제주지방법원-2020고단2809

범 죄 사 실 피고인은 제주시 B 아파트 C호 거주자이고, D과 그의 자녀들인 피해자 E(남, 4세), 같은 F(여, 7세)은 아파트 G호 거주자로 피고인과 D은 평소 층간 소음으로 인해 서로 다툼이 있었다. 피고인은 2020. 4. 10. 17:30경 위 아파트 엘리베이터 입구에서 그곳에 타고 있는 D과 피해자들을 발견하고 피해자들이 옆에서 보고 있음에도 불구하고 D에게 층간 소음 문제를 따지고 책임 추궁을 하고 이에 D이 엘리베이터 문을 닫고 가려고 하자 엘리베이터 안으로 들어와 재차 “너는 왜 집에서 놀면서 애들을 이 따위로 봐”라고 따져 묻고, 피고인의 얼굴을 피해자 E의 얼굴에 바싹 갖다 댄 상태에서 위 피해자에게 “야, 너 요즘 왜 이렇게 시끄러워? 너 엄청 뛰어다니지?”, “살살 뛰어야 해”라며 억압적인 말을 하고, 그 사이 엘리베이터가 1층에 도착하여 D이 피해자들을 데리고 나가려고 하였으나 출입문에 선 채로 D과 피해자들을 가로 막아 밖으로 나가지 못하게 하면서 피해자들이 보고 있는 상황에서 D의 몸통과 손을 잡아 밀치고, 이후 D과 피해자들이 엘리베이터에서 빠져 나와 아파트 1층 복도로 가는데 D과 피해자들을 따라가 피해자 E에게 재차 “너 똑바로 들어. 지금 너 얘기한 거야”라고 무섭게 말하고 피해자들이 보고 있음에도 이에 대해 항의하는 D의 상체를 벽 쪽으로 밀치는 등 폭행하여 피해자 F으로 하여금 울음을 터뜨리게 하고 피해자들을 공포에 질리게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 수사협조 의뢰에 따른 소견서 회신, 각 카톡문자메시지 1. 수사보고(CCTV 영상 자료 화면캡쳐 자료 첨부) [피고인은 증거목록 순번 20번(CCTV 영상 자료 화면캡쳐 자료 첨부)과 관련하여 개인정보보호법 제25조 제5항 및 통신비밀보호법 제14조 제1항에 위반하여 녹음기능을 갖는 엘리베이터 CCTV 촬영물을 토대로 작성된 것이므로, 위법수집증거로 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 주장은 받아들일 수 없다. 위 증거는 사인인 피해자가 제출한 CCTV 촬영물 중 소리는 제외한 화면을 캡처한 사진에 불과하여 그 자체로 위법성이 있다고 볼 수 없다. 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 증거가 사인에 의하여 위 법하게 수집된 증거라고 하더라도 위 증거는 목적의 정당성, 방법의 타당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 비례의 원칙에 따라 비교형량 하여 볼 때 형벌권 실현이라는 공익이 침해되는 사익보다 현저히 크다고 판단된다.] 피고인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 이 부분 공소사실은 피고인에 대한 벌금 200만 원의 약식명령이 확정된 D에 대한 폭행치상 부분과 상상적 경합의 관계에 있으므로, 면소가 선고되어야 한다. 검찰은 최초 이 사건에 관하여 증거불충분을 이유로 불기소처분이 있었다가 피해자 측의 항고로 공소제기 된 것이고, 유사한 다른 사안에서 아동복지법위반은 기소되지 아니한 것에 비추어 볼 때 자의적이며 일관성 없는 공소권 행사로 공소권 남용에 해당한다. 피고인이 피해자들에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정하나, 이는 아동학대에 해당하지 않고, 피고인에게는 아동학대의 고의도 없었다. 피고인의 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 층간소음에 항의하는 과정에서 이루어진 것으로 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위에 해당한다. 2. 판단 가. 확정된 약식명령과 상상적 경합 관계에 있는지 여부에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령이 확정된 D에 대한 폭행치상과 이 사건 공소사실이 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 일련의 행위인 사실은 인정된다. 그러나 위 각 공소사실은 피해자, 보호법익, 피고인의 구체적 행동 등을 모두 달리하므로, 실체적 경합관계에 있는 별개의 행위일 뿐 상상적 경합관계에 있다고 보기 어렵다. 나. 공소권 남용 주장에 관한 판단 1) 검찰청법 제10조 제1항은 ‘검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다’고, 같은 조 제2항은 ‘고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다‘고 규정하고 있다. 또한 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도6614 판결). 항고청 검사가 이 사건 공소를 제기한 것은 위와 같은 관계법령 및 법리에 따른 적법한 공소제기이고, 그 과정에서 실질적인 추가 조사나 수사가 이루어지지 않았다는 점만을 들어 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다. 나아가 기록상 검사가 미필적이나마 어떠한 의도를 갖고 자의적으로 이 사건 공소를 제기하였다고 볼 만한 자료도 없다. 2) 검사는 피의자의 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있고(형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있으므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기되었을 경우 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수 없고, 그러한 공소제기가 기소편의주의의 한계를 넘은 공소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 사건과 유사한 사안에서 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사정만으로 공소권 남용이라고 할 수 없다. 다. 아동학대 성립 여부에 관한 판단 1) 관련 규정 및 법리 아동복지법 제17조는 아동에 대한 금지행위로 제3호에서 “아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위”를 규정하고 이와 별도로 제5호에서 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”를 규정하고 있는바, 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어 보면 제5호의 행위는 유 형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6015 판결 등 참조). 여기에서 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”라 함은 현실적으로 아동의 정신건강과 그 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다고 할 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재 피고인의 행위는 아동인 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위에 해당하고, 적극적으로 D과의 싸움을 도발하고 유형력을 행사한 피고인에게는 미필적으로나마 피해자들이 정서적으로 극심한 고통을 받을 것이라는 점을 인식할 수 있었다고 인정할 수 있다. ◯ 구체적인 경위야 어찌되었든 이 사건 당일 피고인과 D 사이에 몸싸움이 일어난 표면적인 이유는 피해자들이 뛰어다녀서 층간소음이 일어났다는 것으로, 그 과정에서 피해자들은 어머니인 D이 피고인으로부터 폭행당하는 것을 목격하였다. 이처럼 피해자들은 좁은 엘리베이터 안에서 피고인이 D을 폭행하여 상해를 가하는 장면을 목격하였고, 피고인으로부터 무서운 목소리로 ‘뛰지 말라’는 취지의 말을 듣기도 하였으며, 엘리베이터가 1층에 도착하였는데도 엘리베이터 바깥으로 나가지 못하였다. 위와 같은 피고인의 일련의 행동으로 피해자들은 피고인이 언제 자신들에게도 폭행과 같은 직접적인 위해를 가할지 모른다는 극도의 불안과 두려움을 느꼈을 것으로 보이고, 피해자들로서는 자신들이 무조건적으로 의지하여야 하는 어머니가 다른 내용도 아닌 자신들이 뛰어서 층간소음을 일으켰다는 것 때문에 폭행당하는 것을 목격하면서 극심한 자책감과 정신적 고통을 받았을 것임을 짐작할 수 있다. ◯ 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리, 관련 법령의 규정내용과 입법취지 등에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 피해자들에게 정서적 학대행위를 하려는 확정적인 고의는 없었다 할지라도, 이 부분 공소사실 기재와 같이 D을 폭행하고, 피해자들에게 억압적인 말을 하며, 엘리베이터 바깥으로 나가지 못하게 한 행위는 아동복지법상 금지되는 ‘아동의 정신건강‧복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 행위’로서 ‘정서적 학대행위’에 해당한다고 보아야 하고, 피고인이 자신의 행위로 인하여 피해자들의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로나마 인식하고 있었을 것이라고 봄이 타당하다. 라. 사회상규에 반하지 않는다는 주장에 관한 판단 이 사건 범행은 이웃 간에 층간소음을 이유로 다툼하는 과정에서 아동인 피해자들에게 정서적 학대행위를 한 것으로 그 자체로 법익의 균형성이나 수단의 보충성이 인정되지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 및 수강명령 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제3항 1. 취업제한명령 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 양형의 이유 피고인에게 동종이나 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 그러나 이 사건 범행은 층간소음을 항의하는 과정에서 피해자들이 지켜보는 앞에서 어머니를 폭행하여 상해를 가하는 등의 방법으로 피해자들을 정서적으로 학대한 것으로, 정서적 학대 정도가 결코 가볍지 않다. 그런데도 피고인은 자신의 입장만을 강변하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있고, 진심어린 사과나 피해회복을 노력을 하지 않고 있다. 위와 같은 유리하고 불리한 사정에다가 종전 약식명령에서 확정된 형량, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.