서울중앙지방법원-2019고단4908

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 8. 13. 이 법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2019. 5. 11. 그 판결이 확정되었으며,2020. 10. 14. 서울서부지방법원에서 상습도박죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 10. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 부동산 시행업 및 분양대행업 등을 목적으로 하는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)에서 분양팀의 팀장으로 재직 중이다. [2019고단4908] 1. 피해자 C에 대한 분양대금 횡령 B의 대표이사인 D는 2017. 5. 26.경 피해자 C로부터 위 피해자 소유의 서울 서초구 E외 3필지 소재 'F아파트' G호(이하 'F아파트'라 한다)를 매매대금 1,300,000,000원(=계약금 350,000,000원 + 중도금 150,000,000원 + 잔금 800,000,000원)에 매수하는 매매계약을 체결하여, 위 피해자에게 F아파트 매매에 관한 계약금과 중도금 합계 500,000,000원을 지급하여야 하는 상황이었고, 이와 별도로 B은 2017. 5. 26.경 위 피해자에게 B에서 분양하는 인천 서구 H의 상가 I호 및 J호(이하 'H상가'라 한다)를 분양대금 1,482,922,000원(I호), 1,454,404,000원(J호) 합계 2,937,326,000원[계약금(10%) 합계 293,732,600원]에 분양하는 분양계약을 체결하여, 위 피해자로부터 H상가 분양에관한 계약금과 중도금 등을 자금관리회사인 K 주식회사 명의의 계좌로 지급받아야 하는 상황이었다. 피고인은 2017. 5. 26.경 서울 서초구 L 소재 H상가 분양홍보관 사무실에서, D를 대리하여 위 피해자와 F아파트에 관한 매매계약을 체결하고, 위 피해자의 요청에 따라 계약금 350,000,000원을 전액 5만원권 현금으로 인출하여 위 피해자가 보는 가운데 사무실 테이블 위에 올려놓는 방법으로 위 피해자에게 지급한 다음, 위 피해자로부터 그 수령을 확인하는 영수증을 교부받았다. 그 직후 피고인은 위 피해자에게 "어머님이 현금 다발을 가지고 가기 불편하니 제가 H상가 분양대금으로 가지고 가서 대신 지급하겠습니다"라고 말하여 위 피해자의 승낙을 받고 위 350,000,000원을 가져가 보관하였는데, 2017. 5. 29.경 그 중 293,732,600원만을 위 피해자를 대신하여 H상가 분양에 관한 계약금 명목으로 K 주식회사 명의의 가상계좌(계좌번호 1 생략)에 입금하였다. 또한 피고인은 2017. 6. 5.경 같은 장소에서 F아파트에 관한 중도금 150,000,000원을 전액 5만원권 현금으로 인출한 후 같은 방법으로 위 피해자에게 지급하고 위 피해자로부터 그 수령을 확인하는 영수증을 교부받은 후, H상가 분양대금을 대신 지급해주겠다며 위 피해자의 승낙을 받고 위 150,000,000원을 가져가 보관하였다. 피고인은 위와 같이 위 피해자를 위하여 총 206,267,400원[= (위 350,000,000원 - K 주식회사 명의의 가상계좌 기입금 293,732,600원) + 위 150,000,000원]을 보관하던 중, 그 무렵 도박자금, 생활비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피해자 C에 대한 예금 횡령 피고인은 2017. 3.경 위 피해자에게 강릉시 M호텔'의 객실 N호, O호 및 P호(이하 'M호텔'이라 한다)를 분양받으면 책임지고 전매해 주겠다고 약속하여 위 피해자로 하여금 M호텔을 분양받게 하고, M호텔을 전매한 대금을 수취하는데 필요하다며 위 피해자로부터 위 피해자 명의의 Q은행 예금통장(계좌번호 2 생략)과 이에 연계된 체크카드 및 비밀번호를 교부받아 소지함으로써 위 예금계좌에 입금되는 현금을 보관하게 되었다. 그 후 피고인은 2017. 5. 26.경 위 예금계좌에 강릉세무서로부터 부가세환급금 22,098,240원이 입금되어 위 피해자를 위하여 이를 보관하던 중, 2017. 6. 2.경 그 중 20,120,000원을 임의로 피고인 명의의 R은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 이체한 다음, 그 무렵 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. [2020고단3196] 3. 피해자 S, T에 대한 각 횡령 피고인은 2016. 10.경부터 2018. 8.경까지 B에서 근무하던 중, 2017. 6. 14. 수분양자 C의 '담당자'인 피해자 S와 피해자 S가 속한 분양팀(2본부 분양1팀)의 팀장인 피해자 T이 C와 사이에 H상가의 분양계약을 체결함에 있어, 다른 분양팀(2본부 분양7팀)의 팀장 지위에서 그 '지원상담역'으로 참여하였다. 이와 같이 분양계약 체결이 성사될 경우 B의 분양대행수수료 지급 규정에 따라, 수분양자의 담당자와 그 담당자가 속한 분양팀의 팀장은 분양대금 중 각각의 일정 비율로 계산한 분양대행수수료를 지급받고, 지원상담자는 그 중 40%를 지급받는다. 피고인은 2017. 7. 10. B으로부터 C와의 분양계약 체결에 따른 피해자 S 몫의 분양대행수수료 17,882,298원 및 피해자 T 몫의 분양대행수수료 9,329,895원을 포함한 분 양대행수수료 총액인 45,353,654원을 위 피해자들을 대신하여 U 명의의 V 계좌(계좌번호 4 생략)로 입금받아 보관하던 중, 그 무렵 위 피해자들 몫의 분양대행수수료를 위 피해자들에게 각 지급하지 않고 마음대로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, X, Y, D, T, S의 각 법정진술 1. 증인 Z의 일부 법정진술 1. [2019고단4908호] 사건의 피고인 및 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C, S 대질 부분 포함) [C 대질 부분의 증거능력에 관하여 살펴본다. 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또한 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 기록에 의하면, C가 2019. 11.경 사망한 사실을 인정할 수 있다. 다음으로 '특신상태'에 관하여 보건대, 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 부분 피의자신문조사는 피고인, 당시 피의자 신분이었던 D, C 및 C의 보조인으로 참석한 S 등 4명간 대질 신문조사 방식으로 진행된 점, 당시 피고인의 변호인인 AA 변호사, D의 변호인인 AB 변호사 및 C의 변호인인 AC 변호사 등 3명의 변호사들이 신문에 참여한 점, 피고인은 C와의 대질신문을 통해 C의 진술내용을 구체적으로 확인할 수 있었고 반박할 기회도 주어졌던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, C 대질 부분의 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 구체적이고 외부적인 정황이 있어, C의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명된 때에 해당한다] 1. [2019고단4908호] 사건의 피고인 및 D에 대한 경찰 제3회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C 대질 부분 포함) [C 대질 부분의 증거능력에 관하여 살펴본다. C가 2019. 11.경 사망한 사실은 앞에서 본바와 같다. 다음으로 '특신상태'에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이 부분 피의자신문조사는 피고인, 당시 피의자 신분이었던 D 및 C 등 3명간 대질 신문조사 방식으로 진행된 점, 당시 C의 변호인인 AD 변호사가 신문에 참여한 점, 피고인은 C와의 대질신문을 통해 C의 진술내용을 구체적으로 확인할 수 있었고 반박할 기회도 주어졌던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, C 대질 부분의 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 구체적이고 외부적인 정황이 있어, C의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명된 때에 해당한다] 1. 등기사항(주식회사 B), 등기사항(F아파트) 1. 명함(A), 고소인과 A의 사진, 사진(현금다발) 1. 각 조건부매매계약서(I호, J호), H 근린생활시설 공급계약서, 각 공급계약서(M호텔), 부동산매매계약서(F아파트) 1. 카카오톡(부가가치세 환급에 대한), 카카오톡(중도금1억남았다) 1. 내용증명(분양대금납부독촉), 각 2019. 8. 22.자 주식회사 B 공문, 내용증명서, 2019. 4. 10.자 내용증명 1. K 입금확인자료, C회장님 계산서(A 작성) 1. 계좌내역(횡령금원), 카드사용내역, 통장사본(V은행), 각 은행거래내역(C-Q은행, C-AE은행, C-V은행, A-R은행, A-AF은행, D-AG), U 명의 계좌거래내역서 1. H 조직도, 계약호수보고 간부방 카카오톡 대화내역, 분양수수료 지급률 확인자료 1. 각 수사보고(AH 전화통화, 피의자 D 부동산매매대금 영수증 제출, 참고인 W 진술조서 작성경위, 부가세 환급에 대한 수사, 피의자 D 분양대행계약조건이행 촉구 문서 등 제출, D 1억 5,000만 원 자료 제출, H 계약금 입금일자에 대한 수사, 참고인에게 피의자의 계좌로 이체한 내역 확인 등 확인, 참고인 Y로부터 사진 접수, 참고인 W 진술청취) 1. 각 고소장 1. 판시 전과: 조회결과서, 수사보고(피의자 A의 집행유예 기간 중 확인), 기록에 편철된 2020. 10. 22.자 변론요지서의 첨부 판결문 [한편, C에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력의 경우, 그 각 진술조서의 기재 내용은 이 사건 공소사실에 거의 부합하는 내용으로서 피고인의 주장과 전면 배치되고, 위 진술 과정에서 피고인과의 대질 신문을 거쳤다는 등의 사정이 엿보이지 않으며, 그 밖에 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적인 외부적 정황이 있다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 공판 과정에서 피고인의 반대신문이 필요하다고 판단된다. 따라서 C에 대한 각 경찰 진술조서는 그 작성이 특신상태에서 행하여 졌음이 증명되지 아니하여, 증거능력을 인정할 수 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피해자 S, T에 대한 각 횡령죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 및 상습도박죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 C에 대한 분양대금 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 횡령행위 여부에 대한 판단(피해자 C에 대한 각 횡령의 점) 1. 피고인 및 변호인의 주장 2017. 5. 26.자 분양대금의 경우, 피해자 C는 당일 D로부터 교부받은 현금 350,000,000원 중 293,000,000원은 분양대금(계약금) 지급을 위해 피고인에게 맡겨두었고, 나머지 57,000,000원 상당은 직접 가지고 갔으며, 2017. 6. 5.자 분양대금의 경우, 위 피해자가 당일 D로부터 교부받은 현금 150,000,000원 전액을 직접 가지고 갔다. 또한 은행 예금의 경우, 위 피해자가 자신을 대신하여 각종의 잡무를 처리해 준 피고인에게 수고비를 지급하기 위해 직접 ATM기에서 피고인 명의의 계좌로 20,100,000원을 이체하였다. 2. 판단 가. 위 , 주장에 대한 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 피해자는 수사기관에서 일관되게 D로부터 지급받아야 할 ㄹ아파트의 매매대금 중 계약금과 중도금을 자신이 실제 수령해간 적이 없고, 납입된 줄 알았던 H 상가 1차 중도금이 납입되지 않았다는 취지로 진술한 점, F아파트의 매매대금 중 잔금 410,000,000원의 경우 위 피해자가 자신의 변호인인 X 변호사 명의의 계좌로 송금받은 것과 비교할 때, 고령의 위 피해자가 B 사무실에서 전액 5만원권으로 구성된 2017. 5. 26.경 약 57,000,000원 상당의 현금과 2017. 6. 5.경 150,000,000원의 현금을 직접 교부받아 귀가한다는 것은 상당히 이례적으로 보이는 점, W는 검찰과 이 법정에서, 2017. 5. 26. B 사무실에서 위 피해자가 D로부터 지급받은 350,000,000원의 현금 전액이 든 쇼핑백을 피고인과 함께 들고 나와 자신이 사용하는 승용차의 트렁크에 계속 보관시키고 차키는 피고인에게 맡긴 다음, 월요일인 2017. 5. 29. 피고인과 함께 AF은행 지점으로 위 승용차를 타고 이동하였고, 피고인이 은행 창구에서 현금이 든 쇼핑백을 들고 가서 금전거래업무를 한 후 돌아올 때에는 빈손이었다고 진술한 점, 한편 W는 피고인의 지시에 따라 피고인으로부터 2017. 5. 27. 현금 49,800,000원, 2017. 5. 29. 현금 10,000,000원을 각 교부받아 ATM기로 본인 명의의 계좌로 입금시킨 후 다시 피고인 명의의 계좌로 2017. 5. 27. 30,000,000원, 2017. 5. 29. 30,000,000원을 각 이체하였는데, 그 돈의 액수는 피고인이 위 피해자가 2017. 5. 26. 직접 가지고 갔다고 주장하는 돈의 액수에 근접하는 점, 한편 피고인은 2017. 5. 31. 위 피해자에게 F아파트 매매대금 수령과 H상가 분양대금 납입 등과 관련한 거래내역 '계산서'를 작성·교부하였는데, 거기에는 F아파트 매매 계약금 및 중도금 합계 500,000,000원 모두 H상가 분양 계약금 및 1차 중도금의 납부에 모두 상계처리 되었거나 될 것으로 계산되어 있는 점, 나아가 위 피해자가 2017. 7. 18. 피고인에게 H상가의 1차 중도금 기일(2017. 7. 30.) 전에 전매하고 싶다는 취지로 말하자, 이에 피고인은 위 피해자에게 "H상가의 1차 중도금은 이제 100,000,000원 정도 밖에 안 남아서 큰 돈 들어갈게 없다"는 취지로 대답하였는데, 이는 H상가 분양 계약금(293,732,600원) 및 1차 중도금(293,732,600원) 합계 587,465,200원에다가 위 계산서상 종합부동산세(3,174,710원), 재산세(1,620,000원) 및 F아파트 중개비(3,500,000원)를 합한 595,759,910원에서 F아파트 매매 계약금 및 중도금 합계 500,000,000원을 제한 금액인 '95,759,910원'에 거의 부합하는 점, 만일 피고인의 주장대로 위 피해자가 206,267,400원을 직접 가지고 가서 보관하였다면, 위 피해자는 H상가의 1차 중도금을 스스로 납입하여야 하는데, 이러한 상황에서라면 피고인이 위 피해자에게 위와 같이 금액 상계처리 내용이 들어간 계산서를 작성해주지 않았을 것이고, 더구나 H상가의 1차 중도금이 이제 100,000,000원 정도 밖에 안 남았다는 취지의 말을 하지 않았을 것인 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 이 부분 분양대금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 위 주장에 대한 판단 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 강릉세무서로부터 부가세환급금이 지급되기 직전 위 피해자 명의의 위 Q은행 예금계좌의 잔고는 7,779원에 불과하였던 점, 그런데 위 피해자는 강릉세무서의 부가세환급금 지급(2017. 5. 26.)과 피고인의 계좌이체(2017. 6. 2.)가 이루어진 때로부터 한 달 이상의 기간이 경과한 2017. 7. 18.경에도 피고인에게 부가세환급이 언제 되는지 문의한 것으로 보아, 부가세환급 업무의 진행상황을 전혀 모르고 있었을 뿐만 아니라 위 Q은행 예금계좌에 대한 통제력도 제대로 행사하지 않고 있었던 것으로 보이는 점, 이때 피고인은 위 피해자에게 H상가의 1차 중도금기일(2017. 7. 30.) 이후에 부가세환급이 될 것 같다고 거짓말을 한 점, 위 피해자로서는 위 Q은행 예금계좌에 부가세환급금이 입금된 사정을 몰랐다면, 사실상 공계좌에 불과한 위 Q은행 예금계좌에서 피고인에 대한수고비 명목의 금원을 이체하려는 시도조차 하지 않았을 것인 점, 만일 피고인이 위 피해자로부터 수고비 명목의 금원을 정식으로 지급받은 것이라면, 위와 같이 위 피해자에게 부가세환급 여부에 대한 거짓말을 할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등 제반사정에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 이 부분 은행 예금 역시 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 재물의 타인 소유 여부에 대한 판단(피해자 S, T에 대한 각 횡령의 점) 1. 이 부분 사건의 쟁점은 C의 H상가 분양계약의 '담당자'가 피해자 S인지 피고인인지 여부이다. 2. 살피건대, 앞서든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 혹은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자 S, T 몫의 각 분양대행수수료를 대신 수령한 후 임의소비하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피해자 S는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 2017. 3.경 자신이 담당자로서 C의 M호텔 분양계약을 체결시킨 후, 2017. 5. 26.경 C에게 식사 대접을 하면서 H상가 분양 모델하우스에 초대하여 그 분양을 권유하는 방법으로 H상가 분양계약 체결 역시 담당하였고, 이때 피고인은 다른 팀의 팀장으로서 지원상담 역할을 하였다는 취지로 진술하고 있다. 나. 피고인은 그 무렵 스스로 '카카오톡 계약호수보고 간부방'에 C의 H상가 분양계약상 계약호수 등의 정보를 보고하면서 "담당자: 2-1 S 실장", "상담지원: 2-7 피고인 팀장"이라고 명시하였다. 다. 이와 대조적으로, 피고인은 2017. 6. 22. 같은 대화방에 수분양자 AI의 분양계약건을 보고하였는데, 이때는 "담당자: 2-7팀 피고인", "상담지원: 해당사항 없음"이라고 명시하였음을 알 수 있다(증거기록 제36면). 만일 피고인의 주장대로 피고인이 '담당자'로서 이 사건 C의 H상가 분양계약을 담당한 것이라면, 위 AI의 분양계약건과 비교해볼 때 피고인은 담당자란에 자신의 이름을 기재하면서 상담지원란에는 해당사항이 없다고 명시하였을 것인데, 피고인은 그러지 아니하였다. 라. 피고인은 2017. 6. 16.경 B에 자신이 마치 '2본부 분양1팀의 팀장 겸 계약 담당자'로서 이 사건 분양대행수수료(I호 및 J호) 전부의 지급을 청구한 것으로 보인다(증거기록 제39면). 그러나, 이 사건 당시 2본부 분양1팀의 팀장은 피해자 T이고, 피고인은 2본부 분양7팀의 팀장이었음을 고려하면, 피고인은 C의 H상가 분양계약을 담당한 분양팀이 '2본부 분양1팀'임을 명확히 인지하였음을 전제로, 자신이 속한 2본부 분양7팀의 팀장으로서가 아닌 2본부 분양1팀에게 지급되어야 할 분양대행수수료를 대신 수령한 것으로 보인다. 마. 이에 대하여 피고인은 자신이 C의 H상가 분양계약을 담당하였다고 주장하면서, '계약자 서류 체크리스트', '설계변경 동의서', '분양계약을 위한 개인정보 수집·이용·제공 동의서', '계약시 확인사항' 및 '세무안내확인서' 등의 서류를 제시하고 있으나, 이를 가지고 피고인이 분양계약 체결을 위한 지원상담의 역할을 수행한 것을 넘어서 분양계약의 담당자로서의 역할까지 수행하였음을 증명한다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 7년 6월 [양형기준의 적용 여부] 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 사기죄 및 상습도박죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. [선고형의 결정] 징역 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 인적 신뢰관계를 이용하여 고객의 분양대금 및 예금을 횡령하고, 이와 별도로 직장 동료의 분양대행수수료를 횡령한 것으로, 그 범행 경위, 방법, 횟수, 규모 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 횡령금액이 총 2억 5,000만원을 상회함에도, 피해 회복을 위하여 어떠한 노력을 한 것으로도 보이지 아니하는 점, 특히 피해자 C의 경우 거액의 피해를 회복받기도 전에 이 사건 공판 중 사망하게 된 점, 피해자 S, T이 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 극구 부인하면서 반성하지 아니하는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 사기죄 및 상습도박죄와 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인이 이 사건 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위와 동기, 수단과 결과, 범행 규모와 횟수, 피해자들과의 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.