서울중앙지방법원-2019고단3431

공소사실 피고인 A은 2003. 3. 28.경부터 2009. 3. 16.경까지는 ㈜C은행 은행장, 2009. 3. 17.경부터 2010. 12. 6.경까지는 ㈜D 대표이사 사장으로 재직하였다. 피고인 B은 2007. 8. 28.경부터 2009. 3. 16.경까지는 D 부사장, 2009. 3. 17.경부터 2010. 12. 31.경까지는 C은행장으로 재직하였다. C은행은 2010. 9. 2.경 서울중앙지방검찰청에 피고인 A을 ‘피고인 A이 2005.경부터 2009.경까지 매년 명예회장 E(1982. 7.경 C은행을 설립한 창업주로 2001. 2.경까지 C은행 비상근 사외이사로 재직)과 경영자문계약을 체결한 것처럼 가장하여 경영자문료 명목으로 총 15억 6,600만 원 상당의 비자금을 조성하여 개인적인 용도로 임의 사용하였다’는 혐의 등으로 고소하였다. 피고인 A은 2010. 12. 29. 서울중앙지방법원에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 불구속 기소되었고(서울중앙지방법원 2010고합1732), 법원은 2013. 1. 16. 경영자문료와 관련하여 2008. 1. 중순 피고인 B이 F(당시 C은행 비서실장)에게 G(당시 D 회장)의 지시라며 현금 3억 원을 마련하게 한 다음 2008. 2. 중순 H센터 정문 주차장에서 F과 I(당시 비서실 부실장)으로부터 현금 3억 원을 건네받아 그곳에서 접선한 불상자에게 전달(이하 ‘H 3억 원’이라 함)한 후 3억 원을 보전․정산하기 위하여 2008년도에 경영자문료로 5억 4,600만 원을 책정하여 그 중 3억 원을 보전하는 데에 사용된 2억 6,100만 원 부분에 대해서만 유죄를 인정하였고, 2013. 12. 26. 항소기각(서울고등법원 2013노513), 2017. 3. 9. 상고기각(대법원 2014도144)으로 그 판결이 확정되었다. 한편, 2008. 12.경 대검찰청 중앙수사부에서 국세청의 J(K 회장)에 대한 고발사건을 수사하던 중 J와 G 간 2007. 2. 내지 3.경 50억 원 차명거래를 발견하여 수사에 착수함에 따라 피고인 A은 G에 대한 수사 대응을 총괄적으로 지휘하였고, L는 피고인 A의 지휘 아래 중수부 수사진행 상황 점검 등 실무를 주관하였다. 그 과정에서 G이 50억 원의 출처가 1991.경 E으로부터 C은행장 취임 축하금으로 받은 것이라고 진술함에 따라 2009. 4. 27.경 E 명의 전체 계좌에 대한 압수수색 영장이 집행되었고, 이에 2005.부터 2009.까지 매년 신규로 개설되어 수억 원의 돈이 입금되면 단기간(2주~2달)에 현금 또는 수표로 전액 인출된 직후 해지가 반복된 E 명의 경영자문료 계좌가 검찰에 발각될 위기에 처하게 되자, 경영자문료를 관리 집행해 온 C은행 비서실에서는 2009. 4.경부터 5.경까지 검찰에 이를 해명하기 위한 경영자문료 관련 대책회의를 수회 개최하였다. 가. 피고인 A 피고인은 2012. 11. 14.경 서울중앙지방법원 서관 417호 피고인과 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 사건 1심 재판의 변론이 분리된 상태에서 검찰 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 ‘2008. 1. 하순 또는 2.경 비서실장 F으로부터 비서실에서 관리 중인 증인의 MMF 통장에서 일부 금원을 사용하겠다는 요청을 받았을 때 F이 증인에게 증인의 MMF 계좌에서 인출한 돈을 어디에 쓰겠다고 설명하였는가요?’라는 검사의 질문에 ‘구체적으로 이야기하지 않았고, “G 회장이 현금이 좀 필요해서 잠시 좀 쓰겠습니다.”라고 이야기하였습니다.’라고 답하고, 계속하여 ‘그러면 증인의 MMF 계좌에서 자금이 인출되는 시점과 유사한 시점에 (재일교포 주주) M 명의의 계좌와 N 명의의 계좌에서도 자금이 인출된다는 사실을 알고 있었는가요?’라는 검사의 질문에 ‘그것은 몰랐습니다.’라고 답하고, 계속하여 ‘증인은 3억 원이 H에서 전달되었다는 사실을 언제 알았는가요?’라는 검사의 질문에 ‘2008. 3. 주주총회가 끝나고 좀 여유가 있을 때였으니까 3월 말이나 4월 초였던 것 같습니다. F으로부터 G 회장의 지시로 현금 3억 원을 외부에 가져다주었고, 그것을 (2008년) 경영자문료에서 대체했다는 (사후)보고만 받았습니다.’라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2008. 1. 중순 F으로부터 G의 지시라는 B의 현금 3억 원 마련 요청사실을 보고받아 우선 N과 M의 계좌 및 피고인의 MMF 계좌, 비서실 보유 현금 등으로 이를 마련하게 하였고, 2008. 2. 중순 F으로부터 H에서 B이 접선한 불상자에게 현금 3억 원이 건네진 사실을 그 무렵 바로 보고받았으며, 2008. 2. 13.경 지급된 2008년 경영자문료에서 이를 보전·정산하도록 지시하였다. 이로써 피고인은 선서한 증인으로 기억에 반하는 허위 진술을 하여 위증하였다. 피고인은 ‘증인은 2008년 경영자문료가 대폭 증액된 것과 관련하여 누구한테 어떠한 보고를 받았는가요?’라는 검사의 질문에 ‘F 비서실장이 저에게 사전보고를 한 것 같습니다. “금년에는 대통령 취임식 관계로 여러 가지 행사가 있어 증액하겠습니다.”라고 하여 제가 알았다고 하였습니다.’라고 증언하였다. 그러나 사실 2008년 경영자문료는 B이 H에서 불상자에게 전달한 현금 3억 원을 마련하는 과정에서 N 등으로부터 차입한 돈을 보전·정산하기 위해 은행 비서실에서 임의로 부풀려 책정한 것이고, 피고인은 이와 같은 사실을 F으로부터 사전에 보고받아 경영자문료 증액을 허락하였다. 이로써 피고인은 선서한 증인으로 기억에 반하는 허위 진술을 하여 위증하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2012. 11. 14.경 서울중앙지방법원 서관 417호 법정에서 피고인과 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 사건 1심 재판의 변론이 분리된 상태에서 검찰 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 ‘증인은 2009년 은행장으로 취임할 무렵에 O(당시 비서실장)로부터 경영자문료의 존재에 대하여 보고를 받은 사실이 있나요?’라는 검사의 질문에 “없습니다. 제가 자문료의 존재 사실을 처음 알게 된 것은 2010. 8. 말입니다.‘라고 답변하고, ’L(당시 D 부사장)는 2009. 4.~5.경 대검 중앙수사부에서 명예회장 계좌를 압수수색할 때 명예회장님의 경영자문료라는 것이 있다는 사실을 알게 되었고, 증인에게 그 사실을 보고하였다고 하는데, 증인은 L로부터 명예회장 자문료에 관한 보고를 받은 적이 있는가요?‘라는 검사의 질문에 ’없습니다. 나중에 그런 이야기를 L가 했다고 들어서 제가 L에게 ”나 그런 사실 보고받은 적이 없는데 왜 그랬냐“고 하였습니다.‘라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2009. 4.~5.경 L로부터 G에 대한 대검 중앙수사부 수사 진행상황을 간헐적으로 들어오던 중 2009. 4. 말 E(명예회장) 명의 전체 계좌에 대한 압수수색영장이 집행됨에 따라 기존에 알지 못하였던 2005.부터 2009.까지 개설 및 해지를 반복해 온 경영자문료 명목의 계좌가 발견되어 당혹스럽다는 얘기를 들은 사실이 있고, 한편 C은행 고소사건 수사 및 재판 과정에서 중앙수사부 수사 당시 피고인에게 경영자문료 계좌 발견 사실을 말하였다고 진술한 L에게 항의나 질책을 한 사실이 없다. 이로써 피고인은 선서한 증인으로 기억에 반하는 허위 진술을 하여 위증하였다. 2. 공소장 기재방식의 법령 위배 여부에 관한 판단 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다(형사소송규칙 제118조 제2항). 이러한 공소장일본주의 원칙의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지의 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 특히 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단이 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하거나 공소사실과 관련이 있더라도 범죄의 구성요건이 아닌 첫머리 사실로서 길고 장황하게 나열하는 것은 적절하지 아니하나, 그것이 공소사실의 범의나 공모관계, 범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시된 것으로 보이는 때에는 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 참조). 이 사건 공소사실은 피고인 A이 C은행장 재직 시절 C은행 자금을 횡령하였다는 혐의로 기소된 종전 형사재판에서, 피고인 A이 F에게 H 3억 원 자금을 마련하도록 지시하였는지, F으로부터 H 3억 원 전달 사실을 바로 보고받았는지, F에게 2008년도 E 경영자문료에서 H 3억 원 자금을 보전하도록 지시하였는지, F에게 H 3억 원 자금의 보전을 위하여 2008년도 E 경영자문료를 증액하도록 사전에 허락하였는지 여부에 관하여 위증을 하였다는 것이다. 이 사건 공소사실에는 범죄사실 서두에 피고인 A에 대한 종전 형사재판(서울중앙지방법원 2010고합1732호 사건)의 진행경과가 다소 장황하게 기재되어 있고, 피고인 A이 C은행장 재직 시절 G에 대한 검찰 수사를 총괄하여 대응하였다거나, C은행 비서실이 E 경영자문료와 관련된 대책회의를 수 회 개최하였다고 기재되어 있다. 그러나 종전 형사재판은 피고인 A이 2008년도 E 경영자문료를 증액하여 H 3억 원 자금을 보전하는 데에 사용함으로써 C은행 자금을 횡령하였다는 공소사실이 들어 있는 형사재판으로, 피고인 A이 증언한 내용의 의미와 그 증언이 허위라는 점을 명확히 드러내기 위하여 종전 형사재판의 개략적인 진행 경과와 G에 대한 수사 당시 C은행의 대응 양상을 기재할 필요성이 있고, 피고인 A의 범행 경위와 위증의 구성요건에 관련된 것이기도 하다. 앞서 본 공소장의 기재로 인하여 법관에게 예단을 생기게 하여 법관의 실체 파악이나 피고인 A의 방어권 행사에 장애를 줄 정도에 이르렀다고는 보이지 않는다. 3. 공범인 공동피고인의 증인적격 여부에 관한 판단 가. 피고인 A은 종전 형사재판(서울중앙지방법원 2010고합1732호 사건)에서 ’피고인 A은 2005년도부터 2009년도까지 E 명예회장 경영자문료 명목의 법인자금을 횡령하였다‘는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실, ’피고인 A은 P㈜, ㈜Q에 부실대출하였다‘는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실, ’피고인 A은 컨설팅 활용 동의서, 명예회장 경영자문계약서를 위조하여 행사하였다‘는 사문서위조 및 행사의 공소사실, ’피고인 A은 직무와 관련하여 금품을 수수하였다‘는 금융지주회사법위반의 공소사실 등으로 기소되었고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 2008년도 경영자문료 중 2억 6,100만 원 횡령의 점은 피고인 B과 공범으로 기소되었다. 피고인 B은 ’피고인 B은 2008년도 경영자문료 중 2억 6,100만 원을 횡령하였다‘는 공소사실로 피고인 A과 공범으로 기소되었다. 이처럼 피고인 A은 일부 공소사실에 대하여는 피고인 B과 공범으로, 나머지 공소사실에 대하여는 단독범 내지 피고인 B 아닌 다른 공동피고인과 공범으로 기소되었다. 피고인들은 종전 형사재판에서 공동피고인으로 기소되어 심리가 진행되던 중에 2012. 11. 14. 변론이 분리된 상태에서 증인으로 채택되어 선서하고 공소사실과 같은 증언을 하였다. 공소사실의 증언 내용은 피고인들이 공범으로 공소 제기된 C은행 법인자금 2억 6,100만 원의 횡령 공소사실과 관련되어 있다. 나. 위증죄의 주체는 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이고, 증인은 법원 또는 법관에 대하여 자신의 경험에서 지득한 사실을 진술하도록 명령받은 제3자를 뜻한다. 그런데 위 증죄의 주체와 관련하여 공범이 병합 기소되어 공동피고인 지위에 있는 경우 어느 피고인이 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범인 공동피고인의 공소사실에 대해 증인적격이 있는지가 문제된다. 다. 공범이 아닌 공동피고인의 법정진술은 당해 피고인에 대하여 증거능력이 없다. 대법원도 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합 심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술은 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결 참조)고 판시하였다. 이처럼 공범 아닌 공동피고인의 진술을 당해 피고인에 대한 증거로 사용하기 위해서는 증인으로 신문하여야 한다. 한편 공범인 공동피고인의 법정진술은 당해 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있으므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 참조) 증인으로 신문할 필요성이 없음이 원칙이다. 이에 대하여 대법원은 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 참조)고 판시한 바 있다. 대법원은 또한형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부 특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부 특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848, 2012전도143 판결 참조)고 판시한 바 있다. 라. 현재 형사재판 실무상 공범관계에 있는 공동피고인 중 어느 피고인이 다른 공동피고인의 진술서류에 대하여 부동의한 경우 그 진술서류의 성립 진정을 증명하거나 다른 공동피고인의 진술을 증거로 쓰는 방법으로 앞서 본 대법원 판결의 취지에 따라 다른 공동피고인에 대하여 변론을 분리한 다음 증인으로 신문하는 방식과 피고인으로 신문하는 방식이 혼용되고 있으나, 전자의 방식이 더 많이 활용되고 있는 것으로 보인다. 마. 다음과 같은 이유에서 공범관계에 있는 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없고, 소송절차가 종국적으로 분리되지 않는 한 마찬가지라고 보는 것이 옳다. 1) 검사가 수인이 공동으로 범한 죄에 대하여 형사소송법 제11조의 관련사건으로 보아 관할법원에 공범으로 병합 기소를 하였다면, 피의자들은 기소와 동시에 피고인 신분을 가지게 되고 형사소송법이 인정하는 피고인의 제반 절차적 권리를 보유하게 된다. 판례에 따르면 이때 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있을 뿐만 아니라, 공범인 공동피고인들의 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다. 또 공범인 공동피고인은 피고인신문 과정에서 반대신문을 할 기회가 충분히 보장되고 있고 피고인으로서의 진술과 증인으로서의 진술에 증거가치상 차이가 있지도 않으므로, 적어도 당해 형사사건의 증거조사와 실체 판단 관련해서는 공범인 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 증인으로 신문할 실익이 무엇인지 그 사유를 생각하기 어렵다. 이처럼 공범인 공동피고인의 법정진술이 다른 공동피고인에 대하여 증거로 사용될 수 있음에도 어떠한 연유로 공범인 공동피고인을 증인으로 신문하는 재판실무가 형성되었는지 알 수는 없으나, 공범인 공동피고인에게 사후적으로 위증이라는 형사처벌로 불이익을 가하겠다는 압박을 주어 불리한 진술을 강요하는 폐단을 낳고 있다는 일각의 시각도 경청할 필요가 있다. 형사소송절차에서 공범인 공동피고인을 증인으로 심문하는 증거조사 방식을 허용하는 것은 검사에게 공범인 공동피고인을 위증으로 기소할 수 있는 새로운 무기를 부여함으로써 검사와 피고인의 무기대등 원칙을 구현하려는 형사소송의 원칙에 들어맞지 않을 뿐만 아니라 실익보다 부작용이 훨씬 큰 불합리가 발생하고 있다. 검사가 신청한 증거를 채택하고 조사하는 단계에서도 소송을 주재하는 법원은 피고인 보호조항 등 형사소송 규정들의 입법취지와 개인의 기본적 인권보장, 실체진실 발견과 적법절차 보장이라는 형사소송법의 기본이념들을 염두에 두어야 한다. 법원은 피고인의 형사소송법상 권리가 실현될 수 있도록 재판실무를 운용하는 것이 바람직하므로 공범인 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 증인으로 신문하는 현재의 대체적인 재판실무는 재고되어야 한다고 판단된다. 2) 공범인 공동피고인은 소송절차가 종국적으로 분리되지 않는 한 형식적인 분리만으로는 공동피고인의 지위를 상실하지 않는다고 보아야 한다. 재판실무상 공범인 공동피고인 중 일부를 다른 공동피고인에 대한 공소사실과 관련한 증인으로 신문하는 경우 기록을 분리함이 없이 공판기일에서 ‘피고인 을 (를) 증인으로 신문하기 위하여 당해 피고인에 대한 변론을 분리하여 심리한다’는 결정을 고지하고 증인신문을 마친 다음 ‘피고인 에 대한 변론을 병합한다’는 결정을 고지하고 있고 그 내용을 공판조서에 기재하고 있다. 달라지는 것은 피고인의 좌석이 피고인석에서 증인석으로 옮겨지는 것뿐이다. 그런데 이와 같이 형식적․임시적․편의적인 변론의 분리는 증인신문 종료 후 다시 병합을 예정하고 있는 것으로 증인신문 도중에 공동피고인이라는 지위에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 공동피고인 재판이 여러 기일 진행되었다고 가정해 보자. 공범인 공동피고인이 장기간 변호인의 조력을 받아 공동피고인으로서 방어권을 행사해 오다가 불과 몇 십분 내지 몇 시간 피고인석에서 증인석으로 이동하여 선서하고 증언한 것을 가지고 증인신문이 시작되면서 공동피고인 관계가 사라졌다가 증인신문이 끝나면서 다시 공동피고인 관계로 회복된다고 법적 평가를 하는 것은 너무나 어색하고 기교적이다. 위와 같은 방식으로 변론이 분리된 피고인의 소송절차상의 지위를 다른 공동피고인과의 관계에서 어떻게 설정해야 하는지에 관해서도 명료하게 설명하기 어렵고, 실질을 들여다보면 관념적․인위적으로 만들어진 가상의 제3자에 다름없다. 실무상 소송행위로 변론의 임시의 분리가 활용될 경우가 있겠으나 공범인 공동피고인 중 1인을 다른 공동피고인과의 관계에서 완전히 분리시켜 소송절차상 제3자의 지위를 인정하는 효과를 발생시킨다고 볼 것은 아니다. 이 사건의 종전 형사재판 제1심 진행 경과를 보면, 피고인들은 제37회 공판기일에서 상대 피고인에 대한 증인으로 채택되어 증언하였는바, 앞서 본 이유에서 피고인들 사이에 공범으로 기소된 공소사실에 관한 한 공동피고인 관계가 단절된다고 보는 것은 부당하다. 3) 공범인 공동피고인이 변론이 분리된 상태에서 증언을 하게 되더라도 신문이 다른 공동피고인의 공소사실을 증명하기 위한 질문에 한정되어야 함에도 현실은 그렇지 않는 경우가 대부분이다. 다른 공동피고인과의 공동범행과 관련되어 자신의 범죄사실에 대하여 신문을 받는 경우가 다반사일 것이고 이는 다른 공동피고인의 공소사실에 대한 증인 지위에서의 신문과 피고인 자신의 공소사실에 대한 피고인 지위에서의 신문이 혼재하는 것이라고 할 수 있고 그 구별이나 한계가 명확하지도 않다. 피고인의 지위와 증인의 지위를 겸유하는 상황이 되는데 피고인으로서의 지위와 증인으로서의 지위는 양립할 수 없다는 점에서 이러한 결과는 부당하다. 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있는바(형사소송법 제296조), 공범인 공동피고인이 자신을 증인으로 신청하는 검사의 증거신청과 법원의 결정에 대하여 공동피고인의 지위에서 증인으로 지위가 바뀌는 것의 법적 의미를 정확하게 이해하여 그 결정에 대하여 이의신청을 할 것인지, 증언을 거부할 것인지, 증언 과정에서의 진술로 위증의 처벌을 받게 되는 것은 아닌지, 혹여 증언을 거부할 경우 재판부가 불리한 심증을 갖게 되는 것은 아닌지 등의 사정에 관하여 나름의 판단을 할 수 있도록 소송주재자인 법원이 충분하고도 실질적인 숙려 기회를 제공함이 상당한데, 공범인 공동피고인에 대하여 이와 같은 절차적 권리가 실질적으로 충분히 보장되어 있다고 기대하는 것은 현실적으로 매우 어렵다. 이와 같이 증언거부권 행사에 사실상의 여러 제약이 있는 상황에서 증언거부권을 고지해 주었다는 것만으로 실질은 피고인신문에 해당하는 사항을 증인으로 신문하여 위증으로까지 처벌할 수 있다고 보는 것은 매우 부당하다. 자기부죄거부 특권이 불리한 사실을 진술하지 아니할 권리를 인정하는 것이지 거짓의 사실을 진술할 권리를 부여하는 것이 아님은 분명하나, 공범인 공동피고인이 증인으로서 한 진술 중에 그 실질이 피고인신문에 해당하거나 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 때에도 증언거부권이 있다는 이유로 자기부죄거부 특권을 침해하는 것이 아니라고 결론을 내리는 것은 피고인의 진술거부권 내지 자기부죄거부 특권을 유명무실하게 만드는 결과가 된다. 4) 공동피고인 간에 공범으로 기소된 공소사실과 단독범으로 기소된 공소사실이 혼합되어 있을 수 있다. 이 경우 검사는 공범 아닌 공동피고인의 공소사실을 증명하기 위하여 다른 공동피고인을 증인으로 신청하되, 증명하고자 하는 공소사실을 공범관계에 있는 공소사실과 구별하여 특정할 필요가 있다. 만약 법원이 그러한 구별 없이 공범이자 공범 아닌 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위한 증인으로 채택하였더라도 공범관계에 있는 공소사실에 관한 한 증인적격을 부정하는 것이 옳다. 이 사건의 종전 형사재판 내용을 보면, 피고인들은 공범관계인 공소사실과 공범 아닌 공소사실로 기소되었고, 검사의 증거신청과 법원의 증거채택으로 피고인들이 상대 피고인에 대한 증인으로 증언하면서 자신이 수사기관에서 진술한 증거서류에 대한 성립의 진정에 관하여 진술하고 검사의 여러 신문에 답변도 하였다. 그런데 검사가 피고인들을 상대 피고인에 대한 증인으로 신청하면서 입증하고자 하는 취지가 무엇인지를 구체적으로 밝혔다고 볼 사정은 찾기 어렵다. 결국 검사는 피고인들에 대하여 공범으로 밀접한 관계가 있는 공소사실과 공범관계 아닌 공소사실을 구별하지 않고 증인신청을 하였다고 보이고, 적어도 피고인들이 종전 형사재판에서 한 증언 중 공범관계에 있는 공소사실에 관련된 부분은 증인적격 없이 한 증언으로 보아야 한다. 바. 소결 피고인들은 ’C은행의 2008년도 E 경영자문료 중 2억 6,100만 원을 횡령하였다‘는 공소사실로 공범으로 기소되었고, 피고인 A은 공범인 피고인 B에 대한 위 공소사실에 관하여, 피고인 B은 공범인 피고인 A에 대한 위 공소사실에 관하여 각각 증인으로 채택되었다. 이 사건 공소사실의 증언 내용은 피고인들의 종전 형사재판에서의 공동 횡령 공소사실과 관련된 사항일 뿐만 아니라 피고인 A 자신의 횡령 공소사실과 직접 관련이 있는 사항들이기도 하다. 따라서 피고인 A은 공범인 피고인 B에 대한 위 공소사실에 관하여, 피고인 B은 공범인 피고인 A에 대한 위 공소사실에 관하여 증인적격이 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A이 공범인 피고인 B에 대한 횡령 공소사실에 관하여, 피고인 B이 공범인 피고인 A에 대한 횡령 공소사실에 관하여 각각 변론이 분리된 상태에서 증인으로 선서하고 한 증언이 기억에 반하는 허위의 진술인지 상관 없이 위증죄가 성립하지 아니한다. 피고인들에 대한 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.