수원지방법원-2014고합418

범죄사실 피고인 A는 납골시설의 설치 및 운영관리 등을 목적으로 하는 피해자 재단법인 G(이하 '피해자 법인'이라 한다)의 이사장으로 2007. 7. 2.부터 2012. 11. 23.까지 재직하였던 사람이고, 피고인 B은 피해자 법인의 납골당 분양, 자금대출 관련 업무 등을 의뢰받아 처리한 사람이다. 피고인 B은 2011. 10.경 고양시 일원에서 피고인 A에게 '수입대행사인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)를 통해 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)에서 모피를 수입하려 하였고, H은 이미 신용장 개설 및 통관 의뢰를 해 둔 상태이다. 그런데 I이 돈이 없어서 물건의 선적비용 등을 지급하지 못하고 또한 인수도 하지 못하는 상황이 되었으므로, 피해자 법인에서 담보를 제공하여 주면 모피를 인수받아 영업을 할 것이고, 피해자 법인에게는 손해가 발생하지 않을 것이다.'는 부탁을 수차례에 걸쳐 했다. 그에 따라 피고인 A는 2011. 11. 2.경 고양시 덕양구 J, 801호 소재 피해자 법인 사무실에서 피고인 B의 부탁에 응하면서 이사회 결의 등을 거치지 아니한 채 피고인 B이 미리 출력하고 가지고 온 'H이 I과 I의 마케팅 담당이사 B에 대하여 보유하고 있는 996,204,476원 상당의 채권을 담보하기 위하여 피해자 법인의 납골함 500기를 양도담보로 제공받는다.'는 취지의 납골당 양도계약서(이하 '이 사건 양도계약서'라 하고, 위 계약을 '이 사건 양도담보계약'이라 한다)에 피해자 법인의 인장을 날인하여 주었고, 피고인 B은 2011. 11. 4.경 서울 K 소재 H 사무실에서 위 양도계약서를 H의 대표이사 L에게 제공하여 L이 위 양도계약서에 날인하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A의 피해자 법인 이사장으로서 재단법인 재산을 임의로 담보로 제공하거나 정당한 이유 없는 채무를 부담하지 않아야 할 임무에 위반하여 납골함 500기 시가 합계 19억 7,600만 원 상당을 H에 양도담보로 제공할 것을 약정하여 피해자 법인에 피담보채무액인 996,204,476원 상당의 재산상 손해를 가하고 H으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, N, O, P의 각 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 증인신문조서 사본, 법인등기부, 정관 등 사본, 민사 판결문 사본, 수사보고(재단법인 G 이사장 O 제출 본건 납골당 관련 인허가자료 및 민사소송 진행현황 편철), 각 서증 제출(고소인), 수사보고(재단법인 G 기본재산 확인), 수사보고(H 측에서 제출한 본건 모피 처분대금 입금내역 편철), 수사보고(H 측이 민사법정에 제출한 참고준비서면 편철 및 민사소송 진행경과 파악), 수사보고(H-I 간 매출채권양수도계약서 편철), 수사보고(물품대금소송 관련 서류), 수사보고(납골당 점유이전소송 1심 판결문 편철), 수사보고(본건 모피의류 수입신고필증 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인은 "모피를 수입해서 팔면 큰 이익을 남길 수 있는데 이를 위해서는 보증서가 필요하다. 내가 피해자 법인의 일을 봐 준다고 하니 법인 명의의 보증을 받아오라고 한다. 실제로 보증서를 교부하려는 것이 아니라 단지 형식적으로 신용이 있다는 점을 보여주는 용도로만 사용할 것이니 전혀 문제되지 않을 것이다."라는 B의 말을 믿고 이 사건 양도계약서에 피해자 법인의 도장을 날인하는 것을 허락하였을 뿐, 당시 위 양도계약서조차 보지 않아 위 양도계약서가 납골함 500기를 양도담보로 제공하는 것을 내용으로 한다는 점을 전혀 알지 못하였을 뿐만 아니라, 위 도장은 피해자 법인의 인감이 아니었고 인감증명서 등을 함께 교부한 것도 아니어서 위 양도계약서가 실제 상대방에게 교부되어 사용될 것이라고는 생각하지 못하였으므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 가사 그렇지 않다 하더라도, 이 사건 납골당 양도담보계약은 아래와 같은 사유로 무효인 법률행위에 해당하여 이로 인하여 피해자 법인에 재산상 손해나 손해 발생의 위험이 초래되지 않았으므로 배임죄가 성립하지 아니한다. 이 사건 양도담보계약은 기본재산의 처분 내지 담보제공에 해당함에도 주무관청의 허가 없이 이루어져 무효이다. 장사 등에 관한 법률 제15조, 같은 법 시행령 제17조, 같은 법 시행규칙 제7조 등 관계 법령의 취지에 비추어 보면 일반 회사가 재단법인으로부터 납골함의 일부를 양도받아 이를 일반에 재분양하는 것은 허용되지 아니하므로, 이 사건 양도담보 계약은 위 관계 법령에 위반되어 무효이다. 이 사건 양도담보계약은 이사회의 결의 없이 체결되었는데, 납골당 사업을 목적으로 하는 피해자 법인이 납골당 사업과 전혀 관계없는 회사인 I과 B의 H에 대한 물품대금채무에 관하여 약 10억 원 상당의 납골함을 양도담보로 제공한다는 것은 매우 이례적인 점, 이 사건 양도담보계약서에는 이사회 결의서나 회의록이 첨부되어 있지 않았고, 피해자 법인의 인감이 날인되어 있지 않았으며, 인감증명서도 첨부되어 있지 않았는데, H측이 위 양도담보계약을 체결함에 있어 피해자 법인측에 위 양도담보계약서의 진위 여부나 이사회 결의 존재 여부 등에 대하여 전혀 확인한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 계약상대방인 H이 이사회 결의의 부존재 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 무효이다. 이 사건 양도담보계약은 대표권 남용행위에 해당하고, 위 항에서 본 바와 같은 사정에 비추어 보면 계약상대방인 H이 이를 알았거나 알 수 있었으므로 무효이다. 이 사건 양도담보계약서의 작성일자인 2011. 11. 1. 당시 이 사건 납골당 건물은 관할관청의 준공허가를 받지 않은 상태였고, 위 건물에 대한 납골함 설치 신고는 그로부터 한참 후인 2012. 2. 20.경에야 이루어진 점, 이 사건 납골당 건물 중 서관에는 여러 개의 호실이 존재하고, 각 호실에는 3개의 벽면이 존재하며, 그 각 벽면에는 봉안시설이 1단부터 9단까지 입고할 수 있도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 양도담보계약의 목적물인 '나동 별관 개인형 첫 번부터 500기까지'는 이 사건 납골당에 있는 납골함 중 구체적으로 어느 납골함을 의미하는지 알 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 양도담보계약은 목적물이 특정되지 않아 무효이다. H은 이 사건 양도담보계약을 체결함으로써 물품대금채권을 확보하는 대신 B에게 모피의 인도의무를 부담하는데, H이 모피를 B에게 인도하지 않고 임의로 처분하였는바, 이 사건 양도담보계약의 피담보채권과 대가관계 있는 물품인도채권이 이행불능이 된 이상 이 사건 양도담보계약도 실효되어 무효이다. 나. 피고인 B 피고인은 단순히 A에게 이 사건 양도계약서의 작성을 수차례 부탁하고 그 승인을 받아 위 양도계약서에 피해자 법인의 도장을 날인하였을 뿐이어서, 피고인에게 배임죄의 공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다. 2. 판단 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대하여 1) 주장에 대한 판단 증인 N, B의 각 법정진술 등 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 B은 이 법정에서 '자신은 모피가 들어오면 충분히 판매가 가능하다고 판단하였기 때문에 피고인에게 보증을 서 줄 것을 부탁하였는데, 처음에는 피고인이 이를 거절하였으나, 그 후 납골당 단체분양건 등을 논의하기 위하여 피고인이 자신의 사무실을 방문하였을 때 다시 한 번 부탁하였고, 피고인은 "오늘은 도장을 안 갖고 왔으니 내일이나 모레 우리 사무실에 오라"고 하여 자신이 피고인을 찾아가 이 사건 양도계약서에 피해자 법인의 인감을 날인하게 되었다. 당시 피고인에게 "실제로 교부하려는 것이 아니라 단지 형식적으로 신용이 있다는 점을 보여주는 용도로만 사용할 것이니 전혀 문제되지 않을 것이다"라고 이야기한 사실은 없고, 자신은 이 사건 양도계약서를 피고인에게 주면서 읽어보라고 하였으나 실제로 피고인이 이를 읽어보았는지는 모르겠으나, 피고인은 당시 이 사건 양도담보계약에 따른 보증액수가 10억 원 정도라는 사실을 알고 있었다'는 취지로 증언한 점, 피고인을 B에게 소개한 N도 수사기관 및 이 법정에서 'B이 자신에게 "모피 수입에 필요한 보증을 서 줄 사람이 필요한데, 피고인에게 잘 말해달라"고 부탁하였고, 자신은 피고인에게 "B이 위와 같은 부탁을 하는데 한 번 만나 보라"고 이야기하여 자신과 피고인, B 3명이 함께 만나 그와 관련된 이야기를 나누었으며, 이후 피고인과 B이 도움을 주고받았다는 이야기를 들었다'는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 이 사건 양도계약서를 보지 않아 그 자세한 내용에 관하여 알지 못했고, 위 양도계약서에 날인된 도장이 피해자 법인의 인감이 아니었으며 인감증명서 등을 함께 교부하지 않았다고 하더라도, 피고인에게는 적어도 이 사건 양도담보계약의 내용이 납골함을 양도담보로 제공한다는 것인 점 및 실제로 위 양도담보계약에 따라 납골함의 분양권이 상대방에게 이전될 수 있다는 점에 대한 미필적 인식은 있었다고 할 것이므로, 이 사건 범행에 관한 피고인의 고의는 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 주장에 대한 판단 가) 먼저 주장에 대하여 보건대, 피해자 법인의 정관에 의하면 납골당 건물 및 그 부지인 토지들만이 피해자 법인의 기본재산인 것으로 기재되어 있을 뿐이므로(증거기록 제136쪽), 이 사건 납골함이 피해자 법인의 기본재산이라고 보기 어렵다. 나) 다음으로 주장에 대하여 보건대, 장사 등에 관한 법률 제15조 제3항에 의하면 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설의 설치·관리 주체가 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인이나 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체로 제한되어 있기는 하나, 한편 같은 법 제31조 제2호에 의하면 위 설치·관리 규정을 위반한 사설봉안시설 설치행위에 대하여 행정처분만을 규정하고 있을 뿐 위반행위의 사법상 효력에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 위 법에 사설봉안시설의 처분을 제한하는 규정은 전혀 없는 점, 피고인 및 변호인이 주장의 근거로 제시하고 있는 판례(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다60625 판결)는 사설묘지의 분양권 양도의 효력에 관한 것인데, 같은 법 제15조 제1항에 의하면 사설봉안시설의 설치·관리는 관할 지방자치단체장에 대한 신고 사항인 반면, 같은 법 제14조 제1, 2항, 제21조에 의하면 개인묘지를 제외한 사설묘지의 설치·관리는 관할 지방자치단체장의 허가사항이고, 묘지의 사전 매매 등도 엄격하게 금지되고 있는바, 위와 같이 사설묘지와 사설봉안시설의 설치·관리에 관하여 차이를 둔 취지는 국토의 효율적인 이용을 위하여 사설 묘지의 설치·관리를 엄격하게 하는 반면 사설봉안시설의 설치를 확대하려는 데 있는 것으로 보이고, 이러한 규정 및 취지의 차이에 비추어 보면, 사설묘지의 분양권 양도 효력에 관한 판례의 법리가 사설봉안시설의 분양권 양도의 경우에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 양도담보계약에 따른 납골함의 양도가 같은 법 제15조 제3항에 저촉될 여지가 있다고 하더라도 그 처분행위의 사법상 효력까지 부인된다고 볼 수는 없다. 다) 다음으로 주장에 대하여 보건대, 상법 제393조 제1항에 의하면 중요한 자산의 처분 및 양도시 이사회의 결의를 거치도록 규정되어 있고, 피해자 법인의 정관제 29조에도 재산의 처분과 유지관리에 관한 사항은 이사회의 심의, 결정사항으로 규정되어 있어(증거기록 제133쪽) 피해자 법인의 재산인 납골함을 양도담보로 제공하는 내용의 이 사건 양도담보계약은 이사회의 결의를 요하는 사항으로 볼 여지가 있으며, 피해자 법인의 대표자였던 피고인이 이사회의 결의 없이 이 사건 양도담보계약을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 및 변호인이 주장하는 사정들만으로는 이 사건 양도담보계약의 상대방인 H측이 피해자 법인의 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 알 수 있는 자료도 없다. 라) 다음으로 주장에 대하여 보건대, 이 사건 양도담보계약 체결행위가 피고인이 권한을 남용한 것이라고 하더라도, 피고인과 B의 지위 및 관계, 이 사건 양도계약서의 작성·교부 경위 및 이 사건 양도담보계약 체결이 피해자 법인의 이사장이었던 피고인의 대표권 범위 내의 사항임을 H측에서 확인하여야 할 의무는 없는 점 등을 고려하면, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정들만으로는 그와 같은 대표권 남용행위임을 H측에서 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 알 수 있는 자료도 없다. 마) 다음으로 주장에 대하여 보건대, 담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적·객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결 참조), 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 양도담보계약 체결 당시 이 사건 납골당 건물은 관할관청의 준공허가를 받지 아니한 상태였지만 완공 단계에 이르렀었고, 당시 이 사건 납골당 건물은 가동과 나동이 있었는데 '나동 별관'은 현재 '서관'으로 지칭되는 건물을 가리키며, 이 사건 납골당 건물에 대한 납골함 설치신고는 2012. 2. 20.경에서야 이루어졌으나, 2011. 4. 25.경 이미 이 사건 납골당 가동(동관), 나동(서관) 건물 내부에 대한 설계 및 구획된 각 홀마다 안치될 납골함의 수량, 위치, 규모에 관한 설계가 구체적으로 이루어져 있었고, 2011. 11.경에는 위 설계에 따라 납골함 안치단을 설치하기 위한 준비 작업이 이루어지고 있었던 점, 당시 이 사건 납골당의 개인형 납골함의 최저 분양가가 약 200만원으로 예정되어 있었고, H의 I 및 B에 대한 채권액이 약 10억 원에 이르렀던 점 및 이 사건 양도담보계약서의 문언 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 양도담보계약서에 담보목적물로 기재된 '나동 별관 개인형 첫 번부터 500기'는 납골당 서관에 안치된 납골함 중 첫 번째 홀부터 시작하여 순차적으로 기산한 개인형 납골함 500기를 의미하는 것으로서, 사회통념상 이 사건 납골당 소재 다른 납골함과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정되었다고 봄이 타당하다. 바) 마지막으로 주장에 대하여 보건대, 이 사건 양도담보계약은 H이 I 및 B에 대하여 가지는 996,204,476원 상당의 채권을 담보하기 위하여 피해자 법인으로부터 이 사건 납골함 500기를 양도받되, I 및 B로부터 위 금원을 지급받으면 피해자 법인에 위 납골함을 반환하는 것을 내용으로 하는 것일 뿐, 위 양도담보계약의 체결로 인하여 H이 B에게 모피를 인도할 의무를 부담한다고 보기는 어렵다. 사) 결국 이 사건 양도담보계약은 무효이므로 피해자 법인에 재산상 손해나 손해 발생의 위험이 초래되지 아니하여 배임죄가 성립하지 아니한다는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대하여 1) 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 양도담보 계약 체결로 인하여 피해자 법인은 의무만을 부담하게 될 뿐 아무런 경제적 이익도 향유하지 못하는 것이라는 점을 피고인도 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 양도계약서 작성 이전 이미 피해자 법인의 법인 인감이 그린손해보험 측에 양도된 사실을 알고 있었고, 이 사건 양도담보계약 체결에 있어서 이사회 결의 등의 절차를 전혀 거치지 아니할 것이라는 점도 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 자신이 피해자 법인의 납골당 분양 업무 등을 담당하고 있음을 이용하여 A에게 이 사건 납골함을 양도담보로 제공하여 줄 것을 요청하였고, A가 처음에 이를 거절하자 피고인뿐만 아니라 N을 통하여서도 재차 여러 차례 위와 같은 부탁을 하였으며, A로부터 피해자 법인의 도장을 교부받아 직접 이 사건 양도계약서에 날인한 점을 비롯하여 이 사건 양도담보계약의 체결 및 양도계약서의 작성 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 A의 이 사건 양도담보계약 체결이 피해자 법인에 대한 배임 행위에 해당한다는 점을 충분히 인식한 상태에서 A에게 담보 제공을 종용하고, 이 사건 양도 담보계약 체결의 전 과정에 관여하는 등으로 A의 배임행위에 적극 가담하여 이를 공모하였다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 각 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인들의 이익을 위하여 피해자 법인 소유의 납골함 500기를 임의로 양도담보로 제공함으로써 피해자 법인에 약 10억 원 상당의 재산상 손해를 가한 것으로서, 범행의 경위 및 피해액수 등에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 그럼에도 피고인 A는 이 법정에 이르기까지 자신의 죄책을 반성하지 않고 그 책임을 B에게 전가하는 등 변명으로 일관하고 있고, 피고인 B 역시 H측에 그 책임을 전가하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 A는 1998년경 폭력 범행으로 벌금형을 선고받은 외에 별다른 범행전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인들이 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이고, 피고인 B이 이 사건 변론 종결 이후 피해자 법인과 원만히 합의하였으며, 그에 따라 피해자 법인이 피고인들에 대한 고소를 취소하고 피고인들에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하고 있는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.