서울중앙지방법원-2019고합22

범죄사실 피고인들과 C은 고등학생들로 모두 친구 사이이고, 피해자 D(여, 16세) 또한 같은 또래의 고등학생으로 피고인 B과 알고 지내던 사이이다. 1. 피고인들과 C의 공동범행(합동준강간) 피고인들과 C은 2018. 2. 1. 19:20경 서울 영등포구 E에 있는 'F노래방'에서 피해자와 함께 술을 마시고 놀다가 피해자를 집으로 데려다 주는 길에 위 노래방 부근에 있는 같은 구 G에 있는 빌라 건물의 주차장으로 피해자를 데리고 간 다음, 피고인 A은 술에 취해 정상적인 인지 능력이 없던 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 팬티를 벗긴 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 이를 반복하다가 사정을 하고, 이어서 피고인 B은 삽입을 하기 위해 피해자의 다리를 잡았으나 발기가 되지 않자 뒤로 물러나고, C은 피해자의 머리 부위로 올라 가 손으로 피해자의 머리를 잡고 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 빨게 하다가 다시 피해자의 하체 부위로 내려와 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 이를 반복하고, 한편 피고인 B은 위와 같이 C이 성기를 피해자의 입에 넣은 사이 피해자의 하체 부위에서 삽입을 위해 자신의 성기에 콘돔을 끼우려다가 발기가 되지 않아 이를 포기하고 C이 피해자의 하체부위로 내려와 성관계를 하는 사이 피해자의 옆으로 가 손으로 피해자의 상의를 걷어 올리고 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인들은 C과 합동하여 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A(카메라이용촬영, 촬영물제공) 피고인은 전항과 같은 일시 및 장소에서 위와 같이 자신이 먼저 피해자를 간음한 다음 자신의 휴대전화 카메라를 이용해 위 C, B이 피해자를 간음하는 장면을 피해자의 허락 없이 수분 동안 동영상 촬영하고, 같은 날 21:00 서울 서초구 서초동에 있는 상호불상의 커피점에서 위와 같이 촬영한 성관계 동영상을 휴대전화를 이용하여 'H 메신저 (SNS 어플리케이션)'로 B의 휴대전화로 전송해주었다. 이로써 피고인은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하고, 그 촬영물을 다른 사람에게 제공하였다. 3. 피고인 B(카메라이용촬영물제공) 피고인은 2018. 2. 2. 20:15경 서울 동작구에 있는 신대방삼거리 부근의 버스정류장에서 전항과 같이 A으로부터 받은 성관계 동영상을 휴대전화를 이용하여 'H 메신저'로 I의 휴대전화로 전송해주고, 2018. 2. 6. 00:13경 서울 동작구 J에 있는 피고인의 집에서 위 동영상을 휴대전화를 이용하여 K 메시지(SNS어플리케이션)로 L의 휴대전화로 전송해주었다. 이로써 피고인은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 2회에 걸쳐 다른 사람에게 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인들과 C의 각 일부 법정진술 1. 증인 D, L의 각 법정진술 1. L, M, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 경찰 압수조서 1. 수사보고(범행 동영상 확인), 수사보고(디지털 증거분석 결과에 대한 수사) 1. 휴대전화 동영상 CD 1. 휴대전화 메시지 사진, H 대화내용 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것, 이하 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이라고만 한다) 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항(촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항(촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 1. 소년범감경 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 (피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 그 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 피고인들 해당 각 죄의 장기형을 합산한 법위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경(피고인 B에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 피고인들 : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 본문 1. 몰수(피고인 B에 대하여) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 아동·청소년인 경우에 해당하므로 신상정보의 공개·고지 명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한 명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 증거능력 관련 주장에 대하여 가. 주장의 요지 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항은 아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술 내용과 조사 과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하도록 규정하고 있고, 성폭력범죄의 수사 및 피해자 보호에 관한 규칙 제21조 제2항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제8조의 범죄의 피해자를 조사하는 경우에는 수사에 지장을 줄 우려가 있는 부득이한 경우가 아니면 신뢰관계자를 동석하게 하여야 한다고 규정하고 있음에도, 경찰관이 피해자 D에 대한 각 경찰 진술조서를 작성하면서 위와 같은 절차를 지키지 아니하였으므로, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항이 정한 적법한 절차와 방식에 따르지 않은 것으로서 증거능력이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 경찰관이 피해자 D에 대한 각 경찰 진술조서를 작성하면서 그 조사과정을 영상물 녹화장치로 촬영·보존하지 않고, 위 각 조사 당시 신뢰관계자가 동석하지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조는 성폭력범죄 피해아동이 법정에서 반복하여 피해경험을 진술함으로써 입을 수 있는 심리적·정서적 외상과 충격으로부터 피해아동을 보호하기 위한 증거능력의 특례조항을 적용하기 위한 절차를 규정한 것이고, 성폭력범죄의 수사 및 피해자 보호에 관한 규칙 제21조에서 신뢰관계자를 동석하게 한 것도 피해아동의 보호를 위한 규정이며, 형사소송법 제312조 제4항이 정하고 있는 '적법한 절차와 방식'이라 함은 조사 대상자의 서명, 날인의 진정성과 조서 작성 방식의 절차적 적법성을 뜻하는 것이므로 위 각 조서 작성 당시 조사과정을 영상물 녹화장치로 촬영·보존하지 않고, 신뢰관계자가 동석하지 않았다는 사정만으로 위 각 조서의 증거능력이 배제된다고 할 수 없다. 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 이 사건 각 범행에 대하여 가. 주장의 요지 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점에 관하여 가) 피고인 A과 C이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나 피해자와 합의하에 한 것이고, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지도 않았다. 나) 피고인 B은 피고인 A 및 C이 피해자와 성관계를 할 때 그 옆에 있었던 것은 사실이나, 당시 피해자와 합의하에 성관계를 하는 것으로 알고 있었기에 피고인 B에게 준강간의 고의가 없었고, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지도 않았다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관하여 피고인 A이 휴대전화로 C, B과 피해자가 성행위하는 장면을 촬영한 사실은 있으나, 당시 피해자의 동의를 받았으므로 위 촬영은 피해자의 의사에 반하는 촬영이라고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 위 진술과 앞서 든 각 증거에 의하면 판시와 같이 이 사건 각 범행 당시 피해자는 술에 취하여 제대로 된 의사결정이나 의사표현을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인들이 C과 합동하여 위와 같은 상태에 있는 피해자를 간음하고, 피고인 A이 피해자의 의사에 반하여 그 신체 등을 촬영하였음을 모두 인정할 수 있다. 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시 피고인들 및 C 등과 어울려 술을 마시고, 노래방에 가게 된 경위, 피해자가 술에 취한 상태에서 피고인들 및 C과 함께 노래방에서 나와 이 사건 범행 장소에 간 이후 피고인들 및 C이 피해자에게 한 행동 및 이에 대한 피해자의 느낌과 반응, 범행 이후의 상황 등 피해자가 기억하는 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 특히 이 법정에서 실시된 증인 신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌을 받을 수 없었다. 2) 피해자는 이 사건 범행 당시 자신의 상태와 기억나는 부분에 관하여 '평소 주량이 소주 3잔인데, 당시 소주 3~4잔을 마셔 중간 중간에 기억이 없고 구토를 할 정도로 취했었다', '이 사건 범행 장소인 주차장까지 누군가의 손에 이끌려 뛰어 간 것은 기억이 나고, 피고인들 및 C과 주차장 바닥에 앉은 후 갑자기 피고인 A이 몸을 뒤로 눕힌 다음 피해자 음부에 성기를 삽입하려 하여 하지 말라고 말하였으나 그 후 삽입하기 전까지 기억이 없으며, 잠시 후 피고인 A이 성기를 뺐고, 그 후 누운 채로 눈을 감고 기억을 잃었으며, 중간에 누군가가 플래시를 비추는 것 같았고, 누군가가 일어나서 옷을 입으라고 하여 옷을 입고 피고인들 및 C과 어딘가를 걷다가 피해자의 친구인 O을 만나 집에 간 것 정도를 기억한다'는 취지로 일관되게 진술하였다. 3) 피해자의 진술에 불분명한 부분이 있기는 하나, 피해자가 이 사건 당시 술에 취해 정신을 제대로 차리지 못한 상태에서 피고인들 및 C으로부터 준강간의 범행을 당하여 세부적인 부분을 정확히 기억하지 못하는 것은 자연스러운 현상일 뿐만 아니라 사건이 발생한 때로부터 재판에 이르기까지 상당한 시간이 걸렸기 때문인 것으로도 보이므로 그러한 사정만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 4) 피고인 A이 휴대전화로 성관계 장면을 촬영한 동영상에는 피고인들끼리 발각될 것을 두려워하듯이 속삭이고, C이 손으로 피해자의 머리를 들어 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 하다가 피해자의 음부에 성기를 삽입하였으며, 피고인 B은 자신의 성기에 콘돔을 끼우려다가 발기가 되지 않아 콘돔을 끼우지 못하고 손으로 피해자의 가슴을 만지는 장면과 피해자가 술에 취하여 누워 제대로 눈을 뜨지 못한 채 몸을 일으키려다 포기하는 등 피고인들의 행위에 아무런 저항을 하지 못하는 모습이 촬영되어 있을 뿐 피고인들의 주장과 같이 피해자가 성관계나 동영상 촬영에 동의하였다고 볼 만한 장면은 촬영되어 있지 않다. 또한 위 동영상에는 피해자의 얼굴은 촬영되어 있으나, 피고인들과 C의 얼굴은 나오지 않는다. 위 동영상 내용은 당시 자신의 몸 상태에 대한 피해자의 진술과 부합하고, 위 동영상 내용에 비추어 볼 때 피해자는 이 사건 범행 당시 실제로 술에 취하여 정신이 없었던 것이지 정신이 있었음에도 이른바 '블랙아웃' 현상 때문에 당시 상황을 기억하지 못하는 것으로 보이지 않는다. 한편 위 동영상에 피해자가 머리카락을 넘기는 것 같은 장면이 촬영되어 있기는 하나, 이는 피해자가 술에 취한 상태에서 괴로워하면서 무의식적으로 머리 쪽에 손을 대는 모습으로 보일 뿐 의식적으로 머리카락을 정리하는 모습으로는 보이지 않는다. 5) 피고인 A은 당시 총 4개의 동영상을 촬영하여 피고인 B에게 전송해 주었다. 위 동영상 중 2~3개를 피고인 B 등을 통하여 전송받아 본 L, N은 경찰에서 '피해자는 그냥 가만히 누워있었고, 술에 취해서 정신없었던 것 같다', '피해자의 모습이 안타까웠고, 술에 떡이 되어 뻗어 있었다'는 취지로 각 진술하였고, 이와 같은 각 진술에 비추어 보면, 증거로 제출된 동영상 이외의 다른 동영상에도 피해자가 당시 술에 취해 정신이 없었던 모습이 촬영되어 있었던 것으로 보인다. 6) 피고인들은 피해자가 성관계 전에 '체외사정을 해 달라'는 취지로 말하였기 때문에 피해자가 성관계에 합의한 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 당시 피고인 A에게 성관계 거부의사를 표시한 것으로 보일 뿐만 아니라 당시는 겨울로서 피해자는 건물 1층의 벽이 없는 주차장에 외투 등을 깔고 누워 있었는데 피해자가 겨울에 실외와 별 차이가 없는 장소에서 여러 명의 남성들에게 둘러싸여 성관계를 하는 것에 동의한다는 것은 이례적이므로 피고인들의 위 주장은 믿기 어렵다. 또한 피고인 B은 검찰에서 '피해자가 피고인 A과 성관계하기 전에 체외사정을 해 달라는 말을 하는 것은 듣지 못했다'는 취지로 진술한 바 있다. 7) 피고인 B과 피해자는 범행 이후 메시지로 대화를 나누었는데(수사기록 제260~266쪽), 그 내용은 피해자가 이 사건 당시 피고인 A으로 생각되는 사람과 성관계를 한 것 같고 플래시를 본 것 같다면서 누구와 성관계를 했는지, 촬영을 했는지 추궁하거나 묻는 취지이고, 이에 대해 피고인 B은 피해자가 피고인 A과 성관계를 하지 않았고, 플래시를 비춘 사실이 없다는 취지로 답변하는 것이다. 피고인들의 주장과 같이 당시 피고인 B이 피해자와 피고인 A이 합의하에 성관계를 하는 것으로 알고 있었고, 피고인 A이 피해자로부터 동영상 촬영에 대한 명시적인 동의를 받았으며, 피해자가 술에 취하지도 않은 상태였다면 피해자가 피고인 B에게 위와 같은 메시지를 보내지 않았을 것이고, 당시 현장에 줄곧 같이 있었던 피고인 B이 피해자에게 피고인 A과 성관계를 한 사실이나 동영상을 촬영한 사실을 숨길 이유도 없었을 것으로 보인다. 8) 피고인 A은 피해자가 피해 사실을 신고하기 전에 이 사건 동영상을 삭제한 것으로 보인다. 피고인 A은 수사기관과 이 법정에서 피해자가 성관계에 동의한 사실을 남기기 위해 이 사건 동영상을 촬영한 것이라는 취지로 진술하고 있는데, 위 동영상이 그 진술과 같이 자신에게 유리한 내용이었고, 더구나 피고인 A이 피해자로부터 동영상 촬영에 동의를 얻었다면 수사가 시작되기 전에 위 동영상을 굳이 삭제할 이유는 없었을 것으로 보인다. 9) 피해자는 이 사건 범행 후 약 한 달이 지난 2018. 2. 27. 경찰에 피해사실을 신고하였다. 피해자는 범행 직후에는 당시 상황에 대하여 명확하게 인지하지 못하고 있다가 동영상이 있다는 사실을 알게 된 후 피고인들로부터 사과를 받고 싶었는데, 피고인 A이 오히려 '나는 잘못한 것이 없으니 경찰에 신고하라'고 말하여 화가 나서 신고하게 되었다고 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술에 비추어 볼 때 이 사건 신고 경위에 특별히 의심스러운 사정은 보이지 않는다. 피해자가 성적 수치심과 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 피해사실을 진술하여 피고인들을 무고할 만한 특별한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 또한 피해자는 피고인들에게 합의금을 요구한 사실도 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 19년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3월 ~ 9년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인과 B, C이 합동하여 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 16세의 피해자를 간음하고, 피고인이 휴대전화로 위 범행과정을 촬영한 후 B에게 그 촬영물을 제공한 것으로 범행 내용 및 방법에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간등)의 범행을 주도하였다는 점, 피고인은 상해죄, 특수절도죄 등으로 수차례 기소유예 처분과 소년부송치 처분을 받은 전력이 있음에도 반성하지 않고 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀다는 점, 그 동영상이 제3자에게 유포되었다는 점에서 그 비난가능성이 더욱 크다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 진술해야 하는 고통을 받았다. 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 촬영물 제공으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 범행을 제외한 나머지 각 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 범행 당시 16세, 현재 18세의 소년이고, 이 사건 이전에 성폭력 범죄로 입건되거나 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자가 신고한 이후이기는 하지만 이 사건 각 범행 중 촬영물 제공으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 범행에 대하여 스스로 112에 신고하였다. 피고인은 이 사건 범행 이전부터 충동 조절 장애 등의 증상으로 치료를 받아오는 등 정신적 건강상태가 좋지 않은 것으로 보인다. 또한 피고인의 아버지가 피고인에 대한 교화를 다짐하며 선처를 탄원하고 있다. 나. 피고인 B 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인과 A, C이 합동하여 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 16세의 피해자를 간음하고, A으로부터 제공받은 동영상을 I, L에게 제공한 것으로 범행 내용과 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 않다. 피고인은 이 사건 각 범행으로 수사를 받는 중이었음에도 반성하지 않고 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈), 상해 및 주거침입 범행을 저지른 것으로 보인다. 또한 위 동영상이 위 L을 통해 여러 사람에게 유포되었다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 진술해야 하는 고통을 받았다. 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간등) 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 범행 당시 16세, 현재 18세의 소년이고, 이 사건 이전에 형사처벌은 물론 기소유예처분이나 소년보호처분을 받은 전력은 없다. 피고인은 이 사건 각 범행 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 범행을 인정하고 있다. 또한 이 사건 각 범행과 관련하여 피해자와 피해자의 아버지에게 사과를 하기도 하였다. 피고인의 어머니가 피고인에 대한 교화를 다짐하며 선처를 탄원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.