서울중앙지방법원-2015고합263

범죄사실 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 피고인은 2014. 11. 17. 21:00경 서울 종로구 C에 있는 D모텔 701호에서, 향정신성의약품인 5-메오-딥트(일명 '고메오') 분말 약 0.18g이 들어있는 캡슐 2개를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서, 압수목록 1. 감정서(러쉬) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 거듭 참작) 1. 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 몰수에 관한 판단 검사는 위 범죄사실과 관련하여, 압수된 불상의 분말이 들어있는 캡슐 4개(증 제3호)의 몰수를 구하고 있으나, 기록에 의하면 위 압수물은 감정에 전량 소모되어 현존하지 아니하므로(증거기록 43쪽), 이에 대해 몰수의 선고를 하지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) [특별양형인자] 가중요소·감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 향정신성의약품인 고메오를 소지한 것으로, 마약류가 개인과 사회 전반에 끼치는 해악이 중대한 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 또 피고인이 소지한 고메오의 양도 많지 않다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 가. 피고인은 2014. 11. 중순경 서울 강서구 E, 201호에 있는 주거지에서, 임시마약류로 지정된 이소부틸 니트리트 성분이 함유된 일명 "러쉬(이하 '러쉬'라 한다)"의 병뚜껑을 열고 그 증기를 코로 흡입하는 방법으로 이를 사용하였다. 나. 피고인은 2014. 11. 17. 21:00경 서울 종로구 C에 있는 D모텔 701호에서, 러쉬 2병(각 무게 38.03g, 38.28g)을 소지하였다. 2. 판단 가. 마약류 관리에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 등 관련 법령의 규정 체계, 임시마약류 지정 제도의 취지, 임시향정신성의약품과 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품의 실질적인 차이 등을 종합적으로 고려하여 보면, 임시향정신성의약품으로 지정·공고된 물질을 소지·사용한 자에 대하여 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품에 대한 법 제3조 제5호 위반 행위와 마찬가지로 보아 그 법정형이 1년 이상의 유기징역인 법 제59조 제1항 제5호 위반죄로 처벌하기 위하여는 그 임시향정신성의약품이 실질적으로 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품에 준하는 물질에 해당하여야 한다고 제한적으로 해석함이 타당하다. 따라서 임시향정신성의약품이라 하여도 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 법 제59조 제1항 제5호가 적용될 수 있으며, 그 요건에 대한 증명이 없는 경우에는 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015도5608 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2015도16477 판결의 취지 참조). 나. 식품의약품안전처장은 법 제5조의2 제1항의 위임에 따라, 2014. 6. 11.자 식품의약품안전처 공고 제2014-152호 붙임 1. 연번 60으로, 2013. 12. 10.자로 이미 임시향정신성의약품(법 제2조 제3호 가목)으로 지정되어 있던 알킬 니트리트(alkyl nitrite)[그 공고의 '화학명칭'란에 기재된 이소부틸 니트리트(isobutyl nitrite) 등 7종에 한한다. 이하 '알킬 니트리트'라 한다]를 효력기간을 '공고일로부터 3년'으로 정하여 재지정하였는바(이하 '이 사건 공고'라 한다), 앞서 본 법리에 비추어 보면, 알킬 니트리트가 이 사건 공고에 의하여 임시향정신성의약품으로 지정되었다 하더라도 이를 소지·사용한 행위에 대하여 법 제59조 제1항 제5호 위반죄로 처벌하기 위해서는, 그 물질이 중추신경계에 작용하는 것이라는 점과 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품에 준하는 정도의 심각한 오남용의 가능성 및 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 하므로, 아래에서는 이에 관하여 본다. 1) 알킬 니트리트가 중추신경계에 작용하는 물질인지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 공고에 의하면 알킬 니트리트의 약리효과는 '혈관 확장'에 불과하여, 임시향정신성의약품으로 지정된 80개의 물질 중 유일하게 알킬 니트리트의 경우에만 약리효과로 '중추신경계 작용(또는 작용 가능성)'이 언급되지 않은 점, 식품의약품안전처장은 서울고등법원 2014노1971호 사건(이하 '관련 사건'이라 한다)의 2014. 10. 28.자 사실조회회신에서, 알킬 니트리트의 주요 약리효과는 혈관 확장이지만 의존가능성이 보고되고 있어 중추신경계에 작용하지 않는다고는 볼 수 없다고 회신하였고(변호인이 제출한 증 제1호), 경찰청장이 2009. 8. 12.경 식품의약품안전청장에게 아질산아밀(상품명 : 러쉬)에 대한 마약류지정을 요청하면서 보낸 공문에는 45세 남성이 15년간 poppers(알킬 니트리트의 이명이다)를 사용하여 내성, 갈망과 같은 의존성 증상을 보였다는 사례보고가 있으나(변호인이 제출한 증 제2호), 다른 한편 NZ DRUG FOUNDATION의 보고서에 따르면 알킬 니트리트가 중추신경계를 억제하지 않는다는 보고도 있는 점(변호인이 제출한 참고자료 4), 러쉬를 최초 임시향정신성의약품으로 지정할 당시 지정 여부 등을 검토한 보건연구사 F은 관련 사건에 증인으로 출석하여, '알킬 니트리트의 경우 현재까지 밝혀진 약리 작용은 혈관 확장 작용만 밝혀져 있고, 그것이 중추신경계인지 말초신경계인지 명확하지 않으며, 어떤 경로이든 결과적으로 혈관 확장의 효과를 보인다는 것만 알려져 있고, 정확한 기저는 아직까지 알려져 있지 않으며, 중추신경계에 작용하는 물질이 아닐 수도 있다'고 진술한 점(변호인이 제출한 증 제3호) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 알킬 니트리트가 중추신경계에 작용하여 의존성을 일으키는 물질이라고 단정하기 어렵다. 2) 알킬 니트리트가 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품에 준하는 정도의 심각한 오남용의 가능성 및 신체적 또는 정신적 의존성이 있는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 영국의 저명한 약학 관련 저널인 LANCET에 게재된 'Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse' 논문에 의하면, 법 제2조 제3호 가목의 물질인 '엘에스디(LSD)', '4-엠티에이(4-MTA)'는 A그룹에, 법 제2조 제3호 나목의 물질인 '암페타민(Amphetamine)'은 B그룹에, 법 제2조 제3호 다목의 물질인 '부프레노르핀(Buprenorpine)', 법 제2조 제3호 라목의 물질인 '지에이치비(GHB)'는 각 C그룹에 속하는 것으로 규정되어 있는데(유해성이 가장 큰 물질은 A그룹에, 가장 작은 물질은 C그룹에 속한다), 알킬 니트리트는 A, B, C그룹 중 어디에도 속하지 않는 것으로 표기하고 있는 점, 위 논문에서는 각 물질별 의존성, 신체적·사회적 유해성을 수치화하여 표시하고 있는데, 알킬 니트리트에 대해서는 법 제2조 제3호 가목 내지 나목에 속하는 엘에스디, 4-엠티에이, 암페타민은 물론이고, 심지어 법 제2조 제3호 다목에 속하는 부프레노르핀, 법 제2조 제3호 라목에 속하는 지에이치비보다 그 수치가 낮은 것으로 기재하여 이들 물질보다 의존성, 신체적·사회적 유해성이 덜한 것으로 평가한 점, 관련 사건의 증인신문에서, F은 '이소부틸 니트리트의 신체적·정신적 의존성의 정도는 현재까지 밝혀진 바가 없고, 메스암페타민과 비교할 경우의 오·남용의 정도도 판단하기 어렵다'고 진술하였고(변호인이 제출한 증 제3호), 서울대학교 의과대학 G 교수인 H도 '이소부틸 니트리트는 중독성이 높은 약은 아니고, 의존성이 있다고 알려지지는 않은 것으로 알고 있다'라고 진술한 점(변호인이 제출한 증 제4호) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 알킬 니트리트가 법 제2조 제3호 가목의 향정신성 의약품에 준하는 정도의 심각한 오남용의 가능성 및 신체적 또는 정신적 의존성이 있다거나 그럴 우려가 충분하다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실 중 러쉬 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니하고, 러쉬 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.