서울중앙지방법원-2020고단5420

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 8. 13. 서울중앙지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2020. 8. 21. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 5. 7. 의정부지방법원 고양지원에서 강제추행치상죄 등으로 징역 7년에 위치추적 전자장치의 부착 5년을 선고받고, 2019. 1. 10. 서울서부지방법원에서 강제추행죄로 징역 1년에 위치추적 전자장치의 부착 3년을 선고받았다. 피고인은 현재 위치추적 전자장치 부착 기간 중에 있으며, 2019. 8. 16. 서울서부지방법원에서 “위치추적 전자장치 부착기간 중 과도한 음주를 하지 말 것(혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주를 하지 않도록 유의할 것)”, “재범방지와 성행교정을 위한 보호관찰관의 조치에 따를 것”이라는 특별준수사항을 추가하는 결정을 받았다. 1. 피고인은 2019. 11. 10. 19:10경 서울 용산구 B에 있는 피고인의 주거지인 C여인숙 앞길에서, 범죄예방팀근무자가 현지출장 중 실시한 음주 측정에서 혈중알콜농도 0.14%의 주취상태였다. 2. 피고인은 2020. 6. 2. 21:30경 서울 중구 저동2가 62-1 소재 서울중부경찰서 여청수사팀 사무실에서, 경찰관이 실시한 음주 측정에서 혈줄알콜농도 0.1%의 주취상태였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 위치추적 전자장치 부착기간 중 과도한 음주를 하지 말라는 준수사항을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서 1. 판결문 사본, 집행지휘서 사본, 판결문 사본 및 준수사항 추가결정 사본, 범죄경력조회회보서, 경고장 사본 및 관련 사진, 보호관찰카드 사본, 신고서 사본, 보호관찰상황 사본, 2020. 6. 2. 음주측정 사진 1. 판시 전과 : 판결문(2020고합462호), 관련사건목록 [피고인과 변호인은, “위치추적 전자장치 부착기간 중 과도한 음주를 하지 말 것(혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주를 하지 않도록 유의할 것)”이라는 특별준수사항은 그 내용이 불분명하고, 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주를 하지 않도록 “유의”하라고만 되어 있어, 피고인의 혈중알코올농도가 0.05%을 초과하였다고 하더라도 위 특별준수사항을 위반하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 서울서부지방법원이 피고인에 대하여 과도한 음주를 금지한다는 특별준수사항을 추가하면서, “과도한 음주”의 기준이 명확하지 않은 것을 고려하여 피고인에게 혈중알코올농도 0.05%를 넘는 음주를 할 경우 과도한 음주를 하는 것이 될 수 있다는 기준을 설정하여 준 것으로 보이는 바, 피고인의 혈중알코올농도를 비롯하여 피고인의 주량, 피고인의 주취정도 등 제반사정을 종합하면 피고인이 과도한 음주를 금지하는 위 특별준수사항을 위반하였는지를 판단할 수 있고, 피고인으로서도 위 특별준수사항을 위반하는 행위가 어떠한 것인지를 충분히 예측할 수 있다. 위 특별준수사항의 기재가 불명확하여 준수사항 위반여부를 판단할 수 없다고 보아서는 아니 된다. 나아가 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 주량은 소주 1병을 마셔도 만취할 정도인 점, 판시 범죄사실 기재 일시에 피고인의 혈중알코올농도가 0.05%를 훨씬 초과하였던 점, 피고인은 2019. 11. 10.에는 소주 1병과 막걸리 1병을 마셨고, 2020. 6. 2.에는 소주 1병을 마셨던 점, 피고인은 경찰 조사 당시 2020. 6. 2. 만취한 상태에서 청소년을 추행하는 범행을 저지르게 되었다고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재 일시에 과도한 음주를 하여 위 특별준수사항을 위반하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2019. 4. 15. 법률 제16314호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자장치부착법’이라 한다) 제39조 제3항, 제9조의2 제1항 제5호, 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 중한 형사처벌을 받았음에도 불구하고 동종의 성범죄를 반복하고 있고, 피고인에 대한 재범방지를 위하여 위치추적 전자장치 부착 기간 중 특별준수사항이 추가되고 보호관찰관으로부터 여러 차례 주의를 받았음에도, 피고인은 위 특별준수사항을 거듭 반복하는 이 사건 범행을 저질렀다. 결국 피고인은 만취 상태에서 또다시 성범죄를 저지르는 결과에까지 이르렀다. 한편, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는데, 피고인이 위 판결이 확정된 범행으로 징역 2년 6월의 중형을 선고받았다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하여야 한다는 준수사항을 판시 범죄사실 1항 기재와 같이 위반하여 2019. 11. 11. 15:00경 서울서부보호관찰소에서 서면으로 경고를 받았음에도 불구하고 2020. 6. 2. 18:20경 서울 중구 D 앞길에서 0.1%의 술에 취한 상태로 아동·청소년인 피해자 E(가명, 여, 15세)에게 다가가 ‘스테이크 식당이 어디에 있냐’라고 말을 걸며 갑자기 손으로 피해자의 음부를 아래에서 위로 쓸어 올리며 만지는 방법으로 추행하여 정당한 사유 없이 다시 위 준수사항을 위반하였다. 2. 판단 가. 형법 제40조에서 정한 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고, 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2020. 8. 13. 서울중앙지방법원에서 위 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다는 범죄사실에 대하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2020. 8. 21. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다(위 확정판결을 이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다). 그런데 전자장치 피부착자의 보호관찰 준수사항위반행위가 형법 등에 의해 별개의 범죄행위를 구성하는 경우 보호법익이 다름을 이유로 형법 등에 의한 죄 이외에 구 전자장치부착법 제39조 제2항 위반죄가 성립된다고 보더라도, 상상적 경합범은 수개의 법익침해가 있더라도 동일한 기회에 1회의 거동에 의한 것이라면 사실상 하나의 죄로 취급하여 처벌하는 것을 그 취지로 하는 점, 이 사건 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실 기재 각 행위는 2020. 6. 2. 18:20경 이루어진 강제추행행위로, 이는 사물자연의 측면에서 사회관념상 완전하게 단일한 행위에 해당하고, 다만 그로인해 침해되는 금지규범만을 달리하는 점, 여기에 판례가 구성요건이나 보호법익을 달리하는 죄 사이에서도 상상적 경합 관계를 인정하고 있는 점을 고려하면, 두 죄의 죄수관계는 상상적 경합 관계에 있다고 봄이 상당하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 확정판결의 효력은 이 부분 공소사실에도 미친다 할 것이어서, 이 부분 공소사실에 대하여 확정판결이 있은 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청취지 구 전자장치부착법 제39조 제2항은 헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항 등에 위반된다. 2. 판단 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 10.자 97카기24 결정 등 참조). 그런데 구 전자장치부착법 제39조 제2항이 적용됨을 전제로 공소가 제기된 면소 부분 공소사실에 대하여 위 “면소 부분” 기재에서 보는 바와 같이 면소판결을 선고해야 하므로, 구 전자장치부착법 제39조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 사건에 대한 판단이 달라지지 않는다. 따라서 구 전자장치부착법 제39조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 피고사건을 담당하는 이 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우에 해당한다고 할 수 없는바, 피고인의 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이를 각하한다.