광주지방법원해남지원-2019고합45

범 죄 사 실 피고인은 2015. 6. 초순경 전남 해남군 해남읍에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자 B에게 “해남군청, C은행, 중소기업진흥공단에서 저렴한 이자 대출이 40~50억 원 정도 나온다. 그런데 내가 개인채무 2억 원이 있어서 이를 해결하지 못하면 대출이 무산될 수 있다. 2억 원만 빌려주면 3개월만 사용하고 원금은 대출을 받아 갚을 것이고 이자는 2천만 원을 주겠다.”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 대출을 받더라도 이를 이전 피고인이 거래처에서 외상으로 구입한 수산물 대금으로 변제를 하여야 하거나 피고인이 운영하는 수산물 회사의 공장을 짓는데 사용할 생각만 있었으므로 피해자에게 제때 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 6. 3.경 피고인이 지정한 D 명의의 E 계좌(F)로 2천만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 5. 20.경까지 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 8, 13, 14항 기재와 같은 방법으로 합계 386,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부기재(대질부분 포함) 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부기재 1. 고소장, 고소보완서 1. 각 예금거래내역서 1. 수사보고(신용평가정보 첨부), 신용정보 이력 1. 수사보고(G 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 각 징역형 선택) (검사는 판시 범죄사실 전체를 포괄일죄로 기소하였으나, 뒤의 무죄 부분에서 살피는 바와 같이 기망의 내용별로 별개의 사기죄가 성립하고, 각 사기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것인데, 심리의 경과에 비추어 법원이 각 사기죄를 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 직권으로 형법 규정을 적용하기로 한다.) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 별지 범죄일람표 기재 순번 제1, 2, 3항에 관하여 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자에게 ‘2억 원을 빌려주면 40~50억 원을 대출받아 3개월 후에 원금과 이자 2,000만 원을 변제하겠다’고 말한 사실이 없다. 피해자는 피고인이 채무 2억 원 때문에 대출을 받지 못하고 있다는 사실을 알고 피고인에게 1억 8,000만 원을 대여해주면서 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)을 운영해서 위 대여금을 천천히 변제하라고 하였으므로, 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 차용금을 변제할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 이 부분 돈을 편취한 사실이 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인이 피해자에게 ‘피고인이 운영하는 H이 해남군이 I에 조성하는 J에 입주하게 되면 C은행, 중소기업진흥공단 등으로부터 40~50억 원의 대출이 나온다. 그런데 피고인에게 2억 원의 개인채무가 있어서 대출이 무산될 수 있으니, 2억 원을 빌려주면 3개월만 사용하고 대출을 받아 이자 2,000만 원과 함께 모두 변제하겠다’고 말하여, 피고인이 지정하는 계좌로 3차례에 걸쳐 합계 1억 8,000만 원을 이체하여 대여해주었다”는 취지로 진술하였고, 피고인 또한 검찰조사에서 “피해자로부터 1억 8,000만 원을 차용하면서 3개월만 사용하고 대출을 받아 이를 변제하겠다고 말하였던 것은 사실이다”고 진술하는바, 피해자의 위 진술은 그 주요부분이 피고인의 진술과 일치하고, 그 내용이 매우 구체적이고 상세하여 신빙성이 높다. 또한 피해자는 환경미화원으로 근무하면서 모은 C은행과 E의 적금을 해지하고, K증권에 가입했던 적립식 펀드 2계좌를 해지하여 위 1억 8,000만 원을 마련하였던바, 피해자가 피고인으로부터 대여금에 대한 확실한 변제가능성을 확약받지 않았거나, 변제기일이나 이자에 관하여 구체적인 약정을 받지 않았다면 적금 등을 해지하면서까지 그와 같은 거금을 대여하지는 않았을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자에게 이 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 말하여 금전을 차용한 사실은 넉넉히 인정된다. 2) 피고인은 피해자로부터 1억 8,000만 원을 차용하여 자신의 개인채무를 변제한 후, C은행으로부터 H의 공장 건축자금으로 10억 8,000만 원을 대출받았고(C은행이 공사업자에게 직접 공사대금을 지급하는 방식으로 대출을 한 것으로 보인다), L과 E으로부터 운영자금으로 합계 5억 원을 대출받았는데, 피고인은 위 운영자금 대출금을 피해자에 대한 채무 변제에 사용하지 않고, 자신이 과거 M를 운영하면서 부담하게 되었던 기존 채무 등을 변제하는 데 사용하였다. 피고인은 피해자로부터 금전을 차용할 당시 이미 H 명의로 C은행에 대해 12억 원 이상의 대출 채무를 부담하고 있었고, 개인 명의로도 C은행에 대해 5,000만 원의 채무를, 신용보증재단에 대해 9,000만 원의 채무를 각 부담하고 있었으며, 2015. 7.경부터 2018. 말경까지 별다른 수익이 없었던 반면, 위 채무액에 현저히 미치지 못하는 일부 재산만을 가지고 있었던바, 피해자로부터 금전을 차용하더라도 3개월 내에 이를 변제할만한 능력이 없었다. 2. 판시 범죄사실 별지 범죄일람표 기재 순번 제4 내지 8항에 관하여 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자에게 ‘카드대금을 빌려주면 대출을 받아 곧바로 변제하겠다’고 말한 사실이 없다. 피해자는 피고인이 차용금을 변제할 정도의 대출을 받은 사실이 없음을 잘 알고 있고, 피고인에게 H을 잘 운영해서 이익금으로 변제하라고 하면서 돈을 빌려준 것인데, 피고인이 H을 운영하면서 수익이 발생하지 않아 채무를 변제하지 못했던 것이므로, 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 차용금을 변제할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 이 부분 돈을 편취한 사실이 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서 일관되게 “피고인이 카드값을 변제해야 하는데 돈을 빌려주면 대출을 받아 곧바로 변제하겠다고 말하여, 4차례에 걸쳐 합계 1억 6,700만 원을 대여해주었다”는 취지로 진술하였고, 이 법원에 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하면서 “피고인에게 이미 큰 돈을 빌려준 상황이었는데 피고인이 카드값을 변제하지 못하게 되면 H이 전기를 공급받지 못하거나 차량을 유지하지 못하게 되어, 기존에 대여하였던 돈도 변제받지 못하게 될 것으로 생각되어 금전을 추가로 대여하게 되었다”는 취지로 진술하였던바, 이 부분 금전 대여에 관한 피해자의 진술은 매우 구체적이고 일관되며, 그 경위가 충분히 납득할만하여 신빙성이 높다. 2) 피해자는 피해자의 형이 보상금으로 지급받은 돈을 예탁하여 둔 것을 담보로 대출을 받아 피고인에게 1억 6,700만 원은 대여하였다. 피해자는 당시에 이미 피고인에게 1억 8,000만 원을 대여하고도 이를 변제받지 못하고 있는 상황이었던바, 피고인이 대출을 받아 곧바로 변제를 하겠다는 확약을 하지 않았더라면, 위 예탁금을 담보로 대출을 받으면서까지 그와 같은 거금을 대여하지는 않았을 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자로부터 1억 6,700만 원을 차용하기 전에 이미 L조합 등으로부터 5억 원을 대출받아 이를 채무변제 등에 모두 사용한 상태였고, 달리 추가적인 대출을 받을 수 있는 상황도 아니었다. 피고인은 그 밖에도 C은행에 대해 12억 이상의 대출 채무를 부담하고 있었고, 카드값을 제대로 변제하지 못할 정도로 경제적인 어려움을 겪고 있었던바, 피해자로부터 금전을 차용하더라도 이를 단기간에 변제할 수 상황은 아니었다. 3. 판시 범죄사실 별지 범죄일람표 기재 순번 제13, 14항에 관하여 가. 피고인의 주장 피고인은 2018. 5. 8.경 피해자로부터 3,000만 원을 빌리면서 ‘투자자들로부터 투자금을 받아 차용금을 변제하겠다’고 말한 사실이 없다. 피고인은 2016. 1.경 사기피해를 입어 투자자들로부터 투자금을 변제하라는 요구에 시달리고 있었기 때문에 투자자들로부터 투자금을 받을 계획이 전혀 없었고, 피해자도 그러한 사실을 잘 알고 있었다. 또한 피고인은 2018. 5. 14. 피해자에게 3,000만 원을 변제하기도 하였던바, 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 차용금을 변제할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 이 부분 돈을 편취한 사실이 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서 일관되게 “피고인이 피해자에게 ‘H이 트럭 6대를 운영하고 있는데 기름 값이 없고, 현재 전기세를 못 내고 있으니 돈을 빌려주면, 서울에 있는 투자자들로부터 투자를 받아 차용금을 모두 변제하겠다’고 말하여, 이를 믿고 피고인에게 2018. 5. 8. 3,000만 원을, 같은 달 20. 900만 원을 대여하였다”는 취지로 진술하였고, 이 법원에 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하면서 “피고인에게 돈을 빌려주지 않으면 H이 당장 전기가 끊기고 영업을 못하게 되어 기존 대여금도 변제받지 못하게 될 것으로 보여 어쩔 수 없이 돈을 빌려주었던 것이다”는 취지로 진술하였던바, 금전 대여에 관한 피해자의 진술은 매우 구체적이고 일관되며, 그 경위가 충분히 납득할만하여, 그 신빙성이 매우 높다. 2) 피해자는 은행으로부터 대출을 받아 피고인에게 3,900만 원을 대여하였다. 당시 피해자는 이미 피고인에게 1억 8,000만 원과 1억 6,700만 원을 대여하고 이를 변제받지 못하고 있는 상황이었는데, 피고인이 투자자들로부터 투자를 받아 돈을 바로 변제를 하겠다는 등의 확약을 하지 않았더라면, 피해자가 대출을 받아서까지 위 돈을 피고인에게 대여하지는 않았을 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자로부터 금전을 차용할 당시 C은행 등에 대하여 상당한 채무를 부담하고 있었고, 투자자들로부터 별도의 투자를 받을만한 상황도 아니었다. 피고인은 카드결제대금을 지급하지 못할 정도로 경제적인 어려움을 겪고 있었던바, 피해자로부터 금전을 차용하더라도 이를 변제할 능력은 없었다고 판단된다. 4) 피고인이 2018. 5. 14. 피해자에게 3,300만 원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 위 돈은 피고인이 종래 피해자로부터 1억 8,000만 원과 1억 6,700만 원을 차용하고도 이를 장기간 변제하지 못하고 있는 상황에서 이에 대한 이자 명목으로 지급한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 [일반양형인자] - 가중요소: 인적 신뢰관계 이용 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년6월∼6년 [일반양형인자] - 가중요소: 인적 신뢰관계 이용 다. 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ∼ 2년 6월 [일반양형인자] - 가중요소: 인적 신뢰관계 이용 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 9년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 인적 신뢰관계가 있는 피해자를 기망하여 대여금 명목으로 합계 3억 8,600만 원을 편취하는 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 인하여 환경미화원으로 근무하면서 모은 재산 대부분을 잃게 되었고, 상당한 대출채무까지 부담하게 되어 막대한 경제적 피해를 입게 되었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있고, 피해 회복을 위한 별도의 충분한 노력도 기울이지 않고 있다. 피해자는 극심한 경제적 피해와 정신적 고통을 호소하면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는바, 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄벌을 가할 필요가 있다. 다만, 피고인이 피해자에게 이자 등의 명목으로 7,300여만 원을 변제하였고, 피해자가 강제집행을 통해 7,300여만 원을 변제받아 일부 피해가 회복된 점, 피고인이 과거 동종범죄로 형사처벌받은 전력이 없는 점 등 양형에 있어 유리한 요소로 참작할만한 사정들이 있는바, 여기에 피고인 나이와 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실 피고인은 2015. 6. 초순경 전남 해남군 해남읍에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자 B에게 “해남군청, C은행, 중소기업진흥공단에서 저렴한 이자 대출이 40~50억 원 정도 나온다. 그런데 내가 개인채무 2억 원이 있어서 이를 해결하지 못하면 대출이 무산될 수 있다. 2억 원만 빌려주면 3개월만 사용하고 원금은 대출을 받아 갚을 것이고 이자는 2천만 원을 주겠다.”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 대출을 받더라도 이를 이전 피고인이 거래처에서 외상으로 구입한 수산물 대금으로 변제를 하여야 하거나 피고인이 운영하는 수산물 회사의 공장을 짓는데 사용할 생각만 있었으므로 피해자에게 제때 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 6. 3.경 피고인이 지정한 D 명의의 E 계좌(F)로 2천만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 5. 20.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 526,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립하고, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 아니하다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결 등 참조). 그리고 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 여부 등이 달라질 뿐 아니라 양형판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지 여부, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 여부 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 등 참조). 2) 검사는 위 공소사실 기재 범죄가 포괄일죄에 해당함을 전제로 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하였다. 그러나 별지 범죄일람표 순번 제1, 2, 3항 기재 범행은 “피고인이 해남군청, C은행 등에서 40~50억 원 상당의 대출을 받을 수 있는데 채무 2억 원을 변제하지 못하여 대출이 무산되니 2억 원을 빌려주면 3개월만 사용하고 원금은 대출을 받아 갚을 것이고 이자는 2,000만 원을 지급하겠다”는 취지로 말하여 피해자를 기망하였다는 것이고, 순번 제4 내지 8항 기재 범행은 ”피고인이 카드값을 변제해야 하는데 돈이 없으니 돈을 빌려주면 대출을 받아 곧바로 변제하겠다“는 취지로 말하여 피해자를 기망하였다는 것이며, 순번 제9 내지 12항 기재 범행은 ”명태를 매입한 후 판매를 하면 큰 수익을 낼 수 있으니 피해자가 1억 4,000만 원을 투자하면 2017. 10. 초순경까지 명태를 판매하여 판매대금의 40%를 수익금으로 줄 것이고 기존 채무도 변제할 것이다“는 취지로 말하여 피해자를 기망하였다는 것이고, 순번 제13, 14항 기재 범행은 ”피고인이 운영하는 회사의 차량 기름값과 전기세를 빌려주면 투자자들로부터 투자금을 받아 변제하겠다“는 취지로 피해자를 기망하였다는 것인바, 위 각 사기범행은 그 기망의 내용이나 피해자가 교부한 금원의 명목이 달라 범행방법의 동일성을 인정하기 어려우므로, 각 편취명목별로 별개의 사기죄가 성립하고, 그 각 사기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 그런데 위 각 사기죄의 편취금액이 5억 원 이상이 되지 아니하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 성립하지 아니한다. 다. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 별지 범죄일람표 순번 제9 내지 12항 기재 사기의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 8. 24.경 피해자에게 ”명태를 매입한 후 판매를 하면 큰 수익을 낼 수 있으니 1억 4,000만 원을 투자하면 2017. 10. 초순경까지 명태를 판매하여 판매대금의 40%를 수익금으로 줄 것이고, 기존 채무도 변제하겠다”고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 투자받더라도 약정한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 8. 24.경부터 2017. 8. 29.경까지 별지 범죄일람표 순번 제9 내지 12항 기재와 같이 합계 1억 4,000만 원을 피고인이 운영하는 H 명의의 C은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 B로부터 투자금 명목으로 2017. 8. 24.경부터 2017. 8. 29.경까지 4차례에 걸쳐 합계 1억 4,000만 원을 지급받은 사실, 당시 피고인이 B에게 투자금으로 명태를 매입한 뒤 판매하여 판매대금의 40%를 수익금으로 지급하기로 약정한 사실, 그러나 피고인이 B에게 위 투자약정에 따른 수익금을 지급하지 않은 사실은 인정된다. 이에 대하여 피고인은 B로부터 투자금을 지급 받아 명태를 구입하였으나 이후 명태가격이 폭락하여 이익이 발생하지 않아 약정한 투자 수익금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐 B을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 비추어 인정할 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인은 검찰에서 “B로부터 지급받은 투자금 1억 4,000만 원에다가 피고인의 돈을 더하여 약 2억 8,000만 원 ~ 3억 원 상당의 동태와 2억 원 상당의 부세조기를 구입하였고, 구입한 위 동태 등은 판매를 위해 냉동창고에 보관하였다”는 취지로 진술하였다. 2) 피고인이 운영하는 H이 발행한 매입 전자계산서에 의하면, H은 2017. 8. 31.경 주식회사 N로부터 71,840,800원 상당의 물품을, 같은 날 O로부터 63,797,000원 상당의 물품을 공급받은 사실이 확인되는바, 피고인이 용도에 맞게 투자금을 사용한 것으로 짐작된다. B은 피고인에게 투자금을 지급한 이후 피고인과 함께 부산에 가서 직접 약 1,400만 원 상당의 명태 500박스를 구입하기도 하였다. B은 경찰에서 “피고인이 위 명태 500박스를 구입한 이후에 추가로 명태 4,500박스 구입하여 1억 4,000만 원 상당의 명태 5,000박스를 구입한 것으로 알고 있고, 위와 같이 구매한 명태를 냉동창고에 보관 하고 있는 모습을 보기도 하였다”는 취지로 진술한바, 위와 같은 점들에 비추어 보면, 피고인이 B로부터 지급받은 투자금을 실제 상당량의 명태 등의 수산물을 구입하는 데 사용한 것으로 보인다. 3) 피고인은 구입한 명태 등을 냉동창고에 보관하고 있다가 가격이 오르면 팔아 수익을 남기려고 했던 것으로 보이는데, 피고인과 B이 나눈 대화 녹취록에 의하면, 피고인이 명태를 구입한 이후 명태가격이 오르지 않거나 떨어져 피고인이 예정하였던 가격에 명태를 판매할 수 없는 상황이 실제 발생하였던 것으로 보인다. 4) B은 2018. 10.경 피고인이 작성해준 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서에 기하여 피고인이 냉동창고에 보관하고 있던 수산물 등에 대한 강제집행을 신청하였는데, 위 신청에 따라 개시된 강제집행 절차에서 피고인이 보관 중이던 수산물 등이 합계 457,180,000원으로 감정평가되었고, 그 중에는 상당량의 명태가 포함되어 있는바, 피고인이 B로부터 지급받은 투자금으로 명태 등을 구입하였으나, 가격변동으로 인해 이를 적정한 가격에 판매하지 못하고 냉동창고에 보관 중이었을 가능성을 배제할 수 없다. 더욱이 피고인이 보관 중인 명태를 반품하거나 다른 수요처를 물색하는 등의 해결책을 찾아내기 전에 경매절차에서 명태가 매각되는 바람에 투자의 손해가 종국적으로 확정된 측면이 있어 결과만을 놓고 피고인의 편취범의를 단정하는 것은 무리가 있다. 5) 즉, 피고인이 B로부터 교부받은 투자금으로 명태 등을 구입하였으나, 이후 판매 가격이 오르지 않거나 떨어져 당초 계획하였던 적정 가격에 판매할 수 없는 상황이 발생하였을 가능성이 있고, 피고인이 B로부터 투자금을 지급받을 당시에는 위와 같은 상황을 충분히 예상할 수는 없었을 것으로 보이는 점, 비록 피고인이 투자금 전액을 명태 구입에 사용하였는지, 구입한 명태가 전혀 판매가 되지 않았는지, 일부 판매된 명태가 있다면 얼마에 판매되었는지 등에 관해 피고인의 주장만으로는 일부 불명확한 점이 있어 어느 정도 의문점이 남기는 하나, 형사공판절차에서 유죄의 입증책임은 검사에게 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위가 민사상 채무불이행이 됨은 별론으로 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 수익금을 반환할 의사나 능력이 없었음에도 B을 기망하여 투자금을 편취하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄부분의 요지를 공시한다.