수원지방법원성남지원-2019고단2290

범 죄 사 실 피고인은 성남시 C, D호에 있는 주식회사 E에서의 실경영자로서 상시 근로자 4명 이상을 사용하여 건설업, 장비임대업 등을 영위하는 사용자이다. 2019고단2290 1. 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 5. 1.부터 재직하고 있는 F의 2018년 6월 임금 5,000,000원 등 임금 합계 25,000,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 2명(F, G)의 임금 합계 41,200,000원을 임금 정기 지급일인 매월 31일에 각 지급하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 및 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 7. 19.부터 2019. 7. 12.까지 근무한 H의 2018년 6월 임금 2,900,000원 등 근로자 H의 임금 합계 14,500,000원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 3. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 7. 19.부터 2019. 7. 12.까지 근무한 H의 퇴직금 8,557,200원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2020고단3788 4. 피고인은 2016. 5. 1.부터 2019. 9. 30.까지 위 사업장에서 근무한 근로자 F의 퇴직금 16,000,000원, 2016. 7. 15.부터 2019. 9. 30.까지 위 사업장에서 근무한 근로자 I의 퇴직금 10,000,000원을 당사자간 기일연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2019고단2290 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 사건 공판조서 중 증인 F, B, H, I의 각 진술기재 1. 각 예금거래내역서, 각 체불내역 2020고단3788 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 사건 공판조서 중 증인 F, B, H, I의 각 진술기재 1. 준비서면 등, 각 전화 등 사실확인 내용, 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제43조 제1항(임금 정기 미지급의 점), 각 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 근로자성 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인 및 변호인은, F, I, H 등 3명(이하 통칭할 때에는 ‘F 외 2명’이라 한다)은 피고인의 근로자가 아니라, 피고인이 경영한 주식회사 E에서(이하 ‘소외 회사’라 한다)로부터 공사업무를 하도급받은 사람들에 불과하다. 따라서 F 외 2명이 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법상 근로자에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 무죄에 해당한다.라는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, F 외 2명은 모두 피고인으로부터 상당한 지휘·감독을 받는 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 임금을 지급받은 근로자들에 해당한다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 이 부분은 주장은 받아들이지 않는다. F 외 2명은 모두 소외 회사에 소속된 사람들로서 위 회사에 입사 당시 소외 회사의 실경영자인 피고인과의 면접을 통하여 채용됨과 아울러, 피고인과 구체적인 월급, 근무방법 등을 협상하여 결정하였다. F 외 2명의 근무방식은 다음과 같다. 즉, 피고인이 공사현장을 지정하면, F 외 2명은 그곳으로 이동하여 근처에 숙소를 정한 후 오전 6~7시부터 저녁까지 공사현장에서 일을 한 후 그 숙소로 돌아가 잠을 자고 다시 출근하였는데, 그 공사현장에서의 담당 업무가 종료될 때까지 위와 같은 방식으로 업무를 진행하였다. 그 과정에서 발생하는 식비와 숙박비는 모두 피고인이 부담하였다. 그리고 특별한 공사가 없는 때에는 피고인의 지시가 있을 때까지 각자 집에서 대기하거나 장비 등을 정비하며 시간을 보냈다. 이처럼 F 외 2명의 업무내용, 근무시간과 근무장소를 피고인이 지정하였고 F 외 2명은 당연히 이를 따라야 했으며, 식비·숙박비 등의 경비는 피고인이 부담하였다. 근로에 관한 지시나 감독의 측면에서 보면, F 외 2명은 공사현장 내에서는 자신들의 경험과 노하우를 바탕으로 현장소장이나 관리인들과 협조하면서 공사업무를 수행하였으나, 그 현장소장이나 관리인들로부터 지휘·감독을 받지는 않았다. 오히려 피고인이 가끔 현장에 들러 F 외 2명의 작업을 관찰하고 안전사항 등을 지시하기도 하였다. 피고인은 F 외 2명과 사이에, 고정적으로 월급을 지급하고 특히 겨울에 쉬거나 일을 하지 않는 때에도 해당 월급을 고정적·계속적으로 지급하기로 약속하였다. 다만, 피고인은 위 약속이 F 외 2명을 배려한 말일 뿐, 실제로 일을 전혀 하지 않는 때에까지 월급을 지급하려는 의도는 아니었다는 취지로 주장하나, F 외 2명은 이 법정에서 모두 겨울에 쉬거나 일을 하지 않는 때에도 고정적인 월급을 지급받기로 약속받았다는 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 피고인은 F 외 2명이 근로소득이 아닌 사업소득으로 종합소득세를 신고하였고, 4대 보험에 가입되어 있지 아니하며, 근무하는 사무실이 없었다는 등의 이유로 이들이 근로자가 아니라고 주장한다. 그러나 위 법리에서 살펴본 것처럼 사업소득신고나 4대 보험 가입 여부 등의 사정만으로 F 외 2명의 근로자성을 부정하여서는 아니 되고, F 외 2명의 근무형태가 위에서 살펴본 것처럼 공사현장에서의 공사업무로 이루어지므로 사무실이 없다는 사정이 근로자성을 인정하는 데에 장애가 될 수도 없다. 2. 근로기준법상 임금 지급 완료 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인 및 변호인은, F 외 2명이 일을 전혀 하지 아니한 달은 휴업수당만 지급해도 된다는 전제에서 이미 지급해야 할 임금을 과지급했다는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러나 F 외 2명은 수사기관 및 법정에서 일관되게 피고인이 매달 고정적인 월급을 지급하기로 약속하였다. 겨울처럼 일이 없는 때에도 같은 금액을 지급하기로 하였다.라는 취지로 분명히 진술하고 있다. 그리고 피고인도 위와 같은 약속을 한 사실은 인정하되, 이는 진의에 의한 의사표시는 아니라는 취지로 주장하고 있으나, F 외 2명이 피고인의 위 의사표시가 진의가 아님을 알았다고 볼 만한 증거는 전혀 없다. 게다가 설령 피고인이 공사를 수급하지 못하여 F 외 2명이 투입될 공사현장이 없다고 하더라도, 피고인이 이를 이유로 휴업신고를 하였다고 볼 만한 사정도 전혀 없을 뿐만 아니라, 피고인의 주장에 따르면 공사를 수급하지 못하면 언제나 당초 정해진 임금이 아니라 휴업수당만 지급해도 된다는 것이어서 쉽게 수긍하기 어렵다. 따라서 F 외 2명과 피고인 사이에 개별적으로 체결된 약정에 따라 피고인은 F 외 2명이 일이 없는 시기에도 약정한 월급을 고정적으로 지급하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 나아가 피고인 및 변호인의 이 부분 주장에는 미지급 임금의 액수를 다투는 주장도 포함되어 있는 것으로 보이나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 F 외 2명에게 별지 범죄일람표 기재 각 임금을 미지급하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 3. 근로자퇴직급여 보장법의 미적용 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인 및 변호인은, 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에 따라 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없는데, 이 경우 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만에 해당하는지 여부는 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 결정하여야 한다. 그런데 F, I은 2019. 8.에 아무런 일을 하지 않았으므로, 2019. 8. 31.을 퇴직시점으로 볼 경우 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만임이 분명하고, H도 퇴직시점을 기준으로 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상은 아니므로, F 외 2명에 대한 퇴직금 지급의무가 없다.라는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항에 따라 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하나, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. 여기서 ‘소정근로시간’이란 실제 근로가 이루어진 시간이 아니라, 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호). 이러한 전제에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 F 외 2명의 경우 겨울 등 일감이 없는 시기에 실제 근로가 이루어지지 아니하였다고 하더라도, 피고인과 사이에 피고인이 공사현장을 지정하면 언제든지 나가서 그 공사가 끝날 때까지 현장 부근에 상주하면서 근로한다. 다만, 피고인은 공사가 없는 시기에도 고정적으로 월급을 지급한다.라는 취지로 근로계약이 체결된 점, 위 근로계약에 따라 F 외 2명은 피고인이 공사현장을 지정하면 공사현장 근처에 숙소를 지정하고 상주하면서, 오전 6시에 기상하여 오전 7시쯤 현장에 도착하고 오후 6시 정도까지 근무하다가 퇴근하여 그 숙소에서 숙박하였던 점, F 외 2명은 공사가 없을 때에도 피고인의 지시가 있으면 언제든지 새로운 공사현장으로 출발해야 하므로 피고인의 지시를 상시 대기하여야 했던 점, F 외 2 명의 월 급여액수도 상당히 높아 도저히 단기근로자로 보기는 어려운 점(F은 월 500만 원이고, I은 월 300만 원으로 시작하였다가 이후 월 320만 원으로 증액되었으며, H는 월 280만 원으로 시작하였다가 이후 월 290만 원으로 증액되었다) 등을 종합하면, 피고인과 F 외 2명은 적어도 1주에 15시간 이상 근로하기로 약정하였음이 명백하다고 판단된다. 따라서 F 외 2명은 1주간의 소정근로시간이 적어도 15시간 이상이었으므로, 이와 다른 전제에 있는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 나아가, 피고인 및 변호인은 F과 I의 실제 퇴직시기가 2019. 9. 말경이 아니라 2019. 8. 말경이므로 퇴직금의 액수도 다르다는 취지로 주장한다. 그러나 비록 F과 I이 이 법정에서 2019. 8. 말경까지 근무하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 수사기관에서는 일관되게 2019. 9. 말경까지 소외 회사에 소속되어 있었다고 진술하였고, 이 법원이 조사한 증거들에 의하더라도 F과 I은 2019. 9.경에 실제 일이 없었다고 하더라도 피고인의 지시를 기다리며 대기하여야 했기 때문에 그 기간도 근로기간에 포함되어야 한다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 체불임금 및 퇴직금의 액수가 적지 않은 점, 피고인이 범행을 부인하고 반성하지 않는 점, 피고인에게 벌금형으로 처벌받은 전력이 많은 점 등 유리한 정상: 피고인도 경영상의 어려움 등의 이유로 임금 등을 제때에 지급하지 못한 측면이 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등 공소기각 부분 1. 근로자 B에 관한 공소사실의 요지 피고인은 판시 사업장에서 2018. 2. 7.부터 2019. 7. 12.까지 근무한 B의 2018년 6월 임금 2,900,000원 등 임금 합계 10,200,000원 및 퇴직금 8,557,200원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 각 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 구 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로 구 근로기준법 제109조 제2항, 구 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다. 이 사건 기록에 의하면, 피해자 B은 이 사건 공소제기 후인 2021. 4. 6. 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 각 공소를 기각한다.