서울동부지방법원-2020고단3220

범 죄 사 실 피고인은 서울 성동구 B에 있는 연면적 898.94㎡인 지하 1층, 지상 5층 규모 건축물의 건축주이다. 도시지역에서 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 시장, 군수, 구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 피고인은 위 건축물 중 지하 1층(213.5㎡)은 공장, 지상 2층(152.88㎡)은 의원, 지상 3층(152.88㎡)은 사무실, 지상 4층(152.88㎡)은 주택으로 사용승인을 받고도, 2008. 3. 21.부터 서울성동구청장으로부터 허가를 받거나 신고하지 아니하고 위 지하 1층, 지상 2층에서 4층까지(지상 4층 주택부분은 2009. 8. 7.부터)의 연면적 합계 672.14㎡ 부분을 영업시설군(제2종 근린생활시설 중 다중생활시설)인 고시원으로 용도를 변경하여 현재까지 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장 1. 건축물대장, 채증사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 건축법 제108조 제1항 제1호, 제19조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(범행을 뉘우치고 있는 점, 동종 처벌 전력은 없고 벌금형을 초과하여 처벌받은 전과도 없는 점, 원상복구하겠다고 다짐하고 있는 점, 건강이 좋지 못한 점 등 정상 참작) 피고인의 변호인의 주장 및 판단 1. 주장요지 피고인이 신고하거나 허가받지 않고 고시원으로 용도를 변경한 행위는 지하 1층 및 지상 2층, 3층 부분은 2008. 3. 21.부터, 지상 4층 부분은 2009. 8. 7.부터 처벌대상이 되고, 그 이전 행위 부분은 종전 규정이 적용되어 공소시효기간이 도과하였거나 처벌대상이 되지 않는다. 2. 기초사실 기록에 의하면 피고인은 1988. 11. 3. 서울 성동구 B 지상에 철근콘크리트 라멘조콘크리트 슬라브지붕 5층 근린생활시설 및 주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 사용승인을 받고 같은 달 30. 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 건물은 1층부터 4층까지 각 152.88㎡, 5층 73.92㎡, 지층 213.5㎡이고, 지층 근린생활시설(다방), 1층 수퍼마켓 및 주차장, 2층 의원, 3층 사무실, 4층 주택, 5층 사무실로 용도가 지정되어 있으며, 지층 근린생활시설(다방)은 1998. 5. 2. 일반공장으로 용도가 변경된 사실, 한편 피고인은 이 사건 건물 지하 1층 부분을 사업장으로 하여 ‘C’이라는 상호로 사업자등록을 하고 여성구두굽 제조업체를 운영하다가 2007. 6. 12. 사업자등록증에서 신발제조업을 삭제하였는데, 피고인은 2007년 말경 신발공장을 폐업하고 2008년 초경 그 용도를 고시원으로 변경하였다고 주장하고 있는 사실, 이 사건 건물 지상 2층부터 4층까지 부분은 1998. 5.경 고시원으로 용도를 변경하여 운영하고 있는 사실이 인정된다. 3. 판단 가. 적용될 법리 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 참조). 검사는 피고인의 용도변경행위를 계속범으로 보아 전체로서 하나의 죄로 기소하였으나, 계속범의 성질을 가지는 무단 용도변경 및 사용행위가 처벌규정의 효력상실이나 경과규정 등으로 인하여 각각의 독립된 행위로 평가하여야 하는 경우 독립된 행위별로 주문에서 판단할 수밖에 없다. 나. 구체적인 검토 1) 2008. 3. 20. 이전 용도변경행위부분 : 공소시효 완성 1999. 5. 8.까지 용도변경행위 이 부분 공소사실은 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 건축법 부칙 제14조의 ‘개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 적용에 있어서는 종전 규정에 의한다’는 경과규정에 따라, 종전 건축법(1997. 12. 13. 개정, 시행된 법률 제5450호) 제78조, 제14조 규정이 적용된다. 한편 종전 건축법 제14조 제1항은 사용승인을 받은 건축물의 용도변경행위를 원칙적으로 허가대상으로 규정하는 한편, 제78조 제1항은 제14조에 따라 허가를 받지 않고 용도변경한 건축주 및 공사시공자는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 종전 건축법 제78조, 제14조가 적용되는 종기인 1999. 5. 8.부터 기산하여 공소제기된 2020. 9. 21. 당시 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하다. 1999. 5. 9.부터 2006. 5. 8.까지 용도변경행위 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 건축법 제14조 제2항은 용도변경행위에 대한 규제를 완화하여 원칙적으로 신고대상으로 규정하는 한편, 같은 법 제78조 제1항에서 제14조에 따라 신고를 하지 아니하고 용도변경한 건축주 및 공사시공자는 3년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 한편 위 처벌규정은 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되고 2006. 5. 9. 시행된 건축법 제14조 제2항에 의하여 개정되면서 허가대상 용도변경행위와 신고대상 용도변경행위를 구분하고, 같은 법 제78조 제1항에서 그 각 위반행위를 한 건축주 및 공사시공자에 대한 처벌규정을 두는 한편 같은 법 부칙 제8조에서 이 법 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두었다. 따라서 이 부분 공소사실도 공소제기 당시 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하다. 2006. 5. 9.부터 2008. 3. 20.까지 용도변경행위 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정, 시행된 건축법 부칙 제12조의 벌칙이나 과태료에 관한 경과규정에 따라, 이 부분 공소사실은 종전 처벌규정인 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되고 2006. 5. 9. 시행) 제78조 제1항이 적용된다. 따라서 이 부분 공소사실도 공소제기 당시 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하다. 2) 2008. 3. 21.이후 2009. 8. 6. 이전 이 사건 건물 지상 4층 주택의 용도변경행위 피고인이 이 사건 건물 지층 및 2층, 3층, 4층의 연면적 합계 672.14㎡의 용도를 변경하여 운영한 고시원은 구 건축법 시행령(2009. 8. 5. 개정되어 2009. 8. 7. 시행되기 전의 것) 에서 규정한 공동주택의 하나에 해당하여 ‘주거업무시설군’에 속한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도1967 판결 참조). 따라서 이 사건 건물 지상 4층의 주택부분을 고시원으로 용도를 변경하여 사용한 행위는 주택을 같은 ‘주거업무시설군’에 속하는 공동주택으로 용도변경한 경우에 해당하여 건축법 제19조 제3항에 따라 건축물대장 변경신청 대상행위일 뿐이고 건축법상 허가 또는 신고 대상행위가 아니다. 다. 피고인의 변호인의 위 주장인 이유 있다. 무죄 및 면소부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 서울 성동구 B에 있는 연면적 898.94㎡인 지하 1층, 지상 5층 규모 건축물의 건축주이다. 도시지역에서 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 시장, 군수, 구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 피고인은 위 건축물 중 지하 1층(213.5㎡)은 공장, 지상 2층(152.88㎡)은 의원, 지상 3층(152.88㎡)은 사무실, 지상 4층(152.88㎡)은 주택으로 사용승인을 받고도, 1998. 5.경 서울성동구청장으로부터 허가를 받거나 신고하지 아니하고 위 지하 1층, 지상 2층에서 4층까지의 연면적 합계 672.14㎡ 부분을 영업시설군(제2종 근린생활시설 중 다중생활시설)인 고시원으로 용도를 변경하여 2008. 3. 20.까지(지상 4층 주택부분은 2009. 8. 6.까지) 사용하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실 중 2008. 3. 20.까지 무단 용도변경행위로 인한 건축법위반의 점은 앞서 본 바와 같이 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하고, 2008. 3. 21.부터 2009. 8. 6.까지 이 사건 건물 중 지상 4층 주택부분의 무단용도변경행위로 인한 건축법위반의 점은 앞서 본 바와 같이 죄가 되니 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.