대구지방법원김천지원-2023고단159

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2021. 4. 22. 서울중앙지방법원에서 전기통신사업법위반죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 4. 30. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B은 2021. 4. 22. 같은 법원에서 전기통신사업법위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2021. 5. 11. 그 판결이 확정되었고, 피고인 C은 2021. 8. 20. 서울중앙지방법원에서 전기통신사업법위반죄로 징역 1년 2월을 선고받고 2021. 8. 24. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 대포유심 개통·유통 조직은 대포유심 개통 및 유통을 총괄하는 ‘총책’, 인터넷, SNS 등에 광고하여 대출 또는 금원이 필요한 사람들을 상대로 이동전화 개통에 따른 대가지급을 약속하며 명의대여자를 모집하는 이른바 ‘토스실장’, 토스실장이 모집한 명의대여자를 상대로 이동전화 가입 절차를 진행하여 이들 명의로 이른바 ‘대포유심[USIM(Universal Subscriber Identity Module), 범용 가입자 식별 모듈]’을 개통하는 ‘이동통신 판매점 업주’, 이동통신 판매점에서 대포유심을 수거하거나 대포유심 구매자들에게 배송하는 ‘배달원’, 대포유심을 구매하여 판매하는 ‘도매업자’ 등으로 각 역할을 분담하고, 검거에 대비하여 자신의 신분을 감춘 채 수사기관의 추적이 곤란한 이른바 ‘대포폰’을 이용하거나 ‘텔레그램’, ‘위챗’, ‘라인’ 등의 해외 메신저를 이용하여 내부자들 사이에 순차 또는 암묵적으로 연락하는 공모관계에 따라 점조직 형태로 운영되고 있다. 피고인 A, 피고인 B은 구미지역에 거주하는 선·후배 사이로, 위와 같은 체계적 조직을 갖추고 다량의 대포유심을 개통해 범죄조직 등에 판매하는 대포유심 개통·유통 조직의 총책이고, 또한 피고인 B은 2020. 1.경부터 경북 구미시 G에서 영업을 시작한 ‘H’이라는 판매점의 대표이다. 피고인 C은 2019. 8.경부터 대구 서구 I, 1층에서 영업을 시작한 ‘J’이라는 판매점의 대표이고, 피고인 F은 2019. 10.경부터 구미 K에서 영업을 시작한 ‘L’이라는 판매점의 대표이고, 피고인 D은 2020. 1.경부터 대구 동구 M에서 영업을 시작한 ‘N’이라는 판매점의 대표로서 모두 ‘이동통신 판매점 업주’이다. 피고인 E는 인터넷, SNS 등에 광고하여 명의대여자를 모집하여 명의대여자들의 신분증 및 서약서를 촬영한 사진을 전송하는 역할을 담당한 ‘토스실장’이다. 피고인들은 위와 같이 각자 역할을 분담한 후, 대포유심 유통에 따른 수익금을 각 역할에 따라 배분하기로 공모하였다. 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 F의 공동범행 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선·중개하거나 광고하는 행위를 하여서는 아니되고, 일정한 경우를 제외하고 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2019. 10.경 상호 불상의 카페에서 만나, 명의대여자를 모집해 선불 유심을 개통한 후 이를 판매하는 대포유심 개통·유통 범행을 하기로 공모하면서, 피고인 A는 피고인 F에게 판매점 운영자금을 빌려주면서 판매점을 운영하도록 제의하고, 피고인 B, F과 피고인 C을 서로 연결해주어 피고인 C으로 하여금 피고인 F에게 대포유심 개통 방법을 설명하게 한 후, 본인은 유심 판매 대금 중 일부를 수익으로 건네받기로 하였고, 피고인 C은 피고인 F에게 대포유심 개통 방법을 설명해주고 성명불상의 토스실장이 인터넷, SNS 등 광고를 통해 1회선 당 약 10∼20만 원의 자금을 제공하는 것을 조건으로 유심 개통 명의대여자들을 모집하면 그 명의대여자들의 정보를 전달받아 이를 이동통신 판매점에 넘겨주는 역할을 담당하고, 피고인 F은 2019. 10.경부터는 본인이 사업자로 되어있는 위 ‘L’ 판매점을 이용하여, 2020. 1.경부터는 피고인 B이 사업자로 되어있는 위 ‘H’ 판매점을 이용하여, 유심 개통 명의대여자들의 정보를 넘겨받아 유심을 개통하는 역할을 담당하고, 피고인 B은 유심 구매 희망자를 확보해 피고인 C, F에게 알려주어 유심을 판매하게 한 후 구매자들로부터 대금을 지급받아 수익을 분배하는 역할을 담당하였다. 피고인들은 위와 같은 역할 분담에 따라 2019. 10. 14.경 불상의 장소에서 O 명의의 유심(통신사: P, 전화번호: (전화번호 1 생략))을 개통하여 이를 유통한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 7. 1.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 795명 명의로 1,466개의 유심을 개통하여 유통하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 자금을 제공하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 중개하고, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 이를 타인의 통신용으로 제공하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E의 공동범행 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선·중개하거나 광고하는 행위를 하여서는 아니되고, 일정한 경우를 제외하고 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, B, C은 위 1항 기재와 같이 대포유심을 개통해 유통하기로 공모하고, 피고인 D은 2020. 9.경 피고인 C의 제안에 따라 피고인 D이 운영하는 위 ‘N’을 이용해 유심을 개통하는 역할을 담당하고, 피고인 E는 2020. 9.경 피고인 B의 제안에 따라 인터넷, SNS 등 광고를 통해 1회선 당 약 10∼20만 원의 자금을 제공하는 것을 조건으로 유심 개통 명의대여자들을 모집하고 그들의 정보를 이동통신 판매점에 넘겨주는 토스실장의 역할을 담당하기로 하였다. 피고인들은 위와 같은 역할 분담에 따라 2020. 9. 28.경 불상의 장소에서 Q 명의의 유심(통신사: R, 전화번호: (전화번호 2 생략))을 개통하여 이를 유통한 것을 비롯하여, 같은 날 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3명 명의로 11개의 유심을 개통하여 유통하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 자금을 제공하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 중개하고, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 이를 타인의 통신용으로 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C, D, E, F의 각 법정진술 및 피고인 A의 일부 법정진술 1. 수사보고(범죄일람표특정 경위), 수사보고서(L 및 H 전체 개통회선 확인), 통신사회 신자료 1. 문자내역서, 텔레그램내역서 1. 피고인 A, B, C의 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 및 범죄일람표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 전기통신사업법 제95조의2 제3호, 제32조의4 제1항 제2호, 형법 제30조(자금제공 조건 전기통신역무 제공계약 알선ㆍ중개ㆍ광고의 점), 각 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문, 형법 제30조(전기통신역무 제공의 점) 1. 형의 선택 가. 피고인 A, B, C, F : 각 징역형 선택 나. 피고인 D, E : 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인 A, B, C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 D, E : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B, C, F : 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 D, E : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B과 변호인의 주장 및 판단 1. 공소권남용 주장 가. 주장의 요지 피고인 A, B은 이 사건 범행과 유사한 시기에 동종 유형으로 저지른 범행으로 수사를 받고 공소제기되어 1심 판단을 받았다. 그런데 검사는 위와 같이 공소제기할 무렵 위 피고인들에 대하여 이 사건 범행을 포함하여 공소를 제기하거나, 1심 판결이 확정되기 전에 추가기소할 수 있었음에도 뒤늦게 1심 판결이 선고되어 확정된 후 이 사건 기소하였는바, 이 사건 공소제기는 검사가 소추재량을 현저히 일탈하여 기소한 것으로 공소권남용에 해당한다. 나. 판단 1) 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14295 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. ◯ 검사는 이 사건 공소제기에 앞서, 2020. 10. 29. 피고인들에 대하여 서울중앙지방법원 2020고단7410호로 전기통신사업법위반 사건(이하 ‘선행사건’이라고 한다) 공소를 제기하였다. ◯ 선행사건은, 피고인 A, B, C이 공동하여 2019. 8. 27.부터 2020. 7. 20.까지 ‘J’을 통하여 명의대여자 S, T 등을 비롯한 각 명의대여자들 명의로 선불 유심칩 1107개(=991개 + 116개)를 유통시켜 자금을 제공하는 조건으로 전기통신사업자가 제공하는 전기통신 역무를 타인의 통신용으로 제공하고, 피고인 A, B, C, F이 공동하여, 2019. 11. 27.경 ‘L’을 통하여 명의대여자 U, V 명의로, 2020. 3.경부터는 ‘H’을 통하여 2020. 5. 30.경까지 명의대여자 W, X 명의로 총 12개의 선불유심칩을 각 개통ㆍ유통시키고, 피고인 B, C, D, E가 공동하여 ‘N’ 통신을 통해 명의대여자 Y, Z, AA 3인 명의로 2020. 9. 23.경부터 2020. 9. 28.경까지 11개의 선불 유심칩을 개통ㆍ유통시킴으로써, 각 전기통신사업법을 위반하였다는 것이다. ◯ 한편, 이 사건 공소사실은, 피고인 A, B 등이 공동하여 ‘L’ 및 ‘H’을 이용해 별지 범죄일람표 기재 각 명의대여자 795명 명의의 선불 유심칩 총 1466개를 개통하여 타인의 통신용으로 유통하고, 피고인 A, B 등이 ‘N’을 이용해 명의대여자 Q, AB, AC 3인 명의 선불 유심칩 총 11개를 개통하여 타인의 통신용으로 유통시킴으로써, 각 전기통신사업법을 위반하였다는 것이다. 이 사건 각 전기통신사업법 위반행위는 선행사건에서 유죄판결이 확정된 피고인들의 각 전기통신사업법위반죄와 비슷한 시기에 동종 수법으로 질러진 것이기는 하나, 위 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 전기통신사업법위반 범행은 다른 명의대여자 명의로 각 개통되어 타인의 통신용으로 이용제공된 선불 유심칩에 대한 것이므로 각 별도의 전기통신사업법위반죄에 해당하며 동일 사건은 아니다. ◯ 피고인 D은 2020. 10. 19. 선행사건 범죄사실 기재 명의대여자 3인 명의(Y, Z, AA)로 유심칩을 개통하여 유통한 혐의에 대하여 수사기관에서 피의자신문조사를 받았다. ◯ 그런데 피고인 D은 선행사건이 2020. 10. 29. 공소제기된 이후 2020. 11. 9. 경찰에 이메일로 ‘N’을 이용하여 개통한 유심침 관련 추가자료를 이메일로 제출하였다. ◯ 한편 인터넷 광고 등을 통해 명의대여자를 모집 역할을 하던 이른바 토스실장 역할의 AD 등에 대한 전기통신사업법을 위반 관련 범행이 별건 수사로 진행되었고, 그 수사과정에서 토스실장 역할을 한 AD이 피고인 F, B이 운영한 이동통신판매점을 통하여 보이스피싱 사기 범행 등에 이용된 대포유심 등 개통하여 판매한 혐의가 추가로 확인되었다. 이에 수사기관은 별건 수사과정에서 2020. 11. 10.경 이동통신대리점 ‘L’, ‘AE’ 운영기간 전체에 대하여 ‘선불 이동전화가입현황 전산자료’에 대한 압수수색영장을 청구하였고, 그에 터잡아 압수수색영장이 발부되자, 2020. 11. 11. 영장을 집행하였다. ◯ 위와 같은 경위로 2020. 11. 11.경 ‘L’, ‘AE’ 전체 운영기간 중 개통된 선불 이동전화 가입현황 전산자료가 확인되었고, 이에 경찰은 위 자료를 토대로 피고인들에 대한 추가 혐의 수사에 착수하여, 2020. 12. 15. 피고인 A에 대한 피의자신문조사를 진행하고 피고인 A가 B, F 등과 공모공동하여 ‘L’, ‘AE을’ 통해 대포유심을 개통, 판매한 범행에 가담하였는지 여부 및 피고인 D이 제출한 추가 명의대여자 3명(Q, AB, AC) 관련 사항의 조사를 진행하였다. 피고인 A는 2020. 12. 15.자 피의자신문조사에서 추가 혐의를 부인하였다. ◯ 경찰은 2020. 11. 15. 유심칩 명의대여자인 Q, AB, AC 등을 수사대상자로 한 다음, 이들의 이동전화번호가 불법적 목적으로 이용되었는지 여부, 해당 명의대여자들의 이동전화가 개통된 경위, 개통 관련 별정통신사 등을 수사하고, 2020. 12. 18.부터 2021. 7. 20.까지 공범관계가 의심되는 관련자들인 피고인 E, B, F, C에 대하여 각 피의자신문조사를 실시한 다음 2021. 7. 29. 피고인들에 대한 전기통신법위반 혐의를 서울중앙지검 2021형제36126호로 기소의견으로 송치하였다. ◯ 검사는 2023. 2. 21.경 이 사건 공소제기를 하였다. ◯ 선행사건에서 2021. 4. 22. 1심 판결(피고인 B, C 각 징역 1년 6개월, 피고인 A 징역 1년 2개월 및 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간, 피고인 E, F, D 각 벌금 300만 원)이 선고되었고, 피고인 C만 1심 판결에 항소하여, 나머지 피고인들에 대하여는 위 판결이 확정되었다. 항소심에서 2021. 8. 20. 피고인 C에 대한 항소심 판결이 선고되어 그 판결이 확정되었다(피고인 C 징역 1년 2개월). 3) 위 인정사실에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 선행사건 공소제기일인 2020. 10. 29.경에는 피고인들에 대한 추가 전기통신법위반 혐의가 아직 수사기관에 인지되거나 구체적 범행 내용이 확인되지 않은 상황으로 선행사건과 동시에 공소제기는 불가능한 상태였다. 선행사건 뿐만 아니라 추가 혐의에 대한 수사과정에서도 피고인 A는 혐의를 부인하면서 공범관계를 부인하였고, 따라서 수사기관으로서는 선행사건 공소제기 이후 각 이동통신판매점을 이용한 전체 운영기간 개통자료가 별건 수사 과정에서 확인되었다는 사정만으로, 보완수사 없이 바로 추가 사건을 검찰로 송치하기 어려운 상황이었고, 확보된 자료를 토대로 보완수사가 필요한 상황이었다. 경찰은 2020. 12.경부터 2021. 7.경까지 추가 혐의 수사를 진행하여 2021. 7. 29. 검찰로 사건을 송치하였고 이러한 수사과정이 통상의 경우와 달리 지연되었다거나, 자의적으로 수사기관에서 선행사건의 판결확정을 기다려서 피고인들을 기소하기 위해 사건을 분리 송치한 것이라고 볼만한 아무런 사정도 없다. 다만 사건이 검찰로 송치된 후 2023. 2. 21. 이 사건 공소 제기에 이르기까지 다소 시간적 간격이 있고 기소가 지연된 사정은 인정된다. 그러나 선행사건의 재판절차에서 유죄판결이 선고되어 확정되었더라도 그러한 사정만으로 검사가 선행사건 공소제기 이후에 어떠한 의도를 가지고 선행사건 1심 판결 확정 후 상당 기간이 지난 후에 다시 이 사건 공소를 제기하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 공소제기는 검사가 소추재량권을 현저하게 일탈하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 AF 공소사실 2항에 대한 주장 가. 주장 피고인 A는 2020. 3.부터는 수익금을 분배받지 않았고 공소사실 제2항 범행에 가담하지 않았다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈한 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 2) 피고인 A는 유죄부분 범죄사실 제1항 기재와 같은 공범관계 및 역할분담에 따라 일련의 위 범죄사실 기재 대포유심 개통 판매ㆍ유통 범행에 가담하였다. 공범들에 의해 일련의 대포유심 개통 판매ㆍ유통 범행이 계속 중인 상황에서 피고인 A가 일정 시점 이후로 피고인 B으로부터 자신의 몫으로 약정했던 돈(회선 당 5,000원)을 지급받지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인 A는 공범관계에 있는 상피고인들과의 공모 및 불상의 토스실장 등과의 순차적 의사연락 아래 동일 수법으로 일련의 대포유심 개통 판매ㆍ유통 범행이 실행 중인 점을 잘 알고 있는 상황에서, 이를 방지하기 위해 적극적으로 노력하는 등 자신이 실행행위에 미친 영향력을 제거하지 아니하였다. 피고인 A는 단지 B에게 ‘앞으로 자신의 몫은 B이 알아서 하라’는 취지로 말하였던 것에 불과하며, 피고인 B은 그러한 내부수익 배분에 관한 사항을 다른 공범에게 알리지 않은 채 A 몫의 수익 부분도 자신이 직접 취하면서 종전과 마찬가지 수법으로 상피고인 B 등과 역할 분담하여 대포유심 개통 판매ㆍ유통 범행을 지속해 온 것인바, 피고인 A가 공모공동정범으로서 가담한 이 사건 대포유심 개통ㆍ판매 범행의 공범관계에서 종국적으로 이탈하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들의 이 사건 범행에의 가담 내용과 수행한 역할, 범행으로 취한 각 수익 내역, 불법 개통한 선불 유심칩의 규모 등을 고려하고, 특히 피고인 A, B, C의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 각 전기통신사업법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 아울러 고려한다. 위와 같은 사정과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범죄전력을 비롯한 양형의 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.