서울중앙지방법원-2011고합1122

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2007. 2. 2. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2009. 7. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 1999. 2. 11. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 7년 및 벌금 80억 원을 선고받아 서울구치소에서 복역하던 중 2006. 11.경 형 집행정지로 일시 석방된 것을 기화로 회사를 인수할 만한 아무런 자본이 없음에도 불구하고 사채 등을 빌려 경영권 매각을 추진하는 상장회사들을 인수·운영하기로 마음먹었다. 피고인 A은 자신의 매제인 L와 공모하여, 2006. 11.경 거래소 상장회사인 K 주식회사(이후 2008. 4.경 '주식회사 M'로 명칭이 변경되었다, 이하 'M'라 하고, 주식회사의 경우 주식회사 표시는 생략한다)를 인수하여 피고인 B에게 대표이사를 맡기고, 2007. 2.경 N(이후 'O'로 명칭이 변경되었다)를 인수하였으며, 2007. 4.경에는 코스닥 상장회사인 P(이후 'Q'으로 명칭이 변경되었다)을 인수하여 R에게 대표이사를 맡기고, 그 외에도 S 등도 새로 인수하려 하는 등의 방법으로 소위 'T그룹'을 만들어 나가는 작업을 추진하였다. 이러한 과정에서 기존에 빌린 사채의 변제자금, 새로운 회사에 대한 인수비용 등으로 막대한 자금이 소요되자, 피고인들과 L는 이미 인수한 M, O의 회사자금을 이용하여 이러한 자금 등을 조달하기로 공모하였다. 1. M 주식 실물 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 2006. 11. 중순경 M를 인수하는 과정에 중도금 및 잔금을 마련하지 못할 처지에 이르자 M의 대주주인 양도자 U에게 실제 주식을 소유하고 있는지 여부를 확인해야 한다는 명목으로 변호사인 B에게 U 등이 소유하고 있는 M 주식 실물 총 30만 주의 보관을 의뢰하도록 하였다. 피고인 A은 2006. 11. 24.경 서울 서초구 V빌딩 402호에 있는 B의 변호사 사무실에서, 위와 같이 U가 건네 준 M 주식 실물을 위 U 등을 위해 보관하던 중, 사실 위 주식 실물은 U가 피고인 A으로부터 회사 매각대금을 전액 지급받기 전에는 이를 타인에게 함부로 양도하지 못할 것을 조건으로 보관하고 있었음에도 불구하고 그 중 26만 주 시가 5억 2,000만 원 상당을 몰래 빼내어 대부업자인 W에게 담보로 맡기고 35억 원을 대출받아 M 인수대금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 U가 위탁하여 놓은 M 주식 실물 26만 주 시가 5억 2,000만 원 상당을 횡령하였다. 2. M 소유의 양도성예금증서 중 1,149,425,000원 상당액의 임의 처분으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 2007. 4. 24.경 성남시 분당구 X빌딩에 있는 M 사무실에서, M가 2007. 4.경 실시한 유상증자로 인하여 유상증자 대금 약 180억 원이 입금되자, 위 유상증자 납입대금 중 일부를 임의로 인출하여 그 자금 등으로 M 소유의 양도성예금증서 5억 원권 8매(중소기업은행 발행 6매, 제일은행 발행 2매), 1억 원권 10매(제일은행 발행) 합계 50억 원 상당을 발행받아 위 M를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 사채업자 Y 등으로부터 빌린 유상증자 납입대금 등의 변제 명목으로 사채업자 Y 등에게 위 액면금 합계 50억 원의 양도성예금증서를 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 M 소유의 액면금 합계 50억 원의 양도성예금증서 중 가장납입금액 3,850,575,000원 부분을 제외한 나머지 1,149,425,000원 상당액을 횡령하였다. 3. M 어음·수표 임의 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 M의 실질적 경영자 또는 대표이사로서 회사 업무 이외의 용도로 M 명의 수표나 약속어음 등을 발행하여 M로 하여금 어음채무 등을 부담하는 손해를 입게 하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2007. 2. 2.경 성남시 분당구 X빌딩에 있는 M 사무실에서, 위와 같은 임무에 위배하여 M 명의의 씨티은행 어음번호 'Z'로 된 어음 용지의 발행일란에 '2007. 2. 2.', 발행인란에 'K 주식회사 대표이사 B', 금액란에 '1,900,000,000원'이라고 각각 기재하고, 위 B 이름 옆에 피고인 B가 소지하고 있던 M의 법인인감도장을 날인한 다음, 그 무렵 피고인 A 등이 N를 인수하는 자금으로 위 약속어음을 양도자인 AA에 교부하여 위 AA로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M로 하여금 동액 상당의 어음금채무를 부담하게 하여 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 6. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표 중 유죄 부분 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 액면금 합계 22,931,494,138원 상당의 M 명의의 수표, 어음을 발행하여 M에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. O 어음·수표 임의 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 O의 실질적 경영자로서 대표이사인 L와 더불어 회사 업무 이외의 용도로 O 명의 수표나 약속어음 등을 발행하여 O로 하여금 어음 채무 등을 부담하는 손해를 입게 하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 L와 공모하여, 2007. 3. 23.경 성남시 분당구 X 빌딩에 있는 O 사무실에서, 위와 같은 임무에 위배하여 O 명의의 농협중앙회 어음번호 'AB'로 된 어음 용지의 발행일란에 '2007. 3. 23.', 발행인란에 'O 주식회사 대표이사 L', 금액란에 '2,000,000,000원'이라고 기재하고, 위 L 이름 옆에 L가 소지하고 있던 O의 법인인감도장을 날인한 다음, 그 무렵 피고인 A 등이 개인적인 용도로 미래상호저축은행에서 대출을 받으면서 담보 명목으로 위 약속어음을 미래상호저축은행 대출관계자에게 교부하여 위 미래상호저축은행으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O로 하여금 동액 상당의 어음금채무를 부담하게 하여 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 7. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 중 유죄 부분 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 액면금 합계 23,498,967,718원 상당의 O 명의의 수표, 어음을 발행하여 O에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 0의 실질적 경영자로서 대표이사인 L와 공모하여, 2007. 4. 5.경 성남시 분당구 X 빌딩에 있는 O 사무실에서, O의 자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 1억 원권 자기앞수표 8장[농협 자기앞수표 5매(AC~AD), 우리은행 자기앞수표 3매(AE~AF) 합계 8억 원을 P 인수대금 명목으로 AG에게 임의로 지급함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1, 제8회 공판조서 중 증인 AH의 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 W, AI의 각 일부 진술기재 1. 제25회 공판조서 중 증인 AJ의 일부 진술기재 1. 피고인 A(AH, AJ 진술 부분 포함), B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AK, U, AH, AJ, AI, W, AL(AI 진술 부분 포함)에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. U, AM, AJ 작성의 각 진술서 1. 각 보관증, 인터넷출력물(주가조회), 각 인증서 [판시 제2의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제12회 공판조서 중 증인 AN의 일부 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 AO의 일부 진술기재 1. 제22회 공판조서 중 증인 Y의 일부 진술기재 1. 제34회 공판조서 중 증인 AL의 일부 진술기재 1. 피고인 A(Y 진술 부분 포함), B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Y, AN, AP, AQ에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. Y, AN 작성의 각 진술서 1. 대체전표 사본 10매, 양도성예금증서 사본 16매, 양도성정기예금, 주식납입금 보관 증명서, 주식청약서, 각 신주식청약서(AR투자자문, L, B, AS, AT, AU), 이사회의록, 실권주 및 단수주 제3자 배정내역, 은행거래내역, 수사보고(K 184억 500만원 유상증자 실권주 주금 법인계좌내역 첨부), 계좌거래내역(M-신한은행), 예금거래실적증명서(신한당좌) [판시 제3, 4의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AV의 일부 법정진술 1. 제8, 25회 공판조서 중 증인 AH의 각 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 W, AI의 각 일부 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 AP의 일부 진술기재 1. 제12, 13회 공판조서 중 증인 AN의 각 일부 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 AO의 일부 진술기재 1. 제21회 공판조서 중 증인 AW의 일부 진술기재 1. 제22회 공판조서 중 증인 Y의 일부 진술기재 1. 제23회 공판조서 중 증인 AQ, AX의 각 일부 진술기재 1. 제24회 공판조서 중 증인 AY, AZ, BA의 각 일부 진술기재 1. 제25회 공판조서 중 증인 AJ의 일부 진술기재 1. 제26회 공판조서 중 증인 BB의 일부 진술기재 1. 제27회 공판조서 중 증인 BC, R의 각 일부 진술기재 1. 제29회 공판조서 중 증인 BD, BE, BF의 각 일부 진술기재 1. 제30회 공판조서 중 증인 BG의 일부 진술기재 1. 제32회 공판조서 중 증인 BH, BI, BJ의 각 일부 진술기재 1. 제33회 공판조서 중 증인 BK, BL의 각 일부 진술기재 1. 제34회 공판조서 중 증인 BM, BN, AL의 각 일부 진술기재 1. 제35회 공판조서 중 증인 BO, BP의 각 일부 진술기재 1. 제36회 공판조서 중 증인 BQ, BR, BS의 각 일부 진술기재 1. 제38회 공판조서 중 증인 BT의 일부 진술기재 1. 피고인 A(AH, BS 진술부분 포함), B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B, AO, AW, AQ, BG, R, AY, BF, BJ, BS, AN, AI, Y, AL, W, BU, BT, AX,BA, AZ, BV, BH(제2회 진술조서 중 BW, BX, N 3개 회사의 인수과정에서 피고인 A이 주체인지의 여부에 대하여 진술한 부분은 제외)에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. BI, BB, BJ, AH, AP, 피고인 A, Y, AN 작성의 각 진술서 1. 인수의향서, 비밀유지확약서, ㈜N 주식 매매내역, 주식매매계약서, 각 인감증명서(L, BH), 각서(BG), 각 수령증(L, BH, BG), 예금통장(주, AA)-우리은행, 예금통장(주, BY)-국민은행, 예금통장(주, BZ)-우리은행, 약속어음 사본 1매[증거목록 순번 6-14], AH 개인수첩 사본, 조직도, T그룹 연락망, T그룹 관계사 사업자 현황, 당좌, 어음 발행현황(2007. 4. 17. 기준), 당좌, 어음(견질용) 발행현황-0, 당좌수표 1매, 약속어음 4매, 수령증 및 약속어음(AO), 주식매매계약서, 공정증서[(어음), 증거목록 순번 19-1], 권리포기 각서(CA), 경영권양수도에 관한 계약서, 약속어음 사본 2매[증거목록 순번 23-3], 자기앞수표 8매, A 제출 메모지(회사정리방안) 사본, A 제출 메모지(어음회수방안), 어음발행현황, 약속어음 사본 13매, 합의서, 인감증명서 5통, 주식양수도 및 경영권 인수계약서(S), 각 영수증, 약속어음 사본 2매[증거목록 순번 46-3],약속어음 사본 7매, 대출금원장, 대출품의서 3통, 대출연장품의서 4통, 약속어음 사본 6매, 당좌수표 사본 1매, 명함 3매, 내용증명서, 내용증명에 대한 답변, 공동사업계약서, 합의서, K 융통어음발행현황, ㈜CB 대출관련자료, 대출여신계좌거래기록 조회, K, 당좌수표 발행 현황, O 약속어음, 당좌수표 발행현황, 금융거래정보요청에 대한 회신(SC제일은행), 입원사실확인서, 고소장(BM), 접견부 사본 1부, 수표, 소장 [증거목록 순번 130-6], 어음 결제현황 및 해당 전표 사본 1부 [판시 전과] 1. 수사보고(피의자 A 동종범죄 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A의 CC 등 사건 판결문 첨부), 판결문 사본 [피고인 A 및 변호인은, 검사가 소환한 검찰 측 증인들 30여 명에 대한 수사기관에서의 각 진술서 및 진술조서와 관련하여, 위 각 증인들은 피고인 A과 처음부터 이해관계가 대립되거나 적대적인 관계에 있는 사람들(AY, BC, BS, BH, BD, BM 등), 피고인과 공범 내지 방조범이 될 수 있음을 고지한 후 검찰 신문을 받았던 사람들(AO, AN, R,AP, AW, BG, BB 등), 사채업을 하면서 법위반 행위에 관하여 수사가 확대될 수 있음을 고지하여 검찰의 수사방향에 협조할 수 밖에 없었던 사람들(AI, W, Y, AX, BA, AZ 등)로서, 위 증인들의 수사기관에서의 각 진술은 '특히 신빙할 수 있는 상태(이하 '특신상태'라 한다)하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당하지 아니하여 각 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 그러나, M 및 O에서 핵심적인 자금업무를 담당하였던 AH, AN, AO, BG 등은 수사기관에서 서로 일치하여 피고인 A이 T 그룹에서 실질적인 영향력을 행사하였다고 진술하였고, 피고인 A의 관여 정도에 있어서도 직접 경험하지 않은 사실을 진술하였다고 볼 수 없을 정도로 상세히 진술하였으며, 그와 같은 진술이 수사기관에서의 회유와 협박에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 만한 자료가 존재하지 않는 점, AH, BG은 검찰수사 초기단계에서 2차례 이상 조사를 받으면서 구체적이고 일관된 진술을 하였고, 특히 AH은 피고인 A과의 여러 차례의 대질 조사과정에서도 일관된 진술을 하였던 점[피고인 A의 변호인은 피고인 AH이 수사기관에서 'M의 실제 인수자는 L다'라는 취지의 내용이 기재된 진술서를 제출(2007. 10. 18.자 진술서, 증 제27호증)하였으므로, AH의 수사기관에서의 진술이 일관되지 않는다고 주장하나, 위 진술서 마지막 페이지에는 '본인은 A 회장의 통 큰 배포 그리고 L 부회장의 치밀함을 믿고 3개의 회사를 인수하는 데 전력을 다하였습니다'는 내용이 기재되어 있는 사실을 알 수 있다], W, AI는 이 법정에서 '검찰 수사 당시 조사관이 협조하면 대부업법 등의 위반 사실을 묵인할 수 있다는 제안을 한 사실은 없었다'는 취지로 진술한 점(W에 대한 증인신문조서 24쪽, AI에 대한 증인신문조서 15쪽), BG은 이 법정에서 '검찰에서 조사받기 전 문답서라는 서면을 작성한 적은 없는 것 같다, 당시 수사검사가 O 어음발행과 관련하여 공범관계에 의하여 처벌받을 수 있다는 취지의 언급을 한 사실은 없다'는 취지의 진술을 하였던 점(BG에 대한 증인신문조서 15쪽), 그 밖에 위 검찰 측 증인들로 이 법정에 출석하여 진술한 증인들의 진술 태도, 나이, 경력 등을 종합하면, 위 검찰 측 증인들 30여 명에 대한 수사기관에서의 각 진술들은 임의성과 특신상태가 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 특경법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[M 주식 실물 담보제공으로 인한 업무상 횡령의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 15년으로 함, 이하 같다], 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(M 소유의 양도성예금증서 중 1,149,425,000원 상당액의 임의 처분으로 인한 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(O 소유의 자기앞수표 임의 처분으로인한 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 구 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(M 어음·수표 발행으로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여,유기징역형 선택), 구 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(O 어음·수표 발행으로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(M 소유의 양도성예금증서 중 1,149,425,000원 상당액의 임의 처분으로 인한 업무상 횡령의 점), 구 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(M 어음·수표 발행으로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 상호간, 위 각 죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 O 어음·수표 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 M어음·수표 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(위 작량감경사유 거듭 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 I. M 주식 실물 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 대하여 1. 피고인 A의 주장 M의 최대주주였던 U로부터 M를 처음 인수한 주체는 CD 등이고, CD 등으로부터 M 인수인 지위를 양수한 주체는 L이지 피고인 A이 아니다. 피고인 A은 M를 인수하기 위하여 자금을 조달 중이던 AH에게 L를 소개시켜주고, L가 자금을 마련할 수 있도록 사채업자들을 소개하여 주었으며, 자금 융통과 관련하여 자문을 해준 것 이외에는 M 인수과정에 관여한 사실이 없고, B의 주식 실물 보관이 에스크로(Escrow)계약에 의한 것임을 인정할 자료가 없다. 따라서 피고인 A은 M 주식을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없고, 피고인 A이 M 주식 실물을 임의로 처분하였다고 볼만한 증거도 없다. 2. 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. M의 최대주주였던 U는 2006. 11. 17.경 CD과, U가 CD에게 M에 대한 경영권과 경영권 일체의 권리 및 U 등이 소유하고 있는 M 발행주식 303,555주(총 발행주식 100만 주 중 30.35%)를 50억 원(계약금 10억 원, 중도금 15억 원, 잔금 25억 원)에 매도하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약(이하 'M 주식양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. M 주식양수도계약은 양도인인 U 측의 대리인 AJ와 양수인인 CD 측의 대리인 AH의 주도하에 체결되었다. CD 측의 대리인이었던 AH은 M 주식양수도계약 체결 이후 사채업자에게 6억 원을 빌려 U에게 일부 계약금 명목(계약금 10억 원 중 일부)으로 지급하였으나, 이후 나머지 계약금 등을 마련하지 못하자, 계약금이 몰취되는 것을 막기 위해 CE를 통하여 피고인 A을 소개받게 되었고, L 등에게 M 주식양수도계약의 양수인 지위를 이전하기로 하였다. 한편, U는 2006. 9. 22.경 U 소유의 M 주식 15만 주, M 소유의 M 주식 15만 주 합계 30만 주를 CF의 사채업체인 CG에 담보로 맡기고 12억 원을 차용하였는데, CD, AH은 AJ를 통하여 U에게 위 주식의 보관관계에 대하여 양도인 측을 믿지 못하겠으니 위 M 주식 30만 주를 CF의 사채업자로부터 찾아 B에게 보관시키겠다고 말하였고, U도 이에 동의하였다. 이에 AH과 AJ는 2006. 11. 20.~21.경 CG에 차용금을 변제한 후 보관되어 있던 주식 30만 주를 찾아왔고, AJ는 B에게 위 주식 보관을 의뢰하였으며, B는 AJ에게 위 주식 실물 30만 주에 대한 보관증을 작성하여 주었다. 명동의 사채업자인 W, AI는 2006. 11. 24.경 CH 사무실에서, 당시 CH의 대표이사 AL, CI(대출과정 중개인), BO(피고인 A의 여동생) 등이 참석한 상태에서, M 주식실물 26만 주(이하 '이 사건 주식'이라 한다) 및 M 명의의 액면금 12억 원의 약속어음을 담보로 제공받고 35억 원을 CH 명의로 대출하여 주었고, 위 35억 원은 BO 등에게 전달되었다. 위 대출금을 수령한 BO은 2006. 11. 24.경 AH 명의의 예금계좌에 13억 원을 송금하였고, AH은 그 중 10억 원을 U에게 계약금 명목으로 다시 지급하였다. M 주식양수도계약의 매매대금은 M 실사과정에서 40억 원으로 변경되었는데, 양수인 지위를 재차 이전받은 L 등은 U에게 중도금 및 잔금의 지급을 2006. 12.말경 완료하였다. 피고인 B는 2006. 12. 26.경 주주총회를 거쳐 M의 대표이사로 취임하였다. 나. 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 B를 통하여 U로부터 M 주식 실물 30만 주를 제공받아 M 주식양수도계약의 중도금 및 잔금 지급이 완료되기 전에 임의로 처분하지 않기로 약속하고 이를 보관하던 중, 임의로 이 사건 주식 26만 주를 사채업자에게 담보로 제공함으로써 이 사건 주식 26만 주를 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. M 주식양수도계약의 인수과정에 관여하였던 AH은 검찰 조사에서 '자신은 M, Q, S라는 회사를 인수하거나 A이 인수하도록 소개한 사실이 있다'(수사기록 274쪽), '중도금 및 잔금을 계속 주어야 하는 기일이 되었는데, A은 저에게 중도금을 주지 않으면서 U로부터 주식을 받아다가 B 변호사 사무실에 에스크로로 맡겨 놓으라고 했다'(수사기록 283쪽)는 취지로, 검찰 조사에서 피고인 A과의 대질 신문 당시 'M 인수 당시 A 회장 측에서 인수팀(CJ회계법인)을 M에 보내어서 실사를 진행하였다, A 회장은 AW 부장을 M에 보내 회계부서를 우선 통제하기 시작하였고, 주주총회 15일 전에 A 회장이 M의 새로운 임원 명단을 주면서 이 사람들로 공시하라고 말하였다', 'M 인수 무렵 L의 얼굴을 본적이 없고, A 회장의 지시를 받았다'는 취지로 각 진술하였으며(수사기록 1141, 1142, 1146, 1147쪽), 이 법정에서 'U의 지분이 사채업자에게 나가 있었는데, 사채업자한테 있는 것을 찾아와서 에스크로를 해달라고 했었던 것이고, L나 그 때는 A도 거들었는데 기왕이면 우리가 알고 있는 B 변호사에게 에스크로하게 된 것이다', '인수과정에 있어 A을 통해서 제가 L의 메시지를 받았다'(AH에 대한 증인신문조서 6, 7쪽), "A이 자신에게 '네가 M를 인수했듯이 여러 회사를 인수해서 회사 볼륨을 키워보는 데 힘을 합쳐보자'고 말하였다"(AH에 대한 증인신문조서 10쪽), M의 양수인 지위를 L 등에게 넘겨준 이후에도 M의 실사에 관여한 이유에 관하여, 'A이 도원결의 형식으로 같이 한번 해보자는 취지로 말하여 더 큰 회사를 만든 다음에 거기에서 파이를 떼어가는 것이 더 값지지 않을까 해서.…'라는 취지로(AH에 대한 증인신문조서 33쪽) 각 진술하였다. 이에 더하여 아래 III. 2.항에서 보는 바와 같이 피고인 A이 M의 실질적인 경영자였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 M 주식양수도계약의 인수과정에 주도적으로 관여한 후 이 사건 주식 26만 주를 B를 통하여 보관하고 있었음이 인정된다. U는 검찰 조사에서 'K M&A 과정에서 매수인 측에 넘겨줄 주식들을 중도금 및 잔금을 지급받기 전에 변호사인 B에게 보관하자는 제의를 받아 이에 동의하였고, AJ와 AH이 CG에 담보로 제공되어 있던 주식을 찾아왔으며, AJ가 자신에게 B가 작성한 주식보관증을 건네주었다', 'B가 보관하고 있는 주식들은 중도금 및 잔금을 받지 않은 상태에서 마음대로 처분되거나 빼돌려져서는 안되는 주식들이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1738, 1739쪽). AH 역시 이 법정에서 'B에게 에스크로하였고, 에스크로로 맡겨 놓은 주식의 경우 주식양도인이 잔금까지 지불받고 주식을 양수인에게 넘겨주라고 하기 전에는 이를 처분할 수 없는 것이 당연하다'는 취지로 진술하였으며(AH에 대한 증인신문조서 6, 7쪽), AJ도 이 법정에서 '중도금을 내어야 피고인 B에게 보관되어 있는 주식을 가져갈 수 있는 것으로 기억한다'는 취지로 진술하였다(AJ에 대한 증인신문조서 5쪽). 위 진술들에 의하면, B가 보관하고 있던 주식들은 U가 중도금 및 잔금을 지급받기 이전에는 피고인 A이 임의로 처분할 수 없는 주식들인 것으로 보여진다. 피고인 B는 검찰 조사 및 이 법정에서 'A으로부터 U와 이야기가 다 되었으니 보관하고 있는 주식을 자신이 보내는 사람에게 건네주라는 말을 듣고 A이 보낸 직원에게 주식을 건네주게 된 것이다'는 취지로 진술하였다. 이 사건 주식을 담보로 35억 원을 대출하여 준 사채업자 W은 이 법정에서 '2006.말경 CI의 소개로 삼성서울병원에서 피고인 A을 만나게 되었는데, 당시 피고인 A과 M 주식담보대출 금액, 이자, 담보비율 등에 대하여 전체적으로 협의하였다, 당시 피고인 A은 M 주식양수도계약의 계약금까지 지불한 상황에서 인수대금을 마련하기 위해 주식 담보대출을 받는다고 하였다'는 취지로 진술하였다(W에 대한 증인신문조서 3, 14, 15쪽). 위 진술에 의하면, 피고인 A이 M 주식양수도계약의 잔금이 지급되지 않았음을 인식한 상태에서 사채업자 W과 이 사건 주식을 담보로 한 대출을 협의하였음을 알 수 있다. 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 '잔금을 모두 지급하기 전에 에스크로한 주식들은 모두 빼낼 수가 없도록 약정하였고, 제가 B에게 전화해서 미리 주식을 빼달라고 부탁하였다', 'AH이 이야기하길 B 변호사가 우리 측 사람이고 저와 친하기 때문에 에스크로한 주식을 빼내기 수월하다고 하면서 B 변호사에게 에스크로 하자고 제안하였고, 그래서 제가 B 변호사에게 주식을 에스크로한 것이다', '제가 B에게 연락해서 에스크로한 주식을 가져오라고 하여 B가 그 주식을 가져왔는데, 제가 CI라는 후배를 시켜서 사채업자인 W으로부터 대출받게 하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1092, 1093쪽). Ⅱ. M 소유의 양도성예금증서 중 1,149,425,000원 상당액의 임의 처분으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 대하여 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A은 판시 제2항 기재 양도성예금증서를 업무상 보관하는 자의 지위에 있지 않았다. 나. 2007. 4.경 실시된 M의 유상증자에서 실권주가 발생하였고, L, AS, B가 위 실권주를 인수하면서(배정금액 3,850,575,000원) 사채업자로부터 차용한 자금으로 유상증자대금을 납입하고, 그 즉시 차용한 자금을 인출하여 판시 제2항 기재 양도성예금증서를 발행하여 Y 등 사채업자에게 사채 원금 등의 변제 명목으로 교부하였으므로, 이는 전체적으로 가장납입에 해당하고, 이 사건 양도성예금증서 중 1,149,425,000원 상당액은 사채업자로부터 차용한 가장납입대금의 이자 명목 등으로 지급된 것이므로, 위 1,149,425,000원 상당액의 임의 처분에 대하여 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다. 2. 기초사실 가. M는 2007. 4.경 운영자금의 조달을 위하여 유상증자를 실시하기로 결정하였고, 주주배정 형식으로 18,405,000,000원(=36,810,000주 × 1주당 액면가액 500원)의 유상증자를 실시하였는데, 위 유상증자 실시 결과 실권주 및 단수주 11,703,691주(=실권주 11,701,832주 + 단수주 1,859주)가 발생하였다. 나. M는 2007. 4. 19.경 위 실권주 및 단수주에 관하여 제3자 배정방식으로 유상증자를 하기로 하는 이사회결의를 하였고, AR투자자문이 260만 주(배정금액 1,300,000,000원), L가 574만 주(배정금액 2,870,000,000원), 피고인 B, AS(L의 처이자 피고인 A의 여동생)이 각 980,575주(배정금액 490,287,500원), AT이 70만 주(배정금액 350,000,000원), AU이 702,541주(배정금액 351,270,500원)를 각 배정받았다(수사기록 2044 내지 2046쪽). 다. 2007. 4. 20. M 명의의 예금계좌(신한은행 CK)에 L 등의 명의로 위 실권주 및 단수주 유상증자 대금 합계 5,851,845,500원(=1,300,000,000원 + 2,870,000,000원 + 490,287,500원 + 490,287,500원 + 350,000,000원 + 351,270,500원)이 입금되었고, 같은 날 위 5,851,845,500원이 같은 계좌에서 대체출금 되었다. 라. M는 위 실권주 및 단수주 납입대금을 포함한 총 유상증자 대금 18,405,000,000원을 유상증자 납입금으로 M 명의의 계좌(신한은행 CL)에 입금시킨 후 증자등기를 완료하였다. 마. 증자등기가 완료된 후 위 M 주금납입 계좌에서 판시 제2항 기재 양도성예금증서의 예금계좌인 제일은행 계좌로 1,992,395,274원, 기업은행 계좌로 2,988,289,362원이 각 이체되었고(수사기록 3106쪽), 같은 날 판시 제2항 기재 양도성예금증서 5억 원권 8매(중소기업은행 발행 6매, 제일은행 발행 2매), 1억 원권 10매(제일은행 발행) 합계 50억 원의 양도성예금증서(이하 '이 사건 양도성예금증서'라 한다)가 발행되었다. 바. 이 사건 양도성예금증서 중 30억 원의 양도성예금증서는 당시 M의 자금부장이었던 AN에 의하여 피고인 A이 입원해 있던 병원에서 사채업자 Y에게 교부되었고, 나머지 20억 원의 양도성예금증서도 사채업자에게 교부되었다. 사. 이 사건 양도성예금증서에 대한 M의 회계처리는 CM에게 선급금 50억 원이 지급되었다는 내용으로 처리되었다. 3. 판단 가. 아래 무죄 부분 3.항에서 보는 바와 같이 이 사건 양도성예금증서 50억 원 중 3,850,575,000원 상당액은 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 M의 자본금으로서의 실체를 형성한 바 없다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 위 금원 상당액에 대한 이 사건 양도성예금증서 처분 행위에 대하여는 무죄로 판단한다. 나. 그러나, 이 사건 양도성예금증서 50억 원 중 나머지 1,149,425,000원(=5,000,000,000원 - 3,850,575,000원) 상당액에 대하여는, 위 금원이 M의 유상증자를 위한 가장납입대금이라고 볼 근거가 없고, 피고인들도 L, AS, 피고인 B의 실권주 지분만이 가장납입대금이라고 주장하였으며, M의 유상증자 업무를 처리하였던 AN도 검찰 조사에서 '실권주 및 단수주 중 AR투자자문, AT, AU이 인수된 부분에 관하여는 모두 정상적으로 자금이 회사에 유입되어 정상적으로 배정받은 것으로 가장납입이 아니다'는 취지로 진술한 점(수사기록 1566쪽) 등에 비추어 보면, M의 자본금으로서의 실체가 형성된 부분이라 할 것이다. 다. 나아가, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 불법영득의 의사 아래 이 사건 양도성예금증서 중 M의 자본금으로서의 실체가 형성된 부분인 1,149,425,000원 상당액을 임의로 처분하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 아래 Ⅲ. 2.항에서 보는 바와 같이 피고인 A은 M의 경영에 실질적인 영향력을 행사하는 자로서, 피고인 B는 M의 대표이사로서 M의 자금에 관한 업무를 처리하여 왔으므로, 위 양도성예금증서에 대한 보관자의 지위가 인정된다. 피고인들은 이 사건 양도성예금증서 중 위 1,149,425,000원 상당액이 사채업자로부터 차용한 가장납입대금의 이자 명목 등으로 지급되었으므로, 이 사건 양도성예금증서 전부에 대하여 횡령죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나, M의 유상증자 대금 중 위 1,149,425,000원 상당액은 정상적으로 회사에 자금이 유입된 부분으로서, 이미 M의 자본금으로 실체가 형성되었다 할 것이므로, 위 금원을 L, AS, 피고인 B의 실권주 인수에 대한 가장납입대금의 이자 명목 등으로 지급하는 것은 피고인들의 개인적인 용도로 사용한 것으로 M의 회사 자금을 임의로 처분하여 횡령한 것으로 봄이 상당하다. Y는 이 법정에서 '20억 원의 양도성예금증서는 피고인 A에게 전에 할인해주고 보관 중이던 O 어음 20억 원의 결제 명목으로 지급받았지만, 나머지 10억 원의 양도성예금증서는 이자를 받고 피고인 A에게 할인하여 주었다'는 취지로 진술하였다(Y에 대한 증인신문조서 5쪽). 피고인 A이 입원해 있는 병원에서 AN을 통하여 Y에게 30억 원의 양도성예금증서가 전달되었고, 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 '제가 L와 상의해서 사채업자에게 돈을 빌려 가장납입을 하라고 하였다, B가 AN에게 유상증자 대금 중에서 양도성예금증서 50억 원을 발행하라고 지시하였고, 이에 AN이 양도성예금증서를 발행받아 B에게 준 것으로 알고 있으며, B는 위 양도성예금증서를 회사 금고에 보관하였다가 L에게 준 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1711쪽). AN은 검찰 조사에서 'L의 지시를 받고서 B에게 직접 사장실로 가서 부회장님이 양도성예금증서 50억 원을 끊어서 보내라고 지시한다고 보고를 하였고, B 대표가 다시 L에게 직접 전화로 위 양도성예금증서의 사용처에 대하여 확인한 다음 50억 원의 양도성예금증서를 끊어서 L 부회장에게 보내라고 지시를 하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1567쪽). 피고인 B는 검찰 피의자신문에서 '당시 자금부장인 AN이 L 부회장이 양도성예금증서를 끊어 보내라고 지시하였다는 내용을 보고하였고, 이에 L에게 물었더니 L가 개인적으로 자기 주식을 담보로 돈을 빌렸는데, 돈을 빌려준 사람이 견질용으로 양도성예금증서를 요구한다고 하여 발행해 준 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1281, 1282쪽). 위 진술에 의하면, 피고인 B도 당시 이 사건 양도성예금증서의 일부가 M 업무 외의 용도로 사용되는 사정은 알고 있었던 것으로 보여진다. III. M, O 어음·수표 임의 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행에 대하여 1. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인 A 피고인 A은 M, O의 실제 사주로서 위 회사들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았고, 별지 범죄일람표, 순번 기재 각 어음·수표의 발행에 관여한 사실도 없으며, 위 각 어음·수표는 M 및 O의 업무와 관련 없이 발행되지 않았고, 그 발행으로 인하여 M 및 0에 손해가 발생하지도 않았다. 나. 피고인 B 별지 범죄일람표 순번 기재 각 어음·수표가 M 명의로 발행된 사실은 인정하나, 위 각 어음·수표는 모두 L가 할인 또는 견질용으로 사용한다고 하여 가져간 것으로, 위 각 어음·수표가 M 업무 외의 용도로 사용되는 사실을 알지 못하였다. 2. 피고인들이 M 및 O의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지 여부에 대한 판단 가. 관련 법리 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함하는 것이며(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조), 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A은 M 및 O의 실질적인 경영자로서, 피고인 B는 M 어음 용지에 법인인감도장을 날인하는 대표이사로서, M(피고인 A, B) 및 O(피고인 A)의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 1) 피고인 A, B에 대한 이 사건 관련자들의 진술 M, P, S 인수계약의 체결에 관여하였던 AH은 검찰 제1회 조사에서 'M, Q, S 회사를 인수하거나 A이 인수하도록 소개한 사실이 있다'는 취지로 진술하였고(수사기록 274쪽), 검찰 조사에서 A과의 대질 신문 당시에도 'M 인수 당시 A 회장 측에서 인수팀(CJ회계법인)을 M에 보내어서 실사를 진행하였다, A 회장은 AW 부장을 M에 보내 회계부서를 우선 통제하기 시작하였고, 주주총회 15일 전에 A 회장이 M의 새로운 임원 명단을 주면서 이 사람들로 공시하라고 말하였다', 'M 인수 무렵 L의 얼굴을 본적이 없고, A 회장의 지시를 받았다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 1141, 1142, 1146, 1147쪽), 이 법정에서 "A이 자신에게 '네가 M를 인수했듯이 여러 회사를 인수해서 회사 볼륨을 키워보는 데 힘을 합쳐보자'고 말하였다"(AH에 대한 증인신문조서 10쪽), M의 양수인 지위를 L 등에게 넘겨준 이후에도 M의 실사에 관여한 이유에 관하여, 'A이 도원결의 형식으로 같이 한번 해보자는 취지로 말하여 더 큰 회사를 만든 다음에 거기에서 파이를 떼어가는 것이 더 값지지 않을까 해서.…'라는 취지로 진술하였다(AH에 대한 증인신문조서 33쪽). 2006. 12.경부터 2007. 2.말경까지 M의 자금 및 회계담당 부장으로 근무하였던 AW은 검찰 조사에서 '매일매일 입금과 출금액을 파악하여 부족액을 A에게 보고하고 지원받았다, 법인인감과 수표인감은 대표이사가 직접 보관하고 있었다'는 취지의 내용이 기재된 진술서를 자필로 작성하여 제출하였고(수사기록 85, 87쪽), 이 법정에서 'M 자금사정이 어려워 피고인 B에게 보고하니, 피고인 B는 BO에게 알아보라고 이야기했고, BO은 피고인 A이 돈을 조달해 줄 수 있으니 가보라고 하였다, 피고인 A을 만나 돈이 필요하다고 하였더니, 피고인 A과 BO이 아닌 누군가의 이름으로 액수에 맞게 송금을 해 주었다', '돈이 부족할 때마다 피고인 A에게 보고하였고, 자금에 대해서 L의 지시를 따른 것이 아니며, L와는 병원에서 얼굴을 잠시 봤을 뿐이다, 자금 부족과 관련하여 L가 지시한 적은 없다'는 취지로 진술하였다(AW에 대한 증인신문조서 4, 20, 21쪽). 2007. 2.말경부터 2007. 9.경까지 AW의 후임으로 M의 회계·자금업무를 담당하였던 AN은 이 법정에서 'M 명의의 어음·수표 발행은 최대주주인 L와 대표이사 B의 지시에 따라 발행되었다', '도장, 법인인감 등은 대표이사가 가지고 있었다', '재경팀의 결재라인은 회계팀과 자금팀에서 결재를 올리면, 자금부장인 본인, AQ 이사, 피고인 B 순으로 이루어졌다'는 취지로 진술하였고(제12회 공판조서 중 AN에 대한 증인신문조서 3, 8, 11쪽), 검찰 제1회 조사에서 '대주주인 L 부회장이나 T 그룹 A 회장이 제게 연락하여 어음을 끊으라든지, 아니면 자금을 어디로 보내라고 지시하면 대 표이사인 B에게 L 부회장이나 A 회장이 지시한 내용을 보고한다, 그러면 대표이사인 B는 다시 L 부회장이나 A 회장에게 연락하여 내용을 확인하고, 어음을 끊을 때에는 B 대표이사가 직접 수표에 도장을 날인해 주며, 송금을 해 줄때에는 인터넷 뱅킹을 한 뒤에 지출결의서에 대표이사인 B의 사후결재를 받는다, 대표이사인 B 모르게 회사자금이 집행되는 경우는 전혀 없다, 회사자금 일보가 매일매일 보고가 되기 때문에 자금이 어떤 곳에 집행되는지 B 대표도 자세히 알고 있다'라는 취지로 진술하였으며(수사기록 1562, 1563쪽), 검찰 제3회 조사에서 'L와 B 대표이사의 지시를 받고 자금을 집행하였다, 한 두차례 A으로부터 직접 어음을 발행해 달라는 지시를 받은 사실이 있었고, 제가 지시를 받으면 B 대표이사가 L에게 사실확인을 하고 어음발행을 하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 4528, 4539쪽). 2006. 11. 5.경부터 2007. 8. 14.경까지 M, O에서 어음만기 연장 업무 등을 담당하였던 AO는 검찰 조사에서 'A이 실질적으로 운영하였던 M, O에서 어음만기 연장 업무 등을 총괄한 사실이 있다, M를 A이 실질적으로 장악·운영한 것이 맞다, A 회장이 회사의 재경부장(AN)에게 어음이나 당좌수표 액수를 지정하면서 끊어오라고 하던지 누구를 건네주라고 지시를 하면 재경부장은 대표이사인 B에게 어음이나 수표가 어떻게 발행되었는지를 보고하고, 개인장부에 발행 내역을 기록한 다음 A에게 가져다주거나 A이 건네주라고 한 사람에게 건네주게 된다, 어음이나 수표를 발행하는 법인인 감과 명판은 대표이사인 B가 자기 금고에 보관하고서 필요할 때마다 어음이나 수표발행금액을 확인한 후에 도장을 찍어준다, 2007. 5.경부터 M의 회사 어음이나 당좌수표를 연장할 때 A의 지시에 의하여 움직였다'(수사기록 57, 64 내지 67쪽), 'O 어음의 발행절차도 M의 어음이나 당좌수표의 발행절차와 같은 방법으로 피고인 A의 지시에 따라 이루어졌다'(수사기록 71쪽)는 취지로 진술하였다. M의 자금, 회계, 구매, 총무 등의 업무를 총괄하였던 AQ은 검찰에 '법인인감관리는 대표이사인 B 사장이 금고(사장실)에 보관하면서 관리하였다, 구매부서에서 월 단위로 마감하여 집계표를 경리부서로 넘겨주면 현금과 어음을 구분하여 자금 담당자가 작성하여 자금부장인 AN 부장과 본인이 날인하고 대표이사 결재를 득하여 집행하였다', '융통어음 부분은 본인이 잘 파악하지 못하고 자금부장과 B 대표이사가 모든 것을 누군가에 지시에 의해서 집행한 것 같으나, 누군지는 모르겠다'는 취지의 내용이 기재된 진술서를 자필로 작성하여 제출하였다(수사기록 90, 91쪽). 2007. 2. 7.경부터 2007. 4.경까지 O의 자금집행 및 어음발행 업무를 담당하였던 BG은 검찰 제1회 조사에서 '고등학교 동창인 AV의 소개로 A을 소개받아 A 회장에게 면접을 보고 O 경영지원실 부장으로 입사하게 되었다, 자금의 집행 및 어음 발행시 A 회장 및 L 사장의 지시를 받고 지시대로 집행했는데 대부분 명확한 사용출처가 없었던 것이다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 482, 493쪽), 검찰 제2회 조사에서 'A이 어차피 회사에서 근무하게 될테니 임시주주총회까지는 지배인을 하라고 하여 O의 경영지배인으로 근무를 하게 되었다, A 회장이 M, N, P, S 등을 모두 인수하고, 회사 중요사항에 대하여 모든 것을 결정하였다, A 회장으로부터 어음·수표 발행에 대한 지시가 내려오면 L 대표이사에게 먼저 구두보고를 하고 후에 결재를 받는 방법으로 어음과 수표를 발행하여 CM 과장이나 AO 이사에게 건네주었다, A 지시에 의해서만 어음이나 수표가 발행되었고, L에게는 형식적 결재만 받았다(수사기록 561, 565, 578,579쪽)'는 취지로 진술하였다. 2007. 5.경부터 O의 자금부장으로 근무하였던 BB은 검찰에 'L 대표이사가 A에게 어음 발행에 대한 사항을 이야기한다'는 취지의 내용이 기재된 진술서를 자필로 작성하여 제출하였다(수사기록 681쪽). T그룹의 고문이었던 BT는 검찰 조사에서 '매제인 L가 회사들을 인수하는데 있어 옆에서 조언을 해주고 자금을 조달할 수 있도록 소개를 해 준 것이 전부라는 A의 말은 사실이 아니다, A이 직접 O, M, Q을 인수하였다, O라는 회사명이 A의 영문이름 이니셜이라는 것은 T그룹의 임직원들이라면 모두 다 알고 있는 사실이다'(수사기록 2342, 2345쪽), 'A은 주로 삼성의료원, 분당서울대학교병원에서 지내다가 회사 자금 결재 등 중요한 상황이 발생하였을 때는 회장실로 출근하여 회사업무를 빨리 처리하고 바로 병원으로 돌아갔던 것으로 기억된다'(수사기록 2347쪽), 'A이 입원해 있는 병원에 자주 가보았는데 A은 전화로 회사 인수 업무도 처리하고 회사 자금 업무와 관련하여 임직원들에게 계속 지시를 하고 보고를 받고 있었으며, L, B, CN 등 T그룹 임직원들이 필요할 경우엔 자주 병원으로 찾아가 A에게 업무에 대한 보고를 하고 결재를 받았다'(수사기록 2349쪽)는 취지로 진술하면서, A이 분당 X 사무실에서 사용하는 회장실의 배치도를 직접 작성하여 수사기관에 제출하였다(수사기록 2358쪽). 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 '2006. 11.경 출소한 이후 B에게 M 대표이사를 맡아달라고 권유를 하였고, 그래서 저와 L가 상의를 하여 B가 요구한 조건을 수용하고 B를 대표이사로 선임하였던 것이다'(수사기록 2984쪽), '기본적인 회사의 운영자금에 대한 결재는 대표이사인 B도 결재를 하였지만, 계열사간의 자금 이동 예를 들어 M 자금을 O로 이동시키는 등 그룹 전체의 자금 집행은 L가 담당하여 처리를 하였다'(수사기록 2985쪽), 'CM은 L의 비서인데, 저와 L 사이를 왔다갔다 하면서 심부름을 주로 많이 하였다'(수사기록 2989쪽)는 취지로 진술하였다. 위 진술들에 의하면, 피고인 A이 피고인 B의 M 대표이사 선임에 관여하고, M의 자금 집행 절차에 대하여도 잘 알고 있었음을 알 수 있다. ⑩ 피고인 B는 검찰 피의자신문에서 '진성어음의 경우 재경부장이 당좌, 어음을 발행하겠다고 보고하면, 자신이 확인하고 법인명판과 법인인감도장을 찍어주었고, 융통어음을 발행하는 경우에 있어서도 사전에 승인하거나 사후에 보고받았으며, 자신이 그렇게 하도록 용인하였기 때문에 자신이 직접 액면금 등을 확인하고 어음에 법인인감과 명판을 날인하였다고 보면 된다, 결국 제 책임하에 발행된 것은 맞다'(수사기록 1279, 1280쪽), '진성어음, 융통어음, 당좌수표 등이 발행되는 경우 재경부장 등으로부터 어음이나 당좌를 어떤 용도로 발행하는지에 대하여 보고를 받는다'(수사기록 1280쪽)는 취지로 진술하였다. ⑪ 피고인 A은 서울구치소 안에서 메모지(회사정리방안), 메모지(어음회수 방안)를 각 작성하였는데(수사기록 960, 966쪽), 위 각 메모지에는 M, O, Q에 대한 구체적인 정리방안과 M와 O 명의로 발행된 약속어음 및 당좌수표의 교부처, 그에 대한 회수방안이 자세하게 기재되어 있고, 피고인 A이 구치소에서 위 메모지를 작성한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 M 및 O의 자금 사정을 자세히 알고 있었던 것으로 보여진다[피고인 A은 검찰 피의자신문에서 'BO이 구치소에 있는 자신에게 어음발행현황목록을 건네주었고, 위 목록을 근거로 어음이나 당좌수표를 어떻게 회수할 것인지에 대한 방안을 메모하였으며, 위 메모지를 사본하여 동생인 BO에게 건네주었던 것이다'(수사기록 1213, 1214쪽)는 취지로 진술하였다. 그러나 위 각 메모지의 내용을 보면, 피고인 A이 단순히 어음발행현황목록만 본 상태에서 위와 같은 회사정리방안 및 어음회수방안을 작성하였다고 보기 어려울 정도로 상세한 내역이 기재되어 있다.] ⑫ L는 2007. 8.경 M, O, Q을 CO이 최대주주로 있던 CP에게 양도하는 계약을 체결하였는데, 당시 계약 협상에 참여하였던 AY는 이 법정에서 'CP에서 M 등을 양수하는 계약을 A이 입원해 있는 병원에서 체결하였다, 회사 인수 관련 협상 당시 A을 5~6회 정도 만났고, 당시 자신이 직접 카운터파트너로서 만났던 사람은 A이다, M 인수 후 어음발행 과정을 파악하는 과정에서 A이 지시해서 어음이 발행되었다는 것을 듣게 되었다'는 취지로 진술하였다(AY에 대한 증인신문조서 2, 3, 7, 8쪽). 이와 관련하여 피고인 A도 검찰에서 '2007. 8.경 CO과 AY(L 친구), CQ(CR호텔 사장), BO, L가 제가 입원해 있던 병원으로 찾아와서 O, M, Q M&A에 대한 협상을 한 적이 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 2939, 2940쪽). ⑬ 2007. 10. 30.경 피고인 A, B, L, R 등을 '유상증자 대금 명목 41억 2,000만 원 등을 편취하였다'는 혐의로 고소하였던 BE은 이 법정에서 '2007. 7.경 O가 실시할 500억 원 유상증자에 대한 참여요청을 받았는데, CS와 함께 피고인 A이 있는 병원에 찾아가 설명을 들었다, 당시 피고인 A이 O, M 등의 그룹이 있다고 하면서 자신을 실권자로 표현하였고, 병원에서 전화로 회사 직원들에게 지시를 하면서 과시하는 듯 했다'는 취지로 진술하였다(BE에 대한 증인신문조서 2, 3쪽). ⑭ 2007. 10.경 O로부터 O 발행의 액면금 5억 7,000만 원 상당의 약속어음을 지급받았던 BQ은 위 약속어음을 받게 된 이유와 관련하여 이 법정에서 '자신이 A에게 4억 원을 빌려준 데 대한 약속어음이다'는 취지로 진술하였다(BQ에 대한 증인신문조서 2쪽). ⑮ BM은 이 법정에서 '2007. 7.경 CT의 소개로 분당서울대병원에 입원해 있는 A을 만났고, A은 당시 자신을 T 그룹의 회장이라고 소개하였으며, A이 O의 유상증자에 참여하여야 인쇄물을 발주하는데 다른 주주들의 의견이 없을 것이니 유상증자에 참여하라고 하였다'는 취지로 진술하였다(BM에 대한 증인신문조서 2쪽). ⑯ 2007. 2.경부터 5.경까지 피고인 A과 M 어음 할인 거래를 하였던 사채업자 AX은 이 법정에서 'CU이 A이 M의 실제 소유자라고 말하여 삼성서울병원에서 A을 만나 어음할인 거래를 하였다'라는 취지로 진술하였다(AX에 대한 증인신문조서 2, 16쪽). ⑰ 사채업자 Y는 검찰에 'T그룹 관련 어음할인 거래는 처음부터 끝까지 A과 하였고, L 부회장과 M B 사장은 한 번도 본 적이 없다'는 취지의 내용이 기재된 진술서를 제출하였다(수사기록 1663쪽). ⑱ O에서 상무이사로 근무하였던 BL은 '2007. 7. 19.경 O의 유상증자가 실패하였는데, L가 피고인 A을 찾아가 도움을 받아보라고 하였고, 병원에 있던 A을 찾아가 도움을 요청했을 때 A이 유상증자에 참여할 사람을 연결해 주겠다고 하였으며, 위 유상증자가 실패한 사정을 이미 알고 있었던 것 같았다'는 취지로 진술하였다. ⑲ 2008.경 O의 대표이사였던 BN은 이 법정에서 '어음을 소지한 채권자들이 A이 O 및 M를 지배한 것으로 말하였고, 대부분 L 보다는 A 이야기를 많이 하였다'는 취지로 진술하였다(BN에 대한 증인신문조서 4, 5쪽). 2) 이 법정에서 피고인 A의 주장에 부합하는 듯한 진술을 한 증인들 진술의 신방성에 관하여 가) AH, AN, AO, BG, BT 등은 수사기관에서의 진술과 달리 이 법정에서 '피고인 A이 M 및 O의 자금집행에 전혀 관여하지 않았다'는 취지로 그 진술을 번복하였고, AV, BO, R, CN, BK, CV 등은 이 법정에서 'A이 M, O의 실권자가 아니다'는 취지로 진술하였다. 나) 그러나, AH, AN, AO, BG은 M 및 O의 인수절차에 관여하였거나 M 및 O에서 핵심적인 자금집행 업무 등을 담당하였던 사람들이고, AO, BG, AV은 피고인 A의 고등학교 후배이며, BO은 피고인 A의 여동생이고, CN(T그룹 전략기획실장), BK(CH 대표이사 겸 S의 경영지배인), R(Q 대표이사), AV(S 인수계약의 명의상 양수인, Q 인수계약의 명의상 양수인, 피고인 A과 CW 사이에 작성된 것으로 보이는 공동사업계약서의 명의자), CV(CX 대표이사, CX는 피고인 A과 CW과의 개인적 거래를 위하여 CX 발행의 약속어음을 발행하여 주기도 하였다), CY, AO(BX 주식 명의상 양수인), BT(T그룹 고문) 등은 T 그룹과 관련된 회사의 대표이사 또는 경영지배인이었거나, L와 피고인 A이 관련된 BX 주식, S 인수계약 등의 명의상 양수인이었는바, 이러한 사람들과 피고인 A과의 관계 및 T그룹에 있어 위 사람들이 차지하였던 역할, BO, AV, AN, BK, AO 등이 구치소에 있는 피고인 A을 수시로 접견하였던 점(수사기록 5049쪽) 등에 비추어 위 AH 등의 피고인 A의 변소에 부합하는 듯한 이 법정에서의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 오히려 M 및 O에서 핵심적인 자금업무를 담당하였던 AH, AN, AO, BG 등은 수사기관에서 일치하여 피고인 A이 M 및 O에서 실질적인 영향력을 행사하였다고 진술하였고, 위 AH 등의 수사기관에서의 진술은 매우 구체적이면서 자연스러워 직접 경험하지 않은 사람들이라면 진술하기 어려운 점들이 많으며, 그 진술 내용 자체에 상호 모순되는 부분도 특별히 발견되지 않는 점 등에 비추어 위 AH 등의 수사기관에서의 진술에 더 신빙성이 있다고 할 것이다. 3. N 인수 관련 M 어음 발행에 대한 판단 가. 판시 제3항의 별지 범죄일람표-1나. 피고인들의 주장 N의 인수주체는 L이므로, 위 약속어음 발행은 피고인 A과 무관하고, M 대주주인 L는 2007. 2. 1. 기준으로 M에 선수금으로 합계 3,490,000,000원을 미리 입금해 놓고, 그 범위 내에서 선수금 입금에 대한 담보조로 위 약속어음을 받은 것이며, 위 약속어음은 발행일로부터 5일 내에 아무런 대가 없이 M에 반환되어 M에 손해를 끼치지 않았고, 발행목적 자체가 '견질용'이었으므로 손해발생의 위험도 있었다고 할 수 없다. 다. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. AA이 2007. 2. 2.경 BH, L에게 N 주식 1,032,177주를 190억 원에 매도하기로 하는 내용의 계약서가 작성되어 있다. 위 매매계약은 2007. 2. 2. N 사무실에서 AA 측의 AK, 인수자 측의 BH, 중개인인 굿모닝신한증권의 BI 등이 참석한 가운데 체결되었으며, 계약 당일 L 등이 AA에게 계약금 19억 원을 지급하였다. L 등은 AA에게 위 계약금을 지급할 당시 계약이행담보 명목으로 위 약속어음도 함께 지급하였다. 라. 판단 위 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 M의 업무 목적 외의 용도로 위 약속어음을 발행하여 M에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 위 약속어음은 N 인수대금의 계약이행담보 명목으로 사용되었는데, AA의 AK는 검찰에서 '인수자를 L로 알고 있었다'는 취지로 진술하였고, BI도 이 법정에서 '인수계약 당사자가 L인데 일을 잘 모르는 L를 대신해서 BH 변호사가 일을 보는 것으로 알고 있었다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 각 약속어음이 M를 위하여 사용되었다고 보이지 아니한다. AH은 검찰 조사에서 'A이 2007. 1. 중순경 BI의 소개로 N를 인수하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 287쪽), BG은 검찰 조사에서 'L, BH에게 양도된 지분은 실제적으로는 A 회장의 지분이다, A은 O(N)에 지분이 하나도 없음에도 실질적으로 O를 컨트롤하였는데, 그렇게 할 수 있었던 것은 L와 BH 명의를 이용하여 회사 운영권을 확보하였기 때문이다, 주식양수대금도 A이 제공한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였고(수사기록 570쪽), 이 법정에서 'O 사무실에서 주식양수대금과 주식이 교환될 때 그 자리에 있었는데, 당시 피고인 A과 여러 차례 통화하였고, 피고인 A이 잔금 도착 여부, 주식 실물 도착 여부 등을 물어보았다'는 취지로 진술하였다(BG에 대한 증인신문조서 6, 7쪽). BI는 이 법정에서 '2007. 1.경 피고인 A이 좋은 회사가 시장에 나와 있는지 알려달라고 하여 N를 알려주었다, N 인수구조와 관련하여 계약내용을 확정하기 위하여 L, 우리은행 심사역, 본인 등이 피고인 A이 입원에 있는 병원에서 만났다'는 취지로 진술하였다(BI에 대한 증인신문조서 2, 3쪽). L는 2007. 2.경 AA로부터 양수받은 N 주식을 담보로 사채업자 W, AI로부터 150억 원을 대출받았는데, 그와 같은 대출 협상은 피고인 A이 입원해 있는 병원에서 이루어졌고, 이와 관련하여 W은 검찰 및 이 법정에서 '대출 실행 과정에서 피고인 A이 의사결정을 하였고, 실무적인 일은 L가 담당하였다, 피고인 A은 당시 자신에게 L가 잘 몰라가지고 자기가 자금이나 이런 것을 다 해준다고 이야기하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 2191쪽, W에 대한 증인신문조서 22쪽). 피고인들은 L가 2006. 12. 14.부터 2007. 2. 1.까지 BH, AI, CM, AW 명의로 M에 합계 3,490,000,000원을 미리 입금해 놓았고, 그 잔액 범위 내에서 위 약속어음을 발행한 것이라고 주장한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 주장하는 바와 같이 CM 등의 명의로 M 명의의 예금계좌에 일정 금원이 입금된 내역이 존재하기는 한다(수사기록 3026쪽). 그러나 M 계좌거래 내역에 의하면, 피고인들이 주장하는 바와 같은 금원이 입금된 즉시 다른 계좌로 이체되거나 다른 어음의 결제 명목 등으로 지급되었음을 알 수 있고, 위 3,490,000,000원이 이 부분 약속어음의 결제계좌인 씨티은행 계좌로 지급되었다고 볼 만한 내역은 없다. 피고인 B는 검찰 피의자신문에서 'M에서 진성어음, 융통어음, 당좌수표 등이 발행되는 경우 재경부장 등으로부터 어음이나 당좌를 어떤 용도로 발행하는지에 대하여 보고를 받는다'는 취지로 진술하였고(수사기록 1280쪽), 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 'N 측에서 L에게 M 약속어음 19억 원을 견질로 달라고 하였는데, L가 B에게 부탁하였고, B의 승낙 하에 19억 원의 약속어음을 발행하였던 것이다', 'B도 L가 설명해주어 위 M 약속어음 19억 원이 어디에 사용되는지 알고 있었을 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1095, 1096쪽). 이 부분 약속어음이 견질용으로 발행되었고, 잔금 지급이 완료되어 M에 다시 반환되었다고 하더라도, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바, N 주식 매매계약서 제2조 제3항은 'L, BH가 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 않을 경우 AA은 약속어음 상의 권리를 행사하여 그 금액을 위약금으로 충당한다'고 기재되어 있으므로 N 주식양수도계약의 잔금지급이 완료되지 아니하는 경우 AA은 위 약속어음을 M에 청구할 수 있었다고 할 것이고, 위 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정도 없으므로, 이 부분 약속어음이 AA에 지급됨으로써 M에 재산상 실해 발행의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도 5972 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 4. BX 주식 인수 관련 M, O 어음·수표 발행에 대한 판단 가. 판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 2, 7 및 판시 제4의 가항의 별지 범죄일람표 순번 3나. 피고인들의 주장 BX 주식을 인수한 주체가 피고인 A이라 볼 수 없고, 별지 범죄일람표 순번 2 기재 약속어음 및 순번 7 기재 당좌수표는 L가 2007. 1.경 BX 주식 약 250만 주를 사채업자 AX에게 담보로 제공하고 대출을 받아, 이를 운영자금이 부족했던 M에 가수금으로 입금해주고 그 입금 범위 내에서 사채를 변제하기 위하여 발행된 것이므로, 위 각 약속어음·당좌수표가 BX 주식을 인수하기 위한 용도로 발행되었다고 볼 수 없다. 별지 범죄일람표 순번 3 기재 당좌수표는 L가 BX 주식 인수대금 명목으로 발행하여 양도자인 DC에 지급되었으나, 이후 DC이 위 당좌수표를 반환하며 M 어음을 발행해 줄 것을 요구하여 대가 없이 회수되었으므로, O에 손해가 발생하지 않았다. 다. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 2007. 1. 16.경 DC에서 소유하고 있던 BX 주식 2,535,810주가 152억 1,486만 원에 BR, DD, DE 명의로 인수되었고, 2007. 2. 14.경 BR과 DE 명의의 BX 주식 2,296,383주가 AO 명의로 인수되었으며, 이후 DD 명의의 239,427주는 DF 명의로 인수되었다. CM은 2007. 1. 19.경 BX 주식 100만 주를 담보로 사채업자 DG로부터 50억 원을 대출받았고, AH은 2007. 2. 28. BX 주식 50만 주를 담보로 사채업자인 AX로부터 25억 원을 대출받았다(증 제43, 44호증). 미래상호저축은행은 2007. 2. 15. DH에게 BX 주식 100만 주를 담보로 43억 4,000만 원을 대출하여 주었는데, 위 대출은 AO와 미래상호저축은행의 DI담당자 BU과의 협의로 이루어졌다. 라. 판단 위 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 M의 위 약속어음 및 당좌수표를, 피고인 A이 L와 공모하여 O의 위 당좌수표를 M와 O의 업무 목적 외의 용도로 각 발행하여 M 및 O에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 별지 범죄일람표 순번 2 기재 약속어음 20억 원권 및 별지 범죄일람표 순번 7 기재 당좌수표 4,746,069,738원권은 BX 주식의 양도자인 DC에 지급되었음이 인정되고(수사기록 3384쪽), 별지 범죄일람표 순번 7 기재 당좌수표를 DC의 대표이사 DJ이 지급받았다는 내용이 기재되어 있는 어음보관증이 존재한다(수사기록 4253쪽). 또한 별지 범죄일람표 순번 3 기재 당좌수표는 BX 주식 인수대금 명목으로 DC에 지급되었다가 회수된 것이라고 피고인 A 스스로 인정하고 있으며, BX 주식의 인수명의자는 BR, DE, DD, AO, DF 등의 개인이었고 M 및 O가 아니었으므로, 위 각 약속어음 및 당좌수표가 M 및 O 업무 목적의 용도로 발행되었다고 보이지 않는다. 별지 범죄일람표 순번 2 기재 약속어음 발행 당시 M 재경부장으로 근무하였던 AW은 검찰 조사에서 '2007년 2월 초순경 저와 B가 A이 입원해 있던 삼성서울병원에 가니 A이 저에게 M 명의로 BX 주식을 인수하려고 하는데 어음을 발행하라고 하면서 DC과 계약한 주식양도수계약서를 주었고, M 사무실로 가서 B의 결재를 받고 위 어음을 발행하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 2410쪽), AW은 이 법정에서 '검찰 조사 당시 기억나는 대로 진술하였다'는 취지로 진술하였다. BH는 이 법정에서 'DJ이 DC 명의로 보유한 BX 주식을 매수할 사람을 소개해 달라고 말하여 A을 소개하여 주었다'는 취지로 진술하였다(BH에 대한 증인신문조서 4쪽). AO는 검찰 조사에서 'S를 인수하기 전 A이 제 명의로 BX 주식 229만 6,383주를 보유한 다음 이를 사채업자에게 담보로 제공하고 약 150억 원을 대출받은 사실이 있다, 2007. 1.경 DC으로부터 변호사 BH의 중개로 A이 CY 등 몇 명의 차명을 이용하여 인수하였고, 그 후 CY 명의로 가지고 있던 주식들 중에서 229만 6,383주를 자신의 명의로 바꾸었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 75, 78쪽). O의 재경부장이었던 BG은 검찰 조사에서 '2007. 3. 29.경 A 회장이 자신에게 DC에 견질로 나가니까 47억 2,800만 원 정도의 당좌수표를 발행해서 AN 부장에게 주라고 지시하여 제가 L 사장의 승인을 받은 다음 위 수표를 발행하여 AN에게 주었다', 'A 회장이 BX 주식을 개인적으로 인수하였고, M 발행 수표나 O 발행 수표가 인수대금으로 지급된 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 599, 600쪽). 피고인 B는 검찰 피의자신문에서 'M에서 진성어음, 융통어음, 당좌수표 등이 발행되는 경우 재경부장 등으로부터 어음이나 당좌를 어떤 용도로 발행하는지에 대하여 보고를 받는다'는 취지로 진술하였고(수사기록 1280쪽), AW은 이 법정에서 'BX 주식의 인수대금 명목으로 별지 범죄일람표 순번 2 기재 약속어음을 발행하였고, 피고인 B가 'BX 주식 인수를 위하여 어음을 발행하라고 지시하였으며, 위 약속어음 발행에 대하여 피고인 B의 결재를 받았고, 발행 후 피고인 B에게 준 것으로 기억된다', '피고인 B로부터 위 약속어음과 관련하여 회계처리를 하지 말라는 지시를 받았다'는 취지로 진술하였다(AW에 대한 증인신문조서 9, 10, 11쪽). 피고인들의 주장과 같이 별지 범죄일람표 순번 3 기재 당좌수표가 DC에 지급되었다가 회수되었다고 하더라도, 위 당좌수표가 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없고, DC에 위 당좌수표가 지급된 이상, M 및 O에 재산상 실해 발행의위험을 초래한 것으로 볼 수 있다(위 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 5. 미래상호저축은행 관련 M, O 어음·수표 발행에 대한 판단 가. 판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 4, 11 및 판시 제4의 가항의 별지 범죄일람표 순번 1, 9, 10나. 피고인들의 주장 위 각 약속어음 및 당좌수표의 발행에 피고인 A이 관여하였다는 근거가 없고, 위 각 약속어음 및 당좌수표 발행의 목적이 피고인 A 개인을 위한 것이라는 근거도 존재하지 않는다. 별지 범죄일람표 순번 4, 11 기재 각 약속어음 및 당좌수표와 관련하여, 위 각 약속어음은 L가 M의 운영자금으로 사용하기 위해 미래상호저축은행으로부터 O 주식을 담보로 대출받을 당시 미래상호저축은행에 추가담보로서 견질로 제공한 어음이고, 별지 범죄일람표 순번 1, 9, 10 기재 각 약속어음이 O와 관련 없는 대출의 담보로 제공되었다는 근거도 명백하지 않다. 위 각 약속어음 및 당좌수표는 미래상호저축은행에 견질로 제공되었다가 회수되었으므로, 위 각 약속어음 및 당좌수표 발행으로 인하여 M 및 O에 손해가 발생하지도 않았다. 다. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 미래상호저축은행은 2007. 2. 23. AO와 대출 협의를 하고, AO에게 N 주식 22만 주를 담보로 DH 명의로 30억 원, N 주식 53만 주를 담보로 CH 명의로 70억 원 합계 100억 원을 대출해주었다. 2007. 6. 27.경까지 위 각 대출금은 상환되지 못하였고, 2007. 3. 23.부터 2007. 5. 22.까지 위 각 대출금의 만기가 연장되면서 별지 범죄일람표 순번 4, 범죄일람표 순번 1, 9, 10 기재 각 약속어음이 위 각 대출금에 대한 담보로 제공되었다. AO는 2007. 6. 26. 미래상호저축은행에 O에서 발행한 약속어음 20억 원권 1매와 약속어음 50억 원권 1매를 담보로 제공하면서 기존에 제공하였던 위 범죄일람표 순번 1, 9, 10 기재 각 약속어음을 회수하여 갔고, 2007. 6. 27. 미래상호저축은행에 별지 범죄일람표 순번 11 기재 약속어음을 담보로 제공하면서 별지 범죄일람표 순번 4 기재 약속어음을 회수하였다. O의 새로운 인수자인 DO와 BN은 2008. 1.경 미래상호저축은행에 O에서 발행한 CB 24억 원을 담보로 제공하면서 별지 범죄일람표 순번 11 기재 약속어음을 회수하였다. 라. 판단 위 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 위 M의 약속어음 및 당좌수표를, 피고인 A이 L와 공모하여 O의 위 각 약속어음을 M 및 O의 업무 목적 외의 용도로 각 발행하여 M 및 O에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들은 미래상호저축은행으로부터 대출받은 각 대출금이 M 및 O의 운영자금으로 사용되었다고 주장한다. 그러나, 미래상호저축은행으로부터 2007. 2. 23.경 대출받은 대출금 합계 100억 원 전액이 M나 O의 운영자금을 위하여 사용되었음을 인정할 객관적인 자료가 존재하지 않는다. 오히려 AO는 검찰 조사에서 '미래상호저축은행으로부터 대출받은 100억 원은 O(N)를 인수할 때 인수대금으로 사용된 것이고, A이 개인적으로 사용한 것이다'는 취지로 진술하였고(수사기록 72쪽), BG은 검찰 조사에서 '2007. 2. 7. N 주식을 인수할 당시 N 주식을 사채업자 W에게 담보로 제공하고 잔금을 대출받았는데, 그 이후 사채이자가 비싸서 미래상호저축은행으로부터 대출받은 대출금을 W에게 대환하고 N 주식을 즉시 미래상호저축은행에 담보로 제공하였다, 이는 실질적으로 A 회장의 개인대출을 연장하는데 담보로 사용된 것이다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 588, 589쪽), W은 검찰 조사에서 'O 주식 100만 주를 담보로 150억 원을 A에게 대출하여 주었는데, A이 은행에 주식을 맡기고 대출을 받아 갚을테니 주식을 달라고 말하여, L가 담보주식 100만 주 중 73만 주를 찾아가서 미래상호저축은행에 담보로 맡기고 95억 원을 대출받아 저에게 상환하였다'는 취지로 진술한 점(수사기록 2192쪽) 등에 비추어 보면, 위 미래상호저축은행으로부터 대출받은 자금의 대부분은 피고인 A, L가 N 주식 인수대금을 마련하기 위하여 W으로부터 대출받은 대출금의 변제 명목으로 사용되었다고 보여지므로, 결국 위 각 약속어음은 M 및 O 업무 목적 외의 용도로 사용된 것으로 볼 수 있다. BG은 검찰 조사에서 별지 범죄일람표 순번 1 기재 약속어음이 발행된 경위와 관련하여, 'A이 자신에게 20억 원짜리 약속어음을 발행하여 AO에게 건네주라고 지시하였고, L에 그 사실을 보고하여 사전 승낙을 받은 다음 약속어음을 발행하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 587쪽). 피고인 A은 서울구치소 안에서 O 어음과 관련된 회수방안으로 BO에게 메모지(어음 회수방안)를 작성하여 주었는데, 위 메모지 7항에는 "7. 미래상호저축은행(DP 담당)", " O 5,000,000 O 2,000,000 M 7,000,000 도합 140억", "미래상호저축은행이 O 주식을 임의로 매각하여 현재 잔액이 23억 원 남았다는 것인데 미래 측이 L에게 통보도 없이 매각하는 것으로 DP, BO이가 미래를 방문하여 거칠게 항의해라, 그리고 B도 미래에 보관되어 있는 M 어음을 회수할려고 하니 미래에 빨리 가서 견질된 어음을 회수해라…"는 취지의 내용이 기재되어 있다(수사기록 969쪽). 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 미래상호저축은행에 M 어음이 견질로 제공된 것과 관련하여, 'L가 B에게 부탁을 하였고, B도 승낙하였던 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였고(수사기록 1226쪽), 피고인 B도 검찰에서 '당시 L가 O 명의로 대출을 받는데 견질로만 들어가는 것이니까 걱정하지 않아도 된다, 담보는 주식이라는 취지로 말을 해주어서 제가 어음 발행을 승낙한 것은 맞다', '위 견질로 제공된 M 약속어음 70억 원이 회사 운영자금으로 사용되지 않은 것은 틀림없으며, 당시 M와 O는 서로 지분을 가지고 있지 않았다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1260쪽). 위 각 약속어음 및 당좌수표가 결제되지 않고 그대로 회수되었다고 하더라도, 위 각 약속어음 및 당좌수표가 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없고, 미래상호저축은행에 위 각 약속어음 및 당좌수표가 지급된 이상, M 및 O에 재산상 실해 발행의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있다(위 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 6. 경기상호저축은행 관련 M 어음 발행에 대한 판단 가. 판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 5, 8나. 피고인들의 주장 별지 범죄일람표 순번 5 기재 약속어음은 0에서 M에 어음발행 기준일인 2007. 4. 2.경까지 23억 8,4000만 원을 대여하여 주고, 대여금 중 일부를 상기어음으로 받아 O에서 경기상호저축은행에 할인하였으나 만기일인 2007. 6. 5.경 M에 자금이 없어 위 약속어음 만기일에 O가 M 대신 20억 원의 자금을 입금시켜주어 결제하도록 한 것이다. 별지 범죄일람표 순번 8 기재 약속어음 역시 M의 운영자금이 부족하자 O에서 M에 운영자금을 지원해주고 그 입금 범위 내에서 M 어음을 발행한 것이다. 따라서 위 각 약속어음의 발행이 M 업무 외의 목적으로 이루어졌다고 볼 수 없고, 그 결제 역시 O의 자금에 의하여 이루어졌으므로, 위 각 약속어음 발행으로 M에 손해를 가한 사실이 없다. 다. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 별지 범죄일람표 순번 5 기재 약속어음의 만기일은 2007. 6. 5.이고, 별지 범죄일람표 순번 8 기재 약속어음의 만기일은 2007. 7. 5.이며, 위 각 약속어음은 만기일에 정상 결제된 사실, O는 2007. 6. 5.경 20억 원을 M 명의의 예금계좌에 송금하였고, 위 자금으로 별지 범죄일람표 순번 5 기재 약속어음이 결제된 사실, M 명의의 예금계좌에 N 명의로 2007. 2. 13. 4억 원, 2007. 2. 23. 5억 원, 2007. 3. 5. 8억 원, 2007. 3. 8. 8억 2,000만 원이 각 송금된 사실은 인정된다. 2) 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 M의 업무 목적 외의 용도로 위 각 약속어음을 발행하여 M에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 위 각 약속어음이 M의 O에 대한 대여금 변제 명목으로 지급되었다고 볼 자료는 존재하지 않는다. 피고인 A은 O가 위 각 약속어음을 경기상호저축은행으로부터 할인받았다는 것을 인정하고 있고, AQ은 검찰 조사에서 별지 범죄일람표 순번 5 기재 약속어음과 관련하여, 'M와 O는 서로 간에 지분상으로 아무런 관계가 없는데, O가 경기상호저축은행으로부터 돈을 빌리는데 융통어음 20억 원을 담보로 제공한 것이다'는 취지로 진술하였는바(수사기록 134쪽), 이러한 사정들에 비추어 보면, 위 각 약속어음은 M 업무목적 외의 용도로 사용된 것으로 보인다. 피고인 B는 위 각 약속어음에 대표이사로서 M의 법인인감도장을 날인하였고, 피고인 B는 검찰 피의자신문에서 'M에서 진성어음, 융통어음, 당좌수표 등이 발행되는 경우 재경부장 등으로부터 어음이나 당좌를 어떤 용도로 발행하는지에 대하여 보고를 받는다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1280쪽). 위 각 약속어음이 0에서 지원된 자금으로 결제되었다고 하더라도, 위 각 약속어음의 발행으로 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 이상, 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조). 7. P 관련 M 어음 발행 및 O 소유의 자기앞수표 임의 처분에 대한 판단 가. 판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 6, 판시 제4의 나항나. 피고인들의 주장 P의 인수주체는 L이고, 그 밖에 피고인 A이 P을 인수하기 위하여 위 각 약속어음을 발행하였다는 근거가 없으며, 위 각 약속어음이나 자기앞수표가 P의 인수대금으로 사용하기 위한 목적으로 발행되었다고 볼 근거도 없다. 다. 기초사실 AV은 2007. 4. 5.경 AG으로부터 P의 경영권을 18억 원에 인수하였다. 위 인수계약은 2007. 4. 5. P 사무실에서 AH의 주도하에 체결되었고, 위 인수대금과 별도로 3억 원의 소개료가 AH을 통하여 DU에게 지급되었다. 라. 판단 위 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 M의 위 각 약속어음을, 피고인 A이 L와 공모하여 O의 위 당좌수표를 M 및 O의 업무 목적 외의 용도로 각 발행하여 M에 재산상 손해를 가하고, O 소유의 자기앞수표를 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 별지 범죄일람표 순번 6 기재 각 약속어음 2매와, 판시 제4의 나항 기재 각자기앞수표 8매를 2007. 4. 5. AG이 지급받았다는 내용이 기재된 영수증(수사기록 955 내지 958쪽)이 존재하는 점, P 인수계약에 관여하였던 AH도 이 법정에서 '별지 범죄일람표 순번 6 기재 각 약속어음을 회사에서 받아 P의 인수대금으로 사용한 것이 맞는 것 같다'는 취지로 진술한 점(AH에 대한 증인신문조서 59쪽) 등에 비추어 보면, 위 각 약속어음 및 당좌수표는 AG에게 P의 인수대금 명목으로 지급되었음을 알 수 있다. AH은 검찰 조사에서 'P 인수대금 21억 원을 A 회장이 마련하였다'(수사기록 290쪽), '자신이 중개하여 P을 AV 명의로 인수하였는데, P이 매물로 나왔다는 얘기를 듣고 그것을 A 회장에게 보고하였고, 당시 A이 회사를 인수해보라고 지시를 하였다'(수사기록 1148쪽)는 취지로 진술하였다. Q의 경영지배인 및 대표이사로 근무하였던 R은 검찰 조사에서 'P의 실제 인수자는 L와 A이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 623쪽). AO는 검찰 조사에서 'A이 P을 인수하였고, 인수대금을 O 운영자금 등으로 마련한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 73, 74쪽). AQ은 검찰 조사에서 'M가 P을 인수한 적은 없고, 다만 M의 최대주주가 인수하려고 한 적은 있는 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 135쪽). 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 'AH이 P 인수와 관련하여 자신에게 최소한 현금 8억 원이 나와야 되고 나머지는 어음으로 해도 무방하다고 말하였고, 제가 L에게 P이 싸게 나온 것이니 이거 M&A하면 좋겠다고 말하여 L가 M의 어음을 끊어 회사를 인수한 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1149쪽). 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 'L와 피고인 B가 서로 상의해서 위 약속어음을 발행한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1149쪽). M 약속어음, 당좌수표 발행 현황(수사기록 2929쪽)에 P 인수대금으로 사용된 별지 범죄일람표 순번 6 기재 약속어음 8억 원권의 액면금이 4억 원으로 변경된 것으로 기재되어 있고, 범죄일람표 순번 6 기재 약속어음 2억 원권이 발행되었다는 내역은 존재하지 않는다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 위 각 약속어음이 2007. 4. 5. AG에게 지급되었음은 명백하고, 위 각 약속어음들의 액면금이 변경되었거나 회수되어 폐기되었다고 하더라도, 위 각 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없고, AG에게 위 각 약속어음이 지급된 이상, M에 재산상 실해 발행의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있다(위 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 8. 분당상호저축은행 관련 O 어음 발행에 대한 판단 가. 판시 제4의 가항의 별지 범죄일람표 순번 2나. 피고인 A의 주장 O는 운영자금이 부족하여 CB(이후 'DW'로 명칭이 변경되었다, 이하 명칭 변경 전후를 불문하고 'DW'라 한다)를 차주로 분당상호저축은행에서 대출을 받아 그 대출금을 운영자금으로 사용하였고, DW는 2007. 6. 5. 위 약속어음에 대한 할인금 20억 원을 O에 지급하였다. 이와 같이 위 약속어음이 발행되어 그 할인된 금액이 O 운영을 위하여 사용되었고, 위 약속어음은 만기일에 정상 결제되었으므로 위 약속어음 발행으로 O에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, BH는 2007. 4. 6. 분당상호저축은행에서 자신이 대표이사로 재직하고 있던 DW 명의로 위 O 약속어음 20억 원을 담보로 1,741,643,836원을 지급받은 사실(수사기록 2822쪽), 위 약속어음은 만기일인 2007. 6. 5. 정상 결제된 사실을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 L와 공모하여 O의 업무 목적 외의 용도로 위 약속어음을 발행하여 O에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 위 약속어음은 BH가 대표이사로 재직하고 있는 DW 명의로 분당상호저축은행에서 대출받으면서 담보로 제공되었고, BH는 이 법정에서 '위 어음은 BX 주식 인수와 관련되어 분당상호저축은행에서 할인받은 것이다'는 취지로 진술하였으며(BH에 대한 증인신문조서 8, 9쪽), BX 주식 인수가 O와 관련이 없음은 앞서 본 바와 같다(위 4. 라. 항 참조). 피고인 A은 O 운영자금을 위하여 위 어음을 사용한 것이라고 주장하나, DW가 2007. 4. 6. 분당상호저축은행으로부터 지급받은 위 1,741,643,836원이 O의 운영자금으로 사용되었음을 인정할 아무런 자료가 없다. BH는 검찰 조사에서 '분당상호저축은행에서 할인받은 위 약속어음 때문에 O의 이사회의사록 등이 필요하였는데 당시 A이 O의 자금부장을 만나서 처리를 하라고 하여 제가 분당에 있는 O 사무실에서 자금부장을 만난 적이 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 2719쪽). DW가 2007. 6. 5. 0에 20억 원을 지급하여 위 약속어음이 결제됨으로써 O에 손해가 발생하지 않았다고 하더라도, 위 약속어음의 발행으로 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 이상, 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조). 9. CW 관련 O 어음 발행에 대한 판단 가. 판시 제4의 가항의 별지 범죄일람표 순번 4, 5나. 피고인 A의 주장 위 각 약속어음들은 0의 대표이사 L가 당시 부족했던 O의 운영자금 마련을 위하여 CW에게 할인을 의뢰했었으나, 결국 할인되지 않고 그대로 O에 대가 없이 회수된 것이고, CW과의 개인적 거래를 위하여 임의로 발행된 것도 아니다. 다. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. CW이 2007. 1. 19. AV에게 일산 EC에 있는 주상복합건물신축사업을 추진 중인 시행사 ED의 지분 35%(1750주)를 350억 원에 양도하고 위 사업을 공동으로 경영하기로 하는 내용이 기재된 공동사업 계약서가 작성되어 있다(수사기록 2694쪽). 피고인 A은 2007. 2. 13. CW과, "갑 : CW, 을 : A, 상기 갑과 을은 별도 계약된 계약을 아래와 같이 합의한다. - 갑은 을로부터 2007. 2. 9.(BH 변호사 구좌 입금) 10억 원을 차용한다. - 총 어음 100억 원과 현금 10억 원을 을로부터 차용한다"는 내용이 기재된 합의서를 작성하였다(수사기록 2701쪽). BH는 2007. 4. 2. O로부터 위 각 약속어음 합계 33억 5,000만 원을 수령하였는데(수사기록 1479, 1480, 1481쪽), BH는 검찰 조사에서 '일산 EC지구 사업과 관련하여 A이 CW에게 60억 원을 지급하기로 합의하였는데, A이 현금이 없어 CW이 A에게 현금 10억 원과 CX 어음 100억 원을 빌려달라고 요청하여, A이 현금 10억 원과 CX 어음 100억 원을 빌려주었다, 그때에도 제가 중간에 CW 대신에 현금 10억 원과 어음을 수령하여 CW에게 전달해주었다, 그런데 A이 CX 회계감사 때문에 어음을 회수해가고 다시 O 어음을 발행하여 35억 원을 CW에게 다시 제공하였으며, 그때 제가 CW 대신에 O 어음 35억 원을 수령하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 2717쪽). 피고인 A은 2007. 6. 7. BS와 채무관계 정리를 위한 합의서를 작성하였는데, 그 합의서 6.항에 "6. 기타 가. CW과 을(A)간의 EC사업 계약관계로 발행된 총 33억 5천만 원을 을이 3개월 기간의 재발행으로 갑(BS)이 연장하여 재발행 후 만기도래일 7일전에 을에게 회수하여 준다"고 기재되어 있다(수사기록 1413, 1414쪽). BS는 이 법정에서 'A이 BH를 통하여 자신에게 할인의뢰한 어음이 약 95억 5,000만 원 정도 되는 것 같은데, 그 중 33억 5,000만 원은 피고인 A이 CW에 대한 변제 명목으로 지급한 것이다'는 취지로 진술하였다(BS에 대한 증인신문조서 13쪽). 2) 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A 명의로 CW과 작성된 합의서가 존재하고, 그 합의서의 기재 내용은 BH의 검찰 진술과도 일치하므로, 피고인 A이 CW과의 일산 EC지구 사업과 관련된 계약의 당사자로 보이는 점, 피고인 A과 BS 사이에 작성된 합의서 제6항 및 BS의 법정진술에 따르면, 피고인 A과 CW 사이의 EC사업 계약관계로 발행된 O 약속어음의 합계액이 33억 5,000만 원인 것으로 보이는 점, EC사업 계약관계로 발행된 O 약속어음이 BH를 통하여 CW에게 교부된 것으로 보이는데, BH는 2007. 4. 2. O로부터 이 부분 각 약속어음 합계 33억 5,000만 원을 수령한 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 각 약속어음이 피고인 A과 CW과의 EC사업 계약관계로 인하여 발행된 것으로 판단된다. 3) 위와 같이 위 각 약속어음은 O와 관련 없이, 피고인 A과 CW과의 개인적 거래를 위해 발행되었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A이 L와 공모하여 위 각 약속어음을 발행한 것에 대하여 업무상 배임죄가 성립한다. 10. S 인수 관련 O 어음 발행에 대한 판단 가. 판시 제4의 가항의 별지 범죄일람표 순번 11나. 피고인 A의 주장 S를 인수한 주체는 O 또는 L이고, 피고인 A과 무관하다. 위 약속어음은 O가 S를 인수하는 과정에서 S의 전 사주인 BJ이 S에 기 입금한 가수금을 회수하지 못하여 O에서 BJ에게 실사를 위하여 견질로 준 어음으로, 위 어음금채무는 처음부터 부존재하였던 것이고, S 인수가 종결된 후 O에 대가 없이 회수되었으므로, O에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, S의 대표이사 겸 대주주였던 BJ은 2007. 5. 15.경 AV에게 S 경영권 및 S 주식 350만 주를 105억 원에 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실(수사기록 710쪽), 위 S 인수계약은 AH의 주도하에 체결된 사실을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 L와 공모하여 O의 업무 목적 외의 용도로 위 약속어음을 발행하여 O에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. BJ은 검찰 조사에서 '계약상 잔금 지급일인 2007. 5. 25.경 매수인 측에서잔금의 절반 가량인 현금 47억 7,000만 원만 준비되었고, 나머지는 2~3일 이내에 지급하겠다고 하면서 양해해달라고 하였고, 이 과정에서 매수인 측은 24억 2,000만 원을 추가 매매대금으로 지급하기로 합의하였다, O에서 실사한 이후인 2007. 5. 말경 AH과 매매대금을 24억 2,000만 원 증액하여 잔금 지급일에 24억 2,000만 원을 지급받기로 합의하였고, 2007. 5. 28.경 AH으로부터 O 발행의 위 약속어음 등을 지급받고 S 주식 350만 주를 넘겨주었다'고 진술하였고(수사기록 707, 730, 735쪽), 이 법정에서 '자신이 여러 가지 명목으로 회사를 대신해서 퇴직금을 지급하거나 BW를 발행하면서 이자를 지급하거나 한 부분이 있었는데, 그것을 매매대금에 포함시켜 달라고 주장하였고, 그래서 매매대금 24억 2,000만 원을 증액하는 형태로 합의가 이루어진 것이다'는 취지로 진술하였다(BJ에 대한 증인신문조서 10, 11쪽). AH은 검찰 조사에서 'O에서 발행한 위 약속어음 24억 2,000만 원이 A이 S를 인수하는데 필요한 자금 또는 경비로 사용된다는 사실을 알고 있었고, L에게 그와 같은 설명을 하고 O 어음을 받아서 BJ에게 건네준 것이다, S는 A이 AV 명의로 인수한 것이다, S 인수계약을 중개한 사실이 있고, 자신이 A 회장에게 전화로 이 회사를 잡아도 되느냐고 문의하였는데, A 회장이 무조건 잡으라고 하여 S를 인수하게 되었으며, A 회장이 AV 명의로 계약을 체결하였다, S는 A이 자신을 통하여 M&A한 회사다'는 취지로 진술하였다(수사기록 921, 922, 1151, 1153쪽). AO는 검찰 조사에서 'S를 A이 인수하였고, 인수과정은 A 밑에서 일하였던 AH이 잘 알고 있으며, A이 O 어음을 발행해서 그것을 잔금조로 지급하고 S를 인수한 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 75쪽). BS는 이 법정에서 '2007. 6. 27.경 EF 명의로 A으로부터 S 경영권 및 주식을 넘겨받기로 하는 계약을 체결하였는데, 명의상 양도주체는 AV이었으나, 실제 양도 주체는 A이었다'는 취지로 진술하였다(BS에 대한 증인신문조서 7쪽). 피고인 A은 검찰 피의자신문에서 'AH이 자신에게 전화하여 상장사인 S가 물건으로 나왔는데 어떻겠느냐고 하여 제가 L에게 물어보고 L가 괜찮다고 하자 제가 AH에게 잡으라고 하여 회사를 인수하게 된 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1151쪽). 피고인 A은 서울구치소 안에서 BO에게 O 어음과 관련된 회수방안이 기재된 메모지(어음 회수방안)를 작성하여 주었는데, 위 메모지 8항에는 "BJ(S전사장겸 오너) → AV 담당", "O 2,420,000", "* 이 어음은 BJ이가 잔금 줄 때 돌려주기로 했는데 불구하고 BJ이가 교환 회부한 것이니, 사기로 형사고소해라"고 기재되어 있다(수사기록 969쪽). 위 메모지 내용에 의하더라도 위 약속어음은 BJ에게 잔금 명목 또는 잔금 지급에 대한 견질 명목으로 제공된 것으로 보이고, 피고인 A은 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인들은 위 약속어음이 회수되었다고 주장하나, BJ은 이 법정에서 '위 약속어음 원본을 O의 은행예금을 가압류 할 때 법원에 접수하였다'는 취지로 진술하였고, 달리 기록상 위 약속어음이 회수되었음을 인정할 증거가 없으며, 위 약속어음이 회수되었다고 하더라도, 위 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없고, BJ에게 위 약속어음이 지급된 이상, O에 재산상 실해 발행의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있다(위 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 11. CX 관련 O 수표 발행에 대한 판단 가. 판시 제4의 가항의 별지 범죄일람표 순번 12나. 피고인 A의 주장 위 당좌수표는 O가 CX 바이오디젤 사업부 인수대금의 견질 명목으로 제공한 것이고, 위 사업부 인수가 결렬되자 대가 없이 회수되었으므로, 위 당좌수표 발행에 대하여 배임죄가 성립하지 아니한다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 L와 공모하여 M 업무 목적 외의 용도로 위 당좌수표를 발행하여 O에 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A은 검찰 제2회 피의자신문에서 "EH이 CX를 인수하고 나서 47억 원 정도가 빈다고 하자 CV는 'CX 자산이 사채업자에게 담보로 잡혀있다, 일정 시간이 되면 그 담보로 찾아주겠다'고 하였고, 그러자 EH이 상장사 보증을 세우라고 요구하였으며, CV가 L를 만나서 L에게 O 당좌수표를 보증용으로 발행해 달라고 요구하여, L가 O 발행 당좌수표 50억 원권을 돌리지 않겠다는 약속 하에 견질로 맡긴 것이다, 그런데 나중에 CX의 빈 자금 47억 원을 넣어 주지 못하자 EH은 견질로 받은 위 당좌수표를 금융기관에 지급제시하였다", 'CV는 O와 전혀 관련이 없는 사람이고, O와 CX는 지분상으로 전혀 관계가 없는 회사였다'(수사기록 1128, 1129쪽)는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 검찰 제4회 피의자신문에서도 '2007. 7.경 CV가 CX의 대표이사로 근무할 무렵, CX의 경영권을 EH에게 매도하였다, EH에게 CX를 넘겨주려면 회사가 깨끗해야 되는데, CV가 위 회사의 자산을 사채업자에게 맡기고 20억 원 정도를 대출받아 개인적으로 사용한 모양이다, CV가 제게 회사를 팔아 그 매매대금을 받으면 바로 갚을 것이니 그때까지 빈 자금을 메꿀 수 있게 O에서 입보를 서달라고 부탁하였다, 그래서 제가 L에게 그 사정을 이야기하였고, L가 CV에게 O 약속어음 50억 원권을 넘겨주어 입보를 서게 하였다', 'CV가 개인적으로 횡령한 자금을 메꾸어 넣는데 있어 잠시 위 약속어음을 빌려준 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 1233, 1235쪽). 피고인 A은 서울구치소 안에서 BO에게 O 어음과 관련된 회수방안이 기재된 메모지(어음 회수방안)를 작성하여 주었는데, 위 메모지 13항에 "13. CX→ O 인수자가 제일 먼저 회수해야 하는 어음임(DP, EI 변호사) → 반드시 회수해야 함(형사고소되어 있음)", " O 5,000,000(위 변조), CX 50억 원은 반드시 회수해야 되므로 DP 이사를 전담으로 배치시켜 매일 체크해야 함", "※ DP을 통해 CX EH 사장 또는 EJ 이사를 O 인수자와 같이 만나 협상해야 함. ※ 0 인수자가 없으면 경영지배인과 같이"라고 기재되어 있다. 피고인의 변소에 부합하는 듯한 증거는 제14회 공판조서 중 증인 AO의 일부 진술기재, 제40회 공판조서 중 증인 CV의 일부 진술기재 등이 존재한다. 그러나, CX와 O 사이에 위 바이오디젤 사업부 인수계약을 체결하고, 그 인수대금의 명목으로 위 당좌수표가 발행되었음을 인정할 객관적인 서류가 존재하지 않으므로, 위 진술들을 쉽사리 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준의 적용 : 형법 제37조 후단 경합범으로 양형기준 미적용 나. 선고형의 결정 및 그 이유 1) 선고형 : 징역 4년 2) 이유 피고인 A은 M, O 경영권에 실질적인 영향력을 행사하면서 M 자금을 임의로 횡령하고, M와 O의 약속어음 및 당좌수표를 임의로 발행하여 M 및 O에 손해를 가하였다. 피고인 A이 자금을 횡령하고 약속어음 및 당좌수표를 임의로 발행하여 M와 O에 입힌 손해는 합계 약 489억 원 상당에 이르고, 그 피해가 제대로 회복되지 아니하였다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인 A에게 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A이 개인적으로 취득한 이익은 법률상 평가되는 횡령·배임액에 훨씬 못 미치는 것으로 보이고, 일부 어음·수표는 회수되어 M 및 O에 현실적인 손해가 발생하지 않았다. 또한, 판시 첫머리 기재 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려하여야 한다. 위와 같은 사정에 피고인 A의 연령, 성행, 생활환경, 범행 후의 정상 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 50억 원 이상 300억 원 미만(제4유형, 동종의 경합범이므로 이득액을 합산) [특별양형인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담(감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6개월 이상 5년 이하(감경영역) 나. 선고형의 결정 및 그 이유 1) 선고형 : 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 2) 이유 피고인 B는 M의 대표이사로서 M의 자금을 임의로 횡령하였고, M의 약속어음 및 당좌수표를 임의로 발행하여 M에 합계 약 240억 원 상당의 손해를 가하였으며, 그 피해가 제대로 회복되지 아니하였다. 다만, 피고인 B는 피고인 A 및 L의 지시를 받아 소극적으로 범행에 가담했다고 보이고, 일부 어음·수표는 회수되어 M에 현실적인 손해가 발생하지 않았으며, 이 사건 횡령·배임 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익도 크지 않은 것으로 보인다. 위와 같은 사정과 함께 피고인 B가 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 생활환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 M 주식 실물 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 A은 2006. 11. 중순경 M를 인수하는 과정에 중도금 및 잔금을 마련하지 못할 처지에 이르자 M의 대주주인 양도자 U에게 실제 주식을 소유하고 있는지 여부를 확인해야 한다는 명목으로 변호사인 B에게 U 등이 소유하고 있는 M 주식 실물 총 30만 주의 보관을 의뢰하도록 하였다. 피고인 B는 A과 공모하여 2006. 11. 24.경 서울 서초구 V빌딩 402호에 있는 피고인 B의 변호사 사무실에서, 위와 같이 U가 건네 준 M 주식 실물을 위 U 등을 위해 보관하던 중, 사실 위 주식 실물은 U가 피고인들부터 회사 매각대금을 전액 지급받기 전에는 이를 타인에게 함부로 양도하지 못할 것을 조건으로 보관하고 있었음에도 불구하고 그 중 26만 주 시가 5억 2,000만 원 상당을 몰래 빼내어 대부업자인 W에게 담보로 맡기고 35억 원을 대출받아 M 인수대금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인 B는 A과 공모하여 U가 위탁하여 놓은 M 주식 실물 26만 주 시가 5억 2,000만 원 상당을 횡령하였다. 나. 피고인 B의 주장 피고인 B는 M 주식 실물을 단순히 보관하고 있다가 A으로부터 'U의 동의를 받았다'는 취지의 이야기를 듣고 A이 보내는 직원에게 M 주식 실물을 건네게 된 것이므로, 피고인 B에게 횡령죄가 성립할 수 없다. 다. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, AH과 AJ가 2006. 11. 20.~21.경 사채업체로부터 U 등의 소유인 M 주식 실물 30만 주를 찾아왔고, AJ는 피고인 B에게 위 주식 실물 30주의 보관을 의뢰하였으며, 피고인 B가 AJ에게 주식 실물 30만 주에 대한 보관증을 작성하여 준 사실은 인정된다. 2) 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B가 A과 공모하여 M 주식양수도계약의 중도금 및 잔금 지급이 완료되지 않았음을 알고도, 불법영득의 의사로 M 주식 실물 26만 주를 임의로 처분하여 사채업자에게 담보로 제공하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 'A으로부터 M 주식 보관 의뢰를 받았는데, A이 U에게 이야기가 다 되었다며 자신이 보내는 사람에게 M 주식 실물을 건네주라고 하여, 당시 A 측에게 이 사건 주식 실물 26만 주를 건네준 것이다'는 취지로 대체로 일관되게 진술하였다(수사기록 1274쪽). AH은 이 법정에서 'U의 대리인이었던 AJ가 혼자 가서 B에게 주식을 보관한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였고(AH에 대한 증인신문조서 36쪽), AJ는 이 법정에서 '위 주식 30만 주를 인수인 측에 넘기거나 양도인 측이 다시 회수하기 위한 구체적인 내용(주체, 요건, 시기 등)에 관하여 양도인, 양수인 및 피고인 B와 사이에 약정을 체결한 사실은 없다, 피고인 B가 직업이 변호사이기 때문에 부적법한 행동을 하지 않으리라 막연히 믿고 보관시킨 것에 불과하다'는 취지로 진술하였다(AJ에 대한 증인신문조서 15쪽). U는 검찰 조사에서 'B에게 주식이 에스크로 되었다는 이야기를 듣고 제 동생인 AM, AJ 등과 함께 V에 있는 피고인 B의 사무실에 갔는데, 피고인 B가 주식을 돌려줄 수 없다고 하면서 반환을 거부했다'는 취지로 진술하였다. 그러나, 피고인 B는 2006. 11.경 M 주식을 2차례에 걸쳐 보관하게 되었는데[ 2006. 11. 20.~21.경 30만 주(U 등 대주주 보유지분 및 M 보유지분), 2006. 11. 28.경 124,683주(U 등 대주주 잔여 지분), 수사기록 1735, 1736쪽], AJ는 이와 관련하여 이 법정에서 'U와 같이 가서 돌려달라고 요청한 주식은 최초에 맡긴 30만 주가 아니라 12만 4,683주를 말하는 것이다'는 취지로 진술하였다(AJ에 대한 증인신문조서 17쪽). A은 검찰 피의자신문에서 '자신이 피고인 B에게 전화해서 미리 주식을 빼달라고 부탁하였다'는 취지로 진술하였는데(수사기록 1092쪽), 이 법정에서는 '피고인 B로부터 BO, L 등이 주식을 어떻게 받아왔는지 잘 모른다'는 취지로 진술하였다(피고인 A에 대한 피고인신문조서 3쪽). A은 검찰 피의자신문에서 'AH이 이야기하길 B 변호사가 우리 측 사람이고 저와 친하기 때문에 에스크로한 주식을 빼내기 수월하다고 하면서 B 변호사에게 에스크로 하자고 제안하였다'는 취지로 AH이 피고인 B와 이 사건 주식을 담보로 한 대출을 사전에 공모하였다는 듯이 진술하였으나, AH은 이 법정에서 '저는 주식을 내어주는 것에 대하여 관여하지 않았다'는 취지로 진술하였다(AH에 대한 증인신문조서 66쪽). 라. 결론 따라서 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인들에 대한 M 자금 임의 사용으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2007. 1. 8.경 성남시 분당구 X빌딩에 있는 M 사무실에서, M의 자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 10억 원을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 9. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 M 자금 합계 28,330,955,405원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 M 자금 합계 28,330,955,405원을 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 M는 인수 당시 자금사정이 좋지 않았고, 이에 L가 어음·수표 등을 발행하여 사채업자들로부터 자금을 조달하여 이를 운영자금 등으로 사용한 후 다시 이를 변제하는 형태로 자금운용을 하였다. 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액은 위와 같이 M를 위하여 자금을 조달한 후 그 변제 명목으로 출금된 것에 불과하므로, 피고인들에게 횡령죄가 성립할 수 없다. 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액은 M 명의의 보통예금계좌 및 당좌예금계좌에서 M와 관련이 있는지 불분명한 개인 명의로 출금된 내역을 기초로 산출된 점(수사기록 3026쪽), M에서는 위 출금된 내역을 'CM 선수금', 'CM 선수금(출금자명)', '출금자명 선수금' 등으로 기재하면서 선수금으로 회계처리를 하였던 점, 피고인들은 위와 같은 출금내역별로 위 출금된 자금들 모두가 M를 위하여 사용된 것이라는 객관적인 소명자료를 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 불법영득의 의사로 M 명의의 예금계좌에서 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액을 임의로 출금하여 이를 횡령한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 2) 그러나, 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 등 참조), 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 M와 아무런 관련이 없거나 피고인들 개인적인 용도로 M 명의의 예금계좌에서 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액을 출금하여 M의 자금을 횡령하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. M를 L 등에게 매각하였던 U는 검찰에서 'M는 시장상황과 판매부진 등 여러 가지 상황이 좋지 않아 적자를 보고 있었는데 2005년, 2006년에도 마찬가지로 적자가 더욱 커지고 있는 상황이었다'는 취지의 내용이 기재된 진술서를 작성하였던 점(증 제30호증), M의 2006. 10. 1.부터 2007. 9. 30.까지 1년 동안의 당기순이익은 -350억 원에 이르렀던 점(증 제42호증), M는 2006. 12.경 직원들의 임금(월 약 13억 원)도 지급하지 못하는 상황이었고, 약 700억 원 상당의 금융권 부채를 안고 있었으며, 2007. 초순경 주거래은행인 산업은행 등에서 금융거래 부적격자로 지정되어 여신거절이 발생하였던 점(AQ에 대한 증인신문조서 10쪽) 등에 비추어 보면, M는 2006.~2007.경 무렵 재정적 상황이 매우 어려웠던 것으로 보인다. M의 자금업무를 담당하였던 AW, AN, AP도 다음과 같이 2006.~2007.경 무렵 M의 자금사정이 어려웠다고 일치하여 진술하고 있다. AW은 검찰에 '공장원재료 조달이 어려웠고, 당시로서는 대주주 자금 지원만이 유일한 기업의 생존 수단이었다'는 내용이 기재된 진술서를 제출하였고(수사기록 88쪽), 검찰 조사에서 'M 인수를 위한 실사결과 M 법인통장에 남아 있는 잔고는 몇 천만 원에 불과하였고, 회수할 어음 및 대출 만기는 단기로 보았을 때 30~40억 원, 장기로 보았을 때 몇 백억 원이어서 자금사정이 좋지 않았다'는 취지로 진술하였으며(수사기록 2407쪽), 이 법정에서 '당시 자금사정이 매우 어려웠고, 금융기관에서 기존 차입금에 대한 상환 압박이 계속되었으며, 하루 일과는 금융기관에서 요구하는 상환독촉을 막는 것이 전부였다'는 취지로 진술하였고, AN 역시 이 법정에서 'AW의 위 검찰 진술 내용과 같이 인수 당시 M의 재정상황이 좋지 않았다'는 취지로 진술하였으며, AP 역시 이 법정에서 '2006. 11.경 M는 주거래은행인 산업은행으로부터 부실기업으로 지정되었고, 이에 M는 자산을 담보하거나 신용으로 금융권으로부터 운영자금 등을 조달하는 것이 사실상 불가능하였다'는 취지로 진술하였다. 위와 같이 M가 피고인들 측에 인수된 무렵 M는 금융기관의 차입 등을 통하여는 자금조달이 사실상 불가능한 상황에 이르렀던 것으로 보여지므로, 당시 M의 운영을 위하여 사채업자를 통한 자금조달이 불가피한 상황이었던 것으로 보인다. 이와 관련하여 AN은 이 법정에서 'M는 금융기관으로부터 신규차입이 불가능하였기 때문에 L가 회사 운영자금을 마련하기 위하여 사채업자들에게 어음할인을 하였고, 그 대금을 M 명의의 예금계좌에 CM 등 여러 사람의 명의로 선수금으로 입금한 것이다'는 취지로 진술하였고, 특히 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인들에게 불리한 내용의 진술을 하였던 AP 또한 이 법정에서 'M가 금융권으로부터 운영자금 등을 조달하는 것이 사실상 불가능하였기 때문에 M를 새로이 인수한 L는 개인적으로 M가 필요로 하는 자금을 조달할 수밖에 없었다, L가 사채업자로부터 자금을 조달했다는 것은 들었고, L가 회사 운영자금을 마련하기 위해서 사채업자들에게 어음할인을 했던 것 때문에 선수금으로 입금했다고 알고 있는데, CM 이름으로 들어온 부분도 있었고, 여러 가지 이름으로 입출금되었다'는 취지로 진술하였다. 이러한 진술들에 비추어 보면, 당시 L가 피고인들과 함께 M를 경영하면서 M의 운영자금 등을 마련하기 위하여 사채업자에게 돈을 빌려 M를 위하여 사용한 후, 다시 되갚는 과정이 반복되었을 가능성이 높다. 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액 중 상당 부분의 출금액이 CM 이름으로 출금되었는데, CM은 이 법정에서 'L가 어음이나 주식을 주면 자신이 그것을 가지고 사채업자를 만나서 어음을 할인하였고, 어음을 회수할 때나 대출금에 대한 이자를 지급하거나 만기연장을 하기 위해서 수수료 등이 필요할 경우 M에서 본인 명의의 계좌로 돈을 보냈고, 이를 다시 사채업자들에게 송금해주었다, 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액 중 자신의 이름으로 출금된 부분은 개인 용도로 출금된 내역은 전혀 없고 전부 다 회사를 위해서만 사용되었다'는 취지로 진술하였다. 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액의 개별적인 출금내역을 살펴보면, 출금 전·후로 출금된 자들 명의로 M에 자금이 입금된 내역도 상당 부분 존재하고, 특히 출금자들 명의로 출금되기 직전 출금액과 동일한 액수의 금원이 입금된 내역도 존재한다[별지 범죄람표 순번 1번, 8번 중 EK 부분, 9번, 29번 중 EL 부분, 32번 중 EL 부분]. 따라서 위 AN, AP, CM 등의 진술 내용과 같이 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액의 상당 부분이 M를 위하여 차용된 금원의 변제 명목으로 출금되었을 가능성을 배제할 수 없다. 별지 범죄일람표 순번 8 기재 9억 4,000만 원 중 9,000만 원은 AW에게 지급된 것이다. 그러나, AW은 이 법정에서 'M에 자금이 부족하여 2007. 1. 30. 9,000만 원을 빌려주었다가, 2007. 2. 12. 9,000만 원을 변제받은 것이다'는 취지로 진술하였다. 2007. 7. 5. M 명의의 예금계좌에 EM 명의로 1억 5,000만 원이 입금되었고, 2007. 8. 14. EM 명의로 1억 5,000만 원이 출금되었는데[별지 범죄일람표 순번 50 중 1억 5,000만 원], 증 제95호증의 기재에 의하면, EM이 M에 1억 5,000만 원을 대여하여 준 것을 2007. 8. 14. 변제받은 것임을 알 수 있다. 사채업자 AX은 검찰 조사에서 '별지 범죄일람표 순번 18 중 2억 4,000만 원, 순번 19 중 2,000만 원, 순번 22 중 5억 원이 자신의 명의로 출금된 내역에 관하여, 피고인 A으로부터 어음 결제 자금을 빌려달라는 요청을 받고 자금을 빌려 주었는데 위 순번 18, 19, 22번 각 기재와 같이 상환받은 것이다'는 취지로 진술하였다. EN는 이 법정에 '본인은 EO 사장으로서 BF 회장의 지시로 M에 합계 6억 원을 빌려주었는데, AO로부터 6억 원을 상환받았다'는 취지의 내용이 기재된 확인서를 제출하였으므로(증 제84호증의 1), 별지 범죄일람표 순번 기재 각 횡령금액 중 AO 명의로 출금된 것이 위 차용금의 변제 명목으로 출금되었을 가능성을 배제할 수 없다[별지 범죄일람표 순번 16 중 1억 원, 순번 25, 순번 28 중 2,700만 원, 순번 31 중 4억 1,500만 원]. ⑩ 별지 범죄일람표 순번 55, 56 중 EP 명의로 출금된 내역은 추심명령에 의한 채권압류에 의하여 출금된 부분으로 보이는바, 이러한 출금 내역만으로는 위와 같이 출금된 자금이 M와 관련 없는 목적으로 사용되었다고 보이지 아니한다. ⑪ 피고인들이 별지 범죄일람표 기재 각 횡령금액을 개인적인 용도로 사용하였음을 입증할 만한 아무런 자료가 없고, 별지 범죄일람표 기재 각 횡령금액에 대한 회계처리가 이루어지지 않았다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 바로 위 각 횡령금액이 M와 관련 없이 피고인들 개인적인 용도로 사용되었다고 단정할 수 없으며, AN도 검찰 조사에서 막연히 선수금으로 회계처리를 한 이유에 관하여 '일단 자금이 부족하였고, 할인을 여러 곳에서 받다보니 정리 자체가 제대로 되지 않았다'는 취지로 진술하였다. 라. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인들에 대한 M 소유의 양도성예금증서 중 3,850,575,000원 상당액의 임의 처분으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2007. 4. 24.경 성남시 분당구 X빌딩에 있는 M 사무실에서, M가 2007. 4.경 실시한 유상증자로 인하여 유상증자 대금 약 180억 원이 입금되자, 위 유상증자 납입대금 중 일부를 임의로 인출하여 그 자금 등으로 M 소유의 양도성예금증서 5억 원권 8매(중소기업은행 발행 6매, 제일은행 발행 2매), 1억 원권 10매(제일은행 발행) 합계 50억 원 상당을 발행받아 위 M를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 사채업자 Y 등으로부터 빌린 유상증자 납입대금 등의 변제 명목으로 사채업자 Y 등에게 위 액면금 합계 50억 원의 양도성예금증서를 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 M 소유의 액면금 합계 50억 원의 양도성예금증서 중 3,850,575,000원 상당액(50억 원 중 앞서 유죄로 인정한 1,149,425,000원을 제외한 부분이다)을 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 2007. 4.경 실시된 M의 유상증자에서 실권주가 발생하였고, L, AS, B가 위 실권주를 인수하면서 사채업자로부터 차용한 자금으로 유상증자 대금을 납입하고, 그 즉시 차용한 자금을 인출하여 판시 제2항 기재 양도성예금증서를 발행하여 Y 등 사채업자에게 사채 원금 등의 변제 명목으로 교부하였으므로, 이는 전체적으로 가장납입에 해당하고, 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없으며(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 또한 증자대금의 전액에 대하여 가장납입이 이루어진 경우뿐만 아니라 그 일부에 대하여 가장납입이 이루어진 경우에도 가장납입이 이루어진 일부 금액의 범위에 관하여는 상법상 가장납입죄만 성립하고 업무상횡령죄는 성립할 수 없다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도6479 판결, 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 앞서 본 기초사실(위 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 Ⅱ. 2.항) 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 L, B, AS이 M의 유상증자 무렵 사채업자 등으로부터 자금을 차용하였음을 인정할 객관적인 서류가 존재하지 않는 점, 이 사건 양도성예금증서는 2007. 4. 24.경 M의 주금납입 계좌에서 인출된 유상 증자 대금 4,980,684,636원(=1,992,395,274원 + 2,988,289,362원)으로 마련되었는데, 위 양도성예금증서가 L, B, AS의 실권주 인수대금의 차용금에 대한 변제 명목으로 지급되었는지 여부에 관하여 이를 확인할만한 서류, 회계자료 등이 존재하지 않고, 이에 대한 M의 회계처리도 L와 피고인 A 사이에서 자금심부름을 담당하였던 CM에게 선수금 명목으로 지급되었다고 처리된 점, 이 사건 양도성예금증서 중 30억 원 상당은 Y에게 전달되었고, Y는 이 법정에서 '피고인 A과 어음할인 거래를 하였는데, 이전에 피고인 A에게 할인하여 준 O 어음 20억 원에 대한 결제 명목으로 20억 원의 양도성예금증서를 받았고, 나머지 10억 원의 양도성예금증서는 할인하여 그 자리에서 돈을 지급하여 주었다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 양도성예금증서 중 L, B, AS이 진정으로 납입한 유상증자 대금 3,850,575,000원(=2,870,000,000원 + 490,287,500원 + 490,287,500원) 상당액을 임의로 처분하여 이를 횡령한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나) 그러나, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결 등 참조), 앞서 본 기초사실(위 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 Ⅱ. 2.항) 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 가장납입하였다고 주장하는 위 3,850,575,000원 부분에 대하여 피고인들의 변소와 같이 L, AS, B가 사채업자로부터 차용한 사채 자금으로 주식 인수대금을 납입하고, M의 유상증자가 완료된 즉시 위 주식 인수대금을 인출하여 이 사건 양도성예금증서를 발행받아 이를 사채업자에게 가장 납입대금을 위한 차용금의 변제 명목으로 지급하였을 가능성을 배제할 수 없고, 그렇다면, 이 사건 양도성예금증서 중 위 3,850,575,000원 부분은 M의 자금으로서 실체를 형성한 바 없다 할 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 위 금원에 대한 불법영득의 의사가 있었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. M의 유상증자에서 납입된 총 유상증자 대금(실권주 및 단수주 납입대금포함) 합계 18,405,000,000원은 M의 주금납입 계좌로 입금되었고, 증자등기가 완료된 후, 그 즉시 판시 제2항 기재 양도성예금증서의 예금계좌인 제일은행 계좌로 1,992,395,274원, 기업은행 계좌로 2,988,289,362원이 각 이체되어 이 사건 양도성예금증서가 발행되었다. 이처럼 이 사건 양도성예금증서는 M 주식납입대금의 일부가 즉시 인출되어 마련된 것임을 알 수 있다. 당시 L가 납입한 주식 인수대금은 28억 7,000만 원이고, B, AS이 납입한 주식 인수대금은 각 490,287,500원에 이른다. 위 L의 납입대금 28억 7,000만 원은 L 개인이 조달할 수 있는 자금으로는 다소 많다고 보여지고, AS은 L의 처로서 AS이 M의 경영에 참여하였다고 볼 자료가 없으므로, AS은 위 실권주 및 단수주를 인수하기 위한 명의대여자에 불과하였을 가능성이 높다. A이 입원해 있던 병원에서 이 사건 양도성예금증서 중 30억 원을 건네받은 Y는 이 법정에서 '2007. 4.경 O 어음(액면금 20억 원)을 A에게 할인하여 주고, 그에 대한 결제 명목으로 20억 원의 양도성예금증서를 받았다'는 취지로 진술하였는데(Y에 대한 증인신문조서 5쪽), A이 L, AS, B의 주식납입대금 마련을 위하여 Y에게 O 어음의 할인을 부탁하고, 그 할인금을 받아 M의 유상증자 대금으로 사용하였을 가능성도 배제할 수 없다. Y는 이 법정에서 '당시 A으로부터 증자대금을 빌려달라고 부탁받은 사실이 있고, M에 가장납입이 이루어질 것인지에 대한 예측을 하였으며, M의 가장납입 규모를 사채업자들 사이의 소문으로 들었는데 50억 원 이상으로 알고 있었다, M로터 교부받은 양도성예금증서가 유상증자를 통하여 마련된 사실은 짐작하였다, M에서 실시한 유상증자 당시 주식인수대금 중에 가장납입도 포함된 사실을 알고 있었다'는 취지로 진술하였다(Y에 대한 증인신문조서 11, 12, 13쪽). Y는 검찰 조사에서 '양도성예금증서의 만기일날 사채업자인 EQ이 양도성예금증서를 해지하기 위하여 은행에 온 것을 보았고, EQ과 자신은 A과 직접 거래하여 양도성예금증서를 할인하여 주었다'는 취지로 진술하였다. A이 사채업자인 EQ으로부터 어음 할인금을 지급받아 L 등의 납입대금을 마련하고, 유상증자 대금으로 사용하였을 가능성도 배제할 수 없다. AO는 이 법정에서 'L는 2007. 4.경 실시된 M 유상증자에서 본인(AO)이 평소 알고 지내던 사채업자인 EQ에게 부탁하여 20억 원을 가장납입한 것이다'는 취지로 진술하였다(AO에 대한 증인신문조서 27쪽). 라. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2항의 M 소유의 양도성예금증서 중 1,149,425,000원 상당액의 임의 처분으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. 피고인들에 대한 M 어음·수표 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 M의 실질적인 경영자 또는 대표이사로서 회사 업무 이외의 용도로 M 명의 수표나 약속어음 등을 발행하여 M로 하여금 어음채무 등을 부담하는 손해를 입게 하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2007. 3. 20.경 성남시 분당구 X빌딩에 있는 M 사무실에서, 위와 같은 임무에 위배하여 M 명의의 제일은행 어음번호 'ER'로 된 어음 용지의 발행일란에 '2007. 3. 20.', 발행인란에 'K 주식회사 대표이사 B', 금액란에 '550,000,000원'이라고 각각 기재하고, 위 B 이름 옆에 피고인 B가 소지하고 있던 M의 법인인감도장을 날인한 다음, 그 무렵 피고인 A이 BX 주식을 인수하기 위한 용도로 위 어음을 임의로 발행하여 M로 하여금 동액 상당의 어음금채무를 부담하게 하여 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 6. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 중 무죄 부분 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 액면금 합계 2,050,000,000원 상당의 M 명의의 수표, 어음을 발행하여 M에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 별지 범죄일람표 순번 3 부분에 대한 판단1) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 M 융통어음 발행현황 순번 6번에 위 약속어음이 BH에게 교부된 것으로 기재되어 있는 점(수사기록 2705쪽), BH는 검찰 조사에서 '위 약속어음 5억 5,000만 원권을 BX 주식의 양도인인 S의 DJ 회장에게 전달하였고, 얼마 후 DJ 회장 측에서 위 약속어음을 M에 지급제시를 하여 5억 5,000만 원을 지급받은 것으로 기억된다'는 취지로 진술한 점(수사기록 2710쪽) 등에 비추어 보면, 위 약속어음이 M 업무 목적 외의 용도로 발행된 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나, BH는 이 법정에서 '위 약속어음을 받은 것에 관하여 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술하여 그 진술이 일관되지 않는다(BH에 대한 증인신문조서 7쪽). 나아가 사채업자인 Y는 이 법원에 '위 약속어음을 할인하여 준 사실이 있다'는 취지의 내용이 기재된 확인서를 제출하였고(증 제98호증의 1), 위 약속어음은 만기일에 Y의 동생인 ES 명의로 지급제시된 것으로 확인되었으며(수사기록 3384쪽), 이 사건 기록상 Y가 DJ과 관련이 있다는 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 약속어음을 BX 주식 인수대금 명목으로 제공하였다는 BH의 검찰 진술을 그대로 믿을 수 없다. 따라서 위 1)항과 같은 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 약속어음이 BX 주식 인수대금 명목으로 제공되었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 약속어음이 M 업무 목적 외의 용도로 발행되었음을 인정할 증거가 없다. 다. 별지 범죄일람표 순번 9, 10 부분에 대한 판단1) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 M 융통어음 발행현황 순번 23번, 24번에 위 각 당좌수표가 BH에게 교부된 것으로 기재되어 있는 점(수사기록 2928쪽), BH는 검찰 조사에서 '위 각 당좌수표를 받은 것이 잘 기억나지 않지만, 발행일자로 미루어 보아 위 각 당좌수표를 A으로부터 받아 BS에게 전달해준 것으로 추정이 된다', '2007. 4. 3.경 EV 및 자신의 이름으로 29억 8,500만 원을 M에 입금했는데, 위 금원은 당시 자금이 부족하다는 A의 요청으로 빌려준 것이고, 위 대여금 변제 명목으로 위 각 당좌수표를 교부받아 BS에게 전달한 것 같다'는 취지로 진술한 점(수사기록 2710, 2711쪽), 위 각 당좌수표 발행 당시 피고인 A이 BS에게 지급할 채무가 존재하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 당좌수표가 M의 업무 목적 외의 용도로 발행된 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나, BH는 이 법정에서는 '위 각 당좌수표를 받은 것에 관하여 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술하였고(BH에 대한 증인신문조서 7, 8쪽), 위 BH의 검찰 진술에 의하더라도 위 각 당좌수표가 M 운영자금을 위한 차입금 변제 명목으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, BS는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 'A에 대하여 채권을 가지고 있고, A으로부터 그 채무 변제 명목으로 O 발행의 약속어음을 교부받았다'는 취지로 진술하였지, 개인 채무 변제 명목으로 M 발행의 당좌수표를 교부받았다고는 진술하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 1)항에서 인정한 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 당좌수표가 피고인 A의 BS에 대한 개인적인 채무 변제 명목으로 제공되었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 각 당좌수표가 M 업무 목적 외의 용도로 발행되었음을 인정할 증거가 없다. 라. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3항의 M 어음·수표 임의 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 5. 피고인 A에 대한 O 어음 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 O의 실질적인 경영자로서 대표이사인 L와 더불어 회사 업무 이외의 용도로 O 명의 수표나 약속어음 등을 발행하여 O로 하여금 어음 채무 등을 부담하는 손해를 입게 하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A과 L는 공모하여 2007. 4. 4.경 성남시 분당구 X 빌딩에 있는 O 사무실에서, 위와 같은 임무에 위배하여 O 명의의 농협중앙회 어음번호 'EW'로 된 어음 용지의 발행일란에 '2007. 4. 4.', 발행인란에 'O 주식회사 대표이사 L', 금액란에 '1,000,000,000원'이라고 기재하고, 위 L 이름 옆에 L가 소지하고 있던 O의 법인인감도장을 날인한 다음, 그 무렵 피고인 A 등이 CW과의 개인적인 거래를 위해 위 약속어음을 CW에게 교부하여 위 CW으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O로 하여금 동액 상당의 어음금채무를 부담하게 하여 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 4. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 중 무죄 부분 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 액면금 합계 5,500,000,000원 상당의 O 명의의 어음을 발행하여 O에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 별지 범죄일람표 순번 6번 부분에 대한 판단1) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 BH가 2007. 4. 4. O로부터 위 약속어음을 수령한 점(수사기록 1477, 1478쪽), L는 2007. 5. 23. BH에게 '약속어음 할인 명목으로 교부한 위 약속어음 등을 반환하라'는 취지의 내용증명서를 발송하였고, BH는 2007. 5. 25. 위 내용증명에 대한 답변서에 '위 약속어음은 EX의 일산 EC사업과 관련하여 A과 CW 사이에서 체결한 약정과 관련하여 발행된 것으로 알고 있다'는 취지의 내용을 기재한 점(수사기록 2688, 2690쪽) 등에 비추어 보면, 위 약속어음이 O 업무 목적 외의 용도로 발행된 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나, BH는 검찰 조사에서 '자신이 알기로는 A이 일산 EC지구 사업과 관련하여 CW에게 35억 원의 약속어음을 지급한 것으로 알고 있는데, 이 부분 약속어음은 CW과 전혀 관계가 없고, 어떤 어음인지도 모른다'는 취지로 진술하여(수사기록 2683쪽) 그 진술이 일관되지 않고, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 일산 EC사업과 관련하여 지급한 어음은 33억 5,000만 원으로 봄이 상당하며(위 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 III. 9.항 참조), 피고인 A이 CW에게 위 액면금 10억 원의 약속어음까지 일산 EC사업과 관련하여 지급하였다고 볼 만한 명백한 자료가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 1)항과 같은 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A의 CW에 대한 개인적인 거래를 위하여 이 부분 약속어음이 제공되었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 약속어음이 0의 업무목적 외의 용도로 발행되었음을 인정할 증거가 없다. 다. 별지 범죄일람표 순번 7, 8번 부분에 대한 판단1) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A과 BS 사이에 2007. 6. 7. 작성된 합의서 제1항에 '1. A은 FA 250만 주건, FB건, 30억 원 위변조, CH지분 건 등 BS의 피해금액 합계 65억 원과 CX 매매 건으로 인한 BS의 손해금으로 15억 원 총 합계 80억 원을 BS에게 지급한다', 제3항에 "3. A이 기 발행한 주식회사 O 약속어음(위변조 포함) 총 7매 중 5매(내역 : 30억 1매, 35억 1매, 10억 1매, 5억 5천만 각 1매)는 2007. 6. 25.까지 BS가 반환하기로 하며, 기타 2매는 2007. 7. 30.까지 반환하기로 한다'는 내용이 기재되어 있는 점(수사기록 1413쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 A이 위 합의서 작성 이전에 BS에 대한 개인적인 채무 변제 명목으로 위 각 약속어음을 교부한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 별지 범죄일람표 순번 7 기재 약속어음은 BH가 2007. 4. 4. O로부터 수령하였는데(수사기록 1477, 1478쪽), BH는 검찰 제2회 조사에서 '위 약속어음을 CW에게 합의조로 제공하였다'는 취지로 진술하였다가(수사기록 2683쪽), 검찰 제3회 조사에서는 'BS가 A으로부터 어음을 받아 할인하여 사용한 다음 BS가 10억 원을 결제한 것으로 기억된다'는 취지로 진술하여(수사기록 2721쪽) 그 어음 발행 명목에 대한 진술이 일관되지 않았고, 이 법정에서도 '위 약속어음을 어떤 경위로 수령하였는지 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술한 점(BH에 대한 증인신문조서 22쪽), 별지 범죄일람표 순번 8 기재 약속어음은 BH가 2007. 4. 10. O로부터 수령하였는데, BH는 검찰 조사 및 이 법정에서 '위 어음은 FC 변호사에게 전달된 것이다'는 취지로 진술한 점(수사기록 2724쪽, BH에 대한 증인신문조서 11쪽), BH는 이 법정에서 'A이 BS에게 어음할인을 부탁한 적이 있었던 것으로 기억한다'는 취지로 진술하였고(BH에 대한 증인신문조서 27쪽), BS는 검찰 조사에서 'A이 BH를 통하여 자금조달을 위해 제게 O 어음을 할인의뢰하였던 것은 맞다'(수사기록 1465쪽)는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어 위 각 약속어음이 O의 자금조달을 위하여 BH를 통하여 BS에게 교부되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인 A과 BS 사이에 작성된 합의서에 '합의서 제3항과 같이 피고인 A의 BS에 대한 채무변제 명목으로 교부된 액면금 35억 원, 10억 원의 O 약속어음'의 발행일자, 어음번호 등에 관한 아무런 내역이 기재되어 있지 않음 점 등을 종합하여 보면, 위 1)항과 같은 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 약속어음이 피고인 A과 BS 사이의 개인적 거래를 위한다거나 피고인 A의 BS에 대한 개인적인 채무 변제 명목으로 제공되었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 각 약속어음이 O의 업무 목적 외의 용도로 발행되었음을 인정할 증거가 없다. 라. 결론 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관 계에 있는 판시 제4의 가항의 O 어음·수표 임의 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.