대구지방법원-2015고합455

범죄사실 피고인은 2015. 7. 23. 21:54경 경남 남해군 D에 있는 E 여관 호실 불상의 방에서 휴대전화 애플리케이션(이하 '앱'이라 한다) 'F'에서 알게 된 피해자 G(여, 11세)에게 위 앱을 통해 채팅을 하면서 "보지 사진을 보내라. 팬티 벗고 사진을 찍어라. 보지를 벌리고 사진을 찍어라."라는 취지의 메시지를 보내는 등 피해자에게 음부 사진을 촬영하여 보낼 것을 요구하여 피해자로 하여금 휴대전화로 피해자의 음부를 촬영하도록 한 후 음부를 촬영한 사진 5장을 위 앱 메신저 기능을 이용하여 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 등장하여 신체의 전부 또는 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 하는 내용을 표현한 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 아동·청소년이용음란물을 제작하고, 피해자에게 음란한 행위를 시켰다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 대화내용(증거목록 순번 3) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 음행강요의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중(다만, 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자에게 직접 신체접촉을 하거나 유형력을 행사하지는 아니한 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료 프로그램의 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 아동·청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 공개명령 및 고지명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄의 성립에 관한 판단 1. 피고인의 주장 요지 아동복지법 제17조 제2호는 '아동에게 음란한 행위를 시키는' 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음란한 행위를 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음란한 행위의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2. 판단 가. 아동복지법의 입법목적 및 관련규정 아동복지법은 제1조에서 "이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다."라고 규정하고, 제2조에서 "아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2항). 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다(제3항)."라고 규정하여 그 입법목적과 기본이념을 밝히고 있다. 한편, 같은 법 제2조 제4호에서는 "'아동학대'란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다."라고 규정하고, 제17조 제2호(이하 '이 사건 조항'이라고 한다)에서는 아동에 대한 금지행위의 하나로 '아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위'를 규정하고 있다. 나. 이 사건 조항의 해석 1) 문리적 해석 '음란한 행위(음행)'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 참조), 그 사전적 의미는 음탕하고 난잡한 행위이다. 그리고 '시키다'의 사전적 의미는 '어떤 일이나 행동을 하게 하다'이다. 즉, 이 사건 조항은 아동에게 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 하게 하는 것을 금지하고 있는 것으로서 그 문언상으로는 음란한 행위의 상대방이 반드시 제3자일 것을 요구하고 있지 않다. 또한 이 사건 조항에서는 아동에게 '음란한 행위를 시키는 행위' 이외에 '음란한 행위를 매개하는 행위'를 병렬적으로 규정하여 금지하고 있다. 그런데 '매개'의 사전적 의미는 '둘 사이에서 양편의 관계를 맺어 주는 것'이므로 '음란한 행위를 매개하는 행위'란 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것으로 보아야 한다. 만일 이 사건 조항에서 금지하는 '음란한 행위를 시키는 행위'를 음란한 행위의 상대방이 반드시 제3자일 것을 요구하는 것으로 제한하여 해석한다면 '음란한 행위를 시키는 행위'와 '음란한 행위를 매개하는 행위'는 행위자 이외의 제3자와 아동이 음란한 행위를 하도록 한다는 점에서 본질적으로나 객관적으로 아무런 차이가 없게 되어 이 사건 조항의 규정 형식 및 체계적 해석에도 부합하지 않는다. 2) '음란한 행위를 시키는 행위'에 해당하는지 여부의 판단 기준 앞서 본 아동복지법의 입법목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하여 도출한 법리는 이 사건 조항에서 '성적 학대행위'와 병렬적으로 규정하고 있는 '음란한 행위를 시키는 행위'에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 즉, 이 사건 조항이 금지하는 '음란한 행위를 시키는 행위'는 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위인지 여부 및 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 행위인지 여부가 그 본질적인 판단 기준이지 음란한 행위의 상대방이 누구인지에 따라 그것이 좌우되는 것은 아니다. 만약 음란한 행위의 상대방이 반드시 제3자일 것을 요구하는 것으로 해석한다면 이 사건과 같이 행위자가 단독으로 자신에게 음란한 행위를 하도록 시키거나 행위자가 공범과 공모하여 음란한 행위를 하도록 시키는 경우에는 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄의 구성요건에 해당하지 않지만, 행위자가 제3자에게 음란한 행위를 하도록 시키거나 행위자가 공범이 아닌 제3자와 함께 있는 상황에서 아동에게 음란한 행위를 하도록 시킨다면 위 범죄의 구성요건에 해당하게 되는 형사처벌상 불균형이 발생하게 된다. 3) 아동의 자유로운 의사에 기한 성행위의 경우 피고인의 변호인은 "행위자 자신이 아동에 대한 음행의 상대방이 되는 경우도 이 사건 조항에서 말하는 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'에 해당된다고 해석하게 되면 아동의 자유로운 의사에 바탕을 둔 성행위의 상대방이 되는 자까지 모두 위 금지규정에 해당하게 되어 그 처벌대상을 지나치게 널리 인정하게 되므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 유추해석금지의 원칙에 위배되어 부당하다."라고 주장한다. 그러나 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'에 해당하는지 여부는 사회의 건전한 성적 도의관념에 반하는 행위인지 여부 및 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 행위인지 여부가 그 판단 기준이다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 한편, 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라고 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나, 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 4) 미수범 처벌 규정 관련 구 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 및 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것) 제42조는 '음란한 행위를 시키는 행위'의 미수범 처벌을 규정하고 있었다(앞서 피고인의 변호인이 원용한 위 대법원 2000도223 판결의 원심 판결인 부산고등법원 1999. 12. 22. 선고 99노751 판결 및 위 대법원 판결을 원용한 고등군사법원 2013. 6. 25. 선고 2013노32 판결의 각 논거). 그러나 현행 아동복지법 제73조, 제71조 제1항 제1호, 제17조 제1호는 '아동을 매매하는 행위'의 미수범 처벌만을 규정할 뿐 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'의 미수범 처벌 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 아동을 대상으로 하여 성행위 등을 시도하려고 하는 모든 행위가 처벌대상으로 되어 죄형법정주의의 원칙에 반한다는 논거는 더 이상 설득력을 가질 수가 없다. 5) 친고죄 폐지 관련 부녀자의 정조의 순결을 보호법익으로 하는 형법상 성폭력범죄는 미성년자 또는 부녀자를 상대로 간음·추행 등의 성행위를 하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 음행에 비하여 훨씬 그 법익침해의 정도가 큰 범죄행위임에도 불구하고 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부 개정되기 전의 것) 제306조는 이들 죄를 모두 친고죄로 규정하여 고소 없이는 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있어서 아동을 상대로 자신이 직접 성행위를 하는 자까지도 이 사건 조항에 해당된다고 해석한다면 위와 같은 형법의 규정과도 균형이 맞지 않게 된다는 주장이 있었다(위 부산고등법원 99노751 판결 및 고등군사법원 2013노32 판결의 각 논거). 그러나 성폭력범죄에 대한 우리 사회의 인식과 수용태도가 과거와는 달리 피해 아동·청소년이나 장애인, 여성의 인권을 존중하고 보호하는 방향으로 변화되었고, 마침 내 2012. 12. 18. 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서는 성폭력범죄에 대한 친고죄와 반의사불벌죄 관련 조항이 전부 폐지·삭제되었다. 따라서 위 법률에서 규정하고 있는 아동 대상 성폭력범죄의 공소제기에 피해자의 고소가 필요하지 않게 되었으므로 이 사건 조항을 위반한 범죄에 대한 공소제기와 관련한 형사처벌상의 불균형이 발생할 여지도 없게 되었다. 다. 이 사건의 경우 앞서 검토한 관련 법리를 토대로 살피건대, 이 사건 범행 당시 피고인은 처자식이 있는 40대 유부남이었고, 피해자는 겨우 11세의 초등학교 6학년 여학생이었는데, 피고인이 피해자에게 자신의 나이를 속이고 18세라고 소개하여 접근한 점, 피고인이 피해자에게 음부 사진을 요구하자, 피해자는 그 단어의 뜻을 몰라서 피고인에게 되묻거나 음부 사진을 보내달라고 하는 이유를 묻기도 하고, 성관계의 의미도 몰라서 되묻기도 하였던 점에 비추어, 피해자가 자신의 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 보기는 어려운 점, 피고인과 피해자는 우연히 인터넷 채팅을 통하여 알게 되었기 때문에 서로 일면식도 없어 어떠한 애정관계 또는 친분관계가 있다고 볼 수 없는 점, 피고인은 피해자와 인터넷 채팅을 하자마자 일방적으로 피해자에게 다리나 치마를 올리고 팬티를 보여주거나 음부사진을 촬영하여 전송하라고 요구했고, 이에 피해자는 그 행동의 의미와 파급력을 제대로 이해하지도 못한 채 피고인의 요구에 순순히 응한 것으로 보이는 점, 피해자가 자기행위의 의미를 깨닫게 되는 경우 피해자의 인격 발달과 정신 건강에 부정적인 영향을 상당히 미칠 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하고 우리 사회의 건전한 성적 도의 관념과 사회통념에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'로 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 이 사건 조항에서 금지하는 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'에 해당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6개월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준 적용대상이 아니다. 3. 선고형의 결정 피고인은 어른으로서 아동·청소년이 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성할 수 있도록 보호·교양하여야 할 사회적 책무가 있다. 그런데도 피고인은 이러한 사회적 책무를 망각한 채 인터넷 채팅을 통하여 알게 된 초등학교 여학생에게 음부사진을 촬영하고 이를 전송하도록 시켰다. 이로 인하여 나이 어린 피해자가 뒤늦게 그 행위의 의미를 알게 되어 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보이고, 그 부모들 또한 상당한 마음의 상처를 입었을 것으로 보임에도 피고인은 피해자를 위로하기 위한 진지한 노력을 하지 않고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 범행의 죄질과 범정이 매우 불량하므로, 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 40대 중반의 남성으로서 성폭력범죄 전력 및 실형 전과가 없는 점, 피고인이 피해자의 사진을 인터넷 등에 유포하거나 다른 목적으로 사용하지는 않은 점, 피고인이 신용불량자로서 가정형편이 어려운데도 유소년 축구선수를 후원하고 있는 점, 피고인의 사실혼 배우자 및 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 성행, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.