제주지방법원-2020고합9

범 죄 사 실 외국인은 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 그럼에도 피고인은 중화인민공화국 국적의 외국인으로 2018. 12. 31. 제주무사증(B22) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후 체류기간 만료일인 2019. 1. 30.이 경과하였음에도 2019. 12. 29.경까지 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(단기체류 외국인 정보 첨부), 출입국사범고발 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 반성하는 점, 피고인의 불법체류기간, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서귀포시 B, 2층 건물(방 2, 거실 1)을 임차하여 위 각 방을 다른 중국인들에게 전대하여 생활하는 사람이다. 피고인은 2019. 12. 16.경 성명불상의 중화인민공화국 국적의 부부(이하 '중국인 부부'라 한다)에게 방 1개를 전대하고, 2019. 12. 18.경 중화인민공화국 국적의 피해자 C(가명, 여, 44세)에게 방 1개를 전대하여 자신은 거실에서 생활하다가, 피해자와 서로 호감을 가지게 되면서 2019. 12. 20.경과 2019. 12. 21.경에 성관계를 가졌으나, 그 이후부터는 피해자가 피고인과의 성관계를 계속해서 거절하자 이에 불만을 가지게 되었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인은 2019. 12. 24. 20:00경 위 주거지에 있는 피해자의 방에서, 식사를 마치고 방에서 벽에 기대어 쉬고 있는 피해자에게 성관계를 하자고 요구하였으나 피해자가 이를 거절하자 순간적으로 화를 참지 못하고 피해자의 몸에 올라타 주먹으로 피해자의 머리를 수회 때리고, 발로 피해자의 몸통을 걷어 차 폭행하고, 이어서 그곳 주방에서 위험한 물건인 식칼(총길이 34cm, 칼날길이 20cm)을 집어 들고 피해자의 방으로 들어와 피해자의 앞에서 위 식칼을 휘두르며 "내 말을 따르지 않으면 죽여 버리겠다."라고 말하여 피해자를 위협하였다. 이를 본 중국인 부부가 피고인과 몸싸움을 하면서 위 식칼을 빼앗은 후 피고인에게 "집을 나갈테니 월세를 돌려 달라."고 말하며 피고인과 말다툼을 하다 월세를 받고 집을 나가자, 피고인과 피해자 둘만 남게 되었다. 피고인은 같은 날 23:00경 피해자와 둘만 남은 상황에 피고인의 위와 같은 폭행으로 겁을 먹고 있는 피해자에게 "옷을 벗어라."라고 말하여 피해자로 하여금 스스로 옷을 벗게 한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 나. 강간 피고인은 2019. 12. 25. 20:00경 위 주거지에 있는 피해자의 방에서 가.항 기재와 같은 폭행과 협박으로 인하여 피해자가 겁을 먹고 저항하지 못하는 상태를 이용하여 피해자에게 "샤워를 하고 나체 상태로 기다려라."라고 지시한 후 피해자의 방에 들어가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 강간한 사실은 없다. 3. 판단 가. 관련법리 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 '외국거주'란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 작성 고소장, 피해자에 대한 경찰진술조서(제1, 2회) 및 검찰진술조서가 있다. 피고인은 제1회 공판기일(2020. 3. 19.)에 위 고소장, 피해자에 대한 위 경찰진술조서 및 검찰진술조서를 부동의 하였고, 이에 검사가 피해자를 증인으로 신청한 사실, 피해자는 2020. 3. 7. 중국으로 출국한 이후 대한민국에 입국하지 않은 사실, 피해자는 검사와의 전화통화에서 '다시 대한민국에 입국할 계획이 없다'라고 답변한 사실이 인정되기는 한다. 2) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 검사가 피해자의 법정 출석을 위해 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 피해자의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피해자 작성 고소장, 피해자에 대한 경찰진술조서(제1, 2회) 및 겸찰진술조서는 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 가) 피해자는 중국 국적의 외국인으로서 2019. 12. 10. 제주무사증(B-2-2, 체류기간 30일)으로 입국하였다가 2020. 1. 7. 출국하고, 2020. 1. 9. 다시 제주무사증(B-2-2, 체류기간 30일)으로 입국하였다가 2020. 3. 7. 출국하였다. 피해자가 수사기관에서 조사를 받은 2019. 12. 27., 2019. 12. 29., 2020. 1. 14. 당시 피해자는 모두 체류기간 30일의 제주무사증으로 체류 중이었으므로 가까운 장래에 출국할 수 있는 상당한 개연성이 있었다. 나) 그런데도 수사기관은 피해자가 중국으로 출국할 예정이 있는지, 출국하면 다시 대한민국으로 들어올 예정이 있는지, 있다면 그 시기는 언제인지, 다시 한국에 올 경우 체류할 장소 등은 확인하지 아니하였다. 다) 피고인이 이 사건으로 경찰 조사를 받을 당시부터 공소사실을 부인하고 있어 이 사건 공소사실 당시의 상황에 대한 구체적인 규명이 필요함에도, 수사기관은 2020. 1. 20. 공소제기 이후 2020. 3. 7. 피해자가 출국하기 전까지 증거보전절차를 밟는 등 아무런 조치를 취하지 않았다. 라) 검사는 형사사법공조요청에 따른 피해자의 중국 내 소재지 파악, 증인 소환장 송달, 현지 법원을 통한 증인신문 요청 등의 조치도 취하지 않았다. 3) 결국 검사가 제출한 증거들 중 위 피해자 작성 고소장, 피해자에 대한 경찰진술조서(제1, 2회) 및 검찰진술조서는 증거능력이 없어 증거로 쓸 수 없고, 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.