서울동부지방법원-2018고합18

범죄사실 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 2. 4. 화성시 B아파트, C호 현관 앞에서 이혼 소송 중이던 배우자 D이 위 C호 내에서 피고인과 D의 딸인 E와 나누는 대화를 소지하고 있던 녹음기로 녹음한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 16.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술, 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록(증거목록 순번 2) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2017. 4. 9. 09:35경 통신비밀보호법위반죄에 정한 각 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 징역 6월 및 자격정지 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 녹음한 내용은 아직 의사능력이 부족한 E에게 D과 그 가족들(이하 'D 측'이라 한다)이 일방적으로 지시하는 내용에 지나지 아니하여 통신비밀보호법에서 보호하고자 하는 '공개되지 아니한 타인간의 대화'에 해당하지 아니한다. 나. 가사 피고인이 녹음한 내용이 '공개되지 아니한 타인간의 대화'에 해당하더라도 피고인은 D 측이 그의 딸 E를 학대하고 있다는 합리적인 의심을 가지고 이를 방지할 목적으로 그에 필요한 최소한도의 범위에서 E와 다른 사람의 대화를 녹음한 것이므로 사회상규에 위배되지 아니한다. 2. 판단 가. 구성요건에 해당하는지 여부 통신비밀보호법의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면 위 법 제3조 제1항에서 보호하는 타인간의 '대화'는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키고, 사람의 목소리라고 하더라도 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 위 '대화'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). 이때 '대화'는 육성으로 이루어지는 의사소통으로 충분하므로 반드시 듣는 사람이 말하는 사람의 말에 이성적·논리적 대답을 하는 방식으로 이루어질 필요는 없고, 구체적인 상황에 따라 듣는 사람이 말하는 사람의 말을 인식하고 그에 반응하여 어떤 의사표현을 하는 경우도 포함한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인이 E와 D 측의 대화를 녹음할 당시 E는 생후 27개월부터 32개월 사이의 유아로서 언어능력이 완전히 갖추어지지 않고 발달 중인 단계에 있었다. 피고인이 녹음한 E와 D 측 사이의 대화내용을 보면 '동물을 많이 보고 왔다'라며 E가 D 측에게 피고인과 실시한 면접교섭에서 일어난 일을 보고하거나, 피고인과 면접교섭을 실시할 것인지 D 측이 묻는 말에 적극적으로 긍정 또는 부정의 응답을 표시하고 있다. 따라서 당시 E는 D 측이 하는 말을 이해하고 짧게나마 대답을 할 수 있는 수준의 언어능력을 갖추었으며, 제한된 언어능력 범위 안에서 D 측의 말을 인식하고 그에 육성으로 반응한 것이어서 통신비밀보호법에서 제3조 제1항에서 보호하는 타인간의 '대화'에 해당한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 위법성이 사라지는지 여부 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2011. 3. 17. 선고 2006도8839 판결 등 참조). 이러한 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 비추어 보건대 피고인의 행위는 E에 대한 D 측의 학대행위를 방지한다는 목적을 달성하는 데에 적합하거나 상당하지 않은 수단일 뿐만 아니라, 그 밖에 다른 수단이나 방법이 없는 경우에 해당하는 것도 아니다. 피고인이 E와 D 측의 대화를 녹음한 장소는 그들의 주거로서 피고인이 의심하는 학대행위 이외에도 다양한 사생활이 전개되는 공간이다. 따라서 특정되지 않은 일시에 피고인이 위 장소에서 E와 D 측의 대화를 녹음하게 되면 피고인이 의심하는 학대행위와 관련된 내용을 녹음할 수 있을 가능성은 희박한 반면, 이와 무관한 D 측의 사생활이 녹음될 가능성은 매우 높다고 보인다. 위 장소가 공동주택의 내부인 점을 고려하면 피고인과 D 사이의 분쟁과 무관한 제3자의 사생활이 녹음될 가능성도 적지 않다. 피고인이 서울가정법원과 이 법원에 D이 피고인의 면접교섭을 방해하는 사정을 소명할 목적으로 제출한 동영상의 내용과 같이 피고인은 D과 그 가족들의 학대행위가 의심스러웠다면 이를 직접 추궁하며 대화자 중 한 사람으로서 그 대화를 녹음할 수도 있고, 면접교섭의 기회를 이용하여 E의 신체적·정신적 학대로 인한 피해를 확인할 수도 있었다. 결국 피고인이 E와 D 측의 대화를 녹음한 행위는 법질서 전체 또는 그 배후에 놓인 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 위법성이 없는 경우에 해당하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~5년 및 자격정지 6월~2년 6월 2. 양형기준의 미적용: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 선고유예(선고유예할 형: 징역 6월, 자격정지 6월) [유리한 정상] 피고인은 달리 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 딸 E의 반응이나 발화로부터 이혼 소송 중인 배우자 D이 E를 신체적·정서적으로 학대하고 있다고 의심하고, 이를 확인하기 위해 이 사건 녹음에 이르게 되었다고 보이는바, 범행 경위에 참작할 만한 점이 있다. [불리한 정상] 피고인은 오랜 기간 여러 차례에 걸쳐 공동주택 내부인 D의 집 앞 현관까지 찾아가 그 안에서 나누는 대화를 녹음하였으므로 범행 방법, 시기와 횟수, 장소 등에 비추어 볼 때 범정이 가볍지 않다. D 측은 이 사건 범행으로 주거 안에서 이루어지는 사생활이 침해된 데 따른 정신적 고통을 호소하고 있다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판에 나타난 여러 사정을 참작하여 위와 같이 형을 정한다.