서울남부지방법원-2013고합311

범죄사실 피고인은 2011. 4. 14. 서울 영등포구 D에 있는 피고인 운영의 'E' 사무실에서 인쇄업에 종사하는 피해자 F으로부터 "가짜 세금계산서를 구입하여 세무서에 신고하였는데, 세무서에서 실제로 거래가 있었는지 근거를 대라고 한다"는 말을 듣고, 피해자에게 "내가 과거 LG그룹 회계과에서 근무할 때 세무서 직원들을 많이 알아 놓았다, 1,000만 원을 주면 세무공무원들에게 부탁하여 세금이 나오지 않도록 해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 피고인은 사실 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자의 세금문제를 해결해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 14. 서울 영등포구 D에 있는 G의 사무실에서 G로부터 피해자가 맡겨 놓은 300만 원을, 2011. 4. 20. 서울 영등포구 H건물 지하에 있는 커피숍에서 피해자로부터 300만 원을, 2011. 6. 2. 위 'H건물' 지하에 있는 커피숍에서 피해자로부터 400만 원을 각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 3회에 걸쳐 합계 1,000만 원을 교부받음과 동시에 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 각 사진, 유동성 거래내역조회, 각 문자메시지, 녹취록(증거목록 순번 2, 29, 30, 31) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 변호사법 제111조 제1항(청탁 명목 금품수수의 점, 포괄하여) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형의 선택 징역형 선택 4. 집행유예 형법 제62조 제1항 5. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 6. 추징 변호사법 제116조 후문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 미만(1유형) [특별양형인자] 피해자에게도 범행의 발생에 상당한 책임이 있는 경우, 상당 부분 피해회복된 경우(각 감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 이하(감경영역) [집행유예 주요참작사유] 미합의(부정적), 상당 부분 피해 회복된 경우(긍정적) [집행유예 일반참작사유] 2회 이상 집행유예 이상 전과(부정적), 상당 금액 공탁(긍정적) 3. 선고형의 결정 징역 8월에 집행유예 2년 피고인의 판시 범행으로 법집행의 공정성에 관한 사회일반의 신뢰가 심하게 훼손될 수 있는 점, 피고인이 수사 단계에서 다른 사람들에게 돈을 전달만 하였다는 취지로 거짓진술을 하다가 여러 증거를 통하여 혐의가 드러나서야 사실을 인정하는 등 진지하게 반성하고 있다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 피고인의 죄질은 좋지 아니하다. 다만, 피해자가 세무공무원에게 부정한 청탁을 하고자 하여 판시 범행이 발생한 것으로 피해자에게도 범행 발생에 상당한 책임이 있는 점, 피고인이 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁하여 피해가 대부분 회복된 점, 피고인에게 동종 전과가 없고 실형 전과도 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄의 수단, 동기 및 결과, 범죄 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 5. 14. 피해자 G로부터 임대차계약 체결 권한을 위임받아 피해자 G 명의로 임대인 I의 대리인 J과 서울 영등포구 K건물 1층 L17호 9.36m²에 대하여 임차보증금 1,000만 원, 차임 월 55만 원을 지급하기로 하는 임대차계약을 체결한 후 J에게 계약금 명목으로 100만 원을 지급하였고, 2012. 5. 17. 피해자로부터 임대차보증금 잔금 900만 원을 교부받아 I의 계좌로 송금하였다. 그 후 피고인은 2012. 6. 28. 피해자의 허락을 받지 않고 임의로 위 임대차계약을 해지한 다음 새로운 임차인으로 L를 소개해 주어 L 와 I으로 하여금 임대차계약을 체결하게 하고 L로부터 같은 날 500만 원, 2012. 6. 29. 200만 원, 2012. 7. 2. 300만 원 합계 1,000만 원을 반환받았다. 피고인은 위와 같이 임대차보증금 1,000만 원을 받아 그 중 피해자 몫인 900만 원을 보관하던 중 이를 피해자에게 반환하지 않고 임의로 개인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 기록에 의하면, 위 상가임대차계약 체결은 피해자 명의로 임대차계약을 체결하기로 승낙을 받은 피고인과 I의 대리인 J 사이에 이루어졌고, 당시 피고인은 J에게 피해자 명의로 임대차계약을 체결한다고 말한 사실, 이후 피고인은 피해자로부터 아무런 위임을 받지 않은 채 부동산중개인 M에게 피해자 명의로 사업자등록이 어려워 임차인 명의를 피해자에서 L로 변경하려고 한다고 연락하였고, M이 이러한 사정을 임대인 측에 말하여, 2012. 6. 28.경 피해자와 I 사이의 기존 임대차계약은 해지된 것으로 하고 처음부터 I과 L 사이에 임대차계약이 체결된 것처럼 계약일자를 소급하여 새로계약서가 작성되었는데, 당시 I의 대리인 J은 계약명의자인 피해자를 직접 만나서 명의변경사실을 확인한 후 명의변경을 해주려고 하였으나(수사기록 301쪽) 피해자와 피고인을 만나지 못하였고 전화 등으로 따로 연락을 하지도 않은 채 M의 말을 듣고 위와 같이 소급하여 작성된 계약서에 날인한 사실을 각 인정할 수 있다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 하는데(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조), 피고인이 위 상가임대차계약 체결 당시 다른 사람의 명의로 계약을 체결한다는 사실을 임대인 측도 알았던 점, 임대차보증금 중 900만 원이 피해자 명의로 I에게 송금된 점, 나중에 위 상가임대차계약의 임차인 명의를 변경하려고 하였을 때 임대인 측에서 명의자인 피해자의 의사를 확인해보려고 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 상가임대차계약의 당사자는 피해자라고 할 것이다. 그렇다면 위 상가임대차계약 당사자의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수의 의미로 피고인이 위 상가임대차계약을 해지하고 I, L 명의의 새로운 상가임대차계약서를 작성한 것은 아무런 권한이 없는 자의 무권대리행위에 불과하여 위 상가임대차계약의 당사자인 피해자에게 아무런 효력이 없다. 임대인 측은 계약인수 과정에서 피해자를 만나지도 않고 연락도 하지 않았으므로 상가임대차계약 체결 대리권을 기본대리권으로 한 표현대리가 성립한다고 볼 여지도 없다. 따라서 피고인이 위와 같이 아무런 권한 없이 계약인수행위를 하여 그 과정에서 L로부터 1,000만 원을 교부받았다고 하더라도, 피해자는 여전히 위 상가임대차계약의 당사자로서 I에 대하여 임대차보증금반환채권을 보유하는 것이고, 피고인이 L로부터 교부받은 위 1,000만 원 중 일부를 피해자를 위하여 보관하고 있다고 볼 수 없다. 이처럼 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 피해자를 위하여 900만 원을 보관하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.