대전지방법원-2022고합74

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 8. 19. 대전지방법원에서 상해죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 8. 27. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2021. 5. 11. 새벽 시간경 대전 동구 B, C호에 있는 자신의 집에서 피해자 D(가명, 여, 17세)와 함께 술을 마신 후 피해자가 잠이 들자 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 유사강간 하였다. 증거의 요지 [범죄전력] 1. 수사보고(피의자 집행유예 기간 중 확인 보고) 및 판결문, 범죄경력등조회회보서(A) [범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. D의 진술서, D에 대한 E 속기록 1. 현장사진, 112신고사건처리표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 2. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 5. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨 - 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. - 피고인에 대한 실형의 선고, 이수명령, 취업제한명령 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. - 피고인은 동종 범죄전력이 없다. - 기타 피고인의 환경, 사회적 유대관계, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 고려할 때, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등이 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비해 크다고 단정하기 어렵다. 6. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 키스를 하고, 가슴을 애무하였을 뿐, 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실은 없다. 피고인이 위와 같이 키스를 할 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다. - 피해자는 사건 직후에는 동영상 촬영 여부만을 문제 삼다가, 경찰 조사에 이르러 비로소 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다고 진술하였다. - DNA 검사 결과, 피해자의 음부에서 피고인의 DNA가 검출되지 아니하였다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니다. 그러나 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 위와 같은 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점 피고인은 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 사실이 없다고 주장한다. 이 부분 공소사실의 직접적인 증거는 피해자의 진술이므로, 그 신빙성이 문제된다. 피고인 및 변호인의 주장은 ‘피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실이 인정된다 하더라도 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하였다.’는 취지로 선해될 수 있다. 그러므로 피해자가 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 문제된다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인은 친구 F과 함께 길에서 우연히 처음 만나게 된 피해자 및 그 친구 G에게, ‘함께 술을 마시자.’고 제안하여, 대전 H에 있는 ‘I’ 술집에서 함께 술을 마시게 되었다. - 피고인, F, 피해자, G은 위 I 술집에서 함께 술을 마신 후 F의 집으로 가 추가로 술(양주)을 마셨다. - 피고인과 피해자는 위와 같이 술을 마신 후 F의 집에서 나와 피고인의 집으로 함께 갔다. - 피고인은 2021. 5. 11. 05:04경 자신이 피해자로부터 협박을 당하고 있다는 취지로 112 신고를 하였다. 다. 피고인이 이 사건 유사강간행위를 한 사실이 있는지 여부에 관한 판단 1) 피해자 진술 신빙성에 관한 판단 가) 피해자 진술의 구체성, 합리성 피해자의 진술은 비교적 구체적이고 사실적이다. 또한 경험칙, 피해자의 특성 등에 비추어 그 진술이 비합리적이거나 모순된다고 보기 어렵다. - 다음과 같은 피해 진술은 직접 경험하지 않고서는 지어내기 어려운 매우 구체적인 내용(구체적인 상황 및 대화 내용, 피해자의 당시 감정 등)을 포함하고 있다. 피해자는 G, 피고인, F과 함께 I 술집에서 술을 마시고, F의 집으로 이동하였다. F의 집에서 함께 술을 마시는데, 피고인이 피해자에게 ‘네 친구(G)보다 네가 훨씬 예쁘다. 나는 처음부터 네가 마음에 들었다. 너네는 (외모가) S급이었다.’는 등의 말을 하였다. F의 집에서 피고인과 피해자가 나란히 앉았고, G과 F이 나란히 앉아있었다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽, 증거기록 제37, 38쪽 등 참조). 피고인이 피해자에게 무슨 장난을 쳤는데, 피해자가 화난 시늉을 하면서 가는 척을 하였다. 그러자 피고인이 피해자의 손을 막 잡으면서 끌고 이러다가, 갑자기 고개를 돌려 피해자의 입술에 입맞춤을 하였다. 그러나 당시에는 둘 다 호감이 있는 상태였기에 거부의사는 전혀 없었다(증거기록 제42, 43쪽 참조). 당시 피고인은 피해자가 미성년자임을 알고 있었다. F의 집에서 G과 F이 모두 자리를 비웠을 때, 피고인은 피해자에게 ‘솔직히 말해. 너 미성년자지. 너희 몇 살이야.’라고 물어봤다. 피해자는 처음에는 ‘안 말해줄 거야.’라고 하다가, 미성년자 맞다. 빠른 19살이다.‘라고 하면서 ’왜 미성년자라서 싫어요?‘라고 되물었다. 그러나 피고인은 ’뭐 괜찮지‘라고 답하였다(증거기록 제44쪽 참조). F이 피고인 등에게 집에 가라고 말하자, 피고인은 피해자에게 ’우리 집에 가서자자.‘라고 말하였다. 피해자가 ’엥?‘이라고 하였더니, 피고인은 ’아니 잠만 자자고. 어차피 니가 어린 거 아는데 내가 너를 건드리겠냐. F이 나가라고 하니까 거기서 잠만 자자.‘고 말하였다. 이에 피해자는 알았다고 한 후 G에게 ’나 저 오빠(피고인) 집에 가서 잠만 잘 테니까 너는 이 오빠(F)이랑 알아서 하고 대신 안 좋은 일은 만들지 말고, 네가 알아서 처신 잘해라. 술 취했어도 너 혼자 정신 똑바로 차리고 일어나서 나한테 연락해라.‘고 말하였다. 그런 후 피고인이 운전하는 차를 타고 피고인의 집에 갔다(증거기록 제43, 44쪽 참조). 피고인은 피고인의 집에서 ’뭐 먹고 싶은 것이 있냐.‘고 물어보았다. 이에 피해자는 ’마라탕 먹고 싶다.‘고 하였다. 피고인은 처음에는 ’마라탕 시켜줄까?‘라고 물었다가, ’마라탕 만들어줄까. 마라탕 잘 만드는 남자 어때?“라고 말하였다. 피해자가 ‘뭐 라탕 잘 만들면 싫지는 않죠.’라고 하자 피고인은 피해자에게 마라탕을 만들어 줄 테니 방에 들어가 있으라고 하였다. 이에 피해자가 앉아있으니 피고인이 마라탕을 만들어왔다. 피해자가 피고인에게 술을 더 마시자고 하여, 피고인이 집에 있는 소주를 가지고 왔다. 그 때 피해자가 완전히 술에 취하여 침대에 누워 잠이 들었다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제45, 46쪽 참조). 이 잘 안 난다는 취지로 진술하였다(증인 J에 대한 증인신문 녹취록 제3쪽 등 참조). 피해자는 잠이 들었는데 음부 쪽 느낌이 이상하였다. 분명히 옷을 입고 자고 있었는데, 옷이 벗겨져있는 느낌이 들었다. 또 손가락 같은 것이 질 쪽에 들어가는 느낌이 들었다. 그래서 피해자가 정신을 차리려고 하는데, 갑자기 아이폰 특유의 ‘띠링’하는 동영상 찍는 소리가 들렸다. 피해자는 아이폰 쓰는 친구들이 많아 동영상 소리를 잘 알았다. 그 소리를 듣고 술이 거의 다 깰 것 같은 느낌이 들었다. 피해자가 일어나자 이번에는 아이폰 특유의 ‘띠링’하는 동영상 끄는 소리가 들렸다. 그래서 피해자는 피고인에게 ‘오빠 동영상 찍었어요? 지금 뭐하는 거예요’라고 말하였다. 그러나 피고인은 ‘내가 동영상을 왜 찍냐. 핸드폰을 확인해봐라.’고 하면서 전원이 꺼진 갤럭시 핸드폰을 피해자에게 주었다. 피해자가 ‘오빠 핸드폰 이거 아니지 않냐. 다른 핸드폰 어딨냐.’고 묻자, 피고인은 다른 핸드폰이 없다고 답하였다. 피해자가 피고인에게 침대를 빼보라고 하여 피고인이 침대를 밀자 핸드폰이 팍하고 쳐지는 소리가 침대 밑쪽에서 딱났다. 피해자가 그 핸드폰을 꺼내자, 피고인이 이를 빼앗으면서 ‘왜 핸드폰 보냐.’고 말하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽, 제7쪽, 제11쪽, 증거기록 제46 내지 48쪽 등 참조). 피해자는 피고인에게 ‘내가 소리를 들었는데, 오빠 동영상 찍지 않았냐. 똑바로 이야기해라. 핸드폰 달라.’고 하였다. 피고인은 ‘사실 여자친구가 있다. 여기 여자친구 사진도 있고 한데 갤러리를 왜 보여 주냐.’고 하였다. 피해자는 ‘여자친구고 뭐고 나는 동영상 찍는 소리를 분명히 들었다. 내 귀가 병신이냐. 똑바로 이야기해라.’고 말하였다. 피고인은 ‘여자친구한테 절대 이야기 안 할 거냐. 네가 혹시라도 여자친구에게 연락할 수도 있으니까 내가 안 보여주는 게 아니냐.’고 말하면서 화면을 가리고 핸드폰을 계속 만졌다. 그런 후 ‘너 여자친구한테 이야기 안 하기로 약속해’라고 하면서 핸드폰을 보여주었다. 피해자가 피고인의 핸드폰 갤러리, K 등을 확인하였으나 피해자를 촬영한 동영상은 없었다. 그걸 본 피고인은 ‘너 꽃뱀이냐. 너 지금 뭐하는 거냐. 신고하라.’고 말하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제9, 10쪽. 증거기록 제48쪽 등 참조). 피해자는 경찰 신고를 고민하다가, 부모님이 이 사실을 알게 될까봐 신고를 주저하였다. 그리고 피고인의 핸드폰을 한 번 더 살펴보았는데, 피고인이 다른 여성들과 성관계하는 동영상 등을 발견하였다. 피해자는 피고인에게, ‘오빠가 이런 동영상 찍은 이상 나는 오빠를 의심할 수밖에 없다. 애초에 내가 소리 안 들은 것도 아니고 소리 똑바로 들었고, 오빠 이런 거 다 뒤졌는데 이런 식의 그게(동영상) 나오지 않았냐.’고 말하였다. 피고인은 ‘신고할 거면 신고해라.’고 하다가 갑자기 ‘주거침입죄로 신고하겠다. 너 꽃뱀이냐.’고 하였다. 피해자는 어이가 없어서 ‘내가 꽃뱀이었으면 오빠랑 이미 관계 다하고 난 다음에 신고하지 않았겠냐. 애초에 나는 동영상 소리가 들려서 뭐라 한 것이고 신고할 생각 없었다. 오빠가 동영상 찍었다는 것 인정만 해주고, 그거 싹다 지우고 지운 걸 인증해주면 넘어가려고 했었다.’고 하였다. 이렇게 피고인과 피해자는 (동영상) 찍었냐. 안 찍었냐로 실랑이를 계속 하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제10쪽, 증거기록 제50쪽 등 참조). 피고인이 피해자에게 ‘그냥 내가 신고할게.’라고 하자, 피해자는 ‘신고하라. 경찰 올 때까지 기다리겠다.’고 말하였다. 그러자 피고인은 신고를 주저하면서 피해자에게 언제 나갈 것인지 물어보았다. 그래서 피해자는 지인에게 전화를 걸어 이곳으로 와달라는 전화를 하였다. 그러자 피고인은 베란다로 들어가 경찰에 신고를 하였다. 경찰들이 출동하자, 피고인은 ‘자신은 동영상 찍지도 않았는데 피해자가 찍었다고 한다. 이게 꽃뱀이 아니면 뭐냐’고 말하여 너무 화나고 속상하였다. 피고인이 신고를 한 이상 부모님이 다 아시게 되어 되게 서러웠다(증거기록 제50, 51쪽 참조). 피해자는 마라탕을 먹었을 때는 모두 옷을 입고 있었다. 그러나 피해자가 정신을 차렸을 때는 상의를 입고 있었으나 브레지어 끈이 풀려있었다. 또 하의는 모두 벗겨진 상태였다. 당시 피고인은 팬티만 입고 있었거나 팬티도 벗고 있는 상태였다. 피해자가 화내면서 옷을 입자, 피고인도 하반신을 가리면서 무언가를 입었다(증거기록 제54쪽, 제56쪽 참조). - 피해자의 진술 중에서도 경찰 진술은 이 사건 발생 후 불과 수 시간이 경과한 후인 2021. 5. 11. 07:47경부터 이루어졌다. 만약 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 사실을 진술한 것이라면 피해자는 굉장히 짧은 시간동안 허위사실을 위와 같이 매우 구체적으로 지어낸 결과가 된다. 만 17세에 불과한 피해자가 위와 같이 짧은 시간 동안 허위사실을 생생하고 구체적으로 모순 없이 지어냈다는 것은 경험칙상 쉽게 믿기 어렵다. - 피해자가 사건 당시에는 피고인이 아이폰 휴대전화로 동영상을 촬영하였는지 여부에 관하여 문제를 삼다가 경찰 조사 당시 유사강간 피해에 관하여서도 진술하였다고 하여, 그 진술이 경험칙상 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 보기는 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 피해자 진술에 따르면, 피해자는 잠들어 있는 상태에서 자신의 유사강간 피해를 인지하였고, 정신을 차리고 몸을 일으키려고 하는 순간 아이폰 휴대전화로 동영상 촬영하는 소리를 듣게 되었다. 사건 당일 처음 만난 남성의 집에서 잠이 들었다가 자신의 하반신이 벗겨진 상태에서 동영상이 촬영되었다면, 피해자로서는 당연히 이미 상황이 종료된 유사강간 피해보다는 장래 더 큰 피해를 야기할 수 있는 동영상 촬영 여부 및 그 삭제에 관하여 더 집중할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 만약 피고인이 피해자의 하반신 나체(또는 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 장면)를 촬영하였다면, 피해자로서는 그와 같은 성착취물 때문에 향후 어떤 2차 피해를 입게 될지 알 수 없다는 두려움을 느꼈을 것이기 때문이다. 실제 피해자 진술 역시 같은 취지이다. 더욱이 피해자 진술에 따르면, 피해자는 피고인의 휴대전화에서 ‘불상의 여성과 성관계하고 있는 성기가 촬영된 동영상’ 등을 발견하였다. 동영상 촬영 소리를 듣기 직전 유사강간 피해를 인지하였던 피해자는 피고인의 유사강간 행위가 궁극적으로 그와 유사한 동영상을 촬영하기 위한 것이라는 의심을 할 수밖에 없는 상황이었다. - 피해자가 미성년자라는 점을 고려하면, 부모님에게 자신이 다른 남성의 집에서 단 둘이 잠을 잤다는 점이 알려질 것을 두려워한 피해자가 최초 경찰 신고를 꺼려한 점 역시 납득이 간다. 나) 피해자 진술의 일관성 피해자의 진술은 모두 피고인, 피해자, G, F이 함께 술을 마시다가 호감을 가진 피고인과 피해자가 피고인의 집으로 옴, 피해자는 피고인이 해준 마라탕을 먹고 잠듦, 피해자는 자신의 질 속에 손가락이 들어오는 느낌을 받았고, 아이폰 동영상 촬영 소리를 들음, 동영상 촬영에 관하여 피고인과 실랑이라는 주된 부분이 일관된다. 다) 피해자 진술과 다른 증거의 부합 여부 피고인이 임의제출한 아이폰 휴대전화 포렌식 결과에 따르면, 피고인의 아이폰 휴대전화는 초기화되어 탐색·추출이 불가능하였고, 갤럭시 휴대전화는 애초에 저장된 파일이 전혀 없었다(증거기록 제69쪽 참조). 이는 간접적으로 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. - 피고인으로부터 휴대전화를 제출받은 경찰관은 당시 피고인의 아이폰 휴대전화가 초기화되어있지 않다는 것을 확인하였다. 따라서 피고인은 휴대전화의 전화번호 백업 도중 경찰의 눈을 피해 초기화를 진행시킨 것으로 보인다. - 피고인이 이와 같이 수사 중 자신이 사용하던 아이폰 휴대전화를 초기화한 것은 ‘피고인의 아이폰 휴대전화에서 다른 여성들과 성관계하는 동영상 등을 발견하였다.’는 피해자 진술과 부합한다. 적어도 피고인은 위 아이폰 휴대전화에 있는 파일들을 경찰에 노출시키고 싶어하지 않았던 것으로 보인다. - 피고인이 수사기관에 아이폰 휴대전화와 갤럭시 휴대전화 2대를 임의제출한 점은 ‘피고인이 최초 피해자에게 전원이 꺼진 갤럭시 휴대전화를 보여주었고, 피해자가 아이폰 휴대전화를 찾아내었다.’는 피해자 진술과 일치한다. 피고인은 피해자의 말대로 2대의 휴대전화를 소지하고 있었을 뿐 아니라, 갤럭시 휴대전화를 사실상 사용하지 아니하였다(피해자 진술에 따르면 위 갤럭시 휴대전화는 전원이 꺼진 상태였다). DNA 감정결과에 따르면, 피해자의 가슴 부분에서 피고인의 타액 양성 반응이 나왔다. 이는 ‘피해자가 정신을 차렸을 때 상의는 입고 있었으나, 브레지어 끈은 풀려 있었다.’는 피해자 진술과 부합한다. - 위와 같은 피해자 진술은 피고인이 잠든 피해자의 가슴을 입으로 애무하였음을 시사한다(피해자 진술에 따르면 피해자가 피고인과 합의 하에 한 스킨쉽은 입맞춤이 유일하다). - 피고인은 피해자의 상의를 올리고 피해자의 가슴을 애무하였다고 주장한다(증거기록 제128쪽). 그러나 피고인이 피해자와 합의 하에 가슴을 애무하였다면, 피해자는 상의와 브레지어를 모두 벗거나. 애무 후에라도 브레지어를 제대로 착용하였을 것이다. - 결국 피고인은 잠들어 있는 피해자의 브레지어 끈만 풀고 상의를 올린 후 위와 같이 가슴을 애무한 것으로 보인다. 따라서 위 DNA 감정결과는 ‘정신을 차렸을 때 브레지어 끈만 풀려있었다.’는 피해자 진술을 뒷받침하는 물적 증거가 된다. DNA 감정결과에 따르면, 피해자의 생식기 부분에서는 피해자의 DNA만 검출된 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정 등을 고려하면 그와 같은 사정만으로 피고인이 피해자의 생식기에 손가락을 집어넣지 않았다고 단정할 수는 없다. 따라서 위 감정결과만으로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 볼 수는 없다. - DNA 검사는 통상 피해자 생식기 내부에 피고인의 피부 세포가 유류될 경우 이를 검출하는 방식으로 이루어진다. 그런데 위 피부 세포가 유류되는 양, 질 세척 정도, 시간 경과, 피해자의 생식기의 환경적 요인 등에 의하여 남성의 디엔에이형이 검출되지 않을 가능성이 있다. - DNA 검사 결과는 사건의 상황이나 개인에 따라 상당한 편차가 발생할 수 있다. 따라서 피고인의 손가락 삽입 행위가 있었음에도 피해자의 생식기에서 피고인의 DNA가 검출되지 않을 가능성을 특정한 확률로 표시하는 것도 사실상 불가능하다. - 더욱이 피해자 진술에 따르면, 손가락이 피해자의 음부에 들어오는 느낌이 들자 피해자가 정신을 차렸고, 곧이어 동영상이 촬영되는 소리가 들렸으므로, 피고인이 손가락을 삽입한 시간은 극히 짧았을 것으로 보인다. 삽입 시간이 짧을수록 피고인의 피부 세포가 피해자의 생식기 내에 유류되는 양 역시 적어질 것으로 보이므로 피고인의 DNA가 검출되지 않을 가능성은 상대적으로 높아진다. 112 신고사건처리표에 따르면, 피해자는 피고인에게 ‘사건 현장(피고인의 집)에 다른 사람들을 부르겠다.’는 말을 한 것으로 보인다(증거기록 제8쪽). 이는 ’피고인이 경찰 신고를 주저하다가, 피해자가 지인에게 와달라고 하여 비로소 경찰 신고를 하였다.‘는 피해자 진술과 부합한다. 라) 피해자의 동기 기록상 피해자에게 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. - 피고인과 피해자는 이 사건 전까지 전혀 알지 못하는 사이였으므로 피해자가 피고인에 대하여 특별히 나쁜 감정을 가질 이유도 없다. 오히려 피해자는 이 사건 전까지 피고인에 대하여 이성적 호감을 갖고 있는 상황이었다. - 피고인의 주장에 따르더라도, 피해자가 피고인에게 별도로 연락을 하거나 합의금을 요구한 사실은 없다[피해자는 이 사건 이후 피고인과 만나거나 연락한 사실이 없다(증거기록 제129쪽 참조)]. 마) 피고인 진술의 신빙성 부족 다음과 같이 피고인 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이 있다. 앞서 본 법리와 같이 이는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다. - 피고인은 경찰 조사 전 면담에서는 피해자를 전혀 만지지 않았다고 진술하였으나, 경찰 조사를 시작하자 피해자의 가슴을 빨거나 키스했던 기억은 나지 않는다고 하면서도 ‘피해자의 가슴을 입으로 빤 사실은 인정한다.’고 진술하였다(증거기록 제126, 128쪽 참조). 이와 같은 진술의 번복은 피고인 진술의 신빙성을 의심하게 한다. - 피고인은 사건 당시 자신과 피해자 모두 옷을 입고 있었고, 피해자의 상의를 올리고 가슴을 애무하였을 것이라고 주장한다(증거기록 제128쪽 참조). 또한 피해자와의 스킨쉽은 모두 합의 하에 한 행동이라고 주장한다(증거기록 제154쪽 등 참조). 그러나 피고인의 주장대로라면 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 사건 당시 상의만 입고 있는 상태에서 브레지어 끈만 풀린 이유를 쉽게 이해하기 어렵다. - 피고인의 주장에 따르면, 피고인은 침대에 그냥 누워있는데, 피해자가 갑자기 일어나 ’너 나 찍었냐.‘라고 하면서 피고인에게 따지고 들었다(증거기록 제126쪽 등). 그러나 피고인이 아무런 행동도 하지 않고 침대에 누워있는데, 피해자가 갑자기 그런 방응을 보였다는 점은 사회통념상 매우 이례적이다. 또한 피고인은 경찰에 자신의 휴대전화 2개를 제출하면서도, 경찰관의 면전에서 초기화되어 있지 않았던 아이폰 휴대전화를 갑자기 초기화시켰다. 피고인의 주장대로 피고인이 피해자를 촬영하는 시도를 전혀 하지 않았다면, 이와 같은 피고인의 행동은 쉽게 납득하기 어렵다. - 피고인의 주장에 따르면, 피해자는 잠들거나 정신을 잃은 상태가 아니었다. 그러나 가슴을 애무한 경위에 관하여 기억하지 못하는 피고인이 그 당시 피해자의 상태에 대하여서는 정확히 기억하고 있다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 바) 소결론 위와 같은 사실과 사정 등을 종합할 때, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 2) 피고인의 유사강간행위 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지 ‘잠들어 있는 동안 손가락 같은 것이 피해자의 질 속으로 들어오는 느낌을 느꼈다.’고 일관되게 진술하였다. 비록 피해자가 ‘피고인이 자신의 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.’고 단정적인 표현을 사용하지는 않았으나, 이는 피해자가 피해를 인지할 당시 술에 취하여 잠들어있었기 때문으로 보인다. 피해자는 이 법정에서도 피고인의 손가락이 단순히 피해자의 음부를 만진 것이 아니라, 그 내부로 들어오는 느낌을 느꼈다고 명확히 진술하였다. 따라서 피해자 진술에 따르면, 이 사건 공소사실 중 피고인의 유사강간행위(피고인이 손가락을 피해자의 음부에 삽입) 역시 인정된다. 라. 피해자가 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. - 피해자는 이 사건 직전까지 이어진 술자리에서 자신의 주량보다 많은 술을 마신 것으로 보인다. 피해자는 I 술집에서부터 피고인의 집에 이르기까지 다양한 종류의 술(소주, 맥주, 양주)을 상당량(양주 7잔, 소주 2병 및 맥주 5병의 1/4, 맥주 500cc, 소주 약간량 등) 마셨다. 피해자가 마신 술의 양을 정확히 특정하기 어려우나, 적어도 피해자가 평소 주량(소주 반병, 맥주 2병)을 초과하는 술을 마신 점은 명백하다. 피고인 역시 I 술집에서부터 피해자를 포함한 4사람이 다 술에 만취될 정도로 많이 마셨다고 진술한 바 있다(증거기록 제125쪽 참조). - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자는 유사강간 피해를 입을 당시까지 술에 취하여 잠을 자고 있었던 것으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 피해자가 잠든 틈을 타 피해자의 상의를 올리고 브레지어의 끈을 푼 후 가슴을 입으로 애무하였다. 피고인이 경찰에 이 사건을 신고한 시점은 05:04경이다. 또한 피해자 진술에 따르면, 피해자는 04:30경 경찰에 112 신고전화를 하였다. 따라서 이 사건 발생 시점은 04:20경 전후로 보인다. 피해자는 2021. 5. 10. 22:20경부터 피고인을 만나 술을 마시기 시작하였으므로, 사건 당시 이미 장시간 술을 마신 피해자는 잠들었을 것으로 보인다. 피해자 진술에 따르면, 피해자는 자신의 하의가 벗겨진 경위 및 브레지어 끈이 풀린 경위에 관하여 전혀 알지 못한다. - 피해자가 유사강간 피해를 인지하였다고 하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 있는 상태였다고 보기는 어렵다. 피해자는 피고인이 손가락이 피해자의 질 속으로 들어오는 피해를 입은 후에야 비로소 피해를 인지하였다. 피해자는 그 피해를 인지하고도 즉각 몸을 일으키는 등 제대로 대응을 하지 못하였다. 피해자는 피고인의 유사강간 행위 이후 동영상 촬영 소리까지 듣고 난 이후에도 약 15초 내지 30초 정도 시간이 지나 비로소 몸을 일으켜 피고인에게 항의하였다(증거기록 제47쪽 참조). 피해자는 피고인이 위와 같은 유사강간 행위를 하기 직전 상황에 대하여서는 전혀 기억하지 못한다(만약 당시 피해자에게 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 있었다면, 피해자는 피고인을 말이나 행동으로 제지하였을 것이다). 마. 소결론 피고인은 피해자가 잠든 틈을 타 판시 범죄사실 기재와 같은 유사강간 행위를 하였으므로, 이를 다투는 피고인과 변호인의 각 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ∼ 15년 2. 양형기준의 미적용 : 판결이 확정된 상해죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 실형 유리한 정상 - 피고인은 동종 범죄전력이 없다. - 판결이 확정된 상해죄와 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 불리한 정상 - 이 사건 범행은 피고인이 길에서 우연히 만나 함께 술을 마시게 된 피해자가 자신의 집에 와 잠이 든 것을 기화로 피해자를 유사강간한 것으로 그 범행 경위, 내용, 피해자의 연령 등을 고려하면 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 피해자의 진술에 따르면, 피고인은 피해자와의 대화 과정에서 적어도 피해자가 미성년자의 연령범위에 속한다는 점을 인식할 수 있었다. 또한 피해자가 술에 취하여 제대로 대응할 수 없다는 점을 이용하여 피해자를 유사강간하고, 나아가 피해자에 대한 성착취물 제작을 시도하려 하였던 것으로 보인다. 이는 특별양형인자인 ‘범행에 취약한 피해자’에 대한 범행에 해당한다. - 이 사건 범행으로 피해자는 상당한 성적 수치심과 함께 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인에 대한 처벌을 호소하고 있다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽, 증거기록 제58쪽 등 참조). - 피고인은 자신의 범행을 부인할 뿐 아니라, 피해자를 ‘꽃뱀’으로 몰아세우며, 피해자가 자신을 협박하였다고 경찰에 신고하였다. 또한 이 법정에 이르기까지 자신의 혐의를 부인하면서 피해자와의 신체접촉은 모두 합의 하에 이루어졌다고 주장한다. 때문에 피해자는 이에 대하여 강한 억울함과 분노를 표현하기도 하였다(증거기록 제51쪽 등). 이는 피해자에 대한 2차 가해에 해당할 뿐 아니라, 피고인에게 개전의 정을 기대하기 어려움을 보여주는 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.