서울중앙지방법원-2016고단6662

범죄사실 피고인 C은 2015. 10. 14. 수원지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 7. 2. 위 판결이 그대로 확정되었다. 피고인 A은 인터넷 포털 사이트 '네이버'에서 I'라는 카페를 운영하며 선물거래를 할 회원 및 회원 정보를 모집하는 자이고, 피고인 B은 J에게 사설 선물거래 프로그램과 사이트 제공을 의뢰하여 사설 선물거래 사이트인 'K' 사이트를 개설 및 운영하는 자이고, 피고인 C은 인터넷 '아프리카 TV' 사이트상에서 'L'이라는 인터넷 개인 방송국을 운영하며 선물거래를 할 회원을 모집하는 자이다. 1. 피고인 B, 피고인 A 가. 피고인 B의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 도박공간개설 피고인 B은 선물거래를 하기 위해서는 증권회사에 상당한 금액의 위탁증거금이 예치된 계좌를 개설하여야 하고, 최소 거래단위의 제한이 있어 사실상 개인 투자자들의 접근이 어렵다는 사실을 알고, 선물거래소에서 제공하는 코스피200 지수와 유로 외환 선물지수를 이용하여 가상의 선물매매가 이루어지는 사설 선물거래 사이트를 운영하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B은 사설 선물거래 사이트인 'K' 사이트 운영 및 관리에 필요한 자금을 투자하고, 'I'라는 카페를 운영하는 A을 통해 선물거래를 할 회원을 모집한 후 위 'K' 사이트를 소개하는 등의 방법으로 고객을 유치하기로 하였다. 피고인 B은 2016. 3. 3.경부터 같은 해 3. 14.경까지 9명의 회원을 모집하고, 위 회원들로부터 위 'K' 사이트의 입금계좌인 M 명의 우리은행 계좌(계좌번호 N)로 합계 1,931만 원을 교부받고, 위 사이트 회원들로 하여금 코스피200 지수와 유로 외환 선물지수 등의 등락을 예측하여 배팅하게 하여 회원들의 선물거래 손실금을 피고인 B의 이익으로 하고, 회원들의 수익금을 피고인 B의 손실로 하는 방법으로 위 사이트를 운영하였다. 이로써 피고인 B은, 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 나. 피고인 A의 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조 및 도박공간개설방조 피고인 A은 'I'라는 카페를 운영하면서 위 1의 가.항 기재와 같이 B이 사설 선물거래사이트인 'K' 사이트를 운영 및 관리함에 있어 선물거래를 할 회원을 모집한 후 위 'K' 사이트를 소개하는 등의 방법으로 고객을 유치해 줌으로써 B의 위 사설 선물거래 사이트 운영을 가능하게 하는 방법으로 이를 방조하였다. 2. 피고인 C 피고인은 2016. 3. 1.경 성남시 분당구 O, 2동 605호에서, P이 가지고 있는 개인정보 DB가 다른 선물거래사이트에서 누설된 개인정보라는 사실을 알면서도 피고인 운영의 'L'이라는 개인방송국에 회원을 가입시키는데 사용할 목적으로, 피고인이 사용하는 네이버 이메일(Q)을 통하여 P으로부터 총 6,570명의 성명, 주민등록번호, 아이디, 비밀번호, 계좌번호, 연락처, 이메일 등이 포함된 개인정보 DB를 전송받았다. 이로써 피고인은 개인정보가 누설된 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다. 3. 피고인 A 피고인은 2016. 3. 2.경 용인시 기흥구 R 106동 1502호에서, C이 가지고 있는 개인정보 DB가 다른 선물거래사이트에서 누설된 개인정보라는 사실을 알면서도 B 운영의 'K'이라는 사설 선물거래사이트에 회원으로 가입시키고 수수료를 받을 목적으로, 피고인의 직원 S가 사용하는 네이버 이메일(T)을 통하여 C으로부터 총 6,570명의 성명, 주민등록번호, 아이디, 비밀번호, 계좌번호, 연락처, 이메일 등이 포함된 개인정보 DB를 전송받았다. 이로써 피고인은 개인정보가 누설된 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받았다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. B(1 내지 3회), J(1, 2회)에 대한 각 경찰피의자신문조서 (사본 포함) 1. B(1, 2회), S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사착수보고, 수사보고(피의자 B 통장거래내역 첨부), K 사이트 회원 목록, 개인정보 6,570건 출력물, 수사보고(피의자 B 운영 K 사이트 회원 U과 전화통화), 수사보고(S 전화통화) [피고인 B] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. B(1 내지 3회), J(1, 2회)에 대한 각 경찰피의자신문조서(사본 포함) 1. B(1, 2회)에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 내사착수보고, 수사보고(피의자 B 통장거래내역 첨부), K 사이트 회원 목록, 수사보고(피의자 B 운영 K 사이트 회원 U과 전화통화) [피고인 C] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인(1 내지 3회), A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 내사착수보고, 수사보고(피의자 B 통장거래내역 첨부), K 사이트 회원 목록, 개인정보 6,570건 출력물, 수사보고(피의자 B 운영 K 사이트 회원 U과 전화통화), 수사보고(S 전화통화) [피고인 C에 대한 판시 전과] 1. 피고인의 법정진술, 범죄경력등조회회보서(C), 처분미상전과확인결과보고 유죄판단의 이유(피고인 A, B) 피고인 B은 이 사건 사설 선물거래 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 실제로 정규시장인 한국거래소 등에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라, 사설 HTS(홈트레이딩시스템) 프로그램을 통하여 가입한 회원들로부터 입금 받은 돈을 전자화폐 형태로 적립해 준 후 회원들이 이를 이용하여 코스피200 등 선물지수를 기준으로 가상의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공한 것에 불과하다. 한편 피고인 B은 그 과정에서 회원 계좌에 적립된 전자화폐가 늘어나면 그에 상응하는 돈을 회원에게 추가지급하고, 반대의 경우 그에 상당하는 돈을 취득하는 등 거래 결과에 따라 전자화폐에 대한 환전을 해 준 것인데, 이와 같이 회원들에게 이 사건 사설 선물거래 사이트에서 코스피200 등 선물지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 하고 그 거래결과에 따라 회원들과 손익을 청산한 행위는 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 B에 대하여는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 자본시장법위반죄가 성립하고, 회원 정보를 제공하거나 회원을 모집해 줌으로써 위 사이트 운영을 가능· 용이하게 한 피고인 A에 대하여는 방조죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제32조 제1항(무허가 금융투자상품시장 개설·운영방조의 점), 형법 제247조, 제32조 제1항(도박공간개설방조의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제1항 제6호, 제28조의2 제2항(영리 등 목적으로 개인정보를 제공받은 점) 나. 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조(무허가 금융투자상품시장 개설·운영의 점), 형법 제247조(도박공간 개설의 점) 다. 피고인 C : 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제1항 제6호, 제28조의2 제2항(영리 등 목적으로 개인정보를 제공받은 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, B : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A, C : 각 징역형 선택 피고인 B : 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, C : 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A, C : 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 피고인 A 초범으로서, 일부 법률적 쟁점에 대해 다투기는 하지만 범행사실에 대하여는 대체로 시인하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 일부 범행은 방조에 그친 점, 사회적 유대관계가 비교적 분명하다는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 두루 참작함. 2. 피고인 B 일부 법률적 쟁점에 대해 다투기는 하지만 범행사실에 대하여는 대체로 시인하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 자신이 손해를 본 데에 따른 것이기는 하지만 수사기관에 자수하였던 점, 범행에 따라 얻은 이익이 거의 없고 범행 기간도 길지 아니하였으며, 영업 기간 중 모집한 회원도 소수에 그친 점, 과거 여러 차례 처벌받은 전력이 있으나 동종의 전과가 없고 징역형에 대한 집행유예를 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 두루 참작함. 3. 피고인 C 과거 여러 차례 처벌받은 전력이 있으나 동종의 전과가 없고 징역형에 대한 집행유예를 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범죄사실과 사후적 경합범 관계에 있는 판시 전과의 범죄사실과 동시에 심판 받았을 경우와의 형평성을 감안하여야 한다는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 두루 참작함. 피고인 A에 대한 이유무죄 부분 1. 공소사실 피고인 A은 'I'라는 카페를 운영하면서 판시 범죄사실 중 1의 가.항 기재와 같이 B이 사설 선물거래 사이트인 'K' 사이트를 운영 및 관리함에 있어, 선물거래를 할 회원을 모집한 후 위 'K' 사이트를 소개하는 등의 방법으로 고객을 유치해 줌으로써 B과 공모하여, 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조), 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 B과 공동의 의사로 이 사건 사설 선물거래 사이트 운영을 통한 위 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등의 범죄행위를 하려는 의사가 있었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 이 사건 사설 선물거래 사이트의 개설을 위한 관련 컴퓨터 프로그램의 물색, 컴퓨터 프로그램 제공자인 J과의 협의, 컴퓨터 프로그램 설치·운용을 위한 설치비용, 서버비용, 임대료의 지급, 위 사설 선물거래 사이트 개설 이후 그 직접적인 운영 및 관리 행위 일체를 B이 별도의 사무실을 갖추고 진행하였고, 피고인은 그 과정에서 비용을 부담하거나 개입한 정황은 없다는 점, B은 위 사설 선물거래 사이트를 개설한 후 이를 홍보하고 회원을 추천받을 의도로 피고인이 인터넷 포탈사이트에 개설한 증권투자정보 카페를 통하여 연락처를 알아낸 후 먼저 피고인에게 연락하여 수수료 지급을 전제로 회원을 추천해 줄 것을 피고인에게 권유하였던 점, 피고인은 B과 접촉하기 전부터 증권투자정보 카페를 운영하면서 회원들에게 관련 정보를 제공하거나 위 사설 선물거래 사이트와 유사한 사이트를 추천하는 등의 영업을 독립적으로 하고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 사설 선물거래 사이트의 운영을 통하여 수익을 얻기 위하여는 회원의 모집이 반드시 필요하기는 하지만 피고인 운영의 위 증권거래정보 카페를 이용하는 외에 다른 카페를 이용하는 등 그 목적 달성을 위한 대체 수단이 다양하게 존재한다고 보이는바, 위와 같은 피고인의 행위는 B으로 하여금 위 사설 선물거래 사이트의 운영을 보다 용이하게 해주는 방편에 불과하다고 봄이 상당하다는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 B이 운영하는 위 사설 선물거래 사이트에 수수료를 받고 회원을 추천해 준 행위는 B의 위와 같은 범죄행위를 방조하는 것에 그친다고 봄이 상당하다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인에 대하여 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 심리의 경과, 피고인 변호인의 변소 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니하는 상황에서 공소장 변경 없이 직권으로 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조의 점 및 도박공간개설방조의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 피고인 C에 대한 무죄 부분 1. 공소사실 누구든지 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받지 아니하고는 금융투자업을 영위하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 선물 거래에 접근하기 어려운 개인 투자자들에게 사설 선물거래사이트를 이용하여 선물 거래를 하도록 중개하여 주고, 그 대가로 성명불상의 사설 선물거래사이트 업체 운영자로부터 일정비율의 수수료를 받아 취득하기로 위 업체 운영자와 모의하였다. 피고인은 2016. 2. 25.경부터 같은 해 8. 31.경까지 성남시 분당구 O, 2동 605호에서 인터넷 '아프리카 TV' 사이트상의 'V', 'L' 등의 타이틀로 개인 방송국을 운영하면서 선물거래 등에 대하여 방송을 진행하는 방법으로 회원을 모집하거나, 선물거래에 관심이 있는 사람들의 개인정보가 저장된 데이터베이스를 이용하여 회원을 모집한 후, 모집한 회원들에게 금융투자상품인 선물옵션 등 선물거래가 가능한 선물거래사이트인 'W' 등을 소개해주어 동 사이트를 통해 선물거래를 할 수 있게 해주거나, X과 함께 투자자를 모집하여 선물거래를 할 수 있도록 중개해주었다. 이로써 피고인은 X 등과 공모하여 금융위원회로부터 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하였다. 2. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)에 의하면, 누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 되고(제11조), '금융투자업'이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말하고(제6조제1항), '투자중개업'이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 중개나 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다(제6조 제3항)고 규정하고 있다. 한편 피고인에 대한 이 부분 공소사실은, 피고인이 인가를 받지 아니하고 투자중개업으로서 금융투자업을 영위하였다는 취지로 보인다. 그런데 다음과 같은 사정을 종합해 볼 때 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 타인의 계산으로 금융거래를 하도록 중개하는 영업을 하였다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 먼저 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(2 내지 4회), A에 대한 피의자신문조서(2회)는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하므로 증거로 사용할 수 없다. Y가 작성한 진술서는 피고인이 아프리카TV 사이트에서 'L'이라는 방송사이트를 운영하고 있는데, 피고인의 지시에 따라 특정 사설 선물거래 사이트에 매매 주문을 대신 입력하였다는 취지에 불과하다. A은 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 위 방송사이트를 운영하면서 회원을 모집하거나 P 등을 통해 불법적으로 수집한 개인정보를 이용한 방법으로 수수료를 받고 다른 사설 선물거래 사이트에 회원을 소개해 주었다는 취지의 진술을 하였으나, 이는 A 자신이 직적 체험한 사실이라기보다는 피고인으로부터 전해 듣거나 사설 선물거래사이트 회원을 모집할 목적으로 피고인으로부터 개인정보를 넘겨받은 적이 있었다는 개인적 경험을 토대로 추측하여 진술한 것일 가능성이 높아 증거로 사용할 수 없거나 신빙성이 부족하다. 압수된 피고인 작성의 다이어리에는 'W', 'Z' 등 사설 선물거래 사이트의 명칭, 회원아이디에 대한 기재가 있기는 하지만, 그 외에도 회원비밀번호, 연락처, 계좌번호, 예금주 성명, 송금거래에 따른 것으로 보이는 금전 내역 등 피고인이 단순히 자신이 모집한 회원을 사설 선물거래 사이트에 연결시켜 주고 그 대가로 해당 사설 선물거래 사이트로부터 소정의 수수료를 받는 투자중개업을 영위한 것으로 보기 어렵고, 오히려 자기 계산으로 사설 선물거래 사이트와 거래한 내역인 듯한 정보가 포함되어 있다. 이와 관련하여 피고인도, 당시 자신이 모집한 회원의 정보나 수집한 개인정보 등을 다른 사설 선물거래 사이트에 제공하는 등 중개 영업을 한 것이 아니라, 이를 이용하여 여러 사설 선물거래 사이트에 회원으로 가입한 후 X과 공모하여 자신의 계산으로 소위 '틱틱이' 등의 편법적인 선물거래를 하였다는 취지의 변소를 하고 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.