서울중앙지방법원-2012고정38

범죄사실 피고인은 서울 강남구 D에 거주하면서 'E위원회'의 위원장으로 활동하였던 사람이다. 1. 2011. 7. 30.경 건축법 위반 및 공유재산 및 물품 관리법 위반 가. 건축법 위반 누구든지 소규모 건축물로서 연면적의 합계가 100m² 이하인 건축물을 건축하는 경우에는 미리 관할관청에 신고를 하여야 함에도, 피고인은 2011. 7. 30.경부터 같은 해 8. 2.경까지 서울 강남구 D 대 12,632.3m²(이하 D 토지'라 한다) 지상에 건물 4개동(21m² 건물 3개, 35m² 건물 1개)을 건축하면서 건축신고를 하지 아니하였다. 나. 공유재산 및 물품 관리법 위반 누구든지 법률이 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못함에도, 피고인은 2011. 7. 30.경부터 같은 해 8. 2.경까지 서울특별시의 소유로서 공유재산인 D 토지 지상에 위 제1의 제가항과 같이 건축물을 건축함으로써 공유재산을 사용하였다. 2. 2011. 8. 20.경 건축법 위반 및 공유재산 및 물품 관리법 위반 가. 건축법위반 누구든지 소규모 건축물로서 연면적의 합계가 100m² 이하인 건축물을 건축하는 경우에는 미리 관할관청에 신고를 하여야 함에도, 피고인은 2011. 8. 20.경부터 같은 해 8. 22.경까지 D 토지 지상에 건물 30개동을 건축하면서 건축신고를 하지 아니하였다. 나. 공유재산 및 물품 관리법 위반 누구든지 법률이 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못함에도, 피고인은 2011. 8. 20.경부터 같은 해 8. 22.경까지 서울특별시의 소유로서 공유재산인 D 토지 지상에 위 제2의 제가항과 같이 건축물을 건축함으로써 공유재산을 사용하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 수사보고(불법건축물 면적 및 용도지역 확인) 1. 현장 사진(수사기록 제1권 제7쪽), 현황 사진(수사기록 제2권 제10쪽) 1. 부동산등기부 정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1호, 제14조 제1항 제5호(미신고 건축의 점), 각 공유재산 및 물품 관리법 제99조, 제6조 제1항(임의 공유재산 사용의 점) : 공유재산 및 물품 관리법 위반죄에 대하여 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 피고인이 1989.경 국가에 의하여 D 토지로 강제이주되어 'G마을'을 이루며 생활하게 되었는데, 피고인의 생활터전이 2011. 6. 12. 화재로 전소되어 그 거주를 잃게 되자 시민들의 성금으로 이 사건 각 임시건축물을 축조하게 된 것이고, 오히려 국가로서는 발생한 재난을 신속히 대응, 복구하기 위한 노력을 게을리 한 것이므로, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 위법성이 조각된다고 주장한다. 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 D 토지에서 약 20년 이상 거주하여 온 사실이 인정되나, 2011. 6.경의 화재 이전에도 위 토지의 소유자인 서울특별시가 소유자로서의 관리행위를 방기하지 아니하였고, 피고인은 위 토지가 공유재산임을 인식하고도 행정청의 명시적 의사에 반하여 이 사건 건축물을 축조한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그곳으로 이주하게 된 경위를 고려한다고 하더라도, 명시적인 행정법규 위반행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2011. 8. 3. 05:50경 위 범죄사실 제1항과 같이 건축신고를 하지 아니하고 건축물을 건축하여 서울특별시 강남구청 도시계획과 소속공무원들이 불법건축물 건축현장을 확인하고 이에 대한 행정조치를 취하기 위하여 위 D에 있는 'G마을'로 진입하려 하자 이에 대항하여 위 도시계획과 소속 공무원인 H에게 욕설하고 물을 뿌리면서 멱살을 잡아당기는 등 폭행하였다. 이로써 피고인은 강남구청 공무원의 불법건축물 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 판단 가. 공무집행방해죄의 구성요건 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 등 참조). 나. 이 사건 소송의 경과 검사는 당초 피고인이 행정대집행을 행하던 공무원을 폭행하여 공무원의 행정대집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 취지로 이 사건 약식명령을 청구하였으나, 이 사건 소송 계속 중 피고인이 불법건축물 건축현장을 확인하고 이에 대한 행정조치를 취하기 위하여 현장에 있던 공무원을 폭행하여 불법건축물 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이에 이 법원이 공소장변경을 허가하였다. 다. 적법한 공무집행인지 여부에 대한 판단 1) 위 공소장변경으로 심판의 대상이 변경되기는 하였으나, 이 법원에 증인으로 출석하고 이 사건 현장에 출동한 서울특별시 강남구청 도시계획과 소속 공무원이었던 F, H가 서울특별시 강남구청 도시계획과 소속 공무원들이 용역직원과 함께 행정대집행절차에 의하여 이 사건 건축물의 철거가 가능할 경우 이를 시행하고, 추가로 시행되는 피고인측의 작업을 막기 위하여 이 사건 현장에 출동하였다고 일관되게 진술하고 있으므로, 먼저 위 공무원들이 적법한 행정대집행의 직무를 수행하고 있었는지 살피건대, 이에 관한 관계법령은 별지 기재와 같은바, 위 공무원들이 이 사건 건축물에 관한 철거대집행을 실시할 수 있는 방법은 건축법 제85조에 의한 대집행을 실시하거나 행정대집행법에 의한 대집행을 실시하는 것 두 가지가 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 위 공무원들이 미리 문서로써 대집행 사실을 계고하지 아니하였음이 명백하므로, 건축법상 대집행만 가능할 뿐인바, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 건축물이 건축법 제85조 제1항 제1호 내지 제5호에 정한 사유나 그 시행령 제119조의2에 정한 사유에 해당함을 인정하기 부족하고(더욱이 건축법 제85조 제2항에서는 그 대집행은 건축물의 관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 규정하고 있어 이 요건 또한 충족하지 아니한다.), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공무원들이 적법한 행정대집행의 직무를 수행하고 있었다고 볼 수 없다. 2) 다음으로 공소장변경에 따른 공무원의 불법건축물 단속업무가 적법한 직무집행인지 살피건대, 위 공무원들이 불법건축물을 단속하여 수사기관에 고발하고, 대집행을 위한 행정절차를 진행할 수 있음은 당연하다고 할 것이나(실제로 위 공무원들은 이 사건 이후인 2011. 8. 8. 행정대집행법상 대집행절차를 진행하기 위하여 피고인에게 문서로써 대집행예정사실을 계고하였다.), 철거 등 대집행의 목적을 가지고 현장에 출동한 공무원의 직무집행을 막연히 법에 정한 다른 권한을 수행하기 위하여 출동한 것이라고 선해하는 것은 적법행정의 원리에 반하는 것일 뿐 아니라 위 공무원들이 주장하는 긴급한 상황에서의 조사 및 방지행위는 법에 그 근거를 찾기도 어려우므로, 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 위 공무원들이 적법한 불법건축물 단속업무를 수행하고 있었다고 볼 수 없다. 라. 소결론 결국 이 사건 현장에 출동한 위 공무원들의 직무집행이 적법하였다고 인정할 수 없으므로, 더 나아가 다른 요건에 관하여 살필 필요 없이 피고인의 행위는 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.