서울서부지방법원-2015고단1573

범죄사실 [전제사실] 피고인은 2014. 11. 6.경 피해자 폭스바겐파이낸셜서비스코리아 주식회사와 시가 1억 1,000만 원 상당의 C 아우디 'Q7' 승용차에 관하여 리스기간 29개월, 리스보증금 35,430,000원, 월 리스료 2,749,889원으로 하는 자동차 리스계약을 체결하고 그 무렵 위 승용차를 인도받아 운행하던 중, 2014. 12. 초순경 D에게 위 승용차를 인도하였는데, 그 후 위 승용차는 그 소재가 불명하게 되었다. [범죄사실] 피고인은 위와 같이 소재가 불명하게 된 위 아우디 Q7 승용차를 미리 장착해 둔 GPS 추적기를 이용하여 위치를 확인한 후 2015. 3. 13. 19:35경 부산 동래구 E에 있는 "F 스크린골프장" 1층 주차장에서 피해자 G이 주차해 놓은 위 승용차를 발견하고 준비해간 위 승용차 스마트키로 시동을 걸어 운전하여 가지고 가 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술: 승용차를 가져간 행위 자체는 인정 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술녹음 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 차적조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 피고인 등의 주장에 대한 판단 1. 변호인은, 피고인이 판시 범행 당시 판시 승용차의 점유자가 자신에게 정당한 권리가 없음을 잘 알고 있을 것으로 인식하면서 점유를 회수한 것이어서 피고인에게 절취의 고의가 없거나 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 절도죄는 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것인바 여기에서의 점유는 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서 재물에 대한 지배가 적법하거나 보호가치가 있을 것을 요하지 않는다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 당시 타인의 점유를 배제한다는 인식이 있었던 이상 피해자의 점유를 적법하지 아니하거나 보호가치가 없는 점유로 인식하였다는 사정만으로는 구성요건적 고의가 없었다고 볼 수 없고, 현실적으로 피고인이 적법하지 아니한 점유는 배제하여도 위법하지 않은 것으로 인식(오인)하였다고 하더라도 피고인의 나이와 직업, 회수 당시의 상황 등 제반 정황에 비추어 볼 때, 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 할 것이므로, 피고인이 위와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 리스 이용자로서의 자신의 점유를 회복하기 위하여 판시와 같이 승용차를 취거한 이상 불법영득의 의사도 충분히 인정된다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 변호인은, 피고인의 판시와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해 이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결). 이 사건에서는 피고인에게 수사기관에 신고하는 등 정상적인 절차를 거쳐 승용차를 회수하지 못할 만큼 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로 위에서 본 정당행위의 요건인 긴급성 및 보충성 등의 요건을 충족하지 못하고, 전후 사건의 경과 등에 비추어 피고인이 이 사건 승용차를 절취한 행위를 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 위 행위는 형법 제20조에 따라 위법성이 조각되는 정당행위에 해당하지 아니한다. 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 변호인은, 피고인의 행위는 정당방위 또는 긴급피난에 해당할 수 있다고 주장한다. 피해자의 점유가 불법한 점유로서 피고인이나 리스회사에 대한 침해행위에 해당하는 경우라면 피고인의 행위가 정당방위에, 피해자의 점유가 정당한 점유라면 피고인의 행위가 긴급피난에 각 해당한다는 취지로 이해된다. 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 정당방위상황 즉 '현재의 부당한 침해'가 있어야 하는바, 당시 피해자의 점유가 불법한 점유로서 피고인 등의 법익을 침해하고 있었다고 보기 어려우므로 피고인의 행위가 정당방위에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한, 형법 제22조 소정의 긴급피난이 성립하려면 '현재의 위난'이 있어야 하는데, 피해자의 점유가 불법 점유에 해당하지 아니한다면 이미 피고인 등에 대한 위난 즉 법익침해 상태는 종료한 것이어서, 또 다른 법익침해가 예측되지 아니하는 이상 '현재의 위난'이라는 요건을 결하게 되므로 피고인의 행위가 긴급피난에 해당한다고도 볼 수 없다. 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 권고형량: 징역형을 선택하는 경우 6개월 이상 1년 6개월 이하 [권고형의 범위] 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 1. 불리한 정상: 피해회복이 이루어지지 아니한 점 등 1. 유리한 정상: 피고인이 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 부분이 있는 점, 피고인에게 동종 전과 없는 점 등 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 제반 양형조건 참작 무죄부분 이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는, 피고인은 2014. 11. 6.경 피해자 폭스바겐파이낸셜서비스코리아 주식회사와 시가 1억 1,000만 원 상당의 C 아우디 Q7 승용차에 관하여 리스기간 29개월, 리스보증금 35,430,000원, 월 리스료 2,749,889원으로 하는 자동차 리스계약을 체결하고 그 무렵 위 승용차를 인도받아 운행하던 중, 2014. 12. 초순경 피고인이 근무하는 서울 서초구 I빌딩에서 D에게 위 승용차의 처분을 의뢰하며 임의로 인도하여 이를 횡령하였다는 것이다. 피고인은 J를 통하여 D에게 위 승용차를 인도할 당시 소유자인 피해자의 지배를 종국적으로 배제할 불법영득의사를 가지고 점유를 이전한 것이 아니라는 취지로 주장하여 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, G, H의 경찰 및 법정 진술에 의하면, D이 K 및 H을 통하여 위 승용차를 G에게 담보로 맡기고 G으로부터 돈을 빌린 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고인이 위 승용차의 종국적인 처분을 의뢰하면서 D에게 위 승용차를 인도하였다고 추단하기에 부족하고, 달리 피고인이 위 승용차를 무단으로 처분하여 횡령하였다고 인정할 증거가 없다. 오히려 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피고인은 위 승용차가 무단으로 처분되는 것을 방지하기 위하여 위 승용차에 GPS 장치를 장착해 두어 실제로 소재가 불명하게 되었던 위 승용차를 회수할 수 있었던 점, 피고인은 피해자에게 위 승용차의 리스료를 단 한 차례도 연체함이 없이 28회에 걸쳐 성실하게 납부한 후 2017. 3. 17. 리스 이용자 승계를 원만하게 마친 점, D은 보관하던 자동차를 횡령하거나 타인 소유의 자동차를 무단으로 담보로 제공하고 돈을 빌리는 방법으로 편취한 범죄사실로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점 등에비추어 보면, 피고인은 당시 D에게 위 승용차를 일시적으로 위탁한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인의 D에게 승용차를 인도한 경위에 관한 진술이 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 다소 변경되었다거나 D이 이 법정에서 판시 Q7 승용차에 대해 아는 바가 없다는 취지로 진술하였다는 사정만으로는 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.