대전지방법원천안지원-2014고합129

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 5. 20. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 벌금 18억 원을 선고받고 2013. 3. 28. 그 판결이 확정되어 현재 그 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 피고인은 2003. 11.경부터 2007. 1.경까지 서울 서초구 B에서 'C'라는 대부업체를 피고인 명의로 등록하여 운영하였고, 2007. 4.경부터 2007. 8.경까지 서울 강남구 D에서 'E'라는 대부업체를 F 명의로 등록하여 운영하였으며, 2007. 10경부터 2008. 7.경까지 같은 장소에서 'C'라는 대부업체를 피고인 명의로 등록하여 운영하였다. 이어서 피고인은 같은 장소에서 2008. 7.경부터 2009. 4.경까지 'G'라는 대부업체를 H 명의로 등록하여 운영하였고, 2009. 8.경부터 2010. 8.경까지 'I'라는 대부업체를 J명의로 등록하여 운영하였다. 1. 대부업등의 등록 및금융이용자보호에관한법률위반 피고인은 J 명의로 'I'를 운영 중이던 2010. 5. 20. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 벌금 18억 원을 선고받자, 위 대부업체를 폐업한 후 같은 장소에서 무등록 상태로 대부업을 계속하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2010. 8. 23.경 위 'I'를 폐업하고, 그 무렵부터 서울 서초구 B에서 별도로 대부업 등록을 하지 아니한 채 미등록 대부업체인 주식회사 K(이하 'K'라한다)를 운영하다가 2012. 11.경 L로 사무실을 옮겨 대부업을 하였다. 한편, 미등록 대부업자가 대부를 하는 경우 이자율은 연 30%를 초과할 수 없다. 가. 주식회사 M(이하 'M'라 한다) 1차 대출 : 1,500,000,000원 피고인은 2011. 5. 2.경 N, O의 소개로 M에 1,500,000,000원을 M 주식 등을 담보로 대출하면서 같은 날 선이자로 60,000,000원[ 500,000,000원을 하루 사용하는 데 대한대가로 연 이율 730%(2% × 365)에 해당하는 이자 10,000,000원 및 1,000,000,000원을 15일간 사용하는 데 대한 대가로 연 이율 121%(5% X 365/15, 소수점 이하 버림, 이하 같다) 에 해당하는 이자 50,000,000원(P는 1,000,000,000원을 대출받은 뒤 15일 후인 2011. 5. 17. 상환하였다)]을 수수하였다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였고 제한 이율을 초과하여 이자를 받았다. 나. M 2차 대출: 2,000,000,000원 피고인은 2011. 5. 16.경 위 M에 2,000,000,000원을 월 5%의 이율(연 이율 60%)로 추가 대출하기로 하면서 같은 날 한 달 분 선이자로 100,000,000원을 지급받고, 2011. 5. 17.경 위 2,000,000,000원을 대출한 후, 2011. 6. 17.경 한 달 분 선이 자 100,000,000원, 2011. 7. 19. 한 달 분 선이자 73,500,000원, 2011. 8. 16.경 한 달 분 선이자 48,220,000원을 각 지급받아 합계 321,720,000원을 이자로 수수하였다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였고 제한 이율을 초과하여 이자를 받았다. 다. Q 대출: 250,000,000원 피고인은 2011. 12. 13.경 Q에게 주식회사 R(이하 'R'이라 한다) 주식 25,000주를 담보로 250,000,000원을 월 2.8%의 이율(연 이율 33.6%)로 대출하면서 같은 날 한 달분 선이자로 7,000,000원을 지급받고, 다시 2011. 1. 13.경 한 달 분 선이 자로 7,000,000원을 지급받아 합계 14,000,000원을 이자로 수수하였다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였고 제한 이율을 초과하여 이자를 받았다. 라. S 대출: 700,000,000원 피고인은 2012. 1. 11.경 S에게 주식회사 T(이하 'T'이라 한다) 주식 400,000주를 담보로 700,000,000원을 대출하면서 같은 날 위 700,000,000원을 10일간 사용하는 데 대한 선이자로 연 이율 104%(2,000만/7억 × 365/10)에 해당하는 20,000,000원을 지급받고, 2012. 1. 20. 다시 위 700,000,000원을 10일간 추가로 사용하는 것에 대한선이자로 연 이율 164%(3,150만/7억 × 365/10)에 해당하는 31,500,000원을 지급받아 합계 51,500,000원을 이자로 수수하였다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였고 제한 이율을 초과하여 이자를 받았다. 마. 주식회사 U(이하 'U'라 한다) 대출: 1,400,000,000원 피고인은 2012. 3. 21.경 U에 그 회사 주식 760,000주를 담보로 1,400,000,000원을 대출하면서 같은 날 한 달 분 선이자로 연 이율 48%에 해당하는 56,000,000원을 지급받고, 2012. 4. 23. 미상환 원금 500,000,000원을 2일간 더 사용하는 데 대한대가로(피고인은 2012. 4. 24. U로부터 500,000,000원을 상환받음으로써 원리금 전액을 상환받았다) 연 이율 182.5%(1% x 365/2)에 해당하는 이자 5,000,000원을 지급받아 합계 61,000,000원을 이자로 수수하였다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였고 제한 이율을 초과하여 이자를 받았다. 바. V 1차 대출 : 300,000,000원 피고인은 2012. 8. 22.경 V에게 주식회사 W(이하 'W'이라 한다) 주식 57,900주 등을 담보로 300,000,000원을 대출하고, 2012. 11. 7. 15,000,000원 및 2012. 12.11. 12,000,000원 합계 27,000,000원을 이자로 수수하여 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였다. 사. V 2차 대출 : 470,000,000원 피고인은 2013. 2. 27.경 V에게 W 주식 680,000주를 담보로 470,000,000원을 대출하고, 2013. 3. 5.경 원금을 상환받으면서 연 이율 110%(1,000만/47,000만 x 365/7)에 해당하는 일주일 분 이자 10,000,000원을 수수하였다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 하였고 제한 이율을 초과하여 이자를 받았다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인은 2008. 1. 1.경부터 2008. 12. 31.경까지 위와 같이 대부업체를 운영하면서 자신에게 투자한 전주들의 자금 및 피고인의 자금을 주식회사 X 등 코스닥상장사 등에 대여해 주고 합계 37,287,022,677원 상당의 이자를 수취하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 이자수익에 해당하는 종합소득세를 포탈할 의도로, 차용인과 대출계약서 등을 작성하여 이자수익 내용을 충분히 알 수 있음에도 이를 은폐한 채 세금신고를 하고, 소득세법에 따라 그 사업에 관한 모든 거래 사실이 객관적으로 파악될 수 있도록 복식부기에 따라 장부를 기록·관리하여야 함에도 불구하고 처음부터 회계장부나 대부계약대장 등 관련 장부를 작성하지 아니하며, 자금의 대여 및 그에 대한 이자의 수취 등 돈 거래는 차명계좌를 사용하거나 현금 및 수표로 하고, 전주들의 이자소득이 노출되지 않게 하여 전주들의 모집이 용이하도록 차주로부터 지급받는 이자와 그에 상응하여 전주에게 지급하는 지급이자에 관한 항목을 두지 않고 세금 신고를 하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 2008년도 종합소득세 3, 624, 400, 690원을 포탈하였다. 3. 조세범처벌법 위반 피고인은 위와 같이 대부업을 하면서 2008년경부터 2012년경까지 Z, AA 등 전주들로부터 투자받은 자금을 코스닥상장업체 등에 빌려주고, 그에 대하여 이자를 받은 후위 전주들에게 이자 명목으로 별지1 내지 별지3 각 원천징수 미이행 내역 기재와 같이 Z에게 합계 21,616,000원, AA에게 합계 806,000원, 성명불상의 '직원'에게 합계 11,560,000원을 각 지급하였음에도, 그 25%에 해당하는 원천세(Z에 대한 5, 404,000원, AA에 대한 201,500원, '직원'에 대한 2,890,000원 합계 8,495,500원)를 징수하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 AB, AC, 제5회 공판조서 중 증인 Z, AD, 제6회 공판조서 중 증인 AA, 제7회 공판조서 중 증인 AE의 각 진술기재(다만, Z, AA, AE은 각 일부 진술) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AF, AA, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고발서(증거목록 순번 128) 1. 조세 포탈 사범 고발 요청(증거목록 순번 125) 1. 각 하루내역 출력물(증거목록 순번 2 ~ 4), 각 금전소비대차계약서(증거목록 순번 6, 15), 각 공정증서(증거목록 순번 7, 16), 각 사채청약서(증거목록 순번 8, 10, 12, 17, 19), 각 사채인수계약서(증거목록 순번 9, 11, 13, 18, 20), 각 내용증명(증거목록 순번 58 ~ 61), 각 수령증(증거목록 순번 69, 71, 73, 75), 각 엑셀파일 출력물(증거목록 순번 90 ~ 92), 사업자등록 현황(증거목록 순번 111), 각 대출현황(증거목록 순번 112, 113) 1. 임의제출(USB, 증거목록 순번 83) 1. 수사보고(증거목록 순번 1, 76, 123) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(증거목록 순번 24), 각 판결문(증거목록 순번 26 ~ 28) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항(이자율제한 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정범죄가중법'이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 조세범처벌법'이라 한다) 제9조 제1항 제3호(조세포탈의 점, 구 특정범죄가중법 제8조 제2항에 따라 벌금형 병과), 각 구 조세범처벌법 제11조(2008. 1. 2.부터 2009. 10. 1.까지 각 원천세미징수의 점, 각 벌금형 선택), 각 조세범 처벌법 제13조 제1항(2010. 1. 4.부터 2012.1. 20.까지 각 원천세 미징수의 점) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 각 죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[각 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 대부업등의 등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점 가. 주장 요지 피고인은 2010. 8.경 그동안 운영하던 I를 폐업하고 K를 운영한 것은 맞지만 미회수된 금액을 추심하면서 지인들이 부탁하는 경우 아래와 같이 전주로서 돈을 대여하거나 다른 전주들을 채무자들에게 소개하였을 뿐 직접 대부업을 영위하며 대여 행위를 하지 않았다. 1) 피고인은 M 주식을 담보로 전주로서 O에게 35억 원을 빌려주었고, 0이 피고인으로부터 빌린 돈을 위 회사 대표이사 P에게 빌려주었을 뿐, 피고인이 M에 직접 돈을 빌려준 사실이 없다(범죄사실 제1의 가, 나항). 2) 피고인은 AG이 Q에게 2억 5,000만 원을 빌려주도록 소개하였을 뿐 Q에게 돈을 빌려준 사실이 없고(범죄사실 제1의 다항), 또한 AH이 Y에게 3억 원을, AG이 V에게 4억 7,000만 원을 빌려주도록 소개하였을 뿐 Y이나 V에게 돈을 빌려준 사실이 없다(범죄사실 제1의 바, 사항), 3) 피고인은 T이나 U의 주식을 담보로 S에게 7억 원을 빌려주거나(범죄사실 제1의 라항), U에 14억 원을 빌려준 사실이 없다(범죄사실 제1의 마항). 나. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 따라 인정되는 다음 사실관계 및 사정을 종합하면 피고인은 2010. 8.경 이후에도 자신 또는 다른 전주(錢主)들의 자금으로 무등록 대부업을 영위하면서 그 일환으로 M 등 채무자들에게 금전을 대여하고, 제한 이율을 초과하는 이자를 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 2004. 2.경부터 2007. 11.경까지 서울 서초구 BC 사무실 등에서 회계장부나 대부계약대장 등 관련 장부를 작성하지 아니하고 차명계좌를 사용하거나 현금 및 수표로 돈거래를 하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 위 기간 동안 합계 1,817, 817,000원의 종합소득세를 포탈하고, 그 기간 19명의 전주들에게 이자를 지급하면서 원천세 1,881,104,000원 징수의무를 이행하지 아니하였다는 범죄사실로 앞서 본판시 기재와 같이 2010. 5. 20. 유죄판결을 선고받았다. 피고인의 종전 대출 형태는 채권자(전주)로부터 빌린 자금을 주된 재원으로 차용인(차주)에게 대여하면서 차주 보유 주식을 담보로 받고, 차용금 채무가 제때 변제되지 못하는 경우 주식을 매도하여 대출금을 회수하는 방식으로 진행되었는데, 이 사건 대출 형태는 위와 동일 또는 유사하다고 보이고, 대출 사무실 주소도 대부분 "서울 서초구 B"으로 종전과 같다. 2) 2003년경 C에 취직하여 2013. 5.경까지 피고인 운영의 대부업체에서 경리 업무와 채권자 담당 업무를 맡은 Z은 검찰에서, '피고인은 자신 명의의 대부업이 말소된 뒤에도 계속 다른 사람 명의로 대부업을 하였고, 대부업 등록을 하지 아니한 2010. 8. 이후에도 거의 하지는 않았으나 (대부업을) 하였다'고 진술하였고(증거기록 제1307쪽), 이 사건 대출건에 관하여는 피고인의 주장과 달리, 경리업무를 하면서 작성한 '하루 내역'을 근거로 피고인의 대출 사실을 시인하는 진술을 하였다[증거기록 제1309, 1311쪽(M대출건), 제1313쪽(Q 대출건), 제1314, 제1315쪽(S, U 대출건), 제1316쪽(V 대출건)].이러한 Z의 검찰 진술은 경리 업무를 담당한 실무자의 진술일 뿐 아니라 2006. 9.경 C에 취직하여 공시업무와 잡무를 담당한 AA의 검찰 진술['대부업 허가가 없는 상태에서도 건수가 많지 않았지만 대부영업을 하기는 하였다(증거기록 제740쪽), (기억나는 대출건으로) 2011년도에 피고인이 알고 지내던 이 부탁으로 M에 2차례에 걸쳐 35억 원을 대출한 적이 있다'(증거기록 제742쪽), M 부사장 AF의 검찰 진술에 각 부합하는 면이 있어 신빙성이 매우 높다. 3) Z은 경리 업무의 일환으로 영업과 관련된 입출금내역을 관리하였는데, 노트에 메모한 후 저녁 마감 시간에 자필로 '일일계산서'라는 문서에 내역을 정리한 다음 피고인에게 보고하고, 그 뒤 '일일계산서'를 근거로 휴대용 저장장치에 있는 엑셀 파일인 '하루 내역'에 그 내용을 기재하는 방식으로 업무를 처리하였다. 수사기관에 압수된 위 휴대용 저장장치에는 2007년부터 2013년까지 피고인의 거래내역을 연도별로 기록한 "하루 내역"부터 "하루내역"까지 7개의 파일이 저장되어 있는데, "날짜", "입금", "출금", "내용" 항목으로 구분되어 입금(수입) 또는 출금(지출) 내역이 일자별로 기재되어 있고, 그 중 "내용" 란에는 전주나 차주의 이름 옆에 "대출", "대출상환", "이자", "이자환수" 등 거래의 성격을 알 수 있는 기재가 부기된 내역이 다수 존재한다. 이처럼 Z은 매일매일 업무를 정산하면서 차주에 대한 대출 내역, 상환 내역, 전주로부터 자금을 지급받고, 이자를 지급한 내역 등을 구분하여 일일 거래 현황을 작성하였다고 보이고, 위와 같이 Z이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서라는 점에서 '하루내역'의 기재 내용은 신빙성이 매우 높다[피고인도 검찰에서, '하루 내역'이라는 엑셀파일을 직접 보진 못했지만 Z이 매일 전주와 차주로부터 주고 받는 돈의 거래 내역을 하나하나씩 적은 ('하루내역' 기재의 근거자료인) 일일 결산서를 매일 받았다고 진술하였다(증거기록 제1511쪽)]. 그런데 '하루내역'에는 M 등에 대한 대출건에 관하여, 마찬가지로 차주, 대여금, 담보, 이자 회수내역 등을 구분하여 상세하게 기재되어 있다[증거기록 제57 ~ 59, 62, 65쪽(M 대출건), 제70, 71쪽(Q 대출건), 제71, 73, 75, 76쪽(S, U 대출건), 제80, 81, 8 4) 피고인은 M 대출에 관하여, 채무자가 금전소비대차계약을 한 상대방이자 대여자는 0이며, 나머지 대출건은 피고인이 전주들을 소개하였을 뿐 자신이 채무자들에게 대출한 당사자가 아니라고 주장한다. 살피건대, M 대출에 관한 금전소비대차계약서상 채권자, 약속어음 공정증서상 수취인이 모두 0 명의로 작성되어 있으나(증거기록 제89 ~ 97쪽), 이 자신의 자금으로 위 대출금을 지급하였음을 알 수 있는 자료가 없고, 반면 '하루내역'에는 앞서 본 바와 같이 M에 대한 대출과 이자 수수내역이 일자별로 정리되어 있는데다가, 위 대출에 관하여 이에게 수수료를 지급한 것으로 기재되어 있는 점(증거기록 제59쪽), Z과 AF 모두 검찰에서 피고인이 위 대출건의 대여 당사자라는 취지로 진술한 점, M는 0이 아닌 피고인과 AI(2011. 5. 2.자 대출건에 관하여 M는 0에게 차용금액 25억 원인 금전소비대차계약서와 액면금이 같은 금액인 약속어음 공정증서를 작성해 주었는데, 위 금액 중 10억 원의 전주로 보인다)을 상대로 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 이 법원 2012가합6786호 청구이의의 소를 제기한 점을 종합하면, 피고인은 0의 중개로 M에 대한 대출을 하고, 이자를 직접 수취한 사실을 인정할 수 있다. 또한 나머지 대출건 역시 앞서 본 바와 같이 '하루내역'에 해당 대출의 채무자로부터 피고인이 이자를 받은 내역이 기재되어 있는데, 피고인이 전주들을 소개하였을 뿐이라면 이러한 사정에 대한 해명이 필요함에도 피고인은 현재까지 이에 관한 해명을 하지 않고 있다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 가. 주장 요지 1) 피고인은 대부업등록을 마친 다음 그 영업의 하나로 차주들에게 금전을 대여하면서 그 대가로 이자를 받았으므로, 그 이자는 소득세법상 이자소득이 아니라 사업소득에 해당한다. 따라서 총수입금액에서 필요경비 등을 공제하여 계산한 소득금액을 기준으로 종합소득세를 산정하여 포탈세액을 계산하여야 한다. 그런데 검사는 피고인이 받은 이자를 소득세법상 사업소득이 아닌 이자소득으로 판단한 다음 총수입금액에서 대손금 등 필요경비를 공제하지 않은 채 포탈세액을 계산하여 기소하였다. 따라서 검사가 공제하지 않은 대손금(그 세부 내역은 아래 판단 부분에서 살펴본다)과 그 외 직원 급여 등 경비 1,884,511,540원을 반영하여 피고인이 납부할 종합소득세를 산정하여야 한다. 또한 Z은 '하루내역'에 피고인이 채무자 AE으로부터 받은 원금을 이자로 정리하였는데, 검사가 위 '하루내역'을 근거로 피고인의 소득을 산정하였으므로, 이 부분도 제대로 반영하는 경우 피고인이 포탈한 종합소득세는 전혀 없다. 2) 피고인은 Z을 통하여 매일 금전거래내역을 '하루내역'으로 작성하여 휴대용 저장장치(USB)에 저장하여 관리함으로써 회계장부를 작성하였고 이를 과세관청에 신고하지 않았을 뿐, 회계장부를 허위로 작성하거나 폐기하는 등의 '사기 그 밖의 부정한 행위'를 하지 않았다. 3) 한편 서울지방국세청은 2008. 1211.부터 2009. 1. 23.까지 피고인의 2007. 10.부터 2008. 7.까지의 과세대상기간 및 피고인이 운영한 K의 2007. 2.부터 2008. 10.까지의 과세대상기간에 대하여 2008년분 세무조사를 실시하였으므로 서울지방국세청장의 고발에 따른 검사의 기소는 중복세무조사 금지 원칙에 위반된다. 나. 판단 1) 사업소득인지 여부 등에 관한 판단 가) 먼저 피고인이 수수한 이자가 사업소득인지 살펴본다. 금전대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인가, 사업소득인가의 여부는 금전대여 행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두14505 판결 참조) 앞서 든 증거들에 따르면, 피고인은 2003. 11.경부터 2010. 8.까지 자신 또는 F, H, J 명의로 대부업 등록을 하고, 전주들로부터 돈을 받아 영리를 목적으로 차주들에게 계속적·반복적으로 돈을 빌려주고 그 대가로 이자를 받아 그 중 일부를 전주에게 지급하고 나머지는 자신이 취득한 사실을 알 수 있다. 이러한 금전대여 행위의 영리성, 계속성, 반복성, 지속기간, 그리고 2008년 한 해 동안 피고인이 수수한 이자만 해도 총 370억 원을 넘는 거액에 달하는 점을 고려하면 피고인의 금전대여 행위는 우발적이거나 일시적인 행위가 아니라 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 별도의 표기가 없는 한 이하 같다) 제19조 제1항 제10호의 '금융업'에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이 금융업을 영위하면서 받은 이자는 구 소득세법 제16조 제1항각 호에 정한 이자소득의 일종이 아니라 사업소득에 해당한다고 봄이 옳다. 그러나 피고인이 주장하는 것과 같이 검사가 피고인이 받은 이자를 사업소득이 아닌 이자소득으로 파악하여 기소하였다고 볼 만한 자료가 없다. 다만 공판검사는 제14차 공판기일에 사업소득이 아닌 이자소득이라고 진술하였으나, 서울지방국세청장은 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 포탈세액을 계산하는 데 필요경비를 공제하여 받은 이자가 사업소득임을 전제로 고발한 것으로 보이는 점, 피고인이 반포세무서장을 상대로 제기한 종합소득세부과처분취소의 소(서울행정법원 2015구합67496) 사건에서, 원고(피고인)는 피고가 원고의 소득을 사업소득으로 과세하였다고 주장하고 있고 (변호인이 제출한 2017. 1. 26.자 참고자료에 첨부된 위 사건 소장 제14쪽 참조), 피고가 제출한 답변서와 준비서면 어디에도 원고에게 부과된 종합소득세가 사업소득이 아닌 이자소득임을 전제로 산정되었다는 취지의 주장을 찾아볼 수 없는 점을 고려하면 위 진술은 착오에 의한 진술로 보일 뿐이다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.나) 필요경비를 공제한 종합소득세와 포탈세액을 살펴본다. 앞서 든 증거에 따르면 피고인은 2009년 상반기에 2008년 귀속 종합소득세를 신고하면서 사업소득으로 105,000,000원을 신고하였고, 서울지방국세청장은 기준경비율에 따른 필요경비 21,105,000원을 공제하여 사업소득금액을 83,895,000원으로 산정한 다음, 여기에 근로소득금액 74,000,000원(= 근로소득 90,000,000원 - 필요 경비 16,000,000원)과 합하여 종합소득금액을 157,895,000원으로 하고, 여기에 종합소득공제 명목으로 9,281,930원을 공제하여 과세표준을 148,613,070원으로 보아 산출세액을 38, 874, 574원으로 산정한 사실을 알 수 있다(증거기록 제1574 ~ 1576쪽), 그리고 서울지방국세청장의 고발서(증거목록 순번 128)에는 피고인이 2008년에 수취한 이자 총액 37, 287,022, 677원(증거기록 제1763, 1764쪽, 피고인이 2009년 상반기에 신고한 사업소득 105,000,000원을 뺀 금액이다), 지급한 이자 총액 25,068,185,595원[증거기록 제1905쪽, 한편 변호인은 피고인이 2008년 전주들에게 지급한 이자 총액이 28, 511, 290, 760원이라고 주장하나(2015. 10. 8.자 변호인 의견서 제2쪽), 위 총액은 위고발의 원인이 된 대전지방검찰청 천안지청장의 2013. 12. 10.자 고발요청서상 기재 금액(증거기록 제1597쪽)을 그대로 따른 금액으로 보일 뿐 다른 근거자료가 없는 점에 비추어 받아들이기 어렵다], 그에 따른 포탈세액 "3,624백만 원"으로 각 기재되어 있고, 피고인이 세무사를 통하여 서울지방국세청에 보낸 2005년부터 2012년까지의 (지급이자 외의) 필요경비 내역으로 2008년 귀속 필요경비가 1,884,511,540원으로 기재된 문서가 첨부되어 있다(증거기록 제1933, 1934쪽). 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)에 따르면 종합소득에 대한 과세표준은 이자소득금액·배당소득금액 부동산 임대소득금액·사업소득금액·근로소득금액 연금소득금액과 기타소득금액의 합계액에서 종합소득공제를 한 금액으로 하고 (제14조 제2항), 그 중 사업소득금액은 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 하며(제19조 제2항), 소득세는 종합소득과세표준에 세율을 적용하여 계산한 금액으로 하고, 종합소득과세표준이 8,800만 원을 초과하는 경우 그 초과하는 금액의 100분의 35에 1,766만 원을 더한 금액이 '종합소득산출세액'이 된다(제55조 제1항). 위 규정에 따라 2008년도 피고인의 종합소득세를 계산하면 다음과 같다. 피고인의 2008년도 총수입금액 37,392,022,677원(= 받은 이자 37,287,022,677원 + 105,000,000원)에서 필요경비 26,952,697,135원(= 지급이자 총액 25,068,185,595원 + 그 외 경비1,884, 511,540원)을 공제한 사업소득 12,323,837,082원에 근로소득금액 74,000,000원을 합한 종합소득금액 12,397,837,082원에서 종전 종합소득공제 9,281,930원과 그 외 구소득세법 소정의 88,000,000원을 추가 공제한 12,300,555,152원에 세율(0.35)을 곱하고, 17, 660,000원을 더하면 종합소득산출세액은 3,663,275,264원이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 신고한 사업소득 105,000,000원을 기초로 산정된 세액은 38, 874, 574원이므로, 피고인이 포탈한 종합소득세액는 3,624,400,690원(= 3,663,275,264원 -38, 874, 574원)이다.다) 그 밖에 공제할 대손금이 있는지 살펴본다. 피고인이 금융업을 영위하면서 얻은 이자 상당의 소득과 관련한 사업소득금액은 당해 연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액이라 할 것인데, 소득세법 시행령 제55조 제1항 제16호는 대손금을 필요경비의 산입 대상으로 규정하고 있다. 그런데 피고인과 변호인은, 다음 내지 항 기재와 같이 대출 채무자가 상장폐지되거나 그로부터 수취한 어음이 부도가 나 손해를 입었다면서, 실질과세 원칙상 실제로 실현되지 아니한 이 부분 손해를 대손금으로 공제해야 한다고 주장한다. 즉, 피고인은, 2007. 12. 17. AJ 주식회사에 12억 원을 빌려주었으나, 2008. 4. 12. 위회사가 자본전액잠식으로 상장폐지되어 대출금 잔액 8억 4,000만 원의 손해를, 2007. 6. 20. 주식회사 AK에 76억 원을 빌려주었으나, 2008. 4. 23. 상장폐지됨에 따라 동액 상당의 손해를 각 입었고, 2007. 6. 12. AL에게 94억 원을 대여하면서 받은 주식회사 AM 발행의 약속어음들이 2008. 4. 30. 모두 부도 처리되는 바람에 전액 손해를 입었다. 이하에서는 과연 위 각 대출금 채권(이하 '이 사건 각 대출금 채권'이라 한다)이 위 시행령 제55조 제1항 제16호에서 정한 대손금에 해당하는지 살펴보기로 한다. 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2항은 필요경비의 산입 대상이 되는 대손금을 채무자의 파산 강제집행·형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 회수할 수 없는 채권(제1호), 채무자의 사망·실종 행방불명 등으로 인하여 회수할 수 없는 채권(제2호), 기타 기획재정경제부령이 정하는 바에 의하여 회수할 수 없다고 인정되는 채권(제3호)으로 한정하고 있고, 한편 구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 위 시행령 제55조 제2항 제3호에서 "재정경제부령이 정하는 바에 의하여 회수할 수 없다고 인정되는 채권의 범위를 규정하고 있는데, 이 사건과 관련 있어 보이는 부분은 아래와 같다. 대여금 및 선급금으로 민법상의 소멸시효가 완성된 것(제4호) 부도발생일로부터 6월 이상 경과한 수표 또는 어음상의 채권과 외상매출금(제5호) 회사정리법에 의한 정리계획인가 또는 화의법에 의한 화의인가의 결정에 따라 회수불능으로 확정된 채권(제9호, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 시행됨에 따라 위 조항은 2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 "채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생계획인가의 결정에 따라 회수불능으로 확정된 채권"으로 개정됨) 살피건대, AJ 주식회사와 주식회사 AK이 상장폐지된 사정과 담보로 제공받은 약속어음이 지급거절되었다는 사유만으로는 위 각 회사에 대한 피고인의 대출금 채권과 약속어음의 주된 채권인 AL에 대한 대출금 채권이 관계법령에서 정한 필요 경비로 산입되는 대손금이라고 볼 수 없다. 또한 사업소득금액의 계산에 있어서 필요 경비에 해당하는 대손금은 당해 채권이 법적으로 소멸한 경우와 법적으로는 소멸하지 아니하였으나 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 자산성의 유무에 대하여 회수 불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있고, 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 사업자가 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸한 날이 속하는 과세연도의 필요경비로 산입되는 것이고, 후자는 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 사업자가 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 장부에 필요 경비로 계상하였을 때에 한하여 당해 과세연도의 필요경비에 산입할 수 있다(대법원 2007. 6.1. 선고 2005두6737 판결 참조). 그런데 이 사건 각 대출금 채권이 법적으로 소멸하였음을 알 수 있는 자료가 없는 이 사건에서(이에 대한 피고인의 주장 자체가 없다), 결국 위 각 채권을 대손금으로 평가하기 위해서는, 사업자인 피고인이 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 장부에 필요경비로 계상하였을 때에 비로소 당해 과세연도의 필요경비로 산입할 수 있다고 할 것이나, 피고인이 이를 장부에 필요경비로 계상하지 아니하였으므로 어느 모로 보나 이 사건 각 채권을 2008년의 필요경비로 산입할 수 없다. 또한 피고인과 변호인은, '하루내역'에 Z이 회장님이 받은 것으로 기재한 합계 1억 5,850만 원은 피고인이 전주인 친지에게 지급한 이자이므로, 이를 경비에 산입하여야 한다는 취지로 주장한다. 형사소송법의 증명책임 원칙상 양도가액과 필요경비를 포함한 포탈세액에 관한 증명 책임이 검사에게 있음은 분명하나, 다만 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명이 손쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 증명활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 확정을 하는 것이 마땅하므로, 필요경비의 액수에 관하여는 납세의무자인 피고인이 제출한 증빙자료를 토대로 그 신빙성을 판단하면 충분하고, 검사가 이렇게 해서 인정된 금액을 초과하는 필요경비가 부존재한다는 것까지 증명하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도13854 판결 참조).살피건대, 2008. 1. 9.부터 2008. 8. 26.까지 작성된 '하루내역'의 "출금"란에는 합계 158,500,000원이 '회장님'에게 지급된 것으로 기재되어 있고(증거기록 순번 90번), Z은 이 법정에서 피고인의 변소에 부합하는 듯한 취지의 증언을 하였다(2015. 10. 14.자 Z에 대한 증인신문녹취서 제1, 2쪽). 그러나 해당 이자에 대응하는 전주가 누구인지 구체적인 주장과 증빙자료가 전혀 없는 점을 고려하면 위와 같은 사정 및 증언만으로는 위 기간 피고인 앞으로 출금된 금원이 전주에 대한 이자 명목으로 지급되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라) 원금충당 합의를 누락하여 소득액 계산을 잘못하였는지 살펴본다. 피고인과 변호인은 채무자 AE으로부터 받은 3억 3,000만 원은 2008. 12. 초순경 피고인과 AE 사이에 대여원금에 충당하기로 합의하였음에도 Z이 이를 간과하고 '하루 내역'에 반영하지 않았다면서, 같은 금액을 피고인의 사업소득에서 공제해야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, AE은 이 법정에서 '2008. 12. 초순경 피고인에게 "기존에 이자로 지급한 3억 3,000만 원은 원금을 변제한 것으로 해주겠다"고 말하였다'라는 취지로 증언하였으나 (AE에 대한 증인신문 녹취서 제5 ~ 7쪽), 채권자인 피고인이 채무자로부터 대출 원리금 전액에는 미달하는 금원을 지급받으면서 이를 비용이나 이자가 아닌 원금에 충당할 만한 합리적인 이유를 찾기 어려운데다가, 피고인은 검찰 제2회 조사에서 이에 관한 검사의 추궁에 제대로 해명하지 못한 점(증거기록 제1951쪽)을 고려하면, 위 증언은 선뜻 믿기 어렵다. 또한 이자소득 및 그 수입시기에 관한 소득세법 제16조 제1항 제13호와 같은 법 시행령 제45조 제1호는 이자소득의 수입시기에 관하여 약정 상환일이 원칙이고, 기일 전에 상환하는 때에는 그 상환일로 규정하고 있고, 이자소득에 따른 사업소득의 수입시기도 이와 달리 취급할 필요가 없다. 그러므로 피고인이 채무자인 AE에게서 이자를 수취한 때 그 즉시 소득이 실현되어 과세요건이 충족되었다고 할 것이므로, 설령 그 후 피고인과 AE 사이에 원금 충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 이미 성립한 과세요건에 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 2) 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부에 대한 판단 가) 구 조세범처벌법 제9조, 구 특정범죄가중법 제8조가 규정하는 조세포탈죄의 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않으나, 과세권자가 조세채권을 확정하는 부과납부방식의 소득세와 증여세에 있어서 납세의무자가 조세포탈의 수단으로서 미신고 과소신고의 전(후)단계로서 '적극적인 소득은닉 행위'를 하는 경우에 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다(대법원 1999. 4.9. 선고 98도667 판결 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들에 따라 알 수 있는 다음 사정을 종합하면, 피고인의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 구 소득세법 제160조 제1항은 사업자에게 소득금액을 계산할 수 있도록 증빙서류 등을 비치하고 그 사업에 관한 모든 거래사실이 객관적으로 파악될 수 있도록 복식 부기에 의하여 장부에 기록·관리할 의무를 부여하고 있는데, 피고인은 처음부터 세법상 요구하는 복식부기 방식의 장부를 작성하지 아니하였다('하루내역'은 복식부기 방식에 의하여 작성된 장부가 아니다). 더욱이 피고인은 2009년 상반기 2008년 귀속 종합소득세를 신고하면서, 앞서 본 바와 같이 대부업 영위를 통한 이자소득 105,000,000원, K 대표이사로서 급여에 대한 근로소득 90,000,000원 합계 195,000,000원 만을 사업소득으로 신고하면서 일일 입출금 내역 등 거래내역을 기재한 '하루내역'을 증빙자료로 제출하지도 아니하였고 (피고인은 검찰에서, 파일이름까지는 모르지만 Z으로부터 일일결산서를 받아 와 어떤 식으로든 정리하는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 증거기록 제1511쪽), '하루내역'을 컴퓨터 본체가 아닌 휴대용 저장장치에만 보관하면서[Z은 검찰에서 '피고인이 컴퓨터 하드디스크에 자료를 저장하지 말라고 하였다. 피고인은 원래 자료를 보관하는 것을 싫어한다'라고 진술하였다(증거기록 제1397쪽)], 특히 2008년부터 2010년까지 거래내역이 있는 "하루내역 부터 하루내역까지는 암호가 설정된 상태로 관리하다가 (증거기록 제51-1쪽), K로부터 채권추심 등 업무를 위탁받은 AN이 2013년경 대전지방검찰청 천안지청에 '하루내역'이 저장된 휴대용 저장장치를 제출해서야(증거기록 제269, 1304쪽) 비로소 "하루내역" 형식의 장부 및 그 존재가 밝혀지게 되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 대부업체를 운영하면서 여러 차례 업체 명의를 변경하고 특히 2008. 7.경부터 2009. 4.경까지는 자신이 아닌 H 명의로 등록하여 사업을 영위하면서 실제 이자소득인 372억 원의 0.03%에 불과한 105,000,000원을 사업소득을 신고하였다. 위와 같이 실제 소득금액과 신고금액의 차이, 누락 금액의 규모를 고려할 때 피고인이 세무신고시 소득금액을 단순누락하였다고는 보기 어렵다. 나) 이에 대하여 변호인은, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결을 들어 피고인이 따로 종이장부의 형태로 거래내역을 정리하지 아니하였다고 하더라도, 소득세 부과의 기초가 된 사업내용을 Z을 통하여 컴퓨터 파일 형태로 정리하여 보관한 이상 조세포탈죄의 구성요건이 되는 '사기 기타 부정한 행위'를 한 것이라고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 위 대법원 판결은 만기 전의 약속어음을 할인 매입하여 영업을 하는 자가 세법상 요구되는 장부를 비치 기장하지는 않았으나 그 대신 거래내역과 그로 인한 손익을 매입·매출대장 또는 손익계산서의 형태로 손쉽게 출력하여 확인할 수 있도록 약속어음의 매입·매출에 관한 사항을 사실대로 정확하게 컴퓨터에 입력하여 보관·관리한 사안에 대한 판결로, 자기 또는 타인의 자금으로 대부업을 영위하는 사업자인 피고인이 장기간 상당한 규모의 대부업에 종사하였음에도 대출원금과 이자, 변제기 등을 알 수 있는 대출관련 서류를 제대로 보관하거나, 소득세법이 정한 방식에 따라 대부계약 대장 등 회계장부를 작성하지 아니하고[별책(증거목록 순번 139)은 대출관련 서류 중 일부로 보인다], 대출 채무자로터 지급받는 이자와 그에 대응하여 전주에게 지급하는 지급이자에 관한 항목을 별도로 두지 않은 채 일일 입출금 내역을 연속적으로 기재하면서 기재 내역을 휴대용 저장장치에만 보관하게 한 이 사건에는 위 판결의 법리를 적용할 수 없고, 피고인의 행위는 조세포탈의 의도를 가지고 소득세법에 따른 회계장부를 처음부터 고의로 작성하지 않고, 거래장부를 은닉한 적극적인 행위라고 볼 수 있다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다) 한편 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하지 않으며, 이러한 조세포탈죄에서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 살피건대, 위 가)항에서 든 사정들에다가 휴대용 저장장치를 분실한 것을 알게 되어 울면서 피고인에게 이야기했고, 피고인이 왜 관리를 못했느냐고 질책하여 회사를 그만두게 되었다'라는 취지의 Z 검찰 진술(증거기록 제1394, 1395쪽), '하루 내역'과 관련하여 '이렇게 소상하게 정리하는 것을 알았더라면 못하게 했을 것이다'라는 취지의 피고인 검찰 진술(증거기록 제1513쪽)을 보태어 보면, 피고인은 자신의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당함을 인식하면서도 위와 같은 행위에 나아갔다고 인정하기에 충분하다.3) 중복세무조사 금지 원칙에 위반되는지에 대한 판단 구 국세기본법(2008. 12. 26. 법률 제9263호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제2항에 따르면, 세무공무원은 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 등에 한하여 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사를 할 수 있는데, 위에서 말하는 '조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'는 조세탈루사실에 대한개연성이 객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우를 말한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결 참조). 살피건대, 앞서 든 증거에 따르면 이 사건은 AN이 피고인 사무실에 있던 휴대용 저장장치를 가지고 나와 대전지방검찰청 천안지청에 제출하고, 검찰이 위 휴대용 저장장치와 Z의 진술조서 등을 첨부하여 서울지방국세청장에 피고인에 대한 조세포탈 혐의로 고발할 것을 요청한 데에서 시작되었음을 알 수 있고, '하루내역' 등 위 수사자료의 내용이 피고인의 이자수입 신고누락 개연성을 뒷받침할 만한 객관적이고 합리적인 근거를 포함하고 있다고 판단되므로, 이는 예외적으로 재조사가 허용되는 '조세포탈의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용: 판시 각 죄는 판결이 확정된 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 2. 선고형의 결정: 징역 3년 및 벌금 37억 원 피고인은 전주들로부터 자금을 조달하여 주식 등을 담보로 차주들에게 금전을 대부하고 원리금이 변제되지 않을 경우 주식을 처분하여 충당하는 등의 방법으로 대규모로 대부업을 하면서, 세무조사에 따라 밝혀진 부분 외에 일체의 소득을 숨긴 채 종합소득세 신고를 하여 포탈한 세금이 36억 원을 넘는 거액인 점, 피고인은 국가의 조세 수입을 현저히 감소시키고 일반 국민들의 성실한 납세의식에도 영향을 미침으로써 결과적으로 조세질서와 조세정의를 크게 훼손한 점을 고려하면 죄질이 매우 무겁다. 그럼에도 피고인은 범행을 일체 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만, 이 사건 범행은 모두 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있고, 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인은 현재 만 72세의 고령이고, 아직까지 실형 전과가 없는 점은 유리한 양형요소이다.위 정상들과 더불어 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황, 전과 관계 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2008년경 별지4 원천징수 미이행 내역 기재와 같이 전주들로부터 투자받은 자금 및 자신의 자금을 코스닥상장업체 등에게 대여해주고 그에 대하여 이자를 받은 후 그 중 월 약 2%의 돈을 위 전주들에게 이자 명목으로 지급하여 합계 25,058,863,595원을 위 전주들에게 지급하였음에도 그 25%에 해당하는 원천세 6,264,715,898원(25,058,863,595원 × 0.25, 원 미만 버림, 이하 같다)을 징수하지 아니하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2009년에 별지5 원천징수 미이행 내역 기재와 같이 전주들에게 합계 4,000,421,145원을 이자로 지급하였음에도 원천세 1,000,105,286원을 징수하지 아니하고, 2010년에 별지6 원천징수 미이행 내역 기재와 같이 전주들에게 합계 959, 693, 440원을 이자로 지급하였음에도 원천세 239,923,360원을 징수하지 아니하고, 2011년에 별지7 원천징수 미이행 내역 기재와 같이 전주들에게 합계 414,115, 332원을 이자로 지급하였음에도 원천세 103,528,833원을 징수하지 아니하고, 2012년에 별지 8원천징수 미이행 내역 기재와 같이 전주들에게 합계 157,515,000원을 이자로 지급하였음에도 원천세 39,378,750원을 징수하지 아니하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 소득세법에 따르면 금전대여로 인한 사업소득은 원천징수대상이 아닌데, 피고인으로부터 이자를 지급받은 전주들은 금전대부행위를 계속적, 반복적으로 영위하여 사업성이 인정되어 그 소득은 사업소득에 해당하므로 피고인에게 원천징수의무가 없다. 3. 판단 가. 소득세법 제127조 제1항 제1호, 제3호에 따르면 국내에서 거주자나 비거주자에게 이자소득금액 또는 대통령령이 정하는 사업소득금액을 지급하는 자는 그 거주자나비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 하는데, 소득세법 시행령 제184조 제1항은 부가가치세법 소정의 용역의 공급에서 발생하는 소득으로 원천징수대상 사업소득을 규정하고 있다. 따라서 금전대여로 인한 사업소득은 원천징수대상 사업소득에 해당하지 않는 바, 금전대여로 인한 소득이 사업소득인지 여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속 성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 함은 앞서 본 법리이고, 한편 사업자등록을 마치지 아니하였거나 사업소득세를 납부한 일이 없다는 것만으로 사업소득이 아니라고 단정할 수는 없다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 참조). 그리고 형사소송에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으며, 피고인이 지급한 소득이 원천징수대상 소득에 해당한다는 점은 과세요건임과 동시에 범죄의 구성요.건이 되므로 검사가 증명하여야 한다. 다만, 원천징수제도의 입법취지와 더불어 원천징수 대상자와 거래관계를 가진 원천징수의무자가 원천납세의무자의 소득의 종류를 판단할 수 있는 자료를 제출할 수 있는 지위에 있는 것이 일반적인 점을 고려하면, 그 소득이 금전대여로 인한 것임이 증명되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이자소득에 해당한다고 보아야 할 것이나, 그와 달리 금전대여로 인한 소득이 사업소득에 해당할 수 있다는 합리적 의심을 불러 일으키는 구체적인 사정에 대해서 피고인이 관련 소명자료를 제출하는 등으로 주장하는 경우 여전히 적극적 당사자인 검사는 그 소득이 사업소득이 아니어서 피고인에게 원천징수의무가 있음을 증명하여야 할 것이다. 나. 살피건대, 검사가 원천징수대상자라고 하는 이 사건 전주들은 총 100여 명인데, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음 사실 및 사정을 종합하면, 위 100여명 중 상당수 전주의 거래 횟수, 규모 등을 고려할 때 그들이 피고인에 대한금전 대여 행위로 취득한 이자는 일시적인 대여가 아닌 영리를 목적으로 행해진 대출거래에 따른 사업소득에 해당한다고 볼 여지가 충분한데도(다만 피고인이 운영한 대부업체의 직원으로 보이는 Z, AA, '직원'이 피고인에게 금전을 대여하고 받은 이자 상당의 소득은 사업소득이라고 볼 수 없어 이자소득에 해당한다고 인정할 수 있을 뿐이다), 검사가 전주들이 받은 이자가 사업소득에 해당하지 않는다는 점에 관하여 아무런 증명을 하지 않고 있는 이 사건에서, 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인에게 금전을 대여하고 이자를 취득한 전주들의 소득이 원천세 징수 대상인 이자소득에 해당한다고 인정하기 부족하다. 따라서 피고인에게 위 이자에 대한 원천세를 징수할 의무가 있다고 볼 수 없다. 1) 대전지방검찰청 천안지청장은 2014. 1. 2. 서울지방국세청장에 대부업을 영위하는 피고인에게 금전을 대여한 이 사건 전주들 중 70명에 대하여 '별도로 대부업 등록을 하지 아니하고 관련 회계장부나 대부계약대장 등 장부를 작성하지 아니한 채 모든 거래를 현금 및 수표로 하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 종합소득세를 포탈하였다.고 하여 위 전주들의 소득이 사업소득이라는 전제에서 고발을 요청한 것으로 보인다(증거기록 제1937쪽). 위 고발요청서에 첨부된 명단(증거목록 순번 130)에 따르면 위 70명 중 2008년부터 2012년까지 피고인으로부터 수취한 이자가 10억 원을 넘는 전주가 9명, 5억 원을 넘는 전주가 19명, 1억 원 이상인 전주가 45명에 달한다. 2) 검사는 피고인으로부터 수취한 이자 액수가 큰 주요 전주들로 AO, AB, AD, AC에 대해서만 조사하였는데(증거목록 순번 134), 증거들에 나타난 2008년 이후의 거래 규모 등은 다음과 같다. 즉, AO은 당시 AP은행에서 근무하며 고객들의 돈을 피고인에게 대여하면서 담보로 코스닥 상장 주식과 신주인수권부사채 등을 받고 피고인으로부터 월 2%의 이자를 받아 그 중 1% ~ 1.5%의 이자를 고객들에게 지급하고 나머지를 이익으로 취하는 방식으로 2006년 말부터 2009. 5.경까지 피고인과 거래하였는데 (증거기록 제2153, 2155 ~ 2157쪽), 그가 2008년부터 2009. 5.경까지 피고인으로부터 수취한 이자만 해도 46억 원을 넘는 거액이다(증거기록 제1940쪽). AB은 2008. 1.4.부터 2010. 8. 12.까지 피고인으로부터 합계 2,283,987,880원에 달하는 이자를 받았고, 2012년말 대부업 등록을 하였다(증거기록 제1940, 2128쪽). AD는 대부업 등록을 하였다가 취소되었으나 다시 등록하는 것을 반복하면서 2007년부터 2013. 7.경까지 대부업체를 운영하였는데(증거기록 제1384, 1388, 1389, 2112, 2113쪽), 2008년 한 해동안 피고인에게 10,430,000,000원을 빌려주고, 1,499,704,000원의 이자를 받았다(증거기록 제1940, 2103쪽). AC는 2002. 11.경 대부업 등록을 하고 대부업을 하면서 2008년 한 해 동안만 피고인에게 3,200,000,000원을 대여하고, 이자로 590, 415,000원을 받았다(증거기록 제1941, 2141, 2145쪽). 3) 검사는 일부 전주들과 피고인 사이의 대출 및 이자 거래 내역을 별책(증거목록 순번 139)으로 제출하였는데, 위 증거 등에 나타난 아래 전주들의 거래 규모와 횟수 등은 다음과 같다. 즉, AQ은 2008. 1. 21.부터 2009. 4. 3.까지 15회에 걸쳐 AR 주식회사(대표이사 AS) 명의로(2009. 4. 3.자 250,000,000원은 AT 명의로) 합계 13,400,000,000원을 대여하고 1,184,202,000원의 이자를 받았다(별책 제9권, 증거기록 제1940쪽). AU은 2008. 1. 18.부터 같은 해 10. 9.까지 12회에 걸쳐 합계 3,450,000,000원을 대여하고 495,242,000원의 이자를 받았다(별책 제11권, 증거기록 제1941쪽). AV은 2008. 3. 27.부터 같은 해 10. 9.까지 5회에 걸쳐 합계 700,000,000원을 대여하고 70,192,842원의 이자를 받았다(별책 제11권, 증거기록 제1943쪽). AW는 2008. 2. 15.부터 2009. 4. 1.까지 5회에 걸쳐 합계 240,000,000원을 대여하고 576, 376,000원의 이자를 받았다(별책 제11권, 증거기록 제1941쪽), AX는 2008. 1.28.부터 같은 해 10. 9.까지 7회에 걸쳐 합계 1,810,000,000원을 대여하고 113,069,000원의 이자를 받았다(별책 제11권, 증거기록 제1942쪽). AY은 2008. 4. 7.부터 같은 해 10. 9.까지 6회에 걸쳐 합계 2,600,000,000원을 대여하고 166,702,000원의 이자를 받았다(별책 제12권, 증거기록 제1942쪽). AZ는 2008. 1. 2.부터 2010. 4. 30.까지 18회에 걸쳐 합계 2,975,000,000원을 대여하고 324,761,800원의 이자를 받았다(별책 제13권, 증거기록 제1941쪽), BA는 2008. 1. 28.부터 같은 해 9. 23.까지 9회에 걸쳐 합계 3,340,000,000원을 대여하고 207,746,000원의 이자를 받았다(별책 제14권, 증거기록 제1941쪽). 1 BB은 2008. 5. 27.부터 2010. 4. 30.까지 9회에 걸쳐 합계 4,500,000,000원을 대여하고 627,724,000원의 이자를 받았다(별책 제15권, 증거기록 제1940쪽). BC와 BD은 2008. 1. 18.부터 같은 해 9. 23.까지 14회에 걸쳐 합계 9,900,000,000원을 대여하고 합계 562,304,000원(557,504,000원 + 4,800,000원)의 이자를 받았다(별책 제16권, 증거기록 제1941, 1944쪽), BE는 2008. 1. 22.부터 같은 해 11. 5.까지 17회에 걸쳐 합계 9,200,000,000원을 대여하고 332,068,000원의 이자를 받았다(별책 제17권, 증거기록 제1941쪽). 16 BF은 2008. 2. 28.부터 2009. 10. 13.까지 5회에 걸쳐 합계 2,755,000,000원을 대여하고 463,009,822원의 이자를 받았다(별책 제18권, 증거기록 제1941쪽). BG는 2008. 3. 10.부터 2009. 1. 15.까지 6회에 걸쳐 합계 2,950,000,000원을 대여하고 700,272,606원을 받았다(별책 제18권, 증거기록 제1940쪽).1 BH는 2008. 5. 16.부터 2009. 7. 29.까지 6회에 걸쳐 670,000,000원을 대여하고 175, 693,000원의 이자를 받았다(별책 제19권, 증거기록 제1942쪽). BI은 2008. 1.28.부터 같은 해 9. 23.까지 9회에 걸쳐 합계 2,590,000,000원을 대여하고 98, 322,000원의 이자를 받았다(별책 제19권, 증거기록 제1942쪽). BJ는 2008. 1. 18.부터 같은 해 11. 26.까지 15회에 걸쳐 합계 7,500,000,000원을 대여하고, 1,077,719,355원의 이자를 받았다(별책 제20권, 증거기록 제1940쪽). BK은 2008. 3. 10.부터 같은 해 9. 24.까지 6회에 걸쳐 합계 2,300,000,000원을 대여하고 137,668,000원의 이자를 받았다(별책 제20권, 증거기록 제1942쪽). 4) 피고인이 반포세무서장을 상대로 제기한 앞서 본 종합소득세등부과처분취소 사건(서울행정법원 2015구합67496)에서 반포세무서장은, 전주들 중 25명은 사업자등록을 한 내역이 있고 그들 중 2005년부터 2012년까지 사이에 사업자등록이 되어 있던 자가 11명이라고 답변하면서, 특히 AC, BL, B BM, J, D BN 등 5명의 이자소득은 사업소득에 해당한다고 인정하였다(변호인이 2017. 1. 26. 제출한 참고자료8 제11쪽).5) 또한 송파세무서장은 위 전주들 중 AB에 대한 세무조사를 실시하여, AB이대부업을 영위하면서 2005년부터 2011년까지 피고인에게 돈을 대여하고 지급받은 이자를 사업소득으로 보고 종합소득세 및 교육세 부과처분을 하였고(서울행정법원 2006.11. 17. 선고 2015구합73712호 판결 참조), 역삼세무서장은 위 전주들 중 26 BO에 대한 세무조사를 실시하여, BO가 대부업을 영위하면서 2005년부터 2008년까지 피고인으로부터 받은 이자를 신고누락하였음을 이유로 종합소득세 부과처분을 하였다(서울행정법원 2016. 6. 23. 선고 2015구합53640호 판결 참조). 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.