서울동부지방법원-2021고합103

범 죄 사 실 피고인은 1997. 11.경부터 B이라는 상호로 무역유통업을 운영하는 사람이다. 피고인과 피해자 C은 1988년경 같은 회사에 입사하여 함께 근무를 하면서 알게 된 이후 절친하게 지내던 사이이다. 피고인은 2013. 1.경 서울 서초구 D에 있는 피해자가 근무하는 E 사무실 안에서, 피해자에게 “F 계열사인 G에 밀폐용기 등 판촉상품을 납품하고 있는데, G에 돈을 투자하고 투자한 돈 상당액의 물건을 납품한 것처럼 세금계산서를 발행을 해 주면 G로부터 수수료 명목으로 투자금액의 5% 상당 금액을 받을 수 있으니, G에 투자할 돈을 빌려 달라. G로부터 받은 수수료 중 2%를 네게 이자로 주겠다. 실제로 물건을 납품하는 것은 아니고 거래내역만 잡히고 내부적으로 돈만 왔다 갔다 하게 하려는 것이다. G에 돈이 다 보관되고 있고 G는 F 계열사이기 때문에 반드시 돈을 돌려받을 수 있으니 원금은 걱정하지 않아도 된다.”고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산도 없이 피해자로부터 돈을 차용하여 피고인의 금융기관에 대한 대출 원리금 및 카드대금, B의 거래업체들에 대한 대금채무 등의 변제와 B의 기타 운영자금 및 생활비 등으로 사용할 생각이었을 뿐이지 그 차용금을 G에 투자를 하거나 G로 하여금 보관하도록 할 생각은 없었기 때문에 피해자에게 차용원금을 변제할 의사나 능력은 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 1. 25.경 B 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 5,000만 원을 G에 투자하기 위한 차용금 명목으로 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 5. 31.경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 29회에 걸쳐 합계 1,453,160,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 각 거래내역서, 각 녹취록, 계좌거래내역서, 각 차용증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(포괄하여), 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소장 변경허가가 위법하다는 주장에 관하여 가. 피고인과 변호인은, 이 법원이 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로 제3회 공판기일에서 검사의 2021. 10. 21.자 공소장변경신청을 허가하였으나 변경된 공소장은 피고인이 피해자에게 변제한 금원을 편취액에서 공제하지 아니하고, 피고인이 피해자로부터 지급받은 금원 전체를 편취액으로 변경함으로써 피고인의 방어권을 중대하게 침해하므로 위 허가결정은 위법하다고 주장한다. 나. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결). 다. 이 사건 기록에 의하면, 검사는 ‘피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,453,160,000원을 교부받고, 피고인은 합계 798,910,000원을 이자 명목으로 지급함으로써 654,250,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’는 공소사실로 기소한 사실, 검사는 2021. 10. 21. 피고인이 피해자에게 이자 명목으로 금원을 지급하였더라도 이를 편취액에서 공제할 수 없다는 취지에서 ‘피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,453,160,000원을 교부받아 이를 편취하였다’로 공소장 변경을 신청한 사실, 이 법원은 제3회 공판기일인 2021. 10. 22. 피고인과 변호인에게 공소장 변경에 대한 의견을 물은 후(피고인과 변호인은 특별한 의견이 없다는 취지의 진술을 하였다), 검사의 위 공소장 변경신청을 허가한 사실을 인정할 수 있다. 라. 살피건대, 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 피고인이 판시 범죄사실과 같은 기망행위를 함으로써 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재 금원을 지급받았다는 것으로 기초적 사실관계가 동일한 점, 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 피고인이 피해자에게 이자 명목으로 지급한 금원을 편취액에서 공제할지 여부에 관하여만 차이가 있는 것으로, 이는 사실관계의 동일성과는 무관하고, 편취액 산정에 대한 법리적 판단의 문제일 뿐 아니라 피고인은 이에 대해 충분히 방어권을 행사하였다고 보이는 점(2021. 8. 11.자 변호인 의견서 등), 위와 같은 공소장변경에 따라 피고인이 방어권 행사에 들일 노력이나 시간 등이 현저히 증가하여 방어권 행사에 지장을 초래할 가능성이 뚜렷하다고 할 수 없는 점 및 위와 같은 공소장변경 전·후의 변론과정과 이 사건 소송의 진행 경과 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위와 같이 공소장변경을 허가하였다고 하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피해자에 대한 기망행위가 있었는지에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 금원을 지급받기는 하였으나, 이는 단지 사업자금을 차용한 것에 불과할 뿐 ‘G’에 금원을 투자하여 수익금 중 일부를 지급한다는 취지의 기망행위를 한 바 없다. 피고인은 피해자로부터 금원을 차용할 당시에는 변제의사 및 변제자력이 있었으나 사후적으로 사업이 어려워져 이를 변제하지 못한 것에 불과하므로 편취의사가 없다. 나. 판단 1) 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련 방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 금원이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 G로부터 투자요청을 받거나 위 회사로부터 투자에 따른 수익금을 지급하겠다는 약속을 받은 바 없음에도 피해자에게 위와 같이 거짓말하여 G에 대한 투자 명목으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 금원을 교부받은 사실(이하 위 금원을 통칭하여 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 인정할 수 있고, 대여금액, 대여기간, 담보제공여부 등 피고인과 피해자의 거래관계에 비추어, 피고인이 이 사건 금원을 자신의 사업체 운영자금 등으로 사용한다고 피해자에게 사실대로 고지하였다면 피해자로서는 이 사건 금원을 피해자에게 대여하지 아니할 상황이었음도 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인에게 송금하고, 2013. 3. 말경부터 피고인으로부터 그 이자 명목의 금원을 지급받아 왔다. 그런데 피해자는 2019. 7.분부터 이 사건 금원에 대한 이자를 제대로 지급받지 못하고 피고인과의 연락도 두절되자 피고인의 집을 직접 찾아가는 등 수소문하다가 2019. 8. 21. 피고인과 통화를 하게 되었고, 그 통화내용을 녹음하였다. 피해자는 위 통화에서 피고인에게, ‘G에 돈을 넣는 그 비즈니스가 진짜인지, 이 사건 금원이 G로 들어간 것이 맞는지 명확히 말하라’고 요구하였고, 이에 피고인은 ‘위 비즈니스가 사실이고, 위 금원이 G로 들어간 것도 맞다’고 대답하면서 피해자에게 ‘몇 년 간이나 그렇게 믿고 (위 사업을) 진행해왔는데, 하루 이틀 연락 안 된다고 (자신의) 집으로 찾아오는 것은 당황스럽다’고 답변하였다. 또한 피고인과 피해자 사이의 2019. 10. 14.경 통화에서도, 피해자는 피고인에게, ‘이 사건 금원을 G에 투자한 것이 아니냐’고 말하면서, ‘나한테 G로부터 받는 수익금이 중간에 낮아졌다고까지 얘기하지 않았느냐, 그렇다면 그 돈을 어디에 썼느냐’라고 말하였는데, 이에 대해 피고인은 ‘이 사건 금원을 G에 투자한 바 없다’고 시인하면서 위 돈을 ‘도박으로 날렸다’고 말하였다. 위와 같은 피고인과 피해자의 대화 내용에 의하면, 피해자는 G와 관련한 사업에 투자하는 것으로 알고 피고인에게 이 사건 금원을 지급하였고, 피고인도 피해자가 위와 같이 알고 있는 것을 인식하면서 수년 간 위 사업의 투자금에 대한 이익금 명목으로 피해자에게 금원을 지급하여 왔음을 알 수 있다. 나) 이에 대해 피고인은 수사기관에서, 피고인이 운영하는 B의 사업자금 명목으로 피해자로부터 이 사건 금원을 차용하였고, 이에 대해서는 피해자도 알고 있었으며, 위 각 대화내용상 G가 언급된 것은 B이 G와 거래관계가 있었기 때문이라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피해자가 G와 관련된 특정 사업에 이 사건 금원을 투자하였다는 것에 관한 피고인과 피해자의 대화 내용이 명확하고, 달리 해석될 여지가 없는데다가, 이 사건 금원이 처음 지급되기 시작한 2013년에 G에 대한 B의 매입액이 약 8,000만 원 정도였을 뿐 그 이후에는 G에 대한 연 매출액이나 연 매입액이 모두 없거나 합계액이 1,000만 원 미만으로(증거기록 101-182면), 이 사건 금원의 액수나 B의 매출에 비추어 그 거래비중이 극히 미미한 수준인바, 피해자가 피고인의 기망행위가 아니라면 B과 G와의 거래관계를 언급할 만한 이유가 없을 것으로 보여 피고인의 위와 같은 변명은 믿기 어렵다. 다) 피해자는 2013년경부터 2019년경까지 오랜 기간 동안 상당한 금원을 피고인에게 대여하면서도, 원금을 반환받지 않고 다시 대여하는 방식으로 대여금액을 늘려왔으며 그 과정에서 피고인으로부터 어떠한 담보를 제공받은 바도 없다. 이 사건 금원의 규모나 대여 기간, B의 사업 내용(소형가전제품, 주방용품 등을 중국으로부터 수입하여 국내에 판매)과 규모에 비추어 볼 때, ‘허위 세금계산서를 발행하는 방식 등으로 G와의 거래 규모를 늘리는 방법으로 수수료를 지급받을 수 있고, F과 관련 있는 G에 투자된 금원은 언제든지 반환받을 수 있다’는 피고인의 기망행위 없이, 피고인의 사업자금을 융통해 달라는 요청만으로 피해자가 아무런 담보 없이 대여금액을 늘려가면서 장기간 대여하였다는 것은 경험칙상 믿기 어렵다. 결국 피고인의 위와 같은 기망행위가 없었더라면 피해자가 이에 응하지 아니하였다고 봄이 상당하다. 라) 한편, 피고인과 변호인은, 설령 이 사건 금원에 대한 피고인의 편취범행이 인정되더라도 이에 대한 이자 명목으로 피고인이 피해자에게 지급한 금원은 편취액에서 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 교부받은 이상 즉시 그 금원 전체에 대해 사기죄가 성립하고, 사후에 그 중 일부를 변제하였더라도 이는 이미 취득한 재산상 이득을 사후에 반환 내지 변상한 것에 불과하여 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없으며, 일부가 반환 내지 변상되었다고 하여 피해금액에서 공제될 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1641 판결 취지 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 안전하고도 수익이 높은 투자처가 있는 것처럼 기망하여 합계 약 14억 5,000만 원을 편취한 것으로 범행기간, 범행경위, 편취금액에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 오랜 친구였던 피고인으로부터 거액을 편취당하여 상당한 정신적, 물질적 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 단순히 피해자에 대한 차용금 반환채무를 이행하지 못한 것에 불과하다고 변명하면서 이 사건 범행을 부인하고 있다. 다만, 피고인이 피해자에게 이자 또는 수익금 명목으로 약 8억 원을 변제하였고, 피고인 소유의 부동산이 경매되면서 피해자가 그 경매절차에서 약 3억 원을 배당받는 등 피해의 상당 부분이 회복된 점, 피고인은 2021. 11. 29. 피해자에게 4,000만 원을 추가로 변제하였고, 이와 별도로 3억 4,000만 원을 더 변제하기로 하면서 피해자와 합의하였으며, 이에 피해자는 이 법원에 피고인에 대한 처벌불원서를 제출한 점, 이 사건 기망행위의 내용은 허위 세금계산서 발행을 통한 외형 부풀리기에 금원을 투자하자는 것으로 피해자도 위와 같은 방식으로 고수익을 얻고자 금원을 지급한 것이어서 피해발생에 상당한 책임이 있다고 보이는 점, 피고인이 형사처벌 전력 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.