서울남부지방법원-2020고정1261

범 죄 사 실 피고인은 서울시 송파구 B 소재 ㈜C(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 금융다단계 업체 투자자이다. 누구든지 법령에 근거하지 않고 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여를 수급하여서는 아니 된다. 피고인은 근로기준법 상의 근로자가 아닌 투자자로 실업급여 수급대상자가 아님에도 2017. 2. 14. 일자로 이 사건 회사 D 대표가 서울송파경찰서에서 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(사기) 등 사건으로 적발되어 구속되자 폐업한 것처럼 하여 실업급여를 받기로 마음먹었다. 피고인은 서울 소재 서울관악 고용센터 내에서 수급자격 인정신청서 이직 사유 란에 사실과 다르게 기재하고 성명을 알 수 없는 직원에게 제출하는 방법으로 허위로 실업급여를 신청하여 2017. 4. 26.자로 372,670원, 2017. 5. 24.자로 1,304,350원, 2017. 6. 21.자로 1,304,350원, 2017. 7. 19.자로 1,304,350원, 2017. 8. 16.자로 1,304,350원등 총 5회에 걸쳐 합계 5,590,070원을 지급받았다. 이로써 피고인은 부정한 방법으로 실업급여를 지급받았다. 증거의 요지 1. 증인 E, D의 각 법정진술, 증인 F, G의 각 일부 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. I, E, F, D, J에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 개인별 급여내역조회, 각 투자계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 고용보험법 제116조 제2항 제2호, 제1항 제2호 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 회사의 근로자였으므로 실업급여 수급대상자였다. 나. 이 사건 회사 대표 D가 구속된 이후 설립된 비상대책위원회에서 진행하는 절차에 따라 실업급여를 신청하였으므로 부정한 방법으로 실업급여를 신청하지 않았고, 이 사건 범행의 고의 역시 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결의 취지 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 회사의 투자자 겸 투자모집인에 불과할 뿐 근로자라고 보기 어렵다. 가) 근로계약서 작성과 4대 보험 가입 경위 피고인은 스스로 이 사건 회사에 투자하였을 뿐만 아니라 다른 투자자들을 모집하는 역할을 하였다(증거기록 제294면 이하). 그러던 중 피고인은 이 사건 회사와 2016. 3. 25.자 근로계약서를 작성하고(근무부서: 경영지원팀, 근로시간 9시부터 18시까지, 연봉 7천만 원), 4대 보험에도 가입하게 되었다(증거기록 제307, 308면). 그 경위에 관하여 이 사건 회사의 회계팀장으로 근무한 I은 수사기관에서 “D 대표의 지시를 받아 투자자들에게 배당금을 입금하는 등의 일을 하였다. 이 사건 회사에는 회계팀, 경리팀, 안내팀이 있었고, 사무실에서 주식매도매입 프로그램을 모니터링하는 5-6명이 있었다. D 대표는 투자자들 중 다른 투자자들을 모집하고 배당금을 많이 받아가는 20-30명 정도를 직원으로 등록시키고 4대 보험에 가입시켜 주었다.”라고 진술하였다(증거기록 제11, 14, 16면). 이 사건 회사의 경리과장으로 근무한 E은 수사기관에서 “직원 급여 관리를 하여 직원 현황에 관하여 잘 알고 있다. 이 사건 회사에는 회계팀, 경리팀, 안내팀이 있었고, 주식매도매입 모니터링 사무실에서 근무하는 직원이 있었다. 직원은 I, E 등 총 22명이다(위 22명 중 피고인은 포함되어 있지 않다). D 대표의 지시로 직원이 아닌 사람들을 직원으로 등록하고 4대 보험에 가입시킨 적이 있다.”라고 진술하였다(증거기록 제26, 27, 28, 29면). E은 이 법정에서 “경영지원팀이 있었는지 기억이 나지 않는다. D 대표가 상주하는 직원들 외에 다른 사람에 대하여 4대 보험에 가입시키라고 한 적 있다. D 대표가 4대 보험에 가입시키라고 한 사람들은 상주하는 직원이 아니므로 투자자이다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 제4, 9, 16면). 이 사건 회사의 사장으로 근무한 F은 수사기관에서 “D 대표는 투자자들 상대로 영업적인 일을 하였고, F은 직원들 관리 등 일을 하여 직원들이 누구인지 잘 알고 있다(구체적으로 실명을 언급한 직원들 중 피고인은 포함되어 있지 않다). D 대표가 투자자들 중 직원으로 등록하고 싶은 사람들에 대하여 선별적으로 등록시켜 준 적이 있다.”라고 진술하였다(증거기록 제44, 45면). F은 이 법정에서 “이 사건 회사의 실제 운영자는 D 대표였다. 직원들 근로관계에 관하여 잘 아는 사람은 E과 I이다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 제2, 3면). 이 사건 회사에서 근무한 J은 수사기관에서 “D 대표의 지시를 받아 직원들(구체적으로 실명을 언급한 직원들 중 피고인은 포함되어 있지 않다)에 대한 근태관리를 하였다. 투자자들 일부가 근로계약서를 작성한 경위는 모른다.”라고 진술하였다(증거기록 제185, 186면). 이 사건 회사의 투자자 G은 수사기관에서 “D 대표의 일방적인 요구로 근로계약서를 작성하게 되었다 ”라고 진술하였다(증거기록 제232면). G은 이 법정에서 “투자자들을 유치하는 일을 하였다. D 대표의 요구로 내용도 확인하지 않은 채 근로계약서에 사인하였다. 피고인도 G과 비슷한 일을 하였다(증인신문녹취서 제7, 8, 10, 11면). 이 사건 회사의 투자자 H은 수사기관에서 ”D 대표가 투자자들에게 4대 보험에 가입시켜 주겠다면서 신청을 하라고 했다.“라고 진술하였다(증거기록 제258면). 한편, 이 사건 회사의 실제 운영자 D는 수사기관에서 “투자를 유치한 투자자들 중 일부가 절세를 위하여 근로계약을 하고 4대 보험에 가입해 달라고 요구하였다.”라고 진술하였다(증거기록 제53면). D는 이 법정에서 “피고인은 이 사건 회사에 고용된 적이 없다. 투자자들을 모집하고 그에 대한 배당만 받았다. 피고인을 비롯한 사람들의 요구로 근로계약서를 작성하고 고용 보험에 가입시켜 주었다. 영업부서를 따로 만들려고 하다가 수당 등에 관하여 다툼이 생겨 없는 것으로 하였다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 제2, 3 4, 7, 9, 10면). 위 각 진술 등에 비추어 근로계약서 작성과 4대 보험 가입에 있어, 투자자 겸 투자모집인인 피고인이 절세 등을 위하여 D 대표에게 이를 요구한 것인지 아니면 D 대표가 회사 경영 등을 위하여 이를 요구한 것인지는 명백하지 않지만, 피고인이 투자자들을 모집하는 영업사원으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공하는 과정하에 근로계약서가 작성되고 4대 보험에 가입한 것이 아님은 부정할 수 없다. 나) 업무 지휘·감독 등 피고인이 수행한 유일한 업무인 투자자들 모집과 관련하여 이 사건 회사로부터 지휘·감독을 받았다고 볼 아무런 자료가 없고, 근태 및 휴가 관리를 받았다고 볼 아무런 자료도 없다. 다) 근무시간과 근무장소 피고인의 근무시간과 근무장소에 관하여 E은 이 법정에서 ”피고인이 이 사건 회사에 상주한 사람으로는 기억에 없다.“라고 진술하였다(증인신문녹취서 제4면). D는 수사기관에서 ”근로자라면 매일 9시부터 18시까지 출근해야 하는데 투자자 겸 투자를 유치한 사람들은 1주일에 한번 등 출퇴근이 일정하지 않았다.“라고 진술하였다(증거기록 제54면). 한편, D는 이 법정에서 ”D가 피고인을 찾았는데 며칠 동안 출근을 하지 않은 적도 있지만, 피고인은 대부분 출근을 하였다“라고 진술하였다(증인신문녹취서 제9면). F은 이 법정에서 ”피고인을 사무실에 본 적이 많이 있다.“라고 진술하였다(증인신문녹취서 제5면). G은 이 법정에서 ”피고인도 G처럼 거의 출근을 했던 것 같다.“라고 진술하였다(증인신문녹취서 제14면). 위 각 진술 및 앞서 본 것처럼 피고인이 이 사건 회사로부터 투자자들 모집과 관련하여 지휘·감독을 받았다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 회사에 출근하는 경우가 많았다고 하더라도 이는 투자자들 모집을 위해 스스로의 판단과 필요 하에 이루어진 결과이고 근무시간 등에 구속된 것은 아닌 것으로 보인다. 라) 급여 관련 피고인은 위 2016. 3. 25.자 근로계약서가 작성된 후 이 사건 회사로부터 배당금 또는 급여 명목의 돈을 수회 지급받았다(증거기록 제309면 이하). 이에 관하여 I은 수사기관에서 “피고인과 같이 허위로 직원으로 등록한 사람들에 대하여 급여는 지급되지 않았고, 배당금을 급여식으로 지급하였다.”라고 진술하였다(증거기록 제17면). E은 수사기관에서 “허위로 등록한 직원들에 대하여는 배당금을 급여 형태로 지급하였고, D 대표에게 급여 보고서를 별도로 작성하여 보고하였다.”라고 진술하였다(증거기록 제27, 28면). E은 이 법정에서 “E이 직원들 급여 지급을 담당하고, 투자자들 배당금 지급은 I이 담 당하였다. 피고인은 급여를 지급받은 사람이 아니었던 것 같다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 제9, 11면). D는 수사기관에서 “투자자들 중 근로계약서가 작성된 사람에게 지급된 돈은 급여가 아니라 배당금이다.”라고 진술하였다(증거기록 제65, 66, 67면). G은 수사기관에서 “이 사건 회사는 투자자들 중 일부를 허위 근로자로 등록하고 매월 지급하는 배당금은 급여와 배당금으로 나누어 지급하였다.”라고 진술하였다(증거기록 제234면). G은 이 법정에서 “투자자들을 유치하지 못하거나 투자금을 내지 못하면 급여 또는 배당금 명목의 돈이 지급되지 않았다. 고정 급여는 없었다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 제11, 19, 20면). H은 수사기관에서 “투자자들 중 근로계약서를 작성한 사람들에 대하여 배당금을 급여와 배당금으로 나누어 지급하겠다고 하였다. 근로계약서에 기재된 급여는 받지 못하였고 이 사건 회사에 항의하거나 지급을 요구한 적도 없다.”라고 진술하였다(증거기록 제261, 262면). 위 각 진술 등에 비추어 피고인처럼 투자자 겸 투자모집인 중 근로계약서를 작성한 사람들에게 지급되는 돈의 실질적 성격은 급여가 아니라 배당금이라고 봄이 타당하다. 마) 앞서 본 근로계약서 작성과 4대 보험 가입 경위, 업무 지휘·감독 등을 종합하면, 피고인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공하였다고 볼 수 없다. 나. 고의가 있었는지 여부 등 D가 구속된 이후 설립된 비상대책위원회에서 진행하는 절차에 따라 실업급여를 신청하였다고 하더라도 투자자 겸 투자모집인에 불과할 뿐 이 사건 회사의 근로자라고 볼 수 없는 피고인이 아직 폐업 상태에 이르지도 않은 상태에서 폐업을 이유로 실업급여를 신청하고 이를 수령한 이상, 부정한 방법으로 실업급여를 신청하지 않았다거나 이 사건 범행의 고의가 없다고 볼 수 없다. 양형의 이유 불리한 정상: 실업급여 제도는 실업한 근로자들의 생활 안정과 구직 활동 촉진을 위한 것으로서, 그 지급의 공정성을 해하는 행위는 죄질이 가볍다고 볼 수 없는 점, 부정수급액을 반환하지 않은 점 유리한 정상: 초범인 점 위와 같이 피고인에게 유․불리한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 경제적 형편 등을 고려할 때 약식명령의 벌금형이 과다하다고 볼 수 없다.