부산지방법원-2018고합7

범죄사실 피고인은 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)의 대표이사이고, B는 부산 부산진구 C 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)와 지상건축물(이 사건 토지와 그 지상건축물을 합하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)의 소유자이다. 피고인은 B의 대표이사로서 2017. 2. 14.경 부산 동구 D호텔 1층 커피점에서 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라고 한다)에 이 사건 부동산을 매매대금 952,650,000원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하면서, 매매대금 952,650,000원 중 계약금, 1차 중도금, 2차 중도금은 각각 매매대금의 10%, 잔금은 매매대금의 70%로 하고, 계약금과 1차 중도금의 지급일은 피해자 회사의 사업부지 내의 타인소유 토지를 포함한 사업부지 100% 매매계약 완료일로, 2차 중도금의 지급일은 계약금 지급일 다음 날로, 잔금의 지급일은 계약금 지급일로부터 3개월로 정하였으며, 단 2017. 2. 28.까지 계약금이 송금되지 않으면 계약을 무효로 하기로 하였다. 이 사건 매매계약에 따라 피고인은 피해자 회사로부터 B 법인 명의 계좌로 2017. 2. 27.에 계약금 95,265,000원과 1차 중도금 95,265,000원을 송금받고, 2017. 2. 28. 2차중도금 95,265,000원을 송금받았다. 피고인은 2017. 5. 26. 이 사건 부동산에 관한 잔금지급을 이행하고 소유권이전등기를 받으려는 피해자 회사의 직원들과 연락을 두절하여, 이에 피해자 회사는 2017. 5. 11.자로 피고인에게 "2017. 5. 26. 잔금예정일로, 동시이행을 위한 일시, 장소 확인 바란다."는 취지의 내용증명을 발송하였다. 피고인은 위 내용증명에 대하여 잔금지급일은 2017. 5. 29.이고 매매대금은 송금하기로 특약이 되었다는 주장을 하면서 약정한 계좌로 잔금을 먼저 송금하라고 요구하기 시작하였다. 피해자 회사는 피고인이 주장하는 바와 같이 특약을 한 사항이 없으니 동시이행을 하자고 촉구하면서 2017. 5. 29. 약속장소인 부산 동구 F호텔 1층에서 피고인을 기다렸으나 피고인이 나타나지 아니하였고, 이에 2017. 6. 9. 위 B 법인 계좌로 잔금 666,855,000원을 송금한 다음 피고인에게 소유권이전등기 절차를 이행해 줄 것을 요청하였다. 피고인은 위와 같이 2017. 2. 28. 중도금을 수령하였으므로 매도인인 주식회사 B의 대표인 피고인은 잔금 수령과 동시에 매수인인 피해자 회사에 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 6. 12.경 피고인이 설립한 다른 법인인 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)에 이 사건 토지에 대한 매매예약(이하 '이 사건 매매예약'이라고 한다)을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 마쳤다. 이로써 피고인은 이 사건 토지의 시가 952,650,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 21, 22, 25, 28, 37, 43번) 1. 등기사항전부증명서, 부동산등기부등본, 부동산매매계약서, 2017. 5. 11.자 E(주) 발송 내용증명, 2017. 5. 25.자 피고인 발송 통지서 1, 2017. 5. 25.자 피고인 발송 통지서 2, 2017. 5. 31.자 E(주) 발송 내용증명, 2017. 6. 1.자 피고인 발송 통지서, 2017. 6. 5.자 E(주) 발송 답변서, 잔금지급 영수증, 2017. 6. 9.자 피고인 발송 해제통지서, 배송진행상황, 녹취록, 문자내역, 소장, 사건진행내용, 등기부등본, 통장사본, 매매예약서, 예금거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 매매계약을 적법하게 해제하고, G 앞으로 이 사건 가등기를 마쳤으므로, 배임죄가 성립할 수 없다. 설령 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않았다고 하더라도, 피고인은 적법하게 해제되었다고 믿었으므로, 피고인에게 배임의 범의가 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인이 마친 이 사건 가등기는 B가 I조합에 대하여 부담하는 약 6억 원의 대출금채무로 인하여 이 사건 토지에 대한 가압류 신청 등이 우려되어 이를 피하기 위한 것이었을 뿐이다. 따라서 이 사건 매매예약은 통정허위표시로 무효이고, 그에 따른 이 사건 가등기 역시 원인무효의 등기이므로, 피해자 회사에 대한 재산상 손해의 위험이 있다고 볼 여지가 없다. 그리고 피해자 회사는 이 사건 가등기보다 우선하여 처분금지가처분등기를 마쳤으므로, 이 점에서도 이 사건 가등기로 인한 손해발생의 위험성이 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인의 배임 범행으로 인한 손해액은 이 사건 토지의 시가 상당액으로 보아야 하는데, 이 사건 매매계약의 매매대금은 피고인과 피해자 회사의 협상을 통하여 시가보다 높게 책정되었던 것이므로 이를 시가로 볼 수 없고, 객관적으로 평가해서 산정된 시가를 손해액으로 삼아야 한다. 2. 판단 가. 이 사건 매매계약의 해제 및 배임의 범의에 관한 주장에 대하여 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없지만, 피고인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아닌데 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보이지 아니하는 경우 피고인의 배임의 범의는 인정된다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도6674 판결 등 참조). 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 이 사건 매매계약서 제2조 제2항에는 '잔금지급일은 계약금 지급일(2017. 2. 27.)로부터 3개월'이라고 기재되어 있고, 제4조 제3항에는 '매도인은 매매대금의 잔금을 수령함과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 이 사건 부동산을 잔금지급과 동시에 일괄하여 인도한다.'라고 기재되어 있다(증거기록 26면). 피해자 회사는 2017. 2. 14.경 B의 대표이사인 피고인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고, 이 사건 매매계약에 따라 B에게 2017. 2. 27. 계약금 및 1차 중도금, 2017. 2. 28. 2차 중도금을 모두 지급하였다. 그 후 피해자 회사는 2017. 5. 11. B에게 잔금지급과 소유권이전등기 관련서류의 교부와 건물의 인도를 동시에 이행할 것을 요청하는 내용증명을 발송하였고, 이에 피고인은 공소사실 기재와 같이 잔금을 먼저 송금하라고 요구하는 한편, 잔금지급기일이 임박하여서 피해자 회사의 연락을 회피하였고(증거기록 152~153면), 피해자 회사와 사이에 공소사실 기재와 같이 판시 호텔에서 2017. 5. 29.에 만나서 잔금을 지급받음과 동시에 소유권이전등기 관련서류를 교부하기로 약속하고도 약속장소에 나타나지 않고 휴대폰마저 꺼버리는 등으로(증거기록 179~180면) 연락을 회피하였다. 피해자 회사는 2017. 6. 9. B의 계좌로 잔금을 송금하였고, 피고인은 그 무렵 피해자 회사에 잔금지급의 지체 등을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 내용증명을 발송하여 2017. 6. 13. 피해자 회사가 이를 수령하였다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 매매계약은 B의 소유권이전등기절차 이행의무와 피해자 회사의 잔금지급의무를 동시에 이행하기로 정하고 있으므로, 피해자 회사가 이 사건 매매계약에서 정한 잔금지급기일이나 그 계약 체결 이후 피고인과 사이에 새롭게 약속한 위 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 않았다고 하더라도, 동시이행관계에 있는 반대급부의무를 지고 있는 피고인으로서는 자기의 소유권이전등기의무를 이행하거나 그 이행을 제공하여 피해자 회사로 하여금 이행지체에 빠지게 하여야 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 그런데 피고인이 피해자 회사와 약정한 잔금지급일에 약속장소에 나타나지도 않고 연락을 회피하였음은 앞에서 본 것과 같고, 달리 피해자 회사가 잔금을 지급하기까지 피고인이 자신의 의무를 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고하는 등으로 피해자 회사를 이행지체에 빠지게 하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으므로, 피고인으로서는 피해자 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 없고, 피고인의 위 해제 통지는 효력이 없다고 보아야 한다. 나아가 이 사건 매매계약의 체결 및 그 이행 과정을 둘러싼 이 사건의 경위, 피고인이 피해자 회사와의 연락을 회피하면서 추가로 9억 원의 매매대금을 요구한 정황, 피고인의 학력이나 직업 등에 비추어 보면, 피고인이 자신에게 적법한 해제사유가 있다고 믿었다거나, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고 보이지 않는다. 결국 피고인에게 배임의 범의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 통정허위표시 및 처분금지가처분등기에 관한 주장에 대하여 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 또한 배임죄에서 재산상 손해를 가한 때란 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로, 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성하고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 등 참조), 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도5386 판결 등 참조). 그리고 계약금과 중도금을 받은 자가 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여줄 임무에 위배하여 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐주었다면 비록 피해자가 위 등기 전에 처분금지가처분을 해 두었다고 하더라도 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1702 판결 등 참조). 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 매매예약이 통정허위표시로서 무효이고, 그에 따라 이 사건 가등기가 원인무효의 등기라고 하더라도, 법원에 의해서 무효임이 확정되기 전까지는 적법한 원인에 의하여 마친 등기로 추정되는 것이고, 가등기권자인 G은 본등기의 이행을 구할 수도 있으므로, 피고인이 이 사건 가등기를 마친 행위를 경제적 관점에서 볼 때에는 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당된다고 보아야 하고, 따라서 배임죄가 성립한다. 그리고 피해자 회사가 이 사건 가등기에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분을 해 두었다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 배임죄의 손해액에 관한 주장에 대하여 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 부동산의 가치를 평가할 때에는 해당 부동산의 거래 당시의 시가를 해당 부동산의 객관적 가치로 보아야 하고, '시가'란 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이며, 부동산의 시가는 시가감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하고(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13769 판결 등 참조), 목적물에 대한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 일응의 시가로 볼 수 있는 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 피고인과 피해자 회사가 이 사건 부동산의 매매대금을 952,650,000원으로 정하였음은 앞에서 본 것과 같고, 앞서 든 증거에 의하면 위 금액은 당시 피해자 회사가 이 사건 부동산을 포함한 인근 토지들을 매수하여 아파트 건설 사업을 진행하고 있는 상황 등을 반영하여 피고인과 피해자 회사가 정상적인 협상과정을 거쳐서 이 사건 토지를 평당 4,500만 원으로 계산하여 결정한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 위 매매대금이 이 사건 토지의 면적으로만 산정되었고, 피해자 회사는 이 사건 토지를 위 사업 부지로 이용하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로서 계약의 주된 목적은 어디까지나 건물이 아닌 이 사건 토지의 사용에 있다고 보이는 사정 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 매매계약의 목적물에 이 사건 토지와 함께 그 지상 건물이 포함되어 있다고 하더라도, 그 매매대금은 이 사건 토지만을 고려하여 정해진 것이라고 보아야 하고, 따라서 피고인과 피해자 회사가 위와 같은 협상과정을 거쳐서 결정한 이 사건 매매계약의 매매대금은 이 사건 토지의 객관적 교환가격을 반영하고 있다고 볼 수 있으므로, 이를 이 사건 토지의 시가 상당액으로 볼 수 있다[이 사건 토지에 대한 감정평가 결과, 2012. 8. 14. 기준으로 4,900만 원(m²당 70만 원)으로 평가된 사실은 인정되나, 이는 위 아파트 건설 사업이 진행되기 훨씬 전 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 산정된 감정평가액에 불과할 뿐 아니라, 피고인의 진술에 의하더라도 2016. 6. 중순경 이 사건 부동산 주변 토지의 매매 가격이 최소한 평당 3,500만 원 정도는 되었다는 것이고(증거기록 189면), 이 사건 매매계약은 그 후인 2017. 2. 14. 체결되었으므로, 위 감정평가액이 이 사건 매매계약 체결 당시의 이 사건 토지에 대한 객관적 가치를 적정하게 반영하고 있다고 보기는 어렵다]. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 부동산의 매수인인 피해자 회사로부터 잔금을 지급받고도 임무에 위배하여 피고인이 설립한 다른 법인인 G에 이 사건 토지에 관한 가등기를 마쳐버린 것으로, 임무위배의 내용과 손해액 등에 비추어 죄책이 가볍다고 볼 수 없다. 피고인은 피해자 회사로부터 매매대금을 추가로 받아내기 위하여 고의적으로 잔금의 수령을 회피한 것으로 보여서 범행 동기에 참작할 사정이 전혀 없고, 이 사건 토지 소유권의 이전이 지체됨에 따른 피해자 회사의 손해도 상당한 정도에 이를 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 도저히 납득하기 어려운 변소로 이 사건 범행을 부인하며 전혀 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 가등기를 말소함으로써 배임의 범행 자체에 따른 손해 발생의 위험성이 현실화 되지는 않았다. 피고인에게 동종 전과나 집행유예를 초과하는 전과는 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.