인천지방법원-2017고단4779

범죄사실 피고인은 2016. 4.경 피해자 B이 그 자녀 명의로 인천 연수구 C 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 경매절차에서 매수한 사실을 알고 피해자에게 연락하여 이 사건 건물의 유치권자라고 하면서 이 사건 부동산을 4억 1,111만 원에 매수하겠다고 제의한 후, 2016. 4. 23.경 다른 사람으로부터 3,500만 원을 빌려 피해자에게 계약금으로 지급하고 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하였다. 피고인은 2016. 5. 26. 인천시 남구 학익동에 있는 행정사 사무실에서, 이 사건 부동산의 잔금 등을 지급하지 않은 상태에서 '나는 학익동 법원 옆에 있는 토지주 대표인데 올해 말씀 돈이 나온다. 이 사건 건물에 공사할 부분이 많은데 1억 5,000만 원을 빌려주면 공사 마무리 및 등기비용 등으로 사용하고 9,000만 원을 보태어 2억 4,000만 원을 갚겠다'라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 수입이나 재산이 없어 이 사건 부동산을 정상적으로 매수할 의사나 능력이 없었다. 또한 이 사건 부동산의 매도인인 피해자로부터 건물 공사비 등의 명목으로 돈을 차용하더라도 공사 마무리에 사용할 의사가 없었다.1) 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 신한은행 계좌로 2016. 5. 27. 20,000,000원, 같은 해 6. 9. 10,000,000원 등 합계 30,000,000원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, B, E, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 등기부등본, 통고서, 계좌이체 내역, 부동산 매매 계약서, 이행약정서, C 현장 공사비 지출내역, 인천지방법원 결정문, 인천지방법원 경매 보정서, 이행약정서(A, G), 내용증명, 이행약정포기서(D, F), 압수계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 1) 공소사실에는 피고인이 정당한 유치권을 가지고 있지 않았다는 부분이 있으나, 이 부분은 이 법원이 인정하는 범죄사실에서는 제외한다. 형법 제347조 제1항, 포괄하여, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 [*경합범 처리에 관하여 피고인은 2015. 9. 24. 이 법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2015. 12. 23. 그 판결이 확정되었고, 2016. 1. 27. 이 법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2016. 2. 4. 그 판결이 확정되었다(이하 위 판결들을 각 '제1확정판결', '제2 확정판결'이라고 한다). 또한 피고인은 2017. 8. 11. 이 법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받고 2017. 12. 29. 위 판결이 확정되었다(이하 '제3 확정판결이라 한다). 그런데 제3 확정판결에서 인정된 범죄사실의 일시는 제1, 2 확정판결의 확정일 이전인 2010. 7. 23. 이므로, 제3 확정판결의 죄는 제1, 2 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결). 따라서 피고인에 대하여는 형법 제37조 후단에 따른 경합범처리를 하지 않는다] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 받은 돈으로 실제로 이 사건 부동산에서 공사를 진행하였으며, 피해자가 피고인에게 1억 5,000만 원을 대여해 주기로 하였으면서도 피고인이 공사를 제대로 진행하지 않는다고 하면서 3,000만 원만을 지급하고 나머지는 지급하지 않음에 따라 공사를 완료하지 못하고 나아가 매매계약에서 정한 대금도 지급하지 못하게 된 것일 뿐이므로 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 2. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 2016. 4. 15. 이 사건 부동산에 관한 경매절차(이 법원 H)에서 자신의 딸인 D, I 명의로 매각대금 411,110,000원에 매각허가결정을 받았다. 한편, 피고인은 2015. 11. 26. 위 경매절차에서 채무자인 J에 대하여 580,000,000원의 공사대금채권이 있음을 이유로 유치권 신고를 한 상태였다. 나. 피고인은 G의 처인을 대리하여 2016. 4.경 피해자와 이행약정서를 작성하였는데, 그 내용은 이 사건 부동산을 피고인이 피해자가 경매절차에서 낙찰받은 금액에 3,500만 원을 더한 금액으로 매수하고, 피해자는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 받음과 동시에 F 명의로 소유권이전등기를 마친다는 것이다(수사기록 63, 64쪽). 다. 피고인은 2016. 4.경 G에게 건물에서 쫓겨나게 생겼다면서 급히 3,500만 원을 빌려달라고 부탁하여 G으로부터 3,500만 원을 빌렸고, G은 2016. 4. 28. 피해자에게 3,500만 원을 위 이행약정에 따른 선급금으로 지급하였다(G 증인신문 녹취서 2쪽, 수사기록 87쪽). 라. 피고인은 2016. 5. 20. 피해자와 피고인의 딸인 K의 명의로 다시 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(수사기록 61, 62쪽). 마. 피해자는 2016. 5. 23. 매수대금 잔금 및 취득세, 등기비용 등 제반 비용을 부담하고 D, I 명의로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 L은행, 채권최고액을 384,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다(수사기록 13, 16쪽). 바. 피고인과 피해자는 2016. 5. 26. 다음과 같은 내용의 확인서를 작성하였고(수사기록 65쪽), 피해자는 범죄사실 기재와 같이 피고인에게 2016.5.27.2,000만 원, 2016. 6. 9. 1,000만 원을 각 지급해 주었다. 사. 한편, G은 피고인이 3,500만 원을 변제하지 않는다면서 피해자에게 3,500만 원을 지급해 줄 것을 요구하였고, G(F)과 피해자는 2016. 9. 29. 피해자가 F에게 3,500만 원을 돌려주되 F은 이 사건 부동산에 관한 모든 권리를 포기하고 이의를 제기하지 않는다는 내용의 이행약정 포기서를 작성하였는데, 이들은 피고인에게 이러한 내용의 이행약정 포기서를 작성한다는 사실을 통보하지는 않았다(수사기록 146쪽, G 증인신문 녹취서 9쪽). 아. 피해자는 2016. 10. 4. 피고인에게, 피고인이 추가공사를 제대로 하지 않는 등 더 이상 계약을 유지할 수 없다고 하면서 이 사건 계약을 해제하며, 피해자가 지급해 준 공사대금 3,000만 원의 지출내역을 소명하라는 취지의 내용증명을 보냈다(수사기록 28, 29쪽). 3. 판단 가. 위 인정사실에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거를 종합해 보면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 1) 우선, 피고인과 피해자가 2016. 5. 20. 체결한 매매계약은 피고인이 피해자로부터 1억 5,000만 원을 차용하여 공사를 마친 후 2억 4,000만 원을 변제하고, 계약일 이후의 대출이자 또한 피고인이 부담하는 조건을 이행할 것을 전제로 한다. 그런데 피고인이 위 계약 이후 대출이자를 부담한 바가 전혀 없다. 피고인은 피해자로부터 지급받은 공사비를 이 사건 부동산 공사를 위하여 모두 사용하였다고 주장하나, 피고인이 수사기관에서 진술한 내용과 공판에 이르러 주장하는 내역에 상당한 차이가 있고, 계좌거래내역을 보면 피고인은 위 돈을 가지고 자신의 생활비 등 필요경비와 공사비를 특별히 나누지 않고 무분별하게 사용하였던 것으로 보인다(수사기록 253~257쪽, 2018. 6. 7.자 변호인의견서 참조). 또 피고인은 공사와 직접 관련이 없는 부분에 대하여 J와 관련된 명의변경 등에 사용하였다는 취지로 주장하나, J는 피해자가 신청한 가처분 결정의 집행과정에서 피고인의 처라고 진술한 바 있고(2018. 6. 26. 피해자 제출 참고자료 참조), 그 내역 또한 단순히 명의변경과 관련된 내역이라고 보기에는 불투명한 부분이 다수 있는 것으로 보여 이러한 사용내역에 관한 피고인의 주장은 선뜻 납득하기가 어렵다. 2) 한편, 피고인이 G으로부터 돈을 빌리고, 피해자로부터 받은 3,000만 원 중 300만 원을 돈을 갚을 것을 재촉하는 G에게 지급해 주며, 결국에는 피해자가 위 돈을 대신 변제해 주는 과정을 보면, 피고인은 G으로부터 돈을 빌리지 않고서는 피해자와의 계약금을 마련하기 어려웠던 사정에 있었다고 판단되고, 결국 피고인의 경제사정 및 자금의 유동성은 매우 좋지 않았다고 봄이 타당하다. 3) 이러한 경제상황 하에서 피고인이 피해자에게 약속한 대로 2억 4,000만 원을 변제하기 위해서는 예정된 기간 내에 공사를 모두 마치고 이 사건 부동산을 임대하여 임대수익을 얻을 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 앞서 본 피고인의 대금 사용내역, 공사진행 상황에 관한 피해자측의 진술(피해자는, 피고인이 자신이 유치권자라고 하면서 1억 5,000만 원을 빌려주면 이를 추가공사, 잔금지급 등에 사용하고 2억 4,000만 원으로 갚겠다고 하여 빌려주었고, 이에 자신들이 마련한 돈으로 매수대금 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인에게 공사대금으로 3,000만 원을 지급하였으나, 피고인이 공사를 제대로 진행하지 않고, 그런 상태에서 대출이자도 자신이 계속 부담하는 상태가 되는 등 피고인의 공사진행 능력 및 변제자력을 신뢰하기 어려워 나머지 돈을 지급하지 않은 것이라는 것이고, D는, B이 F 3,500만 원도 제대로 해결하지 못하는 것을 보고 그대로 돈을 다 주었다가는 우리 돈만 떼이게 될 것 같다고 하였고, 그래서 공사비를 공사 진척에 따라서 차등지급하는 것으로 계약서를 다시 쓰는 것으로 들었다고 진술하였다)에 비추어 볼 때, 이는 차용금의 변제여부를 장래의 불확실한 가능성에 의존하는 것으로 미필적이나마 피고인에게 편취의 고의가 있었음을 추인할 수 있는 간접사실로 볼 수 있다. 4) 피고인이 주장하는 M 용역계약 관련 대금은, E의 법정진술에 의하여 알 수 있는 계약의 진행상황에 비추어 볼 때, 당시 구체적으로 피고인이 어떠한 용역업무를 수행하여 대금을 지급받는 것이 예정되어 있는 상황이 아닌 것으로 보이고, 따라서 이 계약에 따른 용역대금지급채권은 피고인이 이 사건 계약상 대금을 변제할 수 있는 자력으로 고려할 수 없고, 증 제14, 15호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 나. 이상의 사정을 모두 종합해 보면, 피고인은 피해자와 매매계약을 체결하고 차용금 일부를 지급받을 당시 약속한 기일에 차용금에 9,000만 원을 더한 금원을 변제할 수 없다는 점을 예견하였거나 반환할 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 점을 피해자에게 고지하지 않은 채 금원을 교부받았음을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 미필적이나마 편취의 범의가 있었다고 판단된다. 피고인은 피해자가 약속한 차용금을 마저 지급해 주지 않았음을 공사를 마치지 못한 주된 이유로 드나, 앞서 인정한 사정 및 2016. 5. 26. 순차 공사대금을 지급하기로 확인서를 작성한 경위를 종합해 볼 때, 이는 피해자가 오히려 더 이상의 피해를 막기 위하여 한 행동으로 볼 수 있을 뿐 이러한 사정이 피고인의 편취의 고의에 대한 판단을 달리할 요소로 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 특별감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 처벌불원 [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년 피해액 합계가 3,000만 원으로 상당하고, 잘못에 대한 진지한 반성의 태도는 그다지 보이지 않는다. 동종 집행유예 기간 중의 범행이다(다만, 그 종기는 도과하였다). 피해자가 직접 지급한 피해액 외에도 피해자가 피고인과의 매매계약을 체결함으로 인하여 부담하게 된 부수적 비용이 적지 않고, 그로 인한 피해자의 정신적, 경제적 고통도 상당하다고 보인다. 이러한 사정을 참작하여 징역형을 선택한다. 다만, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다(2019. 1. 14. 처벌불원서 제출, 다만 이 법원이 최종적으로 피해자의 의사를 확인한 바에 의하면 피고인은 관련 민사사건의 조정조항 및 2019. 1. 14.자 확인서에서 정한 조건을 이행하지 않았고, 피해자가 이 사건 부동산을 소유하고 피고인은 이를 피해자에게 인도하는 것으로 사건을 마무리하기로 하였다고 하는바, 이러한 사정을 고려할 때 처벌불원서가 제출된 사정을 양형에 유리한 요소로 적극 참작하지는 않는다). 편취의 고의는 미필적인 것으로 평가한다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다.