대구지방법원서부지원-2012고합406

범죄사실 피고인은 피해자 D(여, 9세)의 부E가 사망하기 전 교제하던 여자인 F의 아들이다. 1. 피고인은 2007. 여름경 대구 북구 G 소재 미술학원 건물 3층에 있던 피고인의 집어머니방에서, 자기 친오빠와 함께 놀러왔다가 잠이 든 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 여자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인은 2007. 여름경 위 1항과 같은 장소 컴퓨터방에서, 피해자가 서서 컴퓨터 게임에 열중하고 있을 때 피고인은 하의를 벗고 의자에 자리를 잡고 앉은 상태에서 피해자의 하의를 벗긴 후 피고인의 무릎 위에 피해자를 다시 앉히는 방법으로 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 여자를 간음하였다. 3. 피고인은 2007. 여름경 위 1항과 같은 장소에서, 피해자가 울면서 성관계를 하는 것이 싫다고 하는데도 "울면 때린다"고 위협하면서 피해자의 상의를 목까지 올리고 하의는 밑으로 내린 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 여자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 H, I, J의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. H, I, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피해자 D의 주민등록초본 사본 첨부, 피해자의 주소지 변경에 대하여, 피해자의 오빠 I에 대하여, 피의자 A 이 임의제출한 메모지 첨부, 목격자 I 상대 녹취록 및 영상녹화CD 작성, I이 녹취록 작성 당시 직접 그린 범행현장 그림 첨부, 피의자들 주민등록등본 등 첨부 - 사본, I의 진단서 첨부, 피해자 및 피의자 등의 과거 거주지 사진 첨부, I의 진단서 및 소견서 첨부, 피의자의 동생 K 상대 수사, 피의자의 과거 동거녀 L 상대 수사, 범행일시 수정에 대하여) 1. 각 녹취록(피해자 1회 - 사본, 피해자 2회 - 사본) 1. 각 진술녹화 CD(2012. 3. 6. 자, 2012. 3. 14.자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것으로서, 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의2 제4항, 제1항, 형법 제299조 (13세 미만의 사람에 대한 준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010, 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제1항, 형법 제297조(13세 미만의 여자에 대한 위력 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4, 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제1항, 형법 제297조(13세 미만의 여자에 대한 강간의 점 [다만, 법정형의 상한은 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 함] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 판시 제3항의 죄에서 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 공소사실의 일시·장소가 특정되지 않았다. 나. 피고인은 피해자에게 공소장 기재 범행을 저지른 사실이 없다. 2. 판단 가. 공소사실의 불특정 주장에 관한 판단 공소사실의 특정방법을 정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 "장소"는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 "방법"은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같은 공소범죄사실의 세 가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권을 쉽게 해주게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성 요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다(대법원 1994. 9. 23. 선고 941853 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도2003 판결 등 참조). 이 사건 각 공소사실은 그 범행일시에 관하여 "2007. 4. 23. - 여름 날짜불상경"으로 기재되어 있으나, 이는 피고인이 이 사건 각 범행장소인 대구 북구 G에 전입한 날짜인 2007. 4. 23. 이후로서 피해자 및 H, I 등이 진술하는 바에 따라 같은 해 여름경에 이 사건 각 범행이 벌어진 것을 의미하는 것이고, 피고인 또한 이에 따라 방어권을 행사하였다. 또한 범행장소의 경우에도 "대구 북구 G 소재 미술학원 건물 3층에 있던 피고인의 집 어머니방"과 같은 장소의 "컴퓨터방"으로 기재되어 있다. 따라서 이 사건 각 공소사실의 일시와 장소는 모두 구체적으로 기재되어 있어 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고, 이로 인하여 피고인의 방어의 범위가 한정되지 아니하여 방어권 행사에 지장을 초래하였다고 볼 수도 없으므로, 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인이 공소장 기재 범행을 저지른 사실이 없다는 주장에 관한 판단 이 사건 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 간음 및 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는, 피해자가 초등학교 3학년인 2007년 1) 여름경에 이 사건 각 범행 장소인 당시 피고인의 집에서 피고인이 강제로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다는 내용(범죄사실 제3항)과 피해자가 컴퓨터 게임을 하고 있을 때 피고인이 의자에 앉은 상태에서 피고인의 무릎 위에 피해자를 다시 앉히는 방법으로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다는 내용(범죄사실 제2항)을 비교적 명확하게 진술하고 있다. 이는 나이 어린 피해자가 직접 경험하지 않고서는 알기 어려운 것이고, 피해자의 진술태도도 기억이 나지 않는 것은 기억이 나지 않는다고 진술하는 등 이 사건과 관련하여 1) 피해자는 이 사건 각 범행의 시기에 관하여, 피해자가 초등학교 3학년인 2007년경과 초등학교 4학년인 2008년경 중에서 명확하게 특정하지는 못하고 있으나, 이 사건 각 범행이 5년 전에 있었고 피해자는 당시 초등학생이었던 점, H 및 I의 진술과 이 사건 각 범행 장소에 피고인이 전입한 일자 등에 의하여 이 사건 각 범행의 시기가 2007년으로 특정된 점 등을 감안하면, 단지 범행 연도(여름경이라는 점은 명확하게 기억하고 있다)를 명확하게 기억하지 못한다는 이유로 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 수는 없다. 있는 그대로를 가감 없이 말하고 있는 것으로 보인다. 또한 피해자가 어떤 의도를 가지고 피고인의 추행내용을 부풀리거나 과장하는 등 의도적인 조작을 가하고 있는 것으로 보이지는 아니하고, 그러할 이유나 동기도 전혀 없다. H은, 초등학교 3학년인 2007년 여름경에 피해자와 같이 피고인의 집에 놀러갔다가, 피해자의 "하지마라"고 하는 목소리를 듣고, 피고인이 피해자의 배위에 올라타 있는 장면(범죄사실 제3항)도 목격하였다고 일관되고 명확하게 진술하고 있다. 이는 당시는 물론 현재에도 나이가 어린 H이 직접 경험하지 않고서는 알기 어려운 것으로 보이고, 피고인을 무고하거나 허위의 진술을 할 이유나 동기도 전혀 없다. 또한 H 당시 9세의 어린 나이이고 약 5년 전의 사실을 진술하는 것이지만, 피해 장소에 가서 컴퓨터를 하다가 범행 장면을 목격하게 된 경위에 대하여 비교적 정확하고 일관되게 기억하고 있는 점에서 그 신빙성이 높다. 1은, 중학교 1학년인 2007년경 피고인이 자고 있는 피해자의 몸 위에 올라타 움직이는 것을 목격하였고 이에 피고인이 피고인의 동생 K을 불러 I을 옆방으로 데리고 가도록 한 사실(범죄사실 제1항) 및 피해자가 컴퓨터를 하고 있을 때 피고인이 의자에 앉은 상태에서 피고인의 무릎 위에 피해자를 다시 앉히는 방법으로 피해자를 간음하는 것을 목격한 사실(범죄사실 제2항)을 일관되게 진술하고 있다. 비록 1은 적응장애, 우울증 등으로 정신과적 치료와 관찰이 필요한 상태에 있는 것으로 보이지만, 자신이 목격한 사실이 아닌 허구의 내용을 진술하는 정도의 정신과적인 질환에 이르지는 않은 것으로 보이고, 비교적 정확하고 일관되게 진술하고 있는 점에서 그 신빙성이 높다. 이 사건 각 범행은 그 범행 일시인 2007년 여름경 이후 약 5년 만에 사건화가 되었으나, 이 사건 각 범행 당시 피해자는 초등학교 3학년인 9세에 불과하였고 이 사건 각 범행에 대한 조사가 시작된 2012. 3. 경에도 중학교 2학년인 13세에 불과한 어린나이인 점, 피해자는 홀아버지 밑에서 오빠와 함께 지내고 있었고 이 사건 각 범행 후 얼마 되지 않아 아버지마저 사망하여 그 후 친척집에서 자라게 되는 등 적절한 양육 및 보호를 받지 못하는 상황이었던 점 등을 고려하면, 이 사건 각 범행 직후에 이를 문제 삼지 않고 그로부터 어느 정도 기간이 지난 후에 사건화가 되었다는 사정만으로 이 사건 각 범행에 의문이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 징역 11년 3월 이하 2. 양형기준)에 따른 권고형의 범위 가. 판시 제1항 및 제3항 범죄 (제1범죄 및 제2범죄) [유형의 결정] 각 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 강간 [권고영역의 결정] 각 기본영역 [권고형의 범위 ] 각 징역 5년 이상 7년 이하 나. 판시 제2항 범죄(제3범죄) [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 강간 2) 양형기준은 양형기준의 효력이 발생된 이후 법원에 공소제기된 범죄에 대하여 적용하는 것이고, 이 사건 공소는 2012.10. 30. 에 제기되었으므로, 이 사건 각 범행에 2012. 3. 16.부터 시행되는 성범죄의 양형기준이 적용된다고 볼 수도 있다. 그러나 위 양형기준은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호)에 의하여 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간죄, 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)죄, 구 성폭력범 죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음죄의 각 법정형이 10년 이상의 유기징역으로 개정된 이후에 이를 기초로 하여 제정된 것이다. 반면 이 사건 각 범행에 적용되는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 이에 대하여 5년 이상의 유기징역에 처할 것을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 각 범행에 2012. 3. 16.부터 시행되는 성범죄의 양형기준을 적용하는 것은 무리가 있고, 다만 양형기준을 도입한 취지에 비추어 2009. 7. 1.부터 시행되었던 성범죄에 대한 최초의 양형기준을 적용하기로 한다. 한편위 2009. 7. 1.부터 시행되었던 성범죄의 양형기준은 당시 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호)에 따라 13세미만 미성년자에 대한 강간, 준강간, 위계등간음의 법정형이 각 7년 이상의 유기징역으로 규정되어 있음을 기초로 한 것이므로, 이를 고려하여 위 2009. 7. 1.부터 시행되었던 성범죄의 양형기준에 따른 권고형의 범위보다 비교적 경한 범위에서 선고형을 결정한다. 3) 위 각주1) 에서 본 바와 같은 이유로, 2009. 7. 1.부터 시행되었던 성범죄의 양형기준을 따른다. [특별감경인자] 폭행·협박 이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위 ] 징역 4년 이상 6년 이하 다. 각 일반양형인자 [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음 [일반가중인자] 인적 신뢰관계 이용 라. 수정된 권고형의 범위 징역 5년 이상 12년 6월 이하 [다수범죄의 처리기준에 따라, 제1범죄의 상한인 징역 7년 + 제2범죄 상한의 1/2인 3년 6월 (7년의 1/2) + 제3 범죄 상한의 1/3인 2년(6년의 1/3)] 3. 선고형의 결정 피고인이 초범인 점, 22세의 젊은 나이로 비교적 개전의 여지가 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 각 범행 당시 피고인은 16세의 청소년으로서 아직 성적 관념이나 태도가 정립되어 있다고 보기 어려운 상태에서 이 사건 각 범행이 저질러진 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 당시 9세에 불과한 피해자에 대하여 이 사건 각 범행을 저지른 점, 그럼에도 이를 부인하면서 반성하지 않고 있는 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 입었을 정신적·육체적 고통이 매우 클 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점에 비추어 엄한 처벌이 필요하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 동기 및 범행 전후의 정황 기타 이사건 기록 및 변론 전체를 종합하여 인정되는 여러 양형조건들을 참작하고, 위 각주2)에서 본 바와 같은 이유로 양형기준의 권고형보다 경한 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구 부분 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 검사는, 피부착명령청구자가 판시와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 수차례 성폭력범죄를 저지른 자로서, 나이가 어려 스스로를 방어하지 못하고 어머니가 없어 제대로 된 보호를 받지 못하는 피해자를 자신의 성적 노리개로 삼은 점, 그럼에도 잘못을 반성하지 아니하고 범행 부인으로 일관하고 있는 점, 당시 9세에 불과했던 피해자가 성적으로 문란했던 것처럼 주장하며 피해자에게 2차 피해를 주고 있는 점 등을 볼 때 재범을 저지를 위험성이 인정된다는 이유로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호를 적용하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에 따라 전자장치의 부착명령을 하기 위해서는 19세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저지름과 아울러 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되어야 하는데, 여기서 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨트릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하는 것이고, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단으로서 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행 이외에는 이 사건 피해자 이외의 제3자에 대한 성폭력범죄의 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피부착명령청구자에 대한 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 7점으로 재범위험성이 중간 수준(7점 ~ 24점)으로 평가되었고, 한국 성범죄자 위험성평가 척도(K-SORAS) 적용결과도 총점 12점으로 재범위험성이 중간 수준 (7점 ~ 12점)으로 평가되었으며, 대구보호관찰소 조사관은 위 결과 등에 기초하여 피고인에 대한 위치추적 전자장치의 부착에 관하여 신중을 기하여야 할 것이라는 의견을 제시한 점, 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행 당시 16세의 청소년으로 아직 성적 발달과정 중에 있어 성적 관념이나 태도가 정립되어 있다고 보기 어려운점, 피부착명령청구자의 모와 남동생이 피부착명령청구자에 대한 탄원서 등을 제출하는 등 피부착명령청구자의 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 그렇다면, 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 한다.