인천지방법원-2016고단1049

범죄사실 피고인은 2014. 11. 3.경 피해자 C 및 D과 함께 냉동수산물 수입·판매를 위해 'E'을 설립하고 공동으로 운영하여 그 수익금을 세 사람이 균등하게 나누기로 하는 동업계약을 체결하였다. 피고인은 위 합의에 따라 인천 연수구 F, 202호 소재 'E' 상호로 피고인 명의로 사업자 등록을 하고, 피고인 명의의 농협 계좌(G)를 개설하여 피해자가 송금하는 자금을 받아 보관하면서, 해당 금원을 E의 운영을 위해 사용하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 피고인은 2014. 12. 12.경 위 E 사무실에서 피해자에게 주꾸미 수입 대금을 보내달라고 요청하였고, 이에 피해자가 주꾸미 수입 대금 명목으로 위 농협 계좌로 56,000,000원을 송금하자 이를 업무상 보관하던 중, 같은 날 500,000원, 같은 달 19. 200,000원, 같은 달 30. 100,000원 합계 800,000원을 인출하여 각 그 무렵경 개인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2015. 3. 10. 피해자로부터 주꾸미 수입 대금 명목으로 위 농협 계좌에 80,000,000원을 송금 받아 이를 업무상 보관하던 중, 가. 2015. 3. 11. 인천 연수구 먼우금로 221번길 13 소재 농협 연수지점에서 4,145,894원을 인출하여 그 중 2,774,850원을 피고인의 처 H 명의 개인 차량인 코란도 중고 차량 구입대금 및 보험료로 사용하고, 그 중 262,114원을 피고인의 가정에서 사용하는 소금, 린스 등을 구입하는 생활비 명목으로 사용하고, 나. 2015. 3. 15. 위 E 사무실에서 102,000원, 같은 달 18. 100,000원을 피고인의 처 H 명의 계좌로 인터넷 뱅킹의 방법으로 이체하여 개인 용도로 사용하고, 다. 2015. 3. 26. 안산시 상록구 샘골로 147 소재 반월농협 본오지점에서, 피고인이 모욕죄로 처벌받아 납부해야 하는 벌금 납부를 위해 검찰청 가상계좌로 300,000원을 송금하는 등 개인 용도로 사용하였다. 3. 피고인은 2015. 4. 2. 피해자로부터 사무실 임대료 명목으로 위 농협 계좌로 2,000,000원을 송금 받아 이를 업무상 보관하던 중, 같은 달 3. 위 E 사무실에서 인터넷 뱅킹의 방법으로 피고인의 처 H 명의 계좌로 생활비 등 사용 명목으로 전부 이체하여 이를 횡령하였다. 4. 피고인은 2015. 2. 2. 800박스, 2015. 4. 13. 1,132박스 합계 1,932박스의 주꾸미를 태국에서 수입하여 인천 연안부두에 있는 보세창고에 보관하던 중, 가. 2015. 2. 3.경부터 같은 해 5. 14.경까지 80박스를 출고하여 피고인의 처 H이 근무하고 있는 I정형외과 직원들에게 11박스를 판매하고 그 대금 1,122,000원을 받았음에도, 그 중 544,000원만 통장에 입금하여 나머지 대금 578,000원을 횡령하고, 나. 위 무렵경 위와 같이 보관한 주꾸미 박스 중 30박스를 출고하여 불상의 용도로 처분하는 방법으로 가액 3,060,000원 상당의 주꾸미를 횡령하였다. 위와 같이 피고인은 피해자 C 소유인 합계 9,976,964원 상당의 금품을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 C, D의 진술기재 1. C, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. D의 고소장 1. 합의서(동업), 사업자등록증, 입금증 1. 고소인 작성의 주꾸미 판매내역 및 재고 정리기재 내용 1. 회사통장내역 1. 수사보고(수탁품출고현황), 수탁품출고현황 1. 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(범행의 경위, 피고인이 창고에 보관 중이 주꾸미 전량의 처분권한을 C에게 넘겨준 점 등 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 피고인과 C의 관계는 익명조합에 해당하는 것이어서 피고인이 C에 대하여 보관자의 지위에 있지 않아 이 사건 각 행위는 횡령죄를 구성하지 않고, 나아가 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다는 취지로 주장한다. 피고인에게 보관자의 지위가 인정되는지 여부에 관해 보건대, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 하고, 이익분배에 관한 약정 이외에 손실분담에 관한 약정이 없다는 사정만으로는 양자의 관계가 곧바로 익명조합에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 그런데, 이 사건 합의서(수사기록 제6쪽)에 의하면, '··· 함께 공동으로 운영하여 이에 발생한 수익은 삼인이 균등분배하기로 합의···'라고 기재되어 있어 사업자 등록은 피고인 개인 명의로 하되, 운영은 공동으로 하기로 약정한 것으로 보이는 점, 실제로 이 사건 사업에서 가장 중요한 주꾸미의 구입은 피고인과 D이 태국 등 외국에 나가 제품을 구입하였으나 C이 동의하고 주꾸미 구입대금을 주는 방법으로 이루어졌던 것으로 보이는 점(D의 법정 진술), 주꾸미의 판매도 피고인 혼자 도맡아 한 것이 아니라 D 및 C도 관여했던 것으로 보이는 점[C은 울산에 있는 'J식당' 등지에 주꾸미를 판매하였다는 취지로 진술하고 있는데(C의 수사기관 및 법정 진술), 수탁품출고현황 및 통장내역에 의하면 J식당을 운영하는 K이 주꾸미 대금을 입금한 내역이 확인된다(수사기록 제96쪽, 131쪽)], 피고인, C, D 모두가 통장에 연결된 체크카드를 보유하고 있었던 점 등을 종합해 보면, 피고인과 C 등의 관계는 익명조합이 아니라 내적 조합에 해당되고 피고인은 보관자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 나아가 피고인이 보관하고 있던 돈과 물품을 개인적인 용도로 사용한 것인가에 관해 보건대, 앞서 유죄의 증거로 설시한 증거들에 의하면, 피고인이 위 돈과 물품을 개인적이 용도로 모두 사용한 사실이 인정되므로(피고인은 2015. 3. 18. 처인 H에게 이체한 100,000원은 영업에 필요한 탑차의 보험료로 지급한 것이라는 취지로 주장하므로 보건대, 변호인이 제출한 자동차보험 변경처리결과 안내문 및 신한카드 사용내역서의 기재에 의하면 2015. 2. 13. 탑차의 보험항목 변경에 따른 증가된 보험료 111,610원이 피고인의 처 H의 신한카드로 결제된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 유죄의 증거로 설시한 증거들에 의하면, H의 위 신한카드는 'E'에서 사용하는 이 사건 농협계좌에서 결제되고 있었고, 결제된 카드대금은 고소인이 이 사건 횡령금에 포함시키지 않았던 사정이 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 또한 피고인은 2015. 3. 15. H 명의로 이체된 102,000원은 범죄사실 제4의 가.항과 같이 통장에 입금한 544,000원에서 입금한 자를 I정형외과로 통장에 기재하기 위하여 2015. 3. 13. H 명의로 입금한 돈 306,000원 중 102,000원을 H에게 보내고 다시 I정형외과로부터 102,000원을 입금받은 것이므로 이를 횡령한 것이 아니라는 취지로 주장하므로 보건대, 피고인의 위 주장이 옳다 하더라도 피고인이 횡령한 총액에는 변함이 없으므로, 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다), 피고인의 각 행위는 횡령죄를 구성하고 불법영득의 의사도 인정된다 할 것이므로, 이에 반하는 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.