대전지방법원-2018고정985

범죄사실 ㈜B는 2000. 7. 27. 생태연구 용역 사업 등을 목적으로 대전 유성구 C에서 설립되어 D 등으로부터 야생조류 포획·시료채취, 생태계 모니터링 등의 업무를 위탁 받아 이를 수행하는 법인이고, E는 ㈜B의 업무를 총괄하는 대표이사이다. 피고인은 2002. 5. 27. 전라북도지방경찰청장으로부터 화약류 판매업 허가를 받아 정읍시 F에서 'G'이라는 상호로 화약류 판매업을 영위하는 사람이다. 화약류의 제조업자, 판매업자 또는 수입허가를 받은 자는 양수허가를 받은 자와 양수허가를 받지 아니하여도 되는 자 외의 자에게 화약류를 양도하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 10. 8.경 전북 정읍시 F에 있는 G에서, 꽃불류 화약인 직경 3인치의 타상연화에서 화약 부분만 분리한 흑색화약 32g 100개 등을 위 E에게 80만 원을 받고 판매한 것을 비롯하여, 2013. 11. 12.경 시가 약 130만 원 상당의 화약류, 2014. 11. 11.경 시가 약 100만 원 상당의 화약류, 2015. 9. 2.경 시가 약 74만 원 상당의 화약류, 2016. 12. 16.경 시가 약 120만 원 상당의 화약류 등 합계 504만 원 상당의 화약류를 관할관청의 허가 없이 양도하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인, E, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. U(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 과거거래내역조회, 압수조서, 압수목록, 등기사항전부증명서, 포획장비보유현황, 수사보고(현장사진 및 압수품사진 첨부), 수사보고(화약구매영수증 첨부), 수사보고(흑색화약 분리작업 및 완제품사진 첨부), 수사보고(흑색화약 구입비 지불 금융거래내역서 첨부), 감정의뢰회보, 총포해당여부 검사결과 회신, 수사보고(화약구입량, 포획횟수, 사용량 첨부), 각 폐기조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제71조 제3호, 제21조 제3항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 1) ㈜B는 생태연구용역사업 등을 목적으로 설립되어 D 등으로부터 야생조류포획 시료채취, 생태계 모니터링을 위하여 장약을 하는 '캐논포'를 사용한 것으로 이는 연구용 총포가 명백한바, 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(이하 '총포화약법'으로 약칭한다) 제10조 제10호, 총포화약법 시행령 제12조 제1항 제2호에 따라 허가를 받지 않고 총포화약류를 소지할 수 있는 자에 해당하므로, 총포화약법 제21조 제1항 제4호에 따라 화약류를 허가를 받지 아니하고 양수할 수 있고, 따라서 ㈜B에게 화약류를 양도한 피고인의 행위는 양수허가를 받지 아니하여도 되는 자에 대한 양도로서 적법하다. 2) 설령 ㈜B가 총포화약법 제21조 제1항 제4호에 해당되지 아니한다고 하더라도, 총포화약법 제21조 제1항 단서 조항은 열거조항이 아닌 예시적 규정에 불과하며, ㈜B의 공무수탁사인적 지위, 철새의 포획 및 연구를 위해 '캐논포'의 사용이 불가피하고 '캐논포'가 살상용이 아닌 연구용인 점, ㈜B의 경우 총포 제조허가를 받을 수 없으므로 예외규정이 적용되지 않는다면 위 연구소에 대한 화약류 양도 허가자체가 불가능하므로, 피고인이 허가 없이 화약류를 양도할 수 있는 예외에 해당한다. 3) 또한 ㈜B는 총포화약법 시행령 제15조 제3호에 따라 총포화약법 제18조 제1항의 허가 없이도 화약을 사용할 수 있는 자에 해당한다. 나. ㈜B가 피고인으로부터 화약을 양수한 행위가 총포화약법 제21조 제3항의 구성요성에 해당한다고 하더라도 피고인으로서는 ㈜B가 정부의 연구용역을 주고 하는 사업체이며, 생태계조사, 야생 동물 연구 용역, 야생 조류인플루엔자 예방목적으로 야생조류 포획 및 시료 채취 등의 일이 공적인 목적 하에 이루어지는 일이었기에 피고인 역시 국가를 위해 좋은 일을 하는 것으로 생각하고 화약을 양도하였고, 피고인의 이러한 양도행위는 그 목적이 마냥 부정하다 할 수 없는 점에서 국가 질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 사회상규에 반하지 않는 행위 내지 기대가능성이 없는 행위에 해당한다. 2. 관련 규정 가. 총포화약법 제10조(소지의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁을 소지하여서는 아니 된다. 10. 대통령령으로 정하는 자가 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁을 소지하는 경우 제18조(화약류의 사용) 화약류를 발파하거나 연소시키려는 자는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 화약류의 사용장소를 관할하는 경찰서장의 화약류 사용허가를 받아야 한다. 다만,광업법에 따라 광물을 채굴하는 자와 그 밖에 대통령령으로 정하는 자는 그러하지 아니하다. 제21조(양도·양수 등의 제한) 화약류를 양도하거나 양수하려는 자는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 주소지 또는 화약류의 사용장소를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 총포의 소지허가를 받은 자가 수렵 또는 사격을 하기 위하여 대통령령으로 정하는 수량 이하의 화약류를 양수하는 경우(제6조제2항 단서에 따라 총포 판매업자로부터 양수하는 경우만 해당한다) 화약류의 제조업자, 판매업자 또는 수입허가를 받은 자는 제1항 본문에 따라 양수허가를 받은 자와 제1항 단서에 따라 양수허가를 받지 아니하여도 되는 자 외의 자에게 화약류를 양도하여서는 아니 되며, 누구든지 제조업자, 판매업자 또는 수입허가를 받은 자와 제1항 본문에 따라 양도허가를 받은 자 외의 자로부터 화약류를 양수하여서는 아니 된다. 나. 총포화약법 시행령 제12조(허가 없이 총포 등을 소지할 수 있는 사람) 법 제10조 제10호의 규정에 의하여 허가 없이 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁을 소지할 수 있는 사람은 다음 각 호와 같다. 2.초·중등교육법및고등교육법에 의한 각급 학교 또는 공공기관에서 교재용 또는 연구용 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 사용자로 지정된 사람. 이 경우 총포는 공기총에 한한다. 제15조(사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 사람) 법 제18조제1항 단서의 규정에 의하여 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 사람은 다음 각 호와 같다. 3. 학교·연구소·병원 그밖에 공인된 기관으로서 물리·화학상의 실험 또는 의료용으로 1회에 5킬로그램 이하의 화약, 2.5킬로그램 이하의 폭약, 100개 이하의 공업용뇌관·전기뇌관·총용뇌관·신호뇌관·실탄·공포탄·신관 또는 화관이나 200미터이하의 도폭선을 사용하고자 하는 기관 3. 판단 가. 위 1. 가의 1)항 주장에 대한 부분 먼저, ㈜B가 피고인의 주장과 같이 총포화약법 시행령 제12조 제1항 제2호에 해당되어 총포화약법 제10조 제10호에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, ㈜B는 총포화약법 시행령 제12조 제1항 제2호에서 규정하는초·중등교육법및고등교육법에 의한 각급 학교나 공공기관에 해당되지 아니하는바, 피고인이 주장하고 있는 사정만으로초·중등교육법및고등교육법에 의한 각급 학교 또는 공공기관에 해당된다고 볼 수는 없으므로, ㈜B가 총포화약법시행령 제13조 제1항 제2호 소정의초·중등교육법및고등교육법에 의한 각급 학교 또는 공공기관에 해당함을 전제로 하는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 나아가 판단할 필요 없이 받아들이지 아니한다. 나. 위 1. 가의 2)항 주장에 대한 부분 살피건대, 총포화약법은 제3조의3부터 제9조까지를 제2장으로 하여 '총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 제조·판매 등'에 관한 사항을 엄격히 규정하고 있고, 제10조부터 제23조까지를 제3장으로 하여 '총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 소지와 사용'에 관한 사항을 규정하면서 소지, 양도 및 양수 등을 원칙적으로 금지하고 허가를 받은 경우 또는 예외적으로 허가를 받지 아니하여도 되는 경우에 한하여 이를 허용하고 있는바, 총포화약법 제1조에서 규정하고 있는 이 법의 목적 즉, '총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 제조·판매·임대·운반·소지·사용과 그 밖에 안전관리에 관한 사항을 정하여 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함' 등에 비추어 볼 때 총포화약법 제21조 제1항 단서 조항은 예시적이 아니라 열거적으로 해석하여야 할 것이고, 여기에 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ㈜B가 공무수탁사인적 지위에 있고 이 사건 당시 철새의 포획 및 연구를 위해 장약을 하는 '캐논포'를 사용하였다고 하더라도 이 사건 이후로는 ㈜B에서 공기압축방식을 이용한 '캐논포'를 제작하여 연구활동을 하고 있는 점 등에 비추어보면 ㈜B가 피고인이 허가 없이 화약류를 양도할 수 있는 예외에 해당한다고도 보이지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 위 1. 가의 3)항 주장에 대한 부분 살피건대, ㈜B가 피고인의 주장과 같이 총포화약법 시행령 제15조 제3호에 따라 총포화약법 제18조 제1항 소정의 허가 없이도 화약을 사용할 수 있는 자에 해당한다고 하더라도, 총포화약법은 제18조에서의 화약류의 사용에 대한 규정과는 별개로 제21조에서 화약류의 양도·양수 등의 제한에 관하여 규정하고 있고, 이 사건은 피고인이 양수허가를 받지 않은 ㈜B에게 화약류를 양도한 행위에 대한 것으로서 ㈜B가 허가 없이도 화약을 사용할 수 있는 자에 해당하는지 여부는 별론으로 하는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 나아가 판단할 필요 없이 받아들이지 아니한다. 라. 위 1. 나항 주장에 대한 부분 1) 형법 제20조에서 정하는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하여 인정되는 총포화약법의 입목목적, 피고인이 이 사건에 이르기까지 경위나 그 이후의 정황, 다른 적법한 수단의 존부 등 여러 제반 사정에 비추어 보면, 설령 피고인이 결과적으로 조류인플루엔자의 연구라는 ㈜B의 활동을 도왔다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인이 양수허가를 받지 않은 ㈜B에게 화약류를 양도한 행위의 동기나 목적이 정당하다고 인정할 수 없고, 긴급성, 보충성 등의 요건도 갖추었다고 할 수도 없으므로, 피고인의 위 행위를 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 2) 한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는데, 위와 같은 사정만으로 피고인이 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하였다고 볼 수도 없다. 3) 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.