광주지방법원-2021고합223

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, C생)의 부친과 이종사촌 관계에 있는 사람으로, 피해자는 피고인의 5촌 조카이다. 피고인은 평소 피해자의 집에 자주 찾아가 피해자의 부친과 술을 마시며 어울렸고, 이에 피해자는 피고인을 삼촌으로 부르며 피고인과 친하게 지내왔다. 1. 2014. 2. 13.경 범행 : 미성년자간음 피고인은 2014. 2. 12.경 피해자(당시 18세)의 고등학교 졸업을 축하해주기 위하여 D대학교 후문에 있는 술집에서 피해자를 만나 술을 사준 다음, 다음 날 새벽경 자신의 자취방인 광주 북구 E 소재 원룸으로 술에 취한 피해자를 데리고 가 갑자기 침대에 누워있는 피해자에게 다가가 뽀뽀를 하며 성관계를 시도하였다. 피고인은 당황한 피해자가 ‘이러면 안되지 않느냐, 생리 중이다, 낙태 경험이 있어 성관계에 부정적이다’라고 말하면서 피고인의 어깨를 밀어내며 거부함에도, 자신보다 왜소한 체격인 피해자의 몸 위로 올라앉아 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 한 채 피해자의 음부에 자신의 성기를 강제로 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 2014. 3. 2.~3.경 범행 : 미성년자추행 피고인은 2014. 3. 2.~3.경 사이에 피해자(당시 18세) 조부의 장례를 치르던 중, 피해자 조부의 사망진단서 발급을 위해 피해자와 동행하게 되었는데, 피해자가 광주 남구 F 아파트 G호에 있는 자신의 집에 잠시 들리자 피고인은 화장실에 가야 한다며 피해자를 따라 집 안으로 들어갔다. 계속하여 피고인은 자신의 방 안에서 물건을 찾고 있는 피해자에게 다가가, “상복입은 여자랑 하고 싶었다”라고 말하며 자신의 성기를 빨아달라고 요구하였는데 피해자가 이를 거부하자, 피해자를 밀어 침대에 눕힌 다음 피해자의 음부를 만지고, 피해자가 피고인의 손목을 잡고 하지 말라고 거부함에도 이를 무시하고 억지로 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 미성년자인 피해자를 추행하였다. 3. 2014. 11. 16.경 범행 : 유사강간 피고인은 2014. 11. 16. 01:50경 위 피해자(당시 19세)의 집에 있다가 피해자의 방안으로 들어가, 침대에 누워 아이패드를 보고 있는 피해자의 옆에 누운 다음, 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자가 자신의 손을 빼내며 거부하자 다시 피해자의 바지 안으로 손을 넣었으며, 계속하여 피해자가 손을 빼내자 “한번만, 한번만”이라고 말하면서 피해자의 어깨를 손으로 잡아 돌려 피해자를 바로 눕히고, 피해자가 발버둥을 치며 피고인의 옆구리를 밀어내고 몸을 옆으로 돌리자 피해자의 위로 올라앉아 피해자를 눌러 엎드리게 한 다음, 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 B(가명), H, I, J, K, L, M, N의 각 법정진술 1. B에 대한 각 검찰 진술조서 1. B, I, N, J, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 고소장, 진술서 1. N, H, L, K의 각 진술서 1. 각 수사보고(O고 졸업식 날짜 특정, 피해자 나이 관련, 피해자의 친할아버지 사망 날짜 및 장례식 날짜 재특정, 참고인 N 제출의 카드 사용내역 첨부) 1. 사건수사시스템정보검색, 사건사고사실확인원, 내사편철재기신청, 내사편철, 기록목록(편철용), 내사결과보고, 피의자체포보고, 확인서(A), 체포구속통지등(A), B의 자술서, 수사보고(피해조사 미실시 관련), P센터 근무일지 1. 각 진료확인서, 진료기록지, 심리평가보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제302조(미성년자위력간음, 미성년자위력추행의 점), 형법 제297조의2(유사강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 유사강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11 .26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1.16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인은 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 재범의 위험성, 공개 또는 고지명령과 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 인정된다) 유죄의 이유 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 판시 범죄사실 제1항의 미성년자위력간음에 관하여 피고인은 2014. 1.경 피해자의 대학진학 등 진로상담을 위하여 피해자와 만나 함께 술을 마시고 피고인의 집에서 피해자와 함께 잠을 자는 과정에서 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 사실은 있으나, 피고인은 2014. 2. 13.경 피해자를 만나 술을 마시고 성관계를 가진 사실이 없다. 나. 판시 범죄사실 제2항의 미성년자위력추행에 관하여 피고인은 당시 피해자의 허락을 얻어 피해자의 몸을 만졌고, 피해자로부터 구강성 교도 받았으며, 그 과정에서 피고인의 쿠퍼액 등 체액이 피해자가 입고 있던 상복에 묻기도 하였는데, 이후 피해자는 장례식장에서 피고인에게 자신의 옷에 묻은 체액의 흔적을 보여주며 장난을 치기도 하였는바, 위력으로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 손가락을 넣어 추행한 사실이 없다. 다. 판시 범죄사실 제3항의 유사강간에 관하여 피고인은 2014. 11. 16.경 피해자의 집에서 피해자, H, M과 함께 술을 마신 후, H과 M이 H의 방에서 먼저 잠들고 나서 피해자의 방에서 피해자와 함께 장난을 치다가, 피해자의 동의 하에 피해자의 몸을 만지다가 피해자의 허벅지에 피고인의 성기를 비빈 사실은 있으나, 피고인이 폭행 또는 협박이나 위력으로 피해자의 항문을 입으로 핥고 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입한 사실은 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 각 범죄사실을 뒷받침하는 직접증거는 피해자의 진술이 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 가) 피해자는 이 사건 각 범죄사실에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 범행이 이루어진 경위, 범행 당시 피고인과 피해자의 위치, 말과 행동 및 피해자의 감정과 대응 등을 아래와 같이 구체적이고 사실적이며 자연스럽게 표현하였다. 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 고등학교 졸업식 다음날 피고인이 졸업을 축하한다고 술을 사준다고 하여 저녁 때 D대 후문 근처에서 피고인을 둘이서 만났다. 1차로 여닫이문이 있고 룸처럼 되어 있는 술집에서 레몬소주를 마셨고, 이후에 술집을 옮겨 럼주를 마시고 안주로는 짜짜로니를 먹었다. 피고인이 자신의 집에서 자고가라고 하여 엄마에게는 전화로 ‘삼촌(피고인) 집에서 자고 간다’고 하였고, 피고인의 집에 가기 전에 토를 하였다. 피고인의 집에 들어가 피고인의 침대에 누웠는데, 피고인은 부모님에게 ‘삼촌은 밑에서 잤다’고 말하라면서 자신의 오른쪽 옆에 누워 자신에게 뽀뽀를 하고 키스를 했다. 이에 피고인에게 ‘왜 이러냐’, ‘하지 말라’, ‘우리는 이러면 안되는 사이지 않느냐’고 하면서 피고인을 회유하기 위하여 ‘생리중이다’, ‘남자친구랑 성관계 후에 임신을 하여 낙태를 하였던 일 때문에도 불안하고 하기 싫다’고 하였다. 피고인은 ‘알았다. 그냥 자겠다’고 하기도 하였는데, 계속하여 자신의 몸을 만지고, 자신의 몸 위로 올라와 키스를 하는 등 성관계를 시도하였다. 자신은 피고인에게 계속해서 하지 말라고 하면서 양손으로 피고인의 양쪽 어깨를 밀어내기도 하고, 발버둥을 치기도 하였으나, 피고인은 자신의 몸 위에 포개어지듯이 올라와서 자신을 누르고 삽입을 하고 피스톤질을 하였다. 나름 반항을 한다고 하였으나, 그럼에도 삽입을 하고 피스톤질을 하기에 반항하는걸 좋아한다는 생각이 들어 이후에는 거의 반항하지 않았다. 당시 피고인이 특별한 폭행이나 협박을 하지는 않았지만, 너무 당황스럽고 충격적이었으며, 피고인이 자신보다는 어른이니까 말을 들어야만 할 것 같은 것이 있었고, 평소에 자신이 알던 피고인이 아니고 피고인의 덩치와 무게에 짓눌렸을 때 무겁고 피고인이 어떻게 돌변할지 모르니까 너무 불안하고 무서웠으며, 도망가거나 소리칠 생각도 하지 못했다. 피고인은 막 너무 좋다고 이야기를 하고 자신에게 ‘자세를 바꿔서 어떻게 해봐라, 위로 올라와 라, 배에 힘을 줘봐라, 쪼여봐라’ 등의 야한 말을 하면서 좋아했고, 자신은 체념하여 반항을 포기한 후에는 피고인이 시키는대로 하기도 하였다. 피고인이 자신의 배 위에 사정을 하였고, 이후 화장실로 가서 씻은 뒤에 나오면서 피고인에게 ’나는 삼촌같은 남자를 만나려고 했는데 어떻게 나에게 이런 행동을 하느냐‘는 취지로 비꼬았는데, 피고인은 그 말을 듣고 자신이 이상형이었냐면서 좋아하였다. 이후 아침까지 피고인이 두 번 정도 더 성관계를 시도하였고 삽입까지 하였는데, 두 번째는 하지 말라고 하기도 하였는데, 세 번째 때는 그냥 어떻게 해야할지 몰라 별 말도 하지 않았다. 이후 아침에 피고인의 집에서 나와 피고인과 함께 택시를 탔고, 피고인은 먼저 내리고 자신은 집에 왔다. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 당시 할아버지의 장례식 중이었는데 피고인은 요양병원에 할아버지의 사망진단서를 떼고, 자신은 집에서 눈과 관련된 물건(안경 또는 렌즈)를 가져와야 해서, 부모님이 피고인과 자신에게 엄마차를 이용하여 함께 다녀오라고 하였고, 이에 피고인과 둘이 이동하였다. 시간은 낮이었는데, 정확하게는 기억나지 않고, 당시 피고인은 검은 옷을 입고 있었고, 자신은 검은 상복을 입고 있었다. 요양병원에 가기 전에 자신의 집에 들렀는데, 피고인이 화장실에 간다고 하여 집에 같이 올라갔다. 방에서 물건(안경 또는 렌즈)을 찾고 있었는데, 피고인이 화장실에 갔다가 방에 들어와 침대에 앉아있다가 앉아보라고 하면서 자신의 손을 잡아 침대로 끌어앉혔다. 침대에 함께 앉은 상태에서 피고인이 처음에는 자신의 성기를 빨아달라고 하였으나 이를 거절하였다. 이에 피고인이 성기를 만져달라고 해서 피고인의 성기를 그냥 만져주었고, 피고인이 자신을 침대에 눕히다시피 하고 상복치마를 올리고 손으로 자신의 음부를 만지고 손가락을 넣으려고 하여 피고인의 손목을 잡고 빼면서 하지 말라고 하였으나, 피고인이 자신의 음부에 손가락을 넣었다. 그 과정에서 피고인이 ’상복을 입은 여자랑 하고 싶었다‘, ’친구 엄마랑도 하고 싶다‘는 등의 말을 하였고, 그때 피고인으로부터 미시라는 말을 처음 들었는데, 피고인은 미시가 아가씨 같은 아줌마라고 하였다. 그러다 장례식 중에 이런 짓을 하고 있고, 하지 말라고 하는데도 말도 안 듣고 그래서 짜증이 나서 피고인에게 하지말고 빨리 가자고 짜증을 내니까 멈췄다. 다시 돌아가는 길에 집 앞 Q에 있는 R에서 자신은 아이스아메리카노를 포장하고, 피고인은 따뜻한 아메리카노를 포장하기도 하였다. 이후 장례식장에서 상복에 애액이 묻은 것을 보고 기분이 나빴고, 피고인에게 이를 보여주면서 이게 뭐냐고 화를 내니까 피고인은 미안한다면서 씨익 웃었다. 판시 범죄사실 제3항과 관련하여, 당시 여동생이 팔이 부러져서 S병원에 입원해 있어서 아빠와 피고인, M, 남동생이 여동생의 병문안을 갔다가 봉선동 소재 고기집에서 식사를 하고 있었고, 자신은 아빠의 연락을 받고 학원이 끝난 뒤에 위 고기집으로 갔다. 고기집에서 아빠랑 티격태격 하기는 하였으나, 특별한 갈등이 있는 상황은 아니었다. 고기집에서 저녁식사를 하던 중에 피고인이 ’마담뺑덕‘이라는 영화에 대해서 이야기를 하면서 그 영화의 여자 주연배우와 자신이 닮았다고 하였는데, 그 영화가 성적인 영화이기에 피고인이 자신을 성희롱하였다고 생각하고 수치심이 들고 화가 나서 먼저 집으로 왔다. 집에 와서 방에서 누워있었는데, 아빠, M, 피고인, 남동생이 집에 들어왔다. 방에서 아이패드를 보고 있는데 피고인이 방에 들어와 ’왜 이렇게 나빠졌냐, 우리 착한 누구 어디갔냐‘는 말을 하였고, 이에 피고인에게 나가라고 계속 그랬다. 피고인, M 등이 음식을 시켜서 자신보고 나와서 먹으라고 했다. 그러다가 친구 L이 집 근처연습실에서 지내고 있었는데, L을 보러 L이 있는 연습실에 가서 L에게 ’나 오늘 연습실에서 너랑 잘까‘라고 이야기를 하였는데, L이 혼자있고 싶다고 이야기를 하기도 하고 남동생인지 엄마인지 집에 가라는 내용의 전화도 받아서 저녁 11시쯤 다시 집으로 갔다. 집에 들어가니 잘 준비를 하고 있었고, 아빠는 안방에서 자고 있었다. 자신이 방으로 들어가니까 피고인도 방으로 따라들어왔고, 피고인에게 나가라고 말하였으나, 피고인이 계속 안나가서 무시하고 자려고 하니까 피고인이 또 자신을 만졌다. 벽을 보고 피고인을 등지고 누워있었는데, 피고인이 자신의 옆에 누워서 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 자신이 피고인의 손을 잡아 빼면, 다시 피고인이제 음부를 만지는 식으로 다른 부위를 만졌다. 피고인에게 하지 말라고 하였으나, 피고인은 계속 ’한번만, 한번만‘이라고 하였다. 그러다가 피고인이 자신의 어깨를 잡고 돌려서 바로 눕게 했고, 자신이 피고인을 피해 돌아누우려고 발버둥을 치고, 발로 피고인의 옆구리를 밀기도 하였다. 그러다 자신이 옆으로 있고 약간 엎드려 있는 자세가 되었는데, 피고인이 자신의 몸을 포개듯이 위로 올라와서 몸을 누르고 항문을 핥고, 항문에 삽입을 하였다. 그렇게 몇 번 움직이다가 자신이 몸을 돌려서 발로 피고인의 몸을 밀고 아빠에게 달려가 아빠를 깨우면서 ’지금 잠이 오냐, 빨리 저 새끼 내쫓으라‘고 말하고 욕을 하였고, 아빠에게 피가 난다고 병원에 가야될 것 같다고 하였는데, 아빠가 카드를 주면서 병원에 다녀오라고 하였다. 이에 나를 지킬 수 있는 사람은 나 자신뿐이라는 생각이 들어 안방에서 경찰에 성폭행을 당했다고 신고하였다. 경찰이 와서 문을 열어주었고, 피고인을 데려갔으며, 자신은 P센터로 갔다. 거기서 경찰관에게 피해사실에 대해서 이야기를 했는데 엄마가 와서 조사를 못하게 하면서 기록에 남기지 말아달라고 하였고, 화가 났지만 기록에 남기지 않기로 하고 엄마와 택시를 타고 집으로 왔다. 나) 피해자의 위와 같은 진술은 2014. 2.경 피해자로부터 ’삼촌(피고인)에게 성폭행을 당했다‘는 말을 들었고, 2014. 11.경에도 피해자로부터 ’피고인이 항문에 성기를 삽입하였다‘는 말을 들었다는 I의 진술, 2014년 초순경 피해자로부터 ’삼촌(피고인)에게 성폭행을 당했다‘는 말을 들었고, 2014. 11.경 피해자의 집 근처 연습실에서한달정도 지낸 적이 있었고, 당시 피해자가 밤에 연습실로 찾아와 특별한 이유 없이 ’ 연습실에서 자고 가겠다‘, ’집에서 자기 싫다‘, ’우리 집에 같이 가서 놀고 같이 자자‘고말하였으나, 혼자 있고 싶고 귀찮은 마음에 그냥 집으로 보냈는데, 다음날 피해자로부터 ’삼촌(피고인)이 동생이랑 다 있는데 추행을 하려고 해서 뿌리치고 신고했다‘는 말을 들었다는 L의 진술, 2014. 4. 19.경 피해자의 아파트 단지 내 벤치에서 피해자로부터 ’피고인으로부터 나쁜 짓을 당했고, 낙태를 한 적이 있다‘는 말을 들었다는 N의 진술, 2014. 11. 16. 당시 피고인이 누워있는 피해자의 몸 위에 올라가 하지 말라면서 저항하는 피해자의 팔을 잡고 누르고 있었고, 당시 피고인의 바지가 풀어져 팬티라인, 엉덩이골까지 보일 정도로 내려가 있었으며, 이후 피해자가 갑자기 소리를 지르면서 방에서 나오며 경찰을 부르라고 하고, 욕을 하고, 아빠에게 ’이 씨발새끼가 나를 덮 치려고 했다‘고 말하였고, 경찰관이 도착한 이후 피고인은 경찰관에게 계속 미안하다고 하였다는 H의 진술, 2014. 11. 16. 당시 피해자로부터 ’딸이 당하고 있는데 잠이 오냐‘, ’더럽게 어디 다른 데에 한다, 귀찮게 한다‘, ’항문에서 피가 나서 병원에 가야겠다‘는 말을 들었고, 피해자에게 신용카드를 주면서 병원에 가라고 하였다는 K의 진술, 2014. 11. 16. 피해자로부터 112 신고를 접수하고 현장에 임하여, 피해자가 안방에 있던 피고인을 가리키며 자신을 (유사)강간하였다고 하고 피고인도 순순히 범행사실을 시인함으로 범증 인정되어, 피고인을 ’2014. 11. 16. 01:50경 피해자의 집 작은 방에서잠을 자려고 하는 피해자를 강제로 몸을 만지고 질에 손가락을 넣고 항문을 핥으며 항문에 성기를 삽입하여 간음하여 유사강간하였다‘는 범죄사실로 현행범으로 체포하였으나, 피해자는 동행한 모와 함께 사건처리를 하고자 신고한 것이 아니라 피해 이후 경황이 없는 상태에서 항문 병원 진료를 받기 위해 경찰에 신고한 것이라며, 사건처리할 경우 결국 피해자만 더 상처입고 힘들어질 것이라고 사건처리를 완강히 거부하여 혐의입증이 어려워, 피고인을 석방하고 내사종결하였다는 당시 내사편철 기록 등 관련 증거들과도 부합한다. 다) 피해자는 2014. 11. 16. 판시 범죄사실 제3항의 유사강간 당시 피고인을 경찰에 신고하여 피고인이 현행범으로 체포되기도 하였는데도 당시 사건처리를 원하지 아니하여 피고인이 석방되기까지 하였는데, 피해자가 그로부터 약 6년이 지난 2020년경에 이르러 갑자기 피고인을 허위로 무고할만한 동기나 사정을 전혀 찾아볼 수도 없다. 나아가 특히 위 각 범죄사실에 관한 피해자의 진술이 거짓이라면 피해자가 오랜 기간 정신과 치료를 받으며 괴로워할 아무런 이유가 없다. 라) 한편, 피고인과 그 변호인은 판시 범죄사실 제3항의 유사강간과 관련하여, 피해자의 항문에 피고인의 성기가 삽입될 당시 피고인과 피해자의 자세에 대하여 피해자는 경찰에서는 피해자가 바로 누워있는 상태였다고 하였으나, 검찰과 이 법정에서는 피해자가 엎드려 누워있는 상태였다고 하여 그 진술이 일관되지 아니하고, 피해자가 바로 누워있었다는 H의 진술과도 배치되는바, 이 부분 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성이 없다고 주장한다. 피해자는 경찰에서 삽입 당시 바로 누워있는 상태, 즉 정자세였다고 진술하고(증거기록 109면), 검찰과 이 법정에서는 엎드려 누워있는 상태였다고 진술하였고(증거기록 489면), H은 이 법정에서 당시 피해자가 바로 누워있는 모습이었다고 진술하기는 하였으나, 피해자는 경찰에서 ’피고인이 자신의 항문을 핥았고, 마지막에는 항문에 성기를 집어넣어서 3~4회 피스톤질을 했을 때 너무 아파서 무슨 힘인지 모르게 가슴팍을 발로 밀었는데 그 자세가 나오려면은 정자세였어야 하는데 어떻게 가슴팍을 밀었는지 기억이 안난다‘, ’근데 분명히 기억나는거는 저는 엎드려있기도 했었고, 피고인이 밑에 와서 제 항문을 핥기도 했었고, 피고인이 자신을 꾹 누른채로 항문을 핥기도 했었고, 피고인이 올라탄 무게가 너무 무거웠던게 생각이 난다‘, ’그러니깐 새우잠처럼 누워 있었는데 피고인이 자신의 몸 위로 올라와 항문에 넣으니 너무 아파서 밀었다‘고 진술하기도 하였는바(증거기록 108~109면, 315면), 피해자의 위와 같은 진술 자체에 비추어 보더라도 피해자는 경찰에서 당시 바로 누워있는 상태, 즉 정자세였다고 확실하게 기억하여 진술한 것이 아니라 마지막에 자신의 발로 피고인의 가슴팍을 밀치고 방 밖으로 나갔기 때문에 정자세였을 것이라고 추측하여 진술한 것으로 보이는 점, 당시 자신의 항문을 핥고 삽입하려는 피고인에 대하여 피해자가 저항하는 과정에서 피고인과 피해자의 자세가 수시로 변화하였을 것으로 보이는 점, H은 이 법정에서 ’피고인이 누워있는 피해자의 몸 위에 올라가 하지 말라면서 저항하는 피해자의 팔을 잡고 누르고 있었던 모습을 본 뒤, 피고인이 자신이 있는 쪽을 돌아보아 급히 고개를 숙이고 어느 정도 숨어있다가 세탁실에서 나와 다시 방으로 들어가려는 찰나 피해자가 소리를 지르면서 방에서 나왔다‘고 진술한바, 그 진술 자체에 의하더라도 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입한 순간의 상황을 본 것은 아니라고 할 것이므로, 삽입 당시 자세에 관한 피해자의 진술이 일부 일관되지 못하다거나, H의 진술과 완전히 일치하지 아니한다고 하여 ’피고인이 저항하는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 항문을 핥고자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다‘는 이 부분 범죄사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 나. 피고인의 행위가 미성년자위력간음 및 추행, 유사강간에 해당하는지 여부 1) 판시 범죄사실 제1항의 미성년자위력간음 및 판시 범죄사실 제2항의 미성년위력추행 가) 관련 법리 형법 제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다. 여기에서 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 그 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다. 형법 제32장의 죄의 기본적 구성요건은 강간죄(제297조)나 강제추행죄(제298조)인데, 이 죄는 미성년자나 심신미약자와 같이 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 그 범죄의 성립요건을 보다 완화된 형태로 규정한 것이다. 이 죄에서 ‘미성년자’는 형법 제305조 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 관계를 살펴볼 때 ‘13세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보아야 하고, ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나) 판시 범죄사실 제1항의 미성년자위력간음에 관한 구체적 판단 위와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술과 앞서 거시한 다른 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 위력으로 피해자를 간음하였고, 피고인 또한 미필적으로나마 이를 인식하고 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 당시 피해자는 만 18세의 미성년자였고, 피고인은 만 31세로 피해자의 아버지와 매우 친밀한 사촌관계였으며, 피해자 또한 집안의 어른인 피고인과 친하게 지내면서 피고인을 믿고 따랐던 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 이 사건 이전에는 어떠한 성적인 접촉은 물론, 단둘이 만난 적도 전혀 없고, 밀접한 가족 사이의 친한 감정을 넘어 이성으로서 서로 좋아하는 감정도 가지고 있지 않았으며, 서로 자주 연락을 하는 사이도 아니였다. 당시 피해자는 피고인에게 계속하여 ‘이러면 안되지 않느냐, 생리 중이다, 낙태 경험이 있어 성관계에 부정적이다’라고 말하면서 피고인의 어깨를 밀어내며 거부하였음에도, 피고인은 자신보다 왜소한 체격인 피해자(160cm, 약 52kg)의 몸 위로 올라앉아 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 한 채 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 피해자는 당시 피고인이 특별한 폭행과 협박은 사용하지 아니하였으나, 너무 당황스럽고 충격적이었으며, 피고인이 자신보다는 어른이니까 말을 들어야만 할 것 같은 것이 있었고, 평소에 자신이 알던 피고인이 아니고 피고인의 덩치와 무게에 짓눌렸을 때 무겁고 피고인이 어떻게 돌변할지 모르니까 너무 불안하고 무서웠으며, 도망가거나 소리칠 생각도 하지 못했고, 나름 반항을 한다고 하였으나, 그럼에도 삽입을 하고 피스톤질을 하기에 반항하는걸 좋아한다는 생각이 들어 이후에는 체념하고 거의 반항하지 않았다고 진술하였다. 위와 같이 피해자의 5촌 당숙으로서 집안의 어른인 만 31세의 피고인이 자신보다 13살이나 어린 만 18세의 미성년자인 피해자가 계속하여 거부함에도 불구하고, 피해자의 몸 위로 올라앉아 피해자의 몸을 눌러 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입해 간음한 것은 피고인이 위력으로 미성년자인 피해자를 간음하였다고 판단된다. 다) 판시 범죄사실 제2항의 미성년자위력추행에 관한 구체적 판단 위와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술과 앞서 거시한 다른 증거들에 의하면, 당시 피해자는 자신을 침대에 눕히다시피하여 손으로 자신의 음부를 만지고 음부에 손가락을 넣으려는 피고인에게 하지 말라고 하면서 피고인의 손목을 잡고 빼려고 하였음에도, 피고인은 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 손가락을 넣었던 것을 인정할 수 있고, 이는 피해자의 5촌 당숙으로서 집안의 어른인 만 31세의 피고인이 자신보다 13살이나 어린 만 18세의 미성년자인 피해자를 위력으로 추행하였다고 판단되는바, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 위력으로 피해자를 추행하였고, 피고인 또한 미필적으로나마 이를 인식하고 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 2) 판시 범죄사실 제3항의 유사강간 가) 관련 법리 형법 제297조의2의 유사강간죄는 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’를 한 경우 성립하고, 이는 변화한 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 기존에 강제추행죄로 처벌되던 행위들 중 ‘구강·항문 등 피해자의 신체 내부에 가해자의 성기를 넣은 행위 또는 피해자의 성기 또는 항문에 손가락 등 신체의 일부를 넣은 행위’에 대하여는 다른 강제추행 행위보다 불법성이 더 크다고 보아 더 중한 형으로 처벌하기 위해 2012. 12. 18. 형법 개정(법률 제11574호)시 신설되었다. 나) 구체적 판단 위와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술과 앞서 거시한 다른 증거들에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자의 위로 올라앉아 피해자의 의사에 반하여 피해자의 항문에 자신의 성기를 삽입하였고, 피고인 또한 미필적으로나마 이를 인식하고 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 나아가 이와 같은 행위 그 자체로 유사강간죄가 성립한다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 유사강간 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년8월∼3년4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼40년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피해자의 5촌 당숙으로서 집안의 어른인 피고인이 자신보다 13살이나 어린 피해자가 계속하여 거부함에도 불구하고 위력으로 피해자를 간음 및 추행하고, 유사강간한 것으로, 그 범행 경위와 방법, 내용 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 피해자와 그 가족들은 이 사건으로 인하여 상당한 정신적 고통과 불안을 겪고 있고, 그 피해가 전혀 회복되지 아니하고 있다. 다만, 피고인은 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 2014. 3. 7경 범행 : 미성년자간음 피고인은 2014. 3. 7. 새벽경 위 피해자(당시 18세)의 집에 머무르던 중, 피해자가 누워있는 방 안으로 들어가 갑자기 피해자의 하의를 벗기고, 피해자가 하지 말라고 말하며 거부함에도 “가족들이 깨니 조용히 하라, 소리내지 말아라”라고 말을 하며, 가족들에게 알려질 것이 두려워 겁을 먹고 있던 피해자의 음부에 피고인의 성기를 강제로 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 미성년자인 피해자를 간음하였다. 나. 2014. 4. 19.경 범행 : 준강제추행 피고인은 2014. 4. 19.경 위 피해자(당시 18세)의 집에 머무르던 중, 피해자의 방 안으로 들어가 잠을 자고 있는 피해자의 팬티 안에 손을 집어 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 2014. 3. 7경 미성년자위력간음에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 2014. 3. 6. 내지 같은 달 7.경 피해자의 집에 간 사실이 없다. 다른 날에 피해자와 성관계를 가진 사실이 있으나, 이때도 피고인은 피해자로부터 구강성교를 해달라는 부탁을 받고 전에 사귀던 여자친구에게 구강성교를 해주려다 성기에서 냄새가 났던 경험이 있어 이를 거절하자, 피해자는 욕실로 가서 성기부위를 씻고 돌아왔고, 이에 피고인이 피해자에게 구강성교를 해주면서 좋은 향수 냄새가 난다면서 무엇으로 씻었느냐고 묻자, 피해자는 바디워시로 씻었다고 답하였으며, 이어서 자연스럽게 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 피해자에게 위력을 행사하여 간음한 사실은 없다. 2) 구체적 판단 가) 형법 제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 이 죄는 미성년자나 심신미약자와 같이 판단능력이나 대처능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 그 범죄의 성립요건을 보다 완화된 형태로 규정한 것으로, 여기서 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권 세를 이용하는 것도 가능하고, 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피 해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 미성년자에 대한 위력에 의한 간음죄가 성립하기 위하여는 행위자에 의하여 이용된 위력 자체가 사회 일반인의 관점에서 보았을 때 미성년자인 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분하여야 하고, 나아가 행위자가 이러한 위력으로써 피해자를 간음한다는 점을 인식하였어야 한다. 한편, 행위자가 미성년자인 피해자에 대하여 일정한 유형력을 행사하였으나, 그와 같이 행사된 유형력의 내용이나 그 정도가 합의된 성관계에서도 일반적으로 발생할 수 있는 것에 불과한 것이라면, 그러한 유형력의 행사가 사회 일반인의 관점에서 보았을 때 미성년자인 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분하여 미성년자에 대한 위력에 의한 간음죄에 있어 ‘위력’에 해당한다고 인정함에 있어서는 신중하여야 한다. 나) 피고인이 미성년자인 피해자를 위력으로 간음하였다는 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접증거는 “자려고 방에 있는 침대에서 누워있었는데 피고인이 방에 들어 와서 자신을 껴안고 바지랑 팬티를 벗기고 ’가족들이 깨니까 조용히 해라. 소리를 내지마라‘라고 하면서 제 성기(음부)를 핥으면서 바디워시 냄새가 좋다고 하였고, 음부를 손으로 만지고, 음부에 손가락을 넣고, 성기를 삽입하였다. 피고인이 강제력을 행사하지는 않았으나, 가족들이 알면 큰일이 날까봐 무서워 피고인에게 하지 말라고 말한 것 외에는 피고인을 밀쳐내거나 하지 않았고, 따로 저항하지도 못하였다”는 내용의 피해자 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 당시 만 18세 7개월 2일로 미성년자이기는 하였으나, 이미 고등학교를 졸업하였고 성인이 되기까지 불과 5개월도 채 남지 않았던 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자를 간음하면서 간음행위 외에 특별히 행사한 위력은 ’가족들이 깨니까 조용히 해라. 소리를 내지 마라‘고 말한 것이 전부이고, 달리 피해자에게 폭행이나 협박 등의 유형력을 행사하지는 아니하였던 점, 이 사건 당시 피해자의 집에는 피해자의 가족들이 있었으므로 피해자로서는 자신의 방에서 나오는 것만으로도 가족들에게 그 피해사실을 알리지 아니하고 충분히 그 상황을 회피할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자는 앞서 본 바와 같이 이 사건이 있기 불과 며칠 전인 2014. 3. 2. 내지 같은 달 3.경 피고인으로부터 성기를 빨아달라는 부탁을 받았음에도 이를 거절하였다고 진술하기도 하였고, 이후에도 친구를 만나러 D대에 갔을 때 피고인을 만나 피고인의 자취방에 갔었는데, 그때도 피고인으로부터 성기를 빨아달라는 부탁을 받았음에도 이를 거절하고 친구를 만나야 한다고 하고 바로 나왔다고 진술(증거기록 102면)하였는바, 당시 피해자가 피고인과의 관계에 있어서 피고인의 원치 않는 성적 행위나 요구에 대하여 성적 자기결정권을 전혀 행사할 수 없었다거나 자신의 방에서 벗어나는 등의 간단한 회피행위조차 하지 못할 상태였다고 보기는 어려운 점 등 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 내용과 그 정도, 피해자의 나이와 피고인과의 관계, 피해자의 피고인에 대한 성적 자기결정권의 행사 가능성 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 5촌 당숙이었고, 당시 피해자로서는 집에 있는 가족들이 피고인과의 관계를 알게 될까봐 두려웠다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다거나, 피고인이 이러한 위력으로써 피해자를 간음한다는 고의가 있었다는 것이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 다. 2014. 4. 19.경 준강제추행에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 2014. 4. 19.경 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행한 사실이 없다. 2) 구체적 판단 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접증거는 “그날 집에서 M, N, 피고인, 처음 본 삼촌, 아빠, 엄마, 남동생, 여동생, 저 총 9명이 잤다. 방에서 잠을 자고 있는데 느낌이 이상해서 깨어보니 피고인이 자신의 한쪽 가슴을 주무르고 있었고, 잠결이라 잘 기억은 안나는데 한손으로는 옷 위로 오른쪽 가슴을 주무르면서 다른 한손으로는 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 문지르다가 음부에 손가락을 집어넣었다. 잠결에 음음하 면서 짜증을 내니 멈추고 나갔던 것 같고, 이후 자신은 그대로 잤다. 당시 잠을 자고 있어서 ’현실이 아니고 꿈이라고 생각했었는데, 아침에 일어나서 보니까 제대로 입고잔 팬티가 엉거주춤하게 허벅지에 걸쳐져 있는 상태였고 애액자국도 묻어 있어 꿈이 아니라 현실임을 알았다. 당시 자고 있었으므로 자신을 만진 사람이 피고인이라는 것을 보지는 못하였고, 피고인 특유의 피부와 머리의 기름 냄새가 났고, 나중에 엄마로부터 다음날 아침에 피고인이 엄마 가슴을 만졌다고 들었으므로, 피고인이 그랬다고 생각한다. 지금와서 생각해보면 피고인이 아닐 수도 있겠지만, 자신은 피고인이라고 확신한다”는 내용의 피해자 진술이 유일하다. 그런데 피해자 진술에 의하더라도 피해자는 당시 잠이 들어 현실이 아니고 꿈이라고 생각하였던 점, 피해자는 자신을 만져 추행한 사람이 피고인임을 명확히 보지는 못한 것으로 보이는 점, 피해자가 자신을 추행한 사람이 피고인이라고 생각하는 이유는 피고인 특유의 피부와 머리의 기름 냄새가 났기 때문인데, 당시 잠이 들어 현실이 아니고 꿈이라고 생각했던 피해자가 피해 당시의 냄새를 맡았고, 나아가 그 냄새가 피고인의 것이라고 정확히 알아냈다는 것은 이를 그대로 믿기 어려운 점, 자는 도중에 피해자가 뒤척여 피해자의 팬티가 일부 내려갔을 수도 있는 점, 피해자의 팬티에는 다양한 사유로 인하여 그 체액이 묻을 수 있는바, 당시 피해자의 팬티에 묻어있던 체액이 이 사건으로 인한 피해자의 애액이라고 단정하기 어려운 점, 피해자 스스로도 ‘그 사람(피고인)인지 지금와서 생각해보면 그 사람(피고인)이 아닐 수도 있겠지만, 저는 그 사람(피고인)이라고 확신한다’고 진술(증거기록 481면)하였던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 잠이 들어 항거불능의 상태에 있던 피해자를 추행하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 2014. 3. 7.경 미성년자간음의 점과 준강제추행의 점은 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.