서울북부지방법원-2015고합260

범죄사실 피고인 A은 2015. 4. 초경부터 2015. 4. 중순경까지 서울 성북구 E에 있는 마사지 업소인 'F, 그 이후부터 2015. 5. 24.경까지는 서울 광진구 G에 있는 마사지 업소인 'H'에서 근무한 마사지사이고, 피고인 B은 위 'H'를 운영한 사람이다. 1. 피고인 A 가. 피해자 I에 대한 유사강간(2015고합260) 피고인은 2015. 4. 17. 16:30경 위 'F 2번방에서 발마사를 받으러 온 피해자 I(여, 26세)를 침대에 엎드리게 하고 종아리, 허벅지, 엉덩이 부분 등을 마사지해주던 중 피해자의 속옷을 벗기고 골반 쪽 근육이 뭉친 부위를 풀어주어야 한다며 음부 주변을 계속 마사지를 해주는 척하다가 갑자기 손가락을 피해자의 성기에 2회 넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 나. 피해자 J에 대한 유사강간(2015고합397) 피고인은 2015. 5. 23. 22:00경 위 'H' 내 호실을 알 수 없는 방에서 손님인 피해자 J(여, 36세)에게 전신마사지를 해주다가 오일마사지를 해주겠다며 피해자의 옷을 모두 벗겼다. 피고인은 피해자의 전신을 마사지해주던 중, 침대 위로 올라가 피고인의 무릎과 종아리로 피해자의 다리를 움직이지 못하게 한 다음 마사지를 해주는 척하면서 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 갑자기 손가락을 피해자의 성기에 수회 넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 다. 의료법위반(2015고합397) 누구든지 관할 시도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니하면 영리를 목적으로 안마행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 관할 시도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채 2015. 4. 말경부터 2015. 5. 24.경까지 위 'H'에서 이름을 알 수 없는 손님들로부터 안마비 명목으로 대가를 받고 스포츠마사지, 발 마사지, 오일마사지 등을 하는 방법으로 영리를 목적으로 안마행위를 하였다. 2. 피고인 B(2015고합397, 2016고합12) 피고인은 2014. 3. 말부터 2015. 10.경까지 사이에 위 H 업소에서 안마사의 자격인정을 받지 아니한 종업원인 K, A 등이 피고인의 업무에 관하여 위 제1.의 다항 기재와 같이 이름을 알 수 없는 손님들로부터 안마비 명목으로 대가를 받고 스포츠마사지, 발마사지, 오일마사지 등을 하게 하는 방법으로 영리를 목적으로 안마행위를 하였다. 증거의 요지 2015고합260 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 I, L의 각 법정진술 1. I 에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(성기 삽입에 대한 현장 확인 조사) 2015고합397 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 J의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사진 1. 수사보고(마사지 업주 진술확보 및 발생현장 사진 첨부) 2016고합16 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. K에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 사본 1. 사업자등록증 사본 법령의 적용 피고인 A 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제297조의2(유사강간의 점), 의료법 제88조, 제82조 제1항(영리 목적 안마행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 J에 대한 유사강간죄에 정한 형에 경합범가중) 3. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 4. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게는 과거 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 거기에 그 밖에 이 사건 기록에 나타나는 인정되는 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 참조).] 피고인 B 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제91조, 제88조, 제82조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 2. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 A에 대한 범죄사실 중 각 유사강간의 점에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인 A 의 주장 요지 가. 2015고합260 사건과 관련하여, 피고인은 피해자 I의 묵시적인 동의를 받아 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 성기 주변을 마사지하기는 하였으나, 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실은 없다. 설령 손가락을 넣었다고 인정된다고 하더라도, 피고인은폭행·협박으로 피해자의 반항을 억압하고 피해자의 성기에 손가락을 넣은 것이 아니므로 피고인의 행위는 유사강간죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 나. 2015고합397 사건과 관련하여, 피고인은 피해자 J의 옷을 벗기고 피해자의 가슴과 성기를 만지기는 하였으나 손가락을 피해자의 성기에 수회 넣은 사실은 없다. 설령 손가락을 넣은 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인은 폭행·협박으로 피해자의반항을 억압하고 피해자의 성기에 손가락을 넣은 것이 아니므로, 피고인의 행위는 유 사강간죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 피고인이 안마사 자격인정을 받지 않고 안마를 하기는 하였으나 손님들로부터 직접 안마비를 받은 것이 아니므로, 의료법위반죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 유사강간죄에 있어 폭행·협박의 의미 1) 대법원은 "강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 2001도2417 판결)"라고 판시하고 있다. 2) 유사강간죄는 변화한 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대체하기 위하여 2012. 12. 18. 법 제11574호로 신설되었다. 유사강간죄는 그 규정이 신설되기 전에 강제추행죄로 처벌되던 행위들 중 구강·항문 등 피해자의 신체의 내부에 가해자의 성기를 넣은 행위 또는 피해자의 성기 또는 항문에 손가락 등 신체의 일부를 넣은 행위에 대하여 다른 강제추행 행위보다 불법이 크다고 보아 더 중한 형으로 처벌하려는 취지에서 신설된 것으로 보인다. 유사강간죄는 강제추행죄와 동일한 법익을 보호 대상으로 삼고 있고 강제추행 행위 중 특별한 행위 태양을 가중처벌하고 있으므로, 그 기본적인 성격은 강제추행죄와 동일한 것으로 판단된다. 따라서 유사강간죄에 있어 폭행은 앞서 본 강제추행죄의 해석과 같이 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 유사강간행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 유사강간행위라고 인정되는 경우도 포함된다고 봄이 상당하고, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것이어야 하는 것은 아니다. 3) 따라서 뒤에서 볼 바와 같이 피고인이 피해자들의 의사에 반하여 피해자들의 성기 내부에 손가락을 집어넣은 사실을 인정할 수 있는 이상 피고인이 피해자들의 성기에 손가락을 넣은 행위는 그 자체로 유사강간행위에 있어 폭행에 해당한다. 따라서 폭행이나 협박이 없었다는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 2015고합260호 관련 주장에 관한 판단 1) 피해자 I은 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 피고인이 최초 마사지 시간에는 정상적인 마사지를 하는 척을 하면서 허벅지 안쪽 음부 근처를 손으로 누르다가 피해자가 시간을 추가로 연장하자마자 손가락을 피해자의 성기 안에 넣었고, 이에 피고인에게 "야, 너 뭐하는 거야"라고 항의하면서 일어나니 피고인이 바지를 입으면서 죄송하다고 말했다고 진술하고 있는바, 이와 같은 피해자의 진술은 일관되어 있고 구체적이며 피고인 및 F 업주인 L의 진술과도 일부 부합하여 신빙성이 있다. 이에 따르면 피고인이 범죄사실 기재 일시·장소에서 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피해자의 성기에 손가락을 넣지 않았다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 또한, 피해자는 피고인이 자신의 신체의 민감한 부분을 만지는 것을 인식하고 있었으나 정상적인 마사지의 일환이라고 생각했기 때문에 이에 이의를 제기하지 않았는데 피고인이 피해자의 성기에 무엇인가를 넣는 듯한 느낌이 들어 피고인에게 위와 같이 항의하였다. 피해자는 피고인에게 항의한 후 업주인 L을 불러 재차 항의하였고, 이에 L이 피고인을 혼낸 다음 피고인의 신분을 확인할 수 있도록 피고인으로부터 신용카드를 받아 피해자에게 보여주었다. 이어 피해자는 자신의 급한 업무를 마무리 지은 다음 바로 경찰서로 가 피고인을 신고하였다. 피고인과 피해자는 이 사건 당일 안마사와 손님으로 처음 만난 사이이므로, 피해자가 피고인에게 성적인 행위를 할 것을 허락할 별다른 이유는 없어 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 정상적인 마사지를 받는 것이라고 착각하여 피고인이 자신의 엉덩이나 성기 주변을 만지는 것에 대하여 제지를 하지 않았으나, 나아가 피고인이 피해자의 성기 안에 손가락을 넣는 것을 명시적․묵시적으로 허락하였다고 볼 수 없다. 따라서 피해자의 묵시적인 허락을 받아 피해자의 성기 부분을 마사지 하고 성기 속에 손가락을 넣었다는 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 2015고합397호 관련 주장에 관한 판단 1) 피해자 J은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인이 정상적인 마사지를 하던 도중 브래지어 후크를 풀고 윗옷을 벗긴 다음 허벅지와 종아리를 마사지하다가 갑자기 바지와 속옷까지 벗기고 피해자의 몸 위로 올라와 다리로 움직이지 못하게 한 상태에서 전신을 마사지 하였고 그 과정에서 피고인이 계속 피해자의 성기 부분 근처를 만져 발버둥을 치면서 그만 하라고 하자 피고인이 피해자의 몸 위에서 내려와서 마사지를 계속하면서 가슴, 젖꼭지, 허벅지와 성기 주위를 만졌고 손가락을 수회 피해자의 성기에 넣었으며, 계속 그만 하라고 이야기하여 피고인이 마사지를 그만 두자 바로 어머니에게 전화를 하여 위 마사지 업소로 온 어머니 및 남동생과 함께 이의를 제기한 후 피고인을 경찰에 신고하였다고 진술하고 있는바, 이와 같은 피해자의 진술은 일관되어 있고 구체적이며 피고인의 진술과도 일부 부합하고 있어 신빙성이 있다. 이에 따르면 피고인이 범죄사실 기재 일시·장소에서 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피해자의 성기에 손가락을 넣지 않았다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 앞서 채용한 증거에 의하면, 피고인이 스포츠 마사지 1시간 45,000원, 발마사지 30분 2만 원, 아로마 마사지 1시간 6만 원 등을 받기로 하고 손님들에 대하여 안마행위를 해줬던 사실, 피고인이 B으로부터 손님 한 명당 위 마사지 대금의 50%를 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인은 영리를 목적으로 안마행위를 한 것이 명백하므로, 피고인이 영리를 목적으로 마사지를 한 것은 아니라는 취지의 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 ~ 45년 나. 피고인 B: 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 피고인 A에 대한 양형기준상 권고되는 형량범위 가. 피해자 I에 대한 유사강간 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강간)에 해당하되 성년 유사강간으로 하한과 상한을 2/3으로 감경 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월 ~ 3년 4개월 나. 피해자 J에 대한 유사강간 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강간)에 해당하되 성년 유사강간으로 하한과 상한을 2/3으로 감경 [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준 권고 형량범위가 더 중한 피해자 I에 대한 유사강간죄에 정한 권고 형량범위 상한에 피해자 J에 대한 유사강간죄에 정한 권고 형량범위 상한의 1/2를 더하면 권고 형량범위는 1년 8개월 이상 4년 4개월 이하의 징역이 되나, 양형기준이 설정되어 있지 아니한 의료법위반죄와 위 각 유사강간죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 전체로서 1년 8개월 이상의 징역이 권고 형량범위가 된다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 손님인 피해자들의 신체 안마를 핑계로 피해자들의 가슴과 성기를 함부로 만지고 나아가 피해자들의 성기에 손가락을 넣기까지 하였다. 피해자들이 피고인의 범행으로 인하여 느꼈을 충격과 성적 수치심, 모멸감 등을 고려하면, 피고인 범행의 죄질은 몹시 불량하다고 할 것이다. 피고인은 이미 피해자 I에 대한 유사강간 범행으로 수사를 받고 있던 도중 다시 피해자 J에 대한 유사강간을 저지르는 대담한 짓을 하기까지 하였다. 피고인은 수사기관과 이 법정에서 자신의 범행을 부인하면서 오히려 피해자들이 피고인의 위 각 범행에 관하여 동의하였다거나 피고인의 위 각 범행을 즐겼다는 취지로 변명하고 있어 피해자들에게 2차적인 정신적 피해를 주고 있다. 이와 같은 사정들을 고려하면, 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 과거 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자 J과 합의한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인이 초범인 점, 피고인이 자신의 범행을 자백하면서 이를 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건으로 조사받은 이후로 위 마사지 업소를 폐업한 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.