청주지방법원-2017고단2838

범죄사실 피고인은 화훼농업 컨설팅업 등을 목적으로 설립된 B 주식회사(이하 'B'라고 한다)의 사내이사로서, 2006.경 C 조성사업에 참여하게 되면서 2007. 12. 31.경부터 2008. 7. 18.경까지 피해자 D로부터 투자금 명목으로 수회에 걸쳐 합계 4억 원을 받은 후 이를 반환하지 못하자, 피해자는 2009. 9. 15.경 피고인의 부친인 E 소유의 충북 F 과수원(이하 '이 사건 과수원'이라 한다)에 대하여 피해자의 부친인 G 명의로 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하였다. 피고인은 2013. 12.경 불상지에서 피해자에게 전화하여 '아버지 땅에 설정한 근저당권을 풀어주면, 은행에서 대출을 받아 2,000만 원이라도 변제를 하겠다.'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자가 근저당권설정등기를 말소하여 주더라도 피해자에게 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 12. 4.경 위 근저당권설정등기를 말소하게 하여 E로 하여금 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 지불각서 사본, 약속어음 사본 1. 불기서이유통지 사본 1. 불기서 결정서 1. 등기사항전부증명서 1. 계좌거래내역서 1. 각 사업자등록증 사본 1. 각 등기사항전부증명서 사본 1. 주주명부 사본 1. 투자에 관한 양해각서 사본 1. 합의서 1. 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실은 이 사건 과수원에 대한 근저당권자인 G을 사기죄의 피해자로 특정하지 않고 피기망자에 불과한 D를 피해자로 특정한 잘못이 있다. 따라서 이는 공소사실의 불특정에 해당하므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다. 나. 피해자 D가 이 사건 과수원에 관한 근저당권설정등기를 말소하게 된 경위는 피고인과 피해자 사이의 특별한 관계에 기인한 것일 뿐, 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 근저당권설정등기를 말소하게 한 것이 아니다. 피고인은 피해자에게 '이 사건 근저당권설정등기를 말소시켜 주면 2천만 원이라도 변제를 하겠다. '라고 말한 사실도 없다. 따라서 피고인에게는 기망행위 및 편취의 고의가 모두 없다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 모두 종합해 보면, 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 인해 실질적인 피해를 입게 되는 자는 D이고, 따라서 D가 판시 범죄사실의 피해자라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 2006년경 I군에서 공모한 'C 개발사업'(이하 '이 사건 개발사업'이라 한다)에 J 컨소시엄(J 주식회사, 기업은행, K은행, L)의 일원으로 참여하였고, I군의 심사결과 위 컨소시엄이 우선 협상대상자로 선정되었다. 2) 피고인은 위 사업이 진행되어 감에 따라 투자자를 물색하였는데 마침 D가 2008. 1. 25.경 이 사건 개발사업에 20억 원을 투자하기로 하였고, 먼저 그 중 4억 원을 2007. 12. ~ 2008. 7.경까지 여러 차례에 걸쳐 피고인에게 분할 지급하였다(이하 위 4억 원을 '이 사건 투자금'이라 한다). 한편, 피고인과 D는 위 개발사업을 진행하기 위해 B라는 법인을 설립하였는데 D는 위 투자로 B의 주식 지분 40%를 취득하였다. 3) 그러나 위 개발사업은 2008년경 금융위기와 J의 구조조정 등으로 사업 진척이 제대로 되지 않았고, 이후 2014년경부터는 사업 진행 자체가 중단되었다. 이에 D는 이 사건 투자금의 반환을 피고인에게 요구하였고, 이에 따라 피고인은 2009. 9. 5.경 D에게 '차용금 4억 원을 2009. 10. 30.까지 상환할 것'을 약속하는 내용의 지불각서를 작성해 주었으며, 액면금 4억 원의 약속어음도 D에게 발행 및 교부하였다(이하 위 지불각서를 '이 사건 지불각서', 위 약속어음을 '이 사건 약속어음', 위 지불각서 및 약속어음을 통틀어 '이 사건 지불각서 등'이라 각 칭한다.). 이와 관련해 피고인은 '위 지불각서 등은, 사실은 D로부터 "내가 피고인에게 4억 원의 채권을 가지고 있다는 것을 부친 G으로 하여금 믿도록 하여 부친으로부터 추가로 자금을 지원받을 수 있도록 이를 작성해 달라."는 취지의 부탁을 받고 피고인이 허위로 작성해 준 것에 불과하고, D가 지급한 돈은 투자금이어서 이를 반환할 필요가 없다.'라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 지불각서에는 이 사건 투자금에 대해 명확하게 차용금'이라고 기재되어 있는 점, 이 사건 약속어음의 뒷면에 증인으로 서명한 M에 따르면 'D가 B의 주식 40%를 반환하는 조건으로 이 사건 지불각서 등이 작성되었다.', '피고인이 투자받은 금원을 D에게 돌려주겠다고 약속하였다."라는 말을 피고인 또는 D로부터들은 적이 있다.'라는 취지로 진술한 점(증거기록 883 ~ 887쪽), 피고인도 검찰 조사에서 '지금 법인에 돈이 없어 고소인(D)의 투자금을 돌려주지 못할 뿐이고, 앞으로 잘되면 반드시 이를 돌려줄 것이다.'라고 진술하기도 한 점, D에게 돈을 반환해 줄 의향도 없이 '단지 제3자에게 보여주기 위해 4억 원의 반환채권이 있음을 인정하는 취지의 지불각서를 허위로 작성했다.'라는 피고인의 변소는 경험칙상 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 결국 앞서의 사정을 종합해 보면, 이 사건 투자금은 피고인의 차용금채무로 전환된 것으로 봄이 상당하다(이하 피고인의 위와 같은 4억 원의 반환채무를 '이 사건 차용금채무'라고 한다). 다만 위와 같은 사정에, 피고인이 투자금을 반환받고도 B의 주식지분을 그대로 보유하는 것은 상식에 어긋나는 점 등을 더하여 보면, 피고인이 위 돈을 상환시 그와 교환적으로 D가 B의 주식 지분을 피고인 측에 넘겨주는 조건이 위 전환약정에 부가되어 있었던 것으로 보인다. 4) 한편, 이 사건 차용금채무를 담보하기 위해 2009. 9. 15.경 피고인의 부친 E 소유의 이 사건 과수원 및 비록 E의 명의이기는 하나 피고인의 사촌 N가 실소유자인 충북 O 임야 9,268m²²와 P 전 539m²(이하 N 소유의 위 각 토지를 통틀어 '이 사건 Q 토지'라고 한다) 각 토지에 채무자 E, 근저당권자 G, 채권최고액 6억 원으로 된 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 위 각 근저당권설정등기를 통틀어 '이 사건 각 근저당권설정등기'라고 한다). 이와 관련해 피고인은, '이 사건 투자금 중 1억 원은 D가 R으로부터 빌린 돈인데, D는 "내가 S조합으로부터 1억 원이라도 대출받아서 R에게 빌린 돈 1억 원이라도 갚을 수 있도록 이 사건 과수원에 근저당권을 설정하게 해 달라."라고 피고인에게 부탁하여, 피고인이 부친 E와 상의해 이 사건 과수원에 S조합을 근저당권자로 한 대출금 1억 원에 대한 근저당권을 설정해 주기로 하였는데, D가 E를 기망해 이 사건 과수원 외에 이 사건 Q 토지까지 합쳐 G을 근저당권자로 한 채권최고액 6억 원의 각 근저당권설정등기를 마쳤다.'라고 주장한다. 그러나 이 사건 근저당권설정등기와 관련해 피고인의 여동생 T이 E를 대리해 D를 사문서위조 및 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재 등으로 고소하였는데, D는 2013. 3. 26.경 청주지방검찰청으로부터 위 고소사건에 대하여 혐의없음 처분을 받은 점(한편, 그 후 이 사건 Q 토지에 대한 각 근저당권설정등기에 대해서도 N가 D를 사문서위조, 위조사문서행사 등으로 고소하였는데 위 고소사건 역시 2016. 3. 18. 혐의 없음 처분으로 종결되었다.), 위 2013. 3. 26.자 불기소 결정서에 의하면, E는 2009. 9. 15.경 이 사건 각 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알았는데, 그로부터 3년이 훨씬 지난 2012. 11. 8.경이 되어서야 비로소 고소를 하였고, 한편, 피고인은 수사기관으로부터 위 사건에 대한 조사, D와의 대질조사 등을 위해 각 출석을 요구받았으나 이를 모두 회피하였던 사정 등이 확인되는 점, N는 G을 상대로 청주지방법원에 이 사건 Q 토지에 대한 각 근저당권설정등기의 말소를 청구하였는데(청주지방법원 2015가단18695호), 위 사건에서 '이 사건 각 근저당권설정등기는 이 사건 차용금채무를 담보하기 위해서 마쳐진 것'으로 사실인정이 되었고, 이는 위 사건의 항소심(청주지방법원 2017나11828호)에서도 그대로 유지되었으며, 위 1심 판결이 2018. 7. 19.경 항소기각으로 그 무렵 확정된 사실(이하 위 각 민사소송을 통틀어 '관련 민사소송'이라 한다)은 이 법원에 현저한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 5) 결국 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 이 사건 차용금채무이고, 위 각 근저당권설정등기가 말소됨으로 인해 피해를 입는 자는 이 사건 차용금채무의 채권자인 D라고 봄이 타당하다. 한편, G은 사실상 이 사건 근저당권설정등기의 명의상 근저당권자에 불과하고, 관련 민사소송에서도 'G을 제3자로 한 제3자 명의의 근저당권설정등기는 담보물권의 부종성에 반한다.'라는 이유로 '이 사건 Q 토지에 대한 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.'는 취지의 판결이 선고되기도 하였다. 나. 두 번째 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 모두 종합해 보면, 피고인은 편취의 고의로 판시 범죄사실 기재 기망행위를 피해자에게 행하여 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 말소하게 한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 1) 피해자 U는 이 법정에서 증인으로 나와 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인으로부터 기망을 당하였음을 증언하였다. 피해자의 위 증언은 피해자의 경찰 및 검찰에서의 각 해당 부분 진술과 비교해 주요 부분이 일치하고, 일관되며, 진술 전후의 맥락에 비추어 모순이 없는 등 신빙성이 있다. 2) 피고인도 경찰 및 검찰 조사에서 각 '피해자가 2천만 원이라도 먼저 해달라는 말을 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기 이전부터 나에게 말했다.'라는 취지로 진술하였다. 피고인의 동생인 H도 경찰 조사에서 '피해자로부터 2천만 원 얘기를 듣기는 하였다.'라고도 진술하였다. 3) 앞서와 같이 피해자는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 것에 대하여 사문서위조 등의 혐의로 수사기관에서 조사를 받았으나 혐의없음 처분을 받았다. 나아가 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 투자금을 담보하기 위한 것임도 앞에서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 피해자가 이 사건 근저당권설정등기를 아무런 이유나 대가도 없이 피고인 측을 위해 말소해 줄 만한 특별한 사정은 이 사건 기록에서 찾아보기 어렵다. 반면, 피고인의 경우 그 당시 이 사건 과수원에 대하여 피해자보다 선순위 근저당권자인 V이 청주지방법원에 임의경매를 신청하여 2013. 8. 8.경 임의경매개시결정(W)이 내려져 위 과수원에 대한 경매가 진행 중이었고, 피해자가 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 경우 V이 임의경매를 취하해 준다고 하여(증거기록 597, 599쪽), 피해자의 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 매우 절실히 요구되는 상황이었다. 이에 의하면, 피고인은 이 사건 과수원이 경매로 그 소유권이 상실되는 불상사를 막기 위해 일단 피해자로부터 이 사건 근저당권설정등기라도 말소시키고자, 판시 범죄사실 기재와 같은 말을 피해자에게 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인이 피해자에게 마치 2천만 원이라도 변제를 할 것처럼 피해자를 기망하여 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정등기를 말소하게 하였음에도 이를 부인하며 반성의 기미가 엿보이지 않는 점, 피해자와 합의하지 못한 점, 피해자가 이 사건 범행 전후로 피고인 측으로부터 고소를 당하는 등 범행 전후의 정황도 좋지 아니한 점 관련 민사소송에 의하면 이 사건 근저당권설정등기 역시 담보물권의 부종성에 반하여 무효라고 볼 여지가 있었던 점, 초범인 점