서울동부지방법원-2022고단454

범 죄 사 실 누구든지 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기, 따라다니기, 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2021. 4. 17. 20:00경부터 2021. 4. 17. 21:00경까지 성남시 분당구 B에 있는 피해자 C의 직장에 찾아가 피해자를 지켜보고 있는 등 그 무렵부터 2021. 9. 8.까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 171회에 걸쳐 피해자의 명시한 의사에 반하여 피해자를 따라다니는 등의 행동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. C이 작성한 진술서의 기재 1. 수사보고(경범죄처벌법위반 관련 범죄일람표 작성 경위 전화 진술 청취 보고), 수사보고(피해자 전화 진술 청취 보고)의 각 기재 1. 각 112사건처리표의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제41호(지속적 괴롭힘의 점, 포괄하여, 구류형 선택) 양형의 이유 피고인이 장기간에 걸쳐 피해자의 의사에 반하여 피해자를 따라다니는 등의 판시와 같은 행동을 하였는데, 이로 인하여 피해자가 입은 정신적 고통이 적지 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 정당한 사유 없이 선고기일에 불출석하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 자신의 범행을 인정하고 있고, 형사처벌 전력이 없는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 공소제기 이후에 피해자를 찾아가거나 피해자에게 연락을 취하였다는 사정은 확인되지 않아서, 피해자에 대한 재범 우려는 비교적 크지 않아 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 주거침입미수의 점에 관한 공소사실 요지 피고인은 2021. 8. 4. 22:30경 서울 송파구 D에 있는 예전 여자 친구인 피해자 C의 집에서 피해자를 만나기 위하여 침입할 목적으로 공동현관문 손잡이를 수 회 잡고 흔들었으나, 문이 잠겨 있어서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하려고 하였으나, 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 우선 피고인이 이 사건 당시 손잡이를 잡고 흔든 문(이하 ‘이 사건 문’이라고 한다)은 공동출입현관문 외부 지상에서 지하주차장으로 내려갈 수 있는 계단으로 출입할 수 있는 지하주차장 출입문으로[증거기록 제9, 17면], 공동현관문이 아니다. 나. 피해자는 이 사건 당시 상황에 관하여, ‘문 흔들리는 소리가 나면서 피고인이 입으로 “똑, 똑” 소리를 내었다.’라는 취지로 진술하였는데[증거기록 제18면], 피고인은 경찰에서, ‘피해자 주거지 출입구 근처에서 담배를 피우면서 피해자가 저를 쳐다보기를 바라는 마음에 입으로 “딱, 딱” 소리를 내었다. 이 사건 문을 흔들면 피해자가 홧김에라도 나올까봐, 이 사건 문의 손잡이를 양손으로 잡고 3 ~ 5초 정도 흔들었다. 피해자에게 항상 (이 사건 문이) 잠겨 있다는 이야기를 들어서 이미 (이 사건 문이 잠겨 있다는 것을) 알고 있었다.’라는 취지로 진술하였다[증거기록 제55면]. 피고인의 위 진술에 의하면, 피고인은 자신이 이 사건 문을 열고 안으로 들어가려고 한 것이 아니라, 피해자를 밖으로 불러 낼 목적으로 입으로 소리를 내며 잠긴 이 사건 문의 손잡이를 수회 흔들었다는 것이므로, 주거침입 기수의 고의가 인정되지 않는다(행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 고의만을 가진 때에는 미수범으로 처벌할 수 없다). 다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과가 발생할 수 없는 경우라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌되는데, 불가벌적인 불능범과 가벌적인 불능미수의 기준이 되는 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 입장에서 볼 때 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 피고인은 경찰에서 ‘피해자에게 항상 (이 사건 문이) 잠겨 있다는 이야기를 들어서 이미 (이 사건 문이 잠겨 있다는 것을) 알고 있었다. 언제인지는 정확히 기억은 나지 않고, 2 ~ 3년 전인가 피해자가 공소사실 기재 주소지로 이사 갔을 때 피해자를 데려다주고, 문이 하나가 보여서 피해자한테 저 문은 뭐냐고 물어보니, 비상문이고 항상 잠겨있다고 저에게 말하였다.’라고 진술한 점[증거기록 제55, 72면], 피해자는 수사기관에 ‘자신이 피고인에게 이 사건 문이 개방이 안 되었다고 말한 사실은 기억나지 않고, 피고인이 이 사건 문이 잠겨 있다는 사실을 알고 있었는지는 잘 모르겠다.’라는 취지로 진술하였는데[증거기록 (3-1) 제139, 140면], 피해자가 이 사건 이전에 피고인에게 이 사건 문이 잠겨 있다고 말하였으나, 이를 기억하지 못할 가능성도 있어 보이는 점, 피고인은 경찰에서 ‘(피해자 주거지 건물의) 지하주차장부터 1층까지의 구조를 알고 있다. (구조를 아는 이유는) 교제할 당시 피해자의 차량으로 주거지까지 같이 갔다가 지하주차장에 주차하고 지하주차장에 설치된 엘리베이터를 (피해자와) 같이 타고 1층으로 올라와서 피해자는 집으로 엘리베이터를 타고 올라갔고, 저는 그대로 버스타고 저의 집으로 갔다. 피해자와 연애할 때 피해자의 주거지에 가본 적이 있다. 거의 매일 피해자와 만났기 때문에 맨날 갔던 것 같다. 피해자 주거지 내부까지 들어가 본 적은 없다.’라는 취지로 진술한 점[증거기록 제71, 73면], 피해자는 이 사건 이전인 2021. 7. 30.에도 피고인이 자신의 주거지에 찾아왔다는 내용의 112 신고를 하였는데[증거기록 제6면], 피해자는 수사기관에서, 피고인이 이 사건 이전에도 침입을 시도한 적이 있냐는 경찰의 질문에, ‘(피고인이) 2021. 7. 30.에도 이 사건 문을 흔들며 시도한 적이 있다.’라는 취지로 진술한 점[증거기록 제20면], 이 사건 문은 지상에서 지하주차장으로 내려갈 있는 계단으로 출입할 수 있는 지하주차장 출입문인데, 입주민들이 이용하지 않기 때문에 항상 잠겨 있다는 것인 점[증거기록 제9, 17면] 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 이전에 피해자와 교제 중에 피해자로부터 듣거나, 피해자의 집까지 동행하여 헤어지는 여러 번의 경험 속에서 체득하였거나, 2021. 7. 30. 이 사건 문을 흔들며 침입을 시도하는 과정에서 경험하여(또는 위 , 및 중 복수의 원인으로), 이 사건 문이 잠겨 있고, 문을 흔드는 정도로는 이 사건 문이 열리지 않는 사실을 알고 있었다고 보는 것이 옳다(이러한 측면에서 이 사건 문을 열고 안으로 들어가려고 한 것이 아니라, 피해자를 밖으로 불러 낼 목적으로 입으로 소리를 내며 잠긴 이 사건 문의 손잡이를 수회 흔들었다는 취지의 앞서 본 피고인 진술을 전혀 터무니없는 것으로만 치부하기 어렵다). 따라서 피고인이 행위 당시에 인식한 위 사정(이 사건 문이 잠겨 있다는 것 등)을 놓고 보면, 이 부분 공소사실 피고인의 행위는 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다. 라. 피고인이 경찰 및 이 법정에서 이 부분 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 하였으나(피고인은 변호인의 조력이 없는 상태에서 위 진술을 하였는데, 피고인이 ‘미수의 고의’나 ‘불능범’과 ‘불능미수’의 구별을 염두에 두고, 이 부분 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 한 것으로 보기 어렵다), 이는 본인의 객관적 행위를 인정한 것에 불과하여 보이고, 피고인의 위 진술만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분 1. 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관한 공소사실 요지 누구든지 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다. 가. 음성녹음 피고인은 2021. 5. 9. 21:52경 성남시 수정구 신흥동에 있는 공중전화 등을 이용하여 피해자 C의 휴대폰에 전화를 건 다음 음성사서함에 “보고 싶다.”라는 등의 음성을 녹음하는 등 그 무렵부터 2021. 9. 5.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자의 휴대폰에 전화를 건 다음 음성사서함에 녹음을 하였다. 나. 계좌이체 적요란 메시지 전송 피고인은 2021. 8. 4. 01:59경 성남시 수정구 신흥동 부근에서 피해자 C의 신한은행 계좌로 100원을 송금하면서 적요란에 “아 보고 싶다”라는 내용의 메시지를 작성하여 피해자에게 도달하게 하는 등 그 무렵부터 2021. 9. 10.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 피해자의 신한은행 계좌에 송금하면서 적요란에 메시지를 작성하여 전달하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 불안감을 유발하는 문언 등을 반복적으로 도달하게 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 해당하는 죄로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제2항에 의하여 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 이 법원에 제출된 처벌불원서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2022. 3. 3. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.