춘천지방법원-2012고합91

범죄사실 피고인 우<삭제>는 2011. 4. 21. 춘천지방법원 영월지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 4. 29. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있고, 피해자 주식회사 <삭제>종합건설(이하 '<삭제>종합건설'이라 한다), 피해자 합자회사 <삭제>(이하 '<삭제>’이라 한다), 피해자 주식회사 <삭제>산업(이하 '<삭제>산업'이라 한다), 주식회사 <삭제>(이하 '<삭제>'라고 한다), 주식회사 <삭제>건설(이하 '<삭제>건설'이라 한다), 주식회사 <삭제>건설(이하 '<삭제>건설'이라 한다)의 회장으로서 위 회사의 자금관리, 자금집행 업무, 공사수주관리 등 전반적인 업무를 총괄하였다. 피고인 우<삭제>은 2011. 11. 9. 춘천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년 및 무죄를 선고받고, 2011. 11. 17. 위 판결이 일부 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있고, 일부는 상고심 재판 계속 중에 있고, 위 회사들의 상무 및 사장으로서 위 회사들의 자금관리, 자금집행 업무, 공사수주관리 등 전반적인 업무를 총괄하였다. 피고인 천<삭제>은 위 회사들의 총무부장으로서 비자금 계좌관리, 자금집행 업무, 장부정리 및 회계정리 등 실무를 총괄하였다. 피고인들은 피고인 우<삭제>, 우<삭제>의 친형제인 망 우<삭제>(<삭제>종합건설 등의 전 사장, 2009. 1. 27. 사망)와 함께 피고인 우<삭제>, 우<삭제> 및 위 우<삭제>가 개인적으로 돈을 차용하면서 <삭제>종합건설, <삭제>, <삭제>산업 명의의 약속어음 및 당좌수표를 담보로 제공하는 방법, 자격증대여자, 퇴직자 및 피고인 등의 가족 등 지인들 명의의 차명계좌에 급여를 지급한 것처럼 비용을 송금한 후 다시 되돌려받는 방법, 하청업체와 공사대금을 부풀려 공사계약을 체결하고 이면 계약을 맺은 후 공사대금을 되돌려받는 방법 등으로 비자금을 조성하여 피고인 우<삭제> 개인 명의의 <삭제>은행 계좌(계좌번호: <삭제>)로 입금한 후, 정상적인 회계처리를 하지 않고 피고인 등의 개인적, 불법적 또는 음성적 용도에 사용하기로 공모하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 <삭제>종합건설, <삭제>, <삭제>산업(이하 '피해회사들'이라 한다)의 회장, 사장, 상무 및 총무부장으로서 피해회사들의 명의로 발행한 약속어음 및 당좌수표를 회사의 이익을 위하여 관리하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2006. 1. 3.경 태백시 <삭제>동 <삭제>에 있는 위 <삭제>종합건설 사무실에서 그 임무에 위배하여 피고인 우<삭제>가 개인적으로 개인업자인 김<삭제>로부터 300,000,000원을 차용하면서 위 <삭제>종합건설 명의의 액면금 300,000,000원짜리 약속어음 1장을 담보로 교부한 후, 피고인 우<삭제> 개인 명의의 <삭제>은행 계좌(계좌번호: <삭제>)로 선이자를 공제한 277,000,000원을 입금받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 약속어음 액면금 300,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2001. 8. 28.경부터 2009. 10. 30.경까지 같은 방법으로 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 505회에 걸쳐 약속어음 및 당좌수표 액면금 합계 45,691,068,000원 상당(입금액 합계 43,121,051,789원 상당)의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해회사들에게 같은 금액 상당(피해자 <삭제>종합건설 29,724,500,000원 상당, 피해자 <삭제> 합계 8,446,918,000원, 피해자 <삭제>산업 합계 7,519,650,000원 상당)의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피해자 <삭제>종합건설에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2008. 1. 7.경 위 <삭제>종합건설 사무실에서 위 피해자 <삭제>종합건설 소유의 자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 토목기사 정<삭제> 등 기술자 급여 명목으로 합계 34,833,710원을 기술자 명의의 계좌로 송금하였다가 위 우<삭제>(사업자) 명의의 <삭제>은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2002. 9. 9.경부터 2009. 12. 15.경까지 같은 방법으로 별지2 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,937,587,525원 상당의 피해자 <삭제>종합건설 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 위 우<삭제> 명의의 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 나. 피해자 <삭제>종합건설, <삭제>에 대한 공사대금 입금 명목 횡령 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2002. 7. 5.경 위 <삭제>종합건설 사무실에서 위 <삭제>종합건설 소유의 공사대금을 업무상 보관하던 중, 원주(<삭제>건설) 취병 - 진발간 공사대금 139,049,000원을 위 피고인 우<삭제>(사업자) 명의의 <삭제>은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2002. 6. 24.경부터 2009. 8. 19.경까지 같은 방법으로 별지3 범죄일람표 기재와 같이 피해자 <삭제>종합건설에 대하여는 합계 1,284,846,917원 상당을, 피해자 <삭제>에 대하여는 합계 1,555,307,667원 상당을 위 우<삭제> 명의의 <삭제>은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 3. 업무상 횡령 가. 피해자 <삭제>산업, <삭제>에 대한 기술자 급여 지급 명목 업무상 횡령 피고인들은 위 제2의 가항과 같은 방법으로 위 우<삭제>와 공모하여 2004. 2. 5.경부터 2006. 12. 28.경까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 피해자 <삭제>산업에 대하여는 합계 62,227,759원 상당을, 피해자 <삭제>에 대하여는 합계 49,692,050원 상당을 위 우<삭제> 명의의 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 나. 피해자 <삭제>산업에 대한 공사대금 입금 명목 업무상 횡령 피고인들은 위 제2의 나항과 같은 방법으로 위 우<삭제>와 공모하여 2003. 12. 3.경부터 2003. 12. 5.경까지 별지3 범죄일람표 기재와 같이 피해자 <삭제>산업에 대하여 193,000,000원 상당을 위 우<삭제> 명의의 <삭제>은행 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 태백시 <삭제>동에 <삭제>아파트를 건축하면서 금융권 채무 7,000,000,000원 내지 8,000,000,000원 상당, 사채 3,000,000,000원 내지 4,000,000,000원 상당 등 총채무가 10,000,000,000원 상당에 이르러 한 달에 지출되는 이자만 100,000,000원 상당이고, 변제하지 못한 채무가 점점 누적되어 부도가 임박한 상태에서 2007. 7. 24.경 위 <삭제> 아파트에 대한 분양을 시작하였으나 1개월간 분양 실적이 9.61%에 그치는 등 분양실적이 매우 저조하여 교환어음도 결제하지 못할 정도로 자금형편이 어렵게 되자, 회사 직원, 지인들 및 거래업체 등으로부터 명의를 빌려 작성한 허위 분양계약서를 이용하여 <삭제>공사로부터 주택금융신용보증서를 발급받은 다음, 피해자 <삭제>은행에게 마치 실제 위 아파트의 분양이 된 것처럼 담보로 제공하여 피해 은행으로부터 중도금 대출 명목으로 돈을 교부받기로 공모하였다. 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2007. 9. 18.경 태백시 <삭제>동 <삭제>에 있는 피해자 <삭제>은행 태백지점에서, 대출담당 직원에게 권<삭제> 명의로 된 <삭제> 아파트 <삭제>동 <삭제>호에 대한 분양계약서 및 주택금융보증서를 제출하면서 마치 위 권<삭제>이 실제 아파트를 분양받아 대출금을 변제할 것과 같은 태도로 중도금 대출 신청을 하여 이에 속은 피해자 <삭제>은행으로부터 2007. 9. 18.경부터 2007. 12. 14.경까지 사이에 총 3회에 걸쳐 중도금 대출 명목으로 합계 78,000,000원을 주식회사 <삭제>부동산신탁(외 1명) 명의의 <삭제>은행 계좌(계좌번호 <삭제>)로 송금받았다. 그러나, 사실은 위 권<삭제>은 위 <삭제>아파트를 분양받지 않아 주택금융신용보증서를 발급받을 자격이 되지 않았고, 위 중도금 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었으며, 피고인 등도 피고인 등의 회사가 위와 같이 부도 직전의 상황이어서 위 대출금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 이를 비롯하여 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 9. 6.경부터 2008. 1. 23.경까지 사이에 같은 방법으로 별지4 범죄일람표 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 합계 3,063,600,000원 상당을 중도금 대출금 명목으로 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 손<삭제>, 전<삭제> , 황<삭제>, 김<삭제>, 안<삭제>, 이<삭제>, 정<삭제>, 김<삭제>에 대한 각 검찰 진술 조서 1. 건설기술자 은행 거래 도장 사진, 인영 일체, 건설기술자 명의 통장 일체 1. 주주 및 이사 현황 명부 1. 중도금 대출 전산원장 1. <삭제> 아파트 중도금 대출 명의대여자 및 중도금 대출 금액 리스트 1. 현금출금, 기술개발비, 가지급금 리스트 1. <삭제>종합건설, <삭제>, <삭제>산업, <삭제> 사업장 가입자 명부 1. 어음 및 수표발행 내역서 1. 희생채권자 목록 총괄표 1. 계약변경합의서, 건설공사 표준하도급 계약서 1. 미회수 어음 수표 리스트, 각 은행별 약속어음·당좌수표 미회수 전산원장, 당좌계정 거래 내역, 회수한 어음 및 수표실문 사본 일체 1. 사채담보로 제공이 된 어음 및 당좌수표 번호 일람표 일체 1. 각 세금계산서, 각 전도금 정산서, 각 확인증, 각 무통장입금 확인서 1. 각 수표사본 1. 우<삭제> 현금출금, 기술개발비, 가지급금 내역 1. 우<삭제> 현금출금, 기술개발비, 가지급금 내역 1. 우<삭제> 현금출금, 기술개발비, 가지급금 내역 1. <삭제>은행 <삭제> 계좌 거래내역 일체 1. <삭제>종합건설, <삭제>산업, <삭제>의 폐업사실 증명원 및 폐업 입증자료 1. <삭제>아파트 허위 분양계약서 및 허위분양계약을 체결한 아파트 부동산 등기부등본 1. 회장님통장 결산서 및 우<삭제> 명의 비자금 관리계좌 거래 내역 1. 주주명부, 각 법인등기부등본 및 주식 등 변동상황명세서, 각 주식등 변동상황명세서 1. 각 수사보고 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 <삭제>종합건설에 대한 각 횡령의 점 및 피해자 <삭제>에 대한 공사대금 입금 명목 횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 <삭제>산업에 대한 각 업무상 횡령의 점 및 피해자 <삭제>에 대한 기술자 급여 지급 명목 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 우<삭제>, 우<삭제>: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 천<삭제>: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 피고인 천<삭제>: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 천<삭제>: 형법 제62조의2 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 우<삭제> 명의의 <삭제>은행 계좌(계좌번호: <삭제>)에 관한 주장 피고인들과 변호인들은, 피고인 우<삭제> 개인 명의의 <삭제>은행 계좌(계좌번호: <삭제>, 이하 '이 사건 계좌'라고 한다)가 피해회사들을 운영하다가 관계 법령에 위반하여 탈법적으로 조성된 금원이나, 미등록대부업자들로부터 차용한 사채 등 정상적으로 회계처리를 하지 못하는 경우에 이용하기 위한 계좌로서 피해회사들을 위하여 사용하는 계좌일 뿐이지 피고인들이 개인적, 불법적, 음성적 용도로 사용하기 위한 비자금계좌가 아니라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 우<삭제>, 우<삭제> 및 망 우<삭제>(이하 '피고인 우<삭제> 등'이라 한다)가 <삭제>종합건설을 비롯하여 자회사인 <삭제>, <삭제>산업, <삭제>, <삭제>건설을 운영하면서 각 회사들 명의의 계좌와는 별도로 회장인 피고인 우<삭제>의 명의로 이 사건 계좌를 개설한 뒤 사용하면서 정상적인 회계처리를 하지 아니한 채 별개의 USB에 저장된 '회장님 통장 결산서'라는 제목의 파일로 관리한 사실, 피고인 우<삭제> 등은 피해회사들 명의의 약속어음 및 당좌수표를 발행하여 사채업자들에게 담보로 제공하고 차용한 사채를 이 사건 계좌의 주요 입금자원으로 이용한 것을 비롯하여 피고인 우<삭제>, 우<삭제>이 빌린 개인 차용금, 피해회사들이 시공한 공사대금 중 관계 법령에 위반하는 부분, 기술자들을 허위로 고용하여 명의만을 빌린 후 급여를 지급한 것으로 가장하여 조성한 자금 등으로 이 사건 계좌를 운용한 사실, 피고인들은 박<삭제>, 서<삭제> 등에 대하여 <삭제> 저축은행이나 <삭제> 저축은행 등 금융기관에서 대출을 받도록 알선해준 대가로 이 사건 계좌에서 활동비 내지 업무추진비라는 명목으로 대출 알선수수료를 지급하였고, <삭제> 신축 아파트 감리단에게 5,500,000원을 지급하기도 한 사실, 피고인 우<삭제> 등은 매해 명절 전에는 현금으로 20,000,000원 내지 50,000,000원 상당의 고액의 신권을 기술개발비나 가지급금 명목으로 이 사건 계좌에서 출금하여 가져가는 등 이 사건 계좌에서 수시로 현금을 출금하여 가져간 사실, 피고인 우<삭제> 등은 그들의 개인 카드사용대금도 전액 이 사건 계좌에서 지급하였고, 피고인 우<삭제>, 우<삭제>의 재산세 등 개인 공과금도 모두 이 사건 계좌에서 지급하였으며, 유흥주점에서 지출한 술값, 행운의 열쇠 대금, 우<삭제>의 배우자와 자녀들이 거주하는 서울에 있는 주거지의 월세 등도 모두 이 사건 계좌에서 지급된 사실, 이렇게 이 사건 계좌에서 개인적인 명목으로 가져간 금액이 피고인 우<삭제>는 합계 약 1,000,000,000원 상당에, 피고인 우<삭제>은 합계 약 980,000,000원 상당에, 우<삭제>는 합계 약 580,000,000원 상당에 각 이르는 사실, 이와 같이 피고인 우<삭제> 등은 피해회사들을 운영하면서 법인 경비로 정상적으로 처리하기 어려운 경비나 특별한 사유가 없는 판공비 등을 기술개발비 또는 가지급금의 명목으로 피고인 천<삭제>에게 출금하여 가져오도록 하여 사용하였음에도, 그러한 가지급금이 회수되거나 이를 정상적으로 회계처리도 하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 계좌는 피고인 우<삭제> 등이 자신들의 개인적인 용도로 이용하거나 당해 피해회사가 아닌 다른 계열회사들의 이익을 위하여 정상적으로 회계처리할 수 없는 방법으로 사용하기 위하여 조성한 비자금 계좌라고 봄이 상당하고, 이 사건 계좌에 피고인 우<삭제> 등의 개인용 자금이 일부 입금되어 혼용되었다는 사정이나, 이 사건 계좌에서 일부 자금이 각 피해회사를 위하여 사용되기도 하였다는 사정은 위와 같은 이 사건 계좌의 성격에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인들의 공모 여부에 관한 주장 피고인들과 변호인들은 이 사건 배임, 횡령 범행과 관련하여 회사운영은 사망한 우<삭제>가 도맡아서 하였기 때문에 피고인들은 자세한 내용을 잘 알지 못하고, 이 사건 계좌에 입금된 금원을 개인적, 불법적, 음성적 용도로 사용하기 위하여 공모한 사실도 없다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 우<삭제> 등은 대표이사 집무실에서 비밀회의를 하여 피해회사들과 관련된 의사결정을 하였고, 피고인 천<삭제>은 위와 같은 회의에는 참석하지 못한 채 이 사건 계좌를 관리하면서 피고인 우<삭제> 등의 지시에 따라 업무를 처리한 사실, 피고인 천<삭제>은 이 사건 계좌를 관리하면서 피고인 우<삭제> 및 우<삭제>, 피고인 우<삭제> 순서로 그날 그날 입출금 내역을 보고한 사실, 피고인 우<삭제>는 피해회사들의 회장으로, 피고인 우<삭제>은 피해회사들의 상무 및 대표이사로, 피고인 천<삭제>은 피해회사들의 총부부장으로 각 근무한 사실, 피해회사들에는 피고인들, 우<삭제>를 제외하면 다른 임원이 거의 없었던 사실, 피고인 우<삭제>, 우<삭제>이 위와 같이 피고인 천<삭제>에게 직접 지시하여 이 사건 계좌에서 출금한 금액의 합계가 약 1,000,000,000원 및 약 980,000,000원 상당에 이르는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 배임죄 성립 여부에 관한 주장 피고인들과 변호인들은, 피고인들이 피해회사들 명의로 발행된 약속어음과 당좌수표를 담보로 제공하고 차용한 금원으로 당해 피해회사를 위해 사용하거나, 계열사인 다른 피해회사를 위하여 상호 대여하였다가 추후 정산하는 방법으로 사용한 것으로 이를 두고 신임관계를 저버린 행위라고 볼 수 없어 배임행위가 아니고, 마찬가지로 피고들에게는 배임의 범의도 인정되지 않는다고 주장한다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 계좌에 비자금을 마련하기 위하여 피해회사들 명의로 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여 사채업자들에게 담보로 제공하고 금원을 차용하여 이 사건 계좌에 입금한 사실, 발행한 약속어음의 만기가 도래하면 약 80% 정도는 각 피해회사들의 계좌에 있는 자금으로 결제하고, 나머지 약 20% 정도는 피해회사들의 계좌에 충분한 자금이 없어서 부도를 막기 위하여 피해회사들의 새로운 약속어음을 발행하여 다른 사채업자로부터 금원을 차용하여 이 사건 계좌에 입금하였다가 약속어음을 결제하는데 사용한 사실, 피해회사들의 계좌에 자금이 없는 경우 이 사건 계좌에 있는 비자금으로 약속어음을 결제하기도 하였으나, 정상적인 회계처리를 하지 아니하였고, 차용증을 작성하거나 한 바도 없는 사실, 이 사건 계좌에 조성한 비자금의 주요 지출처는 피해회사들의 어음 결제자금과 피고인 우<삭제> 등의 개인차용금 상환, 피고인 우<삭제> 등의 기술개발비 또는 가지급금 명목 현금 출금, 피고인 우<삭제> 등의 개인 카드대금 결제, 공과금 납부 등의 개인적 사용인 사실, 결국 피해회사들 중 <삭제>종합건설은 2012. 3. 23., <삭제>은 2010. 11. 30., <삭제>산업은 2010. 11. 30. 각 폐업하기에 이른 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해회사들의 약속어음과 당좌수표를 담보로 제공하고 사채를 차용하여 이 사건 계좌에 비자금을 조성한 것은 타인에게 이익을 얻게 하고 피해회사들에 손해를 가하는 행위로서 각 피해회사에 대하여 배임행위가 인정되고, 단지 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적인 추상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라 할 수 없으며, 피고인들에 대하여 배임의 고의도 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 일부 피해회사들을 위하여 사용되었다는 금원들도 대부분 이 사건 계좌에 비자금을 조성하기 위하여 사용한 약속어음 및 당좌수표의 결제를 위한 것으로 피고인들의 범행을 위해 제공된 것이어서 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 배임죄의 피해액에 관한 주장 피고인 우<삭제>은, 이 사건 공소사실 중 배임죄 공소사실에 기재된 피해액의 합계는 45,691,068,000원으로 되어있으나, 사채를 이용할 때는 약속어음과 당좌수표를 담보로 제공하고 3개월 상당의 선이자를 공제하고 차용하면서 3개월마다 다시 차용하는 방식으로 같은 금액이 1년에 4번 이 사건 계좌로 입·출금되는바, 위 피해액의 합계는 그동안 이용한 사채의 총금액일 뿐 피해회사들의 누적된 손실이 아니므로, 이와 같이 연장한 금액은 위 피해액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에게 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에게 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다고 할 것이나, 금융기관이 실제로 거래처에게 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 계좌에 비자금을 마련하기 위하여 피해회사들 명의로 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여 사채업자에게 담보로 제공하고 3개월 단위로 금원을 차용하여 매번 새로이 이 사건 계좌에 입금한 사실, 발행한 약속어음의 만기가 도래하면 피해회사들의 계좌에 있는 자금으로 결제하는데, 만일 피해회사들의 계좌에 충분한 자금이 없는 경우에는 부도가 발생하는 것을 막기 위하여 피해회사들의 새로운 약속어음을 발행하여 다른 사채업자로부터 금원을 차용하여 이 사건 계좌에 입금하였다가 약속어음을 결제하는데 사용한 사실, 피고인들은 특정한 사채업자를 상대로 일정한 금원을 차용하면서 특정한 피해회사의 약속어음이나 당좌수표를 담보로 제공한 것이 아니라, 다수의 사채업자로부터 금원을 차용하면서 피해회사들의 약속어음이나 당좌수표를 혼용하여 담보로 제공한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해회사들의 약속어음이나 당좌수표를 담보로 제공하는 행위마다 피해회사들에 대하여 새로운 손해가 발생하거나 발생할 위험을 초래하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 우<삭제>의 이 부분 주장도 이유없다. 5. 횡령죄 성립 여부에 관한 주장 피고인들과 변호인들은, 이 사건 계좌로 기술자 급여 명목이나 공사대금 명목으로 입금된 금원의 대부분은 당해 피해회사를 위하여 사용되거나 또는 상호 대여하였다가 추후 정산하는 방법으로 계열사인 다른 피해회사의 자금으로 사용된 것인바, 이를 두고 피고인들이 횡령한 것이라고 보기 어렵고, 위 금원 중 피고인들이 이 사건 계좌에서 개인적으로 인출한 금원이 포함되어 있다고 하더라도 피고인들이 이 사건 계좌에서 인출한 금원의 합계액보다 피고인들 및 피고인들의 가족이 입금한 금원의 합계액이 더 커서 이를 두고 횡령이라고 할 수 없다고 주장한다. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 위 범죄사실 기재 제2, 3의 기재와 같이 실제로 기술자들을 고용하지 아니하였음에도 고용하고 있는 것처럼 허위로 꾸며놓고, 위 기술자들에게 임금을 지급한다는 명목으로 계좌이체를 하여 주었다가 바로 이 사건 계좌로 이체하는 방법으로, 또한 이면계약을 하거나 일괄 하도급을 주고 부금을 받는 등 관계 법령을 위반하여 지급받는 공사대금을 법인계좌가 아닌 이 사건 계좌로 입금하는 방법으로 피해회사들의 금원을 보관하던 중 이를 이용하여 비자금을 조성한 사실, 이 사건 계좌는 피고인 우<삭제> 등의 개인자금과 혼용하여 사용되는 비자금 계좌로서 피고인들은 위 제1항 기재와 같이 이 사건 계좌에서 기술개발비 또는 가지급금의 명목으로 현금을 인출하여 사용하거나 피고인 우<삭제> 등의 개인 카드대금, 공과금 납부, 유흥주점 술값 지급 등 개인적인 목적으로 주로 사용하였고, 이 사건 계좌에서 피해회사들을 위하여 지출된 경우에도 그 자금들은 대부분 이 사건 계좌에 비자금을 조성하는데 사용된 약속어음이나 당좌수표 결제를 위하여 사용된 사실, 피고인들은 위와 같은 과정에서 정상적인 회계절차나 피해회사들의 각 이사회 의결절차를 거치지도 아니하였고, 달리 피해회사들 사이에 약정을 체결하지도 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해회사들 소유의 위 금원을 피고인 우<삭제> 등의 개인 자금과 비자금을 혼용하여 관리하는 이 사건 계좌에 입금하는 행위 자체로 피해회사들에 대하여 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 위 계좌에 피고인 우<삭제> 등의 개인 자금이 함께 입금되어 있었다던가 위 비자금의 일부를 피해회사들을 위해서 사용하였다는 사정은 이 부분 공소사실에 대하여 횡령죄가 성립하는데 아무런 방해가 되지 아니하므로, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형이유 1. 피고인 우<삭제>, 우<삭제> 피고인 우<삭제>, 우<삭제>이 징역형의 처벌을 받은 전력이 없는 점과 위 죄와 위 범죄사실에 기재된 확정판결과 동시에 판결받았을 경우와의 균형 및 형평을 유리한 정상으로 참작하더라도 아래와 같은 이유에 비추어 보면 피고인 우<삭제>, 우<삭제>에 대하여 징역형의 실형을 선고하여 엄히 처벌함이 불가피하다. 첫째, 이 사건 범행은 피고인 우<삭제>, 우<삭제>이 1인 회사나 가족회사도 아닌 피해회사들을 운영하면서 장기간에 걸쳐서 비자금을 조성하고, 불법적인 목적이나 개인적인 용도로 사용한 것으로 그 내용에 비추어 죄질과 범정이 매우 나쁘다. 둘째, 이 사건 범행으로 인한 피해액의 합계가 약 53,800,000,000원에 이를 뿐만 아니라, 이로 인하여 피해회사들에 관하여 회생절차가 개시되었다가 폐지된 뒤 모두 폐업하였고, 위 피해회사들에 대한 회생채권자들의 수가 약 100명에 이르고 이들의 회생채권액의 합계가 약 32,500,000,000원에 이르는 등 그 피해의 정도도 매우 심각하다. 셋째, 또한 피고인 우<삭제>, 우<삭제>이 이 사건 계좌에서 개인적으로 인출한 금액만 하더라도 합계 약 2,000,000,000원에 이른다. 넷째, 그럼에도 피고인들은 피해회사들에 대하여 피해회복을 전혀 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고인 우<삭제>, 우<삭제> 피해회사들에 대한 회생절차 중에도 피고인 우<삭제>의 아들인 우<삭제>를 통하여 약 65,000,000원을 지급하고 <삭제>건설 명의로 건설업면허를 매입하였으며, 피고인 우<삭제>의 후배인 안<삭제>을 통하여 약 750,000,000원을 지급하고 <삭제>건설 명의로 토목건축 면허를 매입하기도 하였다. 다섯째, 피고인 우<삭제>, 우<삭제>은 오랜기간 이 사건 범행에서 주도적으로 가담하였음에도 그 책임을 사망한 우<삭제>에게 미루며 책임을 회피하는 등 진심으로 자신들의 잘못을 뉘우치는지도 의심스럽다. 따라서 위와 같은 사정들과 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건(양형기준 설정 대상범죄와 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우로 양형기준이 적용되지 아니함)을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 천<삭제> 이 사건 범행은 그 피해의 정도가 매우 무거운 점을 고려하면 그 죄질과 범정이 결코 가볍지 아니하나, 피고인 천<삭제>은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력도 없는 점, 피고인 천<삭제>은 피해회사들의 총무부장으로서 피 고인 우<삭제> 등의 지시에 따라서 이 사건 계좌를 관리하였을 뿐이고, 이 사건 범행을 통하여 개인적으로 이익을 얻지도 아니한 것으로 보이는 등 그 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯하여 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건과 대법원 양형기준에서 정한 권고형량{특가(횡령·배임)죄 5유형(1단계 상승), 기본영역(징역 4년 - 8년), 특가(사기)죄 3유형, 기본영역(징역 3년 - 6년), 다수범죄 처리(징역 4년 - 11년)}을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)} 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2004. 2. 5.경 위 피해자 <삭제>산업 소유의 자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 토목기사 김<삭제>, 정<삭제> 등 기술자 급여 명목으로 기술자 명의의 계좌로 송금하였다가 이 사건 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 2004. 2. 5.경부터 2006. 12. 28.경까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 피해자 <삭제>산업에 대하여는 합계 62,227,759원 상당을, 피해자 <삭제>에 대하여는 합계 49,692,050원 상당을 피고인 우<삭제> 명의의 이 사건 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 또한 피고인들은 범죄사실 제2의 나항과 같은 방법으로 위 우<삭제>와 공모하여 2002. 6. 24.경부터 2008. 1. 10.경까지 별지3 범죄일람표 기재와 같이 피해자 <삭제>산업에 대하여 193,000,000원 상당을, 피해자 <삭제>에 대하여 1,555,307,667원 상당을 피고인 우<삭제> 명의의 이 사건 계좌로 입금한 후, 그 무렵 개인 신용카드 대금 변제, 개인채무 변제, 다른 회사 채무 변제, 생활비 등 개인용도로 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인들은 위 우<삭제>와 공모하여 피해자 <삭제>산업 소유의 자금 25,227,759 원 상당을, 피해자 <삭제> 소유의 자금 1,604,999,717원 상당을 횡령하였다. 2. 판단 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 500,000,000원 이상인 때 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 '이득액'은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수 죄에서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다. 한편 수 개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실 중 기술자 급여 지급 명목으로 횡령한 부분과 공사대금 입금 명목으로 횡령한 부분은 기간이 일부 중첩된다고 하더라도 그 범행 방법과 경위 등 범죄의 태양이 다를 뿐만 아니라, 그 횡령의 범의 또한 단일하다고 보기 어려운바, 위 두 죄는 포괄일죄가 아니라 각 경합범 관계에 있다고 봄이 상당하여 피해자 <삭제>산업에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄 및 공사대금 입금 명목 횡령죄, 피해자<삭제>에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄 및 공사대금 입금 명목 횡령죄는 각 경합범관계에 있다고 할 것이므로, 그 중 피해자 <삭제>산업에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄(피해액 62,227,759원), 피해자 <삭제>산업에 대한 공사대금 입금 명목 횡령죄(피해액 193,000,000원), 피해자 <삭제>에 대한 기술자 급여 지급 명목 횡령죄(피해액 49,692,050원)는 그 피해액이 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 이득액의 하한인 500,000,000원에 미치지 못하여 적용될 수 없고, 달리 위 각 횡령죄의 이득액이 500,000,000원 이상임을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 피해자 <삭제>산업에 관한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 피해자 <삭제>에 관한 기술자 급여 지급 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄라고 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.