대전지방법원-2013고합529

이 사건 공소사실 피고인은 E(2011. 3. 7. 사망, 이하 '망인'이라 한다)의 아들이다. 망인은 2001. 4. 5.부터 2009. 6. 28.까지 F종중회의 회장을 역임하였다. 피고인과 망인은 2009. 5. 22.경 대전 서구 G에 있는 H 운영의 I공인중개사 사무실에서 위 종중 소유의 충남 금산군 J 등 10필지 임야 및 전답 합계 63,736m²(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 피해자 K에게 총 9억 8,000만 원에 매도하고자 하였다. 그리하여 피고인과 망인은 피해자에게, 피고인이 워드 프로세서로 작성한 '위 종중원들의 결의로써 위 토지를 매도하고 그 사무는 회장인 망인에게 위임한다.'는 취지의 2008. 9. 20.자 'F종중회 결의서'와 '위 종중 결의서의 내용은 사실이다.'는 취지로 된피고인 및 위 종중 총무 L 명의의 2008. 9. 20.자 '결의회 각서'를 각 제시하면서, 망인은 'F종중 소유의 토지를 매도하는데 종중 총회결의까지 받아 두었으니 아무런 염려하지 말고 매매계약을 체결하자, 못 믿겠으면 중도금만 받고 우선 등기를 이전해 주고, 잔금은 토지 내에 있는 분묘를 이전한 후에 받겠다'는 취지로 말하였다. 그러나 사실 2008. 9. 20.자 종중 총회는 실제 개최된 바 없고 또한 망인을 제외하고 위 종중 결의서에 날인된 종원 8명은 모두 망인의 친자식들과 친조카들 뿐이어서 위 토지를 매도하기 위한 종중 결의가 있다고 볼 수 없으므로 위와 같은 말이나 위 종중 결의서의 내용은 모두 거짓말이거나 허위이다. 그리하여 피고인은 망인과 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 즉석에서 위 부동산매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결한 다음, 피해자로부터 2009. 6. 1. 계약금 명목으로 1억 원, 같은 해 6. 24. 중도금 명목으로 6억 8,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 2008. 9. 20.자 'F종중회 결의서'(이하 '이 사건 결의서'라 한다)를 작성하고 매매계약 체결 및 중도금을 지급받는 자리에 망인과 동석한 사실은 있지만, 아버지인 망인의 지시에 따라 이 사건 결의서를 대신 작성해주고 거동이 불편한 망인을 보필하기 위해 동석하였던 것일 뿐 피고인은 이 사건 매매계약에 관여한 사실이 없다. 따라서 피고인은 망인과 공모하여 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 3. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. F종중회 (이하 '중'이라 한다)의 회장인 망인은 2009. 4. 경 공인중개사인 M에게 종중 소유의 이 사건 부동산의 매도 중개를 의뢰하였다. 나. 당시 종중의 종중규약에는 종중재산의 처분 방법에 관하여 아무런 규정이 없어종중재산의 처분에는 민법 제275조, 제276조 제1항에 따라 종중총회의 결의가 요구됨에도, 종중의 회장이던 망인은 종중총회를 개최하지 않은 채 아들인 피고인으로 하여금 일시: 2008년 9월 20일, 참석: 재적의원 15명 중 10명 참석, 찬성 10명, 이 사건 부동산 매각 건에 대하여 회장 망인을 대표자로 선임하고 그 제반 업무를 대표자에게 위임하며, 참석자들은 만장일치로 이에 동의한다'는 취지의 이 사건 결의서를 작성하도록 하였고, 부동산 중개를 위한 자료로 위 결의서를 M에게 교부하여 주었다. 한편, 위 결의서의 참석자 명단에는 망인(회장), L(총무), 피고인, N, O, P, Q, R, S 및 T 등 종원 10명의 이름이 기재되어 있고 그 각 연장이 날인되어 있었다. 다. 중개보조원으로 근무하는 U V의 소개로 알게 된 M으로부터 이 사건 부동산이 저렴한 가격에 매물로 나온 사실을 전해 듣고, 이를 피해자 K에게 알려주면서 매수를 권유하였다. 피해자는 망인과 U, M으로부터 종중의 규약 및 종중총회 결의에 따라 이 사건 부동산이 매도되니 이를 매수하여도 이상이 없다는 설명을 듣고, 2009.5.22.경 U, M의 중개하에 종중의 대표자인 망인으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 9억 8,000만 원에 매수하기로 하되, 계약금 1억 원은 계약 당일에, 중도금 6억 8,000만 원은 2009. 6. 23.에, 잔금 2억 원은 2009. 9. 23.에 각 지급하고, 중도금을 지급받으면서 이 사건 부동산의 소유권을 이전받기로 약정한 다음, 2009. 6. 1. 망인에게 계약금 1억 원을 지급하였다. 라. 피해자는 2009. 6. 24.경 망인에게 중도금 6억 8,000만 원을 지급하였고, 2009. 6. 24.종중총회 결의서에 기초하여 이 사건 부동산에 관하여 2009. 5. 22.자 매매를 원인으로 하는 피해자 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 그 후 종중은 망인을 회장에서 해임하고 피해자를 상대로, 이 사건 매매계약은 종중총회 결의 없이 이루어져 무효이므로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기하여 2011. 5. 24. 전부승소 판결(대전고등법원 2010나9618호)을 받았고, 피해자가 상고(대법원 2011다49684호)하였으나 2011. 9. 8. 상고기각되었다. 바. 이에 피해자는 2011. 10. 11. 종중 및 피고인 등을 상대로, 이 사건 부동산의 처분에 관한 종중총회의 결의가 있었던 것으로 기망당하여 계약금 및 중도금 합계 7억 8,000만 원 상당의 손해를 입었다는 내용의 손해배상을 구하는 소를 제기하였고(대전지방법원 2011가합11409호), 제1심 법원은 종중 및 피고인 등에 대해 손해배상책임을 인정하였다. 종중 및 피고인 등이 항소한 항소심(대전고등법원 2013나1080호)에서는 피고인 등의 책임을 일부 제한하여 손해배상책임을 인정하였고, 이에 피해자가 불복하여 현재 상고심(대법원 2014다51466호) 계속 중이다. 4. 판단 가. 관련 판례 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4, 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 2) 또한 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 판단 1) 이 사건 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 매매계약 체결일 뿐 아니라 중도금 지급기일에도 피해자와 만나는 자리에 망인과 동석한 사실, 이 사건 결의서의 참석자 명단란에 막도장이 날인되어 있는 다른 종원들과 달리 당시 종중의 총무였던 L과 망인의 아들인 피고인의 경우에는 각 인감도장이 날인되어 있는 사실, 망인이 이 사건 부동산에 관하여 피해자 명의로 소유권이전등기신청을 하면서 첨부한 이 사건 결의서가 사실대로 작성되었다는 취지의 결의회 각서(이하 '이 사건 각서'라 한다)에도 L, 피고인의 인감도장이 각 날인되어 있는 사실, 이 사건 각서에는 피고인이 이 사건 매매계약 체결일인 2009. 5. 22.경, L이 소유권이전등기신청일로부터 6일 전인 2009. 6. 18.경 각 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있는 사실, 이 사건 결의서 및 이 사건 각서는 모두 망인의 지시에 따라 피고인이 작성한 것인 사실) 등을 인정할 수 있다. 2) 앞서 본 기초사실 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인은 아버지인 망인이 종중총회 결의 없이 이 사건 부동산을 처분한다는 사실을 알고 있었을 것이고, 실제 처분 과정에서도 어느 정도 관여하였음은 분명하다. 그러나 이 사건 공소사실에 적시된 기망행위의 핵심은 피고인이 망인과 공모하여 피해자에게 허위의 이 사건 결의서 및 각시를 제시하며 유효한 종중총회 결의가 있었던 것처럼 속였다는 것이므로, 피고인에게 이 사건 사기 범행에 대한 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 위와 같은 사실이 인정되는 것만으로는 부족하고, 이에 더 나아가 피고인이 공동가공의 의사와 이에 터잡은 기능적 행위지배를 통하여 이 사건 사기범행을 공동으로 실행하였다는 점이 입증되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 그러한 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달러 이를 인정할 증거가 없다. 2) 1) 피고인은 이 사건 각서를 본인이 작성하였다고 진술하다가 제6회 공판기일에 이르러 이 사건 각서를 작성한 기억이 없고 그 주소 부분이 사후에 수정된 점을 들어 자신이 작성한 것이 아니라고 주장하고 있으나, 이 사건 각서에 피고인의 피고인의 인감도장이 날인되어 있고, 피고인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있는 점, 피고인은 컴퓨터를 사용할 줄 모르는 망인을 위해 필요할 때마다 워드프로세서로 문서를 작성하였던 점, 피고인은 수사기관에서부터 계속하여 이 사건 각서를 자신이 작성하였다고 진술하였던 점, 이 사건 각서 중 사후에 수정된 부분은 L과 피고인의 주소 부분으로, 소유권이전등기를 하는 과정에서 첨부된 인감증명서상의 주소와 일치시키기 위해 수정된 것에 불과하다고 보이는 점, 달리 피고인 외에 다른 사람이 이 사건 각서를 작 성하였다고 볼 만한 사정이나 근거가 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각서는 피고인이 작성하였다고 인정할 수 있다. 2) 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 타당한부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다(대법원 2008. 2. 선고 2006다6713 판결 등 참조). 대전고등법원 2013 1080호 판결은 '피고인은 망인이 종중총회의 결의 없이 이 사건 부동산을 처분하려고 한다는 사실을 알았음에도 불구하고 망인과 공모하여 불법행위를 저지르거나 혹은 망인의 불가) 망인은 이 사건 부동산 소재지의 이장을 통해 M을 소개받아 M에게 이 사건 부동산 매도를 의뢰하였는데, 이러한 과정은 망인의 주도하에 이루어진 것으로 피고인은 특별한 역할을 수행하지 않았다. 나) 이 사건 매매계약 체결 당시 중개를 하였던 M, U은 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 매매계약 체결일 및 중도금 지급기일에 참여하였던 것은 맞지만, 망인을 보필하며 자리를 지키는 역할 정도만 수행하였을 뿐 매매계약 체결 과정에 적극적으로 개입하지는 않았다'라는 취지로 진술하였다. 다) 피해자는 피고인이 관련 서류를 직접 제시하고 망인과 계약내용을 상의하는 등으로 적극적으로 이 사건 매매계약에 관여하였다는 취지로 진술하고 있으나, 피해자는 종중으로부터 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기당하자 망인으로부터 변호사 선임비를 지급받는 등 피고인 측으로부터 도움을 받고 있다가, 위 소송에서 패소하고 망인이 위 소송 도중에 사망하자 종중 및 피고인 등을 상대로 책임을 묻기 시작한 점, 피해자는 최초에는 '피고인이 망인과 함께 매매계약 체결일 및 중도금 지급기일에 참여하였다'는 정도로만 진술하다가, 종중 및 피고인 등에 대한 민사소송 등을 거치면서 '피고인이 가방에서 서류를 꺼내 보여주었고, 망인과 상의를 하는 등 이 사건 매매계약을 주도하였다'라고 진술하며 시간이 지날수록 피고인의 행위를 구체적으로 진술하는 태도를 취하고 있는 점, 피해자의 입장에서는 피고인의 가담 정도에 따라 관련 민사소송에서 유리한 결과를 얻을 수 있으므로, 피고인의 관여 정도에 대해 과장된 진술을 할 가능성을 배제할 수 없는 점, 앞서 본 중개인들의 각 진술 등에 비추법행위를 방조한 것으로 판단된다'고 설시하며 피고인에 대해 민사책임을 묻고 있으나, 피고인의 행위가 사기죄의 공동정범으로서의 의사 및 기능적 행위지배에 이르지 않은 이상 피고인에게 민사책임을 묻는 것은 별론으로 하고 사기죄의 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수는 없다. 어 보면, 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자의 진술 외에 피고인이 이 사건 매매계약 체결 등의 과정에서 망인의 행위에 적극적으로 관여하였다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. 라) 이 사건 공소사실에는 이 사건 각서가 매매계약 체결 당시 이 사건 결의서와 함께 제시된 것으로 기재되어 있으나, M은 '이 사건 결의서를 본 기억은 있지만, 이 사건 각서를 같이 봤는지는 잘 모르겠다'는 취지로 진술하고 있는 점, 피해자는 이 사건 최초 고소 당시인 2011. 10.경에는 이 사건 결의서를 제출하면서도 이 사건 각서에 대해서는 아무런 언급을 하지 않다가, 민사소송 진행 도중인 2012. 12.경에 이르러서야 이 사건 각서를 추가로 제출한 점, 이 사건 각서에 기재된 피고인과 L의 주소가 사후 수정된 것으로 보이는 점, 피해자도 이 사건 각서가 언제, 어떤 경위로 제시되었는지에 관하여 명확하게 진술하지 못하고 있는 점, 이 사건 각서에 첨부된 L의 인감증명서 발급 일자(2009. 6. 18.) 등에 의하면, 이 사건 각서는 소유권이전등기과정에서 첨부되었을 가능성이 높아 보이고, 이 사건 매매계약 체결 당시 결의서와 함께 피해자에게 직접 제시되었다고 인정하기는 어렵다. 마) 망인은 계약금 및 중도금 합계 7억 8,000만 원을 단독으로 수령한 후 재실 건축을 위한 토지 구입비 2억 1,000만 원, 재실 건축비 2억 6,000만 원, 선산 토지 구입비 1억 4,000만 원 및 중개수수료, 묘지조성공사비 등을 지출하고, 남은 금원은 개인적으로 사용하였으며, 피고인이 그 수익을 취하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없다. 바) 망인은 W 생으로 이 사건 매매계약 체결 당시 72세의 고령이었던 점, 망인은 당시 광명시에 거주하고 있었고, 건강이 그다지 좋지 않은 상태에서 혼자 이 사건 매매계약을 체결하기 위해 대전을 방문하는 것은 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 이전부터 망인을 대신하여 워드 프로세서로 종중 문서를 작성하기도 하였고, 망인이 알아서 사용하도록 자신의 인감도장을 망인에게 맡겨두기도 하였던 점, 망인은 평소 종중 업무에 관하여 피고인이나 다른 종원들과 상의하지 않고 독단적으로 처리하여 왔던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변소가 전혀 설득력이 없어 보이지는 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.