서울중앙지방법원-2015고단992

범죄사실 피고인은 현역입영대상자이다. 피고인은 2014. 11. 11.경 서울 관악구 C에 있는 피고인의 집에서 '2014. 12. 15. 논산시 연무읍 득안대로에 있는 육군훈련소에 입영하라'는 내용의 현역입영 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에는 '양심상의 결정에 따른 입영거부행위'가 포함되어야 하는바, 그렇지 않을 경우 대체복무제도와 같은 대안이 있음에도 이를 처벌하는 것이 되어 형벌의 보충성의 원칙 또는 비례원칙에 반하고, 헌법 제6조 제1항에 따라 대한민국 비준한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 1990. 7. 10. 대한민국에 대하여 발효된 조약 제1007호, 이하 '이 사건 규약'이라고 한다) 제9조 및 제18조에도 반한다고 주장한다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 병역의무의 이행을 거부하는 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장될 뿐만 아니라 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에는 예외적으로 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는 소극적인 방어권이고, 이를 이유로 헌법상 주어진 다른 의무의 이행을 거부할 수 있는 배제적 권리는 아니라고 할 것이다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 그렇다면 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하는 사람들에 대하여 병역의무를 면제할 것인지 또는 순수한 민간 성격의 대체복무를 도입할 것인지 등에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다 할 것인데, 병역법 제88조 제1항에서 현역입영을 대신하는 대체복무제도의 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있고 그에 따른 처벌을 한다고 하여, 이를 두고 형벌의 보충성의 원칙 또는 비례원칙에 반한다고는 볼 수 없다. 나. 이 사건 규약 제9조 및 제18조의 해석에 있어서는, 가입국들이 자국의 국가안보와 관련하여 오랜 동안 축적해온 역사적 경험 및 그에 따라 가입국 국민들이 병역의무에 대하여 형성해온 가치, 가입국이 처한 현재의 정치, 경제, 사회, 문화, 종교적 문제 상황과 미래적 결단 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반을 둔 정책적 선택이 존중되어야 할 것인바, 모든 가입국들에 있어서 이 사건 규약 제9조 및 제18조의 해석상 '양심상의 결정에 따른 입영거부행위'를 정당화할 구체적 권리가 당연히 도출된다고는 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 '양심상의 결정에 따른 입영거부행위'가 포함되어야 한다는 피고인 및 변호인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 4. 보론 대한민국은 2001년경 이후부터 이른바 양심적 병역거부자들에 대하여 병역의무를 면제할 것인지 또는 순수한 민간 성격의 대체복무를 도입할 것인지 등에 관하여 지속적인 토론과 논쟁 등을 통하여 사회공동체 구성원 사이의 공감대를 형성하고 있는 중이고, 아직까지 입법적인 해결이 이루어지지 않고 있다고 하여 현재의 상황을 위헌적인 상태로 규정할 수는 없다. 그러나 헌법재판소는, '양심적 병역거부권자에게 가하여지는 실로 심대한 불이익과, 거기에서 필연적으로 발생하는 양심상의 갈등에 비추어, 입법자는 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무의 개별적인 면제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으며, 이러한 가능성을 제공할 수 없다면, 적어도 의무 위반시 가해지는 처벌이나 징계에 있어서 그의 경감이나 면제를 허용함으로써 양심의 자유를 보호할 수 있는 여지가 있는가를 살펴보아야 한다'고 판시한 바 있고(헌법재판소 2004. 8. 26. 자 2002헌가1 결정), 그에 대하여 대법원도 위와 같은 입법적 해결의 필요성과 논의의 시급함을 지속적으로 강조하여 왔음을 지적하여 둔다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 참조). 양형의 이유 비록 피고인은 아무런 전과 없는 초범이기는 하나, 종교적 양심을 이유로 앞으로 다시 입영통지를 받더라도 입영할 의사가 없음을 분명히 밝히고 있어 재범의 위험성이 명백하다. 이와 같은 점에 비추어 보면 피고인에 대한 실형 선고는 불가피하다 할 것이다. 추후 피고인이 다시 입영통지를 받게 되어 입영을 거부할 경우 재차 피고인을 처벌할 필요성 유무, 군에 입대하여 병역의무를 수행하고 있는 다른 병역의무자들의 군 복무기간 및 형평성, 피고인과 유사한 사유로 입영을 거부하는 다른 병역의무자들과의 양형상 형평성 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피고인에게 증거인멸의 우려나 도망할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로 법정구속은 하지 않기로 한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청취지 병역법 제88조 제1항 제1호의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 신청대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 병역법 제88조 제 1항 제1호 (이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 규정은 다음과 같다. 3. 신청의 요지 가. 헌법 제6조 제1항 위반 이 사건 규약은 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법의 일부가 되어 헌법적 효력을 갖는데, 이 사건 법률조항은 이 사건 규약 제18조에서 도출되거나 또는 국제적으로 인정되는 보편적 인권인 양심적 병역거부권을 침해하므로 위헌이다. 나. 헌법 제10조, 제19조, 헌법 제37조 제2항 위반 이 사건 법률조항은 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형벌만을 과하고 있는바, 이는 헌법 제37조 제2항에서 정한 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 반하여 헌법 제10조의 인격권과 헌법 제19조의 양심의 자유를 침해하므로 위헌이다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 피고인에 대한 공소사실은 이 사건 법률조항을 적용한 것인데, 그 헌법 위반 여부에 따라 범죄 성립 유무가 달라져 판결의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 헌법 제6조 제1항 위반 여부 이른바 '양심적 병역거부권', 엄밀히는 '양심상의 결정을 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리'와 관련된 이 사건 규약 제18조의 해석에 있어서는, 가입국들이 자국의 국가안보와 관련하여 오랜 동안 축적해온 역사적 경험 및 그에 따라 가입국 국민들이 병역의무의 범위, 내용 등에 관하여 형성해온 가치, 가입국이 처한 현재의 정치, 경제, 사회, 문화, 종교적 문제 상황과 이를 타개하기 위한 미래적 결단 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반을 둔 정책적 선택이 존중되어야 할 것이고, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하는 사람들에 대하여 병역의무를 면제할 것인지 또는 순수한 민간 성격의 대체복무를 도입할 것인지 등에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다 할 것인바, 모든 가입국들에 있어서 규약 제18조의 해석상 구체적 권리로서의 '양심적 병역거부권'이 일률적으로 도출된다고는 보기 어렵다 할 것이다. 또한 우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 이를 병역거부의 근거로 삼을 수 있겠지만, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않고, 유럽 등 일부 국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다는 등의 사정만으로는 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로, 양심적 병역거부를 보장하는 것이 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용되어야 한다고도 볼 수 없다. 따라서 양심적 병역거부권이 이 사건 규약 제18조에서 도출되는 구체적 권리라거나 국제관습법으로서 보편적으로 인정되는 권리임을 전제로 하는 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵고, 이 사건 법률조항이 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제 1항에 위반된다고 볼 수 없다. 다. 헌법 제10조, 제19조, 헌법 제37조 제2항 위반 여부 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. "고 규정하고 있으나, 이는 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이고, 헌법 제10조의 보장 내용인 일반적 행동의 자유 등이 양심의 영역에서 구체화된 것이 바로 양심의 자유이므로, 이 사건 법률조항의 적용으로 인하여 헌법 제10조의 기본권이 침해되는지는 아래의 양심의 자유 부분에서 보기로 한다. 헌법 제19조의 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는 소극적인 방어권이고, 따라서 이를 이유로 헌법상 주어진 다른 의무의 이행을 거부할 수 있는 배제적 권리는 아니라고 할 것이다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 그렇다면 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하는 사람들에 대하여 병역의무를 면제할 것인지 또는 순수한 민간 성격의 대체복무를 도입할 것인지 등에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다 할 것인데, 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는 이 사건 법률조항에서 현역입영을 대신하는 대체복무제도의 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다 하더라도, 이를 두고 최소침해의 원칙에 반한다거나 법익균형성을 상실하였다고 단정할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 헌법 제10조에서 정한 기본권과 헌법 제19조의 양심의 자유를 침해한다는 변호인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 변호인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.