서울남부지방법원-2016고합516

범죄사실 [피고인의 지위] 피고인은 2010. 7.경부터 프린터기 제조업체인 코스닥 상장사 주식회사 E(2015. 3. 26. 상호를 주식회사 F로 변경하였다. 이하 변경 전후를 통틀어 'F'라고만 한다)를 인수하여 그때부터 2011. 12.경까지는 사실상 대표로, 2012. 1.경부터 2015. 9.경까지 대표이사로 재직하였고, 2002. 6.경부터 2015. 9.경까지 F의 자회사로서 스마트서비스업 등을 목적으로 하는 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다. 피고인이 F를 인수하는 과정에서 피고인 및 피고인이 사실상 보유하고 있는 G 지분을 F에 매각하여 현재 F가 G의 지분 84.71%를 보유하고 있다)의 대표이사로 재직하였고, 2012. 10. 경부터 주식회사 H(이하 'H'라고만 한다)를 설립하여 현재까지 사실상 운영하면서 위 F, G, H의 경영기획·인사·영업·회계·자금관리 등 업무전반을 총괄하였다. [범죄사실] 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 가. 미공개 중요정보 이용행위 피고인은 2014. 9. 19. 이전인 9월 일자불상경 서울 강남구 I에 있는 F 사무실에서 'F의 재무 상황이 악화되어 12월 연말 기준으로 상장폐지를 모면하기 위해서는 5:1 감자를 실시하는 것이 불가피하다'는 악재성 정보를 직무상 지득하고, 위 감자 실시 정보가 2014. 10. 10. 17:54경 공시를 통해 공개되기 이전인 2014. 9. 19.부터 2014. 9. 29.까지 사이에 위와 같이 직무상 지득한 악재성 정보를 이용하여 피고인의 차명계좌인 J명의 계좌(하나대투증권 K)에서 F 주식 678,834주(시가 680,209,196원 상당)를 사전에 매도하여 226,069,250원 상당의 손실을 회피하였다. 나. 대량보유 등 보고 및 소유상황 보고의무 위반행위 누구든지 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 또는 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 또한 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 F의 전 최대주주이자 대표이사로서 2012. 5. 3.부터 2015. 9. 29.까지 사이에 위 F 사무실에서 위 가항 기재 J 명의 계좌 및 J 명의 키움증권계좌(L)를 이용하여 F 주식 5,611,064주를 매수하고 5,611,064주를 매도하는 한편 피고인의 보유주식 762만 주(총 발행주식의 19.11%)를 담보로 제공하였다가 해지하는 과정에서 별지 범죄일람표, 기재와 같이 대량보유 등 보고의무 15회, 소유상황 보고의무 11회를 각 이행하지 아니하였다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 1) 피고인은 2011. 10. 21.경 피해자 F 명의로 NH투자증권계좌에 보관되어 있던 피해자 회사 소유의 자사주 130만 주를 출고하여 위 F 사무실에서 피고인이 사용하는 금고에 업무상 보관하던 중 2013. 1. 23.경 주식회사 M(대표이사 N, 이하 'M'라고만 한다) 명의로 세종저축은행으로부터 14억 원을 차명 대출받는 과정에서 피해자 회사 소유인 자사주 130만 주[시가 9억 8,800만 원(= 130만 주 × 760원(2013. 1. 23. 종가)} 상당]를 위 대출금 채무에 대한 담보로 세종저축은행에 임의 제공하여 이를 업무상 횡령하였다. 2) 피고인은 피해자 회사 소유의 자사주를 임의로 인출하여 피고인 개인 채무에 대한 담보로 제공하여 횡령하기로 마음먹은 다음, 피해자 회사 명의 SK증권계좌에 보관되어 있던 피해자 회사 소유의 자사주 762,760주를 업무상 보관하던 중 2014. 7. 16.경 위 762,760주[시가 705,553,000원{= 762,760주 × 925원(2014. 7. 16. 종가) 상당]를 사채 및 금융권의 대출 시 담보로 제공할 목적으로 임의 출고함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 피고인은 위와 같이 횡령한 위 주식 중 48만 주를 2014. 7. 17.경 피고인이 M 명의로 세종저축은행으로부터 2013. 5. 24. 대출받은 26억 원에 대한 추가담보로, 26만 주를 2014. 11. 18.경 피고인이 M 명의로 세종저축은행으로부터 2014. 8. 13. 대출받은 33억 원에 대한 추가담보로 각 세종저축은행에 임의 제공하였다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 및 업무상 배임 피고인은 피해자 F와 그 자회사인 피해자 G의 대표이사로서 피해자들의 자금을 회사를 위해 사용해야 할 업무상 임무가 있고, 위 자금 중 일부를 다른 회사에 대여할 경우에는 충분한 담보를 제공받아 피해자들이 그 대여금을 안전하게 회수할 수 있도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 가. 피해자 F에 대한 배임 피고인은 자신이 사실상 운영하고 있는 H가 2012. 10. 31. 설립(자본금 1억 원) 이후부터 당기순손실이 2012년 약 2억 원, 2013년 약 6억 원, 2014년 약 10억 원, 2015년도 약 6억 원을 기록하여 2015년 기준 당기순손실 누계액이 2,559,403,953원에 달하는 등 재무 상황이 좋지 않아 피해자 F가 H에 대여를 하더라도 회수 가능성이 희박함에도, H에 담보를 제공받지 않는 등 채권 회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니한 채 2014. 3. 19.경부터 2014. 8. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 F 자금을 단기 대여금 명목으로 H에 계속 송금함으로써 합계 3억 4,500만 원을 지급하여 피해자 F에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, H에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 위 대여금은 모두 대손상각 처리 되었다. 나. 피해자 G에 대한 배임 피고인은 2013. 11. 5. 경 서울 강남구 I에 있는 G 사무실에서, 위 제3의 가항과 같이 재무 상황이 좋지 않은 H에 담보를 제공받지 않는 등 채권 회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니한 채 피해자 G 자금 3,000만 원을 단기 대여금 명목으로 H에 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 5. 26. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 G자금을 단기 대여금 명목으로 계속 송금함으로써 합계 6억 9,850만 원을 지급하여 피해자 G에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, H에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 위 대여금 중 1억 300만 원만 변제되고 나머지 5억 9,550만 원은 모두 대손상각 처리되었다. 4. H에 대한 허위 급여 지급 명목 회사자금 횡령 피고인은 피해자 H의 사실상 대표로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2014. 2.경 서울 강남구 I에 있는 H 사무실에서 재무담당 O으로 하여금 2013. 7.경 이미 퇴사한 P을 직원으로 허위 등재 한 후 P 명의 국민은행 계좌에 급여 명목으로 110만 원을 지급하게 하고, 그 금원을 인출하여 피고인의 개인채무 변제 등 개인 용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 1. 경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 합계 2,660만 원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 H가 소유한 2,660만 원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 제1, 3회 공판조서 중 각 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 O, N, Q의 각 일부 진술기재 1. R, J, O, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. 금융위원회 고발 및 통보서 1. 수사보고(F 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안 첨부 - F 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안), 수사보고[감자정보 생성시점 관련 검토 - F 제출 감자결정 관련 진행경과(금감원 자료제출 요구서 답변자료)], 수사보고(J 명의 하나대투증권계좌 거래내역 첨부 - J 하나대투증권계좌 거래내역), 수사보고(피의자 A의 대량보유 및 소유주식 보고의무 위반내역 재산정 첨부 보고대량보유 보고의무 위반내역, 소유주식 보고의무 위반내역) [판시 제2의 사실] 1. 제1, 3회 공판조서 중 각 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 O, N의 각 일부 진술기재 1. R, S, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. 금융위원회 고발 및 통보서 1. 수사보고(F 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안 첨부 - F 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안), 수사보고(자사주 주식담보 대출 관련 자료정리 - F 대출 관련 현황 사본, F 자사주 출고내역 사본, 계좌원장 조회내역 사본, 세종저축은행 제출 A이 담보로 맡긴 주식 주권번호 내역 사본, 금감원 제출 A이 담보로 맡긴 주권번호 내역 사본), 수사보고(자사주 주식담보 대출금 사용처 확인 - 주식담보 대출금 사용내역 사본, 자금추적 자료 사본), 수사보고(M 명의 세종저축은행계좌내역 첨부) [판시 제3의 사실] 1. 제1, 3회 공판조서 중 각 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 O, T, Q의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(H에 대한 대여금 내역 등 정리보고 - F → H 대여금 내역, G → H 대여금 내역, 경위서, G으로부터 차임 및 변제현황, F로부터 차입 및 변제현황, 차입금 사용내역), 수사보고(F - G 대여금 내역 등 첨부, FG 대여금, G 차입금 사용내역), 수사보고(G 및 H의 N에 대한 대여금 확인 보고 - G 및 H의 N에 대한 대여금내역) [판시 제4의 사실] 1. 제1, 3회 공판조서 중 각 피고인의 진술기재 1. O, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(P에 대한 급여 지급을 가장하여 횡령한 금액 특정 보고) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 - F와 G에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 1. 주장 요지 가. F가 2013. 6. 내지 7.경부터 2015. 7.경까지 T-Commerce 사업(이하 '커머스 사업'이라 한다)을 영위하면서 영업이익을 최대화하고 비용지출 등 손실을 최소화하기 위하여 피고인의 경영상 판단에 따라 G, H로부터 위 사업에 관련된 용역을 제공받으면서 모든 영업이익을 F에 귀속시키고, H의 운영을 위한 최소한의 비용, 즉 H의 직원 급여 등을 지급하면서 회계 상 용역비를 지출한 것으로 처리하지 않고 대여금으로 처리한 것이다. 나. 또한 초기에는 F가 H에 자금을 지급하기 어려워 G에 여유 자금이 있을 때에 먼저 G에서 별지 범죄일람표의 기재와 같이 H로 지원금을 지급한 후 이를 대여금으로 처리하였다. 다. 결국 H가 F로부터 용역대가 등으로 받아야 할 돈은 약 12억 원 내지 약 15억 원으로, F와 G이 H에 지급한 금액과 유사하고, G이 H에 지원한 금액도 최종적으로는 F가 책임 질 부분이므로, 피고인이 F 및 G의 대표이사로서 H로부터 별도의 담보 제공없이 위 각 9억 600만 원, 6억 9,850만 원을 지급하였다고 하여 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있었다거나 F 및 G에 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 2. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도13949 판결 참조). 또한 어떤 회사가 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하는 등 지원을 함에 있어 이를 합리적인 경영상의 판단이라고 하기 위하여는, 그 회사의 대표이사 등 경영진은 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생 또는 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실을 다하여 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있을 것이 요구되고, 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라 회사에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대 하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결 등 참조). 3. 판단 가. F에 대한 배임 부분 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 F가 H에 송금한 내역 중 별지 범죄일람표 기재 부분은 H가 그 각 돈을 송금받은지 1 내지 5일이 경과하기 전에 M의 대표이사 N 및 H의 대표이사 T에게 대여 명목으로 지급되어 피고인이 M 명의를 차용하여 받은 대출원리금을 변제하는 데 사용되었는바, 이 부분 각 돈이 N과 T에게 지급된 시기 등을 고려해 볼 때, 피고인이 이를 H에 제공할 당시 이미 그 용도나 규모를 예정하고 송금하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 H를 통하여 이 부분 각 돈을 우회적으로 차용하여 자신의 채무를 변제하는 데 사용할 목적으로 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 H에 F의 자금 합계 3억 4,500만 원을 단기 대여금 명목으로 송금함으로써 각 대여금에 대한 회수가 불가능하게 될 위험을 발생시키는 등 불법이득의 의사를 가지고 이 부분 각 대여에 나아간 점, 피고인의 이 부분 각 자금대여 결정은 F의 이익이나 합리성이 고려되지 않은 채 오로지 피고인의 사적 목적과 이익에 기반한 것이고, F의 직원이나 다른 이사들과 협의 내지 이사회 의결을 거치지 않고 독단적으로 이루어진 것으로서 경영판단의 재량범위를 현저히 일탈한 행위인 점, 별지 범죄일람표 순번 제3, 12 기재 각 대여금 중 일부가 아래에서 보는 바와 같은 이유로 배임에 해당되지 않지만 그 돈 중 같은 범죄일람표 3-1, 12-1 부분은 그 대여 직후 바로 N과 T에게 교부되어 피고인의 사적 용도로 사용되었음에 비추어 볼 때, 그 각 대여금 지급 당시에 이미 그 용도가 정해져 위 각 부분을 한도로 배임의 사가 현출되어 H에 교부된 것으로 보아야 할 것인 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 합계 3억 4,500만 원의 대여는 F의 대표이사였던 피고인이 F에 재산상 손해를 가한 것으로서 F에 대한 배임행위에 해당한다. 나. G에 대한 배임 부분 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보니, 피고인은 G의 대표이사로서, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 피고인이 실질적으로 운영하는 H에 6억 9,850만 원을 대여하여 G에 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였는바, 이러한 피고인의 행위는 G에 대한 배임행위에 해당한다. G이 H에 대여금 명목으로 돈을 송금한 2013. 11.부터 2015. 5.경까지 H는 당기순손실이 약 6억 원 내지 10억 원에 달하는 등 재무상태가 좋지 않아 G으로부터 자금을 차용하더라도 이를 변제할 수 있을지 불확실하였다(아래에서 보는 바와 같이 H가 F로부터 용역에 상응하는 대가 등을 지급받을 지위에 있었더라도 F가 지급할 용역비나 그 산정기준 등이 전혀 설정되어 있지 않은 상태였고 F로부터 이를 지급받을 수 있는지도 불확실하였으므로 H의 변제자력이 충분하였다고 볼 수는 없다). F는 2013. 6. 내지 7.경부터 KTH(케이티하이텔 주식회사), CJ홈쇼핑 등을 상대로 커머스 사업을 진행하기로 하고 H, G의 직원들로 하여금 F 사무실에서 위 커머스 사업에 관한 업무를 처리하도록 하면서 영업이익은 모두 F에 귀속시켰다. 위 업무관계를 감안해 보더라도 G과 H는 커머스 사업과 관련하여 서로 아무런 채권·채무를 부담하고 있지 않았다. 피고인 및 변호인은 G이 F를 대신하여 H에 자금을 지원한 것이라 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 가사 피고인이 위와 같은 의사로 G의 돈을 H에 송금하도록 하였더라도 G이 F를 대신하여 이를 보낼 이유나 근거에 대한 구체적 자료나 피고인측의 설명이 기록상 나타나지 않을뿐더러 F로부터 담보 등을 전혀 확보하지 않았던 점을 고려해볼 때, G이 직접 F에 위 돈을 청구하여 받을 수 있을 것으로 볼 수 없어 피고인이 G의 대표자로서 그 임무를 위배하여 G의 자금을 H에 대한 채권확보 없이 함부로 대여하였음을 인정할 수 있다. H는 G으로부터 받은 별지 범죄일람표 기재 송금액이 차용금임을 전제로 G에 직접 1억 300만 원을 변제하였는바, 이는 피고인의 이 부분 관련 주장과 부합하지 않는다. 이 부분 G의 대여금 중 미변제된 나머지 5억 9,550만 원은 모두 대손상각 처리되었음에 비추어 볼 때, 피고인의 임무위배 행위로 인하여 실제 G에 동액 상당의 손해가 발생하였다. 4. 이 부분 결론 따라서 피고인과 변호인의 위 주장들은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 미공개 중요정보 이용의 점 : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12892호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항(징역형 선택) 대량보유보고의무 및 변동내용미보고의 점 : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항(포괄하여, 징역형 선택) 소유상황보고의무 위반의 점 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제446조 제31호, 제173조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 업무상 횡령의 점: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 형법 제356조, 제355조 제1항(F에 대한 업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(H에 대한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 업무상 배임의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(G에 대한 업무상 배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(F에 대한 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형과 범정이 가장 무거운 F 명의 자사주 130만 주에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 [검사는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다) 제10조 제1항, 제8조 제 1항에 따라 피고인에 대하여 226,069,250원의 추징을 구하나 범죄수익은닉규제법 제10조 소정의 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징이고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도10229 판결 등 참조), 피고인이 주식을 매도할 당시 F의 내부 사업정보 등에 비추어 감자 이후 주가가 다시 상승할 여지가 있었고, 실제 감자 이후 주가가 하락하였으나 얼마 지나지 않아 위 회사의 주가가 상승하여 피고인이 위 내부 정보에 근거하여 주식을 보유하고 있었다면 더 많은 이익을 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 감자 이후 주가가 하락하면 세종저축은행이 대출금에 대한 담보로 제공받은 F 소유 주식을 반대매매 할 것을 우려하여 피고인 소유의 주식을 매도하여 세종저축은행에 대한 변제자금을 마련하고자 하였고, 실제 피고인은 주식 매도대금을 위 대출금 또는 그 이자를 상환하는 데 사용하여 피고인에게 이익 박탈을 위한 추징을 할 필요성이 떨어지는 점 등을 고려하여 추징을 하지 않기로 한다.] 양형의 이유 1. 처단형의 범위 3년 이상 45년 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄 : 미공개 중요정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 1년 이상 4년 이하의 징역(기본영역) 나. 제1경합범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상 횡령, 업무상 배임 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 1년 6월 이상 3년 이하의 징역(감경영역) 다. 제2경합범죄 : 대량보유 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 제1유형(주식 등 대량보유 공시의무 위반) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 4월 이상 1년 이하의 징역(기본영역) ※ 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 1년 6월 이상 5년 10월 이하(다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산하고, 기본범죄의 형량범위 하한보다 경합범죄의 형량범위 하한이 높으므로 다수범죄 처리 결과로 인한 형량범위 하한은 경합범죄의 형량범위 하한으로 한다. 다만, 위 각 범죄는 양형기준이 설정되지 아니한 범죄인 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 징역 3년, 집행유예 4년 불리한 정상 미공개 중요정보의 이용행위는 자본시장에서의 정보불균형을 이용하여 이득을 취하는 것으로서 자본시장의 건전성과 공정성을 침해하는 범죄로 비난가능성이 매우 큰 점, 이 사건 범행으로 인하여 자본시장의 공정성과 투명성, 건전성, 효율성이 심각하게 훼손된 점, 피고인은 F에 주식 100만 주를 무상 증여하여 상장폐지를 면한 후 위 주식을 임의 출고하여 개인 채무를 담보하기 위해 이용한 점, 피고인은 F의 대표이사이자 G의 대표이사, H의 설립·운영자로서 각 지위와 영향력을 이용하여 위 각 회사의 자금을 피고인 개인의 자금인 것처럼 자의적으로 유용한 점 유리한 정상 피고인이 F의 경영권을 U으로부터 인수하면서 위 회사의 상장폐지를 막기 위해 무리하게 대출을 받아 자금을 동원하다가 이 사건 각 범행에 이르게 된 점, 피고인은 위 과정에서 F에 대해 신주인수권부전환사채 20억 원을 면제해주고 주식 100만 주(약 10억 원 상당)를 위 회사에 무상 증여하기도 한 점, 횡령범행과 관련하여 담보로 제공된 F 주식 중 100만 주는 위와 같이 피고인이 무상 증여한 주식인 점, 피고인이 대출금에 대한 담보보충을 위해 세종저축은행에 제공한 주식은 담보보충이 불필요하게 되자 F로 2014. 12. 전부 반환된 점, 피고인이 현재 F와 G의 경영권을 잃었음에도 이 회사들을 비롯한 피해자 회사들 전부가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 특히 피고인이 이 사건 각 범행으로 인하여 얻은 이익은 거의 없는 반면 다수의 채무를 부담하게 된 점, 피고인에게 처벌전력이 없는 점 무죄 부분 - F에 대한 업무상 배임 부분 중 별지 범죄일람표 순번 제1, 3-2, 4~9, 11, 12-2 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 자신이 사실상 운영하고 있는 H의 재무 상황이 좋지 않아 피해자 F가 H에 대여를 하더라도 회수 가능성이 희박함에도, H에 담보를 제공받지 않는 등 채권 회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니한 채 2014. 3. 17. 경부터 2014. 8. 19. 경까지 별지 범죄일람표의 순번 제1, 3-2, 4 내지 9, 11, 12-2 기재와 같이 피해자 F 자금을 단기 대여금 명목으로 H에 계속 송금함으로써 피해자 F에 합계 5억 6,100만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, H에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 관련 법리 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조), 재산상의 손해가 동시에 본인에게 재산상 이익을 준 경우에는 손해가 있다고 할 수 없다. 3. 판단 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 증거들에 의하니, 피고인이 F의 자금을 사실상 전부 관리하는 지위에서 그 돈을 피고인의 필요에 따라 F와 직접적인 용역계약을 맺지도 않은 H에 대여한 다음, F의 자산, 즉 대여금 채권이 존재하는 외관을 갖추는 한편 그 돈 중 일부를 가지고 피고인이 M 명의를 차용하여 받은 대출원리금을 지급하는 등 피고인의 사적 이익을 위하여 사용하였는바, 이 점에 착안하여 볼 때, F의 H에 대한 이 부분 대여 행위도 배임행위에 해당한다는 의심이 들기는 한다. 그러나 한편 앞서 든 증거들 및 변호인이 제출한 제10호증의 1 내지 4, 10, 제11호증의 각 호, 제12호증의 5, 제15호증 각 호, 제16호증의 1 내지 3, 제19호증의 각 호, 제26호증의 각 호, 제27호증에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하니, F가 H에 교부한 별지 범죄일람표의 돈 중 H의 운영자금 등으로 사용된 이 부분 합계 5억 6,100만 원에 관하여는 F가 H에 이 부분 각 돈을 대여하였다고 하여도 F에게 재산상 손해 내지 실해발생의 위험이 있다고 할 수가 없어 배임죄가 성립한다고 할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. F는 2013. 6. 내지 7.경 커머스 사업을 하면서 H의 직원들로 하여금 F 사무실에서 커머스 사업에 관한 업무(판매할 상품개발, 상품 기획, 광고 영상 제작)를 처리하도록 하였다. 2013. 12.경 커머스 사업에 관여한 직원은 총 28명 정도였는데, F 직원은 1명이었던 반면, H 직원은 14명이었고, 2014. 11.경에는 34명 중 12명, 2015. 7.경에는 31명 중 7명의 H 직원이 커머스 업무를 담당하고 있었다. 커머스 사업으로 인한 영업이익은 모두 F에 귀속되었고, F는 이 부분 각 대여금 명목의 돈 외에는 H 측의 용역, 서비스에 상응하는 대가를 전혀 지급하지 않았다. H는 이러한 상황 하에서 기본적인 운영자금을 마련할 방법이 없었고, 위 커머스 사업에 중요한 영상제작을 담당하는 직원들에게 급여를 지급하기도 어려웠다. F가 이 부분 각 대여금 명목의 돈을 송금할 때마다 쌍방이 그 용도를 특정하지는 않았던 것으로 보이나 적어도 이 부분 대여금 명목의 돈은 H의 실제 운영경비로 사용되어 H를 위하여 사용되었다. H 직원들이 수행한 용역 결과를 바탕으로 커머스 사업을 영위하는 F로서는 H에 대하여 상호간 묵시적 계약관계가 있을 경우 계약에 따른 영업이익 정산채무나 용역대금채무를 부담하게 될 것이고, 가사 그렇지 않더라도 적어도 H 직원들이 수행한 용역대가 상당의 부당이득을 지급할 채무를 부담하게 됨이 자명하며, 특별한 사정이 없는 한 그 부당이득반환채권은 관련 법리에 따라 개별 용역이 마쳐지는 시점부터 악의의 수익자인 F에게 발생한다고 할 것인데, 3년 간 H가 제작한 영상내역이 기재된 제작스케쥴표(제15호증의 1) 및 H가 2013. 8.경 F에 송부한 V 인포모셜 광고 제작기본견적서(제16호증의 1, 견적금액 1,700만 원)와 2013. 11. 8. 송부한 W 홈쇼핑영상 제작용역 견적서(제16호증의 3, 견적금액 1,000만 원) 상 H가 제작한 광고 영상 90여 편의 제작비용(용역대가)은 적어도 9억 원에 이를 것으로 보인다. 사정이 이러한 이상 F가 H에 자금을 대여하여 이를 돌려받지 못할 위험이 발생하였다고 하더라도 위와 같이 이미 발생한 F의 H에 대한 채무와 상계 내지 공제할 수 있는 것이어서 F에 발생한 재산상의 손해 내지 손해발생 위험이 동시에 F에게 재산상 이익을 준 경우에 해당하므로, 단지 관계회사라는 이유만으로 일방적으로 자금을 지원받은 경우와 달리 볼 수 있다. X 등이 2015. 9.경 F와 G을 인수하고 키머스 사업을 분리한 후에도 H는 F를 상대로 용역대금 등을 청구하지 않았고 F 역시 대여금을 대손차감한 것을 보더라도 묵시적으로 F의 H에 대한 채무가 존재함을 전제로 한 것으로 볼 여지가 상당하여 결과적으로 쌍방에 피해가 있었다거나 H나 피고인이 일방적으로 이익을 얻었다고 보기 어렵다. 4. 이 부분 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3의 가항의 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.