창원지방법원-2019고합132

범죄전력 피고인은 2020. 11. 10. 창원지방법원 통영지원에서 무고죄 등으로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 2020. 11. 18. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 [2019고합132] 1. 2017. 9. 20.자 사기 피고인은 2017. 9. 20.경 거제시 B건물, 1층 자신이 운영하던 C 사무실에서 피해자 D에게 '거제시 E에 있는 별장에 대리석 공사를 하게 되었다. 총 공사금액이 6,800만 원이다. 그 공사를 같이 하고 공사대금을 50%로 나누자. 중국 및 국내에서 대리석을 구입해야 하는데 자금이 부족하니 3,000만 원을 빌려주면 10일 내로 갚아 주겠다.'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 별장 대리석 공사의 공사금액은 2,700만 원에 불과하였고, 피고인은 별다른 재산이 없어 위 공사대금을 지급 받아 피해자의 돈을 갚아야 하는 상황이었으나 피고인은 위 공사대금을 다른 공사현장의 공사비용으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 3,000만 원을 피고인이 지정한 피고인의 처 F 명의의 G계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 2017. 12. 4.자 사기 피고인은 2017. 12. 4.경 제1항 기재 C 사무실에서 피해자 D에게 '주식회사 H의 주주로 등재를 해주겠다. 주주등재를 하려면 법인 계좌에 4,000만 원을 입금해야 한다. 이 돈을 3일 후에 인출하여 되돌려 주겠다'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자를 주식회사 H의 주주로 등재하기 위해 법인계좌에 4,000만 원을 입금할 필요가 없었고, 당시 피고인은 진행하고 있던 공사들에 대한 공사대금을 다른 공사현장의 공사비용 등 개인채무 변제에 사용할 생각이었고 별다른 재산이 없었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 4,000만 원을 피고인이 지정한 I 명의의 J은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금 받아 이를 편취하였다. 3. 2018. 4. 16.자 사기 피고인은 2018. 4. 16.경 제1항 기재 C 사무실에서 피해자 D에게 '대리석을 주문했는데 돈을 대신 입금시켜주면 내일 와이프가 돈을 바로 갚아 줄 것이다.'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이 없었고, 달리 진행하고 있던 공사가 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 3,669,732원을 피고인이 지정한 주식회사 K 명의의 J은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 송금 받아 이를 편취하였다. 4. 2018. 4. 26.자 사기 피고인은 2018. 4. 26.경 제1항 기재 C 사무실에서 피해자 D에게 전화를 걸어 '주식회사 H가 지급해야 할 공사대금 4,800만 원을 대신 결제해주면 내일까지 그 전에 빌린 돈을 포함하여 1억 5천만 원을 송금해 주겠다. 부산 L병원 뒤 고시원 20억 원짜리 신축공사 계약을 하였으니 곧 돈이 나올 예정이다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 공사대금 20억 원 상당의 신축공사 계약을 체결한 사실이 없었고, 관련 건축 면허가 없어 공사계약을 체결할 능력조차 없었으며, 당시 피고인은 별다른 재산이 없었고, 달리 진행하고 있던 공사가 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 4,800만 원을 피고인이 지정한 M 명의의 N은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 송금 받아 이를 편취하였다. [2019고합133] 5. 피해자 O에 대한 사기 피고인은 2017. 12. 4.경 거제시 P에 있는 피해자 O이 운영하는 Q 사무실에서, 피해자에게 '자본금 8억 원 상당의 주식회사 H를 설립하려는데 돈이 필요하다, 1,000만 원을 빌려주면 회사를 설립한 후 3일 안에 다시 인출하여 돌려주겠다.'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 기존에 진행하고 있던 공사들에 대한 공사대금을 다른 공사현장의 공사비용 등 개인채무 변제에 사용할 생각이었고 별다른 재산이 없었으므로, 3일 후 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 날 피고인이 지정한 I 명의의 J은행 계좌로 1,000만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. [2019고합164] 피고인은 2017. 12. 1.경부터 주식회사 H 상무이사로서 공사(건축)계약담당, 인력모집관리, 건축공정관리 업무를 담당하였다. 6. 법인명의 계좌 현금 업무상 횡령 피고인은 2017. 12. 4.경 거제시 R건물 5층 소재 피해자 주식회사 H 사무실에서, 피해 회사를 위하여 회사공금이 입금된 대표이사 I 명의의 J은행통장과 도장을 보관하던 중 임의로 500만 원을 출금하여 임의 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 4. 26.경까지 사이에 9회에 걸쳐 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 업무상 보관 중이던 34,802,000원 상당을 임의로 사용하여 횡령하였다. 7. 법인명의 카드이용 업무상 배임 피고인은 2018. 2. 24.경 거제시 S 소재 T멀티샵에서, 피해자 주식회사 H 명의 J카드(신용카드번호 1 생략)를 업무상 용도에만 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인의 개인적인 용도를 위하여 등산화를 구입하면서 161,000원을 결제한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 4. 7.경까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해회사 명의의 법인카드를 임의로 사용하여 합계 1,692,900원의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2019고합245] 8. 피해자 U에 대한 사기 피고인은 2018. 4. 26.경 제6항 기재 주식회사 H의 사무실에서, 피해자 U에게 "갚아야 할 채무가 있으니 돈을 빌려 달라. 거제시 V 소재 전원주택 신축공사 관련하여 곧 돈이 들어올 예정이므로, 빌린 돈을 3일 후에 갚아주겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 전원주택 신축공사를 일괄하여 하도급받은 업체에 7,000만 원 이상의 대금을 체불하고 있었고, 위 공사의 원청에는 약 1억 원 이상의 정산금 채무를 부담하고 있었으며, 달리 진행 예정인 공사가 존재하지 않았으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 시기에 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 200만 원을 현금으로 건네받고, 주식회사 H 명의의 G 계좌(계좌번호 5 생략)로 3,300만 원을 송금 받고, 다음 날 700만 원을 현금으로 건네받는 등 합계 4,200만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 [2019고합132] 1. 제4회 공판조서 중 증인 I, D의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(D, I의 각 대질 부분 포함) 1. D, W에 대한 각 검찰 진술조서 1. I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 확약서 사본, 진술서, 이체내역증, 사업자등록증(주식회사H), 사업자등록증(C), 피의자가 고소인에게 사업계획에 대해 고지했던 내용, 등기사항전부증명서(주식회사 H), 주주명부(주식회사 H), C통장사본(J (계좌번호 6 생략)), 문자내역출력물, V(동백나무앞) 기성, 사무실 사진, 문자메시지 캡쳐화면(증거순번 제32, 35, 70번), 각 공증사실확인서, 공사대금지급확인서(증거순번 제37번), 자필지출내역서, 2017년 연말 업체 기성 내역, 각 공사하도급계약서 사본 등, 계좌거래내역서 등(증거순번 제49번), 계좌거래내역서(증거순번 제51번), 계좌거래내역서(증거순번 제53번), 건축공사하도급계약서 등(증거순번 제58번), 계좌거래내역서(증거순번 제62번), 공사계약서 등(증거순번 제64번) [2019고합133] 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(D, I, O의 각 대질 부분 포함) 1. 고소장, 예금거래내역서, 수사보고서 및 첨부서류(계좌거래내역), 공사계약서 등 [2019고합164] 1. 제4회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(I 대질 부분 포함) 1. I, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y의 진술서 1. 고소장, G입출금거래내역(주식회사H), G예금거래내역서(주식회사 H, J은행 입출금거래내역명세표등(I), J카드 과거이용실적(주식회사 H), 사업경위사실확인서, V(동백나무앞)기성, 범죄일람표 2부, 지출및개인인출거래내역서, 법인카드지출거래내역서, 입출금거래내역명세표등, 과거이용실적, 통장사진(주식회사H), T멀티샵, 신용카드거래내역 등, T멀티샵영업현황 [2019고합245] 1. 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(U 대질 부분 포함) 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 진술확인서, 거래내역서, 2018. 5. 19.각서, 2018. 4. 26. 현금서비스내역서, 거래내역서(주식회사 H, G, (계좌번호 5 생략))(증거순번 제13, 23번), 계좌거래내역서, 2018. 10. 24.자 보증서, 2018. 11. 22.자 보증서, 채무이행보증각서, 수사보고(피해금원 사용처 확인), 거래내역서(피고인, J, (계좌번호 6 생략)) 1. 판시 전과 : 판결문 사본, 관련사건 목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 별지 1 범죄일람표 순번 5번 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 각 사기 범행에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인에게는 판시 각 사기 범행에 대한 고의가 없다. 2) 피고인은 I의 동의하에 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 명의로 돈을 빌렸으므로 채무자가 아닌 피고인에게는 책임이 없다. 나. 인정사실 1) H 설립 경위 가) 피고인은 2013. 12. 31.경부터 대리석 도소매 및 시공업을 하는 C를 설립하여 운영하였다. I은 2017년 7월경 건설공사를 수주하고 이를 다시 하도급하여 그 중개수수료만을 얻는 방식의 사업을 계획하고 지인으로부터 C를 운영하던 피고인을 소개받아 동업하기로 하였다. 사업초기에는 피고인과 I이 각자 운영하는 업체를 통하여 영업비용을 조달하여 영업을 하고 수익은 공동으로 배분하는 방식으로 운영하고자 하였으나(2019고합132호 증거기록 제292면) 운영이 원활하지 않아 주식회사인 H를 설립하여 운영하기로 계획하였다. 나) I은 피고인으로부터 피고인의 지인들인 피해자 D, 피해자 O, Z을 소개받았고 이들이 H 설립에 참여하기로 하였으나 참여자들 사이에 이익 분배에 관하여 서면으로 된 약정을 체결한 바는 없었다. H는 2017. 12. 5. 설립되었고 I이 대표이사, 피해자 D은 이사, 피고인은 상무이사, 피고인의 배우자인 F은 총무 직책을 맡고 I, 피해자 D, 피해자 O, F, Z이 H의 주주가 되었다(직책 및 주주구성은 아래 표와 같다). H의 실질적 운영자는 피고인과 I으로 이들은 주로 공사 수주를 위한 영업 업무를, F은 경리업무를 담당하였으며 피해자 D, 피해자 O, Z은 특별한 업무 분장이 없었다.다) 피고인은 H를 설립하며 피해자 O, D으로부터 빌린 돈으로 주금 1,000만 원을 납입한 후 이를 바로 다시 인출하여 실제 H의 자본금으로 납입된 돈은 없었다. 2) C 및 H 주요 수주 현황 피고인과 I은 H가 설립되기 이전에 수주한 사업은 우선 C의 이름으로 계약하되 법인 설립 이후 H에 이전하기로 하였다. H 설립 전후로 H 또는 C(피고인)가 수주한 주요 공사 개요는 아래와 같다. 다. 구체적 판단 1) 피고인의 채무초과 및 공사대금 연체 가) 피고인은 피해자 D으로부터 돈을 빌린 2017. 9. 20. 이전에 포터 화물차량 1대, 승용차, C 사무실 보증금 1,000만 원을 제외한 다른 재산은 없었다(2019고합132호 증거기록 141면). 나) 피고인은 2017. 5.경 V 주택 AA동 공사를 수주하여 2017. 5. 26. 선수금으로 1억 원을 지급받았다. 피고인은 선수금으로 지급 받은 1억 원 중 2,450만 원만을 V AA동 공사와 관련하여 지출하였고(2019고합132호 증거기록 제273~274, 358면, 내역은 아래 표와 같다) 그 외에는 장모인 AO에게 2,000만 원을 송금하는 등 V AA동과 무관한 용도로 사용하여 V AA동 공사에 필요한 자금을 추가로 마련해야 하는 상황이었고 2017년 10월경까지 V AA동 공사와 관련하여 약 3,500만 원의 공사대금을 미지급한 상태였다(2019고합132호 제360면).다) 피고인은 2017. 9. 29. E 전원주택 공사대금 2,700만 원 중 1,700만 원을 피고인의 피해자 D에 대한 채무(판시 제1항 2017. 9. 20.자 차용금 이전의 별개의 차용금) 변제로 사용하고, 나머지 1,000만 원 중 850만 원을 대리석 대금으로 지급하였기 때문에 E 전원주택 공사대금을 지급받아도 피해자 D으로부터 빌린 2019. 9. 20.자 차용금을 변제할 자력이 없었다. 라) 피고인은 2017. 11. 24. AE로부터 V AC동 공사의 선수금 2,500만 원을 지급받아 그 중 1,600만 원을 인출하여 불상의 금원을 기존 채무 변제 등 명목으로 사용하는 등 V AC동 공사와 무관하게 사용하였다(2019고합132호 증거기록 제147, 382면). 마) 피고인은 2017. 12. 27. 1,900만 원 및 2017. 1. 24. 400만 원을 AF요양병원 공사대금으로 지급받았으나 이를 하도급업체인 AI에 지급하지 않고 피해자 D에 대한 2017. 9. 20.자 차용금 3,000만 원의 변제에 사용하였다(2019고합132호 증거기록 제372면). 바) H의 현장소장인 W가 작성한 2017년 연말 업체 기성금 내역에 의하면 H가 지급해야할 기성금이 129,981,000원이 남아 있었으나(2019고합132호 증거기록 제216면) 2017년 연말 무렵 I의 J은행 계좌에 1,062,301원, H의 J은행 계좌에 1,702,700원, G은행 계좌에 13,200원의 잔고 밖에 없었다. 사) H는 2018. 1. 15.까지 AF요양병원 공사와 관련하여 AI에게 지급하여야 하는 57,219,104원의 공사대금을 지급하지 못하였고(2019고합132호 증거기록 제243면) 결국 AI은 2018. 1. 31. AF요양병원 공사를 포기하였다(2019고합132호 증거기록 제338면). 아) 피고인은 2018. 2. 14. AW으로부터 V AL동 공사의 선수금으로 1,000만 원을 받아 이중 6,222,000원을 주식회사 AX에 개인사업으로 구매한 대리석 통관대금으로 지급하였고 계좌에 남아 있는 잔액과 합하여 장모인 AO에게 700만 원, F에게 100만 원을 지급하는 등(2019고합132호 증거기록 제378면) 선수금을 공사와 무관하게 사용하였다. 그 결과 V AL동 공사의 하도급업체인 AN에 지급할 돈이 부족하게 됨으로써 2018. 3. 16. AF요양병원공사의 공사대금으로 지급받은 600만 원 중 300만 원(2019고합132호 증거기록 제366, 378면)과 피해자 U으로부터 빌린 900만 원 중 800만 원을 각 AN(M)에게 하도급대금으로 지급하였다(2019고합132호 증거기록 제257, 258면). 자) 피고인은 2018. 3. 29. V AL동 공사에 대한 기성금 1억 원을 지급받아 3,000만 원만을 V AL동 공사의 하도급대금으로 지급하고 나머지 돈은 기존에 밀린 공사대금이나 개인 채무 변제에 사용하였다(사용내역은 아래 표와 같다). 결국 AN에 지급해야 하는 하도급대금이 부족하자 2018. 4. 26. 피해자 U으로부터 3,300만 원을 빌려 같은 날 M에게 3,200만 원을 송금하였다(2019고합132호 증거기록 제255~257면).차) H는 2018. 4. 25. AN에 미지급한 공사대금이 2억 8,000만 원 연체되어 있었고 피고인은 위 채무에 대하여 지급을 보증하여 동액 상당의 채무를 부담하게 되었다(2019고합132호 증거기록 제329면). 카) 위와 같이 피고인은 2017. 5.경부터 연체한 기존의 공사대금을 새로운 공사를 수주하여 받은 선수금 또는 기성금으로 변제하거나 차용금으로 돌려막고 있었다. H는 자체적인 시공능력이 없어 대부분의 공사를 하도급으로 진행하였고 하도급업체에서는 기성금을 지급 받지 않으면 공사를 중단하게 되므로 피고인은 이를 막기 위하여 피해자들로부터 돈을 빌리더라도 채무 변제보다는 연체한 공사대금채무를 우선하여 변제할 수밖에 없는 사정이었다. 2) 차용금의 목적 외 사용 가) 피고인은 2017. 9. 20. 피해자 D으로부터 E 전원주택 공사와 관련된 대리석 구입 대금 명목으로 3,000만 원을 차용하였으나 아래 표와 같이 그 중 15,000,000원을 V AA동 공사와 관련하여 연체된 대금지급에 사용하고 5,000,000원은 F에게 지급하여 임의로 사용하였다(2019고합132호 증거기록 제139면). 나) 피고인은 2017. 12. 4. 피해자 D과 O으로부터 H의 주금 납입 명목으로 합계 5,000만 원을 빌렸으나 실제로는 아래 표와 같이 C와 H의 연체된 공사대금 지급 명목으로 사용하였다(2019고합132호 증거기록 제147, 251면).3) 변제자금 조달 방법에 대한 기망 가) 피고인은 H를 설립하는 과정에서 I에게 중국에 예치되어 있는 적금 5억 원을 해지하여 투자하겠다고 하였으나 피고인 명의의 적금이 없었고 달리 마련할 수 있는 돈이 없어 회사 설립시 아무런 투자를 하지 않았다. 또한 피고인은 H의 주금 1,000만 원을 납입한 직후 바로 인출하는 방법으로 가장납입하여 H에는 아무런 자본금이 없었다. 나) 피고인은 2017. 9. 20. 피해자 D으로부터 3,000만 원을 빌리며 E 전원주택 공사대금이 6,800만 원이라고 하였으나 전체 공사 중 일부를 다른 업체에 이전하여 피고인이 공사한 부분에 대하여 지급받을 대금은 2,700만 원에 불과하였고 이미 연체한 공사대금채무가 있어 E 전원주택 공사대금을 지급 받더라도 피해자 D에게 변제할 자력이 없었다. 다) 피고인은 2017. 4.경 피해자 D에게 I과 피고인이 각각 1억 5,000만 원씩 H에 자금을 투자하여 피해자에게 돈을 변제할 수 있다고 하였으나(2019고합132호 제145, 186면) 피고인은 별다른 재산이 없었기 때문에 1억 5,000만 원을 투자할 수 없었고 I도 위 돈을 투자하지 않았다. 라) 피고인은 2018. 4. 26. 피해자 D으로부터 돈을 빌리면서 고시원 신축공사를 수주했다고 하였으나 서면으로 된 계약서가 없었을 뿐만 아니라(2019고합132호 증거기록 제302면) H에게는 해당 공사를 수행할 시공능력이 없어 공사를 할 수 없었기 때문에(2019고합132호 증거기록 제368면) 고시원 신축공사를 수주할 수 없었다는 사실을 알고 있었고 실제로 H는 고시원 신축공사를 수주하지 못하였다. 마) 피고인은 V AA동 공사에 연체한 공사대금채무가 있는 상태였고 공사를 완료하기 위하여 추가적인 공사비 지출이 필요하였음에도 불구하고 I이나 피해자 D에게 이러한 사실을 알리지 않고, 공사가 완료되면 공사대금 8,000만 원을 지급 받을 수 있다고 하여 H로 하여금 V AA동 공사를 이어받도록 하였다(2019고합132호 증거기록 제198면). 그러나 피고인은 결국 V AA동 공사를 포기하여 현재까지 V AA동 공사로 추가 공사대금을 받은 사실이 없다. 4) 채무 귀속 주체에 관하여 피고인은 피해자 D, U에게 빌린 돈을 자신이 변제하겠다고 확약하였고(2019고합132호 증거기록 제316면, 2019고합245호 증거기록 제9면), 피해자 O에 대한 채무를 변제하여 피해자 O이 2019. 7. 1. 피고인에 대한 고소를 취소하는 등 피해자들에 대한 자신의 채무를 인정하고 있다. 피해자들은 일치하여 H가 아닌 피고인 개인의 신용을 믿고 돈을 빌려 주었다고 진술하고 있으며 H는 별다른 자본금이 없고 실질적인 운영자는 피고인이라는 사실을 알고 있었으므로 H가 아닌 피고인으로부터 변제받을 의사로 돈을 빌려주었다고 봄이 상당하다(가사 피고인의 주장과 같이 피해자들로부터 빌린 돈의 채무자가 H라고 하더라도 이는 사기죄에서 이익이 누구에게 귀속되느냐에 대한 차이로서 형법 제347조 제1항이 적용되는지 아니면 제2항이 적용되는지의 문제에 불과하여 그 과형에서는 아무런 차이가 없다). 5) 소결 이와 같이 피고인은 최초 사기 범행일인 2017. 9. 20.경부터 채무초과 상태에 있었고 장래에 수주하는 공사대금을 그 이전에 수주한 공사대금채무로 사용하거나 개인채무 변제, 생활비 등으로 사용할 수밖에 없었다. 그럼에도 차용금의 용도를 허위로 고지하거나 변제 자금을 곧 마련할 수 있는 것처럼 기망하여 피해자들로부터 돈을 빌렸다. 따라서 피고인은 피해자들로부터 판시 기재와 같이 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정되므로, 사기의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 업무상 횡령 범행에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 H 및 I 계좌의 돈을 사용한 것은 인정하나, 이는 모두 I의 동의를 얻어 H를 위하여 사용하였다. 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인이 H 및 I 계좌에서 사용한 돈 중 C에서 수주한 E 지역 공사 및 BN 횟집 공사에 사용된 돈은(순번 1, 5, 9번) I이 명시적으로 그 사용을 허락한 사실이 없는 점, 2018. 2. 14. 출금한 1,000만 원(순번 2, 3번)은 AW으로부터 V AL동 공사의 선수금으로 받은 돈을 피고인 계좌로 송금한 것으로 그 중 6,222,000원을 주식회사 AX에 개인사업으로 구매한 대리석 통관대금 명목으로 지급하였고 나머지는 계좌에 남아 있는 잔액과 합하여 AO에게 700만 원, F에게 100만 원을 지급하는 등(2019고합132호 증거기록 제378면) 임의로 소비한 사실, 그 외 현금 출금(순번 4, 6, 7, 8번)에 대하여는 업무와 무관한 술값으로 소비하거나 회사의 자금을 인출하고서도 돈의 행방이나 사용처에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있고 위 돈을 H를 위하여 사용하였다고 볼 수 있는 아무런 자료가 없는 점, 피고인과 F과 함께 I 및 H 명의의 통장, 인감도장, 체크카드를 소지하면서 자금을 관리하고 있었음을 기화로 무단으로 I과 H의 계좌에서 돈을 인출하였는바, 단지 I이 계좌 거래내역을 알 수 있었다는 사정만으로는 위와 같은 자금 사용을 알고도 용인하였다고 볼 수 없는 점을 종합하면 피고인이 I의 동의를 얻었다거나 H를 위하여 돈을 사용하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 업무상 배임 범행에 관하여 피고인은 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 H의 법인 카드를 사용한 사실은 인정하지만 이는 업무상 목적으로 사용한 것이거나 실수로 법인 카드를 사용한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인이 법인 카드를 사용한 장소와 내역에 비추어 피고인이 이를 회사와 무관한 개인적인 목적으로 사용하였음이 명백하고 달리 업무상 목적으로 사용하였다거나 개인 카드로 오인하여 사용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없어 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ∼ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(업무상 횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 4월 다. 제3범죄(업무상 배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 4월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 5년 1월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 2월 피고인이 피해자 O과 원만히 합의하여 피해자 O이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인이 이 사건 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 편취한 돈의 대부분을 공사대금으로 사용하여 직접 취득한 이득이 피해액 보다 적은 점, 판결이 확정된 판시 무고죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 한편 사기죄의 피해자들에 대한 피해액을 합하면 1억 원을 초과하는 다액으로 죄질이 좋지 않은 점, 피해자 D, U, H의 피해가 회복되지 못하였고 피해자 U의 임금채권이 가압류 되는 등 범행으로 인한 피해가 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 12. 4.경 거제시 R건물 5층 소재 피해자 H 사무실에서, 피해 회사를 위하여 회사공금이 입금된 대표이사 I 명의의 J은행통장과 도장을 보관하던 중 임의로 230만 원을 출금하여 임의 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 1. 6.경까지 사이에 12회에 걸쳐 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 업무상 보관 중이던 32,934,500원 상당을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. V AA동 공사 대금 관련 업무상 횡령에 관하여 피고인은 이 사건 공소사실 중 별지 2 범죄일람표 기재(순번 1~11번)와 같이 H 또는 I 계좌의 돈을 V AA동 공사대금으로 사용하였다는 사실은 인정하고 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 피고인과 I은 V AA동 공사를 H가 이어받아 그 수익을 나누기로 한 것으로 보이고 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 I의 동의 없이 임의로 H의 자금을 개인 공사에 사용하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. I은 W가 작성한 'V(동백나무앞) 기성'이라는 표제로 정리된 V AA동 공사 기성금 내역(2019고합164호 증거기록 제132면)의 내용을 확인하고 서명하였다. I은 이 법정에서 위 문서에 기재된 공사대금 내역이 V AA동의 공사내역이라는 것을 알지 못하면서 서명하였다고 진술하였으나 위 문서의 표제에 동백나무 앞에 있는 AA동 주택에 대한 공사라는 점이 분명히 적시되어 있으며 위 문서의 상단에 최초로 서명한 이후 기성내역을 수정하여 다시 하단에 'AA동'이라고 표시한 후 직접 서명한 사실에 비추어 V AA동 주택에 대한 기성금 내역이라는 점을 모른 채 서명하였다는 진술은 믿기 어렵다. 또한 위 기성금 지출 내역은 상당 부분 금융자료와 부합한다. V AA동 공사는 피고인이 C를 운영하던 시기에 수주한 것이나 이후 I은 위 공사를 H에서 완공하고 그 수익금을 H에 귀속시키자는 피고인의 제안을 받아들였다(2019고합132호 증거기록 제345면). V AA동 공사의 현장관리를 했던 W도 V AA동 공사는 피고인이 개인적으로 한 공사라고 진술하면서도 I 또한 H의 법인 자금으로 위 공사의 기성금을 지급한 사실을 알고 있었고 H를 설립하기로 논의하는 과정에서 피고인의 V AA동 공사도 H에서 함께 진행하기로 하였다고 진술하고 있다(제6회 공판조서 녹취록 중 제7, 10면). 나. 2018. 1. 6.자 업무상 횡령에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 2018. 1. 6. I의 J은행 계좌에서 피고인의 J은행 계좌로 500만 원을 송금한 사실이 인정된다. 그러나 피고인은 같은 날 위 500만 원을 AF요양병원 공사의 하도급업체인 AI에 그대로 공사대금명목으로 지급하였다(2019고합132호 제266면). 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 I의 동의 없이 H의 자금을 개인 공사에 사용하였다거나 임의로 소비하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실 중 별지 2 범죄일람표 업무상 횡령의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.