울산지방법원-2021고합252

범죄사실 피고인은 피해자 R(여, 17세)과 고등학생 무렵부터 알고 지내던 친구 사이이다. 피고인은 2019. 2. 9. 새벽 무렵 <주소>, 2층 피고인의 주거지에서, 친구인 G, H과 술을 마시던 중 G이 피해자에게 택시비를 줄 테니 술을 마시러 오라고 하여 피해자가 피고인의 주거지에 오게 되었고, H은 먼저 귀가하자, 피해자가 술에 취해 잠이 든 틈을 타 G과 번갈아 피해자와 성관계를 하기로 공모하였다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인은 2019. 2. 9. 04:00경 피고인의 주거지에서 피해자가 만취하여 정신을 잃고 잠이 들자 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 G이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하고 피고인은 이를 지켜보고 있다가 이어서 피고인도 G이 옆에서 지켜보는 상태에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 G과 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음함과 동시에 G과 공모하여 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서 피해자가 만취하여 정신을 잃고 잠이 든 틈을 타 피고인의 휴대폰 카메라 촬영 기능을 이용하여 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 모습을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체부위를 피해의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 R(피해자)의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 S, T(참고인)의 각 진술기재 1. R(피해자), S, T(참고인)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 영상녹화 CD 2장, 수사보고(피의자들간의 페이스북 메시지 대화 사진 등 첨부), 피해자가 제출한 피의자들간의 페이스북 메시지 대화 사진, 피해자가 제출한 페이스북 계정 'J'과 카카오톡 대화 캡처사진, 피해자가 제출한 페이스북 계정 'J'이 전송한 U고등학교 페이지 게시글 캡처사진, 112신고사건처리표, 수사보고서(피의자들 범행 당시 휴대폰 미압수), 수사보고서(피의자 G 신문조서 첨부), 피의자신문조서 사본, 수사보고(K 전화통화), 수사보고서(L의 진술서, 사실확인서 사본 첨부), 진술서사본(L), 사실확인서(L), 수사보고서(피의자 A가 사용하는 휴대전화기 분석), 수사보고서(피해자 휴대폰에 저장된 어머니 이름 확인), 피해자 휴대폰에 저장된 어머니 이름 사진, 수사보고서(공범 G 디지털 증거분석 결과서 등 첨부), 수사보고(디지털 증거분석 결과 확인 관계), 디지털 증거분석 결과서, 피의자신문조서(2회) 사본, 피의자가 범행 당시 휴대폰을 강에 버렸다는 대화내용 사진, 수사보고(참고인 V 등 유선진술 청취보고), 수사보고(군검찰 회신 G에 대한 피의자신문조서 사본 첨부), 군사법경찰관 작성의 G 피의자신문조서 사본, 군사법경찰과 작성의 G 피의자신문조서(2차) 사본, 군검사 작성의 피의자신문조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제30조(아동·청소년에 대한 준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄와 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 상호간, 죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄: 유기징역형 선택 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄: 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행의 내용과 경위, 피고인의 범죄전력, 피고인의 나이와 직업, 재범의 위험성, 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 성범죄 예방효과, 그로 인하여 피고인이 입는 불이익과 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였으며, 피해자의 동의를 받아 신체를 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취하여 잠이 들어 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었고, 피고인과 G은 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 피해자를 간음하였으며, 피해자의 동의를 받지 않은 채 피해자의 신체를 촬영한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 진술 및 신빙성 가) 피해자의 진술 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 및 G으로부터 술을 마시자는 연락을 받고 피고인의 집으로 갔다. 피고인과 G, H이 먼저 술을 마시고 있었고, 저는 나중에 도착해서 소주를 계속 마셨다. H이 먼저 집에 갔고, 세명이서 계속 술을 마시다가, 제가 다음날 아르바이트를 가야해서 대타를 구한 뒤 잠들었다. 소주 1.5병에서 2병 정도 마시면 취하는데, 당시 1.5병 정도 마셨던 거 같고, 피곤하기도 해서 완전히 만취한 상태였으며, 잠을 어떻게 잤는지도 기억이 안 난다. 제 상체 부근을 만지는 느낌에 깬 거 같은데, 술에 취해서 그냥 잤던 것 같다. 그리고 오후 무렵에 일어났는데, 옷은 전날 잠든 모습 그대로였고, 성기 부분에 좀 찝찝하고 불편한 느낌이 있었지만, 피고인과 G이 아무 말도 없어서 설마라고 생각하며 그냥 넘어갔다. 피고인, G과 함께 PC방에 가서 게임을 했고, 이후 저희 집에서 밥을 먹고 잠을 잔 뒤 헤어졌다. 그런데 얼마 지나서 페이스북에 피고인이 성관계 영상을 가지고 있다는 내용의 글이 올라왔다. 글이 올라올 당시는 몰랐는데, 2019. 9.경 피고인이 전화로 '술을 마신 날, 니가 잠들었을 때 우리가 성관계를 하고 영상을 찍었다. G도 옆에 있었다'고 말해서 피고인이 저와 성관계를 하고, 영상을 촬영하였다는 것을 알게 되었다. 제가 화를 내면서 다음날 만나자고 했지만, 못 만나서 주말 저녁에 만났고, 피고인과 G이 성관계와 촬영 사실 모두에 대하여 사과했다"는 취지로 진술하였다. 나) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 위와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시의 상황, 사건 직후 자신이 느낀 신체적 반응, 범행 이후의 사정 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용을 주요 부분에서 비교적 구체적이며 일관되게 진술하고 있고, 그 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 사정도 보이지 않는다. 따라서 피해자 진술은 신빙성이 있다. 2) 피고인은 피해자의 고소로 수사가 개시되자 2021. 1. 15.경 G에게 "걔가 의사표현 가능한 상태면 우리 주장에 힘이 실리잖아. 지금 우리 주장 입증할 건 걔 전화기록 밖에 없어. 근데 영상엔 개뻗어있는데 복구해서 뭐하냐."라는 내용의 문자메시지를 보냈다(증거기록 373쪽). 이러한 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 피해자는 당시 술에 취하여 잠이 들어 의식이 없는 상태였던 것으로 볼 수 있고, 이는 '이 사건 당시 술에 만취한 채 잠들어 기억이 나지 않는다'는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 3) 이 사건 성관계는 피고인과 G이 서로 지켜보는 상황에서 번갈아가며 피해자의 음부에 1~2분 가량 성기를 삽입하고, 음부에 손가락을 넣은 뒤 이를 동영상으로 촬영한 것으로, 통상적으로 아직 고등학생에 불과한 여성이 쉽게 용인하기 어려운 형태의 성관계이고, 피해자가 이 사건 전까지 피고인 내지 G과 교제하거나 성관계를 한 적이 없으며, 특히 G과는 이 사건 당일 처음으로 술을 마신 사이인 점(증거기록 219쪽) 등을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 성관계 및 동영상 촬영에 동의하였을 것으로 보기도 어렵다. 4) 피고인 및 G의 진술에 의하더라도, 피해자와 성관계에 대한 준비나 대화를 하지 않은 채 성관계에 나아갔고, 이 사건 범행 다음날까지 피해자의 집에서 함께 잠을 자는 등 시간을 보내었음에도 피해자와 이 사건 성관계 내지 동영상 촬영에 관한 대화를 나누거나 재차 성관계를 제안한 사실이 없다. 5) 피해자는 2019. 2. 8. 23:00경 내지 2019. 2. 9. 01:00경 무렵부터 04:00경까지 소주 1.5병을 마셨다고 진술하여, 피해자의 총 음주 시간이 비교적 짧지 않고, 당일 피해자가 마신 술의 총량이 평소 주량을 초과한 것으로 보이지는 않는다. 그러나 이 사건 당일 피해자의 음주량은 피해자의 주량에 거의 근접한 점, 피해자는 수사기관에서 '당시 특히 피곤하기도 하여 빨리 취한 것 같다'고 진술하였고(증거기록 268쪽), 이 법정에서는 '그날따라 갑자기 취하는 느낌이었다'고 진술한 점, G도 수사기관에서 "피해자가 '오늘 술 좀 안 받는다'라고 이야기한 뒤 누웠다"고 진술한 점(증거기록 394쪽), 피고인은 수사기관에서 '피해자와 새벽 2~4시 사이에 성관계를 하였다'고 진술하였고(증거기록 65쪽), G 역시 '피해자가 새벽 1시 쯤 와서 1시간 이내에 술을 다 마신 것으로 기억한다. 이 사건 성관계는 새벽 2시 경 있었다'고 진술하여(증거기록 215, 389쪽), 피해자의 기억보다 음주 시간이 짧았을 가능성도 존재하는 점, 평소 주량은 주관적인 판단에 불과하여 그 기준이 명확하지 아니할 뿐만 아니라 마신 사건 당일 술의 종류, 음주 속도, 음주자의 신체적·정신적 상태 등 다양한 원인에 기하여 같은 양의 술을 마시더라도 주취 상태가 현저히 다를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 주량을 현저히 초과하지 않았다거나 음주 시간이 상대적으로 길었다는 사정만으로 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 볼 수는 없다. 6) 피고인은 성관계를 하거나 동영상을 촬영해도 되냐는 물음에 피해자가 대답하였고, 성관계 전 아르바이트 대타를 구하거나 성관계 도중 어머니와 통화를 하였으므로, 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 합의 하에 성관계 및 동영상을 촬영한 것이라 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '아르바이트 대타를 구하기 위해 전화통화를 한 뒤 잠들었다. 누군가 제 상체 부근을 만진다는 느낌에 잠시 깬 것 외에 범행 당시에 대한 기억이 전혀 없다. 아침 7시부터 아르바이트를 하는데, 저를 깨워주기 위하여 어머니가 아침마다 전화를 하셔서 그 무렵 통화하였을 뿐 이 사건 범행 시각에 통화를 한 사실은 없다'는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점(증거기록 268쪽), 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에서도 일상적, 습관적인 행동은 가능하고, 간단한 의사소통이나 무의식적인 표현행위 또한 가능하므로, 잠들기 전 간단한 전화통화를 한 피해자의 행동을 이례적이라고 볼 수 없는 점, 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자가 술에 취해 바닥에 눕자 피고인과 G이 피해자를 사이에 두고 누워 피해자에게 '(성관계를) 해도 되냐, 영상 찍어도 되냐'라고 물으니, 피해자가 '응'이라 대답하고, '입에 넣어도 되냐'라고 물으니 피해자가 '으으응, 내일'이라고 대답한 것에 불과하여(증거기록 65쪽), 이를 두고 피해자가 피고인과의 성관계 및 동영상 촬영에 명시적으로 동의하였다거나 적극적으로 호응한 것이라 볼 수 없고, 오히려 위와 같은 피해자의 반응은 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 상실한 피해자의 무의식적 내지 잠결에 반사적으로 이루어질 수 있는 반응 정도로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 내지 항거불능에 있지 않았다거나 피고인과의 성관계 및 동영상 촬영에 동의하였다고 보기 어렵다. 7) 피해자가 이 사건 범행일로부터 약 1년 10개월 정도가 지난 2020. 12. 31.경 수사기관에 피고인을 형사고소하기는 하였다. 그러나 피고인과 피해자가 이 사건 범행 전에도 알고 지낸 친구 사이였고, 피해자는 친구들에게 사건이 알려지는 것을 두려워한 점, 피해자는 이 사건 범행을 고소할 경우 재차 친구들 사이에 이 사건이 회자될 것으로 보여 고소를 망설였다고 진술한 점(증거기록 20쪽), 피해 사실을 알고 있던 친구와 대화를 나누던 중 친구의 권유로 피해자가 형사고소를 고려하게 된 점 등에 비추어 보면, 피해자가 고소를 주저한 이유가 충분히 납득이 가므로, 이 사건 범행일로부터 상당한 기간이 지나 형사고소가 이루어진 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 일부 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 G과 합동하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고, 그 의사에 반하여 피해자의 신체를 촬영한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해자의 신체를 촬영한 동영상을 주변 친구들에게 보여주었고, 피해자의 친구들에게도 동영상이 있다는 사실이 알려져 피해자가 이로 인해 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 만 17세의 소년이었던 점, 아무런 범죄전력도 없는 초범인 점 및 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.