인천지방법원부천지원-2007고합48

공소사실의 요지 피고인은 동네후배 D의 친구인 피해자 E(여, 15세)가 술에 취한 것을 이용하여 위 D 등과 함께 잠을 잘 것처럼 모텔로 유인하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2007. 4. 23. 01:30경 서울 강동구 F모텔 G호에서 피해자가 혼자 자겠다고 함에도 이를 무시하고 방으로 따라 들어간 다음, 침대 위에 피해자를 눕히고 피해자의 옷을 벗기려 하고 피해자가 "아까 안하신다고 했잖아요, 하지 마세요"라고 저항하자 "가만히 있어"라고 하며 몸으로 피해자를 누른 상태에서 옷을 벗긴 후 피해자와 1회 성교하여 위력으로 여자 청소년을 간음한 것이다. 2. 판단 가. 피고인은 피해자와의 상호 합의 하에 성관계를 가진 것일 뿐, 이 사건 공소사실 기재와 같이 위력으로 간음한 사실은 없다고 변소한다. 나. 그러므로 피고인의 이 사건 간음경위에 관하여 보건대, 피고인과 D, E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 피고인이 간음 직후 피해자와의 대화를 휴대폰으로 녹음한 내용 등 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 서울 강동구 H 소재 'I 피씨방'을 운영하는 자이고, D(만 18세)은 피고인이 운영하는 피씨방에 자주 와서 게임을 하다가 피고인과 친하게 된 동네 후배이며, 피해자는 고등학교 1학년생(만 15세)으로 아는 선배를 통하여 전화통화를 하면서 위 D을 알게 되었는데 D에게 자신의 나이가 19세라고 하면서 반말을 하였다. 피해자는 2007. 4. 20.경 D과 전화통화로 다음날 만날 약속을 정한 후 2007. 4. 21. 13:30.경 화장을 하고 끈 나시에 짧은 반바지를 입은 옷차림으로 D과 그 친구들을 만나 함께 놀다가 밤이 되자 D의 친구인 J의 집으로 가서 위 J과 D, J의 누나 등과 함께 잠을 자게 되었는데, 다른 사람들이 잠든 틈을 타서 위 D과 키스를 하다가 D의 바지를 벗긴 다음 입으로 D의 성기를 빠는 등 적극적인 신체접촉을 시도하였으나, 성경험이 없었던 D이 이를 저지하여 성행위로 나아가지는 못하였다. 그 후 D은 다음날인 2007. 4. 22. 13:00경 피해자를 데리고 피고인이 운영하는 피씨방으로 게임을 하러 가서 피고인을 만나게 되었는데, 피고인이 D에게 피해자가 누구냐고 묻자 D은 그냥 아는 친구라고 소개하였고 이에 피고인이 피해자에게 "너 어디서 왔냐, 집 나왔냐, 잘 곳은 있냐"고 묻자 피해자가 "잘 곳이 없다"고 하므로 피고인은 "당일 저녁 9시쯤 다시 오면 밥을 사 주겠다"고 하였다. 이에 D과 피해자 등은 같은 날 21:00경 다시 피고인이 운영하는 피씨방으로 가서 피고인과 함께 근처 고기집에서 소주와 고기를 먹었는데, 식사를 마칠 즈음 피해자는 소주 1병 반 정도를 마신 상태로 약간 술에 취하여 있었고, 피고인이 D 등에게 "오늘 밤 어디서 잘 거냐?"고 물어 D이 "K라는 친구 집에서 7명 정도가 함께 자려고 한다"고 하자 피고인은 "좁은데 어떻게 여러 명이 함께 자느냐, 모텔을 잡아 주겠다"고 하면서 피해자와 D 등을 데리고 모텔을 찾으러 다녔다. 한편, 그 날 함께 술을 마신 'L'라는 여자는 집으로 갔고 D이 몇 번 피해자에게 '택시비를 줄 테니까 집으로 가라'고 권유하였으나 피해자는 이를 거부하면서 함께 자겠다고 하였는바, 피고인은 D으로부터 피해자를 친구라고 소개받았을 뿐 아니라 피해자가 D과 그 친구들에게 반말을 하고 피해자의 외모도 실제 나이보다 성숙하여 보이므로 피해자를 D과 같은 또래로 알았고, D으로부터 전날 피해자가 D의 친구 집에서 함께 자면서 자신에게 적극적인 신체접촉을 하였다는 말을 들었으므로 모텔을 찾으러 다니면서 D에게 "너 오늘 아다(첫경험) 깨라"라고 하였으나 D이 싫다고 하자 "왜 그러느냐, 내가 먼저 씻기고 침대에 눕혀 놓을 테니까 그 다음에 네가 하고 마지막에 인제(D의 친구)가 하면 된다"고 말하여 피해자와 번갈아 가면서 성행위를 하자고 제안하기도 하였다. 피고인은 피해자와 D 등을 데리고 어느 모텔 앞에서 "한꺼번에 들어가면 방을 잡기 어려우니 내가 먼저 피해자를 데리고 들어가겠다, 너희는 뒤따라 들어와서 옆방을 잡아라"고 하면서 D에게 3만 원을 주고 피해자와 먼저 모텔 안으로 들어갔는데, D 등이 피고인을 따라서 방을 잡으려 하자 모텔 주인이 빈방이 없다고 하여 안으로 들어가지 못하고 모텔 앞을 서성거리게 되었고, 이에 피고인과 피해자는 D 일행을 기다리다가 이들이 들어오지 아니하자 그 모텔을 나왔다. 그 후 다른 모텔을 찾던 중 D이 피고인에게 "형, 저희는 그냥 K네 집에 가서 잘께요"라고 말하며 돌아가겠다고 하자 피고인은 "그러면 피해자는 내가 모텔에서 재울 테니까 내일 아침 피씨방으로 와서 피해자를 데리러 와라"라고 하고 D 일행과 헤어지고 피해자를 데리고 이 사건 F모텔의 출입구를 향하여 갔다. 위 모텔방 G호로 들어간 후 피해자는 침대 위에 앉고 피고인은 바닥에 앉은 채로 마시려고 사온 소주를 마시면서 약 1시간 가량 함께 이야기를 나누다가 피해자가 먼저 침대에 눕자 피고인도 피해자를 따라 침대에 누운 다음 피해자에게 "이리와 팔베개 해줄께"라고 하였고 이에 피해자가 피고인의 팔뚝을 베고 누었으며 계속하여 피고인이 피해자를 안고 키스를 하다가 피해자의 가슴을 만지자 피해자가 "어"라고 하여 피고인이 "가슴이 작네"라고 하였더니 피해자가 "아니예요"라고 대답하였으나 그 외에 특별히 싫은 내색을 한다거나 별다른 반항을 하지는 않았다. 이에 피고인이 피해자를 반듯히 눕히고 피해자의 상의를 목 부위까지 올리고 반바지 지퍼를 내리고 피해자의 팬티 속으로 손을 넣으려고 하자 피해자가 "이러시면 안 되잖아요"라고 하였는데, 피고인은 "괜찮다"고 말하면서 계속하여 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성행위를 하였고, 도중에 피해자가 아프다고 하므로 피해자로 하여금 자신의 위로 올라가서 성행위를 하게 하기도 하였다. 피해자는 성교를 마치고 샤워를 한 후 피고인에게 가벼운 어조로 "그냥 내일 D한테 말할래요"라고 하므로 피고인이 "뭐라고?"라고 물으니, "오빠랑 했다고, 못 말할게 어딨어"라고 하였고, 피해자가 씻고 나온 다음 피고인이 화장실로 씻으러 들어가려고 하니 피해자는 피고인에게 "물이 뜨거웠다 차가웠다 하니 조심해요"라고 하였는데 피고인이 물을 틀고 "앗 뜨거"라고 하자 이를 들은 피해자가 큰 소리로 웃기도 하였다. 피고인은 씻고 나온 후 피해자의 허벅지 부분을 베고 누워서 약 2시간 30분 가량 자신의 첫사랑 이야기를 하는 등 피해자와 대화를 나누다가 2007. 4. 23. 06:00경 모텔을 나와 자신이 운영하던 피씨방으로 갔다. 다. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄는 '위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행한' 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 등 참조), '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 등 참조). 그런데 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 당시 만 28세의 성인으로 피씨방을 운영하는 자이었고 피해자는 만 15세의 고등학생으로 연령과 사회경험의 측면에서 볼 때 연륜이 상당히 차이가 나는 상황이라 할 것이나, 한편 피고인은 피해자가 당시 만 18세였던 D과 서로 반말을 하면서 친구라고 하였으므로 피해자의 나이도 만 18세에 이르는 줄로 알았고 실제로도 피해자가 화장을 하고 나이보다 성숙하여 보이는 외모와 차림을 하고 있었으므로 당시 피고인으로서는 피해자가 만 15세의 나이어린 학생임을 인식하지는 못하였던 것을 가능성이 큰 점, 피해자는 처음 피고인을 소개받을 당시부터 집을 나와 잘 곳이 없다고 말하였고, 그 전날에도 처음만난 D 등과 밤 늦게까지 술을 마시고 D의 친구 집에서 잠을 잤으며 이 사건 당일에도 피고인 등과 함께 밤 늦게까지 술을 마시고 피고인이 모텔에서 재워주겠다고 하니 이에 응하여 피고인을 따라 모텔을 찾아다니고 모텔 안으로 피고인을 따라 순순히 들어갔던 점, 또한 피해자는 그 전날 D 및 그의 친구들과 술을 먹은 후 D의 친구인 J의 집에서 함께 잠을 자면서 D과 키스를 하고 D의 옷을 벗기고 성기를 입으로 빨기까지 하였으나 아직 성경험이 없는 D이 이를 제지하여 더 이상의 행위를 하지 아니하였는바, 이와 같이 피해자가 처음 만나는 이성을 따라가서 잠을 자고 적극적인 신체접촉까지 시도한 것은 나이어린 청소년에게 기대되는 일반적인 행동양식이라고 보기는 어려운 것인 점(피해자는 이 법정에서 당시 술을 너무 많이 마셔서 위와 같은 행위에 대한 기억이 없고 이 사건 전에는 성경험이 전혀 없었다고 주장하나, 스스로 자신의 주량이 소주 3병 정도라고 한 점과 피해자가 D에게 행한 신체접촉의 내용 등에 비추어 신빙성이 의심된다), 한편, 피고인이 D과 피해자 등을 데리고 모텔을 찾으러 다니면서 D에게 피해자를 간음하도록 부추기거나 자신과 번갈아가며 간음하자고 하는 등 상식에 어긋나는 제의를 한 사실은 인정되나, 이는 D으로부터 피해자와 전날 있었던 일에 대하여 듣고 피해자가 성적으로 경험이 많을 것이라고 판단하고 피해자에 대한 성적 호기심을 갖게 되어 그와 같은 말을 하였던 것이지 실제로도 D 등과 함께 피해자를 강제로 윤간하려거나 하는 등의 의도는 아니였던 것으로 보이는 점, 피해자는 택시를 태워 집으로 보내 주겠다는 D의 제의를 거절했을 뿐만 아니라 모텔방으로 순순히 피고인을 따라 들어갔고 D을 비롯하여 다른 친구들이 모두 집으로 돌아가고 피고인과 단둘이 자게 되었다는 사실을 알게 된 이후에도 별다르게 반항을 하거나 싫은 내색을 하지 아니하였고 피고인과 함께 있으면서 약 1시간 가량 이야기를 나누었으며 그 후 자신이 먼저 침대에 누웠던 점, 피고인이 피해자를 따라 침대에 누우면서 팔베개를 해주겠다고 하니 피해자가 이에 응하여 피고인의 팔뚝을 베고 누웠으며, 피고인이 피해자를 안아 키스를 하고 피해자의 가슴을 만지는 등 신체적인 접촉을 시도하였을 때에도 피해자는 별다른 거절의 의사표시를 하지 아니하였던 점, 또한 성행위를 마친 이후에도 피해자는 샤워를 한 후 피고인에게 가벼운 어조로 'D에게 피고인하고 성교한 사실을 이야기 하겠다'고 말하거나, '목욕탕 물이 차가웠다 뜨거웠다 하니 조심하라'고 이야기하기도 하고, 장난스럽게 큰 소리로 웃기도 하였던 점, 그 이후로도 피고인이 피해자의 다리를 베고 누워서 약 2시간 30분 동안 자신의 첫사랑 이야기를 하는 등 편안한 분위기에서 함께 모텔에 남아 있었는데, 피해자가 이를 거부한 바 없었던 점, 당초 피고인이 피해자에게 팔베개를 하여 주고 피해자에게 키스를 하면서 가슴을 만질 때까지는 별다르게 싫은 내색을 하지 아니하였다는 점에 대하여는 피고인과 피해자의 진술이 거의 일치하고, 그 이후 피고인이 피해자의 팬티를 벗기려고 하므로 "이러면 안 되잖아요"라면서 피고인을 저지하였을 때에 상황에 대하여, 피고인의 주장은 피해자에게 '괜찮다'고 하면서 피해자를 설득하여 동의를 얻어 상호 합의 하에 성관계를 가졌다는 것인 반면, 피해자의 주장은 피고인이 "가만히 있어"라고 하면서 완력을 행사하여 자신의 의사에 반하여 성행위를 하였다는 것으로 상반되는데, 그에 앞서 피해자가 피고인의 팔을 베고 눕거나 키스를 하고 자신의 가슴을 만지는 피고인의 행위에 대하여 별다른 제지를 하지 않는 등 피고인의 스킨쉽에 대하여 순순히 응하였고, 성행위 중에도 피해자가 피고인의 위로 올라가서 체위가 바뀌었으며, 성행위 이후 피고인과 웃으면서 농담을 주고받은 것 등에 비추어 피해자의 위 진술을 그대로 받아들이기 어려운 반면, 피고인의 변소가 사실일 가능성을 배제할 수 없는 점 등 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 피고인의 피해자에 대하여 가질 수 있는 사회적·경제적 지위 및 권세의 종류, 피고인이 피해자와 이 사건 간음행위에 이르게 된 경위 및 그 이후의 정황, 피해자의 실제연령 및 피해자가 피고인 등에게 말한 자신의 연령과 사건을 전후하여 피고인 및 D에게 보인 태도 등 제반 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 피해자에 대한 이 사건 간음행위 당시 피고인이 자신의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 등 유·무형의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.