창원지방법원진주지원-2010고합168

범 죄 사 실 피고인은 2010. 9. 16. 창원지방법원 진주지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2010. 9. 25. 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다. 피고인은 2010. 12. 7. 23:00경 진주시 B에 있는 ‘C’ 음식점에서, 며칠 전 ‘D 찜질방’에서 알게 된 피해자 E(여, 20세)와 함께 술을 마시던 중 2010. 12. 8. 04:30경 피해자에게 "생각이 비슷하고 그전부터 알고 지내는 사람처럼 편안하다. 영업을 도와 주겠다. 찜질방은 잘 곳이 못된다. 내가 숙소를 얻어 줄테니 그곳에서 생활을 하라. 니가 동생 같아서 편하게 해주고 싶다"고 말하며 피해자를 진주시 F모텔로 데리고 갔다. 피고인은 음주로 인하여 심신이 미약한 상태에서, 2010. 12. 8. 08:00경 F모텔 G호실에서 피해자가 피고인을 피해 모텔 밖으로 나가려고 하자 피해자의 뒤에서 양팔로 피해자를 껴안고, 손으로 피해자의 입을 막았다. 피고인은 방에서 나가려 하는 피해자를 붙들며, "여기 니랑 내랑 둘 밖에 없다, 소리지르지 마라, 강제로 강간을 할 수도 있다, 그냥 애무만 할테니 옷을 벗어라, 벗지 않으면 강제로 하겠다"고 말하여 피해자를 협박하였다. 피고인은 피해자가 옷을 벗자 피해자의 몸 위로 올라가 혀로 피해자의 귀, 음부, 허벅지 등을 핥고 빨았다. 이에 피해자가 피고인을 밀며 반항하자, 피고인은 몸으로 피해자를 누르고 손으로 피해자의 몸을 잡아 움직이지 못하도록 하여 피해자의 반항을 억압하고, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 이로 인하여 피고인은 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부 부종상과 치료일수를 알 수 없는 급성 스트레스 반응의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 법정 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 진단서 1. 현장 등 사진 1. 전과 : 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제298조(유기징역형 선택) 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(합의한 점, 동종 범죄전력이 없는 점) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 F모텔에 함께 들어가 피해자의 동의를 얻어서 피해자의 음부를 만지려고 하였으나 피해자가 갑자기 이를 거부하여 단념한 사실이 있을 뿐 피해자의 음부를 만지지 않았다. 또한 설사 강제추행사실이 인정되어 피해자에게 상해를 가하였다 하더라도 피해자가 입은 외음부 부종상은 자연적으로 치유되며 일상생활에 아무런 지장이 없는 상처로서 강제추행치상죄의 상해에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장은, 피고인이 피해자를 범죄사실 기재와 같이 추행하려고 하였다는 점에 대한 직접 증거인 피해자의 진술의 신빙성을 다투는 것이므로, 먼저 이에 대하여 살펴본다. 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 범죄사실과 관련하여 다음과 같이 일관되고 상세하게 진술하고 있다. 즉 피해자가 모텔을 나가려고 하자 피고인이 피해자를 못나가게 하면서 “여기 니랑 내랑 둘밖에 없다, 소리지르지 마라, 강제로 강간할 수도 있다, 아무 짓도 하지 않을 테니 옷을 벗어라”고 위협하였고, 공포심을 느낀 피해자가 코트와 속옷을 벗고 침대 위의 이불 속으로 들어갔다. 그러자 피고인이 “손만 잡고 자자, 사랑한다”는 등의 말을 하면서 피해자의 손과 허벅지를 만졌고, 피해자가 피고인의 손을 뿌리치자, 피고인이 “애무만 하게 해달라”고 하면서 손가락으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 음부를 빨았다. 이에 피해자가 화장실에 가고 싶다고 거짓말을 하여 화장실에 한참 있다가 나왔는데 피해자가 화장실에서 나온 후에도 피고인은 피해자를 뒤에서 껴안아 피해자의 몸을 더듬었고, 혀로 피해자의 귀를 핥는 등 계속하여 추행하였다. 한편 피해자에 대한 진단서(수사기록 60면)의 기재 및 이 법원의 H 산부인과병원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피해자는 외음부 부종상을 입었고, 이러한 상처는 외음부의 피부가 자극을 많이 받은 경우에 발생하는 상처인 사실을 인정할 수 있는데, 이와 같은 외음부 부종상은 피고인이 피해자의 음부를 손으로 만지고 입으로 핥는 과정에서 발생한 것으로 볼 수 있어 이러한 정황 역시 피해자의 진술을 뒷받침한다. 반면 피고인은 수사기관에서는 “피해자를 안정시키기 위해 피해자의 뒤에서 안으며 입술을 왼쪽 귀 부위에 갖다대었다”고 진술하였다가(수사기록 87면), 이 법정에서 “피해자를 앞에서 포옹하면서 입술을 왼쪽 귀에 갖다대었다”는 취지로 진술하여 진술이 일관되지 않는다. 또한 피고인은 피해자의 동의를 얻어 음부를 만지려고 했는데 손이 더러워 콘돔을 손가락에 끼고 만지려고 했다고 진술하고 있으나, 피고인도 스스로 인정하듯이 피해자가 콘돔을 창밖으로 던진 사실에 비추어 보면 피해자가 자신의 음부를 만지는 데에 동의하였다고 할 수도 없다. 위와 같은 점에 비추어 볼 때, 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있는 반면, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 다음으로 피해자가 입은 상해가 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다. 강제추행행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강제추행치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자에 대한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 의한 성교행위 등에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 강제추행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 참조). 이 사건의 경우 진단서(수사기록 60면)의 기재에 따르면 피해자가 외음부 부종상을 입은 사실이 인정된다. 또한 피고인이 피해자를 협박하여 피해자의 몸 위에 올라가 혀로 피해자의 음부와 허벅지를 핥고 빠는 물리력을 행사하였다고 하는 점은 범죄사실에서 인정한 바이다. 이와 같은 증거 및 사실관계에 비추어 볼 때 피해자의 외음부 부종상이 피고인의 강제추행이 없었다고 해도 일상생활 중에 발생할 수 있었던 경미한 상해에 불과하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피해자의 외음부 부종상이 자연적으로 치유가 가능한 상태라고 해도 그 이전에 없던 외음부 부종상이 생겨 그로 인한 치료가 불가피했던 것으로 보이는 이상 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다고 보지 않을 수 없다. 또한 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 참조). 이 사건에 관하여 보면, 피해자에 대한 진단서(수사기록 111면) 및 이 법원의 I병원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피해자는 이 사건으로 인하여 외음부 부종상 외에도 급성 스트레스 반응의 상해를 입었고, 그로 인하여 2010. 12. 14.부터 2010. 12. 24.까지 I병원에 입원하여 급성 스트레스 반응, 외상 후 스트레스 장애 등을 치료한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이러한 정신적 기능 장애에 의한 상해 역시 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 것이다. 다. 이와 같이 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하였다는 점과 그 과정에서 피해자에게 상해를 입혔다는 점은 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 3월 이상 7년 6월 이하 [유형의 결정] 성범죄군 중 상해의 결과가 발생한 경우의 1-1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 4년 이하(감경영역) [선고형의 결정] 징역 1년 6월 이 사건 범행은, 피고인이 집행유예기간 중임에도 불구하고 피해자를 모텔로 유인하여 강제추행하고 상해를 입게 하였다는 것인데, 이 사건 범행으로 인해 피해자가 입은 정신적, 신체적 고통이 적지 아니함에도 불구하고 피고인은 범행을 부인하며 반성하고 있지 않다. 다만 피해자와 합의하였고, 동종 범죄 전력이 없으며, 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었던 점과 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 앞서 본 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 강간할 마음을 먹고, 범죄사실의 기재와 같이 피해자를 협박하여 피해자와 성교하여 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 콘돔을 빼앗아 창문 밖으로 던지는 등 반항하는 바람에 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부 부종상과 치료일수를 알 수 없는 급성 스트레스 반응의 상해를 입게 하였다는 것이다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 참조). 나. 피고인이 강간죄가 성립하기 위하여 필요한 정도의 폭행·협박 즉, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 피해자에게 가하였는지에 관하여 살펴본다. 앞에서 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 2010. 12. 8. 04:30경에 모텔에 들어갔고, 피고인은 그 때부터 06:30경까지 피해자에게 “입고 있는 코트를 벗어라, 침대에 누워 잠을 자라”는 등의 요구를 하고, 06:30경부터 08:00경까지는 피해자가 자는 옆에 누워 있었던 사실이 인정된다. 그런데 그 사이에 피고인이 피해자에게 이와 같은 요구를 하거나 옆에 누워 있었다는 점 외에 피해자의 반항을 억압할 정도로 신체에 위 협을 가할만한 말이나 행동을 했다고 볼 증거는 없다. 한편 피고인이 같은 날 08:00경 “여기 니랑 내랑 둘 밖에 없다, 소리지르지 마라, 강제로 강간을 할 수도 있다, 그냥 애무만 할테니 옷을 벗어라, 벗지 않으면 강제로 하겠다"와 같이 피해자를 협박한 사실은 범죄사실에서 인정한 바와 같다. 그러나 피해자는 이 법정에서 당시 스스로 팬티를 벗고 이불로 들어갔다고 진술하고 있어서, 이러한 정황에 비추어 볼 때 강제추행 당시에 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행·협박이 있었다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건에서 피고인이 피해자에 대하여 강제추행에 이를 정도의 협박을 가한 사실은 인정되나, 이를 넘어서 강간죄의 성립을 위해 요구되는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 했다고 할 수는 없다. 결국 피고인에 대한 주위적 공소사실인 강간치상죄는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 주위적 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 강제추행치상죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.