인천지방법원부천지원-2012고합221

범죄사실 피고인은 2004, 4. 7. 인천지방법원 부천지원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 8년을 선고받고 2004. 6. 22. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2002.9.27. 07:00 경부천시 원미구 D1층에 있는 피해자 E의 집에 이르러 잠겨있지 않은 창문을 열고 방 안으로 들어가 침입하여 잠에서 깬 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 피해자가 덮고 있던 이불을 피해자의 얼굴에 덮은 뒤 “조용히 해라. 조용히 하면 살려 주겠다."고 말하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자의 반바지, 팬티와 상의 티셔츠를 강제로 벗기고, 피해자를 엎드리게 하여 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하려다 실패하자 다시 피해자를 앞으로 눕게 하여 한 손으로 피해자의 얼굴을 누르면서 다른 손으로 피해자의 몸을 만지고, 손가락을 피해자의 질 속에 넣었다. 계속하여 피고인은 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣으려 하다가 피해자로부터 거부당하자 손으로 피해자의 머리를 누르고 “장난하는 줄 아냐."고 말하며 피해자를 반항하지 못하게 한 후 손으로 피해자의 몸을 만지고, 입으로 피해자의 입에 키스하였다. 이어 피고인은 피해자에게 성교를 요구하였으나 피해자로부터 거부당하자 “ 말장난 하냐."고 말하며 한 손으로 피해자의 머리를 누르면서 다른 손으로 피해자의 몸을 만지고, 손가락을 피해자의 질 속에 수회 넣었다 빼고, 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 피고인은 다시 한 손으로 피해자의 가슴을 만지면서 다른 손의 손가락을 피해자의 질 속에 수회 넣었다 빼고, 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 그 후 피고인은 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣으려 하다가 거부당하자 그의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 3회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 치료가 필요한 질 찰과상을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E의 진술서 1. 성폭력 피해자 의무기록 1. 판시 전과 : 조회회보서, 수사보고서(피의자 동종전과 판결문 첨부 및 출소일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문 1. 경합범처리 및 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제3항, 제41조 제1항 제1호, 제3항 양형이유 피고인은 절도죄 등으로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받은 후 그 집행유예 기간 중에 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 그 과정에서 상처를 가하여 그 죄질이 나쁘고 범정이 중한 점, 피해자가 이로 인하여 극심한 정신적 충격을 받았을 것임에도 그 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점에 비추어 보면 피고인을 엄벌에 처할 필요가 있다. 다만, 피해자의 상해 정도가 중하지 아니한 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 형을 선고할 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 선고한다. 신상정보등록 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄의 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 전자장치 부착명령 청구에 대한 판단 1. 부착명령 청구의 요지 피부착명령청구자는 성폭력범죄인 판시 범죄사실 기재 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(간강등치상죄를 비롯하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 검사는 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 2회 이상 범한 자로서 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것, 이하 '이 법'이라 한다) 제5조 제1항 제3호에 해당함을 전제로 하여 이 사건 전자장치 부착명령 청구를 하고 있다. 살피건대, 이 법 제5조제1항은 “성폭력범죄를 2회 이상 범하여 유죄의 확정판결을받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때(제3호) " 에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 이 법 부칙 제2조는 "제5조 제1항의 개정규정에 따른 부착명령 청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다. 다만, 법률 제9112호 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 일부개정법률(이하 '종전법'이라 한다) 부칙 제2조의 개정규정에 따라 부착명령 청구의 대상이 되는 성폭력범죄의 경우에는 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있으며, 종전 법 부칙 제2조 제1항은 “성폭력범죄를 저질러 2008년 9월 1일 이전에 제1심 판결을 선고 받아 이법 시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호의 집행 종료일까지 6개월 이상이 남은 사람 등(출소예정자 등)에 대하여 종전 법 제5조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하고 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여는 종전 법 제5조 제2항, 제7조 및 제9조 제3항에도 불구하고 제1심 판결한 법원 또는 출소예정자 등의 주거지 또는 현재지를 관할하는 지방법원에 부착명령을 청구할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정 내용과 규정 체계를 종합해 보면, 종전 법 부칙 제2조 개정규정에 따라 부착명령 청구 대상이 되었던 성폭력범죄에 대하여는 이 법에 따른 부착명령을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 그런데 기록에 의하면, 피부착명령청구자는 2003. 5. 27.경 피해자 F의 집에 침입하여 피해자를 강간하였고, 2003. 9. 3.경 피해자 G의 집에 침입하여 피해자를 강간하였으며, 2003. 10. 23.경 피해자 H의 집에 침입하여 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다는 성폭력범죄로 2004. 4. 7. 징역 8년을 선고받아 2004. 6. 22. 위 판결이 확정되었고, 2011. 11. 4. 위 형의 집행을 마치고 출소하였으며, 이 사건 성폭력범죄는 위 판결을 선고받기 전의 범행인바, 피부착명령청구자는 위 판결이 확정된 각 성폭력범죄로 인해 종전 법 부칙 제2조에서 규정하고 있는 '2008년 9월 1일 이전에 제1심판결을 선고 받아 이 법 시행 당시 징역형 이상의 형의 집행 종료일까지 6개월 이상이 남은 사람(출소예정자)'에 해당하였는바, 검사는 위 각 성폭력범죄에 대하여 종전 법 부칙 제2조 제2항 제4호에 따라 피부착명령청구자에 대하여 위 징역형의 집행이 종료되기 3개 월 전까지 법원에 부착명령을 청구할 수 있었으므로 위 각 성폭력범죄에 대해서는 더 이상 이 법에 따른 부착명령을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 한편, 이 법 제5조 제1항은 "성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)"라고 규정하고 있으므로 판결이 확정된 위 성폭력범죄를 포함하여 성폭력범죄를 2회 범하였다고 볼 것인지에 대하여는, 앞서 본 바와 같이 위 규정의 내용 및 체계에 비추어 부착명령을 소급하여 청구할 수 있었던 성폭력범죄에 대하여는 더 이상 이 법에 따른 부착명령을 청구할 수 없다고 보아야 하는 점, 판결이 확정된 위 성폭력범죄를 포함한다면 출소예정자 등은 이 법의 시행으로 과거의 전과에 대하여 부착명령 소급적용 대상이 되어 부착명령을 받을 위험에 한 번 빠졌음에도 불구하고 동일한 전과를 이유로 또 다시 부착명령을 받을 위험에 빠지게 되고, 이는 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 않는다는 헌법 제13조 제1항의 이념에 반하는 점, 같은 항 제1호는 "성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때"라고 규정하고 있어 판결이 확정된 과거의 성폭력전과를 당연히 포함하고 있음에 반하여 같은 항 제3호는 단순히 "성폭력범죄를 2회 이상 범하여"라고만 규정하고 있어 같은 항 제1호와는 달리 해석하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 피부착명령청구자에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하였는지를 판단할 때 판결이 확정된 위 각 성폭력범죄는 제외하여야 한다. 따라서 위 각 성폭력범죄를 제외하면 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄는 판시 범죄사실 기재의 범행 한 건뿐이어서 이 법 제5조 제1항 제3호의 요건에 해당하지아니하게 되고, 달리 피부착명령청구자가 위 요건을 충족시킨다고 볼 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 이 사건 전자장치 부착명령 청구는 이유 없으므로 이 법 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.