서울남부지방법원-2018고합460

범죄사실 [전제사실] 피고인은 백화점에서 근무하는 회사원이다. 피고인은 2014년경 알게 된 피해자 B과 백화점 상품권 거래를 선입금 방식으로 해왔는데, 그 방식은 피해자로부터 상품권 금액의 95%를 송금받으면 피고인은 일주일 이내에 주식회사 C, 주식회사 D 등 상품권 취급업자로부터 상품권을 구입하여 피해자에게 100%의 상품권을 납품해주는 것으로서, 피고인이 상품권 취급업자로부터 100%의 상품권을 상품권 금액의 95% 이하로 구입하면 이익을 보고 상품권 금액의 95% 이상으로 구입하면 손해를 보는 구조였다. [범죄사실] 피고인은 2017. 6. 23.경 부천시 원미구 E지점 가정용품점 사무실에서 피해자에게 '상품권 대금 921,500,000원을 송금하면 1주일 이내에 970,000,000원 상당의 상품권을 납품해주겠다'라고 기망하였다. 그러나 피고인은 2016년경부터 상품권 거래에서 손해를 보기 시작하면서 2017. 6.경에는 상품권 취급업자에 대한 미지급 상품권 대금이 8억 원 내지 9억 원 상당에 이르렀으므로 피해자로부터 송금받은 상품권 대금은 위 미지급 상품권 대금으로 우선 사용되고 그 나머지 금원으로 상품권을 구입하여야 하는 상황이었으므로 피해자로부터 95%의 상품권 대금을 받아도 피해자에게 100%의 상품권을 납품할 의사나 능력이 없었으며, 피고인의 자금사정도 좋지 아니하여 피해자에게 상품권 대금으로 받은 금원을 반환할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 23. 18:11경 95,000,000원을 피고인 명의의 F은행 금융계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2017. 6. 24. 20:52경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 921,500,000원을 상품권 대금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 B이 한 진술기재, 증인 I이 한 일부 진술기재 1. 각서 사본, 채권계산서 사본, 집합건물 등기사항전부증명서 사본, 경매사건 검색자료 1. F은행 이체확인증 사본, F은행 유동성 거래내역 조회(J), F은행 유동성 거래내역 조회(K) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄의 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자에게 받은 대금을 모두 상품권 취급업자에 지급하고 상품권을 납품하려 하였으나, 이 사건 당시 예견하지 못한 상품권 품귀 현상으로 상품권 취급업자로부터 상품권을 공급받지 못하여 피해자에게 상품권을 납품할 수 없었는데, 상품권 취급업자가 임의로 피고인이 지급한 상품권 대금을 상품권 미수금 채권에 충당해버리는 바람에 이를 반환받지 못한 것이지, 편취의 범의는 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 나. 판단의 전제가 되는 사실관계 판시 각 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2015. 2.경부터 피해자에게 백화점 상품권을 95% 가격으로 납품하는 거래를 하였는데, 처음에는 1,000만 원 상품권을 납품하는 것에서 시작하였다가 점차 거래 회수와 금액이 증가하면서 2016년 초경부터는 일주일 단위로 1억 원이 넘는 상품권을 납품하게 되었고, 2017년 초경부터는 일주일 단위로 5억 원이 넘는 상품권을 납품하였으며, 2017. 3.경 이후로는 매주 9~10억 원에 상당하는 상품권을 납품하는 거래를 하였다. 2) 피고인은 2015년 말경부터 주식회사 C와 거래하였고, 주식회사 D(변경 전 상호 주식회사 L)와는 2016. 3.경부터 거래하였는데, 주식회사 C는 피고인에게 상품권을 먼저 지급한 후 짧으면 2~3일, 길면 2~3주 후에 대금을 받는 방법으로 외상거래를 하고 있었고, 주식회사 D도 피고인에게 상품권을 외상으로 지급하는 경우가 빈번하게 있었다. 3) 피고인은 피해자로부터 이 사건 상품권 대금을 받기 전(前)주인 2017. 6. 17.~6. 19. 피해자로부터 10억 6,000만 원에 해당하는 상품권을 발주 받으면서 95% 할인한 대금을 받았고, 그로부터 약 일주일 이내에 피해자에게 위 상품권을 납품하였다. 4) 피고인은 2017. 6. 23., 6. 24. 피해자로부터 상품권 대금 921,500,000원을 이체 받은 후, 2017. 6. 23.~6. 26. 주식회사 D에 합계 679,100,000원을 지급하였고, 주식회사 C에 2017. 6. 23.~6. 26. 210,000,000원, 2017. 6. 28.~7. 25. 162,320,000원, 합계 372,320,000원을 지급하였다. 5) 피고인은 2017. 7. 6.경 주식회사 D의 운영자 H에게 "2017. 6. 23.~6. 24. 상품권 미불금 현금 482,000,000원을 2017. 7. 11.까지 지급하도록 하겠습니다."라고 작성한 각서를 교부하였고, 2017. 7. 11. H에게 피고인 소유인 아파트에 채권최고액 5억 원인 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 2017. 8. 22. 위 아파트에 대하여 임의경매개시 결정이 내려졌고, 위 경매 절차에서 H은 2017. 11. 20. 채권액을 482,000,000원으로 기재한 채권계산서를 제출하였으며, 2018. 1. 30. 위 아파트가 매각되어 채권을 회수하였다. 6) 피고인은 피해자에게 2017. 7. 3.경 30,000,000원 상품권, 2017. 7. 9. 200,000,000원 상품권을 납품하였다. 다. 구체적 판단 위 인정 사실과 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2017. 6. 23., 6. 24. 당시 피해자로부터 상품권 대금을 받더라도 일주일 내에 피해자에게 약속한 상품권을 전부 납품할 수 없거나 피해자에게 받은 대금을 반환하지 못하게 될 가능성을 인식하였고, 이러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인에게 적어도 미필적 고의로서 편취의 범의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 당시 피고인, 피해자, 상품권 취급업자 사이의 상품권 거래는 '피해자가 피고인에게 상품권을 발주하며 대금을 입금 → 피고인이 피해자로부터 받은 대금을 상품권 취급업자에게 지급 → 상품권 취급업자가 피고인에게 받은 대금을 이전에 제공한 상품권 미수금의 전부 또는 일부에 충당 → 피고인이 상품권을 주문하면 상품권 취급업자가 전부 또는 일부를 외상으로 상품권을 제공 → 피고인이 상품권을 피해자에게 납품'하는 구조로 지속되었다. 즉, 피해자가 선입금한 돈은 입금 당시 발주하는 상품권을 구입하는 자금으로 전액 사용되는 것이 아니라, 그 일부 또는 전부가 이전에 납품받은 상품권에 대한 미수금으로 우선 충당되는 구조였다. 2) 피고인이 2015년 말경~2016년 초경부터 2017. 6.경까지 약 1년 6개월간 피해자, 상품권 취급업자와 계속 거래하면서 피해자에게 약속한 기한 내에 상품권을 납품했고 상품권 취급업자에게는 미수금을 지급해온 점을 고려하면, 피고인이 상품권 취급업자에게 미수금을 부담한 상태에서 피해자에게 상품권 대금을 받았음에도 상품권을 납품하지 못하였다는 사정만으로 피고인이 상품권 대금을 받을 당시 피해자에게 상품권을 납품할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수는 없다. 그러나 미수금의 액수, 상품권 시장 상황, 거래 관행 등 객관적인 사정에 비추어 피고인이 상품권 취급업자에 대한 미수금을 변제하지 않은 채 상품권을 외상으로 추가 구매할 것을 합리적으로 기대할 수 없는 상황이었음이 인정되고, 피고인이 '돌려막기' 식으로 피해자로부터 선입금 형식으로 받은 상품권 대금으로 변제하는 것 이외에는 상품권 미수금을 변제할 수 있는 현실적인 방법이 없었으며, 피해자에게 받은 대금을 미수금 변제에 충당하더라도 피고인의 재산 상태로는 상품권 취급업자와의 외상 거래 관계를 도저히 유지하기 어려운 정도에 이르렀음에도 피고인이 피해자에게 상품권 대금을 받으면서 납품을 약속한 것이라면, 피고인에게 상품권을 납품할 의사나 능력이 없었다고 볼 것이다. 3) 상품권 취급업자가 상품권을 공급한 후 대금을 지급받는 외상거래는 상품권 취급업자들 사이에서 매우 이례적인 것이다. 그럼에도 피고인이 외상으로 상품권을 거래할 수 있었던 것은 피고인이 상품권을 대량으로 구매하는 주요 거래처로서 피고인이 단기간 내에 미수금을 모두 지급하여 대금 지급에 대한 확실성이 보장되었기 때문으로 보이며, 계속 현금을 융통하여 상품권을 수급하여야 하는 상품권 취급업자로서는 피고인이 단기간 내에 미수금을 지급하지 못할 우려가 생긴 경우에서까지 상품권 대금을 받지 못할 위험을 감수하면서 피고인과 외상거래를 지속하여야 할 합리적인 이유나 이해관계가 없다. 게다가 2017. 6.경에는 상품권 물량 부족과 시세 상승으로 상품권 취급업자들이 상품권을 확보하기도 매우 어려웠으므로 상품권 취급업자들이 외상으로 높은 시세의 상품권을 수급하는 것은 상당한 부담이 되었을 것으로 보인다. 4) 피고인은 2016년 봄경부터 피해자에게는 5% 할인된 대금으로 상품권을 납품하면서도 자신은 상품권 취급업자로부터 약 1~2% 할인된 금액으로 상품권을 구매하고 있었으므로 지속적으로 손실을 입고 있었고, 피고인의 손실이 커지고 있었음에도 피해자와의 상품권 거래 액수는 9~10억까지 증가하여, 2017. 6. 23.경에는 누적 적자가 8~9억 원에 이른 것으로 보인다. 피고인은 2017. 6.경 당시 아파트 2채 외에 사업상 자산가치가 높은 재산은 보유하고 있지 아니하였고, 매월 500만 원 상당인 급여 수익 외에 사업상 이익을 얻고 있지도 않았다. 이러한 피고인의 변제자력으로는 매주 9~10억 원에 이르는 상품권 대금을 마련하는 것은 사실상 불가능하였고, 피고인으로서는 매주 피해자가 선입금하는 돈으로 상품권 미수금 변제에 충당하는 것 외에는 달리 매주 미수금 채무를 변제할 수 있는 현실적인 방법이 없었다. 5) 피고인은 2017. 6. 23.~6. 24. 피해자로부터 상품권 대금 921,500,000원을 이체 받은 후 2017. 6. 23.~6. 25. 그 중 679,100,000원을 주식회사 D에 입금하였는데, 위 679,100,000원은 피고인이 2017. 6. 17.~6. 19. 피해자에게 발주 받아 납품한 9억 원 상품권에 대한 미수금을 비롯하여 주식회사 D의 미수금으로 전액 충당된 것으로 보인다. 그런데 위 충당 이후에도 미수금 482,000,000원이 남아 있었고, 위 미수금은 피고인이 거주하던 아파트에 대한 근저당권 실행절차를 통해 비로소 변제되었다. 피고인은 2017. 6. 23.경 주식회사 C에 대하여도 1억 원에 상당하는 미수금이 있었고, 이를 조금씩 변제하여 그로부터 한 달 가량 지난 2017. 7. 25.경에서야 모두 변제하였다. 이러한 사실로 미루어보면, 피고인은 2017. 6. 23.경 상품권 취급업자들에게 12억 원에 상당하는 미수금을 부담하고 있었고[주식회사 D에 대한 미수금 약 1,160,100,000원(= 2017. 6. 23.~6. 24. 지급한 679,100,000원 + 이후 미수금 482,000,000원), 주식회사 C에 대한 미수금 약 1억 원], 피해자에게 선입금 받은 대금으로도 위 미수금을 전부 변제할 수 없었으며, 피고인 스스로 미수금을 변제하고 외상 거래를 유지할 수 있는 여력도 없었던 것으로 보인다. 6) 2017. 6.경 주식회사 D가 M으로부터 상품권 공급중단 대상 업체 통보를 받았으며, 그 무렵 전에 없던 상품권 품귀현상으로 상품권 취급업자들이 상품권 물량을 확보하기 어려운 사정이 있었던 것으로 보이기는 한다. H과 I이 법정과 수사기관에서 2017. 6.경 피고인에게 상품권을 납품해주지 못한 실질적인 이유는 상품권 물량이 없었기 때문이고 상품권 물량이 있었다면 피고인에게 외상으로 상품권을 공급해줄 수도 있었다는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하기도 하였다. 그러나 2017. 6. 당시에도 피고인이 기존에 거래하던 상품권 취급업자나 다른 업체를 통해 상품권을 구매하는 것 자체가 불가능하지는 않았던 것으로 보임에도, 피고인은 피해자와 거래가 중단된 후 2017. 7. 9. 이후로는 전혀 상품권을 납품하지 못하였다. 특히 피고인은 피해자로부터 이 사건 상품권 대금을 받은 당일인 2017. 6. 23., 6. 24. 주식회사 D로부터 합계 9억 원의 상품권을 공급받았는데, 주식회사 D의 상품권 수급 사정이 일주일 사이에 피고인에게 상품권을 전혀 공급해줄 수 없을 만큼 급격하게 악화되었다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 위와 같이 상품권 거래 시장 상황이 변동된 사정은 피고인이 이 사건 상품권 대금을 받은 2017. 6. 23., 6. 24. 이후에 갑자기 발생한 것이 아니고 2017. 5.경부터 나타난 현상이다. 피고인은 오랜 기간 계속하여 백화점 상품권 거래를 해왔으므로 이 사건 당시 상품권 시장 상황의 변동으로 상품권 수급에 어려움이 따를 수 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었고, 시장 상황에 맞추어 피해자와의 상품권 거래량과 할인율을 조절하는 등으로 대응할 수도 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 6.경에 이르러서도 상품권 취급업자에게 상당한 금액의 미수금 채무를 부담한 상태로 기존과 같이 대량으로 상품권 거래를 하였는데, 이는 피고인이 기존 미수금 채무를 변제하기 위해서는 피해자와의 상품권 거래량을 줄일 수는 없었기 때문이었던 것으로 보인다. 결국, 피고인은 2017. 6.경부터 미수금을 변제할 자력이 없고, 상품권 수급이 어려운 시장 상황에서 상품권을 안정적으로 공급할 능력도 없었음에도 피해자의 자금으로 미수금 채무의 변제에 충당하며 외상 거래를 지속하다가 한계에 부딪쳐 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보일 뿐, 피고인이 이 사건 범행 전까지는 상품권을 납품할 능력이 있었음에도 2017. 6. 23.경 이후 갑자기 상품권 시장상황 및 상품권 취급업자 측의 사정으로 상품권을 납품할 수 없게 된 것으로 보기는 어렵다. 그리고 피고인은 미수금 누적과 상품권 수급의 어려움 등으로 장래 어느 시점에 이르러 추가 외상 구매가 불가능해질 위험을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 7) 피고인과 변호인은, 상품권 취급업자가 상품권을 공급해주지 않으면서 피고인으로부터 받은 돈을 기존 미수금에 전액 충당해 버릴 것이라는 사정을 알았다면 피해자에게 받은 돈을 상품권 취급업자에게 주지 않았을 것이라고 주장하고 있다. 만약 이 사건 당시 상품권 물량이 충분하고 시세가 안정되어 있었다면, 상품권 취급업자가 미수금이 증가하는 것을 감수하고 주요 거래처인 피고인에게 상품권을 외상으로 판매하였을 가능성이 전혀 없었다고 단정할 수 없겠지만, 이 사건 당시의 시장 상황에서는 상품권 취급업자들이 피고인과 외상거래를 지속하기보다는 기존의 미수금을 회수하는 것을 우선할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 그리고 앞서 보았듯이 이러한 상품권 시장 상황의 변동은 피고인이 이 사건 당시에도 예견할 수 있었던 사정에 불과하며, 여기에 더하여 당시 피고인의 미수금 채무액이 12억 원에 이른 점도 고려하면, 피고인으로서는 상품권 취급업자들이 피고인이 지급한 대금을 전액 미수금으로 충당하고, 상품권을 외상으로 지급해주지 않을 수도 있다는 점을 인식하였다고 봄이 타당하다. 8) 피고인과 변호인은, 향후 상품권의 시세가 하락할 가능성이 있으며, 피고인이 직접 상품권 취급업체로 등록한 법인을 운영하면 M 상품권을 안정적으로 공급받을 수 있었다는 등 이유로 누적된 손실에도 불구하고 피해자와 상품권 거래를 계속하였다고도 주장한다. 그러나 피고인이 주식회사 D, 주식회사 C로부터 구매한 상품권의 할인율은 2016년경부터 1~2% 수준을 벗어나지 못하고 있었고, 2017. 6.경에는 백화점에서 상품권 대량 공급을 제한함으로써 상품권 시세가 더욱 오르게 되었으며, 이러한 상황에도 불구하고 가까운 장래에 상품권 시세가 피고인의 손실을 회복할 만큼 하락할 것을 합리적으로 기대할 만한 근거는 없어 보인다. 한편, 피고인이 2017. 6.~7.경 M으로부터 직접 5% 할인된 금액에 상품권을 공급받을 수 있는 법인등록업체를 운영하는 방안을 추진하였던 것으로 보이기는 하나, 피고인은 2017. 6.경 이미 상품권 미수금 채무와 상품권 품귀 현상 등으로 매주 9~10억 원의 상품권을 납품하는 것이 현저히 어려운 상황에 처해있었으므로, 피고인이 그 무렵에서야 법인등록업체 운영을 준비한다고 하더라도 이로써 상당기간 안에 기존의 미수금과 손실을 해결할 가능성은 매우 희박해 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 [일반양형인자] - 감경요소: 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피해자는 921,500,000원을 지급하고 230,000,000원의 상품권만을 받음으로써 실질적으로 691,500,000원(= 921,500,000원 - 230,000,000원)에 상당하는 손해를 입었고, 이 사건으로부터 약 2년이 지난 현재에도 손해의 상당 부분이 변제되지 못하였다. 그러나 피고인이 2015. 2.경부터 2017. 6. 24.경까지 약 2년 4개월간 피해자와 총 480여회에 걸쳐 합계 240억 원이 넘는 상품권 납품 거래를 하면서 이 사건 범행 전까지는 한 차례도 약속을 어기지 않고 약속을 이행하여온 점을 고려하면 피고인이 사기의 확정적 고의로 이 사건 범행에 이르렀다고 보기는 어렵다. 피해자는 2016년경부터 이 사건 피해 직전까지는 피고인으로부터 시세보다 낮은 가격으로 상품권을 납품받아 상품권 취급업자에게 다시 판매하는 방식으로 상당한 이익을 얻었던 것으로 보이는 반면, 피고인이 피해자와의 거래로 실질적으로 얻은 이익은 없어 보이며, 이 사건 범행으로 편취한 돈도 거의 전액 상품권 취급업자에 대한 대금 지급조로 사용되었다. 피고인은 1992년경부터 현재까지 주식회사 N에 근무하면서 가장으로서 가족을 부양하고 있어 사회적 유대관계가 분명하다. 피해자가 피고인의 급여 채권을 압류함에 따라 피고인이 매월 3,000,000원 상당을 피해자에게 변제하고 있어 소액이나마 피해 변제를 위한 노력을 지속하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.