서울중앙지방법원-2013고합1293

범죄사실 피고인 A은 2013. 5. 13. 전기통신장비 제조업체로 코스닥상장사인 주식회사 G(이하 'G'라고 한다)의 대표이사인 H와 G가 발행하는 신주인수권부사채 30억 원 상당을 납입하는 조건으로 G를 H와 공동경영하기로 약정하고 위 회사를 인수한 후, G의 회장으로 근무하면서 G의 자금 및 회계 등 업무 전반을 실질적으로 관리하였다. 피고인 B은 사채업자로 상장사의 대표이사나 대주주로부터 주식매매를 의뢰받아 손실이 나면 이를 보전받고 이익이 발생하면 약정한 비율에 따라 이익을 배분해주는 조건으로 주식을 매매해주는 일을 하고 있다. 1. 피고인들의 주식시세조종 금지위반 가. 범행배경 및 공모관계 피고인 A은 2013. 7. 초순경 전년도에 G가 발행하여 주식회사 슈프리마인베스트먼트(이하 '슈프리마인베스트먼트'라 한다)가 보유하고 있는 분리형 신주인수권부사채(제5회) 60억 원 상당 중 신주인수권(워런트)과 H가 보유하고 있는 신주인수권을 이용하여 신주를 발행하되, 당시 주가가 2,200원 대로 신주인수권의 전환가인 2,650원 보다 낮은 상황이므로 주가를 전환가보다 높은 가격으로 상승시키고 신주를 처분함으로써 시세차익을 얻기로 H 등과 모의하였다. 피고인 A은 사채업자인 I(가명 J), K, L, M으로 하여금 위 신주인수권부사채 60억 원을 인수하게 한 후, 그들로 하여금 신주인수권을 행사하게 하여 G의 신주를 인수하게 하되, 주가가 상승할 경우 신주를 매도하여 수익이 나면 그 수익을 배분하거나 사채업자들에게 약정한 이자를 제외한 나머지 수익금은 모두 반환받기로 약정하였다. 이에 사채업자 I는 N, O, P, Q 명의로 주식청약증거금을 납입하고, K, L, M은 자신 명의로 주식청약증거금을 납입하여 아래 표와 같이 신주를 발급받았다.피고인 A은 G의 주식이 2013. 7. 4.경 2,275원에서 같은 달 26.경 2,860원으로 상승하자 위와 같이 새로이 발급받은 주식을 매도하여 수익을 얻음에 있어, 위와 같이 새로이 발급받은 주식이 한꺼번에 시장에 매도할 경우에 주가가 급락할 것이 예상되자 시세조종꾼을 동원하여 그들로 하여금 주식을 매수하도록 의뢰하는 방법으로 주가를 관리하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A은 브로커 R을 통해, S(일명 T)에게 G의 주식을 매수해주면 매수자금의 15%를 손실담보금으로 지급하고 손실이 날 경우에는 그 손실금을 보상해주고 수익이 날 경우에는 50:50으로 반분하는 조건으로 주식을 매수해달라는 내용의 약정을 하였고, 피고인 B에게 G의 주식을 매수해주면 이자와 손실담보금을 포함하여 매수자금의 15%를 지급하고 손실이 날 경우에는 그 손실금을 보상해주는 조건으로 주식을 매수해달라고 의뢰하였다. 나. 구체적인 시세조종 방법 피고인 A은 2013. 7. 29.경부터 같은 달 30.경 사이에 전화로 I에게 매도할 주식 수량 등을 정해주고, R에게 같은 시기에 동일한 수량의 주식을 매수하도록 정해주었다. 이에 I는 실제로 위 신주 1,132,074주를 보관하고 있는 U에게 피고인 A이 지시하는 대로 주식을 매도하라고 말하였고, U은 피고인 A과 H의 지시에 따라 2013. 7. 29. 및 2013. 7. 30. 이틀에 걸쳐 N 명의의 키움증권 계좌(V)로 49,502주, O 명의의 신한투자증권 계좌(W)로 190,000주, O 명의의 키움증권 계좌(X)로 170,000주, P 명의의 한국증권 계좌(Y)로 160,000주 합계 569,502주를 매도하였다. 한편, 피고인 B은 피고인 A과의 약정에 따라 R을 통해 2013. 7. 29. Z 명의의 삼성증권 도곡지점 계좌(AA)로 76,161주를, 2013. 7. 30. AB 명의의 한국증권 명동지점 계좌(AC) 및 대우증권 PB센터 계좌 (AD, AE)를 이용하여 131,300주를 각 매수하였고, S은 2013. 7. 29. 및 2013. 7. 30. 양일간 AF 명의의 한화증권 영업부 계좌(AG)를 이용하여 335,000주를 매수함으로써, 피고인 B과 S은 합계 542,461주를 매수하였다. 피고인 A은 위와 같이 주식의 매도와 매수를 관리하며 U으로 하여금 569,502주를 매도하게 하고 피고인 B 및 S으로 하여금 R을 통해 542,461주를 매수하게 하였는데, 그 중에서 U은 2013. 7. 29. 12:44:55 P 명의의 한국증권 명동지점 계좌(Y)에서 50,000주를 3,200원에 매도하는 주문을 제출하고, 같은 날 12:43:45 R을 통해 주식매수를 의뢰받은 S은 자신이 관리하고 있는 AF 명의의 한화증권 명동지점 계좌(AG)에서 3,200원에 40,000주를 매수주문을 제출하여 그 무렵 3,200원에 38,838주를 상호 매매체결한 것을 비롯하여 2013. 7. 29.부터 같은 달 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 160,696주를 통정매매하였다. 이로써 피고인들은 R, S과 공모하여 G의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 통정매매를 하고, 매매를 유인할 목적으로 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하는 방법으로 N 명의의 계좌에서는 26,630,000원, O 명의의 신한투자증권 계좌에서는 118,370,000원, O 명의의 키움증권 계좌에서는 95,710,000원, P 명의의 한국증권 계좌에서는 77,760,000원 합계 318,470,000원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 피고인 A은 2013. 9. 5.경 G에서 소액 공모 유상증자를 실시하여 일반투자자들로부터 999,000,000원의 주식청약증거금을 납입 받아 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 달 6.경 AH에게 지시하여 피고인의 지인인 AI 명의의 계좌로 1억 원을 송금하게 하였다. 피고인 A은 2013. 9. 16.경 G가 사채업자 AJ에게 약속어음과 보호예수가 걸린 주식을 담보로 제공하고 차용한 4억 원을 입금 받아 보관하던 중, AH으로 하여금 위 자금 중 8,000만 원을 피고인의 도박채권자인 AK에게 지급하게 하였다. 피고인 A은 2013. 10. 중순경 회사 소유의 K9차량을 업무상 보관하던 중, AL에게 위 차량을 담보로 제공하고 2,800만 원을 차용하였다. 이로써 피고인 A은 AH과 공모하여 위와 같이 업무상 보관하던 회사 자금 1억 8,000만 원과 회사 보유의 K9차량 시가 2,800만 원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. R, U, AM, M, AN, AO의 각 법정진술 1. AP, H, I의 각 일부 법정진술 1. R, U, AQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. AH에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. AR, AB의 각 진술서 1. 한국투자증권 및 대우증권 매매 보고서, 주식담보대출약정서, 각 등기사항전부증명서, 2013년 중 G 공시내용 일체, 수사보고(G의 신주인수권부사채 행사현황), 수사보고(본건 관련 사채업자 정리), 체결장, 공동경영계약서(G, AS), 제8회 무기명식 무보증 분리형 사모인수권부사채 인수계약서, 이사회회의록, 공동사업을 위한 협약서, 금전소비대차약정서 및 신주인수권부사채권, 수사보고(수사기록 1113쪽), 제5회차 신주인수권 행사내역, G 제5회 무보증분리형 신주인수권부사채권 5매, A 및 AH 사용 카드 등, 수사보고(수사기록 1249쪽), 통정매매 범죄일람표, G 보통주 심리결과보고서, 경영권포기각서, 매매보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제2호(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 R을 통하여 S, 피고인 B으로 하여금 2013. 7. 29.부터 2013. 7. 30.까지 G 주식을 매수하도록 의뢰한 사실은 있으나, 이는 2013. 7. 26.부터 G의 주가가 크게 상승하였기 때문에 주가가 계속 상승할 것으로 예상하고 주식을 매수한 것에 불과하고, H 등과 모의하여 G의 주가를 신주인수권 전환가보다 높게 유지하고자 시세조종행위를 한 것이 아니다. 피고인 A은 I를 통하여 U에게 G 주식을 매도하라고 지시한 사실이 없을 뿐만 아니라, S과 피고인 B에게 G 주식 매수 의뢰를 함에 있어서도 시기, 단가, 수량 등을 일일이 지정하여 준 것이 아니므로, 통정매매를 하였다고 할 수 없다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 H 등과 공모하여 H가 보유한 G 신주인수권을 이용하여 신주를 인수한 다음 이를 시장에 매각하는 한편, S, 피고인 B에게 담보금을 지급하고 G 주식을 매수하도록 하여 주가를 신주인수권 행사시의 전환가 이상으로 유지하는 시세조종행위를 함으로써 매각대금과 신주인수권 전환가의 차액 상당의 부당이득을 취하였고, 나아가 위 매도물량과 매수물량 중 상호 매매계약이 체결된 부분은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호가 정한 통정매매에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) H와 피고인 A 등의 G에 대한 공동경영약정 체결 H는 2000. 3. 2. AP, AT과 함께 G를 설립하여 전선 측정용 계측기를 개발·판매하는 사업을 영위하였고, G는 2006년경 코스닥에 상장되었다. 그런데 2012년경부터 회사의 자금사정이 어려워지면서 H는 사채시장에 접근하여 자금을 조달하기 시작하였고, 2013년부터는 회사 자금으로 부채를 감당할 수 없는 상태에 이르렀다. 이에 H는 2013. 5. 13. 피고인 A 및 AH, AO과 사이에 피고인 A 및 AH, AO이 G에 30억 원 이상의 자금을 유치해주는 조건으로 G를 공동경영하기로 약정하였다. 위 공동경영약정으로 피고인 A은 G의 회장으로, AH은 경영지배인으로 각 취임하였고, AO이 8억 원의 자금을 조달하여 G에 지원하기도 하였으나, 피고인 A 및 AH, AO은 당초 약속한 금액만큼의 자금을 조달하지는 못하였다. 2) 슈프리마인베스트먼트의 사채권 조기상환청구 G는 2012. 6. 28. 제5회차 신주인수권부사채 70억 원 상당을 발행하였고, 슈프리마인베스트먼트가 그 중 60억 원 상당을, AU이 10억 원 상당을 각 인수하였다. H는 슈프리마인베스트먼트에게 2012. 8.경 1억 2,000만 원, 2013. 7. 1.경 9,000만 원을 각 지급하고 슈프리마인베스트먼트가 보유한 신주인수권부사채 60억 원 중 신주인수권을 분리하여 매수하였다. 슈프리마인베스트먼트가 보유한 신주인수권부사채의 만기는 2015. 6. 28.까지였으나 발행 후 1년이 경과하면 조기상환청구를 할 수 있었는데, 슈프리마인베스트먼트는 위 신주인수권부사채 발행일로부터 1년 후인 2013. 6. 28.경 G에게 조기상환청구를 하였다. 당시 G는 슈프리마인베스트먼트에게 위 사채권 상당액을 지급할 자력이 없었다. 피고인 A과 H는 슈프리마인베스트먼트에 대한 위 채무를 변제할 자금을 마련할 방법을 고민하던 중, 아래에서 보는 바와 같이 명동의 전주(錢主)들을 섭외하여H가 보유하고 있던 G 제5회차 신주인수권부사채의 신주인수권을 행사함으로써 신주를 인수하도록 하고, 그 주가를 신주인수권 전환가보다 높게 유지되도록 인위적으로 부양한 다음 위 주식을 처분함으로써 시세차익을 얻기로 모의한 것으로 보인다. 3) H가 U으로부터 30억 원의 자금을 조달한 경위 H는 2013. 7. 3. I를 통하여 U과 사이에 U이 H에게 30억 원을 변제기 2013. 8. 3.까지, 이자 월 6%(선지급)로 정하여 대여하고, H는 U에게 담보로 G의 신주인수권 30억 원 상당을 주식으로 전환하여 제공하며, U은 변제기에 위 주식을 매각하여 대여원금을 회수하고 원금을 초과하는 부분은 H에게 정산금으로 반환하고, H는 그 과정에서 주가하락 등으로 U이 손해를 입을 경우를 대비하여 U에게 담보금 10억 원을 지급하기로 약정하였다. U은 위 약정에 따라 자신이 알고 있는 전주들로부터 30억 원의 자금을 조달하여 N, O, Q, P 명의로 G에게 신주인수대금 명목으로 지급하였다. H는 2013. 7. 4. 슈프리마인베스트먼트로부터 양수한 신주인수권 중 30억 원 상당을 신주 1,132,074주로 전환하여 N, O, P, Q 명의의 각 계좌에 입고시켜 주고 U에게 선이자 1억 8,000만 원 및 손실담보금 8억 5,000만 원을 지급하였다. 한편, G는 G 명의로 65만 주, 자회사인 AX 명의로 6만 주 합계 71만 주의 자사주를 보유하고 있는 것으로 공시가 되어 있었기 때문에 H는 임시주주총회 전 주주명부 폐쇄일인 2013. 7. 26.을 기준으로 G가 71만 주의 자사주를 보유하고 있는 외관을 만들 필요가 있었다. U은 H의 요청에 따라 위와 같이 담보로 제공받은 1,132,074주 중 65만 주에 관하여 G가 보유하는 주식인 것처럼 2013. 7. 26.까지 그 명의개서를 완료해주기로 약정하였다. 4) 피고인 A이 M, K, L으로부터 자금을 조달한 경위 피고인 A은 2013. 7. 4. AH을 통하여 피고인 A에게 7,000만 원의 대여금 채권을 가지고 있는 M과 사이에 M이 피고인 A에게 4억 원을 지급하고 피고인 A은 M에게 H가 보유한 신주인수권부사채 5억 원 상당을 제공하여 신주인수권을 행사하도록 하되, 나중에 주가가 상승하면 신주를 매각하여 그 수익으로 M의 채권 7,000원을 우선 변제하고 나머지는 반분하기로 약정하였다. 그에 따라 M은 같은 날 AH에게 4억 원을 지급하고 신주인수권부사채 5억 원 상당을 건네받아 신주인수권을 행사하여 신주 188,679주을 인수하였고, 신주인수대금은 위 신주인수권에 붙어 있던 사채권으로 대용납입하였다. 또한 피고인 A은 2013. 7. 5.경 K, L과 사이에 K, L이 피고인 A에게 25억 원을 지급하고 피고인 A은 K, L에게 H가 보유한 신주인수권부사채 25억 원 상당을 건네주어 신주인수권을 행사하도록 하되, 나중에 주가가 상승하면 신주를 매각하여 그 수익을 반분하거나 일정한 이자를 지급하기로 약정하였다. K, L은 위 약정에 따라 피고인 A에게 25억 원을 지급하고 신주인수권부사채 30억 원 상당을 건네받아 신주인수권을 행사하여 신주 합계 943,395주(= K 754,716주 + L 188,679주)를 인수하고, 신주인수대금은 위 신주인수권에 붙어 있던 사채권으로 대용납입하였다. 피고인 A은 K, L으로부터 지급받은 25억 원 중 20억 원을 슈프리마인베스트먼트에게, 5억 원을 AU에게 각 사채권 상환대금으로 지급하였다. 5) U의 일부 주식 조기 처분 U은 2013. 7. 4. H로부터 담보로 제공받은 신주인수권 30억 원 상당을 주식으로 전환한 신주 1,132,074주를 보유하면서도, 당시 G 주가가 신주인수권 전환가(1주당 2,650원)보다 낮았고 손실담보금도 당초 약정한 10억 원보다 적은 8억 5,000만 원밖에 받지 못하였기 때문에 나중에 주식을 처분하더라도 대여원금에서 손실담보금을 공제한 나머지를 회수하지 못할 수도 있다는 불안감을 가지고 있었다. 그러던 중 U은 G 주가가 더 떨어지기 전에 대여금을 미리 회수할 생각으로 2013. 7. 17.부터 2013. 7. 23.까지 H 몰래 자신이 보유한 G 주식 중 482,074주를 매각하여 약 11억 원을 회수하였다. 6) 2013. 7. 29.부터 이루어진 본격적인 주식 매각 G의 주가는 종가 기준으로 2013. 7. 22.까지는 2,200원 내지 2,400원 선을 유지하다가 2013. 7. 23. 2,520원, 2013. 7. 24. 2,615원, 2013. 7. 25. 2,830원, 2013. 7. 26. 2,860원, 2013. 7. 29. 3,270원, 2013. 7. 30. 3,305원(당일 최고가 3,445원)으로 각 상승하였다. H는 2013. 7. 29. U에게 위 대여금의 담보로 가지고 있는 주식 1,132,074주를 모두 매각하라고 요구하였고, 피고인 A도 I를 통해 J에게 같은 내용의 요구를 하였다. 그때까지 피고인 A과 별다른 접촉이 없었던 U은 H에게 전화하여 '피고인 A이 왜 G 주식을 팔라, 말라 하느냐'고 따졌으나, H는 '피고인 A이 시키는 대로 주식을 매각하라'고 말하였다. 그런데 U은 앞에서 본 바와 같이 G 주가가 낮았던 2013. 7. 17.부터 2013. 7. 23.까지의 기간 동안 H 몰래 이미 482,074주를 처분하였으므로, 주가가 예상과 달리 크게 상승한 상태에서 나머지 주식만을 매각하고 H 측과 정산을 할 경우, 먼저 처분한 482,074주에 관하여 실제 처분일인 2013. 7. 17.부터 2013. 7. 23.까지의 주가로 계산한 매각대금과 피고인 A과 H가 매각을 지시한 2013. 7. 29.경의 주가로 계산한 매각 대금의 차액 상당액이 부족하게 되어 위 주식을 H 몰래 처분한 사실이 발각될 뿐만 아니라 H에게 위 차액 상당액을 배상하여야 할 처지에 놓이게 되었다. 이에 U은 G 주식을 다시 사들인 다음 이를 되파는 방법으로 H로부터 처음 담보로 제공받은 주식 전체에 대한 매매계약 체결내역을 만들어 둠으로써 주식을 몰래 처분한 사실을 은폐하기로 마음먹고, H에게 위 주식 전부를 일시에 매각할 경우 나중에 문제가 될 소지가 있다면서 2~3일에 걸쳐 하루에 일정량씩 나누어서 팔자고 제안하여 승낙을 받았으며, I를 통하여 피고인 A과도 같은 내용의 의사연락을 하였다. 그리하여 U은 2013. 7. 29.부터 2013. 7. 31.까지 자신의 돈으로 G 주식을 매집하고, 다른 한편으로 위와 같이 새로 매집한 주식과 기존에 처분하고 남은 주식을 피고인 A이 지정한 시간대에 지정한 물량만큼 분할하여 매각하였다. 7) S과 피고인 B의 주식 매수 피고인 A은 2013. 7. 26. S의 대리인인 AZ와 사이에 S이 2013. 7. 29.부터 한달간 G 주식 10억 원어치를 매수하고, 피고인 A은 S에게 주식매수대금의 15%를 손실담보금으로 지급하며, S은 위와 같이 매수한 주식을 매각하여 위 매수대금을 회수하되, 수익이 발생할 경우 S과 피고인 A이 이를 반분하고 손실이 발생할 경우 피고인 A이 S에게 원금 및 3%의 이자를 보전해주고, 만약 주가가 매수평단가의 12%를 하회할 경우 S이 피고인 A에게 통보하고 반대매매를 할 수 있다는 내용의 '주식담보대출약정서'를 2013. 7. 29.자로 작성하였다. 피고인 A은 그 무렵 피고인 B과도 이와 비슷한 내용의 약정을 체결하였는데, 다만 피고인 B은 수익을 반분하는 것이 아니라 이자 3%만을 받기로 하고, 손실담보금은 주식매수대금의 12%이며, 주가가 매수평단가의 8%를 하회할 경우 반대매매를 할 수 있는 것으로 약정하였다. 피고인 A은 2013. 7. 29. 및 2013. 7. 30. R에게 주식을 매수할 시간대와 물량을 알려주었고, R은 S의 경우에는 직접 S에게 전화하여, 피고인 B의 경우에는 피고인 B으로부터 권한을 위임받은 증권사 직원에게 전화하여 각 '몇 시부터 몇 시까지 얼마치의 주식을 사달라'고 전달하였으며, 그에 따라 같은 기간 동안 S은 AF 명의의 계좌로 335,000주(12억 원 상당)를, 피고인 B으로부터 권한을 위임받은 증권사 직원은 피고인 B이 지정한 Z, AB 명의의 계좌로 207,461주(7억 원 상당)를 매수하였다. 위와 같이 U이 2013. 7. 29.부터 2013. 7. 30.까지 매도한 569,502주와 S, 피고인 B이 같은 기간 동안 매수한 542,461주 가운데 상호 매매계약이 체결된 물량은 총 160,696주이고, 체결된 기간은 2013. 7. 29. 12:38부터 2013. 7. 30. 14:30까지이다. 8) 주식 매수로 인한 주가 방어 효과 U이 피고인 A, H의 지시를 받고 범죄사실 기재와 같이 2013. 7. 29. 및 2013. 7. 30. 양일간 보유하고 있던 G 주식을 대량으로 매도하였음에도 불구하고, G의 주가는 종가 기준으로 2013. 7. 26. 2,860원이던 것이 2013. 7. 29.에는 3,270원, 2013. 7. 30.에는 3,305원으로 오히려 크게 상승하였다. 이는 S과 피고인 B이 같은 기간 동안 U이 주식을 매도하는 시간대와 비슷한 시간대에 542,461주(= 335,000주 + 207,461주)를 매수함으로써 주가를 '받쳐'주는 행위를 하였고, 나아가 이른바 '개미'로 불리는 개인투자자들이 짧은 기간에 G 주식이 대량으로 매매되는 것을 보고 거래가 성황을 이루고 있는 것으로 오인하여 G 주식을 매수하였기 때문인 것으로 보인다. 9) 제이제이에셋의 가처분 신청 및 주식매수 중단으로 인한 주가 폭락 G에 대하여 채권을 가지고 있는 제이제이에셋은 담보로 제공받은 신주인수권과 동일한 신주인수권이 주식으로 전환되어 상장되자 2013. 7. 31. 위 신주인수권을 행사한 주식에 대한 처분금지가처분을 신청하였고, 피고인 A과 H는 제이제이에셋의 소제기에 대응하느라 S과 피고인 B에게 2013. 7. 30. 매수물량에 대한 손실담보금을 지급하지 못하였다. 제이제이에셋의 처분금지가처분 신청 소식이 시장에 알려지자 일반투자자들의 G 주식 매수세는 크게 감소하였다. 또한 U이 2013. 7. 31.까지 주식 매도를 계속하였음에도 불구하고 S과 피고인 B은 피고인 A으로부터 손실담보금을 받지 못하여 2013. 7. 31.부터는 더 이상 G 주식을 매수하지 아니하였다. 결국 2013. 7. 31 G 주가는 최저가 2,810원, 종가 2,970원으로 크게 하락하였고, 그 후에도 비슷한 수준을 유지하였다. 10) 정산 과정 H, R, I, S, 피고인 B, 피고인 B의 전주인 AB, U의 사채사무실 직원인 BC는 2013. 8. 10. 서울 중구 BD빌딩 805호 AW 사무실에서 그동안의 주식 매매에 따른 정산을 하였다. 이 자리에서 U 측 직원인 BC는 2013. 7. 29.부터 2013. 7. 31.까지 G 주식 1,132,074주를 매각한 대금이 3,299,462,152원이라고 하면서 H에게 위 돈 중 대여원금 30억 원 및 H가 부담할 신주인수권 매매차익에 대한 세액 43,094,266원을 각 공제한 나머지 256,367,886원(= 3,299,462,152원 - 3,000,000,000원 - 43,094,266원)을 정산금으로 지급하였다. S과 AB는 G 주가가 폭락한 2013. 7. 31. 이후 그동안 매수한 G 주식을 모두 매각하였음에도 불구하고 주가 하락 및 손실담보금 미지급으로 인하여 결과적으로 손해를 보았는데, H는 U으로부터 받은 위 정산금 중 1억 8,000만 원을 S에게, 6,400만 원을 AB에게 각 지급함으로써 S, AB와의 정산을 마무리하였다. 11) 피고인 A의 주식 매수의뢰가 시세변동 매매에 해당하는지 여부 피고인 A은 S, 피고인 B과 사이에 앞에서 본 바와 같은 내용의 주식매수 약정을 체결하고 S, 피고인 B으로 하여금 2013. 7. 29.부터 2013. 7. 30.까지 사이에 G 542,461주를 매수하도록 한 사실은 인정하면서도, 이것은 단지 당시 G 주가가 오르고 있어 매수하도록 의뢰한 것에 불과하고 인위적인 시세조종과는 무관하다고 주장한다. 그러나 G는 2013. 5. 경 대표이사인 H가 자금유치를 조건으로 경영권을 외부세력인 피고인 A 및 AH, AO에게 넘겨주어야 할 정도로 심각한 자금난을 겪고 있었고, 2013. 7. 말경에도 대규모 자금유입이나 신규 사업수주 등 주가반등을 이끌만한 특별한 사정은 없었던 것으로 보인다. 피고인 A은 2013. 5.경 G의 경영권을 인수한 이후 실사를 통해 이와 같은 사정을 잘 알고 있었는바, 그러한 상황에서 피고인 A이 R을 통하여 S, 피고인 B과 같은 사채업자들로부터 원금 및 이자 3% 보장, 주식매수대금의 12% 내지 15%에 해당하는 손실담보금 지급을 조건으로 무리하게 19억 원(= S 12억 원 + 피고인 B 7억 원)의 자금을 끌어다 써서 G 주식을 매수하게 한 것은, 단순히 G의 주가가 상승하는 기회에 이를 매수하여 두겠다는 의도라기보다는 U 측의 주식 대량매도에도 불구하고 G의 주가가 떨어지지 않도록 받쳐 주어 위 주식의 매각대금에서 부당이득을 취하려는 시세조종의 목적이 있었기 때문이라고 봄이 상당하다. 나아가 S, 피고인 B의 입장에서도, 2013. 7. 22.까지 2,200원 내지 2,400원 선에서 머물던 G의 주가가 2013. 7. 23.부터 상승하였다고 하더라도 G가 심각한 자금난을 겪고 있다는 사실이 시장에 어느 정도 알려진 상태에서 별다른 주가상승 요인이 나타나지 않는 한 주가가 언제든지 그 전 수준으로 떨어질 가능성이 있음을 충분히 알 수 있었고, 피고인 A이 원금 및 이자 3%를 보장하고 주식매수대금의 12% 내지 15%의 손실담보금을 지급하겠다고 약정하기는 하였으나 피고인 A이 그만한 자력이 있는지 여부가 확인되지도 아니한 상태에서 사전 담보 제공 없이 위와 같은 피고인 A의 약속만을 믿고 거액의 자금을 투자하기로 결정하는 것은 쉽지 않은 일이다. 그럼에도 불구하고 S, 피고인 B이 G 주식을 매수하기로 결정한 것은 앞으로 G의 주가가 떨어지지 않을 것이라는 어느 정도의 믿음이 있었던 것으로 보이고, 이는 결국 피고인 A으로부터 인위적인 시세조종에 관한 언질을 받았기 때문이라고 봄이 상당하다. 2. 업무상횡령죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A이 2013. 9. 6. AH으로부터 피고인 A과 사실혼 관계에 있는 AI 명의의 계좌로 G의 자금 1억 원을 지급받은 사실은 인정하나, 위 돈이 G의 자금이라는 것을 알지 못하였으므로, 횡령의 범의가 없다. 피고인 A이 2013. 9. 26. AH으로 하여금 피고인 A의 채권자 AK에게 8,000만 원을 각 지급하도록 한 사실은 인정하나, 위 돈은 AH이 사채업자 AJ으로부터 개인적으로 빌린 돈을 다시 피고인 A에게 빌려준 것으로서 G의 자금이 아니므로, 피고인 A에게는 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 2013. 9. 6. AI 계좌로 지급받은 1억 원 부분 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 AH으로부터 AI 명의의 계좌로 1억 원을 지급받을 당시 위 돈이 G의 자금이고, AH이 회사의 영업목적과 무관하게 회사 자금 1억 원을 인출하여 지급한다는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 A에게 횡령의 범의가 없다는 주장은 받아들이지 않는다. AH은 2013. 9.경 피고인 A이 외부에서 자금을 유치하지도 못하면서 회사 채무만 증가시킨다는 이유로 피고인 A에게 회사를 나가라고 하였고, 이에 피고인 A은 AH에게 회사를 나가는 조건으로 1억 원을 달라고 요구하였다. AH은 2013. 9. 5. G 계좌로 들어온 소액 공모 유상증자대금 999,000,000원 중 1억 원을 2013. 9. 6. AI 계좌로 송금하였다. AH은 검찰에서 'A으로부터 1억 원을 달라는 요구를 받고 자신이 회사에 대여금 명목으로 입금한 돈이 4억 원 가량 있었기 때문에 그 중 1억 원을 인출하여 AN를 시켜 AI 계좌로 송금하였다'고 진술하였으나, 당시 AH이 AN에게 위 1억 원의 지급에 관하여 '나중에 상환할 테니까 처리하라'고 지시한 점, 2013. 9. 말 기준으로 AH의 가수금이 7,000만 원에 불과하였던 점 등에 비추어 볼 때 AH이 위 1억 원을 지급한 2013. 9. 6.을 기준으로 AH이 실제로 G에 대하여 그만큼의 가수금채권을 가지고 있었다고 보이지 않는다. 나아가 회사 경영자가 회사 소유의 금원을 불법영득의 의사에 기하여 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이 경우 회사 경영자가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니므로(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조), 설령 AH이 G에 대하여 4억 원의 가수금 또는 대여금 채권을 가지고 있다고 하더라도 상장법인인 G가 유상증자를 통하여 납입받은 자금을 회사업무와 무관하게 피고인 A에게 지급하는 것은 업무상횡령죄에 해당한다. 피고인 A은 이 법정에서 AH으로부터 1억 원을 받을 당시 AH이 가수금 반제 명목으로 회사 자금 1억 원을 인출하여 자산에게 지급한 것임을 알고 있었다고 진술하였으므로, 피고인 A은 위 자금의 출처를 알고 있었다. 2) 2013. 9. 16. AK에게 지급한 8,000만 원 부분 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, AH이 AK에게 지급한 8,000만 원은 G 소유의 자금이고 피고인 A도 이를 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. AH은 2013. 9. 16. G가 발행한 액면금 4억 원의 약속어음 등을 담보로 제공하고 AJ으로부터 4억 원을 차용하여 G의 농협 계좌로 입금받았고, 같은 날 위 돈 중 3억 500만 원을 인출하여 G의 재무이사인 AN를 시켜 그 중 8,000만 원을 피고인 A의 채권자인 AK에게 지급하였다. AJ이 위 4억 원을 대여할 당시 AH이 G의 경영지배인이었던 점, AH이 제공한 담보가 G가 발행한 약속어음 등인 점, 위 4억 원의 대여금이 입금된 계좌가 G의 계좌인 점, AH이 AN를 시켜 AK에게 8,000만 원을 지급한 후에 AK로부터 피고인 A의 개인채무를 G가 대위변제하였다는 내용의 확인서를 받도록 한 점 등에 비추어 보면, AH이 AK에게 지급한 위 8,000만 원은 AH의 개인 재산이 아니라 G 소유의 자금이다. 나아가 AH은 검찰에서 '피고인 A이 AK에 대한 채무를 해결해달라고 요청하여 자신이 피고인 A에게 회사에 자금이 들어온 것이 있으니 그 돈으로 해결하겠다는 말을 하였으므로 피고인 A은 회사 자금으로 AK에게 8,000만 원을 지급한다는 것을 알고 있다'라고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 A은 AH이 AK에게 8,000만 원을 지급할 당시 회사 재산으로 피고인 A의 개인 채무를 변제한 것이라는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 1월 이상 15년 이하의 징역 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위 1) 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년 이상 4년 이하의 징역 2) 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년 이상 4년 이하의 징역 다. 다수범죄 처리기준에 의한 권고형의 범위 1년 이상 5년 6월 이하의 징역 라. 선고형의 결정 피고인 A의 이 사건 시세조종 범행은 피고인 A이 AH 등과 함께 자금난에 시달리는 G에게 거액의 자금을 유치하는 조건으로 위 회사를 공동경영하기로 H와 약정하였으나 막상 외부에서 자금을 유치할 방법이 없자 H 등과 공모하여 사채업자들로부터 자금을 빌려 G가 기존에 담보로 제공한 신주인수권을 회수하여 이를 주식으로 전환한 다음 인위적으로 주가를 부양하여 시세차익 상당의 부당이득을 취한 것으로, 위와 같은 시세조종행위는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고 자본시장의 건전한 발전을 저해하는 행위일 뿐만 아니라 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 점, 피고인 A은 주식을 매수해 줄 S, 피고인 B을 섭외하여 그들에게 손실담보금을 지급하고 주식을 매수하도록 하는 등 주가하락을 방지하기 위한 매수세의 형성에 주력하면서도 다른 한편으로 I를 통하여 U에게 주식 매도 시기와 물량을 지정하여 주는 등 주식 매도에도 관여함으로써 이 사건 시세조종행위를 전반적으로 총괄한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인 A은 G의 회장 직함을 사용하는 경영자로서 회사 자금을 적절하게 유지·관리할 책임이 있음에도 개인적인 용도로 회사 자금을 거리낌 없이 사용한 점, 이 사건 횡령 범행으로 인한 G의 피해액 중 상당 부분이 아직 회복되지 아니한 점, 그럼에도 불구하고 피고인 A은 반성하지 아니하고 자신의 범행을 부인하는 등 개전의 정이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A에 대하여는 엄한 처벌로써 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인 A은 시세조종에 사용된 신주인수권의 소유자가 아니어서 시세조종으로 인한 부당이득을 직접 취한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 A에게 시세조종에 관한 동종전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 연령, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정상 기타 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 1월 이상 10년 이하의 징역 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 범행가담 정도가 경미한 경우, 실제 주가에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 5월 이상 2년 6월 이하의 징역 다. 선고형의 결정 피고인 B의 범행은 피고인 A의 위와 같은 시세조종 범행에 매수 세력으로 가담하여 U 측의 대량매도에도 불구하고 G의 주가가 하락하지 아니하도록 함으로써 피고인 A과 H가 시세차익을 얻을 수 있도록 해 준 것으로서 위와 같은 시세조종행위는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고 자본시장의 건전한 발전을 저해하는 행위일 뿐만 아니라 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 한다는 점에서 그 죄책이 가볍지는 아니하다. 다만, 피고인 B이 범행 일체를 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인 B에게 동종전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 연령, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정상 기타 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 8. 9.경 서울 강남구 BE 소재 주식회사 BF(이하 'BF'라 한다) 사무실에서 BF 대표이사 BG에게 "G가 발행한 사채권 13억 원 상당을 담보로 10억 원을 G에 빌려주면 한 달 이내에 이자 1,000만 원을 합하여 10억 1,000만 원을 변제하겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 피고인이 담보로 제공한 G 발행의 제5회차 신주인수권부 사채권 권면금액 13억 원 짜리는 이미 2013. 7. 5.경 위 사채권을 보유하고 있던 K, L이 신주인수권을 행사하면서 주식청약증거금으로 대용납입을 함으로써 그 채권이 소멸되었으므로 절차에 따라 소각하기 위해 보관하고 있던 것으로 담보로서 전혀 가치가 없는 것이었고, 당시 G는 영업부진으로 직원 급여도 제때에 지급하고 있지 못하고 있었고 부외부채가 약 50억 원에 이르러 사채업자로부터 자금을 차용하여 급한 돈을 돌려막기를 하고 있는 상황으로 BF로부터 10억 원을 차용하더라도 이를 제때에 변제할 능력이 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 BG에게 위와 같이 담보로 제공한 신주인수권부 사채권이 마치 정상적인 채권이고, G가 변제할 자력이 있는 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 BG으로부터 같은 날 10억 원을 차용하여 동액을 편취하였다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 BF에게 효력이 없는 사채권을 마치 효력이 있는 것처럼 속여 담보로 제공한 행위와 BF가 G에게 10억 원을 대여한 처분행위 사이에 인과관계가 있다거나, 당시 G가 위 대여금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2013. 8. 9.경 G의 이름으로 BF로부터 10억 원을 빌리면서 그 담보로 제5회차 G 신주인수권부사채 13억 원 상당 및 G가 발생한 액면금 15억 원의 약속어음 공정증서를 제공하였다. 위 사채권은 2013. 7. 5. K, L이 신주인수권을 행사하면서 주식청약증거금으로 대용납입을 함으로써 그 채권이 소멸되었으므로 절차에 따라 소각하기 위해 보관하고 있던 것에 불과하였다. 그런데 피고인 A은 BF로부터 10억 원을 차용할 당시 BF 측에게 위와 같은 사실을 알리지 아니하였다. BF의 대표이사 BG은 검찰에서 당시 회사 임원회의에서 10억 원을 대여해도 되는지를 놓고 논의를 하였는데 사채권을 담보로 받았기 때문에 이를 회수할 수 있다고 생각하여 돈을 빌려주게 된 것이고, 약속어음만 가지고서는 담보로 부족하여 도저히 빌려줄 수 있는 상황이 아니었다고 진술하였다. 그러나 BG은 이 법정에서 위 신주인수권부사채는 그 중 신주인수권이 분리되어 유통되고 사채로서의 효력만 있어 담보로서 큰 의미가 없었고, 약속어음 공정증서만 받았더라도 이 사건 대여가 승인되었을 것이며, 위 임원회의에서 15억 원의 약속어음 공정증서만으로는 약하여 사채권으로 보완하였다는 말을 한 적이 없고 위 약속어음 공증으로 담보가 충분한 것으로 판단하였다고 진술하여 검찰에서의 위 진술을 번복한 점, BG이 검찰에서 위와 같이 진술한 경위는 2013. 11. 18. BG이 수사검사로부터 G가 담보로 제공한 13억 원의 사채권이 실효된 것이라는 연락을 받은 후 격분한 상태에서 검찰청에 출석하여 조사를 받으면서 감정이 섞여 진술하였고, 조사가 끝난 후 조서를 열람하면서 일부 잘못 진술한 내용을 수정하고자 하였으나 큰 흐름에서 차이가 없다고 생각하여 수정하지 않고 서명·날인하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, BG이 검찰에서 한 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 결국 BF는 15억 원의 약속어음 공정증서를 주된 담보로 하여 G에게 10억 원을 대여하기로 결정하였고, 위 사채권의 담보가치 유무는 대여 여부의 결정에 별다른 영향을 미치지 아니한 것으로 보인다. 나아가 G의 변제의사와 능력에 관하여 본다. 피고인은 위 대여 당시 BF 측에게 대여 후 1개월 안에 G의 유상증자를 통하여 10억 원을 변제하겠다고 하였는데, 실제로 대여일로부터 1개월이 지나지 않은 2013. 9. 5.경 소액유상증자를 통하여 G에 10억 원 가량의 자금이 유입된 점, 그 직후 회사 내부정보를 입수한 다른 채권자들이 위 유상증자대금 중 대부분을 압류하는 바람에 G가 BF에게 이를 지급하지 못한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 결과적으로 G가 BF에 대한 위 채무를 변제하지 못하였다는 사정만으로 대여 당시를 기준으로 G에게 변제의사 및 변제능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.