서울서부지방법원-2018고단4115

범죄사실 피고인은 2017. 1. 중순경 서울 은평구 B에 있는 피해자 C 운영의 D에서, 피해자 C에게 '5,000만 원을 더 빌려주면, 기존 채무 1억 원에 합하여 E 명의의 평택시 F, G, H, I, J, K 부동산(이하 '이 사건 부동산')에 대하여 채권최고액 1억 5천만 원으로 하여 근저당권을 설정하여 주겠다'고 말하고, 이에 피해자가 처인 L 명의로 근저당권을 설정해 줄 것을 요구하여 L의 인감증명서 및 인감도장을 피고인에게 건네주어 근저당권 설정을 위임하고, 저당권등기설정 서류가 확인되면 돈을 보내주기로 약정하였다. 피고인은 약정에 따라 2017. 1. 20. 피해자에게 전화하여 '근저당권설정등기 서류를 법무사 사무실에 접수하였다'고 말하여 즉시 피해자로부터 피고인이 사용하는 M의 N은행계좌로 4,000만 원을 입금 받았으므로 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 1. 26. 불상지에서, 채권자인 이에게 형사합의 명목으로 이 사건 부동산에 채권최고액 6,800만 원으로 하여 P 명의로 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 같은 날 평택시 경기대로 1351 수원지방법원 송탄등기소에서 P에게 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 위 근저당권을 'P 명의 근저당권'이라 한다). 이로써 피고인은 가액 불상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해주기로 하였다고 하더라도 그 사유만으로 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 부동산은 피고인이 2017. 1. 26. P 명의 근저당권을 설정한 이후에도 피해자에게 추가로 채권최고액을 1억 5천만 원으로 하는 근저당권을 설정할 수 있을 정도의 담보가치가 충분하였으므로, P 명의 근저당권 설정으로 인하여 피해자가 손해를 입었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 위 '가' 주장에 관한 판단 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매계약뿐만 아니라 부동산에 관한 권리의 이전 설정을 목적으로 하는 다른 법률관계에서도 마찬가지로 로인정되는 것이므로, 채무의 담보로 근저당권설정등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결 등 참조). 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해주기로 약정한 이상 피고인은 피해자에게 근저당권을 설정할 임무를 부담하므로 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 위 '나' 주장에 관한 판단 배임죄의 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조), 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 지장이 없다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정 즉, 피고인은 피해자에게 근저당권을 설정해주겠다고 약정할 당시 이미 피해자에게 1억 원 이상의 채무가 있었고, 피해자에게 4천만 원을 추가로 빌리면서 기존의 채무와 합하여 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권을 설정해주겠다고 약정하였던 점, Ⓒ 피해자는 피고인의 위 약정을 믿고 2017. 1. 20. 피해자에게 4천만 원을 추가로 빌려주었으나, 피고인은 이 사건 부동산에 피해자 명의 근저당권을 설정해주는 대신 2017. 1. 26. P 명의 근저당권을 설정하였던 점, Ⓒ 피고인이 그와 같이 P 명의 근저당권을 설정하여 준 이후 이 사건 부동산의 소유자이자 피고인과 사실혼 관계에 있던 E 은신이 빌린 돈도 아닌데 근저당권을 2건이나 설정해줄 수 없다고 거절하여 피고인은 피해자에게 근저당권을 설정하여 주지 못한 점, 이후로도 피고인은 피해자에게 약정한 근저당권을 설정하여 주지 못한 점, 설령 P의 후순위로 근저당권 설정이 가능하였다고 하더라도 이 사건 부동산이 경매 절차 등을 통해 매각되는 과정에서 정상적인 감정가 이하로 매각될 위험성이 있으므로(실제로 E은 이 사건 부동산을 감정가보다 훨씬 낮은 가격인 5억 8,800만 원으로 구입하였음) P보다 선순위로 근저당권을 설정하는 경우에 비하여 담보가치가 부족해질 위험성은 커진 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고인의 주장과 같이 P 명의 근저당권을 설정한 이후에도 피해자에게 추가로 채권최고액 1억 5천만 원으로 하는 근저당권을 설정할 수 있을 정도로 이 사건 부동산의 담보가치가 있었다고 하더라도, 피고인은 위와 같은 배임행위로 인하여 가액 불상의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·+배임범죄 > 01. 횡령·.배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자로부터 기존 채무 1억 원에 추가로 5천만 원을 빌리면서 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고도 그 약정에 반하여 근저당권을 설정하여 주지 않은 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 다만 피고인이 이 사건 근저당권 설정을 위해 법무사에게 제반 서류를 넘기는 등 실제로 근저당권을 설정하려고 하였으나, 형사 절차상 합의라는 사정이 생기 설정하여 주지 못한 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자의 관계, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 중순경 서울 은평구 B에 있는 피해자 C 운영의 D에서, 피해자 C에게 '5,000만원을 더 빌려주면, 기존 채무 1억 원에 합하여 E 명의의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 1억 5천만 원으로 하여 근저당권을 설정하여 주겠다'고 말하고, 이에 피해자가 처인 L 명의로 근저당권을 설정해줄 것을 요구하여 L의 인감증명서 및 인감도장을 피고인에게 건네주어 근저당권설정을 위임하고, 저당권등기 설정 서류가 확인되면 돈을 보내주기로 약정하였다. 피고인은 약정에 따라 2017. 1. 20. 피해자에게 전화하여 '근저당권설정등기 서류를 법무사 사무실에 접수하였다'고 말하여 즉시 피해자로부터 피고인이 사용하는 M의 N은행계좌로 4,000만원을 입금받았으므로 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 1. 26. 불상지에서, 채권자인 에게 형사합의 명목으로 이 사건 부동산에 채권최고액 6,800만원으로 하여 P 명의로 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 같은 날 평택시 경기대로 1351 수원지방법원 송탄등기소에서 P에게 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 8,200만 원 상당[피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원- P에게 설정하여준 6,800만 원의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 검사는 E이 사건 부동산을 5억 9천만 원에 구입하였다고 피고인이 진술한 점, 등기사항전부증명서상 E이 2014. 11. 7.경 이 사건 부동산을 588,329,000원에 매수한 것으로 기재되어 있는 점에 비추어, 이 사건 부동산 가격이 평균 25% 상승하였다고 하더라도 2017. 1. 26 당시 시가는 약 7억 3천만 원에 불과하여 기설정된 근저당권 채권최고액이 시가를 상회할 가능성이 높아 '피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 - 제3자에게 설정해준 근저당권 채권최고액'을 손해액으로 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 이 사건 부동산은 2014. 6. 5. 수원지방법원 평택지원의 경매개시결정(Q)으로 경매가 진행되었고, 위 경매 진행 당시 이 사건 부동산의 감정가격은 778,104,000원이었던 점, E이 2014. 11. 7. 이 사건 부동산을 매수할 무렵, 이 사건 부동산에는 R조합을 채권자로 하는 채권최고액 487,500,000원, S를 채권자로 하는 채권최고액 2억 원(= 7천만 원 + 1억 3천만 원), T을 채권자로 하는 채권최고액 1억 1천만 원의 각 근저당권이 설정되어 있었고 충주에 있는 다른 부동산도 공동담보로 설정되어 있었던 점, E은 이 사건 부동산에 관한 경매가 진행되던 중 이 사건 부동산을 감정가격보다 낮은 가격인 588,329,000원에 매수하였고, 전소유자는 E의 매매대금으로 위 기존 근저당권을 말소할 수 있었던 점, D E경매진행 중이라는 특수한 사정을 이유로 이 사건 부동산을 감정가격보다 낮게 매수하였다고 하더라도, 그로부터 약 26개월이 경과한 2017. 1. 당시에도 위 부동산의 시가가 감정가격보다 낮게 형성되어 있었다고 볼만한 특별한 사정은 없는 점, 이 사건 부동산의 2017년도 가격은 공시지가를 기준으로 2014년보다 약 25% 이상 상승하였고, 2019. 3. 11. 현재 감정평가 금액은 1,023,042,000원인 점, 2017. 1. 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산의 시가가 약 13억 원 정도 된다고 말하기도 한 점, 한편, 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정하여 주기로 한 2017. 1. 당시 이 사건 부동산에는 이미 U조합을 채권자로 하는 채권최고액 5억 6,400만 원의 2014. 12. 12.자 근저당권과 V를 채권자로 하는 채권최고액 1억 3천만 원의 2016. 5. 27.자 근저당권이 설정되어 있던 점(= 기설정된 근저당권의 채권최고액 합계액 6억 9,400만 원) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 부동산의 2017. 1. 26 당시 시가가 2014년 경매 진행당시의 감정가격 778,104,000원보다도 낮은 약 7억 3천만 원이었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 부동산의 2017. 1. 26 당시 시가가 약 7억 3천만 원임을 전제로 '피해자의 근저당권 채권최고액 - P 명의 근저당권 채권최고액'인 8,200만 원을 피해액으로 산정하여야 한다는 위 주장은 받아들이기 어렵다 [오히려 2014년 감정가격에 공시지가 상승률을 곱하여 계산하면 2017년 감정가격은 대략 9억 7천만 원(2014년 감정가격 778,104,000원 × 1.251972,630,000원)을 상회하였다고 봄이 상당하고, 따라서 시가를 9억 7천만 원으로 볼 경우 피고인이 P 명의 근저당권을 설정한 이후에도 이 사건 부동산에는 208,000,000원[= 970,000,000원 원- 기설정된 근저당권 채권최고액 합계 694,000,000(= 564,000,000 + 113300,,000000,,0000004원) )- -P 명의 근저당권 채권최고액 68,000,000원]의 가치가 남아 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.