수원지방법원안양지원-2018고단782

범죄사실 피고인은 2011. 10. 11.경 B,C과 함께 광고물제작, 광고대행 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)를 설립하고, 2011. 10. 28.경부터 2015. 10. 25.까지 피해자 회사의 마케팅 지원실장으로 근무하면서 광고물제작 계약을 수주하여 제작, 납품하는 업무에 종사하고, 2015. 10. 27.경부터 현재까지 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 업무를 총괄하는 업무에 종사한 사람이다. 피고인은 광고물제작 영업을 하던 개인사업체 E을 운영하다가 위와 같이 E의 영업범위를 포함한 광고 관련 업무를 목적으로 하는 피해자 회사를 설립하고, 그 무렵 E 사무실을 없애고 E 사무실에 있던 출력기 등 기자재들을 모두 피해자 회사 사무실로 이전하였으며, 피해자 회사와 독립된 E 소속의 직원이나 E 소유인 원단, 자재 등도 전혀 마련하지 않았으므로, 거래처로부터 광고물제작 의뢰를 받는 경우 피해자 회사의 인력과 기기, 자재 등을 이용하여 제작하여야만 하는 상황이어서, 피해자 회사 명의로 광고물을 공급하고 피해자 회사로 그 대금을 귀속시켜야 하는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 11. 15.경 F로부터 G 광화문점에 게재할 "H" 광고물 출력을 의뢰받고 피해자 회사의 인력과 기기, 자재를 이용하여 해당 광고물을 제작하여 납품하면서, 이를 E이 공급한 것처럼 세금계산서를 발부하여 그 무렵 그 공급대금 33,000원을 E 명의 기업은행 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 10. 10.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 403회에 걸쳐 합계 291,201,696원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 I, C의 각 진술기재 1. 고소인 등기부등본 제출 보고, 고소인 제출 문건 첨부 보고, 피의자 제출 E 매출계산서 발행 내역 첨부 보고, 고소인, 피의자가 E을 D에 흡수하기로 했다는 정황이 나타나 있는 소명 메일 제출 보고, 피의자 거짓진술에 대한 결정적인 반박 자료 첨부 보고, 본건 당시 G 구매팀 실무를 맡은 J으로부터 전화 진술 청취 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 포괄하여, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 기존에 운영해오던 개인사업체인 'E'은 피해자 회사 설립과 관계없이 계속해서 피해자 회사와 별도로 운영되었고, 피해자 회사가 E의 영업을 인수한 사실이 없다. E이 광고물제작을 의뢰받은 경우 피고인이 피해자 회사를 위하여 계약을 체결하여야 할 업무상 의무가 존재하지 아니하고, 피고인에게는 배임의 고의도 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자 회사 설립 이후부터는 E이 아닌 피해자 회사 명의로 광고물을 공급하여야 할 업무상 의무가 있음에도 피고인의 개인사업체인 E 명의로 거래를 지속함으로써 피해자 회사로서는 정당하게 납품계약을 체결할 기회를 박탈당하였고, 판시 납품 대금을 받지 못하는 재산상 손해가 발생하였다고 판단된다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2339 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 참조). 가. 설립 경위에 관한 동업자들의 진술 피해자 회사의 설립 당시 동업자였던 B, C은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 'G의 임원으로 일했던 B, G 출신으로 E의 경쟁업체인 K에서도 근무하였던 C, E을 운영하던 피고인이 만나 G를 대상으로 사업을 하는 피해자 회사의 설립을 논의하였다. 처음부터 피고인이 운영하던 E을 인수하고 확대하는 것을 목적으로 법인이 설립되었다.'고 일치하여 진술하고 있다. 이에 따라 피해자 회사의 지분율을 B 60%, 피고인 20%, C 20%로 정하여 각 주식을 인수하였고, B은 피해자 회사의 대표이사로, 피고인과 C은 피해자 회사의 사내이사로 취임하였고, 피고인은 피해자 회사의 마케팅 지원실장으로 근무하였다. 그 무렵 E의 사무실을 없애고 E에서 사용하던 출력기 등 기자재들을 피해자 회사의 사무실로 옮겼고, E이 사용하던 전화번호는 피해자 회사가 사용하게 되었다(수사기록 2권 596쪽). 위와 같은 과정에 비추어 보면, 회사의 영업양도에 관한 절차 등을 엄밀히 거친 것은 아니지만, 피해자 회사의 설립은 'G 임원으로 퇴임한 B의 G와의 인적관계, E의 경쟁사에서 근무하였던 C의 경험과 자본, E을 운영하였던 피고인의 노하우와 경험 등'을 함께 활용하고자 하는 목적에서 이루어진 것으로서 E의 영업 인수가 전제되었다고 보인다. 나. 피고인의 경업에 관한 승인 여부 피고인은 B, C과 함께 피해자 회사를 설립하면서 피해자 회사로부터 월 350만 원의 적지 않은 급여를 받으며 근무하기로 하였고, 피해자 회사의 사내이사로 취임하였으며, 2015. 10.경부터는 대표이사로 근무하였다. 피고인이 피해자 회사와 동종 거래처를 상대로 동종 영업을 하는 E을 개별적으로 운영하기로 하였다면, 이는 경업에 해당한다. 이사는 이사회의 승인 없이 자기의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 할 수 없으므로(상법 제397조), 피고인은 피해자 회사의 이사회를 통하여 동종 영업에 대한 승인을 받아야 한다. 상법상 규정이 아니더라도, 경업 여부는 회사를 함께 설립하는 동업자의 입장에서 매우 중요한 문제이다. 피고인이 개인 영업을 유지하는 경우 피고인의 개인 영업을 위한 근무시간과 피해자 회사를 위한 근무시간의 분배, G로부터 업무를 의뢰받는 경우 어느 쪽의 업무로 귀속시킬지에 관한 구별기준 등을 정하는 것이 필요하다. 그러나 피고인이 동종 영업 유지에 관하여 피해자 회사 이사회의 승인을 받았다거나 위 동업자들과 이에 관하여 논의를 하였다는 흔적은 보이지 않고, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 E을 계속 운영할 예정이라는 사실을 동업자들에게 말한 사실도 없다(수사기록 2권 591쪽). 오히려 B은 'E을 폐업하기로 하는 명확한 언급은 없었지만, 피해자 회사 설립 후 우연히 E이 폐업하지 않은 사실을 알고 피고인에게 물어보았더니, 피고인은 외상 매출금에 대한 미수금이 있다고 답변을 하여 그 문제의 해결을 위해 폐업을 못 하는 줄로만 알았다'고 증언하였고, 피해자 회사의 설립 무렵부터 근무하였던 직원인 증인 I 역시 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다고 증언하였다. 다. 인수대금 피고인은 영업양도나 현물출자가 없었고, 피고인의 주식 인수대금 1,000만 원은 B으로부터 개인적으로 차용하여 납부한 것이라고 주장한다. 그러면서도 2011년경 차용한 위 1,000만 원을 변론종결일 현재까지도 변제하지 않았다고 진술하고 있다. 이에 대하여 증인 B은 "당시 자본금을 5,000만 원으로 정하여 피해자 회사를 설립하였는데 피고인은 자본금 낼 돈이 없다고 하여, 실사 출력기 2대, 그 외 E에서 쓰던 컴퓨터와 전화기를 인수하기로 하고 이를 뭉뚱그려서 1,000만 원 정도로 생각을 하고, 물납으로 하기로 했다. 일단 증인이 돈이 있어서 증인이 대납을 하고 나중에 피해자 회사가 사는 것으로 해서 정산을 하면 되겠다고 생각하였다"고 증언하였다. 피고인의 주장대로라면 피고인은 현재까지 아무런 경제적인 출현 없이 피해자 회사의 주식을 취득하고, 급여를 받았으며, 자신 소유의 물건을 피해자 회사 사무실로 이전한 다음 피해자 회사와 동종 영업인 자신의 사업은 그대로 영위해왔다는 것인데, 일반적으로 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인은 3,000만 원을 지급하고 B의 주식을 매수하면서도 위 1,000만 원에 관한 원금과 이자를 변제하거나 변제기를 정한 사실도 없어 보인다. 상법상 규정하는 현물출자 등의 절차를 거친 사실은 없지만, 적어도 당사자들 사이에서는 피고인 소유의 기계 등을 1,000만 원으로 상정하고 현물출자에 준하여 또는 이를 피해자 회사에 매도하는 형식을 취함으로써 피고인은 주식 인수대금인 1,000만 원의 지급의무를 면한 것으로 보인다. 라. 피해자 회사의 광고 피해자 회사는 설립 이후 G의 관계자들을 비롯한 E의 거래처들에 '오래전부터 G의 영업점에서 광고업무를 함께해온 E(대표 피고인)을 발전시켜 슬림라이트 광고를 기반으로 하는 광고기획 및 마케팅 솔루션을 개발하는 법인인 피해자 회사를 설립, 개업하였다'는 내용의 이메일을 발송하였고, 피고인도 위와 같은 이메일을 참조 형식으로 받았다(수사기록 1권 310쪽). 그뿐만 아니라 피해자 회사가 거래처에 거래내역을 발송할 때 사용하던 양식에는 피해자 회사의 이름 옆에 '구 E'이라는 문구가 부기 되어 있었다(수사기록 1권 313~315쪽). 피고인은 이를 알지 못하였다고 주장하나, 피고인의 경험, 피해자 회사에서 근무한 기간, 직책, 피해자 회사의 규모 등에 비추어 피고인의 말을 믿기 어렵다. 마. 거래처의 의사 피해자 회사의 거래처 중 하나인 G의 담당자는 'E하고 일을 하다가 피해자 회사가 설립되었고, 피고인이 피해자 회사의 실장으로 근무하고 있는 것은 알고 있었다. 워낙 많은 업체를 관리하다 보니 일이 됐는지만 확인을 하였지, 세금계산서의 업체명까지는 확인을 못 했다(수사기록 1권 423쪽). 피해자 회사와 E의 세금계산서 문제는 피해자 회사 대표와 피고인이 알아서 할 일이라고 생각해서 깊게 생각해본 적이 없다(수사기록 1권 427~428쪽)'는 취지로 진술하였다. 위 담당 직원도 피해자 회사가 설립되어 피고인이 위 회사에서 근무하는 것을 알고 있었고, E 시절에는 피고인을 '사장님'으로 부르다가 피해자 회사 설립 이후에는 피해자 회사의 직함인 '실장님'으로 호칭하였던 것으로 보인다. 거래처인 G에서 피해자 회사가 설립된 이후에도 피해자 회사가 아닌 'E'에 의뢰하려는 의사가 있었다거나 'E'에 의뢰한다는 명시적 의사표시가 있었던 것은 아니었다. 바. 기타 사정 피고인은 'E이 의뢰받은 물량은 대부분 M이 운영하는 N이라는 곳에 하도급을 주어 처리하였다'고 주장하면서도 그 하도급 대금을 현금으로 주었다고 주장할 뿐, 이에 관한 객관적인 자료는 제출하지 못하고 있다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 2. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인은 동업자들과 피해자 회사를 설립한 이후 신뢰를 배반하고 개인사업체 명의로 거래처들과 거래를 하였다. 피고인이 개인사업체 명의로 매출을 발생시킨 기간이 길고 그 매출액이 약 2억 9,000만 원으로 다액이다. 유리한 정상: 피고인은 피해자 회사의 대표이사이자 대주주였던 B에게 3,000만 원을 지급하고 2015. 10.경 B의 주식을 인수하여 현재 피해자 회사의 주식 대부분(80%)을 보유하고 있는 운영자이다. 피고인은 피해자 회사를 위하여 1억 7,000만 원 이상의 금원을 가수금 형태로 지급하여왔으나, 위 가수금을 변제받지 못하였고, 일부 급여 등을 제대로 지급받지 못하고 있다. 피고인의 주장대로 일부 금원은 하도급 대금으로 사용되었을 수도 있어 피고인에게 최종적으로 귀속된 경제적 이익은 공소사실 금액에 미치지 못할 가능성이 있다. 피고인에게 동종전과는 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 참작하여 형을 정한다.