서울동부지방법원-2012고합586

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2008. 12. 30. 서울중앙지방법원에서 강제집행면탈죄 등으로 징역 1년 집행유예 2년을 선고받고 2009. 6. 11. 그 판결이 확정되었고, 2011. 7. 11. 서울동부지방법원에서 상법위반죄 등으로 징역 1년 집행유예 2년을 선고받고 2011. 7. 19. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2010. 9. 7. 서울남부지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 1년 집행유예 2년을 선고받고 2010. 9. 15. 그 판결이 확정되었고, 2010. 12. 24. 서울동부지방법원에서 상법위반죄 등으로 징역 10월 집행유예 2년을 선고받고 2011. 1. 1. 그 판결이 확정되었다. [피고인들의 지위 및 기초사실] 피고인 A는 코스닥 상장회사인 ㈜G(이하 'G'이라 한다)를 경영하고 있던 피해자 H으로부터 G의 주식 1,306,546주(지분율 11.61%) 및 회사경영권을 양수하는 계약을 실질적으로 주도한 사람으로서 2009. 3.30. 피해자 H으로부터 G의 경영권을 양수한 후 회장으로서 회사의 중요사항 결정에 관여하였고, 피고인 B는 2009. 2. 26. G의 지배인으로 선임되었다가 2009. 3. 30. G의 대표이사로 취임하여 회사의 전반적인 업무를 담당하였다. [2009. 4. 14.자 유상증자 관련 3억 3,000만 원 횡령] 피고인들은 2009. 1.말경 H으로부터 G의 주식 및 경영권 인수자금 중 계약금 2억 원을 마련하기 위하여 피고인 B의 집을 담보로 대부업자 I으로부터 3억 원을 차용하였다. 피고인들은 2009. 4. 14.경 신주인수권부사채를 발행하여 피해자 G 명의의 제일은행 계좌(K, 이하 'K계좌'라고만 한다)에 입금된 9억 9,000만 원을 같은 날 전부 인출하였다가 그 중 7억 3,500만 원을 ㈜L(이하 'L'라고만 한다) 명의의 기업은행 계좌(M, 이하 'M계좌'라고만 한다)에 입금시키고, 그 중 3억 3,000만 원을 다시 I 명의의 광주은행 계좌(N)로 위 3억 원에 대한 원금 및 이자 변제 명목으로 이체하였다. [2009. 5. 27.자 유상증자 관련 3,000만 원 횡령] 한편 피고인들은 2009. 5. 27.경 유상증자대금 9억 9,000만 원을 업무상 보관하던 중 5억 원을 L 명의의 우리은행 계좌(O)로 이체하고, 피고인 B는 같은 날 서울 금천구 가산동 327-32에 있는 우리은행 가산벤처지점에서 위 L 명의 계좌에서 자기앞수표 5억 원을 인출하여 2009. 5. 28. 그 중 자기앞수표 2,000만 원을 G 직원 P 명의의 하나은행 계좌(Q)로 입금하였고, 2009. 6. 3. 자기앞수표 1,000만 원을 피고인 B 명의의 농협 계좌(R)로 입금한 후 이를 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 G 소유인 합계 3억 6,000만 원(=3억 3,000만 원+2,000만 원+1,000만 원)을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, S, T, U의 각 법정진술 1. I의 진술서, 수사보고(참고인 T 통화내용보고), 수사보고(참고인 I 통화내용보고), 수사보고(압수수색검증영장집행결과보고), 금융거래정보제공서(우리은행), 금융거래정보내역자료통보(광주은행), 금융거래내역의뢰에 대한 회신(하나은행), 금융거래정보제공요구회신서(농협이튼타워지점), 수사보고(현금출납부 및 통장거래내역), 수사보고(고소인 증거자료 제출) 1. 판시 전과 : 수사보고(관련판결문 편철), 수사보고(상피의자 S, B 공소장첨부) 사본(2011형제13467호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 2009. 4. 14.자 유상증자 관련 3억 3,000만 원 횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인 A는, 피고인 B가 2009. 4. 14.자 유상증자를 주도하였고 자신은 관여한 바가 없다고 주장하고, 피고인 B는, I을 알지도 못하고 피고인 A의 지시에 따라 자금집행을 하였을 뿐 피고인 A와 공모하여 횡령한 사실이 없다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들, 즉 2009. 3.경부터 G의 재무담당 이사로 근무한 U은 당시 피고인 B의 지시로 3억 3,000만 원을 I 명의 계좌로 입금하였던 점, G 유상증자를 포함한 회사의 자금집행은 최종적으로 회장인 피고인 A가 담당하였고, 피고인 B는 자금에 관하여 피고인 A에게 보고한 후 승인을 얻어 집행하였으며, L를 운영하였던 T은 피고인 A의 부탁으로 피고인 B로 하여금 G의 자금 집행시 L 명의 계좌를 이용하게 한 것에 비추어, 피고인 B가 L 명의 계좌를 통하여 I에게 G의 자금을 지급하는 것에 대하여 피고인 A의 지시 또는 승인이 있었을 것으로 보이는 점, I은, 2009. 1.경 T의 소개로 피고인 B에게 위 피고인의 집을 담보로 3억 원을 빌려주었다가 2009. 4. 14. 이자 포함하여 3억 3,000만 원을 변제받았다고 진술하고 있고, 피고인들은, 2009. 1.경 P, V의 소개로 사채업자인 일명 W 회장으로부터 피고인 B의 집을 담보로 G 인수계약의 계약금 등을 빌렸다고 진술하였으며, T은, W 회장이 대출중개자이고 I이 전주인 것으로 보인다고 진술하였는바, 이에 비추어 피고인들은 H으로부터 G의 주식 및 경영권 인수자금 중 계약금 등을 마련하기 위하여 W 회장 또는 I으로부터 빌린 돈에 대한 변제 명목으로 I에게 3억 3,000만 원을 지급한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들은 공모하여 피고인들의 개인채무 변제를 위하여 I에게 피해자 G 소유의 3억 3,000만 원을 지급하여 횡령하였음이 인정되므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 2009. 5. 27.자 유상증자 관련 3,000만 원 횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인 A는, 피고인 B가 2009. 5. 27.자 유상증자를 주도하였고 자신은 위 유상증자 및 자금집행에 관여한 바가 없다고 주장하고, 피고인 B는, 피고인 A의 지시에 따라 자금집행을 하였을 뿐 구체적인 사용내역은 알지 못하며 피고인 A와 공모하여 횡령한 사실이 없다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들, 즉 P에게 지급된 2,000만 원과 관련하여, 피고인 B는, 피고인 A의 지시로 P에게 위와 같이 지급하였다고 진술할 뿐이고, 피고인들은 P에게 G 소유의 돈을 지급한 이유에 대하여 납득할만한 설명을 하고 있지 못한 점, 피고인 B에게 지급된 1,000만 원과 관련하여, 피고인 B는 피고인 A 및 T의 소개로 명동 사채업자인 Y에게 가서 먼저 자신의 돈 1,000만 원을 수수료 명목으로 건네고 관련서류에 대표이사로서 날인하였으며, 2009. 6. 3. 피고인 A에게 보고한 뒤 G 소유의 수표 1,000만 원을 자신의 농협 계좌로 지급받아 보전하였던 점 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자 G 소유의 3,000만 원을 G과 무관하게 지급하여 횡령하였음이 인정되므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장도 이유 없다. 양형 이유 피고인들은 H으로부터 G 경영권을 인수한 후 공모하여 피해자 G 소유인 3억 6,000만 원을 횡령하였고, 그럼에도 서로 상대방에게 그 자금집행의 책임을 미루면서 이 사건 범행을 부인하고 있는바, 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인들이 이 사건 범행으로 개인적으로 이익을 얻은 바는 없는 것으로 보이는 점, 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인들이 현재까지 실형을 선고받은 전력은 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상 및 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 사기 및 사기미수의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 피해자 H으로부터 그 소유인 G의 주식 1,306,546주 및 회사경영권을 매수한 뒤 유상증자를 실시하되, G의 실질적인 자본의 증가를 도모하기보다는 사전에 제3자배정 유상증자에 주금을 빌려 줄 사채업자 S와 짜고 S 등에게 신주를 배정한 후 그로부터 신주대금을 빌려 유상증자 대금을 납입한 후 곧바로 주금을 되찾아 이를 갚는 방법으로 납입을 가장하고, 위와 같은 과정을 거쳐 발행된 신주를 담보로 추가로 사채를 빌리는 등의 방법으로 위 매수대금을 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2009. 1. 12.경 서울 영등포구 여의도에 있는 대우증권 본사 건물에서 피해자 H에게 자신의 재산이 890억 원 정도가 된다고 거짓말을 하면서 마치 위 주식 1,306,546주 및 회사경영권을 정상적으로 매수할 것처럼 행세하였다. 그러나 사실은 피고인들은 별다른 재산이 없어 위 주식 및 G의 경영권을 인수하더라도 그 인수대금을 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 2009. 1. 12.경 같은 장소에서 피고인들의 제안에 속은 피해자 H과 사이에 G 주식 1,306,546주 및 회사경영권을 47억 원에 매수하기로 하는 내용의 주식매매 및 경영권이전 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고, 계약을 체결한 당일 계약금으로 2억 원을, 2009. 2. 23. 중도금 20억 원을, 2009년 상반기에 개최될 정기주주총회 전일까지 잔금 25억 원을 각 지급하고 위 주식을 교부받으며, 정기주주총회에서 기존 이사 및 감사를 해임하고 피고인들이 지정하는 자를 신규이사로 선임하여 경영권을 이전받기로 하였다. 이후 피고인들은 2009. 1. 12.과 같은 해 2. 26. 피해자 H과 추가 합의를 통하여 중도금 중 5억 원은 정기주주총회 전까지, 나머지 5억 원 및 잔금 35억 원은 '재매입약정일(추가유상증자의 납입일로부터 2개월 후)'에 지급하기로 이 사건 계약 조건을 변경하였다. 피고인들은 2009. 3. 30. 정기주주총회에서 피고인 B를 대표이사로 선임하여 피해자 H으로부터 G의 경영권을 취득하였음에도 불구하고, 피해자 H에게는 계약금 2억 원 외에 중도금 및 잔금을 지급하지 않았다. 이로써 피고인들은 피해자 H을 기망하여 피해자로부터 G 주식 1,306,546주를 제공받으려고 하였으나 피해자가 중도금 및 잔금을 지급하지 않는다는 이유로 주식을 제공하지 않아 미수에 그쳤고, G 경영권 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 변소 요지 피고인 A는 H을 기망한 사실이 없고 편취 범의도 없었으며, 피고인 B는 피고인 A가 H과 G 인수에 관한 이 사건 계약을 체결하는 것에 직접 관여한 바가 없다. 다. 판단 1) 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 H의 수사기관 및 법정진술이 있고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음과 같은 사실은 인정된다. 피고인 A가 2009. 1. 12. H과 체결한 G 인수에 관한 이 사건 계약에 따르면, 피고인들이 중도금 20억 원은 2009. 2. 23.에, 잔금 25억 원은 2009년 상반기 주주총회 전일까지 지급하고, 2009. 1. 23.까지 제3자배정 유상증자를 통해 G에 300억 원이 납입되게 하기로 약정하였다. 그리고 피고인 A는 같은 날 H과 '추가합의서'를 작성하면서, H에 대한 중도금 및 잔금 지급채무를 담보하기 위하여 G 유상증자시 20억 원 상당 주식을 H 명의로 배정하고, 피고인들 명의로 배정받는 25억 원 상당 주식에 대하여 H에게 질권을 설정해주기로 하였다. 그런데 2009. 2. 25.경 G의 300억 원 유상증자가 실패하자, 피고인 A는 2009. 2. 26. H과 사이에, 위 피고인이 2009. 3. 5.까지 제3자배정 유상증자를 통하여 G에 60억 원이 납입되도록 하고, 중도금 10억 원에 대한 담보로 유상증자에 의한 10억 원 상당 주식을 H에게 제공하고, 잔금 35억 원에 대한 담보로 유상증자시 H에게 35억 원 상당 주식을 배정하기로 하는 내용의 '2차 추가합의서'를 작성하여 계약 조건을 변경하였다. 피고인 A는 2009. 3. 17.경 60억 원의 유상증자를 하였음에도 H에게 주식을 배정하거나 질권을 설정해준 바가 없고, 2009. 4. 29.경 206억 원의 유상증자를 하였음에도 역시 H에게 중도금 및 잔금을 전혀 지급한 바는 없다. 2) 그러나 위 증거에 따라 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 이 사건 계약 체결을 위해 매각주관사인 대우증권에서 피고인들과 만난 자리에서 피고인들이 자신들의 재산이 890억 원이 있다고 말하면서 기망하였다는 H의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. H은 대우증권과의 계약에서 정한 면책조항에 따라 대우증권에 직접 책임을 물을 수 없는 상황이었음에도 피고인들에게 890억 원이라는 거액의 재산이 있다는 대우증권 측의 말을 믿고 자신이 직접 피고인들의 재산에 대하여 전혀 확인하지는 않은 채 피고인 A와 이 사건 계약을 체결하였다. 피고인 A는 이 사건 계약체결 당시 S 등으로부터 돈을 빌려 유상증자대금을 납입한 후 그 유상증자로 발행된 주식을 처분하거나 담보로 제공하고 빌린 돈으로 H에게 G 주식 및 경영권인수 대금을 지급하려 하였다. 그리고 H은 2009. 3. 5.경 60억 원 유상증자를 위해 피고인들과 S, T이 만난 자리에 함께 있었는데, 당시 돈을 빌려주기로 한 Z가 현장에 나타나지 않아 유상증자가 실패하였던 점, H은 2009. 3. 17.경 유상증자 당시 S에게, 차용금 60억 원에 대한 약속어음 및 60억 원에 대해 책임진다는 취지의 각서를 작성하여주고, 양도성예금증서 발행을 위하여 S에게 G 법인인감과 명판을 주었던 점, 또한 H은 2009. 5. 19. S를 통하여 Z로부터, H 명의의 약속어음 등 서류 일체가 폐기되었음을 확인하고 향후 위 서류로 인하여 발생하는 문제에 대하여 Z가 책임지겠다는 취지의 확인서를 작성받기도 한 점 등에 비추어, H 역시 피고인 A가 위와 같은 방법으로 인수자금을 마련한다는 사정을 알았던 것으로 보인다. H은 피고인 A로부터 중도금 등을 전혀 지급받지 않았고 2009. 3. 17. 유상증자시 H 명의로 주식을 전혀 배정받은 바가 없음에도 불구하고 2009. 3. 30. G 대표이사직에서 스스로 사임하였고, 또한 피고인 A로부터 새로 선임되는 G 이사들 명의 사임서를 받았으므로 피고인 A가 중도금 등을 지급하지 않을 경우 그 사임서를 행사하여 경영권을 회복할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 전혀 취한 바도 없다. 이를 볼 때 H이 그 주장과 같이 피고인 A로부터 기망당하여 G 경영권을 이전하여준 것인지 의문이 든다. H은 이 법정에서, 자신은 피고인 A와 이 사건 계약조건 등에 관하여 협의하고 이 사건 계약을 체결하였고, 피고인 A에게 중도금 등의 지급을 요구하였을 뿐 피고인 B에게는 이를 요구한 바가 없으며, 이 사건 계약체결과정에서 피고인 B가 자신을 기망한 것은 없으나 계약서에 피고인 B의 이름이 들어가 있어 같이 고소하였다고 진술하였고, 피고인 A도, 자신이 이 사건 계약의 실질적인 주체로서 계약내용 및 자금조달에 대하여 모두 판단하였다고 진술하였다. 이에 비추어 피고인 B는 피고인 A가 주도한 이 사건 계약체결과정에 관여한 바 없이 단지 명의만 빌려준 것으로 보인다. 3) 한편 위 증거에 의하면, 당시 G의 해외법인은 2008년 하반기부터 매출이 급감하고 압류가 들어와 회계감사를 받지 못하였고, 안진회계법인은 G에 대한 회계감사시 해외법인의 회계자료를 제출받지 못하여 2009. 4. 30.경 G 연결재무제표의 적정성을 확인할 수 없다는 이유로 의견 표명을 거절하였다. 그리고 피고인들은 청안회계법인에게 G 해외법인의 재고자산에 대한 실사를 의뢰하고, G의 이사인 U이 2009. 5.경 G 네덜란드 공장의 재고 존재 여부에 대한 실사를 갔다 오기도 하였다. 또한 G의 재무제표상, 2008. 12. 31. 당시 G의 대손충당금은 33억여 원이었던 반면, 해외법인 매출채권 중 상당부분의 회수가능성이 없어 대손충당금으로 처리되어, 피고인들이 G을 인수한 후인 2009. 6. 30.경에는 대손충당금이 519억여 원으로 증가하였다. 이에 비추어 보면, 피고인 A와 H 사이에 이 사건 계약을 그대로 종결시키기로 하는 명시적 합의가 있었다고 보기는 어렵더라도, 피고인 A가 G 경영권을 인수한 후 G 해외법인의 매출채권 및 재고자산의 존부에 관한 의문을 가져 이 사건 계약의 종료를 원하면서 H에게 G 주식의 이전을 요구하지 않는 대신 중도금 등을 더 이상 지급하지 않았을 여지도 있으므로, 피고인 A가 H에게 중도금 및 잔금을 지급하지 않았다는 사정만으로 피고인 A가 H과 이 사건 계약 체결 당시 H으로부터 G 주식과 경영권을 편취할 의사였다고 추단하기는 어렵다. 4) 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 H에게 G 주식 및 경영권 인수자금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 정상적으로 매수할 것처럼 기망하였다거나, 피고인 B가 이 사건 계약체결과정에 직접 관여하여 H을 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 2009. 3. 17.자 유상증자 관련 횡령 1) 공소사실의 요지 피고인들은 2009. 3. 17.경 서울 서초구 서초동 1461-15에 있는 SC제일은행 서초남지점에서 S로부터 48억 원을 차용하여 14명 명의로 48억 원의 제3자배정 유상증자를 실시하고 AA 등 신주 3명에게 12억 원의 제3자배정 유상증자를 실시하였으나, 위 48억 원은 주금 납입 후 곧바로 인출하여 S에게 변제한 가장납입행위였다. 피고인들은 2009. 3. 17.경 위와 같이 제3자배정 유상증자를 실시하고 피해자 G 명의의 제일은행 계좌(AB, '이하 AB계좌'라고만 한다)로 납입금 60억 원을 입금받아 업무상 보관하던 중 그 다음 날 위 SC제일은행 서초남지점에서 위 60억 원을 양도성예금증서(이하 'CD'라고만 한다) 10억 원권 6매로 인출하여 그 중 5매(50억 원)는 위 유상증자 대금 중 가장납입액인 48억 원에 대한 담보 명목으로 S에게 교부하고, 나머지 1매는 같은 해 4. 20.경 G 명의의 위 제일은행 AB계좌로 입금한 뒤 같은 날 위 계좌에서 10억 원을 인출하여 불상의 용도에 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 G 소유인 10억 원을 횡령하였다. 2) 판단 이 부분 공소사실은 2009. 3. 17.자 유상증자 대금 60억 원 중 피고인들이 S로부터 빌려서 납입한 48억 원 외에 나머지 12억 원은 진정으로 납입된 것임을 전제로 하므로 살피건대, S는 수사기관에서, 48억 원은 자신이 Z로부터 빌려서 납입하였고 나머지 12억 원은 실제 청약자들이 납입하였다고 진술하였으나, 이 법정에서는, 자신이 60억 원 전부를 Z로부터 빌려서 유상증자 대금으로 납입하였다고 진술하여 S의 수사기관에서의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 피고인들이 2009. 3. 18. S로부터 60억 원을 빌려 G 명의 AB계좌에 입금하고, 같은 날 이를 10억 원권 CD 6매로 전부 인출하여 S(또는 Z)에게 차용금 60억 원에 대한 담보 명목으로 교부하였으며, 배정된 주식의 주주는 피고인들 및 S가 명의만 빌렸던 사실이 인정되는바, 결국 피고인들은 실질적으로 G에 유상증자대금을 납입한 것이라고 볼 수 없어 위 12억 원을 포함한 60억 원 전액이 가장납입으로 보인다. 이어서 2009. 4. 20.경 G 계좌에서 인출한 10억 원에 관하여 보건대, 피고인 A 변호인이 제출한 G회사 AB계좌 거래내역(증 제16호증), 양도성예금증서 및 각 자기앞수표사본(증 제19, 26호증)에 따르면, 피고인 A는 위 유상증자로 발행된 주식을 담보로 대출받은 돈으로 2009. 4. 15. S로부터 10억 원권 CD 1매를 환수하였고, 피고인들은 2009. 4. 20. 위 CD의 만기 환급금 10억 원을 G 명의 AB계좌로 받아 같은 날 10억 원을 자기앞수표로 인출한 사실이 인정되는바, 위와 같이 인출한 10억 원 또한 G의 실질적인 자본을 형성한 바 없어 피고인들이 이를 임의로 소비하더라도 불법영득의사가 인정되지 않아 횡령에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인들이 공모하여 위 10억 원을 횡령하였다고 볼 증거가 없다. 나. 2009. 4. 14.자 유상증자 관련 3억 5,000만 원 횡령 1) 공소사실의 요지 피고인들은 2009. 3.경 불상지에서 대부업자 AC과 만나 유상증자대금 9억9,000만원을 조달해주면 조달금액의 10%를 수수료 및 이자 명목으로 지급하고, 주식 매도 후에 수익금의 10%를 추가로 지급하며, 위 9억 9,000만 원에 대한 원금 보장 명목으로 3억 5,000만 원을 담보로 제공하기로 약정하였다. 이에 따라 피고인들은 2009. 4. 3. 피해자 G 소유인 유상증자대금 9억 9,000만 원을 업무상 보관하던 중 3억 5,000만 원을 자기앞수표로 인출하여 AC에게 위 유상증자 대금의 원금보장 명목의 담보로 제공하였다. 피고인들은 2009. 4. 14.경 다시 신주인수권부사채를 발행하여 입금된 9억 9,000만 원 중 7억 3,500만 원을 L 명의의 기업은행 M계좌로 대여금 명목으로 입금한 후 위 7억 3,500만 원 중 3억 5,300만 원을 자기앞수표로 인출하여 2009. 4. 15.경 불상지에서 AC으로부터 위 수표 3억 5,000만 원을 반환받는 대신 담보로 위 기업은행 발행 3억 5,300만 원권 자기앞수표를 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 AC으로부터 반환받은 피해자 G 소유의 위 3억 5,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2) 판단 살피건대, 피고인 B 변호인이 제출한 G회사 K계좌 통장내역(증 제1호증)에 따르면, 피고인 B는 2009. 4. 15. G 명의 K계좌로 3억 5,000만 원을 지급한 사실이 인정되어, 피고인 B가 AC으로부터 반환받은 3억 5,000만 원을 같은 날 G에 가지급금 정산 명목으로 입금하였다는 피고인들의 변소와 부합하는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 위 3억 5,000만 원을 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 2009. 4. 29.자 유상증자 관련 횡령 1) 공소사실의 요지 가) 피고인들은 2009. 4. 29.경 서울 금천구 독산동 287-7에 있는 제일은행 독산동지점에서 S로부터 174억 원을 차용하여 제3자배정 유상증자대금 명목으로 174억 원을 납입받고 실제 청약자로부터 제3자배정 유상증자 대금으로 32억 원을 납입받았는데, 위 174억 원은 주금납입 후 곧바로 인출하여 S에게 변제한 가장납입행위였다. 피고인들은 위와 같이 제3자배정 유상증자를 실시하고 피해자 G 명의의 제일은행 K계좌로 206억 원을 납입받아 업무상 보관하던 중, 그 다음날 위 제일은행 독산동 지점에서 위 206억 원을 CD 100억 원과 자기앞수표 106억 원으로 인출하여 그 중 CD 100억 원과 자기앞수표 75억 원 합계 175억 원을 위 유상증자대금 중 가장납입액인 174억 원에 대한 담보 명목으로 S에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 S의 가장납입액을 초과하여 담보로 제공한 피해자 G 소유의 1억 원을 횡령하였다. 나) 피고인들은 2009. 5. 28.경 서울 용산구 이촌동 301-87에 있는 제일은행 이촌동 지점에서 S로부터 위 자기앞수표 75억 원 중 55억 원을 돌려받은 후 피해자 G 명의의 제일은행 K계좌에 입금시켜 업무상 보관하던 중 위 55억 원을 G 명의의 위 계좌에서 AD 명의의 제일은행 계좌(AE)로 입금하고 같은 날 AD로 하여금 이를 1억 원권 자기앞수표 55매로 인출하여 보관하도록 하였다. 피고인들은 2009. 6. 1. AD로 하여금 위 제일은행 이촌동 지점에서 위 자기앞수표 55억 원을 지급제시한 후 5억 원권 수표 11매로 교환하여 인출하게 하고, 같은 날 위 은행에서 S와 S의 채권자인 Z로부터 위 CD 100억 원을 교부받아 업무상 보관하던 중 AD 명의의 계좌(AE로 40억 원, AF로 60억 원)로 합계 100억 원을 무통장입금한 후 AD로 하여금 이를 5억 원권 수표 20매로 교환하여 인출하도록 하였다. 피고인들은 위 5억 원권 자기앞수표 31매 합계 155억 원을 가장납입대금 중 150억 3,000만 원에 대한 원금 및 이자 명목으로 S의 채권자 Z에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 G 소유인 4억 7,000만 원을 횡령하였다. 2) 판단 가) S에게 지급한 1억 원 관련 이 부분 공소사실은 위 유상증자 대금 206억 원 중 피고인들이 S로부터 174억 원을 빌려서 납입하였고 나머지 32억 원은 실제 청약자들이 진정으로 납입한 것임을 전제로 한다. 그러나 위 32억 원이 진정으로 납입된 것인지 여부에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 피고인들이 S(또는 Z)로부터 206억 원을 빌려 이를 유상증자 대금으로 납입하였다가 바로 전액을 CD 및 수표로 발행하여 S(또는 Z)에게 건네주었으며, 피고인 A가 위 유상증자로 발행된 주식을 담보로 대출받아 그 돈으로 2009. 5. 19.경 S(또는 Z)가 보관하고 있던 유상증자 대금 수 36억 원을 회수한 사실이 인정되는바, 위 32억 원을 포함하여 피고인들이 S(또는 Z)로부터 빌려 납입한 206억 원 전부가 가장납입에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 피고인들이 S에게 지급한 175억 원은 G의 실질적인 자본을 형성한 바 없어 이에 대한 불법영득의사도 인정할 수 없는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위 175억 원 중 174억 원을 제외한 나머지 피해자 G 소유의 1억 원을 횡령하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) Z에게 지급한 4억 7,000만 원 관련 앞서 본 사실에 따르면, 피고인들이 S 및 Z로부터 반환받아 AD를 통해 5억 원권 자기앞수표로 교환한 후 다시 Z에게 지급하였다는 155억 원은 G의 실질적인 자본을 형성한 바 없어 피고인들이 이를 Z에게 지급하였다고 하더라도 불법영득의사가 인정되지 않아 횡령에 해당하지 않는다[G 유상증자 과정에서 피고인들이 Z에게 지급한 액수가 155억 원인지 여부에 관하여도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 2009. 6. 1. AD가 재발행한 5억 원권 수표 31매(155억 원)에 대한 추적결과 그중 수표 6매(30억 원)는 Z가 아니라 2009. 6. 30. G의 제일은행 K계좌로 입금된 사실이 인정되는바, 피고인들이 Z에게 155억 원 전부를 지급하였다고 보기도 어렵다]. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 위 155억 원 중 S가 Z로부터 빌려서 납입하였다는 150억 3,000만 원(이 부분 공소사실은 S가 피고인들에게 빌려준 174억 원 중 150억 3,000만 원은 Z로부터 빌린 것이고 나머지 24억 원 상당은 S 소유의 자금임을 전제로 하나, S가 이 법정에서, 피고인 A가 Z로부터 206억 원을 전부 빌렸고 자신은 이를 중개하였다고 진술한 것에 비추어, Z가 빌려준 금액이 위 150억 3,000만 원에 불과하다고 보기도 어렵다)을 제외한 나머지 G 소유의 4억 7,000만 원을 횡령했다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 2009. 5. 27.자 유상증자 관련 4억 7,000만 원 횡령 1) 공소사실의 요지 피고인들은 2009. 5. 27.경 유상증자 대금 9억 9,000만 원을 업무상 보관하던 중 5억 원을 L 명의의 우리은행 계좌(O)로 이체하고, 피고인 B는 같은 날 서울 금천구 가산동 327-32에 있는 우리은행 가산벤처지점에서 위 L 명의의 계좌에서 자기앞수표 5억 원을 인출하여 그 중 3억 9,000만 원을 대부업자 Y의 직원 AG에게 같은 날 납입된 유상증자 대금에 대한 원금보장 명목으로 지급하였다. 계속하여 피고인들은 위 5억 원 중 자기앞수표 8,000만 원을 G 명의의 우리은행 계좌(AH)로 입금한 후 이에 3억 원을 더하여 3억 8,000만 원을 AI에 대한 가지급금 변제 명목으로 이체하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 G 소유인 4억 7,000만 원(=3억 9,000만 원 +8,000만 원)을 횡령하였다. 2) 판단 가) AG에게 지급한 3억 9,000만 원 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 위 3억 9,000만 원이 2009. 5. 27. Y 명의 신한은행 계좌에 입금된 사실이 인정되나, 한편 피고인들은 Y으로부터 차용한 돈으로 2009. 5. 27. 유상증자시 납입하였고 그 유상증자 대금 중 3억 9,000만 원을 Y에 대한 현금담보 명목으로 제공하였음이 인정되는바, 위 3억 9,000만 원은 G의 실질적인 자본을 이룬 바가 없고 피고인들이 이를 Y에게 지급하더라도 불법영득의사가 없어 G에 대한 횡령이 된다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) AI에게 지급한 8,000만 원 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 사채업자인 AI은 2009. 5. 12. G 명의 제일은행 K계좌로 3억 8,000만 원을 지급한 바 있어, 위 8,000만 원은 함께 지급된 3억 원과 함께 AI으로부터 빌린 돈에 대한 변제 명목으로 지급되었다는 피고인들의 변소와 부합하고, 달리 이를 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 마. 소결 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.