광주지방법원-2017고합238

공소사실의 요지 피고인은 전처인 피해자 B(여, 56세, 지체장애 6급)와 2003. 8. 20. 이혼한 후 피해자와 왕래하면서 피해자와 재결합할 것처럼 말하여 피해자로부터 돈을 차용하기도 하였으나 이를 변제하지 않아 피해자로부터 변제 요구를 받아왔고, 2016. 8.경에는 피고인이 다른 여성과 동거하고 있는 사실을 피해자에게 들켜 다툼이 있어 왔다. 피고인은 2016. 11. 19. 08:40경 광주 북구 C아파트에 있는 피해자의 집을 찾아가 차용금 문제와 여자 문제 등으로 언쟁을 하다가 피해자를 밀쳐 넘어뜨리고 피해자가 “하지 마라”라고 하면서 밀쳐냈음에도 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 신체적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다”고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 “위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애 등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다”고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 이후 위 규정은 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되었는데, 이에 따라 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에서는 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다”는 규정을, 제6조 제2항에서는 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위”라는 규정을, 제6조 제3항에서는 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 규정을, 제6조 제5항에서는 “위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.”는 규정을, 제6조 제6항에서는 “위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 규정을 각 새로 추가하고, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하면서 ‘항거불능’의 요건 외에 ‘항거곤란’의 요건을 추가하였다. 위와 같은 개정으로, 장애인이 신체적 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 범행뿐만 아니라, 장애인에 대한 일반 강간죄, 유사강간죄, 일반 강제추행죄, 위계등간음죄 등을 범한 경우까지 유형화하여 형법상의 규정보다 가중처벌하게 되었다. 한편 위 법률 제11088호에 관한 법률안 제안 이유를 살펴보면, ‘현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 신체적인 또는 정신적인 장애를 가진 사람에 대하여 강간 또는 강제추행을 하는 경우 별도의 규정이 없어 형법상의 범죄로 처벌하게 되어 있으나, 장애인의 경우 인지능력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 상대적으로 낮아 가해자의 범죄가 용이하고 범죄가 발각될 가능성도 낮아 범행이 장기화하기도 하는 등의 문제가 있으므로, 장애인에 대한 성폭력 범죄를 유형별로 세분화하고 그 처벌도 일반 성폭력범죄보다 가중처벌하려는 것’임을 알 수 있다. 이러한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조의 법률 문언 및 규정된 형량, 개정 내력과 그 취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 위 규정의 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 성폭력처벌법 제6조 제5항의 장애인위계등간음죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다고 봄이 타당하다. 나. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자에게 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호할 필요가 있는 정도의 장애가 있다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 ‘장애인의 장애등급표’ 제1호는 지체장애인의 장애등급을 제1급부터 제6급까지 나누어 규정하고 있는데(제1급이 장애의 정도가 가장 심함), 피해자가 과거 교통사고로 인한 치료과정 중 무릎십자인대 파열 및 이로 인한 인공인대 삽입으로 지체장애 6급 판정을 받은 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 장애등급을 받은 사실만으로 성폭력처벌법 제6조 제5항에서 규정하는 장애가 있다고 단정할 수는 없고, 장애의 실질적인 내용과 정도를 구체적으로 살펴서 인지능력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 낮아 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요성이 있다는 점이 증명되어야 한다. 그런데 피해자는 이 법정에서 장애 정도에 관하여 “혼자서 자력으로 걷는 데에는 문제가 없지만 오래 걸으면 조금 아프고 무릎을 못 굽힌다. 그 외에 특별히 불편한 부분은 없고 조금 절뚝이며 외형상 보기 안 좋은 정도이다. 보조기구는 따로 사용하지 않는다. (장애 진단을 받은 후에도) 다리가 조금 나으니까 식당에서 일을 한 적이 있지만, 불편해서 곧 그만두었다.”라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술 및 지체장애 6급은 장애등급 중에서도 장애의 정도가 가장 낮은 등급인 점 등을 고려하면 피해자가 그 신체적 장애로 인하여 일반적인 성인여성에 비해 성적 자기결정권을 특별히 보호해야 할 정도로 항거능력 또는 대처능력이 부족하다고 단정하기 어렵고, 기록상 달리 이를 인정할 만한 자료도 없다. 다. 검사는 피해자가 성폭력처벌법에 정한 장애인에 해당함을 전제로, 피고인이 장애인인 피해자를 간음함에 있어서 행사된 유형력의 정도가 강간죄의 폭행․협박에 이르지 않는 ‘위력’에 해당한다고 보아 성폭력처벌법 제6조 제5항에 따라 이 사건 공소를 제기하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자가 성폭력처벌법에 정한 장애인에 해당한다고 보기 어려운 이상, 나아가 살펴 볼 것 없이 이 사건 공소사실은 성폭력처벌법 제6조 제5항의 구성요건에 해당하지 아니한다. 그 밖에 달리 성년자인 비장애인을 피해자로 하여 단순한 ‘위력’에 의한 간음이나 추행을 처벌하는 형법 및 기타 특별법상 구성요건도 존재하지 아니하므로, 공소장변경 없이 직권으로 축소사실을 인정할 여지도 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.