수원지방법원-2015고합632

범죄사실 피고인 C은 2008. 9. 20.경 화성시 E에 있는 피해자 F조합(이하 '피해자 조합' 또는 '이 사건 조합'이라 한다)에 입사하여 2010.경부터 2012. 10. 24.경까지 피해자 조합의 여신 담당 차장으로 근무하던 사람이고, 피고인 B은 1997. 10. 6.경 피해자 조합에 입사하여 2012. 10. 24.경까지 피해자 조합의 채권관리 업무 전반을 책임지는 전무로 근무하던 사람이고, 피고인 A은 2008. 2.경부터 2013. 1.경까지 피해자 조합의 이사장으로서 피해자 조합의 업무를 총괄하던 사람이다. 1. 피고인 C 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2010. 11.경 D으로부터 'G종중 소유인 용인시 처인구 H리에 있는 임야 등 45필지의 토지 약 118,000평(이하 이 사건 부동산'이라 한다)을 매수하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였으니 이 토지를 담보로 D 등 8명의 명의로 40억 3,500만 원을 대출하여 달라'는 신청을 받게 되었다. 이러한 경우 피해자 조합의 여신 업무를 담당하는 피고인으로서는 피해자 조합의 여신관련규정에 따라 부동산 담보대출을 함에 있어서 대출 실행 전에 담보물을 취득하여야 하고, 담보권의 선취득이 곤란한 경우에는 보증인의 입보 등 적절한 채권보전조치를 취하여야 하며, 피고인은 위 담보부동산의 매도인인 위 종중 회장에게 문제가 있다는 말을 전해들은 바가 있으므로 이 사건 매매계약이 유효하게 체결된 것인지 여부, 위 부동산에 관하여 위 대출금을 피담보채무로 한 근저당권설정등기가 유효하게 경료되었는지 여부 등을 검토·확인하여 대출금에 대한 충분한 유효 담보를 확보한 후 대출을 실행하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2010. 11. 25.경 피해자 조합 사무실에서, 위와 같은 임무에 위배하여 이 사건 매매계약의 유효 여부를 제대로 확인하지 아니하고 아무런 담보도 확보하지 않은 채 D 등 8명의 명의로 D에게 40억 3,500만 원을 대출하여 그 회수를 어렵게 함으로써 D으로 하여금 위 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 신용협동조합법위반 I조합의 임·직원은 동일인에 대하여 금융위원회가 정하는 기준에 따라 J단체장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 조합의 자기자본의 100분의 20 또는 자산총액의 100분의 1 중 큰 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2010. 11. 25.경 이 사건 조합 사무실에서 D, D의 여동생 K, D의 형 L, D의 장모 M, D의 제수 N, D의 지인 O, P의 명의로 각각 5억 2,500만 원, 위 N의 여동생 Q의 명의로 3억 6,000만 원을 대출하는 것처럼 대출서류를 작성한 후 실질적으로 위 돈 모두를 D에게 대출하여 동일인에 대한 대출한도인 5억 2,500만 원을 초과한 40억 3,500만 원을 대출하였다. 2. 피고인 C, B, A의 공동범행(업무상배임) 피고인들은 2011. 4.경 D으로부터 D과 종중의 새로운 회장인 R 사이에 위 부동산에 관한 새로운 매매계약을 체결하여 그 소유권이전등기를 D에게 경료하기 위한 자금이 필요하니 제1의 가.항과 같이 2010. 11. 25.경 D 등 8명의 대출자 명의로 40억 3,500만 원을 대출받을 당시 D 등 대출자들이 납부하였던 선납이자 3억 원 중 일부를 돌려달라는 제안을 받게 되었다. 당시 위 대출은 담보조차 제대로 확보되지 않아 대출금의 회수 여부가 불투명한 상태에 있었으므로 이러한 경우 피고인들로서는 이미 확보되어 있는 선납이자를 반환하는 등의 행위를 하여 채권보전 및 회수에 위험을 초래하여서는 아니할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2011. 4. 13.경 피해자 조합 사무실에서 D이 D, O, N, P, L, K 명의로 납부하였던 선납이자 각 23,363,000원, Q 명의로 납부하였던 선납이자 16,209,000원, M 명의로 납부하였던 선납이자 23,638,000원 합계 180,023,000원을 D에게 반납함으로써 D으로 하여금 위 선납이자 반납 합계금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 S, T, D의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. K, N, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. U, V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 증인신문조서 사본 1. 고발장 1. 여신심의회 심사록, 40억 대출금 지출현황, 각 대출신청서, 각 대출원장정보, 소유권이전등기서류, 수신원장, 부동산매매계약서, 각 토지매매계약서, 대출거래약정서, 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분소송 결정, 총회결의무효확인 판결, 각 판결문, 대출금 입금계좌 전체내역, I조합 대출규정, 여신업무방법서, 자료회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 각 징역형 선택 나. 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제2항(2010. 11. 25.경 업무상 배임의 점), 구 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조 제2항 제2호, 제42조(동일인 대출한도 초과의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2011. 4. 13.경 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A, B, C 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 C) 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 조합의 사무처리지침에 위배하여 담보 취득을 하지 않고 위와 같이 40억 3,500만 원의 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)을 실행한 잘못은 있다. 그러나 피고인은 이 사건 매매계약 당시 종중 총무였던 X로부터 당시 종중 회장인 T에게 문제가 없다는 말을 들었고, 법무사인 S로부터 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기를 경료하는데 전혀 문제가 없다는 말을 들었으며, S가 등기에 필요한 서류를 모두 구비한 것을 확인하고 위와 같이 대출을 실행하였다. 피고인의 이러한 행위는 피해자 조합의 사무처리지침에는 어긋나지만 동시이행관계의 법리에는 부합하므로 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 업무상배임죄에서 그 '임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면, 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면 피고인이 이 사건 대출을 실행할 당시 종중회장인 T가 직무집행정지가처분 결정을 받는 등 이 사건 매매계약에 하자가 있다는 점을 인식하고 있었거나 최소한 미필적으로라도 이를 인식하였다고 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인이 아무런 담보 취득 없이 이 사건 매매계약에 의한 소유권이전등기 및 그에 따른 근저당권설정등기 신청서류가 접수되기도 전에 이 사건 대출을 실행한 행위는 피해자 조합의 여신담당자로서 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로서 그 신임관계를 져버린 배임행위에 해당한다. 가) 피고인은 이 사건 대출 직전인 2010. 10.말경 다른 I조합에 근무하는 직원으로부터 종중 회장과 관련된 소송문제를 듣고 이를 종중 총무 X에게 문의하였다[T 판결문(증거목록 순번 43), 증인신문조서 사본{증거목록 순번 90, T에대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건에서 피고인이 직접 증언한 내용이다}]. 이에 대하여 피고인은 검찰에서 당시 X에게 문의한 것은 T의 소송문제가 아닌 그 전 회장인 Y의 소송문제였다고 진술하였고, X도 당시 T의 소송문제를 전혀 알지 못하였다고 진술하여 피고인의 진술을 뒷받침하는 듯하다. 그러나 피고인은 위 증인신문 과정에서 당시 종중 회장이 T임을 서류 등을 통하여 알고 있었다고 진술한 점, 당시 종중 총무로서 2010. 11. 1. 종중임시총회소집허가신청서를 다른 종원들과 연명으로 수원지방법원에 제출하기도 한 X가 종중회장인 T의 직무집행정지가처분에 대하여 알지 못하였다는 진술은 믿기 어려운 점, T의 종중회장 선출 및 이 사건 매매계약 체결에 관한 종중총회 결의(2009. 12. 20.), T에 대한 직무집행정지가처분 결정(2010. 5. 19.), 위 종중총회결의 무효확인 판결(2010. 10. 15.) 등이 이루어진 후에 피고인과 X가 만난 점, 당시 피고인이 이 사건 대출의 담당자로서 전적으로 그 업무를 관장하였고, 심지어는 채무자들의 요청으로 D의 사무실로 출장을 나가 대출 서류를 작성하는 등의 업무를 처리한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 X를 만나기 전에 이미 종중 회장 T의 소송문제에 대한 소문을 들었고 X를 만나 이에 대하여 구체적으로 이야기를 들었을 개연성이 매우 높다. 나) 피고인은 D에게 대출해 준 40억 원 중 계약금 21억 원을 제외한 나머지 19억 원은 종원들에게 뒷돈으로 주어야 하는 것으로 알고 있었고, 종원들에게 뒷돈을 주어야 한다는 D의 말에 따라 위 범죄사실 제2항과 같이 대출금 40억 원에 대한 선이자로 받은 3억 원 중 약 1억 8,000만 원을 D에게 돌려주기도 하였다(위 증거목록 순번 43, 90). 이에 의하면 여신 관련 전문가인 피고인으로서는 이 사건 대출 당시 이 사건 매매계약에 하자가 있다는 점을 어느 정도라도 짐작할 수 있었을 것으로 보인다. 다) 이 사건 대출의 담보 부동산을 포함한 이 사건 부동산의 소유권이전등기신청서류는 2010. 11. 25. 18:28경 접수되었는데, 피고인은 이미 같은 날 13:00~15:00경 이 사건 대출을 먼저 실행하여 대출금을 지급하였다. 라) 게다가 피고인은 사건 당일인 2010. 11. 25. 등기 접수 전 S로부터 '등기 접수에 문제가 있다'는 말을 듣고도 별도의 확인 절차 없이 S에게 빨리 등기 접수를 하라고 요구하였고(증인 S의 증언), 그 후에도 당시 등기 접수에 어떤 문제가 있었는지 구체적으로 확인하지 않았다. 이러한 점들에 비추어 보더라도 피고인이 이미 이 사건 대출 당시 T의 대표권 등 이 사건 매매계약에 문제가 있다는 사실을 알고 있었을 것이라는 의심을 가능케 한다. 마) 종중 토지는 분쟁의 여지가 많기 때문에 이를 담보로 대출을 할 때는 일반 담보대출의 경우보다 더 신중하게 접근해야 한다. 그럼에도 피고인은 이 사건 부동산의 매도인인 종중의 대표자 T 등에게 이 사건 매매계약의 유효 여부를 제대로 확인하지도 않고 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 신청서류가 접수되기도 전에 이 사건 대출을 실행하였다. 바) 피고인은 이 사건 대출을 실행하기 전에 이 사건 소유권이전등기 업무를 맡은 법무사 S에게 등기서류에 하자가 있는지 먼저 문의하였다고 주장하나, S는 이를 부인하고 있고, D도 이 법정에서 피고인이 대출을 실행하기 전에 S에게 확인 전화를 한 사실은 기억이 나지 않으며 자신이 피고인에게 준비가 다 되었으니 대출을 실행해달라고 전화한 사실은 있다고 하므로, 피고인은 S에게도 이 사건 매매계약에 관하여 제대로 확인을 하지 않은 것으로 보인다. 3) 나아가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 조합의 사무처리지침에 정면으로 위배하여 최소한의 담보 취득을 하지도 않고 이 사건 대출을 하여 준 행위는 그 자체로 배임행위라고 보는 것이 타당하다. 따라서 설령 피고인이 이 사건 대출을 실행할 당시 종중회장인 T가 직무집행정지가처분 결정을 받는 등 이 사건 매매계약에 하자가 있다는 점을 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(오히려 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 위와 같은 점을 인식하고 있었다고 보일 뿐이다). 가) I조합 대출규정(증거목록 순번 54)에 의하면 담보대출의 경우 여신심사를 거쳐 근저당권 설정내역을 확인하고 대출에 필요한 서류를 완비한 후 대출전결권자의 승인을 받아 대출금을 지급하여야 하는데, 위 대출에 필요한 서류에는 '담보목적물의 등기권리증'이 포함된다. 한편 실무상으로는 근저당권설정등기 신청 서류가 접수되는 것을 확인한 동시에 대출이 이루어진다(피해자 조합의 이사장 A도 경찰에서 같은 취지로 진술하였다). 나) 위에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 부동산의 소유권이전등기 신청서류가 접수되기 4~5시간 전에 이 사건 대출을 먼저 실행하여 대출금을 지급하였다. 이는 위 I조합 대출규정에 정면으로 위배될 뿐만 아니라, 금융기관의 대출 담당 직원으로서 상당히 이례적인 업무처리에 해당한다고 보인다. 다) 이에 대하여 피고인은 토지의 소유자가 그 토지를 담보로 대출을 받는 경우에는 규정대로 근저당권설정등기를 확인한 후에 대출금을 실행할 수 있지만 이 사건처럼 토지를 매수하면서 그 토지를 담보로 대출을 받는 경우에는 매도인이 돈을 받지 않으면 소유권이전등기를 위한 서류를 교부하지 않기 때문에 법무사에게 등기서류에 문제가 없음을 확인하고 대출을 실행하여 매도인에게 대금을 지급한 후에 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 접수하는 것이 통상적인 실무라고 주장한다. 그러나 매도인과 매수인 사이의 동시이행관계를 고려한다고 하더라도 대출금의 실행은 앞서 본 바와 같이 최소한 근저당권설정등기의 접수와 동시에 이루어져야 하는데, 이 사건의 경우 담보 부동산에 대한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 접수 4~5시간 전에 이미 대출이 실행된 점, 종중 토지는 분쟁의 여지가 많기 때문에 그 담보대출시 더더욱 신중을 기하여야 함에도 위와 같이 등기 접수도 되기 전에 대출이 실행된 점, 위에서 본바와 같이 피고인이 법무사인 S에게 등기서류에 하자가 없는지 제대로 확인하였는지 매우 의문인 점, 게다가 매도인인 종중과 매수인인 D 등 8명 사이에 체결된 매매계약은 전체 매매대금 210억 원의 약 10%에 해당하는 25억 원만 지급하면 매수인들에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전해주기로 하는 내용으로 매수인들에게 지나치게 유리한 계약인데, 매도인인 종중이 과연 피고인의 주장처럼 돈을 받지 않으면 소유권이전등기를 위한 서류를 매수인에게 교부하지 않았을지도 의문이 드는 점 등을 종합해 보았을 때 피고인의 위 주장을 수긍하기는 어렵다. 라) 무엇보다 이 사건 기록을 살펴보더라도 여신 관련 전문가인 피고인이 위와 같이 이례적으로 대출업무 처리를 할 수밖에 없었던 특별한 사정이나 타당한 이유를 찾아볼 수 없다. 다. 소결 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 신용협동조합위반의 점(피고인 C) 가. 주장의 요지 이 사건 매매계약의 매수인 8명 모두 실질적인 매매 당사자로서 실제로 이 사건 대출을 받은 것으로 인식하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면 피고인은 D이 실질적인 매수인으로서 사실상 단독으로 이 사건 대출을 받았다는 점을 인식하고 있었거나, 최소한 미필적으로라도 이를 인식하고 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) D은 수사기관에서 '원래 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 Z이라는 회사 법인을 설립하려고 했는데 농지는 법인 명의로 소유권 이전이 불가능하여 개인 명의로 계약할 수밖에 없었고, 자신의 명의로 하려고 했는데 이 사건 조합에서 1인당 최고 대출한도가 5억 원이라고 하여 그에 맞추기 위하여 가족과 지인 명의로 대출받게 된 것이다'고 진술하였다. 또한 이 사건 대출 채무자인 K(D의 여동생), N(D의 제수), Q(N의 여동생)는 수사기관에서 이 사건 매매계약에 대하여 거의 아는 바가 없고 단지 D의 부탁에 따라 명의를 빌려주었을 뿐이라고 진술하였다. 2) D은 이 사건 이전인 2009년경에도 이 사건과 동일한 방법으로 용인시 처인구 AA의 문중 토지를 담보로 약 13억 원을 이 사건 조합으로부터 대출받은 사실이 있다[수사보고(증거목록 순번 29)]. 3) 이 사건 조합의 대출 담당 직원인 V은 수사기관에서 '여러 사람 명의로 최고한도금액의 대출 신청이 있는 경우 대부분 한 명이 가족들을 동원하여 신청하는 것으로 대출이 거절된다'고 진술하였다. 위 I조합 대출규정 제3장 제1절 제16조 제5호에 의하더라도 '대출실행 전 확인사항'에 '가족명의로 대출 신청시 동일인대출 여부 확인'이 포함되어 있다. 4) 구 신용협동조합법 제42조에 의하면 I조합은 자기자본의 100분의 20 범위 안에서 대출을 할 수 있다. 이 사건 조합의 경우 한 사람당 최대 5억 2,600만 원까지만 대출이 가능한데 이 사건의 경우 Q를 제외한 7명의 채무자가 5억 2,500만 원씩 대출을 받았다. 이 사건 조합의 자기자본 금액은 외부에서는 알 수 없고 조합의 대부담당자와 임원들만 알고 있는 사항이다. 5) 피고인은 수사기관에서 'D이 채무자가 여러 명이기 때문에 편의상 AB대학교 앞 D의 사무실에서 대출서류 작성 등을 해달라고 부탁하였고 이에 따라 위 사무실에서 대출서류를 작성하였다'고 진술하였다. 그러나 위 I조합 대출규정 제3장 제1절 제1항에 의하면 대출상담절차(대출신청서 작성)는 대출신청인이 직접 방문하여 처리해야 한다. 3. 업무상배임의 점(피고인 A, B, C) 가. 주장의 요지 1) 피고인들이 이 사건 대출 당시 D 등 대출 채무자들이 납부하였던 선납이자 3억 원 중 일부 합계 180,023,000원(이하 '이 사건 선납이자'라 한다)을 반환하게 된 것은 전적으로 D 등 채무자들의 이 사건 대출금에 대한 담보권을 확보하기 위한 불가피한 조치로써 경영상 판단에 기한 것이므로 피고인들에게 배임의 고의가 없다. 2) 선납이자는 피해자 조합의 선납이자 계정에 있는 것으로 확정적으로 귀속된 피해자 조합의 수입이 아니어서 사실상 D 등에게 처분권한이 있다고 할 것이므로 이 사건 행위로 피해자 조합에게 어떠한 손해도 가하였다고 할 수 없다. 3) 선납이자는 대출금에 포함된 것으로 선납이자 상당의 손해는 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 인한 손해와 중복되므로 이 사건 행위는 불가벌적 사후행위로서 처벌할 수 없다. 4) 피고인 B은 D이 선납이자 반환을 요청하여 C으로부터 이를 보고 받았을 때 근저당권이 설정되지도 않은 상태에서 이자를 반환해 주는 것을 반대하였다. 그런데 피고인 A과 피고인 C이 협의하여 반환이 결정된 것을 보고 이에 따를 수밖에 없었던 것이다. 나. 판단 1) 경영상 판단에 관한 주장에 대하여 가) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하면서 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여하거나 지급보증할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 참조). 나) 위와 같은 법리를 토대로 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 선납이자를 반환하여 이 사건 대출금에 대한 담보권을 확보하리라고 기대하였다고 하더라도, 한편으로는 담보권을 확보하지 못하여 결과적으로 피해자 조합에게 손해를 가할 수 있다는 가능성을 최소한 미필적으로나마 인식하고 위와 같은 행위를 감행한 것으로 보이므로, 이로써 피고인들의 배임의 고의는 충분히 인정된다고 할 것이다. 2011. 초순경 당시 종중 총무였던 AC에 의하여 임시총회가 개최되었고, 위 총회에서 R이 종중 회장으로 선임되었으며, 종중 회장을 R로 하여 나머지는 기존계약과 동일하게 이 사건 토지에 관하여 새로운 매매계약이 체결되었다. D은 R과 함께 피해자 조합 사무실에 찾아와서 피고인 C에게 '위 새로운 매매계약에 따라 R이 소유권 이전 및 근저당권설정등기를 해준다고 하는데 종중회를 하기 위한 돈이 필요하니 도와 달라'고 하였다. 피고인 C은 이를 피고인 B에게 보고를 하였고, 피고인 B은 피고인 A에게 보고하였으며, 피고인들이 모여서 회의를 하여 결국 이 사건 선납이자를 아무런 담보 없이 반환하기로 결정하였다. T에 대한 직무집행정지가처분 결정이 있고 변호사 AD이 그 직무집행정지기간(위 종중총회결의 무효확인 판결이 확정된 2012. 1. 2.까지) 중 위 종중 회장 직무 대행자로 선임되었다. 위 무효확인의 소가 취하되지 않았으므로 2011. 초순경 R을 종중 회장으로 선임한 총회결의 역시 효력이 없고 R을 대표로 하여 체결된 새로운 매매계약도 기존계약과 동일하게 대표권 흠결의 하자가 존재한다(D도 이 법정에서 위 새로운 매매계약에 기한 이 사건 부동산의 소유권이전등기신청도 대표권 흠결을 이유로 기각되었다는 취지로 진술하였다). 피고인 C은 종원들에게 뒷돈을 줘야 한다는 D의 말에 따라 40억 원에 대한 선이자로 받은 3억 원 중 1억 8,000만 원 정도를 D에게 돌려주었다. 이에 따르면 피고인 C은 이 사건 대출 때와 마찬가지로 이 사건 선납이자 반환 당시에도 종중의 대표권에 관하여 종중 내부에서 다툼이 있음을 충분히 짐작할 수 있었을 것이다. 피고인 A, B은 피해자 조합의 총괄 관리·감독자로서 종중 부동산 담보대출의 특성상 일반대출보다 더욱 주의를 기울여야 하고, 특히 이 사건 대출에 관하여 종중의 대표권 문제로 담보권이 설정되지 않는 사고가 발생하였으므로 이 사건 선납이자 반환 문제를 더욱 신중하게 접근해야 함에도 막연히 피고인 C 내지 D의 말만 믿고 위 소송의 진행상황을 제대로 파악하지 않고 반환결정을 내린 것으로 보인다. 피고인들은 수사기관 또는 이 법정에서 '선이자를 받은 후 채무자에게 반환했던 적은 한 번도 없었다'고 진술하였다. 게다가 피고인 A은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 C에게 대출 잔액이 남아 있는데 선이자를 반환해 주는 것은 문제가 있을 것 같다. J단체에 문의를 해보라'고 하였는데 피고인 C이 J단체에 문의를 하였는지는 모르겠다'고 진술하여, 이 사건 선이자 반환에 관하여 문제의식이 있었음에도 J단체에 제대로 문의도 하지 않은 채 반환결정을 내린 것으로 보인다. 2) 손해에 관한 주장에 대하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면 피고인들이 선납이자를 반환함으로 인하여 피해자 조합에게 새로운 손해가 발생하였고 이는 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 인한 손해와 별개의 손해라고 볼 수 있다. 가) D의 이 법정에서의 진술에 의하면, 이 사건 선납이자는 피해자 조합의 요청에 의해서가 아니라 D이 이 사건 부동산에서 사업을 하는 동안 매월 발생하는 이 사건 대출금의 이자에 대해 신경 쓰지 않으려고 미리 1년분을 피해자 조합에 입금한 것이다. 이렇게 대출채무자가 원한다면 사적자치의 원칙상 선납이자 납부를 금융감독위원회에서 금지하는 행위라고만은 볼 수 없고, 선납이자가 확정적으로 귀속된 피해자 조합의 수입이 아니라거나 사실상 D 등 대출채무자에게 처분권한이 있다고 쉽사리 단정할 수도 없다. 나) 선납이자가 대출채무자에게 귀속된 재산이라고 하더라도 피해자 조합의 선납이자 계정에 있는 이상 만약 이 사건 대출금 채무의 회수가 불가능할 경우 피해자 조합이 상계를 통하여 사실상 우선변제를 얻을 수 있으므로 선납이자를 그냥 반납하는 행위는 피해자 조합에 새로운 손해를 발생시킨다. 3) 기타 주장에 대하여 피고인 B이 협의과정에서 반대를 하였다고 하더라도 이 사건 선납이자 반납행위에 대하여 결재를 한 이상(강요된 행위라고 볼 사정도 전혀 없다) 나머지 피고인들과 위 행위에 대한 공범으로서의 책임을 면할 수는 없다. 다. 소결 따라서 위 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 C : 징역 3년 이상 42년 이하 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별감경인자] 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 이상 2년 이하 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별감경인자] 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 이상 2년 이하 다. 피고인 C 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 이상 5년 이하 2) 다수범죄의 처리 : 징역 2년 이상(신용협동조합법위반죄에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니하므로, 위 권고형의 하한만을 고려함) ※ 다만 권고형량의 하한은 처단형의 하한에 따름 2. 양형의 이유 가. 피고인 A, B 피고인들은 피해자 조합의 업무의 총괄 관리·감독자로서 이 사건 대출과 관련한 담보권 설정 문제가 전혀 해결되지 않은 상황에서 만연히 이 사건 선납이자를 반환하여 피해자 조합에게 손해를 가하였다. 다만 피고인들은 피고인 C이 일으킨 이 사건 대출과 관련한 사고를 수습하기 위한 대책의 일환으로서 이 사건 범행에 이른 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 취득한 이익이 전혀 없는 것으로 보이는 점, 피해자 조합이 채무자 P로부터 대출금 115,008,469원을, 채무자 M으로부터 대출금 24,402,526원을 각각 회수한 점, 피고인들에게 벌금형 이상의 범죄전력이 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C 피고인은 피해자 조합의 여신담당 차장으로서 이 사건 매매계약의 유효 여부를 제대로 확인하지 아니하고 종중 부동산에 관하여 아무런 담보를 확보하지 않은 채 위 부동산의 매수인에게 이 사건 대출금이 지급되도록 하여 피해자 조합에 무려 40억 원이 넘는 손해를 가하였다. 그 뿐만 아니라 피고인은 위 범행을 수습하기 위하여 A, B과 공모하여 이 사건 선납이자를 반환하여 피해자 조합에게 손해를 가하였다. 피해자 조합의 손해가 거의 회복되지 않은 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인은 이 사건 범행으로 취득한 이익이 거의 없다고 주장하고 실제로 그에 관한 자료가 제출되지 아니한 점, 피해자 조합이 채무자 P로부터 대출금 115,008,469원을, 채무자 M으로부터 대출금 24,402,526원을 각각 회수한 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 D) 1. 공소사실의 요지 피고인 D은 2010. 11.경 불상의 장소에서, 피해자 조합의 여신담당 차장인 C에게'내가 G종중 소유인 용인시 처인구 H리에 있는 임야 등 45필지 약 118,000평의 부동산을 매수하였다. 이 부동산에 근저당권을 설정하는 방법으로 이 부동산을 담보로 제공할 테니 위 토지의 계약금 지불 등에 필요한 40억 3,500만 원을 대출하여 달라'라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인 D은 피해자 조합에 대출신청을 하면서 그 담보로 제공하려 하였던위 부동산의 소유자인 G종중의 종중 회장이던 T와 2010. 11.경 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나 T는 위 매매계약의 체결 이전인 2010. 5. 19. 수원지방법원에서 종중회장 직무집행정지가처분 결정을 받은 바 있기 때문에 위 종중 소유의 부동산을 매도할 아무런 권한이 없었고, 따라서 위 매매계약이 유효하지 아니하여 위 부동산을 위 대출금에 대한 담보로 제공할 수 없는 상태였고, 피고인은 그와 같은 사실을 잘 알고 있으면서도 위와 같이 부동산담보 대출을 신청한 것이었으며, 달리 위 대출금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인 D은 이와 같이 피해자 조합의 여신담당자인 C을 기망하여 이에 속은 피해자 조합으로부터 2010. 11. 25.경 40억 3,500만 원을 대출받아 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는데, 전문적으로 대출을 취급하면서 차용인에 대한 체계적인 신용조사를 행하는 금융기관이 금전을 대출한 경우에는, 일반 사인이나 회사가 금원을 대여한 경우와는 달리 비록 대출 신청 당시 차용인에게 변제기 안에 대출금을 변제할 능력이 없었고 금융기관으로서 자체 신용조사 결과에는 관계없이 '변제기 안에 대출금을 변제하겠다'는 취지의 차용인 말만을 그대로 믿고 대출하였다고 하더라도, 차용인의 이러한 기망행위와 금융기관의 대출행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다. 나. 위 법리에다가 위에서 본 바와 같은 여러 사정, 즉 피해자 조합의 여신담당자인 C은 이 사건 대출을 실행할 당시 종중 회장인 T가 직무집행정지가처분 결정을 받는 등 이 사건 매매계약에 하자가 있다는 점을 최소한 미필적으로라도 인식하였다고 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자 조합의 사무처리지침에 정면으로 위배하여 담보 부동산의 근저당권설정등기 신청 서류가 접수되기도 전에 거액의 이 사건 대출을 먼저 실행한 점, 특히 종중 토지는 분쟁의 여지가 많기 때문에 이를 담보로 대출을 할 때는 더욱 신중하게 접근해야 하는데, 오히려 C은 이 사건 부동산의 매도인인 종중의 대표자 T 등에게 이 사건 매매계약의 유효 여부를 제대로 확인하지도 않은 점, 달리 피해자 조합이 피고인에 대한 체계적인 신용조사를 행하였다고 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D이 위 공소사실 기재와 같이 기망을 하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자 조합의 여신담당자인 C이 기망을 당하였다거나 그 기망행위와 피해자 조합의 대출행위 사이에 인과관계가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 피고인 D에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.