대구지방법원-2016고합194

범죄사실 1. 여신전문금융업법 위반 피고인은 2015. 9. 19. 03:46경 대구 중구 C에 있는 D모텔 안내실에서 피해자 가술에 취해 소지품에 대한 감시가 소홀한 틈을 이용하여 피해자의 지갑에 있던 국민은행 신용카드 1개를 꺼낸 다음 위 카드로 150,000원 상당의 숙박요금을 계산하였다. 이로써 피고인은 도난당한 피해자의 카드를 사용하였다. 2. 준강간 피고인은 제1항 범행 후 위 피해자 E(여, 24세)가 술에 만취하여 항거할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자를 위 모텔 801호실로 끌고 들어가 침대에 눕힌 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 E, F(이명 : G)의 각 법정 진술 1. 수사보고(증거목록 순번 6, 7, 16) 1. 사진, 모텔 CCTV 영상 CD 1. 진료확인서 등(증거목록 순번 9) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난된 신용카드 사용의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 기록에 나타난 범행의 경위, 피해자에 대한 관계, 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 공개명령 및 고지명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 범죄의 성립에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 피해자의 승낙을 받고 피해자의 신용카드로 모텔 숙박요금을 결제한 것이므로, 피고인이 도난된 신용카드를 사용하였다고 볼 수는 없다. 나. 피해자는 피고인과 성관계를 할 당시 술에 상당히 취한 상태였지만 정상적인 의식과 분별력이 분명하게 있는 상태였고, 성관계에 대한 동의 내지 묵시적 승낙을 하였다. 만약 피해자가 술에 취해 심신상실이나 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인은 그러한 사정을 인식하지 못하였고 위와 같은 피해자의 상태를 이용할 의사도 없었다. 오히려 피해자가 자신의 행동을 기억하지 못하는 것은 음주로 인한 일시적인 기억상실(소위 '블랙아웃') 상태에 있었기 때문일 가능성을 배제할 수 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 즉 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 이와 같은 피해자의 상태를 인식하면서도 이를 이용하여 피해자의 동의 내지 묵시적 승낙이 없이 피해자의 신용카드를 꺼내어 사용하고, 피해자를 모텔 객실 안으로 데리고 들어가 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 당시의 객관적 상황과 피고인의 언동, 이에 대한 피해자의 주관적 느낌과 대응 태도, 범행 후의 정황 등에 관하여 진술하였다. 2) 이러한 피해자의 진술은 구체적이고 일관성이 있으며 상호 모순되지 않을 뿐만 아니라, 모텔 CCTV 동영상에 나타난 당시 피해자의 모습과 피해자가 이 사건 범행 이틀 후인 2015. 9. 21. 피고인에게 보낸 H 메시지 내용, 피해자에 대한 진료확인서의 기재 등 다른 객관적인 증거와도 일치한다. 나. 모텔에 도착할 당시 피해자의 심신상태 1) 피해자는 2015. 9. 18, 20:00경부터 다음날 03:00경까지 두 군데의 주점을 옮겨가면서 피고인 일행(피고인, I, J 등)과 함께 장시간 계속하여 상당한 양의 술을 마셨고, 그로 인해 모텔에 도착하기 전부터 자신의 몸도 제대로 가누지 못하였으며, 선 채로 구토를 하여 입고 있던 옷과 몸에 토사물이 묻었다. 그리고 피고인은 2015. 9. 19. 03:46경 모텔 복도에서 피해자를 기둥에 기대어 세워 놓고 혼자 계산대로 가 피해자의 신용카드로 모텔 숙박요금 15만 원을 결제한 다음, 종이가방을 들고 다시 안쪽으로 들어가서 오른손으로 피해자를 껴안는 것처럼 부축하여 엘리베이터 입구 쪽으로 데리고 나왔고, 피해자는 양손으로 피고인의 목을 감싸 안듯이 매달린 상태로 뒷걸음을 치면서 엘리베이터를 탔다(모텔 CCTV 동영상과 증인 F의 법정 진술 참조). 이와 같은 피해자의 모습은 피고인의 주장처럼 정상적인 의식과 분별력이 분명하게 있는 상태에서 피고인에게 자신의 신용카드를 사용하도록 승낙하고 성관계에 동의한 여성의 모습이라고는 도저히 볼 수가 없다. 2) 피고인 스스로도 수사기관에서 "피해자는 모텔에 들어가기 전에 토하고 갑자기 순간적으로 '훅'간 것 같았고, 모텔에 도착했을 때에는 술에 취해 제대로 걷지 못했으며, 부축을 해도 거의 끌리다시피 하였다."라고 진술하였다(증거기록 38쪽, 141쪽). 이와 같은 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자가 술에 취하여 정상적인 심신상태가 아님을 충분히 알고 있었다고 할 것이다. 다. 모텔 객실 안에서 성관계를 하기 전후의 상황 1) 피고인은 피해자와 성관계를 가진 경위에 대하여 "피해자가 침대에 앉아 토사물이 묻은 옷을 스스로 벗었다. 피해자가 침대에 누워 피고인에게 '춥다. 안아줘'라고 말하여 피고인이 피해자의 등 뒤에 누워 피해자를 껴안고 가슴을 만졌는데, 피해자가 브래지어를 풀어달라고 하여 브래지어를 풀어주고 성관계를 하려고 시도하였다. 그런데 피해자가 '나 책임질거냐, 콘돔을 가지고 오면 관계를 해 준다'고 해서 모텔 1층 안내실로 가 콘돔을 달라고 하였는데, 모텔 직원이 객실로 들어갈 때 준 작은 가방 안에 콘돔이 들어 있다고 해서 그대로 객실로 돌아와서 콘돔을 꺼내 사용하였고, 피해자가 자신의 팬티를 벗어 성관계를 가졌다. 피해자가 성관계를 하며 남자친구와 있었던 이야기를 하였다."라고 주장한다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 모텔에 도착할 당시 이미 술에 만취하여 제대로 몸을 가누거나 상황 판단을 정상적으로 할 수가 없는 상태였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피해자의 이러한 심신상태는 객실 안에서도 그대로 지속되었다고 보아야 한다. 모텔 복도에서 술에 취해 자신의 몸도 제대로 가누지 못하였던 피해자가 객실로 들어가자마자 곧바로 침대에 누워 잠들지 않고 피고인에게 브래지어를 풀어달라고 먼저 요구하고, 콘돔을 사용하라고 하면서 피고인이 모텔 1층 안내실에 다녀올 때까지 기다렸다가 성관계를 가졌다는 것은 건전한 상식과 경험칙에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵다. 두 사람은 이 사건 당일 처음 만난 사이이고, 피해자는 모텔에 갈 때까지 피고인에게 이성으로서의 호감을 보이거나 친밀한 신체접촉을 하지 않았다(증거기록 81쪽). 그뿐만 아니라, 만약 피해자가 정말로 성관계에 동의하였다면 피고인이 모텔 1층 안내실에 다녀오는 사이에 자신의 몸을 깨끗이 씻을 수도 있었는데도, 피해자는 옷과 몸에 토사물이 묻어 역한 냄새가 나는 상태에서도 그대로 침대에 누워 피고인을 기다렸다가 성관계를 가졌다는 것이다. 이는 처음 만난 남성과의 성관계를 앞두고 있는 여성의 일반적인 행동태도라고 도저히 볼 수가 없다. 3) 특히, 피해자는 이 사건 발생 전날 생리를 시작하여 당시에는 질 안에 삽입해서 사용하는 체내형 생리대를 착용하고 있었다. 체내형 생리대는 장시간 사용하지 않는 것이 권장되고, 만약 오랫동안 제거하지 않고 계속 사용하는 경우 세균에 감염되고 심할 경우에는 생명·신체에 큰 위험을 초래할 수 있다. 또한 체내형 생리대에는 굵은 실이 밖으로 달려 있어 실을 잡아당기면 곧바로 몸 밖으로 빠지므로, 생리대를 제거하는 데 별다른 기술이나 노력이 필요하지도 않다. 그런데 피해자는 피고인과 성관계를 하면서도 체내형 생리대를 미리 빼내지 않았다. 오히려 피해자의 생리대가 피고인과의 성관계로 인해 질 안 깊은 곳으로 말려들어갔고, 피해자는 이를 알지 못한 채 아침에 일어나서 생리대가 빠진 줄 알고 3일 동안 생리대를 질 안에 그대로 내버려 두기까지 하였다. 피해자가 피고인과 성관계를 할 당시 의식과 분별력이 있었다는 피고인의 변소는 이와 같은 피해자의 대응태도를 도저히 설명할 수가 없다. 4) 더군다나 피해자는 모텔 객실로 들어가기 전 모텔 복도 또는 그 전에 들렀던 주점에서 알 수 없는 곳에 부딛쳐 왼쪽 발톱이 빠지고 피가 났다. 피고인의 변소대로라면 피해자는 성관계를 할 당시 의식과 분별력이 있으면서도 자신의 상처를 살펴보거나 치료하지도 않은 채 피고인에게 콘돔을 가져오라고 말하고, 피고인이 콘돔을 가져 오기를 기다렸다가 성관계를 맺었다는 것이다(그러나 피해자는 다음날 아침에 일어났을 때에는 왼쪽 발톱이 빠진 부위에 통증을 느껴 곧바로 병원에 가서 진료를 받았다). 피고인이 설명하는 위와 같은 피해자의 대응태도는 건전한 상식과 경험칙에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵다. 라. 범행 후의 정황과 신고 경위 1) 피해자는 이 사건 범행 당일 07:00경 잠에서 깨어나자마자 울면서 피고인에게 왜 그런 짓을 했느냐고 따졌고, 이에 피고인은 피해자에게 미안하다고 사과하였다. 만약 피고인의 주장대로라면 당시 술에 취하지 않았고 성관계에도 동의한 피해자가 성관계 직후에 갑자기 태도를 돌변하여 피고인에게 항의하였고, 피고인은 아무런 잘못을 하지 않았음에도 순간적으로 당황하여 피해자에게 미안하다고 사과하였다는 것이다. 이는 건전한 상식과 경험칙에 비추어 선뜻 수긍하기 어렵다. 2) 피해자는 잠에서 깨어난 후 발톱이 빠진 왼쪽 발가락에 통증을 느껴 곧바로 K 병원으로 가서 치료를 받고, 범행 전 착용하고 있던 체내형 생리대가 질 안으로 말려들어간 사실을 전혀 인식하지 못한 채 그대로 있었다. 피해자는 이 사건 발생 후 생리의 양이 평소보다 적게 나오자 혹시나 하는 마음에서 2015. 9. 21. 산부인과에 갔다가 시간이 늦어 진료를 받지 못하자 손을 직접 질 안으로 집어 넣어 깊이 말려 들어간 생리대를 빼냈다. 그 후 피해자는 2015. 10. 5. 산부인과에 다시 내원하여 급성 질염(acute vaginitis), 자궁경부염(acute vaginitis) 진단을 받고 치료를 받았다. 3) 피해자는 2015. 9. 21. 저녁 피고인에게 "오빠 저 그때 같이 술마셨던 E데요. H 안 보네요. 난 오빠 때문에 이틀동안 잠도 못잤는데, 사과라도 받고 잊으려고 했는데. 진짜 너무하네요."라는 내용으로 H 메시지를 보냈다. 그런데 피고인은 피해자에게 "너 법률 잘 아나? 외삼촌이 판사는 아니고 검사인데 솔직히 강압적인 거 조금이라도 없었다(중략)"라는 내용으로 대답하였다. 그러나 실제로는 피고인의 외삼촌이 판 · 검사가 아니었고, 피고인은 피해자의 H 메시지를 받자마자 친구 J에게 어떻게 해야 하는지 조언을 구하여 J 이 자신에게 보내 준 메시지를 피해자에게 그대로 다시 보낸 것이었다. 4) 이에 피해자는 피고인에게 "저도 그냥 잊으려고 나도 술취해서 기억 잘 안나니까 그랬는데 다 필요없고 오빠 술취한 사람에게 그럼 안되는 거에요. 저 그날 생리해서 템포1) 하고 있었는데 그거 강제로 성관계 때문에 안에 들어가서. 밤마다 생각나서 이틀동안 잠도 못잤어요. (중략) 그럼 경찰서에서 얘기해요 난 오빠 한마디면 됐는데 뻔뻔하게 나오니까 진짜 어이없네."라는 내용으로 메시지를 보내고, 다음날 피고인을 고소하였다. 5) 이와 같이 피해자는 술에 만취한 자신과 성관계를 가진 피고인을 원망하면서도, 피고인이 그렇게 행동한 이유에는 자신이 술을 많이 마신 것도 일부분 잘못이 있다고 생각하여 곧바로 고소하기보다는 피고인이 진솔하게 잘못을 인정하면 용서해 줄 생각도 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 피해자의 대응태도는 성폭력 피해를 당한 여성이 보일 수 있는 통상적인 반응으로서 충분히 수긍이 간다. 그런데 피고인은 위와 같은 피해자의 항의에 대해 곧바로 제3자인 J에게 조언을 구하고 있지도 않은 검사 외삼촌을 거명하고 피해자에게 법률적 대응을 하겠다고 하면서 피해자를 위협하는 등 매우 예민하고 공격적인 반응태도를 보였다. 6) 한편 피고인은 다음날 14:05경 모텔로 찾아가서 CCTV 동영상을 확인해 달라고 요청하였다. 그런데 모텔 측에서 이를 거부하자, 피고인은 누군가가 CCTV 동영상을 보러 온 사실이 있는지 물어보았다. 마. 기타 사정 1) 피고인은 피해자의 신용카드를 사용하게 된 경위에 대하여, 원래 자신이 모텔 숙박요금을 내려고 하였는데 수중에 돈이 없어 피해자에게 돈이 있는지 물어보았고, 피해자가 자신의 신용카드가 있다고 말하여 나중에 피고인이 돈을 주기로 하고 우선 1) 체내형 생리대 제품의 명칭이다. 피해자의 신용카드를 사용한 것이라고 변소한다. 2) 그러나 처음 만난 청춘남녀가 모텔에 가서 성관계를 맺으면서 여성의 신용카드로 숙박요금을 낸다는 것은 상당히 이례적인 것일 뿐만 아니라 (더군다나 피고인은 결제 후 피해자에게 숙박요금으로 얼마를 계산했는지조차도 알려주지 않았다. 증거기록 78쪽), 만약 이것이 사실이라고 하더라도 피고인은 그 이후 피해자에게 숙박요금에 해당하는 돈을 지급하지 않았다. 또한 피고인의 변소대로 피해자가 피고인에게 자신의 신용카드를 사용하도록 승낙하고 그 후에 피고인과 합의하여 성관계를 할 수 있을 정도로 분명한 의식과 분별력을 가진 상태였다면, 피해자가 스스로 자신의 신용카드를 사용하여 결제하면 될 것이다. 그런데 피고인은 술에 만취하여 비틀거리는 피해자를 모텔 복도의 기둥에 기대어 세워 놓고 자신이 직접 피해자의 신용카드를 사용하여 계산하였다. 3) 또한 피고인은 이 ㅏ생 이틀 후인 2015. 9. 21. 피해자와 H 메시지를 주고받으면서 '술취한 사람에게 그런 짓을 하면 안 된다'고 항의하는 피해자에게 '모텔비 때문에 그런거면 솔직히 그건 반반하자 나두 최대한 배려하고 서로의 합의점을 찾으려구 하는거다'라고 오히려 피고인이 숙박요금 전액을 부담할 아무런 이유가 없다는 전제에서 대답하기도 하였다. 4) 이와 같은 사정을 보더라도 피고인이 피해자로부터 신용카드를 사용해도 좋다는 승낙을 받았다거나, 피해자가 피고인에게 이를 승낙할 수 있을 정도로 분명한 의식과 분별력이 있는 상태였다고 도저히 볼 수가 없다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~37년 가. 기본범죄 : 준강간죄 [유형의 결정] - 성범죄 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 2년 6개월~5년 나. 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 범위와 불일치하므로 권고형의 하한은 법률상 처단형의 하한에 따르고, 양형기준이 설정되지 않은 경합범(여신전문금융업법 위반죄)이 있으므로 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범의 다수범죄 처리기준에 따라 권고형의 상한을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하고, 그 과정에서 피해자의 신용카드를 마음대로 사용하여 모텔 숙박요금을 결제하였다. 이로 인해 피해자는 크나큰 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통과 충격을 받았을 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 피해자를 위로하기 위한 진지한 노력을 하기는커녕 범행을 극구 부인하면서, 오로지 피해자에게 그 책임을 전가하려는 적반하장의 태도를 보이고 있다. 이로 인하여 피해자는 수사기관과 이 법정에 여러 차례 출석하여 다시 떠올리기 싫은 아픈 기억을 되살리며 피해사실을 반복하여 진술하였으며, 위와 같은 피고인의 대응태도로 인해 정신적 충격을 더 크게 받은 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인에게 그 형사책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 25세의 청년으로서 초범이고, 현재 대학교 4학년에 재학 중인 학생인 점, 피고인이 어려운 가정환경에서도 반듯하게 성장하여 대학교에 진학하였고, 학업우수 장학금을 받는 등 비교적 성실하게 생활한 것으로 보이는 점, 피고인이 현재 어머니와 동거하고 있고, 가족들이 그 선처를 탄원하고 있는 등 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가정환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 보호관찰명령 청구 부분 1. 보호관찰명령 청구의 요지 피보호관찰명령청구자(이하 '피청구자'라 한다)는 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람이고, 그 범행의 경위나 방법 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치 부착법'이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 참조). 이러한 법리는 전자장치부착법 제21조2 제1항 제1호에 정한 성폭력범죄의 재범위험성을 판단함에 있어서도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 나. 살피건대, 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 피청구자는 25세의 청년으로서 현재 대학교 4학년에 재학 중인 학생이며, 어머니와 동거하고 있어 사회적 유대관계가 강하고 분명하다. 피청구자는 아무런 범죄전력이 없고, 치밀하게 계획하여 범행을 저지른 것이 아니라, 피해자와 함께 장시간 계속하여 상당한 양의 술을 마신 후 만취한 상태에서 그만 충동적으로 범행을 저질렀다. 또한 피청구자의 진술태도와 심리검사 결과 등에서 피청구자에게 일탈적인 성적 성향은 나타나지 않고 있다. 피청구자에 대한 강간통념수용척도 결과 남자 대학생들보다 상당히 낮은 수준의 강간통념 수용도를 보이고 있고(남자 대학생 평균 2.7, 피청구자 2.09), 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과 재범의 위험성은 '중간' 수준, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용결과 재범의 위험성은 '낮음' 수준으로 평가되었으며, 이를 교차 분석한 결과 종합적인 성범죄의 재범위험성은 '낮음' 수준으로 평가되었다. 이 사건 범행을 통하여 드러난 피청구자의 왜곡된 성적 충동과 성행은 상당한 기간의 구금생활 및 피청구자에 대한 신상정보 등록, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 통해서도 상당 부분 완화되거나 교화될 여지가 충분히 있다.