인천지방법원-2017고단7752

범죄사실 피고인 B은 피해자 C 주식회사(이하 '피해 회사'라고 한다)의 현장책임자이고, 그 처제인 피고인 A은 피해 회사의 경리이며, D은 피해 회사의 실질적 1인주주로서 피해 회사를 운영하던 사람이다. 건설업 경험이 없었던 D은 2014. 7. 14.경 채무자로부터 피해 회사를 채무변제조로 인수하게 되자, 자신에 대하여 1억 3,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있으나 변제자력이 없던 고향후배인 피고인 B으로 하여금 위 회사의 현장책임자로 일하게 하면서 그 수익으로 자신에 대한 채무를 변제하게 하거나 생활비 정도의 수익을 지급하여 주기로 피고인 B과 약속하고, 이에 따라 피고인 B은 2014. 7. 18.부터 2016. 5. 11.까지 피해 회사 현장책임자로 근무하면서 피해 회사의 건설공사 수주·시공 및 자금관리를 총괄하는 업무를 담당하였다. 피고인 B은 위와 같이 피해 회사 현장책임자로서 일하던 중 자신이 위 법인을 사실상 운영하고 있음에도 D이 월급을 제대로 챙겨주지도 않으면서 건설자재 유용 등의 이유로 의심하자 이에 화가 나 자신이 수주한 공사 수익금은 이를 직접 챙겨가기로 마음먹고, 2015. 3.경 불상지에서 피고인 A에게 '앞으로 내가 수주한 공사의 수익은 내 것으로 따로 관리할 것이니, 별도의 법인 계좌를 만들어 따로 관리하라'는 취지로 지시하여 피해 회사의 법인 자금 중 일부를 횡령할 것을 공모하였다. 이에 피고인 A은 2015. 3. 3.경 피해 회사 명의 기업은행 계좌(E)를 따로 만들고, 2015. 4. 10.경 F 주식회사로부터 위 계좌로 기성 공사대금 7,600만 원을 송금 받게 되자 피고인 B의 지시에 따라 2015. 5. 11.경 그 중 120만 원을 피고인 A 명의 계좌(G)로 이체하여 피고인 B의 카드값 변제에 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2014. 8. 21.경부터 2016. 9. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 피고인들이 피해 회사를 위하여 보관 중이던 법인자금 합계 216,656,661원을 임의로 현금 인출하거나 피고인 A 명의 계좌 등으로 송금하여 소비함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D, H, I, J, K, L의 각 법정진술 1. 수사보고(계좌 압수내역 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 61~74번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 포괄하여, 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B과 D은 동업으로 피해 회사를 운영하였다. 그러던 중 2015. 4.경부터 피고인 B이 D과는 별도로 공사를 수주하여 시공하였고, D은 그러한 사실을 알고 있으면서도 묵인하였는바, 결국 그 무렵 D은 각자가 법인 명의로 공사를 수주하여 시공하고 각자의 계산과 이익을 취하는 방식으로 동업내용을 묵시적으로 변경하는데 동의한 것이다. 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 별도로 예금계좌를 개설하도록 관리하도록 하면서, 피고인 B이 D과 관계없이 수주 및 진행한 공사에 대해서만 이를 인출하여 사용한 것이므로 피고인 B에게는 횡령의 고의가 없었다. 또한 D의 묵시적 동의가 없었다 하더라도 피고인들이 공사를 위하여 지출한 자금에 대해서는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 피고인 A은 피고인 B의 지시에 따라 관련 경리업무를 처리한 것일 뿐이므로 이 사건 공소사실 기재 금원을 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 우선, 피고인 B이 D과 동업으로 피해 회사를 운영하였는지에 관하여 본다. • D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 B과 자신은 동업관계가 아니었으며, 피고인 B에 대하여 가지고 있던 1억 3,000만 원 가량의 미수대금 채권의 확보차원 및 피고인에게 재기의 기회도 제공할 겸 하여 피해 회사에서 일하는 것을 제안하여 피고인 B이 피해 회사의 공사현장에서 일하게 된 것이라고 진술한다. • 위와 같이 적지 않은 액수의 채권채무관계가 있는 상태에서 쌍방이 동업관계로 나아간 것이라면, 특히 피고인 B이 주장하는 바와 같이 D은 자본을, 피고인 B은 기술을 대는 방식의 동업관계라면 응당 각자의 출자지분을 어떻게 산정할지 및 그에 따른 수익금 분배 비율, 그러한 수익 분배를 통해 기존 채무는 어떻게 충당하여야 할지 등에 대하여 사전에 정했을 것이라고 봄이 타당하다. 그러나 이 사건에서 그와 같은 합의는 없었던 것으로 보이는바, 이는 쌍방의 관계가 동업이 아니라는 D의 진술에 부합하는 사정으로 볼 수 있다. 피고인들 및 변호인은 '회사에 이익금이 발생되면 피고인 B에게 주기로 하였다'는 D의 진술을 동업관계의 존재에 대한 근거로도 들고 있으나(2018. 11. 2. 제출 변론요지서 3쪽), 이는 '이익금이 생기면 생활비 수준으로 B에게 주겠다고 이야기한 것'(수사기록 220쪽)이라는 D의 진술경위, 앞서 본 쌍방간의 채권채무관계 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 대화가 있었다는 것을 동업관계가 존재하였다거나 피고인 B이 그와 같이 인식하였다고 판단하였을 정황으로 삼기에는 부족하다. 따라서 피고인 B과 D이 동업 관계에 있었다고 보기는 어렵다. 나. D이 피고인 B이 직접 수주한 공사에 대해서는 그 수익과 지출을 별도로 관리하는 것에 대하여 묵시적으로 동의하였는지 여부에 관하여 본다. • D과 피고인 B 사이에는 F 공사를 시작한 이후인 2014년 말부터 2015년 초에 다툼이 생겼고(수사기록 277, 658쪽), 이에 따라 D으로서는 공사대금의 입금 및 자금의 흐름에 대해 더욱 관심을 가졌을 것으로 보인다. 피해 회사가 백령도에 소재한 회사로서 활동하는 구역이 좁고, D은 '피고인 B이 자신이 알지 못하는 공사를 한 두 건 하고 있어서 계속 추이를 지켜보고 있었다'고 진술하였다(증인신문 녹취서 13, 25쪽). 이에 따르면 피고인 B이 D의 관여 없이 공사를 수주하고 자금을 관리하는 행태가 상당기간 지속되었고, D이 구체적이지는 않더라도 어느 정도 그러한 상황을 인식하고 있었을 가능성이 엿보이기는 한다. • 그러나 다른 한편으로, D은 원래 주유소를 운영하던 자로 채무변제조로 피해 회사를 인수하였기 때문에 건설업에는 문외한이었고, 실제로 공사를 수주하여 진행하는 역할은 피고인 B이, 자금관리는 피고인 A이 맡아 함에 따라 D으로서는 공사를 수주하여 진행함에 따른 자금의 흐름에 대하여 잘 알지 못하였을 가능성이 크다. 피고인 B이 별도의 계좌를 개설하게 된 경위는 D과의 다툼에서 비롯되었고, 피고인들은 D에게 그들이 따로 만든 기업은행 E 계좌 및 M 공사대금을 받기 위해 만들었다는 N은행 O 계좌의 존재를 명시적으로 알리지 않았다. 피해 회사의 경리 업무는 피고인 A이 피고인 B의 지시를 받아 전적으로 맡아 하고 있었다. 이러한 상황을 고려할 때, '그 추이를 지켜보고 있었다'는 D의 진술은, 실제로 피해 회사가 수익을 얻지 못하고 있는 것인지, 아니면 수익이 났음에도 피고인들이 이를 자신에게 지급하지 않는 것인지에 대한 막연한 의심을 가지고 그 의심을 해소하지 못한 채 시일이 경과함에 기인한 것으로 이해할 수 있고, D이 이러한 정도의 인식을 가지고 있었다 하여 별도 계좌를 통해 자금이 관리되고 있고, 발생한 수익을 피고인 B이 가져가고 있다는 상황을 모두 알면서도 묵인한 것으로 단정하기 어렵다. • 나아가 피고인들은 애초에 동업관계가 성립되었던 것을 전제로 그 내용의 변경을 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 쌍방 간에 동업관계가 존재하였다고 보기는 어려운 사정에 비추어 보면, D이 피고인 B의 공사진행 방식 및 자금집행에 관하여 즉시 이의를 제기하지 않았다는 점, D이 피고인 B과 별도로 직접 공사를 수주한 적이 있다는 사정만으로 D이 피고인 B으로 하여금 별도로 공사를 수주하고 그에 따른 수익을 수령하는 것을 승낙하였다고 추단하기는 어렵다. 따라서 D의 묵시적 승낙이 있었음을 전제로 횡령의 고의가 없었다고 주장하는 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 피고인 A은, 피고인 B이 수주한 공사대금을 피고인 B의 지시에 따라 지출하였기 때문에 횡령의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄 행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결 등 참조). 피고인 A이 피고인 B의 지시에 따라 경리 업무를 하였다고는 하나, 피고인 A은 피고인 B과 D의 관계 및 애초의 피해 회사 운영상황에 대한 인식이 있었다. 그러한 상황에서 피고인 B으로부터 별도의 계좌를 만들라는 지시를 받고도 D에게 그러한 사정에 대하여 문의한 바 없다. 인출된 금액에 피고인 A의 개인적 이익을 위하여 사용된 부분이 있다. 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인 A에게 미필적으로라도 횡령의 범의를 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이기 어렵다. 라. 피고인들은 피고인 B이 수주한 공사를 수행하기 위하여 지출된 금원이나 피해회사의 법인세를 납부한 부분 등에 대해서는 불법영득의 의사를 부인하는 취지로도 주장한다. 횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 앞서 인정한 바에 따른 피고인 B과 D의 관계, 피해 회사의 운영상황에 따르면, 피고인 B이 별도의 법인 계좌를 만들어 수입 및 지출을 관리한 것은 피해 회사의 실질적 운영자인 D의 의사에 반하는 것이고, 그러한 이상 피고인들이 피해 회사의 법인 계좌로 받은 공사대금을 피해 회사의 공사에 관계된 장비대, 노무비 등으로 임의 사용하였다 하더라도 그러한 행위가 피해 회사의 위탁취지에 부합하는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들의 행위에 대해서는 불법영득의사를 인정할 수 있다. 이상의 이유로 피고인들 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인 A : 징역 6월, 집행유예 1년 피고인 B : 징역 10월 1. 피고인 A 피고인 B의 지시를 받아 범행하였다고는 하지만, 피고인의 범행에의 인식 정도, 피고인이 개인적으로 취득한 것으로 보이는 부분이 없지 않은 점 등의 사정을 참작하여 징역형을 선택한다. 다만, 위와 같은 범행의 경위, 재판 도중 출산하여 아기를 양육하고 있는 사정, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다. 2. 피고인 B 피고인은 D의 신뢰를 배신하고 별도의 법인 계좌를 만들어 공사대금을 지급받고 이를 임의로 인출하여 개인적 이익을 위해 사용하였다. 범행기간이 약 2년간에 걸쳐 길고 횡령액의 합계도 상당하다. D과 동업관계에 있었다고 주장하는 등 자신의 잘못에 대한 진지한 반성의 태도는 그다지 보이지 않는다. 이상의 사정을 참작하여 실형을 선고한다. 구체적인 형기를 정함에 있어서는, 피고인이 피해 회사의 명의로 공사를 수주하고 이를 진행하며 공사대금을 지급 받았고 그러한 금원이 횡령액의 바탕이 된 점, 2016. 1. 26. 및 2016. 1. 27. D과 완전히 결별하면서 자신이 별도로 관리하던 피해 회사 명의의 계좌에서 1억 2,000만 원 상당을 인출하였는데(별지 범죄일람표 순번 47, 48번), 위와 같이 인출한 금원을 사용한 내역을 보면 피고인이 그간 수주한 공사에 필요한 비용이나 세금 납부 등을 위하여 지출한 부분이 있는 점, 피고인 B이 D에 대한 채무를 지고 있었다고 하지만 피고인이 별도의 급여를 받지 않은 상태에 있었던 점, 범행기간 동안의 피해 회사의 구체적 운영형태, 피해 회사를 위하여 3,000만 원을 공탁한 점(2018. 11. 2. 공탁서 제출), 동종 전과 없는 점 등의 사정을 참작하였다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 권고형의 하한보다 낮은 형을 정한다.