서울중앙지방법원-2019고단6619

유 죄 부 분 범 죄 사 실 2019고단6619- 피고인들, 출입국관리법위반 부분 피고인들은 부부사이로, 피고인들은 서울 강남구 C건물, 3, 4층에서 “D”라는 상호로 마사지 업소를 함께 운영하였다. 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서만 대한민국에 체류할 수 있고, 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하며, 누구든지 위 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2018. 9. 25.경부터 2018. 12. 18.경까지 위와 같이 안마시술소를 개설해 놓고, 그곳에서 E(F생) 등 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 태국인 여성 4명을 마사지사로 고용하였다. 2020고단657- 피고인 B, 출입국관리법위반 누구든지 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니된다. 피고인은 2019. 6. 15.경부터 2019. 9. 9.경까지 서울 강남구 C건물, 3층에 있는 ‘D’ 마사지 업소에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 태국인 여성인 G, H, I, J을 마사지사로 고용하였다. 증거의 요지 2019고단6619 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 출입국사범 고발, 출입국사범 심사결정통보서, 외국인고용 확인서, 진술서, 고발장 2020고단657 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 고발의견서, 심사결정서, 외국인고용확인서, 출입국사범 심사결정통보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항, 형법 제30조 (각 벌금형 선택) (피고인 A에 대하여는 동종의 벌금형 처벌전력이 수차례 있는 점 참작) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 무 죄 부 분 ■ 공소사실의 요지 2019고단6619- 피고인들, 의료법위반 부분 피고인들은 부부사이로, 피고인들은 서울 강남구 C건물, 3, 4층에서 “D”라는 상호로 마사지 업소를 함께 운영하였다. 누구든지 의료법 제82조 제1항에 따라 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2018. 9. 25.경부터 2018. 12. 18.경까지 위 업소에서 안마사 자격증 없이 안마시술소를 개설해 놓고, E(F생) 등 안마사 자격이 없는 태국인 여성 4명을 마사지사로 고용하여 불특정 다수의 손님들로부터 1시간당 3만 원의 요금을 받게 하는 등 무자격 안마를 하는 영업을 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 안마사 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하였다. ■ 판 단 의료법 제82조는 시각장애인 중 일정한 교육・수련을 마친 사람에게 안마사 자격을 부여하고, 제33조 제2항을 준용함으로써 자격안마사에게 안마시술원 등을 개설할 수 있도록 허용하면서, 그러한 안마사 자격이 없이 안마시술소 등을 개설하는 경우에는 제87조 제1항 제2호(구 의료법, 법률 제15716호)로 처벌한다. 여기서의 안마시술소나 안마원은 안마행위를 영업으로 하는 곳으로서, 안마사자격을 가진 사람에 의해 유료로 안마・마사지・지압 등 서비스가 제공되는 곳으로 이해할 수 있다. 즉, 위 처벌규정은 ‘자격안마사가 아님에도 의료법이 정한 안마행위를 시술하는 안마시술소 등을 개설하면 처벌한다’는 취지인 것이다. 그렇다면 우선, ‘의료법이 정한 안마행위’란 무엇인가에 관한 내용정의가 필요하다. ‘의료법이 정한 안마행위’를 시술하는 경우라야 그러한 안마시술원 개설행위를 처벌할 수 있기 때문이다. 한편 의료법 제88조 제3호는 “안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 여기서 ‘안마사 자격인정 없이 할 수 없는 안마’ 즉, ‘안마사의 자격인정을 받아야만 허용되는 안마’란 의료법 제82조 제4항의 위임에 따라 ‘안마사에 관한 규칙’제2조가 말하는 “안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것”을 의미한다. 결국, 자격안마사에게만 허용되는 ‘안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 인체에 대한 각종 물리적 시술행위’를 자격없이 유료로 하거나 시술장소를 개설하게 되면 처벌대상이 되므로, ‘안마사에 관한 규칙 제2조’는 의료법 제87조 제1항 제2호와 제88조 제3호의 처벌대상을 규정하고 있는 셈이다. 그런데, 자격을 갖춘 안마사의 업무한계를 정한 ‘안마사에 관한 규칙 제2조’는 처벌의 범위를 과도하게 확장함으로써 죄형법정주의에 반하고, 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위배하여 직업선택의 자유를 침해했으며, 평등권과 행복추구권도 침해함으로써 무효라고 할 것이다. 따라서 위 조항은 이 사건 재판의 근거규정으로 적용할 수 없다. 그렇다면 자격을 갖춘 안마사에게 허용되는 안마의 범위를 특정할 수 없고, 결국 처벌대상인 ‘불허되는 안마’의 범위 역시 특정불가능하다. 그러므로 피고인들이 개설한 장소가 ‘자격안마사에게만 허용하는 안마행위를 시술하는 곳인지 여부’를 판단할 근거가 없는 셈이어서, 결국 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이하에서는 안마사에 관한 규칙 제2조의 위헌・위법성에 대하여 구체적으로 살펴본다. ■ 구체적인 검토 1. 법령의 규정과 쟁점 가. 안마사에 관한 현행법령의 태도 현행 의료법 제82조 제1항은 시각장애인 중 일정한 교육이나 수련과정을 마친 사람에게만 안마사 자격을 부여하도록 정하고, 제88조 제3호에서는 안마사 자격 없이 영리 목적으로 안마를 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 나아가 제82조 제4항은 안마사의 업무한계 등에 관한 사항을 보건복지부령에 위임하였다. 위 위임에 따라 보건복지부령인 안마사에 관한 규칙(이하 ‘안마사규칙’이라 함) 제2조는 ‘안마사의 업무한계’라는 제목으로 “안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법(手技療法)이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것”이라고 정의하고 있다. 또한 안마사규칙 제3조에서는 안마사의 자격부여에 관한 절차와 구비서류 등에 관하여 상세히 설명하면서, 그 자격신청서에 시각장애인 증명서류 첨부를 의무화하고 있다. 위 규정들을 종합하면, 의료법 제82조에서 정한 안마사 자격이 없이 유료로 안마를 하면 제88조 제3호에 따라 형사처벌되는데, 이때의 안마라 함은 안마사규칙 제2조에서 정한 ‘안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것’으로 요약할 수 있다. 즉 안마사규칙 제2조는 자격을 갖춘 안마사에게만 허용되는 안마행위의 내용을 규정함으로써, 무자격 안마업자를 형사처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요소로 작용한다. 이러한 규정형식은 의료법에 병렬적으로 함께 규정된 접골사, 침사(針士), 구사(灸士)의 경우에도 동일하다. 나. 문제의 제기 앞서 보았듯이 안마사규칙 제2조(이하 ‘이 사건 규정’이라 함)는 안마사의 업무인 ‘인체에 물리적 시술행위’를 하는 방법으로서, 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법, 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법을 열거하고 있다. 이에 따르면 인체에 물리적 시술행위를 하기 위한 방법인 의 전기기구나 의 그 밖의 자극요법의 구체적인 내사 자격인정 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 주소지를 관할하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 제출하여야 한다. 다만, 전자정부법 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음할 수 있다. 1. 의료법 제82조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자임을 증명하는 서류 2. 의료법 제8조제1호 및 제2호에 해당하는 자가 아님을 증명하는 의사의 진단서 3. 사진 2장(신청 전 6개월 이내에 촬영한 탈모 정면 상반신 반명함판) (생략) 용은 결국 의 ‘안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법’의 내용이 그 판단기준 역할을 하는 셈이다. 대법원은 의료법에 규정된 안마행위에 관하여, 손을 포함한 신체부위나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리는 등 시술하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉친 근육을 풀어주는 정도의 행위로서, 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다고 해석하고 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 취지 참조). 이 사건 규정의 문언에도 안마행위에 보건위생상 위해의 우려가 있어야 하는지에 대하여는 아무런 언급이 없다. 그런데 위 규정과 해석론에 따르면, ‘보건위생상 위해의 우려가 없는 안마행위’까지도 의료법으로 의율하고 있다는 것인데, 이는 ‘국민의 건강을 보호하고 증진’하기 위해 의료행위를 전문의료인에게 전담시키고자 하는 의료법의 입법취지와 어울리지 않는다. 또한 보건위생상 위해도 없는 행위를 자격 없이 했다는 이유만으로 형벌까지 가하는 것은 처벌의 범위를 과도하게 확장한 것으로서 죄형법정주의에 반한다고 볼 수도 있다. 한편, 위와 같이 의료법은 시각장애인에게만 안마사자격을 부여하고, 이 사건 규정은 보건위생상의 위해 발생 우려가 없는 안마행위까지도 자격안마사에게만 허용하고 있다. 그런데 이는 결국 비시각장애인의 안마사 자격취득 기회를 원천적으로 봉쇄하고, 나아가 보건위생상 위해의 우려가 없는 다양한 형태의 안마를 제공하거나 받으려는 국민의 선택권까지 과도하게 제한한다는 지적이 있다. 근래 마사지샵, 피부관리실, 목욕탕과 찜질방, 호텔이나 각종 리조트의 스파, 휴게를 겸한 각종 힐링센터 등 안마・마사지업소가 우후죽순으로 성업 중이다. 또한 과거의 근육통 해소나 혈액순환을 위한 단순안마나 전통지압 등에 국한하지 않고, 주름 등 피부미용이나 체형관리, 주기적인 기분전환이나 피로회복, 긴장완화 등 다양한 안마・마사지 등의 수요가 폭발적으로 늘어나고 있다. 그 종류에 있어서도 얼굴 등 경락마사지, 팔다리나 발 또는 전신 마사지, 등관리, 복부관리, 비만관리, 피부미용, 스포츠마사지, 중국이나 타이・베트남 등 외국식 안마, 스파테라피 등 나날이 다양해지고 있는 상황이다. 이에 발맞추어 각종 사설협회나 기관・교습소 등에서 안마・지압 등의 교육을 시키거나 자격증을 부여하는 사례가 있고, 일부 대학교 등에서는 스포츠마사지・치료 안마 등의 강좌를 개설하여 학생들을 상대로 교육하고 있기도 하다. 심지어 안마・마사지업에 종사하거나 취업을 준비하면서도 비시각장애인의 유료 안마행위가 불법임을 모르는 경우도 적지않다. 한편, 고용노동부에서 수강을 지원하는 학원이나 지방자치단체의 무료 수강강좌에서 실업자 재취업과목 및 여성가장 취업과목 형태로 스포츠마사지나 발마사지 등 교육이 행해지는가 하면, 국세청에도 합법적으로 사업자등록이 이루어진채 비시각장애인의 안마・마사지업체가 운영되고 있기도 하다. 그런데, 위 법령의 규정과 그 해석논리에 따르면, 현재 수십만명에 이를 것으로 추정되는 안마산업 종사자들과 그 준비자들 대부분은 비시각장애인으로서 안마사 자격을 갖추는 것이 원천적으로 불가능하다. 더구나 앞서 보았듯이 안마사규칙이 정하고 있는 자격안마사의 업무의 포괄성으로 인해 안마사 자격이 없이도 가능한 안마・마사지 등의 틈새영업은 현실적으로 발붙이기 어렵다. 법률의 하위규범인 규칙에 대하여는 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 법원에서 심사할 권한이 있으므로, 이하에서는 의료법 제82조 제4항의 위임에 따라 제88조 제3호 처벌규정의 내용을 이루는 이 사건 규정의 위헌・위법성 여부를 검토한다. 그 검토의 요지는 첫째, 이 사건 규정이 모법인 의료법의 위임범위를 일탈하였는지 여부이고, 둘째, 그 규정이 직업선택의 자유 등 기본권에 대한 과잉금지에 해당하는지 여부 등이 될 것이다. 2. 안마사제도와 법령의 연혁 및 의미 가. 안마사제도와 법령의 연혁 원래 안마사제도는 1912. 3. 27. 조선총독부 제생원 관제(칙령 제43호)에 의해 설치된 경성제생원(국립서울맹학교의 전신)에서 시각장애인에게 침술과 안마술 교육을 실시한 것이 시초라고 할 수 있다. 그리고 이를 이어받아 1914. 10. 29. 조선총독부 경무총감부령 제10호 안마술・침술・구술영업취체규칙(조선총독부관보 제673호)에서 안마사의 자격제도를 마련하여 시각장애인에게 적합한 직종으로 육성하였다. 그러다가 1946. 4. 미군정청 후생부 결정에 의하여 위 규칙의 효력이 정지되었으나 맹학교를 중심으로 시각장애인에 대한 직업교육이 지속적으로 실시되어 왔다. 해방 이후인 1951. 9. 25. 공포된 국민의료법(법률 제221호)은 제59조에서 "종래에 규정된 접골·침술·구술·안마술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다."라고 규정하여 위임하였다. 이에 근거하여 1960. 11. 28. 공포된 의료유사업자령(보건사회부령 제55호)은 침사・구사・접골사・안마사를 의료유사업자라고 칭하면서, 각 자격기준을 정하되, 예외로 시각장애인은 침・구사와 안마사 자격취득이 가능하도록 하였다. 즉, 안마사 자격취득에 반드시 시각장애인이어야만 할 필요는 없었다는 의미이다. 이어 1962. 3. 20. 법률 제1035호로 국민의료법을 대체하여 제정된 의료법 제38조 제1항 단서에 기해 1963. 12. 12. 보건사회부예규인 안마사허가에관한규정 제3조로 안마사의 자격요건을 규정하였다. 그 규정은 제1호에서 시각장애인에 대한 자격부여요건을 특별히 규정하고 있지만, 제2호의 취지 등에 비추어 비시각장애인의 자격취득을 배제하지는 않았다. 그러다가 1965. 3. 23. 법률 제1690호에 의해 의료법 제38조가 삭제되면서 안마사에 관한 법률상의 근거가 없어지게 되었다. 그후 1973. 2. 16. 개정된 의료법(법률 제2533호) 제62조는 명시적으로 안마사를 다시 규정하면서 그 자격인정과 업무한계 등에 관하여 보건사회부령에 위임하였다. 위 의료법에서는 안마사의 자격취득에 시각장애인 여부에 관한 언급이 없었는데, 이 법에 따라 1973. 10. 31. 새로 제정된 간호보조원・의료유사업자 및 안마사에 관한 규칙(보건사회부령 제428호)은 시각장애인에 한하여 안마사의 자격취득이 가능하도록 최초로 규정하였다. 2017. 5. 30. 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙으로 명칭이 변경되었다. 그리고 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 의료법에서는 시각장애인도 안마사자격을 취득할 수 있다는 취지를 법률로써는 처음으로 밝혔다. 하지만 다시 1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정된 의료법에서는 안마사의 자격취득에 시각장애인 요건을 삭제하면서 그 자격인정 등을 보건사회부령에 단순위임하였다. 한편 1984. 10. 15. 안마사규칙이 보건사회부령 제757호로 새로 분리제정되었는데, 기존 간호보조원・ 의료유사업자 및 안마사에 관한 규칙에서와 마찬가지로 시각장애인에 한하여 안마사 자격취득이 가능한 규정은 유지하였다. 이러한 태도는 현행 안마사규칙에 이르기까지 표현만을 일부 달리한 채 그대로 유지되고 있다. 그러다가 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715 등 위헌결정 직후 의료법은 2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되었는데, 장애인복지법 상의 시각장애인에 한하여 안마사 자격취득이 가능하도록 의료법에서 명시적으로 규정하기에 이르렀다. 위 규정은 조문의 위치만 바뀌었을 뿐 현재까지 변화없이 유지되고 있다. 한편 1981. 12. 31. 법률 제3504호로 개정된 의료법 제67조에서부터 무자격 안마업을 한 자를 형사처벌하기 시작하였고, 이때의 안마사 업무한계는 국민의료법과 의료법 이래 부령(部令)에 위임되어왔다. 안마사의 업무한계로서 1960. 11. 28. 제정된 의료유사업자령에서는 “안마사라 함은 지압 또는 안마의 시술을 하는 자를 말한다”고 규정하였고, 그 후 몇차례 개정을 거쳐 현행 안마사규칙 제2조는 “안마사의 업무는 안마· 10) 의료법 제61조 (안마사) 안마사가 되고자 하는 자는 도지사의 자격인정을 받아야 한다. 이 경우 제8조제1항 제2호의 규정에 불구하고 맹자에 대하여 자격을 인정할 수 있다. 11) 그 이유는 당시 의료법을 개정하면서 장애자의 권익을 보호하기 위하여 의료인의 결격사유 중 농자·아자·맹자를 삭제하였으므로, 의료법 자체에서 맹인에게 안마사 자격을 부여한다는 별도 규정을 둘 필요가 없었기 때문이다 12) 1973. 10. 31. 제정된 간호보조원·의료유사업자및안마사에관한규칙에서는 “안마사는 안마·맛싸지 또는 지압에 의하거나 전기기구의 사용 기타의 자극방법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 마사지·지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다”라고 규정하고 있다. 나. 안마사에 관한 현행 법령의 의미 위에서 보았듯이 의료법이 2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전까지는 안마사의 자격을 시각장애인에게만 허용하는 규정을 의료법이 아닌 안마사규칙에 두고 있었다. 위와 같이 안마사의 자격취득에 관한 규정을 직접 법률에 규정하지 않고 안마사규칙에 위임한 것이 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙을 위반한 것인지 등에 대하여 헌법재판소는 2003. 6. 26. 선고 2002헌가16 사건에서 위헌이 아니라고 선고한 적이 있었다. 그 후 헌법재판소는 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715등 사건에서, 시각장애인에 한해 안마사의 자격을 인정하는 안마사규칙이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다는 논리로 위헌결정을 선고하였다. 이와 같은 위헌결정 직후 의료법은 2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되었는데, 장애인복지법상의 시각장애인만 안마사가 될 수 있다는 내용을 의료법에 정면으로 규정하였고, 그 규정이 현재까지 이르고 있다. 위와 같이 시각장애인만 안마사 자격취득이 가능하도록 개정된 의료법 규정에 대하 것을 업무로 한다”고 규정하였고, 1984. 10. 15. 분리제정된 안마사규칙에서는 “안마사는 안마, 마사지 또는 지압에 의하거나 전기기구의 사용 그밖의 자극방법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다”고 규정하였다. 이후 안마사규칙은 1987. 10. 22. 개정되면서 “안마사는 안마, 마사지 또는 지압등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다”라고 개정한 후, 2008. 4. 11. 다시 현행의 문구로 개정되었다. 13) 이 사건에서 헌법재판소는 합헌의견 4인, 위헌의견 5인으로 위헌의견이 다수였으나, 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미치지 못하였다. 여, 헌법재판소는 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098등, 2010. 7. 29. 선고 2008헌마664 등, 2013. 6. 27. 선고 2011헌가39등, 2017. 12. 28. 선고 2017헌가15 사건에서 네차례 모두 합헌이라고 선언하였다. 시각장애인에 한하여 안마사 자격취득이 가능하도록 규정한 현행 의료법은 다음과 같은 의미를 갖는다고 평가된다. 즉, 안마사 자격제한 규정은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람과 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 입법목적이 있으므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 안마업은 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 특성 등이 있는 점에 비추어, 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다. 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 의료법 규정으로 말미암아 일반국민의 직업선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없다. 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 최소침해 원칙에도 부합한다. 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유・무형의 사회적 차별을 보상하고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이다. 안마사 자격제한 규정은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 비시각장애인을 시각장애인보다 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌마664등 결정 취지 참조). 하지만 학계와 법조계는 물론 안마시장 업계에서 이에 반대하는 주장과 해석론이 거세게 대두되고 있다. 앞서 요약하였듯이, 의료법은 시각장애인에게만 안마사 자격을 취득할 기회를 부여하고, 이 사건 규정은 보건위생상의 위해 발생과 무관하게 모든 형태의 안마를 자격안마사에게만 독점허용하면서, 이를 어길 경우 형사처벌까지 규정하고 있다. 즉, 비시각 장애인은 어떤 형태이든 유료 안마행위를 할 수 없고, 그로인하여 안마사 자격을 갖출 수 있는 시각장애인과 그렇지 못한 비시각장애인, 그리고 다양한 안마서비스를 받고자 하는 일반국민 사이에 평등권과 직업선택의 자유 및 행복추구권 등의 상호충돌이 야기되고 있다. 한편, 안마사 자격을 시각장애인에게만 배타적으로 허용하면서 위반시 형사처벌까지 가하는 우리나라와 같은 현행의 입법례는 전세계적으로 찾아볼 수 없다. 대만의 경우, 일제강점기에 우리나라와 유사하게 안마사 제도가 도입되었고 시각장애인만 안마업 종사가 가능했으나, 2008. 10. 31. 대법원에서 해당 법규정이 헌법에 불합치한다고 선고되었다. 위와 같은 규정이 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유 및 비례원칙 규정에 14) 중화민국 97.10.31. 대법관해석 제649호 (대만의 ‘중화민국 97년’은 서기 2008년에 해당함) 부합하지 않는다고 판단한 것이다. 일본의 경우에는 비시각장애인도 안마사 자격을 취득할 수 있도록 하되, 시각장애인에 대하여는 그 취득을 수월하게 하거나 취업배려, 매점사업권 부여 등의 특혜를 주면서 별도의 법령으로 안마업을 보호・육성하고 있다. 그 외 국가들에서는 시각장애인 배려를 위해 보조금 지급이나 주차장・자동판매기 등의 특정 사업권 독점부여 등의 다양한 정책을 시행하고 있을 뿐, 우리와 같은 비시각 장애인의 안마업 원천봉쇄라는 차별적 법령을 갖고 있지는 않다. 3. 기본권 충돌의 경우 위헌심사방법 헌법은 제34조에서 국가가 사회보장과 사회복지 증진에 노력할 의무를 지는 한편, 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민을 법률이 정하는 바에 따라 보호하도록 규정하고 있다. 즉, 국민의 생존권을 보장할 의무를 국가에 지우고, 특히 신체장애인 등 자립이 힘겨운 국민에 대한 보호의무를 천명한 것이다. 이에 따라 국가로서는 사회적 약자인 신체장애인의 생존권 보호라는 헌법적 요청에 상응하여 적극적으로 복지정책을 수립하고 시행할 의무를 부담하는데, 이러한 입법이나 정책이 일반국민의 기본권과 충돌하는 상황이 발생할 수도 있다. 시각장애인 안마사에게 모든 형태의 안마업무를 독점하게 한 이 사건 규정의 경우, 헌법 제34조 제5항에 따른 사회적 약자 보호라는 헌법적 요청과 헌법 제10조, 제11조, 제15조에 따른 일반국민의 직업선택의 자유, 평등의 권리, 행복추구권 등 기본권이 충돌하는 상황을 야기할 수 있으므로 위 법령조항에 대한 위헌심사 과정에서 이러한 상황을 충분히 고려 15) 헌법 제34조 ,, (생략) 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다. 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다. 하여야 할 것이다. 그 경우 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계를 벗어날 수 없지만, 구체적인 최소침해성과 법익균형성 심사과정에서 이러한 헌법적 요청뿐만 아니라, 일반국민의 기본권 제약 정도, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 그와 다른 대안의 가능성 등을 종합하여 형량할 필요가 있을 것이다. 헌법과 법률의 해석에 있어서, 헌법상 보장하고 있는 가치들이 충돌하는 경우 이들 사이의 조화로운 공존과 향유의 방안을 모색해야 하며, 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 택해야 하듯이, 법률의 위임으로 규칙이나 명령을 제정・운용함에 있어서도 위와 같은 원칙은 반드시 지켜져야 한다. 4. 안마사에관한규칙 제2조(이 사건 규정)의 위헌・위법성 이 사건 규정은 안마사 자격없이 유료로 안마를 하는 경우의 처벌규정인 의료법 제88조 제3호의 적용을 위해 ‘자격있는 안마사에게 허용되는 안마의 내용’을 구체화하고 있다. 그런데 앞서 보았듯이 이 사건 규정의 위헌・위법성이 대두되고 있으므로 이하에서 구체적으로 살펴본다. 가. 위임한계의 일탈 1) 의료법의 입법목적 차원의 위임취지 일탈 의료법은 제2조에서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산 16) 헌법 제37조 (생략) 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 사, 간호사를 의료인으로 분류・정의하고, 제3조 이하에서 각각의 면허취득 요건과 의료기관의 종류, 그 설립절차 및 각 면허종별에 따라 수행할 수 있는 의료행위 등을 규정하고 있다. 나아가 의료법 제27조에 따르면, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 이외의 의료행위는 금지된다. 이어서 제87조 이하에서는 무면허 의료행위 등에 대한 처벌규정을 두고 있다. 여기서의 ‘의료행위’란 ‘의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조) 또한 의료법은 제1조에서, “이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다”라고 그 입법목적을 밝히고 있다. 여기에다 위 의료행위의 의의를 더해보면, 의료법은 ‘보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 전문지식을 갖춘 의료인에게 전담하게 하는 등 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 법’이라고 해석할 수 있을 것이다. 한편, 의료법에서는 ‘의료행위는 법적자격이 있는 의료인이 전담한다’는 원칙의 예외로서, 안마사에 관한 규정을 제82조에 두고 있다. 즉, 일정한 요건을 갖춘 경우 안마사 자격을 부여하고 그 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있으며, 그 17) 의료법 제27조(무면허 의료행위 등 금지) 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. 1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자 2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자 3. 의학ㆍ치과의학ㆍ한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생 업무한계 등에 관한 사항을 보건복지부령에 위임한 것이다. 그 위임에 따라 위에서 보았듯이 안마사규칙이 제정・운용되고 있다. 이와 같이 안마사제도를 의료법에 포함시킨 의도와 의료법의 입법목적을 종합해보면, 안마사의 업무범위 역시 ‘일정한 교육・수련과정을 거쳐 자격을 취득한 사람에 의해 법령에 따라 행해지지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’라고 해석하는 것이 타당하고, 그러한 시술행위를 국민건강 보호 및 증진을 위해 법으로 규율하고자 하는 것이 의료법의 넓은 입법목적이라고 보아야 마땅하다. 앞서 보았던 안마사제도의 연혁과 의료법령의 개정과정에 비추어보면, 안마사제도는 의료법과 그 시행령 등에 의해 대단히 오랜 기간 동안 의료행위의 범주에 포함되어 왔고, 안마행위는 원칙적으로 전문자격을 갖추어야 종사할 수 있는 의료행위로 인식되어 왔음을 알 수 있다. 따라서, 의료법은 안마사제도를 상정하면서 그 업무범위에 관하여는‘수련・교육을 거친 전문가가 시술하지 않으면 보건위생상의 위해 발생이 우려되는 안마행위’로 제한하여 정의하도록 규칙에 위임한 것으로 보아야 마땅하다. 한편, 의료법 제82조 제2항은 “안마사는 (무면허 의료행위를 금지하는)제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이는 안마행위의 의료행위성을 어느 정도 고려한 것으로 볼 수 있다. 제27조는 무면허 의료행위를 금지하는 내용인데, 안마행위가 의료행위성이 전혀 없다면 안마행위를 ‘무면허 의료행위 금지’의 예외로서 별도 규정할 이유가 없기 때문이다. 즉, 안마행위에 보건위생상의 위해 발생 우려라는 준(準)의료행위성이 전혀 없다면, 위와 같은 ‘의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 안마사는 안마행위를 할 수 있다’는 취지의 허가규정은 무의미한 것이 ~ 생략 다. 안마행위의 보건위생상의 위해 발생 우려나 준의료행위성을 부정한다면 굳이 의료법에서 안마사 규정을 둘 실익이나 필요성이 없고, 설령 두더라도 의료법 제27조의 규정 없이 무자격 안마행위를 처벌하는 제88조 제3호만으로 충분했을 것이기 때문이다. 대법원은, 안마사의 업무한계 중 ‘각종 수기요법’이란 ‘안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것’으로 보았다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결). 나아가 의료법상의 ‘안마’란 ‘국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위’라고 풀이하면서, 이는 ‘보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다’고 판시하였다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 위와 같이 의료법 상의 안마가 ’보건위생상 위해가 생길 우려있는 행위만으로 한정되지 않는다‘는 대법원의 해석은 앞서 살폈던 의료법의 취지와는 부합하지 않는다. 즉, 보건위생상 위해가 발생할 우려있는 행위를 전문지식을 갖춘 의료인에게 전담하게 함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 목적으로 의료법을 제정・운용하면서, 안마사에게도 나름의 전문적인 수련과 교육과정을 거치게 하고, 그 시술소에 대한 제한사항 등을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 행위까지 굳이 의료법에 규정하여 보건당국의 규제하에 둔다는 것은 불필요할 뿐만 아니라 오히려 과도한 입법・행정작용일 것이기 때문이다. 하지만 안마에 대한 대법원의 위와 같은 해석은 이 사건 규정의 문언해석에 기인한 것으로 보인다. 즉, 이 사건 규정은 안마사의 업무한계를 정의하면서, 인체에 물리적 시술행위를 가하는 방법으로 안마・마사지・지압 등 각종 수기요법과, 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법을 제시하고 있을 뿐, ‘보건위생상 위해 발생’에 관한 어떠한 제한규정도 두고 있지 않기 때문이다. 결국, 의료법이 의도하면서 보건복지부령에 위임한 안마사의 업무한계는 ‘의료행위에는 미치지는 않지만, 일정한 수련・교육과정을 거쳐 자격을 취득한 안마사에 의해 시술되어야 할 만큼의 준의료행위성을 띠는 업무’라고 해석된다. 위와 같이 해석해야만, ‘국민이 수준 높은 의료혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진’하고자 하는 의료법의 입법취지와도 부합하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 보건위생상의 위해발생의 우려와는 무관하게 모든 형태의 안마행위를 포괄하도록 규정된 이 사건 규정은 의료법의 입법목적에 따른 위임취지에 반한다. 2) 의료유사업자와 비교 차원에서 위임취지 일탈 의료법은 제81조에서 접골사(接骨士), 침사(針士), 구사(灸士)의 자격을 가진 사람을 의료유사업자라고 호칭하면서, 제27조 즉, 의료인에게만 의료행위를 허용하는 규정에도 불구하고 의료유사업자에게 각 자격에 따른 시술을 업으로 할 수 있도록 정하였다. 다만 그들의 시술행위 내용과 한계 등에 관한 사항은 보건복지부령에 위임하는데, 그 규정형식은 제82조 안마사에 관한 규정과 동일하다. 그 위임에 따라 제정된 ‘간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙’(이하 ‘의료유사업자규칙’이라 함)에서는 그들의 업무한계와 자격요건 등을 규정하고 있다. 그런데, 의료유사업자규칙의 업무한계 규정은 안마사규칙상의 그것과 사뭇 다르다. 즉, 접골사는 환자의 접골 시술행위, 침사는 환자의 경혈(經穴)에 침을 시술하는 행위, 구사는 환자의 경혈에 뜸을 시술하는 행위라고 규정하고 있는 것이다. 즉, ‘환자’의 ‘접골’을 시술하는 행위와 ‘환자’의 ‘경혈에 침・뜸’을 시술하는 행위의 문언자체에서 접골사와 침・구사에게 허용되거나 불허되는 행위의 범위・외연을 비교적 수월하게 파악할 수 있고, 그러한 행위에는 보건위생상 위해가 생길 우려가 수반됨이 명백해 보이므로 수련과 교육을 거친 자격자에게 시술을 맡기를 것이 의료법의 입법목적과 부합한다. 그런데 안마사의 업무한계 규정에는 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 시술행위로 제한하는 규정을 두지 않음으로써 결국 의료법의 입법목적과 위임취지를 무시했거나 일탈했다고 볼 수밖에 없다. 앞서 보았던 의료법 제82조 제1항에 따르면, 시각장애인으로서 안마사자격을 취득하기 위해서는, 초・중등교육법에서 정한 특수학교 중 고등학교에 준하는 학교에서 안마사의 물리적 시술에 관한 교육과정을 마치거나, 중학교 이상의 교육을 받은 후, 지정된 안마수련기관에서 2년 이상 안마수련과정을 마쳐야 한다. 여기에 안마사 자격 18) 의료유사업자규칙 제2조(간호조무사 등의 업무 한계) 삭제 <2016. 12. 30.> 접골사는 뼈가 부러지거나[골절] 관절이 삐거나 겹질린 환자의 환부(患部)를 조정(調整)하고 회복시키는 응급처치 등 접골 시술행위(施術行爲)를 하는 것을 업무로 한다. 침사는 환자의 경혈(經穴)에 침 시술행위를 하는 것을 업무로 한다. 구사는 환자의 경혈에 구(灸：뜸질) 시술행위를 하는 것을 업무로 한다. 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 환자에 대하여 외과수술을 하거나 약품을 투여하여서는 아니 된다. 시험으로 해부학, 생리학, 병리학, (소독법을 포함한)위생학, 증후개론, 안마이론, 의사법규 과목시험을 모두 합격해야 하고, 안마실기 시험까지 통과해야만 안마사 자격을 취득할 수 있다. 이 사건 규정처럼 안마사에게 보건위생상 위해 발생의 우려가 없는 안마행위를 시술하게 할 것이라면, 그 자격취득에 위와 같이 비교적 장기간의 교육과 수련과정을 요구할 필요가 없고, 나아가 해부학, 생리학, 병리학, 위생학, 증후개론, 의사법규 학과시험을 요구할 필요는 더더욱 없는 것이다. 더구나 안마사와 동일한 방식으로 의료법에 규정된 접골사, 침사, 구사에 대하여도 위와 비슷한 자격시험 요건이 규정되어 있다. 즉, 위 모두의 자격취득을 위한 학과시험에서 접골사에게는 접골이론, 침사에게는 침이론, 구사에게는 구이론, 안마사에게는 안마이론을 각각 요구하면서 나머지 즉, 해부학, 생리학, 병리학, 위생학, 증후개론, 의사법규 과목은 모두에게 동일하고, 실기시험에서는 각각 접골술실기, 침술실기, 구술실기, 안마실기를 요구하고 있을 뿐이다. 위에서 보았듯이 접골사와 침・구사의 경우 그 업무범위가 보건위생상 위해 발생 우려가 있는 시술행위로 해석되므로, 그들과 거의 유사한 전문성을 요구하는 안마사에 대하여도 동일한 내용과 형식의 업무범위가 적용되어야 법체계와 형평성 취지에 부합한다. 안마・지압에 관한 문헌에 따르면, 애초 안마는 근육・관절・내장의 변조를 조정 19) 접골사・침사・구사・안마사자격시험규정 제5조 20) 접골사와 침・구사는 1960년대 이후 자격취득이 사실상 중단된 상태인데, ‘접골사・침사・구사・안마사자격시험규정’ 제2조 제1항이 매년 1회씩 자격시험을 실시하도록 규정하고 있는 점을 들어, 침・구사 자격시험을 실시하지 않는 것은 불법이라는 취지로 행정소송이 제기되기도 했고(서울행정법원 2012구합7707호 및 서울행정법원 2014구합62814호 등 참조), 자격시험 실시를 촉구하는 집회시위가 열리기도 했다. 한편, 의료법이 제정된 1962년경부터 한의사 시험과목에 침구학이 포함되었고, ‘한의사 전문의의 수련 및 자격인정 등에 관한 규정’(대통령령 제25832호) 제3조에서는 한의사전문의의 전문과목으로서 한방내과, 한방부인과, 한방소아과 등과 함께 침구과도 열거되어 있는데, 2018년 기준 628명의 침구과 전문의가 배출되어 활동 중이다(2018 한국한의학 연감 참조). 하여 그 기능을 높이며, 신경의 흥분을 가라앉히는 의료보조요법인 수기요법으로서, 황하문화권에서 침, 구와 함께 발달한 한방의술의 한 분야라고 알려져 있다. 침・구가 정확한 경혈에 따라 시술되어야 하듯이, 안마・지압행위도 경혈 등의 정확한 위치를 적정한 방법과 강도로 지압 등을 가해야만 소기의 효과가 있고, 만약 증상과 지병・체질 등을 오판하여 잘못된 위치・강도・도구 등의 지압이 시술될 경우 그 효과가 없을 뿐만 아니라 심각한 위험이 초래될 수도 있다. 소위 ‘급소’에 잘못된 지압 등 자극을 가할 경우 사망이나 전신마비 등 중대한 결과가 야기될 수도 있고, 안마로 인한 기타 위해사례로 추간판 탈출, 신체 연부조직 외상, 신경학적 증상, 척수신경 손상, 척추동맥 절단, 골절, 혈종(血腫), 의식소실, 마비증후군, 탈구 등이 보고되고 있다. 즉, 안마행위에도 골접시술이나 침・구시술에 못지않은 전문성이 필요하고, 그에 따른 위험성에서도 자유롭지 않은 것이다. 하지만 한편으로는, 목이나 어깨, 두피 등에 대한 쓰다듬는 정도의 가벼운 마사지만으로도 정신적・육체적 긴장완화 효과가 있다는 연구결과가 보도되었듯이, 보건위생상 위해의 우려에서 비교적 자유로운 안마・지압・마사지 영역도 실생활에서 충분히 경쟁력있는 분야이다. 위와 같이 안마사 자격을 취득하기 위한 교육・수련과정 및 자격시험의 학과・실기시험 내용에다가 안마행위에 내재한 위험성 등을 종합해보면, 안마사에게도 접골사나 침・구사에게 요구되는 ‘보건위생상 위해발생의 우려가 있는 시술행위’로 제한하여 업무한계가 정해져야 마땅하고, 의료법에서도 그러한 전제하에 안마사의 업무한계를 위임한 것으로 해석된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정에서는 위해발생의 우려 유 21) K, ｢경혈지압소사전｣, 이화문화출판사, 2010. L, ｢내손으로 하는 경혈지압 마사지 324｣, 국일미디어, 2006. 두산세계백과 Encyber 등 참조 22) 2020.9.14. M “N”, 2020.9.22.자 O “P” 등 참조 무를 떠나 안마의 부위나 강도, 목적이나 효과 및 안마가 행해진 장소나 소요시간 등과 무관하게 아무런 제한 없이 안마사의 업무한계를 무한확장하여 규정하였으므로, 이는 법률의 위임한계를 일탈한 것이다. 3) 죄형법정주의 차원에서 위임취지 일탈 우리 헌법은 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 법죄와 형벌이 법률로써 규정되어 있어야 한다는 죄형법정주의 원칙을 선언하고 있다. 형법 제1조 제1항에서 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’라고 규정함으로써 위 원칙을 재확인하였다. 죄형법정주의는 단순히 형벌법규의 규정원리 차원을 넘어 헌법상의 원칙이자 기본권의 지위를 갖는다. 죄형법정주의가 지니고 있는 법치주의・국민주권원리의 의미를 고려할 때 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 확정해야 한다. 따라서 형벌법규는 원칙적으로 위임입법이 허용되지 않는다. 다만 예외적으로 형벌법규의 입법을 위임하는 경우에는 일반적인 위임입법에 비하여 범죄의 성립요건과 처벌의 대상・범위 등 위임범위가 보다 엄격하게 제한되어야 한다. 국가형벌권의 행사로부터 개인의 자유와 권리를 최대한 보장하려는 죄형법정주의의 요청 때문이다. 이러한 제한에 반하는 위임법률과 그 위임에 근거하여 제정된 하위의 형벌법규는 위헌으로서 무효이다. 의료법 제88조 제3호는 안마사 자격없이 영리를 목적으로 안마를 하면 처벌한다고 23) 헌법 제12조 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 제13조 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다. 규정하면서 안마의 정의규정을 별도로 두지 않았다. 대신 의료법 제82조 제4항에서 안마사의 업무한계 등을 보건복지부령에 위임하였는데, 이는 어떠한 행위를 안마로 보아 처벌의 대상으로 삼을지, 즉 범죄의 성립요건 중의 일부를 허위법규에 위임한 경우에 해당한다. 즉, 이는 형벌법규의 위임이므로 일반적인 위임입법에 비하여 엄격한 기준으로 그 당부를 심사하여야 한다. 그런데 앞서 보았듯이 이 사건 규정은 안마의 부위나 강도, 목적이나 효과 및 안마가 행해진 장소나 소요시간・이용된 기구의 종류 등과 무관하게 모든 유형의 안마・지압・마사지 등 수기요법을 포괄하여 규정하였다. 이는 결국 보건위생상 위해발생의 우려가 없어 의료법의 적용이 불필요할 정도의 극히 사소한 안마행위까지도 처벌대상에 포함시킴으로써, 처벌대상이 지나치게 확장되는 결과를 초래하였다. 또한 위와 같이 이 사건 규정이 안마의 범위를 무한확장하여 정의함으로써, 어떠한 행위가 처벌대상이 되는지 여부에 관하여 입법자가 아닌 행정청이 임의로 정해버린 것이므로, 죄형법정주의 원칙을 본질적으로 위반하였다. 형벌법규로서 처벌의 범위를 직접 법률에 규정하지 않고 허위법률에 위임해버린 의료법의 태도가 위헌인지 여부는 차치하고라도, 적어도 이 사건 규정은 죄형법정주의에 위반하여 명백한 무효에 해당한다. 나. 직업선택의 자유 침해(과잉금지 위반) 모든 국민은 직업선택의 자유를 가지고 있어(헌법 제15조), 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고, 그 직업에 종사하며, 이를 변경할 수 있다. 따라서 직업의 자유에 대한 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단・방법에 의해서만 가능하다(헌법재판소 1989. 11. 20. 선고 89헌가102). 특히 헌법재판소는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 이 경우 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다고 판시하였다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614). 이 사건 규정은 자격안마사의 업무범위에 아무런 제한없이 모든 형태의 안마를 포섭 규정함으로써, 자격취득이 원천적으로 불가능한 비시각장애인으로서는 위험성이 수반되지 않거나 미용・피로회복 등의 사소한 안마행위까지도 직업으로 택할 수 없게 되었다. 이는 당사자의 능력이나 자격과 무관한 객관적 허가요건에 기해 직업선택의 자유를 제한하는 것이므로, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙을 충족하여야 한다. 첫째, 목적의 정당성과 관련하여, 안마사규칙의 규정이 시각장애인을 보호하고 생계를 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하다고 하더라도, 개인의 능력이나 노력으로 사실상 극복이 불가능한 객관적 허가조건에 의한 제한을 가하기 위해서는 일반적인 목적의 정당성 외에 ‘월등하게 중요한 공익에 대하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 목적’이 존재하여야 한다. 그러나 시각장애인에 대한 생계보장이 공익임에는 틀림없지만 다른 공익들과 비교할 때 ‘월등하게’ 중요한 것으로 평가되기 어렵고, 현재의 안마사 자격취득 현황에 비추어 현행 규정이 아니면 위 공익에 대한 명백하고 확 24) 보건복지부의 공개된 자료에 따르면, 2019. 12. 기준 등록된 시각장애인은 253,055명이다. 한편 2013. 6. 1. 기준 자료에 따르면 등록된 시각장애인은 252,564명이고, 이 중 안마사 자격증 취득자는 8,866명으로서 등록된 시각장애인의 약 3.51%인데, 그 중의 일부만 현업에 종사하고 있는 것으로 알려져있다. 한편 헌법재판소 2006.5.25. 선고 2003헌마715등 결정에 인용된 사단법인 Q 자료에 따르면, 2005.9.말 기준 중증(1,2급) 시각장애인 36,183명 중 6,752명, 경증(3~6급) 시각장애인 148,782명 중 52실한 위험이 발생한다고 보기도 어렵다. 둘째, 방법의 적절성에 관하여 살펴본다. 시각장애인의 생계보장을 위한 수단으로서 안마사 자격을 시각장애인에 한하여 부여하는 규정의 취지에 공감의 여지는 있으나, 이는 안마사업에 종사하려는 일반인 또는 시각 이외의 장애인의 안마사 자격취득 기회뿐만 아니라 가벼운 안마영업까지도 원천적으로 봉쇄하고 있어 적절한 수단이라고 할 수 없다. 셋째, 피해의 최소성 관련하여, 이 사건 규정은 오로지 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것이지만 사회공동체의 다른 구성원들에게도 동등하게 보장되어야 할 직업선택의 기회 자체를 원천적으로 봉쇄할 뿐만 아니라, 국민이 다양한 안마를 통해 건강증진 및 피로회복을 도모하고, 또 안마사 간의 경쟁을 통해 질적으로 향상된 서비스를 공급받을 기회마저도 빼앗고 있다. 앞서 언급한 안마사 자격취득 현황에 비추어봐도 현행 규정은 시각 이외의 장애인과 비장애인의 직업선택의 자유를 지나치게 침해하게 됨으로써 기본권침해의 최소성원칙에도 어긋난다. 넷째, 법익의 균형성 차원에서 살펴본다. 결국 이 사건 규정으로 달성하고자 하는 시각장애인의 생계보장 등 공익에 비하여, 현재 최소 추정 10만명을 상회하는 안마시장에 사실상 종사하는 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유에 대한 기본권침해의 강도는 지나치게 크다. 따라서 이 사건 규정은 보호하려는 공익과 침해되는 기본권간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성도 상실하고 있다. 위 사정들을 종합해보면, 장애인 보호를 헌법적 차원에서 선언하고 있는 점, 시각장애인은 장애의 특수성으로 인해 여타 장애인보다 자립적 사회생활에 불리한 상황인 점명 등 합계 6,804명이 안마업에 종사하고 있었다. 등을 모두 감안하더라도 특정한 직역에 일반인의 진입자체를 원천봉쇄하는 것은 과잉금지원칙을 위배하여 비시각장애인을 비롯한 국민의 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해하는 것으로서 위헌이라고 할 것이다. 다. 법률유보원칙의 위배 우리 헌법은 제37조 제2항에서 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 ‘법률유보의 원칙’을 선언하고 있다. 즉 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 공공복리 등의 필요한 경우에 한하여 국민의 대표기관인 의회에서 제정하는 법률로써만 가능하다는 것이다. 이 사건 규정은 안마사 자격을 시각장애인에게만 부여하도록 규정한 의료법의 위임을 받아 안마사의 업무한계에 관하여 ‘안마의 부위나 강도, 목적이나 효과 및 안마가 행해진 장소나 소요시간, 안마에 이용된 도구의 유무나 종류, 안마로 인한 보건위생상의 위해 발생 우려’등과 무관하게 모든 형태의 안마행위를 포섭하도록 규정하였다. 즉 안마사 자격을 받을 수 없는 비시각장애인에게는 어떠한 형태의 사소한 안마영업이라도 허용되지 않는 것이다. 이와 같은 규정은 사회적 약자인 시각장애인의 생존권 보장과 공공복리를 위해 비시각장애인의 권리를 제한하는 한편 처벌의 대상과 범위를 설정하는 경우에 해당한다. 따라서 이 경우 당연히 의회입법인 법률의 형태로 규정되어야 마땅함에도 하위규범인 규칙(보건복지부령)에서 비로소 입법화된 것이므로 법률유보 원칙에 위배된다. 더구나 위와 같은 포섭규정은 자격을 갖출 수 없는 비시각장애인에 대하여는 안마업 접근을 원천봉쇄하는 등 과잉금지원칙을 위배하여 비시각장애인 등 국민의 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해함으로써, 처벌법규의 위임이 허용되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 규정은 어느모로 보나 헌법원칙에 반하는 것이다. 라. 평등권・행복추구권 침해 우리 헌법 제10조와 제11조는 모든 국민의 행복을 추구할 권리와 부당한 차별을 받지 않을 권리를 선언하고 있다. 이 사건 규정에 의하여 안마사 자격을 취득한 시각장애인에게만 모든 형태의 안마영업이 독점적으로 허용됨으로써, 비시각장애인으로서는 자신의 노력으로 극복할 수 없는 외부의 객관적 조건에 의해 안마행위에 접근조차 할 수 없는 상황에 놓이게 되었다. 이와 같이 개인의 노력이나 숙련도, 경력 등 주관적인 여건과 무관하게 극복 불가능한 객관적 허가조건에 의한 제한이 정당화되기 위해서는 월등하게 중요한 공익을 보호한다는 정당성 외에 그러한 차별적 제한에 합리적이고도 명백한 이유가 필요하다. 그럼에도 이 사건 규정의 경우에는 시각장애인에 비해 비시각장애인을 차별하는 데에 월등하게 중요한 공익상의 필요가 있다거나 합리적인 근거가 있다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 규정은 헌법상 평등원칙에 반한다. 나아가 우리 국민은 누구나 자신의 여건과 상황에 맞추어 여가생활을 즐기고 건강하게 살아갈 권리를 갖는다. 근래 각종 근육통・신경통・관절통이나 혈액순환 장애, 불면 등 불안감, 얼굴 윤곽이나 피부트러블, 만성피로 등 다양한 원인으로 인해 안마나 마사지 서비스 등에 대한 사회적 수요가 폭증하고 있다. 이러한 경우 누구나 자신의 필요나 기호에 맞는 안마・마사지 서비스를 선택하고 경험하며, 그 과정에서 건강한 생활을 즐길 권리가 있는 것이다. 그런데 앞서 보았듯이 현재 우리의 안마업 시장은 그 수요에 비해 시각장애인 안마사에 의한 공급이 턱없이 모자란 상황이고, 그로 인해 무자격자에 의한 안마・마사지영업이 만연해 있는 실정으로서, 우리 국민들로 하여금 그 진정한 의사와 관계없이 탈법행위에 동참하게 하는 결과를 초래하고 있다. 따라서 시각장애인에게만 안마사 자격을 부여하면서 모든 형태의 안마를 그들에게만 독접하게 하는 이 사건 규정은 국민들이 건강한 삶을 위해 자유롭게 안마・마사지를 선택하여 즐길 수 있는 권리를 제한함으로써 결국 행복추구권을 침해하는 것이다. 5. 소결론 의료법에서 시각장애인에게만 안마사 자격을 취득할 기회를 부여하였는데, 이 사건 규정에서는 여기에서 더 나아가 ‘안마의 부위나 강도, 목적이나 효과 및 안마가 행해진 장소나 소요시간, 안마에 이용된 도구의 유무나 종류, 안마로 인한 보건위생상의 위해 발생 우려’ 등과 무관하게 모든 형태의 안마를 자격안마사에게만 허용하면서, 이를 어길 경우 형사처벌까지 가하고 있다. 이 사건 규정은 의료법의 위임한계를 일탈함으로써 죄형법정주의에 반하고, 법률유보원칙과 과잉금지 원칙에 위배하여 비시각장애인의 직업선택의 자유의 본질을 침해했으며, 나아가 국민의 평등권과 행복추구권을 침해했으므로 무효이다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 유무죄 판단의 근거 법령으로 적용할 수 없다. 한편 여론(餘論)으로서, 앞서 보았던 시각장애인 중 안마사자격 취득현황과 안마사업계의 현황 등에 비추어, 현행 안마사제도에 관한 반성적・발전적・미래지향적 성찰이 필요하다는 점을 언급하지 않을 수 없다. 즉, 시각장애인이 우리 사회의 당당한 구성원으로서 자존감을 가질 수 있도록 실효적으로 보호하고 배려하기 위한 정책발굴과 시행이 절실하다. 여러 연구자료에서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 방안으로, 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사를 의무고용하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법, 시각장애인 안마사에 대한 세제혜택이나 취득임금・소득에 더하여 보조금을 지급하는 방법 등 보다 다양한 형태로 시각장애인의 안정적인 사회생활을 보장할 수 있는 방안 등이 제시되고 있다. ■ 결 론 시각장애인 중 안마사 자격을 갖춘 사람에게만 모든 형태의 안마를 독점허용하는 이 사건 규정은 앞서 보았듯이 죄형법정주의에 반하고, 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위배하여 직업선택의 자유를 침해하고 있으며, 평등권과 행복추구권마저 침해했으므로 무효이다. 따라서 이 사건 규정은 이 사건 재판의 근거규정으로 적용할 수 없다. 이 사건 규정은, 안마사 자격이 없이 안마시술원 등을 개설하는 경우의 처벌규정인 의료법 제87조 제1항 제2호(구 의료법, 법률 제15716호)에서, ‘안마시술원에서 허용되는 안마행위’를 정의하는 규정이고, 위와 같이 이 부분이 무효로서 안마시술원에서 허용되거나 불허되는 안마행위를 구별할 수 없게 된 이상, 피고인들이 개설한 장소가 ‘자격안마사에게만 허용하는 안마행위를 시술하는 곳’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.