수원지방법원-2017고합673

범죄사실 피고인과 C은 배우자 사이이고, D는 C과 내연관계에 있는 사람이다. 피고인은 2016. 8. 25. 11:00경 용인시 처인구 금학로 237에 있는 ㈜명경로직스 사무실에서 피고인의 휴대전화(E)을 이용하여 위 C의 휴대전화(F)로 전화를 걸어 통화를 시작하였고, C은 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인과 통화를 마치고 휴대전화를 소지한 채로 D와 대화를 시작하였다. 피고인은 C이 휴대전화 통화종료 버튼을 제대로 누르지 않아 C의 휴대전화와 피고인의 휴대전화의 연결상태가 유지되어 있는 것을 발견하고 피고인의 휴대전화에 있는 통화녹음 기능을 이용하여 같은 날 16:30경까지 C, D 사이의 대화내용을 몰래 청취·녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C, D에 대한 각 경찰 진술조서(수사기록 55쪽, 92쪽) 1. 고소장, 녹취록(2016. 8. 25.자), 수원지방법원 2017드단500249 사건 판결문, 녹음파일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(녹음 및 청취의 점, 포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 징역 6개월, 자격정지 1년 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 배우자인 C의 외도를 의심할 수밖에 없는 상황이었고, 피고인과 C이 통화를 마친 직후 시점에 외도의 상대방이라고 의심되는 여자와 C이 대화하는 것을 알게 되어 부정행위의 증거를 확보할 다른 방법이 없는 상황에서 부득이 이 사건 범행에 이르게 된 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 청취 및 녹음행위는 형법 제20조에서 정한 정당행위이므로 위법성이 조각되고, 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 있다고 볼 수도 없으므로 책임 역시 조각된다. 2. 판단 형법 제20조 소정의 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 한편 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 이 사건 대화를 녹음 및 청취한 행위가 정당행위에 해당한다거나 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 C과의 통화를 마친 상태에서 C이 휴대전화의 통화종료 버튼을 제대로 누르지 않고 한 여성과 대화를 나누는 것을 듣고 외도의 상대방으로 의심되는 여자와 대화를 나눈다고 생각하게 되었다. 이에 피고인은 통화내용을 청취하는 것에서 나아가 피고인의 휴대전화상의 통화녹음 버튼을 눌러 C과 제3자의 대화를 녹음 및 청취하는 적극적인 작위 행위로 나아갔으며 약 5시간 30분 정도의 상당한 시간 위와 같은 행위를 지속하였다. 피고인은 이 사건 범행 이전 시기부터 C의 외도를 의심하고 있었으며 사건 발생일 일주일 정도 전에는 C에게 외도사실을 추궁하기도 하였는바, 대화 내용을 녹음함으로써 C의 외도 상대방을 보다 쉽게 파악할 수 있었더라도 그와 같은 사정만으로 피고인이 타인 간의 대화 내용을 불법 녹음의 방식으로 취득하는 것이 가장 적절한 수단이었다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 다른 사람들 사이의 통신비밀이나 대화의 자유를 불법적인 방법으로 침해하는 이외에 다른 외도의 증거자료를 확보하는 것이 그 당시 불가능하였다고 보기도 어렵다. 실제 피고인은 C이 외도의 상대방으로 의심되는 여성과 대화를 나누자 거의 바로 휴대전화상의 통화녹음 버튼을 눌러 대화를 녹음하기 시작한 것으로 보이는바, 대화 내용을 녹음할 당시 어떠한 내용을 녹음하게 될지 알지 못한 상태에서 단지 대화 내용을 그저 탐색해보겠다는 생각으로 녹음 및 청취행위를 하였고, 결과적으로 C과 외도의 상대방인 D의 대화만이 녹음된 것일 뿐이다. 이 경우 다른 제3자와 C 사이의 대화가 녹음될 가능성도 존재하였다. 또한 공개되지 아니한 이 사건 대화를 녹음하여야 할 만큼 대화의 내용이 피고인의 법익에 대한 중대한 침해를 일으키는 것으로 보기에는 다소 어려움이 있고, 사적인 영역에서 이루어지는 개인 간의 대화가 그 의사에 반하여 녹음될 것이라는 염려 없이 대화를 할 수 있는 자유는 쉽게 제한될 수 없다고도 보인다. 더욱이 피고인의 증거확보라는 사익이 피고인의 행위로 침해되는 통신비밀보호라는 공공의 이익보다 우월하다고 볼 수도 없다. 한편 피고인이 대화를 녹음 및 청취할 당시 C이 외도의 상대방으로 의심되는 여성과 대화를 나누기 시작한 점, 그 당시 C에게 외도의 정황이 있었던 점 등이 피고인에게 적법행위로 나아갈 동기의 형성을 강하게 저지하였을 것으로 보이기는 하지만, 그렇다고 하여 피고인이 휴대전화 통화녹음 버튼을 눌러 대화를 불법 녹음하는 방식이 아넌 C에게 전화가 끊기지 않았다는 사정을 고지하면서 대화를 나누고 있는 여성과의 관계를 추궁하는 등의 방식으로 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하였다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6개월 ~ 5년 및 자격정지 1년 ~ 5년 2. 선고형의 결정 : 선고유예 이 사건 범행은 피고인이 배우자의 외도를 의심하는 상황에서 휴대전화 통화녹음 기능을 이용하여 배우자와 외도의 상대방 사이의 대화를 무단으로 녹음 및 청취한 것이다. 이 사건 범행으로 인하여 배우자 및 외도 상대방의 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유가 침해되었다는 점에서 대화를 녹음 및 청취한 행위 자체의 죄질이 결코 가볍다고 보기는 어렵다. 다만, 피고인은 배우자의 부정행위가 의심되는 상황에서 배우자가 외도 상대방과 대화하는 것을 우연히 듣게 되어 이를 녹음하게 된 것으로 그 동기에 참작할 만한 사정이 존재하는 점, 피고인이 녹음한 이 사건 대화 내용을 외도 상대방과의 재판과정에 증거로만 제출하였을 뿐 달리 다른 곳에 이와 같은 내용을 누설하지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인하여 배우자 및 외도 상대방의 사생활 침해 정도가 중하다고 보기도 어려운 점, 피고인은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하면서도 적법행위의 기대가능성 유무 등 피고인의 행위에 대한 법리적 평가 부분만을 다투고 있는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고 재범의 위험성도 높지 않다고 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 법익침해의 정도, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.