의정부지방법원-2017고합273

범죄사실 피고인은 2017. 3. 17. 00:00경 서울 성북구 E에 있는 F대학교 부근 술집에서 대학교 후배인 피해자 G(여, 19세)와 대학교 친구인 H과 함께 술을 마시고 귀가하려다 막차를 놓쳐, 위 대학교 I 12층 동아리 방으로 이동하게 되었다. 피고인은 같은 날 그 무렵 위 동아리 방에서, H이 먼저 귀가를 하고 피해자와 둘만 남게 되자, 술에 취해 잠이 든 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하여 잠에서 깨어난 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거불능 상태인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 및 증인 H의 각 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기·방법, 피고인의 성행·환경, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)] 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 판시 기재와 같이 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 같은 법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 다만 피해자가 잠을 자고 있는 상태는 심신상실의 상태라 할 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 1, 2차에서의 다량의 음주 피해자는 범행 전날인 2017. 3. 16. 오후 8시 30분 무렵 동아리 선배인 피고인 및 H을 만나 1차로 꼬치집에서 맥주 500cc에 소주를 섞어 마셨고, 그 후 2차로 치킨 집으로 이동하였는데, 당시 그곳에는 피해자의 같은 학과 선, 후배들이 회식을 하고 있어 합석하여 적지 않은 양의 술을 마시게 되었다. 2) 피해자가 동아리방에서의 잠이 든 상태 피해자는 2차 술자리를 파하고 난 후 피고인, H과 위 치킨집에서부터 학교 학생회관 동아리방까지 약 800m 넘는 오르막길을 걸어가면서 다른 사람의 부축 없이 스스로 걸어갔던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 동아리방까지는 아무 부축 없이 혼자서 갔지만 동아리방에 가자마자 몸에 힘이 풀려서 가방이랑 옷도 안 벗고 동아리방 안에 있는 소파에서 잠들어버렸다고 진술한 점, H 역시 수사기관에서 피해자가 2차 술자리에서 약 1시간 정도 자신의 학과 사람들과 함께 술을 마시다가 원래 자리로 돌아왔고, 이 사건 당시 피고인과 피해자 둘 다 얼굴 표정이 달라질 정도로 거나하게 취해 있었으며, 특히 피해자는 동아리방에 들어오자마자 소파형 의자에 누워서 더 취했을 수 있다고 진술하였고, 피고인도 피해자를 두고 H과 함께 동아리방에서 잠시 나갔다가 돌아와 보니 피해자가 소파침대에 누워 눈을 감고 있었다고 진술하였는바, 당시 피해자와 함께 있던 H, 피고인의 이 같은 진술은 피해자의 위 진술에 부합하는 점, 특히 피해자가 동아리방 소파침대에 누운 이후, 피고인은 피해자가 누워있는 소파침대에서 대각선으로 조금 떨어져 있는 책상 의자에 앉아 피해자 옆에 앉아 있던 H에게 'G(피해자) 이쁘냐? 괜찮냐?'라고 물어 보았고, 이에 H이 '애매하다'라고 답변하는 등의 대화를 나누었는바, 이는 당시 피해자가 완전히 잠이 들었고, 피고인 및 H이 이를 인식하였기 때문에 그와 같은 대화가 가능하였던 것이고, 만일 피해자가 깨어 있었다면 그의 면전에서 위와 같은 대화를 나누기는 어려울 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 동아리방에 이동할 당시까지는 외관상 만취상태로 보이지 않았을 여지가 있으나, 적어도 동아리방에 도착하여 자리에 누운 직후 주취로 인하여 잠에 빠져들었고, 당시 피고인 및 H도 이를 인식하였던 것으로 보인다. 3) 성관계 당시 피해자의 상태 및 성관계 경위 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "동아리방에서 잠을 자던 중 이상한 느낌이 들어서 잠에서 깼는데 눈을 떠 보니까 바지와 패딩이 벗겨져 있었고 티셔츠 안의 브래지어가 풀러진 상태였다. (어떤 사람이) 브래지어가 풀린 상태에서 맨 투맨 티셔츠 아래쪽으로 손을 넣어 가슴을 만지면서 내 입술을 빨고 있었다. 너무 어 두워서 누구인지 제대로 파악을 못하였고, 몸에 힘이 없어서 저항도 제대로 하지 못하고 있었는데 그 사람이 내 위로 올라오더니 내 바지를 내린 후 자신의 성기를 삽입하였다. 내가 놀라서 소리를 지르니까 그 사람이 행위를 중단하고 일어나서 "너 옷 입어." 하고 동아리방을 나갔다. 목소리를 듣고서야 피고인인 줄 알았다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있는바, 이와 같은 피해자의 진술은 매우 구체적이어서 허위로 꾸며내었다고 보기 어렵고, 또한 객관적 상당성 및 주요 진술내용에 일관성이 있어 그 진술에 신빙성이 있다. 특히 피해자는 성관계가 이루어졌고, 피고인이 동아리방을 떠난 이후에도 곧 바로 그 자리를 뜨지 않고 다시 잠이 들어 아침 7시 무렵 이후에서야 깨어났는데, 이는 당시 피해자가 잠에서 일시적으로 깨어났고, 당시 주취 등으로 몸에 힘이 없어 피고인의 간음행위에 저항을 할 수 없었다는 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 위 진술에 의하는 경우, 성관계 당시 피해자는 주취 등으로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 이를 인식한 상태에서 피해자를 간음한 것으로 보인다. 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 사정 피고인과 피해자 관계 피고인은 피해자의 대학교 2년 선배로서 교내 태권도 동아리 회원으로 알게 되어 서로 친하게 지냈는데, 피고인이 이 사건 직전 결혼을 하기로 했던 여자친구와 헤어지게 되자 피해자와 H이 피고인을 위로해준다는 명목으로 이 사건 전날인 2017. 3. 16. 만나게 되었다. 피고인은 헤어진 여자친구에게 미련이 남아 술자리에서도 계속 전 여자친구 이야기를 하면서 다시 만나고 싶어 하는 의사를 피력하였던 것으로 보인다. 또한 피해자는 이 사건 당시 남자친구가 있었고 피고인에게는 별다른 이성적인 호감이 있었던 것으로 보이지 않으며, 오히려 피고인 등과 술을 마시기 전날 H과 동아리방에서 스킨십을 하는 등으로 H에게 호감을 품고 있었던 것으로 보인다(H은 이 법정에서, 피해자는 이 사건 당시 술자리에서도 계속 H에게 기대는 등 자신에게 호감을 표시하는 듯한 행동을 하였다고 진술하였다). 이와 같은 피고인과 피해자와의 관계, 피해자의 피고인에 대한 감정 등에 비추어 보더라도, 피해자가 평소 서로 이성적인 호감을 갖지 않았던 피고인과의 성관계에 쉽게 동의하였을 것으로 보이지는 않는다. J 메시지 내용 ⓐ 성관계 직후 피고인이 보낸 J 메시지와 그에 대한 피해자의 답신 피고인은 이 사건 범행 직후 동아리방을 나와 오전 01:53경 피해자에게 '미안해 야. 미안하다. 이성적이지 못해서 미안해.'. '정말 미안하다', '연락 안 할게 앞으로.', '미안해'라는 내용의 J 메시지를 보냈다. 이후 피해자가 오전 7:59경 피고인에게 '좆같다 정말 진짜로 걸레된 것 같아'라고 답신을 보냈다. 만일 피고인이 피해자와 합의하에 성관계를 하였다면, 피고인은 위와 같이 이성적이지 못해 미안하다거나 더 이상 연락하지 않겠다는 내용의 메시지를 보내지는 않았을 것으로 보이고, 더구나 이에 대하여 피해자가 선배인 피고인을 상대로 위와 같이 욕설한다는 것은 도저히 납득하기 어렵다(피해자가 성관계를 하였으나 합의하에 한 것인지 여부에 대한 기억이 명확하지 않다면, 당시 매우 조심스러운 답신을 보냈을 것으로 보인다). ⓑ 당일 오전 8:10까지 J 메시지 내용 피고인은 이후 '미안하다 나도 취해서 실수했네 미안하다 연락 안 할게. 미안 정말'이라는 내용 등으로 4회에 걸쳐 J 메시지를 보냈고, 이에 대하여 피해자는 '진짜 죽고 싶어.'라는 내용으로 답신을 보냈는바, 피고인이 보낸 위 내용은 일관되게 자신의 잘못을 인정하고 용서를 비는 것이고, 이에 대한 피해자의 답신은 성관계의 결과를 인정할 수 없는 마음에 죽고 싶다는 표현을 사용한 것으로 보인다. ⓒ 기타 J 메시지 내용 피해자는 그 이후에도 계속하여 피고인이 자신을 성폭행하였다는 취지로 항의하였는데, 이에 대하여 피고인은 별다른 반박 없이 계속하여 '그런 상황 만들어서 미안하니까 한번만 선처 바란다', '내가 평생 사죄할게. 진짜 이렇게 될 줄 몰랐어. 미안하다'라는 내용의 메시지를 보냈다. ⓓ 피고인의 경찰 진술과 J 메시지와의 모순 피고인은 수사기관 및 이 법정에서, 피해자에게 '(성기) 넣어도 되냐?'고 물어보았고, 이에 대하여 피해자가 '넣어도 된다'라고 말을 하였을 뿐 아니라 자신의 성기를 만지기까지 하였다고 진술하였고, 이러한 피고인의 진술에 의하면 피해자는 묵시적인 동의를 넘어 적극적으로 피고인과의 성관계에 동의하였다는 것인데, 앞서 본 피고인이 피해자에게 보낸 위와 같은 J 메시지는 이와 모순된다( 한편, 변호인이 이 법원에 증 제9호증으로 제출한 피고인과 피해자간의 J 내용을 보면, 이 사건 당일 오후 8:48경 이후 피해자가 피고인에게 '더 이상 미안하다고 할 필요 없을 거 같아요. 저 이미 신고하려고 마음먹었고 그게 맞는 거 같다고 생각해요'라고 메시지를 보내자 피 고인이 '신고라니?', '내가 일부러 그런 것도 아니고. 서로 취해서 그런 거잖아. 의도적으로 그런 것도 아니고.', '피해를 입다니 너도 나 받아줬잖아', '내가 모르겠다 힘들다 안아 달라 그래서 너가 안아줬어 진짜야'라는 내용의 메시지를 보내기는 하였다. 그러나 피고인의 위 메시지는 이 사건 범행이 발생한지 약 20시간 가까이 경과한 후에 보낸 것으로서, 일방적으로 자신의 잘못을 인정하는 아침 8:10까지의 J 메시지와는 구별되는바, 이는 시간이 경과하면서 자신의 처지를 직시하게 된 피고인이, 당시 피해자가 만취상태였음을 고려하여 향후 발생할 분쟁에 대비하여 그 증거를 작출하기 위한 수단으로 의도적으로 그와 같은 거짓된 내용을 보낸 것으로 못 볼 바 아니고, 나아가 그 자체로도 피해자가 당시 성관계에 동의하는 의사를 표시하였다거나 적극적으로 성관계에 응한 것으로 해석할 수는 없다. 또한 피해자와 피고인이 이 사건 범행 이후 나눈 메시지 대화 내용 중 피해자가 '저는 그냥 순수한 호의였고요 그걸 나쁘게 해석하시고 불결한 의도를 품은 건 바로 오빠입니다'라고 보낸 내용이 있기는 하나, 이는 바로 직전에 피고인이 피해자에게 '너가 거의 처음으로 내 말 잘들어 주고 그래서 호감 느꼈던 거야'라고 보낸 메시지에 대한 답변일 뿐 피해자가 피고인의 스킨십을 허용하였다는 의미로 보이지는 않고, 이 사건 당시 피고인의 이야기를 잘 들어주었다는 피해자의 태도가 곧바로 피고인에게 성적인 행위를 해도 받아줄 것이라는 여지를 만들어 주었다고 보기도 어렵다). 신고 경위 피해자는 범행 당일 J 단체방에서 친구 4명에게 위와 같은 피해사실을 알렸고, 그에 따라 친구 중 1명인 K이 당일 오후 7시 반 무렵 자신이 알고 지내던 형사에게 연락을 하여 피해사실을 알렸으며, 피해자와 해당 형사가 직접 전화를 하여 상담을 한 후 경찰에 신고를 하게 된 것으로, 신고 경위 역시 자연스럽다. 피고인의 변소와 관련하여 피고인은 피해자가 자신을 H인 줄 착각하고 피고인의 행위를 받아준 것일 뿐 이 사건 당시 항거불능 상태에 있는 것은 아니었다고 주장하고, 피해자가 이 사건 범행 이후 H과 통화하는 과정에서 '처음에는 너 인줄 알았다'는 내용으로 말하기는 하였으나, 피해자가 그와 같이 말하였던 취지는 이미 피고인, H과 술자리를 갖기 전날 H 일행과 함께 술을 마시고 동아리방에서 자다가 H과 키스를 하는 등 서로 스킨십을 하였던 경험이 있어 이 사건 당시 잠에서 깼을 때도 술김에 '이번에도 H이 이러는 건가' 싶은 생각이 들어 그와 같이 말하였을 뿐, 처음부터 H인 것으로 착각하고 성관계에 응할 생각이 있었던 것은 아닌 것으로 보이고(피해자의 이 법정에서의 진술), H도 이 법정에서 피해자의 위 법정 진술에 부합하는 취지로 진술한 점(제2회 공판조서 중 H에 대한 증인신문조서인 녹취서 29쪽, 36쪽), 앞서 본 바와 같이 성관계 당시 피해자는 어떠한 저항이나 호응도 없었을 뿐만 아니라 성관계 이후 다시 잠이 들어 아침 7시 무렵에서야 깨어날 정도로 당시 피해자는 주취로 인하여 전혀 저항할 수 없었던 상태에 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한 피고인은 피해자와 성관계를 하던 도중 갑자기 행위를 그만두고 피해자를 그대로 둔 채 동아리방을 나온 사실은 인정하면서도, 이와 관련하여 경찰 조사과정에서는 "삽입을 한지 1분도 채 되지 않아 중단을 하고 동아리방을 나왔는데, 이는 피해자가 동아리 후배였고 사귀지도 않은 상태에서 관계를 맺는 것이 좋지 않다고 생각했기 때문이다."라는 취지로 진술하였다가 이 법정에 이르러서는 "성관계 도중 피해자가 생리를 하고 있다는 사실을 알게 되었고, 당황스러워서 행위를 중단하고 나왔다."라고 변소하고 있다. 그러나 피해자와 합의 하에 성관계를 하고 있던 중 갑자기 죄책감이 들어 피해자와의 성관계를 중단하였다거나 단지 피해자가 생리 중이었다는 이유만으로 당황스러워 성행위를 중단하였다는 피고인의 변소는 선뜻 납득이 되지 않는다. 또한 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 당시 피고인은 피해자에게 스킨십을 한 후 성관계를 하기 직전에 아침에 있을 학군단 훈련에 대비하기 위하여 휴대폰 알람을 맞춰놓을 정도로 많이 취한 상태는 아니었던 것으로 보이는데, 그런 상태에서 갑자기 감정의 변화가 생겨 성행위를 중단하였다고는 쉽게 믿기지 않고, 오히려 피고인이 성행위를 하던 도중 피해자가 소리를 지르자 이에 놀라 행위를 중단하고 나갔다는 피해자 진술이 훨씬 더 신빙성이 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상) 중 제1유형(일반강간) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음한 것으로 범행 경위, 내용 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 겪었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인하고 반성하지 않고 있는 점, 현재까지 피해자와 합의가 되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 아무런 처벌전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하고, 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다.