인천지방법원부천지원-2014고합280

범죄사실 피고인들은 부부지간으로, 부천시 원미구 E에 있는 'F(변경 전 상호: G)'와 'H'(이하 위 식당들을 '동업 식당'이라 한다)의 공동운영자이다. 피고인들은 2011년 3월경 부천시 원미구 E 지상 건물에서 피고인들 지분 45%, 피해자들 지분 25%, I 지분 30%로 정하여 식당 영업을 동업으로 하되, 이를 위해 피고인들, I, 피해자들은 이 사건 식당들에 대한 임대차보증금 200,000,000원을 나누어(피고인들 100,000,000원, 피해자들 40,000,000원, I 60,000,000원) 투자하고, 초기 매장설립을 위한 인테리어 비용, 집기류 구입 비용은 피고인들과 I이 나누어 투자하며, 식당 운영은 피고인들이 맡아서 하고, 매월 영업성과에 대한 결산보고 및 배당은 매 익월 5일에 정산하기로 약정하였다(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다). 이에 따라 피고인들은 2011년 5월경부터 동업 식당의 영업을 시작하면서 매출, 매입 자금관리 업무를 담당하게 되었으므로, 이 사건 동업계약에 따라 매 익월 5일에 수익금을 정산하여 피해자들에게 배당하고 이를 위해 동업재산을 잘 보관하여야 할 업무상 지위에 있었다(I은 1개월 만에 동업 탈퇴). 그런데도 피고인들은 공모하여, 2011. 7. 16.경 'G'의 전월 수입금을 업무상 보관하던 중 이를 정산하지 않지 않은 채 서울 마포구 소재 'J 한의원'에서 피고인 B의 개인 진료비 명목으로 200,000원을 임의사용한 것을 비롯하여 2011. 6. 13.경부터 2012. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표 순번 1~13, 57, 59~63, 65, 67~74, 81, 83~87, 97, 99, 103~107, 132, 135, 138, 149~154, 170~175, 185~188, 204~207, 212~219, 228, 230~234, 237~239, 241, 242, 250, 259, 266~269, 290~295, 303, 322, 323, 373~376, 385, 386, 393~397, 403, 404, 459, 461, 462, 464, 471~474, 484~486, 488~500, 527, 534, 538~541, 688~692, 724~731, 762, 771, 772, 786~796, 872, 873, 876, 877, 879~889, 894, 898~915, 924~928, 930~935, 937~945, 947~952, 955, 956, 966~968, 1018, 1066~1069, 1085~1087, 1115~1176, 1297~1318번 기재와 같이 325회에 걸쳐 합계 177,075,290원을 임의사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 K, L, M, I의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함)의 각 일부 진술기재 1. 검찰 수사보고(고소인 K 제출 참고자료 첨부)에 첨부된 자료(순번 25-2, 3, 4) 1. 등기부등본, 동업계약서, 동업계약해지서, 내용증명, 답변서, 소장, 정산표, 손익계산서, 소득세 납부신고 및 계산서, 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택, 포괄하여) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들과 피해자들 및 I은 이 사건 동업계약을 체결할 당시 동업 식당의 운영과 관리를 모두 피고인들이 담당하기로 약정하였는바, 이는 익명조합계약에 해당하므로 영업자인 피고인들은 익명조합원인 피해자들에 대하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 나. IBK 기업은행의 N, O, P계좌는 동업과 관련된 비용들만 입, 출금하기로 목적과 용도가 특정된 계좌가 아니고, 피고인들이 동업 식당 운영을 위하여 개인적으로 빌려서 투입한 금원이나 동업과 별개로 Q(R)과 관련하여 입금된 내역도 혼재되어 있으므로, 위 계좌들에 입금된 금원이 모두 피고인들이 보관하고 있던 동업재산이라고 할 수는 없다. 다. 경영관리비에 해당하는 월 400만 원의 비율로 계산한 금원, 주식회사 천일육가공과 관련된 고기 구입 비용 등 식자재 관련 비용, 현금으로 납부한 제세공과금, 현금으로 지급한 일용직원의 일당 등은 동업을 위해 지출한 비용에 해당하는 것으로서, 경영책임자인 피고인들이 이 사건 동업 식당 운영을 위하여 지출한 것이므로 횡령행위에 해당되지 않을 뿐 아니라, 횡령의 고의 및 불법영득의사도 없었다. 2. 익명조합 주장에 관한 판단 가. 관련 법리(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조) 1) 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 2) 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 3) 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다. 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 동업계약은 익명조합이 아닌 조합 계약이라고 할 것이므로, 피고인들과 변호인의 주장 중 이 사건 동업계약이 익명조합계약임을 전제로 한 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인들과 피해자들 및 I은 이 사건 동업계약을 체결하기로 하였고, 피해자 K은 2011년 3월경 동업계약서 초안(수사기록 97쪽)을 작성하여 당사자들이 모두 모인 자리에서 피고인들과 I에게 보여주었다. 동업계약서 초안의 주요 내용은 아래와 같다. 아래의 계약당사자들은 '부천시 원미구 S'에 소재한 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 전체(단, 3층은 제외하나 일부 사무공간 편익은 제공받을 수 있다)에 대한 매장설립 및 운영과 관련하여 아래와 같이 동업계약을 체결한다. 제1조(동업계약자) 동업계약자1. 피해자 L(이하 "갑"이라 함) - 지분율: 1·2층 25%, 지하층 30%(보증금 4,000만 원과 기존 집기시설물 제공 등을 포함한 권리금)의 권한을 지닌다. 동업계약자2. 피고인 B(이하 "을"이라 함) - 지분율: 1·2층 45%, 지하층 42%(지분율 대비 보증금 1억 6,000만 원과 초기 매장설립을 위한 모든 투자금 포함)의 권한을 지닌다. 동업계약자3. T(이하 "병"이라 함) - 지분율 1·2층 30%, 지하층 28%(지분율 대비 보증금 1억 6,000만 원과 초기 매장설립을 위한 모든 투자금 포함)의 권한을 지닌다. 동업계약자는 자신의 지분율 범위 내에서 다른 제3의 투자자를 영입할 수 있다. 제2조(대상 사업장 개요) - 주소: 부천시 원미구 S 건물 및 토지 전체(단, 3층은 제외하나 동업 사업장과 관련한 일부 사무공간의 편익을 제공받을 수 있다) - 건물면적: 총 1,299.64m²(총 연면적에서 3층 305.55m² 제외한 면적) (단, 4층 건축물대장에 제외된 사무공간 약 90m²는 포함한다) - 대지면적 759m² - 부동산 소유자 U - 기존 내부 시설집기 소유자: 피해자 K - 보증금: 200,000,000원정 - 월임차료: 12,000,000원 (부가세 별도) 제3조(동업기간) 1. 원칙: 계약기간은 대상 부동산의 원 임대인과의 임대차계약기간에 준한다. 2. 계약기간: 우선 2011. 5. 1.부터 2016. 4. 30.까지 5년간으로 하며 이후 계약 연장 시에도 동일한 효력을 발휘한다. 3. 지주와의 임대차 계약 시 주주공동(대표자 선임도 가능)으로 계약을 체결하고, 주주들과는 본 동업계약서를 별도로 작성하여 그 내용(대표자 선임의 경우)을 구체적으로 적시, 지분권에 대한 권리를 명확히 한다. 제4조(계약의 성립) 본 계약은 "을"이 보증금 잔금을 완불하는 즉시 성립된다. 제5조(계약서 작성 및 사업자등록 신고) 1. 임대인 U 사장과의 임대차계약서(공증) 체결 시에는 "갑"과 "을" 모두의 명의로 계약 체결하여 보증금에 대한 법적 보호 효력을 갖는다. 2. 사업자등록에 필요한 임대차계약서 작성(세무서 제출용)은 "갑"과 "을"의 상황을 고려하여 임차인(사업자)은 쌍방 협의하여 관계인을 내세울 수 있다. 제6조(주주들의 권한과 의무) 1. 본 동업계약에는 "갑"과 "을" 외에 주어진 지분비율 내에서 다른 제3자의 투자지분을 받을 수 있다. 2. 주주들은 운영 순이익에 대하여 지분비율별로 배당을 받을 권한을 갖는다. 3. 주주들은 매장 운영과 관련하여 임시주주회의 또는 기타의 사업장 운영과 관련된 문제들에 대해 회의소집을 할 수 있으며 이 때 의장은 경영책임자가 맡는다. 4. 주주회의에서는 자유로운 토론 및 의견 개진을 할 수 있으며 합의된 의견에 대하여 경영책임자는 그 의견을 적극 수렴하도록 한다. 5. 각 주주들은 개별적으로 경영에 일체 관여하지 않는다. 6. 각 주주들은 영업 혹은 동업이 종료(지분 매각의 경우도 포함)될 경우 사업장 영업 관련 미지급 채무에 대해 당연, 각 지분율대로 그 채무의 의무를 지닌다. 7. 각 주주 및 동업자는 본 동업사업장에 사용될 상호, 상표, 운영노하우에 대해서는 향후 공동사용권을 가진다. 8. 본 동업계약의 지분은 각 주주간 또는 제3자에게 양도, 양수할 수 있으나, 제3자 양도의 경우엔 주주들에게 우선 동의를 구해야 한다. 또한, 기존 주주들이 양수에 대한 우선권을 지닌다. 9. 일괄 매매의 경우 지분율대로 매매대금의 재산권에 대해 그 권한을 지닌다. 제7조(결산 및 배당) 1. 매월 영업성과에 대한 결산보고 및 배당은 매 익월 5일에 한다. 5일이 휴일인 경우 익일로 한다. 2. 배당은 영업순이익을 기준으로 한다. 3. 영업순이익은 총매출에서 총비용을 공제하여 영업이익을 산출하고, 그 영업이익에서 부가세, 소득세(주민세 포함), 기타 주주들이 합의한 기타 특별비용을 공제한 것을 영업순이익으로 한다. 4. 매월 부가세, 소득세 공제는 매출대비 10% 수준을 선 공제하여 별도 수탁한 후 매 분기 부가세신고, 납부 및 년 소득세 납부를 수탁자금에서 처리한다. 이후 과부족 분에 대해서는 지분비율로 정산한다. 5. 총비용이라 함은 식자재비, 종업원급여, 경영관리비, 제세공과금, 신용카드수수료, 집기비품수리, 교체비, 각종 소모품비, 광고, 판촉비, 복리후생비 등 매월 정기적으로 발생하는 제비용과 수시 임시적으로 발생되는 모든 비용을 포함한다. 제8조(경영자의 권한과 의무) 1. 경영자는 동업사업장 운영의 실무 경영책임자로서의 권한과 대표로서의 자격을 갖는다. 2. 경영책임자는 매월 400만 원의 경영관리비를 받는다. 3. 경영관리비는 월급의 명목이 아니라 성과수당의 개념으로 퇴직금 적용을 받지 않는다. 4. 경영책임자는 성실과 신의의 원칙에 따라 본 사업장 운영에 최선을 다한다. 5. 경영책임자는 제6조 3, 4항에 따라 주주들의 회의에서 합의되는 의견에 대하여 그 의견을 적극 수렴한다. 6. 경영책임자는 "을"측(피고인 A)이 맡아 하기로 하며 "을"이 부득이 사의를 표명할 경우 주주회의를 통해 신규 선임할 수 있다. 제9조(사업장 메뉴 구성) 1. 본 사업장 메뉴구성 시 본관 V(E, W)사업장의 메뉴들을 침해해서는 안 된다. 향후 신규메뉴 추가 시에도 동일하다. 2. 1항의 메뉴침해 금지 의무는 본관 V사업장(별실 포함)도 동일 적용된다. 3. 본 사업장의 메뉴구성은 돼지갈비, 돼지등심, 돼지양념구이, 양, 대창, 곱창, 잔치국수, 김치말이국수, 막국수, 소고기장국밥, 소고기국밥, 김치찌개, 된장찌개, 매운갈비찜, 육회, 고기쌈밥이다. 제10조(공동관리 부문에 대한 V의 협조사항) 1. V의 주메뉴라 함은 현재 V 본실매장에서 판매하고 있는 함흥냉면류, 왕갈비탕류, 만두류 및 별실매장(돼지갈비 메뉴는 향후 신관매장에서 다룰 경우 메뉴에서 삭제 예정)의 쇠고기와 기타 부속메뉴, 그리고 신관에서 다루지 않는 범위의 고기류, 식사류 등이다. 2. 특히 V 별실매장의 메뉴는 신관 측에서 우선 메뉴구성을 확정한 후 그 범주에 속하거나 침범하지 않는 메뉴로 재구성하기로 한다. 3. 주차장 사용에 있어서 교회주차장 사용료 납부는 50%씩 배분한다. 현재 납부금액은 월 100만 원이다. 4. V 주차장(E, W)은 무상으로 사용할 수 있도록 한다. 5. 기타 전체주차장 관리에 따르는 비용(야간조명 전기료, 주차요원 인건비, 청소소모품, 주차용품, 기타 유지보수비 등)은 50%씩 공동 부담한다. 제11조(V 매장과의 공과금 사용분리) 1. 상하수도: 현재 E에 있는 V과 S 건물은 완전 분리되어 있음. 향후 사용명의자 변경신청만 하면 됨. 2. 도시가스: 현재 E에 있는 V과 S 건물의 도시가스 공급시설은 공동 관리이나 사용료 고지서는 분리되어 고지됨. 신관 건물은 사용 명의자만 변경신청 하면 됨. 단, 정압기 유지보수관리, 분해점검 등 가스시설물 정기관리비는 공동부담함. 3. 전기요금: 배전반 분리공사 및 별도 계량기 부착공사 요구됨. 매장오픈 공사 시 분리공사를 개시하기로 한다. 공사 후 사용명의자 변경신청 제12조(계약의 종료) 본 계약은 대상 부동산의 임대차계약이 종료되고 더 이상 계약연장이 이루어지지 않을 경우, 관련 모든 채무정산이 지분율대로 지급 완료되면 종료된다. 2) 동업계약서 초안에 의하면, '동업 식당의 운영'이라는 공동사업을 위하여 '피해자들(계약명의자 피해자 L), 피고인들(계약명의자 피고인 B), I(계약명의자 T)이 지분별로 출자하고(제1, 2조), 임대차계약도 공동명의로 체결한다(제3조). 또한, 피고인들을 경영책임자(업무집행조합원)로 지정하되(제8조), 피해자들과 I은 식당 운영과 관련한 회의에서 의견을 개진하고(제6조), 매월 업무성과에 관한 결산보고를 받는 등 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여할 수 있다(제7조). 한편 지분의 제3자 양도의 경우 다른 조합원들의 동의를 얻어야 한다(제6조).'고 규정되어 있다. 3) 동업계약서 초안에는 당사자들의 날인이 없으나, 당사자들이 2011. 4. 8. 제2조의 대상사업장에 관하여 임대인 U과 사이에, 임차인 명의를 '피해자 L, M, T'으로 하는, 보증금 200,000,000원, 차임 월 12,000,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2011. 5. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 임대차계약을 체결한 점(수사기록 1,328쪽), I이 동업관계에서 탈퇴하자, 2011년 7월경 '2011년 5월 작성 동업계약서의 당사자 중 T은 동업계약 탈퇴와 관련하여 피고인 B으로부터 투자원금 130,000,000원과 기타비용 10,000,000원을 합한 140,000,000원을 수령하고, 위 금원을 수령함과 동시에 동업계약상 T이 가진 모든 권리는 피고인 B에게 이전되며 피해자 L는 이에 동의한다'는 내용의 동업계약해지서(수사기록 103쪽)에 당사자들이 모두 날인한 점, 동업계약서 초안을 기초로 피해자들이 피고인들 및 M, X를 상대로 이 법원 2012카합482호 영업금지가처분신청을 하여 위 신청사건에서 동업 식당과 'V'의 취급메뉴에 관한 조정이 성립되기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 당사자들 사이에는 동업계약서 초안과 같은 내용의 조합계약이 존재하였다고 보는 것이 타당하다. 3. 계좌에 입금된 금원이 동업재산에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 범죄사실 기재 각 계좌에 입금된 금원은 동업재산에 해당한다고 할 것이고, 피고인들은 피해자들에 대해 위 금원을 보관하는 업무상 지위에 있다고 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 목적과 용도의 특정 1) 이 사건 동업계약 당시 당사자들이 동업용으로 사용할 계좌를 명시적으로 특정하지는 않았으나, 경영책임자인 피고인들로서는 매월 5일에 전월 업무성과에 관한 결산보고 및 배당을 할 계약상 의무가 있었고, 이를 위해서는 동업 식당의 수입과 지출을 피고인들의 개인재산과 구별하여 관리할 필요가 있었다. 2) N계좌(이하 'Y 계좌'라 한다)의 예금주명은 M(Y), O계좌(이하 'G 계좌'라 한다)의 예금주명은 M(G), P계좌(이하 'H 계좌'라 한다)의 예금주명은 Z(H)이다. 한편 G 계좌의 계좌개설일은 'G'의 개업 직후인 2011. 5. 18.이고(수사기록 236쪽), H 계좌의 계좌개설일은 'H'의 개업 무렵인 2011. 10. 11.이다(수사기록 555쪽). 3) Y 계좌는 피고인들이 과거에 'Y'의 운영을 위해 M 명의로 개설하였던 것인데, 'G'을 개업한 후에는 'G'의 신용카드매출금이 위 계좌로 매일 입금되었다. 최초로 신용카드매출금이 입금된 날은 2011. 5. 18.이고, 그 직전의 계좌 잔액은 650,163원이다(수사기록 220쪽). 한편 2011. 7. 1. 이후로는 국민카드를 제외한 나머지 신용카드 회사들로부터 입금된 내역은 없으나, 국민카드의 신용카드매출금은 계속 입금되었고, 마지막으로 신용카드매출금이 입금된 날은 2011. 7. 25.이며, 그 직후의 계좌 잔액은 405,865원이다(수사기록 235쪽). 4) 피고인들은 2011. 7. 1. Y 계좌 잔액 19,329,755원 중 19,300,000원을 G 계좌로 송금하였고(수사기록 232, 237쪽, 송금 직후 Y 계좌 잔액 29,755원), 2011. 7. 29. 및 2011. 8. 5. 합계 20,000,000원(=15,000,000원+5,000,000원)을 Y 계좌에서 G 계좌로 순차 송금하였는데, 위 송금 직후 Y 계좌 잔액은 98,793원이다(수사기록 235, 247, 250쪽). 이처럼 이 사건 동업계약에 따른 정산일인 매월 5일을 앞두고 Y 계좌에서 G 계좌로의 자금 흐름이 있었다. 5) 위와 같이 Y 계좌에 입금되었던 내역을 제외하면, 'G'의 신용카드매출금은 G 계좌에, 'H'의 신용카드매출금은 H 계좌에 각 입금되었으며, 피고인들도 동업 식당을 운영하기 위하여 위와 같이 3개의 계좌를 사용하였다는 점은 인정하고 있다(수사기록 1360쪽). 6) 위 각 사정을 종합하여 보면, 위 각 계좌의 목적과 용도는 '동업 식당 운영'으로 특정되어 있었다고 보는 것이 타당하다. 나. 수입금을 제외한 나머지 입금 내역의 동업재산 해당성 1) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 2) 또한, 업무상횡령죄는 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 3) 위 법리에 비추어 살피건대, 동업 식당 운영을 위한 동업재산의 경우 정산을 마칠 때까지 동업자들은 이를 합유하고 있는 점, 반면 피고인들이 개인적으로 차용한 금원이나 동업 식당과 별개의 사업체인 'R'을 운영하여 발생한 수입금은 합유가 아닌 피고인들 개인 소유에 해당하는 점, 그러므로 피고인들로서는 동업 식당의 수입과 지출을 피고인들의 개인재산과 구별하여 관리하여야 함에도 그리하지 아니한 채 동업재산에 해당하는 금원과 개인 소유 금원을 같은 계좌를 통해 함께 관리하여 이를 구별할 수 없게 한 점 등을 종합하여 보면, 위 각 금원에 대하여 피고인들이 조합에 대한 금전채권을 가지는지 여부는 별론으로 하고, 위 가.항 기재와 같이 '동업 식당 운영'으로 목적과 용도가 특정된 각 계좌에 입금된 금원은 모두 동업재산으로 봄이 타당하다. 4. 각 지출행위에 대한 주장에 관한 판단 가. 경영관리비 주장 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 이 사건 동업계약 당시 피고인들은 경영책임자로서 동업자들을 대표하여 이 사건 식당들을 운영하되, 매월 400만 원의 경영관리비를 받기로 약정하였고, 이는 총비용에 해당하는 금원으로서 영업수익의 발생 여부와는 무관하게 지급되는 금원인 사정은 인정된다. 2) 그러나 위 제3의 나.항 기재 법리 및 경영책임자인 피고인들로서는 매월 5일에 전월 업무성과에 관한 결산보고 및 배당을 하여야 할 계약상 의무가 있었고, 이를 위해서는 동업 식당의 수입과 지출을 피고인들의 개인재산과 구별하여 관리하였어야 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 동업 기간 중 매월 400만 원의 정액을 경영관리비 명목으로 명시하여 따로 출금하지 아니하였던 이상 위 1)항 기재와 같은 사정이 동업 식당 운영을 위한 특정 계좌에 입금된 금원을 개인적으로 소비함으로써 이미 성립한 이 사건 업무상횡령죄에 어떠한 영향을 미칠 수는 없다. 3) 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 현금·수표 인출 관련 주장 1) 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조), 이러한 법리는 합유재산을 보관하는 업무집행조합원의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 2) 피고인들은 현금·수표 인출내역이 고기 구입, 제세공과금 납부, 일용직원 일당 지급 등을 위하여 지출된 비용이라고 주장하면서, 주식회사 천일육가공이 발행한 세금계산서(증 제8호증), 확인서(증 제9호증), 제세공과금 납부확인서(증 제11호증의 1~4, 제12~18호증), 확인서(증 제21호증) 등을 제출하였는바, 2012. 4. 9. 이후의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점이 무죄임은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 이를 제외한 별지 범죄일람표 순번 1115 내지 1176번 기재 각 인출내역에 관하여 살핀다. 3) 이에 따르면 주식회사 천일육가공이 'H'에 고기류를 공급하고 매월 세금계산서를 발행하였으며, 대금은 현금으로 지급하였던 사정 및 피고인들이 동업 식당 운영을 위하여 일용직원을 고용하기도 하였던 사정은 인정할 수 있으나, 세금 등 납부확인서에 기재된 납부일의 인출내역은 별지 범죄일람표 순번 1115 내지 1176번 기재 각 인출내역에 포함되어 있지 않은 점, 각 세금계산서 발행일에 인출된 금원의 액수와 세금계산서에 기재된 공급가액 사이에 어떠한 공통점을 찾아보기 어려운 점, 일용직원의 일자별 고용내역을 확인할 어떠한 자료도 없고(증 제21호증은 2012년 10월 이후의 자료이다), 특히 피고인 A은 검찰에서 정산과 관련한 서류를 잘 보관하고 있다고 진술하였고(수사기록 1,371쪽), 증인 M도 이 법정에서 매일 영업 종료 후 매입과 매출 내역을 정리하여 결산한다고 진술하였음에도, 피고인들은 동업 기간에 작성된 매입, 매출 장부나 일계표 등 동업 식당 운영에 관한 구체적인 자료를 제출하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 제출한 자료만으로 그 사용처에 관한 증명이 되었다거나 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 4) 그렇다면 피고인들은 불법영득의 의사로 동업 식당 운영을 위한 각 계좌에서 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 3년 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인들이 피해자들과의 동업계약에 따라 피해자들에게 매월 영업 수익을 정산하여 줄 의무가 있음에도 동업 식당 운영을 위한 계좌에 입금된 금원을 임의소비한 것으로서, 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하고 있는 점이나 피고인 A이 피해자 K에 대한 협박죄로 벌금형을 받기도 하였던 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인들에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 이 사건 동업계약에 따른 동업관계는 동업 식당 개업 후 5개월여 만에 사실상 파탄상태에 이르렀고, 각자의 이해관계만을 내세운 피고인들과 피해자들 모두에게 동업 파탄에 대한 책임이 있는 것으로 보이는 점, 개업 직후에는 동업 식당이 많은 수익을 올리지 못하였고, 경영관리비와 피고인들의 지분 등을 고려할 때 횡령범행으로 인하여 피고인들이 실제로 얻은 이익은 범죄사실 기재 피해금액에는 미치지 못하는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2011. 6. 5. 이전의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 이 사건 동업계약에 따라 매 익월 5일 수익금을 정산하여 피해자들에게 배당하고, 그때까지 동업재산을 잘 보관하여야 할 업무상 지위에 있었음에도, 공모하여 2011. 1. 23.경 동업 식당의 전월 수입금을 업무상 보관하던 중 이를 정산하지 않지 않은 채 54,000원 상당의 철도승차권을 매수한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 5. 17.까지 별지 범죄일람표 순번 296, 1065, 1296번 기재와 같이 합계 1,054,500원을 임의사용함으로써 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 동업계약에 따라 최초로 개업한 'G'의 개업일은 2011. 5. 14.경인 점, 아래 제2의 다. 1)항에서 보는 바와 같이 피고인들은 2011. 6. 5.경 피해자들과 I이 모인 자리에서 5월의 영업 내역을 보여주면서, "거래처 부문의 적자가 5,000만 원 정도 났는데, 2,000만 원 정도는 끄고 가자."는 취지로 이야기하였고, 이에 피고인들이 900만 원, 피해자들이 500만 원, I이 600만 원을 내기로 합의하여 5월분에 관한 정산 합의를 마친 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 296, 1065, 1296번 기재 부분은 피고인들이 정산을 거치지 않고 임의사용한 내역이라고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2012. 4. 9. 이후의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 이 사건 동업계약에 따라 매 익월 5일 수익금을 정산하여 피해자들에게 배당하고, 그때까지 동업재산을 잘 보관하여야 할 업무상 지위에 있었음에도, 공모하여 2012. 4. 9. 동업 식당의 전월 수입금을 업무상 보관하던 중 이를 정산하지 않지 않은 채 300,700원을 AG의 계좌로 입금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 10. 29.까지 별지 범죄일람표 중 순번 1~13, 57, 59~63, 65, 67~74, 81, 83~87, 97, 99, 103~107, 132, 135, 138, 149~154, 170~175, 185~188, 204~207, 212~219, 228, 230~234, 237~239, 241, 242, 250, 259, 266~269, 290~296, 303, 322, 323, 373~376, 385, 386, 393~397, 403, 404, 459, 461, 462, 464, 471~474, 484~486, 488~500, 527, 534, 538~541, 687~692, 724~731, 762, 771, 772, 775~777, 786~796, 872, 873, 876, 877, 879~889, 894, 898~915, 924~928, 930~935, 937~945, 947~952, 955, 956, 966~968, 1018, 1065~1069, 1085~1087, 1115~1176, 1296~1318번을 각 제외한 나머지 부분 기재와 같이 1,077회에 걸쳐 합계 557,181,663원을 임의소비하여 횡령하였다. 나. 관련 법리 1) 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 등 참조). 2) 2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람 사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남는다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결 등 참조). 즉 동업자들이 동업관계에서 탈퇴한 이후에는 피고인이 동업자들의 금원을 보관하는 지위에 있지 아니하므로, 공소사실이 피고인의 단독 경영 이후의 금원 소비를 문제로 하고 있는 한 보관자의 지위를 전제로 한 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 1996. 5. 28. 선고 96도140 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자들은 2012. 4. 5.자 내용증명으로 동업 탈퇴의 의사표시를 하였다고 볼 여지가 없지 않고, 설사 위 내용증명에 기재된 의사표시를 법률적으로 달리 해석한다고 하더라도, 피고인들이 2012. 4. 9. 이후의 지출행위에 관하여까지 횡령의 고의 및 불법영득의사를 가지고 있었다고 단정하기는 어렵다. 1) 피고인들은 2011. 6. 5.경 피해자들과 I이 모인 자리에서 5월의 영업 내역을 보여주면서, "거래처 부문의 적자가 5,000만 원 정도 났는데, 2,000만 원 정도는 끄고 가자."는 취지로 이야기하였고, 이에 피고인들이 900만 원, 피해자들이 500만 원, I이 600만 원을 내기로 하였으며(수사기록 1366쪽), 이후로 이 사건 식당들의 영업에 관한 정산이 이루어진 적은 없다. 2) 피고인들은 2011년 10월경 피고인 B의 어머니인 Z 명의로 'H'를 개업하면서 이 사건 건물 외벽에 'H'의 가격 할인 행사를 알리는 대형간판을 설치하였는데, 피해자들은 피고인들이 위 간판에 'V'(동업 식당 옆 건물에서 피해자들이 운영하는 식당이다)의 메뉴 등을 알리는 내용을 함께 기재하지 않았을 뿐 아니라 일부 메뉴가 'V'의 메뉴와 중복된다는 이유로 포크레인을 동원하여 위 간판을 강제로 철거하였다(K에 대한 증인신문녹취서 15쪽). 이후 피고인들과 피해자들의 신뢰관계는 사실상 파탄상태에 이르렀다. 3) 피해자들은 2012. 4. 5. 피고인들에게 '동업 사실 무효 확인 통지 및 보증금과 시설 권리금 반환 요구'라는 이름으로 다음과 같은 내용의 내용증명(수사기록 104, 1,224쪽)을 발송하였고, 위 내용증명은 그 무렵 피고인들에게 도달하였다. 본 내용증명은 3차례 구두 협의와 요구에도 불구하고 요구안이 제대로 이행되지 않아 최종 통지하는 것임을 밝혀둡니다. 본 내용증명은 실질적 오너인 피해자들과 피고인들, I(현재는 동업을 철회한 상태로 계약자 명의는 아들 T임) 3인이 지난 2011. 4. 8. 경기 부천시 원미구 S 소재 토지 759m², 건물 1,660m²를 임대인 U으로부터 외식업을 하고자 임차보증금 2억 원, 월 임대료 1,200만 원(vat 별도)에 공동으로 임차를 한 사실에 근거(첨부서류1 참조)한 것임을 밝힙니다. 그러나 공동 임차 이후 만 1년이 되는 지금까지 동업 계약서 체결은 물론 영업매출 정산, 주주 운영회의 등의 당연한 의무를 이행치 않아 동업관계라 볼 수 없는 중대한 하자가 지속되고 있어 동업으로서의 사실을 전면 무효화함을 통지합니다. 동시에 이에 따른 정당한 권리를 지금부터 행사할 것임을 통지하는 바이며 아울러 불법 점유에 따른 적법한 조치 혹은 금전적 보상을 요청드리는 바입니다. * 동업 무효 사실 적시 1. 동업계약서 체결 불이행 2. 일별, 월별 매출정산 및 지출정산 불이행 3. 정례 주주운영 및 경영회의 불이행 4. 시설 개보수 등 투자비결정 협의 불이행 5. 판매상품(메뉴) 결정 협의 불이행 6. 동업자간 총 투자비 정산 불이행 7. 동업자간 지분 관계 모호 8. 신규 동업자(승계자) 모호 9. 동업자 권한과 지위 불인정 위의 내용만으로도 본 동업계약은 당초부터 성립되지 않았다는 것을 분명히 밝혀둡니다. 아울러 이러한 결과에 대한 모든 귀책은 "을"(피고인들)에게 있음을 분명히 밝힙니다. * 요구안 1. 보증금 5,000만 원에 대해 차용증으로 대체해 줄 것 2. 지하층에 대해 출입을 금할 것. 이는 "갑"(피해자들)의 인테리어 등 시설물 보호는 물론 지하층에 대해 "을"["병"(M) 포함]의 일체의 권한을 인정하지 않음. 출입통제막 설치 예정. 3. 1~2층에서 이미 훼손하거나 치워낸 지하층 주방 시설집기 등에 대해 현금보상하든지 권리금을 지불할 것 4. 1~2층을 영업장으로 계속 사용할 경우 "갑"의 인테리어, 에어컨, 테이블 등 시설물들에 대해 월 사용료 500만 원(영업 개시일 기준)을 지급하든지 시설, 권리금으로 2억 5,000만 원을 1개월(2012. 4. 30.) 내 일시 지급할 것. 이행되지 않을 시 "갑"이 시행한 인테리어 시설물 일체를 강제철거 집행할 것임. 5. 본관 주차장은 절대 사용하지 말 것. 6. 교회 측 주차장 또한 체납된 월 사용료 3개월분(180만 원)을 즉시 지불할 것이며 일체 사용을 금함. 지켜지지 않을 시 출입막을 설치하여 둘 것임을 밝혀둠. 7. "갑"과 관련하여 사실을 호도하거나 명예훼손에 준하는 험담을 더 이상 하지 말 것. 8. 위 모든 요구안에 대하여 본 내용증명을 송달받은 날로부터 5일 이내에 상응한 결과를 취할 것. 만일 요구안이 받아들여지지 않을 경우 그 모든 책임은 "을"에 있으며 "갑"은 민형사상 책임은 물론 법적 조치를 강구할 것임을 분명히 밝혀 둠. 첨부서류 1. 부동산 임대차 계약서 2. "을"의 대리인인 "병"의 명의로 영업허가를 내기 위한 임의(세무서 등 제출용) 임대차계약서 3. 체결되지 않은 동업계약서 초안 4) 위에서 본 바와 같이 2012. 4. 5.자 내용증명에는 '동업 무효화'라는 표현과 함께, '동업계약은 당초부터 성립되지 않았다', '금전적 보상을 요청한다', 구체적 요구안으로서 '보증금 5,000만 원에 대한 차용증 작성', '시설 집기 등에 대한 현금보상 또는 권리금 지급', '시설물에 대한 사용료 또는 권리금 지급' 등 피고인들이 동업 식당에 대한 영업을 단독으로 계속 유지하되, 피해자들이 출자한 재산은 피해자들에게 반환하거나 그 가액 상당을 지급하라고 요구하는 듯한 표현들이 기재되어 있다. 5) 한편 피고인들을 대리한 변호사 D은 2012. 4. 9. 피해자들에게 '2012. 4. 5.자 내용증명에 대한 답변서'라는 이름의 내용증명(수사기록 108, 1,228쪽)을 발송하였고, 위 내용증명은 그 무렵 피해자들에게 도달하였다. 위 내용증명의 주요 내용은 아래와 같다. 1. 수신인께서는 동업계약서 초안에 근거한다며 내용증명 우편으로 발신인이 상호간 동업관계를 유지하면서 중대한 의무 등을 이행하지 않았음을 이유로 동업사실을 전면 무효화하며 발신인측이 동업가게(부천시 원미구 E 1,2층)를 불법점유하고 있으니 이에 따른 적법한 조치 및 금전적 배상을 요구한다고 통지하였습니다. 4. 위와 같은 사실에 근거하여 발신인은 수신인 측의 요구안에 대한 답변을 드립니다. 가. 발신인은 수신인이 요구한 동업계약 해지 통보를 수용하고 상호 동의한 동업계약 해지에 따라 수신인이 현재 가지고 있는 사업지분에 상응하는 금원을 법에서 판단해 주는 한도 내에서 수신인 측에게 지급할 것입니다. 수신인 측은 동업계약에서 탈퇴되며, 현재 소유하고 있는 지분은 상실하게 됨을 알려드립니다. 나. 보증금 5,000만 원의 차용증 대체는 불가하며 수신인이 주장하는 5,000만 원에 대한 근거도 명확히 알지 못하겠습니다. 다. 지하층에 대해 30%의 지분을 가진 동업자가 선량하게 가게를 운영하고 있는 지하층 70%의 지분 소유자인 발신인에게 지하층에 대한 출입을 금한다는 통보는 누가보아도 비상식적인 처사이며 혹시라도 수신인 측이 이에 따른 물리력을 행사한다면 발신인 측은 경찰에 신고하는 등의 의법 조치를 취할 것입니다. 라. 1-2층 동업가게 집기들은 동업계약 후 공동 재산으로 귀속된 것으로 현재 수신인의 소유가 아닙니다. 따라서 월 사용료를 운운하는 것은 착오이며 만약 인테리어 철거 등에 관해 이를 일방적으로 시행할 시 현장에서 경찰에 신고 후 재물손괴죄로 고소 등의 의법 조치를 할 것입니다(예전 노후된 인테리어 시설과 집기들은 이제 거의 남아있지 않으며 발신인의 자비로 더 많은 공사를 하였는바 이는 잘 알고 계실 것입니다) 마. 교회 주차장 사용과 관련해선 수신인도 주차장 사용료를 체납하고 있는바 발신인은 곧 교회에 주차장 사용료를 지급할 것이므로 예전처럼 수신인과 더불어 공동 사용권이 있음을 알려드립니다. 일방적인 출입막 설치 시 이는 발신인 측에서 재철거할 것이며 이 과정에서 불상사시 영업방해 등의 법적 조치를 할 것임을 알려드립니다. 바. 발신인은 수신인 측에 대해 사실 호도나 명예훼손 등을 범한 사실이 없습니다. 반대로 수신인 측에서도 부디 법에 저촉되는 행동은 말아주시길 바랍니다. 위와 같이 발신인은 수신인이 2012. 4. 5.자 내용증명으로 발신인에게 요구한 사항들은 모두 수용할 수 없습니다. 이미 수신인은 내용증명을 통해 발신인에게 동업계약 해지를 통보하였고 발신인도 그 해지 의사를 수용하니 이번 일로 불필요한 실랑이 없이 수신인은 발신인을 상대로 '동업계약 해지를 원인으로 한 투자금 반환 소송'을 빠른 시일 내에 법원에 제기해 주시길 바랍니다. 그러하지 않으시면 반대로 발신인이 법적 조치를 취할 것입니다(발신인도 일부 금원에 대하여는 수신인에게 상계를 주장할 것입니다). 5. 다시 말씀드리지만 수신인 측이 만약 법적인 절차를 무시하고 물리력을 행사하거나 상식을 벗어난 행동을 한다면 발신인도 법적대리인을 통해 그에 따른 적절한 조치를 취할 예정이니 명심하여 주시길 바랍니다. 발신인은 그 동안 가게 운영으로 인한 적자로 큰 어려움을 겪고 있었고 이런 사실은 수신인도 잘 알고 계실 것입니다. 부디 이번 일이 불필요한 불상사 없이 법과 상식을 통하여 원만히 해결되길 바라오니 협조 바랍니다. 첨부 동업계약해지서 1부 6) 피해자들은 2012. 6. 15. 피고인들을 상대로 냉면 등을 판매하지 말라는 취지로 이 법원 2012카합482 영업금지가처분 신청을 하였고, 위 사건에서 피고인들은 2012. 9. 30.까지 동업 식당에서 냉면(후식용 제외)을 판매하지 않되, 그 이후로는 피고인들과 피해자들 모두가 메뉴의 제한 없이 자유롭게 모든 음식을 판매할 수 있다는 내용의 조정이 성립되었다(수사기록 1365쪽). 7) 피고인들과 피해자들은 2012년 8월경 이 사건 건물 3층에서 각자가 대동한 변호사들과 함께 한 자리에 모여 3차례에 걸쳐 정산에 관한 협의를 하였고, '100,000,000원'이라는 정산금액에 관하여는 의사의 합치가 이루어졌으나, 피해자들이 '일시불'을 주장한 데 대하여 피고인들은 '매월 분할 지급'을 주장하는 바람에 합의에 이르지 못했다(수사기록 1365, 1367쪽). 8) 그러자 피해자들을 대리한 법무법인 AA 소속 변호사 AB, AC, AD, AE은 '1억 원을 지급하고 동업지분을 양수해가거나, 동업을 유지하거나, 제3자 매각하자'는 취지의 2012. 9. 4.자 내용증명(수사기록 1236쪽)을 발송하였고, 이에 대하여 피고인들을 대리한 변호사 D은 '피해자들이 이미 2012. 4. 5.자 내용증명으로 동업탈퇴의 의사표시를 하고 피고인들이 이를 받아들인 이상 정산문제만 남을 뿐인데, 적자 때문에 오히려 피고인들이 피해자로부터 정산금을 지급받아야 할 상황이므로 피해자들의 요구를 받아들일 수 없다'라는 취지의 2012. 9. 10.자 내용증명(수사기록 1238쪽)을 발송하였다. 9) 피고인들은 2013. 4. 5. 피해자들 등을 상대로 피해자들의 동업 탈퇴를 청구원인으로 한 이 법원 2013가단11890 정산금 등 청구소송을 제기하여 현재 위 소송이 계속 중이다. 다. 결론 그렇다면 피고인들이 2012. 4. 5.자 내용증명의 도달 이후에도 동업계약에 따른 보관자의 지위에서 횡령의 고의 및 불법영득의사를 가지고 횡령범행을 하였다는 점은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되지 아니하였다 할 것이므로, 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 별지 범죄일람표 순번 775, 776, 777번 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 이 사건 동업계약에 따라 매 익월 5일 정산을 하여 피해자들에게 수익금을 배당하여야 하고, 배당 시까지 이를 잘 보관하여야 할 업무상 지위에 있었음에도, 공모하여 동업 식당의 전월 수입금을 업무상 보관하던 중 수익금을 정산하지 않지 않은 채 2011. 8. 16. 1,000,250원을, 2011. 12. 12. 2,000,500원을, 2012. 3. 7. 1,000,250원을 각 AF의 계좌로 입금하는 방법으로 임의사용함으로써 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2011. 8. 16.로부터 약 1개월 전인 2011. 7. 24. 2,000,000원이 AF의 계좌에서 Y 계좌로 입금되었고(수사기록 235쪽), 2011. 12. 12.로부터 약 일주일 전인 2011. 12. 6. 2,000,000원이 AF의 계좌에서 G 계좌로 입금되었으며(수사기록 299쪽), 2012. 3. 7.로부터 하루 전인 2012. 3. 6. 1,000,000원이 AF의 계좌에서 G 계좌로 입금된 점(수사기록 334쪽), 이에 관하여 피고인들은 동업 식당 운영을 위하여 긴급히 차용하였다가 변제한 금액이라고 주장하고 있는데, 이체 일자와 금액에 비추어보아도 이는 납득할 만한 합리적인 설명이라고 보이는 점 및 무죄부분 제2의 나. 1)항 기재 법리 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되지 아니하였다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.