서울중앙지방법원-2019재고합6

공소사실의 요지 피고인은 B대학교 재학 중 C에 가입하여 서울분회 여성부장 등을 역임하며 활동을 해 오다가 1975. 3.경부터 D고등학교 교사로 재직하여 오던 중, 1978. 3. 말경부터 같은 해 4. 중순경까지 사이에 C단체 회원인 E을 만나 현 체제를 타도할 비밀조직에 가입할 것을 권유받고, 1978. 4. 13. 서울 F에 있는 피고인의 집에서 E 추천・사회와, G의 주재로 반국가단체인 H(이하 ‘H단체’라고 한다)에 가입하고, 1978. 4. 20. 피고인의 집에서 G을 만나 유신체제 타도를 위한 민주연합전선 결성과 유신체제 타도 이후의 민주연합정부 수립에 대한 교양을 받은 것을 비롯하여, 같은 해 4월 말, 5월 1주, 2주, 3주, 4주, 6월 1주, 2주, 3주, 4주의 각 목요일에 H단체 활동 등에 관한 교양을 받거나 포섭할 만한 사람을 추천하라는 지시를 받아 추천하거나 E과 함께 일하라는 지시를 받는 등 반국가단체의 구성원과 각 회합하고, 1978. 6.말경 I에게 현 체제타도를 위한 비밀조직 가입을 권유하여 같은 해 7. 3. I의 집에서 피고인 추천, E의 사회로 I을 반국가단체인 H단체에 가입시키고, 같은 해 7. 17. 성동구 어린이대공원에서 E, I과 접선하여 E이 I에게 H단체의 강령, 규약, 생활규범에 대한 설명과 유신헌법 독점재벌 경제정책을 없애기 위해 정권타도에 전력을 다해야 한다는 등 교양을 할 때 참관하고, 같은 해 8월 초 성북구 J아파트 K호 피고인집에서 E 및 I 등과 접선, E으로부터 8. 14. 및 15. 양일간 강원도에서 개최 예정인 L 하계수련대회에서 경제학 중심으로 세미나를 진행시켜 H단체 조직에 가입시킬만한 적격자가 있는지 관찰하고 C단체단원인 M을 설득하여 H단체에 가입시키라는 지시를 받음으로써, 각 반국가단체의 구성원과 회합하고, 1978. 8. 12. N에 있는 O에서 G, E 및 P 등과 접선하여 G으로부터 동대문구 창천동 소재 동대문실내스케이트장 부근에서 대형풍선을 이용한 삐라살포작전이 있으니 참가하라는 지시를 받고 E, P과 함께 삐라뭉치를 단 대형풍선을 띄우는 것을 참관함으로써 반국가단체를 이롭게 하고, 1978. 8. 중순경 Q 소재 R다방에서 M을 만나 현체제타도를 위한 비밀조직에 가입할 것을 권유하였으나 거절당하고 같은 해 8. 17. S에 있는 T다방에서 E과 G을 만나 G에게 조직에 필요한 비용조로 20만 원을 교부하는 한편 M을 조직에 가입시키려다 실패한 사실을 보고하고 같은 날 16:00경 U 입구 V다방에서 G과 M을 만나도록 주선함으로써 반국가단체의 구성원과 회합함과 동시에 편의를 제공하고, 1978. 8. 18. 삐라살포를 참관하고, 1978. 8.말경 ‘W’ 창간 2호를 읽고 그 내용을 I에게 전달하고, 1978. 9.말경 E으로부터 ‘W’ 창간 2호 2부를 받아 그 중 1부를 I에게 전달할 것을 지시받는 등, 각 반국가단체의 구성원과 회합함과 동시에 이를 이롭게 하고, 1978. 4.경부터 9.경까지 H단체 월회비로 합계 3만 원을 E에게 납부하여 반국가단체 구성원에게 편의를 제공하였다. 2. 사건의 진행경과 가. 재심대상판결의 확정 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 1979. 12. 8. 위 공소사실에 대해 서울형사지방법원에 국가보안법위반 및 반공법위반으로 공소제기되었고, 서울형사지방법원은 1980. 5. 2. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 2년에 집행유예 3년 및 자격정지 2년을 선고하였다[서울형사지방법원 1980. 5. 2. 선고 79고합733, 79고합736, 79고합774, 79고합775, 79고합776, 80고합67, 80고합68, 80고합69, 80고합70(병합) 판결 ; 이하 위 판결 중 피고인에 대한 부분을 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다]. 2) 재심대상판결에 대해 검찰과 피고인은 모두 서울고등법원에 항소하였으나, 서울고등법원은 1980. 9. 5. 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각하였고(서울고등법원 80노1109), 위 항소심 판결 중 피고인에 대한 부분은 1980. 9. 13. 그대로 확정되었다. 나. 재심절차의 경과 피고인은 2019. 4. 1. 이 법원에 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2020. 1. 3. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 항고기간의 도과로 확정되었다. 3. 검사가 신청한 증거들의 증거능력에 관한 판단 가. 관련 법리 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원이 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 제1심 확정판결에 대한 재심심판절차에서 법원은 종전 소송절차의 증거를 그대로 사용해서는 안 되고, 증거신청, 당사자의 의견진술, 증거결정 및 증거조사의 실시 등 증거조사절차의 과정 전체를 새로이 진행한 후 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사를 마친 것에 한해서 범죄사실을 인정할 증거로 삼을 수 있다. 나. 이 사건의 증거관계 검사는 이 사건 재심공판절차에서 다음과 같은 증거들을 신청하였다. 이에 대하여 피고인과 변호인은, 피고인의 항소이유서 및 답변서(순번 81번), 일부 재심 개시 전 공동피고인들의 변호인이 제출한 항소이유서(순번 84, 85번)에 대해서만 동의하고, 나머지 증거들은 해당 진술이 수사기관에서 이루어진 불법체포 및 구금, 고문, 강요 등에 의한 것으로서 형사소송법 제309조, 제308조의2, 제317조에 의하여 증거능력이 없고, 피고인과 재심 개시 전 공동피고인들에 대한 경찰 단계의 신문조서 등은 내용을 인정할 수 없으며, 검찰 단계에서의 신문조서 등은 진정성립을 부인하고, 재심대상사건 및 그 항소심의 각 공판조서, 증인신문조서는 재심의 취지상 증거로 사용될 수 없다는 이유로 증거능력이 없다고 주장하므로, 아래에서는 피고인이 부동의한 증거들의 증거능력에 대해 살펴본다. 다. 증거능력에 관한 판단 1) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 등(번) 피고인이 내용을 부인하므로 형사소송법 제312조 제3항, 제5항에 의하여 증거로 할 수 없다. 또한 신원조사서(순번 16)는 일종의 수사보고라 할 것인데 피고인이 부동의하므로 증거능력이 없다. 2) E, G, X, I, P에 대한 각 경찰피의자신문조서 등(번) 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서 또는 공동피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도2157 판결). 따라서 피고인이 E 등에 대한 각 경찰피의자신문조서 등의 내용을 부인한 이상 이는 증거능력이 없다. 3) Z, M이 각 경찰에서 작성한 진술서(번) 위 각 진술서는 피고인이 증거로 사용함에 부동의하므로 형사소송법 제312조 제5항, 제4항에 정한 요건을 충족하여야 증거능력이 있다. 그런데 Z의 진술서의 경우 Z가 법정에 출석하여 그 진정성립을 인정한 바 없으므로 증거능력이 없다. 그리고 M의 진술서의 경우 아래에서 보는 바와 같이 피고인이나 공동피고인들 대부분이 불법구금된 상태에서 수사를 받은 사실이 인정되는 점, M은 이 법정에 증인으로 출석하여 “진술서를 작성할 당시에 구타, 폭행이 굉장히 심했고 심리적 압박도 많이 받았다. 진술서를 작성하는 과정에서 수사관에게 폭행을 당한 적이 있다. 강압적 분위기 하에서 내가 먼저 쓴 것을 찢고 ‘다시 이렇게 써라, 이것을 이렇게 써라’라는 지시가 있었다. 빨리 쓰고 나가야 할 필요가 있기 때문에 가능한 대로 그들이 원하는 방식으로 글을 쓰고 빨리 사인한 것은 사실이다.”라고 진술하고 있는 점(증인 M에 대한 녹취서 6, 8 내지 10면) 등과 같이 위 진술서의 진술이 불법적인 체포․구금과 고문 등으로 인하여 임의성이 없는 심리상태에서 이루어진 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 데 반하여 위 진술서에 기재된 진술의 임의성에 대한 검사의 증명은 이루어지지 않았으므로, 위 진술서는 증거능력이 없다. 4) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 등(번) 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없고(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 참조), 이러한 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1979. 10. 9. 임의동행 방식으로 치안본부 대공분실에 인치된 후 1979. 11. 10.까지 약 1달간 치안본부 소속 수사관들로부터 구속영장 없이 불법감금된 상태에서 수사를 받은 사실, 피고인이 불법감금 상태였던 1979. 11. 8. 44쪽에 달하는 첫 번째 자술서가 작성되고, 같은 날 106쪽에 달하는 제1회 피의자신문조서가 작성되었으며, 같은 달 15.에 제2회 자술서 및 피의자신문조서가, 같은 달 16.에 제3회 피의자신문조서가 각 작성된 사실, 위 각 자술서에는 각 공소사실 기재 행위의 일시가 시간 단위까지 정확히 기재되어 있고 강령과 규약, 생활규범, 5대 비밀사수 및 4대 임무, 선서문을 상세히 기재하였으며 수회에 걸쳐 G으로부터 교양받았다는 내용을 상세히 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 피고인은 한 달간 불법감금 상태에서 다른 피고인들의 진술을 전달받거나 수사기관이 구성한 사실관계를 그대로 자술서 형식으로 작성하고 이를 기초로 각 피의자신문조서 역시 작성되었다고 할 것이다. 그런데 검사 작성의 피의자신문조서 등은 마지막 경찰 피의자신문조서가 작성된 날로부터 불과 12일 후인 1979. 11. 28.에 작성되었고, 경찰 단계의 자술서 및 피의자신문조서의 내용을 거의 그대로 반복하고 있으며, 피고인은 당시에도 여전히 구속상태였던 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 검사 작성의 피의자신문조서 등의 임의성에 대해 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 등은 형사소송법 제309조에 해당하여 증거능력이 없다. 5) E, P에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 각 자술서, 각 항소이유서, 각 상고이유서(번) E은 이 법정에 증인으로 출석하여 검찰 피의자신문조서, 자술서, 항소이유서, 상고이유서에 대하여 각 진정성립을 인정하면서, “내가 체포되기 전에 이미 가입시킨 사람들 명단이 다 나와 있었고 나는 그만둔 사람이기 때문에 뭘 감출 것도 없어서 고문이나 폭행은 없었다. 검찰에서도 어떠한 압박도 느끼지 아니하고 자유롭게 표현할 수 있었다”라고 진술하고(증인 E에 대한 녹취서 10면), P 역시 검찰 피의자신문조서, 자술서, 항소이유서, 상고이유서에 대하여 진정성립을 인정하면서 “폭행을 당한 적은 없고 위협적인 분위기는 있었다. 검찰에서 자유롭게 이야기했다.“라고 진술하였으므로(증인 P에 대한 녹취서 2, 5, 6면), 위 증거들은 임의성을 인정할 수 있고, 형사소송법 제312조 제4항에 정한 요건을 갖추었으므로, 모두 증거능력이 있다. 6) G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 자술서(번) 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 G에 대한 1979. 10. 28.자 범죄인지보고서에는 ‘AB을 수사하던 중 피의자에 대한 대통령긴급조치 제9호 위반 피의사실을 인지하여 1979. 10. 27. 02:00경 피의자 주거에서 동행조사 중 범죄사실을 구증인지함. 피의자 자필진술서 1부 및 피의자 신문조서 1부 첨부’라고 기재되어 있는 점, 그런데 위 범죄인지보고서에 첨부된 자필진술서는 52쪽에 이르는 분량이고, 제1회 피의자신문조서는 그 이후인 1979. 11. 17. 작성된 점에 비추어 위 범죄인지보고서의 작성일자가 소급되어 작성되었을 가능성이 높은 점, G에 대한 임의동행이 이루어졌다는 1979. 10. 27.부터 G이 구속영장에 의하여 구속된 1979. 11. 20.까지 사이에 임의동행보고서나 석방보고서 등 신병에 관한 자료를 찾을 수 없고, G은 1979. 11. 17. 하루 동안 3회에 걸쳐 222쪽에 달하는 피의자신문조서를, 그 다음날에도 2회에 걸쳐 132쪽에 달하는 피의자신문조서를 각 작성한 점 등에 비추어 보면, G은 적어도 임의동행이 이루어졌다고 기재된 1979. 10. 27.부터 계속 구금상태에서 강도 높은 수사를 받았을 가능성이 높은 점, G은 재심대상사건의 공판기일에서 공소사실 중 일부에 대해 “(검찰에서 진술한 내용은) 치안본부에서부터 잘못된 것이다(수사기록 61권 496면). (수사기관에서) 그렇게 진술한 것은 사실이나 내용은 그렇지 않다(수사기록 61권 532면). (검찰에서 진술은) 상대방에서 하니까 그대로 진술한 형식이나 사실은 없었다(수사기록 61권 551면).”라고 진술한 점, 재심 개시 전 공동피고인들 중 다수가 ”경찰 등 수사기관에서 고문을 받았고 이러한 상태가 검찰 조사시까지 이어졌으며 장기적 구속상태로 인해 검찰에서 사실대로 진술하지 못했다“라고 진술한 점[대표적으로 AE(수사기록 27권 82, 91면), AF(수사기록 27권 93면), AG(수사기록 27권 203면), I(수사기록 27권 224면), AG(수사기록 27권 356 내지 358면), AH(수사기록 27권 372면), AI(수사기록 61권 575, 576면), AJ(수사기록 61권 628, 637, 650, 651면, 62권 327, 328면), X(수사기록 61권 682면, 62권 332, 338면), AK(수사기록 62권 71 내지 76면), AL(수사기록 62권 372, 373면)] 등에 비추어 보면, G의 검찰 단계에서의 진술은 불법적인 체포․구금과 고문 등으로 인하여 임의성이 없는 심리상태에서 이루어진 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 데 반하여 그 진술의 임의성에 대한 검사의 증명은 이루어지지 않았고, 형사소송법 제314조 단서의 ”특히 신빙할 수 있는 상태“ 하에서 진술이 이루어졌다고 볼 만한 증명도 없다. 따라서 위 증거들은 증거능력이 없다. 7) 재심대상사건 및 그 항소심의 각 공판조서, 각 증인신문조서(번) 가) 피고인과 변호인은, 재심은 재심대상판결이 마치 없었던 것처럼 그 심급에 따른 절차를 처음부터 다시 진행하는 것으로 재심 개시 전 법정에서의 진술을 증거로 사용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 우리 형사소송법이 재심 제도를 둔 취지는 일정한 재심사유가 발생한 경우 재심대상판결의 재판 절차를 무효로 하고 해당 심급에 따른 공판절차를 다시 진행하여 원판결의 당부를 새로이 판단하려는 것으로, 재심 개시 전 공판절차에서 있었던 사실 자체를 부정하는 것은 아닌 점, 재심사건에서는 재심대상판결의 기초가 된 증거와 재심사건의 심리과정에서 제출된 증거를 모두 종합하여 공소사실이 인정되는지를 판단하는 것인데(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010도14282 판결 등 참조), ‘재심대상판결의 기초가 된 증거’에는 피고인의 재심 개시 전 법정에서의 진술도 포함된다고 할 수 있는 점, 만일 재심 개시 전 법정에서의 진술이나 거기에 제출된 객관적 자료조차 증거로 사용할 수 없다고 보는 경우 증거가 멸실된 사건에서는 아무런 자료 없이 재판을 하게 되어 공판절차 자체가 부실화되고, 경우에 따라서는 실체 진실발견을 저해하는 결과가 되는 점, 재심 개시 전 피고인이 한 불리한 법정진술은 진술의 임의성 내지 신빙성 문제로 해결할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 재심 개시 전 법정진술이라는 이유만으로는 증거능력이 없는 것은 아니라고 할 것이다. 나) 다음으로 피고인과 변호인은, 피고인은 1979. 10. 9. 불법체포된 이후 계속 구금상태에서 재판을 받았고 당시 피고인에게 변호인도 선임되지 않았던 점, 증인들도 법정에서 증언을 하기 전에 수사기관에 불려가 위협적인 분위기 속에서 조사를 받은 후 증언을 한 점, 1980. 5. 2. 재심 개시 전 공동피고인들 중 4명에게는 1심에서 사형이 선고되었고 피고인에 대한 집행유예의 판결에 대해 검사도 항소한 상태였던 점, 항소심 당시 군부 쿠데타와 비상계엄이 확대되는 등 피고인으로서는 심리적 압박을 받을 수 밖에 없는 상황인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 불법구금된 상태에서 임의성 없는 심리상태가 계속되어 재심대상판결의 1심 및 항소심에서 한 진술도 임의성이 없다고 주장한다. 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 할 것인데(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도3029 판결 등 참조), 피고인의 경우 재심대상판결의 1심 법정에서 공소장에 기재된 사실관계에 대해서는 인정하면서도 H단체의 성격, 피고인의 고의 등에 대해 구체적으로 범죄성립을 부인하는 진술을 하였고(수사기록 27권 132 내지 144면), 석방되어 불구속으로 재판을 받았던 재심대상 사건의 항소심에서도 동일한 입장이었으며, 이는 재심 개시 후 이 법정에서 한 피고인의 진술과도 일치하는 점, 재심 개시 전 공동피고인들도 재심대상사건의 법정에서 수사기관에서의 고문, 불법구금 등에 대해 자유롭게 진술하고 각자에 대한 공소사실을 구체적으로 반박하는 진술을 하였던 점, 피고인은 재심대상사건의 1심에서 징역형에 대한 집행유예를 선고받았고, 검사가 재심대상사건의 1심 판결에 대하여 항소하였지만 항소심에서 피고인에 대해 새로운 양형요소를 주장한 것도 아닌 점 등을 종합하여 보면, 재심 개시 전 법정에서까지 피고인의 임의성 없는 심리상태가 계속되어 경찰 및 검찰에서와 동일한 내용의 자백을 한 것이라고는 할 수 없고, 따라서 위 증거들은 증거능력이 인정된다. 8) 변호사 AA(AB의 변호인)의 항소이유서, 변호사 AC(E 외 4명에 대한 변호인)의 상고이유서(번) 변호사 AA의 항소이유서 및 변호사 AC의 상고이유서는 각 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 것인데, 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조), 증거능력이 없다. 라. 소결 따라서 검사가 신청한 증거들 중 증거능력이 있는 증거는, E, P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등(번)과, 재심대상사건 및 그 항소심의 각 공판조서 및 증인신문조서(번), 피고인의 항소이유서 및 답변서(번), 변호사 AD, AC의 각 항소이유서(⑩번), 증인 E, I, P, M의 이 법정에서의 각 진술(⑪번)이다. 4. 이 사건 공소사실에 대한 판단 가. 적용 법령 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결). 피고인에 대한 이 사건 공소장 기재 적용법조는 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라 한다) 제1조 제3호, 구 반공법(구 국가보안법으로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라 한다) 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제7조이다. 그런데 구 국가보안법 부칙 제2조에서 ‘반공법은 이를 폐지한다. 다만, 동법 폐지전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’라고 정하고 있으므로 구 반공법 폐지전의 행위인 이 사건 공소사실에 대해서는 구 반공법이 그대로 적용된다. 또한 구 국가보안법 제1조 제3호에서는 ‘반국가단체를 구성한 수괴, 간부 또는 지도적 임무에 종사한 자 이외의 자는 7년 이하의 징역에 처한다’고 규정하였는데, 현 국가보안법 제3조 제1항 제3호에서는 이러한 자를 ‘2년 이상의 유기징역에 처한다’고 규정하고 있으므로, 형법 제1조 제1항에 의하여 피고인에 대하여 구 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에 적용되는 법률은 다음과 같다. 나. 구 국가보안법 제1조 제3호 위반 여부 검사는 피고인이 H단체에 가입한 행위에 대해 구 반공법 제3조 제1항(반국가단체 가입의 점)과 별도로, 구 국가보안법 제1조 제3호(반국가단체 구성의 점)를 적용하여 기소하였다. 살피건대 일반적으로 ‘구성’이라 함은 2인 이상의 사람이 의사합치에 의하여 단체를 창설하는 것을, ‘가입’이라고 함은 기존의 단체에 새로운 구성원이 되는 것을 각 의미하는 점, 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 2인 이상의 사람이 의사가 합치하여 단체를 창설하는 즉시 범죄행위가 종료되므로 반국가단체 구성죄는 즉시 범에 해당하여(대법원 1960. 4. 5. 선고 4293형상57 판결, 대법원 1970. 11. 24. 선고 70도1860 판결 참조) 그 이후에 단체에 가입하는 행위는 반국가단체의 창설과는 무관한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위가 다른 사람의 행위와 결합하여 새로운 단체를 구성하게 되는 경우에는 구 국가보안법 제1조의 반국가단체 구성죄로, 이미 반국가단체로서 구성이 끝난 단체에 새로운 구성원이 되는 경우에는 구 반공법 제3조의 반국가단체 가입죄로 각 처벌함이 타당하다. 그런데 재심 개시 전 공동피고인이었던 AB, G에 대한 공소사실에는 ‘1976. 10. 24. 반국가단체인 H단체를 구성하고’라고 기재되어 있고, 피고인에 대한 공소사실 제1항은 ‘피고인은 1978. 4. 13. 반국가단체인 H단체에 가입하고’라고 기재되어 있는 바, 공소사실 기재로도 H단체가 구성된 시점은 1976. 10. 24.경이라고 할 것이고 피고인은 그로부터 1년 6개월이 지난 시점에 새로운 구성원으로 가입한 것이므로, 구 반공법 제3조의 반국가단체 가입죄는 별론으로 하고 구 국가보안법 제1조의 반국가단체 구성죄는 성립할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 구 반공법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제7조 위반 여부 1) 구 반공법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제7조는 모두 그 전제로서 행위자가 반국가단체인 사실을 알고 이에 가입하거나 가입하게 하거나 이를 이롭게 하거나 그 구성원 등과 회합하거나 편의를 제공하는 등의 행위를 할 것을 요구하고 있으므로, 이 사건에 있어서 피고인이 H단체를 ‘정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적의 단체로서 공산계열의 노선에 따라 활동하는 단체’(구 국가보안법 제1조, 구 반공법 제2조)로 인식하였는지 여부가 중요한 쟁점이고, 이에 대해 피고인은 H단체를 민주화운동을 하는 단체로 인식하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) AB, G, AM은 1976. 2.경 반제국주의 및 반독재 투쟁, 사회주의 정권의 수립 등을 목적으로 하는 비밀단체인 Y(이하 ‘Y단체’이라 한다)를 결성한 후, 1976. 10.경 Y단체의 활동을 용이하게 하기 위해서 그 외곽조직 또는 전위조직으로서 H단체를 결성하기로 하였는데, H단체의 강령, 규약 및 선언문의 내용은 다음과 같다. 나) 피고인을 H단체에 가입하도록 권유한 E은 이 법정에서, “당시는 긴급조치하에 있었고 유신 독재에 반대하는 운동이 활발할 때였다. 피고인에게 유신 독재에 반대하기 위한 단체로서 H단체에 가입할 것을 권유했다. 피고인을 H단체에 가입시킬 때는 H단체가 사회주의와 관계가 있다고 말하지는 않았다.”라고 진술하였고, 검찰에서는 “H단체와 Y단체을 구분하여 가입시키는 이유는 반정부 인사이나 반공 사상을 가진 사람이 많기 때문에 우선 반정부 투쟁조직인 H단체에 가입시켰다가 투쟁 경력과 사상을 믿을 만한 경우 제2단계인 Y단체에 가입이 원칙이다. 피고인은 반독재, 반정부에 대한 투쟁 비밀조직인 H단체에 가입하라고 권유하였더니 순순히 가입하였다(수사기록 50권 32 내지 34면).”라고 진술하였다. 다) 피고인으로부터 H단체 가입을 권유받았던 M은 이 법정에서 “피고인으로부터 조직 가입 권유를 받았는데 이름은 모르겠고 C단체 활동하면서 사회 민주화 활동에 적극적인 사람들이 많았고 AN의 독재 및 긴급조치에 대해 조직적으로 대응하는 사람이라고 개인적으로 판단했다.”라고 진술하고, 피고인의 권유로 H단체에 가입한 I은 이 법정에서 “H단체 가입식에서 반유신단체라고 들었다. 군사정권을 타도하고 민주화를 해야 한다는 이야기를 들었다. H단체가 사회주의나 북한과 관련있다는 교양을 받은 적은 없다.”라고 진술하였다. 라) 피고인에게 H단체의 강령과 규약 등을 설명했던 G은 재심대상사건의 공판기일에서 “우리들의 조직상 제일 엄격한 것이 바로 H단체 가입자에게 Y단체적인 요소를 보여서는 안된다는 것이다. 피고인에게 우리의 이상사회는 사회주의 국가인데 우리에게는 실현될 수 없는 국가상이고 우리에게는 민주주의 국가만이 현실성을 갖는 것이라고 설명했다(수사기록 61권 444면, 512면). H단체에 가입할 때 조직원에게는 반독재 투쟁이라고 그랬다(수사기록 62권 280면).”라고 진술하였다. 마) 피고인은 재심대상사건의 공판기일에서 “1978. 8.말경 W 창간호 2부를 교부받아 I에게 전해주지 않고 이를 소각했다. 활동내용에 대해 회의를 느꼈기 때문이다. G으로부터 교양을 받는 과정에서 내용을 들으니 조직의 간부라고 하는 사람이 가지고 있는 의견이 내가 생각하고 있는 것과 다르고 사회주의 운동에 대해서 공부한 것이 없어 회의도 느꼈다. 처음에는 민주회복운동을 하는 사람인 줄 알았는데 마지막에 사회주의 이야기가 나왔다. G의 이론에 대해 유신헌법 부분에는 공감했는데 사상적인 면에는 공감할 수가 없었다(수사기록 27권 142 내지 145면).”라고 진술하였고, 피고인은 1978. 9. 내지 10.경 E을 통해 G에게 H단체에서 탈퇴하는 의사를 표시하였다(수사기록 27권 42, 43면, 61권 541, 542면). 3) 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 단체의 창설에 관여한 바 없는 사람은 해당 단체의 객관적으로 표시되는 강령, 규약, 선언문의 내용과 가입을 권유한 사람의 설명, 가입 이후 조직원으로서 활동 내용 등을 통하여 해당 단체의 성격을 인지할 수 있는 점, 그런데 H단체는 AB, G 등이 결성한 Y단체과는 달리 그 정식 명칭이 “H”로서, 한국, 국민 등 공산계열과는 거리가 먼 용어를 사용하고 있을 뿐만 아니라, H단체의 강령, 규약, 선언문의 전체적인 취지는 ‘독재정권을 타도하고 민주주의를 실현하자’는 것으로서 정부를 참칭하거나 국가를 변란하고 공산계열의 노선에 찬동하는 내용을 찾아볼 수 없는 점, E도 피고인에게 H단체를 반독재 투쟁을 하는 단체로 소개하였고 이에 따라 피고인도 M, I에게 H단체를 반독재, 민주화 운동을 하는 단체로 설명한 점, 피고인은 H단체에 가입한 이후 G으로부터 ‘앞으로의 이상사회는 사회주의 국가 수립이다. 사회주의 혁명으로 노동자, 농민의 정권을 수립하는 것이 역사발전의 법칙이다.’라는 설명을 들은 사실은 있으나(수사기록 27권 136, 137면, 61권 512, 513면), 앞서 본 바와 같이 G으로부터 “우리에게는 민주주의 국가만이 현실성을 갖는 것”이라는 설명을 들은 피고인으로서는 G의 위와 같은 1, 2회의 설명을 수동적으로 들었던 것만으로 H단체와 밀접한 관계에 있던 Y단체의 존재를 인지하거나 H단체가 반국가단체여서 G이 그러한 설명을 하는 것이라고 인지하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인은 G의 사상에 의문이 가지고 H단체를 탈퇴하기도 하였으나, 앞서 본 피고인이 G으로부터 들었던 설명에 비추어 보면, 그것이 H단체의 한 구성원인 G의 사상에 의문을 가진 것을 넘어 H단체 자체가 반국가단체라거나 G, E 등이 반국가단체의 구성원이라는 점을 인지한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인은 삐라 살포를 참관하기도 하였으나 참관에 그쳤을 뿐 적극적으로 삐라 살포에 관여한 것도 아니고, 1978. 8. 12.의 경우 삐라의 내용 등 활동의 내용을 구체적으로 상세하게 알 수 있는 것도 아니었으며, 1978. 8. 18.의 경우 유인물의 내용은 ‘반 AN투쟁을 적극 지원하라’는 반독재투쟁의 내용에 불과하였던 점, H단체는 비밀조직이고, 피고인은 H단체에 가입하면서 활동에 필요한 가명을 부여받기도 하였으나, 이는 당시 정당한 기본권조차 제한하며 반독재운동에 대하여 불법구금・고문이 이루어지던 상황에서는 불가피하였을 것으로 보여, 이를 H단체의 반국가단체성을 표상하는 징표나 반국가단체성을 인지할 수 있는 특성으로 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H단체가 정부를 참칭한다거나 국가를 변란할 목적의 단체로서 공산계열의 노선에 따라 활동하는 단체로 인식하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.