서울동부지방법원-2011고단2580

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5. 29.경 서울 강남구 D호텔 C-33에 소재한 'E 갤러리'에서 재미화가인 F 작가의 작품 6점을 구입해달라는 피해자 G의 부탁을 받고 피해자로부터 작품대금 9,000만 원을 선지급받아 피해자를 위하여 이를 보관하던 중, 같은 날 임의로 피고인이 F에게 부담하고 있던 채무를 변제하는 용도로 이를 F의 동생인 H에게 지급함으로써 위 대금 9,000만 원을 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은, 피해자는 2007. 12. 17. 'I'를 운영하던 J을 도와 주기 위하여 1억 원을 피고인에 지급하면서, F 작가에 대한 대금을 조금 더 늦게 주어도 된다고 하면서 J이 필요할 때 빌려주라고 함에 따라, 피해자의 F 작가에 대한 작품대금이 미지급된 상태였고, 피고인이 피해자로부터 피해자의 F에 대한 기존의 미지급 대금 변제 명목으로 9,000만 원을 교부받아 F의 동생 H에게 전달해 준 것이므로 횡령한 적이 없다고 주장한다. 3. 기초사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자는 J이 운영하는 'I'의 직원이었는데, 피해자는 2005.경부터 2006. 12.까지 근무하였다. 나. 피해자는 2007. 1.경 J으로부터 독립하여 'E 갤러리'라는 상호로 화랑을 운영하였는데, 고객들로부터 재미작가 F의 작품을 구해달라는 의뢰를 받아 피고인에게 그 작품 구입을 부탁하여 피고인과 피해자 사이에 F 작가 작품에 관한 거래가 시작되었다. 그러나 피고인은 I를 통하여 거래한 것이 아니라 피고인이 단독으로 피해자와 사이에 F 작가 작품거래를 하였다(뒤에서 보는 2009. 3. 25.자 메일 참조). 다. 피고인은 2008. 5. 22. F에게 다음과 같은 내용의 이메일을 발송하였다. (전략) 제(피고인)가 선생님(F)께 드려야 할 나머지 작품 금액이 1억 600만 원입니다. 지난번 남은 금액 7,600만 원과 달 항아리 144블럭짜리 2점 보내 주신 것 3,000만 원 포함해서 요. 우선적으로 9,000만 원을 다음 주까지 마련할 수 있을 것 같습니다. 5월 29일이나 30일 이틀 중, H 선생님 괜찮으실 때 알려주시면 그 때 적당한 자소에서 뵙고 전달해드리면 어떨까요? (중략) 그럼 K 꼭 꼭 부탁드릴게용, 선생님. 진짜 진짜 K 필요했는데, (이하 생략) 라. 피고인은 2008. 5. 29. 'F의 작품 K(120 × 120cm)의 작품 6점에 대한 대금 9,000만 원(수표 7,000만 원, 계좌이체 2,000만 원)을 선지급함'이라고 기재되어 있는 작품대금 영수증(증거기록 제2책 제2권 제8면, 이하 '이 사건 영수증'이라 한다)에 서명한 후 피해자에게 교부하였다. 마. 피고인은 2008. 5. 29. 피해자로부터 9,000만 원을 교부받아 F의 동생인 H에게 지급하였고, H은 피고인 앞으로 'F 작품 비용으로 9,000만 원을 입금받았다'는 내용의 입금확인증(증거기록 제2책 제2권 제37면)을 작성하여 피고인에게 교부하였다. 바. 피고인은 2008. 7. 15. '9,000만 원을 2008. 7. 15. 이후 2개월 이내에 지급하기로 한다'는 내용의 지급약정서(증거기록 제2책 제2권 제9면, 이하 '이 사건 제1지급약정서'라고 한다)를 작성하여 G에게 교부하였다. 사. J은 2008. 8.경 L 작가 4점을 피해자에게 보내 주었다. 아. 피고인은 제3의 마.항의 입금확인증을 피해자에게 교부하지 아니하다가 2009. 3. 18. 입금확인증을 스캔한 이미지 파일을 피해자에게 이메일로 발송하였다(증거기록 제2책 제2권 제61면). 자. 피고인은 2009. 3. 18., 2009. 3.20., 2009. 3. 25., 2009. 6. 11. 및 2009. 6. 30. 피해자에게 메일을 각 보냈고, 그 주요 내용은 다음과 같다. ⑴ 2009. 3. 18.자 메일 (ⅰ) 돈이 됐든, 작품이 되었든 해결 원하신다던 3. 24.까지는 당장 상환할 수 없고, (ⅱ) 서류적으로 본다면 피해자는 피고인한테 받아야 하겠지만, 피해자도 아는 내용이지만 J사장(즉 J)한테 받아야 줄 수 있다. ⑵ 2009. 3. 20.자 메일 (ⅰ) F 작가 대금의 일부가 J사장(J)에게 빌려 주는 것으로 넘어 갔고, (ⅱ) 피고인이 J에게 투자를 하려다가 없던 일로 하고, 피고인은 그거만 믿고 J에게 F 작가 작품 대금 일부를 빌려 주었으며, (ⅲ) 피해자가 힘들 때 서로 도와야 한다고 J에게 선뜻 돈 빌려주는 것을 보고, 피고인도 피해자 따라서 피해자 돈도 빌려 주었고, (ⅳ) 제가 그 돈을 딴 데 다 쓴 것이 아니고, 분명 작가한테 전달했고, 저도 작품을 받지 못할 것이다. ⑶ 2009. 3. 25.자 메일 (ⅰ) J대표(J)에게 빌려준 금액 중 9,000만 원이 피해자께 제가(즉 피고인) 빌려서 드린 돈으로, J대표(J)에게는 피해자가 그 돈을 회수하고자 하는데, J대표(J)에게 빌려준 돈이 투자 무산으로 회수가 쉽지 않을 것 같아 I에 들어오게 되는 F 작가 작품으로 대체하도록 하겠다고 약속하고 돈을 빌려으니 J이 변제하여야 한다고 말을 하였고, (ⅱ) 저(피고인)는 단지 J대표(J)에게 그간 F 작품을 따로 받아 피해자에게 드렸다는 것을 알리면 안되는 입장인데, 제가 J대표 밑에 있으면서 거래하는 작가의 작품을 빼내간 걸 안다면, 그 사람의 그간의 행품을 봤을 때, 어떤 꼬투리를 잡을지 모르는 이유이고, (ⅲ) 오늘 J대표에게서 연락이 와서 그동안 저에게 빌린 돈의 내역을 보내달라고 하며, 피해자가 보내셨다던 내용증명 형식의 이메일을 본인에게 보여 달라고 합니다, 아마도 제가 J대표에게 돈을 받기 위해 피해자를 대동하여 거짓을 한다고 생각하는 것 같고, 피해자에게 부탁드리고 싶은 건 저에게 보내셨던 내용증명의 내용을 조금만 수정해주시기를 허락해주시면 J대표에게 그걸 보여주고 돈을 얼마가 됐든 회수하는 만큼 전달해주겠다. ⑷ 2009. 6. 11.자 메일 J사장(J)이 마련해주겠다고 약속은 했지만 그간 여기저기 끌어다 쓴 돈이 J사장님 때문에 너무 많고, 시간을 주면 반드시 해결하겠다. ⑸ 2009. 6. 30.자 메일 J대표가 저(피고인)에게 상환해야 하는 금액이 총 3억 8,000만 원 가량 되고, 돈이 들어오는 대로 피해자에게 대금 상환하는 걸로 보내드린다 라는 내용이 포함되어 있다. 차. 피고인은 2010. 8. 27. '9,000만 원에 대해 2010. 9.말까지 해결하고, 이자에 대해서는 기존에 위탁한 그림과 현금 1,000만 원을 교부한다'는 내용의 지급약정서(증거기록 제2책 제2권 제10면, 이하 '이 사건 제2지급약정서'라고 한다)를 작성하여 G에게 교부하였다. 카. F은 2011. 4. 30. G의 고소사건을 담당한 경찰관 M에게, '피고인과의 작품거래대금은 2008. 5. 29. 이전에 1억 원이 넘었는데, 2008. 5. 29. 9,000만 원을 수령하는 것으로 모두 정산하는 것으로 정리하였고, 그 이후에도 피고인으로부터 작품을 요구받아 2009.경 작품을 보냈으나 그 작품이 작가 본인이 원하지 않는 곳으로 간다는 소문을 듣고 회수하였다'는 취지의 메일을 보냈다. 타. 피해자와 피고인 사이의 F 작가 작품 금융거래내역을 둘러싼 주장순번 제1번의 내역은 피해자가 F 작가에게 직접 지급한 것이고, 피고인도 순번 제3, 5번의 내역은 인정하고 있다. 그리고 피해자와 J 사이에 차용증, 투자약정서가 작성된 적은 없다. 파. 피고인이 피해자에게 입금한 내역 피고인은 피해자에게, 2007. 6. 8. 3,500만 원을, 2007. 7. 20. 200만 원을, 2007. 8. 30. 2,890만 원을, 2007. 9. 3. 5,000만 원을, 2007. 12. 18. 1,780만 원을 각 송금하였다. 파. 피고인의 F에게 지급한 내역 피고인은 F 작가에게, 2007. 12. 6. 3,000만 원을, 2007. 12. 18. 6,000만 원을, 2008. 1. 21. 1,750만 원을, 2008. 3. 11. 2,000만 원을, 2008. 4. 16. 3,000만 원을 각 송금하였다. 하. 피고인이 J에게 입금한 내역 피고인은 J에게, 2008. 1. 16. 1,000만 원을, 2008. 1. 28. 1,000만 원을, 2008. 1. 31. 5,000만 원을, 2008. 2. 5. 3,000만 원을, 2008. 3. 31. 3,000만 원을, 2008. 4. 7. 3,400만 원을 각 송금하였다. 4. 판단 가. 이 사건 공소사실의 전제 이 사건 공소사실이 성립하기 위해서는, 피해자가 J을 위하여 J에게 대여한 적이 없고, 피해자가 2008. 8. L 작가 작품을 대물변제를 받은 적이 없어야 하며, 피해자가 2008. 5. 29. 이전에 F 작가 작품 대금을 모두 정산한 상태에서 F 작가 작품 대금 9,000만 원을 피고인에게 선지급하였음에도, 피고인이 그 9,000만 원을 피해자와 관계 없는 F 작가 미지급 채무에 충당하였다는 것을 전제로 한다. 나. 피해자의 J에 대한 대여 여부 살피건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피해자 자신의 돈으로 작품을 구입하는 것이 아니고 의뢰인으로부터 작품 대금을 받아 구입하는 것인데, 그 돈을 작품대금으로 사용하지 아니한 채 J에게 대여한다는 것은 쉽게 상정하기 어려운 상황인 점, 피고인과 J 사이에 금전소비대차 관계 내지 투자관계를 추단할 만한 아무런 문서가 존재하지 아니하는 점, 피고인은, 피해자가 J에게 금원을 대여하였고, 피고인이 피해자로부터 피해자의 J에 대한 대여금을 전달받아 J에게 주었기 때문에 F에 대한 대금을 지급하지 못하였다고 하나, 그로 인한 채무를 피고인이 부담할 필요가 전혀 없다는 점에서 이 사건 제1, 2지급약정서를 작성하여 피해자에게 교부할 이유가 되지 못하는 점, 피고인은 이 사건 제1약정서는 피해자가 J에게 돈을 대여함에 따라 F 작가에 대한 작품 대금이 미납되었는데, 피해자가 자신의 남편에게 보여 주는 용도로만 사용한다고 하여 이 사건 제1약정서를 작성한 것에 불과하다고 하나, 피고인이 J 대신 피고인 자신이 채무자로서 9,000만 원을 변제한다는 취지의 약정서를 작성하여 줄 이유가 없고, 피고인 주장과 같다면 피고인과 피해자 사이에 이 사건 제1약정서는 형식적인 약정으로 실제 채무가 없다는 취지의 별도의 이면약정서를 작성하여야 할 것임에도 그러한 흔적이 전혀 없는 점, 피고인은 피해자의 강박에 의하여 이 사건 제2지급약정서를 작성한 것이라고 하나, 피고인의 일방적인 진술 이외에는 이러한 사정을 인정할 흔적이 전혀 없는 점, 피고인의 2009. 3. 25.자 메일에는 J에게 빌려준 금액은 피고인이 피해자로부터 빌려서 준 돈이라고 되어 있고, 피고인이 J에게 대여한 돈이 3억 8,000만 원에 이르는 것을 밝히고 있는 점 및 이 사건 제1, 2약정서의 내용에 비추어 피고인의 독자적인 판단하에 J에게 돈을 대여한 것으로 볼 여지가 많아 피고인의 주장을 쉽게 믿기 어려운 점, J은 피고인으로부터 돈을 받았는데, 피고인이 누군가가 9,000만 원을 투자할 것이고 좋은 작품을 구해달라는 조건으로 받았는데, 즉 누군가가 J에게 투자를 하고 싶어 하는데 투자 조건은 좋은 그림을 좋은 가격에 주는 조건으로 투자를 하겠다고 했다는 것이나(증거기록 제2책 제2권 제124면), 차용금이든 투자금이든 돈을 수령하는 입장에서 그 교부자를 알아보지도 아니한다거나, 돈을 대여하거나 투자하는 사람이 자신의 정체를 밝히지 아니한다는 것은 경험칙에 반하는 것이므로, J의 진술은 믿기 어려운 점, 이 점에서 피고인과 J과 동일한 진술을 하는 R의 진술 역시 믿기 어려운 점 등의 사정을 알 수 있으므로, 피해자가 J에게 대여하였다고 보기 어렵다. 다. J의 대물변제 여부 살피건대, 피고인과 J은, 피해자가 J으로부터 2008. 8. L 작가 작품 4점으로 대물 변제받았다고 주장하나, J은 2008. 8.경 피고인으로부터 피해자가 대여하였다는 사정을 전해 듣고 대물변제하였다고 진술하고 있는데(증거기록 제2책 제2권 제125면), 그것이 사실이라면 피고인은 J의 직원이었던 점에 비추어 J 이 대물변제하였다는 사정을 당연히 피고인에게 알려 주었을 것임에도, 피고인은 2009년 지속적으로 9,000만 원을 상환하겠다는 취지의 메일을 피해자에게 보내고, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 제2지급 약정서를 작성한 정황 및 피고인과 J 사이에 대물변제로 정산을 하였다고 볼 객관적인 자료도 전혀 없는 점에 비추어 보면 피고인, J, S, T의 각 진술은 믿기 어렵다. 라. 2008. 5. 29. 이전에 F 작가 작품 대금의 정산 여부 ⑴ 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8641 판결 참조), 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 참조). ⑵ F 작가는 2008. 5. 29. 이전에 미지금 대금이 1억 원이 넘었는데, 2008. 5. 29. 9,000만 원을 수령하는 것으로 모두 정산하였다고 밝히고 있고, 피고인도 2008. 5. 22. F에게 미지급 대금이 1억 600만이라고 확인한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2008. 5. 29. 이전에 미지급 대금이 존재한 것은 분명하다. ⑶ 이 사건에서 보건대, 피고인은 이 사건 영수증을 G이 F 작가 작품 대금으로 미지급한 대금 9,000만 원에 관한 단순한 영수증으로 인식하고 작성하여 G에게 교부하였다고 주장하는데, 단순하게 기재되어 있는 영수증을 피고인의 주장과 같이 오인하여 서명하였다는 것이 납득하기 어렵고, 만일 그러한 취지의 영수증이라면 이 사건 제1, 2지급약정서를 작성하여 G에게 교부할 이유는 없으므로, 단순한 미지급 대금의 영수증이라는 취지의 피고인 진술은 이해하기 어려운 점이 있다. ⑷ 그러나 피고인이 별도로 F 작가에 대하여 채무를 부담하고 있는지를 인정할 증거가 없다. 그리고 피해자는 2007. 8. 31.자 5,000만 원, 2008. 1. 31.자 5,000만 원이 F 작가에 대한 대금으로 송금한 것이라고 진술하고 있고, 이에 반하여 피고인은 2007. 8. 31.자 5,000만 원을 송금받은 직후인 2007. 9. 3. 5,000만 원을 송금하였는바, 이는 피고인으로부터 2007. 8. 31. 5,000만 원을 차용하였다가 2007. 9. 3. 이를 변제한 것이고, 2008. 1. 31.자 5,000만 원은 O 작가 대금으로 송금받은 것이라고 진술하고 있다. 먼저 2007. 8. 31.자 5,000만 원에 관하여 보건대, 피고인과 피해자 사이에 F 작가 이외에도 N, P를 포함한 다른 여러 작가들의 작품을 거래한 흔적이 있는 점, 피해자도 2007. 8. 31.자 5,000만 원의 송금내역이 F 작가 작품대금이라고 주장하고 있는 것이지 객관적인 자료로 뒷받침되고 있는 것은 아닌 점, 피고인과 피해자 사이에 F 작가 작품 수량 및 대금에 관한 일치된 객관적인 자료를 찾아보기 어려운 점 등의 사정도 아울러 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 피해자의 진술대로 F 작가 작품대금으로 지급된 것이라고 단정하기 어렵다. 다음으로 2008. 1. 31.자 5,000만 원에 관하여 보건대, 피고인의 작성의 비망록(증제36호)에 의하면, 피고인이 2008. 1. 30. O 작가 작품을 취급한 것으로 기재하고 있고, 당시 피해자의 직원이었던 R 작성의 2008. 1. 31.자 업무일지(증제37호)에 의하면 내일 O 작가 작품이 도착한다고 기재되어 있으며, 피고인은 2008. 1. 31. 피해자로부터 5,000만 원을 송금받자 이를 같은 날 J에게 송금한 점, 피해자도 송금내역이 객관적인 자료로 뒷받침되고 있거나 피고인과 피해자 사이에 F 작가 작품 수량 및 대금에 관한 일치된 객관적인 자료를 찾아보기 어려운 점은 앞서 본 바와 같으므로, 2008. 1. 31.자 5,000만 원이 F 작가 작품대금이 아닌 O 작가 작품 대금으로 볼 가능성이 있다 할 것이다. 따라서 피해자가 2008. 5. 29. 이전에 F 작가 작품 대금을 모두 정산하지 못하였을 가능성이 있고, 피고인이 2008. 5. 29. 피해자로부터 교부받은 9,000만 원을 F에게 지급하여 피해자의 기존의 미지급대금을 정산한 것으로 볼 여지를 배제할 수 없다. 결국 피고인이 이 사건 제1, 2지급약정서에 따라 피해자에게 민사적인 책임을 지는지 여부 및 피고인이 2007. 12. 17.자 1억 원을 임의로 사용하였는지 여부를 별도로 따져본다 하더라도, 이 사건 영수증상의 'F의 작품 K(120 × 120cm)의 작품 6점'을 수령하기 위해서는 기존의 미지급대금 정산이 우선되어야 할 것이므로, 비록 이 사건 영수증상에 F 작가 작품을 특정하였다 하더라도 미지급 대금이 잔존할 가능성이 있는 상황에서 피고인이 F에게 9,000만 원을 지급한 것이 위탁의 취지에 반한 처분이라거나, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 단정하기도 어렵다. 마. 소결론 제4의 나.항, 제4의 다.항 및 제4의 라.⑶항에 나타난 사정은 이 사건 공소사실에 부합하는 유력한 정황임을 부인할 수 없으나, 제4의 라.⑷항으로 알 수 있는 사정에 비추어 피해자의 진술만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 피고인의 변소 및 앞서 본 바와 같은 의문점을 뒤집고 고도의 개연성을 가지고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없어, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.