대전지방법원천안지원-2019고합271

범죄사실 피고인 A은 2008. 3.경부터 현재까지 부동산 임대업 등을 목적으로 하는 피해자 ㈜C(이하 ‘C’라고 한다)의 대표이사로 전문 경영인인 D 등과 함께 위 회사를 운영해 온 사람이고, 피고인 B은 위 A의 아들로 2010. 3.경부터 C의 등기이사이자 상무로 재직하면서 부동산 임대사업 등을 목적으로 2010. 12.경 설립된 ㈜E(이하 ‘E’라고 한다)의 주식 100%를 보유한 주주이자 대표이사의 지위에서 E를 운영해 온 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행 - 영화관 매점 임대로 인한 업무상배임 피고인 A은 피해자 C를 운영해 오던 중 회사 운영으로 인해 발생하는 수익을 그 아들인 피고인 B에게 개인적으로 귀속되게 하기 위하여 피해자 C에서 직접 운영하던 고수익의 영화관 매점사업을 피고인 B이 운영하는 E에 넘겨주고 그로 인해 발생한 수익을 피고인 B으로 하여금 취득하게 하기로 마음먹고, 피고인 B은 위와 같은 계획에 동의하여 범행을 공모하였다. 영화상영업의 매출은 크게 상영매출(매표매출)과 매점매출로 나누어지는데, 매점매출의 경우 매출원가가 낮아 매출총이익률이 70%에 달하고, 영화관 내 매점 영업의 경우 판매품목이 팝콘이나 청량음료 등 조리․판매에 전문기술을 요하지 않는 것에 한정되므로 특별한 경영 노하우나 능력이 필요하지 않고 영화 관람객을 상대로 독점판매가 가능하여 별도의 광고나 판촉이 필요 없어 판매비용이 거의 소요되지 않는 등 영화관 내 매점사업은 매우 안정적이고 고수익을 창출할 수 있는 영업 분야로 영화관사업을 하는 주요 업체들인 F, G는 직영 영화관 내 매점을 100% 직영으로 운영하고 있다. 한편 2010년경 피해자 C 시네마사업부의 영화관 관객수는 경기 H지역에서 1위, 전국 9위를 차지할 정도로 관람객이 많아 영화관 내 매점의 매출이 증가하던 시기였고, 피해자 C에서 위 영화관 매점을 운영하면서 연간 매출액이 2008년 27억 원, 2009년 31억 원, 2010년 29억 원 상당에 달하고 순수익만도 매년 10억 원을 상회하고 있었다. 피고인들은 2010년경 피해자 C의 시네마사업부에서 직영하던 영화관 매점을 피고인 B이 지배하는 타 법인에 임대하려고 함에 있어서 피해자 C의 대표이사이거나 등기이사이자 상무로서 법령과 정관의 규정에 따라 피해자 C를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있고, 피해자 C에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으므로 피고인들은 C 영화관 내 매점사업을 직영하는데 문제가 있는지, 이를 타인에게 임대해야 하는 필요성이 있는지, 매점 임대시에는 임대료 등 임대조건을 어떻게 정할 것인지, 임대업체 선정은 어떤 절차와 방법으로 할 것인지 등을 영화관 내 매점사업이 피해자 C의 영업에 기여하는 정도, 결정 내용에 따라 피해자 C에 발생할 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집, 조사하여 실질적으로 검토한 후 이를 근거로 이사의 선관주의의무에 따라 피해자 C의 이익에 최대한 부합하도록 결정하고, 이사가 개인적으로 설립한 개인회사 등이 피해자 C와 거래하여 부당한 이익을 취하려고 하는 경우에는 이사회 승인 등 관련 제반 절차를 철저히 준수하고, 영화관 매점 영업의 경우 전체 영화사업 내에서 차지하는 비중과 수익이 크므로, 피해자 C가 영화관 매점을 직영하지 않고 임대할 경우 피해자 C에 손실이 나지 않도록 임대조건을 정하는 등 피해자 C의 이익을 최우선적으로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2010. 12. 15. 천안시 동남구 I에 있는 C 본관 J동 6층 중앙매점 215.64㎡ 및 위 건물 6층, 7층의 스위트바 61.76㎡(이하 위 건물의 영화관을 ‘이 사건 영화관’이라고 하고, 임차한 매점 부분을 ‘이 사건 영화관 매점’이라고 한다)에 관하여 2011. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 보증금 15억 원에 임대료 2,000만 원으로 정하여 피해자 C에서 피고인 B이 운영하는 E에 임대해 주고 임대차보증금과 임대료 등 임대조건만 일부 조정한 채 2019. 2. 16.까지 E로 하여금 이를 운영하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상의 임무에 위반하여 2011. 1. 1.부터 2019. 2. 16.까지 E로 하여금 가액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 C에 같은 액수의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 피고인은 피해자 C를 운영해 오던 중 천안시 동남구 I에 있는 K백화점 L동 4층 내 점포 571.9㎡를 미용실 운영자에게 임대함에 있어 실제 임대료보다 낮은 가격에 임대차 계약서를 작성한 후 임차인으로 하여금 계약서에 기재된 임대료만을 피해자 C에 지급하게 하고, 나머지 임대료를 현금으로 지급 받아 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자 C 소유의 위 점포를 임대함에 있어 피해자 C의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 피해자 C를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있고, 피해자 C에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으므로 임대차 보증금 및 임대료를 적정하게 결정하고, 임대료를 제대로 지급 받아 피해자 C의 자산으로 적정하게 관리해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 게을리 한 채 2007. 3. 15.경 천안시 동남구 I에 있는 K백화점 총무과에서 M 등의 피해자 C 직원을 통해 위 점포에 관하여 임차인 N 대표 O과 임대차 계약을 체결하면서 사실은 임대차 보증금 1억 원, 임대료 1,200만 원, 관리비 700만 원을 지급 받기로 계약 하고도, 임대차 계약서에는 임대 보증금 1억 원, 임대료 700만 원, 관리비 200만 원으로 거짓 기재를 하고, 임대료 및 관리비 차액 1,000만 원을 매월 15일 현금으로 직접 지급 받기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 2009. 12.경부터 2016. 6.경까지 합계 7억 9,000만 원 상당의 현금을 개인적으로 지급 받아 위 금액 상당의 재산 상 이익을 취득하고, 피해자 C에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, M, Q, R, D, S의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, T, U, V, W, P, D에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재(실질적 진정성립 부인 부분 제외) 1. 수사보고(C 주주현황 등 관련 보고), 수사보고(C 대표 및 임차인, 본건 X 이중계약 관련 확인서 등 제출보고) 1. 주식회사 C 주주현황 등, 주식회사 E 등기사항전부증명서 사본 1부, C 주주명부, E 주주명부 1. ㈜C 2011년도 감사보고서 1부, ㈜E 2014년도 감사보고서 1부, Y 전국 관람객 순위 관련 신문기사 출력물 1부, 영업권 및 임대차계약서, 정관, F와의 계약서 등, C의 사업보고서에서 추출한 매점 매출 관련 자료, E의 결산보고서 및 세무조정계산서에서 추출한 매점 매출 관련 자료, E 조직도, E 결산보고서 및 표준재무제표증명서, 부가가치세과세 표준증명서, 매점 매출/영업 이익, 매점매출이익(률), C지분매입품의서/등기부, -기안용지-Z에 임대한 사실 관련, 2013. 12. 기준 ㈜ AA의 보유 부동산에 대한 등기부 등본 1. 천안세무서 수사협조요청 회신자료 및 조회공문(C 부가세 신고 내역 중 X 관련사항), C 대표 D 작성 확인서, X대표 O 작성 확인서, 최초 임대차계약서 및 임대차변경계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(공동으로 한 업무상배임의점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(단독으로 한 업무상배임의 점, 포괄하여) 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량 감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 영화관 매점을 직영에서 임대로 전환한 행위는 전문경영인들의 경영 판단에 따라 이루어진 것이고, 피고인들은 이와 같은 결정에 관여하지 않았다. 즉, 이 사건 당시 C는 K백화점과 제휴하여 K백화점 충청점 개점 준비로 공사대금 등 많은 자금이 소요되었고, 상품대금 지급기한이 짧아져 일시적인 유동성 문제를 겪고 있었으며 직원 수를 조절하여 중소기업으로서의 혜택을 유지할 필요도 있었다. 기왕 이 사건 영화관 매점을 임대해야 한다면 추후 관리의 편의와 임대차보증금반환에 대한 담보제공이 필요 없는 특수관계인에게 임대하는 것이 좋겠다고 판단하고, 공인회계사의 자문을 얻어 임대 조건을 정하였으므로, C에 손해를 끼쳤다고 할 수 없다. 나. 피고인 A은 미용실 이중계약에 대하여 전혀 알지 못하였다. 이는 P가 회사 접대비 등을 조성할 목적으로 독단적으로 저지른 것일 뿐, 피고인 A은 이에 관여하지 않았고, 관련 보고를 받은 적도 없으며 미용실 이중계약에 따른 돈을 전달받거나 사용한 사실도 없다. 미용실 이중계약에 따른 비자금은 회사 접대비 등 C를 위하여 사용된 것으로 추측되므로 C의 손해는 없다고 보아야 한다. 2. 관련법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 참조). 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 업무상배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 파악하여야 하며, 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하고, 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 재산상 손해의 유무에 관한 판단은법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등 참조). 업무상배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 3. 이 사건 영화관 매점 임대로 인한 배임행위에 대한 판단 가. 이 사건 영화관 매점 임대행위의 배임행위 해당 여부 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 영화관 매점 사업의 특성과 수익, 매점임대의 방식과 조건, 임대에 따른 결과 등을 종합하면, E와 체결한 영화관 매점 임대조건은 C의 이익에 반하는 것으로서, 2011년경부터 2019년 초경까지 진행된 이 사건 영화관 매점 임대행위는 C의 신임관계에 위배된 행위로 봄이 타당하다. 1) 기업이 특정한 사업부분의 운영방식을 결정하는 것은 기본적으로 경영판단 사항에 해당하고, 일반적으로 고객을 상대로 식음료 등을 판매하여 수익을 내는 사업의 경우에도 기업으로서는 직영과 임대 운영 방식을 비교하여 유리한 방식을 선택할 수 있는 것이므로, 이를 직영하지 않고 타에 임대하였다는 점만으로는 곧바로 회사에 대한 배임행위가 성립한다고 볼 수 없다. 영화관 매점사업이 C의 정체성, 수익 면에 있어 핵심사업이라고 보기 어렵다면, 영화 관련 사업의 쇠퇴가능성 등에 따른 위험분산, 영화제조나 영화상영업에 핵심역량을 집중하기 위한 필요성 등 경영상의 다각적인 고려에 따라 영화관 매점 사업 부문을 임대 방식으로 운영할 수 있고, C에 적정한 이익이 보장될 수 있는 한, 매점 임대행위 자체로 곧바로 배임행위를 구성한다고 보기는 어렵다. 2) C는 부동산임대업을 주로 하는 법인으로 2010년경 K백화점과 경영제휴 방식으로 K백화점 충청점을 유치하여 개점하는 과정에서 많은 자금이 필요했던 것으로 보이는데, 이 사건 영화관 매점을 임대로 전환하면 임대차보증금을 운용할 수 있고, 상시근로자 수를 조절하여 금융기관으로부터 받는 중소기업지원 혜택을 유지할 수 있는 이점이 있었다. 이러한 경영적인 목적은 D의 진술, 즉, ’당시 K백화점과 제휴를 하는 과정에서 자금이 부족하여 매점사업을 임대하자는 제안이 있어 회사의 자금사정이 어떠냐고 하여 자금관리 부문장으로써 2011년도 C의 자금수지예상표를 작성하였고, 2011년 2월경부터 자금이 부족하여 K백화점에 상품 매입대금을 지급할 자금이 33억 가량 부족한 것으로 나타난다고 보고 하면서 다른 대안이 없다면 위 제안을 받아들이는 것이 괜찮다는 의견을 제시하였다.’는 진술이나, C의 감사였던 P의 ‘당시 자금이 부족한 상황이었던 것은 맞다.’라는 법정 진술과 ‘신규사업 부족 자금 조달을 위하여 매점에 대한 임대차를 진행하니 재가하여 주시기 바랍니다.’는 내용으로 작성한 이 사건 영화관매점 임대건 품의서 등 증거기록과 피고인들 제출자료에 일부 나타나기는 한다. 그러나 위와 같은 경영적인 목적이 일부 있었다고 하더라도 C의 사업구조, 사업현황, 자산 등에 비추어 볼 때 그러한 사정만으로는 안정적으로 고수익을 창출하고 있는 이 사건 영화관 매점을 임대로 전환해야 할 필요성이 있었다거나 굳이 E에 임대할 수밖에 없었다고 보기는 부족하다고 보인다. 3) 설령 이와 같은 경영상 문제를 해결하기 위해 이 사건 영화관 매점을 임대할 필요성이 있다고 하더라도, 피고인들로서는 이 사건 영화관 매점의 임대조건을 결정하는 과정에 있어 이 사건 영화관 매점 사업의 특성과 수익, 매점임대의 방식과 조건, 임대에 따른 결과 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 영화관 매점을 임대함에 있어서 C를 위한 경영상의 다각적인 고려 하에 매점 임대의 필요성 유무를 검토하여 결정하였다고 보이지 않고, E는 매우 유리한 조건에 이 사건 영화관 매점을 임대받아 높은 수익을 얻은 것으로 보인다. 영화관 매점 운영은 이미 만들어진 영화관 시설을 그대로 이용할 수 있어 초기시설 투자비가 비교적 적게 들고, 사업 초기라도 영업이익이 곧바로 발생할 수 있으며, 별도의 영업이나 호객활동 없이도 영화 관람객들을 상대로 독점 판매가 가능하여 판매관리비 규모도 작다. 또한 영화관 매점에서 판매하는 상품 또한 팝콘이나 청량음료 등과 같이 제조ㆍ판매에 전문적인 기술이나 노하우를 요하지 않는 것들로서 동일한 상품도 시중의 일반 매장보다 고가에 판매할 수 있고, 매출원가도 상대적으로 낮아 마진률이 훨씬 높은 편이고, 이 사건 영화관의 경우에도 순이익이 대략 40% 전후로 발생하였다. 이처럼 이 사건 영화관 매점 사업은 영화관 시설을 이용하여 영화 관람객들을 상대로 별도의 전문적인 기술이나 노하우 없이도 식음료 등을 판매하여 매출 대비 높은 수익을 올릴 수 있는 사업이다. 더욱이 C의 영화관 관객수는 매년 150만 명에 육박하여 이 사건 무렵인 2010년경 C의 영화관 관객수는 경기 H지역에서 1위, 전국 9위를 차지할 정도로 관람객이 많아 이 사건 영화관 내 매점의 매출이 증가하던 시기였고, C는 이 사건 영화관 매점을 운영하면서 연간 매출액이 2008년 27억 원, 2009년 31억 원, 2010년 29억 원 상당에 달하고, 순수익만도 매출의 40%로 계산할 경우 매년 10억 원을 상회하고 있었으므로, 이 사건 영화관 매점 사업은 향후에도 안정적인 고수익이 기대되는 사업부분이었던 것으로 판단된다. 동종업체인 F와 G는 영화관 매점을 줄곧 직영으로 운영해 왔는데, 이는 매점 매출이 전체 수입원 중 차지하는 비중 자체는 매표 수입보다 작더라도 위와 같이 매출이익률이 높고 저비용ㆍ고수익 구조의 안정적인 수익이 기대되는 주요 수익원이라는 점이 고려된 것으로 보인다. 이와 같은 영화관 매점의 특수성으로 인하여 C에게 ‘적정한 임대료’란, 일반적인 임대차의 경우를 상정하여 주장하는 ‘적정한 임대료’ 개념과 달리, 임차인으로부터 받는 임대료 수입이 임대하지 않고 직영할 경우의 수익액과 비교하여 같거나 더 많을 경우를 의미하고, C가 직영할 경우의 수익액보다 임차인으로부터 받는 임대료가 적다면 C의 입장에서 그 임대료는 적정한 임대료에 미치지 못한다고 볼 수밖에 없다고 봄이 타당하다. 그런데 피고인들은 단순히 인근 지역의 임차현황이나 C 상가 내 임대매장의 평당 임대보증금 현황, 전문식당가 Z의 임대차계약 사례를 참조하여 임대료를 산정하였을 뿐, 평당 매출액을 고려하지 않았고 결국 그 임대료는 상당히 낮은 수준으로 산정된 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인들은 회계사의 자문을 받는 등 적정 임대료를 검토하였다고 하나, 인근 지역의 임차현황과 C 상가 내 임차현황을 첨부하여 이 사건 영화관 매점 임대조건에 대해서 세법상 문제가 되지 않는지 검토를 의뢰한 것으로 보일 뿐이다. 임대료를 검토한 회계사 겸 세무사 S도 이 법정에서 ‘당시 주변 시세 감안해서 1,500만 원으로 하고, 차익금 평균 이자율을 계산하니까 그 금액이 특수관계인거래임을 고려할 때 조금 낮은 것 같아서 올리는 게 좋겠다고 하였는데 이는 세법상 증여의제 문제가 안 되니까 가능하다는 취지이다. 이 사건 영화관 매점 수익에 대한 자료는 받지 않아서 모르고 있었다. 세무상 문제되는지에 대한 검토이기 때문에 자료를 요구하거나 검토하지 않았다.’라고 진술하였다. 따라서 피고인들이 회계사의 자문을 얻어 임대조건을 결정하였다는 사실만으로는 E에 대한 임대료가 적정하였다고 단정하기 어렵다. 한편, C는 2019. 2.경 F에 이 사건 영화관과 이 사건 영화관 매점을 임대하면서 임대차보증금 10억 원, 임대료로 연간 누적 유료관람객수 기준 22~40%의 수수료를 받고,연 임대료 19억 9,000만 원을 최소보장금액으로 받기로 계약하였는데, 계약 시점에 차이가 있고 영화관까지 함께 임대한 것을 감안하더라도, 영화관 매점 매출은 영화관 매출과 밀접한 관계에 있고, F와 계약체결 시에는 직전연도 매출액을 비교하여 결정하였다는 점에서 E와 체결한 임대조건은 이 사건 영화관 매점과 관련하여 일반적으로 형성될 거래조건과 상당한 차이가 있고, 아래에서 보는 바와 같이 C가 상당한 손실을 감수할 수밖에 없는 불리한 조건으로 E에 임대하여 준 것으로 볼 수 있다. E의 대부분 매출은 이 사건 영화관 매점 사업에서 발생하였는데, E의 매점매출액은 2011년 32억 원, 2012년 39억 원, 2013년 35억 원, 2014년 29억 원, 2015년 24억 원, 2016년 23억원, 2017년 23억 원, 2018년 21억 원에 각 이르고, 매출액의 40%를 순이익으로 보면, E는 매년 8~15억 원의 수익을 얻었다. 반면, C는 E로부터 매월 임대료로 2,000만 원에서 2,700만 원 상당의 금원을 받았을 뿐이다. 비록 C가 이 사건 영화관 매점을 직영하였을 경우 얻을 수 있었던 수익액을 구체적으로 산정할 수는 없다고 하더라도, C가 임대료로 받은 금액과 E의 수익에 큰 차이가 있어 C가 직영하였을 경우 얻을 수 있었던 수익액이 실제로 받은 임대료보다 상당히 클 것이라는 점은 충분히 인정할 수 있다. 나. 재산상 손해발생 여부 배임죄의 재산상 손해는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 앞서 본 사정에 비추어 보면, C로서는 이 사건 영화관 매점을 직영하는 경우 그 영업이익 전액을 취득할 것이 충분히 기대됨에도 이를 임대하여 직영시 얻을 수 있었던 영 업이익액에 현저히 못 미치는 임대료만을 수수한 채 그 나머지 이익을 실현하지 아니 하였고, 임대하는 경우에도 적어도 일반적인 제3자들로부터 E에 적용된 임대료에 해당하는 금액보다는 더 많은 임대료를 받을 수 있었으나 그에 미치지 못하는 임대료를 받았다. 피고인들의 주장과 같이 이 사건 영화관 매점을 임대함에 따라 C가 얻는 유, 무형의 이익, 면할 수 있는 위험 등을 최대한 고려해 보더라도, 앞서 본 영화관 매점 사업의 특수성과 수익구조 등을 고려할 때, E에 대한 임대조건은 일반적인 거래에서 형성될 것으로 기대되는 수준과 동등하거나 유사한 정도의 균형을 갖추었다고 보기 어렵고, 결국 C는 이 사건 영화관 매점 임대로 인하여 C가 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는 이익을 얻지 못하는 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 다. 배임의 고의에 대한 판단 C는 전문 경영인을 두고 있었지만, 피고인들은 C 상가에 입점할 브랜드를 결정하고, 임대차계약이 체결되면 최종 보고를 받고 수익에 대한 보고도 받았다. 피고인 A은 건강상의 이유로 임원들에게 위임을 하였고, 이 사건 영화관 매점 임대에 대하여 사후 보고를 받았으나 구체적인 임대조건에 대하여는 보고를 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 영화관 매점의 수익성과 C의 전체 매출에서 차지하는 비율에 비추어 볼 때 피고인 A에게 보고할 만한 중요한 경영사항이라고 보일 뿐만 아니라, 당시 K백화점 개점 준비로 자금 상황이 좋지 않아 이를 해결하기 위한 방안이 모색되고 있었다는 피고인들의 주장에 비추어 보면 더더욱 보고가 필요한 사항으로 보이는데, 경험칙상 C의 대주주이자 회장인 피고인 A과 상의하거나 사전 보고하지 않고 임원들이 단독으로 진행하였다고 보기는 어려워 피고인 A의 주장은 받아들이지 아니한다. 이처럼 피고인들은 E에 대한 임대조건이 C를 위한 합리적인 결정이 아니고, 이로 인해 C의 손해를 끼칠 수 있음을 충분히 인식하였음에도 계속하여 직영에서 임대로 진행하였다. 피고인 B은 C의 등기이사 및 E의 주주이자 대표이사로 있으면서 이 사건 영화관 매점 임대 영업으로 발생하는 이익을 얻기도 하였다. 피고인들은 재계약이나 수수료율 조정시점에서 임대료가 매우 낮다는 점을 충분히 인지할 수 있었음에도 불구하고 지속적으로 낮은 임대료를 유지한 채 임대행위를 지속하였다. 따라서 피고인들의 배임의 고의를 인정할 수 있다(피고인들이 2012년도 국세청으로부터 세무조사를 받으면서 이에 대한 지적을 받지 않아 이 사건 영화관 매점 임대가 형사상 범죄가 되지 않는다고 인식하고 있었다고 하더라도, 이 기관이 형법적 판단의 유권해석기관도 아닌 이상 설령 그와 같이 그릇된 인식이 있었다고 하더라도 그에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다). 따라서 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 미용실 이중계약으로 인한 배임행위에 대한 판단 가. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A로서는 이 사건 미용실 이중계약 사실과 이로 인한 C의 손해를 충분히 인식할 수 있었다. C에서 임대 업무를 맡았던 M, R의 법정 진술에 의하면, 피고인 A이 C 소유 상가에 어떤 브랜드를 입점할 것인지 등 임대조건을 정하면 직원들이 나머지 세부사항들을 정하여 대표이사 내부결재를 마치고 피고인 A에게 보고하는 방식으로 업무가 진행되었다. 피고인 A의 개인적인 임대 업무까지 담당한 P의 진술과 위 M의 진술에 의하면 당시 대표이사 AB도 이중계약 사실을 알고 있었던 것으로 보이는데, 피고인 A은 AB, P 등으로부터 임대현황이나 수익에 대하여 주기적으로 보고 받았고, 이 사건 미용실에 대한 임대가 장기간 이뤄진 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 이 사건 미용실 계약 내용에 대해서만 전혀 알지 못하였다고 보기 어렵다. P는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘M이 가져온 돈을 전달하여야 하기 때문에 AB 대표이사와 피고인 A에게 이 건에 대해서 이야기를 했고, AB는 피고인 A도 알고 있으니까 전달하면 된다고 하였다. 제가 당시 피고인 A에게 “회장님도 알고 계시냐”라고 물었더니 “알고 있으니까 돈을 잘 받아서 가져오고 비밀로 해달라”고 대답하였고, D가 대표이사가 된 이후에는 저에게 직접 돈을 받아 피고인 A에게 전달하라고 하였다. 저는 피고인 A에게 “돈이 들어왔는데 어떻게 하냐”고 문자메시지나 전화를 하였고, 피고인 A의 지시에 따라 비서실에 맡기거나 직접 드리거나, 그림을 구입한 곳에 송금하였다.’라고 진술하는 등 피고인 A도 이를 알고 있었다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인 A은, P가 독단적인 판단 하에 이중계약을 체결한 것임에도 P가 C에서 퇴사한 후 피고인 A을 상대로 민사소송을 하였다가 패소를 하는 등 피고인 A에 대한 악감정이 있어 허위로 제보하거나 진술한 것이므로, P의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 C 업무 방식과 C에서 차지하는 피고인 A의 지위에 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인 A이 주장하는 사정만으로는 P 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하고, P가 독단적으로 이 사건 미용실 이중계약 체결과 그 유지에 관여하였다고 보이지 않는다. - 이 사건 미용실과 이중계약을 체결할 당시 P는 경리이사로서 임대 업무를 맡고 있거나 독단적으로 임대조건 등을 결정할 지위에 있었다고 보이지 않는다. P는 당시 대표이사였던 AB, 총무부 직원인 M이 임대 업무를 담당하였다고 진술하고 있다. - M은 P가 ‘회장님이 비공식적으로 쓸 돈이 필요하다.’며 임대료 1,500만 원 중 1,000만 원은 현금으로 받아 전달해달라고 지시하였다고 진술하였으나, P가 이를 제외한 임대 업무에 대해서는 지시를 할 권한이 없었다고 진술하였는데 달리 P가 이 사건 미용실 임대계약에 대하여만 결정하거나 지시할 수 있는 권한이 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 설령 P가 M에게 위와 같이 지시하였다고 하더라도, P가 피고인 A에 대한 보고 없이 이를 독단적으로 결정할 수 있는 지위에 있었는지 의문이다. - 피고인 A은 P가 일부 접대업무를 담당한 것으로 알고 있고 접대업무로 소요되는 비용이 월 1,000만 원 이상 나갔을 것으로 짐작하는데, P가 피고인 A에 대한 보고 없이 매월 1,000만 원씩 미용실로부터 받은 현금으로 접대비에 사용하였을 것이라고 주장한다. 그러나 P가 접대비로 1,000만 원 이상 사용하였다고 하더라도, 굳이 미용실과 이중계약을 하여 현금을 받아야 할 필요성이 있었는지, 이를 독단적으로 결정할 수 있는 지위에 있었는지에 관한 납득할 만한 설명을 하고 있지 못하고 있다. 나아가 피고인 A은 P가 접대비로 매월 1,000만 원 이상 사용한다는 것을 짐작하고 있었다고 하면서도, 10년 동안 P가 사용하는 자금의 출처를 확인하려 하지도 않고 P로부터 보고조차 받지 못하였다는 점도 쉽게 납득하기 어렵다. - 피고인 A은 P로부터 자금을 받은 사실은 인정하면서도 이는 P가 관리한 피고인 A의 개인사업장에서 나온 자금이지 이중계약에 따른 돈이 아니라고 주장한다. 그러나 P는 피고인 A에게 돈을 보낼 때 어디에서 온 돈이라고 돈의 출처를 일일이 말하지는 않고 전달할 돈이 있다는 취지로 이야기한 것으로 보이고, 피고인 A도 돈의 출처를 물어보며 받은 것으로 보이지 않으므로, 피고인 A의 주장과 같이 P로부터 받은 자금이 개인사업장에서 발생한 금원만 해당한다고 단정하기는 어렵다. 한편, C의 대표이사인 D는 이중계약 소문을 듣고 2016. 3.경 피고인 A에게 이를 보고하였을 때 피고인 A이 매우 놀라면서 금시초문이라면서 P를 다그쳤다고 진술하였다. 그러나 P의 진술에 의하면, 피고인 A이 이중계약 체결사실에 대해 비밀 유지를 잘 할 수 있도록 해달라고 하였다는 것이어서 이중계약 사실이 알려지자 위와 같은 반응을 보였을 가능성도 배제할 수 없는 점과 그 밖에 앞서 본 C 내 피고인 A과 P의 지위, 업무 구조, P의 자금 집행 방식 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로는 피고인 A이 이중계약 사실을 알았다는 앞선 판단을 뒤집기에 부족하다. 나. 이처럼 미용실 이중계약을 체결하고 그 차액 상당 현금을 비자금으로 조성하는 경우, 아무런 근거나 자료 없이 회계처리되지 아니한 위 비자금이 C에 귀속되지 아니할 위험이 발생하는 것이므로 이러한 비자금 조성행위로 인하여 곧바로 C에 대한 손해 발생의 위험이 초래되어 배임죄는 기수에 이르렀고, 설령 위 비자금 중 일부가 C의 접대비 등으로 사용되었다고 하더라도 이미 기수에 이른 배임죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다고 할 것이다. 따라서 피고인 A과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년6월∼22년6월 나. 피고인 B : 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월 이상(영화관 매점 임대로 인한업무상배임 범행은 이득액을 산정할 수 없는 사안이므로 미용실 이중계약으로 인한 업무상배임 범행에 관한 권고형의 하한만을 고려함) 나. 피고인 B 이득액 기준으로 유형 구분되는 양형기준 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건 영화관 매점 임대 관련 업무상 배임행위로 인하여 피해회사가 입은 손해는 비록 손해액에 관한 엄격하고 충분한 증명이 이루어지지 못하여 액수미상으로 판단하였으나, 8년에 거쳐 이뤄져 그 규모가 적지 아니한 것으로 보이고, 현재까지 피해회복이 이루어지지 않았다. 피고인 A의 미용실 이중계약으로 인한 업무상 배임행위의 경우 피해액이 7억 9,000만 원으로 상당하고 7년 동안 이루어졌다. 그러나 피고인 A은 2003년 이후로는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B은 1회의 기소유예 처분 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피해자 C는 사실상 피고인들의 1인 회사 또는 가족회사이다. 피고인 A은 미용실 이중계약 배임행위로 인한 피해액 상당의 금원을 C에 다시 입금하여 이 부분 범행으로 인한 금전적 피해는 사실상 회복되었다. 이 사건 영화관 매점 임대 행위의 경우 피고인들의 나름의 경영적인 판단에 기한 부분도 일부 있었던 것으로 보이고, 2019년경 자발적으로 범행을 중단한 사정은 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 가담 정도, 범행 후정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인 A의 연령과 건강상태, 피고인들이 성실히 재판에 임한 점을 감안하고, 피고인들에게 피해 회복의 기회를 부여하고, 피해액에 다툴 여지가 있는 등 방어권을 보장하기 위하여 법정구속을 하지 아니한다. 무죄 부분 1. 점포 전대로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 C의 대표이사의 지위에 있고, 피고인 B은 C의 등기이사이자 상무의 지위에 있으므로, 회사를 운영하는 과정에서 법령과 정관의 규정에 따라 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 그 직무를 충실하게 수행해야 할 의무가 있고, C 소유의 점포를 임대함에 있어 이를 C의 특수 관계인인 피고인들에게 임대함에 있어 이를 직영으로 운영하지 아니하고 임대해야 할 필요성이 있는지, 이를 임대해 주는데 있어 회사의 이익을 해하지 아니하고 적정 가격에 임대가 이루어지고 임대 및 전대 과정에서 C에 불필요한 손실을 야기하는 것은 아닌지, 임대료 및 임대조건을 어떻게 정하고 임차 업체 선정은 어떤 절차와 방법으로 하여 C의 수익을 최대한 확보할 것인지 등을 합리적인 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집 조사하여 실질적으로 검토한 후 이를 근거로 선관주의의무에 따라 C에 손실이 발생하지 않도록 임대조건을 정하고, 점포 임대로 인해 발생한 수익을 C에 적정하게 지급되게 하는 등 C의 이익을 최우선으로 보호해야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인들은 공모하여, 2012. 2.경 불상의 장소에서 천안시 동남구 I에 있는 주식회사 C 내 본관 J동 1층 면적 206.6㎡의 점포를 임대함에 있어 이를 임차인 B, 임대보증금 10억 원, 임대료 매출액의 9%로 정하여 임대하고, 피고인 B은 2012. 2.경 이를 주식회 사 AC에 전대 보증금 10억 원, 전대료 매출의 20%로 정하여 전대함으로써 피고인 B은 2012년 1년간 C에 임대료 94,665,955원 상당을 지급하고 전대료로 205,576,856원을 취득하여 C에 2012년 1년간 110,910,901원 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이를 비롯하여, 피고인들은 공모하여 2012. 11.경부터 2018. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 연번 3 내지 6 기재와 같이 총 4개의 점포를 임대하는 과정에서 업무상의 임무에 위배하여 위와 같은 방법으로 C에 합계 2,201,426,381원 상당의 재산상 손해를 가하고 피고인 B은 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였으며, 피고인 A은 2010. 9.경부터 2018. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 연번 1, 2 각 기재와 같이 총 2개의 점포를 임대하는 과정에서 업무상의 임무에 위배하여 위와 같은 방법으로 C에 합계 3,321,090,417원 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 점포를 전대하여 운영하기로 결정한 행위가 C에 대한 업무상 배임 의사에 기해 업무상 임무를 위배하여 C에 재산상의 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 먼저 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인들에게 전대차익 상당의 수익을 주기 위하여 전대하고, 전대조건을 유리하게 했다는 M, R, AD, AE, Q의 각 수사기관 진술이 있으나, 아래와 같은 이유로 일부 진술은 증거능력이 없거나 이를 그대로 믿기 어렵다. M과 Q이 이 법정에서 수사기관에서 한 진술 중 실질적 진정성립을 부인한 부분은 영상녹화물 또는 그밖의 객관적인 방법에 의하여 그 실질적 진정성립이 증명된 바 없으므로 증거능력이 없다. M은 수사기관에서 ‘P가 직접 임대차계약을 체결하지 말고 피고인들을 중간에 임대인을 넣고 전대하는 방식을 계약을 진행하도록 지시하였다. P의 지시로 피고인들에게 자금을 마련해주는 것이 목적이었기 때문에 임대조건보다 전대조건을 유리하게 체결했다. C 직원들이 어떤 브랜드를 넣을지, 전대 조건을 결정하는 전반적인 모든 업무를 결정하여 처리한다.’라고 진술하였으나, 이 법정에 나와 ‘수사기관에서 그런 취지로 말한 것이 아니고, 사실과 다르며, P가 그때 당시에 이 과정에 개입할 수 있는 권한도 없었다. 결과적으로 피고인들에게 수익이 많이 나서 그렇게 볼 수도 있겠다는 개인적인 생각을 말한 것이지 객관적인 사실에 의해서 진술한 것이 아니다. 피고인들이 어떤 브랜드와 계약을 할지, 임차조건 등을 정한 후 직원들이 세부적인 실무 사항에 대해 상담을 하여 결재를 올리는 방식으로 진행을 하였고, AF 등 여러 브랜드들에 대하여 C 직원들이 직접 할 수 있는 인프라나 역량이 부족하였다.’고 진술하였다. R은 수사기관에서 ‘만일 C가 직접 임대차계약을 체결했으면 수수료 형식으로 체결해서 더 많은 수익을 얻을 수 있었을 것이다.’라고 진술하였으나, 이 법정에 나와 ‘당시 수사관이 조사하기 전 저에게 세무조사 결과를 먼저 보여주었고, 조사 받던 시점 기준으로는 그렇게 보여질 수도 있다는 취지로 말한 것뿐이다. 임대료가 유리할지, 수수료가 유리할지는 매장을 오픈한 후 여러 가지 검증과정을 지나야지만 알 수 있기 때문에 어떤 것이 절대로 유리하다고 단정할 수 없다. 어떤 브랜드를 유치할지, 전대계약 조건, 전세보증금 등을 제가 결정하는 것이 아니고, 저는 이미 결정된 내용을 토대로 계약서 작성을 담당하였다.’라고 진술하였다. AD, AE는 수사기관에서 ‘임대업무 담당직원들이 피고인들의 개인사업장에 어떤 브랜드를 넣을 것인지 결정하고, 적당한 전차인을 유치하고, 전대조건을 결정하여 계약을 체결하는 등 전대차와 관련한 업무를 처리하였다.’라고 진술하였으나, AE는 이 법정에서 ‘임대나 전대가 어떻게 이루어지는지 모르고, 계약이 진행된 후에 관리하는 업무만 맡았다. 어떤 브랜드를 넣을 것인지, 계약 조건들은 직원들이 결정할 사항이 아니었다.’고 진술하였다. Q은 수사기관에서 ‘피고인들에게 위 점포들을 임대할 이유는 없었다고 생각한다. 만약 위에서 지시를 내리지 않았다면 직접 임대를 하였을 것이다. 아마도 직접 임대를 하였으면 피고인들에 대한 임대조건보다는 높은 가격으로 임대하였을 것이다. 피고인들에 대한 임대조건은 피고인들에게 유리한 조건으로 보인다.’라고 진술하였다. 그러나 이 법정에서 ‘저는 2018. 1.경 이전 임대 업무에 대해 관여하지 않아 모른다. 피고인들에게 수익이 얼마가 난다는 것도 몰랐다. 다만, 제가 관리하고 있는 매장들은 다 유무형의 수익이 날 거라고 생각하고 있었고(이익이 안 나면 중도계약해지하자고 연락이 오기 때문에), 수사관이 세무서 자료를 보여주며 수익이 얼마 남았다고 말해줘서 그렇다면 그럴 수도 있을 것 같다고 말하였을 뿐이다.’라고 진술하였다. 피고인들은 적당한 전차인을 유치하게 된 경위와 전대조건을 정하게 된 이유를 설득력 있게 설명하고 있는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 전차인 유치 경위와 전대조건이 어떻게 정해졌는지 여부 등이 명확히 드러나지 아니한다. 기업이 특정한 사업부문의 운영방식을 결정하는 것은 기본적으로 경영적인 판단의 영역으로서, 직영과 임대 운영 방식을 비교하여 유리한 방안을 선택할 수 있고, 이를 반드시 직접 운영하여야만 한다거나 타에 임대하였다는 점 자체만으로 곧바로 회사에 대한 배임행위가 성립한다고 평가할 수는 없다. 즉, 경영상의 다각적인 고려에 따라 점포를 전대하는 방식으로 운영할 수 있고, C에 적정한 이익이 보장될 수 있는 한, 이와 같은 임대가 곧바로 배임행위를 구성한다고 단정하기는 어렵다. 이 사건과 같이 C가 소유한 대규모의 상가를 임대물건으로 하여 임대사업을 함에 있어서 직영으로 운영할 것인지 여부는 원칙적으로 경영판단의 문제로 보인다. C로서는 상가 공실 비율이 높은 경우 공실을 최소화할 수 있고, 경기의 변동 등에 따른 공실의 위험을 분산할 수 있는 등의 장점도 있을 것이므로, 피고인들이 임대료보다 많은 금액의 전대료를 지급받았다는 사정만으로 그 임대료와 전대료의 차액이 반드시 임대인인 C의 손해로 귀결된다고 단정할 수는 없다. 피고인들은 이 부분 공소사실 기재 각 임대일시 이전부터 C 상가 공실문제를 해결하고 상가를 활성화하기 위하여 C로부터 점포를 임대한 후 직접 또는 전대하며 매장을 운영한 것으로 보인다. 이러한 임대 경위는 C 총무부에서 임대매장 관리업무를 담당했던 M이 이 법정에서 한 진술 즉, ‘피고인들이 임차할 당시 C 소유 상가에 공실이 굉장히 많았고, 이를 해결하기 위해 대표이사가 피고인들에게 몇 개 떠안아달라고 상의를 하였고, 피고인들이 직접 공실이 있으면 달라고 하기도 했다.‘는 점에서도 확인할 수 있다. 임대인인 C는 임차인의 전대차에 대하여 동의를 할 것인지 여부만 문제될 수 있을 뿐 전대차 조건에 대해 관여할 지위까지 있다고 보기도 어렵다. 이 부분 공소사실은 C가 직접 임대할 경우 더 높은 이익을 얻을 수 있음을 전제로 하고 있으나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, C가 직접 전차인들에게 임대하더라도 보증금이나 월차임 등 임대조건이 피고인들에 대한 임대조건보다 C에 더 유리할 것이라고 단정하기 어렵다. 피고인들이 이 부분 공소사실 이전부터 C로부터 임대하던 중 전대한 점포들(범죄일람표 연번 1, 2, 4)에 관하여 C가 직영하지 않고 피고인들에게 임대하는 방식으로 한 행위가 배임행위에 해당하는지 살펴본다. 피고인 A은 2007. 4.경 범죄일람표 연번 1 기재 점포, 2003. 10.경 범죄일람표 연번 2 기재 점포를 각 임대하고, 피고인 B은 2006년경 범죄일람표 연번 4 기재 점포를 임대하였는데, 피고인들이 위 각 점포를 이 부분 공소사실 기재 각 AG, AF, AH에 전차하기 전까지는 영업매출이 좋지 않아 전차인이 중도에 퇴거하는 등 피고인들이 손실을 입기도 하였다. 즉, 피고인 A은 범죄일람표 연번 1 기재 매장에서 커피숍을 운영하였으나 영업실적이 좋지 않았고, 범죄일람표 연번 2 기재 매장에서 제과점을 직접 운영하다가 돈까스식당, 한식당에 전대하였으나 매출 저조로 2011년경부터 전차인이 퇴거하여 공실상태였다. M도 이 법정에서 ‘AF가 있는 점포의 경우 한동안 장사가 너무 안 되고 임대료도 못 내고 어려운 상태였고, 10년 동안 손해가 엄청 나서 P와 회장님의 자금이 어렵지 않냐고 얘기한 적도 있었다.’고 진술하였다. 피고인 B은 범죄일람표 연번 4 기재 점포를 ‘AI’, ‘AJ’ 등에 전대하였으나 영업부진으로 영업이 종료되어 공실 상태로 있었다. 그러던 중 피고인들은 AG, AF, AH와 전대차계약을 체결한 것으로 보이고, 전대료는 매출액 기준으로 지급하는 것으로 하였는데, 위 각 브랜드의 인지도를 감안하더라도 영업매출에는 브랜드의 인지도 외에도 주변 상권, 점포 위치, 경제상황 등 여러 요소가 작용하고, 앞서 본 바와 같이 직전까지 영업이 부진하여 공실이 잦았던 점 등을 고려할 때, 피고인들이 위 각 전대차계약을 체결할 당시 향후 매출이 높아 피고인들이 전대차익을 얻을 것이 확실한 경우라고 보기는 어렵다. 이처럼 공실이 종종 발생하고 상가가 활성화되지 않은 상태에서 C가 피고인들에게 위 각 점포를 임대하는 경우 피고인들로부터 정액의 임대료를 받게 되므로 영업부진, 경제상황 등의 이유로 공실이 되는 위험부담을 면하는 이점을 얻을 수 있었다. 결과적으로 피고인들이 전대차익을 얻기는 하였으나, 임대료보다 많은 금액의 전대료를 지급받았다는 사정만으로 그 임대료와 전대료의 차액이 반드시 임대인인 C의 손해로 귀결된다거나, C가 피고인들과의 계약을 해지하고 직접 임대차계약을 체결하는 것만이 C에 경제적으로 이익이 되는 방법이었다고 단정할 수 없고, 그러한 점에서 피고인들의 배임의 고의도 인정하기 어렵다. 다음으로 범죄일람표 연번 3, 5, 6 기재 각 점포에 관하여 C가 직영하지 않고 피고인 B에게 임대하는 방식으로 한 행위가 배임행위에 해당하는지 살펴본다. 범죄일람표 연번 3 기재 점포의 경우 AK이 2007. 11.경부터 C로부터 임차하여 AL를 운영하다가 2012년경 임대차계약을 중도해지하고 퇴거하여 공실 상태였다. AM 브랜드의 인지도를 감안하더라도, 앞서 본 바와 같이 영업매출을 결정하는 요소는 여러 가지가 있고, 위 점포의 경우 인지도가 높은 AL도 적자로 운영이 잘 되지 않았던 장소인 점에 비추어 피고인 B이 범죄일람표 연번 3 기재 점포를 임대하여 AM에 전차할 당시 AM의 영업실적이 좋을 것으로 단정할 수 없었던 상태라고 보인다. 범죄일람표 연번 5 기재 점포의 경우 피고인 B은 ‘AN’라는 중식당 업체와 연락하여 C 상가에 입점하기로 하였으나, 당시 식당가를 전체 임차한 주식회사 Z가 AN 운영을 거절하였고, 피고인 B은 기존에 식당으로 사용되지 않았던 곳을 개조하여 만든 곳을 임차하여 ‘AN’에 전대하였다. 전대료는 매출액의 17%를 지급하기로 하였는데, 당시 식당가를 임차한 임차인이 운영하는 것을 거절하였던 점, ‘AN’는 서울에 있는 식당으로 천안 지역에 인지도가 없었던 점에 비추어 ‘AN’의 매출을 확신할 수 없는 상태라고 보이므로, C가 ‘AN’를 직영하는 방식만이 C에게 이익이 되는 것이었다고 단정하기는 어렵다. 범죄일람표 연번 6 기재 점포는 C가 AO에 임대하여 카페로 이용되던 중 AO과 임대 차계약을 중도해지하고, 피고인 B에게 임대한 후(임대료는 매출액의 9%) AC에 전대(전대료는 매출액의 20%)하였다. 점포 관리비용 등을 제외하면, 매출액의 20% 중 9%씩 피고인 B과 C가 가져가는 형태인데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 전대매장들은 피고인들의 자체적인 노력으로 입점하게 된 것으로 보이고, 특히 이 사건 AC 매장은 100m 떨어진 가까운 곳에 이미 AC 매장이 존재하고 있어 본사 차원에서 AC 입점을 거절하였다가 피고인 B의 자체적인 노력으로 입점을 하게 된 점, C는 AC 매장 입점으로 인해 전체적인 상가 활성화와 수익 확대 등의 유ㆍ무형의 이익을 얻은 점을고려할 때, 피고인 B이 얻은 임대료와 전대료의 차액이 반드시 임대인인 C의 손해로 귀결된다고 단정할 수는 없다(또한, 영업매출은 경제사정이나 점포 위치에 따라 충분히 달라질 수 있고, 위와 같이 인접한 곳에 동일 매장이 있는데다, 위 점포는 건물 뒤편에 위치하고 있어 큰 대로에 접하고 있지 않은 점 등을 고려하면, 향후 위 점포에서 운영될 AC의 매출이 기존에 운영하던 AO 매장보다 매출이 좋을 것이라고 확실히 장담하기는 어렵고, 매장을 실제 운영하며 매출액을 살펴봄으로써 C에 경제적으로 이익이 되는 방법인지 알 수 있었을 것으로 보인다). 결국 C로서는 위 각 점포들을 피고인 B에게 임대하고 피고인 B이 이를 전대하는 방식을 취함으로써 경기의 변동이나 영업실적 부진에 따른 공실 위험을 면할 수 있었고, 달리 C가 직접 임대하는 방법만이 C에 경제적으로 이익이 되는 수월한 방법이었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 물론 이 사건 각 매장들을 수년간 영업을 해본 결과 매출이 안정적으로 높고 상가가 활성화되어 피고인들이 전대료 차익 상당의 수익을 안정적으로 얻고 있는 경우 어느 시점부터는 C 직영으로 변경하는 것이 C에 이익이 된다고 판단할 여지도 있겠으나, 이 부분 공소사실의 기재 자체로는 피고인들이 어느 시점부터 업무상 배임의 고의가 생겨 구체적으로 어떠한 업무상 임무를 위배하였다는 것인지 명확하지 않다(한편, 피고인들은 2019. 7.경 임대차계약을 해지하고, C가 직접 운영하는 형태로 변경하였다). 나아가 피고인들은 개인적인 인맥이나 노력으로 이 사건 각 전차인들(AF, AG, AM, AH, AN, AC)과 연락하고 계약을 진행한 것으로 보이고, 달리 C 차원에서 계약을 진행한 것으로 보이지 않는다. M은 이 법정에서 ‘저희가 AC, AF 등을 섭외할 수 있는 인프라는 없었다.’고 진술하였고, AE도 이 법정에서 ‘임대 및 전대 경위나 과정을 알지 못하고 C 직원들은 결정된 이후 관리를 하였을 뿐’이라고 진술하였다. C의 대표이사인 D도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 브랜드 선정이나 유치만큼은 피고인들이 직접하였다고 진술하고 있다. 결국 피고인들이 계약 체결 여부와 계약조건을 결정한 후에서야 C 직원들이 계약서 작성 업무 등 실무적인 후속절차를 진행한 것으로 보일 뿐이므로, C가 위 각 매장들과 직접 계약을 체결할 수 있는 역량을 갖추고 있었다고 보이지 않는다. 피고인들이 C의 대표이사 또는 등기이사 지위를 겸하고 있었다고 하더라도, 피고인들이 개인적인 노력으로 유치한 점포에 대해서 단지 C와 직영을 하지 않고 전대하는 방식을 취하였다는 사정만으로 배임행위가 성립한다고 단정하기는 어렵고, 이와 같은 피고인들의 자체적인 노력과 그로 인해 C가 얻은 이익을 고려할 때, 피고인들이 얻은 임대료와 전대료의 차액이 반드시 임대인인 C의 손해로 귀결된다고 단정할 수는 없다. 임대료 산정에 관하여 살펴본다. C가 피고인들에게 저가로 임대하였다는 공소사실에 부합하는 증거로는 위 D가 2018년 하반기 세무조사 당시 작성한 ‘2015년 시가에 미달한 가액으로 저가 임대한 사실이 있다’는 내용의 확인서가 있으나, 아래와 같은 사정을 종합하면, 위 확인서 기재만으로는 피고인들이 C로부터 이 사건 각 매장을 임차함에 있어 저가에 임대를 하였다고 보기 어렵고, 달리 임대료가 적정한 수준에 미치지 못하였다는 점을 인정할 뚜렷한 증거가 없다. D가 작성한 확인서는 비교시가를 전대료로 하여 임대료가 저가라고 판단한 것으로 보이는데, 전대료가 매출액에 따라 달라지는 이 사건에서 결과적으로 매출실적이 좋아 전대료와 임대료의 차액이 컸다는 점만으로 임대차계약 당시 임대료를 저가로 한 것이라고 단정할 수 없다. 당시 세무조사에서 조사수임대리업무를 수임한 세무사 AP는 수사기관에서 ‘해당 매장에 대한 임대료가 인근 다른 매장에 대한 임대료에 비추어 봤을 때 어느 정도 선인지를 비교하여 부당행위를 산정하는 방법이 주로 사용되는데, 세무조사 당시 C의 경우 단순히 임대료와 전대료의 차액 전액을 부당행위 금액으로 산정하여 부당행위 산정 방식에 대해 이의를 제기하였다.’고 진술하였는바, 피고인들이 결과적으로 얻은 전대료만을 기준으로 적정한 임대료를 산정하기는 어려워 보인다. 피고인들은 임대조건을 결정함에 있어서 인근 지역의 임차현황이나 C 상가 내 임대매장의 평당 임대보증금 현황 등을 참조하여 임대료를 산정한 것으로 보이고, 재계약 시 변동사항을 반영하여 관련 법률에 따라 인상을 하였다. 이는 M이 ’피고인들에게 임대할 당시 일반인에게 임대하는 경우와 동일한 기준인 주변 점포의 평단가를 기준으로 정하였다‘고 이 법정에서 진술하고, P도 이 법정에서 ‘피고인 A에 대한 임대 시저가로 임대한 건 아니고 저가의 임대를 면하기 위해서 노력을 많이 했다’라고 진술한 점에서도 확인할 수 있다. 이 부분 공소사실은 피고인들이 전대차익을 얻었음을 전제로 저가에 임대하였다는 것이다. 전대료 역시 적정 임대료 산정에 고려될 수 있으나 이는 임대료를 산정하는 데 있어 고려하는 여러 요소 중 하나에 불과하고 이 사건에서 임대료와 전대료 산정 시 고려 요소가 같았다고 볼 수 없는 이상 단순히 결과적으로 피고인들이 받은 전대료가 임대료보다 높았다는 사정만으로는 임대료가 저가라고 단정할 수는 없다. 3) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. 이 사건 영화관 매점 임대로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인들의 영화관 매점 임대 행위로 E가 취득한 재산상 이익이 90억 원 상당으로 50억 원을 넘으므로, 피고인들에게 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(배임)죄가 성립한다’는 것이다. 나. 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리와 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 이 사건 영화관 매점 임대에 따른 업무상배임 범행으로 인한 재산상 이익의 가액을 특정할 수 없고 그 가액을 구체적으로 산정할 수 있는 사안에 해당한다고 보기도 어려우므로 피고인들에 대하여는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 적용될 수 없다. 이 사건 영화관 매점 임대에 따른 업무상 배임행위로 인해 C가 입은 손해는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 위 배임행위로 말미암아 얻지 못한이익, 이른바 소극적 손해로서, ‘E에 임대하지 않았을 경우 얻었을 이익’(직영하였을 경우 얻었을 이익)과 ‘임대함으로써 얻게 된 이익’(임대료) 사이의 차액을 산정하는 방법을 상정해 볼 수 있다. 그런데, 사업을 수행함으로써 얻을 수 있는 영업이익이란 사업주체의 경영능력, 운영방식이나 투입된 노력의 정도 및 외부의 시장 상황 등 여러 가지 복합적인 변수에 따라 그 결과가 상이하게 발생할 수 있는 것으로서, 이 사건 영화관 매점을 임대받은 E가 명목상 임차인 지위에 있었던 것이 아니라 실제로 매점 사업을 운영하였던 이상, 비교적 단순하다고 볼 수 있는 영화관 매점 사업의 특성을 감안하더라도, E가 매점 운영을 통하여 얻은 매출과 영업이익 중에는 E의 자체적인 인력 관리나 원가 절감, 신매뉴 개발 등의 노력이 불가분적으로 포함되어 있을 수밖에 없다. C 입장에서도 이 사건 영화관 매점 사업을 직영하지 않고 임대해 줌으로써 그에 따른 관리 노력이나 책임의 경감, 사업상 위험의 분산, 일시적 자금난 해소 등 이로 인한 유ㆍ무형의 이익을 얻었 다고 할 수 있는바, 위와 같은 E의 노력이나 C가 얻은 유ㆍ무형의 이익은 그 성질상 이를 구체적으로 가액을 산출해 낼 수 없다. 따라서 E가 얻은 영업이익 중에는 매출증대, 제반비용절감 등 스스로의 노력이나 영업행위로 말미암은 이익 또한 불가분적으로 포함되어 있으므로, E가 2011년부터 2019. 2. 16.경까지 얻은 영업이익 전체를 이 사건 영화관 매점 임대에 따른 재산상 이익으로 곧바로 간주하여 범죄행위로 인한 이득액으로 삼을 수 없다. C가 입은 재산상 손해는 기본적으로 소극적 손해로서 이는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않았음을 의미하므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 이를 산정하게 되는데, ‘임무위배행위가 없었다면 실현되었을 C의 재산 상태’는 그 속성상 가정적·관념적인 추정이나 평가에 해당할 수밖에 없어 그 구체적인 가액을 명백히 산출하여 낼 수 있다고 보기 어렵다. 또한 C가 이 사건 영화관 매점을 임대하여 줌으로 인하여 면하게 된 위험, 책임, 비용과 이를 면함으로 인한 유·무형의 이익(영화관 매점을 직영하는 경우 장소 공통, 직원 공유 등으로 판매관리비 등 절감으로 매출 또는 이익에 유리할 수 있으나, 임대에 따른 관리 노력의 경감, 시설 보수·변경과 관련한 관리감독, 사업상 위험의 분산 효과도 부정할 수 없다)이 온전히 고려되지 않는다는 점에서, 이 사건 업무상배임 범행으로 인한 C의 재산상 손해의 가액을 직영시의 영업이익에서 임대료(임대시의 영업이익)를 차감하는 방식으로 곧바로 산정할 수 있다고 보기도 어렵다. 또한 배임죄에서의 손해액은 배임행위 당시를 기준으로 산정되어야 하는 것으로(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 참조), 이 부분 업무상 배임행위 무렵 매년 이 사건 영화관 관객수가 증가 추세에 있었고 이 사건 영화관 매점 사업의 매출이 익률이 높았던 관계로 E에 이 사건 영화관 매점을 임대해주는 경우 E에 이익이 발생하리라는 점은 충분히 예상되었을 것으로는 보이나, 영화관 관객수의 증감이나 경기의 흐름 등 외부 사정에 영향을 받을 수밖에 없는 영화관 매점사업의 특성상 위 배임행위 당시를 기준으로 향후 E가 얻게 될 이익의 액수를 정확히 산정하는 것이 가능하였다고 볼 수 없고, 임대 이후 E가 그 노력을 들여 실현한 영업이익을 곧바로 배임행위로 인해 발생한 손해 또는 이득액이라고 단정할 수 없다. 3) 따라서 피고인들에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄가 적용된다는 점을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 제1항 업무상배임죄의 공소사실이 포함되어 있어, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.