서울중앙지방법원-2009고합1491

이 사건 공소사실 피고인은 1999. 12.경부터 2008. 3.경까지 피해자 주식회사 (이하 ''라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 의 재산 관리, 자금 집행 등 회사 운영을 총괄하였다. 2000. 8. 9.경 의 주주총회에서 '회사의 임직원에게 발행주식 총수의 100분의 10 이내의 범위에서 주식매수선택권을 주주총회의 특별결의에 의하여 부여할 수 있다'는 내용의 정관 변경을 의결하였고, 같은 날 주주총회 특별결의를 통해 피고인 오에게 22만 주의 주식매수선택권을 부여하는 등 임직원 24명에게 총 100만 주의 주식매수선택권을 부여하였다. 한편, 2002. 1.경 의 이사회 및 주주총회 결의를 통해 의 총 주식 1,300만 주중 기명식 우선주 150만 주를 소각하기로 결의하였고, 2002. 3.경 나머지 기명식 우선 주 150만 주를 추가로 소각하기로 예정되어 있었으므로 의 발행주식 총수는 1,000만 주로 감소하게 되었다. 의 발행주식 총수가 감소됨으로 인해 위 정관의 규정에 따라 임직원에게 부여할 수 있는 주식매수선택권은 1,000만 주의 100분의 10 이내인 100만 주 이내로 제한될 상황에 처해 있었고, 감자기준일이 2002. 2. 28.이며 감자완료 예정일이 2002. 3. 8.이므로 정상적인 방법으로는 감자완료일 이전에 주주총회를 개최할 가능성이 없었다. 뿐만 아니라 주주총회를 개최하더라도 주주총회 특별결의 당시의 주식 실질가치로 주식매수선택권의 행사가격을 결정해야 하였다. 그럼에도 피고인은 마치 2000. 12. 17.경 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 가장하여 이를 근거로 피고인을 포함한 임직원에게 추가로 주식매수선택권을 부여하기로 마음먹었다. 또한 주식매수선택권 행사가액도 부여 당시인 2002. 3.경 의 주당 가격이 아닌 2000. 12.경 주당 가격인 9,460원으로 결정함으로써 사실상 부여할 수도 없고 부여되지도 않은 주식매수선택권을 부여한 것처럼 가장 하고, 이에 근거하여 주식매수선택권을 행사하면 신주를 발행하여 주기로 마음먹었다. 피고인은 의 대표이사로서 상법 및 의 정관에 따라 주주총회의 특별결의를 거쳐 임직원과 주식매수선택권 부여 계약을 체결하고, 주식매수선택권의 행사가액을 정함에 있어 신주를 발행하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액과 주식의 권면액 중 높은 금액 이상이 되도록 함으로써 에 재산상 손해가 발행하지 않도록 해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2002. 3. 6.경 사무실에서, '2000. 12. 17. 의 이사회를 개최하여, 2000. 8. 9. 김 외 3명에게 56,744주에 대한 주식매수선택권을 부여하였으나, 김 등이 이를 행사하지 않았으므로 취소한다'는 취지의 이사회 결의가 있었던 것처럼 이사회 의사록을 허위로 작성하고, 같은 날 위 사무실에서 '2000. 12. 17. 의 주주총회를 개최하여, 같은 날 피고인 오에게 40,000주를 부여하는 등 의 임직원 23명에게 행사가액을 주당 9,460원으로 정하여 256,744주의 주식매수선택권을 부여하였다'는 취지의 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 다음, 이를 근거로 각 임직원들과 주식매수선택권 부여 계약을 체결하였다. 위와 같이 허위 작성된 주주총회 결의서를 근거로 체결된 주식매수선택권 부여 계약에 따라 피고인을 비롯한 각 임직원들이 2002. 12. 17. 2004. 12. 27 및 2005. 12. 28. 3회에 나누어 주식매수선택권을 행사하였고 피고인은 그 행사분 중에 위와 같이 주주총회 특별결의도 없고 그 행사가액도 부당하게 저가로 책정된 주식매수선택권 161,828주가 포함되어 있음을 충분히 알고 있음에도 불구하고 행사시 마다 주당 9,460원만 지급받고 의 신주 872,849주를 발행하여 주었다. 이로써 피고인은 윤 등 당시 의 임직원 23명과 공모하여, 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 채 행사가액도 부당하게 저가로 책정하여 주식매수선택권을 부여하고 그에 따라 와 각 임직원 간의 주식매수선택권 부여 계약을 체결한 후 이에 따른 주식매수선택권 행사에 따라 의 신주를 발행하여 줌으로써, 별지 '개인별 주식매수선택권 부당부여 및 행사에 따른 손실금액 현황' 기재와 같이 자신을 포함한 의 임직원 23명에게 합계 12,024,614,539원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 이 사건 공소사실의 검토 이 사건 공소사실은 피고인 등의 업무상배임죄의 기수시점은 주식매수선택권을 부여받은 임직원들이 주식매수선택권을 행사한 시점이고, 2002. 12. 27., 2004. 12. 17., 2005. 12. 28. 등 3회의 선택권 행사로 인한 업무상배임죄는 포괄일죄의 관계에 있으며, 각 주식매수선택권 행사시점의 1주당 실질가치(2002. 12. 27.경 29,180원, 2004. 12. 17.경 98,191원, 2005. 12. 28.경 129,284원)에서 주식매수선택권 행사가격(9,460원)을 뺀 차액이 임직원들의 이득액 및 회사의 손해액 산정에 관한 기준액이 되는데, 임직원들이 위 각 행사시점에 권리행사를 한 전체 주식매수선택권 수량 중에서 부당 부여 주식매수선택권 수량이 차지하는 비율에 위 산정 기준액을 곱한 금액의 합계가 임직원들의 구체적인 이득액이고, 이러한 임직원들의 이득액을 합하면 12,024,614,539원이 되어 50억 원을 초과하므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호가 적용된다는 취지이다. 3. 피고인 및 변호인의 주장 가. 공소시효 완성에 관하여 배임죄는 구체적 위험범의 성격을 가지므로, 임무위배 행위로 인하여 재산상 손해 발생의 위험이 발생하는 즉시 배임죄는 기수가 된다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실에 따르면, 피고인이 2002. 3. 6. 임직원들에게 주식매수선택권을 부여한 것 자체가 위법하고, 이로 인하여 가 손해를 입게 될 위험이 발생하였다는 것이므로, 피고인 등의 배임행위의 기수시점은 2002. 3. 6.의 주식매수선택권 부여 시점이다. 그렇다면 피고인에 대한 업무상배임죄의 공소시효는 2002. 3. 6.부터 진행한다고 보아야 하고, 2002. 3. 6.을 기준으로 하는 경우 피고인 등 임직원들이 주식매수선택권을 부여받음으로써 취득한 이득액은 50억 원을 넘지 아니하므로, 특경법 제3조 제1항 제2호(법정형 : 3년 이상의 유기징역형)가 적용되어야 한다. 따라서 이 사건에 대해서는 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제249조 제1항 제3호에 따라 7년의 공소시효가 적용되는데, 그 공소시효 완성 이후인 2009. 12. 18. 이 사건 공소가 제기되었다. 나. 업무상배임죄 성립에 관하여 설령 공소시효가 완성되지 않았다고 가정하더라도, 피고인은 2002. 3. 6. 주식매수선택권을 부여할 당시에 임무위배행위를 하지 않았고, 이로 인하여 에게 재산상 손해가 발생하지도 않았으며, 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 4. 판단 가. 주식매수선택권 부당 부여에 따른 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점 1) 쟁점 먼저 회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 위법·부당하게 회사 임직원들에게 주식매수선택권을 부여하였을 경우 그 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점에 관하여 본다. 2) 관련 법리 '주식매수선택권'이란 회사가 임원 등에게 일정 수량의 자사주식을 사전에 약정된 가격으로 일정한 기간 내에 매수할 수 있도록 인정하는 권리로서, 주식매수선택권은 이를 부여받은 자가 회사의 승낙을 요하지 않고 행사할 수 있는 형성권이다. 즉, 주식매수선택권을 부여받은 자는 주식매수선택권의 부여 당시에 결정된 행사가격, 행사 기간 등의 행사기준 범위 내에서, 자기의 계산에 따라 행사시점 및 그 수량을 자율적으로 정하여 주식매수선택권을 행사할 수 있고, 회사는 원칙적으로 주식매수선택권을 행사하는 자로부터 미리 정하여진 행사가격을 받고 해당 주식을 교부해야 한다. 그리고 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조).즉, 배임죄는 위태범으로서 배임행위에 의하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래된 경우에 바로 성립하는 것이고, 이러한 배임죄의 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 보아야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결이 위태범인 강제집행면탈죄에 관하여, 채권자를 해할 위험이 발생하면 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 판시하였다는 점 등 참조). 3) 판단 위 법리에 비추어 보건대, 회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 위법·부당하게 주식매수선택권을 부여하면, 그로써 주식매수선택권을 부여받은 자는 부여 당시의 주식가치에서 행사가격을 뺀 차액과 주식매수선택권 수량을 곱한 금액만큼의 이득을 얻게 되고, 회사에게 같은 금액 상당의 손해가 발생하는 위험이 초래되는 것이므로, 그 시점에 회사 대표이사의 업무상배임죄는 기수에 이르러 범죄행위가 종료되었다고 봄 이 상당하다[앞서 본 바와 같이 주식매수선택권은 형성권으로서 그 행사 여부는 전적으로 선택권을 부여받은 개인의 판단에 달려 있는데, 만일 업무상배임죄의 기수시점을 주식매수선택권의 행사시점으로 보는 경우 배임죄의 성립여부가 주식매수선택권을 부여받은 사람들이 실제로 주식매수선택권을 행사하는지 여부에 좌우된다는 것이 되어, 배임죄의 주체(타인의 사무를 처리하는 자)와 관계없는 제3자의 행위에 의하여 범죄의 성립 여부가 결정되는 불합리한 결과를 초래하고, 회사 주식의 실질가치는 수시로 변동하므로 주식매수선택권 행사시점에 따라 업무상배임죄에 관한 이득액이나 손해액이 달라질 수밖에 없게 되는데, 이는 제3자의 선택에 따라서 피고인에 대한 적용 법조가 달라지는 불합리한 결과를 발생하며, 주식매수선택권을 부여받은 제3자가 이를 행사하지 않으면 공소시효 자체가 진행하지 않으므로 법적 안정성을 해할 위험성도 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결은 '부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 바로 성립하는 것이고 수표소지인이 발행일자를 보충기재하여 제시하고 그 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것은 아니다'라고 판시함으로써, 수표발행인의 행위가 아닌 수표소지인의 일방행위인 발행 일자 보충기재 및 지급제시 등은 기수시점에 영향을 미치지 않는다고 판단한 점 등 참조)]. 나. 이 사건 공소사실에 특경법 제3조 제1항 제1호를 적용할 수 있는지 여부에 관한 판단 검사는 피고인의 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점은 주식매수선택권 행사시점이기 때문에 주식매수선택권을 부여받은 사람들의 이득액 및 회사의 손해액은 50억원을 초과하는 12,024,614,539원이라는 취지로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 회사 대표이사가 위법·부당하게 주식매수선택권을 부여하였을 경우 성립하는 업무상배임죄의 기수 및 범죄종료시점은 주식매수선택권의 행사시점이 아니라 부여 시점이므로, 이와는 다른 견해를 전제로 하여 특경법 제3조 제1항 제1호가 적용되어야 한다는 취지의 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 이 사건 공소사실은 피고인이 2002. 3. 6. 대표이사로서 임무에 위배하여 23명의 임직원들에게 주식매수선택권을 위법·부당하게 부여함으로써 위 23명에게 이득을 취하게 하고 에게 손해 발생의 위험을 초래하였다는 내용의 업무상 배임죄의 공소사실을 포함하고 있는데, 아래 다.항에서 보는 바와 같이 이로 인한 임직원들의 이득액은 50억 원을 초과하지 않기 때문에, 거기에 특경법 제3조 제1항 제1호가 적용될 수도 없다. 따라서 '재산상 이익의 가액(이득액)이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'는 특경법 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 일 죄의 관계에 있는 특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실에 대하여 면소를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 2002. 3. 6. 주식매수선택권 부여로 인한 업무상배임죄의 이득액·손해액의 산정 및 공소시효 완성 여부에 관한 판단 다음으로 피고인이 2002. 3. 6. 대표이사로서 임무에 위배하여 23명의 임직원들에게 주식매수선택권을 위법·부당하게 부여함으로써 위 23명에게 이득을 취하게 하고 에게 손해 발생의 위험을 초래하였다는 내용의 공소사실에 관한 업무상 배임죄의 이득액·손해액 산정 및 공소시효 완성에 대하여 본다. 피고인의 법정진술, 증인 윤의 법정진술, 증인 주의 일부 법정진술, 주주총회의사록(영문), 주주총회의사록(국문) 등을 종합하면, 피고인을 비롯한 의 경영진은 2002. 3. 6.경 '2000. 12. 17. 주주총회가 개최되어 피고인을 비롯한 임원 23명에게 행사가액을 1주당 9,460원으로 정하여 총 256,744주의 주식매수선택권을 부여하였다'는 주주총회 특별결의가 있었다는 취지로 주주총회 의사록을 작성하였고 (수사기록 제135~137면, 제1978~1980면), 는 2002. 3. 6. 위와 같은 주주총회 소급결의가 있었음을 전제로 임원 23명과 사이에서 위 256,744주에 대한 주식매수선택권(1주당 행사가격은 9,460원)을 부여하는 계약을 체결한 사실, 2002. 3. 6. 주식매수선택권 부여 당시의 1주당 실질 가치는 27,765원이었던 사실 등을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞에서 살펴본 법리 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실은 피고인 등이 2002. 3. 6. 주식매수선택권을 위법·부당하게 부여함으로써 임원 23명에게 합계 4,699,698,920원의 이득을 취하게 하였다는 취지임을 알 수 있다. 따라서 이러한 업무상배임죄의 이득액은 5억 원 이상 50억 원 미만이므로, 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항의 위반 여부만 논할 수 있는 것인데, 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효는 7년이다. 그런데 이 사건 공소는 2002. 3. 6. 로부터 7년이 경과한 후인 2009. 12. 18.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다. 그러므로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.