서울중앙지방법원-2016고단6771

공소사실의 요지 피고인은 2012. 8.경부터 서울 송파구 B에 있는 C(주)의 부사장으로 근무하면서, 경기도 가평군 D 토지에 다세대주택 신축공사를 진행하게 되었다. 피고인은 2012. 9. 4.경 위 C(주) 사무실에서, E이 소개한 피해자 F에게 마치 1억 1,200만 원 상당의 주택을 5,000만 원에 저가 분양하는 것처럼 "건축주로부터 공사비를 받아야 하는데 공사비를 받지 못하여 건축주가 선분양하여 공사대금으로 사용하라고 하였다. 원래 분양금은 1억 1,200만 원인데 선분양이므로 계약금, 중도금 없이 5,000만 원에 싸게 분양하겠다."고 거짓말하고, 위 다세대주택 G호에 대한 분양계약서를 작성해 주어 피해자가 이를 믿게 하였다. 그러나, 사실은 급한 공사대금을 조달할 생각이었을 뿐, 위 주택을 준공하더라도 피해자에게 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 분양대금 명목으로 H 명의의 농협 계좌로 2012. 9. 3. 2,000만 원, 2012. 9. 5. 3,000만 원 등 합계 5,000만 원을 송금받았다. 판단 1. 피고인의 주장 내용 피고인이 2012. 9. 4. ㈜I(이하 'I'이라 한다)의 대표이사 J을 대신하여 F과 사이에, I이 K로부터 도급받아 건축하고 있던 경기도 가평군 L 지상 다세대주택 8세대 중 G호(위 G호를 '이 사건 주택'이라 한다)를 F에게 대금 1억 1,200만 원에 분양하는 내용의 계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결한 사실은 있다. 하지만 이는 I이 K로부터 위 다세대주택 신축공사의 공사대금의 지급에 갈음하여 다세대주택 M호, N호, O호, G호를 이전받기로 약정한 후, 다시 그 공사를 ㈜P(이하 'P'이라 한다)에 하도급주고 자신이 대물로 지급받은 다세대주택을 대물로 지급하기로 약정한 것인데, P의 E이 공사대금을 마련하기 위하여 이 사건 주택을 분양하는 형식으로 담보로 제공하여 금원을 차용하려 하기에 이를 승낙하고 이 사건 분양계약을 체결하였을 뿐, 계약 당시에는 E 또는 그로부터 공사를 다시 하도급받은 H이 F으로부터 5,000만 원을 지급받은 사실을 몰랐고, 추후에 이를 알기는 하였지만, 이는 E 또는 H이 분양계약서를 담보로 공사 진행 자금을 차용하는 것일 뿐 1억 1,200만 원짜리 주택을 5,000만 원이라는 헐값에 분양한 것으로 볼 수는 없어 5,000만 원을 제외한 잔금을 지급받을 때까지 이 사건 주택에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니하고 있을 뿐, 이 사건 분양계약 당시 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없으면서도 류선형을 속인 것은 아니다. 2. 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 3. 이 사건에서 편취범의의 유무에 관한 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 I 명의로 2012. 7. 21. Q로부터 경기도 가평군 R 지상에 다세대주택 1동 8채를, K로부터 L 및 S 지상에 각 다세대주택 1동 8채씩, 합계 다세대주책 3개동 24채를 신축하는 공사를 공사대금 1동에 361,399,500원씩으로 하여 도급받으면서, 공사비는 준공검사 후 보존등기일로부터 10일 이내에 신축한 주택 24채 중 12채(각 동별로 M호, N호, O호, G호)를 대물로 지급받고, Q와 K는 공사 중 대물지급분에 대하여 사전분양자가 있을시에는 피고인에게 분양계약서를 교부하기로 약정하였다. 피고인은 그 후 2012. 7. 28. P에 위 3개동 신축공사 전부를 공사비 평당 335만 원에 하도급주면서, 공사잔대금은 분양계약서 또는 대물로 지급하기로 약정하였고, P은 2012. 8. 14. H에게 다시 공사 전부를 공사비 평당 310만 원에 재하도급주면서 공사잔대금은 분양계약서 또는 대물로 지급하기로 약정하였다. H과 P의 현장대리인인 E이 피고인에게 공사진행 자금을 마련하기 위하여 분양계약서를 1장 교부하여 줄 것을 요구함에 따라, 피고인은 I의 대표이사 J 명의로 2012. 9. 4. H이 데리고 온 F과 사이에, I이 이 사건 주택을 F에게 대금 1억 1,200만 원, 입주예정일 2012. 12. 31.로 정하여 분양하는 내용의 계약을 체결함에 있어, '분양대금은 일시불로 완납하고, 본 공급물건은 C이 공사대금을 건축주로부터 대물로 받은 것이며, C과 계약자(F을 지칭한다)는 채무변제금의 승계조건으로 분양금액이 완납되었음을 증명 및 확인한다'는 특약을 포함시켰다. F은 H으로부터 건축이 진행 중인 이 사건 주택을 원래 분양대금 1억 1,200만 원에서 할인된 5,000만 원으로 미리 분양받게 해 주겠다는 제의를 받고 피고인과 이 사건 분양계약을 체결한 것이었는데, 분양대금으로 H에게 이 사건 계약 체결 직전인 2012. 9. 3. 2,000만 원을, 같은 달 5. 3,000만 원을 각 송금하였고, H은 그 즉시 이 돈을 E이 지정하는 계좌로 송금하였다. 주택 신축 공사가 감리자의 검측 또는 승인 없이 진행되었다는 등의 문제로 2012. 10.경부터 1년 정도 공사가 중단되자, E은 2013. 2. 1.경 F에게 '공사를 2013. 2.말 이내에 착공하겠고, 이를 불이행하면 2013. 3. 15.까지 분양대금 5,000만 원과 그 법정이자를 반환하겠으며, 다만 2013. 2. 말 착공하고 2013. 4. 말 이내에 준공하여 입주할 때에는 지체보상금을 지급하지 않겠다'는 공문서(증거기록 11면)를 작성해 주었고, E과 피고인은 2013. 3. 16. F에게 이 사건 주택의 분양대금 5,000만 원을 법정이자와 함께 반환하겠다는 이행각서(증거기록 9면)를 작성해 주었으며, F은 2014. 1. 22.경 위 2013. 2. 1.자 공문서와 2013. 3. 16.자 이행각서를 근거로 C, P 및 E을 상대로 분양대금 5,000만원 및 법정이자의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 그 무렵 지급명령이 확정되었다. 나. 편취범의의 유무에 관한 판단 공소사실은 피고인이 이 사건 주택을 이전할 의사나 능력이 없다는 것이고 피고인이 이를 다투고 있으므로, 먼저 피고인에게 이 사건 분양계약 당시 이와 같은 능력이 없었는지를 살펴보고, 다음으로 위 계약 당시 이와 같은 의사가 없었는지를 살펴본다. 먼저, 이 사건 주택은 현재 완공되어 신탁회사에 등기까지 되었으나, 아직 제3자에게 이전되지 아니한 것으로 보이고(증거기록 181면), 피고인이 위 기초사실에서 본 대로 건축주 K로부터 이 사건 주택을 공사대금의 지급에 갈음하여 이전받기로 약정한 이상, 피고인이 이 사건 주택에 관한 소유권을 F에게 이전할 능력이 없었다고 단정할 근거는 없어 보인다. 다음으로, 이 사건 분양계약 당시 피고인이 F에게 대금 5,000만 원에 이 사건 주택을 이전할 의사가 없으면서도 이를 속였는지에 관하여 본다. (가) 먼저 이 사건 분양계약 당시 F이 지급할 분양대금이 5,000만 원에 불과하였음을 피고인이 알았는지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 분양계약서에는 매매대금이 1억 1,200만 원으로 기재되어 있을 뿐이고, 매수인 F과 F을 피고인에게 데리고 온 E 또는 H이 피고인에게 실제 매매대금 액수를 알려주었다는 아무런 증거가 없다. (나) 다만, 다음과 같은 이유로 이 사건 분양계약은 피고인의 주장대로 담보 목적으로 체결된 것이라고 보기는 어렵고, 매매계약의 실질을 가지고 있는 것으로 보인다. 피고인의 주장대로 F이 지급한 5,000만 원이 차용금에 불과하고 이 사건 분양계약서는 그 담보로 제공된 것이라면, 차용금의 변제기나 이자가 정해져 있어야 하는데 이를 인정할 아무런 근거가 없다. E과 피고인이 2013. 2. 1.자 공문서와 2013. 3. 16.자 이행각서에 F에게 5,000만 원과 법정이자를 지급하겠고 기재하였으나, 이는 건축이 진행되지 아니하여 계약을 해제하고 원상회복을 한다는 의미로 보아야지, 대여금을 변제하겠다는 의미로 볼 수는 없다(F이 별다른 인연도 없는 I 또는 P에 공사대금을 대여하면서 법정이자만 받기로 약정하였다는 것은 거래 관행에 반한다). 이 사건 분양계약서의 '분양대금은 일시불로 완납하고, 본 공급물건은 C이 공사대금을 건축주로부터 대물로 받은 것이며, C과 계약자는 채무변제금의 승계조건으로 분양금액이 완납되었음을 증명 및 확인한다'는 특약에서도 담보조로 이 사건 분양계약을 체결하였다는 단서를 찾기는 어렵다. (다) 결국 피고인은 F에게 이 사건 주택에 관한 소유권이전등기를 해 주겠다는 의사표시를 하였다고 할 것이나, 다음과 같은 이유로, 처음부터 이행할 의사 없이 계약을 체결한 것으로 단정하기는 어렵다. 피고인은 하도급 대금의 지급에 갈음하여 이 사건 주택을 양도하는 것이므로 그 양도로 이 사건 분양계약서에 분양대금으로 기재된 1억 1,200만 원 상당의 공사대금이 변제된 것으로 보아야 한다고 생각할 것인데, 하수급인인 E, H과 사이에 대물변제된 금액을 5,000만 원으로 할 것인지 1억 1,200만 원으로 할 것인지의 문제가 정리되지 않은 것으로 보인다. 피고인으로서는 이미 현금으로 하도급 공사대금을 일부 지급하였고, 하도급 공사대금의 지급에 갈음하여 H에게 8채에 관한 소유권이전등기를 해 주었으므로(피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서), 잔여 공사대금 채무액, 대물변제로 소멸할 채무액, E, H에게 주장할 지체상금 또는 하자보수금 등 반대채권을 모두 정산하기 전에는 이 사건 주택에 대한 대물변제 약정의 이행을 거절할 수 있다고 생각하고 재판 등에서 유권해석이 있기 전까지 소유권이전을 미루고 있다고 볼 여지가 있다. 한편, F은 기초사실에서 본 바와 같이 2014. 1. 22.경 C, P 및 E을 상대로 분양대금 5,000만원 및 법정이자의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 확정이 되었는데, 분양대금의 반환을 구하는 것은 소유권이전을 받는 대신 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제한다는 의사표시로 볼 여지가 있어, 이 점에 의하더라도 피고인의 소유권이전등기 의무는 현재로서는 불명확한 측면이 있다. 피고인이 현재까지도 이 사건 주택을 다른데 이전하지 않고 있을 뿐 아니라 H에게 자신이 건축주들로부터 대물로 받을 12채 중 8채를 하도급대금의 지급에 갈음하여 이전한 점에 비추어 보더라도, 피고인이 F에게 잔금의 지급을 요구하면서 소유권이전등기를 거절하고 있다는 사정만으로는 처음부터 소유권이전등기를 해 줄 의사 없이 이 사건 분양계약을 체결하였다고 단정하기 어렵다. 그밖에 피고인이 이 사건 주택을 이전할 의사나 능력 없이 이 사건 분양계약을 체결하였다고 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.