서울중앙지방법원-2021고합689

공소사실에 관한 판단 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 B(같은 날 불기소 처분)의 친형이고, 피해자 C(여, 당시 6세)은 피고인의 외사촌이다. 피고인은 B와 함께 2003. 6. 16.경부터 같은 해 12.경까지 사이 일자불상 21:00경 서울 중구 D, E호에 있는 피고인의 주거지에서, 이불을 가져와 거실(이하 ‘이 사건 거실’이라 한다)에 펼쳐놓으며 피해자를 가운데 앉게 하고 피고인은 피해자의 왼쪽에, B는 피해자의 오른쪽에 앉은 다음 각각 이불 안으로 다리를 넣고 바지를 벗어 성기를 꺼내었다. 그 후 피고인은 피해자에게 ‘재밌는 놀이를 하자.’라고 하고 손으로 피해자의 왼손을 잡고 끌어당겨 피해자로 하여금 자신의 성기를 만지게 하고, B는 손으로 피해자의 오른손을 잡고 끌어당겨 피해자로 하여금 자신의 성기를 만지게 하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 위력으로써 13세미만의 청소년인 피해자에 대하여 추행(이하 ‘이 사건 성추행’이라 한다)을 하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피해자 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 진술이 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 그 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들 검사는 피해자, F(피해자의 어머니), G(피해자의 고등학교 친구)의 각 경찰 진술조서, 피해자와 F의 카카오톡 대화내용을 증거로 제출하였고, 피해자, 증인 F, G의 각 법정진술이 있었다. 그러나 F, G의 진술 중 피해자로부터 들었다는 진술 부분은 모두 전문증거로 원진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 경우에 해당하지 아니하므로 형사소송법 제310조의2에 따라 모두 증거능력이 없으며, F, G의 나머지 진술이나 카카오톡 대화내용은 정황증거에 불과하다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도17109 판결 참조). 따라서 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거는 피해자의 법정진술 및 경찰 진술조서가 유일하므로, 아래에서 그 진술부분에 관하여 신빙성을 판단한다. 다. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 1) 피해자는 수사기관 및 법정에서 이 사건 거실의 구조를 설명하면서 ‘피고인이 이불 안에서 손 넣고 이거(고추) 만지라고 말했다. (성기에서) 물이 나온다고 했더니 피고인과 B가 웃었다.’라고 일관되게 진술하고 있고, 이 사건 당시 피해자의 나이가 7세였고 약 17년이 경과한 상황에서 이 사건 성추행 피해내용을 진술하였으므로 그 시기나 자리 배치를 구체적으로 기억하지 못할 가능성이 있기는 하다. 2) 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자의 이 사건 성추행 발생 시기의 특정 경위, 피해내용의 변동 경과, 이 사건 거실의 구조, 성추행 이후의 사정 등을 더하여 보면, 피해자의 진술이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가진 증명력을 갖추었다고 인정하기 부족하다. 가) 이 사건 성추행 발생 일자 특정 경위 ⑴ 피해자는 고소장 및 제1회 경찰 진술(증거기록 제39쪽)에서 이 사건 성추행 발생 시기에 관하여 ‘2003. 10.~12. 21:00~22:00경 피해자의 나이 7세 때’라고 진술하다가, 제2회 경찰 진술(증거기록 제199~202쪽)에서는 ‘처음에 저는 8세 같았는데 엄마가 그 시기가 7세 반이라고 수정해주었다. 제가 전남 여수에서 7세 여름경 서울로 상경한 이후 얼마 안 있다가 성추행 피해를 당했다. 제가 성추행 피해를 당할 때 삼촌이랑 숙모가 집에 없었는데, 그 사실을 엄마에게 말했더니 삼촌이랑 숙모가 없었을 때저를 맡겼을 때가 7세 때라고 말씀하셨다. 이불은 얇지 않았다.’라고 진술하였다. 피해자의 어머니 F은 2003. 6. 16. 서울 마포구 H 소재 주택에 전입신고(증거기록 제545쪽)를 하였고, 이 사건 공소장 기재 범행 시기는 2003. 6.~12.경으로 특정되었다. ⑵ 그런데 아래에서 살펴 볼 피해자와 F의 카카오톡 대화내용(증거기록 제159~197쪽)에 의하면, 피해자는 이 사건 성추행 발생 시기를 기억하지 못하고 있으면서도 피고인이 고등학교 1~2학년 때에 가출한 사실을 알고 F과 협의 하에 피해자 나이 7세경(피고인이 고등학교 1학년 가출 전)으로 임의로 특정하였을 뿐이다. 피해자는 F에게 이 사건 성추행 발생 시기를 2019. 8. 14.과 2019. 8. 24.에는 7세 때라고 했다가 2020. 1. 28.에는 8세 때(서울에 엄마가 데려왔을 때)라고 메시지를 보냈다. 이에 F은 2020. 1. 29. 피해자에게 ‘B에게 (이 사건 성추행 발생 시기를) 7살 반이라고 이야기 했다. 그래서 7~8살 사이라 헷갈릴 거라고 말했다.’고 메시지를 보냈고, 피해자가 ‘난 나이는 기억안남 근데 789중 하나겠징, 엄마가 서울 데려왔을때, 봄쯤이었던 거라고 기억나요.’라고 답변하자, F은 ‘봄쯤은 빼라, 내가 너 데리고 온 쯤이라고 말했다.’고 회신하였다. 또한 F이 2020. 2. 12. 피해자에게 ‘8세가 아니고 7~8세라고 해야 되지 않냐, 피고인은 고1학년 때 학교 안다녔다. 집에서 도망갔어.’고 메시지를 보내자, 피해자는 2020. 3. 19. F에게 이 사건 성추행 발생 시기를 ‘피고인 가출 전, 1~3월’로 특정하고, 2020. 4. 24. F에게 ‘그럼 나 2004년에 학교 들어갔으니까 2003년 가을이라고 해도 되요?’라는 내용의 메시지를 보냈다. ⑶ 또한 피해자는 이 법정에서 ‘이 사건 성추행이 있던 날 피고인의 부친 집에 가게 된 경위는 기억이 안 난다. 엄마한테서 들었다. 엄마 차로 갔다. 동생과 함께 잠을 잤다.’고 진술하였으나, F은 이 법정에서 ‘2003.경 피해자를 피고인의 부친 집에 맡긴 적은 있으나, 제가 태워서 갔다는 기억은 나지 않는다.’고 진술하고 있어 피해자가 피고인의 집으로 가게 된 구체적인 경위에 대한 진술이 서로 다르다. 반면, 피고인의 아버지이자 피해자의 삼촌인 I은 이 법정에서 ‘피해자가 7세 때 제 집에서 잠을 자고 간 사실은 없으며, 피해자가 초등학교 5~6학년 때 잠을자고 간 사실은 있다.’고 진술하고, B는 수사기관(증거기록 제133쪽) 및 법정에서 ‘2003.경에는 피고인이 가출을 자주하고, 어머니가 많이 힘들어해서 피고인과 사이가 좋지 않았다. 저와 피고인이 함께 피해자와 놀아준 기억이 없다.’고 진술하였으며, 피고인도 이 법정에서 ‘2003.경 자주 가출하여 청담동에 있는 주유소에서 숙식생활을 하였다.’고 진술하고 있는바, 이에 의하면 실제 이 사건 성추행 발생 무렵 피해자가 피고인의 집에서 피고인, B와 함께 있었다고 단정하기 어렵다. 나) 이 사건 거실의 구조 및 좌석 위치 변화 ⑴ 피해자는 수사기관 및 법정에서 일관되게 ‘이 사건 거실에서 자신의 좌측에 피고인, 우측에 B가 앉아 있었고, 모두 이불 속에서 다리를 뻗고 있었다.’고 진술하였다. 그런데 수사보고(현장사진, 증거기록 제224쪽)에 의하면, 이 사건 거실의 가로 길이는 약 115cm로 성인 2명이 다리를 뻗거나 마주보고 앉아 있기 어려운 구조이고, 현장사진에 있는 인물들과 비교해 보더라도 당시 7세의 피해자, 17세의 피고인, 15세의 B가 다리를 뻗고 둘러 앉아 있을 수 없는 구조라고 판단된다. ⑵ 또한 피해자는 고소장에 첨부한 당사자들의 이불 및 위치(증거기록 제19쪽)에는 피해자를 기준으로 90도 정도 좌측에 피고인, 우측에 B가 앉아 있는 것으로 그림을 그리고, 제2차 경찰 진술(증거기록 제200~202, 212, 213쪽)에서는 피해자가 현관문을 등지고 앉고, 피해자를 기준으로 45도 각도로 왼쪽에 피고인, 오른쪽에 B(‘오빠들 방’을 등지고)가 사선으로 앉아 있고, 피해자의 오른쪽 발바닥과 B의 왼쪽 발등부분, 피해자의 왼쪽 발바닥과 피고인의 오른쪽 발등 부분이 맞닿아 있는 것으로 그림을 그렸으며, 이 법정(제2회 공판기일, 녹취서 제7쪽)에서는 피고인이 현관문을 등지고 앉고, 피해자는 피고인(‘사촌오빠들 방’)의 방을 마주보며 앉아 있으며, 피해자를 기준으로 90도 정도 좌측에 피고인, 우측에 B가 앉아 있는 것으로 그림을 그렸다. 그런데 위와 같은 피해자의 진술 및 그림들에 의하면, 피해자를 기준으로 피고인, B가 앉아 있는 각도는 90도 내지 45도로, 현관문을 등지고 앉은 사람도 피고인 내지 피해자로 그 위치가 일관되지 않으며, 이 사건 거실의 구조나 당시 피해자의 나이(7세)를 고려할 때 피해자를 기준으로 90도 각도로 좌우로 다리를 뻗고 앉아있던 피고인, B의 성기를 피해자의 손으로 만지는 것은 어려웠을 것으로 보인다. 다) 피해자의 최초 성폭행 인지 및 발언 시기의 변동 ⑴ 피해자는 제1회 경찰 진술(증거기록 제41쪽)에서 ‘중학교 1학년 때 엄마에게 의붓아버지로부터 받았던 성폭행 피해를 말하면서 이 사건 성추행 피해내용에 대해서도 말하게 되었고, 중학교 2학년 때 외할머니에게 이 사건 성추행 피해내용에 대해서도 말했으나 고소하지 않고 넘어갔다.’고 진술하였다. 이후 피해자는 이 법정에서는 ‘중학교 1학년 때 의붓아버지로부터 당한 내용을 엄마에게 말했고, 그때 피고인의 행위가 성추행이라는 것을 인식하였다. 의붓아버지 일을 엄마에게 말하고 엄마가 부정적으로 반응을 했고, 엄마가 내편이 아니라고 생각해서 이 사건은 말을 안 하고 가슴 속에 묻고 있었다. 중학교 2학년 여름쯤에 엄마와 할머니에게 이 사건 성추행 피해사실을 말해주었다.’고 진술하였다. ⑵ 그런데 아래에서 살펴 볼 피해자와 F의 카카오톡 대화내용(증거기록 제159~197쪽)에 의하면, 피해자가 실제 이 사건 성추행 피해 내용을 F이나 외할머니에게 발언한 시기나 그 계기도 일관되지 않고, F과는 진술의 일관성을 위해 피해자가 이 사건 성추행을 처음 발언한 시기에 대해 협의한 내용까지 확인된다. 피해자는 2020. 1. 28. F에게 이 사건 성추행 피해내용을 언급했던 시기를 ‘중학교 3학년 때’라고 메시지를 보냈다. 이후 F이 2020. 2. 12. 피해자에게 사실확인서 작성 내용을 논의하면서 ‘너가 중 2때 나한테 얘기했지, J(의붓아버지) 집에서 나갔을 때’라고 하자, 피해자는‘대충 엄마가 기억나는 대로 써요.’라고 답변하고, 이에 F은 ‘너가 나한테도 누상동에서 J 얘기만 하고, 아파트 이사 가서 나한테 피고인 얘기했지, 할머니한테도 그때 얘기했고, 중학교 때가 아니고 고 2때로 고친다.’라고 메시지를 보냈다. ⑶ 한편, F은 수사기관에 ‘피해자가 고등학교 만 15세경 이 사건 성추행 피해 내용을 자신과 할머니에게 처음 이야기 했다.’는 내용의 사실확인서(증거기록 제20쪽)를 제출하였으나, 경찰 조사(증거기록 제62쪽)에서는 ‘피해자가 중학교 1학년 때 처음 이야기를 꺼낸 게 의붓아버지의 성추행, 유치원에서 추행, 이 사건 성추행을 당한 세가지를 이야기했다.’고 진술하였고, 이 법정에서는 피해자가 ‘중학교 2학년 때 이 사건 성추행 내용을 처음 말했다.’고 진술하여, 피해자로부터 최초 이 사건 성추행 피해내용을 들었던 시기가 일관되지 않고, 경찰 조사부터는 위 ⑴항의 피해자 진술과 동일하게 그 진술이 변경되었다. 또한 F은 이 법정에서 ‘피해자로부터 중학교 2학년 때 이 사건 성추행 이야기를 듣고 묵인하였다.’고 진술하였는데, F은 이 법정에서 당시 함께 들었던 의붓아버지 성추행 사건에 대해 전남편(피해자의 의붓아버지)을 찾아가 확인하였다고 진술한 점, 이 사건 성추행 이후에도 피고인의 가족과 계속 왕래를 하며 지내면서 이 사건 고소 이전까지 아무런 문제제기를 하지 않았던 점 등에 비추어, 이 사건 성추행 피해를 알면서도 묵인하였다는 F의 진술은 일반적으로 납득하기 어렵다. 라) 이 사건 성추행 이후의 사정 및 고소 경위 ⑴ 피해자는 이 사건 성추행 이후에도 피고인의 가족 및 피고인의 동생이자 같은 가해자인 B와 왕래를 하면서 지냈고, 형사고소 무렵인 2020.경 이전에 이 사건 성추행에 대해서 언급한 바도 없었다(피해자, I, B의 각 법정진술). ⑵ 피해자는 제1회 경찰진술(증거기록 42쪽)에서 ‘미투사건 이후 의붓아버지를 고소(2019년)하였고, 의붓아버지의 고소가 성공을 한 후 이 사건도 고소를 해도 되겠다고 생각하여 성폭력 피해를 전부 법적으로 끝낼 생각으로 고소하게 되었다.’고 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 그런데 이 사건 성추행 내용은 피해자가 당시 11세 때 의붓아버지로부터 당했던 추행의 내용(피해자로 하여금 손으로 의붓아버지의 성기를 만지게 하였고, 성기에서 쿠퍼액이 조금 나왔다는 진술, 증거기록 제386쪽)과 유사하다. ⑶ 피해자는 초·중학교 때에도 피고인의 집을 방문하며 왕래해왔으므로 이 사건 거실의 구조에 대해 잘 알고 있었던 점, 이 사건 성추행은 피해자가 11세 때 의붓 아버지로부터 당했던 추행 내용과 유사한 점 등을 고려하면, 이 사건 성추행 피해내용은 피해자가 직접 경험하지 않고도 진술할 수 있다고 보인다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 위 공소사실의 요지와 같이 B와 공모하여 만 6세의 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저질렀고, 보호관찰소의 청구전조사 결과에 의하면 성범죄 재범위험성이 높음 수준에 해당하므로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피고인에게 부착명령청구 및 보호관찰명령청구의 대상 범죄인 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구를 각 기각한다.