대구지방법원-2016고단5209

범죄사실 피고인은 대구 동구 C 6개 필지 지상에 120개 상가를 신축하여 분양한 주식회사 D(現주식회사 E) 대표이사를 역임하였다. 피고인은 2011. 12. 24.경 위 주식회사 D 분양사무실에서, 피해자 F에게 "대구최초 선임대 후분양, 대구최고 연 19% 수익률, 실투자금 약 1억 2천만원대, 매달 290만 원이 통장에 쏙쏙, 선임대를 통해 임대보증금+월임대료 확정 지급! 약 1억 2천만 원대 투자시 3년간 확정수익금 7,200만 원(월 290만 원)', '4,300여평 규모! 120여개 브랜드 입점! 브랜드 직영방식으로 운영하여 단기간 내 매장활성화가 가능합니다. 실투자금 1억 2,780만 원만 투자하면 D에서 이미 확보한 의류브랜드를 직영방식으로 입점시켜 매장들을 활성화함과 동시에 임대수익으로 3년간 매월 290만 원, 총 1억 440만 원을 지급하므로 손해보는 일은 전혀 없으며 이후 분양자들이 원한다면 입점된 브랜드 매장을 직접 운영할 수도 있을 뿐만 아니라 분양받은 상가 앞 일정 부분을 다른 사람들에게 임대하여 수익을 올릴 수 있다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실, 피고인은 상가를 활성화시킬 의사나 능력이 없어 상가 운영을 통해 수 익금을 창출할 수도 없었고, 3년간 확정적으로 임대수익을 지급한다고 하였지만 사실은 확정 임대수익으로 지급할 돈은 임대수익이 아니라, 피해자 몰래 상가발전유지비라는 명목으로 분양가에 포함시켜 피해자로부터 미리 납부받은 분양금 중 일부를 월 분납 방식으로 돌려줄 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자 F로부터 2012. 4. 2.경 분양대금 중 상가발전유지비 명목으로 1억 440만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2012. 3. 30.경부터 2012. 4. 24.경까지 총 68회에 걸쳐 상가발전유지비 명목으로 7,340,400,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, H, I, J의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. K, G, H, L, M, I, N에 대한 각 검찰 진술조서 중 진술 기재 또는 일부 진술 기재 1. O에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 각 상가분양계약서, D 상가임대차계약서 1. 각 D 광고지, 프로젝트 매니지먼트 계약서, D 관련 뉴스 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 [일반적으로 매매거래에 있어서 매수인은 목적물을 염가로 구입할 것을 희망하고 매도인은 목적물을 고가로 처분하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것으로 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의 의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 목적물의 시가를 묵비하여 매수인에게 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다하더라도 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다62955 판결 참조). 한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 참조). 아래에서 보는 바와 같이, 피고인은 상가를 활성화시킬 의사나 능력이 없음에도 상가를 활성화시켜 피해자들이 상당히 장기간에 걸쳐 안정적으로 임대수익을 올릴 수 있을 것처럼 기망하였고, 이는 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하거나, 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 할 것이며, 피고인의 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계도 인정된다. 1) '120여개 브랜드 입점', '브랜드 직영방식으로 운영하여 단기간 내 매장 활성화', '전문유통법인을 통해 장기 임차인을 미리 확보한뒤 분양하는 선임대 후분양의 상가방식은 해당 점포에 대한 임대계약이 미리 맺어진 상태에서 분양하기 때문에 분양받은상가 투자자들은 매우 안정적인 임대수익을 올릴 수 있고 공실에 따른 위험부담도 줄일 수 있다.', '개발이 확정된 곳에서 안정적인 투자로 3년 이후에도 상가 수요가 폭발적으로 예상되는 입지에서 리스크 없이 3년간 확정적인 월임대료를 지급하여 투자성공 요소가 극대화되었다.' 등의 광고 문구 및 'D은 제3자에게 수분양자의 동의 없이 재임대를 할 수 있고(임대차계약 제2조 제3호), 임대차 기간(3년)이 만료된 후에 수분양자가 개별 점포 영업을 원할 경우 D은 수분양자에게 개별 점포 영업을 승인하여야 한다(임대차계약 제12조).'는 등의 임대차계약 내용에서 보는 바와 같이, 이 사건 상가를 분양하기 위하여 D은 수분양자들에게 임대차계약 체결에 따른 3년 동안의 임대수익 명목의 금원 지급뿐만 아니라 상가활성화를 통하여 임대차계약기간이 끝난 후에도 수분 양자들이 3년 동안 약정한 임대수익에는 미치지 못하더라도 상당한 임대수익을 안정적으로 올릴 수 있을 것으로 집중적으로 홍보하였고(증인 H의 증언), 수분양자들도 수분양 여부를 결정함에 있어 위와 같은 점을 중요하게 고려하였던 것으로 보인다. 만약 D에서 수분양자들에게 임대수익 명목으로 지급하기로 한 금원을 3년의 기간(수분양자들이 D에서 상가를 활성화시키는데 필요한 시간으로 인식될 수 있는 기간이다)에 걸쳐 지급하는 것이 아니라 분양계약 체결 즉시 일시불로 전액 환급해주고, D에서는 상가활성화를 위해 노력하되 상가활성화에 대해 아무런 법적 의무와 책임을 부담하지 않는다고 하였을 경우, 수분양자들이 쉽게 분양계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이기 때문이다. 2) 상가의 활성화가 전반적인 경기의 변동이나 소비성향의 변화 등에 영향을 받는 측면이 있기는 하지만, 피고인은 상가 활성화와 상권 형성을 위해 노력할 법적 의무가 있다고 할 것인데, 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 분양계약 체결 당시부터 미필적으로나마 상가 활성화에 문제가 있을 수 있음을 알고 있었고, 수분양자들로부터 잔금을 지급받을 무렵(상당수의 수분양자들은 상가를 오픈한 2012. 3. 이후에 잔금을 지급하였다)에는 그러한 인식이 더욱 강화되었을 것으로 보임에도, 자금을 비롯하여 상가 활성화를 위한 구체적인 계획이나 방법 없이 분양팀 직원들로 하여금 상가 활성화에 아무런 문제가 없는 것처럼 수분양자들에게 이야기하게 하여 분양계약 체결을 유도하거나 그러한 사실을 숨기고 잔금까지 모두 지급받았다. 비록 '120여 개 브랜드 입점'이라는 광고의 의미가 120여 개 브랜드의 입점이 확정되었다는 의미가 아니라 많은 브랜드의 입점을 통하여 단기간 내에 매장의 활성화를 목표로 하고 있다는 의미로 해석될 수 있고, 수분양자들이 분양계약을 체결할 단계에서는 브랜드 본사 직영 방식으로 운영되지 않는다는 사정을 알게 되었으며, 수분양자들의 입장에서도 상가의 관리 및 운영방식(브랜드 본사 직영 방식, D 직영 방식, 제3의 대리점주가 운영하는 방식 등) 보다는 상가 활성화에 따른 안정적이고도 장기적인 임대수익의 확보가 더욱 중요한 고려 요소이었을 것으로 보이는 점을 감안하더라도, 일언론이나 인터넷 블로그 등에서는 '80여개 브랜드와 계약체결 완료(증거기록 제2541면)' 등의 표현이 사용되었고, 분양 직원 등을 통하여 D에서는 브랜드를 유치하는 데에는 아무런 문제가 없다는 취지로 수분양자들에게 홍보하였으며, 일부 수분양자들에게는 상가 브랜드별 입점 현황표까지 보여주며 분양계약 체결을 유도하였다. D은 상가 수분양자들에게 연 19%의 임대수익을 얻을 수 있을 것처럼 광고하였는 데, 일반적으로 임대수익이라 함은 상가를 임차한 임차인이 영업을 하여 상당한 영업이익을 얻고, 수분양자들이 받는 임대수익은 위 '영업 활동'에 기반한 것이라고 생각하는 것이 경험칙에 부합한다. 또한, 영업이익이 전혀 발생하지 않거나 영업이익에서 상가 수분양자들에게 지급하기로 한 연 19%의 수익을 공제하고 나면 점포 운영이 곤란할 정도로 영업이익이 적은 경우에는 임차인의 입장에서는 결국 점포 운영을 포기할 수밖에 없게 된다. 이러한 상황이 예측되는 한 상가 분양은 원활하게 이루어질 수 없기 때문에, D에서는 상가 분양률을 높이기 위한 방안으로 '연 19%의 임대수익' 지급과 아울러 수분양자들에게 유명 브랜드를 입점시켜 단기간 내에 상가를 활성화시키겠다고 적극적으로 홍보하였다. 이와 같이 D에서는 상가 분양률과 직결되는 임차인의 예상 영업이익(또는 D의 예상 운영수익)을 증대시키기 위해서는 상가의 활성화가 필요하다고는 것을 알고서, 이를 위하여 명목상으로나마 '상가발전유지비'로 상당한 액수의 금원을 책정하여 두었다(분양가가 352,245,000원인 경우 상가발전유지비 104,400,000원. 증거기록 제610면). 그러나, '수분양자들에게 지급하기로 한 월 수익금 36개월분을 산정하여 상가발전유지비로 책정하였고, 그 중 절반은 임대차계약에 따른 임대차보증금으로 예치하였으며, 상가 오픈 후 처음 18개월 동안은 상가발전유지비에서 월 수익금을 지급하고, 나중 18개월은 은행에 예치해 둔 임대차보증금으로 지급할 예정이었다.'고 피고인 스스로 진술하고 있는 바와 같이(증거기록 제1655면), 위 상가발전유지비는 그 문언의 의미와 달리상가 활성화와 상권의 형성을 위하여 사용할 생각이 아니었다. 또한, 피고인은 분양계약 체결 당시 상가발전유지비로 수분양자들에 월 수익금을 지급하는 것임을 고지하지 않은 이유에 관하여, "당시 분양이 되지 않을 것이 두려워서 분양대행팀에서도 상세한 분양대금내역을 말하지 않았습니다."라고 진술하고 있다(증거기록 제1655면). 피고인은 2011. 5. 대출을 받아 이 사건 상가의 대지인 대구 동구 C 토지를 매입하였을 당시 대출이자 9억 원을 연체하였을 뿐만 아니라 별다른 재산이 없었고, D도 그 설립 당시 자본금이 1,000만 원에 불과하였다. 또한, 피고인은 당초 전문유통법인인 D이 임차인이 되어 수분양자들과 임대차계약을 체결하되, D이 점포를 직영으로 운영하기에는 브랜드 본사에 제공할 담보 또는 자금력이 부족하여 위 점포를 제3자에게 운영하게 하며 그 매출에 따른 수수료를 지급받는 방식으로 상가를 운영할 계획이었으나, 대리점주를 구하기 어려워지자 2012. 1.경 일부 매장을 D에서 직영으로 운영하기로 방침을 변경하였다. 그러나, 브랜드 본사에 제공할 담보제공능력이 부족하여 2012. 3. 오픈 당시 D 직영 매장을 포함하여 입점한 브랜드는 모두 20여 개에 불과하였다(증거기록 제2248면. 피고인의 주장에 따르더라도 40여 개에 불과하다). 위와 같이 D이 오픈할 당시 입점한 브랜드는 20여 개에 불과하였을 뿐만 아니라, 그 중 상당수는 단기간 내에 폐업하였고, 그 후 D에서는 의류, 잡화 브랜드가 아니라 음식점, 세탁소 등의 업종으로 임대하여 더 이상 의류, 잡화 등의 전문 상가로 상권이 형성될 수도 없게 되었다. 또한, 상가 오픈 후 18개월 동안 D의 수익은 합계 3,000만원에도 미치지 못하고(증인 P의 증언), 수분양자들에게 지급하기로 약속한 3년 동안의 수익금 중 처음 18개월 동안의 수익금은 상가발전유지비 명목으로 책정된 금원에서 지급되었고, 나머지 18개월 동안은 임대차보증금에서 차감되어 지급되었다. 당초 이 상가의 건축공사비로 책정한 금액은 분양팀 직원들에게 지급하기로 한 분양수수료에도 미치지 못하고(증거기록 제610면), 실제로 인근 상가에 비하여 건축도 조잡하게 이루어져 유명 브랜드를 유치하여 입점시키기에는 어려움이 있었다. 또한, Q은 프리미엄 아울렛이 아니라 일반 아울렛으로 정책을 변경하여 D에서 이 사건 상가를 분양을 하기 훨씬 전인 2011. 4.경 이미 오픈하여 영업하고 있었고(증거기록 제 1678면, 1880면), 처음부터 Q에 입점한 브랜드를 제외한 나머지 브랜드의 유치를 계획하였다는 G 등의 진술(증거기록 제1677-1678면, 증거기록 제1880면)에 비추어 보면 Q측의 방해로 입점하지 못한 브랜드는 많지 않았던 것으로 보일 뿐만 아니라, D에서도 당초부터 Q과 상권이 중복될 수 있고, 그러한 사정으로 브랜드 유치에 어려움이 있을 수 있다는 점은 어느 정도 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 3) 그럼에도 불구하고, D은 상가 활성화를 위한 자금이나 구체적인 계획 및 방법 없이 광고와 분양 및 임대차 계약 등을 통하여 수분양자들에게 상가를 활성화시켜 상가에서 상당한 임대수익이 발생하고, 그 이후에도 어느 정도의 임대수익이 유지되리라는 인식을 심어주었다. 계약의 체결 및 이행이 단기간 내에 1회적으로 끝나는 일반적인 매매계약에서는 매도인이 목적물의 시가를 묵비하여 매수인에게 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이를 기망행위라고 보기는 어렵지만, 일반적인 매매계약에서와 달리 이 사건에서 D은 분양계약의 체결을 유인하기 위한 수단으로 3년간의 임대수익 지급이라는 방법을 동원하였다. D은 이 사건 상가의 장래 시가 및 임대수익에 관한 정보를 단순히 과장한 것이 아니라 '실투자금 1억 2,000만 원 투자시 월 임대료 290만 원 임대수익 확정. 1억 2,000만 원 투자시 3년간 확정수익금 7,200만 원' 등의 표현에서 보는 바와 같이 장래의 임대수익이라는 변동가 능성이 있는 정보에 관하여 '확정'이라는 단어를 일부러 선택하여 광고에 사용하였고, 이는 D이 상가의 운영으로 상당한 이익을 얻고, 그 이익으로 3년 동안 수분양자들에게 임대수익을 지급하며, 3년 동안 상권이 잘 형성된다면 갑자기 변동이 생겨 그 가치가 쉽게 하락하지는 않을 것이라는 일반인들의 평균적인 인식을 이용하기 위한 것이다. D은 분양가격을 높게 책정한 후 수분양자들로부터 받은 분양대금 중 일부를 임대수익 명목으로 3년에 걸쳐 되돌려주는 것임에도 수분양자들에게 그와 같이 임대수익 명목으로 지급받는 금원의 원천이 전부는 아니더라도 상당 부분 상가의 영업으로 인하여 발생한 수익금이거나 3년의 임대차기간 내에 그렇게 될 것처럼 오인하게 하였고, 이는 어느 정도 검증가능한 현재 또는 가까운 장래의 임대수익 (상가의 영업이익에서 지급될 임대수익을 의미한다)에 관한 정보를 속인 것과 다름이 없어, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하거나, 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 경우에 해당한다. 4) 또한, 상가와 같은 수익형 부동산을 분양받음에 있어서는 항상 투자위험이 따르게 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변 상가의 현황, 수익률, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등의 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 수 익률이 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자여부를 결정하여야 하지만, 위와 같이 피고인의 행위가 사기죄의 기망행위에 해당하는 이상, 수분양자들이 투자여부를 결정함에 있어서 주의 깊게 살펴보지 못한 과실이 있다고 할지라도, 피고인의 기망행위와 수분양자들의 착오 사이에 인과관계가 부정될 수는 없다.] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행으로 인하여 다수의 피해자들이 발생하였고, 거액에 이르는 피해액도 회복되지 아니한 점, 피고인이 2010. 10. 29. 대구지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2011. 2. 위 판결이 확정된 후 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등의 불리한 정상과, 피고인이 2013. 10.경 D 분양자협의회에 상가 운영권 등을 양도하였고, 피해자들도 투자를 함에 있어 주의깊게 살피지 아니한 채 투자한 점, 그 밖에 대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 방어권 보장을 위하여 피고인을 법정구속하지는 않는다. 무죄 부분 1. 사기의 점에 관하여(이유 무죄 부분) 각주 1), 2) 기재와 같다. 2. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반의 점에 관하여(주문 무죄 부분) 가. 공소사실 피고인은 2011. 10. 18.경부터 2015. 4. 6.경까지 팜플렛, 인터넷 블로그, R 등 신문을 통하여 위 D을 분양광고하면서 "120여개 브랜드 입점! 브랜드 직영 방식으로 운영하여 단기간 내 매장 활성화가 가능합니다. 선임대 후분양! … (중략) … 전문유통법인을 통해 장기 임차인을 미리 확보한 뒤 분양하는 선임대 후분양 상가방식은 해당 점포에 대한 임대계약이 미리 맺어진 상태에서 분양하기 때문에 분양받은 상가 투자자들은 매우 안정적인 임대수익을 올릴 수 있고, 공실에 대한 위험부담도 줄일 수 있다"라고 광고하였으나, 사실은 피고인이 120개 브랜드와 상가 입점계약을 체결한 사실이 없고, 각종 브랜드 본사가 이 사건 관련 상가 매장을 직영 방식으로 운영할 목적으로 입점 계약을 체결한 사실도 없었으며, 이 사건 상가를 분양하기 전 장기 임차인을 미리 확보한 사실도 없었다. 이로써 피고인은 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장의 광고를 하였다. 나. 판단 공정거래위원회는 2015. 9. 24. 피고인이 운영하는 회사가 위와 같이 광고를 한 것이 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였으나, 서울고등법원은 2016. 12. 7. 시정명령 및 과징금 납부명령을 취소하였고(서울고등법원 2016. 12. 7. 선고 2015누63328호 시정명령등취소), 위 판결은 상고기각으로 확정되었는바(대법원 2017. 4. 13. 선고 2017두31286 판결), 검사 제출의 증거들만으로는 위 광고가 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장의 광고에 해당한다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.