청주지방법원충주지원-2011고단975

범죄사실 피고인은 포스코에 등록된 구좌업체(협력업체)인 주식회사 D(이하 'D'이라고만 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2006. 7.경 피해자 주식회사 E(이하 '피해 회사'라고만 한다)과 피해 회사로부터 위탁받은 고철을 포스코에 납품하고 포스코로부터 납품대금(부가가치세 포함)을 받으면 1톤당 5,000원씩의 대행수수료만 제하고 피해 회사에 지급해주기로 하는 내용의 위탁매매계약을 체결하였다. 1. 2010. 10.경 업무상횡령 피고인은 2010. 10.경 충북 음성군 D에서 포스코로부터 2010년도 10월분 부가가치세 25,797,166원을 입금 받아 업무상 보관하던 중 그 무렵 D의 거래 업체에 대한 대금 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 2011. 1.경 업무상횡령 피고인은 2011. 1.경 D에서 포스코로부터 2011년도 1월분 부가가치세 11,506,500원을 입금 받아 업무상 보관하던 중 그 무렵 D의 거래 업체에 대한 대금 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 3, 2011. 1. 31.경 업무상횡령 피고인은 2011. 1. 31.경 D에서 포스코로부터 고철 141,900kg에 대한 납품대금 70,950,000원을 입금 받아 업무상 보관하던 중 1톤 당 5,000원씩의 대행수수료를 제한 나머지 70,240,500원을 그 무렵 D의 거래 업체에 대한 대금 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(F 진술기재 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 계량표, 고철품질검사서, 송장, 거래처원장, 거래장부, 통장 1. 부가가치세 납부내역 1. 각 수사보고(첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인이 운영하는 D은 피해 회사로부터 D의 계산으로 고철을 매입하여 이를 다시 포스코에 판매하는 구조의 일반 매매행위를 하였을 뿐 피해 회사를 위탁자로 하여 위탁매매인으로서 포스코와 거래한 사실이 없다. 따라서 피고인은 횡령죄의 주체(위탁매매인)에 해당하지 않는다. 즉, 포스코에 고철을 납품할 때 D 명의로 품질검사서를 작성하여 제출한 점, 포스코에서 인센티브제를 실시할 경우 포스코에서 정한 물량을 맞추어 납품하면 D은 포스코로부터 평소 납품단가보다 더 높은 가격으로 대금을 받게 되어 초과 이익을 취하기도 하였던 점, 포스코에 납품한 고철에 하자가 있는 경우 그 처리에 관한 책임은 D에서 부담하기로 정한 점, 하자로 인해 반송된 제품은 D에서 재납품하거나 다른 곳에 판매하여 처리해 온 점, D에서는 피해 회사와 사이에 세금계산서를 발급하였고 포스코 사이에서도 그와 별도로 세금계산서를 발급하여 거래해 온 점 등을 종합해 보면, D과 피해 회사 사이의 거래는 위탁매매가 아닌 일반 매매거래로 보아야 한다. 2. 판단 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 하고, 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결 등 참조). 또한, 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2619 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하면, D이 피해 회사와 사이에 고철 공급으로 인한 세금계산서를 발급하고 다시 D 이 포스코와 사이에 세금계산서를 발급해 온 점, D과 포스코 사이에서 인센티브제를 실시하여 D에서 포스코에서 정한 물량을 맞추어 납품하고 D에서 포스코로부터 초과 이익을 취한 경우도 있었던 것으로 보이는 점 등은 인정된다. 그러나, 위 각 증거에 의해 인정되는 다음의 사정들 즉, 피해 회사 직원 F는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 피해 회사가 포스코에 구좌 업체(협력 업체)로 등록되어 있지 않아 포스코 구좌 업체로 등록되어 있는 D과 계약을 하여 D 명의로 포스코에 고철을 납품하고 포스코로부터 D에 지급되는 납품 대금 및 부가가치세 중 톤 당 수수료 5,000원을 제한 나머지 금액을 D으로부터 지급받아 왔다고 진술한 점, F는 이 법정에서 D이 포스코로부터 부가가치세를 환급받으면 이를 다시 피해 회사로 지급해 주었고, 피해 회사에서 부가가치세를 신고하여 이를 납부해 왔다고 진술한 점, 피해 회사에서 고철을 압축한 뒤 D에 차량을 요청하면 D에서 차량을 배차하여 위 차량이 피해 회사로부터 포스코까지 고철을 운반해 주었고, D을 거치지 않았던 점, 피해 회사에서는 고철을 압축하면서 피해 회사 명의로 그 양을 기재한 계량표를 작성하여 포스코에 고철과 함께 송부하였던 점, 고철 납품 시 포스코에 D 명의로 고철품질검사서가 작성되어 제출되기는 하였으나, 포스코와 고철 납품 계약을 체결한 거래 상대 명의자는 피해 회사가 아닌 D이기 때문에 피해 회사와 D에서는 D 명의로 검사서를 작성하여 제출한 것으로 보이는 점(피고인도 이 법정에서 포스코에서 지정해 준 양식에 의해 위 서류를 작성하여 피해 회사로 보내준다고 진술하였다), F는 이 법정에서 D을 통해 포스코에 납품한 고철에 하자가 있을 경우 그 고철을 반품 받아 피해 회사의 결정을 거쳐 다른 고철 업체에 재판매하였다고 진술하였고(F는 이 법정에서 D에서 피해 회사 결정 없이 고철을 재판매한 경우는 단 한 건밖에 없었다고 진술하였다), 피고인 역시 이 법정에서 반품된 고철은 피해 회사와 상의한 후 다른 업체에 재판매하거나 피해 회사로 직접 다시 보냈다고 진술하여, 하자로 인해 반품된 고철은 피해 회사에서 그 처리 여부를 결정한 것으로 보이는 점(주식회사 포스코피앤에스에 대한 사실조회 회신에 의하면 납품받은 제품에 하자가 있는 경우 D에 그 책임을 묻는다고 답변하고 있기는 하나, 포스코의 거래 상대 명의자는 피해 회사가 아닌 D이기 때문에 하자에 대한 책임을 D에 묻는다고 답변한 것으로 보일 뿐, D과 피해 회사 사이에서도 D이 하자에 대한 책임을 부담한다는 내용으로는 보이지 않는다), 피고인은 피해 회사에 고철대금을 선지급 해 준 경우도 있다고 주장하나, F는 이 법정에서 계약에서 정한 날짜보다 대금을 며칠 앞당겨 받은 경우도 있었지만 고철을 납품하기도 전에 대금을 미리 받은 경우는 없었다고 진술한 점, 피고인은 피해 회사와 거래하면서 2010년 10월분 및 2011년 1월분 부가가치세 및 2011년 1월분 납품대금을 제외한 나머지 부가가치세 및 납품 대금은 피해 회사에 모두 지급하여 왔는데, 피고인의 주장처럼 D과 피해 회사 사이의 거래가 위탁매매계약이 아닌 일반매매계약이었다면 피고인이 위와 같이 피해 회사에 부가가치세 및 납품 대금을 계속하여 지급해 줄 이유가 없었을 것으로 보이는 점 등 그 거래 실질을 종합해 보면, 피고인은 D의 명의로 포스코와 거래를 하기는 하였지만 그 실질은 피해 회사로부터 위탁을 받아 위탁매매인으로서 거래를 해 온 것으로 판단된다. 따라서, 피고인이 피해 회사에 피해 회사에 지급해야 할 부가가치세 및 납품 대금을 임의로 소비한 행위는 횡령죄에 해당된다. 양형 이유 피고인의 횡령 액수가 약 1억 700만 원에 달하는 고액임에도 아무런 피해 회복을 하지 못하는 등 죄질이 무거워 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 경미한 1회 벌금형 이외에 다른 전과 없이 살아온 점 등을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위[횡령범죄 중 제2유형의 기본영역인 징역 1년 - 징역 3년] 내에서 주문과 같이 형을 정한다.