서울중앙지방법원-2013고합88

범죄사실 피고인 A은 H과 함께 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)을 실제로 소유하면서, I에서 2007. 10. 18. 설립자금 10억 원 전액을 출자하여 피해자 J 주식회사(변경 후 상호 : 주식회사 K, 이하 '피해자 회사'라 한다)를 설립하였다. 피고인 C는 피해자 회사가 설립된 2007. 10. 18.부터 2007. 11, 20.까지 피해자 회사의 대표이사였고, 피고인 B은 A의 부탁을 받고 피해자 회사의 설립에 관여한 후 2007. 11. 20.부터 2008. 6. 27.까지 피해자 회사의 대표이사였다. 피고인들은 피해자 회사를 위하여 위 설립자금 10억 원을 보관하던 중, H이 피고인 A을 통해 사채를 빌린 후 이를 갚지 못하여 사채를 변제할 것을 독촉받게 되자 피해자 회사의 설립자금에서 5억 원을 임의로 빼돌려 사채를 변제하기로 마음먹었다. 피고인들은 2007. 10. 22.경 서울 서초구 L건물 13층 소재 피해자 회사 사무실에서, 피고인 A이 피고인 B에게 5억 원의 자금 인출을 지시하자 피고인 B은 당시 대표이사인 피고인 C에게 5억 원의 자금 인출을 지시하였고, 피고인 C는 자신 명의의 하나은행 계좌에 보관 중인 피해자 회사의 설립자금 10억 원 중에서 5억 원을 인출하여 피고인 A에게 건네주었으며, 피고인 A은 그 무렵 위와 같이 건네받은 5억 원으로 위 사채를 변제하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 자금 5억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B, C에 대하여) 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A, C에 대하여) 1. 증인 C의 일부 법정진술(피고인 A, B에 대하여) 1. 증인 M, N의 법정진술 1. 법인등기부등본, 장부, 명함, C통장, C, A의 대화 녹취록, 주식 및 경영권 양수도계약서, 각 등기부등본, 주식양수도계약서, 유가증권 발행 실적보고서, 잔고 및 거래명세서, 금융거래내역의뢰에 대한 회신, 각 회답서, 각 금융거래정보의 요청에 대한 회신, 수사보고서(피의자 C 별건 손해배상청구 소송자료 제출)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인 가. 주장의 요지 피해자 회사는 모회사인 I의 최대주주이자 경영권자인 H이 자신의 사채를 변제하기 위하여 처음부터 I의 자금을 빼낼 목적으로 설립한 회사이고, 피고인 A은 위와 같은 입장에 있던 H의 승낙 아래 피해자 회사를 설립하고 5억 원을 인출한 것이다. 따라서 피고인 A에게는 피해자 회사에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I의 모회사인 주식회사 O는 2007. 7.경 주주배정 유상증자를 실시한 사실, O의 주주였던 H 명의로 위 유상증자에 참여하기 위하여 17억 3,000만 원이 필요하였고, 피고인 A은 위 돈을 마련하기 위하여 사채업자 P으로부터 12억 3,000만 원을, 자신의 지인 Q으로부터 5억 원을 각 차용하거나 차용을 알선한 사실, 피고인 A이 받아간 피해자 회사의 자금 5억 원이 2007. 10. 말경 사채업자 P에게 지급된 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사실이 인정된다고 하더라도, 이 사건 공소사실은 피고인 A이 피해자 회사의 설립자금 중 5억 원을 횡령하였다는 것이고, 피해자 회사의 자금을 빼내어 피해자 회사와 아무런 채권·채무관계에 있지 않은 제3자의 채무를 변제하는 행위는 피해자 회사에 대하여 횡령죄가 성립함은 분명하다. 나아가 앞서 든 증거에 의하면 피고인 A이 B, C에게 순차 지시하여 피해자 회사의 자금 5억 원을 인출하도록 하고, 위 5억 원을 전달받아 앞서 본 17억 3,000만 원의 채무 중 일부를 변제하는 데 사용한 사실 또한 충분히 인정되므로, 횡령죄가 성립하지 않는다는 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B 및 변호인 가. 주장의 요지 피고인 B이 A의 지시를 받고 대표이사 C로 하여금 5억 원을 인출하도록 지시한 것은 사실이나, 피고인 B은 A으로부터 코스닥 상장회사 인수의 계약금 용도로 5억 원이 필요하다고 요청을 받았고, 그 용도가 피해자 회사의 사업목적에 부합하다고 보아 자금인출을 지시한 것이므로, 피고인 B에게는 불법영득의사나 횡령의 범의가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 B은 2007. 10. 22. 이 사건 5억 원을 인출할 당시 대표이사로 등재되어 있지는 않았으나, 피해자 회사의 설립과정과 피해자 회사에 입사하게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 피해자 회사 대표이사로서의 실질적인 권한을 갖고 있었던 점, 피고인 B은 A으로부터 코스닥 상장회사 인수 계약금 명목으로 자금을 요청받은 것이라 주장하나, 당시 어떠한 회사를 인수하려는 것인지, 누구로부터 인수하는 것인지, 인수대금은 얼마인지 등 회사 인수에 관한 아무런 자료조차 확인하지 않았고, A에게 이러한 자료를 요청하지도 않았던 점, A은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지, 피고인 B에게 자금 인출을 요청할 당시 코스닥 상장회사 인수 계약금이라고 말한 사실이 없고, 단지 5억 원 정도를 급하게 빌리자고 하였을 뿐이라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 B은 피해자 회사 자금 5억 원을 인출한 후에 A과 회계처리 방안을 상의하였는데, 이를 코스닥 상장회사 인수 계약금 등으로 회계처리하지 않고 M에 대한 단순 대여금으로 회계처리하였으며, 허위로 M 명의의 금전대여약정서까지 작성하여 두었던 점 등을 종합하면, 피고인 B이 A과 공모하여 피해자 회사의 자금 5억 원을 임의로 인출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 위 주장도 받아들이지 않는다. 3. 피고인 C 및 변호인 가. 주장의 요지 피고인 C는 형식적으로 명의만 대표이사로 등재되어 있었을 뿐, 직원에 불과하여 피해자 회사의 재산을 보관하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 피고인 C는 실질적 대표이사인 B으로부터 5억 원을 인출하라는 지시를 받고 이를 인출하여 B에게 전달하였을 뿐이므로, 불법영득의사나 횡령의 범의도 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C는 피해자 회사에 입사하기 전에 B과 같은 회사에서 여러 차례 근무하면서 B의 부하 직원으로 근무했던 점, 피고인 C는 종전 근무지에서 B과 함께 퇴사하였고, 피해자 회사에 입사하게 된 것도 B의 제안에 따른 것이었던 점, 피고인 C가 피해자 회사 설립 후 약 1개월 동안 대표이사로 등재되기는 하였으나 회사 업무에 관하여 B의 지시를 받고 보고하는 등 피고인 C가 B으로부터 지시를 받는 관계에 있었던 점 등은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자 회사 설립 당시 B은 피고인 C에게 자신의 개인 계좌가 가압류되어 자본금을 납입받을 수 없다며 피고인 C에게 잠시 대표이사를 맡아 줄 것을 부탁하였고, 피고인 C도 이를 분명하게 인식하고 대표이사로 되는 것을 승낙하였던 점, 피고인 C는 단지 대표이사로서의 명의만 빌려준 것이 아니라 자신의 명의로 개설된 계좌에 설립 자본금을 납입받았고, 위 자본금을 현실적으로 직접 관리하고 있었던 점, 피고인 C는 단순히 위 자본금을 보관하는 것에 그치지 않고, 피해자 회사의 설립과 운영에 필요한 각종 업무를 실질적으로 담당하기도 했던 점, 피고인 C는 B으로부터 5억 원이 필요한 명목에 대해 별다른 설명을 듣지도 않은 상태에서 설립 자본금의 절반에 이르는 5억 원을 인출하여 B에게 전달하였던 점, 피고인 C는 B에게 5억 원을 전달할 무렵에는 위 돈이 A에게 전달되는 것을 알게 되었음에도, M을 차주로 하는 허위의 금전대여약정서를 만들고 M에 대한 대여금으로 회계처리 하였던 점 등을 종합하면, 비록 피고인 C가 B의 지시를 받는 위치에 있었다고 하더라도 그러한 점만으로는 피고인 C가 형식적으로 오로지 대표이사의 명의만 빌려 준 것으로 볼 수는 없고, 일시적으로나마 대표이사로 선임되어 실질적으로 대표이사로서의 역할을 수행하였다고 보인다. 나아가 피고인 C가 B의 지시에 따라 피해자 회사의 설립 자본금에서 5억 원을 임의로 인출하여 B에게 건네 준 사실 또한 충분히 인정되므로, 피고인 C의 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 대법원 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 횡령범죄 제3유형(이득액 5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] o 피고인 A : 없음 o 피고인 B : 소극적 범행가담(감경요소) o 피고인 C : 소극적 범행가담, 처벌불원(감경요소) [일반양형인자] o 피고인 A : 횡령 범행인 경우(가중요소) o 피고인 B : 범죄수익을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우(감경요소), 횡령범행인 경우(가중요소) o 피고인 C : 범죄수익을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음(감경요소), 횡령 범행인 경우(가중요소) [권고형량의 범위] o 피고인 A : 징역 2년 ~ 5년(기본영역) o 피고인 B, C : 각 징역 1년 6개월 ~ 3년(감경영역) [집행유예 참작사유] o 피고인 A - 주요참작사유 : 미합의(부정적) - 일반참작사유 : 동종전과, 공범으로서 주도적 역할(부정적) o 피고인 B - 주요참작사유 : 소극적 범행가담(긍정적) - 일반참작사유 : 범죄수익을 소비하거나 보유하지 못한 경우, 집행유예 이상의 전과가 없음(긍정적) o 피고인 C - 주요참작사유 : 소극적 범행가담, 처벌불원(긍정적) - 일반참작사유 : 범죄수익을 소비하거나 보유하지 못한 경우, 집행유예 이상의 전과가 없음, 일부 피해회복(긍정적) 2. 선고형의 결정 피고인들은 피해자 회사를 설립한 직후 설립 자본금의 절반에 이르는 5억 원을 임의로 인출하고, 허위의 서류를 만들어 부정한 방법으로 회계처리 하였다. 이러한 범행은 회사 제도를 악용하는 것으로서 회사 자본의 공동화를 초래하고, 기업을 중심으로 하는 시장경제질서에 중대한 폐해를 야기하는 행위로서 그 죄질이 가볍지 않다. 특히 피고인 A은 이 사건 범행을 주도하였음에도, 피해 회복의 책임을 단순 가담자에게 전가하고 자신은 피해 회복을 전혀 하지 않고 있다. 다만 피해자 회사는 영업의 실체를 갖고 있지 않았고, 일반 채권자나 거래상대방 등도 존재하지 않아 피해자 회사 자체를 제외하고는 이 사건 범행으로 추가적인 피해를 입은 자는 없는 것으로 보인다. 피해자 회사를 인수하고 이 사건 고소를 한 N은 피해자 회사를 약 4,000만 원에 인수하였고, 이후 피고인 C를 상대로 민사소송을 제기하여 위 인수금액을 초과하는 금액을 회수하였다. 피고인 A은 피고인 C를 위하여 2,000만 원을 공탁하였다. 이러한 사정을 고려하여 피고인 A에 대하여는 양형기준을 이탈하여 형을 정한다. 피고인 B은 피해자 회사의 설립과 운영을 실질적으로 계획하고 추진한 피고인 A의 지시를 받았으며, 피고인 C는 피고인 B의 지시를 받아 단순 가담한 것으로 보인다. 피고인 B, C는 이 사건 범행을 통하여 개인적으로 취한 이익은 없다. 피고인 C는 피해자 회사의 피해를 일부 회복하고 합의하였다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인들의 각 형사처벌 전력, 연령, 성행, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 각 형을 정하기로 한다.