대전지방법원-2020고단90

이 사건 공소사실의 요지 및 피고인들의 변소 요지 이 사건 공소사실은 별지 ｢이 사건 공소사실｣ 기재와 같다. 그 요지-즉 검사 소추(訴追)의 근간(根幹)적 논리를 간략하게 정리하여 보면 대체로 다음※1과 같아서, 결국 피고인들 각자에 대하여 형법 제356조가 정하는 업무상배임죄의 죄책을 물어야 한다는 것이다. ※ 이하 이 판결이유에서는 다음과 같은 축약어(지칭･명칭 표기)를 사용한다. ･ C대학교 산학협력단 ⇒ C대, ･ 주식회사 D ⇒ D ･ C대학교 자연과학대학 화학부 ⇒ C대 화학부 ･ 기초과학연구원(IBS, Institute for Basic Science) ⇒ IBS ･ E(E) ⇒ E ･ F(F) ⇒ F ･ G(H) 특허발명 ⇒ H특허발명 물론, 본건 공소사실제1의 가.항에서는 피고인들의 행위가 위 업무상배임죄 뿐만 아니라 동시에 형법 제347조 소정의 사기죄도 구성한다고 말하고 있다. 그러나 여기에서 그 2개의 범죄는 형법 제40조가 규정하고 있는 '상상적 경합' 관계에 있다는 것(이 사건 배임행위가 기망의 방법으로 이루어진 경우로 보아 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등의 법리에 따르는 것이다)이고, 업무상배임죄의 법정형(10년 이하 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금)이 사기죄의 법정형(10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금)보다 무거우므로, 이에 대하여서도 업무상배임죄에 정한 형으로만 처벌하게 된다. 그 결과 최종적으로는, 피고인 A에 대하여 아래 ⅰ- [가], ⅰ- [나], ⅱ, ⅲ, ⅳ 등 총 5건의 각 업무상배임죄에 대한 실체적 경합범으로서의 죄책을, 피고인 B에 대하여는 아래 ⅰ- [가], ⅰ- [나], ⅱ, ⅲ 등 총 4건의 각 업무상배임죄에 대한 실체적 경합범으로서의 죄책을 각 추궁하여야 한다는 것으로 정리된다. ⅰ- [가]) E의 <I 발명>, <J 발명> 및 <H 발명> 관련관련 - 피고인들의 공모(共謀)･공동(共同) 범행 - 위 3건의 특허발명은 공히 한국연구재단의 연구비 지원을 받은 창의연구과제(투입비 총액은 29억 3,600만원 ; 이하 '30억원'으로 본다) 수행 결과물이므로, 그 특허발명(기술) 양도시 그에 따라 산출된 기술이전료를 받아야 함. 그럼에도 피고인들은 C대에 대한 직무발명 신고시 위 3건의 특허발명이 D의 지원을 받은 연구의 결과물인 것처럼 허위로 신고하는 등의 방법으로 창의연구과제의 성과물인 사실을 감추었음. - 이를 기반으로 D이 염가로 기술이전을 받음에 따라, 피해자 C대에는 재산상 손해(정확한 액수는 알 수 없으나, 창의연구과제의 성과물로 직무발명 신고 되어 이를 근거로 기술이전료를 책정하였을 경우와의 차액 상당) 발생 ⇨ 창의연구과제 성과물인 사실을 숨기고 D의 지원을 받은 연구의 결과물인 것처럼 C대(직원)를 기망하여 이익 편취하고 손해 발생. <사기죄> 위와 같이 허위의-또는 부실한-직무발명신고(기망행위)를 하였는데 이것은 곧바로 성실하게 관련 연구과제를 밝힐 임무를 위배한 것이며, 그에 따라 C대에 손해 발생하고 D은 이익 취득. <업무상배임죄> (※ 단, 기망의 방법으로 배임행위를 한 경우이므로 양죄는 상상적 경합의 관계에 있음) ⅰ- [나]) E의 <K 특허발명> 관련관련 - 피고인들의 공모(共謀)･공동(共同) 범행 - 위 특허발명은 한국연구재단의 연구비 지원을 받은 창의연구과제 수행 결과물이므로, 직무발명신고를 하여 향후 C대가 특허받을 권리를 취득하도록 조치할 임무가 있음. 그럼에도 피고인들은 위 특허발명과 관련하여 아예 직무발명신고를 하지 않는 방법으로 창의연구과제의 성과물인 사실을 감추었음. - 위 특허발명과 관련하여서는 나중에 D 명의로 특허출원되었는바, 이로써 피해자 C대에 손해(상실한 '특허받을 권리'의 가치 자체를 말함) 발생 ⇨ 위 직무발명을 신고한 다음 최종적으로 C대에 그 권리가 승계･귀속되도록 그 절차에 협력하여야 할 업무상 임무 위배. <업무상배임죄> ⅱ) … F 특허발명 관련관련 - 피고인들의 공모(共謀)･공동(共同) 범행 - 위 특허발명은 IBS L단장인 피고인 A와 당시 그 소속 연구원인 M, N의 공동 직무상 발명이므로, 그에 따른 신고를 하여 향후 IBS가 특허받을 권리를 취득하도록 조치할 임무가 있음. 그럼에도 피고인들은 위 특허발명과 관련하여 IBS에 직무발명신고를 하지 않고, D 소속 직원들(위 M와 피고인 B)의 공동발명으로 특허출원하여 최종적으로 D에 그 권리가 귀속(제3자의 이익 발생)되게 함. - 이로써 피해자 IBS에 손해(상실한 '특허받을 권리'의 가치 자체를 말함) 발생 ⇨ 위 발명을 IBS의 직무발명으로 신고하여, 최종적으로 IBS에 그 권리가 승계･귀속되도록 그 절차에 협력하여야 할 업무상 임무 위배. <업무상배임죄> ⅲ) … 올리고(Oligo) 및 시퀀싱(Sequencing) 주문비용 대납 관련 - 피고인들의 공모(共謀)･공동(共同) 범행 - 범행기간：2011. 1.경부터 2012. 3.경까지(범죄일람표Ⅰ) - D의 서비스 제품 생산에 필요한 재료인 올리고(Oligo) 대금과 그 제품검증 과정에 필요한 시퀀싱(Sequencing) 분석 비용 합계 8,600만원 가량을 한국연구재단의 창의연구과제 비용으로 지급처리함. ⇨ 피해자 한국연구재단의 연구비를 창의연구과제에만 사용할 업무상 임무에 위배하여 손해 발생시키고, D에 이익 취득시킴. <업무상배임죄> ⅳ) … IBS의 연구비카드 결제 관련 - 피고인 A의 단독(單獨) 범행 - 범행기간：2014. 5. 9.경부터 2014. 12. 30.경까지(범죄일람표Ⅱ) - IBS 연구과제 관련 연구를 위해 사용할 수 있는 연구비카드(신용카드)로, 피고인이 과거에 근무하였던 C대 화학부 연구실에서 발생한 시약대금 약 1억원을 결제함. ⇨ 정당한 연구비 변경 및 집행 업무를 위배하여, 위 1억원 상당의 재산상 이익을 취득하고 IBS에 동액 상당의 손해를 가함. <업무상배임죄> 참고사항이 부분 공소사실에서는, 위 배임행위를 통하여 이익을 취득한 것이 외상으로 시약 등을 받은 C대(한국연구재단)가 아니라 피고인 본인이라고 말한다. 이와 관련하여 "피고인이 한국연구재단의 연구과제를 수행하면서 시약 등을 외상으로 구입하여 사용하다가 그 연구비 지급이 중단되면서 C대로부터 이것을 더는 보전받을 수 없게 되었다"라고 말하고 있는바, 결국 이러한 구성을 위해 '연구비의 변경과 관련하여 피고인이 지고 있는 모종의 업무의 임무가 있다'는 논거를 동원한 것으로 보이는데, 여기에서 말하는 연구비 변경과 관련된 임무라는 것이 구체적으로 무엇을 의미하는 지는 명확하지 않다. 그러나 현 단계의 설시에서 당원이 굳이 위 법리의 당부를 규명할 필요는 별로 없다고 보이므로, 일응 이러한 독특한 논리가 적용되어 공소사실이 구성되어 있다는 점을 지적하여 두는 것에 만족하고 넘어가기로 한다. 이에 대하여, 피고인들과 변호인들은, 대체로 다음과 같은 취지로 다투면서(피고인들은 당초 수사기관에서 조사를 받는 과정에서는, 공소사실 중 일부에 대하여는 대체적으로 그 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하기도 하였지만, 현재 상황에서는 이것이 진정한 의미에서의 형사소송법상 자백은 아니라고 주장하고 있다), 피고인들의 무고(無辜)함을 주장하고 있다. • H특허발명 및 E의 I, J, K특허발명은 한국연구재단 연구비로 수행된 '창의연구과제'의 성과물이 아니라 D 연구과제 수행의 성과물이다. 따라서 피고인 A는 직무발명신고시 '관련 연구과제' 란에 창의연구과제가 아니라 D 연구과제를 기입(단, K특허발명에 대하여는 직무발명신고를 하지 않았음)하였고, C대 측의 확인요청에 대하여서도 동일한 취지의 의견을 밝혔을 뿐이다. 결국 위 발명과 관련하여서는 피고인의 기망･배임행위 자체가 존재하지 않는다. • 지식이 충분히 발전한 사후적 시점에서-또는 결과론적으로-위 특허발명들이 창의연구과제와 관련이 있다고 보이더라도(창의연구과제가 D 연구과제와 무관하지 않고 오히려 그 연장선상에 있다면 얼마든지 가능하다), 위 특허발명에 대한 직무발명신고를 할 당시에 그것이 창의연구과제의 수행에 따른 것이 아니라 D 연구과제의 수행 결과인 것으로 판단할 수 있었고, 피고인이 그렇게 판단하였다면, 피고인의 위와 같은 신고･답변이 기망 내지 배임의 고의로 이루어진 것이라고 볼 것은 아니다. • C대는 직무발명으로 취득한 특허기술을 양도(이전)함에 있어 스스로의 책임과 권한으로 당해 기술의 가치를 평가하여 기술이전료를 책정하여야 한다. 그 일련의 과정에서 발명자(연구자) 즉 이 사건 피고인 A 등이 밝히는 직무발명신고서상의 '관련 연구과제'는 하나의 판단(참고)자료에 불과할 뿐이다. 따라서 피고인이 직무발명신고를 하면서 관련 연구과제란에 실제와 다르게 기입하였다고 하더라도 그것과 기술이전료 책정 사이에 인과관계가 없다. 즉, 기망행위와 손해 사이에 형사법상 유의미한 인과(因果)의 연속을 인정할 수 없다. • 가사, 위 직무발명이 총 30억원의 연구비가 투입된 창의연구과제의 성과물이라 하더라도, 위 투입비 총액을 기준으로 기술이전료를 책정하여야 하는 것이 아니므로, 그에 따른 C대의 재산상 손해가 발생하였다고 볼 것은 아니다. 즉, 위 창의연구과제의 총 연구비투입액이 30억원이라 하더라도 그 전부가 위 직무발명들의 완성 당시까지 모두 투입완료된 것도 아니고(평가시점상 연구비 투입액 제한 평가 필요성), 그때까지 피고인이 그 연구비로 위 특허발명과 관련된 연구외에 다른 연구들도 동시에 진행하고 있었으므로 그 전체를 기준금액으로 삼아서 기술이전료 산출을 시작하는 것도 아니므로(연구의 객관적 범위와 관련된 연구비 투입액 제한 평가 필요성), 위 30억원을 기준(출발)점으로 삼은 상태에서 산출되는 기술이전료에 미달하는 금원 상당의 손해가 발생하였다고 보는 것은 부당하다. • K특허발명은 독립적인 특허발명이 아니라서 원래부터 별도의 직무발명신고 대상이 되지 않는다. 그럼에도 피고인이 K특허발명에 대하여 임시출원을 한 것은 I특허발명을 보강하는 실시예로 추가하기 위하여 가출원을 하였을 뿐이다. 따라서 K특허발명에 대하여 직무발명신고를 하지 않은 것 등이 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 할 의사로 행하여진 배임행위라고 평가할 수 없다. • K특허발명은 독립된 특허로서의 의미를 갖지 않으므로, 그에 대하여 C대가 특허권을 취득하지 못하였다고 하더라도 하등의 손해를 입은 것은 아니다. • F특허발명은 피고인 B과 M가 발명한 것인데, 그 발명 당시 이들은 IBS에 근무하거나 소속된 상태가 아니었으므로(위 M는 나중에 IBS에 입사하기는 하였지만 그 입사 이전에 발명이 완성된 상태였다), 그 특허발명이 직무발명으로 IBS에 권리승계되거나 할 것이 아니다. 그 외에 위 특허발명과 관련하여 IBS 단장인 피고인 A는 물론이고 다른 소속 직원이 개입되어 있는 것도 아니다. 따라서 IBS 단장인 피고인 A가 위 F특허발명에 대하여 IBS로 하여금 권리를 승계취득하도록 하는 것은 물론이고 직무발명신고 조차 하지 않았다고 하더라도 그것이 고의로 행하여진 배임행위라고 평가할 수는 없다. • 이 사건에서 문제가 된 Oligo & Sequencing 비용은 원래 C대 화학부 연구실에서 창의연구과제를 수행하면서 사용한 것들로서, D을 통하여 당해 재료를 1차 가공･조작하여야만 연구실에서 사용이 가능하였기에 각각의 공급처에서 바로 D으로 운송되도록 조치하였을 뿐이다. D이 사용할 원재료를 구입하고도 그 비용 부담을 C대 혹은 한국연구재단에 전가한 것이 아니다. • 피고인 A가 C대에서 IBS로 이적할 당시 아직 별도의 연구실이 마련되지 못하였기에 관계기관 상호간에 일단 기존 C대 연구실을 계속 사용하기로 협의가 되어 있던 상태였다. 즉, 피고인의 소속이 C대에서 IBS로 변경되면서 관념적으로는 C대 연구실은 폐쇄되고 그것 자체가 IBS 연구실로 전환된 셈이다. 한편, 당시 피고인이 운영하던 C대 연구실에는 대금 후불 조건(주기적으로 연구비가 지급되는 과제 수행시 이것은 관행이다)으로 보유하고 있던 다수의 기자재와 시료 등이 남아 있었고, 이것들은 고스란히 IBS 연구과제 수행에 투입･사용되었다. 이러한 상황에서 피고인은 연구과제 수행을 위한 비용지출용으로 받은 연구비(신용)카드를 사용하여 대금을 지급(결제)하였고, 이로써 이행된 채무는 피고인 A의 채무가 아니라 C대의 채무이었던바, 이러한 피고인의 소위가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 IBS에 손해를 가한 배임행위라고 볼 여지는 없다. 여기에 더하여, 피고인 B과 그의 변호인들은,위 직무발명신고의 주체(의무자)는 피고인 A인데, 피고인 B은 그 신고행위나 그것을 누락시키기 위한 일련의 행위를 공모하거나 가담･분담한 사실이 없다. 또한 F특허발명에 관한 피고인 A의 배임행위가 있었다 하더라도 피고인 B이 이에 가담한 바 없다. 피고인 B은 Oligo & Sequencing 비용의 지출과 관련하여서도 특별히 형사법적으로 유의미한 관여를 한 사실이 없다라는 요지의 주장도 제기하고 있다. 즉, 피고인 B에 대하여 형법 제30조 소정의 공동정범으로 의율(물론 이 경우 피고인 A에 대하여서도 형법 제30조가 적용되기는 한다)할 것이 아니라고 다투고 있는 것인데, 이에 관한 피고인 A의 주장(변소)도 동일한 내용으로 구성되어 있다(최소한 그에 조금이라도 배치되는 주장을 하고 있지는 않다)고 볼 수 있다. 2. 판단 이하에서는 위와 같은 공소사실과 그에 대한 피고인들의 답변을 통하여 드러난 이 사건의 쟁점들을 피고인별로가 아니라 각각의 행위별로 따져보기로 한다. 그에 앞서 이러한 판단의 기초가 될 기초사실을 간단하게라도 먼저 정리하여 두기로 한다. 가. 기초사실 C대 화학과를 졸업한 피고인 A는 미국에서 박사학위를 받고, O연구소에서 박사 후 연구원으로 근무하다가 1997년 말경 귀국하여 P연구소 연구원으로 연구를 계속하였다. 피고인은 1999. 10. 8.경 위 연구소를 나와 생명공학 기술개발 및 사업화를 목적으로 하는 회사인 'D'을 설립･운영하였다(피고인 A는 2010년경까지 D의 대표이사를 맡았고, 이후 2014. 3. 27.까지는 사외이사, 이후 2017. 8. 27.까지는 기타 비상무이사였으며, 현재 D 주식의 약 10%를 보유한 최대 주주이다). 피고인 A는 2005. 9.경 C대 화학부 교수로 임용되어 2014. 3. 17.경까지 재직하였고, 2014. 3. 18.부터 현재까지는 IBS(2011. 11. 설립된 대한민국 정부출연 연구기관으로서 과학기술정보통신부 산하 공공기관이다) L단 단장으로 재직하고 있다(초기 2년 즉 2014. 3. 18.부터 2016. 3. 17.까지는 C대 화학부 교수 신분을 유지하면서 IBS 단장으로 파견되어 근무하는 형식을 취했다가, 2016. 3. 18. 정식 IBS 단장으로 소속과 신분이 변경되면서 역<逆>으로 C대 화학부에 대하여는 '겸임교수'의 지위를 가지게 되었다). 피고인 B은 2007년경부터 2010. 10. 초순경까지 ｢C대 화학부 A 교수 연구실｣에서 박사 후 연구원을 지낸 사람인데, 2010. 10. 초순경부터 현재까지 D의 연구소장 및 사내이사로 재직하고 있다. 피고인 A는 C대 화학부 교수로 부임한 후 D으로부터 다수의 연구 용역을 유치하였다. 그 중에서 특히 이 사건과 직접적인 상관이 있는 것은 C대와 D 사이에서 2016. 11.경 연구협약이 체결된 "Q" 연구(그 연구비 지원액은 2007년도 1,000만원, 2008년도 1,050만원, 2009년도와 2010년 상반기 705만원 등 총합계 2,800만원이었지만, 이 사건 수사･공판 과정에서는 그 중 마지막 연도에 지급된 705만원이 관련된 연구만 지칭하고 있다. 이하 이러한 의미로 사용하며, 'D 제1과제'라 한다)와 2009. 2.경 연구협약이 체결된 "R" 연구(이것은 2010. 3. 1.부터 2011. 2. 28.까지 1년 동안 총 1,000만원의 연구비가 지원되는 연구과제였다. 이하 'D 제2과제'라 한다) 등 2건이다. 그리고 피고인 A는 2010. 4.경 한국연구재단의 창의적연구지원사업 지원대상자로 선정되었고, 그에 따라 C대와 한국연구재단은 그 무렵 연구개발과제표준협약을 체결하였다. 그 연구에서 정한 연구과제는 "S"로서, 총 연구개발기간은 2010. 4. 1.부터 2019. 2. 28.까지 약 9년이고, 지원(지급)되는 연구비는 연간 7억원 정도※로 책정되어 있었다. ※ 구체적으로는, 2010년 6억 9,200만원, 2011년과 2012년에 각 7억 3,600만원씩 초기 3년간에만 총 21억 6,400만원의 연구비를 지원하는 것을 예정하고 있었다. 그리고 이후 2013년도부터 2015년도까지 매년 7억 7,200만원의 연구비를 지원하기로 협약이 체결되었다. 피고인 A는 2014. 3. 18.자로 IBS로 이적하였는바, 한국연구재단에서는 그 무렵부터는 더이상 창의연구비를 지급하지 않았다. 그 결과 피고인 A는 창의연구과제와 관련하여 2014. 2. 28.까지의 지원액인 29억 3,600만원(=21억6,400만원+7억7,200만원)을 받게 되었던 것이다. 이것이 바로 위(이 판결이유 제3쪽)에서 '30억원'으로 보기로 한 그 연구비이다. 피고인 A는 위 창의연구과제의 연구책임자로서 그때부터 2014. 8.경까지 약 4년 4개월 동안 약 30억원의 연구개발비를 한국연구재단으로부터 지원받으면서 C대 화학부 석･박사 과정 재학생들과 함께 위 연구과제를 수행하였다. 그 연구과제 수행은 피고인 A가 국책연구기관인 IBS L단 단장으로 자리를 옮기게 되면서 일응 사업이 조기종료되는 것으로 정리되었고, 한국연구재단 연구비 지원도 여기에서 그대로 중단되었다. 피고인 A는 이른바 유전자 가위와 관련된 여러 건의 중요한 논문 작성과 학술지 발표･게재를 주도하였고, 그 과정에서 특허발명을 직접 출원하거나 출원하게 하였다. 그것들 중 이 사건과 관련이 있는 특허발명만을 특허출원 시점을 기준삼아 시간 순으로 정리하자면, 다음과 같이 총 5건 정도가 문제될 수 있는 상황이다. 피고인 A는 위 H특허발명에 대하여는 2011. 6. 3.자로 C대에 직무발명신고를 하면서 '관련 연구과제' 란에 D 제2과제만 기재-즉 창의연구과제 미기재-하였다. 그리고 위 I특허발명에 대하여는 2012. 11. 7.자로 C대에 직무발명신고를 하였는데, 그 신고서의 '관련 연구과제' 란에 D 제1과제와 D 제2과제를 모두 기입하면서도 창의연구과제는 기재하지 않았다. 한편, D은 2012. 11. 20. C대로부터 위 H특허발명과 I특허발명을 포함한 총 4건의 기술에 대하여 기술이전료 18,525,000원에 특허받을 권리를 이전받았다. D은 2014. 3. 12. C대로부터 위 J특허발명에 관한 특허받을 권리를 기술이전료 2,000만원(+경상실시료 3%)에 이전받았는데, 당시까지 그 기술에 대한 직무발명신고가 되지 않은 상태였다. 피고인 A는 그 다음날인 2014. 3. 13.자로 위 J특허발명에 대하여 직무발명신고를 하였는데, 그 신고서의 '관련 연구과제'란에 위와 마찬가지로 창의연구과제를 기재하지 않았다. 그리고 위 K특허발명에 대하여는 끝까지 직무발명신고가 되지 않았고, 그 상태에서 D 명의로 위와 같이 가(임시)출원되었다가 X자로 위 다른 특허발명들과 함께 D 명의로 정식(PCT)출원 되었다. 요컨대, 위 K발명과 관련하여서는, 이를 I발명에 종속되는 것(실시예의 일종)으로 보았는데, 이미 I권리의 귀속변경이 완료된 터였기에 처음부터 D이 K권리를 취득하는 것으로 정리되었던 것이다. 마지막으로, 위 F 특허발명과 관련하여서는 앞서 살펴본 것들과는 전혀 다른 차원에서 특허출원 등이 이루어졌다. 즉, F 특허발명에 대하여는 W자로 발명자를 D 연구소장인 피고인 B과 D 직원인 M 등 2인으로 하여 미국에 가출원한 다음 Y자로 PCT 출원을 완료함으로써 최종적으로 D에 그 권리가 귀속-직무발명으로 승계-되게 되었다. 나. H특허발명 및 I특허발명, J특허발명과 관련한 판단 위 특허발명들 모두에 대하여 피고인 A는, 자신이 C대 교수로서 지고 있는 의무-직무(업무)상 임무-에 따라 적절한 직무발명신고를 하여 일응 C대가 권리를 취득하게끔 하였다. 따라서 적어도 이 부분에 있어서는 직무발명신고 여부(與否) 자체는 문제가 되지는 않는다. 다만, 피고인 A는 그 직무발명신고를 하면서 그것들이 D 제1과제 혹은 제2과제 수행의 결과라고 하면서 창의연구과제 관련성을 언급하지 않거나(H특허발명과 I특허발명) 또는 창의연구과제 수행의 결과물이라는 점을 일체 언급하지 아니하였던(J특허발명)바, 결국 그 직무발명신고의 내용(內容)과 관련하여 문제가 발생하였을 뿐이다. 바로 여기에 이 부분 공소사실(ⅰ- ｢ )의 핵심이 있다. 비록 중복되는 감이 없지 않지만, 논의의 편의를 위하여 이 부분 공소사실에 관한 근본적인 쟁점을 한번만 더 정리하면, "이 부분 공소사실과 관련한 근원적(根源的)인 문제는, 위 3건의 특허발명이 아래 3가지 경우 중 어느 것에 해당하는지를 가리는데 있다" 라는 것(아래 은 검사의 시각이고, 는 피고인들의 입장이다. 그런데 '창의연구과제의 성과물이라는 사실'과 'D 연구과제의 성과물이라는 사실'은 상호 배타적인 조건이 아니라 병존이 가능한 조건들이기 때문에, 는 세부적으로는 다시 -ⅰ과 -ⅱ의 두 가지로 나뉜다)으로 요약될 수 있다. < > 전적으로, 한국연구재단의 연구비로 수행한 창의연구과제의 성과물이라고만 보아야 할 것인지 <-ⅰ> 실질적으로, D 연구과제의 성과물로서 창의연구과제와는 별다른 관련이 없다고 보는 것이 더 적절한 것인지 <-ⅱ> 보기에 따라서, D 연구과제의 성과물이면서 동시에 창의연구과제와도 일부 관련이 있을 수 있는 경우는 아닌지 위 <>은 검사 내지 이 사건 공소사실에서 채용하고 있는 시각(視角)이라고 할 수 있다. 이것은 "위 3건의 특허발명들이 창의연구과제의 성과물임에도 피고인은 그 권리들을 D으로 빼돌리기 위하여 이러한 사실(관련성)을 C대에 숨겼다" 고 보면서, 그 묵비(默祕)를 통한 실체의 왜곡이 바로 기망행위이고 배임행위라고 말하는 것이다. 이러한 시각에서는 위 특허발명들이 D 연구과제 결과물로서의 의미를 가질 여지는 없다. 그러한 주장(신고)은 오로지 진실을 숨겨서 C대(직원)를 속이기 위한 거짓말로서만 의미를 갖는다. 반면, 피고인들 특히나 피고인 A는 그렇지 않다고 주장한다. 위 특허들은 D 제1･2 과제와 관련이 있는 것들이거나 별개의 연구성과일 뿐 오로지 창의연구과제의 성과물로만 볼 것은 아니라는 것이다. 즉, 위 <-ⅰ>을 기본 입장으로 하면서, <-ⅱ>에 해당할 여지가 있음을 전면 배제하지는 않는 것인데, 그 특허기술들이 발명되었던 무렵에 피고인들이 창의연구과제 관련 연구지원비를 받고 있었다고 하여서 이러한 관련성(근원성)이 변동되는 것은 아니라는 생각에서 출발한 주장이라고 이해할 수 있다. 이것이 기본적인 논의의 출발점이 되는 상황에서라면, 손해의 발생 여부 내지 인과관계의 존부 등에 관한 다툼은 다분히 파생적(派生的)이거나 지엽적(枝葉的)인 것에 지나지 않는다고 할 수도 있다. 위 3건의 특허기술들이 오로지 창의연구과제 수행의 성과물이라는 점에 관한 검사의 입증이 합리적 의심이 없는 심증의 형성을 가능하게 하는 수준에 도달하지 못하거나 위 피고인들의 주장이 받아들여진다면, 다른 문제들-손해의 발생 여부 내지 인과관계의 존부 등-은 더 따져볼 하등의 필요가 없는 것이기 때문이다. 이 부분 근원적인 쟁점이 위와 같다면, 이 사건에 대한 당원의 검토도 바로 이 지점에서 시작되어야 할 것임은 당연한 논리귀결이다. 즉, 학술(자연과학)적으로 또는 생화학적 지식에 입각하여 위 특허발명들이 창의연구과제 수행의 결과물인지 아니면 D 제1･2과제를 수행한 결과물인지를 따져보는 것이 출발점이 되어야만 하는 것※이다. ※ 물론, 사법적(司法的)으로 이러한 형태의 고찰을 진행하는 것은 근본적인 한계를 가지고 있다. 법관은 생화학 전문가도 아니며, 설령 생화학에 뛰어난 지식을 가지고 있다고 하더라도(불행히도 당원은 전혀 그렇지 못하다) 피고인들이 본건에서 문제가 되고 있는 해당 분야에서 국내는 물론이고 전 세계적으로 최고의 전문가(석학) 반열에 올라있는 마당에 그를 능가하는 것은 고사하고 결단코 그와 동렬(同列)에 서서 논쟁을 할 수도 없는 입장인 것이다. 그럼에도 이 판결이유에서의 논의의 출발점을 위와 같이 규정하는 것은, 당원은 여기의 판단에서 본래적 의미에서의 학술적인 논쟁을 할 것이 아니라 검사가 제시하는 자료와 피고인들이 제시하는 자료 등을 종합하여 이 부분 '공소사실이 취하고 있는 학술적 측면의 논리구조 입증이 될 정도의 증거가 존재하는지 여부' 만을 따져 볼 것이기 때문이다. 이는 '본래적 의미에서의 학술적 내지 생화학적 검토'가 아니라 '학술적 내지 생화학적 관점에 관한 일종의 증거판단 또는 증거가치 확정의 문제'에 지나지 않기 때문에 비전문가 내지 문외한인 당원도 수행할 수 있는 형태의 판단 즉 사법적(司法的) 판단의 영역에서 벌어지는 문제가 된다고 할 것이다. 이에 살피건대, 피고인 A의 연구는, 유전자가위를 통한 기존의 교정방법인 "국소적 변이"가 아니라 새로운 교정방법인 "유전체 재배열"을 시도함으로써 최종적으로 혈우병치료 등에 도달할 것을 목표로 하여 창의연구과제로 선정되었다. 여기에서 위 "국소적 변이"는 DNA 이중가닥절단이 하나의 지점에서 일어날 경우 발생하고 삽입결실과 점변이를 총칭하는 반면, "유전체 재배열"은 이중가닥절단이 2곳 이상에서 일어나야 하고 대규모 결실과 역위를 총칭하는 말인바, 위 창의연구과제는 1세대 유전자 가위인 "징크핑거(ZFN)"를 이용한 유전체 재배열에 관한 연구(그 과 제명 자체가 "Z"로서, ZFN를 도구로 사용하여 유전체 재배열을 한다고 되어 있다)로서, 유전체 재배열의 일종인 역위에 의해 일어나는 혈우병 치료의 연구 등을 목표로 한다. 여기에서는 당연히 당시까지 개발된 모든 유전자 가위를 도구로 사용(피고인이 창의연구과제를 받을 당시까지는 위 1세대 유전자 가위인 ZFN만 개발되어 있는 상태였으므로, 당연히 이것을 이용하여 유전체 재배열을 하는 방법을 연구하기로 예정하고 있었다)하기는 하지만 그 도구 즉 유전자 가위 자체나 그것이 작동한 것을 확인하기 위한 기법 자체의 개발이나 개선에 주안점을 두지는 않는다. 반면, H특허발명은 형광단백질 유전자를 리포터로 활용해 국소적 변이가 일어난 세포들을 확인하기 위한 일종의 실험개념적 도구로 개발된 것이다. 즉, H특허발명은 유전자 가위를 이용하여 국소적 변이를 일으켰는지를 확인하기 위한 연구의 결과로서, C대-D 사이의 제2과제인R연구에서는 명시적으로 "리포터 시스템을 통한 유전체 교정 기술 개발"이라는 내용을 포함시키고 있다. 요컨대, 창의연구과제는 유전체 재배열이라는 목표(Goal)에 주로 관심이 있는 것이라면, D 제2과제는 그러한 유전체 재배열이라는 결과(목표)에 도달하기 위한 수단(Tool)의 하나인 기술(Technique)을 개발하기 위한 것으로서, 양자는 다른 차원 내지 평면에서의 연구라고 할 것※인데, H특허발명은 위 창의연구과제의 목표에 관한 것이 아니라 그에 도달하기 위한 도구(수단)적 개념으로서의 기술에 해당하는 것이니 이것이 창의연구과제의 성과물이 아니라 위 D 제2과제의 성과물이라고 본 피고인 A의 판단은 충분히 합리적인 근거가 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. ※ 비유적으로 표현하자면, 창의연구과제는 일정 질병치료를 위한 외과적 수술 등과 같은 전반적인 치료행위 자체를 의미하는데 반하여, H특허발명이나 I특허발명, J특허발명 등은 그러한 수술에 사용할 도구를 개발하거나 아니면 관혈적 방법으로 수술을 할 것인지, 복강경･관절경 등의 장비로 개복(開腹) 없이 수술을 할 것인지와 같이 수술을 시행하는 기법 자체에 관한 것이라고 볼 수 있을 것이다. 이러한 사정은 I특허발명과 관련하여서도 대체로 동일하다고 할 수 있다. 즉, I특허발명은 CCR5 한곳만 잘라서 국소적 변이를 일으키는 기술 자체이다. 기본적으로 유 전체 두 곳을 절단하여 그 절단구간 부분 전체에서 결실(缺失)이나 역위(逆位)가 촉발되도록 함으로써 유전체 수준의 구조변이를 일으키는 창의연구과제의 유전체 재배열과는 다르다. 대신 국소변이의 한 기작인 "Homologous recombination(상동재조합)"과 "R"을 주제로 하는 D 제1과제 및 제2과제와 부합하는 것이다. 그리고 J특허발명은 I특허발명을 진단키트 개발분야에 적용한 것으로 I특허발명의 방법에 관한 종속발명에 해당하니, I특허발명에서 살펴본 논리를 그대로 확장하여 적용할 수 있다(다만, C대는 J발명과 관련한 기술이전과정에서 그것이 창의연구과제의 성과물이라고 보지도 않았지만 그렇다고 하여 그것이 D 연구과제의 성과물이라고 보지도 않았다. C대는 그 어느 연구과제와도 상관없이 소속 교수인 피고인 A가 별도로 개발한 직무발명으로 보고 그에 상응하는 수준의 기술이전료를 책정한 다음 그 기술에 대한 처분 즉 D과의 기술이전계약을 체결하였다). 그렇다면, 피고인 A는 H특허발명, I특허발명이 D과의 연구개발 결과물이라고 판단할 만한 상당한 이유를 가지고 있었다(피고인은 당초 J특허발명도 이에 해당한다고 보았던 것이 아닌가 짐작되나, 위에서 본 바와 같이 이것은 어차피 그 연관성을 인정하지 않는 상태에서 기술이전되었으니, 굳이 이에 대하여는 인식의 상당성 여부를 다룰 필요는 없게 되었다)고 할 것이다. 이 문제에 접근하는 시각에 따라서는, 위 특허발명들이 창의연구과제와 무관하지 않다고 볼 여지가 있을 수도 있겠으나, 그것은 원래부터 창의연구과제가 D1･2과제를 수행하여 도출되는 연구･발명의 성과물인 도구적 기술들을 수단(도구)으로 하여 수행되어야 하는 것※이었던 데에서 유래하는, 극히 지엽말단적인 측면에서의 관련성에 지나지 않는다고 하지 않을 수 없으니, 그로써 위 특허발명들이 본질적으로는 D 연구과제 수행의 결과물이라는 본질적 속성을 완전히는 고사하고 일부라도 제거할 수 없다. ※ 처음 창의연구과제에 착수하던 시점에는 이러한 진보된 도구 없이 1세대 유전자 가위인 ZFN을 이용하여 유전체 재배열을 시도할 계획이었지만, 새로운 도구가 개발된 이상 그것을 이용하지 않을 하등의 이유는 없다. 그 연구에서 수단적인 도구로 무엇을 사용하는가 하는 것은 별로 중요하지 않았기 때문이다. 실제로 피고인들은 나중에 2세대(TALEN)를 거쳐 3세대 유전자 가위 즉 E 등의 기술이 개발된 이후에는 그것들을 곧바로 창의연구과제 수행의 수단으로 채용하는 것으로 연구계획을 수정하고 있다. 이는 피고인들만의 주장으로 그치고 않고, 관련 분야의 다른 전문가들도 피고인의 위와 같은 주장과 궤를 같이하는 의견을 제출하고 있다. 즉, AA대 생명시스템대학 생화학과 AB 교수, 한국생명공학연구원 AC, AD대 화공생명공학과 AE 교수, 울산과학기술원 AF과 AG 교수는 수사과정에서 "I특허발명은 창의연구과제보다 D 연구과제 결과물로 보아야 한다"는 취지의 의견서를 제출(이 사건 수사기록 본책 제6권 제2274~2275쪽, 제2277~2278쪽, 제2273쪽, 제2280쪽)하였다. 반면, 검사는 당원에 제출한 2020. 6. 10.자 의견서를 통하여 "수사를 통해 본건 E 발명이 D과의 공동연구 성과가 아닌, 창의연구과제의 연구성과임을 확인했기 때문에 본건 기소에 이른 것이고, 이 부분에 대해서 향후 관련 입증자료와 관련자 증언을 통해 명백히 밝혀질 것이라고 생각한다"라고 주장한 다음, 이 사건의 제보자인 AH의 수사기관 진술과 증언, 특허청 소속이면서 수사자문관으로 파견되어 있는 AI의 수사기관 진술과 증언 등을 주요한 입증자료로 제시하였다. 그러나 당원이 최종적으로 확인한 사항에 의하면, 위 AH과 AI의 진술이나 증언 정도로는 이 부분에서 검사가 입증하여야 할 "위 H특허발명, I특허발명, J특허발명이 한국연구재단의 연구비로 수행한 창의연구과제의 성과물일 뿐, D 연구과제와 관련을 가지지 않는다"는 점을 입증할 여지는 사실상 전무(全無)하다고 판단된다. 왜냐하면, 본건에 대한 전반적인 의혹제기자로서 수사과정에서 엄청난 전문가 대접을 받았던 것으로 보이는 위 AH(피고인들의 변호인들은, 그가 의혹을 제기한 동기 등에 관하여 병역특례의 문제를 비롯 여러 가지 합리적인 의문을 제기하고 있다. 그럼에도 불구하고, 그는 순수한 의도를 가진 공익제보자를 자처하고 있다)은 법정에서 "H특허발명, I･J･K특허발명 기간 중에 피고인 A 연구실에서 근무한 적이 없고, 해당 발명에 대해 직접 경험한 바가 없다" 라고 증언하였다. 그리고 위 특허수사자문관 AI마저도 "무기화학과 환경기술 및 에너지기술 심사를 많이 하였고, 생명과학과 관련된 업무를 담당하지 않았다. 생명과학과 관련된 논문을 작성해 본 적은 없고, 생명공학 분야 기술에 대해 잘 모른다. 이 사건 자문 당시 유전자 가위 책을 찾는 것도 쉽지 않아서 그때 분자생물학 관련 책(대체적으로 대학교 학부생들이 사용하는 교과서 수준의 것들이다)을 찾아보고 특허청 내부의 인터넷 강의를 들었다. 유전체 재배열과 국소적 변이의 차이에 대해서 잘 몰랐고, 피고인 A가 창의연구과제로 신청한 것이 '유전체 재배열'을 기초로 한 연구사업인 것을 몰랐다"라고 증언하였을 뿐이다. 그렇다면 이들이 목격하거나 경험한 것은 사실상 아무것도 없다는 말이 되어버리고, 이처럼 전문가연하지만 실제로는 비전문가들인 사람들의 진술과 식견(識見)※을 근거로 본건 유전자 가위와 관련한 세계적 전문가이자 권위자인 피고인들과 위 학자들의 소견을 뒤엎을 수는 없기 때문이다. ※ 그들은 경험하거나 목격한 바를 말하는 고하는 것이 아니라서 그들의 진술자료는 형사소송법 제179조 소정의 감정증언은 고사하고 제12장에 규정되어 있는 증언에도 해당하지도 않는다. 결국 일종의 전문가로서의 의견 제시로서, 매우 느슨한 범주에서의 감정소견 내지 식견이라는 의미를 부여받을 수 있을 뿐인데, 이들이 과연 본건에서 그런 감정소견을 제출할 수 있는 자격을 갖추고 있는 것인지는 심(甚)히 의문스럽다. 물론, 위 두 사람의 진술이 이 부분 공소사실의 입증자료로 검사가 제출하는 증거의 전부인 것은 아니다. 비록 간접증거이기는 하여도 제법 설득력을 가지는 논거를 끌어낼 수 있는 자료들도 제출되어 있기는 하다. 즉, 검사는,피고인 A가 2013. 1. 29. E 시스템을 이용하여 인간세포(HEK293T 세포)의 타켓 DNA를 절단할 수 있다는 내용의 논문을 AJ에 발표한 이래 2014. 4. 2.까지 약 1년 2개월 동안 E 시스템 및 그 응용기술에 관한 총 5편의 논문을 차례로 발표한 후, 한국연구재단에 위 5편의 논문을 창의연구과제의 성과인 것으로 보고하였다. 그런데 위 총 5편의 논문 내용과 이 사건 I, J, K특허발명의 내용(명세서 도면)은 완전히 동일하고 그 논문 중 일부의 사사(謝辭)란에는 한국연구재단이 포함되어 있기도 하므로, 피고인 A는 논문과 특허발명의 내용이 동일하다는 것을 누구보다 잘 알고 있는 자로서, 이 사건 H발명이나 I･J･K특허발명 역시 창의연구과제의 연구성과라는 것도 완전히 인지하고 있었던 것이다라고 주장한다. 살피건대, 위 특허발명의 내용(명세서)과 논문 내용은 완전히 동일한 것으로 보이지는 않지만 크게 보아서는 상당한 정도로 관련이 있는 사항들을 공유하고 있는 것도 사실이고, 피고인 A 스스로 사사란의 기재 등을 통하여 위 논문이 나오게 된 것과 관련하여 한국연구재단의 지원 즉 창의연구과제 수행에 도움을 받은 바 있다고 하고 있으므로, 검사의 위 주장이 전혀 근거 없는 것이라고 할 것은 아니다. 그러나 원래부터 논문의 작성･발표와 특허발명은 같은 차원에서 논의될 성질의 문제가 아니라서, 피고인들의 E 관련 논문에서 창의연구과제를 거론한 것이 ｢E 발명이 창의연구과제 결과물로 나온 것이다｣라는 결론으로 이어질 수 있는 것※도 아니다. ※ 이러한 도식적 논리의 위험성(부당성)을 보여주는 예를 하나 들어보면 다음과 같다. 즉, 검사는 창의연구과제 계획서에는 없지만 결과보고서에는 E이 있으므로 E이 창의연구과제와 관련성이 있다고 주장한다. 이는 창의연구과제의 "계획서"에는 없지만 얼마든지 추후에 그 과제와 연관성이 있음을 인정할 수 있다는 논리를 취한 것이다. 그런데 검사는 C대와 D 사이의 연구계약서에 돌아와 판단할 때에는, C대와 D 연구계약서의 연구과제 즉, 연구계획서에 E 관련 기재가 없으니 E 발명은 D 연구과제와 연관성이 없다는 논리를 펴고 있는데, 이는 주장 자체로 모순된다. 요컨대, 위와 같은 단순 도식적 논리를 취하게 되면 주장 자체로 모순되는 상황을 피하기 어렵다. 그리고 위와 같은 연구논문의 경우, 심사과정에서 심사자가 요구하는 바에 따라 내용이 변경･추가될 수밖에 없고, 그렇게 내용을 변경･추가하는 과정이 어떠한 연구과제의 연구성과라고 볼 수 있는 경우-즉, 논문작성자인 피고인의 의견 외에 심사자(Reviewer)의 견해가 가미된 형태의 결과물이 생성된 경우-라면 그 논문을 어떠한 연구과제의 성과라고 발표할 수도 있는 것이다. 따라서 특허발명 내용과 그 무렵 발표된 논문의 내용 일부가 동일한 부분이 있다 하더라도, 서로 다른 연구과제의 성과로 볼 수 있는 경우도 흔하다. 게다가 연구자들은 논문 발표로 연구과제의 수행실적을 평가받고, 그 평가 결과에 따라 다음 회차의 연구비 지급 여부가 결정되기 때문에, 연구자가 논문을 발표할 때에는 최대한 자신이 수행하고 있는 연구과제와의 연관성을 부각시켜, 그 연구과제의 연구결과로 논문을 발표할 수밖에 없다. 따라서 어떠한 논문이 특정 연구과제의 연구결과로 발표되었다거나 그 논문의 사사(謝辭, acknowledgement)란에 그 연구과제 또는 연구비지원기관이 기재되어 있다고 해서, 반드시 그 논문의 내용이 오로지 특정 연구과제의 연구성과에만 의존한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 특히나 본건 특허발명들과 관련한 피고인들의 주장이 위 <-ⅰ>에 국한되어 있지 않고, <-ⅱ>까지도 포함하고 있어서 당해 발명들이 창의연구과제와 일부 관련이 있지만 본질적으로 D 제1･2과제의 연구성과물일 경우에도 피고인 A의 직무발명신고나 C대 직원의 문의에 대한 답변이 사실과 다른 것이 아니었다고 주장하는 마당에는 검사의 위와 같은 주장 또는 그에 대한 입증자료로 제출한 증거들을 통하여 이 부분 요건사실인 "위 H특허발명, I특허발명, J특허발명이 한국연구재단의 연구비로 수행한 창의연구과제의 성과물일 뿐, D 연구과제와 관련을 가지지 않는다"는 사실이 입증될 수 있는 것은 아니라고 할 것(간단히 말하여, 굳이 <-ⅰ>에 해당하지는 않더라도 <-ⅱ>에 해당하게 되면, 요증사실인 <>의 입증은 불가능하게 된다고 보아야 한다)이다. 이 부분에서 또하나 검토하여야 할 것은, 이러한 사정에 대한 판단을 하는 기준시점을 언제로 할 것인지와 그 판단의 전제가 되는 사항에 대한 인식을 누구의 인식을 기준으로 하여야 하는지에 대한 것이다. 이와 관련하여 검사는, 위 발명들에 대한 논문발표, 특허 등록 등이 모두 마무리된 현재 시점의 모든 정황을 기준으로, 그리고 피고인들 각자가 아닌 피고인과 같은 입장에 있는 평균인의 시작에서 판단하여 위 발명들이 창의연구과제의 연구성과라고 판단하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 문제와 관련한 판단에서 기준시점은 그와 같이 사후적인 시점으로 조정되어서는 아니 된다. 또한 형사법에서는 원래부터 피고인의 인식과 이해를 기반으로 그에 대한 평가를 진행하는 것이므로, 당시에 평균인이 아닌 피고인들이 어떠한 인식과 이해를 기초로 그와 같은 행동을 하였는지를 가려야 한다. 이에 따라 위 특허발명들이 완성되었을 당시 또는 그에 대한 직무발명신고를 하였던 당시의 상황을 기준으로 피고인의 관점(시점)에서 사안을 살피면, 위 특허발명들이 창의연구과제의 연구성과라고 판단하기 어려운 정황들이 존재하였을 뿐만 아니라, 현실적으로 위 발명들의 연구과제를 창의연구과제로 기재하기는 어렵고 오히려 위 발명들을 D 연구과제의 성과라고 기재하는 것이 합리적이었을 것으로 보인다. 그리고 피고인 A가 실제로 당시 상황을 그와 같이 인식하고 여기에 맞추어 연구를 진행하면서 연구 관련자들을 지휘한 사실도 확인된다. 예컨대, 피고인 A가 2012. 10. 4. 보낸 이메일에 의하면, D의 연구원인 AK과 피고인 B에게 I특허발명을 위한 실험을 지시한 사실이 확연히 드러나는데, 이와 같이 I특허발명의 연구에 D의 연구원을 직접 참여시켰다는 것은 그 발명에 대한 연구가 D 연구과제수행으로 진행되고 있다는 인식이 있었을 경우에만 자연스럽게 이해되는 행동이다. 이상의 사정을 종합하여 보건대, 이 사건에서 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분에서의 가장 기초적인 요증사실인 "H특허발명, I특허발명, J특허발명이 창의연구과제의 성과물이다" 라는 점 즉 이 판결이유 제14쪽에서 말한 <>의 점에 대한 자연과학적 또는 생화학적 지식에 입각한 입증이 이루어지지 않았다고 할 것이다. 오히려, 학술적･생화학적 견지에서 보자면, 피고인들이 주장하고 있는 상황인 위 <-ⅰ> 또는 <-ⅱ>인 상황 다시 말하여 "D 연구과제 수행의 결과로 위 특허발명이 개발된 경우"이거나 "위 특허발명들이 D 연구과제의 성과물이면서 동시에 창의연구과제와도 일부 관련이 있는 경우"이었을 여지가 높다는 점이 규명되어 있는 상태일 뿐이라고 보는 것이 현단계에서 가장 합리적이고 합당한 판단이라고 할 것이다. 나아가 자연과학적･생화학적 측면에서의 실체가 어떠한 지와 별개로, 피고인 A의 입장에서 위 H특허발명이나 I･J특허발명을 창의연구과제의 성과물이 아닌 D 연구과제의 성과물로 인식할 수밖에 없었던 사정이 밝혀진 상황이라고 보아야 할 것이니, 이 점에서도 이 부분 고의(故意)의 기초가 되는 사실-즉 위 특허발명들을 창의연구과제의 성과물로 인식할 수 있었다는 사정-이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 A가 위 특허발명에 대한 직무발명신고를 하는 과정에서 관련 연구과제로 D의 제1과제와 제2과제를 기재하면서도 창의연구과제를 기입하지 않은 것이 D에게 재산상 이익을 제공하기 위하여 기망의 방법으로 배임행위를 한 것이라고 평가할 일은 아니다. 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조). 손해발생의 입증에 관한 이러한 법리는 사기죄라 하여 다를 것이 없다※고 할 것이다. ※ 이와 관련하여 검사는, 2021. 1. 27.자 의견서를 통하여,사기죄의 핵심은 기망행위의 존재, 이로 인한 재산처분자의 착오 발생, 착오발생으로 인한 처분행위이지, 처분행위로 인한 재산상 손해 여부는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다라고 주장한다. 그러면서 이러한 점에 대한 근거의 하나로 대법원 2007. 7. 7. 선고 2000도1899 판결을 들고 있다. 과연 검사가 거시한 위 대법원 판결에서는 "재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다"라고 설시함으로써, 위 주장에 유사한 듯이 볼 수 있는 내용의 설시를 하고 있기는 하다. 그러나 여기에서 대법원 판례가 사기죄의 성립에 재산상 손해발생을 요하지 않는다고 설시하는 것은 전체재산의 감소로서의 재산상의 손해발생을 필요로 하지 않는다고 하는 취지이지, 사기죄의 성립 그 자체에 재산상의 손해발생이 필요없다는 취지는 아니다. 이와 같은 취지는, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산 침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도로 사기죄를 구성하지 않는다는 판시(대법원 2000. 11. 10 선고 2000도3483 판결 참조)에 여실히 반영되어 있다. 검사는 주석서에 의하더라도 위와 같은 자신의 논거가 뒷받침된다고 하나, 여기에서도 재산상 손해를 사기죄의 구성요건 중 하나로 들고 있기는 마찬가지이다. 다만, 재물편취의 경우에는 재물의 처분행위는 곧 피해자의 재물상실로서 손해로 연결되기 마련이므로 항상 손해의 발생이 있다고 보아야 할 것이고, 이익취득죄의 경우에도 법질서의 보호대상이 되는 개별화된 이익의 취득은 동시에 피해자의 이에 상당한 손해로 귀결되는 것이므로, 위 검사 거시 대법원 판례를 비롯한 여러 판례들이 법문상 명시되지 않은 손해의 발생을 굳이 구성요건이라고 판시할 필요가 없었던 데 다른 현상이라고 보아야 할 것이다. 그런데 검사가 본건에서 위와 같이 "손해가 발생하지 않아도 사기죄가 성립한다"는 주장을 하게 된 것은, 본건 H특허발명과 I･J특허발명 등이 D으로 기술이전(양도)된 것과 관련하여손해의 산출이 곤란하다거나손해가 있을 수 없다는 피고인들의 주장에 대응하기 위한 것인바, 이러한 견지에서의 위 검사주장은 위 판례 등이 들고 있는 것과는 전혀 다른 취지의 법리해석론이라 하지 않을 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 취신할 수 없다. 따라서 본건 H발명이나 I･J발명과 관련하여서도 사기죄와 업무상배임죄의 죄책을 묻고자 한다면 피해자인 C대에 재산상 손해가 발생하였다는 점이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 함은 당연하다. 여기에서의 처분대상 혹은 취득의 대상이 재산상의 이익이 아니라 재물이라면 처분행위 다시 말하여 피해자의 당해 재물상실 자체가 손해로 이어질 것이라서 별도로 재산상 손해의 발생 여부가 입증될 필요가 없을 수 있겠으나, 본건은 그러한 경우가 아니라 이익취득이 문제되는 경우일 뿐이고, 더구나 C대는 위 발명들을 직접 실시할 수 없어서 필연적으로 D과 같은 기업 등에 양도를 하여야만 하는 상황이므로, 그 권리의 처분-상대적 상실-자체가 손해인 것으로 평가될 수는 없는 것(간단히 말하여, 원하지 않는 처분을 한 것 자체가 손해인 경우는 아닌 것인데, 이 사건 공소사실도 이러한 측면에서의 문제를 거론하지는 않고 있다)이기 때문이다. 다만, 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다 하더라도 위법이라고 할 수 없는 것(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결)이고, 이러한 법리는 이 사건 공소사실에 요구하는 특정의 정도에 있어서도 동일하게 적용될 수 있다. 이 부분 공소사실에서 적시하고 있는 C대의 손해는 '위 특허발명이 창의연구과제의 성과물인 것으로 정당하게 신고되어 그 투입 연구비(30억원)를 기준으로 산정되었을 기술이전료(불상액)와 본건에서 실제 지불된 기술이전료 사이의 차액(불상액)' 이다. 이에 대한 변호인들의 주장 중에는 "손해액을 산출하여 특정하지 못하였으니 이 부분 공소사실은 무죄"라는 취지의 것도 있지만, 이것은 사실 그다지 중요한 문제가 아니기도 하거니와 그 주장 그대로는 채용될 수 없는 것이기도 하다. 왜냐하면, 앞서 지적한 것처럼, 특히 재물이 아닌 재산상의 이익을 편취한 사기죄나 배임죄 등에서 항상 손해액을 계량화하여 수치로 구체화할 수 있거나 그렇게 해야만 하는 것은 아니라서, 다시 말하여 사기죄나 배임죄와 같은 재산범죄의 모든 경우에서 그 손해액 내지 이익의 수액이 계량화되거나 명시되어야만 하는 것은 아니기 때문이다. 이렇게만 본다면 위와 같이 손해액을 '불상액'이라고만 말하고 있는 이 부분 공소사실에 일단은 큰 문제가 없어 보이기도 한다. 그러나 실상을 자세히 들여다보면, 문제가 그렇게 간단하지 않다. 정작 이 부분의 문제는, 위 특허발명들이 D에 이전되면서 책정된 기술이전료가 기망 혹은 배임행위라고 지목된 피고인의 행위(당연히 그것이 위와 달리 기망･배임행위로 평가됨을 전제로 하는 얘기이다)로 인하여 적정하게 산출되지 못하였는지와 관련이 있다. 그런데 이것은 바로 '손해의 발생 내지 존부' 혹은 '손해액의 특정 문제'로 회귀(回歸)해 버린다. 만약, 피고인들의 행위와는 무관하게, 위 특허발명들에 대한 기술이전료가 적정하게 책정된 것이라서 재산상 손해가 존재할 수 없는 경우라면, 또는 그렇게 적정하게 책정될 기술이전료가 위에서 실제 책정된 기술이전료와는 달라서 손해 내지 이익이란 것이 존재할 여지는 있어도 정작 그러한 손해의 발생에 대한 소송법적 입증이 완료되지 못하는 경우라면, 그로 인하여 피고인들이나 D이 이익을 얻은 사실이 부인될 뿐만 아니라 C대의 손해도 인정될 수 없어 결국 이 부분 공소사실은 사기죄이건 업무상배임죄이건 상관없이 '범죄구성요건에 대한 입증이 없는 경우'로 귀착될 수밖에 없는 것이다. 바로 이 부분과 관련하여, 위 공소사실의 논리구조에 심각한 결함(함정)이 있다. 즉, 위 공소사실은, 각각의 연구과제에서 도출되는 성과물로서의 특허기술 역시나 그 투입 연구비에 비례하여 가치(기술이전료)가 결정되기 마련인데, D 과제의 연구비에 비하여 창의연구과제의 연구비가 훨씬 많으므로, 이 사건 특허기술들을 창의연구과제의 성과물로 보았을 경우에 당연히 더 고가(高價)의 기술로 평가되었을 것임을 논리의 기층구조(基層構造)로 삼고 있다. 즉, D 제1, 2과제에 관한 연구비 총액은 기껏해야 3,800만원이거나 1,705만원(이렇게 과제연구비가 2가지 경우일 수 있다고 보는 이유는 이 판결이유 제10쪽에서 설시하였다) 밖에 되지 않지만 창의연구과제의 연구비 투입액은 무려 그 77배 내지 172배에 달하는 30억원이라는 거액(巨額, 흔히 '천문학적 금액'이라는 표현이 동원된다)이고, 기술이전료를 산정함에 있어 이러한 연구비 투입액을 산정기준의 하나로 사용(이것을 굳이 비유적으로 표현하자면 '투입원가를 감안하여 회수된 기술의 양도가액을 결정하는 것' 정도가 될 것이다. 다만, 특히나 기초과학과 관련하여 투입하는 세금 등 공적자금의 경우 투자 대비 수익의 고려를 하여서는 아니된다는 원리가 적용될 필요가 있다는 점에서는, 이는 별로 적절치 못한 비유일 수 있기는 하다)하는 경우가 있으며, 본건 창의연구과제가 바로 이러한 경우 중의 하나였으니 "창의연구과제 성과물이라면 D 연구과제의 성과물인 경우보다 훨씬 높은 경제적 가치를 가지고 있었을 것임이 틀림없다"는 것이 바로 이 부분 공소사실이 취하고 있는 논리의 출발점이다. 여기(출발점)에서 한걸음만 더 내딛으면,피고인들이 기망 내지 배임 행위를 통하여 위 특허발명들이 창의연구과제의 성과물이라는 점을 감춤에 따라 C대는 그것들의 가치를 과소 평가할 수밖에 없었다라는 결론이 도출되기 마련이다. 그리고 여기에서 다시 한걸음을 더 나아가면, 과소평가되지 않은 위 특허발명들의 기술이전료, 다시 말하여 정확히 액수가 얼마라고는 말할 수 없지만 총 30억원이라는 엄청나고 지고지순한 가치(흔히 '피같은 돈' 혹은 '혈세'라는 상투적인 표현이 동원되기도 한다)를 가진 '세금'을 근거로 산출되었을 '액수 불상이지만, 충분히 고액이었을 것임에 틀림없는 기술이전료'와 위 실제로 책정된 기술이전료(그것은 저렴하기 짝이 없는 D의 연구비로 도출된 기술들인 것으로 보아서 산출･책정된 '푼돈'에 지나지 않는다) 사이의 차액(모체가 되는 위 '거액인 기술이전료'가 불상이니 이 차액도 불상일 수밖에 없다)이 바로 피고인들이 저지른 범행의 결과 C대에 발생한 손해이며, 동시에 피고인들이나 D이 얻은 불법적인 이익이다라는 결론에 도달하게 되는 것이다. 그런데 이러한 논리전개에는 치명적인 오류가 내재되어 있다. 크게 보아 그리고 적어도 다음과 같은 두 가지 방향(측면)에서의 문제가 있다. 첫째는, 창의연구과제와 관련한 총 투입연구비가 30억원이기는 하지만 그 전부를 위 H특허발명과 I･J특허발명에 관련되어 투입된 연구비로 보아서는 안된다는 문제이다. 즉, 위 30억원 중 일부만이 위 특허발명들과 관련이 있으므로, 기본적으로 위 특허발명을 D 등에 이전할 경우 그 기술이전료를 산출함에 있어 고려되는 투입 연구비도 다르게 산출되어야 한다는 것이다. 이것은 다시 세부적으로 시간(시기)적인 제한의 필요성과 연구범위(대상)에 따른 제한의 필요성이라는 두 가지 방향에서의 고찰과 이를 기반으로 한 연구비 투입액 재산정이 필요한 문제이기도 하다. 우선, 앞서 정리하였듯이, 이 사건 창의연구과제 연구비는 처음에 위 30억원이 한꺼번에 선지급된 것이 아니다. 즉, 2010. 4.경에 6억 9,200만원이 최초로 지급된 다음 2011. 3.경 및 2012. 3.경 각 7억 3,600만원이 지급되었다. 그리고 피고인 A는 창의연구과제와 관련하여 마지막으로 2013. 3.경에 7억 7,200만원을 지급받아 결과적으로 총 29억 3,600만원을 받은 것이다. 그런데 H특허발명은 2011. 6. 3.자로 C대에 직무발명 신고되었고, I특허발명은 T자로, J특허발명은 U자로 각각 가출원되었으니 위와 같이 투입된 창의연구과제 연구비 중 각각의 발명이 완성된 시점까지의 것※만이 연구비로 감안될 수 있다. ※ 예컨대, H특허발명과 관련하여서는 그것이 창의연구과제를 받자마자 곧바로 연구에 착수하여 얻어낸 성과라고 하더라도 2010년에 지급된 6억 9,200만원과 2011년도 지급금 중 3개월분에 해당하는 1억 8,400만원을 합한 8억 7,600만원만이 투입된 연구비의 전부라고 할 수 있다. 그리고 I특허발명이나 J특허발명의 경우에도 구체적으로 언제 그에 대한 연구를 시작하였는지 확인하여 그 각각의 착수시점부터 위 발명완료시점(가출원과 직무발명신고 중 앞서는 시점)까지의 연구비만이 당해 특허발명과 관련된 연구비라고 볼 수 있게 되는 것이다.다음으로, 피고인의 연구실에서는 위 각각의 시기에 위 H･I･J발명 등과 관련된 연구만 진행한 것이 아니다. 즉, 피고인이 제출한 별지 연구내역표를 통해 보듯이 약 27명의 연구원들이 여러 형태로 조합(짝)을 이루어 여러 연구를 동시다발적으로 진행하고 있었던 것으로 보인다. 시차를 두고 진행된 것들까지 포함하여 전체 연구 건수를 세면 최소 140건에 달한다고 한다. 그렇다면 위와 같이 투입된 연구비 역시나 위 3건의 특허발명과 관련된 것만으로 범위가 한정되어야 한다. 간단히 말하여 위 총 투입 연구비는, 위 140건의 연구 전부에 관한 것이니 그중에서 위 3건의 기술과 관련이 있는 것만으로 제한되어야 하는 것이다. 이러한 일련의 과정을 거쳐 산출되는 연구비가 위 30억원과 다를 것임은 당연하다. 한편, 이러한 연구비 실제투입액의 재산정은 실질적･최종적으로 C대에 의하여 수행되어야 한다. 물론 그 과정에서 연구책임자이자 실무 연구를 수행한 피고인들의 의견이 중요한 근거가 될 것이기는 하겠으나 그것은 전적으로 그 판단(재획정)을 위한 자료에 지나지 않는다고 할 것이다. 그리고 이러한 문제로 공소제기되어 재판을 받고 있는 현 단계에서 그러한 작업(입증)은 오롯이 검사에 의하여 이루어져야 한다. 그러나 본건에 제출된 증거들 중에 이 부분을 규명하거나 입증할 자료는 전무하다. 설사 위 특허발명들이 검사의 주장대로 모두 창의연구과제의 성과물이라고 보아준다고 하더라도, 현재 상태로는 그저 위 30억원에 현저히 미달하는 실투입금을 전제로 기술이전료가 산출･책정되어야 한다는 점을 넘어서서 그렇다면 구체적으로 그 실투입금이 도대체 얼마인가를 확정하는 것은 물론이고 어림잡아서라도 가늠할 자료나 방법이 전무하다. 그렇다면 이러한 측면에서 이 부분 공소사실은 구성요건 사실을 모두 포함하고 있지 못한 것이라고 하지 않을 수 없다. 둘째는, "과연 각각의 직무발명성과 내지 그 특허기술들이 투입연구비와 항상 비례관계를 가지는 것인가" 라는, 기술이전료 내지 편취당한 기술의 고유가치 산정기준에 관한 훨씬 근본적인 차원에서의 문제(흠)이다. 이를 달리 표현하자면, 위 첫번째 사항으로 지적한 사항들을 감안하여 적절한 조정과정을 거쳐서 위 H･I･J특허발명과 관련되어 있는 연구비 실제투입액이 산출된다고 하더라도 그것이 곧바로 기술이전료를 결정하는 단적인 또는 단정적인 기준으로 기능할 수 있게 되는 것은 아니라는 것이다. 기본적으로 그 기술이 가지는 시장성과 같은 순경제적인 측면뿐만 아니라 중소기업의 경우 기술이전시 비용을 할인해 주도록 하고 있는 각종 국가정책적인 고려나 창업촉진을 위한 여러 동기 부여 정책상의 감안 등도 모두 이루어진 상태에서만 위 특허발명의 적정한 양도가치 또는 고유가치가 산정될 수 있다. 이 점은 C대 지식재산권 보호지침 제2조 제4호에서 "기업과 공동소유한 지식재산권을 기업이 실시하는 경우 대학에게 실시료를 지급하고, 대학소유지분을 기업이 매입하는 경우 매입 금액은 총 연구비의 100~500%를 기준으로 하되 경우에 따라 협상의 여지가 있다"고 규정하고 있는 점으로 보아도 충분히 추론되는 결과이다. 또한 2008. 3.부터 2016. 3.까지 C대 산학협력단 지식재산관리부장이었던 AL은 이 법정에서 "중소기업에 기술이전을 하여 주는 경우에는 70%의 할인율을 적용하여 기술이전료를 책정한다", "그 당시 C대의 룰은, 정부과제규정도 그랬고, 투입된 연구비 정도를 선급금으로 받는 것이고, 다만 중소기업일 경우에는 정부과제 그 당시 규정도 연구비의 10% 정도만 받고도 할 수 있다고 되어 있었기 때문에 어느 정도 감면을 하는 방식으로 진행했습니다" 라고 증언하였는바, 이러한 진술에 비추어 보더라도 투입된 과제수행비용 내지 연구비 자체가 그대로 기술이전료로 전환되는 것이 아님을 쉽게 알 수 있다. 요컨대, 위와 같이 최소한 두 가지 방향에서의 투입 연구비 액수 재산정(이것은 일종의 통시적･공시적 제한을 가하는 것이 될 것이다)을 거쳐서 위 H특허발명등과 관련이 있는 연구비만을 추출한 다음 그것을 토대로 위와 같은 C대 지식재산권 보호지침이 상정하고 있는 각종의 할인 내지 기술이전과 창업촉진 요소 등을 모두 감안하여 산출되는 위 특허발명 등의 순수한 고유가치 혹은 그것을 토대로 협상을 거쳐 산출되는 최종의 기술이전료가 이 사건에서 실제로 약정된 기술이전료를 상회하는 경우에만 C대에 손해가 발생하였다고 할 수 있는 것이다. 다시 말하여 위와 같은 제한과 감안(고려)을 거쳐 적정하고 고유하며 또한 실질적인 기술이전료를 산출하였음에도 C대에 손해가 발생하였다고 단정할 수 있는 경우 즉, 그러한 손해의 발생에 관하여 합리적인 의심이 없이 확신을 가지게 되는 정도의 입증이 이루어진 경우라면, 검사가 말하는 것처럼 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다 하더라도 위법이라고 할 수 없다는 법리에 따라 구체적인 손해액을 산출하지는 못하여도 사기 내지 배임죄에서 말하는 피해자의 재산상 손해가 존재한다고 평가할 수 있게 될 뿐이다. 그러나 이 사건의 경우에서는 이러한 견지 즉 위와 같은 여러 방향과 단계에서의 제한과 고려를 거쳐 비로소 산출되는 ｢C대가 받을 수도 있었던 기술이전료(고유가치)｣가 ｢위 기술이전당시 실제 받기로 한 기술이전료(현실화된 거래가치)｣를 상회한다는 자료가 심히 부족하다고 하지 않을 수 없다. 위와 같은 점은 이 사건 공소사실의 구성요건요소 중 하나이므로 이에 대한 입증책임이 검사에게 있음은 당연하니, 위와 같은 상황에서는 피고인들에 대하여 이 부분과 관련한 사기･업무상배임의 죄책을 물을 수는 없다고 하지 않을 수 없다. 부분 공소사실과 관련하여 검토하여야 할 또 다른 쟁점의 하나는 피고인의 직무발명신이고 중 '관련 연구과제' 기재가 법률상 어떤 의미를 갖는가에 관한 사항이다. 이것은 결과적으로는 피고인의 직무발명신고와 C대의 기술이전계약 내지 처분행위 사이의 인과관계와 관련이 있는 문제이기도 하다. 이와 관련하여, 검사는 공소사실에서 "…해당 발명의 완성에 기여한 '연구과제'의 기재는 C대 산학협력단이 향후 해당 특허발명에 대한 권리를 타인에게 이전하는 등 기술이전계약을 실시할 때 해당 연구과제에 투입된 연구비를 기준으로 기술이전료를 산정하는 근거가 되는 것이어서 C대 산학협력단이 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 해당…" 한다고 하면서, C대 산학협력단은 당시 고작 변리사 2명이 근무하면서 C대 모든 학과 및 교수가 신고하는 직무발명 업무를 처리하고 있었으므로, 이 사건 각 발명이 창의연구과제의 성과인지 아니면 D 연구과제의 성과인지 구별하는 것은 불가능하였고, 교수의 진술을 믿을 수밖에 없는 상황이었으므로 피고인들이 해당 발명의 연구과제를 기재함에 있어 창의연구과제를 밝히지 아니한 것이 최종적으로 C대가 해당 발명을 헐값에 양도하는 결과 즉 재산상의 손해를 촉발한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 C대 산학협력단은 산업교육진흥 및 산학연협력촉진에 관한 법률 등 관련 규정에 따라 교직원 등의 연구결과에 따른 지식재산권 관리 및 기술이전 업무를 수행하고 있으며, 이러한 자신의 업무를 적정하게 처리함으로써 C대 자신의 권리를 보호할 의무를 지고 있다. 즉, C대로서는 당연히, 직무발명 신고서를 접수하여 이를 충분히 검토하여 필요한 경우 추가적인 설명을 요구하고(예컨대, 어떤 직무발명이 민간 연구과제와 국책과제가 혼재된 영역에서 창출된 것이라면 이를 선명히 구분해 달라거나 그것이 어렵다면 어떠한 근거 때문에 해당 발명이 어떤 과제로부터 창출된 것이라고 볼 수 있는지 알려 달라는 요구하는 것 등이 이러한 활동의 일환이라고 볼 수 있을 것이다), 이후 적정한 절차를 거쳐 특허출원 등을 통하여 발명과 기술에 관한 지적재산권을 확보한 다음, 기술이전 계약을 체결하고, 발명신고서상 관련 과제는 물론이고 대상 기술의 수요, 시장 규모, 실시범위 및 기간, 투자연구비 및 기간 등을 검토하여 구체적인 기술이전 계약의 조건을 결정하여야 할 것이다. 따라서 C대 입장에서도 위와 같은 업무를 처리하기에 적절하도록 관련 기구와 조직･인력을 구성하고 운영하여 본건과 같은 직무발명신고가 있을 경우 그것이 어떠한 연구를 수행하는 과정에서 발명된 기술인지, 그리고 그 특허기술의 진정한 가치는 어떠한지를 스스로 확인하고 판단할 책임을 지고 있다고 보아야 한다. 단순히 당해 교수의 신고 내용을 그대로 받아들여, 다른 일체의 사실확인이나 정책적 고려 없이 기술이전료를 책정하거나 하여서는 아니 될 것이다. 요컨대, 이 사건과 같은 각각의 직무발명신고 과정에서 이루어지는 관련 연구과제의 기재는 근본적으로 기술이전료를 산출하기 위한 일종의 기초자료 중 하나를 제공한다는 의미를 가지고 있기는 하겠으나 그것이 그에 관한 전적인 의미를 갖는다고 볼 수는 없다. 그것은 현실적으로 C대 산학협력단에 위와 같은 검증(확인)작업을 충실히 수행할 인력이 부족하였다고 하여 부인될 수 있는 책임이 아니다. 이것은 존재 내지 현실(sein)의 문제로 당위(sollen)의 문제를 덮을 수 없다는 것과도 같은 논리이기도 하다. 만약, 이 사건과 같은 형사재판에서, 피고인들의 위 직무발명신고상 관련 연구과제 기재가 부정확하여 그것이 결과적으로 C대의 손해로 이어진 것임을 쉽게 인정한다면, 다시 말하여 그 사이에 사기죄 혹은 업무상배임죄의 구성요건 중 하나인 유의미한 인과의 연속을 쉽게 인정한다면, 피해자임을 자처하는 C대의 업무(의무) 불이행으로 인하여 발생한 모든 법적 책임을 발명신고를 한 자에게 부담시킴에 다름 아니다. 이는 버젓이 법률에 의하여 설치된 C대 산학협력단의 존재 의의를 완전히 부인하는 법률해석론(법리)이고, 아무런 근거 없이-다시 말하여 우리의 형사법 체계가 채택한 의무의 분배와 무관하게-사회구성원(C대와 직무발명신고를 하는 소속 교직원) 상호간의 의무 재분배를 수긍하여야 한다는 주장으로서, 법률의 해석･적용 기관인 사법부에 입법의 권능과 의무를 부여하자는 것과 다르지 않은바, 당원이 채용할 만한 것이 아니다. 더구나 이 사건에서 보면, C대 산학협력단의 지식재산관리부장 AL은 피고인들이 신고한 직무발명과 관련하여 위와 같은 조사와 조정업무를 수행하고 있다. 즉, 위 AL이 H･I･J특허발명과 관련하여 피고인 A에게 그것들이 창의연구과제의 연구성과인지 여부에 대해 확인요청을 하였음은 공소사실 자체로 보아서도 분명하다. 그리고 위 AL은 특히나 J특허발명과 관련하여서는 계약 체결 당시 주도적으로 "J 종속발명은 I 원천발명과 달리 D-C대 연구과제 결과물에 해당하지 않는다"는 의견을 피력하면서 그에 따라 기술이전료를 상향하여 책정할 필요가 있다는 조정의견을 제시하였고, 그 의견이 그대로 반영되기도 하였음이 기록상 분명(위 AL은 증인으로 출석하여서도 동일한 내용으로 진술하였다)하다. 사실 이러한 일처리는, 이 사건 H･I･J특허발명 등의 기술이전계약에 있어서 양도당사자는 어디까지나 C대 자체이고 그 연구개발자인 피고인들이 당사자가 아닌 이상 당연한 일이라고도 할 것이다. 비록 그와 같은 확인 작업 내지 C대의 본연의 의무이행 수행이 적절하고 충분한 수준에 도달하였는지는 별론으로 하고, C대가 그와 같이 처리할 권한과 의무를 부담하고 있으며 실제로 그러한 과정을 거쳐 위와 같은 기술이전계약을 체결하고 이전조건을 합의하였다는 점을 염두에 두고 판단하건대, 피고인들이 제시하는 '관련 연구과제' 등의 기재나 기타 일체의 의견들은 결국 C대가 취득하여 보유하게 된 기술과 발명의 가치를 결정하기 위한 하나의 자료 이상을 넘어서는 의미를 가질 것은 아님이 분명하다고 할 것이다. 이는 위 담당자 AL의 당심 법정진술(증언)을 통하여서도 분명하게 확인된다. 즉, 위 AL은 이 법정에서 검사와 다음과 같이 문답하였다. • 문 : 만약 직무발명신고서에 H･I･J발명이 창의연구과제 성과물에 해당한다고 기재되어 있었다면, 그에 대한 기술이전금액을 어떻게 산정하였겠는가? • 답 : 기술의 경제적 가치가 얼마인지를 객관적으로 확인하는 것은 불가능하다. 이 경우 창의연구과제의 총사업비 중 '실제로 당해 발명에 투입된 연구비'가 얼마인지에 기초하여 기술이전료를 산정하였겠지만, 실제로 당해 발명에 투입된 연구비가 얼마인지는 결국 주관적인 판단에 의해 결정할 수밖에 없으며, C대 산학협력단으로서는 이를 기초로 다른 여러 사정을 고려하여 주관적인 판단하에 기술이전료를 산정하였을 것이다. 결국 위 AL은 이 사건으로 공소가 제기되어 재판이 진행되고 있는 현재 상황에서 다시 판단을 해 보더라도 "설령 직무발명신고서에 H･I･J특허발명이 창의연구과제의 성과물에 해당한다고 기재되어 있었더라도, C대는 본건에서와 마찬가지로 당해 기술의 가치에 대한 주관적인 판단에 따라 기술이전료를 결정하였을 것이다"라는 취지로 증언하고 있는 것인바, 이에 비추어 보더라도 위 직무발명신고 당시 피고인의 위와 같은 관련 연구과제 기재 즉 관련 연구과제로 창의연구과제를 언급하지 않았다는 것으로 인하여 C대에 공소사실에서 주장하는 것과 같은 손해가 발생하였다고 단정할 것은 아니다. 다. K특허발명과 관련한 판단 지금부터 살펴보려고 하는 K특허발명과 관련된 공소사실(ⅰ- ｣ )은 위에서 본 H･I･J발명의 경우와는 구조가 전혀 다르다. 즉, 피고인 A는 위 특허발명과 관련하여서는 일단 C대에 정상적으로 직무발명신고를 하였음에도 그 신고 내용 중 관련 연구과제에 관한 부분이 실제와 다르다고 하여 공소제기된 것이다. 그러나 이제부터 살펴볼 K특허발명과 관련하여서는 피고인은 아예 직무발명신고를 하지 않았고, 검사는 그러한 부작위(不作爲)가 직무발명신고를 해야 할 작위의무(作爲義務)를 위반한 것이라서 업무상배임죄를 구성한다는 취지로 주장하고 있다. 그와 같이 적극적인 신고의무를 이행하지 않은 상태에서 그대로 그 기술이 D에 넘어가게 하였으니 D은 그 기술의 가치 내지 기술이전료 상당의 이익을 보았고, C대에는 그에 상응하는 손해가 생겼다는 것이 이 부분 공소사실의 요지※이다. ※ 이 부분 공소사실의 요지를 이와 같이 파악하는 이상, K 발명에 대해서는 애초에 D 명의로 미국 임시출원(provisional application)된 사실 자체가 없다거나, 당시 미국 특허법에 의하면 자연인인 발명자가 출원을 한 후 그들로부터 양도증을 제출 받아야만 법인의 특허 출원이 될 수 있었으므로, D은 K 발명자들을 개인으로 한 뒤 이들로부터 양도증을 제출 받아서 출원인이 되었는지(이상 검사의 주장), 그와 달리 미국 특허법이 개정되면서 2012. 9. 16. 이후의 특허 출원에 대해서는 애초부터 법인이 직접 "출원인(applicant)"으로서 특허 출원 절차를 진행하는 것이 가능해졌으므로 위와 같은 검사의 주장은 실당하다는 주장(이상은 위에 대한 피고인 측 반박이다) 등에 대하여는 여기에서 굳이 언급하지 않기로 한다. 따라서 이 부분에서의 유일한 쟁점은 피고인에게 위 작위의무가 인정되는지 여부이고, 이것을 달리 표현하자면 "K특허발명이 직무발명신고의 대상인가를 규명･판별하는 것이 이 부분의 기본적인 쟁점이 된다"라는 것으로 정리될 수 있다. 그런데 이에 대하여 피고인들은 "K특허발명은 미국 임시 특허출원 당시 이미 미국 AM연구진의 논문에 의해 입증된 상태여서 독립적인 특허로 인정받기 어려운 상태였을 뿐만 아니라, 그 자체로 독립적 발명이 아니라 I특허발명을 보강하는 실시예의 하나에 해당하는 성격을 가지고 있을 뿐이라서, 직무발명신고의 대상이 되지 않는다"는 취지로 다투고 있다. 이에 살피건대, 당원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분에서의 주된 쟁점과 관련된 공소사실-즉 피고인들이 K특허발명에 대하여서도 그것을 독립적인 직무발명으로 보아서 C대에 직무발명신고를 하여야 하는 상황이었다는 점-이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없다. 가장 기본적인 사항으로, K특허발명은 I원천발명에서 세포실험을 통해 입증된 Cas9/sgRNA의 유용성을 생쥐 배아에 적용한 정도에 불과한 것으로서, I원천발명에 실시예 추가를 한 종속발명에 해당하는 것으로 보인다. 둘째, 이러한 K특허발명은 그 자체만으로는 발명으로서의 가치가 크지 않거나 거의 없고, I특허발명과 결합하여야 비로소 발명으로서 가치가 있는 것으로 파악되었는데, 그 I특허발명에 대하여는 이미 직무발명신고 등이 완료되어 있었으니 자연스럽게 K발명에 대한 직무발명신고의 필요성 자체를 느끼지 못하였을 여지가 많다. 마지막으로, 이 부분 연구결과와 거의 동일한 내용인 생쥐 배아 논문이 K특허발명의 출원 전에 발표[Wang et al. Cell 153, 910 ]되어, K특허발명 그 자체만으로는 신규성 결여로 발명으로서의 가치를 인정받기 어려운 상황이었음도 분명하다. 그렇다면, K특허발명에 대하여 그것을 별도의 독립적 발명으로 생각하지 않고 이미 직무발명신고를 마친 I특허발명을 보강하는 실시예 정도로만 파악하여 따로 직무발명신고를 하지는 않았고, 나중에 I특허발명에 실시예를 추가하기 위해 미국에 가출원을 하였다가 이미 I특허발명을 이전받은 D에 권리를 귀속시켜 주는 것으로 정리하였을 뿐이라는 피고인의 변소는 충분히 설득력이 있다. 물론, 이에 반하면서 공소사실에 부합하는 증거(진술)가 있기는 하다. AH과 AI의 진술 중 일부가 대표적인 것들이다. 그러나 해당 분야 전문가의 반열에 올라 있다고 단정하기 어려운 AH이나 AI 등의 진술로 관련 분야에서 세계적으로 최고의 권위를 인정받고 있는 피고인의 판단을 함부로 번복하여서는 아니 될 것이다. 이 부분 공소사실과 관련하여서도 앞서 지적한 창의연구과제 중 관련 투입 연구비 재획정의 문제(쉽게 말하여 위 창의연구과제 연구비 30억원 전부를 토대로 손해와 이익의 존부를 논하거나 범죄 성부를 따져서는 아니 될 것이다)나 피고인의 신고 부재와 C대의 처분행위(기술이전계약)상의 기속의 문제 등은 대체적으로 동일하게 적용되어야 할 것인데, 특히 여기에서는 부작위로 인한 배임죄 성립여부가 문제로 되고 있어서 C대의 입장에서는 당해 특허발명의 귀속변경 사실 자체를 알지 못하였던 상황이므로, 다음과 같은 점에 유의할 필요가 있다. 즉, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실-고의, 동기 등의 내심적 사실-은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는데 여기에서의 상당한 관련성 있는 간접사실에는 행위 이후의 사정도 포함된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도5706 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조)는 점을 유념하여야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, D은 2015. 9.경 유럽 특허 출원 과정에서 'K를 양수 받았다는 사실을 입증할 증거가 부족하다'는 지적을 받았던 사실이 확인된다. 그러자 D은 비로소 C대로부터 K특허발명에 대한 지분을 양도받아야 한다는 사실을 알게 되었고, 2016. 6.경 C대와 K발명에 관한 지분양도계약 체결을 위한 논의를 하였다. 그 당시 지분양도사실은 물론 그 양도대가까지 조율이 마쳐졌으나, 담당자들이 퇴사하여 교섭이 원활하게 진행되지 못하는 바람에 실제로 양도계약이 체결되지는 못하였고, 이후에도 D은 2018. 5.경 다시 C대와 사이에 K특허발명에 관한 지분양도계약을 체결하기 위한 논의를 다시 시도하고 있다. 이러한 사실은 위 AL의 "K 발명의 지분이전 관련한 논의에 대해서는 D 측에서 먼저 C대 산학협력단 측으로 연락을 주어서 알게 된 것"이라는 증언으로부터도 명확히 드러난다. 만약 피고인들에게 배임의 고의나 불법영득의사가 있었다고 한다면 별다른 문제 제기가 되고 있지 아니한 상황에서 K와 관련하여 D 측에서 자발적인 계약 체결 논의나 시도를 했을 리는 만무하다고 할 것인바,이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인들에게 K 발명을 D 명의로 출원하여 D으로 하여금 이익을 취득하게 하고, C대 산학협력단에 손해를 가하려는 배임의 고의 및 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다는 변소는 강력한 설득력을 가진다고 하지 않을 수 없다. 이러한 견지에서도, 이 부분 공소사실의 구성요건적 고의에 대한 합리적인 의심의 여지가 없는 입증이 이루어지지는 못한 상태라고 하지 않을 수 없다. 라. F 특허발명과 관련한 판단 이 부분 공소사실은, F 특허발명이 IBS L단장인 피고인 A와 소속 연구원인 M, N에 의하여 발명되었음을 전제로 하고 있다. 그에 비하여 피고인들은 F 특허발명은 D 연구소장인 피고인 B과 D 소속 연구원인 M 등 2인에 의하여 이루어진 것이므로, 직무발명의 하나로 최종적으로는 D에 권리가 귀속되어야 한다고 주장한다. 이에 살피건대, 당원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분 공소사실이 전제하고 있는 "피고인 A와 M, N 등 IBS 소속 연구원들이 F 특허기술을 발명한 사실"이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없다. F 특허발명의 중요한 기술적 사상을 착상하고 연구를 기획 및 진행한 핵심발명자는 피고인 B인 것으로 보이고, 그 연구의 실제 수행은 주로 당시 D 소속 연구원이었던 M에 의하여 이루어진 것으로 보인다. 즉, 피고인 B은 2014. 3.경 최초로 "보통 사용하는 Cas9은 크기가 커서 AAV에 들어가지 않으니 AAV에 들어갈 수 있는 작은 Cas9을 써보자"는 의견(아이디어)을 내면서, 종래 발견된 다른 Cas9과는 크기나 아미노산 서열이 상당히 다른 F 단백질을 이용하여 세포 내(in mammalian cell)에서 유전체 교정이 가능하다는 점을 확인할 수 있다면 그 자체로 상당히 의미 있는 연구결과가 될 것이라고 예상하고 본건 연구를 시작하였다. 당시 피고인 B은 이러한 연구의 내용 및 방향을 정리하여 소속 책임연구원인 M에게 제공하였다. 그 자료의 제공은, 피고인 B이 공유(제공)할 파일들을 미리 웹하드(webhard, 정확하게는 online file storage service)에 넣어 두고 M가 이를 열어 볼 수 있도록 하는 방식으로, 대표적 웹하드 서비스 중 하나인 '드롭박스(dropbox)'를 통하여 이루어졌는데, 아래가 당시 제공된 파일목록을 캡처한 것이다.이를 통하여 보더라도 피고인 B이 F과 관련한 아이디어를 내고 연구를 지휘하여 시작하게 한 사실이 확인되는데, 실제로 이 연구를 직접 수행한 위 M는 물론※이고 그 연구와 관련된 실험과 조사 등을 도운 N 등도 동일한 내용으로 진술과 증언을 보태고 있다. ※ 위 M는 이 법정에 증인으로 출석하여 "본건 발명을 시작하게 된 것은 B 박사가 관련 실험을 설계하고 핵심 아이디어를 제공하였기 때문이고, 이후 연구 과정에서도 B 박사와 함께 논의하였다"라고 명쾌하게 진술하였다. 게다가 피고인들과 적대적 관계에 있는 인물인 AH의 수사기관 진술이나 법정증언은 물론이고 검찰 특허수사자문관 AI의 증언 등에서도 공통적으로 "D 연구소장인 피고인 B이 소속 책임연구원인 M에게 위와 같은 자료와 아이디어를 제공하면서 연구를 진행하게 하였던 것은 분명한 사실이다"라는 점은 명확히 드러나고 있다. 위와 같은 연구 수행의 결과 피고인 B은 W경 M와 공동 명의로 F 발명에 대한 미국 가출원을 진행하였는데, 이때까지 피고인 A를 비롯한 C대나 IBS 소속 연구원 어느 누구도 그 연구과정에 참여하지는 아니하였다. 이렇게 가출원이 완료된 F 특허발명의 핵심은 대체로 F 유전자 가위가 작동할 수 있는 팸서열의 구조가 'NNNNACAC'라는 사실(이 팸서열은 나중에 본출원을 하면서 'NNNNRYAC'로 수정되어 등록되었다)을 규명(구체화)한 것이었다. 한편, 위와 같은 가출원을 한 다음 피고인 B과 M는 연구를 계속하여 2015. 1. 12.경 F 유전자 가위가 작동(인식)하는 팸서열이 위 가출원 당시 지목한 NNNNACAC가 아니라 NNNNRYAC라는 사실을 확인하였다. 피고인 B과 M가 이러한 사실을 확인해 내었음은, 당시 피고인 B과 M가 얻어낸 아래 실험데이터 분석도면(본건에서 <도면6>으로 지칭되고 있는 것이다)과 뒤에서 보게 될 M의 연구노트 기재 등을 통하여 알 수 있는데, 피고인들에 대하여 적대적인 태도를 보이고 있는 AH이나 AI도 이러한 자료들이 표상하는 바가 위와 같다는 점에 대하여는 이견을 보이지 않고 있다.위 <도면6>은 D 직원(연구원)이던 M의 2015. 2. 25.자 메일에서 공유된 PPT파일에서 처음 등장하는 것이지만 그보다 앞서는 2015. 1. 12.자 M의 연구노트에는 아래와 같은 내용이 적혀 있는바(이는 AI이 직접 확인한 사실이다), 여기에 적혀 있는 "A/G C/T A C"라는 결과값은 "NNNNRYAC"와 동일한 의미이다. 결국 M는 위 연구노트를 작성한 2015. 1. 12.경 F 유전자 가위가 작동하는 팸서열이 당초 상정하였던 NNNNACAC가 아닌 NNNNRYAC라는 사실을 확인하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B과 M 등은 이후에도 피고인 A와 상의하여 가면서 실험을 계속하였고, 위에서 찾아낸 팸서열 즉 NNNNRYAC가 F이 작동하는 것임을 반복적으로 확인※하였으며, 이들은 위 가출원일로부터 미국 특허제도상 유예된 1년이 되는 Y자로 본출원을 하였는데 이때에는 "F 유전자가위가 작동하는 팸서열 구조는 NNNNRYAC이다"라는 점을 그 발명의 핵심적인 내용으로 명확히 밝혔다. ※ M의 연구노트 즉 랩노트 중 2015. 1. 12.자에는 확인된 팸서열이 "A/G C/T A C"라고 적혀 있는 반면, 2015. 7. 26.자에는 RYAC 즉 NNNNRYAC라고 적혀있다. 이 연구노트를 분석한 AI은 검사에게 "NNNNRYAC라는 PAM 서열은 2015. 7. 26. M 연구원의 IBS 연구노트에 처음 기재 되어 있다"라고 보고하였다. 그런데 위 AI은 이 법정에서 증언하면서는 위 "A/G C/T A C"라는 기재가 "NNNNRYAC"라는 팸서열의 다른 표기방식임을 인정하였다. 한편, 피고인 A는 꽤나 오래 전부터 "발명의 아이디어를 제공한 사람만이 발명자에 해당한다"는 확고한 발명자 판단기준을 가지고 있었던 것으로 보이고, 그에 맞추어 일처리를 하여 온 것으로 보인다. 즉, 피고인 A가 2012. 1. 10. 및 2012. 2. 22.자로 소속 연구원인 AN, AO, AP 등에게 보낸 이메일을 보면, "발명의 아이디어를 제공한 사람만이 발명자에 해당한다. 이것은 논문 저작권자(authorship)와는 전혀 다른 개념이다. 따라서 아무리 발명 관련 논문의 주요 저자라 하여도 발명자로 인정받지 못할 수 있다"라고 설명하고 있고, 이는 뒤에서 보는 특허법상의 발명자 해석과 궤를 같이하는 것인바, 피고인 A는 이미 이러한 기준에 입각하여 이 사건 F 특허발명과 관련한 발명자 결정이나 출원명의자 결정을 하였던 것임을 쉽게 미루어 짐작할 수 있다. 특허법 제33조 제1항 및 제2조 제1호에 의하면, 특허 발명자는 '특허발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 자'를 의미하는바, '발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시･부가･보완한 경우' 또는 '발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언･지도를 통하여 발명을 가능하게 한 경우'에 발명자로 인정되게 된다(대법원 2013. 5. 24 선고 2011다57548 판결 등). 위 인정사실을 토대로 이 사건에 대하여 살피건대, 피고인 B은 기존에 발견된 Cas9의 문제점-AAV 벡터에 도입되기 어렵다는 점-을 해결하기 위하여 AAV 벡터에 도입이 가능한 작은 Cas9에 대한 구체적인 착상을 새롭게 제시하였고, 자신의 아이디어를 실험을 통해 입증하기 위해 실험계획을 수립한 후 D 소속 연구원인 M로 하여금 실험을 진행하도록 하였으며, M와 실험 결과에 대한 논의 과정을 거쳐 최종적으로 이 사건 F 특허발명을 완성하였다고 봄이 상당하다. 반면, IBS L단장인 피고인 A가 비록 위와 같은 B과 M의 연구에 조언과 격려를 아끼지 않고 그것을 논문으로 작성하여 발표하는 등으로 조력하였음은 분명하지만 그것으로는 F의 발명자로 인정받을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 위 M가 2015. 2. 말경 D을 그만두고 2015. 4.경부터 IBS로 이적하여 F과 관련된 실험과 연구를 계속하여 위에서 본 것처럼 최소한 2015. 7. 26.경에도 그 유전자가위가 작동하는 팸서열이 NNNNRYAC라는 사실을 확인하였음은 분명하고, 그 과정에서 역시 IBS 소속 연구원인 N도 실험을 함께 하면서 연구에 힘을 보탠 사실 등은 인정되며, F에 관한 본출원이 Y에서야 완료된 사정도 인정되지만 그렇다고 하여 그 특허발명의 발명자가 피고인 B과 D 소속의 M에서 IBS 소속의 M와 N으로 변경될 이유는 없다. 이 사건 F 기술의 발명자가 IBS 직원인 피고인 A, M, N일 경우에나 피고인 A에게 IBS에 대한 직무발명신고의무가 생겨난다고 할 것이며, 피고인 A가 그러한 업무상 임무를 지고 있는 경우에만 피고인 B의 공동가공을 통한 업무상배임죄 실행이 가능하게 될 것임은 자명한 법리이다. 그런데 위에서 본 것처럼, 이 사건 F 발명은 D의 직원인 피고인 B과 M에 의하여 이루어진 직무발명이라고 보아야 할 것이니 그 권리를 최종적으로 D이 승계취득하는 것은 지극히 자연스럽고 당연한 법리귀결이며, 그 과정에서 피고인 A가 F 특허발명을 직무발명으로 신고하여 IBS로 하여금 권리를 취득하게 할 업무상의 임무를 지게 되었다고 볼 여지는 전무하다. 부담하고 있지도 아니한 임무를 위배할 수는 없는 일이니, 결국 위 F 특허발명과 관련하여 피고인들이 업무상배임의 범행을 저질렀다는 이 부분 공소사실은 도저히 받아들일 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. 부분 공소사실과 관련하여서는, 위와 같이 F 기술의 발명자가 누구인지 또는 그 발명이 자가 D과 IBS 중 어느 기관 소속이었는지 하는 것과는 조금 다른 측면에서 검토할 사항이 하나 더 있다. 바로 N에 의하여 주로 수행된 실험인 AAV벡터와 관련하여, 그것이 과연 위 F 특허기술의 핵심적인 내용에 해당하는지를 따져보아야 한다. 위 N은 처음부터 끝까지 IBS 소속의 연구원 신분이었으므로, 만약 그가 수행한 AAV벡터 관련 실험･연구가 위 F 특허기술의 핵심적인 일부라면(실제로 이 부분 공소사실에서 검사는, 쥐 및 인간의 배양세포에서 AAV벡터 시스템을 이용하여 높은 효율로 돌연변이 유도에 성공하였음을 실험으로 입증한 것도 F 특허발명의 핵심적인 내용 중 하나라고 보고 있다), 최소한 위 N과 관련하여서는 이 사건 F 특허기술이 IBS에 직무발명으로 권리승계될 소지가 있고, 피고인 A는 IBS L단장의 지위에서 위 연구 전반에 대한 주관자로서의 관리 의무 등을 지고 있다고 볼 여지가 있기 때문이다. 이에 살피건대, 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, IBS 소속 연구원인 N이 주로 수행한 AAV 벡터 관련 실험은 F 발명의 내용이 아니어서 그를 발명자 중의 1인으로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 즉, 이 사건 F 특허출원의 내용을 구성하는 청구항에는 AAV벡터에 관한 내용은 전혀 포함되어 있지 않다. 그리고 AAV벡터는 원래부터 주로 외주 업체에 돈을 주고 이를 구매하는 방식으로 이루어지는 수준의 실험인바, 이것은 위 F 특허발명의 내용을 구성하는 것이라기보다는 그 특허발명의 내용을 단순히 확인하는 차원에서 사용한 하나의 도구에 불과하고 보지 않을 수 없다. 이에 대하여는 위 AH마저도 법정에서 "AAV 벡터를 제작하는 것은 N 박사 외에 외부 용역업체 등을 통해서도 가능하며, 이때 AAV벡터를 제작하고 이를 공급한 업체들은 발명자에 포함되지 않는다고 생각한다"라고 증언하기도 하였다. 그리고 N도 수사기관에서 조사를 받으면서 "AAV벡터를 이용해서 세포실험을 하긴 하였지만, … 제 바이러스 실험 부분이 발명의 본질이라고 보기에는 좀 무리가 있지 않을까 생각합니다" 라고 진술함으로써, 자신이 이 사건 F특허발명의 공동발명자로 포함될 것은 아니라는 소견을 피력하기도 하였다. 더구나 피고인 B 등은 W자로 F을 미국에 가출원을 할 당시에 이미 "F 단백질과 sgRNA는 그 발현에 필요한 DNA 크기가 작아서 연구 초기 단계부터 AAV벡터에 접목될 수 있는 가능성이 높다"는 점을 스스로 밝힌바 있었으므로, 피고인들로서는 2015. 2. 이후에 이루어진 IBS 소속 연구자 N의 AAV벡터 제작 및 세포에의 도입※실험 이후에야 위 F 발명이 완성되었다고 생각할 수는 없었다고 봄이 상당하다. ※ ｢증가 제14호증｣으로 제출된두 개의 벡터로부터 발현된 Cas9 단백질을 이용한 유전자 발현 조절 방법 공개특허공보에 의하면, N이 연구한 Cas9 단백질을 바이러스 벡터에 담는 기술은 별도로 특허를 출원하였음이 분명하고, 이것은 당연히 직무발명으로서 IBS가 권리를 승계취득하게 되므로, 그 기술은 본건 F특허기술과는 전혀 별개로 취급되어야 한다. 요컨대, 이 사건에서 N의 연구는 F 발명의 아이디어를 착상한 것에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이러한 상황에서 피고인 A나 피고인 B이 위 N도 F 특허기술의 공동발명자 중 1인이라고 판단할 수 있었다고 할 수는 없는 것이니, 피고인들이 그에 따른 직무발명신고나 IBS의 권리취득에 관한 조치를 취하지 않았다 하더라도 그것이 직무상의 임무를 저버린 배임행위라고 비난할 것은 아니라고 할 것이다. 마. 올리고(Oligo) 및 시퀀싱(Sequencing) 주문비용 대납과 관련한 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 A 연구실의 행정직원인 AQ 이름으로 주문한 올리고 및 시퀀싱 분석 주문 내역이 모두 영리목적으로 D의 제품 제작에 유용되었음을 전제로 하고 있는 것이다. 이것이 업무상배임죄로 성립하기 위하여서는 위 AQ의 이름으로 주문하여 서울 금천구 AR에 있는 D 연구소로 배달된 올리고 및 시퀀싱 분석 주문내역이 모두 "D의 영리 목적의 D 제품 제작용"으로만 유용되었다는 것이 합리적 의심 없이 증명되어야 한다. 그러나 본건에서 당원이 채택하여 조사한 증거를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 AQ의 이름으로 주문한 올리고 중 일부가 위 AR에 있는 D 연구소로 배달되었다는 정황사실이 입증되고 있을 뿐, 여타 구성요건 사실이 충족되었다고 보기는 어렵다. 올리고는 DNA 가닥으로, 유전자 가위의 재료가 되는 물질이다. 주문자가 실험이나 연구에 필요한 염기서열을 특정하여 올리고 제작･공급회사인 AS에 주문하면, AS은 해당 염기서열을 가진 올리고를 주문자에게 배송해 주게 된다. 그리고 시퀀싱 분석이란, 염기서열 분석을 의미하는 것으로, 그 DNA 가닥이 잘 만들어졌는지를 확인하는 작업이다. 한편, D은 유전자 가위를 제작･공급하는 회사로서, C대의 피고인 A 연구팀과 공동연구를 수행할 때 실험에 필요한 유전자 가위를 제공하기도 하였는데, 이 과정에서 피고인 A 연구팀과 D의 공동연구에 필요한 유전자 가위의 생산에 필요한 올리고와 시퀀싱 분석을 피고인 A 연구팀에서 주문하여 이를 D에게 배송하도록 하기도 하였다. 즉, C대와 D이 공동연구 과정에서 필요한 유전자 가위를 생산하기 위하여 C대가 그 재료인 올리고와 시퀀싱 분석을 D에게 제공한 것이다. 이 사건에서 위 AQ이 주문하여 D에게 제공되었다고 주장하는 올리고는 Mouse_P53, Human_CD81, COW_ATG, Pig_PDX1, DOG_P53, Human_GREB1인데, 아래 표에서 보는 바와 같이 그것들은 대부분 C대와 D의 공동연구 또는 C대의 연구에 사용된 것으로 보인다. 한편, 창의연구과제의 연구계획서에는 유전자 가위를 여러 동물들의 유전체 교정에 사용하거나, 유전자 가위를 이용하여 일부 유전자 기능을 변형한 동물들을 생산하고자 함이 명백하게 드러나 있다. 피고인들은 이를 위하여 유전자 가위를 이용한 실험이 필요하여 위 AQ 이름으로 주문한 올리고 및 시퀀싱을 D으로 보내 위와 같은 실험에 필요한 ZFN, TALEN 등 유전자 가위의 제작을 의뢰하였던바, 이렇게 1차 조작을 거친 후 사용하여야 할 올리고 등을 C대로 배송받아 다시 D으로 보내는 번거로움을 피하기 위해 직접 D에서 주문하여 재료 공급사인 AS으로 하여금 D으로 배송하도록 한 것이라고 변소※하고 있는바, 이는 충분히 설득력이 있는 설명이라고 할 것이다. ※ 피고인 A는 검찰 조사과정에서 이 부분에 관하여 특별히 다투지 않았다. 이에 대하여 위 피고인은, 검찰 조사 당시 올리고 및 시퀀싱 분석 비용에 관해 "C대 연구팀의 연구에 사용되는 부분과 D의 연구 및 제품생산에 사용된 부분을 구분하지 않고 혼용하여 사용한 것 자체가 잘못"이라는 인식하에 수사기관의 주장을 다투지 않고 인정한 것이지, 모든 올리고 및 시퀀싱 분석 비용이 D의 제품 생산에 사용되었다는 취지로 인정한 것은 아니라고 변소하고 있는바, 이러한 설명은 충분한 설득력을 가지고 있는 것으로 판단된다. 따라서 위 AQ 이름으로 주문한 올리고 및 시퀀싱 분석 주문 내역이 모두 영리목적으로 D의 제품 제작에 유용되었다고 단정하고, 피고인들이 배임행위를 함으로써 한국연구재단에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실은 이를 그대로 사실로 받아들일 것은 아니라고 할 것이다. 바. IBS연구비카드 사용의 점과 관련한 판단 앞서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은, 피고인 A가 C대 재직 당시 진행하던 연구에 사용한 연구재료 등을 외상으로 거래하여 C대는 연구시약 등 납품업체에게 외상대금 채무를 부담하고 있었는데, 피고인 A가 IBS로 소속을 옮긴 후 IBS의 연구비 결제 카드로 위 외상대금 채무를 변제하여 별지 범죄일람표Ⅱ 기재 외상대금 상당의 재산상 이익을 얻고 IBS에 동액 상당의 손해를 입혔다는 것이다. 살피건대, 기록에 의하면, 피고인 A와 그의 연구팀 전원이 2014. 3.경 C대에서 IBS로 소속을 옮기면서 기존의 C대 연구실은 관념상 폐쇄하는 것으로 하면서도 여전히 같은 공간을 그대로 사용(당시 IBS 연구실은 아직 건축중이었다)하면서 거기에서 IBS의 연구과제를 수행하는 것으로 처리한 사실, 그 과정에서 기존의 C대 연구실에 보유되어 있는 각종 시약과 실험장비 등은 그대로 IBS가 인수받아 새로이-사실은 계속하여-진행하게 될 연구에 계속 사용하기로 한 사실, 별지 범죄일람표Ⅱ 기재 외상대금 중 상당 부분이 이렇게 IBS가 인수받은 시약과 실험장비 등에 대한 대금으로서의 성격을 가지고 있지만 구체적으로 어느 항목에 얼마치의 시약과 실험설비가 잔존하여 있는지, 다시 말하여 이미 사용된 시약은 어느 정도이고, 보유하고 있는 실험설비의 내구연한은 어느 정도인지 등은 전혀 특정되어 있지 아니한 사실, 위와 같은 외상대금은 관행적으로 후불로 청산(정산)되어온 사실 등을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 인정사실을 종합하여 판단하건대, 피고인 A가 IBS에서 받은 연구비카드로 위와 같이 IBS가 취득하여 사용하게 된 시약과 실험설비 대금을 정산한 것을 가리켜 공금을 유용하였다거나 배임행위를 통하여 재산상 이익을 취득한 것이라고 평가할 것은 아니다. 환언컨대, 피고인 A와 그 연구팀이 IBS로 소속을 옮기는 과정에서 C대측이 지고 있는 외상대금과 자산을 정산하는 문제는 C대와 IBS가 미리 협의하여 처리하였어야 할 문제이고, 이는 기초과학연구원이 처음 출범하는 과정에서 행정적 미숙으로 인해 처리되지 못한 문제일 뿐이라고 할 것이다. IBS 측이 위 시약과 실험설비 등의 외상대금을 모두 정산하여야 하였음에도 업무처리 미숙으로 미처 정산을 하지 못하였을 뿐이라는 점은 당시 해당 업무를 처리할 권한과 책임이 있던 IBS의 BG의 증언에서도 분명히 시인하고 있는 사실이다. 이렇게 행정적 문제를 해결하여야 할 IBS가 그 업무에 미숙한 결과 피고인 A가 그 정산 문제를 직접 처리하는 과정에서 IBS의 연구비 카드로 이를 결제한 것을 들어, 피고인 A에게 업무상 배임의 책임을 묻는 것은 IBS의 행정 절차 미숙으로 발생한 문제의 책임을 피고인 A에게 전가하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 나아가 피고인 A에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 있는지 따져보건대, 기록에 의하면, 피고인 A는 2014. 3. 18. IBS 소속 L단 단장으로 그 소속이 변경되기는 하였으나, 그 연구실 구성원은 변동 없이 그대로 유지되었던 사실, 연구실 및 시설 또한 기존에 사용하던 C대 연구실과 시설을 그대로 사용하였으며, 연구 주제와 목적 또한 변화된 것이 없어 기존에 진행하던 연구를 그대로 진행한 사실, 2014. 3. 18. 이전에 피고인 A의 연구실(C대 소속)에서 수행하였던 연구의 연구성과들도 모두 IBS 명의로 특허 출원되거나 논문 발표된 사실 등이 인정된다. 이러한 인정사실을 종합하면, 피고인 A는 형식적으로는 2014. 3. 18. IBS로 소속이 변경되었으나, 실질적인 요소들에서는 아무것도 변경된 것이 없었고, C대 소속으로 수행했던 기존 연구의 결과물들도 전부 IBS 명의로 귀속되었을 뿐만 아니라 연구실에 보유되어 있던 각종의 시약과 실험설비 등도 모두 IBS로 승계되었기 때문에 기존 연구에 소요된 연구비 외상대금을 IBS의 연구비 카드로 결제하는 것이 별다른 문제가 되지 않는다고 인식하였던 것이지, 자신이 외상대금 채무 상당의 이익을 얻거나 C대에 동액 상당의 이익을 얻게 하기 위한 목적이 있었던 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 더구나 이와 같은 인식은 비단 피고인 A만 가지고 있었던 것이 아니라, 당시 IBS의 다른 구성원도 동일한 인식을 가지고 있었던 것으로 보이는바, 위와 같은 연구비카드의 사용에 대하여는 IBS의 양해 내지 동의가 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면, 피고인 A의 IBS 연구비카드를 이용한 외상대금의 결제가 배임의 고의로 이루어진 것이라고 평가할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 각 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.