의정부지방법원-2011고합273

범죄사실 피고인은 경기 연천군 F에 있는 의료폐기물수집 및 소각업체인 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 대표이사이다. 1. 사문서위조 피고인은 2008. 1.경 위 G 사무실에서 직원인 H에게 이사회 회의록을 작성토록 지시하여 '이사회 회의록'이라는 제목 하에 보통주식 80,000주, 1주당 5,000원으로 하는 신주식을 발행한다는 내용의 이사회 회의록을 작성토록 한 후 2008. 1. 2. 이사회에 참석하지 않은 G의 이사 I, J 및 감사 K의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 I, J, K의 막도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 I, J, K 명의의 G 이사회 회의록 1통을 위조하였다. 2. 사문서변조 및 변조사문서행사 피고인은 2008. 7. 6. 동두천시 L에 G과 동종 업체인 주식회사 M을 설립하게 되어 주주들이 피고인을 상대로 대표이사직무정지가처분신청을 제기하자 위 소송에서 자신에게 유리한 증거로 사용하기 위해 이사회 회의록을 변조하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 11. 말경 강원 홍천군 N에 있는 위 H의 주거지에서 H과 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 G의 2005. 4. 2.자 이사회 회의록에 추가하여 '수집운반업 투자자와 순수투자자간에 배당 형평상 순수투자자도 수집운반업을 할 수 있도록 한다'는 내용을 추가로 기재하여 권리의무에 관한 사문서인 G의 2005. 4. 2.자 이사회 회의록을 변조하고, 2009. 12.경 의정부지방법원 민사과에서 그 변조 사실을 모르는 법원공무원에게 위와 같이 변조한 2005. 4. 2.자 회의록을 마치 진정하게 작성된 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 고소인진술조서(증거기록 제1111-1115쪽) 1. 수사보고(관련사건 판결문 첨부보고)(증거기록 제2286-2295쪽) 1. 고소장, 변조된 회의록 사본, 원래 회의록 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서변조의 점), 형법 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 사문서위조죄 상호간, 범정이 가장 중한 I에 대한 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 사문서위조죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(벌금형 외 형사처벌 전력이 없는 점 등 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 각 사문서위조죄에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 2008. 1. 2.자 이사회는 실제 개최되었고 이사 J는 위 이사회에 실제 참석하였으며, 이사 I, J 및 감사 K이 2008. 1. 2.자 이사회 회의록에 직접 날인하지는 않았으나 이사회 의결사항인 신주식 발행 및 자본금 증가에 관하여는 이사들 및 감사가 이미 동의하였거나 의사가 합치된 내용으로서 피고인이 H으로 하여금 회사에 보관하면서 그 사용이 허락되어 있던 위 사람들의 막도장을 날인하게 한 것을 위조로 볼 수 없다. 나. 판단 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성·수정함에 있어 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2008. 1. 2. G의 이사회가 개최되었는지 여부가 불분명한 점, J가 2008. 1. 2.자 이사회 회의록 공증을 위하여 인감도장을 날인한 위임장과 인감증명서를 피고인에게 교부하기는 하였으나 J가 2008. 1. 2. 이사회에 참석하였다는 사실을 인정할 자료는 없는 점, I, J, K이 2008. 1. 2. 당시 신주식 발행 및 자본금 증가의 이사회 결의에 명시적이거나 묵시적인 동의나 승낙을 하였음을 인정할 수 있는 자료가 없고 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 위 명의인들이 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되지도 않는 점 등을 종합하면, 앞서 든 증거에 의하여 피고인의 위조 사실이 인정될 뿐이고 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 2005. 4. 2.자 이사회에서 위 범죄사실 기재와 같은 합의가 있었는데 이를 누락하였다가 사후에 이를 추가로 기재한 것일 뿐이고 이에 대한 O의 지적에 이사회 회의록 정리 업무를 담당하던 H이 이를 인정한 후 피고인이 있는 자리에서 추가 기재한 것일 뿐이므로 이를 변조로 볼 수 없다. 나. 판단 앞서 든 증거 특히 증인 H의 법정진술에 의하면, 2005. 4. 2.자 이사회 당시 위기재내용과 같은 결의가 실제로 없었던 것으로 보이고 피고인이 홍천에 있던 H을 찾아와 위와 같이 이사회 회의록에 가필을 하여 주지 않으면 구속이 될 수 있다고 사정하여 피고인의 지시에 따랐다는 것일 뿐이므로 위 주장 역시 이유 없다. 무죄부분 1. 2006. 3. 31.경 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 G의 주주인 피해자 I, J로부터 주식을 양도받더라도 주식양도대금으로 대신 지급하기로 하였던 액상소각로 설치공사에 필요한 자본금 5억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2006. 2. 9.경 개최된 G의 이사회에서 "145kg 액상 소각로를 설치하지 않으면 소각장을 못해 먹는다. 액상 소각로 설치 공사에 필요한 자본금 5억 원을 내가 모두 출자할 테니 돈을 내지 못하는 주주들의 주식을 양도해 달라"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자 I, J로부터 2006. 3. 31.경 주식양수도계약서를 작성하는 방법으로 피해자 I 소유의 G 주식 570주 시가 2,850,000원 상당 및 피해자 J 소유의 G 주식 285주 시가 1,425,000원 상당을 양수받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 액상소각로(145kg/hr) 설치공사와 관련하여 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)이 2005. 11. 말경 G에 제출한 견적서에는 공사대금이 5억 9,000만 원으로 되어 있었고 피고인은 2005. 12. 9. 임시이사회를 소집하여 위 견적서 제출사실을 이사들에게 보고하였으며 위 회의에서 '소각로 2기(145kg/hr) 설치는 외부출자자를 모색하는 것으로 하고 G 대표이사가 전권 행사토록 한다'는 내용의 의결을 한 사실, G은 2006. 1. 6. Q(P은 계약보증인)과 액상소각로 설치공사계약을 체결하면서 공사대금을 3억 3,000만 원으로 정하였고 2006. 1. 12. 계약금 1억 5,000만 원을 지급한 사실, 피고인은 2006. 2. 9. G의 임시주주총회를 개최하여 주주들에게 위 액상소각로 설치자금을 주주들이 주식비율에 따라 분담하여야 한다고 말하였으나 I과 J는 분담금을 납입하지 않겠다는 의사를 표시하였고 이에 피고인은 I과 J의 분담금을 피고인이 부담하되 I과 J의 일부 주식을 피고인이 양수받기로 하였으며, '주식양도양수계약서를 작성하고 2006. 3. 31.까지 증자분(5억 원) 납입결과에 따라 지분 결정키로 한다 - 소각로 145kg/hr 설치자금'이라는 내용의 의결을 한 사실, 이후 피고인은 2006. 3. 31.경 I으로부터 G 주식 570주 시가 2,850,000원 상당을, J로부터 G 주식 285주 시가 1,425,000원 상당을 각 양수하기로 하는 주식양도양수계약을 체결한 사실, 위 Q측이 2006. 3. 27. 액상소각로 설치공사를 완료하였으나 시험가동 중에 문제점이 발생하였고 이에 소각로 설비의 개선 및 보완 작업을 수차 진행하였으나 결국 가동이 불가능한 것으로 판명된 사실, 이에 G은 2006. 7. 14. Q에게 계약해제를 통지하고 Q과 P을 상대로 민사소송(의정부지방법원 2006가합6246)을 제기하였으며 위 법원이 2008. 10. 7. 강제조정결정을 하였는데, 이에 따라 G은 Q 등으로부터 합계 177,245,000원을 반환받은 사실, G은 2006. 6. 23. 임시이사회를 소집하여 '지분변동은 종전대로 하고 다시 논의키로 한다'라고 의결한 사실이 각 인정된다. 2) 위 인정사실과 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, I 등 주주들은 2006. 2. 9. 임시주주총회 당시 Q과의 액상소각로 설치공사 대금이 3억 3,000만 원이라는 것을 알고 있었고 그 전·후 임시이사회 등에서 수시로 피고인을 통해 그 계약의 진행상황, 계약의 해제사실 및 공사대금의 반환사실까지 알고 있었던 점, 사실상 이사들이 대표이사인 피고인에게 액상소각로 설치공사에 관한 전권을 맡긴 상태에서 피고인은 공사계약 체결을 진행해 가는 과정에서 부족한 공사대금은 피고인을 포함한 주주들이 주식비율에 따라 분담하여야 한다고 주주들에게 이야기하였으며, 2006. 2. 9. 임시주주총회 당시 처음부터 피고인이 주주들에게 자신이 공사대금을 전부 부담할 테니 주식을 양도하라고 한 것이 아니라 주주들에게 공사대금 분담금을 부담할지 여부를 물어본 후 명확히 반대의사를 밝힌 I, J에게 그 보유 주식 일부를 양도하면 I, J가 부담하여야 할 공사대금을 자신이 부담하겠다고 말한 것으로 보이는 점, 위 주주총회 회의록에 기재된 '주식양도양수계약서를 작성하고 2006. 3. 31.까지 증자분(5억 원) 납입결과에 따라 지분 결정키로 한다 - 소각로 145kg/hr 설치자금' 부분은 피고인이 2006. 3. 31.까지 분담에 참여하지 않는 다른 주주들로부터 양수받은 주식대금에 상당하는 공사대금을 모두 납입하는지 여부에 따라 주식양도양수계약의 성립이 구체적으로 확정된다는 의미인 것으로 보이고 다른 주주들 역시 같은 내용으로 이해한 것으로 보이는 점 등을 모두 종합하면, 피고인에게 2006. 2. 9. 임시주주총회 당시 I, J로부터 각 일부 주식을 양도받더라도 그 주식양도대금으로 대신 지급하기로 하였던 액상소각로 설치공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 검사 제출의 증거들만으로는 피고인의 편취의사를 인정할 수 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. 2007. 9. 18.경 및 2007. 12. 31.경 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 G의 주주인 피해자 I, J로부터 주식을 양도받더라도 주식양도대금으로 대신 지급하기로 하였던 2호기 소각로 설치공사에 필요한 자본금 6억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2006. 7. 4.경 G의 이사회에서 "2호기 소각로 공사대금이 약 30억 원 정도가 소요되는데 모자라는 6억 원을 부담하겠다"며 거짓말하고, 2007. 5. 17.경 개최된 이사회에서 사실은 2호기 소각로 공사와 관련한 공사자금 6억 원을 지급한 사실이 없음에도 "2호기 소각로 설치공사 중 피고인이 부담한 6억 원에 대하여는 피고인의 개인지분으로 정리한다"는 내용의 이사회 의결을 통과시켜 이에 속은 피해자 I, J로부터 2007. 9. 18.경 및 2007. 12. 31.경 주식양수도계약서를 작성하는 방법으로 피해자 I 소유의 G 주식 840주 시가 420만 원 상당 및 피해자 J 소유의 G 주식 420주 시가 210만원 상당을 양수받아 이를 각 편취하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2006. 7. 4. 이사회를 개최하여 이사들에게 허가(2004. 7. 15.자)받은 소각로 설치가 필요하다는 점과 2기 소각로 공사비용에 대하여 보고하고, 토목공사 등 비용으로 6억 원이 소요되며 이는 주주들이 그 소유주식수 비율에 따라 분담하여야 함을 알린 후 당시의 주식수에 따른 분담금을 계산하여 보고한 사실, 위 이사회 당시 '1. 제2기 소각로설치(1톤/hr)에 대한 자금 융통(G 명의 은행차입금 충당 포함)에 관하여는 대표이사에게 전권을 위임한다, 2. 제2기 소각로 설치에 따른 지분변동은 당연한 것으로 한다'는 의결을 한 사실, 이후 2006. 7. 10. 열린 임시 주주총회 및 이사회에서 1톤 소각로 설치업자로 주식회사 R(이하 'R'라 한다)를 선정하고, 이사들 중 수집운반업자들에 대하여 물량이탈을 금지하는 협약서를 작성하게 한 사실, R는 2호기 소각로 설치공사와 부대건축공사를 완료한 후 2006. 12. 27. 한강유역환경청으로부터 시설사용개시신고를 마쳤으며, 피고인은 2007. 3. 25. 개최된 주주총회 겸 이사회에서 이사들에게 공사완료사실을 보고한 사실, 피고인이 2007. 5. 17. 개최한 임시이사회에서는 '2. 미지급금 8억 5,000만 원에 대하여는 대표이사가 전권으로 운영키로 한다, 3. 소각로 2호기 설치공사 중 부담한 6억 원에 대하여는 피고인 개인지분으로 정리키로 한다, 3. 6억 원 지분 정리는 1:1로 한다'는 내용의 결의가 이루어진 사실, 당시 I과 J는 분담금을 부담하지 않겠다는 의사를 표시하였고, 이에 따라 총주식수(12만 주)를 유지하면서 신규로 6억 원을 자본금으로 전입함에 따라 J의 주식수는 7,500주에서 7,080주로 420주가 감소되었고, I의 주식수는 15,000주에서 14,160주로 840주가 감소된 사실, 피고인은 위 내용에 따라 2007. 9. 18. I으로부터 주식 840주(시가 420만 원 상당)를 양수하기로 하는 주식양도양수계약을 체결하고, 2007. 12. 31. J로부터 주식 420주(시가 210만 원 상당)를 양수하기로 하는 주식양도양수계약을 체결한 사실, 피고인은 2006. 1. 1.경부터 2007. 5. 17.경까지 사이에 G에 924,676,000원 상당을 입금시켰고 그 기간 동안 348,599,406원 상당을 G으로부터 지급받음으로써 그 차액인 576,076,594원 상당을 위 공사대금 등 명목으로 G에 더 지급하였던 사실이 각 인정된다. 2) 위 인정사실과 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 2007. 5. 17. 이사회 당시 피고인은 스스로의 계산에 따라 6억 원 상당의 돈을 G에 지급하였다고 인식하고 있었던 점, 피고인이 2007. 5. 17. 이후 같은 해 12. 31.이 되어서야 J와 주식양도양수계약을 체결한 것은 피고인이 가급적 J가 종전의 주식 지분율을 유지하면서 분담금을 부담하기를 바라는 생각에서였던 것으로 보이는 점, 당시 G의 대표이사로서 그 운영을 사실상 전면적으로 담당하던 피고인이 회사에 지급한 위 돈이 모두 위 소각로 공사대금으로 사용된 것은 아니고 일부 회사 운영자금으로 사용되었다고 할지라도 별도로 피고인이 당시 G에 다른 금전채무가 있었고 이를 변제한 것이라고 볼 자료가 없는 이상 일시적인 자금 운용상의 편의를 위한 것이었다고 할 것인 점, 피고인이 소각로 2호기 설치공사대금의 마련을 위하여 주주들로부터 분담금을 지급받거나 참여하지 않는 주주들의 주식을 피고인이 양수한 후 그 분담금을 피고인이 부담하여 위 공사를 진행하고자 했던 피고인의 입장에서 I과 J의 주식을 전부 양수하는 것이 아니고 일부만을 양수하는 것이므로 위 양수 이후에도 여전히 상당한 주식을 보유하고 있는 위 I과 J로부터 위와 같은 방식으로 그 일부 주식을 편취하려고 하였다고 보기는 어려운 점 등의 사정을 모두 종합하면, 위 2006. 7. 4.자 이사회 및 각 주식양도양수계약 체결 당시 피고인에게 피해자들로부터 위 각 주식을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 3. 7억 7,000만 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 7. 10.경 R와 피해자 G에 2호기 소각로를 설치하는 내용의 공사계약을 체결한 후 R에 공사비 명목으로 지급한 돈의 일부 및 우리은행으로부터 공사대금으로 대출을 받아 R에 바로 지급된 공사대금 중 일부를 R의 운영자인 S의 지인들 계좌를 통해 피고인의 가족 명의로 된 계좌로 되돌려 받고, 이를 다시 피고인의 개인계좌에 입금시킨 후 피고인의 개인계좌에서 피해자 회사 법인통장에 입금시키면서 회계장부상 이를 대표이사 가수입금, 즉 피고인의 투자금으로 입금하는 것처럼 허위로 회계처리하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 회계처리를 적정하게 하여야 하고 피해자 회사에게 허위 채무를 부담하게 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2006. 9. 13.경부터 2007. 1. 2.경까지 위와 같은 방법으로 피고인 명의의 통장으로 7억 2,700만 원 및 수표 2억 원 등 합계 9억 2,700만 원을 돌려받은 다음 피해자 회사의 계좌로 9억 2,700만 원을 입금하면서 그 중 7억 7,000만 원을 2006. 9. 13.경부터 2007. 1. 2.경까지 사이에 대표이사 가수입금으로 기장하여 피해자 회사에게 7억 7,000만 원 상당의 채무를 부담하게 함으로써, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, G은 2006. 7. 10. 임시주주총회 겸 이사회를 개최하여 1톤 소각로 설치업자로 R를 선정하고 공사금액 21억 4,000만 원(부가가치세 별도)으로 정하여 R와 공사계약을 체결한 사실, 위 공사계약 체결 당시 계약금 4억 원은 계약 체결시 지급하고 중도금 14억 원은 은행차입금으로 대체하되 은행차입에 대하여는 R가 전적으로 책임지는 것으로 하며, 잔금 3억 4,000만 원은 시운전 완료 후 하자이행보증금 납부가 완료된 시점에 지급하기로 정하였다가, 이후 계약금을 2억 원으로 하여 계약 체결시 지급하고, 1차 중도금 2억 원은 2006. 8. 30.까지 지급하며, 2차 중도금 14억 원은 은행차입금으로 대체하되 은행차입에 대하여는 R가 전적으로 책임지는 것으로 일부 내용을 수정한 사실, 그런데 R 대표자인 S은 피고인에게 14억 원을 대출받기 위해서는 공사대금이 28억 원(부가가치세 별도)인 허위의 공사계약서가 필요하다고 하였고 이에 피고인은 이사들의 동의를 구한 후 금융기관 제출용 허위 공사계약서를 작성하였으며, 2006. 7. 11. R로부터는 '실제 공사금액은 21억 4,000만 원이고, 공사금액이 28억 원으로 기재된 계약서는 단순히 은행대출업무에만 사용하며 아무런 법적 효력이 없다'는 내용의 확인서를 받아 둔 사실, R는 허위 공사계약서를 기술신용보증기금에 제출하여 보증서를 제출받아 대출받으려고 하였으나 실패하였고, 이에 피고인이 주식회사 우리은행과 상담한 결과 위 허위 공사계약서에 기재된 중도금 20억 원 중 6억 원을 G으로부터 지급받은 내용의 R 법인통장을 확인하면 신용보증서를 발급받도록 도와주고 대출해 주겠다는 답변을 들은 사실, 이에 피고인은 2006. 9. 12. 사채업자인 T으로부터 3억 원을 차용하여 G의 국민은행 계좌에 입금한 후 R의 법인통장계좌로 다시 송금한 사실, S은 이후 2006. 9. 13.부터 같은 달 15.까지 사이에 R 직원인 U 등 계좌로 합계 4억 8,000만 원을 분산하여 송금하였다가 피고인과 그 가족들의 은행계좌로 되돌려주었고, 피고인은 이를 다시 피고인의 개인계좌에 입금시킨 후 피고인의 위 개인계좌에서 G 법인통장계좌에 입금시켰다가 R의 법인통장계좌로 송금한 사실, 피고인은 2006. 9. 13.경부터 2007. 1. 2.경까지 S으로부터 위와 같은 방법으로 피고인 명의의 통장으로 7억 2,700만 원 및 수표 2억 원 등 합계 9억 2,700만 원을 돌려받은 다음 G의 계좌로 9억 2,700만 원을 입금하였는데, 그 중 7억 7,000만 원이 대표이사 가수입금으로 회계장부상 기장된 사실이 각 인정된다. 2) 위 인정사실과 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, G의 R에 대한 가장지급의 경로를 중간에 여러 사람을 개입시켜 복잡하게 만든 것은 당시 중도금 지급실적을 본 후 대출을 해 주려고 하는 우리은행에 대하여 중도금 지급의 외관을 만들어야 할 뿐만 아니라 가장지급 사실을 우리은행이 알지 못하도록 하기 위한 것이었던 점, 소기업인 G은 세무회계에 관한 전문적 지식을 갖춘 경리직원을 채용하여 자체적으로 회계장부를 기장할 수 없어 2003년경부터 세무사인 V에게 장부기장업무를 위탁하여 온 점, 가수금이란 실제 현금의 수입은 있었지만 거래의 내용이 불분명하거나 거래가 완전히 종결되지 않아 계정과목이나 금액이 미확정인 경우에 현금의 수입을 일시적인 채무로 표시하는 계정과목인데, 현금출납장의 현금잔액이 (-)일 경우 그 비정상적인 상황을 조정하기 위하여 또는 실제 현금입금이 있었으나 입금내역을 정확히 기재하지 못하는 경우 등에 대표자 가수입금이 있는 것처럼 회계처리를 하고 나중에 상황이 정리되는 시점에 대표자 가수반제로 회계처리를 하기도 하는 점, V 역시 G의 장부기장업무를 담당하면서 G이 몇 차례 자본금 증자를 하는 과정에 사채업자 등으로부터 일시적으로 자금을 차용하여 G 법인계좌에 입금하는 경우 대표이사 가수입금으로 처리하고 나중에 자금을 상환하여 돈이 출금되는 경우 대표이사 가수반제로 처리한 적이 있었던 점, 가수금은 회사가 기록하기 곤란한 입금사유나 지출사유가 발생할 경우 사용하는 계정이기 때문에 회사가 불분명한 현금입금 등을 대표자 가수금으로 회계 처리하였다고 하여 모든 가수금이 대표자가 회사에 대하여 갖는 채권이라고 단정할 수는 없는 점, G은 2003년 설립 당시 주주들의 초기 투자금 약 10억 원 중 5,000만 원만 자본금으로 하여 주식을 발행하였기 때문에 나머지 약 9억 5,000만 원은 가수금으로 회계처리를 한 적이 있고, 이후 2006. 5. 3.경 5억 5,000만 원, 2008. 1. 11.경 4억 원, 2008. 5. 24.경 3억 5,000만 원을 각 자본금으로 증자하는 과정에서 대표이사 가수금 반제의 형식을 취하였으며, 신용불량자 및 외국인노동자들의 급여를 지급할 때에도 이를 대표이사 가수금 반제의 형식으로 정리한 적이 있는 점, 위와 같이 2006. 9. 13.경부터 2007. 1. 2.경까지 허위 공사계약서 작성으로 인한 실제 공사금액과의 차액인 7억 2,600만 원 상당을 대표이사 가수입금으로 처리한 이후 수차례에 걸친 편의상의 대표이사 가수금 반제 처리에 의하여 2008. 12. 31. 가수금 잔액은 218,464,919원으로 축소되었고, 그 사이 피고인이 G에 대하여 위 가수금 상당액의 채권을 구체적으로 행사하였다고 볼 자료가 없는 점, 피고인이 세무사인 V에게 위와 같이 가수금 처리할 것을 구체적으로 지시하였는지 여부도 불분명한 점 등을 모두 종합하면, 위와 같이 허위 공사계약서 작성으로 인한 실제 공사금액과의 차액을 대표이사 가수입금 형태로 회계처리하였다는 사실만으로 피고인이 G에 위 금액 상당의 채무를 부담하게 하였다고 보기 어렵고 달리 피고인에게 배임의 고의를 인정하기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 4. 509,173,170원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 G의 대표이사로 위 회사의 전반적인 업무를 담당하던 중, 2008. 7. 6.경 동두천시 L에 G과 동일한 업종인 의료폐기물 수집운반업을 영위하는 주식회사 M을 별도로 설립한 후 피해자 회사의 기존 거래처인 W 의원 등 40여 개 업체를 주식회사 M에 임의로 넘겨주고, 피해자 회사의 종업원으로 근무하던 X으로 하여금 주식회사 M을 위해 영업을 하게 하여 새로운 거래처 10여 개와 거래계약을 체결토록 하여 자신이 운영하는 주식회사 M이 2008년 2기 13,976,810원, 2009년 278,294,760원, 2010. 8.경까지 216,901,600원 등 합계 509,173,170원의 매출을 올리도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2008. 7. 6.경 동두천시 L에 의료폐기물 수집운반업체인 주식회사 M을 별도로 설립한 사실, 위 회사 설립 직후 피고인이 G의 기존 거래처인 W 의원 등 40여 개 업체를 계약자 변경 또는 계약종료 후 재계약 방식으로 사실상 그대로 주식회사 M에 넘겨준 사실, G의 직원으로 근무하던 X은 주식회사 M이 영업을 실질적으로 시작한 2008. 12.경부터 G의 영업과장직을 유지하면서 동시에 피고인의 지시에 따라 주식회사 M의 영업업무도 담당하다가 2010. 2.경 G을 사직하고 주식회사 M으로 직장을 옮겨 근무한 사실이 각 인정된다. 3) 그러나 앞서 든 증거와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 주식회사 M 설립 이후 G은 수집운반업체 22개와 사이에 처리위수탁계약을 새로 체결하고, 2008년경부터 2010. 2.경까지 사이에 을지병원, 삼성서울병원, 건국대병원, 명지병원, 국국수도통합병원 등 대형병원들을 입찰이나 영업을 통하여 거래처로 만든 사실, G은 2007년도에 매출액 30억 원, 순이익 9,000만 원이었으나 2008년도에는 매출액 60억 8,000만 원 순이익 9억 9,000만 원의 실적을 올렸고, 2009년도에는 순이익이 14억 원 가량으로 증가한 사실, G은 폐기물발생량이 매우 적은 소규모 의원들이나 월 1kg 가량의 폐기물이 발생하는 동물병원의 경우에도 반드시 월 2회 가야 했고 대형병원의 경우는 1일 폐기물 발생량이 10톤 이상이어서 매일 5톤 차량 3대가 1개 병원에 배치되어야 했으므로 한정된 차량과 인원으로 소규모 의원까지 감당하기 어려웠던 점, 영업효율의 측면에서 하나의 수집운반업체는 400 ~ 500여 개의 의원급 병원으로부터 수집운반위탁을 받아 거래를 하고 있기 때문에 G이 어느 수집운반업체와 처리위탁계약을 체결하게 되면 그 수집운반업체가 400 ~ 500여 개의 의원급 병원으로부터 위탁받은 폐기물량 전부를 G이 위탁받을 수 있게 되므로 G이 직접 일일이 의원급 병원을 찾아다니면서 영업을 하여 수집운반위탁계약을 체결하는 경우에 비하여 처리하는 폐기물의 양을 훨씬 더 용이하고 효율적으로 증가시킬 수 있게 되는 점, 피고인이 주식회사 M 설립 이후 G의 거래처 40여 개 업체를 주식회사 M에게 넘겨주기는 하였으나 계약금액이 큰 배출업체들과의 거래는 계속 유지하였던 점, 주식회사 M은 G의 거래처를 넘겨받은 이후 새로이 거래처를 만들기도 하였으므로 주식회사 M이 2008년 설립 이후 2010년까지 올린 매출액 전부가 G이 그 기간 동안 올릴 수 있었던 이익이라고 볼 수 없는 점 등을 모두 종합하면, 피고인이 G의 거래처 40여 개를 자신이 설립한 주식회사 M에게 넘겨준 것은 한정된 차량과 인원으로 보다 효율적으로 영업을 하기 위하여 매출에 비하여 시간과 비용이 많이 드는 의원급 병원의 수집운반업을 포기하고 대형병원 위주로 영업방식을 변경하는 것이 회사에 더 큰 이익을 가져다 줄 것이라는 경영상 판단에 의한 것이라고 보이고 피고인의 개인적 이익의 취득을 위한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 배임의 고의를 인정하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 5. 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피해자 G은 2004. 8. 15.자 이사회 결의를 통해 순수투자자는 1구좌(1억 원)당 월 250만 원씩 배당받고, 수집운반업자는 현금배당 대신에 소각단가를 낮게 책정받는 방법으로 배당에 갈음하기로 하였다. 피고인은 2008. 7. 6.경 주식회사 M이라는 별도의 의료폐기물 수집운반업체를 설립하여 더 이상 피고인은 순수투자자가 아니므로 위 이사회 결의에 따라 배당금을 가져가지 말아야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 2008. 7.경부터 2010. 8.경까지 합계 448,043,640원을 배당금으로 받아가 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2004. 6. 8. 개최된 이사회 겸 주주총회에서 순수투자자는 2004. 6.부터 1구좌(1억 원)당 월 200만 원을 배당금으로 받기로 하였다가, 2004. 8. 15. 개최된 이사회에서 다시 협의한 결과 순수투자자는 1구좌(1억 원)당 월 250만 원씩을 배당받고, 수집운반업자는 현금배당 대신에 소각단가를 kg당 450원에서 420원으로 낮게 책정받는 방법으로 배당에 갈음하기로 합의한 사실, 피고인이 2008. 7. 6.경 의료폐기물 수집운반업체인 주식회사 M을 별도로 설립한 사실, 피고인은 주식회사 M 설립 이후에도 피고인의 투자금인 9억 5,000만 원을 기준으로 계산한 현금 배당금을 지급받아갔는데, 2008. 7.부터 2010. 8.까지 지급받아간 배당금 합계액이 448,043,640원인 사실은 각 인정된다. 2) 그러나 위 인정사실과 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, G의 주주 겸 이사인 I과 J는 각 Y, Z이라는 폐기물 수집운반업체를 운영해 오고 있었는바, 2004. 8. 15.자 위 이사회에서 위와 같은 합의가 도출되게 된 것은 I, J와 같은 수집운반업자들의 경우 현금배당을 받지 않더라도 소각단가를 낮추는 것으로 현금배당과 같은 수준의 이익을 취득할 수 있기 때문인 점, 그런데 피고인이 설립한 주식회사 M의 경우 피고인이 운영하던 기간 동안 처리한 폐기물이 양이 매월 8톤 가량이고 제3의 수집운반업자에 비하여 kg당 70원 가량 감액받았기 때문에 현금배당 대신에 소각단가를 낮추는 방식에 의할 경우 피고인이 주식회사 M을 운영함으로써 받은 혜택은 대략 월 56만 원 정도에 불과하여 순수투자자로서 받는 배당금과 현격한 차이가 나는 점, I 등 주주들은 피고인이 주식회사 M을 설립하여 운영하는 것에 대하여 경업금지원칙의 위반 등을 주장하며 대표이사직무집행정지가처분 등 법적인 다툼까지 하고 있었던 상황이었으므로 피고인 스스로 자신이 순수투자자인지, 수집운반업 투자자인지 단정할 수 없었던 점 등을 모두 종합하면, 피고인이 자신을 순수투자자라고 판단하여 순수투자자로서 위 이사회 의결에 따라 현금배당을 받아 간 것에 관하여 그 판단이 잘못되었는지 여부는 별론으로 하고 피고인에게 G에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보기 어렵고 달리 배임의 고의를 인정하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.