창원지방법원-2012고합582

공소사실의 요지 가. 피고인은 2012. 7. 8. 18:00경 김해시 C에 있는 'D' DVD방에서, 채팅으로 알게 되어 단둘이는 처음 만난 피해자 E(여, 16세)과 함께 영화를 보던 중 피해자에게 입맞춤하려고 하는데 피해자가 손으로 입을 막자 이를 뿌리치고 입맞춤을 한 후, 계속하여 피고인을 밀치고 발로 차며 저항하는 피해자를 완력으로 제압하고 피해자의 옷을 벗긴 후 1회 간음함으로써 위력으로 아동·청소년을 간음하고, 나. 피고인은 같은 날 19:30경 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자를 1회 간음함으로써 위력으로 아동·청소년을 간음하였다. 2. 판단 가. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피해자와 2회에 걸쳐 성관계한 것은 사실이나 위력을 행사한 바 없고 서로 합의하에 성관계를 하였다며 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조) 다. 1) 이 사건에서 피고인과 피해자의 2차례에 걸친 성관계가 피해자의 의사에 반해 위력으로 이루어졌다는 점에 대한 직접증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 있다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 이 법정과 검찰에서 한 각 진술을 그대로 믿기 어렵고, 설령 이 사건 당시 처음에 피고인의 성교 요구를 거절하는 피해자에게 피고인이 다소 강압적이거나 성관계를 요구하는 듯한 행위를 하였다고 하더라도 그것이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이었다고 인정하기 어렵다. 이 사건이 발생한 장소는 많은 사람들이 이용하는 DVD방으로서 피고인 및 피해자가 있던 방은 카운터로부터 얼마 떨어져 있지 않은 곳이며 위 방 안에는 전화기가 구비되어 있었고, 피해자는 당시 제3자와 문자메시지를 주고받거나 어머니와 직접 통화를 하기까지 하였는바, 피해자가 마음만 먹으면 소리를 지르거나 어머니 등에게 도움을 요청하는 등으로 상황을 벗어날 가능성이 충분히 있었을 것으로 보인다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 외부에 도움을 요청하지 않고, 1차 성관계 후 직접 카운터에서 DVD 한 편을 더 빌리고 자신이 마실 콜라를 주문하기도 하였다. 이에 대하여 피해자는 '집으로 가고 싶은 마음이 있었지만, 피고인이 (더 이상 성관계를 하지 않겠다고) 약속해서 피고인을 믿는 마음이 커서 영화를 한 편 더 보고 가도 되겠다고 생각했다.'라거나 '피고인이 자신과의 성관계 사실을 학교 또는 김해지역에 소문을 낼 것이 두려워 도망가지 않았다.'라는 취지로 진술하였는데 이는 자신의 의사에 반해 위력으로 피고인으로부터 간음을 당한 피해자가 취할 수 있는 태도로는 부자연스럽다. 이 사건 당시 피고인은 만 18세의 고등학교 3학년생이고, 피해자는 만 16세의 고등학교 2학년으로서 나이 차이가 얼마 나지 않고 이 사건 당시 피고인은 키 165.3cm, 몸무게는 65.8kg, 피해자는 키 164cm, 몸무게는 60kg으로 그 체격이 비슷하였는바, 피고인이 울면서 반항하는 피해자를 한 손으로 제압하면서 다른 한 손으로 그 청바지와 팬티를 아무런 상처 없이 벗기는 것이 용이하지는 않을 것으로 보이고, 그 밖에 피고인이 피해자와의 성관계를 위해 어떠한 지위나 권세를 이용하여 영향력을 행사하였다고 볼 만한 별다른 정황은 없다. 피해자는 피고인과 위 사건 이후 한 달여간 교제하는 등 강간을 당한 피해자로서 가해자인 피고인에 대하여 적대적인 감정을 표출하지 않았고, 오히려 피해자의 어머니에게 피고인의 사진을 보여주며 남자친구라고 소개까지 하였는바, 강간당한 피해자가 취해야 할 태도로 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 강제로 성관계를 하게 되었다고 주장하는 때로부터 약 40일이 경과한 후인 2012. 8. 16.이 되어서야 피고인을 고소하였다. 이는 피해자가 피고인과 사귀는 기간 중에 피고인이 피해자의 친구 F과 성관계를 하면서 피해자를 애초부터 좋아하지도 않았고 사귀고 싶은 마음도 없었다고 이야기한 것을 듣게 되고, 피고인의 친구인 G이 피고인으로부터 피해자와의 성관계 사실을 전해 듣고 학교에 소문낸 것을 알게 되자 피고인에 대한 서운한 감정과 분노 등으로 인해 피고인을 고소하게 된 것이 아닌가 하는 의구심을 떨쳐 버리기 어렵다. 2) 그 밖에 공소사실에 부합하는 듯한 녹취록 중 자신의 범행을 피고인이 시인하는 취지의 진술 부분에 관하여 본다. 피고인은 피해자의 부모를 만나 이야기를 하던 중 피해자와 이 사건 성관계 당시 강제성이 있었느냐는 피해자 부친의 질문에 이를 시인하는 듯한 취지로 답변한 바 있다. 그러나 이는 피고인이 스스로 그 위력에 의한 간음을 인정한다는 취지가 아니라 피해자 부모 등의 계속되는 추궁과 협박이 있자 그 당시는 그렇게 이야기할 수밖에 없었다는 피고인의 변명이 특히 불합리한 것으로 보이지 아니하고, 피고인이 위와 같이 피해자의 부모와 이야기할 당시에도 피해자에게 어떻게 위력을 사용하였는지 구체적인 사실관계에 대해 진술한 적은 없는 점, 피고인은 그 후 경찰 및 검찰에서 수사를 받고 이 법정에 이르기까지 피해자를 위력으로 간음한 바 없다고 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 녹취록 중 피고인의 진술 부분을 피고인에 대한 유죄의 증거로 인정하기는 어렵다. 3) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 H, I의 이 법정 및 수사기관에서 한 각 진술 중 피해자로부터 피해 사실을 들었다는 내용의 각 진술기재 부분은 전문진술로서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것으로, 다만 형사소송법 제316조 제2항의 각 규정에 따라 각 공판기일에서 진술을 요하는 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있을 뿐인데, 원진술자인 피해자가 진술할 수 없는 상태가 아님이 분명한 이 사건에서 위와 같은 전문진술은 모두 증거능력이 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실에 관한 유일한 직접 증거인 피해자의 이 법정과 검찰에서의 각 진술은 그 신빙성이 의심되고, 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 전문증거로서 그 증거능력이 인정되지 아니하며, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 이용하여 피해자를 간음하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.