서울동부지방법원-2015고단3156

공소사실의 요지 피고인은 서울 송파구 C빌딩 5층에 본점을 두고 농수산물 유통업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2011. 4.경 위 D 사무실에서, 피해자 E에게 'F 사장과 사촌관계인 G을 통해 D가 김포공항 및 영종도공항의 직원식당에 식자재를 납품하기로 확정된 상태이니 F에 담보로 제공할 부동산 매입자금 3억 원을 빌려주면 축산물을 공급할 수 있도록 해 주겠다'는 취지로 거짓말하고, 계속하여 2011. 5. 25.경 피해자에게 'F 사장이 사촌관계인 G을 위해 부동산 매매잔금을 대신 납부하기로 하였다. 그래서 G이 부동산 매매잔금을 지급할 필요가 없어졌다. 계약금 등으로 지출된 3,000만 원을 제외한 나머지 2억 7,000만 원은 탑차를 구매하거나 냉동창고를 얻는데 사용하겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은, F에서 G의 부동산 매매잔금을 대납하여 주기로 한 사실이 없었고, 피고인이 운영하던 D는 식자재 납품사업에 필요한 자본금이나 인적, 물적시설을 전혀 갖추지 아니한 상태였으며, H에 쌀을 납품한 사실이 있을 뿐 다른 식자재 납품에 관한 실적이나 매출도 전혀 없어 식자재 납품 계약을 체결하고 정상적으로 사업을 영위하여 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 식자재 납품 사업에 관한 차용금 명목으로 2011. 5. 16.경 3,000만 원, 같은 달 17.경 2,000만 원, 같은 해 6. 3.경 1억 원, 같은 달 11.경 1억 원, 같은 달 13.경 5천만 원 등 합계 3억 원을 교부받았다. 2. 판단 검사가 이 사건 공소사실에서 피고인의 피해자에 대한 기망행위로 적시하고 있는 것은 김포공항 및 영종도공항 직원식당에 식자재를 납품하기로 '확정'된 것처럼 속였다는 것, D가 식자재 납품사업에 필요한 '자본금이나 물적, 인적 시설'을 갖추지 못했고 '납품실적이나 매출'도 미미하여 F 측과 식자재 납품계약을 체결하고 사업을 운영할 능력이 없음에도 있는 것처럼 속였다는 것, 그리고 F 측이 식자재 납품계약의 담보용으로 쓰일 부동산을 매입할 잔금을 '대납해주기로 약속'한 사실이 없음에도 그와 같은 약속을 받았으니 당초 부동산 매매잔금 용도로 사용하기로 한 자금을 '탑차 구입과 냉동창고 임차 용도로 사용'할 것처럼 속였다는 것이다. 이에 대하여 피고인은, 위와 같이 피해자를 속인 사실이 없고, 실제로 F 그룹 회장 L의 이종사촌이자 I 고문 J의 동생인 G이 혈연관계를 이용해 납품계약을 체결할 수 있다고 하여 G의 말을 믿었을 뿐이라고 주장한다. 그러므로 이하 피고인이 위와 같이 피해자를 속여 식자재 납품 사업에 관한 차용금 명목으로 3억 원을 편취하였는지 여부에 관하여 본다. 가. 식자재 납품이 확정된 것처럼 속였는지 여부 먼저 피고인이 김포공항, 영종도공항의 직원식당에 식자재를 납품하기로 '확정'된 상태라고 피해자를 속였는지 여부에 관하여 본다. 이 점에 부합하는 증거로는 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다. 그런데 위와 같이 납품이 확정되었다면 통상적이라면 납품계약서를 확인하거나 납품계약 추진경과에 관련된 자료를 확인한 다음 투자 내지 대여 여부를 결정하는 것이 일반적일 것인데 피해자는 이를 확인하지 않았고(피해자 스스로도 고소장에 납품하기로 확정된 상태라면 계약서가 존재해야 하는데 존재하지 않았고 실무자들 사이에 인수인계 시기나 납품품목 등에 대한 조율이 있어야 하는데 그런 정황이 없었다고 기재하고 있다.), G과 K I 회장을 비롯한 일가가 F그룹의 창업주의 묘에서 함께 작은 가족사진 등 G과 F그룹의 인적 관계에 관한 일반적인 자료들과 F에 담보로 제공할 목적으로 G 명의로 구입한다는 부동산매매계약서만 확인한 가운데 3억 원을 대여하였다는 점에서 피해자가 과연 피고인으로부터 실제로 납품이 '확정'되었다는 말을 들었는지 여부가 의문스럽다. 또한 피해자가 피고인을 비롯한 D 이사들과 사이에 작성한 2011. 6. 3.자 금전소비대차계약서(증거기록 2권 14면) 제6조에 'F에 납품이 불가능할 경우에는 피고인을 비롯한 채무자들이 15일 유예기간을 두고 즉시 변제하기로 한다'는 내용이 기재되어 있는데, 위 조항은 '납품이 확정되었다'는 말을 들었다는 피해자의 진술보다는 '납품을 추진하고 있었다'는 피고인의 주장에 비추어 볼 때 더 자연스러운 내용으로 생각된다. 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 달리 피고인이 납품이 확정되지 않았는데도 확정되었다고 피해자를 속였다고 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 나. D의 자본 및 인적, 물적 시설, 계약체결 능력을 속였는지 여부 다음으로 피고인이 운영하는 D가 식자재 납품사업에 필요한 '자본금이나 물적, 인적 시설'을 갖추지 못했고 '납품 실적'도 미미하여 F 측과 식자재 납품계약을 체결할 능력이 없음에도 그런 능력이 있는 것처럼 속였는지 여부에 관하여 본다. 먼저 이 점에 관하여 피해자는 피고인이 위와 같은 내용으로 피해자를 기망하였다는 점을 고소장에 포함하고 있지도 않고, 경찰 및 검찰에서의 진술이나 이 법정에서의 증언을 통해서도 피고인이 D의 자본 및 인적, 물적 시설이나 기존 납품실적 등에 관한 사항을 속였다고 진술한 바가 전혀 없다. 오히려 만약 피해자가 D의 기존 납품실적이나 자본 및 시설 등 납품계약 체결과 이행 능력을 확인할 만한 자료를 확인하고자 하였다면 충분히 피고인에게 이를 요구해 확인할 수 있었을 것으로 보이는데 이를 요구하여 확인한 정황이 없는 반면(피고인이 증거로 제출한 D의 대차대조표, 손익계산서만 보더라도 D에 별다른 자산이 없고 2010년 당기수익이 100만 원도 되지 않음을 쉽게 확인할 수 있다) 이와 대조적으로 2011. 5. 16. 처음으로 3,000만 원을 대여한 다음 F 측에 담보로 제공할 부동산 매매계약서에 대해서는 사본을 요구하여 보관하다가 고소장에 첨부해 제출한 점(증거기록 1권 143면), 처음에는 담보용 부동산 구입자금 용도로 D에 3억 원을 대여하기로 하였다가 피고인의 요구로 냉동 탑차 구입과 냉동창고 임차를 위해 위 돈을 사용하는 것에 대하여 피해자가 동의하였다는 점에서 납품에 필요한 탑차나 냉동창고도 없고 그 구입자금도 부족하다는 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자가 자금 대여를 전후해 D의 사무실을 수시로 찾아갔고 위 회사의 지분 일부를 양도받고 이사로 등재되기도 한 점, 무엇보다도 피해자는 일관되게 G과 F 경영진과의 친척관계를 이용해 식자재를 납품할 수 있다는 말을 믿고 D에 자금을 대여하게 되었다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 D의 납품실적이나 영업능력이 아니라 G과 F 그룹 경영진과의 인적관계에 의존해 D가 식자재 납품계약을 체결할 수 있을 것으로 믿고 자금을 대여한 것으로 보인다. 따라서, 피고인이 위와 같이 피해자를 속였다고 보기 어렵다. 다. F 측이 부동산 매입잔금을 대납해 주기로 했다고 속였는지 여부 끝으로 F 측이 식자재 납품의 담보용으로 사용할 G의 부동산 매매잔금을 대납해 주기로 약속한 사실이 없음에도 그와 같은 약속을 받았으니 당초 부동산 매매잔금으로 사용하기로 한 자금을 탑차 구입 및 냉동창고 임차 용도로 사용할 것처럼 속였다는 점에 관하여, 이 점에 일부 부합하는 듯한 증거로는 G에 대한 경찰 진술조서의 기재가 있다. 그러나 G에 대한 경찰 진술조서는 원진술자인 G의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되지 않아 증거로 쓸 수 없고, 달리 피고인이 위와 같이 피해자를 속인 사실을 인정할 만한 증거거가 없어서, 피고인이 위와 같이 피해자를 속였다고 인정하기 어렵다. 다만, 검사는 G의 소재불명으로 진술을 들을 수 없고 경찰 및 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌으므로 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되어야 한다고 주장하므로 이 점에 관하여 보면, 형사소송법 제314조에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조). 이 사건에서 피고인, E, M 등 D의 관계자들은 G이 F 경영진과의 혈연관계를 이용해 납품계약을 체결할 수 있게 해줄 것으로 믿었다고 주장하고 있는 반면, G은 경찰 및 검찰에서 자신이 부동산 매매계약금 등으로 사용한 돈을 제외한 나머지 돈에 대하여는 피고인이 피해자로부터 빌려 쓴 것으로 자신은 구체적으로 알지 못한다는 취지로 진술하여 피고인과 G의 이해관계가 상반되는 측면이 존재하는데, 위와 같은 G의 진술은 3억 원 전부에 대해 피해자에게 연대보증채무를 부담하는 내용의 차용증을 작성해 주고 민사소송에서도 피해자의 제소에 대해 적극적으로 응소하지 않아 패소한 정황과 배치된다. 그리고 G은 피고인에게 F 그룹 회장과 혈연관계를 내세워 납품계약을 체결해 줄 것을 약속하고 피고인으로부터 D의 지분 일부를 넘겨받았고, 담보로 제공할 부동산 구입자금 명목으로 계약금 2,700만 원을 받아 썼는데도결국 납품계약을 체결해주지 못한 점, G이 경찰에서 오빠 J로부터 납품이 가능하다는 말을 듣지도 못했는데 혼자 판단해서 납품이 가능할 것으로 믿고 추진하였다고 진술하기도 한 점, G도 피고인과 함께 피해자에 의해 사기죄로 고소당해 피의자신분으로 수사를 받은 점 등을 고려할 때, G이 경찰 및 검찰에서 진술할 당시 상황에 따라 G이 사기죄로 처벌을 받고 피고인은 혐의를 벗을 수도 있었다고 보이므로 G의 수사기관에서의 진술에 허위개입의 여지가 없다고 단정하기도 어렵다. 여기에 G이 수사 도중 여러 차례 출석 약속을 어기고 피고인 등과의 대질신문에도 출석하지 않고 상당기간 수사기관과의 연락이 두절되었던 점, 피고인과도 상당기간 연락이 두절되었다가 자신이 무혐의 처분을 받고 피고인이 사기죄로 기소된 후 다시 피고인에게 연락해 와 비로서 F에 납품할 수 있게 되었다고 하다가 피고인으로부터 이 사건에서 증인으로 채택되었다는 사실을 들은 후 다시 연락이 두절되어 현재까지 소재 불명인 점 등을 아울러 고려해 보면, G의 경찰 및 검찰에서의 진술은 법정에서의 반대신문을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 만한 것이라고 볼 수 없다. 따라서, G에 대한 경찰 및 검찰 진술조서에 대하여 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 부여되어야 한다는 검사의 주장은 받아들이지 않는다. 라. 기타 위와 같이 피고인이 피해자를 속인 사실을 인정할 충분한 증거가 없을 뿐만 아니라, 아래에서 인정되는 사정들을 종합하여 보면 피고인으로서는 G이 F 그룹과의 인적관계를 이용해 식자재 납품계약을 체결해 줄 수 있을 것으로 믿었던 것으로 볼 여지도 상당히 존재한다. G은 피고인에게 ㈜백송캐터링 명의로 F에 식자재를 납품하였음을 확인하는 식자재납품 협력업체인증서, K F그룹 회장과 G 등이 광주광역시 소재 N고등학교 교정에 있는 I 창업주 고 O 전 회장의 묘지 앞에서 찍은 가족사진, I 창업주 고 O 전 회장의 명함판 사진 등의을 피고인에게 제시하면서 F 그룹으로부터 납품계약을 따낼 수 있다고 이야기하였다. 피고인은 G과 함께 F 본사 사무실을 찾아가 G이 오빠 J의 비서를 만나 납품 추진 관련 서류를 전달하고 온 일이 있고, 구정과 정월대보름 직전에 K 회장과 오빠 J의 자택을 함께 방문해 선물을 주고 오기도 했다고 주장하고 있는데, 이는 G이나 M의 진술과도 일치한다. 또한 피고인이 처음에는 피해자로부터 F 측에 담보로 제공할 부동산 구입자금 명목으로 3억 원을 빌리기로 하고 5,000만 원을 빌린 상태에서 매매잔금이 필요 없어졌으니 대신 탑차와 냉동창고를 마련하는데 사용하겠다고 용도를 변경해 나머지 2억 5,000만 원을 빌렸는데, 처음부터 편취의 의사가 있었다면 굳이 피해자가 D의 자금력에 의심을 품을 수도 있는 탑차, 냉동창고 등 납품관련 설비 구입비용 명목으로 용도를 바꿔 말할 필요가 있었는지 의문이다. 피고인은 2011. 9. 28.경 고소인의 요구로 차용금 사용내역을 정리해 고소인에게 보여주었는데(증거기록 23면) F에 대한 식자재 납품 추진과 관련 없는 D의 일반적인 운영이나 퇴진 이사의 투자금 반환 등의 용도로 피해자의 돈을 사용한 사실도 모두 밝혔고, 현재까지 그 사용내역이 허위라거나 피고인의 개인적인 용도에 사용한 것으로 확인된 것도 없다. 피고인은 위 사용내역에서 피해자에게 남은 돈이 6,000만 원 뿐이라고 하였는데, 이후 고소인의 요구에 따라 2012. 6.까지 합계 1억 1,000만 원을 반환하였다. 3. 결론 위아 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.