서울남부지방법원-2019고합205

범죄사실 [피고인들의 관계 및 지위] 주식회사 U(이하 'U'라고 한다)는 2016. 2. 12.경 기업인수 및 합병, 구조조정업 등을 목적으로 설립된 회사로, V은 위 회사의 대표이사, W(같은 날 기소중지)은 실질사주, 피고인 B, 피고인 A은 각각 10%의 지분을 실질적으로 보유하는 자이다. 주식회사 S(X 주식회사에서 2017. 3. 24. 사명 변경, 이하 'S'라고 한다)는 1991. 12. 2.경 전자통신기기 및 부품의 제조, 판매 등을 목적으로 설립되었고, 2012. 9. 25.경 코스닥시장에 상장된 회사로, Y(2015. 3. 27.~2016. 3. 25.), 피고인 C(2016. 3. 25.~2018. 5. 30.)은 위 회사의 전 대표이사들이고, W은 위 회사의 회장, 피고인 B, 피고인 A은 위 회사의 부회장이다. 피고인 D은 기업 엠엔에이, 금융컨설팅 업체인 Z 주식회사(이하 'Z'라고 한다)의 대표이사이고, Z는 2016. 1. 4. S의 전 대주주인 AA, Y와 주식매도자문계약을 체결하였다. U는 피고인 D의 중개로 2016. 2. 18.경 S의 기존 최대주주인 AA로부터 S 주식 및 경영권을 65억 원에 양수하여 1,085,143주(11.05%)를 소유하고, 2016. 3. 29.경 S의 제3자배정 유상증자에 30억 원 상당 참여하여 520,833주(5.31%)를 취득하였으며, 2016. 3. 30.경 차명조합인 AB 명의로 전 대표이사인 Y로부터 S 주식 700,000주(6.04%)를 70억 원에 양수하여 최대주주가 되었다. 주식회사 T(이하 'T'라고 한다)는 2011. 1. 5.경 소프트웨어 개발 및 공급업 등을 목적으로 설립되었고, 2014. 11. 21.경 코스닥 시장에 상장된 회사로, AC(2011. 9. 21.~2015. 12. 29.), AD(2015. 12. 29.~2017. 1. 17.), AE(2017. 1. 17.~2018. 4. 3.), AF(2017. 4. 3.~2017. 9. 26.), AG(2017. 9. 26.~2018. 4. 26.)는 위 회사의 전 대표이사들이다. W의 지인 AH이 운영하던 AI 주식회사(이하 'AI'라 한다)는 2016. 12. 20.경 전 대표이사 AC 등으로부터 T의 주식 1,510,201주(12.08%)를 약 144억 원에 양수하는 계약을 체결하여 형식상 최대주주가 되고, 2017. 5. 11.경 S가 T의 제3자배정 유상증자에 약 899억 원 상당 참여함으로써 최대주주가 S로 변경되었다. W, 피고인 B, 피고인 A은 회장단으로서 U, S, T 및 각 자회사의 주요 보직에 지인들을 선임한 후 이들을 통하여 위 회사들을 실질적으로 운영하였고, 특히 피고인 B는 사업 계획 수립, 타법인 인수, 자금 유치 등 업무를, 피고인 A은 차명법인의 관리 및 대출, 자금 집행 등 업무를 각각 담당하였고, W은 최종 결정권한을 가졌다. [범죄사실] 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 사기적 부정거래 누구든지 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니되고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하여서는 아니 된다. W, 피고인 B, 피고인 A은 자기자본이 없는 상황에서 상장사인 일명 '쉘(Shell)'을 인수하기 위하여 인수주식을 담보로 제공하고 대출을 받아 인수자금을 마련하고, 대규모자금 유치를 통하여 사업성이 높은 비상장사인 일명 '펄(Pearl)'을 인수하면서 자기자본으로 인수한 것처럼 허위공시한 후, 최대주주의 지분매각 사실이 공시되어 주가에 악 영향을 미치는 것을 예방하기 위하여 차명으로 주식을 보유하면서 적기에 차명주식을 매도하여 매매차익을 실현하고, 담보로 제공한 경영권 주식의 반대매매를 막기 위하여 주가를 부양시키기로 공모하였다. W, 피고인 B, 피고인 A은 위와 같은 공모에 따라 상장사인 S를 전액 차입금으로 인수함과 동시에 전환사채 및 신주인수권부사채를 수 회 발행하는 방법으로 투자를 유치하여 온라인게임아이템 거래중개업체인 주식회사 AJ(이하 'AJ'라고 한다)와 주식회사 AK(이하 'AK'라고 한다)를 소유하는 주식회사 AL(이하 'AL'라고 한다) 지분 60%를 순차적으로 인수하였고, S 명의로 더 이상의 대출이 어렵자 무리하게 두 번째 상장사인 T를 전액 차입금으로 인수하여 AL 지분 30%를 추가로 인수하기로 하되, S가 T의 최대주주가 되는 과정에서 인수대금을 전액 타인자금으로 조달한 사실이 공시될 경우 주가에 영향을 미쳐 담보비율 부족으로 반대매매가 되는 것을 방지하고, 단순한 재무적 투자자의 경우 대량보유보고시 약식으로 담보제공 여부를 기재하지 않아도 된다는 점을 이용하여 W의 지인 AH이 운영하는 AI 명의를 빌려 T를 인수하기로 계획하였다. 이에 따라 W, 피고인 B, 피고인 A은 2016. 4. 29. 기준 S 주식 1,739,444주(보유주식 중 재무적 투자자에게 대물변제로 제공한 물량을 제외한 전량)를, 2017. 5. 15. 기준 T 주식 2,352,333주(보유주식 중 AM에 질권설정할 신주를 제외한 보유주식 2,776,465주의 84.7%)를 AN은행 등에 담보로 제공하였고, 차명법인 AO, AP, AQ, AR, AS(이하 각 '주식회사'는 생략한다) 및 AT, AU, AV의 차명계좌를 관리하면서 2017. 12. 15. 기준 차명으로 S의 전환사채, 신주인수권부사채를 총 2,127,257주, T의 전환사채를 총 775,193주 상당 보유하게 되었다. 1) S 관련 W, 피고인 B, 피고인 A은 2016. 2. 18.경 U가 S의 최대주주 AA로부터 지분과 경영권을 인수하면서 AN은행으로부터 인수할 주식 213,000주를 담보로 제공하고 10억 원을, AW은행으로부터 인수할 주식 400,000주를 담보로 제공하고 15억 원을 각각 대출받고, AX 등 개인으로부터 나머지 자금을 빌려 인수자금 65억 원 전액을 차입하였음에도 불구하고, 2016. 2. 25.경 대량보유상황보고를 하면서 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란에 '자기자금'이라고 기재하고, '보유주식등에 관한 계약'란에 취득주식 613,000주에 대한 담보제공 사실을 공시하지 아니하였으며, 2016. 3. 28.경 차명법인인 AO가 S 발행 4회차 전환사채를 50억 원 상당(737,463주) 취득하였음에도 2016. 4. 5.경 대량보유상황보고를 하면서 이를 산입하지 않은 채 마치 소유주식으로 U가 2,101,219주만 보유하고 있는 것처럼 허위기재하고, 2016. 3. 30.경 실질적으로 U가 S의 2대주주이자 전 대표이사인 Y로부터 주식 700,000주를 취득하는 것임에도 W, 피고인 B, 피고인 A이 관리하는 차명조합인 AB 명의로 지분을 인수한 것처럼 공시하면서 위 인수자금 70억 원을 마련하기 위하여 AN은행에 위 주식을 모두 담보로 제공하고 46억 원을 대출받았음에도 불구하고 2016. 4. 6.경 대량보유상황보고 정정신고를 하면서 '보유목적'란에 '단순 투자', '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란에 '자기자금'이라고 허위로 기재하고, '보유주식등에관한계약'란에 취득주식 전체에 대한 담보제공 사실을 공시하지 아니하였고, 2017. 8. 29.경 대량보유상황보고를 하면서 AO 명의로 1회차 신주인수권부사채 11억 원 상당, 5회차 전환사채 6억 5,000만 원 상당(총 287,266주), AQ 명의로 3회차 전환사채 13억 원 상당(272,536주)를 보유하고 있음에도 이를 산입하지 않은 채 마치 소유주식으로 U가 2,926,075주만 보유하고 있는 것처럼 허위기재하고, 2017. 12. 15.경 대량보유상황보고를 하면서 사실은 AO 명의로 5회차 전환사채 15억 5,000만 원 상당, 1회차 신주인수권부사채 36억 원 상당(총 922,833주), AP 명의로 7회차 전환사채 50억 원 상당, 1회차 신주인수권부사채 4억 원 상당(총 678,731주), AQ 명의로 8회차 전환사채 40억 원 상당(525,693주)를 보유하고 있음에도 이를 산입하지 않은 채 마치 소유주식으로 U가 1,910,028주만 보유하고 있는 것처럼 허위기재하였다. 2) T 관련 W, 피고인 B, 피고인 A은 2016. 12. 20.경 인수대금을 사실상 부담하지 않은 AI의 명의를 빌려 T 주식 1,510,201주(12.08%)를 약 144억 원에 양수하여 최대주주가 되었음에도 2016. 12. 26.경 AI로 하여금 대량보유상황보고를 하면서 '인수목적'란에 '단순투자'라고 기재하게 하여 공동보유지분 보고의무를 누락하고, 인수대금은 S의 자회사 AJ로부터 69억 원을 대여받고, 위 인수주식 중 1,384,000주를 담보로 75억 원(AN은행 25억 원 및 AW은행 50억 원)을 대출받은 것임에도 불구하고 담보제공사실 등 보고의무를 누락하였으며, 2017. 4. 27.경 S가 AY 주식회사와 대출약정을 체결하여 800억 원을 대출받되, 위 대출채권을 기초자산으로 하는 사모파생결합증권(DLS)을 AM 주식회사에서 발행하여 이를 T가 전액 매수하는 방식이었기 때문에 위 대출이 상환되지 않고서는 T가 유상증자 대금을 운영자금으로 사용할 수 없었고, 2017. 5. 11.경 S가 AM 주식회사와 대출약정변경약정을 체결하여 S가 T로부터 취득하는 신주 전량(12,058,466주), 자회사인 주식회사 AZ, BA 주식회사, 주식회사 BB의 발행주식 전량, S가 보유하는 AL 주식 전량(1,000,001주)을 담보로 제공하기로 약정하였음에도 2017. 4. 28.경(2016. 12. 7.경 및 2016. 12. 15.경 최초공시) 유상증자결정 정정공시를 하면서 S가 T의 약 899억 원 상당의 제3자배정 유상증자에 참여하고, 자금조달의 목적이 운영자금이라고 공시하고, 2017. 4. 28.경 유상증자결정 정정공시 및 2017. 5. 12.경 최대주주 변경공시를 하면서 위와 같은 사항을 '기타 투자판단에 참고할 사항' 등에 기재하지 않아 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하였고, 사실은 위 899억 원의 제3자배정 유상증자대금 중 나머지 100억 원은 2017. 5. 10.경 주식회사 BD로부터 대출을 받은 것임에도 2017. 5. 19.경 대량보유상황보고를 하면서 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란에 '자기자금'이라고 허위로 기재하고, 2017. 5. 19.경 대량보유상황보고를 하면서 사실은 차명법인인 AO 명의로 385,000주를 보유하고, AQ 명의로 878,264주를 보유하고 있음에도 이를 산입하지 않은 채 마치 소유주식으로 12,238,466주만 보유하고 있는 것으로 허위기재하였다. 3) 걸어 이로써 W, 피고인 B, 피고인 A은 공모하여 위와 같이 S 및 T의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 중요사항의 기재가 누락된 공시를 하거나 S 및 T의 주식거래에 있어서 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용함으로써 주가를 인위적으로 상승시켜 2016. 2. 25.경부터 2017. 12. 15.경까지 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 나. 대량보유 및 소유주식 보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 주권상장법인의 임원은 임원이 된 날로부터 5일 이내에 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 BC에 정확하게 보고하여야 한다. 1) S W, 피고인 B, 피고인 A은 공모하여 2016. 2. 18.경부터 2018. 4. 30.경까지 U가 관리하는 법인계좌(U, AO, AP, AQ, AR, AS, BE) 및 개인계좌(AT, AU, AV) 등을 통해 S 주식 6,156,621주를 취득하고 4,452,764주를 처분하고, 보유주식을 담보로 제공·해지하는 과정에서 보유주식의 변동·변경 상황을 허위로 보고하거나 보고하지 아니하여 별지 2 범죄일람표(S) 기재와 같이 총 107회[대량보유상황보고의무위반 40회 및 소유주식보고의무위반 67회] 보고의무를 위반하였다. 2) T W, 피고인 B, 피고인 A은 공모하여 2016. 12. 20.경부터 2017. 12. 18.경까지 U가 관리하는 차명법인 AR, AQ 및 개인계좌 AV, AT 계좌를 통해 T 주식 2,976,465주를 취득하고 1,594,597주를 처분하고, 보유주식을 담보로 제공·해지하는 과정에서 보유주식의 변동·변경 상황을 허위로 보고하거나 보고하지 아니하여 별지 2 범죄일람표(T) 기재와 같이 총 24회[대량보유상황보고의무위반 17회 및 소유주식보고의무위반 7회] 보고의무를 위반하였다. 다. 미공개중요정보이용 대량취득·처분을 하려는 자와 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자 또는 위 사람으로부터 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자는 주식등의 대량취득·처분(경영권에 영향을 줄 가능성이 있는 대량취득·처분으로서 대통령령으로 정하는 취득·처분을 말한다.)의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식등과 관련된 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 피고인 D은 Z의 대표이사이고, Z는 2016. 1. 4. S의 전 대주주인 AA, Y와 주식매도자문계약을 체결함에 따라 피고인 D은 2016. 1. 25.경 위 AA와 주식회사 BF와의 주식양수도계약을 중개하는 과정에서 주식의 대량 취득·처분 실시 정보를 직무와 관련하여 알게 되었다. 피고인 D은 2016. 1. 25.경 위 정보를 지인인 BG에게 전달하여 BG으로 하여금 위 정보가 공개되기 전인 2016. 2. 2.경부터 같은 달 4.경 BH 명의의 BI증권 계좌로 S 주식 74,854주(3억 9,800만 원)를 매수하여 112,276,509원 상당의 부당이득을 취득하게 하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. U의 자금 횡령 W, 피고인 B, 피고인 A은 순차 공모하여 2016. 3. 7.경부터 운영자금 마련을 위하여 U가 보유하고 있던 S 주식을 담보로 AN은행 등으로부터 대출을 받아 피해자 U의 자금을 보관하던 중 2016. 5. 10.경부터 2018. 1. 23.경까지 별지 3 범죄일람표 기재와 같이 유흥비 명목으로 총 2,214,140,500원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 경영자문 수수료 명목 횡령 W, 피고인 B, 피고인 A은 U와 그 차명법인에 대한 운영자금 마련 및 대출금 상환을 위하여 T의 자금을 W, 피고인 B, 피고인 A이 관리하는 차명법인에 경영자문 수수료 명목으로 지급하거나, 경영자문회사와의 이면합의를 통해 T로부터 지급받은 경영자문수수료 중 일부를 되돌려 받기로 마음먹었다. 이에 따라 W, 피고인 B, 피고인 A은 순차 공모하여 피해자 T의 자금을 경영자문 수수료 명목으로 2017. 7. 7.경 AQ와 AO에 각각 9억 9,000만 원씩 지급한 후 그 무렵 임의로 사용하고, 2017. 7. 7.경 및 2017. 8. 3.경 T가 BJ 주식회사(이하 'BJ'라 한다)에 지급한 경영자문 수수료 중 합계 4억 4,000만원을 W, 피고인 B, 피고인 A이 관리하는 차명법인인 AR 명의의 계좌로 되돌려 받아 그 무렵 임의로 사용하여 총 24억 2,000만 원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 주식회사의 대표이사나 임원은 선량한 관리자의 주의의무로 사적인 목적을 위하여 회사의 자금을 사용하여서는 아니되고, 회사의 자금을 대여하거나 회사 소유 자산을 다른 곳에 담보로 제공하는 등 회사에 경제적 부담을 주는 경우 이사회 결의를 거쳐야 하며, 공시를 통해 절차적 정당성을 확보함과 동시에 충분한 담보를 제공받는 등 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하고, 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취함으로써 회사의 재산상 손해를 방지해야 할 임무가 있다. 가. 자회사 AJ의 자금 대여로 인한 배임 W, 피고인 B, 피고인 C은 자기자본이 전혀 없는 상태에서 인수자금 전액을 대출받아 S를 인수하였기 때문에 더 이상의 대출을 받기 어렵고, S가 보유한 현금성 자산마저 부족하자 S의 자회사인 AJ로부터 대여를 받아 W의 지인인 AH이 운영하는 AI 명의로 T의 지분을 인수하기로 마음먹었다. 이에 따라 W, 피고인 B, 피고인 C은 순차 공모하여 AJ의 이사회 결의를 거치지 않고, 2016. 12. 7.경 5,028,369,400원, 같은 달 8.경 1,320,000,000원, 같은 달 20.경 2,000,000,000원 합계 8,348,369,400원을 담보권 설정 등 채권 회수를 위한 적절한 조치 없이 AI에 대여금 명목으로 지급하여 피해자 AJ에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, AI에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하였다. 나. T 소유 주식 담보제공 및 T 연대보증으로 인한 배임 W은 주식회사 BN(이하 'BN'이라 한다) 부사장이었던 피고인 B의 소개로 BN의 자회사인 주식회사 BO(이하 'BO'라 한다)를 U 명의로 인수하기로 하고, 2017. 6. 26.경 주식회사 BN 소유의 BO 등 주식을 29억 원에 인수하는 계약을 체결하였으나 잔금을 마련할 방법이 없자, T 소유의 주식 등을 담보로 BN로부터 총 40억 원을 차용하여 잔금을 지급하기로 마음먹었다. W, 피고인 B는 공모하여 2017. 10. 30.경 사적인 목적으로 BN로부터 40억 원을 차용하면서 피해자 T 소유의 주식회사 BP(이하 'BP'라 한다) 주식 120,000주(시가 60억 원 상당)을 담보로 제공하여 피해자 T에 위 담보 주식 가액 상당의 손해를 가하고 BN에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하고, 2017. 12. 1.경 일부 채무를 변제한 후 24억 7,700만 원에 대하여 다시 금전소비대차계약서를 작성, 공증하면서 피해자 T로 하여금 위 채무를 연대보증하게 하여 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 BN에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하였다. 4. 주식회사 BQ(이하 'BQ'라 한다) 주식 고가매수로 인한 업무상배임 W, 피고인 A은 피고인 A이 관리하던 차명법인들의 운영자금을 마련하고 대출금을 상환하기 위하여 가치평가가 어려운 비상장법인 BQ 주식을 매수한 후 피고인 A이 관리하는 차명법인을 통하여 전전양도하는 과정에서 피해자 T로 하여금 위 주식을 적정가액보다 높은 가격으로 매수하게 하기로 마음먹었다. 이에 따라 W, 피고인 A은 공모하여 2017. 8. 11.경 주식회사 BR(이하 'BR'이라 한다) 및 BS 주식회사(이하 'BS'이라 한다)으로부터 W, 피고인 A이 관리하는 차명법인인 AR 명의로 BQ 주식 36,479주를 합계 7억 원에 매수한 후, 2017. 10. 20.경 AP에, 2017. 11. 27.경 BT에 각각 20억 원에 순차매도하고 이어서 2017. 11. 27. 피해자 T가 이를 20억 원에 매수하게 하여 최종적으로 피해자 T가 주식매수대금 명목으로 20억 원을 지급하게 하였다. 이로써 W, 피고인 A은 공모하여 AR에 적정가액과의 차액인 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 T에 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [피고인 B, A] 1. 피고인 C의 일부 법정진술(제22회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 BU의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 BV, BX, BY의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AH의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 증인 V, BZ, CA, Y, CC, CD, CE, AG, CF의 각 법정진술 또는 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인 B, A의 각 진술서 1. BU, Y, BY, CG, BX, AA, CH, CI(개명 전 AT), AH, CE, BV, C, AG, CF, V, CD에 대한 각 검찰 진술조서 1. AG, C, A, B, CA, AH, AT, BV, CJ, AX, BY, D의 각 문답서 1. CK, CL, BV, AA의 각 진술서 1. CH, AU, CM, CA, CN, BZ, CD의 각 확인서 1. AT의 각 답변서 1. 처리의견서, 주식 및 경영권 양수도 계약서(AA, CP), 확인서(CP), 확약서(지불각서)(CP), 수령증(수령인 CQ 대표이사 CR, 확인인 W), DR 사모전환사채 매매계약서(AO, CS), 공동투자계약서(CS, CK 등), 거래내역조회(2018. 2. 12.), 주식매매계약서(U, CL), 주식 및 경영권 양수도 계약서(Y, AB), 계좌거래내역조회(U 명의 70억 원 입금), 주식 및 경영권 양수도 계약서(AA, U), 계좌거래내역(AA), 수령증(AA), U 주주명부, 주식 양수도 계약서(CT, AQ), 주식양수도계약서(CU, AO), CV은행 S 종목 담보대출 명세, AW은행 S 담보대출 명세, CV은행 S 종목 담보대출 명세, CV은행 T 종목 담보대출 명세, AN은행 T 주식, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 담보대출 계약내역, 등기사항전부증명서(AS), 등기사항전부증명서(AI), 등기사항전부증명서(CW), 등기사항전부증명서(BP), 등기사항전부증명서(CX), 등기사항전부증명서(BJ), 등기사항전부증명서(AP), 등기사항전부증명서(AQ), 등기사항전부증명서(AQ(지점)), 등기사항전부증명서(AR), 등기사항전부증명서[AR(지점)], 등기사항전부증명서(AO), 등기사항전부증명서[AO(지점)], 등기사항전부증명서(U), 등기사항전부증명서[U(지 점)], 주권반환(교부)청구권양도통지서, 사모파생결합증권(기타파생결합증권) 인수계약서(T, AM), 합의서(T, AM), 청약확인서, 거래내역조회(T), 무통장입금증, 대출약정서(S, AY), 예금채권 근질권설정계약서, 대출약정변경약정서(S, AM), 주식매매계약서(U, CY), 수령증, 주권사본, 거래확인서, 수사보고(S, T 주가현황표 첨부보고), 주가현황표 2부, 등기사항전부증명서(S), 신용조사리포트(S), 등기사항전부증명서(T), 신 용조사리포트(T), 신용조사리포트(U), 등기사항전부증명서(CZ), 신용조사리포트(CZ), 등기사항전부증명서(AL), 등기사항전부증명서(AJ), 등기사항전부증명서(AK), 수사보고(AJ 2017년 감사보고서), AJ 2017년 감사보고서, 수사보고(압수수색 필요소재지 사전답사 보고 - AO, AR), 수사보고(압수수색 필요소재지 사전답사 보고- CP), 수사보고(압수수색 필요소재지 사전답사 보고 - U, AQ, DA), 수사보고(S 및 T 주요 공시 확인보고), 주요 공시자료 각 1부, 수사보고(압수수색 필요소재지 사전답사 보고 - AP, AS), 수사보고(S, AJ, AL 압수수색검증영장 집행결과 보고), S AW은행 담보대출내역(AU), 주식 등 담보계약서 사본(AU, AW은행), 여신거래약정서(AU), 입출금거래내역, 대여금현황, 예금거래실적증명서, T 공시자료, 입출금거래내역 및 계정별원장(DC), 예탁유가증권 압류명령, 가압류결정문(U, AR), 자문용역계약서(CX, DD), 자문계약서(AI, DD), 합의서, 변경합의서(S, AC, U), 경영자문수수료 관련 입출금 거래내역, 확인증, AJ, AR 계좌거래내역 3부, 각 S 공시자료, T 공시자료, 자문용역계약서(2017. 6. 30.자 T, CX), 자문용역계약서(AO, CX), 자문용역계약서(AQ, CX), 자문용역계약서(2017. 7. 27.자 T, CX), 자문용역계약서(U, CX), T, U 계좌거래내역, 확인증, 수사보고(관련 업무상배임사건 불기소결정문 및 피의자신문조서 첨부), 불기소장 및 결정서 사본(서울중앙19형제4094호), AJ 계좌거래내역, T 이사회 회의록 4부, AI 계좌 입출금내역, 통장사본, 대여금약정서 2부(AJ, AI), T CB, BW 담보대출 계약내역, U 계좌거래내역, 임대차계약서(임대인 DB 등, 임차인 X), 팀 S 기조실 추진안, 자리배치도, S 법인카드 사용내역 및 업무차량 현황, 경영자문 계약서 초안, 주식양수도계약서 이전 계약서(BN, U), 주식양수도 및 경영권 계약 추가 합의서(BN, U), 주식양수도 및 경영권 계약 추가 합의서(BN, U), 투자의향서(S) 및 이행각서(U, 이행보증자 W), 금전소비대차계약서 2장(BN, U 및 W), 공정증서(2017. 12. 1.자) 및 위임장(BN, U, 연대보증인 T), 금전소비대차계약서(BN, U), 입출거래내역(AQ 등), 주식양수도 계약서(DE, AR), 주식양수도 계약서(BR, AR), 주식양수도계약서(AR, AP), 계좌거래내역(AR), 주식양수도 계약서(AP, BT), 주식양수도 계약서(BT, T), 계좌거래내역(AP), T 이사회의사록, BP 가치산정보고서, 매수가격 배분 보고서, 금전소비대차계약서, 채무 독촉 상환의 건, 주식 및 경영권양수도 계약서(T,DF), 내용증명(금전대여금 상환 독촉의 건), 채권압류 및 추심명령등(채권자 BN, 채무자 T), 계좌거래내역(S), S 이사회의사록, 금전소비대차계약서(BD, X), 계좌거래내역(U), 이메일(CC-CD) 및 분석(DG회계법인), T 지출결의서, 금전소비대차계약서(X, CW), 2017. 12. 15. 기준 부당이득 산정, 시기별 보유수량, 계좌거래내역(AJ, U, S), 고문위촉계약서(A), 법인카드 사용내역, 투자의향서(S) 및 이행각서(U), 내부진상위원회, 법인인감 날인대장 [피고인 C] 1. 피고인 C의 일부 법정진술(제22회 공판기일에서의 것) 1. 제3회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AH의 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인 C의 문답서 1. AJ 계좌거래내역, 계좌거래내역(AJ, U, S) [피고인 D] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 D의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 BU의 진술기재 1. BG, 피고인 D에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. BU에 대한 검찰진술조서 1. BG, BH의 각 문답서 1. 처리의견서, 주가현황표 2부, 전환사채권리 양도계약서 초안, 주식매도자문계약서(Y, Z), 주식 및 경영권 양수도계약서(AA, Z), 주식 및 경영권 양수도계약서(Y, CP), 주식 및 경영권 양수도계약서(AA, CP), 주식 및 경영권 양수도계약서(AA, U), 주식 및 경영권 양수도계약서(Y, AB), 수사보고(미공기정보이용 피의자 D, BG에 대한 부당이득 및 추징금 산정내역 보고), 금융감독원 산정내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 벌금형 병과), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1, 3, 4항, 형법 제30조(주식등의 대량보유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항, 형법 제30조(임원 등의 특정증권등 소유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 2의 가 및 나 횡령의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 3 의 가 배임의 점 및 3의 나 중 주식 담보 제공으로 인한 배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 3의 나 중 연대보증으로 인한 배임의 점) 나. 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 벌금형 병과), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1, 3, 4항(주식등의 대량보유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 형법 제30조, 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항, 형법 제30조(임원 등의 특정증권등 소유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 2의 가 및 나횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(유기징역형 선택) 라. 피고인 D: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제3호, 제174조 제3항 제4호, 제447조 제1항(징역형 선택, 벌금형 병과) 1. 경합범가중 가. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 3의 가항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 2의 나항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 가. 피고인 B, A: 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 나. 피고인 D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C, D: 각 형법 제62조 제1항(피고인 D은 징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 추징 피고인 D: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 1. 가납명령 피고인 B, A, D: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, A, C과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 대한 판단 가. 주장의 요지(피고인 B, A) 1) S 관련 허위 공시에 관하여(판시 범죄사실 1. 가. 1) ~ 부분) 가) 판시 범죄사실 1. 가. 1) ~ 부분 공시에 관한 공통 주장 피고인 B는 U의 공시에 전혀 관여하지 않았다. 피고인 A은 U의 사주 W의 지시에 따라 이 부분 공소사실과 같이 공시하였으나 대량보유상황보고의무는 W에게만 있다. 따라서 U의 공시가 허위라고 하더라도 피고인 B, A은 책임이 없다. 나) 판시 범죄사실 1. 가. 1) 부분(2016. 2. 25.자 대량보유상황보고)에 관하여 W과 피고인 B, A이 2016. 2. 18. S의 최대주주 AA로부터 지분과 경영권을 인수하면서 AN은행으로부터 인수할 주식 213,000주를 담보로 제공하고 10억 원을 대출받은 것은 사실이나 그 다음날인 2016. 2. 19. CL으로부터 10억 원을 투자받아 이를 변제하였다. 따라서 213,000주에 관한 담보제공 사실을 공시하지 않은 것은 허위라고 볼 수 없다. 이 부분 공시가 공소사실 기재와 같이 허위로 이루어진 것이 사실이라고 하더라도 위 공시는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제178조 제1항에서 정한 '금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 목적'으로 한 것이 아니다. 다) 판시 범죄사실 1. 가. 1) 부분(2016. 4. 5.자 대량보유상황보고)에 관하여 U의 차명법인 AO는 2016. 3. 28. 투자자 9명으로부터 50억 원을 지급받아 같은 날 위 돈으로 S가 발행한 전환사채를 인수하였다. 그 후 AO는 2016. 4. 5. 대량보유상황을 공시하기 전까지 위 전환사채를 투자자 9명에게 모두 출고하였다. 2016. 4. 5. 대량보유상황 공시 당시 AO가 보유한 전환사채가 없었으므로 AO의 주식을 누락한 공시는 허위가 아니다. 라) 판시 범죄사실 1. 가. 1) 부분(2016. 4. 6.자 대량보유상황보고 정정신고)에 관하여 이 부분 공시가 공소사실 기재와 같이 허위로 이루어진 것은 사실이다. 그러나 위 공시는 자본시장법 제178조 제1항에서 정한 '금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 목적'으로 한 것이 아니다. 마) 판시 범죄사실 1. 가. 1) , 부분(2016. 8. 29.자 대량보유상황보고 및 2017. 12. 15. 대량보유상황보고)에 관하여 이 부분 공시가 공소사실 기재와 같이 허위로 이루어진 것은 사실이다. 그러나 U의 차명법인들이 전환사채나 신주인수권부사채를 취득한 것은 자본시장법 제178조 제1항에서 정한 '금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 목적'으로 한 것이 아니다. S가 발행한 전환사채나 신주인수권부사채를 인수한 채권자들이 조기상환청구를 하였으나 S가 사채대금을 반환할 능력이 없어 위 차명법인들이 각각 대출을 받아 위 전환사채와 신주인수권부사채를 인수한 것이다. 2) T 관련 허위 공시에 관하여(판시 범죄사실 1. 가. 2) ~ 부분) 가) 판시 범죄사실 1. 가. 2) 부분(2016. 12. 26.자 대량보유상황보고)에 관하여 AI는 2016. 12. 20. T의 주식 1,510,201주를 인수하였고, 2016. 12. 26. 이 부분 공소사실 기재와 같이 대량보유상황을 공시하였다. 위 공시 전에 이미 S가 T의 최대주주가 된다는 사실이 공시되었고, S가 2016. 12. 6.경 T의 최대주주 AC과 경영권 양수도 계약을 체결하였으므로 U로서는 AI 명의를 빌려 경영권을 행사할 이유가 없었다. AI는 실제로 단순투자 목적으로 T의 주식을 취득하였고, 이에 관한 공시도 AI에서 한 것이다. 따라서 위 공시는 허위공시가 아니고, 피고인 B, A은 위 공시에 전혀 관여하지 않았다. 나) 판시 범죄사실 1. 가. 2) 부분(2017. 4. 28.자 유상증자결정 정정공시 및 2017. 5. 12.자 최대주주 변경공시)에 관하여 T의 공시담당자가 위와 같은 공시를 하였고 피고인 B, A은 공시에 관여하지 않았다. 따라서 위 공시가 허위라고 하더라도 피고인 B, A은 책임이 없다. S는 T의 유상증자에 참여하기 위하여 AM 주식회사에서 800억 원을 대출받았다. T는 위 800억 원으로 S의 자회사인 AL를 인수할 예정이었다. T는 당시 3년 연속 적자를 보던 회사이고, AL는 연 150억 원 이상의 영업이익을 올리는 회사이다. T로서는 자금조달 목적을 AL 취득자금으로 공시하는 것이 운영자금으로 공시하는 것보다 주가 부양에 유리하다. 한편, 2016. 12. 7. 최초 유상증자결정 공시 당시에는 자금조달 목적이 운영자금으로 되어 있었다. 그렇다면 이 부분 공시가 사실과 다르다고 하더라도 이는 공시담당자의 단순 실수로 인한 것으로 보아야 한다. 다) 판시 범죄사실 1. 가. 2) 부분(2017. 5. 19.자 대량보유상황보고)에 관하여 S의 공시담당자가 위와 같은 공시를 하였고 피고인 B, A은 공시에 관여하지 않았다. 따라서 위 공시가 허위라고 하더라도 피고인 B, A은 책임이 없다. S는 2017. 5. 10. BD에서 100억 원을 대출받아 위 돈을 T의 유상증자 대금으로 납입하였다. S는 2017. 5. 16. AL 주식을 T에 양도하고 그 대금으로 100억 원을 받았다. 사실상 S가 소유 자산인 AL 주식을 T에 출자한 것과 동일하다. 따라서 취득에 필요한 자금등의 조성내역란에 자기자금으로 기재하였다고 하더라도 사실과 다르다고 볼 수 없다. 라) 판시 범죄사실 1. 가. 2) 부분(2017. 5. 19.자 대량보유상황보고)에 관하여 S의 공시담당자가 위와 같은 공시를 하였고 피고인 B, A은 공시에 관여하지 않았다. 따라서 위 공시가 허위라고 하더라도 피고인 B, A은 책임이 없다. 나. 판단 1) 앞의 1) 가) 부분 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 설령 W이 각 공시 내용을 최종적으로 결정하였다고 하더라도 피고인 B, A 역시 각 공시 내용을 결정할 때 적극 관여하였다고 봄이 타당하다. 또한 이 부분 공소사실은 피고인 B, A이 W과 공모하여 U의 S 지분 대량보유상황을 보고하면서 허위사실을 공시하였다는 행위에 관한 것이다. 이는 대량보유상황보고의무가 누구에게 있는지 여부와 관련이 없다. 가) U에서 피고인 B, A의 지위 U는 S 인수를 위해 설립한 회사이다. U의 주주는 W(70%), CF(10%), 피고인 B(10%), 피고인 A(10%) 등 4명이고, 이들은 모두 상당 기간 회사를 운영한 경력이 있다. 이들 4명은 S 인수를 위한 역할을 분담하여 수행하였고, S 인수 후에는 각각 회장단의 일원[회장(W), 부회장(CF, 피고인 B, 피고인 A)]으로서 회장단 회의를 통해 U S 등 자회사의 업무에 관한 의사를 결정하였다. 한편, 이들 4명은 U의 자회사 주요 보직(대표이사, 사장, 부사장, 사내이사, 감사 등)에 각자 자신과 가까운 사람들을 선임하였다. 이들 4명은 회장단에 취임한 후 모두 법인카드를 지급받았고, 같은 층에 있는 독방 사무실을 각각 배정받았다. W은 널리 알려진 대기업집단 창업주의 손자이긴 하지만 범죄전력 등의 이유로 사업을 시작하면서 집안의 후원을 기대하기 어려운 상태였다. 위와 같이 이들 4명이 모두 U에서 각각 지분이 있는 주주인 점, 상당 기간 사업체를 운영한 경력이 있는 점, 회장단 회의를 통해 업무에 관한 의사결정을 한 점, 각자 자신과 가까운 사람을 주요 보직에 선임한 점, 회장단의 일원으로서 받은 대우, W의 자금 조달 능력 등에 비추어 보면, 설령 W이 U의 최대주주이고 회장단의 회장 역할을 맡았다고 하더라도, 피고인 B나 A이 W의 지시를 단순히 이행하는 지위에 있었던 것은 아닌 것으로 보인다. 나) W과 피고인 B의 관계 W과 피고인 B는 나이가 동갑이다. W은 피고인 B와 서로 이름으로 부르는 친구사이이다. W은 피고인 B의 능력을 상당히 신뢰하였던 것으로 보인다(다수의 사람들이 DP대학교를 졸업한 피고인 B를 W의 '브레인'으로 알고 있었다고 진술하였다). W은 피고인 B를 통하여 피고인 A을 소개받았다. W에게 S 인수와 S 또는 T를 통한 AL 인수를 제안한 사람도 피고인 B이다. 이와 같은 W과 피고인 B의 특별한 관계에 비추어 주가에 직접 영향을 줄 수 있는 U의 S 인수 또는 U의 S 지분 보유상황을 공시하기 전에 W이 피고인 B와 먼저 상의하였다고 추론하는 것은 매우 자연스럽다. 다) W과 피고인 B, A의 이해관계 일치 판시 범죄사실 1. 가. 1) - 부분 공시에 관하여 W과 피고인 B, A의 이해관계가 일치한다. 판시 범죄사실 1. 가. 1) , 공시는 피고인 B, A도 스스로 허위공시라고 인정하고 있는데, 위 공시는 U가 S를 자기자본이 아닌 차입금으로 인수하고 인수한 지분을 담보로 제공하는 내용, 즉 무자본 엠엔에이(M&A) 사실을 숨기는 내용이다. 무자본 엠엔에이 사실이 공시되면 S 주가에 곧바로 부정적 영향을 미칠 수 있다. 그렇다면 설령 W이 자기자본으로 인수한 것으로 공시하자는 의견을 냈다고 하더라도 W과 함께 무자본 엠엔에이를 같이 기획하고 실행한 피고인 B, A 역시 이에 반대할 특별한 이유가 없다. 또 판시 범죄사실 1. 가. 1) , 공시는 U가 차명으로 전환사채나 신부인수권부사채를 보유하고 있다는 사실을 숨기는 내용이다. 대주주가 차명으로 주식을 보유하고 있다는 사실이 공시되면 역시 S 주가에 곧바로 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 피고인 B, A이 위와 같은 허위공시에 반대할 이유가 없다. 라) 피고인 A이 이 법정에서 밝힌 각 공시에 관여한 내용 피고인 A은 이 법정에서 실제와 다른 내용으로 공시하라는 W의 지시로 S의 공시업무를 담당한 BV에게 공시 내용을 전달하거나 공시에 관한 자료를 제공하였다고 밝히고 있다. 그렇다면 피고인 A은 판시 범죄사실 1. 가. 1) ~ 부분 공시가 이루어지는데 반드시 필요한 업무를 담당하였다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 W으로부터 지시나 명령을 받아 단순히 이를 이행하는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 마) 피고인 A이 검찰에서 한 진술 피고인 A은 검찰에서 아래와 같이 U의 공시 과정과 경위, 공시 내용의 결정주체 등에 관하여 구체적으로 진술하였다. 바) 피고인 B가 검찰에서 한 진술 피고인 B는 검찰에서 앞서 본 A의 검찰 진술 내용('공시할 내용에 관해서 W에게 먼저 보고하면서 어떻게 공시할 것인지 물어보고 W이 결정을 내리면 자신은 W이 지시한 공시내용을 공시담당자인 BV에게 부탁하여 공시를 게재하였고, 피고인 B에게 열람이나 협조 형태로 전달하였다'는 부분)이 맞다고 진술하였다(수사기록 4,533쪽). 사) S의 공시담당자 BV의 진술 BV은 검찰과 이 법정에서 자신이 판시 범죄사실 1. 가. 1) ~ 부분을 공시하였다고 진술하였다. BV은 위 공시가 이루어진 과정과 경위에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 2) 앞의 1) 나) 부분 주장 중 'AN은행으로부터 인수할 주식 213,000주를 담보로 제공하고 10억 원을 담보로 제공하였음에도 보유주식등에 관한 계약란에 취득주식 213,000주에 대한 담보제공 사실을 공시하지 아니하였다'는 부분이 허위가 아니라는 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 판시 범죄사실 1. 가. 1) 부분 중 'AN은행으로부터 인수할 주식 213,000주를 담보로 제공하고 10억 원을 담보로 제공하였음에도 보유주식등에 관한 계약란에 취득주식 213,000주에 대한 담보제공 사실을 공시하지 아니하였다'는 부분은 허위공시에 해당한다. W과 피고인 B, A 등은 2016. 2. 18. S의 최대주주 AA로부터 인수한 주식 213,000주를 구 AN은행(현 CV은행)에 담보로 제공하고 10억 원을 차용하였다. 그럼에도 2016. 2. 25. 대량보유상황을 공시하면서 '보유주식등에 관한 계약'란에 위 내용을 누락하였다. 설령, W과 피고인 B, A 등이 그 다음날인 2016. 2. 19. CL으로부터 10억 원을 투자받아 위 차용금을 변제하여 담보제공 계약이 해제되었다고 하더라도 이는 담보제공 해제에 관한 사항으로 별도로 공시하여야 할 내용이다. W과 피고인 B, A 등은 회의를 통해 공시 내용을 결정한 후 이를 BV에게 전달하여 공시하게 하였다. 공시담당자가 스스로 판단하거나 실수로 공시한 것이 아니다. W과 피고인 B, A 등은 2016. 2. 25.자 대량보유상황을 보고하면서 차입금이 아닌 자기자금으로 S 최대주주의 지분을 인수하였다고 공시하였다. 그렇다면 인수 주식을 담보로 제공한 사실을 공시하지 않은 것도 차입금으로 S 최대주주의 지분을 인수한 사실을 감추기 위한 의도에서 비롯된 것으로 보인다. 3) 앞의 1) 다) 부분 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 판시 범죄사실 1. 가. 1) 부분(2016. 4. 5.자 대량보유상황보고) 공시는 허위공시라고 봄이 타당하다. 가) 주권상장법인등의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 되거나 그 후 보유비율이 1% 이상 변동될 경우에는 '보유일' 또는 '변동된 날'부터 5일 이내에 그 보유상황, 변동·변경내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다(자본시장법 제147조 제1항). 나) U는 W과 피고인 B, A 등이 S를 인수하기 위해 설립한 특수목적법인이다. W과 피고인 B, A 등은 2016. 2. 18. U 명의로 S의 최대주주 AA로부터 1,085,143주(총 발행주식 9,816,000주의 약 11.05%)를 인수하여 주식등의 대량보유상황보고 의무자가 되었다. 다) 피고인 A이 운영하는 AO(대표이사 CH)는 U의 차명법인이다. 9명의 투자자(DH, DI, 주식회사 DJ, CK, DK, DL, 주식회사 DM, 주식회사 DN, DO 주식회사)는 2016. 3. 28. AO의 DQ은행 계좌에 합계 50억 원을 입금하였고, AO는 2016. 3. 28. 위 돈으로 S가 발행한 전환사채를 인수하였다. 50억 원의 전환사채는 전환가액을 기준으로 737,474주에 해당하고 그 비율은 약 6.99%에 해당한다. 라) AO는 U의 차명법인이므로 결국 W과 피고인 B, A 등이 사실상 위 전환사채를 인수한 것으로 보아야 한다. 그런데 W과 피고인 B, A 등은 2016. 4. 5. S 주식등에 관한 대량보유상황을 보고하면서 2016. 3. 28.자 전환사채 인수 사실을 누락하고 S 주식 등을 2,101,219주만 보유하는 것으로 공시하였다. 마) 피고인 B, A은 보유주식등이 일시적으로 변동하는 경우에는 주식등의 대량보유상황보고의무가 없으므로 위 공시가 허위공시에 해당하지 않는다고 주장한다. 구체적으로 주식등의 대량보유상황보고의무는 실시간 기준이 아닌 일자별 잔고 기준으로 발생하는데(일시적으로 보유비율이 5% 이상 되었다가 같은 날 5% 미만으로 하락한 경우 또는 보유비율이 1% 이상 변동하였다가 같은 날 반대방향 매매를 함으로써 최종 잔고 기준으로 1% 미만 변동된 경우에는 보고의무가 없다는 의미이다), 2016. 4. 5. 대량보유상황보고를 할 무렵에는 W과 피고인 B, A이 AO 명의로 보유한 전환사채가 없었다는 것이다. 그러나 AO 명의로 전환사채를 인수한 날짜(U의 주식등 보유비율이 1% 이상 변동한 시점)는 2016. 3. 28.이지 2016. 4. 5.이 아니다. W과 피고인 B, A은 2016. 3. 28. AO 명의로 737,463주 상당(6.99%)의 전환사채를 인수하였고 2016. 3. 28. 당일에는 최종 잔고 기준으로 위 비율이 그대로 유지되었고 1% 미만으로 변동되지 않았다. 4) 앞의 1) 나) 부분의 나머지 주장 및 1) 라) 부분 주장(허위공시라고 하더라도 자본시장법 제178조 제1항에서 정한 '금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 목적'으로 한 것이 아니라는 같은 주장이다)에 관하여 함께 본다. 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 '재산상의 이익'은 금융투자상품의 매매로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, '재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부'는 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, W, 피고인 B, A 등이 사실은 전액 차입금으로 U 명의로 S의 최대주주 AA로부터 주식 1,085,143주를 인수하였음에도 2016. 2. 25. 대량보유상황보고를 하면서 취득에 필요한 자금등의 조성내역을 '자기자금'이라고 기재하고, 보유주식등에 관한 계약란에 주식 613,000주에 관한 담보제공 사실을 누락하여 공시한 사실, W, 피고인 B, A 등이 사실은 U의 차명조합인 AB 명의를 이용하여 S의 2대주주 Y로부터 주식 700,000주를 인수하는 것임에도 2016. 4. 6.자 대량보유상황 정정신고를 하면서 보유목적란에 '단순 투자'라고 기재한 사실, W, 피고인 B, A 등은 인수 대금 70억 원 중 46억 원이 위 주식을 담보로 대출받은 돈임에도 2016. 4. 6.자 대량보유상황보고 정정신고를 하면서 취득자금 등의 조성내역을 '자기자금'으로 기재하고, 보유주식등에 관한 계약란에 위 주식에 대한 담보제공 사실을 누락하여 공시한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 각 공시가 허위공시인 사실은 피고인 B, A도 다투지 않고 있다. 자본시장법 제147조 제1항 전문, 자본시장법 시행령 제153조 제2항 제7호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시) 제3-10조 제1항 제8호, 제9호에 의하면, 주식 등의 대량보유상황보고서에는 '취득에 필요한 자금 또는 교환대상물건의 조성내역(보고대상 주식 등의 취득과 직접 또는 간접적으로 관련된 자금 등의 조성경위 및 원천을 말하며, 차입의 경우에는 차입처, 차입기간 그 밖의 계약상의 주요내용을 포함한다)' 및 '보유주식등에 관한 담보계약의 내용'을 반드시 기재하여야 한다. 일반 투자자들로서는 주식등의 대량보유상황보고서에 기재된 주식 인수자금의 조달방법 또는 조성내역을 보고 '무자본 엠엔에이' 등의 불공정거래가 이루어지고 있는지 등을 파악할 수 있게 되고, 이는 투자의사 결정에 중요한 판단요소로 기능할 수 있다. W과 피고인 B, A 등은 S의 최대주주 AA로부터 주식과 경영권을 인수할 때 전액 차입금으로 주식을 인수하였음에도 자기자금으로 인수한 것으로 공시하였고, 인수한 주식 중 613,000주에 담보를 설정하고 AN은행과 AW은행에서 돈을 빌린 사실도 공시하지 않았다. 이는 자금력을 갖춘 새로운 주주가 S를 인수한 것처럼 외관을 꾸민 것으로, 무자본 엠엔에이 방식으로 S를 인수한 사실이 공시될 경우 예상되는 주가 하락을 방지하고 경영권을 유지하기 위한 의도에서 비롯되었다고 봄이 타당하다. 피고인 B, A의 주장대로 AB 명의로 인수한 주식은 경영권 유지를 위하여 제3자에게 처분되지 않은 것은 사실이다. 그러나 위 사실만으로는 피고인 B, A에게 Y의 주식을 인수할 당시 자본시장법 제178조 제1항에서 정한 '금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 목적'이 없었다고 볼 수는 없다. 위 허위공시의 내용은 AB가 '자기자금'으로 '취득한 주식의 담보제공 없이' S의 2대주주 주식을 인수한다는 것이다. AB는 그 전에 W과 피고인 B, A이 S 최대주주의 주식을 인수할 때 사용한 법인인 U와 명칭이 사실상 동일하다. 일반 투자자들은 자금력을 갖춘 새로운 주주가 S를 인수하고 관련 회사가 자금을 지원하는 것으로 판단할 수밖에 없다. 결국 피고인 B, A은 U가 S를 무자본으로 인수한다는 사실을 감추고 S가 대규모 투자를 받은 것처럼 외관을 꾸며서 S 주가를 부양하거나 경영권을 유지하기 위한 목적으로 위와 같이 허위로 공시한 것으로 보인다. 따라서 피고인 B, A은 위와 같은 허위공시를 통하여 중요사항에 해당하는 주식인수자금 조달방법 내지 취득자금 등의 조성내역에 관하여 '거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였던 것으로 평가할 수 있다. 5) 앞의 1) 마) 부분 주장에 관하여 본다. 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 '재산상의 이익'은 금융투자상품의 매매로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, '재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부'는 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AO, AQ, AP는 모두 U의 차명법인인 사실, 그런데 W과 피고인 B, A 등은 2017. 8. 29. U 명의로 보유한 S 주식의 대량보유상황을 공시하면서 '보유주식등의 수'란에 AO 및 AQ가 보유한 전환사채 또는 신주인수권부사채에 해당하는 주식 기재를 누락한 사실, 또 W과 피고인 B, A 등은 2017. 12. 15. U 명의로 보유한 S 주식의 대량보유상황을 공시하면서 '보유주식등의 수'란에 AO, AP, AQ가 보유한 전환사채 또는 신주인수권부사채에 해당하는 주식 기재를 누락한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 공시가 허위공시인 사실은 피고인 B, A도 다투지 않고 있다. U는 형식상 S의 최대주주로서 U의 차명 주식 보유 및 매도 여부는 S의 주가에 직접적인 영향을 미치는 내용이다. 이는 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'에 해당한다고 할 것이다. 상장회사의 최대주주가 차명으로 주식을 보유할 경우 공시의무를 피하여 주식을 매매하여 주가를 상승시키거나 주가가 하락하는 것을 막는 결과를 꾀할 수 있다. 또한 W, 피고인 B, A 등은 U 명의로 취득한 주식을 담보로 제공하였으므로 이들은 주가 하락으로 인한 반대매매를 막고 경영권을 유지하기 위하여 주가를 부양 또는 유지시켜야 할 유인이 있었다. 따라서 피고인 B, A이 U의 차명법인 명의로 보유한 S 전환사채 또는 신주인수권 부사채에 해당하는 주식 기재를 누락하여 2017. 8. 29. 및 2017. 12. 15. 대량보유상황 공시를 한 것은 중요사항에 해당하는 최대주주의 차명주식 보유 및 매도 여부에 관하여 '거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였던 것으로 평가할 수 있다. 6) 앞의 2) 가) 부분 주장에 관하여 본다. 앞의 1) 부분에서 본 사정에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 이 부분 공시(AI의 2016. 12. 26.자 대량보유상황 공시)는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 허위공시이고 피고인 B, A은 위 허위공시에 적극 관여하였다고 봄이 타당하다. 가) AI는 2016. 12. 20. T의 최대주주였던 AC과 그 특수관계인 4명(AD, DS, DT, DU)의 주식 1,510,201주를 취득하는 계약을 체결하였다. 그런데 위 주식대금 14,439,161,000원은 결과적으로 모두 U의 차명법인 AR가 위 주식을 담보로 AN은행이나 AW은행으로부터 대출받거나 S의 자회사 AJ에서 대여한 돈으로 충당되었다. AR나 AJ는 모두 W, 피고인 B, A이 속한 회장단에서 업무에 관한 의사를 결정하는 회사이다. 나) AI는 2016. 12. 26. T 주식 1,510,201주(12.08%)를 2016. 12. 20.자로 취득하였다는 내용의 대량보유상황 공시를 하였다. AI의 실제 경영자 AH은 검찰에서 위 공시를 하게 된 이유에 관하여 'W이 "S가 T를 인수하는데, 우선적으로 다른 법인이 인수하는 형식을 취한 후 인수를 하려고 하니 거기에 단순투자 형태로 사용할 법인을 잠시 빌려달라, 어차피 자금조달은 우리가 다할 것이고, 1,000억 원 정도 유증(유상증자)도 들어가니 문제될 것이 전혀 없다"라고 하여 AI 명의를 빌려주게 되었다'라고 진술하였다. AH은 이 법정에서도 검찰에서 한 위와 같은 진술이 맞고, 금융감독원에서 이와 달리 AI가 T 주식의 실제 인수자인 것처럼 진술한 것은 W으로부터 전화로 부탁을 받았기 때문이라고 진술하였다. 다) 피고인 B, A은 위 공시 이전에 S가 제3자배정 유상증자를 통해 T의 최대주주가 되는 사실이 공시되어 있었고 또한 S와 AC은 2016. 12. 6. 경영권 양수도 계약을 체결한 상태였으므로 W과 피고인 B, A이 AI의 명의를 빌려 T 주식을 인수하여 경영권을 행사할 이유가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사정에 비추어 보면, W과 피고인 B, A은 2016. 12.경 AI의 명의를 빌려서 T 주식을 인수할 필요성이 있었던 것으로 보인다. 피고인 B는 2016. 11. 29. 19:54 및 19:55경 S의 당시 대표이사 피고인 C에게 이메일을 발송하였다. 피고인 B는 위 각 이메일에 'S'가 T의 당시 최대주주 AC으로부터 주식 매매계약을 체결하는 내용의 주식매매계약서, 합의서 검토안을 첨부하였다. 그런데 피고인 B는 2016. 11. 29. 22:12경 S의 T 인수 중개업무에 관여하고 있던 CE을 수신자로, 피고인 C을 참조인으로 하여 다음과 같은 이메일을 보냈다. 이후 S가 아닌 AI가 AC으로부터 T 주식을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고인 B, A은 S가 2016. 12. 6. 증가 제36호(합의서)에 의하여 이미 AC으로부터 T의 경영권을 양수한 상태였다고 주장하면서 AI가 T 주식을 취득한 것은 피고인 B, A 관계없이 W과 AH이 상의하여 결정한 사항일 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 B가 작성한 이메일 내용에 의하면 S는 2017. 11. 29.경 'T에 대한 평가보고서' 없이는 AC으로부터 주식을 인수할 수 없었던 것으로 보이는 점, 이에 T 인수를 추진하고 있던 피고인 B, A을 비롯한 회장단 구성원들은 약 1주일 후인 2016. 12. 6.경 AC의 주식을 인수할 수 있는 다른 방법을 물색하고 있었던 것으로 보이는 점, 실제로 2016. 12. 6. 작성된 증가 제36호(합의서)의 '전문'란에 X과 AC이 2016년 12월 6일 체결예정인 AC과 'AI'와의 지분매매계약(이하 본건 거래) 및 제반 관련 거래들과 관련하여 합의한다고 기재되어 있는 점, T는 2016. 12. 7. AC 외 2인과 'AI' 사이에 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약을 체결하였다는 내용의 공시를 하고 이어서 2016. 12. 20. 최대주주가 'AI'로 변경되었다는 공시를 하였던 점 등에 비추어 W, 피고인 B, A 등은 2016. 12. 6.경 AC과 사이에 W, 피고인 B, A 등이 AI 명의로 AC의 T 주식을 취득하는 것을 조건으로 T의 경영권을 인수하는 내용의 합의를 하였던 것으로 보인다. T가 2016. 12. 7. 및 2016. 12. 15. 각각 S를 상대로 162억 원, 737억 원의 제3자배정 유상증자를 실시한다는 사실을 공시한 것은 사실이다. 그러나 S는 2017. 5. 11.에서야 위 대금을 납입하였고, T는 2017. 5. 11. 각 유상증자가 완료된 사실을 공시하였다. 즉, W과 피고인 B, A은 2016. 12.경에는 아직 S의 지분으로 T의 경영권을 행사할 수 없었다. W과 피고인 B, A은 AL의 2대주주 DV의 주식을 인수하기 위한 주체를 필요로 하여 T를 인수하였다. 이미 전환사채와 신주인수권부사채를 대량으로 발행한 S로서는 더 이상 자금을 조달할 수 없었기 때문이다. 수백억 원에 달하는 DV의 주식 매수대금은 T의 경영권을 행사하여 T에서 유상증자를 하거나 전환사채 또는 신주인수권부사채를 발행하는 방식으로 조달할 수밖에 없었다. 따라서 W과 피고인 B, A은 최대한 빨리 T의 경영권을 행사할 필요가 있었다. 라) 앞서 본 바와 같이 W, 피고인 B, A 등은 AI 명의를 빌려서 AC과 그 특수관계인 4명의 T 주식 합계 1,510,201주를 14,439,161,000원에 인수하였다. 그 과정에서 AI는 T 주식을 차명으로 인수하기 위한 틀을 제공하였고 W, 피고인 B, A 등의 요청에 따라 T 주식을 매수하는데 10억 원을 보태었다. 위 10억 원은 T 주식을 매수하는데 사용되었다(수사기록 3,800쪽), 따라서 위 T 주식 1,510,201주는 W, 피고인 B, A 등이 전부 보유하게 되었거나 적어도 W, 피고인 B, A 등과 AI가 자본시장법 시행령 제141조 제2항 제1호에서 규정한 공동보유자로서 보유하게 되었다고 할 것이다. 그럼에도 AI가 2016. 12. 26. 대량보유상황에 관한 공시를 하면서 '인수목적'란에 '단순투자'로 기재하고 공동보유지분이나 차입금 또는 담보제공사실 기재를 누락한 것은 허위공시에 해당한다. W, 피고인 B, A과 AI는 자본시장법 제147조 제1항에 의한 대량보유상황보고서에 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란이나 '보유주식 등에 관한 계약'란에 차입금 또는 담보제공사실을 기재하여야 한다. 마) AI의 실제 운영자 AH은 검찰과 이 법정에서 자신의 판단으로 AI에서 2016. 12. 26. 대량보유상황보고의무에 관한 공시를 하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). W과 피고인 B, A은 T를 경영하기 위하여 T 최대주주의 주식을 인수할 차명법인을 물색하여 AI를 선택하였고, AI 명의로 T 최대주주 AC과 주식매매계약을 체결하였으며, 그 주식대금을 지급하기 위하여 S의 자회사로부터 대여를 받거나 자신들이 경영권을 행사하는 다른 법인 명의로 대출을 받았다. AI의 2016. 12. 26.자 공시는 위 사실을 외부에 감추는 역할을 하였다. 그렇다면 AI에서 위와 같이 허위로 공시한 것은 실제 운영자 AH이 단독으로 판단한 결과라고 보기 어렵고(증인 CD은 이 법정에서 자신이 위 공시를 하였는데 당시 AH으로부터 W과 단순투자 목적으로 공시하는 것으로 합의하였다는 말을 들었다고 진술하였다), AH이 W, 피고인 B, A과 함께 위와 같은 허위공시를 공동으로 실행하였다고 봄이 타당하다. 바) AI가 단순투자 목적으로 T 최대주주의 주식을 인수한 것처럼 공시함으로써 W과 피고인 B, A은 차명으로 T 주식을 보유하여 경영권을 행사하게 되었고 인수대금을 차입금으로 조달한 사실과 주식을 담보로 제공한 사실을 공시할 의무를 피하게 되었다. 이는 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 허위공시로 봄이 타당하다. 7) 앞의 2) 나) 부분 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 이 부분 공시[판시 범죄사실 1. 가. 2) 부분(2017. 4. 28.자 유상증자결정 정정공시 및 2017. 5. 12.자 최대주주 변경공시)]는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 허위공시이고 피고인 B, A이 이 부분 공시에 적극 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 앞의 나. 1) 부분에서 본 이유에다가 W, 피고인 B, A이 회장단으로서 회의를 통해 T의 업무에 관한 의사를 결정한 점 등에 비추어 설령 W이 이 부분 공시 내용을 최종적으로 결정하였다고 하더라도 피고인 B, A 역시 이 부분 공시 내용을 결정할 때 적극 관여하였다고 봄이 타당하다. 나) S는 2017. 4. 27. AM 주식회사와 800억 원의 대출 약정을 체결하였다. S는 2017. 5. 11. AM 주식회사에 800억 원 대출금에 대한 담보로 T의 제3자배정 유상증자에 참여하여 취득하는 주식 12,058,466주 및 S의 자회사 주식회사 AZ, BA 주식회사, 주식회사 BB의 발행주식 전량, S가 보유하는 AL 주식 1,000,001주에 근질권을 설정하였다. 한편, S는 2017. 5. 10. 주식회사 BD에서 100억 원을 대출받았다. 다) S는 2017. 5. 11. 두 금융회사(AM 주식회사와 주식회사 BD)에서 대출받은 900억 원으로 T에 합계 89,999,999,640원(16,269,039,480원 + 73,730,960,160원)을 지급하고 T의 신주 12,058,466주를 인수하였다. T는 2017. 5. 12. AM 주식회사가 발행한 파생결합증권을 800억 원에 인수하였다. 위 파생결합증권의 기초자산은 위 800억 원의 대출채권이고 만기는 2018. 5. 30.이다. 따라서 T로서는 S가 AM 주식회사에서 대출받은 800억 원을 입금받는다고 하더라도 위 돈을 1년 이상 운영자금으로 사용할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 T의 2016. 12. 7.자 약 162억 원의 유상증자결정 공시, 2016. 12. 15.자 약 737억 원의 유상증자결정 공시, 2017. 4. 28.자 각 유상증자결정 정정공시에서는 자금조달의 목적이 '운영자금'으로 기재되었다(수사기록 2,788-63, 2,790-4, 2,798-22쪽). 라) 피고인 B, A은 위 800억 원은 T가 파생결합증권의 만기일인 2018. 5. 30. 이후 영업이익이 연 150억 원에 달하는 AL를 인수하기 위한 자금이므로 사실대로 AL 인수자금으로 기재하는 것이 주가상승에 더 유리하다고 주장하면서 공시담당자 BV이 실수로 최초 공시인 2016. 12. 7.자 및 2016. 12 .15.자 유상증자결정 공시에 기재된대로 자금조달 목적을 운영자금으로 기재하였다고 주장한다. 그러나 위 주장은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. BV은 검찰에서 '최초 공시에 자금조달 목적이 '운영자금'으로 기재되어 있었고, 그 이후에 별다른 변동사항이 없었으며, 변경 이사회 결의를 통해 확인된 사안이라 당연히 기존과 같이 운영자금이라고 생각하였다'라고 진술하였고, 이 법정에서는 이 부분 공시의 경위에 관하여 '회장단의 의사결정이 끝난 다음에 증빙서류가 자신에게 넘어왔고 그것을 바탕으로 공시를 했다', '피고인 A으로부터 받은 증빙서류를 토대로 그대로 공시에 반영하였다', '이사회 결의에 운영자금이라고 표시되어 있었다'라고 진술하였다(수사기록 3,477쪽, 증인 BV의 증인신문 녹취서 8, 13쪽). BV의 위 진술에 의하면, BV은 피고인 A이 교부한 공시 자료인 '변경 이사회 결의'를 보고 그 내용에 따라 자금조달 목적을 '운영자금'으로 공시하였다. 즉, BV이 임의로 판단하거나 실수로 위와 같이 공시한 것이 아니다. T는 2017. 5. 11. 89,999,999,640원의 유상증자가 완료되었다는 내용을 공시하였다. 상장회사가 거액의 운영자금을 유치하였다는 내용의 공시는 일반 투자자로 하여금 대규모 외부투자로 재무구조가 개선될 수 있다는 기대를 하게 하는 호재성 공시로서 주가 상승의 동력으로 작용하는 것이 일반적이다. 실제로 T의 2017. 4. 28.자 유상증자결정 정정공시 및 2017. 5. 12.자 최대주주 변경공시(유상증자 완료로 최대주주가 변경되었다는 내용)가 있었던 시점에 T의 주가가 최고가인 15,550원을 기록하였다. 피고인 B, A도 모두 2017. 4. 28.자 유상증자결정 정정공시와 2017. 5. 12.자 최대주주변경 공시가 T의 주가에 좋은 영향을 미쳤다는 사실은 인정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 W과 피고인 B, A은 BV에게 T가 S로부터 납부받은 신주인수대금 약 900억 원의 목적을 '운영자금'으로 공시할 수밖에 없는 자료만을 교부하였다. 이들은 위 돈 중 800억 원이 AM 주식회사가 발행한 파생결합증권에 투자되어 있어 1년 이상 사용할 수 없다는 사실을 '기타 투자판단에 참고할 사항' 등에 공시하도록 지시하거나 그에 관한 자료를 교부하지 않았다(수사기록 2,801쪽). 위와 같은 내용은 분명히 T의 주가 상승에 호재가 된다고 보기 어렵다. 특히 800억 원의 신주 인수대금이 아무런 조건 없이 운영자금으로 들어온다고 공시될 때와 비교하면 일반 투자자의 관점에서 그 차이는 명백하다. 그렇다면 피고인 B, A은 일반 투자자들의 판단에 영향을 미치기 위하여 자금조달의 목적을 허위로 공시한다는 고의로 위 800억 원의 조달목적을 '운영자금'으로만 공시한 것으로 보인다. 마) 앞서 본 바와 같이 T의 2017. 4. 28.자 유상증자결정 정정공시 및 2017. 5. 12.자 최대주주 변경공시의 '기타 투자판단에 참고할 사항'란에 T가 신주 대금으로 납입받은 800억 원을 1년 이상 운영자금으로 사용할 수 없다는 사실과 S가 취득한 T 신주 전량과 S의 자회사 주식회사 AZ, BA 주식회사, 주식회사 BB의 발행주식 전량, S가 보유하는 AL 주식 전량이 담보로 제공된 사실이 기재되지 않았다. 위 800억 원은 T가 유상증자 및 전환사채, 신주인수권부사채 발행 등을 통해 운영자금으로 확보할 것으로 공시된 합계 약 1,700억 원(유상증자 약 900억 원 + 전환사채 등 발행 800억 원)의 거의 절반에 해당하는 금액이고, S가 담보로 제공한 T의 신주 12,058,466주는 담보가 실행될 경우 최대주주가 변경되는 사항에 해당한다. 이는 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당한다고 할 것이다. 8) 앞의 2) 다) 부분 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 이 부분 공시[판시 범죄사실 1. 가. 2) 부분(2017. 5. 19.자 대량보유상황 공시)]는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 허위공시이고 피고인 B, A이 이 부분 공시에 적극 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 앞의 나. 1) 부분에서 본 이유에다가 W, 피고인 B, A이 회장단으로서 회의를 통해 S의 업무에 관한 의사를 결정한 점 등에 비추어 설령 W이 이 부분 공시 내용을 최종적으로 결정하였다고 하더라도 피고인 B, A 역시 이 부분 공시 내용을 결정할 때 적극 관여하였다고 봄이 타당하다. 나) 앞서 본 바와 같이 S는 2017. 5. 10. 주식회사 BD에서 100억 원을 대출받았다. S는 2017. 5. 10. 위 100억 원에 AM 주식회사에서 대출받은 800억 원을 합한 900억 원으로 T가 발행한 신주 12,058,466주의 대금 89,999,999,640원을 지급하였다. 다) T의 최대주주가 된 S는 2017. 5. 19. 대량보유상황보고를 하면서 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란에 차입금을 800억 원, 자기자금을 9,999,999,640원(약 100억 원)으로 기재하였다(수사기록 2,820-20쪽). 라) 당시 S의 공시는 BV이 담당하였다. BV은 검찰에서 S의 공시와 관련하여 아래와 같이 진술하였다.BV은 이 법정에서도 S의 공시와 관련하여 '공시에 필요한 서류를 요구하면 피고인 C이 "7층에서 아직 결정이 안 났다"고 하면서 7층의 결정을 기다리는 경우가 종종 있었다', '최종적으로 회장단에서 결정한 다음에 공시 필요 서류를 받아서 자신이 피고인 C에게 보고하고 공시했다'는 취지로 진술하였다. BV의 위 진술에 의하면 피고인 B, A을 비롯한 회장단 구성원들이 S의 대표이사였던 피고인 C과 공시담당자 BV에게 S의 T 신주 인수대금 89,999,999,640원 중 800억 원에 관하여만 차입금이라는 자료를 교부하고 나머지 9,999,999,640원은 자기자금이라고 설명하여 9,999,999,640원이 자기자금으로 공시된 것으로 보인다. 마) S는 2017. 5. 10. 주식회사 BD에서 100억 원을 빌렸고 2017. 5. 16. 위 돈을 변제하였다. 당시 S의 대표이사 피고인 C은 검찰과 이 법정에서 S가 주식회사 BD에 2017. 5. 10~2017. 5. 16. 기간의 이자로 2억 5,000만 원의 이자를 지급한 것을 S의 재무담당 책임자(CFO)였던 DW의 다이어리를 통해 확인하였다고 진술하였다(수사기록 5,353쪽, 증인 C의 증인신문 녹취서 10쪽), 100억 원 대여금에 대한 6일간의 이자가 2억 5,000만 원에 달하는 점에 비추어 S는 사채업자로부터 100억 원을 빌려 이른바 '찍기' 방법으로 나머지 9,999,999,640원을 납입한 것으로 보인다. 차입금의 경우 차입처와 차입기간을 공시해야 하는데 차입금을 사채업자로부터 조달한 사실이 공시될 경우 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 것이라는 점은 명확하다. 피고인 B, A으로서는 주식시장에서 일반 투자자들의 반응을 우려하여 사채업자로부터 '찍기' 방법으로 9,999,999,640원을 조성하였다고 기재하지 못하고 이를 '자기자금'으로 기재하였던 것으로 보인다. 바) 피고인 B, A은 2017. 5. 16. S가 T에 AL 주식 136,699주를 교부하고 T가 S에 그 대가로 100억 원을 지급하였으므로 이는 사실상 S가 T에 AL 주식을 출자한 것으로서 W과 피고인 B, A 등은 사실상 자기자금으로 9,999,999,640원 상당의 T 주식을 취득하려는 의도였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 B, A이 처음부터 S의 AL 주식으로 9,999,999,640원 상당의 T 주식을 취득하려고 하였다면 단기간에 비싼 이자를 지급하고 사채업자로부터 100억 원을 빌린 이유를 설명하기 어렵다. 나아가 당시 AL 주식 136,699주를 100억 원으로 평가한 점에 관한 근거자료가 없고, AL의 주식 136,699주의 처분예정일은 2017. 6. 30.임에도(수사기록 2,802-1쪽) T는 그보다 한 달 이상 이전인 2016. 5. 16. S에 100억 원을 지급하였다. 9) 앞의 2) 라) 부분 주장에 관하여 본다. 앞의 8)의 가), 라) 부분 기재와 같은 이유로 피고인 B, A이 이 부분 공시에 적극 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다. 소결 앞서 본 바와 같은 이유로 판시 범죄사실 가. 1) ~, 2) ~ 공시에 관한 피고인 B, A의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 위 각 공시는 모두 주가 부양 또는 경영권 유지라는 재산상 이익을 얻기 위하여 한 허위공시로 봄이 타당하고, 피고인 B, A은 위 각 공시에 적극 관여한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 B, A은 이 부분 공소사실에 관하여 공동정범으로서 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 책임을 부담한다. 2. 주식등의 대량보유상황보고의무 위반 및 임원 등의 특정증권등 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점(판시 범죄사실 1. 나 부분)에 관한 주장에 대한 판단(피고인 B, A) 가. 주장의 요지 U는 사실상 W의 1인 회사이다. 피고인 B, A이 U에 대하여 보유한 10% 지분은 W의 업무를 도와주는 대가로 받은 것에 불과하다. 따라서 U의 주식에 대한 대량보유상황보고의무 및 소유상황보고의무는 W만 부담하고, 피고인 B, A은 보고의무를 부담하지 않는다. 나. 판단 1) 주식등의 대량보유상황보고의무 위반의 점에 관하여 가) 대량보유상황보고의무의 발생 주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다(자본시장법 제147조 제1항). 자본시장법 제147조 제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다(자본시장법 제147조 제4항). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, U와 다른 명의 법인들, 그리고 AT, AU, AV 명의의 계좌로 취득하거나 처분한 S 주식 또는 T 주식은 피고인 B, A이 W과 함께 공동보유자로서 보유하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B, A은 본인 및 특별관계자와 함께 S 주식 또는 T 주식의 5% 이상을 공동으로 보유하게 된 시점에 각자 대량보유상황보고의무가 발생한다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B, A은 W, CF과 함께 U의 4명 주주이다. W이 70% 지분을, 나머지 3명이 각각 10%의 지분을 갖고 있다. 이들 4명은 S 주식을 인수하기 위하여 U를 설립하였고 실제로 U 명의로 S의 최대주주 AA의 주식 1,085,143주를 인수하였다. W이 최대주주였으나 나머지 3명이 W의 지시를 이행하는 관계는 아니었다. 이들 4명은 회장단이라는 회의체 기구를 구성하여 합의에 의하여 의사를 결정하였다. 이들 4명은 U 외에도 다른 명의 법인들(AO, AP, AQ, AR, AS, BE)을 설립하였고, U나 다른 명의 법인들 명의로 S 주식등이나 T 주식등을 취득하고 처분하였다. 또한 이들 4명은 법인 명의가 아닌 개인 명의(AT, AU, AV)로도 계좌를 개설하여 S 주식등이나 T 주식등을 취득하고 처분하였다. 그렇다면 W과 피고인 B, A 등은 S 주식등이나 T 주식등을 사실상 공동으로 취득하거나 처분하였다고 봄이 타당하다. 이들은 S 주식등이나 T 주식등을 취득하거나 처분하기 위한 수단으로 U나 다른 명의 법인들, 그 밖에 다수 개인 명의의 계좌를 이용하였을 뿐이다. 한편, 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위를 할 것을 합의한 자는 자본시장법 시행령 제141조 제1, 2항에서 규정한 공동보유자에 해당한다. 즉, W과 피고인 B, A은 각각 본인과 상대방에 대하여 본인과 특별관계자(공동보유자)의 관계에 있다. 앞서 본 바와 같이 W과 피고인 B, A 등은 2016. 2. 18. S의 최대주주 AA로부터 1,085,143주(발행주식 총수의 약 11.05%)를 인수하여 S 주식등에 관하여 각자 대량보유상황보고의무를 부담하게 되었다. 또 W과 피고인 B, A 등은 2016. 12. 20. AI 명의로 T 주식 1,510,201주(발행주식 총수의 약 12.08%)를 인수하여 T 주식등에 관하여도 대량보유상황보고 의무를 부담하게 되었다. 나) 대량보유상황보고의무의 위반 앞서 본 바와 같이 피고인 B, A은 S 주식등 및 T 주식등에 관하여 각자 대량보유상황보고의무가 있다. 그런데 피고인 B, A은 별지 2 범죄일람표(S) 및 범죄일람표(T) 해당 부분 기재와 같이 대량보유상황보고의무를 이행하지 않았다. 다) 공동정범의 성부 대량보유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄는 구성요건이 부작위에 의해 실현되는 부작위범이다. 앞서 본 바와 같이 W과 피고인 B, A은 각자가 대량보유상황보고의무를 따로 부담하고 이들은 모두 자신의 보고의무를 이행하지 않았다. 검사는 W과 피고인 B, A을 대량보유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 공동정범으로 기소하였는바, 이들 사이에 공동정범이 성립하는지 여부에 관하여 본다. 대량보유상황보고의무 위반행위에 대하여도 형법총칙의 공범 규정이 적용되므로, 대량보유자에 해당하지 않아 보고의무의 주체가 아닌 사람이라 하더라도 대량보유자의 보고의무 위반행위에 공모가담한 경우에는 공동정범의 죄책을 진다 할 것이다(서울고등법원 2004. 12. 16. 선고 2004노1743 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 W과 피고인 B, A 등은 사실상 공동으로 S 및 T의 주식등을 취득하거나 처분한 점, 다른 명의 법인들과 지인들 명의로 주식등을 취득하고 처분한 것은 그 주체를 숨기기 위한 의도에서 비롯된 점, 대량보유상황보고의무를 이행하지 않은 것은 W과 피고인 B, A 등의 합의에 따른 결정으로 보이는 점을 모아 보면, 피고인 B, A은 W과 공모하여 각자 대량보유상황보고의무를 이행하지 않았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B, A이 각자의 대량보유상황보고의무 위반행위에 공모가담한 이상 이들은 대량보유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 공동정범이 된다고 할 것이다. 2) 임원 등의 특정증권등 소유상황보고의무 위반의 점에 관하여 가) 소유상황보고의무의 발생 주권상장법인의 임원은 임원이 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권등의 소유상황을, 그 특정증권등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다(자본시장법 제173조 제1항). 여기서 임원은 상법 제401조의2 제1항 각 호의 자(1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자, 2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자, 3. 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자)를 포함한다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B, A은 회장단의 구성원으로서 각각 부회장 명칭을 사용하면서 S 및 T의 업무를 집행하였다. 따라서 피고인 B, A은 주권상장법인인 S 및 T의 임원에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B, A은 S 및 T의 임원이 된 시점에 주권상장법인의 임원으로서 특정증권등 소유상황을 보고할 의무가 발생한다. 임원이 된 시점은 앞서 본 피고인 B, A이 W과 함께 S와 T의 경영권을 인수한 때(S의 경우 2016. 2. 18., T의 경우 2016. 12. 20.)라고 볼 것이다. 나) 보고의무 위반 앞서 본 바와 같이 피고인 B, A은 S 및 T의 임원으로서 S 및 T의 특정증권등에 관하여 각자 소유상황보고의무가 있다. W과 피고인 B, A이 U나 다른 명의 법인들, 그 밖에 다수 개인 명의의 계좌를 이용하여 S나 T의 특정증권등을 사실상 공동으로 취득하거나 처분한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인 B, A은 별지 2 범죄일람표(S) 및 범죄일람표(T) 해당 부분 기재와 같이 소유상황보고의무를 이행하지 않았다. 다) 공동정범의 성부 앞서 1) 다) 부분에서 본 바와 같은 이유로 피고인 B, A이 각자의 소유상황보고의무 위반행위에 공모가담한 이상 이들은 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄의 공동정범이 된다고 할 것이다. 3) 죄수 관계 검사는 별지 2 범죄일람표(S), 범죄일람표(T) 기재와 같은 대량보유상황보고의무위반 행위와 소유상황보고의무위반 행위를 보고기한이 동일한지 여부를 기준으로 죄수를 산정하여 공소를 제기하였다. 그러나 각 사실에 대한 보고기한이 동일하다 하더라도, 보고의무를 발생시킨 근거가 다른 사실에 대하여는 이론상 별개의 보고의무가 성립하는 것이므로 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다. 따라서 보고의무를 발생시킨 근거를 기준으로 피고인 B, A이 별지 2 범죄일람표(S) 기재와 같이 S 주식에 관하여는 총 107회[대량보유상황보고의무위반 40회 및 소유주식보고의무위반 67회] 보고의무를 위반하고, 별지 2 범죄일람표(T) 기재와 같이 T 주식에 관하여는 총 24회[대량보유상황보고의무위반 17회 및 소유주식보고의무위반 7회] 보고의무를 위반하였다고 보는 것이 타당하다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 주장에 대한 판단(피고인 B, A) 가. U 자금 횡령의 점(판시 범죄사실 2. 가 부분)에 관하여 1) 주장의 요지 피고인 B, A은 U의 자금을 개인적으로 사용하지 않았다. 피고인 A은 W이 송금할 계좌번호와 송금액을 알려주면 지시에 따라서 송금하였을 뿐, 송금한 돈의 사용 목적을 알지 못하였다. 피고인 B는 U의 자금 집행에 전혀 관여하지 않았다. 2) 판단 가) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없고 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피고인 B, A이 W과 공모하여 판시 범죄사실 2의 가항과 같이 피해자 U의 자금을 임의로 회사를 위한 지출 용도가 아닌 유흥비로 사용하여 횡령하였다고 봄이 타당하다. 별지 3 범죄일람표 기재 각 금원은 모두 U의 계좌에서 BK, BL, DX, DY, BM의 계좌로 직접 또는 다른 계좌를 거쳐서 입금되었다. BK의 계좌는 BL, DX, DY의 각 계좌와 서로 다수의 입출금 내역이 있고, 적요란에 '마이킹, 카운터, 아가씨팁, 월급, 보도'라고 기재되어 있다. 별지 3 범죄일람표 기재 각 금원이 접대비 등 U를 위한 용도로 사용되었다는 사실을 소명할 수 있는 장부나 관련 자료가 전혀 존재하지 아니한다. AH은 검찰과 이 법정에서 'W이 특히 술을 좋아해서 한 달에 20일 정도는 단란주점에서 술만 먹었고 저녁에는 술집에 가야 만날 수 있는데 술값을 한 번 대신 내준 적도 있다'라고 진술하였다(수사기록 3,901쪽, 증인 AH의 증인신문 녹취서 10쪽). AH은 2017. 5. 12. BK 계좌에 650만 원을 입금하였는데, 위 돈이 W을 대신해서 유흥업소에 술값으로 지급한 돈임을 확인하였다(수사기록 3,902쪽). U의 자금을 관리하는 역할을 담당하던 피고인 A은 검찰에서 자신이 별지 3 범죄일람표 기재 각 금원을 이체하였고 그 용도가 술값 등 유흥비인 사실을 예상하고 있었다고 진술하였다(수사기록 4,390쪽). 피고인 A은 검찰에서 W이 S에서 지급받은 법인카드 외에도 월 평균 1억 원 정도를 사용하였다고 진술하였다. 피고인 A은 피고인 B가 그 사용금액에 관한 영수증을 모아 자신에게 전달하면서 어느 계좌에 얼마를 입금하라는 내용까지 전달하였다고 진술하였고, 이어서 자신이 AT에게 지시하여 자금을 마련한 후 입금하게 하였다고 진술하였다(수사기록 4,389쪽). 피고인 A은 운영자금을 마련하기 위하여 U가 보유하고 있던 S 주식을 담보로 저축은행에서 대출받은 돈으로 위 술값을 지급하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 4,390쪽), 피고인 B도 같은 취지로 진술하였다(수사기록 4,582쪽). AH은 검찰과 이 법정에서 W과 피고인 B가 낮에는 사무실에 출근하지 않았고, W이 워낙 술을 좋아해서 한 달에 20일 정도는 단란주점에서 술만 마셨다고 진술하였고, 피고인 A도 검찰에서 피고인 B가 W과 자주 어울렸다고 진술하였다. 피고인 B 스스로도 W과 단란주점에서 자주 술을 마신 사실은 다투지 않고 있다. 또 W과 피고인 B의 사무실이 있었던 S의 사무실 7층에 W과 피고인 B가 거의 낮에 출근하지 않았던 사실은 다수 관계자의 진술로 확인된다. 나아가 피고인 A이 W이 아닌 피고인 B로부터 W의 술값과 그 지급방법에 관한 자료를 전달받았다고 진술한 점에 비추어 피고인 B는 W과 단란주점에서 술을 같이 마실 때 단란주점 운영자들로부터 W이 그동안 외상으로 마신 술값에 관한 자료를 교부받는 역할을 맡았던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 별지 3 범죄일람표 기재 각 금원을 지출한 원인이 된 술자리에 W과 같이 있다가 단란주점 운영자들로부터 외상 술값에 관한 자료를 받아 피고인 A에게 송금 계좌 및 계좌별 지급내역과 함께 전달하였고, 피고인 A은 유흥비라는 용도를 알면서도 U의 자금으로 위 돈을 지급하는 역할을 담당하였다. 그렇다면 피고인 B, A은 W과 사이에 횡령죄의 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 B, A은 단란주점에서 술을 마시거나 술자리를 만든 사람은 W이지 자신들이 아니므로 W이 아닌 자신들이 별지 3 범죄일람표 기재 각 금원을 횡령하였다고 볼 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실은 피고인 B, A이 W과 공모하여 피해자 U의 자금을 회사를 위한 용도가 아닌 술값 등 유흥비로 지출함으로써 횡령하였다는 것이지 피고인 B, A이 W과 함께 임의로 피해자 U 소유의 술을 마셔서 술값 상당의 금원을 횡령하였다는 것이 아니므로 위 주장은 이유 없다. 나. 경영자문 수수료 명목 T 자금 횡령의 점(판시 범죄사실 2. 나 부분)에 관하여 1) 주장의 요지 가) AQ와 AO에 지급된 19억 8,000만 원 T는 U의 900억 원 자금 조달로 AL를 인수할 자금을 마련하였고, 그 중 800억 원은 AM 주식회사의 파생결합증권 상품에 투자하여 이자 수익을 올렸다. 이에 T 대표이사 AF는 900억 원의 자금을 조달한 U에 약 2%의 수수료를 지급하기로 결정하고 U의 차명법인 AQ와 AO에 18억 원(부가가치세 1억 8,000만 원 제외)을 지급한 것이다. 나) AR에 지급된 4억 4,000만 원 T는 400억 원의 전환사채와 400억 원의 신주인수권부사채를 발행하였고, CX 유한회사(이하 'CX'라 한다)와 BJ가 투자자를 모집하여 위 전환사채와 신주인수권부사채를 인수하려 하였다. 그런데 투자를 약속한 투자자들이 투자의사를 철회하여 W과 피고인 B, A이 투자자를 대신 모집하였다. 그럼에도 T는 수수료로 CX에 32억 원, BJ에 12억 원을 지급하기로 하였고 U는 T의 부담을 줄여주기 위하여 CX에 지급해야 할 수 수료 중 20억 원을 부담하기로 하였다. 이와 별도로 피고인 B는 BJ에 U에서 투자자를 모집한 대가로 4억 원을 요구하였고, 이에 BJ가 U의 차명법인 AR에 위 돈을 지급한 것이다. 2) 판단 가) AQ와 AO에 지급된 19억 8,000만 원에 관하여 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. AQ와 AO는 U의 차명법인이다. T는 2017. 4. 11. AQ 및 AO와 사이에 위 두 차명법인이 T가 시행하는 900억 원의 유상증자에 관한 자문 및 용역 업무를 수행하고, 유상증자가 이루어지면 각각 9억 원(부가가치세 제외)을 보수로 지급하는 자문 및 용역 계약을 각각 체결하였다. 앞서 본 바와 같이 S가 위 유상증자에 참여하였다. S는 AM 주식회사에서 800억 원, BD에서 100억 원을 대출받아 2017. 5. 11. T에 신주 대금 약 900억 원을 납부하였다. 이후 T는 2017. 7. 7. AQ와 AO에 위 계약의 보수 명목으로 각각 9억 9,000만 원을 지급하였다. 판단 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피고인 B, A이 W과 공모하여 피해자 T가 U의 차명법인 AQ와 AO에 경영자문 수수료를 지급하는 것처럼 가장하여 제3자인 AQ와 AO의 이익을 꾀할 목적으로 피해자 T의 자금 19억 8,000만 원을 지급하여 횡령하였다고 봄이 타당하다. AQ와 AO는 T가 시행한 유상증자 과정에서 아무런 자문이나 용역 업무를 수행하지 않았다. 단지 위 두 차명법인을 T의 계약 상대방으로 한 자문 및 용역 계약서가 형식적으로 작성되었을 뿐이다. 나아가 AQ 명의의 'T 유상증자 실행 완료보고서'가 작성되었고, AO 명의의 'T 신주 유상증자 성공을 위한 용역 결과 수행보고서'가 형식적으로 작성되었다. 위와 같이 T가 AQ, AO에 각각 9억 9,000만 원의 보수를 지급할 어떠한 법률상 또는 계약상 근거가 없다. 그럼에도 T는 위 두 차명법인에 위 자문 및 용역 계약서와 용역 수행 보고서를 근거로 각각 9억 9,000만 원을 보수로 지급하였다. 피고인 B, A은 위 자문 및 용역 계약은 실제로는 T와 U 사이에 체결된 것으로서 T가 U에 900억 원의 자금 조달에 관하여 19억 8,000만 원의 수수료를 지급하기로 한 계약이라고 주장한다. 그러나 위 주장은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 피고인 B, A이 주장하는 바와 같이 실체가 있는 계약이라고 한다면 T가 U와 직접 계약을 체결하지 않고 U의 차명법인 2개를 동원하여 각각의 명의로 2개의 계약을 체결한 이유를 설명하기 어렵다. 또한 T를 인수하기 위하여 900억 원의 자금이 필요한 주체는 T가 아니라 S이다. S가 아닌 T가 900억 원의 자금 조달을 위하여 U에 2%의 수수료를 지급하고 자금 조달을 위한 용역 계약을 체결할 이유가 없다. 나아가 위 두 차 명법인은 S가 발행한 전환사채나 신주인수권부사채를 인수하면서 다액의 부채를 안게 되어 대출금 상환 등을 위한 자금이 필요한 상태였다. U나 S는 많은 부채로 인하여 위 두 차명법인을 지원할 여력이 없었다. 위와 같은 사정을 종합하면 결국 T를 통해 위 두 차명법인이 필요한 자금을 조달하기 위한 목적으로 피고인 B, A이 W과 공모하여 위와 같이 허위로 자문 및 용역 계약을 체결하고 각 보고서를 작성한 것으로 보인다. 나) AR에 지급된 4억 4,000만 원에 관하여 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. T는 2016. 12. 6. CX에 400억 원의 신주인수권부사채와 400억 원의 전환사채를 발행한다고 공시하였다. T는 2017. 6. 1. BJ와 위 400억 원의 전환사채 발행과 관련하여 자문 용역을 수행하고 그 보수로 6억 원(부가가치세 제외)을 받기로 하는 내용의 자문 용역 계약을 체결하였고, 이어서 2017. 6. 30. CX와 동일한 내용의 자문 용역 계약을 체결하였다. 또 AO와 AQ는 2017. 6. 30. 각각 CX와 위 400억 원의 전환사채 발행과 관련하여 자문 용역을 수행하고 그 보수로 각 4억 원(부가가치세 제외)을 받기로 하는 내용의 자문 용역 계약을 체결하였다. T는 2017. 7. 3. 전환사채를 발행하고 이를 공시하였다. 이후 T는 2017. 7. 7. CX와 BJ에 수수료로 각각 6억 6,000만 원을 지급하였다. 한편, BJ는 위와 같이 6억 6,000만 원을 지급받은 후 같은 날(2017. 7. 7.) U의 차명법인 AR에 2억 2,000만 원을 송금하였다. T는 2017. 7. 27. CX와 위 400억 원의 신주인수권부사채 발행과 관련하여 자문 용역을 수행하고 그 보수로 6억 원(부가가치세 제외)을 받기로 하는 내용의 자문용역 계약을 체결하였다. 또 U는 2017. 7. 27. CX와 위 400억 원의 신주인수권부사채 발행과 관련하여 자문 용역을 수행하고 그 보수로 12억 원(부가가치세 제외)을 받기로 하는 내용의 자문 용역 계약을 체결하였다. T는 2017. 7. 28. 신주인수권부사채를 발행하고 이를 공시하였다. 이후 T는 2017. 8. 3. BJ에 수수료로 6억 6,000만 원을 지급하였다. 한편, BJ는 위와 같이 6억 6,000만 원을 지급받은 후 같은 날(2017. 8. 3.) U의 차명법인 AR에 2억 2,000만 원을 송금하였다. 그 외에도 T는 2017. 9. 15. CX에 수수료로 6억 6,000만 원을 지급하였다. U는 CX에 수수료로 2017. 10. 31. 1억 5,000만 원을, 2017. 12. 19. 1억 원을, 2018. 1. 17. 1억 원을, 2018. 1. 31. 1억 원을 각각 지급하여 총 4억 5,000만 원을 지급하였다. 판단 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 횡령에 해당한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피고인 B, A이 W과 공모하여 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 BJ에 적정한 금액보다 부풀린 금액을 지급하거나 법률상 또는 계약상 근거 없는 금액을 지급한 후 그 중 일부인 4억 4,000만 원을 AR 계좌에 돌려주게 하는 방법으로 횡령하였다고 봄이 타당하다. T와 CX는 CX가 투자자들을 모집하여 800억 원을 납입하고 CX 명의로 전환사채와 신주인수권부사채를 인수하는 계약을 체결하였다. 그러나 T에서 담보로 제공하기로 한 대상에 이미 담보가 설정되어 있어(피고인 B는 CX 측에 위 사실을 미리 알리지 않았다), CX가 모집한 투자자들이 투자의사를 철회하였다. 이에 T가 발행한 전환사채 대금은 피고인 B 등이 모집한 채권자들(DZ, EA, EB, AW은행, AN은행, AR, EC, DV, ED, EE, EF)이 그 대금을 납입하였고, T가 발행한 신주인수권부사채도 피고인 B 등이 모집한 채권자(EG)가 그 대금을 납입하였다. CX의 대표자 CA은 T에 그동안 수행한 업무에 관하여 수수료를 요구하였다. 이에 피고인 B는 CA에게 전환사채 및 신주인수권부사채 발행가액의 4%인 32억 원(부가가치세 제외)을 수수료로 지급하되, T 명의로는 수수료 12억 원(부가가치세 제외)에 관한 계약만 체결하고 나머지 금액 중 12억 원(부가가치세 제외)은 U 명의로, 4억 원(부가가치세 제외)은 AO, 4억 원(부가가치세 제외)은 AQ 명의로 각각 계약을 체결할 것을 제안하였다. 이에 앞서 본 바와 같이 CX는 T, U, AO, AQ와 각각 해당 금액(12억 원, 12억 원, 4억 원, 4억 원)에 관한 수수료 계약을 체결하였다. BJ는 CE이 T가 전환사채 및 신주인수권부사채를 발행할 무렵 그 발행 업무를 자문하기 위해 설립한 법인이다(수사기록 3,425쪽). CE은 CX의 대표자 CA에게 T의 전환사채 및 신주인수권부사채 인수에 관한 계약을 소개하였다. 이에 CA은 CE과 사이에 CX가 받을 수수료를 절반씩 나누기로 약정하였고, T에서 12억 원이 입금되자 CE이 대표자인 DD 계좌에 5억 원을 입금하였다. CA은 검찰과 이 법정에서 BJ라는 회사를 전혀 처음 듣는다고 진술하였다(수사기록 3,542쪽, 증인 CA의 증인신문 녹취서 8쪽). CE은 검찰에서 2017. 7. 7. 및 2017. 8. 3. AR 계좌에 합계 4억 4,000만 원을 이체한 경위에 관하여 '피고인 B가 T를 인수하면서 고생한 사람들이 조금 있는데 그들에게 수고비를 좀 줘야 하니 자문 수수료 8억 원에 그 돈(4억 원)을 얹어 송금해 줄 테니 송금한 돈 중에서 일부를 다시 보내달라고 부탁하여 그렇게 하였다'라고 진술하였다. CE은 이어서 '피고인 B에게 그렇게 하면 문제가 있을 것 같다고 난색을 표하자 피고인 B가 걱정하지 않아도 된다. 아무 문제 없으니 그렇게 해달라고 계속 부탁하여 을의 입장에서 8억 원도 받지 못할까봐 피고인 B의 부탁대로 돈을 받아 일부를 돌려주었다'라고 진술하였다(수사기록 3,425쪽). CE은 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다(증인 CE의 증인신문 녹취서 1~2쪽). T는 CX를 발행대상자로 하여 전환사채 및 신주인수권부사채를 발행한다고 공시하였다(수사기록 2,788-54, 60쪽). CX의 대표자 CA은 BJ의 존재 사실조차 알지 못하고 있었다. 그럼에도 T는 CX 외에도 BJ와 전환사채 발행에 관하여 수수료 액수만 다르고 다른 내용은 동일한 자문 및 용역 계약을 별도로 체결하였다. T는 BJ와 신주인 수권부사채 발행에 관하여는 자문 및 용역 계약을 체결하지 않았다. 즉, BJ가 T의 전환사채 및 신주인수권부사채 발행과 관련하여 따로 수행한 업무는 없는 것으로 보인다. DD를 운영하고 있는 CE이 T가 전환사채 및 신주인수권부사채를 발행할 때 갑자기 BJ를 설립한 점도 위와 같은 정황을 뒷받침한다. 그렇다면 W과 피고인 B, A은 처음부터 AR에서 필요한 자금을 조달하기 위하여 실체가 없는 법인인 BJ와 이중으로 자문 및 용역 계약을 체결하고 수수료를 과다하게 지급하거나 법률상 또는 계약상 근거 없이 수수료를 지급하고 그 중 4억 4,000만 원을 돌려받은 것으로 보인다. 3) 죄수 관계 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). AQ와 AO에 지급된 19억 8,000만 원과 BJ에 지급된 4억 4,000만 원은 모두 피해자 T의 자금이므로 피해법익이 단일하다. 또 경영자문 수수료 명목으로 외관을 꾸며내어 피해자 T의 자금을 임의로 사용한 것으로 범죄의 태양이 동일하다. 나아가 각 범행이 같거나 근접한 시기에 이루어진 점에 비추어 두 행위로 인한 범행은 포괄일죄로 봄이 타당하다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. AJ 자금 대여로 인한 배임의 점(판시 범죄사실 3. 가. 부분)에 관하여(피고인 B, C) 1) 주장의 요지 피고인 B: 피고인은 C에게 AJ의 자금을 대여하라고 요구하지 않았다. 피고인 C: S와 AJ를 실질적으로 지배하는 W과 피고인 B로부터 거부할 수 없는 지시를 받고 이 부분 공소사실 기재 부분 대여를 승인한 것이다. 피고인은 W이나 피고인 B의 위법행위에 적극 가담하지 않았으므로 기능적 행위지배가 있다고 보기 어렵다. 2) 판단 가) 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 따라서 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족함으로써 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피고인 B, C이 이 부분 공소사실 기재와 같이 W과 공모하여 AJ의 자금 8,348,369,400원을 담보권 설정 등 채권 회수를 위한 적절한 조치 없이 AI에 대여금 명목으로 지급하여 AJ에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, AI에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. AJ의 대표이사였던 피고인 C은 검찰에서 2회에 걸쳐서 AJ의 자금 8,348,369,400원을 담보권 설정 등 채권 회수를 위한 적절한 조치 없이 AI에 대여한 경위에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 위와 같이 피고인 C은 AI에 AJ의 자금을 대여하는 것을 머뭇거릴 때 최종적으로 자신을 설득한 사람이 피고인 B라고 진술하였고, 설득 과정에서 피고인 B가 자신에게 했던 말을 매우 구체적이고 자세하게 진술하였다. 피고인 C은 이 법정에서 증인으로 증언할 때에는 W과 피고인 B 중 누가 위와 같은 말을 하였는지 여부에 관하여는 명확하게 진술하지 않고 W과 피고인 B가 같이 있는 자리에서 위와 같은 말을 들었다고만 진술하였다. 그러나 피고인 C은 제22회 공판기일에 진행된 피고인신문 중에는 W과 피고인 B가 AI가 AJ에 자금을 빌려주어야 한다고 요구하였다고 진술하였다. 피고인 B는 피고인 C의 대학 선배이고, 피고인 B가 피고인 C을 S 및 AJ의 대표이사로 추천하였다. 이러한 관계에 비추어 피고인 B가 피고인 C에게 위와 같은 말을 하였다고 보는 것이 부자연스럽지 않다. 피고인 B는 AI 명의로 T의 주식을 인수하는 것에 전혀 관여하지 않았으므로 피고인 C에게 위와 같은 말을 하였을 이유가 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 2016. 11. 29. 피고인 C을 참조인으로 하여 'T 최대주주 AC의 주식을 S가 아닌 AI가 인수하는 것으로 계약주체를 변경하자'는 내용의 이메일(증나 제6호증)을 보냈고, 이후 AI가 T 주식을 인수하는 과정에 적극 관여하였다. 피고인 C은 이사회 결의도 거치지 아니하고 AJ의 대표이사로서 그 자금 8,348,369,400원을 AI에 대여하는 결정을 하였다. 당시 피고인 C은 위 대여금 회수를 위한 담보권 설정 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 않는다는 사실을 잘 알고 있었다. W과 피고인 B가 자금을 대여하도록 강하게 요구하였다고 하더라도 앞서 본 피고인 C의 행위 내용에 비추어 보면, 피고인 C은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 피고인 B는 피고인 C이 AJ의 자금을 대여하는 것을 망설이고 있음에도 피고인 C이 부담을 느끼게 하거나 퇴사를 요구하는 방식으로 피고인 C을 강하게 압박하여 피고인 C이 자금을 대여하는 결정에 나아가게 하였다. 회장단 구성원이자 U의 자회사에 주요보직을 선임할 수 있는 피고인 B의 지위, 피고인 B가 W과 함께 AJ의 자금을 AI에 대여하기로 결정하고 이를 피고인 C에게 통보한 점, 피고인 B가 피고인 C을 압박한 내용과 방법에 비추어 피고인 B 역시 이 부분 배임 범행에 관하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 봄이 타당하다. 나. T 소유 주식 담보제공 및 T 명의 연대보증으로 인한 배임의 점(판시 범죄사실 3. 나. 부분)에 관하여(피고인 B) 1) 주장의 요지 피고인 B는 BN에 근무한 이력이 있어서 W이 U가 BN로부터 BO를 인수하기로 한 계약을 체결할 때 W과 BN 사이에서 의사를 전달하였다. BN은 담보 제공을 원하였으나 피고인 B는 이를 거부하였고 그 후부터는 W과 BN 사이의 교섭 과정에 관여하지 않았다. W이 U가 T 소유의 주식을 담보로 제공하게 하거나 T 명의로 연대보증을 하게 하였고, 피고인 B는 이에 가담하지 않았다. W이 T 소유 주식과 T의 법인인감을 몰래 가지고 가서 담보를 제공하고 연대보증을 하였으므로 이는 사법상 무효의 행위이다. 따라서 T에 재산상 손해가 발생할 위험이 있다고 볼 수 없다. T 소유 주식은 한 달 이내에 바로 반환되었고, T의 연대보증은 10일 만에 철회되었다. 따라서 T에 재산상 손해가 발생할 위험이 있다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. U는 2017. 6. 26. BN과 사이에 BN이 소유한 BO의 주식 3,800,000주과 경영권을 19억 원에 양수하는 내용의 계약을 체결하였다. 이전에 BN에 근무한 이력이 있는 피고인 B가 그 중개를 맡았다. U는 계약금 2억 원을 제외한 나머지 잔금 17억 원의 지급을 지체하였다. 이에 W은 2017. 10. 30. BN과 사이에 BN이 W에게 40억 원을 대여하고 W은 그 중 17억 원을 위 계약의 잔금으로 사용하고 5억 원을 BO의 운영자금 용도로 사용하는 내용의 소비대차계약을 체결하였다. 당시 W은 BP 주식 120,000주와 BO 주식 3,800,000주를 담보로 제공하였고, U, AG와 피고인 B가 위 대여금 채무를 연대보증하였다. U는 2017. 11. 중순경 BN에 회계감사와 관련하여 BN에서 보관하고 있던 BP 주식의 일시 반환을 요청하였다. BN이 이에 동의하여 U는 위 주식을 가져갔으나 이후 이를 반환하지 않았다. 이에 BN은 위 주식을 바로 반환하거나 추가 담보를 제공할 것을 요구하였다. U는 2017. 12. 1. BN로부터 2,477,000,000원을 차용하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하고 이에 대하여 공증인가 법무법인 EJ 작성 증서 2017년 제872호로 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 위 2,477,000,000원은 W이 차용한 40억 원 중 그 무렵까지 변제하지 않은 금액이다. 당시 T가 위 채무를 연대보증하였다. 나) 구체적인 판단 위 인정사실 및 위 인정사실에서 추론할 수 있는 사정과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피고인 B가 W(또는 U)의 BN에 대한 대여금 채무에 관하여 피해자 T 대표이사 AG로 하여금 피해자 소유의 BP 주식을 담보로 제공하거나 피해자 T가 연대보증을 하게 하는데 적극 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이는 피해자 T에 손해를 가하고 W(또는 U)에게 재산상 이익을 주는 배임행위에 해당한다. 피고인 B의 진술 피고인 B 스스로 2019. 4. 9. 검찰에서 피의자로 조사를 받으면서 다음과 같이 본인이 관여한 부분에 관하여 자세히 진술하였다.위와 같이 피고인 B는 직접 BN 측과 40억 원을 대여받기 위한 조건에 관하여 합의하였고, 그 후 W과 해당 조건을 이행하기 위한 역할을 분담하기로 하였다. W은 AG에게 BP 주식을 담보로 제공할 것을 지시하기로 하였고 피고인 B는 AG에게 T의 대표이사가 연대보증을 해야 한다고 설명하기로 하였다. 피고인 B는 이후 2019. 5. 2. 검찰에 진술서를 제출하였다. 위 진술서는 피고인 B가 기존에 한 진술을 일부 수정하기 위하여 제출한 것이다. 그러나 BO 인수와 관련된 부분(40억 원을 대여받는 조건으로 T 소유의 BP 주식을 담보로 제공하고 T의 대표이사가 연대보증하기로 합의한 것, 이후 피고인 B가 AG에게 위 내용을 전달하였다는 것)은 전혀 달라지지 않았다(수사기록 5,454~5,455쪽). T 대표이사 AG의 BP 주식 담보 제공 아래 사정에 비추어 보면, W은 실제로 AG에게 BP 주식을 담보로 제공하도록 지시하였고, AG가 이를 이행하였던 것으로 보인다. 즉, BP 주식이 담보로 제공되는 과정이 앞서 본 피고인 B가 진술한 내용과 일치한다. AG는 2017. 10. 27. T의 재무담당 최고책임자(CFO) CD에게 요청하고 T 금고에서 BP 주식 120,000주를 꺼내어 수령하였다. AG는 위 주식을 S에 있는 개인금고에 옮겨놓았다. W은 그로부터 3일 후인 2017. 10. 30. BN과 사이에 'BN이 W에게 40억 원을 대여하고 W은 그 중 17억 원을 위 계약의 잔금으로 사용하고 5억 원을 BO의 운영자금 용도로 사용한다'는 내용의 소비대차계약을 체결하였다. W은 BP 주식 120,000주를 위 40억 원 대여금 채무의 담보로 제공하였다. AG는 BP 주식이 담보로 제공된 경위를 알지 못한다고 주장하면서 이는 W이 몰래 자신의 금고에서 위 주식을 반출한 것이라고 진술하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 위와 같은 AG의 진술은 믿기 어렵다. AG는 W으로부터 BP 주식의 담보제공 요청을 받고 걱정이 되어서 위 주식을 T 금고에서 S에 있는 자신의 금고로 옮겼다고 진술하는데, AG는 자신을 포함하여 W이나 피고인 B도 비밀번호를 알지 못하는 T 금고에서 W이 비밀번호를 알고 있는 자신의 금고로 위 주식을 옮긴 까닭이다. 또한 S 사무실 7층에는 W과 피고인 B의 사무실이 있는데, AG는 2017. 10. 30. 소비대차계약이 체결되기 직전인 2017. 10. 27. 위 주식을 S에 있는 사무실로 옮겼다. 나아가 2017. 10. 30.자 소비대차계약서에는 담보로 제공하는 주식으로 'BP 주식 120,000주'가 표시되어 있다. 피고인 B와 AG는 위 2017. 10. 30.자 소비대차계약서의 연대보증인란에 각각 자신의 인장을 날인하였으므로 담보제공 내용을 당연히 인식했을 것으로 보인다. 한편, AG는 W이 T 대표이사로 선임한 사람으로 서로 형, 동생으로 부를 정도로 친밀한 관계이다. T 대표이사 AG의 T 법인인감 도장 전달 AG는 2017. 10. 27. T 금고에서 BP 주식을 수령할 때 T 법인인감 도장도 같이 수령하여 S에 있는 자신의 금고로 옮겼다. AT은 위 도장을 전달받아 2017. 12. 1.자 소비대차계약서의 연대보증인란에 T의 대리인 지위에서 위 도장을 날인하였다. AG는 위 도장이 날인된 경위를 전혀 알지 못한다고 주장하면서 W이 몰래 자신의 금고에서 위 도장을 반출하여 날인하였다고 진술하였으나 앞의 부분에서 본 바와 같이 AG가 자신을 포함하여 W이나 피고인 B도 비밀번호를 알지 못하는 T 금고에서 W이 비밀번호를 알고 있는 자신의 금고로 위 도장을 옮긴 이유를 도저히 설명할 수 없다. 또 AG는 검찰에서 처음에는 W과 피고인 B의 요구에 따라 자신이 AT을 보내 T 법인인감 도장을 찍어주었다고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 AG에 대하여 연대보증의 필요성을 설명하는 역할을 담당하기로 하였다. 이와 같은 사정에 비추어 AG는 피고인 B의 요구에 따라 T 법인인감 도장을 전달하여 T가 40억 원의 대여금 채무를 연대보증하게 하였다고 볼 수밖에 없다. 배임죄는 본인에게 재산상 손해가 발생하게 된 때 기수로 된다. 후일 변상을 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 미치지 아니하고 손해발생 시 범인이 실제 손해를 변상할 만한 자력이 있었는지 여부도 손해의 인정에 영향을 미치지 않는다. 설령, BP 주식이 한 달 이내에 바로 반환되었고 T의 연대보증은 10일 만에 철회되었다고 하더라도 BP 주식이 담보로 제공되거나 T가 연대보증을 한 때 T에 재산상 손해가 발생하여 기수로 된다. 그 후 손해가 변상되었다고 하더라도 이는 배임죄의 성립 여부와 관련이 없다. 업무상배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 담보물의 가치를 평가함에 있어서는 담보물의 대출 당시의 시가를 해당 담보물의 객관적 가치로 보아야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조). DG회계법인이 BP 주식에 관하여 2017. 6. 30. 기준으로 수행한 가치평가에 의하면 위 주식의 1주당 평가 가격은 50,000원이다(수사기록 5,052쪽). 따라서 담보로 제공된 BP 주식 120,000주의 객관적 가치는 60억 원(= 50,000원 × 120,000주)으로 볼 것이고, 위 금액이 주식 담보 제공으로 인한 배임죄의 손해 및 이득액이라 할 것이다. 한편, 회사의 이사 등이 상당하고 합리적인 채권회수조치를 하지 아니한 채 계열회사를 위하여 지급보증 하는 행위가 배임행위가 될 경우에는 지급보증행위 자체가 당해 회사에 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 지급보증금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다(대법원 2007. 9 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조). 피해자 T의 연대보증 금액은 24억 7,700만 원으로 위 금액이 연대보증으로 인한 배임죄의 손해 및 이득액이라 할 것이다. 다) 죄수 관계 검사는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 기소하면서 적용법조에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 '제1호'만 기재하였을 뿐, '제2호'를 기재하지 않았다. 공소사실 3의 나항 부분에도 피해자 T의 손해액 합계를 기재하였다. 즉, 검사는 공소사실 3의 나항에 관하여 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 포괄일죄로 보고 기소한 것으로 보인다. 수개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 등 참조). 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결 등 참조). 피고인 B가 BP 주식을 대여금 채무의 담보로 제공한 시점은 2017. 10. 30.로 T가 남은 대여금 채무를 연대보증한 시점인 2017. 12. 1.과 시간적 간격이 있다. 담보제공과 연대보증의 원인이 된 대여금 채무의 채무자가 W 개인과 U로 다르다. T가 연대보증을 하게 된 것은 담보로 제공된 BP 주식을 일시적으로 돌려받은 후 반환을 거부했기 때문이다. 행위의 태양도 주식 담보 제공과 연대보증으로 다르다. 따라서 두 행위 사이에는 범의의 단일성·계속성이 없다고 볼 수 있으므로 두 행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 경합범의 관계에 있다. 5. BQ 주식 고가매수로 인한 업무상배임의 점(판시 범죄사실 4 부분)에 관한 주장에 대한 판단(피고인 A) 가. 주장의 요지 AR가 BQ 주식을 7억 원에 매수하였다고 하더라도 피해자 T는 이사회 결의 등 절차를 거쳐서 적정가액으로 위 주식을 매수하였다. 따라서 피고인 A이 그 차액인 13억 원의 피해자 T 자금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 전제가 되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) BQ 주식은 비상장주식으로 주권이 발행되지 않았다. AR는 2017. 8. 11. BR과 사이에 BQ 주식 18,239주를 350,006,410원(1주당 19,190원)에 매수하고, 같은 날 BS과 사이에 BQ 주식 18,240주를 350,025,600원(1주당 19,190원)에 매수하여, 그 무렵 BQ 주식 합계 36,479주를 보유하게 되었다. 2) AP는 2017. 10. 20. AR와 사이에 BQ 주식 36,479주를 20억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 3) BT는 2017. 11. 27. AP와 사이에 BQ 주식 36,479주를 20억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 3) 피해자 T는 2017. 11. 27. BT와 사이에 BQ 주식 36,479주를 20억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 4) AR, AP는 U의 차명법인이다. 피고인 A이 AR와 AP를 관리하였다. BT는 차명법인이 아닌 제3의 업체로부터 피해자 T가 BQ 주식을 매수한 것처럼 보이기 위해 피고인 A이 중간에 끼워놓은 이른바 페이퍼컴퍼니이다(수사기록 4,399쪽). 다. 업무상배임죄의 성부를 판단하는 근거 위 인정사실에 의하면 피해자 T가 실제로 BQ 주식 36,479주에 관한 20억 원의 매매계약을 체결한 상대방은 AR이다. 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 비상장주식을 고가로 매수하게 한 경우에는 업무상횡령죄가 아니라 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 W과 피고인 A이 자신들이 실질적으로 운영하는 피해자 T로 하여금 AR 소유의 BQ 주식을 고가로 매수하게 하였다는 것으로 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄의 구성요건에 해당하는 내용이다 [검사도 피해자 T의 당시 대표이사 AG 등에 대하여 피해자 T로 하여금 7억 원 상당의 BQ 주식을 20억 원에 매수하게 하여 13억 원의 손해를 가하였다는 피의사실에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 입건하였다]. 그런데 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 죄질이 동일하고, 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 업무상횡령죄로 기소된 범죄사실에 대하여 공소장변경 없이도 업무상배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도9481 판결 등 참조). 따라서 아래에서는 직권으로 이 부분 공소사실이 업무상배임죄에 해당하는지 여부에 관하여 보기로 한다. 라. 구체적인 판단 1) 관련 법리 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 아니하였음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 그러나 손해의 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 2) 판단 아래 무죄 부분 4항에서 본 바와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 2017. 11. 27.자 기준 BQ 주식 36,479주의 적정가액이 얼마인지 판단하기 어렵다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 2017. 11. 27.자 기준 BQ 주식 36,479주의 적정가액은 20억 원보다는 분명히 낮은 수준에 있었다고 봄이 타당하다. 즉, 2017. 11. 27.자 BQ 주식 거래로 인하여 피해자 T는 액수 불상(20억 원에서 그보다는 낮지만 금액을 알 수 없는 적정가액을 공제한 금액)의 손해를 입었고, AR는 같은 금액의 재산상 이익을 취득하였다. 가) AR는 2017. 10. 17. BR 및 BS으로부터 BQ 주식 36,479주를 7억 원에 매수하였다. 피해자 T가 BQ 주식을 매수한 것은 그로부터 약 3개월이 지난 2017. 11. 27.에 이루어졌다. BQ 주식이 비상장주식이어서 거래상황에 따라 거래가격이 달라질 수 있다는 점을 고려하더라도 약 3개월 사이에 거래가격이 3배 가까이 뛴다는 것은 납득하기 어렵다. 약 3개월 사이에 BQ의 장래 매출 또는 수익에 대한 객관적 전망이 급격히 나빠졌다는 점에 관한 아무런 자료도 없다. 오히려 증인 BY은 이 법정에서 BQ에서 약 3개월 사이에 신규게임을 출시하지 않았고 매출도 급격히 증가하지 않은 사실을 회계감사 과정에서 확인하였다고 진술하였다(증인 BY의 증인신문 녹취서 3쪽). 나) 피해자 T는 2017. 11. 27. BT의 계좌에 20억 원을 입금하였고, BT는 같은 날 AP 계좌에 20억 원을 입금하였다. 이어서 위 돈은 차명법인인 AO, AQ, AS, AR, U 등의 계좌에 입금되었다. 피고인 A이 AT에게 지시하여 위와 같이 입금하였고, 각 차명법인 계좌에 입금된 돈은 운영자금이나 대출금 변제 등의 용도로 사용되었다. 다) 피고인 A은 검찰에서 피해자 T가 자신이 관리하던 차명법인과 페이퍼컴퍼니를 거쳐 BQ 주식을 매수한 것은 자신이 생각해낸 방법이라고 진술하고, 차명법인의 자금사정이 좋지 않아 위와 같은 방법으로 피해자 T의 자금을 지출하였다고 진술하였다(수사기록 4,400쪽). 라) 2017. 11. 27.자 BQ 주식 매매거래는 오로지 피고인 A의 자금수요를 충당하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 보인다. 그렇다면 매매대금도 피고인 A의 필요자금의 액수에 비추어 미리 결정하였다고 보는 것이 논리적이다. 마) 피해자 T의 대표이사 AG는 피고인 A의 지시에 따라 형식적인 이사회 의결을 거쳐 거래상대방과 접촉하지도 않고 BQ 주식 매매계약을 체결하였다(수사기록 5,633쪽). 심지어 이사회 의사록에는 양도인이 BT가 아닌 'AP'로 기재되어 있다(수사기록 5,003, 5,579쪽). AG는 외부기관의 가치평가 보고서를 검토하였다고 진술하였으나 EN 회계법인이 작성한 가치평가 보고서는 통상의 가치평가 보고서에 비해 그 내용이 매우 빈약하여 조악한 가치평가 보고서였던 것으로 보인다(증인 BY의 증인신문 녹취서 17쪽). 이사회 구성원들을 설득할 필요가 없는 피고인 A으로서는 BQ 주식 매매계약을 구실로 피해자 T에서 최대한 많은 자금을 빼내는 것이 목표였을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 [일반양형인자] 없음 2) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년 6월 [일반양형인자] - 감경요소: 범죄 수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 - 가중요소: 비난 동기 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] - 가중요소: 장기간 반복해서 범행이 이루어진 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월~2년 [일반양형인자] 없음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년~8년 11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정: 징역 5년 및 벌금 5억 원 피고인은 W, 피고인, A, CF으로 구성된 회장단의 일원으로서 이들이 추진한 사업계획을 기획 및 설계하는 역할을 맡았다. 상장회사인 S를 인수하고 대규모로 자금을 유치하여 사업성이 높은 비상장회사인 AL를 인수하는 것이나 AL의 독자적 운영을 위하여 T를 인수하고 T의 자금으로 AL 2대주주 DV의 지분을 인수하려 한 것도 모두 피고인이 구상하여 W에게 제안한 것으로 보인다. 피고인 등은 그 과정에서 전형적인 무자본 엠엔에이 방법을 동원하였고, 이를 감추기 위하여 차입금이 아닌 자기자본으로 인수한 것처럼 공시하거나 차명법인이 재무적 투자자로서 투자한 것처럼 공시하여 주가를 부양시키고 이를 토대로 유상증자나 전환사채, 신주인수권부사채 발행을 통한 대규모 자금 유치가 이루어질 수 있도록 하였다. 자기자본 없이 차입금에만 의존한 끊임 없는 사업확장의 결과로 발생한 여러 문제로 감사의견 거절을 받아 상장회사인 S와 T는 코스닥시장에서 상장이 폐지되는 결과에 이르렀고 그로 인하여 일반투자자들에게 사실상 비가역적인 피해를 가져왔다. 그 과정에서 피고인은 U나 다른 명의 법인들 그리고 다수 개인들의 명의로 S 및 T의 주식등을 보유하게 되었음에도 대량보유상황 보고의무와 임원의 소유상황 보고의무를 이행하지 않았다. 피고인 등은 무자본 엠엔에이 사실을 숨기기 위한 의도 뿐만 아니라 상장회사인 S와 T의 주가가 하락하면 담보로 제공한 주식이 반대매매되어 경영권을 상실할 우려가 있으므로 이를 막기 위한 의도로 주가를 부양하거나 하락을 저지하기 위하여 일련의 허위 공시, 보고의무 불이행 등 일반 투자자들의 합리적인 판단에 혼란을 가져올 수 있는 여러 부정한 수단 등을 사용하였던 것으로 보인다. 이와 같은 사기적 부정거래 범행 및 보고의무 위반 범행은 모두 자본시장의 공정성과 신뢰성을 훼손하는 행위로서 죄질이 좋지 않고 그 비난가능성도 높다. 피고인은 W, A과 함께 상장회사를 인수하기 위해 만든 법인인 U의 자금 중 2,214,140,500원을 W의 술값 등 유흥비 명목으로 지출하여 횡령하였고, 경영자문 수수료를 과다계상한 후 차액을 되돌려받거나 허위의 자료를 만들어 지출하게 하는 방식으로 T의 자금 24억 2,000만 원을 횡령하였다. 횡령 금액의 합계가 46억 원을 초과하고, 피고인은 각 횡령 범행에서 주도적인 역할을 담당하였다. 특히 유흥비로 지출한 2,214,140,500원은 회사 경영 목적과는 무관한 금액이다. 그 외에도 피고인은 W과 함께 T의 경영권을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위하여 S의 자회사 AJ 대표이사 C에게 지시하여 AJ의 자금 8,348,369,400원을 아무런 담보 없이 AI에 대여하게 하였다. 또 피고인은 BO를 인수하는 계획을 세우고 이를 실행하는 과정에서 BO를 인수하기 위한 자금을 빌리면서 T로 하여금 시가 60억 원에 이르는 비상장주식을 담보로 제공하게 하였고 이어서 24억 7,700만 원의 잔존 대여금 채무에 연대보증을 하게 하였다. 배임 범행의 피해액이 합계 약 168억 원에 이르고 피고인은 각 배임 범행에 주도적으로 가담하였다. 다만, 피고인이 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행이나 횡령 및 배임 범행으로 형사처벌을 받은 전력은 없다. 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행으로 피고인이 직접 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보인다. U의 자금을 유흥비로 지출하여 횡령한 범행은 피고인이 술자리에 자주 참여는 하였으나 대부분 W이 주도한 것으로 보인다. AJ의 자금 대여로 인한 배임 범행의 손해는 나중에 대여금이 모두 AJ에 변제되어 실제로 손해가 발생하지는 않았다. T의 BP 주식 담보 제공이나 연대보증으로 인한 배임 범행 역시 손해가 현실화 되지는 않았다. 피고인도 회장단의 일원이기는 하지만 피고인은 부회장으로 있었고 U에서의 지분도 10%이다. 회장단의 회장으로서 최종적인 의사결정을 담당하였고 재벌가 3세로서 거액의 자금 조달을 거짓으로 약속한 W이 각 범행에서 가장 큰 책임을 져야 할 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 [일반양형인자] 없음 2) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년 6월 [일반양형인자] - 감경요소: 범죄 수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 - 가중요소: 비난 동기 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] - 가중요소: 장기간 반복해서 범행이 이루어진 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월~2년 [일반양형인자] 없음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~6년 11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~6년 11월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 및 벌금 3억 원 피고인은 W, B, 피고인, CF으로 구성된 회장단의 일원으로서 자금에 관한 업무를 집행하고 주식 보유 및 자금 조달에 사용된 여러 법인 및 개인들의 계좌를 관리하는 역할을 맡았다. 피고인은 금융기관에서 법인별 대출 제한을 회피하기 위하여 여러 명의로 법인들을 설립하고 위 법인들을 활용하여 무자본 엠엔에이에 필요한 자금을 조달하였다. 특히 피고인은 회장단 구성원들 중 유일하게 S 사무실에 상근하면서 회장단에서 결정한 허위공시 내용을 공시 담당자에게 전달하여 그 내용이 공시되도록 하였다. 자기자본 없이 차입금에만 의존한 끊임없는 사업확장의 결과로 발생한 여러 문제로 감사의견 거절을 받아 상장회사인 S와 T는 코스닥시장에서 상장이 폐지되는 결과에 이르렀고 그로 인하여 일반투자자들에게 사실상 비가역적인 피해를 가져왔다. 그 과정에서 피고인은 U나 다른 명의 법인들 그리고 다수 개인들의 명의로 S 및 T의 주식등을 보유하게 되었음에도 대량보유상황 보고의무와 임원의 소유상황 보고의무를 이행하지 않았다. 피고인 등은 무자본 엠엔에이 사실을 숨기기 위한 의도 뿐만 아니라 상장회사인 S와 T의 주가가 하락하면 담보로 제공한 주식이 반대매매되어 경영권을 상실할 우려가 있으므로 이를 막기 위한 의도로 주가를 부양하거나 하락을 저지하기 위하여 일련의 허위 공시, 보고의무 불이행 등 일반 투자자들의 합리적인 판단에 혼란을 가져올 수 있는 여러 부정한 수단 등을 사용하였던 것으로 보인다. 이와 같은 사기적 부정거래 범행 및 보고의무 위반 범행은 모두 자본시장의 공정성과 신뢰성을 훼손하는 행위로서 죄질이 좋지 않고 그 비난가능성도 높다. 피고인은 W, B와 함께 상장회사를 인수하기 위해 만든 법인인 U의 자금 중 2,214,140,500원을 W의 술값 등 유흥비 명목으로 지출하여 횡령하였고, 경영자문 수수료를 과다계상한 후 차액을 되돌려받거나 허위의 자료를 만들어 지출하게 하는 방식으로 T의 자금 24억 2,000만 원을 횡령하였다. 횡령 금액의 합계가 46억 원을 초과하고, 피고인은 각 횡령 범행에서 피해자들의 자금을 집행하는 역할을 담당하였다. 특히 유흥비로 지출한 2,214,140,500원은 회사 경영 목적과는 무관한 금액이다. 그 외에도 피고인은 W과 함께 자신이 설립한 법인인 AR 명의로 적정가액을 알 수 없는 BQ 주식을 7억 원에 양수한 후 이를 T 에 20억 원에 되팔아 그 차액으로 자신이 설립한 여러 법인들의 운영자금이나 대출금 변제에 사용하였다. 위 배임 범행을 위하여 피고인은 전전매매를 거쳐서 T가 적정가액에 매수하는 듯한 외관을 작출하는 등 주도적인 역할을 하였다. 다만, 피고인은 횡령죄나 배임죄로 처벌받은 전력이 없다. 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행으로 피고인이 직접 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보인다. U의 자금을 유흥비로 지출하여 횡령한 범행은 대부분 W이 주도한 것으로 보이고, 피고인은 W, B와 달리 자금 지출의 원인이 된 술자리에는 거의 관여하지 않은 것으로 보인다. T 의 자금 횡령 범행도 W과 B가 주도한 것으로 보인다. 피고인도 회장단의 일원이기는 하지만 피고인은 부회장으로 있었고 U에서의 지분도 10%이다. 회장단의 회장으로서 최종적인 의사결정을 담당하였고 재벌가 3세로서 거액의 자금 조달을 거짓으로 약속한 W이 각 범행에서 가장 큰 책임을 져야 할 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3월~5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월~5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인은 피해자 AJ의 대표이사로서 채권회수를 위한 적절한 조치 없이 피해자 AJ의 자금 8,348,369,400원을 AI에 대여하여 피해자 AJ에 같은 금액 상당의 손해가 발생할 위험을 발생하게 하였다. 다만, 피고인은 B의 대학교 후배로서 B의 추천으로 피해자 AJ의 대표이사로 선임되었는바, 위 금액의 대여를 요구하는 B의 압박을 이겨내기 어려웠을 사정을 참작한다. 피고인은 대여 이후에도 W에게 각서를 요구하여 수령하는 등 채권회수를 위한 조치를 취하려 노력했던 것으로 보이고 대여한 금원과 그 이자가 이후에 모두 상환되어 실질적 피해가 발생하지 않았다. 피해자 AJ는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년, 벌금 5만 원~5억 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 [일반양형인자] 없음 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 및 벌금 5,000만 원 상장법인의 주식을 대량으로 취득·처분하려는 자와 계약 체결을 교섭하고 있는 자가 주식의 대량 취득·처분 실시에 관한 미공개정보를 제공할 경우에는, 위 정보를 제공받은 자로 하여금 부당한 이익을 용이하게 취득하게 하고 그로 인하여 유가증권시장에서의 거래당사자의 평등을 해치게 되어 유가증권거래의 공정성과 유가증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 손상시킴으로써 유가증권시장이 국민자금을 효율적으로 배분하는 기능을 저해하는 결과를 초래하게 된다. 이 사건 미공개정보는 S의 최대주주가 AA로부터 U로 변경된다는 내용으로서 일반투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로 평가된다. S 주가는 최대주주 변경 사실이 공시되기 직전까지 크게 상승하였고 거래량도 증가하였다. 피고인은 위와 같은 미공개정보를 BG에게 제공하였고, BG은 이 사건 미공개정보를 이용하여 112,276,509원의 차익을 챙겼다. 피고인은 BG으로부터 차익 중 2,240만 원을 분배받았다. 다만, 피고인이 반성하고 있고, 약 29년간 범죄전력이 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, A에 대한 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실 W, 피고인 B, A은 2016. 3. 29.경 U가 S의 제3자배정 유상증자에 30억 원 상당 참여하여 주식 520,833주를 취득하면서 위 납입자금을 마련하기 위하여 위 주식 중 347,222주를 AN은행에 담보로 제공하고 20억 원을 대출받았음에도 2016. 4. 5.경 대량보유상황보고를 하면서 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란을 기재하지 아니하고, '보유주식등에 관한 계약'란에 담보제공 사실을 공시하지 아니하였다. W, 피고인 B, A은 공모하여 위와 같이 S의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 중요사항의 기재가 누락된 공시를 하여 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 나. 판단 1) 전제가 되는 사실관계 기록에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. S는 2016. 2. 18. 이사회에서 제3자 배정 방식으로 9,999,999,360원의 유상증자를 하기로 결의하고 이를 공시하였다. S는 2016. 3. 29. 제3자 배정 방식으로 10,919,957,760원의 유상증자를 하는 것으로 정정하여 공시하였다. U는 2016. 3. 29. 30억 원을 납입하고 S의 신주 520,833주를 인수하였다. U는 2016. 3. 29. S의 계좌에 자기앞수표로 2,450,000,000원을 입금하였고, 나머지 5억 5,000만 원은 U의 EO은행 계좌(EP)에서 계좌이체 방식으로 입금하였다. U가 S의 신주 520,833주를 인수한 후 2016. 4. 5. 대량보유상황보고에 관한 공시가 이루어졌다. 위 공시 중 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란은 공란으로 되어 있고(수사기록 2,714쪽), 보유주식등에 관한 계약'란은 '없음'으로 기재되어 있다(수사기록 2,713쪽). 2) 구체적인 판단 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 설령 2016. 4. 5.자 대량보유상황 공시가 허위라고 하더라도, 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용으로 허위라고 보기는 어렵다. 피고인 B, A은 U가 인수한 S의 신주 520,833주 중 347,222주를 구 AN은행(현 CV은행)에 담보로 제공하고 약 20억 원(1,999,825,000원)을 대출받은 것은 사실이나, 위 돈은 S의 신주 520,833주 인수대금으로 사용하지 않았다고 주장한다. U가 2016. 3. 30. S의 2대주주 Y의 주식 700,000주를 취득할 때 그 대금 70억 원을 지급하면서 위 돈을 사용하였다는 것이다. U는 2016. 3. 30. Y의 주식 대금 70억 원을 지급하였다. 그 전에 U는 구 AN은행에서 2016. 3. 18. 약 10억 원(999,925,000원)을, 2016. 3. 30. 약 20억 원(1,999,825,000원)을, 2016. 3. 30. 약 46억 원(4,599,825,000원)을 대출받았다. 위 대출금의 합계는 약 76억 원으로 Y의 주식 대금과 비슷한 금액이다. 앞서 본 바와 같이 U는 2016. 3. 29. S의 신주 520,833주 인수대금을 지급하였다. 그런데 U가 약 20억 원을 대출받은 날짜는 그 이후인 2016. 3. 30.이다. 따라서 설령, U가 S의 신주 520,833주를 인수하기 위해 조달한 자금이 대부분 차입금이라고 하더라도 이 부분 공소사실 기재와 같이 U가 그 자금을 조달하기 위하여 약 20억 원을 빌린 것은 아닌 것으로 보인다. 위 약 20억 원은 U가 Y의 주식을 취득하기 위하여 대출받은 돈으로 보인다. 2016. 4. 5.자 대량보유상황 공시 당시 신주 520,833주 중 347,222주가 구 AN은행에 담보로 제공되어 있었던 것은 사실이다. 그런데 위 공시는 U가 '2016. 3. 29.' S 신주 520,833주를 인수하였다는 사실에 관한 것이다. 앞서 본 바와 같이 U는 그 후인 '2016. 3. 30.' 위 신주 520,833주 중 347,222주를 담보로 제공하고 약 20억 원을 대출받았다. U가 S 신주 347,222주를 담보로 제공하였다는 사실은 자본시장법 제147조 제4항26)에 규정한 중요한 사항의 변경에 해당한다. 따라서 S 신주 347,222주의 담보 제공 사실은 U가 2016. 3. 30.자 변경사항으로 인한 보고의무를 이행하면서 공시하여야 할 사항으로 보인다. 그렇다면 피고인 B, A이 2016. 4. 5. S 신주 인수로 인한 대량보유상황을 공시하면서 '취득에 필요한 자금등의 조성내역'란을 공란으로 두거나 보유주식등에 관한 계약'란에 '없음'으로 기재하였다고 하더라도 이들이 신주 347,222주를 담보로 제공하고 약 20억 원을 빌린 사실을 감추기 위한 의도로 위와 같이 공시하였다고 보기는 어렵다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 1의 가 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, A에 대한 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행의 부당이득액 관련 가. 공소사실의 요지 피고인 B, A은 판시 범죄사실 1. 가.항 기재와 같은 허위공시 등 일련의 사기적 부정거래 범행을 통하여 2016. 2. 25.경부터 2017. 12. 15.경까지 합계 14,567,802,146원(실현이익 2,200,917,622원 + 미실현이익 12,366,884,524원)의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11971 판결 참조). 또한 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 2) 판단 검사는 피고인 B, A이 판시 1의 가항 범행으로 인하여 얻은 실현이익을 2,200,917,622원(= S의 실현이익 866,541,182원 + T의 실현이익 1,334,376,440원)으로, 미실현이익을 12,366,884,524원(= S의 미실현이익 10,527,317,590원 + T의 미실현이익 1,839,566,934원)으로 각각 산정하였다. 위와 같은 부당이득액 산정은 피고인 B, A의 판시 1의 가항 범행과 2016. 2. 25.부터 2017. 12. 15.까지 사이의 S 및 T의 주가 상승분 사이에 인과관계가 인정될 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 모아 보면, 위 기간 동안 S 및 T의 주가 상승분에는 정상적인 주가 변동요인에 의한 주가 상승분이나 피고인 B, A과는 무관한 외부적인 변동요인에 의한 주가 상승분이 일정 부분 존재하였던 것으로 봄이 타당하다. 그렇다면 위 기간 동안의 S 및 T 주가 상승분 전부를 판시 1의 가항 범행과 인과관계 있는 이익으로 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래 범행과 인과관계 있는 이익을 분리하여 산정하기 곤란하다. AL는 널리 알려진 온라인게임 EQ의 아이템 거래를 중개하는 회사인 AJ와 AK를 자회사로 두고 있다. AL는 재무구조가 건전하고 2015년말 영업이익과 당기순이익이 각각 23억 원에 이르는 회사였다. 자회사인 AJ와 AK 역시 재무구조가 건전하고 2015년말 기준 영업이익이 각각 98억 원, 37억 원, 당기순이익이 75억 원, 35억 원에 이르는 등 손익구조가 매우 양호한 회사였다. S는 2016. 4. 22. AL의 경영권 취득 목적으로 그 경영권 지분을 보유한 ER의 지분 100%를 양수한다는 내용을 공시하였다. S의 주가는 사업목적에 새로운 사항을 추가하는 내용을 공시한 2016. 3. 8.부터 AL 지분을 인수할 무렵까지 6,500원에서 13,350원으로 가파르게 상승하였다(수사기록 51, 1,798쪽). S가 신규 사업에 진출하거나 AL 지분을 인수하는 것과 관련하여 피고인 B, A 등이 허위로 공시한 사항은 없었다. S의 주가는 2017. 11. 29.부터 2017. 12. 15.까지 7,720원에서 8,900원으로 가파르게 상승하였다(수사기록 1,794~1,795쪽). 이는 그 무렵 S가 가상화폐 관련 사업 진출을 시도한 것과 관련이 있다. ES는 2017. 12. 14. 'ET'라는 제목으로 '2018년 S가 가상화폐거래소를 개설하였고, 국내외 가상화폐거래소에 AK가 게임 마일리지 등록을 추진하고 있으며, S가 일본 EU, 국내 가상화폐거래소 두 곳과 논의를 진행하고 있다'는 기사를 내보냈고, EV는 2017. 12. 18. 'EW'이라는 제목으로 S가 가상화폐 시장에 진출할 것이라는 취지의 기사를 내보냈다. S는 2017. 12. 18. BC로부터 주가급등과 관련하여 공시규정상 중요 공시사항 유무에 대한 조회공시요구(현저한 시황 변동)를 받기도 하였다. T의 주가는 2016. 12. 7. 운영자금 목적으로 400억 원의 전환사채와 400억 원의 신주인수권부사채를 발행한다고 공시하였다. T는 실제로 2017. 7. 3. 전환사채를 발행하고, 2017. 7. 28. 신주인수권부사채를 발행하여 합계 800억 원을 납입받았다. 800억 원의 운영자금을 확보한다는 내용의 2016. 12. 7.자 전환사채 및 신주인수권부사채 발행 공시는 S가 T에 약 900억 원을 투자한다는 2017. 12. 7.자 및 2017. 12. 15.자 제3자배정 유상증자 공시와 동시에 또는 비슷한 시기에 있었다. 2016. 12. 7.경부터 최대 주주가 S로 변경된 2017. 5. 11.경까지 T의 주가는 7,940원에서 15,500원으로 가파르게 상승하였다. S가 T에 약 900억 원을 투자하는 공시 내용은 800억 원을 1년간 운영자금으로 쓸 수 없다는 내용이나 취득한 신주를 모두 담보로 제공한다는 내용이 빠져 있어 허위 공시라고 하더라도 합계 800억 원의 전환사채 및 신주인수권부사채 발행 공시는 허위라고 볼 수 없다. 위 전환사채 및 신주인수권부사채 발행에 관한 2016. 12. 7.자 공시는 제3자배정 유상증자에 관한 공시와 맞물려 2016. 12. 7.~2017. 5. 11. 기간의 주가 상승 동력이 되었을 것으로 보인다(수사기록 84쪽). T의 주가는 2017. 11. 1.부터 2017. 11. 30.까지 10,700원에서 12,500원으로 상승하였다(수사기록 1,800~1,801쪽). T는 2017. 11. 30. 주식회사 EX의 지분 11.57%를 114억 원에 양수하고 사업을 다각화한다는 공시를 하였다. 위 기간 동안의 주가 상승은 T의 새로운 사업 진출 및 법인 인수와 관련이 있을 것으로 보인다. 피고인 B, A은 무자본 엠엔에이 방식으로 S와 T의 경영권을 인수하고, 이를 유지하는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보이고, 주가를 부양하여 시세 차익을 올리는데 주된 목적이 있었던 것으로 보이지는 않는다. 이들이 S와 T의 주가가 가파르게 상승하였을 때 차익 실현에 적극적으로 나선 정황이 보이지 않는 까닭이다. 또한 U 명의의 S 주식은 2018. 5.말 기준으로 1,605,044주가 그대로 잔존한 상태였다(수사기록 200쪽). 다. 소결론 따라서 사기적 부정거래로 인한 피고인 B, A의 부당이득액이 50억 원 이상인 것을 전제로 구 자본시장법(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1, 2호를 적용하여 기소된 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 B, A에 대한 공소사실 중 별지 1 범죄일람표(S) 연번 30 2017. 8. 14.자 반대매매에 관한 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 및 별지 1 범죄일람표(T) 연번 4 중 2017. 3. 28.자 담보제공에 관한 대량보유상황 보고의무 위반, 별지 1 범죄일람표(T) 연번 7 중 2017. 4. 11.자 담보제공에 관한 대량보유상황 보고의무 위반, 별지 1 범죄일람표(T) 연번 13 중 2017. 8. 14.자 반대매매에 관한 대량보유상황 보고의무 위반, 별지 1 범죄일람표(T) 연번 14 중 2017. 11. 17.자 담보 해지에 관한 대량보유상황 보고의무 위반, 별지 1 범죄일람표(T) 연번 15 중 2017. 12. 8.자 담보 해지에 관한 대량보유상황 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 W과 피고인 B, A은 공모하여 2017. 8. 14. S 주식 97,466주가 반대매매로 처분되었음에도 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았고, 2017. 3. 28. T 주식 110,000주를 AN은행에 담보로 제공하여 중요한 사항의 변경이 있었음에도 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았으며, 2017. 4. 11. T 주식 63,000주를 AN은행에 담보로 제공하여 중요한 사항의 변경이 있었음에도 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았고, 2017. 8. 14. T 주식 230,000주가 반대매매로 처분되었음에도 변동된 날부터 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았으며, 2017. 11. 17. EY 주식회사에 담보로 제공한 T 주식 190,000주의 담보가 해지되어 중요한 사항의 변경이 있었음에도 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았고, 2017. 12, 8. EY 주식회사에 담보로 제공한 T 주식 10,500주의 담보가 해지되어 중요한 사항의 변경이 있었음에도 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 나. 판단 1) 관련 규정 주권상장법인의 주식등을 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에 그 변동내용을 보고할 의무가 발생한다(자본시장법 제147조 제1항). 자본시장법 제147조 제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식등에 관한 주요계약 내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다(자본시장법 제147조 제4항). 자본시장법 제147조 제4항에서 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항이란 '1. 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 보유 목적인지 여부를 말한다), 1의 2. 단순투자 목적 여부(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우에 한정한다), 2. 보유 주식 등에 대한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용(해당 계약의 대상인 주식등의 수가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다), 3. 보유 형태(소유와 소유 외의 보유 간에 변경이 있는 경우로서 그 보유 형태가 변경되는 주식등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다)'에 해당하는 사항을 말한다(자본시장법 시행령 제155조). 2) 판단 가) 2017. 8. 14.자 반대매매로 인하여 S 및 T 보유 주식등의 수가 그 주식등 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에 해당하는지 여부 기록에 의하면 2017. 8. 14.자 반대매매로 인하여 W과 피고인 B, A 등이 보유한 S 주식은 발행주식 총수 16,246,773주의 100분의 1 미만인 97,466주(0.60%)가 변동되었고, W과 피고인 B, A 등이 보유한 T 주식은 발행주식 총수 24,585,154주의 100분의 1 미만인 230,000주(0.94%)가 변동된 사실이 확인될 뿐이다(수사기록 210, 215, 216쪽). 검사가 제출한 증거들만으로는 2017. 8. 14.자 반대매매로 인하여 W과 피고인 B, A 등이 보유한 S 및 T 주식이 발행주식 총수의 100분의 1 이상 변동하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 담보계약의 대상인 보유 주식등의 수가 그 주식등 총수의 100분의 1 이상인 경우에 해당하는지 여부 기록에 의하면 2017. 3. 28. AN은행에 담보로 제공된 T 주식은 발행주식 총수 12,141,988주의 100분의 1 미만인 110,000주(0.91%)인 사실, 2017. 4. 11. AN은행에 담보로 제공된 T 주식은 발행주식 총수 12,143,888주의 100분의 1 미만인 63,000주(0.52%)인 사실, EY 주식회사에 담보로 제공하였다가 2017. 11. 17. 담보가 해지된 T 주식은 발행주식 총수 24,585,154주의 100분의 1 미만인 190,000주(0.77%)인 사실, EY 주식회사에 담보로 제공하였다가 2017. 12. 8. 담보가 해지된 T 주식은 발행주식 총수 24,585,154주의 100분의 1 미만인 10,500주(0.04%)인 사실을 알 수 있다(수사기록 215, 216쪽). 검사가 제출한 증거들만으로는 각 담보계약에서 담보로 제공되거나 담보가 해지된 T 주식이 발행주식 총수의 100분의 1 이상이라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다. 4. 피고인 A에 대한 공소사실 중 BQ 주식 매매대금 차액에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 이득액 및 손해액 관련 가. 공소사실 W, 피고인 A은 공모하여 판시 범죄사실 4항 기재와 같은 방법으로 AR로 하여금 13억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 T에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 위 공소사실은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때), 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용법조로 하는 것이다. 그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것으로서(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 그와 같이 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이라는 점에 관하여는 검사에게 입증책임이 있다. 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 또한 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다. 그러나 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 피해자 T가 BQ 주식을 매수할 당시 그 적정가액이 7억 원이라는 사실이 증명되어야 위 공소사실과 같이 AR의 재산상 이익과 피해자 T의 손해액을 13억 원으로 인정할 수 있다. 그러나 위 법리에 비추어 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 당시 BQ 주식의 적정가액이 7억 원이라는 점이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 또한 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 당시 BQ 주식의 적정가액이 얼마인지 판단하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 비상장주식은 상장주식과 달리 언제나 시가가 형성되어 있지 않고 항상 거래가 이루어지는 것도 아니다. 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등에 따라 개별 거래마다 거래가격이 크게 달라질 수 있다. 앞서 본 바와 같이 AR는 2017. 8. 11. BR 및 BS과 BQ 주식 36,479주를 합계 7억 원에 매수하는 내용의 계약을 체결하였다. 그런데 피고인 A은 당시 BR 및 BS의 자금 사정이 급하여 적정가액보다 훨씬 싼 가격으로 BQ 주식을 매수할 수 있었다고 주장하고 있다. 회장단의 일원이었던 CF도 이 법정에서 동일한 취지로 진술하였다. BQ 주식을 7억 원에 매수하게 된 경위에 관한 피고인 A의 진술이 허위라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 위 7억 원으로 성립된 거래가 BQ 주식 36,479주에 관한 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례라고 단정할 수 없다. 비상장주식을 거래한 경우에, 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없다면 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중에서 합리적이라고 판단되는 평가방법들을 적용하여 주식의 적정가액을 평가할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결 등 참조). 그런데 검사가 제출한 증거 중에 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중에서 합리적이라고 판단되는 평가방법들을 적용하여 피해자 T가 BQ 주식을 매수할 당시 BQ 주식의 객관적 교환가치를 평가한 점에 관한 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 BQ 주식 매매로 인한 이득액과 피해액이 각각 13억 원임을 전제로 제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 기소한 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 이 부분 공소사실과 동일한 범위에 있는 판시 범죄사실 4항 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.