서울동부지방법원-2020고합333

범 죄 사 실 피고인은 2020. 4. 29. 22:31경부터 같은 해 4. 30. 04:30경까지 사이에, 서울 송파구 B’ C호 객실에서, 피해자 D(여, 28세)이 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 방법으로 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(112신고사건처리표 첨부), 수사보고{발생현장 ‘B, (구)E’ 및 동선(행적)에 대하여}, 수사보고(사건발생 현장 CCTV 영상 및 주변 탐문 수사) 1. 각 녹취록 1. CCTV CD 및 영상 캡처 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한 명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이나, 이러한 성관계는 합의에 의한 것으로서 당시 피해자는 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었고, 설령 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 하더라도 피고인은 그러한 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 그리고 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 상당히 술에 취하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태로서 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 이 사건 범행 이후인 2020. 5. 3. 05:20경 ”술에 취해서 정신을 차려보니 모텔에 있었는데, 불법 촬영이 걱정되고, 상대방은 합의에 의한 성관계 등을 말하고 있어 상담을 요청한다“는 취지의 112신고를 한 후 2020. 5. 6. 서울도봉경찰서에 ”2020. 4. 29. 20:00경 처음 만난 피고인과 함께 술을 마시다 취하여 소주 5병째를 시켰던 기억까지만 있고, 눈을 떠보니 그 다음 날 04:40경이었는데, 그 사이에 피고인이 고소인을 성폭행한 혐의가 있으니 처벌해 달라“는 취지의 고소장을 제출하였으며, 이후 진행된 경찰 조사에서도 ”피고인과 함께 술을 마시다가 소주 5병째를 시킨 이후부터 기억이 없고, 그 다음 날 04:30경 의식을 차리게 되었다“는 취지의 진술을 하였다. 이와 같이 피해자는 이 사건 범행 당시 어떠한 일이 있었는지 전혀 기억을 하지 못하고 있다. 피해자는 2020. 4. 29. 20:00경부터 21:42경까지 사이에 ‘F’에서 피고인과 소주 5병을 나누어 마셨는바, 피해자의 진술에 따르면 평소 피해자의 주량은 소주 1병에서 1병 반 정도이므로, 이 사건 당시 피해자는 평소 자신의 주량에 약 2배가 되는 많은 양의 술을 마셨던 것으로 보인다. 피해자와 피고인이 ‘F’을 나설 무렵부터 ‘B’ 객실에 들어가기 전까지 두 사람의 행적이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 ‘F’ 테이블 좌석에서 비틀거리면서 일어나 출구를 찾지 못하는 모습, 이후 식당 종업원에게 음식값을 계산하면서 종업원에게 몸을 기대고 있는 모습, 피해자가 피고인의 부축을 받으며 공원을 걸어가다가 바닥에 주저앉으려고 하는 모습, 피고인과 함께 공원 벤치에 앉아있던 피해자가 벤치 아래로 미끄러져 떨어지는 모습, 피해자가 피고인과 함께 들른 편의점 앞 벤치에 중심을 잃고 넘어지듯이 앉는 모습, 피해자가 편의점 내부로 들어와 계속 휘청대면서 피고인을 껴안는 모습, 피해자가 ‘B’ 앞 골목에 이르러 바닥에 넘어지는 등 몸을 가누지 못하는 상태로 걸어가고, 피고인은 이러한 피해자를 붙잡아 밀치면서 ‘B’ 안으로 들어가게 하는 모습, ‘B’ 카운터 쪽에서 피고인이 바닥에 주저 않아 있는 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자를 엘리베이터에 태우는 모습 등을 확인할 수 있는바, 이와 같이 CCTV에 촬영된 피해자의 모습은 술에 취하여 몸을 가누기 조차 힘든 상태인 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 함께 ‘B’ C호 객실로 들어간 이후부터 그 상황을 녹음하였는데 그 내용에 의하면, 녹음이 시작된 직후 피해자가 피고인에게 ”오빠“라고 말을 한 이후 약 8분 동안 피고인이 피해자에게 말을 걸거나 혼잣말을 하고 있을 뿐 피해자는 아무런 말을 하지 않았고, 그 무렵 피고인이 ”죽었네. 아휴“라고 말한 것으로 보아 당시 피해자는 피고인의 말에 대꾸를 할 수 없었던 상태였던 것으로 보인다. 그리고 녹음파일 시각 기준으로 8분 8초경(이하의 시각은 녹음파일 시각을 기준으로 기재한다) 피고인이 피해자에게 ”만세“라고 말한 이후 성적 접촉 행위(이하 ‘이 사건 성행위’라 한다)를 시작한 것으로 보이는 40분 18초경까지 피고인은 멀쩡해 보이는 목소리로 혼잣말을 하거나 피해자와 대화를 시도하고 있으나, 피해자는 술에 취한 듯한 목소리로 ”아니야“를 반복한다거나 ”내 그거를. 아, 어디 있냐고“라고 하는 등 이해하기 어려운 말들을 하고 있을 뿐 피고인과 정상적인 대화를 하지 못하였을 뿐만 아니라 수차례 구토를 하고, 침대에서 떨어지기도 하였다. 또한 20분 26초경부터 21분 44초경까지, 31분 41초경부터 32분 25초경까지, 33분 47초경부터 34분 11초경까지 피고인과 피해자 모두 아무런 말을 하지 않다가 피고인이 갑자기 피해자에게 ”저기오“라고 말을 하였는데, 이는 피고인이 정신을 차리지 못하고 있는 피해자를 깨우기 위한 행동이었던 것으로 보인다. 이러한 녹음 내용에 의하면, 피해자는 ‘B’ 객실에 들어간 이후부터 피고인의 이 사건 성행위가 시작되기 전까지 술에 취하여 정신을 차리지 못하고 있는 상태에 있었다는 것을 쉽게 짐작할 수 있다. 한편 피해자는 피고인의 이 사건 성행위가 시작된 이후인 40분 29초경 피고인의 ”빨아줄까?“라는 말에 ”어“라고 답하고, 이후 신음 소리를 내다가 ”좋아“라는 말을 한 적이 있기는 하다. 그러나 피해자는 그 이전에 피고인에게 ”아니야“라는 말을 여러 차례 하거나 갑자기 욕설을 하고, 피고인이 키스를 시도하자 피고인의 입술을 깨물기도 하였으며, 피고인이 피해자에게 ”안 가면 덮쳐도 돼?“라고 물어보았으나 피해자는 ”안 가. 아, 진짜 졸려“라고 대답을 한 직후 피고인이 한 어떠한 행동에 ”야! 야. 뭐하는 거야. 미친 새끼야“라고 말하는 등 피고인의 행동을 강하게 거부하기도 한 점, 피해자는 성관계가 시작되기 직전 피고인의 ”연애할까, 우리?“라는 물음에 아무런 대답을 하지 않았고, 성관계 끝날 때까지 ”아파“라고 한 것 이외에 성관계에 대한 자신의 의사를 말로 표현한 적이 없으며, 성관계가 종료된 것으로 보이는 46분 4초경부터 피고인과 별다른 대화를 하지 않고 그대로 잠을 잔 점 등 이 사건 범행 전후의 객관적인 정황에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인의 이 사건 성행위가 시작된 이후에도 여전히 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 봄이 타당하고, 이 사건 성행위가 시작된 40분 29초경 이후 피해자가 보인 몇 가지 반응이 피고인과의 성관계에 동의하는 의사를 나타낸 것이라고 보기는 어렵다. 나. 피고인에게 준강간의 고의가 인정되는지 여부 1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 주취로 인하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다는 것을 미필적으로나마 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 피고인은 이 사건 당시 피해자가 ‘F’에서 짧은 시간 동안 술을 많이 마셔서 만취하였다는 것을 알고 있었고, 술에 취하여 제대로 걷지 못하고 바닥에 주저앉거나 넘어지는 피해자를 부축하여 ‘B’에 데리고 들어갔을 뿐만 아니라, 그 이후의 녹음 내용으로 확인할 수 있는 피고인의 말투나 행동 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 비교적 멀쩡한 상태에 있었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 ‘B’ 객실에 들어온 이후 약 8분 동안 별다른 말을 하지 않다가 피고인이 말을 걸자 비로소 반응을 하였고, 키스를 시도하는 피고인의 입술을 깨문다거나 피고인에게 갑자기 욕설을 하는 행동을 하였으며, 수차례 구토를 하고, 침대에서 떨어지기도 하였다. 또한 피해자는 객실에 들어와 피고인의 성적 접촉 행위가 종료될 때까지 정상적인 대화가 불가능한 상태였고, 그 이후 피고인과 별다른 대화를 하지 않은 채 그대로 잠이 들었는데, 피고인은 위와 같이 피해자가 보인 비정상적인 행동들을 모두 인지하고 있었다. 피고인은 이 사건 범행 전 피해자에게 성관계를 해도 되는지에 대한 동의를 구하는 취지의 질문을 수차례 하였다. 만약 당시 피해자가 정상적으로 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있는 상태였다면, 피고인이 그러한 질문을 수회에 걸쳐 하지 않았을 것으로 판단된다. 그리고 피해자가 정상적인 상태였다면 그러한 피고인의 질문에 제대로 된 반응을 보였을 것이나, 피해자는 이에 대하여 ”진짜 졸려“라고 답하거나 아무런 답을 하지 않았다. 그럼에도 피고인은 피해자를 상대로 한 성관계를 감행하였다. 피해자는 이 사건 범행 이후인 2020. 5. 3. 피고인에게 ‘이 사건 성행위가 어떻게 이루어진 것인지’, ‘합의에 의한 성관계였는지’ 등을 물어보았다. 피고인은 성관계 전후에 어떠한 일이 있었는지를 비교적 구체적으로 기억하고 있었을 뿐만 아니라 성관계 상황을 녹음해 놓았음에도 이에 대한 명확한 답변은 하지 않은 채 ”내가 진짜 뭐라고 얘기를 못하겠다“는 식으로 대답을 회피하거나, ”느낌!”이었다는 취지로 답을 하였다. 피고인이 이 사건 성행위가 합의에 의한 성관계라고 인식하고 있었다면, 위와 같은 피해자의 질문을 회피하지 않고 명시적으로 답변하였을 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 성행위 이후 잠을 자다가 깨어나 약 20분 동안 피고인과 대화를 나누다가 다시 잠이 들었고, 그로부터 몇 시간이 지난 다음 다시 깨어나 피고인과 합의에 의한 성관계를 가졌다. 그 전날 처음 만난 피고인과 함께 침대에서 자다가 알몸으로 깨어난 피해자가 피고인과 성관계를 가졌다는 것이 이례적으로 보일 수도 있다. 피해자는 이에 대하여 수사기관에서 “2020. 4. 30. 04:30경 제가 불이 꺼진 객실에서 만취로 체력이 바닥난 상태에서 의식을 조금 차렸을 때 저의 옷이 모두 벗겨져 있었다는 것을 알게 되었고, 그때 피고인이 갑자기 손가락을 저의 음부에 넣어 순간 놀라며 반항은 하지 못했지만 자연스럽게 성관계에 응하게 되었는데, 성관계가 끝나고 나서 두 번째 성관계였음을 알게 되었다”는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술과 당시 과도한 음주로 인하여 술이 깨지 않아 피고인의 행위를 수동적으로 받아들일 수밖에 없었고, 피고인과 함께 알몸인 상태로 침대에서 깨어났음에도 어떤 일이 있었는지 기억이 나지 않아 당황하였을 것으로 보이는 피해자의 입장을 함께 고려해 보면, 이와 같은 피해자의 행동을 충분히 수긍할 수 있고, 이 사건 성행위 이후 피해자가 피고인과 합의에 의한 성관계를 가졌다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 성행위 당시에 가지고 있던 범행의 고의를 부정하기 어렵다. 한편 피고인은 피해자가 이 사건 범행 이후 피고인과 함께 커피를 마시고, 피해자의 자동차로 피고인을 집까지 데려다 주었으며, 이후에도 서로에게 호감을 가지고 있는 남녀 또는 연인 사이에서나 있을 법한 내용의 메시지를 주고받았는바, 이러한 피해자의 행동은 성폭력 피해자의 행동으로는 매우 이례적이라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 그때까지만 해도 자신이 성폭력 피해자임을 제대로 인지하지 못한 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인이 ‘몰카사진’ 등을 촬영하였을 수도 있다는 불안감을 갖고 있었고, 이를 확인하기 위해서는 피고인과 계속 연락을 할 필요가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 피해자의 행동이 이례적이라고는 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 당일 처음 만난 피해자가 술에 취하여 심신상실 또한 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 범행 경위 및 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 이전에 동종범행 또는 벌금형을 초과하는 형으로 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.