부산지방법원-2016고정2295

범죄사실 피고인은 2012. 3. 19. 부산 기장군 C에 있는 'D어린이집'의 원장으로 위 어린이집을 운영하는 사람이다. 피고인은 2013. 5.경 위 어린이집에서 사실은 어린이집 운영비용 등 특별활동 교재비 이외의 명목으로 사용할 것이었음에도 보육아동 교재비용으로 사용할 것이라면서 특별활동 교재비 등 필요경비를 과대계상 한 뒤 보육아동 학부모들에게 그 금액을 청구하는 방법으로 학부모들로부터 합계 1,233,100원을 초과하여 특별활동비를 수납한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 12.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 67,872,000원을 초과하여 위 어린이집 영유아의 보호자들로부터 특별활동비를 수납하였다. 이로써 피고인은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, F, G의 각 법정진술 1. H에 대한 경찰진술조서 1. 각 교육 프로그램 공급계약서, D 어린이집 특별활동 계획서 및 참여동의서 1. 리베이트 장부 사본, D어린이집 피고인 명의 부산은행 거래실적표, 기타경비 수납내역서등, 지출결의서 및 세금계산서등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 영유아보육법(2014. 5. 28. 법률 제12697호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항 제6호, 제38조(2013. 5.경부터 2014. 5. 27.경까지 각 보육료 등 수정수납의 점), 각 구 영유아보육법 (2015. 9. 19. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항 제6호, 제38조(2014. 5. 28.경부터 2015. 9. 18.경까지 각 보육료 등 부정수납의 점), 각 영유아보육법 제54조 제4항 제6호, 제38조(2015. 9. 19. 이후 각 보육료 등 부정수납의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 관한 판단 1. '부정한 방법'에 해당하는지 여부 구 영유아보육법 제54조 제3항 제6호는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 어린이집(보육시설)의 설치·운영자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의하여 보육료를 받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보호자들의 보육료 등의 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적인 행위를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결, 2011. 6. 30. 선고 2010도14257 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 특별활동 교재공급업체인 I가 실제 지급받을 금액을 초과하는 금액을 특별활동비 명목으로 보호자들로부터 지급받았고, 보호자들로부터 지급받은 특별활동비 전액을 특별활동업체에 지급하는 계약금액으로 하는 내용의 계약서를 작성하고 금원 전부를 우선 특별활동업체에 모두 입금하였다가 구두약정에 의한 실제 교재비 상당액을 초과하는 부분을 다시 현금으로 반환받음으로써 마치 실제보다 더 많은 금액이 특별활동비로 지출된 것과 같은 외관을 작출한 점, 영유아의 건전한 교육과 보호자의 원활한 경제적·사회적 활동을 위한 영유아보육법의 목적 및 어린이집 운영의 상당부분 영역에서 정부의 지원과 규제가 이루어지고 있는 것을 고려하면, 어린이집 운영은 단순히 경제적 이윤을 얻을 목적으로 하는 여타 상행위와는 달리 일부 공공성을 지닌다고 볼 수 있는 점, 이에 따라 보육아동의 보호자들도 어린이집 운영자를 상당히 신뢰하고 있다고 보이고, 보호자들은 아동의 특별활동 수행 여부를 결정할 수 있는데, 만일 이러한 모든 사정, 특히 보호자들이 지급한 특별활동비 중 일부만 특별활동업체에 지급되고 초과부분은 피고인이 되돌려 받아 임의로 사용할 것임을 알았다면 별도의 협의를 거치지 않은 상태에서 당연히 이를 알지 못하였던 경우와 동일하게 특별활동 수행 여부를 결정하고 특별활동비를 지급하였을 것으로는 보이지 않는 점, 구 영유아보육법 제38조는 시·도지사가 정하는 범위에서 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다고 규정하고 이에 따라 보건복지부의 보육사업안내 지침 등에서 보육료 등의 항목별로 한도액 및 수납방법에 관하여 자세하게 정하고 있는 점, 위 보육사업안내 지침에서 2011년부터 특별활동비를 포함한 필요경비 수납액 중 일정비율을 일반관리비로 인정하여 집행할 수 있도록 정하였으나, 이는 수납 이후 사정변경에 의하여 잔여액이 발생한 경우 그 처리방법에 관하여 규정한 것일 뿐 사전에 일반관리비 등 다른 용도로 사용할 것을 계획하고 특별활동비를 초과 수납하는 것을 허용한다는 의미로 볼 수 없으며, 오히려 위와 같은 경우 이외에는 어린이집의 설치·운영자가 수납한 특별활동비 중 일부를 임의로 다른 용도에 사용하는 것이 금지된다는 것을 분명히 하는 규정으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 사전에 실제 특별활동 교재공급업체에 지급되는 금액을 초과하는 금원을 특별활동비 명목으로 수납할 것을 예정하고도 이와 같은 사실을 보호자들에게 알리지 아니한 채 지속적으로 특별활동비를 수납한 것은 보호자들의 특별활동비 지급 여부 판단의 기초가 되는 사실에 대한 기망행위이자 그 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 영유아보육법이 정한 부정한 방법에 해당한다고 봄이 타당하다. 2. 고의 및 위법성 인식의 유무 피고인이 판시 범죄사실과 같이 특별활동 교재공급업체에 교부한 특별활동 교재비 중 일부를 다시 되돌려 받을 것을 예정하면서도 보호자들에게는 이를 알리지 아니한 채 지속적으로 보호자들로부터 특별활동비 명목으로 실제 특별활동업체에 지급할 금원을 초과하는 금액을 수납하였고, 그 초과액을 돌려받아 다른 명목으로 사용한 이상, 영유아보육법위반 범행의 고의가 없었다고 할 수 없다. 또한 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 하는바(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등), 피고인이 자신의 행위가 영유아보육법위반죄를 구성한다는 것을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고, 특별활동업체가 어린이집에 사례금 명목으로 돈을 교부하는 것이 관행이었다거나 영유아보육법에 의료법이나 약사법 등과 같이 업무와 관련하여 경제적 이익을 얻는 경우를 처벌하는 규정이 없다는 사정만으로는 죄가 되지 않는다고 인식함에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.