서울중앙지방법원-2011고합550

Ⅰ. 공소사실 피고인은 2010. 11. 3.경 서울 강남구 D 피해자 E(남, 51세)이 운영하는 주식회사 F(이하 'F'라고만 한다) 사무실 내에서, 피해자에게 "내가 G(재단법인 G, 이하 'G'라고만 한다)로부터 임차하여 사용하고 있는 H에 대하여 2010. 12. 31.까지 종전 조건과 동일한 임대조건(임차보증금 3억원, 임대료 및 관리비 월 6,000만원)으로 임대차계약을 승계하여 주어 정상적으로 예식장 영업을 할 수 있도록 해주겠다."라고 말하고, 1억 2,000만원 상당 임대료 등의 연체 사실 등을 숨긴 채, 양도대금을 12억 5천만원으로 하여 H에 대한 영업양수도계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인이 G 측과 예식장에 대한 임대차계약의 승계에 대하여 사전에 전혀 조율한 적이 없었고, 임대차계약의 승계여부는 전적으로 임대인인 G 측의 권한이며, 당시 임대료 등 약 1억 2,000만원 상당을 연체하고 있었고, 그 전에도 여러차례 임대료를 연체하여 와 G 측으로부터 납부촉구 및 불응시 계약해지 통지를 받아오던 상황이었으며, 2010. 11. 20.경 G I 본부장으로부터 계약승계가 불가능하다는 통지를 받아 종전과 동일한 임대조건으로 피해자에게 임대차계약을 승계하여줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 종전과 동일한 임대조건으로 틀림없이 임대차계약을 승계하여 주겠다고 피해자를 기망하고, 1억 2,000만원 상당 임대료 등의 연체 사실 등을 숨긴 채 피해자로부터 H 양도자금명목으로 2010. 11. 4. 계약금 등 3억 7,000만 원, 2010. 12. 15. 중도금 3억원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 6억 7,000만원을 편취하였다. Ⅱ. 공소사실의 기망행위와 이에 대한 변호인의 주장요지 1. 공소사실에 적시된 기망행위의 내용 이 사건 공소장의 기재와 제6회 공판기일에서의 검사의 석명에 의하면, 2010. 11. 4.자 계약금 등으로 수령한 금 3억 7,000만원에 대한 피고인의 기망행위는, 피고인이 종전과 동일한 임대조건으로 피해자에게 임대차계약을 승계하여줄 의사나 능력이 없었음에도 G와 사이에 약정된 임대조건(임차보증금 3억원, 임대료 및 관리비 월 6,000만원)과 동일한 내용으로 피해자에게 임대차계약을 승계하여 주겠다고 말한 점, 2010. 11. 3.자 계약 체결 이전에도 여러 차례 임대료를 연체하여 와 G 측으로부터 납부촉구 및 불응시 계약해지 통지를 받아오던 상황이었고 계약 체결 당시에도 1억 2,000만원 상당 임대료 등을 연체하고 있었음에도 그 사실을 숨긴 점이고, 중도금 3억원에 대한 기망행위로는 위와 같은 기망행위에 더하여 2010. 11. 20.경 G I 본부장으로부터 계약승계가 불가능하다는 통지를 받았음에도 이를 숨긴 점이라는 것이다. 2. 변호인의 주장요지 피고인은 2010. 11. 3. 계약 체결 시 종전 임대조건과 동일한 조건으로 임대차계약을 승계하여 주겠다고 약속한 사실이 없으며, 다만 임대차계약을 책임지고 연장하겠다고만 약정하였고, 이를 위해 임대인 측과 성실하게 교섭하여 임차보증금 증액과 비례한 임대료감액조건으로 계약연장이 충분히 가능하도록 하였으나, E의 독단적인 계약파기로 임대계약 연장이 이루어지지 않을 것일 뿐 피고인이 고의로 E을 기망한 바 없다. 또한 위 계약 체결 당시 임대료를 연체한 사실은 없으며 그 밖에 공소사실에 적시된 사정은 임대차계약의 승계에 장애가 될 만한 사정은 아니었다. 따라서 피고인은 무죄이다. Ⅲ. 판단 1. 기본적 사실관계 이 법원이 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2000년경부터 G로부터 그 소유의 서울 강남구 J 소재 건물 중 2층 201호, 2층 202호, 3층 312호, 지하3층 창고, 3층 야외주방 부분을 임차하여 H이라는 상호로 예식장을 운영하는 사람으로서, 처음에는 개인사업자로서 위 예식장을 운영하다가 2006. 1. 23. 주식회사 H(이하 'H'이라고만 한다)을 설립하고 그 대표이사가 되었다. 나. 피고인은 H의 대표이사로서 2010. 11. 3.경 E이 대표이사로 있는 F와 사이에 피고인이 G로부터 임차하여 사용하고 있는 H에 대하여 양도대금은 15억 5,000만원 및 피고인 개인 계좌로 직접 지급키로 하는 별도의 금원 3억원의 합계 18억 5,000만원으로 하여, 그 중 계약금으로 3억 1천만원 및 별도의 대금 3억원 중 6,000만원을 지급받기로 하고, 잔금은 영업양수도기준일인 2010. 12. 12.에 영업양수도 절차가 종결되면 승계되는 임차보증금 및 관련 차입금을 정산하여 지급받기로 하는 포괄영업양수도계약(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. 다. 피고인은 임대인인 G와 임차보증금 3억 원에 매년 12. 31.자를 만기로 하여 1년 단위의 임대차계약을 통해 그 임대기간을 연장하여 왔으며(다만 건물임대차계약서 제8조에서 임차인은 임차권을 양도 또는 담보로 제공하지 못한다는 규정을 두고 있었다), 이에 따라 피고인과 E은 이 사건 양수도계약의 계약서에 '양도인은 2010년 12월말로 예정되어 있는 (재)G과의 사업장 관련 임대차계약의 연장을 책임지도록 한다'는 조항을 포함시켰다(계약서 제1조 제3항). 또한 영업양수도의 목적물은 영업양수도기준일 현재 양도인의 대상사업과 관련된 영업의 모든 권리와 의무 및 자산, 부채로 하고, 자산 및 부채의 명세는 별지 목록으로 첨부하였는데, 그 목록에 임차보증금 현황은 3억원으로 기재되어 있었다. 라. 이 사건 양수도계약에 따라 E은 2010. 11. 4. 계약금 3억 1천만 원과 추가로 지급하기로 하는 별도의 대금 3억원 중 6,000만원을 피고인에게 지급하였다. 그런데 E은 이 사건 양수도계약에서 계약의 전제가 되었던 임대료 금액, 예식의 예약현황 등에 관하여 일부 문제점을 발견하고 피고인에게 재협상을 요구하여, 그 결과 2010. 12. 10. 양수도대금을 3억원 감액하고 영업양수도기일 및 잔금지급 일자를 2010. 12. 31.자로 변경하며 중도금 3억원을 지급하기로 하는 데 합의하였고(이하 '이 사건 변경약정'이라 한다), 이에 따라 E은 2010. 12. 15. 피고인에게 위 중도금을 추가로 지급하였다. 마. 이후 E은 이 사건 변경약정에 따른 영업양수도기준일인 2010. 12. 31.이 경과하도록 임대인 측과 임대차계약의 연장은 이루어지지 않고 2011. 1. 4.의 임대인 측과의 회합 결과 임차보증금 증액을 조건으로 임대차계약의 승계를 요구받자 이 사건 양수도계약의 파기를 피고인에게 통지하였다. 바. 한편 피고인은 이 사건 양수도계약이 체결되기 이전전에 수 차례 임대료 등을 연체한 적이 있으며, 이에 G는 2010. 9. 8. 피고인에게 연체된 임대료 등 310,469,700원(3월분 일부 3,244,050원, 4월분부터 8월분 전부 307,225,650원)을 2010. 9. 30.까지 완납할 것 및 미납시 계약 해지와 법적절차 강구 등 조치로 나아갈 것임을 통지하기도 하였다. 또한 피고인은 이 사건 양수도계약에 따른 계약금 등을 수령할 무렵에도 약 1억 2,000만원 상당의 임대료 등을 연체하고 있던 상황이었다. 2. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96도2531 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결 등). 또한 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조). 3. 판단 가. 계약금 등 3억 7,000만원 수령이 사기죄의 편취에 해당하는지 여부 '동일한 조건'으로 임대차계약을 승계하여 준다는 기망하였는지 여부 ㈎ 이 사건 양수도계약 제11조 제3항은 "임대차계약의 연장을 책임지도록 한다."라고만 규정하고 있을 뿐 임대차계약의 조건을 종전과 동일하게 유지하도록 한다는 내용은 명문으로 규정하지 않고 있다. 또한 이 사건 양수도계약의 계약서에 별지 목록으로 첨부된 대상자산·부채에 관하여 영업양수도기준일의 실사를 거쳐 양수도대금을 정산하도록 규정하고 있다(계약서 제5조). 이러한 계약조항들의 내용에 비추어 보면 별지에 목록에 기재된 '임차보증금 3억원'의 기재에 관하여 양도인 측인 피고인은 계약 체결 당시 임차보증금을 표시하여 영업양수도의 대상 내지 목적물을 특정하는 의미로 받아들여 그 증감은 영업양수도기준일에 양수도대금과 정산될 수 있는 것으로 이해하였을 개연성이 충분히 존재하며, 이러한 계약조항을 들어 임차보증금의 증액이 없이 종전 임대조건과 동일하게 임대차계약을 양수인에게 승계하여 주기로 약속하였다고 단정할 수 없다. ㈏ 이 사건 양수도계약의 체결 과정에 관여한 K의 검찰진술과 E의 법정진술에 따르면 양수인 측인 E은 이 조항을 기존의 임차보증금 3억원을 유지하여 양도인 측에서 계약승계를 하여 주는 것으로 이해하고 있었던 점은 인정된다. 그러나 사기죄가 성립하기 위해서는 그러한 상대방의 착오가 범죄행위자의 기망행위에 기인한 것이어야 하며, 이는 합리적 의심의 여지가 없는 증명력을 가진 증거로서 증명되어야 한다. 그런데 이 사건에서 다음과 같이 검사가 제출한 증거만으로는 E의 인식 내용이 피고인의 기망행위에 기인한다고 인정하기에 부족하고, 계약서상의 '임대차계약의 연장을 양도인이 책임진다'는 규정에 관하여 계약당사자인 피고인과 E이 서로 다른 의미로 이해하여 숨은 불합의(즉 양도인은 임차보증금 등 임대조건의 변경이 있더라도 다른 계약조건과의 관계에서 합리적 범위 내이면 무방하다는 취지로, 양수인은 동일한 임대조건 하에서만 임대차계약이 연장되어야 한다는 취지로 이해)가 존재하였을 가능성에 관하여 합리적 의심을 배제할 수는 없다. 먼저 E의 법정진술에 의하면 E은 명시적으로 피고인이 임차보증금 3억원의 기존 조건을 유지하겠다는 등을 언급했다 진술하고 있으나, E이 수사기관에 제출한 2011. 1. 25.자 고소장 기재에 의하면 계약서에 별지 목록으로 첨부한 대상 자산·부채 목록에서 임차보증금을 3억원으로 명시한 점을 근거로만 동일한 임대조건에 관한 약정으로 주장하고 있는 데 반해 피고인이 적극적으로 3억원의 임차보증금 조건을 유지하기로 말했다는 기재는 존재하지 않는다. 수사기관에서 피해자의 진술내용도 피고인이 직접적으로 동일한 임대조건을 직접 언급하였다는 내용이라기보다는 계약서의 기재내용(연장의 의미는 동일조건을 전제한다는 취지이다)과 피고인이 임차보증금 인상에 관하여 적극적으로 말해주지 않았다는 점에 중점이 놓여 있는 것으로 보인다. 이 사건 양수도계약 체결 당시 피해자를 피고인에게 소개하고 이 사건 계약에 관여한 회계사 K의 검찰진술에 의하면 임차보증금을 기존대로 3억원으로 유지하기로 하였다는 취지의 진술이 있으나, K은 양수인 측인 E과 이 사건 자문계약을 체결하고 있는 지위에 있는 점에서 그 진술에 높은 증명력을 부여하기는 어렵다. 그 밖에 I, L의 법정진술을 종합하면, 피고인은 이 사건 양수도 계약 체결 이후 임대인 측과 임차권의 양도에 대한 승인 등 임대차계약의 승계 내지 연장에 노력하여 온 사실이 인정된다. 임대료의 연체 관련 사항의 불고지가 기망에 해당하는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 임대료가 연체되고 있거나 연체되었던 사실에 관하여 신의칙상의 고지의무가 인정되기 위해서는 일반거래의 경험칙상 양수인 측인 E이 그 사실을 알았더라면 이 사건 양수도계약을 체결하지 않았을 것이 명백한 경우에 해당하여야 한다. 그러나 먼저 이 사건 양수도계약 제6조 제3항에 의하면 잔금은 대상사업의 임차보증금 및 관련 차입금을 승계한 후 그 차액을 지급하기로 되어 있고, E의 법정진술에서 계약서 작성시 파악된 임차보증금 현황에서 실사를 거쳐 영업양수도기준일에 확정되는 임차보증금을 반영하여 결산하기로 약정하였다고 진술하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 양수도계약 제11조 제3항에서 양도인이 임대차계약의 승계를 책임지기로 하는 명문의 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, E이 공소사실에서 적시한 바와 같은 임대료 연체 사실을 고지받았다 하더라도 이 사건 계약체결을 하지 않았으리라는 점이 명백하다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 양수도 계약 체결 당시 피고인이 E에게 공소사실 기재와 같은 임대료 연체 사실을 고지하지 아니하였다고 하여도 계약금 등의 교부 과정에서 이를 기망행위로 평가하기는 어렵다. 소결 따라서 검사 제출의 증거만으로는 이 사건 양수도계약의 계약금 등 3억 7,000원의 수령 과정에서 피고인이 E을 기망하였다고 인정하기에 부족하다. 나. 중도금 3억원 수령이 사기죄의 편취에 해당하는지 여부 이 법원이 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. I(G 본부 운영본부장)는 이 법정에서 '피고인이 2010. 11. 20.경 임대차계약 연장을 부탁하기에 임대료 연체 등의 사정 내지 기존 임대차계약상 연장 내지 승계는 원칙적으로 불가능함을 분명히 밝혔고, 당시 예식장 운영이 힘들면 그만두라고 말했으며, 그럼에도 불구하고 피고인이 계속 부탁하여 연체된 임대료 등의 완납과 임차보증금의 증액을 조건으로 임대차계약의 연장을 검토한 것일 뿐이다'라고 진술하고 있다. L(G 강남지회 관장)은 이 법정에서 '피고인이 2010년 11월 이전에 임대차계약 연장을 부탁할 때부터 이미 연장 여부는 본부와 협의해서 결정할 사항이고 금액도 마찬가지라고 말하였고, 피고인이 임대료 등을 계속 연체하고 있었기에 2010년 11월 말경부터는 예식장이 아닌 학원 등 다른 용도로의 임대 내지 예식장으로 임대하더라도 임차보증금을 증액하는 방안을 검토하였으며, 위 당시 피고인에게 위와 같은 내부적 사정을 모두 그대로 전달하였다'고 진술하고 있다. 위 진술들에 의하면, 피고인은 적어도 2010. 12. 10.경에는 자신의 임대료 등 연체 문제로 인하여 임대차계약의 연장 자체도 반드시 가능한 것은 아닐 뿐만 아니라 적어도 임차보증금은 상당히 증액될 가능성이 매우 높다는 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이다. 한편 E은 2010. 11. 25. 피고인 및 L 관장을 만난 자리에서 임대차계약의 연장에 대해 L 관장으로부터 '특별한 경우가 아니면 임대차계약을 연장하는 것이 문제가 있겠냐'라는 취지의 말을 들어 임대차계약에 관해 G와 피고인 간의 협의 내용이 순조롭게 진행되는 것으로 생각하게 되었으며, 피고인도 그 자리에 참석하여 E이 위와 같이 인식하고 있음을 알게 되었다고 인정된다. 이러한 상황에서 피고인이 2010. 12. 10. 최초 계약에는 없던 중도금 지급에 관한 약정이 포함된 이 사건 변경약정을 체결하게 되었다면(최초 계약에서는 임대차계약의 승계 등 양도인 측이 책임을 다하여 양수도절차가 종료 전까지는 양수인이 계약금을 제외한 나머지 대금의 지급의무가 없어 양수인에게 계약상의 안전장치가 마련되어 있었다) 종전과 동일한 임대조건으로의 임대차계약 승계를 기대하던 E에게 양도대상 영업 수행에 본질적 기초가 되는 임대차계약과 관련하여 위와 같은 I 운영본부장(의사결정체계에서 L 관장보다 상급자이다)의 통지내용이나 2010. 11. 25.자 회합 전후에 있었던 L 관장과의 협의과정(임차보증금의 증액 가능성)을 고지해야 할 신의칙상 고지의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고인이 이 사건 변경약정에 따라 E으로부터 중도금 3억원을 수령하면서 이러한 사항을 알리지 않은 행위는 신의칙상 고지의무가 인정되는 사항에 대하여 부작위에 의한 기망에 해당한다고 할 것이다. Ⅳ. 결론 이상의 검토 결과를 종합하여 다음과 같이 판결한다. [유죄부분] 중도금 3억원 편취 범죄사실 피고인은 2010. 11. 3.경 F의 대표이사인 피해자 E에게 G로부터 당시 임차보증금 3억원, 월 임대료 약 3,700만원, 월 임대료 및 관리비 합계 약 6,000만원의 임대조건으로 사용하던 H의 예식장 사업에 관하여, 양수도대금은 15억 5,000만원으로 하고 2010년 12월말로 예정되어 있던 사업장 관련 임대차계약의 연장은 양도인이 책임지기로 하는 포괄영업양수도계약(양도인 주식회사 H, 양수인 주식회사 F, 추가 합의금 3억원을 피고인에게 개인적으로 별도 지급, 영업양수도기준일 2010. 12. 12.)을 체결하고, 2010. 11. 4. 피해자로부터 계약금 3억 1,000만원 및 추가 합의금 중 일부인 6,000만원을 지급받았다. 그런데 피고인은 위 양수도계약 이후 G와 임대차계약 연장에 관한 협의를 하는 과정에서 G 측이 피고인의 기존 임대료 등 연체를 이유로 위 사업장 건물 부분을 예식장이 아닌 학원 등 다른 용도로 임대하는 방안을 검토하고 계속 예식장으로 임대하더라도 그 임차보증금은 적어도 1년치 임대료 및 관리비 합계 6억원 상당으로 증액할 것을 예정하고 있다는 사정을 알게 되었고, 나아가 2010. 11. 20.경 G 본부의 운영본부장 I로부터는 예식장의 운영난을 이유로 하는 임차권의 양도는 불가능하다는 취지를 통지받기도 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 임대인인 G 측이 진행하던 위와 같은 임대조건의 변경에 관한 검토와 G 운영본부장의 계약승계 불가에 관한 통지 사실을 피해자에게 알리지 않은 채 2010. 12. 10. 피해자와 사이에 위 양수도계약을 일부 변경하는 포괄영업 양수도계약(주요 변경 부분 : 양수도대금을 12억 5,000만원으로 감액, 기존에 약정되지 않았던 중도금 3억원을 2010. 12. 15. 지급, 영업양수도기준일 2010. 12. 31.)을 체결하고, 그 약정에 따라 2010. 12. 15. 종전 임대차와 동일한 임대조건으로 임대차계약의 연장을 피고인이 책임지기로 믿고 있던 피해자로부터 중도금 3억원을 교부받음으로써, 피해자를 기망하여 위 중도금 3억원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, L, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 건물임대차계약서 1. 포괄영업양수도계약서 사본, 합의서 사본 1. E 기업은행 계좌내역서, 영수증 사본 1. 계약내용이행촉구서 사본, 포괄영업양수도계약파기통지서 사본 1. 강남지회 임대차 관련 질의 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 양형의 이유 피고인이 영업양수도계약에 있어 가장 기초적이고 본질적인 사항에 해당하는 임대차계약의 승계와 관련하여 피해자를 기망한 점, 이 사건 범행에 있어 법률상 편취금액은 3억원이나 사실상 피해금액은 합계 6억 7,000만원(계약금 3억 1,000만원 + 추가 합의금 중 6,000만원 + 중도금 3억원)에 이르는 점, 현재까지도 아무런 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 이종 벌금형으로 3회 처벌받은 외에 전과가 없는 점, 적극적이고 의도적으로 피해자를 기망한 것으로는 보이지 않는 점, 향후 피해회복을 다짐하고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [무죄부분] 계약금 등 3억 7,000만원 수령 1. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 양수도계약 체결 과정에서 2010. 11. 3.경 피해자에게 '동일한 조건으로 임대차계약을 연장해 주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 G와 예식장에 대한 임대차계약의 승계에 대하여 사전에 조율한 적이 전혀 없었고, 임대차계약의 승계 여부는 전적으로 임대인인 G의 권한이며, 피고인은 당시 임대료 등 약 1억 2,000만원 상당을 연체하고 있었고, 그 전에도 여러 차례 임대료를 연체하여 오면서 G로부터 납부촉구 및 불응시 계약해지 통지를 받아오던 상황이었으므로, 피해자에게 종전과 동일한 조건으로 임대차계약을 승계하여줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2010. 11. 4. 피해자로부터 계약금 등 3억 7,000만원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.