춘천지방법원-2005고단77

범죄사실 피고인 <삭제>은 2001. 12. 4. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고, 2003. 8. 21. 같은 법원에서 사기죄로 징역 5월을 선고받아 같은 날 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 춘천교도소에서 그 형의 집행 중 2004. 2. 8. 가석방되어 같은 해 3. 11. 그 가석방 기간을 경과한 자인바, 2004. 8. 17. 13:40경 춘천시 <삭제> 소재 <삭제>은행 앞 노상에서, 피해자 <삭제> 소유의 금 100만원권 자기앞수표 3매가 들어 있는 지갑을 주워 피해자에게 반환하는 등 소정의 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다. 증거의 요지 피고인들의 법정 진술 증인 <삭제>의 법정 진술 각 수사보고, 수표 사본 2매, 자기앞수표조회, 압수조서, 범죄경력조회의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제360조 제1항(징역형) 2. 누범 가중 형법 제35조 3. 판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 양형의 이유 피고인 <삭제>이 비록 피해자와 합의하였다고는 하나, 여러 차례 처벌 받은 전력이 있고, 실형 복역을 마친지 얼마 되지 아니하여 이 사건 범행을 저질렀을 뿐 아니라, 처벌을 피할 목적으로 자신의 친동생인 피고인 <삭제>에게 범행을 전가하기까지 하는 등 죄질이 나빠 주문과 같이 실형을 선고함이 상당하다. 피고인 <삭제>의 공소사실에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인 <삭제>는 2001. 1. 9. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 8월을 선고받아 같은 해 7. 9. 춘천교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자인바, 2004. 9. 4. 11:42경 강원 <삭제> 소재 <삭제>경찰서 형사계 사무실에서, 2004. 8. 11. 00:00경부터 같은 달 17. 10:00경까지 사이에 강원 <삭제> 소재 피해자 <삭제>의 집 안방 텔레비전 장식장 밑 서랍에 놓여 있는 피해자 소유의 100만원권 자기압수표 3장과 현금 180만원 합계 480만원을 절취한 범죄사실로 위 경찰서 소속 <삭제> 등에 의해 긴급체포된 후, 같은 날 12:00경 위 <삭제>경찰서 수사계 사무실에서, 위 경찰서 소속 순경 <삭제>이 입감서류 작성을 위해 잠시 관리가 소홀한 틈을 이용하여 위 수사계 사무실을 뛰어나가 옆문을 통해 건물을 빠져나온 후 담장을 넘어 위 경찰서를 빠져나가 도주하였다. 2. 판단 위 거시 증거 및 변호인이 제출한 자료를 보면, <삭제>경찰서 형사계 소속 경장 <삭제> 등은 피고인 <삭제>가 피해자 <삭제>의 집 안방에서 100만원권 수표 3장 등을 절취하였다는 사정을 피고인 <삭제>의 누나인 피고인 <삭제>으로부터 전해 듣고 피고인 <삭제>를 검거하기 위하여 모두 4명의 경찰관이 2004. 9. 3. 22:00경부터 춘천시 <삭제> 424에 있는 피고인 <삭제>의 집 주변에서 잠복근무하던 중 다음날인 9. 4. 05:00경 내지 06:00경 일을 마치고 귀가하는 피고인 <삭제>에게 다가가 <삭제>경찰서 형사계 사무실로 동행할 것을 요구하였고, 이에 피고인 <삭제>는 별다른 저항 없이 순순히 위 사무실까지 동행한 사실, 그 후 같은 날 09:00경 위 <삭제> 등은 위 사무실에서 피고인 <삭제>에게 진술거부권 등을 고지하지 아니한 상태에서 동인에 대한 피의자신문을 하였고, 경장 <삭제>이 위 사무실 인치 후 6시간 후인 같은 날 11:42경이 되어서야 비로소 피고인 <삭제>에게 변호인 선임권, 진술거부권 등을 고지한 사실, 같은 날 12:00경 유치장 압감을 위해 대기 중이던 피고인 <삭제>는 감시 소홀을 틈타 사무실 출입문을 통해 도주하였으나, 같은 날 12:10경 <삭제>경찰서 근처에 있는 <삭제> 주변 잔디밭에 누워 있다가 피고인 <삭제>를 발견한 경찰관에게 반항 없이 다시 체포된 사실, 피고인 <삭제>은 경찰 조사 과정에서 진술을 번복하여 자신이 위 자기앞수표 3장을 주워 임의로 사용하였으나 처벌이 두려워 자신의 동생으로부터 위 수표를 받았다고 허위로 진술하였다고 자백하였고, 수사기관에서도 위 절도 피의사실을 입증할만한 추가 증거를 찾지 못하게 되자, 위 절도 피의사실에 대하여는 혐의없음 처분이 내려졌으나, 검찰이 피고인 <삭제>의 위 도주사실을 새로이 인지하여 공소제기한 사실이 인정된다. 형법 제145조는 도주죄의 주체를 "법률에 의하여 체포 또는 구금된 자"로 규정하고 있으므로 법률에 의거하지 아니하고 즉 적법절차에 의하지 아니한 채 사실상 신체를 구속당하고 있는 자는 도주죄의 주체가 아니라고 함이 상당하다 할 것인바, 피고인 <삭제>를 '법률에 의하여 체포 또는 구금된 자'라고 보려면 임의동행의 형식으로 피고인 <삭제>를 수사기관으로 데려 온 것이 적법한 지 즉 행여 강제연행으로 볼 여지가 없는지, 만약 그러할 경우 피고인 <삭제>에 대한 강제연행, 즉, 긴급체포가 그 요건이나 절차를 준수한 것인지 여부를 살펴야 할 것이다. 첫째, 임의동행이란 불심검문을 하는 것이 당해 인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에 그에 대하여 질문을 하기 위하여 부근의 경찰서 등에 동행할 것을 요구하였을 경우, 상대방이 이를 거절하지 않고 이에 응하여 경찰서 등에 동행하는 것, 다시 말하면, 수사기관이 범죄용의자나 피의자의 동의를 근거로 이들과 함께 수사관서로 가는 수사방법을 말하는 것으로서, 임의동행의 핵심은 '임의성', 즉 상대방의 임의로운 의사에 기한 것이어야 할 것인바, 임의성의 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법, 동행 후의 신문방법, 식사, 휴식, 용변의 감시, 퇴거희망 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다. 즉 심야에 자던 사람을 깨워 임의동행을 요구하면서 팔짱을 끼는 등 거절할 수없는 분위기를 형성하였다면 임의성을 인정하기 어려울 것이고, 이 경우는 불법체포에 해당한다고 할 것이다. 즉 만약 임의동행에 임의성이 결여되어 있다면 비록 그것이 임의동행의 형식을 취하였다고 할지라도, 긴급체포 내지 불법체포에 해당한다고 볼 것이다. 앞서 본 대로, <삭제>경찰서 소속 경찰 4명은 피고인 <삭제>가 귀가하기 전날 밤부터 약 10여시간 동안 피고인의 집 앞에서 잠복근무를 하다가 밤을 지새우고 새벽에 귀가하는 피고인 <삭제>를 발견하고 집 밖으로 피고인 <삭제>를 불러내 경찰관 3명이 피고인 <삭제>를 둘러싼 상태에서 경찰차량이 주차되어 있는 곳으로 데리고 가 <삭제>경찰서로 갈 것을 요구하면서 경찰 차량에 피고인 <삭제>를 태운 점, 피고인 <삭제>는 다수의 처벌 전력이 있는 자로서 평소 경찰관을 매우 두려워하는 심리 상태를 가지고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 <삭제>를 <삭제>경찰서 형사계로 인치한 후 바로 피의자신문을 행하였고, 위 조사시 피고인에 대하여 식사를 제공하지도 아니하였으며, 피고인 <삭제>가 화장실에 갈 경우 경찰관이 함께 가는 등 피고인 <삭제>를 계속하여 감시한 점, 위 경장 <삭제>는 검찰에서, 자신이 '피고인 <삭제>을 임의동행 형식으로 <삭제>경찰서로 데리고 왔고, 피고인 <삭제>는 <삭제>의 집에서 긴급체포한 것'이라거나 '저는 <삭제>의 진술을 확인하고 피의자 <삭제>를 검거하기 위하여 춘천시 <삭제> 소재 <삭제>의 집에 출장을 가서 피의자 <삭제>를 긴급체포하면서 검거하게 되었다'는 취지로 진술한 점 등을 비춰 보건대, 피고인 <삭제>가 위와 같은 연행 당시 동행거부 의사를 명시적으로 표현한 사실이 없다 하더라도 위 경찰관들은 동행 요구에 거절할 수 없는 분위기를 만들어놓았고, 피고인 <삭제>로서는 동행을 거절할 경우 그 즉시 강제로 연행되리라는 상황을 충분히 짐작하였다고 볼 수 밖에 없으므로, 위와 같은 수사기관에의 동행은 임의성이 결여되어 있다고 해야 하고, 따라서 위 연행은 강제연행 즉 긴급체포에 해당한다고 보아야 한다. 둘째로 그렇다면 피고인 <삭제>에 대한 위와 같은 긴급체포가 적법했느냐를 보건대, 긴급체포가 적법하려면, 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때이어야 한다(형사소송법 제200조의3). 그런데 위 기시 증거를 보면, <삭제>경찰서는 주민조회등을 통해 피고인 <삭제>의 주거를 확인하였고, 피고인 <삭제>가 사용하는 휴대전화에 대한 통신사실확인자료를 통해 피고인 <삭제>의 위치를 대략 파악하고 있었으며, 피고인 <삭제>의 누나인 <삭제>의 진술을 통해 피고인 <삭제>가 위 주거에서 생활하고 있다는 사실을 확인하였고, 피고인 <삭제>의 주거지로 출동하여 10여시간 동안 잠복근무한 끝에 귀가하는 피고인 <삭제>를 연행한 사정 등이 인정되는바, 이러한 사정에 비춰 보건대, 피고인 <삭제>에 대한 체포는 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 정도의 긴급을 요하는 상황 하에서 이루어졌다고는 도저히 말할 수 없다. 더욱이 수사기관이 피의자를 긴급체포하는 경우 피의자에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 긴급체포할 수 없는데도(형사소송법 제200조의5, 제72조), 앞서 본 대로 2004. 9. 4. 06:00경 피고인 <삭제>에 대한 강제연행이 행해졌음에도, 진술거부권 등의 고지는 피고인 <삭제>에 대한 피의자신문조사가 끝난 뒤 즉 위 긴급체포 당시로부터 약 6시간이나 경과된 후인 같은 날 11:42경에 이루어졌으므로, 위 긴급체포는 형사소송법에서 정한 절차도 제대로 지키지 아니하였다고 보아야 한다. 결국 피고인 <삭제>에 대하여 행해진 형식상 임의동행은 그 실질이 강제연행, 즉 긴급체포에 해당한다고 보아야 할 것임에도 형사소송법에 정한 요건이나 절차를 흠결한 것으로서 위법하다고 할 것이므로, 피고인 <삭제>는 형법 제145조 제1항 소정의 "법률에 의하여 체포 또는 구금된 자"가 아니라고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.