대전지방법원-2019고합211

범죄사실 범행경위 피고인 A는 2019. 6. 21. 20:10경 평소 알고 지내던 피해자 C(여, 17세)와 시내에서 만나기로 한 뒤 피해자에게 일단 대전 중구 D에 있는 피고인의 자취방으로 오라고 한 다음 평소 친하게 지내던 후배인 피고인 B와 함께 E고등학교 근처 버스정류장에서 피해자를 만나 인근 슈퍼에서 술을 구입하고 피고인 A의 자취방 건물 옥상으로 데리고 갔다. 피고인들은 위 옥상에서 소주와 맥주를 섞은 술(약 700㎖ 상당 3잔)을 물병에 넣어 피해자에게 먹게 하는 등으로 술자리를 가지다가 같은 날 21:50경 피해자가 쓰러질 정도로 술에 취하게 되자 피해자를 부축하여 위 건물 2층에 있는 피고인 A의 자취방으로 가 침대에 눕힌 다음 피해자의 양 옆으로 각자 누운 뒤 피해자의 가슴을 만지다가 합세하여 브래지어를 제외한 피해자의 옷 전부를 벗겼다. 범죄사실 1. 카메라 등 이용 촬영 피고인들은 같은 날 22:00경 위 자취방에서 위와 같이 피해자의 옷을 벗긴 다음, 피고인 B는 자신의 휴대폰을 이용하여 피해자의 나체 및 음부 부위를 몰래 수회 촬영하고, 이어서 피고인 A도 자신의 휴대폰을 이용하여 피해자의 나체 및 음부 부위를 몰래 수회 촬영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 카메라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 특수준강간 계속하여 피고인 A는 피고인 B에게 방 밖으로 나가 있으라고 한 뒤 술에 취해 정신을 차리지 못하고 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 성행위를 하고, 방 밖에 앉아 있던 피고인 B는 위와 같이 피고인 A가 성행위를 끝내고 나오자 뒤이어 방 안으로 들어가 위와 같은 상태의 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 성행위를 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 각 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 F 영상녹화 CD, 속기록 1. 각 경찰 압수조서 1. 수사보고(피의자들이 주고받은 문자내역 첨부에 대하여), 수사보고(피해자 자술서 제출), 수사보고(피의자 B 조사 거부), 수사보고(피의자 B 사용 휴대전화 녹음파일 확인) 1. 증거분석결과보고서, 추송서(감정의뢰 회보) 1. 피의자 A 촬영사진, 피의자 B 촬영사진, 피의자 B의 전화녹음 내용 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라 등 이용 촬영의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인들 : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 형을 감경함이 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 부정기형 피고인들 : 소년법 제2조, 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항 1. 이수명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 피고인들 : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년이다. 나아가 피고인들은 성폭력범죄를 비롯하여 형사처벌을 받은 전력은 전혀 없으며, 피고인들에 대한 형벌과 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인들의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정도 있다고 판단된다) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B의 간음 여부에 관한 주장에 대한 판단(피고인 B) 가. 주장의 요지 피고인은 A의 요구에 어쩔 수 없이 피해자를 간음한 것처럼 가장하였을 뿐, 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 적이 없고, A가 단독으로 피해자를 간음하였을 뿐이다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 1) A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "제가 피고인에게 방에서 나가라고 한 뒤 콘돔을 사용하여 침대에 누워 있는 피해자와 성관계를 하였다. 성관계가 끝난 후에 콘돔을 버리려고 방을 나갔는데 피고인이 문 앞에 있었다. 제가 화장실에 있는데 방으로 들어가는 문소리가 나서 방문을 열어보니 피고인이 피해자가 있는 침대에 누워 이불을 덮으려고 하면서 저에게 나가라는 듯이 손짓을 했다. 방문을 받고 거실에 누워 있었는데 살이 부딪치는 소리가 들려서 방문을 다시 열어보니 피고인이 피해자와 이불 속에 엉켜 있었고, 피고인이 재차 나가라는 손짓을 해서 문을 닫고 나왔다", "제가 갖고 있던 콘돔 2개 중 1개만 사용하였는데, 아침에 보니 나머지 콘돔의 포장 비닐이 바닥에 떨어져 있어 저는 피고인이 사용했다고 생각했다", "피해자가 집에 간 후 피고인이 화장실 난간 쪽에 콘돔을 버렸다고 하면서 이를 찾았기에 저는 피고인에게 '피해자가 네가 안에다 사정을 했다고 의심을 하고 있다. 안에 사정을 하지 않고 콘돔에 사정했다는 증거니까 버리지 말라'고 말하였는데 피고인이 '증거인멸'이라고 말하면서 콘돔을 화장실 변기에 버렸다", "당시 피고인은 제게 '내가 어젯밤에 세게 하긴 했어', '피해자가 자기 남자친구 이름을 부르더라'고 말했다"고 진술하였다. 이러한 A의 진술은 그 진술의 일관성은 물론이고, 그 경위와 전후 사정을 비롯한 진술내용의 구체성과 명확성, 그 당시의 상황적 특징, 피고인의 동작과 언행 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용을 다수 포함하고 있으며, 그 진술 내용에 부자연스럽거나 어색한 점도 없다. 이러한 사정들과 함께 아래에서 보는 바와 같이 범행 직후 A가 피고인과 나눈 대화나 문자메시지 등 다른 객관적인 증거에 부합할 뿐, 다른 증거나 정황과 모순되거나 저촉되는 내용이 없는 점, A는 피고인도 피해자를 간음하였는지 여부에 따라 자신이 단독으로 피해자를 간음하였을 때보다 더 중하게 처벌받을 수 있어 자신에게 불리한 내용임에도 솔직하게 진술하고 있는 점, 이 법정에서의 진술태도 등을 보태어 보더라도 충분히 믿을 수 있다. 2) 피해자는 F에서 조사받을 당시에 "술에 취해 전부를 기억하지는 못하지만, 피고인과 A가 피해자의 양 옆으로 누워서 가슴을 만지고 옷을 벗겼고, 잠들다가 잠깐 깨어보니 누군가 저를 간음하고 있었다"라고 진술하였다. 피해자는 피해를 당한 직후 위와 같은 기억을 토대로 당시 집에 있던 A를 먼저 추궁하였는데 A가 모른다고 하자 그 사이 귀가한 피고인을 불러 오라고 하였고, 이에 A는 피고인에게 전화하여 집으로 오라고 하면서 아래와 같이 피고인과 대응방안을 논의하였는데, 그 전화통화 내용에서도 A 뿐만 아니라 피고인도 피해자를 간음하였음을 확인할 수 있다. A는 피고인에게 "피해자가 지금 네가 성관계를 한 것은 확실하다고 생각하고 있고, 나는 의심만 하고 있는 것 같다"라고 말하자, 피고인은 "일단 이번 일은 내 선에서 잘 시마이(마무리) 지을 거야", "결론적으로 내가 잘못을 한 거니까", "사과는 하는데 사과로 안 끝난다고 하면 개 남친 조저 놓을 거고, 그래도 안 끝난다고 하면 개 주변부터 하나하나씩 잘라나갈 거야"라고 대답하였다. 만일 피고인이 피해자를 간음한 적이 없었는데도 피해자가 자신을 범인으로 지목한 것이라면 피고인으로서는 매우 억울해 하면서 이를 강하게 부인하는 것이 자연스럽고 통상적인 반응일 것인데, 피고인은 그러기는커녕 오히려 피해자에게 자신이 피해자와 성관계를 하였음을 인정하면서 사과를 하고 만약 피해자가 사과를 받아주지 않을 경우 피해자 주변 사람들을 가만히 두지 않겠다는 식으로 말하였다. 피고인은 대화 초반에 A가 당황하여 빨리 오라고 할 때에도 당황하는 기색 없이 "지금 흘러가는 상황 좀 나한테 브리핑 좀 해줘"라며 피해자가 당시 상황을 어떻게 기억하고 있고 어떻게 나오고 있는지 그것부터 먼저 묻기도 하였다. 그 후에도 피고인은 A로부터 A는 피해자에게 자신은 피해자를 간음하지 않았고 피고인이 피해자를 간음하는 것도 몰랐다고 잡아뗐다는 말을 전해 듣자, A에게 "그럼 형은 씨팔 완벽히 빠져 나겠네, 그냥"이라고 말했다. 이는 피고인과 A 모두 피해자를 간음하였음을 전제로 하는 발언으로 보인다. 뿐만 아니라 피고인은 A에게 "일단은 가서 사과하고, 걔가 (피해자) 뭐 '안에 쌌냐'고 하면 그것은 모르겠는데'(라고 하고), 아니. 어쨌든 나는 100% 콘돔을 꼈으니까"라고 말하였고, 이에 A가 "콘돔 여기 버린 거 바닥에 있어. 지금"이라고 말하자, 피고인은 "그러니까 콘돔을 꼈으니까"라고 말하였으며, A는 "그럼 내가 가서 보여줄까?"라고 말하자, 피고인은 "아니. 아니. 일단은 그 것 갖고만 있고 아직까지 보여주지 말고"라고 말하였는데, 이 또한 피고인이 콘돔을 사용하여 피해자를 간음하였음을 스스로 인정하고 이를 전제로 A와 나눈 대화이다. 피고인은 A에게 "내가 걔한테(피해자) 이렇게 말할 거야. 일단은 사과를 하고, '안에다 쌌는지 내가 진짜 기억이 없어서 모르겠다. 그런데 만약에 내가 안에 싸도 임신을 하면 그것에 대한 비용을 내가 지불한다. 그 대신 만약에 임신을 하면 그 얘가 내 얘라는 것을 유전자 확인만 거치면 내가 모든 비용을 지불할 테니까 너는 걱정하지마라.' 이러고 넘기면 되는 거 아냐. 그리고 사과 한마디 제대로 하고, 걔가 남친이랑 뭐 어떻게 된다고 하면 그 남친 문제는 내가 해결할 수 있는 게 아니니까"라고 말하였다. 이는 피고인이 피해자를 간음한 것이 더 큰 문제가 되지 않도록 하기 위하여 피해자에게 말할 내용을 A에게 미리 알려주는 내용이다. 그 후 A가 피고인에게 "형(본인을 지칭함) 어제 콘돔 낀 거 변기에 넣고 돌렸지?"라고 묻자, 피고인은 "형(A를 지칭함)은 변기에다가 버렸어?"라고 말하였고, 이에 A가 "어? 너 어디다가 버렸어?"라고 묻자, 피고인은 "나 화장실 창문 밖에다가"라고 대답했다. 위 대화 내용은 피고인과 A가 피해자를 간음하면서 각자 사용한 콘돔을 어디에 두었는지를 서로에게 묻고 답하는 내용으로서 A 뿐만 아니라 피고인도 피해자를 간음하였을 뿐만 아니라 그런 사실을 서로 잘 알고 있었기 때문에 위와 같은 대화를 할 수 있었다고 보인다. 3) 그 무렵 피고인이 A와 주고받은 문자메시지를 보더라도, A가 피고인에게 피해자가 피고인을 의심한다고 문자메시지를 보냈을 때에 피고인은 전혀 놀라거나 억울해 하는 반응 없이 태연스럽게 "형이 얘기 좀 더하고 상황 좀 알려줘. 꼭 가야 될 거 같으면 갈게. 지금 존나 피곤해서 그래"라고 답장하였고, 이어서 A와 대처 방안을 상의하는 문자메시지를 주고받았을 뿐이다. 한편 당시 피고인이 A에게 "정반대로 기억하네. 씨발 존나 억울해 뒤지겠네. 일단 내가 뒤집어쓸게. 형이 옆에서 서포트 좀 해줘"라는 문자메시지를 보낸 적은 있다. 그러나 이러한 피고인의 문자메시지는 그 직전에 A가 피고인에게 "(피해자가) 너만 의심했다. 셋이 퍼고 네가 자기 만지고 나는 나갔대"라는 문자메시지를 보내오자 그에 응답하는 차원에서 보낸 것으로서 그와 같은 문자메시지를 보낸 경위와 앞서 본 피고인과 A 사이의 그 무렵 전화통화 내용 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 A에게 보낸 문자메시지는 피고인 말고 A도 피해자를 간음하였음에도 피해자가 그것은 기억 못한 채 자신만 의심을 하고 있는 것과 A가 피고인을 방에서 내보내고 먼저 피해자를 간음하였음에도 피해자가 이를 반대로 기억하는 것에 대한 반감에서 보낸 것으로 보일 뿐, 피고인이 자신은 피해자를 간음하지 않았음을 전제로 억울하다는 취지로는 보이지 않는다. 5) 유전자감정 결과 피해자의 브래지어 컵 안쪽(타액반응 양성)과 피해자의 질 내용물(외음부, 질액, 자궁경부)에서 피고인의 디엔에이형이 각 검출되었고, 피해자의 팬티에서 피고인과 A의 디엔에이형이 혼합되어 검출되었으므로, 적어도 피고인이 피해자의 가슴과 피해자 성기에 자신의 신체를 접촉하는 행위를 하였다는 점은 명백하다. 6) 피고인은 A가 나이도 한 살 많고 킥복싱도 배웠으며 조직에 있는 사람들도 알고 있어 평소 A를 두려워하였는데, A가 피해자를 간음한 후 피고인에게 콘돔 1개를 주면서 "너도 관계를 가져라"라고 말하여 이를 거절할 경우 A로부터 보복 등을 당할 것이 두려워 마치 피해자와 성관계를 하고 콘돔을 버린 것처럼 가장하였을 뿐이라고 변소하고 있으나, 이는 앞서 본 A의 진술이나 범행 직후 A와 나눈 대화나 문자메시지 내용들과 완전히 배치될 뿐만 아니라, 아래와 같은 이유에서도 전혀 믿을 수 없다. 무엇보다 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같은 피고인의 주장을 일관하여 부인하였다. 피고인은 A가 나가라고 해서 방을 나와 방 밖에 있을 때 방 안에서 A가 피해자를 간음하리라는 사정을 몰랐을 리 없다. 그런데도 피고인은 방을 나와 집에 돌아가지 않고 방 밖에서 기다렸는데, A와 함께 술에 취해 정신을 차리지 못하는 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 가슴을 만지고 옷을 벗기고 피해자의 음부 등을 활영하기까지 한 피고인이 A가 피해자를 간음하는 동안 집에 돌아가지 않고 방 밖에서 기다린 이유가 무엇인지에 대해 피고인은 납득할 만한 해명을 전혀 내놓지 못하였다. A는 검찰 조사에서 "피고인과는 중학생 선후배 관계로 약 3~4년 동안 친하게 지내온 사이이다"라고 진술하였고, 이 법정에서도 "피고인을 중학교 1학년 때부터 알고 지내면서 자주 만났고, 그동안 피고인을 때리거나 욕을 한 적이 없었으며, 돈을 빼앗은 적도 전혀 없다. 폭력조직에 가입하거나 지인 또는 친구들이 그쪽에서 활동한 적도 없었고, 피고인이 자신을 무서워하는 것도 아니었다"라고 구체적으로 진술하였다. A가 폭력조직과 관련이 있다고 볼 만한 사정이 전혀 없을 뿐만 아니라, 피고인이 주장하는 것처럼 'A가 나이가 한 살 많고 킥복싱을 배웠으며 조직에 있는 사람들도 알고 있다'는 정도의 사정 때문에 피고인이 성폭력범죄라는 중대범죄의 지시를 함부로 거부할 수 없었다는 것도 좀처럼 납득하기 어렵다. 그밖에 A가 평소 피고인에게 폭력 등을 행사하여 피고인이 A에게 복종할 수밖에 없었다거나, A의 요구를 따르지 않을 경우 A로부터 보복을 당할 위험이 있었음을 뒷받침할 만한 사정을 전혀 찾아볼 수 없고, 피고인도 별다른 근거를 제시하지 못하고 있다. 오히려 피고인이 범행 직후 A와 나눈 전화통화나 문자메시지 내용을 보면, 피고인은 자신보다 한 살 많은 A에게 욕설까지 섞어가며 거침없이 반말을 하거나 대응방안에 관한 논의를 주도하고 있을 뿐, A를 두려워하고 있다고 볼 만한 표현이나 내용은 전혀 찾아 볼 수 없다. 피고인은 경찰에서 2회에 걸쳐 조사받을 때에는 위와 같은 주장을 한 적이 전혀 없고, 검찰 조사에 이르러 비로소 위와 같은 주장을 내세웠다. 그마저도 검찰 조사에서 처음에는 "A가 지갑 안에 콘돔이 있는 것을 말해 줘서 알고는 있었으나 직접 보여 주거나 제가 본 사실은 없다"고 진술하였다가 검사가 피고인과 A 사이의 전화통화 내용을 알려주면서 질문을 하자 그제야 "A가 콘돔을 건네주면서 사용하라고 했다. 그에 따르지 않을 경우 보복이 무서워서 콘돔을 사용하여 성관계를 한 것처럼 했다"라고 진술하였다. 그러면서도 피고인은 왜 검찰 조사에 이르러서야 비로소 위와 같은 사정을 밝히게 된 것인지에 대해 납득할 수 있는 해명을 한 바 없다. 더구나 피고인은 범행 직후 A와 전화 등을 통해 A 말고 자신이 피해자를 간음한 것으로 속칭 종대를 메기로 해놓고서는 정작 피해자를 만났을 때에는 A와 주고받은 문자메시지까지 보여주면서 A가 피해자를 간음했고 자신은 하지 않았다는 취지로 말하였다. 그런 피고인이 뭐가 두려워 검찰 조사 전까지 위와 같은 사실을 숨겼다는 것인지 이해할 수 없다. 피고인의 진술들은 그동안 전혀 일관되지 못할 뿐만 아니라 구체적인 진술번복 등의 진술 경과에 비추어 보더라도 그것이 진실에 기초한 것이라고는 도저히 믿기 어렵다. 즉, 피고인은 경찰 1회 조사에서는 "A가 피해자의 가슴을 만졌을 뿐 저는 만진 적이 없고, 피해자의 옷을 벗기면서 신체를 살짝 스친 정도의 신체 접촉만 있었다. A가 제게 피해자의 신체를 촬영하라고 해서 휴대전화로 피해자의 나체 및 음부를 촬영하였다"라고 진술하였다가, 그 후 경찰로부터 앞서 본 유전자감정 결과를 전해 듣자(당시 피고인은 경찰에게 피해자의 어느 신체 부위에서 자신의 유전자가 검출되었는지 묻기도 하였음), 경찰 2회 조사에서 "피해자의 가슴을 입으로 빨고 피해자의 성기에 손가락을 넣은 적이 있다"고 진술을 번복하였다. 피고인은 그 후 검찰에 출석해서는 "휴대전화로 피해자의 나체 및 음부를 찍은 사실이 없고, 간음은 물론이고 피해자의 성기에 손가락을 넣은 적도 없다"고 하면서 혐의를 전면 부인하고 조사를 거부하였다. 그 후 피고인은 변호인 입회 하에 검찰에서 조사를 받으면서 "피해자의 신체를 촬영한 사실은 인정하지만 피해자의 성기 속에 손가락을 넣은 사실은 없다"고 진술하였다가 검사가 유전자감정 결과를 알려주면서 질문하자 "휴대전화로 피해자를 촬영할 때에 피해자의 음부 부위에 손을 가져가 대기만 했다"라고 하면서 진술을 또 다시 번복하였다. 뿐만 아니라 피고인은 범행 직후 피해자에게는 자신은 피해자를 간음하지 않았다고 하면서 "A가 콘돔을 사용하여 피해자를 간음한 다음 씻고 나서 다시 피해자의 입에 성기를 넣고 유사성행위를 했고 피해자의 입에 사정을 했다"면서 A 혼자 2회에 걸쳐 피해자를 간음 등을 하였다는 취지로 말했고, 경찰 조사에서도 같은 취지로 그 경위를 상세히 진술하였으며, 검찰 조사에서도 처음에는 위와 같은 진술을 유지하다가 앞서 본 바와 같이 콘돔과 관련된 검사의 추궁에 비로소 A의 보복이 두려워 피해자를 간음한 척 가장했다는 새로운 주장을 내놓았는데, 그렇다면 앞서 A가 2회에 걸쳐 피해자를 간음 등을 하였다는 취지로 했던 진술은 전부 허위라는 것인지, 왜 그런 진술을 했던 것인지 도무지 이해할 수 없다. 3. 공모 및 합동범에 관한 주장에 대한 판단(피고인들) 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 피고인 A는 피고인들 각자 휴대전화로 피해자의 신체를 촬영하였을 뿐 피고인 B와 공모한 적이 없다. 또한 피고인 A가 피해자를 간음할 당시 피고인 A는 피고인 B가 집에 간 줄로 알고 있었고 그 후 피고인 B가 피해자와 간음한 것도 알지 못하였으므로, 피고인 B와 합동하여 피해자를 간음하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인 B 피고인 B는 피해자를 간음한 적 없고 피고인 A가 피해자를 간음한 것에 대해 공모하거나 실행행위를 분담한 적이 없었으므로, 피고인 A와 합동하여 피해자를 간음하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관한 공모 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 휴대전화 카메라로 피해자의 나체 및 음부를 촬영한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인들이 방에서 함께 피해자의 옷을 벗긴 다음 피고인 B가 먼저 휴대전화 카메라로 피해자의 나체 및 음부 부위를 촬영하였는데, 당시 피고인 A는 이러한 사정을 알면서도 전혀 제지하지 않았고, 오히려 피고인 B에게 그가 촬영한 사진을 전송해 줄 것을 요청하였을 뿐만 아니라 그 후 직접 피해자의 신체를 촬영하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인들은 술에 취해 정신을 차리지 못하는 피해자의 옷을 함께 빗기면서 암묵적으로나마 서로 상통하여 휴대전화로 피해자의 나체 및 음부 부위를 촬영하였다고 봄이 상당하다. 피고인들이 함께 피해자를 침대에 눕혀 놓고 옷을 벗긴 것은 피해자의 신체를 몰래 촬영하는 범행을 위해 필수적인 행위일 뿐만 아니라 피고인들은 서로 각자 피해자의 신체를 촬영하였으며 피고인 B는 자신이 촬영한 사진을 피고인 A에게 전송해 주기도 하였으므로, 이로써 피고인들은 그 실행행위를 서로 분담하는 기능적 행위지배를 통해 전체 범행을 공동하여 실행하였다고 평가할 수 있다. 한편, 피고인 B는 피고인 A가 피해자의 신체를 촬영한 사실을 몰랐다는 취지로 진술한 적은 있으나, 피고인 B는 "피고인 A가 촬영을 하라고 시켜서 한 것이다"고 진술하면서 스스로 피고인 A와의 공모관계를 더욱 뚜렷하게 인정한 바 있는데, 그 이후에 이어진 피고인 A의 촬영은 당초 공모한 범행의 범위를 전혀 벗어나지 않는 것인데다 피고인 B가 이를 전혀 예상할 수 없었다고 볼 수도 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 피고인 A와 함께 술에 취해 정신을 차리지 못하는 피해자를 침대에 눕히고 옷을 벗겼는데, 피고인 A는 그러한 상태를 이용하여 직접 피해자의 신를 촬영할 수 있었던 것이므로, 피고인 A의 촬영에 대해서도 피고인 B의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 것이다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점에 관한 합동범 성립 여부 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 나) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 각 간음하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 피고인들은 술에 취한 피해자를 부축하여 피고인 A의 자취방 침대에 눕힌 다음 피해자의 양 옆으로 각자 누운 뒤 피해자의 가슴을 만지다가 같이 브래지어를 제외한 피해자의 옷 전부를 벗기고 휴대전화로 피해자의 나체 및 음부를 촬영하였다. 그 후 피고인 A가 피고인 B에게 방에서 나가라고 하였는데, 당시 상황과 피고인 B가 순순히 응하면서 피고인 A가 범행을 마칠 때까지 방에 들어가지 않고 방문 앞에 있었으며, 피고인 A는 그 상황을 이용하여 피해자를 간음하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 A는 피해자를 간음하기 위하여 피고인 B에게 자리를 피해줄 것을 요구하였고, 피고인 B로서도 그 의미를 충분히 이해하면서 이에 응한 것으로 볼 수 있다. 피고인 A는 피고인 B에게 집에 가라는 의미에서 방에서 나가라고 하였기 때문에 피고인 B가 방문 앞에 있었다는 것을 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고인 B는 집에 가지 않은 채 피고인 A가 피해자를 간음하는 동안 내내 방문 앞에서 기다렸고, 피고인 A도 그 후 방에서 나왔을 때 피고인 B가 있는 것을 보았는데도 왜 집에 가지 않았느냐 등의 말을 하지 않고 별말 없이 화장실에 들어가 사용한 콘돔을 버리고 나왔다. 그 후 피고인 B는 곧바로 피해자가 있는 방안으로 들어갔고, 피고인 A는 이를 보고도 왜 방에 들어가는지 묻지 않았으며 나중에 방문을 열었을 때 피고인 B가 피해자가 있는 침대에 누워 이불을 덮으면서 나가라는 듯이 손짓을 하자 이에 순순히 응하면서 자리를 피해주었고, 피고인 B는 그 상황을 이용하여 피고인 A의 남은 콘돔 1개를 사용해서 피해자를 간음하였다(피고인 A는 공교롭게도 지갑에 콘돔을 2개 가지고 있었는데, 피고인 B에게 콘돔 1개를 직접 주었거나 최소한 콘돔이 지갑에 있다는 것을 알려주지 않았다면 피고인 A가 이를 찾아서 사용하기는 어려웠다고 보인다). 이러한 구체적인 사건 경위 등에 비추어 보면, 피고인 A는 자리를 비켜달라는 의미에서 피고인 B에게 방에서 나가라고 한 것으로 보일 뿐, 피고인 B가 아예 집에 가도록 하거나 그렇게 인식하였다고 보기는 어렵고(피고인 B도 수사기관에서 "당시 피고인 A가 나가라는 손짓을 했다"라고만 진술하였을 뿐이다), 또한 그 후에 피고인 A는 피고인 B가 피해자를 간음하는 것을 알면서 자리를 피해준 것으로 보인다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 술에 취한 피해자를 간음하기로 암묵적으로 서로 상통하고 각자의 간음에 대해서 포괄적인 의사연락이나 인식이 있었으며, 같은 장소에서 시간적으로 접속하여 순차적으로 피해자를 간음하였음은 물론이고 서로의 간음행위를 알면서 자리를 비켜주는 방법으로 각 간음행위가 용이하도록 기회를 제공하거나 환경을 조성하는 등 시간적으로나 장소적으로 협동관계에서 각 실행행위를 분담하였다고 보는 것이 타당하다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월~17년 6월 2. 양형기준 : 피고인은 19세 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 대체로 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 아직 어린 나이에 인격적으로나 정서적으로 성숙하지 못한 상태에서 술에 취해 잠든 피해자를 보고 자제력을 잃고 충동적으로 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인이 촬영하거나 공범으로부터 전송받은 사진을 함부로 유출하였다고 볼 만한 정황은 없다. 피고인은 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상 : 피고인은 공범과 함께 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 가슴 등을 만지고 옷을 전부 벗긴 후 피해자의 나체 및 음부 부위를 각자 휴대전화 카메라로 촬영한 것도 모자라, 피해자를 번갈아 간음하였으므로, 그 일련의 경위와 수법 및 태양 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않고, 그로 인해 어린 피해자가 입었을 정신적 충격과 고통 등에 비추어 비난가능성도 크다. 피고인은 범행 이후에도 범죄의 심각성을 인식하지 못하고 피해자에게 잘못을 빌고 진심으로 사과하기보다는 피해자가 술에 만취하여 당시 상황을 제대로 기억하지 못하는 점을 악용하여 공범과 함께 이를 모면하기 위하여 대처 방안을 모색하기도 하였으므로, 범행 후의 정황이 좋지 않았다. 지금도 피고인이 과연 실체적 진실을 있는 그대로 밝히고 진심으로 뉘우치고 있는지 의문이 없지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해가 회복된 것도 없다. 어린 피해자는 여전히 치유되기 힘든 고통과 상처를 호소하면서 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월~17년 6월 2. 양형기준 : 피고인은 19세 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 일부 범행은 인정하고 그로 인해 피해자에 고통과 상처를 준 점에 대해서는 피해자에게 미안한 마음을 가지고 있는 것으로 보인다. 아직 어린 나이에 인격적으로나 정서적으로 성숙하지 못한 상태에서 술에 취해 잠든 피해자를 보고 자제력을 잃고 충동적으로 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인이 촬영한 사진을 함부로 유출하였다고 볼 만한 정황은 없다. 피고인은 그동안 형사치벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상 : 피고인은 공범과 함께 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 가슴 등을 만지고 옷을 전부 벗긴 후 피해자의 나체 및 음부 부위를 각자 휴대전화 카메라로 촬영한 것도 모자라, 피해자를 번갈아 간음하였으므로, 그 일련의 경위와 수법 및 태양 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않고, 그로 인해 어린 피해자가 입었을 정신적 충격과 고통 등에 비추어 비난가능성도 크다. 피고인은 범행 이후에도 범죄의 심각성을 인식하지 못하고 피해자에게 잘못을 빌고 진심으로 사과하기보다는 피해자가 술에 만취하여 당시 상황을 제대로 기억하지 못하는 점을 악용하여 공범과 함께 이를 모면하기 위하여 대처 방안을 모색하기도 하였으므로, 범행 후의 정황이 좋지 않았다. 지금도 주요 범행에 대해서는 터무니없는 변명과 거짓으로 일관하면서 죄책을 줄이기에만 급급하고 있을 뿐, 진정으로 반성하고 있지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해가 회복된 것도 없다. 어린 피해자는 여전히 치유되기 힘든 고통과 상처를 호소하면서 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 피고인들이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.