서울중앙지방법원-2020고합871

범 죄 사 실 피고인은 2020. 8. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 2020. 10. 16. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 고철, 비철, 전자스크랩 제조 및 판매업을 위해 설립한 ㈜B[㈜C에서 2017. 2.경 ㈜B로 상호 변경, 이하 ‘B’라 한다]의 대표이사이고, 부동산개발 컨설팅 및 관련 용역업을 위해 설립한 ㈜D(이하 ‘D’이라 한다)의 대표이사이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 B의 자금을 ㈜E(이하 ‘E’이라 한다)에 대여하는 것처럼 E 계좌에 송금한 후 다시 돌려받는 방법으로 회사 자금을 빼내어 개인적으로 사용하기로 하였다. 이에 피고인은 2015. 10.경 E의 실질적인 대표인 F에게 B의 자금 5억 원을 E 계좌로 송금할테니 바로 인출하여 돌려달라고 부탁하고 F는 이를 승낙하였다. 피고인은 2015. 10. 19.경 서울 강남구 G에 있는 B 사무실에서, 업무상 보관하고 있던 B의 자금 5억 원을 E에 대여하는 것처럼 송금하게 한 후 같은 날 F로부터 위 5억 원을 돌려받아 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 D의 대표이사로 취임한 후 2013. 6.경부터 투자자들에게 원금을 보장하고 이자는 연 8% 이상으로 계산하여 매월 지급하겠다고 하면서 약 190억 원의 투자금을 모집하였으나 진행하는 사업으로는 수익금을 지급할 수 없어 후순위 투자자를 모집하여 선순위 투자자들에게 돌려막기를 하는 상황이었고, D은 2015.경 H로부터 약 85억 원을 차용하여 매달 수천만 원의 이자를 부담하고 있었다. 이에 따라 B가 D로부터 받아야 하는 외상매출금인 부동산관리수수료가 2016. 3. 31.경 1분기, 2016. 6. 30.경 2분기, 2016. 9. 30.경 3분기 각 132,000,000원씩 발생하였으나, 2016. 4. 5.경 D로부터 16,000,000원만 회수된 외 수억 원 상당의 외상매출금이 회수되지 않고 있었다. 위와 같은 상황에서는 D에 자금을 대여할 경우 이를 회수하지 못할 가능성이 높아 B의 대표이사인 피고인은 D의 변제자력이나 능력을 충분히 검토하여 담보를 제공받는 등 채권회수조치를 취하여야 하고, 이러한 채권회수조치를 마련하는 것이 불가능할 경우 자금을 대여하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 4. 15.경 B 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 투자자들에게 돌려막기를 하고 있고, H에 약 85억 원의 채무도 발생하여 변제자력이나 능력이 부족한 D에 아무런 채권회수조치 없이 3,070,670원을 대여하게 한 것을 비롯하여, 같은 해 4. 22.경 2,758,290원, 같은 해 5. 25.경 34,000,000원, 같은 해 5. 30.경 2,123,279원, 같은 해 6. 28.경 2,799,057원, 같은 해 7. 8.경 1,007,561원, 같은 해 12. 26.경 31,700,000원, 같은 해 12. 29.경 3,400,000원 등 합계 80,858,857원을 D에 아무런 채권회수조치 없이 대여하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 B는 2002. 2. 19. 코스닥에 상장되었다가 2017. 5. 8. 상장이 폐지된 회사이고, 피고인은 B의 대표이사이다. 주권상장법인(상장이 폐지된 발행인을 포함)은 그 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일 이내에 금융위원회와 거래소에 제출하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3. 31.경까지 B의 2017년도 사업보고서를 금융위원회와 거래소에 제출하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 참고인 J 전화진술 청취, 참고인 K 전화진술 청취 1. 민사판결문 사본[서울중앙지방법원 2017가합512547], 민사판결문 사본[수원지방법원 안산지원 2017가합5720], 주식회사 E에 대한 소송사건 검색자료 1. 각 D 대여약정서(순번 101), D 단기대여금 거래처원장, B 계좌거래내역[D 단기대여금 출금], 2016년도 D 관리수수료 거래처원장 및 계좌거래내역, 수표사본, E 계좌거래내역, 금융거래정보제공요구서 및 회신자료 1. L 빌라사업 설명자료 1. B 2016년도 감사보고서, 사업보고서(B 2016 사업연도), B 2016년 1분기 보고서 중 사업내용 발췌자료, 2016년도 사업보고서 일부 발췌-123쪽 ‘34-2. 당기와 전기 중 특수관계자와의 거래내역’ 부분, 주식회사 C의 2011년도 사업보고서 중 회사의 연혁 부분 출력물 1부, D 재무제표에 대한 감사보고서 제4기 1. 유가증권신고서 표지(2001. 12. 14.자), 증권신고서(합병) 표지 1. B 상장폐지 관련 공시자료, B 상장폐지 관련 공시자료, B 상장폐지 관련 공시자료, 금융감독원 전자공시시스템 사이트 출력물 1부 1. B 법인등기사항증명서, D 법인등기사항증명서, 등기사항일부증명서 2부, 등기사항일부증명서 1부 1. 판시 전과 : 판결서 2부, 서울중앙지방법원 2019고합164, 서울중앙지방법원 2019고합792, 서울고등법원 2019노1634, 2681 판결문, 대법원 2020도11664 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여 업무상배임의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제28호, 제159조 제1항(사업보고서미제출의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 E으로부터 돌려받은 5억 원은 피고인이 대표이사로 있던 또 다른 회사인 ㈜M(이하 ‘M’라 한다)가 E이 진행하는 L 빌라 사업에 5억 8,400만 원을 투자하였다가 투자자 지위를 B에 넘기고 일부 투자금을 반환받은 M의 돈으로, 위 돈을 돌려받기 직전 E에 송금한 B의 돈이 아니다. 따라서 피고인이 E으로부터 돌려받은 위 5억 원을 임의로 사용했더라도 업무상횡령에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 E으로부터 돌려받아 개인채무 변제 등에 임의로 사용한 5억 원은 B의 대표이사로서 업무상 보관하던 B의 자금임을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. E의 실질적 대표인 F는 ‘피고인이 2015. 10. 19. 며칠 전 나에게 전화하여 E의 계좌로 5억 원을 송금할테니 위 돈을 인출한 다음 B 법무팀장 J에게 건네 달라고 부탁하였다. 나는 이에 응하여 2015. 10. 19. B로부터 5억 원을 송금받은 직후 위 돈을 다시 수표로 인출한 다음 J에게 건네주었다. 내가 피고인의 부탁에 응한 이유는 피고인이 2015. 7.경 내지 10.경 내가 추진하고 있던 L 빌라 사업에 총 5억 8,400만 원을 투자한 M의 대표이사였기 때문이다. 당시 E이 J에게 건네준 5억 원은 피고인의 부탁에 따라 B로부터 송금받은 5억 원을 수표로 인출하여 그대로 돌려준 것으로, 위 돈은 L 빌라 사업과 관련이 없다. 피고인의 주장과 달리 M는 B에게 L 빌라 사업의 투자자 지위를 넘겨준 바 없고 투자자 지위 이전을 전제로 E으로부터 L 빌라 사업의 투자금을 반환받은 적도 없다. 2016. 초경 B의 감사인으로부터 B에 대하여 5억 원의 (선급금)채무를 부담하고 있는지에 관한 조회서를 받고 이를 긍정하는 내용의 답변을 한 적이 있는데, 그 이유는 당시 피고인이 B가 감사를 받는 중이라며 위와 같은 취지로 답변하여 달라는 요청을 하였고 공인회계사인 피고인이 잘 알아서 처리할 것이라고 생각했기 때문이다.’라는 취지로 진술하였다. 이러한 F의 진술은 대체적으로 일관되고 구체적이며 그 진술 경위도 자연스럽고, 객관적인 금융거래내역, J의 진술 및 아래 소송 결과 등과 부합한다. 따라서 위 F의 진술은 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 신빙성이 높은 진술이라고 판단된다. B는 2017. 2. 23. E을 상대로 2015. 10. 19. 5억 원을 대여하였다고 주장하며 서울중앙지방법원에 대여금 청구 소송을 제기하였으나, 2017. 5. 2. 청구기각 판결을 선고받았고 이에 항소하지 않아 위 판결은 그대로 확정되었다. 당시 B는 이 사건 공판에서와 달리 L 빌라 사업의 투자자 지위 인수 등과 관련한 주장은 하지 않은 채 대여 주장을 하며 이를 증명하기 위하여 금전소비대차계약서를 제출한 것으로 보이는데, 법원은 위 계약서에 날인된 E의 인장이 E의 법인인감과 육안으로도 명백히 상이한 데다 B가 계약서 작성 경위를 제대로 설명하지 못한다는 등의 사정을 들어 위 계약서의 진정성립을 인정하지 않았다. E은 당시에도 피고인의 부탁에 따라 B로부터 5억 원을 송금받은 후 바로 수표로 인출하여 J에게 건네줌으로써 이를 모두 반환하였다는 취지로 주장하였고, 법원은 E의 위 주장을 인정하였다. 피고인은 위 소송에서 당사자들의 실질적인 공방이 이루어지고 판결이 선고된 후 항소제기기간이 경과하여 확정될 때까지 계속하여 B의 대표이사 지위를 유지하고 있었다. 한편 피고인은 F가 어떠한 상황에서 위 소송을 제기한 것이냐며 소송을 취하하라는 취지로 항의하자 ‘모든 채무자들에게 소송을 제기한 상태이다. 내가 아니라 B의 채권자들이 소송을 제기한 것이라 내 마음대로 소송을 취하하거나 할 수는 없다.’라는 취지로 답하였는데, 위 소송은 B가 회계 감사에서 ‘한정’ 의견을 받을 가능성이 제기되던 중 이를 피하기 위해서는 채권 회수 노력이 필요하다는 감사인의 권고에 따라 제기된 것으로 보인다. 피고인은 B의 L 빌라 사업 투자 경위에 관하여 ‘원래는 B가 부동산사업부를 신설하여 L 빌라 사업에 투자를 하려고 하였으나 B는 2015. 4.경부터 상장폐지 사유가 발생하여 상장폐지 실질심사를 받던 중으로 당시에는 상장폐지를 피하기 위하여 주사업인 비철사업에 집중하겠다는 보고를 한 상황이었다. 이러한 이유로 B가 부동산사업인 L 빌라 사업에 투자할 수 없었기 때문에 일단은 M로 투자를 하되 상장폐지 실질심사가 끝난 후에는 B가 부동산사업부를 신설하여 위 사업의 투자를 M로부터 이어받기로 하였다. 이러한 과정을 거쳐 2015. 9.경 상장폐지 실질심사가 끝난 후 B가 본격적으로 부동산사업을 추진하면서 M로부터 위 사업의 투자를 넘겨받아 5억 원을 투자하게 되었다. 위 사업 투자는 이사회 결의가 필요한 사항은 아니었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 이러한 피고인의 진술은 피고인이 B의 대표이사로 취임한 2014. 12.경부터 코스닥 상장사인 B가 최근 사업연도 매출액 30억 원 이상을 달성하지 못하여 관리종목으로 지정되거나 상장이 폐지되는 상황에 처하는 것을 막기 위해 안정적인 매출실현을 목표로 기존의 비철사업 이외 부동산사업 등의 분야로 사업 다각화를 적극 추진한 사실, 그 결과 B는 D로부터 남양주시 N 소재 부동산에 관한 수익권증서를 55억 원에 양수하거나 ㈜O와 도시형생활주택 및 오피스텔 분양대행계약을 체결하고 이행보증금 4억 8,000만 원을 지급하게 되었는데 그 시점이 상장폐지 실질심사가 진행 중이던 2015. 4.경 내지 6.경이었던 사실 등과 모순되는 데다, 검찰 조사 이전까지 ‘처음에는 M가 5억 8,400만 원을 투자하였는데 위 사업의 규모가 예상 매출액 320억 원, 예상 수익금 123억 원에 이를 정도로 커서 더 큰 규모의 회사에서 투자하는 것이 적절하다는 판단이 들었고, 이에 B가 투자를 이어받아 5억 원을 투자하게 되었다. 당시 이사회의 적법한 결의를 거쳐 투자금을 지출하였다.’라는 취지로 진술했던 내용과 일관되지 않는다. 게다가 피고인은 L 빌라 사업 투자자 지위 인수 관련 계약서를 작성하지 않은 경위, M의 투자금 5억 8,400만 원 중 일부인 5억 원만 돌려받은 경위와 나머지 투자금 8,400만 원의 처리 상황, B에 대한 상장폐지 실질심사가 끝난 후 1개월여가 지난 2015. 10. 7.경에도 여전히 E에 M의 투자금으로(입금 명의인은 피고인이다) 9,600만 원을 지급한 경위 등에 관하여 설득력 있는 설명을 하지 못하고 있다. 5억 원이라는 돈은 당시 B의 자본금 규모(74억 원에서 84억 원 상당)에 비추어 결코 작은 돈이 아니었음에도, B의 법무팀장 지위에 있던 J은 피고인의 지시에 따라 E으로부터 5억 원을 건네받아 피고인에게 전달하면서 E이 어떠한 회사인지, 위 돈이 어떠한 성격의 것인지 등을 알지 못한 상태에서 위 돈을 건네받아 전달하였다. 그리고 B 차원에서 L 빌라 사업의 사업성을 검토하거나 E에게 5억 원을 송금하게 된 경위나 근거 등을 설명한 기안서 등의 자료도 존재하지 않는 것으로 보인다. 피고인은 위와 같이 건네받은 5억 원 중 3억 원은 같은 날 P 명의 Q은행 계좌에, 6,000만 원은 같은 날 R상호저축은행 명의 기업은행 계좌에, 5,000만 원은 2016. 2. 11. S 명의 T은행 계좌에, 3,000만 원은 2015. 10. 26.부터 2016. 1. 11.까지 U 명의 Q은행 계좌에, 2,000만 원은 2015. 10. 22. V(주) 명의 W은행 계좌에, 합계 4,000만 원(각 1,000만 원)은 2015. 11. 11.부터 2016. 7. 4.까지 각 X, Y, ㈜Z, AA 등 명의 계좌에 각 입금되게 하였다. 피고인은 위 5억 원을 M의 사업자금으로 사용하였다고 주장하나, 위 5억 원이 B의 자금인 이상 이를 M의 사업자금으로 임의로 사용할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 입금 내역이 M의 사업자금으로 사용된 것인지 확인되지도 않고, 피고인은 위와 같은 구체적인 입금내역을 제시받고도 그 구체적인 사용내역을 밝히지도 않았다(수사기록 1802쪽). 2. 업무상배임죄에 관하여 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 D에 B의 돈 합계 80,858,857원을 대여할 당시 D은 145억 원 상당의 부동산과 52억 원 상당의 주식을 보유하는 등 위 차용금을 변제할 능력이 충분하였고, 실제로 위 차용금을 모두 변제하기도 하였다. 아울러 피고인은 B가 D 소유의 부동산을 관리하는 대가로 월 3,000만 원 이상의 수수료를 지급받는 관계에 있음을 감안하여 일시적으로 부동산 대출이자 등이 부족한 D에 대여를 한 것으로 이러한 행위는 두 회사 모두의 공동이익을 위하여 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 이루어진 것으로 보는 것이 타당하다. 이러한 사정을 모두 종합하여 살펴보면 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었다고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 B 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 D에게 재산상 이익을 얻게 하고 B에 손해 발생 위험을 초래한다는 배임의 범의를 가지고 적어도 2016. 3. 말경부터 B로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 능력을 상실하였거나 B로부터 제공받은 금융이익에 상당하는 사업기회의 제공 등과 같은 경제적 이익을 B에게 제공할 능력을 상실한 D에 아무런 채권회수조치 없이 합계 80,858,857원을 대여하였음을 충분히 인정할 수 있고, 그러한 의사결정이 합리적인 경영판단의 범위 내에서 이루어졌다고 볼 수도 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 D의 대표이사로 취임한 후 소위 ‘3중 안전장치’, 즉 ‘공인회계사인 피고인이 차용금의 반환을 지급보증하고 피고인이 근무하던 회계법인이 투자처를 선정하며 신탁회사를 통하여 투자금을 엄격히 관리하기 때문에 원금을 전액 보장하며 이자는 연 8% 이상으로 계산하여 매월 지급할 수 있다.’는 등의 취지로 피해자들을 기망하여 투자금을 교부받은 다음, 설명한 내용과는 다르게 투자금 대부분을 B의 인수와 운영, 증자대금 등으로 활용하였을 뿐만 아니라, 선행 투자자들에 대한 원리금 상환을 후행 투자자들로부터 받은 투자금으로 충당하는 돌려막기 방식의 투자 유치 구조를 형성하여(B 운영 등만으로는 투자자들에게 원리금을 지급할 수 없었다), 2013. 6.경부터 약 3년의 기간 동안 170여 명에 달하는 투자자들로부터 190여억 원이 넘는 투자금을 편취하였다. 위 사기 범행의 전체적인 구조를 구상하고 대부분의 투자처를 결정하였으며 투자금을 직접 운용하는 등 범행을 전반적으로 주도한 최종 책임자에 해당하는 피고인은 판시 전과 기재와 같이 위와 같은 사기 범행 등으로 징역 7년을 선고받아 위 판결이 확정되었다. D은 2016. 3. 말경부터 투자자들에게 원리금을 제대로 상환해주지 못하는 상황에 이르렀고, 이에 D과 투자자들 사이를 연결해 준 중간소개자인 AB, AC 등은 자신들이 투자를 권유한 투자자들이 피해를 입지 않도록 하기 위하여 피고인 측 계좌에 돈을 입금하여 원리금 상환이 이루어지도록 하거나 별개의 사업 건으로 대여를 하였다. 2016. 4. 무렵에는 D이 추진하던 사업에 문제가 발생하였다는 것이 투자자들에게 알려지게 되었고, 그 이후 피고인 측에게 새로운 투자금을 지급한 사람은 2016. 6.경의 AD가 유일하였다. D은 145억 원 상당의 남양주시 N 소재 부동산을 소유하고 있었으나, 위 부동산을 매수하는 과정에서 금융기관으로부터 70~80억 원 상당을 대출받아 매월 수천만 원의 이자를 부담하고 있었고, 2015. 4.경에는 B에게 위 부동산에 관한 수익권증서를 55억 원에 양도하기도 하여 위 부동산으로 특별한 수익을 내는 것을 기대할 수 없었다. 오히려 D은 2014년 하반기 무렵부터 B로 하여금 위 부동산을 관리하게 한 후 그 대가로 수수료를 지급하여 왔는데(위 수수료는 위 부동산의 임대료 수익에서 금융기관에 지급하는 대출이자를 차감하고 남는 부분을 재원으로 하였다), 2016년에는 부동산 관리수수료 5억 2,800만 원 중 1,600만 원만을 2016. 4. 5.경 처음이자 마지막으로 지급할 정도로 재정상황이 좋지 않았다. D은 위 부동산 관련 금융기관 대출이자도 제대로 지급할 상황이 안 되어 2016. 5.경 및 12.경에는 B로부터 차용한 돈으로 이를 지급하였고, 그 이후에도 대출이자를 정상적으로 상환하지 못하여 결국 위 부동산에 관한 공매절차가 진행되었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 아무런 담보도 없이 자금을 대여한 B가 그 위험에 상응하는 적절한 보상(예컨대, 부동산관리수수료를 지속적으로 지급받을 수 있는 기회의 제공 등)을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이 아니었다고 판단되고, D이 100억 원이 넘는 부동산을 소유하고 있었다고 하더라도 B의 대여금 회수가 담보되는 상황이 아니었음을 알 수 있다. D은 투자금의 대부분을 인수 및 운영대금 등으로 투입한 B의 주식 52억 원 상당을 소유하고 있었으나, B는 2013년까지 약 20년간 지속적으로 발생한 손실로 인하여 누적결손금이 약 132억 원에 달하던 상황이었고, 피고인이 이를 인수한 이후에도 지속적으로 당기순손실(2014년 51억 원 상당, 2015년 118억 원 상당, 2016년 74억 원 상당)이 발생할 정도로 재정상태가 좋지 않았다. 또한 B는 피고인이 대표이사에 취임한 지 6개월도 되지 않은 2015. 4.경 상장폐지 사유가 발생하여 주식매매거래가 정지되었고, 이후 D의 투자금 등을 투입하여 증자를 한 결과 자본잠식을 막아 2015. 9.경 상장유지 결정을 받기는 하였으나, B의 영업능력이나 재무구조가 안정적인 방향으로 개선된 것은 아니어서 2016. 3.경 다시 관리종목으로 지정되는 어려운 상황에 처하게 되었다. B는 2017. 3.경에도 상장폐지 사유가 발생하여 주식매매거래가 정지되었고, 결국 2017. 5.경 상장폐지되었다. 이러한 사정에 비추어 보면, B 역시 2016. 4.경부터 같은 해 12.경까지 D에 무담보로 8,000만 원 상당의 자금을 대여를 할 정도의 재정적 여력이 충분했다고 보기 어렵고, D이 수십억 원 상당의 B 주식을 보유하고 있었다고 하더라도 B의 대여금 회수가 담보되는 상황이 아니었음을 알 수 있다. B가 D로부터 2016.경 합계 530만 원을 회수한 것 이외에 2017. 1.경 및 2.경 합계 8,000만 원을 지급받은 사실은 인정되나, B는 D로부터 위 대여금 이외에도 5억 원이 넘는 부동산관리수수료를 지급받았어야 하는데, B가 D로부터 지급받은 돈의 합계가 D에 대여한 돈의 합계와 일치하는 것도 아니고, 달리 위와 같이 지급받은 돈이 다른 명목이 아닌 위 대여금의 변제금 명목이라는 것을 인정할 수 있는 자료가 없는 점, 피고인은 당초에는 2016.경 지급받은 합계 530만 원이 D로부터 지급받은 대여금의 변제금 전부라는 인식을 가지고 있었던 점 등에 비추어 보면, B가 지급받은 위 합계 8,000만 원이 대여금의 변제금이라고 단정하기 어렵다. 설령 B가 D로부터 지급받은 위 합계 8,000만 원이 대여금의 변제금이라고 하더라도, B가 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 D에 자금을 대여한 이상 업무상배임죄는 성립하고, 그 이후 B가 대여금을 회수한 사정은 범행 이후의 정황으로서 범죄의 성립에 영향이 없다. 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관하여 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 B의 상장이 폐지된 후 모든 사업이 폐지되고 직원들도 모두 퇴사하여 피고인이 사업보고서를 제출하는 것은 사실상 불가능하거나 실효성이 없는 상태였다. 이러한 점을 고려하면 피고인에게 사업보고서미제출로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 범의나 위법성의 인식이 있었다고 보기 어렵다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 사업보고서미제출로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 범의와 위법성의 인식이 없었다거나 피고인이 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 사유가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 같은 법률 시행령상 B와 같이 주권을 증권시장에 상장하였다가 상장폐지된 발행인도 원칙적으로 사업보고서를 제출하여야 하고, 다만 파산, 그 밖의 사유로 인하여 사업보고서의 제출이 사실상 불가능하거나 실효성이 없는 경우에 해당하면서 발행한 각각의 증권마다 소유자 수가 25인 미만인 경우로서 금융위원회가 인정하는 경우에는 사업보고서를 제출하지 아니할 수 있다. 그런데 B는 2016. 12. 31. 기준 소액주주의 수가 4,800명이 넘는 데다 금융위원회로부터 사업보고서 미제출과 관련하여 어떠한 인정을 받은 사실이 없다. 피고인은 2005.경부터 회계법인에서 근무한 공인회계사로서 회계 관련 전문가라고 할 수 있다. 게다가 피고인은 2014. 12.경 B의 대표이사로 취임한 이래 매년 사업보고서의 기재사항 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있지 아니하다는 사실 등을 확인, 검토하고 서명하는 과정을 거쳐 금융위원회와 거래소에 사업보고서를 제출해 왔다. 이에 비추어 피고인은 B의 사업보고서 제출과 관련한 사항을 누구보다 잘 알 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 있다. 피고인은 2017. 5.경 B의 상장이 폐지된 후에도 여전히 B의 대표이사 지위를 유지하며 B의 채권 회수 및 매각, 채무자 관리, 자회사 매각 등의 업무를 하고 있었음에도 판시와 같이 B의 2017년도 사업보고서를 제출하지 않았다. 피고인은 상장이 폐지된 B의 사업보고서를 제출하지 않는 것이 허용되는지에 관하여 관련 자료 등을 조사하거나 금융위원회 등의 금융당국 또는 B의 감사인인 회계법인에 문의하는 등의 노력을 기울이지 않았다. 양형의 이유 이 사건 범행은 B의 대표이사인 피고인이 업무상 보관 중이던 회사 자금 5억 원을 횡령하고, 업무상 임무에 위배하여 별다른 채권회수조치 없이 회사 자금 8,000만 원 상당을 대여하여 회사에 재산상 손해를 가하고, B의 사업보고서를 제출하지 않음으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 저해한 것으로 그 범행 내용 및 죄질, 비난 가능성 등에 비추어 피고인을 엄히 처벌함이 마땅한 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상배임 범행의 피해가 거의 회복되지 않았을 뿐만 아니라, 피고인은 일관되지 않거나 전후 모순되어 납득하기 어려운 변명을 하며 피해 회복에 대한 의지나 노력을 전혀 보이지 않고 있고, B와 합의하지도 않고 있는 점, B는 결국 상장 폐지되어 수 많은 주주들이 피해를 보았는데 이 사건 범행과 같은 피고인의 불투명하고 위법한 운영행태도 B의 상장폐지에 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 양형 요소이다. 다만, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 이 사건 범행 이전까지 이종의 벌금형 처벌전력만 있는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소라고 할 것이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.