인천지방법원-2015고합722

인천지방법원 제14형사부 판 결 사 건 2015고합722 특수강도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인 A 검 사 이영준(기소), 손정숙, 송혜숙(공판) 변호인 법무법인 B |담당 변호사 C, D 판결선고 2016.5.4. 주 문 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 10. 2. 수원지방법원에서 공용물건손상죄 등으로 징역 6월 및 집행유예 2년을 선고받아 2014. 10. 11. 그 판결이 확정되었다. [전제사실] 피해자 E(36세)는 'F'라는 상호의 게임개발업체에서 프로그램 개발을 담당하는 사람이고, G은 위 'F'에서 프로그램 유통을 담당하는 사람이다. 피고인은 H를 통하여 소개받은 G에게 '야마토'와 '바다이야기' 등 게임 프로그램의 개조를 의뢰하면서, 서버 2대와 초기개발비용 및 판매수익금의 20%를 제공하기로 하였다. 그런데 약정기한 내에 위 개조된 게임 프로그램 완성물(이하 '개조 게임 프로그램'이라 한다)의 인도가 이루어지지 않고 있던 중, 피고인은 피해자가 몰래 중국에 위 개조 게임 프로그램을 판매하려고 시도한 사실을 알게 되었다. 이에 따라 피고인은 위 투자로 인한 손해를 보전하기 위하여 피해자가 개발하고 있던 다른 게임 프로그램 등을 강취할 마음을 먹게 되었다. 피고인은 씨름, 이종격투기 등을 다년간 수련하고 덩치가 큰 후배인 1에게 2009. 3. 26. 저녁 무렵 전화로 "대전에서 일 볼 것이 있으니 좀 도와 달라"고 말하고, I을 대동하여 2009. 3. 27. 13:00경 대전 중구 J에 있는 K 부근 커피숍에서 H, G을 만난 다음 엘리베이터를 타고 내려오면서 1에게 "또라이 같은 새끼가 있다, 그 새끼가 덤빌지 모르니 긴장하고 있어라, 덤비면 까라"라고 지시하고 I 등과 함께 K 3층에 있는 위 'F' 사무실로 가게 되었다. [범죄사실] 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인은 I과 공동하여 2009. 3. 27, 16:30경 위 'F' 사무실에서, 피고인은 위 개조게임 프로그램에 대해 피해자와 이야기를 하다가 피해자에게 "맞아야 되겠네"라고 말하면서 주먹으로 피해자의 얼굴을 5회 가량 때리고 그곳에 있던 철제 의자, 나무옷걸 이를 집어 들어 피해자의 얼굴을 수회 내리치고 발로 옆구리를 2회 가량 걷어차고 그곳에 있던 전자레인지를 집어던지자, 이에 합세하여 I도 피고인의 지시에 따라 주먹과 손바닥으로 피해자의 얼굴과 몸통을 10여 회 때리고, 이어 피고인은 그곳에 있던 구멍 뚫는 기계를 들고 탁자 옆에 서서 I에게 "이 새끼 손가락 하나 자르게 올려놔"라고 말하고 1은 이에 따라 피해자의 팔을 잡아 탁자 위에서 올려놓고 손으로 피해자의 몸을 누름으로써 피해자에게 약 5주간의 치료를 요하는 좌측늑골골절, 비골골절 등의 상해를 가하였다. 2. 특수강도 피고인은 I과 합동하여, 피해자가 위와 같이 피고인과 I으로부터 무차별적으로 구타를 당하고 손가락이 잘릴 수도 있다는 협박을 당하여 겁을 먹어 반항을 포기한 채 체념하자, 피고인은 피해자가 개발한 'L', 'M', 'N' 등 미완성 게임프로그램 3개가 저장되어 있는 시가 합계 130만 원 상당의 하드디스크 6개와 컴퓨터 본체 1대를 빼앗기 위해 하드디스크와 컴퓨터 본체의 분리를 지시하고, I은 피고인의 지시에 따라 위 하드디스크 6개와 컴퓨터 본체 1대를 들고 나옴으로써 피해자 소유의 재물을 강취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 E의 진술기재 1. 증인 G의 증언 1. I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(진료기록부 사본 편철) 사본, 수사보고(피해자와 G의 관계, 하드디스크 등 소유관계), 수사보고(판결문 첨부) 1. 진료기록부 사본 1. 피해자 상해 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호 1), 형법 제257조 제 1항 [공동상해의 점, 징역형 선택, 형의 상한은 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제334조제2항, 제1항[특수강도의 점, 유기징역형 선택, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 피고인에게 인도하여야 할 개조 게임 프로그램을 몰래 중국에 판매하려고 시도한 것에 대하여 'F'의 사장인 G에게 항의하였고, 이에 G은 'F'가 개발한 다른 게임들을 처분하여 피고인이 입은 손해를 배상해 주겠다고 하였으며, 그 담보로 1) 공소장에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제3호로 기재되어있으나, 위법률이 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되면서 위 제1항이 삭제되었고 위 제2조 제2항 제3호가 동일한 형벌을 규정하고 있으므로, 개정된 법률을 적용한다. 위 게임 프로그램들이 들어있는 하드디스크 등을 맡기겠다고 하기에 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 G으로부터 공소사실 기재 하드디스크 등을 받아 온 것뿐이지 이를 강취한 것이 아니다. 피고인은 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자가 피고인과의 약정을 위반하였음에도 미안해하기는커녕 뻔뻔한 태도를 보이는 것에 화가 나, I과 공동하여 피해자에게 상해를 가한 사실은 인정한다. 그러나 이와는 별개로, 피고인은 위 하드디스크 등의 소유자인 G과의 약정에 따라 위 하드디스크 등을 담보로 보관하기 위하여 받아갔을 뿐이므로, 위 하드디스크 등에 관한 불법영득의 의사가 없었고, 따라서 강도죄는 성립하지 아니한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비춰볼 때, 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 피해자로부터 판시 기재 하드디스크 등을 강취하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 'F'의 프로그램 개발 담당자이고, G은 프로그램의 유통 담당자이다. G은 이 법정에 이르러 "당시에는 자신이 'F'의 사장이고 피해자는 직원에 불과하다고 생각하였다"는 취지로 증언한 바 있으나, G과 피해자 사이에 근로계약서 등이 작성된 바 없는 것으로 보이는 점, G이 위 'F' 사무실에 상근하면서 결재를 담당한 적도 없었던 것으로 보이는 점, G이 일부 게임 프로그램의 유통시 피해자에게도 지분을 인정해 주기로 하였던 점, 피해자가 G으로부터 직접 의뢰 받지 않은 게임 프로그램을 제작하기도 하였던 점, G은 피해자가 개발한 'L' 게임과 오토프로그램을 유통시켜 게임산업진흥에관한법률위반죄로 처벌받은 전력이 있는데, 항소심에 이르러 공소사실에서 위 게임 프로그램의 개발 부분을 삭제하는 것으로 공소장이 변경되었고 유통 부분은 그대로 유죄로 인정되었으며, 피해자가 위 게임 프로그램의 개발자로 처벌을 받았는바, G이 위게임의 개발주체라고 보기는 어려운 점 등의 사정에 비춰 볼 때, G이 개발을 의뢰하였던 게임 프로그램의 소유권이 개발과 동시에 자동으로 G에게 귀속되었다고 보기는 어렵고, 달리 피해자와 G 사이에 그와 같은 내용의 합의가 이루어졌다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원칙적으로 피해자가 개발한 게임 프로그램의 소유권은 피해자에게 귀속되고, G은 자신이 의뢰한 게임 프로그램에 한하여 채권적 인도청구권만을 갖는다고 봄이 타당하다. 나. G은 피고인에게 '피해자가 게임 프로그램의 개발자이고, 일부 게임 프로그램에 대하여 지분권을 가지고 있으며, 순순히 자신의 프로그램을 내어주지 않을 것이다'는 취지의 이야기를 한 바 있고, 이 법정에서도 자신이 판시 기재 일시 무렵 피고인과 사이에 피해자가 개조 게임 프로그램을 중국에 유출 시도한 것과 관련한 손해배상 이야기를 주고받기는 하였지만 명시적으로 'F'가 개발하고 있던 다른 프로그램을 가져가도 된다는 이야기를 하지는 않았고, 특히 자신으로서는 피해자에게 의뢰하여 개발하고 있던 'L' 게임을 빼앗기고 싶지 않았다는 취지로 진술하였다. 피해자 역시 판시 기재 일시경 피고인에게 자신이 'F'의 게임 프로그램 소유자라는 이야기를 하였다고 진술하였다. 한편 피고인이 판시 기재 일시·장소에 굳이 게임 프로그램 개조와는 아무 관련이 없는 I을 대동하고 '덤빌지 모르니 긴장하고 있어라, 덤비면 까라고 지시한 것은 피해자가 게임 프로그램을 내주지 않으려고 저항할 것을 염두에 두고, 피해자의 반항을 억압한 다음 위 하드디스크 등을 가져오기 위함이었던 것으로 보인다. 따라서 피고인은 위 게임 프로그램의 소유자가 G이 아닌 피해자일 수도 있다는 점을 충분히 인식하였음에도 피해자의 명시적인 의사에 반하여 위 하드디스크 등을 가져갔음을 인정할 수 있다. 다. 가사, 피고인이 위 게임 프로그램의 소유자가 G이라 인식하였다 하더라도, 아래에서 보는 바와 같은 사정에 비춰 보면 피고인에게 위 하드디스크 등에 관한 불법영득의 의사가 있었음을 인정할 수 있다. 1) 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는바, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문하고, 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없는 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도16827 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결 참조). 2) 판시 하드디스크 등의 점유자는 'F' 사무실에 근무하면서 프로그램 개발을 하고 있었던 피해자였다. 피해자는 G으로부터 피해자가 개발하고 있던 게임 프로그램을 피고인에 대한 손해배상조로 넘겨주어야 한다는 이야기를 듣지 못했고, 피고인과 으로부터 판시 제1항 기재와 같은 상해를 당하고 나서야 '뭐든 가져가라'는 취지로 이야기하였다. 그렇다면 피고인이 자신의 소유가 아닌 위 하드디스크 등을 점유자의 의사에 반하여 가져갔음을 인정할 수 있다. 3) 그리고 G이 피고인에 대하여, 피해자가 개발하고 있던 다른 게임 프로그램을 가져가도 좋다고 명시적으로 동의하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같다. G이 피해자에 대한 상해행위 이후에 위 하드디스크 등에 관한 보관동의서를 작성해 주기는 하였으나, 이는 이미 위 상해행위로 인하여 피해자뿐만 아니라 G의 항거 또한 불가능하게 된 상태에서 작성해 준 것으로 보이므로, 이를 두고 G의 명시적인 동의가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인이 위 하드디스크 등의 소유자가 G이고, 이를 가져가는 데 있어 G의 추정적 승낙이 있었다고 인식했다 하더라도, 그것만으로는 위 하드디스크 등에 관한 불법영득의사가 부정되지 않는다. 4) 피고인은 위 하드디스크를 보관만 할 의사였다는 취지로도 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 판시 기재 일시 무렵 피고인, H, G이 함께 피고인에 대한 손해배상문제를 논의하다가 'F'가 개발하고 있는 다른 게임 프로그램을 팔아서 배상금을 지급하자는 이야기가 나왔고, 그 판매 과정을 G에게 일임하기에는 G을 믿기가 어렵다고 판단했기 때문에 그와 같은 게임 프로그램이 들어 있는 하드디스크 등을 H가 받아다가 보관하기로 하였다는 것인바, 피고인으로서는 위 하드디스크 등을 취거함으로써 Gl 임의로 위 게임 프로그램을 다른 사람에게 처분하여 그 판매대금을 유용하지 못하게 하고, G이나 H가 판매처를 구하여 이를 처분할 경우 피고인이 그 대가를 취할 생각이었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인에게는 위 하드디스크 등과 그 안에 담긴 게임프로그램의 소유권에 준하는 본권을 침해하고 경제적 가치를 영득할 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월N11년 3월 2. 양형기준의 미적용: 이 사건 각 범행은 피고인에 대하여 판결이 확정된 공용물건손상죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 후배인 1에게 연락하여 피해자가 덤비면 폭행하라고 지시하는 등 사전에 범행을 계획한 후 피해자를 찾아가, I과 공동하여 피해자에게 약 5주간의 치료를 필요로 하는 상해를 가하고, 그로 인하여 반항이 억압된 피해자로부터 피해자가 개발하고 있던 게임 프로그램 등이 담긴 하드디스크 등을 강취한 것으로, 그 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 피해자가 입은 상해의 부위 및 정도, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 무겁다. 피고인은 폭력 범죄로 벌금형 9회, 징역형의 집행유예 1회의 선고를 받은 전력이 있음에도 또다시 폭력을 사용하여 이 사건 각 범행에 이르렀다. 피고인은 이 사건 각 범행으로 인한 수사를 받던 도중 잠적하여 약 5년간 도피생활을 하다 태국에서 강제 출국됨으로써 체포되었다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 따라서 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄벌이 불가피하다. 다만 피고인으로서는 피해자가 자신이 의뢰한 개조 게임 프로그램을 몰래 중국에 유출하려 한 것을 알게 되어 격분하였고, 피해자의 행위로 인한 손해를 전보받기 위하여 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로, 그 범행의 동기에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자가 판시 범죄사실 기재와 같이 하드디스크 등을 강취당하기는 하였으나 남아있던 자료들로 다시 게임 프로그램을 개발하여 심의까지 완료하였으므로, 그로 인한 경제적 손해가 심대하지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자를 위하여 700만 원을 공탁하였고, 공범인 I도 피해자를 위하여 500만 원을 공탁한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 한편 공범인 1이 이 사건 각 범행으로 인하여 징역 2년 6월을 선고받아 그 판결이 확정된 것과의 형평, 그리고 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 공용물건손상죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 신상렬 판사 정순열 판사 권주연