서울중앙지방법원-2021고합136

공소사실 피고인들은 2020. 2. 19. 저녁 무렵 서울 서초구 C에 있는 건물 지하 1층 노래방에서, 피해자 D(가명, 여, 15세) 등 여성 후배 2명, 남성 후배 1명과 함께 술을 마신 후 같은 날 20:30경 피해자가 술에 만취한 것을 보고 피고인 B는 피해자를 부축하고, 피고인 A은 그 뒤를 따라 함께 위 건물 옥상으로 올라갔다. 피고인들은 위 건물 옥상에서 피해자가 술에 만취하여 반항하지 못하는 점을 이용하여, 피고인 B는 양 팔로 피해자를 안은 채 피해자의 입술에 입을 맞추고, 피해자의 윗옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만진 후 피해자의 바지와 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만지고, 피고인 A은 손으로 피해자의 옷 위를 더듬으며 가슴을 만졌다. 계속해서 피고인들은 피해자를 부축하여 위 옥상에 있는 기계실 안으로 들어가 피해자를 그곳에 있는 의자에 앉힌 다음 피해자가 여전히 술에 만취하여 반항하지 못하는 점을 이용하여, 피고인 A은 손으로 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 피고인 B는 피해자의 윗옷을 걷어 올리고 입으로 피해자의 오른쪽 가슴을 빨았다. 그 후 피고인 A은 피고인 B에게 “물이 나온다.”, “시기가 왔다. 지금 (성관계를) 해라.”라고 말한 다음 위 기계실을 나가면서 다른 사람들이 위 기계실에 들어오지 못하도록 문을 잠그고, 피고인 B는 위와 같이 피고인 A이 내렸다가 피해자가 위로 올린 바지와 팬티를 다시 내린 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 그 후 성기를 빼내고 손으로 피해자의 머리를 붙잡아 입 안에 성기를 집어넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다. 나아가 피고인 B는 위 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인식하지 못하였고, 오히려 피해자와 상호 동의 아래 성관계를 맺었다고 생각하였으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 관한 범의가 있다고 볼 수 없다. 3. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 관련법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 2) 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(위 2018도9781 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2020. 2. 19. 18:00경 피고인들, E, F과 함께 서울 서초구 C에 있는 건물 지하 1층 노래방에 놀러간 사실, 피고인들, 피해자, E, F(이하 ‘피고인들과 피해자 등’이라 한다)은 약 2시간 동안 위 노래방에서 함께 놀았는데, 피해자는 당시 소주를 탄 음료수를 종이컵으로 5~6잔 마신 사실, 그 후 피고인들과 피해자 등은 위 노래방이 위치한 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 엘리베이터를 통해 7층으로 올라갔는데, 피고인 B는 그 동안 왼손으로 피해자의 등을 잡아 준 사실, 이와 같이 피고인들과 피해자 등은 같은 날 20:30경 위 7층을 통해 이 사건 건물의 옥상으로 올라갔고, 약 30분 정도 옥상에서 머무른 사실, 위 옥상 내 실내공간에는 기계실로 가는 계단이 있었는데, 피고인들과 피해자 등은 그 무렵 위 기계실로 올라간 사실, 피고인들은 위 기계실에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실을 각 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 공소사실 기재 일시 및 장소에서 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서, 이 사건 건물 내 기계실에 올라간 시점부터 어느 정도 정신이 들었다고 진술하면서 피고인들이 위 기계실에서 한 행위를 구체적으로 묘사하였고, 피고인들의 위 행위에 대하여 저항하지 못한 이유에 관하여 “제 몸을 제어하기가 힘들었어요.”라고 진술하였다가 곧바로 “제가 소리치거나 그러면 밖에서 도와줄 수도 있었겠지만 저한테 더 피해가 올 것 같기도 하고 남자 2명과 그렇게 있는데 저한테 막 행동을 하니까 무서웠어요.”, “제가 나가게 해달라고 하니까 마른 피의자가 담배를 하나 주면 나가게 해주겠다고 했고 그래서 가지고 있던 담배 1개피를 마른 피의자에게 주었는데 문을 막고 열어주지 않았어요.”라고 진술하였다. 따라서 피해자는 위 기계실에서 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 다만 피해자는 수사기관에서 위 기계실에 들어가기 전 이 사건 건물 옥상에서 있었던 일을 잘 기억하지 못한다는 취지로 진술하였으므로, 이에 관하여 살펴본다. 피해자는 2020. 2. 19. 20:00경 E과 함께 이 사건 건물 내 화장실에 갔었고, 같은 날 20:18경 위 노래방 내 흡연장에서 담배를 피우기도 하였는데, 그 과정에서 피해자는 주변으로부터 어떤 도움을 받지 아니하였던 점, 피해자는 앞서 본 바와 같이 위 건물 엘리베이터를 통해 7층으로 이동하였는데, 피해자는 그 과정에서 다소 비틀거리기는 하였으나, 스스로 걸음을 걸었던 점, 피해자는 같은 날 20:30경 위 7층에서 이 사건 건물 옥상으로, 위 옥상에서 위 건물 기계실로 각 이동하였는데, 위 7층과 위 옥상 사이에, 위 옥상과 위 기계실 사이에는 각 사람 1명이 지나다닐 수 있는 가파른 경사의 계단이 있었고, 특히 위 옥상과 위 기계실 사이에 있는 계단에는 양옆에 난간도 없었는데, 피해자는 위 각 계단을 혼자 올라간 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 건물 옥상에서도 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수는 없다. 이에 더하여 피고인들과 피해자 등의 모임은 F과 E이 만나기로 한 약속에서부터 시작되었는데, F이 피고인 A을, 피고인 A은 피고인 B를, E은 피해자를 각 초대하여 함께 놀기로 정하였던 점, 이에 피고인들 및 피해자 등은 위 1)항 기재와 같이 약 2시간 동안 노래방에서 노래를 부르거나 술 마시는 게임을 하며 놀았던 점, 피고인 B와 피해자는 서로 초면이었으나, E은 처음에 피고인 B와 피해자가 서로 좋아서 위 기계실에 들어갔다고 생각했었고, 위 기계실에서 내려가면서 피고인 B에게 “좋은 시간 보내세요.”라고도 말하였으며, 이 사건 공소사실 기재 행위가 마쳐진 후 피해자에게 ‘니가 좋아서 성관계를 한 것 아니냐’는 취지로 묻기도 하였던 점, 피해자는 수사기관에서, E을 포함한 사람들이 위 모임에서 피고인 B와 피해자를 친밀한 관계로 만들려 하였다고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었다거나, 수동적으로나마 성적 관계에 동의하리라고는 도저히 기대하기 어려운 사정이 존재했다고 볼 수는 없다. 4. 피고인 A에 대한 판단 직권으로 살피건대, 피고인 A은 이 사건 공소사실을 자백하였으나, 그 대상은 위 공소사실 기재 사실관계에 관한 것일 뿐, 이를 기초로 한 법적평가까지 자백한 것으로 볼 수는 없고, 피고인 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가성립하려면 피고인 B와 마찬가지로 위 공소사실 기재 일시 및 장소에서 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 전제로 한다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 위 공소사실 기재 일시 및 장소에서 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 5. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.