대전지방법원-2013고합238

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2009. 5. 20. 대전고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받아 2009. 5. 21. 위 판결이 확정되었고, 2011. 12. 15. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받아 2011. 12. 23. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2006. 3. 8.경부터 2008. 9. 30.경까지 대전 서구 C건물 이(E)동 301호에서 상가분양업 및 분양대행업을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사였다. 피고인은 2006. 7. 4.경 위 D 사무실에서, 피해자 E에게 "내가 대표이사로 있는 D에서 현재 진해시 F 아파트 단지 내 상가(602동)의 분양 작업을 추진하고 있다. 위 상가 602동에 대한 투자금으로 5억 원을 투자하면 본 계약시 분양계약서를 인수하여 즉시 교부하고, 원금 및 이익금 합계 10억 원을 60일 이내에 반환하도록 하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 2003.경 상가 투자 관련하여 손해를 보아 2006. 3. 8.경 위 D를 설립할 당시 15억 원 상당의 채무가 있었고, 위 602동 상가 점포 29개에 대하여 총 35억 원에 매수하는 가계약만 체결된 상태에서 위 가계약금 3억 5,000만 원도 납부할 능력이 되지 않아 다른 사람으로부터 이익금 1억 5,000만 원을 주기로 하고 위 가계약금을 빌려서 납부하는 등 피해자로부터 투자금을 받더라도 약정한 조건에 맞게 투자금과 이익금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 D 명의의 농협 계좌로 5억 원을 교부받았다. 결국 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 5억 원을 투자받은 후 그 투자금과 이익금을 반환하지 못한 것은 사실이나, 피고인은 피해자에게 피고인 및 D의 채무상태를 기망한 사실이 없고, F 아파트 단지 내 602동 상가의 건축이 차질 없이 진행되어 분양이 정상적으로 이루어졌을 경우 피해자에게 위 투자금 및 약속한 이익금을 충분히 반환해줄 수 있었으며, 피해자도 피고인의 위와 같은 사업계획의 실현가능성을 충분히 검토한 상태에서 피고인에게 5억 원을 투자한 것인바, 피고인이 피해자로부터 투자금을 교부받는 과정에서 피해자를 기망하거나 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인의 채무 상태 피고인은 2003. 4. 초순경 G이 피고인에게 "대전 중구 H·I아파트 단지 내 상가동 3개를 매입하기로 하였는데 자금이 부족하니 자금을 투자해라. 그러면 2003년 말경까지 분양이득금 50%를 포함해 투자금을 돌려주겠다."라고 말하고 그 후 "이 사건 H 아파트 상가는 분양이 늦어지고 있으니 J, K, L 아파트 등 다른 아파트의 상가 분양에 투자하면 그곳에서 수익금을 만들어 주겠다."라고 말하자, 이를 믿고 G에게 2003. 4. 10.경부터 2004. 12. 27.경까지 총 51회에 걸쳐 합계 26억 4,450만 원을 교부하였다. 그러나 당시 G에게는 피고인의 투자금을 반환할 의사나 능력이 없었고, 피고인은 G에게 위와 같이 돈을 투자하는 과정에서 주변 사람들로부터 돈을 차용하여 개인재산을 처분하여 일부 차용금을 변제하고도 15억 원 가량의 채무를 부담하게 되었다. 2) 이 사건 상가 602동 분양에 관한 가계약 체결 피고인은 2006. 3. 8.경 상가분양업 및 분양대행업을 목적으로 설립된 D을 설립하여 대표이사로 재직하면서, 우림건설 주식회사(이하 '우림건설'이라 한다)로부터 진해시 F 아파트 단지 내 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다) 602동 전체(총 29개 점포)를 분양받기 위하여 2006. 3. 28.경, 2006. 4. 3.경 및 2006. 4. 10.경 우림건설 M과 N 등에게 금융주선을 포함한 컨설팅비용 내지 로비자금으로 총 4억 1,000만 원을 마련하여 지급하였다. D은 2006. 6. 13. 우림건설과 이 사건 상가 602동 전체(총 29개 점포)를 대금 35억 원에 분양받기로 하는 가계약을 체결하였고(이하 '이 사건 가계약'이라 한다), 피고인은 같은 날 O으로부터 3억 5,000만 원을 차용하여 우림건설에게 위 가계약의 계약금 3억 5,000만 원을 지급하였다. 피고인은 2006. 7. 4. 피해자로부터 이 사건 상가 602동의 분양과 관련하여 5억 원을 투자받기로 하면서 다음과 같이 약정하였고(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다, 증거기록 13면), 같은 날 피해자로부터 위 투자금 5억 원을 지급받았다. 피고인은 피해자로부터 지급받은 위 투자금 5억 원으로, O에게 앞서 가계약금 지급을 위해 차용하였던 돈과 이익금 등으로 합계 4억 원 이상을 반환하였다. 3) 이 사건 상가 602동에 관한 분양계약의 체결 등 D은 2007. 3. 15. 우림건설과 사이에, 이 사건 상가 602동을 총 분양대금 35억 220만 원에 매수하고, 중도금 11억 5,000만 원은 2007. 7. 28.까지, 잔금 17억 5,000만 원은 입점 지정일까지 지급하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 상가분양계약'이라 한다), 당초 추가로 지급하기로 한 추가 계약금 3억 5,000만 원을 지급하지 못하였다. 이에 우림건설은 D이 앞서 가계약금으로 지급한 3억 5,000만 원에 22만 원을 추가하여 총 3억 5,022만 원을 분양계약의 계약금으로 인정하되, 만일 계약 해약 또는 파기 사유 발생시 총 분양대금의 10%가 아닌 계약금의 배액을 위약으로 하기로 약정하였다. D은 위 상가분양계약의 중도금 납부기일인 2007. 7. 28.까지 중도금 중 일부인 2억 5,000만 원을 지급하였으나, 이 사건 상가 602동의 분양실적 저조로 나머지 중도금은 지급하지 못하였다. 피고인은 위 상가 602동이 완공지체로 분양실적이 저조한 것으로 생각하고 2007. 10. 24. 우림건설에 위 상가 602동의 마감공사 완공을 독촉하는 문건을 발송하였다. 이에 우림건설은 2008. 4. 18.경 D에 이 사건 상가 602동에 대한 사용승인을 득하였음에도 D에서 이 사건 상가분양계약에 따른 중도금 납부의무(납부기한 2007. 7. 28.)를 이행하지 아니할 경우 계약을 해제하고 위약금을 몰취할 것을 최고하였으나, D이 아무런 이행을 하지 아니하자, 2008. 5. 22. 이 사건 상가분양계약을 해제한다는 내용의 통지를 하였고, 그에 따라 위 분양계약은 그 무렵 해제되었다. 4) 이 사건 상가 601동의 분양 상황 피고인이 대표이사인 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)은 2007. 2. 2. F 아파트의 시행사인 주식회사 디앤에스(이하 '디앤에스'라 한다)와 사이에, 디앤에스가 시공하는 이 사건 상가 601동을 매수하기로 하는 가계약을 체결하였다. Q은 2007. 3. 12. 입주자 모집을 위한 공급공고 신고를 하여 이 사건 상가 601동의 분양을 진행하였고, 위 상가 601동은 디앤에스에 의해 지체없이 완공되어 분양 완료되었다. 피고인은 위 상가 601동 분양에 따른 이익금으로 이 사건 상가 601동에 관한 분양사업에 4억 7,000만 원을 투자한 R에게 그 투자원금과 이익금을 반환하여 주었다. 나. 판단 1) 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 그러나 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인의 사기죄 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 2) 기망행위가 있었는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자가 경찰에서 "피고인이 이 사건 가계약서를 보여주면서 위 상가 602동 전체를 35억 원에 매입하여 분양하려고 하는데 돈이 부족하다고 하여 피고인에게 5억 원을 투자하게 되었다. 피고인이 위 상가 602동을 매입한 후 단기에 되팔아 2배의 이익을 낼 수 있다고 하면서 상가를 분양한 뒤 수분양자로부터 받은 계약금 등으로 저의 투자금을 우선적으로 보전해 주겠다고 하였고, 그리하여 피고인으로부터 분양승인 후 60일 이내에 투자금 및 이익금 합계 10억 원을 충분히 반환받을 수 있을 것이라고 생각하였다."는 취지로 진술한 점(증거기록 71-72면), 피해자는 이 사건 투자금의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 투자약정 체결 당시 피고인과 사이에, 피고인이 투자원금 및 이익금을 반환하지 않을 때에는 이 사건 상가 602동 분양에 관한 모든 권리를 양도받기로 하는 내용의 약정을 한 점(제4조), 이 사건 상가분양계약 체결과정에 관여한 피해자의 남편 S는 법정에 증인으로 출석하여 "피고인으로부터 이 사건 상가 602동 분양에 관한 권리를 양도받았으면 저희가 고소할 수 있는 권한이나 권리가 있을 수 없다."고 진술한 점, 피해자 측은 피고인에게 5억 원이라는 거액의 돈을 투자하면서도 피고인의 자력상태에 관하여 조사하지 않은 점, 피해자 측에서는 이 사건 상가분양계약을 체결하면서 이 사건 가계약의 존재와 효력, 이 사건 상가 602동 공사의 진행상황 등에 관하여 조사하였고, 피해자 남편 S는 경찰 공무원으로 그 직업적 특성상 위와 같이 조사하면서 스스로 피고인이 가진 사업계획의 타당성 유무를 검토한 뒤 이 사건 투자를 결정하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 투자 여부를 결정한 주된 요인은 당시 피고인의 자력 유무, 투자금 및 이익금의 반환 여부보다 이 사건 상가 602동 분양사업권의 확보 및 그 사업의 높은 수익성이었던 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 자료들만으로는 피고인이 피해자에게 피고인의 자력상태를 사실과 달리 기망하였다거나, 피해자가 피고인의 당시 자력상태를 알았다면 이 사건 투자를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 편취의 범의가 있었는지 여부 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 상가 602동 분양사업을 계획하고 우림건설과 이 사건 상가분양계약을 체결하는 과정에서 피해자 등으로부터 투자를 받아 위 상가 점포의 분양을 시작하였는데, 위 상가 점포의 분양대금이 피해자에게 반환할 투자금 및 이익금의 주된 자금원인 사실, 그런데 위 상가 602동의 완공이 지체되었기 때문인지 위 상가 점포의 분양실적이 예상보다 매우 저조하였고, 피고인은 우림건설에게 위 상가분양계약의 중도금 중 2억 5,000만 원만 납부한 뒤 나머지 중도금의 지급을 연체하게 된 사실, 이에 우림건설은 2008. 5. 22. D에게 중도금 지급 연체를 이유로 이 사건 상가분양계약을 해제한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이 사건에서 피고인에게 사기의 편취 범의가 인정되기 위해서는 피고인이 피해자로부터 이 사건 투자금을 수령할 당시 우림건설과 사이에 체결한 이 사건 상가분양계약이 해제될 가능성, 즉, 이 사건 상가 602동의 분양실적이 저조하여 그 분양대금으로는 위 상가 602동에 관한 분양계약의 잔대금을 전액 지급하지 못할 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 피해자로부터 이 사건 투자금을 수령하였어야 한다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가 602동을 모두 분양하여 수령하게 될 분양대금(피고인은 이 사건 상가 602동을 모두 분양하였을 경우 분양대금이 총 5,560,001,690원에 이르렀을 것이라고 주장한다)으로 우림건설에게 위 상가분양계약의 대금 35억 220만 원을 지급하고도 20억 원 가량의 수익이 남을 것이라는 피고인의 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 불가능한 것이었고, 피고인이 이를 인식하면서도 피해자로부터 이 사건 투자금을 받았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 이 사건 상가분양계약 체결을 위해 컨설팅비용 내지 로비자금으로 총 4억 1,000만 원, 가계약금으로 3억 5,000만 원을 투입하였고, 피해자로부터 받은 투자금으로 위 비용 등을 보전하였던 것으로 보이는바, 달리 피해자로부터 받은 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 흔적을 찾을 수 없다. 피고인이 대표이사인 Q 이 진행한 이 사건 상가 601동 분양사업의 경우 분양이 완료되어 투자자에 대한 투자금 및 이익금의 반환이 제대로 이루어졌는데 반해, 이 사건 상가 602동 분양사업의 경우 특별한 이유 없이 그 분양실적이 저조하였는바, 이 사건 상가 602동에만 분양이 어려울 만한 요소가 있었다는 자료가 없고, 피고인이 이 사건 투자금 수령 당시 이를 예상할 수 있었다고 볼 만한 자료도 없다. 피고인은 이 사건 상가분양계약의 중도금 중 2억 5,000만 원을 지급하고, 분양실적 신장을 위하여 우림건설 측에 이 사건 상가 602동의 마감 공사 완공을 독촉하기도 하였으며, 이 사건 상가분양계약에 따른 잔대금 지급을 위하여 진해시수산업협동조합에 이 사건 상가를 담보로 2,562,600,000원의 대출을 요청하여 그 승인을 받아 놓기도 하였는바, 위 상가분양계약의 이행을 위하여 노력을 게을리하지 않았다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.