서울중앙지방법원-2016고합1140

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2015. 2. 3. 서울서부지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 5년을 선고받고, 2016. 1.경 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 피고인 A는 2009. 11. 11.경 N 주택재건축 정비사업조합에서 공고한 N 주택재건축 정비사업 시공사 선정 입찰에 참여한 O 주식회사의 상무로서, 위 공사 수주 현장의 인사권과 철거업체 등 하도급업체 선정권한을 가지면서 제반 업무를 총괄하는 총괄팀장이었으므로, 하도급업체 선정에 있어서는 공정한 절차를 거쳐 적격업체를 선정해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B는 주식회사 P이라는 철거업체를 운영한 사람이다. 1. 피고인 A 피고인은 2009. 12. 11. 19:00경 서울 중랑구 사가정로 393에 있는 사가정역 부근 커피숍에서, B에게 "수주하는데 60-70억 원을 쓰다 보니 총알이 떨어졌어요. 돈 있는대로 긁어모아 주세요. 우리가 시공사로 선정되면 철거공사도 주고 공사비도 업 시켜 줄 테니까 같이 갑시다. 우리는 한 배를 탄 겁니다."라고 제의하며 수주경쟁에 필요한 자금을 빌려줄 것을 요구하였고, B는 이를 수용하면서 피고인에게 추후 자신의 회사를 철거업체로 선정해 달라고 부정한 청탁을 하였다. 가. 피고인은 2009. 12. 14. 18:00경 서울 중랑구 Q에 있는 B의 사무실 앞에 주차된 피고인의 승용차 안에서, B로부터 이자와 변제기의 약정 없이 보스턴백에 든 현금 3억 원을 교부받은 다음, 2010. 3.경 원금 3억 원만을 변제하여, 그 청탁의 대가로 위 3억 원에 대한 민사 법정이자 3,164,383원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2009. 12. 24.경 서울 중랑구 R에 있는 S주유소 앞에 주차된 피고인의 부하직원 T의 승용차 안에서, T를 통해 B로부터 이자와 변제기의 약정 없이 보스턴백에 든 현금 4억 3,000만 원을 교부받고, 2014. 9.경 B가 변제를 요구할 때까지 이자 지급을 면하여, 그 청탁의 대가로 위 4억 3,000만 원에 대한 민사 법정이자 100,784,931원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 N 주택재건축 정비사업조합과 O 주식회사의 본 계약 체결을 앞두고 있던 2014. 1. 31.경부터 같은 해 2. 3.경까지 피고인의 처 U, B, B의 지인 V 등과 함께 필리핀으로 골프여행을 다녀오면서, B에게 피고인과 U의 왕복 항공권 비용, 숙박비, 골프비용 등을 부담하게 하여 그 청탁의 대가로 액수 불상의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피고인은 2013. 6. 2.경부터 2014. 5. 1.경까지 양주시 W에 있는 'X' 골프장에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 골프를 치고 피고인이 부담할 비용 635,535원을 B에게 부담하게 하여 그 청탁의 대가로 635,535원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항 기재와 같이 A에게 부정한 청탁을 하고 재산상 이익을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, AA, V, AB의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 중 일부 진술기재 1. AC에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AD, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. AE가 작성한 사실확인서 1. 압수조서 1. B 편지(피고인 B에 한하여), 카카오톡 캡쳐사진, B 거래내역, AD 수첩 및 명함, A, B의 서울남부구치소 접견녹취록, 시공사 입찰제시 자료, N 주택재건축 정비사업 공사계약서, N 주택재건축 정비사업 도급계약서 1. 수사보고(T 주거지 임장, 면담내용), 수사보고(B, A가 탑승한 비행기 좌석등급 확인) 및 첨부 대한항공 회신자료, 수사보고[㈜O 상무 A가 철거업체로부터 골프접대를 받은 사실관계, 피고인 B에 한하여] 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고 한다) 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 형법 제357조 제2항, 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1.경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 B : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A : 구 형법 제357조 제3항 후문 [추징액의 산정] 가. 판시 제1의 가.항 기재 범죄사실 관련 추징액 : 3억 원에 대한 2009. 12. 14․부터 2010. 2. 28.까지의 민사법정이율에 따른 이자 3,164,383원[= 300,000,000원 × 0.05 × (77/365)] 나. 판시 제1의 나.항 기재 범죄사실 관련 추징액 : 4억 3,000만 원에 대한 2009. 12. 24.부터 2014. 8. 31.까지의 민사법정이율에 따른 이자 100,784,931원[= 430,000,000원 × 0.05 × (4 + 251/365)] 다. 판시 제1의 다.항 기재 범죄사실 관련 추징액 : 635,535원 라. 합계 : 104,584,849원(= 3,164,383원 + 100,784,931원 + 635,535원) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들과 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 1) 피고인은 2009. 10. 20.경부터 2009. 11. 10.경 사이에 T를 통해 B로부터 3~4회에 걸쳐 5억 원을 빌렸을 뿐이고, 판시 범죄사실 기재와 같이 B로부터 7억 3,000만 원을 빌린 사실이 없다. 2) 판시 제1의 다., 라.항 기재 범죄사실과 관련하여 피고인은 B로부터 어떠한 부정한 청탁도 받은 사실이 없다. 3) 피고인은 X 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라고 한다)에서 B 등과 골프를 치면서 캐디피를 부담하는 등의 방법으로 일부 비용을 분담하였다. 이러한 피고인의 지출비용을 고려할 때, 판시 제1의 라.항 기재 범죄사실과 관련하여 피고인이 취득한 재산상 이익은 존재하지 않는다. 나. 피고인 B 1) 판시 제1의 가., 나.항 범죄사실에 관한 피고인 B의 배임증재죄 부분은 공소시효가 이미 완성되었다. 2) N 주택재건축 정비사업조합(이하 '재건축조합'이라고 한다)의 조합장이 2010년 교체된 이후 재건축조합 내부에서는 피고인에게 철거공사를 맡겨서는 안 된다는 기류가 형성되었고, 시공사인 O 입장에서는 이러한 조합의 입장을 거스르기 어려운 상황이었다. 따라서 2010년 이후 피고인이 철거공사를 맡는 것은 사실상 불가능한 상황이었고, 이에 따라 2010년 이후로는 피고인이 A에게 철거업체로 선정해 달라는 청탁을 한 사실이 없다. 피고인이 2013년부터 2014년 사이에 A와 골프여행을 가고 골프장에 다니면서 일부 비용을 부담한 것은 친목도모 차원의 일상적 행위일 뿐이고, 그 과정에서 부정한 청탁은 전혀 존재하지 않았다. 3) A는 이 사건 골프장에서 피고인과 골프를 치는 경우 항상 캐디피를 부담하여 왔다. 이러한 점을 고려할 때, 판시 제1의 라.항 기재 범죄사실과 관련하여 A가 취득한 재산상 이익은 존재하지 않으므로, 이에 관한 피고인의 배임증재죄 또한 인정될 수 없다. 2. 판단 가. 판시 제1의 가., 나.항 기재 대여금의 액수 관련 피고인 A의 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 B로부터 2009. 12. 14.에 3억 원, 2009. 12. 24.에 4억 3,000만 원 합계 7억 3,000만 원을 빌린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) B는 이 사건에 관한 수사가 개시되어 수사기관으로부터 처음 조사를 받았던 2015. 9. 3. 당시부터 이 법정에 이르기까지 피고인에게 총 7억 3,000만 원을 빌려주었다는 일관된 진술을 하고 있다. 그리고 피고인이 2015. 6. 8. 구치소에 수감되어 있는 B를 접견하면서 아직 변제하지 못하고 있던 4억 3,000만 원의 변제 방법 등을 논의하고, 수감생활을 하고 있는 B에게 위로의 말을 하였던 점, B의 배우자인 AA가 2015. 9.경 B의 대여금을 변제받기 위해 피고인이나 AC에게 지속적으로 연락을 취하였던 점 등에 비추어 볼 때, B가 수사기관에서 최초로 진술을 하였던 2015. 9. 3. 당시는 B와 피고인이 비교적 우호적인 관계를 유지하고 있었던 것으로 보인다. 이에 더하여, 당시 금전적인 어려움으로 인해 피고인으로부터 빌려 준 돈을 변제받아야 하는 절박한 상황에 처해 있었고 변호사법위반죄로 1심에서 징역 5년을 선고받은 후 항소심 재판을 받고 있던 B 입장에서, 굳이 피고인에 대한 대여금의 액수를 부풀려 피고인과의 분쟁을 야기하거나 추가적인 범죄혐의에 관한 위험을 확장시킬 이유가 없었던 점, AD이 2009년부터 2010년까지 사용한 수첩에 'P회사 B 회장', 'O회사 A 상무에게 7억 빌려줬다'는 내용의 메모가 기재되어 있는 점(증거기록 제1620면) 등을 종합하면, 피고인에게 빌려준 돈이 7억 3,000만 원이라는 B의 진술은 충분히 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 2) 다음으로 B가 피고인에게 돈을 빌려 준 시기에 관하여 보면, B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 N 주택재건축 정비사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)의 시공사 선정이 임박하여 삼성물산 주식회사(이하 '삼성물산'이라고 한다)와 O 주식회사(이하 'O'이라고 한다) 사이의 수주경쟁이 절정에 달하고 있던 2009. 12. 초경 자신에게 수주경쟁에 필요한 자금의 대여를 요청하였고, 이에 따라 2009. 12. 14.경 3억 원을, 2009. 12. 24.경 4억 3,000만 원을 대여하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 그리고 이 사건 사업의 시공사 선정을 위한 조합원 총회가 2009. 12. 29.에 개최되었던 점, 위 조합원 총회를 앞두고 피고인은 홍보요원을 추가 투입하는 등 수주에 총력을 기울였는데, 위와 같은 수주경쟁에 필요한 자금은 O 본사에서 모두 지급되는 것이 아니었고, 따라서 모자란 자금의 상당 부분을 피고인이 개인적으로 조달하였어야 했던 것으로 보이는 점, B는 수사기관 및 이 법정에서 AD으로부터 빌린 3,000만 원과 V으로부터 빌린 2억 7,000만 원을 합하여 2009. 12. 14. 피고인에게 3억 원을 빌려주었다고 진술하고 있는데, AD 또한 수사기관에서 2009. 12. 23. B에게 자신의 돈 2,000만 원과 AF으로부터 차용한 1,000만 원을 합하여 3,000만 원을 대여하였다고 진술하였고, AD의 수첩에도 동일한 취지의 메모가 기재되어 있어 B의 진술과 부합하는 점 등을 종합하면, 피고인에게 돈을 빌려준 시점에 관한 B의 진술 또한 신빙성이 있다. 3) 한편, B는 수사가 진행되는 과정에서 7억 3,000만 원의 출처와 지급 방법, 지급 경위 등을 변경 또는 정정하여 진술하였다. 그리고 위와 같이 변경된 진술 내용 가운데 다소 납득하기 어려운 부분, 예를 들면 2009. 12. 24.경 피고인에게 교부한 4억 3,000만 원의 출처와 관련하여 B의 아내인 AA가 B로부터 생활비 등의 명목으로 지급받아 집 금고에 보관하고 있던 거액의 현금으로 위 금원 중 일부를 충당하였다는 진술 등이 존재하는 것은 사실이다. 그러나 B가 판시 전과 기재 형사사건으로 구치소에 수감되어 있는 상태에서 이 사건에 대하여 조사를 받게 되었고, 처음 조사받을 당시 구체적인 자료 검토나 확인 없이 기억에만 의존하여 약 6년 전에 발생한 사건의 경위를 설명하게 되었다는 점에 비추어 볼 때, B의 처지에서 수사가 진행됨에 따라 확보되는 객관적 증빙과 비교·확인하여 구체적이고 세부적으로 자금의 출처나 지급 방법 등에 관한 진술 내용을 변경 또는 정정하게 된 것은 오히려 지극히 자연스러워 보인다. 이와 같이 자금 출처 등에 관한 세부적 진술 내용의 변경·정정을 이유로 대여금의 액수나 지급 시기 등 주요한 사실관계에 관한 B 진술의 신빙성이 낮아진다고 볼 수는 없다. 또한 B가 최초에 2009. 12. 24. AC을 통해 피고인에게 4억 3,000만 원을 전달하였다고 진술하였다가 이후 직원 이름을 착각하였다고 하면서 T를 통해 돈을 전달했다고 전달경위에 관한 진술을 변경한 부분 역시 앞서 본대로 그 진술 변경의 경위를 충분히 납득할 수 있고, 애초에 피고인에게 교부한 돈을 돌려받을 생각을 갖고 이 사건 수사에 임한 B가 굳이 전달방법이나 전달받은 사람을 허위로 진술할 이유도 찾기 어렵다[T는 경찰의 방문조사 과정에서 2009년 수주경쟁 당시 3~4회가 아니라 딱 한 번 B로부터 돈을 받아 피고인에게 전달한 사실이 있다고 진술하였는데(증거기록 제1956면), 이러한 진술 내용은 변경된 B의 진술과 일치하는 것이고, 'T를 통해 B로부터 3~4회에 걸쳐 5억 원을 빌렸다'는 피고인의 주장과는 부합하지 않는다]. 나아가 B가 당시 활발하게 사업 활동을 하고 있었고, B나 그 가족의 입장에서는 가급적 B의 사업자금 흐름이 드러나지 않기를 원하였을 수도 있다는 점을 고려할 때, AA가 집에 거액의 현금을 보관하여 왔다는 부분 또한 수긍하지 못할 것은 아니다. 그 밖에 피고인이 O에 재직할 당시 이 사건 사업의 시공사 선정을 앞둔 2009. 10.경 철거업체를 운영하면서 O의 시공사 선정을 돕게 된 B를 처음 알게 된 후 2015.경 퇴직하기 전까지 철거업체 선정과 관련하여 B와 이해관계를 같이 하였으나, 퇴직 후 B로부터 받은 돈 중 나머지 돈을 갚아야 할 처지가 되어 이해관계가 달라진 사정과 이에 따라 피고인의 처지에서는 B로부터 받은 돈을 최대한 줄여서 B에게 반환할 액수를 되도록 줄여야 할 필요에 당면한 것으로 보이는 사정에, 피고인이나 AC 등이 이 사건 수사과정에서 혐의사실을 강력하게 부인한 이유는 그 파급효과가 O에게 미치지 않게 하려는 의도에 따른 것으로 짐작되는 점까지 보태어 보면, 피고인의 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 사정이 이와 같다면 피고인과 변호인이 지적하는 것처럼 B 진술에 사소한 모순점이나 불일치가 보인다고 해서 그러한 점만으로 대여금의 액수나 시기에 관한 B 진술의 신빙성이 낮아진다고 볼 수 없다. 나. 공소시효 완성 관련 피고인 B의 주장에 대한 판단 1) 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 여러 차례에 걸쳐 재물이나 재산상 이익을 공여한 경우에, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 그리고 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1088 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 2) 아래 다.항에서 보는 바와 같이, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계 또는 사정에 비추어 보면, 피고인과 A 사이에서는 2009. 12.경 당시 형성된 철거업체 선정에 관한 부정한 청탁관계가 2014년경까지 지속적으로 유지되고 있었고, 피고인은 이러한 동일한 청탁에 대한 대가로 A에게 판시 제1의 다., 라.항 기재 재산상 이익을 제공한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인의 배임증재 행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일하므로, 포괄일죄에 해당한다. 3) 구 형법 제357조 제2항에 의하면 배임증재죄는 법정형이 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 되어 있어, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 5년이다. 그리고 이 사건 공소는 피고인의 최종 범죄행위가 종료한 날인 2014. 5. 1.로부터 5년이 경과하기 이전인 2016. 11. 7.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제1의 다., 라.항 기재 부정한 청탁 관련 피고인들의 주장에 대한 판단 1) 배임수·증재죄에서 '부정한 청탁'은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. '부정한 청탁'에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 또는 사정에 비추어 볼 때, 피고인 B는 명시적 또는 묵시적으로 피고인 A에게 "주식회사 P(이하 'P'이라고 한다)을 N 주택재건축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)의 철거업체로 선정하여 달라"는 부정한 청탁을 하면서 판시 제1의 다., 라.항 기재와 같이 피고인 A의 골프여행 비용과 골프장이용 비용을 부담하였고, 피고인 A 또한 이러한 부정한 청탁의 내용을 충분히 인식하면서 판시와 같은 재산상 이익을 취득한 사실이 인정되므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 공사 중 철거공사 부분은 당초부터 시공사의 업무 범위에 포함되어 있었고, 이에 따라 철거업체의 선정권한은 시공사로 선정된 O이 가지고 있었다. 따라서 이 사건 공사에 관한 O의 총괄팀장 지위에 있었던 피고인 A는 이 사건 공사의 철거업체를 선정할 권한을 갖고 있었다. 나) 한편, 기록에 의하면, 재건축조합이 철거업체의 선정과 관련하여 의견을 표명하거나 선정 과정에 개입하여 일정 부분 사실상의 영향력을 행사할 가능성이 있었고, 실제로 일부 조합원은 O의 철거업체 선정 과정에 개입하고자 하였던 것으로 보인다. 그러나 그렇다고 하여 재건축조합측이 철거업체 선정을 전적으로 좌지우지한다거나, O의 의사에 반하여 그들의 요구대로 철거업체를 선정하도록 할 정도의 절대적인 영향력을 행사할 수는 없었고, 최종적인 철거업체 선정권한은 여전히 O이 행사하게 되는 구조였다. 따라서 설령 재건축조합 내부에 P을 철거업체로 선정하는 것에 대한 반대의견이 존재하였다고 하더라도, 피고인 A가 자신의 권한으로 P을 철거업체로 선정하는 것이 충분히 가능하였고, P이 아니라도 피고인 B와 관련된 회사를 철거업체로 선정하여 우회적으로 피고인 B에게 철거공사를 주는 방법도 가능하였다(실제로 피고인 A는 피고인 B가 구속된 이후에 피고인 B의 관련 업체를 철거업체로 선정하는 방안을 적극적으로 검토하기도 하였다). 그렇기 때문에 재건축조합 내부에 P에 대한 반대의견이 존재할 경우 피고인 B로서는 더더욱 피고인 A에게 적극적으로 청탁을 해서 P이 철거업체로 선정될 수 있도록 그 가능성을 높여야 하는 상황이었다. 다) 피고인 B는 2009. 12.경 피고인 A에게 빌려준 돈 중 4억 3,000만 원을 상환받지 못한 상태였음에도 별도로 변제를 요구하지 않았다. 이는 피고인 A가 대형 건설회사의 중역이기 때문에 협력업체를 운영하는 피고인 B 입장에서 변제를 독촉하기가 어려웠기 때문이기도 하지만, 근본적으로는 피고인 B에게 피고인 A가 P을 철거업체로 선정해 줄 경우 위 대여금을 공사비에 반영하여 돌려받을 수 있다는 기대가 있었기 때문이다. 나아가 피고인 A 또한 위 금원의 상환 문제에 대하여 별도로 언급하지 않은 채 피고인 B가 하는 접대를 자연스럽게 받아들인 점을 고려하면, 피고인들 사이에서는 2009. 12.경 당시 형성된 철거업체 선정에 관한 청탁관계가 이 사건 무렵까지도 명시적 또는 묵시적으로 계속 유지되고 있었던 것으로 보인다. 라) 피고인들이 골프여행을 간 2014. 1.경 O은 재건축조합과의 본 공사계약 체결을 앞두고 있었다. 그리고 피고인 B는 2012년경부터 경제적 상황이 매우 악화되어 빚을 지고 있었던 상황이었음에도, 무리를 하여 피고인 A의 골프여행 비용을 부담하는 등 접대를 계속하였다. 설령 피고인 B에게 대형 건설사 임직원을 상대로 한 접대가 일상적인 것이었다고 하더라도, 이처럼 경제적 형편이 악화된 상황에서 수백 만 원에 달하는 골프여행 비용을 부담하는 것은 통상적인 접대의 범위를 벗어난 것이고, 그럼에도 피고인 B로서는 위와 같은 비용 부담 등 접대를 통해서라도 P의 철거공사 수주를 확실히 하고자 했던 것으로 보인다. 나아가 골프장이용 비용의 경우 B가 지출한 비용 중 일부는 통상적이고 의례적인 접대비용이라고 볼 여지도 있으나, 적어도 부정한 청탁관계가 존재하는 피고인 A와의 관계에 있어서는 위 골프장이용 비용에 부정한 청탁에 대한 대가가 일정 부분 포함되어 접대비용과 불가분적으로 결합되어 있다고 보아야 한다. 라. 판시 제1의 라.항 기재 재산상 이익 관련 피고인들의 주장에 대한 판단 1) 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상의 이익을 취득함에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 재산상의 이익의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 재산상의 이익을 취득하는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 취득한 재산상의 이익이 그 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액 상당으로 한정되는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B는 V과 함께 약 10억 원 상당의 이 사건 골프장 회원권을 보유하고 있었고, 피고인 B와 동행할 경우 비회원 또한 약 22만 원의 그린피를 7만 원으로 할인받게 되어 최고급 골프장에 속하는 이 사건 골프장을 매우 저렴하게 이용할 수 있었던 사실, 피고인 B는 판시 제1의 라.항 기재와 같이 8회에 걸쳐 피고인 A의 골프장 이용요금과 식사비용 등을 부담한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 설령 피고인 A가 이 사건 골프장 이용 과정에서 캐디피를 일부 부담하였다고 하더라도(기록에 의하면, 피고인 A는 경기도중 내기를 통해 딴 돈으로 캐디피를 지급한 것으로 보이는데, 위와 같은 방식으로 캐디피를 지급하는 것이 실질적인 의미의 비용부담이라고 볼 수 있는지도 의문이다), 이는 피고인 B를 통해 고액의 골프장 이용요금과 식사비용 등의 부담 없이 이 사건 골프장을 이용하는 과정에서 부수적으로 지출한 비용에 불과하므로, 판시 제1의 라.항 기재 재산상 이익에서 피고인 A가 지출한 캐디피를 공제할 것은 아니다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년 이하 나. 피고인 B: 징역 2년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A) [유형의 결정] 배임수증재 > 배임수재 > 제4유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~4년 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. [불리한 정상] 재건축사업은 다수의 조합원들과 시공사, 협력업체 등의 이해관계가 복잡하게 얽혀 있는 상태에서 진행되는 사업이므로, 그 진행과정에서 각 주체가 공정하고 투명하게 업무를 처리하지 않을 경우 이로 인하여 수많은 분쟁이 야기되어 사회·경제적으로 심각한 폐해가 발생할 수밖에 없다. 나아가 재건축공사와 관련하여 부정한 이권이나 청탁이 개입되는 경우, 이러한 부정한 이권 등이 은밀하게 공사대금에 반영되어 결과적으로 다수 조합원들의 경제적 부담을 가중시키는 결과를 야기할 수 있기 때문에, 재건축공사를 담당하는 시공사나 협력업체의 임·직원에게는 더더욱 높은 청렴성과 공정성이 요구된다. 그럼에도 피고인들은 철거업체 선정에 관하여 부정한 청탁관계를 형성하고, 재건축공사 수주 과정에서 석연치 않은 용도에 사용하기 위하여 거액의 자금을 주고받았으며, 이후로도 장기간 청탁관계를 유지하면서 향응을 주고받아, 시공사의 협력업체 선정업무는 물론, 재건축사업 관련 업무 전반의 적정성 및 공정성에 관한 이해관계인과 사회 일반의 신뢰를 크게 훼손하였다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인들에 대한 비난가능성은 매우 높다. [유리한 정상] 피고인 A의 경우, 이 사건 범행 이전까지 벌금형을 몇 차례 선고받은 것 이외에는 별 다른 형사처벌 전력이 없고, 피고인 B로부터 대여한 금원을 수주경쟁을 위하여 사용함에 따라 이 사건 범행을 통해 개인적으로 취득한 재산상 이익은 많지 않다. 피고인 B의 경우, 수사 초기부터 자신의 잘못을 대체로 인정하면서 적극적으로 수사에 협조하였고, 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 변호사법위반죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A는 판시 제1항 기재와 같이 피고인 B로부터 P을 철거업체로 선정해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 청탁의 대가로 2009. 12. 14. 18:00경 현금 3억 원을, 2009. 12. 24.경 현금 4억 3,000만원을 각 교부받았으며, 피고인 B는 그와 같이 피고인 A에게 합계 7억 3,000만 원을 제공하였다. 나. 피고인 A는 2014. 1.경 피고인 A의 처 U, 피고인 B, 피고인 B의 지인 V 등과 함께 필리핀으로 골프여행을 다녀오면서 피고인 B에게 그 경비를 모두 부담하게 하여 부정한 청탁의 대가로 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 피고인 B는 피고인 A에게 위와 같은 재산상 이익을 제공하였다. 다. 피고인 A는 이 사건 골프장에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 골프를 치고 그 비용을 피고인 B가 부담하게 하여 부정한 청탁의 대가로 832,500원 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 피고인 B는 피고인 A에게 위와 같이 재산상 이익을 제공하였다. 라. 피고인은 2012. 1.경부터 2014. 1.경까지 V이 운영하는 서울 성북구 AG에 있는 '마사지' 샵을 찾아가 총 30회에 걸쳐 1회당 22만원 상당의 마사지를 받으면서 그 요금을 10만원만 지불하고 차액을 B로 하여금 지급하게 하여 부정한 청탁의 대가로 합계 360만원 상당의 재산상 이득을 취득하였고, 피고인 B는 피고인 A에게 위와 같이 재산상 이익을 제공하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 2009. 12. 14. 및 2009. 12. 24. 배임수·증재 부분에 대한 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 피고인 B로부터 7억 3,000만 원에 대한 금융이익 상당의 재산상 이익을 제공받은 것을 넘어 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 7억 3,000만 원 자체를 제공받았다거나 피고인 B가 피고인 A에게 그와 같이 7억 3,000만 원을 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인 B가 피고인 A에게 7억 3,000만 원을 지급하였을 당시 O은 삼성물산과 치열한 수주경쟁을 벌이고 있었고, 당시 정황상 O이 수주경쟁에서 우위에 있다고 보기는 어려운 상황이었다. 또한 O이 수주경쟁에서 승리한다고 하더라도, 재건축조합과 정식으로 공사계약을 체결하여 철거공사를 발주하는 데에는 경우에 따라 5년 이상 등 상당한 시간이 소요되는 것이 일반적이므로, 위 기간 중의 여러 변수로 인하여 P에 대한 철거업체 선정이 무산될 가능성도 배제하기 어려웠다. 이러한 상황에서 피고인 B가 장래의 불확실한 철거업체 선정을 기대하면서 주변에서 이리저리 돈을 빌리면서까지 피고인 A에게 7억 3,000만 원이라는 거액을 확정적으로 제공한다는 것은 납득하기 어렵다. 2) 피고인 A는 2010. 3.경 피고인 B에게 3억 원을 반환하였다. 그리고 나머지 4억 3,000만 원의 경우, 피고인 B가 장기간동안 위 금원의 반환을 요구하지 않았으나, 자신이 구속된 이후 2014. 9.경부터 V 또는 AA를 통해 피고인 A에게 지속적으로 위 금원의 반환을 요구하여 왔다. 이러한 사정들은 위 7억 3,000만 원 자체가 피고인 A에게 제공된 것이라는 공소사실과 부합하지 않는다. 3) 앞에서 본 것처럼 AD이 2009년부터 2010년까지 사용한 수첩에는 'P회사 B 회장', 'O회사 A 상무에게 7억 빌려줬다'는 취지의 내용이 기재되어 있다. 또한, AD은 수사 과정에서 '피고인 A가 수주전을 벌일 때 돈이 부족하니까 피고인 B로부터 돈을 빌렸다'라는 취지로 거듭 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인들이 아닌 제3자 또한 위 7억 3,000만 원이 대여금이라고 인식했던 것으로 보인다. 나. 골프여행 관련 재산상 이익 부분에 대한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 '위 골프여행 당시 대략 2,000만 원의 경비를 지출하였는데, 피고인 A와 U에게 들어간 비용은 약 500만 원 정도였다'는 피고인 B의 진술이 사실상 유일하다. 살피건대, 판시 제1의 다.항 기재와 같이 피고인 B가 위 골프여행 당시 피고인 A와 U의 왕복 항공권 비용, 숙박비, 골프비용 등을 부담한 사실관계에 비추어 피고인 A가 제공받은 재산상 이익이 수백 만 원에 이를 것으로 추측되는 것은 사실이다. 그러나 피고인 B의 그러한 진술은 일관되어 있으나 불확실한 기억에 의존하여 어림잡아 그 금액을 추정하고 있을 뿐이므로 이를 전적으로 신뢰하기 어렵고, 달리 위와 같은 항공권이나 숙박과 관련한 비용 등에 대해 객관적인 가액을 확인할 수 있는 증거도 찾을 수 없으며, 여행일정 등에 비추어 피고인 A가 제공받은 재산상 이익이 500만 원에 미치지 않을 가능성 또한 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 위 골프여행 당시 피고인 A가 피고인 B로부터 제공받은 재산상 이익이 불상의 액수임을 넘어 정확하게 500만 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 이 사건 골프장 관련 재산상 이익 부분에 대한 판단 이 부분 공소사실의 재산상 이익 832,500원에는 별지 범죄일람표 기재 순번 6번의 피고인 A가 2014. 3. 30. 이 사건 골프장에서 골프를 치고 피고인 B가 그 비용을 부담한 부분(총 골프비용 379,000원 중 피고인 A의 몫 1/4), 같은 기재 순번 9번의 피고인 A가 2014. 5. 1. 이 사건 골프장에서 골프를 치고 피고인 B가 그 비용을 부담한 부분(총 골프비용 750,000원 중 피고인 A의 몫 1/4)이 포함되어 있다. 그러나 이 법원에 제출된 카드매출전표(증 제1호증)의 기재에 의하면, 2014. 3. 30.에는 피고인 B가 아닌 AH이 당일 지출된 골프비용 379,000원을 부담하였던 점이 인정되므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 그날 피고인 A에게 위 골프비용 상당 재산상 이익을 제공한 것으로 인정하기에 부족하다. 또한, 기록에 의하면, 2014. 5. 1.에 피고인 B가 부담한 골프비용 750,000원에는 피고인 B와 AI의 골프채 구입 대금 153,000원이 포함되어 있고, 공소사실 기재와 달리 당일 경기 참가자는 피고인 A와 함께한 총 4인 이외에 3인의 다른 일행이 있었는데, 위 750,000원에 피고인 B가 부담한 다른 일행 3인의 골프장 이용요금 255,857원도 포함되어 있었으며, 위 골프채 구입 대금과 다른 일행 3인의 골프장 이용요금은 피고인 B가 피고인 A와 무관하게 개인적으로 지출한 비용인 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 비용 부분이 피고인 B가 피고인 A에게 제공한 재산상 이익에 포함된다고 보기 어렵다. 이에 따라 위 각 비용을 제외할 경우 피고인 B가 피고인 A와 골프를 치는 과정에서 부담한 총 골프비용은 2,542,143원(= 3,330,000원 - 379,000원 - 153,000원 - 255,857원)이 되고, 결국 이 사건 골프장과 관련하여 피고인 B가 피고인 A에게 제공한 재산상 이익은 635,535원(= 2,542,143원 × 1/4)이 되며, 달리 피고인 A가 피고인 B로부터 이 사건 골프장 이용과 관련하여 위 635,535원을 넘어 832,500원에 이르는 재산상 이익을 공여받았다고 인정할 증거를 찾을 수 없다. 라. 마시지 요금 부분에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 2012년경부터 2014년경까지 V이 운영하는 마사지 샵을 여러 차례 방문하여 마사지를 받고, 대부분의 마사지 요금을 할인받거나 면제받은 사실, V은 피고인 B와 가깝게 지내는 사이인 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 B가 피고인 A에게 마사지 요금 360만 원 상당의 재산상 이익을 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) V은 2012년경 피고인 B로부터 피고인 A를 소개받은 이후로 피고인 B와 함께 피고인 A와 골프를 치러 다니는 등 지속적인 만남을 가져 왔다. 그 과정에서 V은 피고인 A와 개인적인 친분관계를 형성하게 되어 피고인 B 없이도 피고인 A와 함께 등산을 다녀올 정도의 상당한 교분을 쌓게 되었다. 당시 V은 피고인 A가 O의 중역으로서 피고인 B와 업무적으로 관련이 있는 사람이고, 피고인 B의 사업에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다는 점은 알고 있었지만, 피고인들 사이의 구체적인 이해관계에 대하여는 알지 못하였다. 즉, V이 피고인 A에게 마사지 요금에 관한 혜택을 제공한 데에는 위 혜택 제공이 막연하게나마 피고인 B에게 도움이 될 것이라는 의도도 포함되어 있었던 것으로 보이지만, 그보다는 자신과 개인적인 친분관계가 있는 피고인 A에게 크게 부담이 되지 않는 선에서 적당한 편의를 제공한다는 의미가 더 강했던 것으로 보인다. 2) V이 피고인 A에게 제공한 혜택과 관련하여, 피고인 B가 별도로 V에게 할인 또는 면제된 피고인 A의 마사지 요금 차액을 지급하였다거나, V이 피고인 B와 경제적 공동체를 이루고 있어 그러한 혜택을 실질적으로 피고인 B가 제공한 것과 동일시할 수 있다고 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 3) 특히 피고인 A가 V의 마사지 샵을 이용한 횟수나 그 할인·면제 금액에 관한 산정은 주로 V의 진술에 의존한 것으로, V이 이 법정에서 그 횟수나 금액을 어림잡아 진술하고 있는 사정에 비추어 과연 피고인 A가 실제로 공소사실 기재와 같이 V의 마사지 샵을 이용하고, 그 차액 혹은 이용대금 상당의 재산상 이익을 수수하였는지 의문스럽고, 달리 그와 같이 피고인 A가 재산상 이익을 수수하였다고 인정할 증거를 찾을 수 없다. 4) 결국 피고인 A에 대한 마사지 요금 할인 혜택에 의한 재산상 이익의 공여·수수는 피고인 B와 무관하게 V의 부담으로 이루어진 것으로 보일 뿐, 피고인 B가 제공한 재산상 이익으로 보기 어렵고, 나아가 위와 같은 혜택 제공이 'P을 이 사건 공사의 철거업체로 선정해 달라'는 부정한 청탁과 대가관계에 있다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 제1항 기재 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위각공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있거나 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 범죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.