창원지방법원통영지원-2012고합149

범죄사실 피해자 C(여, 17세)은 약 7세의 지능을 가진 정신적인 장애가 있는 청소년이다. 피고인은 피해자와 2011년 3월경부터 2012년 7월경 무렵까지 교제하였다. 피고인은 2012. 7. 27. 거제시 D 피해자의 집 부근 공터에서, 피해자 C에게 피해자에게 전화를 걸어 "야이, 씨발년아! 집 앞으로 나와라."라고 말하여 피해자로 하여금 피고인이 타고 온 아반떼 차량 부근으로 오게 하였다. 피고인은, 피해자 C이 피고인을 보고 도망가려 하자, 피해자 C의 뒷머리채를 붙잡아 위 차량 조수석에 강제로 태우고, 피해자 C의 몸 위로 올라가 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제14회 공판기일에서의 것) 1. 증인 C, E의 각 법정진술 1. 수사보고서(일반진단서 첨부), 진단서, 정신과 진단서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰, 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 형법 제62조의2 제1항, 제2항 단서 신상정보등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 - 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 제2유형 [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 : 징역 1년 6월 - 3년 [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 [일반가중인자] 계획적 범행(피해자 유인), 인적 신뢰관계 이용 [집행유예 주요긍정사유] 처벌불원 [집행유예 주요부정사유] 계획적 범행 [집행유예 일반긍정사유] 동종 전과 없고 집행유예 이상의 전과가 없음, 진지한 반성, 사회적 유대관계 분명 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 정신적인 장애가 있는 청소년인 피해자를 피고인의 차 부근으로 유인한 후, 도망가려는 피해자의 머리채를 강제로 붙잡아 차에 태우고 피해자의 나이 어린 여동생 E이 차량 뒷좌석에서 지켜보고 있었음에도 피해자를 간음하였고, 피해자는 이로 인하여 상당한 충격을 받았을 것으로 보이므로, 피고인에게는 범행에 상응하는 처벌이 필요하다. 그러나 피고인이 피해자 측에 합계 3,000만 원을 지급하거나 공탁하고 피해자의 법정대리인과 원만히 합의한 점, 피고인이 범행을 인정하고 반성하고 있고, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 서로 교제하던 사이였던 피해자와 피고인이 헤어지는 과정에서 저질러진 것인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려할 때, 피고인에게 실형을 선고하여 장기간 사회로부터 격리시키는 것보다는 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하는 대신 그 유예기간 동안 보호관찰 및 성폭력치료강의 수강을 통하여 재범을 하지 아니하도록 사회 내 교화처분을 함이 타당하다고 보이므로, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피해자 E(여, 13세)은 피해자 C의 친동생이다. 피고인은 2012년 7월 초순경 피해자 C에게 전화를 걸어 "죽고 싶지 않으면 좋은 말할 때 나오도록 해라."라고 말하여 피해자 C과 아동·청소년인 피해자 E으로 하여금 피고인이 타고 온 아반떼 차량 부근으로 오게 하였다. 피고인은, 피해자들이 피고인을 보고 도망가려 하자 피해자 C의 뒷머리채를 붙잡아 위 차량 조수석에 강제로 태우고, 피해자 E은 위 차량 뒷좌석에 타게 한 후, 경남 거제시 D에 있는 F 뒷편 공터로 이동하였다. 피고인은 피해자 E이 울음을 터뜨리자 위 차량 뒷좌석으로 이동하여 피해자 E에게 "아가리 닥치라! 옷을 모두 벗어라."라고 말하여 피해자 E으로 하여금 옷을 모두 벗게 하고, 손으로 피해자 E의 가슴을 만지고, 피해자 E의 입 속에 피고인의 성기를 넣어 피해자 E으로 하여금 성기를 빨게 하였다. 이어서 피고인은 이를 만류하는 피해자 C의 얼굴을 수회 때리고, 피해자 C의 몸 위로 올라가 피해자 C의 옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 E에 대하여 협박하여 구강의 내부에 성기를 넣는 행위를 하고, 정신적인 장애가 있는 청소년인 피해자 C을 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 범죄사실 기재와 같이 2012. 7. 27. C을 마지막으로 만나 성관계를 한 사실은 인정한다. 그러나 위 공소사실 기재 범행 일시인 2012. 7. 1.에는 C을 만나기 위하여 C에게 여러 차례 전화를 하고 C의 집 근처로 갔으나, C과 E을 만나지 못하여 다른 사람을 만났으므로 공소사실 기재 범행을 저지르는 것이 물리적으로 불가능하였다. 따라서 피고인은 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. 3. 판단 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 C, E의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술, G의 이 법정에서의 진술, 수사보고서(통신영장 집행결과, 모바일 분석결과), 모바일 분석보고서가 있으므로 이하 위 증거들에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있는지 살펴본다. 가. 모바일 분석보고서 등 수사보고서(통신영장 집행결과, 모바일 분석결과), 모바일 분석보고서 등에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 C에게 전화하고 C의 집 근처로 온 날은 2012년 7월 초순경에는 2012. 7. 1. 뿐인 사실이 인정된다. 즉 위 각 증거에 의하면, 피고인은 2012. 7. 1. 17:24경부터 19:26경까지 창원시 마산합포구, 거제시 사등면 덕호리, 거제시 사등면 청곡리를 지나 C의 집 부근인 거제시 D으로 이동하면서 C과 10회 이상 통화를 하였고, 같은 날 19:00경 "빨리나와라 죽기싫으면", 같은 날 19:07경 "죽고싶나? 저나받아라"는 문자메시지를 보낸 사실이 인정된다. 그런데 위 각 증거에 의하면, 피고인은 C에게 마지막으로 전화를 건 지 30분 남짓 지난 같은 날 20:01경 "H"이라는 사람에게 "내려와라"라는 문자메시지를 보냈고, 그로부터 3시간 정도 후인 2012. 7. 1. 22:42경(롯데쇼핑) 10,000원, 22:50경(시네마통상) 7,500원, 2012. 7. 2. 01:36경(롯데리아) 14,000원을 각 신용카드로 결제한 사실이 인정된다. 그런데 C은 위 문자메시지를 받은 직후인 19:00경 무렵 성폭행을 당하였다고 진술하고 있으므로 위 C의 진술은 믿기 어렵고, C을 만나러 C의 집 부근으로 갔으나, C을 만나지 못하고 다른 사람을 만나 영화를 보고 식사를 하였다는 피고인의 주장이 더욱 신빙성이 있다. 따라서 위 각 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 나. C, E의 진술 1) 고소 경위 등 가) C은 피고인과 2012년 7월경 무렵까지 교제하면서, 피고인과 종종 연락을 주고받고 만나기도 하였다. 그런데 C의 어머니인 G은 C이 나이 차이가 많이 나는 피고인과 만나는 것을 싫어하여, C에게 여러 차례 피고인과 헤어지라고 하였다. 특히 C이 2011년 여름경 피고인의 집으로 가출하여 2달 정도 피고인과 동거한 일이 있은 후부터는 G의 반대가 더욱 심해져, C은 G에게 피고인과 헤어졌고, 더 이상 연락을 하지 않는다고 거짓말하였다. 나) E은 위 범죄사실 기재 범행(이하 '이 사건 범행'이라 한다) 당시 C과 함께 피고인의 차량에 승차하여 C과 피고인의 성관계 장면을 목격하였다. 이후 C은 2012. 8. 6. E과 다투었고, 화가 난 E이 G에게 '피고인의 차량 안에서 피고인과 C이 성관계를 하는 것을 차 뒷좌석에서 보았다'고 일렀다. C은 최근에 피고인을 만났다고 하면 G에게 혼날 것이라고 생각하여 G에게 성관계를 한 날이 그 이전인 2012년 4월경이라고 하였고, 피고인에게 같은 날 17:43경 "우리 4월달 쯤에 만났다고 해 그리고 언니 보면 골치아프니깐 문자 그만ㅇㅋ"라는 문자메시지를 보냈다. 피고인은 그 직전인 같은 날 17:42경 C에게 "씹탱굴아 니동생한테 자주 안만나는데 계속 내 만난다고 말하면 죽는다해라 알았나"라는 문자메시지를 보내기도 하였다. 다) 이에 C, E은 G의 권유로 피고인을 고소하면서 최초에는 위 공소사실 기재 범행(이하 '이 사건 범행'이라 한다)이 나중에 일어났고, 이 사건 범행이 먼저 일어났으며, 각 범행이 모두 2012년 4월경에 한 달 간격으로 일어났다고 진술하였다가, 수사 과정에서 피고인과 C이 집중적으로 연락을 하고 피고인이 C의 집 근처로 온 날이 2012. 7. 1. 및 2012. 7. 27.인 것으로 드러나자, 이 법정에서는 각 범행 일시가 2012년 7월경이라고 진술하였다. 라) C은 수사기관에서 이 사건 , 범행을 제외하고는 피고인과 성관계를 한 일이 없다고 진술하였고, 이 법정에서도 최초 변호인이 C이 가출해서 피고인과 동거할 때도 성관계를 한 일이 없느냐고 신문하였을 때 성관계를 한 일이 없다고 진술하다가, 마지막으로 재판장이 이를 다시 신문하자 그때야 비로소 2011년경에도 피고인과 성관계를 한 일이 있다고 진술하였다. 마) 위와 같이 E이 G에게 위 나)항과 같이 C의 성관계 사실을 이르면서 자신이 피고인으로부터 추행을 당하였다는 말은 전혀 하지 않았다가 나중에야 이를 말한 점, G이 C과 피고인의 교제를 심하게 반대하였고, 이에 따라 C이 G에게 피고인과의 교제 및 성관계 사실을 숨겼던 점, C과 E이 G에게 종종 맞기도 하는 등 G을 무서워했던 점, C과 E이 수사기관에서 'TV에서 성관계, 성폭행 장면을 보았고 그 장면이 자신들에게 현실로 일어났다'는 취지로 진술하기도 한 점, C과 E이 수사기관에서는 이 사건 범행일이 피고인과 마지막으로 만난 날이었다고 진술한 점 등을 고려하면, C과 E이 이 사건 범행 당시 피고인의 연락을 받고 피고인을 만나러 갔었고, 피고인의 차량 안에서 C과 피고인이 성관계를 하였다고 사실대로 말하면 G에게 혼날 것 같아 피고인을 마지막으로 만난 날 C과 E 모두 피고인에게 성폭행을 당하였다고 둘러댔을 가능성을 배제할 수 없다. 2) 범행 일시 가) 이 사건 범행 시각에 대하여, C는 수사기관에서 '밤 12시 넘어, 새벽'이라고 진술하였다. 그러나 E는 수사기관에서는 '낮, 점심시간, 햇빛이 있을 때'라고 진술하였고, 이 법정에서는 '점심시간 때, 해가 있었다. 피고인이 밥을 먹었냐고 물어보아서 안 먹었다고 하니까 햄버거 사줄까라고 물어서 C에게 카드를 주어 사오도록 하였고, 차 안에서 C과 햄버거를 먹었다'고 진술하였다. 한편, 피고인은 수사기관에서 'C과 E을 피고인의 차에 태우고 F으로 간 것은 2011년 8월경 낮이었다'고 진술하였다. 위와 같이 E은 범행 시각이 낮이었다고 일관되고 상당히 구체적으로 진술하고 있는데, 위 진술은 범행 시각이 새벽이었다는 C의 진술과는 정 반대이고, 피고인과도 '낮'이라는 점에서는 일치하나 시기가 1년 정도 차이가 난다. 나) E은 이 법정에서 '피고인의 차를 3번 정도 탔고, 처음에는 흰색 차였다. 이 사건 범행 전 자신이 계속 C을 따라가겠다고 하여 C이 피고인에게 문자로 동생을 같이 데려가면 안 되냐고 하였고, 피고인이 알았다고 하여 C과 함께 나갔다'고 진술하였다. 그런데 위 공소사실에 기재된 2012년 7월 초순경에는 피고인과 C이 그러한 문자메시지를 주고받은 사실이 전혀 없고, 2011. 11. 10. 그러한 문자메시지를 주고받은 사실이 인정된다. 한편, C는 수사기관에서 피고인의 차량이 검은색이라고 진술하였고, 이 사건 범행은 검은색 차량에서 일어났다는 취지로 진술하였다. 이처럼 피고인이 수사 초기부터 C과 E을 피고인의 차에 태우고 F으로 간 것은 2011년 8월경이라고 진술하였던 점, 위와 같은 피고인과 C의 통화 내역을 고려하면, 이 사건 범행이 위 공소사실 기재와 같이 2012년 7월 초순경 일어났다고 보기 어렵다. 3) 구체적인 범행의 방법 등 가) C은 2012년 6월 말경 피고인으로부터 손, 몸이 잘려 피를 흘리는 사람의 사진을 받았고, 피고인이 전화로 나오지 않으면 위 사진처럼 만들겠다고 협박하여 피고인의 차에 타게 된 것이라고 진술하였다. 그러나 피고인과 C의 통화내역 등을 모두 살펴보아도 피고인이 C에게 위와 같은 사진을 보낸 사실을 증명할 증거는 발견할 수 없다. 나) C은 경찰 조사 당시 처음에는 이 사건 범행 당시 피고인이 E에게 한 일이 없다고 하다가(수사기록 20쪽), 이후 경찰이 '피고인이 동생 옷 벗겨 가지고 막 그렇게 하려고 했을 때 동생이 어떻게 했느냐'고 물으니 'E이 울면서 빨리 끝내라고 했다'고 답하였다. 그런데 C이 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 '이 사건 범행 및 범행 모두 처음에는 피고인이 E에게 성폭행을 하려고 했는데 E이 싫다고 하여 자신이 대신하였다'는 취지로 진술한 점에 비추어 볼 때 위 답변이 이 사건 범행에 한정된 것이라고 보기 어렵다. 다) E는 수사기관에서 '이 사건 범행 당시 피고인이 자신을 먼저 추행한 이후 C을 간음하였다. 이 사건 범행이 이 사건 범행보다 먼저이다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 '피고인이 C을 간음한 이후 E을 추행하였다'고 진술하였다가, 이후 다시 '피고인이 C에게 옷을 벗으라고 하였다가 자신을 추행하였고, 다시 C을 간음하였다. 이 사건 범행이 이 사건 범행보다 먼저이다'는 취지로 진술하였다. 또한 E은 수사기관에서 'E는 뒷좌석에, C는 앞좌석에 앉아 있었다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 'E는 앞좌석에, C는 뒷좌석에 앉아 있었다'고 진술하였다. 위와 같이 E의 진술은 일관되지 못할 뿐만 아니라, 피고인이 C에게 옷을 벗으라고 하다가 갑자기 다른 방향 좌석으로 넘어가 E에게 옷을 벗으라고 하여 E를 추행하고, 다시 돌아와 C를 간음하였다는 것은 사회통념상 극히 부자연스러우므로 이를 그대로 믿기 어렵다. 라) C은 경찰 조사 당시 '피고인이 위에를 탁 때렸다'고 진술하였으나, 검찰 조사 당시에는 '피고인이 얼굴을 때렸다'고 진술하였으며, 이 법정에서는 '피고인에게 등뼈 쪽을 맞았다'고 진술하였다. 그런데 E는 경찰 조사 당시 피고인이 C을 때린 일이 있다는 점에 대하여는 언급하지 않았고, 이 법정에서는 '뺨을 살짝 때린 것 같다'고만 진술하였다. 위와 같이 피고인이 C을 때린 부위에 대하여도 C의 진술에 일관성이 없고, E의 진술은 사건 직후인 경찰 조사 당시에는 언급되지 않다가 이 법정에 이르러서야 최초로 이루어진 점에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 마) E는 수사기관에서 '피고인이 가슴을 보자며 옷을 벗으라고 하여 브래지어와 팬티를 모두 벗었고, 피고인이 자신의 성기를 빨아 달라고 하여 빨았다'고 구체적으로 진술하였다. 그러나 C은 수사기관에서는 '피고인이 E의 옷을 벗기려고 하였다'라고만 진술하였고, 구강성교에 관하여는 전혀 언급하지 않았으며, 이 법정에서도 이에 대하여 진술한 일은 없다. 바) 피고인은 이 사건 범행으로부터 한 달 남짓 후인 2012. 7. 27. 03:00경 무렵 E을 차에 태운 상태에서 C을 간음하였고, 같은 날 09:46경 C에게 "탱굴아 모하노?ㅋ"는 문자메시지를 보냈으며, C은 같은 날 10:03경 "몰라"라고 답했고, 피고인은 같은 날 10:09경 C에게 "니가 모르면 누가아노?ㅋ 집이가?"라는 문자메시지를 보냈으며, C은 같은 날 10:11경 "박물권, 동생따라"라고 답했다. 이후에도 피고인과 C은 같은 날 12:23경부터 16:10경까지 '어디에 있는 박물관이냐, 왜 전화를 하였느냐, 무엇을 하고 있느냐'는 내용의 지극히 일상적인 문자메시지를 주고받았다. 그런데 위 공소사실 기재와 같이 그 한 달 남짓 전에 피고인이 E를 극도의 성적 수치심을 유발할 수 있는 방법으로 추행하고, 곧이어 C의 얼굴을 여러 번 때린 후 C를 간음하였다면, C이 2012. 7. 27. 03:00경 피고인의 전화를 받고 E와 함께 피고인을 만나러 가거나, 그 후 위와 같이 지극히 일상적인 대화를 나누지는 않았을 것으로 보이고, E도 피고인을 만나러가는 C에게 자신도 함께 데려가 달라고 하지는 않았을 것으로 보인다. 4) 소결론 위와 같이 범행 일시, 장소, 범행 방법 등에 관하여 당시 같은 차에 타고 있었다고 주장하는 C, E, 피고인의 진술이 서로 일치하지 않는다. 더구나 E의 진술에는 일관성이 없고, C의 진술은 구체적이지 않으며 이 사건 범행과 혼동하고 있는 것으로도 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 피고인과 C의 통화 내역과도 일치하지 않고, 고소 경위, 범행 후의 정황 등에서도 의심스러운 점이 보인다. 따라서 C, E의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다. G의 이 법정에서의 진술 위 증거는 C, E로부터 피고인의 범행 사실을 전해 들었다는 취지의 전문진술에 불과한데, 원진술자인 C, E의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족함은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다. 라. 소결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조). 그런데 C, E의 진술 및 정황증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 이 부분 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 위 '무죄 부분'의 제1항 기재와 같이 19세 미만의 사람인 피해자 E에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 대하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.