대구지방법원상주지원-2017고정96

범죄사실 <2017고정96> 1. 피고인들은 2016. 12. 2. 상주시 C에 있는 피고인들 운영의 D에서 피해자 E에게 "F 복숭아 묘목 100주를 판매하겠다."고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 F 복숭아 묘목을 가지고 있지 않아 이를 판매할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 20만 원을 교부받아 편취하고, 2016. 12. 5. 다른 품종의 복숭아 묘목 100주를 마치 F 복숭아 묘목인 것처럼 속여 피해자에게 판매한 후 판매대금 명목으로 30만 원을 교부받아 편취하였다. <2018고단30> 2. 피고인 A는 2016. 4. 6. 상주시 C에 있는 위 D에서 피해자 G, H에게 "I 복숭아 묘목 800주를 판매하겠다."고 말하였다. 그러나 사실 피고인 A는 I 복숭아 묘목을 가지고 있지 않아 이를 판매할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같은 거짓말에 속은 즉석에서 계약금 명목으로 피해자 G으로부터 100만 원을, 피해자 H으로부터 50만 원을 각 교부받아 각 편취하고, 2016. 12. 5. 다른 품종의 복숭아 묘목 800주를 마치 I 복숭아 묘목인 것처럼 속여 피해자들에게 판매한 후 판매대금 명목으로 피해자 G으로부터 150만 원을, 피해자 H으로부터 100만 원을 각 교부받아 각 편취하였다. 증거의 요지 <2017고정96> 1. 피고인들의 제12회 기일에서의 각 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. J, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 전자금융 이체결과 확인서, 주문서 사본 1. 녹취록 사본 1. 과수종묘업 허가증 사본, 사업자등록증 사본 1. 묘목 사진 등, 휴대폰문자 사진 <2018고단30> 1. 피고인 A의 제12회 기일에서의 법정진술 1. K, L, M에 대한 각 특별사법경찰관 작성의 피의자신문조서 1. N에 대한 특별사법경찰관 작성의 진술조서 1. 품종보호권 등록증, 입금표, 주문서, 전자금융 이체결과 확인서 1. 녹취록 1. 과수종묘업 허가증 1. 묘목인수 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 형법 제347조 제1항(피해자별로 각 포괄하여) 1. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 제50조(피해자 G, H에 대한 각 사기죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 G에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택(피고인들) 각 벌금형 선택 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 피고인 A : 벌금 200만 원 피고인 B : 벌금 100만 원 1. 노역장유치(피고인들) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 1. 선고유예(피고인들) 각 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 참조) 양형의 이유 피고인들은 해당 품종을 판매할 능력이 없으면서 마치 해당 품종을 보유하고 있고 이를 판매할 수 있는 것처럼 행세하였다. 그러나 피고인들이 범행을 인정하며 반성하고 있다. 그리고 동종 전력이 없다. 무엇보다 이 사건은 해당 품종에 대한 권리를 가지고 있는 자들이 직접 또는 가족을 동원하여 피고인들이 운영하는 농원에 먼저 찾아가 해당 품종의 묘목을 특정하면서 이를 판매하여 달라고 적극 요청하고, 피고인들이 이에 응하는 과정에서 일어난 범행이다. 이와 같은 범행 경위를 양형에 적극 고려할 필요가 있다. 이상과 같은 점들과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들의 식물신품종보호법위반의 점(2017고정96호) 피고인들은 공모하여 상주시 C에 있는 D에서 피해자 E(63세)가 국립종자원에 품종보호권을 등록한 복숭아 품종인 'F' 약 100주를 500,000원에 판매하여 피해자의 품종보호권을 침해하였다. 나. 피고인 A의 식물신품종보호법위반의 점(2018고단30호) 피해자 N은 복숭아의 품종인 'I'에 관하여 O일자 품종보호출원을 하고 P일자 이를 품종보호등록원부에 Q로 등록하였다. 피고인은 2016. 4. 6. 위 D에서 처 B을 통하여 G 등에게 복숭아 I 품종의 묘목 약 800그루를 400만 원에 판매하기로 하고, 2016. 12. 5. 같은 장소에서 I 품종의 묘목 약 800그루를 G 등에게 양도하여 피해자의 품종보호권을 침해하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 식물신품종보호법위반의 점(2017고정96호)에 대한 판단 1) 피고인들 및 변호인 주장의 요지 피고인들이 E에게 판매한 복숭아 묘목은 E가 품종보호권을 가지고 있는 F 묘목이 아니라, R 묘목이었다. 즉 E가 피고인들이 운영하는 농원에 와서 F 묘목을 달라고 하였는데, 피고인들은 F 묘목을 구할 수가 없었다. 이에 피고인들은 돈을 벌고 싶은 생각에 R 묘목이라도 구하여 이를 E에게 판매한 것이다. 따라서 피고인들은 E의 품종보호권을 침해한 바가 없다. 2) 판단 가) 이 사건의 쟁점은, 피고인들이 2016. 12. 경 E에게 판매한 복숭아 묘목 약 100주가 공소사실 기재와 같이 E가 품종보호권을 가지고 있는 F 묘목인지 여부라고 할 것이다. 나) 살피건대, 우선 피고인들이 E에게 판매한 복숭아 묘목 약 100주가 공소사실 기재와 같이 F 묘목이라는 점에 부합하는 듯한 증거로는 국립종자원의 분쟁종자 유전자분석결과 보고서가 있다. 즉 E는 2017. 2. 8. 경찰에 F 5주와 자신이 피고인들로부터 구입한 묘목 15주를 제출하였고, 경찰에서는 이를 국립종자원에 유전자분석을 의뢰하였다. 국립종자원은 2017. 2. 24. SSR(Simple Sequence Repeat) 분석을 통한 유전자분석결과를 경찰에 회신하였는데, 그 내용은 E가 피고인들로부터 구입한 묘목 15주 중 2주는 F과 동일한 유전자 형을 보였고, 나머지 13주는 93%의 유전적 유사도를 보였다는 것이다. 그러나 다음과 같은 점들을 고려하면, 위 보고서만으로는 피고인들이 E에게 판매한 묘목이 F 묘목이라고 인정하기에 부족하다. 우선 수사기관에서는 묘목들에 대하여 식물 유전자분석만을 하였을 뿐, 실제 이를 재배하여 그 결과물을 비교하는 재배시험을 한 바는 없다. 그런데 국립종자원에서 식물 유전자분석을 품종의 구별성 유무에 활용하기 시작한 것은 2010년경으로서 그 역사가 오래되지 않았다. 더욱이 유전자분석을 직접 담당한 국립종자원 직원 S도 유전자분석을 가지고 품종의 구별성 유무를 판단하지는 않고 표현형, 즉 재배시험의 결과를 가지고 판단한다고 진술하였고, 국립종자원 T과 팀장인 U도 품종의 구별성 유무를 결정하기 위한 유전자분석결과는 아직 학계에서 그 과학적 신뢰성을 충분히 인정받지 못하는 것으로 알고 있고, 유전자분석을 재배시험과 병행하여 실시함으로써 그 재배시험의 결과를 보강하는 참고자료로 사용하는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 그렇다면 유전자분석방법을 재배시험과 병행하여 실시함으로써 그 재배시험의 결과를 보강하는 참고자료로 삼는 것은 몰라도, 재배시험 없이 이루어진 위 유전자분석 결과만을 근거로 품종의 구별성 유무를 결정할 수는 없다고 봄이 상당하다. 이는 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다6486 판결의 취지이기도 한데, 민사사건에서도 그러하다면 형사사건에서는 더욱 그렇다고 할 것이다. 실제 위 유전자분석 결과를 보더라도 유전자분석 결과가 품종의 구별성 유무를 결정함에 있어 단독적 근거로 사용될 수 없음을 알 수 있다. 즉 국립종자원에서는 E가 피고인들로부터 구입한 묘목 15주를 분석하였는데, 그 중 2주는 F과 동일한 유전자형을 보이고, 13주는 F과 93%의 유전적 유사도를 보인다고 보았다. 이와 같이 같은 묘목 15주에 대해서 위와 같이 결과가 다르게 나오는 것은, 그 자체로 아직 유전자분석이 여러 면에서 완벽성을 갖추지 못하고 있음을 의미한다. 다) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 다른 증거로는 증인 S의 법정진술이 있다. 즉 S은 이 법정에서 "93%의 유전적 유사도를 보인다면 같은 품종일 가능성이 높다."는 취지로 진술하였다. 그러나 S은 기본적으로 위 결과보고서를 작성한 자의 지위에서 그 결과보고서의 내용 등을 진술한 것이므로, 위 2)항과 마찬가지의 이유로 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족한 증거이다. 더욱이 이 법원의 국립종자원에 대한 2017. 11. 27.자 사실조회 회신에 따르면 국립종자원에 등록된 복숭아 품종은 174종인데, 그 중 F과 93% 이상의 유전적 유사도를 보이는 품종 수는 무려 그 절반에 이르는 82종에 이른다. '93% 이상'이므로, 93%보다 더 높은 유전적 유사도를 보이면서도 F이 아닌 품종도 다수 존재할 것이다. 그렇다면 유전적 유사도가 93%에 이른다는 사정만으로 양 품종이 동일한 복숭아 품종이라고는 도저히 할 수 없다. F과 유전적 유사도가 93% 이상인 품종 수가 총 174종 중에 82종에 이르는 상황이라면 오히려 그 반대일 가능성이 훨씬 더 높다고 보일 뿐이다. 라) 한편 증인 U도 이 법정에서 "유전자분석 결과 100%나 93%의 유전적 동일성이 나왔다면 동일한 품종일 가능성이 매우 높다."는 취지의 진술을 하기는 하였지만, U 역시 국립종자원 T과 팀장으로서 기본적으로 위 결과보고서에 기초하여 그 내용 등을 진술한 것이므로, 위 2)항과 마찬가지의 이유로 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족한 증거이다. U는 변호인의 반대신문 등에서는 "93%의 유전적 유사도라면 같은 품종이라고 보지는 않는다."는 취지로 진술하기도 한 점 등을 고려하면 더욱 그렇다. 마) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 다른 증거로는 E의 수사기관에서의 진술, E가 피고인들로부터 묘목을 구입할 당시의 대화내용 녹취록 등이 있다. 그러나 위 각 내용은 E가 피고인들에게 F 묘목을 달라고 하여 F인 줄 알고 샀다는 것 등에 불과하여, 피고인들이 판 묘목이 실제로 F 묘목이었다는 점을 입증할 증거는 아니다. 3) 소결 그리고 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들을 모두 살펴보더라도 이 사건 공소사실을 입증하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위에서 보듯이 피고인들은 E로부터 F 묘목을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이를 구하려고 하였으나 결국 구할 수 없었고, 이에 V 대표 W을 통해 X으로부터 R 묘목 약 100주를 구입하여 이를 E에게 판매하였다고 주장하고 있다. 그런데 실제 X은 검찰에서 "2016. 12.경 W의 부탁을 받고 피고인들에게 R 묘목을 판매한 적이 있다. F 묘목은 생산한 적도 없고, 재료가 없어서 생산할 수도 없다."는 취지로 진술하였다. 그리고 피고인들이 2016. 12. 5. X에게 묘목 대금으로 50만 원을 송금한 내역도 존재한다. 이를 볼 때, 피고인들이 E에게 판매한 묘목은 F이 아니라 피고인들의 주장과 같이 X으로부터 구입한 R일 가능성이 높다는 사정이 보일 뿐이다. 나. 피고인 A의 식물신품종보호법위반의 점(2018고단30호)에 대한 판단 1) 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 G 등에게 판매한 복숭아 묘목은 N이 품종보호권을 가지고 있는 I 묘목이 아니라, Y 또는 Z라고 불리는 묘목이었다. 즉 G 등이 피고인이 운영하는 농원에 와서 I 묘목을 달라고 하였는데, 피고인은 물건을 팔고 싶은 마음에 Y 또는 Z라고 불리는 묘목을 G 등에게 판매한 것이다. 따라서 피고인은 N의 품종보호권을 침해한 바가 없다. 2) 판단 가) 이 사건의 쟁점은, 피고인이 2016. 12. 5. N(공소사실에는 G 등이라고 기재되어 있는데, G 등은 N과 밀접한 관계에 있는 자로서 N의 지시 내지 부탁에 의하여 묘목을 매수한 자인바, 이하에서는 편의상 매수인을 N으로 특정한다)에게 판매한 묘목 약 800주가 공소사실 기재와 같이 N이 품종보호권을 가지고 있는 I 묘목인지 여부라고 할 것이다. 나) 살피건대, 우선 피고인이 N에게 판매한 복숭아 묘목 약 800주가 공소사실 기 재와 같이 I 묘목이라는 점에 부합하는 듯한 증거로는 국립종자원의 분쟁종자 유전자 분석결과 보고서가 있다. 즉 국립종자원 직원으로서 특별사법경찰관의 지위도 가지고 있는 U는 2017. 5. 30. N의 창고에 찾아가, N이 피고인으로부터 매수한 묘목 800주 중에서 20주를 표본으로 추출하여 국립종자원에 유전자분석을 의뢰하였다. 국립종자원은 2017. 6. 19. SSR 분석을 통한 유전자분석결과를 경찰에 회신하였는데, 그 내용은 위 묘목 20주 중 DNA 추출이 되지 않은 1주를 제외한 19주가 I과 동일한 유전자형을 보였다는 것이다. 그러나 다음과 같은 점들을 고려하면, 위 보고서만으로는 피고인이 N에게 판매한 묘목이 I 묘목이라고 인정하기에 부족하다. 수사기관에서는 묘목들에 대하여 식물 유전자분석만 하였을 뿐, 실제 이를 재배하여 그 결과물을 비교하는 재배시험을 한 바는 없다. 그런데, 국립종자원에서 식물 유전자분석을 품종의 구별성 유무에 활용하기 시작한 것은 2010년경으로서 그 역사가 오래되지 않았다. 더욱이 2017고정96호 사건에서 유전자분석을 직접 담당한 국립종자원 직원 S도 유전자분석을 가지고 품종의 구별성 유무를 판단하지는 않고 표현형, 즉 재배시험의 결과를 가지고 판단한다고 진술하였고, U도 품종의 구별성 유무를 결정하기 위한 유전자분석결과는 아직 학계에서 그 과학적 신뢰성을 충분히 인정받지 못하는 것으로 알고 있고, 유전자분석을 재배시험과 병행하여 실시함으로써 그 재배시험의 결과를 보강하는 참고자료로 사용하는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 그렇다면 유전자분석방법을 재배시험과 병행하여 실시함으로써 그 재배시험의 결과를 보강하는 참고자료로 삼는 것은 몰라도, 재배시험 없이 이루어진 위 유전자분석 결과만을 근거로 품종의 구별성 유무를 결정할 수는 없다고 봄이 상당하다. 이는 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다6486 판결의 취지이기도 한데, 민사사건에서도 그러하다면 형사사건에서는 더욱 그렇다고 할 것이다. 더욱이 특별사법경찰관은 피고인이 묘목을 판매한 2016. 12. 5.로부터 6개월 정도 경과한 2017. 5. 30. 피고인이나 그 대리인에 대한 별도의 통지나 그들의 참여 없이 고소인인 N 운영의 창고에 가서, N이 피고인으로부터 매수하였다고 임의로 지정한 묘목을 그대로 유전자분석의 대상으로 삼았다. 이와 같이 일방 당사자인 고소인 측만 참여한 가운데 시료를 확정한 것은 그 결과를 신뢰하기 어렵게 만든다. 실제 이 사건에서 피고인의 변호인은 과연 특별사법경찰관이 확보한 묘목과, 피고인이 N에게 판매한 묘목이 같은 것인지에 관하여 강한 의문을 제기한 바 있다. 실제로 피고인이 N에게 판 묘목의 원 매도인인 M(M는 L에게, L는 K에게, K은 피고인에게 각 이 사건에서 문제되는 묘목을 순차 매도하였다)는 이 법정에 증인으로 나와 특별사법경찰관이 확보한 묘목의 사진들(증거기록 1권 173쪽에 있는 두 번째 칸의 사진들)을 보고는, 묘목의 색이나 묶은 끈을 볼 때 자신이 판매한 묘목으로 보이지 않는다는 취지로 진술하였다. 다) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 다른 증거로는 N의 수사기관에서의 진술, G 등이 피고인으로부터 묘목을 구입할 당시의 대화내용 녹취록 등이 있다. 그러나 위 각 내용은 G 등이 피고인에게 I 묘목을 달라고 하여 I인 줄 알고 샀다는 것 등에 불과하여, 피고인이 판 묘목이 실제 I 묘목이었다는 점을 입증할 증거는 아니다. 3) 소결 그리고 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들을 모두 살펴보더라도 이 사건 공소사실을 입증하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위에서 보듯이 피고인은 K으로부터 I이 아닌, Y 내지 Z라는 복숭아 묘목 800주를 매수하여 이를 N에게 판매하였다고 주장하고 있다. 실제 K은 수사기관에서 "피고인에게 L로부터 구입한 Y라는 복숭아 묘목을 판매한 적이 있다. 대구에서 I을 재배하는 사람은 없다."고 진술하였다. 그리고 L도 수사기관에서 "K에게 M로부터 구입한 Z 품종 복숭아 묘목을 팔았다. 당시 K은 품종과 관계없이 황도만 달라고 하였다. I 품종은 판 적이 없다"고 진술하였다. 또한 M도 수사기관에서 "L에게 Z 묘목 800주를 판 적이 있다. I이라고 생각한 적은 전혀 없다."고 진술하였다. 이를 볼 때, 피고인이 N에게 판매한 묘목은 I이 아니라, 피고인의 주장과 같이 M, L, K으로부터 순차 매수한 Y 내지 Z일 가능성이 높다는 사정이 보일 뿐이다. 3. 결론 따라서 각 주위적 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 각 사기죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.