서울중앙지방법원-2012고단3240

범죄사실 1. 당사자의 지위 등 피고인은 2012. 2. 1. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 위 판결이 2012. 9.27. 확정되었다. 2. 피고인의 범행[사기] 피고인은 C(2011. 7. 21, 사망)과 함께 D산악회라는 명칭으로 공동하여 계를 운영하였는데, 위 C은 계주로서 계원들의 모집 등의 활동을 하고, 피고인은 위 계를 실질적으로 관리하였다. 피고인은 위 C과 함께 2001.경부터 계를 운영하여 오면서 2009.초경에는 그 이전의 계에 대하여 태워주지 못한 계금을 2009. 2. 17. 이후에 조직된 계의 계원들로부터 계불입금을 받아서 태워주려고 마음먹고 있었고, 지명계로서 계불입금 부담 때문에 계를 타려는 사람이 없을 경우 피고인이 C과 함께 계금을 지급받은 다음 그 이후 계원들에게 계를 태워주기 위해서는 다른 계의 계불입금으로 메워야 하는 등 계가 계속되면 계불입금에 대한 부담으로 파계될 수밖에 없는 상태에 있었으며, 2009. 2. 17.경부터 수개의 계를 조직한 계주들로서 계원들이 모두 확보되지 않은 상태에서 피해자들을 계원으로 가입시킨 후 계를 시작하면서 계원들로부터 계불입금을 받고 있어서 피해자들을 계원으로 가입시켜 계불입금을 받더라도 정상적으로 계금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자들을 계에 가입시켜 계불입금을 받아 이를 편취하기로 결의하였다. 가. 피해자 E 및 피해자 F에 대한 사기범행 피고인은 2009. 4. 20.경 서울 서초구 G 506호에서, 계원 31명, 1구좌에 15일마다 167만 원씩 계불입금을 내는 계급 5,000만 원짜리 계를 시작하면서 피해자 E, 피해자 F에게 '한구좌에 167만 원씩 15일마다 계불입금을 내면 계금이 필요하다고 요구할 경우 언제든지 계급 5,000만 원을 태워주겠다'고 말하였다. 그러나 사실은 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 피해자들에게 계급을 태워줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위 C과 공모하여 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 그 무렵부터 2010. 2. 19.경까지 피고인의 국민은행 계좌 등으로 계불입금 명목으로 총 10회에 걸쳐 167 만원씩 합계 1,670만원을, 피해자 F으로부터 그 무렵부터 2010. 2. 5. 경까지 피고인의 국민은행 계좌 등으로부터 계불입금 명목으로 총 10회에 걸쳐 167만원씩 합계 1,670 만원을 각 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 H 및 피해자 I 에 대한 사기범행 피고인은 2009. 5. 28.경 위 장소에서 계원 31명, 1구좌에 15일마다 167만원씩 계불입금을 내는 계급 5,000만 원짜리 계를 시작하면서 피해자 H, 피해자에게 '계원이 필요하다고 요구하는 경우 언제든지 계급 5,000만 원을 태워주겠다'는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 피해자들에게 계금을 태워줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위 C과 공모하여 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 H으로부터 그 무렵부터 2009. 8. 12. 경까지 피고인의 국민은행 계좌 등으로 계불입금 명목으로 총 12회에 걸쳐 167만원씩 합계 2,004만원을, 피해자 I으로부터 그 무렵 2010. 2. 12. 경까지 피고인의 국민은행 계좌 등으로 계불입금 명목으로 총 36회에 걸쳐 167만원씩 합계 6,012 만원을 각 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E, I, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 계장부, 각 통장거래내역, 각 국민은행계좌 거래내역 1. 각 2010고단6897 증인신문조서(J, K, L) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 사건정보요약조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자들로부터 판시 기재와 같은 계불입금을 받은 사실은 인정하나, 피고인은 계주인 C의 계 관리에 도움을 주었을 뿐 실질적인 계주가 아니었고 피해자들을 기망하여 금원을 편취하지도 않았다. 2. 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011.12.22. 선고 20119721 판결 등 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 법의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 법죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 녕해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피고인의 예금계좌를 피해자들이 계원으로 가입한 판시 기재 각 계 (이하 '이 사건 각 계'라 한다)의 계불입금을 납입받고 계급을 지급하는 용도로 사용하였는데, 정작 위 각 계의 계주인 C은 위 예금계좌의 비밀번호조차 알지 못하였을 뿐만 아니라 인터넷뱅킹 또는 폰뱅킹을 이용하는 방법도 몰랐기에 위 각 계의 운용에 필수적인 예금계좌가 사실상 피고인의 지배 및 관리 아래 있었던 점, 피고인은 C이 모집한 계가 운영된 기간 중 매일같이 판시 기재 G 506호에 출근하여 인터넷뱅킹으로 계금을 지급하거나 계불입금의 납입 상황을 확인하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 입출금 상황을 계 장부에 기입하고 이를 확인하는 등으로 C이 모집한 계의 상황을 지속적으로 관리하여 온 점, 피해자 E는 이 법정에서 “피고인의 재력을 믿고 계를 한 것이다. 계방에 갔을 당시 C이 피고인을 가리키며 피고인이 계주이고 C이 같이 계를 운영한다고 하였다.”라고 진술하고, 피해자 H은 이 법정에서 "C이 피고인이 계주이니 믿고 가입하라고 권유한 사실이 있다. 계방에 갔을 때 피고인이 자신을 믿고 계를 하라고 하였으며 계금까지 빌려주었다."라고 진술하고, 피해자 은 이 법정에서 "계방에 5~6번 갔는데 항상 피고인이 있어서 계주인 줄로 알았고, 피고인이 누군가에게 돈을 부쳐주라고 지시하는 것도 보았다."라고 진술하는 등 피해자들은 피고인이 이 사건 각 계에 관여하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 이 사건 각 계가 구성될 무렵에는 그 이전부터 조직되어 운영되던 다른 계의 계원들이 계불입금을 제대로 납입하지 못해 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 이를 이전 계의 계불입금 또는 계금으로 상당 부분 사용할 수밖에 없었고, 더욱이 이 사건 각 계를 시작할 당시 계원 모집이 완료되지 않았음에도 실제 계원이 아닌 사람을 계원으로 등록하여 계를 시작한 후 지급받은 계불입금을 다른 계의 계금을 태우는데 사용하는 등 돌려막기를 하는 상황이었는데, 피고인도 C과 함께 계금관리를 해오고 있어 이러한 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 C과 공모하여 계급을 편취한 혐의로 기소되어 2012. 2. 1. 징역형의 유죄판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2010 고단6897), 이에 대하여 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 모두 기각되었으며(서울중앙지방법원 2012556), 이에 대하여 피고인이 상고하였으나 2012. 9. 27. 상고가 기각되어 위 판결이 확정된 점 (피고인은 위 형사사건에서 C과 공동으로계를 운영한 사실이 없고 편취의 범의를 가지고 C과 공모하여 피해자들을 기망한 사실도 없다는 취지로 다투었으나 피고인의 위 주장은 받아들여지지 않았다) 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 각 계를 C과 함께 운영함에 있어 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 피해자들에게 약정된 내용과 같이 계급을 태워주지 못할 수도 있음을 미필적으로나마 인식한 상태에서 판시 기재와 같이 C과 공모하여 피해자들을 기망한 다음 피해자들로부터 계불입금을 교부받았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 C과 공모하여 피해자들로부터 편취한 금액이 큰 점, 피해자들과 합의에 이르지 못하였을 뿐만 아니라 피해회복을 위한 노력도 별로 없는 점, 피고인은 이 사건의 책임을 사망한 C에게 전가하는 듯한 태도를 보이면서 자신의 잘못을 제대로 반성하지 않고 있는 점 등에 비추어 죄질과 정상이 좋지 않다. 비록 피고인이 상당 기간 C과 함께 계를 운영하여 오면서 피해자들 중 일부를 포함한 계원들에게 정상적으로 계급을 지급하여 온 점, 이 사건 사기범행이 확정적인 고의로 저질러진 것이라고 단정하고 어려운 점 등 참작할 사정이 있는 것은 사실이나, 앞서 살펴본 여러 정상을 고려해 보면 피고인의 죄책에 상응하는 처벌이 불가피하다고 보이므로 실형을 선고하되, 이 사건 범행 은 판시 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인과 피해자들과의 관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.