수원지방법원여주지원-2015고합5

공소사실의 요지 피고인은 2014년 6월에서 8월 초순 사이 일자불상경 여주시 D에 있는 피고인의 주거지에서 그곳에 놀러 온 지적장애 2급(지능지수 56 이하, 사회성숙도 37. 5)인 피해자 E(47세)의 뒤에서 피해자의 양팔을 잡아 움직이지 못하도록 제압한 후 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하려고 하였으나, 피해자가 저항하고 피고인의 성기가 상대적으로 커 삽입이 되지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 오면 먹을 것을 주어 돌려보낸 적은 있지만, 피해자를 추행한 적은 없다고 주장하고 있다. 또한 변호인은 피해자의 전후 맥락을 알기 어려운 단편적인 진술과 수사기관의 유도심 문을 통하여 도출된 진술만으로 피고인을 범죄자로 단정하는 것은 부당하다고 주장한다. 3. 판단 가. 증거관계에 관한 검토 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 각 진술, F의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술 등이 있다. 그런데 F의 법정 진술이나 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 피해자에게서 피해사실을 전해 들었다는 것에 불과하여 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 조서라고 할 것인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐만 아니라 원진술자인 피해자가 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 바와 같이 공판기일에서 진술할 수 없는 경우에 해당하지 아니하므로 증거능력이 없다. 결국 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피해자의 진술이 유일하다.고 할 수 있으므로 그 진술의 신빙성에 관하여 본다. 나. 피해자 진술의 신빙성 피해자의 각 진술내용 경찰 진술: 'G'에 관해 모두 말해 보라는 질문에 "(반팔 시늉을 하면서) 손목 꽉 잡고, 아 아파, 또 (껴안는 시늉) 또 술, 또 빵, 호박, 그리고 (왼주먹을 수평으로 하고 그 위에 오른 손바닥을 치는 시늉)"이라고 대답하고, 손바닥으로 왼주먹을 친행위가 무엇이냐는 질문에 "(부끄러운 시늉을 하면서) 몰라? (볼펜을 들고) G 자지 (엉덩이를 가리키며 옷을 벗기는 시늉을 하면서) 여기에, 커, 아파"라고 대답하고, 그런 일이 한 번인지 한 번보다 많은지 묻는 질문에 손가락 세 개를 펼쳐 보이다가 손가락 두 개로 바꾸었다. 또한 G가 성기(자지)를 피해자의 항문(똥구멍)에 넣었는지, 안 넣었는지를 묻는 질문에 "커, 안 돼"라고 대답하고, 그때 피해자의 바지는 누가 벗겼는지 묻는 질문에 "G"라고 대답하고, G가 성기(자지)를 꺼내자 피해자가 옷을 벗어줬는지 묻는 질문에 "아니, G"라고 대답하였다. 법정 진술과 행동: 피해자는 피고인을 보고 "G"라고 하였고, 피고인이 피해자의 항문에 성기를 넣으려고 하였느냐는 취지의 질문에 "예"라고 답변하였으며, 엄지와 검지로 고리를 만들어 마이크를 넣다가 커서 들어가지 않는다는 몸짓을 하였고, 피고인의 성기(고추)를 본 적이 있느냐는 질문에 그렇다고 하면서 마이크를 혀로 핥으려고 하는 행동을 하였다. 피해자 진술의 신빙성 여부 피해자는 경찰에서 조사받으면서 자신의 나이와 주소는 물론 지금이 몇 년도 인지, 무슨 요일인지, 조사받는 곳이 어디인지 등 기본적인 사항에 관해서도 모른다거나 엉뚱한 답변을 하였고, 범행 내용과 관련하여서도 몸짓, 손짓과 함께 한두 단어로 단편적인 진술만을 하였으며, 이 법정에서는 검사와 변호인의 질문에 대부분 답변을 못하거나 회피하였다. 이와 같은 피해자의 지적 능력이나 태도 등은 그 진술의 신빙성을 판단하는 데 부정적인 요소라고 하지 않을 수 없다. 다만 피해자의 진술이나 행동 중 "피고인이 피해자의 항문에 성기를 넣으려다가 성기가 커서 넣지 못하였다."는 부분은 비교적 일관된 것으로 보이기는 한다. 그런데 피해자가 처음으로 피해사실을 말한 것으로 보이는 F의 법정 진술에 의하면 피해자는 F에게 위와 같은 사실 외에도 피고인이 피해자의 바지에 손을 넣으려고 하였다.는 취지의 말도 한 것으로 보이는데, 피해자는 그 이후에는 이에 관하여 아무런 진술을 하지 않았고, 한편 경찰에서 피해자의 진술을 기초로 작성한 것으로 보이는 2014.11. 19.자 국선변호사 고지 및 신청확인서(13쪽)에는 피해자의 진술과 달리 "피의자는 2014년 일자불상경 불상지에서 피해자의 항문에 성기를 비비고 피해자에게 피의자의 성기를 흔들게 하며 자위행위를 시켰다."라고 기재되어 있으며, 이 법정에서는 피고인의 성기에 관하여 묻는 질문에 피해자의 이전 진술이나 F에게 말한 내용에도 없는 성기를 입으로 핥는 듯한 행동을 하기도 하였다. 피고인은 검찰에서 "피해자가 놀러 오면 몸에서 심한 냄새가 났기 때문에 빨리 집에 가라고 어깨를 민 적은 있다. 피해자는 2014년 여름에 5~6회 정도 숙소에 찾아왔고 문을 열어주지 않으면 문을 막 두드려 열어 줄 수밖에 없었는데 집 안에 들어와 냉장고를 맘대로 열고 음식을 꺼내 먹기도 하여 피고인이 음식을 주어 돌려보냈다(193쪽), 사장님(H)이 피해자와 대화하거나 친하게 지내지 말라고 했기 때문에 먹을 것을 주어 빨리 돌려보냈다(202쪽)."라고 주장하였고, H 또한 이 법정에서 같은 취지의 진술을 하였다. 실제로 이 법정에 증인으로 출석한 피해자는 위생관념이 없어 잘 씻지 않고 외모에도 거의 신경을 쓰지 않는 것으로 보였고, 체격도 왜소하고 나이(48 세)에 비해 늙어 보였다. 이와 같은 사정에 비추어 피고인이 피해자에게 호감을 가졌던 것으로는 보이지 않는다. 피고인은 고국인 우즈베키스탄에서 오래 전 결혼하여 아내와 장성한 아들, 딸이 있는데, 피고인이 그동안 동성애적 성향을 보였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 피고인의 고용주인 H은 수사기관과 이 법정에서 "피고인의 위생관념은 좋고 잘 씻는다. 피고인이 남성에게 성적인 관심을 보인 적은 없다. 피고인은 성실하고 불법적인 일은 저지르지 않았다. 피고인은 행동이나 모든 게 착하다. 일도 열심히 하고 고향에 있는 가족들에게 최선을 다했다."라고 진술하였고, 피고인을 2009년 6월경부터 알고 지낸 I 또한 "당시 돈사에서 일하던 피고인과 제가 러시아어로 대화가 가능하여 친하게 지냈다. 제가 살던 창고가 난방이 되지 않아 겨울에 피고인의 숙소에서 자주동 침을 하였으나 피고인에게서 동성애 성향을 발견할 수 없었다. 게다가 피고인은 제가 창고 열쇠를 맡길 정도로 믿을 수 있는 친구였다."라고 진술하였다(증제1호증, 탄원서). 게다가 피고인은 이슬람교 신자인데, 이슬람법에서는 동성애, 특히 남색을 신의 의지에 반하는 큰 범죄행위로 보고 있다는 것이므로(변호인이 제출한 참고자료), 피고인에게 동성애적 성향이 있을 가능성은 그만큼 적다고 볼 수 있다. 피고인은 2007. 10. 10. 입국하여 현재까지 불법체류자의 신분으로 목장 등에서 일하며 고국에 있는 가족들에게 돈을 보내왔다. 그와 같은 처지에 있는 피고인이 발각될 경우 강제추방은 물론 형사처벌까지 받게 되는 불이익을 감수하면서까지 피해자에게 이 사건 범행을 하려고 하였는지 의문이 든다. 피해자는 마을에서 바지를 벗고 돌아다니기도 하고(내사보고, 9쪽), 여자들의 몸을 만지려고 하거나 사랑한다고 말하는 등의 성희롱적인 행동을 한 적도 있는 것으로 보인다(H의 법정 진술), 이에 비추어 피해자는 성적으로 완전히 무지하거나 무관심한 것으로 보이지 않고, 이 사건 공소사실과 같은 내용을 보고 들었을 가능성도 충분히 있으므로, 그 진술이 반드시 경험에 기초한 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인과 H, F의 각 법정 진술 등에 의하면, 피고인은 2014년 8월 무렵 피해자가 피고인이 일하는 곳에서 캔커피 등을 몰래 가져가자 내쫓으면서 못 오게 하였고, 피해자는 그 무렵 F에게 피해사실을 이야기 하였으며, 이후 피고인이 체포될 무렵에는 피고인 앞에서 수갑 찬 흉내를 내며 "폴리스, 폴리스"라고 말하였다는 것이므로, 피해자가 피고인에 대한 나쁜 감정에서 허위의 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 소결론 위와 같은 여러 사정들에 비추어 보면 피해자의 진술만으로는 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 단정하기는 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.