부산지방법원서부지원-2021고단2381

범 죄 사 실 피고인(남, 당시 22세)은 2020. 5.말경 개인 라디오방송 플랫폼인 ‘스푼’에서 방송을 하다가 청취자인 피해자 B(가명, 여, 14세)를 만나 알게 되었다. 피고인은 2020. 5. 말경부터 2020. 6. 1.경까지 피해자와 휴대전화 카카오톡, 라인메시지, 영상통화 등을 주고받으며 피해자에게 ‘젓(젖)탱이 까줘’, ‘섹스하고 싶다’, ‘교실에서 핥아줄게’, ‘교실에서 섹스하고’라는 메시지를 전송하였다. 또, 피해자에게 음부 등 신체 사진을 보내 달라고 요구하여 피해자의 음부 등 신체 사진을 전송받고, 자신의 성기 사진을 보내주고, 서로 자위행위를 하며 영상통화를 하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 디지털 증거분석 결과 보고서 1. LINE 및 카카오톡 대화 캡처 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령, 수강명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 청소년성보호법 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 청소년성보호법(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항(다음을 비롯하여 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개, 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다) 피고인에 대한 형사처벌, 사회봉사명령, 수강명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다. 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비교하여, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적다. 예상되는 불이익, 부작용 판단에는 다음을 고려하였다. - 피고인은 형사처벌 전력이 없다. 피고인의 현재 나이는 24세로 비교적 어린 편이다. 뉘우치는 정상도 뚜렷하다. - 피해자는 이 사건 피해 무렵 이 사건과 비슷한 방법으로 SNS를 통해 전국 각지 여러 남성들을 알게 되어 이들로부터 판시 범죄사실과 비슷한 피해를 입었고, 해당 남성들은 전국 각지에서 수사 또는 재판을 받았거나 받고 있다. 피해자는 학생(사건 당시 중학생) 신분으로, 학내외에서 이 사건 피해 관련 소문이 자칫 빠르게 퍼지기 쉬운 상황이다. 따라서 이 사건은 피고인의 범행을 공개 및 고지할 때의 2차 피해 발생 위험이 일반적인 성범죄 사건들보다는 더 크다. 1. 취업제한명령 구 청소년성보호법(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력처벌법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 된다. 이에 따라 피고인은 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 22세(지적능력은 12세)인 피고인이 14세인 피해자와 사귀면서 서로 원하여 휴대전화기를 이용해 음란행위를 한 것으로, 폭력이나 가혹행위를 전제로 하는 ‘성적 학대행위’에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 상호 애정관계에 기초한 성인과 13세 이상 아동 사이의 성교까지 아동에 대한 ‘성적 학대행위’로 평가하여 처벌 대상이 된다고 본다면, 이는 13세 이상 아동의 성적 자기 결정권을 사실상 부정하는 결과를 초래할 수 있다. 뿐만 아니라, 형벌의 보충성 원칙을 위배하여 아동복지법상 성적 학대행위의 처벌조항이 전가의 보도처럼 함부로 남용, 악용될 우려가 있다. 보호자 아닌 성인의 행위가 아동복지법상 ‘성적 학대행위’에 해당하려면, 최소한 폭력이나 가혹행위에는 해당해야 한다(아동복지법 제3조 제7호 참조). 여기서 폭력이란 일정한 유형력 행사를, 가혹행위란 아동에게 정신적, 육체적 고통을 주는 일체의 행위를 뜻한다. 다만, 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않아 성적 자기 결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면, 자신의 성적 행위에 관한 자기 결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어렵다. 그러므로 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 않았거나 행위자의 행위로 피해 아동이 ‘현실적으로’ 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 않는 등 사정이 있더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등 행위가 가혹행위 또는 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 쉽사리 단정해서는 안 된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 결국 아동에 대한 특정한 행위가 폭력이나 가혹행위로서 ‘성적 학대행위’에 해당하는지는 행위자 및 피해 아동의 의사, 성별, 연령, 피해 아동이 성적 자기 결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(위 2013도7787 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 입법자는 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 미성년자의제강간의 연령 기준을 13세 미만에서 16세 미만으로 높였다. 이는 16세 미만의 아동, 청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않아 성적 자기 결정권을 제대로 행사하기 어렵고 자신을 보호할 능력도 상당히 미약하다는 점을 고려한 것이다. 이러한 사정에 더하여, 앞서 든 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 범행 경위, 범행 방법 및 피해자의 행동 등에 비추어 보면, 피고인은 자신의 성적 만족을 얻으려는 의도로 14세인 아동인 피해자의 성적 호기심과 무지를 이용하여 영상통화를 통한 음란행위 등을 하게 하였고, 당시 피해자가 자신의 성적 행위에 관한 자기 결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기도 어렵다. 결국 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱으로써 정신적, 육체적 고통을 주었다. 이는 피해자의 정상적인 발달을 저해할 수 있는 가혹행위로서 성적 학대행위에 해당한다. 가) 피해자는 어디까지나 14세의 중학생으로, 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않았다. 그래서 피해자는 당시 성적 자기 결정권을 제대로 행사하기 어렵고 자신을 보호할 능력도 상당히 미약했다. 피고인도 그 점을 사전에 알고 있었다. 나) 피고인은 피해자와 대면으로는 만나본 적도 없는 상태에서, 피해자에게 ‘젓(젖)탱이 까줘’, ‘섹스하고 싶다’, ‘교실에서 핥아줄게’, ‘교실에서 섹스하고’ 등 질 낮은 메시지를 여러 차례 보냈다. 다) 피해자가 피고인과 사귀었다고 하는 기간은 2020. 5. 25.경부터 2020. 6. 1.경까지로 약 1주일 정도로, 이는 피해자가 피고인을 알게 된 기간과 거의 같다. 그런데 이들의 대화 내용은 대체로 위와 같이 성관계나 유사성행위를 암시하는 등 성적 내용이다. 피고인은 실제로 위 기간에 피해자와 여러 차례 음란행위를 하였는데, 그 때마다 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 중학생인 피해자에게 극도의 성적 수치심을 주는 행위를 요구했다. 라) 피고인은 항상 피해자의 보호자인 부모 몰래 피고인과 연락하였다. 2) 앞서 든 증거와 변호인이 제출한 자료에 따라 인정되는 다음 사정만으로는 위와 달리 볼 수 없다. 가) 피고인은 장애의 정도가 심한 지적장애인이다. 피고인에 대한 사회성숙도 검사 결과 사회연령이 10.2세로 평가되었다. 나) 피해자는 피고인을 알기 약 4달 전인 2020. 1.경부터 사람들을 연결해 주는 채팅 앱인 ‘관심사톡’, 개인 라디오방송 플랫폼인 ‘스푼’ 등을 통해 여러 성인 남자들과 성적인 대화를 나누었다. 피해자는 일부 남성과는 직접 만나 도구를 이용한 유사성행위를 하였고, 피고인을 포함한 일부 남성들과는 가슴이나 성기 사진을 주고받거나 도구를 이용한 자위행위를 하면서 영상통화를 하였다. 피해자는 ‘위 6명의 남성 중 피고인을 포함한 3명과는 사귀는 사이였다. 남성들과의 음란행위를 하게 된 이유는 심심하기도 했고 성적인 호기심 때문이었다. 그러한 행위가 싫지 않았다.’라는 취지로 진술하였다. 다) 피고인이 피해자에게 음란행위를 강제로 요구하였다거나 피해자를 협박하였다고 볼 만한 사정이 없다. 다. 소결 피고인의 피해자에 대한 음란행위는 가혹행위를 전제로 하는 ‘성적 학대행위’에 해당한다. 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 10년 2. 양형기준의 미적용(이 범죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다) 3. 선고형의 결정: 징역 10개월, 집행유예 2년(아래 정상들 및 피고인의 성장 및 가정환경 등 참작) 불리한 정상: 범행 내용이 매우 나쁘고, 피해자의 나이 등을 고려할 때 침해된 법익도 매우 크다. 유리한 정상: 이 사건은 아무런 협박이나 강요 없이 서로 교제한다(사귄다)고 믿던 피고인과 피해자 사이에 서로 원해서 이루어진 일로, 합법과 불법의 경계에 가까이 있다. 사회 안전망의 부실을 도외시하고 오로지 피고인에게 전적인 책임을 지울 수 없다. 피고인은 2차 피해가 이루어지지 않도록 수사기관에 범행 관련 자료를 임의로 제출하여 모두 삭제되게 하였다. 앞서 본 것처럼, 피고인은 범행 당시 22세였고, 장애의 정도가 심한 지적장애인이다. 피고인의 가족이 계도를 다짐하며 선처를 탄원하고 있다. 피고인은 형사처벌 전력이 없고, 진지하게 반성하고 있다.