광주지방법원-2015고합43

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 주택건설업 및 부동산시행업 등을 목적으로 하는 (주)D(이하, 'D'라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 피고인 A의 동생으로 D의 현장관리 및 계약을 담당하는 실무책임자인바, 피고인 A은 D의 업무를 총괄하면서 피고인 B으로부터 계약에 관한 사항을 보고받고 피고인 B에게 계약에 관한 업무를 지시하며, 피고인 B은 계약을 체결하는 역할을 맡기로 하여 ㈜E(이하, 'E'이라 한다)을 운영하는 피해자 F 등을 상대로 아파트 공사 기성금 상당의 재산상 이익을 편취하기로 공모하였다. 사실 피고인들은 2013. 6. 27. D의 자금 사정이 어려워 2013. 2.무렵부터 2013. 6.초순 무렵까지 진행한 광주 광산구 송정리 송정리역 인근 40세대 도시형 생활주택 신축공사의 공사대금 약 20억 원을 지급하지 못하였고, 순천시 G 부지(이하, '이 사건 사업부지'라 한다)에 설정된 근저당권의 피담보채무금 8억 5,000만 원 상당을 승계한 상태로 매입하여, 피고인들이 피해자에게 공사대금을 주기 위하여 필요한 금융기관의 중도금 대출을 받기 위해서는 피해자와 공사계약 체결 후 지체없이 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권을 해지하고 곧이어 대한주택보증보험으로부터 분양보증서의 발급, 관할관청의 분양승인, 분양공고 및 분양자 모집, 분양계약 체결, 중도금 대출신청 등 일련의 절차를 서둘러 밟아야 함에도 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권 피담보채무조차 변제하지 못할 재산 상태에 있는 등 피해자에게 약속한 2013. 8.말 무렵에 공사 기성금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 B은 2013. 6. 27. 광주 북구 H 4층에 있는 E 사무실에서, 피해자 F의 직원 I에게 "순천시 G 부지에 아파트 52세대 공사를 시행하려 하는데 2개월만 외상으로 공사를 해주면, 공사를 시작한 지 2개월이 경과된 때부터는 금융기관에서 중도금 대출을 받아 공사 진척도에 따라 매월 기성금을 지급하겠다."는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 7.초순 무렵부터 2013. 10.무렵까지 이 사건 사업부지에 공사대금 9억 원 상당의 아파트 지하 철골공사를 하게하고도 그 대금을 지급하지 아니함으로써 공모하여 피해자를 기망하여 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 가. 피고인들과 변호인의 주장 피고인들이 피해자와 신축 예정 아파트에 관한 분양승인을 받은 후 금융기관으로부터 중도금 대출을 받아 피해자에게 공사대금을 지급하기로 합의하였을 뿐 공사를 시작한 지 2개월이 경과된 때부터 매월 기성금을 지급하겠다고 확정적으로 말하지 않았으므로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 또한 피해자와 시공상 하자로 다툼이 생겨 공사대금을 지급하지 않았고 공사도급계약 당시 공사대금을 지급할 능력이 있었으므로 편취의 범의도 없었다. 나. 이 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인들의 사업 추진 경위 피고인 A은 2013. 1.무렵 ㈜J(이하, 'J'이라 한다) 소유의 이 사건 사업부지와 그 지상의 '하남 J'이 경매 중임을 알고 피고인 B으로 하여금 2013. 2. 7. J의 목포수산업협동조합(이하, '목포수협'이라 한다)에 대한 피담보채무를 인수하고 경매권자인 목포수협에 이자 66,828,160원, J에 매매대금 21,346,310원, 가압류 해지비용 7,704,187원 등을 지급하여 목포수협 명의로 근저당권(이하, '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정된 이 사건 사업부지 및 J을 D 명의로 매수하였다. 그리고 피고인 A은 이 사건 사업부지에 K 주상복합건물(이하, '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하여 분양하기로 사업계획을 세우고 피고인 B의 소개로 건축사 L에게 이 사건 건물의 설계를 맡겼다. 한편 I은 2013. 5.무렵 평소 알고 지내던 L으로부터 피고인 B이 이 사건 건물 신축공사의 시공사를 구한다는 말을 듣고 피고인 B을 소개받았으며, 피고인 B, I, L이 10여 회 만나 공사 관련 협의를 하였고, D는 2013. 6. 5. 이 사건 건물의 건축허가를 받아 사업을 진행하였다. (나) 피고인들과 피해자 사이의 공사도급계약의 체결 피고인 B은 2013. 6. 27. I, F과 사이에 공사대금 71억 원(부가가치세 포함), 공사기간 2013. 6. 28.부터 2014. 8. 30.까지로 정하여 D가 E에 이 사건 건물신축공사를 맡기기로 하는 내용의 공사도급계약(이하, '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하면서 D가 E에 공사선급금을 미리 지급하지 않고 E이 공사 기성에 따라 월 1회 기성을 청구하여 14일 이내 이를 지급하기로 약정하고(공사계약 제22조), 분양수입금의 집행은 지급시점이 동일한 경우에 한하여 다음 순서에 따라 집행하되, 지급시점이 앞서는 경우에는 지급시점에 따라 집행하기로 한다. 피고인들의 피해자에 대한 도급공사비, 피고인들이 이 사건 사업부지 매수 및 사업초기 비용 지불을 위하여 피해자 또는 금융기관으로부터 차입한 차입금 이자, 피고인들이 피해자 또는 금융기관으로부터 차입하여 재분양시행 전 지출한 제비용 중 사업부지 매수대금을 제외한 제비용, 기타 사업추진에 따른 제비용, 피고인들이 피해자 또는 금융기관으로부터 차입한 차입금, 피고인들이 사업추진을 위하여 기집행한 비용의 정산 및 피고인들의 사업수익금 정산분(공사계약 제39조 제4항), 피고인들과 피해자는 주택법 및 주택공급에 관한 규칙에 따라 공동주택의 분양방법, 분양대금 납부시기 등을 상호 협의하여 결정하기로 하고, 분양시기는 2013년 하반기 중으로 하되 가급적 정부의 공동주택 규제가 완화되는 시점으로 정하기로 하되, 분양의 효율성을 극대화하기 위하여 분양시기 등 변경이 필요한 경우 서로 협의하여 결정하고 피해자의 결정을 우선하기로 특약하였다(공사계약 제39조 제5항). 한편 D가 분양승인을 받기 위해서는 이 사건 근저당권을 해지하고 대한주택보증으로부터 분양보증과 중도금대출 보증서를 발부받아 순천시에 분양신청을 제출하여 분양승인을 받아야 하였다. (다) D의 채무불이행 1) 공사대금 미지급 E은 2013. 6. 28.부터 터파기 공사, 지하 1층부터 3층까지 철골공사, 지하층과 1층 콘크리트 공사를 하다가 2013. 8. 8. 제1회 기성검사를 받고 2013. 8. 12. 제1회 기성금 171,723,940원, 2013. 9. 6. 제2회 기성검사를 받고 2013. 9. 10. 제2회 기성금 375,800,000원, 2013. 9. 30. 제3회 기성검사를 받고 2013. 9. 30. 제3회 기성금 352,500,000원을 각 청구하였다. 피고인 B은 2013. 10. 23. 공사완성도에 대한 확인 후 기성금을 지급하겠다고 답변하였고, 이에 E은 2013. 10. 23. 공사를 중단하였으며, 피고인 B은 2013. 10. 25., 2013. 10. 31. E의 기성에 대하여 콘크리트파일 시공부분, 철골부분의 이음시공이 계약 내용과 다르고 품질 기준에 미달한다거나 E의 공사 중단을 문제 삼으면서 기성부분에 대한 공사대금을 지급하지 아니하였다. 2) 분양승인절차의 미이행 I은 이 사건 공사계약 당시에는 이 사건 사업부지에 이 사건 근저당권이 설정되어 있는 것을 몰랐다가 공사계약 체결 일주일 후 이 사건 근저당권이 설정되어 있음을 알게 되었고 피고인 B에게 이 사건 근저당을 해지하고 분양승인을 받아 금융기관에 중도금 대출신청을 하여 공사대금을 지급하여달라고 요구하였다. 그러나 피고인 B은 목포신협에 피담보채무를 변제하지 못하여 이 사건 근저당권을 해지하지 못하였고, 이에 따라 중도금 대출의 전제가 되는 분양승인 등의 절차를 진행하지 못하였다. 3) E의 소 제기 및 F의 고소 E이 2013. 11. 20. D를 상대로 공사대금의 지급을 청구하는 지급명령신청을 하였다가 D의 이의제기로 본안소송(광주지방법원 2013가합10521)이 진행되었고, F은 2013. 11. 29. 피고인들을 공사대금 미지급, 분양승인 업무 미이행 등을 이유로 고소하였다. 4) 조정성립 및 고소취하 D와 E은 사이의 민사소송은 2015. 4. 28. 'D는 2015. 4. 28.까지 E로부터 하자보수이행증권을 교부받고, 피고인 A이 형사고소사건과 관련된 합의서를 교부받음과 동시에 E에 9억 원을 지급한다'는 내용으로 조정이 성립하였고, F은 2015. 5. 8. 피고인들에 대한 고소를 취하하고 이 사건 공사로 인한 하자를 E에서 책임지기로 하는 각서를 작성하여 교부하였였으며, D가 2015. 5. 8. E에 9억 원을 지급하였다. 5) 피고인들의 재력 이 사건 공사계약 당시 D가 동현개발㈜에 광주 광산구 M아파트 건축허가권과 토지를 10억 5천만 원에 양도하고 이에 대한 대금을 어음으로 받고 어음금을 정상적으로 지급받았고(증 제1 내지 3), 피고인 A이 당시 7억 원 상당의 서울 동작구 N아파트를 소유하고 있었으며(증 제4 내지 5), 해약환급금 3,400만 원 상당의 보험에 가입하고 있었고, 3,000만 원 이상의 통장잔고가 유지되고 있었다. 그런데 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 위 인정사실에 더하여 피고인들과 피해자는 분양수입금을 이 사건 공사대금에 가장 먼저 충당하기로 하고 분양시기를 2013년 하반기 중으로 정하나 가급적 정부의 공동주택 규제가 완화되는 시점으로 정하기로 하는 등 분양대금으로 공사대금을 지급하기로 하되 분양시기를 유동적으로 특약하였고, 피고인들이 이 사건 근저당권을 해지하고 중도금 대출을 받으려고 하였으나 절차 진행이 지연되고 2개월 정도면 공사대금을 회수하리라 기대하였으나 피고인들이 공사대금을 지급하지 않자 피해자가 더 이상 기다릴 수 없다는 생각에 피고인들에게 공사대금을 청구하였으며, E은 관급공사나 자체 사업을 주로 하고 이 사건 공사와 같은 민간공사를 해 본적이 없어 관급공사처럼 이 사건 공사도 공사대금을 확실히 지급하리라는 기대를 가지고 공사를 시작하였는데 피고인들이 공사대금 지급을 지연하자 의도적으로 공사대금을 지급하지 않을 생각으로 피해자에게 공사를 맡겼다고 오해하여 피고인들을 사기로 고소하였고, I은 이 법정에서 계약서상으로 공사비는 매월 지급하게 되어 있었지만 실제로는 분양 후에 분양대금으로 계약금, 중도금을 지급하기로 약정하였고 피고인 B으로부터 2개월 정도 외상으로 공사하여 달라는 요구를 받았는지는 기억나지 않으며 중도금 대출을 받아 공사대금을 지급하기로 하면서 중도금 대출이 2개월이면 가능할 것으로 생각하였을 뿐 2개월 안에 중도금 대출과 관련된 절차를 끝내고 공사대금을 지급하기로 한 것은 아니라고 진술하고 있는 사정 등을 종합하면, 피고인들이 분양승인을 받은 후 금융기관으로부터 중도금 대출을 받아 피해자에게 공사대금을 지급하기로 합의하였다고 봄이 상당하고, 달리 피고인들이 공사를 시작한 지 2개월이 경과된 때부터 매월 기성금을 지급하기로 기성공사대금의 변제기를 확정적으로 정하여 공사계약을 체결하였다고 보기 어렵다. 그리고 피고인들은 피해자와 분양수입금을 이 사건 공사대금에 가장 먼저 충당하기로 하고 분양시기를 2013년 하반기 중으로 정하여 분양대금으로 공사대금을 지급하기로 하되 분양시기를 유동적으로 특약하는 등 피해자의 양해 또는 승낙을 구하여 공사대금의 출처, 지급시기 등에 관하여 구체적으로 약정하였고, 피해자도 특약을 통하여 분양대금으로 공사대금이 지급되며 그 지급시기도 유동적임을 알 수 있었으며, 피고인들과 피해자는 분양시기를 2013년 하반기 중으로 하되 가급적 정부의 공동주택규제가 완화되는 시점으로 정하였기 때문에 이 사건 근저당권 해지를 서두를 필요가 없었고, 피고인들이 방림신용협동조합에 E 직원인 O과 함께 방문하여 상담을 받고 일부 서류도 작성하는 등 중도금 대출과 관련된 협의를 계속하여 중도금 대출절차를 진행하였으며(수사기록 449쪽), 민사소송 과정에서 피고인들이 주장하는 하자에 대하여 구조안전감정을 실시한 결과 파일공사비 21,691,060원, 지하 1층 기둥 보강공사비 27,583,300원 등 합계금 49,274,360(=21,691,060+27,583,300)원 상당의 시공상 하자가 발견되었고(증 제9), 사업시행이 더디게 진행되자 E 측에서 홧김에 피고인들에게 시행권을 넘기라고 하여 피고인들이 사업권 양도대금을 제시한 것이지 피고인들이 처음부터 공사대금을 지급하지 아니한 채 시행권을 E에 팔 생각으로 이 사건 공사계약을 체결한 것으로 보이지는 않으며(증인 I의 증언), 피고인들이 이 사건 사업부지 구입을 위하여 가압류 해지, 목포수협에 대한 이자 지급 및 경매해지 비용 등으로 223,765,655원을 지출하고, D로 이 사건 근저당권의 피담보채무를 이전하였으며, 설계용역대금 9,800만 원 중 3,500만 원, 분양대행사에 4,200만 원, 분양광고비로 28,149,000원을 각 지급하는 등 이 사건 건물의 분양을 진행하기 위하여 적지 않은 비용을 지출하면서 사업을 진행하였고(수사기록 212쪽), 이 사건 공사계약 당시 D 또는 피고인 A이 공사대금을 지급할 재력이 있었으며, 민사사건에서 조정 성립 후 기성 공사대금 9억 원을 지급한 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적 의심이 없을 정도로 피고인들에게 이 사건 공사대금을 편취할 범의가 있었다거나 피고인들이 그들의 변제능력이나 의사를 기망하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.