인천지방법원-2018고단5607

범죄사실 피고인 C는 피해자 F과 부부 관계로 별거하며 현재 이혼 소송 중이고, G(생후 10개 원)은 피고인 C 및 피해자 F의 아들이며, 피해자 E는 피해자 F 의 모로 피해자 F과 함께 생활하며 G을 양육하던 사람이다. 피고인 A, B는 피고인 C의 부모이며, 피고인 D는 피고인 C의 동생으로, 피고인들은 피해자 E, F의 주거에 침입한 후, G을 약취하기로 공모하였다. 피고인들은 2017. 12. 28. 14:44경 서울 강동구 H건물 I호 피해자 F, E의 주거지에 이르러 초인종을 누르고 마치 등기서류를 배달하러 온 것처럼 행세하여 피해자 E로 하여금 문을 열게 한 후, 피해자 E의 의사에 반하여 피고인 A, B, C는 주거지 거실에까지 들어가고, 피고인 C는 거실에 누워있던 G을 데리고 나온 후 피고인 D와 함께 1층으로 내려온 후 피고인 D가 운전하는 차를 타고 떠남으로써 사실상의 힘을 행사하여 별거 중인 피해자 F의 G에 대한 평온한 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여자기의 사실상 지배하에 옮겼다(피고인들의 방어권 행사에 지장이 없도록 공판과정에현출된 쟁점과 피고인들의 변소, 증거조사결과를 반영하여 공소사실을 다듬는다). 이로써 피고인들은 공동하여 피해자의 주거에 침입하고, 공모하여 미성년자를 약취하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, E의 각 법정진술 1. CCTV 영상에 대한 재생 및 시청결과 피고인들의 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 주장 피고인들은 공소사실과 같은 범행을 저지른 사실이 없다. F이 갑자기 가출하여 일방적으로 G(이하 '유아'라 한다)을 친정으로 데려갔음에도 40일 가량 피고인 C의 면접을 불허하고 연락을 단절하자, 피고인들은 F 및 사돈댁과의 대화 시도를 위하여 그들의 주거지에 방문하였다가 그곳에 있던 유아를 우발적으로 데려온 것에 불과하다. 나. 판단 기초 법리 부모가 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(대법원 2013.6, 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결, 2017. 12, 13, 선고 2015도10032 판결 등 참조). 판시 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 거주자의 자유로운 승낙이 결여된 주거지 진입 피고인들은 외부인 J과 집단을 이루어 방문자 신분이나 방문 목적을 위장한 채 어떠한 예고나 기척도 없이 F과 E의 주거지에 당도하였다. 피고인들은 F이 외출하고 나서 불과 몇 분만에 아파트 현관에 군집하였다. E는 유일하게 주거지에 남아 유아를 보살피던 중 피고인 C와 J의 행동에 속아 등기배송인 줄 알고 현관문을 열어 주었다가, 다수의 피고인들과 마주치는 당황스러운 상황에 직면하였다. 방문자의 용건이나 정체를 감춘 사술로써 문을 열게 하고 거침없이 주거지 안으로 들어오는 피고인들에게 E가 자유로운 의사로 그들의 진입을 흔쾌히 승낙한다거나, 더욱이 그녀가 보살피던 손자를 일언반구도 없이 데려가는 상황을 그대로 동의할 이유를 발견하기 어렵다. 오히려 E 부부와 F이 그동안 피고인 D의 친권이나 시댁의 입장을 배제한 채 처가에서 유아를 양육하면서 피고인들의 면접을 완강히 불허하였다는 사정은, 어느날 갑자기 주거지에 들이닥쳐 유아를 데려가려는 피고인들의 행동이 그 보호감독자인 F과 E 모녀로부터 추정적인 승낙은 물론 최소한의 호응조차 얻지 못할 것을 능히 추론할 수 있다. E의 당황스러운 기색을 목격하였다는 J의 법정진술에 의하더라도, 피고인들에게 거실 진입을 유린당하는 E의 대처와 반응에 있어 자유로운 의사에 기한 승낙의 흔적을 찾아보기 어렵다. 유아 탈취를 위한 공동 범행 피고인 C는 장모어른인 E를 상대로 이렇다 할 설득이나 해명도 구하지 않은 채 거실에 진입하자마자 재빠르게 유아를 안고 밖으로 데리고 나왔다. 그들이 9층까지 타고 온 승강기가 정상적으로 가동하고 있음에도, 피고인 C는 J과 피고인 D의 호위 하에 굳이 비상계단을 통하여 9층부터 1층까지 내려와 외투도 제대로 입히지 않은 유아를 품에 안고 다급한 몸놀림으로 현장을 빠져나갔다. 이는 유아를 탈취하여 도주하는 과정에서 혹시나 밀폐된 승강기에서 다른 거주자와 마주치는 상황을 회피하기 위한 계획적 행동임을 짐작할 수 있다. 피고인 C는 위와 같이 서둘러 유아를 데리고 사라졌음에도, 그 사실을 상대방 친권자인 에게 곧바로 알린다거나 양해를 구하지 않았다. 그러는 동안 피고인 A 과 피고인 B는 유아용품을 비롯한 집기를 챙기거나 E의 대응을 견제할 의도로 주거지에서 더 머무르다가 승강기를 타고 현장을 유유히 빠져나갔다. 위와 같이 피고인들의 행동은 사전에 계획된 분업의 형태로서 신속하게 주거지 진입 및 유아의 탈환에 이르는 목적을 지향하고 있을 뿐, 피고인들의 변명과 달리 사돈과의 관계 회복을 위한 대화에 임하려는 기색이나 다른 거주자들의 귀가를 기다리는 정황은 엿보이지 아니한다. 한편, 피고인 B는 자신들이 가져갈 물품을 수색하는 과정에서 F이 사용하던 밍크코트를 발견하고 이를 취거하였다. 부재 중인 며느리가 점유하는 고가 의류를 사부인의 면전에서 피고인 B가 무례하게 집어가는 대목은 피고인 B가 결코 인척과의 관계 호전이나 예의를 갖춘 대면을 위하여 그곳에 온 것이 아니라는 점을 여실히 방증한다. 이러한 행적들은 피고인들이 변소하는 방문목적에 어느 것 하나 부합하지 않는다. J의 역할 피고인들은 J을 마치 고령자인 피고인 A 부부의 신변 보호를 위하여 동원된 사람처럼 호도하고 있으나, 정작 J은 그들 부부의 곁을 떠나 피고인 C 형제에 밀착하여 유아를 신속하게 탈취하고 도주를 호위하는 역할에 주력하였다. J은 피고인 B가 경호업체에서 섭외한 사람이다. 피고인들이 J을 무리에 끌어들인 경위나 J이 현장에서 취한 행동은 그들이 그곳에 군집한 의도가 사돈댁과의 대화나 협상의 시도가 아니라 집단화된 실력 행사를 통한 유아의 확보에 있음을 명백하게 드러낸다. 위법성 조각사유의 검토 면접교섭청구 또는 임시양육자지정청구 등의 법정절차가 제도화되어 있음에도, 피고인들이 법을 무시하고 집단적인 실력을 사용하여 기존 보호감독자와 친권자의 양육 상태를 깨뜨린 자력구제의 행태를 변호인의 주장처럼 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 것은 아니다. 상대방과의 협의나 가사비송절차를 제쳐두고 주거생활의 평온을 크게 해치면서까지 실력 행사를 통한 유아의 탈환을 법질서가 용인한다면, 상대방의 재탈환을 비롯한 자구행위의 반복이나 그 과정의 물리적인 충돌을 예방하기 어렵다는 결론에 이른다. 소결 사정이 이와 같다면, 피고인들은 주거를 침입하고 실력을 사용하여 유아를 기존의 보호감독자로부터 이탈시켜 자신들의 지배에 옮겼으므로, 이는 공동주거침입죄와 함께 미성년자약취죄의 공동정범을 구성함에 의문의 여지가 없다. 피고인 D 역시 판시와 같이 공동 범행의 목적 하에 차단시설 내부의 공용부분에 속하는 주거지 현관 밖에서 대기하다가 J과 함께 동선을 유지하면서 C와 유아를 호위하고 도주차량을 운전하는 등 공동피고인들 및 J과 일체가 되어 그들 각자의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮겼다고 볼 것이니, 이로써 공동정범의 죄책을 부담함은 공동피고인들의 경우와 다를 바 없다. 다만, 피고인 D의 가담 정도는 아래와 같이 양형에 참작한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제287조, 제30조(미성년자약취의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A, B, C : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B, C : 형법 제62조의 2 1. 선고유예 피고인 D: 형법 제59조 제1항(선고유예할 형 : 징역 3월) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제3호, 제25조(본죄가 배상명령의 대상에 해당하지 않거나 형사절차에서 배상명령을 함이 타당하지 아니한 경우) 양형의 이유 피고인 A, B, C 불리한 정상 : 신혼생활의 갈등을 혈족간 대치와 실력 행사로 치환하거나 혈육을탈환한다는 명분 하에 그릇된 자력구제에 매몰되어 계획적·집단적으로 인척의 거처에 난입한 피고인들의 행동은 초범에게는 이례적인 반사회성의 크기를 짐작케 한다. 피고인들은 거주자들의 외출상황을 살피면서 방어가 취약해질 기회를 엿보는 한편, 거주자가 쉽게 문을 열게 하도록 등기 배달원으로 위장하거나 상대방의 물리적 저항을 염두에 두고 건장한 경호원까지 동원하는 등 범행의 치밀함과 능숙성도 엿볼 수 있다. 법정에 소환되어 명백한 죄증에도 수치심을 거의 느끼지 못하거나 개전의 정이 미약한 태도 역시 불리한 정상에 속한다. 이로써 미온적인 처벌로는 피고인들에 대하여 일정한 형벌의 효과를 거두기 어렵다. 유리한 정상 : 다만, 사건의 발단에 있어 피해자들이 혼인관계의 불화를 이유로 피고인들의 애정과 양육권을 도외시한 채 일방적으로 유아를 데려 간 선행행위에서 대화로 풀기 어려운 인척간 갈등의 증폭이나 범행의 결의에 이르는 동기의 생성을 유추할 수 있다. 그러한 피해자들의 선행행위 역시 상대방의 친권을 부당하게 제약하고 혈육에 대한 애착을 무시하였다는 비난을 면치 못할 뿐만 아니라, 독단적으로 공동양육의 장소를 이탈함으로써 영문도 모르게 친부와 떨어지게 된 유아의 생활관계와 정서에도 중대한 변경을 초래한 오점이 있다. 이에 반발한 공모과정에서 피고인 D의 부성애와 함께 일가족의 보호본능이나 연대의식이 작용한 점, 가족간 분쟁이 갖는 특수한 범행동기에 비추어 피고인들로부터 불특 정인에 대한 폭력 성향이나 재범 가능성을 예단할 징표가 뚜렷하게 감지되지 않는 점,비친권자가 행하는 동종 범죄와 차별성을 갖는 죄질과 동기(특별감경인자), 현재 유아에 대한 양육 및 면접교섭이 이혼소송에서 논의되는 점에도 주목할 필요가 있다. 사정이 이와 같다면, 응보에 치우쳐 피고인들을 단기 구금에 처할 경우 소정의 위하력이나 재범 억제에 필요한 교화를 얻기보다는, 초범에 대한 구금의 부작용으로 자칫 재소자들로부터 악풍에 감염되거나, 출소 이후에도 오히려 인척간 갈등이 종식되지 못 한 채 집단적 반목이 심화되거나 소모적 분쟁이 되풀이될 염려가 없지 않다. 제반 양형인자의 비중을 종합하면, 피고인들에 대하여 신중한 사회 내처우가 적합하다. 피고인들에 대하여 권고형 (제1유형/감경영역/6월 이상)의 하한보다 낮은 각 징역 5월의 형을 정하되, (죄질과 범정이 무거운 피고인 B, C에 한하여 소정의 사회봉사를 조건으로) 그 집행을 1년간 유예한다. 피고인 DJ 부모와 맏형인 공동피고인들에게 수직적으로 종속된 신분, 독자적인 범행동기의 부존재, 공동 목적을 위한 동행에 머무른 가담 정도, 앞서 본 유리한 정상, 해외 직장의 근속관계를 헤아리면, 피고인을 확정적 범죄자로 낙인하거나 무거운 처벌로 응징함이 불가피할 만큼 타자에 대한 법익 침해 성향이나 재범 가능성은 두드러지지 않다고 본다. 범행의 성립을 부인하는 태도는 악성의 보유나 죄의식의 부족보다는 가족간 연대의 그릇된 발로로 선해할 여지가 있으므로, 이를 반드시 선고유예의 배제사유로서 중시할 것은 아니다. 초범으로 수사와 형사소추를 통하여 엄중한 성찰의 시간을 가졌다. 형벌의 목적을 비롯한 양형인자를 고려하여 형의 선고를 유예한다.