서울남부지방법원-2019고합70

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 2. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년 2월(1년 4월 및 10월)을, 2014. 12. 18. 같은 법원에서 사기죄로 징역 5월(1월 및 4월)을 각 선고받고 2016. 5. 9. 위 각 형의 집행을 종료하였다. [기초사실] 피고인 A, B은 2017년 상반기에 지인의 소개로 알게 된 관계로서 피고인 B은 그 무렵 피고인 A으로부터 미국에서 들여올 자금이 있다는 말을 듣고 피고인 A에게 상장회사를 인수하여 함께 운영하자는 제의를 하면서 2018. 1.경 주식회사 D(이하 'D'라 하고, 주식회사인 회사의 상호에서 '주식회사' 기재는 생략한다) 운영자로서 위 회사를 우회 상장시킬 상장 회사를 물색해오던 피고인 C을 피고인 A에게 소개하였고, 2018. 4.경 중개인을 통해 소개받은 안산시 상록구 소재 상장회사인 E(당시 상호는 'F'였으나, 2018. 9. 17. 'E'으로 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 'E'이라 한다)을 인수하여 함께 운영하려는 협의를 진행하게 되었다. 위 협의 과정에서, 피고인 A은 상장회사의 인수 주체가 될 페이퍼컴퍼니를 제공하면서 향후 인수하는 상장회사의 대표이사가 되어 회사 경영 및 해외자금 조달을 담당하고, 피고인 B은 공동 대표이사로서 피고인 A과 함께 회사 운영 전반을 관장함과 동시에 국내에서 상장회사 인수 및 운영자금 조달을 담당하며, 피고인 C은 인수 및 운영자금을 조달하고, 향후 자신이 운영하는 D를 E에 합병시키는 등 방법으로 경영에 참가하기로 계획하였다. 피고인 A과 피고인 B은 2018. 4. 26.경 서울 강남구 AT, 21층에 있는 E의 대주주회사인 H 사무실에서, H의 대표이사 I, 주주 J, K을 만나, H 소유인 E 주식 12,606,849주, I 소유인 같은 주식 41,350주를 피고인 A 운영의 L(이후 2018. 5. 9. 'M'으로 상호가 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 'L'라고만 한다) 명의로 11,509,861주를, N 명의로 1,138,338주를 각각 인수하고 대금 합계 200억 원(추후 '202억 원'으로 변경되었다)을 지급한다는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 '이 사건 주식 및 경영권 인수계약'이라 한다)을 체결함과 동시에, E이 그 자회사인 O 지분의 2/3를 H에게 100억 원(이후 102억 원으로 변경되었다)에 양도하는 내용의 계약(이하 '이 사건 지분 양도계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 후 피고인들은 위 대금을 지급할 능력이 되지 아니하자, 피고인 C 등이 조달해 온 사채자금과 위 경영권 양도인 측이 제공하는 일부 자금을 활용하고, 양도인측으로부터 일부 편의를 제공받아 위 대금이 정상적으로 지급된 것처럼 외관을 형성한 후 회사를 지배, 운영하기로 공모하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동 범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) – O 주식 매각대금 피고인 A, B은 2018. 6. 7.경부터 피해자 E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 자금관리 등 업무를 담당하였다. 피고인들은 2018. 6. 28.경 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약과 동시에 체결된 이 사건 지분 양도계약에 따라 피해자 회사의 O 지분 양도대금을 수령하는 과정에서, 피고인 C이 조달해온 사채자금 92억 원을 활용하여 마치 피고인 A이 피해자 E 경영권 양수 관련 잔금 중 161억 원을 H에 지급하는 것처럼 자금을 중복적으로 회전시켜 잔금 161억 원을 전액 지급한 외관을 만든 후, H가 실제 이체받은 92억 원을 O 지분 양도대금 명목으로 피해자 회사의 계좌로 송금하자, 즉시 L에 대여금 명목으로 그 92억 원을 이체한 후 피고인 A의 사채자금 변제 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 관리하던 피해자 회사 소유의 자금 92억 원을 횡령하였다. 나. 상법위반, 공전자기록불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 – 가장납입 피고인들은 E 인수 이후에 전환사채발행 등으로 외부자금 조달을 시도하던 중 전환사채를 인수하려는 자산운용사로부터 유상증자 등을 통한 우선적인 자본 확충을 요구받았으나 정상적인 유상증자를 실시할 만한 능력이 되지 않자, 사채자금을 동원하여 주금납입을 가장하여 마치 거액 유상증자에 성공한 것처럼 외관을 형성하고, 이를 토대로 자산운용사로 하여금 E 발행의 전환사채를 인수하도록 유인하기로 상호 공모하였다. 이에 피고인들은 2018. 7. 27.경 서울 강남구 AQ 소재 기업은행 역삼역 지점에서 사채업자 P으로부터 액면금 70억 원 상당의 자기앞수표를 빌려 E 법인계좌에 입금하고 해당 금액 상당의 주금납입증명서를 발급받은 다음, 며칠 뒤 위 자금을 그대로 인출하여 위 P에게 그대로 반환하기로 약정하면서, 같은 날 안산시 단원구 광덕서로 75 소재 수원지방법원 안산지원 등기과에서, 주금납입이 가장된 사정을 모르는 담당공무원에게 위 주금납입증명서를 첨부한 증자등기신청서를 제출하여 그곳 공무원으로 하여금, 마치 E이 유상증자로 6,999,99,906원(12,367,491주)을 납입받은 것처럼 공전자기록인 위 회사 상업등기부의 '발행주식의 총수'란에 '103,192,803주', '자본금의 액'란에 '20,638,560,600원' 등을 기재하게 하고, 그 무렵 위와 같은 불실의 사실이 기록된 위 상업등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 주금납입을 가장하고, 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 - 사기적 부정거래(전환사채 발행) 1) 범행동기 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2018. 4. 26.경 E의 최대주주인 H, I과 이 사건 주식 및 경영권 인수계약을 체결한 후 2018. 6.경 그 대금을 제대로 지급하지 아니한 상태에서 경영권을 인수한 후 전환사채 발행으로 자금을 조달하려고 하였으나, 전환사채 인수 의향을 보이던 Q증권으로부터 'E이 우선적으로 유상증자를 성공하게 되면 전환사채 인수 여부를 검토하겠다'는 의사를 전달받게 되자, 피고인들은 기업인수 및 자금조달과 관련한 허위의 공시를 하는 방법으로 자신들의 무자본 기업인수 행위가 드러나는 사실을 감추면서, 유상증자가 성공적으로 진행된 것처럼 꾸며 Q증권으로부터 전환사채 발행 형식으로 자금을 조달하기로 상호 공모하였다. 2) E 인수대금 지급 관련 허위공시 피고인들은 이 사건 주식 및 경영권 인수계약 체결 이후, 사실은 잔금 171억 원을 지급하지 못하여, 2018. 6. 28.경 위 가. 항 기재와 같이 사채업자 P에게 이자 8억 원을 지급하고 차용한 자기앞수표 92억 원으로 H명의 계좌를 통해 2회에 걸쳐 자금을 회전시키는 방법(92억 원 1회, 69억 원 1회)으로 161억 원이 지급된 것처럼 외관을 만들었으나, 실제로 경영권 및 지분 인수대금을 제대로 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 같은 날 최대주주변경에 관한 정정공시를 하면서 '변경 후 최대주주인 A은 변경 전 최대주주인 H로부터 2018. 6. 29.을 상환기한으로 171억 원을 차입하였으며, 2018. 6. 28.에 차입금 전액을 상환하여 본 최대주주변경 관련 거래가 완전히 종결되었음'이라고 공시하여 마치 인수대금이 완납된 것처럼 가장하였다. 3) 유상증자 실시 관련 허위공시 피고인들은 2018. 4. 26.경 이사회 결의된 E 신주 12,367,491주의 L, N에 대한 제3자 배정 유상증자와 관련하여, L와 N이 증자대금을 마련하지 못해 2018. 7. 27.경 사채업자 P에게 이자 5억 6,000만 원을 지급하고 차용한 자기앞수표 70억 원을 E 명의의 계좌에 입금했다가 바로 출금하여 사실상 주식 증자대금을 납입한 사실이 없음에도, 2018. 7. 27.경 증자대금 6,999,999,906원이 정상적으로 납입된 것처럼 '증권발행결과'를 허위 공시하였다. 4) 부당이득 피고인들은 공모하여, 위와 같이 E 인수대금 지급, 유상증자 실시와 관련한 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 2018. 7. 30.경 Q증권을 상대로 100억 원 상당의 전환사채를 발행하여 납입을 받음으로써 금융투자상품인 전환사채의 발행과 관련하여 알 수 없는 금액 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령) - E 보유자금 피고인 A, B은 2018. 6. 7.경부터 2018. 12. 13.경까지 피해자 E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 자금조달 및 자금관리를 비롯한 회사 운영 관련 전반적인 업무를 담당한 자이다. 피고인 A은 2018. 6. 28.경 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, L에 1억 원을 대여하는 것처럼 회계처리한 후 사채업자 P에게 빌린 피해자 회사 인수자금의 이자지급에 충당한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 11. 5.경까지 별지 4 범죄일람표 기재와 같이 18회에 걸쳐 합계 9,449,125,891원을 별지 1~3 표 '사용처'란 기재와 같이 L, 피고인 A, R, S, T 등에 대한 대여금 명목으로 피해자 회사 소유의 자금을 위 L 등의 계좌로 각각 이체한 후 P에 대한 사채 이자, 지인에 대한 대여 등 개인적인 명목으로 사용하였다(피고인 B과 C이 피고인 A과 공모하여 횡령한 내역은 별지 4 범죄일람표 각 피고인에 대한 유죄인정 기재와 같다). 이로써 피고인 A, B이 피해자 회사 소유의 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인 A은 합계 9,449,125,891원을 횡령하였고(별지 4 범죄일람표 순번 14, 15는 피고인 B, C과 공모하여, 순번 1~6, 8, 9, 16, 17, 18은 피고인 B과 공모하여), 피고인 B은 같은 일람표 순번 1~6, 8, 9, 16, 17, 18 기재 합계 8,267,359,800원을 횡령하였으며(같은 범죄일람표 순번 14, 15는 피고인 A, C과 공모하여, 나머지는 피고인 A과 공모하여), 피고인 C은 피고인 A, B과 공모하여 별지 4 범죄일람표 순번 14, 15 기재 합계 2,660,000,000원을 횡령하였다. 3. 피고인 A, B의 공동 범행 - O 주식 매각 관련 반기보고서 허위기재 사업보고서 제출대상법인은 당해 사업연도 개시일부터 3개월간 및 9개월간의 사업보고서(분기보고서)에 자본금 변동사항, 재무에 관한 사항 등을 정확히 기재하여 금융위원회와 U에 제출·공시하여야 한다. 피고인들은 공모하여 2018. 8. 14.경 금융위원회와 U에 E의 2018년 사업연도 제18기 반기보고서를 제출하면서, 종속회사 0의 주식을 H에 매각하고 받은 대금 102억 원 중 92억 원을 사채업자에게 반환했음에도 불구하고, 공시담당직원 상무이사 V로 하여금 E이 2018. 6. 30. 기준으로 주식매각대금 102억 원을 현금으로 보유하고 있는 것처럼 재무상태표 및 현금흐름표 등의 재무제표를 허위로 작성하게 한 후 제출·공시하여 반기보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 4. 피고인 A의 단독 범행 가. 대량보유의무자 보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2018. 7.경 E 발행주식을 피고인 명의로 11,509,861주(11. 15%), L 명의로 8,833,923주(8. 56%) 등 발행주식총수의 19. 71%에 해당하는 20,343,784주를 소유하고 있었다. 피고인은 2018. 7. 2.경 사채업자 P으로부터 15억 원을 차용하면서 피고인 명의 E 주식 7,326,373만 주를 담보로 제공하였음에도 그 보고기한인 2018. 7. 9.까지 담보제공사실을 보고하지 아니하고, 2018. 7. 9. 경 사채업자 W로부터 27억 원을 차용하여 P으로부터 빌린 자금을 변제하면서 P에게 담보로 제공했던 피고인 명의 주식을 W에게 담보로 제공했음에도 그 보고기한인 2018. 7. 16.까지 담보제공사실을 보고하지 아니하여, 대량보유 보고의무를 위반하였다. 나. O 매각, L 유상증자 관련 분기보고서 허위기재 사업보고서 제출대상법인은 당해 사업연도 개시일부터 3개월간 및 9개월간의 사업보고서(분기보고서)에 자본금 변동사항, 재무에 관한 사항 등을 정확히 기재하여 금융위원회와 U에 제출·공시하여야 한다. 피고인 A은 2018. 11. 14.경 금융위원회와 U에 E의 2018년 사업연도 제18기 분기보고서를 제출하면서, 제1의 가항 기재와 같이 종속회사 O의 주식을 H에 매각하고 받은 대금 102억 원 중 92억 원을 사채업자에게 반환하였고, 제1의 다항 기재와 같이 E이 신주 인수대금 70억 원을 납입받은 사실이 없음에도 불구하고, 2018. 9. 30. 기준으로 주식매각대금 102억 원 및 증자대금 70억 원 등 172억 원을 현금으로 보유하고 있는 것처럼 재무상태표 및 현금흐름표 등의 재무제표를 허위로 작성한 후 제출·공시하여 분기보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B, C의 각 일부 법정진술(각 상피고인들에 한하여) 1. 증인 V, N의 각 법정진술 1. 증인 K, X의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서 1. 2018. 6. 7.자 대표이사 변경 공시 1부, 2018. 6. 28.자 최대주주 변경 공시(정정 공시 4부 포함) 1부, 2018. 6. 15.자 대량보유현황보고서 1부, 2018. 8. 14.자 제18기 반기보고서 발췌본 1부, 2018. 11. 14.자 제18기 분기보고서 발췌본 1부, 관련 공시 23부 1. 주식 및 경영권 양수도 계약서(2018. 4. 26.) 1부, 부속합의서(관계회사 지분정리, 2018. 4. 26.) 1부, 신주인수계약서(70억 원 제3자 배정 유상증자) 1부, 92억 원 입금확인증(H→E→M, 2018. 6. 28.) 1부, 92억 원 종합잔액증명서(E 2018. 6. 29.) 1부, 통장 사본(92억 원 입출금, 2018. 6. 28.) 1부, 92억 원 자기앞수표 사본 앞뒷면(2018. 7. 2.) 각 1부, 92억 원 자기앞수표 사본 앞면(2018. 6. 28., 10억 원 권 9장, 1억 원 권 2장) 1부 1. 금전대차계약서 16부(L 대여 관련), 금전소비대차계약서 및 확인서 각 2부(R, S 대여 관련), 이사회 의사록 10부, A 명의 Y은행 계좌(Z) 거래내역 1부, M AA은행 계좌(AB) 거래내역 1부, M Y은행 계좌(AC) 거래내역 1부, M 기업은행 계좌(AD) 거래내역 1부 1. (자율공시) 1부, 주식납입금보관증명서 2부, 주식납입금 영수증 2부 1. 수사보고(E 인수 및 0 매각 관련 자금 흐름 정리), A 기업은행(AE) 거래내역 1부, H 기업은행 계좌(AF) 거래내역 1부, E 기업은행 계좌(AG) 거래내역 1부, M 기업은행 계좌(AD) 거래내역 1부, E 최대주주 변경 공시(E 압수자료) 1부 1. AH조합 기업은행 계좌(AI) 통장 사본 1부, 2018. 7. 27.자 유가증권 청약증거금 입금전표 2부, 2018. 7. 30.자 청약증거금 6,999,999,906원 대체 출금전표 1부, 2018. 7. 30.자 청약증거금 70억 원 출금전표 1부, 2018. 8. 1.자 70억 원 입금전표 및 수표 사본 각 1부, 2018. 8. 1.자 AH법인 70억 원, 42억 원 출금전표 각 1부, 2018. 8. 1.자 AH법인 50억 원 수표 재발행 출금전표 5부 및 수표 사본 1부, 주식회사 AJ 법인 등기사항전부증명서 1부, 고객기본정보조회서(AK) 1부, 2018. 8. 9.자 68억 원 수표 출금전표 및 수표 사본 각 1부, 2018. 8. 9.자 68억 원 수표 재발행 출금전표 4부 1. 합의서[2018. 8. 1., AL(P)], 금전소비대차계약서[2018. 7. 27., AL] 1부, 금전소비대차계약서 1부(증거목록 116번) 1. 수사보고(Q증권 100억 원 전환사채 관련 자금 흐름 정리), 수사보고(E 법인 자금 횡령 관련 자금 흐름 정리) 1. 2018. 7. 9.자 금전소비대차계약서(첨부서류 포함) 1부, 2018. 7. 2.자 주식담보대출계약서(첨부서류 포함) 1부 1. 주식회사 E 법인등기사항일부증명서, E 크레탑 검색자료 1부 1. 카카오톡메시지 출력물 9부, A과 C이 주고 받은 카카오톡 메시지 내용(일부 자금 부분 대화만 발췌), 카카오톡 메시지(C→A, B→A), CD 1장, 각 카카오톡 메시지(해당 날짜 대화내용 전부) 출력물 1부(증거목록 순번 137, 139), A과 C간 카카오톡 대화내용 정리 1부, A과 C간 통화내용 녹취록 3부 1. 주식 인수 및 합병관련 합의서[2018. 2. 27. (주)D] 1부 1. 명함(C), 이메일, 명함(B, C 각 명함의 앞뒷면) 사본 1부 1. 수사보고(AM W 제출 자료 첨부), 금전소비대차계약서(각 첨부서류 포함) 2부 1. 사진 1장, 그림 1장 1. 판시 전과 : 수사보고서(진정인의 누범 전력 판결문 등 첨부), 판결문 9부, 개인별 수용현황 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(0 주식 매각대금 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(E 보유 자금 업무상횡령의 점, 별지 4 범죄일람표 순번 1~6, 8, 9, 14~18은 공동정범, 포괄하여, 유기징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고만 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(허위표시 문서 이용으로 인한 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 구 자본시장법 제444조 제13호 마목, 제160조, 형법 제30조(허위 반기보고서 제출의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 제444조 제13호 마목, 제160조(허위 분기보고서 제출의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(0 주식 매각대금 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(E 보유 자금 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(허위표시 문서 이용으로 인한 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 구 자본시장법 제444조 제13호 마목, 제160조, 형법 제30조(허위 반기보고서 제출의 점, 징역형 선택) 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(0 주식 매각대금 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(E 보유 자금 업무상횡령의 점, 포괄하여), 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(허위표시 문서 이용으로 인한 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 E 회사 자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 0 주식 매각대금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 O 주식 매각대금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인 B, C에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인들에 대하여) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 [한편, 이 사건 범행에 적용되는 구 자본시장법 제447조의2에 의하면, 사기적 부정거래행위로 인하여 취득한 재산을 필요적으로 몰수 또는 추징하도록 정하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 부당이득액을 산정할 수 없으므로, 추징을 선고하지 아니한다.] 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가항 특정경제범죄의가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 92억 원은 사채업자가 사실상 지배, 관리하였던 금원이었으므로, 피고인 A이 위 금원이 피해자 회사 소유임을 전제로 위탁관계에 기초하여 점유하였다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립할 수 없다. 피고인 A은 위 금원을 사채업자의 자금으로 인식하였을 뿐이므로 피해자 회사의 자금을 임의로 처분하고자 하는 횡령의 범의 및 불법영득의사도 없었다. 2) 피고인 B 피고인 B은 피고인 A의 해외자금이 변제에 사용될 것으로 믿었으므로 횡령의 범의 및 불법영득의사가 없었다. 3) 피고인 C 피고인 C은 피고인 A 개인을 위한 사채자금을 조달해주었을 뿐, E의 인수주체나 재무담당자가 아니며 횡령 범행에 대한 공모 및 기능적 행위지배가 없었다. 나. 인정 사실 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 2018. 4. 26. 체결된 이 사건 주식 및 경영권 인수계약에 의하면, L는 잔대금 184억 원(이후 186억 원으로 변경)을 E의 임원 선임 등을 위한 임시주주총회 개최 20일 전(2018. 5. 18. )까지 에스크로 예치하기로 하고, 2018. 6. 30.까지 주권 교부 및 잔대금 지급을 완료함으로써 거래를 종결하기로 정하였으나, 피고인 A의 자금이 조달되지 아니하여 잔금 지급(에스크로) 기일이 2018. 6. 5. (임시주주총회 2일 전)로 연기되었다. 2) 2018. 6. 5.에도 자금이 조달되지 아니하자, 피고인 B은 대부업체인 AN에 수수료 10억 원을 주고 잔금 186억 원을 대출받기로 하고 2018. 6. 5. H 측 K에게 '피고인 A의 자금이 아랍에미리트연합(UAE)에서 들어오는 과정이 지체되어 지인을 통해 자금을 조달하여 잔금 186억 원을 에스크로하는 과정을 거의 마쳤다'고 말하여 2018. 6. 7. 잔금을 지급할 수 있다는 취지로 설명하면서 자금 조달에 필요한 비용조로 10억 원을 차용하였고, 잔금 지급 기일을 2018. 6. 7.로 연기하였다. 3) E은 2018. 6. 7. 임시주주총회결의로 사내이사 피고인 A, 피고인 B 등을 선임하였고, 이사회결의로 피고인 A, 피고인 B을 기존 대표이사 사임에 따른 신규 대표이사로 선임하여 대표이사 변경 공시를 하였다. 4) 위와 같이 대표이사 변경 공시까지 완료되었음에도 2018. 6. 7. 당일 피고인 A, B이 AN에서 잔금을 차용하지 못하게 되자, H 측은 피고인 A에게 외상으로 주식을 이전해주기로 하여 그날 피고인 A에게 이 사건 주식 및 경영권 인수계약에 따른 E의 주식을 전부 양도하였고, 같은 날 이 사건 주식 및 경영권 인수계약의 계약 당사자인 양수인을 L에서 피고인 A으로 변경하여 공시하였다. 5) 피고인 A은 2018. 6. 7. 양도받은 주식을 담보로 AO증권에서 5억 원을 차용하여 같은 날 H에 중도금으로 지급했고, 앞서 2018. 6. 5. L가 차용한 10억 원을 H에 상환하고 이를 다시 피고인 A이 차용하여 잔금으로 지급한 것으로 처리하였다. 6) H 측과 피고인 A은 위와 같이 지급 처리하고 남은 E 주식 및 경영권 인수대금 171억 원(= 186억 원 - 5억 원 - 10억 원)을 피고인 A이 H로부터 차입한 것으로 처리하고 그와 같은 내용으로 정정 공시하려 하였으나, U 담당 직원이 공시내용에 문제를 제기하였고, 이에 양도인 측과 양수인 측이 밤 12시 U를 방문하여 피고인 A이 U 담당 직원에게 자금이 6월말에 마련된다는 취지로 설명한 후, 2018. 6. 20.에 102억 원을, 2018. 6. 29.에 69억 원을 변제하는 것으로 정정 공시하였다. 7) 피고인 A은 2018. 6. 8. 주식을 담보로 AO증권, AP증권에서 각 5억 원씩 총 10억 원을 차용하여 중도금을 지급하였으나, 남은 잔금 161억 원을 마련하지 못하여 2018. 6. 19. 피고인 B, C과 사채자금으로 대금을 지급하는 방안을 논의하였다. 2018. 6. 20. 사채자금이 조달되지 아니하자 피고인 A은 같은 날 U 직원에게 연락하여 2018. 6. 29.까지 잔금을 일괄 변제하겠다고 하였고, 이에 따라 피고인 A이 H로부터 차입한 171억 원을 2018. 6. 29.까지 일괄 변제하는 것으로 정정 공시하였다. 8) 피고인 A은 2018. 6. 27.경 해외자금을 받을 수 없게 되었다고 하면서, 서울 강남구 AQ에 있는 L 사무실에서 H 측 K, J 및 피고인 B, 피고인 C이 함께 있는 자리에서 사채 '찍기자금'을 차용하여 E 주식 및 경영권 인수 절차와 부속합의에 따른 O 주식 매각 절차를 완결하기 위하여 사채로 차용한 92억 원을 회전시키는 방법을 설명하였다. 9) 피고인 A의 설명에 따른 자금 지급 방안은 다음과 같다. 자금주가 피고인 A에게 92억 원 지급(대여) 피고인 A이 H에 주식 및 경영권 인수대금 92억 원 지급 H가 피고인 A에게 위 92억 원 중 69억 원 지급(대여) 피고인 A이 H에 주식 및 경영권 인수대금 69억 원 지급(H에 161억 원 지급 완료) H가 E에 O 주식 양수대금 102억 원 지급 E이 L에 92억 원 지급(대여) L가 피고인 A에게 92억 원 지급 피고인 A이 자금주에게 92억 원 변제 10) 피고인 C이 AR를 통해 소개한 사채업자 P의 직원들은 2018. 6. 28. 12:43경부터 13:25경까지 사이에 피고인 A이 차용한 합계 92억 원 수표를 피고인 A 명의 계좌에 입금하였고, 위 설명과 같은 방법으로 피고인 A으로부터 회전된 자금 92억 원을 변제받았다. 11) 피고인 A, B은 2018. 6. 29.부터 7. 2.까지 E에 대한 반기 감사를 위해 같은 사채업자로부터 위 기간 92억 원을 재차 차용하여 E 명의 계좌에 입금해두었다가 2018. 7. 2. 92억 원 수표를 출금하고 사채업자 측에서 소개한 법무법인에게 수수료 등을 지급하고 동액 상당 다른 수표를 이용해 회사(AS) 인수자금 명목으로 92억 원을 한 달 가량 에스크로 예치하는 외관을 만들었다. 12) E 재무담당 직원들은 2018. 7. 2.자로 E이 L에 92억 6,000만 원을 변제기한 2018. 12. 31., 이자 연 5%로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하고(수사기록 569, 570쪽), 같은 날 10:00 위 금전대여에 대하여 이사 피고인 A과 피고인 B이 찬성하여 결의하였다는 내용의 이사회 회의록을 작성하였다(수사기록 600쪽). 다. 피고인 A의 주장에 대한 판단 1) 민법 이론에 의하면 금전의 경우 특정물로 위탁된 것과 같이 예외적인 경우를 제외하면, 점유가 있는 곳에 소유권도 있는 것이고, 내부적으로 신임관계에 있는 당사자 사이에서 재물 소유자의 이익을 보호할 필요성이 있는 경우에 특별히 민법 이론을 그대로 따르지 아니하고 금전의 소유권이 금전의 위탁자 등에게 귀속된다고 보아 횡령죄의 성립을 인정할 수도 있는 것이다. 2) 이 사건 92억 원은 H의 E에 대한 이 사건 지분 양도계약에 따른 대금의 변제로서 이체되었고, E은 위 양도계약에 따른 대금을 수령하는 의사로 위 92억 원을 이체받은 것이며, H와 E의 계약관계와 의사에 비추어 위 양도대금 변제의 효력을 부인할 아무런 이유가 없다. 그러므로 E 명의 계좌에 92억 원이 이체됨으로써 92억 원의 소유권은 E에 귀속되었다고 보아야 한다. 피고인 A은 E의 사장이자 대표이사로서 E과의 위임관계에 기하여 E의 자금을 보관하는 지위에 있고, E 계좌에 입금된 금전은 피고인 A이 사실상 지배하고 있다고 볼 수 있다. 비록 사채업자들이 직접 입금, 출금 작업을 함으로써 그 과정에 피고인 A이 직접 개입할 수 없었다고 하더라도, 이는 피고인 A이 E으로부터 위탁받은 자신의 자금 관리권한을 사채업자들로 하여금 행사하게 한 결과일 뿐이고, 이러한 사정을 들어 92억 원에 대한 E의 소유권과 피고인 A에 대한 위탁관계를 부인할 수 없다. 3) 92억 원이 이 사건 지분 양도계약에 따른 대금의 일부로서 E에 귀속될 금원임은 분명하고, 피고인 A, B이 92억 원을 L 계좌로 출금한 후 이를 L에 대한 대여로 회계상 처리한 사정에 비추어 보면, 피고인 A 또한 92억 원을 회사의 자금으로 인식하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 A의 횡령의 범의와 불법영득의사도 인정된다. 라. 피고인 B의 범의 인정 여부 1) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 위 인정사실과 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B에게 횡령의 범의 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. 가) 피고인 A은 처음 피고인 B, C과 상장사 인수를 논의한 2018. 1.경에는 2018. 3. ~4.경 해외자금을 조달할 수 있다고 하였음에도, 당초 약정한 잔금 지급기일을 수회 연기하면서 2018. 6. 28.까지 자체 자금은 한 푼도 조달하지 못하였다. 나) 2018. 6. 28. 사채자금을 이용한 E 주식 및 경영권 인수대금과 O 주식 양도대금 지급절차를 진행할 당시에도, 피고인 A이 해외자금을 조달할 구체적인 일정이나 계획이 수립되어 있지는 않았고, 단지 피고인 A의 설명과 재력이 있음을 보여주기 위해 교부한 서류들에 의하여 2018. 6.말, 7.초경에는 자금이 조달될 것이라는 예측만 있었을 뿐이다. 다) 당시 현금 92억 원은 E이 보유한 유동자산의 40% 이상을 차지하는 거액이고(2017년 당시 E 보유 유동자산은 104억 8,500만 원이다, 수사기록 276쪽 참조) 이사회의 사전승인을 요하는 이사의 자기거래에도 해당함에도, 이에 대하여 사전에 실질적인 심의와 승인절차는 이루어지지 아니하였으며, 위 92억 원은 회사의 운영과 관련 없이 피고인 A의 사채 채무 변제에 사용되었고, 피고인 A으로부터 그 차용금의 상환을 담보하기 위한 아무런 조치도 이루어지지 않았다. 라) 피고인 B은 다시 차용한 92억 원을 출금해 사채업자에 반환한 후, 횡령으로 처벌받는 것을 피하고자 사채업자 소개로 알게 된 법무법인에 수수료를 지급하고 타회사 인수자금 명목으로 동액 상당인 다른 수표를 에스크로 함으로써 위와 같은 사정을 은폐하려 하였던 것으로 보이고, 금전소비대차계약서와 이사회 회의록도 2018. 7. 2.자로만 작성되었다. 마. 피고인 C의 공동정범 책임 인정 여부 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2) 판단 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 C은 공동가공의 의사에 기하여 이 사건 업무상횡령죄의 실행행위를 분담하였다고 봄이 타당하므로, 신분이 있는 나머지 피고인들의 범행에 가공한 공동정범으로서 책임이 인정된다. 가) E 인수, 운영에 관한 피고인 C의 이해관계와 역할 피고인 C은 D의 설립자이자 실질적 운영자로서, 2018. 12.경까지 D의 기관투자자 지분을 정리하기 위해 D를 매각하거나 합병하는 등 방안을 모색하던 중 2018. 1.경 피고인 A, 피고인 B을 만나게 되었고, 피고인 A이 해외자금을 들여와 L가 쉘(shell) 회사가 될 상장사 인수에 성공하게 되면 D를 펄(pearl) 회사로 인수, 합병하여 우회상장하기로 하였다. 피고인 C은 피고인 A이 해외자금을 국내로 들여올 때까지 상장사인수 과정에 필요한 비용을 조달하여 달라는 요청을 받고 위 2018. 1.경부터 여러 자금주를 통해 피고인 A과 L가 사용할 자금을 조달하였다. 피고인 C은 E 인수 후에는 2018. 6. 28. 주식 및 경영권 인수 거래를 종결하기 위한 92억 원 사채를 소개하였고, 2018. 7. 27. L와 N의 70억 원 유상증자 대금, 2018. 8. 8. L의 50억 원 전환사채 인수대금, 2018. 9. 10. L의 100억 원 전환사채 인수대금과 관련하여서도 자금주를 알선하였다. 피고인 C은 펄 회사가 될 D의 운영자이자 실질적 주주로서 2018. 12.경까지 D의 기관투자자들에게 투자금을 상환해줘야 하는 상황이었으므로, 쉘 회사인 E의 인수와 운영에 직접적인 이해관계를 가지고 있었다. 피고인 C이 피고인 A, L를 위해 조달한 자금은 모두 E의 인수, 운영과 직간접적으로 관련된 것으로, 피고인 C이 달리 피고인 A의 개인적인 자금을 조달해주어야 할 이해관계는 없다. 나) 피고인 A, B과의 관계 피고인들은 처음부터 피고인 A이 운영하고 있던 법인인 L를 상장사의 인수 주체가 되는 것으로 계획하였고, 이 사건 주식 및 경영권 인수계약 상으로도 L를 계약 당사자로 정하였으나, 피고인 A이 해외자금을 조달하지 못하게 됨에 따라 2018. 6. 7.경 보호예수기간의 적용을 피해 주식을 담보로 대출을 받기 위하여 피고인 A 개인이 최대주주가 되기로 한 것이다. 피고인 C은 피고인 A, B과 함께 E의 인수 주체인 L의 임원으로서 재무 관련 임원으로 자신의 역할을 인식하였던 것으로 보이며, 대외적으로도 L 사장 명함을 사용하기도 하였다. 피고인 C은 2018. 4.경 피고인 A과 법인의 상호와 명함을 제작하는 데 대하여 이야기를 나누면서, 자신을 재무이사로 하자는 의견을 제시하였고, 그 무렵 피고인 A이 제작한 것으로 보이는 명함에는 'M 재무이사/공학박사 C' 하단에 'L', 'F(E의 변경 전 상호)'가 기재되어 있다. 피고인 C은 E 재무이사인 V에게 'L 재무부/사장 C'이라고 기재된 명함을 건네준 적이 있고, 2019. 7. 9. 피고인 A을 대리하여 W로부터 27억 원을 차용하는 금전소비대차계약서와 영수증을 작성하면서 'M 재무부/사장 C'이라고 기재된 명함을 첨부하여 사용하였다. 피고인 C은 2018. 1.경부터 피고인 A의 상장사 인수를 조력하기로 하면서 피고인 A의 참모, 보좌진 역할을 자처하여왔고, E 인수, 운영과 관련하여 피고인 A, B과 카카오톡 메신저, 전화 등을 통해 지속적으로 연락을 주고받으면서 의사소통하였으며, 피고인 A에게 E 운영과 관련하여 자금이 필요할 때마다 적기에 자금주를 소개하여 자금을 조달할 수 있게 하였다. 다) 주식 및 경영권 인수대금 92억 원 사채 조달 관련 피고인 B이 소개한 사채업자로부터 E 주식 및 경영권 인수대금을 차용할 수 없게 되자, 피고인 C은 2018. 6. 7. 피고인 A에게 '판을 업지는 말아달라'고 하면서 주식 및 경영권 인수대금 조달 방안을 알아보고 있다고 하였고, 2018. 6. 19.에는 피고인 A과 피고인 B에게 사채업자를 통해 자금을 지급하는 두 가지 방안을 알려주며 2018. 6. 20. 사채이자로 지급할 수표를 준비해달라는 메시지를 보내기도 하였다. 위 자금 지급 방안을 보면 'CASE 1'은 피고인 A이 자금주로부터 92억 원을 차용하여 H에 92억 원을 지급하고 H가 E이 92억 원을 입금하면 E이 L에 92억 원을 대여하고, L가 다시 피고인 A에게 92억 원을 대하여 자금주에게 92억 원을 반환한다는 것이고, 'CASE 2'는 H가 피고인 A으로부터 92억 원을 지급받은 후 L에 92억 원을 대여하면 L로부터 피고인 A이 92억 원을 차용하여 92억 원을 반환한다는 내용인데, 피고인 C은 1안은 횡령 문제가 발생할 수 있으므로 2안이 나을 것 같다는 의견도 덧붙였다. 피고인 C은 2018. 6. 27.경 피고인 A이 'CASE 1'을 변형한 자급 지급 방안을 설명하는 자리에 피고인 B 등과 함께 있었고, 2018. 6. 28. 피고인 B이 자금을 조달하지 못할 경우를 대비하여 다른 사채업자를 물색해두었다. 이와 같이, 피고인 C은 2018. 6. 28. 피고인 A의 갑작스러운 요청에 따라 소극적으로 사채업자를 소개하게 된 것이 아니라 E 인수절차를 완료하기 위해 피고인 A에게 자금 조달 문제가 발생한 2018. 6. 7. 경부터 피고인 A, B과 함께 적극적으로 자금 지급 방안을 알아보았다. 피고인 C이 조달하는 자금이 후순위로 고려된 것은 차용조건이 불리하였기 때문일 뿐이고, 2018. 6. 27. 당시 피고인들 사이에 피고인 B을 통해 자금을 조달하리라는 기대 또한 높지 않았던 것으로 보인다. 2. 판시 제1의 나항 상법위반죄 등에 관한 판단 가. 피고인 B, 피고인 C의 주장 요지 1) 위 피고인들의 공통된 주장 70억 원 유상증자 대금은 D의 주식을 인수하는 데 사용될 계획이었고, 실제로 D 주식 인수대금으로 사용되었으므로 진실한 주금의 납입이었고, 납입을 가장한 것이 아니다. 2) 피고인 B의 주장 피고인 B은 피고인 A이 유상증자 대금으로 차용한 70억 원의 변제기한인 1개월 내 자금을 변제할 것이라고 믿었으므로 납입가장의 고의가 없었다. 3) 피고인 C의 주장 피고인 C은 피고인 A으로부터 유상증자 대금의 차입을 부탁받고 사채업자를 소개했을 뿐, 피고인 A, B과 납입가장을 공모한 사실은 없다. 나. 납입가장 여부 1) 관련 법리 상법 제628조 제1항은 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원 등이 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 납입가장죄로 처벌하고 있다. 이는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). 2) 인정사실 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 2018. 2. 경 L가 상장사를 인수할 경우 인수한 상장사에서 D의 주식을 전부 인수하고 D의 기관투자자들을 제외한 개인주주들을 상장사의 제3자 배정 유상증자에 참여하게 함으로써 상장사와 간이합병하기로 합의하였다. 나) 이 사건 주식 및 경영권 인수계약의 양도인 측은 2018. 4. 26. 위 계약 체결 당시 양수인 측의 요청에 따라 E의 전환사채 발행 및 유상증자에 협조하기로 하여, 같은 날 운영자금 조달을 목적으로 E의 보통주식 12,367,491주를 6,999,999,906원에 L(8,833,923주, 5,000,000,418원)와 N(3,533,568주 1,999,999,488원)에게 제3자 배정하는 유상증자결정과 Q증권에 대한 100억 원의 전환사채 발행결정을 하고, 2018. 4. 27. 위 유상증자 및 전환사채 발행 결정을 공시하였다. 다) E은 2018. 5. 8. 보통주식 17,069,701주를 11,999,999,803원에 대표자가 피고인 A인 AH조합을 제3자로 하여 배정하는 유상증자 결정을 하고 이를 공시하였는데, 위 AH조합은 D를 상장사와 간이 합병하기 위해 D의 개인주주들을 구성원으로 만들어진 것이다. 라) 2018. 4. 27. 최초 공시된 유상증자결정에 정한 유상증자 대금 납입일은 2018. 6. 8.이었으나, 피고인 A의 자금이 조달되지 아니함에 따라 2018. 6. 5., 2018. 6. 15. 두 차례에 걸쳐 납입일이 연기되었고, 최종적으로 2018. 7. 27.로 납입일이 정정공시되었다. 마) 피고인 2018. 7. 27. L와 N이 납입하기로 한 유상증자 대금을 조달하기 위하여 사채업자로부터 70억 원을 차용하였다. L, N과 사채업자 사이에 2018. 7. 27. 체결된 금전소비대차계약에 의하면, L는 50억 원을, N은 20억 원을 차용하되 위 각 차용금을 E의 2018. 7. 27. 유상증자의 납입대금으로만 사용하기로 하고, 변제기일은 2018. 8. 26. 으로 각 정하였다. 바) 한편, 같은 날 L와 사채업자 사이에 작성된 합의서에 의하면 L는 위 차입금 50억 원을 변제기일에도 불구하고 2018. 8. 1. 사채업자에게 전액 상환 완료하기로 하며, 위 50억 원에 대한 1개월 치 이자를 선불로 지급하기로 정하고 있다. 사) 사채업자로부터 차용한 위 70억 원과 관련한 자금 흐름과 사용 내역은 아래와 같다. 2018. 7. 27. E 명의 기업은행 별단 예금계좌(AV, AW)에 주금 납입용도로 각 1,999,999,488원, 5,000,000,416원이 입금되어 2018. 7. 27. 주금납입금 보관증명서가 발급되었다. 2018. 7. 30. (가) 12:27 위 항의 E 기업은행 별단 예금 계좌에서 E 기업은행 계좌(AG)로 1,999,999,488원, 5,000,000,418원이 입금된 후, 12:35 위 기업은행 계좌(AG)에서 70억 원 수표(#AX) 1장이 출금되었다. (나) 14:18 E AY은행 계좌(AZ)에 Q증권 전환사채 인수대금 100억 원이 입금되었다. 15:04 위 계좌에서 위 100억 원이 출금되어 주식납입금 계정에 입금되었다가 16:01 다시 위 E AY은행 계좌(AZ)에 입금되었고, 16:13 위 100억 원 중 5,760,000,000원이 출금되어 16:14 E 기업은행 계좌(AG)에 위 5,760,000,000원이 입금되었다. 2018. 8. 1. (가) 14:58 E 기업은행 계좌(AG)에서 출금된 항 기재 70억 원 수표(#AX)가 다시 위 기업은행 계좌에 입금되었다. (나) 15:04 위 E 기업은행 계좌(AG)에 입금되어 있던 전환사채 인수대금 5,760,000,000원 및 70억 원이 합해져 12,759,359,802원이 BA조합 기업은행 계좌에 이체되었다가, AH조합 기업은행 계좌(2018. 7. 27. 기업은행 역삼역 지점에서 개설)로 입금되었다. (다) 15:05 AH조합 기업은행 계좌에서 70억 원 수표(#BB)가 발급되었고, 15:47경 42억 원 수표(#BC)가 발급되었다. (라) 15:20~25 위 70억 원 수표(#BB)를 재원으로 10억 원짜리 수표 5장을 재발행하였고, 여기에 위 42억 원 수표 1장(#BC)을 더하여 92억 원의 수표가 15:54 E 기업은행 계좌(AG)로 입금되었다. 2018. 8. 6. AH조합 기업은행 계좌에 남아 있던 3,559,359,802원은 BA조합 계좌로 이체되었다. 2018. 8. 9. 11:07 E 기업은행 계좌(AG)에서 합계 68억 원 수표가 발급되었고, 위 수표는 사채업자 측(BD)에게 지급되어 40억 원 수표 1장, 10억 원 수표 2장, 8억 원 수표 1장으로 재발행되었다. 아) 위 70억 원의 입출금 작업은 피고인 B, 피고인 C이 함께 있는 가운데 사채업자 직원들이 하였고, 70억 원이 입금된 E 계좌의 통장과 도장은 2018. 8. 9. 수표가 출금될 때까지 사채업자 직원들이 보관하고 있었다. 3) 구체적인 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 비추어 보면, 이 사건 70억 원의 유상증자는 진실한 주금납입이 아닌 일시적, 형식적으로 주금납입의 외형을 가장한 것으로 봄이 타당하다. 가) 피고인 A은 검찰에서 70억 원 유상증자를 위하여 3~4일간 사용하는 사채를 차용하였다고 진술하였다(수사기록 2717쪽). 2018. 7. 27. 당시 L와 사채업자와 사이에 작성한 금전소비대차계약서에는 차용금의 용도를 2018. 7. 27. 유상증자의 납입대금으로 명시하고 있고, 합의서에는 금전소비대차계약에서 정한 변제기일에도 불구하고 차용금을 2018. 8. 1. 상환하기로 정하고 있어, 위 진술과 기재에 비추어 보면 사채자금은 처음부터 유상증자의 외형을 갖추기 위한 '찍기자금'으로 차용한 것으로 보인다. 나) 주금납입금 보관증명서가 발급되고, 공시 및 등기까지 마쳐진 이후인 2018. 7. 30. 유상증자 대금이 입금되어 있던 계좌에서 E 기업은행 계좌(AG)로 이체된 후 70억 원의 수표로 출금되는데, 이는 사채업자가 일단 유상증자 대금 납입을 위한 차용금을 상환받기 위한 것으로 보인다. 피고인 A은 검찰에서 '피고인 C이 피고인 A과 피고인 B에게 70억 원을 빌려와서 유상증자를 하고 전환사채 100억 원을 받아서 D를 인수해야 하는데, 70억 원은 오래 사용할 수 없으니 돌려주고 다시 빌려와야 하기 때문에 수수료를 2번 줘야 한다는 말을 했다'고 진술하여(수사기록 2719쪽), 유상증자와 D 인수를 위해 각각 두 차례에 걸쳐 사채를 조달했다는 취지로 진술하였다. 이는 위 합의서의 내용에도 부합하며, 사채업자가 굳이 2018. 7. 30. 70억 원 수표를 출금하였다가 이틀 후인 2018. 8. 1. 똑같은 계좌로 같은 금액을 입금하여야 할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 다) 2018. 7. 30. 출금된 70억 원 수표(#AX)가 이틀 뒤인 2018. 8. 1. 다시 E 계좌에 입금되어 D 주식 인수를 위해 이체되었다고 하더라도, 위와 같이 유상증자를 위한 사채자금은 70억 원 수표가 출금됨으로써 상환되었다고 보는 이상, 사채업자로부터 70억 원을 재차 입금 받은 것은 D 주식 인수를 위해 추가로 사채자금을 차용한 것에 불과하므로 회사의 자본충실을 해친 상태에는 아무런 변함이 없고, 사채업자들이 유상증자 후 출금한 70억 원 수표를 재차 D 주식 인수에 사용한 이유는 납입가장 문제를 회피하기 위한 것으로도 보인다. 라) 피고인들의 주장과 같이 E이 유상증자를 위해 차용한 70억 원이 출금 후 그대로 D 주식 인수를 위해 사용되었다고 보더라도, 위 70억 원은 2018. 8. 1. 통장을 보관하고 있는 사채업자에 의하여 BA조합 계좌를 거쳐 AH조합 계좌에 이체되자마자 70억 원 수표로 출금되어 사채업자에게 지급되어, 일시적으로 E이 D 개인주주들에게 주식 인수대금을 지급한 외관을 만드는 데 사용된 것으로 보인다. 사채자금을 이용한 주식 인수대금 지급행위 자체는 효력이 발생한다고 볼 수도 있겠으나, 피고인들이 우회상장 실질심사의 대상이 된다는 이유로 E의 D의 주식 인수를 포기하였음에도 AH조합에 지급되었던 70억 원이 사채업자에게 변제된 이후 E에 반환되지 못했고, E의 회사의 실제 운영에 필요한 용도로는 전혀 사용되지 못하였다. 마) 피고인들이 당초 계획한 D의 간이합병의 절차는 E이 먼저 D 개인주주들의 주식을 인수하면, D의 개인주주들이 E으로부터 받은 주식 인수대금으로 E의 제3자 배정 유상증자에 참여하고 E의 신주를 인수함으로써 완료되는 것이다. 그런데 사채자금을 변제할 수 있는 진성자금이 투입되지 않은 이상, E이 70억 원의 사채자금으로 주식을 인수하고 D 주주들이 위 사채자금으로 E에 유상증자 대금을 납입하더라도, 명목상 입금된 위 유상증자 대금은 사채업자에게 즉시 변제되어야 하는 구조이므로, E이 유상증자된 70억 원을 보유하지 못한다. 결국 우회상장 문제가 발생하지 아니하여 피고인들의 당초 계획대로 D 주식을 인수하였더라도 사채자금을 갈음할 수 있는 진성자금을 확보하지 못한 상태에서는 자본충실을 해치는 결과가 초래됨은 마찬가지였을 것으로 보인다. 다. 피고인 B의 범의 인정 여부 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 E의 대표이사로서 사채자금으로 주금납입을 가장하여 자본충실을 해하는 점에 대하여 인식과 의사가 있었으므로, 납입가장의 범의가 인정된다. 1) 피고인 B은 2018. 7. 27., 2018. 7. 30. 및 2018. 8. 1. 사채업자 직원들이 은행에서 유상증자 대금 및 D 주식인수대금과 관련한 작업을 하는 은행에 같이 있었고, E에 사무실을 두고 상근하면서 사채업자 직원들이 대여한 자금이 든 통장과 도장을 관리하고 있다가 대여금 및 이자를 상환 받아간 사실을 잘 알고 있었으므로, 사채업자에게 빌린 자금이 한 달 가량 쓸 수 있는 자금이라고 믿었다고 보기 어렵다. 2) 더구나 유상증자 대금을 빌린 사채업자는 주식 및 경영권 인수대금 92억 원을 대여해준 사채업자와 동일한 사람이고, 피고인들 측에서는 92억 원을 43분 동안 차용하는 대가로 이자 5억 5,000만 원을 지급한 적이 있는데도, 그러한 사채업자로부터 한 달 가량 쓸 수 있는 자금을 빌렸다고 믿었다는 것은 쉽게 납득할 수 없다. 3) 피고인 B이 당초 한 달 가량 쓸 수 있는 자금을 알아봤던 것으로 보이기는 하나, 그러한 자금주는 결국 찾지 못하였고 피고인 B이 2018. 7. 23. 피고인 A에게 "이 번주 27일 금요일 70억 넣고 8월 3일 빼는 걸로 하자고 하고"라는 메시지를 보낸 점에 비추어 보면, 피고인 B도 2018. 7. 27. 당시 단기 사채자금으로 유상증자를 할 수밖에 없는 상황임을 인식하였던 것으로 보인다. 4) 피고인들이 2018. 7. 27. 유상증자를 강행하게 된 것은 피고인 A이 그 무렵 자금이 조달되는 것이 확실하였기 때문보다도 거듭해서 유상증자 납입일을 연기하는 것이 다른 문제를 야기할 수 있었기 때문으로 보인다. 피고인 A이 2018. 3. 해외자금이 들어온다고 이야기했음에도 몇 개월이 지나도록 해외자금을 단 한 푼도 조달하지 못한 상태였음에도 그 대금 지급을 담보할 수 있는 어떠한 수단도 없었고 지급기일을 특정할 수 있는 구체적 근거도 없었다. 피고인 B이 주관적으로는 피고인 A이 언젠가 유상증자 대금을 변제할 것이라고 믿었다고 하더라도, 그 믿음은 합리적인 근거에 기초한 것이라 보기 어렵다. 라. 피고인 C의 공동정범 책임 인정 여부 1) 관련 법리 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 소정의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 2) 판단 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 C은 상법 제622조 소정의 지위에 있지는 않으나, 신분이 있는 나머지 피고인들의 범행에 가공한 공동정범의 책임을 진다고 봄이 타당하다. 가) 앞서 본 바와 같이, 피고인 C이 피고인 A, 피고인 B과 별개의 독립적인 지위에서 중개 수수료를 목적으로 단순히 사채업자를 소개해주는 역할만 맡은 것이 아니고, D를 E에 간이합병하려는 목적을 갖고 피고인 A, 피고인 B과 동등한 이해관계인의 지위에 있었으며, E 운영과 관련하여 발생하는 자금 조달 문제에 대하여 피고인 A, B과 수시로 의논하였던 것으로 보인다. 나) 70억 원의 유상증자 및 100억 원의 전환사채 발행은 E에서 D 주식 인수자금을 마련하기 위해서는 반드시 필요하였으므로, 유상증자 및 전환사채 발행과 관련하여서는 피고인 A, 피고인 B보다 피고인 C이 더 직접적인 이해관계를 가지고 있다. 다) 피고인 C은 유상증자 대금으로 사용된 사채자금을 직접 중개한 사람으로, 위 사채자금이 단기 차입금으로 주금납입등기를 마친 후 곧 출금되어 상환될 것임을 알았을 것으로 보이고, 피고인 A에게 "근데 요새 유상증자 안 하고, 가장납입처럼 잘못하면 문제 생긴다고 안 하려고 하는 걸 그냥 설득을 한 거라서"라고 전화로 말한 것에 비추어 유상증자가 납입가장의 문제가 생길 수 있음을 이미 인식하고 있었다. 라) 피고인 C은 유상증자에 있어서도 단순 중개인으로 역할을 그친 것이 아니라 피고인 A 측에서 사채업자 측과 협상을 진행하면서 진행 상황을 피고인 A, 피고인 B과 공유하였던 것으로 보인다(수사기록 1907쪽, 3182~3200쪽 참조). 피고인 A, 피고인 B이 직접 P으로부터 사채자금을 차입하려고 시도하는 등 당초 피고인 C의 중개 없이 유상증자 대금을 조달하려고 했다는 정황이 인정되더라도 이는 피고인 C이 유상증자 과정에 직접적으로 개입할 수밖에 없었던 연유에 불과하고, 결국 피고인들은 다른 자금 조달 수단은 구하지 못하여 피고인 C이 중개한 사채로 유상증자를 마쳤다. 3. 판시 제1의 다항 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 관한 판단 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A의 주장 2018. 6. 28. 및 2018. 7. 27. 각 공시 이전부터 100억 원 상당 전환사채를 AU에서 총액 인수하기로 예정되어 있었기 때문에 위 공시와 전환사채 인수는 인과관계가 없어 사기적 부정거래가 성립하지 않는다. 2) 피고인 B, 피고인 C의 공통된 주장 피고인 A이 92억 원을 주식대금으로 H에 지급하고 H로부터 69억 원을 차용해서 다시 주식대금으로 H에 지급함으로써 피고인 A과 H 사이에는 주식대금이 유효하게 지급되어 주식거래 자체는 완결이 되었으므로, 주식매매의 외상대금(차입금)이 전액 지급된 것으로 공시한 것 자체에 허위 내용이 있다고 보기는 어려우며, 최대주주 변경 공시는 전환사채와 관련성이 없다. 유상증자 대금 70억 원 관련 공시내용과 관련하여서도 이는 진실한 주금의 납입이었고 납입가장이라 할 수 없으므로 허위의 공시로 볼 수 없다. 3) 피고인 B의 주장 2018. 6. 28. 자 공시와 관련하여, 피고인 A의 자금으로 H에 차입금 171억 원을 전액 상환할 것이라 믿었기 때문에 위 공시내용이 허위라고 인식하지 않았다. 2018. 7. 27. 자 공시와 관련하여서도 피고인 B로서는 피고인 A의 자금으로 사채업자로부터 빌린 유상증자 대금을 갚을 것이라 믿었기 때문에 공시내용이 허위라고 인식하지 않았다. 4) 피고인 C의 주장 가) E 인수대금 관련 공시가 사기적 부정거래에 해당한다고 하더라도, Q증권이 전환사채 인수대금 100억 원을 납입한 것은 유상증자에 따른 것이므로 유상증자 공시가 허위가 아닌 이상, 부당이득금을 특정할 수 없다. 나) 피고인 C은 E의 공시와 관련하여 공모한 사실이 없고, 피고인 C이 차지하는 지위, 역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력에 비추어 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다. 나. 허위표시 문서 이용행위로 인한 사기적 부정거래 성립 여부 1) 관련 법리 가) 자본시장법 제178조 제1항 제2호는, '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 위 조항은 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제2호가 금지하던 '중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'가 옮겨 오면서 문구가 변경된 것으로, 구 증권거래법에 관한 대법원의 판시는 다음과 같다. 나) 구 증권거래법이 위와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결 등 참조). 다) 위 조항의 '중요한 사항'이란 미공개정보 이용행위 금지 조항인 구 증권거래법 제188조의2 제2항(법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호)에서 정한 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 라) 한편, 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 제2호는 원래 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 취득하는 것"이라는 결과범 형식으로 규정되어 있던 것을 1997. 1. 13. 개정(법률 제5254호)시 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"라는 목적범 형식으로 바꾼 것인바, 그 문언의 해석상 일단 '타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여' 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 '타인에게 오해를 유발'하거나 '금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것'을 요하지 않으므로, 허위·부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결). 2) 최대주주 변경 공시 부분의 허위성 여부 앞서 본 법리에 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 비추어 보면, 이 사건 최대주주 변경 공시는 중요사항에 대한 거짓의 표시에 해당되며, 피고인들이 이 허위공시를 한 것은 허위표시 문서의 이용행위로 봄이 타당하다. 가) 이 사건 주식 및 경영권 인수계약에 의하면, '양수인은 잔대금 184억 원(이후 186억 원으로 변경)을 대상 회사의 등기임원 선임 등을 위한 임시주주총회 개최 20일 전(2018. 5. 18. )까지 지정된 법무법인에 에스크로 예치하고, 양도인은 같은 날짜 대상 주식을 양수인의 증권계좌로 이체하는 내용의 계좌대체지시서를 지정된 법무법인에 에스크로 보관한다. 에스크로 예치된 양수도 잔대금은 임시주주총회에서의 신규 이사 및 감사 선임 의안 통과, 에스크로 되어 있는 대상주식의 표창하는 주권의 교부 및 사임서의 교부와 함께 H의 매매대금 수령계좌로 송금함으로써 잔대금이 지급된다. 잔대금 지급 완료로 거래가 종결되며 거래종결을 2018. 6. 30.까지 완료되어야 한다.'고 약정하였다. 위 계약은 2018. 4. 27. 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 공시로 공시되었다. 나) 그런데 앞서 보았듯이, 피고인 A이 자금을 조달하지 못함에 따라, 2018. 6. 8. 에는 '변경 후 최대주주인 피고인 A은 변경 전 최대주주 H로부터 171억 원을 차입하였으며, 2018. 6. 20. 에 102억 원을, 2018. 6. 29. 에 69억 원을 변제하기로 약정함(차입금은 변제기일 이전에 중도상환 가능하며, 상환 시 별도의 정정공시 예정임), 상기 차입금에 대한 별도의 질권 설정은 없음'이라는 내용으로 최대주주 변경 공시가 정정 공시되었고, 2019. 6. 20.에는 '변경 후 최대주주인 피고인 A은 변경 전 최대주주 H로부터 171억 원을 차입하였으며, 2018. 6. 29.에 일괄 변제하기로 약정함(차입금은 변제기일 이전에 중도상환 가능하며, 상환 시 별도의 정정공시 예정임)'이라는 내용으로 재차 정정 공시되었다. 다) 최초 2018. 4. 27. 공시된 주식 및 경영권 인수계약의 내용에 의하면, 위 인수계약은 인수인 측에서 잔대금을 에스크로 해놓은 상태에서 E의 임원진 변경에 관한 주주총회 결의가 이루어지고 잔대금과 주권이 동시에 교부되는 방식으로 종결하기로 되어 있었다. 그런데 2018. 6. 8., 2018. 6. 20. 변경된 공시 내용은 대금 186억 원의 대부분인 171억 원을 실제 지급받지 않고, 별다른 담보권도 설정되지 않은 상태에서 E의 주식과 경영권을 전부 이전하는 것으로, 변경된 대표이사 겸 최대주주의 자금력과 신용에 대하여 이례적일 정도로 높은 수준의 신뢰를 전제하고 있다. 라) 앞서 본 바와 같이, 피고인 A이 사채자금 92억 원을 이용하여 자금을 회전한 결과 2018. 6. 28. 당시 잔금 69억 원은 피고인 A의 채무로 다시 남게 되고, 앞서 2018. 6. 5. 차용금으로 전환한 10억 원도 피고인 A의 채무로 남아 있게 되어, 피고인 A은 주식 및 경영권 인수대금 중 79억 원 상당을 변제하지 못하였고, 공시된 171억 원 중에는 69억 원을 변제하지 못하였다. 그럼에도 2018. 6. 28.자 정정 공시에는 '변경 후 최대주주인 피고인 A은 변경 전 최대주주인 H로부터 2018. 6. 29.을 상환기한으로 171억 원을 차입하였으며, 2018. 6. 28.까지 차입금 전액을 상환하여 본 최대주주변경 관련 거래가 종결되었음. '이라고 기재되어 있어, 새로운 최대주주이자 경영권을 인수한 자인 피고인 A의 자금력과 신용에 문제가 없고, 피고인 A에게 주식 및 경영권에 관련한 잔존 채무가 전혀 없는 것처럼 오해를 불러일으킨다. 마) 회사를 인수한 경영자의 신용과 채무 상태는 회사의 안정적인 운영에 영향을 미치고, Q증권이 신규 경영진의 자금력이나 경영의 안정성이 의심되는 사유가 있음을 알았다면 100억 원 규모의 투자를 결정하지는 않았을 것으로 보인다. 바) 실제로 피고인들은 E 인수에 필요한 자금을 전혀 조달하지 못한 상태에서 단기성 사채자금과 채무만으로 E을 인수한 이후, E 운영 과정에서도 사채자금을 이용하면서 회사 자금을 사채이자, 수수료 등 변제에 사용하여 회사의 부실을 초래하였고, 변제하지 못한 인수대금도 회사 자금을 횡령하여 지급하기까지 하였으며, E을 제3자에게 매각하는 방안을 고려하기도 했던 것으로 보인다. 3) 유상증자 공시 부분의 허위성 앞서 [범죄사실] 제2의 나항에서 살펴본 바와 같이 2018. 7. 27.경에 한 70억 원의 유상증자는 단기 사채자금을 이용하여 유상증자의 외형만 만들고 곧 출금하여 납입을 가장한 것이다. 그럼에도 E의 증권발행결과에는 2018. 7. 27. 발행금액 6,999,999,906원이 전액 납입된 것처럼 기재되어 있다. 이는 제3자로 하여금 회사의 자본 상태에 대한 오해를 일으키며, 유상증자의 상대방인 현 경영진인 L와 N의 자금 상태, 경영의 안정성에 대해서도 잘못된 정보를 제공하는 것이다. 특히 당시 Q증권에서는 유상증자 납입일이 두 차례 연기된 것을 이유로 유상증자가 선행되어야 전환사채 인수대금을 납입할 수 있다는 견해를 밝히기까지 하였으므로, 위 증권발행결과는 중요사항에 대한 거짓의 표시에 해당되고, 피고인들이 이에 따른 증권발행결과를 공시한 것은 허위표시 문서의 이용행위로 보아야 한다. 다. 인과관계 및 이익액 산정 범위 1) 관련 법리 형법 제17조는 "어떤 행위라도 죄의 요소 되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다."라고 선언하여 범죄행위와 인과관계가 인정되지 않는 결과는 형사 처벌의 근거가 될 수 없음을 분명히 하고 있고, 자본시장법 제443조는 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 자본시장법 제443조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이고, 여기에서의 인과관계는, 이를 직접적인 인과관계로 해석할 경우 지나치게 그 처벌범위가 축소되어 사실상 자본시장법 처벌 규정을 사문화시키는 부당한 결과를 가져오게 되는 점, 반대로 그 인과관계 자체를 요하지 아니하거나 인과관계를 지나치게 넓게 해석한다면, 법정형을 최고 무기징역까지 강화하고, 법정형을 가중하되 징역형의 하한의 가중까지 두고 있는 자본시장법 제443조의 적용에 있어 형벌체계의 균형을 상실할 우려가 있고 형사법이 요구하는 자기책임주의에 반하게 된다는 점에다가 자본시장법 제443조와 형법 제17조의 입법취지 등을 고려하면, 형사법에서 일반적으로 요구되는 상당인과관계라고 봄이 상당하다. 따라서 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이고 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결 등 참조). 2) 판단 가) 앞서 본 바와 같이, 최대주주 변경 공시는 신규 경영진의 자금력과 경영의 안정성에 대한 오해를 불러일으키는 것인 점, 변경된 경영진의 자금력과 경영의 안정성은 전환사채 인수대금 납입에 중요한 고려 사항이 되고, 특히 이 사건 전환사채 발행 결정은 이 사건 주식 및 경영권 인수계약과 같은 날 이루어진 점, 이 사건 전환사채 인수대금은 경영진 변경 후 한 달 만에 납입되어 시간상 인접해있는 점, 유상증자 납입일이 2회 연기되자 Q증권은 유상증자가 선행되어야 한다고 요구하였던 점, Q증권은 유상증자 절차가 완료된 직후인 2018. 7. 30. 100억 원의 전환사채 인수대금을 납입한 점에 비추어 볼 때, 위 각 허위공시와 이 사건 전환사채와 사이에 인과관계는 인정된다. 나) 그러나 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있고, 위 법 제443조 제1항 제8호는 '금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모・매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 제178조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5억 원 이하의 벌금에 처한다. 다만 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있으며, 위 법 제443조 제2항에서는 '위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고(제1호), 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다(제2호)'고 규정하고 있다. 다) 위와 같이 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄의 처벌조항은 이익 또는 회피한 손실액에 따라 법정형에 차등을 두고 있는데, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, Q증권의 전환사채 인수대금 납입에는 허위 사실 기재 문서를 이용한 사기적 부정거래행위 외에도 다른 요인이 영향을 미쳤던 것으로 볼 수 있다. 이 사건 전환사채는 2018. 4. 26. 유상증자와 동시에 결정된 것인데, 당초 전환사채 인수대금의 납입일은 유상증자와 납입일이 같은 2018. 6. 8.로 정해져 있었고, 유상증자가 Q증권이 전환사채에 참가하기 위한 선행조건은 아니었다. 2018. 4. 26. 당시 피고인 B은 H 측 J을 통해 AU을 소개받아 피고인 A이 당시 추진하고 있던 두바이 사업에 관하여 설명하였으며, Q증권(AU)은 이러한 사업 설명을 듣고 위 2018. 4. 26. 당일 100억 원 전환사채에 참가 의사를 밝히게 된 것으로 보인다. 라) 따라서 이 사건 전환사채로 납입된 대금 전액이 피고인들의 허위표시문서 이용행위로 취득한 이익액이라고 단정하기 어렵다. 위 허위표시 문서 이용행위로 인한 부분과 그렇지 아니한 부분을 분리하여 산정할 증거를 제출할 입증책임은 검사에게 있으나, 이를 구분하여 특정할 수 있는 증거가 없다. 마) 그렇다면 피고인들이 사기적 부정거래행위로 인하여 취득한 이익 또는 회피한 손실액에 관한 증명이 없다고 할 것이므로, 이 부분은 재산상 이익을 얻고자 사기적 부정거래 행위를 하였으나 그 이득액을 알 수 없는 경우에 해당하여 자본시장법 제443조 제1항 제8호를 적용하여야 한다. 라. 피고인 B의 범의 인정 여부 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 최대주주 변경 공시 및 증권발행결과 공시에 허위의 사실을 표시하는 것을 적극적으로 의도하였거나 적어도 허위의 표시가 있음을 인식하였다고 할 것이므로, 사기적 부정거래행위로 부당이득을 취득한다는 점에 대한 범의가 인정된다. 1) 앞서 살펴본 바와 같이, 몇 차례에 걸친 최대주주 변경 공시에도 불구하고 2018. 6. 28. 최종 정정공시는 몇 차례 차입에도 불구하고 마치 H에 대한 차입금이 전액 정상 지급된 것처럼 기재되어 있으나, H에 주식 인수대금을 지급을 담보하는 현실적, 구체적인 조치는 전혀 이루어지지 않은 상태에서 부득이 2018. 6. 30.까지는 거래를 종결하여야 하는 사정에 따라 사채자금을 회전시켜 전액 지급된 외관을 형성하였을 뿐이다. 2) 유상증자와 관련하여서도, 피고인 B은 피고인 A이 사채업자들에게 단기 차입금을 변제해야하는 기한 전까지 자금을 조달할 수 있다고 믿을 만한 합리적인 근거가 없는 상태에서 공시한 유상증자를 더 이상 미룰 수 없어 사채자금으로 납입가장을 한 것이다. 마. 피고인 C 공동정범 책임 인정 여부 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 C은 단순 공모자가 아니라 공동가공의 의사에 기하여 실행행위를 분담한 자로서 공동정범의 책임이 인정된다. 1) 앞서 본 바와 같이 피고인 C은 피고인 A, 피고인 B과 E 운영에 관하여 긴밀한 연락관계를 유지하면서 E 인수, 운영에 관하여 같은 이해관계를 향유하는 지위에 있으면서, 2018. 6. 28. 및 2018. 7. 27.의 사채자금 조달에 중요한 역할을 하였으므로, 자신이 조달한 자금의 용도에 대하여 잘 알고 있었다고 보인다. 2) 피고인 C이 E의 공시 업무에 직접 관여하지는 않았으나, 100억 원의 전환사채와 70억 원의 유상증자는 D의 주식 인수를 위해 반드시 이루어져야 하는 것이었으므로, 피고인 C은 다른 피고인들보다도 전환사채의 성공적 인수에 중대한 이해관계를 갖고 있었다. 3) 피고인 C은 피고인 A, B과 수시로 연락을 주고받으며 100억 원의 전환사채 인수대금을 납입받기 위해 70억 원의 유상증자가 선행되어야 한다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보이며, 투자자들로부터 전환사채 인수대금을 받기 위해서는 유상증자에 관한 허위 문서 이용행위가 수반될 수밖에 없다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 별지 2의 경우 피고인 C, K의 요청에 의하여 대여된 것인데 E으로서는 위 당사자들에게 대여금채권을 보유하고 있으므로 배임에 해당함은 별론으로 하고, 횡령으로 볼 수 없다. 2) 피고인 B 가) 별지 1 표 순번 1~6은 순번 7의 자금인출과 상환절차를 통해 일시적 운영자금으로 인출되었다가 조기 상환되었으므로 횡령행위라 보기 어렵고, 피고인에게 횡령의 고의와 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 나) 피고인 B은 별지 1 표 순번 1, 2, 4의 자금 집행에는 관여하지 아니하였고, 2018. 8. 13. 이후 E의 자금 집행에는 일체 관여하지 않았다(별지 1 표 순번 9~13, 별지 2 표 순번 4, 별지 3). 다) 2018. 9.경 이전의 자금 인출과 관련하여, 피고인 B은 2018. 8.까지는 피고인 A의 자금이 투입되지 않을 수 있다는 인식이 없었고, 일시적으로 E의 자금이 인출되더라도 향후 피고인 A의 외국자금을 투입하면 손해가 발생하지 않을 것으로 믿었으므로 횡령의 고의, 불법영득의사가 없었다. 3) 피고인 C 피고인 C은 별지 2 표 순번 1, 2 자금을 회사 외부인으로서 피고인 A에게 받아야 할 돈을 받은 것으로, 자금의 수령자나 중간 전달자에 불과하지 횡령죄의 공동정범으로 볼 수는 없다. 나. 피고인 A의 주장에 대한 판단 1) 판시 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 C은 주식회사 R 명의 계좌로 2018. 8. 1. 6억 6,000만 원을 받고(별지 2 표 순번 1), 2018. 8. 9. S 명의 계좌로 20억 원을 받았는데(별지 2 표 순번 2), 위 금원은 피고인 A이 E 인수 이전부터 피고인 C을 통해 여러 자금을 대여하는 과정에서 발생한 대여금, 사채이자 등 변제에 사용되었다. 주식회사 T 명의 계좌로 송금된 별지 2 표 순번 3, 4 합계 12억 원은 K의 요청에 따른 것으로, 2018. 8. 9. 송금된 10억 원은 H의 계좌에 전액 입금되었고, 2018. 8. 31. 송금된 2억 원은 H의 지배회사인 주식회사 BE 계좌에 전액 입금되었다. 2) 위 인정사실에 의하면, 별지 2 표 순번 1, 2의 피고인 A의 개인적인 채무를 변제를 위해 회사의 자금을 사용하면서 회계상 단기대여금으로 처리한 것으로, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것은 횡령에 해당한다. 3) 그리고 별지 2 표 순번 3, 4에 대하여, 피고인 A, 피고인 B의 검찰 진술에 의하면, K의 요청으로 지급된 돈은 피고인 A이 미지급한 E 주식 및 경영권 인수대금을 대여금으로 지급한 것으로 보인다(수사기록 651쪽, 1360쪽). 따라서 이 부분 역시 피고인 A 등이 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분한 것으로 횡령에 해당한다. 다. 피고인 B의 주장에 대한 판단 1) 별지 1 표 순번 1~6에 대한 횡령죄 성립 여부 가) 판시 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 2018. 6. 28. 피고인 A 명의 계좌로 송금된 1억 원은 같은 날 위 계좌에서 BF 명의 계좌로 5,000만 원이 출금되고, 1,000만 원 권 수표 14장이 발행되어 13장이 사용되었다(별지 1 표 순번 1). 2018. 6. 29. 피고인 A 명의 계좌로 입금된 4억 원은 같은 날 수표로 출금되었다가 여러 장의 1,000만 원 권, 100만 원 권 수표로 재발행되어 사용되었다(별지 1 표 순번 2). 2018. 7. 2.경 피고인 A은 그 소유 주식을 담보로 사채업자 P으로부터 15억 원을 차용한 후 L의 대여금 상환 명목으로 2018. 7. 2. E 계좌로 500,241,094원을 입금하였다. 2018. 7. 3. 피고인 A 명의 계좌로 송금된 1억 4,000만 원은 다른 자금과 혼융된 후 같은 날 수표 및 현금으로 출금되어 사용되었다(별지 1 표 순번 3). 2018. 7. 4. 피고인 A 명의 계좌로 송금된 2억 원은 같은 날 1억 원이 BG의 계좌로 이체되는 외에 카드대금 등으로 지출되었고, 2018. 7. 5. 수표로 출금되어 사용되었다(별지 1 표 순번 4). 2018. 7. 2. L 계좌로 송금된 6,000만 원은 피고인 B의 계좌로 송금되어 같은 날 수표 6장으로 출금되어 법무법인 BH에 대한 에스크로 비용으로 지출되었다. 2018. 7. 6. 피고인 B 명의 계좌로 송금된 1억 원은 1,000만 원짜리 수표로 출금된 후 2018. 7. 13. 지급제시되어 피고인 B이 사채자금 조달을 의뢰한 BI 명의 계좌에 입금되었고(별지 1 표 순번 5), 2018. 7. 25. 피고인 B 명의 계좌로 송금된 5,800만 원도 위 BI 명의 계좌로 전액 입금되었다(별지 1 표 순번 6). 2018. 7. 27. 피고인 A은 L 대여금 상환 명목으로 E 계좌로 2,200만 원을 송금하였다. 2018. 8. 1. E AY은행 계좌에서 5억 4,000만 원이 L 계좌로 송금된 후 피고인 A의 계좌로 321,766,091원, 피고인 B의 계좌로 218,757,039원이 입금되었다. 피고인 A의 계좌에 입금된 위 321,766,091원은 다른 자금과 혼융되어 2018. 8. 1. ~8. 6. 여러 곳에 이체되어 사용되었고, 피고인 B의 계좌에 입금되었던 위 218,757,039원은 L의 대여금 상환 명목으로 E AA은행 계좌로 입금되었다. 나) 위 인정사실과 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 별지 1 표 순번 1~6과 관련하여, 자금 인출 후 일부 변제가 있었다고 하더라도, 불법영득의사 및 횡령죄의 성립을 인정할 수 있다. 피고인 A이 E에서 받은 자금은 대부분 E의 운영과 관련 없는 피고인 A의 기존 채무 변제, 사채이자 등 사적인 용도로 사용되었다. 피고인 B이 지급받은 별지 1 표 순번 5, 6 자금과 이 사건 공소사실에 포함되지 않은 2018. 7. 2.자 6,000만 원은 전액 E 인수대금 조달을 위하여 접촉하고 있던 BI에게 지급됨으로써 E 운영과 관련 없는 사적인 용도로 사용되었다. 별지 1 표 순번 6을 제외하면 차용금의 액수가 모두 1억 원 이상으로, 이는 E의 자금 사정이나 피고인 A, 피고인 B의 변제자력을 고려하면 단기간 내 상환되기를 기대하기 어려운 다액이다. 특히 피고인 A은 E 주식 및 경영권 인수대금을 마련하지 못함에 따라 H에 69억 원의 인수대금을 지급할 의무를 부담하고 있는 상태였고, 2018. 7. 초경 H에 100억 원의 차용금에 대한 소비대차계약서를 작성해주었다. 각 대여와 관련하여 E과 L를 당사자로 하여 변제기한과 연 5. 5%의 이자약정을 정한 금전대차계약서가 작성되었고, 일부 이사회 의사록이 작성되기는 하였다. 그러나 E의 재무를 담당한 이사 V의 검찰진술에 의하면, V는 피고인 A이나 피고인 B의 지급 지시에 따라 회사 자금을 송금할 때마다 자체적으로 대여로 처리하였던 것으로 보이고(수사기록 1402, 1403쪽), 피고인 A과 피고인 B 사이 의사의 합치가 있는 이상, 이사의 자기거래에 대한 실질적인 심사가 이루어졌던 것으로는 보이지 않는다. 피고인 A이 사채자금을 이용하여 2018. 7. 2. L 대여금 상환 명목으로 별지 1 표 순번 1, 2에 관한 금전소비대차계약에 따른 원리금 500,241,094원을 상환하기는 하였으나, 위 상환 직후인 2018. 7. 3., 7. 4. 다시 합계 3억 4,000만 원을 차용하여 개인적인 용도로 소비하였다. 피고인 A은 2018. 7. 27. 2,200만 원만을 상환하였다. 피고인 A, 피고인 B은 2018. 8. 1. E의 AY은행 계좌에 입금된 Q증권의 전환사채 인수대금 중 5억 4,000만 원을 이용하여 피고인 A의 계좌로 입금된 3억 1,800만 원(= 3억 4,000만 원 - 2,200만 원) 상당 대여 원리금 채무와 피고인 B 계좌로 입금된 2억 1,800만 원(= 6,000만 원 + 1억 원 + 5,800만 원) 상당 대여 원리금 채무를 상환한 것처럼 처리하려 하였을 뿐, 실제 이를 변제한 것은 아니다. 2) 자금 집행 관여 및 인식 여부(별지 1 표 순번 1, 2, 4, 9~13, 별지 2 표 순번 4, 별지 3) 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 위 횡령 내역에 대해서도 인식하고 E의 대표이사로서 자금 집행에 관여하여 공동정범으로서 책임이 인정된다. 가) 피고인 A이 E의 최대주주이자 대표이사이기는 하였으나 피고인 A은 두 바이 사업 추진, 해외자금 조달 등과 관련하여 출국이 잦았고 E에 사무실도 두고 있지 아니하여, 피고인 B이 국내에서 E 운영의 전반을 맡아 온 것으로 보인다. 나) V의 법정진술에 의하면, 피고인 B은 2018. 8.경까지는 E 업무 전반을 총괄하였고 구체적인 자금 집행 지시를 할 때도 있었으며, 피고인 A이 직접 V에게 자금 지출을 지시했더라도 피고인 B에게 보고가 이루어졌던 것으로 보인다(2019. 4. 18. 증인 V에 대한 증인신문 녹취서 29~31쪽). 2018. 6. 25.부터 2018. 8. 13.까지의 E 조직도(증 제12호의 1)를 보아도 재무를 담당하는 경영지원실의 결재선에 피고인 B도 포함되어 있어, 특별한 사정이 없는 이상 V가 회사에 상근하는 피고인 B에게 자금 지출에 관하여 아무런 결재를 받지 않았으리라 보기는 어렵다. 다) 피고인 B은 2018. 8.부터 2018. 10.까지 E의 대표이사로서 BJ(변경 전 상호 : BK) 인수를 주도하면서 2018. 8. 8. L에 대한 50억 원의 전환사채 발행, 2018. 8. 10. BJ 모회사와의 지분 인수계약 및 위 지분 인수계약 해제에 따른 합의 등에 관여하였다. 피고인 B과 피고인 A 사이의 카카오톡 메신저 대화내역을 보아도 피고인 B은 2018. 8. 이후에도 피고인 A과 가까운 사이로 지내면서 2018. 10.경까지도 피고인 A과 지속적으로 연락을 하면서 E 운영에 관한 의사를 교환한 것으로 보인다. 라) 별지 1 표 순번 1, 2, 4에 관하여 보건대, 위 자금 지출의 시기나 당시 피고인 B의 지위·역할, 피고인 A과의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인 B이 이에 대하여 인식하지 못하였다거나 관여하지 않았다는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵다. 마) 별지 3에 관하여 보건대, E 계좌에서 2018. 8. 1. BA조합 계좌를 거쳐 AH조합 계좌로 입금된 12,759,959,802원은 같은 날 70억 원 수표와 42억 원 수표로 출금되고, 남은 자금 중 1,309,359,800원은 16:13~15 피고인 A의 계좌로 송금되어 사용되었다. 피고인 B의 검찰진술에 의하면, 피고인 A은 피고인 B에게 미국 자금을 국내로 들여오기 위해 돈이 필요하다는 취지로 말하여 AH조합으로 송금을 요청하였다는 것이고, 2018. 8. 1. 당시 피고인 B도 위 70억 원 수표와 42억 원 수표로 92억 원을 E 계좌에 입금 작업을 하는 현장에 있었으므로[수사기록 1778쪽 CD에 저장된 파일 중 2018. 8. 1. 15:41경 카카오톡 메신저 대화내용, 뒤 제2의 나. 항 참조], 피고인 B은 피고인 A이 AH조합을 통해 위 1,309,359,800원을 받아 E 운영과 관련 없는 용도로 사용하는 것을 인식하고 관여하였던 것으로 보인다. 바) 별지 2 표 순번 4에 관하여 보건대, 2018. 8. 31. 15:51 E에서 주식회사 T로 송금된 2억 원은 K의 요청으로 송금된 것인데, 피고인 B이 같은 날 위 송금 이전인 13:21 피고인 A에게 카카오톡 메신저로 "K과 통화 좀 해야 할 듯 최대로 보낼 수 있는 게 3억 수준임"이라는 메시지를 보낸 점(수사기록 1778쪽 CD에 저장된 파일 참조), 피고인 B의 검찰진술에 의하면 K은 2018. 8. 9. 10억 원을 요청할 때에도 피고인 A이 아닌 피고인 B에게 자금 지급을 부탁하였던 점(수사기록 1360쪽 참조)에 비추어 볼 때, 피고인 B은 위 자금 지출에 대하여 인식하고 관여하였던 것으로 보인다. 사) 별지 1 표 순번 9에 관하여 보건대, 2018. 9. 11. E에서 L 명의 AA은행 계좌로 송금된 1억 원은 같은 날 L의 BL은행 계좌로 출금되었다. 피고인 B은 위와 같이 BL은행 계좌로 출금이 있은 뒤 피고인 A에게 카카오톡 메신저로 "BL에서 통장은 안 주고 사본만 줬다네"라는 메시지를 보내고(수사기록 1927쪽), 위 1억 원은 BJ 인수와 관련된 위 2018. 8. 8. 전환사채로 납입받은 자금을 자원으로 하는 점에 비추어 볼 때, 피고인 B은 위 자금 지출에 대해 인식하고 관여하였던 것으로 보인다. 3) 횡령의 범의 및 불법영득의사 인정 여부 위에서 인정한 사실과 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 피고인 A의 기망에 의하여 피고인 A의 자금으로 E에서 지출된 자금을 반환될 것이라고 믿었다고 하더라도, 피고인 B의 횡령의 범의 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. 가) 피고인 A은 2018. 6. 28. 자금을 조달하지 못하여 E 주식 및 경영권 인수대금 마련을 위해 92억 원의 사채를 동원하고 인수대금 중 69억 원은 양도인인 H 측으로부터 대여하였으며, 이전부터 상장사 인수 준비 과정에서 국내에 자금이 없다는 이유로 사금융을 이용하며 다액의 채무를 부담하고 있는 상태였다. 나) 피고인 B은 2018. 1.경부터 피고인 A, 피고인 C과 상장사 인수를 추진하면서 피고인 A이 2018. 6. 28. 당시 이미 거액의 채무를 부담하고 있음을 알 수 있었고, 피고인 A에게 국내에 집행 가능한 재산이 전혀 없었음에도 그가 곧 조달 가능하다고 하는 해외자금에 대해서 지급을 담보하기 위한 어떠한 현실적인 조치도 하지 아니하였다. 다) 피고인 B과 피고인 C은 모두 2018. 6.부터 피고인 A의 자금 조달이 이루어지지 않을 것을 대비하여 여러 방면으로 사채를 알선하였고, 실제로 주요한 운영자금은 사채자금으로 마련되었으며, 피고인 B도 2018. 9.경에는 피고인 A의 자금력에 대하여 의문을 갖게 되었음을 인정하고 있다. 라) 일부 대여금에 대해서는 E에서 금전소비대차계약서와 이사회 회의록이 작성되기도 하였으나, 이는 E 재무 담당 직원들이 피고인 A이나 피고인 B의 지시로 자금을 집행할 때마다 실질적인 심사 없이 형식적으로 작성한 것으로 보이고, 일부 이루어진 변제는 E의 자금을 이용한 것이다. 라. 피고인 C에 대한 횡령죄 공동정범 책임 인정 여부 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면 피고인 C은 피고인 A의 개인적인 채무를 E의 회사자금으로 지불한다는 점을 인식하면서 회사자금을 이체받아 이를 피고인 A 개인을 위한 용도로 사용함으로써 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 C에게 이 부분 횡령죄에 관하여 공동정범의 책임이 인정된다. 1) 앞서 본 바와 같이, 피고인 C은 사채 자금 알선에 대한 중개자로서 독자적인 거래 상대방의 지위에 있는 것이 아니라 피고인 A, B과 같이 E의 인수, 운영에 직접적인 이해관계를 갖고 있으면서 긴밀한 연락관계를 유지하고 있었다. 2) 피고인 C은 주식회사 R 명의 계좌로 2018. 8. 1. 6억 6,000만 원을 받았는데(별지 2 표 순번 1), 전날인 2018. 7. 31. 피고인 A에게 BM 연체이자 등 상환금액, 용역비 등을 지급에 관한 메시지를 보내주었고(수사기록 1839쪽), 피고인 B은 2018. 8. 1. 경 피고인 A에게 송금 지시를 받아 위 송금 전에 피고인 C에게 연락을 한 후 피고인 C이 알려주는 계좌로 위 돈을 지급하였다(수사기록 1359쪽 참조). 3) 피고인 C은 피고인 A에게 해외자금이 들어오기 전까지는 국내에 개인 재산이 많지 아니하여 개인 채무의 변제에 E 자금을 사용할 수밖에 없는 상황임을 충분히 알고 있었을 것으로 보이고, 피고인 C이 피고인 A의 변제금 등에 피고인 C이 E 회사 자금이 사용되리라는 점을 인식하고 있지 않았다면 피고인 A 개인의 채무 변제에 피고인 B이 관여하여야 할 합리적인 이유가 없다. 4) 피고인 C은 2018. 8. 9. S 명의 계좌로 20억 원을 받았는데(별지 2 표 순번 2), 같은 날 오전 9:25 피고인 A에게 카카오톡 메신저로 "개인하고 계약 맺으셔도 상관없으신가요? 국세청 출신 친구가 개인으로 해도 명분만 정확하고 나간 돈을 다시 받아서 돌려 넣기만 하면 된다고 하네요. 법인이 훨씬 어렵고 문제 많다고. 편하실 때 전화주심 좋구요"라는 내용으로, 개인 명의 계좌로 자금을 받아도 문제가 없을 것이라는 취지가 담긴 메시지를 보냈다(수사기록 1839쪽). 피고인 B은 같은 날 오전 9:55 피고인 A에게 "AY은행 예금주 S, X 2억, CB 수수료 2억, 5억 수수료 2천 포함해서 19.2억 입니다, 이렇게 톡 왔는데"라는 내용으로 피고인 C에게 지급 요청받은 사항을 피고인 A에게 전달하는 내용의 메시지를 보냈다. 5) 2018. 8. 9. 피고인 C이 보낸 카카오톡 메시지에 의하면 피고인 C은 법인 자금이 개인 명의로 송금되는 경우의 법적 책임을 부담하게 될 위험을 분명히 인지하고 있었음을 뒷받침한다. 이에 관하여 피고인 C도 검찰에서 2018. 8. 9.자 자금에 대하여 피고인 B이 보내주는 돈이 법인 자금인지는 알았지만, 나중에 미국 자금이 들어오면 메꿔질 것이라 생각했다고 답하여, 피고인 B을 통해 지급되는 돈이 E의 회사 자금임을 인식하였음을 인정하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A : 징역 5년~50년, 벌금 10,000원~1,000,000,000원 피고인 B : 징역 2년 6월~22년 6월, 벌금 10,000원~250,000,000원 피고인 C : 징역 2년 6월~22년 6월, 벌금 10,000원~250,000,000원 2. 양형기준상 권고형의 범위 피고인 A 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 판시 제2항 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 판시 제1의 가항 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) - 판시 제1의 다항 [유형의 결정] 증권・금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년~50년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 피고인 B 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 판시 제1의 가항 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 판시 제2항 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) - 판시 제1의 다항 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년~22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 피고인 C 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 판시 제1의 가항 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] - 판시 제2항 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) - 판시 제1의 다항 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년~22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인들은 상장사를 인수할 자금을 보유하지 못한 상태에서 100억 원 상당에 상장사를 인수하는 과정에서, 단기 사채자금 등을 이용하여 대금을 전부 변제한 외형을 만들고 O 지분 양도대금으로 받았어야 할 92억 원을 모두 인출하여 사채업자에게 변제하였음에도, 인수대금이 정상적으로 지급된 것처럼 허위공시하였고, 70억 원 유상증자의 납입도 가장하여 E의 자산 가치를 잘못 판단한 투자자로부터 100억 원에 이르는 전환사채 인수대금을 받았다. 피고인들은 사채를 이용하여 회사 운영자금을 조달하는 과정에서 E의 회사 자금을 회사 운영과 관계없는 사채 수수료, 이자 등으로 지출하여 E은 주식거래 정지 상태에 이르게 되었다. 이 사건 범행으로 전환사채 인수에 참여한 Q증권을 비롯해 투자자들에게 막대한 피해가 야기되었으며, 자본시장 질서에 대한 신뢰를 심각하게 훼손되어 그 죄책이 매우 무겁다. 피고인 A : 징역 5년 및 벌금 5억 원 피고인 A은 사기죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 사람으로, 이 사건 범행 당시 누범기간 중에 있었음에도, 해외에 거액의 자산을 보유하여 상장사 인수에 필요한 자금을 조달할 수 있을 것처럼 행세하여 나머지 피고인들로 하여금 이 사건 범행에 가담하게 한 주범이다. 피고인 A은 E의 최대주주이자 최고 의사결정권자로서 사장·대표이사 지위에 있으면서 2018. 6.부터 2018. 11.까지 불과 3개월 사이에 96억 원에 이르는 회사 자금을 출금하여 개인적인 용도로 사용하였다. 다만, 피고인 A이 2018. 12.경 이 사건 범행 대부분을 인정하는 자수서를 제출하는 등 자신의 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, E 회사자금 횡령과 관련하여 L의 계좌에서 E의 계좌로 5,740,000,000원이 입금되어 일부 피해는 회복된 것으로 보이는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 B : 징역 3년 및 벌금 1억 원 피고인 B은 상장사 인수합병을 준비하는 단계에서는 인수 대상 회사를 물색하고 협상을 하는 등 실무를 맡았고, E을 인수한 후에는 부사장으로서 국내 회사에 상주하며 운영 전반을 총괄하였다. 다만, 피고인 B이 초범으로, 피고인 A이 진성자금을 조달할 수 있다고 기망하는 바람에 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인 B이 개인적으로 취득한 이익은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 다소 벗어나 선고형을 정한다. ◯ 피고인 C : 징역 2년 6월 및 벌금 1억 원 피고인 C은 D를 우회상장하려는 목적을 달성하기 위해, 피고인 A의 경영권 인수 및 유상증자 등에 필요한 자금을 조달함으로써 이 사건 범행에 필수적인 역할을 하였다. 다만, 피고인 C도 피고인 A의 기망으로 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이고, 피고인 C이 E에서 근무하거나 E의 자금 지출 과정에 직접 관여하지 아니한 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 다소 벗어나 선고형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에게 공통되는 부분 가. 특정경제범죄의가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 - O 주식 매각대금 1) 주위적 공소사실의 요지 피고인들은 2018. 6. 28.경 피해자 E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 경영권 양수도계약과 동시에 체결된 피해자 회사의 자회사인 O 지분 양도계약에 따른 피해자 회사의 양도대금을 수령하는 과정에서, 피해자 회사에 대한 재산보전에 관한 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 피고인 C이 조달해온 사채자금 92억 원을 활용하여 마치 피고인 A 이 피해자 E 경영권 양수 관련 잔금 중 161억 원을 H에 지급하는 것처럼 자금을 중복적으로 회전시켜 잔금 161억 원을 전액 지급한 외관을 만든 후, H가 실질적으로 이체받은 92억 원을 피해자 회사의 계좌로 송금하여 마치 피해자 회사가 O 지분 양도대금을 수령한 것처럼 외관을 형성하고, 즉시 그 92억 원을 인출하여 사채업자에게 반환하면서도 피해자 회사가 받아야 할 자회사 양도대금의 수령조치를 취하지 아니하고, 그 대신 피고인 A은 자신의 지급해야 할 피해자 회사의 경영권 인수대금 중 92억 원 상당의 지급을 면제받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 회사의 재산보전에 관한 임무에 위배한 행위로써, 피고인 A이 H에 지급해야 할 E 경영권 양수대금 중 92억 원 상당의 지급을 면제받는 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게는 위 O 지분 양도대금의 수령을 포기하도록 하는 재산상 손해를 가하였다. 2) 판단 가) 검사는, 피고인들이 2019. 6. 28. 사채자금 92억 원을 회전시켜 이 사건 주식 및 경영권 인수계약 및 지분 양도계약에 따른 대금이 지급된 외관을 만들었을 뿐, 실제로 대금 지급의 효력이 발생하지 않았음을 전제로, 피고인 A이 92억 원에 상당하는 이 사건 주식 및 인수계약상 대금 지급의무를 면제받고 같은 금액에 상당하는 이 사건 지분 양수계약상 대금 수령을 포기하였다고 주장한다. 이에 대하여 피고인들은, E은 O로부터 102억 원의 지분 양수대금을 법적으로 유효하게 수령하여 재산상 손해를 입지 않았고, 피고인 A이 경영권 인수대금 중 92억 원 상당의 지급을 면제받은 재산상 이익을 얻은 사실도 없다는 취지로 주장한다. 나) 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 다) 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 2018. 6. 28. 사채업자로부터 92억 원을 차용하여, " 자금주가 피고인 A에게 92억 원 지급(대여) 피고인 A이 H에 주식 및 경영권 인수대금 92억 원 지급 H가 피고인 A에게 위 92억 원 중 69억 원 지급(대여) 피고인 A이 H에 주식 및 경영권 인수대금 69억 원 지급(H에 161억 원 지급 완료) H가 E에 O 주식 양수대금 102억 원 지급 E이 L에 92억 원 지급(대여) L가 피고인 A에게 92억 원 지급 피고인 A이 자금주에게 92억 원 변제"와 같은 자금 흐름을 만들어 이 사건 주식 및 경영권 인수계약 상 대금 지급절차와 이 사건 지분양수계약 상 대금 지급 절차를 완료하였다. 라) 위와 같은 자금의 흐름에 O 주식 양도가 이루어진 점을 종합하면, H가 E에 0 지분 양수대금 102억 원 전액을 입금한 이상 이 사건 지분 양도계약에 따른 양수대금 변제의 효력은 발생하였다고 볼 수 있다. 위 102억 원 중에 피고인 A이 사채업자로부터 차용한 92억 원이 포함되어 있고, 위 92억 원이 E에 입금되자마자 곧 L로 이체되었다고 하더라도, 이는 H와 E 사이에서 지분 양수대금 변제의 효력을 부정할 사유가 되지 않는다. 그리고 이미 변제의 효력이 발생한 이후 92억 원이 즉시 출금되어 사채자금 변제에 사용되었다고 해서 E이 H와의 관계에서 이 사건 지분 양도계약에 따른 92억 원의 양수대금을 수령을 포기하는 재산상 손해를 입었다고 볼 수는 없다. 마) 그리고 이 사건 주식 및 경영권 인수계약의 양수인 중 일인이 된 피고인 A으로서는 H에 대하여 여전히 사채자금을 빌려 H에게 지급한 92억 원을 제외한 69억 원의 채무를 부담하고 있으므로, 피고인 A이 이 사건 주식 및 경영권 인수계약과 이 사건 지분 양도계약 차액 상당을 포함한 인수대금 지급의무를 면제받는 재산상 이익을 얻었다고 볼 수도 없다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 자본시장법위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는 판시 [범죄사실] 제1의 라. 4)항 기재와 같은 공소사실로 100억 원 상당 부당이득을 취득하였다는 것이다. 앞서, [피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단] 제3의 다항에서 살펴본 바와 같이, 전환사채 인수대금 100억 원 전액이 사기적 부정거래로 인한 이득액에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 자본시장법 제443조 제1항 제8호 위반죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 부분 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 E의 자금을 업무상 보관하던 중, 별지 1 표 순번 7 중 피고인 B에게 송금된 218,757,039원에 대하여 L에 대한 대여금 명목으로 E 소유의 자금을 이체한 후 개인적인 명목으로 사용함으로써 E 소유 자금을 횡령하였다. 나. 판단 아래 제3의 가. 2)항에서 보는 바와 같이, 위 별지 1 표 순번 7의 금원 중 피고인 B에게 송금된 218,757,039원은 피고인 B 및 피고인 A이 자기의 소유인 것처럼 처분할 의사로 취득하였다고 보기 어려우므로, 범죄의 증명이 부족하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 일부에 대하여 유죄를 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 B에 대한 부분 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 B은 E의 자금을 업무상 보관하던 중, 공모하여 별지 1 표 순번 7, 10~13 기재와 같이 L에 대한 대여금 명목으로 E 소유의 자금을 이체한 후 A의 개인적인 명목으로 사용함으로써 E 소유 자금을 횡령하였다. 2) 별지 1 표 순번 7 부분에 관한 판단 가) 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인 B은 별지 1 표 순번 7의 2018. 8. 1.자 5억 4,000만 원은 이전까지 대여금을 상환하기 위해 추가 대여금을 발생시킨 것이고 피고인 B은 그 돈의 일부를 즉시 E 계좌에 입금하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나) 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 다) 앞서 본 바와 같이, 피고인 B은 사채자금 조달 과정에서 2018. 7. 2. 60,000,000원, 2018. 7. 6. 100,000,000원(별지 1 표 순번 5), 2018. 7. 25. 58,000,000원(별지 1 표 순번 6), 합계 218,000,000원을 E으로부터 차용하였고, 2018. 8. 1. E AY은행 계좌에서 218,757,039원을 송금 받은 후 이를 다시 E AA은행 계좌에 입금함으로써 위 각 차용금을 변제한 것처럼 회계처리하였다. 이는 E의 재무상태를 가장한 것으로 볼 수 있을 뿐, 피고인 B이 위 218,757,039원을 자기의 소유인 것처럼 처분할 의사로 취득하였다고 보기는 어렵다. 라) 또한, 피고인 A은 2018. 7. 3. 1억 4,000만 원(별지 1 표 순번 3), 2018. 7. 4. 2억 원(별지 1 표 순번 4)을 합계 3억 4,000만 원을 차용하고, 2017. 7. 27. 2,200만 원을 상환한 상태에서 2018. 8. 1. E AY은행 계좌로부터 321,766,091원을 입금받은 것이다. 피고인 B의 주장 내용과 그에 따른 계좌내역에 비추어 보면, A 명의 계좌에 입금된 위 321,766,091원도 당초 기존 대여금이 변제된 외관을 만들기 위해 입금된 것으로 보인다. A은 이를 다시 E AA은행 계좌에 입금하지 않고 개인적인 용도로 지출·소비했는데, A의 개인 명의 계좌로 자금이 이체된 이후에는 피고인 B이 그 자금의 처분에 관여할 여지가 없으므로 검사가 제출한 증거만으로 A이 임의로 소비한 321,766,091원 부분에 대하여 피고인 B에게 횡령의 범의 및 공모관계를 인정하기는 어렵다. 3) 별지 1 표 순번 10~13 부분에 관한 판단 가) 이 부분 공소사실과 관련하여, 피고인 B은 2018. 9. 이후로는 L 관련 자금 집행에 전혀 관여하지 아니하여 공모관계에서 이탈하였다는 취지로 주장한다. 나) 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 다) 피고인 B이 2018. 10.경까지 E의 대표이사로서 업무에 관여하였고, 피고인 A과 관계를 유지하였던 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인 B이 2018. 10.경에는 횡령에 관한 피고인 A과의 공모관계에서 이탈하였고 볼 수 있고, 별지 1 표 순번 10~13의 횡령에 관하여 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 피고인 B, A이 E의 각자 대표이사로서 각자 단독으로 E을 대표할 권한은 있었으나, 이는 피고인 A의 잦은 해외출장으로 회사의 국내 업무에 지장이 초래될 것을 대비하는 것일 뿐이며, 회사 조직상 피고인 B은 부사장으로 사장인 피고인 A의 지시를 받는 지위에 있었다. 피고인 B은 2018. 9. 12. E 대표이사를 사임하는 사임서를 제출하였고(증나 제11호증), V는 이 법정에서 2018. 9. 초순 이후 L와 연관된 자금 지출은 직접 A의 지시를 받아서 자금을 집행하였고, 피고인 B이 9월부터 불안하다는 이야기를 많이 하여 A이 자금 지출에 관하여 보고하지 말라고 지시하였으며, 피고인 B에게 자금 일보를 결재 올리기는 하였으나 피고인 B이 결재를 하지 않았다고 진술하였다. 2018. 6. 25. 기준 E의 조직도(증나 제12호증의 1)에 의하면 '대표이사 사장 A-대표이사 부사장 피고인 B-경영지원실 상무 V-재경파트'로 되어 있어 재경파트의 결재선에 부사장 피고인 B이 포함되어 있었으나, 2018. 8. 13. 기준 E의 조직도(증나 제12호증의 2)에 의하면, 경영지원실과 재경팀이 대표이사 사장 A의 직속으로 편재되고, 대표이사 부사장 피고인 B은 경영지원실과 재경팀의 상위 결재선에서 배제되었다. 2018. 10.경 이후 출금된 돈은 모두 피고인 A이 임의로 사용하였고, 피고인 B이 피고인 A과 의논하는 등으로 위 자금 사용에 대하여 인식하였다고 볼 만한 증거는 없다. 3) 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 일부에 대하여 유죄를 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. O 매각, L 유상증자 관련 분기보고서 허위기재의 점 1) 공소사실의 요지 사업보고서 제출대상법인은 당해 사업연도 개시일부터 3개월간 및 9개월간의 사업보고서(분기보고서)에 자본금 변동사항, 재무에 관한 사항 등을 정확히 기재하여 금융위원회와 U에 제출·공시하여야 한다. 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 2018. 11. 14.경 금융위원회와 U에 E의 2018년 사업연도 제18기 분기보고서를 제출하면서, [범죄사실] 제1의 가항 기재와 같이 종속회사 O의 주식을 H에 매각하고 받은 대금 102억 원 중 92억 원을 사채업자에게 반환하였고, 위 제1의 다항 기재와 같이 E이 신주 인수대금 70억 원을 납입받은 사실이 없음에도 불구하고, 2018. 9. 30. 기준으로 주식매각대금 102억 원 및 증자대금 70억 원 등 172억 원을 현금으로 보유하고 있는 것처럼 재무상태표 및 현금흐름표 등의 재무제표를 허위로 작성한 후 제출·공시하여 분기보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 2) 판단 가) 피고인 B은 이 부분 공시 업무에 대해서는 가담하지 않았다고 주장하는바, 자본시장법 제444조 제13호 마목에 의하면, 제160조에 따른 반기보고서 또는 분기보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 자 및 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 제119조 제5항 또는 제159조 제7항(제160조 후단 또는 제161조 제1항 각 호 외의 부분 후단에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 서명을 한 자와 그 사실을 알고도 이를 진실 또는 정확하다고 증명하여 그 뜻을 기재한 공인회계사·감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자는 처벌하고 있다. 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 2018. 11. 14. 제출된 E의 2018년 사업연도 제18기 분기보고서에는 작성책임자가 대표이사 피고인 A으로 되어 있고, '분기보고서가 허위기재가 아니라는 취지'의 확인서에도 피고인 A의 기명날인만이 되어 있는 점, 위 2018. 11. 14. 당시에는 피고인 B의 피고인 A에 대한 신뢰가 매우 낮아진 때로 보이고, E의 공시를 담당하던 V가 이 법정에서 2018. 11. 14. 당시 공시에는 피고인 A이 관여했다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 E의 대표이사 지위를 유지하고 있었다는 점만으로 이 부분 반기보고서 제출과 관련하여 피고인 A과 공모하거나 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 4. 피고인 C에 대한 횡령 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 B은 2018. 6. 7.경부터 2018. 12. 13.경까지 E의 대표이사로서, 피고인 C은 사실상 재무담당자로서, 피해자 회사의 자금조달 및 자금관리를 비롯한 회사 운영 관련 전반적인 업무를 담당하던 자로서, 2018. 6. 28.경 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인 A이 대표이사로 있는 L에 1억 원을 대여하는 것처럼 회계 처리한 후 사채업자 P으로부터 빌린 피해자 회사 인수자금의 이자 지급에 충당한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 11. 5.경까지 별지 4 범죄일람표 순번 1~13, 16~18 기재와 같이 16회에 걸쳐 업무상 관리하던 피해자 회사 소유의 자금 7,007,359,800원을 횡령하였다. 나. 판단 피고인 C은, E의 사실상 재무담당자로서 자금조달, 자금관리 등 회사운영 관련 전반적인 업무에 종사한 사실이 없으며, 별지 2 표 순번 1, 2(별지 4 표 순번 14, 15와 같다) 외에 나머지 돈의 횡령에 대해서는 관여한 적도 없고 알지도 못한다고 주장한다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 C은 대외적으로 L의 자금조달 등 재무와 관련한 역할을 맡았을 뿐, E에는 달리 직책을 갖고 있지 않았고, 출근하거나 급여를 받지도 않았던 점, E의 회사 자금 지출은 피고인 A, B의 지시에 따라 재무팀에서 업무상 처리하였고, 이러한 E의 자금 지출에 관한 업무 절차에 피고인 C이 개입한 바는 없는 점, 별지 2 표 순번 1, 2 외에 나머지 자금은 피고인 A, B이 임의로 사용한 것이고, 피고인 C이 위 자금을 사용하는 과정에 직접적으로 개입하였다고 볼 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 E의 회사 운영자금 조달에 주요한 역할을 담당하였고, 피고인 A, 피고인 B에게 피고인 A의 채무 변제에 관한 내용을 고지하였다는 점만으로 피고인 C이 E의 회사 자금 횡령에 관하여서까지 피고인 A, 피고인 B과 공동정범으로서 책임이 인정된다고 보기는 어렵다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 일부에 대하여 유죄를 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.