부산지방법원-2017고단141

범죄사실 피고인은 경북 의성군 D에 있는 농업회사법인 E 주식회사(이하 'E 회사'라 한다)의 대표자이다. 1. 사기 피고인은 2015. 10. 29.경 부산 연제구 F건물 17층에서 피해자 G을 비롯한 20여 명의 투자자들에게 사업설명회를 하면서 "내가 의성에서 새싹을 재배하는 바이오 회사를 인수했다. 그 회사의 공장 부지와 건물가치만 20억 원인데, 농협 대출금은 8억 5,000만 원 뿐이어서 11억 5,000만 원의 가치는 그대로 살아있다. 지금 새싹은 120%를 납품해야 할 정도로 생산이 딸려서 못 파는 상황이다. 내년 1월이면 식품등록도 끝난다. 새싹을 생산하는 로타텍 기계는 10대를 이미 주문했고, 10대 추가 주문할 것이다. 1월부터 기계 20대를 돌리면 한 달에 2억 원 정도의 이익이 발생한다. 돈을 투자하면 매월 10%의 이자를 지급할 것이고, 투자 원금은 6개월 후에 틀림없이 반환하겠다."라고 말하면서 투자를 권유하였다. 계속하여 피고인은 그날 오후 피해자 등을 위 회사 공장으로 데려가 공장견학을 시키고 대구로 돌아오는 차량 안에서, 피해자에게 재차 투자를 권유하면서 "투자를 하면 농협 다음으로 공장 부지와 건물에 근저당권을 설정해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2015. 10. 14.경 H로부터 E 회사를 20억 원에 매수하되, 계약금 2억 원과 잔금 3억 8,000만 원은 현금으로 지급하고, 농협대출금과 공사대금 미지급금 등 14억 원의 채무를 인수하기로 하였으나, 계약금으로 3,400만 원을 지급하였을 뿐 회사 인수대금조차 마련하지 못하는 형편이었고, 위 회사 부지와 건물을 담보로 받은 농협 대출금도 8억 5,000만 원이 아니라 11억 5,000만 원이어서 공장 부지의 실질적으로 잔존가치가 거의 없었으며, 새싹 생산 기계도 구입하지 못하였을 뿐만 아니라 새싹 납품처도 확정된 곳이 없었고, 식품생산 등록도 되어 있지 않은 상태여서 한 달에 2억 원 상당의 이익을 낼 수 있는 구조가 아니라, 다른 투자금을 받아 기존 투자금에 대한 이익금으로 되돌려 주어야 하는 상황이었으므로, 결국은 피해자로부터 투자금을 받더라도 제때 원리금을 반환할 의사나 능력이 없었고, 더구나 피해자에게 위 공장부지에 농협 다음으로 2순위 근저당권을 설정해 줄 의사도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그날 9,700만 원을 'A(I)' 명의의 신한은행 계좌(번호: J)로 송금받고, 2015. 11. 3.경 위 F건물 17층에서 신용카드로 결제하여 그 결재대금을 입금받는 방식으로 피해자의 삼성신용카드를 이용하여 400만 원, 한국시티은행 신용카드를 이용하여 100만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 200만 원을 취득하였다. 2. 배임 피고인은 2015. 10. 29.경 E 회사를 출발하여 대구로 가는 차량 안에서, 피해자에게 1억 원을 투자하면 E 회사의 부지와 건물에 농협 다음 2순위로 채권최고액 1억 원으로 하는 근저당권설정등기를 해주기로 하였다. 그러므로 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 투자금 명목으로 위와 같이 1억 200만 원을 투자받았으므로 피해자에게 위 공장 부지와 건물에 대하여 약속한 2순위로 근저당권설정등기를 경료해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 12. 17.경 경북 의성군 의성읍 군청길 67에 있는 대구지방법원 의성지원에서 위 회사 매매잔금 3억 8,000만 원에 대한 담보 명목으로 매도인인 H에게 위 회사 공장과 건물에 채권최고액 3억 8000만 원의 2순위 근저당권을 설정해주었다. 이로써 피고인은 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(G 대질부분 포함) 1. 수사보고(참고인 L 진술 청취) 1. 차용증, 금융거래서, 사용내역서(한국씨티은행 신용카드, 삼성카드), 각 등기부등본, 공정증서, 거래내역조회서(신한은행), 사업자등록증, 녹취문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제2항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. 사기 범행에 관하여 피고인이 투자금을 유치하면서 E 회사가 부담하는 채무액, 매출액 등에 관하여 다소 다르게 설명하기는 하였으나, 피해자의 경력과 경험, 피해자가 직접 공장을 둘러보고 거액을 투자한 점, 공장을 둘러보면서 당시 상황이 피고인의 설명과 다르다는 것을 알 수 있었던 점 등을 고려하면, 이는 기망행위에 해당하지 아니한다. 설령 피고인의 행위가 기망행위라 하더라도, 앞서 든 사정들에 비추어 보면 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 피고인은 피해자로부터 투자금을 받을 당시 분명히 변제의사가 있었고 E 회사가 발전하고 있는 상황이므로 변제능력도 있으므로, 피고인에게 사기의 고의가 없다. 나. 배임 범행에 관하여 피고인이 피해자에게 농협 다음의 근저당권을 설정해주겠다고 한 것만으로는 피해자와의 관계에서 피해자의 재산을 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적・본질적인 내용으로 하는 신임관계를 형성한다고 할 수 없고, 오히려 피해자에게 담보를 설정해 줄 의무 자체는 피고인 자신의 사무일 뿐이므로, 피고인은 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않다. 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해주지 않은 것은, 피해자가 인감증명서 등 필요한 서류를 발급해주지 않았기 때문인 점, 피해자에게 공정증서를 작성해준 점 등을 고려할 때, 임무위배에 해당하지 아니한다. 먼저 채무를 부담하고 있던 자에게 선순위 근저당권을 설정하여 준 것을 배임행위라고 할 수 없다. 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 피고인이 H에게 먼저 근저당권을 설정해주었어도 E 회사의 잔존 담보가치가 1억 원 이상이었으므로 피해자에게 손해가 발생하였거나 손해발생의 위험성이 없었다. 2. 판단 가. 사기 범행에 관하여 기망행위 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2015. 10. 29.경 사업설명회를 할 당시 및 그 무렵 투자자들에게 위 범죄사실 기재와 같은 말을 하면서 투자를 권유한 사실(증거기록 129~138쪽), 그런데 당시 E 회사의 채무 및 운영상황에 비추어 위와 같은 말 중 상당 부분이 허위인 사실이 인정된다. 나아가 피해자는 이 사건 직전에 다른 회사에 투자를 했다가 약 1억 2,000만 원의 손해를 입어 빠른 시일 내에 위 손해 회복을 바라고 있었던 점, 그러한 상황에서 피고인이 원금보장 및 10%의 수익금의 지급, 농협 다음으로 근저당권을 설정해주기로 하지 않았다면 9,700만 원이라는 거액을 일시에 투자할 리가 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같은 말을 하였고, 이는 기망행위라고 봄이 상당하다. 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 과거 카드회사에서 근무한 사실이 있고, 공장을 직접 둘러보았다 하더라도 E 회사의 재정상황과 투자가치는 피고인의 설명을 통하여 알 수밖에 없는 점, 당시 피고인이 기계를 추가 구입하고 식품등록이 1월에 끝난다고 하였기 때문에 공장을 둘러보았다 하더라도 그러한 부분은 확인할 수 없었던 점, 처음 피고인의 설명을 들은 바로 그 다음날 9,700만 원을 투자한 점 등을 고려하면, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 있다 할 것이다. 사기의 고의 유무 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자 등에게 투자를 권유하면서 E 회사의 채무부담 등 재정상황 및 운영현황에 관하여 거짓을 말하였고, 당시 피고인과 위 회사의 재정상황에 비추어 피고인이 피해자에게 월 10%의 수익금을 지급할 능력이 전혀 없었으며, 피해자의 고소 전까지 이자 등 명목으로 약 910만 원만 지급한 점 등을 고려하면, 피고인에게는 피해자에게 투자금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 보인다. 따라서 피고인에게 사기의 고의가 인정된다. 나. 배임 범행에 관하여 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정하여 주기로 한 것은, 이는 피고인 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 피고인의 협력 없이는 피해자 명의로 근저당권설정등기가 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 피해자의 근저당권 취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고, 피고인의 등기협력의무는 주로 타인인 피해자를 위하여 있는 것이라고 보아야 하므로, 피고인은 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 '처리하는 자'라고 보아야 한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 임무위배행위 여부 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해주려고 하였다면 피해자가 이를 협조하지 않았을 리가 없는 점 등을 고려하면 피고인이 H에게 근저당권을 설정해주기 전에 피해자에게 근저당권을 설정해주려는 시도가 없었다고 보인다. 나아가 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성하는데(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 피고인은 피해자에게 농협 다음 순위로 근저당권을 설정하여 줄 임무가 있음에도 이를 위반하였다 할 것이다. 배임행위 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 E 회사를 인수하면서 그 대금을 제대로 지급하지 아니하였고, 그러한 상황에서 피고인은 2015. 12. 3.경 법인 등기를 이전받기 위하여 미지급 인수대금에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실(증거기록 437, 438쪽), 이에 피고인이 2015. 12. 17. H에게 근저당권을 설정하여 준 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면 피고인은 피해자에게 선순위 근저당권을 설정하여 주기로 약속하였음에도, 그 후 H 등에게 회사 인수대금을 지급하지 못하게 되자 H에게 피해자보다 먼저 근저당권을 설정하여 주었는바, 설령 H 등에 대한 회사 인수대금 지급 채무가 피해자에 대한 투자금 반환 채무보다 먼저 발생하였다 하더라도 이는 배임행위라 할 것이다. 배임의 고의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자에게 농협 다음으로 근저당권을 설정해주려고 하였다면 피해자가 이에 협조하지 않았을 리가 없는 점, 피고인은 K를 통하여 피해자에게 근저당권 설정을 위한 서류를 요구하였다고 주장하는데, K는 수사기관 및 이 법정에서 피해자에게 이사 등재에 관한 서류만 요구하였을 뿐, 근저당권설정을 위한 서류를 요구한 사실이 없다고 진술한 점(증거기록 373쪽, 증인 K의 이 법정에서의 진술), K가 위 이사 등재에 관한 서류를 요구하였을 시기도 K가 E 회사 이사로 등재될 무렵인데(증거기록 373쪽) 당시는 피고인이 이미 H에게 근저당권을 설정해주기 약정하였었던 시기인 점 등을 고려하면, 피고인은 H에게 근저당권설정등기를 하여 줄 당시 피해자에 대한 배임의 고의가 있었다 할 것이다. 재산상 손해의 발생 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자로부터 투자금을 받을 당시 피고인의 재산은 거주지 임대차보증금 300만 원 및 산양삼 6,420만 원 상당에 불과하였고, 오히려 개인 채무는 3억 5,000만 원이었던 사실(증거기록 379쪽), E 회사의 부동산이 20억 원 정도의 가치가 있는지 불분명하고[2013년 10. 당시 위 부동산 중 토지의 거래가액은 약 3억 원에 불과하였다(증거기록 16, 85쪽)], 설령 피고인 주장대로 위 부동산이 20억 원의 가치가 있다 하더라도, 당시 위 부동산에 관하여 채권최고액 14억 9,500만 원인 농협의 근저당권 및 청구금액이 2억 2,800만 원인 가압류(다만 위 가압류는 피고인이 투자금을 받아 2016. 2. 16. 말소시켰다)가 설정되어 있었는데, 피고인이 H에게 채권최고액 3억 8,000만 원의 근저당설정등기를 하여 줌으로써 결국 위 부동산의 잔존가치가 전혀 남아있지 않게 된 사실이 인정된다. 이후 피고인이 공장설비를 추가하여 위 회사의 가치가 상승하였다 하더라도 이는 이 사건 범행 이후에 증가된 것일 뿐만 아니라 이 또한 다른 사람으로부터 받은 투자금 내지 차용금을 통하여 마련한 것으로 보인다. 결국 피해자가 위 부동산에 관하여 근저당설정등기를 하지 못함으로써 그 담보가치 1억 원 상당의 재산상 손해를 입었고 봄이 상당하다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역 (1년~4년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 1년~5년6월 선고형의 결정 피고인은 선행 투자로 손실을 입은 피해자를 상대로 원금보장 및 고수익을 미끼로 거액을 편취한 점, 피해자의 투자금 지급시로부터 2년 이상이 지났음에도 이자 일부만 지급하였고, 이 사건이 진행되자 2,000만 원만 변제한 점, 자신의 자본을 제대로 마련하지 않은 채 투자금 등 타인의 자본으로 무리하게 사업을 진행하여 피해자에게 큰 손실을 입힌 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 무겁다. 피고인에게 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 2회 있다. 한편 피고인이 범행을 반성하고 있고, 피고인에게 벌금형 전과만 있으며 최근 10년 동안 아무런 형사처벌 전력이 없다. 이 사건 배임행위는 사기 범행 과정에 이루어진 것으로 피해자에게 새롭게 추가 피해가 발생한 경우와는 다르다. 앞서 본 바와 같이 피해자에게 최근 2,000만 원을 지급하였다. 앞서 든 여러 사정들과 피고인의 연령 및 성행, 환경 등 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 법령에 의한 인가허가를 받지 아니하거나 등록신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 것을 업으로 하는 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 10. 29.경 위 G으로부터 6개월 동안 매월 투자금의 약 10% 정도를 수익금으로 지급하고 6개월 후에는 투자원금을 반환하는 조건으로 위와 같이 1억 200만 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 6. 12.부터 2016. 8. 12.까지 모두 30명으로부터 6억 3,080만 원을 교부받아 유사수신행위를 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 G의 검찰 및 이 법정에서의 진술, M의 경찰 및 검찰, 이 법정에서의 진술과 총배당금내역서(증거기록 225쪽), 조합원출자증서의 각 기재 등이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 증거들만으로는 피고인이 '유사수신행위를 업으로 하였다'고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 별지 범죄일람표는 G이 수사기관에 제출한 총배당금내역서 기재를 바탕으로 작성된 것으로 보이는데, G의 진술에 의하면 위 내역서는 N가 피고인으로터 받아 자신에게 준 것이라고 하는데, 위 총배당금내역서가 어떠한 경위로 작성된 것인지 불분명하고, 실제 그 내역서 기재와 같이 출자되었다고 인정할 만한 증거가 없다[피고인이 제출한 계좌내역서(증거기록 387~411, 485~4995쪽)에 의하면 위 배당금내역서에 기재 된 날짜에 금액이 전혀 입금되지 않았거나, 그 금액과 다른 금액이 입금된 경우가 상당히 많이 있다]. 오히려 검찰에서 피고인에게 위 배당금내역서의 기재 경위에 대하여 전화 조사를 하자, 피고인은 N가 자신에게 투자 내역서를 작성해보라고 하여 위 배당금내역서를 작성하였는데, 당시 투자 금액을 부풀려 기재하였다고 진술하였다(증거기록 453쪽). 당시 검찰도 G이 제출한 위 총배당금내역서가 사실과 다르다는 취지로 조사하였다(증거기록 452~453쪽). 별지 범죄일람표 기재 투자자 중 G, N, O, P, Q, R, S, T, U, V의 각 조합원 출자증서가 제출되어 있기는 하나(증거기록 14, 195~206, 212~218, 220~224, 233쪽), 위 조합원출자증서 기재만으로는 위 투자자들이 피고인에게 얼마동안의 기간에 얼마를회수하는 것인지, 투자 원리금을 회수하는 것인지, 지분을 배당받아 회사 수익금을 받는 것인지 등 투자 및 회수 조건을 전혀 확인할 수가 없다. 오히려 범죄일람표 기재투자자 중 V, W, X, Y, Z는 모두 피고인과 출자합의계약을 체결하였는데(증거기록 467~484쪽), 위 출자합의계약서 기재에 따르면 위 투자자들의 투자원리금은 보장되어 있지 않다. 한편 G의 검찰 및 이 법정에서의 진술 및 M의 경찰 및 검찰, 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 G, M에게 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받은 것으로 보이긴 한다[다만 M는 검찰에서 조사받을 당시 자신이 준 돈의 성격이 애매하다고 진술하기도 하였다(2017년 형제25231호 증거기록 157쪽)]. 그러나 피고인이 G, M에게 그와 같은 약정을 하였다 하더라도 위 2명 외에 범죄일람표 기재 다른 투자자들에게도 그와 같은 약정을 하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 피고인이 '업으로' 유사수신행위를 하였다고 안정하기 어렵다[그 뿐만 아니라, G의 투자금 반환조건과 M의 반환조건이 완전히 상이하고, G의 항고장에 첨부된 U의 진술서(증거기록 230~231쪽) 기재에 따른 U의 투자금 반환조건도 G, M와 그 내용이 서로 다른데, 이 부분 공소사실에는 G의 투자금 반환조건만 적시되어 있을 뿐 투자자별 유사수신행위의 방법 등이 제대로 특정되어 있지 않다]. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.