서울남부지방법원-2015고단363

범죄사실 : 피고인 A 피고인은 2008. 9. 20. 서울 구로구 E에 있는 F 음식점에서, 피해자 G에게 "충남 아산시 H 지상 오피스텔 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 토지소유주인 I와 공동시행자인 J로부터 시공권을 위임받았는데, 위 공사에 투자를 하면 수익금 21억 원 중 약 25% 정도를 지급해 줄 수 있다. 공사를 빨리 진행하기 위하여는 우선 토지주에게 토지대금 1억 원을 추가로 지급해야 하니, I의 부인 K 명의의 통장으로 1억 원을 입금해 달라."는 취지로 말하였다. 그리고 피고인은 2008. 9. 22. 피해자에게 전화하여 "토지주와 공사 진행에 관하여 직접 이야기를 한 후 토지대금을 지급하여야 하니 토지주 계좌로 입금하지 말고, 피고인의 계좌로 토지대금 1억 원을 입금해 달라."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 1억 원을 받더라도 이를 이 사건 공사의 토지대금으로 사용하는 것이 아니고 피고인의 기존 공사대금 및 채무변제 등으로 사용하려고 한 것이었기 때문에, 피해자에게 약속한 수익금을 주거나 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2008. 9. 22. 피고인 명의의 국민은행 계좌(L)로 1억 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, J, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인, J, B에 대한 각 일부 검찰, 경찰 피의자신문조서 (G 진술부분 포함) 1. G, B, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 위임장, 건설하도급계약서, 건설표준도급계약서, 메모 사본, 통장 사본, 금원 사용내역, 각 통장거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에서 보는 정상 참작) 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2008. 9. 20.경 피해자를 만난 자리에서 공소사실과 같은 이야기를 한 적이 없고, B이 동업자인 피해자에게 공사현장 경비 명목으로 1억 원을 보내 달라는 부탁을 하였을 뿐이며, 피고인 계좌로 입금된 1억 원은 B이 피고인과의 동업약정에 따라 투자금을 가져오겠다고 약속한 3억 원의 일부분으로 알았고, 이를 B의 지시에 따라 동업으로 진행하던 다른 공사의 현장 경비로 사용하였을 뿐, 피해자를 기망하여 돈을 편취하는 행위에 가담한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 이 사건 공사는 원래 J이 토지주 I로부터 토지를 매수하면서 공동시행하기로 계약한 것인데, 지하 2층, 지상 13층으로 예정된 건물의 지상 4층 정도까지 골조공사가 진행된 상태에서 피고인은 2008. 8. 29.경 J과 사이에 수익금을 반반씩 나누기로 하고 J로부터 잔여 시공권 내지 시행권을 위임받았고, B은 그 무렵 다시 피고인과 사이에 시공권을 공동으로 갖는 내용의 동업계약을 체결한 다음, 피해자에게 공사를 소개하고 피해자가 투자하는 내용의 동업계약을 피해자와 체결하였다. 피고인은 J, B과 함께 2008. 9. 20. 피해자를 만난 사실 및 그 직전에 J로부터 '토지주가 4,000만 원을 달라고 하는데 그 돈을 해 주어야겠다.'는 취지의 말을 듣고 '나는 마음대로 못 한다. B에게 물어보라.'고 대답한 사실, 실제로 J, B과 함께 피해자를 만난 위 자리에서 J1 토지주 I의 처 K의 계좌번호를 적어주어 피고인이 이를 받아 피해자에게 건네 준 사실 자체는 인정하고 있다. 피해자는 검찰과 이 법정에서 일관하여 "2008. 9. 20.경 피고인, J, B을 만난 자리에서 피고인도 '지금 돈이 모자라 공사 진행이 안 되고 있으니, 토지대금을 K에게 입금하면 토지 명의를 이쪽으로 변경해서 공사를 진행할 수 있다. 그러니 토지대금을 넣어야 한다.'는 취지의 말을 분명히 하였고, K의 계좌번호가 적힌 쪽지도 피고인이 건네는 것을 직접 보았다."고 진술하였다. B 역시 검찰과 이 법정에서 일관하여 '피고인이 J로부터 토지주 I에게 돈을 주어야 한다는 말을 여러 차례 들었다고 하였고, K의 계좌번호가 적힌 쪽지는 J이 피고인에게 주어 피고인이 피해자에게 주는 것을 현장에서 보았다.'라고 하여 이 부분 피해자의 진술에 부합한다. 한편 J은 이 법정에서 당시 토지주에게 급하게 대금을 지급할 사정에 있지 않았다고 진술하였으나, 수사기관에서 제출된 부동산매매계약서, 통지서, 시행 및 유치권포기각서, 이행각서 등에 의하면, J은 2008. 5. 9. 토지주 1에게 토지대금 잔금 1억 원을 일주일 내로 지급한다는 내용의 이행각서를 교부하고, 같은 해 6. 13.경 I로부터 '이행각서 내용대로 이행을 촉구하고, 불이행시 각서 내용대로 이 사건 공사의 시공 및 시행에 관한 약정을 해제하며 건축물에 대한 모든 권리를 포기하고 현장에서 철수할 것을 통보한다.'는 취지의 통지서를 받았으며, 실제로 같은 해 9. 20.경 공사 시행권을 포기한다는 내용의 포기각서를 교부하는 등, 그 무렵 실제로 1에게 1억 원의 토지대금을 급하게 지급하여야 할 사정에 있었던 사실이 인정된다. 따라서 J의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피고인의 계좌로 이 사건 1억 원이 입금된 경위에 대하여, B은 수사기관과 법정에서 "피해자가 1억 원을 송금하기로 한 2008. 9. 22, 무렵 피고인은 B에게 전화하여 'J을 믿을 수 없고 자신도 I를 잘 알고 있으니 직접 내려가서 확인하고 지급하겠다. 피해자에게 이를 설명하였고, 자신의 계좌번호를 알려주었으니 직접 송금받겠다.'고 말하여 이를 믿고 승낙하였다."고 진술하였다. 이와 관련하여 피해자도 검찰과 이 법정에서 '그 무렵 피고인 및 B으로부터 각각 전화가 왔고, 피고인 이 직접 토지주에게 찾아가서 지급하겠다면서 자신의 계좌번호를 불러주며 송금하라고 하여 이를 적어 두었다가 그 계좌로 1억 원을 송금하였다.'고 하여 B의 진술에 부합하는 반면, B의 요구에 따라 공사현장 경비로 사용하기 위하여 자신의 계좌에 입금되었다는 취지의 피고인의 주장과 상반된다.1) 피해자로부터 입금받은 1억 원의 사용처와 관련하여, 피고인은 그 중 3,000만 원을 J의 부탁으로 J에게 빌려 준 사실을 인정하고 있고, 이와 관련하여 J은 이 법정에서 '피고인으로부터 개인적으로 3,000만 원을 빌린 것이고, 공사현장에 모두 투입된 것은 아니다.'고 진술하였다. 한편 피고인은 이 사건 공사와 다른 공사인 충북 M 공사 현장에 4,000 만원 가량, 수원시 N 공사 현장에 2,500만 원 가량을 사용하였음을 인정하고 있다. 따라서 이 사건 1억 원을 오로지 B의 지시에 따라 사용하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 적어도 그 중 일부는 피고인 또는 J의 개인적인 용도로 사용되었 1) 나아가 공사현장 경비로 사용할 돈이라면 실제로 공사를 진행하는 B에게 바로 입금하도록 하면 될 것을 굳이 피고인의 계좌로 먼저 입금받은 경위도 납득하기 어렵다. 게다가 피고인은 이 법정에서 피고인의 계좌로 입금받은 경위에 대해 B의 요구에 의한 것이라고 하였다가, 피해자 및 그 일행의 요구에 의한 것이라고 하기도 하는 등 일관되지 못한 진술을 하고 있다. 2) 나아가 피고인은 이 사건 1억 원 중 일부를 포함하여 J에게 합계 9,300만 원이 넘는 돈이 지급되었음을 스스로 인정하고 있다. 거나 이 사건 공사와 무관한 공사 현장 비용으로 사용된 것으로 판단되며, 반면 토지대금으로 1에게 지급된 돈은 전혀 없었다. 피고인은 O 의 명의를 빌려 이 사건 공사 현장에 들어와 공사 준비를 하였으나, 4개월이 넘도록 공사를 전혀 진행하지 못한 채 위임계약이 해지되어 현장에서 철수하였다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 J로부터 이 사건 공사의 시공권을 위임받은 지위에서 실제로 이 사건 공사의 토지대금 또는 이 사건 공사 관련 비용으로 사용할 의사 없이 토지대금으로 사용되는 것처럼 말하면서 피해자로부터 1억 원을 교부받는 편취행위에 적어도 미필적인 고의를 가지고 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역 : 10월 2년 6월 [특별감경인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [선고형의 결정] 이 사건 피해금액이 1억 원으로 피해의 규모가 큰 점, 피고인은 이 법정에 이르기까지 공소사실을 부인하고 있고, 현재까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등에서 그에 상응한 형사책임을 부담함이 상당하다. 그러나 피해자도 이 사건 공사의 4층 골조공사만 완성되어 진행 여부가 불투명한 상태에서 성급하게 많은 자금을 투자하는 등 범행 및 피해의 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점, 피고인이 교부받은 돈은 주로 공사 현장 비용으로 사용되었고, 피고인이 개인적으로 취득한 이득은 없다고 보이는 점, 매우 오래 전의 전력 외에는 별다른 범죄전력이 없는 점, 79세의 고령인 점 등의 정상을 참작하여 주문과 같은 집행유예의 형을 선고한다. 무죄부분 : 피고인 B 1. 공소사실의 요지 피고인은 A 과 공모하여 2008. 9. 20. 서울 구로구 E에 있는 F 음식점에서, 피해자 G에게 "충남 아산시 H 오피스텔 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 토지소유주인 I와 공동시행자인 J로부터 시공권을 위임받았는데, 위 공사에 투자를 하면 수익금 21억 원 중 약 25% 정도를 지급해 줄 수 있다. 공사를 빨리 진행하기 위하여는 우선 토지주에게 토지대금 1억 원을 추가로 지급해야 하니, I의 부인 K 명의의 통장으로 1억 원을 입금해 달라."는 취지로 말하였다. 그리고 피고인 A 2008. 9. 22. 피해자에게 전화하여 "토지주와 공사 진행에 관하여 직접 이야기를 한 후 토지대금을 지급하여야 하니 토지주 계좌로 입금하지 말고, 피고인의 계좌로 토지대금 1억 원을 입금해 달라."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인과 A은 피해자로부터 1억 원을 받더라도 이를 이 사건 공사의 토지대금으로 사용하는 것이 아니고 피고인의 기존 공사대금 및 채무변제 등으로 사용하려고 한 것이었기 때문에, 피해자에게 약속한 수익금을 주거나 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인과 A은 이에 속은 피해자로부터 2008. 9. 22, A 명의의 국민은행 계좌(L)로 1억 원을 송금받아 편취하였다. 2. 피고인의 주장 2008. 9. 20.경 피해자에게 토지대금을 보내달라고 부탁한 사람은 피고인이 아니라 J과 A이고, A은 다시 피해자에게 토지대금을 직접 자신에게 보내 달라고 부탁하여 돈을 송금받은 다음 토지주가 아닌 J에게 전달하거나 자신의 용도에 사용한 것으로, J과 A이 피해자의 돈을 편취하려 한 것으로 볼 수 있을지언정 피고인은 이 사건 1억 원이 토지주에게 전달되지 않은 것도 모르고 있었기 때문에 편취행위에 가담한 사실이 없다. 3. 판단 검사 제출 증거 중 피고인이 A과 이 사건 범행을 공모한 사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 및 A의 수사기관과 법정진술 등이 있다. 그러나 앞서 인용한 증거들과 피고인 제출 증거들 및 기록을 종합하여 보면, 아래와 같이 피고인에 대한 공소사실과 상반되는 여러 사정이 인정된다. 피고인은 피해자에게 이 사건 공사를 소개하고 동업계약을 체결하여 피해자로부터 투자를 받는 한편, A과 함께 이 사건 공사를 진행하는 지위에 있었던 점은 인정하고 있다. 또한 피해자에게 토지주에게 지급할 대금으로 1억 원이 필요하다는 말을 한 것은 맞지만, 이는 J이 A에게 피고인의 동업자인 피해자에게 부탁해 보라고 하고, A은 다시 피고인으로 하여금 피해자에게 부탁해 보라고 하여 그 사정을 피해자에게 그대로 전달한 것일 뿐이며, 피해자가 지급한 1억 원은 토지주에게 전달될 것으로 알았다고 일관되게 주장한다. 이와 관련하여 피해자는 검찰과 이 법정에서 '피고인이 공사를 진행하기 위하여 당초 투자금 외에 토지주에게 지급할 대금 1억 원이 추가로 필요하다고 말하였다.'는 취지의 진술을 하기는 하였으나, 대체로 '토지주에게 토지대금 1억 원을 지급해야 한다는 말을 한 것은 J이고, 토지주에게 입금하라고 말한 것은 A이다.'라는 취지로 진술하였고, A에 대하여는 'A도 돈이 모자라 공사 진행이 안 되고 있으니 토지대금을 K에게 입금하고 토지 명의를 이쪽으로 변경해야 공사를 진행할 수 있다고 하였다.'는 점을 분명히 진술한 반면, 피고인에 대하여는 '피고인 역시 이러한 내용을 잘 알고 있었을 것이다.'는 취지의 막연한 진술을 하거나, '피고인에게 이미 공사비용으로 6,000만 원 정도 투자를 하고 있었고, 이 사건 1억 원도 공사를 소개한 피고인을 믿고 추가로 투자하게 된 것이다.'라는 진술만을 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 실제로 피고인은 피해자가 교부한 1억 원이 토지대금으로 사용될 것으로 생각하면서 J과 A으로부터 들은 말을 피해자에게 그대로 전달하기만 하였다고 볼 가능성이 충분하다. 2008.9.20. 토지주의 처 K의 계좌번호가 적힌 쪽지가 전달된 경위에 대하여, 피해자는 최초 고소 당시에는 'J이 피해자에게 직접 송금을 요청하면서 K의 계좌번호를 적어주었다.'고 하였다가, 검찰에서는 'A이 쪽지를 주었다.'고 하였고, 이 법정에서는 'A 이 피고인에게 주고 피고인이 피해자에게 건네주었는데, 이 쓴 것으로 생각했다.'는 취지로 진술하였다. 이 부분에 관한 피해자의 진술이 일관되지 못한 반면, A은 이 법정에서 'J K의 계좌번호를 적어서 주었고, 자신이 이를 받아 피해자에게 건네주었다.'고 하여 이 부분과 관련한 피고인의 주장에 그대로 부합한다. 피해자가 지급한 1억 원은 피고인이 아닌 A의 계좌로 입금되었을 뿐만 아니라, 그중 약 3,000만 원 이상은 J의 부탁으로 A J에게 개인적으로 빌려 주었으며, 이 사건 공사와 다른 충북 M 공사 현장에 3,950만원 가량, 수원시 N 공사 현장에 2,500만 원 가량이 사용되었다. 그 중 J에게 지급된 돈은 A J 사이의 채권채무관계로서 피고인이 요청하거나 지시한 것으로 볼 수 없고, 3) 나머지 공사현장에 사용된 돈 역시 A과 무관하게 피고인이 진행하는 공사에 사용된 것이거나 피고인의 지시나 요청에 따른 자금 집행임을 인정할 만한 아무런 자료가 없다.4) 결국 이 사건 1억 원은 피고인과는 무관하게 사용된 것으로 판단된다. 피해자는 이 사건 1억 원을 지급하기 전에 이미 피고인에게 6,000만 원 가량을 투자하고 있었고, 이 사건 1억 원을 지급한 후에도 피고인에게 2008. 10. 6. 3,000만 원, 2008. 11. 17. 1,000만 원 등을 투자금으로 지급하였다. 피해자는 이 사건 1억 원과 관련하여 최초에는 피고인을 제외한 J과 A만을 고소하였고, 2014. 6. 경에는 이 사건 1억 원 외에 2008. 9. 경부터 2008. 11. 경까지 피고인에게 투자한 1억 원도 피고인이 편취하였다는 내용의 고소를 하였으나, 검찰에서 무혐의 처분이 내려졌다. 이러한 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피해자와 A의 진술 그밖에 검사 제출 증거만으로는 피고인이 이 사건 1억 원을 실제로 토지대금으로 토지주에게 지급하지 않을 것이라는 사정을 알면서 토지대금 명목으로 편취할 것을 공모하였거나 기망행위에 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 3) A은 눈이 2008. 9. 경 공사대금 명목으로 8,000만원가량을 지급받아 개인 용도로 사용했다는 이유로 J을 고소하기도 하였고, 한편 J은 2011. 9.경 A에 대한 채무변제를 약속하는 확인서를 작성하고, 2011. 11.경 이 사건 공사현장인 오피스텔 701호를 A의 투자금에 대한 대물변제로 제공하는 내용의 매매계약서를 작성하기도 하였다. 반면 J과 피고인 사이에는 아무런 채권채무관계가 없다. 4) 충북 M 공사현장이나 수원시 N 공사현장은 A 또는 A과 관련된 업체가 실제 계약자나 시공자로 보이고, 공사 관련 서류도 A이 보관하고 있는 것으로 보인다.