제주지방법원-2022고단1528

공소사실의 요지 피고인은 2020. 10. 31.경부터 2020. 11. 4.경까지 제주시 C에 있는 피해자 B이 건축주인 단독주택 공사현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)에서 굴삭기로 토목 작업을 한 사람이다. 피고인은 2020. 11. 1. 18:00경 위 공사현장에서, 위 공사현장에서 절토한 피해자 소유인 시가 미상의 덤프트럭 3대 분량의 흙을 제주시 D 인근 밭으로 반출하여 절취하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인은 2020. 11. 1. 이 사건 공사현장에서 절토한 흙을 인근 밭으로 반출한 사실은 있으나, 피해자가 피고인에게 토목작업을 의뢰할 때부터 이 사건 공사현장에서 절토한 흙을 알아서 처리해달라고 하였고, 반출 당시에도 피해자로부터 흙 반출에 대한 동의를 받았으므로, 피고인에게 절취의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 피고인에게 절취의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 경찰에서, ”피해자가 토목작업 의뢰시 피고인에게 이 사건 공사현장에서 나오는 흙을 피고인 소유의 토지에 버려도 되냐고 물어보아 버려도 된다고 허락한 바 있고, 2020. 10. 31.경 이 사건 공사현장에서 정화조를 묻을 땅파기 작업을 실시하였는데, 당시 피해자, 목수(E)와 흙 처리에 관해 논의한 사실이 있다. 흙 처리에 대해 말을 하다가 정확하게 정하지 않고 있었는데, 2020. 11. 1. 흙이 필요하다는 사람으로부터 전화가 왔고, 마침 비가 온다는 예보가 있어서 피해자와 통화를 했다. 피해자는 목수와 알아서 하라고 했고, 목수는 피고인에게 알아서 하라고 했다. 이에 피해자에게 다시 전화가 와 목수가 알라서 하라고 했다고 하니 피해자가 알겠다고 했다. 이에 피고인이 기사를 불러 이 사건 공사현장에서 흙을 반출한 것이다. 다음 날 피해자와 사이에 비가 오긴 전에 흙을 잘 치웠다는 취지의 통화도 했다“는 취지로 진술하였는데, 2020. 11. 1.과 2020. 11. 2. 피고인의 통화기록은 피고인의 위 진술에 부합한다(2020. 11. 1. 흙 반출 전 피고인이 피해자, 목수(E), 피해자 순으로 통화를 한 사실이 확인되고, 다음날인 11. 2. 07:25경 피고인이 피해자와 통화를 한 사실이 확인된다). 나) E(목수)는 경찰에서, ”피해자가 피고인에게 작업하기 위해 쌓아 놓은 흙을 치워달라고 부탁한 것으로 기억한다. 당시 건축주(피해자)에게 물어보라고 했고 공사를 진행하려고 하면 흙을 치워야 한다고 말을 했다“고 진술하거나, ”2020. 10. 31. 현장에 있었는데, 당시 피해자가 피고인에게 작업을 하면서 모아둔 흙을 치워야 되는데 덤프트럭 빌려야 될지, 아는 데가 있는지 물었고, 피고인의 야적장이 현장 맞은편에 있어서 그곳으로 치워도 된다고 하니, 피해자가 ‘고맙다. 그렇게 해주십시오’라고 말까지 했다. 피해자가 피고인에게 흙을 치워달라고 말을 한 것으로 알고 있다. 다음 날 피고인과 통화를 했는데, 전화가 와서 하는 말이 흙을 빨리 치워야 하는데 건물주(피해자)가 결정을 못하고 있다고 했고, 제가 피해자에게 통화를 해서 그 흙이 없어야 다른 작업을 진행을 한다고 하니 피해자가 흙을 빨리 치워버리자고 했다. 피해자와 통화 후 피고인에게 피해자와 얘기가 되었으니 흙을 빨리 치워줘야 된다고 피고인에게 말을 했다“는 취지로 진술하여 피고인의 위 진술에 부합되는데, 피해자가 주장하는 사정(피해자와 E간의 민사소송 등)만으로 E가 거짓으로 진술한 것으로 보기는 어렵다. 다) 피해자는 경찰에서 ”피고인과 2020. 10. 31. 이 사건 공사현장에서 나오는 흙에 대해 논의를 한 사실은 있으나, 피고인에게 흙 처분을 위임한 사실은 없고, 이 사건 공사현장 인접 토지 경계 위쪽에 쌓아달라고 했다. 2020. 11. 1. 피고인과 통화를 한 사실은 있으나 흙 반출에 관한 얘기는 하지 않았다“는 취지로 진술하였는데, 이 법정에서는 ”2020. 10. 31. 이 사건 공사현장에서 피고인, E가 있는 자리에서 공사하여 파낸 흙 처리에 관하여 논의를 한 사실이 없다. 흙을 어떻게 처리할 지에 관한 이야기는 안했다. 2020. 11. 1. 피고인과 통화할 당시 비가 오니까 작업이 언제 될 것인지, 작업내용이나 작업과정에 관한 이야기를 나누었을 뿐, 이 사건 공사현장에서 파낸 흙 처리에 관한 이야기를 나눈 사실이 없다”는 취지로 진술하였다. 그런데 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자로부터 피해자 소유 토지에 건물을 짓기 위한 기초 터파기와 정화조를 묻을 곳의 흙을 파내는 작업 등을 의뢰받고, 2020. 10. 31. 이 사건 공사현장에서 정화조를 묻을 곳의 흙을 다 파낸 후 정화조를 묻었고, 파낸 흙을 이 사건 공사현장에 쌓아두었는데(수사시록 제73~78쪽), 이 사건 공사현장이 협소하여 정화조를 묻을 땅에서 파낸 흙을 그대로 공사현장에 보관할 수는 없었고, 다른 장소에 옮기지 않으면 공사가 불가능한 상황인 점은 피해자도 인정한 점, 피고인은 옹벽자리를 판 흙부터는 위쪽 밭에 모아달라는 피해자의 요구한 대로 2020. 11. 3.부터는 위쪽에 흙을 모아두었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 공사현장과 인접한 토지(F)의 소유주인 G의 경찰에서의 진술에 의하면 피해자가 2021. 10. 31. 작업 이전부터 이 사건 공사현장에서 나오는 흙을 쌓아둘 목적으로 G 소유의 위 토지에 대한 사용허락을 받았다고 단정하기는 어려운 점, 2020. 10. 31. 정화조를 묻을 곳의 흙을 파내는 작업이 이루어진 후 2020. 11. 1.은 작업이 쉬는 날이었고, 2020. 11. 2. 비 예보가 있었는데, 비가 오면 쌓아둔 흙을 처리하거나 다음 작업을 진행하는 데 있어 어려움이 있음을 예상할 수 있음에도, 피해자가 2020. 11. 1. 피고인과 통화를 하면서 작업에 관한 내용만 얘기하였을 뿐 이 사건 공사현장에 쌓아둔 흙 처리에 관한 대화를 일체 하지 않았다는 피해자의 진술은 선뜻 수긍이 가지 않는 점, 피해자는 2020. 11. 1. 이 사건 공사현장에서 흙이 반출된 이후에도 이 사건 공사현장을 방문하였고 2020. 11. 4.까지 매일 피고인과 통화를 하였는데(수사기록 제168~173쪽), 그 동안 피고인에게 흙 반출에 대해 항의를 한 사실이 없다가 2020. 11. 9. 이르러 피고인에게 흙 반출에 대해 항의를 하고 2020. 11. 21. 피해자를 고소한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵거나, 검사가 주장하는 사정(피고인이 피해자로부터 항의를 받자 피해자에게 합의하자고 제안했다는 사정)이나 피해자의 진술, 증인 H의 법정진술이나 경찰진술만으로는 피고인이 피해자의 명시적인 반출 거부의사에 반하여 이 사건 흙을 절취할 고의를 가지고 흙을 반출했다고 단정하기는 어렵다. 라) 피고인은 경찰에서 “피해자가 피고인에게 공사를 의뢰하기 위해 피고인 소유 토지에 방문하였을 때 공사가 진행되면서 나온 흙을 여기다(피해자 공사현장 맞은편 피고인의 땅) 가져다 놔도 되는지 물었다. 그 말이 흙의 처분을 저에게 위임한다는 말로 알아듣고 피해자에게 흙을 가져다 놓으셔도 된다고 말했다”는 취지로 진술하였고, “2020. 10. 31. 피해자, E가 있는 자리에서 기초작업을 하려면 공간이 협소해서 흙을 반출해야 한다고 작업방식을 얘기했는데, 피해자가 별다른 제지나 추가적 말을 없었다. 토사 반출 전 피해자와 통화를 할 때 내일 비가 온다고 하니 흙 반출이 안 되면 며칠 동안 묶여 있으니 흙을 반출하겠다고 말을 했고, 피해자가 알았다고 했다. ‘알겠다’라는 답변은 흙을 버린다는 의미의 답변이다”는 취지로 진술하였으며, 검찰에서도 “피해자가 공사를 의뢰할 때 피고인에게 흙은 알아서 처리해달라고 했고, 2020. 11. 1.에도 피해자에게 ‘내일 비가 온다는 데 공사현장에 쌓여 있는 흙을 반출하겠다’고 이야기했다”는 취지로 진술하였는데, 앞서 본 E의 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 공사현장에서 나온 토사를 반출하여 임의로 판매해도 된다는 명시적인 허락을 받은 것으로 보이지는 않으나, 적어도 피고인으로서는 당시 피해자로부터 이 사건 공사현장에서 정화조 터파기 작업을 하면서 나온 흙을 알아서 처리하는 것으로 이해하여 토사반출을 허락한 것으로 이해하였을 가능성을 배제할 수 없고, 2020. 11. 1. 토사 반출 전 피해자, E와의 통화 이후 피고인의 이와 같은 인식이 바뀌었다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인으로서는 피해자로부터 동의를 얻어 토사를 반출하는 것으로 인식하였을 여지가 있다. 마) 피해자는 피고인이 반출한 흙이 ’황토흙‘으로 상당한 가치가 있고 이에 피고인에게 위 흙에 관한 처리를 위임하거나 허락할 이유가 없다 취지로도 주장하나, 피고인은 2020. 11. 1. 이 사건 공사현장에서 나온 흙을 I에게 합계 100만 원(흙값 30만 원, 장비대금 70만 원)에 판매하였는데, 피고인의 포크레인을 사용하여 흙을 덤프트럭에 상차하는 방식으로 3번에 걸쳐 약 30톤 가량을 반출하였고, 장비대금으로 산정한 70만 원 중 덤프트럭 기사에게 운반비로 30만 원을 지급한 점(40만 원은 자신의 포크레인 사용․작업비용으로 산정한 것으로 보인다), 매수인 I과 이 사건 공사현장에서 일한 E는 2021. 11. 1. 이 사건 공사현장에서 반출된 흙은 일반흙이지 황토흙은 아니라고 진술하고 있는 점, 2020. 10. 31. 이 사건 공사현장에서 반출된 흙이 피해자의 주장처럼 상당한 가치가 있는 것이라면 2020. 11. 2. 비 예보를 대비하여 피해자가 이 사건 공사현장에 쌓아둔 흙에 비닐 등으로 덮어두는 등의 조치를 취하였을 것인데도 그러한 조치를 전혀 취하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 진술만으로 피고인이 반출한 흙의 가치가 상당하다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거나 주장하는 사정만으로 피고인에게 피해자의 주장과 같은 범행동기가 있었다고 선뜻 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니하며, 배상신청인의 배상명령신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.