제주지방법원-2018고단190

공소사실 피고인은 현역입영 대상자인바, 2017. 10. 31.경 제주시 B에 있는 피고인의 집에서 "2017. 12. 11.까지 논산 육군훈련소에 입영하라."는 취지의 제주지방병무청장의 명의의 현역입영 통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2.피고인 측의 변소 및 검사의 반박 요지 가. 피고인 측의 변소 요지 피고인은 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였는바, 이는 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유'에 해당한다. 나. 검사의 반박 요지 C종교단체의 기본 교리는 우리 헌법의 대원칙인 자유민주적 기본질서의 근간을 부정하는 내용으로 채워져 있을 뿐만 아니라, 피고인을 비롯한 C종교단체 신자들은 우리 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하고 있다. 따라서 피고인은 양심적 병역거부자에 해당하지 아니한다. 3. 판단 가. 관련 법리 병역법 제88조 제1항 본문은 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일로부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. "라고 하면서, 제1호에서 그 기간을 '현역입영은 3일'로 규정하고 있다. 따라서 현역입영 통지서를 받고 3일 내에 입영하지 아니한 경우에도 이에 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 피고인을 벌할 수 없고, 이때 정당한 사유의 존재는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 다만 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 의미와 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 함께 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무 이행을 거부하는 행위를 말한다. 즉, 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없으며, 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역거부를 허용할 것인지 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 되고, 결국 병역법 제88조 제1항 본문이 규정한 '정당한 사유'의 문언 해석을 통하여 이를 해결하여야 한다. 이때 양심적 병역거부는 기본적으로 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당하는데, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되기 쉽다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않으나 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총과 군사훈련을 수반하는 행위 등의 이행을 통상 거부할 뿐이다. 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 보면, 현상황에서 일부 양심적 병역거부가 인정된다고 하더라도 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데에 큰 어려움이 있을 정도라고는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고, 그 불이행을 형사적으로 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 결국 양심적 병역거부자에게까지 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장 체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다고 볼 것이어서, 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유'에 해당한다. 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고 확고하며 진실한 것을 말하므로, 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우에는 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 사실상 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로, 결국 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 판단하여야 할 것이고, 한편 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 이는 검사가 증명하여야 할 것이다. 다만, 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것일 뿐 아니라 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하여야 하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에서의 판단 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실들 내지 사정들을 앞에서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로써 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들이나 거시한 사정들만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 검사의 주장을 인정할 증거가 없다. (가) 피고인은 제주지방병무청장으로부터 2017. 12. 11.까지 육군훈련소에 입영하라는 2017. 10. 31.자 현역입영 통지서를 수령하자, 2017. 11. 28.경 제주지방병무청장에게 "제가 가지고 있는 성서로 훈련받은 양심과 신념은 결코 거스를 수 없습니다. 설사전쟁이 일어나거나 어떤 폭력사태가 벌어졌을 때 물론 방어를 할 수는 있겠지만, 상대방을 죽이거나 해쳐야만 제가 살아남을 수 있다면 저는 죽은 편을 택할 것입니다. 제가 유죄 판결을 받고 사람들에게 조롱을 받고 어떤 불이익을 당해도 결코 창조주에 대한 의무를 저버리지 않을 것입니다."라는 취지의 진술서와 함께 종교단체 신도임을 증명하는 장로들 연명의 사실확인서를 제출하였다. (나) 피고인은 2018. 1. 22. 피의자신문을 받으면서 왜 입영을 하지 않았느냐는 경찰관의 질문에 대하여 "제가 성서를 배우면서 지금까지 가져왔던 종교적 신념으로 인해 입영을 거부하였습니다. 성서 창세기를 보면 창조주가 있고, 창조주만이 생명을 빼앗을권리가 있으므로, 저의 신념을 지키기 위해서 입영을 거부하는 것입니다."라고 답변하였다. (가) C종교단체 신도들은 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유'에 해당한다는 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 훨씬 전부터 성경의 각종 교리를 이유로 전쟁에 참여하지 않고 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부하여 왔고, 그에 따라 병역을 거부한 C종교단체 신도들 다수가 징역 1년 6개월이나 그 이상의 실형을 선고받아 왔음에도 위와 같은 집총과 군사훈련을 수반하는 병역거부를 계속하여 왔다. (나) 피고인의 아버지 D는 2010. 2. 28.경에, 피고인의 어머니 E는 1996. 1. 20.경에 각 종교단체 신도로 침례를 받아 신앙생활을 하여 왔고, 피고인의 형 F와 G도 침례를 받은 C종교단체 신도이다. F는 2013. 2. 14. 제주지방법원에서 병역법위반죄로 징역1년 6월을 선고받아 2013. 6. 28. 위 판결이 확정되었고, G도 병역법 위반죄로 공소제기되어 소송(제주지방법원 2017고단1792) 계속 중이다. (가) 피고인은 H일자 앞에서 본 바와 같이 C종교단체 신도인 E를 어머니로 하여 출생하였다. (나) 피고인은 10세 경부터 성경 및 교리에 대한 공부를 시작하였고, 12세이던 2009. 8. 29.경 C종교단체으로 침례를 받고 매주 2회 종교모임에 참석하며 교회(회중)에서 전도 및 봉사 활동을 하는 등 꾸준히 신앙생활을 하며 지내왔다. (다) 피고인은 정규 I와 봉사의 종이라는 특권을 얻어 활동적인 종교단체 생활을 하고 있다. (라) 피고인은 정규교육을 중학교까지 받았는데, 생활기록부에 의하면 학업성적도 평균 이상이었고, 궂은일을 도맡아 하는 등 타인을 위한 이해와 배려심을 가지고 있는 것으로 기재되어 있다. (마) 피고인은 중학교 재학 중일 때 인터넷 게임회사에 회원으로 가입하여 무기를 사용하여 사람을 살상하는 'J'이라는 게임을 한 적은 있으나, 피고인이 어린 나이에 위 게임을 하였던 점, 현실이 아닌 가상의 세계를 기반으로 하는 게임의 특성상 게임을 이용하였다는 사정만으로 피고인이 현실에서도 그와 같은 폭력적 성향을 가지고 있다고 단정할 수 없는 점, 피고인이 위 게임의 문제에 관하여 진지하게 고민한 후로는 이용하고 있지 않은 점, 피고인이 위 게임을 이용한 것을 제외하면 평소 폭력적인 성향을 보였다거나 범죄를 저질렀다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 게임을 한 사정을 들어 피고인의 종교적 신념 내지 양심이 진실하지 않은 것이라고 단정하기는 어렵다. (가) 피고인이 앞에서 본 바와 같이 병역거부 의사를 밝혔던 때는 헌법재판소가 양 심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 한 2018. 6. 28. 과 대법원이 양심에 따른 병역거부가 병역거부의 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판결한 2018. 11. 1.보다 이전의 시기에 해당한다. 그 당시에는 헌법재판소에서 피고인과 같은 C종교단체 신도들의 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 헌법 위반이 아니라는 결정들이 있었고, 대법원에서도 그에 대한 형사처벌이 적법하다고 보고 있었으며, 각급 법원에서도 대부분 징역형의 실형을 선고하고 있었다. (나) 피고인은 위와 같이 형사처벌의 위험 등을 감수하면서까지 신앙을 이유로 입영을 거부하고 있었고, 현재 국방부나 병무청 등 군(軍)과 무관한 국가기관이 주관하는 대체복무제도가 시행되면 이를 이행하겠다고 다짐하고 있다. 한편 검사는, C종교단체의 기본 교리가 우리 헌법의 대원칙인 자유민주적 기본질서의 근간을 부정하는 내용으로 채워져 있을 뿐만 아니라, 피고인을 비롯한 종교단체신자들은 우리 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하고 있으므로, 피고인은 양심적 병역거부자에 해당하지 아니한다고 주장하나, 헌법상 보호되는 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로써 지극히 주관적인 것이고, 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범·도덕률과 일치하는가 하는 관 점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없는 점(헌법재판소 2018. 6.28. 선고 2011헌바379 등 결정 참조), 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 할 때에만 정당성을 확보할 수 있고, 국민 다수의 동의를 받지 못하였다거나 그 신념에 선뜻 동의할 수는 없다고 하더라도 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배되는 점(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면, 검사가 들고 있는 사정들만으로는 피고인의 병역거부에 정당한 사유가 없다고 할 것은 아니다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.