서울중앙지방법원-2014고단4038

범죄사실 Ⅰ. 모두사실 피고인 A는 2002. 5. 6.경 광학필름 및 관련제품 제조업 등을 목적사업으로 하는 코스닥 상장법인인 AE 주식회사(이하 'AE'이라 함)에 입사하여 2009. 11. 18.경부터 2011. 3. 30.경까지의 위 AE의 대표이사로, 피고인 B은 2004. 9. 1.경부터 2011. 3. 31.경까지 AE의 연구개발팀 전무로, 피고인 C은 2002. 5.경부터 2011. 3.경까지 AE의 설비담당 상무로, 피고인 D은 2013. 3.경부터 AE의 영업 담당 전무로, 피고인 E은 2007. 12.경부터 2011. 7.경까지 AE의 경영기획팀 상무로, 피고인 F는 위 E의 형으로서 광물자원 개발 법인인 주식회사 AF의 이사로, 피고인 G은 2008. 4. 경부터 2012. 3. 31.경까지 AE의 경영기획팀 차장으로, 피고인 H은 2005. 5. 16.경부터 2011. 5. 25.경까지 AE의 생산담당 상무로, 피고인 I은 2007. 4.경부터 2010. 12. 31.경까지 AE의 생산담당 상무로, 피고인 J은 전기설비업체인 AG 주식회사 대표이사로 각 재직하였던 사람들이다. Ⅱ. 미공개정보이용 1. 전제사실 피고인 A는 2005. 2.경 삼성전자에 BLU(Back Light Unit)용 광학필름을 납품하면서, AE의 최대주주이자 대표이사였던 AH으로부터 위 광학필름 사업에 관한 전권을 위임받았기 때문에 제품개발 등 업무뿐만 아니라, 실질적으로 AE의 경영권을 행사하였고, 소위 'A 라인'을 통한 AE의 핵심 인원들과의 친목 도모 등을 통하여 내부 결속력을 공고히 하여왔다. 피고인 A는 2009. 11. 4.경 충남 아산에 있는 삼성전자 주식회사(이하 '삼성전자'라 함) 아산탕정 사무실에서 AH과 함께 삼성전자 LCD사업부의 AJ와 AK으로부터 AE 발행 신주인수권부사채 300억 원을 인수하겠다(이하 '본건 삼성전자 투자건'이라 함)는 전략적 투자 제안을 받았다. 피고인은 같은 날 위 제안을 수락한 후, E을 본건 삼성전자 투자건 절차의 총책임자로, G을 본건 삼성전자 투자건 절차의 실무책임자로 지정하였고, 이후 주간사인 삼성증권 주식회사(이하 '삼성증권'이라 함) IB사업본부 AL과 E의 관여 하에 본건 삼성전자 투자건 절차를 진행하였다. 피고인 A는 2009. 11. 16.경 AH에 의해 공동대표이사 선임이라는 자신의 요구사항이 무시된 채 오히려 AE에 대한 경영권 행사가 어려운 중국 동관법인장으로 발령받자, 최측근인 D 등 소위 'A 라인' 임·직원들 약 100여명과 함께 사표를 제출하였고, 2009. 11. 17. 19:00경 삼성전자 AJ의 중재로AH으로부터 피고인 A의 AE 공동대표이사 선임이라는 요구사항이 받아들여지자, 사표제출을 철회하면서 피고인 A와 AH 간 AE의 경영권 분쟁이 해결되었다. 삼성전자의 전략본부 AP은 2009. 11. 18. 오전경 AJ로부터 AE의 경영권 분쟁이 해결되었다는 말을 들은 후 삼성증권의 AL에게 본건 삼성전자 투자건 절차를 그대로 진행하라고 말하였고, 위 AL은 곧바로 E과 본건 삼성전자 투자건 절차에 대한 논의를 한 후 같은 날 17:46경 E에게 본건 삼성전자 투자건 절차 관련하여 'DD(due diligence: 현장실사)관련 질문서'라는 이메일을 보내는 등 본건 삼성전자 투자건 절차가 정상적으로 진행되었기 때문에 향후 특별사정이 없으면 본건 삼성전자 투자건은 성공할 것으로 예상되었다. 피고인 A는 2009. 11. 23. 09:00경 화성시 AQ에 있는 AE 제3공장 회의실에서 AE의 임원 B, D, C, E이 참석한 임원회의에서 본건삼성전자 투자건 절차가 진행되고 있으니 임원들이 솔선수범하여 열심히 일해 달라는 취지로 말하였고, 같은 날 10:00경 AE 제2공장 회의실에서 본건 삼성전자 투자건 관련하여 삼성증권으로부터 재무실사를 받는 자리에서 삼성전자의 AP, 삼성증권의 AL 및 AR 등 앞에서 AE의 미래 비전에 대한 프리젠테이션을 하였다. AE은 2009. 12. 14.경 '신주인수권부사채 발행의 건'이라는 의안으로 이사회를 개최하여 출석의사 전원의 찬성으로 승인 가결하였고, 같은 날 12:04경 위 내용을 공시하였다. 2. 범죄사실 가. 피고인 A 피고인은 2009. 12. 7.경 화성시 AS에 있는 AE 사무실에서 본건 삼성전자 투자건 절차가 마무리 단계에 이른 상황을 잘 알고서 현대증권 평택지점의 처제 AT 차명계좌를 통하여 AE 주식 11,000주를 127,793,000원에 매수하였다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매에 이용하여 30,708,630원의 부당이득을 취하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2009. 11. 23.경 화성시 AQ에 있는 AE 제3공장 회의실에서 열린 임원회의에서 A로부터 본건 삼성전자 투자건이 제대로 진행되고 있다는 말을 듣고서, 같은 달 26.경 위 AE 사무실에서 처인 AU 명의 계좌를 통하여 AE 주식 10,000주를 106,230,350원에 매입한 것을 비롯하여 2009. 12. 11.경까지 별지 범죄일람표(B) 기재와 같이 위 AU 명의 계좌 및 처의 친구 AV 명의 계좌를 통하여 주식 62,500주를 합계 730,694,850원에 매수하였다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매에 이용하여 162,281,490원의 부당이득을 취하였다. 다. 피고인 C 피고인은 2009. 11. 23.경 AE 제3공장 회의실에서 열린 AE의 임원회의에서 A로부터 본건 삼성전자 투자건 절차가 진행되고 있다는 정보를 전해 듣고, 같은 해 12. 8.경 하나대투증권 두정동지점 처제 AW 명의 계좌를 통하여 AE 주식 17,046주를 199,858,250원에 매수하였다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매에 이용하여 47,585,940원의 부당이득을 취하였다. 라. 피고인 D 피고인은 2009. 11. 23.경 AE 제3공장 회의실에서 열린 AE의 임원회의에서 A로부터 본건 삼성전자 투자건 절차가 진행되고 있다는 정보를 전해 듣고, 같은 날 키움증권 신한은행9지점 처형인 AX 계좌를 통하여 AE 주식 6,500주를 63,443,220원에 매입한 것을 비롯하여 그 일자경부터 같은 해 12. 14.경까지 별지 범죄일람표(D) 기재와 같이 AX 계좌를 통하여 AE 주식 15,870주를 합계 165,924,060원에 매수하였다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매에 이용하여 42,874,614원의 부당이득을 취하였다. 마. 피고인 E 피고인은 2009. 11. 18.경 AL과 의사연락을 통하여 본건 삼성전자 투자건 절차를 정상적으로 진행하고 있었기 때문에 향후 특별사정이 없으면 본건 삼성전자 투자가 성공하리라는 것을 잘 알고 있었다. 피고인은 2009. 11. 23.경 화성시 AQ에 있는 AE 제3공장 회의실에서 전화로 친형인 F에게 본건 삼성전자 투자건 절차가 잘 진행되고 있다는 취지 말을 하여 그로 하여금 2009. 11. 24.경부터 같은 해 12. 9.경까지 위 정보를 별지 범죄일람표(F) 기재와 같이 AE 주식 81,188주를 892,403,950원에 매수하는데 이용하게 하였다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 알게된 미공개중요정보를 F에게 제공하여 F로 하여금 특정증권 등의 매매에 이용하게 하여 220,994,522원의 부당이득을 취득하게 하였다. 바. 피고인 F 피고인은 2009. 11. 23.경 위 마항 기재내용과 같이 동생인 E으로부터 본건 삼성전자 투자건에 대한 정보를 전해 듣고 다음날인 같은 달 24.경부터 같은 해 12. 9.경까지 별지 범죄일람표(F) 기재와 같이 피고인 명의 계좌 및 대신증권 인천지점의 친구인 AY 명의 계좌를 통하여 AE 주식 81,188주를 892,403,950원에 매수하였다. 이로써 피고인은 E으로부터 직무와 관련하여 알게된 미공개중요정보를 제공받은 후 특정증권등의 매매에 이용하여 220,994,522원의 부당이득을 취하였다. 사. 피고인 G 피고인은 2009. 11. 18.경 본건 삼성전자 투자건의 실무 담당자로서 AE의 경영권 분쟁이 해결되어 위 투자 절차가 제대로 진행되자, 미래에셋증권 서초남지점 피고인 명의 계좌를 통하여 AE 주식 1,200주를 11,760,000원에 매입한 것을 비롯하여 그 일자경부터 2009. 12. 11.경까지 별지 범죄일람표(G) 기재와 같이 위 피고인 명의 계좌 및 동부증권 영업부의 모친 AZ 명의 계좌를 통하여 AE 주식 10,159주를 합계 107,884,690원에 매수하였다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 알게된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매에 이용하여 27,373,450원의 부당이득을 취하였다. Ⅲ. 소유주식보고의무위반 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 특정증권등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 1. A 피고인은 자신 명의로 AE 주식 170,000주를 보유하고 있는 상황에서 2009. 11. 3.경 AT 명의 현대증권 평택지점 계좌를 통하여 AE 주식 11,000주를 매수하였음에도 그 변동내용을 보고기한인 같은 달 10.경까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 1. 28.경까지 별지 범죄일람표 1 기재내용과 같이 총 5회에 걸쳐 AE 주식 소유상황 변동내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 2. B 피고인은 자신 및 처 AU 명의로 AE 주식 148,378주를 보유하고 있는 상황에서 2009. 7. 9.경 AU 명의 한국증권 천안지점 계좌를 통하여 AE 주식 10,000주를 매수하였음에도 그 변동내용을 보고기한인 같은 달 16.경까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 6. 21.경까지 별지 범죄일람표 2 기재 내용과 같이 총 10회에 걸쳐 AE 주식 소유상황 변동내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 3. 피고인 C 피고인은 자신 및 처형 AW 명의로 AE 주식 100,600주를 보유하고 있는 상황에서 2009. 7. 6.경 AW 명의 하나대투증권 두정동지점 계좌를 통하여 AE 주식 1,015주를 매수하였음에도 그 변동내용을 보고기한인 같은 달 13.경까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 7. 8.경까지 별지 범죄일람표 3 기재내용과 같이 총 14회에 걸쳐 AE 주식 소유상황 변동내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 4. 피고인 D 피고인은 2009. 7. 1.경 처형 AX 명의 키움증권 신한은행9지점 계좌를 통하여 AE 주식 1,000주를 매수하였음에도 그 변동내용을 보고기한인 같은 달 8.경까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 3. 10.경까지 별지 범죄일람표 4 기재내용과 같이 총 14회에 걸쳐 AE 주식 소유상황 변동내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 5. 피고인 H 피고인은 2009. 7. 16.경 아들 BA 명의 대우증권 청주지점 계좌를 통하여 AE 주식 500주를 매수하였음에도 그 변동내용을 보고기한인 같은 달 23.경까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 12. 17.경까지 별지 범죄일람표 5 기재내용과 같이 총 29회에 걸쳐 AE 주식 소유상황 변동내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 6. 피고인 I 피고인은 자신 및 처 BB 명의로 AE 주식 2,090주를 보유하고 있는 상황에서 2009. 6. 23.경 처 BB 명의 대우증권 계좌를 통하여 AE 주식 1,100주를 매도하였음에도 그 변동내용을 보고기한인 같은 달 30.경까지 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 6. 1.경까지 별지 범죄일람표 6 기재내용과 같이 총 19회에 걸쳐 AE 주식 소유상황 변동내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 않았다. Ⅳ. 피고인 J의 대량보유보고의무위반 주권상장법인의 주식등을 대량보유하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적 등에 관한 내용을, 그 보유주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 각각 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 피고인, 특별관계자인 처 BC, 출자회사인 AG 주식회사, 주식회사 BE, AG 주식회사의 공동대표이사인 BF 명의로 AE 주식 1,913,976주, 발행주식 총수의 10.37퍼센트를 보유하고 있던 중, 2009. 8. 13.경 114,026주를, 같은 달 14.경 42,597주를, 같은 달 17.경 51,157주를 각각 매도하여 피의자 및 위 특별관계자들 명의로 보유하는 AE 주식수 합계가 1,705,836주, 발행주식총수의 9.24퍼센트가 되어 1퍼센트 이상 변동되었음에도 불구하고 같은 달 24.경까지 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여 그 일자경부터 2010. 3. 24.경까지 별지 범죄일람표 7 기재내용과 같이 총 6회에 걸쳐 대량보유보고의무를 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. BG, AH, AL, BH, BI, AP, AR, AJ, AK, 피고인 J, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. AY의 진술서 1. 각 문답서(BI, AH, BH, 피고인 E, D, F, A, J, B, C, G, H) 1. AE 주식에 대한 불공정거래 조사결과 처리(안), 피고인들의 각 주민등록등본 및 가족관계증명서과 제적등본, AT, AW, AX의 각 주민등록등본 및 제적등본, 각 이사회회의록, 인수주선계약서, 사채납입 사실증명서, 메일[BW 투자제안, (수정) BW 투자제안, DD 관련 질문서, 각 BW발행관련 계약서, BW 관련 문의사항, 신주인수권증권양식, 특허 및 신기술관련 질문, 보도관련자료], 각 공시현황, 각 소유주식 보고의무 위반 내역(C, H, D, B, A), 주가추이, 피고인들 각 AE 주식매매내역 1. 수사보고(AE 주가 및 거래량 동향) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B, C, D, E, F, G : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호 피고인 A, B, C, D, H, I : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항 피고인 J : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항 1. 형의 선택 피고인 A, B, C, D, E, F, G : 징역형 피고인 H, I, J : 벌금형 1. 경합범가중 피고인 A, B, C, D, H, I, J : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 H, I, J : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B, C, D, E, F, G : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, B, C, D, E, F, G : 각 형법 제62조의2 1. 추징 피고인 A, B, C, D, F, G : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항 1. 가납명령 피고인 H, I, J : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, C, D, G [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용) > 1억 원미만(1유형) [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년6월(기본영역) 나. 피고인 B, E, F [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용) > 1억 원 이상 5억 원 미만(2유형) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 추징 30,708,630원 나. 피고인 B : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 추징 162,281,490원 다. 피고인 C : 징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 추징 47,585,940원 라. 피고인 D : 징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 추징 42,874,614원 마. 피고인 E : 징역 1년6월, 집행유예 3년, 사회봉사 80시간 바. 피고인 F : 징역 1년6월, 집행유예 3년, 사회봉사 80시간, 추징 220,994,522원 사. 피고인 G : 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 추징 27,373,450원 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제2의 가 내지 사항과 같이 피고인은 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매에 이용하여 피고인 A는 39,310,630원, 피고인 B은 218,616,740원, 피고인 C은 59,091,990원, 피고인 D은 75,054,264원, 피고인 F는 342,016,026원, 피고인 G은 46,092,270원의 부당이득을 취하고, 피고인 E은 피고인 F로 하여금 342,016,026원의 부당이득을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하는바, 회사의 임직원 등 회사와 일정한 관계에 있는 자가 직무상 알게 된 내부정보를 이용하여 부당한 이득을 용이하게 취하는 것을 방지함으로써 주식시장에서의 정보의 평등을 보장하여 시장의 공정성을 확립하고, 회사의 내부정보를 알 수 없는 입장에 있는 일반 투자자의 신뢰를 보호하고자 하는 위 규정의 입법취지와 주식시장에서 미공개정보 이용행위로 인한 거래의 실태 등을 고려하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 호재성 미공개정보 이용행위와 관련하여 위반자가 얻은 이익은, 당해 정보공개로 인한 효과가 주가에 직접 반영되는 기간 중 위반자의 주식처분행위가 있었다면 그 처분행위시를 기준으로, 위 기간 중 위반자의 주식처분행위가 없었다면 그 기간의 종기를 기준으로 하여 그 때까지 미공개정보를 이용한 구체적 거래로 인하여 발생한 이익(실현이익)과 미공개정보를 이용하여 매수하였다가 처분하지 않고 당시 보유 중인 대상 주식의 평가이익(미실현이익)을 포함하여 산정함이 타당하다. 그리고 유가증권의 시장가격이 회사의 재정상태나 사업현황, 경제상황의 변화, 풍문 등 매우 다양한 요인에 의해 영향을 받는다는 점에서 다른 요인을 배제한 채 오로지 어느 특정 요인에 의한 주가 변동분을 객관적으로 산정하는 것은 기술적으로 곤란한 것으로 보이고, '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것이 아니라 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익을 의미하는 것인 점, 통상 호재성 정보가 공개되면 그 회사의 주가가 상승하는 것이 일반적이고 그 상승세가 멈추거나 하락세로 돌아서는 시점에 그 호재성 정보가 주가에 충분히 반영되어 더 이상 영향을 미치지 않는 상태가 된 것으로 평가할 수 있는 점, 사기적 부정행위를 근절하고자 하는 입법취지를 종합하여 보면, 공시 후 최초 형성된 최고가일 사이에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 요인이 추가로 발생하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 '미공개정보 공시 이후 최초 형성된 최고가'를 기준으로 산정하는 방식은 적정하고 책임주의 원칙에 반하지 아니한다. 이 사건의 경우 '미공개정보 공시 이후 최초 형성된 최고가'는 2009. 12. 15. 종가인 15,200원이다. 그러나 피고인 A와 AH 사이의 경영권분쟁으로 인하여 2009. 11. 13. 종가인 12,400원에서 2009. 11. 16.과 같은 달 17.까지 사이에 9,000원까지 하락하였다가 같은 달 17. 저녁 경영권분쟁이 해결되어 같은 달 18.부터 상승하였던 사실에 의하면, 위와 같은 경영권 분쟁과 해결은 주가에 중대한 영향을 미쳤고 최고가로 형성된 15,200원에는 경영권분쟁의 해결로 상승한 부분이 분명히 있으므로 경영권분쟁이 있기 전 거래일인 2009. 11. 13.의 종가인 12,400원까지의 상승분은 제외되어야 한다. 나. 미실현이익의 산정방식 위와 같은 이유에 의하여 다음과 같은 방식으로 미실현이익을 산정한다. 매수단가가 12,400원보다 적은 경우 12,400원으로 계산하고 12,400원을 초과하는 경우 매수단가로 계산한다. [보유수량×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량×매수단가 + 수수료]= 미실현이익 다. 부당이득액 피고인 A 2009. 11. 16. 자신과 AT 명의로 보유한 181,000주 매도 2009. 12. 7. 11,000주 단가 11,618원 매수금액 127,793,000원 2010. 1. 5.부터 1. 26.까지 사이에 11,000주 175,500,000원 매도 [보유수량(11,000)×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량(11,000)×매수단가(12,400) + 수수료(91,370)]= 30,708,630원 피고인 B 2009. 11. 16. 피고인 및 AU 명의로 보유한 163,378주 매도 별지 범죄일람표(B)과 같이 매수, 매수단가는 2009. 12. 9. 8,500주까지는 12,400원 미만, 2009. 12. 10. 9,500주의 경우 매수단가 12,939원, 같은 달 11 7,500주의 경우 매수단가 13,321원 2010. 3. 3.경부터 같은 해 4. 3.경까지 처 명의 계좌를 통하여 소유하고 있던 주식 42,000주를 616,445,500원(단가; 14,677원)에, 2009. 12. 16.경부터 2010. 4. 9.경까지 AV 명의 계좌를 통하여 소유하고 있던 주식 32,500주를 465,265,500원(단가: 14,316원)에 각각 매도하였음 [보유수량(62,500)×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량(45,500)×매수단가(12,400) + 보유수량(9,500)×매수단가(12,939) + 보유수량(7,500)×매수단가(13,321) + 수수료(688,410)]= 162,281,490원 피고인 C 2009. 11. 16. AW 명의로 보유한 1,000주 매도 2009. 12. 8.경 AW 명의 계좌 17,046주를 단가 11,725원으로 199,858,250원에 매수 피고인은 2010. 3. 3.경부터 같은 달 10.경까지 AE 주식 19,826주를 288,116,200원(단가: 14,532원)에 매도 [보유수량(17,046)×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량(17,046)×매수단가(12,400) + 수수료(142,860)]= 47,585,940원 피고인 D 2009. 11. 16. 자신과 AX 명의로 보유한 10,350주 매도 별지 범죄일람표(D)과 같이 매수, 매수단가는 2009. 12. 8. 2600주까지는 12,400원 미만, 2009. 12. 14. 700주는 14,100원, 70주는 14,150원 피고인은 2010. 1. 29.경부터 같은 해 3. 8.경까지 AE 주식 24,769주를 합계 338,803,150원에(단가: 13,678원) 매도 [보유수량(15,870)×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량(15,100)×매수단가(12,400) + 보유수량×매수단가(14,105) + 수수료(248,886)]= 42,874,614원 피고인 F 2009. 11. 16. 자신명의로 보유한 101,604주 매도 별지 범죄일람표(F)과 같이 매수, 매수단가는 모두 12,400원 미만임 피고인은 2009. 12. 4. 자신의 명의 계좌에 보유하던 25,294주 중 700주를 단가 11,500원으로 8,050,000원에 매도하였고, 2009. 12. 18.경부터 2010. 12. 22.경까지 피고인 명의 계좌를 통하여 소유하고 있던 AE 주식 173,595주를 합계 2,435,214,710원(단가: 14,028원), 2010. 1. 7.경부터 같은 해 3. 9.경까지 AY 명의 계좌를 통하여 소유하고 있던 AE 주식 60,648주를 합계 861,926,300원에(단가: 14,212원) 각각 매도 미공개정보 공시 이전에 매도한 700주는 12,400원 미만인 11,500원에 매도하여 실현이익 없음 [보유수량(80,488)×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량(80,488)×매수단가(12,400) + 수수료(4,371,878)]= 220,994,522원 피고인 G 2009. 11. 17. 자신과 AZ 명의로 보유한 3,037주 매도 별지 범죄일람표(G)과 같이 매수, 매수단가는 2009. 12. 8. 2,084주까지는 12,400원 미만, 2009. 12. 11. 748주는 13,250원 피고인은 자신의 계좌에 소유하고 있던 AE 주식 1,200주는 2010. 3. 17.경 18,060,000원에(단가: 15,050원), AZ 계좌에 소유하고 있던 AE 주식 13,180주는 2010. 1. 4.경부터 같은 해 5. 18.경까지 합계 202,955,250원에(단가: 15,399원) 각각 매도 [보유수량(10,159)×최초형성최고가(15,200)] - [보유수량×매수단가(12,400) + 보유수량×매수단가(13,250) + 수수료(435,950)]= 27,373,450원 라. 소결론 피고인 A, B, C, D, F, G이 취득한 부당이득액은 위에서 본 바와 같고 따라서 피고인 A, B, C, D, F, G, E에 대한 위 금액을 초과한 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 미실현이익에 대한 추징(피고인 B, C, D의 주장에 대한 판단) 가. 주장 형법 제48조는 추징의 대상에 대하여 '범죄행위로 인하여 생겼거나 이로 인하여 취득한 물건 중에 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는데, 피고인이 AE 주식을 매도하지 않은 상태에서는 범죄행위로 인하여 취득한 것이 아니라 단지 취득이 예상되는 것에 불과한 미실현이익이고 미실현이익을 피고인이 실현한 이익으로 간주하여 추징을 하는 것은 위 법률의 규정과 추징의 취지에 반한다고 주장한다. 나. 판단 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2에서 정한 '위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 앞에서 추징을 명한 금액은 모두 피고인들의 범죄행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되고 미실현이익이라는 이유만으로 추징하지 못한다고 할 수 없으므로, 피고인 B, C, D의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 실현이익을 기준으로 부당이득액을 계산하여야 한다는 주장에 대한 판단(피고인 B, C, E, F의 주장에 대한 판단) 가. 주장 위반행위로 인한 이익은 피고인이 당해 미공개정보를 이용한 거래로 인하여 실제로 얻은 이익 즉, 실현이익을 기준으로 해야 한다. 나. 판단 구 증권거래법 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조)에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(실현이익)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종대상 주식의 평가이익(미실현이익)이 모두 포함되어야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 참조). 그리고 유가증권의 시장가격이 회사의 재정상태나 사업현황, 경제상황의 변화, 풍문 등 매우 다양한 요인에 의해 영향을 받는다는 점에서 다른 요인을 배제한 채 오로지 어느 특정 요인에 의한 주가 변동분을 객관적으로 산정하는 것은 기술적으로 곤란한 것으로 보이고, '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것이 아니라 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익을 의미하는 것인 점, 통상 호재성 정보가 공개되면 그 회사의 주가가 상승하는 것이 일반적이고 그 상승세가 멈추거나 하락세로 돌아서는 시점에 그 호재성 정보가 주가에 충분히 반영되어 더 이상 영향을 미치지 않는 상태가 된 것으로 평가할 수 있는 점, 사기적 부정행위를 근절하고자 하는 입법취지를 종합하여 보면, 공시 후 최초 형성된 최고가일 사이에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 요인이 추가로 발생하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 '미공개정보 공시 이후 최초 형성된 최고가'를 기준으로 산정하는 방식은 적정하고 책임주의 원칙에 반하지 아니한다. 따라서 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 경영권 분쟁을 이유로 매도하였다가 경영권 분쟁이 해결되었음을 이유로 매수한 주식은 부당이득 산정 대상에서 제외되어야 한다는 주장에 대한 판단(피고인 E, F, D의 주장) 가. 주장 위 피고인들은 2009. 11. 16. 경영권분쟁으로 인하여 퇴사를 결심하고 보유하고 있던 AE 주식을 모두 매도하였다가 같은 달 17. 분쟁이 해결되어 다시 매수한 것으로 이 사건 미공개정보와 관련이 없이 매수한 것이므로 부당이득 산정 대상에서 제외되어야 한다. 나. 판단 2009. 11. 16. 피고인 D이 자신과 AX 명의 계좌로 보유하고 있던 10,350주를, 피고인 F가 자신이 보유하고 있던 101,604주를 모두 매도한 사실은 인정된다. 그러나 위 피고인들이 매도한 주식을 다시 매수한다는 의사가 있었다 하더라도 위 피고인들은 모두 삼성전자의 투자라는 미공개정보를 인지한 이후에 이 사건 주식을 매수하였으므로 위 피고인들의 이 사건 주식 매수에 미공개정보는 중요한 매수요인이 되었음이 분명하고 다른 요인이 복합적으로 포함되었다고 하더라도 미공개정보와 관련이 없다거나 부당이득 산정대상에서 제외되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.