서울서부지방법원-2012고합405

범죄사실 피고인은 2008. 1.경 출판물의 위탁 도매업을 하는 피해자 주식회사 C과 사이에 피고인이 기존에 운영하던 회사의 채권·채무를 피해자에게 모두 양도하고, 피해자로부터 도서를 공급받아 학원 등 거래처에 공급하고 그 대금을 수금하여 피해자에게 입금한 후 피해자로부터 수수료 지급기준에 따른 일정 수수료를 매월 지급받기로 하는 내용의 운영위탁계약을 체결하고, 2008. 4.경부터 C 서대문.은평지점을 운영하였다. 피고인은 2008. 4. 23.경 서울 서대문구 D 지층에 있는 C 서대문.은평지점에서, 위지점을 운영하면서 위 계약내용에 따라 피해자로부터 공급받은 도서를 거래처인 리브로신촌점에 공급하고 리브로신촌점으로부터 그 대금 123,000원을 피고인 명의의 농협계좌(E)로 입금받고, 현금으로 수금한 200,000원도 위 계좌에 입금하여 합계 금 323,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관 중 그 무렵 같은 구 일원에서 임의로 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 2008. 4. 일자불상경부터 2010. 8. 5. 경까지 사이에 별지 범죄일람표(순번 제509 내지 546번, 제560 내지 567 번 제외) 기재와 같이 리브로신촌점 등 약 400곳의 거래처로부터 도서 판매대금으로 총 4억 21,926,237원)을 수금하여 피고인 명의의 위 농협계좌 등 7개의 계좌에 분산 예치하여 피해자를 위하여 업무상 보관 중 같은 기간 동안 피해자에게 1억 58,625,895원만 송금하고 나머지 2억 63,300,342원)은 송금하지 아니하고 같은 구 일원에서 임의로 생활비, 사무실 운영비 등으로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F, G, H의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 자료제출), 수사보고서 (계좌추적 결과보고) 1. 고소장, 양도양수 및 운영위탁계약서, 매출처별월계표, 각 거래대금 잔고확인서, 1차 1) 4억 94,766,237원 - 순번 제509 내지 546번, 제560 내지 567 번 합계 72,840,000원 - 4억 21,926,237원 2) 3억 36,140,342원 순번 제509 내지 546번, 제560 내지 567 번 합계 72,840,000원 -2억 63,300,342원 방문조사업체, 도서대금 및 양도사실 확인서, 2차 방문조사업체, 잔고확인서, J 사업자등록증 사본, J 등기사항전부증명서 사본, J회사 A명의 신한은행 계좌 입출금 거래내역서 사본, J 명의 새마을금고 계좌 입출금 거래내역서 사본, 피의자 명의 농협 입출금 거래내역서 사본, 사실조회(가족관계등록부)의뢰, 가족관계증명서, 계좌추적 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항 (징역형 선택) 양형의 이유 가. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임 > 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만 [일반양형인자] 가중요소: 횡령 범행인 경우, 범행 후 증거 은폐 또는 은폐 시도 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 (기본영역) 나. 선고형의 결정 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 장기간 피해자의 서대문.은평지점을 운영하면서 피해자의 매출증진을 위하여 노력한 측면도 있는 점, 이 사건이 발생하고 손해가 확대된 데에는 피고인에 대한 관리감독이 지나치게 소홀했던 피해자의 책임도 있는 점, 당시 피해자가 지급하는 판매수수료만으로는 피고인이 위 서대문.은평지점을 운영하기가 어려웠던 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 약 2년 4개월 동안 피해자의 서대문.은평지점을 운영하면서 피해자와의 신뢰관계를 위반하여 거래처로부터 판매대금을 수금하여 합계 2억 6,330만 원 상당액을 자신의 생활비나 사무실 운영자금 등으로 사용한 사안으로, 그 범행기간, 범행횟수, 횡령액 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 적지 않음에도 현재까지 피해자와 합의하거나 피해 회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형 조건을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 제509 내지 546번, 제560 내지 567번 기재와 같이 거래처로부터 도서 판매대금으로 총 72,840,000원을 수금하여 피고인의 처남이었던 G 명의의 국민은행 계좌 등에 분산 예치하여 피해자를 위하여 업무상 보관 중 판시 범죄사실 기재와 같이 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2008. 4. 일자불상경부터 2010. 8. 2. 경까지 C 서대문구 은평지점에서, 거래처에 판매하지 못하고 보관하고 있던 일반 학습지 등 재고 121,725부 시가 약 5억 52,628,123원 상당을 피해자를 위하여 업무상 보관 중 같은 기간 동안 장소불상지에서 성명불상의 고물상 등에 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 도서판매대금 및 재고도서 합계 6억 25,468,123원을 횡령하였다. 2. 판단 가. G 명의의 은행계좌에 대한 도서판매대금 횡령 부분 이 부분 공소사실에 대해 검사가 제출한 증거로는 수사보고서(계좌추척 결과 보고)와 계좌추적 자료가 있을 뿐이고, 위 증거에 의하면 2008. 8. 26. G 명의의 위 우체국 K 계좌로 수표 1,000,000원이 입금된 것을 제외하고 별지 범죄일람표 순번 제509 내지 546번, 제560 내지 567 번 기재와 같이 G 명의의 은행계좌로 현금으로 71,840,000원이 입금된 사실은 인정된다. 그러나 이에 대하여 피고인은 검찰 이후 이 법정에 이르기까지 자신은 당시 처남이었던 G 명의의 새마을금고 계좌만 사용하였을 뿐 G 명의의 국민은행, 농협, 우체국 계좌는 사용한 사실이 없다고 부인하고 있는바, G은 이 법정에서 증인으로 출석하여 '피고인에게 도서판매대금을 수금하는데 사용하도록 증인의 새마을금고 계좌를 빌려준 것은 사실이지만 그 외 국민은행계좌 농협계좌, 우체국계좌를 빌려준 사실이 없고, 증인의 국민은행계좌 중 L 계좌는 증인의 카드대금, 차 할부금 등 각종 공과금지출용으로 사용하던 계좌이며, M 계좌는 미혼인 증인이 모친과 함께 살면서 증인이 모친에게 생활비, 공과금, 보험료 등을 입출금하게 하기 위하여 만들어 준 계좌이고, N 계좌는 증인의 '가족사랑자유적금 통장이며, 증인 명의의 농협 계좌 중 0 계좌는 증인의 자유적립식 장기주택마련저축계좌이고, P 계좌는 증인의 청약저축계좌이다. 증인 명의의 우체국 K 계좌는 증인의 채권투자계좌이고, 증인 명의의 우체국 Q 계좌와 R 계좌는 증인의 어머니가 증인 명의로 개설한 계좌로 위 Q 계좌는 2010. 7. 30. 해약하여 증인이 현재 살고 있는 아파트 전세보증금을 올려 지급하는데 사용하였고, 위 Q 계좌는 증인의 결혼자금으로 예금해 둔 것으로 아직 해지하지 않아 그대로 잔액이 남아있다'라고 진술하였는데 피고인이 제출한 위 G 명의의 계좌 내역을 보면 위 G의 진술과 일치하는 점, G 명의의 계좌에 현금이 입금되었다고 하더라도 입금자가 표시되지 않은 상태에서 이를 피고인이 거래하던 거래처로부터 도서판매대금을 회수한 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어볼 때, 위 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 제509 내지 546번, 제560 내지 567 번 기재와 같이 G 명의의 계좌를 이용하여 도서판매대금을 횡령하였다는 위 공소사실에 대하여 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거 없다. 나. 재고도서 횡령 부분 1) 이 부분 공소사실에는 피고인이 재고도서 121,725부 시가 약 5억 52,628,123원 상당을 임의로 처분하여 횡령하였다고 기재되어 있고, 증인 F는 이 법정에서 위 재고도서 수량은 C 서대문.은평지점에 재고도서가 남아있지 않아 피고인이 관리하던 C 서대문.은평지점의 전산상 출판사로부터 공급받은 도서에서 서점이나 학원으로 판매된 수량을 차감한 수량으로 산정하였고, 시가는 출판사로부터 공급받은 금액으로 산정하였다고 진술하였다. 2) 그러나 수사보고서(면담결과 보고)에 의하면, '피고인이 서대문.은평지점장을 그만둔 직후 C의 직원 S과 위 은평지점 직원 H가 창고에 있던 재고도서를 확인하고 반품을 했으며, 그 당시 반품한 도서 금액은 5,000만원상당이 되고, 그 당시 H가 반품한 도서를 전산에 입력하였다'고 기재되어 있고(수사기록 제454-456쪽), H는 검찰에서 피고인과 대질시(피고인에 대한 제4회 피의자신문시), '피고인이 은평지점을 그만둘 당시 은평지점 창고에 재고도서가 있었는데 자신과 C의 지점 담당자인 S이 재도 도서를 파악하여 남아있던 재고도서 중 사용할 수 있는 책은 자신이 C 은평지점을 인수하면서 6,000만 원 상당을 매수하였고, 나머지 도서에서 견본 등 반품할 수 없는 도서는 폐기처분하고, 나머지 재고도서는 출판사에 반품하였다. 자신이 위 은평지점을 인수하면서 매입한 도서와 폐기처분한 도서는 전산에 입력하지 않았고, 반품한 도서만 전산에 입력된 것으로 안다'고 진술하였으며(수사기록 제480-483쪽), 기록에 의하면 H는 피해자에게 위와 같이 매수한 도서대금으로 6,000만 원 상당의 약속어음을 발행해준 점에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실 기재 재고도서 121,725부에는 피고인이 횡령하였다고 볼 수 없는 H가 인수한 재고도서와 반품 할 수 없어 폐기한 도서가 모두 포함되어 있어 피고인이 횡령한 재고도서 부수를 특정할 수 없다. 3) 또한 형법 제356조, 제355조 제1항의 업무상 횡령죄는 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립되고, 그 횡령한 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는데 비하여, 업무상 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이의 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 20057288 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 법리에서 이 사건을 보건대, 고소인인 C의 대리인인 F는 이 사건의 제2회 공판조서에서 '대리점이 판매하는 책들은 월간용, 학기용 또는 연간들의 중·고교생들 책이 대중을 이루고, 월간용 책들은 그 당해 달이 지나고 학기용 학습서는 당해 학기가 지나면 판매할 수 없어 대리점에서 이를 재고도서로 남긴다. 재고 서적들은 대부분이 학습지여서 효용가치는 없을 것이다'라고 진술하였다가 이 법정에서는 위와 달리 '당해 달이나 학기가 지난 재고도서라도 중고책시장 등 여러 경로를 통해 판매할 수 있으므로 판매도서로서의 가치가 없어지는 것이 아니다'라고 진술하고 있으나, 이는 경험칙에 반하므로 믿을 수 없다). 오히려 C의 강서.양천대리점을 운영하였던 증인 T는 이 법정에서 '재고도서는 C이 받지 않고 직접 출판사에 반납하고 재고정리는 C과 출판사간 정산정리하며, 출판사는 재고도서 모두를 반납받는 것이 아니라 출고한 도서의 20%만 반납받는다. 대리점에서는 출판사에서 받아주지 않는 재고도서는 모두 폐기할 수밖에 없는데 보통 폐지수집업자를 불러 10만 원 또는 20만 원씩 받고 처리하며, 반품 초과되는 부분은 그냥 폐지로 계산한다. 대리점에서는 도서로 다시 판매할 수도 없는데다 많은 책을 창고에 쌓아둘 수 없기 때문에 위와 같이 처리하며 이는 출판업계의 오래된 관행이다. 공급받은 도서 중 새롬교육에서 출판한 도서와 도전과 응전에서 출판한 도서를 재고품으로 반납하였음에도 그 출판사들이 망해 없어지는 바람에 많은 도서가 재고로 남아 있었다'라고 진술하고 있고, 피고인이 운영하던 C 서대문.은평지점에 근무하였던 H 역시 이 법정에서 '피고인이 운영하던 대리점에서 취급하는 학습지는 월간용, 학기용 등 시기물이 거의 전부이고, 연간용 도서는 극히 적었다. 시기용 책들은 그 시기를 놓치면 팔지 못하고 재고로 남는다. 출판사마다 차이가 있는데 도서에 따라서는 24% 내지 15%만 반납을 받고, 출판사에서 반품율이 넘어서 반품을 안 받아주는 재고도서는 쓸모없는 책이다. 은평대리점에서 거래하던 출판사 중 도전과 응전, 케이에듀(주)는 부도가 났다. 출판사가 망하면 전산상 재고정리가 안 될 수 있다. 증인이 알기로는 출판사에서 반품받지 않은 책들에 대하여는 C에서도 반품을 안 받아 주는 것으로 알고 있다'라고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피고인이 출판사 3) 설령 위 F의 진술과 같이 재고도서 중 일부를 중고책시장에 판매한 부분이 있다 할지라도, 제대로 값을 받고 팔 수 없었을 것임은 너무도 자명하다. 로부터 공급받은 금액을 재고도서의 시가로 보아 횡령금액을 산정할 수는 없고, 달리 그 가액을 구체적으로 증명할 만한 증거가 없다. 다. 그렇다면 위와 같이 피고인이 G 명의의 계좌를 이용하여 도서판매대금을 횡령하였다는 점은 범죄의 증명이 없고, 피고인이 재고도서를 횡령하였다는 점은 피고인이 횡령한 재고도서의 수량과 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없어 횡령액에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없게 되었으므로, 기소된 횡령액 8억88,768,465원 중위 2억 63,300,342원을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.