서울남부지방법원-2018고합521

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B의 제부 C로부터 피해자가 경기도 평택시 D 토지(300m²) 및 그 지상주택(416.67m²)(이하 토지와 주택을 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)을 상속받아 소유하고 있다는 사실을 알게 되자 이 사건 부동산을 매수할 것처럼 하여 이를 담보로 대출금을 받아 편취하기로 마음먹고 C에게 피해자를 소개시켜 줄 것을 부탁하였다. 피고인은 2017. 6. 13.경 경기도 용인시에 있는 상호불상 카페에서 피해자를 만나 자신은 건설회사 회장이자 부동산 개발 전문가이고, 딸은 개인 사업을 크게 하고 있다고 소개하며 '땅을 사고 싶은데 얼마면 되겠느냐'라고 물어 피해자가 10억 원을 제안하자, '내가 9억 원에 사겠다. 얼마를 주고 샀느냐? 양도세가 얼마 나오는지 아느냐?'라고 물어 피해자가 '1억 6천 만 원에 증여받았다'고 알려주자 '그림 양도세가 50%는 나오니까 4억 원은 될 것이다. 내가 알아보고 양도세를 줄일 수 있도록 해주겠다'고 하였다. 피고인은 2018. 6. 23.경 경기도 용인시에 있는 E 카페에서 피해자에게 피고인이 작성한 가계약서를 보여주며 '양도세를 줄이려면 당신 이름으로 건축허가를 받아서 신축공사를 하고 그 공사금액의 10%의 부가세를 신고하면 지출된 공사비에 대해서는 양도세로 인정을 해주니까 세금 감면 혜택을 받을 수 있다. 공사비는 양도세를 줄이기 위한 것이니 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 지급하겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받더라도 그 대출금을 다른 공사대금이나 피고인의 별건 횡령사건의 합의금 등의 개인 용도에 사용할 생각이었고, 신축공사를 진행하고 이 사건 부동산을 매수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 2017. 6. 30. 서울 강서구 F에 있는 G부동산에서 '이 사건 부동산을 9억 원에 매매하고, 계약시 계약금 2억 원을 지급하고, 잔금 7억 원은 2017. 10. 31. 지급한다. 매도인은 매수인의 건축허가에 동의하고 협조하며 인허가 및 토목공사 비용을 본 부동산의 대출금으로 지불하는 바본 목적부동산을 은행에 직접 담보를 제공한다'는 내용으로 매수인을 피고인의 딸 H 명의로 하여 계약서 작성을 완료한 후, 2017. 7. 4.경 인천광역시 부평구 에 있는 J조합에서 H을 채무자로 하여 채권최고액 5억 6,400만원의 근저당권을 설정하고 4억 3,800만원을 대출받아 H 명의 K은행 계좌(L)로 대출금을 교부받고 그 중 2억 원을 계약금 명목으로 피해자 명의 M은행 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 이 사건 부동산을 담보로 채권최고액 5억 6,400만원의 근저당권을 설정하게 하여 같은 금액 상당의 이익을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 이 사건 부동산에 건물을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 진행하려 하였으나, 2017. 8.경 건축계획서를 받아본 결과 평택시 조례에 따른 주차장 규제로 인해 5~6층 이상의 건축물을 짓는 것이 불가능하다는 사실을 알게 되었고, 9~10층 이상의 건물신축이 불가능하다면 수지가 맞지 않아 건축허가를 받기 위해 규제 완화를 기다리거나 건축허가 없이 잔금을 피해자에게 지급하고 이 사건 부동산을 매수하려 하였다. 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 이 사건 부동산을 담보로 대출금 상당의 재산상 이익을 편취할 범의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 또한, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 이 법정과 수사기관에서의 진술, 증인 C의 법정진술, 입출금거래내역 등이 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 공사를 하고 이 사건 부동산을 매수할 의사나 능력이 없었다거나 피해자를 기망하였다고 보기에 부족하고, 그밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아보더라도, 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 피고인이 이 사건 공사를 할 의사나 능력이 없었는지 여부 피고인과 피해자는 2017. 6. 30. 이 사건 부동산에 관한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 특약사항으로 '4. 잔금일은 지정하였으나 건축허가 취득 후 합의 후 잔금을 지불한다. 5. 매도인은 매수인의 건축허가에 동의하고 협조하며 인허가 및 토목공사 비용을 본 부동산의 대출금으로 지불하는 바 본 목적부동산을 은행에 직접 담보를 제공한다. 6. 매수인은 인허가 및 토목공사를 마무리하고 실제 지출한 비용을 매도인에게 세금계산서를 발행해준다'라는 내용을 약정하였다(증거기록 15쪽), 피고인과 피해자는 향후 이 사건 매매계약으로 인해 피해자가 부담하게 될 양도소득세를 줄이는 방법을 논의한 결과 위와 같이 이 사건 부동산에 이 사건 공사를 진행하되, 이에 소요되는 비용을 피해자 명의로 과세관청에 신고하여 양도소득세를 감면받으려고 하였다. 피고인과 피해자는 2017. 7. 4. 이 사건 부동산을 J조합에 담보로 제공하고 채권최고액 5억 6,400만 원으로 된 근저당권을 설정해주고, 4억 3,800만 원을 대출받은 다음 피해자에게 계약금 명목으로 2억 원을 지급하였다. 피고인은 피해자의 협조를 얻어 2017. 7. 28.경 N에 조사를 의뢰하였고 같은 달 31일경 석면조사 결과 보고서 가 작성되었다(증거기록 23~34쪽), 피고인은 2017. 7. 25. 피해자로부터 이 사건 부동산 중 건축물 철거에 관한 위임을 받아 2017. 8. 21. 대략적인 철거도면을 작성하였고(증 제3, 4호), 그 다음 날 평택시 송탄출장소 건축녹지과에 건축물 철거 멸실 신고를 하였다(증거기록 592~596쪽), 피고인은 이 사건 매매계약 체결 후 2017. 7.경 설계사 O을 통해 평택시 P건축사사무소 Q에게 이 사건 공사에 관한 설계를 의뢰하였고, Q는 2017. 7. 20.경 O에게 지상 6층(주택 10세대, 오피스텔 4실) 규모로 이 사건 공사가 가능하다는 내용의 건축계획서를 교부하였다(증거기록 583~585쪽). 피고인은 R의 실질적인 운영자(증 제1호)로서 이 사건 매매계약 당시 고양시 덕양구 S 개인주택 공사, 가평군 T 다가구주택 공사, 여수시 U 고시텔 공사, 광주시 V안경원 내부 공사 등을 수행한 사실이 있고(증 제5 내지 14호), 이 사건 매매계약 체결 후에도 서울 강서구 W 원룸 공사, 인천 X 노인요양원 공사, 부천시 Y 내부공사 등을 수행하였다(증 제14 내지 16, 19호). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전후로 이 사건 공사와 유사한 규모의 신축공사를 포함하여 다수의 공사를 수행한 경험이 있고 이 사건 공사를 위한 절차로서 석면보고서 작성 및 제출, 건축물 철거·멸실 신고 및 접수, 건축계획서 작성 의뢰 등 이 사건 매매계약을 이행하기 위한 노력을 기울였다고 볼 수 있다. 이 사건 부동산에 관한 담보대출이 기존 건물의 멸실·철거 조건과 결부되었다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 공사를 이행할 의사나 능력이 없이 단순히 형식적으로 위와 같은 서류를 마련하였다고 단정하기 어렵다. 나) 피고인이 피해자를 기망하였는지 여부 피해자는 수사기관에서 '피고인이 이 사건 부동산을 매수하여 건물을 신축하려 한다고 했고, 자기가 사업을 하면서 돈이 많지만 다른 사업장에 많은 돈이 들어가 있어서 이 사건 매매계약에 곧바로 지급할 돈이 없다고 말하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 628쪽), 실제로, 피고인은 피해자와 합의하여 이 사건 매매계약에 따른 계약금 2억 원을 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금 일부로 지급하였다. 피해자는 피고인이 '주식회사 Z 회장' 명함을 내밀며 재력을 과시하였다고 하나, 피고인은 주식회사 Z의 실질적인 운영자로서 위 회사의 인수를 진행하고 있음이 확인된다(증거기록 411쪽), 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자에게 자신의 재력을 과장하거나 허위로 말하였다고 인정하기 어렵다. 앞서 본 것처럼 피고인과 피해자는 이 사건 매매계약 특약 제4항으로 잔금은 건축허가를 취득한 이후로 합의하여 지급하기로 정하였는데, 계약 당시 피고인은 고양시 덕양구 S 개인주택 공사나 여수시 U 고시텔 공사를 완료하면 공사대금으로 약 10억 원을 지급받을 수 있었던 것으로 보인다. 그러나 피해자와 분쟁이 생기고 이후 피고인이 구속되게 되어 피고인이 진행하던 공사의 준공이 지연됨에 따라 공사대금을 지급받지 못하여 자금 조달에 어려움을 겪은 것으로 볼 여지가 있다(AA 증인신문 녹취서 5, 6쪽). 피고인이 이 사건 부동산에 건축허가 신청을 한 사실은 없다(증거기록 35쪽). 그러나 Q는 수사기관에서 'O으로부터 이 사건 공사에 관한 설계 의뢰를 받았다. 지하주차장을 2개 층으로 할 경우 타산이 맞지 않고, 주차타워 건립 등은 평택시로부터 설립허가가 거의 나지 않는 상태였다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 570쪽), 주차장 설치 및 관리 조례는 지역마다 부설주차장 설치기준을 달리 정하고 있는데, 평택시의 경우 2015. 11. 10. 조례를 개정하여 공동주택 등에 기계식주차장의 설치를 제한하고 세대당 주차대수를 늘리는 등 다른 지방자치단체보다 그 기준을 강화하였다(증 제23호, 별지 참조), 이 사건 부동산에 10층 이상으로 건물을 신축하는 것이 불가능한 것은 아니지만, 건축허가를 얻은 후 공사비 대출을 받아 잔금을 지급하려고 계획한 피고인으로서는 이 사건 매매계약 이후 비로소 당초 계획과 다르게 이 사건 공사를 통한 이윤이 없거나 손해를 볼 것을 우려하여 더는 공사를 진행하지 않았을 가능성도 배제하기 어렵다(AA 증인신문 녹취서 15, 16쪽). 피고인은 대출 당시 이 사건 매매계약에 실질적으로 관여한 바 없고 R의 명의상 대표에 불과한 자신의 딸 H을 채무자로 하였는데, 만약 피고인이 위 대출금을 변제하지 않을 경우 이 사건 부동산을 담보로 제공한 피해자뿐만 아니라 대출채무자인 H도 그 변제책임을 피할 수 없게 된다. 피고인이 그러한 위험을 무릅쓰고 이 사건 매매계약을 체결하였을 것이라고 보이지 않는다. 피고인은 이 사건 매매계약을 이행하지 않다가 2017. 11.경 피해자에게 5층 이상 건축허가를 받을 수 없고, 다음해 3월 정도에 다시 9~10층 이상으로 건축허가를 신청하겠다는 취지로 말하였고, 피해자는 잔금지급을 기다리는 대신 중도금 명목으로 5억 원의 지급을 요구하였다. 이에 피고인은 잔금 7억 원의 지급과 동시에 소유권이전등기절차의 이행을 제안하였으나, 피해자는 계약금 2억 원의 몰취 또는 중도금 5억 원의 지급을 전제로 위 제안을 기부하면서 양도소득세 문제의 해결을 요구하였다. 피고인은 양도소득세 부분은 피해자의 편의를 봐준 것이니 자신의 책임이 아니라는 취지로 대응하면서 이 사건 매매계약이 더는 이행되지 않았다. 피해자가 2018. 7. 10.경 피고인을 고소하게 된 위와 같은 경위를 보면, 이 사건을 양도소득세 책임귀속 문제, 계약금 몰취 여부 등에 관한 피고인과 피해자 사이의 민사상 다툼으로 볼 여지도 있다. 피고인은 이 사건 매매계약 체결한 이후 수사기관에 구속될 때까지 J조합에 대출금 이자를 정상적으로 납부하였고(증거기록 561쪽), 그 금액만도 약 2,000만 원인바, 피고인이 실질적으로 얻은 재산상 이익의 10%에 달하는 비용을 자기가 부담하면서까지 피해자를 기망하였다는 것은 납득하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.