서울북부지방법원-2017고단4135

범죄사실 피고인은 서울 중랑구 B에서 'C'라는 상호로 POS 주변기기 및 카드조회기 AS, 서버관리 등을 목적으로 하는 회사를 운영하는 사람으로, 2015. 3.경 정보통신부가사업회사[속칭 '밴(VAN : Value Added Network)', 이하 '밴사'라 한다]인 피해자 주식회사 D와 피고인이 운영하는 회사간에 신용카드조회 단말기 관리대행 대리점 계약을 체결하여 피해자 회사를 위하여 각 신용카드가맹업소와 신용카드 조회 및 거래승인, 자동이체서비스 계약을 체결한 후 각 가맹점을 관리하게 되었으면 피해자 회사로부터 신용카드가맹업소의 교체요구 등 특별한 사정변경이 없는 한 기존가입 가맹업소를 타 밴사 가맹업소로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 의무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 2015. 4. 22.경 피해자 회사 가맹업소인 E를 다른 밴사인 F 유한회사(F)로 전환한 것을 비롯하여 2015. 4. 22.경부터 2016. 11. 24.경까지 별지 범죄일람표와 같이 35개 가맹업소를 다른 밴사인 F 유한회사로 전환함으로써 위 F 유한회사로부터 신용카드조회 및 신용카드거래승인시 1건당 30원의 수수료 수입을 얻어 수수료 합계 74,868,510원(카드거래승인 2,495,617건×30원)의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 신용카드조회 및 신용카드거래승인시 1건당 70원의 수수료 수입을 잃게 하여 피해자 회사에 수수료 합계 174,639,190원(카드거래승인 2,495,617건×70원)의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정증언 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 대리점계약서, 1차 약정서, 2차 약정서, 3차 약정서 1. 각 영수증 1. 채무이행확인서 1. 월별회신내역 1. D 제출 피의자가 관리중인 가맹점, 피의자 배임혐의 의심 가맹점 명단, 가맹점명단 1. 각 압수조서 1. 각 수사보고 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)와의 계약관계나 밴사 대리점 업계의 관행에 비추어 볼 때 피고인이 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으며, 나아가 피해자 회사가 공급한 카드단말기나 싸인패드의 인식 및 결제속도 등 그 성능에 문제가 발생하여 가맹업소들의 단말기 교체요구 또는 AS 요청으로 인해 불가피하게 다른 밴사의 카드단말기 등으로 교체하여 준 것에 불과하여 이를 처벌함은 지나친 형벌권의 남용에 해당하며, 피고인이 취득한 수수료 상당 이득액과 피해자 회사가 얻을 수 있었던 수수료 상당의 수입액을 산정함에 있어서는 피해자 회사가 피고인에게 지급할 대리점 수수료를 공제하고 산정되어야 하는 등의 사정을 고려하면 그 금액이 명확히 특정되지 않았다고 주장한다. 2. 판단 가. 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 수임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라도 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91도262 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다. 피고인은 C 회사의 대표이고, 피해자 ㈜D는 카드단말기를 이용하여 신용조회서비스와 신용판매대금 자동이체서비스를 제공함으로서 카드회사로부터 소정의 수수료를 받는 부가가치통신망사업(VAN) 사업자로, 이들은 2015. 3.경 VAN서비스를 제공하기 위한 대리점계약을 체결하였다. 피고인과 피해자 사이의 대리점 계약서를 살펴보면 다음과 같은 내용이 규정되어 있다. -제5조(대리점의 일반 준수사항) : 대리점의 전용사업장은 회사의 사전서면 동의 없이는 회사와 경쟁관계에 있는 업체의 업무 및 기타 본 계약 업무 이외의 업무를 수행하는 데에 사용하지 아니한다(3호). 대리점은 대리점의 임직원들이 본 계약업무와 유사한 제3업체의 업무를 수행하거나 회사와 동종 또는 유사 업체의 영업에 종사하지 아니하도록 하여야 한다(4호). -제7조(대리점의 업무) : 대리점은 선량한 관리자의 주의의무로써 회사가 위임하는 가맹점의 모집 및 유치, 가맹점에 대한 관리와 민원 응대, 회사가 공급하는 제품의 영업 및 판매, 제품의 설치 및 관리, 제품의 최신 버전 업테이트를 포함하는 유지보수업무 및 사후관리 업무 등을 수행한다. -제12조(경쟁제한) : 대리점은 회사와 유사한 업무위탁계약을 체결할 수 없으며, 회사가 공급하는 제품 이외에 동종 또는 유사 기능을 제공하는 제품을 판매하거나 임대 혹은 설치할 수 없다. 또한 회사에 제공하는 것과 동일 또는 유사한 용역을 동종업체에 제공하여서는 아니된다. -제18조(매출전표 공급 및 유지보수 의무) 제1호 : 대리점은 가맹점이 회사의 VAN 서비스를 원활히 이용할 수 있도록 단말기 등에 대한 AS제공 등의 가맹점 관리 의무를 성실히 이행하여야 한다. 회사는 대리점이 수리가 불가능한 고장이 발생하면 대리점의 A/S를 위한 기술지도나 부품공급을 지원하고, 대리점 또는 가맹점에게 부품비 또는 수리비를 청구할 수 있다. 위와 같이 피고인은 피해자 회사의 가맹업소를 경쟁업체의 가맹업소로 전환하는 것이 계약상 엄격하게 금지되어 있었고, 피고인은 피해자 회사의 제품을 설치하는 것뿐만 아니라 이를 관리하고, 유지보수 업무 및 사후관리 업무까지 수행하는 의무가 존재하였다. 피고인은 피해자 회사로부터 영업지원금 명목으로 1차에 9억 원, 2차에 4억 4,100만 원, 3차에 5억 6,200만 원을 지급받기까지 하였다. 즉 피해자 회사는 피고인에게 위와 같이 영업지원금 명목으로 총 19억 원 상당을 지급한 상태이므로 가맹업소의 유지 및 변경은 중요한 사항이었다. 피고인도 피해자 회사와 독점 계약을 체결하였으므로 경쟁업체의 단말기를 설치하면 안 되는 것임을 시인하고 있다(증거기록 347, 438면). 이상과 같은 사실에 의하면, 피해자 회사가 보유하는 가맹점은 그 자체가 피해자 회사의 수익과 직결되는 재산적 가치를 지니고 있는 것으로서 피고인이 피해자 회사를 대신하여 가맹점의 모집·유지 및 관리의 업무를 하는 것은 본래 피해자 회사의 사무로서 피고인에 대한 인적 신임관계에 기하여 그 처리가 피고인에게 위탁된 것에 기초한 것이고, 이는 단지 피고인 자신의 사무만에 그치지 아니하고 피해자 회사의 재산적 이익을 보호 내지 관리하는 것을 그 본질적 내용으로 한다고 봄이 타당하다. 그리고 위와 같은 가맹점 관리대행업무가 피고인 자신의 계약상 의무를 이행하고 피해자 회사로부터 더 많은 수수료 이익을 취득하기 위한 피고인 자신의 사무의 성격을 일부 가지고 있다고 하여서 달리 볼 것이 아니다. 결국 피고인은 피해자 회사와의 신임관계에 기하여 피해자 회사의 가맹점 관리업무를 대행하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 할 것이고, 피고인이 그와 같은 지위에 있으면서 기존 가입의 가맹점을 피해자 회사의 경쟁업체인 다른 밴사업자 가맹점으로 임의로 전환하여 피해자 회사에 손해가 발생하도록 한 것은 그 업무상의 임무를 위배한 행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 10.선고 2010도3532 판결 참조). 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 나. 정당한 사유 존재 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 피해자 회사가 공급한 일부 카드단말기 등에 문제가 발생하여 교체가 필요하였던 것으로는 보인다. 다만 문제의 원인이 제품 자체에 있었던 것인지 밴사인 피해자 회사에 있었던 것인지에 대해서는 불분명하다. 그런데 피해자 회사의 카드단말기 전체에 문제가 발생한 것으로는 보이지 않아 이는 밴사 자체의 문제라기보다는 일부 카드단말기 제품의 하자로 인한 것으로 보인다. 범죄일람표상 거래기간을 보면 대부분 8~13개월로 장기인바, 이는 일시적인 교체로 보기는 어렵다. 즉 문제가 발생하였다면 문제 해결에 필요한 상당한 기간만큼만 부득이하게 타 밴사의 제품으로 교체를 하고 이후 해결이 되면 다시 피해자 회사의 제품으로 교환이 가능하였을 것으로 보이는데, 피고인은 이와 같은 노력이나 시도를 한 흔적이 없다. 범죄일람표 기재 가맹업소 업주들 중 일부는 제품 교체 경위에 대해 알지 못한다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 1권 159면, 131면 참조). 피고인의 주장대로 가맹업소의 이탈을 방지하고자 한 것이라도 위 계약서의 규정에 비추어 볼 때 타 경쟁업체의 가맹업소로 전환하는 것은 엄격히 금지되어 있으므로, 피고인으로서는 필요 최소한에 그쳐야 할 것인데 이와 같은 의무를 다하였다고 보기 어렵다. 피해자 회사의 영업관리를 담당하였던 G는 결제건수가 급격히 떨어져 조사하다 보니 가맹점 일부가 이탈한 것을 알게 되었고, 이에 대해 복원을 요청하고 협의하였는데, 당시 피고인으로부터 단말기에 대한 불만을 들은 기억이 없다는 취지로 진술하고 있다. 가맹업소에서도 카드단말기 등에 문제가 있는 경우 A/S를 요청하였던 것이지 밴사를 변경해 달라고 요청한 것은 아니다. 즉 가맹업소가 스스로의 판단에 따라 밴사를 거부하였다기 보다는 피고인이 임의로 밴사를 변경한 것이다. 피고인도 검찰조사시 단말기에 문제가 발생하지 않았는데도 단말기변경을 한 것을 인정한다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 439면). 이러한 점들을 종합하여 보면, 비록 일부 카드단말기에 이상이 있었다고 하더라도 피고인이 이에 대해 A/S 의무를 지고 있어 그 의무를 다하여야 하고, 만약 이를 다하였음에도 해결이 안되는 경우 피해자 회사에 그 하자를 통지하고 이에 대한 해결을 촉구하여야 함에도 이와 같이 하였음을 보여주는 자료는 없는바, 이러한 사정들을 보면, 피고인에게 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 다. 이익액 및 손해액 미특정 부분에 대해 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 등 참조). 피고인은 피해자의 재산상 손해액에서 피고인에게 지급하여야 할 건당 30원을 공제해야 한다고 주장하나, 이는 피고인과 피해자 사이에 정산할 내부문제에 해당할 뿐이고, 피해자 회사의 재산상 손해는 피해자 회사의 가맹업소를 타 밴사의 가맹업소로 전환하여 발생한 거래승인건수를 기준으로 특정하는게 타당하다. 피고인은 배임행위를 인정하면서 피고인은 건당 30원의 수익을 취득한 것이 맞다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 348, 440면). 피해자 회사 담당직원은 건당 70원의 수익이 발생한다는 취지로 진술을 하였고, 피고인은 이에 대해 시인하는 취지로 검찰조사시 진술하기도 하였다(증거기록 441면). 이러한 점들에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인의 배임 행위로 인해 피해자 회사가 입은 손해가 작지 않다. 피해회복이 이루어지지 않았다. 그러나 피고인이 처음부터 의도적으로 이 사건에 이른 것이 아니라 사업을 하는 과정에 발생한 측면이 있다. 피고인이 피해자 회사와의 계약사항을 이행하지 못한 것은 피고인측에 전적으로 기인한 것이라기보다는 가맹업소들의 폐업 내지 부도로 인해 거래승인건수가 줄고 지원금을 회수하지 못한 사정에 기인한 면도 있다. 피고인은 피해자 회사로부터 받은 선급금 중 19억 원 상당을 거래처들에게 지원금으로 지원하였는데 이를 회수받지 못해 피해자 회사에 돈을 반환하지 못하자 이 사건에 이른 사정이 있다. 이에 피고인은 거래업체들을 상대로 약 19억 원 상당의 민사 소송 등을 제기한 상태이다. 카드단말기의 결재 속도가 느리는 등의 이유로 교체를 하게 된 측면이 있다. 피고인은 오래 전 벌금 1회 전과 이외에는 다른 전과가 없다. 이러한 사정 및 피고인의 연령, 성행, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 여러 정상을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.