서울남부지방법원-2016고단3022

범죄사실 피고인 A는 2010. 2.경부터 서울 구로구 C에 있는 D 법무사 사무소의 사무원으로 근무하면서, 부동산 등기신청서 접수 등의 업무에 종사하던 자이다. 피고인 B는 2012. 7. 13.경 위 법무사 사무소에서 피해자 E으로부터 6,000만 원을 차용하면서, 기존의 채무 2억 원과 함께 자신의 소유인 서울시 양천구 F 소재 토지, G 및 F 토지에 있는 건물의 지분 2분의 1, H에 있는 토지(이하 '위 각 부동산'이라고 함)에 대해 채권최고액 3억 3,800만 원으로 하는 근저당권(이하 '피해자 근저당권'이라 함)을 설정해 주기로 약정하고, 그 근저당권 설정등기 신청업무를 D 법무사에게 위임하였으며, 그에 따라 2012. 7. 18. 피고인 A는 위 근저당권 설정등기 신청서를 접수하였다. 따라서, 피고인 B는 위 약정에 따라 위 각 부동산에 대한 근저당권설정등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였고, 피고인 A는 D 법무사의 이행보조자로서 피해자의 위임 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로 등기신청 업무를 신속하게 처리해야 하며, 특히 근저당권의 순위번호는 당사자의 권리에 지대한 영향을 주게 마련이므로 등기신청에 대한 보정명령을 받은 경우에는 신속하게 보정하여 등기신청 접수순위를 유지할 업무상 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 2012. 7. 18.경 I이 주채무자로서 J로부터 4억5,000만 원을 대출받으면서 위 각 부동산에 대해 채권최고액을 5억 8,500만 원으로 하는 근 저당권(이하 'J 근저당권'이라 함)을 설정하여 주기 위해 '피해자 근저당권' 보다 'J 근저당권'을 선순위로 설정등기신청 하기로 마음먹고, 피고인들은 위와 같이 2012. 7. 18. 접수하였던 '피해자 근저당권'에 대한 설정등기신청을 취하한 다음 'J 근저당권' 설정등기신청 보다 후순위로 다시 설정등기신청 하기로 공모하였다. 결국 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 7. 20.경 서울 양천구 신월로 386에 있는 서울남부지방법원 등기과에서, 피고인 A가 '피해자 근저당권'에 대한 설정등기신청을 취하하고, 'J 근저당권'의 설정등기신청이 접수된 후, 다시 '피해자 근저당권'에 대한 설정등기를 신청하였다. 이로써 피고인들은 I으로 하여금 199,229,800원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 A, B의 진술기재 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. E에 대한 경찰 진술조서 사본 1. E, K에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 및 첨부자료 1. 차용증서 사본, 근저당권 설정계약서 사본, 근저당권 설정등기 신청서 사본 1. 재정신청 관련 문서발송문 사본(답변서, 신용조사 서류 등 첨부) 1. 근저당권설정등기신청서 사본, 결정문 사본 1. 부동산등기부등본 1. 근저당권설정등기 신청서 및 취하서 각 사본 1. 판결문 사본 1. 변론조서 및 녹취록, 증인신문 녹취서 사본 1. 불기소결정문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 소송비용의 부담 피고인들 : 형사소송법 제186조 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피해자 E의 동의를 얻어 근저당권 순위를 변경하였으므로 업무상 배임의 고의가 없었다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인 A는 손해배상 청구소송 제1심 재판 당사자본인신문(피고) 당시 (피해자에게 등기필증을 교부하면서) "등기부등본을 보고서 선순위가 다른 곳으로 바뀌었으니 B에게 말하라고 설명해주었습니다"라고 진술하였다. 이는 선순위 근저당권자가 변경되었음을 피해자에게 알려주었다는 것일 뿐, 피해자의 동의를 얻어 근저당권 순위를 변경하였다는 취지는 아니다. 기존 2억 원의 대여금에 더하여 추가로 6천만 원을 피고인 B에게 대여하면서 대여금 전액에 대해 담보를 제공받는 피해자 입장에서 근저당권 등기를 후순위로 하는 것에 동의한다는 것은 경험칙에 부합하지 않는다. 피해자는 관련 민사소송은 물론, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 피고인들에게 근저당권 등기 순위 변경을 허락한 사실이 없다고 진술하고 있다. 피해자가 기존 대여금 2억 원을 회수하지 못하는 상황에서 피고인 B에게 6천만 원을 추가로 대여한 것은 피고인 B 명의 부동산을 담보로 제공받아 그 부동산의 나머지 담보가치로부터 자신의 대여원리금 전액을 회수할 수 있으리라는 기대에서 비롯된 것으로 보인다. 그런데 피해자가 실제 취득한 근저당권 등기가 당초 약속과 달리 J(채권최고액이 5억 8,500만 원에 달한다)보다 후순위로 설정되었다는 사정은 피해자 입장에서는 자신의 대여원리금 회수가 불투명해졌음을 의미하는데, 이처럼 피고인 B가 담보제공의무를 다하지 않았음에도 피해자가 자신의 추가 대여의무 이행의 일환으로 2012. 8. 30. 피고인 B에게 2,000만 원을 송금한다는 것은 일반인의 상식 및 경제관념으로는 선뜻 납득이 되지 않는 행위이다. 결국, 위와 같은 사정은 피해자가 피고인들로부터 근저당권 순위 변경에 관한 내용을 고지받지 못하였다는 사실을 추단케 한다. 2) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A가 위임의 취지에 반하여 피해자의 동의를 얻지 않고 근저당권 등기를 후순위로 변경하였다고 봄이 상당하고, 유죄 인정에 부족함이 없다(한편, 피고인 A는 피고인 B가 피해자에게 전화하여 근저당권 등기의 순위변경에 관하여 양해를 구하는 장면을 직접 목격하였고, 자신 또한 직접 통화하여 그 취지를 확인하였다고 변소하나, 앞에서 본 바와 같이 피고인 A는 손해배상 청구소송 제1심에서는 '등기부등본을 보고서 선순위가 다른 곳으로 바뀌었으니 B에게 말하라고 설명해 주었습니다'고 진술하다가, 항소심에서는 '근저당권신청하기 전에, B가 피해자에게 후순위로 해도 좋다는 전화승낙을 받은 것을 보았고, 피고인 자신도 피해자에게 전화로 승낙한 사실을 확인했다'고 주장하여 입장을 번복하였다. 이 사건에서 근저당권등기 순위 변경에 관한 피해자의 동의 여부는 피고인 A의 형사책임과도 직결되는 중차대한 사항임에도 이에 관한 진술의 일관성이 없다는 점 자체로 피고인의 변소의 신빙성을 의심할 수밖에 없다). 2. 피고인 B 가. 주장 피고인 A가 피해자에게 근저당권 등기 순위 변경에 대해 이야기한 것으로 믿고 있었기 때문에 배임의 고의가 전혀 없고, 피고인 A와도 범행을 공모한 사실이 없다. 나. 판단 피고인 A가 피해자의 동의 없이 근저당권 등기 순위를 변경하였다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 또한 피고인 A 입장에서는 피고인 B의 지시 없이 임의로 피해자의 근저당권 등기의 순위를 변경할 아무런 동기가 없고, 피고인 A 역시 적어도 피고인 B의 지시에 따라 근저당권 등기 순위를 변경하였다는 점에 대해서는 일관성 있는 진술을 하고 있으며, 피고인 B도 피해자로부터 사기죄로 고소를 당해 조사받을 당시에는 '법무사의 실수로 E에 대한 근저당권 설정등기가 J에 대한 근저당권 설정등기보다 늦게 접수되어 후순위로 된 것'이라고 진술하였을 뿐, 'E으로부터 순위 변경에 관하여 허락을 받았다'는 취지로는 진술하지 않았다는 점을 종합적으로 고려하면, 피고인 B가 이 사건 범행을 피고인 A와 공모하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이와는 다른 전제에 선 피고인 B의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 권고형의 범위 횡령·배임범죄 양형기준 > 2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(6월~2년) 나. 특별양형인자 상당 부분 피해 회복 2. 선고형의 결정(피고인 A : 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 1년 6월, 집행유예 3년) 피고인들이 위임의 본지에 맞지 않게 임의로 근저당권 설정등기의 순위를 변경하고, 이로 인해 피해자 E에게 큰 재산상 손해를 입힌 점, 수사 및 재판과정에서도 범행을 계속 부인한 점, 다른 법무사사무실의 직원, 등기소 직원의 실수로 근저당권등기 순위가 변경된 것이라고 주장하는 등 책임을 전가하는 태도를 보인 점, 피고인들의 범행으로 인해 피해자가 임의경매를 신청하고, 민사소송을 제기하는 등 많은 불편을 겪고 있는 점 등은 불리한 양형요소이다. 그러나, 피고인 B는 2016년 2월과 3월에 피해자에게 합계 1억 5,000만 원을 입금하였고, 그 무렵 E 명의의 근저당권 설정등기가 말소됨으로써 피해가 상당 부분 회복되었다. 무엇보다도 이 사건은 궁극적으로 민사재판을 통해 분쟁을 해결하는 것이 바람직하다고 판단된다. 그밖에 피고인들 간 책임의 경중(피고인 B가 범행 주도한 것으로 판단), 피고인들의 나이, 건강상태, 가정환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 위 범죄사실 기재와 같이 임무에 위배하여 2012. 7. 20.경 서울 양천구신월로 386에 있는 서울남부지방법원 등기과에서, 피고인 A가 '피해자 근저당권'에 대한 설정등기신청을 취하하고, 'J 근저당권'의 설정등기신청이 접수된 후, 다시 '피해자 근저당권'에 대한 설정등기를 신청하였다. 이로써 피고인들은 I으로 하여금 260,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다는 것이다. 2. 판단 가. 검사는 피해자 E의 담보부 채권 전액인 260,000,000원을 업무상 배임죄에 있어서의 재산상 손해로 보고 공소를 제기하였다. 나. 그러나 근저당권 등기 순위가 변경되었다는 사정만으로 피해자의 담보부 채권 전액에 대해 재산상 손해발생의 위험이 발생하였다고 보기는 어렵고, 이 사건에서 피해자 E의 손해는, 당초 약정된 근저당권 순위에 따라 얻을 수 있었던 경제적 이익과 피고인들의 업무상 배임행위로 인해 후순위로 설정된 근저당권으로 얻는 경제적 이익 사이의 차액(이하 '차액')으로 봄이 상당하다. 한편, 범행 이후인 2013. 5. 피해자 E이 후순위 근저당권에 기해 임의경매를 신청하였다가 무잉여를 이유로 경매개시결정이 취소된 바 있으므로, 위 임의경매절차에서 피해자가 배당받을 수 있었던 금액을 기초로 차액을 추정할 수밖에 없다. 이에 따르면 피해자가 배당받을 수 있었던 금액은 199,229,800원[부동산의 시가 1,379,315,000원 - 선순위 근저당권의 채권최고액 1,170,000,000원 - 국민연금 채권액 10,085,200원]이고, 그렇다면 이 사건 공소사실 중 위 199,229,800원을 초과하는 60,770,200원(260,000,000원 - 199,229,800원)에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.