대전지방법원-2012고단4891

공소사실의 요지 피고인은 2010. 1. 14. 충남 금산군 C에 있는 'D' 사무실에서 E 소유의 같은 군 F 공장용지 및 건물을 자신이 대표자로 있는 주식회사 G 명의로 3억 8,000만 원에 매수하는 계약을 체결하면서, 당일 계약금으로 3,800만 원을 지급하되, 그 부동산에 설정된 대사신용협동조합(이하 '대사신협'이라 함)의 근저당권(채권최고액 3억 9,000만 원)에 관한 피담보채무 3억 원을 승계하고, 그 근저당권의 공동담보인 E 소유의 같은 군 C 토지 및 건물을 담보에서 제외하며, 잔금 4,200만 원은 2010. 2. 18.까지 지급하기로 약정하였다. 사실 피고인은 당시 자신이 운영한 'H 선화점'의 임대인인 I, 대부업자 J, K 등에게 약 6억 2,500만 원의 채무가 있었고, 그 무렵 해장국 공급 중단으로 피고인이 직영하던 식당 체인점 운영도 사실상 그만두게 되어 매수한 부동산의 소유권을 이전받더라도 E의 대사신협에 대한 채무를 승계하는 등 부동산을 매수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2010. 1. 26. 계약의 이행을 다짐하면서 E에게 "매도한 부동산의 소유권이전등기를 먼저 이전해 달라"고 거짓말을 하여 이에 속은 E로부터 주식회사 G 명의로 소유권이전등기를 이전받아 3억 8,000만 원 상당을 편취하였다. 2. 판단 피고인은 수사기관 및 법정에서 일관되게 매매계약을 체결할 당시에 부동산을 매수할 의사와 능력이 있었다고 주장하면서 편취의 범의를 부인한다. 재산상 이익을 편취한 사기죄의 성립 여부는 계약 체결 또는 재산상 이익을 교부받은 당시를 기준으로 판단해야 하고, 그 이후 경제적 사정의 변화로 계약의 내용을 이행하지 못하였더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없으며, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력·환경·범행의 내용·거래의 이행과정·피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단해야 한다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 가. 인정사실 1) 공소사실에 부합하는 사실 검사가 제출한 증거에 따르면, 피고인은 E과의 매매계약의 내용 중 계약금과 잔금 중 일부인 2,000만 원을 지급하였지만, 중도금에 해당하는 채무승계를 하지 못하였고, 잔금 중 나머지 2,200만 원도 지급하지 못한 사실, 피고인은 매매계약을 내용을 이행하지 않은 채 주식회사 G 명의로 소유권이전등기가 된 상태에서 2010. 3. 31.부터 2010. 4. 8.까지 주식회사 G의 채권자들에게 이를 담보로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실은 인정된다. 2) 이와 배치되는 사실 가) 매매계약 체결 목적·이유 피고인이 운영하던 'H 선화점'은 2009. 12. 31. 기준으로 동업자 겸 임대인인 L 주식회사에 대한 미납된 임대관리비·임대료·전기요금·수도요금으로 합계 약 3,000만 원의 채무가 있었다. L 주식회사는 2010. 1. 말 피고인이 위 채무의 변제 약정을 수차례 위반하자 사전에 예고한 대로 '선화점'에 대한 단전·단수조치를 하였다. '선화점'은 'H' 체인의 본점으로 직영 체인점 등에 해장국을 공급하여 주었는데, L 주식회사의 단전·단수조치로 해장국 재료를 만들지 못하게 되자, 급하게 이를 제조할 장소가 필요했다. 피고인은 해장국 재료를 만들 장소를 구하기 위해 E과 본건 매매계약을 체결하였고, 실제로 피고인은 그곳에서 해장국 재료를 제조·공급하면서 식당 운영 및 가맹점 사업을 활성화시키려고 노력했으나 실패하여, 2010. 5.경 직영 체인점 등은 모두 폐업하였다. 나) 매매계약 체결 및 그 이후 피고인의 재력 피고인은 2010. 1.경 선화점 외에도 직영 체인점 5개를 운영하고 있었고, 현대캐피탈과 자동차리스계약을 체결하고 식당 업무용으로 사용한 차량의 리스대금도 정상적으로 납부하다가 2010. 3. 20.경부터 납부하지 못했다. 피고인은 2010. 3. 19.까지 E에게 매매계약에서 정한 잔금 4,200만 원 중 2,000만 원을 지급하였다. 피고인은 2010. 3. 24. E과 대사신협 대출금 2억 7,000만 원을 2010. 4. 2.까지 승계하고, 3,000만 원은 대사신협에 변제하며, 그 날까지 발생된 대출금 이자는 2010. 3. 26.까지 지급하고, 잔금 2,200만 원은 2010. 3. 31.까지 완납하는 등을 내용으로 하는 추가 약정을 하였다. 피고인은 약정 후 E에게 대출금 이자 명목으로 약 490만 원을 지급하였다. 본건 부동산에 관하여 피고인이 2010. 3. 31.부터 근저당권을 설정해준, 채권자 J은 2009. 10. 12.부터 돈을 빌려주었고, 채권자 K은 2008.경 가맹점 사업에 투자한 자로 보이며, 채권자 M은 2010. 2. 3.부터 2010. 3. 3.까지 돈을 빌려주었다. J의 실제 채권액은 약 4,000만 원(채권최고액 7,000만 원), M의 채권액은 최대 2,500만 원(채권최고액 3,000만 원)이다. 본건 부동산은 대사신협이 신청한 임의경매절차를 통해 약 2억 5,000만 원에 매각되었으나, 대사신협을 제외한 다른 근저당권자들은 배당을 받지 못했다. 다) 소유권이전등기 선이행 및 채무승계 무산 경위 피고인은 수사기관 이래 일관되게 E이 먼저 잔금 지급 이전에 소유권이전등기를 제안했다는 내용을 직원 'N부장(O, P 등으로 불렸다)'으로부터 들어서 알게 되었다고 진술하고, E도 법정에 증인으로 출석하여 N부장이 법무사를 데리고 와서 소유권이전등기를 먼저 해달라고 요청하였는데, 그 날 또는 그 전날에 피고인이 전화로 비슷한 취지로 이야기했다고 진술하였다. 피고인과 E 사이의 매매계약서(수사기록 제71면)에 특약사항으로 'Haccp 시설에 관한 문제를 주식회사 G에서 책임질 것임'이라고 기재되어 있다. 이는 E이 발주한 공사와 관련된 것으로, 피고인도 그 시설이 필요했기에 약 8,000만 원의 공사대금과 관련한 문제를 피고인이 책임지기로 한 것이다. 피고인은 N부장과 함께 2회 정도 대사신협을 방문하여 채무승계 절차를 상담하였는데, 대사신협으로부터 본건 부동산만을 매수한 주식회사 G이 그 채무를 승계하기 위해서는 공동담보로 제공된 E 소유의 충남 금산군 C 부동산에 해당하는 3,000만 원의 채무 변제가 전제되어야 한다는 말을 들었다. 피고인은 대사신협에 추가 대출에 대해서도 문의했으나, 불가능하다는 말을 들었고, 그 이후 채무승계 절차를 더 이상 진행하지 못했다. E은 채무승계와 관련하여 매매계약 체결 전후에 대사신협에 이를 통지하거나 협의하는 등의 절차를 거친 적이 없고, 오직 피고인 측만이 채무승계 절차를 위해 문의 등을 하였다. E은 2010. 3.경 채무승계가 되지 않아 대출금 이자가 계속 자동이체되고 있는 등의 사정을 알게 되자 비로소 대사신협에 이를 문의하였고, 그 때 채무승계가 이뤄지지 않은 사실을 알게 되었다. 나. 편취 범의에 대한 판단 1) 매매계약 이행 '의사'의 부존재 여부 공소사실의 기망행위 중 '매수 의사의 부존재'는 피고인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전받을 때 이를 이행할 의사 없이 E로부터 부동산을 편취하여 다른 용도에 사용할 의도가 있었음을 의미한다. 피고인은 'H 선화점'의 단전·단수조치가 예상됨으로 인해 직영 체인점 등에 공급할 해장국 재료를 제조할 장소가 시급히 필요했고, 이를 위해 본건 매매계약을 체결하였으며, 실제로 채무승계를 위해 대사신협을 방문하여 그 절차를 문의하는 등의 노력을 한 사정도 인정된다. 물론 피고인이 소유권이전등기가 먼저 마쳐진 것을 이용하여 자신의 채권자에게 근저당권을 설정해준 것 자체가 바람직하다고 할 수는 없다. 하지만 이러한 근저당권의 설정 시기는 모두 2010. 3. 31. 이후인데, 이 시점은 피고인의 리스대금·잔금 미납시기 등에 비추어 경제적 상황이 매우 악화된 것으로 보이는 2010. 3. 중순 이후이다. 특히 근저당권을 설정한 채권자들은 채권 발생과 동시에 이를 설정한 것이 아니라 대부분 그 이전부터 가지고 있던 채권에 대해 갑자기 근저당권을 설정한 것인바, 이는 기존 채권자들이 2010. 3.경 피고인의 경제적 사정이 급속도로 악화된 사정을 감지하고 불안감을 느낀 나머지 담보를 요청한 것에 따른 불가피한 조치였던 것으로 보인다. 게다가 피고인 자신의 기존 채권자들에 대한 담보를 제공하기 위한 목적으로 매매계약을 이행할 의사도 없이 본건 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전받았다면, 소유권이전등기를 마친 직후인 2010. 1.경 채권자들에게 곧바로 근저당권을 설정해주고 채무승계 절차를 알아보는 등의 조치도 취하지 않는 것이 자연스러우나, 앞서 본 피고인의 행동은 이와 배치된다. 한편, 피고인이 근저당권을 설정해준 채권자들은 실제로 경매절차에서 아무런 배당을 받지도 못했는바, 이는 대사신협이 이미 그 부동산의 담보가치를 최대로 하여 근저당권을 설정해두었기 때문이다. 그러므로 채권자들에게 근저당권을 설정해주기 전에 대사신협을 방문하여 담보가치의 여력이 없어 추가 대출이 불가능하다는 사정까지 알고 있었던 피고인이 자신의 채권자들에 대한 담보 제공 목적으로 매매계약을 체결하였거나 소유권이전등기를 먼저 이전받은 것이라고 보기도 어렵다. 그리고 소유권이전등기를 먼저 이전받게 된 경위와 관련하여, 피고인의 직원이었던 'N부장'이 피고인과 E 사이에서 이를 주도했던 것으로 보이는데, 피고인이 'N부장'의 이름 등 개인정보도 제대로 알지 못하여 수사과정에서부터 'N부장'에 대한 조사가 이뤄지지 못했는바, 'N부장'이 독자적인 판단 하에 이를 진행했을 가능성도 없지 않은 점(검사가 제출한 증거에도 'N부장'이 본건 외에도 서대전점과 관련하여 독자적인 행동을 하여 피고인으로부터 질책을 받은 등의 정황이 나타나 있다), E도 소유권이전등기를 먼저 이전시킴으로써 대사신협에 대한 채무에 관한 이자의 지급의무를 면할 수 있었고, 자신이 발주한 공사대금과 관련한 문제를 피고인이 책임지기로 한 것에 따라 편의를 제공할 이익이 있는 등 피고인과 E의 이해관계가 어느 정도 일치했던 것이지, E에게 아무런 이익도 없이 오직 피고인의 이익만이 있었던 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 매매계약상 의무를 이행할 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 정황이 보이지는 않는다. 따라서 앞서 본 '공소사실에 부합하는 사실'에 검사가 제출한 모든 증거를 더하여 보더라도, 피고인이 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전받을 당시에 매매계약상 의무를 이행할 의사가 없었다고 단정하기에 부족하다. 2) 매매계약 이행 '능력'의 부존재 여부 피고인이 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전받을 당시에 매매계약상 의무를 이행하는데 아무런 문제가 없을 정도로 충분히 여유 있는 재력 상태는 아니었던 것은 분명하다. 가) 먼저, 피고인에게 매매계약상 의무를 이행할 '의사'가 존재하지 않았음을 단정하기 어려운 상황에서, 피고인은 매매계약 체결 이후에서야 채무승계의 조건으로 3,000만 원을 추가로 지급해야 한다는 사실을 알게 되었다. 피고인과 E이 2010. 3. 24. 이러한 새로운 사정 변경을 반영하여 '대사신협에 대한 3,000만 원의 변제'를 포함한 추가 약정서를 작성한 점에 비추어, 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전할 당시에는 피고인과 E 모두 이러한 채무승계 조건에 대해 정확히 알지 못했고, 동일하게 인식하지도 않았던 것으로 보인다. 특히, 채무승계의 효력 발생을 위해서는 채권자인 대사신협의 동의·승낙이 필수적임에도 피고인과 E 모두 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전할 무렵에는 대사신협에 그 동의·승낙 여부를 확인하지 않았다. 그렇다면 피고인이 채무승계 약정을 하거나 소유권이전등기를 먼저 이전받을 당시에 이러한 동의․승낙의 필요 여부나 그것이 불발될 가능성을 예상하지 못한 '과실'이 인정될 수는 있겠지만, 채무승계 조건으로 밝혀진 3,000만 원을 추가로 지급하지 못한 사정을 피고인의 매매계약 이행 '능력'을 판단하는 불리한 요소로 참작할 수는 없다. 나) 다음으로, 2010. 1.경 피고인이 부담하던 채무액에 관하여 본다. 피고인은 2009. 1.경 Q 주식회사와 'H' 사업의 동업계약을 해지하며 정산대금을 3억 5,000만 원으로 정하였고, 피고인의 딸의 연대보증 하에 이를 2013. 12. 30.까지 5년에 걸쳐 분할 상환하기로 하였음에도 이를 이행하지 못했다. 이는 '채무'에 해당하지만, 분할 상환 약정 상으로도 2010. 1.경 변제기가 도래한 것은 2009. 12. 30.까지 변제하기로 한 3,000만 원에 불과하므로(수사기록 제143면), 3억 5,000만 원 전체를 피고인의 재력을 판단함에 있어 '부채' 또는 '채무'로 포함시키는 것은 불합리하다. 이와 달리 3억 5,000만 원 전체를 피고인의 '부채' 또는 '채무'로 파악할 경우에는 피고인이 그 이상의 수익을 올릴 때까지는 계속하여 '변제할 능력이 없는 상태'가 지속된다고 보아야 하므로, 피고인과 같은 입장에 있는 자들의 경제활동은 사실상 불가능하게 되고, 사기죄의 성립 범위가 무한히 확대될 가능성이 있다. 한편, K이 2010. 4. 1. 본건 부동산에 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권을 설정한 사실은 인정되나, K은 법정에서 2억 2,000만 원을 대여하였는데 그 중 2,000만 원만 변제받았다고 진술하면서도 대여 시기·금액·경위에 대해 추상적으로 진술할 뿐 세부내역을 진술하지도 못하고, 이를 뒷받침할 객관적인 금융거래내역 등도 없는바, 피고인의 계좌에서 K 명의 계좌로 입금된 금액만으로도 약 2억 4,000만 원 이상인 점(피고인이 제출한 증 제8·9·10호), K은 피고인에 대해 2억 원 정도의 채권을 가지고 있다고 하면서도 현재까지 피고인에게 아무런 법적조치를 취하지 않은 점 등에 비추어, K에 대하여 피고인이 2억 원 상당의 채무를 부담하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 결국 피고인이 2010. 1.경 재력을 판단함에 있어 '부채' 또는 '채무'로 파악되는 것은 분할 상환 약정 미지급금 3,000만 원, 미납 관리비 등 3,000만 원, J에 대한 피담보채무 최대 4,000만 원 합계 약 1억 원 정도로 보인다. 그 중 분할 상환 약정 미지급금·미납 관리비 등 합계 6,000만 원은 향후 5년 동안 분할 상환 약정에 따른 계속적인 금전거래관계가 있는 사실상 동일한 자(실질적으로 'I'이다)에 대한 채무로서 미지급에 따른 강제집행 등의 절차가 임박할 정도로 반드시 급박하게 변제해야 하는 채무는 아니었고, 채권자 역시 사업 진행 및 경영 상태에 따라 변제액을 분할하면서 변제기도 유예하였기에 이러한 사정은 어느 정도 예상하고 있었으며, J에 대한 채무 역시 변제기를 정하지 않은 채 2009. 10. 12.부터 상당 기간 동안 존속하면서 그 과정에서 차용 및 변제를 반복하는 등 채무액의 변화가 있었던 것으로 시급하게 변제를 독촉 받는 상황은 아니었던 것으로 보인다. 다) 마지막으로, 2010. 1.경 피고인의 경영 상태에 대해 본다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 그 무렵 '선화점' 외에도 다른 직영 체인점을 5개 정도 경영하였고, 그 중 대전점·송촌점·서대전점의 2010. 1. 1.부터 2010. 1. 31.까지 일일 매출이익 합계액은 최소 약 7,300만 원에서 최대 약 2억 1,000만 원의 범위 내였다(피고인이 제출한 증 제1호). 매출이익 합계액이 곧바로 피고인 개인의 순이익이라고 단정할 수는 없으나, 피고인이 법정에서 2010. 1. 당시 월 1,500만 원 정도의 수입이 있었다고 진술한 점까지 더하여 보면, 피고인이 순수하게 보유하게 되는 순이익도 적지 않았을 것으로 보인다. Q 주식회사의 실질적인 경영자인 I도 수사기관 및 법정에서 'H 선화점'은 항상 사람이 많아서 장사가 잘 되었는데도 피고인이 임대료·관리비 등을 제대로 내지 않았고, 세무 처리 과정에서 금전 출납이 불투명한 사정이 확인되어 횡령을 의심한 후 동업계약을 해지하였으며, 이를 이유로 수사기관에 업무상 횡령으로 고소하였다고 진술하였다(이 부분은 검찰에서 혐의 없음으로 불기소 처분되었다). 한편, 피고인은 매매계약을 체결한 2010. 1. 14. 계약금 3,800만 원을 지급하였는바, 앞서 본 '선화점'의 미납 관리비 등 3,000만 원으로 인해 단전·단수조치가 이뤄졌던 점에 비추어, 이를 먼저 변제하지 않고 본건 매매계약을 체결한 후 그보다 다소 많은 금액의 매매계약금을 지급한 것이 최선의 경영 판단이었는지에 대해 의심은 든다. 그러나 검사가 제출한 증거와 I의 법정진술 등에 비추어, 이러한 사정은 피고인의 불성실·불합리한 경영태도(사업 직후부터 임대료 등을 미납해왔다), 동업관계가 해지된 후 정산과정과 정산의무의 이행을 둘러싼 감정적 문제도 없지 않았던 점을 뒷받침하는 것이 될 수는 있을지언정 피고인이 매매계약상 의무를 이행할 '능력'이 없음을 뒷받침하는 간접사실이 될 수는 없다. 오히려 피고인이 매매계약금을 곧바로 지급하였다는 것은 그 무렵 현금 유동성이나 동원력에 큰 무리가 없었음을 반증한다. 결국 피고인의 2010. 1.경 경영 상태는 전체적인 채권·채무액을 비교하여 회계상으로 다소 적자 상태였을 수 있으나, 본건 매매계약의 의무를 이행할 수 없을 정도로 어려웠다고 단정하기는 어렵고, 오히려 2010. 3. 중순경 경영 상태가 급속도로 악화되는 경제적 사정의 변화로 매매계약의 내용을 이행하지 못했던 것으로 보일 뿐이다. 다. 결론 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 먼저 이전받을 당시 부동산을 매수할 의사와 능력이 없었다는 편취의 범의를 인정하기에 부족하여, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.