의정부지방법원고양지원-2019고합198

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 54세)가 운영하는 주점에 손님으로 찾아와 알게 된 사이이다. 피고인은 2019. 4. 9. 05:37경 고양시 덕양구 C 소재 피해자 운영의 *** 주점에서, 같이 술을 마시던 피해자가 술에 만취하자 이를 기화로 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 허리 부위 등 몸을 만지다가 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 간음하려고 했으나 피해자가 빠져나오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고, 재차 같은 날 07:41경 술에 취해 잠들어있는 피해자의 바지를 내리고 피해자를 간음하려고 했으나 피해자가 잠에서 깨어 구토하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 했으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 피고인의 일부 법정 진술 증인 B(가명)의 법정진술 CCTV 영상 CD, 캡쳐 사진, 검찰 수사보고(***술집 내 CCTV 영상재생보고) 및 CCTV 재생내용 경찰 수사보고(감정의뢰회보 내용) 및 이에 첨부된 감정의뢰회보서, 유전자감정서, 법화학감정서, 경찰 수사보고{감정의뢰회보(법화학감정서) 내용} 및 이에 첨부된 감정의뢰회보, 법화학감정서 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 집행유예 형법 제62조 제1항 본문, 제51조(뒤에서 보는 유리한 정상 참작) 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공개·고지·취업제한명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 (이 사건이 불특정 피해자를 상대로 한 범죄가 아니고, 동종 전과가 없는 등 일반적으로 성폭력 재범 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이수명령과 신상정보등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개·고지·취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익과 성폭력범죄의 예방효과, 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 종합) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 술을 마시긴 하였지만 명확히 의식이 있는 상태였으므로 항거불능 상태가 아니었다. 피고인은 피해자로부터 명시적 동의를 받고 성관계를 시도하였을 뿐 피해자의 의사에 반하여 간음하려 한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 판시 범죄사실 기재 일시·장소에서 피고인이 피해자를 상대로 성관계를 시도할 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 인정되고, 피고인이 판시와 같이 술에 만취한 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2019. 4. 9. 03:49경(위 주점 내부 CCTV 영상에 표시된 시간을 기준으로 한다) 피해자가 운영하는 주점으로 들어와 피해자와 주방 맞은편 테이블에 앉아서 대화를 하던 중 04:02경 피해자가 주점 내 냉장고에서 술을 한 병 꺼내오자, 피고인은 맥주 컵을 가지고 와서 피해자와 함께 술을 마시기 시작하였다. 피해자는 술을 마시기 시작한 초반부터 고개를 숙이고 머리카락을 쓸어 올리는 모습이었다. 04:46경 피해자가 주점 밖 화장실로 가려고 하자 피고인은 피해자를 따라나서며 피해자의 양쪽 어깨를 잡아주었다. 피고인은 검찰에서 당시 피해자가 이미 술에 많이 취했다고 생각하고 피해자를 부축해준 것이라고 진술하였다. 2) 04:51경 화장실에 다녀 온 피해자가 주방 안 카운터 옆에 서서 주점에 있는 피고인과 마주보고 대화를 나누던 중 주방을 정리하며 돌아다니다 휘청거리고, 쓰레기통에병 종류를 버리려다 바닥에 떨어뜨리자 피고인이 주방에 들어와 이를 살펴보았다. 3) 04:54경 피고인은 카운터에서 마주보고 피해자와 대화를 나누던 중 지갑에서 주민등록증을 꺼내 피해자에게 건네주었고, 피해자는 피고인이 건넨 주민등록증 앞면을 살펴보고도 별다른 의심 없이 카드를 받은 것으로 생각하고 포스기기를 누르며 계산을 하려는 행동을 취하였다. 피고인은 지갑에서 다른 카드를 꺼내어 든 채 피해자의 모습을 지켜보다가 피해자에게 들고 있던 다른 카드를 건네주고 주민등록증은 다시 가져갔다. 이후 피해자는 계속해서 포스기기를 만지다가 약 5분에 걸쳐 카드결제를 시도한 후 05:00경 출력된 종이와 카드를 가지고 주점내로가 소파에 앉아 있던 피고인에게 건네주었다. 그러나 실제 카드결제는 이루어지지 않았다. 피고인은 피해자가 건네 준 영수증을 살펴본 후 카드와 함께 지갑에 넣었다. 05:01경 피해자는 피고인에게 영수증을 가져다준 뒤 긴 소파에 두 차례 누었다가 다시 일어나 피고인과 대화를 나누기도 하고 고개를 숙이고 있기도 하였다. 4) 05:22경 피해자는 테이블에 엎드린 자세로 고개만 들었다 숙였다를 반복하고, 피고인은 피해자의 등을 껴안고 있다가 일어나 주점 안쪽에 있는 방(칸막이로 둘러쳐진 공간)을 잠깐 살펴보고 바로 나온 후 카운터에 있는 리모컨을 들고 가 피해자에게 무엇인가를 물어보자 피해자는 일어나 비틀거리며 다시 카운터 앞에 서서 포스기기를 누르며 다시 술값을 계산하려는 듯 보이고, 피고인은 이전에 피해자가 카드와 함께 건네 준 영수증을 피해자에게 펼쳐 보였다. 5) 05:27경 피고인이 비틀거리는 피해자에게 주점 안쪽 방 방향을 가리키고 피해자를 부축하여 데리고 갔고 피해자가 주점 안쪽 방에서 나오자 피고인은 뒤따라 나와 피해자의 등을 껴안고 피해자를 돌려세워 주점 안쪽 방이 있는 곳으로 데리고 들어갔다. 6) 05:30경 피해자가 비틀거리며 주점 안쪽 방에서 나오자 피고인이 뒤따라 나와 피해자를 끌어안았다. 피해자는 양손으로 피고인의 몸과 가슴을 밀어내었고, 피고인이 다시 껴안자 잠시 있다가 양손으로 피고인의 턱과 가슴을 밀치고 벗어나려고 하고, 피고인을 때리기도 하였다. 이후 계속하여 피고인이 피해자를 껴안으려고 하자 피해자는 피고인의 손을 쳐내며 주방으로 들어갔다. 피고인이 피해자를 따라 주방으로 들어오자 피고인을 발로 차고 손으로 때려 피고인을 주방에서 나가도록 하였다. 7) 05:33경 피해자는 카운터 앞에 서서 몸을 비틀거리며 고객을 숙여 졸고 있고, 피고인은 피해자의 맞은편에 서 있다가 긴 소파로 가서 담배를 비웠다. 이후 피해자는 다시 주점으로 나오더니 피고인 옆에 앉아 피고인에게 몸을 기대어 대화를 하였다. 05:37경 피고인은 담배를 끄고 피해자의 허리춤 옷을 들춰 피해자의 몸을 만지기 시작하였고, 05:43경 피해자가 상체를 들어 올려 일어나려고 애쓰며 왼손으로 옆 테이블을 밀며 상체를 일으켜 세우다가 허리 쪽이 다시 소파 쪽으로 풀썩 내려갔다. 이후 피해자는 오른손으로 피고인의 윗가슴 쪽을 밀쳐내며 테이블 쪽으로 빠져나오다가 테이블 쪽으로 엎어지며 바닥으로 떨어졌다. 피고인이 바닥에 떨어진 피해자를 일으켜 의자에 앉히자 피해자는 화가 난 듯 테이블을 밀치고 피고인의 뺨을 두 대 때리고, 오른손으로 테이블을 더 멀리 밀어내었으며, 피고인은 그 사이 허리춤을 뒤척거리며 자신의 옷매무새를 정리하였다. 이어서 피고인이 피해자 옆에 앉아 잠시 대화를 나누는가 싶더니 피해자는 화가 난 듯 테이블 쪽으로 달려들어 한참동안 피고인을 때리고, 밀치는 등 난동을 부렸다. 8) 06:07경 고소인이 소파에 누워 있다가 상체를 일으켜 피고인의 머리, 몸을 수차례 때리고 밀친 뒤 이야기를 하다가 때리기를 반복하였다. 06:18경 피고인이 피해자의 몸을 들어 긴 소파에 눕히고, 자신은 피해자 옆 테이블 의자에 누워 잠을 잤다. 9) 07:30경 피고인이 잠에서 깨어나 07:43경 피해자의 바지를 내리고, 피해자의 옷을 벗기기 위해 피해자의 몸을 돌리는데도 피해자는 전혀 미동이 없었다. 07:46경 옆에 누워 피해자의 옷을 벗기던 피고인은 일어나 피해자의 하의를 벗기고 07:47경 자신의 상의 겉옷과 바지를 벗고 성기 삽입을 시도하였다. 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 시도하다가 07:51경 피해자가 토를 하기 시작하였다. 07:53경 피고인은 자신의 바지를 입고 화장지를 가져와 계속하여 피해자를 닦아주고, 물수건을 빨아 피해자를 닦아주었으며, 08:41경 피해자의 상체를 들어 올려 피해자가 입고 있는 겉옷을 벗겨냈다. 08:25경 피해자가 일어나 상체를 일으켜 옆에 있는 피고인에게 가 있으라는 듯 손짓을 하고, 피고인이 주점 안쪽 방으로 가자 피해자는 바지를 들어 올렸다가 내려놓고 앉은 채 졸기 시작하였다. 8:34경 피해자가 팬티를 손에 든 채 올렸다 내려놓기를 반복하며 입지는 못하고 고개를 꾸벅거리자 08:41경 피고인이 팬티를 피해자의 발에 꿰어 무릎 위까지 올려주었고 피해자가 이를 마저 입었다. 10) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게이 사건 당일 피해자는 너무 취해서 잘 기억나지 않는다. 속옷이 뒤집혀 있기에 이게 도대체 무슨 일인가 내심 고민을 하고 있었는데 딸한테 전화가 와서 그런 사실을 알게 되었다. 제가 술을 잘 마시기 때문에 토도 잘 안하는데 그날따라 구토도 엄청 많이 한 걸로 안다. 피해자의 가게 내에는 CCTV가 설치되어 있고, 피해자의 딸이 피해자가 늦은 시간까지 들어오지 않으면 집에서도 CCTV가 확인이 가능한데 제가 정말 술이 안취했다면 CCTV가 있는 데서 피고인과 성관계를 하려고 하지는 않았을 것이다.라고 진술하고 있고, 고소경위와 관련하여서는자신은 피해사실을 모르고 있다가 피해자의 딸이 이 사건 다음날 가게 CCTV를 살펴보던 중 이 사건 범행 장면을 확인하고 피해자에게 말해주어 이 사건 고소를 하게 된 것이다.라고 진술하였다. 이와 같이 피해자는 만취하여 피고인의 범행 당시를 전혀 기억하지 못 하는 것으로 보인다(피해자는 판시 범행 이전에도 술에 만취하여 기억이 끊겼던 적이 여러 차례 있었다고 하였다). 11) 피고인은 수사기관에서피해자가 그 전에 술을 마신 것 같았는데 저와 술을 마실때는 작은 잔이 아니라 주방에서 글라스를 가져와서 정종 술을 마셨는데 술에 취해 보였다. 그런데 쓰러질 정도는 아니지만 좀 많이 마셨다고 보였다. 피해자가 술에 취하면 목소리가 좀 틀려지지만 특별히 이상한 행동하는 사람이 아니고 술에 취하면 자는 편이라서 그냥 취해보였다. 그전에는 그렇게 취한 모습을 본 적이 없다. 정종 마실 때 피해자가 취한 것 같았다. 이전보다 이 사건 당시 피해자가 더 취했던 것 같았고 처음에는 그렇게까지 피해자가 취하지 않았으나 점점 더 취한 것 같았다. 두 번째 성관계를 시도하기 전에 잠을 자기 시작했을 때에는 피해자가 저와 대화가 안 될 정도로 술에 취했고 몸을 못 가눈다는 사실을 알았다.라고 진술하였다(수사기록 제38쪽, 수사기록 제136쪽). 이와 같이 피고인 역시 피해자가 이전과 다르게 대화가 안 될 정도로 술에 취해 있었고 몸을 못 가눈다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 12) 피해자에 대한 소변검사결과 소변에서 음주 대사체 물질인 에틸글루쿠로나 이드(EtG)가 3.6mg/L로 나타나는데, 이 사건 당시 피해자가 상당량의 음주를 하였음이 추정된다(수사기록 제97쪽 법화학감정서). 13) 피고인은 2018. 11.경까지 피해자가 운영하던 주점에 가끔 찾아오던 손님일 뿐 피해자와는 연인관계가 아니었고 단지 종전에 피해자가 피고인과 몇 차례 성관계가 있었다는 사정만으로는, 피해자가 4~5개월 만에 만난 피고인과 술을 마시다가 성관계에 동의한 후 CCTV가 보이는 곳에서 피고인과 성관계를 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 오히려 위 CCTV 영상에 의하면 피해자는 술에 취해 잠들기 전까지는 피고인이 성관계를 시도하자 피고인을 때리고 밀치는 등의 행동을 하였는바, 피고인의 주장과 같이 성관계에 대해 동의하였던 사람의 행동이라고는 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 평소 알고 지내던 피해자와 술을 마신 후 술에 만취한 채 잠이 들어 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하려고 한 것으로, 범행의 경위, 추행의 정도 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피해자가 이 사건 범행으로 큰 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보임에도 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였다고 주장하는 등 이 사건 범행의 책임이 마치 피해자에게 있는 것과 같은 언행으로 피해자에게 추가적인 고통을 주고 있다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 다행이 이 사건 범행 자체는 미수에 그친 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 1회의 벌금형을 제외하고는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 적극 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로 위법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.