서울중앙지방법원-2020고단5756

범 죄 사 실 피고인은 ΟΟΟΟ ΟΟ 법무법인의 파트너 변호사이고, 피해자 B(여, 35세, 가명)는 위 법무법인에 입사 예정이던 변호사로서, 피고인과 피해자는 2019. 6. 10. 처음 만났다. 피고인은 2019. 6. 10. 23:30경 서울 서초구 C에 있는 음식점 ‘D’ 주차장에서, 주차된 피해자 차량 뒷좌석에 앉아 있던 피해자 옆에 앉아 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자의 치마를 위로 올리고 스타킹을 내리는 등의 방법으로 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명), E, F의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B(가명), 제4회 공판조서 중 증인 E의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 일부 피의자신문조서 1. B(가명)에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. E에 대한 검찰 이메일진술조서(사본) 1. 통화 목록, 각 문자메시지(여성 목격자, 고소인 남편과 피고소인), 각 카카오톡 대화 내용, 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(참고인 F 전화통화) 1. 블랙박스 영상 CD, CCTV 영상 CD, 고소인과 대리기사간 전화통화 녹음 파일 CD 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. 피해자와의 합의 아래 일부 신체접촉을 한 사실은 있으나, 공소사실 기재 추행을 한 사실은 없다. 2. 판단 ▣ 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태 여부 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참고). 이러한 법리에 따라 위 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 합쳐 보면, 이 사건 당시 피해자는 술에 만취하여 단속적・간헐적으로 이른바 패싱아웃(Passing-Out, 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실 상태 : 운동능력, 인지능력, 판단력, 기억력 등을 모두 잃은 상태)에 이르렀고, 기억능력을 완전히 상실하여 사후에도 이를 전혀 회복하지 못하였다. 일부 운동능력(비틀거리며 걸음)이나 단편적 인지능력(단어 나열 정도의 언어 구사, 상황에 대한 반사적 반응)이 회복된 순간이라고 하더라도, 정상적인 대화가 불가능했고, 비정상적인 언어, 기이한 행동을 보인 상태였던 점에, 피고인과의 친소관계, 업무적 회식 상황 등을 보태어 보면, 당시 피해자의 인지능력, 판단력 등은 완전 상실(패싱아웃)에 가까운 정도에 불과했던 것으로 봄이 상당하다. 의학적으로 패싱아웃(Passing-Out)과 구별되는 개념으로서 운동능력, 인지능력, 판단력 등이 비교적 온전하였으나 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 이를 기록하고 해석하는 인코딩 과정에 영향을 미침으로써 행위자가 일정 시점 진행된 사실에 대한 기억을 상실하는 이른바 블랙아웃(Black-Out) 상태에 있었던 것으로 볼 여지는 없다. 즉, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 정신기능의 장애 등으로 인해 성적 자기결정권을 정상적으로 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것으로 판단된다. 피해자는 위 법무법인에 입사가 결정되어 이 사건 당일 18:40경(차량 도착 시간) D에서 출근 전 인사를 겸한 회식에 참석하였다. 회식에는 피해자 외에 위 법무법인 쪽에서 대표변호사 H과 파트너 변호사인 피고인 등 2명이 참석했다. 피해자는 이날 피고인을 처음 만났다. 식사 중에는 이들과 이전 근무처의 문제, 피해자가 이직하는 이유, 피해자가 자녀를 출산한지 100일 정도 지났다는 개인적 사정 등 주로 입사 관련 상황에 대하여 서로 존댓말을 사용하며 대화를 나눴다. 피해자는 회식 중 소주와 맥주를 섞은 폭탄주를 빠른 속도로 여러 잔(3명이 소주 3병, 맥주 6~7병을 폭탄주로 만들어 돌리면서 각자 비슷한 양을 마심) 마시고 술에 만취하여 회식 중간에 화장실을 한 번 다녀온 이후부터의 상황은 전혀 기억을 하지 못하고 있다. 피고인, 피해자, H은 이 사건 당일 22:22경 D에서 나와 인근의 ‘I’로 이동하였다가 얼마 지나지 않아 같은 22:55경 그곳을 나왔다. 피해자가 D에서 I로 이동하였다가 같은 날 22:55경 I에서 나와 같은 날 23:27경 D 앞에 주차되어 있던 자신의 차량에 탑승하기까지 인근 도로의 방범용 CCTV 영상을 통해 확인되는 피해자의 모습은 아래와 같다. ◾ 피해자는 이 사건 당일 22:22경 D에서 I로 이동하는 짧은 거리도 제대로 걷지 못하고 2~3 차례 바닥으로 절반쯤 주저앉다가 피고인의 부축을 받아 일어나 걷는 모습을 보였다(22:22:30~50). ◾ 피해자는 이 사건 당일 22:55경 I에서 나와 서울 서초구 J에 있는 K 옆 주차장 쪽(피해자의 차량이 주차되어 있는 D과는 반대방향)으로 피고인의 부축을 받아 비틀거리며 걸어와서 위 주차장 옆 전봇대에 기대어 서 있다가(22:55:38~23:02:10), 다시 크게 몇 차례 비틀거린 후 바닥에 주저앉아 있었다(23:02:10~58). ◾ 그 장소로 뒤따라온 H이 피해자를 일으키자, 피해자는 그를 감싸 안아 포옹을 하였고(23:03:00), H이 인사하고 귀가한 후, 다시 전봇대에 기대어 서 있다가(23:03:00~23:04:32), 갑자기 몸을 가누지 못하고 주저앉으며 바닥에 쓰러져 눕는 모습을 보였다(23:04:32~42). ◾ 이후 피해자는 다시 피고인의 부축을 받으면서 일어나 D 방향으로 비틀거리며 걸어가다가 다시 2번 갑자기 주저앉아 바닥에 쓰러져 눕게 된 후(23:05:42~55, 이때 피해자의 구두가 벗겨져 바닥에 놓여있음) 피고인의 부축을 받아 길 오른쪽 가장자리로 이동하여 더 이상 이동하지 못하고 있었다(23:05:55~23:10:40, 영상으로는 더 이상 확인되지 않으나, 목격자 E, F의 아래 진술을 보면, 피해자는 이때에도 상당시간 바닥에 누워 있었던 것으로 보인다.). ◾ E, F은 길을 가다가 피해자를 발견하고(23:10:40) 망설이다가 피해자의 구두를 주워 피해자에게 가져다 준 후(23:10:58) 멀리서 피해자를 지켜보다가 다시 피해자에게 다가가(23:12:45 및 23:17:20) 피해자와 함께 있다가 E이 피해자를 부축하여 D 쪽으로 이동하기 시작했다(23:24:40). ◾ 피해자는 비틀거리는 걸음걸이로 양쪽으로 피고인과 E의 부축을 받아 D 앞 도로에 주차되어 있는 자신의 차량으로 돌아왔다(23:27경). 이 사건 당시 피해자의 상태에 관한 목격자 E, F의 진술 취지는 다음과 같다. ◾ “저희(E, F)가 지나칠 수 없었던 이유는 . 선생님(피해자)이 너무 취해 바닥에 누워 계셨고 . 제가 일어나는 걸 도와드린 이후 . 선생님이 다리에 힘이 풀려서 주차장 벽에 기대셨어요. 남성분(피고인)에 비해 여성분(피해자)이 의식이 너무 없어 보이셔서 제가 다시 들어가 도와드리고, 남편분과 통화하고, 제 남자친구 폰으로 대리기사님을 불러드렸고요”(2019. 6. 13. E이 피해자에게 보낸 문자메시지) ◾ ‘피해자를 처음 발견했을 때 바닥에 정말 대자로 누워서 거동하거나 걷지도 못하고 앉지도 못할 정도로 취했었던 것으로 기억한다.’, ‘피해자가 술에 많이 취해서 몸도 제대로 가누지 못하고 남편 분에게 자꾸 전화를 하려고 하는데도 손이 미끄러져 못할 정도까지 만취 상태였다.’, ‘당시 피해자와 정상적인 대화도 불가능했다.’, ‘잘 기억나지 않지만, 피해자 휴대전화의 잠금을 어떻게 풀어서 통화기록인지를 보고 남편으로 추정되는 전화번호로 전화를 걸어서 피해자가 많이 취하였다고 말씀드렸다.’(E의 법정진술) ◾ ‘당시 피해자가 바닥에 누워있었고 피고인은 피해자를 일으키려는 것 같은 느낌의. 정상적인 행동 같진 않아 보여서. 다가가게 됐다.’, ‘피해자가 피고인의 행동에 거절의 의사를 보였다가 안보였다가 이런 식이었다.’, ‘피해자에게 집이 어디냐고 물었지만 잘 대답하지 못하였다.’(F의 법정진술) 피해자의 블랙박스 CD 영상에서 확인되는 내용을 보면, 피해자는 술에 만취하여 제대로 발음을 하지 못하고 있고, 짧은 단어 몇 마디(”예“, ”아니“, ”됐어“, ”안놔?“, ”취하면 내가 취해 줄게“, ”미쳤어“, ”싫어“, ”뭐해?“ 등 정도) 나열하여 단편적 감정을 표현하거나 상황에 어울리지 않는 말을 하고, 피고인이 대리기사를 돌려보낸 후 피고인과 단 둘이 있는 상황에서도 피고인이 아닌 피해자와 절친한 친구(L)의 이름을 반복하여 부르는 등의 상태를 보였다. 피해자의 차량의 대리운전기사 M는 ‘운행 중 조수석에 앉은 피해자의 고개가 운전석 쪽으로 기울어 넘어오려고 하여 아무래도 운전하는 데 좀 문제가 생길 수도 있어서 뒤에 앉은 피고인에게 피해자의 목을 좀 돌려달라고 하여 피고인이 피해자의 목을 목받이 쪽으로 제대로 해주었다.’는 취지로 말했다(2019. 6. 17. 피해자와의 전화통화). 피해자는 D에서 회식 중 정신을 잃게 된 이후 집에 귀가하여 주차장에서 시어머니가 기다리고 있었던 장면, 집에서 남편을 본 장면 정도 외에는 다음날 술이 깰 때까지 있었던 일은 전혀 기억하지 못한다고 사건 초기부터 일관되게 진술하였다. 남편이 확인하여 알려준 블랙박스의 녹화내용, E로부터 받은 문자메시지, 그와의 전화통화, 대리기사와의 전화통화, H 및 피고인과의 전화통화 등 사후적으로 알게 된 정보를 취합하여 피고인을 고소한 것이고, 그 정보의 내용 및 범위를 넘어서서 상황을 과장하거나 구체화하고 있지 않으며, 자신에게 불리한 정황에 관하여도 이를 있는 그대로 받아들이며 자신의 생각을 말하였다. 피해자의 진술은 믿을 수 있다. ▣ 추행의 존부 위 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 합쳐 보면, 피고인이 피해자에게 공소사실에 기재된 추행을 하였음을 인정할 수 있다. 피해자 차량을 비춘 인근 도로의 방범용 CCTV 영상을 통해 확인되는 범행 전후 상황은 아래와 같다. ◾ 피해자는 이 사건 당일 23:27경 차량으로 돌아와 E의 도움을 받아 차량 왼쪽 뒷문을 통해 뒷자리에 탔다. 피고인은, E이 뒤로 물러나자, 차량 왼쪽 뒷문을 통해 피해자를 향해 몸을 숙여 차량에 상체를 넣은 상태로 상당 시간 있다가(23:27:50~23:31:00), 같은 날 23:31경 자신도 피해자 옆쪽에 타서 문을 닫았다(23:31:09). 피고인이 차량에 탄 후 차량 뒷부분에 약 1초 내외 차가 출렁이는 듯한 흔들림이 관찰된다(23:31:26). 피고인과 피해자는 약 5분 46초 동안 문을 닫은 채 차량에 탑승해 있었다(23:31:09~23:36:55). ◾ E, F은 차량에서 3~4m 물러서서 시선을 피하며 대리운전기사가 오기를 기다렸다. E은 대리운전기사가 도착하자 차량 왼쪽 뒷문을 두드렸고(23:36:51), 차량 왼쪽 뒷문 바로 앞에 서서 피고인이 내리는 모습을 지켜본 후(23:36:56~23:37:00) 잠시 물러섰다가 다시 차량에 왼쪽 뒷문 바로 앞에 서서 약 14초간 피해자의 상태를 살피는 듯 차량 왼쪽 뒷문을 통해 피해자 쪽을 응시했다(23:37:05~23:37:19). F도 E의 뒤쪽에서 상황을 지켜봤다. ◾ 이후 차량에 시동이 걸리고 피고인이 차량 왼쪽 뒷문을 통해 다시 차량에 탑승하였고(23:39:00), 목격자 E이 차량 운전석에 탑승하였다가 내리면서(23:39:30~23:40:47), 피해자의 휴대폰을 들고 통화를 하고 F과 함께 전화기를 보며 대리운전기사와 이야기를 나눈 후 피해자에게 휴대전화를 돌려주었다(23:44:26). 대리운전기사가 차량 운전석에 탑승하고 목격자 E, F은 차량에서 떠나간 뒤(22:44:48) 차량이 출발한다(23:46:07). 이 사건 당시 범행 전후 상황을 목격한 E, F의 진술 취지는 다음과 같다. ◾ ‘기사님을 기다리며 선생님(피해자)이 뒷좌석에 타셨는데 남성분(피고인)이 따라 타셨고 문을 닫으셨어요 . 기사님이 오셨을 때 창문에 노크하자 남성분이 엉거주춤한자세로 내리시는데 쓰고 계시던 안경을 벗고 계셨고 선생님은 치마가 아예 위로 올라가 있었고 스타킹이 조금 내려가 있었던 걸로 기억합니다.’(2019. 6. 13. E이 피해자에게 보낸 문자메시지) ◾ ‘피해자를 차량 뒷자리에 태우고 피고인이 따라서 탔다. 그때 남자친구와 이야기하면서 둘이 뭔가 있나 보네, 우리가 신경쓸 게 아니었나 보네 했다.’ ‘대리기사가 도착하여 차량 왼쪽 뒷문 창문을 노크했다. 피고인이 차량 왼쪽 뒷문을 열면서 내렸다. (내릴 때 보니) 피해자가 (조수석 뒤쪽으로 놓인) 카시트 옆에 붙어서 앉아 있었고, 피고인이 그 옆에 있었는데, 피고인이 몸을 오른쪽으로 돌려서 피해자에게 다가가 있는 모습이었고 몸을 다시 왼쪽으로 돌려서 전방을 향하는 자세를 취한 다음에 내렸다. 피해자는 취해서 기대가지고 쓰러져 있는 것처럼 보였다.’, ‘당시 피해자의 치마는 (사타구니 쪽에 가까운) 허벅지 위쪽 1/4 지점 정도까지 올라가 있었고, 스타킹의 허리밴드 부분이 그 아래로 허벅지의 1/2 지점 정도까지 내려와 있었다.’, ‘피고인도 원래 안경을 쓰고 들어갔는데 나올 때는 안경이 벗겨져 있었다. 남자도 이렇게 내리고 머리도 좀 정갈하지 않고 안경도 벗겨져 있고 그러니까 둘이 안에서 뭔가 있었나 보다 생각을 했다.’, ‘처음 뒷좌석 문을 열었을 때 피고인과 피해자가 둘 다 뒷좌석에 있었던 것은 확실히 기억한다.’, ‘(이후 내가) 조수석 쪽으로 갔다가 운전석에 올라탔던 것은 피해자의 전화기로 남편에게 전화를 하고 정확한 주소를 받아서 대리기사에게 전달하려고 했었던 것 같다.’, ‘피해자가 어떻게 조수석으로 갔는지는 잘 기억나지 않으나, 피고인이 뒷좌석에서 내린 이후 차량 내부에서 조수석 쪽으로 건너간 것 같다는 생각이 든다.’(E의 법정진술) ◾‘내가 피해자를 (차량 뒷자리에) 태워드리려는데 카시트가 있어서 카시트를 좀 밀어서 치웠던 것 같다.’, ‘(카시트 옆) 중간 자리 쯤에 피해자가 앉고 운전석 뒤쪽으로 피고인이 앉았던 것 같다.’, ‘대리기사가 도착하고 차량 문이 열렸을 때 완전 마주보고 있는 상황은 아니지만 피고인의 몸이 피해자 쪽으로 치우쳐 돌아가 있었고 몸을 다시 돌려서 내리셨던 것으로 기억한다.’, ‘피고인이 내리고 나서 의도치 않게 눈이 가서 피해자의 치마가 올라가 있었던 것을 보았다. 스타킹이 내려와 있었는지 여부는 기억나지 않는다.’(F의 법정진술) ◾ E의 진술은 이 사건 2일 후 피해자에게 문자메시지를 보낸 당시부터 수사기관과 이 법정에 이르기까지 주요 부분에 있어 일관되고 매우 구체적이다. 진술 시점의 기억을 바탕으로 솔직하게 가감 없이 말하고 있다. 앞서 살펴본 CCTV 영상에서 알 수 있는 E의 동선, 위치, 태도, 행동 등에 비추어 보면, 그가 목격한 범행 전후의 상황에 대한 진술의 정확성은 매우 높아 보인다. F도 E의 진술 내용을 고려하거나 참고한 정황 없이 자신이 기억하는 범위 내에서 목격한 내용을 가감 없이 구체적으로 진술하였다. 이들의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 피고인은 피해자가 먼저 자신에게 신체적 접촉을 하여 서로 합의 아래 키스를 하는 등의 신체 접촉이 이어졌을 뿐이라는 취지의 주장을 한다. 위 CCTV 영상을 보면 피해자가 비틀거리며 길을 걷다가 피고인에게 기대거나 피고인의 손을 잡는 모습, 자신의 차량 뒷좌석에 탄 후 피고인의 손을 잡는 모습 등은 확인된다. 그러나 이것은 술에 만취하여 이미 단속적・간헐적으로 이른바 패싱아웃 상태를 보이고 있던 피해자가 상대방이 누구인지조차 분간하지 못하고 행위통제능력을 상실한 상태에서 한 무의식적 행동으로 보일 뿐이다. H과 헤어질 때 그를 감싸 안아 포옹을 한 행동, 피해자를 도와준 E을 붙잡거나 그에게 기댄 행동 등과 같은 맥락의 무의식적 행동이라고 봄이 상당하다. 앞서 본 것과 같이 전혀 관련 없는 사람인데도 길을 가다가 피해자의 위험을 감지하고 그를 도와준 E, F의 시선은 피해자의 심실상실 또는 항거불능 상태에 관한 우리 사회의 평균적 일반인의 인식과 평가를 대변한다. 피고인이 이 사건 당일 피해자와 처음 만난 점, 서로 존댓말을 사용하며 업무 또는 업무 관련 신상에 관한 이야기를 나누었던 정도의 회식 분위기, 피고인이 회식 중 피해자로부터 출산 후 약 100일이 지난 상황임을 들어 알고 있었던 점, D과 I에서의 회식은 피고인과 피해자 외에 H도 함께한 상황이었고, 약 4시간 남짓에 불과한 회식 과정에서 피고인과 피해자의 관계가 업무적 관계를 넘어 급격히 다른 양상으로 전개되었음을 시사하는 어떠한 정황도 발견되지 않는 점, 피고인 자신도 피해자와의 신체 접촉이 시작된 정황에 관하여 수사기관에서 ‘I에서 나와 피해자가 주차장에 쪼그리고 앉아 있길래 괜찮냐고 하면서 손을 잡고 부축하고 일으키니, 피해자가 내 목을 감싸 안으면서 귀 밑에 뽀뽀를 했다. 솔직히 잘못 입술이 닿은 건지 긴가민가했는데, 그래서 내가 고개를 돌려 살짝 입술을 맞추었는데 피해자가 내 목을 끌어당기면서 키스를 했다.’(제2회 경찰 피의자신문조서)는 취지의 진술을 했는데, 설령 그 진술이 어느 정도 사실에 부합한다고 가정하더라도, 이는 이미 술에 만취하여 행위통제능력을 상실한 상태의 피해자를 상대로 피고인이 먼저 손을 잡아 일으키고 불분명한 신체 접촉의 의미를 오인하여 먼저 키스를 시도하고 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자로 하여금 무의식적 돌발행동을 유인하였다는 것에 다름 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 비약적 관계 변화(초면에서 합의에 의한 성적 신체 접촉이 가능한 정도)를 설명할 수 있는 정황은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태 외에는 어디에서도 찾아볼 수 없다. 피고인의 주장은 E, F의 시선으로 대변되는 우리 사회 평균적 일반인의 인식과 평가와는 커다란 괴리를 보인다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 충분히 알았음에도 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 신체접촉을 하였다고 평가함이 옳다. 피고인이 대리운전기사를 기다리는 동안 피해자를 따라 차량 뒷좌석에 탑승한 행동 및 E과 F의 도움으로 피해자 남편과 전화통화가 이루어지고 대리운전기사가 피해자의 주소지를 목적지로 하여 피해자의 차량을 운전하여 출발하는 상황에서 피고인이 차량 뒷좌석에 올라탄 행동은, 그 이전의 정황(피고인은 피해자를 안전히 귀가시키려는 노력이나 관련 조치를 전혀 취하지 아니함)이나 이후의 정황(차량 내에서의 추가적 신체접촉이 있었음, 중간에 대리운전기사를 돌려보낸 후 피고인이 직접 운전하여 모델과 호텔로 전전함 등) 등에 비추어 보면, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자와의 신체적 접촉을 계속하려는 의도에서 한 행동들임이 분명해 보인다. 범행 이후 이동과정에서 촬영된 차량 내 블랙박스 영상의 내용을 보면, 앞서 본 것과 같이 피해자가 심신상실의 상태에서 단편적 인지능력을 회복한 순간에도 할 수 있었던 말은 짧은 단어 나열이나 단편적 감정 표현 정도였고, 피고인이 ”싫으면 바로 대리 불러서 보내줄께“, ”싫으면 바로 집에 가고, 아니면 따라오고“라고 말하자, 그때마다 ”야, 미쳤냐? 진짜 뭐해?“, ”싫어“라고 반사적으로 대답하였을 뿐이다. 피해자가 이러한 상황에서조차도 피고인의 신체 접촉에 동의하였다고는 보기는 어렵다. 피고인과 변호인은 피고인이 차량에 탑승한 직후 피해자가 차량 내부에서 앞자리로 건너갔고 어떠한 추행도 없었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, E, F은 명확한 기억을 바탕으로 피고인이 차량 뒷자리에 타고 내릴 때 피해자가 동일하게 차량 뒷자리 카시트 옆 중간 부분에 앉아 있었던 사실을 진술한 점, 피고인이 차량에 탄 후 약 17초 정도 지났을 때 1초 내외로 차가 출렁이는 듯한 흔들림이 관찰되지만 이 흔들림이 술에 만취한 피해자가 좁은 차량 내 공간을 통해 앞자리로 건너가는 과정에서의 움직임으로 인해 생긴 것이라고 보기에는 너무 짧은 시간인 점(오히려 피고인의 자세 변경이나 피해자와의 신체접촉 과정에서 생긴 흔들림으로 봄이 상당하다.) 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 약 5분 46초 동안 문을 닫은 채 차량 뒷자리에 함께 탑승하고 있었다고 봄이 상당하다. 그리고 피고인이 차량에서 내릴 때 피해자의 상태 및 옷차림, 피고인의 차량 탑승 전후 매무새의 차이, 차량 탑승 시간, 피고인의 차량 탑승 의도 등을 합쳐 보면, 피고인이 차량 내에서 “피해자의 치마를 위로 올리고 스타킹을 내리는 등”의 행위를 하였음을 인정할 수 있고, 이는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있던 피해자를 상대로 한 추행으로 평가된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 성행, 환경, 재범위험성, 범행 내용, 범행 후 정황, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 업무 관련 회식에서 술에 만취한 피해자를 보호하고 안전히 귀가시키기 위한 노력을 기울이기는커녕 오히려 선한 사마리아인과 같은 E 등의 피해자를 위한 구호조치를 방해하고 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행한 범행으로 죄질이 상당히 나쁘다. 범행 전후로 피해자에게 부적절한 신체 접촉을 지속하였던 것으로 보이는 점, 피해자가 자녀를 출산한 지 얼마 지나지 않았고, 피해자의 남편이 E과의 전화통화를 통해 피해자의 상태를 파악한 후 걱정하며 기다리는 상황임을 알면서도 범행을 저지른 점, 나아가 E의 도움으로 대리운전기사를 불러 주거지로 귀가하는 피해자의 차량에 함께 탑승하고 가다가 대리운전기사를 돌려보낸 후 피해자를 호텔 등으로 데리고 가 성관계를 하려 시도한 점 등을 고려하면, 범정도 매우 나쁘다. 피고인의 범행으로 인해 피해자가 심한 자책감과 고통을 겪어왔을 것으로 보이고, 피해자의 가족들도 쉽게 치유하기 어려운 상처를 감당해야 했을 것으로 보인다. 피고인은 지금까지 진정한 사과를 포함하여 피해자에게 용서를 구하고 피해를 회복하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않았다. 다만, 피고인이 초범인 점, 확정적 고의를 가지고 저지른 범행은 아닌 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 추행의 내용 및 수위, 범행 전후의 정황 등 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 함께 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 위 범죄사실 외에 “계속하여 2019. 6. 11. 00:01경 피고인이 피해자 차량을 운전하여 서울 서초구 서초동 서초IC 근처를 지나면서 조수석에 앉아 있던 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하는 등“으로도 추행하였다는 부분 2. 판단 검사는 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하였다고 주장하나, 피고인이 법정에서 이 부분 공소사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라, 증거 동의한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서에서도 “대리기사가 운전하고 있을 때 (조수석에 앉은) 피해자가 손을 뻗어(뒷자석에 앉은) 피고인의 성기를 만졌다.”고 진술한 외에 “블랙박스 영상에서 ‘거기 말고 여기야’라고 말한 것이 어떤 상황인지”를 묻는 질문에 대하여 “기억이 나지 않는다.”(경찰)거나, “기억나지는 않지만 피해자가 이미 대리기사가 있을 때도 저의 성기를 만졌던 기억이 있기 때문에 피해자가 먼저 저의 허벅지를 만져서 피해자의 손을 잡고 저의 성기를 만지도록 하였던 것 같다. 피해자와 합의 하에 이루어진 스킨십이기 때문에 추행은 아니다.”(검찰)라는 취지로 진술하였을 뿐이다. 피고인의 검찰에서의 진술도 기억이 나지 않음을 전제로 자신의 가정적인 의견을 말하면서 그렇다고 하더라도 추행은 아니라고 강변하고 있는 데에 불과하여 이를 이 부분 공소사실을 인정하는 자백 진술로 보기는 어렵다. 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여 블랙박스 영상 중 피고인이 “미쳤지. 내가 제 정신이냐, 지금? 니가 씨발 그러고 있는데 내가 어떻게 제 정신이니, 어? 거기 말고 여기야. 일로 와. 이 씨. 내가 어떻게 제 정신이니?”라고 말하는 부분을 이 부분 공소사실과 관련 있는 보강증거로 제시하였으나, 피고인의 자백이 인정되지 않는 이상, 위 증거가 독립하여 이 부분 공소사실을 입증하기에 충분한 증거라고는 보기 어렵고, 달리 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 이를 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단의 ‘범죄사실의 증명이 없는 때’에 해당하나, 이를 제외하더라도 일죄관계에 있는 준강제추행죄가 성립하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.