대전지방법원-2012고단3122

범죄사실 1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 피고인은 2010. 12. 5. 18:12경 대전 유성구 C 지하 1층 'D' 상호의 성(性)적 가학·피가학행위 업소에서 위 업소의 홈페이지인 E에 접속하여 검은 옷을 입은 여자종업원이 나체의 남성을 엎드리게 한 후 구두로 밟고 있는 사진을 업로드하여 위 사이트에 접속한 회원이 열람하게 하는 등 그때부터 2012. 5. 10.까지 위 사이트 사진 관련 게시판에 음란 사진 및 동영상을 게시하여 유포하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조 피고인은 제1항 기재 업소 및 위 업소의 홈페이지인 E를 운영하면서 2009. 12.경 닉네임 'F', 'G'을 사용하는 성명불상자들이 위 사이트 게시판에 남녀의 성기가 노출되고 가학적 성행위를 하는 동영상 및 캡처된 사진을 업로드하여 게시하여 위 사이트에 접속하는 회원들이 열람하게 하였음에도, 그때부터 2012. 5. 10.까지 약 28개월 동안 위 사진 및 동영상을 삭제하거나 열람을 방지하는 조치를 하여 아니하여 음란물의 게시 및 유포를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 경찰 압수조서 1. 사진(수사기록 9쪽~15쪽) 1. 사진(수사기록 53쪽~77쪽) 1. 사진(수사기록 78쪽~86쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(음란물게시의 점, 벌금형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(음란물게시 방조의 점, 벌금형 선택) 1. 법률상감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제6호[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 검사의 몰수 구형에 관한 판단 검사가 제출한 증거만으로는, 검사가 몰수 구형의견을 밝힌 하드디스크 드라이브를 비롯한 압수물이 위 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 몰수하지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)] 피고인은 2009. 12. 경 대전 유성구 C 지하 1층 'D' 상호의 성(性)적 가학·피가학행위업소를 H으로부터 양수하여 운영하면서, 위 업소에 지하철, 병원, 학교, 감옥실, 체벌실, 훈련실 등 6개의 테마방과 여종업원 대기실, 샤워실, 출입구 CCTV를 설치하여 놓고, I, J를 여종업원으로 고용하여, 인터넷 사이트(E)를 개설하여 위 사이트 등을 통해 찾아온 남자 손님 K, L 등으로부터 시간당 70,000원을 받고 위 업소 내에서 여종업원으로 하여금 회초리로 위 손님들의 엉덩이를 때리거나 핀으로 찔러 피가 나게 하고, 얼굴에 침을 뱉는 등으로 가학적 행위를 하게 하고, 이에 흥분한 남성 손님들이 여종업원의 발가락을 빨며 자위행위를 하여 사정하게 하는 방법으로 2009. 12.경부터 2012. 5. 10.까지 유사성교행위를 알선 영업을 하였다. 2. 판단 가. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정 등 고려하면, 위 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 '유사성교행위'는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도8130 판결). 나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 위 업소에서 일부 남성 손님은 공소사실과 같이 여종업원의 다리나 발가락을 손으로 만지거나 발가락을 입으로 빨다가 자위행위를 하여 사정하는 등 공소사실에서와 같은 행위가 있었던 사실을 인정할 수 있고, 그러한 행위를 통해 위 업소의 남성 손님이 어느 정도 성적 만족을 얻은 것으로 보이기는 한다. 다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 위 업소의 홈페이지 운영자로서 여종업원과 남성 손님 사이의 '성기 접촉, 유사 성행위는 절대 불가능함을 유의해주시기 바랍니다'라고 게시한 점(수사기록 21쪽), 여종업원이 몸에 붙는 짧은 원피스를 입기도 하나(일부 여종업원은 자신이 너무 후줄근한 옷을 입고 왔을 때만 몸에 붙는 옷을 입었을 뿐이지 쫄바지나 청바지를 입고 있기도 했다고 진술하였다) 옷을 벗지 않았고, 옷을 내리거나 올리는 등의 방법으로 신체 일부를 드러내 보이지도 않았던 점, 위 업소에서는 남자 손님의 요구에 따라 여종업원이 회초리로 그의 엉덩이, 종아리를 때리거나 손으로 뺨을 때리고, 그의 얼굴을 발로 밟거나 엉덩이로 깔고 앉고, 음식을 땅에 던져 먹게 하고, 공을 던져 입으로 물어오도록 하며, 그의 얼굴에 침을 뱉고, 머리를 바닥에 박은 채 엎드려 있도록 하는 등의 가학행위를 하는데, 남자 손님이 여종업원으로부터 이러한 가학행위를 받는 것이 금품 수수의 주된 대가로 보이는 점, 남자 손님 중 일부는 옷을 벗지 않은 채 위와 같은 가학행위를 받기도 하는 점, 여종업원들이 남자 손님에게 자위행위를 시키지 않았고(제지하지도 않았다), 남자 손님 중 일부만 스타킹을 신은 여종업원의 다리를 손으로 만지거나 발가락을 입으로 빨다가 자위행위와 사정에 이르는 점, 여종업원이 남자 손님의 성기를 직접적으로 자극하는 신체 접촉 또는 도구를 이용한 접촉은 없었던 점, 위 업소의 방마다 각각 샤워시설이 설치되어 있지는 않은 점에다가, 현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 '신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위' 및 '자위행위'를 '구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위'와 별도로 규정하고 있고, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하는 점까지 보태어 보면, 위 업소에 오는 남성 손님의 성적 취향을 고려하더라도 공소사실과 같은 행위를 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위라고 보기 어렵다. 라. 달리 피고인이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에서 말하는 '유사 성교행위'를 알선하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 마. 검사가 내세우는 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도692 판결(2012. 10. 25.자 참고자료)은 신체 접촉 부위와 방법, 업소의 구조 등 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.