서울남부지방법원-2016고정2710

범죄사실 1. 피고인 등의 지위 F은 수 처리 소프트웨어 개발·공급 등을 사업 목적으로 하는 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이사인 자이고, H은 F의 처남이자 G에서 I 상장 및 코스닥 이전상장 업무를 담당하는 경영지원 본부장이었던 자이며, 피고인 A은 F의 누나, 피고인 B은 F의 조카인 자이다. 2. 범행 배경 정부는 자본시장을 통한 초기 중소기업 지원을 강화하여 창조경제 생태계 기반을 조성할 목적으로 2013. 7. 1. 코스닥, 유가증권 시장 외 한국거래소에 I 시장을 개설하였고, 한국거래소는 I 시장에서 뛰어난 경영성과를 내고 있지만 창업초기이거나 규모가 작아 일반 코스닥 상장요건을 충족하지 못하는 경우 코스닥으로 신속히 이전상장 할 수 있도록 '신속이전상장(Fast Track)' 제도를 도입하여 운영하고 있다. 위 신속이전상장 제도의 Track 1으로 코스닥에 상장하기 위해서는 상장 후 1년이 경과하고, 최근 사업년도 매출액이 100억 원 이상이어야 하며, 영업이익을 시현하고 있고, 코스닥 이전 상장신청 전 90일간 일평균 시가총액이 300억 원 이상이 되어야 했다. F은 G를 위 신속이전상장제도 Track 1으로 코스닥 시장에 이전상장시키려 하였으나, G의 시가총액이 약 100억 원 상당에 불과하고, I 시장의 특성상 주식 거래량이 적어 주가가 쉽게 오르기 어렵다는 사실을 알게 되자 H, 피고인들과 공모하여 G의 주가를 조작하는 방법으로 시가총액 300억 원을 만들고, 코스닥 시장으로 상장되면 주식을 처분하여 시세차익을 취득하기로 모의하였다. 이에 F은 H으로 하여금 경영지원본부 직원 J 명의로 차명계좌를 개설하게 한 다음 지속적으로 전일 종가 보다 높은 가격에 매도주문을 제출하게 함과 동시에 피고인 B에게 시세조종자금 3,000만원을 지원하고, F, H 및 피고인들은 자신들의 계좌로 위와 같은 고가매도주문 주식을 매수하는 등의 방법으로 주가를 올리기로 역할을 분담한 다음 아래와 같은 구체적 시세조종 행위를 하였다. 3. 구체적 시세조종 행위 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거 나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니되고, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 되며, 코스닥시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 F, H과 공모하여, 2014. 5. 26. ~ 2014. 8. 7.경(1차 시세조종) 및 2014. 11. 6. ~ 2014. 11. 27.경(2차 시세조종) 서울 구로구 및 일산 등지에서 피고인들 명의 계좌 등을 이용하여 G 주식을 매매하는 과정에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수 26회(4,110주), 물량소진 12회(1,800주), 가장·통정 매매 14회(1,900주) 등 총 52회(7,810주)의 시세조종주문을 제출함으로써 G 주가를 3,100원~8,500원(1차 시세조종), 3,810원~4,755원(2차 시세조종)으로 인위적으로 각 상승시켜 206,988,147원(= 1차 시세조종 부당이득액 189,418,182원 + 2차 시세조종 부당이득액 17,569,965원)의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반혐의자 고발, 금융감독원의 G 주식에 대한 불공정 거래 조사결과 및 처리(안) 1. 각 수사보고(금융감독원의 G 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안) 첨부보고)(코스닥시장 '일반상장' 요건 및 '신속이전상장' 요건 관련 요약보고)(피의자 F 등의 시세조종 기간 동안 시장지배력 확인 보고)(피의자 F 등의 시세조종 주문 내역 확인 보고)(피의자 F 등의 시세조종 주문 및 호가관여율 확인 보고)(피의자 F 등의 일자별 매매내역 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조(각 시세조종행위 별로 포괄하여), 각 벌금형 선택 {피고인 및 변호인은 이 사건 시세조종행위로 인하여 얻은 이익의 액수를 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로, 피고인들에게 자본시장법 제443조 제1항의 '위반행위로 얻은 이익의 1배 이상'이라는 벌금형의 하한 규정을 적용할 수 없다고 주장한다. 그러나, 판시 증거에 의하여 인정되는 피고인들의 호가관여율, 이 사건 시세조종행위로 인한 주가변동폭, F 등의 시세조종 기간 동안 시장지배력 등에다 G는 2014년말 기준으로 73억 원의 당기순손실을 기록한 점, 2015. 4. 30. 상장 폐지되어 2015. 11. 4. 법원으로부터 기업회생계획인가를 받아 회생절차가 진행 중인 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 시세조종기간 동안 G 주식의 주가상승분에 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이 존재한다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에서 하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 그렇다면 이 사건 시세조종행위로 인한 벌금형의 법정형은 구 자본시장법 제443조 제1항 본문에 의하여 위반행위로 얻은 이익 즉, 206,988,147원의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금이나, 불이익변경금지의 원칙상 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로 피고인들에 대하여 약식명령과 동일한 형을 선고하기로 한다.) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 F, H과 공모하여, 2014. 5. 26. ~ 2014. 8. 7.경(1차 시세조종) 및 2014. 11. 6. ~ 2014. 11. 27.경(2차 시세조종) 사이에 고가매수 26회(4,110주), 물량소진 12회(1,800주), 가장·통정 매매 14회(1,900주) 등 총 52회(7,810주)의 시세조종주문을 제출함으로써 G 주가를 3,100원~8,500원(1차 시세조종), 3,810원~4,755원(2차 시세조종)으로 인위적으로 각 상승시켜 12,950,741,700원의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. ⑴ G는 2001. 1. 15. 설립되었고, 2013. 7. 1. I시장에 상장되었다. ⑵ G가 I시장에 상장될 당시 대표이사인 F과 그의 특수이해관계인이 G 발행주식 총수 6,014,000주 중 66.27%의 주식을 보유하고 있었고, 이 사건 시세조종에 가담한 F과 H(F의 처남), 피고인 A(F의 누이), 피고인 B(F의 조카)은 발행주식 총수 중 41%의 주식을 보유하고 있었다. ⑶ G는 2013. 9. 25. I시장에서 코스닥시장으로의 이전상장을 위하여 금융감독원에 감사인 지정을 요청하여 2013. 10. 31. 감사인을 지정받았으나, 준비부족 등의 사유로 2013. 11. 19. 감사인 지정요청을 철회하였다. ⑷ G는 2014. 5. 14. 50억 원 상당의 전환 사채를 발행하면서 K사모투자전문회사와 전환사채 인수계약을 체결하였는데, 위 인수계약에는 2년 내 코스닥 미상장시 G가 위 사모투자전문회사에 위약금 7억 5,000만 원(인수금액의 15%)을 지급하기로 하는 내용이 포함되어 있었다. ⑸ G는 2014. 5. 29. I시장에서 코스닥시장으로의 이전상장을 위하여 금융감독원에 다시 감사인 지정을 요청하여, 2014. 6. 13. 삼일회계법인이 감사인으로 지정되었고, 2014. 12. 8.부터 2015. 3. 19.까지 삼일회계법인의 회계감사를 받았으나 2015. 3. 20. 계속기업의 불확실성 등의 사유로 감사의견이 거절되었다. 이후 G는 2015. 3. 23. 그 주식의 매매거래가 정지되었다가, 2015. 4. 21.부터 2015. 4. 29.까지 9일간 주식정리매매기간이 주어진 후 2015. 4. 30. 감사의견 거절을 폐지사유로 하여 상장폐지 되었다. ⑹ G는 2015. 4. 2. 서울중앙지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2015. 4. 21. 회생절차 개시결정을 받았고, 2015. 11. 4. 위 법원으로부터 회생절차 인가결정을 받았다. ⑺ 한편, 이 사건 각 시세조종이 끝난 후인 2014. 12. 31. 기준으로 대표이사인 F과 그의 특수이해관계인이 발행주식 총수 6,014,000주 중 70.86%의 주식을 보유하고 있었다. 나. 판단 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실과 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 판시 범죄사실에서 인정한 206,988,147원의 범위를 넘어 나머지 12,950,741,700원(= 13,157,729,847 - 206,988,147원)의 부당이득을 얻었다 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하거나 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ I시장에서 코스닥시장 신속 이전상장의 요건은 'I시장에 상장한 후 1년 이상 경과하였을 것', '최근 1년간 일평균시가총액(매일을 종가에 상장주식수를 곱한 금액을산술평균한 것을 말한다)이 300억 원 이상일 것', '최근 사업연도의 매출액이 100억 원 이상이고, 영업이익이 있을 것', '해당 지정자문인의 추천이 있을 것'의 4가지인데, 이 사건 각 시세조종의 태양은 피고인 등이 시세조종을 통하여 위 대상기간 일평균시 가총액 300억 원의 요건을 만족시키면 시세조종을 중단하고, 다시 위 300억 원에 미달하면 그 요건을 충족시키기 위해 시세조종을 하는 모습을 보인 점, G는 2014. 5. 14. 50억 원 상당의 전환 사채를 발행하면서 K사모투자전문회사와 전환사채 인수계약을 체결하였는데, 위 계약에 2년 내 코스닥 미상장시 위약금의 지급조항이 포함되어 있어 이를 모면하기 위하여 1차 시세조종이 추진된 것으로 보이는 점, 2014. 10. 1. '코스닥시장 상장규정'이 개정되어 일평균시가총액 300억 원 충족의 대상기간이 코스닥이전상장신청 전 90일에서 1년으로 확대되자, 개정된 위 요건을 맞추기 위하여 주가를 다시 상승시키고자 2차 시세조종이 추진된 것으로 보이는 점, G는 이 사건 시세조종 기간 무렵 위 요건 중 하나인 '최근 사업연도의 매출액 100억 원 이상'을 달성하기 위해 허위로 세금계산서를 발급하거나 발급받는 등으로 매출을 조작하기도 한 점, G는 이 사건 각 시세조종 무렵 코스닥 이전상장을 위하여 2회에 걸쳐 금융감독원에 감사인 지정을 요청한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 G 주식을 코스닥시장에 이전상장 시키는 과정에서 코스닥 신속이전상장 요건 중 '대상기간 일평균 시가총액 300억 원 이상'이라는 요건을 총족하게 할 목적으로 회사의 주가를 인위적으로 상승시킬 필요가 있었던 것으로 보인다. ⑵ 검사는 피고인들이 이 사건 각 시세조종 이전에 별도로 보유한 주식에 대한 시세차익을 실현하기 위하여 이 사건 시세조종행위를 한 것으로 보아 부당이득을 산정하고 있으나, 위와 같이 피고인들은 기존 보유 주식과 무관하게 코스닥 이전상장 요건을 맞추기 위하여 이 사건 각 시세조종행위를 한 것으로 보이는 점, 피고인 등 시세조종행위자들이 전체 시세조종기간 동안 총 75,410주를 매수한 후 총 20,850주를 매도한 외에 나머지 54,560주를 2차 시세조종행위가 종료한 2014. 11. 27.까지 계속 보유하고 있었고, 피고인 등이 위 시기까지 기존 보유주식을 전량 그대로 보유하고 있었던 점, 피고인 등 이 사건 시세조종자들은 G 상장폐지 전 9일의 주식매매 정리기간 동안 주식거래가 가능함에도 그 주식을 팔지 않고 그대로 보유한 점, I 시장에서 코스닥시장으로 이전상장이 되면 G의 주가가 무조건 상승한다고 단정할 수도 없는 점 등과 일반 유가증권시장 또는 코스닥시장과 구별되는 I 시장의 특성, 이 사건 각 시세조종 기간 동안 G 주식의 거래량 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 각 시세조종행위와 직접 관련이 있는 주식을 제외한 기존 보유 나머지 주식에 대하여도 시세조종으로 인한 이익이 발생한 것으로 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들이 판시와 같이 각 시세조종행위 기간별로 합계 206,988,147원(1차 시세조종 부당이득액 189,418,182원 + 2차 시세조종 부당이득액 17,569,965원)의 범위를 초과한 이익을 얻었다고 인정할 증거가 없다고 할 것이므로, 이를 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 1, 2차 시세조종으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다.