대전지방법원천안지원-2021고합50

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 동갑내기 친구 사이이고, 피해아동 H(가명, 여, 14세)는 피고인 G과 연락을 주고받던 지인 관계이다. 피고인 G은 2019. 2. 15. 새벽경 아산시에 있는 상호 불상의 술집에서, 피고인 A의 생일을 맞아 함께 술을 마시던 중 피고인 A에게 "생일이니 여자 한 번 불러줄게."라고 말한 뒤 가출하여 잘 곳이 없던 피해아동에게 그곳으로 오라고 하였다. 피고인 A, G은 피해아동을 코인노래방에서 만난 뒤 아산시 I마을에 있는 피고인 A의 집으로 함께 가게 되었고, 나머지 피고인들도 피고인 A의 집으로 가서 그곳 거실에 모여 피고인 A의 생일을 축하해 주게 되었다. 피고인들은 피해아동이 거실에서 술을 마시지 않고 방에 들어가 있는 것을 보았고, 이에 피고인 G이 "내가 피해아동과 성관계를 해 봤다. 피해아동은 신고를 하지 않을 애니까 너희가 성관계 순서를 정해 봐라."라는 취지로 이야기하였다. 그러자 피고인들은 2019. 2. 15. 새벽경 위 피고인 A의 집에서, 피고인 A은 생일이라는 이유로 첫 번째로 피해아동과 성관계를 갖기로 하고, 피고인 G을 제외한 나머지 피고인들은 가위바위보를 통해 피고인 B이 두 번째, 피고인 C이 세 번째, 피고인 D이 네 번째, 피고인 E가 다섯 번째로 피해아동과 성관계를 하기로 정한 후, 뒤늦게 그곳에 합류한 피고인 F이 마지막 순서로 피해아동과 성관계를 하기로 모의하였다. 당시 피해아동은 중학교에 재학 중이던 14세의 어린 여성인 데다가 가출하여 잘 곳이 없는 상황이었으므로 판단력이 불완전한 상태였고, 거실에는 7명의 건장한 남성 피고인들이 피해아동에게 성관계 동의 의사를 묻지 않고 다짜고짜 가위바위보로 성관계 순서를 정하고 있어 어린 피해아동으로서는 공포와 위압감에 사로잡힌 상태였기 때문에 올바른 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상황이었다. 위와 같은 순서에 따라 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인F은 차례로 피해아동이 있는 방으로 들어가 피해아동의 음부에 성기를 삽입하여 간음하거나 피해아동의 구강에 성기를 삽입하는 유사성행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피고인 C의 단독범행 피고인은 2019. 2. 15. 새벽경 아산시 I마을에 있는 A의 집에서, 제1항 기재와 같이 가위바위보 순서에 따라 세 번째로 방에 들어가 피해자 H(가명, 여, 14세)의 구강에 피고인의 성기를 삽입하는 유사성행위를 하던 중, 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빨고 있는 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C, D, E, G의 각 법정진술 1. 피고인 F의 일부 법정진술 1. 피고인 C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들 및 J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. K, H, J, 피고인 G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 중학교 학생 성폭력 관련 조사의뢰, 내사보고(피해자 태도 평가결과 보고서 첨부), 수사보고(피의자 C의 핸드폰, 노트북 등 디지털 포렌식 증거분석 결과), 수사보고[피의자 D의 핸드폰 디지털포렌식 증거분석 결과] 1. 피해자 노트 사본 1. 중학교 학생 성폭력 관련 건 경위서 1. 각 페이스북 대화내용 캡처사진 1. 소견서 1. 피해자 태도평가결과 보고서, 각 디지털증거분석결과보고서 1. 각 압수조서 및 압수목록 [피고인 A은 자신은 다른 공동피고인들이 성관계 순서를 정하기 전에 피해자가 있는 방에 들어가서 피해자와 성관계를 가졌는바 나머지 공동피고인들과 함께 성관계 순서를 정한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 B은 경찰 및 검찰 조사를 받으면서 G이 피해자와의 성관계를 해도 괜찮다는 말을 하자 피해자와 성관계를 하자는 분위기가 조성되었고, 당일이 피고인의 생일이고 피고인의 집이니 피고인 먼저 하게 해 주자고 하여 피고인이 첫 번째 순서로 정해졌다고 진술한 점, G과 D도 수사기관에서 피고인도 성 관계 순서를 정하는 데 참여했다는 취지로 진술한 점, 피해자 역시 수사기관에서 피고인을 비롯한 공동피고인들이 차례대로 들어와 자신과 성관계를 했다고 진술했을 뿐, 피고인과는 특별히 다른 경위로 성관계를 가지게 되었다고 진술하지 않았으며, 피해자가 적은 노트에도 그와 같은 취지의 진술은 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 생일이라는 이유로 첫 번째로 피해자와 성관계를 갖기로 하여 가위바위보만 하지 않았을 뿐, 나머지 공동피고인들과 마찬가지로 피해자와의 성관계 순서를 정했던 것으로 보인다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B, D, E, F, G: 아동복지법 제71조 제1항 제1의2, 제17조 제2호, 형법 제30조, 징역형 선택 피고인 C: 아동복지법 제71조 제1항 제1의2, 제17조 제2호, 형법 제30조(아동에대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이 용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(아동·청소년이용음란물제작)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 및 미부과 피고인 A, B, D, E, F, G: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 이전에 형사처벌 받은 전력이 없거나 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 실형의 선고, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 신상정보 등록만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등에 비추어 보면, 피고인들에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 피고인 C 가. 판시 범죄사실 제1항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인이 이전에 형사처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 신상정보 등록만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등에 비추어 보면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 나. 판시 범죄사실 제2항: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되어 2020. 11. 20. 시행되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제1호, 제50조 제1항 본문 제1호는 '아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자'에 대하여 신상정보의 공개명령 또는 고지명령을 선고하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건에 적용되는 위 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호는 아동․청소년의성보호에관한법률위반(아동·청소년이용음란물 제작)죄를 '아동․청소년대상 성폭력범죄'에서 제외하고 있으므로, 위 범죄는 공개 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다. 1. 취업제한명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 G, F 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 G 피고인은 단순히 피해자에게 잘 곳을 마련해 주고자 A에게 피해자를 소개시켜 준 것일 뿐 성관계를 목적으로 공동피고인들에게 피해자를 소개시켜 주거나 공동피고인들로 하여금 공소사실 기재와 같이 피해자와의 성관계를 유도하는 취지의 발언을 한 사실이 없다. 나. 피고인 F 피해자는 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되어 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있었고, 피고인이 이러한 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것은 아동복지법에서의 '성적 학대행위'에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종 합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없고(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 아동복지법 제1조는 "이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제2조는 "아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2항). 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다(제3항)."라고 규정하고 있다. 그리고 제3조 제7호에서는 아동학대를 "보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것"이라고 정의하면서, 제17조 제2호에서 "누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다."라고 하고 있다. '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'는 아동복지법 제정 당시부터 금지행위의 유형에 포함되어 있었으나, '성적 학대행위'는 2000. 1. 12. 법률 제6151호로 아동복지법이 전부 개정되면서 처음으로 금지행위의 유형에 포함되었고, 그 문언도 처음에는 "아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위"였다가 2011. 8. 4. 법률 제 11002호로 전부 개정 시 "아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱·성폭력 등의 학대행위"로, 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정 시 "아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위"로 각 변경됨으로써 현재는 성적 학대행위의 예로 '성폭행'이나 '성폭력'은 삭제되고 '성희롱'만을 규정하고 있다. 그리고 '성적 학대행위'가 위와 같이 금 지행위의 유형에 포함된 이후부터 아동복지법이 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전까지 아동복지법은 '아동에게 음행을 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 각각 다른 호에서 금지행위로 규정하면서 전자는 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로, 후자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 등 법정형을 달리하였으나, 아동복지법이 2014. 1. 28. 개정되면서 같은 호에서 같은 법정형(10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금)으로 처벌하게 되었다(제17조 제2호, 제71조 제1항 제1호의2 참조). 이러한 아동복지법의 입법목적과 기본이념, '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도12174 판결 참조). 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 나. 피고인 G의 주장에 관한 판단 위 법리에 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공동피고인들과 공모하여 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. C은 경찰에서 "L에서 1차로 술을 마실 때 피해자 이야기가 나왔는데, 피고인이 그 전에도 피해자와 잤었다고 하며, A이 생일이니 한 번 불러줄게라는 대화가 오고갔다. 피고인이 피해자랑 잤으니 A에게 한 번 성관계를 할 수 있게 해 준다는 의미로 위와 같이 말한 것이다. 그래서 당시에 술을 안 마시려고 했던 애들도 집에 안가고 A 자취방에 간 애들도 있다. A이 방 안으로 들어간 이후 누가 다음 번에 할까 대화하던 중 누가 가위바위보로 순서를 정하자고 했다. 피고인은 처음부터 자기는 하지 않을 것이라고 했으나, 저희와 같이 술을 마시면서 대화를 하고 있었으니 저희가 피해자와 성관계를 하기 위해 가위바위보를 하는 것은 알고 있었다. 저도 처음에 피고인이 피해자를 부른다고 했을 때 안할꺼라고 했었는데, 막상 술도 마시고 A이 작은 방에 들어가 스타트를 끊어 분위기가 만들어지니 거기에 휩쓸려서 참여하게 되었다."라고 진술하였다. C은 검찰에서도 "코인노래방에서 피고인이 A 생일이니 피해자를 한 번 불러준다는 이야기를 했고, A이 피해자와 성관계를 하자 B과 E가 성관계를 하고 싶었는지 가위바위보를 하자고 했다. 피고인은 자신은 이미 피해자와 했다면서 가위바위보에 참여하지 않았는데, 이 사건 당일 피고인이 피해자와 성관계를 한 적이 있다는 취지의 이야기는 했다. 정확하게 기억은 안 나지만, B, E, 피고인이 가위바위보를 주도하기는 하였다."라고 진술하였다. D은 경찰에서 "코인노래방 안에서 피고인이 A에게 '생일선물'이라고 하면서 피해자를 소개시켜주었고, A 자취방에서 피해자가 방에 들어가고 난 후 거실에서 술을 마시던 중에 피고인이 자기가 피해자와 예전에 섹스를 했다는 대화를 하던 중 B이 가위바위보를 해서 방에 들어가서 섹스를 하는 순서를 정하자고 선동을 했다. 피고인도 가위바위보할 때 같이 있었다."고 진술하였다. B은 경찰에서 "피고인이 술을 마시면서 피해자에 대하여 말을 하기 시작했다. 피고인이 피해자는 자신이 전에도 섹스를 한 적이 있으니 피해자와 섹스해도 신고같은 거 안 할 애니까 섹스하고 싶으면 해도 된다고 말을 하였고, 그때부터 피해자와 섹스를 하자는 분위기가 만들어진 것 같다. 순번을 정하는 것을 두고 이야기를 하던 중 답이 안나오고 싸우니까 피고인이 '그럼 니들끼리 가위바위보를 짜'라고 하자 저를 포함하여 거기에 있던 피고인, J을 제외한 친구들이 알았다고 하여 합의를 하였다. 저희끼리 순서를 가지고 싸우니 피고인이 가위바위보를 제안한 것이다."라고 진술하였다. B은 검찰에서도 "피고인이 '내가 피해자와 성관계를 했다'라고 말을 하여 저희들끼리 순서를 정하라고 했습니다. 'A이가 생일이니까 먼저 하고, 나머지는 가위바위보를 하라'고 하였습니다. 피고인이 '쟤는 걸레다'라는 취지로 이야기를 해서 괜찮은 줄 알고 아무 생각 없이 가위바위보에 참여하게 된 것입니다. 피고인이 자기는 이미 관계를 했고 자기가 하려고 부른 게 아니라 A을 위해서 부른 것이니 가위바위보에 참여하지 않는다고 했습니다."라고 진술하였다. E는 경찰에서 "피고인인지 C인지 생각이 잘 나지 않는데 피해자를 보고 '저 여자애 쉽다, 먹어도 된다'고 한 것은 기억이 난다. 서로 피해자와 먼저 성관계를 하겠다고 실랑이를 하였는데, 피고인인지 C인지 잘 기억나지 않는데 '이럴거면 가위바위보 해.'라고 하여 친구들이 모두 동의를 했다. 예전부터 피고인은 피해자와 섹스를 한 적이 있다고 하면서 하지 않았던 것 같다."고 진술하였다. 위와 같은 공동피고인들의 진술은 사건발생 일시 및 장소, 사건발생 경위, 범행 전후 상황 등에 대한 구체적이고 상세한 내용이 포함되어 있어, 실제로 경험하지 않은 내용을 진술하고 있다고 보기는 어렵다. 이에 대해 피고인 및 변호인은 위 공동피고인들의 진술은 상호 불일치할 뿐 아니라, 자신들의 책임을 피고인에게 전가하기 위한 목적으로 거짓진술을 할 동기가 있다고 주장한다. 피고인이 이 사건 범행 당시 정확히 어떤 말을 하였는지 및 피고인이 피해자와 성관계를 했다는 말 등을 한 장소가 어디인지 등에 관하여 공동피고인들의 진술에 조금씩 차이가 있기는 하다. 그러나 이는 당시 술집, 노래방, A의 집 등으로 장소를 수차례 옮겼을 뿐 아니라, 공동피고인들 모두 사건 발생일로부터 1년이 지난 시점에서 처음 수사기관에서 조사를 받은 관계로 당시 발생한 일의 구체적인 순서 등 세세한 부분까지 정확히 기억하지 못할 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면, 기억의 한계에서 오는 자연스러운 현상으로 보이지 이들의 진술의 신빙성을 탄핵할 사정으로 보이지는 않는다(오히려 사건 발생일로부터 1년이 넘게 지난 시점에서 공동피고인들이 모두 구체적인 부분에서까지도 일치하는 내용의 진술을 하는 것이 더 부자연스러워 보인다). 피고인이 A의 생일이니 A이 피해자와 성관계를 가지도록 하기 위하여 피해자를 불렀고, 자신이 피해자와 성관계를 한 사실이 있다면서 피해자와는 쉽게 성관계를 가질 수 있다는 취지의 발언을 했으며 성관계 순서를 정하는 방법에 관여했다는 점에 대해서는 공동피고인들의 진술이 대체로 일치한다. 또한 수사기관에서부터 사실관계를 인정해 온 공동피고인들이 자신들의 범행 사실을 축소하는 것을 넘어서서 피고인을 처벌받게 할 목적으로 피고인이 한 발언 등에 대해서 거짓으로 진술할 특별한 동기를 찾아볼 수도 없다. 공동피고인들의 위 진술은 믿을만하다. 반면 피고인은 수사기관에서 공동피고인들의 일치되는 진술이 있었음에도 친구들이 다짜고 하는 이야기라면서 공소사실을 부인하다가, 이 법정 제1회 기일에서는 공소사실을 모두 자백하는 취지로 진술하였으나, 이후 변호인을 통해 의견을 번복하여 공소사실을 다시 부인하고 있는바, 일관성이 부족하다는 점에서도 그 주장을 믿기 어렵다. 이와 같이 피고인이 A의 생일을 맞아 A과 성관계를 하게 할 목적으로 피해자를 불렀고, 이후로도 자신이 피해자와 이전에 성관계를 해 봤음을 과시하면서 피해자는 쉽게 성관계를 해도 되는 대상이라는 분위기를 형성하였을 뿐 아니라 성관계를 하는 순서를 정하는 방법에까지 관여하여 나머지 공동피고인들이 순차로 피해자와 성관계를 맺게 된 이상, 피고인이 실제로 피해자와 성관계에 나아가지 않았다고 하더라도 피고인에게는 이 사건 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다. 피고인은 당시 공동피고인들의 범행을 말리려고 했다는 취지로도 진술한다. J이 수사기관에서 "제가 아닌 것 같다고 했을 때 피고인이 '그래 좀 불쌍하다'라고 말했다."라고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 설령 피고인이 이와 같이 말했다고 하더라도 피고인이 진지하게 공동피고인들의 행위를 말린 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 피고인은 공동피고인들이 차례대로 피해자와 성관계를 할 때 거실에서 이들과 함께 술을 마시면서 범행현장에 계속 있었는바, 피고인이 일단 성립한 기능적 행위지배를 해소하였다고 볼 수 없으므로 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수도 없다. 다. 피고인 F의 주장에 관한 판단 위에서 본 법리에, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인과 나머지 공동피고인들의 행위는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱·성폭력으로서 피해자의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 가혹행위, 즉 아동복지법에 따른 '성적 학대행위'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 피해자는 이 사건 범행 당시 만 14세의 중학교 2학년 생으로, 2017. 6.경부터 우울병 장애, 양극성 정동장애 등으로 수차례 입원 및 통원치료를 받아 왔고, 이 사건 범행 당시 가출한 상태였다. 피고인도 피해자에 대해 정확히는 알지 못해도 피해자가 18세인 자신보다 나이가 어린 학생이라는 점은 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 사건 당일 피해자를 처음 만났으며, 당일 피고인과 피해자가 대화를 나눈다는 등 피고인과 피해자 사이에 어떠한 상호작용도 없었다. C, E 등 공동피고인들은 피해자가 거실 바로 옆방에 있는 상황에서 거실에서 가위바위보로 피해자와의 성관계 순서를 정했다. 피고인은 C, E 등이 피해자와 성관계를 할 순서를 가위바위보로 정하는 것을 본 뒤, 처음에는 가위바위보를 하지 않다가, 이후 이들이 실제로 차례대로 피해자와 방 안에서 성관계를 하는 것을 목격하고 난 뒤로는 자신도 피해자와 성관계를 하겠다고 하였고, C 등은 피고인이 가위바위보를 하지 않았다는 이유로 피고인의 순번을 마지막으로 정해 주었는바, 피고인과 피해자가 성관계를 가지게 된 경위가 통상의 합의 하에 이루어지는 성관계라고 보기 어렵다. 피고인과 공동피고인들이 거실에서 피해자와의 성관계 순서를 정할 당시, 피해자는 거실 바로 옆에 있는 방 안에서 이와 같은 이야기를 모두 들었다. 피고인과 공동피고인들이 방 안에서 각자 피해자와 성관계를 가질 당시 바로 옆의 거실에서 나머지 사람들이 술을 마시면서 큰 소리로 떠들고 있었으며, E는 자신의 앞 순서인 D이 방 안에 있는 시간이 길어지자 방을 향해 "언제 나와."라는 말을 하면서 자신이 방에 들어갈 때 "선수 입장"이라고 외치고, 자신 다음으로 방에 들어가려는 피고인에게 "F이 막타 쳐!"라고 하였으며, B은 방에 들어가면서 친구들에게 "갔다 온다."라고 하고, 도중에 문을 열고 친구들에게 '휴지를 달라.'고 하는 등 피고인과 공동피고인들은 자신들이 돌아가면서 피해자와 성관계를 가지는 것을 당연시 여기면서 피해자로 하여금 성관계를 거부하기 힘든 분위기를 조성했다. 피고인은 위와 같은 상황에서 처음 본 피해자가 있는 방으로 들어가자마자 피해자에게 "성관계를 가져도 되냐."라고 묻고, 피해자가 고개를 끄덕이자 바로 피해자와 성행위를 시작하였다. 비록 피해자가 성관계를 거부하지는 않았으나, 위와 같이 피고인과 피해자가 성관계를 가지게 된 경위 및 그 직전의 상황, 성관계가 이루어진 장소, 피고인과 피해자의 사이 등에 비추어 보면, 피해자가 올바른 판단 하에 성적 자기결정권을 행사하여 피고인과 성관계를 하기로 결정했다고 보기 어렵고, 피고인 역시 미필적으로나마 이와 같은 사정을 인식하면서도 피해자와의 성관계에 나아간 것으로 보인다. 실제로 피해자는 수사기관에서 피고인과의 성관계에 대해 "동의를 했다기보다는 거부를 하지 않은 것은 기억나요."라고 진술했다. 피해자는 자신의 노트에 이 사건 범행에 대해 "흐릿하게 기억나는 건 2월 15일 정도 날씨가 꽤 추웠고 어떤 사람 생일이었다는 것. 서운하고 울적한 마음에 G한테 연락했었고 만나기로 해 별 의심없이 쪼르르 갔던 내 잘못. 이제 안 지 오래되었고 믿고 있던 내 잘못이었겠지. 처음 불렀던 곳은 술집이었다. 내가 오니깐 다들 취했다며 집에 갔었지. 나는 A 오빠랑 집에 걸어가고 있었고 무슨 말을 했는지 기억이 나지 않는다.뭐가 잘못됬던걸까. 의심이 조금 더 있었다면, 자기들보다 내가 더 어리지 않았다면 그 자리에 가지 않았다면 뭐가 잘못된 걸까. 참, 웃기지 나는 16살이고 자기들은 다 19살이다, 내 그리 만만했나 싶을 정도로 억울하고 웃기다. 나는 무슨 말을 했고 생생히 다 기억나는데 너희들은 기억이 날까, 매일 밤 자기 전에도 그 말을 들려와 생생히 괴롭힌다. 얼마나 내가 무너질거 같았는지 모르겠지, 누가 먼저 하고 싶다고 말했는데, 누 가 옆에서 나도 하고 싶다라고 말했는지 나는 알고 싶지도 듣고 싶지도 않았다, 처음에는 안그럴려 했는데 애들이 분위기가 그래서? 누가 그러는데, 안그럴려 했던 새끼들이 문 뒤에서 누가 먼저 할지 가위바위보 해서 정하지 하나? 문 닫음 안 들릴거 같았나, 무리라며 안해줄 것 같다고 한 새끼는 너가 양심이 제일 있네 그지, A 너가 제일 밉다, B, D, C, M, F, B 너는 끝나고 문열어 휴지 내놔. 개새끼들아 한 건 사과 아닌 사과했었지, A이 여친이랑 헤어져 니랑 같이 있고 싶어 했는데 있던 우리가 개새끼라고, 그래 개새끼 맞았다 니들 다, 했냐? 말에 엉~ 하자고 하니까 했는데 라고 했던 너랑, 동영상 찍어도 되냐 물어보던 C 너도"라고 적었다. 이와 같은 피해자의 노트 내용에 비추어 보면, 피해자는 당시 자신과 성관계를 가지려고 했던 피고인 등의 나이와 숫자, 당시의 장소나 상황 등으로 인해 피고인 등과의 성관계를 거절하거나 거부할 엄두조차 내지 못한 것으로 보인다. 이 사건 현장에 있었던 J 역시 수사기관에서 "친구들에게 이건 좀 아닌 것 같다고 이야기했다. 친구들이 덩치도 있고, 애매하게 친한 애들도 있어서 제가 그런 말을 했음에도 술을 마시고 있어서 무시하고 듣는 둥 마는 둥 해서 친구들을 제지할 수 없었다."라고 진술하고 있고, 나머지 공동피고인들도 수사기관에서 자신들의 행동이 짐승보다 못한 행동이라고 하거나 피해자가 무서웠을 것으로 보이며, 당시 힘들어하고 지친 모습이었다고 진술하기도 하였다. 실제로 피해자는 4시간이 넘는 시간 동안 피고인을 비롯한 공동피고인들로부터 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 당하였고, 이러한 처참한 심정을 위 노트에 그대로 기재한 것으로 보인다. 위 노트의 작성 경위와 발견 경위, 피해자가 담임교사와 프로파일러, 수사관에게 노트 내용은 사실이라고 진술한 점(피고인들에 대한 처벌은 원하지 않는다고 진술하면서도 노트 내용은 사실 그대로 적은 것이라고 진술하고 있고, 피고인과 G을 제외한 나머지 공동피고인들 역시 자신들의 범행을 인정하고 있다) 등에 비추어 보면 위 노트의 기재 내용은 충분히 믿을 수 있다. 피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서 피고인들과의 성관계는 모두 합의 하에 이루어진 것이며 피고인들의 처벌을 원하지 않는다고 진술한 것은 사실이다. 그러나 피해자와 두 차례 면담한 분석관은 "피해자의 위와 같은 진술은 평소 갈등 상황에서 회피 기제를 사용하는 무기력한 피해자의 성향으로 볼 때 수사가 진행되는 갈등 상황을 회피하기 위한 것으로 보이며, 폭행이나 협박이 없었음에도 강하게 거부 의사를 밝히지 않은 것을 '합의 하에 이루어진 성관계'라고 스스로 인지한 것으로 평가된다. 피고인들을 피하고 싶은 존재로 평가하는 것은 불편한 관계임을 암시하는 것으로 합의하에 성관계한 사이라고 평가하기는 어렵다. 강간 당시 거부의사를 밝히지 않은 자신의 상황을 합의 상황으로 인지한 피해자가 시간이 지남에 따라 불편한 심리 상태에서 벗어나기 위해 분노의 감정을 회피하고 있는 것으로 보이며, '수사'라는 경험해 보지 못한 상황을 회피하기 위해 윤간에 대하여 동의하였다고 진술하는 것으로 평가된다."라는 의견을 밝혔다. 피해자의 솔직한 심정을 적은 위 노트 내용, 피고인들이 피해자를 회유하려 한 정황 등에 비추어 보면 피해자가 수사기관에서 위와 같은 취지의 진술을 하고 추가 조사에 응하지 아니한 이유 역시 위 분석 내용(분석관은 피해자 면담 결과, 위 노트에 기재된 당시의 감정이 사실이라고 피해자가 인정하였고, 가위바위보 순서를 정하는 소리를 들으며 '무서웠다'는 감정표현을 했다고 진술하고 있다)으로 충분히 수긍이 간다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A, B, D, E, F, G: 징역 1년 ∼ 10년 피고인 C: 징역 2년 6월 ∼ 징역 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A, B, D, E, F, G: 양형기준이 설정되어 있지 않음 피고인 C 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄]: 미설정범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B, D, E, F, G: 징역 1년 6월 나. 피고인 C: 징역 2년 6월 불리한 정상: 피고인 G은 나머지 피고인들에게 피해자와의 성관계 경험을 이야기하며 원하면 누구든 피해자와 성관계를 가질 수 있다는 취지의 발언을 하고 피해자를 오도록 하여 가위바위보로 성관계 순서까지 정하도록 하였고, 나머지 피고인들은 가위바위보 등으로 피해자와의 성관계 순서를 정한 뒤, 자기들끼리 멋대로 정한 순서에 따라 순차적으로 피해자를 간음하거나 유사성행위를 하였다. 피고인 C은 그 과정에서 피해자와의 성관계 과정을 동영상으로 촬영하고 이를 공동피고인들에게 보여주기까지 했다. 피고인들은 아직 성적 정체성과 가치관이 정립되지 아니한 피해자를 성적 욕구를 충족하기 위한 수단으로 이용하여 범행을 저질렀는바, 피고인들과 피해자의 관계, 피해자의 나이, 범행의 경위, 수단과 방법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 인해 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 이는 앞으로 피해자의 인격 발달이나 가치관 형성에 악영향을 미칠 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 휴대폰을 파손하는 등 증거를 인멸하려 하거나 서로 말맞추기를 하며 책임회피에만 급급하였고 그중 피고인 C, D은 수사기관에서 이 사건에 대해 조사를 시작하자, 피해자에게 연락하여 합의 하에 성관계를 한 것이라고 말해 달라고 하거나, 피해자를 직접 만나 합의 하에 성관계를 한 것이 맞지 않냐는 취지의 질문을 하면서 이를 녹음하기도 하였다. 특히 피고인 C은 D과 이 사건과 관련하여 대화를 하기 위해 피해자와 만난 이야기를 하면서 "피해자가 밥을 사달라고 한다. 나 돈 없는데 시발 사준다고 해야되나. 어떻게든 맞춰줘야지."라는 말을 하기도 하는데, 이러한 피고인들의 태도를 보면 이 사건 범행에 대해 진정으로 반성하고 있다고는 보이지 아니한다. 피해자의 가족이 피고인들의 엄벌을 구하고 있다. 유리한 정상: 피고인 F, G을 제외한 나머지 피고인들은 범행을 모두 인정하고 있고, 피고인 F도 사실관계 자체는 인정하고 있다. 피고인 G은 직접 피해자를 간음하거나 피해자와의 유사성행위에 나아가지는 않았다. 피고인들 역시 이 사건 각 범행 당시 만 17세 또는 18세의 미성년자였다. 피고인 C, D, F은 초범이고, 피고인 A과 G은 이종 범죄로 1회, 피고인 E는 이종 범죄로 2회 각 기소유예처분을 받은 것 외에는 범죄 전력이 없다. 피고인 B은 이종범죄로 소년보호처분을 수회 받은 사실은 있으나 성범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하되, 피고인 C에 대하여는 양형기준에 따른 권고형의 하한의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다(피해자가 작성한 노트에 의하면 피해자는 이 사건으로 스스로를 자책하며 자기혐오, 사라지고 싶은 충동 등으로 힘든 나날을 보낸 것으로 보인다. 그러나 이 사건은 전적으로 피고인들의 잘못이며 피해자에게는 아무런 잘못과 책임이 없다. 피해자가 이 사건으로 겪은 정신적, 신체적 고통, 심리적 충격과 상처가 하루 속히 치유될 수 있기를 기원한다). 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.