대전지방법원홍성지원-2013고단445

범죄사실 피고인은 충남 예산군 E에 있는 F 영농조합법인의 대표이사이다. 위 법인 소유의 축사를 건축하였던 주식회사 G의 대표이사 H는 그 건축 대금을 지급받지 못하자 자신이 직접 축사를 운영하였고, 그 과정에서 I으로부터 금 1억 원을 차용하면서 자신이 위법인 소유 토지인 충남 예산군 E 외 15필지에 대하여 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권을 양도하여 주었고, 피고인은 위 채무에 대하여 연대보증을 하였다. 위 H와 법인이 위 채무를 변제하지 못하여 I이 위 법인을 상대로 민사소송을 제기하여 위 법인 재산이 강제집행을 당할 우려가 있었다. 이에 피고인은 피해자 J에게 I에 대한 1억 원의 채무를 변제해주면 법인 소유 재산을 양도해주겠다고 거짓말하여 우선 위 I에 대한 채무를 변제하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 2. 15.경 충남 홍성군 K에 있는 'L' 식당에서 피해자 J에게 '위 I에 대한 채무 및 F 영농조합법인이 안양축협에 부담하고 있는 19억 원의 채무를 인수하고, 현금으로 2억 원을 주면 F 축사를 22억 원 내지 23억 원에 매도하고, 2순위 근저당권자에 대한 채무는 알아서 해결해 주겠다. 또한 F 영농조합법인 축사 일부를 임차한 M이 축사에 유치권을 행사하고 있는데 1억 원을 주면 유치권을 해결하고, M의 임차보증금 1억 2천만 원을 내신 변제하면 M이 키우고 있는 돼지도 매도해주겠다. 계약서는 우선 I에 대한 채무를 변제하여 주면 작성하겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 I에 대한 채무를 대신 변제해주더라도 위 축사를 피해자에게 매도할 의사가 없었고, 위 조합 토지에 대하여 전세권을 설정하고 돈사에서 돼지를 사육하면서 유치권까지 보유하고 있던 M이 돈사를 비우고 돼지를 양도하는 것에 동의한 사실이 전혀 없었기에 피해자에게 위 법인 소유 토지, 돈사 등 재산을 정상적으로 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2011. 3. 31.경 피해자로 하여금 I에게 차용금 및 그 이자 변제 명목으로 총 금 1억 3,300만 원을 지급하게 하고 위 I에 대한 보증채무를 면하는 방법으로 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 N, M의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 J, I의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 J의 진술기재 1. J, I, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 확약서 1. 영수증 1. 합의서 1. 통장거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 편취의 고의로 피해자에게 판시 기재와 같은 기망행위를 하지 않았고, 피해자는 I으로부터 근저당권부 채권의 양수에 대한 대가로 1억 3,300만 원을 지급한 것일 뿐이다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 판시 기재 사실에 부합하는 J와 N의 진술을 신빙할 수 있고, 위 진술과 함께 위 증거들을 종합해 볼 때, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 1억 3,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자 J와 위 피해자를 피고인에게 소개해 준 N은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 피해자에게 판시 기재와 같은 약속을 하면서 F 축사를 매도하기로 하고 피해자로 하여금 I에 대한 채무를 대신 변제하도록 하였음에도 그 후부터 연락을 피하면서 F 축사를 이전해 주지 않았다'고 일관되게 진술하고 있다. 나. 피고인은 피해자가 2011. 3. 31. I에게 1억 1,300만 원을 지급한 후부터 위 축사 일부를 임차한 M을 2개월 내로 내보내라고 요구하기 시작하면서 약속한 2억 원의 지급을 미루려 하였고, 피해자로부터 요구를 받고 M에게 2개월 내에 퇴거할 수 있는지를 물어보았으나 M이 이를 거부하여 결국 피해자에게 위 축사를 양도하지 못한 것이라고 주장한다. 그런데, 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 위와 같은 취지로 진술을 하였다가 검찰에서 조사를 받으면서는 'I에게 1억 원을 지급하기 전 L에게 피해자에게 M의 전세권을 해결해 주기로 하였다', '사실 L에서 M의 전세권 부분에 대하여 이야기한 사실이 없다. I에게 1억 원을 변제하고 내려온 후 다방에서 피해자가 M의 전세권을 해결하고 계약을 하자고 처음 이야기했다', 'L에서 M 부분에 대하여 이야기를 하였는지 솔직히 잘 기억이 나지 않는다'고 진술을 계속 번복하는 태도를 보였다. 한편, 피해자를 피고인에게 소개해 주면서 위 L에 함께 있었던 N은 당시 피고인이 피해자에게 M 문제를 해결해 주겠다고 말하는 것을 분명히 들었다고 진술하고 있다. 또 피고인은 F 축사에 대한 채무로 인해 축사에 대한 경매절차가 진행되고 있었기 때문에 위 축사를 처분해서 채무를 변제할 목적으로 피해자에게 이를 매도하려 한 것이라고 진술하고 있는데, 피고인이나 피해자의 입장에서는 축사를 양도·양수하기 위해 축사에 관한 일체의 채권채무관계를 조사하고 그 승계 여부에 관해 미리 합의할 필요가 있고, 특히 축사에 임차인이 있는 경우 임대차관계를 어떤 방법으로 정리할 것인지에 대해서도 사전에 협의하는 것이 일반적이다. 이에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 임차인인 M 문제를 해결해주기로 약속했다는 N의 위 진술에 더욱 신빙성이 있다. 다. I은 2006. 9. 28. 위 축사 운영비 명목으로 1억 원을 대여하면서 N을 포함한 6명을 채무자로 하는 차용증을 교부받았고, 위 차용증을 근거로 N 등을 상대로 민사소송을 제기하면서 2010. 5. 11.경 N 소유의 토지에 가압류를 하였다. N은 피해자가 I에게 위 1억 원의 채무를 대신 변제함에 따라 자신의 채무를 면하였으므로 피해자에게 유리한 진술을 할 가능성을 의심해 볼 수도 있으나, 피해자가 I에게 위 채무를 대신 제한 2011. 3. 31. 이후 약 2년이 경과한 2013. 1. 24.경에 이르러서야 I이 위 가압류를 해제해 주었고, N은 위 가압류 해제 전인 2013. 1. 9.경 경찰에서 이미 앞서 본 바와 같은 진술을 한 사정에 비추어 보면, N의 진술의 신빙성을 모두 배척할 만큼 피해자를 위해 허위 진술을 할 동기나 유인이 크다고 보기는 어렵다. 라. 피고인은 피해자가 I에게 1억 1,300만 원을 지급하기 전까지 M에게 위 축사에서 퇴거해 줄 것을 요청하거나 그와 관련된 논의를 한 적이 전혀 없었다. 마. 피고인은 피해자가 I에게 1억 1,300만 원을 지급한 후 M에게 2개월 내에 축사에서 퇴거해 줄 것을 부탁하였으나 거절당하였고 그 사실을 피해자에게 알리지 않고 N에게만 이야기해 주었는데, 피해자에게는 한 두 번 정도 전화를 했다가 통화하지 못했고 그 이후에는 피해자에게 믿음이 가지 않아 더 이상 연락하지 않았다고 진술하고 있다. 피해자는 I에게 1억 1,300만 원을 지급한 후부터 피고인이 연락을 받지 않았다고 진술하고 있고, N 또한 피해자로부터 '피고인이 전화가 안 되는데 빨리 연락을 해서 만나게 해 달라'는 하소연을 몇 차례 들었다고 진술하고 있다. 피고인과 피해자 사이에 축사를 매매하는 조건에 대한 합의가 이루어져 피해자가 I 에게 1억 1,300만 원을 지급함으로써 매매조건에 대한 의무의 일부를 이미 이행한 상황이었으므로, 피고인에게 계약이행의 의지가 있었다면 M이 2개월 내에 축사에서 퇴거하는 것을 거부하였다는 사정을 피해자 측에게 알리고 그에 관한 협의를 계속 시도해 보는 것이 일반적이라 할 것인데, 앞서 본 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 연락을 의도적으로 회피한 것으로 보인다. 바. 피해자는 2011. 4. 12. 피고인에게 'I으로부터 채권을 양수한 입장에서 그 채권을 회수해야 할 사정이 있으므로 이를 지급해 달라'는 내용의 최고서를 보냈는데, 위 최고서에는 축사 매매약정을 이행하라는 내용이 전혀 포함되어 있지 않았고, 2011. 4. 25.에는 I으로부터 양수한 근저당권을 근거로 위 축사에 대해 경매신청을 하였다. 그러나 피해자로서는 축사를 매수하는 조건으로 1억 3,300만 원을 이미 지급하였음에도 피고인이 연락을 회피하는 태도를 보이자 매매계약의 이행을 기대하기 어렵다는 판단에 이미 지급한 돈을 회수하기 위한 목적에서 위와 같은 최고서를 보내고 경매를 신청하였을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 피해자가 I에게 돈을 지급한 후 얼마 지나지 않아 그 돈을 회수하기 위한 조치를 취하였다는 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 1월 이상 10년 이하 [양형기준의 적용] ■ 유형의 결정 : 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) ■ 특별양형인자 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 처벌불원(각 감경요소) ■ 권고영역과 권고형의 범위 : 감경영역, 징역 5월 이상 2년 6월 이하(특별감경인자만 2개 존재하므로 형량범위 하한을 1/2까지 감경한다) [집행유예 기준의 적용] ■ 주요참작사유 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 처벌불원(각 긍정적 요소) ■ 일반참작사유 : 동종전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과, 진지한 반성 없음(부정적 요소) ■ 주요참작사유로 긍정사유만 2개 존재하므로 집행유예 권고대상임