수원지방법원안양지원-2021고합165

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 8. 11. 수원지방법원 안양지원에서 도박공간개설죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 8. 19. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 강남구 B, 4층에 있는 주식회사 C에서 회원가입 유치 영업을 한 사람이다. 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위 등을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 10. 19.경부터 2018. 12. 7.경까지 위 주식회사 C이 운영하는 인터넷사이트 ‘D’에 회원가입을 한 E에게, “F이 작전주인데, 주식회사 C의 대표이사를 비롯한 회사의 대표들이 돈놀이 하는 종목이다. 이거 한 방 크게 몇 번 더 간다고 하니 호가 한 번 잡아보라. 이거 한 번 띄울 때 상한가 간다. 다음 주까지 일단 끌고 올라갈 것이다. 크게 작전 세력으로 밀어 올릴 것이다. 튀었다가 뺐다가 다시 튀었다가 이런 식으로 반복해서 5천 원 선까지를 단기간에 만들겠다. 대표뿐만 아니라 세력들이 다 그쪽으로 돈을 모았다. 주가를 거의 7천 원까지 끌어 올릴 것이다”라는 취지로 말하여 증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, E의 각 일부 법정진술 1. 계약서, 통장사본, 카카오톡 대화내용, 녹취록, F 거래내역, 주권매매거래정지, F 차트 1. 판시 전과 : 사건요약정보조회, 판결문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 유사투자자문업에 종사하는 주식회사 C(이하 ‘C’이라고 한다)에 재직하면서 회원인 E에게 상장증권인 주식회사 F 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)에 대한 정보를 제공하는 과정에서 판시 범죄사실 기재와 같은 말(이하 ‘이 사건 권유’라고 한다)을 한 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 C의 업무상 지시를 받았거나 유료회원들의 신규유치․가입상태 유지를 위한 영업압박에 따라 유료회원인 E의 이탈을 막기 위하여 이 사건 권유를 하였을 뿐이므로 피고인에게는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제176조 제2항 제2호에 규정된 ‘상장증권의 매매를 유인할 목적’이 없었다. 2. 피고인에게 범행 당시 상장증권의 매매를 유인할 목적이 있었는지 여부 가. 관련 법리 자본시장법 제176조 제2항 제2호, 제3호는 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로, 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위(제2호), 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위(제3호)를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제5호는 위와 같은 시장오도행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말’이란 정상적인 수요․공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 수 있다는 말을 의미한다. 또한 ‘매매를 유인할 목적’이란 시장오도행위를 통해 투자자들로 하여금 시장의 상황이나 상장증권의 가치 등에 관하여 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말한다. 위와 같은 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제 되지 아니한다. 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고, 미필적 인식이 있으면 족하다. 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지나 실제로 시세변경의 결과가 발생하였는지, 타인에게 손해가 발생하였는지 등도 문제가 되지 아니한다. 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우, 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없다. 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다. 나아가 유사투자자문업자라 하더라도 상장증권 등에 대한 투자판단 또는 상장증권 등의 가치에 관하여 조언을 하면서 자본시장법 제176조 제2항 제2호, 제3호에서 정한 시장오도행위를 하는 것은 사회통념상 허용되는 투자조언을 넘는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 권유 당시 피고인은 이 사건 권유행위의 내용이 일반투자자의 투자판단에 영향을 주어 이 사건 주식의 매매거래에 E을 끌어들일 가능성이 있음을 미필적이나마 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인이 이 사건 주식의 매매를 유인할 목적으로 판시 범죄사실 기재 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 E에게 이 사건 권유를 하면서 이 사건 주식의 시세변동을 피고인이 알고 있는 C의 대표이사 등의 세력이 조종하고 있는 것처럼 설명하였다. E은 피고인의 말을 믿고 이 사건 주식을 다수 매입하였는데, 주가가 계속 하락세를 보이자 이 사건 권유 내용의 진실성에 대하여 피고인에게 여러차례 의문을 제기하였다. 그럼에도 피고인은 E에게 장차 이 사건 주식의 시세가 결과적으로 상승할 것이라고 말하면서 적극적으로 추가 매수를 권유하거나 E의 매도를 만류하였다. 2) 이 사건 권유는 약 40일에 걸쳐 C의 유료회원들에게 행하여진 것으로 보이는데(증거기록 제114쪽), 이 사건 권유 무렵부터 이 사건 주식의 주가는 하락세를 보였고 이에 따라 피고인은 지속적으로 E을 포함하여 피고인의 권유에 따라 이 사건 주식을 매수한 여러 유료회원들의 항의를 받았던 것으로 보인다. 3) C에서 피고인의 상급자로 근무하였던 증인 G은 이 법정에서 “C 내에서 유료회원들의 신규유치․가입상태 유지를 위한 영업압박이 있기는 하였지만, 유료회원 이탈방지를 위하여 이 사건 주식에 관한 정보를 제공하라는 지시를 받은 적은 없다”라는 취지로 진술하였다. 4) 피고인은 C에서 제공한 업무매뉴얼의 내용을 E에게 전달하였을 뿐이라고도 주장하나, 위 주장은 이 사건 권유의 내용, 기간 및 횟수 등에 비추어 도저히 믿기 어렵다. 증인 G도 이 법정에서 “당시 유행하던 정치 테마주에 대하여 설명할 때 업무매뉴얼에 ‘세력, 작전’ 등의 표현을 사용하였던 것으로 기억하지만 이 사건 주식이 정치 테마주는 아니다”라는 취지로 진술하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제2호, 제447조 제1항, 제443조 제1항 단서(매매유인 목적 시세조종행위의 점, 징역형 선택, 벌금형을 필요적으로 병과) 1. 경합범 처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(징역형에 대하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼15년, 벌금 5억 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 아래의 양형기준을 참고한다. [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 및 벌금 1,000만 원 이 사건 범행은 피고인이 증권의 시세가 C 등의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하면서 일반투자자인 E의 매매행위를 유인한 것이다. 이는 자본시장의 공정성․신뢰성 및 효율성을 저해하는 행위로 그 범행 내용 및 죄질 등에 비추어 비난가능성이 크다. 피고인은 집행유예기간 중이었음에도 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저질렀고, 반성하는 모습도 보이지 않고 있으며, E의 피해 회복을 위하여 노력하지도 않았다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 직접 취득한 이익이 크지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 C 직원의 지위에서 소극적으로 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 판결이 확정된 판시 도박공간개설죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제1항에 따라 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 유형의 양형기준을 적용한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 강남구 B, 4층에 있는 ‘㈜C’에서 회원가입 유치 영업을 한 사람이다. 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 10. 19.경부터 2018. 12. 7.경까지 사이에 위 ㈜C이 운영하는 인터넷사이트 ‘D’에 무료 회원가입을 한 E에게, 사실은 피고인이 F 주식을 매수한 사실이 없고 주가 하락에도 F 주식을 계속 보유한 사실이 없음에도, 위 E에게 “나도 들어간다. F 관련 추가매수 비중을 추가해 달라. ㈜C의 대표이사와 저희 세력들이 3장씩 추가 구매하였다. 주가를 끌어 올릴 것이니 조금만 더 기다려 달라”라는 취지로 말하여 금융투자상품의 매매 또는 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 C의 업무상 지시를 받았거나 영업압박에 의하여 유료회원인 E의 이탈을 막기 위하여 C의 업무를 수행하는 과정에서 취득한 정보를 E에게 전달하였을 뿐이므로, 피고인에게 자본시장법 제178조 제2항에 규정된 ‘금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적‘이 없었고, 피고인이 위계를 사용한 것도 아니다. 3. 관련 법리 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인․착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 범행 당시 피고인에게 ‘금융투자상품의 매매 등의 거래를 할 목적 또는 그 시세의 변동을 도모할 목적’이 있었다고 단정하기 어렵다. 가. 피고인이 이 사건 권유 당시 이 사건 주식을 보유하고 있었다고 볼 증거가 없고, 피고인이 E에게 이 사건 권유를 하는 와중에 피고인이 이 사건 주식을 매도하거나 타인의 매도행위에 관여하여 이익을 얻었거나 손실을 회피하였다는 사정을 알 수 있는 증거도 없다. 나. 이 사건 권유행위 이후 이 사건 주식의 시세가 하락하는 모습을 보였던 사실은 인정되나, 이 사건 권유와 위 시세의 하락 사이에 인과관계가 있는지, 시세 하락으로 인하여 피고인이 이익을 얻었거나 손실을 회피하였는지도 불분명하다. 다. 피고인이 근무하였던 C의 명목상 대표이사인 H, 실질적 대표인 I 및 이 사건 권유에서 피고인이 언급하고 있는 ‘C의 대표 등 3개 회사의 대표들’에게 이 사건 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적이 있었다고 볼 증거가 없고, 설령 위 사람들에게 위와 같은 목적이 있었다고 하더라도 피고인이 위 사람들과 이 사건 범행을 공모하였다는 점을 인정할 증거도 없다. 5. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.