대구지방법원김천지원-2014고합109

범죄사실 피고인은 구미시에 있는 엘지디스플레이 주식회사의 회사원으로서 13세 미만의 미성년자인 피해자 D(여, 11세)이 인터넷 검색 사이트인 네이버 지식인에 올려놓은 "야한 생각이 계속 나요"라는 질문에 대답한 것을 기화로 피해자와 휴대전화 애플리케이션인 카카오톡 문자를 주고받으면서 피해자가 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알고 있었다. 피고인은 2013. 7. 일자불상 오후 15:00-16:00경 김해시 내동에 있는 김해 문화의전당 인근에서 위와 같이 휴대전화 애플리케이션인 카카오톡 문자를 주고받으면서 가까운 사이가 된 피해자를 만나 "성관계 하는 방법을 가르쳐 주겠다"라고 하면서 상호를 알 수 없는 모텔방으로 피해자를 유인하였다. 피고인은 위 모텔 방에 들어가 피해자에게 "옷을 벗어라"라고 하였고 이에 겁을 먹고 가만히 있던 피해자의 옷을 강제로 벗긴 다음 피해자를 침대에 눕혀 피해자의 가슴을 피고인의 입으로 빨고 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣은 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위계, 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 경찰 각 영상녹화CD(2장)에 수록된 D의 진술 1. 경찰 각 수사보고(피의자 선면에 대한, 피해자가 앓고 있는 질환에 대한) 1. 속기록 1. 상담일지 사본(김해성폭력상담소), 피해자가 네이버 지식인에 올린 글 사본, 피해자휴대폰에서 발췌한 문자내용 사본 1. 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 피고인과 카카오톡 대화를 하면서 서로 얼굴과 성기 사진을 보내기도 하였고, 피해자가 "성관계에 관하여 궁금하다"라고 말하여 피고인이 "성관계하는 방법을 가르쳐 주겠다"라고 말하게 된 것이며, 피고인이 피해자에게 성관계를 가지고 싶냐고 물어보자 피해자는 처음에는 아니라고 하다가 피고인이 재차 물어보자 긍정도 부정도 하지 아니하였다. 또한 피해자는 조사를 받으면서 피고인이 모텔방 안에서 피해자를 때리거나 욕한 적이 없고 무섭게 한 행동도 없었다고 대답하였다. 모텔방으로 피고인이 먼저 들어간 다음 밖에 있던 피해자가 몇 분 후 들어갔는데, 피해자는 충분히 장소를 이탈할 수 있었음에도 스스로 모텔방 안으로 들어갔고, 피하자 스스로 겉옷을 벗었으며, 그 과정에서 피해자는 어떠한 저항도 하지 않았다. 그리고 피고인은 피해자를 모텔로 데려가기 위하여 간음행위 자체에 대하여 적극적으로 속인 사실이 없고, 피해자의 질병을 이용하여 간음한 것도 아니다. 결국 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것이고 성관계에 있어 위계 또는 위력을 사용한 바 없다. 2. 판단 살피건대, 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서 조사를 받으면서 피고인이 모텔방 안에서 피해자를 때리거나 욕을 한 적은 없지만 그냥 무서웠고, 피해자가 모텔방에 들어갔을 당시 피해자의 휴대폰 배터리가 없어서 폰이 꺼져 있었으며, 모텔방 안에 들어간 후부터는 무서워서 피고인과 대화를 할 수 없었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 E생으로 이 사건 당시 만 25세 7개월의 성인 남성이었고, 피해자는 생으로 이 사건 당시 만 10세 11개월의 초등학생이었는바, 사건 당일 처음 만난 성인 남성과 밀폐된 모텔방 안에 있게 된 어린 피해자로서는 두려운 마음에 적극적인 반항이나 명시적 거부의사를 표현하기 어려웠던 것으로 보이는 점, 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건 당시 피고인이 성관계를 하자 상당한 통증을 느꼈으나 무서워서 말을 할 수가 없었고 아프다는 표현이나 행동도 하지 않았다고 진술한 점, 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피해자는 옷을 벗으라는 피고인의 말에도 옷을 벗지 않고 있다가 재차 피고인이 옷을 벗으라고 하자 겉옷만 벗은 채 가만히 있었고, 피고인이 결국 피해자의 나머지 속옷을 벗긴 점, 피고인과 피해자가 모텔로 가기 전 성관계에 대한 이야기를 나눈 적은 있으나 피해자가 피고인에게 성관계를 가지겠다고 명시적으로 의사를 표시한 적은 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자와 성관계를 하기 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이 외에 별다른 외형적인 유형력을 행사하지 않았더라도 정신적, 육체적, 연령적으로 월등히 우월적 지위에 있는 피고인이 위력을 사용하여 피해자를 간음한 것으로 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제2호 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 15년 이하 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제5유형(강간) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 8년 이상 12년 이하(기본영역) [일반양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 징역 6년 피고인이 사회의 보호가 필요한 초등학생인 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질러 그 죄질이 불량하고, 피해자의 보호자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있으며, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입은 육체적·정신적 고통과 상처는 평생 피해자의 삶에나쁜 영향을 미칠 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인을 엄벌에 처할 필요가 있다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인의 사회적 · 가정적 유대관계가 비교적 분명한 것으로 보이는 점, 피고인의 행위는 앞서 본 바와 같이 법률상 위력으로 판단되나, 위력을 행사하여 간음을 한다는 피고인의 범의 위력의 정도가 비교적 미약한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형량의 범위를 일탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구인(이하 '피청구인'이라 한다)은 판시 범죄사실 기재와 같이 13세 미만의 미성년자를 간음하였고 피해자에게 성행위를 가르쳐주겠다고 모텔로 유인하는 등 죄질이 매우 불량하며 진지한 반성하지 아니하는 점 등을 종합해 볼 때 재범의 위험성이 매우 높다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피청구인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피청구인의 재범위험성을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점, 피청구인이 불특정 또는 다수를 상대로 범행을 저지른 것은 아니고, 피해자에 대하여 폭력을 사용하거나 직접 협박을 하지 아니한 점, 이 사건 범행을 통해 드러난 피청구인의 왜곡된 성적 충동은 수형생활 및 성폭력 치료프로그램 이수 등을 통해 상당 부분 완화되거나 교정될 여지가 있다고 보이는 점 및 피청구인의 나이, 성행, 생활환경 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피청구인에게 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.