부산지방법원-2020고합82

범죄사실 1. 2018. 12. 7.경 범행 피고인은 2018. 11.경 김해시 B건물, C호에 있는 피고인 운영 D 사무실에서 피해자 E에게 '내가 운영하는 D이 F로부터 여수 G 조성공사 관련 토공사를 맡게 되었다. 산단 조성공사장에 석산개발을 하다가 중단된 곳이 있어 이를 인수하려고 하는데 인수자금으로 7억 원이 필요하다. 내가 당신의 여주 소재 부동산을 28억 원에 매수하고 이를 담보로 대출을 받아 7억 원을 사용하게 해주면 공사장에서 나오는 모래에 대해 500만 루베까지는 루베 당 200원, 그 이후에는 루베 당 100원을 수익금으로 배분하고 공사 현장에서는 당신의 중장비를 전속적으로 사용하여 중장비 임대료도 지급하겠다.'라고 말하였다. 그러나 피고인은 '여수 G 조성공사'의 토공사 사업자로 지정된 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인 운영 D의 운영자금이 부족한 상태로서 피해자에게 부동산 잔대금을 지불할 의사나 능력이 없었으며 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 피고인이 운영하는 D의 운영자금으로 사용할 생각이었을 뿐 골재 납품 등 사업을 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2018. 12. 7.경 이에 속은 피해자와, 피해자가 처 명의로 소유한 여주시 I 잡종지 2,313m², J 잡종지 10,535m² 및 그 지상 건물 101.42m², K 280m², L 38m²(이하 합쳐서 '이 사건 부동산'이라 한다)를 28억 원에 매수하기로 하고, 계약금은 이 사건 부동산에 대해 기존에 설정된 근저당권 채무 8억 3천만 원을 인수하는 조건의 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 소유권이전등기경료 전에 이 사건 부동산에 대한 근저당권 설정 필요 서류들을 교부 받은 후 채무자 M(피고인의 처남), 근저당권자 N조합, 채권최고액 18억 원으로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고 N조합으로부터 15억 원을 대출받아 이 사건 부동산에 관한 기존 대출금 8억 3,000만 원을 변제하고 나머지 6억 7,000만 원을 투자금 등 명목으로 받아가, 9억 7,000만 원(=18억 원-8억 3,000만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 2019. 1. 17.경 범행 피고인은 2019. 1. 17.경 D 사무실에서 피해자 E에게 '산단 조성공사장 현장 인수금이 늘어나 6억 7,000만 원으로는 공사 현장을 인수할 수 없게 되었다. 발주처에도 돈을 주어야 하니 5억 원 정도 더 필요하게 되었다. 지금 공사를 하지 못하면 기존의 6억 7,000만 원을 회수할 수 없으니 여주 부동산을 담보로 더 대출을 받게 해 주면 골재 사업을 통해 수익을 내서 부동산 잔대금도 지불하고 이를 지불하지 못할 경우 근저당권을 다시 말소해주겠다. 그리고 기존에 약속한대로 골재 수익금을 배분해주고 골재 채취 사업장에 당신 소유의 중장비들이 투입될 수 있도록 해주겠다.'라고 말하였다. 그러나 피고인은 '여수 G 조성공사'의 토공사 사업자로 지정된 사실이 없을 뿐만 아니라, 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 피고인이 운영하는 D의 운영자금으로 사용할 생각이었을 뿐 골재 납품 등 사업을 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 1. 17.경 이에 속은 피해자로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정 필요 서류들을 교부 받은 후 채무자 M, 근저당권자 Q, 채권최고액 26억 원으로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고 Q로부터 20억 원을 대출받아 제1항 기재 대출 채무 15억 원을 변제하고 나머지 5억 원을 투자금 등 명목으로 받아가, 8억 원(=26억 원-18억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 2019. 6. 21.경 범행 피고인은 2019. 6. 21.경 위 D 사무실에서 피해자 E에게 '지금 우리 회사가 토공사 진행을 위해 R에서 대출 작업 중인데 비용이 없어서 곤란하다. 캐피탈 대출 작업이 끝나면 자금도 나오고 토공사도 시작하니 당신 부동산으로 2억 원만 더 대출을 받을 수 있도록 해 달라. 캐피탈 대출자금이 나오는 대로 2억 원은 즉시 변제하겠다.'라고 말하였다. 그러나 피고인은 '여수 G 조성공사'의 토공사 사업자로 지정된 사실이 없을 뿐만 아니라, 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 피고인이 운영하는 D의 운영자금으로 사용할 생각이었을 뿐 골재 납품 등 사업을 진행할 의사나 능력이 없었으며, 위와 같이 피해자 소유 부동산을 담보로 대출을 받더라도 피해자에게 부동산 매매 잔대금이나 2억 원을 바로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 6. 21.경 이에 속은 피해자로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정 필요 서류들을 교부 받은 후 채무자 M, 근저당권자 S, 채권최고액 26억 4,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고 S으로부터 22억 원을 대출받아 제2항 기재 대출 채무 20억 원을 변제하고 나머지 2억 원을 투자금 등 명목으로 받아가, 4,000만 원(=26억 4,000만 원-26억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 증1호 약정서(2018. 11. 29.), 증2호 부동산 매매계약서(2018. 11. 29.), 증3호 등기사항전부증명서(여주 부동산), 증4호 등기필증, 증5호 등기사항전부증명서(T 선박), 증6호 매각기일 통지서(U 부동산), 증7호 이행각서(2019. 1. 17.), 증8호 등기사 항전부증명서(V 선박), 증9호 약정서(2019. 5. 10.), 증10호 약정서 인증서(2019. 6. 21.), 피의자 M 명의 기업은행 계좌(W)거래내역(2018. 12. 1. ~ 2019. 7. 31.), 피의자 M 명의 X은행 계좌(Y) 거래내역(2018. 12. 1. ~ 2019. 7. 31.), 피의자 M 명의 Z은행 계좌(AA) 거래내역(2019. 6. 1. ~ 2019. 7. 31.), 피의자 M 명의 금융계좌(기업은행, X은행, Z은행) 거래내역 파일 복사 CD, (주)D 은행계좌(기업은행, AB은행, X은행) 거래내역 엑셀파일 복사 CD, 기업은행 거래내역 출력물, AB은행 거래내역 출력물, X은행 거래내역 출력물, 사실확인서 1. 수사보고[피의자 M 명의 금융계좌 거래내역(기업은행, X은행, Z은행)첨부], 수사보고(피의자 M 명의 금융계좌 분석에 대하여), 수사보고(D 은행계좌(기업은행, AB은행, X은행), 수사보고(D 명의 금융계좌 분석에 대하여), 수사보고(여수시청 AC과 전화통화), 수사보고(F 전화통화), 수사보고(참고인 AD 전화통화), 수사보고(피의자 AE 유선 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자를 기망한 사실이 없다. 1) 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)은 여수 G(이하 '이 사건 산단'이라고 한다) 조성공사의 수급인인 F 주식회사(이하 'F'이라고 한다)의 협력업체로서 위 조성공사 중 토공사(이하 '이 사건 토공사'이라고 한다)에 참여하기로 예정되어 있었다. 2) 피고인은 피해자와 피해자의 처 O으로부터 이 사건 부동산을 시가(추정 시가 23억 원)보다 비싼 28억 원에 매수하되, 계약금 지급에 갈음하여 위 부동산을 담보로 제공하여 받을 대출금 중 일부(8억 3,000만 원)를 O의 종전 대출금 상환 명목으로 금융기관에 지급하고, 남은 돈을 D의 운영자금으로 사용하기로 합의하였다. 3) 이러한 합의에 따라 판시 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 '제1근저당권설정등기'라고 한다)가 마쳐진 것이고, 이후에도 이 사건 부동산을 활용하여 D의 운영자금을 마련한다는 피고인과 피해자와 사이의 계속된 합의에 기하여 판시 제2, 3항 기재 각 근저당권설정등기(이하 순차로 각 '제2근저당권설정등기', '제3근저당권설정등기'라고 한다)가 순차로 마쳐진 것이다(이하 위 각 근저당권설정등기를 통칭하여 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다). 나. 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 1) 피해자 내지 O(이하 통칭하여 '피해자 등'이라고 한다)에게 충분한 담보를 제공하였다. 2) D은 이 사건 토공사를 수행할 의사와 능력이 있었음에도 시행사인 주식회사 AF(이하 'AF' 이라고 한다)의 자금난으로 인하여 이 사건 토공사에 착공하지 못하여 이 사건 부동산의 매매를 완성하거나 원상회복시켜 주지 못하였을 뿐이다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 판시와 같이 피해자를 기망하여 O으로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 각 마치게 한 다음, 이로써 실행된 각 대출금을 지급받아(위와 같이 지급된 각 대출금을 통칭하여 '이 사건 대출금'이라고 하고, '제근저당권설정등기'에 기하여 지급된 대출금을 '제대출금'이라고 한다) 판시와 같은 재산상 이득을 취득하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 가. 피해자는 피고인으로부터 판시와 같은 말을 듣고 O으로 하여금 이 사건 근저당권설등기를 각 마쳐주게 하였고, 피고인의 처남인 M를 통하여 피고인에게 이 사건 대출금이 지급되도록 한 것으로 판단된다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같은 취지로 진술하였다. 가) 당초 피고인은 'F로부터 이 사건 토공사를 수주했고, 그 과정에서 나오는 골재가 500만 루베(m², 이하 같다)가 되며, 공사장에 석산(이하 '이 사건 석산'이라고 한다)을 개발하다가 중단된 곳을 인수하면 엄청난 마진이 생긴다. 이 사건 석산을 인수할 수 있게 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 7억 원을 빌려 달라.'고 하였다. 그러면서 피고인은 '이 사건 토공사에(피해자의) 장비를 임차하고, 골재를 납품하면서 취득하는 이익금(500만 루베까지 루베 당 200원, 이후 루베 당 100원)을 장비 사용료에 더하여 지급하겠다.'고 제안하였다. 위 제안을 거절하자 피고인은 재차 AE을 통하여 '이 사건 부동산을 M에게 매도하고, M가 위 부동산을 물상담보로 대출을 받아 계약금 지급에 갈음하여 O의 기존 대출금을 변제하고 나머지는 이 사건 석산의 인수 자금 등으로 사용하겠다. (피고인의) 처 U이 소유한 김해시 AG 토지 및 그 지상 건물, AH 토지(이하 통칭하여 'AI 부동산'이라고 한다)와 부산광역시 부선 T(이하 'T'라고 한다)를 이 사건 부동산 매수대금 및 제1대출금의 담보로 제공하겠다는 말도 하였다. 그래서 O과 함께 D 사무실을 방문하여 피고인, AE, 법무사 AJ 등을 만나 이 사건 부동산에 관한 매매계약서와 위 약정을 기재한 2018. 11. 29.자 약정서(이하 '2018. 11. 29.자 약정서'라고 한다)를 작성하고, 2018. 12. 7. 제1근저당권설정등기를 마쳐주었다. 나) 피고인에게 2018. 11. 29.자 약정서의 이행을 촉구하던 2019. 1. 15. AE을 연락을 받고 D 사무실을 방문하였는데, 피고인은 '현장 인수금이 늘어나 6억 7,000만 원으로는 부족하고, 발주처에도 돈을 주어야 하니 5억 원 정도가 더 필요하다. 이 사건 토공사를 못하면 기존 대출금 6억 7,000만 원을 변제할 수 없으니 이 사건 부동산으로 추가 대출을 받게 해주면 M가 소유한 물건을 추가 담보로 제공하겠다.'고 말하였다. 이에 응하지 아니하면 기존 대출금을 변제받을 수 없지도 모른다는 생각에 위 제안을 수용하고 추가 담보 제공을 약정한 2019. 1. 17.자 이행각서(이하 '2019. 1. 17.자 이행각서'라고 한다)를 교부받는 한편 2019. 1. 17. 제2근저당권설정등기를 마쳐주었다. 다) 그럼에도 불구하고 이 사건 토공사의 착공은 물론 추가 담보도 제공되지 아니하여 피고인에게 지속적으로 항의하였더니 피고인은 2019. 5. 10.경 M 소유의 부산광역시 부선 V(이하 'V'라고 한다)를 피해자와 M의 공동명의로 해 주겠다는 취지의 약정서(이하 '2019. 5. 10.자 약정서'라고 한다)를 작성해 주었다. 피고인이 2019. 5. 10.자 약정서 등에 따른 이행을 하지 않던 중 AE을 통하여 'D이 공사 진행을 위해 캐피탈 작업 중인데 비용이 없어서 곤란하다. 캐피탈 작업이 끝나면 자금도 나오고 공사도 시작하니 2억 원만 더 지원해 달라. 캐피탈 자금이 나오는 대로 2억 원은 즉시 변제하여 주고 안전보장을 위한 공증을 해주겠다. 만약 2억 원을 지원받지 못하면 대출이자를 갚지 못해 이 사건 부동산이 경매된다.'고 하였다. 이 사건 부동산이 경매에 넘어갈 것이 두려워 피고인, AE, M를 만나 이 사건 대출금의 종합적인 상환 방안을 작성한 2019. 6. 21.자 약정서(이하 '2019. 6. 21.자 약정서'라고 한다)를 작성하였고, 이를 공증하였으며, 2019. 6. 27. 제3근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2) 피해자의 위 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 주요 부분에 있어 대체로 일관되고, 피고인으로부터 들었던 제안의 내용, 약정서 및 이행각서의 작성 배경, 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 경위 등에 관한 설명도 구체적이어서 실제 경험하지 않은 사실을 꾸며낸 것으로 보이지는 않는다. 여기에 아래의 사정까지 보태어 보면 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다. 가) 2018. 11. 29.자 약정서의 구체적인 내용은 아래와 같고, 그 내용은 제1근저당권설정등기가 마쳐지고 제1대출금이 지급된 경위에 관한 피해자의 위 1)의 가)항 진술에 그대로 부합한다. 나) 제2, 3근저당권설정등기가 각 마쳐진 경위에 관하여 AE은 검찰 수사관과의 통화에서 아래와 같은 취지로 진술하였는데, 그 내용은 그에 관한 피해자의 진술을 뒷받침 한다. [제2근저당권설정등기 관련] 피고인이 제1대출금을 지급받았음에도 이 사건 토공사가 추진되지 않았다. 이에 피해자와 본인(AE)이 피고인에게 항의하였더니 피고인은 명확한 답변을 주지 않았다. 그러던 중 피고인이 본인(AE)을 통하여 피해자에게 '회사 운영자금이 부족하다. 운영 자금이 조달되지 아니하면 당초 약속했던 이 사건 토공사 추진도 어렵다. 추가 대출을 받아서 운영 자금 등에 사용할 수 있도록 해 달라.'고 요청하였고, 피해자가 위 요청을 수락함으로써 제2근저당권이 설정되었다. [제3근저당권설정등기 관련] 제2대출금 지급 이후에도 이 사건 토공사는 추진되지 않았다. 그러던 중 피고인은 D 운영 자금 마련을 위하여 R에 D 소유의 중장비를 담보로 제공하고 받은 대출금 5억 원(3억 원은 상환한 상태)을 10억 원으로 증액하는 계약 체결을 추진하고 있었다. R에서는 남은 대출금 2억 원을 변제하면 D 소유 중장비를 담보로 10억 원을 대출해주겠다고 하였다. 이에 피고인은 본인(AE)을 통하여 피해자에게 '이 사건 부동산을 담보로 2억 원을 대출 받아 R에 대한 대출 채무 2억 원을 상환하면 다시 R에서 10억 원을 대출 받을 수 있으니 이 사건 부동산으로 추가 대출을 받게 해주면 새로 대출받는 10억 원 중 5억 원을 지급하겠다.'고 하였고, 피해자가 이를 승낙하여 다시 추가 대출이 이루어졌다. 그 과정에서 O이 피고인을 믿을 수 없다고 하자 피고인은 그 자리에서 피해자 등에게 '그렇다면 일단 추가 대출 받는 2억 원 중 1억 원을 바로 피해자 등에게 주겠다.'고 제안하였고, 피해자 등은 위 제안을 받아들였다. 그런데 피고인은 제3대출금 2억 원을 지급받은 후 이를 모두 자신이 사용해 버렸다[D과 R 사이에 중장비를 담보로 한 대출금 증액(10억 원)은 계획대로 이루어졌다]. 다) 제2근저당권설정등기가 마쳐질 무렵 작성된 2019. 1. 17.자 이행각서에는 M가 피해자에게 AK(선질 강, 총톤수 1028톤, 진수 연월일 1999년)를 추가 담보로 제공한다는 취지의 기재가, 2019. 5. 10.자 약정서에는 '2019. 5. 31. 이후 부산광역시 부선V(이하 'V'라고 한다)를 피해자와 M의 공동명의로 하기로 한다. 공동명의 설정 후 피해자는 M가 V를 매매, 대출 행위에 무조건 협조하기로 한다. 선박을 매매할 경우 여주의 기담보 된 토지를 원상복구한다.'는 취지의 기재가 있다. 또한 제3근저당권설정등기가 마쳐질 무렵 아래와 같은 내용의 2019. 6. 21.자 약정서도 작성되었다. 위 각 이행각서 및 각 약정서의 내용에 비추어 보면, 제2, 3근저당권설정등기가 마쳐진 배경에 관한 피해자의 위 진술을 어렵지 않게 수긍할 수 있다. 나. 피고인이 D을 통하여 이 사건 토공사를 시공하거나 이 사건 석산을 인수할 의사와 능력이 있었다고 보이지 않는다. 1) 여수시청 AC과 직원인 AM은 2019. 11. 28. 경찰과의 전화 통화에서 "여수시는 이 사건 산단 진입 도로 공사를 추진하고 있으나 2018. 8.경부터 공사 시행사인 AF의 자금난 등의 이유로 공사는 일시 중단된 상태이다. 추후 위 공사가 다시 진행될 것으로 알고 있다."는 취지로 진술하였다. 2) F의 이 사건 산단 조성공사 담당자인 AN은 2019. 11. 28. 경찰과의 전화 통화에서 "AF과 사이에 이 사건 산단 조성공사 계약을 체결한 사실은 있으나 AF에서 PF 자금이 확보되지 아니하여 현재 공사가 진행되지 못하고 있다. D의 F의 협력업체 참여 여부는 알지 못하고, AF이 D을 협력업체로 지정하였는지 여부도 알지 못한다."는 취지로 진술하였다. 3) AF의 대표이사 AD은 2019. 12. 4. 경찰과의 전화 통화에서 "이 사건 산단 조성공사는 2018. 7. 1.부터 중단된 상태이다. D의 존재를 알지 못한다. F과 시공 계약을 체결한 사실은 있으나 공사가 중단 되어 F이 시공을 한 바는 없다. 피고인이 제출한 사업요약(증거기록 226쪽, 증 제2호)의 내용을 전혀 알지 못하고, AF에서 작성한 문서도 아니다. F이 착공한 바도 없어 하도급 협력업체를 지정한다는 것은 말이 안 된다고 생각한다."는 취지로 진술하였다. 4) D이 이 사건 토공사, 협력업체 지정, 골재 채취 및 그 처분, 이 사건 석산 인수 등에 관하여 처분권이 있는 상대방(F, AF, 이 사건 석산 소유자 등)과 사이에 법적 구속력 있는 계약을 체결하였다고 볼 만한 문서 등의 자료가 없다[피고인은, 이 사건 변론이 종결된 후, D이 이 사건 산단 조성공사에 협력업체로 참여할 예정이었다는 취지로 F 대표이사 명의의 각 확인서(참고자료1, 3)를 제출하였다. 그러나 위 각 확인서에는 통상적으로 작성자의 진정한 의사 확인 자료로 첨부되는 인감증명서(개인 및 법인을 포함한다), 신분증 사본 등이 첨부되어 있지 않은데다가 위 각 문서의 형식과 내용, 거기에 기재된 작성자의 성명(참고자료1에는 'AO', 참고자료3에는 'AP'이라고 각 기재되어 있다), 그 옆에 날인된 인영 및 서명의 형태 등에 비추어 위 각 확인서가 작성자의 진정한 의사에 기하여 작성된 것인지 불분명한 점, 그 내용에 의하더라도 D의 이 사건 산단 조성공사에 대한 참여 여부가 어느 정도로 구체화된 것인지 전혀 알 수 없는 점(F이 2018. 12. AF과 이 사건 산단 조성공사 계약을 체결하였음을 확인한다는 내용이 기재되어 있는 한편으로 그와 부합하지 않는 듯이 보이는 '향후 수주계약이 체결되면 협력업체로 등록하여 시공참여의 기회를 제공하는 것으로 보고받았다.'라는 내용이 기재되어 있을 뿐이다) 등에 비추어 그 기재만으로는 달리 볼 수 없다]. 설령, 피고인의 주장을 일부 받아들여, D이 이 사건 산단 조성공사와 관련하여 시공계약을 체결한 F과 시공참여에 관하여 어느 정도의 교섭 등을 진행하였다고 본다하더라도(피고인의 변호인은 'D이 협력업체로 사실상 등록되다시피 하였다.'는 취지로 주장한다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 산단 조성공사는 이 사건 대출금이 지급된 때로부터 상당기간 이전인 2018. 7. 1. 정도부터 이미 중단되어 있었던 점, 위 공사는 이 사건 변론종결일 현재까지도 진행되지 못하고 있고, 위 공사와 관련하여 피고인의 D에게 구체적인 진척이 있었음을 알 수 있는 어떠한 자료도 제출된 적이 없는 점, 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 그 중단 사유인 AF의 PF자금 대출문제가 이른 시일 내에 해결된 조짐이 있었던 상황이라고 볼 자료도 없는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 D은 제1대출금의 지급에 이어 제2, 3대출금 지급이 이루어진 이후에도 호전되지 못할 정도의 자금난에 빠져 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 피고인이 이 사건 대출금이 지급될 당시 피해자와 공감할 수 있는 기간 내에 이 사건 토공사를 진행함으로써 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 이행할 수 있을 것이라는 합리적인 기대를 가졌다고 보기도 어렵다[피고인 및 변호인이 제출한 참고자료(2020. 8. 12.자)를 모두 종합하여 보더라도 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다]. 5) 아래 마.항에서 보는 바와 같이 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐질 무렵 D은 자금난에 처했던 것으로 파악된다. 다. M의 명의의 계좌(기업은행, X은행, Z은행)로 이 사건 대출금에서 각종 비용 등을 제외한 합계 1,204,185,104원(N 545,923,713원, Q 468,692,433원, S 189,568,958원)이 입금되었으나, 그 지급 내역 중 이 사건 토공사, 이 사건 석산 인수와 직접 관련이 있는 부분을 찾을 수 없다[피고인은 이 사건 대출금 중 1억 원을 이 사건 산단 조성공사 사업비 20억 원 확보를 위한 대출비용으로 사용하였다고 주장(피고인 스스로도 위 1억 원을 제외한 나머지는 D 및 AQ의 운영자금, 대출실행경비 등으로 사용하였다고 주장한다)하면서, 증 제12호 송금확인증을 그 근거로 내세우고 있으나, 위 송금확인증 기재 AQ 명의 Z은행 계좌에서 AR 명의로 지급된 1억 원은 제1근저당권설정등기가 마쳐지기 전인 2018. 11. 23. 송금된 것이어서, 이 사건 대출금에서 직접 송금된 것으로 볼 수도 없다]. 라. 피고인이 피해자 등에게 충분한 담보를 제공하였다고 보기도 어렵다. 1) M는 2006. 9. 8. T에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. T의 건조에 관한 선박건조계약서 기재에 의하면 위 선박 건조의 공사금액은 850,000,000원(부가가치세 별도)임을 알 수 있다. 그런데 T에 관하여는 이미 2006. 9. 22. 채권최고액 840,000,000원, 채무자 M, 근저당권자 중소기업은행으로 한 근저당권설정등기가 마쳐져 있어 피해자가 후순위 근저당권을 설정할 무렵인 2018. 11. 29. T의 잔존담보 가치는 이 사건 대출금에 현저히 미치지 못하였을 것으로 추단된다. 2) 또한 피고인의 처 U이 소유한 AI 부동산에 관하여도 2018. 6. 22. 채권최고액 2,784,000,000, 채무자 U, 근저당권자 S조합으로 한 공동근저당권설정등기가, 2018. 7. 2. 채권최고액 440,000,000원, 채무자 주식회사 AS, 근저당권자 AT으로 한 공동근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 반면 AI 부동산에 관한 주식회사 AU의 2017. 7. 6.자 감정평가액은 2,973,405,600원, S조합의 2018. 6. 12. 기준 감정가격은 2,966,964,000원(천원 미만 절사)으로 각 평가되었을 뿐이어서 피해자가 후순위 근저당권을 설정할 무렵인 2018. 11. 29. AI 부동산의 잔존담보 가치 역시 이 사건 대출금에 현저히 미치지 못하였다. 3) 피고인은 피해자 등에게 V를 담보로 제공하지 않았다[피해자는 이 법정에서 "V의 등기부등본을 떼보니까 전체적인 성과가지고 따져보니깐 1억 5천만 원 상당의 가치가 있는 것 같았다. 피고인이 V를 45~50억 원에 팔려고 협상 중인 사실은 모른다. V는 피고인의 자산이니까 피고인이 그 가치를 잘 알 텐데, 가격이 많이 나간다면 V를 팔아서 운영자금으로 쓰면 되지 왜 이렇게 남의 땅을 가지고 못 살게 하는지 모르겠다."는 취지로 진술하였다(증인 E 녹취록 23쪽 등)]. 마. 이 사건 근저당권설정등기가 각 마쳐질 무렵 D은 자금난에 처하였고, 피고인은 D의 운영자금을 마련하는 데 상당한 어려움을 겪었던 것으로 보인다. 1) 이 사건 근저당권설정등기가 각 마쳐질 무렵 D 명의 계좌 잔액은 아래 표 기재와 같다. 관련 등기 은행 기준일시10) 잔액(원) 2) AE은 검찰 수사관과의 통화에서 "이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되기 전부터 피고인은 D의 운영 자금이 부족하여 자금을 구할 수 있느냐고 수회 물어왔다. 피고인이 D의 대표이사로 등재되어 있지만, 건설업에 오래 종사하면서 신용도가 높지 않아 금융 거래는 상대적으로 신용도가 좋은 M의 명의로 하였고, 이 사건 부동산 매수도 그와 같은 이유로 M의 명의로 진행하였다. 매매 계약을 체결하였다고는 하나 피고인은 처음부터 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 D 운영 자금 등으로 사용할 의사였던 것으로 생각된다. 피고인은 본인(AE)에게도 아들을 통하여 대출 상환을 위한 자금을 빌려 줄 수 있는지 물었다."는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 판시 범행은 피고인이 피해자를 상대로 D의 사업전망 등을 속여 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 각 마치게 하는 등의 방법으로 판시와 같은 재산상 이익을 취득한 것으로서 범행 경위와 수법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 이 사건으로 인하여 피해자는 상당한 재산적 피해를 입었을 것으로 보이나, 피고인은 이 사건 범행을 적극 부인하며 피해자의 피해회복을 위한 적극적이고 실효성이 있는 조치를 취하지 아니 하였다. 유리한 정상: 피고인은 약 30년 동안 벌금형을 초과하거나 이 사건과 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재 범행으로 그 채권최고액 18억 원 상당, 판시 제2항 기재 범행으로 그 채권최고액 26억 원 상당, 판시 제3항 기재 범행으로 그 채권최고액 26억 4,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 2. 판단 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 또한 피해자에게 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조), 위와 같이 근저당권이 설정된 이후에 그 피담보채무가 변되었다고 하더라도 이를 이득액에서 공제할 것은 아니다. 위 공소사실에 관해서도 위 법리에 따라 앞서 본 각주 2) 내지 4) 부분 기재와 같이 피고인이 판시 각 범행으로 취득한 이득을, 판시 제1항과 관련해서는 9억 7,000만 원 상당으로, 판시 제2항과 관련해서는 8억 원 상당으로, 판시 제3항과 관련해서는 4,000만 원 상당으로 각 파악함이 상당하고, 검사가 이 사건에 제출한 증거들만으로는 위 각 범행으로 인한 피해금액이 위 공소사실 기재에 이른다는 점을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 그에 포함된 판시 범행을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.