서울중앙지방법원-2009고합123

범죄사실 피고인 A은 B 주식회사(이하 'B'라 한다. 모든 회사명에서 '주식회사'는 생략한다.)의 대표이사로서 I 증권투자회사, I 증권투자회사 2호, I 증권투자회사 3호(이하 '사모 M&A펀드 1호, 2호, 3호'라 한다.)를 각 설립하였는데, B는 위 3개의 펀드로부터 자산운용에 관한 위탁을 받아 자산운용을 담당하고 있고, 그 외에도 개인이나 회사와 일임계약을 체결하여 자산운용을 담당하고 있는바, 피고인 A은 B에서 운용하는 사모M&A펀드와 일임계좌에서 투자할 대상과 종목을 선정하는 과정에서 최종결정권한을 실질적으로 행사하여 왔다. 피고인 B는 2006. 1. 19. 금융감독위원회에 '투자자문업'과 '투자일임업'에 관한 등록을 마친 법인이다. 이때 '투자자문업'이란 '투자자문자산에 대한 가치 또는 투자 판단에 관하여 구술, 문서 그 밖의 방법으로 조언을 하는 영업'을 말하고, '투자일임업'이란 '고객으로부터 투자자문자산의 가치 등의 분석에 기초한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 그 자를 위하여 투자하는 영업'을 의미한다. 피고인 C은 1999. 6.경부터 2004. 9. 8.경까지 및 2005. 7. 1.경부터 2007. 8. 9.경까지 LCD, 반도체 검사장비 및 기계 제조업체인 J의 등기이사로, 2002. 9. 17.경부터 2004. 9. 8.경까지 및 2007. 3. 31.경부터 같은 해 8. 9.경까지는 대표이사로 근무하였다. 1. 피고인 A 가. 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반 누구든지 코스닥시장의 매매거래를 유인할 목적으로 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 안된다. 2006. 3. 16.에 등록한 B 사모M&A펀드 1호에 당초 투자금으로 목표하였던 100억 원의 자금을 모두 유치하지 못하고 있던 중 2006. 7. 12. 액정표시장치(LCD) 검사장비 제조업체인 J(당시 최대주주는 C이었음.)로부터 위 펀드 1호에 30억 원을 투자받게 되었다. 한편, J 전 대주주 C은 코스닥 등록을 진행하기 위하여 2005. 6.경 증권회사 출신인 K을 상무이사로 채용하였는데, K과 피고인은 고등학교 선·후배 사이이고 함께 L에서 근무한 적도 있어 친밀한 관계를 유지하고 있었고, 2006. 6. 27. J가 코스닥에 등록하기 전부터 K이 피고인에게 J에 투자하여 줄 것을 요청하여 왔다. 피고인은 J로부터 투자금 30억 원을 받은 바로 다음 날인 2006. 7. 13. B에서 운용하는 M 명의의 일임계좌에서 J 주식 2만 주를 매수한 것을 시작으로 8개의 일임계좌와 B 사모M&A펀드 1, 2, 3호 계좌에서 J 주식을 지속적으로 매수하여 2006. 10. 25. 242,482주(보유비율 5.84%)에 대한 대량 보유보고를 공시한 이후 3회에 걸쳐(2006. 11. 7.자, 2007. 1. 9.자, 2007. 3. 15.자) 대량보유보고 공시를 하였다. 그런데 2006. 6. 27. 코스닥 등록을 마친 J의 주가가 상장 직후 3,800원(2006. 6. 27. 종가)에서 3,020원(2006. 7. 11. 종가)까지 하락하였고, 거래량도 210만 주대에서 4만 주대까지 급감하고 있는 상황에서 LCD 업계의 불황과 J의 수주실적 부진으로 인하여 주가가 계속 하락될 것이 예상되자 피고인은 J의 주가를 상승시키기로 마음먹었다. 종가관여 부분 피고인은 2006. 7. 28. 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:58:10경 서울 영등포구 N빌딩 1304호 B 사무실에서 주식매매주문 담당직원인 O으로 하여금 한국증권법인영업부 담당자에게 전화하게 하여 B 사모M&A펀드 1호 계좌(계좌번호 P)를 통하여 J 주식에 대하여 예상체결가 3,195원보다 105원 높은 3,300원에 5,000주를 매수주문하여 3,285원에 5,000주가 전부 체결되게 함으로써 당일 종가를 직전가 대비 50원 높은 3,285원으로 결정하게 하는 등 2006. 7. 24.부터 2007. 1. 9.까지 사이에 별지 1. 범죄일람표 '종가매수내역' 기재와 같이 총 97회에 걸쳐 종가관여 주문을 제출하였다. 고가매수주문 부분 피고인은 2006. 8. 29. 14:49:33경 같은 장소에서 O으로 하여금 한누리투자증권 법인영업부 담당자에게 전화하게 하여 B 사모M&A펀드 1호 계좌(계좌번호 Q)를 통하여 J 주식에 대하여 직전가보다 600원, 상대호가보다 600원이 높은 4,600원에 50주를 매수주문하여 4,000원에 50주가 체결되게 한 것을 비롯하여 2006. 8. 1.부터 2007. 1. 9.까지 사이에 별지 2. 범죄일람표 '고가매수내역' 기재와 같이 59회에 걸쳐 고가매수주문을 제출하였다. 나. 투자자문회사 업무와 관련한 주식매매중개로 인한 구 간접투자자산 운용업법 위반 투자자문회사 또는 그 임·직원은 그 업무와 관련하여 구 증권거래법 제2조 제8항 제3호에 규정된 '유가증권매매의 중개'를 하여서는 안된다. 2006. 7. 12. J가 B 사모M&A펀드 1호에 30억 원을 투자한 바로 다음 날인 2006. 7. 13. B에 운용하는 M 명의의 일임계좌에서 J 주식 2만 주를 매수한 것을 시작으로 8개의 일임계좌와 B 사모M&A펀드 1, 2, 3호 계좌에서 J 주식을 지속적으로 매수하였다. B는 J 주식을 지속적으로 매수하여 2006. 10. 25. 242,482주(보유비율 5.84%)에 대한 대량보유보고를 공시한 이후 3회에 걸쳐(2006. 11. 7.자, 2007. 1. 9.자, 2007. 3. 15.자) 대량보유보고 공시를 하였고, 처음 공시를 한 직후인 2006. 10. 31. R증권 직원인 S, M&A 전문가 T의 순차적인 소개로 T의 친구인 U에게 22만 주를 매도하였다. 2006. 11. 15.경 B의 자본금이 20억 원에 미달하여 금융감독위원회로부터 투자자문업 등록이 취소될 상황에 놓이게 되자, 피고인은 K에게 부탁하여 J로부터 B 유상증자금 10억 원을 투자받아 J는 B의 17.51%의 지분권자가 되었다. 2006. 11. 27. J의 31.63%의 지분권자인 C이 B와 2억 4,700만 원에 대한 투자일임계약을 체결하였고, 2007. 1. 12. C이 B와 3억 4,700만 원에 대한 투자일임계약을 체결하였다. 2007. 1.경 피고인은 C에게 보유 중인 J 주식 1,375,863주를 제3자에게 매도할 것을 권유하여 승낙을 받았는데, 당시 B 사모M&A펀드 3호에서는 J 주식 216,946주를 매수하여 보유하고 있는 반면, J의 거래량은 2007. 1. 한 달 동안 1만 주대에 미치지 못하는 날짜가 9일이나 되었던 상황에서 피고인이 먼저 C에게 보유주식을 매도할 것을 적극 권유하고 이를 위하여 'B'의 명의로 'J M&A 투자검토(안)'을 작성하여 매수인을 물색하기 시작하였고 그 중개에 대한 대가로 3 ~ 7%의 중개수수료를 받기로 잠정적으로 약정하였다. 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 주식매매 중개행위 2007. 2. 6. B 사무실에서, 피고인이 T에게 C 보유의 주식 매매대금을 130억 원으로 할 것을 제안하였으나 T와 협의한 끝에 120억 원으로 결정하여 T와 C 사이에 주식매매계약을 체결한 후, 피고인은 C으로부터 위와 같은 중개에 대한 수수료 명목으로 10억 원을 지급받기로 약정하였다. 2007. 8. 9.자 C과 V 사이의 주식매매 중개행위 T가 J와 바이오업체의 합병을 추진하던 중 2007. 2. 7. J의 주가가 급등하는 바람에 위 바이오업체의 거절로 합병절차가 무산되었고, V이 가지고 있는 사업아이템인 유전개발사업을 J의 신규사업으로 진행하기로 함에 따라 2007. 3. 말경 피고인, C과 T 사이에 피고인이 보관 중인 35억 원을 2007. 3. 31.까지 T에게 반환하고 위 계약을 파기하기로 합의하였다. 그런데 2007. 3. 31.까지 계약금 35억 원을 T에게 반환하기로 하였던 약정을 이행하지 못하고 있던 중 V이 T와 C사이에 계약 내용을 승계하고자 하는 의사를 밝혀 옴에 따라, 피고인은 V과 C 사이에 주식매매계약 체결을 위한 중개를 진행하였다. 그러던 중 기존 2007. 2. 6.자 계약 정산과 관련하여 C, 피고인, T 사이에 T로부터 교부받은 계약금 35억 원 중 T의 자금으로 지급된 17억 5,000만 원만을 T에게 반환하고 V의 자금으로 지급된 17억 5,000만 원 부분은 C과 V 사이의 주식매매 계약대금의 일부로 갈음하기로 약정하였다. 이후 피고인은 2007. 8. 9. 서울 강남구 W증권 직원 X의 사무실에서 C이 보유하고 있던 주식 6,879,315주(1/5의 액면분할로 주식 수 증가)를 V, 그의 지인들인 Y, Z에게 주당 2,346원 총 매매대금 160억 원에 매도하는 합의를 중개하였는데, 그 매매대금 액수를 정함에 있어 처음에는 매수인인 V 측이 C과 T 사이의 계약금액과 동일한 120억 원을 주장하였으나 피고인의 설득으로 160억 원에 매매대금이 결정되었다. 피고인과 C은 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 계약에 비하여 2007. 8. 9.자 계약에는 40억 원이나 높게 매매대금이 정해진 점을 고려하여 이 계약에 대하여도 중개 수수료 명목으로 10억 원을 추가로 지급받기로 약정하였다. 소결론 이로써 피고인의 주식중개로 인한 수수료와 관련하여 앞서 2007. 2. 6. 자 C과 T 사이의 계약 당시 약정하였던 10억 원과 2007. 8. 9. 자 C과 V 사이의 계약으로 인한 10억 원을 합하여 총 20억 원으로 정하고, 위 35억 원의 계약금 중 최초 T에게 반환하기로 약정한 17억 5,000만 원을 제외한 나머지 17억 5,000만 원을 피고인이 취득하기로 약정하여 17억 5,000만 원을 C에게 반환하지 않고 수수하였고, 추가로 2007. 8. 23. C이 2억 5,000만 원을 피고인에게 지급함으로써 피고인은 총 20억 원의 중개수수료를 취득하였다. 2. 피고인 B 판시 제1항 기재와 같은 일시·장소에서 피고인의 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하여 J 주식에 대한 시세조종행위를 하고, 주식매매 중개를 하였다. 3. 피고인 C 가. 임원 및 주요 주주의 주식소유상황 보고의무 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요 주주는 임원 또는 주요 주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유 상황을, 그 소유 주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. J가 2006. 6. 27. 코스닥에 상장할 당시, 피고인은 J의 임원이자 총 발행주식 535만주중 피고인의 계산으로 보유 중인 J주식이 1,785,863주(33. 38%)에 달하여 주요 주주였다. 그러나 피고인은 2006. 7. 4. 경 증권선물위원회와 거래소에 '임원·주요 주주 소유주식 보고'를 하면서 피고인의 계산으로 취득하였으나 친구인 AA의 명의로 소유하고 있는 41만 주(7.66%) 부분에 대해서는 신고를 하지 않은 채 1,375,863주만 보유하고 있는 것처럼 신고한 것을 비롯하여 2006. 7. 5.부터 2007. 4. 10.까지 별지 4. 범죄일람표 '보유주식 상황 등 보고의무 위반 내역' 기재와 같이 4회에 걸쳐 위 회사 주식 소유 상황 및 소유주식수 변동 내용을 보고의무일까지 각각 보고하지 않았다. 나. 주식 등의 대량보유·변동 보고 자신과 특별관계인의 소유 주식을 합쳐 상장법인의 주식을 5% 이상 보유하게 되거나 그 후 보유주식 비율이 1% 이상 변동된 경우에는 그 보유상황 또는 변동상황을 그 날로부터 5일 이내에 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. J가 2006. 6. 27. 코스닥에 상장할 당시, 피고인은 J의 임원이자 총 발행주식 535만 주 중 피고인의 계산으로 보유 중인 J 주식이 1,785,863주(33.38%)에 달하였다. 그러나 피고인은 2006. 7. 4.경 증권선물위원회와 거래소에 '주식 등의 대량보유상황보고'를 하면서 친구인 AA의 명의를 빌려 보유하고 있던 41만 주(7.66%) 부분에 대해서는 신고를 하지 않은 채 1,375,863주만 보유하고 있는 것을 전제로 특별관계자인 AB, AC의 보유 부분을 포함하여 1,478,535주(27.64%)처럼 신고한 것을 비롯하여 2006. 7. 4. 부터 2007. 4. 5.까지 별지 5. 범죄일람표 '대량보유 보고의무 위반 내역' 기재와 같이 5회에 걸쳐 대량보유보고 변동내역을 보고의무일까지 각각 보고하지 않았다. 증거의 요지 [판시 제1의 가 및 제2의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 C, AD, AE, AF의 각 일부 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. AD, AE, C, K, O, AG, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 문답서 1. B 주문내역, J 주가추이 및 주식거래량 관련 엑셀파일 출력물, B 매출액·영업손익 등 영업실적, 각 공시내용, J 기간별 영업활동 집계표 사본, B의 J 주문 녹취 내용 1. 각 수사보고 {B의 J 주식 주문(CD 포함) 관련 녹취록, B의 J 매매내역, B의 J 주식보유 관련 공시출력물 등 포함} [판시 제1의 나 및 제2의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 C, T, AI의 각 일부 법정 진술 1. 피고인, T, V, AJ, AI에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. K, AK, AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 주식양수도계약서, 특약사항, 주식매매계약서, 메리츠증권 입출고 내역, 신한은행 거래내역, 굿모닝신한증권 매매내역, 투자약정서, 각 약정서, 각 입출금 전표, 각 계약서, 각 주주명부, B 명의 국민은행 계좌 거래내역, 각 공시, 각 투자일임계약서, 각 투자권유문서, 각 합의서, K 거래 내역, J M&A 투자검토(안), 금감위 등록증 교부 공문·등록증 1. 각 수사보고 (A 명의 국민은행 MMF계좌 거래 내역, B의 J 주식 보유 관련 공시 등 포함) [판시 제3의 각 사실] 1. 피고인 C의 법정 진술 1. AA에 대한 검찰 진술조서 1. 2007. 7. 5.자 공시출력물, C의 대량보유상황보고서 관련 금감원 전자공시시스템 공시 출력물, C의 대량보유보고의무 위반 내역 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 포괄하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것. 이하 같다.) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호(시세조종의 점, 징역형 선택), 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것. 이하 같다.) 제182조 제14호, 제147조 제1항 제1호, 구 증권거래법 제2조 제8항 제3호(무허가 주식매매중개의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 포괄하여 구 증권거래법 제215조, 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호(시세조종의 점), 구 간접투자자산 운용업법 제186조, 제182조 제14호, 제147조 제1항 제1호, 구 증권거래법 제2조 제8항 제3호(무허가 주식매매중개의 점) 다. 피고인 C 포괄하여 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(주식소유상황 보고의무 위반의 점, 벌금형 선택), 포괄하여 구 증권거래법 제210조 제5호의2, 제200조의2 제1항(대량보유·변동 보고의무 위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 A : 형이 더 무거운 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 B : 형이 더 무거운 구 간접투자자산 운용업법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 C : 범정이 더 무거운 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 구 증권거래법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중 1. 노역장 유치[피고인 C] 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예[피고인 A] 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 참작) 1. 가납명령[피고인 B, C] 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 및 피고인 A·그의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 사모M&A펀드 등으로부터 위탁받은 자산을 운용하는 과정에서 J 주식이 저평가되었다고 판단하고 장기적인 투자 관점에서 위 주식을 일정량 매입하기로 하였고, 기본적으로 CD매수 주문을 통하여 주식을 매수하되 경우에 따라 장중 시간대에 거래량이 부족하면 그 목표 수량을 확보하기 위하여 CD매매 주문을 취소하고 별도의 매수주문을 내거나 종가결정을 위한 동시호가 시간대에 매수주문을 제출하여 일정 수량의 위 주식을 매수한 것으로서 이는 기관투자자들의 일반적인 자산운용방법에 불과하다. 따라서 피고인이 이 사건 J 주가를 인위적으로 시세조종하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. (가) J의 B 사모M&A펀드 1호에 대한 투자 경위 J는 1999. 9. 17. 설립된 LCD, 반도체 검사장비 등을 제조하는 중소업체인데, 그 대주주인 C은 2005. 6. 중순경 J의 코스닥시장 등록을 준비하기 위하여 증권회사 출신인 K을 J의 상무로 영입하였다. K은 피고인과 고등학교 선후배 관계이고 L에서도 함께 일한 근무한 적도 있어 친밀한 관계에 있었는데, 2005. 가을경 C에게 피고인을 소개해 주었다. 한편, 피고인은 2005. 11. 30. B를 설립한 후 2006. 1. 7. 그 대표이사에 취임하였고, 같은 달 19. 금융감독위원회에 '투자자문업'과 '투자일임업'을 등록한 다음 2006. 3. 16. 총 80억 원 규모의 B사모 M&A펀드 1호를 설정·등록하였다. J는 2006. 6. 27. 코스닥시장에 상장{공모가 4,000원, 총 발행주식수 535만 주(보통주 415만 주, 우선주 120만 주, 액면가 500원)}된 후 약 40억 원 가량의 공모자금이 회사에 유입되었으나, 그 상장 직후의 주가는 계속하여 하락하고 있었다{상장 직후인 2006. 6. 27. 주가(종가)는 3,800원이었는데, 이후부터 2006. 7. 23.까지 3,000원대로 하락하고 있는 추세였고 그 거래량도 210만 주대에서 4만 주대까지 급격히 감소하고 있었다.}. 피고인은 2006. 6.경 K을 통하여 C 등 J 측에 B 사모M&A펀드 1호에 대한 투자를 제의하였고, 이에 J는 2006. 7. 12. B 사모M&A펀드 1호에 30억 원 상당을 투자하기로 하였다. 위 펀드 1호는 원금 보장이 되지 않고 2년간 환매가 금지'되는 주식형 펀드로서 J가 투자한 주식형 펀드는 위 펀드 1호가 유일하였다. (나) B의J주식 매매거래의 결정 및 당시 J의 회사 및 그거래 현황 B의 대표이사인 피고인은 J로부터 위와 같이 30억 원을 투자받은 다음 날인 2006. 7. 13. J 주식을 매수하기로 결정하고 B가 운용하고 있는 M 명의의 일임계좌를 통하여 J주식 2만 주를 매수한 것을 비롯하여 J주식을 지속적으로 매수하였다. 한편, J는 2006. 7. 당시 LCD 시장의 불황으로 주거래업체인 삼성 등으로부터 수주받은 물량이 급감하고 있어 앞으로 매출액 상당 부분이 감소될 것으로 예상되었다{실제로 J는 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 30.까지 동안의 매출액은 전반기 매출액에 비하여 약 85.04% 가량 감소되었다(수사기록 6권 3445쪽 참조).}. (대) 이 사건 J 주식 거래 피고인은 2006. 7. 24.부터 2007. 1. 9.까지(이하 '이 사건 시세조종기간'이라 한다.) J주식 매수와 관련하여 최종적인 의사결정을 하였고, 그 주식매입은 B의 자산운용 1팀 과장인 O으로 하여금 증권사 법인담당 영업부 담당자에게 전화하게 하여 매매주문을 하는 방법으로 이루어졌다. B는 이 사건 시세조종기간 동안 고유계좌(7개), 펀드계좌(1호, 2호, 3호 등 40개), 일임계좌 8개 등 총 55개 계좌를 이용하여 J 주식 861,950주를 매수하고 703,004주를 매도하는 과정에서 J 주가를 3,140원에서 최고 5,500원까지 상승(주가 변동폭 75.1%)시켰다. 한편, 위 시세조종기간 동안 코스닥 지수는 543.97에서 601.95로 10.65%의 상승추세에 있었다. 피고인은 이 사건 J 주식을 장중 시간대와 종가결정을 위한 동시호가 시간대를 구분하여 매수물량을 분할 지정한 다음 매수주문을 지시하였다. 보통 그 주문은 중권사 직원을 통한 CD거래(Careful Discretion, 이하 'CD 거래'라 한다.)로 이루어졌는데, 종종 동시호가 시간대 내지 장 마감 직전에 위 CD거래 주문을 취소하거나 추가 주문을 한 다음 구체적인 매수물량·가격 및 그 시간을 지정하여 매수주문을 하였다. 피고인이 이 사건 시세조종기간 동안 위와 같은 방식으로 종가결정을 위한 동시호가 시간대에 시장가 또는 예상체결가보다 높은 가격으로 별지 1 범죄일람표 '종가 매수내역' 기재와 같이 총 97회에 걸쳐 매수주문을 하였는데, 그 대부분은 매수주문한 수주가격대로 종가가 결정되거나 예상체결가보다 높은 가격대로 종가가 결정되었고, 위와 같이 종가시간대에 매수주문하는 영업일에는 별지 범죄일람표 2 '고가매수내역' 기재와 같이 59회에 걸쳐 직전가 내지 상대호가보다 높은 가격으로 매수주문을 하였다. 이 사건 시세조종기간 동안의 J 주식의 보통주는 415만 주이고(더욱이 C이 보유하고 있는 1,375,863주는 보호예수되어 있어 유통되지 못하고 있음.) 일평균 거래량은 2만 주~4만 주이고 그 평균 호가관여율은 9.09%이다(수사기록 6권 3430~3443쪽, 수사기록 1권 113쪽 참조). (라)이 사건 시세조종기간 중의 U에 대한 J주식 매각 및 J의 B 유상증자 참여 피고인은 이 사건 시세조종기간 중인 2006. 10. 31. R증권의 S 부장의 중개로 U에게 B 사모M&A펀드 2호에서 보유하고 있던 이 사건 J 주식 22만 주를 장외에서 매도함으로써 당시 B에서 보유하던 J 주식 대부분을 처분하였다. 이후 피고인은 2006. 11. 7.부터 다시 위 매각자금 등으로 J 주식을 매입하였는데, 이후에도 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 종가결정을 위한 동시호가 시간대 및 장중시간대에 시장가 내지 예상체결가 또는 직전가 보다 높은 가격으로 주식을 매수하였다. J는 2006. 11. 15. B의 유상증자에 참여하여 10억 원을 납입함으로써 B의 지분 17.51%를 취득하여 피고인에 이어 2대 주주가 되었다. 판단 (가) 법리 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다 (대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). (나) 구체적인 판단 이 사건 주식거래의 동기 및 경제적 합리성에 대하여 먼저, 피고인이 이 사건 J 주식을 매수한 것이 순수한 투자목적으로서 경제적 합리성을 갖추었는지에 관하여 본다. 피고인은 검찰에서 이 사건 J 주식을 매수하게 된 동기와 관련하여, "(피고인)은 J에 기업탐방을 간 적이 있고, 2006. 6. 28.자로 AM 팀장이 작성한 기업분석보고서에 의하여 J에 대한 분석을 운용회의에서 하였다. 그 분석결과 J는 AN 멤버로서 삼성전자로부터 수주받은 물량이 많았고, 당시 주력산업이었던 LCD 장비업에 대한 매출 전망 역시 좋았으며, 더구나 공모가가 4,000원인 것을 감안하여 상당히 저평가된 주식이라고 판단하여 이 사건 J 주식을 투자한 것이다. "라고 진술(수사기록 3권 1827쪽 참조)하고 있다. 그러나 위 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 J는 전형적인 수주산업에 속하는 업체로서 향후 6개월 이상의 수주물량을 알 수 있어 앞으로의 매출실적을 충분히 예견할 수 있는데, 당시 J는 주거래업체인 삼성 등으로부터 수주받은 물량이 급감되고 있어 앞으로 6개월 이상 매출부진이 충분히 예상되고 있었던 점{AO의 투자 1본부 상무인 AF도 검찰에서, "J가 2006. 6. 27. 상장된 이후에 반도체 LCD 검사장비업의 납품과 관련한 매출전망이 상당히 좋지 않았던 상황은 확실하다. 늦어도 2007. 하반기에나 가서야 어느 정도 회복이 될 것이라고 전망하였다. 가장 중요한 것은 LCD 장비업체의 특성상 한 번 불황이 오기 시작하면 최소 6개월을 지속하는 것이 특징이다. 참고로 AO에서도 2006년과 2007년도 사이에는 LCD 검사장비 제조업종과 관련된 업체에 투자를 하지 않았다. "라고 진술(수사기록 4권 2377쪽)하고 있다. }, 피고인은 J의 K 등에게 B 사모M&A펀드 1호에 투자를 제의하면서 연간 수익률을 약 30% 정도 가능하다는 취지로 말하였다고 진술하고 있는데, 이와 같이 연간 투자금에 대한 고수익을 약속한 피고인이 J로부터 투자를 받은 직후 향후 매출 부진이 충분히 예상되는 J의 주식을 매수하는 것은 쉽게 이해하기 어려운 점, 또한 J는 B의 사모펀드에 30억 원 상당을 투자한 회사인데, 그 투자받은 직후 투자받은 투자자문사가 투자한 회사의 주식을 지속적으로 매수하는 것 역시 매우 이례적인 투자운용이라고 보이는 점, 피고인은 저평가된 J 주식을 장기간 보유하여 주가가 오를 때 이를 되팔아 수익을 남기려고 이 사건 주식을 매수한 것이라고 진술하지만, 그 주식을 매입한 지 불과 3개월 만에 B에서 보유하고 있는 J 주식 대부분인 22만 주를 U에게 매각하여 불과 1억 원도 안 되는 시세차익을 남긴 것 역시 본래의 투자 목적에 맞지 않는 거래라고 보이고, 많은 차익을 남기지 못한 J주식을 위 매각자금으로 새로이 위 주식을 다시 매수하는 행위 또한 쉽게 이해하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 J 주식이 아무리 저평가된 주식이라 하더라도 피고인이 그 매출부진이 충분히 예상되는 시점에서 이 사건 J주식을 지속적으로 매수한 것이 경제적 합리성을 갖추었다고 보기 어렵다. 주가동향에 대하여 이 사건 시세조종기간 동안의 이 사건 J의 주가가 당시 코스닥시장의 주가 동향 및 시장 상황에 비추어 자연스러운 주가변동이었는지에 관하여 본다. 위 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 J의 주식은 이 사건 시세조종기간 직전까지 그 주가가 3,000원대로 하락하는 추세였고, 앞으로 매출부진이 충분히 예상되던 상황이어서 그 주가하락이 충분히 예상될 수 있었던 점, 피고인이 종가시간대에 이 사건 J의 주식 매입을 시작한 2006. 7. 24. 부터 주가가 3,190원 대로 반등하여 2006. 11. 17. 경에는 5,500원 대로 점진적으로 상승하였고 시세조종기간 동안의 주가 변동폭(75. 1%) 역시 코스닥시장의 주가 변동폭(10. 65%)보다 상당히 상회하고 있는 점, 피고인이 2006. 10. 31. 이 사건 주식을 대부분 처분한 이후인 2006. 11. 7. 경 다시 주식을 매수하기 시작한 이래 그 주가변동폭이 그리 크지 않은 것은 사실이나, 뒤에서 보는 바와 같이 종가시간대에 계속적으로 주식 매수를 함으로써 주문가가 당일 종가로 결정되거나 예상체결가보다 높은 가격으로 종가가 결정되는 등 점진적으로 주가 상승을 이끌었다고 보이고, 그 범위 내에서 주가가 더 이상 하락하지 않게 하였다고 보이는 점, 금융감독원 조사 2국 소속인 AD는 이 법정에서, "이 사건은 적극적 의미의 시가를 급격히 올리기 위한 시세조종이 아니라 J상장 이후 주가가 많이 오르지 않고 일정한 횡보를 이루고 있는 상황에서 떨어지지 않도록 관리하는 차원 내지 약한 의미의 시세조종이다. B와 같은 기관이 종가시간대에 집중적으로 거래를 해서 주가가 떨어질 것이 안떨어지게 아니면 조금이라도 올라가게 한 것이다. "라고 진술(제4회 공판조서 참조)하고 있는 점, 변호인은 통상 상장 초기 매도물량을 소화하는 과정에서 주가가 하락하다가 시간경과에 따라 제 가치를 찾아가는 것이 일반적인 점을 고려하면 5,300원까지의 주가 상승은 정상적인 범주라고 주장하지만, 그 초기 매도물량의 대부분을 소화하고 있는 매수인이 다름 아닌 피고인이 대표이사로 있는 B라는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시세조종기간 동안에 J의 주가 변동이 정상적인 범주 안에 들어 있다고 볼 수 없다. 종가관여 및 고가매수주문에 대하여 이 사건 종가관여 매수주문 및 고가매수 주문이 정상적인 기관투자자들의 주식매수 방법에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 위 사실관계·위 증거 및 이 사건 각 매수주문내역을 분석하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 주식거래의 대상으로 삼은 J는 시가총액이 약 141억 원에 불과한 소규모 회사이고 시장에서 유통되는 주식 거래량(평균 2 ~ 4만 주) 역시 극히 미미하여 비교적 적은 수량의 주식거래만으로 시세에 상당한 영향을 미칠 수 있는 점, 한편, 주식시장에서의 '종가'란 그 다음 날 주식시장의 시초가를 이룰 뿐만 아니라 이를 기준으로 15% 범위에서 거래가 가능하다는 점을 감안하면 주식의 시세에 상당한 영향을 미치는 가격이므로, 종가결정을 위한 동시호가 시간대에 매수 관여율이 높으면 높을수록 그 시세변동에 상당한 영향력을 미친다고 보아야 하는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 시세조종기간 중에 단 며칠을 제외한 약 80영업일 동안 지속적으로 장마감 동시호가 시간대에 예상체결가보다 높은 가격으로 집중적으로 매수주문을 하였던 점, 비록 피고인은 보통 시세에 덜 영향을 미치는 CD거래를 통하여 이 사건 주식을 매수하고 있으나, 대부분 장중 매수주문량과 종가 매수주문량을 구분하여 직원인 O 등을 통하여 증권사에 CD거래를 요청하고 있고, 그 CD거래를 통한 종가매수주문이라 하더라도 종가가 결정하는 10분 동안 많은 매입물량이 쏟아지면 종가결정에 상당한 영향력을 미친다고 보이는 점{피고인이 CD거래로 주문할 장중 매수주문량과 종가 매수주문량을 구분하지 않은 채 전체를 일괄해서 CD 주문을 하는 경우(2006. 8. 16.자 주문 등)도 있으나 이를 개별적으로 판단할 수 없고 전체적으로 종가관여의 의도가 엿보이는 이상 위 주문이 종가관여 시간대에 제출된 이상 일괄적으로 종가관여에 기여하였다고 보아야 한다.}, 뿐만 아니라, 피고인이 CD주문을 한 이후에도 기존 CD주문을 취소한 후 추가적인 주문을 통하여 동시호가 시간대에 예상체결수량보다 많고 예상체결가보다 높게 지정가 주문을 내거나 또는 시장가 주문을 내 그날의 종가에 영향을 주고 있는 점{특히 2006. 8. 24.자, 2006. 10. 2.자, 2006. 10. 18.자, 2006. 10. 19.자 등 매수주문의 경우 피고인이 O, AM 등으로 하여금 증권사 담당 직원들에게 지정가로 종가 막바지 시간대인 '14:59'을 특정하여 매수주문함으로써 직접 종가에 영향을 미칠 의도가 뚜렷이 보인다{수사기록 5권 2794 ~3064쪽 참조).}, 실제로 피고인이 지정가 내지 시장가로 낸 가격이 당일 종가를 결정하는 것이 이 사건 종가매수주문 내역의 약 30%에 이르고, 그 예상체결가보다 높은 가격으로 종가가 형성되는 경우가 대부분인 점, 종가 결정을 위한 동시호가 시간대에 예상체결가와 예상체결수량만이 일반에게 공개되고 있어 예상체결가가 상당히 중요한 투자 정보라는 점을 고려하면, 피고인이 예상체결가보다 높은 가격으로 대량 매수 주문할 경우 실제로 예상체결가보다 높은 가격대에 매매계약이 체결되어 사실상 주가상승을 유인하는 효과를 가져다주고, 실제로 이 사건 종가관여 매수주문은 대부분 예상체결가보다 높은 가격으로 전량 체결되었던 점, 직전가 내지 상대호가 보다 높은 이 사건 고가매수 주문도 동시호가 시간대와 가까운 14:00 이후에 이루어진 경우가 많고, 동시호가 시간대에 이 사건 종가관여도 동시에 이루어짐을 알 수 있는바, 이는 종가시간대에 가까워질 때까지 이 사건 고가매수 주문을 지속적·반복적으로 냄으로써 결과적으로 J 종가 상승에 영향을 미치기 위함이라고 보이는 점, 이에 피고인은 금융감독원에서 "J 주가를 관리한다."라는 취지로 진술(수사기록 3권 1840쪽 참조)한 바 있고, 검찰에서도 "J 주식을 지속적으로 매수하는 과정에서 주가에 영향을 미칠 수 있다고 생각한다. 펀드수익률을 위하여 종가나 동시호가 시간대에 의도적으로 주문을 내어 종가를 형성한 측면이 있다."라고 진술(수사기록 3권 1834, 2082쪽 등 참조)하고 있는 점, ⑩ 한편, 실제 체결가(종가)가 당일 동시호가 직전가보다 낮아지거나 전일보다 주가가 하락한 경우(2006. 8. 7.자, 2006. 8. 18.자 주문 등)도 있으나, 이 사건 매수 주문이 종가를 변동시킬 가능성이 있는 거래라면 위 법리에 비추어 볼 때 당일 동시호가 직전가 내지 전일 주가와 관계 없이 시세조종성 거래임을 인정할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 종가관여 주문 및 고가매수주문은 주가를 점진적으로 상승시키거나 하락을 저지하기 위한 전형적인 시세조종성 주문형태에 해당한다고 봄이 상당하다. (다) 소결론 위와 같은 사정 및 J의 B에 대한 투자 경위·C, K과 피고인 사이의 관계·B와 J간의 투자관계·J의 현황 및 주가동향 등 여러 가지 사정을 종합하면, 피고인은 주식거래량이 미미한 이 사건 주식을 거래할 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 이 사건 주식 거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 수 있음을 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 다만, 이러한 인식은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하므로 피고인에게 투자목적으로 많은 물량을 확보하려는 목적이 일부 있었다고 하더라도 위와 달리 판단할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 투자자문회사 업무와 관련한 주식매매 중개로 인한 구 간접투자자산 운용업법 위반의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 B와 무관하게 개인적으로 C의 주식매매를 2차례 중개하였을 뿐, 투자자문회사의 임원이 '그 업무와 관련하여' 유가증권매매의 중개를 한 경우에 해당하지 않는다. 피고인은 M&A를 중개하면서 그에 수반하는 주식매매를 중개한 것에 불과하므로 이를 따로 투자자문업과 관련하여 유가증권매매의 중개행위로 처벌할 수 없다. 나. 판단 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. (가) J·C과 B 사이의 관계 피고인이 대표이사로 있는 B는 2006. 1. 19. 금융감독위원회로부터 투자자문업 및 투자일임업을 등록받아 그 투자자문 업무 등을 시작하였다. J는 2006. 7. 12. B 사모M&A펀드 1호에 30억 원을 투자하였고, 다음 날인 같은 달 13. B는 M 명의의 일임계좌로 J 주식 2만 주를 매수한 것을 비롯하여 8개의 일임계좌와 B사모 M&A펀드 1, 2, 3호 계좌로 앞서 본 바와 같이 J 주식을 지속적으로 매수함으로써 2006. 10. 25. 242,482주(보유비율 5.84%)에 대한 대량보유보고를 공시한 이후 3회에 걸쳐 대량보유보고 공시(2006. 11. 7.자, 2007. 1. 9자, 2007. 3. 15.자)를 할 정도로 많은 물량의 J 주식을 매수하였다. J는 2006. 11. 23. B가 실시하는 유상증자에 참여한 다음 10억 원 상당을 납입하여 B에 대한 지분 17.51%를 취득함으로써 B의 최대주주인 피고인에 이어 2대 주주가 되었고, T도 2006. 12. 14. 위 유상증자에 참여하여 2억 원을 납입하여 B에 대한 지분 3.5%를 취득하였다. 한편, J의 대주주(지분 31.63%)인 C은 B와 2006. 11. 27. 2억 4,700만 원에 대한 투자일임계약을 체결하였고, 이후 2007. 1. 12. 3억 4,700만 원에 대한 투자일임계약을 체결하였다. (나) C에 대한 J 주식 매각 권유 경위 C은 2006. 말경 J의 사업아이템 다변화를 위하여 신규사업을 모색하던 중 피고인에게 새로이 진출할 만한 신규사업이 있는지를 문의하였다. 그러던 중 피고인은 2007. 1. 중순경 M&A 업무를 처리한 경험이 많은 변호사 T를 만나 J가 신규사업을 물색하고 있다는 말을 하였고, 오히려 T는 다른 회사와 기업인수·합병(M&A)을 위하여 J를 인수하고 싶다면서 그 설명을 요청하였다. 피고인은 2007. 1.경 T에게 J 인수와 관련된 구체적인 정보를 제공하기 위하여 B 직원들로 하여금 B 명의로 된 'J M&A 투자 검토(안)'을 작성하게 한 다음 이를 T에게 교부하였다. 그리고 피고인은 C에게 보유 중인 J 주식 1,375,863주를 매도할 생각이 없는지를 물었고, 이에 C은 승낙하였다. 피고인은 C과 T 사이의 J 주식매매 거래를 중개하기로 하였고, C으로부터 그 중개에 대가를 지급받기로 잠정적으로 약속하였다. B는 2007. 1.경 사모M&A펀드 3호에서 J 주식 216,946주를 보유하고 있었는데, 그 무렵 J의 거래량은 B가 거래하지 않는 영업일에는 약 1만 주에도 미치지 못하는 날이 많았다. (다) 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 주식매매 중개행위 피고인은 2007. 2. 6. B 사무실에서 C과 T 사이의 J 주식매매를 중개하였다. 그 날 C과 T 사이에 합의한 주요 내용은 다음과 같다. 합의안(수사기록 3236 ~ 3237쪽 참조) C이 보유하는 J 주식 1,375,863주와 경영권을 120억 원을 최소한도의 금액으로 하여 T가 매수하되, T가 지정하는 방법에 의하여 C이 증권시장에서 2007. 7. 27. 이내에 직접 매각하는 방법에 의하고, 매각금액이 120억 원을 초과할 경우 C과 T가 50:50으로 배분하고 이를 미달할 경우에는 T가 차액을 보전하여 준다. 이를 보장하기 위하여 본건 계약 당일 10억 원을 지급하고 AP 등 3개의 투자회사가 보유하고 있는 전환우선주 120만 주를 T가 6,000원 이하에 매수하는 계약을 체결하여 당일 C이 보유하는 경영권 양도에 대한 본계약을 체결하면서 나머지 계약금 25억 원을 추가로 지급한다. 전환우선주 매매대금이 주당 6,000원에 미달할 경우 발생하는 차액은 C과 T가 배분한다. T는 위 합의 당일인 2007. 2. 6. 계약금 중 10억 원을 피고인의 계좌로 송금하였고, 같은 달 13. 나머지 계약금 25억 원을 C에게 교부하여 피고인의 계좌로 보관하게 하였다. 한편, 피고인은 2007. 2. 7. AQ 사무실에서 위 투자회사 등 3개의 투자회사와 매수인측인 T, AI, AJ, AR 등 4명의 대표인 AI을 소개한 다음 위 3개의 투자 회사와 AI 사이에 J 전환우선주 120만 주를 주당 4,700원에 매매한다는 취지의 우선주매매계약 체결을 중개하였다. 피고인이 위와 같은 각 주식매매계약 체결을 중개한 이후 시장에서 J의 신규사업 등과 관련한 기대감으로 주가가 급등하고 그 주식거래량도 급증하는 등 기존과 달리 시장의 관심이 높아졌다. 그에 따라 피고인은 2007. 3. 16. ~ 같은 달 19. 동안 B 사모M&A펀드 3호에서 보유하고 있던 주식 중 17,600주를 약 3억 2,900만 원에 매각하였다. (라) C과 T 사이의 계약 파기 및 2007. 8. 9.자 C과 V 사이의 주식매매 중개행위 T는 J와 바이오업체 간에 합병을 추진하던 중 2007. 2. 7. J의 주가가 급등하는 바람에 그 합병비율 등의 문제로 그 합병이 어렵게 되자, C은 T와 위 주식매매계약을 파기하기로 합의하고 A이 보관 중인 계약금 35억 원을 반환하기로 하였는데, 그 중 17억 5,000만 원이 V의 자금인 관계로 17억 5,000만 원만을 반환하기로 약정하였다. 이후 J가 당시 V이 가지고 있던 사업아이템인 유전개발사업을 신규사업으로 추진하고 있었는데, C 보유의 주식을 매수할 사람을 찾지 못하게 되어 그 사업이 진척되지 않았고, 그 무렵 B 사모M&A펀드 3호에서 보유하고 있는 J 주식이 액면분할로 인하여 약 100만 주가량 늘었음에도 전체 거래량은 약 100만 주를 넘지 못하는 경우가 많아졌다. 앞서 본 유전개발사업을 제안한 V은 2007. 8.경 C이 보유하고 있는 주식 전부를 양수하겠다고 적극적인 의사를 표시하였고, 결국 피고인은 2007. 8. 9. C과 V 사이에 주식매매계약(수사기록 5권 3242 ~ 3244쪽 참조)을 중개하여, C은 V과 그의 지인들인 Y, Z에게 보유주식 6,879,315주(1/5의 액면분할로 주식수 증가)를 총 160억 원에 매각하였다. (마) 중개수수료 지급·정산 및 B의 J 주식 매각 C과 피고인은 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 계약에 비하여 40억 원이나 높게 매매대금이 정해진 공로를 고려하여 앞서 본 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 계약에 대한 수수료로 10억 원과 2007. 8. 9.자 C과 V 사이의 계약에 대한 수수료 10억 원을 합하여 총 20억 원을 피고인에게 지급할 중개수수료로 합의하였다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 보관하고 있던 계약금 30억 원 중 T에게 반환하기로 한 17억 5,000만 원을 제외한 나머지 17억 5,000만 원을 C에게 반환하지 않는 방법으로 중개수수료로 취득하고, 추가로 2007. 8. 23. C으로부터 2억 5,000만 원을 지급함으로써 피고인은 총 20억 원 상당의 중개수수료를 지급받았다. 피고인이 중개한 2007. 8. 9.자 C과 V 사이의 주식매매계약 이후 J 주식 거래량이 대폭 증가함에 따라, 2007. 8. 13. ~ 같은 달 16.경 B 사모M&A펀드 3호에 보유 중이던 J 주식 약 100만 주를 약 31억 원에 처분하였다. 판단 (가) 먼저, 피고인이 이 사건 각 주식매매에 대한 중개행위를 순수히 개인적으로 행한 것인지에 관하여 본다. 살피건대, 구 간접투자자산 운용업법 제147조 제1항 및 구 증권거래법 제2조 제8항 제3호에 의하면 투자자문회사의 임·직원은 그 업무와 관련하여 유가증권매매의 중개를 하여서는 안된다. 여기서 투자자문회사의 임·직원이 그 업무와 관련하여라 함은 투자자문회사의 임직원이 투자자문회사만이 영위할 수 있는 투자자문업을 처리할 수 있는 지위에 수반하거나 그 지위를 이용하여 취급할 수 있는 일체의 업무로서 그 업무범위에 속하는 업무행위뿐 아니라 이와 밀접한 관계에 있는 경우와 그 업무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지를 포함한다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3393 판결 참조). 위 인정사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B는 투자자문업 및 투자일임업을 등록받은 회사로서 현행 법규상 투자자문업·투자일임업 및 그와 관련한 업무를 할 수 있을 뿐, 따로 유가증권매매의 중개를 하여서는 안 되는 점, 피고인은 투자자문회사인 B의 대표이사의 지위에 있는 최고경영자로서 B의 투자자문업과 관련한 업무를 총괄하고 있었던 점, 피고인은 B의 대표이사로서 B에 대한 J의 투자를 유치하였고, 나아가 B와 J의 대주주인 C과 투자일임계약을 체결하게 하였던 점, 한편, 피고인은 B가 운용하고 있는 펀드에 투자받은 자금을 이용하여 J 주식을 대량보유보고 의무를 이행할 정도로 상당히 많은 수량의 주식을 지속적으로 매수하였던 점, 따라서 J의 주가 변동에 따라 B의 펀드 수익률 역시 상당히 민감할 수밖에 없고, J의 매출실적 및 사업변경·경영진 교체·기업인수·합병(소위 'M&A') 등은 그 주가에 상당한 영향을 미치는 요소로서 B의 펀드 운용과 매우 밀접한 관련이 있다고 보이는 점, 또한 J 역시 B에 대한 2대 주주로서 J의 경영진 변화 및 그 소유구조 변동에 따라 B의 경영에 상당한 영향을 미친다고 보이는 점, C은 B와 투자일임계약을 체결한 B의 고객이자 2대주주인 J의 대주주인 관계로 C의 J 주식 처분은 B의 자문 범위에 들어간다고 보이는 점, 한편, 2007. 2. 6.자 주식매매계약 당시 J의 거래량이 매우 적었고 주가도 답보상태에 있어 J 주식을 대량매수한 B로서는 주가부양을 위한 호재성 거래가 매우 필요하였던 상황이었던 점, 그러한 상황에서 피고인은 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 J 주식매매를 중개하였는데, 이는 다른 회사와의 인수·합병을 염두한 계약으로서 그 성사 여부에 따라 J 주가에 상당한 영향을 미치기 때문에 B로서는 그 펀드운용 등과 관련하여 매우 밀접한 관련이 있다고 보이는 점, ⑩ 피고인이 위 주식매매를 중개하기 위한 기초자료로 사용한 'J M&A 투자검토(안)'은 B에서 근무하는 직원이 작성한 것이고, 그 자료 명의도 B 명의로 되어 있어 그 주식매매중개와 관련하여 B의 인적 자원이 사용되었던 점, ⑪ 이후 C과 T 사이의 주식매매계약 이행 여부가 불투명해 짐에 따라 M&A를 통한 새로운 사업 모색이 지체되게 되어 주식거래량과 주가 역시 정체되었는데, B로서는 그 펀드 운용과 관련하여 위 주식매매계약을 대체할 새로운 호재성 거래에 대해 관심을 가질 수밖에 없었던 상황이었던 점, ⑫ 그러한 상황 속에서 피고인은 2007. 8. 9.자 C과 V 사이의 주식매매를 중개하였고, 이후 그 주식에 대한 시장의 관심이 많아져 거래량이 증가하게 되자 그 즈음하여 B가 보유하고 있던 J 주식 대부분을 처분하였던 점, ⑬ T는 이 법정에서 피고인이 C의 친구이기 때문에 이 사건 계약 체결 자리에 나온 것으로 알고 있었다는 취지로 진술(제3회 공판조서 참조)하고 있지만, 이는 B에서의 피고인의 지위·B와 J간의 관계 등을 도외시한 주관적이고 추측성 있는 진술에 불과한 점 등에 비추어 보면, B의 대표이사인 피고인은 그 업무와 관련하여 이 사건 각 주식매매를 중개하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (나) 다음으로, 피고인이 중개한 이 사건 각 주식매매가 J의 기업의 인수·합병(M&A)을 함에 수반하여 이루어진 것으로 처벌되는 유가증권매매의 중개행위에 해당하지 않는지에 관하여 본다. 살피건대, 구 증권거래법은 '증권업'을 하는 영업을 '유가증권 매매의 중개 또는 대리' 등을 열거적으로 제한하고 있고(구 증권거래법 제2조 제8항 참조), 증권업을 영위할 수 있는 증권회사는 금융위원회의 허가를 받아야 한다(같은 법 제28조 제1항 참조). 증권회사는 증권업과 관련된 업무로서 '기업의 매수 및 합병의 중개·주선 또는 대리업무'에 대한 부수업무를 겸영할 수 있다(같은 법 제51조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제36조의 2 제5항 제1호 나목 참조). 다만, '증권업' 허가를 받지 않고 간접투자자산 운용업법에 의하여 허가받은 투자자문회사는 증권회사가 아니므로 '유가증권 매매의 중개'를 할 수 없고, 나아가 위 구 증권거래법 관련 규정의 해석상 '기업의 매수 및 합병의 중개' 역시 하지 못한다고 봄이 상당하다. 따라서 투자자문회사인 B의 임원인 피고인이 그 업무와 관련하여 J의 기업 인수·합병을 중개하지 못한다고 보아야 하고, 나아가 그 수반하여 이루어진 이 사건 주식매매의 중개 또한 '증권업' 허가를 받지 않은 이상 허용될 수 없다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건 시세조종범행은 피고인이 기관투자자라는 우월한 지위를 이용하여 약 6개월 동안 지속적인 종가관여 및 고가매수를 통하여 인위적으로 시세를 변동시킨 사안으로서 그 죄질이 좋지 않고, 뿐만 아니라 피고인은 투자자문회사의 임원임에도 불구하고 이 사건 주식매매를 중개하여 거액의 수수료를 취득하여 증권거래 질서를 어지럽힌 점에 비추어 볼 때 이를 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점, 피고인은 적극적으로 통정매매·가장매매를 통하여 적극적인 시세변동을 유도한 것이 아니라 종가관리를 통하여 소극적인 시세변동을 꾀하였다고 볼 수 있어 그 범행 과정에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 이 사건 시세조종행위로 인하여 취득한 이득액이 그리 크지 않다고 보이는 점, 이 사건 주식매매 중개로 인하여 취득한 수수료는 비록 거액이지만 피고인의 개인적인 능력이 상당히 발휘된 부분도 있는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여, 피고인에게 주문과 같이 형을 선고하되 그 집행을 유예한다. 2. 피고인 C 이 사건 범행은 주식소유상황 및 대량보유 보고의무를 수회 위반한 사안으로서 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 시인하며 자신의 잘못을 진심으로 반성하고 있는 점, 피고인이 무한책임을 부담하는 과점주주를 피하고자 차명으로 빌리는 과정에서 이 사건 범행을 저지르는 등 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 이 사건 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여, 피고인에게 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 B 이 사건 범행은 기관투자자인 피고인이 시세조종 및 위법한 주식매매 중개행위를 함으로써 주식시장 및 그 거래 질서를 저해한 것으로서 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 그 시세조종으로 인한 이득액이 많지 않은 점, 이 사건 시세조종행위는 적극적인 시세변동을 꾀한 것이 아니라 소극적으로 주가를 관리하는 정도에 그쳤다고 보이는 점 등을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A, B의 무허가 증권업 행위로 인한 구 증권거래법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A 유가증권매매의 중개를 영업으로 하기 위해서는 금융감독위원회의 증권업 허가를 받아야 하는데, 피고인들은 증권업 허가를 받은 사실이 없다. 그럼에도 피고인 A은 2007. 2. 6.자 C과 T 사이의 계약 및 2007. 8. 9.자 C과 V 사이의 계약을 각 중개함으로써 총 20억 원 상당의 중개수수료를 취득하여 유가증권매매의 중개를 영업으로 하였다. 피고인 B 피고인은 그 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 항 기재와 같이 무허가증권업을 하였다. 나. 피고인들 및 변호인의 주장 구 증권거래법상 '증권업'은 유가증권매매의 중개 또는 대리 등을 하는 '영업'을 말하는바, 피고인 A은 우연한 기회에 C의 주식매매를 중개하게 되었고, 주식매매중개를 계속적으로 반복하여 영업으로 할 의사가 없었으므로, 허가 없이 증권업을 영위하였다고 할 수 없다. 다. 판단 (가) 구 증권거래법에서는 허가받지 않은 '증권업'을 영위하는 경우 처벌하는데, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B는 앞서 본 바와 같이 J 주식을 대량으로 보유하고 있어 이 사건 각 주식매매계약의 성사 여부에 따라 그 이해관계가 달라질 수 있어서 이 사건 중개행위를 한 것이라고 보이는 점, 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 B 업무와 관련하여 이 사건 중개행위를 한 것이지만, K을 통하여 소개받은 C과의 친분관계 역시 이 사건 중개를 함에 있어 어느 정도 작용하였다고 보이는 점{ 및 사정을 고려하면, 따로 영리목적으로 이 사건 중개행위를 하였다고 볼 수 없다. }, 이 사건 주식매매계약의 주요 당사자 및 관계자인 J, C, T 등은 단순한 일반고객들이 아닌 피고인 B의 대주주 또는 일임고객이라는 특별한 지위에 있어 피고인 A으로서는 이들의 주식거래를 돕기 위하여 이 사건 중개행위를 한 것에 불과하다고 보이는 점, 더욱이 이 사건 중개행위는 불과 2회에 그쳤을 뿐이고 그 중개행위를 전후하여 다른 어떤 주식거래도 중개한 사실을 엿볼 수 없어 이러한 거래횟수만을 두고 반복적인 중개행위라고 볼 수 없는 점, 피고인 B의 임직원 및 피고인 A은 주식매매계약 중개와 관련한 일반 고객을 지속적으로 확보하기 위하여 일반에 광고를 하거나 고객유치를 위한 어떠한 모집행위도 한 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 중개행위가 영리목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위라고 단정할 수 없고, 달리 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2007. 2. 6. B 사무실에서 판시 제1의 나항과 같은 일시, 장소에서 계약서를 작성한 후 피해자 T로부터 "보호예수되어 있는 C 보유의 주식을 장내에서 매각할 때까지 5달 이상의 시간이 소요될 것이므로 C의 마음이 바뀌어 다른 사람에게 주식을 처분하거나 T 자신이 계약을 제대로 이행하지 못할 경우를 대비하여, 계약이 제대로 이행되어 C에게 120억 원이 지급될 때까지 보관하여 달라."라는 취지의 부탁을 받고 같은 날 피고인의 국민은행 계좌(AS)로 10억 원을 송금받고, 2007. 2. 13. 국민은행 MMF 계좌(AT)로 25억 원 합계 35억 원을 송금받아 보관하게 되었다. 피고인은 2007. 3. 2. 국민은행 AU지점에서, 위 35억 원을 피해자 T를 위하여 보관하던 중 비상장회사인 AV의 주식 인수대금으로 11억 1,500만 원을 임의로 인출하여 지급한 것을 비롯하여 2007. 2. 14.부터 같은 해 3. 13.까지 사이에 별지 3. 범죄일람표 (횡령내역) 기재와 같이 9회에 걸쳐 주식매입, 토지구입, 생활비 충당 등의 명목으로 23억 3,352,216원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인·변호인의 주장 및 쟁점 주장의 요지 (가) T가 교부한 35억 원은 C과 사이의 2007. 2. 6.자 주식매매계약의 계약금으로서 C에게 귀속된 것이지 위 매매거래의 이행이 완료될 때까지의 T를 위하여 보관하라는 명목으로 교부한 것이 아니므로, 위 35억 원의 소유자는 T가 아닌 C이다. (나) 피고인은 C을 대신하여 위 35억 원을 보관하던 중 T로부터 교부받아 가지고 있던 중 그 중 일부를 C의 승낙을 받아 개인적인 용도로 사용하였던 것에 불과하고, 위 돈의 소유자인 C의 의사에 반하여 임의로 사용한 사실이 없다. 쟁점 그렇다면, 피고인이 보관한 위 35억 원이 C 또는 T 중에서 누구의 소유인지 여부와 위 돈을 사용할 당시 소유자의 의사에 반한 것인지 여부가 이 사안의 쟁점이다. 다. 판단 위 35억 원의 소유자에 대하여 앞서 본 바와 같이 C과 T는 2007. 2. 6. 피고인의 중개로 이 사건 주식매매 합의하면서 우선적으로 35억 원을 지급하기로 약정한 다음 T는 그 당일 10억 원을 피고인의 계좌로 송금하였던 사실, T는 같은 달 13. 위 합의에 따라 나머지 25억 원을 C에게 교부하였고 C이 이를 피고인의 계좌에 보관하게 한 사실, 결국 피고인은 자신의 계좌로 위와 같이 지급받은 총 35억 원을 보관하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2007. 2. 6.자 주식매매합의서(수사기록 5권 3236, 3237쪽 참조)에 의하면, T가 지급한 위 35억 원은 최소한의 주식대금 120억 원에 포함되는 '계약금'이라고 해석되는 점(그 합의서 기재에 의하더라도 T가 C에게 '지급한다'라고만 되어 있을 뿐, '보관금' 내지 '이행확보를 위한 담보금'이라고 특정하지 않았다.), 매수당사자인 T 역시 이 법정에서, "자신이(T) C이나 A에게 계약금 35억 원을 쓰지 말고 주식매매가 완료될 때까지 보관하고 있어야 한다고 말을 한 적은 없다. 적어도 이 사건 주식매매계약 본 계약 체결인인 2007. 2. 14. 이후로는 위 35억 원은 저(T)가 보관시킨 것이 아니라 C의 소유인 것이 명백한 것은 맞다. 자기(T)의 것처럼 진술한 검찰 진술은 저에게 법률적으로 유리한 부분만을 강조하기 위하여 잘못 진술한 것이다. 위 35억 원의 명목은 담보금이든 계약금이든 C이 마음대로 사용할 수 있는 돈이다."라고 진술(제3회 공판조서 참조)하고 있는 점, 매도당사자인 C도 이 법정에서, 위 35억 원이 계약금으로 교부받은 자신의 소유라고 명백하게 진술(제2회 공판조서 참조)하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 35억 원은 C이 소유한 돈이라고 봄이 상당하다. 위 35억 원 사용에 대하여 소유자인 C의 허락이 있었는지 여부 기록에 의하면, 피고인은 C을 위하여 보관하고 있는 위 35억 원 중 23억 3,352,216원을 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 35억 원의 소유자인 C은 이 법정에서, "2007. 2. 6.자 합의가 이행되던지 중간에 파기되던지 피고인이 위 계약금을 책임지겠다고 이야기해서 그 후로도 그 돈의 사용내역 등에 대하여 관심을 갖지 않았다. 피고인이 위 계약금 일부를 개인적으로 쓰겠다는 말을 사실상 승낙하였다. 위 합의 내용의 이행이 완료되면 피고인과 최종 정산을 할 생각이 있었다. 이후 피고인이 일부 위 돈을 사용하였다는 것을 알게 되었어도 피고인에게 이를 따지거나 책망한 적은 없다."라고 진술(제2회 공판조서 참조)하고 있는 점, 실제로 C은 피고인에게 앞서 본 중개수수료 등 지급해야 할 금원이 남아있어 C으로서는 위 35억 원을 특정하여 피고인에게 보관하게 할 의사라기보다는 이 사건 계약과 관련한 향후 채권·채무관계를 정산해야 할 문제라고 인식하고 있었다고 보이는 점, C은 피고인이 위 계약금 일부를 사적으로 사용한 사실을 알았음에도 현재까지 아무런 이의를 제기한 바 없는 점, 피고인과 C, T는 이 법정에서, 위 계약금 35억 원에 대한 채권·채무관계가 모두 정산되었다고 일치하여 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 계약금 35억 원 중 일부를 사용한 것에 대하여 소유자인 C의 승낙이 있었다고 봄이 상당하다. 소결론 위와 같은 여러 가지 정황을 종합하면, 위 35억 원 사용에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정할 수 없고, 달리 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, B의 일임고객의 동의 없이 투자자문회사의 이해관계인이 발행하는 주식에 투자하는 행위로 인한 구 간접투자자산 운용업법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A B가 2006. 11. 14. J로부터 10억 원의 유상증자대금을 납입받아 J가 B의 주식 17.54%의 지분을 보유한 주요 주주가 됨으로써 이해관계인이 되었다. J가 코스닥 등록을 준비하던 2005. 11.경 안정적인 매출이 지속적으로 확보될 것이 불투명한 상황이라는 이유로 코스닥 등록이 보류된 적이 있고, 2005. 말경부터 LCD 패널 가격이 급락하여 그 생산업체인 삼성과 LPL 등의 추가 투자계획이 지연 또는 취소되는 상황이었을 뿐만 아니라 수주량에 따라 향후 1년 정도 기간의 매출액을 예측할 수 있는 상황에서 J의 수주액이 2005년에 비하여 2006년에 50% 이상이 급감하고 있었고, 2006. 11. 14.자 '매출액·영업손익 등 영업실적(공정공시)' 공시 내용상에는 2006. 4. 1. ~ 2006. 6. 30. 기간 대비 2006. 7. 1. ~ 2006. 9. 30. 기간의 매출액은 85.04%가 감소하고, 영업이익은 145.3%가 감소하였다는 내용이 포함되어 있어 B에서 투자일임을 받아 운용하는 계좌에서 J 주식에 투자하는 것은 일임고객과 이해상충의 우려가 있는 상황이었다. 따라서 이러한 경우 투자일임계약을 체결하는 사람의 계좌로 J 주식을 매수하기 위해서는 일임계약을 체결한 투자자의 동의를 받아야 하는 상황이었다. (가) 유니온저축은행 일임계좌 관련 : 피고인은 유니온저축은행의 동의를 받지 않은 채 2007. 1. 2. 유니온저축은행과 체결한 일임계좌에서 J 주식을 주당 4,900원에 3,000주 합계 1,470만 원 상당을 매수하였다. (나) AW 일임계좌 관련 : 피고인은 AW의 동의를 받지 않은 채 2007. 1. 8. AW과 체결한 일임계좌에서 J 주식을 주당 4,950만 원에 3,000주 합계 1,485만 원 상당을 매수하였다. 피고인 B 위 항 기재와 같은 일시·장소에서 피고인의 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 항과 같은 행위를 하여 이해상충의 우려가 있는 상황에서 고객의 동의 없이 투자자문회사의 이해관계인이 발행하는 유가증권에 투자하는 행위를 하였다. 나. 판단 투자자문회사가 고객으로부터 투자일임을 받아 자산을 운용하는 경우 고객의 동의 없이 투자자문회사의 이해관계인이 발행한 유가증권에 투자하는 행위를 하여서는 안되지만(간접투자자산 운용업법 제147조 제2항 제4호 참조), 예외적으로 유가증권시장 등 불특정다수인이 참여하는 공개시장을 통한 거래의 경우 이러한 일임고객의 동의 없이 투자자문회사의 이해관계인이 발행하는 주식에 대한 거래라고 하더라도 투자일임자산과 이해상충의 우려가 없는 거래로 보아 허용된다(같은 법 제147조 제2항 단서, 같은 법 시행령 제142조 제2항 제1호 참조). 살피건대 기록에 의하면, 피고인 B가 2006. 11. 14. J로부터 10억 원의 유상증자대금을 납입받아 J가 피고인 B 주식 17.54%의 지분을 보유한 주요 주주가 됨으로써 이해관계인이 되었고 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 B에서 투자일임을 받아 운용하는 계좌에서 J 주식에 투자하는 것은 일임고객과 이해상충의 우려가 있는 상황에서 피고인 A이 유니온저축은행·AW의 동의를 받지 않은 채 코스닥시장에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 J 주식을 매수하였던 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A이 피고인 B를 통하여 앞서 본 바와 같이 J 주식을 거래한 코스닥시장은 '유가증권시장 등 불특정다수인이 참여하는 공개시장'이라고 봄이 상당하므로, 이해관계인인 J 주식을 매수한 이 사건 거래는 이해상충의 우려가 없는 거래에 해당하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.