부산지방법원-2015고합655

범죄사실 피고인은 부산 부산진구C에 있는 'D'내 부속시설인 'E' 매표소 종업원이다. 피고인은 2015. 7. 25. 17:30경 부산 부산진구 C에 있는 'D'내 'E' 매표소에서, 피해자 F(여, 7세)가 게임을 마치고 경품을 받기 위해 매표소로 들어서자 땀을 닦아준다며 물티슈로 피해자의 다리를 닦고, 원피스 치마 밑으로 손을 넣어 등 부분을 닦아 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 F의 일부 진술 1. 진술녹취록 [피고인은 피해자의 물티슈로 피해자의 다리를 닦고 원피스 치마 밑으로 손을 넣어 등과 배 부분을 닦은 사실은 인정하지만, 이는 피해자가 땀을 흘려 이를 닦아줄 의도였지 피해자에 대한 강제추행의 고의는 없었다는 취지로 주장한다. 추행이란 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니지만, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하고, 이러한 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 위 법리에 이 법원 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피해자는 사건 직후 모(母)인 G을 만나자마자 피고인이 물티슈로 자기 몸에 난 땀을 닦았고 기분이 나빴다 취지로 이야기하였던 사실, 피고인은 60대 중반의 남성이고 피해자는 7세 여아인 점, 피해자가 비록 어리기는 하나 신체의 자유 또는 자기결정권에 대하여 직관적으로 충분히 이해할 수 있는 나이인 점, 피해자와 피고인은 이 사건 이전에 전혀 알지 못하는 사이였던 점, 모르는 여자아이의 다리를 만지거나 원피스 치마 아래로 손을 넣어 등이나 배를 만지는 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키기에 충분한 점, 당시 사건이 벌어진 매표소 내에는 피고인과 피해자, 피해자의 사촌오빠인 H(당시 8세) 3명만 있었고 다른 성인은 없었던 점 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 행위는 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 함으로써 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 평가할 수 있고, 피고인에게 성욕을 자극하는 주관적인 동기나 목적은 없었다 하더라도 적어도 미필적으로나마 자신의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다는 점에 대한 인식은 있었다고 봄이 상당하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(벌금형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 수강명령의 미부과 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 법률 제16조 제2항 단서[피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(동종 전과 없음) 등을 고려할 때 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있음] 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인에게 성폭력 범죄의 전력이 없고, 이 사건 범행의 경위나 기록에 나타난 사정만으로는 피고인에게 성폭력 범죄의 습벽이 있다거나 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 나아가 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단할 수 있으므로, 피고인에 대하여 신상정보의 공개 및 고지를 명하지는 아니한다. 양형의 이유1) 이 사건 범행은 7세 여아인 피해자를 강제추행한 것으로 피고인의 죄책이 가볍지 아니하다. 이 사건으로 피해자와 피해자의 가족들의 정신적 충격이 상당하였을 것으로 보임에도 피고인은 아무런 피해회복 조치를 하지 않았다. 그러나 이 사건 범행의 유형력 행사와 추행 정도가 상대적으로 경미한 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없고, 약 45 년 간 집행유예 이상의 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 수단, 동기 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력 1) 벌금형을 선택하였으므로 양형기준을 적용하지 아니함 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 7. 25. 17:30경 부산 부산진구 C에 있는 'D' 내 'E' 매표소에서, 피해자 F(여, 7세)가 E게임을 마치고 경품을 받기 위해 매표소로 들어서자 땀을 닦아준다며 피해자의 팬티를 반쯤 내리고 엉덩이를 닦아 피해자를 강제추행하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 20109633 판결 등 참조). 한편, 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조), 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). 나. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 수사기관에서의 진술2), 증인 G의 법정과 수사기관에서의 진술 등이 있다. 먼저, 피해자의 모(母)인 G의 진술 중 피해자로부터 "피고인이 팬티를 내리고 엉덩이를 닦았다"는 말을 들었다는 부분은 피 2) 수사기관에서 영상녹화CD에 수록한 피해자의 진술은 제4회 공판기일에서 조사과정에 동석하였던 신뢰관계인인 G의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되어 증거능력이 있다. 해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하여 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있는데(대법원 2001. 9. 4. 선고 20013081 판결 참조), 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하는 것으로 보이지 아니한다. 이러한 피해자의 진술을 내용으로 하는 위 증인의 증언은 증거능력이 없어 증거로 할 수 없다. 한편 증인 G의 진술 중 나머지 부분은 피고인의 손이 피해자의 치마 밑으로 나오는 것을 보았다는 등의 정황증거에 불과하다. 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부는 피해자의 진술이 피고인의 강제추행 사실을 인정할 수 있을 정도의 신빙성과 증명력을 갖추고 있는지 여부에 달려있는데, 이 사건 기록 및 변론을 통하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 팬티를 반쯤 내리고 엉덩이를 닦아 강제추행하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 치마 속에 손을 넣은 사실은 인정하지만 피해자의 팬티를 내렸다거나 피해자의 엉덩이를 닦지는 않았다고 일관하여 주장하고 있다. 피고인은 실제로 피해자와 함께 있었던 피해자의 사촌오빠인 H의 얼굴, 등, 팔 부위의 땀을 닦아주기도 하였다. 기록에 첨부된 "피해자 이모 I 및 사촌 오빠 H 상대 영상녹화 CD"에 의하면, H은 피고인이 피해자의 땀을 닦아준 부위를 배와 등 부위라고 특정하고, 피고인이 피해자의 치마 밑으로 손을 넣어서 닦아주었다고 그 방식에 대해서도 분명하게 진술하고 있어 비교적 당시상황을 정확하게 기억하고 있는 것으로 보이는데 피고인이 피해자의 엉덩이를 닦아주지는 않았냐는 경찰관의 질문에는 "안 닦아줬어요" (7분 30초)라고 진술하였다. 앞서 본 법리와 같이, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 높으므로 질문자는 비유도적 개방형 질문을 먼저 시도하여 피해자의 자발적 진술을 끌어내고, 그 진술을 토대로 다시 질문하여 종전보다 구체적 진술을 끌어낼 수 있도록 하여야 하며, 피해자가 제3자의 영향을 받지 않고 스스로 기억회상을 극대화하여 진술할 수 있도록 편안한 환경을 조성하여야 한다. 그런데 피해자의 진술이 수록된 영상CD를 보면, 피해자에 대한 조사가 시작된지 약 18분 후 느닷없이 휴식 등을 이유로 약 10분 간 조사가 중단되었고, 그 시간 동안 피해자, 신뢰관계인인 G, 조사자인 경찰관이 함께 진술녹화실에서 나가 당시 피해자가 어떤 상태로 있었는지 알 수 없는 점, 이는 피해자의 나이가 어리고 저녁 09:00경에 조사가 이루어진 사정을 감안하더라도 매우 이례적인 점, 피해자는 위와 같이 조사를 중단하기 전까지는 피고인이 팔, 등, 얼굴을 닦아주었다는 취지로만 진술하다가, 조사가 재개된 직후부터 피고인이 팬티를 내리고 엉덩이를 닦아줬다는 취지로 진술을 하기 시작한 점, 그 이전의 조사내용을 보더라도 경찰관이 피해자에게 피고인이 땀을 닦아준 부위를 반복적으로 질문하고, "팬티 입고 있구나. 그러면 F(피해자 성명) 어디에 땀 제일 흘렸어?"라고 질문하는 등 조사과정에서 특정한 답변을 암시·유도할 수 있는 질문이 있었던 것으로 보이는 점 등이 인정되는바, 이를 종합하면 피해자의 진술은 조사 경찰관 및 보호자의 질문에 대답하는 과정에서 피고인이 자신을 추행하였음을 암시하는 질문에 반복적으로 노출됨으로써 오염되었을 가능성을 합리적 의심 없이 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나 그와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 위 부분에 대하여 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.