대전지방법원-2020고단3229

범죄사실 피고인은 2020. 1. 11. 11:40경 대전 서구 B에 있는 피고인이 운영하는 'C' 공인중개사 사무실에서, 피해자 D(남, 40세)으로부터 피고인 사무실 부근에 게시한 피해자의 공인중개사 사무실 현수막이 떨어진 사실에 대해 항의를 받게 되자, 피해자에게 "나이도 어린 놈이 왜 싸가지 없이 대드냐. 꺼져라."라고 욕설을 하며 피해자와 말다툼을 하다가 화가 나, 피해자의 목을 잡아 할퀴고, 그 곳에 있던 위험한 물건인 소화기를 들어 피해자의 머리를 내리치는 등 폭행하여 피해자에게 약 2개월간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(손으로 피해자의 목을 잡아 할퀸 사실은 인정하나, 소화기를 피해자의 머리에 내리친 사실은 없다) 1. 증인 D의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 관련사진, 상해진단서 및 진료기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 이 사건 당시 피해자는 피고인의 사무실에서 시비를 걸며 피고인의 처와 피고인에게 물리력을 행사하였다. 피해자에 비해 체격과 힘에서 열세였던 피고인은 우발적으로 피해자에게 대항하기 위해 옆에 있던 소화기를 집어 들었으나 소화기가 무거워 감당할 수 없어 소화기를 휘두르거나 내려치지 않았다. 더구나 피고인의 처가 피고인과 피해자 사이에 끼어들었기 때문에 피고인의 처가 맞을까봐 소화기를 내려칠 수도 없었다. 따라서 피고인에게는 특수상해의 범의가 없었다. 2. 관련 법리 형법 제258조의2 제1항 소정의 '위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자'란 범행 현장에서 '사용하려는 의도' 아래 흉기 기타 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다[대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 등 참조. 이 대법원 판결을 비롯한 다수의 대법원 판결들은 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항의 해석을 다룬 것이지만, '위험한 물건을 휴대하여'라는 동일한 문언으로 규정된 형법 제258조의2 제1항의 해석에도 마찬가지로 적용할 수 있다]. 3. 판단 가. 앞서 거시한 증거에 의하면, 피고인이 피해자와 다투다가 사무실 내에 있는 소화기(충전재 무게 3.3kg, 용기 무게까지 합하면 약 5kg)의 손잡이를 잡고 머리 위로 들어 올린 사실, 피해자의 머리 윗부분에 긁힌 상처가 생긴 사실(현장에서 촬영한 피해사진과 진단서에 기재된 '두피의 표재성 손상, 박리, 찰과상' 참조)은 명확하게 인정된다. 나. 피고인이 소화기를 들어 올린 경위와 피해자가 상해를 입은 경위에 관하여 살펴본다. 피해자는 '피고인과 말다툼만 하였을 뿐인데 피고인이 오른손으로 피해자의 목 부위를 잡으며 사무실 출입문 쪽으로 밀어붙이다가 왼손으로 옆에 있는 소화기를 들어내려쳐 머리에 상해를 입었다. 피고인이나 피고인의 처에게 물리력을 행사한 사실은 없다.'라고 진술하였다. 반면 피고인은 '피해자와 거리를 둔 상태에서 말다툼을 하다가 큰 소리를 내었는데 피해자가 피해자 옆에 서 있던 피고인의 처를 밀어 넘어뜨렸고, 이에 피고인이 피해자의 멱살을 잡으려 다가섰지만 멱살은 잡지 못하고 목 부위를 할퀴는데 그쳤는데 피해자가 피고인도 넘어뜨렸으며, 이에 우발적으로 옆에 있던 소화기를 집어들었지만 휘두르지는 못하였고 피해자 머리에 왜 상처가 생겼는지는 알지 못한다.'라고 진술하였다. 피고인의 처 E는 '피해자가 피고인과 말다툼을 하다가 피해자 앞에 서 있던 자신을 밀어 넘어뜨렸다. 잠시 정신을 잃었다가 정신을 차려보니 피고인이 소화기를 들고 피해자와 대치하고 있었고, 피고인을 말리려고 피고인과 피해자 사이에 끼어드는데 다시 피해자에게 밀려 넘어져 정신을 잃었다.'라고 진술하였다. 피고인은 170cm 키에 55세 남성이고 피해자는 180cm 키에 40세 남성인 점, 소화기의 무게가 약 5kg인 점, 피고인은 오른손으로 소화기 손잡이를 잡고 들어 올려 오른손에 자국이 남은 점(피고인 제출 증 제5호), E의 오른팔 상박에 큰 멍이 생긴 점(증거기록 32~34쪽) 등을 종합하여 보면, 피해자 진술과 같이 '피고인이 오른손으로는 피해자의 목을 밀면서 왼손으로는 바닥에 놓인 소화기를 들어 휘둘렀다'는 사실을 인정하려면 피해자가 신체적 또는 정신적으로 피고인에 의해 제압된 상황이어야 할 것인데, 몇 분간 서로 말다툼을 하던 피해자가 피고인으로부터 목 부위를 잡혔다고 제압되었다고 보기는 어려워 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 반면 소화기를 집어 들게 된 이유를 설명하는 피고인의 진술은 진술 자체가 합리적이고, 피고인의 손 사진, E의 팔 사진 등 다른 증거에 부합하여 설득력이 있다. 다만, 피해자가 소화기를 든 피고인과 대치하다가 머리에 상처를 입은 사실은 분명히 인정되는바, 피해자 진술과 같이 피고인이 소화기를 피해자 머리에 내리쳐 상해를 입었다고 보기는 어렵지만, 적어도 피해자가 피고인과 서로 대치하며 몸싸움을 하다가 소화기에 있는 손잡이, 핀, 노즐, 받침대 등 돌출부에 머리를 부딪치거나 긁혀 상처를 입은 사실은 인정할 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계 하에서 관련 법리에 따라 특수상해죄의 성부에 관하여 본다. 1) 피고인이 체격이나 힘에 부쳐서 또는 피고인과 피고인의 처가 폭행을 당하여 소화기를 집어 들었다고 하더라도, 맨손인 피해자에 대항하여 위험한 물건인 소화기를 들었다면 '상당성' 요건을 충족할 수 없으므로 정당방위 규정으로 정당화할 수는 없다. 2) 피고인이 범의를 부인한다면 객관적인 사실관계에 비추어 피고인의 심리상태를 추측할 수밖에 없는바, 피고인은 자신과 자신의 처가 피해자로부터 물리력 행사를 당하였고 이에 자신의 체격, 힘의 열세를 만회하기 위해 소화기를 집어 들었던 것인바, 당시 피고인은 피해자에게 물리력을 행사하는 데 사용할 의도로 소화기를 들었다고 볼 수밖에 없다. 따라서 '위험한 물건을 휴대하여'라는 요건은 충족되었다고 판단되고, 소화기를 들었는데 생각보다 무거워 실제 범행에 사용하지 못하였다는 사정은 구성요건 성립에 장애가 되지 않는다. 3) 피고인이 중량물인 소화기를 들어 피해자와 대치한 이상 소화기를 피해자 쪽으로 내리치거나 휘두르지 않았다고 하더라도 그 과정에서 소화기에 부딪치거나 긁혀 생긴 피해자의 상해는 피고인의 행위에 따른 것으로 귀속시킬 수밖에 없다. 또한 피고인이 소화기를 집어 들 때는 특수폭행 내지 특수상해의 확정적 고의가 있었을 것이고, 피해자와 몸싸움을 할 때는 적어도 피해자가 상해를 입을 수 있다는 사실을 충분히 인식하면서 이를 용인하는 정도의 미필적 고의는 인정된다. 라. 따라서 피고인에게는 특수상해죄가 성립하므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 6월 이상 5년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 ＞ 02. 특수상해·누범상해 ＞ [제1유형] 특수상해 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 상해행위를 저지른 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 2월 ~ 1년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인에게 불리한 사정: 피고인이 저지른 특수상해죄는 방법의 위험성으로 인해 중한 결과를 초래할 수 있는 범죄이다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인에게 유리한 사정: 피고인이 자신의 처가 피해자로부터 물리력 행사를 당하게 되어 범행에 이른 사정을 참작한다. 피해자가 입은 실질적인 피해는 중하지 않다(증거기록 44쪽 참조). 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.