부산지방법원-2021고단371

이 사건 각 공소사실 피고인은 부산동래경찰서 B팀 팀원으로서, 범죄수사와 인신구속에 관한 직무를 행하는 사법경찰관인바, 베트남 국적 피의자 C의 특수상해 사건 주임수사관이었다. 가. 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 C은 2020. 6. 19.경 부산 동래구 D에 있는 외국인 건설노동자 숙소에서 베트남 국적 피해자 E에게 약 2주간의 치료를 요하는 얼굴 열상 등을 가한 다음 세종 조치원읍 이하 불상지로 도주하였다. 위 사건의 수사를 담당하게 된 피고인은 같은 날 베트남계 한국인 통역인 F에게 C의 전화번호를 알려주며 C의 소재를 확인하고 자진 출석을 권유할 것을 요청하였다. 이에 F는 같은 날 C과 통화를 하였으나, C은 F에게 “베트남에 빚이 많다. 불법체류 상태라서 잘못하면 강제출국당할 수 있다. 강제출국당하면 베트남 빚은 어떻게 하냐.”는 등의 취지로 말하였고, F는 같은 날 피고인에게 이를 전달하였으며, 이후 F와 C 사이의 연락은 2020. 6. 23.경까지 이루어지다가 2020. 7. 6.경까지 일단 중단되었다. 한편, C이 근무하던 주식회사 G(이하 ‘G’)의 철근반장 H은 E의 배우자 성명불상자를 통해 C과 연락이 되어, 2020. 6. 24.경부터는 3자가 참여하는 카카오톡 대화방(이하 ‘이 사건 카카오톡 대화방’)에서 위 성명불상자의 통역으로 C과 대화를 하게 되었다. 이후 H의 지속적인 설득으로, 경찰에 자진 출석하여 조사를 받기로 마음먹게 된 C은 2020. 7. 2.경 H과 상의하여 2020. 7. 6. G에서 H을 만나 함께 경찰에 출석하기로 합의하였다. 그 후, C은 출석 예정일인 2020. 7. 6. 08:52경 F에게 전화를 걸었으나 통화가 되지 않았고, 부재중 전화를 확인한 F가 같은 날 09:01경 C에게 전화를 걸어 통화를 하였는데, 당시 C은 F에게 “지금 경찰서에 가고 있다.”는 취지로 말하였고, F는 C에게 “그래? 나는 몰랐던 일인데, 아마 경찰관이 다른 통역인을 불렀나봐, 우선 가서 조사를 잘 받아.”라는 취지로 말하였다. 계속하여, C은 같은 날 09:14경 경남 양산시 삼호동 이하 불상지에서, 통역을 위하여 지인을 통해 섭외한 베트남 출신 결혼이민자 I와 만난 다음, 그녀와 함께 부산 동래구 D에 있는 G로 가 H과 합류하였다. 이후 H은 같은 날 11:21경 피고인에게 전화를 걸어 C과 함께 있고 조사를 받으러 가겠다는 취지로 C의 자진 출석 의사를 전달하였다. 그런데, 당시 다른 사건의 수사로 외근 중이던 피고인은 H에게 외근 중이라 오늘은 조사가 어려우니 다음에 오라는 취지로 그 출석을 보류시켰고, 이후 C은 아래 ‘2.’항과 같이 체포될 때까지 이 사건 카카오톡 대화방을 통하여 H과 연락을 유지하면서 피고인의 소환을 기다리는 상태였다. 한편, 피고인은 같은 날 11:32경 F와 통화하면서 “C에게 연락을 받았다. 조사를 받으러 온다고 했다. 하지만, 급하게 처리해야 할 사건이 있어 C을 오지 말라고 했다. 나중에 조사 일정을 연락해 주겠다고 C에게 전달해 달라.”는 취지로 말하였다. 이에 F는 같은 날 11:34경 C에게 1회 전화를 걸었으나 신호만 갈 뿐 통화가 되지 않았고, 같은 날 12:08경 또는 13:21경 F로부터 C이 전화를 받지 않는다는 취지를 연락받은 피고인은 그녀에게 “일단 알겠다. 이제 내가 소장이랑 이야기를 할 테니까, 더 이상 신경쓰지 말라. 나중에 통역인 필요하면 연락을 할 테니, 기다려 달라. 더 이상 C에게는 연락을 하지 말라.”는 취지로 말하였으며, 결국 F는 C이 체포될 때까지 더 이상 그에게 연락을 시도하지 아니하였다. 그리고 피고인은 같은 날 12:43경 및 다음 날인 2020. 7. 7. 17:18경, 17:30경에도 H에게 전화를 걸어 C의 출석에 관하여 통화하였는데, 당시에도 H이 피고인에게 C과의 연락이 두절되었다는 취지로 말한 사실은 없었다. 그럼에도 피고인은 2020. 7. 7.경 위와 같이 H과 통화를 마친 후 부산 동래구 명륜로 70에 있는 부산동래경찰서 B팀 사무실에서 업무용 컴퓨터로 형사사법정보시스템(KICS)에 접속하여 ‘수사보고(피의자 C의 인적사항 특정, 소재추적 및 신원 확인에 대한)’이라는 제목의 수사보고서(이하 ‘이 사건 수사보고서’)를 작성하면서, 사실은 C이 출석 거부 의사를 밝히고 도주하였던 것은 위 특수상해 사건의 수사 초기에 있었던 상황이고, C은 전날인 2020. 7. 6.경에는 H을 만나 그와 함께 경찰에 자진 출석하려 하였는데 당시 외근 중이던 피고인이 자신의 사정으로 이를 보류시킨 것이었으며, C이 회사 관계자인 H과 연락이 되고 있고 자진 출석 의사를 밝혔다는 점 및 그 출석이 보류된 경위는 체포영장의 요건인 출석불응 또는 그 우려 여부를 판단함에 있어 고려되어야 하는 기본적이고 중요한 사정임에도, ‘2. 피의자 C 소재 추적에 대한’이라는 소제목 아래 “C은 이 건 직전까지 회사에서 제공하는 부산 동래구 J 소재 원룸에서 베트남노동자들과 같이 생활을 하다 현재는 불상지로 도주를 한 상태이고, 사건 직후 피의자가 사용하던 휴대전화(전화번호 1 생략)로 베트남 통역 F가 수 회 연락을 하여 사건 개요를 설명한 후, 동래경찰서 B팀에 출석할 것을 요구하였으나 ‘자신은 현재 불법체류자 신분이라 경찰에 가면 베트남으로 추방 될 수 있어 절대 갈 수 없다. 내가 한국에 오기 위해 많은 돈을 들였는데 절대로 그냥 갈 수 없다.’고 하면서 출석 요구를 거부하고 이후에는 자신이 사용하던 휴대전화의 전원을 끄고 불상지로 도주를 한 상태이고, 피해자 및 회사 관계자 또한 피의자에게 수 회 연락을 하였으나 현재 휴대전화를 받지않고 소재 불명인 상태이다.”라는 등으로 기재하고, C의 자진 출석 의사 표명 및 출석 보류 경위 등에 대하여는 그 기재를 누락시켰다. 계속하여 피고인은 2020. 7. 7. 18:48경 B팀장 경위 K에게 이 사건 수사보고서에 대한 전자결재를 상신하여, 같은 날 18:49경 그로부터 결재를 받고 이를 출력한 후, 그 무렵 위 특수상해 사건의 수사기록에 편철하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공문서인 피고인 명의의 위 수사보고서 1통을 허위로 작성하고, 이를 행사하였다. 나. 직권남용체포 피고인은 2020. 7. 7.경 위 B팀 사무실에서 K에게 위와 같이 이 사건 수사보고서를 보고하면서, C과 연락이 되지 않으니 체포영장을 신청할 필요가 있다는 취지로 보고하였다. 그런데, 피고인은 당시 K에게 C이 이미 2020. 7. 6.경 자진 출석을 하려 하였으나 자신이 이를 보류시켰다는 사실이나, C이 그 회사 관계자인 H과 계속 연락이 되고 있으며, 피고인 역시 C의 출석에 관하여 2020. 7. 6.경 및 같은 달 7.경 전항과 같이 H과 통화하였다는 사실 등을 보고하지 아니하였고, 소속 팀원들에게도 이를 알리지 아니하였다. 이에, 피고인으로부터 위와 같이 기망당한 K은 C에 대한 체포영장을 신청하기로 결정하였고, 그 지시에 따라 같은 팀 소속 경사 L은 같은 날 21:32경 같은 장소에서, 피고인이 허위작성한 이 사건 수사보고서의 내용을 토대로 하여 K 명의의 체포영장 신청서를 기안하면서, “피의자는 현재 불법체류 중인 신분으로 도주 직전까지 회사에서 제공하는 부산 동래구 J 소재 원룸에서 베트남 노동자들과 같이 생활을 하다 현재 불상지로 도주를 한 상태이고, 사건 직후 피의자가 사용하던 휴대전화(전화번호 1 생략) 베트남 통역 F를 통해 수차례 피의자에게 연락을 하여 사건 개요를 설명한 후, 동래경찰서 B팀에 출석할 것을 요구하였으나 ‘나는 현재 불법체류자 신분이라 경찰에 가면 베트남으로 추방 될 수 있어 절대 갈 수 없다. 내가 한국에 오기 위해 많은 돈을 들였는데 절대로 그냥 갈 수 없다.’고 하면서 출석 요구를 거부하면서, 자신이 사용하던 휴대전화의 전원을 꺼놓았고, 이후 피해자 및 회사 관계자 등을 통해 수차례 연락을 하였으나 휴대전화를 받지 않고 소재 불명인 상태이다. 위와 같이 피의자는 현재, 위 범죄사실에 적시된 것 같이 피해자에게 상해를 가한 후, 수사기관에서 추적 중임을 알면서도 정당한 사유 없이 출석에 불응하고 있고, 현재 불법체류자 신분으로 검거 이후 추방될 수도 있을 것을 염려, 계속하여 수사기관의 출석 요구에 불응하면서 도피 생활을 할 가능성 충분하기에 신속히 피의자 신병 확보하고자 2개월 간 유효한 체포영장 신청합니다.”라는 등의 내용을 기재하였다. 그 후 K은 2020. 7. 8.경 이 사건 수사보고서가 편철된 수사기록을 소명자료로 하여 위 경찰서 M에게 체포영장의 신청에 대한 심사를 의뢰하였고, 위 수사보고서의 허위작성 사실을 알지 못하는 M은 같은 날 “피의자는 현장에서 불상지로 도주하여 통역인을 통한 자진출석 권유에도 불응하고 있을 뿐 아니라, 피의자 스스로 불법체류를 인식하고 있어 자진 출석할 가능성도 낮아 보이고, (중략) 현재 피의자에게 출석 요구할수단방법도 전무한 상황 등으로, 체포영장에 의하지 아니하고는 피의자 신병 확보 후, 범증 구증키 어렵다.”는 등의 취지로 체포영장 신청 의견을 개진하였다. 이후 K은 2020. 7. 9.경 체포영장을 신청하여, 2020. 7. 10.경 이 사건 수사보고서의 허위작성 사실을 알지 못하는 부산지방법원 판사 N로부터 이를 발부받았다. 한편, C은 전항 기재와 같이 이 사건 카카오톡 대화방을 통하여 H과 연락을 유지하면서 피고인의 소환을 기다리고 있었던바, H은 2020. 7. 11. 09:46경 C에게 “다음주 중에 전화오면 하루전에 말할게요”라고 하였고, C 역시 같은 날 10:03경 “네 다음주에 전화 오면 하루 전에 제가 한테 전화 주세요”라고 답하였다. 그리고 C은 2020. 7. 12.경 세종 조치원읍 이하 불상지에서 부산으로 다시 돌아왔다. 그 후 피고인은 다음 날인 2020. 7. 13. 16:26경 비로소 H에게 전화를 걸었는데 통화가 되지 않았고, H은 다음 날 아침인 2020. 7. 14. 08:17경 피고인에게 전화를 걸어 2020. 7. 17.에 C과 동행하여 경찰에 자진 출석하기로 일정 조율을 마쳤다. 피고인과의 통화를 마친 H은 2020. 7. 14. 13:04경 C에게 “오늘 통화했어”, “금요일에 가자”, “9~10시쯤 만나자”, “오전”이라고 조율결과를 전달하면서 I의 동행 여부를 문의하였고, C은 I와 함께 가겠다는 취지로 답하였다. 그럼에도 피고인은 K이나 소속 팀원들에게는 위와 같은 출석일정 조율 사실 등을 밝히지 아니한 채, K에게는 C이 월급을 받으러 현장사무소에 온다는 사실을 H으로부터 알아냈다는 취지로 보고하였으며, 이에 K은 피고인에게 이번 기회가 아니면 영영 C을 체포할 수 없으니 검거를 해오라는 취지로 지시하였다. 이후 피고인은 C이 자진 출석을 하기로 한 날인 2020. 7. 17. 09:24경 F와 통화하면서 “C이 지금 오고 있다. 현장 사무실이다. 나중에 전화상으로 체포 관련 고지를 해달라.”는 취지로 말하였고, 결국 같은 날 09:45경 위 G에서, 경찰 출석에 동행하기 위해 I와 함께 H을 만나러 온 C에게 위 체포영장을 집행하였다. 이로써 피고인은 인신구속에 관한 직무를 행하는 자로서 그 직권을 남용하여 사람을 체포하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 증거능력 부분 증거순번 67번[수사보고(C 휴대전화 메시지 촬영물 첨부 보고)], 68번[C과 I 간 메 시지 내역], 69번[C과 H 간 메시지 내역], 76번[수사보고(C과 H과의 카카오톡 메시지 번역 결과 첨부 보고), 86번[수사보고(통역인 F의 휴대전화 문자메시지 촬영물 첨부 보고)], 94번[수사보고(통역인 F의 휴대전화 문자메시지 촬영물 번역결과 첨부 보고)], 124번[수사보고(E의 배우자 전화진술 청취 보고)], 129번[영치품 임의제출 동의서]은 증거에는 동의하나, 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 허위공문서작성 및 동 행사 부분 피고인이 작성한 2020. 7. 7.자 수사보고서는 명확하지 않은 부분이 있으나, C이 소재불명이라는 취지의 기재는 허위가 아닐 뿐 아니라, 피고인이 허위의 수사보고서를 작성할 이유나 인식도 없었다. 다. 직권남용체포 부분 피고인은 체포영장에 의하여 C을 체포하였으므로, 직권남용체포가 아니다. 3. 판단 가. 증거능력 부분 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 압수조서와 압수목록이 작성되지 않는 것은 사실이나, 압수목록을 교부하도록 하도록 한 것은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 데 있어 압수목록이 가장 기초적인 자료가 되기 때문인바, 이러한 취지에 비추어 볼 때 임의제출의 경우에는 영장에 의한 압수에 비하여 압수목록 교부의 의미가 상대적으로 크지 않은 점, 압수목록의 교부는 압수가 종료 한 후의 절차여서 형사소송법이 압수․수색에 관하여 정한 다른 절차와 비교할 때 그 위반으로 인한 법익 침해 정도가 중하지 않다고 할 수 있는 점, 이 사건 일부 증거의 소지자인 Œ C은 수사기관에 본인의 사건으로 조사 받던 중 자신의 체포가 억울하다고 호소하여, 그 진위를 확인하기 위하여 구치소에 영치된 C의 휴대전화기를 임의로 제출받은 점,  F는 C과의 통역을 위하여 경찰에서 위임한 통역사로서 참고인에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위 증거들을 압수하는 과정에서 압수조서를 작성하지 않고 압수목록을 교부하지 않았다 하더라도 그 위반의 내용과 정도가 중대하지 않아 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 압수된 증거들 및 그로 인한 2차 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조 화를 통한 형사 사법 정의 실현에 반하는 결과를 초래한다고 보이는바, 위 증거들은 증거능력이 인정된다. 한편, 순번 124번 증거는 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로서 위법수집증거는 아니다. 따라서 위 각 증거들은 모두 증거능력이 인정된다. 나. 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄 부분 이 사건 공소사실 중 허위공문서 작성 부분은, ➊ C은 사건 직후 베트남 통역 F로부터 휴대전화를 통하여 사건 개요를 설명 듣고, 동래경찰서 B팀에 출석할 것을 요구받았으나 ‘자신은 현재 불법체류자 신분이라 경찰에 가면 베트남으로 추방 될 수 있어 절대 갈 수 없다. 내가 한국에 오기 위해 많은 돈을 들였는데 절대로 그냥 갈 수 없다.’고 하면서 출석 요구를 거부하고 이후에는 자신이 사용하던 휴대전화의 전원을 끄고 불상지로 도주를 한 상태라고 기재한 점, ➋ 피해자 및 회사 관계자 또한 피의자에게 수 회 연락을 하였으나 현재 휴대전화를 받지 않고 소재 불명인 상태라고 기재한 점, ➌ C의 자진 출석 의사 표명 및 피고인의 사정으로 인한 C의 출석 보류 경위는 체 포영장의 요건인 출석 불응 또는 그 우려 여부를 판단함에 있어 고려되어야 하는 기본적이고 중요한 사정임에도 (체포영장의 기초가 될) 수사보고서를 작성하면서 그 기재를 누락하였다는 것이다. 먼저 위 ➊, ➋항에 대하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, C에게 유리한 사정을 기재하지 않아 오해의 소지가 있을 수는 있으나, 사실 기재에 해당하고 허위 기재라 할 수는 없다.  C은 불법체류자로서 위 범행 직후 조치원 쪽으로 도주하였고 사용하던 휴대전화기의 전원을 끄기도 하였다. ‚ 그 이후 C이 H과 제3자를 통한 카카오톡 대화방을 통한 연락 및 F와 일부 전화 통화가 된 것은 사실이나, H 등도 C의 소재지를 알지는 못한 상태였다. ƒ 2020. 7. 6. C이 H과 같이 동래경찰서로 출석하려고 할 때까지 H은 피고인에게 C과 카톡 등으로 연락이 된다는 사실을 정확하게는 말하지 않은 것으로 보인다. „ 2020. 7. 6. 09:00경 C이 통역사인 F에게 전화를 해서 경찰서로 간다고 말했으나, 그날 피고인의 사정으로 C의 경찰서 출석이 무산되자, 피고인이 F에게 “C에게 전화해서 나중에 조사 일정을 연락해 주겠다”는 취지로 이야기 하라고 하였고, F가 C에게 전화하였으나 통화가 되지 않자 F는 피고인에게 C이 전화를 받지 않는다고 이야기 하였다. … 피고인은 2020. 7. 7. H과 약 9분 정도 전화 통화한 직후에 이 사건 수사보고서를 작성하였는데, 위 통화에서는 C의 소재 및 출석 가능성 등에 대하여 대화하였을 가능성이 커 보인다. 다음으로 ➌항에 대하여 보건대, 이는 C에게 유리한 정황인데, 피고인이 수사보고서를 작성함에 있어 이를 기재하지 않은 것은 다소 미흡해 보이기는 한다. 그러나 이는 단순히 기재를 하지 않은 것에 불과할 뿐, 허위로 기재한 것은 아니다. 더구나  C이 불법체류자인 점, ‚ 대포폰을 사용하고 있었고 범행 직후 도주한 점, ƒ 피고인으로서는 수사보고서 작성 당시까지 C의 소재(거주지)를 알지 못하였던 점, „ 이 사건 범행은 외국인들 사이의 흉기로 인한 특수상해죄에 해당하는 것이어서 가벼운 범죄로보기는 어려운 점, … C의 관심사는 이 사건 범행으로 처벌받는 것이 아닌 베트남으로 추방되는지 여부인데, 이 사건 범행으로 인하여 자신이 추방되거나 추방될 가능성이 높다는 것을 안다면 H 등과의 카카오톡 대화도 단절한 채 행방을 감추고 수사기관에 자진출석을 기대하기는 어려워 보이는 점 등을 고려하여 보면, 설령 C에게 다소 유리한 정황을 기재하였다 하더라도 C에 대한 체포영장 신청 및 발부가 되지 않았을 것이라고 단정할 수도 없다. 한편, 피고인은 C에게 특별히 악감정을 가진 것이 없고, C을 체포·구속한다고 하여 개인적인 고과 점수 등을 받을 사안도 아니므로, 허위의 수사보고서를 작성할 이유나 동기도 없어 보인다. 다. 직권남용체포죄에 관한 판단 이 사건 공소사실 중 직권남용체포 부분의 요지는, 피고인이 K에게, 앞의 ➌항에서 본 C에게 유리한 정황 등을 알리지 아니하고 체포영장을 신청할 필요가 있다는 취지로 보고하고, 이를 알지 못한 K은 피고인이 허위 작성한 이 사건 수사보고서를 토대로 체포영장을 기안·신청하여, 이 사건 수사보고서의 허위를 알지 못하는 담당판사로부터 체포영장을 발부받았다. 피고인은 2020. 7. 14. H과 전화로 ‘H이 2020. 7. 17. 아침에 C과 동행하여 경찰에 자진출석’하기로 일정을 조율하였음에도, 이를 K이나 팀원들에게 알리지 아니한 채, K에게 C이 7. 17. 월급 받기 위하여 현장사무소롤 온다는 것을 H으로 알아냈다고 보고하여, H으로부터 검거하라는 지시를 받고, C이 자진출석하기로 한 날 아침에 C을 현장사무소에서 체포하여 체포영장을 집행함으로써 직권을 남용하여 사람을 체포하였다는 것이다. 살피건대 앞서 본 바와 같이 이 사건 수사보고서가 허위로 작성된 것이 아닌 이상, 피고인이 K에게 C의 유리한 정황을 보고하지 않았다고 하여 K 및 영장담당판사를 기망하여 체포영장을 신청·발부 받았다고 볼 수는 없다. 한편, 체포영장 신청·발부에 위법이 없을 뿐 아니라, C이 자진출석 의사가 있어도 대포폰을 사용하는 불법체류자로서 이 사건 범행 직후 도주한 점, 체포당시까지 소재(거주지)를 알지 못하였던 점, 이 사건 범행의 정도 등에 비추어 보면 도주우려가 상당하다고 할 것이어서 향후 출석을 담보하기 어렵다고 볼 수도 있는 이상 C의 출석일정 조율을 상관이나 팀원들에게 말하지 않았다고 하여 적법한 체포영장에 의하여 체포한 것을 두고 직권남용체포라 할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.