서울북부지방법원-2013고단2940

범죄사실 1. 피해자 E에 대한 사기(2014고단1678) 피고인은 2013. 4. 6.경 동두천시 F에 있는 'G부동산'에서, 피해자 E에게 '남양주시 H기도원의 식물농장 공사를 진행하는데, 공사에 필요한 컨테이너, 중장비 대여를 위하여 필요한 계약금 2,000만 원을 빌려주면 한 달 후 공사계약금이 입금되니 이자 250만 원과 함께 갚겠다'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 H기도원 공사는 2013. 3. 31.경까지 피고인에게 지급되기로 한 공사대금이 전혀 지급되지 않아 공사가 중단된 상태에 있어 한 달 후 공사대금을 받을 수 있을지 여부가 불분명하였고, 그 당시 피고인이 운영하는 'I 동두천 지점'의 자금 사정이 좋지 않아 피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 컨테이너, 중장비 대여 계약금으로 사용하는 것이 아니고 위 회사의 운영자금으로 사용할 생각이었으며, 공사대금을 받지 못하면 자력으로는 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 피고인 명의의 하나은행 계좌로 1,000만 원씩 2회에 걸쳐 차용금 명목으로 2,000만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 피해자 J에 대한 사기(2014고단2616 사건의 일부) 피고인은 사실은 I 동두천 지점의 지배인에 불과할 뿐 I의 대표가 아니었고, 카드대금 연체로 인하여 약 5년 전부터 이미 신용불량자였으며, 그밖에 피고인이 가진 재산이 없었고, I 동두천 지점의 자금사정도 좋지 아니하였으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약정된 기일에 그 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 4. 17.경 동두천시 K건물 102동 401호에 있는 피해자의 집에서 피해자에게 '내가 I 대표로 있는데 사업자금이 급히 필요하다, 5,000만 원을 빌려주면 2013. 6. 18. 5,500만 원을 주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 18.경 위 피해자의 집에서 자기앞 수표와 현금으로 5,000만 원을 받아 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 증인 E, L의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 통장거래내역, 수사보고서(증거목록 순번 15, 이하 '순번 15'와 같이 약칭한다) [피고인과 그 변호인은, 피고인은 피해자 E이 아닌 L으로부터 빌린 것이고 피해자 E을 기망한 적이 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자 E을 속여 피해자 E으로부터 2,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 비록 피고인이 빌린 돈의 궁극적 출처는 L이나, • 피해자 E은 법정에서 L에게 '피고인에게 돈을 빌려 주라'고 부탁하였더니 L이 피고인을 믿을 수 없다고 하여 자신이 L으로부터 빌려 다시 피고인에게 빌려 주었다는 것이고, • 증인 L도 이에 부합하는 진술을 하고 있으며, • 피해자 E의 모친 계좌 거래내역 역시 2013. 4. 6. L으로부터 2,000만 원을 이체받아 같은 날 피고인의 계좌로 2,000만 원이 이체된 것으로 보이는 등 피해자 E의 진술은 신빙성이 있으므로, 피고인은 피해자 E으로부터 2,000만 원을 빌린 사실이 인정된다(피고인은 경찰에서 L으로부터 빌린 것으로 생각하는 근거에 대하여 'E에게 빌려 달라고 하였다, 돈은 E에게서 받았지만 실질적으로는 E이 L으로부터 빌려서 준 것이기 때문에 L에게 갚아야 한다고 생각한다'고 하였다). 다음으로 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, • 피고인이 돈을 빌릴 당시 피해자 E에게 말한 '돈의 사용처, 변제기, 갚은 돈을 마련할 방법'에 관한 피해자 E의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관된 점(다만 이자에 관하여 법정에서는 '정확하지는 않다, 150에서 200정도 주기로 한 거 같다'라는 취지로 진술한 반면 고소장이나 참고인 진술에는 '이자는 250만 원'으로 되어 있는바, 대여 시점을 기준으로 2년 2개월가량 지난 시점의 법정진술보다는 대여일로부터 얼마 지나지 않은 고소장 접수 시점인 2013. 10. 14.이나 참고인 진술 시점인 2013. 10. 23.에서 한 피해자의 진술이 더 선명한 기억에 바탕을 둔 것일 것이고 이자 금액에 관하여 피해자 E이 허위로 진술할 이유가 없다는 점에서 '250만 원'에 더 신빙성이 있다), • 피고인은 검찰에서 'H기도원 공사의 계약금 53억 원을 2013. 3. 31.까지 받기로 하였는데 받지 못하여 공사가 중단된 상태였다, 중단 당시 정산받을 돈은 하나도 없었다, 컨테이너, 중장비는 빌리지 않았고, 대여계약 조차 없었다, 빌린 돈 2,000만 원은 I 사무실 월세, 직원 급여, H기도원에 다니는 경비로 사용하였다, 당시 사무실 운영이 힘들었다, 금융권 대출은 힘들었고, 사채도 이용한 상태였다'는 취지로 진술한 점, • 피해자 E으로부터 빌린 돈이 입금된 피고인 계좌의 금융거래내역에서도 컨테이너, 중장비 대여 비용으로 사용된 흔적이 없는 점, • 피해자 E으로부터 돈을 빌린 시점으로부터 한 달 후에 피해자 E에게 빌린 돈을 변제하지 못한 것은 사실이고, 한 달 후에 공사대금이 입금된 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인에게 기망의 고의나 편취범의가 있었던 것으로 충분히 인정된다.] [판시 제2의 사실] 1. 증인 J의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 45) 1. 고소장 [피고인과 그 변호인은, 피고인이 피해자 J로부터 빌린 돈은 5,000만 원이 아니라 4,800만 원이고, 피고인은 피해자 J를 기망한 적이 없으며, H기도원 리모델링 관련 공사대금 채권 3억 5,000만 원 등(피고인의 주장에 따르면 공사비로 위 금액이 들었는데 중간 기성금을 주지 않아 공사는 최종적으로 중단되었다는 취지이다)이 있어 충분한 변제능력이 있었다고 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자 J를 기망하여 5,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인과 피해자 J가 이혼한 후 피고인은 차용일 이전에 피해자 J에게 월 150만 원 정도를 둘 사이에 난 딸의 양육비 등 명목으로 여러 차례 지급한 점에 대해서는 피고인과 피해자 J 사이에 별 이견이 없다. 그런데 피해자 J는 법정에서 5,000만 원을 주면서 생활비를 이야기 하자 150만 원을 되돌려 주었다는 취지이고, 고소장에 첨부된 메모에는 피고인이 '2013. 4. 18. J로부터 5,000만 원을 받았음, 2013. 6. 18. 5,500만 원을 주기로 약속함'이라고 기재하고 아래에 서명까지 있으므로, 편취금액은 5,000만 원으로 볼 수 있다. 변제재원에 관하여 피고인은 • 판시 제1항의 H기도원 식물농장 공사 계약금, H기도원 리모델링 공사대금(경찰 피의자신문조서, 순번 5, 수사기록 37쪽), 양주시 M, N 지상 전원주택 공사 분양대금, O 골재 공급대금, H기도원 리모델링 공사대금(경찰 피의자신문조서, 순번 13, 수사기록 90쪽)이라고 하였으나, • 피고인 진술에 의하더라도 전원주택공사는 추진 중인 것에 불과하였고(위 순번 13, 수사기록 91쪽), 골재공급도 신고나 인허가 조차 받지 않은 상태였으며(같은 91쪽), 판시 제1항에서 본 것처럼 H기도원 식물농장 공사는 중단된 상태였고, 리모델링 공사는 2013. 7.경에 시작한 것이므로(순번 35, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 사본, 수사기록 118쪽), 결국 피고인의 재원마련 방법이라고 주장하는 위 공사 등을 통하여 두 달 후인 2013. 6. 18.까지 5,500만 원을 변제할 가능성은 거의 없었고, • 한편 차용 당시 피고인 명의의 재산은 전혀 없었고, 다른 적극재산의 존재도 확인되지 않으며, 피고인은 신용카드 채무 등으로 5년간 신용불량자였다. 따라서 피고인이 2013. 6. 18.까지 피해자 J에게 5,500만 원을 변제할 의사나 능력은 없었던 것으로 보인다. [직권 판단 : 공소사실에는 "2013. 4. 6.경 E으로부터 빌린 2,000만 원에 대한 원리금 2,250만 원을 전처인 피해자 J한테 빌린 돈으로 변제해야 할 정도로 자금사정이 어려웠고"라는 부분이 있다. 이 부분은 판시 제1항의 차용금을 말하는 것인데, 피고인은 판시 제1항의 차용금을 변제한 사실이 없으므로 공소사실 사이에 모순이 있다. 이는 피고인이 판시 제1항 일시 이전에 별개로 2,000만 원을 빌린 것이 있었는데 피해자 J로부터 범죄사실과 같이 돈을 빌린 후인 2013. 4. 22. E의 모친 P 명의의 계좌로 21,500,000원을 송금하여 이를 변제한 것을 검사가 착오로 기재한 것으로 볼 수밖에 없다(순번 38 수사보고, 수사기록 130쪽, 순번 39 금융정보제공동의서 등 ,수사기록 140, 141쪽). 다만, 이 부분 공소사실 기재는 피고인의 변제능력과 관련된 재산상황을 나열한 부분 중 하나에 불과하고, 그것이 없더라도 피해자 J로부터 차용 당시에 피고인에게 변제능력이 없었다는 것이 인정되므로, 이 부분을 삭제하는 것으로 충분하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 347조 제1항(각 편취의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항(공소기각판결) 양형의 이유 양형의 기준(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결 참조) [유형] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역(징역 6월~1년 6월) • 합산액 기준, 단계 상승 없음, 공소제기일이 서로 다르므로, 최근 양형기준에 따라 권고형의 범위를 산출하되 선고형의 결정에 참작만 함 선고형의 결정 피고인은 판시와 같이 2명의 피해자로부터 합계 7,000만 원을 편취하였음에도 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 특히 피해자 J의 경우에는 피해액이 전세보증금 7,000만 원 중 5,000만 원이어서 상대적으로 피해가 심각하다. 그런데도 피고인은 개전의 정이 전혀 없고, 피해회복을 위하여 노력한 흔적도 전혀 없다. 이와 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과(14여회의 전과 중 동종 1회의 집행유예 전과) 등 제반 양형 조건을 고려하여, 2014. 2. 25. 구속되어 2015. 8. 12. 보석된 피고인에게 그 죄책에 상응한 징역형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피해자 D에 대한 편취의 점 피고인은 2012. 1. 말경 동두천시 지행동에 있는 지행역 앞에서 피고인의 사촌여동생 남편인 피해자 D(남, 25세)에게 의사나 능력이 없음에도 '내가 서울 성북구 Q지구 재개발을 위한 조합의 총무로 있다, 재개발을 하는데 철거작업에서 나오는 고철을 수거 할 수 있도록 해 줄 테니 조합에 들어갈 돈을 입금해 달라'라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 하나은행계좌로, 2012. 2. 10.경 3,000만 원, 2012. 2. 15. 1,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 4. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 5회에 걸쳐 합계 5,850만 원을 송금받아 편취하였다. 나. 피해자 C에 대한 편취의 점 주택재개발정비사업 관련 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 'R구역 주택재개발정비사업조합'의 지장물철거사업권과 재활용품사업권을 줄 의사나 능력이 없음에도, 2010. 10. 26.경 서울 강북구 S에 있는 T호텔 커피숍에서 피해자에게 '재개발사업의 지장물철거사업권과 철거 시 나오는 재활용품사업권 등 전체 사업권을 주겠다'는 취지 등으로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 5,000만 원, 2010. 11. 1.경 계약금 명목으로 2,000만 원, 2011. 2. 초순경 명절선물비용 명목으로 300만 원, 2011. 9. 초순경 명절선물비용 명목으로 200만 원, 2012. 1. 중순경 명절선물비용 명목으로 200만 원을 각 받아 편취하였다. 학교철거사업 관련 피고인은 사실 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 학교철거사업권을 줄 의사나 능력이 없음에도, 2010. 11. 17.경 서울 불상지에서 피해자에게 '내가 관공서 사람들을 많이 알고 있다, 학교철거사업권이 나올 데가 많이 있다. 그 철거사업권을 주겠다, 사무실을 얻고 관계자들을 접촉하려면 돈이 필요하다'는 취지로 거짓말을 하여 피해자로부터 피해자로부터 같은 날 사무실 설립비용 등의 명목으로 1,500만 원을 받아 편취하였다. 2. 판단 가. 피해자 D에 대한 편취의 점 이 부분 공소사실은 형법 제347조 제1항에 해당하는 죄이므로, 형법 제354조, 제328조에 따라 친족상도례가 적용되는 범죄이다. 기록에 따르면, 피고인과 피해자는 민법 제769조, 제767조, 제777조에 정한 '혈족의 배우자' 사이로 친족관계로, 동거친족이 아니므로, 형법 제354조, 제328조 제2항에 따라 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄에 해당한다. 그런데 이 사건 공소제기 후인 2015. 3. 11. 법원에 접수된 합의서 기재에 의하면, 피해자가 피고인에 대한 처벌의사를 철회하고 고소를 취하하였는바, 친고죄에 대하여 고소의 취소가 있은 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제5호에 정한 공소기각 사유가 있다. 나. 피해자 C에 대한 각 편취의 점 이 부분 공소사실은 각 형법 제347조 제1항에 해당하는 죄이므로, 형법 제354조, 제328조에 따라 친족상도례가 적용되는 범죄이다. 각 가족관계증명서, 제적등본(순번 53~56), 수사보고서(친족관계 확인)(순번 63)의 각 기재에 의하면, 피해자와 피고인은 민법 제769조, 제767조, 제777조에 정한 '혈족'에 해당하는 이종 5촌(피고인의 외할머니와 피해자의 어머니가 자매임)으로 비동거 친족이다. 따라서 위 각 죄는 형법 제354조, 제328조 제2항에 정한 친고죄에 해당하므로, 형사소송법 제230조 제1항 본문에 따른 고소기간이 지난 후의 고소에 터 잡은 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다. 형사소송법제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다"고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 참조). 이 부분 공소사실에 대한 피해자 작성의 고소장에는 2014. 2. 6. 의정부지방검찰청에 고소장이 접수되었다는 접수인이 찍혀 있는바, 피고인의 변호인은 피해자의 고소는 위와 같은 사실관계에 대한 확정적 인식 시점으로부터 6개월이 지난 후의 고소이므로 부적법한 고소에 해당한다고 주장한다. 따라서 고소장 접수일로부터 6개월 이전인 2013. 8. 6. 이전에 피해자가 위 공소사실 기재와 같은 편취 피해 사실을 확정적으로 인식하였는지 여부가 문제된다. 먼저 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 기재에 의하면(순번 62, 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 수사기록 217~218쪽 참조), 피해자는 피고인이 공소사실 기재와 같이 77,000,000원, 15,000,000원 합계 92,000,000원을 편취하였다고 인식한 시점이 2013. 10.경이었다고 진술하였는바, 2013. 10.경을 고소기간의 기산점으로 삼으면 피해자의 고소는 고소기간 내의 적법한 고소에 해당한다. 그러나 • 공소사실과 같이 명절선물비용 등을 제외한 사업권에 대한 실제 대가인 85,000,000원(=재개발사업 관련 70,000,000원+학교 철거 관련 15,000,000원)은 전부 2010. 11. 17.경까지 피고인에게 지급되었는데 고소장 접수시점은 그로부터 3년 2개월 20일 가량이 지난 시점인 점, 피해자는 법정에서 • '사기를 당했다고 인식한 시점이 언제냐'는 검사의 질문에 '공사가 지연되거나 안 되면 다음해 3월쯤에 돈을 돌려준다고 했다, 그때부터 차일피일 미루고 다른 사업권 이야기만 자꾸하고, 타당성 없는 이야기만 계속 오갔다'라고 답변하였고, '다음해 3월이 지나도록 돌려주지 않거니와 다른 사업 핑계를 대면서 또 돈을 달라고 해서 그때서야 속았다고 생각하게 되었다는 것인가'라는 질문에 '예'라고 답한 점, • 기망당한 사실을 인식한 시점에 관하여 '2013. 10.경'이라는 피해자의 수사기관에서의 진술과 달리, 피고인의 변호인의 거듭된 질문에 피해자는 '사기를 당했다는 것을 안 것은 2013년 초이다', '피고인이 포천 다리 공사 얘기를 한 적이 있었는데 계약을 하려고 실제로 그곳에 가보니 피고인의 이야기와 완전 달라서 공소사실 부분도 사기라고 생각하게 되었다', '공소사실 부분도 조금씩 의심도 했지만 조카니까 믿었다, 계속 감언이설도 했다, 그런데 포천 공사건을 확인하고 공소사실 부분이 사기라고 확신했다', '2012년, 2013년, 2012년 말에서 2013년 초 사이인 것 같은데 정확하게는 기억을 못하겠고', '2012년 10월이나 11월 그 때쯤 되는 것 같은데', '2012년 말이나 2013년 초가 맞을 것 같습니다'라는 취지로 답변한 점 등에 비추어 보면, 적어도 피해자는 2013. 8. 6. 이전에 이미 피고인으로부터 편취당하였다는 사실에 관한 확정적 인식이 있었다고 보는 것이 더 신빙성이 있어 보인다[수사기관에서의 피해자 진술을 기초로 하면 고소기간 내의 적법한 고소이고, 법정에서의 피해자 진술을 기초로 하면 고소기간이 지난 부적법한 고소이다. 앞서 본 진술내용이나 확인과정 등에 비추어 보면, 피해자의 법정 진술을 배척하고 수사기관에서의 진술을 더 신빙할 특별한 사정을 찾아보기 어렵다. 나아가 친고죄의 고소의 적법성 여부에 관하여 이를 소송조건으로 보더라도 고소의 적법여부가 명확하지 않은 경우와 같이 소송조건의 존재 여부가 불명한 때에는 원래는 실체법적 사실에 대하여만 적용되고 소송법적 사실에는 적용되지 않던 '의심스러운 때에는 피고인의 이익으로'(in dubiopro reo) 원칙을 실체법적 사실과 마찬가지로 적용하여야 한다는 것이 국내의 통설적 견해이다.] 결국 피해자는 적어도 고소시점인 2014. 2. 6.로부터 6개월 훨씬 이전에 이미 피고인으로부터 기망당하여 피해를 입었다는 사실을 확정적으로 인식하였다고 보는 것이 옳으므로, 확정적 인식 시점으로부터 6개월이 지난 시점에 이루어진 피해자의 고소는 친고죄의 고소기간이 지난 후의 고소로 부적법하고, 이 부분 공소제기 역시 이와 같이 부적법한 고소에 터 잡아 제기된 것이어서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 정한 공소기각 사유가 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 관한 각 편취의 점은 친고죄 고소의 취소가 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 따라, 피해자 C에 관한 각 편취의 점은 부적법한 고소에 기초한 공소제기이므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 각 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.