서울서부지방법원-2022고합336

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 39세)과 약 8년 가량 알고 지낸 사이이다. 피고인은 2022. 1. 28. 22:00경부터 같은 날 23:00경까지 서울 서대문구 C건물, ***호에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자 및 지인 D, E과 함께 술을 마셨다. 위 술자리가 끝나고 D, E이 택시를 타고 떠난 후, 피고인도 귀가하기 위해 택시를 기다리던 중 피해자에게 ‘술이 부족해서 아쉽다’라고 하여 피해자와 함께 피해자의 집에서 술을 더 마시기로 하였다. 그 후 피고인은 2022. 1. 28. 23:40경부터 다음날 새벽 무렵까지 피해자와 함께 술을 마신 다음 피해자의 주거지 작은방에서 자게 되었다. 피고인은 2022. 1. 29. 07:00경 피해자의 주거지 안방에서, 술에 취하여 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자에게 키스를 하고, 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 잠에서 깬 피해자가 ‘하지마라’라고 말하며 피고인을 밀어내고, 돌아눕는 등 저항하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 카카오톡 내역 1. CD, 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인에게는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 없었다. 2. 관련법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 또한 ‘준강간죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조). 나. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 또한 준강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실의 주요부분에 관하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 이 사건 전날 밤 피고인, 피해자, D, E이 피해자의 집에 모여 와인 6병 이상의 술을 마셨고, 각자 와인 1병 이상씩은 마신 것으로 기억한다. D, E은 집으로 돌아가고 피고인이 술을 한잔 더 하자고 해서 피고인과 함께 맥주를 사러 갔던 것 같은데 그 이후부터는 잘 기억이 나지 않는다. 눈을 떠보니 피고인이 피해자의 집 안방 침대에 누워 있는 피해자의 위에서 키스하면서 가슴을 만지고 있었다. 피고인이 피해자의 가슴을 입으로 빨면서 “몸매가 이쁘다. 몸매 미쳤다”는 식으로 이야기한 사실, 계속 키스를 하고 손으로 음부를 문질렀던 사실이 기억난다. 피고인에게 하지 말라고 이야기를 하기는 했는데, 술에 너무 많이 취하다 보니 손에 힘이 들어가지 않아서 피고인을 밀어내지는 못하였고, 스킨십을 거부하기 위해서 옆으로 돌아누웠더니 피고인이 오히려 더 음부를 만지면서 피해자의 엉덩이 쪽으로 성기를 접촉시켰다. 그래서 피고인에게 생리 중이니까 하지 말라고 이야기했고, 피고인은 만족할 때까지 계속 하다가 그만하라고 여러 번 이야기하니 멈추었다. 그 이후에 피고인에게 목이 마르다고 물을 먹고 싶다고 하니 피고인이 생수를 사다 주고 집으로 돌아갔다. 2) 위와 같은 피해자의 진술은 피고인과 피해자가 단 둘이 피해자의 집에서 술을 마시게 된 경위, 피고인이 범행 도중에 보인 언행, 그 과정에서 피해자가 보인 반응, 범행 직후 피고인의 행동 등에 대하여 직접 경험하지 않고서는 쉽게 꾸며내기 어려운 내용을 상세하고 분명하면서도 일관되게 진술하였고, 그 진술내용에 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자는 범행 직후 피고인이 목이 마르다는 피해자에게 생수를 사 주고 집으로 돌아갔고, 그 과정에서 피고인에게 현관 비밀번호를 알려주었다는 등 자신에게 불리할 수 있는 내용도 솔직하게 진술하고 있다. 나아가 피해자는 이 사건이 있기 전까지는 피고인, D, E과 주기적으로 연락을 주고받으며 식사나 술자리를 가지는 등 상당한 친분관계가 있었던 것으로 보이는바, 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감이나 무고죄 또는 위증죄로 처벌을 받을지도 모르는 위험 등을 감수하고 피고인을 무고하거나 허위 진술을 할 만한 동기나 이유도 찾을 수 없다. 따라서 피해자의 진술은 믿을만 하다. 3) 이에 대해 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인과 둘이 거실에서 맥주를 마신 상황에 관하여 수사기관에서는 ’맥주를 한 모금 정도 마셨다‘고 진술하였다가 이 법정에서는 ’피고인과 맥주를 함께 마신 것도 기억나지 않는다‘고 진술을 변경하였고, 피고인이 피해자의 몸에서 내려온 시기에 관하여도 수사기관에서는 ’처음에 눈을 떴을 때는 위에 있다가 중간에 피해자가 돌아눕자 피해자의 등 뒤에 붙어있었다‘고 진술하였으나 이 법정에서는 ’즐길 만큼 즐기고 나서 내려와서 물 사주고 집에 갔다‘고 진술하는 등, 피해자의 진술에 일관되지 못한 부분이 있어 피해자의 진술은 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴보았듯이 피해자는 이 사건 피해사실의 핵심적인 부분에 대해서는 대체로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피고인과 변호인이 지적하는 위와 같은 내용들은 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 어려운 지엽적인 사항에 불과할 뿐만 아니라, 경험한 사실을 자연스러운 기억에 의존하여 진술하는 경우 시간적 간격을 두고 행해지는 각각의 진술이 완전히 동일할 것을 기대할 수는 없고, 엄벌을 탄원하는 피해자로서는 그 경위나 정황에 관하여 다소간의 과장을 섞어 진술할 수도 있는 것이므로, 피해자의 진술 중 지엽적인 부분에 일부 달라진 부분이 있다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 것은 아니다. 한편 피고인과 변호인은, 이 사건 당시에 피해자가 강력하게 거부하지 않은 점이나 피고인이 피해자의 냉장고에 물이 없어 생수를 사다 주겠다고 하여 피해자가 승낙하고 생수를 사온 피고인에게 문을 열어준 점 등을 들어 피해자의 진술이 신빙할 수 없다는 주장도 하고 있으나, 이는 성폭력 피해자에 관한 고정관념에 기초한 일방적 주장으로, 성폭력 피해자의 대처양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 것이므로, 피해자와 피고인과의 관계나 당시 피해자가 처한 상황 등 여러 사정에 비추어 볼 때 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 볼 수도 없다. 나. 이 사건 범행 당시 피해자의 상태 1) 피해자는 ’평소 주량은 와인 한 병에서 한 병 반, 소주로는 3~4병 정도인데, 이 사건 범행 전날에는 D, E, 피고인과 넷이서 와인 6병을 마시고 추가로 술을 더 마셔서 주량 이상의 술을 마셨다. 피고인과 함께 맥주를 사러간 이후의 일은 전혀 기억나지 않는다‘는 취지로 진술하였다. 이 사건 범행 전날 피고인, 피해자와 함께 술을 마셨던 D도 ’이 사건 전날 저녁 10시부터 11시 반까지 와인 5병을 마셨다. 당시 준비한 와인은 알코올 도수가 13도 정도 되는 술로, 피해자가 마신 술의 양은 와인 한 병에 한 병반 정도인 것으로 생각한다‘고 진술하였고, 피고인도 피해자와 둘이서 추가로 맥주 4캔 정도를 나눠 마신 사실을 인정하고 있는바, 피해자는 이 사건 범행이 발생하기 전에 이미 평소 주량을 초과하는 술을 마셔 술에 취한 상태에 있었던 것으로 보인다. 2) 다만 위 D는 이 법정에서 ’이 사건 전날 밤 11시 30분 경 피해자의 집을 떠났는데, 당시 피고인과 피해자가 배웅을 나왔고 당시에는 피해자나 피고인 모두 취해보이지는 않았다’고 진술하고 있는데, 이를 액면 그대로 믿더라도 D의 진술 내용은 피해자가 이 사건 범행이 발생하기 7~8시간 전인 2022. 1. 28. 밤 11시 30분경 술에 취한 상태는 아니었다는 것에 불과한 점, 피해자는 위 D를 마중한 이후 맥주 4캔을 구매하여 피고인과 나누어 마셨고, 피해자와 함께 맥주를 나누어 마신 피고인도 ‘피해자와 맥주를 마시고 난 후 작은 방에서 피해자와 함께 잠이 들었는데 눈을 떠보니 안방 침대에 누워 있었고, 안방까지 어떻게 가게 된 것인지는 전혀 기억나지 않는다’고 진술하고 있어 피고인과 피해자가 나누어 마신 술의 양도 상당했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 D의 진술만으로 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 내지는 항거불능 상태가 아니었다고 볼 수는 없다. 3) 피해자가 2022. 2. 28. 피고인에게 전화하여 ‘그 날 진짜 (성관계를) 안 한 것이 맞는지’ 여러 번 확인하였던 점 등 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 피고인과 함께 맥주를 마시기 시작한 이후부터 이 사건 당일 아침 안방에서 눈을 뜨기까지의 일을 전혀 기억하지 못하고 있는 것으로 보인다. 또한 피해자는 안방에서 눈을 뜬 이후에는 피고인이 성관계를 시도하면서 한 행동들은 구체적으로 기억한다는 취지로 진술하면서도, ‘그 무렵까지도 손에 힘이 들어가지 않아 피고인을 밀어내지 못하였고, 술에 너무 취하여 정신을 가다듬어 대응하기도 어려웠으나, 피고인이 귀가한 후 한숨 더 자고 일어나서는 술에서 깨어 성범죄 피해를 당하였다는 것을 확실하게 인지하고 2022. 1. 29. 13시경 피고인에게 항의하는 문자를 보냈다’고 진술하고 있으므로, 적어도 이 사건 범행 일시 무렵까지 피해자는 ‘알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된’ 항거불능 상태에 있었던 것으로 평가할 수 있다. 다. 피고인 진술 내용의 비합리성 피고인은 범행 당시의 상황에 대하여 ’2022. 1. 28. 23:30분경 맥주와 과자를 사서 피해자의 집으로 돌아온 후, 피해자와 맥주를 마시면서 거실에서 키스를 하다가 작은 방으로 들어가서 계속 스킨십을 하였고, 피해자가 스스로 상의를 벗고 피고인이 피해자의 상의 속옷을 벗기는 도중 둘 다 잠이 들었다가 이 사건 범행 일시경에 안방 침대에서 나체 상태로 깨어났다. 당시 피고인은 이미 옷을 벗고 있던 피해자의 가슴과 음부 부위를 만졌는데 피해자가 신음소리를 내자, 작은 방에서의 합의된 스킨십의 연장선으로 생각하여 피해자가 성관계를 원하는 것으로 알고 피해자의 몸 위로 올라갔는데, 피해자가 생리 중이라 안 된다는 말을 하여 피해자의 몸 위에서 내려왔다‘고 주장하며, 준강간의 고의를 부인한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 신빙할 수 있는 피해자의 진술 뿐 아니라 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인의 위와 같은 주장은 믿기 어렵다. 1) 피고인은 이 법정에서 ’피해자가 스스로 상의를 벗는 등 상당히 적극적으로 스킨십에 응했다‘고 진술하면서도, 한편으로는 ’피해자의 상의 브래지어를 벗기려고 했는데 벗겨지지 않아 한참 시도하다가 잠이 들었고 피고인이 브래지어를 벗기려고 시도하던 당시 피해자가 무었을 했는지는 알지 못한다‘고 진술하였다. 이에 의하면, 피해자는 스스로 상의를 벗는 등 적극적으로 피고인과의 신체접촉에 응하였음에도, 피고인이 브래지어 끈을 한참동안 풀지 못하다가 잠드는 것을 그대로 방치하였다는 것인바, 피고인의 이 부분 주장은 상식적으로 납득하기 어렵다. 2) 피해자는 이 사건 범행 직후인 2022. 1. 29. 오후 1시 무렵 피고인에게 이 사건 범행에 대하여 항의하는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 2022. 2. 4.에도 피고인에게 ‘오빠가 저지른 건 실수가 아니라 범죄야. 성폭행이야’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인은 잘못을 인정하며 사과하는 취지의 답장을 보냈는바, 이는 ‘피해자와 합의 하에 스킨십을 한 것이다’는 취지의 피고인 주장과 배치된다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 피해자의 동생이 변호사여서 피해자가 수사기관에 피고인을 성범죄로 고소할까 두려운 나머지 우선 피해자를 달래보려고 피해자의 요구대로 사과를 한 것이라고 주장하나, 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자와 합의 하에 스킨십을 한 것이라면 피해자에게 사과할 이유가 없고, 적극적으로 피해자가 기억하는 사실관계가 왜곡되어 있음을 지적하며 억울함을 호소하는 것이 자연스러움에도 불구하고, 그러한 내용은 전혀 없이 피해자로부터 범행 당시의 구체적인 행동이 기재된 메시지를 받자 피해자에게 잘못을 인정하며 반성한다는 취지의 문자메시지를 보낸 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 3) 더욱이 피고인은 안방에서 피해자의 가슴과 음부 주위를 만졌을 무렵 피해자의 상태에 관하여 질문을 받자 ‘피해자는 그냥 가만히 천장을 보고 누워 있었다’고 진술하였다. 따라서 피고인 스스로도 이 사건 범행 당시 피해자가 완전한 판단능력을 갖추지 못한 채 피고인과의 신체접촉에 적극 호응하는 분위기는 아니었음을 어느 정도 인지하고 있었던 것으로 보인다. 4) 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지 중 일부 내용(‘거기다 여자친구도 있는데’, ‘캠핑 간 사진을 올렸더라’ 부분)을 근거로, 피해자가 피고인과 안방 침대에 누워 있을 당시에는 피고인과 스킨십을 하는 것에 동의하였음에도 사후적으로 소셜미디어 매체 등을 통하여 피고인이 여자친구와 여전히 잘 지내는 모습을 확인하자 화가 나서 피고인을 허위로 고소한 것이라고 주장하나, 위 메시지의 전체적인 내용은 피해자가 이 사건 피해를 당하여 정신적인 고통을 겪는 동안 피고인은 평소와 같은 일상을 보내고 있는 것을 확인하고 화가 나 피해사실을 추궁하는 것으로 보일 뿐, 변호인의 주장과 같이 피고인이 여자친구와 잘 지내는 것에 화가 나 따지는 취지로는 보이지 않는다. 5) 피고인의 주장에 의하더라도 안방에서의 스킨십에 관하여는 피해자로부터 어떠한 동의를 받은 사실이 없고, 피고인이 일방적으로 피해자의 가슴과 음부 부위를 만지다가 피해자의 몸 위로 올라갔다는 것이므로, 설사 피해자가 피고인의 일방적인 성적 행위에 신음소리를 내었다 하더라도 이를 성관계에 대한 동의로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 잠들기 전에 작은 방에서의 스킨십이 있었다고 가정하더라도 시간과 장소가 바뀐 안방에서 일방적으로 시도한 성적 행위에 피고인의 고의가 없다거나 오인에 정당한 사유가 있다고 평가할 수 없다. 나아가 위와 같은 피고인의 행위는 단순한 추행의 정도를 넘어 항거불능 상태의 피해자를 간음하려는 시도에 해당한다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 오랬동안 알고 지내던 피해자를 준강간 하려다가 미수에 그친 것으로, 피해자의 신뢰를 저버리는 등 그 범행의 내용이나 경위 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 반성하지 않고 있고, 피해 회복을 위하여 아무런 노력을 기울이지 않고 있다. 오히려 이 사건이 제3자에게 알려지는 것을 극도로 꺼리는 피해자의 반대에도 불구하고, 피고인과 피해자의 공통 지인을 증인으로 신청하고 그 과정에서 그 증인 외에 피해자의 과거 남자친구에게 연락하게 하는 등 피해자에 대한 2차 가해로 볼 소지가 있는 행위를 하였다. 이와 같은 피고인의 행동들로 인하여 피해자는 극심한 정신적인 고통을 호소하며 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있다. 다만 피해자에 대한 간음행위 자체는 미수에 그쳤고, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 아무런 형사 처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.