대전지방법원논산지원-2019고단232

범죄사실 1. 사기 피고인은 2017. 2. 말경 논산 B에 있는 C 사무실에서 피해자 D을 먼저 만나서 투자에 대하여 이야기 한 후 피해자 D의 소개로 피해자 E을 만나서, 피해자들에게 "F에서 종이박스 납품 주문이 들어와서 G에 이미 3천 만원을 선입금한 상태이니 3천만 원을 투자하면 1개월 이내에 1천 만 원 이상의 이익금이 발생하고, 최대한 투자하면 이익금의 2/3을 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 F에서 종이박스 납품주문이 들어온 적이 없었고, 따라서 이와 관련하여 G에 선입금을 한 상태가 아니었으며, 피고인은 피해자의 금원으로 사업에 사용하지 않고 개인 채무 변제와 생활비, 유흥비에 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 금원을 받더라도 사업을 운영하여 원금 및 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 D으로부터 2017. 2. 24.경 10,000,000만 원을, 피해자 E으로부터 2017. 2. 27.경 4,600,000원, 같은 해 2. 28.경 15,400,000원을 각 피고인의 아들 H 명의 R조합계좌로 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표1(사기) 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 합계 204,088,800원을 교부 받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 횡령 피고인은 2017. 3. 17.경 피해자 E에게 "거래처인 I의 직원 J가 벌금 8,000,000원을 납부하여야 하는데 돈이 없으니 네가 대신 납부해 주면 J가 변제하도록 할 것이다"라고 말하여 피해자는 J의 벌금 8,000,000원을 대납 하였고, 피고인은 J로부터 위 8,000,000원에 대하여 같은 날 2,000,000원, 같은 해 4. 11.경 6,000,000원을 피고인의 아들 H 명의 R조합계좌로 송금 받아 피해자를 위해 보관하던 중, 정당한 이유 없이 피해자에게 이를 반환하지 않고 개인 생활비, 개인채무, 유흥비 등에 임의로 소비 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 도박 피고인은 2017. 5. 24.경 불상지에서 지인 K로부터 소개를 받은 온라인 사설 도박사이트들에 접속하여 피고인이 관리하는 피고인의 아들 H 명의의 R조합 계좌(계좌 번호: L)에서 위 도박사이트에서 지정한 S조합 계좌(계좌 번호: M)로 501,000원을 입금하여 위 도박사이트 운영자로부터 동액 상당의 게임머니를 제공받은 후, 선택한 카드의 숫자가 높은 쪽이 승리하는 소위 "바카라 게임"의 결과를 예측하여 게임머니를 걸고, 적중하면 배당률에 따라 배당금을 취득하고 적중하지 아니하면 게임머니를 환급받지 못하는 식의 우연한 승부에 의하여 승패가 결정되는 방법 등으로 도박을 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 1. 28.경까지 별지 범죄일람표3(도박) 기재와 같이 총 321회에 걸쳐 합계 291,901,020원의 도금을 입금하여 위와 같은 방법 등으로 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. E, D, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 E의 각 진술기재 1. J, O의 각 확인서 1. 수사보고(피의자 사용 추정 차명계좌 분석결과) 1. 피의자 도금관련 입출금내역 1. 각 이체처리결과조회, 전자세금계산서, 거래명세표, 거래내역서, 통장사본, 현금 입출금내역, 통합 거래내역 1. 각 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 제246조 제1항(도박의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) 나. 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년8월 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 및 벌금 700만 원 불리한 정상 : 피고인에게 다수 전과가 있으며, 그 중 집행유예를 포함한 사기죄의 동종전과가 수 회 있는 점, 피해자들의 피해액이 적지 않고, 피해자들의 피해가 회복되지 않은 점, 도박의 횟수 및 금액이 많은 점 유리한 정상 : 피고인이 피해자 E에게 일부 피해금액(4,550만 원)을 변제한 것으로 보이는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 전과관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기죄 가. 주장 피해자들이 선의로 피고인의 기존 채무변제를 위해 돈을 지급하였다거나 피해자들에게 말한 내용대로 지급받은 돈을 사용하고 피해자들의 허락을 받았으므로, 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 기록에 의해 인정되는, 피해자 E은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실에 부합하는 진술을 하였는데, 피고인을 잘 아는 관계도 아니었으며, 사업자금으로 선의로 준 것이 아니라 피고인의 말을 믿고서 투자한 것이었다고 진술한 점(E은 자신의 재산상태가 넉넉한 것도 아니었다고 진술하였다), 피고인은 피해자 E이 동업을 시작하기 전 5,500 ~ 6,000만 원을 피고인의 채무변제 명목으로 선의로 빌려주었다고 주장하나, 피해자 E이 당시 잘 알지도 못했던 피고인을 위해 아무런 담보도 없이 위와 같은 고액을 선의로 빌려주었다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, D도 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 기존 채무를 변제하여야 한다는 말을 한 사실이 없으며, G에 선입금을 하였는데 3,000만 원을 투자하면 1,000만 원의 이익이 발생하고, 1개월 이내에 주겠다고 하였다고 진술한 점, 피고인은 피해자들에게 G, P이나 Q 등에 납품하기 위한 발주금으로 필요하다고 하였으나, D이나 O, E 등의 진술에 의하면 피고인의 주장과 같은 거래를 한 사실이 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자 E으로부터 여러 명목으로 돈을 교부받았으나, 현재까지 대부분의 돈을 물품대금이나 차용금 등 명목 여하를 불문하고 반환하지 못한 점, 피고인이 피해자 E으로부터 발주금 명목으로 수령한 돈은 계좌내역상 발주금으로 사용된 것이 아니라 개인채무 변제나 도박자금 등으로 사용된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들에게 위와 같은 사용명목을 알려주었다면 피해자들은 피고인에게 위 돈을 주지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인이 당시 채무불이행자 명부에 등재되었고 사업자금과 생활비 등을 속칭 '돌려박기' 하고 있었던 것으로 보이고, 위 기간 동안 도박자금으로 3억 원을 사용하는 등 피해자 E으로부터 돈을 교부받더라도 이를 변제할 의사와 능력이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다고 판단되므로, 위 주장은 이유 없다. 2. 횡령죄 피고인은 별지 범죄일람표2 순번 제1, 2 기재의 각 돈과 관련하여 피해자 E으로부터 그 사용을 허락받았으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장하나, 피해자 E은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 800만 원의 사용을 허락한 사실이 없고, J는 피고인에게 이미 돈을 주었는데, 피고인은 J로부터 돈을 받지 못하고 있었다고 말하였다고 진술한 점, J도 경찰 조사시 2017. 3.경 피고인에게 과태료 800만 원을 대납해달라고 부탁하였고, 위 과태료는 피고인이 사용하던 H 명의의 R조합계좌로 이체하였으며, 2018. 2. 10. E의 전화를 받고서 피해자 E이 대납한 사실을 알게 되었다고 진술한 점, 피해자와 피고인간의 녹취록에서 피해자가 위 돈의 반환을 독촉하는 점(수사기록 제221면) 등에 비추어 보면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 J로부터 수령한 800만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 판단되므로, 위 주장 또한 이유 없다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2017. 6. 19.부터 2017. 8. 11.까지 별지 범죄일람표2(횡령) 순번 제3 내지 11 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 16,910,200원을 개인 생활비 등에 임의로 소비하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 관련 법리 2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남는다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도6934 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2707 판결) 3. 판단 기록에 의해 인정되는, 피해자는 이 법정에서 피고인이 2017. 6.부터 동업관계가 아니라고 주장하는데 그럴 수 도 있으며, 피고인으로부터 돈을 받기로 하였는데 정산해주지 않았다는 취지로 진술한 점, 피해자는 피고인과 전화통화시, 2017. 7. 20. '피고인은 알아서 수금을 하고, 피해자는 피고인으로부터 돈을 받으면 된다', 2017. 10. 27. '피고인이 친형한테서 돈 받아서 빼준다'는 취지로 말하였는바, 피해자는 2017. 6.경 피고인과 동업관계가 정산된 것을 전제로 위와 같이 피고인에게 정산금을 요구한 것으로 보이는 점(수사기록 제210, 216, 224면), 2017. 6. 이전에는 피해자가 통장관리를 하였는데, 2017. 6. 이후부터는 피고인이 통장을 바꾸어서 자금관리를 한 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자는 2017. 11. 16. 피고인이 피해자에게 221,750,000원의 채무를 2018. 3. 30.까지 순차적으로 변제하기로 하는 내용의 채무변제 공정증서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자의 동업관계는 2017. 6.경 종료된 것으로 보인다. 따라서 피해자가 2017. 6.경 동업관계에서 탈퇴하는 의사를 표시하여 조합원의 합유에 속했던 조합재산은 탈퇴하지 않은 피고인의 단독소유에 속하게 되므로, 이후 피고인이 거래처에서 수금한 대금 등을 임의로 소비하였다 하더라도 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의해 이 판결 중 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하지 아니한다.