인천지방법원-2017고단4193

범죄사실 범죄전력 피고인은 2015. 1. 14. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2015. 5. 1. 그 형의 집행을 종료하였다. 2017고단4193 피고인은 2016. 8. 5. 인천 계양구 C에 있는 D은행에서, 피해자 E에게 "내가 IT분야 사업을 하고 있는데 5,000만 원을 투자해 주면 그 돈을 사업 자금으로 사용하여 2016. 11. 15.까지 투자 원금의 절반을 상환해 주고, 2017. 1. 31.까지 나머지 투자 원금을 상환해 주겠고, 매월 340만 원의 급여를 지급해 주고 수익금의 25퍼센트를 지급해 주겠다."라는 취지로 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 투자금을 받더라도 이를 IT분야 사업을 위해 사용할 생각이 없었고, 이를 자신의 채무 변제 및 생활비 등 개인적인 용도에 사용할 생 각이었고, 당시 IT분야의 사업으로 인한 수익이 없어 피해자에게 투자 원금과 급여 등을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 5. 투자금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2017고단4404 1. 사기 가. 피고인은 2016. 10. 12. 인천 계양구 F호에 있는 피고인의 집에서 피고인이 운영하는 문제집 제작 사이트(G)를 통하여 피해자 H에게 해외국제자격증 문제집 및 사이트 연간 이용권을 판매하겠다고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 문제집 판매대금을 개인적인 채무 변제에 사용할 목적이었으므로 판매대금을 받더라도 해외국제자격증 문제집을 판매할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 문제집 판매대금 명목으로 400,000원을 피고인 명의의 D은행 계좌(I)로 교부받았다. 나. 피고인은 2016. 10. 25. 위와 같은 방법으로 피해자 J을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 문제집 판매대금 명목으로 470,000원을 위 D은행 계좌로 교부받았다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 금융기관의 접근매체를 양도하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 11. 20.경 인천 계양구 K건물 L호에 있는 피고인의 사무실에서 퀵서비스 기사를 통하여 성명불상자에게 피고인 명의의 D은행 계좌(I)와 연결된 체크카드 1장을 건네주고, M 메시지로 계좌번호와 비밀번호를 알려줌으로써 금융기관의 접근매체를 양도하였다. 3. 횡령 피고인은 위와 같이 성명불상자에게 D은행 계좌와 연결된 체크카드와 비밀번호를 양도한 후, 2016. 11. 21.경 보이스피싱 피해자 N이 성명불상자에게 속아 피고인 명의의 위 D은행 계좌로 송금한 1,800,000원을 보관하던 중, 같은 날 마음대로 자신의 개인 채무 변제에 사용하여 횡령하였다. 2018고단366 1. 피해자 O에 대한 사기 피고인은 2017. 9. 8. 경 인천 계양구 F호에 있는 피고인의 집에서 피고인이 운영하는 문제집 제작 사이트(G)를 통하여 피해자 O에게 인터넷 네트워크 자격증을 취득하기 위한 문제집을 제작해서 줄 것처럼 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 문제집 판매대금을 개인적인 채무 변제에 사용할 목적이었으므로 판매대금을 받더라도 문제집을 제작해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 문제집 판매대금 명목으로 340,000원을 P 명의의 Q 계좌(R)로 교부받았다. 2. 피해자 S 에 대한 사기 피고인은 2017. 10. 31.경 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자 S를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 문제집 판매대금 명목으로 153,000원을 위 계좌로 교부받았다. 증거의 요지 2017고단4193 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(T 전화수사), 수사보고 및 입출금내역 1. 인터넷 광고문, 투자동업계약서, 홈페이지 인사말, 광고문 1. 투자금 반환약정서, 금전소비대차약정서, 사업자등록상태 조회, 공정증서 2017고단4404 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U, H, J의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 M 대화내용) 1. 입금내역서, 금융거래내역 회신자료(V, A, W) [이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인은 판시 기재와 같이 자신의 명의의 계좌로 송금된 돈에 대하여 신의칙상 보관자의 지위에 있었다고 보아야 하므로, 횡령죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. 피고인은 검찰 조사에서 대출을 받기 위하여 대출 업체에 대하여 접근매체를 양도하여 주는 것으로 알고 있었고, 접근매체를 양도하는 행위가 보이스피싱 사기 범죄에 이용될 수 있다는 사실을 알고 한 것은 아니라는 취지로 진술하였다. 또한 피고인은 검찰 조사에서 접근매체를 양도한 이후 그 계좌에 U 명의로 240만 원이 입금되자 대출 업체에 대하여 그 경위를 문의하였고, 그들로부터 직원 실수라고 하는 등 횡설수설하는 말을 듣게 되었으며, 위 240만 원이 그대로 인출된 이후 보이스피싱 사기 범죄라는 확신을 하고, 양도한 체크카드 등에 대한 분실신고를 하였다고 진술하였다. 피고인은 위 분실신고를 한 이후 판시 기재와 같이 위 계좌에 피해자 N 명의로 180만 원이 입금되자 그 돈을 그대로 인출하여 자신의 채무 변제 등에 사용한 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사에서 피해자 명의로 입금된 돈이 보이스피싱 사기 범죄의 피해금이라는 사실을 알면서도 자신의 채무 변제 등을 위하여 일단 그 돈을 사용하게 되었다는 취지로 진술하였다. 보이스피싱 사기 범죄의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로송금·이체 받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이르고, 범인이 피해자의 돈을 보유하게 되었더라도 이로 인하여 피해자와 사이에 어떠한 위탁 또는 신임관계가 존재한다고 할 수 없는 이상 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 나아가 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기 범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기 어려우므로, 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이는 접근매체를 양도함으로써 사기 범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 등 참조). 그러나 이러한 법리는 사기죄의 기망행위로 형성된 위탁 또는 신임관계는 횡령죄에 있어서의 위탁·신임관계가 될 수 없어 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있지 아니하고, 이는 사기죄의 정범뿐만 아니라 방조범에 대하여도 마찬가지라는 취지이다. 나아가 위 법리는 사기방조죄와 편취금의 인출행위로 인한 횡령죄의 피해자가 같고, 피해품도 동일하며, 그 인출행위가 사기죄로 야기된 피해자의 법익침해를 증가시킨다고 보기 어렵다는 전제에서 설시된 것으로 보인다. 사기죄는 기망이 범죄행위의 수단이 되는 반면, 횡령죄는 기존의 위탁·신임관계를 전제로 하여 이를 침해하는 횡령행위를 벌하는 범죄이다. 즉, 횡령죄의 본질은 본인과 행위자 사이에 위탁·신임관계가 있음에도 이를 위배하였다는 점에 있고, 기망에 의하여 피해자와 위탁·신임관계를 형성한 경우에는 그 이행의 기대가능성이 없으므로, 위탁·신임관계 형성에 기망이 개입되지 않은 경우에만 횡령죄를 인정할 수 있을 것이다. 기망에 의하여 형성된 위탁·신임관계는 횡령죄에 있어서의 보관자 지위가 존재한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우 사기죄와 횡령죄는 각 범죄 자체가 비양립적 관계에 있다고 볼 수 있다. 따라서 기망에 의하여 위탁·신임관계가 형성된 경우에 사기방조죄가 성립하는 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는 것은 분명하다. 그러나 반대 해석상 사기방조죄가 성립하지 않는 피고인에게까지 횡령죄의 성립을 원천적으로 부인할 것은 아니다. 피고인은 접근매체를 양도할 당시에 보이스피싱 사기 범죄에 관한 정범의 고의나 방조의 고의가 있었다고 보이지 아니하고, 보이스피싱 사기 범죄라는 사실을 인식한 후에는 곧바로 양도한 체크카드 등에 관한 분실신고를 하였다. 따라서 피고인에게 곧바로 사기방조의 죄책을 부담시킬 수 있다고 단정할 수 없고, 이 부분에 대하여 공소가 제기되지도 아니하였다. 한편, 피고인의 이 사건 범행에 관한 의사는 대출을 받을 목적으로 접근매체를 양도하여 그 계좌에 관한 지배권을 이전하는 데 있었고, 피해자는 접근매체를 양수한 보이스피싱 사기 범죄 조직원 등의 기망행위로 인하여 피고인의 계좌로돈을 입금하게 되었다. 그런데 피고인은 보이스피싱 사기 범죄라는 사실을 안 직후에 위 분실신고를 통하여 계좌에 관한 지배권을 환원하였다. 우리 대법원은 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지라는 취지로 신의칙상 위탁·신임관계를 긍정하고 있다(대법원 2010.12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조). 이러한 착오 송금에 관하여 신의칙상 위탁·신임관계를 긍정하는 취지는 착오 송금인이 수취인의 동의 없이 입금된 돈을 신속하게 반환받기 어렵고, 은행과 예금거래계약을 체결하고 계속적 거래를 하는 수취인에게 착오입금된 돈을 성실하게 보관하다가 반환하게 하는 의무를 부담하게 하는 것이 금융거래질서의 유지에 적합하고 일반인의 정의 관념이나 사회통념에 부합하기 때문이다. 횡령죄에 있어서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위에 기인한 것임을 필요로 하지 않으므로, 앞서 본 바와 같이 위탁·신임관계의 형성에 기망행위가 개입된 바 없고, 입금된 돈이 법률상 원인 없이 입금되어 예금주가 그 돈을 처분할 수 있는 권한이 없다면 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 위탁·신임관계가 성립한다고 보아야 한다. 보이스피싱 사기 범죄로 인한 피해금이 사기이용계좌로 송금됨으로써 그 사기 범죄는 기수에 이른다고 할 것이나, 피고인은 분실신고를 통하여 위 계좌에 관한 지배권을 환원하여 사기 범죄에 제공되는 행위를 차단하였고, 분실신고 이후 피해자 명의로 입금된 돈이 보이스피싱 사기 범죄행위로 인한 피해금이라는 사정도 알고 있었다. 그러므로 피고인은 적어도 그 후에 입금된 돈에 대하여는 자신에게 법률상 권한이 없는 것으로서 피해자에게 반환하여야 할 돈이라는 인식이 있었다고 보이므로, 그 돈에 대한 신의칙상 보관자의 지위에 있었다고 할 것이다. 나아가 피고인이 그 돈을 임의로 사용하였다면, 기존의 보이스피싱 사기 범죄행위로 인하여 입금되었으나 결국 그 범인들에게 귀속되지 못한 피해금에 대하여 새로운 법익침해가 발생하였다고 보는 것이 타당하다. ⑩ 보이스피싱 사기 범죄로 인한 피해금을 임의로 인출하여 그 피해자에게 피해가 회복되지 못할 경우, 사기 범행을 인식하고 접근매체를 제공한 행위자에게 사기방조죄가 성립하는 이상 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다. 반면, 그 사기 범행을 인식하지 못한 상태에서 피해금을 임의로 인출하여 피해 회복에 전혀 기여하지 못한 행위자의 경우, 범의가 없는 행위자에게 사기방조죄의 죄책을 물을 수 없는 것은 당연할 것이나, 사기방조죄의 경우에 설시된 법리를 들어 횡령죄의 죄책을 부담시킬 수 없는 것은 법리상 본말이 전도된 결론에 이르는 한편, 종국적으로 형사처벌의 불균형을 초래할 수 있고, 금융거래질서의 유지와 일반인의 정의 관념 및 사회통념에도 부합하지 않을 것으로 보인다.] 2018고단366 1. 피고인의 법정진술 1. O, S의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 자격증 및 경력증명서 미제출) 1. 거래 영수증, 이체내역 조회, 이메일 전송 내역 판시 전과 1. 범죄경력 등 조회회보서(A) 1. 각 수사보고(피의자 사기 전력 확인 보고, 누범 기간 중) 1. 개인별 수용현황 조회, 관련사건 목록 및 판결문, 판결문 사본(2014노4112) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2016. 8. 5.경 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] - 가중요소: 동종 누범 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6월 [일반양형인자] - 감경요소: 진지한 반성, 피해 회복을 위한 진지한 노력 나. 제2범죄(전자금융거래법위반) 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄로서 양형기준이 설정된 각 죄와 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준 존중의 필요성에 비추어 법률상 처단형의 범위 내에서 양형기준의 하한을 준수하기로 한다. 다. 제3범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 [일반양형인자] - 감경요소: 업무상 횡령·배임이 아닌 경우, 진지한 반성 - 가중요소: 횡령 범행인 경우, 이종 누범 라. 최종 형량범위 징역 1년 ~ 3년 2월[= 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과] 2. 선고형의 결정 피고인의 범행은 IT분야 사업을 위한 투자금 명목으로 돈을 편취하고, 문제집 등을 제작하여 줄 것처럼 기망하여 그 판매대금 명목으로 돈을 편취하는 한편, 금융기관의 접근매체를 성명불상자에게 양도하고, 그 계좌에 입금된 돈을 임의로 사용하여 횡령한것이다. 피해 금액이 적지 아니하고, 피고인은 피해자들과 합의하였다거나 피해자들로부터 용서를 받았다고 볼 만한 정황이 없다. 피고인은 형과 범정이 가장 무거운 IT 분야 사업 투자금 명목의 사기 피해자에 대하여 피해 금액을 온전히 변제하지 못한 것으로 보인다. 피고인은 1회의 실형 전과를 포함하여 8회의 형사처벌을 받은 전력이 있고, 그 중 사기방조죄로 처벌받은 전력이 1회, 사기죄로 처벌받은 전력이 5회 있다. 피고인은 종전에 문제집 판매대금 명목의 사기죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있음에도 동일한 방법으로 재범하였고, 통장 및 접근매체 양도에 관하여 사기방조죄로 벌금형의 처벌을 받고, 전자금융거래법위반의 혐의로 2회에 걸쳐 기소유예처분을 받은 전력이 있음에도 다시 접근매체 양도를 통하여 전자금융거래법위반의 범행을 자행하였다. 특히 피고인은 2015. 1. 14. 동종의 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2015. 5. 1. 그 형의집행을 종료한 후 누범 기간에 이 사건 범행을 하였으므로, 범행에 대한 비난가능성이 매우 크다. 피고인이 양도한 접근매체는 보이스피싱 사기 범죄에 이용되어 피해가 발생한 것으로 보이므로, 그 죄책을 가볍게 평가할 수 없다. 다만, 피고인은 이 법정에서 법률상 횡령죄의 성립에 관하여 다투고 있으나, 대체로 범행을 인정하며 반성한다는 취지로 진술하고 있다. 문제집 판매대금 명목의 사기 범행에 대한 피해자들에게 대부분의 피해 금액이 변제되었다. 피고인은 사업 운영상의 잘못으로 인하여 이 사건 범행에 이르게 되었다는 취지로 진술하고 있고, 당초부터 악의적인 편취의 범의로 범행한 것으로 보이지는 아니한다. 피고인의 모친은 고령으로서 건강이 좋지 아니한 것으로 보이고, 피고인은 모친을 부양할 책임이 있어 보인다. 피고인도 중증의 고혈압과 건설일용직으로 일하다가 입은 상해 등으로 건강이 좋지 아니하다는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 후원활동과 봉사활동 등을 통하여 나름대로 성실히 생활하여 온 것으로 보인다. 피고인의 모친과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있어 그 사회적 유대관계가 단절되었다고 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.