서울중앙지방법원-2014고합253

범죄사실 피고인은 1993. 8. 11.부터 2004. 12. 29.까지 서울 서초구 E에 있는 소프트웨어개발 등을 목적으로 설립된 코스닥협회 등록법인인 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)의 대표이사였던 사람으로, 2004. 3. 28. 피고인에 대한 수사가 진행되자 형사처벌을 피할 목적으로 도피하였다가 2012. 3. 9. 귀국하였다. 피고인은 2004. 3.경 제11기(2003. 1. 1. ~ 2003. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, 2003. 7. ~ 12.경 사이 총 4회에 걸쳐 투자원리금 보장조건으로 총 100억 원 상당 규모의 유상증자를 실시하여 대부업자들에게 위 보장조건에 따라 손실보전금 등 명목으로 합계 57억 원 상당을 지급하는 방법으로 유상증자대금을 사용하였음에도 이를 숨기기 위해 마치 F에 정상적인 미수금 50억 원 상당이 있는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하고 이를 2004. 3. 30.경 공시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제5회) 1. G, H, I의 각 검찰 진술조서 1. 감사보고서(증거기록 순번 41), 수익보전유상증자 관련한 이면계약서 등, 문답서(J, K), 각 주식회사 변경등기 신청, 각 이사회 의사록, 각 주금 납입금 보관증명서, 주주 명부, 신주식청약서, 법인등기부등본, 수사보고[압수수색영장 집행결과 보고], 유상증자 자금추적내역, 거래내역조회, 유상증자와 관련된 손실보전 약정, 유상증자와확약 각서, 유상증자와 확인서, "수익보전 유상증자"에 관한 기사, 재무제표, 유상증자 결의, 종합매매거래내역, 수사보고[허위 재무제표 공시 사실 확인 보고], 사업보고서(2004. 3. 30. 접수, 사업연도 2003. 1. 1.~2003. 12. 31.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 제13조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반 / 허위 재무제표 작성·공시 / 회계정보 위·변조) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8개월 이상 1년 6개월 이하(기본영역) 2. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 : 징역 8개월, 집행유예 2년 나. 이유 피고인은 허위 작성된 재무제표를 공시하여 증권거래의 공정성과 증권시장의 건전성에 대한 일반 투자자들의 신뢰를 손상시켰다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행을 인정하며 깊이 반성하고 있다. 위와 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 운영하던 F의 소프트웨어 개발 및 판매 실적이 저조하여 계속적으로 상당한 영업 적자가 발생하자 이를 타개하기 위해 해외 진출을 모색하던 중, 2002. 10. 9.경 브라질 리오 데 자네이로주 L사업을 수탁받아 진출하려는 브라질 회사인 M 컨소시엄의 대표회사인 N와 사업 지분을 50:50로 배분하되 별도로 F가 미화 700만 달러(한화 약 84억 원. 이하 '미화', '한화' 표기는 생략한다) 상당의 온라인 터미널 등 시스템 솔루션과 200만 달러(약 24억 원) 상당의 소프트웨어 공급을 추가 부담하는 조건으로 위 L사업을 공동으로 운영하기로 계약을 체결하였으나, 그 직후인 2002. 10. 16.경 갑자기 마음을 바꾸어 피고인의 1인회사인 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다. 자본금 10억 원)을 설립하여 위 계약 당사자 지위를 O으로 변경하기로 한 다음 2002. 12. 12.경 브라질에 O의 현지법인 P(이하 'P'이라고 한다. O이 지분 99.67% 보유)을 설립하고, P이 위 계약 당사자로서 M 컨소시엄의 구성원으로 참여하게 하여, 결국 위 브라질 리오 데 자네이로주의 L사업 참여는 F가 아니라 피고인의 개인사업으로 진행하게 되었다. 그러나, O과 P은 새로 설립된 회사에 불과하여 자본금 10억 원 상당 이외에 자금을 조달할 능력이 없었고, 피고인 자신도 역시 별다른 자산이 없어 위 L사업에 필요한 자금을 조달할 능력이 없어 공동사업을 위해 추가 부담하기로 한 900만 달러(108억 원) 등 필요한 사업자금을 조달할 방법이 없었다. 그러자, 피고인은 위와 같이 사실상 개인사업에 해당하는 위 L사업의 공동운영에 필요한 자금을 피고인 자신이 운영하고 있어 빼돌리기 쉬운 피해자 F의 자금으로 마련하기로 마음먹었다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 금전대여 등의 대상이 되는 O은 위 브라질 L사업을 위해 설립한 서류상 회사에 불과하여 별다른 재산이나 자금이 없었을 뿐만 아니라 O이 공동운영에 참여하려는 위브라질 리오 데 자네이로주의 L사업은 기존 브라질 Q사업자가 선점하여 장악한 시장에 주 단위의 소규모로 새로 진입하여야 하는 사업이어서 위 Q과 상당부분 중복되고 피고인 측 또한 L사업을 운영한 경험이 그다지 없어 그 성공가능성이 불투명한 상태였다. 한편으로, F도 2001 회계연도의 영업이익이 -428,332,000원, 이익잉여금이 -17,415,525,000원, 총 부채가 13,095,298,000원이었고, 2002 회계연도의 영업이익이 497,393,000원, 이익잉여금이 -14,094,265원, 총 부채가 11,332,506,000원이나 되는 상황이어서, 회사의 운영자금 조차 외부 자금 조달에 의존해야 할 정도로 재무상태가 악화되어 있어 타인에게 자금 대여 등을 할 수 있는 자금 여력이 없는 상태였다. 그렇다면, 피고인은 F를 운영하는 대표이사로서 타인에게 자금을 대여하거나 외상거래, 전환사채 구입 등을 하여 회사 자금을 유출하는 행위를 하지 말아야 하고, 설혹 이러한 행위를 하는 경우에도 대상회사의 자금상태나 사업의 성공가능성, 회수가능성 등에 대해 면밀히 검토한 다음 사전에 충분한 담보를 확보하는 등 필요한 조치를 취하고, 이사회 결의 등 적절한 절차를 거치는 등 하여 F나 주주, 채권자 등의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 F 회사에 손해가 발생하지 아니하도록 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다. O에 대한 단기대여금 관련 배임 피고인은 피고인 개인기업인 O이 진행하는 위 L사업에 필요한 자금을 조달하여 주기 위하여, 대여금 회수에 필요한 담보를 제공받는 등 채권 회수에 필요한 어떤 조치도 취하지 아니한 채, 오히려 이사회를 개최한 사실이 없음에도 정상적인 이사회를 개최하여 결의를 한 것처럼 이사회의사록을 조작한 다음, 2003. 2. 5.경 서울 서초구 E에 있는 F 사무실에서 157,000,000원 상당의 F의 회사자금을 O에 무담보로 대여하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2003. 12. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 5,439,175,500원 상당의 F 회사자금을 O에 무담보로 대여하였다 이로써 피고인은 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 O에 5,439,175,500원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 F에 대하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. O, P 등에 대한 외상 매출 관련 배임 피고인은 O이 위 L 공동운영을 위해 부담하기로 하였던 시스템 솔루션 등의 장비를 마련하여 주기 위하여, O이 진행하는 위 L사업이 마치 F의 사업인 것처럼 공시하는 한편, 대금 회수 등을 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 5,280,000,000원 상당의 L장비를 F의 약속어음을 이용하여 외상으로 구입한 다음 O에 외상 공급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2003년 12월경 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 합계 9,411,195,359원 상당의 F 소유 L장비를 O 등에 외상 공급하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 O에 9,411,195,359원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 F에 대하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. O의 전환사채 인수 관련 배임 피고인은 O이 진행하는 위 L사업에 필요한 자금을 F의 자금으로 O의 전환사채를 구입하여 주는 방법으로 조달해 주려고 하였으나 필요한 자금이 없자, 먼저 F의 신주인수권부사채를 발행하는 방법으로 자금 34억 원 상당을 마련한 다음, 2003. 6. 2.경 정상적인 이사회를 개최한 것처럼 이사회의사록을 조작한 후, 자금 회수를 위한 별다른 조치 없이 서류상 회사로 가치가 전혀 없는 O의 전환사채 25억 원 상당을 액면가 5,000원의 가격으로 인수하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2003. 6. 3.경 사이에 별지 범죄일람표 순번 4, 5 기재와 같이 2회에 걸쳐 같은 방법으로 O의 전환사채 합계 38억 원 상당을 인수하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 O에 38억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 F에 대하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2004. 3. 25.경 F가 보유한 주식회사 R(이하 'R'이라고 한다) 주식 1,665,300주를 대금 699,942,600원에 주식회사 S(이하 'S'이라고 한다)에게 양도하기로 하는 주식양수도계약을 체결한 후, 2004. 3. 28.경 브라질로 출국하면서 운전기사인 T에게 F의 법인 인감 및 위임장을 건네주며 위 R 주식의 주권을 출고할 것을 지시하고, 2004. 3. 31.경 위 주식양수도계약에 따라 T으로 하여금 S 대표이사인 U에게 위 R 주식을 교부하고 그 매도대금 695,926,000원 상당을 F의 계좌로 입금한 후 인출하여 업무상 보관하게 하였다. 그러던 중, 피고인은 2004. 4. 6.경 T에게 지시하여 그 중 560,000,000원 상당(491,400달러)을 마치 피고인의 개인회사인 O이 P에 투자하는 돈인 것처럼 해외로 송금하게 하여 임의로 사용하였다. 이로써, 피고인은 F의 자금 560,000,000원 상당을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(공소사실 가.항)의 경우, O은 F의 브라질 L사업 투자유치와 투자를 위하여 설립된 일종의 투자목적회사이자 페이퍼컴퍼니로, 위 L사업을 위하여 현지 법인인 P로 자금과 물자를 넘기는 도관의 역할을 하는 회사에 불과하며, F가 전환사채 매수 형식의 출자를 통하여 경영권을 확보하고 있어 사실상 F의 자회사이다. 그리고 F가 자체 기술력, 자금조달능력 등에 대한 면밀한 검토 후 위 L사업에 진출하기 위하여 운영하고 있는 O에 무담보로 자금을 대여하거나 L장비를 외상으로 공급한 것은 F가 O을 통하여 위 L사업에 투자하기 위한 것이므로, 위 각 행위는 F의 합리적 경영판단에 따른 투자행위일 뿐 배임행위에 해당하지 않고, 피고인에게 배임의 고의가 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(공소사실 나.항)의 경우, 피고인이 F 소유의 R 주식을 S에 양도하고 그 매각대금 중 일부를 브라질로 송금하여 사용한 것은 사실이나, 위 돈은 브라질 현지에 있는 F의 직원의 급여를 지급하거나 L사업의 정상화를 위한 운영자금으로 사용하였고, 피고인이 임의로 사용한 바가 없으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. F의 브라질 L사업 진출 경위 F는 2001년경부터 영업손실이 발생하자 이를 타개하기 위해 다른 분야의 사업을 모색하던 중, 2000년경 온라인 비즈니스 전문회사인 V 주식회사와 합병하여 온오프라인으로 사업 분야를 확장하고, 2001년경 W 주식회사(이하 'W'라고 한다)와의 X사업 시스템구축 계약 및 시스템운영 계약을 체결하여 온라인 Y, Z 관련 소프트웨어 기술을 이전받았으며, 2002년경 F 온라인 비즈니스팀이 브라질판 인터넷 비즈니스 컨설팅 웹사이트를 구축한 것 등을 계기로 브라질 L사업에 진출하기로 결정하고, 2002. 7. 18.경 브라질 리오 데 자네이로주 L사업 수탁사업자인 M 컨소시엄과 사이에 '브라질 리오 데 자네이로주의 L사업 공동운영 협정'을 체결하였으며, 2002. 10. 9.경 위 M 컨소시엄의 대표회사인 N와 사업 지분을 50:50로 배분하되 별도로 F가 700만 달러(약 84억 원) 상당의 온라인 터미널 등 시스템 솔루션과 200만 달러(약 24억 원) 상당의 소프트웨어 공급을 추가 부담하는 조건으로, 브라질 리오 데 자네이로 주정부 L사업(이하 '이 사건 L사업'이라고 한다)을 운영하기로 하는 내용의 공동운영 계약을 체결하였다. 나. O의 설립 경위 및 이와 관련한 F의 주요 공시 내용 등 피고인은 2002. 10. 16.경 자본금 5,000만 원으로 O을 설립하고, N와의 위 2002. 10. 9.자 공동운영 계약의 당사자를 F에서 O으로 변경하였다. 그 무렵 O은 브라질 현지에 P을 설립하였고, P의 지분 99.67%를 보유하게 되었다. F는 2002년 10월 중순경 투자자들에게 배포할 '브라질 리오 데 자네이로 Z사업 투자 제안서'를 만들었는데, 위 제안서에는 이 사건 L사업의 투자방법에 관하여 '선투자자금 유치 후 M 컨소시엄의 지분 50%를 갖는 주식회사를 별도로 설립하여, 이 회사의 지분 비율대로 매년 배당을 받는 프로젝트 파이낸싱 형태'라고 소개하면서, F가 60억 원을 신설 법인에 투자하여 50%의 지분으로 참여할 것이라는 내용을 기재하였고, 2002. 11. 21.경 당사는 이 사건 L사업을 비롯하여 파라나주 등 타지역의 Z사업 확대를 위하여 투자유치 및 운영수익의 배당을 전문으로 하는 O을 설립하는 한편, 당사는 터미널, 운영소프트웨어, 서버시스템 등 시스템 공급업체의 역할에 주력할 것'이라는 내용의 공시를 하였다. F는 2002. 11. 29. AA호텔에서 사업설명회를 개최하였고, 2002. 12. 3.경 '당사는 이 사건 L사업에 소요되는 재원확대를 위해 투자전문업체인 O을 설립하였고, 앞으로 일대주주로 참여하고 자본금을 120억 원 규모로 증자해 나갈 계획이며, 이를 위해 투자유치 및 투자컨소시엄 설립 작업을 진행 중에 있다. 사업의 확대실시에 따른 자금 소요를 충당하기 위해 당사는 유상증자, 전환사채발행 또는 장기융자 등을 내부적으로 검토 중에 있다'라는 내용의 공시를 하였다. 피고인은 피고인의 형인 AB로부터 17억 5,000만 원을 투자받아, 2002. 12. 12.경 그 중 10억 원을 O의 자본금으로 납입하였고, 같은 날 F는 '수탁사업권 획득에 따른 자금소요 부분은 투자유치 전문업체인 O을 통해 조달해 나갈 방침이고, 당사는 Z사업에 소요되는 운영소프트웨어 등 각종 시스템을 일괄 공급하며, 사업운영에 따른 운영수익을 거두게 될 것이다'라는 취지의 공시를 하였다. 한편 F는 2002. 12. 10.경 2003. 2. 6.을 주금납입일로 하여 진행되는 약 49억 원 규모의 유상증자의 실시를 위해 F의 구주주와 우리사주조합원, 일반공모 참여자들에게 제공되는 예비사업설명서를 금융감독위원회에 제출하였는데, 위 설명서에는 F가 추진하는 이 사건 L사업의 특성과 위험성에 대하여 기재되어 있고, O에 대하여 설명하면서 'O이 피고인 개인 명의(99.39%의 지분 소유)의 자본금 10억 원 규모의 회사인 점과 향후 투자유치를 통해 단계적으로 자본금 120억 원 규모로 증자하고 F가 2004년 1/4분기까지 약 50억 원을 출자하여 최대주주로 참여할 것'이라는 취지의 내용을 기재하였다. 다. 이 사건 L사업 진행 경과 및 F의 자금 조달 등 F는 2002. 12. 18.경 P과 사이에 'Z 발매 시스템 구축 및 발매기 공급 등'에 관한 계약을 체결하고, 2002. 12. 26. O과 사이에 'Z 프로그램 개발 및 컨설팅'에 관한 계약을 체결하였다. F는 2003. 5. 28.경 해외신주인수권부사채 300만 달러(약 36억 원)를 발행하였고, 발행으로 유입된 금액 전액으로 2003. 6. 2.경 25억 원의, 그 다음날 13억 원의 O의 전환사채를 인수하였으며, 위와 같은 내용을 O의 법인등기부에 기재하였다. F는 2003. 6. 2.경 '당사는 이 사건 L사업을 위해 O에 총 79억 4,000만 원을 투자하였고, 일대주주로 참여할 방침으로 이미 25억 원은 전환사채 인수방식으로 참여하였다. 시스템 공급 등에 따른 외상매출채권 및 대여금 등의 현물출자 전환 및 전환사채 발행방식이며, CB의 주식전환분을 포함해서 F의 지분율은 총 51%가 된다'는 내용을 공시하였다. 한편 F는 2003. 2. 5.경부터 2003. 12. 23.경 사이에 O에게 무담보로 합계 54억 원을 대여하였고, 2003년 2월경부터 12월경 사이에 O, P 등에게 합계 94억 원 상당의 L장비를 외상으로 공급하였으며, O은 위 54억 원을 P에 송금하였다. P은 위와 같이 투자받은 돈으로 이 사건 L사업의 운영자금 등으로 사용하였고, 일부는 브라질 현지법인 소속 직원 및 M 컨소시엄 소속 직원 등의 급여, 데이터센터 임차료 등으로 지출하였다. 이후 O은 2003. 6. 3.경 위 항 기재 전환사채 대금 중 일부로 F에 위 차용금 중 25억 원 상당을 변제하였고, 약 1억 원 이상을 이자 명목으로 지급하였다. F는 전항과 같이 L사업을 운영할 자금을 조달하기 위하여 2003. 2. 6., 2003. 7. 23., 2003. 8. 25., 2003. 11. 7., 2003. 12. 22. 각 유상증자를 실시하였고, 이를 통해 마련한 자금을 O을 통해 이 사건 L사업에 투입하였다. 한편 삼일회계법인의 회계사들과 당시 F의 이사였던 AC은 F의 2003 회계연도 재무제표에 대한 회계감사와 관련하여, 2003. 12. 13.경부터 같은 달 22.경 사이에 브라질 내 P에 방문하여, 담당자와 현황 및 향후 계획 등과 관련하여 인터뷰를 하고, 매출액 규모에 따라 3등급으로 분류한 L 소매점 중에서 각 규모에서 1개씩 모두 3개의 소매점을 방문하여 L 판매가 이루어지고 있는 것을 관찰하였다. 위 회계법인에서 작성한 서면에서, P을 방문하게 된 목적에 관하여 'F의 영업은 이 사건 L사업이 유일한데, 2002년 말부터 본격적으로 투자가 시작된 위 L사업이 당초 계획과는 달리 부진한 점을 고려하여 F가 계속기업으로 존속할 수 있는지 여부는 P의 L사업이 계획대로 운영되어 수익을 낼 수 있는지 여부가 중요하다고 판단되어 P의 현재 영업상황과 향후 전망 등을 파악하기 위하여'라고 기재하였고, L사업 현황에 관하여는 '2003년 11월 마진은 76,772헤알(브라질 화폐단위)에 불과하여(2003년 11월에 발매 개시된 Q 및 신규AD의 출시로 매출이 감소한 것으로 추정된다), 현재의 L판매 실적으로는 컨소시엄의 자체운영경비도 충당하지 못하는 상태'인데, 그 판매 부진의 원인에 관하여 '소매점이 600개로 Q의 소매점 750개에 비해 상대적으로 소수이고 또한 M 컨소시엄의 운영자금 불충분으로 인하여 마케팅 활동이 거의 없었음, 통신방식이 Q의 방식에 비해 상대적으로 불안정, 초기 소매상의 협조 불충분, 리오 데 자네이로 주정부의 승인 지연에 따른 추가 게임 출시 지연, 계약서상의 1단계 발매기 600대분의 구축완료 시점 준수를 위해 상대적으로 낮은 등급의 소매점에 발매기를 설치한 경우가 많았음'이라고 기재하였으며, 나아가 이 사건 L사업의 향후 일정 및 매출 증대 방안에 관하여 기재하였다. F는 2002. 7. 18.경부터 2004. 3. 9.경 사이에 30여 차례에 걸쳐 금융감독원 전자공시시스템에 F의 계약체결사항, 경영계획, 사업전망, 예상실적 등 이 사건 L사업에 관련한 경과 과정 등을 공시하였다. 라. 이후 경과 등 이 사건 L사업의 동업자인 N는 P이 700만 달러를 투자하여 시스템(발매기, 전산센터, 네트워크 등) 구축을 완료된 후에 마케팅 및 운영자금을 반분하여 부담하기로 하였으나, 이를 제대로 이행하지 아니하여 2003년 중순경부터 자금난이 시작되었는데, 그 당시 L 매출이 발생하기는 하였으나 자금난으로 점포수가 적어 매출이 별로 없어 마케팅 비용을 충당하는 데도 부족하였고, 컨소시엄 사업 매출 수익으로는 사업비용 충당도 되지 않고 적자였기 때문에 P에서 가져갈 수익이 없는 상황이었고, 그러한 적자 상황이 유지되었다. F는 전환사채 발행, 여러 차례에 걸친 유상증자 등으로 자금을 마련하여 이 사건 L사업을 이어나갔다. 이 사건 L사업의 진행과 관련하여서는, 2003년 3월경 브라질 Z 발매 시범시스템이 구축되었고, 2003년 중순경 이후 정식서비스가 시작되어 2003년 8월경부터 매출이 발생하였으며, 2004년 초경 영업이 중단되기 전까지 약 600여 대의 소매점용 단말기를 구축·운영하였다. F는 2004년 2월경 이 사건 L사업의 운영자금을 마련하기 위하여 2004. 3. 9.을 주금납입일로 하여 진행되는 유상증자를 실시할 예정이었으나 이후 주금납입이 되지 않아 실패하였다. 2004. 3. 22.경 브라질 연방경찰이 M 컨소시엄의 대표인 N의 AE와 AF당국자 AG의 뇌물수수설, L수익금 정치자금 지원설 등을 수사하면서 증거확보를 이유로 M 컨소시엄의 데이터센터에 있는 하드디스크와 장비, 각종 장부 등을 압수하여 가져가, 데이터센터의 L 발매 및 영업이 강제중단되었다(이후 L사업 운영시 추첨을 조작하여 정치자금으로 지급되었는지에 관하여는 매출 부진에 따라 실당첨금이 크지 않고, 시스템에 있어서는 무결함이 검증되어 관련 혐의는 없는 것으로 조사되었지만, AE와 AG의 뇌물 혐의에 대하여는 유죄 판결이 났다). 한편 피고인은 2003년 하반기부터 자금마련을 위해 F 소유의 R 주식을 매도하기 위하여 매수자를 물색하였고, R의 대표이사인 AH로부터 S을 소개받아, F는 2004. 3. 25.경 S과 사이에, F가 S에 보유하고 있는 R 주식 전부인 1,665,300주를 699,426,000원에 양도하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였다. 이후 피고인은 2004. 3. 28.경 브라질로 출국하였는데, 2004. 3. 31. S은 위 2004. 3. 25.자 R 주식 양수도계약에 따라 F에 주식대금 699,426,000원 송금하였으며, 이후 2004. 4. 6. 피고인의 지시를 받은 F 소속 운전기사인 T은 위 R 주식 매각대금 중 일부인 491,900달러(약 5억 6,000만 원)를 P에 송금하였다. 한편 F에서는 이에 관하여 아무런 회계처리도 하지 않았다. 그 후 F는 2004. 3. 22.자 감사의견거절을 이유로 2004. 3. 26.부터 2004. 4. 6.까지의 정리매매기간을 거쳐 2004. 4. 7.경 코스닥시장에의 등록이 취소되었다. 4. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 관련 법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 그리고 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조). 이 사건의 경우 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, O은 F가 투자제안서, 공시 등을 통하여 밝혀온 바에 따라 이 사건 L사업의 효율적인 운영을 위해 설립한 회사로서, F가 O에 무담보로 자금을 대여하고 장비를 외상으로 공급한 것은 위와 같은 사전계획에 따라 이 사건 L사업을 위하여 투자한 것이었으며, 전환사채의 인수 역시 F의 애초부터 계획된 O에 대한 경영권 확보를 위한 방편이었다고 보는 것이 상당하고, 당시 O의 지분을 피고인이 전부 보유하였다는 사정만으로 F가 피고인의 개인적 이익을 위해 O을 위와 같이 지원한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 피고인을 비롯한 F의 경영진은 F가 2002년경 Y 단말기와 서비스 시스템을 개발하는 과정에서 얻은 기술과 노하우가 브라질 L시장 진출에 상당히 경쟁력이 있다는 판단 아래 구체적인 자금조달계획을 수립하고 실행하면서 이 사건 L사업을 진행한 것으로서, 이후 N의 계약 불이행 및 추가 자금조달 실패, 뇌물수수사건 등의 문제로 결국 사업에 실패하게 되었으나, 그러한 사후적 사정이나 F가 2001년경부터 이미 영업손실과 부채가 누적되기 시작하였다는 사정만으로 위와 같은 투자행위들이 합리적경영판단의 범위를 벗어났다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 볼 증거가 없다. F는 2001년경 당시 W가 추진 중이었던 Y 사업의 시스템 개발, 유지, 운영자로서의 역할을 하기로 결정하고, W와 사이에 X사업 시스템구축 계약(2001. 6. 30.), 시스템운영 계약(2001. 11. 14.)을 각 체결하였고, 계약 이후 F는 Y 사업 단말기 연구 개발 및 인터넷 IPTV 셋톱 박스 개발 등에 착수하였으며, F의 개발팀은 이탈리아에 있는 웨저링 전문업체인 AI에 가서 L사업 기술을 이전받아 왔다(다만 이후 Y 수탁업체의 경영난, X사업 부진 등으로 위와 같은 W와의 Y 사업은 더 이상 추진되지 못하고 해지 되었다). 이와 관련하여 당시 F의 부사장이었던 AJ은 이 법정에서 'F는 Y 단말기와 서비스 시스템 개발 과정에서 얻은 기술과 노하우를 어딘가 투자해야 할 상황이었는데, 국내는 더 이상 영업할 곳이 없게 되어 해외 L사업 진출을 모색하게 되었다. Y 단말기는 기능이 99% 유사해서 Z 단말기로 활용할 수 있었고, 당시에는 Z 단말기, Y 단말기가 흔한 제품이 아닌 시절이었기 때문에, F가 보유한 기술 수준으로 브라질 L사업을 하는데에 상당히 경쟁력이 있다고 생각했다'는 취지로 진술하였다. 피고인을 비롯한 F의 경영진은 이 사건 L사업을 결정하기 전까지 여러 가지 관련 자료들을 분석하여 브라질 L시장에 대해 검토하였고, 당시 브라질에서는 이미 AK가 발매 중이었고, 파라나주, 고에야스주 등 AF이 발매되고 있는 주도 있었으므로, Q과 AF의 매출 추세를 분석하고, 수탁사업자의 능력, 수탁사업의 실효성 및 독점성 등을 점검하였으며, F의 기술력 등에 비추어 브라질 리오 데 자네이로주 L사업의 성공가능성에 대해 나름대로 검토를 마친 후 브라질 L사업에의 진출을 결정하였다. 한편 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 O의 설립 경위에 관하여 '당시 경영자문을 구하는 과정에서 L사업과 관련한 소프트웨어를 개발, 판매하는 F가 P을 직접 지배하면서 동시에 P에 제품을 판매하는 구조는 내부거래로 오인받을 수 있기 때문에 피하는 것이 바람직하다는 조언을 받았다. F는 상장회사이고 O은 비상장회사이므로 투자자 입장에서는 O에 투자하는 것이 더 매력적이라고 느낄 것이라고 판단했다', 'F에서 투자했을 경우에는 신규사업에 대한 정확한 배당이 불가능해지기 때문에, 신규사업만을 위한 신설법인을 설립하면 그 신규사업을 통한 수익금을 정확히 배당받을 수 있다는 점을 고려하였다'라는 취지로 진술하고 있고, F가 O에 투자하면서 자본금으로 출자하지 않고 전환사채를 선택한 이유에 관하여 '이 사건 L사업에서 배당수익이 나오려면 시간이 필요하기 때문에 배당수익 전에 먼저 전환사채로 연 6%의 이자를 받다가 수익이 나올 때 언제든 전환할 수 있기 때문에 전환사채가 회사에 제일 유리한 방식이라고 판단했고, 회사의 재무제표 상으로도 유동자산으로 두는 것이 투자자산으로 하는 것보다 건전성 측면에서 더 좋다고 판단하였다'는 취지로 진술하였으며, F가 그 당시 전환권을 행사하지 아니한 것에 관하여는 '당시 이 사건 L사업은 사업 초반 단계여서 수익이 발생하지 아니한 상태로 전환의 실익이 없었기 때문이었다'는 취지로 진술하였다. 2000년 6월경부터 2003년 여름경까지 F에 근무하면서 회계 업무를 담당하였던 AL은 이 법정에서 F와 O 등과의 관계에 관하여, 'F가 O에 갖고 있는 전환사채 38억 원을 전환하면 F가 언제든지 O과 P을 지배하는 대주주가 될 수 있다'고 진술하였고, F가 O에게 무담보로 금원을 대여해 준 것과 관련하여 'F에서 근무하는 직원들 누구나 F에 O이라는 것이 있을 뿐이지 그 사업은 F에서 하는 사업이라고 생각하고 있었다. 그렇기 때문에 회사의 구분을 따로 두지 않았다'고 진술하였다. O은 사무실 소재지를 F의 사무실로 하면서 별도 직원 없이 F 직원이 회계나 관리를 담당하였고, 대표이사와 등기이사들은 F 이사들 중 일부가 겸임하였으나 별도의 급여를 받지 않았다. 이 법정에서 증언한 AM도 2001년 4월경부터 2004년 3월경까지 F에서 근무하며 소프트웨어 개발 업무를 담당하였던 사람인데, 수사기관 및 이 법정에서 '이 사건 L 사업 진행 당시 브라질 현지에 파견되어 급여는 F의 소속으로 지급받고, 현지 체류비는 P 소속으로 지급받으면서, F의 소프트웨어 개발지원 및 P이 추진한 L사업 관련 업무를 수행하였다'는 취지로 진술하였다. F는 장비 및 핵심기술 인력을 통하여 브라질 L 시스템의 운영, 유지보수 및 마케팅에까지 직접 관여하였고, O을 통해 투자한 자금이 P에 송금되어, F 파견 직원 체류비, P 직원, M 컨소시엄 직원 등 임직원 급여, 데이터센터 및 L발매점의 네트워크 비용, 신규소매점 개설 및 교육 등의 인프라 구축 비용, L사업과 관련한 10여 개 협력업체의 결제대금, 사무실 임대료 및 기타 판매관리 등에 사용되었다. F의 회계 업무를 담당하였던 AL도 이 법정에서 'O은 하나은행을 통해 자금을 P에 송금하였고, 그 내용은 하나은행의 해외직접투자 관리대장에 기재되는데, 브라질에서 어떻게 쓰여졌는지 일일이 확인하지는 않았지만, 본인이 사업이 진행되는 동안 브라질에 한 번 가서 P의 장부를 본 적이 있었는데, 회계상으로는 사업이 정상적으로 진행되고 있는 것으로 보였다'고 진술하였다. F는 F가 출자하여 지배하게 될 O을 통해 이 사건 L사업을 진행할 것이라는 점을 여러 차례 설명하며 이를 공시하였고, 수차례에 걸쳐 이 사건 L사업의 구체적인 진행 내용 및 사업의 위험성에 관하여 공시하였다. 이 사건 L사업으로 인한 수익 발생 시기와 관련하여 당시 브라질에 파견되었던 직원인 AM은 수사기관에서 '2003년 중순경 서비스가 운영되기 시작했고, 2004년 초경 600대의 단말기가 설치 완료되며, 새로운 상품이 개발된 이후에나 수익이 발생할 수 있는 상황이었으므로, 사업수익은 빨라도 2004년 말경에나 가능했던 것으로 기억난다'는 취지로 진술하였다. 한편 F의 의사결정과정 등과 관련하여 당시 F의 부사장이던 AJ은 이 법정에서 '본인은 매주 월요일마다 업무보고 형식의 임원회의에 참석하였고, 임원회의 구성원은 상근하는 등기이사들과 등기이사는 아니지만 이사 직함을 갖고 있는 주요 경영진들이었으며, 임원회의에서 사업방침, 유상증자, 자금의 차입과 대여 등 주요 경영사항을 결정하였고 별도로 이사회를 개최하지는 않았다'는 취지로 진술하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사는 인정할 수 없다. 한편 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 이 사건의 경우 위 인정사실 및 위 가.항에서 인정한 사정들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 F 소유의 R 주식을 매각하여 그 매각대금 중 일부를 브라질로 송금하여 사용하였고, 이에 대하여 아무런 회계처리 등을 하지 않은 것은 사실이나, 당시 브라질에서 발생한 문제로 L 발매가 중단되어 피고인으로서는 브라질 내의 사태를 파악하고 이를 해결하기 위해 급히 출국해야 하는 등 회계처리를 하지 못한 나름의 급박한 사정이 있는 것으로 보이고, 피고인은 기존에 F가 이 사건 L사업을 위하여 자금을 송금하던 방식으로 P에 위 매각대금 중 일부를 송금하고, 그렇게 송금받은 돈으로 F에서 파견된 직원 등의 급여를 해결하고, 압수된 데이터센터의 주요 하드디스크와 장비를 되찾아오기 위한 경비 등으로 지출하여, 당시 F의 유일한 사업이었던 이 사건 L사업의 경영 정상화를 위하여 사용하였다고 인정되므로, 피고인이 R 주식의 매각대금 중 일부를 송금받을 당시 F의 자금을 불법으로 영득할 의사가 있었다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. F는 O에 이 사건 L사업을 위한 자금을 지급하고, O은 하나은행을 통하여 P에 위 자금을 송금하였는데(하나은행에서는 위와 같은 송금내역을 '해외직접투자 관리대장'에 기입하여 관리하고 있었는데, 위 관리대장에는 '투자자명 : O, 현지법인명 : P, 투자업종 : L사업, 투자목적 : 브라질 L사업 수행에 따른 배당수익'이라고 각 기재되어 있다), 피고인의 지시를 받은 T은 F의 회계업무를 담당하였던 AL에게 전화하여 송금절차에 관하여 문의한 후 위와 같은 기존의 투자금 송금방식 그대로 2004. 4. 6.경 하나은행을 통하여 R 주식 매각대금 중 일부인 491,900달러를 P에 송금하였다. 피고인은 T으로부터 송금받은 위 돈의 사용처와 관련하여 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 '일부는 브라질 현지 법인 직원 15명 정도의 밀린 급여, 데이터센터렌트 비용, 뇌물사건 연루로 인한 영업정지 해결 비용 등으로 사용하였고, 일부는 한국으로 송금하여 임직원 급여와 퇴직금 등으로 사용하였다'는 취지로 진술하였다.