대전지방법원천안지원-2017고합35

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, D생)의 큰아버지이다. 피고인은 2016. 7.부터 같은 해 8월까지 사이 오전경 아산시 E아파트 동 호에 있는 피해자(16세)의 주거지에서, 술을 마신 상태로 다른 가족들이 없는 틈을 타 피해자의 방으로 들어간 다음 침대에 누워 있던 피해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지다가 손가락을 집어넣었다. 피고인은 피해자가 거부하며 발버둥을 치자 "가만히 있어"라고 하면서 계속해서 피해자의 성기를 만지다가 피해자에게 강압적인 어조로 "바지 벗어", "엎드려"라고 말하여 피고인에게 폭행당할 것을 두려워한 피해자로 하여금 일어서서 바지와 팬티를 내리고 침대를 잡고 엎드리게 한 다음, 피해자의 뒤에 서서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 대고 부비며 삽입하려고 시도하였으나 발기가 되지 아니하여 간음하지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자진술 속기록 1. 진단서 1. 수사보고(피해자 단국대학교 진단서 첨부, 참고인 G 구두진술, 피의자 가족관계증명서, 제적등본 등 첨부) 1. 각 피해자 진술 영상녹화 CD [피고인 및 변호인은 이 사건 범행의 사실관계는 인정하나 피고인은 오랫동안 발기부전을 겪어 성기의 삽입이 불가능했으므로 당시 간음의 범의는 없었다고 주장한다<각주>. 그러나 실제로 피고인에게 성관계 자체가 불가능한지 또는 발기부전이 있다면 어느 정도인지 확인할 만한 아무런 의학적 자료가 없고, 발기부전이라고 하더라도 성욕 자체가 없어진다고 단정할 수는 없고 간음의 범의를 가지는 것이 불가능한 것도 아니며, 피고인에게 당시 간음의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 피해자에게 행사한 유형력 내지 신체적 접촉의 내용이나 범행 전후 피고인의 언동 등을 종합하여 판단할 사항이라 할 것인데, 피고인이 피해자의 거부에도 불구하고 피해자에게 "가만히 있어"라고 하면서 계속해서 피해자의 성기를 만지다가 강압적인 어조로 "바지 벗어", "엎드려"라고 말한 점, 피해자의 뒤에 서서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 대고 부비며 삽입하려 시도했던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 이 사건 범행 당시 피해자를 간음할 인식과 의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항(아동·청소년 위력 간음미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 가족관계, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이상 30년 이하 2. 양형기준의 미적용 미수범이므로 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 6년 이 사건 범행은 큰아버지인 피고인이 어린 피해자를 위력으로써 간음하려다가 미수에 그쳤으나, 피해자의 성기에 손가락을 집어넣는 유사성행위 범행을 저지르기까지 한 것으로, 피해자를 보호·감독하여야 할 지위에 있는 피고인이 피해자에게 위와 같은 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 나아가 올바른 성적 정체성 및 가치관을 형성해 나가야 할 피해자가 피고인의 행위로 말미암아 심한 정신적 고통을 받아 현재 혼합형 해리장애 및 외상후 스트레스 장애를 호소하여 정신과적 치료를 받고 있는 점, 피고인은 피해자로부터 아직 아무런 용서를 받지 못하였으며 피해자가 피고인의 강력한 처벌을 바라고 있는 점을 고려하면, 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 뇌경색 발병으로 지체장애 4급 판정을 받는 등 건강이 좋지 않은 점은 피고인에게 참작할 정상이다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점의 요지는 "이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 아동·청소년인 피해자를 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다"라는 부분을 제외하고는 판시 범죄사실의 기재와 같다. 2. 판단 이 부분 공소사실에는 그 자체로도 피고인이 피해자에게 어떠한 폭행 또는 협박을 가하였다는 내용이 포함되어 있지 않다. 나아가 피해자진술 속기록(증거기록 15쪽 이하) 및 피해자에 대한 경찰 진술조서(증 거기록 78쪽 이하)에 의하더라도 피해자는 '저는 그냥 너무 졸리니까 자려고 누웠는데 피고인이 침대에 앉아 있었다. 피고인이 이불 밑으로 손 넣어서 제 생식기 만진 다음에 그렇게 생식기를 넣으려고 했다. 생식기 만진 다음에는 그냥 가슴도 만지다가 바지 벗더니 제 생식기에 피고인 생식기를 넣으려고 했다. 저는 옷을 다 입고 있었는데 피고인이 생식기 만질 때 바지를 밑으로 내려가지고 그냥 팬티만 입고 있다가 피고인이 생식기를 넣으려고 할 때 팬티 벗으라고 한 것밖에 기억이 안 난다. 그래서 그냥 저는 무서우니까 벗었죠. 안하면 또 때릴 것 같아 가지고', '피고인이 때리거나 무서운 말 한건 따로 없었다. 처음에는 이불 안에서 만지다가 그다음에 피고인이 바지 벗고 팬티 벗으라고 했다. 그냥 피고인이 생식기를 넣으려고 했는데 안 들어가니까 힘들어가지고 지쳤는지 끝냈다', '피고인이 손가락 한 개를 생식기 안으로 집어넣었고 손가락을 넣었다 뺐다 했다. 너무 아팠고 기분도 나쁘고 더러워서 발버둥을 치면서 반항을 했으나 피고인이 강압적인 말투로 "가만히 있어!"라고 하면서 계속 만졌다. 다른 말은 없었다. 그 다음에 저에게 "바지 벗어"라고 강압적인 말투로 하고 제가 바지와 팬티를 다 벗으니까 피고인이 바지와 팬티를 벗은 다음에 저에게 "엎드려"라고 했다. 피고인이 뒤에서 제 생식기에 피고인 생식기를 집어넣으려고 했는데 들어가지 않았다'라는 취지로만 진술하고 있을 뿐 피고인으로부터 어떠한 폭행 또는 협박을 당하였다는 취지로 진술한 바는 없다. 이와 같은 사정을 모두 종합하면, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자를 위 공소사실 기재와 같이 폭행 또는 협박으로 강간하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 범죄사실 기재와 같이 아동·청소년 위력간음의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 1차 범행 피고인은 2009. 7.에서 2010. 12. 사이 일자불상 저녁경 상주시 H에 있는 피고인의 주거지 거실에서, 술을 마신 상태에서 피해자(9~10세)와 단둘이 텔레비전을 보던 중, 연속극을 보고 있던 피해자에게 "이놈의 지지바(계집애), 할매 없을 적에 뉴스 좀 틀어"라고 하면서 혼을 내다가 피해자의 가슴을 옷 위로 만져 폭행으로 친족관계에 있는 피해자를 강제추행하였다. 나. 2차 범행 피고인은 2009. 7.에서 2010. 12. 사이 일자불상경 위 주거지에서, 술을 마신 상태로 피고인의 방 침대에 누워있던 중, 피해자(9~10세)가 방안으로 들어와 시끄럽게 하자 "에이 씨, 저리 안가"라고 하면서 일어나 손을 피해자의 옷 안으로 넣어 피해자의 가슴을 만지고 유두 주변을 손가락으로 원을 그리듯 만져 폭행으로 친족관계에 있는 피해자를 강제추행하였다. 2. 판단 가. 법리 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 피고인의 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 검사는 그 중 일시에 관하여는 이중기소나 시효에의 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할의 해당 여부, 방법에 관하여는 범 죄구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1399 판결 참조). 다만 위 특정요소의 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로, 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없으나(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 참조), 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안 된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)의 점에 관하여 직권으로 본다. 살피건대, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 폐지된 것, 이하 '구법'이라 한다) 제7조 제2항은 '친족관계에 있는 자가 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하고 있었던 반면, 2010. 4. 15. 공포·시행된 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것, 이하 '신법'이라 한다) 제5조 제2항은 '친족관계에 있는 사람이 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정하게 되었다. 이와 같이 2010. 4. 15.부터 적용되는 신법 제5조 제2항의 법정형이 구법 제7조 제2항보다 그 하한이 상당히 상향되는 것으로 변경됨으로써, 이 부분에 있어서 범행일시의 특정 여부는 다른 경우와는 달리 보다 중요한 의미를 가지게 되었다 할 것이다. 그런데 검사는 신법을 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다가 이후 2010. 4. 15. 폐지된 구법을 적용법조로 하여 공소장을 변경하면서도 이 부분 범행일시를 '2009. 7.에서 2010. 12. 사이'라고만 기재하였는데, 위와 같은 기재만으로는 이 법원이 이 부분 공소사실에 구법을 적용하여야 할 것인지 신법을 적용하여야 할 것인지 결정할 수가 없고, 피고인으로서도 광범위한 범행일시의 기재로 인하여 방어권을 행사하는데 지장이 없다고 할 수 없다. 나아가 피고인은 이 법정에서 명시적으로 이 부분 공소사실과 관련하여 '총 2회의 추행 중 한 번은 2010. 4. 이후 범행한 것으로 기억하고 있다'고 진술하였는바, 이러한 경우 구법을 적용할 수 없음은 명백하며, 피고인의 방어권 행사의 가능성을 고려할 때 직권으로 그에게 불리한 신법을 적용할 수도 없다. 또한 피고인에게는 대구지방법원 상주지원에서 2009. 9. 3. 도로교통법위반(음주운전) 등으로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2009. 9. 11. 확정된 전과가 있는바, 만일 이 부분 공소사실의 범행일시가 2009. 9. 11. 이전이라면 이는 형법 제37조 후단의 경합범이 된다. 결국 이러한 사정들을 앞서 본 공소사실 특정의 기본취지 및 법리 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용의 범죄사실의 기재만으로는 이 부분 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 그 일시가 구체적으로 특정되지 아니하여 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이어서, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각하기로 한다.