서울동부지방법원-2013고합356

공소사실의 요지 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등) 피고인과 피해자 C(여, 16세)은 고등학생이고, 피고인의 친구 D와 피해자의 친구 E을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2013. 6. 8. 00:00경 서울 광진구 F에 있는 D의 집에서, 피해자, D, E과 이른바 '왕게임' 등 게임을 하면서 술을 마셨고, 피해자는 위 게임을 하면서 술을 많이 마셔 제대로 몸을 가눌 수 없는 상태가 되었다. 그러던 중 피고인은 왕게임을 하면서 승자가 된 E이 '피고인, 피해자가 서로 키스해라'고 이야기한 것을 기회로 술에 만취해 누워 있던 피해자의 위로 올라가 피해자의 목 부위를 세게 빨고, 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지고, 치마 속으로 손을 넣어 피해자의 음부 부위를 만졌다. 피고인은 이와 같이 청소년인 피해자가 술에 만취해 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2013. 6. 9. 09:00경 서울 광진구 자양동 소재 신자초등학교 인근 한강공원에서, 피해자를 불러 낸 다음 '조용한 곳으로 가자'고 하면서 피해자를 인적이 드문 공원 계단 아래로 데려가 피해자를 눕힌 다음 피해자의 바지를 벗기려 하였고 이에 피해자가 하지 말라고 하면서 피고인을 밀치는 등 저항하자 피해자를 붙잡고 위에서 누르면서 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 피고인은 이와 같이 청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점에 관한 판단 가. 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄는 아동·청소년에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우에 성립한다. 형법 제299조의 죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소는 피해자가 정신능력의 상실로 말미암아 정상적인 성적 자기결정을 할 수 없는 상태에 있거나 행위자의 성적 요구를 심리적·신체적으로 거절할 수 없는 상태에 처해 있는 경우에 피고인이 그와 같은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행하는 것이고, 주관적 구성요건요소인 고의는 위 객관적 구성요건요소에 모두 미치는 것이어야 한다. 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 나. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 D의 친구이고, C은 E의 친구이며, D와 E은 사건 당시 교제하는 사이였다. 2) C과 E은 2013. 6. 7. 20:00경 피고인과 D가 있는 D의 집에 찾아 갔다. 한 자리에 모이게 된 피고인, C, E, D는 같은 날 22:00경부터 게임을 하면서 술(맥주 1캔, 맥주 피쳐 1병, 소주 3병 가량)을 나누어 마시다 E의 제안에 따라 왕이라고 적힌 종이를 뽑은 사람이 명령하는 대로 벌칙을 수행해야 하는 이른바 '왕게임'을 하게 되었다. 먼저 피고인이 왕이라고 적힌 종이를 뽑아 'E과 D가 키스를 하라'는 명령을 하여 그에 따라 E과 D는 키스를 하였고, 계속하여 위 4인이 참여한 왕게임에서 E이 왕이라고 적힌 종이를 뽑아 '피고인과 C는 키스를 하라'는 명령을 하였다. 3) 피고인은 같은 날 23:00경 E의 위와 같은 명령에 따라 바닥에 누워있던 C과 키스를 하였다. 그 때 D도 E과 키스를 하여 D와 E은 피고인과 C이 키스 등의 신체적인 접촉을 하는 과정의 대부분을 볼 수 없었다. 4) C은 피고인과의 신체적인 접촉이 있는 동안 의식이 있는 상태였고 신체적인 접촉에 대하여 거부의 의사표시를 하지 아니하였다. 5) E은 경찰에서 "피고인이 C 위에 올라타 키스를 하고 있었습니다. 그래서 제가 '나가라'고 하니 피고인이 밖으로 나가고, C을 일으켜 세웠습니다. 그 때 제가 C에게 '정신이 드냐'며 말을 걸자 C이 '그냥 그렇다. 괜찮다'고 이야기를 했는데 어지럽다 하였습니다."라고 진술하였다(수사기록 52쪽). 다. 판단 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 일시경 술에 만취하여 몸을 가누기 힘든 상태였다고 진술하고 있으나, 위 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 C의 친구인 E의 제안으로 시작하게 된 왕게임에서 E과 D가 벌칙으로 키스를 한 이후 계속하여 C 및 E, D와 함께 한 왕게임에서 왕이라고 적힌 종이를 뽑은 E의 명령에 따라 C과 키스를 하기 시작한 점, C은 당시 술에 상당히 취한 상태였으나 위와 같이 게임에 참여하였고, 비틀거리거나 의식을 잃고 잠을 자는 등의 만취한 사람이 통상 취하는 행동을 하지는 아니한 점에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 'C이 성적 자기결정을 할 수 없거나 원하지 않는 성적 접촉에 대해 거부의 의사표시를 할 수 없는 상태'에 있다고 인식하지 않았을 것으로 보이고, 달리 피고인의 고의를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 관한 판단 가. 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 나. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 C은 'D의 집에서 2013. 6. 8. 있었던 일'에 관하여 이야기를 하고자 만나기로 약속하고 2013. 6. 9. 07:00경 서울 광진구 자양동 소재 신자초등학교 부근에서 만나 신자초등학교 인근 자양유수지 체육공원으로 가서 그곳 벤치에 앉아 대화를 하다가 키스를 하였다(C은 피고인이 강제로 키스를 하였다고 주장하고, 피고인은 자연 스럽게 키스를 한 것이지 강제로 키스를 한 것이 아니라고 주장하여 키스한 경위에 대하여 C과 피고인의 주장이 상반되고 있기는 하다). 2) C은 벤치에서 일어나 운동기구에 누워서 잠시 졸았고, 그 후 09:00경 피고인은 잠에서 깬 C과 공원 계단과 아래 공간으로 가서 모래와 흙이 조금 있는 시멘트 바닥에서 성관계를 가졌다. 3) 자양유수지 체육공원은 주변에 주택가와 아파트가 있고 한강공원으로 통하는 장소에 위치한 곳인데, 피고인과 C이 그곳에 갔을 때에는 농구를 하는 사람이 한 명 있었고, 성관계를 할 때에는 사람이 없었으나 운동시설과 그리 멀지 않은 장소였다. 4) C은 성관계 후 같은 날 오전에 E의 집에 가 "그게(정액) 묻었다"라고 말하면서 손에 들고 온 '흙이 묻은 후드 집업(모자가 달리고 지퍼로 여닫는 상의)'을 빨래통에 갔다 넣었다. 그 후 C은 부엌에서 쭈그리고 앉아 울면서 E에게 "강제로 당했다."라고 말했다. 5) C는 사건 당시 교제하는 남자가 있었고, E에게 "(피고인을) 죽이고 싶다, 자기도 죽고 싶다"고 말했다. 6) 피고인은 그 다음 날인 2013. 6. 10. 오후 E에게 카카오톡을 통하여 "미안해……. 니 말대로 나 쓰레기고 역겨운 애야. 인간이길 포기한 더러운 애……. 욕을 먹어도 싸지 내가 왜 그랬는지 나도 지금 후회하고 반성하고 있어. 정말 말로만 그러는게 아니라 몇 시간 째 그 생각하고 너희 얼굴 어떻게 보고 다녀야 하나 미안해서 어떻게 사나 어떻게 해야지 너희 마음이 풀릴까 생각했는데 아무리 생각해도 답이 안 나오 더라고. 나 혼자 생각해봐야 필요 없고 너희한테 용서를 구해야 한다는 것밖엔 없었어. 내가 정말 미쳤었던 것 같아. 자제를 했어야 했는데 그러지 못했으니까 정이 완전히다 떨어지지 않고 조금이라도 나한테 정이 남아있다면 진짜 한 번만 만나주라. 하고 싶은 말이 있어. 너한테 이런 모습 보여주기 싫었는데 이미지 깎이는 게 문제가 아니라 착하던 애가 갑자기 쓰레기로 보이니까 더 실망하고 그랬을 것 같아. 미안해 E아. 이거 보면 연락줘. 언제 나한테 연락하든 기다릴 테니까 만나서 이야기해 줄 수 있다면 연락줘. 정말로 미안하다."라는 내용의 메시지를 보냈는데, 같은 날 22:00경 E이 피고인에게 전화를 하였을 때에는 피고인은 E에게 "나는 동의를 구했다."고 말했다. 7) 피고인은 2013. 6. 10. D에게 "어제 아침에 C이 소문내지 않으면 해도 된다고 하여 합의 하에 C과 성관계를 가졌다"는 취지로 말하였다. 8) C은 피고인과의 위 성관계로 인하여 외상을 입지는 않았다. 9) C의 춤 동아리 친구들은 2013. 6. 12. 피고인이 C을 성폭행하였다고 경찰에 신고하였다. 10) 피고인은 검찰 및 법정에서 "(C이) '아무한테도 말을 하지 않을 자신이 있으면 한번 해 봐'라고 말했다. (C이) 후드 티를 벗어 바닥에 놓고서 했다. 폭행과 협박이 전혀 없었다."는 취지로 진술하였다. 11) C은 검찰에서, "진술인이 당시 어떻게 저항하였는지 기억나는가요."라는 검사의 질문에 "하지 말라고 했어요."라고 답하였고, "'하지말라'고 하는 외에 피고인을 밀치거나 때리지는 않았는가요."라는 검사의 질문에 "말하면서 밀쳤는데……."라고 답하였으며, "당시 피고인이 진술인을 때리거나 조르지는 않았는가요."라는 검사의 질문에 "아니요."라고 답하였고, "어떻게 피고인이 진술인을 눕혔는지 기억나지 않는가요."라는 검사의 질문에 "예. 기억나지 않아요."라고 답하였으며, "당시 소리치지는 않았는가요."라는 검사의 질문에 "아무 생각이 없었어요."라고 답하였다. 12) C은 법정에 증인으로 출석하여, "증인은 전에 학교 폭력을 심하게 당한 경험이 있지요."라는 검사의 질문에 "예."라고 답하였고, 이어서 "그래서 증인은 피고인이 때릴까봐 겁이 나서 피고인에게 다른 건 다 용서해도 이것만은 하지 말라고 말하였지요."라는 검사의 질문에 "예."라고 답하였으며, "'이것만은 하지말라'는 말은 성관계는 절대 안 된다는 뜻으로 이야기한 것인가요."라는 검사의 질문에 "예."라고 답하였고, "계단 밑에서 피고인이 갑자기 증인을 눕히고 증인의 몸 위로 올라가 증인의 바지를 벗기려고 하였나요."라는 검사의 질문에 "예."라고 답하였으며, "증인은 피고인을 밀면서 저항하였으나 피고인은 증인의 팔을 눌렀고 증인은 피고인의 힘을 이기지 못하였는가요."라는 검사의 질문에 "예."라고 답하였다. 한편, "피고인이 증인을 때린 사실이 있나요."라는 변호인의 질문에 "없습니다."라고 답하였고, "피고인이 증인을 '이리 가자 저리 가자' 조르지 않았지요."라는 변호인의 질문에 "예."라고 답하였으며, "피고인이증인을 어떻게 계단 바닥에 눕혔는지 기억나지 않나요."라는 변호인의 질문에 "예, 기억나지 않습니다."라고 답하였다. "증인은 끝까지 피고인에게 싫다고 말하고 몸으로 밀기도 하였나요."라는 재판장의 질문에는 "예."라고 답하였다. 다. 판단 위 사실관계에 의하면, C은 사건 당시 피고인과의 성관계를 적극적으로 원하지 않았던 것은 분명한 것으로 보인다. 그러나 위 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 검찰 및 법정에 이르기까지 일관되게 C에게 폭행이나 협박을 가한 적은 없다고 진술하고 있고, C 역시 검찰, 법정에서 피고인이 때리지는 않았고 성관계 장소에서 어떻게 눕게 되었는지는 기억나지 않는다고 진술하는 점, 피고인이 검찰 및 법정에서 한 "C이 후드티를 바닥에 놓고서 했다"라는 진술은, 성관계가 이루어진 장소가 흙과 모래가 다소 있는 시멘트 바닥임에도 C의 둔부나 허벅지 부위, 피고인의 다리 부위 등에 상처를 찾아볼 수 없는 것에 비추어 볼 때 그 신빙성이 인정되는데, 이는 '피고인이 피해자를 눕힌 다음 피해자의 바지를 벗기려 하였고 이에 피해자가 하지 말라고 하면서 피고인을 밀치는 등 저항하자 피해자를 붙잡고 위에서 누르면서 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 간음하였다'는 공소사실에 전혀 부합하지 않는 점, 피고인의 나이, 성행, 피고인과 C의 성관계의 경위, 피고인과 E의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 강간을 하지 않았다고 하더라도 성관계 자체만으로 가책을 느껴서 E에게 자책하는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈을 가능성도 있는 점, 그 밖에 성교가 이루어진 장소 및 시간, 그 후의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 C의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 모두에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.