서울동부지방법원-2017고합81

범죄사실 피고인은 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다)의 대표이사 I의 남편으로서 위 회사를 사실상 경영하는 자이다. H은 2009. 2. J 주식회사로부터 하남시 K 지상 지하 4층 지상 10층의 아파트형공장 신축공사 중 부대토목공사(토공사, 가시설 및 계측관리공사, 단지토목 및 조경/놀이/체육 시설공사)를 하도급받고, 2009. 2. 13.경 위 부대토목공사 중 토공사 및 가시설공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 피해자 E 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)에게 재하도급하였다. 피해자 회사는 공사를 진행하던 중 2009. 12.경 공사비 지급 문제 등으로 인하여 공사를 중단하고 위 공사현장에서 퇴거하였다. 피고인은 H의 실질적 경영자이자 위 부대토목공사 현장을 관리하는 자로서, 피해자 회사가 두고 나온 피해자 회사 소유의 브라켓 712개, 스티프너 200개 등을 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 동의 없이 2010. 1.경부터 2010. 5. 15.경 사이에 위 브라켓 712개[시가 약 29,904,000원(= 712개 × 42,000원) 상당], 스티프너 200개[시가 약 3,400,000원(= 200개 × 17,000원) 상당)를 수원시 L에 있는 다른 공사 현장으로 임의반출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사 소유의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 M의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(M 진술부분 포함) 1. N의 사실확인서 1. 각 판결서[서울중앙지방법원 2010가합80188, 서울고등법원 2011나81017(본소), 2012나47786(반소)] 사본, O에 대한 증인신문조서 사본(서울중앙지방법원 2010가합80188), 피고인에 대한 증인신문조서 사본(서울북부지방법원 2015고합307) 1. 사진 [피고인은 피해자 회사가 공사현장에서 일방적으로 철수하였고 피해자 회사로부터 이 사건 브라켓, 스티프너 등의 보관을 위탁받은 사실도 없으므로, 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분한 바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조), H은 이 사건 공사의 도급인으로서 수급인인 피해자 회사에 적당한 지시나 감독을 할 수 있는 지위에 있는 점, 이 사건 브라켓, 스티프너는 피해자 회사가 이 사건 공사를 위하여 투입한 자재인 점, H은 피해자 회사가 이 사건 공사를 중단한 이후 현장에서 나머지 공사를 추가로 수행하여 완공하는 등 공사현장을 지배·관리해 온 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 브라켓, 스티프너에 관하여 사실상 보관자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호[배상신청인이 이미 그 피해회복에 관한 집행권원을 가지고 있어 이와 별도로 배상신청을 할 이익이 없음(대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1217 판결 참조)] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억원미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 3. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 피고인이 보관 중이던 피해자 회사 소유 공사 자재를 임의로 자신의 다른 공사현장으로 반출한 것으로서, 임의반출 규모가 작지 않고 더욱이 H에 대하여는 보관 중인 피해자 회사 소유의 브라켓 448개를 인도하라는 법원의 민사 확정판결이 있었음에도 피고인이 이를 이행하지 않고 있는 점 등을 고려하면 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 이 사건 브라켓 264개 및 스티프너 200개의 가액 상당 손해배상금이 포함된 피해자 회사의 H에 대한 관련 민사 확정판결의 판결금 849,144,436원 중 적어도 561,603,032원은 피해자 회사가 그 피해를 회복한 것으로 보이는 점, 피고인에게는 다른 종류의 범죄로 벌금형을 받은 전력만이 있는 점 등을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피해자 회사는 이 사건 공사에 필요한 H빔을 원활히 조달할 수 없자, 피고인이 경영하는 또 다른 회사인 P 주식회사(이하 'P'라고 한다)로부터 H빔 구입 자금을 대여받고, 2009. 3.경 Q으로부터 H빔(규격 300×200) 약 679.7t을 조달받아 이 사건 공사에 투입하여 공사를 계속하다가, 2009. 12.경 공사비 지급 문제 등으로 인하여 공사를 중단하고 공사현장에서 퇴거하였다. 피고인은 위와 같이 투입된 피해자 회사 소유의 H빔을 업무상 보관하던 중, 피해자회사의 동의 없이 2010. 1.경부터 2010. 5. 15.경 사이에 위 H빔 중 약 618.6t[시가 약 482,508,000원(= 618.6t × 780,000원) 상당]을 수원시 L에 있는 다른 공사 현장으로 임의 반출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사 소유의 재물을 횡령하였다. 2. 주장 및 쟁점 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 및 변호인은 아래의 이유를 들어 H빔에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 피해자 회사와 P 사이에는 피해자 회사가 빌린 구입자금을 모두 변제할 때까지 H빔의 소유권을 P가 갖기로 하는 소유권유보의 합의가 있었고, 피해자 회사는 대여금을 전부 변제하지 못하였으므로, 이 사건 H빔의 소유권자는 P이다. 피고인은 H빔을 처분하였을 당시 H빔의 소유권이 피해자 회사에 있다는 점, 즉 재물의 타인성에 대한 인식이 없었다. 피고인이 H빔을 처분하는 것에 대하여 피해자 측의 위임이 있었다. 나. 이 사건의 쟁점 횡령죄가 성립하려면 주관적 요소로 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 있어야 하고, 만일 피고인이 위 H빔의 소유권이 자신이 운영하는 P에 있다고 인식하였거나 또는 피해자로부터 그 처분에 대한 위임 내지 허락을 받았다고 인식하였다면 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 없다고 할 것이므로, 결국 피고인에 대한 횡령죄의 성립 여부는 피해자 회사가 P로부터 H빔 구입자금을 빌릴 당시 H빔에 관하여 소유권유보의 합의가 있었다고 볼 수 있는지, 그리고 피고인의 H빔 처분에 대하여 피해자 측의 위임 내지 허락이 있었는지 또는 적어도 피고인이 그러한 인식 하에 H빔을 처분한 것인지 여부에 달려 있다 할 것이다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 이 사건 공사에 H빔이 조달된 경위 피해자 회사는 이 사건 공사에 필요한 H빔을 조달할 자금이 부족하였고, 이에 피고인이 운영하는 P로부터 H빔 구매자금을 빌리기로 하였다. 피고인은 피해자 회사의 자금 전용을 우려하여 2009. 3. 4. 직접 주식회사 Q으로부터 H빔(규격 300×200) 679.7022톤을 대금 650,337,963원에 매입하여 이를 이 사건 공사현장으로 투입하였다. 2) 피고인 측과 피해자 회사 사이의 금전 대여 관계 피해자 회사는 2009. 3. 9. P와의 사이에, 피해자 회사가 P로부터 H빔 조달자금 목적의 6억 8,000만 원을 차용하고, 2009. 4. 30. 2억 원, 2009. 5. 31. 1억 5,000 만 원, 2009. 8. 10. 3억 3,000만 원을 분할 상환하기로 하는 금전소비대차계약(이하 '이 사건 대여'라 한다)을 체결하였다. 피해자 회사는 2009. 4. 30. 2억 원을 상환할 자금이 없자 2009. 5. 11. 피고인의 처 I로부터 그의 개인자금 1억 9,000만 원을 차용하여 위 대여금 중 1억 9,000만 원을 변제하였다. 피해자 회사는 2009. 7.경 자금 사정이 악화되어 피해자 회사의 하도급업체들에게 공사대금을 지급하지 못하게 되었고, 2009. 7. 20. I로부터 435,012,130원을 차용하여 공사대금 지급에 사용하였다. 피해자 회사는 2009. 10. 26. H과의 사이에, '위 일자 이후로 이 사건 공사현장 하도급업체들에게 지급되는 금원을 H으로부터 피해자 회사의 대여금으로 차용하고 이를 연 36%의 이자와 함께 상환하겠으며, 현장자금집행 당일에 피해자 회사가 H빔 가격을 H에 알려주고 쌍방 협의로 H빔을 판매하여 그 대금을 H에 입금하고, 협의가 되지 않을 때는 H빔을 톤당 50만 원에 H에서 판매하여 입금받는다'는 내용의 각서(이하 '이 사건 담보유용 합의'라 한다)를 작성하였다. 3) 피해자 회사와 피고인 측이 주고받은 H빔 관련 내용증명 피해자 회사는 2010. 1. 26. H에게 H빔 반출에 항의하는 취지의 내용증명우편을 발송하였는데, 위 내용증명에는 '피해자 회사가 P에 대한 차용금을 변제하는 경우 구입한 H빔은 피해자 회사의 소유로 하기로 약정하였다'는 내용이 기재되어 있다. H은 2010. 1. 28. 위 내용증명에 대한 답변으로서 'P에 대한 차용금 4억 9천만 원, I에 대한 차용금 225,012,130원의 상환을 요청하고, 상환이 완료되면 피해자 회사에게 세금계산서를 발급하고, H빔을 반환하겠다'는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. 4) 관련 민사소송의 경과 피해자 회사는 2010. 8. 3. H, P를 상대로 민사소송(서울중앙지방법원 2010가합80188호 사건)을 제기하였는데, 1심은 H이 P를 명의상 대주로 내세워 피해자 회사에게 이 사건 대여를 하면 피해자 회사가 그 돈으로 H빔을 구입하는 형식을 취하였으나 실제로는 H이 H빔을 직접 구입하여 공사현장에 투입함으로써 H빔의 소유권은 H에게 있다는 전제 하에, H이 대여금 지급도 없이 피해자 회사로부터 대여금 변제조로 수령한 5억 9,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 피해자 회사의 P에 대한 이 사건 대여금 채무는 존재하지 않는다고 판결하였다. 반면, 항소심[서울고등법원 2011나81017(본소), 2012나47786(반소)]은 피해자 회사의 H빔 반환금 청구 부분에 관하여 '피해자 회사가 P로부터 자금을 빌려 이 사건 공사현장에 투입한 H빔은 피해자 회사의 소유이므로 H이 이를 임의 처분하였다면 이로 인한 손해배상책임을 져야 한다'고 판단하였고, 위 판결은 상고기각으로 확정되었다. 5) 관련 민·형사소송에서의 피해자 회사 측 입장 위 민사소송 1심에서 피해자 회사 측은 H에 대하여 부당이득반환청구를 하면서 '피해자 회사는 H과의 사이에 피해자 회사가 이 사건 차용금 6억 8,000만 원으로 H빔을 구입한 후 위 돈을 변제하면 위 H빔의 소유권을 얻는 것으로 약정하였고, 차용금 중 5억 9,000만 원을 변제하였다'는 주장을 하였다. 피해자 회사 측은 위 민사소송의 항소심에서도 '피해자 회사는 이 사건 공사를 위하여 P로부터 금원을 차용하여 H빔 679톤을 조달하였는데, 피해자 회사는 P에 대한 위 차용금 채무를 모두 변제하였다'는 주장을 하였고, 당시 피고인 측 증인으로 출석하였던 R(H의 이사)에게 '피해자 회사가 P로부터 차용형식을 취한 6억 8,000만 원을 변제하는 경우 그 H빔은 피해자 회사가 처분하여 구입대금에 충당하기로 하였지요'라는 질문을 하였고, 위 R은 '예'라고 답변하였다. 한편 피해자 회사 대표이사 M은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었는데(서울북부지방법원 2015고합307호 사건), 피해자 회사 측은 위 형사재판에 증인으로 출석한 피고인에게 '이 사건 공사현장에 투입되는 H빔도 또 하나의 담보로 제공되었던 것이지요'라는 질문을 하였고, 피고인이 이에 대하여 '예'라고 답변하였다. 나. 당원의 판단 피해자 회사와 P 사이에 소유권유보의 합의가 서면으로 작성된 사실은 없고, 이에 관한 민사소송 항소심에서 H빔의 소유권이 피해자 회사에 있음을 전제로 판결이 선고되고 그 판결이 확정되어 이에 관한 민사적 판단이 내려진 것은 사실이다. 그러나 앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인(P)과 피해자 회사 사이에 이 사건 대여금에 대한 담보로 H빔에 관한 소유권유보의 약정이 있었거나 적어도 피고인은 그러한 약정이 있다고 인식하고 H빔에 관한 처분행위를 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 더 나아가 피고인으로서는 피해자 측과의 이 사건 담보유용 합의에 따라 피해자 측으로부터 위 H빔 처분에 관한 사전 위임 내지 허락을 받았다고 인식하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 있었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인은 이 사건 검찰 조사 시부터 이 법정에 이르기까지 피해자 회사와의 사이에 소유권유보의 합의가 있었음을 일관되게 진술하여 왔다. 피해자 회사는 H에 발송한 내용증명우편에서 P와의 사이에 H빔에 관한 소유권유보의 합의가 있었다는 사실을 스스로 인정하였고, H도 이에 대한 내용증명에서 이 사건 대여금을 변제하면 H빔을 반환하겠다고 답변하였다. 피해자 회사는 관련 민사소송 1심 및 항소심에서도 피해자 회사와 P 사이에 H빔에 관한 소유권유보의 합의가 있었음을 전제로 일관된 변론 활동을 하였다. 피해자 회사의 대표 M이 이 법정에서 P와의 사이에 소유권유보의 합의가 없었다고 진술하기는 하였으나, 이는 종전의 민·형사소송 및 그 이전에 피고인 측에 보낸 내용증명우편 등에서 견지해온 일관된 입장과 배치되는 것으로, 피고인에 대한 처벌을 바라는 의사에서 나온 진술이어서 신빙성이 떨어진다. 피해자 회사는 2009. 5. 11.경 1억 9,000만 원을 일부 변제하였을 뿐, 피고인이 H빔을 처분할 당시에도 4억 9,000만 원의 위 대여금 채무를 부담하고 있었으며, 피고인은 M의 형사재판에서 H빔이 담보로 제공되었던 것이라고 증언하기도 하여 피고인은 H빔을 이 사건 대여금에 대한 담보로 인식하였을 수 있다고 본다. 더욱이 피해자 회사와 H은 이 사건 담보유용 합의를 통해 쌍방 협의로 H빔을 처분하거나 협의가 되지 않을 경우 H이 일방적으로 H빔을 처분하여 그 대금을 이후 발생할 대여금 채무에 충당하기로 하는 합의를 하였고, 위 항소심은 위 합의에 따라 H빔을 처분하였다는 H의 주장을 "쌍방 협의"없이 처분하였다는 이유로 배척하였으나, 위 합의의 문구로 볼 때 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 H빔 처분에 관한 피해자 회사 측 위임이나 허락을 받은 것으로 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다. 이와 관련된 민사소송 1심 및 항소심에서도 피해자 회사, H, P 사이의 법률관계를 달리 구성하고, H빔의 소유권자를 1심에서는 H으로, 항소심에서는 피해자 회사로 달리 판단하였던 점에 비추어 보더라도 피고인이 H빔의 소유권 및 처분권한에 관하여 정확하게 인식하였으리라 기대하는 것은 가혹하다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.