의정부지방법원-2017고합319

범죄사실 2017고합319 피고인은 ㈜E의 실질적인 대표자로 부동산개발업에 종사하는 자이고, 피해자 은 경기 G 임야 5,299m, H부터 I까지 임야 20필지 합계 89,712², J 임야 2,214m² 등 임야 22필지 합계 97,225m㎡(이하 통칭하여 이 사건 K리 임야'라고 한다)의 소유자이다. 피고인은 2015. 8. 초순경 남양주시 L에 있는 상호불상의 빵집에서, 피해자로부터 이 사건 K리 임야 매도에 관한 사항을 위임받은 M에게 "이 사건 K리 임야를 16억 원에 내가 사겠다. 이미 N군하고 이야기가 다 되어있어 2달 정도면 N군으로부터 개발행위 허가를 받을 수 있다. 임야 명의가 나한테로 되어 있어야 개발행위 허가를 받고 대출받는데 편리하니까 소유권이전등기를 먼저 넘겨주고 H, O, P, Q 임야 4필지에 대해서는 근저당권을 설정하지 말아달라. 그럼 계약금으로 2억 5,000만 원을 지급하고, 나머지 잔금 13억 5,000만 원은 개발행위 허가를 받아서 늦어도 2015. 10. 30.까지는 금융권으로부터 대출을 받고 내가 다른 곳에서 추진하는 전원주택부지 1-2필지 정도를 매각해서 지급하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다 그러나 사실은 이 사건 K리 임야 개발행위 허가와 관련하여 N군과 협의가 이루어진 것이 없었고, 당시 피고인은 경기 R 및 S 소재 토지 분양, 개발사업 비용 명목으로 T에게 6억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 그 외에도 U에게 1억 원 상당, V에게 2억 6,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있는 형편으로 개발행위 허가를 받겠다는 명목으로 피해자로부터 이 사건 K리 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 처분하거나 담보로 제공하여 피고인의 사업자금을 마련하여 사용할 의도였을 뿐 피해자에게 약정대로 잔금 13억 5,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 M을 기망하여 이에 속은 M으로부터 2015. 8. 13.경 ㈜ 명의로 이 사건 K리 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받아 시가 16억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2017439, 피고인은 부동산개발업, 부동산분양대행업을 목적으로 하는 ㈜W 및 ㈜를 운영하던 사람이다. 피고인은 남양주시 X(2014. 6. 9. Y로 등록전환) 임야 200평 (이하 '이 사건 X 임야'라고 한다)의 소유자인 Z, AA, AB, AC으로부터 위 임야에 대한 매도 위임을 받아 2012. 6. 12. 남양주시 AD에 있는 자신의 사무실에서 위 임야를 피해자 B에게 5,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하였고, 피해자로부터 매매대금 5,000만원 중 계약금 500만 원은 같은 날 지급받고 중도금 2,100만 원은 계약 전인 2012. 6. 10. 미리 지급받았으므로, 잔금 지급과 동시에 피해자에게 위 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2013. 7. 22. 위 임야 중 Z, AA, AB의 지분을 AE에게 매도하고 그 다음날인 2013. 7. 23. 지분 이전등기해 주고, AC의 지분은 2014. 2. 18. AE에게 매도하고 지분 이전등기해 주어, 결국 위 임야 전체를 AE에게 매도하고 소유권이전 해 줌으로써 계약금 및 중도금 합계 2,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2017고합455 피고인은 2014. 10. 2. 경 경기 AF에 있는 ㈜E 사무실에서, AG 소유의 경기 AH 토지(이하, '이 사건 AH 토지'라 한다)를 피해자 AI에게 7,800만원에 매도하는 계약을 체결하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라, 피해자로부터 같은 날 1,360만 원, 2014. 10. 3. 260만원, 2014, 11, 15, 780만 원, 2015. 1, 6. 5,460만 원을 교부받아 매매대금 7,800만 원을 모두 수령하여, 피해자에게 이 사건 AH 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여 2015, 4. 17.경 이 사건 AH 토지에 대하여 AJ에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 이 사건 AH 토지의 매매대금 7,800 만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 2017고합319 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 M, F의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AK, AL의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. AM, AN에 대한 검찰 진술조서 1. AO, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 산지개발 허가 요건 관련 1. 수사보고(부동산매매계약서 등 첨부) 및 첨부서류, 예금통장사본, 현금보관증 사본, 각 부동산매매계약서 사본(증거목록 순번 29, 31), 차용증 사본, 각 등기사항전부증명서 1. 수사보고(참고인 U에 대한 전화 조사), 수사보고(가압류권자 T에 대한 전화 조사) 2017439, 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. AP에 대한 경찰 진술조서 1. 2012. 6. 12.자 공급계약서, 부동산등기부등본(AQ) 1. 수사보고(참고인 AE 전화조사) 2017고합455 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AJ의 법정진술 1. AR에 대한 검찰 진술조서 1. AI에 대한 경찰 진술조서 1. 토지매매계약서, 영수증, 금융거래내역, 부동산매매계약서 1. 수사보고(등기사항전부증명서 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에 정한 형에 경합범 가중(다만 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 2017고합319특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 관련 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 F으로부터 이 사건 K리 임야 매수할 당시 N군과 협의가 이루어졌다고 말한 사실이 없고, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나, 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 · 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인이 실질적으로 운영하는 ㈜는 2015. 8. 12. 피해자 F으로부터 매도 위임을 받은 F의 남동생 M으로부터 피해자 F이 소유하던 이 사건 K리 임야 22필지를 총 매매대금 16억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 다만 위 16억 원 중 매매계약서상 매매대금은 11억 5,000만 원으로 하고, 나머지 4억 5,000만 원은 피고인과 피해자 사이에 별도로 현금으로 지급하기로 약정하였고, 피고인이 ㈜E를 대표하여 같은 날 위 금액을 보관하고 있다는 내용의 현금보관증을 작성해 주었다). 피고인은 위 계약 당일 피해자에게 매매대금 중 일부인 2억 5,000만 원을 지급하고, 계약서상 나머지 잔금 9억 원은 2015. 10. 30.까지 변제하기로 하는 내용의 차용증을 작성, 교부함으로써 매매잔금 지급으로 대체하였다. 피고인은 계약 다음 날인 2015. 8. 13. 이 사건 K리 임야에 관하여 피고인이 운영하는 ㈜E 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피해자는 미지급 매매대금의 지급을 확보하기 위하여 2015. 8. 13. 이 사건 K리 임야 중 일부인 H, O, P, Q 4필지 임야(위 4필지 임야는 뒤에서 보는 바와 같이 개발이익이 큰 토지들이다)를 제외한 나머지 18 필지 임야에 관하여 채무자 ㈜E, 근저당권자 피해자, 채권최고액 10억 8,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다. 한편 피고인은 이 사건 K리 임야 중 O, P 임야(위 임야 2필지는 피해자 앞으로 근저당권설정등기를 마치지 않은 토지이다) 및 AS2) 임야에 관하여 위 매매계약 당일 곧바로 제3자인 AO, AT, ㈜AU에게 7억 9,000만 원에 매도하는 계약을 체결하고 그 다음 날 소유권이전등기를 마쳐주었다). 피고인은 피해자와 이 사건 K리 임야 매매계약을 체결한 시점보다 앞서 위 AO 등으로부터 매매대금 4억 3,000만 원을 지급받았는바(피고인은 향후의 양도소득세 절감을 목적으로 AO 등과 이른바 업계약서를 작성하였다고 진술하였다), 이후 피해자에게 지급한 매매대금 2억 5,000만 원은 AO 등으로부터 지급받은 대금 중 일부에서 지급된 것이다. 피고인은 2015. 9. 16. 이 사건 K리 임야 중 Q 임야 1필지(피해자 앞으로 근저당권설정등기를 마치지 않은 토지이다)를 AW, AX, AY(AX, AY은 AW의 딸들이다)에 1) 피해자에게 부과될 양도소득세를 피고인이 대신 지급하기로 한 것으로 보인다. 2) 위 임야는 M의 매형인 AV 소유의 임야로 이 사건 K리 임야의 진입로로 사용하기 위해 피고인이 이 사건 K리 임야에 관한 매매계약 체결일과 같은 날 별건으로 AV로부터 5,000만 원에 매수한 것이다. 3) 위 AS 임야에 관하여는 AQ 등에게 각 66/867 지분씩 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 피고인은 진입로 부부에 대한 도로지분조로 이전해 주었다고 진술하고 있다. 게 3억 7,380만 원에 매도하는 계약을 체결하고, 2015. 9. 18. AW 등에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 아울러, 나머지 임야에 대해서도 피고인의 채권자들로부터 각종의 가압류, 가등기가 이루어졌다. 즉, 2015. 9. 11. 이 사건 K리 임야 중 H에 대해서 채무자 ㈜, 근저당권자 V, 채권최고액 2억 3,000만 원인 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 2016. 3. 14. 이 사건 K리 임야 중 H 등 18필지에 대해서 V를 권리자로 한 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐지고, 이어서 2016. 3. 17. 피고인의 또 다른 채권자 T이 위 임야에 대해서 가압류를 하였다. 또한 2016. 3. 17. 이 사건 K리 임야 중 AZ 임야에 대해서는 채권자 U, 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 이 사건 K리 임야는 BA 일원 122,470m²에 조성된 BB 관광단지 남측에 위치하고 있다. 피고인은 이 사건 K리 임야를 전원주택지로 개발하기 위해 매수하였는데, 그 중 피고인이 매매대금 지급을 담보하기 위해 근저당권을 설정해 주지 않은 H, O, P, Q 4필지는 평균경사도 25도 이상의 구성비가 낮을 뿐만 아니라(토지에서 평균경사도 25도 이상의 구성비가 높을수록 개발가치가 낮고, 평균경사도 25도 이상이 되는 구역의 구성비가 전체 개발행위 허가 신청면적의 40%를 초과하면 산지개발 허가기준을 충족하지 못한다), BB관광단지 남측에 바로 연접하고 있는 지리적 위치의 특성으로 인해 개발이익이 큰 임야이다. 나머지 임야의 경우에는 평균경사도가 상대적으로 높고, 위 4필지 임야에 대한 개발이 선행되어야 비로소 진입로 등이 생겨 추가 개발이 가능한 임야로, 위 4필지 임야에 대한 개발이 없으면 나머지 임야는 맹지로 전락하는 토지에 불과하다. 3) 위 인정사실과 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 K리 임야에 관하여 N군청과 개발행위허가에 관하여 협의된 사실이 없었음에도 마치 개발행위허가에 관한 협의결과 허가가 가능하여 그 개발이익 등으로 곧바로 매매대금을 마련할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하였고, 결국 매매대금을 지급할 의사와 능력 없이 위 임야의 소유권이전등기를 넘겨받아 그 매매대금 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 의 위임을 받아 이 사건 K리 임야에 관한 매매계약을 한 M은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게, "피고인이 '이 사건 K리 임야는 BB관광단지에 인접하고 있어 개발가치가 매우 크다. 위 임야를 개발하려면, 그 진입로인 BC교, BD교를 사용할 수 있는 인·허가를 받아야 하는데, N군청에 있는 피고인의 인맥을 활용하면 확실히 개발행위허가를 받을 수 있다.'고 하여 이에 피고인과 이 사건 매매계약을 체결한 것이다."라고 진술하였다. 이 사건 K리 임야의 매매 초기 과정에서 피고인과 M을 소개하고 거래를 중개한 AK 또한 이 법정에서 피고인이 개발행위허가를 받을 자신이 있다고 말하는 것을 들었다고 진술하고 있어 M 의 위 진술에 부합하고 있다. M은 피고인과 이 사건 K리 임야에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금 16억 원 중 2억 5,000만 원만 지급받고, 나머지 잔금은 대여금으로 전환하여 차용증과 현금 보관증을 작성받는 방식으로 매매잔금 지급으로 대체하고 그 다음 날 바로 소유권이전등기를 마쳐주면서, 13억 5,000만 원에 이르는 거액의 잔금 변제기한을 불과 2개월여 후로 정하였는바, 이와 같은 다소 통상적이지 않은 거래형태는 M이 위 매매계약 체결 과정에서 피고인으로부터 위 임야에 대한 개발가능성에 대한 확언을 듣지 않았다면 설명하기 어렵다. 피고인은 이 사건 K리 임야를 매수할 당시 N군청 담당자와 개발행위허가를 받기 위한 협의를 진행하였으나 현재까지 허가를 받지 못하고 위 임야에 대한 부동산 개발사업이 진행되지 못하는 바람에 피해자에게 잔금을 지급하지 못한 것일 뿐이라고 주장한다. 이 사건 K리 임야를 개발하기 위해서는 그 진입로에 위치한 BC, BD교에 대한 사용수익허가가 수반되어야 하는데, 위 다리들이 노후화되어 2010년경부터 이에 대한 사용허가를 해 주지 않고 있는 점 및 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 N군청 군수나 관련 공무원들을 상대로 개발행위 허가를 얻기 위한 어떠한 조치를 취한 사실이 없다는 점은 N군청 BE팀장 AM의 진술 등 위 각 증거에 의하여 확인된다. 피고인이 수사기관에 제출한 자료를 살펴보더라도 피고인은 이 사건 매매계약 체결 이후에서야 비로소 단지 N군청 관계자들을 상대로 몇 차례 전화통화를 하여 개발행위허가 가능성을 문의하였던 것으로 보일 뿐이고, 국민권익위원회를 통한 고충접수 등도 모두 이 사건 매매계약 체결일로부터 상당한 기간이 경과한 이후의 시점들로 확인된다. 이상의 점을 종합하면 위 매매계약 체결 당시 이 사건 K리 임야에 관한 개발행위허가 가능성은 객관적으로 그 현실성이 매우 부족했던 상황임에도(현재 위 토지 부근에 새로운 다리를 신축하는 공사가 검토 용역 단계에 있고, 설령 다리가 신축되더라도 이 사건 K리 임야에 대한 개발행위허가 문제는 여전히 별개인 점에서 현 시점까지도 위 토지에 대한 개발가능성은 여전히 불투명한 상태로 보인다), 피고인은 개발행위 허가를 받겠다는 추상적이고 막연한 희망사항 내지 기대감만 가진 상태에서 피해자를 상대로 마치 개발행위허가가 바로 가능하여 그 이익으로 매매잔금을 곧바로 지급하겠다고 기망하여 그 소유권을 이전받았음을 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건 K리 임야에 관하여 피해자와 계약을 체결한 당일 곧바로 그 중 일부인 O, P 임야를 재차 AO 등에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었을 뿐만 아니라, 또 다른 필지인 Q 임야는 그로부터 한 달 정도 지난 시점에 AW 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인은 확정적으로 일부 토지를 전매하였음에도 매매 후 위 전매사실을 알게 된 피해자측에게는 개발행위허가를 위해 편의상 명의만 넘겨준 것이라고 알려주었다. 위 3필지 임야는 모두 피고인이 저당권 등의 부담 없이 온전한 소유권을 취득한 토지들로, 피고인은 이와 같은 전매 또는 그 예정 사실을 피해자에게 알리지 않았을 뿐만 아니라 위 각 임야를 매수하여 부동산개발을 하려고 했다는 피고인의 의사에 비추어보더라도 그 경위가 매우 부자연스럽고, 위 3필지 임야가 전체 이 사건 K리 임야 중 개발이익이 가장 크고, 다른 임야를 개발하기 위해서는 먼저 개발되어야 하는 위치 있는 점에서 통상적인 부동산 개발사업의 모습이라고 보기는 더더욱 어렵다. 만약 피고인이 매매 당시 피해자측에게 이와 같은 전매 또는 그 예정 사실을 사전에 알렸더라면 피해자 F 내지 M이 직접 위 제3자들과 매매계약을 체결하였을 것이지, 굳이 중간에 피고인에게 낮은 가격에 매도하는 계약을 체결할 리가 없다는 점은 M의 진술 및 경험칙상 분명하다. 또한 피고인은 위 3필지 임야를 제3자에게 전매한 후 지급받은 매매대금 중 일부인 2억 5,000만 원만 피해자에게 매매대금의 일부인 계약금조로 지급하고, 나머지 금원은 피고인의 채무에 대한 이자 납부 등 개인적 비용으로 지출된 것으로 보이고, 달리 이 사건 K리 임야 개발사업을 위한 비용으로 지출된 점은 확인되지 않는다. 피고인은 현재까지 피해자에게 나머지 잔금은 근저당권이 설정되어 있음을 이유로 지속적으로 그 기한을 연기하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 K리 임야에 대해 여러 채권자들로부터 가압류, 가등기 등이 경료되는 등 경제적으로 매우 어려운 상황에 처해 있음에도 불구하고 이 사건 K리 임야의 매매대금 지급에 관한 구체적이고 현실적인 방안 없이 막연히 개발이 되면 그 이익으로 지급하겠다는 입장만을 고수하고 있다. 2. 2017고합439, 2017고합455배임죄 관련 가. 주장의 요지 1) 2017고합439 사건 피고인은 이 사건 X 임야를 매수한 B이 이후 계약해제를 원하여 B과의 매매계약이 해제된 것으로 알고 위 임야를 AE에게 매도한 것으로, 피고인에게 배임의 고의가 인정될 수 없다. 2) 2017고합455 사건 피고인은 이 사건 AH 토지를 포함한 S 일대 토지는 피고인이 원 소유자인 AG으로부터 매수한 것이다. 그 과정에서 자금을 투자한 AJ에게 투자금 담보 목적에서 매수한 토지 일부(이 사건 AH 토지 포함)의 소유권을 형식적으로 넘겨준 일이 있었고, 이때 AJ에게 이 사건 AH 토지는 AI에게 분양한 토지라는 사실을 충분히 고지하였다. 그런데, AJ 토지에 대한 소유권 이전을 받고 난 다음 투자금 회수가 안되자 마음이 변하여 AI에게 분양된 AH 토지에 대한 소유권 이전에 협조해 주지 않아 문제가 된 것일 뿐이지, 피고인에게 배임의 고의가 있는 것은 아니다. 나, 관련법리 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하게 되며, 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립한다 부동산의 매도인이 매수인으로부터 중도금까지 수령한 후 제3자와 새로운 매매계약을 체결하고 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 당초의 매매계약이 적법하게 해제되었다거나 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 배임의 범의가 인정된다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 다. 2017고합439 사건에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 피해자 B은 수사기관 및 이 법정에서 본인은 매매계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 사실도 없고, 피고인으로부터 위 매매계약을 해제하겠다는 말을 들은 적이 없다고 관되게 진술하고 있는 점, 피해자는 계약체결 이후 위 임야에 들러 차량을 세워 두고 잡초를 뽑고 있었는데, 어떤 사람이 오더니 차를 빼달라고 하면서 자신이 이 임야의 소유자라는 말을 하여 비로소 위 임야의 소유권이전등기가 제3자에게 넘어간 사실을 알게 된 점, 매도인의 소유권 이전의무와 매수인의 잔금지급의무가 동시이행관계에 있는 이 사건에서 매매계약을 적법하게 해제하려면 피고인이 매도인으로서 소유권 이전에 필요한 서류 등의 준비를 하여 매수인인 피해자에게 최고하는 등의 절차를 거쳐야 하는데, 피고인이 피해자에게 그와 같은 절차를 거쳤다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등을 종합해보면, 위 매매계약이 적법하게 해제되었다거나 피고인이 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있다는 등의 특별한 사정은 인정되지 않는다. 결국 피고인은 부동산 이중매매로 인한 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 라. 2017고합455 사건에 대한 판단 부동산 이중매매의 전형적인 경우는 매매계약을 체결한 매도인이 다시 제3자에게 매도를 하여 소유권이전등기를 해 주는 경우이지만, 매도인이 제3자에게 채무 담보조로 소유권이전등기를 해 주는 경우에도 마찬가지로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다4). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인이 AI과 이 사건 AH 토지에 관한 매매계약을 체결하고, AI으로부터 중도금까지 지급받은 상태에서, 제3자인 AJ에게 이 사건 AH 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것이라면, 비록 그와 같은 소유권 이전이 임시적이라거나 투자금 담보 목적에서 형식적으로 이루어진 것이고, 이후 AH 토지에 대한 개발 및 분양사업이 완료된 후 피해자에게 소유권이전등기를 해 주려는 내심의 의사가 있었다 하더라도 그와 같은 사정은 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년N40년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역 (3년~6년) [특별양형인자] 없음 4) 대법원은 종래부터 매도인이 매수인의 동의 없이 부동산에 근저당권을 설정하거나 차용금 담보조로 제3자에게 가등기를 경료한 경우 배임죄의 성립을 인정하고 있다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89641 판결, 대법원 1982. 2. 23. 81도3146 판결 참조). 나. 제2범죄: 각 배임죄 [권고형의 범위] 제2유형 (1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 감경영역(4월~2년)5) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년 ~ 7년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행방법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 이 사건 사기 범행 관련하여, 피고인이 피해자 F 등을 기망하여 16억원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 범행의 경위, 내용, 피해규모 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁고, 피고인은 피해자측과 합의가 이루어지지 않았으며, 피해자측은 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 부동산 이중매매로 인한 이 사건 배임 범행 관련하여, 범행 경위 및 내용에 비추어볼 때 이 또한 그 죄책이 결코 가볍지 않고, 피해자 AI은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다(다만, 피해자 AI에 대한 피해금액은 뒤에서 보는 바와 같이 전부 회복된 것으로 보인다). [유리한 정상] 이 사건 사기 범행의 편취액 16억 원 중 2억 5,000만 원은 피해자 F이 피고인으로부터 이미 지급받았고, 이 사건 K리 임야 중 일부에 관하여 피해자 F 채권자로 한 채권최고액 10억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있어 향후 피해회복에 대한 담보가 어느정도 설정되어 있다. 피해자 B에 대한 배임 범행 관련하여 피고인은 피해자 B과 원만하게 합의하였고, 피해자 B은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않다. 피해자 AI에 대한 배임 범행 관련하여 피고인으로부터 900만 원 상당의 변제를 받 5) 동종경합 합산 결과 유형이 1단계 상승한 경우로, 형량범위 하한의 1/3을 감경 았고, 토지의 원 소유자로서 매도인인 AG측으로부터 70,100,000원을 변제받은 것으로 보여 피해금액 전부가 회복된 것으로 보인다. 피고인은 과거 수차례 벌금형 처벌을 받은 전력이 있으나, 이 사건과 동종 내지 유사한 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 무죄 부분 1. 2017고합439사건 중 피해자 B에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 부동산개발업, 부동산분양대행업을 목적으로 하는 주식회사 W 및 주식회사 E를 운영하던 사람으로, 2011. 9. 6. 남양주시 BF에 있는 BG 법무사 사무실에서 위 W 명의로 등기된 남양주시 BH 대 516㎡ 중 83 m㎡를 피해자 B에게 500만 원에 매도하면서, 피해자에게 "위 대지에 설정된 근저당권을 2011. 9. 말까지 해지해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 위 대지는 등기만 위 W 명의로 되어 있을 뿐 실제 소유자는 BI였음에도 피고인은 피해자에게 그 사실을 묵비하였고, 또한 위 대지에 설정된 근저당권을 약속대로 해지해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 다음날인 2011. 9. 7. 매매대금 명목으로 500만 원을 지급받아 이를 편취하였다. 나, 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자로부터 매매대금조로 500만 원을 지급받았음을 전제로 이를 편취하였다는 것이고, 이에 부합하는 직접 증거는 피해자 B의 수사기관에서의 '피고인에게 매매계약 체결 후 500만 원을 그 대금조로 건네주었다'는 진술이 있고, 그 외 객관적으로 위 돈이 지급되었다는 자료는 없다. 그런데, 위 피해자는 이 법정에 출석하여 '매매계약을 체결한 것은 맞다. 그러나 피고인에게 매매대금 500만 원을 건넨 사실은 없다.'라고 진술하여 자신의 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 결국위 공소사실에 부합하는 피해자 B의 진술은 그 내용이 일관되지 않아 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 취지를 공시한다. 2. 2018고합98 (피해자 C에 대한 사기의 점) 가. 공소사실의 요지 피고인은 '㈜E'라는 상호로 부동산개발 및 분양 업무를 하던 사람이다. 피고인은 2014. 9. 1. 경기 AF에 있는 피고인이 운영하는 ㈜E 사무실에서 피해자 C에게 "내가 택지로 개발하는 'BJ' 전원주택 단지 내 BK 359m²(109평) 토지대금 8,000만 원, 약 21평의 목조주택 건축비 7,000만 원에 계약을 하면 12월 말일까지 전원주택을 지어주고 토지 소유권을 이전해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이전에 운영하던 부동산 개발업체의 세금이 체납되어 있고 피고인 명의 재산이 없으며 다른 수입이 없어 전원주택 용지 개발사업을 위한 토지를 매수할 자금이 없었고, 개발사업을 위한 토지를 매수하더라도 그 매수하는 토지를 담보로 대출을 받아 토지 매매 대금을 지급해야 하는 상황이었는데, 피고인의 자력 및 신용으로는 매수하는 토지를 담보로 제공하더라도 토지 매매대금 및 토목공사에 필요한 자금을 대출받을 수 없는 상황이었으므로, 피해자로부터 토지대금과 건축비 명목으로 금원을 교부받더라도 주택을 건축하여 토지 및 주택의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 9. 1.경부터 2016. 8. 12. 경까지 사이에 토지대금 및 건축비 명목으로 합계 1억 6,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나, 판단 사기죄의 성립여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단 할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 20085618 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 C와 토지 분양 및 전원주택 신축 계약 당시 또는 C로부터 대금 1억 6,500만 원을 건네받을 당시 위 계약에 따라 토지 및 전원주택을 C에게 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하였다거나 이를 용인한 채 그와 같은 행위를 하였다고 보기 어려운바, 피고인에게 기망행위나 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 피해자 C가 2014. 9. 1. 분양받은 경기 BJ 토지는 BL 토지에서 AH, BM 각 토지를 거쳐 2015. 3. 12, 분할된 토지로서, 분양 당시는 가분할 상태에서 거래가 이루어졌다. 피고인은 2014년경 위 BL 토지를 원소유자인 AG(실제 계약 진행은 AG의 모인 BN이 하였다)으로부터 매수하면서(다만 세금 등의 문제로 위 토지의 소유권을 피고인 앞으로 이전해두지는 않았다), 위 토지를 분할하여 전원주택을 지어 분양하는 사업을 진행하여 왔다. 당시 피고인은 AG과 사이에 위 BL 토지의 매매대금을 7억 8,000만 원으로 하되, 위 토지에 설정되어 있던 주식회사 BO의 근저당권 피담보채무 합계 5억 3,000 만 원을 인수하는 등으로 해결하고, 차액 2억 5,000만 원은 당시 투자자인 AJ으로부터 차용한 돈으로 AG에게 지급하였다. 한편 AJ은 신용이 좋지 않은 피고인 대신 2014. 12, 4. 위 BL 토지에 관하여 자신을 채무자, BP금고를 채권자, 채권최고액 7억 4,200만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 다음 같은 달 8. 기존 BO 명의 2건의 근저당권을 말소시켰다. 피고인은 위 BL 토지를 AG으로부터 매수한 후 위 토지를 11개의 필지로 가분할한 상태로 토목·건축 인허가를 받아 전원주택 부지로 조성하였고, 이 중 7필지 토지에 대해서는 가분할도에 따라 전원주택지로 분양이 마무리되어 수분양자들에게 토지 소유권을 이전하여 주었다고 진술하고 있는바, 피고인은 부동산 개발 및 분양사업을 상당한 정도 수행하였던 것으로 보인다. 피해자 C가 분양받은 위 BJ 토지의 경우 그 지상에 전원주택 신축공사는 마무리되었고, 현재 C가 위 주택을 그 부지인 위 토지와 함께 인도받아 거주하고 있다. 위 BJ 토지 및 그 지상 신축 전원주택에 관한 소유권이전등기가 피해자 C 앞으로 마쳐지지는 못하였으나, 피고인은 위 BJ 토지에 이기되어 있는 AJ 이 채무자로 된 근저당권의 부담을 해소하지 못하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주지 못하고 있는 것이라고 변소하고 있고, AJ은 이 법정에서 피고인이 자신의 투자금을 정산하여 주면, C 앞으로 위 토지의 소유권을 이전하는데 협조할 의사가 있다고 진술하여 피고인의 변소에 부합하고 있는바, 피고인의 투자자인 AJ의 협조 의사 여부에 따라 이 부분 문제가 해결될 수 있을 것으로 보인다. 이 부분 공소사실에 따르면, 피고인이 구체적인 사실관계에 대해 적극적으로 허위사실을 고지하였다거나 분양계약 체결과정에서 중요한 사항을 알리지 않았다는 등의 기망행위는 적시되어 있지 않고, 단지 분양계약 당시 피고인의 재정상황에 비추어 볼 때 주택을 건축하여 토지 및 주택의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력 없이 계약을 이행하겠다고 약속한 점이 기망행위로 적시되어 있다. 피고인이 투자자의 투자나 차입 등 타인 자본으로 위 토지를 개발하여 분양하는 사업을 하였다고 하더라도 부동산 개발 및 분양사업의 특성과 자금조달 구조, 피고인이 실제로 수행한 분양사업의 진척 상황, 계약의 이행 정도 등을 감안할 때, 피고인의 재정상황이 좋지 않았다는 이유만으로 편취의 범의가 있다고 보기는 어렵다. 다. 소결 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 취지를 공시한다. 3. 2018고합134 (피해자 D에 대한 사기의 점) 가. 공소사실의 요지 피고인은 ㈜W'라는 상호로 부동산 개발 및 분양 대행 업무를 하던 사람이다. 피고인은 2010. 11.경 경기 BQ에 있는 주말농장 분양사무실에서 피해자 D에게 "2,000만 원을 지급하면 경기 BR에 주말농장용 건물을 지어주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 당시 피고인은 전 토지주 BS, BT에게 토지 매매 잔금을 지급하지 않은 상태에서 토지 소유권을 이전받은 뒤 분양 사업의 부진으로 인해 잔금을 지급하지 못해 전 토지주들로부터 경매를 당할 위험이 있었기 때문에 피해자로부터 건물 신축 대금을 지급받더라도 건물을 신축해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2010. 11. 11. 10:48경 피고인이 관리하는 쥐W 계좌로 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 나, 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 D으로부터 주말농장용 건물을 지어주겠다는 명목으로 2,000만 원을 지급받을 당시 피고인에게 주말농장용 건물을 신축해 줄 의사나 능력이 없었다고 보기 부족하다. 피고인은 2010. 5.경 BS 소유의 경기 BR 토지를 포함한 일단의 토지를 BS 대행하여 수분양자들에게 주말농장용 토지로 공급하고 그 지상에 건물을 지어 분양하는 사업을 진행하고 있었다. 피해자는 분양광고를 보고 2010, 6, 11, BS과 사이에 경기 BR 토지를 6,100만 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 피해자는 계약 당일 계약금을 계약상 지정된 계좌(BU 법무사를 예금주로 한 BV협 계좌로 송금하고, 2010. 6. 18. 나머지 잔금을 지급하였다. 한편, 피고인은 2010. 7. 5. 피해자에게 찾아가 사정상 돈이 필요하여 BU 법무사 계좌로 입금된 토지 대금을 잠시 사용하는 것에 대한 허락을 구하였고, 이에 피해자는 이를 허락하였다(당초 이 부분 토지대금도 사기죄로 고소를 제기하였으나 기소되지는 않았다). 피고인은 2010. 8. 12. BS으로부터 위 BR 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 직접 분양사업을 시행하였다. 피해자는 2010, 11. 11, 주말농장용 건물대금으로 피고인이 운영하는 W 계좌로 2,000만 원을 송금하였다(이 부분이 사기 공소사실로 기소가 된 부분이다). 피고인은 수사기관에서 당시 20세대 정도 분양사업을 시행하면서 건물까지 지어주기를 원하는 경우 건물공사까지 진행하여 8세대를 분양하였는데, 피해자에게 분양한 것을 제외한 나머지 7세대 분양 건은 모두 수분양자에게 소유권 이전이 완료되었다고 진술하였다. 피고인이 당시 주말농장용 건물을 신축해 줄 의사나 능력에 관하여 허위 사실을 고지하는 등의 적극적인 기망행위가 있었음을 인정할 증거는 없고, 채권자 BT의 신청에 따라 2011. 5. 18. 위 농장부지에 관한 강제경매가 개시되고, 2012. 6. 8. 매각되는 바람에 계약이 이행되지 못한 것으로 보인다. 다. 소결 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 취지를 공시한다.