서울남부지방법원-2018고합386

이 사건 공소사실 피고인은 2008년경 서울 노원구 B에 소재한 가족이 없는 지적장애인들의 생활시설인 C에서 사회복지사로 일을 하던 처인 D을 통해, 당시 D이 담당하고 있던 지적장애 3급의 장애인인 피해자 E(여, 당시 8세)을 알게 되었다. 피해자는 2009. 2.경부터 같은 구 F아파트 G호 피고인의 집에 가정체험의 명목으로 외출·외박을 하며 드나들었고, D을 이모, 피고인을 이모부라 부르며 따랐으며, 특히 자신을 엄마처럼 보살펴주는 D에 대하여 많이 의지하였다. 그러던 중, 피고인은 2010년경부터 2011년경 사이에 피고인의 집에 외박을 나온 피해자(당시 12세 또는 13세)와 잠을 자기 위하여 함께 이불속에 눕게 되자, 피해자의 브래지어 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만진 다음, 피해자에게 "이모에게 말하지 마라, 비밀이다"라고 말을 하였고, 나이가 어리고 지적능력이 낮아 사리분별력이 미약한 피해자는 위와 같은 사실을 D에게 이야기하게 되면 D과 멀어질 수 있다는 생각에 두려움을 갖게 되었다. 가. 2013. 10. 26.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2013. 10. 26.경 부터 같은 달 28.경 사이 강원도 평창군에 있는 H리조트 2층 불상의 호실에서 가족여행을 와 잠을 자기 위하여 위 피해자(당시 14세)와 한 침대에 눕게 되었다. 그러자 피고인은 피해자가 D과 자신을 가족으로 여기고 있고, 자신과의 일을 D에게 절대로 말하지 않을 것이라는 점을 이용하여 피해자의 웃옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 배와 히리를 만지고, 브래지어 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 나. 2015. 10. 25.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2015. 10. 25. 강원도 영월군에 있는 I에서 가족여행을 와 잠을 자기 위하여 피해자(당시 15세)와 한 침대에 눕게 되었다. 그러자 피고인은 피해자가 D과 자신을 가족으로 여기고 있고, 자신과의 일을 D에게 절대로 말하지 않을 것이라는 점을 이용하여 피해자의 웃옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 배와 허리를 만지고, 브래지어 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지고 음부 속에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 피고인은 피해자 E과 같은 침대에 잔적도 없다고 하며 이 사건 공소사실을 전부 부인하고 있다. 이 사건 공소사실을 직접 뒷받침하는 증거로는 피해자의 진술이 유일하므로, 이 사건의 쟁점은 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제하고 공소사실을 유죄로 인정할 만큼 신빙성이 있는지 여부이다. 나. 관련 법리 1) 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이나 청소년이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조) 2) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조) 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 떨어져 그 진술로써 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 주요한 부분의 진술 변경 진술이 신빙성 있다고 판단하기 위해서는 그 내용이 구체적일 뿐만 아니라, 주요한 부분에 대한 일관성이 유지되어야 한다. 허위로 지어낸 내용도 직접 경험한 사실만큼 구체적일 수 있고, 기억은 단순한 암시로도 왜곡 조작될 수 있기 때문이다. 그런데 피해자의 진술은 다음과 같이 이 사건 공소사실과 관련된 주요한 부분이 변경되었다. 가) 범행 횟수, 범행 시기 피해자가 피고인으로부터 비슷한 행위 태양으로 여러 차례 추행을 당하였다고 진술하고 있는 이 사건에서, 범행의 시기와 횟수는 이 사건 공소사실의 증명 여부와 관련된 주요한 부분으로 보아야 한다. 그런데 피해자는 2016. 10. 27. 1차 조사 당시에는 초등학교 때 한 번만 추행 피해가 있었다고 진술하였다가, 12여일 이후에 있은 2016. 11. 9. 상담에서 6명(피고인 가족, 피고인의 부모, 피해자)이 여행을 갔을 때, 4명(피고인 가족, 피해자)이 여행을 갔을 때, J역에 있는 피고인 부모의 집에서 3차례 피해가 있었다고 하면서도 여전히 중학교 때는 피해가 없었다고 진술하였고, 첫 조사 후 4개월가량 지난 2017. 2. 23. 2차 조사 무렵에서야 이 사건 공소사실과 같이 중학교 때 여행을 가서 피해가 있었다고 진술을 변경함으로써 피해 횟수(1회 → 3회 이상)와 여행 당시 피해 발생 시기(초등학교 → 중학교)에 대한 진술을 변경하였다. 피해자가 추가로 진술한 피해는 초등학교 때 발생한 피해보다 훨씬 최근인 중학교 1, 3학년 때 발생한 일이고, 특히 중학교 3학년 때 영월에서 있은 피해는 2016. 8.경을 기준으로 1년도 지나지 아니하였다. 피해자도 상담 과정에서 4명이 간 영월 여행에서 있은 일이 기억이 더 잘 난다고 하였고(수사기록 89쪽 참조), 2017. 2. 23. 2차 조사 당시에도 영월에서 있었던 일에 대하여 가장 상세하게 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면 피해자가 당초 피해가 초등학교 때 한번 뿐이었다고 하여 중학교 때 있었던 피해는 전혀 기억하지 못하는 태도를 보이다가, 중학교 때 있은 피해를 추가로 기억해냈다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 피해자가 1차 조사 당시 심리적 압박으로 전체 피해를 진술하지 못하였다가 상담 과정에서 추가 피해를 진술하였다고 보더라도, 중학교 때 있었던 피해를 초등학교 때 있었던 피해로 진술한 것은 피해자의 지적 능력을 고려해도 쉽사리 납득하기 어렵다. 즉, 피해자는 상담 과정에서 중학교 때 성교육을 받고 추행이 문제임을 인식하고 있다가 고등학교 1학년이 되어 처음 담임교사에게 이야기하게 되었다고 진술하였고(수사기록 245쪽, K여성장애인상담소 제출 개별상담일지 참조), 2016. 10. 27. 1차 조사 당시 중학교 때는 할 일이 많아서 피고인의 집에 가끔 갔다고 진술하여 초등학교 때와 중학교 때를 분명히 구분하여 비교적 명확한 태도로 진술하기도 하였다. 피해자가 초등학교 때와 중학교 때를 구분하지 못하는 모습을 보이는 것은 이 사건 공소사실과 같은 피해 내용을 추가로 진술한 이후로서, 피해자가 수사 및 상담과정을 거쳐 추가적인 피해 내용에 대해서는 구체적인 기억을 떠올리게 되었으면서도, 어째서 피해 시기에 관한 기억은 도리어 불명확해진 것인지 합리적으로 이해하기 어렵다. 나) 추행의 태양에 관한 진술 변경 추행 범죄에서 음부를 팬티 위로 만졌는지, 팬티 안으로 만졌는지, 질 안으로 신체 일부를 넣었는지는 범행의 태양과 관련한 주요한 부분이고, 직접 경험한 이상 혼동하기 어려운 부분인데, 피해자는 상담 과정에서는 피고인이 평창과 영월에서의 여행에서 두 번 다 질 안에 손가락을 넣었다고 진술하였다가, 2차 조사 당시에는 평창과 영월을 구분하여 평창에서는 팬티 위로 만졌다고 진술을 변경하였으며, 법정에서는 어느 범행에 대해서도 팬티 위로 만졌는지, 팬티 안으로 넣었는지 명확히 진술하지 못하고 있다. 구체적으로, 피해자는 상담기관에서 처음으로 여행을 갔을 때 피고인에게 추행을 당하였다는 사실을 이야기 하였는데, 2016. 11. 9. 상담일지에는 피해자가 6명이 캠핑을 갔을 때 피고인과 함께 침대 위에서 잤는데 피고인이 피해자의 질 안으로 손가락을 넣어 만졌고, 4명이 캠핑을 갔을 때에도 피고인과 침대 위에서 잤는데 피고인이 질에 손가락을 넣어 만졌다고 진술한 것으로 기재되어 있다. 2016. 11. 30. 상담사실 확인서에 의하면, 피해자는 성교육 때 배워서 소변이 나오는 곳과 아기가 나오는 곳을 구분하여 알고 있으며, 피고인은 아기가 나오는 곳인 질에 손가락을 넣어서 만졌다고 진술한 것으로 기재되어 있다. 그리고 4명이 여행을 갔을 때는 피고인이 피해자의 손을 피고인의 성기 쪽으로 잡아당겨서 손을 뺐다는 진술도 한 것으로도 기재되어 있다(수사기록 89쪽). 그런데 피해자는 2017. 2. 23. 2차 조사 당시에는 중학교 1학년 때 평창에서 있은 피해에 대하여 피고인이 팬티 위로 음부를 손목 아래를 돌리며 손가락으로 주무르는 등으로 만졌다고 하였다는 취지로 진술하였고, 중학교 3학년 때 영월에서 있은 피해에 대하여 피고인이 팬티 안으로 손을 넣어서 손가락으로 왔다 갔다 하고 손가락을 구부리고, 흔들었다는 등 내용을 진술하였다(수사기록 158~160쪽). 피해자는 법정에서는 평창에서 피고인이 음부 안으로 손을 넣기도 했다는 취지로 답하였다가도(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 11쪽), 이후에는 평창에서의 피해와 영월에서의 피해를 구분하기 어려워 하면서 피고인이 음부를 만졌다고만 진술하고, 팬티 위로 만졌는지 안에 넣었는지 헷갈린다고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 33쪽). 피해자는 법정에 이르기까지 평창과 영월에서 있었던 일을 정확히 구분하기 어려워하는 모습을 보였고, 아래 2)에서 보는 바와 같이 각각 추행의 태양을 거의 비슷한 내용으로 진술하여 왔는데, 피해자가 유독 2차 조사 당시에만 구체적이고 정확한 기억을 떠올려 진술을 변경하게 되었다는 것은 수긍하기 어렵다. 2) 피해 진술의 불명확성, 특징적 내용 결여 가) 피해자는 2017. 2. 23. 2차 조사에서 이 사건 공소사실에 대하여 진술하였는데, 피고인이 진술한 추행의 태양은 일반적으로 상상할 수 있는 추행의 방법을 포괄하고 있어 진술의 일관성 여부를 판단하기 어려울 정도로 불명확하며, 특징적인 내용을 찾아보기 어렵다. 피해자가 상담 과정에서 직접 피해 내용을 작성한 진술서에도 2차 조사 당시 진술한 내용과 마찬가지로 일반적인 추행의 태양이 열거되어 있을 뿐이고, 위 진술서와 2차 조사 당시 진술을 모아 보면, 평창에서의 피해와 영월에서의 피해가 뒤섞여 있는 것으로도 보인다. 평창에서 있은 추행의 태양에 관한 주요 진술 내용은 다음과 같다. '자는데 느낌이 이상해서 이모부가 갑자기 끌어안고서 등을 되게 느끼하게 만졌다. 또 배를 만지다가 또 허리도 만지다가 가슴 막 만져서 그 느낌이 좀 불편해서 잠깐 그 이모랑 자다가 이모가 아기랑 자는데 불편할까봐 또 올라가서 잤다. 그런데 또 반복하여 만져서 잠을 못 자서 소파에서 잤다. (수사기록 134쪽), '배를 주물럭주물럭 만지다가 만지고 허리도 똑같은 느낌으로 만졌다. 잠시 안 하다가 그냥 배를 만지고 그다음 안 했다.', '그냥 주무르고 배를 쓰담하다가 또 주물주물 거렸다.' '옷 안에 만졌다.'(수사기록 137쪽), '저를 끌어안아서 허리도 만지고, 그 다음에 가슴도 만지고, 성기도 만졌다.'(수사기록 139, 140쪽), '허리를 주물주물 거리고 그 다음 가슴 주물주물 거리고 또 만지다가 배를 쓰담, 아래로 내려가서 배도 주물주물거리고 했다.'(수사기록 141쪽), '옷 안에 가슴 주무르다가 또 허리를 쓰담하는 것처럼 만지고 배를 쓰담쓰담 하는 것, 배가 아픈 것처럼 마사지 하는 것처럼', '성기를 손을 돌리고 주무르다가 그 다음에 돌리고 주무르다가 이제 안 했다.'(수사기록 142쪽), '(다리 사이 부위)에서 팬티 위로 돌리고 그랬다.'(수사기록 142~144쪽), '(손바닥 아랫부분)으로 돌렸다. (손가락 끝으로) 주물렀다.'(수사기록 145쪽) 영월에서 있은 추행의 태양에 관한 주요 진술 내용은 다음과 같다. '잤는데 손을 배에 올려서 배가 아프면 마사지하는 것처럼 하고 손을 위로 올려서 가슴을 주무르고, 주무르다가 또 다시 배를 만졌다.'(수사기록 152쪽), '성기를 팬티 위에 그거를 돌리고 또 팬티 속에서 만지다가 또 배를 만지다가 주무르다가 잔 것 같다.'(수사기록 153쪽), '배를 주무르다가 또 마사지하다가 또 다시 끌어 안아서 엉덩이도 만지고 또 다시 가슴을 손으로 가슴 돌리고 만졌다.'(수사기록 154쪽), '옷을 입은 체로 만지다가 또 다시 맨살도 만졌다. 옷 안으로 넣어서 가슴을 주무르다가 돌리고서 배를 마사지하는 것처럼 돌리다가 손으로 팬티 위에 엉덩이를 주물주물 하다가 다시 느끼하게 만지다가 계단 내려와서 잤다'(수사기록 155쪽), '손을 다리 사이에서 대서 주물주물 하다가 다시 팬티 안으로 넣어서 또 만지다가 잤다.', '팬티 안으로 넣어서 주무르다가 다시 그 사이에서 마사지 하는 것처럼 하다가'(수사기록 156쪽), '속으로 안에 넣어서 손을 주무르다가 손가락을 구부리고 (음부 윗부분에서) 왔다 갔다 했다.'(수사기록 158쪽), '가운데 손가락을 (넣어서) 흔들다가 다시 (음부 윗부분을) 주물렀다.'(수사기록 160쪽) 피해자가 수사 과정에서 자필로 작성한 진술서의 내용은 다음과 같다. 평창에서의 피해: "나를 끌어안고 계속 엉덩이 만지고 또 배 만지고 허리도 만지고 계속 자기 마음대로 만지다가 중간에 아래 가서 이모 옆에 잠"(수사기록 251쪽), "방에 들어가서 배부터 느끼하게 만지고 또 끌어안아서 등도 만지고 또 엉덩이를 주무렁 주무렁 만지고 또 성기를 주무렁 주무렁 만지고 가슴을 계속계속 손이 놓치지 않을 만큼 가슴을 주무렁 주무렁 주무렁 하고서(반복되는 것 같아요) 잠시 안 하다가 또 내 엉덩이를 스르륵 스르륵 하고 주무렁 주무렁 만졌다. 그리고 내 배를 문질러서 겨우 끝났다."(수사기록 255쪽) 영월에서의 피해: "시간이 흐르고 나는 뭔가 느낌이 이상했다. 그래서 잠깐 아래로 감. 다시 위로 감. 배를 만지고 또 허리를 만지고 엉덩이를 만지다가 내가 이모부 손목 잡고 피했음. 또 잠을 잠들다. 또 가슴을 만지고 또 배 만지고 허리 만지(고) 계속 반복하게 만지다가 성기 팬티 만지고 팬티 속으로 넣어서 만졌다. 내가 좀 힘들어서 바로 아래로 가서 아기와 잠을 잤다."(수사기록 252쪽), "시간이 흐르고서 느낌이 이상해서 잠시 아래로 내려가서 이모 옆에 자다가 내가 추워서 다시 침대 위로 가서 누워서 잠을 잔다. 배부터 스르륵 스르륵 하게 만지고 또 나를 끌어안고서 등을 스르륵 만지고 또 배를 주무렁 주무령 만지고 또 허리를 만지고 또 팬티 위에 성기를 돌리고 돌리고 만지고 주무렁 주무렁 만지고 팬티 안으로 넣고서 돌리고서 바로 내 가슴을 주무렁 주무렁 만지고 또 끌어 안고서 엉덩이를 주무렁 주무렁 만졌다."(수사기록 256쪽) 나) 한편, 피해자가 진술서에 작성한 내용과 2차 조사 당시 진술한 내용 중 영월에서 있은 피해와 관련하여 피고인의 손목을 잡았다는 부분은(수사기록 161쪽) 비교적 직접 경험한 사실로 볼 수 있는 특징적 내용으로 보인다. 그러나 피해자는 법정에서 평창에서 있은 피해에 대한 신문 과정에서 손목을 잡았다는 말을 하였다가, 영월에서 있은 피해에 대한 신문 과정에서는 기억이 나지 않는다고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, 15쪽). 또한, 피해자는 1차 조사 당시에 초등학교 때 있었던 피해에 대하여 말하면서, 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 꼭 안으면서 엉덩이, 배, 성기를 만져서 손을 한 대 때리고 D 옆에서 잤다고 진술하였는데, 위 진술 내용에 비추어 보면 손목을 잡았다는 진술 부분도 영월에서 있은 피해에 관한 특징적인 내용으로 볼 수 있는지 의문이 든다. 다) 피해자는 2차 조사 당시 피고인에게 추행을 당할 때 어떤 생각이 들었는지 묻는 질문에 "어.음."이라고만 하여 음부에 손가락을 삽입 당하는 피해를 입었다고 하면서도 자신이 실제 느낀 점에 대하여는 아무런 답을 하지 아니하였고, 법정에서는 어떤 느낌이었냐는 질문에 "기분이 묘하고 이상했어요"라고만 답하였는데(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 11쪽), 이는 음부에 손가락을 삽입하고 흔들기까지 하였다는 피해에 대한 반응으로 보기에는 다소 어색하고, 그밖에 피해자가 이 사건 공소사실과 관련하여 세부적이고 주관적인 경험에 대하여 진술한 내용은 거의 없다. 3) 피해자의 지적능력과 진술 방식·태도 가) 피해자가 지적장애, 성폭력 경험의 정신적 충격 등으로 인한 기억력 및 표현력의 한계로 일부 일관성이 떨어지고 다소 불명확한 진술을 하게 된 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 피해자가 수사기관과 상담기관에서 진술한 내용, 피해자가 이 사건과 관련하여 자필로 작성한 메모, 피고인과 주고받은 L 대화 내역(증 제1호), 피해자가 직접 M에 올린 글(증 제6호) 등을 보면, 피해자는 자신이 경험한 사실을 기억하여 다른 사람이 이해할 수 있는 일상적인 언어로 표현하는 데 필요한 지적능력은 갖추고 있는 것으로 보인다. 특히 피해자가 가장 최근인 중학교 3학년 때 있었던 영월에 여행 갔을 때의 경험에 대하여 진술한 내용을 보면 '피고인의 집까지 지하철을 타고 갔다'거나(수사기록 148쪽), '거실 옆에 탕에 물이 있고 안에 들어가면 부글부글 하는 마사지가 있어서 D과 마사지를 하였다'(수사기록 150쪽)는 등 매우 세부적인 내용까지 진술하고 있다. 나) 피해자는 2차 조사 당시 여행에서 있었던 일들에 대해서는 조사자가 구체적인 답변을 이끌어 내지 않아도 경험한 내용을 시간 순서에 따라 진술하였는데, 피해사실과 관련된 질문에 대해서만큼은 유독 바로 답변을 하지 못하고 한참 뜸을 들인 다음에서야 전체 피해 내용 중 일부를 진술하고, 이어서 조사자가 "또?", "그리고요?"라고 물으면서 추가 진술을 이끌어내는 질문을 하면 거기에 따라 피해 내용을 조금씩 추가하며 답변하는 방식으로 진술하였다. 다) 피해자가 여행 당시 있었던 일은 조사자의 도움 없이도 상당히 구체적으로 기억하여 진술하였으면서도 가장 중요한 성추행 피해의 기억만 불분명하다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 그리고 피해자는 추행 피해에 관한 진술을 할 때에만 유독 말로는 그것밖에 생각이 나지 않는다거나 말이 어렵다고 하면서 적극적인 진술을 피하고 위와 같이 조사자가 유도하는 질문에 답하는 방식으로 진술을 이어나갔는데, 피해자가 이러한 방식으로 조금씩 진술한 내용을 모아보면 결국은 피고인이 피해자의 허리, 가슴, 배, 엉덩이, 성기를 주무르거나 쓰다듬는 방식으로 만졌다는 것으로, "성기"를 제외하면 이를 표현하는 데 특별히 어려운 어휘가 필요하지 않으며, 피해자가 자필로 작성한 진술서의 내용과도 크게 다르지 않다. 라) 피해자는 법정에서는 이 사건 공소사실과 관련된 거의 모든 질문에 대하여 아무런 대답을 하지 않고, 인형을 가리키고 글로 쓰는 방법으로 피고인이 가슴과 음부를 만졌다는 취지만을 진술하였다. 그런데 피해자는 2016. 8.부터 2017. 4.경까지 수십 회에 걸쳐 이 사건 수사와 관련하여 상담기관의 상담을 통해 지속적으로 피해 진술을 위한 지원을 받아왔고, 법정에서 증언하기 약 일주일 전인 2019. 1. 3.에는 상담을 받아 법정 증언에 대비하였던 점, 피해자는 수사기관에서도 추행 피해에 대한 진술을 회피하는 태도를 보이면서 소극적으로 진술하였던 점에 비추어 보면, 피해자가 피고인 가족에 대한 미안함이나 법정증언에 따른 압박감을 느꼈을 가능성과 시간의 경과에 따른 기억력의 한계를 고려하더라도, 피해자가 법정에서 거의 진술을 하지 못한 것은 신문방법의 변화에 기인하는 바가 커 보인다. 4) 수사 및 상담 과정 가) 피해자는 2016. 4.경 담임교사에게 처음으로 성추행을 당한 적이 있다는 취지의 말을 하고, 2016. 8. 중순경 주변에 알리지 말라고 당부하면서 '초등학교 때 여러 차례 가정방문을 하였는데, 피고인이 한밤중 자신의 몸을 만져 추행하고 다음날 말하지 말라고 하였다'는 구체적인 피해 내용을 말하였다. 이를 피해자의 담임교사가 신고함에 따라 피해자에 대한 몇 차례 상담 후 2016. 10. 27. 처음으로 수사기관에서 진술을 하였는데, 당시 피해자는 담임교사에게 처음 상담한 것과 유사한 취지로 비교적 구체적으로 진술하였다. 이러한 최초 진술 경위에 특별히 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 보이지는 않는다. 그리고 피해자가 보통 때는 사교성이 있고 활발한 편임에도 수사과정에서 피해 내용에 대하여 진술할 때마다 눈물을 흘리는 등 불안한 심리상태를 보였던 점에 비추어, 피해자가 심리적 요인으로 1차 조사 당시 충분한 진술을 하지 못하다가 이후 상담 과정에서 이 사건 공소사실에 대해 추가로 이야기하게 되었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 나) 그러나 피해자가 특별한 이유 없이 원만한 관계에 있었던 피고인에 대하여 사실이 아닌 추행 피해를 지어내어 말할 리 없다는 것만으로 피해자 진술의 신빙성을 섣불리 단정할 수 없으며, 피해자가 보인 심리적 불안의 원인이 이 사건 공소사실이 진실이기 때문이라고 볼 근거도 없다. 앞서 살펴보았듯이, 피해자의 진술은 주요한 부분에 일관성이 없기나 불명확하고, 피해자에게 과거의 경험을 진술할 수 있는 지적능력이 있음에도 유독 추행 피해에 관해서는 사실상 유도신문의 방식에 의해서만 소극적으로 진술하였다. 여기에 이 사건 수사과정을 보태어 보면, 피해자가 범행 횟수, 범행 시기에 관한 진술을 변경하여 2차 조사 당시 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하기까지 수사관이나 최초 진술을 청취한 담당교사, 상담사 등이 예단을 가짐으로써 피해자의 진술에 영향을 끼쳤을 가능성을 배제하기 어렵다. 수사기관과 상담기관은 피해자의 1차 조사 당시의 진술이 신빙성이 있음을 전제로 추가 피해에 대하여 조사하였을 뿐, 피해자의 위 진술이 객관적인 증거와 배치되는 사정에 대해서는 전혀 조사하지 아니하였다. 피해자는 1차 조사 당시 조사자가 피해가 있었을 때 D에게 딸이 몇 살이었는지 묻자, 임신 중이었고, 배가 아직 안 나왔다고 진술하였다. 그런데 D은 2011. 9.경 딸을 임신하여 2012. 5. 17. 출산하였고, 객관적인 증거인 C 업무일지 기록 상 D이 임신 중이던 기간에는 피해자가 피고인의 집에서 외박을 한 적이 없었다. 피해자의 지적장애 및 기억력의 한계로 수년 전에 있은 피해 시기를 혼동할 수는 있어 보이나, 피해 당시의 구체적인 상황인 D의 임신 여부에 대해서 객관적인 사실과 부합하지 않는 진술을 한 것까지 단순한 기억의 한계로 보기는 어렵다. 그럼에도 수사기관이 초등학교 때의 피해에 관한 1차 조사 당시 진술의 신빙성 자체를 의심하거나 이에 대한 보완 수사를 한 바가 없다. 이 사건 수사는 초기에는 피해자가 초등학교 때 피고인으로부터 수회 성폭력 피해를 당하였음을 전제로 진행되었으나, 피해자가 상담기관에서 추가로 피해가 있었다고 진술한 여행이 초등학교 때가 아닌 중학교 때임을 객관적 증거로 확인한 이후에도 피해자의 진술 자체의 신빙성을 검증하기보다는 중학교 때의 피해로 피해자의 진술을 유도하는 방향으로 진행된 것으로 보인다. 피해자는 2016. 11. 9. 추가 피해를 진술한 후에도 초등학교 때의 피해이고 중학교 때는 피해가 없었다고 진술하였는데, 피해자의 외출기록이 확인된 이후인 2017. 2.부터 피해가 있었던 때가 초등학교 때인지 중학교 때인지 헷갈린다고 하면서 피해가 중학교 1학년과 중학교 3학년 때 있었던 것으로 외출기록에 부합하는 내용을 진술하기 시작하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이, 범행 시기(초등학교 때, 중학교 때)는 이 사건 공소사실과 관련한 주요한 부분이고, 최초 진술 당시 피해자의 태도, 피해 발생일과의 시간적 근접성 등에 비추어 볼 때, 이에 관한 진술이 변경된 이유를 단순히 피해자의 기억력의 한계 때문으로 보기는 어려움에도 이에 대한 조사는 충분히 이루어지지 아니하였다. 피해자가 고등학교 1학년 때의 담임교사에게 호감이 있었고, 상담기관의 상담사들에 대하여도 우호적인 태도로 상담에 임하여 왔던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피해자는 수십 회에 걸쳐 지속적으로 담임교사와 상담사들과 이 사건과 관련한 상담을 받는 과정에서 그들이 가진 예단에 동조하는 등 직·간접적인 영향을 받았을 것으로 보인다. 5) 위력의 행사 여부 가) 피해자는 이 사건 공소사실과 관련하여 평창에서나 영월에서 나 피고인과 함께 침대 위에서 자게 된 것은 D이 딸과 같이 자면서 피해자에게는 피고인 옆에서 자라고 했기 때문이라고 하였으며, 피해자가 피고인과 함께 침대 위에 누울 당시 피고인은 피해자보다 먼저 침대 위에 누워서 잠을 자고 있는 상태였다고 진술하였다. 그런데 피해자와 D의 관계를 이용하여 피해자를 추행하였다는 피고인이, 정작 피해자를 추행하기 위해 가장 필요한 행위, 즉 피해자가 피고인과 같은 침대에 눕게 하는데 아무런 관여도 하지 않고 피해자보다 먼저 자고 있었다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 피고인이 취침 전에 피해자에게 자신과 함께 자라고 지시하였다는 사정도 보이지는다. 또한, D이 여자 중학생인 피해자로 하여금 남편인 피고인과 한 침대에 자라고 했다는 것도 일반적인 상식에 비추어 납득하기 어렵다. 나) 이 사건 당시 피해자가 피고인이 특별한 유형력을 행사하지 않더라도 자진하여 추행을 감수하고 피고인의 옆에 누울 정도로 피고인과 종속적·억압적인 관계에 놓여 있었던 것으로 보이지도 않는다. 피해자가 피고인 부부를 이모, 이모부, 엄마, 아빠라고 부를 정도로 친밀한 관계였던 것으로 보이기는 하나, 피고인 부부는 어디까지나 봉사 차원에서 피해자와 함께 즐거운 시간을 보냈던 것이고, 피해자에 대한 전적인 보호책임은 C 측에 있었다. 피해자가 그 의사에 반하여 피고인 부부의 일방적 지시에 따랐다고 볼 만한 사정도 없다. 또한, 이 사건 당시 피해자의 D에 대한 애착이 피고인의 추행을 감내할 만큼 강하지는 않았던 것으로 보인다. 피해자는 학교생활에 적극적으로 임하고 사회성도 좋은 편에 속해 보이며, 실제로 중학교 때는 초등학교 때보다 가정방문 횟수가 줄어드는 등 D과의 관계에 지나친 집착을 보이지 않았다. 다) 이 사건 공소사실 중 위력을 구성하는 유일한 내용은 피고인이 피해자가 초등학생이던 피해자를 한밤중에 추행한 후 다음 날 피고인이 피해자에게 '이모에게 말하지 마라. 이모한테 비밀이다.'는 취지의 말을 하였다고 진술하여 D과 각별한 관계에 있었던 피해자가 두려움을 느꼈다는 것이다. 그런데 피해자는 처음 담임교사에게 말한 때부터 수사과정에서는 초등학교 때 피고인이 위와 같은 말을 하였다고 진술하였으나, 정작 법정에서는 피고인이 말하면 안 된다고 한 것은 아니냐는 질문에 '없는 것 같다'고 답하여(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 15, 16쪽) 이전까지의 진술을 번복하였다. 여기에 D의 임신 초기에는 피해자가 피고인의 집에서 외박을 한 사실이 없는 점도 더하여 보면, 피고인이 초등학생이던 피해자에게 추행을 강제하기 위한 위력을 행사한 사실이 있는지도 의문이다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.