창원지방법원진주지원-2015고합7

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 5세)의 외할아버지이다. 1. 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 피고인은 2014. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이 일자를 알 수 없는 날 오후경 진주시 D에 있는 피고인의 주거지 작은방에서, 피해자가 혼자 있는 것을 보고 위 방에 들어가 피해자에게 다리를 주물러 달라고 요구하여 피해자가 피고인의 다리를 주물러 주게 되자 피해자에게 "꼬추(피고인의 성기를 지칭함)를 주물러라."고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만질 것을 요구하였으나 피해자가 거부하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 말을 하여 성적 학대행위를 하였다. 2. 미성년자의제강제추행 피고인은 2014. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이 일자를 알 수 없는 날 오후경 제1항 기재 피고인의 주거지 작은방에서, 피해자와 단둘이 있게 되자 피해자를 추행하기로 마음먹고 텔레비전을 보고 있던 피해자에게 다가가 순간적으로 손가락으로 피해자의 음부를 만져 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 속기록, 영상녹화 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동 성적 학대행위의 점, 징역형 선택), 형법 제305조, 제298조(미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 미성년자의제강제추행죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 이 사건 미성년자의제강제추행 범행이 불특정 다수에 대한 성폭력 습벽의 발현이라고 보기는 어려운 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 수강만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 참조).] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 제1항 기재 일시 및 장소에서 피해자에게 다리를 주물러 달라고 한 사실이 있을 뿐 성기를 주물러 달라고 한 사실은 없고, 제2항 기재 일시 및 장소에서 피해자의 음부를 가리키면서 "이게 뭐꼬."라고 한 사실은 있으나 음부를 만진 적은 없으며, 그렇지 않다 하더라도 피해자가 텔레비전을 너무 가까이서 보는 듯하여 피해자를 텔레비전에서 멀리 옮겨주는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 음부에 닿았을 뿐이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 경찰 조사 당시 이 사건 각 범행 당시의 상황, 피고인의 말과 행동 등 범행의 주요 부분에 관하여 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 일관되게 진술하였고, 그 내용이 구체적이며 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 점, 피해자 모는 본인의 요청에 따라 다리를 주무르던 피해자로부터 "할아버지(피고인)가 꼬추(피고인의 성기)를 주무르라고 했다."는 취지의 이야기를 듣게 되었고, 그로부터 며칠 후 "할아버지(피고인)가 오늘도(음부를 가리키며) '이게 뭐야, 이게 뭐야' 하면서 만졌다."는 취지의 이야기를 듣게 된 것으로, 피해자 모의 이 사건 각 범행 인지 경위가 자연스러운 점, '꼬추'라는 단어는 만 5세의 나이 어린 피해자가 직접 듣지 않았다면 사용하기 어려운 용어인 점, 피해자는 경찰에서 조사받을 당시 "피고인이 피해자에게 어떤 행동을 하였나?"라는 취지의 반복된 질문에 대해 "피고인이 피해자의 음부를 만진 건 10번이고, 꼬추 주무르라고 한 건 한 번이지만 피해자가 피고인의 꼬추를 주무른 사실은 없다."라는 취지로 일관되게 진술한 점(더욱이 피해자에 대한 경찰 조사 당시 조사자는 피해자 진술의 신빙성 확인을 위해 수회에 걸쳐 "꼬추를 주물렀어요? 꼬추 한 번 주물렀다고 이야기했잖아요. 할아버지 꼬추 이렇게 주무른 거예요? 할아버지 이렇게 쉬하는 곳 주물렀어요?" 등의 반복된 질문을 함으로써 특정한 진술을 하도록 유도하였으나 피해자는 사실을 과장하지 않고 이에 대해 부정하는 답변으로 일관하였다), 피고인은 i) 제1항 기재 범죄사실과 관련하여 경찰 조사 당시 "(피해자에게) '할아버지 다리 한 번 주물러 볼래'라고 하니까 TV만 보고 있길래 제가 '할아버지 다리 좀 주물러보라'고 했고 오른쪽 발목부터 주물렀고 제가 벽에 기대 있다가 몸이 좀 미끄러지면서 발 아래쪽에 앉아있던 애 앞으로 다리가 앞으로 쭉 퍼졌고, 제가 '그 위에까지 올라가 주물러보라'고 했더니 애 손이 무릎까지 올라왔는데 그냥 애가 손을 뗐습니다."라고 진술한 반면 검찰에서 조사받을 때는 "피해자가 발목 쪽을 좀 주무르기에 제가 바로 일어서 버렸습니다. 그래서 피해자가 다리를 주무르는 것을 그만두게 된 것입니다."라고 진술하였고, 이에 검사가 두 진술이 상이한 이유에 대해 추궁하자 "제가 착각을 하여 잘못 진술하였는데 경찰에서 진술한 것이 맞습니다."라고 진술을 번복하였으며, ii) 제2항 기재 범죄사실과 관련하여 경찰 조사 당시 "피해자를 어린이집에 데려다주거나 데리고 올 때 손을 잡은 적이 있고, 집에 제 처가 있을 때 목마를 태워준 적은 있으나 엉덩이를 두드리거나 한 적은 없다."는 취지로 진술한 반면 검찰에서 조사받을 때는 "제가 엉덩이를 두드린 것은 맞지만 음부는 손가락으로 가리키기만 하였고 닿지는 않았습니다."라고 상호 모순된 진술을 하는 등 수사단계에서 비합리적인 변명으로 일관하며 자신의 범행 사실을 부인하는 데 급급한 모습을 보인 점, 나이 어린 피해자가 거짓사실을 꾸며가면서까지 외할아버지인 피고인을 무고할 이유나 동기가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 피고인의 성기를 주물러달라고 함으로써 성적 학대행위를 하고, 손가락으로 피해자의 음부를 만져 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 판시 미성년자의제강제추행죄의 범죄사실이 유죄로 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 - 미성년자의제강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제1유형(의제강제추행) [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 2년(기본영역) 나. 수정된 권고형의 범위: 징역 8월 이상[양형기준이 설정되지 않은 판시 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄가 있어 권고형의 상한을 적용하지 않음] 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피해자의 외조부로서 손녀에 대한 양육과 보호 의무를 다하여야 할 피고인이 피해자를 성적 호기심의 대상으로 삼아 성적 학대행위를 하고 추행한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 특히 만 5세의 피해자를 상대로 이 사건 각 범행을 저지름으로써 피해자의 올바른 인격 및 성적가치관 형성에 악영향을 미친 점, 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있고, 여기에 피고인이 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 피해자의 부모가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 1회의 벌금형 이외에 다른 전과가 없는 점, 피고인의 배우자와 차녀가 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 이유 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자강제추행)의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 손가락으로 피해자의 음부를 만져 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제추행하였다는 것이다. 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 한편 강제추행죄에는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우(속칭 '기습추행')도 포함된다. 이러한 기습추행 유형의 강제추행죄에 있어서의 폭행, 즉 추행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하나, 이 경우에도 폭행(추행행위)의 내용과 정도로 보아 그 폭행(추행행위)이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 기습성, 강제성을 갖춘 유형력의 행사여야 한다. 위와 같이 어떠한 유형의 강제추행이든 강제추행죄가 성립하기 위해서 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 있어야 한다고 해석하는 주요 근거는 다음과 같다. 우리 형사법은 폭행·협박에 의한 강제추행(형법 제298조 및 이를 준용하는 범죄), 위력 등에 의한 추행(형법 제302조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항, 제7조 제5항, 제10조 등), 단순추행(형법 제305조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조)을 각 구분하고, 위력 등에 의한 추행에 관해서는 미성년자, 심신미약자, 장애인, 피보호·감독대상자에 대한 추행만을, 단순추행에 관해서는 13세 미만자에 대한 추행, 공중밀집장소에서의 추행만을 각 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 형법상 강제추행죄의 범죄 구성요건으로 규정된 폭행이라는 유형력의 행사 인정 여부를 엄격하게 해석하지 않고 그 인정 범위를 확장할 경우 추행범죄 전체의 법체계적인 관점에서 볼 때 강제추행죄와 위력 등에 의한 추행죄, 단순추행죄 등과의 구분이 사실상 불가능하게 되어 형벌법규의 법적 안정성과 예측 가능성을 심히 훼손하는 결과가 초래된다. 기습추행 유형의 강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위이기 때문에 그 추행행위가 기습적이고 강제적으로 이루어졌을 경우 그 힘의 정도 자체는 약하더라도 피해자의 항거가 현저히 곤란해지는 상황이 발생할 수 있으므로 힘의 강도만 놓고 강제추행죄의 성립 여부를 일률적으로 판단할 수 없으나, 이 경우에도 그 추행행위가 상당히 기습적이고 강제적으로 이루어져 피해자가 이를 피하거나 대응하기가 현저히 곤란할 정도의 폭행이라고 인정될 때에만 강제추행죄의 성립을 인정하여야 한다. 이와 같이 강제추행죄의 성립요건을 제한하지 않으면, 피해자 몰래 접근하여 피해자가 미리 예상하지 못한 상태에서 그 의사에 반하여 이루어지는 기습추행 유형의 특성상 모든 기습추행행위를 강제추행으로 인정하게 되는 결과가 발생하게 된다. 기습추행도 추행범죄로서 우리 형법상 강제추행죄, 위력 등에 의한 추행죄, 단순추행죄의 형벌체계에 맞게 해석되어야 한다. 이와 달리 기습추행행위의 경우에는 다른 유형의 추행행위와 다르게 그 폭행이 피해자의 항거가 곤란할 정도인지 여부를 따지지 않고 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있다는 이유만으로 강제추행죄로 인정하는 것은 우리 형벌체계의 해석상 맞지 않을 뿐만 아니라, 강제추행죄에 있어서 판례가 법률해석을 통하여 확립한 '피해자 항거 곤란 정도의 폭행'이라는 범죄 구성요건 요소를 사실상 포기하는 결과가 되어 죄형법정주의 원칙, 책임주의 원칙에 어긋난다. 이 사건 판시 추행범행은 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 유형, 즉 기습추행 유형의 추행에 해당한다. 그러나 공소사실 자체에도 피고인의 구체적인 폭행·협박의 내용이 적시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 피해자의 음부를 만질 때 피해자에게 "이게 뭐야."라고 말을 걸면서 음부를 살짝 만졌고, 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서 당시 상황을 묻는 질문에 대해 "그냥 이 엄지손가락으로 살짝 만졌어요"(증거기록 제26면), "이거(음부) 살짝 만졌어요"(증거기록 제32면), (그렇게 할 때 할아버지가) 무섭게 말한 거는 없어요."(증거기록 제32면)라고 대답하였고, "그럼 때릴려고 하거나 이렇게 한 거는요."라는 질문에 대해서도 "어 그거는 없어요."(증거기록 제32면)라고 대답한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 각 추행범죄에 대한 해석기준, 형사 사건에서 요구되는 엄격한 증명책임의 원칙에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정들만으로는 범죄사실 제2항 기재와 같은 의제강제추행을 넘어 피고인이 피해자의 항거가 곤란할 정도로 기습적이고 강제적으로 피해자의 음부를 만져 강제추행하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 미성년자의제강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 미성년자의제강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.