서울동부지방법원-2016고합293

범죄사실 피고인 A은 2016. 4, 13, 실시된 제20대 국회의원 선거에서 F 선거구에서 G당 후보로 출마했다가 낙선한 사람이고, 피고인 B은 피고인 A 이 제18대 국회의원이었을 당시 보좌관이었던 것을 비롯하여 피고인 A의 정치활동을 보좌하는 사람이고, 피고인 C는 피고인 B의 지인이다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첨부·살포 · 상영 또는 게시할 수 없다. 피고인 A, B은 2015. 3.경 피고인 A의 정치적 홍보를 위해 피고인 A 명의로 문자메시지를 발송하기로 하여 피고인 A은 피고인 B에게 기존에 피고인 A을 보좌하면서 해왔던 것 같이 알아서 문자를 발송하도록 지시하였고, 피고인 B은 그 무렵 지인인 피고인 C에게 위 문자 중 일부를 발송해 줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 피고인 A은 2015. 3. 경부터 매월 위 문자메시지 발송에 사용할 문구를 작성하여 피고인 B, C에게 전달하면서 문자를 발송하게 하고, 피고인 B, C는 휴대전화 2대(H, I)를 사용하여 피고인 A이 직접 작성한 문자내용에 피고인 A의 사진을 첨부하여 J 구민, 지역당원, 지인 등 각각 약 15,000명을 대상으로 문자메시지를 발송하면서 피고인 A에게도 위 문자를 같이 발송하였다. 그러던 중 피고인 A은 위와 같이 매월 자신의 명의로 발송되는 문자메시지에 자신의 사진이 첨부되어 발송된다는 사실을 알면서도 2015. 11. 4. 과 같은 해 12. 1. 각 위와 같은 문자메시지 발송에 사용할 문구를 작성하여 피고인 B, C에게 전달하면서 기존과 같이 문자를 발송하도록 하고, 피고인 B, C는 기존과 같이 피고인 A의 사진을 첨부하여 위 사진을 발송하는 방법으로 2015. 11, 6.부터 같은 해 12. 11.까지 피고인 A의 사진이 첨부된 총 64,002건의 문자메시지를 J구민, 지역당원, 지인 등 약 30,000명을 대상으로 발송하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거일 전 180일부터 선거일까지인 2015. 11. 4.부터 같은 해 12. 11.까지 후보자가 되고자 하는 피고인 A의 사진을 살포하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 각 일부 법정진술(피고인 A 에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. L, M에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 수사보고(문자메시지 A에게도 보내짐), 수사보고(N 발신내역 분석), 수사보고(I로부터 발송된 문자메시지 수신자 통화내용 보고) 1. 통신사실확인자료 제공요청 집행조서(증거목록 순번 26번) 1. J구선거관리위원 요청결과 통보 1. A 선거운동용 문자전송 내역, 휴대폰 문재내역 사진 · A과의 대화 등, O/N 일자별 문자발신 내역, A 휴대전화(P) 역발신 내역, 휴대전화 분석자료 중 본 건 관련 부분 발췌자료 1부 1. 각 휴대전화서비스 신규계약서, 각 문자메시지 일 500건 발신제한 해제신청서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 피고인 C: 벌금 300,000원 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 선고유예 피고인 C: 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 사정 등 참작) 1. 가납명령 피고인 A, B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 고의 및 공모 여부에 관한 판단 가. 피고인 A은 2015. 3. 경에는 피고인 B, C가 자신의 사진이 첨부된 문자메시지를 발송한다는 사실을 알기는 하였으나, 그 이후에는 구체적으로 지시한 바 없고, 항상 피고인 B, C에게 공직선거법을 위반하지 말라고 당부하였으므로 자신이 2015, 11, 6.부터 같은 해 12. 11.까지 자신의 사진이 첨부된 문자메시지를 발송하라고 지시한 바 없고, 그 문자메시지에 사진이 첨부된다는 사정을 알지 못하였으므로 공직선거법 위반의 고의가 없었고, 피고인 B, C와의 공모관계도 없었다고 주장한다. 나. 그러나 위 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 2015. 3.경부터 사진이 첨부된 문자메시지가 발송된다는 사정을 알면서도 별다른 조치 없이 피고인 B, C에게 같은 형식으로 11월분 및 12월분 문자메시지를 발송하게 한 이상 피고인 A에게 적어도 미필적으로나마 사진 첨부에 따른 공직선거법 위반의 고의가 있었다고 보는 것이 타당하고, 그 행위에 있어 기초가 되는 문자메시지 내용을 전달하여 이를 발송하도록 지시한 이상 피고인 B, C와의 공모관계도 충분히 인정된다. 피고인 A은 2015. 3. 경 자신이 작성한 문자메시지 내용을 피고인 B에게 전달하면서 이를 발송할 것을 지시하였고, 그 무렵에는 자신 명의로 발송되는 문자메시지에 사진이 첨부된다는 사정을 알고 있었으며, 그 이후에도 문자메시지는 매월 정기적으로 피고인 A 이 작성한 문구 그대로 발송되었다. 피고인 A은 제18대 국회의원을 역임하고 제17대 국회의원 선거부터 출마한 자로서 공직선거법의 모든 규정을 알고 있지는 못한다고 하더라도, 선거일을 기준으로 특정한 행위가 이루어진 시기와의 시간적 간격에 따라 금지되거나 제한되는 행위를 달리 정하고 있어 선거일 전 180일부터 선거일까지, 90일부터 선거일까지, 60일부터 선거일까지 등으로 구분하고 있음은 충분히 알고 있었다고 보인다. 그러한 면에서 선거일 전 180일이 되는 2015. 11. 이후부터는 더욱 선거운동 방법을 위반한 행위를 조심하였어야 하는 피고인 A이 피고인 B, C에게 특별한 지시를 하지 아니하였다는 것은 기존의 문자메시지 발송형식을 유지하려는 내심의 의사가 반영된 것이라고 보는 것이 타당하다. 피고인 A은 2015. 5. 이후에 피고인 C에게 사람들로부터 4월분 문자메시지에 오타(위원장'을 '의원장'으로 기재함)가 있었다는 이야기를 들었다면서 피고인 C를 질책하는 취지로 말하였고, 그 과정에서 피고인 C가 피고인 A에게 그로부터 전송받은 문자메시지 내용과 자신이 발송한 문자메시지 내용이 동일함을 확인하는 등 피고인들이 발송한 문자메시지 내용을 지인들로부터 듣고 피고인 B, C에게 재차 확인하는 등 문자메시지 발송 이후의 관리에도 주의를 기울였다. 피고인 C는 2015. 3. 16.경부터 같은 해 12. 1.까지 대중에게 발송한 문자메시지 내용을 피고인 A에게도 계속 전송하였는바, 비록 피고인 A은 2015년 여름 정도의 일정 시점 이후에는 그 문자메시지를 수신하지 못하였다고 주장하고 있기는 하지만, 위와 같은 정황은 피고인 A이 대중에게 발송한 문자메시지를 직접 확인하였거나 적어도 사진이 첨부되어 문자메시지가 발송된다는 사정을 알고 있었음을 강하게 추인하게 만든다. 피고인 B도 문자메시지를 발송할 때는 항상 피고인 A 뿐 아니라 그 직원 등에게도 미리 같은 내용의 문자메시지를 전송하여 문자수신 형태를 미리 확인하였다고 진술하고 있다(수사기록 제678쪽). 피고인 A은 피고인 B에게 10월분 문자메시지 내용을 전달한 다음날인 2015. 10.6. 07:09:38경 "B 그런데 그런 문자 보내도 선거법 위반은 아니지?"라는 내용의 문자메시지를 전송하였고, 이에 피고인 B이 같은 날 07:15:39 경 피고인 A에게 "선거법상은 잘 모르겠네요. 느낌상으로는 문제없을거 같은대요."라고 문자메시지를 전송하였으며, 그 직후부터 피고인 B, C에 의하여 10월분 문자메시지가 발송되고 뒤이어 11월분 및 12월분 문자메시지가 발송되었는바, 결국 이러한 정황은 피고인들이 문자메시지 발송형식을 종전과 같이 유지하기로 하는 묵시적 의사의 합치가 있었다고 판단하게 한다. 피고인 A은 피고인 B, C가 12월분 문자메시지를 발송하기 시작할 무렵 피고인 C에게 "C, 오늘부터 보내자. 15일이 예비후보 등록일이라 반드시 그 전에 다 보내야 된다. 그 이후엔 별도로 카운트 되나봐. 수고하고."라는 내용의 문자메시지를 보내 자신이 피고인 B, C에게 전달한 메시지가 잘 발송될 수 있도록 독려하였을 뿐 공직선거법 규정 준수 여부 등에 관하여 별도로 확인하지 아니하였다. 피고인 A은 발송할 문자메시지 내용을 직접 작성하여 피고인 B에게 전달하면서 그 내용에 관한 의견을 물어보는 등(수사기록 제112쪽) 피고인들이 발송하는 문자메시지의 중요성에 관한 인식이 일치되었는바, 그 과정에서 피고인 A의 사진 첨부에 대한 지시가 없었다는 사정은 앞서 언급한 바와 같이 사진 첨부를 하지 말라는 의미가 아니라 이전부터 이루어졌던 문자메시지 발송형식을 그대로 유지하려는 묵시적 의사라고 해석하는 것이 타당하고, 사진 첨부가 불법인 것을 알았다면 결코 이를 지시하지 아니하였으리라는 주장은 법률의 부지의 다른 표현에 불과하다. 피고인 A은 피고인 B과 함께 2015. 12. 28. 부터 지인들에게 휴대전화로 발송할 새해인사문구를 준비하면서 사진을 첨부하였고, 그 과정에서 피고인 B은 Q 선거관리위원회 지도계장 R에게 사진첨부가 공직선거법 제58조 제 1항 제6호에 위반되는지 여부를 확인하였는데, 그 이전에 11월분 및 12월분 문자메시지를 발송할 당시 이러한 확인절차를 거쳤음을 인정할 만한 객관적 자료가 존재하지 아니하므로 결국 이러한 정황도 앞서의 판단을 뒷받침한다(피고인 B도 2015. 3. 경 선거관리위원회에 문의하였을 뿐 문제된 11월분 및 12월분 문자메시지를 발송할 때는 그러한 확인조치를 취하지 아니하였음을 인정하고 있다. 수사기록 제1039쪽). 2. 피고인들에게 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었는지 여부에 관한 판단 가. 피고인들은 자신들이 위 기간 동안 피고인 A의 사진이 첨부된 문자메시지를 발송하였다고 하더라도, 피고인들에게 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다고 주장한다. 나. 공직선거법 제93조 제 1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거에 영향을 미치게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미펄적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 · 경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이고(대법원 2009. 5. 28. 선고 200811857 판결 등 참조), 공직선거법 제93조 제1항의 입법목적은 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 등 참조). 다. 구체적으로 살피건대, 사진살포에 따른 공직선거법 제93조 제1항 위반이 문제되는 이 사건에 있어서는 그 사진 첨부사실 자체뿐 아니라 함께 발송된 문자메시지 내용도 함께 살펴 선거에 영향을 미치게 할 목적을 판단하여야 할 것인바, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 이 사건 문자메시지를 발송하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A은 제20대 국회의원 선거에 출마할 의사를 가지고 있던 J구을 당원협의회 위원장으로서 선거일 1년 전부터 매월 같은 대상자들을 상대로 문자메시지를 발송하였다. 2015. 3.경부터 같은 해 10. 경까지 발송한 문자메시지에서도 선거를 염두에 두고 정책에 대한 의견을 개진한 부분이 확인된다. 피고인 B, C는 피고인 A의 제20대 국회의원 선거 당선을 위하여 이 사건 문자메시지를 발송하게 된 것이고, 그 외에 다른 동기나 이유를 찾을 수 없다. 피고인들이 발송한 문자메시지를 수신한 사람들 중에는 다수의 지역구 주민이 포함되어 있었다. 피고인들은 2015. 3.경부터 문자메시지를 발송하면서 "강하고 따뜻한 대한민국을 꿈꾸는 사람 A"을 반복적으로 문구에 포함하여 그 문자메시지를 수신하는 사람들로 하여금 피고인 A이 당원협의회 위원장으로 곧 실시될 국회의원 선거에 출마하리라는 것을 충분히 예상할 수 있었다. 피고인들이 발송한 문자메시지의 송신자가 "G당 서울 J(을) 당협위원장 A"으로 되어 있는데다가 11월분의 문자메시지에는 "더 따뜻한 나라를 만들어야 합니다."라는 내용이, 12월분의 문자메시지에는 "저도 지난번 낙선 이후 두문불출하고 방황하던 시기가 있었고, 그 가운데 자신을 더 되돌아보고 반성하는 귀중한 시간을 가졌습니다. 이 인고의 시간이 새로운 성숙을 위한 자양분이 될 것을 믿습니다."라는 내용이 각 들어 있었다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반) > 기본영역(70만 원 ~ 200만 원) [특별감경(가중인자] 위법성의 인식이 현저히 약한 경우 / 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 2. 구체적 선고형의 결정 가. 피고인들의 관계 및 이 사건의 경위 피고인 A은 2008. 5. 30.부터 2012. 5. 29.까지 제18대 국회의원을 역임하고 이사건 당시 G당 J구을 당원협의회 위원장을 맡고 있었다. 피고인 B은 피고인 A 이 제18대 국회의원으로 재직 시 피고인 A의 보좌관으로 활동하였고, 피고인 A이 제19대 국회의원 선거에서 낙선한 이후인 2014. 7.경부터 2015. 11. 경까지 제19대 국회의원 S의 보좌관으로 활동하다가 제20대 국회의원 선거를 앞두고 Q갑 선거구에 출마한 S 후보자의 선거 자원봉사자로 활동함과 동시에 과거의 인연으로 피고인 A의 선거운동을 계속 도와주었다. 피고인 C는 피고인 B의 지인으로 2014년경 피고인 B을 통하여 피고인 A을 알게 되었고, 현재 T건설 주식회사의 공무팀장으로 근무하고 있다. 나, 구체적 판단 1) 피고인 A 우리 공직선거법은 선거결과의 민주적 정당성을 뒷받침하기 위하여 그 과정과 절차를 자유롭고 공정하게 하도록 여러 규정을 두고 있고, 선거일을 기준으로 특정 행위가 이루어진 시간적 간격에 따라 탈법방법에 의한 행위를 금지하고 있다. 피고인 A은 제18대 국회의원을 역임한 바 있고, 그 전후로 국회의원 선거에 출마하는 등 오랜기간 동안 정치활동을 하여 왔으므로 그 누구보다 공직선거법을 준수하여 공정한 절차와 방법에 의하여 민의가 반영되도록 할 공적인 책임을 지고 있다. 그럼에도 피고인 A은 공진선거법 규정에 반하여 2회에 걸쳐 약 30,000 명의 잠정적인 유권자들에게 자신의 사진이 첨부된 총 64,002건의 문자메시지를 발송하였는바, 그 메시지의 양에 비추어 피고인 A의 행위를 결코 정당화할 수 없고, 그 비난가능성도 적지 아니하다. 그러나 피고인 A에 대한 형을 정함에 있어서는 이 사건 범행이 선거에 미치는 영향의 정도를 고려하지 아니할 수 없는바, 피고인 A이 발송한 문자메시지 내용에 경쟁 예비후보자들에 대한 비방이나 자신에 대한 지지를 호소하는 내용이 포함되어 있지 아니하여 이 사건 범행이 향후 국회의원 선거에 출마할 것을 대비하여 자신에 대한 인지도를 제고하려는 목적 하에 이루어진 것에 불과하다고 보이는 점, 이 사건 문자메시지에서 사진이 차지하는 비중 및 유권자들에게 미치는 영향이 아주 크지는 아니하였던 점, 이 사건 범행이 악의적으로 공직선거법 규정을 잠탈하여 부정한 예비 선거운동을 한 것으로 볼 수는 없고, 공직선거법 규정을 제대로 숙지하지 아니한 미숙함에서 기인한 것으로 보이는 점 등은 피고인 A에 대한 유리한 양형요소로 고려하기로 한다. 한편, 2017. 1. 20. 국회 본회의에서 공직선거법 일부 개정법률안이 통과됨으로써 곧 공포되어 시행될 것으로 예상된다. 그런데 그 개정법률안은 공직선거법 제59조 제2호 중 "선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성ㆍ화상ㆍ 동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우"를 "문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우"로 개정함으로써 문자메시지에 의한 선거운동을 상시 허용하게 되었는바, 이러한 법률의 변화는 선거운동 제한을 완화하려는 시대적 요청에 부응하는 것이어서 이 사건 양형에 이를 반영하지 아니할 수 없다(다만, 위 개정안의 부칙 제5조에서는 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다."고 규정하고 있어 피고인들의 행위가 더 이상 죄가 되지 아니한다는 피고인들의 주장에 따르더라도, 피고인들에 대한 유죄판결은 불가피하다). 결국 위와 같은 양형요소를 두루 고려하여 볼 때 이 사건 범행으로 피고인 A의 피선거권을 제한하는 것은 너무 과중하다고 판단되므로 피고인 A에 대한 형을 주문과 같이 정한다. 2) 피고인 B 피고인 B은 오랜 기간 동안 국회의원의 보좌관으로 근무하거나 선거 컨설팅업을 영위하면서 공직선거법 규정을 숙지하고 있었다. 그럼에도 피고인 B은 향후 있을 피고인 A의 제20대 국회의원 선거를 도와준다는 의사를 가지고 피고인들 명의의 휴대전화로는 1일 500건을 초과하여 문자메시지를 발송할 수 없음을 알게 되자 그 이상의 문자메시지를 발송하기 위하여 J구의회 의원인 M, L 명의로 2대의 휴대전화를 개통하여 이 사건 범행을 저지르게 된 것이다. 또한, 피고인 B은 자신이 공직선거법 규정을 잘 알고 있다고 생각한 나머지 선거법 규정을 준수하는지 여부에 대한 진지한 확인조치를 취하지 아니한 채 이 사건 범행의 실행에 있어 주도적 역할을 하여 결국 피고인들이 공직선거법을 위반하게 되었으므로 그 과정에서 피고인 B에 대한 비난가능성이 적지 아니하다. 그러나 피고인 B은 이 사건 범행 당시 현역 국회의원이었던 S의 선거 자원봉사자로 활동하고 있었고, 현역 국회의원의 경우 의정보고의 형식으로 사진을 첨부하는 관행이 굳어져 있는바, 이러한 관행에 비추어 피고인 B의 이 사건 범행에 대한 위법성 인식이 아주 중하였다고는 보이지 아니하고, 이 사건 범행 자체는 법률의 부지에서 기인한 것으로 보이며, 이 사건 범행의 동기는 과거의 인연에 터잡아 무상으로 피고인 A을 도와주기 위함이었다. 결국 위와 같은 양형요소를 두루 고려하여 피고인 B에 대하여 피고인 A 과 같은 벌금액을 선고한다. 3) 피고인 C 피고인 C는 이 사건 범행에 있어 실행행위의 절반을 담당하였고, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 C의 내심의 의사에 관계 없이 피고인 C의 행위는 선거의 공정성을 훼손하였다. 그러나 피고인 C는 선거 관련 종사자가 아니라 피고인 B의 부탁으로 문자메시지를 발송하는 실행행위만을 부담하였을 뿐 이 사건 범행에 있어 주도적 역할을 하였다고 볼 수 없는 점, 피고인 C가 이 사건 범행으로 인하여 실제 취득한 경제적 이익이 전혀 없어 보이는 점, 피고인 C는 전직 국회의원인 피고인 A 및 선거컨설팅업을 영위하던 피고인 B의 지시에 따른 것으로 그 행위가 위법하기라고 예상하기는 쉽지 아니하였던 점, 피고인 C가 현재는 자신의 행위의 위법성을 인식하고 있고 선거운동에 관여하고 있지 아니하여 개전의 정상이 보이는 점, 피고인 C가 이종의 범죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 것 외에 달리 처벌받은 전력이 없는 점 등을 참작하여 볼 때 피고인 C에 대하여 곧바로 벌금형을 선고하는 것은 과중하다고 판단되므로 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.