서울남부지방법원-2018고단7005

범죄사실 피고인은 서울 양천구 B 소재 C사무소를 운영하는 행정사이다. 피고인은 변호사가 아니면서, 2016. 2. 22.경 위 C사무소에서 한국인 남편과 재판상 이혼으로 이혼처리된 후 적법한 체류허가를 받지 못한 체 불법체류 상태에 있었던 중국인인 D에게 "현재는 당신의 잘못으로 이혼된 것으로 판결이 나 있어서 결혼비자를 받을 수 없지만, 남편의 괴롭힘으로 혼인을 유지할 수 없었다고 인정을 받으면 결혼비자를 받을 수 있다. 이혼재심의 소를 제기하는 등 소송을 하고 출입국관리사무소에 신청을 하여 결혼비자를 받게 해 줄 터이니 출입국관리사무소에 납부할 범칙금을 포함하여 1700만 원을 달라"라고 말하여 위 D로부터 그 무렵 1,700만 원을 받았다. 피고인은 2016. 2. 23.경 재심피고 E을 상대로 하는 이혼 재심소장을 작성하여 그 무렵 법무사 F에게 보여주고 조언을 받아 일부 수정한 다음 광주가정법원에 제출하고, 2016. 5. 3.경 위 이혼재심의 소가 재심 제기기간 경과를 이유로 각하되자, 2016. 8. 29.경 피고 E을 상대로 하는 이혼 위자료청구소송의 소장을 위와 같은 방법으로 작성하여 광주가정법원에 제출하고, 위 위자료청구소송이 소 취하 간주되어 종결되자, 2016. 11. 10.경 위자료 청구소송의 소장을 위와 같은 방법으로 다시 작성하여 2016. 11. 15.경 광주가정법원에 제출하고, 2017. 1. 20.경 그 위자료청구가 기각되자, 2017. 3. 2.경 손해배상청구소송의 소장을 위와 같은 방법으로 작성하여 2017. 3. 7.경 광주가정법원에 제출하는 등 위 D의 체류허가 취득, 체류자격 변경, 체류허가기간 연장을 위하여 제기할 소송의 종류 결정, 소제기, 소송 서류 작성 및 제출 등 소송 진행 전반을 위 D를 대신하여 주도함으로써 소송 사건 등에 관하여 법률상담, 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 취급하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 판시 일시, 장소에서 D로부터 1,700만 원을 받고 D를 대신하여 E을 상대로 제기할 소송 종류 결정, 소 제기, 소송 서류 작성 및 제출 등의 행위를 한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(D 진술 부분 포함) 1. D에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 이혼판결문, 영수증 사본, 재심소장, 판결문 1. 각 수사보고(고소인을 소개한 G의 진술, 관련 변호사 및 법무사 전화진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제109조 제1호 가목, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 변호사법 제116조 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 추징에 관한 판단 1. 관련 법리 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는 데 그 취지가 있고, 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다. 한편, 변호사법 위반의 범행으로 금품을 취득한 경우 그 범행과정에서 지출한 비용이 있더라도 이는 그 금품을 취득하기 위하여 지출한 부수적 비용에 불과하고, 몰수되어야 할 것은 변호사법 위반의 범행으로 취득한 금품 그 자체이므로, 취득한 금품이 이미 처분되어 추징할 금원을 산정함에 있어서 그 금품의 가액에서 위 지출 비용을 공제할 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결 등 참조). 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등 참조). 2. 판단 가. 기록에 의하면, 피고인이 D로부터 받은 1,700만 원 중 일부를 법률사무 취급비용(소송 등과 관련된 제반 비용), 행정사무 취급비용(체류허가 연장신청 등과 관련된 제반 비용), 범칙금 납부 등으로 사용한 사실은 인정된다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 D의 범칙금으로 납부한 400만 원을 제외한 나머지 비용은 피고인이 이 사건 변호사법위반 범행을 저지르면서 지출한 부수적 비용에 불과하므로, 위 지출 비용을 추징금에서 공제할 수 없다. 피고인, D, D를 피고인에게 소개한 G의 진술 등에 의하면, 피고인은 불법체류 상태에 있었던 D에게 적법한 체류허가를 받아주겠다고 하면서 1,700만 원을 받았고, 그 방법은 한국인 남편과 재판상 이혼판결이 확정되었으나 위 판결에 대하여 재심의 소 등을 제기하여 남편의 학대 등 남편의 귀책사유로 이혼에 이르렀다는 내용의 승소판결을 받는 것이라고 설명하였다. 피고인도 수사기관에서 이혼재심소송 등을 통해 승소판결을 받아 D의 불법체류 자격을 적법하게 변경해주거나 결혼비자를 받아주려고 했다고 진술하였고, 실제 피고인은 D로부터 돈을 받은 직후 D의 전 남편인 E을 상대로 이혼재심 소송, 위자료청구 소송, 손해배상청구 소송을 제기하였다. 피고인은 D와 상담한 후 소송의 종류를 결정하고 소송 서류 등을 작성하여 D를 대신하여 소를 제기하였으나 위 각 소송은 재심 제기기간 경과, 소권 남용, 입증 부족 등을 이유로 각하되거나 기각되었고, 취하간주로 종결된 적도 있다. 피고인이 출입국관리사무소에 D의 체류기간 연장허가 신청 등을 한 것은 사실이나, 위 신청은 D가 전 남편인 E을 상대로 이혼관련 소송을 제기하였음을 전제로 한 것이어서 피고인이 처음부터 위와 같이 무용한 소송을 제기하지 않았다면 진행되지 않았을 행정사무로 보인다. 피고인이 D에게 적법한 체류자격을 얻게 해주거나 결혼비자를 받을 수 있다고 설득한 가장 큰 방법은 소송 제기였고, D 또한 소송 등을 통해 승소판결을 받아 합법적인 체류자격을 부여해주겠다는 피고인의 말을 믿고 1,700만 원이라는 거액을 교부한 것으로 보이며, 단순히 체류기간 연장 등의 행정사무 처리를 위해 위 돈을 교부한 것으로는 보이지 않는다. 피고인이 D에게 작성해준 영수증을 보더라도 범칙금 외에는 변호사선임위탁비, 상담 등 소송과 관련된 내용을 기재하였을 뿐 행정사무 처리비용을 별도로 기재하지 않았다. 다만, 피고인 및 D의 진술, 영수증의 기재 내용 등을 종합하면, 피고인은 D로부터 1,700만 원을 교부받을 당시 소송 등에 소요되는 비용과 범칙금 납부에 소요되는 비용을 구분하여 돈을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 범칙금 납부 비용 400만 원은 법률사무 취급에 대한 대가로 보기 어려워 추징금에서 제외한다. 다. 따라서 피고인이 D로부터 받은 돈 1,700만 원에서 범칙금 400만 원을 공제한 1,300만 원을 피고인으로부터 추징한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 변호사법위반범죄 > 01. 변호사 아닌 자의 법률사무 취급·동업 등 > [제2유형] 1,000만 원 이상, 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 [집행유예 참작사유] 집행유예 이상의 전과 없음, 사회적 유대관계 분명(긍정적 일반 참작사유) 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급한 것으로, 범행 경위, 방법 및 내용, 수수한 금품 가액 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, D에게 금품을 반환하거나 피해 회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않은 점 유리한 정상 : D로부터 받은 돈 중 일부를 D를 대신하여 진행한 각종 법률사무, 행정사무, 범칙금 납부 등의 비용으로 사용한 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없는 점 위와 같이 피고인에게 유·불리한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.