대구지방법원의성지원-2006고합39

범죄사실 피고인 A는 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국 동시 지방선거에서 L군수 후보자로 출마하여 당선된 자이고, 피고인 B은 위 A의 선거사무장이며, 피고인 C는 위 A의 처이고, 피고인 D은 L군에 소재한 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)의 대표이사이며, 피고인 E은 위 M 및 포항시에 소재한 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)의 관리이사인바, 1. 선거운동기간 전에는 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 가. 피고인 A, B은 공모하여 2006. 3. 14.경부터 같은 해 5. 17.경까지 사이에 경북 O에 있는 피고인 A의 선거사무실 등에서, B은 선거구민인 면장 P 등 L군 소속 공무원 69명의 핸드폰으로 전화를 걸어 공무원들의 선거관련 분위기를 파악하고 '이번 선거에서 A를 지지해 달라'는 취지로 지지를 부탁하고, A는 2006. 1. 1.경부터 2006. 5. 17.경까지 사이에 Q협의회 회장 R 등 공무원 37명의 핸드폰으로 전화를 걸어 공무원들의 선거관련 분위기를 파악하고 '이번 선거에서 도와 달라'고 지지를 부탁하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 나. 피고인 A는, 2006. 4. 4. 11:00경 경북 S 소재 T 운영의 U식당에서 개최된 V 종친회 이사회에 참석하여 회장 W 등 종친회 회원 20여명이 있는 자리에서 "이번에 군수후보로 출마할 예정인데 열심히 하겠습니다. 종친회에서 많이 도와 주십시오"라는 취지로 지지를 부탁하고, 2006. 4. 20. 11:00경 경북 X 소재 L실내체육관에서 개최된 V 종친회 정기총회에 참석하여 회장 W 등 종친회 회원 300여명이 있는 자리에서 "이번에 군수후보로 출마할 A입니다, 열심히 하겠습니다, 종친들이 많이 도와 주십시오"라는 취지로 인사말을 하고, 좌석을 돌며 개별적으로 종친들에게 '도와 달라'고 말하며 악수를 하는 등으로 지지를 부탁하여 각 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 다. 피고인 C는 2006. 5. 8. 11:00경 경북 Y 소재 Z 경로당에서 개최된 경로잔치에 참석하여 이장 AA 등 마을주민 40여명에게 '이번 선거에서 A 후보를 잘 부탁드립니다, 열심히 하겠습니다'라고 인사를 하고 좌석을 돌며 개별적으로 악수를 하는 등으로 위 A의 지지를 부탁한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 15:30경까지 위 경로당 등 AB 소재 13개 경로당을 방문하여 위와 같은 방법으로 위 A의 지지를 부탁하는 등으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 라. 피고인 D은 2006. 5. 14.경 경북 O 소재 위 A의 선거사무실 등에서, 전화로 AC 이장 AD 등 관내 이장들과 농민회 간부 등 총 225명에게 "A 후보 동생인데, 형님이 선거사무실을 오후 2시에 개소하는데 참석해서 격려해주시면 고맙겠다"고 말하여 개소식에 참석하여 격려를 해달라는 취지로 권유하여 선거운동 기간 전에 선거운동을 하고, 2. 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자 등에게 기부행위를 할 수 없고, 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자나 그 가족('후보자의 배우자와 후보자 또는 그 배우자의 직계 존비속과 형제자매나 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자'를 말함)과 관계있는 회사 기타 법인·단체 또는 그 임직원 또는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 선거사무장은 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 가. 피고인 D은, 2005. 8. 8.경 경북 AE 소재 M 사무실에서, AF장에서 L군 재난안전관리과장으로 전보된 AG 등 9명에게 5만원짜리 난화분 1개씩 합계 45만원 상당을 주문하여 배달하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 선거구민인 공무원 71명에게 5만원짜리 난화분 71개 합계 355만원 상당을 주문하여 배달한 것을 비롯하여 2004. 3.경부터 2006. 4.경까지 사이에 선거구민인 AG 등 150여명의 경조사 등에 화환 및 화분 등 1,113만원 상당을 제공하여 기부행위를 하고, 2004. 6. 9.경 경북 AH 소재 AI 청년연합회 사무실에서 위 청년연합회에서 개최하는 제16회 AI민속경연대회 협찬 명목으로 현금 100 만원을 위 대회 주최 측에 제공하고, 2005. 6. 8.경 위 사무실에서 위 청년연합회에서 개최하는 제17회 AI민속경연대회 협찬 명목으로 현금 100만원을 위 대회 주최 측에 제공하여 기부행위를 하고, 나. 피고인 A는 2006. 5. 3. 16:00경 경북 AI 소재 AJ사를 방문하여 주지 스님인 AK에게 "이번에 L군수후보로 출마를 하려고 하는데 저를 위하여 많은 기도를 해달라"는 취지로 지지를 부탁하고 현금 20만원을 법당에 있는 불전함에 넣는 방법으로 기부행위를 하고, 3. 피고인 A는 사실은 재산신고기준일 2005. 12. 31. 당시 D 등의 명의로 보유하고 있는 M의 주식 30,000주 액면가 3억원 상당과 (주)AL의 주식 5,000주 액면가 1억원 상당은 피고인이 실제 소유하고 있는 재산임에도 불구하고, 당선될 목적으로 2006. 5. 16.경 경북 AM 소재 L군선거관리위원회에서, 후보자등록신청서의 첨부서류인 재산신고서를 제출하면서 필요적 기재사항인 후보자 본인의 유가증권 중 위 주식 등의 소유관계를 누락한 채 신고하여 그 정을 모르는 선관위 직원으로 하여금 그즈음 각종 인터넷 선관위 사이트에 위 주식 등의 소유관계가 누락된 피고인의 재산내역을 게시, 공개하도록 함으로써 허위사실을 공표하고, 4. 피고인 A는 위 M, N의 주식 전부를 사실상 소유하고 있고, 피고인 D은 M의 대표이사로서 자금관리업무를 총괄하며, 피고인 E은 위 두 회사의 관리이사로서 자금관리실무를 담당하는 자로서, 가. 피고인 A, D, E은 M의 자금을 임의로 인출하여 개인용도로 사용하기로 하고, 매출대금이 입금된 AN 명의의 차명계좌나 법인계좌의 출금전표 결재 등 지출 업무를 함과 동시에 허위 가수금이나 허위 가지급금 회수 등 허위 회계 항목으로 외양을 갖추기로 하는 등 공모하여, 2006. 4. 13.경 위 M에서 법인계좌에 입금하지 않은 사급 매출 대금 일부를 L우체국에 개설된 AN의 차명계좌에 입금하여 업무상 보관해 오던 중 같은 읍 소재 L우체국에서 1,000만원을 인출하여 피고인 A의 여론조사비용으로 사용하는 등 2004. 2. 11.경부터 2006. 5. 19.경까지 사이에 M 수입금 등 법인자금을 허위 가수금 및 허위 가지급금 명목으로 인출하여 개인용도로 사용하는 방법으로 별지 , 및 별지 M 횡령내역 중 순번 14 기재와 같이 합계 691,320,418원을 횡령하고, 나. 피고인 A는 피고인 E과 전항과 같은 방법으로 공모하여, 2004. 8. 3.경 위 N 사무실에서 회사자금을 법인계좌에 업무상 보관하던 중 1,300만원을 사실은 가수금으로 회사에 입금한 내역이 없음에도 허위 가수금반제 명목으로 인출하여 지인인 AO에게 빌려준 것을 비롯하여 2004. 5. 25.경부터 다음 해 12. 30.경까지 사이에 전항과 같이 법인계좌에서 회사자금을 인출하여 개인용도로 사용하는 방법으로 별지 N 횡령내역 기재와 같이 합계 373,000,000원을 횡령하고, 5. 피고인 D, E은 2006. 6. 초순경 위 A에 대하여 공직선거법위반 검찰수사가 시작되자 M의 횡령, 탈세 등 혐의가 밝혀질 것을 우려하여 M의 경리장부와 증빙철을 숨기기로 공모하여, 2006. 6. 중순경 M 사무실에서, M 소유의 2001.경부터 2006.경까지의 보통예금, 외상매출금, 외상매입금, 가수금 등 내역이 저장된 컴퓨터와 그 출력물인 계정별원장, 간이영수증 및 입출금전표 등이 편철된 증빙철을 들고 나가 불상의 장소에 숨김으로써, 타인의 재물을 은닉하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 사실] 1. 피고인 A, B의 이 법정에서의 각 일부 진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재(이에 편철된 각 전화통화내역서 포함) 1. AP, AQ, P, AR, AS, AT, AU, AV, AW의 각 검찰진술조서 1. AX의 진술서 1. 검사 작성의 2006. 7. 24.자 압수조서 [판시 제1의 나. 사실] 1. 피고인 A의 이 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. AY, W, AZ, BA의 각 검찰진술조서 [판시 제1의 다. 사실] 1. 피고인 C의 이 법정에서의 진술 1. 피고인 C에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. AA, BB의 각 검찰진술조서 [판시 제1의 라. 사실] 1. 피고인 D의 이 법정에서의 진술 1. 피고인 D에 대한 검찰피의자신문조서(제2회) 및 이에 편철된 전화통화내역서 [판시 제2의 가. 사실] 1. 피고인 D의 이 법정에서의 진술 1. 피고인 D에 대한 검찰피의자신문조서(제2회) 1. BC의 검찰진술조서 1. P의 진술서 1. 난화분 기부관련 L군청 공무원의 인사이동조서 첨부보고, D 사용의 M 법인카드 내용내역 첨부보고, L군지역 내 M 명의의 꽃배달 내역 정리보고, BD조합의 경조사내역서 1. AI청년연합회 주최 단오행사 관련 M의 기부내역 정리보고, AI 청년연합회 장부, 제15회 민속경연대회 팜플렛 사본, M 증빙철 및 제17회 민속경연대회 팜플렛 사본, 제18회 민속경연대회 팜플렛 사본 [판시 제2의 나. 사실] 1. 피고인 A의 이 법정에서의 진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서(제1, 2회) 1. BE, AK의 각 검찰진술조서 [판시 제3의 사실] 1. 피고인 A의 이 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 A, D에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 피의자 A 재산신고서 사본 첨부보고 [판시 제4의 가.나 사실] 1. 피고인 D, E의 이 법정에서의 각 일부 진술 1. 피고인 A, D, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. BF, BG, BH, BI, BJ의 각 검찰진술조서 1. 수사보고(회사자금 사용내역 관련; 수사기록 5책 중 3권 227-305면) 1. 수사보고(M 등에 대한 금융거래조회서 첨부보고) 1. N 법인계좌(2003.경부터 2004.경까지) 사본 1. 2003.경 및 2004.경 가수금, 가지급금 계정원장 사본 1. 사실조회회보 [판시 제5의 사실] 1. 피고인 D, E의 이 법정에서의 각 일부 진술 1. 증인 BF의 이 법정에서의 일부 진술 1. 피고인 D, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. BF의 각 검찰진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A . 각 사전선거운동의 점 : 공직선거법 제254조 제3항(피고인 B과 공모한 부분은 형법 제30조를 추가한다, 벌금형 선택) . 기부행위의 점 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) . 허위사실공표의 점 : 공직선거법 제250조 제1항(벌금형 선택) . 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 M에 대한 업무상 횡령의 점), 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 N에 대한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 공직선거법 제254조 제3항, 형법 제30조(사전선거운동의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 C : 공직선거법 제254조 제3항(사전선거운동의 점, 벌금형 선택, 선고유예할 형 ; 벌금 500,000원) 라. 피고인 D . 사전선거운동의 점 : 공직선거법 제254조 제3항(벌금형 선택) . 각 기부행위의 점 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항{다만, 2004. 6. 9.자 및 2005. 6. 8.자 기부행위에 대하여는 각 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것)의 같은 조문을 적용한다, 벌금형 선택} . 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 . 재물은닉의 점 : 형법 제366조(징역형 선택) 마. 피고인 E ・ 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 M에 대한 업무상 횡령의 점), 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 N에 대한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) ·재물은닉의 점 : 형법 제366조(징역형 선택) 1. 경합범의 분리(피고인 A, D) 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(공직선거법위반죄는 다른 업무상횡령죄 등과 분리 심리하여 따로 선고) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 공직선거법위반죄에 대하여는 형이 가장 무거운 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 업무상 횡령죄에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 나. 피고인 D : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 공직선거법위반죄에 대하여는 형 및 범정이 더 무거운 판시 제2의 가.항의 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 재물은닉죄에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 다. 피고인 E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경(피고인 A, D, E) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(M, N이 비상장주식회사로서 사실상 피고인 A 가족 소유의 회사여서 가벌성의 정도가 크지 아니한 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 참작) 1. 노역장유치(피고인 A, C, B, D) 각 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 A, D, E) 형법 제62조 제1항(위 피고인들에게 별다른 전과가 없는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 제반사정 참작) 1. 선고유예(피고인 C) 형법 제59조 제1항(공직선거법위반의 정도, 초범인 점, 반성하고 있는 점 등 참작) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A가 M, AL의 실소유주인지 여부 가. 피고인 A의 변호인은 피고인 A가 2003. 8.경 M(AL은 M과 같은 건물 내에 있는 회사로서 두회사는 사실상 하나의 회사이다)을 동생인 피고인 D에게 양도하고 그 대표이사 명의를 피고인 D으로 함에 따라 위 회사의 소유자는 피고인 A에서 피고인 D으로 바뀌었으므로, M의 주식 3만주 및 AL의 주식 5,000주를 선관위에 신고하지 아니한 행위가 공직선거법상 허위사실공표죄가 될 수 없다고 주장한다. 나. 그러므로 M이 2006. 3. BG에게 매각되기 전까지 누구의 소유였는지에 관하여 살펴본다. 피고인 A는 이 법정에서 2003. 8.경 동생인 피고인 D에게 M을 1억원에 양도하였다고 진술하나, 피고인 A는 제2회 검찰피의자신문에서 자신이 소유, 경영하고 있던 M을 2002. BK에 당선된 이후 피고인 D에 맡겨 운영을 하게 하였다고 진술하였다가, 제3회 검찰피의자신문에서는 아무런 대가 없이 무상으로 피고인 D에게 양도한 것이라고 진술을 바꾸었다. 그리고 제4회 검찰피의자신문에서는 2003. 7.경 피고인 D에게 M을 양도한 후 2004. 5. 28. 피고인 A 명의의 주식 1만주를 1억원에 양도한 것이라고 진술하고 있다(그러나 당시 피고인 D으로부터 1억원을 받았다는 자료는 제시하지 못하였다). 이와 같이 피고인 A의 진술이 일관되지 못한 점에 비추어 이 법정에서의 진술을 그대로 신빙하기 어렵다. 그리고, 피고인 A는 제4회 검찰피의자신문에서 2002. M의 총주식 3만주 중 피고인 A 명의로 1만주를 소유하고, 5,000주는 피고인 D 명의로, 나머지 15,000주는 회사 직원인 BF, BL 명의로 각 신탁하였고, 2002. AL의 총주식 5,000주 역시 회사직원들 명의로 신탁하여 두었으며, N을 설립한 이후 지인인 BM 명의로 대표이사를 등재하였다가 처인 피고인 C 명의로 대표이사가 바뀌었고 피고인 A 부부가 경영에는 관여를 하지 않지만 N의 실소유주는 자신들이라고 진술하고 있다. 또한, 증인 BG의 이 법정에서의 진술, 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 및 BG의 각 검찰진술조서의 기재에 의하면, M이 2006. 3.경 BG에게 매각되는 과정에서 피고인 A가 그 매각대금을 결정하고, 계약을 교섭하였으며, BG과 직접 만나 처음의 계약서를 작성하고, 23억원의 매각대금 중 계약금 5억원을 수령하는 등 회사매각에 있어 주도적, 실질적 역할을 하였고, 피고인 D은 다만 M의 대표이사 명의로 되어 있어 위 매각계약을 공증하고, 중도금과 잔금을 수령하는 과정에만 참여한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실에 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A가 M을 피고인 D에게 양도하였다고 주장하는 시점 이후에도 계속하여 M의 법인카드를 사용하여 온 점, 앞서 인정한 범죄사실과 같이 M, N의 상당한 금원이 가지급금 등의 형식으로 피고인 A에게 지출된 점 등을 종합하여 보면, 위 M은 BG에게 매각되기 전까지 피고인 A가 이를 사실상 소유하고 있었다고 봄이 상당하고, 피고인 D은 회사 경영을 일부 맡은 것이라고 할 것이다. 그러므로, 피고인 A가 2003. 이후 M의 경영에 그다지 관여하지 않았고, 피고인 D이 M의 대표이사 명의로 회사를 일정 부분 경영하였다는 사정만으로 이들 회사의 실소유주가 피고인 A가 아니라는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 D의 기부행위가 의례적, 관례적 행위인지 여부 가. 피고인 D은 자신이 2003.부터 L군에서 지역업체인 M, AL을 경영하면서 회사 운영의 편의와 홍보를 위한 의례적, 관례적 행위로서 지역공무원들의 인사시에 화환을 보내고, AI 청년연합회에서 주최하는 민속경연대회에 찬조를 한 것이라고 주장한다. 나. 그러나 이 사건의 경우, 금품을 제공한 시기와 금액, 횟수 및 경위 등에 비추어 볼 때 피고인 D은 형인 피고인 A에 대한 지지기반을 조성하거나 유지하려는 목적도 수반하여 금품을 제공한 것이라고 봄이 상당하고, 또한, 원칙적으로 기부행위제한기간 내의 기부행위만을 처벌하던 구 공직선거 및 선거부정방지법 제113조 내지 제115조가 2004. 3. 12. 법률 제7189호에 의하여 시기와 상관없이 모든 기부행위를 금지하는 것으로 개정된 것은, 기부행위제한기간 내의 기부행위와 축의・부의금품 등의 상시제한(구 공직선거법 제117조의2) 위반행위를 처벌하는 것만으로는 금전의 개입에 의한 불공정, 타락선거를 방지하려는 공직선거법의 취지를 충분히 달성하기 어렵다는 판단에 따른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D의 금품 지급행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 피고인 D과의 공모부분 각 공직선거법위반의 점 공소사실의 요지 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자 등에게 기부행위를 할 수 없고, 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자나 그 가족('후보자의 배우자와 후보자 또는 그 배우자의 직계 존비속과 형제자매나 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자'를 말함)과 관계있는 회사 기타 법인·단체 또는 그 임직원 또는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 선거사무장은 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 피고인 A는 피고인 D과 공모하여, (가) 2005. 8. 8.경 경북 AE 소재 M 사무실에서, AF장에서 L군 재난안전관리과장으로 전보된 AG 등 9명에게 5만원짜리 난화분 1개씩 합계 45만원 상당을 주문하여 배달하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 선거구민인 공무원 71명에게 5만원짜리 난화분 71개 합계 355만원 상당을 주문하여 배달한 것을 비롯하여 2004. 3.경부터 2006. 4.경까지 사이에 선거구민인 AG 등 150여명의 경조사 등에 화환 및 화분 등 1,113만원 상당을 제공하여 기부행위를 하고, (나) 2004. 6. 9.경 경북 AH 소재 AI 청년연합회 사무실에서 위 청년연합회에서 개최하는 제16회 AI민속경연대회 협찬 명목으로 현금 100만원을 위 대회 주최 측에 제공하고, 2005. 6. 8.경 위 사무실에서 위 청년연합회에서 개최하는 제17회 AI민속경연대회 협찬 명목으로 현금 100만원을 위 대회 주최 측에 제공하고, 피고인 A는 위 각 AI민속경연대회에 참석하여 기부행위를 하였다. 판단 피고인 D이 위 각 기부행위를 함에 있어 피고인 A와의 공모가 있었는지 여부에 관한 검사 제출의 증거들(피고인 A, D의 법정 진술, 검찰피의자신문조서 또는 진술조서, BC, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU의 각 검찰진술조서 등)을 살펴보면, 이를 입증할 직접증거는 없고, 피고인 A가 M의 실소유자이며, 2003. 이후 M에서의 화환 제공 등이 증가하였다는 정황증거가 대부분이다. 그러나, 위 증거들에 의하여 함께 인정될 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 비록 M의 실소유주는 피고인 A라고 할지라도 2003. 8.경 회사의 운영을 피고인 D에게 맡긴 이후부터는 M의 경영에 관여를 하지 않았던 반면, 오히려 피고인 D이 회사의 인사 및 자금관리업무 등 M을 실질적, 전반적으로 경영하고 있었고, 2004년과 2005년경 BD공업협동조합 및 BV공업협동조합의 대의원 또는 이사로 선출되는 등 대외적으로도 M의 대표이사로 활동을 하였던 점, 공소사실과 같이 피고인 D이 지역공무원을 비롯한 선거구민들에게 화환을 보내거나 AI민속경연대회에 협찬 명목으로 현금을 기부함에 있어 피고인 A의 이름이 전혀 나타나지 않았던 점(즉 대외적으로 피고인 A의 기부로 명확히 표시된 것이 없다) 등에 비추어 보면, 피고인 D이 M을 운영하는 과정에서 지역업체인 회사 운영의 편의와 홍보를 주된 목적으로 하여 자신의 독자적인 판단하에 위 각 기부행위를 한 것이라는 피고인의 변소는 수긍이 가고, 피고인 A와 D이 수시로 통화하였고, 2003. 이후 화환 제공 등이 증가하였으며, M의 실소유주가 피고인 A라는 사정만으로는 피고인 A가 피고인 D과 공모하여 위 각 기부행위를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그러므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. K 연합회 회원들에 대한 화환 등 317만원 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점 공소사실의 요지 피고인 A는 2005. 3. 23.경 경북 BW 소재 BC 운영의 BX 꽃집에서, K 연합회 사무국장 BY으로 하여금 위 연합회 회원 R의 Q협의회 회장 취임식에 화환 10만원 상당을 제공하게 한 것을 비롯하여 2005. 1. 3.경부터 2006. 5. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 선거구민인 위 연합회 회원 BZ 등 133명의 생일 등 경조사 등에 꽃바구니 및 화환 등 합계 317만원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다. 판단 증인 BY의 이 법정에서의 진술, BY의 각 검찰진술조서의 기재에 의하면, 2003. 4.경 BN의 주도하에 K 연합회를 결성(당시는 회원이 44명이었으나, 현재는 L군 8개 읍면에 124명의 회원이 있다)하고 피고인 A를 회장으로 추대하였으며, 이 모임은 1년에 여름체육대회와 겨울송년모임을 개최하고 회원들의 경조사에 화환 등을 보내는 등 친목도모 목적의 모임으로서 회원들의 회비 및 회장단의 특별회비로 운영되고 있고, 사무국장인 BY이 연합회의 회칙에 따라 그 회원들의 경조사시에 화환 등을 보냈는데(피고인 A의 개인 이름이 아닌 위 연합회의 명칭으로 화환 등이 회원들에게 보내졌다), 다만 2005.과 2006.에 꽃값 명목으로 BY이 부담했던 약 340만원은 현재까지 정산되지 않고 남아 있는 사실, 피고인 A가 회칙에 의한 공식 경비 이외에 추가로 지원하거나 부담한 금원은 없었던 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면, 2005.과 2006.에 꽃값 명목으로 BY이 부담했던 약 340만원이 현재까지 정산되지 않고 남아 있다는 사정과 검사가 제출한 D, BC, BY, A 사이의 상호 전화통화내역(정황증거) 및 R, CA, CB, CC의 각 검찰진술조서만으로는 위 화환 등의 경비를 당시 회장이었던 피고인 A가 오로지 부담하기로 하고 BY으로 하여금 위 기부행위를 하게 한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 그러므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A, B의 BA과의 공모로 인한 각 공직선거법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 공소외 BA과 공모하여, 2006. 5. 8. 11:00경 경북 CD 소재 CE 경로당에서 개최된 경로잔치에서, BA은 10만원을 위 경로잔치 주최 측에 제공한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 15:30경까지 사이에 CF, CG, CH, CI, CJ, CK 등 7개의 경로당에서 개최된 경로잔치에 참석하여 합계 70만원을 제공하는 방법으로 기부행위를 하고, 2006. 5. 24. 10:00경 경북 CL 소재 CM의 집 부근 논둑에서, 위 BA이 선거구민인 CM에게 '요번 군수선거에서 A를 도와달라'는 취지로 지지를 부탁하며 현금 20만원 제공하여 기부행위를 하였다. 나. 판단 증인 BA의 이 법정에서의 진술, BA의 각 검찰진술조서의 기재에 의하면, BA은 2006. 4.경 피고인 A의 지지율이 올라가는 등 당선가능성이 높아지자 자신의 온천개발사업 등에 도움을 받을 생각으로 피고인 A의 선거운동을 도와 주기로 마음먹고 위 공소사실과 같이 경로당에 합계 70만원, CM에게 20만원을 제공한 사실은 인정된다. 그러나 과연 BA이 피고인 A, B과 공모하여 위 각 기부행위를 한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. BA은 2006. 5. 8. 아침 피고인 B으로부터 피고인 A의 처 C가 AB에 있는 경로당을 방문하는데 길안내를 하여 달라는 전화부탁을 받고 AB 소재 13개 경로당을 C와 함께 방문하게 되었는데, 그 과정에서 자신이 운영하던 CN식당의 홍보를 겸하여 피고인 A의 선거운동을 위해 'BA, CN식당' 명의로 7개 경로당에 자신의 돈으로 합계 70만원을 기부한 것일 뿐(BA은 위 경로당 중 CF, CE 경로당과 Z, CO 경로당은 1996.경부터 약 5만원씩의 찬조를 해왔다고 한다), 사전에 피고인 A, B과 공모한 것은 아니라는 취지로 이 법정과 검찰에서 일관되게 진술하고 있다. 그리고 BA이 위 기부행위 당시 선거사무장인 피고인 B과 몇차례 통화한 사실은 있지만 기부행위에 대해서는 이야기를 한 사실이 없고, 현재의 위치를 포함한 일상적인 대화가 대부분이었다고 진술하고 있는바 이는 피고인 B의 진술과도 일치한다. BA은 위 경로당 기부행위 건으로 피고인 A로부터 심한 질책을 받았고, 이후 V 종친회의 선거운동을 위해 CM를 찾아가 피고인 A의 지지를 부탁하면서 자신의 돈으로 20만원을 제공하였는데 이 또한 피고인 A측의 인정을 받기 위해 스스로 한 것이라는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, BA은 자신의 독자적인 판단하에 피고인 A의 선거운동을 돕기 위해 위와 같이 각 기부행위를 하였다고 봄이 상당하며, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 BA의 기부행위를 전후하여 선거사무장인 피고인 B을 비롯한 피고인 A 등과 여러 차례 전화통화가 있었다는 사정 등 그 정황증거만으로는 피고인 A, B이 BA과 공모하여 위 각 기부행위를 한 것이라고 인정하기에 부족하고, 그밖에 달리 위 공모사실을 인정할 수 있는 충분한 증거가 없다. 그러므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, D, E에 대한 공소사실 중 별지 M 횡령내역 순번 1 내지 13, 15 기재 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, D, E은 M의 자금을 임의로 인출하여 개인용도로 사용하기로 공모하여, 2005. 7. 19. 실제 피고인 A의 경주 소재 토지를 회사에서 임차하여 사용하고 있지 않음에도 임대료 지급이라는 허위 명목으로 지출하거나 가지급금 처리 등 기타 지출근거 없이 수시로 인출한 자금을 자금 출처를 숨길 목적으로 피고인 A 이름으로 피고인 A에게 송금해주는 방법으로 별지 M 횡령내역 중 순번 1 내지 13, 15 기재와 같이 합계 66,200,000원을 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실에 관한 검사 제출의 증거로는 피고인 D, E의 이 법정에서의 각 일부 진술, 피고인 D, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재, BF, BG의 각 검찰진술조서, 수사보고(회사자금 사용내역 관련; 수사기록 5책 중 3권 227-305면) 등이 있으나, 위 증거들만으로는 피고인 A의 통장에 입금된 위 순번 1 내지 13, 15 기재 합계 66,200,000원의 돈이 M 소유의 돈으로 단정하기는 어렵고, 달리 M의 돈이 피고인 A의 계좌로 입금되었음을 인정할 충분한 증거가 없다{오히려 A의 통장 사본(증 제2호증), C의 예금거래내역표(증 제32호증의 4), 사업자등록증(증 제15호증), 일반과세자 부가가치세 신고서(증 제16호증), 매출처별 세금계산서 합계표(증 제17호증) 등에 의하면, 위 순번 1, 7, 12, 13 기재의 각 돈은 피고인 A 계좌에서 출금되었다가 재입금된 돈임이 인정되고, 위 순번 2 기재 돈은 피고인 A의 토지에 대한 임대료 명목으로 정상적으로 지급된 돈임을 알 수 있다. 그리고 위 순번 3 내지 6, 8 내지 11, 15 기재의 각 돈도 피고인 D의 개인자금이거나 피고인 C의 급여 중 일부일 가능성을 배제할 수 없다}. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 양형의 이유 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 국가권력 등의 정당성을 담보하고 민주정치의 발전에 기여하며, 과다한 선거비용의 지출로 인해 국력이 낭비되는 것을 방지하는 것을 그 목적으로 하는 것이고, 이에 공정하고 깨끗한 선거풍토의 조성을 도모하기 위해서는 모든 탈법적 선거운동에 대하여 그에 상응하는 엄정한 형의 선고가 불가피하다. 그런 점에서 피고인 A의 사전선거운동, 기부행위 및 허위사실공표로 인한 각 공직선거법위반의 죄책 또한 결코 가볍지 아니하다. 피고인 A는 이번 지방선거에서 480 여표의 차이로 L군수에 당선되었는바, 이 사건 범행이 위 선거에 전혀 영향을 미치지 않았다고 볼 수도 없다. 그밖에 이 사건 공판에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 볼 때 현군수인 피고인 A에 대한 선처를 탄원하고 있는 많은 L군민들에게는 매우 안타까운 일이지만 피고인 A의 공직선거법위반죄에 대하여 당선무효형인 벌금 500만원을 선고하기로 한다. 한편, 피고인 A는 M 등을 실제로 소유하고 있음을 기화로 피고인 D, E과 공모하여 상당한 금원의 비자금을 조성하여 이를 사용하는 등 회사의 자금운영에 있어서도 투명하지 못했다. 이는 소유주와 별개의 법인격인 주식회사의 자본충실을 해치는 것으로 피고인 A를 비롯한 실제 회사를 운영했던 피고인 D, E을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 위 회사가 비상장주식회사로서 사실상 1인회사의 성격이 있는 점, 피고인 A, D, E에게 별다른 전과가 없는 점, 실제 피해의 정도, 범행 전후의 정황 등을 참작하여 피고인 A, D, E의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등에 대해서는 작량감경을 통한 법정최저형인 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 각 선고한다. 피고인 B, C, D의 각 공직선거법위반죄에 대하여는 위 피고인들의 가담 정도 및 위반의 정도, 범행에 이르게 된 경위, 범죄전력 유무 등을 참작하여 피고인 B에 대해서는 벌금 100만원, 피고인 D에 대해서는 벌금 500만원을 각 선고하고, 피고인 C에 대해서는 벌금 50만원 형의 선고를 유예한다.