창원지방법원통영지원-2019고정227

범죄사실 피고인은 거제시 B에 있는 C 주식회사(이하 주식회사 상호에서 '주식회사'는 생략한다) 내에서 상시 160명의 근로자를 사용하여 선박임가공업을 경영하는 D의 대표이사로서 사업경영담당자인 사용자이고, E는 2016. 12. 27.부터 2018. 6. 17.까지 파워 및 샌딩업무 담당 전처리공으로 근로하다가 퇴직한 근로자이다. 1. 야간근로수당 및 연장근로수당 미지급 피고인은 2018. 4. 3.부터 2018. 6.경까지 E에게 별지 계산표 기재와 같이 야간근로수당 및 연장근로수당 합계 551,569원을 각각 임금정기지급일에 지급하지 아니하였다. [산정 근거는 '무죄 부분 제5의 나항' 참조] [E와 D이 2018. 4. 1. 및 2018. 5. 1. 각 작성한 근로계약서의 임금 란 기재에 의하면, E와 D 사이에서 일당에 일정액의 야간근로수당과 연장근로수당을 합하여 지급하기로 하는 내용의 약정이 성립하였다고 보이지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 3. 근로계약서 미교부 피고인은 2016. 12. 27. E에 대하여 근로계약서를 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 의견서 제출자료, 고소인 제출자료, ㈜D 출근대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제 109조 제1항, 제56조(야간근로수당 및 연장근로수당 미지급의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로계약서 미교부의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 사업장에서 2016. 12. 27.부터 2018. 6. 17.까지 파워 및 샌딩업무 담당 전처리공으로 근로하다가 퇴직한 E에게 그 휴업기간 194일에 대한 휴업수당 24,040,357원, 유급정기휴일수당 3,130,775원, 유급휴무일수당 4,132,623원, 야간근로수당 및 연장근로수당 2,508,397원을 각각 임금정기지급일에 지급하지 아니하였다. 2. 전제 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 각 사실이 인정된다. 가. E는 2016. 12. 27.부터 2018. 5. 1.까지 D과 8회에 걸쳐 근로계약(이하 통틀어 '이 사건 근로계약'이라 하고, 개별적으로 아래 표 기재의 순번에 따라 '이 사건 제 근로계약'이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 근로계약은 소정근로시간을 18:00부터 03:00까지, 유급휴일을 D 취업규칙에서 정한 약정휴일(매주 토요일 포함), 임금지급일을 매월 15일 등으로 정하는 외에, 다음과 같이 기본급에 일정액의 유급휴무일수당, 정휴일수당, 연장근로수당 등을 합한 금액을 일당으로 정하였다. 다. D은 E의 연장근로에 대하여 2016. 12월, 1월, 2017. 11월부터 2018. 6월까지는 시간당 20,000원, 그 외 기간에 대하여는 시간당 30,000원의 잔업수당을 별도로 지급하였다. 3. 휴업수당 미지급의 점 판단 근로기준법 제46조 제1항에 의하면 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 여기서 말하는 '휴업'에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되나(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결 등 참조), '휴업'은 근로자의 근로제공의무와 사용자의 임금제공의무가 인정되는 소정근로일을 전제로 하는 개념이므로 근로계약의 해석상 소정근로일에 해당하지 않는 날에는 설령 근로자의 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 되더라도 이를 두고 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 근로계약에 따른 소정근로일이 매주 월요일부터 금요일까지의 모든 날이라고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 근로계약은 D이 C으로부터 하도급받은 F 건조공사의 외판 샌딩 물량이 없는 날을 소정근로일에서 제외하였다고 해석되므로, 위와 같은 외판 샌딩 물량이 없었던 까닭에 E가 D에 근로를 제공할 수 없었다고 하더라도 이를 두고 D의 귀책사유로 휴업한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 가. D은 F 건조공사의 외판 샌딩 작업에 사용하기 위하여 E와 근로계약을 체결하였다. D은 이러한 작업을 상시 계속하는 것은 아니고 원청인 C과 체결한 하도급계약에서 정한 바에 따라 주기적으로 일정한 기간만을 수행하므로 중간중간 상당 기간 이러한 작업 물량이 없는 경우가 잦았다. 나. E는 D에 위 가항과 같은 작업 물량이 없는 때는 출근하지 아니하였고, 퇴직일 전 이에 대하여 이의를 제기하거나 휴업수당을 청구하지 아니하였을 뿐만 아니라 오히려 근로계약을 반복하여 체결하였다. 1) E가 D에서 일을 처음한 날부터 마지막으로 한 날까지의 기간(2016. 12. 27.부터 2018. 6. 17.까지)은 총 538일로 그중 E가 근로를 제공한 날은 총 164일(그중 이틀은 반일만 근무)로서 E가 휴업하였다고 주장하는 기간인 194일에 미달한다. 2) E는 2017. 3. 19.부터 2017. 6. 16.까지(90일), 2017. 7. 20.부터 2017. 8. 26.까지(단, 2017. 7. 27. 제외, 38일), 2017. 9. 21.부터 2017. 10. 23.까지(33일), 2018. 1. 14.부터 2018. 3. 9.까지(55일), 2018. 4. 27.부터 2018. 6. 4.까지(39일)의 각 기간에는 전혀 근로한 바 없다. 3) E는 D과 근로계약을 새로 체결한 날에도 근로를 제공하지 아니한 경우가 있었다. 2017. 3. 27. 이 사건 제2근로계약을 체결하고도 2017. 6. 16.까지, 2017. 9. 27. 이 사건 제4근로계약을 체결하고도 2017. 10. 23.까지, 2017. 12. 12. 이 사건 제6근로계약을 체결하고도 2017. 12. 12.까지, 2018. 5. 1. 이 사건 제8근로계약을 체결하고도 2018. 6. 4.까지 각 전혀 근로한 바 없다. 다. 이상에서 본 사정과 다음 각 사정을 종합하여 보면, E와 D 사이에는 D이 C으로부터 하도급받은 F 건조공사의 외판 샌딩 물량이 없는 기간을 소정근로일에서 제외하는 합의가 성립하였다고 보인다. 1) E는 조선업계에서 약 25년간 일하였고, D에서 일하던 G에게 문의한 후 D과 첫 근로계약을 체결하였다. 2) 2016. 12. 30.부터 2017. 5. 27.까지 D에서 E와 같은 업무에 종사한 H은 이 법정에서 '팀장 G로부터 물량이 정기적이지 않아 물량이 있을 때만 일한다는 설명을 들었다'고 진술하였다. 3) E는 D에서 상당 기간 작업 물량이 없을 것으로 예상되는 때에는 다른 곳에서 일할 수 있었고 실제로 일을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 가) E는 D 총무와의 대화에서 'D에서 길게 쉴 때는 다른 곳에서 일을 한다'는 취지로 이야기하였다. 나) E의 2017년 소득금액증명에 의하면 E는 2017년 D에서만 1,257만 원의 근로소득을 얻은 것으로 적혀있고, E는 이 법정에서 '2018. 3월, 5월에 각 3일 정도를 다른 곳에서 일을 하였을 뿐 그 외에는 다른 곳에서 일한 적이 없다'는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 E가 다른 곳에서 일한 근로소득이 신고되지 않았을 가능성 충분하고, 실제로 E는 2017년 D에서 3,000만 원이 넘는 임금을 받았는데 위 소득금액증명에서 알 수 있는 신고금액은 그 1/3에 불과하다. 또한, 앞서 살핀 바와 같이 D에서 한 달 이상 길게 쉬게 되는 경우에는 이를 예측할 수 있을 것으로 보인다는 점에서 이러한 경우에도 E가 다른 곳에서 일을 하지 않았다고 보는 것은 비합리적이다. 4) E는 이 법정에서 '같은 회사는 일수(공수)보장을 해주는 것으로 안다'는 취지로 진술하였다. 여기서 '일수보장'이란 소정근로일수'를 특정하여 정한다는 뜻인데, 변호인은 'I은 일수보장을 해주는 대신 그 일당이 D보다 1/3 가량 적다'는 취지로 주장하고 제출된 근로계약서(증 제8호)의 기재도 위 주장에 부합한다. 4. 유급정기휴일수당 및 유급휴무일수당 미지급의 점 판단 가. 검사는 유급정기휴일수당 및 유급휴무일수당이 근로기준법 제46조 제1항이 정한 휴업수당에 포함되는 것으로 보아 공소를 제기한 것으로 보인다. 살피건대, 휴업수당은 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우 그 지급의무가 발생하는 것이나, 기록에 의하면 E는 D 취업규칙이 정한 약정휴일 중 매주 토요일에 대하여는 유급휴일수당, 매주 토요일을 제외한 나머지에 대하여는 유급정기휴일수당이 지급되어야 한다고 주장한 사실이 인정될 뿐이므로, D이 E에게 유급정기휴일수당 및 유급휴일수당을 지급하지 아니한 것이 근로기준법 제46조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없다. 나. 다음으로, 검사가 유급정기휴일수당 및 유급휴무일수당을 '임금정기지급일'에 지급하지 아니한 것을 근로기준법 제43조를 위반으로 보아 공소를 제기하였다고 선해하여 살펴본다. 앞서 본 사실(제2의 나항)에 의하면 D E 사이에는 일당에 정액의 유급정기 휴일수당과 유급휴일수당을 합하여 지급하기로 하는 이른바 포괄임금제에 의한 임금 약정이 성립하였다고 보는 것이 타당하다. 약정휴일을 부여할 것인지와 유급으로 할 것인지는 원칙적으로 근로자와 사용자가 자율적으로 결정할 사항이므로, 위 포괄임금제약정이 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 것으로 무효라고 할 수 없다. 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 D이 E에게 유급정기휴일수당 및 유급휴일수당을 더 지급할 것이 있었다는 점이 증명되지 않는다. 5. 야간근로수당 및 연장근로수당 미지급의 점 판단 가. 2017. 2. 9.부터 2018. 3. 29.까지 부분 1) 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 등 참조) 2) 앞서 본 사실(제2의 나, 다항 등)에 의하면 D은 E에게 이 사건 제1 내지 제6근로계약에 따라 일당에 정액의 야간근로수당 및 연장근로수당[이하 통틀어 '법정수당'이라 하고, 연장근로수당만을 지칭할 때는 '법정수당(연장)'이라 한다]을 합하여 지급함과 아울러 추가로 연장근로시간당 20,000원 또는 30,000원의 잔업수당을 지급해왔음을 알 수 있다. 잔업수당의 액수가 시간급 통상임금을 초과하는 점을 함께 고려하여 보면, D과 E는 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 의한 임금 약정을 체결하였다고 보는 것이 타당하고, 별지 계산표 해당 부분(산정 근거는 아래 나항 참조)에서 보는 바와 같이 극소수의 경우를 제외하고는 위와 같이 법정수당으로 지급된 금액이 근로기준법에 따라 산정되는 금액을 초과하는 점에 비추어 위 포괄임금 약정은 E에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되므로, 위 포괄임금제약정이 무효라고 할 수 없다. 3) 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 D이 E에게 법정수당을 더 지급할 것이 있었다는 점이 증명되지 않는다. 나. 2018. 4. 3.부터 2018. 6. 15.까지 부분 1) 공소사실 중 이 부분에 해당하는 금액은 639,090원이다(수사기록 71면~73면). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 위 기간 중 별지 계산표 근로일 란 각 기재와 같이 연장근로를 한 사실이 인정되고, 이 사건 소정근로시간은 18:00부터 다음날 3:00까지인 사실, D은 E에게 연장근로시간당 20,000원의 잔업수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 3) 위 인정 사실에 의하면 다음과 같이 판단할 수 있고, 이에 따라 미지급 법정수당을 계산하면 별지 계산표 제77항 내지 제93항 기재와 같이 합계 551,569원이 된다. 가) 야간근로란 22:00부터 다음날 6:00 사이의 근로를 의미하므로, E가 3시간 이내의 연장근로를 한 경우 그 법정수당은 시간급 통상임금에 가산율 100%(야간 50% + 연장 50%)를 곱하여 산정하고, 3시간을 초과하는 연장근로를 한 경우에는 3시간까지의 법정수당은 위와 같은 방법으로, 3시간을 초과하는 부분의 법정수당 (연장)은 시간급 통상임금에 가산율 50%(연장)을 곱하는 방법으로 각 계산한 후 양자를 합산하여 총 법정수당을 산정하여야 한다. 나) 잔업수당 중 시간급 통상임금을 초과하는 부분은 법정수당으로 지급된 것으로 보는 것이 타당하다. 다) 이상을 정리하면 다음과 같다. 4) 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 D이 E에게 위 3)항의 인정 금액을 초과하여 법정수당을 지급할 것이 더 있었다는 점이 증명되지 않는다. 6. 결론 가. 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 나. 각 휴업수당 미지급의 점, 각 유급정기휴일수당 및 각 유급휴무일수당 미지급의 점, 2017. 2. 9.부터 2018. 3. 29.까지의 각 야간근로수당 및 각 연장근로수당 미지급의 점에 대하여는 모두 무죄를 선고한다. 다. 2018. 4. 3.부터 2018. 6. 15.까지의 각 야간연장근로수당 및 각 연장근로수당 미지급의 점에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 각 근로기준법위반죄를 유죄로 인정한 터이므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.