대전지방법원-2017고합65

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2016. 8. 일자불상 21:00경 대전 대덕구 I 부근 놀이터에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 피해자 J(여, 12세)를 만나 이야기를 하던 중 피해자의 손을 붙잡아 피고인의 고환에 가져다 대고, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 부탁하여 피해자가 성기를 빨자 손으로 피해자의 머리를 눌러 피해자가 헛구역질을 할 정도로 피해자의 목 깊숙이 피고인의 성기가 들어가도록 하였다. 이와 같이 피고인은 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 8. 일자불상 15:00경 대전 유성구 K에 있는 L학교 부근 상호 불상의 아파트 옥상에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 피해자 J의 목, 가슴 등을 입으로 빨고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣고 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하였다. 이와 같이 피고인은 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2016. 8. 일자불상 저녁 시간미상경 대전 대덕구 M, 101동 403호 피고인의 집 거실에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 피해자 J의 상의를 벗기고 피해자로 하여금 하의를 벗도록 한 후 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 증거보전 사건(대전지방법원 2017초기29)의 증인 J에 대한 증인신문조서의 진술기재 1. 영상녹화 CD에 수록된 J의 진술 및 그 속기록 1. 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서, 기본증명서 [피고인 B] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 일부 피의자신문조서 1. 증인 N의 법정진술 1. 증거보전 사건(대전지방법원 2017초기29)의 증인 J에 대한 증인신문조서의 진술기재 1. 영상녹화 CD에 수록된 J의 진술 및 그 속기록 1. 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서, 기본증명서 [피고인 C] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 일부 피의자신문조서 1. 증인 N의 법정진술 1. 증거보전 사건(대전지방법원 2017초기29)의 증인 J에 대한 증인신문조서의 진술기재 1. 영상녹화 CD에 수록된 J의 진술 및 그 속기록 1. 아동·장애인 성폭력사건 전문가 의견서, 기본증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B : 각 형법 제305조, 제297조의2 나. 피고인 C : 형법 제305조, 제297조 1. 소년범감경 피고인 C : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 피고인 A, C : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 이수명령 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료강의 수강 또는 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인들의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을것으로 보이는 점 등 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B, C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B, C이 판시 범죄사실 제2항, 제3항의 기재와 같이 피해자와 유사성행위를 하거나 성관계를 한 것은 사실이지만, 그 당시 피해자가 13세 미만이라는 점을 인식하지 못하였다. 2. 판단 형법 제305조, 제297조가 규정한 미성년자의제강간죄나 형법 제305조, 제297조의2가 규정한 미성년자의제유사강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 13세 미만이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그러한 인식은 피해자가 그 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다 할 것이다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727판결 등 참조). 그리고 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 판시 증거들에 의하면, 피해자는 O생으로, 피고인 B, C과의 각 유사성행위 또는 성관계 당시 만 12세 3개월이었고, 이른바 우리 나이(출생과 동시에 1세가 되고 해가 바뀔 때마다 1세씩 더하는 방법으로 세는 나이)로는 13세였던 사실, 피해자는 2016. 8.경 휴대전화 채팅 어플리케이션의 자기소개란에 자신의 나이를 14세로 기재하였고, 위와 같은 자기소개란을 채팅 상대방에게 공개한 채 채팅을 하다가 피고인 B, C을 알게 된 사실, 피해자 B, C은 피해자가 14세의 중학교 1학년 학생인 것으로 알고 피해자를 만났던 사실[수사기록 159, 160, 342쪽(피고인 B), 수사기록 191, 192, 348쪽(피고인 C)]이 인정된다. 그런데 피해자가 휴대전화 채팅 어플리케이션의 자기소개란에 기재한 14세의 나이는만 나이가 아닌 우리 나이를 의미하는 것으로 여겨지고, 초·중등교육법에 따른 취학 연령에 의하면 중학교 1학년생은 보통 생일의 선후에 따라 만 12세 또는 만 13세에 해당하는데, 이 사건 범행은 8월경에 이루어졌으므로, 그 당시 상당수의 중학교 1학년생은 아직 생일이 지나지 않은 만 12세에 해당하였을 것으로 보인다. 피고인 B, C은 각 검찰에서 '피해자의 자기소개란에 기재된 14세를 만 나이가 아닌 우리 나이라고 생각하였다'고 진술하였고, 피고인 B, C 모두 우리 나이로 14세이면 만 나이로는 12세 또는 13세에 해당한다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B, C은 이 사건 각 범행 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였거나, 적어도 피해자가 만 13세 미만에 해당할 가능성을 인식하면서 피해자가 만 13세 미만이라고 하더라도 이를 용인하고 피해자와 유사성행위 또는 성관계를 하려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인 B, C은 피해자가 13세 미만이라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의를 가지고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 B, C과 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B : 징역 1년 ~ 15년 나. 피고인 C : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년 나. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월~5년 다. 피고인 C 소년범인 피고인 C에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 성적 가치관이 제대로 형성되기 전인 13세 미만의 피해자를 유사간음하였고, 그로 인하여 피해자의 성적 가치관 형성에 상당한 악영향을 미친 것으로 보이는바, 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 아무런 범죄전력 없는 초범이다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 성적 가치관이 제대로 형성되기 전인 13세 미만의 피해자를 유사간음하였고, 그로 인하여 피해자의 성적 가치관 형성에 상당한 악영향을 미친 것으로 보이는바, 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 범행의 사실관계를 대체적으로 인정하고 있다. 피고인은 아무런 범죄전력 없는 초범이다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형량 하한보다 낮은 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C 피고인은 성적 가치관이 제대로 형성되기 전인 13세 미만의 피해자를 간음하였고, 그로 인하여 피해자의 성적 가치관 형성에 상당한 악영향을 미친 것으로 보이는바, 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 범행의 사실관계를 대체적으로 인정하고 있다. 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 18세의 소년범에 해당하고, 아무런 범죄전력 없는 초범이다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상과 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 각 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(피고인 A, 피고인 C) 1. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 피고인은 2016. 8. 일자불상 21:00경 대전 대덕구 I 부근 놀이터에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 피해자 J(여, 12세)를 만나 이야기를 하던 중 피해자의 손을 붙잡아 피고인의 고환에 가져다 대고, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 부탁하여 피해자가 성기를 빨자 손으로 피해자의 머리를 눌러 피해자가 헛구역질을 할 정도로 피해자의 목 깊숙이 피고인의 성기가 들어가도록 하였다. 이와 같이 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 하였다. 2) 제1예비적 공소사실 피고인은 2016. 8. 일자불상 21:00경 대전 대덕구 I 부근 놀이터에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 청소년인 피해자 J(여, 12세)를 만나 이야기를 하던 중 피해자의손을 붙잡아 피고인의 고환에 가져다 대고, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 부탁하여 피해자가 성기를 빨자 손으로 피해자의 머리를 눌러 피해자가 헛구역질을 할 정도로 피해자의 목 깊숙이 피고인의 성기가 들어가도록 하였다. 이와 같이 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 강제로 피해자의 손을 붙잡아 피고인의 고환에 가져다 댄 것이 아니라 밑에서 피해자의 손을 받치고 있었던 것에 불과하고, 손으로 피해자의 머리를 세게 누른 것이 아니라 자연스럽게 피고인의 손을 피해자의 머리에 얹은 것에 불과하므로, 피고인은 피해자에게 위력을 행사한 것이 아니다. 다. 판단 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 손을 붙잡아 피고인의 고환에 가져다 댄 피고인의 행위나, 피고인의 성기를 빨고 있는 피해자의 머리를 손으로 눌러 성기가 피해자의 입에 더 깊숙이 들어가도록 한 피고인의 행위가 위력에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인에 대한 주위적 공소사실과 제1예비적 공소사실은 피고인이 위력으로 피해자를 유사간음하였다는 점을 전제로 하고 있으므로, 피고인의 행위가 위력에 해당하지 않는 이상 위 각 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 1) 피고인은 휴대전화 채팅 어플리케이션인 'P'을 통하여 피해자와 채팅을 하던 중 피해자와 만나기로 약속하고 대전 대덕구 I 부근 놀이터에서 피해자를 만나게 되었다. 피고인과 피해자는 놀이터에 있는 정자에 앉아 대화를 나누던 중 자연스럽게 키스를 하게 되었고, 피고인과 피해자가 서로의 몸을 만지기도 하였다. 피고인이 피해자에게 입으로 피해자의 가슴을 빨아도 되냐고 물어보자 피해자는 빨아도 된다고 대답했고, 피해자가 피해자의 브래지어 끈을 옆으로 제쳐놓자 피고인은 피해자의 상의와 브래지어를 올린 상태에서 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 2) 피고인과 피해자는 위와 같이 신체접촉을 한 후 놀이터 정자에서 미끄럼틀로 이동하였고, 피고인은 미끄럼틀 위에서 피고인의 바지와 팬티를 벗은 후 피해자에게 손으로 피고인의 성기를 만져달라고 말하였다. 이에 피해자는 손으로 피고인의 고환을 만지게 되었는데, 위와 같이 피고인의 고환을 만지게 된 경위에 대하여 피해자는 '피고인이 피해자의 손을 잡아다가 피고인의 고환을 만지게 하였다'는 취지로 진술하기도 하였고(수사기록 268쪽), '피해자의 손을 피고인의 고환에 가져다 댔는데 피고인이 손으로 피해자의 손을 같이 잡고 있었다'는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 291쪽). 그런데 피고인이 피해자의 손을 잡고 있었을 당시의 상황에 대하여 피해자는 '피고인이 손으로 피해자의 손을 잡고 있었을 때 피해자가 손을 빼지는 않았고, 계속 피해자의 손을 피고인의 고환에 가져다 대고 있었다'는 취지로 진술하였고, 피고인이 어떻게 피해자의 손을 잡고 있었는지에 대하여 '피고인이 밑에서 피해자의 손을 받쳐준 것이다'는 취지로 진술하였는바, 피해자가 피고인의 고환을 만지고 있던 손을 빼려고 시도한 것으로 보이지는 않고, 피고인이 피해자가 손을 뺄 수 없을 정도의 강한 악력을 동원하여 피해자의 손을 잡은 것으로 보이지도 않는다. 위와 같은 피해자와 피고인의 관계, 피해자가 피고인의 고환을 만지게 된 경위, 그 구체적인 행위의 태양 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 손을 잡아다가 피고인의 고환을 만지게 한 것이든, 피해자가 손을 피고인의 고환에 가져다 대고 피고인이 피해자의 손을 잡은 것이든지를 불문하고 당시 피해자의 손을 잡고 있던 피고인의 행위가 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 이후 피고인은 피해자에게 입으로 피고인의 성기를 빨아달라고 말했고, 이에 피해자는 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣은 후 빨았다. 피해자가 피고인의 성기를 빨고 난 후 입에서 빼자 피고인은 다시 피해자에게 한 번만 더 제대로 피고인의 성기를 빨아달라고 말하였고, 이에 피해자는 한두 번 더 피고인의 성기를 빨았다. 피해자가 피고인의 성기를 빨고 있을 때 피고인은 손으로 피해자의 머리를 눌러 피고인의 성기가 피해자의 입에 더 깊숙이 들어가도록 했고, 그 과정에서 피고인의 성기가 피해자의 목구멍에 닿아 피해자가 '켁켁'거리는 소리를 내기도 하였다. 그런데 피해자는 피고인이 위와 같이 피해자의 머리를 누른 행위의 강도에 대하여 '세게 누른 것과 손을 살포시 얹은 것의 중간 정도이다'는 취지로 진술하였고, 이후의 정황에 대하여 '피고인이 피해자의 머리를 누른 후 피해자가 피고인에게 더 이상 하기 싫다고 이야기하자 피고인이 바로 피해자의 입에서 피고인의 성기를 뺐다'고 진술하였다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 성기를 빨아달라는 피고인의 요구에 응하여 피고인과 유사성행위를 하게 된 것으로 보이고, 피고인은 피해자가 유사성행위의 중단을 요구하자 즉시 성기를 피해자의 입에서 빼 유사성행위를 중단한 것으로 보인다. 피고인과 피해자가 유사성행위를 하는 과정에서 피고인이 피해자의 머리를 눌러 피고인의 성기가 피해자의 입에 더 깊숙이 들어간 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 피고인의 행위가 피해자로 하여금 입에서 피고인의 성기를 빼지 못하게 하기 위하여 한 행위로 보이지는 않고, 피해자로 하여금 입에서 성기를 빼지 못하게 할 만큼 강한 유형력을 동원한 것으로도 보이지 않는다. 따라서 피고인의 성기를 빨고 있던 피해자의 머리를 누른 피고인의 행위가 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 해당한다고 보기는 어렵다. 라. 소결 따라서 피고인 A에 대한 주위적 공소사실 및 제1예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 제2예비적 공소사실인 판시 미성년자의제유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C 가. 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 피고인은 2016. 8. 일자불상 저녁 시간미상경 대전 대덕구 M, 101동 403호 피고인의 집 거실에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 피해자 J(여, 12세)와 성관계를 가지려 하였으나 성관계 경험이 없던 피해자가 머뭇거리자 피해자에게 "섹스를 하면 기분이 좋아진다. 다이어트도 된다"고 말하여 피해자로 하여금 그 말을 믿게 한 후 피해자로 하여금 하의를 벗도록 하고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 위계로 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 2) 제1예비적 공소사실 피고인은 2016. 8. 일자불상 저녁 시간미상경 대전 대덕구 M, 101동 403호 피고인의 집 거실에서, 휴대전화 채팅을 통해 알게 된 청소년인 피해자 J(여, 12세)와 성 관계를 가지려 하였으나 성관계 경험이 없던 피해자가 머뭇거리자 피해자에게 "섹스를 하면 기분이 좋아진다. 다이어트도 된다"고 말하여 피해자로 하여금 그 말을 믿게 한 후 피해자로 하여금 하의를 벗도록 하고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 위계로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자에게 "섹스를 하면 기분이 좋아진다. 다이어트도 된다"라는 말을 한 후 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 피고인의 위계로 피해자를 간음한 것은 아니다. 다. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 정한 '위계'라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 "섹스를 하면 기분이 좋아진다, 다이어트도 된다"는 말을 하였다고 하더라도 위와 같은 말이 피해자에게 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 불러일으켰다고 보기 어렵고, 피해자가 간음행위 또는 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되는 조건에 관하여 착오에 빠졌다거나 그 의미를 알지 못하여 피고인과 성관계를 하였다고 보기도 어렵다. 피고인에 대한 주위적 공소사실과 제1예비적 공소사실은 피고인이 위계로 피해자를 간음하였다는 점을 전제로 하고 있으므로, 피고인의 행위가 위계에 해당하지 않는 이상 위 각 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 1) 피고인은 휴대전화 채팅 어플리케이션인 'P'을 통하여 피해자와 채팅을 하면서 피고인이 피해자에게 "야한 이야기를 좋아하냐"라고 묻고 피해자가 "좋아한다"라고 대답하는 등 대화를 주고받게 되었고, 그러던 중 피고인과 피해자는 만나서 성관계를 하기로 합의하게 되었다. 피고인은 피해자를 만나 피고인의 집으로 데리고 갔고, 피해자와 성관계를 하려고 했는데, 피해자가 피고인과 성관계 하는 것을 머뭇거리자 피고인은 피해자에게 "섹스를 하면 기분이 좋아진다. 다이어트도 된다"는 말을 하였다. 이후 피해자는 피고인과 성관계를 하기로 마음먹고 하의를 벗었고, 피고인은 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자와 성관계를 하였다. 위와 같이 피고인과 피해자는 만나기 전에 이미 성관계를 하기로 합의한 상태였고, 성관계를 하려는 목적으로 피고인의 집으로 간 것으로 보인다. 2) 피해자가 만 12세의 미성년자이기는 하나, 피해자의 경찰 및 증거보전 사건 법정에서의 진술에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건 발생 당시 성관계의 의미를 이해할 수 있을 정도의 사리분별력은 있었다고 보인다. 3) 피고인이 피해자와 성관계를 하기 위하여 피해자에게 한 말은 "섹스를 하면 기분이 좋아진다. 다이어트도 된다"는 것인데, 비록 만 12세의 미성년자인 피해자를 상대로 위와 같은 말을 한 것이 도덕적으로는 비난의 대상이 될 수 있을지언정 이를 간음행위 자체에 관하여 오인, 착각, 부지를 일으킨 것이라고 보기는 어렵다. 4) 더욱이 피해자는 피고인으로부터 "섹스를 하면 기분이 좋아진다. 다이어트도 된다"는 말을 듣고 호기심이 생겨 피고인과 성관계를 하게 되었다고 진술하고 있는바, 피해자는 성관계를 하면 피고인의 말대로 기분이 좋아지는지에 대한 호기심이 생겨 성관계를 한 것으로 보이므로, 피해자에게 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지가 있었다고 보기도 어렵다. 라. 결론 따라서 피고인 C에 대한 주위적 공소사실 및 제1예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 제2예비적 공소사실인 판시 미성년자의제강간죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.