의정부지방법원-2015고합467

범죄사실 피고인은 2012. 10.경부터 서울 구로구 D, 709호에 있는 피해자 노무법인 E의 영업팀장으로, 2013. 1.경부터 같은 장소에 있는 피해자 F 주식회사의 이사로, 각 근무하던 사람으로서, 2014. 2. 10. 위 각 법인의 실제 운영자이던 남편 G이 업무상횡령죄 등으로 구속되자 위 각 법인의 회계업무를 비롯한 업무 전반을 담당하게 되었다. 1. 피고인은 2014. 2. 28.경 피해자 F 주식회사의 사무실에서, 그 때까지 피해자 회사에 별다른 수입이 발생하지 않아 G에게 급여를 지급한 사실이 없었고 급여 지급에 대한 약정이나 규정도 없었으며, 특히 G은 위와 같이 2014. 2. 10.경 구속되어 정상적으로 업무를 수행할 수도 없었으므로, 피해자의 회계업무 및 운영을 담당하던 피고인으로서는 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 업무를 처리해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 그러한 임무에 위배하여 G이 구속 수감된 후 종전까지 지급하지 않았던 G의 급여 명목으로 피해자 명의의 국민은행 계좌에서 G 명의의 시티은행 계좌로 4,418,520원을 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 8. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 31,024,070원을 송금함으로써 G에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인은 2014. 2. 28.경 피해자 노무법인 E의 사무실에서, 그 전에 G은 활동비 명목으로 매월 약 1,000,000원씩을 지급받고 있을 뿐 그 이상의 급여를 지급할 약정이나 규정이 없었으며, 특히 G은 위와 같이 2014. 2. 10. 구속되어 정상적으로 업무를 수행할 수 없었으므로 피해자의 회계업무 및 운영을 담당하던 피고인으로서는 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 업무를 처리해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 그러한 임무에 위배하여 G이 위와 같이 구속된 후 종전 월 1,000,000원에 불과하였던 G의 급여 명목으로 피해자 명의의 국민은행 계좌에서 G 명의의 시티은행 계좌로 4,386,170원을 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 7. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 26,532,730원을 송금함으로써 G에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인은 2014. 7. 30.경 피해자 노무법인 E의 사무실에서, 그 때까지 G에게 별도의인센티브를 지급한 사실이 없고 이를 지급할 명확한 약정이나 근거도 없었으며, 특히 G이 위와 같이 2014. 2. 10.부터 구속되어 있어 정상적인 업무를 수행할 수 없었으므로 피해자의 회계업무 및 운영을 담당하던 피고인으로서는 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 업무를 처리해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, G에 대한 업무상횡령 등 사건의 재판(서울남부지방법원 2014고합81, 서울고등법원 2014노1195)에서 피해금 반환 명목으로 G의 계좌에서 피해자 명의의 계좌로 2014. 3. 28. 300,000,000원, 2014. 5. 26. 276,914,841원 등 합계 576,914,841원이 입금되자 위와 같은 임무에위배하여, 2014. 7.경 구로세무서에 G을 근로소득자에서 사업소득자로 수정 신고한 후 2014. 7. 30. G에 대한 인센티브 지급 명목으로 피해자가 사용하던 G 명의 국민은행 계좌에서 G 명의 농협 계좌로 275,197,134원을 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 해 8. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 583,049,450원을 송금함으로써 G에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 H, I, J의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 H의 진술 기재 1. H, I, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. H, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. H 작성 진술서 1. 수사보고(차량등록에 대한 수사) 1. 고소장, 고소인이 작성한 횡령내역, 노무법인 E 통장 내역, 노무법인 F 통장 내역, F 통장 내역, 고소인 진정서, G 원천 징수서, 5억 2,000만 원 상당의 금전소비대차 계약서, F 재무제표, 용역계약서, G 원천징수 영수증, F 건물 구입대금 지출 내역, G 금융거래 내역서(국민), G 금융거래 내역서(신한, 건물대금), G 업무상횡령 1심, 2심 판결문, 녹취록, 각 탄원서, 건물 구입대금 사용내역, 횡령금환납금 출처, 인센티브 지급 근거, G의 급여 등 명세서, G 명의 국민은행 계좌(L) 1부, F 법인 명의 국민은행 계좌(M) 1부, 노무법인 E와 F에서 F로 지급한 내역 1부, F 건물 분양계약서 및 대금 지출 내역 각 1부, 피의자가 작성하여 H에게 출력하여 준 데이터(2014. 8.~9.경) 2부, 노무법인 E 월별 매출 현황 1부, 노무법인 E 명의 신한은행 계좌(N) 1부, 노무법인 E와 F 계좌거래내역 각 1부, 등기사항전부증명서 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항 부분 G은 피해자 F 주식회사(이하 'F'라고만 한다)의 1인 주주이자 대표이사로서 구속되기 전인 2014. 1.경 자신에 대한 급여로 500만 원을 지급하도록 지시했던 상태였고, 구속된 후에도 피고인에게 지속적으로 업무지시를 하였으며, G의 업무 지시에 따라 F의 손실을 방지하고 업무를 유지할 수 있었는바, G에 대한 급여 지급이 정당하다고 생각했던 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있다고 할 수 없다. 피고인이 G에게 급여를 지급할 당시 F에는 직원이 1명도 없는 상태였고, G은 자신이 처리할 업무를 피고인에게 위임하여 피고인이 이를 처리한 것이므로, 피고인이 G에게 급여를 지급한 행위는 자신의 사무를 처리한 것일 뿐, 업무상 배임죄에서의 '타인의 사무'를 처리한 것이라고 할 수 없다. 피고인이 G에게 지급한 F의 급여는 G에게 당연히 지급될 급여이므로, 피고인이 G에게 급여를 지급한 행위로 인하여 F에 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 손해 발생 우려가 있었던 것도 아니다. 나. 판시 범죄사실 제2항 부분 G은 피해자 노무법인 E(이하 'E'라고만 한다)의 실질적 운영자로서 E 매출금액의 15% 상당액을 용역대행 보수(이하 '인센티브'라고 한다)로 지급받기로 했었는바, 피고인은 당시 G에게 지급되어야 할 인센티브를 지급한 것이므로 이를 배임행위라 할 수 없고 업무상 배임의 고의도 없었다. 다. 판시 범죄사실 제3항 부분 G은 E의 실질적 운영자로서 E 매출금액의 15% 상당액을 인센티브로 지급받기로 했었는바, 2014. 4. 18. E의 노무법인 인가 취소로 E의 영업이 정지된 상태에서 피고인은 G이 기존에 지급받은 인센티브를 제외한 나머지 인센티브를 정산하여 지급한 것 이므로, 이를 배임행위라 할 수 없고 배임의 고의가 있다고도 할 수 없다. 피고인이 G에게 이 부분 인센티브를 지급한 시기는 E의 노무법인 인가가 취소된 상태로서 피고인은 E의 청산인으로 업무를 수행하며 G에게 인센티브를 지급한 것인바, 이는 자신의 사무를 처리한 것일 뿐 업무상 배임죄에서의 '타인의 사무'를 처리한 것이라고 할 수 없다. 피고인이 G에게 이 부분 인센티브를 지급할 당시에는 노무법인 인가가 취소됨으로써 E가 해산될 상황이었으므로, 피고인의 행위로 인해 E에 손해가 발생하였다고 할 수 없고 손해 발생의 우려가 있는 것도 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 2) 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 사람을 말하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 필요는 없으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하든 상관없고 사실상의 것도 포함된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도3043 판결) 또한 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 3) 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결) 따라서 피해자의 재산을 무단으로 반출하여 실해발생의 위험을 초래하는 때에는 배임죄의 기수가 되고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조), 그와 같은 무단 반출 당시의 손해가 배임죄의 손해액이 된다(대법원 2010. 12 . 23. 선고 2008도8851 판결). 나. 판시 범죄사실 제1항에 대한 주장에 관한 판단 1) 배임의 고의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하이 인정되는 다음 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실 기재 행위를 함에 있어 피고인에게 배임의 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) F의 1인 주주인 G이 대표이사인 자신에 대한 보수를 정하여 지급하는 것 자체가 위법하다고 할 수는 없다. 나) 그러나 피고인이 G에게 F의 급여를 지급한 시기는 2014. 2. 28.부터 2014. 8. 1.까지로서, G이 구속된 2014. 2. 10. 이후 석방된 2014. 8. 21. 이전까지이고, H이 시범적으로 방법을 알려준 1번 정도를 제외하고는 대부분 피고인이 직접 급여 이체 업무를 수행하였다. 이에 대하여 피고인은 'G이 구속되기 전 급여를 지급하도록 지시했었다'라면서 G이 구속되기 전에 미리 급여지급을 지시해 둔 사실이 있는 것처럼 주장하나 이를 뒷받침할 자료가 전혀 없고, 당시 F의 경리를 담당했던 H은 이 법정에서 'G이 2014. 1. 자신에게 급여를 지급하라고 지시했는지는 모르겠고 G의 지시를 이행하지 않은 적은 없다'라고 진술한 점(H에 대한 증인신문속기록 9면), 직원인 H이 G이 구속되지 않은 상태에서 그의 지시에 불응하여 급여를 지급하지 않을 이유가 없는 점에 비추어 볼 때 G이 구속되기 전 자신에 대한 급여를 지급할 것을 미리 지시했다고 보기 어렵다. 다) F의 업무 내용은 임대업무가 주된 것인데, 실제 이루어진 업무 내용은 임대료를 받아 일부 공과금 등을 지급하는 것에 불과하여 G이 구속된 상태에서 F에 특별히 지시할 만한 업무가 있었다고는 보기 어렵다. 즉, 당시 F의 수입으로는 E와 노무법인 F(이하 'F'라고 한다)가 매달 13일 ~ 15일에 지급하는 임대료 각 550만 원 정도가 있을 뿐이었고 그 외의 수입은 없었으며, F의 지출로는 각종 세금 및 카드대금 납부, 정기적으로 출금되는 이자 명목의 돈이 있을 뿐이었는바(수사기록 196 내지 199면), 이러한 업무수행에 있어서 굳이 G의 지시가 필요했다고 보기 어렵다. 라) F가 실제로 임대사업을 수행했다고 보기 어려운 정황도 존재한다. F는 건물을 취득하여 이를 E와 F에 임대하기 위해 설립된 법인이고 앞서 본 바와 같이 E와 F로부터 임대료를 받는 것이 주된 업무로 보이는데, F가 취득한 임대 목적물 매수대금 중 상당 부분이 실제로는 E의 자금으로 충당되었다[즉, 매수대금 중 약 8억 원 정도는 대출로, 약 5억 원 정도는 기존 자금으로 조달되었는데(수사기록 256, 678면), 대출을 제외한 위 5억 원 중 G 명의 신한은행 계좌에서 계약금 중 상당액이(수사기록 256면), E 명의 계좌에서중도금 중 상당액이 지급되었고(수사기록 256면), G은 2013. 3. 29. 및 9. 9. 위 신한은행 계좌에서 E 명의 계좌에 중도금 및 잔금 상당액을 입금했으며, F 명의 계좌에서 소유권이전 시 필요한 금원을 지급했다(수사기록 194면). 그런데 계약금 및 중도금 중 일부가 직접 지급되거나 E가 지급한 금액이 충당된 G 명의 위 신한은행 계좌의 자금은 G이 E로부터 횡령한 금원 중 일부이거나(수사기록 247면), G 명의 국민은행 계좌로부터 송금된 돈을 다시 송금한 것인데(수 사기록 568, 569, 572면), G 명의 위 국민은행 계좌는 E의 영업 결과로 고객들이 E에 지급하는 수수료를 납부받은 계좌로서(수사기록 649 내지 669면 기재 G 명의 국민은행 계좌로 입금되는 수입 중 상당 부분은 수사기록 403 내지 542면의 E의 매출장 기재 매출 중 일부와 일치한다) 실제로는 E의 영업에 사용되었던 계좌로 볼 수 있다(수사기록 678면)]. 이와 같이 F 소유 건물을 취득함에 있어 대출을 제외한 나머지 대금은 실제로는 E의 자금으로 전부 충당되었고 대출금에 대한 이자 역시 E로부터 지급받은 차임으로 충당하고 있으며, E와 F, F는 모두 G이 운영하는 법인인 점을 감안하면, G이 E와 F가 사용하는 사무실 건물을 마련하기 위해 F의 법인격을 이용한 것을 넘어 실제로 F가 E와 F를 상대로 임대 영업을 한다고 보기는 어렵다. 이 점에서도 G이 구속된 상태에서 피고인이 특별히 F의 업무를 수행했다고 보기도 어렵다. 마) F가 위 기간 동안 임대사업 외에도 피고인 주장과 같이 직원 교육 등 다른 업무를 수행했다고 보기도 어렵다. 우선 G이 구속된 이후에는 F에 차임 명목의 금원 외에 다른 금원이 입금되는 것이 없어 별도 매출이 발생하지 않았다. 나아가 피고인은 검찰에서 'F에서 E의 직원 교육을 했고, 그로 인해 2013. 8. 1., 2014. 1. 15. E에서 F에 총 3억 원 정도를 입금했다'고 진술하였으나(수사기록 722면) 앞서 본 바와 같은 F의 설립 경위와 업무내용, 'O건물'의 소유권 이전 관련 법무사 비용이 필요하거나 G의 차량 구매 비용이 필요했던 시기에 위 금원이 입금된 사정(수사기록 194, 196면) 및 위 대금이 직원 교육 대가로 보기에는 지나치게 큰 액수인 점 등에 비추어 보면 F가 실제로 직원 교육을 하였기에 위와 같은 금원이 지급된 것이라고 보기도 어렵다. 바) 그런데 피고인이 G에게 이 부분 공소사실과 같이 지급한 급여는 G이 그 급여 지급기간 이전에 F에서 수행한 기존 업무에 대한 대가로 지급한 것도 아니고, 급여 지급기간 동안의 보수로 지급한 것이다. 피고인 스스로도 법정에서 '이는 G이 구속된 이후의 F 업무에 대한 급여이다'라고 진술했다(피고인에 대한 피고인신문속기록 15면). 사) 그렇다면 피고인은, 구속되어 업무를 수행할 수도 없고, 달리 업무를 수행했다고 볼 수도 없는 임원 G에 대해 지나치게 과다한 보수를 지급한 것이라고 할 수 있으므로, 이는 F에 대한 배임행위에 해당하고, 이러한 모든 사정을 인식하고 있던 피고인에게는 배임의 고의 역시 인정된다고 판단된다. 2) '타인의 사무' 해당 여부 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정들, 즉 가) F는 법인으로서 자연인인 피고인이나 G과는 법적으로 별개의 인격을 가진 주체로 평가되는 점, 나) 대표이사에 대한 급여 지급 업무는 F가 자신의 기관인 대표이사에게 보수를 지급하는 것으로서, F의 업무이지 자연인인 피고인이나 G의 업무는 아닌 점, 다) 또한 피고인의 주장대로 피고인이 F의 대표이사인 G의 지시를 받아 G의 업무를 대신 수행한 것이라 하더라도, F의 정관규정에 의하면 대표이사 유고시 사내이사가 업무를 대행하도록 되어 있고(변호인 제출 F 정관 제41조 제2항) 피고인은 2013. 12. 3.부터 F의 사내이사여서(수사기록 281면), 대표이사인 G이 구속된 후 그 직무를 대행할 정관상 권한이 있으므로, 피고인은 G이 부재한 상태에서 대표이사인 G의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 F의 업무를 담당한 것으로 볼 수 있는 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 F의 사무를 처리하는 지위에 있었고 판시 범죄사실 제1항의 행위 역시 타인의 사무를 처리한 것으로 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 손해의 발생 또는 손해 발생 위험성의 유무 앞서 본 바와 같이 피고인이 G에게 급여를 지급한 것이 대표이사에 대한 과다한 보수지급으로서 배임행위에 해당하는 이상, F의 재산이 지출됨과 동시에 바로 손해가 발생하는 것이라 할 것이므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 판시 범죄사실 제2항에 대한 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하이 인정되는 다음 각 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에게 배임의 고의가 있었음을 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 아래 ~ 항 기재와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실 기재 행위 이전에 E와 G 사이에 피고인 주장과 같은 인센티브 지급 약정이 이미 체결되어 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 2012. 2. 20.자로 E와 G 사이에 기간을 2012. 2.부터 2014. 3.까지로 하여 E 매출의 15% 상당액을 G에게 인센티브로 지급한다는 내용의 인센티브계약서(수사기록 233면)를 제시하고 있다. 그러나 E의 업무에 관여한 사람들 가운데 위 인센티브 계약서에 대해서 2014. 7.경 이전에 알고 있던 사람은 없는 것으로 보인다. 즉, E의 대표노무사인 K은 법정에서 '위 인센티브 계약서를 처음 본다', '위 인센티브 계약서에는 E의 대표자로 자신의 이름이 기재되어 있으나 자신이 날인한 사실은 없다', '자신은 처음부터 G에게 E의 도장을 맡겼다'고 진술했고(제2회 공판조서 첨부 증인 K에 대한 녹취서 2, 4, 7면), 검찰에서도 '인센티브 계약서는 처음 보았다'고 진술했다(수사기록 714면). 또한 이 사건 당시 E의 경리 업무를 담당했던 H도 법정에서 '인센티브 계약서는 이 사건으로 조사받으면서 처음 보았다'라고 진술했고(제2회 공판조서 첨부 증인 H에 대한 녹취서 5면), E의 세무 대리 업무를 담당했던 J도 법정에서 '피고인이 저에게 와서 인센티브 가져가는 것에 대해 물어봤다', '피고인이 월 500만 원씩 G에게 인센티브로 지급한다고 했다', '피고인이 저에게 와서 인센티브에 대해 물어본 것은 2014년 4월 이후 G이 구속되고 난 후였다', '피고인이 왔을 때 인센티브를 어떻게 지급하냐고물어봤는데, 피고인이 "500만 원이 급여소득으로 신고되어 있다"고 하여 "근로계약서도 없는데 내용이 무엇이냐"고 했더니 피고인이 용역계약서 운운하였다', '그 때 서면이 존재한다는 말을 들었다', '그래서 자유직업소득자라고 설명해 주었고 피고인에게 사업소득으로 수정신고를 하라고 말했다', '7월에 피고인이 와서 "이 내용이 사업소득 아니냐"라고 하여 2014. 7. 2. 다시 사업소득으로 원위치시켰다'고 진술하여(제6회 공판조서 첨부 증인 J에 대한 녹취서 2, 4, 5, 8, 9, 13면) 그 역시 피고인이 사업소득에 관하여 문의하는 것을 듣고 피고인으로 하여금 기존 급여소득 신고를 사업소득으로 신고하도록 알려 준 2014. 7.경 이전에는 위 인센티브 계약서에 대해 모르고 있었음이 인정된다. 2014. 7.경 이전에는 G에게 인센티브 계약서 내용대로의 인센티브 지급은 이루어지지 않았고, 오히려 계약서와 다르게 2012. 5.부터 2013. 6.까지는 2012. 9.을 제 외하고 월 100만 원의 급여가 지급되었으며, 추가로 약 3,200만 원 정도가 미지급 급여의 보전 명목으로 지급되었다(수사기록 551, 552면). 또한 2013. 5.경부터 2014. 2. 이전까지는 E 계좌에서 피고인 명의 계좌로 매월 400만 원에서 1800만 원 정도에 이르는 금원이 정기적으로 지급되었는바(수사기록 103 내지 148면) 피고인과 G이 부부관계임을 고려하면 위와 같은 돈과 별도로 인센티브 계약서와 같이 매출액의 몇 %라는 방식으로 인센티브를 지급할 필요도 없었다고 보인다. 나아가 피고인은 G이 구속된 후에도 2014. 7.경 이전까지는 이 부분 범죄사실과 같이 G에게 E가 지급할 금원을 월 500만 원씩의 정액으로 산정하여 이를 정기적으로 지급하였고, 인센티브 계약서와 같이 매출액에 대한 일정한 비율로 지급액수를 산정한 것이 아니었다. 그러다가 2014. 7.경에 이르러서야 피고인은 상당한 정도의 돈을 E의 계좌로부터 G에게 지급할 필요가 생겼다. 즉, G은 E에 대한 업무상횡령 범행으로 인하여 2014. 2. 10. 구속되었고 제1심 재판 중이던 2014. 3. 28. E 계좌에 3억 원을 피해금 반환 명목으로 입금했고(수사기록 151면), 2014. 4. 18. 제1심에서 실형이 선고되자 항소하여 항소심 재판 중이던 2014. 5. 27. E 계좌에 나머지 276,914,842원을 입금하였으며(수사기록 155면) 2014. 8. 21. 집행유예가 선고됨으로써 석방되었다. 이와 같이 E 명의 계좌에 상당한 자금이 입금되어 있었고, G에 대한 유죄판결로 인해 E의 정상적인 영업이 불가능하여져 위 자금을 빼낼 필요가 있었다. 인센티브 계약서가 있다고 알려진 시점 역시 2014. 7. 이후이다. 즉, J은 법정에서 앞서 본 바와 같이, 2014. 7.경 당시 피고인이 먼저 자신을 찾아와 세금에 관한 내용을 물어보았고 그 과정에서 피고인으로부터 인센티브 계약서가 있다는 말을 처음 들었다는 취지로 진술했다. 또한 피고인은 G에게 지급할 인센티브 액수를 계산하면서 일관되게 매출액의 15%라는 기준을 적용한 것도 아니고, 때로는 10%와 15%를 혼용하여 계산하기도 했다. 즉, H이 피고인으로부터 받은 인센티브 계산방식에 의하면 2012, 2013년에는 매출액의 10%를, 2014년에는 매출의 15%를 적용하여 인센티브를 산정했고(수사기록 685, 697, 698면), 수사과정에서 처음에는 매출액의 15%를 적용하되 매출액을 더 적게 기재함으로써(수사기록 403면 이하의 매출장에 기재된 매출액과 상당한 차이가 있다) 피고인이 판시 범죄사실 제3항과 같이 G에게 지급한 금액이 산출되도록 한 계산내역을 제출하 였다가(수사기록 234면), 최종적으로는 매출장에 기재된 매출을 적용하고 매출액의 15% 비율로 계산함으로써 G이 받은 금액보다 훨씬 많은 금액이 계산된 내역을 제출하면서(수사기록 402면) 'G이 받아야 할 인센티브는 훨씬 많지만 그 중 일부만을 받은 것이다'라고 주장하기도 하였다. 이처럼 피고인이 미리 정하여진 비율을 적용하여 인센티브를 계산한 것이 아니고, 일정한 금액에 맞추기 위하여 임의로 다양한 비율을 적용한 듯한 행동을 하기도 한 점에 비추어 보면, G이 인센티브로 가져갈 금액이 매출액의일정 비율로 미리 정하여져 있었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인이 G이 E에 변제한 금원을 다시 빼내기로 한 후, 그 금액에 맞추어 매출의 15%라는 비율을 도출해 낸 것으로 볼 여지도 상당하다. 피고인 스스로도 2014. 8. 19. H과 대화하면서, "우리가, 내가 넣은 금액보다는 한 몇 백만 원 많더라구. 똑같이 뺄 수는 없잖아. 근거를 마련해 놓고 빼야 되는 건데", "매출액에 대해서 몇 % 이렇게 빼는 걸로 하자, 인센티브니까", "그런데 그 금액이 안 되어서 그것조차도 %를 조정해서 맞춰서 뺐다고. 그러니까 내가 넣은 돈하고 똑 같이 뺄 수는 없어. 지금 소득세까지 플러스를 해야 하는데"라고 말하기도 하는 등(수사기록 311, 312면), E에 변제한 금원보다 많은 금원을 G에게 인센티브로 지급하기 위해서 2014. 8. 19.에야 매출액에 대한 몇 %라는 계산 방식을 정한 것처럼 이야기한 사실도 있다. 나아가 위 인센티브 계약서에는 그 내용이 '매출액의 15%'로 되어 있을 뿐 아니라, 기간도 '2012. 4.부터 2014. 3.까지'로 정하여져 있고, '지급시에는 사업소득으로 원천징수 하도록' 규정되어 있다(수사기록 233면). 그런데 G은 E의 실제 운영자로서 미리 2014. 3.경까지만 E를 운영할 것을 정해 놓은 것이 아님에도 불구하고 위 인센티브 계약서에서 미리 계약기간을 2년으로 한정하여 놓은 것은 부자연스럽고, 계약서에 이미 '사업소득으로 원천징수'할 것이 명시되어 있음에도 피고인이 처음에는 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 금원을 지급하면서 이를 급여소득으로 신고했던 것을 묵과한 것도 납득하기 어렵다. 오히려, 피고인이 2014. 7.경에 이르러서야 비로소 세무사 J의조언을 듣고 인센티브 지급을 위해서는 사업소득으로 신고하는 것이 필요하다는 것을 알았으며 그 때 기존에 근로소득으로 신고되었던 판시 범죄사실 제3항 기재 금원 역시사업소득으로 변경 신고했던 사정에 비추어 보면, 피고인이 2014. 7.경에야 변경 신고에 필요한 내용들이 포함되어 있는 위 인센티브 계약서를 새로 작성하였을 가능성이 매우 높다고 판단된다. 그렇다면 위 인센티브 계약서는 2014. 7.경에 이르러서 피고인의 필요에 따라 작성된 것으로 보는 것이 타당한바, G과 E 사이에 위 인센티브 계약서와 같은 인센티브 지급 약정이 체결되어 있었다고 보기는 어렵다. 나) 또한, 피고인은 H을 시켜서 G에 대한 위 금원 지급을 급여대장에 기재하도록 하였고(수사기록 703 내지 709면), 근로소득 원천징수부를 작성하여 이를 급여소득으로 신고하는 등 판시 범죄사실 제2항 기재 행위를 하면서 급여형식으로 이를 지급한 점, 위와 같이 급여 형식으로 지급된 기간이 2014. 2. 28.부터 2014. 7. 2.경까지로 4개 월이 넘는데, 피고인 본인도 인센티브를 받아오던 사람으로서(수사기록 24, 631면) 급여와 인센티브는 지급형식, 지급액수가 다를 수 있다는 것을 충분히 알 수 있는 위치에 있었음에도 위 기간 동안 급여 형식의 지급에 관해 전혀 의문을 제기하지 않은 점에 비추어 보면, 피고인은 2014. 7.경 이전에는 판시 범죄사실 제2항 기재 금원이 인센티브라기보다는 급여라고 인식했던 것으로 보인다. 다) 그렇다면, 결국 피고인은 E의 실제 운영자인 G이 구속되어 업무를 수행할 수 없는 상태였고 달리 업무를 수행했다고 보기도 어려운 상태에서 G에게 보수를 지급한 것인바, 이러한 행위는 E에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다고 할 것이고, 이런 사정들을 인식했던 피고인에게는 배임의 고의도 있었다고 인정된다. 라. 판시 범죄사실 제3항에 대한 주장에 관한 판단 1) 배임의 고의 유무 앞서 본 것과 같은 다음과 같은 사정들 즉 가) G과 E 사이에 피고인 주장과 같은 인센티브 약정이 미리 체결되어 있었다고 할 수 없는 점, 나) 피고인의 이 부분 행위는 G이 자신의 형사재판에서 E 측의 피해를 변제하기 위해 E에 5억 원을 입금한 후 이루어졌는바, 위 피해변제금을 G이 도로 되찾아가게 할 목적에서 행해진 것으로 보이는 점, 다) 피고인은 앞서 본 바와 같이 2014. 8. 19. H과 대화하면서 'E에 변제하여 입금한 돈보다 더 많은 금원을 자신이나 G이 인센티브의 명목으로 가져가야 한다'는 취지로 말한 사실이 있는 점, 라) 피고인은 G에게 지급할 액수를 산정함에 있어서 G이 E에 변제한 금액에 맞추기 위해 매출액 및 매출액에 대한 비율을 자의적으로 적용한 정황도 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 그 주장처럼 G이 E로부터 지급받기로 되어 있는 정당한 인센티브를 산정하여 이를 G에게 지급한 것이라기보다는, G이 재판과정에서 E에 변제한 돈을 다시 출금할 목적으로 정당한 근거 없이 E의 재산을 반출하여 지급한 것으로 보이는바, 이는 E에 대한 배임행위에 해당하고, 이러한 사정들을 모두 인식했던 피고인에게는 배임의 고의 역시 인정된다. 2) '타인의 사무' 해당 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 가) E는 공인노무사법에 따라 설립된 법인으로서 자연인인 피고인이나 G과는 별개의 독립된 주체로 인정되는 점, 나) 피고인이 청산인으로 등기된 때는 2014. 10. 20.경으로서(수사기록 328면) 이 사건 당시에는 피고인이 그 주장처럼 E의 청산인이 아니었던 점(설령 청산인으로서 직무를 수행한 것이라 하더라도 청산인의 직무 역시 E를 위 한 사무에 해당한다), 다) 피고인은 E의 영업팀을 담당하는 팀장으로 일해왔고(제2회 공판조서 첨부 증인 H에 대한 녹취서 1면, 제3회 공판조서 첨부 피고인에 대한 피고인 신문 녹취서 24면) 실질적 운영자인 G의 배우자로서 G이 구속된 후에는 E를 실질적으로 운영하는 역할을 담당한 점, 라) G이 구속된 이후 이 사건 당시까지에도 E에는 매출이 발생하고 있었는데(수사기록 549면) 피고인은 신규 업무 수행은 하지 못하였지만 미수금 수금 등의 업무를 수행하였고(수사기록 549면, 위 피고인신문 녹취서 25면) 직원에 대한 급여 지급 업무 등을 지시하기도 했으며, H에게 G에 대한 이 부분 금전 지급에 관하여도 구체적으로 지시한 점에 비추어 보면, 피고인이 수행한 업무는 모두 E의 업무로서, 피고인은 사실상 E의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 손해 발생이나 손해 발생 위험성 유무 피고인이 G에게 판시 범죄사실 제3항 기재의 돈을 지급한 것이 배임행위에 해당하는 이상, 피고인이 E의 재산을 반출한 행위로 인하여 E에 바로 손해가 발생하였다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 그렇다면 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없으므로, 이를 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행은 피고인의 배우자 G이 구속되어 법인들 운영에 아무런 역할을 하지 못하고 있음에도 불구하고 별다른 근거 없이 그에게 법인 자금으로 급여를 지급하거나, G이 형사사건에서 중한 처벌을 면하기 위해 법인에 입금했던 돈을 다시 반출함으로써 법인들에게 손해를 가한 것으로서, 각 피해액이 작지 않고, 특히 판시 범죄사실 제3항 기재 범행의 경우 당시 법인에 남아있던 대부분의 자금을 인출하는 등 범행 동기, 태양 등을 감안할 때 죄질이 상당히 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 범행을 부인하며 반성하고 있지 않은 점, 피해자들에게 피해가 회복되지 않은 점 등에 비추어 피고인을 엄벌에 처할 필요성도 있다. 그러나, 이 사건 각 법인들은 실질적으로 G이 주식을 100% 소유하거나 운영하던 1인 회사 또는 가족회사였던 점, E가 이미 해산함으로써 피해 회복이 어려운 면이 있는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 각 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위[횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 , 50억 원 미만), 감경영역(특별감경인자 : 실질적 1인 회사나 가족회사), 징역 1년 6월 ~ 3년] 및 집행유예 기준(긍정적 주요참작사유 : 실질적 1인 회사나 가족회사)을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.