서울남부지방법원-2010고합589

범죄사실 피고인 A은 2009. 2. 17. 부산지방법원 동부지원에서 증권거래법위반으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 그 판결이 2009. 9. 24. 확정된 자로서 채권중개업에 종사하는 사람이다. 피고인 B은 2001. 7.경부터 2008. 12.경까지 L 주식회사의 자금팀장으로 근무하던 사람이다. 1. 피고인 A의 단독범행 가. 137억 원 횡령 피고인은 2003. 9.경 피해자 L주식회사(이하 'L'라고 한다)의 자금팀장 B으로부터 L의 회사자금 229억 원을 채권 또는 채권에 준하는 안전자산에 투자하는 방법으로 운용해 달라는 위탁을 받고 L로부터 229억 원을 송금받아 보관하였다. 피고인은 위와 같이 L를 위하여 229억 원을 보관하던 중 L로부터 동의를 받지 않고 2003. 10.경부터 2003. 12.경까지 위 회사자금 229억 원 중 137억 원을 빼돌려 채권 또는 채권에 준하는 안전자산에 투자하지 않고 고위험 파생금융상품인 선물에 임의로 투자하여 투자금 137억 원 전액을 탕진하고, 개인적인 차용금 등으로 마련한 92억 원만 L에 반환함으로써 137억 원을 횡령하였다. 나. 60억 원 횡령 피고인은 2004. 2. 9.경 L 자금팀장 B으로부터 위 회사자금 60억 원을 채권 또는 채권에 준하는 안전자산에 투자하는 방법으로 운용해 달라는 위탁을 받고 L로부터 60억 원을 송금받아 보관하였다. 피고인은 위와 같이 L를 위하여 60억 원을 보관하던 중 L로부터 동의를 받지 않고 2004. 2.경부터 2004. 6.경까지 위 회사자금 60억 원을 빼돌려 채권 또는 채권에 준하는 안전자산에 투자하지 않고 고위험 파생금융상품인 선물에 임의로 투자하고, 개인채무를 변제하는 등의 방법으로 유용하여 60억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 가. 2005. 12. 30.자 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인 A은 위와 같이 L로부터 채권투자를 위하여 위탁받은 137억 원 및 60억 원을 임의로 선물에 투자하여 모두 탕진하게 되었던바, 연말 회계감사과정에서 위 채권의 존재에 대한 외부감사가 실시될 것에 대비하여, 피고인 B과 의논하여 실제로는 M 주식회사(이하 'M'이라고 한다)의 증권계좌에 L 명의의 채권이 보관되어 있지 않음에도 마치 보관중인 것처럼 잔고증명서를 위조하여 L를 속이려고 마음먹었다. 피고인 A은 피고인 B의 부탁을 받고 2005. 12. 30.경 서울 중구 N빌딩 6층 피고인 A 운영의 사무실에서, 보유하고 있던 M 잔고확인서 용지에 컴퓨터를 이용하여 "계좌명"란에 'L(주)', "계좌번호"란에 'O', "일자"란에 2005/12/30 14:06:51', "보유주식현황"란에 '채권 국민주택1종P 수량 15,000,000,000 잔고금액 15,696,000,000 채권 국민주택1종 Q 수량 6,521,740,000 잔고금액 6,682,826,978", "서울 중구 R빌딩 7층 M 영업부장 S"이라고 기재한 후 S의 이름 옆에 임의로 만든 M의 회사명판을 찍었다. 이로써 피고인 A과 피고인 B은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 S 명의로 된 채권보유에 관한 잔고확인서 1장을 위조하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같이 위조한 잔고확인서를 전달받은 후 위 일시경 그 위조사실을 모르는 L 자금담당직원에게 위 잔고확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부함으로써 피고인 A과 공모하여 이를 행사하였다. 나. 2007. 1. 22.자 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인 A은 2007. 1. 22.경 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 이유로, 전항과 같은 방법으로 피고인 B의 부탁을 받고 "계좌명"란에 'L(주)', "계좌번호"란에 'O', "일자"란에 '2007/1/22 10:06:51', "보유주식현황"란에 '채권 국민주택1종P 수량 15,000,000,000 잔고금액 15,696,000,000, 채권 국민주택1종 Q 수량 6,521,740,000 잔고금액 6,682,826,978", "서울 중구 R빌딩 7층 M 명동지점장 T"이라고 기재한 후 T의 이름 옆에 임의로 만든 M의 회사명판을 찍었다. 이로써 피고인 A과 피고인 B은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 T 명의로 된 채권보유에 관한 잔고확인서 1장을 위조하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같이 위조한 잔고확인서를 전달받은 후 위 일시경 그 위조사실을 모르는 L 자금담당직원에게 위 잔고확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부함으로써 피고인 A과 공모하여 이를 행사하였다. 다. 2007. 12. 31.자 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인 A은 2007. 12. 31.경 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 이유로, 전항과 같은 방법으로 피고인 B의 부탁을 받고 "계좌명"란에 'L(주)', "계좌번호"란에 'O', "일자"란에 '2007/12/31 15:31', "보유주식현황"란에 '채권 국민주택1종P 수량 15,000,000,000 잔고금액 16,566,000,000, 채권 국민주택1종 Q 수량 6,521,740,000 잔고금액 7,035,000,938", "M 영업부장 V"이라고 기재한 후 V의 이름 옆에 임의로 만든 M의 회사명판을 찍었다. 이로써 피고인 A과 피고인 B은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 V 명의로 된 채권보유에 관한 잔고확인서 1장을 위조하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같이 위조한 잔고확인서를 전달받은 후 위 일시경 그 위조사실을 모르는 L 자금담당직원에게 위 잔고확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부함으로써 피고인 A과 공모하여 이를 행사하였다. 라. 2008. 12. 31.자 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인 A은 2008. 12. 31.경 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 이유로, 전항과 같은 방법으로 피고인 B의 부탁을 받고 "계좌명"란에 'L(주)', "계좌번호"란에 'O', "일자"란에 '2008/12/31 15:13', "보유주식현황"란에 '채권 국민주택1종W 수량 24,480,768,000 잔고금액 24,480,768,000', "M 영업부장 X"이라고 기재한 후 X의 이름 옆에 임의로 만든 M의 회사명판을 찍었다. 이로써 피고인 A과 피고인 B은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 X 명의로 된 채권보유에 관한 잔고확인서 1장을 위조하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같이 위조한 잔고확인서를 전달받은 후 위 일시경 그 위조사실을 모르는 L 자금담당직원에게 위 잔고확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부함으로써 피고인 A과 공모하여 이를 행사하였다. 마. 2009. 12. 31.자 범행 피고인 A은 2009. 12. 31.경 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 이유로, 전항과 같은 방법으로 피고인 B을 통하여 "계좌명"란에 'L(주)', "계좌번호"란에 'O', "일자"란에 '2009/12/31 15:13', "보유주식현황"란에 '채권 국민주택1종W 수량 25,429,858,300 잔고금액 25,429,858,300', "M 영업부장 X"이라고 기재한 후 X의 이름 옆에 임의로 만든 M의 회사명판을 찍었다. 이로써 피고인 A과 피고인 B은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 X 명의로 된 채권보유에 관한 잔고확인서 1장을 위조하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 위와 같이 위조한 잔고확인서를 전달받은 후 위 일시경 그 위조사실을 모르는 L 자금담당직원에게 위 잔고확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부함으로써 피고인 A과 공모하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 증인 A, Y, Z의 각 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재 1. U, AA에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고(L 국공채 투자자산에 대한 자료 분석), 수사보고(L 법인등기부등본 및 분기보고서 첨부), 수사보고(L 감사보고서 첨부보고), 수사보고(M 답변서 첨부보고), 수사보고(L에서 A에게 송금한 자금 분석), 수사보고(L에서 A에게 송금한 자금 회계 자료 첨부), 수사보고(잔고확인서 및 잔고증명서 양식 첨부보고), 수사보고(L 채권횡령의 건 사실보고서 첨부보고)의 각 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항{이득액 50억 원 이상 횡령의 점, 다만 그 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다, 유기징역형 선택}, 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 제1죄, 제2의 가 내지 라 죄와 판결이 확정된 증권거래법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 2009. 12. 31.자 사문서위조 및 위조사문서행사죄를 제외한 나머지 각 사문서위조 및 위조사문서행사죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 137억 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질 및 범정이 가장 무거운 2009. 12. 31.자 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 L로부터 받은 돈을 개인적 용도로 소비한 것이 아니기 때문에 불법영득의사 및 횡령의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결 등 참조). 나. 살피건대, 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2003. 7. 30.부터 2003. 8. 20.까지 사이에 L로부터 22,940,000,000원을 입금받아 확정수익률 5.8%인 액면가 250억 원 상당의 국민주택 1종 채권을 매입하였다가 2003. 9.경 수익이 발생하자 위 채권을 매각하였다. 2) L의 자금팀장 B은 2003. 9.경 피고인에게, 위 채권을 매각한 돈 229억 원을 재투자해 달라고 위임하면서, 일반적인 채권 수익률보다 조금 더 나은 수익률로 운용해 달라고 하였으나, 선물이나 헤지펀드에 투자해 달라는 말은 하지 않았다. 3) 그런데 피고인은 2003. 10.경부터 2003. 12.경까지 위와 같이 위탁받은 229억 원 중 137억 원을 임의로 선물에 투자하여 손실을 보게 되었다. B이 2003. 12.말경 피고인에게 채권을 매각한 금액을 L에 입금해 달라고 요구하자, 피고인은 채권의 일부만 매각했다고 하면서 자신의 돈과 지인들에게 차용한 돈을 합쳐 92억 원을 L에 반환하였다. 4) 피고인은 2004. 2. 9.경 B으로부터 추가로 L의 회사자금 60억 원을 투자해 달라는 위탁을 받았다. 피고인은 L로부터 60억 원을 송금받자, 그 중 11억 2,000만 원을 곧바로 피고인의 AB 계좌에 입금하여 2004. 2. 10.경까지 개인적인 채무변제 명목으로 대부분 사용하였고, 나머지 43억 7,700만 원은 L 측에 채권에 투자한 것처럼 보이게 하기 위해 AC 계좌에 입금하였다가 출고하여 선물에 투자하였다. 5) 파생금융상품인 선물은 원금 손실을 볼 위험성이 높은 상품이고, 채권거래 중 개업에 종사해 온 피고인도 선물 투자의 위험성에 대해 잘 알고 있었다. 피고인은 L가 아닌 다른 기업들로부터 선물 투자를 위임받은 적이 한 번도 없었다. 다. 위 인정사실 및 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 137억 원을 선물에 투자하였다가 손실을 본 사실을 즉시 B에게 말했다면 B이 추가로 60억 원을 선물에 투자하라는 취지로 위탁하지는 않았을 것으로 보이는 점, 위와 같은 선물투자의 위험성 및 총 289억 원에 달하는 투자금의 액수 등에 비추어 보면,B이 피고인에게 일반적인 채권 투자보다 높은 수익률을 낼 수 있도록 투자해 달라고 한 것은 안전자산에 투자하면서 최대한 높은 수익을 내 달라는 취지였을 뿐, 선물과 같은 위험한 상품에 투자해 달라는 것이 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인이 B에게 말하지 않고 선물에 투자하였고, 손실이 난 사실도 숨겼으며, 채권에 투자한 것처럼 보이기 위한 조치도 취했던 것으로 보아 피고인도 B이 선물에 투자해 달라는 취지가 아니었던 것을 알고 있었던 것으로 판단되는 점, 피고인은 2003. 10.경 직원 AD이 피고인 몰래 L의 자금을 선물에 투자하여 하루만에 57억 원의 손실을 보게 되었다고 진술하나, 피고인이 그 후에도 나머지 자금을 계속 선물에 투자하였고, 결국 총 197억 원의 손실을 보게 된 점 등을 종합하면, 피고인 이 L의 위탁 취지에 반하여 권한 없이 L를 위해 보관하고 있던 돈을 자신의 소유인 것과 같이 처분하려는 의사로 선물에 투자하여 유용하였다고 볼 수 있어, 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 사업보고서에 서명을 하여서는 아니된다. 피고인 B은 2010. 3. 31. L 사무실에서 L 대표이사 AA으로 하여금 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 L의 제45기 사업보고서(2009. 1. 1. - 2009. 12. 31.)를 제출하게 함에 있어, 사실은 L의 국공채가 존재하지 않음에도 마치 L가 237억 4,400만 원 상당의 국공채를 M에 보관하고 있는 것처럼 위와 같이 위조한 채권잔고확인서를 회사에 제출하여 L의 제45기 사업보고서 재무재표 대차대조표상 비유동자산 투자자산 '매도가능증권'란에 위 국공채 237억 4,400만 원을 포함하여 총 46,039,757,968원이 존재한다고 허위로 기재하게 한 후 L의 대표이사로서 중요한 기재사항의 기재 또는 표시의 누락이나 허위의 기재 또는 표시가 없음을 확인하고 사업보고서에 서명하게 하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여, L의 2005. 41기 사업보고서, 2006. 42기 사업보고서, 2007. 43기 사업보고서, 2008. 44기 사업보고서 등 총 5회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 L 대표이사로 하여금 재무재표 대차대조표상 비유동자산 투자자산 '매도가능증권'란에 중요한 기재사항의 기재 또는 표시의 누락이나 허위의 기재 또는 표시가 없음을 확인하고 사업보고서에 서명하게 하였다. 나. 판단 살피건대, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 라.목에 따르면, 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 제119조 제5항 또는 제159조 제7항(제160조 후단 또는 제161조 제1항 각 호 외의 부분 후단에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 서명을 한 자를 처벌하도록 되어 있는데, 사업보고서 제출에 관하여 위 법 제159조 제7항에서는 제출 당시 그 법인의 대표이사 및 제출업무를 담당하는 이사가 그 사업보고서의 기재사항 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있지 아니하다는 사실 등을 확인·검토하고 이에 각각 서명하여야 한다고 정하고 있다. 따라서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 라.목 위반죄는 대표이사 및 사업보고서 제출업무를 담당하는 이사를 주체로 하는 신분범이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 간접정범이 될 수 없다. 그런데 위 공소사실은 피고인 B이 L 대표이사로 하여금 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있는 사실이 없음을 확인하게 한 후 서명하게 하였다는 것인바, L의 대표이사나 이사가 아닌 피고인 B이 대표이사 AA을 이용한 간접정범의 형식으로 위 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 범할 수 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B, C에 대한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2001. 7.경부터 2008. 12.경까지 L의 자금팀장으로 근무하던 사람이고, 피고인 C은 2002. 1.경부터 2007. 12.경까지 L의 부사장으로서 최고재무책임자(CFO)로 종사하던 사람이다. 피고인 B, C은 L의 재무업무담당자들로서 회사의 재산을 관리함에 있어 회사재산을 안전하면서도 수익성이 높은 방법으로 운용함으로써 회사에 최선의 이익이 되는 결과를 추구해야 할 선관주의의무가 있고, 회사재산을 개인적 이익을 위하여 운용해서는 아니됨에도 불구하고, 장부상으로는 회사자금을 정식 금융기관을 통해 안전하게 국공채에 투자하는 것처럼 회계처리를 한 후 실제로는 신용이 부족한 명동 채권중개업자인 A 개인에게 일임투자를 하여 보다 높은 수익을 올릴 것을 마음먹고, A에게 회사자금의 운용을 맡겨 채권이자율 이상의 초과수익을 발생시킨 후 그 초과수익 중 매년 4-5억원 가량을 임의로 사용하고, 나머지 초과수익은 A에게 수수료조로 지급함으로써 회사자금 운용으로 인한 수익을 A과 나누어 가지기로 하였다. 피고인 C은 피고인 B을 통하여 A과 위와 같은 내용으로 이면약정을 체결하고 A이 회사자금을 수탁운용한 후 위와 같이 그 수익을 나누어 갖기로 순차공모하여, 2003. 7. 30. A에게 회사자금 4,584,000원의 운용을 위탁한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 일시경부터 같은 해 8. 20.경까지 5회에 걸쳐 총 229억 4,000만 원의 회사자금 운용을 위탁하였다. 그런데, 당시 회사전결규정에 의하면 이와 같은 거액의 회사자금을 개인에게 위탁운용하는 것은 회사의 대표이사가 결정할 사안으로서 피고인 B, C이 독자적으로 결정할 수 없는 업무이고, 더욱이 증권업 허가를 받거나 투자일임업 등록을 하지 아니한 A이 채권매매중개 또는 일임매매를 하는 것은 관련법상 허용되지 않는 것이며, 만일 허가받은 증권회사가 아닌 무자격자인 A 개인에게 채권중개 내지 투자일임을 맡길 경우 A의 위 자금에 대한 개인적 횡령 내지 투자과정에서의 투자손실 위험성이 매우 크다는 것은 누구나 쉽게 예측할 수 있고, 그 경우 그 손해를 제대로 보전받을 실질적 구제책이 없으므로 설사 A에게 거액의 자금을 위탁하는 경우라도 회사의 자금을 관리하는 업무를 담당하는 지위에 있는 피고인 B, C으로서는 A으로부터 그에 따른 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 자금회수조치를 마련해 둘 뿐만 아니라 위탁 이후에도 A에 의한 자금의 횡령이나 투자손실이 발생하지 않도록 A에 의한 자금운용에 대한 실효적 관리감독방안을 마련해 두어야 한다. 그러나 피고인 B, C은 회사의 재무업무담자들로서 회사의 자금을 관리함에 있어 법령과 사규를 준수하여 회사자금을 안전하면서도 수익성이 높은 방법으로 운용·관리함으로써 회사에 최선의 이익이 되는 결과를 추구해야 할 업무상 임무에 위배하여 명동채권중개업자에 불과한 A 개인에게 거액의 채권매매중개 또는 유가증권투자를 일임하여 자금운용을 위탁하고, 그 과정에서 회사전결규정에 위배하여 대표이사의 결재도 받지 아니하고, A으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 자금회수조치조차 전혀 마련하지 아니하고, 이후 자금운용상황의 관리감독방안도 마련하지 않은 채 위와 같은 자금 운용으로 회사에 손해가 발생할 위험이 크다는 사실을 알면서도 A에게 회사자금의 운용을 맡겨 채권이자율 이상의 초과수익을 발생시킨 후 그 초과수익 중 매년 4~5억 원 가량을 개인 돈처럼 임의로 사용하기 위하여 위와 같이 A에게 회사 자금 총 229억 4,000만 원을 임의로 교부하였다. 이로써 피고인 B, C은 229억 4,000만 원의 재산상 이익을 취득하거나 A에게 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자인 L에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 판시 각 증거들 및 수사보고(L 전결규정 및 이사회규정 첨부보고)의 기재에 의하면, 피고인 B, C이 L의 자금을 A의 개인회사인 AB 주식회사 계좌로 입금하였고, 자금의 운용주체가 A 개인이었던 사실, A이 유가증권 매매를 중개 및 대리하는 영업을 함에 있어 허가를 받지는 않았던 사실, 피고인 B, C이 A으로부터 담보를 제공받지는 않았고, 채권이 M의 L 명의 계좌에 입고된 것을 확인한 후에는 특별히 관리감독을 하지 않았던 사실, L의 전결규정에 따르면 차입금 변동 및 자금운용실적, 유가증권 매입 및 매각은 총괄대표이사의 전결사항이었는데, 판시 채권 투자에 대하여 부사장인 피고인 C의 전결로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 위에서 든 각 증거들 및 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서, B에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, A은 당시 AB 주식회사를 운영했을 뿐 아니라 채권중개업 허가를 받은 증권회사인 M의 대주주로서 회장 직함을 가지고 있었고, L 외의 다른 기업들로부터도 채권중개업무를 위임받기도 하였던 점, A이 2002. 10.경 M 계좌를 통해 L에서 보유한 국공채 매각을 대행하기도 하였던 점, A이 L 명의로 매입한 채권은 만기가 5년, 확정수익률이 5.8% 가량 되는 국민주택 1종 채권으로 안정적이면서 은행 예금보다 수익률이 높은 투자상품이었던 점, 피고인 B은 매입한 채권이 L 명의로 M의 계좌에 예탁된 사실을 입고 내역을 통해 확인하였던 점, L에서 증권카드와 도장을 가지고 채권이 입고된 계좌를 관리하였기 때문에, A이 채권을 출고하기 위해서는 L의 동의를 받고 증권카드를 넘겨받아야 했던 점, 피고인 B이 2003. 7. 30. 150~200억 원을 단기간 동안 국고채 또는 국민주택채권에 투자하겠다는 내용의 기안서를 올려 피고인 C의 결재를 받아 위와 같이 국민주택채권을 매입하였고, 피고인 C도 국공채에 대한 투자가 은행 예금보다도 안전하다는 판단 하에 자신의 전결로 처리한 점, L에서 이루어지는 재무 분야의 업무는 통상적으로 최고재무책임자(CFO)이자 경영지원본부장인 피고인 C의 전결사항으로 처리되어 왔던 점, 특히 자금조달계획 수립 및 구체적인 자금 집행에 관한 사항은 경영지원본부장의 책임으로 처리하는 것이 L의 실무 관행이었던 점, L의 대표이사인 Z도 이 사건 수사 전에 L에 유가증권 매입 및 매각에 관한 전결규정이 있는지 몰랐고, 채권 매입 및 매각과 관련하여 결재한 적도 없었던 점, 위와 같이 매입한 국민주택 1종 채권은 확정수익률이 5.8% 가량이었는데, 2003. 9.경 채권수익률이 4% 가량으로 떨어져서 12억 4,000만 원 가량의 수익이 발생하자 A이 L로부터 증권카드를 건네받아 위 채권을 매각하여 수익을 남긴 점, A이 2003. 9.경 피고인 B으로부터 재투자를 위탁받을 당시, 피고인 B과 사이에 투자금을 운용하여 발생하는 수익의 일정부분을 만기 전에 지급하기로 약속한 것은 일부 수익을 피고인 B 개인이 아니라 L에 지급하고 만기에 정산받겠다는 약속이었을 뿐이고, 달리 A이 피고인들 개인과 수익분배약정을 하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없는 점, A이 채권 10,000원당 10원 정도의 통상적인 수수료만을 받았다고 일관되게 진술한 점, 투자자가 투자중개를 업으로 하는 사람에게 금융투자상품의 매도·매수를 맡기면서 원금손실 가능성에 대비하여 담보를 제공받는 것이 통상적인 거래관행이라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 위에서 인정한 사실만으로는 피고인들의 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하는 임무위배행위에 해당한다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(설령 자금운용상황에 대한 관리·감독에 관하여 피고인들에게 다소 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다고 인정되더라도, 그 과실에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 없다). 따라서 피고인 B, C에 대한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 3. 피고인 B, C에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B, C은 대표이사에게도 보고하지 아니하고 판시와 같이 A에게 회사자금의 운용을 맡기고 채권수익률 이상의 초과수익을 돌려받아 임의로 사용하기로 하였는바, 피고인 B이 A에게 요구할 때마다 A이 그 초과수익을 B에게 교부하기로 하였다. 피고인 B, C은 2003. 7. 31. A으로부터 1억 원을 초과수익금 반환 명목으로 교부받고, 2003. 8. 1. 1억 5,200만 원을 초과수익금 반환 명목으로 교부받고, 2003. 8. 20. 1억 원을 초과수익금 반환 명목으로 교부받는 등 2003. 7. 31.경부터 2007. 말경까지 수십 차례에 걸쳐 매년 3억 원 내지 8억 원씩 총 20억 원 가량을 교부받아 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 금원을 사용처에 대한 아무런 증빙도 없이 회사간부 8~10명과 함께 접대골프내기비용, 경조사비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조). 또한 피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 판시 각 증거 및 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재를 종합하면, 피고인 C이 2003. 8~9.경 L에서 필요한 경비 마련을 위해 비자금을 만들라고 피고인 B에게 지시한 사실, 피고인 B이 2003. 9.경 A에게 재투자를 위임하면서, 채권 만기시에 지급받을 이자를 미리 주고 나중에 정산하는 것으로 하여 연간 3~5억 원 정도의 자금을 마련해 달라고 부탁하면서, 회사에서 필요한 시점이 되면 자금을 요청하겠다고 한 사실, 피고인 B이 그 무렵부터 2007.경까지 A으로부터 약 20억 원을 받은 사실은 인정된다. 그런데 피고인 B, C이 L와 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 위와 같이 A으로부터 돈을 받아 비자금을 조성하였는지, 또는 이미 조성한 비자금을 개인적인 용도로 사용하였는지에 관하여 살피건대, 위에서 든 각 증거를 종합하면, 2003년부터 L가 영업에 중점을 두기 시작하면서 영업활동에 필요한 현금성 경비가 많아졌고, 위 경비에 대한 세금 문제 때문에 2003. 7~8월 피고인 C이 피고인 B에게 비자금 조성을 지시한 사실, L의 각 부서에서 예산 한도를 초과한 영업활동비(판매촉진비, 경조사비, 거래처 골프 접대비, 거래처 선물비, 입원한 직원 위로금, 임원 해외 출장비 등)가 필요하게 되면 회계정보팀장에게 지원을 요청하고, 회계정보팀장이 영업활동 목적인 경우에 한하여 영업활동비를 지급한 후 '지불증'이라는 영수증을 받은 사실, 회계정보팀장은 위와 같이 각 부서에 지급한 금액이 쌓이면 분기 단위로 피고인 C에게 보고하였고, 피고인 C이 피고인 B으로 하여금 회계정보팀장에게 영업활동비를 지급하도록 하였던 사실, 그러면 피고인 B이 A에게 수익금을 달라고 요청하여 이를 현금으로 받아 회계정보팀장에게 주었고, 회계정보팀장이 피고인 B으로부터 받은 금액을 피고인 C에게 보고하였던 사실, 다만 영업활동비의 금액이 큰 경우(통상 300~500만 원)에는 영업활동비가 필요한 부서의 임원이 직접 피고인 C에게 요청하여, C의 지시에 따라 회계정보팀장이 비용을 지급하였던 사실, 피고인 B도 회계정보팀장으로부터 영업활동비를 지급받았고, 피고인 C도 회계정보팀장에게서 영업활동비로 매달 2~300만 원 정도를 지급받았던 사실, 2003. 7~8월경부터 12.초경까지는 U이 회계정보팀장으로 근무하며 위와 같이 영업활동비 집행을 담당하였고, 그 후 2007년경까지는 Y가 회계정보 팀장으로서 위와 같은 절차를 밟아 영업활동비를 지급한 사실이 인정되고, 위에서 든 각 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B, C도 L에서 정한 절차를 밟아 회계정보팀장을 통해서만 영업활동비를 지급받을 수 있었던 점, 피고인 B, C은 위와 같이 지급받은 영업활동비를 경조사비, 거래처 선물비 등으로 사용하였다고 주장하고, 피고인 B, C의 직책을 고려하면 타 부서장들과 마찬가지로 회사를 위한 영업활동비가 필요하였을 것으로 보이는 점, Y는 2003. 12.초경부터 2007년경까지 위와 같은 영업활동비로 적게는 8~9억 원, 많게는 12~16억 원을 지급받았다고 진술하고 있어 피고인 B이 A으로부터 받았다는 20억 원과 다소 차이가 있으나, 2003. 7~8월경부터 2003. 12.초경까지는 U이 영업활동비를 집행하였고, 그 기간 내에 하계휴가와 추석이 있어 영업활동비가 상당히 필요하였을 것이라고 진술한 것(수사기록 1079쪽)을 감안하면 피고인 B, C이 위 20억 원과 Y가 지급받았다는 금액의 차액을 빼돌렸다고 단정할 수 없는 점, 피고인 B, C이 A으로부터 받은 비자금 또는 위 비자금으로 조성된 영업활동비를 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 영업활동비를 지급받기 위해 L 각 부서에서 제출한 지불증이 남아 있지 않고, 비자금 조성에 대해 L 대표이사가 알지 못하였다는 사정만으로 피고인 B, C이 L와 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 비자금을 조성하였거나, 또는 이미 조성한 비자금을 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인 B, C의 불법영득의사 및 횡령의 고의를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 B, C에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [특별가중인자] 횡령죄 중 대량 피해자(주주)를 발생시킨 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위] 횡령죄 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만), 가중영역, 징역 5년 이상 8년 이하 [일반가중인자] 이 사건 범행으로 1년 순이익이 450억 원 정도 되는 L가 197억 원에 달하는 큰 손실을 입게 되었고, L의 기존 주주들 및 손실 발생사실을 모른 채 재무제표를 믿고 L의 주식을 거래한 주주들도 손해를 입었을 것으로 보이는바, 이와 같은 범죄는 자본 시장의 건전성, 투명성에 악영향을 미치는 것이어서 죄질이 좋지 않은 점, 피해가 회복되지 않은 점 [일반감경인자] 피고인을 철저하게 관리·감독하지 않은 L 측의 과실이 손실 발생의 한 원인이 되었다고 볼 수 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인이 개인적인 이익을 얻지는 못한 것으로 보이는 점, 일부 범행(사문서위조 및 위조사문서행사죄)을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점, 집행유예 이상의 전과가 없는 점 [선고형의 결정] 징역 5년 6월(판시 제1죄, 제2의 가 내지 라 죄에 대하여), 징역 6월(판시 제2의 마 죄에 대하여) 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 7년 6월 이하 [일반가중인자] 이 사건 범행은 피고인이 자신이 근무하는 회사인 L에 197억 원의 손실이 발생하였다는 사실을 알면서도 손실을 발생시킨 A과 공모해 매년 사문서위조 및 위조사문서행사죄를 범한 것이어서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 회계법인에서 M에 보낸 금융거래조회서를 철회시키고 위조한 잔고확인서를 회계법인에 제출하도록 하여 회계감사에서 손실이 적발되는 것을 막으려 하였던바, 그 범행수법이 적극적이고 대담한 점, 피고인의 범행 때문에 L가 5년간 손실 발생사실을 인식하지 못하여 회사 운영에 더 큰 어려움을 겪게 된 점 [일반감경인자] A의 선물 투자로 인해 L에 감당할 수 없는 큰 손실이 난 것을 알게 되자 당황한 나머지 이를 이를 숨기려는 생각이 앞서 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 범행을 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점, 형사처벌전력이 없는 점 [선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 2년