수원지방법원안양지원-2019고단1695

범 죄 사 실 [기초사실] 피고인 A은 2012. 12. 4.부터 2014. 6. 4.까지 D 158,708㎡에 있는 E산업단지 조성사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)을 진행하는 E산업단지개발 컨소시엄의 대표사인 F 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사였고, 2014. 6. 5.부터 2018. 3. 20.까지 피고인 B을, 2018. 3. 20.부터 2018. 10.경까지 G를 각각 피해자 회사의 법인 등기부등본상 대표이사로 등재한 후 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 피해자 회사의 경영 전반을 총괄하였다. 피고인 A은 2016. 2. 23. '이 사건 개발사업‘을 시행하는 프로젝트 회사인 H 주식회사를 대표이사 피고인 B으로 하여 피해자 회사가 47% 지분을 소유하여 설립하였고, 2016. 2. 26. 위 H 주식회사의 자산의 관리·운용·처분업무 및 일반사무를 목적으로 하는 법인인 M 주식회사를 피해자 회사가 100% 지분을 소유하여 설립하면서 대표이사로 취임하였다. H 주식회사는 2016. 3. 28. M 주식회사와 매월 100,000,000원의 수수료를 지급하고 자산의 관리·운용·처분업무 및 일반사무를 위탁하는 계약을, 2016. 8. 30. 피해자 회사에게 광고, 홍보, 분양대행을 위탁하는 계약을 각각 체결하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A, 피고인 C의 유한회사 N 관련 업무상횡령 H 주식회사는 2017. 1. 2. ‘E 산업시설용지 입주예약신청’ 공고를 낸 후 2017. 3. 16.부터 2017. 7. 19.까지 4회에 걸쳐 분양계약자를 모집하고, 2017. 12. 1.부터 2018. 3. 19.까지 추가로 3회에 걸쳐 분양계약자를 모집하여 산업단지 29필지를 분양함에 있어 피고인 C은 실제로 분양계약자를 모집하는 분양대행 업무를 한 사실이 전혀 없음에도 피고인들은 피고인 C이 분양대행 업무를 한 것처럼 가장하여 피해자 회사 소유의 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 A은 2017. 6. 2.경 O, 2층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피고인 C이 2017. 5. 25. 설립한 유한회사 N과 피해자 회사간 용역대금 230,000,000원의 분양대행용역계약서를 작성한 후 2017. 12. 26.경 위 피해자 회사 사무실에서, 인터넷 뱅킹을 이용하여 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 분양대행 용역대금 명목으로 유한회사 N 명의 계좌로 230,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A이 업무상 보관하고 있던 피해자 회사의 재물을 피고인 C에게 임의로 지급하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A의 허위 용역대금을 지급하여 비자금을 조성한 업무상횡령 피고인은 2016. 2. 22.경 피해자 회사에게 2,850,000,000원의 자금을 투자한 P이 2017. 12. 5. 제3자 명의로 보유하던 피해자 회사의 주식 지분 50% 중 40%를 본인 명의로 개서한 후 피고인의 피해자 회사 운영에 관여하면서 피고인에게 수익금 배분을 요구하자 허위로 용역계약을 체결하여 그 용역대금 명목으로 상대방에게 금원을 지급한 후 그 대금을 현금으로 돌려받아 비자금을 마련한 후, 그 자금의 일부를 활용하여 P의 금전요구에 응하기로 마음먹었다. 가. 2017. 12. 27. 업무상횡령 피고인은 2017. 12. 27. O, 2층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 평소 알고 지내던 Q와 R에게 “현금이 필요하다. 피해 회사에게 용역을 제공한 것처럼 용역비를 받아 이를 현금으로 돌려달라.”고 말하여 Q, R의 동의를 받은 후 인터넷 뱅킹을 이용하여 피고인이 업무상 보관하고 있던 제1항 기재 피해자 회사 명의 기업은행 계좌에서 Q 명의 계좌로 35,372,000원, R 명의 계좌로 23,900,000원, S 명의 계좌로 14,340,000원, T 명의 계좌로 14,340,000원, 합계 87,952,000원을 각각 용역비 지급을 가장하여 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 2018. 1. 8. 업무상횡령 피고인은 2018. 1.경 피해자 회사의 회계 업무를 담당하였던 U을 통해 소개받아 알고 지내던 주식회사 V 운영자 W에게 “현금이 필요하다. 거래를 한 것처럼 매출세금계산서를 발급해주면 돈을 보내주겠다. 부가가치세를 제외한 금원을 현금으로 돌려달라.”고 말하여 W의 동의를 받은 후, 2018. 1. 8.경 O, 2층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 인터넷 뱅킹을 이용하여 피고인이 업무상 보관하고 있던 제1항 기재 피해자 회사 명의 기업은행 계좌에서 주식회사 V 명의 계좌로 71,500,000원을 미얀마 현지시장 조사 용역비 지급으로 가장하여 송금하여 이를 횡령하였다. 다. 2018. 3. 6. 업무상횡령 피고인은 2018. 3.경 피해자 회사로부터 광고홍보 대행업무를 위탁받아 수행하고 있던 주식회사 X 운영자 Y에게 “현금이 필요하다. 추가로 거래를 한 것처럼 매출세금계산서를 발급해주면 돈을 보내주겠다. 부가가치세를 제외한 금원을 현금으로 돌려달라.”고 말하여 2018. 3. 6.경 O, 2층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 인터넷 뱅킹을 이용하여 피고인이 업무상 보관하고 있던 제1항 기재 피해자 회사 명의 기업은행 계좌에서 주식회사 X 명의 계좌로 110,000,000원을 광고대행 용역비 지급으로 가장하여 송금하여 이를 횡령하였다. 3. 피해자 회사 소유의 M 주식회사 주식 양도 관련 범행 피고인 A은 2018. 9.경부터 피해자 회사의 실질적인 최대주주인 P으로부터 피해자 회사가 100% 지분을 보유한 M 주식회사에 대한 외부감사청구 및 회계자료 제출에 대한 요구를 수회 받으면서 P이 피해자 회사의 명목상 대표이사 G를 내세워 피고인 A을 M 주식회사의 대표이사에서 해임할 태세를 보이자, 피해자 회사가 보유한 M 주식회사의 주식 전체를 피고인 A의 지인 Z이 운영하는 주식회사 L에게 양도하여 피해자 회사의 M 주식회사에 대한 지배권을 상실케 하는 방법으로 피고인은 M 주식회사에 대한 경영권을 방어하기로 마음먹었다. 가. 피고인 A의 위조사문서행사 피고인은 2018. 9.경 불상의 장소에서, 피해자 회사의 대표이사인 G로부터 피해자 회사 소유의 M 주식회사 주식 매도처분에 대한 승낙이나 주식양수도계약서 작성에 대한 어떠한 위임을 받은 사실이 없어 권한이 없음에도 불구하고 행사할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 ‘양도인 F 주식회사 (AA), 주소 서울시 강남구 AB AC호’, ‘양도인은 2017년 5월 26일 발행회사 M주식회사 (법인등록번호:AD), 경기도 O, 2층, 종류 보통주식, 1주의 금액(액면금): 5,000원, 주식수: 보통주 4,000주를 양수인에게 양도한다. 양수인은 2017년 5월 26일까지 주식양도대금으로 금 이천만원(20,000,000, 보통주식 1주당 양도가액 5,000원)을 양도인에게 지급하고, 양도인은 주식을 당일 양수인에게 양도한다. 2017. 5. 26.‘이라고 기재된 ‘주식양수도계약서’란 제목의 사문서를 위조한 다음, 2018. 12. 10. 수원지방법원 안양지원에서 피해자 회사가 M 주식회사의 주주 자격으로 M 주식회사를 상대로 제기한 주주총회 소집허가 청구소송에서, 피해자 회사는 원고 적격이 없다고 주장하면서 그 위조의 사실을 모르는 담당재판부에게 ‘주식양수도계약서’를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 나. 피고인 A, 피고인 B의 업무상배임 피고인 A은 2018. 10.경까지 피해자 회사의 실질적인 대표이사로서 피해자 회사의 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 같은 일시경까지 피고인 A으로부터 피해자 회사의 대표이사에 상응하는 급여를 받으며 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 자금관리 업무를 담당하였다. 이 사건 개발사업의 시행회사인 H 주식회사는 프로젝트 회사로서 페이퍼 컴퍼니에 불과하고 이 사건 개발사업의 실질적인 업무는 M 주식회사가 수행하면서 월 1억 원씩 그 대가를 수령하고 있고, 피해자 회사는 M 주식회사의 주식을 100% 보유하면서 이 사건 개발사업 관련 업무 이외에 별다른 업무를 하고 있지 않았으므로 피해자 회사 소유의 M 주식회사의 주식은 피해자 회사의 영업의 중요한 일부이고, 상법 제374조에 의하면 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 함에는 주주총회의 특별결의(출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 결의)를 거쳐야 하고, 주식회사의 이사나 이사의 권한을 위임받은 사람은 회사를 위하여 선량한 관리자로서 위임사무를 처리하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 업무상 임무에 위반하여 피해자 회사의 2017. 5. 23.자 주주총회가 없었음에도 불구하고 피고인 A이 2017. 5. 26. 제3자로부터 차용한 2,000만 원을 피해자 회사 계좌에 입금하면서 대표이사 가수금으로 회계처리한 것을 기화로 위 2,000만 원을 주식양도대금인 것처럼 가장하기로 공모한 후 피고인 A은 ‘피해자 회사가 소유한 M 주식회사의 주식 100%인 4,000주를 액면가 2,000만 원에 주식회사 L에게 매각한다. 정확한 매매대금은 추후 산정한다.’는 내용의 주주총회를 하였다는 허위 내용의 주주총회 의사록을 작성하고, 피고인 B은 그러한 정을 잘 알면서도 피고인 A이 작성한 2017. 5. 23.자 주주총회 의사록에 날인하고, 피고인 A은 피해자 회사 명의의 ‘주식양수도계약서’와 ‘약정서’ 각각 2장을 위조한 후 피해자 회사의 주요 영업자산인 M 주식회사의 주식 4,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대해 매매대금을 받지 아니하고 주식회사 L에게 양도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 선량한 관리자로서 위임사무를 처리할 업무상 임무에 위반하여 주식회사 L에게 시가 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(피고인들에 대하여) 1. 공판조서 중 증인 AE, P, Z, AF, AG의 각 진술기재(피고인들에 대하여, 다만 Z의 진술기재는 피고인 A, B에 대하여, AF, AG의 진술기재는 피고인 A, C에 대하여) 1. 공판조서 중 증인 AH, U, AI의 각 일부 진술기재(피고인 A, B에 대하여) 1. 이 법원의 각 주식회사들에 대한 사실조회결과(피고인 A, C에 대하여) 1. R, Y에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 67, 88번, 피고인 A에 대하여) 1. AI에 대한 검찰 피의자신문조서 및 Z, AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질) (피고인 A, B에 대하여) 1. R, S, T, W, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 대하여) 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 A, 피고인 C에 대하여) 1. 주식회사 AJ 법인등기, 광고대행용역계약서, 광고홍보비등 업무대행비 집행내역, 거래내역, Y 제출서류 첨부, 2018. 11. 20. 제기한 민사소송관련 자료, 진술서 및 이메일 자료, 수사보고(재판진행 내용 첨부)(피고인 A에 대하여) 1. 피의자 제출자료(각종 계약서, 입주확인서 등), 2017. 6. 2.자 분양대행계약서, E산업 단지조성사업 사업개요, 사업계획서, 총괄표 각 1부(피고인 A, 피고인 C에 대하여) 1. 첨부서류(등기부등본, 주식변동상황명세서, 각종 계약서 회사 정관 등), M 손익계산서, 2017. 5. 26.자 주식양수도계약서, F 주식회사와 H 주식회사간 계약서, 분양수수료 현황, B에게 지급한 급여현황, 회계법인 현황, AK에게 지출한 2억 원, 내용증명(L), 분양공고현황, 분양추진현황, 사업계획, 민간사업사업자공모지침서, Z의 내용증명, 임시주주총회 의사록, 내용통지서 (피고인 A, B에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B, C: 각 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 1) 이 사건 범죄사실 제1항과 관련하여, 이는 C에게 지급하여야 할 용역비를 지급한 것이므로 손해가 없고 횡령의 범의도 인정되지 않는다. 2) 이 사건 범죄사실 제3. 가.항과 관련하여, 이 사건 주식양수도계약서 및 약정서는 2017. 5. 26.자 주주총회를 거쳐 진정하게 작성된 것으로 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 할 수 없다. 3) 이 사건 범죄사실 제3. 가.항, 나.항과 관련하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식양수도계약서 및 약정서 작성에 주주총회가 있었을 뿐 아니라, 주식의 양도는 상법 제374조 제1항 제1호의 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위에 해당하지 아니한다. 또한, 추후 양도대금을 추가 정산한다는 이 사건 약정서가 존재하므로, 이 사건 주식양수도계약으로 인하여 피해자 회사에 손해 또는 손해의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 C 및 그 변호인의 주장 요지 피고인이 수령한 2억 3,000만 원은 분양대행의 대가로 받은 것은 아니지만, 피고인이 수행한 입주확약서 관련 용역, 토지이용계획 제안서 작성용역의 정당한 대가로 받은 것이다. 따라서 피고인 C은 피고인 A과의 횡령범행의 공모나 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 요지 이 사건 주식양수도계약에 대하여 2017. 5. 23. 실제 주주총회결의가 개최되었다. 또한, 이 사건 주식양수도계약은 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 영업의 양도행위에 해당하지 않는다. 그리고 추후 양도대금을 추가 정산한다는 이 사건 약정서가 존재하므로, 피해자 회사에 손해 또는 손해의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다. 또한, Z은 이 사건 주식의 명의수탁자에 해당하므로 이는 법률상 무효인 계약이고 실질주주는 여전히 F였던바, 피해자 회사에 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 있었다고 보기 어렵다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) E산업단지개발 컨소시엄의 구성원들인 피해자 회사(F 주식회사), AL은행, AM, J 주식회사, 주식회사 K, 주식회사 L는 2016. 2. 11. I시와 이 사건 개발사업에 관하여 사업협약을 체결하였는데, 그 중에서 H 주식회사(이하 ‘H’라 한다)와 M 주식회사(이하 ‘M’라 한다)에 관계된 규정은 다음과 같다. 2) 이 사건 업무협약에 따라, H가 2016. 2. 23. 법인세법 제51조의2 제1항 제9호에 의하여 이 사건 개발사업 산업시설용지, 지원시설, 용지, 공공시설용지의 조성 및 매각 사업 등을 시행하고 그 수익을 주주에게 배당함을 목적으로 하여 설립되었고, M는 2016. 2. 26. 법인세법시행령 제86조의2 제5항 제2호 나목에 의하여 설립된 법인으로서 “H로부터 자산의 관리, 운용, 처분에 필요한 제반 업무, H의 사업 시행에 필요한 제반 인허가 및 대관 업무, H의 사업 시행에 필요한 분양, 임대 등 처분에 관한 제반 업무, H의 사업 시행에 필요한 PF 대출을 위한 사업 및 대출약정서의 체결 및 이와 관련한 제반 업무 관리업, H의 공사 도급계약의 체결에 관한 업무, H 발행 주식의 명의개서에 관한 사무, 주식의 발행에 관한 사무, H 회사 운영에 관한 사무, 세무계산에 관한 사무, 기타 H가 위탁하는 일반 사무”를 위탁받아 대행하는 것으로 목적으로 하여 설립되었다. 한편 H와 M 사이에 2016. 3. 28. 자산의 관리·운용·처분업무 및 일반사무위탁계약이 체결되었다. 3) 피고인 A과 피고인 C은 2014. 2. 10. ‘이 사건 개발사업과 관련하여 피해자 회사가 산업단지 조성사업에 선정되면 피고인 C에게 분양대행을 계약해 주는 조건으로 일천만원을 투자받기로 하고 분양 관련 사전업무를 하기로 하고 이 약정을 체결한다‘는 내용의 약정을 체결하였다. 4) 피해자 회사와 AN의 대표인 피고인 C은 2016. 10. 6. ’이 사건 개발사업으로 개발되는 가처분용지에 대한 분양대행약정을 체결하고, AN는 분양과 관련된 모든 활동을 할 수 있으며, 향후 분양계약 체결 시 분양실적에 따라 분양수수료를 청구할 수 있다‘는 취지의 약정을 체결하였다. 5) 피해자 회사와 피고인 C이 대표로 있는 유한회사 N(구 AN)은 2017. 6. 2. 이 사건 개발사업과 관련하여 가처분용지의 분양과 관련하여 용역대금 2억 3,000만 원으로 한 분양대행용역계약을 체결하였고, 그 중 이 사건에 관계된 부분은 다음과 같다. 3. 판단 가. 피고인 A, C의 업무상횡령죄의 성립 여부에 관한 판단 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C이 이 사건 개발사업과 관련하여 2억 3,000만 원 상당의 분양업무를 수행하였다고 볼 수 없고, 이 부분 공소사실에 대한 피고인 A, C의 공모 및 횡령의 고의, 불법영득의사를 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피고인 C의 업무수행에 관한 사정들 비록 이 사건 개발사업 초기에 입주확약서를 제출한 AO 및 AP 주식회사는 ’2014. 6. ~ 2014. 9.경 C이 회사로 2-3회 찾아와 입주의향 여부를 물어보았고, 당시 이전 계획이 없어 관련된 문서를 작성해 준 바 없다‘는 취지의 사실확인서를 제출한 바 있다. 한편 피고인 C이 모집하였다고 주장하는 주식회사 AQ(변경 후 상호 AR)은 이 법원의 사실조회에 대하여 ’E산업단지 개발 소식을 알고 직접 I시청과 F 주식회사에 지속적으로 전화를 하여 분양정보를 파악하였고, 해당 회사에서 직접 F 주식회사를 방문하여 서류를 제출한 것으로 생각한다‘는 취지로 회신을 하였고(공판기록 중 2020. 10. 16.자 사실조회 회신), 나머지 입주확약서 등을 제출한 주식회사 AS, AT 주식회사, 주식회사 AU는 AV이 사업 설명을 하였다고 답변하였고, 주식회사 AW, 주식회사 AX도 여자로부터 제안을 받았다는 취지로 답변하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인 C이 제출한 증거들에 의하더라도 피고인 C이 수행한 것으로 확인되는 사업 설명 및 홍보 업무 부분은 미미하다고 판단된다. 또한, 피고인 A, C은 C이 분양성 향상을 위한 토지이용계획 제안서를 작성하였고, 피고인 C의 제안으로 물류용지가 확대되어 분양이 성공적으로 이루어졌으므로 정당한 용역대가라고 주장한다. 증인 AF, AG의 진술에 의하면, 이 사건 개발사업과 관련하여 최초 계획에 비하여 물류용지가 2배가량 확대된 사실은 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 물류용지의 확대가 C의 제안으로 이루어진 것임을 인정할 수 없다. 오히려 당시 I시청에서 E산업 단지 조성사업의 인허가 업무를 담당하던 AG은 ’국토부 중앙도시위원회 심의 과정에서 도로변에 접한 하천을 최대한 당초 선형대로 유지하라 하여 하천 선형을 부지중앙으로 옮기면서 물류시설용지의 면적을 약 3,000평에서 6,000평으로 변경을 한 것으로 기억한다‘는 취지로만 증언하였고(증인 AG에 대한 증인신문녹취서 제5-6면), AG은 자주식 교차로에 대하여 들어본 적이 없다고 진술하였다. 또한 AH은 검찰 조사 당시 분양대행 업무는 AY과 M 개발기획팀 3명이 처리하였고, 유한회사 N이 실질적으로 업무처리를 한 바 없다고 진술하였다. 나아가 피고인 C이 최초 체결한 2014. 2. 10.자 약정서와 관련하여 1,000만 원을 투자하였음을 인정할 아무런 객관적 증거 또한 존재하지 않는다. 2) 용역대금 산정에 관한 사정들 피고인 A과 피고인 C 사이에 작성된 2014. 2. 10.자 약정은 피고인 C과 분양대행계약의 체결을 예정하고만 있을 뿐이고, 피해자 회사와 피고인 C 사이에 2016. 10. 6. 작성된 약정에 의하면, 피고인 C은 분양실적에 따라 분양수수료를 청구할 수 있다고 되어 있을 뿐이다. 따라서 2016. 10. 6.자 약정을 근간으로 한 2017. 6. 2.자 약정도 피고인 C의 분양대행업무를 기준으로 한다고 봄이 타당하다. 그러나 피고인 C, A의 주장에 의하더라도 피고인 C이 수행한 업무는 입주확약서 일부의 징구, 토지이용계획 제안서의 작성, 물류시설용지 확대 제안에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 그 중에서도 피고인 C이 실제 수행한 것으로 판단되는 업무는 미미하다. 그럼에도 해당 피고인들은 피고인 C의 용역대금을 산정하면서 분양대행수수료율 1.5%를 기준으로 책정하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 C이 행한 것은 분양대행이 아니라 입주확약서 징구 등에 불과함에도 이를 분양대행수수료율을 기준으로 책정한 것은 이례적이다. 피해자 회사에서 분양 홍보활동에 위촉한 직원들에 대하여 수수료율을 0.6% 정도로 정한 것에 볼 때 더욱 그러하다(증거기록 제3권 961—964면 참조), 피고인 C에 대한 분양대금수수료율은 용역대금의 진정성이 의심될 정도로 과도한 비율이다. 뿐만 아니라, 용역대금 산정의 근거인 물류시설의 확장으로 인하여 증가한 분양대금이 307억 원이라는 증거 또한 없고, 피고인 C이 작성한 토지이용계획 제안서도 용역대금 2억 3,000만 원을 정당화할 수 있는 수준으로 보이지 아니한다. 3) 앞서 인정한 피고인 C이 수행하였다고 주장하는 업무의 내용과 그 정도, 용역대금 산정이 합리적이지 않다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C은 정당한 이유 없이 2억 3,000만 원의 용역대금을 수령하였다고 보이고, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인 C과 피고인 A의 공모관계, 횡령의 고의 및 불법영득의사는 인정된다고 할 것이다. 나. 공소사실 제3항 중 위조사문서행사죄에 관한 판단 앞서 인정한 기초사실에 덧붙여 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 주식양수도계약서 및 약정서를 위조하고, 그중 위조된 이 사건 주식양수도계약서를 2018. 12. 10. 수원지방법원 안양지원의 주주총회 소집허가청구소송에서 담당 재판부에게 교부함으로써 위조한 문서를 행사하였다고 봄이 타당하다(다만, 뒤에서 ’무죄 부분‘의 2.의 나.항에서 판단하는 바와 같이, 검사가 기소한 사문서 위조방법과 이 법원이 인정한 위조방법이 상이하므로 각 사문서위조의 공소사실은 무죄로 판단한다). Z은 2019. 6. 17.자 수사기관 조사 당시 및 이 법정에서 ’피고인 A과 AH이 2018. 9.경 날짜를 2017. 5. 26.로 기재되어 있는, 이미 법인인감이 날인된 주식양수도계약서 및 추후 정산에 대한 약정서 등을 작성하여 본인에게 보여주었고, 그 약정서에 주식회사 L의 이름과 사업자등록번호 등을 기입하고 법인 인감도장을 날인하였다‘는 취지로 진술하였고(증거기록 6권 제1900-1904면) 그 진술부분은 경험하지 않은 사실을 진술하였다고 보기에는 정형화된 사건 이상의 구체적인 사실을 상세히 진술하고 있어 진술의 신빙성이 높다(피고인 A은 해당 사건이 있었던 시기에 대한 Z의 진술 변화를 이유로 진술 신빙성을 탄핵하나, 해당 부분은 시간의 경과에 따라 발생할 수 있는 정도라 판단된다). 이에 대하여 피고인 A 측은 Z의 해당 진술 부분이 ’주주총회 회의록‘에 한정된 것이라고 주장하나, Z은 ’커피를 마시면서 주식양수도계약서와 추후 정산에 대한 약정서, 주식 양수통지서, 주주명의 개서신청서를 작성하였는데, 그 때 AH이 그 문건들을 저에게 보여주었고, 제가 문건들에 L, 사업자등록번호, 주소 등을 기입하고 법인 인감도장을 날인하였다‘(증거기록 6권 1900-1901면), ’위 계약서 등(위 양수도계약서, 추후 정산에 대한 약정서, 주식양수통지서, 주주명부의 개서신청서)는 소급해서 작성한 것이다. 당시 제가 위 문건들을 작성해 주면서 A에게 날짜를 소급해서 작성한 이유를 물은 적이 있는데, 고소인 회사 대표이사를 넘겨주기 전에 작성해 놓은 문건으로 아무 하자가 없다고 말하면서, 거기에 필요한 주총회의록도 소급하여 작성했다고 말한 사실이 있습니다‘(증거기록 6권 1904면)는 취지로 진술하였던바, 이 사건 주식양도계약서 및 약정서도 미리 작성되었다고 봄이 타당하다. 비록 Z은 최초 경찰 조사 당시에는 피고인 A과 실제로 주식 양수도계약을 체결한 것이라 진술하였다가 진술을 변경한 것이기는 하나, 그와 같은 진술 번복의 경위에 대한 Z의 주장이 수긍할 만하고, Z의 진술 번복이 P의 협박이나 회유에 의한 것이라는 피고인 A의 주장은 받아들이지 아니한다. AH은 Z과의 2019. 7. 11.자 대질조사에서, Z이 2018. 9.경 피고인 A과 AH을 만난 사실을 구체적으로 진술한 부분에 대하여 ‘기억이 안 난다’는 취지로 대답하였다가 그 후에 2019. 8. 19.자 검찰 조사 당시 ‘Z과 서울 강남에 있는 커피숍에서 만난 적은 없지만 여러 차례에 걸쳐 Z을 만난 적은 있지만 그 시기나 장소에 대하여 정확한 기억이 없다‘는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 ’2018. 9.경 사무실로는 자주 왔으나 밖에서 따로 만난 기억은 없다‘는 취지로 증언하였던바, 시간이 경과하였음에도 불구하고 검찰에서의 진술이 자세해지는 점이나 이 법정에서 번복되는 양상에 비추어 진술신빙성이 높지 않다. 또한, AH과 피고인 A의 관계, 이 사건 주식양수도계약에 관한 주주총회 결의록에 AH의 서명이 존재하는 등 AH은 이 부분 공소사실에 대한 이해관계가 있어 그 진술 신빙성이 높지 않다. 이 사건 주식 양수도계약서에 관한 주식양도통지서에는 내용증명우편으로 이를 통지하였음을 인정할 아무런 자료가 없는데, 이는 이례적으로 보이고, 위 주식양수도계약에 따라 M 주식에 대한 명의개서가 이루어진 바 없다. AI은 검찰 조사 당시에 이 사건 주식양수도계약서를 본 적이 없다고 진술하였다가 이 법정에서 ’검찰 조사 당시에는 주식양수도계약서가 기억이 안 났는데, 나중에 자료를 찾다보니 혼자 쓰는 컴퓨터에 해당 양식이 있어 내가 작성을 했다고 생각을 하게 되었다‘는 취지로 진술하였다. 위 진술 자체만으로도 이는 추측성 발언에 해당하고, 사건 발생일로부터 시간적으로 근접한 검찰 조사 당시에 비하여 기억이 명확해진 이유도 불분명하다. 나아가 피고인 A과의 관계나 진술 번복 등에 비추어 볼 때, 이 법정에서의 AI의 진술 신빙성은 낮다. AE는 이 법정에서 2018. 6. 5.부터 기존 법인인감을 본인이 보관하였다고 진술하였다(AE에 대한 증인신문녹취서 제8면). 이를 이유로 피고인 A 측은 이 사건 주식양수도계약서나 이 사건 약정서가 위조되지 않았다는 취지로 주장하는데, Z은 ’피해자 회사의 인감도장을 찍어놓은 문건에 날짜만 소급하여 작성하였다‘(증거기록 6권 제1905면)는 취지로 진술하였다. 따라서 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A이 이 사건 주식양수도계약서에 2018. 9.경에 피해자 회사의 법인 인감을 날인하여 위조한 것은 아니라고 하더라도, 미리 작성한 위 각 문서에 추후에서야 ’주식회사 L‘의 인적사항과 법인 인감을 날인함으로써 사문서를 위조하였다고 인정할 수 있다. 피고인 A이 이와 같이 위조된 사문서인 주식양수도계약서를 그 정을 모르는 재판부에 제출하였던바, 위조사문서행사의 죄책의 성립을 부정할 수 없다. 또한, 피고인 A이 이 사건 주식양도계약서 및 약정서가 2017. 5. 26.자로 작성되었다는 데 대한 증거라고 주장하는 ’주식양도계약서-M 파일‘의 생성일에 관하여 보건대, 파일속성값이 2017. 5. 26. 10:01:25으로 확인되기는 하나, 위 파일은 그 제목이나 형식에서 이 사건 양수도계약서와 상이하므로, 해당 문서가 위조되었다는 점을 부정하는 정황이 될 수 없다. 또한, 해당 파일의 생성일은 2017. 2. 25.인데, 이는 2017. 5.경에서야 이 사건 주식양수도계약서의 필요성(주식회사 L의 수익 사업 관련)이 생겼다는 피고인 A의 주장과도 부합하지 않는다. 다. 피고인 A, B의 각 업무상배임죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 이 사건 주식양수도계약의 성격에 관한 판단 우선 이 사건 주식양수도계약의 성격에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 주식양수도계약은 피고인 A이 실제로 Z에게 주식을 양도하기 위한 것이 아니라, 경영권 방어를 위하여 주식의 명의만을 피해자 회사에서 Z으로 변경하기 위한 피고인 A과 Z 사이의 비진의 의사표시 혹은 명의신탁이라고 봄이 타당하다. 우선 주식양도계약 체결의 동기와 관련하여, 피고인 A, B은 2017. 5.경 기준 H 주주들 사이에 F에 집중된 업무를 적절히 분배할 필요성이 있다고 하여 주식을 이전하였다고 주장하나, 그와 같은 업무 분배가 필요하였음을 인정할 아무런 정황을 찾아볼 수 없다(E산단 컨소시엄의 구성원이라고 하여 반드시 수익사업을 영위하여야 필요성은 없다). M의 주식을 이전받은 주식회사 L가 M의 수익구조로부터 이익을 받았다거나 M의 사업에 관여하였다고 볼 자료도 없다. AH은 이 법정에서 I시청 팀장 AF이 업무 관련 회의를 진행하면서 F 주식회사의 주식 부분 양도에 대하여 이야기를 하였다고 진술하였으나(AH에 대한 증인신문녹취서 제6면), I시청 공무원인 AF은 이 법정에서 ’E산단 컨소시엄 구성원들 사이에서 M 주식소유권 이전이 문제된 적 없다‘는 취지로 증언하였고, 이 사건 주식양수도계약과 관련하여 주주총회 회의록에 서명을 하여 이해관계가 있는 AH에 비하여 AF은 객관적인 위치에 있는 자로, 신빙성이 더 높다. 더욱이 AF은 검찰 조사 당시 및 이 법정에서 ’2018. 12.경 I시 의회에서 M 주식을 주식회사 L에 양도한 부분의 정당성이 문제된 적이 있었다‘고 진술한 바 있다. 또한 Z은 2019. 6. 17.자 수사기관 조사 당시 및 이 법정에서 피고인 A이 경영권 방어를 위하여 Z 앞으로 M 주식 명의를 이전하겠다는 취지로 부탁하였다고 진술하였고, 그 진술부분은 경험하지 않은 사실을 진술하였다고 보기에는 정형화된 사건 이상의 구체적인 사실을 상세히 진술하고 있어 진술의 신빙성이 높다. 비록 Z은 최초 경찰 조사 당시에는 피고인 A과 실제로 주식 양수도계약을 체결한 것이라 진술하였다가 진술을 변경한 것이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 그와 같은 진술 번복의 경위에 대한 Z의 주장이 수긍할 만하다. 이 사건 주식양수도계약의 양도대금 2,000만 원의 산정 과정도 부자연스럽 다. 피고인들의 주장대로 피해자 회사가 2017. 5. 2. 회계법인 AZ에 주식가치평가를 의뢰하였음에도 굳이 이를 반영하지 않고 2,000만 원으로 주식 양도대금을 정한 것은 선뜻 이해되지 아니한다. 차후 사업 청산 시 다시 정산하기로 하는 약정을 체결하였다고 하더라도 이는 이례적이다. 오히려 주식 양수대금을 M 설립 시의 납입 자본금 액수와 동일하게 했다는 것은 Z의 진술대로 피고인이 해당 주식의 명의만 Z 앞으로 이전하기 위하여 이 사건 양수도계약을 체결했다는 것을 뒷받침할 수 있는 정황이라 판단된다. 그리고 2017. 5. 2. 위 주식가치평가를 하였던 증인 U은 피고인들의 설명처럼 주식양도대금을 산정하기 위하여 주식가치평가를 한 것이 아니라, ’중간에 단순하게 평가요청을 하였다(증인 U의 증인신문녹취서 제4면 참조)‘는 취지로만 진술하여 피고인들의 설명과도 배치된다. 주식 양수대금의 입금과 관련하여, Z이 아닌 피고인 A은 본인이 소외 BA으로부터 빌린 2,000만 원을 회사 계좌에 입금하여 주식 양도대금을 입금한 방식으로 이루어졌다고 주장하는데, 이와 같은 양도대금의 지급방식은 매우 작위적이다. 더욱이 위 양도대금은 당시 ’주식 매매대금‘이 아닌 ‘주주 차입금’ 또는 ‘대표이사 가수금’으로 회계처리가 이루어졌다. M의 2017년 세무조정계산서에 ‘F 주식회사’가 주주로 기재되어 있는데, 피고인들이 주장하는 주식회사 L에 대한 주식 양도 필요성에 비추어 볼 때, 주주명부 명의 개서 절차가 단순 지연되었다는 변소는 수긍하기 어렵다. 더욱이 피고인 A은 Z의 요청에 의하여 2019. 5.경 Z이 소외 BB에게 양도대금 2,000만 원에 이 사건 주식을 양도하는 계약을 체결하였고, BB는 다시 양도대금 2,000만 원에 M 주식 전부를 피해자 회사에 양도하였던바, 이와 같은 거래의 흐름에 비추어 보면 이 사건 주식양수도계약은 진정한 의사에서 주식을 양수도하는 내용이 아닌, 주식의 명의만 이전하는 명의신탁계약으로 봄이 타당하다. Z이 피고인 A, BB에 대한 사문서위조죄 등으로 고소한 사건에서 불기소처분이 있기는 하였으나, 이는 Z이 이미 본인이 날인한 주식 양도계약서를 피고인 A에게 교부하였음을 전제로 하는 것이므로, 그 사실관계 및 쟁점은 이 사건과 다르다. 그리고 이와 같이 Z이 피고인 A에게 주식 명의인을 변경하도록 위임한 것은 앞서 본 바와 같이 M의 실질적 처분권한이 피고인 A에게 있었던 것으로 파악되는바, 피고인 A이 경영권 보호를 위하여 Z에게 주주 명의만 명의신탁하였다는 Z의 진술에 신빙성을 높이는 사정이다. 또한 AH은 수사기관에서 주식양도계약서, 주식양수통지 및 주주명의개서신청서에 대하여 2018. 12.경 G 대표이사로부터 주주총회에 대한 소집요청이 왔을 때 처음 본 문건이라는 취지로도 진술하였다(증거기록 제6권 95면). 2) 주주총회의 특별결의를 요하는 중요한 영업재산의 양도인지 여부 가) 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나, 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결). 나아가 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다38633 판결). 나) 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, M 주식의 양도는 피해자 회사의 중요한 영업 일부의 양도로서 상법 제374조 제1항이 정한 바에 따라 주주총회 특별결의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 이 사건과 같은 경우는 단순 양도된 영업의 자산, 매출액, 수익의 비중 등을 산술적으로 비교할 것이 아니라, 사업의 구조 및 운영방식의 특수성을 고려하여야 한다. 피해자 회사의 업무는 이 사건 개발사업에 관한 것이고, 그 외에 다른 사업을 추진한다고 보이지 아니한다. 피해자 회사는 H의 47% 주주이고, M의 지분을 100% 출자하였다. 그런데 이 사건 개발사업은 컨소시엄을 구성하여 프로젝트 회사를 구성하고 그 아래에 자산관리회사를 두어 운영하는 구조로 되어 있고, 피해자 회사는 컨소시엄의 대표사로 행위하고 있다. 한편 프로젝트 회사인 H에는 자산 등이 존재하지 아니하고, M에서는 실질적으로 모든 업무를 위임받아 처리하고 있으며, M는 이 사건 개발사업과 관련하여 중요한 의사결정 등의 역할을 수행한다. AH 역시 검찰 조사 당시 H의 업무는 M 내에서 모두 이루어진다고 진술한 바 있다(증거기록 제5권 1477면), 이처럼 이 사건 사업의 구조 및 운영방식의 특수성을 고려하면, 이 사건 개발사업과 관련하여 M는 자금 관리, PF대출, 도급계약 체결 등 실질적인 업무를 운영하고 있는 것이다. 피해자 회사는 이 사건 개발사업이 유일한 영업인데, 이 사건 개발사업과 관련하여 실질적인 업무를 운영하는 M의 100% 지분을 소유한 주주로, 주주로서의 권리를 행사하면서 이 사건 개발사업을 실질적으로 운영하는 것을 그 영업으로 한다고 판단함이 타당하다. 상법 제374조 제1항 제1호가 주식회사의 영업의 중요한 일부의 양도가 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 위험이 있고 주주의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 주주 등 투자자 보호를 위하여 주주총회 특별결의를 거치도록 하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 피해자 회사가 100% 보유하고 있는 M 주식을 타에 양도하는 것은 회사 영업의 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에 해당한다고 평가할 수 있고, 상법 제374조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 피해자 회사가 M 주식 외에도 H의 주식을 보유하고 있으나, 그 운영 구조에 비추어 보면, H의 주식은 이 사건 개발사업이 종료된 후 수익 배분과 관련된 것이고, 이 사건 개발사업의 의사결정과 운영에 관한 것은 아니다. 3) 이 사건 주식양수도계약에 관한 주주총회 결의의 존부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식양수도계약에 대한 주주총회 결의가 존재하지 않았다고 봄이 타당하다. AH은 이 법정에서 E산단 사무실에서 AH, B, A이 2017. 5. 23. 사무실에 모여서 L에 양도한다는 내용의 실질적인 주주총회를 하였다고 증언하였으나, 검찰 조사 당시에는 ‘회의를 하지 않았고 피고인 A이 의사록을 보여 주었다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 진술을 번복한 이유에 대하여 ‘당시 3명이 같이 있었고 형식적인 측면에서 총회가 없었다고 진술한 것이나 주주가 모두 3명이 모여 있었고 그 부분에 대한 이야기가 이루어졌으므로 주주총회를 한 것이다‘는 취지로 설명하였다. 그러나 이 법정에서의 진술은 해당 상황에 대하여 시간이 경과한 후 총회의 존재에 대하여 작출된 것으로 신빙성이 떨어지고, 검찰 조사 당시의 진술의 세밀함에 비추어 볼 때 검찰 조사 당시의 진술과 같이 주주총회가 이루어진 바 없다고 봄이 타당하다. 나아가 앞서 인정한 바와 같이 Z은 주식회사 L의 법인인감을 이 사건 주식양수도계약서 및 약정서에 2018. 9.경 날인함으로써 위 각 계약은 2018. 9.경 체결된 것으로 보인다. 당시 피해자 회사의 주주는 피고인 A(30%), B(20%), G(10%), P(40%)인데, 위 주주들에 의한 주주총회는 개최된 바 없다. 4) 업무상 배임죄 성립 여부에 관한 판단 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 1인 주주 회사가 아닌 피해자 회사가 보유한 M의 주식을 Z에게 명의신탁하면서 형식적으로 주식 양도대금 없이 상법 제374조 제1항의 주주총회 결의를 받지 않은 채 이 사건 주식양수도계약을 체결하였고, 이러한 행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다. 피고인 A은 2014. 6. 4. 피해자 회사의 대표이사를 사임한 후에도 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔던바, 위 피고인은 여전히 피해자 회사의 업무를 수행하는 지위에 있었음을 인정할 수 있고(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 법리 참조), 피고인 B은 2018. 9.경 계속하여 피해자 회사의 사내이사로 등기되어 있었다. 한편 이사의 경영권 방어행위는 대상 회사 주주의 이익에 부합하는 한도에서만 허용되어야 할 것이고, 경영자가 자신의 지위를 보전하기 위하여 방어수단을 사용하는 것은 어느 정도 이해가 상충되는 측면이 존재하기 때문에 회사에 대한 주의의무 또는 충실의무 위반에 해당한다. 따라서 이 사건에서 피고인들이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지는 여부는 ⓐ 주주의 이익에 부합하는지 여부(목적의 정당성), ⓑ 방어수단의 적법성, ⓒ 방어수단의 적정성, ⓓ 절차적 합리성이 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 이 사건 주식양수도를 실제로 하였다고 보이는 2018. 9.경 기준으로 하여 당시 피해자 회사의 주주는 피고인 A(30%), B(20%), G(10%), P(40%)이다. 그런데 피고인 A은 P, G에 대응하여 본인의 경영권 방어를 위하여 이 사건 주식양수도계약을 체결하였다고 판단되므로 주주의 이익에 부합한다고 보기도 어렵다. 또한, 2018. 9. 당시 이 사건 주식양수도계약에 관한 주주총회 특별결의는 이루어진 바 없으므로 절차적 합리성과 방어수단의 적법성도 존재하지 아니한다. 나아가 피고인들이 실제로 이 사건 주식양수도계약이 피고인 B이 대표이사로 있었던 2017. 5. 26. 체결되지 않았음에도 마치 그 때 체결된 것처럼 일자를 소급하여 각 문서를 작성한 행위는 수단의 적정성도 충족하지 아니한다. 다음으로 앞서 본 바와 같이 2018. 9. 당시 이 사건 주식양수도계약은 상법 제374조 제1항의 주주총회 특별결의 대상이 됨에도 불구하고 주주총회 특별결의 없이 이 사건 주식양수도계약이 체결되었다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 주식양도대금이라고 주장하는 2,000만 원에 대하여 보건대, 앞서 본 주식양도대금의 정산 경위 및 지급방식의 이례성, 이 사건 주식의 명의인이 Z에서 BB에게 다시 양도된 과정들에 비추어 볼 때 피해자 회사가 Z으로부터 실제로 주식 양도대금 2,000만 원을 지급받았다고 볼 수도 없다. 이러한 사정은 모두 피고인들이 업무상 임무에 위배하여 이 사건 주식을 타에 처분하였음을 뒷받침하는 것이고, 앞서 본 경영권 방어수단으로서의 적정성과 절차적 적법성도 결여되었음을 나타낸다. 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 주식양수도계약은 진정한 의미의 양수도계약이 아니라, 피고인 A이 이 사건 주식의 명의를 Z에게 신탁하기 위한 과정에서 형식적으로 작성한 것에 불과하다고 판단된다. 그런데 명의신탁의 경우에는 대외적으로는 명의수탁자가 주식의 소유자이고, 명의신탁자는 명의신탁계약을 해지하여야 비로소 명의수탁자에 대하여 주주권의 귀속을 주장할 수 있으며, 명의수탁자가 주식을 처분한 경우 그로부터 양수한 자는 유효하게 주식을 취득할 수 있다. 따라서 피고인 A이 Z에게 이 사건 주식을 명의신탁 한 이상, 손해발생의 위험성은 발생하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A이 이 사건 주식양수도계약의 양도대금을 추후에 다시 정산하기로 하는 약정서를 작성하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 Z의 진술과 이 사건 주식양수도계약이 명의신탁으로 판단되는 점에 비추어 볼 때 위 약정서 역시 통정허위표시에 기한 계약으로 무효라고 판단된다. 나아가 주식의 명의신탁으로 손해발생의 위험이 현실화된 이상, 이 사건 약정서의 존재는 업무상배임죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 9월∼3년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 2)) 제2범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3). 제3범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 9월 ∼ 4년 3월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인 A이 피해자 회사의 전 대표이사이자 실질적 경영자로서 업무를 보던 중 피해자 회사의 자금을 횡령하여 이를 피고인 C이나 P에게 송금하고, P과 경영권 분쟁이 발생하자 이 사건 주식을 Z에게 명의신탁하는 내용의 이 사건 주식양수도계약서 및 이 사건 약정서를 위조하는 동시에 업무상배임행위를 하였던바, 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 P과 관련된 업무상횡령 부분에 대하여는 자백하면서도 그와 관계되지 않은 부분은 부인하는 등 반성하고 있지 아니한 것으로 판단된다. 다만, 업무상 횡령한 금액은 피고인 C, P에 의하여 피해자 회사에 모두 반환되었고, 피고인 A에게 벌금형을 초과하는 별다른 범죄전력이 존재하지 않는 점은 피고인 A에게 유리한 정상이다(피해자 회사가 피고인의 처벌을 불원하고 있으나, 이는 이 사건 배임행위와 관련된 경영권 방어행위가 성공적이었던 데 기인한 것으로 판단되는 점을 고려한다). 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단과 방법, 결과 및 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 4월 다. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간 피고인 B이 피해자 회사의 대표이사 지위에 있음에도 불구하고 피고인 A에게 가담하여 이 사건 배임행위를 한 것 역시 비난가능성이 높고, 피고인 B 역시 이 사건 범행을 부인하는바, 진정으로 반성하고 있다고 볼 수 없다. 다만, 피고인 B의 범행 가담이 주도적인 위치에서 이루어진 것으로 보이지 않는 점, 기록상 이 사건 범행으로 인하여 피고인 B이 얻은 이익이 많다고 보이지 아니하는 점, 피고인 B에게 기존의 경미한 벌금형 1회 이외에 아무런 처벌 전력이 없는 점 등을 피고인 B에게 유리한 사정으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 피해자 회사의 자금을 횡령한 것은 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인 C은 이 사건 범행을 반성하고 있지 아니하며 부인하고 있는 점은 피고인 C에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인 C이 피해자 회사에 2020. 12. 9. 2억 3,000만 원을 반환한 점. 피고인 C에게 동종 전력이 없는 점을 피고인 C에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 2018. 3. 6.자 일부 업무상횡령 피고인은 2018. 3.경 피해자 회사로부터 광고홍보 대행업무를 위탁받아 수행하고 있던 주식회사 X 운영자 Y에게 “현금이 필요하다. 추가로 거래를 한 것처럼 매출세금계산서를 발급해주면 돈을 보내주겠다. 부가가치세를 제외한 금원을 현금으로 돌려달라.”고 말하여 2018. 3. 6.경 O, 2층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 인터넷 뱅킹을 이용하여 피고인이 업무상 보관하고 있던 제1항 기재 피해자 회사 명의 기업은행 계좌에서 주식회사 X 명의 계좌로 11,000,000원을 광고대행 용역비 지급으로 가장하여 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A의 사문서위조 피고인 A은 범죄사실 제3.항과 같이 M 주식회사에 대한 경영권을 방어하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2018. 9.경 위 피고인의 권유로 250,000,000원을 투자하고 E산업단지 개발 컨소시엄에 참여하게 된 주식회사 L 운영자 Z에게 “M 주식회사의 주식을 사라. 매매대금은 추후 정리하자.”고 말하여 Z의 동의를 받았다. 피고인 A은 2018. 9.경 불상의 장소에서, 피해자 회사의 대표이사인 G로부터 피해자 회사 소유의 M 주식회사 주식 매도처분에 대한 승낙이나 주식양수도계약서 작성에 대한 어떠한 위임을 받은 사실이 없어 권한이 없음에도 불구하고 행사할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 ‘주식양수도계약서’란 제목의 ‘양도인 F 주식회사 (AA), 주소 서울시 강남구 AB, AC호’, ‘양도인은 2017년 5월 26일 발행회사 M주식회사 (법인등록번호:AD), 경기도 O, 2층, 종류 보통주식, 1주의 금액(액면금): 5,000원, 주식수: 보통주 4,000주를 양수인에게 양도한다. 양수인은 2017년 5월 26일까지 주식양도대금으로 금 이천만원(20,000,000, 보통주식 1주당 양도가액 5,000원)을 양도인에게 지급하고, 양도인은 주식을 당일 양수인에게 양도한다. 2017. 5. 26.‘이라고 작성하여 출력한 후, 양도인 F 주식회사 이름 옆에 소지하고 있던 피해자 회사의 법인인감을 날인하고, 계속하여 ’약정서‘란 제목으로 ’M 주식회사 주식 거래 가격은 다음의 사유로 추후 추가 정산한다. 1. E 조성사업 청산시, 거래일 기준으로 공정가치 평가 후 정산 2. 2017년 평가시 상속증여세법상 평가액(순자산기준)이 일억육천만원이나 해당 평가액의 적정성에 대해 확정할 수 없고, 향후 발생하는 이익을 반영하지 못하여 다른 평가 방법으로 적용함이 타당함에 동의한다. 3. 향후 발생 이익의 정확성을 위해 청산시 평가한 금액을 기준으로 가격정산을 하기로 한다. 2017. 5. 26.‘이라고 기재하여 출력한 후 ’양도인 F 주식회사‘ 이름 옆에 소지하고 있던 피해자 회사의 법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인 A은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자 회사 명의로 된 주식양수도계약서(이하 ’이 사건 주식양수도계약서‘라 한다)와 약정서(이하 ’이 사건 약정서‘라 한다)를 각각 2장씩 위조하였다. 다. 피고인 A의 위조사문서행사 1) 피고인은 2018. 9. ~ 10. 경 서울 강남구 BC에 있는 ’BD‘에서 그 위조사실을 모르는 Z에게 위와 같이 위조한 ’주식양수도계약서‘와 ’약정서‘ 각 2장씩 합계 4장을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 각각 교부하였다. 2) 피고인은 2018. 12. 10. 수원지방법원 안양지원에서 피해자 회사가 M 주식회사의 주주 자격으로 M 주식회사를 상대로 제기한 주주총회 소집허가 청구소송에서, 피해자 회사는 원고 적격이 없다고 주장하면서 그 위조의 사실을 모르는 담당재판부에게 위와 같이 위조한 ‘약정서’를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 2. 판단 가. 업무상횡령 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, Y은 X 회사에서 F 주식회사와 이 사건 산업단지에 관하여 기획, 지식산업센터 마게팅 방향, 기획, 설계, 2차 산업지에 대한 기획, 현장조사 등의 용역을 하였고, 위 용역대금은 1,100만 원(부가가치세 100만 원 포함)임에도 불구하고 피고인 A의 부탁에 따라 1억 2,100만 원을 받고 나머지 1억 원을 돌려주었다고 진술한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 주식회사 X 명의 계좌로 11,000,000원을 광고대행 용역비 지급으로 가장하여 송금하여 이를 횡령하였음을 증명하기 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2. 다.항의 업무상횡령죄에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 사문서위조죄에 관한 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실은 “피고인 A이 2018. 9.경 주식양수도계약서 및 약정서에 해당 내용을 기재하여 출력한 후 ’양도인 F 주식회사‘ 이름 옆에 그가 소지하고 있던 피해자 회사의 법인인감을 날인하였다“는 것인데, 증인 AE는 이 법정에 증인으로 출석하여 ’2018. 6.경 피해자 회사의 법인 인감은 AE 측에서 가지고 있었다’는 취지로 증언하였던바, 피고인 A이 2018. 9.경 소지하고 있지 않은 법인 인감으로 위 주식양도계약서 및 약정서에 날인하였다는 것은 물리적으로 불가능한 점, 고소인 P 측은 주식양도계약서 및 약정서에 날인된 인영의 테두리 결손에 비추어 날인 시기를 각 문서에 작성일로 기재된 2017. 5. 26.자로 볼 수 없다고 주장하나, 위 주장 자체에 의하더라도 이는 이 사건 주식양도계약서 및 약정서의 인영과 피해자 회사의 법인 인감의 인영과 동일하다는 점을 전제로 하고 있는 것으로, 앞서 본 바와 같이 AE가 2018. 6.경 피해자 회사의 법인 인감을 보관하고 있었던 이상 위와 같은 인영감정결과가 피고인 A이 2018. 9.경 이 사건 주식양도계약서 및 약정서에 법인인감을 날인함으로써 위조하였다는 점을 증명할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 2018. 9.경 이 사건 주식양도계약서 및 약정서에 법인인감을 날인함으로써 위조하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 법인 인감을 미리 날인한 주식양수도계약서 및 약정서에 2018. 9.경 Z이 운영하는 L의 법인인감 등을 날인함으로써 위 각 문서를 완성하였다고 판단된다. 비록 이와 같은 사문서위조의 행위는 공소가 제기된, “피고인 A이 2018. 9.경 주식양수도계약서 및 약정서에 해당 내용을 기재하여 출력한 후 ’양도인 F 주식회사‘ 이름 옆에 그가 소지하고 있던 피해자 회사의 법인인감을 날인하였다“는 취지의 사문서위조 행사방법과 기본적 사실관계는 동일하나, 그 사실관계에 변화가 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 발생하게 되므로 공소장 변경이 필요하다. 이에 관하여 이 법원은 검사에게 공소장 변경에 대한 석명을 요청하였으나, 검사는 이 부분 공소사실을 유지하고 공소장 변경을 하지 않았다. 4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다. 다. 위조사문서행사죄에 관한 판단 1) Z에 대한 위조사문서행사죄에 관한 판단 가) 문서가 위조되었다는 정을 아는 사람에게 위조 문서를 제시, 교부 등 하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 여지가 없다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2798 판결 참조). 나) 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 A은 Z에게 이 사건 주식양수도계약서 및 약정서의 일자를 소급하여 작성한다는 사실을 말하고 이 사건 주식양수도계약서 및 약정서를 작성하였던바, 위 각 문서가 위조된 정을 아는 Z에게 위 각 문서를 교부한 것은 행사에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다. 2) 법원에 약정서를 제출한 부분의 위조사문서행사죄에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A 측 대리인이 2018. 12. 10. 수원지방법원 안양지원 2018비합1019 사건에서 이 사건 주식양수도계약서가 첨부된 답변서를 제출한 사실은 인정되나, 위 답변서의 첨부서류에 이 사건 약정서는 포함되어 있지 아니하고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 수원지방법원 안양지원의 주주총회 소집허가 청구소송에서 담당재판부에게 이 사건 약정서를 교부하였음을 증명하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 2018. 3. 6.자 업무상횡령죄 중 1,100만 원 부분에 관한 업무상횡령의 점, 각 사문서위조의 점, Z에 대한 위조사문서행사의 점, 법원에 대한 약정서 관련 위조사문서행사의 점에 대하여 무죄를 선고하기로 하고(다만 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 2018. 3. 6.자 업무상횡령죄 중 1,100만 원 부분에 관하여는 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2. 다.항의 업무상횡령죄에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다), 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 해당 부분 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.