수원지방법원안산지원-2017고단3094

범죄사실 피고인은 'B' 신도이다. 피고인은 현역병 입영대상자로, 2017. 9. 12. 안산시 단원구 C건물 D호에 있는 피고인의 주거지에서 2017. 10. 16.까지 강원 철원군 동송읍 상노리에 있는 6사단으로 입영하라는 내용의 인천병무지청장 명의 입영통지서를 수령하고도 정당한 사유 없이 정해진 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하였다. 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 B 신도로서 자신의 양심에 따라 이 사건 입영 처분에 응하지 않은 것으로서 병역법 제88조가 정한 정당한 사유가 있다고 주장한다. 2. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인의 입영 거부는 신앙 또는 내심의 가치관·윤리적 판단에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따른 것이라고 판단된다. 피고인은 B 신도인 형제들과 함께 위 종교의 신도인 부모 아래에서 성장하면서 위 종교에 대한 신앙을 가지게 되었고, 성서의 가르침에 도덕관념을 형성하고 성경에 근거한 도덕적 기준이라고 믿는 바에 따라 살기 위해 노력하여 온 것으로 보인다. 피고인은 만 12세인 2007년경 위 종교의 신도로서 침례를 받은 이후 매주 약 2회 종교 모임에 참석하였고, 2010. 9.경부터 매달 70시간의 전도활동을 하면서 봉사자 훈련에 참여한 바 있으며, 2014년 위 종교 신도들의 국제대회에 참석하였고, 2016. 9.경부터 2017. 6.경까지 미얀마에서 선교 활동을 하였으며, 2017. 12.경부터 2017. 8.경까지 위 종교 한국본부에서 전업 봉사를 하였고, 현재 월 2주가량 종교 건물 건축 현장에 봉사자로 참여하는 등 상당 기간 위 종교 신도로서 적극적으로 활동하고 있다. 피고인은 이 사건 입영통지를 받고 병무청에 마태복음 5장 44절, 22장 37절 내지 39절 등의 성서 구절을 들면서 성서의 가르침과 자신의 양심에 따라 입영하지 않겠으나, 대체복무를 받아들이겠다는 취지의 통지문과 함께 피고인이 E에 소속된 신도라는 위 E(교회) 측의 확인서를 제출하였다. 피고인은 이 법정에서도 군복무를 대신하여 대체복무를 할 기회가 주어지면 이를 수행하겠다고 진술하고 있다. 피고인은 같은 신앙을 가진 사람들이 양심의 결정에 따라 병역을 거부하였다가 실형을 선고받고 있음을 잘 알고 있고, 이 사건 당시 헌법재판소의 결정 시기나 내용도 예상할 수 없던 상태에서도 자신도 실형을 감수하겠다는 태도를 보였다. 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 등 위 종교적 신념에 반한다고 볼 만한 별다른 사정이 없다. 3. 판단 가. 병역법 제5조 제1항은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역으로 나누고 있으므로 피고인에게 현역입영을 명한 이 사건 처분은 위 법률 조항(이하 '병역종류조항'이라 한다)에 근거한 것이다. 헌법재판소는 2018. 6. 28. '위 병역종류조항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.'라는 취지의 주문으로 잠정적용의 헌법불합치결정을 하였다(2011헌바379). 헌법재판소는 위 결정의 이유에서 '양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.'라고 판시하였는바, 헌법재판소가 위 병역종류조항의 위헌성을 확인하였음에도 그 효력을 바로 상실시키지 않고 이의 잠정적용을 명한 이유는, 위 병역종류 조항에 대해 단순위헌 결정을 할 경우 병역의 종류와 각 병역의 구체적인 범위에 관한 근거규정이 사라지게 되어 일체의 병역의무를 부과할 수 없게 되므로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되기 때문이지, 위 병역종류조항에 의한 기본권 침해를 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 필요가 있기 때문은 아니다. 다만, 헌법재판소는 처벌조항인 병역법 제88조 제1항에 관하여는 합헌 결정을 하였으나, 그 이유를 들여다보면 6인의 재판관이 위 처벌조항으로 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위헌으로 보고 있다. 즉, 재판관 F. 재판관 G, 재판관 H, 재판관 I은 '위 처벌조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.'라는 전제에서 위 처벌조항 중 '양심적 병역거부자를 처벌하는 부분은 헌법에 위반된다.'라고 일부위헌의견을 밝혔다. 그리고 재판관 J, 재판관 K은 위 처벌조항에 대해 합헌의견을 밝혔으나, '병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서 현재의 대법원 판례에 따라 양심적 병역거부자를 처벌한다면, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 지금처럼 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 아니한 상황에서는 양심상의 결정을 이유로 입영을 거부하거나 소집에 불응하더라도 이를 처벌하는 것은 헌법에 위반되므로, 처벌조항의 정당한 사유에 해당한다고 보아야 한다.'라고 판시하여, 위 처벌조항으로 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 위헌이고, 양심적 병역거부가 처벌조항의 '정당한 사유'에 해당한다고 명시적으로 밝혔다. 나. 병역법 제5조 제1항은 양심적 병역거부자에 대한 대체복무를 병역의 한 종류로 인정하지 않았고, 위 헌법불합치결정 이전에는 위 병역종류조항이나 그에 따른 이사건 처분의 위헌성이 드러나지 않았으므로, 피고인의 행위를 병역 의무를 부과하는 처분에 영구적으로 응하지 않겠다는 것으로 평가할 수 있었다. 그러나 위 헌법불합치결정으로 양심적 병역거부자에 대한 대체복무가 병역의 한 1) 헌법재판소에 의하면 대체복무도 병역의 한 종류이어야 하므로, 양심에 따라 현역이 아닌 대체복무를 하겠다고 하는 피고인의 경우 엄밀히 말하면 '병역'을 거부하는 것이라고 할 수는 없다('양심적 병역거부자'의 영어 표현인 'conscientious objector'라는 표현에도 '병역'을 거부한다는 것은 포함되어 있지 않다). 다만, 용어의 혼선을 막기 위하여 헌법재판소의 위 표현을 계속 사용한다. 종류로 포함되지 않는 것은 위헌임이 밝혀진 현재를 기준으로 보면, 피고인이 양심에 따라 이 사건 처분에 따른 현역 입영을 거부한 것은 국가의 병역 부과에 불응하겠다는 것이 아니라, 자신이 양심적 병역거부자임을 전제로 병역의 한 종류인 대체복무를 부과하여 달라는 요청, 즉 이 사건 처분의 위헌성을 지적하면서 합헌적인 병역 부과를 구하면서 새로이 합헌적인 처분이 이루어지는 경우 이에 따르겠다는 것으로 평가할 수 있다(피고인이 이 사건 처분을 받고 병무청장에게 보낸 통지문에도 같은 취지가 명시적으로 기재되어 있다). 피고인의 위와 같은 요청은 위헌을 배제하고 합헌을 구하는 것으로서 정당하다. 다. 한편 대법원은, 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고, 다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결)고 판시하면서, 양심적 병역거부자가 입영 통지에 따른 소집에 응하지 않는 것에 관해 정당한 이유가 없다고 보아 왔다. 대법원의 이러한 결론은 양심적 병역거부자에 대한 입영 통지의 근거인 위 병역종류조항이 합헌임을 전제한 것이다(법원이 법률을 합헌이라고 전제하는 것은, 법원에 법률에 대한 위헌심사권이 없는 이상 불가피한 것이다). 그러나 위 헌법불합치결정으로 위 조항의 위헌성이 선언된 현재에는 위 판시에 따르더라고 그 결론은 달라질 수 있다. 즉, 이 사건 처분은 위헌성이 있는 근거법률에 따른 것이고, 피고인이 이에 대해 합헌적인 처분을 요청하였음에도 위 법률의 위헌성이 밝혀지지 않아 그러한 처분이 이루어지지 않았는데, 이는 '병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유'라고 볼 여지가 있고, 위 헌법불합치결정에 따라 양심적 병역거부자에게는 병역법 제5조 제1항의 적용이 정지되었는바, 현재는 지방병무청장이 양심적 병역거부자에게 현역병 입영처분을 할 수 없고 그러한 처분을 할 경우 그 처분이 위법한데도, 위 헌법불합치결정 이전에 이루어진 이 사건 처분에 따르지 않았다는 이유로 유죄 판결을 한다면, 국가가 형벌로서 위헌적인 상황을 유지시키고, 피고인의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과가 된다. 따라서 위 헌법불합치결정 이후에는 위 대법원 판결의 취지에 따르더라도 피고인에게 정당한 사유가 있다고 해석된다. 라. 따라서 피고인의 위 주장은 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 판단된다. 2) 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단 2) 첨언하자면, 신성한 국방의 의무는 단지 국토와 국민을 지킨다는 것을 넘어 우리 헌법이 수호하고자 하는 가치를 지키는 것도 포함한다고 보아야 한다. 국방의 의무를 이유로 우리 헌법이 정한 인간의 가치, 양심의 자유를 침해하게 된다면, 오히려 국방의 의무를 규정한 헌법의 정신을 침해하는 결과를 낳을 수도 있다. 한편, 양심적 병역거부의 인정이나, 대체복무의 도입에 관해 아직 사회에서 많은 반대와 비판이 존재하는 것이 사실이다. 그러나 위와 같은 반대와 비판은 우리 사회가 성실하게 병역을 마친 애국자들을 충분히 존중하고 우대하지 않는 것에서 야기된 면이 있다. 국가는 병역 의무를 마친 사람들, 특히 현역으로 그 의무를 마친 사람들에 대하여 그들의 희생을 충분히 보상하고 예우하여야 의무가 있다. 에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.