창원지방법원거창지원-2021고단309

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 2. 2. 창원지방법원 거창지원에서 사기죄 등으로 징역 2년, 집행유예 4년을 선고받고, 위 판결이 2018. 6. 16. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 경남 합천군 B 임야(이하 ’이 사건 임야‘라 한다)의 실권리자이고, 피해자 C, D은 함께 위 토지를 매수하기로 한 지인 사이이다. 1. 부동산 매매대금 4억 6,700만 원 사기 피고인은 2014. 8. 26.경 부산 해운대구 우동 이하 상호불상의 카페에서, 피해자들에게 ‘이 사건 임야를 4억 5,680만 원에 구입해라, 구입하면 그 지상에 건물을 지을 수 있도록 2015. 1.경까지 개발행위 등 허가를 받아 토목공사를 해준 뒤 소유권을 이전해 주겠다’고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 당시 소유한 부동산은 대부분 금융기관 등으로부터 대출을 받고 구매하여 실질적으로는 별다른 적극재산이 없었고, 피고인은 경남 합천군 E아파트 18세대 공사를 신축하면서 자재업자들에게 최소 3억 원 이상의 채무를 부담하고 있어 매매대금을 지급받아 기존 채무변제에 돌려막기를 해야 하는 상황이었으므로, 피해자들로부터 매매대금을 지급받더라도 기한 내에 약정을 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2014. 8. 26. 부동산매매 계약금 명목으로 피고인의 처(妻)인 F 명의 G조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 1,500만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 6. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 4억 6,700만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 상가 임대차보증금 5,000만 원 사기 피고인은 2018. 4.경 경남 합천군 이하 불상지에서, 피해자 D에게 “내가 운영하는 H 모텔 앞 부지(경남 합천군 I)에 상가를 지어줄 테니 그 건물에서 식당을 운영해라, 여기에 운동대회들이 많이 있어 많은 돈을 벌 수 있다, 보증금 5,000만 원을 주면 2018. 6. 하순경까지 상가를 지어 운영하게 해 주겠다‘고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 당시 소유한 부동산은 대부분 금융기관 등으로부터 대출을 받고 구매하여 실질적으로는 별다른 적극재산이 없었고, 경남 합천군 E아파트 18세대 공사를 신축하면서 자재업자들에게 최소 3억 원 이상의 채무를 부담하고 있었으며, 별다른 자금 없이 경남 합천군 J외 6필지에서 숙박시설 4개동을 건설하면서 공사업자에게 60억 원 가량의 공사대금을 지급하기로 약정한 상황이어서 상가 임대차보증금을 지급받아 기존 채무변제, 위 숙박시설 4개동 공사 관련 자금에 돌려막기를 해야 하는 상황이었으므로, 피해자로부터 임대차보증금을 지급받더라도 기한 내에 약정을 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 4. 26. 임대차보증금 명목으로 F 명의 G조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 1,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C, D, K, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산 매매계약서, 등기사항전부증명서 1. 각 계좌거래내역, 상가 임대보증금 지급내역 1. 개발행위허가, 산지전용기간 연장허가, 농어촌관광휴양지(관광농원) 개발사업계획 승인 통보, 건축협의 통보, 관광농원 개발사업승인에 따른 협의 요청, 착공신고필증, 건축물 착공신고 수리 통보 1. 각 이행확약서 1. 각 현장 사진, 허가설계도면(건축, 토목), 고소인 제출 상가건축 사진, 일반건축물 대장, 피의자 소유의 식당 사진 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 제56, 59, 81, 91, 92, 96, 103번, 첨부서류 포함) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 집행유예기간 중인 사실 확인) [증거능력에 관한 판단] 검사가 제출한 피해자들 명의의 고소장(순번 제1번), 피해자 D 명의의 진정서 및 고소장(순번 제35, 40번)은 각 작성명의인의 진술을 기재한 서류이나, 그 작성자의 자필이 아닐 뿐만 아니라 서명 또는 날인이 존재하지 않으므로(형사소송법 제313조 제1항 본문), 모두 증거능력이 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(범죄사실별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항에 관하여, 피고인이 피해자들에 대한 약정을 이행하지 못한 것은, 피고인의 잘못이 아닌 피해자들에 의한 설계변경요구 등 후발적 사정 때문이었으므로, 피고인의 행위는 기망행위에 해당하지 않고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 나. 판시 제2항에 관하여, 피고인이 상가를 완공하지 못한 것은, 피고인의 잘못이 아닌 공사의 지체 등 후발적 사정 때문이었으므로, 피고인의 행위는 기망행위에 해당하지 않고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는데(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 등 참조), 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 3. 판시 제1항 사기죄의 인정 여부 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들에 대한 약정을 이행할 의사나 능력 없이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 이 사건 임야의 매매대금을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인 측의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 매매계약 당시의 상황 1) 피고인은 2014. 4. 18. 자신의 처인 F 명의로 경남 합천군 N, O, B(이 사건 임야), P를 대금 110,000,000원에 매수한 다음, 위 각 토지에 관하여 2014. 6. 13. F 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 근저당권자 Q조합 명의로 채권최고액 150,000,000원인 근저당권설정등기를, 2014. 6. 20. 근저당권자 R 명의로 채권최고액 70,000,000원인 근저당권설정등기를 차례로 마쳤다. 2) 피해자들은 2014년경 지인의 소개로, 이 사건 임야를 팔기를 원하는 피고인을 처음 알게 되었고, 피고인은 2014. 8. 26. 피해자들과 중개인 없이 이 사건 임야를 피해자들에게 456,800,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 계약서에는 ’계약금 50,000,000원을 계약시, 중도금 200,000,000원을 2014. 12.까지, 잔금 206,800,000원을 2015. 2.까지 각 지급하기로 하되, 피고인이 2015. 1.까지 이 사건 임야를 명도한다‘는 내용이 기재되어 있다. 나. 피해자들과 피고인의 진술 1) 피해자들은 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ’피고인이 2015. 1.까지 건물신축 등 개발행위를 할 수 있도록 개발행위 등 허가 및 토목공사를 완료한 다음 이 사건 임야를 인도하여 주겠다고 확약하였고, 그 이후 토목공사에 필요하다며 매매대금의 지급을 요구하여 피고인에게 돈을 주게 되었다‘는 취지로 일관된 진술을 하고 있다. 2) 이에 대하여 피고인은 수사단계에서 ’피해자들에게 2015. 1.까지 개발행위 등 허가 및 토목공사를 완료하겠다는 약정을 한 사실이 없다‘는 취지로 진술하다가, 이 사건 공판절차에서는 ’피해자들에게 2015. 1.까지 개발행위 등 허가 및 토목공사를 완료하겠다는 약정을 하기는 하였다‘는 취지로 진술을 다소 달리하였다. 3) 피고인의 진술은 일관되지 않고, 수사단계에서 한 진술의 신빙성을 뒷받침할 만한 자료도 찾을 수 없다. 한편 피고인의 변경된 진술은 피해자들 진술과 일부 일치하는 측면이 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 2020. 3. 13. 피해자들의 진술과 같은 내용의 이행확약서에 서명‧사인을 하기도 하였다. 또한 피고인이 이 사건 임야를 포함한 4필지의 토지를 대금 110,000,000원에 매수하였는데, 그 중 일부인 이 사건 임야를 피해자들에게 다시 매도하면서 위 금액을 훨씬 초과한 456,800,000원을 매매대금으로 정하였던 점, 이러한 매매대금은 개발행위 등 허가 및 토목공사에 필요한 비용을 반영한 것이었다고 봄이 거래관념에 부합하는 점, 특히 이 사건 임야의 매매계약서에 명도일이 잔금 지급일보다 앞선 2015. 1.로 표시되어 있어, 약정일자에 관한 피해자들 진술의 신빙성을 뒷받침하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 한 약정의 존재, 내용, 기한에 관한 피해자들 진술은 그 신빙성이 높다고 볼 수 있다. 다. 개발행위 등 허가 및 토목공사의 진행 1) 피고인은 매매계약 후 이 사건 임야에 관한 가설계, 산지임목축적조사 의뢰 등 행위를 하였다는 취지로 주장하고 있다. 피고인은 2016. 8.경부터 토목 및 건축 설계업자에게 의뢰하여 이 사건 임야의 개발행위에 필요한 허가 신청절차를 진행하였고, 2017. 4.경 합천군으로부터 허가를 받았다. 피고인은 개발행위 등 허가를 받은 이후 이 사건 임야의 토목공사에 착수하였는데, 공사업체(T)가 이 사건 임야의 토석을 채취하는 조건으로 별도의 공사비용 없이 평탄화작업을 진행하게끔 하였다. 이 사건 임야는 2019년 이후 현재까지 평탄화작업과 같은 토목공사의 일부만 진행된 상태로 방치되어 있다. 2) 위와 같이 허가신청이 늦어진 이유에 관하여, 피고인은 수사단계에서 ’이러한 부동산 개발행위를 처음 해봤는데, 절차나 요건이 너무 복잡했기 때문‘이라는 취지로 진술한 바 있다. 피고인이 매매계약 후 개발행위 등 허가를 받은 시점까지 피해자들로부터 지급받은 돈은 합계 400,000,000원이었는데, 위 돈 대부분은 피고인의 기존 채무변제나 개인적 용도에 소비되었다. 3) 위와 같은 사정들에 의하면, 피고인이 매매계약 당시 피해자들에게 한 약정을 이행할 의사나 능력이 있었는지 여부가 상당히 의문스럽다. 또한 피고인이 약정일로부터 약 2년이 경과한 시점까지 토목공사 등에 필요하다며 피해자들로부터 400,000,000원을 지급받은 다음 그 대부분을 기존 채무변제 등으로 소비하였고, 사실상 별다른 비용의 지출 없이 토목공사를 진행하였는데, 이는 피고인에게 피해자들에게 한 약정을 이행할 의사나 능력이 없었음을 뒷받침하는 정황이라고 볼 수 있다. 라. 피고인 명의로 작성된 이행확약서의 내용 피고인은 2020. 3. 13. 피해자들이 작성한 이행확약서에 자신의 인적사항을 기재한 다음 서명‧사인을 하였는데, 거기에는 ’피해자들에게 2015. 1.까지 이 사건 임야의 개발행위 등 허가 및 토목공사를 완료하기로 하였고, 토목공사에 필요한 비용을 요청하여 피해자들로부터 수회에 걸쳐 돈을 받아갔으며, 피고인의 잘못으로 소유권을 이전하지 못하였음을 인정한다‘는 내용이 포함되어 있다. 이러한 이행확약서의 존재는 피고인에게 편취의 범의가 없었다는 피고인 측 주장과 서로 배치되는 것이다. 마. 피고인의 자력 1) 피고인은 1993년경 신용불량자가 되었고, 2012~2013년경 자력 없이 건물 신축사업을 진행하던 중 자재업자를 기망하여 약 280,000,000원을 편취한 범죄사실로 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 피해자들과 매매계약을 체결할 무렵 자신의 처 F 명의로 다수의 부동산을 소유하고 있기는 하였으나, 금융기관 및 사인들에게 부동산을 담보로 한 거액의 채무를 부담하고 있었으므로, 실제로 환가가 용이한 자산을 보유하고 있지는 않은 상태였다. 피고인도 수사단계에서 ’당시 공사가 마무리되던 E아파트 등 여러 사업에 돈이 필요했기 때문에 이 사건 임야를 매도하게 되었다‘는 취지로 진술한 바 있다. 2) 한편 피고인으로부터 H모텔의 신축공사를 도급받은 U가 2019년경 미지급 공사대금의 청구 등 권리행사에 나아갈 듯한 태도를 취하자, 피고인은 2019. 6.경 피해자들에게 ’이 사건 임야에 문제가 생길 수 있으니, 가등기를 마쳐주겠다‘고 말하였고, 그 무렵 이 사건 임야에 관하여 피해자들 명의로 매매예약을 원인으로 한 가등기가 마쳐졌다. U는 그 이후인 2019. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 강제경매 개시결정을 받았고(창원지방법원 거창지원 V), 그 무렵까지 이 사건 임야에 관하여 마쳐져 있던 Q조합, R 명의의 각 근저당권설정등기도 유지되어 있는 상태였다. 3) 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자들로부터 이 사건 임야의 매매대금을 지급받더라도 피해자들에게 한 약정을 이행할 수 있는 능력이 없었다고 봄이 논리와 경험칙에 부합한다. 바. 그 밖의 주장에 관한 판단 1) 피고인 측은, ’매매계약 이후 피해자들이 이 사건 임야에 개발하고자 하는 건축물의 계획을 수차례 변경함으로써 약정의 이행이 지체되었던 것일 뿐‘이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 스스로 수사단계에서 ’(매매계약 당시) 피해자들에게 관광농원 허가 및 토목공사를 완료해 주겠다는 약속을 했다‘는 취지로 진술한 바 있고(증거기록 제1권 제68면), 피해자들이 당초 카페를 운영하기로 했다거나 그 이후 글램핑장이나 펜션을 운영하기로 계획을 변경하였다고 볼 만한 뚜렷한 흔적도 찾아볼 수 없으며, 피해자들이 관광농원보다 규모가 작을 수밖에 없는 카페의 신축과 같은 개발행위를 할 목적으로 피고인에게 거액의 매매대금을 지급할 만한 동기나 이유가 있었다고 보기도 어렵다. 2) 피고인 측은, ’피고인이 뒤늦게나마 피해자들에게 한 약정의 이행을 위하여 노력하였고, 그럼에도 U에 의한 강제경매 등 예측할 수 없는 사정으로 이행이 중단될 수밖에 없었던 것‘이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 앞에서 본 바와 같이 매매계약 당시부터 약정을 이행할 의사나 능력이 없었고, U 측과의 분쟁도 피고인이 공사대금을 지급하지 않음으로써 촉발된 측면이 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 임야에 관한 강제경매와 같은 사정이 반드시 피고인에게 책임지울 수 없는 사유로 인한 것이라고 단정하기도 어렵다. 4. 판시 제2항 사기죄의 인정 여부 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에 대한 약정을 이행할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 피해자로부터 상가 임대차보증금을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인 측의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 임대차계약의 경위 피고인은 2018. 4.경 피해자에게 ’H모텔 인근의 부지(경남 합천군 I)에 상가를 지을 테니, 거기서 식당을 운영해라, 상가 신축비용으로 쓸 돈 50,000,000원을 임대차보증금으로 달라‘는 취지로 말하였고, 피해자도 이에 동의하여 2018. 4. 26.부터 같은 해 9. 14.까지 피고인에게 합계 50,000,000원을 지급하였다. 한편 피고인과 피해자가 임대차계약을 체결할 당시 위 부지에 상가 건물의 신축을 위한 기초공사 등이 진행되어 있지는 않은 상태였다. 나. 피해자 진술 등 1) 피해자는 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 ’피고인이 2018. 6. 말경까지 상가를 신축하여 그곳에서 장사를 할 수 있게 해주겠다고 약속하였다‘는 취지로 일관된 진술을 하고 있다. 2) 피고인은 수사단계에서 ’2018. 2.경부터 H모텔의 공사가 중단되는 등 문제가 발생하였기 때문에 상가의 신축공사도 지장이 있었고, 피해자에게 날짜를 정해서 약속하지는 않았다‘는 취지로 진술한 바 있다. 3) 앞에서 본 바와 같이 피고인은 이미 판시 제1항과 같이 피해자에게 한 약정을 3년 이상 이행하지 못하고 있는 상태였고, 거액의 채무를 부담하고 있어 융통할 수 있는 현금도 거의 없었으며, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자로부터 받은 돈을 전부 공사비용 외의 명목으로 소비하였다는 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 상가를 신축하여 주겠다는 거짓말을 할 만한 동기가 있었던 것으로 볼 수 있다. 게다가 위와 같이 피고인이 장기간 다른 약정도 이행하지 못하고 있었음에도, 피해자가 피고인을 믿고서 재차 임대차보증금을 주거나 식당 운영을 위한 금전적 지출을 하였다면, 거기에는 ’언제까지 상가를 신축하여 주겠다‘는 피고인의 약속이 존재하였을 개연성이 높다. 다. 상가 신축공사의 진행경과 등 1) 피고인은 2018. 6. 8. 상가의 건축허가를 받아 같은 해 6. 29. 착공하였는데, 피해자가 2018. 8.경 현장에서 확인한 상가의 신축공사는 철골구조물만 세워져 있는 상태였고, 피해자는 그 무렵 식당을 운영하기 위한 종업원 임금을 지출하거나, 집기를 가져왔다가 공사현장 인근에 이를 적치하여 두기도 하였다. 2) 피고인이 신축한 상가는 경량철골구조 판넬지붕으로, 통상 착공 후 사용승인까지 약 3개월 정도 소요되는 것이었는데, 피고인은 2020. 7. 3.에서야 위 상가의 사용승인을 받았다. 3) 피고인은 수사단계에서 ’상가 신축비용으로 쓴다면서 피해자로부터 돈을 받았으나, 받은 돈 가운데 신축공사에 쓴 것은 하나도 없었고, U와의 분쟁 등으로 복잡해서 신축공사가 늦어졌다‘는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 제2권 제13면), 실제로 피해자로부터 받은 돈을 상가 신축공사에 소비된 것으로 볼 만한 내역은 확인되지 않는다. 또한 피고인은 수사단계에서 ’상가의 신축을 위하여 공사비용 120,000,000원 이상이 들었다‘는 취지로 진술하였는데, 피고인이 피해자로부터 공사비용으로 쓴다며 받아간 돈이 50,000,000원이었고, 당시 위 금액을 초과한 공사비용을 용이하게 융통할 수 있는 자력도 없었던 점에 비추어 보면, 피고인에게는 미필적으로나마 피해자를 기망한다는 인식과 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 4) 이러한 사정들에 의하면, 피고인은 피해자로부터 돈을 지급받더라도 그것을 상가 신축공사에 사용할 의사나 능력이 없었다고 봄이 논리와 경험칙에 부합한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 6년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 동종의 사기죄를 저질러 수사 및 재판을 받던 기간부터 그 유죄판결이 확정되어 집행유예 기간에 이르기까지 피해자들을 계속 기망하여 피해자들로부터 합계 517,000,000원을 편취하였다. 피고인이 범행을 계속한 기간이 약 5년에 이르고, 피해의 규모도 거액이다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고, 현재까지 피해변제를 위하여 실질적인 노력도 하지 않았으며, 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 정상들에 의하면, 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 집행유예를 초과한 형사처벌의 전력은 없는 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.