서울남부지방법원-2015고합279

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 4. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년을 선고받고 그 판결이 2013. 5. 4. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2009. 3. 30.경부터 2010. 10. 29.경까지 주식회사 E1)의 대표이사였고, 피해자 F은 KBS 기자로서 피고인과 친분관계가 있던 사람으로 위 E 주식 1,473,585주의 주주였다. 2010. 8. 25.경부터 위 E와 주식회사 G(이하 '합병 전 G'라 한다)는 합병이 진행 중에 있었다. 그 과정에서 피고인은 E의 주가 하락을 막기 위하여 명우캐피탈에 주가 관리를 위임하여 명우캐피탈로 하여금 계속 E 주식을 매수하도록 하였으나 주가가 지속적으로 하락함에 따라 명우캐피탈에서 이에 대한 담보를 요구하자 피해자로부터 주가 하락으로 인한 손실 보전을 요청받은 것을 기화로 피해자로부터 피해자 소유의 주식을 양도받아 이에 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2010. 10. 28.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 전화하여 "보유하고 있는 E 주식 실물 1,473,585주를 주당 535원에 양도하여 현금화시켜 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위와 같이 피해자로부터 주식을 교부받으면 위 명우캐피탈에 담보로 제공하려고 하였던 것일 뿐 이를 주당 535원에 정상적으로 양도할 능력이나 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 10. 29. 경서울 영등포구 여의도동에 있는 상호를 알 수 없는 커피전문점에서 합계 788,367,975원 상당의 주식을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1) 공소장 기재 'H'는 'E'의 오기이다. 주식회사 E는 주식회사 G와 합병한 뒤 2010. 12. 3. 상호를 '주식회사 G'로 변경하였다. 이하에서는 해당 시기에 따라 변경된 상호를 기재하되, '주식회사'의 명칭은 생략한다. 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 협약서 사본, 보관증 1. 판시 전과 : 수사보고(판결문 사본 등 첨부보고), 조회회보서 [피고인 및 변호인은, 피고인과 피해자 사이에 피해자의 E 주식 1,473,585주에 대하여 체결된 계약은 매매계약이므로, 매수인인 피고인이 매도인인 피해자에게 매수의 목적을 고지할 의무가 없어 기망행위가 인정되지 않으며, 당시 피고인은 합병 전 G에 대한 주식매매대금 90억 원(기지급 65억 원 및 잔금채권 25억 원), 시세 8억 원 상당의 주식회사 라피앙스(이하 '라피앙스'라 한다) 주식을 보유하고 있어 매매대금을 지급할 의사와 능력이 있었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인에게 위 주식을 현금화해 달라고 요구하였고, 이에 따라 2010. 10. 28. 작성된 협약서 제3조 제1항에 '피해자는 피고인의 요청이 있을 경우 매매대금 상환을 위해 해당 주식의 매매를 허락한다'는 내용의 특약사항을 규정하였으며, 그 다음 날 피고인이 위 주식을 교부받으면서 피해자에게 상기 주식을 보관한다'는 보관증을 작성해 준 사실이 인정된다. 이와 같은 당시의 정황, 협약서 및 보관증의 문언 내용 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 위 주식의 판매를 위탁하는 계약을 체결하였을 뿐이고, 피해자로서는 위 주식이 명우캐피탈에 시세조정을 위한 담보로 제공되리라는 것을 알았더라면 위 계약을 체결하지 않았으리라고 보이므로, 피고인의 기망행위를 인정할 수 있다. 나아가 당시 피고인은 E의 합병을 진행하면서 자금이 부족한 상태였고, 합병 전 G로부터 기지급받은 주식매매대금 65억 원은 수령 직후 인출하여 계열사의 운영자금으로 이미 사용하였으며, 피해자에게 제공한 라피앙스 주식 또한 처형에게서 빌린 것인 점 등을 종합하면, 합병 전 G에 대한 잔금채권의 존재만으로 피고인에게 충분한 자력이 있었다고 보기도 어렵다(실제로 위 잔금은 약정기일이 지나도록 지급되지 아니하였다). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 [피고인 및 변호인은 피해자에게 발생한 손해는 E 주식의 당시 시세인 주당 328원으로 계산한 483,335,880원(= 1,473,585 × 328원)이므로 형법상 사기죄가 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 당시 피해자가 E의 주주로서 주당 535원에 주식매수청구권을 행사할 수 있었던 점을 고려하면, 피해자가 편취당한 위 주식의 객관적 가치는 788,367,975원(= 1,473,585 × 535원)이라고 보는 것이 타당하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년 6월 ~ 4년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 2. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인한 편취금액이 7억 8,000여만 원에 이르며, 상당한 기간이 지나도록 피해회복이 되지 않아 피해자에게 큰 고통을 준 것으로 보이는 점에 비추어 피고인의 책임이 가볍지 않다. 다만, 피해자는 보증인인 G로부터 2014. 8. 29. 8,000만 원 및 2014. 10. 26, 7,000만 원 합계 1억 5,000만 원을 변제받았고(2014. 12. 6.자 수표 4억 원에 관하여는, 피해자가 공시를 위해 필요하다는 G의 요청에 따라 수령증에 도장을 날인해 주었을 뿐 실제로 위 수표를 받지 않은 것으로 보여 변제되었다고 보기 어렵다), 담보로 2010. 12. 7. 피고인으로부터 라피앙스 주식 40만 주위 라피앙스 주식은 비상장주식으로서 그 가치가 불분명하고 유통성이 보장되어있지 않으며, 위 주식이 제공된 이후에도 채무변제에 관한 각서 및 합의서 등이 작성되었던 점 등에 비추어, 담보 목적이 아니라 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제로 제공된 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은 믿기 어렵다) 및 2014. 10. 26.자 협약서에 따라 G로부터 G 주식 40만 주(보호예수기간이 해제되어 언제든지 인출해갈 수 있는 상태로서, 현재 3억 원 정도의 가치가 있는 것으로 2) 이 사건 범행은 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하나, 이를 참고하기로 한다. 보인다)를 제공받았던 점, 변론종결 후 대물변제를 통해 나머지 피해액도 회복된 것으로 보이고, 피해자와 원만히 합의되어 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 판결이 확정된 범죄와 동시에 재판을 받지 못하고 따로 재판을 받게 된 점 등을 유리한 양형요소로 감안하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.