서울남부지방법원-2014고단4886

공소사실의 요지 피고인 B은 2009. 9. 7.경 여자 친구의 어머니인 피고인 A가 E으로부터 수원시 권선구 F아파트 101동 701호에 대한 일반수분양권을 9,500만 원에 매입하도록 중개하여 피고인 A가 E으로부터 대금 9,500만 원에 위 수분양권을 매입하고 피고인 A 명의로 된 아파트 101동 701호에 대한 공급계약서, 분양대금 299,752,000원이 기재된 임의분양 선납증서를 받았다. 이후 피고인 B은 2009. 11. 16.경 E을 통해 위 아파트 101동 701호에 대한 공급계약서를 같은 아파트 202동 704호에 대한 공급계약서로 변경하고, 분양대금 306,488,000원으로 변경된 임의분양 완납증서를 받았다. 피고인들은 2009. 12. 2.경 서울 구로구 G 301호에 있는 'H공인중개사' 사무소에서 피해자 I에게 "수원시 권선구 F 외 다수필지에 재개발이 되었는데, A가 조합원이니 아파트 202동 704호에 대한 수분양권과 당신의 서울 서대문구 J 지하1층에 있는 K 노래방 운영권을 교환하고 싶다."고 말하면서 F아파트 32평형 202동 704호 공급계약서와 '분양대금 306,488,000원을 완납', '신청자 본인이 사정에 의해 입주를 원치 않을 경우 상호협의를 통하여 상기 금액의 연 6%의 이율을 적용하여 정산할 수 있다.', '입주 예정일 : 2013년 4월'이라고 기재된 임의분양완납증서를 피해자에게 보여주고, 피고인 B은 '우리는 서산 땅을 주고 분양권을 샀다. 2013년 4월에 반드시 분양이 된다.'고 말하였다. 그러나 사실, 피고인 A는 306,488,000원의 분양대금을 완납한 사실이 없고, 당시 E으로부터 9,500만 원에 수분양권을 매입한 것이었으며, 피고인 B은 E으로부터 L회사의 사정이 좋지 않아 임의분양완납증서에 기재된 것과 같이 분양대금 3억 원 상당을 반환받을 수 없다는 말을 들어 알고 있었음에도 이를 피해자에게 알리지 아니하였으며, 위 수분양권의 시행사인 L회사이 사업승인을 받지 못하여 자칫 휴지조각이 될 수 있다는 사실을 알면서도 피해자에게 위 수분양권의 가치가 3억 원 상당이고, 2013년 4월에 반드시 입주가 가능하며, 입주를 원하지 않을 경우 분양대금을 반환받을 수 있는 것처럼 행세하였다. 이후 피고인 A는 2009. 12. 17.경 위 부동산중개사무소에서 피해자와의 사이에 시가 2억 2,000만 원 상당의 'K' 유흥주점과 위 수분양권의 교환계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이에 속은 피해자로부터 2억 2,000만 원 상당의 'K' 유흥주점의 운영권을 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 이 사건 분양권의 매수가격을 묵비한 점에 대하여 먼저 피고인 A가 306,488,000원의 분양대금을 완납한 사실이 없고, 당시 E으로부터 9,500만 원에 이 사건 분양권을 매입한 것이었는데도 이를 피해자에게 고지하지 않은 것이 기망에 해당하는지에 관하여 본다. 일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고, 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나, 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없고(대법원 1959. 1. 29 선고 4291민상139 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 99다38583 판결 등 참조), 당사자 쌍방이 서로 대립하여 각자의 이익을 추구하는 교환계약에 있어서는 어느 일방이 교환목적물의 시가나 그 가액 결정의 기초가 되는 사항에 관하여 상대방에게 설명 내지 고지를 할 주의의무를 부담한다고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다23188 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 정상가격이 명백하지 않은 목적물(이 사건 유흥주점의 운영권이 이 사건 교환계약 후 몇 개월 지나 2억 3,000만 원에 매도되었기에 이 사건 유흥주점 운영권의 가치 역시 분양대금 3억 원 상당에 이른 것은 아니다) 사이에 교환계약을 체결하고자 하는 이 사건의 경우 피고인 A가 이 사건 분양권을 매수하면서 지불한 매수가격을 계약 상대방인 피해자에게 고지하여야 할 주의의무가 있다고 볼만한 특별한 사정이 있다고는 보이지 않고, 따라서 피고인들이 이 사건 교환계약 당시 이 사건 아파트의 개발사업이 실제 존재하는지, 어느 정도 진행되었는지 여부 등과 같은 이 사건 분양권의 실상에 대하여 거짓말을 하여 이 사건 분양권의 가치에 대하여 피해자를 적극적으로 기망하지 아니한 이상, 설령 피고인들이 이 사건 분양권의 매수가격이 9,500만 원이라는 점을 감춘 채 그보다 높은 가격에 매수한 것처럼 과장하여, 피해자와 사이에 시가 2억 2,000만 원 상당의 유흥주점 운영권을 상호 교환하기로 하는 계약을 체결하였다고 하더라도, 이 사건 유흥주점 운영권의 가액 역시 이 사건 분양권상의 분양대금 306,488,000원에 훨씬 못 미치는 금액이었으므로 피해자로서도 이 사건 분양권을 매입하면 시세차익을 볼 수 있다고 판단하여 피고인들에게 아무런 문의도 하지 않고(피해자는 피고인 B이 "서산 땅을 주고, L회사에서 분양권을 2장 받았다"라고 말했다고 진술할 뿐, 서산 땅의 가액을 듣지는 못하였다고 진술하고 있고, 피고인들에게 이 사건 분양권을 얼마에 매수하였는지 직접 물어본 적도 없다) 이 사건 교환계약을 체결한 것이므로 피고인들이 피해자를 기망하여 피해자로부터 교환계약으로 취득한 2억 2,000만 원 상당의 이 사건 유흥주점 운영권과의 차액 1억 2,500만 원을 편취한 것으로 보기 어렵다(피해자가 이 사건 분양권을 교환으로 매입하기 전에 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 아파트의 모델하우스나 시청 등을 방문하여 이 사건 아파트의 개발사업에 대하여 문의하는 등으로 교환목적물의 가격이나 투자가치 등을 적극적으로 알아보러 다닌 점 등에 비추어 볼 때 피해자로서도 교환계약 체결에 있어서 상호 자신의 책임 하에 교환목적물의 가격을 판단하고 계약을 체결하였어야 한다는 점을 익히 알고 있었다고 보인다). 나. L회사의 사정이 좋지 않아 임의분양완납증서에 기재된 것과 같이 분양대금 3억 원 상당을 반환받을 수 없다는 말을 들어 알고 있었다는 점에 대하여 다음으로 피고인 B이 E으로부터 L회사의 사정이 좋지 않아 임의분양완납증서에 기재된 것과 같이 분양대금 3억 원 상당을 반환받을 수 없다는 말을 들어 알고 있었음에도 이를 피해자에게 알리지 아니한 것이 기망에 해당하는지에 관하여 본다. 어떤 법률행위를 하려는 사람이 그 법률행위에 따른 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향도 미칠 수 없는 사유까지 상대방에게 고지할 의무가 있다고 볼 수는 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조). 피고인 B이 수사기관에서 "사실은 다시 이것을 팔게 되면 3억 6백만 원을 받을 수 있는 것으로 알고 있었습니다. 교환 계약 바로 직전, A가 어머니 친구들에게서 돈을 빌렸는데, 어머니 친구들이 돈을 갚으라고 성화라서 급하게 다시 E에게 말을 하고 돈을 다시 돌려달라고 한 적이 있는데, 결국 E도 L회사의 사정이 좋지 못해 현재로써는 다시 분양대금을 반환할 수 없다는 말을 했습니다. 그래서 급히 교환 계약을 알아보다가 H회사 M에게서 소개를 받아 교환계약을 한 것입니다"라고 진술한 사실은 인정된다(수사기록 1권 제93쪽). 그리고 E도 수사기관에서 피고인 B에게 N이 이전에 추진했던 고척동 사업에서 발생한 채무를 변제하기 위해 O로부터 이 사건 분양권을 팔아오라는 지시를 받았다는 내용을 말해주었다고 진술한 사실이 인정된다(수사기록 1권 제90쪽). 그러나 피고인 B이 E으로부터 L회사의 사정이 좋지 못해 현재로써는 이 사건 임의분양완납증서에 기재된 것과 같이 분양대금 3억 원 상당을 반환받을 수 없다는 말을 들은 바 있고, 실제로 분양대금 반환을 거부당해 어쩔 수 없이 이 사건 교환계약을 체결하게 된 것이라는 사정만으로는 이 사건 교환계약의 효력과 그 교환계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져온다고 볼 수 없고, 한편 위와 같은 사정이 부수적으로는 교환목적물인 이 사건 분양권의 효력과 관련하여 입주를 원하지 않는 수분양자의 분양대금 반환이라는 권리실현에 사실상의 장애가 된다고 하더라도 이 사건 교환계약 당시 피고인들과 피해자 사이에 이 사건 분양권에 기재된 분양대금 3억 원 상당이 즉시 또는 가까운 장래에 현금화될 수 있는지 여부가 계약의 내용으로 논의된 바 없었던 점, 애초에 피해자가 피고인 A를 사기죄로 고소한 것도 공고된 입주예정일이 2013. 4.이었는데도 재개발 사업이 진행되지 않고 있어서 피고인 A가 아파트가 시공되지 않을 것이라는 점을 알면서도 마치 제대로 시공되는 아파트인 것처럼 속였다고 생각했기 때문이었던 점(수사기록 3권 제48쪽), 피해자 스스로도 2013. 4.에 분양할 예정이니 아파트가 지어질 때까지 기다렸고, 모델하우스에 가서도 이 사건 분양권을 가지고 입주를 할 수 있는지 여부 하나만 확인했으며, 아파트를 못 받았으니까 사건이 이렇게 된 것이라고 진술하고 있는 점(수사기록 1권 제748쪽, 제755쪽, 제759쪽) 등에 비추어 볼 때 피고인 B이 E으로부터 L회사의 사정이 좋지 않아 임의분양완납증서에 기재된 것과 같이 분양대금 3억 원 상당을 반환받을 수 없다는 말을 들었음에도 불구하고 이를 피해자에게 고지하지 않았다고 하여 피해자를 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다. 그리고 더 나아가 피고인들이 이 사건 교환계약 당시 L회사이 시행하는 P 주택조합의 아파트 건설사업이 정상적으로 이루어지지 않고 N이 극심한 자금난으로 인하여 위 아파트를 실제로 완공하여 분양할 의사나 능력이 없었다는 점을 알고 있었는지에 관하여 보더라도 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 수사보고(N에 대한 판결문 첨부)에 첨부된 판결문(수사기록 제582쪽)의 기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 인정하기 어렵다고 할 것이다. N이 대표이사로 있던 L회사은 2007.경 수원시 권선구 F 일대에서 아파트(이하 'F 아파트'라고 한다)를 신축하기 위하여 설립된 P 지역주택조합(이하 'P 주택조합'이라 한다)과 공동주택 건설사업 시행업무 대행계약을 체결하였고, P 주택조합은 2008. 10. 27.경 조합설립 인가를 받았다. N은 사업시행을 위한 자금을 마련하기 위하여 E, O 등에게 F 아파트의 분양권을 팔아달라고 부탁하였고, E을 통해 피고인 B을 서울 구로구 소재 부동산중개소의 공인중개사로 소개받았다. 이후 N은 피고인 B을 통해 피고인 A가 분양권을 매수했다는 사실을 전해 듣고 피고인 A 앞으로 F 아파트 202동 704호의 공급계약서와 임의분양완납증명서를 작성해 주었다. N은 2010년 초순경에도 피고인 B에게 F 아파트의 분양권을 몇 장 팔아달라고 부탁하였고, 이에 피고인 B은 Q, R, S 등에게 분양권에 대한 교환계약 체결을 주선하는 등으로 분양권 매매를 중개하였다. 위 항의 분양권 교환과 관련하여 N은 "P 주택조합의 아파트 건설사업이 정상적으로 이루어지지 아니하였을 뿐만 아니라 극심한 자금난으로 인하여 위 아파트를 실제로 완공하여 분양할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 2010. 2. 1.경과 2010. 3. 10.경 Q, R, S을 기망하여 F 아파트 분양권과 위 사람들의 상가, 레스토랑 운영권을 교환하는 계약을 체결함으로써 재산상 이익을 취득하였다"는 범죄사실 등이 인정되어 2014. 10. 17. 징역 6년을 선고받았는데(서울중앙지방법원 2013고합780 등 판결), 위 사건에서 N은 F 아파트를 정상적으로 완공 및 분양할 의사나 능력이 없다는 사정을 알지 못하는 부동산중개업체 직원인 피고인 B을 통해 '간접정범'의 형태로 기망행위를 한 것이라는 점이 인정되었다. 다. 피고인들이 이 사건 분양권의 가치가 3억 원 상당이고, 2013년 4월에 반드시 입주가 가능하며, 입주를 원하지 않을 경우 분양대금을 반환받을 수 있는 것처럼 행세하였다는 점에 대하여 마지막으로 피고인들이 이 사건 분양권의 시행사인 L회사이 사업승인을 받지 못하여 자칫 휴지조각이 될 수 있다는 사실을 알면서도 피해자에게 위 분양권의 가치가 3억 원 상당이고, 2013년 4월에 반드시 입주가 가능하며, 입주를 원하지 않을 경우 분양대금을 반환받을 수 있는 것처럼 행세하였다는 점에 관하여 본다. 우선 피해자는 이 사건 교환계약 당시 이 사건 분양권의 시행사인 L회사이 사업승인을 받지 못하였다는 점을 알지 못하였다고 진술하나, 위와 같은 피해자의 진술은 N, M의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, F 아파트 팜플렛(수사기록 3권 제92쪽), P 지역주택조합 임의분양 선납증서(수사기록 3권 제13쪽)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 믿기 어렵다. 2009. 12.경 T에 F 아파트의 모델하우스가 있었고, 모델하우스 1층에는 분양대행회사 직원 30명이 근무하고 있었으며, 위 직원들은 모델하우스를 방문한 사람들에게 사업진행상황, 설립인가, 입주시점, 분양가 변동이 있는지 여부, 표준화된 시공사, 사업약정에 따른 부분을 설명, 홍보하였다. 그리고 신문에 3년 후 입주한다는 점과 사업승인 전이라는 점, 조합인가를 받은 점, 시공사가 어느 회사인지에 대한 기본적인 내용이 표시된 광고가 실렸고, 당시 발행한 분양 팜플렛에도 '사업계획(허가신청예정)'이라고 기재되어 있고, '사업추진일정(인·허가상에 다소 변동될 수 있음), 사업부지 철거완료 및 사업계획 신청 : 2010. 6.말, 사업승인완료 및 착공신고 : 2010. 10.말, 준공 및 입주 : 2013. 4.말'이라고 설명되어 있다. 이 사건 임의분양완납증서의 특약사항 5항과 6항에는 '본 아파트 세대에 대하여 사업승인일 이후에 관계법령에 따라 1회에 한하여 전매할 수 있다. 상기 분양가와 별도로 납부하는 용역비 1,100만 원은 별도로 대행사에 사업승인 전에 납부하여야 하며 전매시 매수인에게 승계되지 않는다'는 내용이 기재되어 있어 이 사건 분양권 전매가 사업승인 전에 이루어졌다는 점이 전제되어 있다. 이 사건 교환계약을 중개한 "H공인중개사" 직원 M은 이 사건 교환계약 체결 전 피해자에게 분양사고가 우려되고 분양권에 대해서는 책임을 질 수가 없으니 모델하우스와 시청을 직접 방문하여 현장을 답사하고 서류 일체를 검토해야 한다고 조언하였고, 피해자는 2차례에 걸쳐 위 모델하우스를 방문하였다. 피해자는 M을 동반하여 위 모델하우스를 방문하여 사업 진행 및 분양에 관한 설명이 기재되어 있는 팜플렛을 교부받았고, 다시 2009. 12. 17.경 피고인들, 피해자의 딸 U, M 등과 함께 위 모델하우스를 방문하여 P 주택조합 대표 V 및 L회사 직원과 피해자 명의의 공급계약서와 양도인·양수인 확인서를 작성하였다. 피해자는 위와 같이 모델하우스를 방문 한 직후 피고인 A와 교환계약서를 작성하였고, 교환계약서를 작성할 당시 '피해자의 물건 노래방과 피고인 A의 물건 F 아파트 32평형과 맞교환을 하면서 상호 현장답사와 모델하우스, 노래방을 답사 후 권리관계를 확인 후 본 계약을 체결하였으므로 향후 서로 민형사 책임을 물을 수 없다'는 내용의 확인서를 작성하였다. 한편 M은 이 사건 교환계약 후 한 달 정도 지나서 피해자에게 이 사건 분양권이 불안하니 현금 1억 원과 땅을 합해 약 1억 5,000만 원의 가치를 가진 물건과 다시 교환을 하라고 권유하였으나 피해자는 자신이 시청과 조합에 다 확인하였으니 걱정하지 말라고 하면서 M의 권유를 받아들이지 않았다. 위와 같이 피해자로서도 당시 L회사이 사업승인을 받지 못하였다는 점에 관하여는 알고 있었다고 보이고, 설령 피해자가 이를 알지 못하였다고 하더라도 피고인들로부터 교부받은 임의분양완납증서와 모델하우스에서 교부받은 팜플렛에 사업승인 신청예정이라는 점이 명시되어 있는 이상, 피고인들에게 기망의 고의가 인정된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 한편 "2013. 4. 입주하게 될 것이고, 아파트에 입주하지 않으면 3억 원 상당의 분양대금을 돌려받을 수 있다"는 내용은 이 사건 임의분양완납증서와 팜플렛에 모두 기재되어 있는 내용이고, 이 사건 임의분양완납증서와 팜플렛의 작성에 피고인들이 관여한 바 없는 이상 피고인들이 위 서류들에 기재되어 있는 내용을 피해자에게 그대로 설명하였다고 하여 이를 두고 피고인들이 이 사건 분양권의 가치가 3억 원 상당이고, 2013년 4월에 반드시 입주가 가능하며, 입주를 원하지 않을 경우 분양대금을 반환받을 수 있는 것처럼 행세하여 피해자를 기망하였다거나 피고인들에게 기망의 고의가 인정된다고 볼 수도 없다. 라. 소결 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자를 기망하여 2억 2,000만 원 상당의 'K' 유흥주점의 운영권을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다.