서울남부지방법원-2013고단2323

범죄사실 [배경상황] 피고인 A는 서울 금천구 J 대지 728 ㎡ 지상 K연립주택을 재건축하기 위하여 2008. 10.경 결성된 'K아파트건축 조합'(이하 '조합'이라 한다)의 조합장, 피고인 B은 조합의 총무, 피고인 C은 조합의 공사감독, 피고인 D은 조합원, 피고인 E은 위 재건축공사의 시공사인 주식회사 L(이하 'L'이라고만 한다)의 대표이사이다. 피고인들은 2011. 4.경 위 대지에 K아파트 18세대를 재건축하되, 공사대금은 2,347,400,000원 중 일부는 신축하는 K아파트 6세대(501, 502,503,601, 602, 603호, 이하 '시공사 지분'이라 한다)를 대물변제하고, 나머지 공사대금은 조합원들이 분양받을세대의 면적에 비례하는 분담금으로 충당하며, 조합에서는 조합원들 명의의 위 대지를 양봉농협에 담보로 제공하여 16억 원을 대출받아, 그 중 10억 원을 L 에 선급금 명목으로 지급하고, 나머지 6억 원도 L이 위 공사비용에 사용하기로 하는 내용의 K아파트 재 건축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 계약을 체결하였고, 위 조합원 분담금은 2012. 8. 30. 기준 1,319,991,674원으로 확정되었다. 피고인 E은 이 사건 공사 중 2011. 7.경 소방·기계·가스설비공사를 피해자 M에게, 전 기공사를 피해자 N에게, 2011. 11.경 내장공사를 피해자에게, 각 하도급주면서, 하도급대금에 갈음하여 피해자들에게 K아파트 한 세대씩을 대물변제하되, 하도급대금과 분 양대금 간의 차액은 K아파트 사용승인 후 피해자들에게 소유권이전등기를 경료하면서 정산하기로 합의하였고, 피고인 E은 그와 같은 약정에 따라 2011. 12. 2. 경 피해자 M에게 미지급 하도급대금 1억 2,100만 원에 대한 대물변제로 K아파트 502호를, 2012. 2. 20.경 피해자 에게 미지급 하도급대금 2억 2,000만 원에 대한 대물변제로 K아파트 603호를, 2012. 6. 8.경 피해자 N에게 미지급 하도급대금 1억 1,685만 원에 대한 대물변제로 601호를, 각 분양하여 (이하 502, 601, 603호를 '이 사건 아파트들'라 한다), 피고인 E과 피해자들 사이에 대물변제 약정이 확정되었고, 그 후 피해자들은 하도급받은 공사를 완공하였다. 피고인 A, B, C, D은 수시로 이 사건 공사 현장에 출입하면서, 피해자들이 이 사건 공사 중 일부를 하도급받아 공사하는 사실을 잘 알고 있었고, 조합장인 피고인 A는 피고인 E이 피해자들에게 교부해 줄 분양계약서의 권리의무승계 부분의 회사확인 란에 자신의 인감도장을 날인하여, 시공사 지분이 공사대금에 갈음하여 피해자들에게 대물 변제되리라는 것을 알고 있었으며, 피고인 B, C, D 또한 K아파트의 사용승인일 (2012. 7. 31.) 이전에 피해자들이 시공사 지분을 대물변제받기로 한 사실을 알고 있었고, 피고인 A, B, C, D 2012. 9. 4.경 재건축 관련 등기업무를 전반적으로 위임받아 처리한 법무사 사무장 P으로부터 피해자들이 포함된 K아파트 입주자명단을 교부받았고, 2012. 9. 24. 경에는 K아파트 401호 분양사무실에서, 이 사건 아파트들에 관하여 소유권이전등기 및 대출 절차를 진행하기 위하여 방문한 피해자들을 목격하여, 피해자들이 이 사건 아파트들을 대물로 지급받을 것을 알고 있었거나, 적어도 하도급업체가 이 사건 아파트들을 비롯한 시공사 지분을 대물로 지급받을 것을 이미 알고 있었고, 피고인 E은 피해자들에게 분양계약서를 교부해 준 당사자로, 피해자들은 해당 하도급 공사 부분을 완공하였으므로, 피고인들은 K아파트 사용승인일 이후에는 피해자들에게 이 사건 아파트들에 관한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 업무상 임무가 있었다. [범죄사실] 피고인들은 2012. 10.경 시공사 지분을 포함한 K아파트 각 세대를 조합원들과 분양자들 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 경료하기 위하여는 우선적으로 양봉농대출원리금 상환액 1,637,017,205원과 등기비용 149,884,749원 등, 합계 1,786,901,954원이 필요하였고, 피고인 E은 이 사건 공사대금을 충당하기 위하여 Q, R, S로부터 시공사 지분으로 현금화하여 변제하기로 약속하고 차용한 합계 712,000,000원 중 피고인 A, 피고인 C이 연대보증한 금액인 450,000,000원이 필요한 상황이었다. 피고인 E, B은 2012. 10. 4.경 서울 금천구 시흥동에 있는 시흥유통상가 건너편 상호불상의 커피숍에서, 피고인 B로서는 위 1,786,901,954원에서 기존 조합원 분담금 1,319,991,674원을 제외한 나머지 부족액 약 466,910,280원을 마련할 생각으로, 피고인 E으로서는 위 기존 대출금 상환 부족액에 더하여 Q. R, S에게 우선 변제해야 할 450,000,000원을 마련할 생각으로, 피해자들 몰래 피해자들이 대물변제받기로 한 이 사건 아파트들 및 L 몫의 401, 501, 503호에 관하여 조합원 명의로 소유권보존등기를 경료한 후, 이를 금융기관에 담보로 제공하여 대출을 받아 부족한 비용을 충당하기로 협의하였고, 그 후 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D은 이에 동의하였다. 피고인 B, A, C, D은 위와 같은 협의에 따라 법무사 사무장 P으로 하여금, 2012. 10. 15. 위 401, 501호에 관하여 국민은행 여의도중앙지점에서 채권최고액 2억 9,400만 원의 근저당권을 설정하여 2억 4,500만 원을 대출받도록 하고, 이어서 2012, 10. 31. 안양시 동안구 평촌동에 있는 원예농협에서 이 사건 아파트들 및 503호에 관하여 채권최고액 4억 1,520만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당'이라 한다)을 설정하여 3억 4,600만 원을 대출받도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 업무상 임무에 위반하여, 이 사건 아파트들에 대한 피담보채무액 약 272,126,815원 [346,000,000원 X (66.69+66.69+49.70)/(66.69+49.70+ 66.69+49.70)] 상당의 재산상 이익을 얻고, 피해자 M에게 K아파트 502호에 대한 피담보채무액 99,126,815원 [346,000,000원 X 66.69/(66.69+49.70+66.69+49.70)] 상당의, 피해자 에게 K아파트 603호에 대한 피담채무액 73,873,185원 [346,000,000원 X 49.70/(66.69+49,70+66.69+49.70)]상당의, 피해자 N에게 K아파트 601호에 대한 피담 보채무액 99,126,815원 [346,000,000원 X 66.69/(66.69+49.70+66.69+49.70)] 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정 진술 1. 증인 O, T, U, P, E, B, A의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. K아파트건축공사 표준계약서, 분양계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조 제355조 제2항, 제30조 (징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 (피고인 C, D) 형법 제62조제1항 피고인들 및 변호인의 주장 1. 피고인 A, B, C, D 및 위 피고인들 변호인의 주장 가. 피고인 B, C, D은 피고인 A가 피해자들에 대한 분양계약서의 권리의무승계 부분에 날인한 것을 알지 못하고, 피고인 A는 개인 자격으로 위 날인을 하였으며, 피고인들은 2012. 9. 4. 자 입주자명단도 알지 못하였고, 2012. 9. 24. 에도 다수의 수분양자가 분양사무소를 방문하여, 이 사건 아파트들이 시공사 지분이라는 점은 알았으나, 피해자가 이 사건 아파트들의 수분양자인지 알지 못하였다. 나. 피고인 E은 2012. 10. 4. 시공사 지분의 담보대출 없이는 양봉농협에 대한 대출금상환과 보존등기 및 이전등기가 불가능하고, 사채를 변제하기 위하여, 위 피고인들에게 이 사건 아파트들 등을 조합원들 명의로 보존등기하여 대출받을 수 있도록 허락하였다. 다. 따라서 위 피고인들은 피해자들에게 공소사실과 같은 계약상 의무가 없고, 이 사건 아파트들을 대물변제받은 피고인 E의 동의에 따라 이 사건 근저당을 설정하였으므로, 위 배임에 가담한 바는 없다. 2. 피고인 E과 그 변호인의 주장 위 피고인은 조합으로부터 양봉농협 대출금을 상환하지 않으면 시공사 지분을 임의로 처분하겠다는 통보를 받은 후, 2012. 10. 4. 조합과 이 사건 아파트들은 일단 조합원들 명의로 보존등기하였다가 피해자들에게 이전등기하고, 이를 담보로 대출을 받아 양봉농협 대출금 상환 부족액을 상환하기로 약정하였으나, 조합은 이 사건 아파트들을 피해자들에게 이전하지 아니하고, 피고인 E에게 통지도 하지 아니하고, 이 사건 근저당을 설정하였으므로, 위 피고인은 위 배임에 가담한 바가 없다. 3. 인정사실 가. 피고인들은 2011. 4. 경 이 사건 공사 도급계약을 체결하면서, 재건축되는 18세대 중 12세대는 조합원 지분이고(그 중 2세대는 대출금으로 피고인 E이 인수하기로 약정하였다), 시공사 지분인 나머지 6세대는 공사비로 L에게 대물변제하여 피고인 E이 지정하는 자에게 이전하기로 약정하였다. 나. 피고인 E은 피고인 A로부터 피해자들을 수분양자로 한 이 사건 아파트들 분양계약서의 권리의무승계 부분에 날인받았고(피고인 B, C, D이 이 사건 공사가 진척되지 않았다는 이유로 조합 명의로 날인하는 것에 동의하지 아니하여, 피고인 A가 개인 인장을 날인하였다 할지라도, 위 피고인들은 이로 인하여 이 사건 아파트들이 하도급업자에게 대물변제된 사실을 알고 있었다 할 것이다), 피해자들은 이 사건 공사를 하면서 피고인 A, B 등에게 피해자들이 이 사건 아파트들을 대물변제받은 자라는 점을 밝혔다(수사기록 391, 466, 470,500 – 501, 515 – 517, 524쪽). 다. P은 2012. 9. 4. 피해자들이 이 사건 아파트들을 분양받는다는 내용의 입주자명단을 피고인 B, E에게 메일로 송부하였고, 2012. 9. 24. 피해자들로부터 이 사건 아파트들에 대한 피해자들 명의의 소유권이전등기서류와 분양대금을 정산할 자금을 대출로 마련하기 위하여 담보제공 서류를 제출받았다(수사기록 516 – 517, 685쪽, 당시 서류 제출 현장에는 피고인들도 있었고, 피해자들은 피고인 C, D으로부터 'L이 불안하니, 빨리 이전등기해가라'는 말을 들었다). 라. 피고인 B, E은 양봉농협 대출금이 상환되지 아니하여, 피해자들 명의로 등기를 할 수 없고, 양봉농협 대출의 주채무자인 피고인 D이 신용에 문제가 발생한다며, 위 대출금을 상환하지 않으면 시공사 지분을 인정하지 않고 처분하겠다고 통보하자, 2012. 10. 4. 아래와 같이 합의하였다(이하 '이 사건 합의'라 한다). 1) 403, 602호는 각 V, W에게 소유권이전한다. 2) 401, 501, 503호, 이 사건 아파트들은 조합으로 보존등기한다. 3) 101, 102, 103, 201, 202, 203, 301, 302, 303, 402호는 조합으로 소유권이전등기를 완료한다. 4) 각 조합원 분담금은 분담금표에 의하여 정산완료한다. 5) 양봉농협상환부족액을 시공사 지분에서 대출로 충당한다. (당시 피고인 E은 403, 602호와 달리, 이 사건 아파트들에 대하여는 피해자들에게 이전한다는 지정을 하지 아니하였고, 피고인 B, E은 위 대출금 상환을 위하여 일단 이 사건 합의에 따라 등기와 대출을 진행하고, 후에 정산하기로 합의한 것으로 보인다, 수사기록 509 - 510, 884, 889쪽) 마. P은 피고인 A, B, C, D의 지시로 2012. 10. 15. 대출과 이 사건 대출절차를 진행하였다. (P은 2012. 10. 15. 이 사건 아파트들 등 시공사 지분 모두를 담보로 대출받으려 하였으나, 국민은행이 조합원들의 공유등기로 되어 있는 503호와 이 사건 아파트들은 담보로 대출하는 것을 거절해, 피고인 A, C 앞으로 이전된 401, 501호만 대출받았다, 수사기록 504 505쪽) 3. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, '임무에 위배하는 행위'라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결). 나. 피고인 E에 관한 판단 위 피고인은 피해자들과 이 사건 아파트들에 관하여 분양계약을 체결한 당사자로, 계약상 피해자들에게 이 사건 아파트들에 대하여 아무런 부담 없는 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있으나, 이 사건 합의를 통하여 이 사건 아파트들에 관하여 조합원들 명의로 보존등기와 담보로 제공하는 것을 허락하여, 이 사건 등기를 마치게 하였으므로, 위 임무를 위배하였다 할 것이다. { 피해자들은 이 사건 아파트들에 관하여 피해자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 피해자들의 의사에 기하여 분양대금의 정산을 위하여 근저당권을 설정하는 것을 허락하였지, 조합 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 상태에서 피해자들의 의사와 무관하게 피고인 E과 조합의 정산을 위하여 이 사건 근저당이 설정되는 것을 동의하였다 할 수 없고, 피고인 E은 피고인 D 등이 위와 같이 시공사 지분을 인정하지 않겠다고 압박을 가하자, 이 사건 아파트들의 등기명의자들을 피해자들로 지정하지 아니하고, 피해자들의 동의 없이 이 사건 합의를 한 후, 피해자들과는 나중에 정산하면서 이 사건 합의에 대한 동의를 얻으려 하였던 것으로 보인다(수사기록 520-523, 682 - 683, 885, 1098)} 다. 피고인 A, B, C, D에 관한 판단 1) 위 피고인들이 이 사건 합의의 주체인지를 살피건대, 위 피고인들은 조합의 중요의사결정자이자, 이 사건 공사 도급계약의 당사자로, 조합 업무에 관하여 사전, 사후에 합의 내지 추인 하에 조합의 의사결정을 하였다 할 것이고(수사기록 165, 245,396- 397, 408 - 409쪽), 이 사건 합의도 위 피고인들의 사전, 사후 합의에 의하여 조합의 의사로 결정된 것으로 보인다(피고인 D은 조합 임원은 아니나, 조합원이 10명인 조합에서 이 사건 공사 도급계약서에 입회원으로 서명하고, 양봉농협 대출의 주채무자가 되는 등, 조합의 의사결정에 중요한 역할을 하였고, 이 사건 공사가 종료한 이후에는 추진위원회에서 감사를 맡았다). 2) 위 피고인들이 피해자들에 대하여 업무상 임무가 있는지를 살피건대, 위 피고인들은 피고인 E과 이 사건 공사 도급계약을 체결하면서 피고인 E이 지정한 자에게 이 사건 아파트들을 이전등기하기로 약정하였고, 조합장인 피고인 A가 피해자들을 수분양자로 한 분양계약서에 날인한 점, 위 피고인들이 위 분양계약서와 피해자들이 이 사건아파트들의 수분양자로 기재된 입주자명단에 제출되고, 2012. 9. 24. 피해자들 명의의 소유권이전등기서류 및 대출서류를 제출된 것을 알고 있었던 점에 비추어, 위 피고인들은 피고인 E이 피해자들을 이 사건 아파트들을 분양받을 자들로 지정하였음을 알았다 할 것이므로, 이 사건 아파트들을 분양받은 피해자들에게 이 사건 아파트들을 이전할 임무가 있다 할 것이다. (위 피고인들이 이 사건 공사가 진척되지 않았다는 이유로 조합 명의로 분양계약서에 서명하지 아니하였다 할지라도, 피해자들이 하도급받은 공사가 완공된 이상, 이 사건 공사 도급계약에서 약정한 바와 같이, 피고인 E이 지정한 자에게 이전등기할 임무가 있고, 실제로 2012. 9. 24, P을 통하여 피해자들로부터 소유권이전등기에 관한 서류를 제출받아, 피해자들에게 이 사건 아파트들을 이전할 의사가 있었던 것으로 보이며, 업무란 직업 또는 직무와 같은 것으로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례에 쫓거나 사실적이거나 묻지 아니하며, 본래의 업무수행과 관련한 업무도 포함된다(대법원 1985, 2,26, 선고 841109 판결 참조)할 것인바, 위 피고인들이 피해자들에게 이 사건 아파트들을 이전할 의무도 위 피고인들의 업무상 임무라 할 것이다 3) 위 피고인들이 위 임무를 위반하였는지 살피건대, 위 피고인들은 L이 양봉농협 대출금을 상환하지 못하고, 피고인 E이 공사비로 차용한 사채를 변제하지 못하여 이 사건 합의를 하였는바, 이 사건 합의 당시 피고인 E이 이 사건 아파트들의 수분양자를 지정하지 아니하고, 위 피고인들은 이 사건 아파트들이 구체적으로 누구에게 분양되었는지 알지 못하였다 할지라도, 위 피고인들은 이 사건 아파트들이 이미 수분양자들이 있는 아파트들인 점을 알고 있는 상태에서, 양봉농협에 대한 대출금을 상환하기 위하여 이 사건 합의를 하고(수사기록 393, 400 - 401, 407쪽), 이에 따라 이 사건 근저당을 설정한 것은 위 임무를 위배한 것이라 할 것이다. (위 피고인들은 피고인 E이 대물변제받은 하도급업자에게 정산을 하면 이 사건 아파트들을 대물변제할 필요가 없으므로, 피고인 E이 구체적인 수분양자를 지정하지 아니한 상태에서, 이 사건 아파트들이 대물변제된 점을 몰랐다고 주장하나, 위 피고인들이 피고인 E이 이 사건 아파트들을 대물변제하였고, 공사비가 부족하여 대물변제한 사정에 변경이 있을 수 없어 이 사건 합의에 이르게 된 경위를 잘 알고 있었던 상태에서, 이 사건 합의를 하였던 점에 비추어, 위 주장은 이유 없다) (위 피고인들에게 위 업무상 임무가 인정되지 아니한다 할지라도, 위 피고인들은 피고인 E의 업무상 배임 행위를 알면서도 이에 적극 가담하였으므로, 피고인 E의 업무상배임행위에 공동으로 가담하였다 할 것이다) 양형이유 피고인들 : 동종 전과가 없음, 피해액이 상당하고, 피해가 회복되지 아니한 점 피고인 A, B, C, D: 피고인들의 조합에서의 지위, 이 사건 합의 가담 정도 등 참작 피고인 E: 이 사건 합의에 가담 정도 등 참작 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.