광주지방법원목포지원-2021고단1

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2018. 7. 11. 광주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고, 2018. 12. 7. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인 B은 ‘D 직업소개소’를 운영하는 사람으로서 피고인 C과 부부이고, 피고인 A는 선원으로서 위 직업소개소를 통해 피고인 B과 알게 된 사이이다. 피고인들은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 수수, 투약, 제공하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A 가. 필로폰 제공 피고인은 2020. 10. 6. 09:00경 목포시 E에 있는 ‘D 직업소개소’ 사무실에서 필로폰 0.3g을 화장품 샘플병에 넣어 B에게 교부하여 제공하였다. 나. 필로폰 투약 피고인은 2020. 10. 6. 09:00경 위 D 직업소개소 사무실에서 필로폰 불상량을 물에 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 2. 피고인 B 가. 필로폰 수수의 불능미수 1) 피고인은 2020. 8.중순 14:00경 목포시 E에 있는 ‘D 직업소개소’ 사무실에서 A로부터 종이에 싸여 있는 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 0.3g을 필로폰으로 알고 교부받았다. 2) 피고인은 2020. 8.말 14:00경 위 D 직업소개소 사무실에서 A로부터 녹차 티백 봉투에 담겨 있는 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 0.3g을 필로폰으로 알고 교부받았다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 필로폰을 수수하려고 하였으나, 그 물질이 필로폰이 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 나. 필로폰 투약의 불능미수 1) 피고인은 2020. 8.중순 21:00경 목포시 F건물, G호에 있는 주거지 작은 방에서 위 가의 1)항 기재와 같이 수수한 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 중 0.05g을 커피에 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 2) 피고인은 2020. 8.말 21:00경 위 주거지 작은방에서 위 가의 2)항 기재와 같이 수수한 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 중 0.05g을 커피에 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 필로폰을 투약하려고 하였으나, 그 물질이 필로폰이 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 다. 필로폰 수수 피고인은 2020. 10. 6. 09:00경 위 D 직업소개소 사무실에서 A로부터 화장품 샘플무죄로 판단하였다. 다만, 아래서 보는 바와 같이 피고인 B이 그 물질을 수수, 투약할 당시의 인식, 구매 경위, 범행 당시 그 물질의 형상 등에 비추어 각 수수, 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 실현의 위험성이 있었다고 인정되므로, 형법 제27조의 불능미수범으로 의율하는 것이다. 병에 담겨 있는 필로폰 0.3g을 교부받아 수수하였다. 라. 필로폰 투약 1) 피고인은 2020. 10. 6. 21:00경 위 주거지 작은 방에서 위 다항 기재와 같이 수수한 필로폰 중 0.05g을 주사기에 담아 생수로 희석한 뒤 오른쪽 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2) 피고인은 2020. 10. 7. 21:00경 위 주거지 작은 방에서 위 다항 기재와 같이 수수한 필로폰 중 0.05g을 주사기에 담아 생수로 희석한 뒤 오른쪽 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 필로폰 0.1g을 투약하였다. 3. 피고인 C 가. 피고인은 2020. 10. 6. 11:00경 목포시 F건물, G호에 있는 주거지 작은 방에서 B이 위 제2의 다항과 같이 수수한 필로폰 중 0.1g을 주사기에 담아 물로 희석한 뒤 오른손 손등에 주사하는 방법으로 투약하였다. 나. 피고인은 2020. 10. 9. 07:00경 위 주거지 작은 방에서 B이 위 제2의 다항과 같이 수수한 필로폰 중 0.1g을 주사기에 담아 물로 희석한 뒤 오른손 손등에 주사하는 방법으로 투약하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 필로폰 0.2g을 투약하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 감정의뢰회보(증거기록 306쪽), 각 감정서(증거기록 307쪽 및 367쪽) [판시 범죄사실 제2, 3항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피의자 B의 자백 진술을 보강할 피의자 A 통화내역 첨부 보고 1. 감정의뢰회보(2020-W-6096), 각 감정의뢰회보(2020-W-6097) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(피고인 B에 대한 범죄사실 중 불능미수로 인정된 부분에 관하여는 형법 제27조 본문 추가, 징역형 선택) [피고인 B에 대한 불능미수 판단의 근거] 위 피고인은 자신이 A로부터 수수하여 투약한 물질이 필로폰이라고 믿고 범행하였으나, 아래 무죄 부분에서 보듯이 이 사건에서 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 그 물질이 필로폰이라는 점에 관한 증명이 부족하므로 이 부분 범죄사실은 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다. 다만, 그러한 때에도 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있으며, 그 행위의 위험성이 있으면 형법 제27조에 따라 불능미수로 처벌할 수 있다. 여기서 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 A가 마약관련 전과가 있다는 사실을 알고 적극적으로 필로폰을 달라고 요구한 점, A가 피고인에게 건넨 물질은 필로폰과 유사한 형태의 흰색 가루였던 점, 피고인은 자신의 부인인 C에게도 A로부터 필로폰을 받았다고 말한 것으로 보아 그 물질이 필로폰이라고 인식하고 있었을 것인 점, 그 후 피고인은 투약행위까지 나아갔고, 결국에는 판시 범죄사실 제2의 다항 기재와 같이 A로부터 실제 필로폰을 수수하여 투약하기도 한 것으로 보아, 법에서 금지하는 필로폰 수수와 투약을 감행하려는 적극적인 태도를 갖고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 각 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 필로폰 수수, 투약의 기수에 이를 가능성이 있어 결과 발생의 위험성이 있는 때에 해당하므로 형법 제27조에 따라 미수범으로 처벌한다. 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질 및 범정이 가장 무거운 2020. 10. 7.자 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2020. 10. 9.자 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B, 피고인 C : 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 B, 피고인 C : 각 형법 제62조의2 1. 추징 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정근거] 가. 피고인 A : 528,571원[= B에게 제공한 필로폰 0.3g의 가액인 428,571원(= 100만 원 × 3/7, 원 미만 버림) + 1회 투약 필로폰의 가액 100,000원)] 나. 피고인 B : 428,571원(A로부터 수수한 필로폰 0.3g의 가액) 다. 피고인 C : 2회 투약 필로폰의 가액 200,000원 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년6월∼4년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년6월∼5년6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년6월 다. 제3범죄(미설정범죄) : 각 불능미수 행위는 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10월∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 감경요소: 자수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼1년6월 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 감경요소: 자수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼2년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) [선고형의 결정] 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 사람의 육체와 정신을 피폐하게 하는 등 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 크다. 피고인 A는 동종 전과로 누범기간 중에 또다시 재범하였고, 피고인 C은 마약 범죄로 기소유예 처분을 받은 전력이 있다. 한편, 피고인들이 반성하고 있는 것으로 보이는 점 및 마약 범죄의 횟수 및 태양, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A에 대한) 1. 이 사건 공소사실 중 2020. 8.중순경 및 2020. 8.말경 필로폰 제공의 점의 요지 피고인은 마약류 취급자가 아니므로 필로폰을 제공하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2020. 8.중순 14:00경 목포시 E에 있는 ‘D 직업소개소’ 사무실에서 향정신성의약품인 필로폰 0.3g을 종이로 싼 다음 B에게 교부하였다. 나. 피고인은 2020. 8.말 14:00경 위 D 직업소개소 사무실에서 필로폰 0.3g을 녹차 티백 용기에 담아 B에게 교부하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 필로폰 0.6g을 제공하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가항에 대한 부분은 인정하면서도 이 부분 공소사실과 관련하여서는 피고인이 B에게 교부한 것은 조미료(미원), 소금 등을 섞은 물질이라고 부인하고 있다. 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 B, C의 수사기관 및 법정에서의 진술, B의 모발에서 메트암페타민 성분이 검출되었다는 감정의뢰 회보가 있다. 2) 그런데 B의 진술에 의하더라도, 피고인이 2020. 8. 중순경 및 2020. 8. 말경 제공한 물질을 투약하였을 때는 아무런 반응이 없었고, 피고인에게 진짜 필로폰이 맞냐고 묻기도 하였으며, 피고인이 준 물질을 각 한 번씩만 투약하고, 나머지는 버렸다고 한 것으로 보아 B이 피고인으로부터 제공받아 투약한 물질이 필로폰이 아니었을 가능성을 배제하기 어렵다. 3) 이 사건 수사는 C이 판시 범죄사실 제3의 나항 기재와 같이 필로폰을 투약한 후 스스로 경찰에 신고하여 필로폰을 투약하였다는 진술로부터 시작되었고, 남편인 B의 진술을 통해 피고인에 대한 수사가 개시되었다. C은 경찰 수사 당시 삭발하여 모발이 없는 상태였고, B의 모발 5cm 내지 8cm에서 모두 메트암페타민 성분이 검출되었다. 모발은 개인의 연령, 성별, 영양상태 등에 따라 차이가 있으나 평균적으로 한 달에 약 1cm 자란다는 것을 고려하여 모발의 길이에 따라 약물의 투약시기를 추정할 수 있는데(증거기록 118쪽 감정서 기재), B의 모발에 대한 감정결과에 의하면, B이 피고인으로부터 필로폰을 제공받았다고 진술한 2020. 8.중순경 이전부터 투약을 하였을 가능성도 있다. 4) 한편, C은 수사기관 및 이 법정에서 2020. 10. 5. 피고인과 만나서 남편에게 필로폰을 더 이상 주지 말라고 부탁하였다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 B이 필로폰을 구해달라고 하여 이를 거절하다가 필로폰이 아닌 물질을 섞어서 주었으나, B의 처 C이 2020. 10. 5. 피고인을 만나자고 하여 피고인에게 ‘자신도 마약으로 기소유예 처분을 받았으니 자신을 믿고 구해달라’고 계속 부탁하여 다음날 B에게 필로폰을 주게 되었다고 진술하였다. 피고인에게 필로폰을 주지 말라고 부탁하였다는 C이 판시 범죄사실 제3의 가항 기재와 같이 B이 피고인으로부터 필로폰을 받아온 당일 투약하였다는 점에서 C의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 반면, 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 필로폰 제공은 인정하면서, 그 이전에는 B에게 필로폰이 아닌 물질을 주었는데, C의 부탁으로 진짜 필로폰을 교부하게 되었다는 피고인의 위 진술이 더 믿을 만하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 2020. 8. 중순경 및 2020. 8. 말경 필로폰 제공의 점은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 이유 무죄 부분(피고인 B에 대한) 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가항과 같이 A로부터 필로폰을 수수하였고, 판시 범죄사실 제2의 나항과 같이 필로폰을 투약하였다(즉, 검사는 피고인이 필로폰인 줄 알고 취급한 물질이 실제로도 필로폰이라는 전제에서 기수범으로 공소를 제기하였다). 2. 판단 가. 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 공소사실 기재 일시에 A로부터 수수하여 투약한 물질이 필로폰이 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 나. 비록 피고인이 일관되게 공소사실을 인정한다고 진술하고 있으나, 피고인의 진술내용은 A로부터 수수한 물질을 필로폰이라고 생각하고 투약을 하였다는 것이지 피고인이 투약한 물질이 필로폰이라는 내용은 아니어서 이를 두고 이 사건 공소사실에 대한 자백으로 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 2020. 8. 중순경 및 2020. 8. 말경 각 필로폰 수수 및 각 투약의 점에 관한 기수범으로서의 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 위 피고인의 각 불능미수의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.