서울서부지방법원-2013고단2333

범죄사실 1. 전제사실 C은 서울 서대문구 D(이하 '이 사건 토지'라고 함)에 다세대 주택 7세대(이하 '이 사건 주택'이라 한다)를 건축하던 중 2006. 9. 27.경 피해자 E의 소개로 피해자 F의 남편인 피해자 G에게 이 사건 주택 202호를 1억 원에 분양하기로 하고 계약금 및 중도금 명목으로 5,000만 원을 교부받았으나, 자금난, 이중매매 등으로 위 건물을 완공하여 피해자 F 명의로 이 사건 주택 202호의 소유권이전등기를 해 주지 못하였다. 이에 피해자 G은 2007. 2. 13.경 임대인 C 명의의 이 사건 주택 202호(임차인 피해자 F), 501호(임차인 피해자 G의 여동생 피해자 H)에 대한 임대차계약서를 위조하여 위 주택들을 점유하고 있었고, 이 사건 주택 202호, 501호는 2008. 9. 2.경 공사업자들인 I, J에게 각각 대물변제로 지분 1/2씩 소유권이전등기가 경료되었다. 이후 이 사건 토지는 경매가 진행되어 2009. 9. 16.경 K의 아들인 L이 매매가격 441,099,000원에 경락받은 후 이 사건 주택 소유자들을 상대로 건물철거 및 토지인도 등 청구소송을 제기하여 2010. 6. 11.경 승소판결을 받았고, 이 사건 주택을 점유하고 있던 피해자 F 등을 상대로 한 2011. 2. 15.경 건물퇴거청구의 소송에서도 승소하였다. 한편 L은 이 사건 토지를 경락받아 소유권이전등기를 하면서 피고인의 처 M 앞으로 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정해 주었고, 피고인이 이 사건 주택 철거, 점유자에 대한 퇴거 등과 관련된 업무를 모두 진행하던 중 이 사건 주택 202호, 501호를 각각 1,900만 원, 1,970만 원에 매수하여 2010. 10. 8.경 M 앞으로 모두 소유권을 이전하였다. 피해자 G은 위 건물퇴거청구소송에서 패소하자 2011. 3. 22.경 F, H 명의로 이 사건 주택 202호, 501호에 임차권을 근거로 가압류를 하였고, 이 사건 토지는 2011. 5. 4.경 L의 대리인인 K과 M간에 매매대금 4억 2,000만 원의 매매계약이 체결되어 M 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으며, 이 사건 주택 302호는 2011. 7. 7.경 피고인이 실제 취득한 액수에 상응하는 매매대금 9,200만 원에 K의 남편인 N 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. K은 2011.8.3. M를 상대로 '이 사건 주택 202호, 501호를 2010. 12. 21.)경 각각 매매대금 2억 8,000만 원에 매수하기로 하고 2010. 12. 21.경 계약금 5,600만 원을, 2011. 2.10. 중도금 2억 원을 실제로 지급하였으나, 2011. 3. 22. F, H이 이 사건 주택 202호,501호에 가압류를 하였고, M가 2011. 6. 30. 경까지 위 가압류를 해지시키지 못하면 계약금의 2배에 해당하는 배상을 해 주기로 하였는데, 위 가압류가 계속 해지되지 않고 있어 2011. 8. 1. 경 매매계약해지 통보를 하였으니 3억 1,200만 원을 반환하라. '는 취지의 매매대금반환 등 청구 소송을 제기하여 2011. 12. 22. 경 승소하였다. 2. 범죄사실 피고인은 처 M와 함께 2010. 12. 8. 경부터 서울 서대문구 O에 있는 P부동산 사무실을 운영하는 사람이고, K은 2011. 10. 21. 경부터 위 P부동산 사무실에 중개보조인으로 등록되어 일하였다. 피고인은 M 명의로 2012. 4. 3. 경 서울 마포구 공덕동 소재 서울서부지방법원에 피해자 F, H, G, E을 피고로 하여 '피고들이 위조한 임대차계약서를 근거로 이 사건 주택 202호, 501호를 압류하는 바람에 매수인 K과 체결한 부동산 매매계약이 해지되었으니 위 부동산 매매계약 파기로 인한 손해배상금, 위자료 등을 지급하라"는 취지의소장을 접수시키고, 2012. 8. 31. 경 K에게 매매계약대금 반환 및 손해배상금 등으로 3억 1,200만 원을 지급했다는 내용의 확인서 및 이체확인증을 제출하였다. 하지만 사실은 K은 M에게 이 사건 주택 202호, 501호에 대한 계약금 및 중도금을 지급한 사실이 없었고, 피고인이 2012. 8. 31. 경 K에게 민사소송 판결에 따라 지급하였다는 3억 1,200만 원도 K에게 돈을 송금한 후 바로 돌려받는 등 실제로 K에게 매매대금반환과 관련하여 돈을 지급한 사실이 없었다. 또한 피고인과 K이 작성한 매매계약서 일자인 2010. 12. 21. 경에는 이 사건 토지 소유자가 K의 아들 L이었으며, 이 사건 주택 202호, 501호 매매계약을 해지하기 전인 2011. 5. 4. 경 L을 대리하여 K이 이 사건 토지 매매계약을 피고인과 체결하는 등 피고인과 K이 체결한 이 사건 주택 201호, 501호 매매계약은 실제 매매대금 등을 지급한 계약이 아닌 허위의 계약이었으므로 피고인이 K에게 매매계약 해지로 인한 손해배상금을 지급할 이유가 없었다. 피고인은 이와 같이 위 법원을 기망하여 승소판결을 받아 피해자들로부터 청구금액 57,350,000원) 및 이에 대한 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 편취하려고 하였으나 피해자들이 이에 응소하여 다투는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회, 제4회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 판결문(기록 7쪽, 123쪽, 350쪽) 1. 인증서(기록 161쪽), 각 확인증 1. 차용증, 영수증(기록 437쪽) 1. 항소이유서(기록 544쪽) 1. 예금거래명세표(기록 649쪽) 1. 현금차용증(기록 681쪽), 각 사진(기록 682쪽 이하) 1. 수사협조의뢰, 협조전(기록 728쪽) 1.수사보고(Q과 전화통화 및 부동산임대차계약서, 이행각서등첨부건) 1. 이행각서(기록 1021쪽) 1. 부동산중개업소 관련 수사협조의뢰에 대한 회신(기록 1192쪽) 1. 수사협조 의뢰 회신(기록 1289쪽) 1. 각 금융거래자료 1. 수사보고서(피의자 R 참고자료 첨부보고)(기록 1928쪽), 현금차용증(기록 1933쪽), 토지매매계약서(기록 1944쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항, 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 유죄의 이유 1. 피고인의 주장 피고인은 G 등의 신청에 의하여 이 사건 주택 202호, 501호에 대하여 가압류 결정이 된 2011. 3. 22. 보다 이전인 2010. 12. 21. 피고인의 처 M의 인감증명서를 발급받아 K에게 이 사건 주택 202호, 501호를 매도하였는데, 위 가압류 결정으로 위 주택들을 K에게 이전등기하지 못하였으며, K이 M를 상대로 제기한 서울서부지방법원 2011가합9709 매매대금반환 등 청구소송 결과에 따라 K에게 계약금조로 지급받은 57,350,000원의 배액을 지급하는 등 매매계약 해지로 인하여 위 계약금 상당의 손해를 입었다. 위와 같이 M와 K간의 2010. 12. 21.자 매매계약은 진정한 매매계약이며, 피고인은 위 매매계약 해지로 인한 손해배상금을 K에게 지급하였다. 2. 판단 판시 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2010. 12. 21. 이 사건 주택 202호, 501호를 합계 5억 6천만원에 K에게 매도하였고, 계약 당일 계약금 5,600만원을 지급받았다고 주장하고, K은 S로부터 임대차보증금을 반환받아 위 계약금 5,600만 원을 지급하였다고 주장하였으나, 증거에 의하면 S는 2010. 11. 4. N(K의 남편)의 국민은행계좌(T)로 4,200만원 송금하였고, 위 돈 중 2010. 11. 4.과 2010. 11. 5. K의 국민은행계좌(U)로 4,100만원이 송금되었으며, K은 위 돈 중 V에게 1,720만원 송금(V은 피고인의 형이고, V은 위 돈 중 2010. 11. 4. M에게 1,000만원과 120만원을, 2010. 11. 12. 600만원 각 송금함), W에게 500만원, 교보원리금으로 5,136,154원, 녹십자생명에 3,056,149원 각 송금하고, 현금으로 280만원을 출금한 점에 비추어 K의 계약금 자금원에 대한 주장을 믿기 어려운 점, 피고인은 2011. 2. 10. 이 사건 주택 202호, 501호 중도금으로 피고인이 2009. 9. 30. K으로부터 차용한 1억 5,000만원(선이자 제외하고 1억 4,400만원 차용, 수표로 지급받았다)과 이에 대한 이자 5,000만 원으로 그 지급을 갈음하였으며, K이 서울 은평구 X아파트 101동 304호를 2009. 7. 11. Y에게 임차보증금 1억 6,000만 원으로 임대한 후 그 전세보증금 중 일부를 피고인에게 대여하였다고 주장하나, 피고인은 위 X아파트 101동 304호 아파트 임차인 Q에게 "자신이 실제 주인으로써 2013. 5. 10.까지 전세보증금 이억 이천만원 중 10%에 해당하는 이천이백만원을 반드시 집을 이사갈 수 있도록 전세금 일부분을 반환할 것을 이행각서 합니다"는 내용의 이행각서(수사기록 1021쪽)를 작성한 점에 비추어 위 아파트의 실제소유주가 피고인으로 보이며, 피고인이 K으로부터 1억 5,000만 원을 차용하였음을 인정할 아무런 금융자료도 없는 점, 부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하 더라도 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없으며, 피고인은 해방공탁금을 공탁하는 방법 등으로 K과의 매매계약을 이행할 수 있었음에도 별다른 이유 없이 이를 게을리하여 K에게 거액의 계약금 상당의 손해를 배상한바, 이를 납득하기 어려운 점, 피고인은 경찰 제2회 피의자신문조서 당시에는 공증인가 법무법인위너스(등부 2012년 제1865호) 작성의 인증서에 첨부된 송금확인증을 제출하면서 2012. 8. 31. K에게 이 사건 주택 202호, 501호 매매계약금 5,600만원, 위약금 5,600만원, 지급받은 중도금 2억원 등 합계 3억 1,200만원을 송금하였다고 주장하다가, 경찰의수사결과 (가) K은 2012. 8. 31. 10:54경1,000만 원씩 3회에 걸쳐 M에게 합계 3,000만원을 송금함, (나) 같은 날 12:30경 M의 우리은행계좌에서 K의 제일은행 계좌로 1억 5,000만 원이 송금되었으나, K은 같은 날 12:50경부터 3회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 인출함, (다) 같은 날 제일은행 홍제동지점에서 14:51경 1억 원, 14:52경 5,000만 원이 K의 제일은행 계좌로 각 송금되었으나, K은 같은 날 15:06경 2회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 인출함, (라) M 통장에 같은 날 15:58경 1억 500만 원이 입금된 사실이밝혀지자, 피고인은 경찰 제4회 피의자신문조서에서는 K으로부터 3억 3천만원을 차용하였고, 차용한 돈을 K에게 손해배상조로 지급하였다는 취지로 진술하면서 2012. 8. 31.자로 작성된 현금차용증 사본(기록 705쪽)과 당시에 찍었다는 사진과 녹취록을 제출하였으나, 위와 같이 제출된 증거가 날짜를 조작하여 만든 자료인 점(사진에 나와 있는 물티슈는 2013. 1. 이후에 공급되었다는 것이 입증됨)에 비추어 피고인이 K에게 3억 1,200만 원을 지급하였다고 볼 수 없는 점, 피고인은 2012. 9. 3. 15:02경 M 명의로 우리은행 아현동지점에서 K 명의 제일은행 계좌로 61,887,120원을 송금하였다고 주장하나, 이 역시 2012. 9. 4. A이 K에게 5,000만 원을 별도로 차용하였다고 하는 점에 비추어 위 돈을 피고인이 K에게 지급하였다고 볼 수 없는 점, K은 2011. 10. 21.부터 M가 운영하는 P 부동산 중개보조원으로 등록되었고, 이 사건 토지의 경락인인 L과는 모자(母子)지간인 점, K의 아들인 L이 2009. 9. 15. 피고인에게 4억 원을 차용(연 20%의 이자로 차용함, 기록 1018쪽)하여 2009. 9. 16. 이 사건 토지를 경락받았으나, 그 돈을 갚지 못하자 이 사건 토지를 매수하게 되었다고 주장하면서, 그 무렵 K이 피고인에게 대여한 1억 5,000만 원을 변제하라고 독촉하여 위 차용금 1억 5,000만 원과 이자 5,000만 원을 합하여 이 사건 주택을 매도하게 되었다는 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 피고인은 K과 L이 모자지간이나 재산관계에서는 피고인과의 채권채무관계를 모르고 있었다고 주장하나, K이 L의 대리인으로 2011. 5. 4. M에게 이 사건 토지를 매도한 점에 비추어 피고인의 위 주장 역시 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 피고인이 K과 통정하여 허위로 이 사건 주택 202호, 501호를 매도하고, 피해자들의 가압류 집행으로 인하여 위 매매계약 해지로 인한 손해배상을 구하는 방법으로 57,350,000원 상당을 편취하여다 미수에 그친 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형 (1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별감경(가중)인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 / 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [선고형의 결정] 피고인이 민사재판에서 허위증거를 제출하는 방법으로 법원을 기망한 이 사건 사기미수 범행의 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타나는 모든 양형요소와 양형기준을 고려하여 주문과 같이 형을 정하여 선고한다. 무죄 부분 1. 건축법 위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 6. 중순경 피고인의 부인인 M 소유의 서울 서대문구 D빌라 401호의 베란다 면적 27.8m², 402호의 베란다 면적 22m², 501호의 베란다 면적 28mm² 등 모두 77m²를 판넬·판넬 구조로 무단증축하고, 위 501호 중간에 내벽을 무단 설치하는 등 관할구청에 신고를 하지 않고 건축행위를 하였다. 나. 판단 건축법 제111조 제1호는 같은 법 제14조에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니한 자를 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 위 제14조 제1항은 같은 법 제11조 제1항에 의하여 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하나, 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축(1호) 등을 비롯하여 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축불의 건축(5호)의 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항 제12호는 "건축주"란 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자를 말한다고 규정하고 있고 한편, 같은 법 제2조 제1항 제16호는 "공사시공자"란 건설산업기본법 제2조 제4호에 따른 건설공사를 하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제108조 제1항 및 제110조 제1호는 도시지역 내지 도시지역 밖에서 위 제11조 제1항을 위반하여 건축하거나 대수선 또는 용도변경을 한 건축주 및 공사시공자를 3년 내지 2년 이하의 징역이나 5천만 원 내지 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 이와 별도로 위 제14조에 따른 신고 등을 하지 아니하고 소규모 건축물을 건축한 경우에 관하여 위와 같이 건축주 및 공사시공자를 아울러 처벌한다는 규정을 두고 있지 않는바, 위 각 조항의 규정 형식과 그 구성요건의 내용 등에 비추어 보면, 위 제14조 제1항이 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축의 경우에는 그 신고의무를 "건축주"에게만 부과하고 있음이 분명하므로, 위 제111조 제1호는 이러한 의무를 위반한 "건축주"를 처벌하는 규정으로 봄이 상당하다. 이 사건에서 보건대, 검사가 제출한 증거들을 살펴 보아도 피고인이 위 무단증축 부분을 실제로 증축하였는지 여부가 명백하지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 주택의 건축주는 피고인의 처인 M인 사실이 인정되어 위 건축법위반죄의 신고의무를 부담하는 주체인 건축주에 피고인이 해당하지 아니한다. 다. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 건축법위반의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 사기미수의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은, 범죄사실 기재와 같이 이 사건 주택 202호, 501호 매매계약이 실제 매매대금 등을 지급한 계약이 아닌 허위의 계약으로 피고인이 K에게 매매계약 해지로 인한 손해배상금을 지급할 이유가 없었음에도, 위 법원을 기망하여 승소판결을 받아 피해자들로부터 청구금액 41,495,901원(공소장 기재 금액 98,845,901원 – 유죄 인정 금액 57,350,000원) 및 이에 대한 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 편취하려고 하였으나 피해자들이 이에 응소하여 다투는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 서울서부지방법원 2012가단12152 손해배상(기) 사건 판결문에 의하면 M의 피해자들에 대한 청구원인으로, "해방공탁금의 공탁 및 회수까지의 150일 동안에 대한 민법 소정의 연 5%의 비율로 계산한 이자상당액 1,495,901원, 특별한 재산상 손해로 K과의 매매계약 파기로 인한 57,350,000원, 피해자들의 부당한 가압류집행, 소송행위와 악의적인 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적인 고통에 대한 위자료 40,000,000원 등 합계 98,845,901원의 지급을 구한 사실, 위 법원은 M가 공탁금의 이자에 관한 규칙 제2조는 공탁금의 이자를 연 1%로 규정하고 있으므로, M는 해방공탁금 73,000,000원에 대하여 2011. 8. 5.부터 2012. 1. 3.까지 152일간 연 4%(민법상 연 5% - 공탁금 이율 1%)의 이자에 상당한 1,212,617원[= 73,000,000원 × 152/366 × 0.04] 의 손해를 입었고, 피해자들이 위조된 임대차계약서를 이용하여 부당하게 가압류를 집행한 점, 피 해자들이 M의 가압류집행해제의 요청에도 불구하고 오히려 임차보증금반환청구의 소를 제기한 점, 피해자 G, E은 위와 같은 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 점, 가압류의 부당한 집행으로 M가 입은 이러한 손해는 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해에 해당하고, 정신적 고통으로 인한 손해와는 달리 사회적 평가에 관한 것이어서 가압류가 취소되었다고 하더라도 손쉽게 회복되었다고 볼 수 없고 부당한 가압류가 집행된 기간에 발생한 손해는 여전히 남게 되는 점, M의 이 사건 부동산의 매매계약의 체결 및 파기 경위, 부당가압류의 경위, 가압류채권 금액, 부당한 가압류의 집행기간, M가 피해자들의 부당한 제소 등으로 인하여 장기간 고통을 받은 점 등 여러 사정을 종합하면, 공동불법행위자인 피해자들이 M에게 배상하여야 할 위와 같은 무형의 손해액은 1,000만 원으로 정함이 상당하다고 판단한 사실이인정되고, 위 인정사실에 비추어 피고인이 피해자들에게 청구금액 41,495,901원(해방공탁금 이자 상당 손해 1,495,901원 + 위자료 청구 40,000,000원)에 대하여 법원을 기망하여 승소판결을 받는 방법으로 편취하려고 하였음을 인정하기에 부족하다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 위 공소사실과 일죄 관계에 있는 판시 사기미수죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.