광주지방법원목포지원-2021고합133

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2019. 4. 3. 광주지방법원에서 상해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2020. 7. 31. 장흥교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 필로폰 소지에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인들은 2021. 9. 29. 23:39경 피고인 A가 <주소> 이하 불상지에서 S으로부터 무상으로 건네받은 필로폰 472.44g을 그 무렵부터 2021. 9. 30. 10:00경까지 서울 시내 일대 및 서울 성북구 소재 유리아 모텔 802호 객실 내부에서 피고인들이 함께 타고 있던 <자동차번호>호 BMW 승용차의 트렁크 내부와 피고인 B의 가방에 넣어 위 필로폰을 보관하는 방법으로 공모하여 위 필로폰을 소지하였다. 2. 피고인 A 가. 전자금융거래법위반 누구든지 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 광주 시내 일대에 있는 <은행명> <지점명>에서 피고인이 대표이사로 되어 있는 주식회사 T 명의 <은행명>계좌(<계좌번호>)와 주식회사 T 명의 <은행명> 계좌(<계좌번호>)를 개설하여 통장과 OTP 카드를 발급받은 후 위 각 계좌가 불법 도박사이트 등 범죄에 이용될 것이라는 사실을 알고 있었음에도, 2021. 1. 중순경 <주소>에서 위와 같이 개설한 주식회사 T 명의 <은행명> 계좌에 연결된 통장과 OTP카드 및 주식회사 T 명의 <은행명> 계좌에 연결된 통장과 OTP카드를 U에게 건네주었다. 이로써 피고인은 범죄에 이용할 목적으로 금융기관의 접근매체인 통장 2개와 OTP카드 2개를 동시에 U에게 전달하였다. 나. 필로폰 수입에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 4. 중순경 광주 시내 일대에서 텔레그램을 통하여 성명 불상의 라오스 마약상으로부터 '대량의 필로폰을 보내줄 테니 필로폰을 팔아 8,000만원을 보내달라'는 제안을 받고 이에 수락하며 피고인의 지인 W의 이름으로 설립한 유령법인 주식회사 Y의 주소지를 알려주면서 성명 불상자는 라오스 불상지에서 필로폰을 대한민국으로 발송하고 피고인은 이를 수령하는 방법으로 필로폰을 라오스로부터 대한민국으로 수입하기로 공모하였다. 이에 위 성명 불상의 라오스 마약상은 2021. 6. 10.경 라오스 이하 불상지에서 필로폰 1kg을 실리콘으로 감싸 통 7개에 나누어 담아 밀봉한 후 박스에 포장한 다음, 수취인 란에 "Signim co. LTd.-silicone", 수취인 주소에 "<주소> <연락처>", 수화물 내용물 란에 "Silicone", 무게 란에 "9,500g"이라고 각각 기재한 다음 이를 항공특송화물에 담아 발송하여 위 항공특송화물은 2021. 6. 18.경 <주소>에 있는 인천국제공항에 도착하였고, 피고인은 위와 같은 공모에 따라 2021. 6. 20.경 <주소>에 있는 주식회사 Y의 주소지에서 위 화물을 수령하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 위 성명 불상의 라오스 마약상과 공모하여 필로폰 약 1kg을 라오스에서 대한민국으로 수입하였다. 다. 필로폰 제공에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 6. 말경부터 2021. 7. 초순경 사이 광주 시내 일대에서 텔레그램을 통해 위 나.항과 같은 성명 불상의 라오스 마약상으로부터 '다른 사람이 필로폰을 수거해 갈 수 있도록 위와 같이 수령한 필로폰 중 약 250g을 광주버스터미널 화장실 세면대 밑 벽에 부착하여 두라'는 지시를 받고 이에 승낙하여 그 무렵 <주소>에 있는 유스퀘어터미널 장애인화장실 칸 세면대 밑 벽에 필로폰 약 250g을 부착하여 놓고 가는 방법(일명 '던지기')으로 필로폰을 제공하였다. 라. 필로폰 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 1. 중순경 <주소>에 있는 <건물명> 내부에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 필로폰 불상의 양을 주사기에 넣고 물에 희석시킨 후 팔에 정맥주사하는 방법으로 투약한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표과 같이 총 13회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다. 마. 필로폰 매도에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 6. 20.경 C의 주거지인 <주소>에서 C으로부터 피고인의 모 AA 명의 케이뱅크계좌 등으로 55만원을 입금받은 다음 위 C의 주거지 앞 우체통에 필로폰 1g을 넣어두고 C으로 하여금 이를 수거하는 방법으로 C에게 필로폰을 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 9. 28.경까지 별지 범죄일람표과 같이 총 7회에 걸쳐 필로폰 약 5.5g(대금 합계 318만 원을 C에게 매도하거나 매도하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 바. 대마 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마) 누구든지 마약류취급자가 아니면 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관 또는 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2021. 5. 중순경 <주소>에 있는 앨리시아 원룸 내부에서 수제 담배 종이에 불상의 양의 대마를 넣고 말은 다음 라이터로 불을 붙여 연기를 입으로 흡입하는 방법으로 대마를 투약한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 9. 30. 05:00경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 9회 대마를 투약하였다. 사. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2021. 9. 30. 18:00경부터 2021. 10. 1. 04:00경까지 <주소>에서 2021. 10. 1. 04:00경 <주소> 앞 도로까지 약 310km 구간을 자동차운전면허를 받지 아니한 상태에서 <자동차번호> BMW 승용차를 운전하였다. 3. 피고인 C 가. 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 6. 중순경 <주소>에 있는 피고인의 주거지 방안에서 향정신성의약품인 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기를 이용하여 생수에 희석한 다음 자신의 왼쪽 팔에 정맥주사하는 방법으로 필로폰을 투약한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 9. 17.경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 10회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다. 나. 필로폰 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 6. 20.경 피고인의 주거지인 <주소>에서 A에게 텔레그램으로 필로폰을 가져다 달라고 하며 A의 모 BB 명의 케이뱅크 계좌 등으로 55만원을 입금해 준 다음 A가 피고인의 주거지 앞 우체통에 넣어두고 간 필로폰 1g을 수거하는 방법으로 A로부터 필로폰을 매수한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 9. 28.경까지 별지 범죄일람표과 같이 총 7회에 걸쳐 필로폰 약 5.5g(대금 합계 318만원을 A로부터 매수하거나 매수하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 4. 피고인 B 가. 필로폰 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정) 1) 피고인은 2021. 9. 초순경 <주소> 불상의 호실에서 필로폰 약 0.03g을 호일에 올려놓고 라이터로 가열하여 연기를 들이마시는 방법으로 흡입하였다. 2) 피고인은 2021. 9. 30.경 <주소> 객실 내에서 위와 같은 방법으로 필로폰을 흡입하였다. 이로써 피고인은 총 2회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다. 나. 대마 투약에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 2021. 6. 초순경 <주소> 노상에서 피고인의 남자친구 A의 <자동차번호> BMW차량 안에서 대마초를 건네받아 수제담배종이를 이용하여 대마를 넣고 말은 후 불을 붙여 연기를 흡입하는 방법으로 흡연한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2021. 8. 초순경까지 별지 범죄일람표의 2, 4, 5, 6, 7번과 같이 5회에 걸쳐 대마를 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 DD, EE, W, C의 각 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인 A, B에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. DD, U에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 각 입건전조사보고서(A 명의 법인등기부등본 검토 및 첨부, 목포지청 공소사건 수사기록 검토 및 첨부), 각 수사보고서 [국제택배(실리콘) 사진 첨부, 피의자 A 이용차량의 통고처분내역 등 확인, 피의자 C과 B과의 대화내용 확인, 자연과사람 원룸 cctv 영상 확인, 피의자 A 휴대전화 메신저 채팅내역 확인, 피의자 A 케이뱅크 계좌거래내역 검토 및 첨부, U 디지털포렌식 분석, 국과수 감정서 검토 및 첨부, 국과수 감정서 검토 및 첨부(백색결정체 등), 국과수 감정서 검토 및 첨부(모발)], 각 수사보고(압수물 사본 첨부, 추징금 산정 관련) 1. 각 국과수 감정서, 국과수 감정서(A), 국과수 감정서(B) 1. 등기사항전부증명서, 운전면허대장(FF, A), 수사협조요청(국제 우편물 사실확인 요청) 재회신 1. 법X 주식회사계좌정보 파일, 카카오톡 대화내역, 각 디지털 증거분석 결과 1. 국제택배 사진, 압수현장 및 압수물 사진, 연락처 사진, CCTV 녹화영상사진, 각 압수물 사진, 텔레그램 및 위챗 사진, 케이뱅크 계좌거래내역 사진 1. 판시 범죄전력 : 광주지방법원 판결문, 범죄경력조회회보서, 수사보고(피의자 A 누범전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 소지의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호(범죄 이용 목적 접근매체 전달의 점, 각 계좌별로 포괄하여), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 수입의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 제공, 투약, 매도의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매도 미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 투약의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(자동차 무면허운전의 점) 나. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 투약의 점) 다. 피고인 C : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약, 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매수 미수의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(각 전자금융거래법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형, 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조[다만 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2021. 9. 17.경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B, C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 사회봉사명령 및 수강명령 피고인 B, C : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문, 제4항 1. 몰수 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 따른 추징에서 추징할 마약류의 가액은 매매내지 매매알선 범행 등에 대하여는 실제 거래된 가격을, 제공(교부)범행에 대하여는 소매가격을, 투약범행에 대하여는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도1946 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도5971 판결 등 참조). 그 추징의 범위에 관하여는 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도546 판결 등 참조). 가. 피고인 A 1) 판시 범죄사실 2.의 나.항 : 52,756,000원(= 필로폰 527.56g × 100,000원) 2) 판시 범죄사실 2.의 라.항 : 1,200,000원(= 필로폰 투약 12회 × 필로폰 1회 투약분 가격 100,000원) 3) 판시 범죄사실 2.의 마.항 : 2,910,000원(압수된 필로폰을 제외한 나머지 필로폰에 대한 실제 거래된 가격) 4) 판시 범죄사실 2.의 바.항 : 900,000원(= 대마 투약 9회 × 대마 1회 투약분 가격 100,000원) 5) 합계 57,766,000원(= 52,756,000원 + 1,200,000원 + 2,910,000원 + 900,000원) 나. 피고인 B 1) 판시 범죄사실 4.의 가.항 : 200,000원(= 필로폰 투약 2회 × 필로폰 1회 투약분가격 100,000원) 2) 판시 범죄사실 4.의 나.항 : 500,000원(= 대마 투약 5회 × 대마 1회 투약분 가격 100,000원) 3) 합계 700,000원(= 200,000원 + 500,000원) 다. 피고인 C 1) 판시 범죄사실 3.의 가.항 : 1,000,000원(= 필로폰 투약 10회 × 필로폰 1회 투약분 가격 100,000원) 2) 판시 범죄사실 3.의 나.항 : 2,910,000원(압수된 필로폰을 제외한 나머지 필로폰에 대한 실제 거래된 가격) 3) 합계 3,910,000원(= 1,000,000원 + 2,910,000원) 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B의 판시 범죄사실 1.항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B은 판시 범죄사실 1.항 기재와 같이 피고인 A와 공모하여 필로폰을 소지한 것이 아니고, 피고인 A가 단독으로 필로폰을 소지한 것이다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 그리고 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 판시 범죄사실 1.항 기재와 같이 피고인 A와 공모하여 필로폰을 소지한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A, B과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인 B은 피고인 A와 함께 필로폰, 대마를 투약하기도 하고, 피고인 A의 부탁으로 피고인 A가 필로폰을 판매한 피고인 C과 연락을 주고받았기 때문에 피고인 A가 2021. 9. 29. 23:39경 S으로부터 필로폰을 건네받을 때 그것이 필로폰임을 알고 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인 B은 '필로폰임을 알면서 자신의 가방에 넣었다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 1350쪽, 1351쪽), 피고인 A도 수사기관에서 조사를 받으면서 '피고인 B이 필로폰이라는 사실을 알면서 가방에 필로폰을 보관해 준 것으로 생각한다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1179쪽). 다) 피고인 B은 모텔로 들어갈 때와 모텔에서 나올 때에 2차례에 걸쳐 필로폰을 자신의 가방에 넣었다. 라) 피고인 B은 판시 범죄사실 4.의 가.의 2)항 기재와 같이 피고인 A와 함께 소지하고 있던 필로폰을 투약하였다. 마) 피고인 B은 2021. 9. 30. 12:43경 <주소> 호텔 로비에서 피고인 A가 체포영장에 의하여 체포될 당시 피고인 A와 함께 있었는데, 자신의 마약 투약, 대마 흡연을 자백하여, 같은 장소에서 2021. 9. 30. 12:44경 같은 장소에서 긴급체포되었다. 체포 당시 피고인 B은 검정색 숄더백을 매고 있었고, 사법경찰관은 위 피고인 B이 매고 있던 가방 내부를 확인하여 필로폰 226.40g, 필로폰 246.04g씩 총 필로폰 472.44g 상당이 담겨져 있는 비닐봉투 2개와 피고인 B의 휴대전화, 아이패드를 발견하였다. 이에 사법경찰관은 피고인 B이 매고 있던 가방 안에 들어 있던 필로폰과 휴대전화, 아이패드를 피고인 B으로부터 긴급히 압수하였다. 바) 위와 같이 피고인 B이 자신의 가방에 위 필로폰을 넣었고, 피고인 B이 위 필로폰이 든 가방을 체포 당시까지에도 직접 매고 이동하다가, 피고인 B이 체포 당시 매고 있던 가방에서 위 필로폰 등이 압수되었다. 피고인 B과 피고인 A도 위와 같이 피고인 B이 필로폰이 든 가방을 매고 있었던 사실을 부인하지는 않고 있다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 피고인 B, A의 주장과 같이 피고인 A가 함께 있던 피고인 B의 가방만을 잠시 사용하였다거나, 피고인 B이 자신이 매고 있던 자신의 가방 안에 들어 있던 필로폰을 소지하지 않았다거나, 피고인 B이 피고인 A의 위 필로폰 소지를 단순히 방조만 하였다고 볼 수는 없다. 2. 피고인 A의 판시 범죄사실 2.의 나.항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 2.의 나.항 기재와 같이 라오스 마약상과 공모하여 필로폰을 수입한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 2.의 나.항 기재와 같이 라오스 마약상과 공모하여 필로폰을 수입한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A와 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 필로폰이 담긴 항공특송화물에는 피고인이 직접 알려주기 전에는 알기 어려운 피고인의 연락처 등이 정확하게 기재되어 있었다. 2) 피고인의 진술에 의하더라도 라오스 마약상이 필로폰을 보내준다고 하자 피고인이 필로폰을 배송받을 주소, 피고인의 연락처를 알려주어 라오스 마약상이 피고인에게 필로폰을 보낼 수 있도록 하였고, 필로폰을 보내지 말라는 말을 하지 않았다. 3) 피고인이 수입한 많은 양의 필로폰은 항공특송화물을 통해 운송되었는데, 운송물품은 필로폰임을 숨기기 위하여 실리콘으로 감싼 통 7개에 나누어 담겨 있었다. 라오스 마약상과 피고인 사이에 필로폰 수입여부, 그 운송방법 등에 관하여 사전에 충분한 의사교환이 있었을 것으로 보인다. 4) 수입된 필로폰의 양이 1kg으로 상당한 시가에 이르러 그 수입여부, 수입량 등에 대한 피고인과의 협의 없이 다른 사람이 일방적으로 보내기 어려울 것으로 보이고, 피고인도 수사기관에서 조사를 받으면서 '라오스 마약상이 한국으로 필로폰을 보내기 전에 필로폰 1kg을 저에게 보낸다고 했었습니다'라고 진술하여 수입되는 필로폰의 양이 1kg임을 알고 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 1314쪽). 5) 피고인은 EE으로부터 라오스에서 발송된 국제우편물이 왔다는 연락을 받고 그 물품이 무엇인지, 배송된 주소가 어디인지 등을 확인하지 않은 채 곧바로 필로폰이든 국제우편물을 찾으러 와서 바로 그 우편물을 가지고 갔다. 6) 피고인은 라오스 마약상이 보낸 필로폰을 반송하거나, 신고하는 등의 조치를 취하지 않고, 계속 가지고 있으면서 직접 투약하거나 라오스 마약상이 하라는 대로 필로폰을 전달하였다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건 각 범행 중 일부가 상상적 경합범에 해당하고, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않으며, 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하나, 적정한 양형을 위하여 아래와 같은 양형기준을 참고하여 형을 정한다. 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제3유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년~11년 [일반양형인자] - 가중요소: 동종 전과(3년 초과 10년 이내 집행유예 이상) 또는 이종 누범 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~2년 [일반양형인자] - 가중요소: 동종 전과(3년 초과 10년 이내 금고형의 집행유예 이상) 또는 이종 누범 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~2년 [일반양형인자] - 가중요소: 동종 전과(3년 초과 10년 이내 금고형의 집행유예 이상) 또는 이종 누범 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년~12년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 다량의 필로폰을 수입하거나 소지하고, 다른 사람에게 필로폰을 제공하거나 판매하고, 필로폰 및 대마를 투약하는 등 각종 마약류 관련 범죄 등을 저지른 것으로 그 죄책이 매우 무겁다. 특히 마약류 관련 범죄는 환각성, 중독성 등으로 인하여 재범의 위험성과 사회 전반에 미치는 해악이 크므로 중하게 처벌할 필요가 있다. 피고인은 누범기간 중에 이 사건 각 범행을 저질렀다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행의 대부분을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 수입한 필로폰은 상당 부분 압수되어 국내에 유통되지 않았다. 피고인은 마약류 관련 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 그밖에 피고인의 나이, 건강 상태, 환경, 가족관계, 성행, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위와 시기, 장소, 그 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위ㄴ] 기본영역, 징역 10월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 다량의 필로폰을 소지하고, 필로폰 및 대마를 투약하였다. 마약류 관련 범죄는 환각성, 중독성 등으로 인하여 재범의 위험성과 사회 전반에 미치는 해악이 크므로 가볍게 다룰 수 없다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 대부분 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 그밖에 피고인의 나이, 건강 상태, 환경, 가족관계, 성행, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위와 시기, 장소, 그 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건 각 범행 중 일부가 미수범으로 양형기준이 적용되지 않으나 아래와 같은 양형기준을 참고하여 형을 정한다. 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 필로폰을 수회 매수하거나 매수하려다 미수에 그쳤고, 필로폰을 수회 투약하였다. 마약류 관련 범죄는 환각성, 중독성 등으로 인하여 재범의 위험성과 사회 전반에 미치는 해악이 크므로 가볍게 다룰 수 없다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 그밖에 피고인의 나이, 건강 상태, 환경, 가족관계, 성행, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위와 시기, 장소, 그 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분[피고인 A] 1. 공소사실 가. 주식회사 T 관련 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등 행사 피고인은 2020. 12.경 광주 시내 일대에서 U으로부터 유령법인 통장을 만들어 넘겨주고 그 대가로 돈을 받을 수 있다는 취지의 제안을 받은 다음 이에 승낙하면서 U과 공모하여 허위로 법인을 설립하여 등기하기로 마음먹었다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 2020. 12.경 사실은 의류도소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 T를 설립하여 실제 운영할 의사가 없음에도 그 법인 명의계좌를 만들어 이를 불법 도박사이트 등 관계자에게 판매할 목적으로 U에게 피고인의 주민등록초본, 인감증명서, 인감도장을 건네주고, U은 피고인이 건네 준 위 주민등록초본 등을 이용하여 "사내이사 A, 감사 Z, 상호 주식회사 T, 목적: 1. 의류 도·소매업, 1. 수입의류 도·소매업, 1. 온라인쇼핑몰업" 등의 내용이 기재된 법인등기설립신청서를 작성하여 담당 공무원에게 제출하는 방법으로 2020. 12. 23.경 <주소>에 있는 광주지방법원 목포지원 등기소에 위와 같은 불실의 사실이 기록된 주식회사 T의 설립등기가 전산으로 경료되도록 하고, 이를 비치하였다. 이로써 피고인과 U은 공모하여 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 비치하여 행사하였다. 나. 주식회사 D 관련 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 가.항과 같은 일시 및 장소에서 위와 같은 U과의 공모에 따라 사실은 악세사리 도소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 D을 설립하여 실제 운영할 의사가 없음에도 그 법인 명의 계좌를 만들어 이를 불법 도박사이트 등 관계자에게 판매할 목적으로 U에게 주민등록초본, 인감증명서, 인감도장을 건네주고, U은 피고인이 건네 준 위 주민등록초본 등을 이용하여 "사내이사 A, 감사 DD, 상호 주식회사 D, 목적: 1. 악세사리 도·소매업, 1. 패션잡화 도·소매업, 1. 핸드폰케이스 악세사리 도·소매업" 등의 내용이 기재된 법인등기설립신청서를 작성하여 담당 공무원에게 제출하는 방법으로 2020. 12. 23. <주소>에 있는 광주지방법원 목포지원 등기소에 위와 같은 내용의 주식회사 D의 설립등기가 전산으로 경료되도록 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인 등기부 전산을 비치하였다. 이로써 피고인과 U은 공모하여 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 행사하였다. 2. 판단 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 '공정증서원본 등 불실기재죄'라 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기ㄴ재하거나 기록하게 한 때 성립한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조). 불실의 사실이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 진실에 반하는 것을 말한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 등 참조). 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 등이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는없었더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었던 점, 회사의 설립에 필요한 정관을 작성하고, 주식 발행·인수 절차와 관련해 주금 납입 사실을 증명하기 위하여 금융기관으로부터 잔고증명서를 발급받아 설립등기신청의 첨부자료로 제출하였으며, 회사 임원으로 등재될 사람들로부터 취임승낙을 증명하는 정보를 받아 첨부자료로 제출한 것으로 보이는 점, 이와 같은 요건과 절차가 단지 설립된 회사의 법인격을 범죄 등에 이용하기 위한 방편으로 이행된 측면이 있더라도, 상법상 회사설립절차를 이루는 회사 정관의 작성 자체가 없었다거나 주금납입 사실 자체가 부존재한다거나 납입의 효력이 없다고 볼 수 없는 점, 회사설립등기에 임원으로 등재된 사람에게 임원 등재 의사가 인정되는 이상 실제로 직무를 행사할 의사까지는 없었다고 해서 그 사람이 회사의 임원이 아니라거나 회사에 임원이 부존재한다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 회사의 설립등기에 관하여 피고인 등이 등기 담당 공무원으로 하여금 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 각 입력하도록 하고, 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하도록 하여 이를 각 행사하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 즉, 피고인 등이 실제 회사를 설립하려는 의사를 가지고 상법이 정하는 회사설립에 필요한 정관 작성, 주식 발행·인수, 임원 선임 등의 절차를 이행함으로써 위 회사는 상법상 주식회사로 성립하였다고 봄이 타당하다. 위 회사의 설립행위에 일부 하자가 있었다거나 피고인 등이 위 회사 설립 당시 정관에 기재된 목적 수행에 필요한 영업의 실질을 갖추거나 영업에 필요한 인적·물적 조직을 갖추지 않았다는 등의 사정만으로는 위 회사의 성립 자체를 부정하고 위 회사가 부존재한다고 인정할 수 없다. 따라서 위 회사에 대한 회사설립등기는 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.