서울중앙지방법원-2012고합1796-1

범 죄 사 실1) 피고인은 이천시 B빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 C로부터 매수하기 위해 D, E, F으로부터 각 2억 원을, G로부터 4억 5,000만 원을, H로부터 1억 5,000만 원을 각 투자받는 한편(이하 위 D, E, F, G, H를 '투자자들'이라 한다), 2009. 9. 4. 친구인 I이 대표로 있는 J 주식회사(이하 'J'라 한다)를 계약 당사자로 하여 매매대금 약 136억 원에 C로부터 이 사건 건물을 매수하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고 투자자들로부터 받은 투자금을 포함하여 계약금 12억 원을 지급하였으나 약정대로 잔금을 지급하지 못하였다. 그러던 중 2010. 4. 1. K이 잔금을 지급하는 조건으로 J를 인수하고 K의 아들인 L가 J의 대표이사로 취임하였으나 위 잔금을 지급하지 못하고 있던 중 C이 이 사건 건물을 M에 매각한 후인 2010. 5. 17.경 위 매매계약과 관련하여 지급받았던 계약금 12억 원과 지연이자 3억 3,000만 원 합계 15억 3,000만 원을 계약 당사자인 J의 계좌로 돌려주었다. K은 위 15억 3,000만 원 중 일부를 K이 지급한 위 지연이자 1억 6,500만 원 등과 N 명의로 차용한 3억 2,500만 원 등에 충당한 다음, 남은 8억 1,300만 원(이하 '이 사건 자금'이라 한다2))을 J의 계좌에 보관하였고, 2010. 7. 5. N가 J의 대표이사로 취임한 데 이어 2010. 8. 2. O이 그 대표이사직을 승계하여 그때부터 이 사건 자금을 피해자 J를 위하여 업무상 보관하게 되었다. J의 실질적 대표인 피고인은 2010. 8. 초순경 용인시 기흥구 P상가 Q호 소재 피해자 J 사무실에서 이 사건 자금 중 2억 5,000만 원을 투자자들에 대한 투자금 반환 명목으로 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 R으로 하여금 R의 사업자금 명목으로 위 2억 5,000만 원을 사용하게 하여 위 2억 5,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제4, 5회 각 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. O에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서 중 N 진술부분(수사기록 350쪽) 1. L, 피고인 작성 확인서(수사기록 105쪽), O 작성 통고서(수사기록 334, 536쪽), 예금통장사본(수사기록 356쪽), 사실확인서(수사기록 562쪽) 1. 고소장 첨부서류(수사기록 55~71쪽) 1. 수사보고서(J 법인등기부 및 주주명부 등 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 투자자들에게 반환하기 위하여 투자자들로부터 위임을 받은 R에게 위 2억 5,000만 원을 지급하였으므로, 그 이후로는 피고인이 J를 위하여 위 돈을 업무상 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 설령 R이 피고인으로부터 위 2억 5,000만 원을 지급받은 이후 피고인의 허락 하에 위 돈을 자신의 사업자금으로 사용하였다고 하더라도, 이미 J를 위한 업무상 보관자의 지위를 면한 피고인이 위 돈을 횡령하였다고 볼 수는 없다. 피고인은 R이 위 2억 5,000만 원을 보관하던 중 일시적으로 자신의 사업자금으로 융통하려고 하여 이에 동의한 것일 뿐, 궁극적으로 위 돈을 R에게 귀속시키고자 한 것이 아니므로, 피고인에게 위 돈을 불법하게 영득하려는 의사도 없다. 2. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피고인이 2010. 8.경 투자자들에게 반환한다는 명목으로 투자자들의 위임을 받은 R에게 위 2억 5,000만 원을 지급한 사실은 인정되나, R이 투자자들에게 위 돈을 지급하려 하였으나 투자자들이 금액이 부족하다며 위 돈의 수령을 거절한 사실, 이에 R이 같은 해 9.~10.경 피고인의 사전허락을 얻어 위 돈을 피해자 J 및 투자자들과는 무관한 자신의 사업자금으로 사용한 사실이 인정된다(자세한 경위는 아래 무죄 부분 제2항에서 함께 본다). 이에 비추어 볼 때, 피고인은 용도가 투자금 반환 명목으로 지정된 피해자 J 소유의 위 2억 5,000만 원을 직접 내지 R을 통해 보관하다가3), R의 요청에 따라 그로 하여금 위 돈을 피해자 J 및 투자자들과 무관한 용도로 사용하도록 함으로써 이를 불법으로 영득하였다4)고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월∼10년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 피해자 법인의 실질적 대표로서 이 사건 자금을 업무상 보관하던 중 피해자 법인과의 신임관계를 저버리고 2억 5,000만 원이라는 거액을 R으로 하여금 임의로 소비하도록 함으로써 이 사건의 실질적 피해자인 투자자들에게 그만큼의 손해를 입혔으므로, 그 죄질 및 범정이 상당히 무겁다. 피고인은 이 사건 범행에 대한 판결 선고를 앞두고 도주하여 약 7년간 도피 생활을 한 자로서 범행 이후의 처신 역시 매우 나쁘다. 다만, 피고인은 이 사건 범행의 사실관계를 대체로 인정하면서 반성한다. 피고인 본인은 이 사건 범행으로 별다른 이익을 얻지 못하였다. 피고인은 피해금액을 회복해 주었고, 투자자들 역시 피고인의 처벌을 바라지 않는다. 피고인은 아무런 범죄 전력이 없는 초범이다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 2010. 7. 초순경 4억 5,300만 원 업무상횡령의 점5) 가. 공소사실의 요지 피고인은 N와 공모하여, 2010. 7. 초순경 용인시 기흥구 P상가 Q호 소재 J 사무실에서 피해자 J를 위하여 이 사건 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인이 이 사건 건물을 매수하기 위해 개인적으로 돈을 빌린 S에게 3억 1,300만 원을 지급하고, N가 피고인에게 빌려 준 돈의 변제 명목으로 1억 4,000만 원을 지급받는 등 합계 4억 5,300만 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 자금 중 합계 4억 5,000만 원이 S 및 N에게 지급된 것은 J 소유의 돈이 피고인의 개인채무가 아닌 J의 채무 변제에 사용된 경우에 해당하므로, 불법영득의사가 인정되지 않아 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 구체적 판단 1) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관한 회사 소유의 돈으로 자신 등의 채권 변제에 충당하는 행위는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하고, 불법영득의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어 볼 때, N 및 S에 대한 이 사건 자금 중 일부의 지급은 그 실질에 있어 J의 채권자에 해당하는 N 및 S에 대하여 피고인 및 N가 J의 사실상 혹은 법률상 대표이사의 지위에서 각 채무 변제에 사용한 것으로 볼 여지가 많으므로 이러한 피고인 및 N의 행위는 불법영득의사에 기한 횡령죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당하고, 이와 다른 취지의 검사 제출 증거들은 이를 믿기 어렵거나 그것만으로는 합리적 의심의 여지 없이 위 공소사실을 인정하기에 충분하지 않다6). 가) N는 2009. 11.경부터 2010. 4.경까지 이 사건 건물 매수와 관련하여 J의 실질적 대표이던 피고인의 요청에 따라 1억 4,000만 원 이상의 돈을 지급하였다가, 2010. 7. 5. J의 대표이사로 취임한 후, J의 계좌에 보관 중이던 이 사건 자금 중 1억 4,000만 원을 위 채권의 변제에 우선 충당하였다. 이에 대하여 피고인은 2010. 8.경 N에게 위 돈이 J 업무와 관련하여 차용한 것이라는 확인서를 작성하여 준 바도 있다7). 나) S은 피고인의 요청에 따라, 2009. 9. 21. 1억 원을 비롯하여 합계 1억 6,000만 원 이상의 돈을 J의 운영비 등으로 지급하였고, 2010. 3. 19.경에는 C에게 잔금에 대한 지연이자 1억 6,500만 원을 대납하였다. 이에 피고인, N는 S이 J를 위하여 지출한 돈에 대한 변제조로, 2010. 6. 17.경 N 명의로 J의 대표이사 등기가 경료되는 즉시 J에서 3억 2,500만 원을 S에게 우선 지급하여 주기로 합의하였다8). N는 2010. 7. 5. J의 대표이사로 취임하여 K으로부터 이체받은 이 사건 자금을 J의 계좌에 보관하던 중9) 위 합의에 따라 S에게 3억 1,300만 원을 송금하였다. 다) 투자자들은 2012. 2.경 K이 피고인, N, O과 공모하여 C이 J에 입금한 10억 5,000만 원을 횡령하였다고 고소하였으나, 수사결과 K이 이 사건 사업과 관련하여 J를 위해 비용을 지출하였다가 이 사건 자금에서 그 비용을 회수한 것으로 드러나자 이 부분에 관하여 별도로 기소하지 않았다. 2. 이 사건 공소사실 중 2010. 8. 초순경 5,000만 원 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 O과 공모하여 2010. 8. 초순경 위 J 사무실에서 O이 피해자의 대표이사로서 업무상 보관하던 5,000만 원을 그 무렵 개인용도로 소비하여 업무상 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 O이 위 5,000만 원을 횡령한 데 피고인이 가담한 바 없다. 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들에 비추어 볼 때, 위 5,000만 원의 경우 O이 임의로 소비함으로써 단독으로 횡령하였다고 보일 뿐, 피고인이 O의 위 횡령행위에 공모·가담한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 달리 보기 어렵다. 1) C이 이 사건 매매계약의 해제로 인한 계약금 및 연체이자 15억 3,000만 원을 투자자들이 아니라 계약 당사자인 J에게만 지급할 수 있다고 하자, 투자자들은 2010. 5. 11. J가 C로부터 계약금을 반환받는데 큰 기여를 한 R에게 투자금 회수의 업무를 위임하였다. 2) L는 2010. 5. 12. 위 15억 3,000만 원에서 자신의 채권을 우선 정산한 다음 R에게 투자금을 반환하여 주기로 약정하였으나10) 이를 이행하지 않은 채 법인을 양도하였고, N도 2010. 6. 29. J 대표이사로 취임하면 법인계좌로 입금된 전액을 R에게 지급하여 주기로 약정하였으나11) 위 약정을 이행하지 않은 채 대표이사를 사임하였다. 그 후 2010. 8. 3. O이 J의 대표이사로 취임하였다. 3) J의 실질적 대표이던 피고인은 2010. 8.경12) 투자자들에게 반환할 3억 원을 J 법인계좌(T은행)에서 인출하여 오라고 U(피고인의 친구로서 이 사건 사업에 관여한 사람) 및 O에게 지시하였다. 4) 이에 U 및 O은 2010. 8. 3. 원주에 있는 T은행으로 갔는데, O은 U에게 은행 앞에서 잠시 기다리라고 한 뒤 5,000만 원은 현금으로, 2억 5,000만 원은 수표로 인출한 후 은행 뒷문을 통해 몰래 빠져나갔다. O은 같은 날 위 5,000만 원을 아들인 V의 계좌로 이체한 뒤 모두 소비하였다. 5) 그 직후 피고인 등의 항의를 받은 N는 위 2억 5,000만 원 수표의 지급을 정지시킨 후 위 2억 5,000만 원을 인출하여 피고인에게 교부하였고, 피고인은 이를 투자자들에게 반환하라며 R에게 교부하였다. 6) R은 투자자들에게 위 돈을 수령해가라고 하였으나, 투자자들이 전체 채권액에 미달한다는 이유로 수령을 거절하자, 그 무렵 피고인의 허락을 받고 이를 J 및 투자자들과는 무관한 자신의 사업자금으로 사용하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 2010. 7. 초순경 4억 5,300만 원 업무상횡령의 점 및 2010. 8. 초순경 5,000만 원 업무상횡령의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하지 않는다.