창원지방법원마산지원-2012고합33

범죄사실 피고인은 2011. 10. 10.경 창원시 성산구 C 소재 피씨방이나 창원시 의창구 D 앞 피씨방 등지에서 인터넷 'E' 사이트에 'F'라는 필명으로 '제목 : G 서울시장 됐음 조켓 따. 자위대가 서울 지키게.', '내용 : 서울시장 보궐선거에 출마한 G 후보는 일본 자위대 행사에 참석한 친일파로, 서울시장에 당선되면 자위대가 서울을 지킬 것이니, 시장에 당선되어서는 안 된다.'는 취지로 글을 작성하여 게시한 것을 포함하여, 2011. 10. 10.부터 2011. 10. 13.까지 3회에 걸쳐 별지 '피고인이 인터넷에 게시한 글' 기재와 같이 위 사이트에 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 G이 서울시장에 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(공직선거법위반 관련 인터넷 글), 통신자료 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 공직선거법(2011, 11. 17. 법률 제11071호로 개정되기 전의 것) 제251조 본문 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 인터넷 'E' 사이트에 'F'라는 필명으로 글을 게재한 사실은 있으나, G의 역사관, 도덕성 등에 대한 개인적인 의견을 피력한 것에 불과하여 사실을 적시하였다고 보기 어렵고, 피고인은 G1 서울시장에 당선되지 못하게 할 목적도 없었다. 또한 피고인이 게재한 글은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이므로 위법성이 조각되어야 한다. 2. 판단 가. 사실의 적시 여부 공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고 그 표현내용이 증거로 입증이 가능한 것을 말하는데, 어느 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인이 작성한 글들은 Gl 서울 용산구의 한 중증장애인 시설을 방문하여 중증장애 남학생을 목욕 시키는 장면이 방송 촬영되어 대중에 공개한 내용 내지 자위대 창립 50주년 기념식에 참석한 것에 대한 내용에 관한 것이므로, 이 글의 내용은 대부분 입증이 가능한 것으로 보이는 사실들을 다루고 있고, 그 전체 문맥이나 당시 사회적 정황 등에 비추어 볼 때 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 것이 아니라 구체적 사실관계를 적시한 것이라고 봄이 상당하다. 나. 당선되지 못하게 할 목적의 인정 여부 공직선거법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적'은 적극적 의욕이나 확정적 인식인 것을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조). 판시 각 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 이 사건 각 게재글을 작성한 당시는 서울시장 선거를 불과 보름 남긴 시점이었던 점, 피고인이 이 사건 각 게재글을 작성한 곳은 수많은 사람들이 드나드는 인터넷 게시판으로 그 내용이 불특정 다수에게 전파될 수 있었던 점, 이 사건 각 게재글의 내용대로 G이 친일파라고 인식될 경우 서울시장 후보로서 득표에 불리한 영향을 받게 될 가능성이 매우 높았던 점, 특히 2011. 10. 12. 및 2011. 10. 13. 작성한 글들 중 'G이 시장이 되면 자위대가 서울을 지키겠다'라는 취지의 내용은 G 서울시장이 되면 안된다는 의미를 담고 있는 점, 이 사건 각 게재글의 내용은 대부분이 욕설을 섞은 강한 어조로 정부와 여당, G에 대한 비난을 하는 것이었으므로 이와 같은 글들이 특정 후보자에게 불리할 수 있음을 피고인도 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 이 사건 글들을 게재함으로써 서울시장 선거에 출마한 G에 대한 부정적인 여론을 유도하여 G이 당선되지 못하도록 영향을 미친다는 점에 대하여 미필적으로나마 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 다. 위법성 조각 여부 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에 있어서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기가 있으며, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 같은 법조 단서에 의하여 위법성이 조각되고 또한, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003 7423 판결 참조). 이 사건의 경우 피고인이 게시한 글들은 G에 대한 사회적 평가를 저하하려는 의도가 담긴 사실을 포함하고 있고, 그러한 사실은 언론 등을 통하여 일반인에게 알려졌거나 인터넷게시판에 유포된 것을 옮겨 게시한 것으로 보이는바, 그 표현내용이나 표현방법 등에 비추어 보면 비록 피고인에게 G의 행적에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공공의 이익을 위한다는 동기가 일부 있었다고 하더라도 이러한 공적 이익은 그리 크지 않고 과도한 욕설 및 원색적인 비난을 통해 G을 비방함으로써 서울시장에 당선되지 못하게 하겠다는 것이 중요한 동기가 되었다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로, 그 위법성이 조각되지 않는다고 볼 것이다. 라. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다.