부산지방법원동부지원-2022고단255

공소사실 전제사실 의료법인 B(이하 'B')은 1970. 4. 23. 설립되어 산하에 부산 해운대구 C 소재 D병원이 있고, 2012. 10.경부터 부산시로부터 부산 해운대구 E 소재 F병원을 위탁받아 이를 운영하는 의료법인이다. G은 B 이사장이고, 피고인은 위 G의 딸로서 D병원과 F병원 의료지원부장으로 재직하면서 각 병원 운영에 필요한 각종 물품을 구매하는 등 의료지원부 관리업무를 담당하는 사람이며, D병원 정신과 폐쇄병동에 입원 중인 환자들이 필요로 하는 과자·음료 등 간식을 납품하기 위해 2010. 10.경 D병원 1층 건물에 'H'라는 상호의 매점을 설립하였고, 그 무렵부터 간식과 소모품 등을 위 병원들에 공급하면서 'H'를 운영하였다. 범죄사실 1. 피해자 F병원에 대한 업무상배임 피해자 F병원은 부산시와 B 사이에 체결된 위수탁 약정에 따라 B이 부산시로부터 위탁받아 운영하는 병원으로서, 해당 병원 수익금은 독립회계로서 별도 처리되어야 하며, 오직 병원운영 및 시설에만 투자될 수 있다. 피고인은 피해자 병원 의료지원부장으로서 피해자 병원 운영에 필요한 소모품을 구매하는 업무를 처리하면서 불필요한 유통단계를 제거하여 소모품 구매단가를 적정가격으로 유지할 업무상 의무가 있으므로, 피고인의 개인적 이익을 취할 목적으로 소모품 공급과정에 피고인이 운영하는 업체를 참가시켜 중간 유통 마진을 취득하는 방법으로 피해자 병원에 중간 유통 마진 상당의 손해를 부담하게 해서는 안 된다. 그럼에도 불구하고, 사실 'H'는 피해자 병원 직원들이 작성한 물품청구서를 단순 취합하여 주문할 뿐이었고, 물품 배송은 주요 소모품 공급처들이 피해자 병원에 직접 물품을 배송하고 'H'는 검수 작업만 담당하여 'H'가 유통과정에 실질적으로 수행하는 역할이 없어 높은 마진을 수취할 이유가 없음에도, 피고인은 'H'를 소모품 공급과정에 참가시켜 중간 유통 마진을 높게 책정하여 이를 취득하기로 마음을 먹었다. 피고인은 'H'가 피해자 병원에 소모품을 독점적으로 공급하고 있는 지위를 이용하여 2014. 1. 7. 피해자 병원에 납품되는 소모품을 공급업체들로부터 정상적인 가격으로 공급받아, 소모품 판매가격을 높게 책정하여 피해자 병원에 청구하여 피해자 병원으로 하여금 9,202,850원을 소모품비 명목으로 지출하게 한 것을 비롯하여, 2018. 12. 17.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 72회에 걸쳐 합계 617,836,190원을 피해자 병원 소모품비 명목으로 지출하게 하여 158,020,222원의 중간 유통 마진을 취득하고, 피해자 병원에 158,020,222원 상당의 손해를 가하였다. 2. 피해자 D병원에 대한 업무상배임 피해자 D병원은 비영리 재단법인인 B 산하 비영리 병원으로 해당 병원 수익금은 독립회계로서 별도 처리되어야 하며, 오직 병원운영 및 시설에만 투자될 수 있다. 피고인은 피해자 병원 의료지원부장으로서 피해자 병원 운영에 필요한 소모품을 구매하는 업무를 처리하면서 불필요한 유통단계를 제거하여 소모품 구매단가를 적정가격으로 유지할 업무상 의무가 있으므로, 피고인의 개인적 이익을 취할 목적으로 소모품 공급과정에 피고인이 운영하는 업체를 참가시켜 중간 유통 마진을 취득하는 방법으로 피해자 병원에 중간 유통 마진 상당의 손해를 부담하게 해서는 안 된다. 그럼에도 불구하고, 사실 'H'는 피해자 병원 직원들이 작성한 물품청구서를 단순 취합하여 주문할 뿐이었고, 물품 배송은 주요 소모품 공급처들이 피해자 병원에 직접 물품을 배송하고 'H'는 검수 작업만 담당하여 'H'가 유통과정에 실질적으로 수행하는 역할 없어 높은 마진을 수취할 이유가 없음에도, 피고인은 'H'를 소모품 공급과정에 참가시켜 중간 유통 마진을 높게 책정하여 이를 취득하기로 마음을 먹었다. 피고인은 'H'가 피해자 병원에 소모품을 독점적으로 공급하고 있는 지위를 이용하여 2014. 1. 7. 피해자 병원에 납품되는 소모품을 공급업체들로부터 정상적인 가격으로 공급받아, 소모품 판매가격을 높게 책정하여 피해자 병원에 청구하여 피해자 병원으로 하여금 6,331,160원을 소모품비 명목으로 지출하게 한 것을 비롯하여, 2018. 12. 17.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 60회에 걸쳐 합계 506,281,720원을 피해자 병원 소모품비 명목으로 지출하게 하여 130,233,837원의 중간 유통 마진을 취득하고, 피해자 병원에 130,233,837원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자 병원들이 '법인이 아닌 단체' 등과 같이 권리능력을 가진 주체라고 보기 어렵다. 공소사실 제1항과 관련하여, F병원은 부산광역시가 설치하고 의료법인 B이 부산광역시로부터 위탁받아 운영하는 시설물에 불과할 뿐이지, 그 구성원들이 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추었다거나 그 조직에 의하여 단체의사를 결정·행사하는 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가진다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 부산광역시가 F병원의 대지와 건물 등 일체의 재산을 소유하고 있고, 달리 F병원이 자기 명의로 어떠한 기본재산을 소유하고 있음을 인정할 자료도 없어 법인이 아닌 재단으로서의 실체를 가진다고 볼 수도 없다. 공소사실 제2항과 관련하여서도 D병원도 B이 운영하는 시설물에 불과할 뿐이지, 법인이 아닌 사단으로서의 실체나 법인이 아닌 재단으로서의 실체를 가진다고 볼 수 없다. 결국 위 병원들은 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 단순한 영조물에 불과함을 알 수 있다. 그렇다면 위 병원들의 회계가 B과 구분하여 독립회계로 운영되고 있다고 하더라도, 그 재산을 소유하고 있다고 볼 수 없어 위 병원들은 업무상배임죄에 있어 피해자가 될 수 없다고 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실은 업무상배임죄의 피해자가 될 수 없는 자를 피해자로 지목한 잘못이 있고, 피고인에게는 위 병원들을 피해자로 하는 업무상배임죄가 성립될 수는 없다. 한편, 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 할 것이므로(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 등 참조), 이 사건의 경우에는 공소사실 내용에 비추어 보면 위 병원들 내지 이를 운영하는 B 또는 그 운영을 위탁한 부산광역시 중 피해자가 될 수 있는 대상이 있는 것은 분명한 상황이고 피고인도 이에 대해서는 다투지 아니하면서 업무상배임죄의 구성요건해당 여부에 대해 다투고 있는 바 이 사건 공소사실의 피해자를 공소장변경 없이 위 병원들이 아닌 이를 운영하는 B으로 전제하고 유죄 여부를 판단하기로 한다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 기수가 되는데, 이때 재산상의 손해를 가한 때란 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하고, 그 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 2004도5742 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결, 대법원 2007도2484 판결 등 참조). 이와 같은 손해발생 등의 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 업무상배임죄에 대하여도 마찬가지 법리가 적용된다. 그리고 배임죄나 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 또 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정 하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위해서는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 할 것이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조). 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 업무상 배임죄에 있어서 피고인이 그 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다거나 피고인이 그 행위로서 '배임행위'를 하였다거나 그 결과로서 피고인의 행위로 인하여 '피해자에게 재산상 손해가 발생'한 것으로 인정하기 어렵고 그 고의로서 이 사건 당시 피고인에게 그에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다(이 사건은 피고인이 병원 운영자인 의료법인 이사장의 딸이자 병원 소속 직원으로서 병원 운영과 관련하여 부정한 이익을 취득하였다는 이유로 공소제기된 것으로 보일 뿐 업무상배임죄의 구성요건요소, 특히 객관적 구성요건요소 중 재산상 손해의 발생, 주관적 구성요건요소 중 이에 대한 피고인의 인식 여부 등에 대하여는 수사가 거의 이루어지지 아니한 것으로 보인다). 피고인이 2010. 10.경부터 F병원과 D병원에 간식과 소모품(다만 간식은 커피, 녹차 등 일부에 불과하고 대부분 소모품인 것으로 보인다. 이하 '소모품'이라고만 한다.)을 공급하게 된 것은 위 병원들이 요양병원과 정신병원으로서 폐쇄적이고 그 소재지가 시내와는 어느 정도 떨어져 있어서 개별 물품마다 구매하거나 배달받기 어려워 위 병원들의 각 부서에서 필요로 하는 소모품의 내역을 정기적으로 취합하여 공급업체에 일괄적으로 대량으로 주문하는 방법으로 구매할 필요가 있었기 때문인 것으로 보이고 이에 피고인은 그 내역을 정기적으로 취합하여 공급업체에 일괄적으로 대량으로 주문하여 납품받아 이를 각 부서에 배분하는 일정한 중개 역할을 하였는바 이와 같은 중개구조로 거래가 이루어짐을 전제로 피고인이 위 병원들에 공급하는 물품의 판매가격을 결정한 것임을 알 수 있다. 피고인이 D병원 1층 건물에 'H'라는 상호의 매점을 설립하여 운영하면서 위 병원들과 공급업체 사이의 거래 과정에 개입하여 위 병원들이 필요로 하는 소모품을 구입한 다음 위 병원들에 이를 이윤을 붙여 재판매하는 방법으로 공소사실 기재 범행기간 동안 매점 운영비용을 공제하더라도 약 1억 원의 수익을 취득한 것으로 보이는 바, 이는 위 병원들의 소속 직원으로서 충실의무 내지 전념의무를 위반한 배임적인 행위로 볼 수 있고 비난가능성도 매우 높지만, 그로 인하여 피해자에게 재산상 손해가 발생한 점은 개별 물품마다 별도의 증명이 필요하다. 이는 이 사건 재판매 거래와 같은 중개거래 형식을 취하지 않고 위 병원들의 각 부서가 소모품이 필요할 때마다 개별적으로 공급업체로부터 직접 상품을 구입하는 직거래의 형식을 취하더라도 피고인을 통한 일괄적인 중개 거래에 따른 중간 유통비용 절감의 사정을 고려하지 않고 공급업체로부터 피고인의 중개 거래의 경우와 동일한 가격을 책정 받아 공급받았을 것이라는 점 혹은 공급업체가 피고인에게 판매한 가격이 객관적인 시장가격이라는 점에 대한 충분한 증명이 있을 것을 필요로 한다. 이러한 점은 중간 유통 과정을 거치지 않는 직거래에 따른 제품 가격과 유통 과정을 거치는 제품 가격이 반드시 일치하지 않을 수 있다는 상거래의 현실에 비추어도 그러하고, 이 사건에서는 특히 피고인을 사이에 둔 위 병원들과 공급업체와의 이 사건 재판매 거래의 경위 및 피고인이 주장하는 재판매 과정을 고려하면 더욱 그러하다. 그런데 이 사건에서 수사기관에서는 위 병원들의 각 부서가 소모품을 공급업체와 직거래를 할 수 있었는지 여부, 직거래가 가능하였다고 하더라도 공급업체로부터 피고인의 중개거래의 경우와 동일한 단가를 책정 받아 소모품을 공급받을 수 있었는지 여부, 공급업체가 피고인에게 판매한 소모품 가격이 객관적인 시장 가격인지 여부에 대하여 제대로 조사를 하지 아니하였다. 더군다나 이 사건에서는 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다는 점을 직접적으로 증명하기 위해서는 위 병원들의 각 부서가 개별적으로 소모품을 구매하여 오다가 2010. 10.경 피고인이 설립한 매점을 통하여 소모품을 구매하게 되었는바, 개별 물품마다 종래 구입하던 단가보다 더 높은 단가로 피고인으로부터 구입하게 되었는지 여부에 대한 수사가 반드시 필요한데 수사기관에서는 이에 관하여 아무런 조사를 하지 아니하였다. 이 사건에서 피고인에게 가장 많은 소모품을 공급한 업체의 운영자인 I은 이 법원에 증인으로 출석하여 자신이 'J마트' 사장으로서 피고인이 운영하는 매점인 'H'로부터 정기적으로 소모품 목록리스트를 팩스로 받게 되면 도매상 20여 곳으로부터 물품을 구해 정기적으로 이를 차량에 실어 위 병원들까지 배달하였는데 만약 위 병원들 각 부서로부터 개별적으로 주문받고 그 때마다 배달을 해야 했었다면 그 인건비, 차량운행비 등 배달비용과 노력을 고려하여 공급 자체를 하지 아니하였을 것이고 그와 같이 공급하였더라면 그 판매가격은 피고인으로부터 정기적으로 일괄 주문접수받아 대량으로 판매했던 가격보다 훨씬 높은 가격이었을 것이라는 취지로 진술하였다. 이에 의하면 'H'가 'J마트' 같은 중간도매상에게 정기적으로 대량으로 소모품을 주문하면 중간도매상은 최저가를 제시하는 도매상으로부터 이를 구해 와서 'H'에게 공급해 주고 'H'는 위 병원들에게 이를 재판매하는 구조인 것으로 보이는데 위 병원들의 각 부서가 직접 'J마트' 같은 중간도매상과 개별적으로 거래하는 것은 불가능하고 개별적으로 거래할 수 있다고 하더라도 피고인이 공급받은 단가보다 훨씬 높은 단가로만 거래할 수 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 이와 같은 이 사건 재판매 거래의 경위와 구조에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 병원들이 피고인의 중간 유통 과정 개입 없이 공급업체와 직거래 하였을 때에도 공급업체에 공급업체가 피고인에게 공급한 제품가격 만큼만 지급할 수 있었다거나 최소한 공급업체로부터 피고인에게 지급한 제품가격보다 더 낮은 가격에 공급받을 수 있었다는 점을 인정하기 부족하다. 나아가 공소사실은 개별물품 모두 위 병원들이 개별적으로 구매할 수 있는 객관적인 시장가격보다 피고인이 위 병원들에 판매한 판매가격이 더 높다는 것을 전제하고 있으면서도 범행기간 동안 공급업체가 피고인에게 공급한 제품가격의 합계액과 피고인이 위 병원들에 공급한 제품가격의 합계액의 차액을 위 각 병원에 대한 매출금액 비율로 안분하여 피해자의 재산상 손해를 계산하였는바 이는 피고인이 얻은 재산상 이익을 계산하는 방법에 불과하고 피해자가 입은 손해를 계산하기 위해서는 개별 물품마다 이에 대한 증명이 필요한데(이와 같이 개별적·구체적으로 판단할 경우 오래전 개시되어 장기간 지속된 거래를 대상으로 하는 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 증거를 제출하는 데 난점이 있을 수 있지만 그런 이유만으로 공소사실 기재와 같이 공급업체가 피고인에게 공급한 제품가격의 합계액과 피고인이 위 병원들에 공급한 제품가격의 합계액의 차액 기준으로 재산상 손해를 계산할 수는 없다) 이 사건에서는 이에 대한 증거가 전혀 없다(피고인이 수사기관에서 위 병원들에 공급된 개별 물품의 단가에 대하여 자신이 'H'를 운영하기 이전과 이후가 달라지지 아니하였다는 취지로 주장하였는데도 수사기관에서는 이에 대하여 아무런 조사를 하지 아니하였다). 즉 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 병원들에 판매한 개별 물품의 판매가격 중 어떤 것이 객관적인 시장가격보다 높은지 알 수 없는 이상 피고인이 이 사건 재판매로 인하여 재산상 이익을 취득하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 재산상 손해를 입었는지 알 수 없다. 한편 피고인의 변호인은 변론종결 후에 'H'에서 판매한 소모품의 개별 단가는 시장 등이나 인터넷 최저가보다도 저렴하였다고 주장하면서 이에 관한 참고자료를 제출하기도 하였다. 피고인은 주로 최저가를 제시하는 중간도매상으로부터 물품을 대량으로 구매하여 구매가격에 약 30% 상당의 이윤을 붙인 다음 이를 위 병원들에게 재판매하는 방식으로 중간 거래를 한 것으로 보이는데 이는 소매업체의 평균 마진율과 비슷한 것으로 보인다. 더군다나 변호인이 제출한 자료를 살펴보면, 피고인이 'H'를 운영하기 시작한 2010년 기준으로 그 개업시기인 10월을 전후하여 위 병원들의 매월 평균 소모품 구입비용을 비교하여 볼 때 위 병원들이 직접 소매점을 통하여 개별적으로 소모품을 구입할 때 지출한 비용은 'H'를 통하여 소모품을 구입할 때 지출한 비용보다 훨씬 많은 것으로 보인다(D병원 2010. 1. ~ 2010. 9. 매월 평균 11,543,340원 / 2010. 10. ~ 2010. 12. 매월 평균 10,307,760원, F병원의 전신인 K병원 2010. 1. ~ 2010. 9 매월 평균 2,454,262원 / 2010. 10. ~2010. 12. 매월 평균 1,150,560원). 나아가 D병원의 경우 소모품 구입비용으로 피고인이 'H'를 운영하기 이전인 2008년 ~ 2010년 매년평균 117,720,668원을 지출하였는데 그 이후인 2011년 ~ 2014년 매년평균 112,724,791원을 지출함으로써 피고인의 'H' 운영 전후의 연간지출비용의 차이가 거의 없고 물가상승에도 불구하고 개별 물품마다 단가 차이도 거의 없는 것으로 보인다(F병원은 2012. 10.경 K병원에서 변경 개원하면서 병상수가 80개에서 252개로 증가하여 소모품 비용이 급격하게 증가하였으므로 피고인의 'H' 운영 전후의 연간지출비용의 차이를 비교하는 것은 의미가 없지만 물가상승에도 불구하고 그 개별 물품마다 단가를 살펴보면 차이는 거의 없는 것으로 보인다). 피고인이 이 사건 재판매 거래를 한 것처럼 위 병원들이 각 부서로부터 개별적인 주문을 정기적으로 취합하여 최저가를 제시하는 공급업체에 일괄적으로 대량으로 주문을 한 다음 그로부터 이를 배송 받아 검수한 후 각 부서에 배분하려고 하였다면 그와 같은 업무를 담당할 별도의 직원이 필요하였을 것으로 보이는데 위 병원들 측에서 그러한 그와 같은 업무를 담당할 직원을 채용하거나 기존 직원에게 그와 같은 업무를 부담시켰다면 이 사건 범행기간인 2014. 1. 7.부터 2018. 12. 17.까지 약 5년간의 고용비용이 적지 아니하였을 것으로 보인다. 즉, 검사가 산정한 피해금액의 근거는 공소사실 기재 범행기간 동안 피고인이 공급업체로부터 매입한 대금 총액에서 위 병원들에 판매한 대금 총액의 차액을 기준으로 계산한 것으로 보이는데 피고인이 위 병원들의 각 부서로부터 주문을 정기적으로 취합하여 이를 최저가를 제시하는 공급업체에 일괄적으로 대량으로 주문하고 그로부터 정기적으로 물품을 배송 받아 검수한 다음 이를 각 부서에 배분할 업무를 담당할 직원 고용 비용은 고려하지 아니한 것으로 보인다. 검사는 이에 대하여 이는 단순 업무라서 별도의 직원은 고용할 필요가 없고 기존 직원이 기존 업무에 추가로 잠시 담당하면 충분하였다는 취지로 주장하지만 이는 피해자나 검사 입장에서 주장할 수 있는 내용에 불과하고 실제로 'H' 직원인 L는 보름에 한 번씩 월요일 아침마다 총 15개 부서로부터 매회 약 200여 종류에 달하는 물품에 대하여 물품청구서를 접수한 다음 이에 기재된 물품들에 대하여 최저가를 제시하는 공급업체를 찾아낸 후 이에 대하여 약 30개의 공급업체들에게 연락하여 일괄적으로 대량으로 물품을 발주하고 그로부터 이를 공급받게 되면 검수 후 각 부서가 청구한 수량에 맞게 소분을 한 다음 이를 각 부서에 전달하였는바 이와 같은 위 병원들 각 부서의 주문 품목과 물량, 금액(위 병원들 매달 합계 약 2,000만 원)에 비추어 보면 그 업무가 단순 업무라고 보기 어려운 이상 피고인에게 유리하게 판단하여 그 업무만 담당할 정식 직원과 그 직원의 업무를 감시하고 검토할 추가 직원(그 직원이 외부 공급업체와 결탁하여 위 병원들에 대한 공급가격을 실제 공급가격보다 부풀려 그 차액을 가져갈 가능성이 있으므로 그 직원의 업무를 감시하고 검토할 추가 직원이 반드시 필요할 것으로 보인다)이 채용되어야 한다는 전제하에서 그 고용 비용을 계산하여야 하는데 그 경우 그 직원들에 대한 공소사실 기재 범행기간인 약 5년간의 인건비 등의 인적 비용, 사무실 제공 등 물적 비용과 배달물품보관 및 분류 장소 제공 비용까지 고려한다면 그 비용 전체가 공소사실 기재 피해금액 합계 288,254,059원보다 적을 것이라고 단정하기는 어렵다. 한편, 피고인은 'H'를 운영하면서 2014년부터 2018년까지 약 1억 8,078만 원의 비용을 사용하였는바 위 병원들이 직접 직원을 고용하여 소모품 구입 업무를 처리하였다면 그 직원에 대한 4대 보험료, 복리후생비, 각종수당 등의 추가 비용 및 위와 같은 추가 직원에 대한 고용 내지 업무 비용, 소모품 보관 장소 비용 등을 고려할 때 그보다 더 많은 비용을 사용하였을 가능성이 높다. 결국 위 병원들이 각 부서에서 필요로 하는 소모품을 구매하려고 한다면 필요할 때마다 개별 구매하거나 직접 직원을 고용하여 각 부서의 주문을 정기적으로 취합하여 일괄 구매하여야 하는데, 그 구매 비용보다, 공소사실 기재와 같이 피고인에게 주문할 경우 피고인의 직원이 위 병원들의 각 부서로부터 주문을 정기적으로 접수한 다음 이를 취합하고 최저가를 제시하는 공급업체를 찾아내어 이를 일괄하여 대량으로 구매한 후 이에 일정한 이윤을 붙여 위 병원들에게 재판매하게 되는데, 그 구매 비용이 더 크다는 점에 대한 직접적인 증명이 없다. 설령 그와 같은 직원들이 채용되었더라면 공소사실 기재와 같이 피고인이 위 병원들과 공급업체 사이의 거래 과정에 개입한 경우보다 훨씬 적은 비용이 소요되었을 것이라고 하더라도 피고인이 위 병원들의 의료지원부장으로 근무하면서 'H'를 설립하기 이전에는 소모품 구매 업무 이외의 행정업무만 처리하고 있었고 위 병원들의 소모품 구매 업무는 위 병원들의 행정부에서 담당하고 있었으므로 피고인으로서는 'H'를 설립하기 이전에 위와 같은 업무를 담당할 직원들을 채용할 수 있는 권한이나 의무가 있었다고 보기는 어렵고(이는 피고인이 위 병원들의 운영자인 B 이사장 G의 딸이고 위 병원들의 행정부장 M의 누나라고 하더라도 마찬가지이고 피고인이 'H'를 설립한 이후에 위 병원들의 각 부서에 소모품을 공급하는 업무를 추가적으로 하게 되었다고 하더라도 이는 개인사업자 지위에서 위 병원들에게 소모품을 판매한 것에 불과하고 위 병원들의 소모품 구매 업무는 여전히 위 병원들의 행정부에서 담당하고 있었다) 그 권한이 있어 보이는 위 병원들의 행정부장 M나 위 병원들 운영자인 B 이사장 G과의 공모관계가 인정되지 아니하는 이상 이를 가지고 피고인의 책임으로 돌릴 수는 없으므로 그와 같은 이유만으로 피고인이 업무상 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'가 된다고 보기 어렵다(수사기관에서 피고인과 위 M나 G과의 공모관계 내지 수익금 분배와 관련한 수사를 하였지만 드러난 것은 전혀 없었는바 통행세 거래구조에서 가장 중요한 개념적 징표인 경영자 내지 운영자의 '거래관여자로 끼워 놓기'가 인정되지 아니한다). 이 사건 공소사실은 'H'가 중개행위의 실질적인 역할을 수행하지도 않고, 위 병원들의 각 부서는 자체적으로 소모품을 구매할 수 있어서 중개업체의 존재가 필요 없음에도 불구하고 위 병원들의 각 부서가 소모품을 구매함에 있어 위 병원들을 운영하는 B 이사장의 딸인 피고인이 'H'를 중개업체로 끼워 넣어 'H'가 재판매 과정에서 중간 유통 마진을 취득한다는 이른바 '통행세' 수취구조를 전제로 하고 있다. 통행세 거래구조가 배임죄가 되기 위해서는 일반적으로 ㈀ 거래관여자로 끼워 넣기, ㈁ 실질적 역할 수행 부존재, ㈂ 거래구조상 위와 같은 '끼워 넣기'가 불필요, ㈃ 오로지 사익추구 목적의 네 가지 개념적 징표를 요할 것으로 보인다. 그런데 이 사건에서 'H'의 필요성 및 'H'가 수행하는 역할에 대하여 법원이 규범적·당위적으로 판단할 수는 없고 이는 결국 당사자의 진술 등을 포함한 검사가 제출하는 증거들에 의한 사실인정의 문제로 귀착된다. 이에 관하여 사법기관이 경제 주체들의 판단을 대행할 수는 없다. 위 병원들의 행정부장 M, B 이사장 G, 'H' 직원 L 등의 각 진술에 비추어 보면, 'H'의 존재로 위 병원들의 각 부서 소모품 구매 업무에 있어서 위에서 살펴본 바와 같은 일정한 역할을 수행하여 피해자 역시 그로 인한 편익을 향유하였고 그만큼 위 병원들 직원들의 업무가 경감되는 측면이 있다는 것은 부정할 수 없고 달리 'H'가 이 사건 재판매 과정에서 아무런 역할을 하지 아니한다거나 거래구조상 'H'가 필요하지 않다는 점을 인정할 증거는 없다. 따라서 피고인이 'H'를 설립하여 이 사건 재판매를 함에 있어서 중간 유통 마진을 높게 책정하였다고 하더라도 그 정도가 비합리적으로 매우 높지 아니하는 한 피고인이 타인의 사무처리자로서 그 행위가 '임무에 위배'된다거나 피고인에게 주관적으로 자기의 행위가 '임무에 위배되는 것이라는 인식'이 있었다고 단정하기는 어렵다. 위에서 살펴본 것처럼 위 병원들에서는 'H'가 생기기 전에는 소모품을 각 부서에서 소매점을 통하여 개별적으로 구매하여 오다가 'H'가 생기면서 'H'를 통하여 기존 구매 단가와 비슷한 단가로 소모품을 공급받은 것으로 보이는바, 이 사건에서 피해자에게 발생한 재산상 손해의 개념을 위 병원들이 소모품을 피고인으로부터 구매할 경우 공급업체와 개별적으로 직거래를 할 경우보다 더 높은 가격으로 소모품을 구매함으로써 부담하게 되는 차액 상당의 손해라고 보아야 하는지(공소사실은 이를 전제로 하고 있는 것으로 보인다), 아니면 피고인으로부터 구매할 경우 위 병원들이 별도의 구매 담당 직원을 고용하여 그로 하여금 구매 업무에 종사하게 함으로써 공급업체와 일괄적으로 직거래를 할 경우보다 더 높은 가격으로 소모품을 구매함으로써 부담하게 되는 차액 상당의 손해라고 보아야 하는지(다만 공소사실은 이는 전제하지 아니하고 있는 것으로 보인다) 분명하지 아니한 상황에서, 피고인 입장에서는 위 병원들에게 그 구매 단가만 기존과 동일하게 하여 소모품을 공급하여 주면 피해자 내지 위 병원들에게 아무런 손해가 없다고만 인식하였을 가능성이 매우 높고 위 병원들에서 별도의 구매 담당 직원을 고용하여 그로 하여금 구매 업무에 종사하게 하면 피해자 내지 위 병원들이 그 고용 관련 비용까지 고려하더라도 'H'에서 책정한 단가보다 더 낮은 단가로 소모품을 구매할 수 있을 것이라는 인식까지 하는 것은 매우 어려웠을 것으로 보인다(더군다나 위에서 살펴본 것처럼 피고인에게 그러한 업무를 담당할 직원을 채용할 권한이나 의무가 있다고 보기 어렵고 그렇게 할 경우 그 고용 관련 비용까지 포함한다고 하더라도 'H'에서 책정한 단가보다 더 낮은 단가로 소모품을 구매할 수 있게 된다는 것도 사후적으로 정산을 해 보아야만 밝혀질 수 있었을 것으로 보이는바 약 5년간의 'H'의 위 병원들에 대한 소모품 판매에 대하여 비용을 포함하여 288,254,059원, 비용을 제외하더라도 약 1억 원의 수익이 있었다는 내용의 이 사건 공소사실도 범행 시작 이후 약 5년이 지나 사후적으로 정산을 한 것을 전제로 하고 있다). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.