광주지방법원-2016고단4246

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 1. 21. 광주지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 1. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 식당 운영자금 관련 사기 피고인은 광주 북구 E에 있는 F 구장(이하 '이 사건 구장'이라 한다)에서 해산물요리점인 'G' 식당(이하 '이 사건 식당'이라 한다)을 피해자 D(64세)와 함께 운영하고 있는 사람이다. 피고인은 2014. 1.경 광주 남구 진월동에 있는 상호불상의 소주방에서 피해자에게 "이 사건 구장에서 식당을 운영하면 큰 수익을 낼 수 있다, 나와 5:5로 자금을 투자하여 식당을 운영하기로 하고 수익이 나면 반으로 나누자."라고 거짓말을 하고, 계속하여 2014. 5.경 피해자에게 "H 구단과 3년 식당운영 계약을 하였는데, 계약을 체결하기 위해 평가단 10명에게 1억 원의 로비자금을 사용하였고, 로비를 위한 술값으로 4,000만 원 정도를 사용하였다. 나머지 인테리어 공사비, 직원 선불금 등 나머지 식당 운영자금 등을 부담하라. 그리고 1년 임대료 1억 5,400만 원을 서로 반씩 부담하자"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2013년경 수산유통업을 그만둔 후 별다른 수입 및 재산이 없는 상태였으므로 피해자가 이 사건 식당의 운영을 위한 자금의 절반을 투자하더라도 자신이 그 나머지 절반을 부담하여 이 사건 식당을 운영할 의사나 능력이 없었고, H 구단과 식당운영 계약을 체결하기 위하여 1억 4,000만 원 상당의 로비자금을 사용한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 5. 10.경 이 사건 식당 인테리어비 명목으로 I에 1,700,300원을 송금하도록 한 것을 비롯하여 2014. 5. 10.경부터 2014. 6. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 244회에 걸쳐 합계 177,252,323원을 식당운영 및 인테리어자금 등으로 사용하게 하는 등 별지 범죄일람표 순번 114번의 7,700만 원의 재물을 교부받고, 나머지 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 2. 차용금 사기 가. 피고인은 2014. 5. 21.경 위 피해자의 사무실에서 피해자에게 "주류회사에서 이 사건 식당의 간판제작비용으로 1,000만 원을 지원해주기로 했다. 우선 간판업자에게 선수금으로 줄 300만 원을 송금해주면 주류회사에서 지원금을 받아 곧바로 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 주류회사로부터 지원금을 받더라도 이를 개인적인 용도 및 식당 운영자금으로 사용할 의사였으므로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 5. 22.경 간판대금 선수금 명목으로 J 명의 우체국 계좌로 3,000,000원(이하 '이 사건 제1 차용금'이라 한다)을 송금받아 편취하였다. 나. 피고인은 2015. 2. 12.경 위 가항과 같은 장소에서 피해자에게 "직원들에게 지급할 급료가 부족하다, 2,000만 원만 빌려주면 며칠 이내에 족발파는 업자에게 이 사건 식당의 주방을 사용하게 하고 그 사용료를 받아 갚겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 운영하는 이 사건 식당이 전혀 수익을 내지 못하는 적자상태에 있었고 피고인 명의로 된 별다른 재산도 없어 피해자로부터 2,000만 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 2. 22. 차용금 명목으로 피고인의 처 K 명의 신협 계좌로 19,900,000원(이하 '이 사건 제2 차용금'이라 한다)을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, L, M, N의 각 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질) 중 각 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 진술조서(참고인) 1. 피고인, D에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 D의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서(고소보충), M에 대한 경찰 진술조서(참고인) 1. D의 고소장, M의 확인서, O의 사실확인서 1. 임대차계약서, 피의자 휴대폰 분석결과, 주류거래약정서 1. 통장사본(N 명의 우리은행), 수입지출장부 사본, 전자세금계산서 사본, 영수증, 거래명세표 및 영수증, 배관설비·자재비, 각 예금거래실적증명서, G식당시공설비 기타 내역서, 계좌거래명세서, 통장거래내역서, 각 등기부등본 1부 1. 판시 전과 : 피고인의 법정진술, 범죄경력조회서, 수사보고(판결문 사본 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 판시 범죄사실 제1항에 대하여 피고인은 피해자 D와 이 사건 식당을 동업으로 운영하기로 약정하면서, 동업지분은 1:1로 하되, 피해자 D는 이 사건 식당의 인테리어 공사비용 및 이 사건 식당의 운영에 필요한 가구 등 구입비용을 지출하는 방식으로 투자하고, 피고인은 H 주식회사(이하 'H'라 한다)로부터 이 사건 식당의 운영권을 취득해 오기로 하였다. 그 후 피고인은 H로부터 이 사건 구장 내에 이 사건 식당의 운영권을 취득함으로써 위 동업약정상 출자의무를 이행하였고, 그 운영권 취득을 위한 로비자금에 대하여 피해자 D에게 어떠한 말도 한 사실이 없으므로, 피해자 D를 기망한 사실이 없다. 피고인과 피해자 D가 이 사건 동업을 위하여 각자가 부담한 금원에 대하여는 상호 정산이 필요할 뿐이다. 나. 판시 범죄사실 제2의 가.항에 대하여 피고인은 피해자 D에게 판시 범죄사실 제2의 가.항과 같은 내용의 말을 하여 이 사건 제1 차용금을 차용한 사실이 없다. 오히려 피고인과 피해자 D 사이의 동업약정상 이 사건 식당의 간판대금은 피해자 D가 부담해야 한다. 피고인은 광주맥주판매 주식회사(이하 '이 사건 맥주회사'라 한다)로부터 지원금 1,200만 원을 지급받은 사실은 있으나, 이는 이 사건 식당의 운영을 위한 자금으로 사용하였다. 다. 판시 범죄사실 제2의 나.항에 대하여 피고인은 피해자 D에게 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같은 내용의 말을 하여 이 사건 제2 차용금을 차용한 사실이 없다. 피고인과 피해자 D가 합의하에 피해자 D가 마련한 2,000만 원을 이 사건 식당의 직원들에 대한 임금 등 이 사건 식당의 운영경비로 사용한 것이다. 또한 피고인과 피해자 D가 합의하에 족발매장 운영자인 P으로 하여금 이 사건 식당의 주방을 사용하게 하고, P으로부터 지급받은 사용료는 이 사건 식당의 운영을 위한 자금으로 사용하였다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한바(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 식당의 운영을 위하여 필요한 자금의 1/2 상당액을 부담하거나, 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제2 차용금을 변제할 의사나 능력이 없으면서 편취의 범의로 판시 범죄사실과 같이 피해자 D를 기망하여 재물을 교부받거나 또는 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 되고, 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 그런데 피해자 D는 이 사건 각 범행의 과정과 그 전, 후 상황에 대하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, L, M, N의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술도 피해자 D의 진술 내용에 부합하며, 달리 피해자 D의 진술에 허위가 개재될 사정이 보이지 않으므로, 그 신빙성을 인정할 수 있다[피고인이 제출한 P의 확인서(증 제12호증)에는 피해자 D의 법정진술과 달리 이 사건 식당의 주방 사용료와 관련하여 피해자 D와 전화통화한 사실이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 반대신문이 불가능한 상황에서 일방적으로 작성된 위 확인서의 기재 내용만으로는 피해자 D의 일관되고 구체적인 법정진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 또한 피해자 D의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 중 일부 사실과 차이가 나거나 변경된 진술 내용이 있으나, 이는 이 사건 각 범행과 직접 관련된 본질적인 부분이 아니라 지엽적인 사실관계에 관한 것에 불과하거나, 피해자 D의 기억이 다소 불분명할 수 있는 부분인바, 위 관련 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각 범행의 주요 부분에 관한 피해자 D의 일관되고 구체적인 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다]. 나. 신빙성이 있는 증인 D, M, N의 각 법정진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들을 종합하면, 피고인은 피해자 D에게 이 사건 식당의 동업과 관련한 투자금, 로비자금 등에 관하여 거짓말을 하였고, 피해자 D는 피고인이 이 사건 식당의 운영권 취득을 위한 로비자금으로 이미 1억 2,000만 원 이상을 지출했다고 믿었기 때문에 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사 건 식당의 인테리어 공사비용 등을 단독으로 부담한 것이며, 피해자 D로부터 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제2 차용금을 차용하면서, 그 변제시기 및 변제할 자금의 마련방법에 관하여 피해자 D를 기망하였다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 D는 2014. 1.경 M의 소개로 피고인을 알게 되었는데, 피고인으로부터 서로 동액의 자금을 투자하여 이 사건 구장에서 식당을 운영하고 그로 인한 수익 및 손실을 동등한 비율로 배분하자는 제안을 받았고, 그 제안에 동의하여 피고인과 함께 이 사건 식당을 동업으로 운영하게 되었다. 2) 피고인은 2014. 5.경 피해자 D에게, '피고인이 H와 3년간 식당운영 계약을 체결하였는데, 그 계약을 체결하기 위해 평가단 10명에게 1억 원의 로비자금을 사용하였고, 로비를 위한 술값으로 4,000만 원 정도를 사용하였다. 그러니 피고인이 이 사건 식당의 동업에 대한 투자금으로 이미 1억 2,000만 원을 지출한 것으로 하고, 피해자 D의 투자금으로 이 사건 식당의 인테리어 공사 등을 진행해 달라. H에게 지급할 이 사건 식당에 관한 1년 동안의 임대료(로고사용료 등 포함, 이하 같다) 1억 5,400만 원은 피고인과 피해자 D가 서로 1/2씩 부담하자'라는 취지로 말하였다. 피해자 D는 피고인의 위와 같은 말을 믿고 피고인이 이 사건 식당의 운영권 취득을 위하여 지출한 위 로비자금 약 1억 2,000만 원을 피고인의 투자금으로서 이미 출자한 것으로 하고, 피해자 D는 위 금액에 상응하는 이 사건 식당의 인테리어 공사비용, 이 사건 식당의 집기비용, 각종 운영경비 등을 부담하는 방식으로 출자하기로 하였다. 3) 그 이후 피해자 D는 피고인과 사이의 동업약정에 따라 이 사건 식당의 동업을 위한 출자로서 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 식당의 인테리어 공사비용, 이 사건 식당의 각종 운영경비 등 각 금원을 지출하였고, 2014. 5. 21.경 이 사건 식당의 임대료 1억 5,400만 원 중 1/2에 해당하는 7,700만 원을 피고인의 아내인 K 명의의 계좌로 송금하였다. 4) 피고인은 위와 같이 피해자 D에게 동업을 제안하고 이 사건 식당의 운영을 준비하는 과정에서 '이 사건 구장 내에서 식당의 운영권을 취득하려면 유명 프랜차이즈 업체들과 경쟁을 해야 해서 굉장히 어렵다', '이 사건 식당의 운영권을 취득하기 위하여 1년 동안 엄청 고생했다', '이 사건 구장 내에서 식당을 운영하면 큰 수익을 얻을 수 있다'라고 말하면서, H에 피고인의 친구와 지인들이 많이 근무하고 있고, 상당한 로비자금을 주었기 때문에 이 사건 식당의 운영권을 취득할 수 있었던 것처럼 설명하였다. 위와 같은 사정 때문에 피고인은 이 사건 식당의 임대차계약을 체결하는 등 H와 접촉이 필요한 업무를 전담하여 처리하게 되었고, 피해자 D는 이에 관여하지 못했다. 또한 피고인은 피해자 D에게 위 로비자금에 대하여는 비밀유지를 해야한다는 취지로 말했고 이 사건 식당에 관한 임대차계약서도 보여주지 않았는바, 그로 인하여 피해자 D로서는 실제로 위와 같은 로비자금이 사용되었는지, 이 사건 식당에 관하여 체결된 임대차계약의 구체적인 내용이 무엇인지 확인하기 어려웠다. 5) 사실 피고인은 이 사건 식당의 운영권 취득을 위하여 H의 평가단에게 1억 원을 교부하는 등 1억 4,000만 원 상당의 로비자금을 지출하지도 않았을 뿐만 아니라, 피고인이 H로부터 이 사건 식당의 운영에 관한 승인을 받는 과정에서 평가단이 개입하지도 않았다. 보통 H에서 이 사건 구장 내에 입점하는 식당의 운영자를 결정할 때는 입찰공고를 하고 다수의 업체가 입점의사를 밝히면 입찰제안서 심사 및 프리젠테이션(PT) 심사를 거치지만, 피고인이 이 사건 식당을 운영하려고 한 장소는 원정팀 관중석이 있는 곳이어서 손님들이 적고 입점하고자 하는 다른 사업자들도 없었기 때문에 피고인으로부터 입찰제안서만을 제출받아 입점을 승인하였다. 당시 H에서 수익시설임대 및 대관 업무를 담당했던 직원 L의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인이 이 사건 식당의 입점을 희망하는 장소에 대형업체를 유치하려고 노력하였지만 수익성이 없어서 실패하였고, L의 입장에서는 이 사건 식당을 입점시키는 실적을 내고 싶어서 피고인이 부실하게 제출한 입찰제안서를 대신 작성해 주기도 했다. 그 과정에서 L는 2014. 3. 또는 2014. 4.경부터 피고인과 함께 식사를 하거나 술자리를 가졌고, 피고인으로부터 한 차례 현금 30만 원을 교부받은 적이 있지만, 그 밖에 이 사건 식당의 입점을 대가로 피고인으로부터 거액의 금원을 교부받거나 향응을 제공받은 적은 없었다. 6) 피고인은 피해자 D가 이 사건 식당의 임대료 명목으로 송금한 위 7,700만 원에 자신의 자금 7,700만 원을 합한 1억 5,400만 원을 H에게 이 사건 식당에 관한 1년 동안의 임대료로 지급하지 않았다. 그 대신 피고인은 피해자 D의 자금인 위 7,700만 원을 사용하여 H에게 이 사건 식당에 관한 2014. 5. 19.부터 2014. 12. 말까지의 임대료만을 지급하였다. 7) 피고인은 2014. 5. 21.경 피해자 D에게, '이 사건 식당의 간판제작비용 중 선수금으로 300만 원을 빌려주면, 주류회사로부터 지원금 1,000만 원을 받아 바로 변제하겠다'는 취지로 말하였다. 이에 피해자 D는 피고인의 위와 같은 말을 믿고 이 사건 식당의 동업을 위한 투자금이 아니라 차용금으로서 이 사건 제1 차용금 300만 원을 간판 제작업자인 J에게 송금하였다. 그 후 피고인은 2014. 6.경 이 사건 맥주회사로부터 지원금 명목으로 현금 1,200만 원을 교부받았으나, 이 사건 제1 차용금을 변제하지 않았을 뿐만 아니라, 피해자 D에게 위 지원금을 지급받지 않았다고 거짓말했다. 8) 피고인과 피해자 D는 2015년 구정 직전에 이 사건 식당을 휴업하기로 하였고, 그에 따라 이 사건 식당의 직원들에게 지급할 임금 등을 포함하여 약 2,000만 원의 추가 자금이 필요한 상황이었다. 그러자 피고인은 2015. 2. 12.경 피해자 D에게, '며칠 이내에 족발 판매업자로부터 이 사건 식당의 주방을 사용하는 대가로 사용료 2,000만 원을 지급받기로 했으니, 우선 피고인이 2,000만 원을 빌려주면, 족발 판매업자로부터 위 사용료를 받아서 변제하겠다'는 취지로 말하였다. 이에 피해자 D는 위와 같은 피고인의 말을 믿고 이 사건 식당의 동업을 위한 투자금이 아니라 차용금으로서 아들인 N에게 부탁하여 2,000만 원에서 한 달 동안의 선이자 10만 원을 공제한 이 사건 제2 차용금 1,990만 원을 피고인의 아내 K 명의의 계좌로 송금하였다. 그 후 피고인은 족발 판매업자인 P으로부터 이 사건 식당의 주방 사용료로 500만 원을 교부받았으나, 피해자 D에게 이 사건 제2 차용금을 변제하지 않았다. 또한 족발 판매업자인 P으로부터 지급받은 위 사용료 500만 원만으로는 이 사건 제2 차용금을 변제하기에 부족하였음에도 불구하고, 피고인은 며칠 이내에 위 사용료를 지급받아 피해자 D에게 이 사건 제2 차용금 및 이자 합계 2,000만 원을 전액 변제할 수 있을 것처럼 거짓말하였다. 9) 피해자 D는 2015. 5.경에야 이 사건 식당에 관한 임대차계약상 임대기간이 1년이 아니라 2014. 12. 말까지라는 사실을 알게 되었고, 경찰에 피고인을 이 사건 각 범행으로 고소하였다. 그 후 M은 2015. 9.경 피고인이 이 사건 식당의 동업자금으로 1억 5,000만 원을 투자했다고 말하는 것을 들었고, 2015. 10. 7. 피고인과 전화통화를 하면서 피고인이 피해자 D와 함께 1:1의 비율로 자금을 투자하여 이 사건 식당을 운영하기로 했다는 취지로 말하는 것을 들었다(증인 M의 법정진술, 수사기록 제463쪽). 10) 피해자 D의 아들인 N는 이 사건 식당에서 이사로서 근무하면서 고객서비스 업무 등을 수행하였는데, 피고인이 피해자 D에게 간판제작비용으로 우선 이 사건 제1 차용금을 빌려달라고 하면서 이 사건 맥주회사로부터 지원금을 받으면 변제하겠다는 취지로 말하는 것을 들었다. 다. 피고인은 위 나.2)항과 같은 로비자금의 지출과는 무관하게, 피고인이 이 사건 식당의 운영권을 취득하면, 피해자 D가 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 식당의 인테리어 공사비용 등을 전부 부담하기로 약정한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 나.항에서 인정한 사실들에 더하여, 피고인과 피해자 D가 이 사건 식당의 운영으로 인한 손익을 동등한 비율로 배분하기로 약정한 이상 이 사건 식당의 운영을 위한 투자금도 공평하게 분담하는 것으로 약정하는 것이 경험칙에 부합하는 점, 위와 같이 투자금을 공평하게 분담하기로 했기 때문에 피해자 D가 피고인의 요청에 따라 이 사건 식당에 관한 임대차계약상 1년 동안의 임대료 1억 5,400만 원 중 1/2에 해당하는 7,700만 원을 피고인의 아내 K 명의의 계좌로 송금한 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 이 사건 식당의 운영권 취득을 위하여 소요된 비용은 적었다고 진술하였고(수사기록 제483쪽), 피고인이 자신의 자금을 투자하여 이 사건 식당의 영업준비를 위한 공사비용 내지 개업경비 등으로 사용하였다고 볼 만한 자료도 없는바, 피고인의 주장대로 라면 사실상 피해자 D의 자금만을 사용하여 이 사건 식당의 개업이 이루어졌음에도 불구하고 이 사건 식당의 운영으로 얻는 이익은 피고인과 피해자 D가 동일하게 배분받는 불공평한 결과가 초래되는 점, 위 나.5)항에서 본 이 사건 식당의 위치나 상권을 고려할 때 이 사건 식당의 운영권은 1억 2,000만 원 이상의 경제적 가치를 가지고 있다고 할 수 없는 점, 피고인은 이 사건 식당의 운영권을 취득하기 위하여 1년 동안 매주 1, 2번 이상 H의 직원 L를 만나는 시간과 노력을 투입하였다는 취지로 주장하나(수사기록 제484, 536쪽), L의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술에 의하면, L가 피고인을 처음 만난 2014. 3.경 이후부터 이 사건 식당의 입점이 승인되기까지 소요된 기간은 2~3개월 정도에 불과하고, 피고인의 휴대폰을 분석한 결과 2014. 3. 전에 L와 연락한 내역이 존재하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 라. 피고인은 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제2 차용금이 피해자 D로부터 차용한 금원이 아니라 피해자 D와 합의하여 이 사건 식당의 동업자금으로 사용한 금원이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 나.항에서 인정한 사실들에 더하여, 이 사건 제2 차용금의 액수 1,990만 원은 차용원금 2,000만 원에서 한 달 동안의 선이자 10만 원을 공제하여 산정된 것인바, 동업자금이라면 위와 같이 이자를 공제할 이유가 전혀 없는 점, 피고인은 검찰에서 피해자 D로부터 이 사건 제2 차용금을 빨리 변제하라는 요청을 받고 700만 원을 변제하였다고 진술하였고(수사기록 제495쪽), 실제로 피고인의 아내인 K가 2015. 5.경 피해자 D에게 700만 원을 변제하였는바(증인 K의 일부 법정진술), 피해자 D의 변제 요청 및 피고인의 일부 변제는 이 사건 제2 차용금이 동업자금이 아닌 차용금인 사실을 전제로 하는 것인 점, 피고인의 주장대로 피고인의 자금은 전혀 투입하지 않고 피해자 D의 자금인 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제2 차용금만을 동업자금으로 사용한 다음 추후 동업종료시 피고인과 피해자 D가 동등한 비율로 손익을 정산하기로 하였다면, 이는 당초 피고인과 피해자 D가 이 사건 식당을 동업으로 운영하면서 필요한 자금을 동등하게 부담하기로 약정한 것과 비교하여 피해자 D에게 일방적으로 불리한 내용이므로, 피해자 D로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내용의 합의에 응하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제2 차용금은 피고인과 피해자 D 사이에 추후 정산이 필요한 동업자금이 아니라 피고인이 변제기를 정하여 피해자 D로부터 차용한 금원이라고 봄이 타당하므로, 피고인의 위 주장은 믿을 수 없다. 마. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 전남 영광군 Q 소재 토지 및 건물과 전남 영광군 R 소재 토지를 소유하고 있었으나, 위 각 부동산은 계획관리지역 및 보전관리지역 내에 위치해 있고, 위 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기청구권 가등기가 마쳐져 있기 때문에 경제적 가치가 크지 않았다. 또한 피고인은 검찰에서, 위 각 부동산 외에는 별다른 재산이나 수입이 없었다고 진술하였다(수사기록 제532쪽). 바. 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.항과 동일한 내용의 공소사실에 대하여 검찰로부터 무혐의처분을 받았고, 수사과정에서 피해자 D도 피고인이 피해자 D를 기망하여 취득한 금원이 아니라는 점을 인정하여 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제 2 차용금에 관한 고소를 취하한 것이라는 취지로 주장한다. 피해자 D는 피고인이 이 사건 식당의 운영자금 명목으로 이 사건 맥주회사로부터 지급받은 지원금 1,200만 원 등을 횡령하였다는 취지로 형사고소하였는데, 위 지원금 중 상당 부분이 실제 이 사건 식당의 운영경비로 사용된 것이 확인되었기 때문에 2016. 4.경 검찰의 불기소처분이 내려진 사실은 인정된다(피고인 제출 증 제6호증). 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 지원금을 받아 변제하겠다고 피해자 D를 기망하여 간판제작비용 명목으로 이 사건 제1 차용금을 편취한 것과 위 불기소처분이 내려진 범죄사실은 전혀 다른 수법, 내용의 범행이다. 또한 피해자 D의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 피해자 D가 이 사건 제1 차용금 및 이 사건 제2 차용금에 관한 고소를 취하한 것은 형사사건에서는 본질적인 부분이 아니라고 생각하고 민사사건으로 손해를 배상받으려고 했기 때문이지 피고인의 기망행위가 없었다고 인정한 것은 아니라고 보인다(수사기록 제539쪽). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제2항(판시 범죄사실 제2의 가.항에 한하여 형법 제347조 제2항 적용, 판시 범죄사실 제1항은 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 범죄사실 제1항 및 제2의 가.항의 각 사기죄와 판시 범죄전력의 업무상횡령죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항(피해자의 아들 N와 피고인의 아내 K 사이에 민사소송이 진행 중인 점 등을 고려할 때 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 여부 : 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 2. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 피해자 D에게 이 사건 제2 차용금 중 700만 원을 변제하였다. 피고인과 피해자 D가 동업으로 이 사건 식당을 운영한 결과 적자가 발생하여 피고인도 일정 부분 그 손해를 분담한 것으로 보인다. 판시 범죄사실 제1항 및 제2의 가.항의 각 사기 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 위 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있다. 불리한 정상 : 피고인은 당초부터 피해자 D를 기망하여 이 사건 식당에 관한 동업을 하게 하였음에도 불구하고, 그 동업관계로 인하여 오히려 자신이 피해를 입었다고 주장하면서, 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인은 2015. 1.경 업무상횡령죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, 그 집행유예 기간 중에 판시 범죄사실 제2의 나.항의 사기 범행을 저질렀다. 피고인은 2014. 6.경 사기죄로 벌금 300만 원의 형사처벌을 받은 전력이 있다.