서울중앙지방법원-2020고단330

[공소사실] 1. 피고인 A 피고인은 2019. 11. 28. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고 2020. 1. 31. 그 판결이 확정된 자이다. 피고인은 2016. 7.경부터 2018. 1.경까지 ㈜C(이하 ‘C’라 한다)가 지점으로 운영하는 서울 강남구 D ‘E’(이하 ‘E’라 한다)에서 직원으로 근무하며 매장 관리, 영업을 총괄하면서 ‘E’에 주류를 납품할 도매업체 선정 등의 업무를 담당하였으므로, C를 위하여 업무를 처리하여야 할 임무가 있었다. 피고인은 위 ‘E’ 개장을 준비 중이던 2016. 6.경 서울 강남구 F에서 주류 도매 회사인 (유)G(이하 ‘G’라 한다)의 이사 상피고인 B를 만나 ‘주류 납품업체로 선정해주면 G의 직원으로 고용하여 급여를 주겠다’는 취지의 부탁을 받고, 이를 수락하여 G와 주류 납품계약을 체결하였다. 이에 피고인은 2016. 7.경부터 G로부터 주류를 납품받으면서 형식상 G의 직원으로 고용된 다음 2016. 9. 5.경 피고인 명의 H은행 계좌로 5,397,870원을 입금받고, 같은 날 마찬가지로 피고인이 금원을 지급받기 위해 형식상 G의 직원으로 고용된 후배 I의 J은행 계좌로 3,171,170원을 입금받은 것을 비롯하여 2017. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 94,174,130원을 지급받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항과 같이 C를 위해 ‘E’의 주류 납품업체 선정 업무를 담당한 상피고인 A의 사무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁을 하고 2016. 9. 5.경부터 2017. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 상피고인 A에게 합계 94,174,130원을 공여하였다. [판단] 1. 피고인 A 가. 피고인과 변호인의 주장 1) 타인의 사무를 처리하는 자 관련 피고인은 소위 MD로 일종의 프리랜서로서 E의 영업 업무를 담당하였고 E로부터 영업으로 인한 매출 대비 일정 비율을 그 대가로 받았을 뿐 E의 사무를 처리하는 자는 아니었다. 2) 위법한 수사 관련 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들 대부분이 위법하게 수집된 증거이다. 즉, (1차적 증거의 위법성) 경찰은 ‘C는 공무상비밀누설 등 사건으로 수사대상 사업소인데 허위세금계산서 발행 등 조세포탈 혐의가 의심된다’며 강남세무서와 삼성세무서에 수사협조를 의뢰하였고, ‘G는 공무상비밀누설 등 사건으로 수사대상 사건소인데 허위세금계산서 발행 등 조세포탈 혐의가 의심된다’며 남양주세무서에 수사협조의뢰를 하였다. 그런데 국세기본법 제81조의13 제1항 제2호에 따르면, 수사기관은 ‘조세범의 소추를 목적’으로만 과세정보를 제공받을 수 있을 뿐, 조세범이 아닌 범죄의 소추를 목적으로 하는 경우에는 법관이 발부한 영장에 따라 과세정보를 제공받을 수 있을 뿐이다. 그런데 경찰이 C와 G의 조세포탈 혐의가 없음에도 있는 것처럼 세무관서에 각 과세정보를 요청하고 이를 바탕으로 후속 수사를 진행한 것은 국세기본법을 위반하고 영장주의를 잠탈하여 위법하게 증거를 수집한 것이다. (1차적 증거의 위법성) 경찰은 서울중앙지방법원으로부터 ‘피의자 K의 업무상횡령 등 범죄수사’를 목적으로 피고인과 G에 대한 ‘영장번호 2019-11358’의 금융계좌 추적용 압수수색검증영장(증 제2호)을 발부받았고, 그 후 이를 집행하였다. 위 압수수색검증영장에 기재된 범죄사실은 ⓐ 피의자 L, 피의자 M의 직권남용권리행사방해, ⓑ 피의자 N의 공무상비밀누설, ⓒ 피의자 O, 피의자 K의 식품위생법위반, ⓓ C의 식품위생법위반, ⓔ 피의자 O, 피의자 K의 업무상횡령, ⓕ 피의자 L의 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반이었을 뿐, 피고인의 배임수재에 관한 것이 아니었다. 즉 이는, ‘피의자 O과 피의자 K이 E를 관리한 피고인을 통하여 횡령하였을 가능성’에 대한 수사를 위한 것이었을 뿐이다. 그리고 위 횡령죄와 피고인의 배임수재죄에 영장주의의 예외를 인정할만한 관련성이 있다고도 볼 수 없다. 따라서 피고인과 G의 금융거래정보를 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 사용할 수는 없다. (2차적 증거의 위법성) ⓐ 경찰은 국세기본법과 영장주의를 위반하여 C의 과세정보를 확보한 다음, 이를 근거로 국민건강보험공단에 C 관련 피혐의자 34명에 대한 직장보험가입내역을 요청하였고 그 과정에서 피고인이 G의 직원이었다는 사실을 알게 되었다. 국민건강보험공단은 경찰이 수사협조의뢰서에 기재한 사건에 대한 수사를 할 것으로 기대하고 피고인의 직장보험가입내역을 제공하였을 것이다. 그런데, 경찰이 작성한 국민건강보험공단에 대한 수사협조의뢰서에는 ‘공무상비밀누설 등 사건 관련하여 의뢰하오니 협조바란다’고 기재되어 있었을 뿐이다. 피고인에 대한 직장보험가입내역 및 이를 확인한 수사보고는, 위법하게 수집된 C의 과세정보에 터잡아 획득한 2차적 증거로서, 1차적 증거의 위법성이 그대로 유지되고 있는 상태에서 얻은 것이므로 증거능력이 없다. 또한 K, B, P에 대한 수사기관 진술, B, P이 제출한 원천징수부 등 임의제출물 등 증거들도 대부분 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부 가) 관련 법리 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들을 종합하면, 피고인은 E의 주류업체 선정 업무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인의 지위와 E와 Q과의 관계 등을 살펴볼 때 피고인이 E의 주류업체 선정 주체인 Q에게 G에 관한 주류 단가표를 제출하였던 사정만으로는 피고인이 E의 주류 업체 선정 업무와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무를 처리하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인이 E의 주류업체 선정과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 하더라도 타인의 사무를 처리하는 자로서 그러한 행위를 하였다고는 볼 수는 없다. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 E의 직원으로 근무하며 매장관리 등을 총괄하면서 E에 대한 주류납품 업체선정 등 업무를 담당하였다’는 것을 전제로 하고 있고, 이에 부합하는 증거로는 ⓐ 피고인이 E의 대표라는 취지의 Q의 경찰 진술, ⓑ 피고인이 E를 관리하였고 피고인에게 E의 주류납품업체 선정 권한이 있었다는 취지의 K의 경찰 및 검찰 진술, R의 검찰 진술, ⓒ 피고인이 E의 운영자이고 피고인이 E와 G의 주류납품거래를 승낙하였다며 배임증재를 자백하는 취지의 상피고인 B의 검찰 진술(B의 경찰 진술은 공범인 공동피고인에 대한 경찰 진술로서 피고인이 동의하지 않아 증거능력이 없다) 등이 있다. 그러나 아래에서 보듯이 Q, S의 법정진술에 비추어 보면 이들의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 즉, K과 R는 수사기관에서, ‘피고인이 주류납품업체를 선정하였다’는 취지로 진술하였지만, 이는 K과 R가 실제 E를 운영해보지 않고 Q에게 일임하여 착오에 기하여 한 진술로 이를 그대로 믿기 어렵다. Q, S의 법정진술에 의하면, 피고인은 E의 정식 직원이 아니었고 C 등과 근로계약서도 작성한 적이 없으며 그로 인하여 고정급이 없었고 E의 MD(상품기획자라는 의미의 ‘Merchandiser’의 약자이다)로서 손님을 유치하여 E의 매출 증대에 기여하고 그 매출액의 일정 비율을 수익으로 얻었을 뿐이었던 것으로 보인다. Q, S의 법정진술에 의하면, 피고인에게는 E와 관련하여 주류업체 선정권한은 없었고 주류업체 선정권한은 전적으로 Q에게 있었던 것으로 보인다. 즉, 피고인이 Q에게 주류 업체 단가표를 제출할 권한은 있었으나 최종 주류업체 선정은 Q이 하였고, MD로서 영업을 담당하였던 피고인이 주류업체 선정 사무와 밀접한 관계가 있는 사무를 맡았다고 보기도 어렵다(Q의 법정진술에 의하면, 손님을 한 팀이라도 넣은 E의 MD는 수십 명이라는 것으로, 이들이 모두 주류업체 선정 사무와 관련된 사무를 하였다고 보기는 어렵다). 또한 Q은 이 법정에서 ‘E와 관련하여 영업을 제외하면 운영은 내가 혼자한 것이다’라고 진술하였다. 비록 피고인이 E의 대표 직함을 가지고 있었다고 하더라도 이는 MD 중에서 손님을 많이 넣는 자들을 통상적으로 그렇게 불러주는 관행에 따른 것이었을 뿐이다(Q, S의 법정진술). 또한 피고인이 E의 영업에서 중요한 역할을 한 것도 사실이나, 이는 피고인이 MD로서의 영업력이 뛰어난 것일 뿐 주류 업체 선정과 관련하여 영향력을 행사하였다고 보기는 어렵다. E에서 주류 업체들을 추천하여 제일 단가가 낮은 업체를 추천한 사람에게 E 차원에서 지급하는 성과금 명목 등의 인센티브는 없었던 것으로 보인다. E에서 주류 선정권한을 가졌던 Q은 이 법정에서 ‘피고인이 G로부터 돈을 받고도 말을 하지 않은 것은 화가 나지만 왜 이것이 문제되는 지 알 수 없다. 솔직히 피고인이 여러 군데에서 술을 많이 팔고 그래서 납품단가가 낮아졌다고 볼 수 있다’는 취지로 진술하여 정작 주류 선정권한을 가졌던 자인 Q도 피고인의 공소사실 기재 행위에 대하여 법률적 문제가 되지 않는다는 입장을 보이고 있다(E의 실질 소유주인 C의 대표 중 한명인 K도 수사기관에서 Q으로부터 ‘피고인이 주류업체로부터 돈을 받고 있는 것 같다’는 말을 듣고도 별다른 조치를 취하지는 않은 것으로 보인다). G는 피고인을 통하여 T나 U, V 등에도 주류를 납품한 것으로 보이나 이러한 건과 관련하여서는 배임수증재죄로 기소된 사람은 없는 것으로 보인다. 2) 부정한 청탁인지 여부 가) 관련 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 아니하는 한 성립하지 아니한다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라고 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 아니하고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 충분하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2010도16681 판결 등 참조). 배임수재죄가 본인의 재산상 손해와 무관하게 사무처리자의 청렴성을 그 보호법익으로 한다 하더라도, 공무원과 같은 신분보장을 받지 않는 민간인에 대하여 모든 사무를 공평무사하게 처리할 것을 요구하고 그렇지 아니한 경우를 배임수재죄로 의율하는 것은 사적 영역에 대한 형벌권의 과도한 개입이자, 죄형법정주의 및 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 따라서 ‘부정한 청탁’이 되기 위하여는 본인에 대한 재산상 손해발생의 위험이 있거나, 비재산상 사무이거나 재산상 손해발생의위험이 없다 하더라도 청탁의 내용이 위탁받은 사무 내지 본인의 목적 수행에 위협을 초래할 것이 명백한 경우로서(대법원 2013. 12. 26. 선고 2010도16681 판결 참조), 청탁과 관련된 사무 자체가 공정성과 청렴성을 요구하는 것임에도 이에 반하여 우선 채택이나 특혜를 부탁한 경우(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도4791 판결, 대법원 1970. 9. 17. 선고 70도1355 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도906 판결 등) 또는 청탁 자체가 위법․부당한 업무의 처리 내지 묵인을 내용으로 하는 경우(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 등) 등으로 한정함이 상당하다. 나) 판단 직권으로 이 부분에 관하여 본다. 우선, 공소장에는 G의 이사인 상피고인 B가 피고인에게 ‘E의 주류 납품업체로 선정해주면 G의 직원으로 고용하여 급여를 주겠다’는 것이 부정한 청탁인 취지로 기재되어 있고, 피고인이 G와 사이에 주류를 납품하게 해주면 매출액 중 일정액 상당의 급여를 주겠다는 합의가 이루어진 사실은 피고인도 인정하고 있다. 그러나, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인이 G로부터 E의 주류 공급과 관련하여 부정한 청탁을 받았다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 Q에게 주류 단가표를 제출할 수 있는 역할만 할 수 있었던 것으로 보이고, 주류 단가표를 제출할 수 있는 권한은 피고인뿐만 아니라 E의 다른 직원들(MD인 W, X과 직원인 Y, S 등)도 가능하였던 것으로 보이며(Q도 개인적으로 주류 단가를 알아본 것으로 보인다), E의 주류 선정 권한은 전적으로 Q에게 있었던 것으로 보이므로 피고인에게 E의 주류업체를 선정할 권한은 전혀 없었던 것으로 보인다. 실제로 E의 주류 단가표 중 G가 제일 저렴하여 G가 주류 업체로 선정된 것으로 보인다. E는 G로부터 주류를 납품받아 오다가 일정 기간(약 1년) 이후에는 Y가 견적을 가져온 다른 업체가 G보다 주류 단가가 더 저렴하다는 이유로 주류 공급업체를 교체하였다. E의 주류 공급업체를 G에서 Y가 견적받아 온 다른 곳으로 교체할 시기에 피고인이 Q에게 ‘G에게 이야기해서 Y가 견적받아온 곳보다 저렴하게 주류단가를 맞춰보겠다’는 취지로 말한 사실은 없는 것으로 보인다. 상피고인 B는 이 법정에서 ‘피고인으로부터 주류 단가표를 3개 보여주고 그것보다 G가 더 저렴하게 단가표를 적어 내었기 때문에 주류 업체로 선정된 것이다’는 취지로 진술하였고, Q도 이 법정에서 ‘1년 지나서 주류 공급업체를 G에서 다른 곳으로 바꾸었다고 하더라도 그동안 G가 납품한 주류가격이 높았다고 볼 수는 없다’, ‘피고인이 여기서도 많이 팔고 저기서도 많이 팔아서 납품단가가 더 낮아진 측면이 있어서 G를 주류업체로 선정한 것이 손해라고 보기는 어렵고 오히려 이득이라고 볼 수도 있다’는 취지로 진술하였고, ‘G가 싼 가격으로 주류를 납품했다고 하더라도 피고인이 만약 돈을 안 받았으면 더 낮은 가격으로도 들어올 수 있었다고 생각하는지’와 관련하여 ‘피고인은 우리끼리 하는 소문에 “혼자서도 매출을 몇 억 원을 팔 수 있는 친구다”라는 것이 있어서 많이 쓰면 당연히 단가는 낮아지기 때문에 과연 피고인이 아니라 초보인 내가 어딘가를 알아봤을 때 ‘더 싸게 받지 못할 수도 있다는 생각을 하여 나는 솔직히 반대로 생각한다’고 진술하였으며, 실제로 피고인은 U라는 업체를 운영하고 있었고 G는 피고인을 통하여 U, T, V 등에 주류를 납품하였는바, 그렇다면 G가 피고인을 통하여 E 이외에 다른 곳에도 주류를 납품함으로써 단가가 낮아지는 측면도 있어 보인다. E의 입장에서 주점 운영을 위해서는 주류를 누군가로부터 납품받아야 하고 주류는 품질이 일정한 공산품과 같아서 단가가 공급업체 선정에 제일 중요한 결정 요소로서 피고인을 통해서 주류를 공급받는 업체가 결과적으로 제일 저렴한 업체라면, 주류를 공급받는 E의 입장에서 그 주류 공급업체가 피고인에게 매출을 발생시켜주면 매출대비 일정 비율을 급여로 주겠다고 제의한 것이 ‘부정’하다고 단정하기는 어려워 보인다(앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건으로 인하여 E에게 손해발생의 위험이 있었다고 보기 어렵다). 또한 E의 주류 업체 선정 사무는 앞서 본 바와 같이 피고인의 업무가 아니고 그 업무 자체도 공정성과 청렴성을 요구하는 것이라고 보기도 어려우며 E의 주류 업체로 선정해달라는 청탁이 위법·부당한 업무의 처리 내지 묵인을 내용으로 한다고 보기도 어렵다. 3) 위법수집증거 주장과 관련하여 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄로 판단하는 이상 피고인의 이 부분 주장은 별도로 자세하게 살펴보지는 않기로 한다. 2. 피고인 B 피고인은 이 사건 공소사실을 자백하고 있기는 하나, 피고인은 상피고인 A에게 E에 대한 주류 납품과 관련하여 급여를 지급한 것은 사실이니 이를 잘못하였다는 취지에 불과한 것으로 보인다. 또한 피고인의 자백이 다른 증거들에 의하여 인정된 사실과 배치되는 경우 피고인의 자백을 믿지 아니하고 그와 다른 사실을 인정할 수 있는데, 피고인은 수사기관에서 ‘주류 납품 업체로 선정되면 인센티브를 지급하겠다는 것이 부정한 청탁인지’와 관련하여 ‘주류 업체에서 관행적으로 해 왔기 때문에 문제가 없다고 생각했다’는 취지로 이 사건 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁이 결부된 것이 아니었다는 내용의 진술을 하기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 상피고인 A에게 배임수재죄를 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 자백 진술은 그대로 믿을 수 없고, 피고인에 대한 배임증재죄가 성립한다고 보기도 어렵다{또한 형 법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 등 참조). 그런데 G는 비단 E에 대한 매출뿐만이 아니라 다른 업체 등 일반적인 주류 납품과 관련하여 상피고인 A를 정식 영업사원으로 고용한 것으로 보이고, 실제로 상피고인 A를 통하여 E 이외에 U, T, V 등에도 주류를 납품하게 되었으며, 주류 납품과 관련하여 주류 매출을 발생시킬 경우 이에 관하여 이익 상당을 급여로 지급하는 것이 당시 주류업계의 관행이었던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 상피고인 A에게 주류 매출을 발생시키면 G 측에서 매출액 중 일정 비율을 급여로 주겠다고 제의한 것이 피고인의 입장에서 부정한 청탁이라고 단정하기는 어렵다}. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.