서울북부지방법원-2015고합423

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 7. 16. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 위 판결은 2011. 11. 10. 확정되었다. [기초사실] 피고인은 D호텔 리모델링 겸 E호텔 건축 시행사였던 주식회사 F(이하 'F'라 하고, 모든 주식회사의 경우 두 번째 기재부터 주식회사 명칭을 생략한다)의 최대주주였던 주식회사 G 주식을 100% 소유하였던 사람으로, 2007. 2.경부터 H을 F의 명목상 대표이사로 세운 후 실질적으로 F를 운영하면서 F의 자금집행 등 업무를 총괄하였다. [범죄사실] 1. G에 대한 사업비 60억 원 대여의 점 피고인은 2007. 2.경 자본금 5,000만 원인 F를 시행사로 하여 E호텔 건축 사업을 진행하려고 하였는데, 금융기관으로부터 거액의 사업비를 PF대출받기 위하여는 F의 외관을 가장하기 위하여 자본금을 증자할 필요가 있게 되었다. 이에 피고인은 2007. 2. 26.경 사채업자인 I로부터 40억 원을 차용하고, 주식회사 J로부터 20억 원을 가지급금 명목으로 인출하는 등의 방법으로 합계 69억 원을 피고인의 주식회사 신한은행 계좌로 입금한 다음, 위 69억 원을 피고인이 G에 대여하는 것처럼 G의 신한은행 계좌에 입금하였다. 그 후 2007. 2. 27.경 F가 자본금을 120억 원으로 증자할 당시 G이 113억 5,250만 원을 주금으로 납입함으로써 G은 F 주식의 95%를 소유하게 되었고, 2007. 3. 5.경 E호텔 건축 사업과 관련하여 주식회사 매화케이스타스(리먼브라더스홀딩스의 국내 자회사)로부터 800억 원을, 신한은행으로부터 700억 원을 각각 대출받게 되었다. 한편, 피고인은 2007. 5. 14.경 위 사채업자 I로부터 20억 원을 개인적으로 추가 차용하였는바, 2007. 7. 12.경 위 20억 원의 추가 개인채무에 대하여 채무원금 30억 원, 연이자 120%(월 이자 3억 원)를 지급하기로 하는 준소비대차약정을 체결하였다. 그러나, 피고인은 위와 같은 개인채무변제에 부담을 가지게 되고, 위 사채업자 I 등으로부터 채무변제 독촉을 계속 받게 되자 E호텔 건축 사업비로 대출받은 금원을 개인채무변제 등 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹고, 2008. 3.경 E호텔 건축사업의 시공사인 K 주식회사 부장 L 및 대표이사 M에게 "리먼브라더스가 사업비 집행을 까다롭게 심사하여 대출기관을 바꾸고 싶은데, K이 지급보증을 해주면 사업비 800억 원의 대출기관을 리먼브라더스에서 국내의 다른 금융기관으로 바꿀 수 있다. K이 그렇게 해주면 K에 대한 공사수익율을 올려주겠다. 그리고 내가 사업 초기에 돈을 빌렸는데, 그 돈을 갚아야 할 상황이니, 대출기관이 변경되면 사업비 중 60억 원을 내 채무변제에 사용할 수 있도록 자금집행 승인에 편의를 봐달라. 그러면 그 대가로 5억 원을 주겠다"라고 말하였다. 이에 따라 F는 2008. 5. 30.경 K의 지급보증 하에 1,500억 원의 사업비 대출기관을 매화케이스타스에서 주식회사 하나은행으로, 신한은행에서 인베이스개발제일차 주식회사로 각각 변경하는 사업약정서를 체결한 후, 피고인은 같은 날 위와 같이 L 및 M에게 부탁하여 위 대출금 중 E호텔 건축 사업비 60억 원을 F의 우리은행 계좌로 입금받아 이를 F를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 59억 원, 2008. 6. 3.경 1억 원 등 합계 60억 원을 E호텔 사업과 관련 없이 아무런 사업실적 및 자산이 없어 변제능력이 없는 G의 우리은행 계좌에 대여금 명목으로 송금하고, 위 60억 원 중 55억 원은 2008. 6. 2.경 피고인의 우리은행 계좌에, 1억 원은 2008. 6. 5.경 피고인의 외환은행 계좌에 각각 송금한 다음 이를 출금하여 사채업자 I에 대한 개인채무변제 및 J에 대한 가지급금 변제 등에 각각 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 F의 E호텔 사업비 명목의 60억 원을 횡령하였다. 2. E호텔 입회금 8억 2,500만 원 사용의 점 F는 E호텔 건축 및 분양 관련, 2008. 5. 30. E호텔 건축 사업 시공사인 K, 대출기관인 하나은행 및 인베이스개발제일차와 사업약정을 체결하였는바, 위 사업약정서에 따를 경우 F가 E호텔 회원권을 분양하여 입회금을 받을 경우 그 입회금은 F 및 K 공동으로 개설한 계좌에 입금하여 관리하여야 하며, F가 이와 같이 입금한 입회금을 사용하고자 할 경우 자금집행요청서를 작성하여 사업약정서에 기재된 지출목적 및 순서에 맞는지 K, 하나은행, 인베이스개발제일차로부터 각각 승인을 받아야 하므로, 피고인은 위와 같이 F 및 K 공동으로 개설된 계좌에 입금되는 입회금을 F 및 K을 위하여 업무상 보관할 지위에 있었다. 피고인은 2009. 2. 13.경 서울 중구 N에 있는 F 사무실에서, 주식회사 O와 입회금 1억 원의 E호텔 회원입회계약서를 작성하면서 O 대표이사 P으로부터 입회계약금 명목으로 8,500만 원을 교부받아 F 및 K을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 이를 F 및 K 공동의 계좌에 입금하지 아니하고 H에게 교부하여 H으로 하여금 주택보증금 및 결혼비용 등의 명목으로 사용하게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2010. 8. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1(호텔입회금 임의사용) 기재와 같이 9회에 걸쳐 위와 같이 E호텔 입회금 또는 입회계약금 명목으로 교부받아 F 및 K을 위하여 업무상 보관 중이던 합계 8억 2,500만 원을 F 및 K 공동의 계좌에 입금하지 아니하고 개인적인 용도로 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 3. 사업비 7,178,177,119원 임의사용(가지급금 명목)의 점 F는 2008. 5. 30.경 K 및 대출기관인 하나은행, 인베이스개발제일차와 체결한 위 제2항 기재 사업약정서에 따라, E호텔 건축 사업비 명목으로 자금집행요청서를 작성하여 위 K 및 대출기관의 각 승인을 받으면 K 및 F 공동의 하나은행 계좌에 입금되어 보관 중이던 대출금 등의 자금 중 승인된 금액을 E호텔 건축 사업비 관리를 위한 계좌로 개설한 F의 우리은행 계좌로 입금 받았는바, 피고인은 위와 같이 F의 우리은행 사업비 계좌에 입금되는 자금을 F의 E호텔 건축 사업비를 위한 자금으로 사용하는 용도로 업무상 보관할 지위에 있었다. 피고인은 2008. 6. 30.경 서울 중구 N에 있는 F 사무실에서, G의 주식회사 Q은행에 대한 대출금 채무에 변제할 목적으로, 이사회 결의 등 특별한 절차 없이 피고인에 대한 가지급금 명목으로 F의 우리은행 E호텔 건축 사업비 계좌에 업무상 보관 중이던 5억 원을 피고인의 우리은행 계좌로 입금한 후, 이를 G의 우리은행 계좌로 입금하였다가, 다시 이를 G의 Q은행 대출계좌에 입금하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2011. 6. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 [사업비 임의사용(가지급금 명목)] 기재와 같이 117회에 걸쳐 위와 같이 F를 위하여 E호텔 사업비 명목으로 F의 우리은행 계좌에 업무상 보관 중이던 합계 7,178,177,119원을 이사회 결의 등 특별한 절차 없이 가지급금 명목으로 임의로 출금하여 E호텔 사업비와 관련 없는 G 및 J의 대출채무 변제, 피고인의 개인카드대금 결제 등 개인적인 용도로 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, R의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 중 일부 진술기재 1. H, S, T, U, V, W, X, R, Y, Z, AA, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(회원비 미입금 회원확인서 등 첨부보고, F에서 대표이사 가지급금 명목으로 출금된 자금 중 일부가 G 및 J의 대출금 및 그 이자 상환에 사용된 사실 확인, 관련 판결문 첨부) 1. F, G, J, AC, AD 각 법인등기부등본 1. 2008. 5. 28. 대체전표 사본, 대출약정서 사본, 무통장입금증(59억) 사본, 2008. 6. 3. 대체전표 사본, 이체확인증(1억) 사본, 고소장 사본의 일부기재, 합의서 사본, 각 이사회 회의록 사본, 약속어음 사본, 공정증서 사본, E호텔 회원입회 계약서 사본, J 일반대출 거래내역, G 일반대출 거래내역, F 가지급금 관련 입출금 내역, F 대표이사 가지급금 사용처 확인표, 현금 5억 원 조성 내역, 관련 전표 사본, J 우리은행 계좌 기록, 현금 1억 1,300만 원 출금 내역, 관련 전표, 피고인 진술조서 대질 사본, L 피의자 신문조서 사본, M 피의자 신문조서 사본, 대출약정서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피고인 판결문 사본 첨부보고), 판결문 사본 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 G에 대한 사업비 60억 원 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 관련 가. 주장의 요지 아래와 같은 사정을 감안하면, 피고인이 횡령의 범의로 F 소유의 사업비 60억 원을 G에 대여하였다고 볼 수 없다. 피고인이 2007. 2. 및 5.경 사채업자인 I 등으로부터 빌린 돈은 주로 F의 운영비로 사용하였다. 피고인이 F 사업비 대출기관을 변경하고, 변경된 대출기관으로부터 받은 대출금 중 60억 원을 피고인의 I에 대한 개인채무변제 및 J에 대한 가지급금 변제 등에 사용한다는 사정을 K도 알고 있음에도 이를 승인하여 지출하게 된 것이다. G은 F의 지분 95%를 가지고 있었으므로, 위 대출금 상당액인 60억 원을 변제할 가능성이 있었다. 나. 판단 1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2008. 5. 30.경 F 명의로 사업비 대출기관인 하나은행과 인베이스개발제일차로부터 대출받은 약 1,500억 원의 사업비 중 60억 원을 2008. 5. 30.과 2008. 6. 3.경 G에 대여금 명목으로 송금한 행위는 불법영득의 의사로 F 소유인 금원을 횡령한 것으로 인정하기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인이 2007. 2. 26.경 사채업자인 I로부터 차용한 40억 원은 2007. 2. 27.경 F가 자본금을 120억 원으로 증자할 당시 G이 납입한 113억 5,250만 원에 포함된 것으로 보인다. G이 납입한 위 주금이 F가 반환 내지 상환의무를 부담하는 채무라고 볼 수 없다. 피고인이 2007. 5. 14. 위 I로부터 추가로 차용한 20억 원을 E호텔 인수사업을 위한 용도로 일부 사용하였다고 하더라도, 그러한 피고인의 개인채무 역시 F가 반환 내지 상환의무를 부담하는 채무라고 볼 수도 없다(F에서 재무부장으로 근무했던 증인 R은 이 법정에서 피고인이 I로부터 빌린 20억 원을 관계회사들의 운영비, 직원들 급여 등으로 사용한 것으로 안다는 취지로 진술하였는데, R의 위와 같은 진술만으로 위 20억 원이 실제로 F의 운영자금으로 사용된 것으로 인정할 수는 없다). 나) G은 F의 지분만을 보유하고 있을 뿐, 다른 사업을 수행하거나 이익창출 수단을 가지고 있지 않았고, E호텔 회원권 분양 사업의 성공 여부도 불확실하였다. G이 F로부터 차용한 60억 원을 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부 자체가 불분명할 뿐만 아니라, 가사 사후에 이를 변상하거나 보전하고자 하는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다. 다) 피고인의 행위가 G에 대한 부실대출행위에 그친 경우라면, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 아닌 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립할 여지가 있다. 그러나 피고인은 형식적으로 F가 G에 60억 원을 대여하는 것처럼 꾸몄을 뿐, 위 60억 원이 G의 계좌에 송금되자마자 그 대부분인 56억 원 가량을 출금하여 피고인의 개인 계좌로 송금한 뒤 개인채무변제 등 명목으로 사용한 이상, G에 60억 원을 송금하는 행위로서 불법영득의사는 실현된 것으로 보아야 한다. 라) F가 대출기관으로부터 대출받은 대출금은 F의 소유로서, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해자 역시 F이다. 위 대출채무에 대한 지급보증인에 불과한 K의 승인 하에 G에 대한 60억 원의 대여 및 이를 이용한 피고인 개인채무변제가 이루어졌다고 하더라도, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 성립에 아무런 지장이 없다. 2. 판시 제3항 사업비 약 71억 원 임의사용으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 관련 가. 주장의 요지 F의 대표이사였던 피고인에게 가지급금 명목으로 지급된 약 71억 원 중 약 14억 원 가량을 피고인이 임의로 사용한 사실은 인정한다. 그러나 그 외의 상당부분은 J, G 등 사실상 F를 위하여 존재하는 회사들의 운영비로 사용되었다. 또한 피고인이 F에 출근하지 않던 시기에 피고인의 동의 없이 대표이사 가지급금 명목으로 인출되었고, 이는 F의 재무이사인 S의 지시에 따라 사용된 것으로서, 이 부분은 피고인의 책임으로 돌릴 수 없다. 약 71억 원 중 2,991,367,323원은 F의 계좌로 재입금 되었다. 이는 가지급금이 상환된 것이 아니라 회계담당 직원이 착오로 송금하였다가 단순히 재입금된 것이다. 위 재입금액 상당은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 나. 판단 1) 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결, 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, F에서 보관하던 자금을 피고인에 대한 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 이상 이는 F에 대한 관계에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성하고, 이러한 사정은 피고인 역시 잘 알고 있었다고 보아야 한다. 위 가지급금 중 일부가 F와 관계회사인 J나 G 등의 운영비, 직원의 급여, 각종 세금 명목으로 사용되었더라도 별개의 법인격을 가진 관계회사를 위한 것이지, 피해자 회사를 위한 것으로 볼 수 없다. 또, 위 횡령액 중 일부가 변제 내지 상환되었다고 하더라도, 이미 성립한 위 죄에는 아무런 영향이 없다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 가) F의 재무부장이었던 증인 R은 이 법정에서, 피고인이 가지급금 명목의 돈의 사용처에 대하여 S 이사로부터 구체적인 보고를 받은 적은 없을 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 이는 R이 직접 경험한 사실이 아닌 이른바 추측 진술에 불과하다. F의 재무이사였던 S는 오히려 수사기관에서 '급여, 공과금 등 통상적으로 지출되는 자금은 일일이 보고하지 않았으나, 금액이 큰 것들이나 공사비, 차입금 상환과 같이 특별히 발생되는 지출자금에 대해서는 보고를 했고, 자금일보는 매일 작성하였다'는 취지로 진술(수사기록 3권, 2624면)하였고, 피고인 스스로도 수사기관에서 '가지급금으로 인출된 과정이나 금액 자체를 모른다는 주장은 아니고, S가 자신에게 돈을 어디로 보낸다거나 어디로 쓴다거나 하는 것은 이야기했지만, 워낙 자금 지출되는 것들이 많았기 때문에 기억을 다하지 못하는 것이다. 자금일보에 싸인하지 않았지만, S가 자금을 이런 식으로 사용해야 한다는 보고를 하면, 그렇게 하라고 했다'는 취지로 진술(수사기록 3권, 2622면)하기도 하였다. 위와 같은 관련자들의 진술 내용에 더하여, 피고인의 대표이사 내지 실질적인 운영자로서의 지위, 대표이사 가지급금 명목으로 인출된 약 71억 원의 사용내역 및 용도, 사용기간 등에 비추어 보면, 피고인 역시 F의 자금이 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 사용되고 있다는 사정에 대하여 충분히 알고 있었고, 이를 명시적 또는 묵시적으로 승인하였다고 보아야 한다. 나) F 가지급금 관련 입출금 내역(수사기록 2권, 1336면) 상에 F로의 입금 사유로 기재된 "입금", "상환", "환입", "계정 대체", "대체 상계"등의 문구만으로 각 금원이 어떠한 이유로 다시 F의 계좌로 반환된 것인지 알 수 없다. 오히려 이는 피고인이 F의 계좌를 아무런 제약 없이 수시로 입출금을 하고 개인적인 용도나 F가 아닌 다른 회사를 위한 운영자금 명목으로 임의로 사용한 것에 기인한 것으로 보인다. 피고인의 주장과 같이 단순히 착오 지급된 가지급금이 즉시 반환된 것이라고 하기에는 입금되는 금액이나 시기가 연관되지 않는다. F의 계좌에서 보관하던 자금이 피고인에 대한 가지급금 명목으로 인출되는 순간 F의 손해는 발생하였다고 보아야 하고, 그 중 일부 금원이 반환 내지 상환되었다고 하더라도 이를 횡령액에서 공제할 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 범죄사실 제1, 3항 각 업무상 횡령의 점, 각 유기징역형 선택. 다만, 판시 범죄사실 제1항 업무상 횡령의 점에 대한 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다.], 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2항 각 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준의 적용 : 판시 각 죄는 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로, 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 횡령액이 거액이고, 피고인의 범행은 장기간에 걸쳐 이루어져 그 죄질이 좋지 않다. E호텔 회원권의 입회금과 F 사업비의 일정 부분은 F와 사실상 동일한 목적으로 설립된 J나 G의 운영비 등으로 사용된 것으로 보이기는 한다. 그러나 반면, 위 입회금이나 사업비 가운데 피고인 개인의 신용카드 대금, 각종 세금 납부 등으로 사용하거나, 피고인의 지인에게 송금한 액수도 적지 않다. 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 범행으로 인한 횡령액 중 일정 부분을 J나 G과 같은 F 관계회사들 직원의 급여, 운영비 등으로 사용하였고, 피고인이 횡령한 사업비 약 71억 원 중 약 30억 원 가량이 반환 내지 상환되었다. 이 사건 각 범행은 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어, 위 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 D호텔 인수자금 마련을 위하여 Q은행으로부터, 피고인이 각 운영하던 J 명의로 2006. 8. 1. 21억 원, 2006. 9. 18. 15억 원 등 합계 36억 원을, G 명의로 2006. 12. 29. 45억 원을 각 대출받으면서 당시 Q은행 은행장이었던 AE과 상의하여 J 명의의 채무에 대하여는 피고인이, G 명의의 채무에 대하여 당시 명의상 대표 AF이 각각 보증하는 것 이외에 담보를 제공하지 않았는바, 2007. 12.경 위 AE로부터 Q은행이 충분한 담보를 받지 않은 것이 문제될 것 같다며 담보제공을 독촉 받았다. 한편, F는 E호텔 건축 및 분양 관련, 2007. 3. 5.경 시공사인 K의 지급보증 하에 신한은행과 대출금액 700억 원의 대출약정을, K의 지급보증 없이 매화케이스타스와 대출금액 800억 원의 대출약정을 각각 체결하였는데, 위 대출약정서에 따를 경우 E호텔 회원권을 위 대출기관의 사전 서면동의 없이 담보로 제공하지 못하고, F가 E호텔 회원권을 분양하여 입회금을 받을 경우 그 입회금은 지정된 주식회사 한국씨티은행 계좌에 입금하여 관리하여야 하며, 위 입회금은 대출약정서에 기재된 지출목적 및 순서에 맞게 사용되어야 할 뿐만 아니라, F가 입회금을 위와 같이 사용하고자 할 경우 시공사인 K과 공동으로 자금집행요청서를 작성한 후 대출기관의 확인을 받아야 하였는바, 피고인은 위와 같이 F의 E호텔 건축 사업을 위하여 호텔회원권을 분양하고 그 입회금을 관리하여야 했다. 그러나, 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 위 AE로부터 J 명의로 대출받은 36억 원 및 G 명의로 대출받은 45억 원에 대한 담보제공 독촉을 받게 되자, 2007. 12. 28.경 서울 중구 N에 있는 F 사무실에서, 대출기관인 매화케이스타스 및 신한은행, 시공사인 K의 각 동의나 승인 없이 임의로 70억 5,000만 원 상당의 호텔회원권(44억 원 상당의 법인회원권 20매, 26억 5,000만 원 상당의 가족회원권 10매)을 Q은행에 위 각 채무에 대한 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 J, G 및 위 각 회사의 실질적인 운영자로서 채무보증인인 피고인으로 하여금 위 70억 5,000만 원에 상당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, F에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 참조). 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 합계 70억 5,000여만 원 상당의 E호텔 회원권을 Q은행에 담보로 제공하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 F에 위 회원권 합계액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다거나, 구체적인 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 1) 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 '체육시설법'이라 한다)에 따라 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원은 회원모집계약에서 정한 입회금을 납부하고, 같은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로, 입회금을 납부하지 않았거나 법령에서 정한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니하며(대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 등 참조), 이는 구 체육시설법과 마찬가지로 사업자가 법령상 일정한 요건을 갖춘 때에만 회원모집을 할 수 있고, 그 회원모집을 위해서는 회원모집계획서를 시장, 군수 등에게 제출해야 하며, 회원보호를 위하여 입회금 반환에 관한 사항을 준수할 것을 강제하고 있는 구 관광진흥법상의 회원모집계약의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여 보더라도, Q은행에 양도담보로 제공된 회원권에 대한 입회금이 모두 지급된 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 위 회원권은 유효한 회원권으로 볼 수 없고, 피고인이 F를 대표하여 위 회원권을 J와 G이 Q은행으로부터 차용한 대여금에 대한 양도담보조로 Q은행에 제공하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧 F에 위 회원권 가액 상당의 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다. 2) 한편, 피고인이 위 회원권을 J와 G의 Q은행에 대한 대출금 채무의 양도담보로 제공하는 행위는 F와의 관계에서 이른바 대표권 남용행위에 해당한다. 피고인이 F를 대표하여 Q은행과 사이에 E호텔의 회원권을 담보로 제공하는 내용의 양도담보계약을 체결하고 위 회원권을 담보의 목적물로 제공한 것은 당시 Q은행의 은행장이었던 AE의 요구나 지시에 의한 것이었고(이 부분 공소사실 역시 위 AE의 요구에 따라 피고인이 E호텔의 회원권을 담보로 제공하게 되었음을 전제로 하고 있다), 따라서 피고인의 대표권 남용행위의 상대방인 Q은행은 피고인의 대표권 남용 사실을 잘 알고 있었다고 볼 수밖에 없다. 결국 피고인이 F를 대표하여 Q은행 사이에 체결한 양도담보계약은 F에 대한 관계에서 효력이 없으므로, 위 1)항에서 본 바와 달리 가사 Q은행에 양도담보로 제공된 회원권이 유효한 회원권이라고 하더라도, 피고인의 양도담보계약 및 담보제공행위로 인하여 F에 어떠한 현실적인 손해가 발생하였다거나, 재산상 실해가 발생할 구체적인 위험이 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.