대구지방법원-2012고합1132

범죄사실 피고인 A은 그 소재를 대구광역시 수성구을 선거구에 둔 J산악회의 회장, 피고인 B는 대구광역시의회 의원이자 J산악회의 고문, 피고인 C는 K당 대구광역시 수성구을 여성위원회 위원장이자 J산악회의 부회장, 피고인 D은 대구광역시 수성구의회 의원이자 J산악회의 운영위원이다. L은 K당 소속으로 제18대 국회의원 선거에서 대구광역시 수성구을 선거구 국회의원으로 당선된 사람으로 위 산악회의 명예회원이고, 2012. 4. 11. 실시 예정인 제19대 국회의원 선거에 있어 위 선거구에서 K당의 후보자가 되고자 하는 사람이었다. 제19대 국회의원 선거에 있어 선거운동기간(2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지) 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동을 하여서는 아니된다. 1. 피고인 A은 2012. 2. 25. 14:00경 J산악회가 주관한 경주 토함산 시산제 산행을 마친 후 M 식당에서 L으로 하여금 제19대 국회의원으로 당선되게 하기 위하여, 그곳에 있던 N 등 50여명을 상대로 "L 의원님. 찍어 달란 얘기 안합니다. 우리 L 의원님이 앞으로의. 아까 L 의원한테 우리가. 우리 의원님한테. 파이팅, 파이팅. L 그러면 파이팅. 파이팅. 파이팅. 세 번, L"이라고 선창하며 따라서 구호를 외치도록 하여 L의 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 피고인 B는 제1항과 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로, 같은 사람들을 상대로 "L 의원 3선 지키는데 우리 산악회가. 3선하기 힘듭니다만, 3선하고 나면 정말 큰 역할을 할 수 있도록 그래 생각하고 있습니다. 대구와 대한민국을 위해서 필요한 사람이 되도록 L 의원 크게 한번 밀어주실 것을 마이크 잡은 김에 말씀드렸습니다. 감사합니다."라고 발언하여 L의 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 3. 피고인 C는 2011. 11. 4.경 K당 대구 수성구을 여성위원회 위원, J산악회 여성회원, 대구 수성구을 지역주민 등 약 200여명을 모아 국회와 청와대 방문행사를 주도하였고, 같은 날 17:00경 위 행사를 마치고 대구로 내려오는 경부고속도로 하행선 관광버스 1호차 안에서 L으로 하여금 제19대 국회의원으로 당선되게 하기 위하여, 그곳에 탑승해 있던 O 등 30여명을 상대로 "아까 우리 L 의원님하고 신랑각시가 나와 가지고 오늘 정말 끝까지 나와 가지고 그렇게 하는 것은 정말 성의가 대단하다. 시건방지지 않더라. 그래서 우리는 등산회를 공고를 내면 꼭 동참해 가지고 우리 여성회원이 다른 팀과 해서 발족을 해 가지고 절 믿고 저 뒤에 고문님들도 계시지만 저분들은 완전 광팬입니다. 광팬. 여기 오신 분들은 L 의원 사랑하는 왕중왕입니다. 그렇게 해서 여러 분들 잘 모시겠습니다. 우리 L 의원님 많이 키워 가지고 나무를 많이 키우면 우리가 서로 먹어야 해. 우리가 힘을 모읍시다. 여러분 믿습니다. 고맙습니다."라고 발언하고, 계속하여 7호차로 이동해 그곳에 탑승해 있던 P 등 30여명을 상대로 "오늘 우리 L 신랑각시가 나오셔 가지고 국회, 청와대까지 그렇게 안내하시는 분은 없답니다. 사람이 정치한다던지 인물도 별로 아닌 사람이 나와 가지고 그러면 참 안 만날 수도 없고 그런데 인물도 아주 좋아 아주 멋지더라고. 앞으로 축복받고 길이 잘 열리겠다. 관상학적으로 그렇게 우리도 그런 한 나무를 키우기 위해서는. 키우기 위한 나문데 잘 크겠더라고. 그래서 우리가 열심히 여러분들이 L 의원의 한 나무를 키우다 보면 열매도 열고 거기 꽃도 볼 수도 있고 엄청 큰 이익을 볼 수가 있습니다. 여러분들이 칭찬을 해주시면 저는 신나게 하고 앞으로 잘 이끌어 가고 어려운 거 정말 어려운 거 갑자기 그런 일 있으시면 당 사무실이나 저는 전화번호를 잘 모르시니깐 아마도 L 의원님이 그거 하나만큼은 아주 멋들어지게 잡아주실 겁니다. 아주 가벼운 것은 그런 일도 있고 여러 가지 고민이 있습니다. 부탁할 일도 있고"라고 발언하여 L의 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 4. 피고인 D은 제3항과 같은 일시에 같은 목적으로 같은 사람들을 상대로 1호차 안에서 "오늘 Q 의장님이 L 우리 국회의원이 Q 국회의장이 L 의원의 멘토라는 말을 많이 하는데 Q 의장님이 멘토가 되도 좋지만 이 자리에 타고 계시는 대부분 L 아우가 되고 형님이 되고 그렇죠? 여러분들이 멘토가 돼 주는 게 맞습니다. 그렇죠?. 오늘도 쭉 지켜보셨습니다만 젊은 정치인 L이라면은 우리 한번 키워볼 만한 가치가 있지 않겠느냐? 저는 그렇게 생각하는데 동의하시면박수 한번 쳐 주시구요"라고 발언하고, 계속하여 7호차에서 "진정한 L 의원의 멘토는 Q 의장이 아니고 지금 자리하고 계시는 우리 회원님들이십니다. 그렇죠?. 차에 타고 계시는 우리 여성위원회의 위원님들 여러분들이 진정한 L의 멘토가 되어주겠다고 생각하는데 동의하십니까?. 사람을 키우고 정치인을 키우고 또 L 의원을 더 키우는 거는 이 자리에 계시는 여러분들이 앞장서서 해 주시면 더 클 것이고, 그렇지 않으면 또 어려움도 있을 것으로 그럴 것으로 보여집니다. 그래서 오늘을 계기로 해서 우리 여성위원회가 더 발전을 하시고 또 우리 지역의 젊은 정치인 L 의원이 더욱더 발전을 거듭했으면 참 좋겠다는 그런 희망도 가져봅니다"라고 발언하여 L의 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R, O, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 검찰 수사보고서(청와대 방문시 차량 내 녹취록 작성 보고, 피고인 B의 J산악회 모임에서의 발언 내용 녹취록 작성 보고) 1. 경찰 수사보고서(J산악회 회원 주소지 확인, 청와대 방문자 명단 관련, J산악회 대구 수성구을 지역회원 통화내역-기지국 포함 결과) 1. B에 대한 문답서 1. 청와대 방문 관련 녹취록, 시산제 관련 자료(녹취록 포함) 1. J산악회 제4대 임원단 명단, 회칙 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제254조 제2항(각 벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 피고인 B, C, D : 각 벌금 700,000원 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 환산금액 각 50,000원) 1. 선고유예 피고인 B, C, D : 각 형법 제59조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정 상 참작) 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B와 그 변호인의 주장 피고인 B가 판시 제2항과 같이 발언한 것은 사실이나, 위 발언행위는 제19대 국회의원 선거와는 직접적으로 관계 없는 당내후보자 경선과 관련한 여론조사 등이 이루어지고 있던 시점에 이루어진 것이었으므로 경선운동에 해당할 뿐, 공직선거법 제254조 제2항에서 금지하고 있는 사전선거운동에 해당하지 않고, 위 발언은 위 피고인이 산악회의 고문으로서 회원들에게 인사말을 하는 과정에서 취중에 우발적으로 한 덕담 수준의 의례적 발언에 불과하다고 할 것인데, 이와 같은 덕담 수준의 발언행위를 공직선거법상의 선거운동에 해당하는 것으로 보아 처벌하는 것은 과도한 법적용으로써 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것이며, 위 피고인의 발언 경위와 발언내용을 보면 위 피고인의 위 발언행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하고, 가사 위 행위가 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 B의 위 행위에 대해서는 검찰에서 기소유예의 불기소처분을 함이 충분히 가능한 사안임에도 불구하고 개인적인 정상을 감안하지 않고 공직선거법위반이라는 이유로 이 사건 공소를 제기한 것으로 공소권의 남용에 해당하여 공소기각판결이 선고되어야 한다. 나. 피고인 A, C, D 및 그 변호인들의 주장 위 피고인들이 판시 제1, 3, 4와 같이 각 발언한 것은 사실이나, 위 피고인들의 각 발언행위를 공직선거법상의 선거운동에 해당한다고 보아 공직선거법위반으로 기소하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것으로써 선거운동에 해당한다고 볼 수 없고, 위 피고인들에게 위 각 발언행위가 공직선거법에 위반된다는 점에 대한 위법성의 인식이 없었으므로 이는 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 경선운동에 해당하는지 여부(피고인 B에 대하여) '선거운동'은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위이고, '경선운동'은 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라고 할 것인데, 공직선거법은 선거운동에 관하여는 제7장에 규정하고 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관하여는 제6장의2에서 규정하며, 그에 관련한 처벌규정도 공직선거에 관하여는 같은 법 제230조 제1항 등에, 당내경선에 관하여는 같은 법 제230조 제7항 등에 각 별도로 규정하고 있으므로, 선거운동과 경선운동의 제한을 위반한 경우 그 처벌 규정을 엄격하게 구별하여 적용하여야 한다. 다만, 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적 의지를 수반하는 행위, 즉 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당하는 경우에는 선거운동에 해당한다고 보아야 하므로, 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B가 이 사건 발언을 할 당시 J산악회가 주도한 시산제 산행에 참여한 자들은 K당 당원뿐만 아니라 비당원들도 포함하여 대구 수성구을 선거구내 주민들이 대부분이었던 점, 위 J산악회 시산제 산행은 제19대 국회의원 선거에서 K당의 후보자 공천을 위한 경선과정에서 진행된 것이 아니라 공천기간 이전에 이루어졌던 점, 당시 대구 수성구을 현역 국회의원인 L이 3선을 도전하며 제19대 국회의원 선거에 출마할 것을 피고인 B도 알고 있었고, 그 발언내용을 보더라도 L이 제19대 국회의원 선거에 당선되어 3선 국회의원이 될 수 있도록 L에 대한 지지를 부탁한다는 취지로서, 전체적으로 볼 때 당내경선을 의미하거나 K당 당원들을 상대로 지지를 구하는 등의 경선운동으로만 볼 수는 없고, 제19대 국회의원 선거에서 L에 대한 지지를 호소하는 것이 주된 것으로 보이는 점, 2011. 2. 22.경 L 국회의원 사무실에서 K당 대구 수성구을 당원협의회 운영위원회 임시모임이 개최되었는데 피고인 B도 참석하였고, 당시 L 국회의원이 참석자들에게 자신이 전국 우수 국회의원으로 선정된 것을 주민들에게 잘 홍보하라고 이야기하기도 했던 점, 피고인 B의 주장과 같이 이 사건 발언행위가 L의 지지도를 높여 L이 K당 후보자로 공천을 받을 수 있도록 하기 위한 것이었다고 하더라도 대구 수성구을 선거구의 특성상 K당 공천을 받으면 당선이 유력하므로 공천을 받기 위한 운동이 곧 당선을 목적으로 하는 행위에 해당한다고 보아야 할 것인 점 등을 종합해 보면, 피고인 B의 판시 발언행위는 L이 제19대 국회의원 선거에서 대구 수성구을 선거구의 K당 후보자로 공천을 받기 위한 경선운동에 해당한다기보다는 L이 제19대 국회의원 선거에 출마할 계획이 있는 대구 수성구을 선거구의 선거구민들에게 L의 지지를 유도함으로써 위 선거에서 L을 당선되게 할 목적으로 행한 행위라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B와 그 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 선거운동 해당 여부 및 표현의 자유를 침해한 것인지 여부(피고인들에 대하여) 먼저, 피고인 B의 위 주장 및 피고인 A, C, D의 위 주장의 취지가 명확하지는 않으나, 위 피고인들이 취중상태에서 우발적으로 한 덕담 수준의 발언행위에 대하여 이를 공직선거법상의 선거운동에 해당하는 것으로 보아 처벌하는 것은 과도한 법적용으로써 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것이라는 위 각 주장은 피고인들의 위 발언행위가 의례적 행위로 공직선거법 제254조 제2항에서 금지하고 있는 '사전선거운동'에 해당하지 않는다는 취지인 것으로 보인다. 사전선거운동이란 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인들 모두 대구 수성구을 선거구 현역 국회의원인 L과 친분이 있는 관계로서 L이 제19대 국회의원 선거에서 위 선거구에 출마할 것을 잘 알고 있었던 점, 피고인들의 판시 각 발언행위의 대상자인 J산악회 회원 및 K당 대구 수성구을 여성위원회 회원의 대부분이 대구 수성구을 선거구내 주민들로서 선거구민에 영향을 미칠 수 있는 관련성이 있다고 충분히 인정되는 점, 피고인 A, B가 위 각 발언을 하게 된 J산악회 시산제 당일 출발 전에 L 국회의원이 출발대기 중인 버스에 올라타 위 회원들에게 인사를 하고, 피고인 C, D이 위 각 발언을 하게 된 국회, 청와대 방문행사에도 L 국회의원이 참석하여 위 참석자들에게 방문 안내를 해주기도 한 점, 피고인들의 각 발언 내용을 보더라도 L의 3선 국회의원 도전을 지지하거나 L에 대하여 좋은 인상을 갖게 하여 차기 국회의원 선거에서도 L을 지지해 달라는 취지로 선거운동의 효과가 있을 것으로 쉽게 예상되는 점, 피고인 C는 K당 대구 수성구을 여성위원회 위원장으로서 실질적으로 위 국회, 청와대 방문행사를 주도하였고, 위 행사에 L 국회의원이 참석자들을 맞이해 주기로 이미 계획되어 있던 점, 피고인 C, D이 1호차 탑승자들을 상대로 위 각 발언을 하고, 이어서 7호차 탑승자들을 상대로도 같은 취지의 각 발언을 하기 위한 목적으로 이동한 점에 비추어 위 피고인들이 위 청와대 방문행사 참가자들을 상대로 행사에 도움을 준 L을 언급함으로써 그에 대한 지지를 유도하려는 의도가 있었다고 보이는 점 등 피고인들의 이 사건 각 발언행위의 시기, 발언 동기 및 그 대상, 발언 내용, 행사 전후의 상황 등을 종합해 보면, 피고인들의 판시 각 발언행위가 피고인들이 주장하는 것과 같은 단순한 덕담 수준의 의례적인 발언 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 이를 넘어 제19대 국회의원 선거에 출마할 L을 발언대상자들에게 홍보하는 등의 방식으로 지지를 유도 또는 부탁함으로써 위 선거에서 L을 당선을 도모하고자 하는 목적의지가 상당부분 수반된 행위로서 '사전선거운동'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 또한, 공직선거법 제254조 제2항에서는 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 '선거운동'을 한 자를 처벌하고 있고, 피고인들의 이 사건 각 발언행위가 단순한 의례적 덕담에 불과하다고 보기 어렵고, L을 제19대 국회의원 선거에서 당선되게 하기 위한 선거운동에 해당한다는 점은 앞에서 본 바와 같은바, 위 각 발언행위를 공직선거법 제254조 제2항의 '사전선거운동'에 해당한다고 판단하여 이를 처벌하는 것은 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 행위를 금지하여 선거의 자유와 공정을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당할 뿐만 아니라 초래될 폐해를 방지하기 위해 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 위 법률조항에 의하여 제한되는 것은 모든 정치적 의사 표현의 내용 자체가 아니라 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당한다는 전제 아래 제한이 이루어지고, 공직선거법 제58조 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 예외를 두고 있을 뿐만 아니라 제58조 제2항에서 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 제59조 단서에서도 예외를 허용하고 있는 등 선거운동에 해당하지 아니한 의사표현은 규제대상에서 제외하고 있는 이상, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 필요·최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한한 것으로 최소 침해의 원칙에 위반되지 않고, 보호되는 선거의 공정의 확보라는 공익과 제한되는 표현의 자유 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 법익의 균형성에도 어긋나지 않는다고 할 것이어서, 공직선거법 제254조 제2항이 과잉금지원칙에 위반되는 법률로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 피고인들의 위 각 발언행위를 공직선거법 제254조 제2항 위반으로 처벌한다고 하여 이로써 피고인들의 정치적 의사표현의 자유 등 기본권이 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수도 없으므로, 기본권의 본질적인 내용이 침해된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 형법 제20조의 정당행위에 해당하는지 여부(피고인 B에 대하여) 공직선거법상 사전선거운동의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B의 위 발언행위는 공직선거법상의 선거운동기간 전에 행하여진 점, 위 발언행위는 그 내용을 보더라도 제19대 국회의원 선거에 후보자가 되고자 하는 L에 대한 지지의사를 명백히 표명하고 있는 점, 위 피고인의 직업, 지위에 비추어 보더라도 선거운동 등에 관하여 비교적 잘 알고 있었다고 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 B의 위 발언행위가 친목을 도모하는 산악회 내에서 산악회 임원이 50여명의 회원들에게 취중에 덕담 수준의 의례적인 인사말 정도가 아니라, 제19대 국회의원 선거에서 L의 당선을 위하여 L을 지지를 호소하는 선거운동에 해당하는 점 등을 종합해 보면, 피고인 B의 위 발언 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 피고인 B와 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 법률의 착오에 해당하는지 여부(피고인 A, C, D에 대하여) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 비추어 살펴보면, 피고인 A, C, D이 판시와 같은 발언을 할 당시 그러한 행위가 공직선거법에 위반되는지 알지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률상 부지에 해당할 뿐이고, 가사 위 피고인들이 위 발언을 한 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 그릇 인식한 경우에 해당한다고 보더라도, 위 피고인들이 자신들의 위 각 발언행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 자신들의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없는 점, 위 피고인들의 위 각 발언행위는 그 내용을 보더라도 제19대 국회의원 선거후보자인 L에 대한 지지의사를 명백히 표명하고 있어 위와 같은 각 행위에 특정 후보자의 당선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 있었다고 보이는 점과 더불어 위 피고인들의 직업, 경력, 학력, 사회적 지위 등에 비추어 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 마. 공소권남용인지 여부(피고인 B에 대하여) 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 다만 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). 위 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 비추어 살펴보면, 검사는 위 피고인의 판시와 같은 발언행위가 공직선거법이 금지하고 있는 사전선거운동에 해당하여 그에 상응한 형사적 책임을 묻게 함이 상당하다고 판단하고 이 사건 공소를 제기한 것으로 보일 뿐 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는 어떤 의도가 있었다고 볼 만한 자료를 발견할 수 없으므로, 피고인 B에 대한 검사의 이 사건 공소제기가 위 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B와 그 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 각 벌금 4,000,000원 이하(벌금형 선택) [유형의 결정] 선거범죄, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 선거운동기간 위반(제1유형) [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 : 피고인들 모두 없음 [권고형의 범위] 벌금 700,000원 이상 2,000,000원 이하(기본영역) [선고형의 결정] 1. 피고인 A : 벌금 700,000원 2. 피고인 B, C, D : 각 선고유예(각 벌금 700,000원) 공직선거법이 선거운동기간 및 선거와 관련하여 일정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 혼탁과 과당경쟁을 방지하고 선거의 평온과 공정을 확보하며 후보자간 경제력 차이에 따른 선거운동기회의 불평등을 해소하려는데 그 취지가 있는바, 피고인들의 이 사건 각 범행은 선거운동기간 전에 제19대 국회의원 선거를 앞둔 시점에서 특정 후보자에 대한 지지를 호소하는 발언을 한 것으로 그로 인하여 위와 같은 공직선거법의 입법취지가 훼손되어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 한편, 피고인들이 처음부터 L에 대한 선거운동을 하기 위해 J산악회의 시산제 산행이나 국회, 청와대 방문행사를 계획한 것으로 보이지는 않고, 위 각 행사에 참석하였다가 참석대상자들에게 발언할 기회를 활용하여 취중상태에서 우발적으로 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인들의 각 발언행위가 K당 내의 경선이나 제19대 국회의원 선거 결과에 별다른 영향을 미친 것으로 보이지 않는 점, 피고인들에게 동종의 공직선거법위반죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인들이 법적 평가를 떠나 자신들의 범행을 대체로 시인하면서 잘못을 반성하고 있는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인 B, C D에게 개정의 정상이 현저하므로 이번에 한하여 형의 선고를 각 유예하고, 다만 피고인 A에 대해서는 1991. 12. 6. 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 전과가 있으므로 그 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 선고유예의 결격사유에 해당하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.