서울남부지방법원-2022고합151

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 12. 17. 서울중앙지방법원에서 상해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2015. 4. 3. 같은 법원에서 상해죄로 징역 4월을 선고받고, 2016. 1. 13. 서울서부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 10월을 선 고받고, 2020. 4. 1. 수원지방법원에서 상해죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2020. 11. 4. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2021. 7. 14. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 5월을 선고받고 2021. 10. 12. 서울남부구치소에서 구속취소되어 석방된 후 2021. 10. 28. 위 판결이 확정되어 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인들은 서울 영등포구 C 고시원 건물의 다른 호실에 거주하던 자들이다. 1. 피고인 A 피고인 A은 2022. 4. 8. 23:25경 서울 영등포구 C 앞 노상에서 피해자 B(남, 66세)와소음 문제로 시비하다가 화가 나 주먹과 발로 피해자를 수회 가격하고, 피해자를 향해 의자를 집어 던지고, 같은 날 23:53경 위 고시원 주방에서 위험한 물건인 주방용 칼(총 길이 30cm, 칼날 길이 18.5cm)을 가지고 나와 피해자를 향해 찌를 듯이 휘두르고, 계속하여 위 주방용 칼을 손에 든 채 발로 피해자를 수회 찼다. 이로써 피고인은 폭력 범죄를 범하여 2회 이상 징역형을 받은 자로서 누범기간 중에 다시 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인 B 피고인 B는 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같은 이유로 피해자 A(남, 59세)과 시비하다가 화가 나 주먹으로 피해자의 얼굴을 가격하고, 주변에 있던 위험한 물건인 넉가래(눈이 쌓였을 때 치우는 나무재질의 제설도구)를 피해자를 향해 휘둘러 피해자의 등 부위를 가격하고, 주변에 있던 위험한 물건인 나무 막대기(총 길이 54cm, 직경 2.5cm)로 피해자를 목 부분을 때렸다. 이로써 피고인 B는 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술, 피고인 B의 일부 법정진술 1. 각 수사보고서(증거목록 순번6, CCTV 확인결과, 피의자 A 죄명변경), 수사보고(피의자들 CCTV 영상 확인보고) 1. 압수물사진, 압수물사진, A 피해 사진, CCTV 캡처사진, CCTV CD 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 A 누범전과, 5년 내 폭력범죄 전력 확인), 각 판결문 사본(증거목록 순번32, 40), 대법원 나의 사건 검색, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항 제1호, 형법 제261조, 제260조 제1항 나. 피고인 B: 형법 제261조, 제260조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조(사기죄의 전과가 있으므로) 1. 정상참작감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B가 A이 다가오지 못하도록 넉가래를 들어 올리거나 나무 막대기를 휘두른 적은 있으나, 이는 적극적인 공격행위가 아니라 소극적인 방어행위이므로 정당방위 또는 불가벌적 과잉방위에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 B의 행위는 A의 부당한 공격으로부터 자신을 보호하기 위한 방어행위를 넘어서 A에게 적극적으로 위해를 가하는 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 불가벌적 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 B와 A은 C의 1층에 사는 이웃으로, 이 사건 당일을 포함하여 평상시 소음 문제 등으로 서로 욕설을 하면서 관계가 좋지 않았다. 2) 이 사건 당일 피고인 B와 A이 각자 상대방에게 가한 폭행의 시간적 순서는 아래와 같다. 가) 23:14:23경(14:23) A이 D(C의 총무)과 함께 C에서 나오고 23:15:26경(15:26) 피고인 B가 C에서 나와 A 앞으로 다가선다. 23:15:45경(15:45) A이 다리로 피고인 B의 허벅지 부근을 걷어차면서 양손으로 피고인 B의 멱살을 붙잡고 이에 피고인 B도 양손으로 A의 팔을 붙잡는다. 피고인 B와 A이 서로 붙잡고 있다가 23:15:49경(15:49) 피고인 B가 주먹으로 A의 얼굴을 때리고 23:15:52경(15:52) A이 주먹으로 피고인 B의 얼굴을 때린다. 계속하여 피고인 B와 A이 서로 붙잡고 실랑이하다가 옆에서 지켜보던 D이 피고인 B와 A을 떨어뜨려 놓는다. 23:16:18경(16:18) A이 피고인 B를 향해 다리를 뻗자 피고인 B가 뒤로 물러나면서 피한다. A이 피고인 B에게 다가가면서 23:16:57경(16:57) 주먹으로 피고인 B의 얼 굴을 때리고 23:17:28경(17:28) 다리로 피고인 B의 허리 부근을 걷어찬다. 피고인 B가 C 쪽으로 걸어가자 A이 따라가 23:17:39경(17:39) 양쪽 다리로 번갈아 피고인 B의 다리 부근을 걷어차고 D은 A을 따라가 붙잡는다. 23:17:44경(17:44) 피고인 B가 C 앞에 있던 넉가래를 집어들고 A에게 다가가자 A이 뒤로 물러서다가 23:17:50경(17:50) 그 옆에 있던 의자를 들어 피고인 B를 향해 던진다. 피고인 B가 의자를 막은 다음 이를 뛰어넘어 A에게 달려들면서 23:17:57경(17:57) 넉가래를 옆으로 휘둘러 A의 등 부근을 때리고 이를 피해 도망가는 A을 향해 넉가래를 위에서 아래로 휘두른다. 피고인 B와 A이 D을 사이에 두고 대치하다가 23:21:53경(21:53) A이 피고인 B를 향해 검은색 비닐봉지를 던진다. 계속하여 피고인 B와 A이 D을 사이에 두고 대치하다가 23:27:57경(27:57) 피고인 B가 C 부근을 떠난다. 그 이후 A은 C 부근을 서성거리다가 안으로 들어가고 피고인 B도 다른 곳에 있다가 C 안으로 들어간다. 나) 23:53:02경(53:02) 피고인 B가 C에서 나오고 뒤이어 A이 칼을 오른손에 쥐고 나온다. 피고인 B와 A이 마주보고 선 채로 대화를 하고 그 뒤편에서 D이 전화통화를 한다. 23:54:35경(54:35) A이 왼손으로 피고인 B의 멱살을 잡자 이를 피고인 B가 뿌리 친다. A이 멱살을 잡으면 피고인 B가 뿌리치는 식으로 실랑이하다가 23:54:53경(54:53) 피고인 B가 양손으로 A의 가슴을 밀치고 곧이어 A이 피고인 B에게 달려들면서 다리로 피고인 B의 배 부근을 걷어차고 왼손으로 멱살을 잡았다가 놓친다. 피고인 B와 A이 마주보고 선 채로 대화를 하다가 피고인 B가 뒤돌아서 D 쪽으로 가자 23:55:11경(55:11) A이 피고인 B를 뒤따라가면서 피고인 B의 등을 밀친다. 피 고인 B와 A이 대치하던 중에 그 옆에 있던 D이 A의 칼을 빼앗으려 하자 23:55:56경 (55:56) A이 다리로 피고인 B의 하체를 때리면서 피고인 B를 향해 칼로 찌를 듯이 자세를 취한다. 다시 피고인 B와 A이 대치하던 중에 D이 칼을 빼앗으려 하자 23:56:35경(56:35) A이 다리로 피고인 B를 걷어차고 이에 피고인 B가 A에게 다가가면서 A을 향해 다리를 뻗자 A은 뒤로 물러나면서 피한다. 23:56:49경(56:49) 피고인 B가 C 현관문 쪽으로 가서 나무 막대기를 집어든 다음 A 쪽으로 간다. 23:57:09경(57:09) 피고인 B가 나무 막대기를 휘둘러 A의 목 뒷부분을때리고 이때 나무 막대기가 부러진다. 피고인 B와 A이 각자 나무 막대기와 칼을 든 채로 대치하다가 23:58:50경(58:50) 경찰이 도착한다. 그 이후에도 A이 피고인 B를 발로차자 경찰이 피고인 B와 A을 떨어뜨려 놓은 후 함께 경찰차를 타고 이동한다. 3) 피고인 B가 넉가래를 집어들기 전까지의 상황을 보면, A이 먼저 폭행을 가하였고, 피고인 B는 한 차례 주먹으로 때린 것을 제외하면 계속되는 A의 폭행에 대하여 A을 붙잡거나 뒤로 물러서 대치함으로써 소극적으로 대응하였던 것은 사실이다. 그러나 한편으로 피고인 B가 넉가래를 집어들기 전까지는 A이 맨몸으로 다투었을 뿐이고 옆에서 D도 말리고 있었으므로, 피고인 B가 A의 공격을 방어하기 위하여 위험한 물건으로 폭행을 가할 필요성은 없었다. 4) D이 피고인 B와 A을 떨어뜨려 놓거나 A을 붙잡았을 때에는 피고인 B가 A을 피 해 C로 들어갈 수 있었다. 그럼에도 피고인 B가 넉가래를 집어든 채 A에게 다가간 점에 비추어, 피고인 B 역시 계속하여 시비를 걸어오는 A에게 화가 나 적극적으로 반격을 가하려는 의사를 가졌던 것으로 보인다. 또한 A이 의자를 던지자 피고인 B가 순간적으로 흥분하여 A에게 달려드는 모습을 보이는데, 이에 비추어 피고인 B가 A을 따라 가면서 넉가래를 휘두른 행위는 공격행위의 성격을 가진다고 평가할 수 있다. 5) A이 칼을 들고 나온 것과 관련하여 일반적으로는 피고인 B가 위협을 느낄 만한 상황으로 보이기는 한다. 그런데 피고인 B는 A을 피하거나 옆에 있던 D에게 도움을 요청하지 않은 채 상당한 시간 동안 A과 말다툼이나 몸싸움을 하면서 대치하였고 나무 막대기를 집어든 다음에는 오히려 먼저 나무 막대기가 부러질 정도로 A을 강하게 가격하였다. 그렇다면 이때에도 피고인 B가 수세에 몰려 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 것이라고 보기 어렵고 A과 싸움을 이어오다가 공격할 의사로 나무 막대기를 휘둘렀다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월∼12년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제6유형] 누범·특수폭행 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1개월∼1년 2개월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 6개월∼1년 2개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 10개월 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인 A이 B와 싸움을 하다가 위험한 물건인 주방용 칼을 가지고 나와 찌를 듯이 위협하고 주방용 칼을 쥔 채로 계속하여 폭행을 가한 것이어서 그 죄질이 불량하다. 피고인 A은 다수의 폭력범죄를 포함하여 70회에 가까운 형사처벌을 받은 전력이 있을 뿐만 아니라 최종형의 집행을 마친 후 불과 5개월여 만에 이 사건 범행을 저질렀는바, 준법의식이 현저히 결여되어 있고 재범의 위험성도 높다. 유리한 정상: 피고인 A은 B와 말다툼을 하다가 감정이 격앙되어 이를 절제하지 못하고 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인 A이 자신의 범행을 모두 인정하고 있다. 피고인 A과 B가 상호 합의하여 상대방에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제6유형] 누범·특수폭행 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1개월∼1년 2개월 다. 선고형의 결정: 징역 6개월, 집행유예 1년 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인 B가 A과 싸움을 하다가 위험한 물건인 넉가래와 나무 막대기를 휘둘러 A에게 폭행을 가한 것이어서 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인 B에게 최근 5년간 폭력범죄를 포함한 형사처벌 전력이 있다. 유리한 정상: 피고인 B는 A이 계속하여 폭행을 가하고 주방용 칼까지 소지한 것을 보고 이에 대항하다가 순간적으로 화를 참지 못하고 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인 B와 A이 상호 합의하여 상대방에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다.