대전지방법원-2019고합358

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 피해자 B(가명, 여, 17세)의 아버지로서 2014.경부터 홀로 피해자를 양육해왔다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 가. 2018. 1. 26. 범행 피고인은 2018. 1. 26. 새벽 시간불상경 대전 중구 C건물 D호에 있는 피고인의 집에서 잠이 든 피해자(당시 15세)의 상태를 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹은 후 침대 위에 엎드려 잠이 든 피해자에게 다가갔다. 피고인은 피해자의 위에 올라타 피해자의 바지와 속옷을 내린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였으나, 사실 피해자가 잠에서 깨어 있었기 때문에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤다. 나. 2019. 9. 19. 범행 피고인은 2019. 9. 19. 새벽 시간불상경 대전 중구 E건물 F호에 있는 피고인의 집에서 잠이 든 피해자(당시 17세)의 상태를 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹은 후 침대 위에 엎드려 잠이 든 피해자에게 다가갔다. 피고인은 피해자의 위에 올라타 피해자의 바지와 속옷을 내린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 비비다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 마침 잠에서 깬 피해자가 "그만 좀 하라고 씨발"이라고 말하면서 손으로 피고인을 밀어내어 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤다. 다. 2019. 9. 20. 범행 피고인은 2019. 9. 20. 새벽 시간불상경 위 나항 기재 피고인의 집에서 위 나항과 같은 방법으로 피해자(당시 17세)를 간음하려고 하였으나, 마침 잠에서 깬 피해자가 "아, 왜그러냐"라고 말하며 손으로 피고인을 밀어내어 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위) 피고인은 2017. 4. 말 일자불상경 위 제1의 가항 기재 피고인의 집에서 침대 위에 잠이 든 피해자(당시 15세)에게 다가가 피해자의 옷 속에 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 손으로 피해자의 손을 붙잡아 피고인의 성기를 감싸 쥐게 한 후 피해자의 손을 잡은 채 피고인의 성기를 주무르고, 피해자의 속옷 속으로 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣었다. 피고인은 그때부터 2019. 8. 24.경까지 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 같은 방법으로 친족관계에 있는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행함과 동시에 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣었다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 피해자의 모인 G와 2014.경 이혼한 후 혼자 피해자를 양육해오면서, 피고인의 집이 아니면 거주할 곳이 없고, 피고인이 평소 자주 화를 내며 "집에서 나가라."라고 말하여, 집에서 쫓겨나게 될까봐 무서운 마음에 피고인의 요구를 들어주는 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 2. 14. 20:00경 위 제1의 가항 기재 피고인의 집에서 피해자(당시 15세)에게 "마사지를 해달라"고 말한 후 "싫다"고 말하는 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기를 감싸 쥐게 한 후 피해자의 손을 잡은 채 피고인의 성기를 주물렀다. 피고인은 그때부터 2019. 8. 중순경까지 별지 범죄일람표 2의 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 4. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2016. 6. 초순 19:00경 위 제1의 가항 기재 피고인의 집에서 피해자(당시 14세)가 어머니인 G을 만난 사실을 알고 화가 나 발로 피해자의 얼굴을 수 회 차고, 손으로 피해자의 머리를 수회 때리고, 피해자를 향해 밥상을 던졌다. 계속하여 피고인은 울고 있는 피해자에게 "왜 우냐."라고 말하면서 발로 피해자의 얼굴을 2회 차고, 손으로 피해자의 머리를 2회 때렸다. 이로써 피고인은 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 5. 특수협박 및 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2019. 9. 중순 일자불상경 위 제1의 나항 기재 피고인의 집에서 피고인이 잘라 준 사과를 다시 과도로 조각 내 먹는 피해자(당시 17세)를 보고 화가 나 피해자에게 "뭐하는 짓이냐."라고 말하며 피해자 앞에 있는 과도를 들어 식탁 위에 놓여있던 노트북을 향해 던져 마치 위협을 가할 듯이 행세하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박함과 동시에 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. [부착명령의 원인사실 및 재범의 위험성] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 피해자에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 자로서 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호의 "성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때", 같은 항 제4호의 "19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때"에 각 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 검찰 영상녹화 CD 및 녹취록 1. B(가명)에 대한 H센터 영상녹화 CD 및 속기록 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 제출 페이스북, 카카오톡 메시지 캡처사진 첨부), 수사보고(범죄일시 특정 경위), 수사보고(범죄장소 특정 경위) 1. 주민등록표등초본 1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: 앞서 든 증거들 및 청구전조사서 회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 더불어 피고인이 이 사건 각 성폭력범죄에 이르게 된 경위와 수법, 범행기간과 횟수 및 장소, 피고인의 연령, 성행, 직업, 생활환경 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 인정된다. 이 사건 각 성폭력범죄는 피고인 홀로 양육을 해온 친딸인 피해자가 피고인을 전적으로 의지하고, 가정폭력 등으로 인해 피고인을 무서워하며, 아직 어려 성적 지식이 부족하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 의사나 능력이 부족하다는 점을 악용하여 주거지에서 장기간에 걸쳐 반복적으로 잠 든 피해자를 강제로 추행하고 유사성행위 및 간음까지 한 사안으로서 위와 같은 범행들에 드러난 피고인의 왜곡된 성적 욕망은 결코 가볍게 볼 수 없는 수준이다. 위와 같이 피고인은 대담하게도 아들과 함께 거주하는 주거지에서 장기간에 걸쳐 반복적으로 어린 친딸을 대상으로 성폭력범죄를 저질렀으므로, 이러한 범행 경위와 수법, 기간과 횟수, 범행장소, 피해자의 연령과 피해자와의 관계 등만으로도 향후 재범 가능성을 배제하기 어려운데, 피고인은 이 법정에서조차 성기는 삽입하지 않았다면서 간음 부분은 완강히 부인하고 심지어 피해자가 자발적으로 자신의 성기를 주물렀다는 터무니없는 주장을 하고 있는 점까지 보태어 보면, 피고인이 향후 재범할 위험성이 결코 작지 않다고 할 것이다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 9점으로 재범의 위험성이 '중간' 수준으로, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과도 총 점 15점으로 '중간 수준으로 각 평가되어 재범위험성이 낮지 않은 것으로 나타났고, 특히 성폭력에 대한 인지적 왜곡 여부를 검사하는 강간통념수용척도 결과에서는 총점 3점으로 높게 나왔는데, 성폭력 피해자에 대한 왜곡된 통념과 성폭행의 영향에 대한 왜곡된 통념이 유난히 높게 시사되었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(각 친족관계에 의한 준강간미수의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조(각 아동·청소년에 대한 준강간미수의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(각 친족관계에 의한 준강제추행의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제2항, 형법 제299조, 제297조의2(각 아동·청소년에 대한 준유사성행위의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 아동·청소년에 대한 위력 추행의 점), 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대행위의 점), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(아동에 대한 정서적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형으로 각 처벌{다만, 유기징역형의 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄에 정한 형의 그것에 의한다}, 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄 상호간, 죄질이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄에 정한 형으로 각 처벌, 판시 특수협박죄와 정서적 학대행위로 인한 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간, 형이 더 무거운 특수협박죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 대하여는 각 유기징역형[다만 형의 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄에 정한 형의 그것에 의함]을, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄, 아동복지법위반(아동학대)죄, 특수협박죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2018. 1. 26.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 성폭력범죄 치료프로그램 이수명령 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에게 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따른 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15352호, 2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15452호, 2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 아동복지법 부칙(법률 제15889호, 2018. 12. 11.) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항(제23호 제외) 본문, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 각 성폭력범행의 경위와 수법 및 태양, 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 장기간의 실형 선고, 부착명령과 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 나아가 피고인에 대한 신상정보가 공개·고지될 경우 자칫 친딸인 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해의 위험을 배제할 수 없다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 친족관계에 의한 준강간 및 아동·청소년에 대한 준강간의 점에 관한 주장에 대한 판단(범죄사실 제1항) 가. 주장의 요지 피고인은 피해자의 옷을 벗기고 몸을 만지기는 하였으나 간음한 사실이 없고(범죄사실 제1의 가항), 피해자를 추행한 사실은 있으나 피해자를 간음하려고 한 것은 아니므로, 준강간의 범의가 없었다(범죄사실 제1의 나항과 다항). 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 간음하고, 간음하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 H센터와 검찰에서 2회에 걸쳐 진술하면서 아래와 같이 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 대체로 일관되게 하였다. 이러한 피해자의 진술은 전후 사정을 비롯한 주요 진술 내용이 구체적이고 명확하며, 당시의 상황적 특징, 피고인의 말과 동작, 그에 대한 피해자의 반응과 심리·감정상태 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 다수 포함되어 있다. 그 내용에서도 경험칙 내지 논리칙상 모순되는 부분이 없고, 피해자 진술의 진실성이 왜곡될 수 있는 외부로부터의 예단 내지 유도·암시 등이 있었다고 볼 만한 정황도 찾아보기 어려우며, 피해자는 "솔직히 아빠가 그렇게 했어도 아빠가 좋아요", "아빠가 좀 걱정돼요"라고 진술하는 등 피고인에 대한 호의적인 감정도 숨김 없이 진술하였고, 진술 당시 기억이 나지 않거나 모르는 부분은 자연스럽게 인정하는 등 그 당시의 진술 태도 등에 비추어 보더라도, 전체적으로 허위나 과장 없이 경험과 기억에 기초하여 사실대로 진술한 것으로 보이므로 충분히 믿을 수 있다. 피해자는 범죄사실 제1의 가항에 대해 검찰조사에서 "피고인과 침대에서 자는데, 피고인이 가슴을 만지는 느낌에 잠에서 깼다. 당시 갑자기 당황스럽고 무서워서 가만히 있었는데, 피고인이 엎드려 있는 저의 몸 위에 올라타서 피고인의 성기로 저의 음부를 비비다가 음부에 삽입하였다. 피고인이 5분 정도 성기를 넣었다 뺐다 하다가 사정을 하지 않은 채로 제 옷을 입혀주고 주방에 들렀다가 화장실로 갔다. 그때 주방에서 휴지를 뜯는 소리가 들렸고, 화장실에서 물을 내리는 소리가 들렸다. 당시 무서워서 울고 있었는데, 피고인이 왜 우냐고 해서 고등학교 발표 때문에 걱정돼서 그런 거라고 거짓말 하였고, 이후 피고인이 주방으로 나가 자길래 마음이 아파서 들어와서 자라고 하였다"라고 진술하였고, "삽입이 되고 안 되고를 구분할 수 있다", 피고인이 자꾸 옆에서 만져서 처음이라 아래가 아팠고 무서워서 '어떻게 해야 되지?' 그러고 있었는데, 딱 들어왔다는 느낌이 났다"라고 하여 간음 당시 상황에 대해 구체적으로 진술하였다. 나아가 피해자는 H 센터에서 당시 자신의 감정에 대해 "어린 나이부터 엄마가 없어서 상처를 받았는데, 그거를 아는 아빠가 이렇게 또 상처를 주었다는 생각에 슬펐고 화가 났다"고 하고, 신체적인 피해에 대해 "이후 3, 4일 소변볼 때 너무 아팠다"라고 하는 등 피해 이후 느낀 감정이나 신체적인 고통에 대하여도 상세히 진술하였다. 피해자는 범죄사실 제1의 나항에 대해 검찰조사에서 "방에서 엎드려 자고 있는데, 음부에 성기를 삽입하려는 느낌이 나서 잠에서 깼다. 깼을 때 옷이 벗겨져 있었고, 피고인이 하의를 내린 채 올라타 뒤에서 성기를 음부에 넣으려고 억지로 밀어 넣으려고 하고 있어서 몸을 돌리고 손으로 피고인을 밀면서 '그만 좀 하라고, 씨발'이라고 욕을 하였다. 그러자 피고인이 그만두고 옷을 입고 나갔고, 스스로 옷을 입고 잠을 잤다"고 진술하였다. 피해자는 H센터에서도 "자고 있는데 성기부분이 좀 따뜻한 느낌, 좀 빽빽한 느낌이 나서 깼는데, 깨고 보니 피고인이 올라타고 있었다. 당시 팬티가 반절 정도 벗겨져 있었고, 피고인은 팬티를 벗고 있었다. 피고인이 뒤로 올라 타 성기를 제 성기에 넣으려고 했다"고 진술하였고, 왜 간음하려고 했다고 생각하느냐는 질문에 대해 "피고인의 성기가 제 성기가 닿아있었고, 따뜻한 느낌이 났기 때문에 그렇다"고 진술하였으며, 검찰조사에서는 뻑뻑한 느낌에 대해 "성기를 음부에 비빈 게 아니라 삽입하려고 했는데 잘 안 되니까 계속 억지로 넣으려고 하는 느낌을 말한다"고 하여 피고인이 간음을 시도하던 상황에 대해 상당히 구체적으로 진술하였다. 피해자는 범죄사실 제1의 다항에 대해서도 검찰조사에서 "전날과 마찬가지로 방에서 엎드려 자고 있었는데, 피고인이 옷을 벗기고 음부에 성기를 삽입하려고 해서 잠에서 깼다. 당시 피고인이 올라타 성기를 넣으려고 하여 피고인에게 '왜 그러냐고, 씨발'이라고 욕을 하자 피고인이 그만두고 방 밖으로 나갔다"라고 진술하였고, "제가 화를 내어 피고인이 그만둔 것이지, 깨지 않았다면 삽입까지 했을 것이라고 생각한다"고 진술하였다. 나아가 피해자는 H센터에서도 "전날과 똑같이 간음하려고 하는 것 같아 소리 지르면서 욕을 하였고, 피고인이 나간 다음 벗겨진 옷을 스스로 입었다"고 진술하였다. 2) 피해자는 오랜 기간 피고인으로부터 성폭력 피해를 당해 왔음에도 자신과 오빠를 홀로 돌보는 친부인 피고인이 처벌받을까봐 걱정되고, 이로 인해 가족의 평화가 깨지고 어머니가 충격을 받을 것을 걱정하여 어머니를 비롯한 주위 사람들에게 이를 알리지 않았다. 그러다가 2019년 8~9월경에 이르러서야 처음으로 친한 친구에게 이야기를 하였고, 친구가 피해자를 위로해주면서 어머니에게 말씀드리는 것이 좋겠다고 하여 고민하다 2019. 9. 21. 어머니에게 피해사실을 밝혔으며, 당일에도 신고를 꺼리다가 어머니의 설득으로 H센터를 찾아가 피해사실을 밝혔고 이로 인해 수사가 개시되었다. 위와 같은 피해 신고 경위는 매우 자연스러워 보인다. 나아가 피해자는 H센터에서 피해 사실을 밝힌 이후 기분을 묻는 질문에, "아빠랑 이제 다시 예전처럼 못 지내는 것도 무섭다. 아빠가 좀 걱정된다."고 진술하였고, 피고인에 대한 처벌을 원하냐는 질문에 "아빠가 좋으니까 처벌하는 것은 원하지 않는다"고 진술하기까지 하였는데, 그러한 피해자가 그동안 자신을 양육해온 친부인 피고인에 대해 특별히 허위 주장을 할 만한 동기나 이유도 전혀 찾아볼 수 없다. 그리고 피해자는 범죄사실 제1의 나항과 다항에 대하여는 피고인이 성기를 음부에 삽입하지 않았다고 솔직하게 진술하면서도 범죄사실 제1의 가항에 대하여는 "딱 들어오는 느낌이 들었다"고 진술하는 등 시종일관 그 당시 상황에 관하여 매우 구체적이고 명확하게 진술하고 있으므로, 피해사실을 부풀려 과장되게 진술하고 있다고 볼 수도 없다. 3) 피고인도 검찰조사에서 시기는 잘 기억나지 않지만 약 15번 정도 술에 취한 날에 자고 있는 피해자의 팬티를 내리고 자신의 팬티도 벗은 채 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하는 방법으로 성관계를 하려고 한 적이 있음은 인정하였다. 피고인은 구체적으로 범죄사실 제1의 가항에 대하여 간음 사실은 부인하였으나, 제1회 검찰조사에서 "성기를 삽입하려고 성기를 음부에 문지르다 죄라는 생각이 들어 그만둔 다음, 같이 있으면 안 될 것 같아서 주방으로 나가서 잠을 자려 했는데, 피해자가 깨서 들어오라고 했다. 당시 피해자의 팬티와 수면바지를 반절 정도 내리고 성기를 피해자의 음부에 문질렀다"고 진술하였고, 제2회 검찰조사에서 "잠을 자는 피해자의 팬티를 벗기고 발기된 성기를 피해자의 음부에 비비고 있었는데, 피해자가 깬 것 같아 주방으로 나가서 휴지로 코를 풀고 화장실에 가서 손을 씻었다. 이후 피해자가 울고 있어서 주방에서 자려고 했는데, 피해자가 들어와서 자라고 해서 피해자와 같이 침대에서 잤다"고 진술하였다. 위 각 진술은 피해 이후 상황에 대한 피해자의 진술과 거의 일치하고 있어 피해자의 진술이 가공되지 않은 진실임을 뒷받침한다. 심지어 피고인은 범죄사실 제1의 나항과 다항에 대하여는 "새벽에 방문을 열고 들어가 엎드려 잠을 자고 있는 피해자의 팬티를 엉덩이 아래까지 내리고 팬티를 허벅지까지 내린 다음 피해자의 몸 위로 올라타 발기된 성기를 피해자의 음부에 비볐다. 성기를 삽입하려고 음부에 비빈 것이다"라고 진술하였는데, 위 진술 역시 피해 당시 상황에 대한 피해자의 진술과 상당 부분 부합할 뿐만 아니라, 피고인 스스로 당시 간음의 고의로 그런 행동을 했음을 인정한 것이다. 4) 한편 피고인은 경찰조사에서는 범죄사실 제1의 가항에 대해 피해자를 간음한 사실을 모두 인정한다고 진술한 것으로 보이는데, 검찰조사에서 "피해자의 음부에 성기를 삽입한 적은 없다"고 일부 진술을 번복하였다. 피고인은 진술을 번복한 이유에 대해 검찰조사에서 "그때는 제가 너무 정신이 없어서 잘못 진술했습니다. 갑자기 경찰에 붙잡히고 집에 있는 아들 생각도 나고, 딸에게도 미안하였고, 경찰이 계속 '강간을 했냐'라고 물어봐서 제가 그렇다고 대답을 하였습니다"라고 진술하였는데, 성인인 피고인이 강간의 의미를 몰랐다고 보기 어렵고, 체포된 상황을 감안하더라도 친딸인 피해자를 간음하였다는 반인륜적 범죄에 대해 사실과 다름에도 순순히 수긍하였다는 점은 쉽게 납득이 가지 않는다. 5) 피고인은 검찰조사에서 범죄사실 제1의 나항과 다항에 대하여는 "삽입하려고 피해자의 음부에 성기를 비비다가 죄의식이 들어 스스로 그만두었다"고 진술하였다. 그러나 피고인은 피해자가 잠이 들 때까지 기다리다 몰래 방으로 들어와 잠에 든 것을 확인하고 이 사건 범행을 저질렀으므로, 당시 피고인에게 강한 성적 욕구가 있었다고 보이는 점, 피고인이 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 추행하는 것에서 나아가 발기된 성기를 피해자의 음부에 문질렀고 이로 인해 피해자는 성기를 음부에 억지로 넣는다는 느낌을 받기까지 했는데, 이는 성교 직전의 행위에 해당하고 피고인 스스로 성기를 음부에 삽입하려고 문질렀다고 진술한 점, 피고인이 더 이상의 행동을 하지 못한 것은 잠에 들었던 피해자가 깨어나 몸을 밀며 욕설을 하는 등 저항하였기 때문인 점을 고려하여 보면, 피고인에게 간음의 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 2. 각 아동·청소년에 대한 위력 추행의 점에 관한 주장에 대한 판단(범죄사실 제3항) 가. 주장의 요지 피해자가 합의 하에 피고인의 성기를 마사지해준 것일뿐, 판시와 같이 위력으로 피해자를 추행하지는 않았다. 나. 판단 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항의 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이는 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 각 범행 당시 피해자에게 강한 물리력을 행사하지는 않았더라도 자신에게 쉽게 반항하기 어려운 피해자의 상황과 가정 내에 보호자라는 우월적인 지위를 이용하여 판시와 같이 위력으로 피해자를 추행한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피해자는 초등학생 때인 2011년경 어머니가 가출하여 피고인 및 오빠와 함께 살다가 서천에 있는 친할머니 댁에서 2년간 지냈고, 중학교 1학년 때 피고인 및 오빠와 대전으로 이사한 다음부터는 줄곧 함께 살아왔다. 이러한 상황에서 피고인은 피해자의 친부로서 피해자의 사실상 유일한 보호자였고, 피해자는 당시 학생으로서 경제적·정서적으로, 친부인 피해자에게 전적으로 의지하고 있었으며, 함께 살던 오빠도 아직 어리고 피해자와 마찬가지로 피고인을 무서워하여 특별히 의지할 대상이 되지는 못했던 것으로 보인다. 피고인은 평소 피해자와 잘 지내다가도 화가 나면 인상을 쓰면서 말을 잘 안하고 피해자가 말을 안 들으면 집안일을 일부러 더 많이 시키는 등 강하게 피해자를 훈육하였고, 술에 취하면 피해자에게 집에서 나가버리라고 하거나 자신이 집을 나가겠다고 하는 등 일부러 겁을 주기도 하였다. 피해자도 수사기관에서 "피고인이 무서웠다"라고 어려번 진술하였고, "아빠한테도 버려질까봐 무서웠다. 보호자가 아빠 밖에 없잖아요. 아빠가 나가면 오빠도 그렇고 저도 그렇고 책임져줄 사람이 없으니 무서웠다"라고 진술하기도 하였다. 피해자는 마사지를 해달라며 자신의 성기를 만져달라고 요구하는 피고인에게 거부 의사를 명확히 표현하였다. 즉, 피해자는 피고인으로부터 첫 번째 추행 피해를 당한 상황에서 대하여 검찰조사에서 "피고인이 다리를 주물러 달라고 해서 주물러 주자, 갑자기 손을 끌어서 성기에 갖다 대었고 깜짝 놀라서 손을 뿌리쳤다"고 진술하였고, 나머지 피해에 대하여도 "그 이후에도 피고인의 다리를 마사지해주면 손을 성기로 가져가 뿌리처도 반복적으로 마사지를 해달라면서 손을 또 가져가고 뿌리치고를 몇 번 반복하다가 뿌리치는 것을 포기하면 손을 감싸 쥐어서 성기를 붙잡고 흔들었다. 계속 뿌리쳐도 피고인이 요구를 하니 그 뒤에는 어떻게 해야 할지 잘 몰랐다"라고 진술하였으며, "그 이후로도 피고인에게 무엇을 사달라고 하면 그 대가로 마사지를 요구하였다"고 진술하였다. 피고인도 검찰조사에서 "20~30번 정도 마사지를 해달라고 하면 대부분은 피해자가 싫다고 하면서 거절하였다. 피해자에게 성기를 마사지해달라고 졸랐다. 일주일 정도 마사지를 요구하면 피해자가 일주일 또는 열흘에 한번 정도 마사지를 해주었다"라고 진술하였는데, 피고인도 피해자가 피고인의 성기를 손으로 만지거나 자위행위를 해주는 것을 싫어한다는 것을 분명히 알면서도 수시로 반복하여 이를 요구해왔던 것으로 보인다. 피해자가 간혹 거부의사를 명확히 표현하지 못한 적이 있다고 하더라도, 이는 반복되는 피고인의 요구를 거절할 마땅한 방법을 찾지 못하였기 때문이지, 피고인의 주장과 같이 피해자가 자발적으로 친부인 피고인의 성기를 만져주는 등 대신 자위행위를 해준 것이라 볼 수는 없다. 여기에다 앞서 본 바와 같은 피해자의 가정환경 및 심리상태와 함께, 피해자가 피고인으로부터 추행을 당할 당시 피고인이 유일한 보호자였고, 당시 학생이었던 오빠도 피고인을 무서워하여 딱히 도움을 청할 만한 사람이 없었던 점, 신고하거나 외부에 피해사실을 알릴 경우 보호자가 사라지고 주변 사람들이 큰 충격을 받을 것을 우려하여 그 상황에 제대로 대처할 능력이 매우 부족했던 것으로 보이는 점, 피고인도 이러한 사정을 잘 알면서도 이를 이용해 피해자에게 반복하여 성기를 만져달라고 하거나 자위행위를 해달라고 요구했던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 당시 피고인이 행사한 유형력이나 마사지 요구만으로도 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 3. 아동에 대한 신체적 학대행위의 점에 관한 주장에 대한 판단(범죄사실 제4항) 가. 주장의 요지 피고인은 사회상규에 위배되지 않는 범위 내에서 훈육만 했을 뿐, 판시와 같이 피해자의 얼굴을 발로 차거나 피해자를 향해 밥상을 집어 던진 사실이 없다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자의 머리를 손과 발로 때리고 밥상을 피해자를 향해 던져 신체적 학대행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 피해자는 H센터에서 "제가 엄마와 연락했다는 것을 알고 피고인이 화가나 발로 얼굴을 때리고, 손으로 머리를 때리고 책상을 집어던졌다. 얼굴이 좀 부었는데, 그때 처음 맞았다"고 진술하였다. 나아가 피해자는 검찰조사에서 "침대에 앉아 있었는데, 피고인이 발로 왼쪽 뺨을 2대 때리다가 다시 주방으로 갔고, 다시 화가나 발로 얼굴을 때려서 '퍽' 소리가 났고, 이후 손으로 뒤통수를 연달아 4회 때린 다음, 방에 있던 밥상을 피해자를 향해 집어 던져 벽을 맞고 떨어졌는데, 벽이 움푹 들어갔다. 그리고 다시 발로 얼굴을 때리고 손으로 뒤통수를 때렸다"라고 당시 상황에 대해 좀 더 구체적으로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 일관될 뿐만 아니라 전후 사정을 비롯한 진술 내용의 구체성과 명확성, 아래서 보듯이 피고인의 진술과도 일부분 일치하는 점, 앞서 본 피해자와 피고인과의 관계, 진술 경위나 진술 태도 등에 비추어 충분히 믿을 수 있으므로, 피고인이 아동인 피해자의 얼굴과 뒤통수를 손과 발로 때리고 밥상을 피해자를 향해 집어던진 사실을 인정할 수 있다. 피고인도 검찰조사에서 "피해자가 엄마를 만나고 온 사실을 알게 되어 화가 나 손으로 뒤통수를 한 대 쳤다. 벽이 움푹 들어가 있기는 한데, 그 이유는 잘 모르겠다"고 진술하였고, 이는 피해자의 진술에서 나타난 당시 상황과 거의 일치한다. 피해자의 오빠인 I는 이 법정에서 "피고인과 같이 살면서 피해자를 때리는 것을 한 번도 보지 못하였다"고 진술하였으나, 이는 피고인의 훈육에 관한 포괄적인 진술일 뿐 사건 당시 상황을 특정하여 한 진술이 아니고, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하고 온 것을 보았다는 피해자의 어머니 G의 법정 진술과 배치될 뿐만 아니라, 피해자의 뒤통수를 손으로 한 대 때렸다는 피고인의 검찰진술과도 부합하지 않으므로, I의 위 진술만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 위와 같이 피고인이 행사한 유형력의 방법과 정도, 피해 부위, 피해자의 나이와 그에 대한 반응과 감정 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위라고 인정할 수 있다. 나아가 피해자가 이혼한 처를 만나고 온 것을 숨겨 화가 났다고 하더라도 이를 꾸짖는 것을 넘어서 밥상을 피해자를 향해 던지고 발로 얼굴을 때리는 등의 행위는 도저히 훈육이나 교육의 일환이라거나 사회통념상 허용되는 상당성 있는 행위로서 위법성이 없다고 볼 수는 없다. 4. 특수협박 및 아동에 대한 정서적 학대행위의 점에 관한 주장에 대한 판단(범죄사실 제5항) 가. 주장의 요지 피고인은 판시와 같이 피해자에게 과도를 사용하여 협박하거나 정서적 학대행위를 한 사실이 없다. 나. 판단 1) 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의 사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자 앞에 놓여져 있던 과도를 집어던지는 수법으로 피해자를 협박함과 동시에 정서적 학대행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 검찰조사에서 "피고인이 식탁 위에 노트북을 놓고 영화를 보면서 맞은편에 앉은 저에게 사과를 깎아주자 제가 교정기 때문에 먹기 힘들어 이를 다시 과도로 3등분하고 식탁에 내려 놓았는데, 피고인이 갑자기 화를 내며 '이게 뭐하는 거냐'고 하면서 제 앞에 있던 과도를 집어 들어 옆에 있던 노트북을 향해 던졌다"고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 전후 사정을 비롯한 진술 내용의 구체성과 명확성, 앞서 본 진술 경위나 진술 태도 등에 비추어 충분히 믿을 수 있다. 피고인도 검찰조사에서 "피해자에게 사과를 깎아주자 피해자가 제 옆에서 왼손에 휴대폰을 들고 오른손에 과도를 들고 사과를 잘게 자르는 것을 보고 과도를 빼앗아 피해자 반대편으로 던졌다"고 진술하였는데, 적어도 당시 상황과 과도를 집어던진 점에 있어서는 피해자의 진술과 부합한다. 한편 피고인은 옆에 있던 피해자가 과도로 과일을 잘게 자르고 있어서 다칠까봐 이를 빼앗아 쟁반에 향해 툭 던진 것이라고 주장하나, 고등학생인 피해자가 과일을 다시 자르는 것이 특별히 위험한 행동이라고 보기 어렵고, 오히려 과도를 빼앗아 던지는 것이 더 위험한 행동에 해당하며, 당시 교정기를 하고 있어 먹기 좋게 사과를 다시 3등분 하였다는 피해자의 진술이 충분히 수긍이 가는데, 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 다칠까봐 과도를 빼앗았다는 피고인의 위 변소는 그대로 믿기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 유일한 보호자로서 피해자가 피고인을 전적으로 의지하고 있는 상태였고, 거실에 피고인과 피해자 단 둘이 있었으며, 피해자는 수차례 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하는 등 심리적으로 억압되어 있었고, 당시 피해자가 피고인과 특별히 다투거나 잘못을 저질러 혼이 나는 상황도 아니었으므로, 위와 같이 피고인이 "뭐하는 짓이냐"고 하며 피해자가 사용하던 과도를 집어 들어던지는 것을 바로 앞에서 지켜본 피해자는 상당히 당혹스러웠을 것으로 보이고, 위와 같은 행위는 피해자로 하여금 마치 말을 듣지 않거나 마음에 들지 않은 행동을 하면 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 수도 있다는 공포심을 느끼기에 충분한 것으로 보인다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피고인이 피해자를 향해 과도를 던진 것은 아니라 하더라도, 피고인으로서도 위와 같은 자신의 난폭하고 위험스런 행동이 피해자에게는 어떤 위해를 당할 수도 있다는 공포심을 불러 일으킬 수 있다는 점을 충 충분히 인식하고도 이를 인용한 것으로 보이므로, 협박과 아동학대의 고의도 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년~14년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년~14년8월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 일부 범죄사실은 인정하고 그로 인해 피해자에게 고통과 상처를 준 점에 대해서는 반성하고 있다. 피고인은 수년 동안 피해자를 포함한 자녀 2명을 홀로 양육하여 왔다. 피고인이 성폭력범행 과정에서 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 중하다고 보이지는 않는다. 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 불리한 정상 : 피고인은 피해자의 친부로서 어린 피해자가 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 보호하고 돌봐야 하는데도 피해자를 때리는 등 신체적, 정서적 학대행위를 한 것도 모자라, 이혼 후 홀로 자녀들을 양육하면서 가정의 경제적인 부분을 전담하고 있어 피해자가 쉽게 저항할 수 없는 데다 나이도 어려 성적 자기결정권을 행사할 의사나 능력이 부족하다는 점을 악용하여 2년이 넘는 장기간 동안 수시로 피해자를 추행하거나 유사강간 또는 간음하는 성폭력범죄를 반복하여 저질렀으므로, 그 경위와 수법, 기간과 횟수 및 범행 장소, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않고, 한 가정의 가장으로서 집안에 군림하면서 의지할 곳 없는 어린 친딸을 자신의 성적 욕구를 해소하는 수단으로 삼았다는 점에서 비난가능성도 매우 크다. 가장 안전한 곳이어야 할 집에서 친부에 의해 매일 밤 반복되는 성폭력에 시달려오면서 어디에도 피해사실을 밝히지 못했던 어린 피해자가 그동안 얼마나 큰 고통을 감내해 왔을지 짐작조차 하기 어렵고, 피해자가 앞으로 건전한 성적 가치관을 형성하는 데 좋지 않은 영향을 끼치지는 않을까 심히 걱정스럽기도 하다. 피고인은 피해자에게 고통을 준 점은 반성하고 있다며 선처를 호소하면서도 간음 사실은 극구 부인하고 심지어 피해자가 자발적으로 마사지를 해준 것이라는 터무니없는 변명을 하면서 죄책을 줄이기에 급급하고 있어 진정으로 반성하고 있는지 의문이다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 현재 피해자를 양육하고 있는 피해자의 모친은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 피고인이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조에 따라 형을 정하여야 하는데, 그로 인한 신상정보 등록 기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 된다. 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 판시 위 각 성폭력범죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고 인정되지 않으므로 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 10. 말 일자불상경 대전 중구 E건물 F호에 있는 피고인의 집에서 대학교 축제에 다녀온 친딸인 피해자 B(가명, 여, 당시 16세)의 가방에서 담배를 발견하고 화가 나, 손으로 피해자의 머리를 때리고 피해자의 가방을 피해자에게 던지며 "나가라."라고 말하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 아동복지법상 신체적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적(제1조)에 비추어 행위가 발생한 장소와 시기, 행위에 이른 동기와 경위, 행위의 정도와 태양, 아동의 반응 등 구체적인 행위 전후의 사정과 더불어 아동의 연령 및 건강 상태, 행위자의 평소 성향이나 유사 행위의 반복성 여부 및 기간까지도 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 유형력의 행사가 피해자에 대한 아동복지법상의 신체적 학대행위에 이르렀다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, B(가명)에 대한 영상녹화 CD 및 녹취록에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 일시·장소에서 피해자의 가방을 검사하다가 담배를 발견하고는 집에서 나가라고 하면서 피해자를 향해 가방과 화장품을 던지고, 손으로 피해자의 뒤통수를 한 대 때린 사실은 인정할 수 있다. 2) 그런데 미성년자인 피해자가 가방에 담배를 소지한 행위는 일반적으로 보호자의 적절한 훈육과 지도가 필요한 행위에 해당하고, 피해자로서도 자신의 그와 같은 행위가 부적절한 것이며 그 사실이 부모에게 알려질 경우 부모로부터 그에 따른 훈계를 받게 되리라는 점은 충분히 예상할 수 있는 일이었으므로, 피고인이 여고생인 딸의 가방에서 담배를 발견하고 화를 내며 가방을 던지거나 손으로 뒤통수를 한 대 때렸다는 것만으로 아동의 신체건강 및 발달의 저해라는 결과를 발생시켰다거나 그러한 위험을 초래하였다고 단정할 수 없다. 3) 피해자도 피고인의 폭행 여부를 묻는 조사관의 최초 질문에 판시 범죄사실 제4항 부분 외에는 기억이 잘 나지 않는다고 진술하였고, 그 시기를 2018. 10. 말경으로 특정하여 묻는 조사관의 질문에도 "어디를 어떻게 맞았는지 잘 모르겠다"고 진술하다가 신뢰관계인으로 동석하였던 어머니인 G가 그날 저녁에 만났는데 뒤통수를 맞아 부어있었다고 옆에서 진술하자 그제야 "머리 맞은 거 같아요. 엄마가 말하는 거 들으니까"라고 진술하는 등 당시 상황에 대해 명확하게 기억하지는 못하고 있는 것으로 보인다. 나아가 피해자의 진술에 의하더라도 당시 피해자가 입은 고통이나 피해 정도에 대하여는 별다른 내용이 없으며, 달리 피해자가 이후 치료를 받거나 생활에 불편을 느끼는 등 피해자의 신체에 상해에 준할 정도의 부정적인 변화가 초래되었거나 신체의 건강과 발달에 지장이 초래되었다고 볼만한 아무런 자료가 없다. 4) 부모는 자녀가 건강한 사회인으로서 성장할 수 있게끔 적절히 지도하고 훈육할 권한과 의무가 있으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 행동한 것은 미성년 자녀인 피해자가 담배를 가지고 다닌다는 것을 알게 되어 이를 훈계하기 위한 것으로서 훈육의 일환으로 볼 수 있다. 보호자의 훈계와 신체적 학대의 경계가 때로는 모호할 수 있고, 당시 피고인이 피해자의 잘못된 행위에 화가 나 있었던 까닭에 그 행동이 보기에 따라서는 다소 과하였던 것으로 평가될 소지는 있으나, 피고인이 위와 같은 정도의 물리력을 행사한 것을 두고 자녀의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해하려는 학대의 고의에 의한 것이라고 단정하기 어렵다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자에게 집을 나가라며 가방과 화장품을 던지고 손으로 뒤통수를 한 대 때린 다음 더 이상의 유형력을 행사하지 않았고, 가방이나 화장품으로 피해자를 때리지는 않은 것으로 보이는 등 피해자에게 가해진 유형력의 정도가 피해자의 당시 연령 등을 고려했을 때 사회통념상 허용되는 훈육의 범위를 크게 벗어났다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.