부산지방법원-2004고합65

범죄사실 피고인 A은 1980년경부터 종합건설업체인 (주) D(이하 D이라고만 한다)을 운영하다가 1997. 8. 경 950억원 가량의 부도를 내어 1998. 2. 2. 경 부산지방법원으로부터 화의절차 개시결정을 받아 현재 화의절차 진행중인 위 회사의 대표이사로서, 위 회사의 계열사인 E(주), (주) F, (주) G, (주) H, (주) I, (주) J, (주) K 등의 대주주로서 '회장'이라는 직함으로 위 회사들을 실제 경영하는 자이고, 또한 2003. 3. 19. L 회장으로 당선되어 같은 달 20. 부터 L 업무전반을 관장하는 자이고, 피고인 B는 L 전무이사인바, 1. 피고인들은 공모하여, 2003. 9. 30. 경 부산 부산진구 M 소재 L 경리부 사무실에서, 경리부장 N에게 지시하여 업무상 보관중이던 L의 수익금 166,005,141원을 국민은행에 개설된 수익금 관리 계좌(O)에서 임의로 인출하고, 정기예금으로 예치하여 보관중이던 자금 233,994,859원을 정기예금을 중도 해지하고 임의로 인출하여 합계 금 4억원을 피고인 B 명의의 계좌로 송금한 후 피고인 A이 운영하는 D의 운영자금 등으로 사용한 것을 비롯하여, 같은 11. 3. 같은 방법으로 4억원을, 같은 해 12. 1. 같은 방법으로 3억원을, 같은 달 10. 3억원을 각 임의로 인출하여 사용하여 합계 금 14억원을 횡령하고, 2. 피고인 A은, 가. 위 D의 계열사로서 피고인이 설립한 E(주), (주) F, (주) G 등 3개 회사(이하 '3개 회사'라고 한다)의 각 총지분 중 피고인 자신이나 피고인의 처 또는 친인척 등의 명의로 60% 내지 87% 상당을 보유하면서 3개 회사의 평균 매출액의 60% 이상을 위 D이 수주한 공사를 하도급받아 시행함으로써 사실상 자신이 직접 운영하여 오던 중, 2002. 7. 27.부터 개정 시행된 건설산업기본법상 전문건설업종의 면허보유조건인 기본 자본금의 하한이 증액됨에 따라 3개 회사의 자본금을 증자하여야만 전문건설업면허를 유지할 수 있게 되자 D의 회사자금 7억원을 인출하여 이를 3개 회사의 자본금 증자에 순차로 사용한 다음 이를 다시 D에 반환하는 방법으로 실질자본금의 증가없이 형식적으로만 3개 회사의 자본금을 증자하기로 마음먹고, 2002. 2. 15.경 D에서 F에 공사대금명목으로 4억원을, G에 공사대금 선급금 명목으로 3억원을 각 송금하고, F과 G이 같은 날 동액을 각각 법인출자 형식으로 E의 경남은행 별단 예금계좌로 입금하여 '주금납입증명서'를 발급받은 다음, 같은 달 16. 부산지방법원에서 주식회사 자본증자등기를 경료한 후, 같은 달 18. 위 7억원 전액을 인출하여 F에 4억 2,000만원을, G에 2억 8,000만원을 각 송금하여 주식회사의 자본금의 납입을 가장하는 행위를 하고, 사실은 위 E의 자본금을 정당하게 증자한 일이 없음에도 위와 같이 부산지방법원등기과 성명불상 담당공무원에게 '주금납입증명서' 등을 제출하여 공정증서원본인 E의 상업등기부 발행주식수란에 '보통주식 141,000주', 자본의 총액란에 '금 1,410,000,000원'이라고 각 기재케 함으로써 공무원에게 허위의 신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 그곳에 비치케 하여 행사하고, 2002. 2. 18.경 E이 위와 같이 G의 경남은행 부산지점 별단예금 계좌로 2억 8,000만원을 주식인수대금 명목으로 송금하고, 위 경남은행 부산지점으로부터 '유가증권청약증거금예치확인서'를 발급받아, 같은 달 19. 부산지방법원 등기과에서 주식회사 자본증자등기를 경료한 다음, 같은 달 20. 위 2억 8,000만원 전액을 인출하여 F의 주식인수대금 명목으로 송금하여 주식회사의 자본금의 납입을 가장하는 행위를 하고, 사실은 위 G의 자본금을 정당하게 증자한 일이 없음에도 위와 같이 부산지방법원 등기과 성명불상 담당공무원에게 '유가증권 청약증거금예치확인서' 등을 제출하여 공정증서원본인 G의 상업등기부 발행주식수란에 '보통주식 83,500주', 자본의 총액란에 '금 835,000,000원'이라고 각 기재케 함으로써 공무원에게 허위의 신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 그곳에 비치케 하여 행사하고, 2002. 2. 18.경 E이 위 가.항 기재와 같이 F의 경남은행 부산지점 별단예금 계좌로 4억 2,000만원을 자본증자에 대한 출자금 명목으로 송금하고, 같은 달 20. G이 위 나.항 기재와 같이 같은 계좌로 주식인수대금 명목으로 2억 8,000만원을 송금하여 '주식납입보관증'을 발급받은 후, 즉시 부산지방법원 등기과에서 주식회사 자본증자등기를 경료한 다음, 같은 달 23. 위 4억원을, 같은 달 27. 2억원을, 같은 달 28. 1억원을 각 인출하여 D에 반환함으로써 주식회사의 자본금의 납입을 가장하는 행위를 하고, 사실은 위 F의 자본금을 정당하게 증자한 일이 없음에도 위와 같이 부산지방법원 등기과 성명불상 담당공무원에게 '주식납입보관증' 등을 제출하여 공정증서원본인 F의 상업등기부 발행주식수란에 '보통주식 135,000주', 자본의 총액란에 '금 1,350,000,000원'이라고 각 기재케 함으로써 공무원에게 허위의 신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 그곳에 비치케 하여 행사하고, 나. 2002. 9. 초순경부터 2003. 1. 초순경 가지 약 4개월 동안 2002. 12. 19. 실시된 제16대 대통령선거 P당 부산지역선거대책본부 회계책임자인 Q에게 자신의 소유인 부산 동구 R오피스텔 3층 약 340평 규모의 사무실을 무상으로 대여함으로써 그 임대료 합계 4,000만원 상당을 제공하여 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 다. D의 공동대표이사인 S과 공모하여, 2002. 4. 25. 부산 동구 T에 있는 D 사무실에서, 1996. 11. 26. 부터 2002. 4. 10. 까지 근로하다 퇴직한 U에게 지급하여야 할 퇴직금 8,266,210원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의없이 지급사유발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 34명에게 지급하여야 할 임금 및 퇴직금 합계 금 1억 69,772,557원 상당을 당사자간의 지급기일 연장에 관한 합의없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니한 것이다. 증거의 요지 판시 제1의 사실 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, V의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. B, N, V에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. W, X, Y에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. B 작성의 진술서의 기재 1. 수사보고(L 공금횡령과 관련한 계좌조회결과 보고), 수사보고(Y 경매 낙찰내역 보고), 수사보고(경매사건 인터넷 검색화면 출력물 첨부)의 각 기재 판시 제2의 가. 사실 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Z, AA의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. AA에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. AB, AD, AE, AF, AG, AH, AI에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. AA, W, AB 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고(D과 3개사간의 거래현황 파악), 수사보고(3개사 주주보유 현황파악, 수사보고(유상증자 자금 7억원 흐름 파악), 수사보고(3개사의 명의상 대표와 실제 대표업무 사행자간 다름을 증명하는 직원 현황 및 연락처 자료 첨부, 수사기록 1권 543쪽), 수사보고(D의 G, E, F에 지급한 공사대금 내역), 수사보고(D의 계열사 기본사항 등 조회), 수사보고(주민등록등본 및 호적등본사본 첨부), 수사보고(G 제출 D 공사대금 반환금 내역서 첨부)의 각 기재 판시 제2의 나. 사실 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. Q에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 진술기재 1. Q, AJ, AK에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고(부산 선대본부 사무실 임대차 부당이득계산), 수사보고(AL, AM 인적사항 확인보고)의 기재 판시 제2의 다. 사실 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 S의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서의 진술기재 1. AN, S에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. AO, AP, AQ, AR, AS, AT에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. AU, AV, AW, AN, AP, AQ, AR, AS, AT 작성의 각 진정서, AU, AW, AV, AN 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 범죄인지보고, 각 금품지급지시, 사업자등록증, 전화등 사실확인내용, 회사 취업규칙의 각 기재 유죄 인정의 이유 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점 가. 피고인 A 및 그 변호인의 변소 피고인 A은, 2003. 9.경 D의 자금 사정이 어려워 피고인 B에게 4억원 정도를 빌려달라고 부탁하였는데, 피고인 B가 돈이 되었다고 연락이 와 D의 자금담당 부사장 AB을 시켜 액면금 4억원의 당좌수표를 담보로 맡기고 이자는 연 10%로 하여 돈을 빌려 쓴 것으로 알았고, 당시 피고인 B가 L 공금을 인출한 줄은 몰랐으며, 이후 3차례 더 돈을 빌리고 갚고 하는 것은 피고인 B와 AB 부사장 사이에 이루어진 일로서 그 당시에는 잘 몰랐고, 가사 전부 횡령이 인정된다고 하더라도, 이 사건의 경우와 같이 4차례에 걸쳐 횡령행위가 이루어진 경우 다음 횡령행위가 이루어지기 이전에 선행 횡령금에 대한 변제행위가 완료된 경우에는 포괄일죄가 아니라 각 횡령행위마다 별도로 죄가 성립되어 실체적 경합범으로 보아야 한다고 변소한다. 나. 판단 우선 피고인 A이 L자금인출을 지시하였는지에 관하여 보건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는, 당시 L의 전무이사이던 B는, 검찰에서, "회장 A의 지시로 법인의 자금을 일시 차용하여 A에게 전해 준 사실 있다"고 하고(수사기록 4권 1714쪽), "당시 경리부장에게 '워낙 회장님이 강경하게 자금을 빌려 달라니 거절할 형편이 못된다. 강구해보자' 라고 하였다. N가 저에게 '전례가 없는 일로서 안 된다'며 처음에는 거부를 하였으나, 저가 '워낙 회장님이 강경하게 요구를 하여 어쩔 수 없다, 우리는 지시를 받는 직원의 입장이 아니냐'라고 설득하였다. 저도 A에게 '회사의 공금을 빌려 가는 것은 곤란하다'고 말했으나, A이 '회장이 그런 정도의 돈은 빌려갈 수 있지 않느냐'라며 힐책을 하므로 더 이상 따지지 못하고 나왔다"라고 하고(수사기록 4권 1716-1717쪽), "A 회장이 저에게 다른 사정 설명 없이 4억원을 다시 빌려줄 것을 요청하였다"라고 하고(수사기록 4권 1722쪽), "2003. 12. 1. 위와 같이 A의 지시에 의해 3억원을 법인 명의의 통장에서 인출하여 전해 주었다. 다시 12. 10. 3억원을 인출하여 A에게 전달하였다"라고 진술하였고(수사기록 4권 1723쪽), 이후 검찰에서 일관하여 같은 취지의 진술을 하였으며(비록 피고인 B가 법정에서 피고인 A의 변소에 부합하는 듯한 취지로 일부 진술하기는 하였으나, 피고인 B와 피고인 A과의 관계, 피고인 B의 학력·경험, 피고인 B의 검찰진술 자체의 내용, N의 검찰 및 법정진술의 내용 등에 비추어 피고인 B의 검찰진술의 임의성 및 신빙성을 넉넉히 인정할 수 있다), 법정에서, "회장님 지시사항이라고 해서 인출한 것이다", "그 당시에 N 부장에게 '회장님이 요구를 한다'라고 이야기는 쭉 했습니다"라고 하고 진술한 점, 당시 L의 경리부장이던 N는, "B는 저의 직속상관으로서 직장생활을 하는 사람이 상관의 지시를 거부하기 어려웠고, 특히 B가 A 회장의 지시라고 하였으므로, 어쩔 수 없이 돈을 인출하여 빌려주게 된 것이다"라고 하고(수사기록 6권 2888쪽), 법정에서, "회장님이 긴급하게 쓸 돈이 있다고 전무가 지시해서 줬다"라고 진술한 점, L의 전무이사인 피고인 B가 피고인 A이 돈을 빌려달라고 한다고 하여, 빌려달라고 요구하는 피고인 A이 회장으로 있는 L 공금을 회장으로서 자신의 상관인 피고인 A의 승낙 없이 임의로 인출해서까지 피고인 A에게 대여하였다는 것은 도저히 납득하기 어려운 점, 처음 4억원 인출한 외에 3차례의 금전거래는 피고인 B와 D의 AB 부사장이 알아서 한 것이라고 하나, 피고인 B가 인출한 돈은 피고인 A이 회장으로 있는 L 공금인바, 피고인 B가 L 회장인 A과 무관하게 D 회장인 피고인 A의 부하직원인 AB 부사장의 부탁만으로 L 공금을 임의로 인출해서까지 AB에게 주었다는 것 역시 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 2003. 9. 30. 인출한 4억원 중 1억 1,000만원이 같은 날 피고인 A이 개인적으로 알고 지내는 사이 일뿐 D과는 아무런 거래가 없는 Y에게 송금된 점, 이자와 관련하여, 피고인 B는, 검찰에서, "처음에 A 회장이 이자를 주겠다고 제의를 하였으나, 저가 '이자를 받으면 수입을 잡을 근거도 없거니와 오히려 더 이상해질 수가 있다'며 반대를 하였다. 그러나 이후 문제가 되어 이자가 입금된 것이다"라고 하고(수사기록 5권 2436쪽), 법정에서, "제가 이자받기에는 곤란하다고 했다"라고 하고, N는, 검찰에서, "차용증을 작성하지도 않았고, 이자에 대한 약정도 없었다"라고 하고(수사기록 6권 2887쪽), 법정에서, "이자약정도 없었다"라고 하여 피고인 A의 주장과 상반되는 진술을 하였을 뿐만 아니라, 피고인 B가 개인적으로 제3자에게서 빌려와서 피고인 A에게 빌려주는 것이라면 피고인 B가 이자를 안 받겠다고 하거나, 받기가 곤란하다고 한 이유가 전혀 수긍이 되지 아니하고, 2003. 12. 19. 피고인 A이 이자 명목으로 송금한 돈 외에 그 이전 3차례 돈을 반환할 때에는 전혀 이자 명목의 지급이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B의 4차례에 걸친 L 공금 인출을 지시하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다. 업무상횡령에 해당하는지 여부 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는, L는 금품대여를 그 사업목적으로 하고 있지 아니할 뿐 아니라 일반인 회원은 물론 임·직원들에게도 돈을 대여한 전례가 없는 점(수사기록 6권 2888쪽, N의 법정진술), N는, 검찰에서, "법인통장에서 돈을 인출하는 절차는, 정식절차에 의해 결재를 득한 후 전표를 작성하여 전무이사에게 제출하면 전무이사가 이를 확인한 후 전표에 인감도장을 날인해 주게 된다. 그 이후에 경리계 직원이 은행에 가서 돈을 인출하는 등 은행 업무를 보게 된다"고 하고, 법정에서, "당시 다른 직원이 알게 되면 곤란할 것 같아서 여직원을 시키지 않고, 증인이 직접 하였다. 지출이 불법적인 것이라 지출전표 작성하지 못하였고, 정상적인 회계처리도 하지 못하였다"고 진술한 점, L 회계규정 및 전결규정 등에 의하면(수사기록 6권 2892-2910쪽), L 공금 100만원을 초과하여 지출하기 위하여는 지출결의품의서를 작성하여 경리부장, 전무이사, 상근부회장, 회장의 결재를 차례로 받아야 하는 점, 피고인 A이 2003. 12. 24. L 계좌로 10,922,225원을 이자로 입금하였으나, 정상적인 이자가 아니어서 잡수입계정에 입금처리한 점(수사기록 6권 2889쪽, N 법정진술), 피고인 B가 최초 인출한 L 공금 4억원은 L의 관리·수익 특별회계 통장에서 인출한 것으로서(수사기록 4권 1669쪽), L의 수익·관리사업으로 조성한 공금인 점(수사기록 4권 1673쪽), 당시 D의 자금사정이 상당히 어려웠던 것은 피고인 A이 인정하고 있고, 피고인 B도 이를 알고 있었던 점(수사기록 5권 2437쪽) 등에 비추어 보면, 피고인들은 L의 관리·수익사업으로 조성된 공금을 정상적인 결재절차에 의하지 아니하고 다른 임·직원들 모르게 회계장부상으로는 공금이 그대로 있는 것처럼 하고서 공금을 인출하여, 이를 자금사정이 어려워 회수 불가능의 위험이 농후한 D에게 건네주었고, 사후에 A이 일방적으로 입금한 이자조차도 L의 정상적인 대여금에 대한 이자처리가 불가능하여 잡수입으로 처리하였다는 사정인바, L의 회장 또는 전무이사로서 L를 위하여 그 공금을 보관하는 지위에 있는 피고인들의 이러한 행위는, 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 불법영득의사를 실현한 행위라고 아니할 수 없고(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조), L 공금이 용도가 엄격히 제한된 자금이 아니어서 대여가 가능하다고 하더라도 아무런 정상적인 절차를 거치지 아니하고 마음대로 이를 인출하여 처분한 이상 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 죄수 단일하고도 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고, 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 보아야 할 것이바(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결, 1989. 9. 26. 선고 89도1334호 판결 등 참조), 판시 각 증거에 의하여 인정되는, 4차례 업무상횡령으로 인한 피해자는 L로서 그 피해자가 모두 동일한 점, 불과 70여일 만에 4차례의 업무상횡령 범행이 반복적으로 이루어진 점, 자금전달의 과정 등 범행방법이 4차례 모두 동일한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 단일하고도 계속된 범의를 인정할 수 있다고 할 것이고, 피고인들의 주장처럼 비록 선행의 횡령금원을 반환한 후 다시 횡령하는 행위를 반복하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1137호 판결 참조), 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 3개 회사를 실질적으로 경영하고 있지 아니하고, 3개 회사의 자본증자는 F의 AA 전무가 안을 내어 3개 회사의 대표이사들이 이에 찬동하여 증자가 이루어졌을 뿐, 피고인은 이에 전혀 관여한 적이 없고, 이 사건과 같은 상호출자의 경우에는 자본충실의 원칙에 반한다고 할 수 없어 주금의 가장납입에 해당하지 아니한다고 변소한다. 나. 판단 우선 피고인이 3개 회사를 실질적으로 경영하고 있는 지에 관하여 보건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는, A은 검찰에서, "F, E, G의 일반적인 상황을 보고받고 개괄적인 지시를 하는 정도의 관리를 하는 일을 하고 있다"고 하고(수사기록 1권 330쪽), "저와 제 처나 저 주변에 있는 사람들이 주주로 되어 있으나, 주주로서의 권리는 제가 사실상 행사하고, 자금관계에 대하여도 제가 보고를 받거나 지시를 하고, 자금을 조달해 주기도 한다"라고 하고(수사기록 1권 350쪽), "D이 F, G, E의 실질적인 모회사이고, 제가 D의 대표이사이자 대주주이므로, AA이 저에게 보고를 하였던 것은 맞다"라고 진술한 점(수사기록 1권 353쪽), F의 전무인 AA은 검찰에서, "F은 A이 사실상 경영하는 회사이다"라고 하고(수사기록 1권 218쪽), "E, G, F의 실제 경영주는 A이다"라고 하고(수사기록 1권 222쪽), "F, E의 전반적인 경영상황을 A이 관리한다"라고 진술한 점(수사기록 1권 418쪽), D의 직원현황 및 연락처(2003. 9. 8. 현재)에는 "계열1 E(주), 계열2 F(주), 계열3 (주)G"이라고 기재되어 있는 점(수사기록 1권 548쪽), D의 직원인 Z은 법정에서, "F과 AC은 실제로 A이 운영하고 있다"고 진술한 점, E의 대표이사로 등재되어 있는 피고인의 동생인 AD는 검찰에서, "현재 주식 소유관계를 보면 A 개인회사로 보는 것이 무리가 없다"라고 진술한 점, G의 대표이사로 등재되어 있는 AE은 검찰에서, "자신의 주식 11,060주는 A이 명의신탁한 것이다"라고 진술한 점, F의 대표이사로 등재되어 있는 피고인의 처인 AF는 검찰에서, "F의 대표이사로 등재되어 있으나, 실제 일은 하지 않는다"고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 D의 '회장'이라는 직함을 가지고 그 계열사인 F, G, E을 실질적으로 경영하여 왔음을 넉넉히 인정할 수 있다(가사, 피고인이 실질적으로 경영하는 것이 아니라고 하더라도, 아래에서 보는바와 같이 피고인이 3개 회사의 증자과정을 직접 지시·결재한 것이 인정되는바, 피고인은 적어도 상법 제622조가 말하는 '회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인에 해당한다고 할 것이다) 피고인이 공소사실과 같은 3개 회사의 자본증자를 지시·관여하였는지에 관하여 보건대, 판시 각 증거에 인정되는, F의 전무 AA은, 검찰에 제출한 진술서에서, "2001년 말경 건설업법 변경으로 건설업종의 자본금의 증자필요성을 12월경에 보고하고, 방안강구지시를 받아 1월에 증자가 필요하게 된 G회사 AH 부장, E회사 AX 차장과 협의하여 3개사 동시에 증자하는 방안을 강구하여 보고 승인. 2월 중순경에 D에 자금(7억) 요청하여 2월 중순경에 3개사 증자완료하고, 동 자금은 D로 반환"이라고 하였던 점(수사기록 1권 214쪽), 검찰에서, "2001. 12. 중순경 회장실에서 제가 건설업법의 변경사항을 설명하고, 자본금의 증자필요성 보고하니, 저에게 '방법을 강구하라'고 지시. 2001. 12. 말경 지하 1층 구내식당에서 필요증자액수 확인, 그 후 1-2일 경과 후 회장실로 방문하여 '도합 7억원만 있으면 각사의 자본금을 증자시킨 후 다시 출금하면 됩니다'라고 보고하니, '알았어, AB부사장과 상의해'라고 하였다"라고 하고(수사기록 1권 219쪽), 다 역시 검찰에서, "16억 8,500만원의 증자를 하는데 7억원만 있으면 가능하다고 해결방안에 대해서 상세한 내용을 보고하자 승인을 하면서 그렇게 하라고 구두결재한 내용이다"라고 진술한 점(수사기록 1권 416쪽), D의 자금담당 부사장 AB은 검찰에서, "AA이 찾아와, '자신이 A에게 E 7억, G 2억 8,500만원, F 7억이 필요한데, 7억원만 있으면 증자가 가능하다고 하였더니, 저와 상의하라고 하여 찾아왔다'고 하여서, 의논한 끝에 공사미지급에서 지급하겠다라고 하였다"라고 진술한 점, 피고인도 검찰에서, "F, E, G의 일반적인 상황을 보고 받고 개괄적인 지시를 하는 정도의 관리를 하는 일을 하고 있다"고 하고(수사기록 1권 330쪽), "저와 제 처나 저 주변에 있는 사람들이 주주로 되어 있으나, 주주로서의 권리는 제가 사실상 행사하고, 자금관계에 대하여도 제가 보고를 받거나 지시를 하고, 자금을 조달해 주기도 한다"라고 하고(수사기록 1권 350쪽), "D이 F, G, E의 실질적인 모회사이고, 제가 D의 대표이사이자 대주주이므로, AA이 저에게 보고를 하였던 것은 맞다"라고 진술한 점(수사기록 1권 353쪽), 또한, D이 2002. 2. 15. F에 조경식재공사대 1억 2,600만원을 지급하는 출금전표(수사기록 1권 247쪽)와 선급금 2억 7,400만원을 지급하는 출금전표(수사기록 1권 249쪽)에 각 피고인의 결재가 되어 있고, 같은 날 F이 D으로부터 위 2억 7,400만원을 받아 이를 예금한다는 대체전표에도 피고인의 결재가 되어 있으며, D이 같은 날 G에 선급금 3억원을 지급하는 출금전표(수사기록 1권 251쪽)에 피고인의 결재가 되어 있으며, D이 2002. 2. 23. F로부터 공사대금 재입금 명목으로 2억 7,400만원과 1억 2,600만원합계 4억원을 각 입금받아 예금한다는 D의 대체전표(수사기록 1권 255쪽)에 피고인의 결재가 되어 있고, 같은 날 F에서 예금 4억을 인출한다는 내용의 F의 전표(수사기록 1권 491쪽)와 같은 날 F에서 공항로 기성금 취소 명목으로 4억원을 출금하여 D에 송금하는 F(용지는 E의 용지임, 수사기록 1권 417쪽)의 출금전표(수사기록 1권 492쪽)에도 역시 F의 직원인 AY, 전무 AA의 결재 후에 피고인의 결재가 되어 있으며, 라 D이 2002. 2. 27. F로부터 공사대금 재입금 명목으로 3,000만원, 4,500만원, 3,500만원, 4,000만원, 5,000만원 합계 2억원을 입금받아 예금한다는 대체전표(수사기록 1권 257쪽, 259쪽)에 피고인의 결재가 되어 있고, 같은 날 F에서 2억 1,000만원을 인출한다는 F의 전표(수사기록 1권 494쪽)와 같은 날 F에서 전도금(공항로 확장공사 중 조경식재공사) 명목으로 2억원을 출금하여 D에 송금한다는 내용의 F(마찬가지로 용지는 E의 것)의 전표(수사기록 1권 495쪽)에는 AY에 이어 D의 AB 부사장의 결재가 되어 있으며, 마 D이 2002. 2. 28. F로부터 공사대금 재입금 명목으로 1억원을 입금받아 예금한다는 대체전표(수사기록 1권 260쪽)에 피고인의 결재가 되어 있고, 같은 날 F에서 전도금(공항로 확장공사 중 조경식재공사) 명목으로 1억원을 출금하여 D에 송금한다는 내용의 F의 출금전표에 AY에 이어 D의 AB의 결재가 되어 있는바, 피고인은 3개 회사의 자본증자과정의 상당 부분, 심지어 F의 전표에까지도 직접 결재를 하였으며, D이 F에 지급한 금액은 4억원임에도 전체 7억원을 반환받는 각 전표에 피고인이 결재하였던 점, 피고인은 검찰에서, "F의 2002. 2. 23. 자 입금전표 및 E의 2002. 2. 23. 자 출금전표상의 회장으로서 서명한 것은 제 날인이 맞다. 4억원이면 적지 않은 금액이므로 제가 구체적인 입출금 사유에 대하여 파악을 하고 결재를 하였을 것이다"라고 진술한 점, 위 항에서 본바와 같이 피고인이 D의 회장으로서 3개 회사를 실질적으로 경영하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 3개 회사의 자본증자과정을 지시·관여하였다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다. 상법상 납입가장죄 해당 여부 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 참조)고 할 것인바, 3개 회사의 자본증자가 자본충실에 반하는지에 관하여 보건대, 우선 F의 경우, 7억원의 주식납입금이 납입 직후 모두 인출되어 D에 공사대금 재입금 명목으로 반환되었는바, 비록 F이 다시 D에 대하여 7억원의 채권을 가지게 되었다고 하더라도, D에 반환된 금원은 3개 회사의 자본증자에 사용하기 위한 계획 하에 처음부터 그 반환을 전제로 출연된 금원인바, 이를 회사를 위하여 사용하였다고 할 수는 없는 것이어서(더욱이 F로서는 처음 D으로부터 지급받은 4억보다 3억원을 더 반환한 셈이 된다), 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것으로 볼 수는 없는 점(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1200 판결 참조), F의 자본이 충실하지 못함은 곧 F 전체 주식의 가치 역시 하락할 것임이 분명하고, F에 출자하여 F의 주식을 보유하게 된 G, E 역시 그 전체 주식의 가치가 하락할 것임이 분명한 점, 비록 3개 회사의 주식의 가치(특히 증자로 인해 새로이 발행된 주식)가 전혀 없게 된다고는 할 수 없더라도 처음부터 동시에 증자에 필요한 7억원의 반환을 전제로 순차적으로 계획된 자본증자인바, 이러한 경우도 각 자본충실에 반한다고 봄이 상당한 점, 만약 1개의 회사가 증자한 직후 그 납입자본금을 인출해 버린 경우라면 명백히 납입가장에 해당할 것임에도, 수 개의 회사를 순차적으로 연결하여 출자한 후 최후 증자한 법인에서 그 납입자본금을 인출하는 것이 납입가장에 해당되지 않는다고 함은 부당하고 모순되는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 3개 회사에 위와 같이 자본증자를 시도한 행위는 납입가장죄에 각 해당되고, 더불어 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 각 성립된다고 할 것이다. 3. 피고인 A에 대한 정치자금에관한법률위반의 점 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 Q에게 사무실을 무상으로 대여한 것이 아니라, 임대보증금 2,000만원으로 계약하였으나, Q이 이를 지급하지 않아 받지 못한 것이고, 피고인이 Q에게 대여한 기간은 4개월이 아니라 2개월이라고 변소한다. 나. 판단 살피건대, 판시 각 증거에 의하면 인정되는, 위 R오피스텔 관리사무소 관리이사인 AJ는 검찰에서, "2002. 9. 초순경 A이 저에게 'Q이라는 사람이 찾아오면 3층 전층을 무상으로 임대해 주고, Q이 불편함이 없도록 원하는 대로 해주라'고 하였다"라고 하고(수사기록 1권 113쪽), 임차인 Q은 검찰에서, "건물의 소재지와 면적은 부산시 동구 R오피스텔 건물 3층 340여평 전체를 무상으로 대여받았다"라고 진술한 점(수사기록 1권 153쪽), 임차기간과 관련하여, 검찰에서, AJ는 "Q이 실질적으로 사무실을 사용한 기간은 2002. 9. 초순경부터 2003. 1. 초순경까지 약 4개월 정도되므로 약 4,000만 원 정도를 받아야 한다"라고 하고(수사기록 1권 115쪽), Q은 검찰에서, "대여받은 기간은 2002. 9. 초순경부터 2003. 1. 초순경까지 4개월 간이고, 임대료는 월세로 납부할 경우 매월 보증금 10억원의 1부 이자에 해당하는 1,000만원을 납부해야 되지만, 월세는 납부하지 않고 관리비만 납부하는 조건으로 대여받아 사용하였다"고 진술한 점(수사기록 1권 153쪽), 임대차계약서와 관련하여, AJ는 검찰에서 "제가 위 사무실의 관리비를 어떻게 할 것이냐고 하자 A은 관리비까지 무상으로 할 수 없으니 관리비를 받으라'고 하여 관리비를 받기 위해서 위와 같이 형식적인 계약서를 작성하게 되었던 것이다"라고 하고(수사기록 1권 113쪽), Q은 검찰에서, "관리사무소에서 관리비를 납부받기 위하여 편의상 계약서를 작성하자고 하여 작성하였던 것으로 기억한다"라고 진술한 점(수사기록 1권 156쪽), 피고인 주장대로 Q이 관리비뿐 아니라 임대료까지 납부하기로 하였다면, Q이 관리비는 전액 지급하면서도, 유독 임대료는 한푼도 지불하지 아니하였다는 것도 선뜻 수긍하기 어렵고, A이나 D이 Q에게 임대료를 청구하였다는 자료도 전혀 찾아 볼 수 없는 점(오히려 A은 검찰에서, "2003. 1.경 Q에게 식사비조로 금 100만원을 교부하였다"라는 취지로 진술하였다, 수사기록 1권 6쪽) 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 넉넉히 유죄로 인정된다. 4. 피고인 A에 대한 근로기준법위반의 점 별지 범죄일람표 순번 1, 7, 31의 경우 피고인이 D의 대표이사로 등재되지 아니한 기간(2001. 8. 25.부터 2002. 5. 6.까지) 중에 그 지급사유가 발생한 경우이나, 실질적 사주로서 사실상 경영하는 자도 근로기준법 제36조의 사용자에 해당한다고 할 것인바(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 참조), 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 2001. 8. 25.부터 2002. 5. 6.까지 D의 실질적 사주로서 사실상 경영하는 자임을 인정할 수 있으므로, 별지 범죄일람표 전체에 대하여 유죄로 인정된다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 L 공금 업무상횡령의 점), 각 상법 제628조 제1항(판시 각 납입가장의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항(판시 각 공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조(판시 각 불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택), 정치자금에관한법률 제30조(판시 불법정치자금교부의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제112조, 제36조, 형법 제30조(판시 각 금품청산의무불이행의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 2. 벌금형의 병과{피고인 A의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여} 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2항, 제1항 3. 경합범 가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중} 4. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 좋은 정상 참작) 5. 미결구금일수 산입(피고인 A) 형법 제57조 6. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형이유에서 보는 좋은 정상 참작) 7. 양형 이유 가. 피고인 A 비록 상공업의 개선·발전과 국민경제의 성장을 도모하고 아울러 국제경제의 진전에 기여하기 위한다는 상공회의법의 취지에 따라 공적으로 설립된 L의 회장으로서 그 회원인 지역상공인들이 출연하여 조성된 L 공금을 마치 자신의 개인 소유인 것처럼 수 차례에 걸쳐 유용한 행위는 L의 명예를 일시에 실추시켰고, 회비를 낸 회원 상공인들에게는 커다란 실망감과 박탈감을 안겨 준 점, 그 공금의 사용처가 자신이 경영하는 사기업인 D의 운영자금과 자신이 알고 지내는 사람의 부동산 투기자금으로 사용하였다는 것은 공적기관의 장으로서는 도저히 용서받기 힘든 점, 비록 다른 범죄혐의로 인한 것이기는 하나 수사기관에서 수사를 받는 기간 중에도 여러 차례 횡령범행을 저지르는 대담함을 보인 점, 피고인의 범행 이후 피고인의 올바르지 못한 처신으로 인하여 L가 분열과 반목에 휩싸이게 된 점, L 회장선거 당시 자신이 경영하는 D의 계열사를 통하여 L 회원들의 밀린 회비를 대신 납부하는 등 공명한 선거에 상당한 의심을 받는 행위를 하기까지 한 점, 또한 피고인은 자신이 경영하는 D에 대한 화의절차가 개시 중임에도 경영인으로서 충실하고 정직한 경영을 하기는커녕 3개 계열사의 불법자본증자를 동시에 감행하여, 각 회사로 하여금 자본을 부실하게 하여 또 추가적인 부실기업의 발생 위험성을 창출한 점 등을 감안하면 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하나, 피고인은 벌금형을 5회 선고받은 외에 달리 범행 전력 없는 점, 횡령한 L 공금이 모두 반환된 점, 화의기업인 D을 경영함에 있어 피고인의 역할이 상당히 큰 점, 피고인은 지금까지 부산지역에서 나름대로 기업을 경영하면서 지역경제의 발전에 기여를 하여 온 점, 미지급 임금 및 퇴직금이 모두 변제된 점, 피고인의 나이 등 제반사정 참작하여 형을 정함. 나. 피고인 B 비록 피고인이 공적기관이 L 공금을 그 지위를 이용하여 부하직원을 다그쳐 인출·유용한 행위는 용서받기 힘들다고 할 것이나, 피고인 역시 피고인 A의 부하 직원으로서 피고인 A의 지시를 거부하기가 힘든 나머지 이건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 횡령금액이 모두 변제된 점, 피고인이 현재 L 전무이사를 그만둔 점, 피고인은 아무런 전과가 없고 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반사정 참작하여 형을 정함. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 2002. 3. 13.의 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은, D이 신한은행으로부터 20억 18,680,007원을 대출받고, 그 대출금에 대한 담보조로 D 소유의 부산 AZ 소재 대지 1,247m²와 BA 소재 대지 268m²에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었는바, 위 대지를 위 은행의 승낙 하에 매도한 다음, 그 대금 중 일부를 유용하여 자신이 운영하는 D에 가수금 형식으로 입금한 다음 인출하여 이를 개인적으로 유용하기로 마음먹고, 2002. 3. 13.경 위 각 대지의 매각대금 중 일부인 계약금 5,000만원을, 같은 해 6. 28. 금 5,534만원을 각 위 대지의 매수자인 BB으로부터 각 교부받아 이를 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 각 그 무렵 이를 마치 자신이 D에 개인적으로 대여하는 것처럼 가수금 명목으로 각 입금함으로써 합계 금 1억 534만원(이하 위 부동산 매각대금 차액이라 한다)을 횡령한 것이다. 나. 피고인의 변소 당시 D은 주 거래은행인 신한은행과 부채탕감을 위한 채무재조정 협의 중에 있었는데, 신한은행측에 정확한 매도금액을 공개하기 어려워 그 차액을 원칙대로 회계상 처리하지 못하고, 실무자가 궁리 끝에 피고인에게 보고 없이 임의로 주주임원 단기채무로 변칙 처리하게 된 것이지만, 이것이 대표이사 가수금이 아닌 것은 회계관계자나 회사 간부들은 모두 알고 있으며, 그 차액은 회사의 운영자금으로 모두 사용되었고, 실제 피고인이 사용한 것은 없으며, 그럴 의사도 없었다고 변소한다. 나. 판단 우선 피고인이 위 매각대금 차액을 주주임원단기채무로 회계처리하도록 지시하였는지에 관하여 살피건대, D의 AB은 검찰에 제출한 진술서에서, "당시 운영자금이 없고 해서, 가수금 입금 조치하여 사후에 본계정으로 대체하는 것으로 결재하였다. A 회장은 사후 계정과목 변경된 사항은 알지도 못했으며, 보고도 한바 없다"고 진술한 점(수사기록 1권 402쪽), D의 경리부장 AI은, 검찰에서, "처음에는 BB에 대한 가수금으로 회계처리하였다. 현재는 A에 대한 주주임원단기채무로 잡혀 있다. 2002. 12. 말경에 회계법인에서 나오는 감사를 대비하기 위하여 고쳤다. 감사지적보다는 결산서가 채권은행인 신한은행에 들어가기 때문에 고친 것이다. 전표는 그대로 두고 전산회계 파일내 회계프로그램란에 가수금을 주주임원단기채무로 고쳤다. 그러한 내용을 A에게 보고하지 않았다"라고 진술한 점(수사기록 1권 428-429쪽), D의 경리부 차장 W는, 검찰에서, "당초 회계담당부서인 경리부에서는 매수자 BB으로부터 금 5천만원을 입금받은 것(부동산 매각대금)으로 전표를 작성하였지만, 그 금액을 회계처리하는 과정에서 부동산매각대금을 A 회장이 일시 차입금을 입금시킨 것으로 변칙처리를 하였던 것이다"라고 하고(수사기록 1권 176쪽), "전표에 연필로 '주주임원단기채무, 일시차입, A'이라고 기재한 것은 AI 부장이다"고 진술한 점, 피고인이 결재한 2002. 3. 13.자 D의 전표(수사기록 1권 187쪽)에는, 과목란에 '가수금'으로, 적요란에 '매각시 계약금'으로, 거래처란에 'BB'으로, 2002. 6. 29.자 D의 전표(수사기록 1권 191쪽)에는, 과목란에 '가수금'으로, 적요에 '매각대금 일부'로, 거래처란에 'BB'이라고 각 기재되어 있을 뿐, 위 부동산매각대금 차액을 주주임원단기채무로 회계처리한다는 내용의 결재서류는 전혀 없는 점, 피고인이 검찰에서, "피의자가 D에 금 105,340,000원을 빌려준 것처럼 한 것은, 위 부동산을 매도하기 전에 저를 비롯한 간부들이 한자리에 모여 그렇게 하기로 결정한 것이다"라고 진술하고 있기는 하나(수사기록 1권 448쪽), 위 진술에 바로 이어 "AB 전무가 과목이 '가수금'이라고 적힌 전표를 가지고 와서 결재를 받으려 하기에, 제가 AB 전무에게 '주주가수금으로 잡지 말고, 잡수입으로 잡아서 처리하라'고 지시하였는데, AB 전무가 저에게 계정과목이 없어서 그렇게 처리할 수 밖에 없다고 하기에 그럼 그렇게 처리하라고 하였다" 라고 진술하는 등의 전체 진술의 문맥으로 보면, 피고인의 위 진술을 자신이 BB에 대한 가수금으로 전표에 결재한 후 다시 주주임원단 기채무로 회계처리하도록 지시하였음을 인정하는 취지로 보기는 힘든 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 위 부동산매각대금 차액을 주주임원단기 채무로 회계처리하는 것을 지시하거나 이에 관여하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로 위 부동산 매각대금 차액을 주주임원단기채무의 계정처리를 한 것이 불법영득의사를 실현한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, D의 관계자들은 일관하여, "정식 회계처리하면 나중에 신한은행에서 알기 때문에, 채무재조정 및 차액분이 당사의 운영자금에서 회수 당할 우려가 있기 때문에 가수금으로 편법으로 회계처리하였다"고 그 회계처리 경위에 대하여 일관하게 진술하고 있을 뿐만 아니라, 적어도 정식회계처리는 곤란하였다는 점은 수긍 못할 바 아닌 점, 비록 주주임원단기채무 계정 자체가 피고인이 D로부터 회수하여 갈 수 있는 금액을 의미하는 것이라고 하더라도, 위 계정은 피고인이 전혀 관여되지 아니한 D 자금의 입출금을 위해서도 사용되고 있어(특히 2003. 7. 31. BH으로 어음할인대금과 관련하여 피고인은 2억 8,360,000만원을 반제받은 것으로 처리되어 있어 피고인이 오히려 8,360,000만원 만큼 손해를 보고 있다), 그러한 경우를 모두 불법영득의사를 실현한 경우라고 보기는 힘든 점, 위에서 본바와 같이, 피고인이 굳이 횡령할 의사라면 BB으로부터 피고인이 금원을 받아 바로 횡령하거나, 직접 받은 금원을 D에 입금시키면 될 것인데도, 굳이 위 매각대금 차액을 D으로 입금한 후, BB에 대한 가수금으로 정상적으로 회계처리하는 내용으로서 회사에 근거로 남게 될 전표에 결재한 후 다만 전산상으로만 주주임원단기채무로 처리하였다는 점, 검사가 증거로 제출한 주주임원단기채무내역 및 가수금내역의 각 기재만으로는, 피고인이 순수하게 D에 대여한 금원만이 기재되어 있는 것이 아니어서 피고인이 위 부동산매각대금 차액 부분에 해당하는 주주임원단기채무를 바로 D으로부터 반제받아 사용하였다고 단정하기 힘들고, 가사 주주임원단기채무의 잔액이 위 부동산 매각대금 차액 이하로 내려갔다고 하더라도 2001년도 최초 주주임원단기채무가 '마이너스(-)'였던 때도 있었는바, 이 경우 역시 피고인의 불법영득의사를 곧바로 추단하기 힘든 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 부동산 매각대금 차액을 D의 주주임원단기채무 계정으로 처리한 것이 피고인이 D 소유의 위 부동산 매각대금차액에 대한 피고인의 불법영득의사를 실현한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 비록, 위 부동산 매각대금 차액의 경우 주주임원단기채무 계정이 통상 이용되는 외부로부터의 자금유입으로서 반환 또는 변제되어야 할 자금의 경우와 달리, 외부에 반환 또는 변제되어서는 안될 자금을 피고인이 D에 대여하여 D이 피고인에게 반환 또는 변제하여야 할 것처럼 회계처리 해 둠으로써 그 횡령의 가능성이 다분히 농후해진 점, 실제 피고인이 D을 지배하고 있어 피고인이 이를 횡령하려 들 경우 이를 막을 수 있는 경우를 상정하기 힘들어 보이는 점, 위 부동산 매각대금 차액을 주주임원단기채무 계정이 아닌 다른 계정으로 처리하는 것이 불가능하다고 보이지도 아니함에도 굳이 주주임원단기채무로 회계처리한 점과 함께 D의 전반적인 변칙적 회계처리 현황, 피고인과 D의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인이 처음부터 위 부동산 매각대금 차액을 횡령할 의사로 주주임원단기채무 계정으로 변칙회계처리한 것이 아닌가 하는 의심을 완전히 배제하기는 힘들다고 할 것이다. 그러나, 형사재판에 있어서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바, 위와 같은 사정들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기는 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 2002. 12. 30.의 업무상 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은, 2002. 12. 30. 부산 동구 T에 있는 소재 D 사무실에서, 대한주택공사 대전충남지사로부터 BC아파트 신축공사 중 하청업체인 (주) BD의 목창호 하도급공사 기성금조로 1억 2,600만원을 받아 위 D을 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 임의로 인출하여 타 용도에 사용하여 횡령한 것이다. 나. 피고인의 변소 2002. 12. 30. BD에게 직불된 하도급공사대금 1억 2,600만원을 D의 통장으로 입금한 것은 사실이나, 이는 D과 BD 사이에 체결된 도급계약서 상의 공사대금을 현금대비 어음 결제 비율 50:50으로 지급하기로 한 조항에 따른 것이고, 이후 D이 계약에서 정한 비율에 따라 BD에 위 1억 2,600만원을 지급하였을 뿐, D 통장에 입금된 위 1억 2,600만원은 회사운영자금으로 정상적으로 사용하였고, 피고인이 이를 임의로 인출하여 타 용도에 사용하여 이를 횡령한 사실은 없다고 변소한다. 다. 판단 살피건대, D과 BD 간에 체결된 건설공사 표준하도급 계약서(수사기록 5권 2557쪽)에 "6. 대금의 지급 나. 기성부분금 지급방법 : 현금 50%, 어음 50%"라고 기재되어 있고, BD의 상무이사인 BE는 법정에서, "D과 저희들이 계약할 때 어음 50에 현금 50 비율로 해서 계약서 상에 명시해 놓았다"고 진술한 점, 대한주택공사에서 2002. 12. 30. 금 2,600만원과 금 1억원 합계 1억 2,600만원을 BD의 통장번호 BF인 농협통장계좌로 송금한 점(수사기록 6권 3267쪽), 2002. 12. 30.자 전표(수사기록 5권 2539쪽)와 D의 통장 거래내역표(수사기록 5권 2540쪽)에 의하면, D의 계좌에 1억 2,600만원이 입금되었고, 위 금액은 BD으로부터 BC 주거환경개선 아파트건설공사의 공사대금 직불분 재입금 명목으로 입금된 것으로 회계처리 되어 있는 점, BE는 법정에서, "2001. 12. 28. 대한주택공사 충남지사에서 BD의 하나은행 계좌로 5,030만원을 입금받아 2002. 1. 10. D의 계좌로 입금시켜 주었다. 당시 D의 현장관리과장이 전화로 위 돈을 다시 D으로 입금하라고 하여 처음에는 이를 거절하였으나, 하청업체의 처지라 어쩔 수 없이 이를 D에 보내었다. 처음 통장과 도장을 만들기 전에 공사대금 직불분 5,030만원이 내려온 것이다. 통장과 도장을 만들어 달라고 해서 만들어 준 그 이후에는 어떻게 되었는지 저는 잘 모른다."라고 진술한 점, BD에서 제출한 공사대금 지급현황(수사기록 5권 2577쪽)과 BD 발행의 2003. 1. 9.자 계산서(수사기록 5권 2588쪽)에 의하면, D은 위와 같이 1억 2,600만원을 송금받은 2002. 12. 30. 이후인 2003. 1. 9. 현금 6,300만원과 2003. 1. 14. 어음 6,300만원 합계 1억 2,600만원을 BD에 공사대금으로 지급한 점, D의 자금담당 부사장인 AB은 법정에서, "BD에서 입금된 1억 2,600만원에 대해 D에서는 공사대금회수로 정상회계 처리하였고, 자금 또한 하도급대금 및 일상적인 회사운영자금에 사용하였던 것이다" 라고 진술한 점 등에 비추어 보면, D과 BD은 최초 도급계약시 하도급대금을 현금과 어음으로 지급하되 그 비율을 동등하게 하기로 계약하였고, 이후 2001. 12. 28. 금 5,030만원이 BD에 직불되자 계약에 따라 이를 BD이 D에 입금하였고, 이후 D은 위 직불된 공사대금만큼 현금과 어음으로 나누어 BD에 지급하였는데, 직불공사대금의 처리의 간편을 위해서 D의 요구로 BD에서 통장을 개설한 후 그 도장과 함께 통장을 D에 건네주어 직불공사대금을 D이 바로 소유·관리하게 되었고(공소사실도 직불공사대금 1억 2,600만원의 소유권은 D으로 있는 것으로 보고 있다), 직불공사대금은 일단 D이 사용한 후 그 대금 상당을 계약상의 현금과 어음 비율에 따라 BD에 지급하여 왔던 것이고, 위 1억 2,600만원 역시 위와 같은 처리에 따른 것임을 인정할 수 있는바, 공소사실에 기재된 직불공사대금 1억 2,600만원의 용도가 BD의 하도급대금으로 엄격히 제한되어 있다고 볼 수는 전혀 없다고 할 것이므로, D이 위 1억 2,600만원을 BD의 하도급대금으로 지불하지 아니하고 D의 타 용도로 사용하였더라도 무방하다고 할 것이고, 나아가 위 공소사실을 피고인이 위 1억 2,600만원을 임의로 인출하여 D을 위하여 사용한 것이 아니라, 피고인 개인 용도로 사용한 것으로 선해하더라도, 위 1억 2,600만원을 피고인 개인 용도로 사용하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A에 대한 2003. 7. 31. 의 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은, 2003. 7. 31. 같은 장소에서, E (주)이 D으로부터 하청받아 공사 발주처로부터 직불받은 공사대금 2억원을 공사대금 반환의 형식으로 송금받아 D을 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 이를 마치 자신이 D에 개인적으로 대여하는 것처럼 일시 차입금 명목으로 입금함으로써 이를 횡령한 것이다. 나. 피고인의 변소 2003. 7. 31. E에서 D으로 송금한 공사대금 직불분 입금액은 총 2억원이 아닌 2억 800만원으로서 위 금액은 모두 정상적으로 회계처리 된 것이고, 피고인이 같은 날 D에 대여하는 것처럼 회계처리한 금액 2억원은 D이 긴급한 자금 조달을 위해 융통어음 2매를 BH으로부터 할인받은 자금이라고 변소한다. 다. 판단 D의 계좌번호 BG인 통장사본의 5쪽(수사기록 2권 925쪽)에 의하면, E이 2003. 7. 31. D에 2억원을 송금한 것으로 기재되어 있고, D의 2003. 7. 31. 자 전표(수사기록 2권 924쪽)에는, A이 2003. 7. 31. D에 2억원을 대여한 것처럼 회계처리가 되어 있기는 하나, 위 통장 내역상의 2억원과 위 전표상의 2억원이 동일한 금원인지에 관하여 보건대, 위 D의 통장사본 4쪽(수사기록 6권 3274쪽)과 5쪽(수사기록 6권 3273쪽, 위 수사기록 2권 925쪽과 같음)에 의하면, 통장 4쪽에 E이 같은 날 D에 800만원을 송금하고, 이어 통장 5쪽에 위에서 본바와 같이 1억이 두 번에 걸쳐 합계 2억이 송금된 것으로 기재되어 있는바, E이 2003. 7. 31. 공사대금 직불분으로 D에 반환한 금액은 모두 2억 800만원인 점, 또한 2003. 7. 31.자 D의 전표(수사기록 6권 3268쪽)에 의하면, 위 2억 800만원이 E의 공사대금 직불분 일부 입금으로 회계처리되어 있는 점, D의 2003. 7. 29.자 전표(수사기록 6권 3270쪽)와 D 발행의 약속어음 2매(수사기록 6권 3171-3272쪽)에 의하면, D이 2003. 7. 29. A에게 일시차입금 반제 명목으로 어음번호 BN, 액면금 102,170,000원, 만기 2003. 8. 31.로 된 D 발행의 약속어음 1매와 어음번호 BN, 액면금 106,190,000원, 만기 2003. 10. 31.로 된 D 발행의 약속어음 1매를 각 교부하여 금 208,380,000원을 지급한 것으로 회계처리되어 있고, 위 각 약속어음 2매의 수취인이 모두 'BH (주)'로 기재되어 있는 점, D의 경리부 차장인 W는, 검찰에서, "2003. 7. 31. E으로부터 입금된 것은 2억 800만원이며, 이는 공사대금 반환금으로서 회계처리는 공사대금 미지급 계정에서 마이너스 처리된 것으로 이것은 정상적인 처리이며, 같은 날짜에 E으로부터 입금된 바로 밑에 2억원이 입금된 것이 있는데, 이것은 협력업체인 BH으로부터 융통어음을 담보로 차입한 것이다. 즉 같은 날 입금된 2억 800만원과 2억원 모두 정상 회계처리된 것이다"라고 진술하고 있고(수사기록 6권 3161쪽), D의 자금담당 부사장인 AB의 법정진술 또한 피고인의 변소에 부합하는 점 등에 비추어 보면, E이 2003. 7. 31. D에 공사대금 재입금 명목으로 반환한 금액은 공소장에는 2억원이라고 기재되어 있으나 실제로는 2억 800만원으로서 이는 정상적으로 회계처리되었음을 알 수 있을 뿐, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(A이 2003. 7. 31. D에 대여한 것으로 회계처리된 2억원은 D이 발행한 약속어음 2매를 BH으로부터 할인받아 같은 날 D에 입금된 금원이다), 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 A에 대한 건설산업기본법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은, D의 공동대표이사인 S과 공모하여, 2001. 2. 15. 경 서울 강남구 BI 소재 BJ 사무실에서, 사실은 피고인이 경영하는 D이 사회복지법인 BK으로부터 수주한 오·폐수처리시설 설치공사 총금액은 1억 7,400만원에 불과함에도 마치 총공사대금은 31억 7,400만원이고, 2000년도 기성액이 21억 2,200만원인 것처럼 위조한 건설공사기성실적증명서를 제출하는 등 총 980억 1,880만원 상당의 공사실적을 허위로 신고한 것이다. 나. 피고인의 변소 피고인은, D이 공소사실 기재와 같이 공사실적을 허위로 신고한 것은 사실이나, 자신은 이에 대하여 구체적으로 잘 모르고 S 사장이 건설업계 관행에 따라 부하직원에게 지시한 것 일뿐, S 사장과 공모한 적이 없다고 변소한다. 다. 판단 그러므로, 피고인이 S과 공모하였는지에 관하여 보건대, S의 검찰 및 법정진술, BL의 경찰 및 법정진술, Z, BM의 각 경찰진술, BJ 회장 작성의 고발장, 2000년도 건설공사실적신고의 각 기재 등 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없어, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.