수원지방법원평택지원-2020고단31

범죄사실 피고인들은 법률상 부부로서 2002. 10. 4.경부터 2015. 5. 31.경까지 용인시 기흥구 C, D에 있는 'E유치원'을 공동 운영하였고, 2015. 4. 21.경 F에게 위 'E유치원'의 부지, 건물, 운영권을 매도함으로써 2015. 6. 1.경부터 'E유치원'에 대한 운영권 등을 상실하였다. 1. 사기 피고인들은 2017. 8.경 안성시 G에서 'H 어린이집' 건물을 신축하는 과정에서 금융기관으로부터 24억 원 상당의 대출채무를 부담하게 되었고, 어린이집 운영 경험이 전무하여 원아 모집 및 운영에 어려움을 겪어 매월 4,000만 원의 적자가 발생하였으며, 더 이상 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없어 운영자금을 마련할 방법이 없게 되자 이미 매도한 위 용인에 있는 E유치원을 담보로 피해자 I, 피해자 J, 피해자 K로부터 돈을 편취하기로 공모하였다. 가. 피해자 I 피고인들은 2017. 8. 4. 용인시 처인구 L에 있는 M 법무사 사무실에서 피해자 I에게 "우리는 용인시 기흥구 C, D에서 E유치원을, 안성시 G에서 H 어린이집을 운영하고 있는데, 원아수가 300명에 이르러 교육청에서 지원받는 돈도 1억 원에 달한다. 2억 원을 빌려주면 월 2%의 이자(월 400만 원)를 줄 수 있고, 6개월 뒤에 원금을 모두 갚을 수 있다. 그리고 용인시 기흥구 D에 소재하는 E유치원의 부지 및 건물에 대해 근저당권도 설정해주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 2015. 4. 21.경 위 E유치원의 부지, 건물, 운영권을 F에게 매도하여 E유치원에서 아무런 경제적 이익을 얻고 있지 않았을 뿐만 아니라, 2017. 8.경 저축은행에 대한 24억 4천만 원의 대출채무, N로부터 렌탈채무 5억 원, O으로부터 빌린 사채 5억 원, P으로부터 빌린 사채 1억 5천만 원, 피해자로부터 2016년경 빌린 채무 2억 원, 조세 및 건강보험료 채무 8,000만 원 등 36억 7천만 원의 채무가 있었고, 위 안성의 'H 어린이집'은 매월 4,000만 원 상당의 적자가 발생하는 상태로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 근저당권설정등기를 마쳐준 E유치원의 부지와 건물은 사립학교법에 따라 담보로 제공할 수 없는 것이었다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를속이고 2017. 8. 4. A 명의의 Q은행 계좌(R)로 2억 원을 송금 받았다. 나. 피해자 J, 피해자 K 피고인들은 2017. 9. 26.경 서울 서초구 서초동 이하 불상의 장소에 있는 사무실에서 피해자 J, 피해자 K에게 위 제1의 가항 기재와 같이 "우리는 용인시 기흥구 C, D에서 E유치원을, 안성시 G에서 H 어린이집을 운영하고 있는데, 원아수가 300명에 이르러 교육청에서 지원받는 돈도 1억 원에 달한다. 2억 원을 빌려주면 월 2%의 이자(월 400만 원)를 줄 수 있고, 1년 뒤에 원금을 모두 갚을 수 있다. 그리고 용인시 기흥구 C, D에 소재하는 E유치원의 부지 및 건물에 대해 근저당권도 설정해주겠다"라고 거짓말을 하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자들을 속이고 2017. 9. 26.경 피해자들로부터 A 명의의 Q은행 계좌(R)로 각 2억 원 합계 4억 원을 송금 받았다. 2. 배임미수 피고인들은 2015. 4. 21.경 용인시 기흥구 C, D에 있는 E유치원에서 피해자 F에게 A 명의로 등기된 E유치원의 부지인 용인시 기흥구 C, D 토지 및 그 지상의 건물을 매매대금 19억 원에 매도하기로 계약하고, 같은 날 계약금 2억 원을, 2015. 5. 20. 1차 중도금 3억 원을, 2015. 5. 29. 2차 중도금 6억 원을, 잔금 8억 원은 2020. 4. 20. 등기 이전 시에 각 지급하기로 약정하였고, 2017. 6. 3.까지 계약금, 1, 2차 중도금, 잔금 중 3억 원등 합계 14억 원을 지급받았다. 이러한 경우 피고인들은 함께 장래에 피해자로부터 잔금 5억 원을 지급받으면 피해자 명의로 위 부지 및 건물의 이전등기를 경료하는데 협력해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위 임무에 위배하여 2017. 8. 4. 수원지방법원 용인등기소에서 제1의 가항 기재와 같이 I으로부터 2억 원을 차용하면서 용인시 기흥구 D 토지 및 그 지상 건물에 대하여 I에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 경료해 주고, 2017. 9. 26. 같은 등기소에서 제1의 나항 기재와 같이 J, K로부터 각 2억 원을 차용하면서 용인시 기흥구 C, D 토지 및 그 지상 건물에 대하여 J, K에게 채권최고액 각 3억 원의 근저당권을 경료해줌으로써 채권최고액 합계 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나, 위 근저당권 설정행위는 사립학교법에 어긋나 무효가 되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. F, S에 대한 각 검찰진술조서 1. J, I에 대한 각 경찰진술조서 1. I의 진술서 1. 각 수사보고(순번 11, 17, 29, 52, 112, 각 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제359조, 제355조 제2항, 제1항(배임미수의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조(J, K에 대한 각 사기죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 J에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 J에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인들은 이미 E유치원을 피해자 F에게 양도하고 실질적인 운영권을 모두 넘겼음에도 피해자 I, J, K에게 위 유치원을 여전히 운영하고 있고 사립학교법에 따라 담보로 제공할 수 없는 유치원의 부지와 건물을 담보로 제공하면서 합계 6억 원 상당을 편취하고, 그 과정에서 피해자 F에게 배임미수의 범행을 저질렀다는 점에서 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인들은 피해자들의 피해를 회복하고 원만히 합의한 점, 피고인들이 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인들에게 벌금형을 초과하거나 동종의 전력이 없는 점, 피고인 A는 피고인 B에 비하여 가담 정도가 가벼운 점 등 그 밖에 피고인들의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다{피고인 A의 경우 양형기준 권고형의 하한 범위(징역 1년 6월)를 벗어나 형을 정한다}. 무죄부분(직권 판단) 1. 공소사실 피고인들은 2015. 4. 21.경 용인시 기흥구 C, D에 있는 E유치원에서 피해자 F에게 A 명의로 등기된 E유치원의 부지인 용인시 기흥구 C, D 토지 및 그 지상의 건물을 매매대금 19억 원에 매도하기로 계약하고, 같은 날 계약금 2억 원을, 2015. 5. 20. 1차 중도금 3억 원을, 2015. 5. 29. 2차 중도금 6억 원을, 잔금 8억 원은 2020. 4. 20. 등기 이전 시에 각 지급하기로 약정하였고, 2017. 6. 3.까지 계약금, 1, 2차 중도금, 잔금 중 3억 원등 합계 14억 원을 지급받았다. 이러한 경우 피고인들은 함께 장래에 피해자로부터 잔금 5억 원을 지급받으면 피해자 명의로 위 부지 및 건물의 이전등기를 경료하는데 협력해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위 임무에 위배하여 2017. 8. 4. 수원지방법원 용인등기소에서 제1의 가항 기재와 같이 I으로부터 2억 원을 차용하면서 용인시 기흥구 D 토지 및 그 지상 건물에 대하여 I에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 경료해 주고, 2017. 9. 26. 같은 등기소에서 제1의 나항 기재와 같이 J, K로부터 각 2억 원을 차용하면서 용인시 기흥구 C, D 토지 및 그 지상 건물에 대하여 J, K에게 채권최고액 각 3억 원의 근저당권을 경료해줌으로써 채권최고액 합계 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 종래 대법원 판례는 배임죄에서 '재산상 손해'에 관하여 다음과 같은 법리를 전제하였다. '재산상 손해'는 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당될 수 있다. 다만 재산상 실해 발생의 위험은 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도에 이르렀다고 볼 수 있을 만큼 구체적·현실적인 위험이 야기된 경우를 의미하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하므로, 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산 상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다. 이러한 법리에도 불구하고 배임죄로 기소된 형사사건에서 배임행위가 민사법적으로 무효로 평가될 경우 그것이 경제적 관점에서 피해자의 재산 상태에 미치는 영향 등을 충분히 고려하여야 하고, 결국 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단할 때에는 위 대법원판례를 기준으로 하되 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 이 사건에 관하여 살펴본다. 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조 제1항은 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지나 교육에 직접 사용되는 시설 등은 매도하거나 담보로 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 위 규정에 어긋나는 처분행위는 원칙상 무효이다. 피고인들이 위 규정에 위반하여 용인시 기흥구 C, D 토지 및 그 지상 건물에 관하여 I, J, K에게 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 해도 이러한 행위는 무효이고, 이를 기초로 위 채권자들이 근저당권을 실행함으로써 피해자 F에게 현실적인 손해가 발생하였거나, 위 무효의 등기를 기초로 이해관계 있는 제3자가 보호를 받는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 실해가 발생할 위험이 초래되었다고 평가할 수도 없다. 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 배임행위가 기수에 이르렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 배임미수죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.