인천지방법원-2012고합1411

범죄사실 [2012고합1411] 피고인은 1991년에 설립된 공연 기획업체인 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)의 실질적 운영자이며, 인천 연수구 송도동 소재 '송도국제도시 국제업무단지'에 'G'를 건립하기 위하여 F와 I공사가 공동 투자하여 2007. 12. 5. 설립한 특수목적법인(SPC)인 J 주식회사(이후 'H 주식회사'로 상호 변경, 이하 'J'라고 한다)의 대표이사로 2007. 12. 5.부터 2009. 12. 5.까지 재직한 자이고, G 사업과 관련된 부동산 기획·개발·분양업무 등을 할 목적으로 설립된 주식회사 K(변경 전 상호 : 주식회사 L, 이하 'K'이라고 한다)의 실질적 운영자이다. 1. 'M 사업'의 사업비 정산 의무 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기) 피고인은 N 전 DZ으로부터 인천시를 위해 연주가 양성·예술 공연 유치 등 시민 문화·예술 프로그램을 진행해 달라는 제안을 받고 2005. 4.경부터 동생인 0이 지휘하고 있는 P(이하 'P'라고 한다) 및 Q 육성 등을 내용으로 하는 'M 사업'을 진행하되, 피고인이 운영하는 F가 사업주관자인 인천시로부터 사업대행 수수료 10%를 포함한 사업비용을 지급받아 각종 사업을 진행하며 사업비 정산을 통해 잔여 사업비와 공연 수익금을 인천시에 반환하기로 약정하고 인천시로부터 'M 사업'의 사업대행자로 지정을 받아, 2005년경부터 2011년경까지 사이에 인천시로부터 합계 133억 8,510만 원을 교부받았다. 가. 피고인은 2005. 8. 4.부터 같은 달 14.까지 개최된 'P 여름워크샵' 행사에 출연 한 해외 연주자들에 대한 출연료와 관련하여, 실제로는 F가 해외 연주자들 8명과 각 3,000달러씩 합계 24,000달러에 출연료 계약을 체결하였음에도 불구하고, 인천시에는 F가 미국에 피고인의 인척 명의로 설립한 페이퍼컴퍼니인 R를 통하여 위 연주자들 8명과 합계 63,000달러에 출연료 계약을 체결하였다는 내용의 계약서와 위 63,000달러를 R 계좌에 송금하였다는 내용의 송금증을 제출하였고, 그 결과 인천시와의 사업비 정산과정에서 그 차액 39,000달러 상당의 반환 의무를 면하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 2005년경부터 2009년경까지 사이에 범죄일람표 1 기재와 같이 허위 증빙자료 등을 제출하는 방법으로 피해자 인천시를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 365,903달러(약 365,434,750원)와 44,279,424원 합계 409,714,174원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2005. 8. 4.부터 같은 달 14.까지 개최된 'P 여름 워크숍' 행사의 정산 과정에서, 실제로는 S에서 공연한 외국인 연주자 T에 대하여 출연료 명목으로 10,000달러를 송금하여 주고 S으로부터 그 출연료를 지급받았음에도 불구하고, 인천시에는 마치 위 연주자가 'P 여름워크숍' 행사의 연주회에서 공연을 하였고 그 출연료로 10,000달러를 송금하였다는 내용의 정산서와 위 금액에 대한 송금증을 제출하였고, 그 결과 인천시와의 사업비 정산 과정에서 10,000달러(약 10,325,531원) 상당의 반환 의무를 면하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 2005년경부터 2009년경까지 사이에 범죄일람표 2 기재와 같이 허위 증빙자료 등을 제출하는 방법으로 피해자 인천시를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 142,034,387원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 2010년경 'M 사업'의 정산과정에서, 실제로는 인천을 제외한 서울 등지에서 실시한 'U' 공연과 관련하여 원제작자인 V(이하 'V'이라 한다) 등에 그 공연에 대한 로열티 명목으로 192,904,728원을 지급하였으며, 인천에서 실시한 'U' 공연과 관련하여서는 로열티 명목으로 1,323,000원을 지급하였음에도 불구하고, 인천시에는 인천에서 공연된 'U'에 대한 로열티 명목으로 위 금액의 합계 194,227,728원을 V 등에 지급하였다는 내용의 정산서와 위 금액에 대한 송금증을 제출하였고, 그 결과 인천시와의 사업비 정산과정에서 차액 192,904,728원 상당의 반환의무를 면하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 인천시를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 192,904,728원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피고인은, 2006년경 'M 사업' 시민문화프로그램의 일환으로 실시한 'W', 'X', 'Y'의 공연을 주식회사 Z로 하여금 진행하도록 하고, 주식회사 Z에게 공연대금 명목으로 74,250,000원을 송금하여 준 다음 '리베이트' 명목으로 피고인 명의의 제일은행과 우리은행 계좌로 3회에 걸쳐 합계 8,557,960원을 되돌려 받아, 실제 위 공연대금 명목으로주식회사 Z에 지급한 공연료는 65,692,040원에 불과함에도 불구하고, 피고인은 위 프로그램에 대한 인천시와의 정산과정에서, 마치 주식회사 Z에 공연대금 명목으로 74,250,000원을 지급한 것처럼 위 금액에 대한 정산서와 세금계산서 등을 인천시에 정산자료로 제출하였고, 그 결과 차액 8,557,960원 상당의 반환 의무를 면하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 2006년경부터 2010년경까지 사이에 범죄일람표 3 기재와 같이 위와 같이 허위 증빙자료 등을 제출하는 방법으로 피해자 인천시를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 92,386,010원의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 2005년경부터 2010년경까지 사이에 'M 사업'과 관련하여 피해자 인천시를 기망하여 위 각 항 기재 편취액의 합계인 837,039,299원 상당의 반환의무를 면하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 주식회사 AA(이하 'AA'라고 한다)에 대한 업무상횡령 피고인은 2005년에 설립된 음악회 및 공연 기획업체인 피해자 AA의 실질적인 운영자로 위 회사의 전체적인 운영 및 자금 관리 등의 업무에 종사하였다. 피고인은 2006년경 피해자 AA가 진행한 'U' 서울 공연과 관련하여 삼성카드 주식회사에 그 공연티켓을 19,008,000원에 판매하고 그 대금을 수령하였음에도 불구하고, 피해자 AA가 그 공연 티켓대금을 지급받지 못한 것처럼 회사 회계장부상 외상매출금으로 처리를 하고 같은 금액을 피고인 명의 제일은행 계좌로 입금받아 이를 보관하던 중 위 금액을 개인적인 용도에 사용하였다. 피고인은 2006년경 범죄일람표 4 기재와 같이 같은 방법으로 합계 83,305,200원을 피고인 명의 개인계좌로 지급받아 이를 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. J의 사업비 대출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2008. 3.경 피해자 BN은행(이하 이항에서는 '피해자'라고만 한다)과 G 사업의 사업비 충당을 위하여 총 1,100억 원의 'AB 사업 프로젝트 금융' 대출 약정을 체결하였다. 그 약정에 의하면 대출금의 인출은 G개발에서 인출일까지의 대출금 사용처·지급시기·필요금액 등을 확인할 수 있는 서류(관련계약서, 영수증 등)와 함께 인출요청서를 피해자에게 제출하면서 요청하도록 되어 있고, 피해자는 그 적정성을 검토하여 대출약정금 한도 내에서 그 인출 여부와 금액을 결정하여 대출금을 지급하도록 되어 있다. 피고인은 2008. 6.경 피해자에게 1차 사업비에 대한 인출을 요청하면서, 인출요청서에 '기집행용역비 및 경비정산' 항목으로 16억 5,000만 원(부가가치세 제외 15억 원)을, 'Development Fee' 항목으로 20억 6,500만원(부가가치세 제외 18억 7,600만 원)을 기재하여 '기집행 용역대금' 명목으로 합계 37억 1,500만 원의 대출을 신청하였고, 이에 대한 증빙자료로 사업기획 및 국내외 사례조사·분석용역 계약서, 개발자문 및 사업부지 매입대행자문 계약서를 제출하였다. 그런데 사업기획 및 국내외 사례조사·분석용역 계약서는, 계약당사자가 J와 K이며, 용역기간이 2007. 2. 1.부터 2007. 12. 31.까지로, 용역범위는 '본건 사업부지(송도국제도시 업무지구 중 AC, AD, AE)에 대한 사업기획, G 조성사업에 필요한 국내외사례조사 분석'이고, 용역대가는 15억 원(부가가치세 별도)이며, "J는 2007년 12월 6일 용역비와 관련한 성과품인 사업기획안 및 국내외 사례조사 분석보고서를 수령하여 검수 완료하였다"는 내용이 기재되어 있고, 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약서는, 계약당사자가 J와 주식회사 AF(이하 'AF'라고 한다)이며, 용역기간이 2007. 2. 5.부터 사업부지에 대한 소유권이전등기 완료시(2008. 6. 이내)까지로, 용역범위는 '개발자문 및 토지매입대행에 대한 업무'로, 용역대금은 18억 7,600만 원(부가가치세 별도)이라는 내용이 기재되어 있었다. 하지만 사업기획 및 국내외 사례조사·분석용역 계약서와 관련하여, 피고인은 J 설립 이전까지 그 설립 등을 위하여 인천시와의 협의 과정에서 요구되는 G 조성과 관련한 기초 사업계획 수립 및 국내외 사례조사 분석 등의 용역 일부를 BQ 등에 무상으로 의뢰하여 수행하게 하였을 뿐 피고인 운영의 K에서 위와 같은 G 조성과 관련한 용역을 직접 수행한 사실이 없었고, 위 계약서상의 용역 내용과 같은 계약이 J와 K 사이에 실제 존재하였던 것이 아니었으며, 위 계약서에 따라 K에서 J로 2007. 12. 6. 용역성과품인 사업기획안 및 국내외 사례조사 분석보고서를 작성하여 제출한 사실도 없었고, 단지 피해자와의 대출약정 체결을 위하여 피해자에게 제출한 EA회계법인 작성의 '사업성 검토보고서'에 기집행비용 명목으로 같은 금액이 기재되어 있었으나, 이는 증빙서류 등을 전혀 제출하지 아니한 상태에서 담당회계사에게 부탁하여 임의로 기재한 금액에 불과하였다. 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약서와 관련하여, AF와 K은 J로부터 지급받은 용역대금 중 AF는 7억 4,500만 원을, K은 13억 2,000만 원을 분배하기로 사전에 약정하였는데, 용역대금 중 7억 4,500만 원을 받기로 한 AF의 경우 기존 계약의 용역 범위에 포함되는 용역 내용에 불과하여 J가 AF에게 사업관리 용역계약에서 정한 용역대금 외에 별도의 용역대금을 지급할 의무가 없었고, AF로부터 용역대금 13억 2,000만 원에 위 용역을 하도급 받는 K의 경우도 위 계약서에 기재된 용역을 수행한사실이 전혀 없었을 뿐만 아니라, K으로부터 위 용역을 용역대금 10억 원에 재하도급받은 R도 위와 같은 용역을 수행한 사실이 전혀 없었다. 위와 같이 피고인은 피해자의 담당직원에게 허위의 인출요청서와 허위의 계약서를 제출하였고, 이를 제출받은 피해자는 회계법인에서 제출한 '사업성 검토보고서'에 기재된 금액과 위 허위의 계약서상의 금액이 일치함을 이유로 AF나 K이 실제로 위 금액을기집행 용역대금으로 지출하였거나 또는 J가 AF나 K에게 위 금액을 지급할 의무가 있는 것으로 착각하고 37억 1,500만 원을 J에게 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 37억 1,500만 원을 편취하였다. [2013고합149] 피고인은 피해자 J의 대표이사로 2007. 12. 5.부터 2009. 12. 5.까지 근무하면서 위 회사의 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인은 대표이사로서 G 지원1단지 조성사업과 관련하여, 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 때에는 이사회의 승인을 받아야 하고, 그 밖에 회사에 손해를 가하여서는 아니된다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. '개발자문 및 사업부지매입대행 자문계약' 관련 J는 인천광역시와 사이에, 2007. 1.경 및 같은 해 7.경 G 건립을 위한 사업협약과 세부협약을 모두 체결하여 사업부지를 매수하기로 확약하고, 같은 해 8. 9.경 인천광역시로부터 공법상 제한이 없는 사업부지를 공급받기로 하는 토지공급 약정을 체결하였으므로 사업부지의 개발과 매입이 사실상 확정되었고, 같은 해 12. 5. AF와 사이에 'G 전체개발기본계획의 수립과 관련한 사업화방안 수립, 토지의 매입 및 금융자문 업무' 등을 용역의 내용으로 하는 '사업관리(PM) 용역계약'을 체결하여 본 건 사업부지의 개발 및 매입과 관련된 자문을 받기로 하였으므로, 더 이상 사업부지 개발이나 매입을 위한 자문계약을 체결할 필요가 없었다. 그럼에도 피고인은 자신이 운영하는 K으로 하여금 AF로부터 자문 용역의 하도급대금 명목으로 금원을 취득하게 할 목적으로, 2007. 12. 6. 이사회 결의를 거치지 아니한 채 임의로 J와 AF 사이의 '사업부지 매입 대행, 개발자문' 등을 용역범위로 하는 허위의 '개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약서'와 K이 AF에게서 위 용역을 하도급 받는 내용의 허위 하도급 계약서를 작성하였다. 피고인은 이를 근거로 제3항 기재와 같이 BN은행으로부터 대출금을 인출받아 2008. 6. 20.경 AF에 위 용역대금 명목으로 2,063,600,000원을 지급하였고, AF는 K에 위 용역대금 중 1,320,000,000원을 지급하였다. 나. '사업기획 및 국내외 사례 조사·분석 용역계약' 관련 피해자 J는 제4의 가.항 기재와 같이 AF와 사이에 이미 '사업관리 용역계약'을 체결하여 그 계약을 통하여 사업의 기획이나 국내외 사례에 관한 조사와 분석을 요청할 수 있었으므로, 더 이상 사업기획 등을 위한 용역계약을 체결할 필요가 없었다. 그럼에도 피고인은 K으로 하여금 용역비 명목으로 대금을 취득하게 할 목적으로, 2007. 12. 6. 이사회 결의를 거치지 아니한 채 임의로 피해자 J와 K 사이에 '본 건 사업부지에 대한 사업기획' 등을 용역내용으로 하는 허위의 '사업기획 및 국내외 사례 조사·분석 용역계약서'를 작성하고, 이를 근거로 제3항 기재와 같이 BN은행으로부터 대출금을 인출받아 2008. 7. 14.경 K에 용역대금 명목으로 1,650,000,000원을 지급하였다. 다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 AF와 K으로 하여금 합계 3,713,600,000원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 피해자 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. '사업관리(PM) 용역계약(추가)' 관련 업무상배임 G 개발사업은 문화단지, 지원1단지, 지원2단지로 구분되며, 그 중 문화단지 및 지원2단지는 I공사가, 지원1단지는 피해자 J가 각각 사업주체였다. 피해자 J는 지원1단지 사업의 주체였을 뿐 문화단지 사업의 주체가 아니었으므로 문화단지 사업의 추진을 위한 용역계약을 체결할 필요가 없었음에도, 피고인은 K으로 하여금 하도급 대금 명목으로 금원을 취득하게 할 목적으로, 2008. 10. 20.경 이사회 결의를 거치지 아니한 채 임의로 피해자 J와 AF와 사이에 '문화단지'와 관련된 업무용역을 K에 하도급 줄 것을 전제로 하는 허위의 '사업관리(PM) 용역계약(추가)서'를 작성하고, 이를 근거로 대출기관인 BN은행으로부터 대출금을 인출해 2008. 10.경부터 2009. 2.경까지 총 5회에 걸쳐 AF에 용역대금 명목으로 합계 440,000,000원을 지급하고, AF는 K에 용역대금 명목으로 440,000,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 K으로 하여금 440,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 피해자 J에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 6. '마케팅용역(임대및분양대행)계약' 관련 특정경제범죄처벌등에관한법률(배임)위반 피고인은 2008. 11.경에는 지구단위계획이 확정되지 아니하여 본 건 사업부지에 오피스텔 건축이 가능한지 여부가 불확실했고 그 설계나 시공사 선정도 이루어지지 아니한 상태였으므로 임대 및 분양대행에 관한 용역계약이 필요한 상태가 아니었고, 설사 그 필요가 있다고 하더라도 제4항 기재와 같이 '사업관리(PM) 용역계약'을 통해서 그 용역 업무를 요청할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 AF와 주식회사 AG(이하 'AG'라고 한다)를 거쳐 K으로 하여금 하도급 대금 명목으로 금원을 취득하게 할 목적으로, 2008. 11. 4.경 이사회 결의 등을 거치지 아니한 채 임의로 피해자 J와 AF와 사이에 '시장조사와 마케팅 계획 수립, 임대가 및 임대조건, 분양가 및 분양조건 등의 협의결정' 등을 용역내용으로, 용역대금을 2,089,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 허위의 '마케팅용역(임대 및 분양대행)계약서'를 작성하고 이를 근거로 BN은행으로부터 대출금을 인출해 2009. 1. 14.경 AF에 용역대금 중 계약금 명목으로 1,200,000,000원을 지급하고, AF는 AG에게 하도급 대금 명목으로 9억 5,000만 원을, AG는 K에게 재하도급 대금 명목으로 660,000,000원을 각 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 AF, AG 및 K으로 하여금 합계 1,200,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AH의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AI, AJ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AH, AK, AL, AJ, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(다음인천센터 리베이트 수수 관련보고) 1. 연도별 공연 출연료 관련 편취액, 2010 M U 로열티 정산자료, AA U 로열티 지출결의서, 이메일(인천 U 허가 관련) [판시 제2 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(티켓판매 수입금액 부정회계처리사실 확인보고) 1. AA 회계처리 및 A 계좌 거래내역 정리표, A 계좌 거래내역 및 계정별 원장 [판시 제3 내지 제6 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AW, AH, AX, AY, AZ의 각 법정진술 1. 증인 BA, BB, BC의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. BD, BE에 대한 각 검찰 진술조서 1. BB, AY에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(각 협의서 및 용역계약서에 대한 용역범위 등 주요내용 정리보고), 수사보고(성과물 감정의뢰) 1. AB 사업 프로젝트 금융대출 약정서, 일자별 송도국제도시 G 건립을 위한 사업협약서, G 특별감사보고서, G 특별감사보고서(추가), G 사업성검토보고서, 서업협의서 및 용역계약서 정리표(견출지 1~34) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제4항의 각 죄는 포괄하여, 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 2. 판시 범죄사실 제1항 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1항의 각 범죄행위는 그 범행시기, 범행방법, 금원 편취의 명목이 상의하여 피고인의 범의가 단일하다고 보기 어려우므로 실체적 경합범에 해당한다. 나. 판단 1) 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 여러 차례에 걸쳐 기망행위를 하여 금전을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행은 피고인이 2005년부터 2010년 사이에 피해자 인천시의 의뢰로 'M 사업'을 진행하면서 피해자로부터 미리 지급받은 사업비를 정산하는 과정에서 허위의 증빙자료를 제출하여 반환의무를 면하였다는 것으로 피해자가 동일한 점, 피고인이 다음 연도의 사업을 진행하기에 앞서 매년말경 피해자와 'M 사업'의 약정서를 작성하고, 연도별로 해당년도의 사업비를 지급받기는 하였지만, 'M 사업'은 최초 기획 당시인 2005년경부터 2010년경까지 피고인의 동생인 O을 중심으로 하는 오케스트라 공연 및 아카데미 운영, 그 밖의 문화 예술 공연 등을 피고인이 운영하는 F가 계속적으로 진행할 것이 예정되어 있었으므로, 앞서 든 사정만으로 범의의 갱신이 있다고 보기 어렵고, 오히려 그 범의가단일하고 계속성이 있다고 보아야 하는 점, 피고인이 제출한 증빙자료가 출연료, 로열티, 공연대금 등에 관한 것으로 그 구체적인 내역은 상이하나 결국 액수를 부풀리거나 'M 사업'과 무관한 영수증 등 허위의 증빙자료를 제출하는 방법으로 반환의무를 면한 것이어서 그 범행방법도 동일한 점 등을 종합하면, 판시 범죄사실 제1항의 각 범행은 포괄하여 사기죄를 구성한다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 범죄사실 제1의 가.항 가. 주장의 요지 R는 피고인의 모 BF에 의하여 미국 뉴욕주에 설립되어 유명 음악가들의 공연을 섭외하고 공연 관련 컨설팅을 제공하는 등의 업무를 수행한 회사로 페이퍼컴퍼니가 아니고, 범죄일람표 1에 기재된 '정산자료 출연료'와 '실제지급 출연료'에 기재된 금액은 인정하나 그 차액은 피고인이 편취한 것이 아니라 유명 해외연주자 섭외 용역에 대한 대가, 즉 '에이전트 컨설팅 Fee'로 R에 지급한 것이므로 사기죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 해외연주자에 대하여 실제로 지급한 출연료와는 다른 과다계상된 정산자료를 피해자에게 제출한 점, 피고인이 제출한 정산자료에 해외연주자 출연료 항목과는 별도로 R에 대한 수수료항목이 기재되어 있고 그 항목란에 매년 5000불에서 10,000불 정도를 지급한 내역이 기재되어 있어, R의 해외연주자 섭외에 대한 수수료를 정당한 사업비로 인정받을 생각이었다면 위 항목에 기재하는 것이 마땅한 점, R는 그 당시 대표이사 BG, 직원 AJ 등 2명으로 구성되어 있었으나, 사무실도 없었고 등재된 주소도 우편물을 받기 위하여 다른 사무실의 주소를 빌린 것일 뿐이며, 해외연주자 섭외를 포함한 모든 공연기획 업무는 피고인이 운영하는 F를 통하여 이루어진 점 등을 종합하면, 피고인이 사기의 고의로 이 부분 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 판시 범죄사실 제1의 다.항 가. 주장의 요지 피고인은 U 공연 로열티와 관련하여 원제작자 중 V에게는 매출액의 11.50%를, 나머지 13명에게는 도합 매출액의 3.50%를 로열티로 지급하기로 약정하고 공연을 진행해 왔다. 공소장에 기재된 U 인천공연 로열티 1,323,000원 부분은 원제작자 중 V을 제외한 나머지 원제작자 13명에 대한 로열티이고 V에 대한 로열티는 포함되지 아니한 것이다. 즉, F는 V에게 고양, 성남, 서울, 충무 공연의 로열티 선급금으로 4차에 걸쳐 242,424파운드를 지급하였고, 매 공연 종료 후 로열티 액수를 계산하여 그 중 일부 또는 전부(고양, 성남 공연은 로열티의 25%를, 서울, 충무 공연은 로열티의 100%를 선급금에서 공제)를 위 선급금에서 공제하였다. 고양, 성남, 서울, 충무 공연 종료 당시 로열티 선급금 잔액은 108,567,806원이었고, V과 사이에 위 금액을 인천 공연에 대한 로열티 선급금으로 전용하는 묵시적 합의가 있었으므로, V에 대한 인천 공연 로열티는 108,567,806원이다. 따라서 위 금액을 반영하여 피고인이 잘못 정산한 금액을 계산하면 약 8,400만원 정도이고, 이는 사업비를 정산하는 과정에서 실수로 비롯된 것일 뿐 고의적으로 사업비를 편취하려던 것이 아니었으므로 사기죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 고양, 성남, 서울, 충무 공연을 기획하면서 V과 로열티 금액에 관하여 협상할 당시, 매출액의 11.50%를 V에 로열티로 지급하기로 약정하면서 그 지급방식은 미리 로열티 선급금을 송금하고매 공연 종료 후 계산된 로열티를 위 로열티 선급금에서 일부 공제하고 나머지 로열티를 후불로 지급하되, 로열티 선급금이 실제 발생한 로열티를 초과하더라도 이를 반환받을 수 없는 것으로 약정한 점, 실제로 피고인은 인천 공연이 종료된 후 V에게 로열티 선급금 중 잔액을 반환하여 달라고 요구하였으나 V로부터 거절 통지를 받은 점, 피고인이 과다하게 정산받았음을 인정하는 부분도 인천 공연과는 무관한 서울, 고양, 성남, 충무 공연의 로열티 정산자료를 인천시에 제출하였다는 내용이고, 위와 같이 피고인이 V에 반환을 요구할 수 없는 서울, 고양, 성남, 충무 공연의 로열티 선급금을 마치 인천 공연 로열티인 것처럼 정산자료를 제출하였으며 그 금액도 이 부분 편취금액의 상당 부분을 차지하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인과 V 로열티 선급금 잔액을 인천 공연의 로열티로 전용하기로 묵시적으로 합의하였고, 나머지 금액은 정산과정에서 실수로 인천 공연과 무관한 자료를 제출하였을 뿐이라는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 5. 판시 범죄사실 제3항 가. 주장의 요지 피고인은 G 사업을 진행하는 과정에서 지출한 기집행용역비에 관하여 용역계약서, EA회계법인 작성의 사업성검토보고서 등의 자료를 첨부하여 피해자 BN은행에 대 출금 인출을 요청한 것이고, 피해자 BN은행은 위 자료를 검토한 후 그 금액이 정당하다고 인정하여 J에게 대출금을 교부한 것이어서 여기에 어떠한 기망행위나 착오도 존재하지 아니하므로 사기죄가 성립하지 아니한다. 나. 인정되는 사실관계 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) G 사업 G 사업은 인천 송도국제도시 내 BI, BJ, BK 일부에 문화 인프라를 구축하는 사업으로, 문화단지 사업, 지원1단지 사업, 지원2단지 사업으로나뉜다. 문화단지 사업은 I공사가 사업주체{이후 2008. 8. 27. BL 유한회사(이하 'BL'라고 한다)로 사업주체가 변경됨}가 되어 콘서트홀, 오페라하우스, 음악 및 디자인 학교 등 문화시설을 건립하는 사업이고, 지원1단지 사업은 J가 사업주체가 되어 상가, 오피스텔 등의 시설을 건립하는 사업이며, 지원2단지 사업은 I공사가 사업주체가 되어 호텔, 주상복합건물 등 상업 및 숙박시설을 건립하는 사업이다. 지원1단지 사업과 지원2단지 사업은 각 사업을 통하여 신축된 시설물을 분양 또는 임대한 후 발생하는 이익금 중 일부(지원1단지는 매년 150억 원, 지원2단지는 매년 100억 원)를 문화단지 시설의 운영비로 지원할 목적으로 기획되었다. 2) 지원1단지 사업의 추진과정 피고인과 F는 2006년경 N으로부터 피고인의 동생 O의 브랜드 파워를 활용하여 공연장 및 예술학교를 설립하자는 취지의 G 사업을 제안 받은 후 2006. 9. 4. 인천시를 상대로 사업제안 브리핑을 하였고, 그 후 본격적인 실무협의를 시작하였다. F는 2007. 1. 26. 인천시와 사이에 'AB 건립 사업협약서'를 작성하였는데, 그 주요내용은 F가 민간사업으로 문화단지, 지원1단지, 지원2단지를 포함한 전체 G 사업을 추진하고, 인천시는 사업부지의 공급, 개발계획의 승인 및 인허가, 사업수행에 필요한 제반 지원업무를 담당하기로 하는 것이었다. F는 2007. 7. 20. 인천시와 사이에 'AB 건립 세부 실시협약서'를 작성하였는데, 그 주요내용은 문화단지, 지원2단지는 I공사가, 지원1단지는 F가 각 사업주체가 되어 추진하고, 인천시는 지원1단지 사업 추진을 위한 특수목적법인이 설립되면 BL로 하여금 특수목적법인에게 BL 소유의 지원1단지 사업부지를 금융비용과 제세공과금이 포함된 조성원가에 매도하는 계약을 체결하도록 조치한다는 것이었다. F는 2007. 8. 9. 인천시와 사이에 'AB 토지공급약정서'를 작성하였는데, 그 주요내용은 위 'AB 건립 세부 실시협약서'에 기재된 토지공급에 관한 사항을 구체화하는 것으로 인천시가 BL에 매도한 지원1단지 사업부지를, BL가 특수목적법인에게 매도하되, 매매가격은 인천시가 BL에 매도할 당시의 가격으로 하고, F는 지원1단지 사업을 추진할 주체로 특수목적법인을 설립하여 위 약정상의 지위를 특수목적법인에게 이전한다는 것이었다. 그 후 F와 I공사는 2007. 11. 14. 특수목적법인의 명칭을 'J'로, F가 전체 주식의 90%인 54,000주를 2억 7,000만 원에, I공사가 나머지 10%인 6,000주를 3,000만 원에 각 인수하는 내용의 주주간 계약서를 작성한 후, 같은 해 12. 5. J 설립등기를 마쳤고, 피고인이 대표이사로 취임하였다. 3) 사업관리 용역계약의 체결과 그 내용 피고인의 제안으로 지원1단지 사업에 참여한 BM은 J 설립 전에는 J(가칭) 본부장 직함으로 피고인을 도와 위 업무를 추진하다가 2007. 1. 30. 부동산컨설팅업 등을 설립목적으로 하는 AF를 설립하고 그 대표이사가 되었다. J는 2007. 12. 5. AF와 사이에 사업관리 용역계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은, AF는 사업관리자로서 시장조사 및 지원1단지 사업의 개발계획 수립, 지원1단지 사업과 관련한 토지의 매입 및 금융자문업무, 마케팅 및 부동산 자산의 임대 및 분양대행 업무 등을 담당하고(제2조), 용역기간은 계약체결시점부터 J가 사업완료후 청산하는 시점까지로 하며(제4조), 토지의 매입 및 금융자문업무와 관련하여 프로젝트 파이낸싱 구조의 설계, 관련 계약서의 작성 및 금융기관과의 협상업무를 담당하되 금융기관 중개 또는 알선 업무는 제외하고(제5조 제1항 다목), 마케팅 및 부동산 자산의 임대 및 분양대행 업무와 관련된 구체적인 내용은 별도의 임대 및 분양대행계약에서 정하며(제5조 제2항), 용역대금은 부가가치세 제외한 매월 1억 원으로 한다(제8조)는 것이다. 한편 J와 AF는 2008. 1. 4. 위 항과 동일한 제목의 사업관리 용역계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 앞서 2007. 12. 5. 체결한 것과 용역범위, 용역기간은 동일하고, 다만 용역비를 부가가치세 제외한 매월 2,800만 원으로 정하되 위 금액은 금융권의 사업비 대출 기표 전까지로 하고, 금융권의 사업비 대출 기표 이후에는 대출과정에서 금융권과 정한 금액으로 하며, 인센티브 용역수수료는 별도로 정한다(제8조)는 것이었고, 별지로 첨부된 특약사항에는 J는 AF에게 9억 원의 인센티브 용역수수료를 지급하고(1항), 건축물의 기간 내 착공을 전제로 22억 5,000만 원의 추가 인센티브 용역수수료를 지급하며, 2007. 1. 1.부터 위 계약 체결시점까지 G 조성사업 및 J의 설립을 위하여 AF가 수행한 용역에 대하여 1억 5,000만 원(부가가치세 별도)을 지급한다(4항)는 내용이 기재되어 있다. 4) 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약의 체결 J와 AF는 2007. 12. 6. 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약을 체결하였는데, 그 주요내용은, 용역범위는 개발자문 및 토지매입대행에 관한 업무이고(제2조 제1항), 용역기간은 2007. 2. 5.부터 J로 소유권이전등기가 완료되는 시점까지이며(제2조 제2항), 용역대금은 개발자문 및 사업부지 매입대행 수수료 8억 7,600만 원, 매매계약 체결에 대한 성공보수 10억 원으로 한다는 것이다. 피고인은 위 계약서를 아래 8)항 기재와 같이 2008. 6. 16. BN은행에 대출금 인출을 요청하면서 그 증빙자료로 제출하였다. 한편 위 계약서와 동일한 날짜에 동일한 제목으로 작성된 계약서가 위 계약서 외에 모두 3종류가 더 존재하는바, 용역범위와 용역비, 용역기간 등에서 그 내용이 일부 다른데, 구체적인 내용은 다음과 같다. 먼저 표지 우측 하단에 '<계약시>'라는 문구가 기재된 것(2012고합1411 수사기록 5책 4125면)은 용역범위는 사업부지의 매입대행 및 개발자문 업무로 하고(제2조 제1항), 용역기간은 2007. 2. 5.부터 2012. 12. 31.까지로 하며(제2조 제2항), 용역대금은 사업부지 매입대행 수수료로 12억 5,000만 원, 개발자문 수수료로 6억 2,600만 원으로 한다(제5조 제1항)고 기재되어 있다. 다음으로 표지 우측 하단에 '<세무>'라는 문구가 기재되어 있는 것(2012고합1411 수사기록 5책 4131면)은 그 내용이 위 항과 동일하고, 마지막으로 표지 우측 하단에 '<?>'라고 기재된 것(2012고합1411 수사기록 5책 4139면)은 위 '<계약시>'라고 기재된 것과 동일한 내용이다. 5) 사업기획 및 국내외 사례 조사·분석 용역계약의 체결 J는 K과 2007. 12. 6. 사업기획 및 국내외 사례 조사·분석 용역계약을 체결하였는데, 그 주요내용은, 용역범위는 사업부지에 대한 사업기획 및 국내외 사례 조사·분석이고(제3조), 용역기간은 2007. 2. 1.부터 2007. 12. 31.까지이며(제2조), 용역대금은 본건 계약과 관련된 업무에 대한 대가 12억 원, 경비정산금 3억 원으로 하고(제6조), 용역대가지급시기는 용역비는 용역성과품을 구비하여 금융권 대출과정에서 첫 기표 후 7일 이내로, 경비정산금은 경비지출내역서를 구비하여 금융권 대출과정에서 첫 기표 후 7일 이내로 한다(제7조 제1항)는 것이고, J는 2007. 12. 6. 용역비와 관련한 성과품인 사업기획(안) 및 국내외 사례 조사·분석보고서를 수령하여 검수 완료하였다는문구가 제7조 제2항에 기재되어 있다. 피고인은 위 계약서를 아래 8)항 기재와 같이 BN은행에 대출금 인출을 요청하면서 그 증빙자료로 제출하였다. 한편 위 계약서와 동일한 날짜에 동일한 제목으로 작성된 계약서가 위 계약서 외에 모두 2종류(2012고합1411 수사기록 5책 4159면, 4163면, 위 2종류는 내용이 동일함)가 더 존재하는데, 그 내용은 용역범위는 사업부지에 대한 사업기획 및 국내외사례 조사·분석이고(제3조), 용역기간은 2007. 2. 1.부터 2012. 12. 31.까지이며(제2조), 용역대금 및 용역대가지급시기는 위 항의 계약서와 동일하나 구비서류에 대한 내용이 빠져 있고, 위 항의 계약서와는 달리 성과품을 검수완료 하였다는 문구도 없다. 그러나 위 항의 계약을 체결할 당시 K은 위 계약의 성과품을 제출하지 아니하였고, 위 계약과 관련된 성과품은 2008. 6.경 1건, 2008. 10.경 1건, 2009. 2.경 1건이 각 제출되었으며, 검찰 수사 과정에서 수사검사가 피고인에게 위 계약과 관련된 성과품을 제출하였는지 여부를 추궁하자 피고인은 2012. 10.경 검찰에 17권으로 구성된 책자를 제출하였다(증 제20호의 1 내지 17). 위 17권의 책자는 피고인의 직원 BC이 용역결과물을 제출하라는 검찰의 요구에 따라 추석연휴기간 동안 자신의 PC에 저장된 서류를 출력하여 제본한 것이다. 6) 사업성검토보고서의 작성 경위 피고인과 BM은 2007. 8.경 BN은행에 지원1단지 사업과 관련된 대출의뢰를 하였고, BN은행의 요청에 따라 피고인은 EA회계법인에 G 사업의 사업성검토보고서 작성용역을 의뢰하였으며, EA회계법인의 직원 AZ은 2008. 3. 14. J가 제출한 자료를 토대로 사업성검토보고서를 작성하였다. 사업성검토보고서의 주된 내용은 J가 추진하는 지원1단지 사업에 관하여 사업성 분석, 재무타당성 분석, 대출금 상환가능성 분석 등에 관한 것으로, 재무타당성을 분석하면서 총투자비와 총수입금을 추산하여 사업손익을 산정하였는데, 위 투자비 항목의 기타 비용란에 기집행용역비 20억 원, Development Fee 18억 7,600만 원이 기재되어 있고, 위 보고서의 첫머리에는 사업성 분석에 필요한 제반 자료들과 기타 확정되지 않은 사항들은 회사가 제시한 서류를 기초로 하였고, 그 자료의 정확성에 대한 감사는 수행하지 아니하였다고 기재되어 있다. 사업성검토보고서를 작성한 EA회계법인 담당직원 AZ은 검찰 및 이 법정에서, 사업성검토보고서를 작성하는 과정에서 J로부터 받은 자료는 사업계획서, 사업부지면적표, 건축개요표, 설계도면 등이고, 용역과 관련된 영수증, 송금증, 계약서 등은 받 은 사실이 없으며, 기타 비용란에 기집행용역비가 기재된 경위에 대하여 BM이 요구하여 그 금액을 기재하였고, 실제로 기집행된 용역이 있는지 혹은 그 용역에 따른 성과물이 있는지 확인해 보지는 않았으며 BM이 요구하는 대로 항목을 넣어 줄 수밖에 없었다고 진술하였고, 계속하여 Development Fee가 기재된 경위에 대하여도 BM이 토지 취득을 위하여 한 일에 대한 보수로 그 항목을 넣어달라고 요구하여 이를 그대로 기재하였을 뿐 용역에 따른 성과물을 확인하는 등의 어떤 근거나 기준을 갖고 그 금액을 기재한 것이 아니라고 진술하였다. 7) BN은행과의 대출약정 체결 피고인의 대출의뢰를 받은 BN은행은 피고인측이 제출한 EA회계법인의 사업성검토보고서를 기초로 대출심사를 한 후 2008. 3. 24. J와 사이에 지원1단지 사업과 관련하여 1,100억 원을 대출하는 내용의 대출약정을 체결하였다. BN은행은 대출심사과정에서 위 사업성검토보고서 이외의 다른 자료를 피고인으로부터 제출받거나 검토한 적은 없었고, 그 이유에 대하여 BN은행 담당직원 AX은 검찰 및 이 법정에서, 비용집행 내역을 포함한 모든 자료들은 EA회계법인에 제출되어 있고, EA회계법인이 사업성검토보고서를 작성하면서 그 내역에 관하여 실사작업을 거쳤기 때문에 BN은행은 사업성검토보고서만을 토대로 대출승인 여부를 결정하였다고 진술하였다. 대출약정서의 주요내용은 다음과 같다. 차주는 대출금을 이 사건 G 사업의 사업부지 매입대금, 공사비, 위 사업을 위한 사업비로만 사용하여야 하고(제2조 제1항), 차주는 대출금의 사용처, 지급시기, 필요금액 등을 확인할 수 있는 관련 계약서, 세금계산서, 청구서, 영수증 등의 서류와 인출요청서를 대주에게 제출하여 대출금의 인출을요청할 수 있으며(제2조 제2항), 이와 같은 인출의 선행조건으로 채무불이행 사유가 발생하지 않아야 하고(제11조 제3항 나목), 금융서류 또는 인출요청서상의 차주 또는 출자자의 확인사항이 그 확인 시점에서 중요한 점에 있어서 정확하지 않거나 허위인 것으로 판명된 때를 채무불이행 사유 중의 하나로 들고 있다(제12조 제1항). 8) 1차 대출금의 인출 J는 2008. 6. 16. 기집행용역비 22억 원, Development Fee 20억 6,500만 원을 포함하여 267억 2,400만 원의 인출을 요청하였고, 위 금액은 같은 달 20. 및 같은 해 7. 14. 2회에 거쳐 J의 통장으로 입금되었다. J는 위와 같이 대출금 인출을 요청하면서 '사업기획 및 국내외 사례조사·분석용역 계약서와 개발자문 및 사업부지 매입대행자문 계약서'를 제출하였는데, BN은행의 담당직원은 사업성검토보고서에 그 계약서에 기재된 내역이 반영되어 있는지만을 확인하고 인출을 승인하였고, 실제 용역 결과물이 있는지 등을 확인하지는 않았으며, 용역결과물이 BN은행에 제출된 바도 없다. 9) 사업관리 용역계약(추가)의 체결 J는 AF와 2008. 10. 20. 사업관리 용역계약(추가)을 체결하였는데, 그 주요내용은, J가 AF에게 문화단지 관련 업무를 담당할 제3업체에 대한 용역비 8,800만 원(부가가치세 포함)을 기존에 체결한 사업관리 용역계약에서 정한 보수금액에 추가하여 지급하되, 위 계약의 효력은 J가 BL로부터 문화단지 관련 비용을 받는 시점에 종료된다는 내용이다. 위 사업관리 용역계약(추가)이 정하는 바에 따라 AF는 같은 날 K과 사이에 문화단지 업무대행 용역계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 문화단지 업무를 담당할 제3업체로 K을 지정하고 용역대금 8,800만 원을 매월 지급한다는 것이다. 위 사업관리 용역계약(추가)에 따라 J는 AF에 2008. 10.경부터 2009. 2.경까지 총 5회에 걸쳐 4억 4,000만 원을 문화단지 업무대행 용역대금 명목으로 지급하였고, AF는 위 금액을 K에 지급하였다. BM이 교통사고로 2010. 10. 5. 사망한 후 AF의 대표이사에 취임한 BA은 검찰에서 위 계약과 관련하여 K으로부터 어떠한 성과물을 받은 사실이 없다고 진술하였다(2012고합 1411 수사기록 2책 1096면). 10) 마케팅용역(임대 및 분양대행)계약의 체결 J는 2008. 11. 24. AF와 사이에 마케팅 용역(임대 및 분양대행)계약을 체결하였는데, 그 주요내용은, 용역기간은 계약일로부터 프로젝트 완료시까지로 하고(제2조 제1항), 용역범위는 주기적인 시장동향 조사, 사전마케팅 관련 업무, 임대 및 분양대행 업무 등이고(제2조 제2항, 제5조), 용역수수료는 사전마케팅관련 업무에 대한 보수로 20억 8,900만 원, 임대 및 분양수수료로 임대매출액의 8%, 분양매출액의 9.0%로 하는(제7조) 것이다. 위 계약 체결 후 AF는 2008. 12. 24. AG와 사이에 용역대금 9억 3,500만 원(부가가치세 포함)으로 하는 사전마케팅 용역계약을 체결하였고, AG는 같은 날 K과 사이에 용역대금 6억 6,000만 원(부가가치세 포함)으로 하는 사전마케팅 용역계약을 체결하였다(2012고합1411 수사기록 5책 4262면의 AG와 K 사이에 체결된 사전마케팅 용역계약서는 체결일이 2008. 11. 5.이나 BD의 검찰 진술 및 AF와 AG 사이에 체결된 사전마케팅 용역계약의 계약일, BC의 검찰 진술 등에 비추어 볼 때 2008. 12. 24. 당시에는 구두로 계약을 체결한 것이고, 실제 계약서는 2009. 11. 3.경 작성된 것으로 인정된다). AG의 대표이사 BD는 검찰에서, AF와 위 계약을 체결할 당시 BM의 요구로 K에 용역대금 6억 6,000만 원에 재하도급 주는 것을 조건으로 계약을 체결하였고, 그에 따라 AG는 K과 재하도급 계약을 체결하였는데, 사전마케팅 업무와 관련하여 K으로부터 용역 성과물을 받은 사실이 없다고 진술하였다(2012고합1411 수사기록 2책 1109면) 11) 피고인 퇴임 후 체결된 계약 피고인이 J의 대표이사에서 퇴임한 후 2011. 1. 7. BO이 새로운 대표이사로 취임하여 지원1단지 사업을 추진하고 있는데, 피고인 퇴임 후 새로이 체결된 용역계약은 다음과 같다. J는 2011년경 주식회사 BP와 사이에 용역비 1억 7,000만 원으로 하는 상업시설 컨셉플랜 및 MD계획 수립 용역계약을, 같은 해 12. 19. BQ과 사이에 용역비 62억 원으로 하는 건축설계 용역계약을, 같은 달 30. BR과 사이에 용역비 25억 원으로 하는 사업약정 및 대리사무계약을, 같은 날 BS과 사이에 용역비 40억 원으로 하는 CM 및 감리용역계약을, 2012. 1. 2. BT와 사이에 용역비 36억 원으로 하는 사업정상화를 위한 프로젝트 및 마케팅관리 용역계약을, 같은 해 3. 20. BN은행과 사이에 용역비를 대출금의 1%로 하는 금융자문 용역계약을, 같은 해 10. 8. BU와 사이에 용역비 2억 원으로 하는 문화단지 설계자문 용역계약을, 같은 해 12. 28. 주식회사 BV과 광고대행 용역계약을, 같은 날 주식회사 BW과 사이에 용역비 54억 원으로 하는 분양대행 용역계약을, 같은 날 주식회사 BX과 공사비 2,200억 원으로 하는 공사도급계약을 각 체결하였다. 다. 판단 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 사람은 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 또한 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 인정사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 사업기획 및 국내외 사례조사·분석 용역계약서의 허위 여부 피고인은, BN은행에 제출한 사업기획 및 국내외 사례조사·분석 용역계약서가 기집행한 비용과 용역의 대가를 지급받기 위하여 작성한 계약서라는 취지로 주장한다. 만약 피고인의 주장이 위 계약서에 기재된 내용과 달리 피고인 운영의 K이 G 사업을 추진하면서 지출한 비용을 '기집행용역비'라는 명목을 받아낼 생각으로 위 계약서를 제출한 것이라면 그 자체로 피고인은 허위의 계약서를 제출한 것이 된다. 그리고 K이 위 계약서에 기재된 16억 5,000만 원의 비용을 지출하였는지에 관하여도 이를 인정할 만한 객관적인 자료도 없다. 그와 달리 피고인이 위 계약서에 기재된 용역을 실제로 수행하였고 그에 해당하는 용역비를 대출약정이 이루어진 후 기집행용역비로 교부받을 목적이었다는 취지라면, 앞서 본 바와 같이 위 계약서(BN은행에 제출된 것)에는 J가 2007. 12. 6. 성과품인 사업기획(안) 및 국내외 사례조사 분석보고서를 수령하여 검수 완료하였다고 기재되어 있다. 그러나 J에 그 당시 위와 같은 성과품이 제출되었음을 인정할만한 자료가 없고, 앞서 본 바와 같이 2008. 6.경 1건, 2008. 10.경 1건, 2009. 2.경 1건이 제출되었을 뿐이며, 이 사건 수사가 개시된 후인 2012. 10.경 17권의 책자가 위 성과품으로 검찰에 제출되었으나, 위 책자는 피고인의 직원 BC이 용역결과물을 제출하라는 검찰의 요구에 따라 추석연휴기간 동안 자신의 PC에 저장된 서류를 출력하여 제본한 것이다. 또, 위 책자에 포함된 자료의 대부분은 K이 제작한 것이 아니라 BQ의 BE, BC이 BM의 요구에 따라 장차 용역계약의 체결을 기대하고 무료로 작성해 준 것으로 보인다. 결국 위 계약서에 성과품을 수령하여 검수 완료하였다는 기재는 명백히 허위인 것으로 보이고, 달리 K이 위 계약서에 기재된 내용의 용역을 수행하였음을 인정할 만한 자료도 없다. 사업기획 및 국내외 사례조사·분석 용역계약서는 BN은행에 제출된 것 외에도 같은 제목을 가진 2종류의 계약서가 더 존재하는데, 그 계약서들은 용역기간이 각 2012. 12. 31.까지로 되어있어 만약 그 계약서들이 J와 AF 사이에 실제로 체결된 계약이라면, J 설립 이전에 수행한 용역의 대가, 즉 기집행용역비를 받을 목적으로 작성한 것이라는 피고인의 주장과 정면으로 배치되는 것이다. 피고인은 이와 같이 동일한 제목을 가진 수통의 계약서가 작성된 경위에 관하여 명확한 설명을 하지 못하고 있다. 따라서, 사업기획 및 국내외 사례조사·분석 용역계약서는 실제 계약서에 기재된 용역내용과는 무관한 목적으로 작성된 허위의 계약서 내지 계약서에 기재된 용역이 실제로 수행되지 아니한 채 용역비의 지급만을 목적으로 작성된 계약서라고 봄이 상당하다. 나) 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문용역 계약서의 허위 여부 피고인은 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문용역 계약서는 BN은행에 대한 프로젝트 파이낸싱 대출약정이 성사된 후 그 성공보수금을 지급받기 위하여 작성한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 계약서에 기재된 용역범위에는 프로젝트 파이낸싱 대출에 관한 성공보수금 항목은 포함되어 있는 아니함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이러한 주장은 위 계약서가 다른 목적을 위하여 작성되었다는 취지의 주장이므로 그 주장 자체만으로도 위 계약서는 허위의 계약서인 셈이 된다. 또 피고인의 주장과 같이 J가 금융알선의 대가를 AF와 K에 지급한 것이라면 그 자체로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당할 여지가 있다. 위 계약서에 기재된 용역범위인 사업부지매입과 관련하여 AF나 K이 어떠한 용역을 수행하였는지에 관하여 보더라도, 앞서 본 바와 같이 F와 인천시 사이에 체결된 일련의 협약을 통하여 매입대상토지와 매매가격이 모두 결정된 상태, 즉 토 지소유자 BL가 사업부지를 조성원가에 금융비용을 추가한 금액으로 J에 매도하기로 되어 있는 상황이어서 AF나 K이 BL와 매매계약을 체결하는 것 외에 부지매입에 관련되어 수행할 용역은 거의 남아 있지도 않았다. 한편, 피고인은 실제로 K이 해외투자자를 유치하는 용역을 수행하였고 그 대가로 용역비를 지급한 것이라고 주장하나, K에서 위 용역기간 동안 해외투자자 유치업무를 담당한 직원이 있었음을 인정할만한 자료는 전혀 없다. 피고인은 K을 통하여 R에게 용역대금 10억 원으로 하여 해외투자자 유치업무 용역을 주었다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 R도 그 실체가 불분명한 회사로 어떤 업무를 수행하였는지 알 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라, 그 직원이었던 피고인의 아들인 AJ은 수사기관에서 R가 해외투자자 유치업무를 수행한 사실이 없다는 취지로 일관되게 진술하였다. 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문용역 계약서도 BN은행에 제출된 것 이외에 3통의 계약서가 더 존재하고 그 각 계약서들의 내용이 일부 다른데, 특히 표지 우측 하단에 '<계약시>'라는 문구가 기재된 계약서에 의하면 용역기간은 2012. 12. 31.까지로 기재되어 있다. 만약 위 계약서가 J와 AF 사이에 실제로 체결된 계약서라면 위 계약서에서 정하는 용역범위인 토지 매입 및 소유권이전 조치대행, 소요자금확보를 위한 금융권 주선 및 금융권과의 대출약정 및 계약 등에 대한 자문업무, 개발을 위한 계획수립 및 사업추진 방향 설정 등은, J와 AF 사이의 사업관리 용역계약에서 정한 용역범위와 중복되는 것이고, 그렇다면 J는 AF와의 사업관리 용역계약을 통하여도 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문용역 계약의 용역을 충분히 수행할 수 있었음에도 불필요한 계약을 체결한 셈이 된다. 따라서 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문용역 계약서는 실제 계약서에 기재된 용역내용과는 무관한 목적으로 작성된 허위의 계약서 내지 계약서에 기재된 용역이 실제로 수행되지 아니한 채 용역비의 지급만을 목적으로 작성된 계약서 또는 기존에 체결된 사업관리 용역계약과 용역내용이 상당 부분 중복되는 불필요한 계약서라고 봄이 상당하다. 다) 기망행위 해당 여부 피고인은 위 각 계약서에 기재된 금액이 EA회계법인이 작성한 사업성검토보고서에 반영되어 있고, BN은행도 대출심사를 하면서 위 금액이 정당하다고 승인하였으므로 BN은행을 기망한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사업성검토보고서를 작성한 EA회계법인 담당직원 AZ은, 수사기관 및 이 법정에서, 위 각 금액이 사업성검토보고서에 기재된 경위에 대하여 그 금액과 관련된 증빙서류를 제출받거나 그 진위 여부에 관하여 검토한 사실이 없고 BM의 요구에 따라 위 각 금액을 기재하였을 뿐이라고 진술하였다. 또, BN은행의 담당직원인 AX도 수사기관 및 이 법정에서, 사업성검토보고서에 기재된 금액의 진위 여부에 관하여 스스로 검토한 사실이 없고 현실적으로도 가능하지 않을 뿐만 아니라, 객관적인 위치에 있는 외부회계법인이 작성한 것이라 이를 믿고 대출심사를 하였다는 취지로 진술하였다. 따라서 EA회계법인이 작성한 사업성검토보고서에 위 각 금액이 반영되어 있다고 하더라도 그 금액이 실제로 집행된 비용이나 수행된 용역이 반영된 것이 아니고 허위로 기재된 것임을 BN은행이 알았다면 실제 인출과정에서 인출이 거절되었을 가능성이 매우 높다. 피고인이 BN은행에 대출금의 인출을 요청하면서 제출한 관련 계약서의 내용이 중요 부분에서 허위일 경우 BN은행은 인출 조건이 충족되지 않았음을 이유로 대출금의 인출을 거절할 수 있으므로, 만일 피고인이 허위의 계약서를 제출하여 대출금을 인출 받았으면 그러한 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보아야 한다. 실제로 BN은행은 2009. 2.경 피고인의 과다한 용역비 집행 등을 문제삼아 대출금의 인출을 거절하였고, 2010. 3.경 K에 집행된 용역비 중 6억 6,000만 원의 반환이 이루어진 이후에야 대출을 재개하였다. 3) 소결 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 BN은행에 대출금 인출을 신청하면서 허위의 계약서를 제출하는 방법으로 BN은행을 기망하여 대출금을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 6. 판시 범죄사실 제4의 가.항(개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약) 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실에 기재된 용역계약은 아래와 같이 불필요하거나 허위의 용역계약이 아니었고, G 사업을 진행하는데 필수적인 용역계약이었으며, 용역비가 이사회의 결의를 거쳐 정당한 용역 수행의 대가로서 지급되었기 때문에 이로 인하여 J에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. 이 사건 G 사업은 전체규모가 1조 원이 넘는 대형 프로젝트로서 국내외 투자자 유치 여부에 사업의 성패가 좌우되는 상황이었다. K은 홍콩 및 중동투자자 유치를 위한 업무를 담당하였고, AF는 국내 은행을 상대로 PF 대출을 받기 위한 업무를 담당하였으며, 해외투자자 유치나 PF 대출이 성사될 경우 용역대금의 64%는 K이, 나머지 36%는 AF가 지급받되, 계약은 사업관리(PM) 용역사인 AF가 J와 용역계약을 체결하고, K은 AF로부터 하도급 받는 형식을 취하기로 한 것이다. 이러한 노력으로 2008. 3.경 J와 BN은행 사이에 1,100억 원을 대출받기로 하는 약정이 성사되었고, 피고인은 BN은행과 I공사의 승인을 얻어 용역대금을 인출한 후 AF에 2,063,600,000원(부 가가치세 포함)을 지급하였고, AF는 그 중 1,320,000,000원(부가가치세 포함)을 K에 지급한 것이다. 또, 인천시와 사이에 '송도국제도시 AB 건립을 위한 사업협약서'와 'AB 건립 세부실시 협약서' 및 'AB 토지공급 약정서'가 체결되었더라도, 이 사건 사업부지의 공급과 매입이 확정된 것은 아니고, 인천시는 추후 설립될 J가 BL로부터 사업부지 매매계약을 체결할 수 있도록 조력하여야 할 의무를 부담하는 것에 불과하여 여전히 BL로부터 토지를 매수하여 취득하는 절차가 필요하였고, 이 과정에서 피고인과 AF의 노력으로 토지매매계약이 성사된 것이다. 위와 같이 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약은 J 설립 이전에 피고인과 AF가 사업부지의 매입, 해외투자자의 유치, PF대출을 위하여 노력한 용역의 대가를 지급받기 위한 계약이고, J와 AF 사이의 2007. 12. 5.자 사업관리 용역계약은 J 설립 이후의 개발사업 관리에 관한 계약으로 그 내용이 전혀 다르므로 위 사업관리 용역계약이 체결되었기 때문에 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약이 체결될 필요가 없었다는 주장은 전혀 이유가 없다. 나. 판단 1) 관련법리 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3317 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 제4의 다.항(이 판결문 28면 이하)에서 인정된 사정들 및 다음과 같은 추가적인 사정들, 즉 위계약은 결국 K에 용역비 명목의 금전을 지급할 목적으로 AF를 이용한 것이어서 실질적으로 자기거래에 해당하므로, 상법 제398조에 따라 위 계약의 체결에 앞서 사전에 이사회 결의를 거쳤어야 함에도 피고인이 위 계약을 체결할 당시는 물론이고 사후에라도 이사회 결의를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없고, 가사 사후에 이사회의 승인이 있었다고 하더라도 일단 성립한 배임죄가 사라지는 것은 아닌 점, 피고인의 주장과 달리 피고인이 위 계약을 체결하면서 J의 2대 주주인 I공사에 사전에 동의를 받은 사실도 없고, 사후에 통보하지도 아니한 점, 피고인은, J의 새로운 대표이사로 BO이 취임한 후에도 피고인과 마찬가지로 여러 가지 용역계약을 체결하였으므로 피고인이 체결한 계약도 아무런 문제가 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 체결한 계약은 모두 상대방 당사자가 AF 또는 K으로 피고인이 직·간접적으로 지배하는 회사임에 반하여, 현재 체결된 각 계약들은 지원1단지 사업을 용역범위 별로 다른 용역회사와 계약을 체결하였다는 점에서 차이가 있는 점 등을 종합하면, 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문용역 계약은 실제 계약서에 기재된 용역내용과는 무관한 목적으로 작성된 허위의 계약서 내지 계약서에 기재된 용역이 실제로 수행되지 아니한 채 용역비의 지급만을 목적으로 작성된 계약서 또는 기존에 체결된 사업관리 용역계약과 용역내용이 상당 부분 중복되는 불필요한 계약서라고 봄이 상 당하고, 피고인이 이와 같은 계약을 통하여 J로 하여금 지출할 필요가 없는 금전을 지급하게 하여 J에게 재산상 손해를 가한 이상, 피고인의 위와 같은 행위는 업무상배임죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 7. 판시 범죄사실 제4의 나.항(사업기획 및 국내외 사례조사·분석용역 계약) 가. 주장의 요지 이 부분 용역계약도 다음과 같이 정당한 계약이므로 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. F가 2004년경부터 G 사업을 추진하다가 2007. 2.경부터는 K(2006. 12.경 설립)이 위 사업을 이어받아 추진하였는데, 그 과정에서 F나 K은 인천시로부터 아무런 대가를 받지 않고 용역 업무를 수행하였다. K은 위 계약에서 정한 바와 같이 해외 공연장 답사를 통해 공연장의 건축설계 및 운영프로그램의 사례분석을 바탕으로 G 사업의 마스터플랜을 수립하였고, 국내외 사례를 조사하여 2009. 2.경 총 3권의 사례집을 J에 제출하였으며, 총 17권으로 구성된 용역 성과물도 제출하였다. 피고인은 이와 같이 F와 K이 수행한 용역을 부가가치세를 포함하여 16억 5,000만 원으로 평가하고, BN은행으로부터 대출금을 인출한 후 I공사의 승인을 받아 위 금액을 K에 지급하였다. 사업기획 및 국내외 사례조사·분석용역 계약은 J 설립 이전에 K이 수행한 용역의 대가를 지급하기 위한 계약이고, J와 AF 사이의 2007. 12. 5.자 사업관리 용역계약은 J 설립 이후의 개발사업 관리에 관한 계약으로 그 내용을 완전히 달리하므로 위 사업관리 용역계약이 체결되었기 때문에 개발자문 및 사업부지 매입대행 자문계약이 체결될 필요가 없었다는 주장은 이유가 없다. 나. 판단 바로 전항 나. 판단 부분(이 판결문 34면 이하)에서 본 것과 같은 이유로 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 8. 판시 범죄사실 제5항{사업관리 용역계약(추가)} 가. 주장의 요지 G 사업 중 문화단지 사업은 I공사가 그 사업주체였으나, 2008. 8. 27. 문화단지의 사업주체가 I공사에서 BL로 변경되는 과정에서 I공사로부터 문화단지의 사업관리 및 프로그램개발업무를 의뢰받은 K에 대한 용역비 집행이 중단되었다. 이에 J는 BL가 K에게 용역비 집행을 재개할 때까지 한시적으로 K에게 용역비를 지급하되, K은 BL로부터 용역비를 지급받는 대로 J에 위 금액을 반환하기로 하고 AF와 사이에 위 계약을 체결하였고, 이 과정에서 BN은행의 승인을 받아 자금을 집행하였다. 따라서 이 부분 용역계약도 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 제4의 나.항(이 판결문 17면 이하)에서 인정한 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 사업관리용역계약(추가)은 실제 계약서에 기재된 것과 다른 목적으로 체결된 허위의 계약 내지계약서에 기재된 용역이 실제로 수행되지 아니한 채 용역비의 지급만을 목적으로 작성된 계약이라고 봄이 상당하고, 피고인이 이와 같은 계약을 통하여 J로 하여금 지출할 필요가 없는 금전을 지급하게 하여 J에게 재산상 손해를 가한 이상, 피고인의 위와 같은 행위는 업무상배임죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 사업관리 용역계약(추가)의 경우, 앞서 본 바와 같이 문화단지 사업의 주체는 I공사이고 J는 지원1단지 사업의 주체이며, BN은행으로부터 받은 대출금은 J가 담당한 지원1단지 사업의 사업비로만 사용되어야 함에도, 이 부분 용역계약은 J의 사업과는 무관한 문화단지의 프로그램 개발과 관련된 사업이었다. 이 부분 지출에 관하여 BN은행의 승인을 받았다고 하더라도 J로서는 지출할 근거 내지 필요성이 없는 계약이었다. 피고인 주장에 의하더라도 위 계약은 계약서의 기재내용과 달리 K에게 자금을 지원해주기 위하여 체결한 계약이다. 사업관리 용역계약(추가)이 체결된 후 AF는 K과 하도급계약을 체결하였는데, K이 위 용역과 관련된 업무를 수행하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 아무런 성과물도 제출되지 아니하였다. 또 K에 용역비로 지급된 금원 중 일부가 피고인의 배우자 BY와 피고인이 운영하는 AA에 송금되었고, 이들은 모두 이 부분 용역과는 아무런 관련이 없었다. 피고인의 주장과 같이 사업주체의 변경으로 용역비를 지급받을 수 없는 상황이었다면, K은 BL가 용역비를 집행할 때까지 관련 용역의 이행을 보류하거나 자신의 비용부담 하에 필요한 용역을 추진한 후 근거자료를 갖추어 BL로부터 보전받는 것이 정상적인 방법이라 할 것임에도, 피고인은 매우 이례적인 방법으로 J와 AF, AF와 K 사이의 용역계약을 체결하는 방법으로 용역비를 지급받았다. J는 K과 직접 계약을 체결하지 않고 AF를 매개로 순차 계약을 체결하였는데, K과 직접 계약을 체결할 경우 상법상 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요하므로, 위 규정을 회피하려고 위와 같은 방법을 선택한 것으로 보인다. 위 계약은 K에 용역비 명목의 금전을 지급할 목적으로 AF를 이용한 것이어서 실질적으로 자기거래에 해당하므로, 상법 제398조에 따라 위 계약의 체결에 앞서 사전에 이사회 결의를 거쳤어야 한다. 그러나 피고인이 위 계약을 체결할 당시는 물론이고 사후에라도 이사회 결의를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없고, 가사 사후에 이사회의 승인이 있었다고 하더라도 일단 성립한 배임죄가 사라지는 것은 아니다. 또, 피고인은 위 계약을 체결하면서 J의 2대 주주인 I공사에 사전에 동의를 받은 사실도 없고, 사후에 통보하지도 아니하였다. 피고인은, J의 새로운 대표이사로 BO이 취임한 후에도 피고인과 마찬가지로 여러 가지 용역계약을 체결하였으므로 피고인이 체결한 계약도 아무런 문제가 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 체결한 계약은 모두 상대방 당사자가 AF 또는 K으로 피고인이직·간접적으로 지배하는 회사임에 반하여, 현재 체결된 각 계약들은 지원1단지 사업을 용역범위 별로 다른 용역회사와 계약을 체결하였다는 점에서 차이가 있다. 9. 판시 범죄사실 제6항{마케팅 용역(임대 및 분양대행) 계약} 가. 주장의 요지 이 부분 용역계약도 다음과 같이 정당한 계약이므로 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. J는 지원1단지에 건립되는 오피스텔을 국내외 문화예술가를 대상으로 예술가들이 요구하는 사항들을 오피스텔 및 상업시설의 건축설계에 반영하고 더 나아가 예술가들의 사전분양을 유도하는 것을 주된 내용으로 하는 사전마케팅 업무를 진행하기로 하고 2008. 11. 4.경 AF와 용역계약을 체결하였다. AF는 기초조사를, AG는 수익분석 및 관리운영방안 수립업무를, K은 문화예술 마케팅 업무를 담당하기로 하여 그 업무범위가 각각 구분되었으나, AF가 J의 사업관리 용역을 담당하고 있으므로 계약당사자를 J와 AF로 하고, AF가 AG에게, AG는 K에게 순차로 하도급 주는 형식으로 계약을 체결하였는데, 이는 BN은행의 요청에 따른 것이었다. 그러나 계약체결 직후인 2009. 1.경 국제금융 위기, 부동산시장의 침체 등으로 지원1단지 사업일정이 연기되어 K의 사전마케팅 업무가 지연되자 K은 수령한 용역대금 전액을 BN은행에 반납하였다. 검찰은 2007. 12. 5.자 사업관리 용역계약이 체결되어 별도의 마케팅 용역(임대 및 분양대행) 계약을 체결할 필요가 없다고 주장하나, 사업관리 용역계약 제5조 제2항은 임대 및 분양대행 계약은 별도로 체결하여 진행한다고 규정하고 있고, 그 규정에 따라 위와 같은 계약을 체결한 것이므로 불필요한 계약이라고 할 수 없다. 검찰은 2008. 11.경에는 지구단위계획이 확정되지 아니하여 위 계약이 불필요했다고 주장하나, 그 당시 인천시와 협의하여 오피스텔 건축이 가능하도록 지구단위계획 변경이 예정되어 있었기 때문에 위 계약을 체결한 것이다. 나. 판단 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 제4의 나.항(이 판결문 17면 이하)에서 인정한 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 마케팅용역(임대 및 분양대행) 계약은 실제 계약서에 기재된 것과 다른 목적으로 체결된 허위의 계약 내지 계약서에 기재된 용역이 실제로 수행되지 아니한 채 용역비의 지급만을 목적으로 작성된 계약이라고 봄이 상당하고, 피고인이 이와 같은 계약을 통하여 J로 하여금 지출할 필요가 없는 금전을 지급하게 하여 J에게 재산상 손해를 가한 이상, 피고인의 위와 같은 행위는 업무상배임죄를 구성한다 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마케팅용역(임대 및 분양대행) 계약은, 그 당시 지구단위계획이 확정되지 아니하여 이 사건 사업부지에 오피스텔을 건축할 수 있을지 여부도 불분명하였고, 일반적으로 임대 및 분양대행 계약의 경우 설계와 시공사가 확정되어 어떠한 건물이 신축될지에 관한 구체적인 윤곽이 잡힌 단계에서 하는 것인데, 위 계약 당시에 구체적인 계획조차 마련되지 않은 상태였다. 위 계약이 체결된 후 AF, AG 및 K은 순차로 사전마케팅과 관련된 용역계약을 체결하였는데, AG가 K에 용역비 6억 6,000만 원을 지급할 당시에는 계약서조차 작성되지 아니하였고, 계약서는 계약일로부터 무려 11개월이 지난 2009. 11.경에야 비로소 작성되었다. K과 AG 사이의 계약에 의하면, 2009. 3. 31.까지 성과물을 제출하여 검수받도록 하고 있음에도 어떠한 용역 성과물도 제출되지 않았을 뿐만 아니라 그 당시 K은 이와 관련된 용역을 수행할 만한 직원도 없었고, 대부분 F의 직원들이 임시로 K의 직원으로 중복 등재되어 있었다. 그럼에도 K은 용역대금을 반환하지 아니하다가 J 감사 AY의 감사결과 용역기간 만료에도 불구하고 용역성과물이 제출되지 않았다는 지적을 받은 후 2010. 3.경 비로소 위 용역대금을 반환하였다. 위 계약은 결국 K에 용역비 명목의 금전을 지급할 목적으로 AF와 AG를 이용한 것이어서 실질적으로 자기거래에 해당하므로, 상법 제398조에 따라 위 각 계약의 체결에 앞서 사전에 이사회 결의를 거쳤어야 한다. 그러나 피고인이 위 계약을 체결할 당시는 물론이고 사후에라도 이사회 결의를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없고, 가사 사후에 이사회의 승인이 있었다고 하더라도 일단 성립한 배임죄가 사라지는 것은 아니다. 또, 피고인은 위 계약을 체결하면서 J의 2대 주주인 I공사에 사전에 동의를 받은 사실도 없고, 사후에 통보하지도 아니하였다. 피고인은, J의 새로운 대표이사로 BO이 취임한 후에도 피고인과 마찬가지로 여러 가지 용역계약을 체결하였으므로 피고인이 체결한 계약도 아무런 문제가 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 체결한 계약은 모두 상대방 당사자가 AF 또는 K으로 피고인이 직·간접적으로 지배하는 회사임에 반하여, 현재 체결된 각 계약들은 지원1단지 사업을 용역범위 별로 다른 용역회사와 계약을 체결하였다는 점에서 차이가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 징역 45년 2. 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 징역 10년 6월 가. 판시 제1항, 제3항 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기) ・범죄유형 : 사기범죄군, 일반사기 제3유형 ・권고영역 : 가중영역(상당한 기간에 걸쳐 반복적 범행), 징역 4년 ~ 징역 7년 ・동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산하여 위와 같이 유형 결정 나. 판시 제2항 업무상횡령, 판시 제4항, 제6항 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임), 판시 제5항 업무상배임 ・범죄유형 : 횡령·배임범죄군, 제4유형 ・권고영역 : 기본영역 ・동종경합범 처리기준에 따라 횡령·배임 이득액을 합산하여 위와 같이 유형 결정하되, 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지므로 형량범위 하한의 1/3을 감경, 징역 2년 8월 ~ 징역 7년 라. 이종경합범의 처리 ・기본범죄 : 판시 제1항, 제3항 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기) ・기본범죄의 형량범위 상한(징역 7년)에 다른 범죄 형량범위 상한의 1/2(징역 3년 6월)을 합산 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 다양한 명목의 허위 증빙자료를 제출하는 방법으로 인천시의 보조금으로 진행되는 'M 사업'의 사업비 약 8억 3,700만 원을 편취하였고, 자신이 운영하는 F의 자금 약 8,300만 원을 횡령하였으며, 허위 계약서를 제출하는 등의 방법으로 G 사업비 약 38억 원을 편취하였고, 동일한 방법으로 피고인이 직·간접적으로 지배하는 회사들에 용역비 명목의 금전을 지급하여 J에 약 55억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이와 같이 이 사건 각 범행의 동기와 수법, 피해규모 등에 비추어 볼 때 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌을 가할 필요성이 있다. 이 사건 G 사업은 인천시의 제안으로 시작된 것으로 비록 피고인이 주도한 지원1 단지 사업이 민자사업의 형태로 진행되고 있지만 고도의 공익성을 띈 사업이고, 더구나 피고인이 별다른 자본 없이 오로지 프로젝트 파이낸싱 대출금에 의존하여 사업을 추진하는 이상, 절차를 엄격히 준수하여 대출금을 집행하여야 함에도 그와 같은 절차를 무시하고 방만하게 용역비를 집행하였고, 그 과정에서 BN은행을 기망하고 피해자 J에 엄청난 손해를 가하였고, 피고인의 이 사건 각 범행으로 G 사업이 지연되어 결국 국가적으로도 상당한 손실을 야기하였다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 수시로 진술을 번복하고, 자신이 주도적으로 범행을 저질렀음에도 타인에게 그 책임을 전가하고, 자신은 아무런 잘못이 없음에도 정치적으로 희생당한 것이라는 취지로 주장하면서 그 잘못을 충분히 반성하고 있지 않다. 또, 피고인이 이 법정에서 자신의 진술을 번복하는 과정에서 허위의 사실확인서를 제출하는 등 증거인멸을 시도한 정황도 엿보인다. 다만, 피고인이 초범인 점, 현재까지 약 3억 원을 공탁한 점, 현재 건강이 좋지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 형을 정하였다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. J의 사업비 대출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 중 일부 피고인은 2008. 6.경 판시 범죄사실 제3항에서 인정된 금원 외에 같은 항 기재 1차 사업비 인출 요청시 증빙자료로 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약서를 제출하여 같은 항 기재 37억 1,500만 원 외에 위 용역비로 5억 5,000만 원(합계 42억 6,500만 원)을 인출하였다. 그런데 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약서는, 계약당사자가 J와 AF로, 용역기간이 2007. 2. 5.부터 2007. 12. 24.까지로, 용역범위는 'G 조성사업과 관련한 인천광역 시와의 협약 및 계약체결 관련 자문업무', 'G 조성사업과 관련하여 2007. 3. 인천광역시에 제출한 사업계획서 작성업무', '기타 본건 사업부지 및 G와 관련한 컨설팅 업무'로, 용역대금은 5억 원(부가가치세 별도)이라는 내용이 기재되어 있으나, J는 그 설립 이전까지 J의 설립 준비 및 사업계획서 작성 등의 업무를 일부 수행한 AF와 사이에 AF의 기존 용역에 대한 대가를 총 1억 5,000만 원으로 정산하기로 약정하여 위와 같은 용역에 대한 대가로 AF에 1억 5,000만 원만을 지급할 의무가 있었던 것에 불과하였다. 위와 같이 피고인은 피해자 BN은행의 담당직원에게 허위의 인출요청서와 허위의 계약서를 제출하였고, 이를 제출받은 피해자는 회계법인에서 제출한 '사업성 검토보고서'에 기재된 금액과 위 허위의 계약서상의 금액이 일치함을 이유로 AF나 K이 실제로 위 금액을 기집행 용역대금으로 지출하였거나 또는 J가 AF나 K에게 위 금액을 지급할의무가 있는 것으로 착각하고 판시 범죄사실 제3항 기재 금원 외에도 5억 5,000만 원을 J에게 더 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약서와 관련된 용역비 3억 8,500만 원(위 계약서상 용역비 5억 5,000만원에서 J와 AF 사이의 기집행용역비 정산약정액 1억 6,500만 원을 공제한 금액) 을 J에 지급하게 하여 이를 편취하였다. 나. '사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약' 관련 업무상배임의 점 피해자 J는 2008. 1. 4.경 AF가 수행한 기존 용역에 대하여는 165,000,000원(부가가치세 포함)을 지급하기로 합의하였고 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재와 같이 AF와 이미 '사업관리(PM) 용역계약'을 체결하였으므로, 더 이상 사업계약서의 작성이나 컨설팅을 위한 용역계약을 체결할 필요가 없었다. 그럼에도 피고인은 AF로 하여금 용역대금을 추가로 취득하게 할 목적으로, 2008. 6.경 이사회 결의를 거치지 아니한 채 임의로 J와 AF 사이에 'G조성사업과 관련한 인천광역시와의 협약 및 계약체결관련업무' 등을 용역내용으로 하는 허위의 '사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약서'를 작성하고, 이를 근거로 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 BN은행으로부터 대출금을 인출받아 2008. 6. 20.경 AF에 용역대금 명목으로 550,000,000원(부가가치세 포함)을 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 AF로 하여금 위 용역대금과 당초 합의한 용역대금의 차액인 385,000,000원 상당의 이익을 얻게 하고 피해자 J에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인의 변소내용 피고인은 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약과 관련하여 BN은행에 어떠한 기망행위도 하지 않았고, 위 계약은 J에도 필수적인 계약이므로 사기죄나 배임죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그 구체적 주장은 아래와 같다. 검찰은 피고인이 2008. 1. 4. AF와 사이에 기존에 수행한 용역에 대하여 1억 6,500만 원에 정산하기로 합의하였다고 주장한다. 이는 J와 AF 사이의 2008. 1. 4.자 사업관리 용역계약의 특약사항 4항에 근거한 것으로 보인다. 2007. 12. 5. 사업관리 용역계약이 체결된 후 용역비 지급방식에 대하여 변경 논의가 있었고 그에 따라 2008. 1. 4.자로 변경된 사업관리 용역계약이 체결되었으나, BN은행과의 협의과정에서 2007. 12. 5.자 계약보다 2008. 1. 4.자 계약이 AF에게 더 많은 용역비를 지급하는 결과가 된다고 판단되어 2008. 1. 4.자 계약은 결과적으로 시행되지 아니하였고, 다만 한시적으로 위 계약서에 기재된 용역비 2,800만 원만을 AF에 지급하였을 뿐 특약사항에 기재된 인센티브 금액은 지급하지 아니하였다. BN은행과의 대출약정이 체결된 후에는 종전의 2007. 12. 5.자 사업관리 용역계약을 시행하기로 하였으며, 실제로 J는 AF에게 매달 1억 원의 용역대금을 지급하였다. 따라서 위와 같이 AF의 기존 용역비를 1억 6,500만 원에 정산하기로 하였다는 주장은 사실이 아니다. F가 2005년경부터 G 사업을 추진할 당시 AF는 F를 도와 인천시와의 협약, 계약체결관련 자문업무, 기타 컨설팅 등의 용역업무를 수행하였고, 2007. 1. 26. 인천시와 F 사이에 '송도국제도시 AB 건립을 위한 사업계획서'가 작성된 후, 인천시에서 F에 공식적인 사업계획서 제출을 요청하자, AF는 F의 주도하에 사업계획서 작성을 위한 용역을 수행하였고, 그 성과물을 인천시에 제출하였다. 피고인은 AF의 위와 같은 용역을 부가가치세 포함 5억 5,000만 원으로 평가하여 AF에 지급한 것이다. 위와 같이 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약은 J 설립 이전에 AF가 수행한 용역의 대가를 지급하기 위한 계약이고, J와 AF 사이의 2007. 12. 5.자 사업관리 용역계약은 J 설립 이후의 개발사업 관리에 관한 계약으로 그 대상을 전혀 달리하므로 위 사업관리 용역계약이 체결되었기 때문에 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약이 체결될 필요가 없었다는 주장은 전혀 이유가 없다. 3. 판단 J의 사업비 대출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실 중 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약 관련 부분 및 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약 관련 업무상배임의 점은, 2008. 1. 4.자 사업관리 용역계약서의 특약사항에 AF가 기수행한 용역을 1억 6,500만 원으로 정산하기로 한 약정이 있음에도 허위로 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약서를 작성하여 이를 BN은행에 인출요청서와 함께 제출하여 대출금을 교부받아 편취하고, 이를 AF에 지급하여 J에 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, J와 AF 사이에 체결된 정산약정의 존부와 효력 유무에 관하여 본다. '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단' 제4의 나.항에서 인정된 사실관계에 의하면 2008. 1. 4.자 사업관리 용역계약서에 용역대금은 매월 2,800만 원, 특약사항 4항에 AF 가 2007. 1. 1.부터 본계약 체결시점까지 G 조성사업 및 J 설립을 위해 수행한 용역에 대하여 부가가치세 포함하여 1억 6,500만 원을 지급한다고 내용이 기재되어 있고, 실제로 2008. 1.경부터 같은 해 5.경까지 J가 AF에게 매월 2,800만 원(부가가치세 포함 3,080만 원)을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 한편 기록에 의하면, BN은행과의 대출약정이 체결된 2008. 6.경부터는 AF에 대한 용역비로 2009. 12.경까지 매월 부가가치세 포함 1억 1,000만 원이 지급된 사실, 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약의 성과물인 사업계획서가 2007. 3.경 'AB Investment Proposal'이라는 제목으로 인천시에 제출된 사실(2012고합1411 수사기록 5책 3813면), 2008. 1. 4.자 용역계약 중 특약사항 1항 내지 3항에 기재된 인센티브 금액이 AF에 지급되지 않은 사실, 피고인을 고소한 J의 직원 AW도 검찰에서, 은행대출이 성사될 때까지 한시적으로 AF에 대한 용역비를 매달 3,000만 원만 지급하기로 계약서를 임시로 변경하였다고 진술한 사실(2012고합1411 수사기록 2책 1125면)이 인정되는바, 이에 의하면 피고인의 주장과 같이 2008. 1. 4.자 용역계약은 BN은행과의 대출약정이 체결되기 전 한시적으로 AF에 대한 용역비를 지급하기 위하여 작성되었을 가능성을 배제하기 어렵고, 대출약정 후에는 그 효력이 상실되었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 J와 AF 사이의 기집행용역비 1억 6,500만 원 정산약정이 여전히 유효함을 전제로 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약이 허위의 계약 내지 불필요한 계약이어서 이를 제출하는 방법으로 대출금을 교부받아 피해자 BN은행을 기망하였다거나, 교부받은 대출금을 AF에 지급하여 피해자 J에 재산상 손해를 가하였다는 취지의 위 각 공소사실은 더 이상 유지될 수 없고, 달리 위 각 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 소결 위 각 공소사실 중 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약 관련 업무상 배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 그리고 사업계획서 작성 및 컨설팅 용역계약에 관한 J의 사업비 대출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3항을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.