부산지방법원-2012고단9685

범죄사실 1. 기초사실 피고인은 서울 강남구 D빌딩 303호에서 E비뇨기과의원을 운영하는 비뇨기과 전문의 사로, 부산 부산진구 F에 있는 G의원 부산서면점 등 19개 병·의원으로 구성된 H의 대표이며, 위 서면점은 피고인이 처인 I 명의로 개설하여 운영하되, J을 관리 의사로 고용하여 진료하도록 하였다. 위 G의원 부산서면점의 경우, 간단한 시술은 J이 직접 하고, 다소 복잡한 시술의 경우 피고인이 위 병원으로 와서 직접 환자에게 시술하고, 시술 후 관리는 피고인의 지시로 간호사나 J에 의해 이루어지되, 보형물 제거 등의 주요한 처치는 시술 의사인 피고인이 최종적으로 결정하는 형태로 운영되었다. 피해자 K이 2010. 2. 2. 위 G의원 부산서면점을 찾아와 사무장인 L과 상담을 하고, L은 상담 내용을 진료기록부에 기재한 후 피고인에게 연락하였으며, 피고인은 L으로부터 환자의 상태에 대한 정보를 전화로 전해 듣고, 다음날 바로 시술하기로 결정하였다. 피고인은 같은 달 3. 15:00경 위 G의원 부산서면점에서 2개의 비팽창형 보형물을 위 피해자의 음경 내2개의 해면체에 각각 삽입하는 일명 '음경 보형물 삽입술'을 시술하였다. 2. '음경 보형물 삽입술'의 특성 및 부작용 이 사건 음경 보형물 삽입술은 음경의 해면체를 절개하여 팽창형 또는 비팽창형의 보형물을 해면체 내에 삽입하여 발기 부전을 치료하는 수술로, 보형물이 삽입되는 음경해면체는 2개이고, 모두 음경 내 치골에 부착되어 있으며, 각각의 해면체는 피부, 표층근막, 깊은음경근막, 음경해면체백색막 순으로 쌓여져 있는데, 이물질을 삽입하게 되면 음경해면체 백막과 음경해면체 자체의 손상이 따르므로, 음경해면체의 섬유화가 초래된다. 음경 보형물을 삽입함으로써 발생하는 통상의 합병증은 감염, 미란, 통증 등으로, 감염이 발생하게 되면 보형물을 유지한 채로 감염을 치료하더라도 다시 감염이 재발할 가능성이 크고, 재감염이 있어 보형물을 제거하게 될 경우 재삽입 수술에 어려움이 발생할 개연성이 있다. 음경해면체 내에 음경 보형물 삽입 수술을 시행하면 환자의 자발적 발기력은 소실되므로, 한번 보형물을 삽입한 이상 발기력을 보유하기 위해서는 계속 보형물을 삽입한 채로 지낼 수밖에 없어, 기계적 결함 또는 여러 가지 합병증이 발생할 경우 최우선적으로 보형물의 유지를 위한 치료행위를 할 것이 아니라, 환자의 음경의 건강을 유지하기 위한 치료행위를 하여야 재삽입 수술을 통해 성기능을 유지할 수 있다. 음경 보형물 삽입 수술을 받았던 전력이 있는 환자들의 경우는, 특히 해면체를 둘러싸고 있는 근막, 백막 등에 협착이 있을 수 있고, 협착이 심할 경우 수술이 곤란하거나, 수술을 하더라도 감염의 위험성이 크고, 결국 보형물을 제거해내어야 할 개연성도 높다. 그리고, 수술 부위 및 이물질 삽입이라는 수술 특성상 감염 예방이 가장 중요시되고, 이를 위해 환부의 소독을 철저히 하여야 하고, 시술 전 피부 감염 등이 있는지 여부를 확인하여 치료된 다음 수술을 실시하며, 수술실은 직접 수술을 집도하거나 보조하는 의료인들만 출입하는 등 무균 상태에 이를 수 있도록 관리하여야 하며, 수술 시간이 길어질수록 감염 발생 빈도를 높이는 하나의 원인이므로 환부를 먼저 점검하여 시술을 빠른 시간 내에 마칠 수 있도록 하여야 한다. 3. 피고인의 주의의무 및 그 위반행위 가. 미용성형 수술의사로서의 가중된 설명의무 위반 이 사건 음경 보형물 삽입술은 남성 미용성형 수술의 일종으로서 여겨지며, 이에 따라 구명성 및 긴급성의 부재, 강한 영리성을 그 특징으로 한다. 따라서, 미용성형 수술 의사에게는 고도의 전문적 지식에 입각하여 수술 여부, 수술의 시기, 방법, 범위 등을 충분히 검토한 후 그 수술의 의뢰자에게 통상적으로 수인하여야 하는 범위를 초과하는 생리적, 기능적 장해가 남지 않도록 신중을 기하여야 할 뿐 아니라, 회복이 어려운 후유증이 발생할 개연성이 높은 경우 그 미용성형 수술을 거부 내지는 중단하여야 하는 등 다른 의료적 수술에 비하여 가중된 주의의무가 있다. 한편, 일반적인 설명의무도 가중되어 미용 성형수술을 한다하더라도 기능상 다소간의 호전이 기대될 뿐이며, 수술 후의 상태가 환자의 주관적인 기대치와 다른 경우도 있을 수 있으므로 의사는 환자에게 치료의 방법 및 필요성, 치료 후의 개선상태 및 부작용 등에 관하여 구체적인 설명을 하여 환자가 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 정상적인 상태에서 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다. 피해자 K의 경우 이 사건 수술 전에 구슬, 링 등과 필러를 삽입하는 수술을 했었던 전력과 나이가 있어 절개 및 이물질 삽입으로 인한 유착이나 협착 등의 소견이 충분히 예견되는 상황이었고, 감염의 위험도 보통 사람보다 많게는 3배까지 높을 수 있으며, 기존의 보형물까지 전부 제거하고 발기부전의 상황이 올 수도 있다는 내용과 자칫 일반인이 쉽게 생각할 수 있는 남성미용 성형수술의 위험 등을 수술하기 전에 피해자가 정상적으로 판단할 수 있을 만한 상황에서 충분히 구체적으로 설명하고, 피해자로부터 진정한 승낙을 얻어야 할 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 수술 이전에는 피해자를 대면함이 없이 상담실장 L이 피해자를 상담한 후 다음날을 수술일로 정하고, 피고인은 수술일 당일인 2010. 2. 3.(공소장의 2010. 3. 2.은 착오로 보인다) 서울에서부터 위 G의원 부산서면점에 도착하여 수술실에서 피해자를 처음으로 대면하여 감염 등에 대한 형식적인 설명을 한 후 수술을 개시함으로써, 환자의 상태에 따라 수술 가능 여부가 달라질 수 있는 점, 부작용 가능성, 시술대상자가 얻고자 하는 주관적 치료 효과에 이르지 못할 가능성 및 이에 따르는 위험성의 비교 등 수술을 개시하기 전에 행해졌어야 할 충분한 설명을 하지 않았다. 한편, 피고인은 수술을 개시하여 음경 중간 부분을 절개하고, 한쪽 해면체 부분의 협착을 확인한 후 반대쪽 해면체에 보형물을 삽입한 후, 피해자에게 협착이 발견되어 보형물을 삽입하게 되면 감염 우려가 크며, 보형물을 다시 빼내야 할 수도 있다고 알려주었다고 하나, 이는 이미 한쪽편의 삽입 수술을 받은 당사자로서 정상적인 판단을 하리라고 기대하기 어려운 상황에서 이루어진 것일 뿐이었다. 결국 피고인은 남성 미용 성형 수술 의사로서 이 사건 음경 보형물 삽입술을 함에 있어 위와 같은 설명의무를 다하지 아니한 채로 협착이 심한 부위까지 수술을 진행함으로써 그 주의의무를 위반하였다. 나. 시술회피 의무 위반 음경 보형물을 삽입하는 것은 환자의 인체에 이물질을 삽입하는 수술이므로, 환자의 나이, 음경 내 조직의 상태, 재수술 여부 등 여러 가지 요인에 따라 수술 가능성, 시간 및 수술 후 합병증 등의 가능성이 크게 달라질 수 있다. 위와 같은 수술에 있어 통상 수술 전에 환자의 음경 내부의 상태를 검사하는 정도로 노력을 기울이지는 않는다 하더라도, 피해자의 음경을 절제하여 피부 하의 조직 상태를 점검한 결과, 수술하기에 적합하지 않고, 수술하더라도 시간도 오래 걸리며, 감염의 위험도 커져 사후 보형물을 제거해야 할 수도 있는 정도의 위험성을 인식하였다면 이를 전문적 지식이 없는 피해자로 하여금 판단하도록 할 것이 아니라 비뇨기과 전문의인 피고인이 판단하고 수술을 회피하였어야 할 주의의무가 있었음에도 수술을 계속함으로써 이를 위반하였다. 더욱이 피고인은 협착이 없는 한쪽 부분만 보형물 삽입이 가능하다고 판단하여 수술을 시행하였다는 것이나, 환자로서는 1개의 음경 안에 대칭으로 치골에 붙어 있는 2개의 해면체 중 한쪽에만 보형물이 삽입되기를 원할 리가 없을 뿐 아니라, 무게가 거의 없는 이물질이라고 하더라도 한쪽만 삽입한다면 인체에 불균형을 초래할 수 있는 것임에도 피고인은 한쪽 부분에 대해서는 협착이 없다는 이유로 별다른 고민 없이 수술을 시행함으로써 수술을 회피하였어야 할 주의의무를 위반하였다. 다. 수술실 관리상의 주의의무 위반 인체 내에서도 음경은 절개 및 이물질 삽입에 따른 감염의 위험성이 크므로, 이를 예방하기 위하여 수술을 함에 있어서 환부에 대한 소독과 아울러 수술실 내의 청결도 거의 무균 상태에 이르도록 깨끗하게 관리하여야 한다. 그러나, 수술을 주재하는 의사로써 피고인은 수술실에 직접 수술을 보조할 조력자 이외의 타인의 출입 등을 금지하여 수술실 내 외부 공기의 유입을 차단하였어야 할 것이나, L, J 등이 수술 전 수술실에 함께 들어오고, 더욱이 수술이 진행되는 중간에 수술실에서 나가도록 함으로써 수술실을 청결히 유지하여 감염을 미연에 예방하여야 할 주의의무를 위반하였다. 라. 사후관리상의 주의의무 위반 피고인은 2010. 2. 8. 위 G의원 부산서면점에서 피해자가 찾아와 전날 밤부터 고열, 수술 부위 통증이 있었다는 연락을 받자, 간호사와 J으로 하여금 피해자를 치료하도록 하였고, 같은 달 11.부터 19.까지 위 J의 지시로 개방병원인 M병원에 피해자를 입원하도록 하였으며, 2. 8.부터 19.까지 계속해서 피해자로 하여금 위 G의원 부산서면점을 통원하면서 치료를 받도록 하였다. J은 이 사건 음경 보형물 삽입술에 대해서는 경험이 전혀 없었고, 피해자의 예후를 보아 어떤 상황이 될 것인지 여부도 알 수 없었으므로, 피고인의 지시에 따라 통상의 감염 증상에 따른 처치를 하였다. 따라서, 피해자를 수술한 주치의로서 피고인은 감염이 발생하였을 때 피해자의 상태를 직접 확인하고 치료될 만한 정도의 감염 양상인지 아니면 조기에 제거하여 조직의 손상을 방지할 것인지 여부를 결정하고, 또는 직접 결정하기 어렵다면 다른 전문병원으로 전원조치하여 치료를 받도록 하여야 할 주의의무가 있음에도, 2010. 2. 13.경(2010. 2. 20.은 오기로 보인다)에 이르러서야 G의원 부산서면점으로 와서 피해자에게 삽입한 보형물을 제거함으로써 그 주의의무를 위반하였다. 4. 위 주의의무 위반으로 인한 상해의 결과의 귀속 위와 같은 피고인의 주의의무 위반에 기인하여 피해자로 하여금 약 70일간의 치료를 요하는 음경부 포도상구균 염증상을 입게 하였고, 이로 인해 치료를 받았으나 결국 성기 일부 조직 괴사에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, N, O의 각 법정진술 1. J, L(이 사건 수술 전, J 원장이 피해자를 만나 상담했으며, 또한 피고인이 피해자에게 일반적인 설명을 다했다는 취지의 진술 부분 제외)에 대한 각 검찰 진술조서 1. 진단서, 소견서, 진료기록부, 입원확인서, 감정촉탁회신 1. 상해부위사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 주장에 대한 판단 및 양형이유 1. 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인은 피해자에게 이 사건 수술에 대한 설명의무를 다하였고, 음경보형물 삽입수술은 남성미용성형수술이 아니라 성기능장애를 개선하기 위한 치료목적의 수술에 해당하므로 가중된 설명의무를 부담하지 아니하며, 가사 그렇지 않다 하더라도 설명의무위반과 피해자의 상해발생 사이에 상당인과관계가 없고, 피고인은 수술회 피의무, 수술실 관리상의 주의의무 및 사후관리상의 주의의무를 위반한 사실이 없다. 나. 판단 살피건대 적법하게 조사하여 채택한 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피해자는 이 사건 음경보형물 삽입수술 당시 성기능 장애를 치료하기 위해서가 아니라 성기능을 개선하거나 나이가 들어도 그 기능을 유지하기 위해 이 사건 수술을 하게 된 것이어서 피해자에 대한 이 사건 수술의 성격은 남성미용성형수술로 보이는 점(대한의사협회의 사실조회 회신결과에 의하면 '음경보형물삽입수술은 일반적으로 발기부전치료술이지만, 드물게 남성미용성형수술로 볼 수 있다'고 하였으나, 피해자가 이 사건 수술을 하게 된 위와 같은 경위의 특수성을 고려하면 이 사건 수술은 남성 미용성형수술로 볼 수 있다), 미용성형수술의 경우 긴급성이 없고, 그 영리성이 큰 특성상 의사는 환자에 대하여 가중된 설명의무를 부담한다 할 것이고, 이를 위반하였다면 의사의 설명의무위반과 피해자의 상해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것인 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 미용성형 수술의사로서의 가중된 설명의무, 시술회피의무, 수술실 관리상의 주의의무, 사후관리상의 주의의무를 위반한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 양형이유 피고인에게 앞서 본 바와 같은 과실이 있지만, 피고인이 그 후 피해확대를 방지하기 위하여 일정 부분 노력을 기울였고, 또한 상당한 금액을 피해자에게 지급한 점, 현재 피해자의 성기능이 거의 회복된 점, 1회의 벌금형의 처벌을 받은 이외에 다른 범행 전력이 없는 점, 피해자와 사이의 민사재판 결과에 따라 그 피해가 보전될 것으로 보이는 점 등을 유리한 양형요소로 고려하여 벌금형을 선택하되, 피고인이 이 사건 범행을 인정하지 않고 있어 개전의 정이 부족한 점, 피해자가 이 사건으로 인하여 3년여에 걸쳐 상당한 고통을 당해 온 점 등을 불리한 양형요소로 고려하되, 그 밖에 범행 동기, 수단과 결과, 피고인의 나이, 환경, 전과, 가족 관계, 범행 후 정황 등 양형 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.