서울동부지방법원-2019고합291

범죄사실 [2019고합291] 1. 피고인들의 공동범행 피고인 B는 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 대표이사이고 피고인 A는 피해자 회사의 실질적 경영자이며, 피해자 회사는 서울 종로구 D 일대에 호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)을 건축할 것을 목적으로 인수된 법인으로서, 피고인들은 피해자 회사 소유의 분양대금 및 법인 자금을 보관하던 중 그 일부를 임의로 개인 채무 변제, 별개 사업 운영비 등으로 소비하기로 공모하였다. 피고인들은 2016. 4. 21.경 불상지에서 피해자 회사를 위하여 주식회사 E(이하 ‘E’라고만 한다) 명의의 F은행계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하고 있던 분양대금 중 일부인 3,000만 원을 피고인 A 명의 G조합계좌(계좌번호 2 생략)로 이체한 다음 피고인 A의 별개 사업 운영비, 차량 할부금, 개인 채무 이자 변제 등 명목으로 지출한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 2. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재와 같은 방 법으로 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 피해자 회사 소유인 합계 3억 2,229만 원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 배임 피고인은 H 주식회사(이하 ‘H’이라고만 한다)의 실질적 대표이다. 피고인은 2016. 10. 6.경 서울 송파구 I, J호에 있는 주식회사 C 사무실에서 K를 통해 피해자 L와 사이에 H이 경기 광주시 M외 4필지 지상에 건축하고 있던 빌라(이하 ‘W 빌라’라고 한다) N호에 관하여 계약금 1억 원, 2016. 10. 10. 중도금 6,800만 원, 준공 후 소유권이전등기를 경료함과 동시에 잔금 1억 원을 지급하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하고, 같은 날 피해자 O와 사이에 위 W 빌라 P호에 관하여 계약금 1억 원, 2016. 10. 10. 중도금 6,800만 원을 지급하면 준공 후 소유권이전등기를 경료한다는 내용의 분양계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 피해자들로부터 계약 당일 계약금으로 각 1억 원, 2016. 10. 10. 중도금으로 각 6,800만 원 합계 3억 3,600만 원을 지급받았으므로 피해자들 명의로 소유권이전등기를 해주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2017. 3. 31.경 H 명의로 위 W 빌라 N호, P호에 관하여 소유권보전등기가 경료된 것을 기화로 위 W 빌라 N호, P호를 포함하여 위 W 빌라 및 그 토지를 공동담보로 하여 2017. 4. 6. 채권자인 Q에게 채권최고액 3억 원, 같은 날 채권자인 R에게 채권최고액 2억 원, 2017. 8. 8. 채권자인 위 Q에게 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등 기(피담보채무액 합계 3억 5,000만 원)를 각 경료해 주었다. 이로써 피고인은 피담보채무액 3억 5,000만 원 중 위 W 빌라 N호, P호의 시가 비율에 상응하는 이익을 취득하고, 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 각 가하였다. [2019고합293] 피고인 A는 이 사건 호텔 건축사업을 하는 주식회사 C의 실업주로서 피해자 S와는 위 토지의 전 소유주인 T의 소개로 알게 되었다. 한편, 피고인은 이 사건 호텔 건축부지의 매매잔금 15억 원을 약정기일인 2016. 12. 30.까지 T에게 지급하지 못하고 있던 중 이 사건 호텔 건축부지의 양도소득세 체납으로 2017. 3.경 관할세무서에서 T의 제주도 CF 토지 등 재산을 압류한 이후로 위 T으로부터 심한 이행 독촉을 받게 되었다. 이에 피고인은 2017. 3. 하순경 경기도 부천시 상동에 있는 상호불상 커피숍에서, 피 해자에게 “T 회장이 납부해야 할 U 호텔 신축부지의 양도소득세 10억 원 중 2억 5,000만 원만 일시 융통해 달라, 그러면 담보로 I 오피스텔(이하 ‘I 오피스텔’이라고 한다)에 가등기를 설정해 주고, W 빌라가 2017. 5.말 입주예정인데 2채에 대해 각 1억8 천만 원으로 분양계약서를 작성해 주고, 위 W 빌라의 사업부지(이하 ‘W 사업부지’라고한다)에 근저당권을 설정해 주겠다, 그리고 원금은 2017. 7. 10.까지 변제하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 I 오피스텔과 W 사업부지에 관하여 피해자에게 가등기 등을 설정해 줄 생각이 없었고, 위 W 빌라와 관련된 권리관계가 복잡하여 2017. 5.까지 준공을 받을 수 있을지 여부가 불투명하였으며, 원금 역시 피해자에게 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 2017. 4. 25.경 피해자로부터 T의 양도소득세 납부를 위한 차용금 명목으로 2억 5,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 [2019고합291] 1. 증인 K, V, O, L의 각 법정진술 1. 이송전 이 법원 2018고단3781, 2019고단1065(병합) 사건의 제2 내지 4회 각 공판조서 중 증인 K, V, T의 각 진술기재 1. 수사보고(경기 광주시 AB외 6필지 방문), 수사보고(피의자 A 제출 X 예금 거래내역서 첨부), 수사보고[경기 광주시 M외 4필지(N호) 방문], 수사보고(고소대리인의 P호에 대한 등기사항전부증명서 제출), 수사보고(의견서 첨부) 1. 2016. 3. 21.자 D 일원 숙박시설 개발 계약서, 2016. 4. 21.자 D 일원 숙박시설 개발 계약서, 2016. 8. 25.자 부동산매매계약서, 공동사업계약서 등, 부동산매매계약서, N호 등기부, P호 등기부 1. 등기사항전부증명서(주식회사 Y), 이 사건 피해 회사 등기부등본, 그 소재지에 대한 등기 검색 내역, H 주식회사 등기부, W 등기사항전부증명서, W 분양계약서 1. 이체내역, ㈜C 명의 F은행 계좌거래 내역, 각 A 명의 G조합계좌거래내역(계좌번호 2 생략), 각 A(I) AZ은행계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역, 각 E(주) 명의 AA은행 계좌(계좌번호 4 생략) 거래내역, 각 E(주) F은행계좌(계좌번호 1 생략), 각 주식회사 C 명의 AA은행계좌(계좌번호 5 생략), 각 주식회사 C 명의 F은행계좌(계좌번호 6 생략), X 명의 AZ은행 계좌 예금거래내역서 1. F은행 대출 승인서, A 자금 입출금 내역서, 서울중앙지방법원 2017가합567974 사건 증인 A에 대한 증언녹취서(요지) 발췌, 고소인 제출자료(회계 신고 내역 확인, 계좌 거래내역, 녹취록 등), U 지출현황 등, D 일원 개발 계획서 등, 금전차용증서(2016. 9. 1.자) 및 확인 등, 피고인이 K에게 W 다세대 주택 공사 진행 관련 문자메시지를 전송한 내역, 이 사건 피해자 회사 법인세 경비 신고 내역, 이 사건 피해자 회사 2016 원천세 신고 내역, AZ은행의 금융거래정보제공 요구 회신, 법인 도장 및 법인인감 카드 인수 인계증, 증인신문조서 및 문자메시지 내역 등, 경매사건 검색(수원지법 성남지원 AC), N호 분양계약서, 계약금 및 중도금 지급 내역, P호 계약금 및 중도금 지급 내역, N호, P호 분양계약서, 2016. 8. 25.자 차용증서, 2016. 9. 9.자 차용증서(1억 5,000만 원), 각 W 분양계약서 [2019고합293] 1. 증인 S의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(W 전원주택 AD, AE호 등기부등본 첨부) 1. 2017. 4. 10.자 차용증, 2017. 4. 10.자 W 분양계약서, 2017. 4. 10.자 현금영수증, 2016. 10. 6.자 분양계약서, 2017. 7. A 상가부채 및 연체이자, 채권압류통지(2017. 3.), 입금내역, 고소취하서, 오피스텔 및 상가내역, 감정평가서, 2017. 9. 2.자 고소장1. W 토지, 건물 등기부등본, W 토지 등기부등본, 오피스텔 등기부등본 1. W 도면, 공사진행 사진, W 토지 및 허가 현황표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여),각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 나. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(각 배임죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 O에 대한 배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 업무상횡령 관련 주장에 대한 판단(피고인들) 가. 가수금 변제 관련 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인들은 2016. 3. 22.부터 2017. 4. 25.까지 사이에 피해자 회사에 합계 1,173,129,500원을 가수금으로 지급하였다. 따라서 피고인들이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 금원 중 위 가수금 상당액을 인출하여 소비한 것은 피고인들이 피해자 회사로부터 가수금채권을 변제받은 것에 불과하므로 피고인들에게 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 관련 법리 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없고(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조), 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것도 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 피해자 회사의 자금을 별개 사업의 운영비, 개인 경비 등으로 지출하였으므로 위 금원의 사용처가 피해자 회사가 추진하고 있던 이 사건 호텔 사업과는 전혀 관련성이 없었던 점, 피고인들이 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용하면서 사전에 회계 처리를 하였다거나 상계 정산을 하였다는 사정을 전혀 찾아 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 피고인들이 피해자 회사에 대하여 가수금채권을 가지고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 피고인들에 대한 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 영향을 줄 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4, 7, 15, 17번 관련 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 가) 피고인들은 피해자 회사의 자금을 E 명의의 은행계좌 또는 피해자 회사 명의의 은행계좌에서 피고인 A 명의의 G조합계좌로 이체한 다음, 아래와 같이 합계 97,834,757원을 피해자 회사의 사업비로 사용하였다. 따라서 이 부분 범죄사실 중 위 금액에 해당하는 부분에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정되지 않으므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 피해자 회사의 사무실에서 경리 업무 등을 담당한 직원 AJ에게 2016. 4.부터 2017. 3.까지 사이에 합계 2,450만 원을 급여로 지급하였다(이하 ‘제1-1주장’이라고 한다). 피해자 회사의 사무실 임대료로 합계 997만 원(2016. 6.분 290만 원, 20126. 11.분 310만 원, 2016. 12.분 397만 원)을 지출하였다(이하 ‘제1-2주장’이라고 한다). 이 사건 호텔과 관련된 비용으로 합계 47,307,350원(이 사건 호텔의 설계용역비 500만 원, 호텔사업지 감정 비용 115,000원, 소방건축허가 관련 비용 1,000만 원, 한옥자재 철거 비용 500만 원, 공사현장 경비 311,600원, 공사현장 비용 496,950원, 공사 현장 자재구입 비용 1,383,800원, 사업지 PM 비용 2,500만 원)을 지출하였다(이하 ‘제1-3주장’이라고 한다). 피해자 회사의 일반 경비(식대, 등기비용, 전화요금, 교통비, 비품구매비 등)로 2016. 4. 21.부터 2017. 3. 8.까지 사이에 합계 16,057,407원을 지출하였다(이하 ‘제1-4주장’이라고 한다). 나) 별지 범죄일람표 순번 1번 범죄사실과 관련하여, 피고인 A는 이 사건 호텔 사업을 시작하기 전에 AF과 서울 송파구 DU, AG 호텔 재건축 사업을 진행하고 있었는데, 2016. 2.경 피고인 B와 이 사건 호텔 사업을 진행하게 되면서 AG 호텔 사업에서 손을 떼었고, AG 호텔 사업에 사용하였던 모델하우스 일부를 개조하여 이 사건 호텔 사업을 위한 모델하우스로 계속 사용하기로 하였다. 이후 피고인 A는 K에게 요청하여 피해자 회사로부터 모델하우스 관련 비용의 정산금으로 3,000만 원을 지급받은 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여도 업무상횡령죄가 성립될 수 없다(이하 ‘제2주장’이라고 한다). 2) 관련 법리 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 주장하는 위 금액이 피해자 회사의 사업비로 사용되었다고 보기 어렵다. 피고인들과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 제1-1주장에 대한 판단 피고인 A 명의의 G조합계좌의 ‘적요’란을 보면 ‘AI급여AJ’라고 기재된 내역이 확인되는 점, AJ에 대한 급여가 피해자 회사 명의의 은행계좌가 아니라 피고인 A 명의의 G조합계좌에서 지급된 점, 피해자 회사의 2016년 회계처리 내역에 ‘인건비’ 신고내역이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, AJ는 피해자 회사 소속 직원이 아니라 피고인 A가 운영하였던 AI 주식회사(이하 ‘AI’이라고만 한다)의 직원이었던 것으로 보인다. 따라서 설령 AJ가 AI의 직원으로서 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 호텔 사업과 관련된 업무를 일부 수행하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인 A가 AJ에게 지급한 급여가 피해자 회사를 위하여 지출된 금원이라고 보기는 어렵다. 제1-2주장에 대한 판단 피고인들은 피해자 회사를 인수한 후 2016. 3. 31. 피해자 회사의 본점 주소지를 ’서울 송파구 I, J호‘로 변경하였는데, 위 주소는 등기상으로 존재하지 않는 주소인 점, 그런데 피고인 A가 운영하는 AI의 본점 주소지는 ’서울 송파구 I, 지하 AK호‘으로 피해자 회사의 위 주소지와 ’호‘만 달리하고 있는 점, 피해자 회사의 2016년 회계처리 내역에는 ’임대료‘ 관련 내역이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 제출한 임대료 내역은 피해자 회사의 사무실 임대료 지출내역이 아니라 피고인 A가 운영하는 AI의 임대료 지출내역이라고 봄이 타당하다. 따라서 설령 피고인들이 AI 사무실에서 이 사건 호텔 사업과 관련된 업무를 일부 수행하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 임대료가 피해자 회사를 위하여 지출된 금원이라고 보기는 어렵다. 제1-3주장에 대한 판단 피고인 A는 경찰 조사를 받을 당시 이 부분 자금사용내역에 대하여 대부분 ‘피해자 회사로부터 차용한 금원’이라는 취지로 진술하였는바, 이는 위 자금이 이 사건 호텔과 관련된 비용으로 지출되었다는 피고인들의 주장과 배치되는 점, 이 부분 자금사용내역이 피해자 회사를 위하여 지출된 것이라고 인정할만한 객관적인 자료가 부족한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원이 실제로 피해자 회사를 위하여 지출되었다고 보기는 어렵다. 제1-4주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 사무실이나 피해자 회사의 소속 직원이 별도로 존재하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원이 실제로 피해자 회사를 위하여 지출되었다고 보기는 어렵다. 제2주장에 대한 판단 AG 호텔사업에 사용하였던 모델하우스가 이 사건 호텔 사업을 위한 모델하우스로 사용되었음을 인정할만한 객관적인 자료가 없으므로, 이 부분 공소사실과 관련된 3,000만 원이 피해자 회사를 위하여 지출된 금원이라고 보기 어렵다. 다. 별지 범죄일람표 순번 18번 관련 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인들은 2016. 9. 13. 이 사건 호텔 부지의 소유자였던 T으로부터 2,000만 원을 차용하였는데, T은 피고인들 명의의 은행계좌와 피해자 회사 명의의 은행계좌를 착오하여 위 2,000만 원을 피해자 회사 명의의 은행계좌에 입금하였다. 따라서 위 돈은 피고인들이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 자금이라고 할 수 없으므로, 피고인들이 위 돈을 원래의 목적에 맞게 피고인 A 명의의 은행계좌로 이체하여 소비하였다고 하더라도 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 2016. 9. 13. T으로부터 2,000만 원을 차용하였음을 인정만한 객관적인 자료가 존재하지 않는 점, T은 이 사건 토지의 매도인으로서 피해자 회사로부터 매매대금을 수령해야 할 지위에 있는바, 이와 같은 지위에 있는 T이 피고인들에게 개인적으로 자금을 대여해 줄만한 특별한 이유를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 주장만으로 위 금원을 피고인들이 T으로부터 차용한 금원이라고 보기 어렵다. 피고인들과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 2. 배임 관련 주장에 대한 판단(피고인 A) 가. 주장의 요지 K는 피해자 L, O를 대리하여 피고인 A와 사이에 피해자들이 분양받은 W 빌라 N호, P호에 대한 분양계약을 합의해제하였고, 피고인 A는 위와 같이 분양계약이 합의해제된 이후에 W 빌라에 대하여 근저당권을 설정하였다. 따라서 피고인 A를 피해자들의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고, 피고인 A에게 배임의 고의도 인정되지 않으므로, 피고인 A에 대하여 배임죄가 성립될 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A가 W 빌라에 근저당권을 설정하기 전에 피해자 L, O가 체결한 위 분양계약이 적법하게 합의해제되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. K가 피해자 L, O를 대리하여 피고인 A에게 ‘W 빌라 N호, P호에 대한 분양계약을 해제하겠다’는 의사를 명시적으로 표시하였다고 인정할만한 객관적인 자료가 존재하지 않는다. 피해자 L, O는 이 법정에서 ‘H 측에 W 빌라에 대한 분양계약을 해지하겠다는 의사표시를 한 사실이 없고, V이나 K로부터 위 분양계약을 해지하였다는 말을 들어 본 사실도 없다’는 취지로 진술하였다. 피고인 A는 W 빌라에 근저당권을 설정한 이후인 2017. 7. 7. K에게 W 빌라의 공사 진행 상황을 보고하는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다. 이는 ‘K가 피해자들을 대리하여 W 빌라에 대한 위 분양계약을 합의해제하였다’는 취지의 피고인 A 주장과 배치되는 사정이다. 3. 사기 관련 주장에 대한 판단(피고인 A) 가. 주장의 요지 피고인 A는 피해자 S로부터 금원을 차용할 당시 피해자에게 담보 목적으로 W 빌라 2채에 관한 분양계약서를 작성해 주는 등 약속한 변제기일 내에 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 금원을 차용할 당시 변제의사나 변제능력이 없었음에도 불구하고 편취의 범의로 피해자로부터 금원을 교부받았다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 피해자에게 차용금에 대한 담보로 I 오피스텔에 대하여 가등기를 설정해주고, W 사업부지에 대하여 근저당권을 설정해주며, W 빌라 2채에 대하여 분양계약을 체결하여 주기로 약정하였다. 그러나 피고인은 피해자에게 W 빌라 2채에 대한 분양계약서만을 작성하여 주었을 뿐, I 오피스텔에 대한 가등기를 설정해 주거나 W 사업부지에 대한 근저당권을 설정해 주지는 않았다. 피고인이 피해자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하였던 2017. 4. 10.경에는 이미 I 오피스텔에 대하여 선순위 소유권이전청구권가등기 등이 마쳐져 있었고, W 사업부지에 대하여도 AL조합 등 다수의 채권자가 선순위 근저당권설정등기 등을 마쳐둔 상황이었으므로, 위 오피스텔이나 사업부지는 담보로서 실질적인 가치를 가질 수 없는 상황이었던 것으로 보이고, 피고인 역시 이와 같은 사실을 잘 알고 있었던 것으로 판단된다. 피고인 역시 검찰 조사 당시, 피해자에게 I 오피스텔이나 W 사업부지에 대하여 가등기 등을 설정해주지 못한 이유에 대하여 ‘I 오피스텔에 대하여 다른 선순위 가등기가 설정되어 있어서 피해자에게 가등기를 설정해주지 못하였고, W 사업부지에 대하여도 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있어서 피해자에게 근저당권을 설정해주지 못하였다. 금전소비대차계약서를 작성할 당시 피해자에게 담보로 제공할 부동산들이 실질적인 담보가치가 없다는 사실을 구체적으로 알려주지 않았다’는 취지로 진술하였다. 피고인이 피해자에게 W 빌라 2채에 대하여 분양계약서를 작성해 준 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 피해자에게 위 분양계약서를 작성해 주었던 2017. 4. 10.경에는 이미 W 빌라에 대하여 여러 건의 근저당권이 설정되어 있었고, 피고인이 W 빌라의 건축 등과 관련하여 각종 채무를 부담하고 있었던 관계로 W 빌라에 대한 분양계약자로서의 지위가 담보로서 실질적인 가치를 가지기 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 또한 피고인이 W 빌라의 건축 등과 관련하여 부담하고 있던 위와 같은 채무로 인하여 소송이 제기되는 등 각종 분쟁으로 인하여 W 빌라에 대하여 사용승인을 받는 것도 쉽지 않았던 상황으로 보인다. 피고인 역시 경찰에서 조사를 받을 당시 ‘W 빌라가 공사만 완료하고 준공을 하지 못하였는데, 그 이유는 각종 소송과 압류 때문이다’라는 취지로 진술하였고, 검찰에서 조사를 받을 당시에는 ‘피해자에게 W 빌라 2채에 대한 분양계약서를 피해자에게 작성해주기는 했는데, 그 빌라에도 다른 채권자에게 근저당권이 설정되어 있어서 피해자에게 실질적인 담보가치는 없었다’는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1월~15년 나. 피고인 B: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 [일반양형인자] 없음 2) 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 3) 제3범죄(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼3년 9월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 피고인들은 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 적지 않은 금액의 회사 자금을 인출하여 임의 소비하였으므로, 횡령 금액 등에 비추어 그 책임이 무겁다. 또한 피고인 A는 피해자 L, O에 대하여 W 빌라에 대한 소유권이전등기를 해주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여 위 W 빌라 등에 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 피해자들에게 재산상 손해를 가하였다. 뿐만 아니라 피해자 S로부터는 차용금 명목으로 2억 5,000만 원을 교부받아 편취하였다. 이와 같은 피고인 A의 범행은 범행의 내용이나 피해금액 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 업무상횡령 범행에 대한 고소인으로서 이 사건 호텔 사업에 자금을 투입하였고, 피해자 회사의 주주이기도 한 V은 2020. 10. 20. ‘피고인들과 상호 원만히 합의하였으므로 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다’는 취지의 처벌불원서를 제출하였고, 배임 범행의 피해자인 L, O 역시 같은 날 ‘피고인 A와 상호 원만히 합의하였다는 이유로, 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다’는 내용의 처벌불원서를 작성하여 제출하였다. 또한 사기 범행의 피해자인 S도 2020. 12. 16. ‘피고인 A와 상호 원만히 합의하였으므로 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다’는 내용의 처벌불원서를 작성하여 제출하였다. 피고인 A는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이나 동종범죄로 처벌받은 전력 이 없고, 피고인 B 역시 2015년경 건설기계관리법위반으로 한 차례 벌금형을 선고받은 것 이외에는 별다른 범죄전력이 없다. 위와 같은 정상들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고합291호 중 일부) 1. 공소사실의 요지 가. 이 사건 공소사실 중 2016. 4. 21.자 2,000만 원 부분 피고인들은 2016. 4. 21. 피해자 회사를 위하여 E 명의의 F은행계좌(계좌번호 1 생략)에 보관되어 있던 법인인수대금 중 일부인 2,000만 원을 현금으로 교부받아 보관하던 중 이를 별개 사업 운영비, 차량 할부금, 개인 채무 이자 등으로 임의 소비하였다. 나. 이 사건 공소사실 중 2016. 5. 11.자 3,000만 원 및 2016. 8. 25.자 6,000만 원 부분 1) 피고인들은 2016. 5. 11. 토지 명도비 명목으로 피해자 회사 명의의 F은행계좌(계좌번호 6 생략)에서 피고인 A 명의의 G조합계좌(계좌번호 2 생략)로 5,000만 원을송금받은 다음, 2,000만 원만을 토지 명도비 명목으로 사용하고 나머지 3,000만 원을 별개 사업 설계비, 교통평가비로 임의 소비하였다. 2) 피고인들은 2016. 6. 30.경 피해자 회사 명의의 AA은행계좌(계좌번호 5 생략)에 보관되어 있는 법인 자금 중 일부인 6,000만 원을 피고인 A 명의의 G조합계좌(계좌번호 2 생략)로 이체한 다음 별개 사업 비용으로 임의 소비하였다. 다. 이 사건 공소사실 중 2016. 8. 13. 1억 8,400만 원 부분 피고인들은 2016. 8. 13. AM가 피해자 회사에 지급한 분양대금 1억 8,400만 원을 현금 등으로 교부받아 보관하던 중 이를 별개 사업 운영비, 차량 할부금, 개인 채무 이자 등으로 임의 소비하였다. 라. 이 사건 공소사실 중 2016. 9. 1.자 6,000만 원 부분 피고인들은 V의 처 AN가 피해자 회사에 이 사건 U 토지 소유권이전 관련 비용 명목으로 지급한 8억 원을 현금 등으로 교부받아 보관하던 중 그 중 현금 6,000만 원을 별개 사업 운영비, 차량 할부금, 개인 채무 이자 등으로 임의 소비하였다. 마. 이 사건 공소사실 중 2016. 9. 12.자 2억 2,000만 원 부분 피고인들은 2016. 9. 12. 이 사건 토지비 대출금 합계 7,699,875,000원을 피해자 회사 명의의 F은행계좌(계좌번호 7 생략)로 입금받아 보관하던 중 피고인 A는 1억 100만원을 피해자 회사 명의의 위 F은행계좌에서 현금으로 인출하고, 같은 날 피고인 B에게 7,000만 원을 송금하고, 피해자 회사 명의의 F은행계좌(계좌번호 6 생략)에 보관되어 있던 법인자금 중 4,900만 원을 현금으로 인출하는 등 합계 2억 2,000만 원을 별개 사업 운영비, 차량 할부금, 개인채무 이자 등으로 임의 소비하였다. 바. 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 21.자 1억 5,400만 원 부분 피고인들은 2016. 10. 21. AO가 피해자 회사에 지급한 분양대금 1억 5,400만 원을 피해자 회사 명의의 AA은행계좌(계좌번호 5 생략)로 이체한 다음 별개 사업 운영비 등으로 임의 소비하였다. 2. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 사건 공소사실 중 2016. 4. 21.자 2,000만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 일시에 위 E 명의의 F은행계좌에서 현금 2,000만 원이 출금된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 현금 2,000만 원을 가지고 가 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 피고인들이 E 명의의 F은행계좌에서 현금 2,000만 원을 출금하여 별개 사업 운영비 등으로 임의 소비하였다는 것이다. 그러나 피고인들이 위 2,000만원을 별개 사업 운영비 등으로 사용하였는지 여부 등 위 금원의 사용처를 확인할 수 있는 자료가 존재하지 않는다. 피고인들은, 위 2,000만 원은 F은행 AH지점에서 현금으로 출금되었는데 피고인 A가 이 사건 당일인 2016. 4. 21. F은행 AH지점에 방문한 사실이 없으므로 이에 비추어 보더라도 자신들이 위 금원을 가져간 사실이 없다고 주장한다. 위 2,000만 원은 F은행 AH지점에서 현금으로 출금되었는데, 피고인들이 제출한 위치기록에 의하면 피고인 A는 2016. 4. 21. F은행 AH지점에 방문하지 않았던 것으로 보인다. 이와 같은 사정은 피고인들의 위 주장을 뒷받침한다. 피고인들은, 이 사건 당일인 2016. 4. 21.에는 이미 법인양도양수계약이 이루어지고 양수대금이 모두 지급되었던 상황이었으므로, 위 시점에 피고인들이 법인인수비용 명목의 금원을 받아갈 이유가 없었다고 주장한다. 피고인 B가 2016. 3. 22. 피해자 회사의 1인 주주였던 AP와 사이에 ‘피고인 B가 피해자 회사의 발행 주식 전부를 양수’하기로 하는 내용의 법인양도양수계약을 체결하였고, 이후 2016. 4. 8. 법인의 명칭도 주식회사 AQ에서 주식회사 C로 변경되었으므로, 2016. 4. 8.경에는 이미 법인인수 관련 업무가 종료되었다고 볼 여지가 크다. 또한 당시 위 법인양도양수계약을 중개하였던 AR 역시 ‘2016. 3. 22.부터 2016. 4. 8.경 사이에 법인 인수대금이 모두 지급되었다’는 취지의 사실확인서를 제출한 바 있고, 피고인들이 제출한 은행계좌 내역도 위 사실확인서의 내용에 부합한다. 이와 같은 사정들 역시 피고인들의 위 주장을 뒷받침한다. 나. 이 사건 공소사실 중 2016. 5. 11.자 3,000만 원 및 2016. 8. 25.자 6,000만 원 부분 1) 피고인들의 주장 가) V은 주식회사 Y(이하 ‘Y’이라고만 한다)의 대표이다. V은 이 사건 호텔 사업에 대한 대출 권한을 빌미로 피고인들에게 Y의 증축 및 대수선의 사업비를 대납하도록 요구하였고, 이에 피고인들은 피해자 회사의 법인자금으로 2016. 5. 11. 주식회사 AS(이하 ‘AS’이라고만 한다)에 Y의 설계비 명목으로 2,500만 원, 주식회사 AT(이하 ‘AT’라고만 한다)에 Y의 교통영향평가비 명목으로 500만 원을 송금하였다. 이처럼 피고인들은 V의 요구에 따라 이 사건 호텔 사업의 추진을 위하여 V의 채무를 대위변제하였던 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들에게 횡령의 고의가 인정된다고 볼 수 없다. 나) 피고인들은 2016. 8. 25. AS에 설계비로 6,000만 원을 송금하였는데, 위 6,000만 원은 애초에 V의 처 AN가 피해자 회사의 계좌에 AS에 대한 설계비 명목으로 입금한 돈이므로, 피고인들이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 자금이라고 할 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사 명의의 은행 계좌에서 2016. 5. 11. 3,000만 원, 2016. 6. 30. 6,000만 원이 피고인 A 명의의 G조합계좌로 각 이체된 사실, 위와 같이 이체된 각 금원은 V이 운영하고 있던 Y의 증축 사업과 관련된 비용으로 지출되었는데, 구체적으로 위 3,000만 원 중 2,500만 원은 AS에 Y의 설계비용 명목으로, 나머지 500만 원은 AT에게 Y의 교통영향평가비 명목으로, 위 6,000만 원은 AS에 Y의 설계비용 명목으로 각 송금된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 Y의 운영자인 V의 요구에 따라 이 사건 호텔 사업의 진행을 위해 피해자 회사의 자금을 AS 등에 송금하였거나(2016. 5. 11.자 3,000만 원), 당초부터 AS에 송금할 것을 전제로 피해자 회사에 입금된 자금을 그 취지에 맞게 AS에 송금하였던 것(2016. 6. 30.자 6,000만 원)으로 볼 여지가 있다. 이와 같은 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 횡령의 고의 내지 보관자로서의 지위를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. Y은 V이 운영하는 호텔이므로, Y의 증축 사업과 관련하여 지출된 설계비, 교통영향평가비는 기본적으로 V이 부담해야 할 비용이다. V이 Y의 대표이사로서 AT와 교통영향평가 용역계약을 체결한 점, AT가 Y에 대한 위 용역계약상의 채권을 피보전권리로 Y의 채권을 압류한 점 역시 위와 같은 사정에 부합한다. AS의 소장인 AU은 이 법정에서 “땅 소유자가 Y의 대표이사인 V이므로 당연히 V이 저희한테 설계용역을 의뢰했다고 인식하고 있었다. 설계용역과 관련된 실질적인 업무의 진행은 V과 하였다. 설계용역대금을 피고인 A로부터 받기는 했는데, 피고인 A가 당시 ’받아준다‘는 개념으로 이야기 하였다“는 취지로 진술하였다. V은, 피고인 A가 먼저 ‘관련 비용(설계비, 교통영향평가비 등)을 자신이 부담하여 사업을 진행하겠다’면서 Y의 증축 사업을 제안하였다고 주장한다. 그러나 피고인 A가 Y의 증축사업과 관련하여 작성하여 V에게 제공한 ‘Y 사업계획서’에는 피고인 A가 설계비용 및 교통영향평가 비용을 부담한다는 내용이 기재되어 있지 않다. 또한 그 이외에도 피고인 A가 Y의 증축사업과 관련한 초기 비용을 부담하기로 약정한 사실을 확인할만한 객관적인 자료가 존재하지 않는다. V은, ‘Y을 증축하게 되면 피고인 A에게 호텔의 편의점 운영권 등을 주겠다는 취지로 구두 약정을 하였기 때문에 피고인 A가 Y의 증축 사업 관련 비용을 지출할 유인이 있었다’고 주장한다. 그러나 Y의 증축 사업과 관련하여 지출된 비용이 적지 않은 금액이었다는 점을 고려하면, 피고인 A가 구두 약정만을 근거로 위와 같이 다액의 사업비용을 부담하였을 것이라고 보기는 어렵다. 다. 이 사건 공소사실 중 2016. 8. 13. 1억 8,400만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 1억 8,400만 원을 임의 소비하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. V은, 피고인 A가 이 사건 호텔을 분양받은 AM의 분양대금으로 곧바로 변제하겠다고 약속하여 2016. 8. 11.경 피고인 A에게 1,000만 원 권 수표 15장(1억 5,000만 원)과 현금 3,400만 원을 지급하였고, 그 변제 명목으로 AM가 지급한 분양대금 1억8,400만 원을 지급받았는데, 피고인들이 먼저 빌려간 돈을 개인적 용도로 임의로 소비한 다음 피해자 회사 소유의 위 AM 분양대금으로 V에 대한 채무를 변제하였으므로, 피고인들이 위 금액 상당을 횡령한 것이라고 주장한다. 반면 피고인들은, V 측으로부터 현금 3,400만 원은 받은 사실이 없고, 다만 수표 15장으로 합계 1억 5,000만 원을 교부받은 것은 사실이나, 그 중 수표 6장(6,000만원)은 피고인 A가 V의 처 AN로부터 2016. 8. 25. 차용한 합계 2억 6,000만 원 중 일 부이고, 나머지 수표 9장(9,000만 원)은 AJ가 배서하여 현금으로 바꾸어 K에게 지급하였다고 주장한다. V 측은 당초 ‘피고인 A가 AM로부터 분양대금으로 수령한 1억 8,400만 원짜리 수표 1장을 개인적인 용도로 사용하였다’는 취지로 주장하였는데, 이후 위 수표를 V 측에서 보관하고 있는 것으로 확인되자, V의 위 주장과 같이 ‘피고인 A에게 2016. 8. 11.경 1,000만 원 권 수표 15장(1억 5,000만 원)과 현금 3,400만 원 빌려주었는데, 피고인들이 위 돈을 임의로 소비하였다’는 취지로 진술을 변경하였다. 이처럼 금전 교부 방식에 대한 V 측의 핵심 주장이 변경된 점, V 측이 피고인 A에게 1억 8,400만 원을 대여하였다는 점과 관련된 차용증 등이 이 사건에 제출되지 않았고, V 측이 위와 같이 주장을 변경하기 전까지 피고인 A에게 1억 8,400만 원을 대여하였다는 취지의 주장을 한 사실이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, V의 위 주장은 신빙성이 떨어진다. 반면, 위 수표 6장과 관련하여 피고인 A가 2016. 8. 25. V의 처 AN로부터 2억 6,000만 원을 차용하였다는 내용의 금전차용증서가 존재하는 점, 위 수표 9장은 2016. 8. 11. 16:32경 AV조합(AW지점)에서 지급 제시되었는데, 피고인 A가 제출한 위치기록에 의하면 피고인 A는 그 무렵 부천시 원미구에 있었던 것으로 보이는 점 등은 피고인들의 위 주장을 뒷받침한다. 피고인들이 현금 3,400만 원을 별개 사업 운영비 등으로 사용하였는지 여부 등 위 금원의 사용처를 확인할 수 있는 자료가 존재하지 않는다. 라. 이 사건 공소사실 중 2016. 9. 1.자 6,000만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 6,000만 원을 임의 소비하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. V은, 2016. 9. 1. 피해자 회사에 8억 원(수표로 7억 4,000만 원, 현금으로 6,000만 원)을 대여하였는데, 피고인들이 그 중 현금 6,000만 원을 임의로 소비하였다고 주장한다. 반면 피고인들은, 2016. 9. 1. V 측으로부터 수표로 7억 4,000만 원을 수령하였을 뿐 현금 6,000만 원을 수령한 사실이 없다고 주장하면서, 위 6,000만 원은 아래와 같은 경위를 통해 조성된 것이라고 주장한다. 피고인들은 2016. 8. 25. V의 처 AN로부터 피해자 회사 명의의 AA은행계좌로 1억 1,600만 원을 송금받아 그 중 6,000만 원은 송금받은 취지대로 Y의 설계비 명목으로 AS에 지급하고, 나머지 5,600만 원은 같은 날 피해자 회사 명의의 F은행계좌로 이체하였다. 한편 V 측은 2016. 9. 1. 피해자 회사 명의의 위 F은행계좌에 400만 원을 이체하였다. 피고인 A는 V의 처 AN로부터 8억 원을 차용한다는 내용의 2016. 9. 1.자 금전차용증서를 작성하였는데, 위 8억 원은 앞서 본 5,600만 원과 400만 원을 합한 6,000만원에, 위 수표 7억 4,000만 원을 합산한 금액이다. 다음과 같은 사정에 비추어 보면 V의 위 주장은 신빙성이 떨어진다. 즉, V 측이 2016. 9. 1. 8억 원 중 6,000만 원만을 현금으로 지급한 경위가 명확하지 않고, 피고인들이 현금 6,000만 원을 별개 사업 운영비 등으로 사용하였는지 여부 등 위 금원의 사용처를 확인할 수 있는 자료가 존재하지 않는다. 또한 피고인 A가 2016. 9. 1. 현금 6,000만 원을 수령하였다고 한다면, 같은 날 피해자 회사 명의의 F은행계좌에 400만 원이 입금된 경위가 설명되어야 할 것인데, V 측은 이 부분 입금 경위를 명확하게 설명하지 못하고 있다. 뿐만 아니라 V의 위 주장에 의할 경우 V은 합계 10억 6,000만 원(= 2016. 8. 25.자 2억 6,000만 원 + 2016. 9. 1.자 8억 원)의 대여금 이외에도, 2016. 8. 25. AN가 피해자 회사에 입금한 1억 1,600만 원과 관련하여 피고인들에게 변제 요구 등을 하였어야 할 것으로 보이는데, V이 위 1억 1,600만 원과 관련하여 피고인들에 대하여 변제요구 등을 한 바 없는 것으로 보인다. 반면, 피해자 회사 명의의 은행계좌 등 내역에 의하면 V의 처 AN가 2016. 8. 25. 피해자 회사 명의의 AA은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 1억 1,600만원을 송금하였고, 같은 날 위 AA은행계좌에서 5,600만 원이 피해자 회사 명의의 F은행계좌(계좌번호 6 생략)로, 6,000만 원이 피고인 A 명의의 G조합계좌로 각 송금된 사실, 피고인 A 명 의의 위 G조합계좌에서 2016. 8. 25. 6,000만 원이 AS 명의의 은행계좌로 이체된 사실, 2016. 9. 1. 피해자 회사 명의의 위 F은행계좌에 400만 원이 현금으로 입금된 사실이 인정되는데, 위와 같은 은행계좌 거래 내역은 피고인들의 위 주장에 부합한다. 마. 이 사건 공소사실 중 2016. 9. 12.자 2억 2,000만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2016. 9. 12. 피해자 회사 명의의 F은행계좌에서 합계 1억 5,000만 원이 현금으로 인출된 사실, 같은 날 피고인 B 명의의 은행계좌로 7,000만 원이 이체된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 2억 2,000만 원을 임의 소비하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. V은, 피고인들은 2016. 9. 12. 피해자 회사 소유의 토지를 담보로 실행된 대출금 중 1억 5,000만 원(= 1억 100만 원 + 4,900만 원)을 현금으로 인출하여 임의 소비하였고, 피고인 B 명의의 은행계좌로 7,000만 원을 이체하여 임의 소비하였다고 주장한다. 반면 피고인들은 이 부분 공소사실과 관련하여 아래와 같이 주장한다. 피고인 B는 2016. 9. 8. 피해자 회사의 대출을 위한 자금증빙 목적으로 피해자 회사 명의의 F은행계좌에 3억 원을 입금하였다. 이후 피고인 B는 다른 사업과 관련하여 1억 5,000만 원이 필요하게 되자, 위 자금증빙용 3억 원은 그대로 둔 채 2016. 9. 9. V의 처 AN로부터 1억 5,000만 원을 차용하여 피해자 회사 명의의 은행계좌로 송금받아 이를 우선 사용하였다. K는 2016. 9. 12. 피해자 회사에 대하여 대출이 실행되자 위 대출금으로, 피고인 B가 돌려받아야 할 3억 원 중에서 1억 5,000만 원을 피고인 B 명의의 은행계좌로 이체하였고, 나머지 1억 5,000만 원은 이를 현금으로 인출하여 AN에게 바로 지급하는 방법으로 피고인 B의 AN에 대한 채무를 변제하였다. 그런데 V 측은 AN에게 상환하기 위하여 현금으로 인출된 위 1억 5,000만 원을 피고인들이 임의로 소비하여 횡령하였다고 주장하고 있는 것이다. 한편, 피고인 B는 피해자 회사가 지급해야 할 토지 매매대금이 부족하게 되자, 2016. 9. 12. 항과 같이 변제받은 1억 5,000만 원 중에서 8,000만 원을 다시 피해자 회사 명의의 은행계좌로 입금하였다. 그런데 V은 위와 같이 피고인 B가 피해자 회사에게 송금하고 남은 7,000만 원(= 위 1억 5,000만 원 – 위 8,000만 원)을 피고인들이 임의로 소비하여 횡령하였다고 주장하고 있는 것이다. K는 수사기관 및 이 법정에서 ‘F은행 AH지점 직원인 AX이 이 사건 당일인 2016. 9. 12. 현금 1억 5,000만 원을 피고인 A에게 전달하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 B와 F은행 AH지점 직원 AX 사이의 2019. 5. 31.자 녹취록에 의하면, AX은 피고인 B에게 ’자신은 이 사건 당일인 2016. 9. 12. 피고인 A에게 현금 1억 5,000만 원을 건네 준 사실이 없다‘는 취지로 말한 사실이 인정되고, F은행 AH지점 대출팀장으로 근무하였던 AY이 이 법정에서 한 진술, 이송전 이 법원 2018고단3781, 2019고단1065(병합) 사건의 제4회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 부분이 위 녹취록의 내용에 부합한다. 피해자 회사 명의의 은행계좌 내역이나 피고인 B 명의의 은행계좌 내역이 피고인들의 위 진술에 부합하고, 피고인 B가 2016. 9. 9. V의 처 AN로부터 1억 5,000만 원을 차용한다는 내용이 기재된 금전차용증서, 피고인 A와 K 사이의 2016. 9. 9.자 녹취록의 내용이 피고인들의 위 진술에 부합한다. 특히 피고인 B가 AN로부터 2016. 9. 9. 1억 5,000만 원을 차용한 후 이를 변제하지 않았다면 V 측에서 피고인들에게 위 돈의 변제를 요구하였을 것으로 보이는데, V 측에서 피고인들에게 위 돈의 변제를 요구하였다는 사실을 확인할 수 있는 자료가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, AN는 위 1억 5,000만 원을 피고인 B로부터 변제받았던 것으로 보인다. 위와 같은 사정 역시 피고인들의 진술을 뒷받침한다. 피고인 A에게 교부하였다고 주장하는 현금 1억 5,000만 원과 관련하여, 피고인들이 위 금원을 개인적인 용도로 사용하였는지 여부 등 위 금원의 사용처를 확인할 수 있는 자료가 없다. 바. 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 21.자 1억 5,400만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 AO가 지급한 1억 5,400만 원을 피해자 회사를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. V은, AO의 분양대금이 피해자 회사 명의의 은행계좌에 입금된 점에 비추어 보면, 위 분양대금은 이 사건 호텔 객실에 대한 분양대금에 해당하므로 피고인들이 위 분양대금을 임의로 소비한 이상 횡령죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 반면 피고인들은, DV이 피고인 A가 별도로 신축하고 있던 W 빌라를 분양받았는데, DV의 지인인 AO가 은행계좌를 착오하여 위 W 빌라에 대한 분양대금을 피해자회사 명의의 은행계좌로 잘못 입금하였던 것으로, AO가 입금한 위 분양대금은 피해자 회사의 자금이 아니라고 주장한다. 피고인들이 제출한 분양계약서에 의하면, DV은 BA 주식회사와 사이에 2016. 10. 20. W 빌라를 분양금액 2억 원, 계약금 1억 5,400만 원에 분양받기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 분양계약서의 내용이 피고인들의 진술에 부합한다. 이 사건 호텔 객실은 초기에는 1억 5,400만 원에 분양되다가, 2016. 8.경부터는 분양대금이 증액되어 1억 8,4000만 원 또는 1억 8,500만 원에 분양이 이루어졌다. 그런데 AO가 피해자 회사 명의의 은행계좌에 1억 5,400만 원을 입금한 시점은 이 사건 호텔의 객실이 1억 8,4000만 원 또는 1억 8,500만 원에 되고 있던 시점이므로, 이에 비추어 보더라도 AO가 피해자 회사 명의의 은행계좌에 입금한 1억 5,400만 원은 이 사건 호텔 객실에 대한 분양대금이 아니라 위 W 빌라에 대한 분양대금일 가능성이 있다. 4. 소결론 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 앞서 본 바와같이 무죄로 인정되는 부분을 제외한 피고인들의 이득액은 3억 2,229만 원에 불과하여 이 부분 횡령만으로는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 인정할 수 없으므로 이 부분 공소사실 전체에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 포괄일죄 중 일부에 해당하는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.