서울남부지방법원-2015고합120

범죄사실 피고인 A는 2014. 7. 2. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 9. 12. 그 판결이 확정되었고1), 2015. 3. 25. 서울남부지방법원에서 횡령죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 4. 2. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2012. 5. 18. 서울고등법원에서 상법위반죄 등으로 징역 10월을 선고받 1)직권으로 추가한다. 수사기록104쪽,345-2쪽 아 2012. 9. 23. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피해자 H은 2014. 2.경 평소 알고 지내던 I에게 주식회사 J(이하 'J'라고 함) 주식을담보로 대출해 줄 수 있는 자금주를 알아봐 달라는 부탁을 하였고, I는 피해자의 부탁을 받고 평소 알고 지내던 피고인 B에게 자금주의 소개를 부탁하였으며, 피고인 B은 위 I에게는 부산에 있는 일명 'K'로부터 돈을 빌린다고 말을 한 뒤 실제로는 L에서 사채업을 하는 피고인 A에게 주식을 담보로 제공하고 자금을 대출받기로 하였다. 피고인들은 2014. 2. 27.경 불상의 장소에서 피해자에게 5억 원을 차용해 주는 조건으로 J 주식 40만 주(시가 약 8억 8,400만 원, 1주당 시가 2,210원, 이하 '이 사건 1차 M 주식'이라 하고, 같은 날 위 주식을 담보로 이루어진 주식담보대출을 '이 사건 1차 M'이라 한다)를 교부받고, 다시 2014. 4. 16.경 서울역에 있는 커피숍에서 피해자에게 4억 원을 차용해주는 조건으로 J 주식 30만 주(당시 시가 약 8억 4,300만 원, 1주당 시가 2,810원, 이하 '이 사건 2차 M 주식'이라 하고, 같은 날 위 주식을 담보로 이루어진 주식담보대출을 '이 사건 2차 M'이라 한다)를 추가로 교부받는 등 합계 주식 70만 주(시가 합계 17억 2,700만 원)를 교부받아 보관하고 있었다. 피고인들은 피해자에게 위와 같이 돈을 대여해 주면서 피해자가 이자를 정상적으로 지급하지 못하거나 담보비율이 130% 내지 150% 이하로 떨어지는 경우에 비로소 임의로 처분할 수 있는 것 외에는 어떠한 경우에도 주식을 처분할 수 없으며, 피해자가 차용금을 변제하는 즉시 주식을 반환하여야 한다. 그러나 피고인들은 공모하여 피해자가 2014. 5. 2.경 차용금을 변제할 테니 주식을 반환하여 달라고 하였음에도 불구하고 위 주식을 불상의 자에게 처분하였다는 이유로 피해자의 재물인 시가 16억 1,700만 원의 주식 70만 주(1주당 시가 2,310원)의 반환을 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 법정진술 기재 1. 증인 N의 법정진술, 증인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 법정진술 기재, 제5회 공판조서 중 증인 O 의 법정진술 기재, 제7회 공판조서 중 증인 I의 법정진술 기재 1. B 작성의 각 확인서(피고인 B에 대하여), A 작성의 확인서 1. 수표사본, 주식담보대출 차용약정서, A의 금융거래내역, 녹취속기록, 매출채권 담보대출약정서, 통장사본, 산정근거내역, J 검색결과 화면, J 일별시세 검색결과 1. 수사보고(피의자 I 자료 제출) 1. 판시 전과 : 각 주민·범죄경력조회서, 각 수사보고(피의자 A 동종전과 판결문 및 공 소장 기록 편철, 피의자 B 동종전과 판결문 등 기록 편철, 피의자 A 동종범죄사실 유죄선고 보고, 형집행 종료일 확인보고, 판결문 사본 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A는 피고인 B에게 J 주식에 대하여 사실상 처분권이 있는 줄 알고 중개만 해주었을 뿐 피고인 B의 범행에 공모하여 가담하지 않았고, 이 사건 1, 2차 M 주식이 반대매매된 것은 피고인 B과 0이 위 주식을 담보로 추가대출을 받았기 때문이므로, 피고인 A는 이 사건 1, 2차 M 주식의 보관자가 아니고, 위 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 이 사건 1, 2차 M과 관련하여 피해자와 피고인 A 를 연결해 주고 각 차용금을 전달해 주었을 뿐 피고인 A의 범행에 공모하여 가담하지 않았고, 이 사건 1, 2차 M 주식의 처분과정에 관여하지 않았으므로, 피고인 B은 위 주식의 보관자가 아니고, 위 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 없다. 2. 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22, 선고 20119721 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2012. 1. 27, 선고 2011도626 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정과 타인을 위하여 금전차용을 해주기 위한 담보물로 사용하라는 취지로 위탁받은 물건을 위탁자를 위한 담보로 제공하면서 동시에 자신이 금전을 차용하기 위하여 담보물로도 제공한 경우, 자신을 위한 담보권이 목적물 중 어느 부분에 설정된 것인지 명백하지 않을 때에는 목적물 전체에 대하여 횡령죄가 성립하는 점을 종합적으로 고려하여 보면, 비록 피고인 B이 이 사건 1, 2차 M 관련 자금주 (전주)의 성명, 위 M 이후 반대매매가 된 사정과 정산과정 등을 몰랐다고 하더라도, 피고인들이 공모하여 이 사건 1, 2차 M 주식의 보관자의 지위에서 역할을 분담함으로써 기능적 행위지배를 통하여 판시와 같이 피해자의 주식 70만 주의 반환을 거부하여 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 2007.경부터 서로 알게 된 사이로, 피고인 B은 지인의 부탁으로 주식담보대출을 부탁하면 이를 A에게 소개시켜주기도 하고, 피고인 A는 피고인 B이 사업관계상 금전의 차용을 부탁하면 차용증 없이 여러 차례 자금을 빌려주는 등 이 사건 이전까지는 서로 친밀한 사이였다. 피고인 B은 피해자와 I로부터 L 사채시장이 아닌 곳에서 이 사건 1, 2차 M을 하여달라고 부탁받아 그들에게 부산에 있는 'K'로부터 위 주식을 담보로 돈을 차용하겠다고 하였음에도, 이를 숨기고 L 사채시장에서 일하는 피고인 A를 통하여 이 사건 1, 2차 M을 실행하였다. 피고인 A는 피고인 B에게 이 사건 1, 2차 M 주식에 대한 사실상 처분권이 있는 줄 알고 있었다고 주장하나, 피고인 A는 이 법정에서 피고인 B이 이 사건 1, 2차 M 주식을 빌려서 가지고 온 것을 알고 있었고, 피고인 B이 자신에게 L 사채시장에서는 이 사건 1, 2차 M을 하면 안 된다고 말하였다고 진술한 점이 사건 1, 2차 M 당시 해당 주식이 서울역 인근에서 피고인 A 측에 건네졌는데, 피고인 A는 L 사채시장에서 M이 된 것을 숨기기 위하여 위 자리에 참석하지 않았다), 피고인 A는 수사기관과 이 법정에서 이 사건 2차 M 당시 피고인 B으로부터 '4억 원은 주식소유자에게 주어야 할 돈이라는 말을 들었다'고 진술하였는바, 이는 주식소유자가 따로 있음을 전제로 하는 것인 점, 피고인 A는 이 사건 1, 2차 M 당시 주식소유자인 피해자에게 소유관계 등에 대하여 어떠한 확인절차를 거치지도 않은 점, 위에서 본 바와 같이 피고인 A는 이 사건 1, 2차 M 당시 피고인 B과 서로 친밀한 사이였던 점 등 피고인 B이 이 사건 1, 2차 M 주식의 사실상 처분권자로 볼 수 없는 사정에 비추어, 피고인 A의 위 주장은 믿기 어렵다(피고인 A는 수사기관과 이 법정에서 이 사건 1, 2차 M의 자금주를 묵비하는 등 여러 차례 자신의 변명과 주장을 번복하고, 관련 증거들과 배치되는 주장을 하는 등 피고인 A의 수사기관과 이 법정에서의 이와 관련한 진술은 대체로 믿기 어렵다). 이 사건 1차 M 당시 피해자는 위 주식을 담보로 5억 원을 차용해 달라고 하였음에도 피고인들은 5억 7,000만 원을 차용하였다. 피고인 B은 피고인 A에게 위 주식을 담보로 5억 원만 차용해 달라고 하였음에도 피고인 A가 이를 넘어 5억 7,000만 원을 차용하였다고 주장하나, 차용금이 5억 7,000만 원으로 기재된 '주식담보대출 차용 약정서'(수사기록 139쪽, 피고인 B은 피고인 A가 이 사건 1차 M 이후 위 약정서에 서명을 해달라고 하여 차용금과 차용일 등이 기재되지 않은 상태에서 위 약정서에 자신의 서명과 주소만 기재해 주었다고 주장하고 있다)가 작성된 점, 이 사건 1, 2차 M 무렵 피고인 B의 수행비서 역할을 한 증인 N은 이 법정에서 이 사건 1차 M 당시 피고인 B 및 I, N, 피고인 A의 직원 P가 서울역 인근에서 만나 I가 피고인 B을 통하여 이 사건 1차 M 주식을 P에게 건네주고 P로부터 5억 원을 받았고, 당일 피고인 B이 장소를 옮겨 피고인 A를 Q건물 뒤쪽 커피숍에서 만나 위 피고인으로부터 2,000만 원인가 3,000만 원을 받았다고 진술한 점 (피고인 B은 수사기관과 이 법정에서 이 사건 1차 M이 끝나고 2~3일 후에 피고인 A로부터 추가로 차용한 7,000만 원과 상관없이 3,000만 원을 차용하였다고 주장하나, 위 N 의 증언과 위 3,000만 원이 현재까지도 변제되지 않은 점 등에 비추어 위 주장은 믿기 어렵다) 등에 비추어 피고인 B의 위 주장은 믿기 어렵다. 이후 피고인 A는 피고인 B과 상관없이 이 사건 1차 M 주식을 담보로 추가 대출을 일으켰다(피고인 A의 주장 외에 추가 대출 금액을 정확히 확인할 자료는 없다). 피고인 A는 피고인 B이 이 사건 1차 M 이후 자신에게 위 주식의 가치가 올랐다고 하면서 위 주식을 담보로 추가 대출을 요구하여 자신이 위 주식을 담보로 피고인 B에게 2014. 3, 20. 1,000만 원, 2014. 3. 26. 1,200만 원, 2014. 3. 27. 250만 원, 2014. 4. 1. 500만원, 2014. 4. 9. 500만 원, 2014. 4. 10. 500만 원, 2014. 4, 11. 1,000만 원 등 합계 약 5,000만 원을 추가로 차용해 주었다고 주장하나, 이 사건 1차 M 당시에는 '주식담보대출 차용약정서'가 작성되었음에도 이 부분에 관하여는 특별한 차용 약정서가 작성되지 않은 점(피고인 A는 이 법정에서 위 약 5,000만 원과 관련하여 차용 약정서가 작성되었으나 그 약정서가 없어서 제출하지 못하였다고 진술하였다), 담보주식의 주가가 올랐다고 하여 이 사건 1차 M 금액 5억 원에 비하여 비교적 소액이고 금액의 달리 하는 대출이 여러 번에 걸쳐 실행되었을 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 피고인 A의 위 주장도 믿기 어렵다. 이 사건 1차 M 이후 피고인 A가 추가로 얼마를 대출하였는지 알 수 있는 자료도 제출된바 없고, 그 후의 정산과정에서의 정산금액이나 정산금액의 귀속에 대하여 피고인 A는 지인인 과 피고인 B에게 그 책임을 떠넘길 뿐 이를 알 수 있는 아무런 자료도 제출하지 않고 있다. 은 2014. 3. 초경 R로부터 주식회사 S(이하 'S'이라 한다)을 인수하기로 한 다음, 2014, 3, 11. R에게 계약금 1억 원을 지급하면서 S 인수계약을 체결하였고(그 다음날 피고인 A는 S의 이사로 등재되었다), 피고인 A는 그 무렵 O에게 S에 투자를 하겠다고 제안하였으며, 피고인 A는 피고인 B의 소개로 2014. 3. 23.경 I를 만난 뒤, 피고인들은 I에게 '피고인들이 S을 인수하는데 잔금 3억 원이 부족하니 3억 원을 빌려주면 한 달 후에 바로 변제하겠다'라는 취지의 말을 하였고(이에 더하여 피고인 B은 I에게 피고인 A가 위 3억 원을 변제하지 못하면 자신이 대신 갚겠다는 말도 하였다. 수사기록 167쪽. I는 수사기관과 이 법정에서 피고인 B이 위 돈을 책임진다고 하여 빌려주었다고 진술하였다), 이에 I는 2014. 3. 26. S을 차주로 하여 3억 원을 대여해 준 사실이 인정된다. 피고인 A는 이 사건 2차 M 무렵 로부터 위 3억 원의 변제독촉을 받고 있었고, 이에 피고인 B과 이 사건 2차 M 주식을 담보로 해결방법을 논의하다가 피고인 B에게 위 주식을 담보로 미리 약정한 4억 원 외에 추가로 돈을 차용하겠다고 말하였으며, 피고인 B은 이를 수락하였다(N2)은 이 법정에서, 당시 피고인 B이 피고인 A에게 "30만 주의 주식으로 최대한 돈을 많이 뽑아서 I의 돈을 변제하라"고 말하였다고 진술하였다. 피고인 B도 수사기관에서 피고인 A가 추가로 더 대출을 받아서 위 3억 원을 갚겠다고 하자 피고인 A에게 '알아서 하라'라고 말한 사실은 인정하고 있다. 수사기록 167쪽). 위와 같이 피고인들은 이 사건 2차 M 당시 피해자로부터 의뢰받은 4억 원의 차용 외에 추가로 돈을 더 차용할 동기가 있었다. 피고인 A가 이 사건 2차 M 당시 위 주식을 담보로 얼마를 차용하였는지 명확히 알 수 있는 자료가 없다. 피고인 A는 이 사건 2차 M 당시 피해자가 의뢰한 4억 원과 별도로 1억 원을 추가로 차용하여 이를 I에 대한 S의 차용금 변제 명목으로 1에게 주었다고 주장하고 있는바, I의 수사기관과 이 법정에서의 진술 등에 의하면, 피고인 A가 I에게 지급한 1억 원은 이 사건 2차 M 무렵 받은 것이 아니고 3), 위 1억 원 중 7,000 만 원은 피고인 A가 S의 매출채권을 어음할인받아 지급한 것이 인정되는 점, 피고인 A는 이 법정에서 자신이 이 사건 2차 M이 실행된 2014. 4. 16. 1에게 (1억 원이 아닌) 6,000만 원을 지급하였다고 진술하였으나, 이를 인정할 근거는 현재까지 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 위 피고인의 위 주장도 믿기 어렵다. 또한 이 사건 1차 M과 같이 이 사건 2차 M 과 관련하여서도, 그 후의 정산과정에서의 정산금액이나 정산금액 2) 증인 N의 법정진술은, 피고인 A의 주장에 일부 부합되는 진술도 있기는 하나, 직접 경험하지 않았다면 알 수 없는 내용을 매우 구체적으로 진술하였고, 달리 피고인 B을 무고할 만한 이유나 동기도 보이지 않으므로, 이와 관련한 그 진술은 신빙성이 인정된다. 3) I는 피고인 A로부터 2014. 4. 26. 과 4. 27. 수표로 3,000만 원을 받았고, 4. 30. 나머지 7,000만 원을 받았다. 의 귀속에 대하여 피고인 A는 피고인 B과 에게 그 책임을 떠넘길 뿐 이를 알 수 있는 아무런 자료도 제출하지 않고 있다. 피해자가 피고인 B에게 이 사건 1, 2차 M을 의뢰하면서 세부적인 담보비율 및 반대매매조건을 정하지 않은 것으로 보인다. 통상 주식을 담보로 한 차용에 있어 주식가치의 하락 등으로 반대매매조건이 성립하면, 자금주는 주식담보 의뢰인 측에게 담보비율 이상이 유지될 수 있도록 추가 담보제공을 요구하거나 차용금의 즉시 변제를 먼저 요청하는데, 피고인 A는 주식담보를 중개하면서 반대매매조건의 충족 여부, 자금주의 반대매매 사실 등에 관하여 피고인 B이나 의뢰인인 피해자에게 알린바 없다. 피해자는 2014. 5. 2.경 I에게 차용금 9억 원을 변제할 테니 담보로 제공한 이 사건 1, 2차 M 주식을 돌려달라고 하였고, 피고인 B은 I에게 'K가 회계사 등을 데리고 T 유럽공장을 인수하기 위해 실사차 해외에 나갔다'는 취지로 말하였으며, I는 피해자에게 이를 그대로 전하였다. 피고인 B은 이 때까지도 피고인 A를 통하여 주식담보대출이 실행되었음을 묵비하였다. 이 사건 1, 2차 M 주식이 반대매매된 이후4) 피해자의 추궁에 피고인들은 2014. 6. 25. 피해자를 만났고, 그 자리에서 피고인 B은 피해자에게 "본인은 J 주식 70만주 M과정에서 발생한 사고에 대하여 책임을 지기로 하여 위 주식과 9억 원의 차액에 대하여 A와 연대하여 그 차액에 대하여 변상책임을 지겠습니다"라는 각서를 작성해 주었고, 피고인 A는 피해자에게 "죄송하고, 빨리 해결하겠습니다"라고 말하고 "본인은 B으로부터 J 주식 40만주를 M으로 받아서 U회장님께 M으로 맡겼고, 이후 0이 M을 이전하였다. 이후 추가 30만주를 B에게 M의뢰 받아 에게 M을 맡긴 사실을 확인합니다" 4) 이 사건 주식이 반대매매된 정확한 시기를 알 있는 자료가 없다. 라는 확인서(피고인 A는 수사기관과 이 법정에서 위 확인서는 피해자 측의 협박에 의해 작성되었다고 주장하나, 위 주장을 인정할 근거가 없다)를 작성해 주었다. 이후 피고인 A는 이 사건을 해결하려는 의지 없이 피고인 B과의 연락을 끊고 잠적하였다. 피고인 A는 이 사건 수사가 개시된 이후 에게 "사실은 다른 자금주들에게 주식을 맡겼는데 주식이 팔려나가 고소인도 문제를 삼고, B도 문제를 삼는다. 너는 참고인이니 니가 70만주를 가져간 것으로 하면 문제가 없을 것이다"(수사기록 283쪽 및 녹취속기록)라는 취지로 말하는 등 이 사건 1, 2차 M주식 70만 주를 0이 가져간 것으로 조작을 시도하기도 하였다. 양형의 이유5) 1. 양형기준표에 의한 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 제3유형(5억원 이상 ~ 50억원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인들은 피해자로부터 주식담보대출을 의뢰받고 해당 주식을 담보로 제공하면서 자금주 등에 관하여 기망하는 한편, 자신들의 이익을 위하여 추가로 금전을 차용하여 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였는바, 피해액이 거액이고 실질적인 피해액 범위 내에서 피해자에게 현실적인 피해회복이 제대로 이루어지지 않았으며 피해자가 여전히 피고인들의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인들은 서로 책임을 전가하는 등 진지한 반성 5) 피고인 A의 경우 판결이 확정된 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형 기준이 적용되지 않음. 의 태도를 보이고 있지 않은 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행을 주도한 것으로 보이고 그에 따른 이익도 상당할 것으로 보이는 점, 피고인 B의 경우 누범기간 중임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행에 이른 점 등에 비추어 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만, 피해자를 위해 일부 주식담보대출이 이루어져 실제 피해액은 약 7억 원에 이르는 점, 피고인 A는 피해자와 합의과정에서 피해자에게 1억 원을 지급하였고, 이에 더하여 이 법정에서 추가로 피해자를 위하여 1억 원을 공탁한 점, 피고인 B 또한 피해자를 위하여 1억 원을 공탁한 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행을 판결이 확정된 범죄와 동시에 재판을 받지 못하고 따로 재판을 받게 된 점 등을 유리한 양형요소로 감안하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여, 피고인 B에 대하여는 위 양형기준표에 의한 권고형량의 하한 이하에서 주문과 같이 형을 정하되, 수사 또는 재판과정에서 피고인들의 출석관계, 재판 확정시까지 추가적인 합의 또는 피해변제 여지 등을 고려하여 피고인들에 대한 법정구속은 하지 아니한다.