서울남부지방법원-2012고단4629

범죄사실 피고인은 2012. 2. 초순 16:00경 피해자 D 이 전차하여 운영하고 있던 서울 강서구 E에 있는 F시장 내 19호에 이르러 잠겨 있지 않은 출입문을 통하여 그 상가 내실, 주방 및 컨테이너까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 이 법정에서의 CD 검증결과 및 그 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 (피고인은 H가 위 가게에서 물건을 실어내는 것을 촬영하는 과정에서 가게 주변에 있었을 뿐 가게에 침입한 사실은 없다고 변소하나, 판시 증거들에 의하면, 피고인이 H가 물건을 실어내는 등 장면을 촬영하는 과정에 가게 안에 들어간 사실을 인정할 수 있는바, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에게 절도 목적이 없었음은 인정되나, 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 죄로 피고인이 가게로 들어가게 된 동기 및 경위, 범행 후 정황 등에 비추어 보면 당시 피고인이 위 가게 들어간 것은 피해자의 묵시적 의사에 반하였다고 할 것이므로, 이 부분 주거침입 공소사실은 유죄로 인정된다 할 것이다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제319조 제1항 1. 선고유예할 형 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(피해자가 차임을 주지 않은 상태로 가게를 비우고 상당한 기간 잠적하자 그 행방을 찾던 중 피해자와 같이 일하던 H가 가게 물건을 실어가자 오해를 방지할 목적으로 그 현장을 촬영하는 과정에서 가게 안까지 들어가게 된 것으로, 그 동기 및 경위에 참작할 만한 점이 있고, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 등 제반 사정 참작) 피고인의 공소기각 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 공소사실이 특정되지 않았으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 주장한다. 이 부분 공소사실은 최초에는 "피고인은 위 1. 항과 같이 피해자의 가게에 들어가 그곳에 있던 피해자 소유인 시가 합계 약 9,100만원 상당의 그릇, 바구니, 그곳에서 팔고 있던 참깨, 고춧가루, 젓갈, 김치 등의 반찬 및 컴퓨터 1대, TV 1대, 세탁기 1대, 진열장 2개 등을 미리 준비한 화물차에 싣고 갔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다"는 것이었는데, 검사가 제8회 공판기일에서 구두로 절취 목적물만을 '피해자 소유인 시가 미상의 그릇, 바구니 등 물품'으로 변경하였다. 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것인바, 이 사건으로 돌아와 보건대, 검사는 기존 공소장에 기재된 절취 목적물 전부에 대한 입증이 곤란하자 입증이 된 것으로 판단한 그릇, 바구니 등 물품만을 절취물로 특정하여 공소장을 변경한 것으로 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없고, 또한 피고인의 방어권 행사에 지장을 주는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2011. 2. 23.경 피해자 D에게 서울 강서구 E에 있는 F시장 내 19호(이하 '이 사건 가게'라 한다)를 권리금 6,000만원, 보증금 2,000만원, 월세 120만원에 임대하였고, 피해자는 위 임대차계약 당시 2011. 6. 30.경까지 위 권리금을 모두 지급하고 위 상가를 인수하기로 약정하였다. 그러나 피해자는 위 권리금 6,000만원을 마련하지 못하였고, 이에 피고인은 2011. 10. 11.경 피해자에게 이 사건 가게를 보증금 500만원, 월세 200만원, 임차기간 2012. 6. 10.로 임대해주기로 약정하였다. 피해자는 위 2개의 약정에 따라 2011. 2. 23.경부터 매월 약정한 월세를 지급하면서 이 사건 가게에서 'I'이라는 상호로 반찬가게를 운영하면서 그곳에서 기거하여 오다가 2011. 12.분 월세 200만원 중 일부를 지급하지 못한 상태에서 집안 문제 및 자신의 건강 문제 때문에 2011. 12. 20.경 위 가게의 영업을 잠시 중단하고 서울 은평구 응암동에 있는 자신의 어머니 집으로 갔다. 피고인은 위와 같이 피해자가 가게를 비운 이후부터 연락이 되지 않고 그때부터 월세를 받지 못하게 되자 이 사건 가게를 다른 사람에게 임대해주고 그 월세를 받기 위하여 임의로 피해자의 가게에 들어가 피해자의 물건들을 가지고 갈 것을 마음먹고 2012. 2. 초순 16:00경 피해자의 가게에 들어가 그곳에 있던 피해자 소유인 시가 합계 미상의 그릇, 바구니 등 물품을 미리 준비한 화물차에 싣고 가 이를 절취하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은, 피해자와 함께 이 사건 가게에서 일하던 H가 피해자에게 수천만원에 이르는 받을 돈이 있었는데 피해자가 잠적하여 연락도 되지 않아 이를 변제받을 목적으로 공소사실 기재 일시에 이 사건 가게에 들어가 피해자의 물건을 가져가는 현장에 가서 이를 촬영한 사실이 있을 뿐 당시 피해자의 물건을 절취한 사실이 없고, 다만, 며칠 후 악취가 난다는 가게 주변 상인들의 요구로 가게 내에 있는 쓰레기를 치운 사실이 있을 뿐이라고 변소하고 있다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 고소장의 기재, 피해자에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자의 각 진술기재, 피해자의 법정증언 등 피해자의 진술과 수사기관 H에 대한 경찰 진술조서 중 H의 진술기재, 경찰 수사보고(참고인 H 상대 수사) 중 H의 진술기재, 검찰 수사보고 중 H와의 통화내용 기재, H의 법정 증언 등 H의 진술이 있는바, 피해자의 진술은 사건 후 H나 주위 사람에게 들었다는 것으로 간접 증거에 불과한데다, 절취당하였다는 물품의 종류, 수량 등을 구체적으로 진술하지도 못하고 그에 대한 객관적 자료를 제출하지도 못하고 있어 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 직접 증거라 할 수 있는 H 진술에 신빙성이 있는지를 살펴본다. 나. H 진술은 '피고인으로부터 전화가 와 100 만원 들여 피해자의 살림살이를 치웠다면서 쓸 만한 물건은 가져가라고 하여 이 사건 가게로 갔는데, 이미 피해자의 살림살이는 깨끗하게 치워져 있었고, 새우젓 등 반찬도 대부분 동네사람들이 가져가고 없어 고춧가루 약간 등 남아 있던 것 중 일부를 현장에서 팔거나 가져왔다'는 것으로, 그 핵심은 피고인이 자신 보다 먼저 이 사건 가게에 와서 피해자의 물건을 가져가버렸다는 것이다. 그런데 H의 진술, 특히 자신이 이 사건 가게에 왔을 때 피해자의 살림살이가 깨끗하게 치워져 있었고 고춧가루 등 약간만 남아있었다는 부분은 이 법원에서 한 CD검증 결과에 명백히 반할 뿐만 아니라, 당시 H 부탁으로 봉고트럭을 가지고 와 H를 도운 J의 진술과도 부합하지 않는 등 명백히 허위 진술로 판단되고, 나아가 H의 법정 증언 내용이 불명확하거나 일관성이 없고 객관적 사실과 모순되므로 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없으며, 달리 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해자의 물건을 절취하였음을 인정할 증거가 없다. 다. 오히려 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 각 진술기재와 증인 G, K, J의 각 증언 및 이 법원에서 한 CD검증결과에 의하면, 피고인은 이 사건 가게의 임차인으로서 공소사실 기재와 같은 경위 및 내용으로 피해자에게 이 사건 가게를 전대하였고, 피해자는 이 사건 가게를 반찬가게로 운영하던 중 2011. 12. 20. 경 같이 일하던 H에게도 알리지 않고 잠적해 버린 사실, H는 피해자에게 돈을 빌려준 적이 있고 피해자가 이 사건 가게를 차릴 때도 2,000 만원을 빌려주는 등 피해자에게 받을 돈이 있었는데, 피해자가 잠적하여 연락이 되지 않자 피해자의 물건이라도 가져가자며 J에게 부탁하여 공소사실 기재 일시에 J 부부와 함께 이 사건 가게로 와 고춧가루, 액젓, 야채 등을 봉고트럭에 실어 갔고 일부는 현장에서 판매를 한 사실, 당시 이 사건 가게에는 야채, 과일 등이 있었는데 장기간 방치된 관계로 얼거나 썩어 있는 등 거의 대부분 쓸 수 없는 상태였던 사실, 한편, 피고인은 피해자가 가게에 나오지 않는다는 말을 전해듣고 피해자의 행방을 수소문하고 있던 중 H와 만나 이야기를 나눈 적이 있었고, H가 이 사건 가게에서 물건을 실어가고 있다는 사실을 알게 되자 공소사실 기재 일시에 이 사건 가게로 와 현장을 촬영하게 된 사실, 피고인은 그로부터 며칠 후 K에게 이 사건 가게에 남아 있는 쓰레기를 치워달라고 부탁하였고, K이 이 사건 가게를 치우자 제3자에게 전대해 준 사실, K은 피고인으로부터 청소 대가로 30만원을 받고 이 사건 가게에 있는 야채, 수박, 플라스틱바구니, TV, PC모니터 등을 치워 트럭에 싣고 가 쓰레기로 버리거나 고물상에 판 사실이 인정될 뿐이다. 라. 이와 같이 피고인이 공소사실 기재 일시에 피고인이 피해자의 물건을 절취하였음을 인정할 증거는 없고, 그 며칠 후 K을 시켜 변경된 공소사실 기재 물품을 이 사건 가게에서 반출한 사실만 인정할 수 있는바, 변경된 공소사실을 피고인이 위와 같이 피해자의 물품을 가져간 행위에 대하여 절도의 죄책을 묻는 취지로 선해하더라도, 피고인으로서는 이 사건 가게를 비워 다른 사람에게 전대해 줄 의사로 피해자의 물건을 쓰레기로 버린 것이므로 불법영득의사가 있었다고 할 수 없는 이상, 어느 모로 보아도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.