서울중앙지방법원-2018고합973

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 범행 당시 10세)의 삼촌이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2012. 말경부터 2013. 초순경까지 사이에 일자를 알 수 없는 날 01:00경 서울 영등포구 C에 있는 피고인의 주거지에서 피해자에게 "컴퓨터를 하게 해주겠다"라고 말을 하여 피해자를 피고인의 무릎 위에 앉게 한 다음 피해자가 컴퓨터를 하고 있는 사이 갑자기 피해자의 속옷 안에 손을 집어넣어 피해자의 음부 안에 손가락을 넣었다 뺐다 반복하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 13세 미만의 친족인 피해자의 성기에 손가락을 넣어 피해자를 추행하였다. 2. 미성년자의제강제추행 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2012. 말경부터 2013. 초순경까지 사이에 일자를 알 수 없는 날 새벽 무렵 위 제1항 기재 피고인의 주거지에서 컴퓨터를 하고 있던 피해자에게 "남자들은 한 달에 한 번씩 빼줘야 한다. 성기를 만져주면 5만 원을 주겠다"라고 말을 하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 만지게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시켜 성적 학대행위를 함과 동시에 피해자를 추행하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 피고인은 2012. 말경부터 2013. 초순경까지 사이에 일자를 알 수 없는 날 새벽 무렵 위 제1항 기재 피고인의 주거지에서 잠을 자고 있던 피해자의 상의를 걷어올린 다음혀로 피해자의 가슴 부위를 핥았다. 이로써 피고인은 13세 미만의 친족인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 1. 주민등록초본, 주민등록등본, 가족관계증명서, 판결문 사본 1. 전문심리위원설명(의견)서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세미만 미성년자 유사성 행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제305조, 제298조(미성년자 의제 추행의 점), 구 아동복지법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호, 제17조 제2호(아동에 대한 음행 강요의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조, 제298조(13세미만 미성년자 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조, 제298조(친족관계에 의한 준강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌(판시 제1항), 미성년자의제강제추행죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요)죄 상호 간, 형이 더 무거운 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형으로 처벌(판시 제2항), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄 상호 간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌(판시 제3항)] 1. 형의 선택 아동복지법위반(아동에대한음행강요)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서 (피고인에게 동종 전과가 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 이수명령 등만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 피고인의 친족인 피해자의 신분이 노출될 우려 등 예상되는 부작용 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 2012. 말~2013. 초 겨울방학 기간 동안 피고인의 집에 몇 차례 놀러온 사실은 있으나, 피고인은 피해자에게 공소사실 기재와 같은 추행 등의 행위를 한 사실이 전혀 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893, 2012감도14, 2012전도83 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 성기에 손가락을 넣어 피해자를 추행하고, 피고인의 성기를 손으로 만지게 하고, 잠을 자고 있던 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 혀로 피해자의 가슴 부위를 핥은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있다. 가) 피해자는 다음과 같이 F센터에서 신뢰관계인의 동석하에 자발적으로 피해 사실을 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고 피해자가 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 범행 내용 전반에 관한 구체적인 묘사가 나타나 있다. 또한 진술 내용 가운데 특별히 논리와 경험의 법칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 볼 수 있는 부분을 찾아볼 수 없다. 피해자는 F센터에서 범죄사실 1항과 관련하여 "초등학교 4학년 여름방학, 겨울방학에 언니(D)랑 삼촌(피고인) 집에 1~2주일을 놀러 갔는데, 그 때 새벽에 언니는 침대에서 재우고, 언니가 잘 때 삼촌이 컴퓨터를 하게 해준다고 하고 컴퓨터 의자에 삼촌이 앉으면 제가 앞에 앉고 나서 속옷 아래로 손을 넣어가지고 질 구멍에 손가락을 넣으면서 만졌다. 이러한 행위는 여름방학, 겨울방학 다 합치면 두세 번 정도이다."라고 진술하고, 범죄사실 2항과 관련하여 "새벽에 컴퓨터하고 있는데 삼촌이 용돈 줄 테니까 만져 줄 생각 없냐고, 남자들은 한달에 한 번씩 그런 거를 빼줘야 된다고 하면서, 입이나 아래로는 해줄 수가 없으니까 손으로 해주면 5만 원을 준다고 했는데, 저는 그게 뭔지 모르고 돈 생기면 맛있는 거 사먹을 수 있으니까, 바닥에 같이 누워서 제 손을 잡게 한 다음에 만지라고 했다. 삼촌이 그만해, 할 때까지 만진 다음에 자고 일어난 다음 날 5만 원을 받았다. 삼촌이 콘돔을 꼈었다. 그게 콘돔인 거는 그 때는 몰랐는데 생각해보니까 비닐 같은 미끄러운 거라고 생각이 들어서 잘 모르겠지만 콘돔이라고 생각되었다. 그리고 뭔가 찢는 소리를 들은 것 같다."라고 진술하고, 범죄사실 3항과 관련하여 "바닥에 누워서 몸 만지고 가슴 만지고 카페트가 있었는데 바닥에 거기 안으로 들어가서 손 넣고, 어느 날은 자다가 아침에 빛 조금씩 들어오고 있을 때 비몽사몽 눈을 떴는데 삼촌이 제 윗옷을 올리고 가슴을 핥고 있었다."라고 진술하였다. 나) 피해자의 진술 중 범행 장소인 피고인이 거주하던 원룸의 범행 무렵 모습, 당시 상황 등에 관한 부분은 상당히 구체적이고 대부분 사실에 부합하는 것으로 보인다. 피해자는 범죄사실 1항 피해를 당한 자세와 관련하여 '컴퓨터 앞 의자에 피고인이 뒤에 앉고 피해자는 앞에 앉은 자세'라고 묘사하였다. 피고인의 언니 D는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 의자에 앉아 있고 피해자가 삼촌 무릎 위에 앉아 있는 것을 종종 보았다'라고 진술하였다. 반면 피고인은 뒤에서 자세히 보는 바와 같이 피해자와 그러한 자세로 앉은 적이 거의 없다고 진술하였다. 그런데 D는 피해자에게 유리한 부분뿐만 아니라 다소 불리할 수 있는 부분(피해자와 피고인, D가 같은 시간에 자려고 누웠고, 자신은 주변이 조용해진 후 잠들었다는 등) 역시 솔직하게 진술하고 있어 진술의 신빙성이 높다. 이에 비추어 피고인과 피해자가 가끔 그러한 자세로 컴퓨터를 한 것은 사실로 보인다. 피해자는 '언니는 침대에서 재우고 삼촌과 나는 바닥에서 잤고, 바닥에 카페트가 깔려있었다'라고 진술하였는데, D와 피고인 모두 피해자의 진술과 같이 'D는 침대에서, 피고인과 피해자는 바닥에서 잠을 잤다'라고 진술하였고, 피고인은 원룸 바닥에 카페트가 깔려 있었다고 진술한 바 있다(증거기록 251쪽). 피해자는 범죄사실 2항 피해를 당한 이후 '피고인으로부터 5만 원을 받아 언니와 간식을 사먹었다'라고 진술하였고, D는 수사기관 및 이 법정에서 '한번은 동생이 갑자기 문구점에 가자고 하면서 장난감이나 불량식품 등을 잔뜩 산 적이 있어서 피고인이 피해자에게 돈을 주었다고 생각했다'라고 진술하였다. 이에 비추어 보면 피고인에게 5만 원을 받았다는 피해자의 진술 역시 사실에 가까운 것으로 보인다. 다) 피해자의 진술 중에는 범죄사실 1항과 같이 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 횟수, 시기 등과 관련하여 일부 명확하지 못한 부분이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 여름방학, 겨울방학에 일주일 정도 피고인의 집에 머무르면서 수차례에 걸쳐 추행을 당하였다고 진술하였고, 그 진술은 피해 일시로부터 약 5년이 지난 후에 이루어졌으므로, 위와 같이 다소 명확하지 못한 부분이 있더라도 이를 근거로 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 부정할 수는 없다. 또한 피고인의 집에 피해자와 함께 방문하였던 피해자 언니 D는 수사기관과 이 법정에서 "피해자와 피고인, D가 같은 시간에 자려고 누웠고, 자신은 주변이 조용해진 것을 확인하고 잠들었는데, 누가 먼저 잠들었는지는 모르겠다."라는 취지로 진술하기는 했으나, 이러한 진술이 피고인, 피해자가 깨어있는 상황에서 D가 잠든 후 이 사건 범죄사실과 같은 피해를 당하였다는 피해자의 진술과 반드시 모순된다고 볼 수는 없다. 라) 피해자의 진술을 분석한 아동 성폭력 진술분석 전문가 G도 '피해자의 진술이 의도된 왜곡이나 허위일 가능성이 낮다'라는 의견을 제시하였다(증거기록 271쪽). 2) 다음과 같이 피해자가 이 사건 범행을 폭로하게 된 경위는 매우 자연스럽고, 피해자가 허위로 피고인을 무고할 동기나, 다른 사람의 암시, 지시, 압력이나 강압 등에 의해 허위로 진술할 만한 사유가 발견되지 않는다. 가) 피해자는 피고인으로부터 범죄사실과 같은 피해를 당한 지 약 5년이 지난 2018. 2.경 처음으로 피해 사실을 언니 D에게 말하였다. 즉, 피해자는 D가 D의 남자친구를 때리고 싫어하는 피해자의 평소 행동에 대해 이유를 묻자, '남자가 무섭고 싫다'라고 말하면서 약 5년 전 삼촌으로부터 당한 이 사건 피해를 털어놓게 되었다. 피해자로부터 이러한 사실을 들은 D는 피해자에게 엄마 E에게도 피해 사실을 말하라고 했지만 피해자는 처음에는 이를 거부하였다. 그 후 피해자는 D뿐만 아니라 눈치를 챈 E까지 설득하자 E에게도 피해 사실을 털어 놓았고, E은 수사기관에 이 사건 범행을 신고하게 되었다. 이와 같은 폭로나 신고 과정에서 피해자로부터 최초로 진술을 청취한 언니 D나 엄마 E이 피해자에게 허위로 진술하도록 영향을 주었다고 볼 만한 사정은 발견되지 않고, 당시 피해자와 피고인은 2013년 이후로 명절에 큰집에서 만나는 것 외에는 전혀 만나지도 않고 있었던 상황이었으므로 피해자가 갑작스럽게 삼촌인 피고인에 대해 허위의 사실을 지어내서 말할 동기도 전혀 없었다. 나) 피해자는 위와 같이 피고인으로부터 당한 피해를 밝히는 과정에서 피해자의 아빠 H로부터 강제추행을 당한 사실까지 털어놓았는데, E은 이 법정에서 '당시 피해자가 아빠를 신고하는 것에 대해 매우 부담스러워 하였다. 그러나 F 센터의 권유로 아빠와 삼촌(피고인)을 모두 신고하게 되었다'라고 진술한 바 있다. H는 자신의 추행 사실을 모두 인정하고 2018. 8. 17. 수원지방법원 평택지원에서 징역 2년 6월 집행유예 4년 등의 처벌을 받았다(증거기록 168쪽). 이에 비추어 보면, 피해자가 동일한 기회에 털어놓은 이 사건 피해사실 역시 진실에 부합할 가능성이 높다. 3) 한편 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 믿기 어렵거나 납득하기 어려운 부분이 있다. 가) 피고인은 경찰에서 '피고인이 의자에 앉고 그 앞쪽에 피해자를 앉혀서 컴퓨터를 한 사실이 있느냐'라는 질문에 '한 번, 딱 한 번 한 적은 있는데, 자리가 불편해서 1분 만에 일어났다'라고 대답하였는데(증거기록 50쪽), 검찰에서는 '제가 의자에 앉아 컴퓨터를 하고 있으면 피해자가 자주 저의 다리 위로 올라 온 사실은 있지만 의자가 좁아 힘들기 때문에 그냥 피해자 혼자 게임을 하도록 놔두고 밑으로 나와 버렸다'라고 진술하여 경찰 진술을 번복하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 D의 수사기관 및 법정진술에 따르면 컴퓨터 의자에 피고인이 앉고 그 앞에 피해자가 앉아 있는 자세는 때때로 있었던 것으로 볼 수 있다. 그런데 만약 범죄사실 1항과 같은 자세로 추행을 한 사실이 전혀 없다면 피고인이 굳이 피해자와 그러한 자세로 함께 컴퓨터를 하였던 사실마저 강하게 부정할 이유는 없다고 본다. 나) 피고인은 경찰에서 범죄사실 2항과 관련한 질문을 받자, '있을 수 없는 사실이 있는데 자료를 제출하겠지만 저는 불능이다. 안 선다. 결핵으로 중환자실에서 입원했을 때 간호사 앞에서 용변을 지리고 그 일이 있고나서 안서게 되었다. 서지를 못하니 콘돔을 씌울 수가 없다'라고 하면서 발기가 불가능 하다고 진술하였는데(증거기록 57쪽), 검찰에서는 '실제로는 성기 불능 정도는 아니지만 폐결핵으로 현재 성기 발기가 어려운 것이 사실이다. 성기를 발기시키려면 많은 시간이 걸린다.'라고 하여 위 진술을 번복하였다(증거기록 258쪽). 다) 피고인은 피해자에게 피고인의 성기를 만지게 하고 5만 원을 주었는지에 대해서도 경찰에서는 "용돈은 항상 준다. 둘 다 만날 때마다 2~3만 원 많으면 5만 원을 주었다."라고 진술하였다가, 검찰에서 "피해자와 피해자의 언니가 놀러 왔다가 돌아갈 때마다 용돈을 조금씩 준 것으로 기억하고 3일을 자고 갔던 날은 피해자와 언니에게 각 4만 원씩 용돈을 준 것으로 기억한다."라고 진술하고(증거기록 253쪽), 이 법정에서는 "2013. 1.~2.경에는 3만 원씩 주고, 2013년 설날 무렵에는 피해자와 언니를 I역에 데려다주면서 I역 지하 입구 바로 옆에 J은행에서 8만 원을 출금해서 4만 원씩 주었다."라고 진술하였다. 그러나 피해자는 '용돈을 받은 것은 그 날 딱 한번이다'라고 진술하고(증거기록 17쪽), 피해자 언니 D도 수사기관 및 이 법정에서 "피고인에게 직접 돈을 받은 기억은 없다."라고 진술하였다. 또한 피고인의 검찰 진술에 의하면 피고인의 당시 수입은 월 10만 원 정도에 불과하였던 것으로 보인다(증거기록 250쪽). 이와 같이 '범행 후 피해자에게 5만 원을 주었는지'와 관련된 피고인의 진술은 일관성이 떨어지고, 5년 전에 있었던 일에 대해 오히려 시간이 지날수록 더욱 구체적이고 세세하게 진술하고 있으며, 비교적 객관적인 진술을 하고 있는 D의 진술이나 당시 피고인의 경제사정과도 배치되어 쉽게 믿기 어렵다. 라) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피해자의 요청으로 피해자의 목욕을 한 번 도와준 적이 있는데, 그 때 피해자에게 "나중에 딴 소리 하지 말라"라고 하면서 도와주었다'라고 진술하였다. 그런데 피고인과 피해자 사이에 아무런 성적 접촉이 없는 상황에서 목욕을 도와달라고 하는 어린 피해자에게 먼저 '나중에 딴 소리 하지 말라'라는 취지의 말을 하였던 이유는 쉽게 납득되지 않는다. 이러한 피고인의 진술은 오히려 피고인과 피해자 사이에 어떠한 성적인 접촉이 있었던 것이 아닌지 의심할 수 있는 근거가 될 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~22년 6월 2. 양형기준의 적용 여부 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄, 미성년자의제강제추행죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한준강제추행)죄가 각 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 삼촌인 피고인이 자신의 집에 놀러온 조카인 피해자를 추행하거나 성기에 손가락을 넣는 방법으로 유사간음한 것으로 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행 당시 피해자는 불과 10세에 불과하였는바, 피고인의 범행으로 인하여 어린 피해자가 상당한 신체적, 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이고 향후 피해자가 성장하면서 건전한 성적 가치관을 형성하는 데에도 부정적인 영향을 미칠 수 있다고 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인에게는 동종 전과나 벌금을 초과하는 전과가 없고, 건강 상태가 좋은 것으로 보이지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 이 판결이 확정되는 경우 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제34조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.