서울중앙지방법원-2012고단2054

범죄사실 (2012고단2054) 피고인은 2011. 7. 13. 서울 종로구 D상가 205호, 206호에서 'E'라는 상호로 귀금속 도·소매업을 하는 사람으로서, F라는 상호로 귀금속 도·소매업에 종사하는 피해자 G로부터 "순은 200kg을 맡겨 놓을 테니 이를 담보로 거래자금을 확보하여 사용하되, 1주일 전에만 이야기를 하면 언제든지 돌려달라"는 말을 듣고 피해자로부터 순은 200kg을 교부받았다. 피고인은 위 상가 208호에 있는 H에서 순은 200kg을 피해자를 위해 보관하던 중, 2011. 8. 말경과 2011. 9. 초순경 순은 100kg씩을 H에서 반환받은 후 이를 위 상가 207호에 있는 I 등에 임의로 처분하여 시가 약 3억 1,000만 원 상당의 순은 200kg을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2, 4회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 법정진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 각 법정진술기재 1. 물품보관증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자로부터 순은 200kg을 은 그래뉼(가루보다 약간 큰 알갱이 형태의 가공되지 않은 원자재로서의 은)의 형태로 받았는데, 은 그래뉼은 화폐와 같은 가치물이므로 특정물이 아니고, 피해자로부터 1주일 전에 요구를 받으면 피해자에게 동일한 가치의 은이나 그 가액 상당의 금원을 돌려주기로 약정한 사실도 있다. 따라서 은 그래뉼 200kg에 대하여 소비대차 또는 소비임치가 성립하였으므로, 피고인이 이를 타인에게 매도한 것은 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 때에 성립하고, 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 성립하며(민법 제598조), 소비임치는 수치인이 계약에 의하여 임치물을 소비할 수 있는 경우에 성립한다(민법 제702조). 따라서 소비대차 또는 소비임치의 목적물에 관하여는 차주 또는 수치인이 소유권 또는 소비할 권리를 보유하므로 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 그런데, 소비대차 또는 소비임치가 성립하기 위하여는 그 목적물이 대체물이라는 것만으로는 부족하고 별도로 그 소유권을 차주에게 이전할 것을 약정하거나 계약에 의하여 수치인이 이를 소비할 수 있어야 한다. 그러므로 이 사건 은 그래뉼 200kg에 관하여 소비대차 또는 소비임치가 성립하였는지를 살피건대, 앞서 거시한 각 증거에 의하면, 피고인은 귀금속 도·소매업자로서 같은 도·소매업자인 피해자로부터 수시로 금과 백금을 매입해 온 사실, 피해자는 2011. 4.경 투자 목적으로 은 그래뉼 200kg을 1g당 1,820원에 매입하였는데 2011. 7.경에는 1g당 가격이 1,620원으로 하락한 사실, 피해자는 2011. 7. 13. 이를 가지고 피고인의 가게로 가서 피고인에게 이를 판매하려고 하였으나 가격절충이 되지 않아 매매가 성사되지 않은 사실, 피고인은 당시 자금사정이 좋지 않았던 관계로 이를 담보로 제3자로부터 자금을 빌려 사용하기로 하고 피해자로부터 허락을 받은 사실, 당시 피고인은 피해자에게 '순은(그래뉼) 99.9%, 200kg, 상기 물품 수량을 정히 보관합니다. 단 일주일 전에 상환 요청시 지체없이 반환하겠습니다. 보관인 A'으로 기재된 물품보관증을 작성해 준 사실, 피고인은 귀금속 도·소매업자인 H 주인에게 이를 담보로 맡기고 1억 원을 빌려 사용한 사실, 피고인은 자금사정이 더 악화되자 2011. 8.말경과 9.초경에 H 주인으로부터 이를 모두 반환받아 제3자에게 매도한 다음 그 대금을 받아 모두 사용한 사실, 피해자는 이를 모른 상태에서 2011. 12. 10.경 피고인에게 은 그래뉼 200kg의 반환을 요청한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 살펴보면, 피고인은 담보로 사용하기로 하고 피해자로부터은 그래뉼 200kg을 빌린 것이므로 원칙적으로는 이를 담보로 채권자로부터 금원을 차용하여 사용한 다음 피해자로부터 반환요청이 있으면 채권자에게 차용금을 갚고 그 자체를 회수하여 피해자에게 그대로 반환할 의무가 있다 할 것인데, 피해자가 특별히 피고인에게 이에 관한 소유권을 이전하거나 이를 소비할 수 있는 권한을 부여하지는 않은 점, 피해자는 은 그래뉼 200kg의 가격이 상승하면 그때 이를 처분할 계획이었으므로, 피고인이 이를 담보로 금원을 차용하는 것을 넘어 그 자체를 매매하는 등의 방법으로 금원을 마련하는 것에 관하여 피고인과 피해자 사이에 묵시적 합의가 있었다고 보기도 어려운 점, 비록 피해자가 이 법정에서 증인으로 출석하여 변호인의 '증인은 피고인에게 제공한 은 그래뉼을 특정된 그대로 돌려받으려고 한 것은 아니지요'라는 질문에 '같은 가치의 다른 그래뉼도 상관없고, 그 상당의 금원을 받는 것도 상관없습니다'라고 답변하였지만, 그 취지는 은 그래뉼을 대여할 당시 위와 같은 방식으로 이행하여도 좋다는 내용의 약정이 있었다는 것은 아니고 단지 피고인이 이를 임의로 매매하더라도 자신에게 위와 같은 방식으로 실제 이행을 하였다면 피고인의 매매행위를 문제삼을 이유는 없다는 취지로 보이는 점, 피고인은 경찰조사에서 위 대여 당시 피해자로부터 '은을 없애지만 말고 잘 활용하여 사용하다가 필요할 때 차질 없이 반환해 달라'는 취지의 말을 들었다고 진술하고, 이어서 '제가 처분한 것은 잘못이다'라는 취지의 진술을 하였으며, 검찰조사에서도 '은의 소유권은 피해자에게 있으므로 은을 처분하여서는 안 되는 것이다'라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 위 대여 당시 은그래뉼 200kg에 관하여 소비대차 또는 소비임차가 성립한 것으로 보기는 어렵다. 결국 피고인은 피해자로부터 은 그래뉼 200kg에 관하여 보관을 의뢰받고도 이를 임의로 매매하였으므로 횡령죄가 성립한다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 횡령의 피해금액 중 절반 이상은 변제된 것으로 보이는 점, 피고인이 깊이 반성하는 것으로 보이는 점 등 참작 무죄부분 (2012고단4412) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 12. 13.경 서울 종로구 D상가 205호, 206호에 있는 'E'라는 상호의 귀금속 도·소매업소에서, 귀금속 중개업을 하는 피해자 K(47세)에게 "금 2kg을 공급해 주면 대금을 바로 지급해 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실은 피고인은 위 'E'를 운영하면서 2011. 8. 22.경부터 수억원의 손해를 보게 되어 피해자로부터 금을 공급받더라도 그 대금을 제때에 결제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 2kg을 공급받은 후 그 대금 중 금 1kg에 해당하는 65,333,000원을 지급하지 않은 것을 비롯하여 2011. 11. 말경부터 2011. 12. 19.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 피해자로부터 5회에 걸쳐 합계 438,730,000원 상당의 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 2011. 11.말경부터 2011. 12. 9.경까지의 사기 부분 (범죄일람표 순번 1번) 이 부분 기소경위를 살펴보면, 피해자는 수사기관에서 2011. 10. 중순부터 피고인과 금거래를 시작하였는데 미수금이 2011. 12. 3. 기준으로 255,496,000원, 2011. 12. 9. 기준으로 169,496,000원이고 현재까지 이를 변제받지 못하였으므로 169,496,000원을 사기당한 것이라는 취지로 주장하였던 반면, 피고인은 2011. 11. 말 기준으로는 미수금이 없었고 2011. 12. 초부터는 미수금이 일부 발생하였지만 며칠 밀려서라도 모두 지급하여 같은 달 9.경에는 미수가 없었다고 주장하자, 피해자는 피고인과의 거래 내역을 적어 둔 메모지라고 주장하면서 이를 증거로 제출하였는바, 위 메모지에 의하면, 2011. 12. 2. 이전의 거래 내역은 전혀 기재되어 있지 않고, 단지 2011. 12. 3.자 기준으로 미수금이 255,496,000원으로 기재되어 있고 그때부터 2011. 12. 9.까지의 거래내역이 일자별로 기재되어 있으며 그 결과 미수금이 169,496,000원 남았다는 취지로 기재되어 있고, 검찰은 주로 위 메모지 및 이에 기초한 피해자의 진술에 근거하여 피고인이 2011. 11.말경부터 2011. 12. 9.경까지 피해자로부터 금을 공급받은 후 일부 대금을 지급하고 169,496,000원 상당의 대금을 지급하지 않는 방식으로 위 금액을 편취하였다는 취지로 기소하였다. 그런데, 위 메모지의 기재에 의하면, 피고인은 아래 표 기재와 같이 2011. 12. 3. 현재 미지급금이 255,496,000원이었다가 그때부터 같은 달 9.까지 980,067,000원 상당의 금을 공급받고 120,000,000원을 차용한 다음 매일매일 상당한 액수를 지급한 결과 같은 달 9. 현재 미수금이 169,496,000원으로 감소하였다는 것인바, 피고인이 위 기간 동안에 자신이 거래한 금액 이상을 늦어도 거래일로부터 2일 후까지는 모두 지급한 점에 비추어 위 기간 동안의 피고인의 거래를 변제할 의사와 능력이 없는 거래(사기거래)로 단정하기는 어렵다.다음으로 2011. 11.말부터 2011. 12. 2.까지의 거래에 관하여 살펴본다. 피해자의 주장과 같이 실제로 미수금이 2011. 12. 3. 기준으로 255,496,000원, 같은 달 9. 기준으로 169,496,000원이었다면, 피해자가 같은 달 14. 피고인으로부터 받은 6,000만 원은 위 미수금에 충당되는 것이 자연스럽다. 그런데도 피해자는 위 금액이 같은 달 13.자 금 2kg의 대금에 충당되었다고 주장하고 있어, 피해자의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 더욱이, 위 메모지에는 2011. 12. 3. 기준으로 미수금이 255,496,000원이라고 기재되어 있을 뿐 그와 같은 미수금이 발생한 상세한 경위, 즉, 2011. 11.말 시작 시점의 미수금, 위 기간 동안의 각 거래의 일자, 내용(모두 금 거래인지, 일부 대여금이 포함되어 있는지 불분명함), 거래 금액, 변제 일시, 변제 금액 등에 관하여는 아무런 기재가 없어, 설령 피해자의 주장처럼 2011. 12. 3. 기준으로 255,496,000원의 미수금이 존재하였다 하더라도 그 미수금이 공소사실 기재와 같이 2011. 11.말부터 2011. 12. 2.까지의 거래에서만 발생한 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 위 기간 동안에 모두 발생하였다고 하더라도 그와 같은 미수금이 발생하게 된 자세한 경위를 알 수 없는 이상, 피고인의 2011. 11.말부터 2011. 12. 2.까지의 거래를 변제할 의사와 능력이 없는 거래(사기 거래)로 단정하기는 어렵다. 나. 2011. 12. 13. 사기 부분 (범죄일람표 순번 2번) 이 부분 공소사실은 피고인이 변제할 의사와 능력이 없이 2011. 12. 13. 피해자로부터 금 2kg을 대금 125,333,000원에 매입한 다음 금 1kg에 대한 대금을 지급하지 않았다는 것인데, 피고인은 피해자로부터 금 2kg을 매입하면서 그 담보로 백금 2,160g(시가 126,400,000원)을 제공하였으므로 사기의 범의가 없었다고 주장한 반면, 피해자는 2011. 12. 13. 피고인에게 금 2kg을 외상으로 판매하고 그 다음날인 같은 달 14. L으로부터 금 2kg을 빌려 이를 피고인에게 추가로 교부하고 그 대가로 백금 2,160g을 취득한 것이라고 주장하였고, 이에 대하여 피고인은 피해자로부터 추가로 금 2kg을 교부받은 적이 없다고 주장하였다. 그런데 피해자가 제출한 메모지의 기재에 의하면, 피해자가 L으로부터 금 2kg을 빌렸다는 뜻의 문구(M)는 2011. 12. 9.자 거래 부분 다음에 기재되어 있고 그 다음 쪽 메모지에 이 부분 공소사실의 같은 달 13.자 금 2kg의 거래를 뜻하는 문구(235 125,333)가 기재되어 있는데, 피해자는 위 'M' 문구는 같은 달 14.자 금 2kg에 관한 것이라고 진술한 점, 피해자의 주장과 같이 피해자가 같은 달 14. 피고인에게 금 2kg을 추가로 공급하였다면 이를 뜻하는 문구를 같은 달 13.자 금 2kg에 관한 부분(235 125,333)과 같은 달 15.자 금 1kg에 관한 부분(ly 235 62,667) 사이에 기재하는 것이 자연스러운데도 이와 같이 기재되어 있지 않고, 단지 같은 달 19. 이후에 이 부분을 포함하여 '357,550'이라는 문구를 기재하였을 뿐인 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자는 같은 달 9.과 13. 사이에 L으로부터 금 2kg을 빌려 같은 달 13. 피고인에게 이를 외상으로 매매하면서 금 2kg의 가격과 큰 차이가 없는 백금 2,160g을 그 담보로 교부받아 이를 L에게 제공하였을 가능성을 배제하기 어려우므로 피고인이 이 부분 공소사실 기재 금 2kg을 매입함에 있어 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 단정하기는 어렵다. 다. 2011. 12. 15. 사기 부분 (범죄일람표 순번 3번) 이 부분 공소사실은 피고인이 2011. 12. 15. 피해자로부터 금 1kg을 구입하고도 대금 62,667,000원을 지급하지 않았다는 것인데, 피고인은 그 무렵 피해자에게 금 1kg의 대금으로 6,000만 원(위 매매대금과의 차액은 별도로 지급됨)을 지급하였다고 주장한 반면, 피해자는 피고인 주장과 같이 금 1kg의 대금을 지급받은 사실은 인정하면서도 그 지급일자는 같은 달 14.이고 그 명목은 같은 달 13. 피고인에게 외상으로 판매한 금 2kg의 대금 125,333,000원 중 일부였다고 주장하였다. 그런데, 피해자 제출의 메모지에 의하면, 위 6,000만 원에 관하여는 지급일자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 위 금액을 같은 달 13.자 금 2kg의 대금인 125,333,000원에서 공제하지 않고 오히려 357,555,000원(피해자 주장에 의하면, 357,555,000원에는 같은 달 9.자 미수금 169,496,000원, 이 부분 공소사실 기재 금 1kg의 대금 62,667,000원, 백금 2,160g의 대금 125,333,000원이 포함되어 있음)에서 공제하고 있는 점, 같은 달 13.자 금 2kg의 매매대금에 대하여는 백금 2,160g이 담보로 제공되어 있었기 때문에 위 6,000만 원을 위 금 2kg의 대금에서 공제하지 않고 그 이후에 발생한 이 부분 공소사실 기재 금 1kg의 대금에서 공제하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 금 1kg을 매입함에 있어 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 단정하기는 어렵다. 라. 2011. 12. 16. 사기 부분 (범죄일람표 순번 4번) 이 부분 공소사실은 피고인이 2011. 12. 16. 피해자로부터 3,000만 원을 차용한 후 당일 2,000만 원만 변제하고 다시 500만 원을 추가로 차용하여 합계 1,500만 원을 변제하지 않는 방식으로 사기의 범행을 저질렀다는 것이다. 그런데, 피고인은 2007.경부터 종로에서 귀금속 도·소매업을 운영하면서 피해자와는 2011. 10.말경부터 수십억원 상당의 금 거래를 하여 왔는데, 앞서 본 메모지의 기재에 의하면 2011. 12. 2.부터 같은 달 9. 사이에 피해자로부터 수시로 합계 1,100,067,000원 상당의 금과 현금을 공급받고 같은 기간 동안 그 보다 많은 1,186,067,000원을 변제한 점, 피고인은 같은 달 13. 피해자로부터 금 2kg을 매입하면서 그 금액 상당의 백금 2,160g을 담보로 제공하였고, 같은 달 15. 피해자로부터 금 1kg을 매입한 후 곧 그 대금을 지급한 것으로 보이는 등 피해자에 대한 채무를 변제하는 데 심각한 장애는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 3,000만 원을 차용한 당일 2,000만 원을 변제하기도 한 점, 당시 피고인 및 그 의 처 N 명의의 예금계좌에는 거의 매일 수천만원 정도의 현금이 입출금되고 있었으며, 비록 피고인의 사업이 중국 거래처 등과의 거래에서 큰 손실이 발생하는 등 부진하였지만 폐업에 이를 정도로 악화된 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 같은 달 19. 피해자로부터 백금 2,160g을 받아 중국 거래처와 거래를 시도하던 중 위 거래처에 이를 빼앗기고 신변의 위협까지 받게 되자 일시적으로 잠적을 한 것으로 보이고, 이로 인하여 사무실을 운영하지 못하여 이 부분 차용금 등을 변제하지 못하게 된 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 피고인에게 당시 미필적이나마 사기의 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 마. 2011. 12. 19. 사기 부분 (범죄일람표 순번 5번) 이 부분 공소사실은 피고인이 2011. 12. 19. 피해자로부터 백금 2,160g을 매수하고도 그 대금을 지급하지 않는 방식으로 사기의 범행을 저질렀다는 것인바, 피해자는 같은 달 13. 피고인에게 금 2kg을 판매한 다음, 같은 달 14. 피고인에게 추가로 금 2kg을 더 판매하기로 하고 먼저 피고인으로부터 그 대금의 일부로 백금 2,160g을 교부받아 이를 담보로 L으로부터 금 2kg를 빌려 이를 피고인에게 교부하였으므로 위 백금의 소유권은 피해자에게 있고, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 위 백금을 도로 매입한 것이므로 피해자에게 그 대금을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 그런데, 피해자는 피고인의 형 O가 당시 백금 2,160g이 있으면 거래처에 물품대금을 납입하고 미수금 전액을 받아 곧바로 피해자에 대한 미수금 및 위 백금 대금을 지급하겠다는 취지로 피해자를 기망하였다고 주장하나, 위 주장은 거래처에 미수금 채권이 있는 사람이 오히려 거래처에 물품대금을 먼저 지급하여야 한다는 것으로 쉽게 믿기 어려운 점, 피해자는 2012. 3. 15.자 경찰조사에서 L의 금 2kg을 피고인에게 빌려준 것이라고 진술함으로써 백금 2,160g을 담보로 취득한 것임을 간접적으로 시인한 적도 있는 점(수사기록 50쪽), 피해자는 백금 2,160g의 대금을 언제, 어떠한 방식으로 변제받기로 한 것인지에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 점, 피해자 주장의 2011. 12. 14.자 금 2kg의 추가 거래 자체를 인정하기도 어려운 점, 피고인의 형 A은 피고인이 당시 자신에게 '피해자에게 맡긴 백금 2,160g을 반환받아 줄 것'을 부탁하였다고 일관되게 진술한 점, 피고인과 피해자 사이의 거래를 주선한 바 있는 P 역시 '담보조로 백금을 맡은 것'이라고 진술한 점(수사기록 170쪽) 등의 사정을 종합하여 볼 때, 피고인은 2011. 12. 13. 피해자로부터 금 2kg을 매입하면서 그 담보로 백금 2,160g을 교부하였다가 이 부분 공소사실 기재 일시인 같은 달 19. 피해자로부터 이를 반환받았을 가능성을 배제하기 어려우므로, 피고인이 대금을 지급할 의사나 능력이 없는 상태에서 피해자로부터 백금 2,160g을 매수하고 그 대금을 지급하지 않았다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 모두 증거가 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.