인천지방법원-2006고단4623

공소사실 피고인은 2005. 1. 1.경부터 같은 해 9. 30.경까지 사이에 음료수 제조, 판매업체인 피해자 B 주식회사 서인천지점의 영업사원으로 근무하면서 위 회사에서 생산하는 음료제품의 판매 및 수금업무에 종사하던 사람인바, 2005. 1. 6.경 부천시 원미구 C 소재 D 사무실에서 음료수를 판매함에 있어 위 B 주식회사에서는 판매하는 음료수의 기준가격표를 정하고 판매사원들로 하여금 기준 가격 이하로는 음료수를 판매하지 못하도록 함으로써 영업손실을 방지하고 음료수의 적정가격을 유지하고 있으므로 위 회사의 영업사원으로 근무하는 피고인으로서는 음료수를 회사에서 책정한 판매가격에 따라 정상적으로 판매하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 기준가격이 25,200원인 'E' 음료수 15박스 합계 378,000원 상당을 불상의 가격으로 위 D에 판매하고도 같은 달 29.경 B 주식회사에 101,600만원을 입금하여 피해자 회사에 차액 276,400원 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 9. 30.경까지 사이에 합계 531,067,489원 상당의 음료수를 판매하고도 피해자 회사에 289,070,518원만을 입금함으로써 차액 241,675,518원 상당(차액 중 금 321,445원은 미수금 채권으로 남아 있어 피해금액에서 제외)의 재산상 손해를 가하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 B 주식회사 서인천지점의 영업사원인 피고인이 회사 제품을 회사지시가격(B 주식회사는 매출채권관리규정 시행세칙에서 회사지시가격을 '회사에서 거래처에 제품공급시 출고가격을 기준으로 적정점주마진이 보장되도록 에누리를 차감한 후 거래선에 납품되도록 지시된 공급가'라고 정의하고 있다) 보다 낮은 금액(F시장 등 큰 시장에서 도매상 등에게 판매되는 가격, 아래에서는 시장유통가격이라 한다)으로 판매한 행위(아래에서는 할인판매행위라 한다)가 업무상배임죄에 해당하는가이다(B 주식회사는 수사기관에 피고인이 거래처로부터 수금한 공소사실 기재 금원을 회사에 입금하지 아니하고 횡령하였다는 혐의로 고소하였다가 수사과정에서 피고인이 위 피해금액을 횡령하였다는 증거가 없고, 오히려 피해금액 중 일부는 회사지시가격과 시장유통가격과의 차이이고 그러한 내용을 B 주식회사의 고소대리인들도 알고 있었던 사정 등이 밝혀지자 검사는 피고인을 업무상배임혐의로 기소한 것으로 보인다. 따라서 별지의 판매금액은 피고인이 실제로 판매한 금액이 아니라 전상상 판매한 것으로 기재한 금액이고 배임금액은 전상상 판매금액에서 피고인이 실제로 판매하고 회사에 입금한 금액을 뺀 금액이며, 배임장소 및 상호 역시 피고인이 실제로 판매한 상호는 아니다.) 나. 인정사실 피고인, 증인 G, H, I, J가 각 수사기관 및 이 법정에서 한 진술과 검사, 변호인이 제출한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. B 주식회사는 영업사원들에게 일정한 구역에서(영업지점별로 정해진다) 회사지 시가격으로 판매하도록 하고 있고, 각 지점별, 영업사원별로 판매목표를 할당하고 판매목표 달성을 독려하고 있으며, 목표달성여부에 따라 인센티브를 주기도 하고 불이익을 주기도 한다. 그런데 일반적으로 목표를 달성하는 것이 쉽지 않은 것처럼 영업사원들이 회사에 정한 판매목표량을 달성하는 것이 쉽지 않다. 이는 2005. 4. 서인천지점의 목표달성률이 평균 65.6%인 사실이 단적으로 말해 준다. 그렇기 때문에 영업사원들은 실제로는 제품을 판매하지 못하였음에도 전산상으로 회사지시가격대로 판매한 것처럼 입력하는 소위 '가판'을 잡는 것이 관행화되어 있다. 영업사원들이 가판을 잡으면 나중에 실제로 제품을 판매하여 돈을 입금하여야 하는데 영업사원은 관할구역 내에서 가판물량을 처리할 수 없으므로 F시장 등 큰 도매상에게 가판물량을 판매할 수밖에 없다. 그런데 가판물량이 상당하고 대량으로 판매하여야 하므로 도매상들은 저렴한 가격으로 가판물량을 구입하기를 희망하고 실제로 일정한 가격 즉 위에서 말한 시장유통가격이 형성되어 있는데 회사지시가격보다 상당히 저렴하다. 따라서 가판을 잡게 되면 대부분 가판물량을 도매시장에 판매하여야 하므로 회사지시가격과 시장유통가격과의 차액만큼 미수금으로 남게 된다(증인 J의 증언에 의하면 'K'의 경우 회사지시가격은 28,800원인데 시장유통가격은 21,000원 - 22,000원 정도라고 한다). B 주식회사 서인천지점의 경우 퇴사자의 11명, 2006. 5. 31. 현재 근무자 7명이 모두 이와 같이 영업을 하여 피고인처럼 공금을 유용하였다는 혐의를 받고 있다. B 주식회사의 감사팀에 근무했던 증인 H, G, 서인천영업소의 지점장이었던 증인 I 등은 B 주식회사에서는 영업사원들이 ,항과 같이 가판을 잡고 그 물량을 할인 판매하는 방식으로 영업을 하고 있다는 사실을 몰랐다거나 적극적으로 금지하였다고 주장하나, 위 증거들에 의하면 영업사원들은 핸드피시에 입력한 가격(회사지시가격으로만 입력되도록 되어 있다)의 거래명세표와 실제로 거래한 가격의 거래명세표를 모두 지점장에게 보고하고 결제를 받았던 사실, 회사에서도 도매시장에서 회사지시 가격보다 낮은 가격이 형성되어 있었던 사정을 알고 있었던 사실, 가판을 잡게 되면 그 물건은 창고에 보관하게 되는데 서인천지점의 경우 가판을 잡은 물량이 많아 주차장에까지 물건을 쌓아 놓기도 하였던 사실, B 주식회사의 공식문건에서는 가판을 금지하도록 지시하고 있는 사실이 인정되는데 이러한 사실과 위 증인들은 회사에서는 가판 자체를 몰랐다는 등으로 진술하면서 어떤 때에는 가판을 인식하고 있었음을 전제로 한 진술을 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점 등을 고려하면, B 주식회사에서도 위와 같은 영업형태를 인지하고 있었고 형식적으로는 위와 같은 행위를 금지하고 있었지만 사실은 미수 금액이 일정 액수에 이르기까지는 그러한 영업행위를 묵인하고 있었던 것으로 판단된다. 다. 업무상배임죄의 성립여부 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 배임의 범의가 있었는지 여부 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는바, 위 인정사실과 같이 피고인이 가판을 한 이유는 여러 가지 가 있을 수 있겠지만 주된 이유는 그에게 부과된 목표량을 달성하기 위한 것이라고 판단된다.{회사측에서는 가판을 하는 이유를 영업사원들의 개인적인 이익을 위한 것으로 주장하고 있고 그 가능성을 배제할 수 없으나, 회사측에서도 영업사원들이 판매목표를 달성하기 위하여 가판을 하는 것이 아니다라고 소극적으로 주장할 뿐, 왜 가판을 하는지 그 이유를 적극적으로 주장하지 못하고 있고, 회사에서 정한 목표가 현실적으로 달성하기 어려운 점, 음료시장의 공급과잉으로 인하여 회사지시가격과 시장유통가격의 차 이가 상당히 큰 시장의 상황, 최근까지도 회사에서는 미수금(회사지시가격과 시장유통가격과의 그 차액임)을 영업사원들이나 그 보증인들에게 책임을 지워왔는데 그 금액이 상당히 컸던 반면에 회사에서 정한 판매목표량을 달성하였을 때의 인센티브는 그렇게 크지 않아서 인센티브를 얻기 위해 그 차액을 배상하여야 하는 손해를 감수하고 가판을 하지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 영업사원들이 개인적인 이익을 위하여 가판을 한다고 보이지 않는다}. 그렇다면 회사에서 정한 목표를 달성하기 위하여 위와 같이 시장 사정상 판매를 위한 어쩔 수 없는 선택이었던 할인판매행위를 한 피고인에게 회사에서 지시한 가격 이하로 판매한다는 인식은 있었다고 하더라도 나아가 배임의 고의까지 있었다고는 할 수 없다. 피고인 또는 제3자가 이득을 취하였는지 여부 이 사건에서 별지 범죄일람표 기재 금액은 피고인이 전상상으로 판매하였다고 기재한 금액과 실제로 피고인이 시장에서 판매한 금액과의 차액이므로 피고인이 이익을 취득한 것은 없다(회사측에서는 피고인이 개인적으로 유용한 금액이라고 주장하고 있고, 피고인이 일부 유용한 금액이 있을 가능성을 배제할 수 없지만, 이를 인정할 증거가 없을뿐더러 이는 업무상배임과는 별개 문제이다). 문제는 제3자인 도매상들이 이익을 취득하였는지 여부이다. 도매상들이 이익을 얻으려면 도매상들이 피고인으로부터 구입한 가격이 시장유통가격보다 저렴하여야 하지만 피고인이 시장유통가격보다 저렴하게 도매상들에게 제품을 판매하였다는 증거는 없다. 오히려 위에서 본 바와 같이 회사측에서도 회사지시각격보다는 저렴한 시장유통가격이 형성되어 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 도매상들은 정상적으로 유통되는 시장가격에 제품을 구매하였을 뿐인데 이를 두고 도매상들이 이득을 취하였다고 할 수는 없다. 회사의 손해발생 여부 이 사건에서 B 주식회사가 별지 범죄일람표 배임금액 만큼의 손해가 발생하였는지도 문제된다. 손해가 발생하였다고 하려면 회사지시가격을 유지하더라도 시장에서 적어도 판매목표량을 달성할 수 있도록 제품을 판매할 수 있어야 한다. 그렇지만 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 위에서 본 바대로 음료시장의 상황상 불가능해 보인다. 그렇다면 회사 입장에서는 판매목표량을 낮추거나 가격을 낮추어야 하고, 회사지시가격을 유지하는 한 별지 범죄일람표 기재 판매 물량을 전부 판매하는 것은 불가능하였을 것이므로 별지 범죄일람표 배임금액인 회사지시가격과 시장유통가격의 차액만큼 회사에 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 소결론 가판을 잡는 행위와 그로 인하여 발생하는 할인판매행위를 업무상배임죄로 처벌하려면 피고인이 자신에게 할당된 판매 목표량을 회사지시가격을 유지하면서 판매할 수 있음에도 불구하고 개인의 이익을 위하여 또는 제3자의 이익을 위하여 회사지시가격 이하로 판매하였다는 점이 입증되어야 할 것이다. 즉 회사지시가격과 시장유통가격이 일치하거나 적어도 비슷하다는 것이 입증되어야 한다. 이 사건에서 회사지시가격은 B 주식회사가 자기 회사의 적정한 이윤 보장을 위하여 시장 상황과는 무관하게 정해 놓은 가격에 불과한 것인데, 시장에서의 제품가격은 100% 독점이 아닌 이상 시장질서에 의하여 결정되는 것이지 회사가 결정할 수 있는 것이 아닐 뿐더러 언제나 유동적인 것이다. 시장에서는 자기 질서하에 시장가격이 형성되어 있는데 회사에서 지정한 가격에 제품을 판매하지 못하다는 이유만으로 배임죄로 처벌하고, 그 차액을 피고인에게 책임지라고 한다면 공급과잉으로 불가피한 가격하락에 대한 위험을 시장에 아무런 영향력도 행사할 수 없는 판매 사원에게 전가하는 것이 되어 도저히 받아들일 수 없는 결론이다. 이 사건에서 검사는 회사측에서 지정한 회사지시가격이 당시 음료시장에서 통용되는 가격 이었는지 여부에 대하여 입증하려는 노력을 전혀 기울이지 않은 채 오히려 회사 지시가격과는 다른 시장유통가격이 형성되어 있음을 전제로 기소하였다. 그렇다면 피고인은 (회사지시가격대로) 판매목표량을 달성하지 못한 무능한 판매사원일수는 있어도(그것도 회사 입장에서 볼 때뿐이다. 피고인의 동료인 증인 J의 입장에서 볼 때는 피 고인은 한때 지점장의 오른팔이라고 할 정도로 능력을 인정받는 유능한 판매 사원이었다), 법질서를 어긴 범죄자라고 평가할 수는 없다. 3. 결론 그러므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피인에게 무죄를 선고한다.