서울동부지방법원-2022고단586

공소사실 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 32세)와 휴대폰 소개팅 어플리케이션을 통하여 대화하던 사이로, 2021. 5. 12. 19:10경 천안시 서북구에 있는 피해자의 주거지 인근 주차장에서 피해자를 만나 피고인의 차량을 타고 함께 충남 태안군 C에 있는 D 해수욕장으로 이동하게 되었다. 피고인은 2021. 5. 12. 21:00경 위 해수욕장에서 피해자를 마주보면서 키스하고 한손으로는 피해자의 옷 위로 가슴을 만지며, 다른 한 손으로 피해자의 허리를 감싸면서 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이 윗부분을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 강제추행이 성립한다는 것은 확립된 대법원의 판례이다. 이 경우 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 필요는 없지만, 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 이른바 ‘기습추행’을 강제추행에 포함시킨다고 하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자’라고 규정되어 있는 이상 객관적으로 ‘추행행위’ 자체가 피해자가 항거할 사이도 없이 기습적으로 실현된 ‘폭행행위’라 평가할 수 있는 것이어야 강제추행죄가 성립하며, 주관적으로 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 상대방의 성적 자기결정권을 그의 의사에 반하여 폭력적 행태에 의하여 침해한다는 것을 인식하고 용인하면서 추행행위로 나아가는 것이 요구된다. 다만 ‘기습추행’과 같이 폭행·협박에 의하여 상대방의 반항을 제압하는 과정이 존재하지 않을 경우, 비록 행위자의 유형력 행사가 종국적으로는 상대방의 내심의 의사에 어긋난 것이었다고 하더라도, 행위자가 상대방에게 자연스러운 성적 접촉을 시도하는 일련의 과정에서 상대방의 동의가 있다고 착각하여 이루어진 것이라면 강제추행의 범의를 인정하기 어렵다. 그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 나. 피해자는 이 사건 당시 피고인의 폭행이나 협박은 없었다고 진술하였다(증거기록 제11면). 피해자는 경찰에서, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 키스를 하기 직전 상황에 대하여, ’바닷가로 나가 바다도 보고, 별도 보고 했다. 그러다 서로 마주 보게 되었는데, 피고인이 저를 포옹하고, 그러고 나서 피고인이 먼저 마스크를 벗으며, 제 마스크를 벗겼다.‘라고 진술하였는데(증거기록 제10면), 피해자는 이 법정에서, 피고인이 자신의 마스크를 벗고, 피해자의 마스크를 벗기는 상황에 관하여, ’(피고인이) 키스 하려고 하는 것(피고인이 마스크를 벗고, 피해자의 마스크를 벗기는 것) 이라고 생각했다.‘라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제10면). 또한 피해자는 이 법정에서, ‘피고인이 키스 전에 말로 동의를 구하지 않았고, 행동으로 키스를 시도했으며, 그냥 거기에 응해 준 것이다.’라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제12면). 결국 공소사실 기재 피고인의 행위는 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 한 경우가 아니어서, 이른바 ‘기습추행’을 전제하고 있다고 보이나, 피고인이 키스를 시도한 행위에서 기습성이나 이와 유사한 폭력적 행태를 찾기 어렵다. 다. 이 사건 직후 피해자의 집으로 돌아오는 길에 이 사건과 관련하여 피고인과 피해자의 대화를 녹음한 녹취록(증거기록 제35, 36면)의 내용은 아래와 같은데, 피고인은, 피해자가 이 사건 당시 거부의사를 표시한 바가 없다는 취지로 말하고 있다. 피해자는 이 법정에서, 당시 상황에 관하여, ‘웬만하면 좀 받아주자 하고 끝에 거부는 하였지만’이라는 취지로 진술하였는데(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제4면), 피해자가 이 법정에서 말한 ‘끝에 거부’나 아래 녹취록상 ‘거부는 조금 했죠’라는 말에서 ‘거부’란 ‘피해자가 신체접촉 막바지쯤에 피고인의 손이 (피해자의) 가슴 쪽으로 다가오니까 막는 행동’을 지칭한 것으로 보인다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제12면). 피해자가 이 사건 당시 명시적 거부감을 표현함에도 피고인이 이를 무시하고 추행행위를 시도하였다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없는데, 피고인이 이 사건 당시 해변에서 피해자에게 키스를 시도하는 등 성적 접촉을 시도하는 일련의 과정[피해자는, 피고인이 가슴과 엉덩이를 만진 것은 키스를 하던 중에 이루어진 것이라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제12면)]이 피해자의 동의가 있다고 착각하여 이루어진 것일 수 있다고 보인다. 피고인 : 안하고 싶으면 거부했으면 안 해요. 피해자 : 거부했잖아요. 피고인 : 거부하지 않았잖아요. 근데 왜 해변까지는 왜 그랬어요? 피해자 : 그때도 거부는 조금 했죠. 근데 님이. 피고인 : 언제? 피해자 : 그냥 계속 그렇게 하신 거죠. 라. 피고인이 부인하는 사실관계이기는 하나, 피해자는, ‘피고인이 해수욕장으로 가는 도중에 정차하여 자신에게 키스를 시도하였다. 피고인이 운전자석에서 몸을 일으켜 세워가지고 자신에게 가까이 접근하였는데, 자신이 뒤로 물러서면서 거부의 의사를 표시하자, 피고인이 멈추고 뒤로 물러섰다.‘라는 취지로 진술하였는데(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제3, 9, 10면), 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인이 자신이 운전하는 차량 안에서 피해자와 둘만 있는 상황에서도 피해자의 거부 표시가 있자 더 이상의 성적 행위를 중단하였다는 것이므로, 위 녹취록상 피고인의 ’안하고 싶으면 거부했으면 안 해요.‘라는 말이 자신의 책임을 모면하기 위한 거짓말이라고 단정하기 어렵다. 마. 피고인이 처음에는 피해자의 의사에 반한다는 점을 알지 못하고서 성적 행위를 시도하였더라도, 피해자가 거부의사를 밝힌 이후에도 해당 성적 행위를 계속하였다면 그 부분에 한해서는 강제추행죄가 성립할 수 있겠으나, 피해자 주장의 거부의사를 표현하는 행위가 있은 이후에는 피고인은 성적 행위를 하지 않았다고 보인다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제12면). 바. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인의 공소사실 기재 행위가 부적절한 면이 있다고 할 수는 있으나, 더 나아가 그 행위를 두고 강제추행에 있어서의 ‘추행’에 해당한다거나, 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.