수원지방법원성남지원-2014고합77

범죄사실 피고인은 피해자 D(여, 21세)의 사촌오빠이다. 피고인은 2014. 1. 17 03:00 ~ 04:00경 성남시 중원구 E, 201호에서, 술에 만취한 피해자가 할머니와 말다툼하는 것을 보고 피해자를 피고인의 방으로 부른 다음 잠이 든 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 바지를 벗기고, 피해자의 몸을 돌려 엎드리게 한 후 울고 있는 피해자의 입을 손으로 막고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정 진술 1. D에 대한 경찰 진술조서의 기재 1. 감정의뢰회보의 기재 1. 수사보고(F언니 진술청취)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 직장에 다니며 할머니, 작은 아버지와 함께 생활하고 있었다. 이 사건 범행은 피고인이 사촌동생인 피해자를 상대로 한 것이어서 불특정 여성을 대상으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높지 않아 보인다. 이러한 사정을 종합하면 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과보다는 그로 인하여 피고인이 받게 될 불이익이 지나치게 크다고 보여 이 사건에서는 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다. 따라서 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 하지 않는다.) 신상정보 등록 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피해자는 이 사건 당시 항거불능의 상태에 있지 않았다. 또 피고인은 피해자의 묵시적 동의 아래 피해자와 성관계를 가졌기 때문에 피고인에게는 피해자의 항거불능의 상태를 이용하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자가 고소장을 작성하게 된 경위, 고소장의 내용, 피해자의 법정 및 수사기관에서의 진술에 비추어 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 2014. 1, 17, 20:55 1366 (여성긴급상담전화) 안내를 받고 경기해바라기 여성아동센터를 방문하여 고소장을 제출하였는데(증거기록 제2쪽), 그 고소장에는 '2014년 1월 17일 새벽 3 ~ 4시경 술에 취해 집에 들어와 할머니와 술기운에 싸워서 오빠(피고인)가 오빠(피고인)방으로 데리고 들어가서 나를 달래주었다.', '그렇게 해서 오빠(피고인)방에서 자게 되었는데 언제쯤인지는 모르겠지만 낮인지 밤인지 구분이 잘 안되었지만 갑자기 오빠(피고인)가 가슴을 만졌는데 이게 진짜 가슴을 만지고 있는지 잘 구분이 안 되었다.', '그리고 나서 내 성기를 만지고 반복하다 바지를 벗긴 것 같다.', '그후 관계를 가졌는데 술과 잠에 취해 잘 몰랐는데 조금씩 술이 깼을 땐 오빠(피고인)랑 하고 있었다. 오빠(피고인)가 나를 엎드리게 몸을 움직여 뒤에서 하는데 나도 모르게 눈물이 나서 울었다. 그런데 오빠(피고인)가 입을 손으로 막았는데 순간 무서움을 느껴 알아서 조용히 했다. 그리고 나서 안에다 싸도 되냐고 묻길래 고개를 안 된다고 저었고, 등, 엉덩이 쪽에 사정을 했고, 얼마만큼의 시간동안 관계를 했는지 모르겠다.'고 기재되어 있다(수사기록 제5쪽). 고소장의 내용 중 특히 피고인이 피해자를 엎드리게 한 후 뒤에서 성교를 한 부분과 피해자에게 질내 사정을 해도 되느냐고 묻고 피해자가 이를 거부하자 피해자의 등 부위에 사정을 했다는 부분은 피고인의 진술과도 일치한다. 피해자는 법정에서 검사의 증인신문 당시, "증인은 고소장 작성 시 '갑자기 피고인이 가슴을 만졌고 성기를 만지고 반복하다가 바지를 벗긴 거 같다.'고 작성한 사실이 있는데, 이는 증인이 기억하는 사실이 맞나요."라는 질문에 "사실 잘 기억이 안 나요."라고 답하고, 고소장 내용은 어떻게 쓴 것이냐는 질문에 "그 때 적기는 적었는데너무 횡설수설해서 이게 꿈인지도 모르겠고, 그때도 당일이어서 기억이 잘 안 나요."라고 답하였다. 또 "증인은 고소장에는 피고인이 증인의 입을 막았다는 내용도 기재했던데, 그것도 기억이 안 나는데 쓴 것인가요."라는 질문에 "그건 아니고요, 뭔가 꿈꾸는듯 한 그런 거지만 일단 기억은 나니까 얘기를 하기는 했거든요. 지금 기억나는 건 입막은 거랑 제가 울었고, 아침에 일어나서 오빠가 화장실 가는 거, 그리고는 기억이 잘안 나요."라고 답하였다. "그렇게 기억이 안 나는데 어떻게 고소할 생각을 하였나요."라는 질문에 "아침에 일어났는데 제가 원래 그런 관계를 하면 아프거든요. 그런데 뭔가 이상한 생각이 들었는데 그래서 다시 되돌아가서 생각을 해 봤는데 좀 이상했어요. 그래서 이렇게 드문드문 이지만 그런 기억이 있어서 설마하고 했는데, 이번에 신고하게 되면서 더 확실해졌어요. 아랫배가 아팠어요."라고 답하였다. 이와 같이 피해자는 사건 당일 구체적인 상황에 대해서는 잘 기억하지 못하지만 아침에 일어나 이 사건을 신고하게 된 경위에 대해서는 구체적으로 진술하고 있다. 피해자는 법정에서 변호인의 증인신문 당시, "증인이 몸에 바짝 달라붙는 스키니 진을 입고 있어 이를 벗기기 어려웠는데, 이때 증인이 엉덩이를 살짝 들어주어서 옷을 벗기기 쉽게 도와주었다고 하는데, 이러한 사실이 기억이 나나요."라는 질문에 "그때는 제 기억으로는 걸리적거리는 건 있었는데 도와주거나 그럴 생각으로는 전혀 아니었어요. 그냥 뭔가 걸리적거린다 이 생각으로 또 다시 잠들었던 것 같아요."라고 답하였다. 피해자는 법정에서 재판부의 증인신문 당시, "증인이 아침에 일어났을 당시 상황은 어떠했나요."라는 질문에 "아침에 일어나서 머리가 아팠는데 오빠가 컴퓨터를하고 씻고 일을 나갔어요. 그리고 제가 그때 기억을 더듬고 그리고 나서 무서워서 일단 친언니인 G의 집으로 갔어요."라고 답하였다. 아침에 정신이 들고 가장 먼저 한 것이 무엇이냐는 질문에는 "그 때 술 같이 먹었던 언니한테 먼저 카톡 했던 것 같은데, 어제 술자리에 대해서 그냥 웃으면서 얘기했어요, 그때는 몰랐어요. 카톡을 하고 나서 아랫배가 아파서 그때부터 정리를 하면서 생각하기 시작했어요. 어제 무슨 일이 있었는지, 그래서 그런 생각이 들고 그때 언니한테 전화를 했더니, 언니가 산부인과 가서 약 먹으라고 했어요."라고 대답하고, 언니와 이야기하면서 피고인이 자신을 성폭행한 것 같다는 취지로 이야기를 하였다고 답하였다. 고소장에 구체적으로 적게 된 경위를 묻는 재판부의 질문에는 "그때 놀라서 언니한테 일단 얘기하고 언니가 하라는 대로 하고, 그 때 1336인가 전화해서 제가 어떻게 해야 되는지 물어보고 가서 그 때 바로 썼거든요. 있는 그대로 썼는데, 지금은 그게 잘 기억이 안 나요."라고 답하였다. 또 "그러면 고소장 작성 당시에는 그 고소장 기재 내용이 기억이 나서 쓴 것은 맞나요."라는 재판부의 질문에는 "예, 그 때 당시에는 일단 생각나는 대로 다 썼던 것 같아요."라고 답하였다. 고소장을 작성할 때 누가 도움을 주었냐는 취지의 재판부의 질문에 증인이 혼자 썼다고 답하고, 그때는 기억이 나는데 법정에서는 기억이 잘 나지 않는 이유에 대해서 묻자 "그때는 기억이 정확히 나서 쓴 게 아니고요, 일단은 생각이 났던 거를 그대로 다 적었거든요."라고 답하였다. 이러한 피해자의 법정 진술에 따르면, 피해자는 사건 직후 다른 사람의 특별한 도움 없이 고소장을 자신의 기억에 의존해서 작성한 것으로 보인다. 피해자는 피고인과 사촌지간으로서, 피해자가 허위 진술을 할 만한 동기를 찾기 어렵다. 피해자는 사건 당일 바로 신고를 하고 고소장을 작성하였고, 그 고소장을 작성하게 된 경위에 대해서도 구체적으로 진술하였다. 비록 피해자는 법정에서 자신이 작성한 고소장의 내용이 잘 기억나지 않는다고 하였으나, 피해자가 사건 당시 술에 취해 있었고, 고소장을 작성할 당시에도 드문드문 나는 기억들을 모아 작성하였으며, 그 내용 중 일부는 피고인의 주장과도 일치하는 점에 비추어 보면, 피해자가 법정에서 고소장의 내용이나 사건 당일의 구체적인 상황이 잘 기억나지 않는다고 진술한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 나. 피해자의 항거불능 상태 피해자가 사건 당일 마신 술의 양, 피해자의 기억 정도, 사건 전후의 피해자의 행동을 고려할 때 피해자는 술에 취하여 사건 당시 항거불능의 상태에 있었다고 할 것이다. 이 사건 당일 피해자와 함께 술자리를 하고, 피해자를 피해자의 할머니 주거지까지 데려다 준 회사동료(F언니)의 진술에 의하면, 피해자는 맥주잔에 반 잔 정도 소주를 부어 먹는 등 그날 소주 2 ~ 3병을 마셨고, 술을 먹고 많이 취해 함께 있던 사람들에게 주사를 부리기도 하였다(증거기록 제34쪽). 피해자는 2014. 1. 18. 경찰 조사 당시, "오빠가 가슴이랑 성기를 만지고 나서 중간에 조금 짤리고 바지가 벗겨져 있었다고 했는데 중간에 짤렸다는건 무엇을 의미하나요."라는 수사관의 질문에 "기억이 없어요. 그냥 드문드문 기억이 나요."라고 답하고(증거기록 제10쪽), 주량과 당일 마신 술의 양을 묻는 질문에, 평소 3~4잔 먹으면 괜찮고, 반 병 정도 마시면 어질어질 하고, 그날은 1병 반에서 2병 정도 마신 것 같다고 진술하였다(증거기록 제12쪽). 피해자는 법정에서 검사의 증인신문 당시, "술을 얼마나 마셨나요."라는 질문에 "기억이 안 날 정도로."라고 답하였다. 어떤 이유로 할머니와 말다툼을 하였느냐는 질문에 "자세히는 모르겠는데 추측으로는 할머니가 저 술 마시는 걸 싫어해서 뭐라고 하셨던 것 같아요."라고 답하였다. 또 "당시 피고인의 방에는 베개가 하나밖에 없어서 증인은 피고인의 팔을 베고 누웠다는데, 사실인가요.", "그 후 피고인이 증인에게 입을맞추었다고 하는데, 기억나나요.", "피고인은 증인의 옷을 벗길 당시 증인이 스키니 진을 입고 있어 벗기기 어려웠는데 증인이 엉덩이를 들어주어서 바지를 쉽게 내릴 수 있었다고 하는데, 맞나요.", "피고인이 증인을 강간할 당시 상황은 어떠했나요."라는 질문에 모두 기억이 안 난다고 대답하였다. 피해자는 법정에서 변호인의 증인신문 당시, 할머니와 싸운 후 피고인과 나눈 이야기를 묻는 질문에 "모르겠어요. 언뜻 기억은 나는데 자세히 기억이 안 나요."라고 대답하였다. 할머니와 다투고 나서 할머니 방에 가지 않고 피고인의 방에서 피고인의 옆에 자발적으로 누웠냐는 질문에 "술 취해서 기억이 안 나요."라고 답하였다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 당일 구체적인 상황에 대해서는 대부분 기억하지 못하고 있고, 그 중간에 있었던 순간순간의 기억만을 되살리고 있을 뿐이다. 피해자는 할머니 집에 오기 전에 술을 많이 마셨고, 이 사건 당일 아침에도 자신이 아직 꿈인지 모르겠고 횡설수설했다고 진술하고 있다. 다만 피해자의 할머니인 H은 수사기관(증거기록 제35쪽) 및 이 법정에서 피해자가 사건 당일 많이 취하지 않았고 정신이 멀쩡하였다고 진술하였으나, H은 이 법정에서 선서하지 않은 채 진술하였고, 또한 앞서 본 사정에 비추어 봤을 때 H의 진술로 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기에 부족하다. 다. 피해자의 묵시적 동의 부존재 피고인 및 변호인은, 이 사건 발생 이전에 피해자가 피고인에게 함께 야한 동영상을 보자고 하면서 피고인의 허벅지를 건드린 적이 있었고, 속옷만 입은 피고인을 사진으로 찍으려 한 적이 있었으며, 피고인이 피해자에게 'ㅎㄱㅅ¹ㄷ'(하고싶다)라고 문자 메시지를 보낸 데 대해 거부 의사를 밝히지 않았던 점, 피해자와 성관계를 가지던 당시에는 피고인이 피해자에게 팔베개를 해주고 입을 맞추었는데 피해자는 움찔했을 뿐 가만히 있었고, 피해자의 가슴을 만졌는데도 가만히 있었으며, 피해자가 피고인의 성기를 핥기도 하였던 점, 피해자는 몸에 달라붙는 바지를 입고 있었는데 피해자의 도움 없이 바지를 벗기기 어려웠던 점, 그리고 피해자가 소리를 질렀다면 할머니가 들었을 텐데 할머니가 전혀 그런 소리를 듣지 못했다고 진술한 점에 비추어 피해자의 묵시적동의 아래 피해자와 성관계를 가졌고, 피해자의 항거불능 상태를 이용하지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 이 사건 이전에 야한 동영상을 같이 보자면서 피고인의 허벅지를 만지거나 속옷만 입고 있는 피고인의 사진을 찍으려 한 적이 있냐는 질문에 모두 "아니요."라고 대답하였다. 또 피해자가 피고인으로부터 성관계를 의미하는 'ㅎㄱㅅㄷ' 문자 메시지를 받고도 아무런 대답을 하지 않았다는 사정만으로 피해자가 피고인과의 성관계에 묵시적으로 동의하였다고 할 수는 없다. 할머니인 H 진술의 신빙성에 대해서는 앞에서 판단한 바와 같다. 라. 소결 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건은 피고인이 사촌동생인 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 빠진 상태를 이용해 피해자를 강간한 것으로 죄질이 불량하다. 피해자는 여전히 피고인의 처벌을 원하고 있다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인하며 반성하지 않는다. 다만 피고인이 이 사건 범행 이전에 처벌 받은 전력이 없고, 상당 금액(11,000,000원)을 피해자에게 공탁한 사정은 유리한 정상으로 참작한다.