서울남부지방법원-2018고합222

공소사실의 요지 피고인은 'B'이라는 휴대폰 어플을 통해서 피해자 C(여, 26세)을 알게 된 후 피해자와 함께 동호회 활동을 함께하던 사이이다. 피고인은 2017. 10. 8. 00:00경 피해자의 집 부근에 있는 술집에서 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자가 술에 취하자 서울 강서구 D에 있는 피해자의 집까지 피해자를 데려다 주었다. 이후 피고인은 2017. 10. 8. 02:00경 피해자의 주거지에서 피해자가 "그만 돌아가라"고 하자, 손으로 피해자를 바닥에 밀어 넘어뜨리고 원피스를 올려 팬티를 무릎까지 내렸고, 이에 피해자가 반항하자 "니가 유부남을 만나고 다닌 사실을 폭로하겠다"고 말하고 손으로 피해자의 가슴과 얼굴을 때린 다음 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 후 강간하려고 하였으나, 피해자가 "신고를 하겠다"며 소리치고 거세게 저항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 나. 구체적 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실을 일관되게 부인하고 있고, 공소사실에 부합하는 증거는 피해자의 진술이 유일하므로 위 법리에 비추어 피해자 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피해자의 진술은 신빙성이 별로 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자 진술의 비일관성 피해자는 폭행 피해사실만을 진술한 것을 포함하여 수사기관 및 이 법정에서 여러 차례 피해사실을 진술하였는데, '피해자의 속옷이 무릎까지 내려와 있었다', '피고인이 "피해자가 유부남을 만난 사실을 다른 사람들에게 말하겠다"고 말했다', '주먹으로 가슴을 때렸다', '피해자가 소리를 지르자 목을 졸랐다' 등 단편적인 피해사실을 여러 차례 진술하면서도 피해사실의 선후나 구체적 폭행의 정도, 피해자가 피고인을 폭행하였는지 여부 등에 관하여는 그 진술이 일관되지 않고, 피해 상황을 제대로 재연하여 진술하지 못하거나 진술이 구체적이지 않으며, 조사자가 장문의 질문이 있은 이후에야 비로소 답변을 하는 형식을 취하는 경우가 많고, 불명확한 태도의 답변이 잦으며, 피해자의 진술 중 실제 피해 상황에서 겪었을 것으로 보이는 특유한 경험이나 당시 상황에 대한 묘사적 진술이 별로 없다. 2) 피고인 진술의 일관성 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서, 피해자와 술을 마시게 된 경위, 피해자의 집에 함께 간 과정, 피해자의 집에 들어가 각각 샤워를 하고 옷을 입지 않은 채 침대에 누워있다가 성관계를 하려고 하였으나, 피해자가 성관계를 거부하고 피고인에게 집에 가라고 하여 언쟁을 한 사실, 피해자가 피고인이 입고 있는 니트 상의를 벗고 가라고 하여 실랑이를 하다가 피해자에게 뺨을 맞은 후 화장대 쪽으로 피해자를 밀쳐 피해자가 넘어진 경위, 피해자가 소리를 지르며 피고인을 폭행하여 피해자를 침대에 밀쳐 넘어뜨려 제압한 경위 등에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 3) 피해자의 진술과 객관적 증거자료와의 불일치 가) 피해자는 피고인의 가해행위는 피해자의 집에 들어온 직후부터 나가기 직전까지 계속되었다는 것인데, 피해자의 피해사실 진술을 모두 합하여 보더라도 피고인의 가해행위는 그리 오랜 시간 계속된 것으로 보이지 않고, 피해자와 피고인이 피해자의 집에 들어가는 장면과 피고인이 다시 나오는 장면이 촬영된 CCTV 영상으로는 피고인이 피해자의 집에 50분가량 머물렀던 것으로 확인되는바, 피해자의 위 진술은 그 자체로 모순되는 측면이 있는 데다가 객관적 증거인 CCTV 영상을 통해 확인된 사실과 부합하지 않는다. 이에 반해 피고인이 진술하는 바와 같이, 피해자의 집에 들어가서 피고인과 피해자가 각기 샤워를 한 이후 성관계를 하려고 하였으나 피해자가 이를 거부하였고, 피해자가 니트 상의를 벗어 넣고 가라고 하여 실랑이를 하는 과정에서 폭행 사실이 있었다는 것이라면, 피고인이 피해자의 집에 50분가량 머문 것은 충분히 설명할 수 있는바, 오히려 피고인의 진술이 CCTV 영상을 통해 확인된 사실에 더 부합한다. 나) 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 이전에 피고인과 술을 마신 후 피해자의 집에서 성관계를 한 사실이 있기는 하나, 이 사건 당일에는 피고인이 피해자의 집에 들어와 성관계를 하는 것을 원치 않았고, 피해자가 술에 취해 집에 들어온 후 피고인이 어느새 따라 들어와 있었다거나 현관문을 열고 둘이 들어온 직후에 집에 가라고 말했다고 진술함으로써, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 집 안으로 들어왔거나 집 안에 머물렀다는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인과 피해자가 집으로 들어가는 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자의 오피스텔로 가는 중에 피해자가 피고인의 허리를 감싸며 자연스럽게 신체 접촉을 하고, 오피스텔 복도에서는 피해자가 피고인에게 몸을 기대어 피고인에게 안긴 채 걸어왔으며, 이후 피해자의 집 현관 앞에 이르러 피해자가 먼저 문을 열고 집으로 들어간 후 피고인이 열린 문을 잡고 피해자 집 안쪽을 보며 잠시 서 있다가 웃으면서 피해자의 집 안으로 들어가는 것을 확인할 수 있다. 이처럼 CCTV 영상에 의하여 확인할 수 있는 피고인이 피해자의 집 안으로 들어간 과정은, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 집 안으로 들어왔다는 취지의 피해자 진술과 모순된다. 다) 피해자는 피고인이 피해자의 집을 나간 직후 서울강서경찰서를 찾아가 피고인으로부터 주먹으로 얼굴을 3대 맞았다는 사실만을 신고하였고, 같은 날 06:00경 재차 위 경찰서를 찾아가 피해 사실을 진술하면서도 피고인이 주먹으로 얼굴을 때린 사실을 가장 먼저 진술하였는데, 피해자가 제출한 상처 부위 사진에서 확인되는 피해자 얼굴 부위 상처는 건장한 체격의 피고인이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때려 발생한 것으로 보이지는 않아 피해자의 관련 진술은 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 피해자를 화장대 쪽으로 밀었을 때 넘어지면서 난 상처 같다는 피고인의 설명이 더 자연스럽다. 또한 피해자는, 강간 피해진술을 하면서부터 피고인이 피해자의 목을 조르면서 폭행·협박하였다고 진술하였고, 한편 목 부위에 멍이 들거나 하지는 않고 빨갛게 손자국이 났다는 취지로도 진술하고 있는바, 피해자의 피부에 난 멍 사진이나 피해자의 멍이 잘 드는 피부라는 진술에 비추어 볼 때, 목 부위에 빨갛게 손자국이 났을 정도의 목졸림이 있었더라면 그에 대한 멍 흔적이 있어야 할 것으로 보임에도 사건 직후 사진에도 그러한 흔적은 나타나지 않는다. 라) 피해자가 최초 신고를 위하여 나가는 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 피고인이 나가고 6분 정도 지난 후에 집에 들어갈 때와 다른 옷을 입고 나오는 것을 확인할 수 있다. 그런데 피해자의 진술에 의할 경우, 피해자는 피고인이 나가자마자 휴대전화를 찾다가 찾지 못하여 급히 신고를 하러 경찰서에 갔다는 것이고, 피해자의 집에 들어온 이후 피해자와 피고인 모두 옷을 벗은 사실이 없고, 피해 과정에서 피해자의 옷이 찢어지거나 한 사실이 없으며, 별다른 이유 없이 바닥에 흐트러진옷 아무 옷이나 갈아입고 나갔다는 것인데, 그와 같은 짧은 시간 동안 다급히 휴대전화를 찾고 신고하러 가는 중에 피해자가 별다른 이유 없이 옷을 갈아입는다는 것은 선뜻 이해하기 어렵고, 이는 오히려 피해자가 샤워를 한 후 옷을 입고 있지 않았다는 피고인의 진술에 부합한다. 4) 범행 신고 및 피해 진술 경위 등 가) 피해자는 그 진술에 의하더라도 피해 직후 피고인에게 폭행한 사실을 신고할 거라고 소리쳤다는 것이고, 이 법정에서도 그 무렵 강간으로 신고하려는 생각은 하지 않았었다고 진술하였으며, 실제로 최초 신고 당시 폭행 사실만을 신고한 사실에 비추어 보아, 이 사건 당시 피해자가 자신의 성적 자기결정권을 침해당하였다고 인식할 만한 일이 없었던 것이 아닌지 상당한 의심이 든다. 나) 피해자는 피고인이 피해자의 집을 나간 직후 서울강서경찰서를 찾아가 피고인으로부터 주먹으로 얼굴을 3대 맞았다는 사실만을 신고하였고, 같은 날 06:00경 재차 위 경찰서를 찾아가 피해사실을 진술하면서도 피고인이 주먹으로 얼굴을 때리고, 피해자의 약점을 폭로하겠다고 했고, 피고인이 피해자의 몸과 얼굴을 찼다는 내용의 폭행 사실만을 진술하였다가, 이 사건 다음 날인 2017. 10. 9. 14:07경 경찰에 전화하여 피고인이 피해자를 추행하고, 성폭행하려고 하여 저항한 사실이 있다고 이야기함으로써 강간미수의 피해 사실을 처음으로 진술하였다. 피해자는 이와 같이 강간미수의 피해사실을 뒤늦게 신고하게 된 이유에 관하여, '경찰서에서 상담을 받는 과정에서 성폭행을 당한 것이라면 E병원에서 증거채취를 해야 한다고 하였으나, 직접적으로 성관계를 가진 것이 아니어서 안 가도 될 것 같다고 말한 후에 제가 그냥 폭행당한 것만 하겠다'고 하여 폭행사실만을 진술하였다는 취지로 답변하였으나, 피해자가 진술한 강간미수의 구체적 피해사실은 증거채취 여부와 관계없이 충분히 진술할 수 있는 내용으로 보이는바, 이와 같은 신고 경위에 관한 피해자의 설명은 납득하기 어렵고, 관련 피해 진술에 대한 합리적 의심을 불러일으키기 충분하다. 3. 결론 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 4. 공소장 변경의 적법성에 관한 판단 가. 검찰은 2018. 7. 10.자 공소장변경허가신청서에 의하여 '피고인은 "B"이라는 휴대폰 어플을 통해서 피해자 이(여, 26세)을 알게 된 후 피해자와 함께 동호회 활동을 함께하던 사이이다. 피고인은 2017. 10. 8. 00:00경 피해자의 집 부근에 있는 술집에서 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자가 술에 취하자 같은 날 02:00경 서울 강서구 D에 있는 피해자의 집까지 피해자를 데려다 주었다 이어 피고인은 2017. 10. 8. 02:30~02:40경 피해자의 주거지에서 피해자로부터 '내가 사준 니트를 벗어 놓고 가라'는 말을 듣고 실랑이를 벌이던 중 화가 나, 손으로 피해자의 가슴 부위를 밀쳐 피해자를 폭행하였다.'는 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 2018. 8. 8. 제3회 공판기일에서 위 신청서 기재의 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다. 나. 이 사건 주위적 공소사실은 피고인이 02:00경 피해자의 주거지에서 피해자를 손으로 바닥에 밀어 넘어뜨리고 피해자의 반항을 억압하기 위한 협박을 하고, 손으로 피해자의 가슴과 얼굴을 때린 다음 목을 졸라 반항을 억압하고 강간하려고 하였으나, 피해자가 저항하여 미수에 그쳤다는 것이고, 이 사건 예비적 공소사실은 피고인이 02:30~40경 피해자의 주거지에서 손으로 피해자의 가슴을 밀어 넘어뜨렸다는 것이다. 위 두 공소사실은 같은 장소에서 시간적으로도 인접하고, 피해자도 동일하며, 두 공소사실 모두에 손으로 피해자의 가슴을 밀었다는 부분이 포함되어 있어 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 여지가 있기도 하다. 한편 피해자는 이 법정에서 피고인에게 피해자가 사준 니트를 벗고 가라고 한 경위와 그 이후에 있었던 피고인의 폭행에 관하여 "제가 많이 맞기도 하고 어차피 신고할 마음도 있고 이제 못 볼 사이니까 옷을 벗고 가라고 했던 거 같아요", "침대 위에서 소리를 지르니까 목도 조르고 가슴팍을 때렸는데 피고인이 가려고 하자 제가 잡고 옷을벗고 가라, 내놓고 가라고 하면서 잡으면서 떨어졌어요",라고 진술하였고, 피고인에게 상의를 벗고 가라고 이야기한 시점에 관하여는 "맨 마지막이요. 그 이후로 바로 나갔다"고 진술하였으며, 검찰에서는 '피해자가 피고인의 뺨을 때리니까 피고인이 화가 나서 피해자를 화장대로 밀었다'는 취지로 진술하였다. 이에 관하여 피고인은 앞서 본 바와 같이 일관되게 '피해자가 성관계를 거부하여 집에 가려고 하던 중에 피해자가 침대에서 일어나 입고 있던 상의 니트를 벗으라고 했고, 손을 세게 한 대 때려서 화가나 피해자를 화장대 쪽으로 밀어 넘어뜨렸다'는 취지로 진술하고 있다. 이러한 제반 진술을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 예비적 공소사실과 같이 피해자를 폭행할 당시는 피해자의 주장으로도 이미 강간미수 범행이 마쳐지고, 피고인이 집에 가려고 마음먹고 있었던 시점으로 강간미수 범행의 시간과는 엄연히 분리되고, 강간 범행은 단념된 것으로 보아야 할 시점인 점, 예비적 공소사실상 범행의 동기도 강간 등 성폭행과 무관하게 피해자의 상의 탈취 시도와 피고인에 대한 폭행에 대항하기 위한 것인 점, 이처럼 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실이 인접한 시간에 발생하였지만, 전혀 다른 상황에서 발생하였고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 그 사실관계를 진실로 인정할 수가 없는, 즉 가상적 사실이고, 그중 '강간 시도 과정에서 손으로 가슴을 밀쳤다'는 부분이 피해자의 진술에 기하여 공소사실로 기재되었고, 그 범행 태양에 있어 이 사건 예비적 공소사실 기재로서 사실관계를 진실로 인정할 수 있는 부분과 동일하더라도 이는 우연히 그 폭행 수법이 일치한 것에 불과할 뿐 그 사실관계가 동일하다고 볼 수가 없는 점, 이렇듯 두 공소사실 사이의 범행 내용은 범행 경위나 동기, 시간 차이에 비추어 볼 때, 그 사회적 의미나 규범적으로 완전히 다른 것으로 평가할 수밖에 없고, 주관적 구성요건의 측면에서도 강간미수를 위한 폭행이 아닌 피해자의 행위에 화가 나서 대항하는 폭행임에 비추어 볼 때, 별개의 범의를 인정할 수 있어 둘 사이의 범의 평가가 같을 수도 없는 점, 통상 축소사실의 인정으로서 공소장변경이 인정되거나 공소장변경 없이 직권으로 강간의 점을폭행의 점으로 사실인정을 할 수 있는 경우는 당초 기소내용에 포함된 폭행 부분을 처벌하는 경우이지 이 사건과 같이 강간미수의 범행이 일응 마쳐진 이후에 벌어진 행위에 대한 것은 아닌 점, 결국 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 상이하고, 완전히 양립 가능한 행위로서 별개의 행위로 평가될 수 있어 두 부분이 경합범의 형태로 이루어진 것이므로, 최초 강간미수의 기소가 있었다는 이유로 거기에 별개의 행위를 예비적 공소사실로 추가하는 형태의 공소장변경은 그 허용범위를 이탈하는 점, 대법원은 이미 같은 피해자와 피고인 사이의 시간적으로 인접한 사건에서 같은 시비 과정에 있었던 행위나 실체적 경합관계의 범죄라도 두 죄 사이에 수단과 결과의 관계에 있는 경우에 대하여는 공소사실의 동일성을 인정하고 있지만(예컨대, 대법원 1990. 3. 9. 선고 89도1046 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6534 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 등 참조), 피해자와 피고인이 같고 시간적 인접성이 있다고 하더라도 행위의 내용, 죄질 등에 비추어 통상적으로 공소사실에 포함된다고 예상할 수 범위가 아닌 경우에는 기본적 사실관계가 다르다고 판단하고 있고(예컨대 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도6612 판결 등 참조), 우리 사건의 경우에는 실체적 경합범 관계에 있으면서 수단과 목적 관계의 범행이라고 할 수 없음이 명백한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경은 허용될 수 없고, 이 법원이 제3회 공판기일에서 한 공소장변경허가 결정은 부적법하여 취소하기로 한다. 덧붙여 피고인이 이 사건 예비적 공소사실 부분을 자백하고 있어 피고인의 방어권 보장 문제가 없다고 볼 수 있지만, 공소사실 동일성의 인정 여부 판단과 피고인의 방어권 보장 여부는 그 존재의 평면을 달리하는 것으로 공소사실 동일성 여부 판단에 방어권 보장 여부는 영향을 줄 수가 없고, 피고인이 이 사건 예비적 공소사실 부분의 사실관계를 인정하는 것은 주위적 공소사실을 부인하면서 피고인은 피해자와 성관계 할지를 실랑이하는 동안 해당 공소사실과 같은 피고인의 폭행이 없었다는 취지의 주장을 하는 과정에서 피고인의 폭행은 그와 별도로 있었다는 것을 주장하려는 방편으로 범행을 부인하는 설명을 하는 과정에서 나온 진술에 불과한 점, 피고인의 변호인이 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 그 동일성 여부를 다투고 있음을 아울러 고려하여 보더라도 피고인의 방어권 문제와 이 사건은 무관하다.