서울중앙지방법원-2015고단7038

범죄사실 피고인 A은 B과 각각 2억 원씩 투자하여 C 타이어 매장을 동업하기로 약정하고, 이에 따라 2011. 7. 14.경 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라고 한다)를 설립한 다음 대표이사로 취임하였다. 피고인 A은 B과의 위 약정에 따라 자신이 부담하여야 할 투자금 상당의 돈을 자신의 아버지인 피고인 E로부터 빌려 투자하고, 자신의 피고인 E에 대한 채무를 피해자 회사로 하여금 부담하게 하도록 마음먹었다. 피고인들은 2011. 7. 5.경 3,000만 원, 2011. 7. 27.경 1억 원, 2011. 9. 20.경 7,000만 원을 각각 피해자 회사가 피고인 E로부터 차용한다는 취지의 차용증을 작성하고, 피고인 A은 2011. 9. 15.경 피고인 E를 수취인으로 하여 피해자 회사 명의로 액면금 2억 원의 약속어음을 발행한 다음, 피고인들은 2012. 3. 6.경 서울 서초구 Y빌딩 5층에 있는 공증인가 법무법인 Z에서 증서 2012년 제39호로 피해자 회사가 위 어음금 지급을 지체할 경우 강제집행을 인낙한다는 취지의 공정증서를 작성하였다. 피고인들은 위 액면금 2억 원의 약속어음 공정증서에 따른 피해자 회사의 피고인 E에 대한 채무를 대물변제한다는 명목으로, 피해자 회사가 소유하는 장비 등을 피고인 E에게 양도하기로 하였고, 이에 따라 피고인 A은 2012. 9. 17.경 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자 회사가 소유하는 호프만 GEO-780L, 호프만 Optima, 버틀러 탈착기, EXPAR 시저스형 EL-548X, EXPAR X타입 EL-19WD 등 장비와 사무용 가구, 컴퓨터, 가전제품, 집기류 구입가 합계 141,231,070원 상당을 피고인 E에게 임의로 양도하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자 회사 소유의 위 장비, 가구, 컴퓨터, 가전제품, 집기류를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제6회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술녹음 내용 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음 내용 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 고소인 보충의견서, 등기사항전부증명서, 공동사업약정서, 각 등기사항전부증명서, D 집기 품목 리스트, 각 계정별 원장, 채권압류 및 추심명령, 각 공정증서, 채권압류 및 전부명령, 거래내역조회, 각 차용증, 내용증명서, 주주명부, 인증서, 통고서, ㈜D 주주총회 결의안, 각 이메일 및 첨부한 공동사업약정서, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 다만 피고인 E에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조의 제1항의 법정형 적용), 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항[피고인 A은 초범이고, 피고인 E에게는 벌금을 넘는 전력이나 최근 10년간 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들의 민사상 책임이 확정된 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건에 이르게 된 경위, 판시 2억 원의 약속어음공정증서의 발행과 이에 기한 집행행위와 관련하여 피고인 A의 업무상배임죄에 관한 재판이 계속되고 있는 점(서울중앙지방법원 2017노3713호), 피고인들의 나이, 성행, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 참작] 무죄 부분(피고인들의 사기의 점) 1. 공소사실 가. 임차보증금반환채권 압류·전부명령 관련 사기 피고인 A은 B과 각각 2억 원씩 투자하여 C 타이어 매장을 동업하기로 약정하고, 이에 따라 2011. 7. 14.경 피해자 회사를 설립한 다음 대표이사로 취임하였다. 피고인 A은 B과의 위 약정에 따라 자신이 부담하여야 할 투자금을 조달하기 위하여 자신의 아버지인 피고인 E로부터 돈을 빌리게 되자, 마치 피고인 E가 피해자 회사에 직접 돈을 빌려준 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인들은 2011. 7. 15.경 3,000만 원, 2011. 7. 27.경 1억 원, 2011. 9. 20.경 7,000만 원을 각각 피해자 회사가 피고인 E로부터 차용한다는 취지의 차용증을 작성하고, 피고인 A은 2011. 9. 15.경 피고인 E를 수취인으로 하여 피해자 회사 명의로 액면금 2억 원의 약속어음을 발행한 다음, 피고인들은 2012. 3. 6.경 서울 서초구 Y 빌딩 5층에 있는 공증인가 법무법인 Z에서 증서 2012년 제39호로 피해자 회사가 위 어음금 지급을 지체할 경우 강제집행을 인낙한다는 취지의 공정증서를 작성하였다. 그 후 피고인 E는 2012. 3. 28.경 서울중앙지방법원에 위 공정증서에 터 잡아 피해자 회사의 재단법인 K에 대한 임차보증금반환채권에 관하여 압류 및 전부명령을 신청하였다. 그러나 피고인 E는 위와 같이 피고인 A에게 돈을 빌려주었을 뿐 피해자 회사에 대하여 대여금 채권을 가지고 있지 아니하고, 위 약속어음은 피고인 A이 임의로 발행한 것으로서 피고인 E 또한 그 같은 사실을 알고 있었으므로 피해자 회사에 대하여 효력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 공모하여 서울중앙지방법원 담당 재판부를 기망하여 2012. 3. 30. 위 법원 2012타채9977호로 인용 결정을 받고, 이에 따라 2012. 10.경 피고인 E가 재단법인 K으로부터 임차보증금 2억 원 중 미납 차임 7,700만 원을 공제한 1억 2,300만 원을 지급받았다. 나. 예금채권 압류·추심명령 관련 사기 피고인 A은 2011. 11. 30.경 피해자 회사가 C 주식회사로부터 외상으로 타이어를 납품받는 것과 관련하여 자신의 어머니인 U가 소유하는 제주시 V에 있는 부동산에 관하여 C 주식회사 앞으로 채권최고액 8,000만 원의 근저당권을 설정하게 되자, 마치 피고인 E가 피해자 회사에 직접 8,000만 원을 빌려준 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인들은 2011. 11. 30.경 피해자 회사가 피고인 E로부터 8,000만 원을 차용한다는 취지의 차용증을 작성하고, 피고인 A은 같은 날 피고인 E를 수취인으로 하여 피해자 회사 명의로 액면금 8,000만 원의 약속어음을 발행한 다음, 피고인들은 2012. 3. 6.경 위 공증인가 법무법인 Z에서 증서 2012년 제38호로 피해자 회사가 위 어음금 지급을 지체할 경우 강제집행을 인낙한다는 취지의 공정증서를 작성하였다. 그 후 피고인 E는 2012. 3. 28.경 서울중앙지방법원에 위 공정증서에 터 잡아 피해자 회사의 주식회사 Q은행에 대한 예금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 신청하였다. 그러나 피고인 E는 피해자 회사에 대하여 8,000만 원 상당의 대여금 채권을 가지고 있지 아니하고, 위 약속어음은 피고인 A이 임의로 발행한 것으로서 피고인 E 또한 그 같은 사실을 알고 있었으므로 피해자 회사에 대하여 효력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 공모하여 서울중앙지방법원 담당 재판부를 기망하여 2012. 3. 30. 위 법원 2012타채9976호로 인용 결정을 받고, 이에 따라 피고인 E가 피해자 회사의 은행계좌(AA)에서 2012. 4. 20. 32,961,060원, 2012. 6. 25. 28,457,873원, 2012. 8. 28. 5,351,426원, 2012. 10. 16. 1,032,335원, AB 계좌에서 2012. 4. 20. 16,273원, AC 계좌에서 2012. 4. 20. 96,319원 등 합계 67,915,286원을 지급받았다. 2. 판단 가. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A은 자신의 아버지인 피고인 E로부터 돈을 빌려 그 중 1억 9,300만 원을 피해자 회사에 출자 내지 투자하였는데, 그 과정에서 피고인 A은 피고인 E에 대한 개인적인 차용금 채무를 담보하기 위하여 피고인 E에게 피해자 회사 명의로 합계 2억 원의 차용증을 작성해 주고, 차용금 상당의 약속어음 공정증서를 작성·교부함으로써 의무부담행위를 한 사실, 피고인 E는 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여, 2012. 3. 30. 피해자 회사의 재단법인 K에 대한 임대차보증금반환채권 중 2억 원에 이르기까지의 금액에 대하여 압류 및 전부명령(2012. 5. 10. 확정)을 받아 이에 기하여 피해자 회사의 위 임대차보증금 중 1억 2,300만 원을 지급받은 사실(위 공소사실 가.항), 또한 피 해자 회사의 대표이사인 피고인 A은 피해자 회사의 거래처인 C 주식회사로부터 물건을 외상으로 공급받음에 있어, 피고인 E에 의하여 U(피고인 E의 처) 소유의 부동산이 위 거래처에 채권최고액 8,000만 원에 물상담보로 제공되도록 하였는데, 그 과정에서 피고인 A은 피고인 E에게 피해자 회사 명의로 위 채권최고액인 8,000만 원의 차용증을 작성해 주고, 차용금 상당의 약속어음 공정증서를 작성·교부함으로써 의무부담행위를 한 사실, 피고인 E는 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여, 2012. 3. 30. 피해자의 회사의 주식회사 Q은행에 대한 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 이에 기하여 2012. 4. 20.경부터 2012. 10. 16.경까지 피해자 회사의 위 예금채권 중 합계 67,915,286원을 지급받은 사실(위 공소사실 나.항)이 인정된다. 나. 위 공소사실은, 피고인들이 원인채무가 존재하지 않는 각 약속어음 공정증서에 기하여 채권압류 및 전부명령과 채권압류 및 추심명령을 받는 등 그 집행절차를 통해 법원을 기망하였고, 이로 인하여 결국 피압류채권인 채무자인 피해자 회사의 제3채무자에 대한 임대차보증금 및 예금 채권이 소멸되는 손해를 가하였다는 것임을 알 수 있다. 1) 그런데, 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결). 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결 등 참조). 위 공소사실에 관하여 보건대, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A은 위 각 약속어음 공정증서를 통하여 피해자 회사가 그 어음채무를 피고인 E에게 부담하도록 하려는 의도가 있었고, 이에 따라 위 압류명령 및 전부명령과 압류명령 및 추심명령의 채무자였던 피해자 회사의 의사와 그 상대방에 해당하는 채권자인 피고인 E의 의사는 그대로 합치되므로, 비록 피고인들이 집행절차를 이용하여 채권집행을 실현하였다고 하더라도, 그 내용과 효력이 피해자 회사의 착오에 의한 처분행위에 갈음하는 것이라고 볼 수는 없어 피고인들의 위 행위는 소송사기죄를 구성하지 아니한다[피고인 A은 위 2억 원의 약속어음 공정증서의 발행과 관련하여 업무상배임죄로 기소되어, 1심과항소심에서 무죄 취지의 판결이 선고되었고, 2017. 9. 21. 상고심에서 피고인 A에게 업무상배임죄의 기수가 인정된다는 취지의 파기환송판결(대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결)이 선고되어 현재 서울중앙지방법원 2017노3713호로 파기환송 후 사건이 계속 중이다]. 2) 나아가 살피건대, 사기범행의 수단으로 전부명령을 발령받거나 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 행위도 사기죄가 성립할 수는 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6512 판결, 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결 등 참조). 하지만 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인 E는 피해자 회사의 설립 당시 피고인 A에게 실제로 금원을 대여하는 한편, 피해자 회사의 물품거래를 위해 그의 처 명의의 부동산이 물상담보로 제공되도록 한 다음, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A에게 그 대여금에 대한 담보 및 위 물상담보제공과 관련한 구상채권의 담보를 요구하였고, 피고인 A은 피해자회사 명의의 차용증을 교부하고 그 차용금에 상당한 약속어음 공정증서를 발행하였음을 알 수 있다. 이러한 피해자 회사 명의로 한 피고인 A의 의무부담행위는, 대표권 남용행위에 해당하고, 피고인 E도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이어서 그 법률행위의 효력이 무효라고 평가할 수 있다. 그렇다고 하더라도 피고인 E가 피고인 A의 위와 같은 배임행위에 적극가담하였다거나 반사회적인 법률행위의 수단으로 채권집행절차에 나아간 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 채권자인 피고인 E로서는 실제 그와 같은 채권이 유효하게 존재하고 있다고 생각할 여지가 있고, 또한 피해자 회사의 대표이사인 피고인 A이 공정증서로서 피해자 회사 명의로 피고인 E에게 약속어음 채무를 부담하기로 하였다는 사실 외에 피고인들이 그 집행과정에서 별도로 증거를 조작하였다고 평가하기 어렵다. 이러한 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 E가 집행절차에서의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였다거나 피고인들이 증거를 조작하려고 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시는 하지 아니한다.