서울북부지방법원-2022고합415

범 죄 사 실 1. 카메라를 이용한 촬영 가. 피고인은 2021. 6. 7. 05:48경 경기 파주시 B 일원(일명 ‘C’)에서 성명불상의 성매매 여성인 피해자와 성관계를 하기 전에 자신의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 속옷만 입고 있는 피해자의 모습을 2회에 걸쳐 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 2021. 10. 1. 02:55경 서울 광진구 D에 있는 피해자 E의 집에서, 나체 상태로 뒤돌아 있는 피해자의 음부를 피고인의 손으로 만지는 모습을 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 다. 피고인은 2021. 10. 1. 10:08경 위 피해자 E의 집에서, 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 잠에서 깨어나 옷을 입지 않은 채 침대에 앉아 있는 피해자의 모습을 사진 및 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 촬영물 등 제공 가. 피고인은 2021. 6. 7. 05:48경 위 제1의 가.항과 같이 촬영한 피해자의 신체 사진을 지인인 F에게 카카오톡으로 전송하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 타인에게 제공하였다. 나. 피고인은 2021. 10. 1. 10:08경 위 제1의 다.항과 같이 촬영한 피해자 E의 신체사진을 지인인 G에게 카카오톡으로 전송하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 타인에게 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, G, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(참고인 H 전화통화), 수사보고(압수한 전자정보 분석), 전자정보일람표, 수사보고서(보완수사이행-범죄일람표), 범죄일람표, 수사보고서(캡쳐 화면 관련), 사진, 수사보고(카카오톡 대화 등 확인), 엑셀파일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(촬영물 등 반포 등의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형 및 집행유예의 선고, 신상정보 등록, 사회봉사명령, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방과 피해자 보호 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 판시 범죄사실 제1의 가.항, 제2의 가.항: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 범죄사실 제1의 나.항, 다.항, 제2의 나.항: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 위법수집증거 1) 수사기관이 2021. 10. 13. 피해자 E에 대한 준강간 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 혐의로 압수·수색·검증영장(이하 ’제1차 영장‘이라 한다)을 발부받고, 이에 기하여 피고인 소유의 갤럭시S21 ultra 휴대전화(이하 ’이 사건 휴대전화‘라 한다)를 압수한 뒤, 디지털 포렌식 분석을 하는 과정에서 제1차 영장범죄 혐의사실과 별개인 별건 범죄 혐의사실에 관한 자료들(이하 ‘이 사건 추가 자료들’이라 한다)을 발견하였다. 그런데 수사기관은 별건 범죄 혐의사실에 대한 새로운 영장을 발부받기 전에 위 포렌식으로 취득한 이 사건 추가 자료들을 탐색·복제·출력하고, 이에 기초하여 피의자신문, 참고인조사 등 수사 활동을 계속한 위법이 있다. 2) 수사기관은 위와 같이 조사한 별건 범죄 혐의사실에 관하여 2021. 11. 30. 압수·수색·검증영장(이하 ’제2차 영장‘이라 한다)을 발부받았는데, 그 집행 과정에서 피고인의 참여권을 실질적으로 보장하지 않은 위법이 있다. 3) 따라서 제1, 2차 영장에 기하여 취득한 증거는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들도 모두 증거로 삼을 수 없다. 나. 2021. 10. 1. 02:55경 피해자 E에 대한 카메라를 이용한 촬영 피고인은 피해자 E의 신체를 촬영함에 있어 위 피해자의 동의를 받았으므로, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 신체를 불법촬영하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 위법수집증거 주장에 관한 판단 1) 제1차 영장 집행 당시 압수·수색의 범위 가) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계 있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019전도130 판결 등 참조). 한편 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화기인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550 판결 참조). 나) 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1차 영장에 기한 압수·수색 과정에서 제2차 영장의 발부가 있기 전에 피고인의 별건 범죄 혐의사실과 관련된 이 사건 추가자료들에 대해서까지 압수·수색의 집행 내지 수사가 이루어진 것이라 하더라도 이 사건 추가 자료들은 제1차 영장에 따른 범죄 혐의사실인 피해자 E에 대한 불법촬영 범행과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로서 관련성이 인정된다. 여기에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 휴대전화는 제1차 영장에 기하여 적법하게 압수되었고, 수사기관이 이 사건 휴대전화에서 별건 범죄 혐의사실로 의심되는 이 사건 추가 자료들을 확보할 당시 피고인에게 참여권이 보장되었으나 피고인이 스스로 그 절차에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다. 법원은 제1차 영장에 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유로 “불법촬영 범죄행위의 특성상 유포의 위험 등 피해자가 막대한 2차 피해를 입을 수 있고 피해자도 유포에 대한 우려를 표현하기에 피해자 보호를 위하여 피고인이 범행에 사용한 휴대폰을 압수할 필요가 있다”는 것과 “여죄 확인의 필요성이 있다”는 것을 명시하였다. 제1차 영장의 범죄 혐의사실은 피고인이 2021. 10. 1. 03:00경 피해자 E을 준강간하고 휴대전화 카메라로 위 피해자의 신체를 불법촬영하였다는 것이고, 이 사건 추가 자료들과 관련된 범죄사실은 피고인이 위 휴대전화 카메라를 이용하여 같은 날 위 피해자의 신체를, 위 일시와 근접한 2021. 6. 7. 성명불상의 피해자의 신체를 각 불법촬영하였다는 것과 위 촬영물들 중 일부를 다른 사람들에게 제공하였다는 것이다. 이처럼 제1차 영장 대상자와 피고인은 동일인이므로 인적 관련성이 인정될 뿐만 아니라, 피고인의 별건 범행은 압수의 동기가 된 제1차 영장 범죄 혐의사실과 범행 장소, 범행 대상, 수단과 방법 등이 유사하고 피고인의 별건 범행은 범죄의 속성상 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 행위의 일환으로 이루어진 것으로 의심할 여지가 많아 이 사건 추가 자료들은 범행 동기와 경위, 준비과정과 계획, 범행의 수단과 방법, 범행 시간과 장소, 범행 후의 정황 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 관계에 있다. 2) 제2차 영장 집행에 절차적 위법이 있는지 여부 가) 관련 법리 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시했거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2021. 11. 4. 제1차 영장 집행 당시 ‘모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다‘는 내용의 ’원본 반출 확인서‘를 작성하여 수사기관에 제출하였고, 수사기관이 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식을 의뢰하여 그 결과를 회신받은 사실, 수사기관은 2021. 11. 30. 제2차 영장을 발부받았고, 피고인은 영장 집행일인 2021. 12. 6. 서울 광진경찰서에 변호인과 함께 출석하여 ‘압수한 전자정보가 원본의 내용에서 수정·변경되지 않았음을 확인하는 등 피고인의 참여하에 제2차 영장이 집행되었다’는 취지의 내용이 담긴 전자정보 확인서에 자필로 기명하고 서명한 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 압수‧수색 절차의 핵심적인 단계에서 피고인에 대하여 실질적인 참여의 기회가 보장되지 않았다고 할 수 없으므로, 제2차 영장의 집행과정에서 피고인의 참여권이 실질적으로 보장되지 않은 중대한 절차적 위법이 있다고 볼 수 없다. 3) 소결 그러므로 이 사건 휴대전화에서 추출한 전자정보의 압수·수색 그 자체가 위법하다거나 위 전자정보에 기초하여 취득한 나머지 증거들이 2차적 증거로서 증거능력이 배척된다고 할 수 없다. 제1, 2차 영장에 기한 압수 등으로 얻은 증거가 위법수집증거로서 증거능력이 없음을 전제로 한 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 2021. 10. 1. 02:55경 피해자 E에 대한 카메라를 이용한 촬영 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 E의 의사에 반하여 그 신체를 불법촬영한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) 이 부분 사진은 피해자의 뒷모습이 촬영된 것이므로 피해자로서는 피고인이 사진을 찍는 것을 인지하지 못하였을 가능성이 상당히 크다. 2) 피해자 E은 경찰에서 “동영상 소리가 들리길래 피고인한테 동영상 찍었냐고 물어봤고 피고인이 아니라고 해서 제가 재차 찍은 것 같은데 아니냐고 물어보니까 피고인이 지웠다고 했다”고 진술하였고, 이 법정에서도 촬영에 동의하지 않았다는 취지로 일관되게 진술하였다. 3) 이 부분 사진은 나체 상태로 뒤돌아 있는 피해자의 음부를 피고인이 손으로 만지는 모습이 촬영된 것이다. 촬영된 신체 부위가 내밀할 뿐만 아니라 극도로 성적 수치심을 유발하는 내용이 담겨 있는 점, 전파가능성이 큰 디지털 범죄로 이어질 위험성이 적지 아니한 점 등을 고려할 때, 피해자가 이 사건 범행 전날 처음 만난 사이에 불과한 피고인에게 위와 같은 사진 촬영을 허락한다는 것은 이례적이어서 경험칙상 쉽게 수긍하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ∼ 10년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제2유형] 반포 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 6개월 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ∼ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 3년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 몰래 촬영하고, 그 촬영물을 지인들에게 제공하기까지 한 것으로, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이와 같은 범죄는 피해자의 인격 및 명예에 씻을 수 없는 피해를 입힐 뿐만 아니라 디지털 범죄의 특성상 촬영된 영상이 유포될 위험성이 있어서 피해자들이 겪는 고통이 상당하고 사회적 해악이 크므로 죄책 또한 가볍지 않다. 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 피해자 E은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만, 이 사건 촬영물의 개수가 비교적 많지는 않은 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이나 벌금형을 넘는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2021. 9. 30. 저녁 무렵 지인인 F, I과 함께 서울 중구 을지로 일원 주점에서 술을 마신 후 COVID-19 방역 조치인 주점 영업시간 제한으로 인해 서울 종로구 숭인동 일원에 있는 피고인 운영 옷가게로 이동하던 중, 같은 날 22:00경 노상에서 I이 피해자 E(여, 21세) 및 그 친구인 H에게 ‘같이 술 마시자’고 말을 걸어 피해자 일행과 함께 위 옷가게에서 익일 00:30경까지 술을 마시게 되었다. 피고인은 2021. 10. 1. 02:30경 스스로 걷지 못할 정도로 만취한 피해자를 데려다 준다는 명목으로 서울 광진구 D에 있는 피해자의 집에 함께 들어간 다음, 침대에 누워 잠이 든 피해자의 옷을 전부 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 및 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조에서 정한 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 범행당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 ‘심신상실’의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자의 관계 피해자는 2021. 9. 30. 친구 H과 함께 을지로에 있는 와인바에서 와인 한 병을 나누어 마시고, 인근 포차로 자리를 옮겨 맥주 두 병을 나누어 마셨다. 피해자와 H이 집에 가기 위해 도로에 서있던 중 피고인, F, I이 다가와 함께 피고인이 운영하는 의류매장(이하 ‘이 사건 의류매장’이라 한다)에 가서 술을 마시자고 제안하였고, 피해자와 H은 이에 응하였다. 2) 이 사건 의류매장에서의 상황 피고인, 피해자, I, H이 피고인의 차를 타고 함께 이동하여, 같은 날 22:27경 이 사건 의류매장에 도착하였다. 피고인과 H이 술을 사러 나간 동안, 피해자는 테이블 의자에 반듯하게 앉아 화장을 고치거나 휴대전화를 보거나 매장 안에 있는 전신거울 앞에 가서 사진을 찍기도 하였다. 피고인과 H이 술과 과자 등을 사왔고, 따로 출발하였던 F도 그 무렵 도착하여 이들은 함께 술을 마시며 이야기를 나누고 게임을 하였다. 피해자는 이야기 도중 젓가락을 이용하여 안주를 먹기도 하고, 휴대전화를 사용하기도 하였으며, H과 잠시 나갔다 오기도 하고 피고인과 함께 매장 안을 돌아다니다가 피고인의 어깨에 손을 올리거나 피고인이 골라준 옷을 입어보기도 하였다. 이들은 2021. 10. 1. 01:10경 술자리를 마쳤고, 피해자는 가방을 메고 매장 밖으로 이동하였다. 피해자는 당시 하이힐을 신고 있었는데 이 사건 의류매장에 있는 동안 거동에 어려움이 있었다고 볼 만한 별다른 정황은 없다. 3) 피해자의 집으로 이동한 경위 및 상황 가) H이 피고인에게 피해자를 집에 데려다달라고 하였고, 이에 피고인과 피해자는 대리기사가 운전하는 피고인의 차량을 타고 피해자의 집으로 이동하였다. 그 과정에서 피해자가 목적지인 집 주소를 알려주었고, 위 차량 안에서 피해자는 아이스크림이 먹고 싶다거나 ‘와일드바디’라는 아이스크림을 좋아한다고 말하기도 하였다. 피해자는 같은 날 01:32경 H에게 전화를 걸기도 하였고, 01:39경 H으로부터 전화를 받기도 하였다. 나) 대리기사가 같은 날 02:05경 피해자의 집 인근에 위 차량을 주차하였고, 피고인과 피해자는 함께 피해자의 집으로 이동하였다. 집으로 가는 동안 피고인이 피해자의 어깨에 손을 올리기도 하고, 손을 잡고 걸어가기도 하였다. 두 사람이 같은 날 02:10경 피해자의 주거지에 다다르자, 피해자는 공동현관 비밀번호를 누르고 안으로 들어갔고 피고인도 곧바로 피해자를 따라 들어갔다. 위 과정에서도 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리거나 피고인이 피해자를 부축하는 모습은 확인되지 않는다. 4) 성관계 이후의 상황 피해자는 아침에 일어나 피고인에게 휴대전화를 달라고 하였고, 피고인의 휴대전화에서 자신의 신체가 촬영된 영상을 삭제하였다. 피고인이 10:27경 피해자의 집에서 나가자 피해자는 H에게 전화를 걸어 피고인과 성관계를 한 것 같은데 피고인이 동영상을 찍었다고 말하면서 신고할지에 관하여 의논하였고, 같은 날 경찰에 이 사건을 고소하였다. 다. 구체적 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 주요 증거로는 피해자의 진술이 있다. 그러나 앞서 본 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 간음행위 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자의 주량과 이 사건 당시 음주량 및 음주 당시 피해자의 상태 가) 피해자는 경찰 제2회 조사 당시, “쉬지 않고 마시면 소주 한 병도 못 마시는 것 같지만, 쉬면서 마시면 소주 한 병 반 정도는 마시는 것 같고, 더 마실 수 있기도 한 것 같다”고 진술하였다. 나) 피해자는 사건 전날 H과 와인바에서 와인 한 병을 나누어 마시고, 인근 포차로 이동하여 맥주 두 병을 나누어 마셨다. 이후 피해자가 피고인 일행을 만나 이 사건 의류매장으로 가서 술을 추가로 마시기는 하였으나, 의류매장 CCTV 영상에 의하면, 피해자의 음주 속도가 빠르지는 않았던 점, 피해자는 술을 마신 직후 생수를 마시거나 안주를 곁들이기도 하였던 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 피해자의 이 사건 당시 음주량은 평소 주량 수준이었다고 판단되고, 설령 이를 다소 넘어선 수준이었다고 하더라도 피해자의 인지기능이나 의식 상태의 장애 또는 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태를 초래할 정도였다고 판단되지는 않는다. 다) 앞서 인정사실에서 본 바와 같이, 피해자는 이 사건 의류매장 테이블 의자에 바르게 앉아 화장을 고치거나 휴대전화를 보거나 매장 안에 있는 전신거울 앞에 가서 사진을 찍기도 하였고, 피고인 등과 자연스럽게 대화를 나누며 게임도 하였다. 또한 피해자가 안주를 먹을 때 젓가락을 사용함에 어려움이 없었고 매장 안을 돌아다니기도 하였으며 매장 안의 옷을 입어보기도 하였다. 술자리를 마칠 때도 스스로 가방을 챙겨서 어깨에 메고 정상적으로 걸어 나갔다. 이처럼 피해자는 외관상 술에 취한 상태로 보이지 않고, 그 밖에 피해자가 술을 마시면서 비정상적인 행동을 하였다거나 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였다고 볼만한 정황은 찾기 어렵다. 라) 이와 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 성관계 무렵 심신상실이나 항거불능에 이를 정도로 술에 취한 상태였다고 단정하기 어렵다. 2) 피해자의 집으로 가는 과정 피해자가 집으로 가기 위하여 자신의 집 주소를 알려준 사실, 피고인의 차량 안에서 아이스크림 관련 이야기를 한 사실, H과 전화통화를 한 사실, 차량에서 내려 피해자의 집으로 갈 때 피고인이 피해자의 어깨에 손을 올리거나 손을 잡고 걸어간 사실, 피해자가 주거지 공동현관 비밀번호를 누르고 안으로 들어간 사실은 앞서 본 바와 같다. 피해자의 언동, 행태, 걸음걸이 등에서 알코올의 영향으로 인한 심신상실 내지 항거불능 상태를 추단할 수 있는 특이사항은 발견되지 않는다. 3) 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 가) H은 경찰 전화조사 당시 “피해자가 요즘 술을 마시면 기억이 안 난다고 말을 했다. 예전에는 가끔 그랬는데 약 3개월 전부터는 자주 기억이 안 난다고 이야기를 했다”고 진술하였다. 이에 의하면, 피해자는 이 사건 무렵에 음주 후 기억장애를 겪어왔다는 것이다. 나) H은 “피해자가 술을 너무 많이 마시면 함께 피해자의 집으로 가서 잤다”, “저랑 같이 잘 때도 피해자는 무슨 소리만 나면 깼고, 어렸을 때부터 잠을 잘 못자고 자주 깼었다”고 진술하였다. 피해자 역시 경찰과 이 법원에서 “이 사건 성관계 무렵 잠이 들었다가 동영상 소리가 들려서 정신이 확 깼다”고 진술하였다. 이에 따르면, 피해자는 이 사건 성관계 무렵 술에 취해 깊은 잠에 빠져 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다거나 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 보기 어렵다. 다) 이와 같은 사정들에 비추어, 피해자는 이 사건 성관계 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였을 가능성이 크다. 4) 피해자의 진술 가) 피해자는 사건 당일 경찰에서 처음 깼을 때의 상황에 관하여, “성관계를 하고 있었다”고 진술하였다가 “서로 나체인 상태는 기억나지만 성관계를 하였는지 여부는 불분명하다”고 진술하였다. 두 번째로 깼을 때에 관해서는 “성관계를 하고 있었는지 여부는 정확하게 기억나지 않는다”고 하였다가 “성관계하는 것이 보였다”고 진술하였다. 이처럼 피해자의 이 사건 당일 이루어진 경찰에서의 진술은 일관되지 않는데, 이는 오히려 술에 취하여 순서가 정확히 기억나지 않는다는 피해자의 입장에 부합하므로, 이 사건 당시 술에 취하여 기억이 없다는 피해자의 진술은 믿을 수 있다고 판단된다. 그러나 이에 의하더라도, 이는 피해자가 이 사건 성관계 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다는 점을 뒷받침할 수 있을 뿐이고, 여기에다가 앞서 본 사정들을 더하여 보면, 이를 넘어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정하기에는 부족하다. 나) 피해자는 경찰에서 카메라 촬영음을 듣고 일어났을 때의 상황을 묻는 질문에 “제가 일어나서 고개를 숙이고 베개를 보고 있었던 것 같다. 동영상 촬영하는 소리가 들리길래 동영상 찍었냐고 물어봤고 피고인이 아니라고 해서 제가 재차 물어보자 피고인이 지웠다고 했다”고 진술하였다. 이에 의하더라도, 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르렀다고 보기에는 상당한 의문이 든다. 5) 이 사건 고소의 목적 및 경위 가) 피해자는 피고인이 자신의 집에서 나간 직후 H에게 전화를 걸어서 피고인과 성관계를 한 것 같은데 피고인이 동영상을 찍었다고 하면서 신고할지 여부에 관하여 의논하였다. 그런데 피해자는 피고인이 강제로 성관계를 한 것이라고 말하지는 않았다. 나) 피해자는 이 사건 당일 이루어진 경찰 조사에서 고소 경위에 관하여 “제가 잠들었던 새벽에서 아침까지 피고인이 다른 사람에게 영상을 보냈을 수도 있고 그런게 걱정되어 신고하러 온 것이다”고 진술하였다. 반면에, 피해자는 경찰로부터 준강간죄에 관한 설명을 듣고 난 뒤에도, “이게 저도 애매한 게 저도 피고인을 내치지는 못했다”고 하였고, 동영상 촬영을 인지했을 때는 피고인에게 항의하였음에도 성관계를 인지했을 때는 그와 같이 하지 않은 이유를 묻는 질문에는 ”저도 떳떳하게 피고인에게 성관계하는 것에 대해서 말할 수 있는 상황은 아니었다“거나 ”그런 식으로 직접적으로 말할 수는 없고 동영상 소리에 제가 잠이 확 깬 상황이어서. 제가 전에도 이런 비슷한 일이 있어 그 소리에 민감하다. 그러고 나서는 관계를 안했다. 그러고 나서는 피고인이 삽입을 하지 않았던 것 같다. 아닐 수도 있는데. 그러고 중간에 제가 피고인을 밀면서 아좀 아좀 하면서 밀치듯이 한 것은 같다“라고 하였으며, 준강간을 당했다는 생각이 드는지를 묻는 질문에도 ”어쨌든 싫고 기분 더러운 건 정말 사실이다“라고 하는 등 직접적인 답을 회피하거나 추측성 발언을 하였을 뿐이다. 다) 피해자는 이 법정에서도 동영상을 지우는 것이 제일 중요했다고 증언하였다. 라) 이처럼, 피해자는 이 사건 고소 당시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)에 대해서만 고소를 진행할 의사였거나 적어도 이에 대한 고소가 주된 목적이었고 준강간에 관해서는 별다른 문제의식이 없었던 것으로 보인다. 이와 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 성관계 당시 의식이 있었거나 수동적으로나마 성관계에 동의하였을 개연성을 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 이유는 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.