인천지방법원-2021고합644

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 20세)와 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2020. 9. 24. 23:00경 인천 부평구 C 인근 먹자골목에서 피해자와 함께 술을 마신 후 2020. 9. 25. 01:30경 피해자가 술에 만취하자 피해자를 데리고 인천 부평구 D모텔 E호 객실로 들어간 다음 그곳 침대에서 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하고 항거불능의 상태로 누워 잠든 피해자를 상대로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서(2회) 1. 속기록 1. 피해자 진술 영상녹화 CD 1. 압수조서 및 압수목록 1. 감정서(속옷), CCTV 영상 CD, 수사보고(피의자와 피해자의 라인 연락 내역), 수사보고서(피해자/피의자의 대화내역, 피해자 산부인과 진단서 등 첨부), 피고인-피해자 메시지 캡처 사진, 피고인-피해자 메시지 출력물, 진단서(피해자), 장애인증명서(피해자), 감정서(증거목록 순번 72), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 동종의 범죄 전력이 없어 성범죄 재범의 위험성이 높다고 보기 어렵다. 피고인에 대한 징역형의집행, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 기대할 수 있다. 피고인의 나이, 성행, 환경 등에 비추어 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용이 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과보다 크다고 보인다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐, 준강간의 고의로 피해자의 항거불능 상태를 이용해 간음한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단 능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하므로, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 다. 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지 기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 ‘준강간죄에서의 심신상실ㆍ항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와정황, 피해자의 연령ㆍ경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적ㆍ정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도10634, 2018전도86 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 위 법리들에 비추어 살펴보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 취해 잠들어 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었던 사실, 피고인이 준강간의 고의로 피해자의 심신상실 상태를 이용해 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관과 이 법정에서, “판시 범죄사실 기재와 같이 피고인과 술집에서 술을 나누어 마셨다. 술집에서 나올 무렵부터 만취하여 기억이 전혀 나지 않고, 다만 피고인에게 소변이 급해 화장실에 가고싶다고 말한 것이 기억난다. 이후 모텔에 들어간 것도 기억이 드문드문 나고 상세한 상황은 기억나지 않으며, 아침에 잠에서 깨니 피고인은 보이지 않았으며, 옷이 모두 벗겨진 상태였다. 피고인이 나체 사진을 찍었을까봐 불안했다. 피고인을 만나면서 피고인과 성관계를 가질 생각이 전혀 없었다.”며, 공소사실에 부합하는 범행의 경위와 내용, 방법에 대해 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 주요한 부분이 일관되고, 구체적이며, 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 아울러 아래에서 보는 것과 같이 피해자의 진술에 부합하는 여러 객관적인 사정들을 더하여 보면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 나. 피해자는 피고인과 만나기 2일 전인 2020. 9. 22. 항문생식기의 성병성 사마귀제거술을 받고, 약물치료 처방을 받았다(증거기록 1권 47면). 피해자는 F센터에서, ‘자궁에 사마귀 제거술을 받고 의사로부터 당분간 성관계를 하지 말라고 들었고 약도 먹고 있었으므로 피고인과 성관계를 할 생각이 없었다. 위 수술 때문인지, 피고인이 성관계를 해서인지 모르겠는데, 사건 당일 아침에 눈을 뜨고 4일 정도 매우 아팠다.’라고 진술하였다(피해자 진술 영상녹화CD, 증거기록 2권 속기록 71, 72면 참조). 그렇다면 피해자가 성병으로 인해 수술을 받아 환부가 완전히 아물지 않은 상태에서, 다른 합병증의 발생 가능성과 성관계시 발생할 고통을 무릅쓰고, 아래에서 보는 것과 같이 조건만남으로 1회 만났을 뿐 신상정보도 제대로 알지 못하는 피고인과 아무런 금전적 대가 없이 성관계를 의욕하였을 가능성은 현저히 낮다고 보인다. 다. 피고인과 피해자가 모텔에 입실할 당시(2020. 9. 25. 1:30경) 촬영된 CCTV를 살펴보면, 1층 카운터에서는 피해자가 스스로 보행하는 모습, 모텔비를 결제하는 피고인의 어깨에 자연스럽게 손을 올리는 모습이 나타난다. 그러나, 당시에는 코로나19 바이러스 확산으로 인해 거리두기와 실내 마스크 착용 등의 방역조치가 강도 높게 시행중이었음에도 피해자는 마스크를 착용하지 않은 채 모텔 내로 입실하였고, 벽에 기대거나 걸으며 휘청이는 모습을 보이기도 하였다. 또한 모텔 3층 복도에 이르러서는 피해자가 고개를 숙인 채 피고인에게 쓰러지듯이 기대어 방실로 이동하는 모습, 피고인에 의해 이끌려 방으로 입실하는 모습이 나타난다. 피해자가 성관계 이후 4일 동안 환부(음부)의 통증을 호소한 점에 비추어, 성관계 당시에 더욱 강한 통증이 있었을 것으로 보이는데, 그럼에도 피해자는 피고인이 성관계를 가질 당시에 잠에서 깨어나지 못하였다. 그렇다면 피해자는 범행 직전에는 술에 취하여, 또한 범행 당시에는 그로 인해 잠이 들어 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있다. 피고인은 범행 이후 피해자 몰래 피해자의 핸드폰을 조작하여 저장된 피고인의 연락처를 삭제하고, 채팅 어플리케이션 라인 대화내역의 삭제를 시도하였으며, 같은 날 03:40경 나체상태로 잠을 자고 있는 피해자를 남겨둔 채 방실에서 빠져나갔다. 피해자가 범행 이후에라도 정신을 차릴 수 있었더라면 피고인의 위와 같은 행위를 적극 제지하였을 것으로 보이는데, 피해자는 아침에서야 비로소 잠에서 깨어나 07:50경 모텔에서 퇴실하고, 12:00경 ‘G 센터’에 피해사실을 알렸으며, 13:50경 위 센터 상담원과 함께 경찰서를 방문하여 피해사실을 신고하였다. 이와 같은 범행 후의 상황 역시 피해자가 범행 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었음을 뒷받침한다. 라. 피고인과 변호인은 피해자가 사건 당일 15시경 성폭력 증거채취 응급키트를 실 시하는 과정에서 채혈한 혈액의 알콜농도가 0.010% 미만으로 확인되었으므로, 피해자가 사건 당시 정상적인 성적 자기결정권을 행사하는데 지장이 없는 상태였다고 주장한다. 그러나, 음주로 인한 혈중알콜농도 수치는 최고점에 도달한 이후 시간이 지날수록 하강하게 됨이 현저한 사실이고, 특히 수사절차 등에서 범행 당시의 혈중알코올농도를 측정하기 위해 이용되는 ‘위드마크 공식’에 따르면 그 수치는 시간당 0.008%에서 0.03%까지 나타날 수 있다(대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결, 대법원 2003. 4.25. 선고 2002도6762 판결 등 참조). 이 사건에서 피해자의 혈중알콜농도가 최고점에 이른 시점은 음주를 마친 것으로 볼 수 있는 사건 당일 01:00경인데, 혈중알콜농도의 측정은 그로부터 약 14시간이 지난 후에야 이루어졌으므로, 위 혈중알콜농도 측정 결과는 위 범행 당시 피해자의 상태가 제대로 반영되지 아니하여 앞선 다.항의 판단을 뒤집기 부족하다. 또한 피고인과 변호인은 피해자가 모텔 카운터에 스스로 신분증을 제시하였으므로 성관계에 대한 합의 의사를 추단할 수 있다고 주장하나, 위와 같이 이미 모텔에 입실할 당시 피해자가 항거불능의 상태에 이르렀고 당시 모텔에 들어가는 것을 동의하였다는 사정만으로 피해자의 성관계에 대한 합의 의사를 추단할 수는 없다. 마. 피고인과 피해자는 2020. 7. 22.경 어플을 이용한 성매매(조건만남)를 통해 알게 된 사이이다. 피고인과 피해자는 이후로도 메시지를 주고받았는데, 피고인은 2020. 8. 31.경 주기적으로 조건만남을 가지자는 의미의 ‘용돈만남’을 제안하였다. 피고인은 사건 전날인 2020. 9. 24.경 ‘모해?? 오늘 시간되?? 용돈만남??’이라는 메시지를 보냈고, 피해자는 ‘술마실래? 용돈만남은 하지말구…. 그냥나 고민상담좀 해줘. 30분안에 끝낼게.’라고 답하여 두 사람은 약 2달 만에 다시 만나게 되었다. 위와 같은 대화 내용을 살펴보더라도, 피해자는 피고인과 성관계를 가질 생각이 없었던 것으로 보이는 반면, 피고인은 피해자와의 성관계 내지 성매매를 염두에 두고 피해자를 만났던 것으로 보인다. 바. 피해자가 이른바 알코올 블랙아웃 상태에 빠짐으로써, 피고인이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 인식할 수 없었던 것인지 본다. 피해자는 이 법정에서, ‘평소 술에 취했을 때 술버릇이 있습니까’라는 질문에 ‘필름이 끊기고 블랙아웃을 경험한 사실이 있다고 답하였다. 그러나, 곧바로 ‘혹시 평소에 증인은 술에 취했는데 다른 사람이 보기에는 멀쩡해 보였다는 이야기를 들어본 사실이 있습니까?’라는 질문에는 아니라고 답하였는바(증언 녹취록 8, 9면), 피해자가 말하는‘필름이 끊기는 블랙아웃 현상’이란, 행위통제능력이 현저히 저하된 ‘패싱아웃 현상’에 가깝다고 보인다. 아울러 당시 피고인과 피해자가 소주 3병을 약 2시간 동안 나누어 마셨던 점, 당시 피해자의 신체상태가 성관계를 하기에 적합하지 않았고, 특히 성관계로 인한 쾌감보다 고통이 더욱 컸을 것으로 보이는 점, 메시지 대화내역으로 알 수 있는 두 사람의 평소 관계, 범행 직전 CCTV 영상으로 확인되는 피해자의 주취 정도 등을 모두 종합하면, 피해자가 정상적인 상태였다면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하였으리라고 도저히 기대하기 어려워 알코올 블랙아웃 상태에 있었다고 보기 어렵고, 피고인 역시 피해자의 심신상실 내지 항거불능의 상태를 충분히 인식하였다고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 만취해 잠든 것을 기화로 간음한 것으로, 범행의 동기, 경위, 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 상당한 신체적 고통과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이는데, 피고인은 수사기관에서부터 범행을 부인하여 피해자에게 이중의 고통을 겪도록 하였고, 피해회복을 위해 아무런 노력을 기울이지 않았다. 다만 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점, 피고인에게 부양할 가족이 있는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.