광주지방법원-2018고합148

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 8. 25. 이 법원에서 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 9. 2. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 2017. 7. 28. 01:00경 광주 서구 C에 있는 D클럽에서 알게 된 피해자 E(가명, 여, 20세)과 술을 마시다가 광주 광산구 F에 있는 피고인 B의 주거지인 G건물 H호실로 이동하여 피해자와 함께 술을 더 마시던 중 술에 취해 의식이 없는 채로 침대에 누워있는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피고인 A은 피해자의 팬티와 바지를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 성기와 항문에 삽입하여 간음하고, 피고인 B은 자신의 성기를 피해자의 입과 성기, 항문에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 위와 같이 술에 취하여 반항하지 못하는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. E, I, J의 각 법정진술 1. K이 작성한 진술서 1. 각 CCTV 촬영 CD, 사건현장 사진, 각 CCTV 캡쳐 화면, 각 대화 내용, 차적조회(L), 차량사진, 각 사진, 각 동영상 CD, 유전자감정서 1. 각 수사보고(외근수사) 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력등조회회보서(A), 처분미상전과(A) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인들의 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 만취상태가 아니었고, 피고인들은 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간한 사실이 없으며, 피해자의 항문에 성기를 삽입한 사실도 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 피해자는 친구인 J과 2017. 7. 28. 01:30경 D클럽(이하 '이 사건 클럽'이라 한다)을 방문하여, J 및 이 사건 클럽의 종업원들과 술을 마시다가, J이 화장실에 간 사이에 피고인들 일행과 합석하여 약 30분 가량 술을 마시게 되었다. 이후 J은 피해자에게 집에 가라고 했으나, 피고인들 일행이 '잘 놀고 있는데 왜 그러냐'고 만류하자 같은 날 04:04경 이 사건 클럽에서 먼저 나왔고, 피해자는 같은 날 04:07경 피고인들 일행과 함께 이 사건 클럽에서 나오게 되었다(수사기록 67 내지 70쪽). 2) 피고인들과 피해자는 택시를 타고 B의 차량이 세워져 있는 M지구로 가 피고인 B의 차량을 타고 2017. 7. 28. 04:31경 피고인 B의 주거지(이하 '이 사건 원룸'이라 한다)에 도착하였다(수사기록 188, 217쪽). 피고인 B은 피고인 A과 피해자로 하여금 이 사건 원룸에서 머물게 하고, 같은 날 04:40경 이 사건 원룸에서 나와 광주 광산구 N에 있는 피고인 A의 집에 도착했다가(수사기록 217, 439쪽), 피고인 A의 연락을 받고 다시 이 사건 원룸으로 가 피고인 A, 피해자와 함께 술을 마셨다. 3) 피고인들은 2017. 7. 28. 14:00~14:30경 이 사건 원룸에서 나왔고(수사기록 122쪽), 피해자는 같은 날 17:30~18:00경 이 사건 원룸으로 찾아온 J과 함께 이 사건 원룸에서 나오게 되었으며(수사기록 241쪽), 같은 날 이 사건을 경찰에 신고하였다. 한편, 피해자는 2017. 8. 10.경 이 사건 클럽에 다시 방문한 사실이 있다(수사기록 77쪽). 나. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술을 신빙할 수 있고, 그러한 신빙성 있는 피해자의 진술 등에 의하면, 피고인들이 합동하여 판시 범죄사실 기재와 같이 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 이 사건 당시 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 보이고, 피해자가 피고인들과의 성관계를 동의하였다고 보기 어렵다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행 당시 상황에 대해 다음과 같은 취지로 일관되게 진술하고 있는 바, 그 내용이 구체적이고 자연스러우며 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적인 사항까지 포함하고 있다. 피고인들 일행과 합석하기 전에 J 등과 소주 7병 정도를 나누어 마셔 피고인들 일행과 합석할 때부터 기억이 잘 나지 않고, 택시를 타고 이동한 것, 이 사건 원룸의 침대 위에 앉은 것, 이 사건 원룸에서 편한 옷으로 갈아입은 것, 피고인들과 술을 마시다가 먼저 잠이 든 것 등이 드문드문 기억난다. 피해자가 자다가 눈을 떴을 때 밑에서 한명이 하고 있었고, 옆에서 누가 피해자의 입으로 구강성교를 하고 있었는데, 구강성교를 하던 자가 피해자에게 '아프니까 이 세우지 말라니까'고 하였다. 당시 '이 세우지 마라'고 한 목소리가 피고인 A이 아니어서 구강성교를 한 사람이 피고인 B이고, 밑에서 하는 사람이 피고인 A이라고 알게 되었다. 아래에 너무 끔찍한 고통이 있어서 '이게 뭐지'라고 생각했는데 항문성교를 하는 것 같았다. 피해자가 당시 상황이 너무 무서워서 울었음에도 피고인들은 성관계를 계속하다가, 피해자가 화장실에 간다고 하자 잠시 멈춘 뒤 피해자가 화장실에 다녀오자 둘이서 한 것인지 혼자서 한 것인지 모르겠으나 다시 성관계를 하였다. 밑에 부분이 아리고 상상할 수 없이 아팠는데 아침에 소변을 보고 확인해보니 피가 섞여 있었다. 피해자가 화장실에 갔을 때 피고인 A이 따라 들어와 피해자에게 '신고해도 소용 없을 것'이라는 취지의 말을 한 것 같고, 성관계 중간에 피고인들에게 핸드폰을 달라고 하여 J에게 성폭행을 당하고 있다는 취지의 O 메시지를 보냈다. 피해자가 잠에서 깨어났을 때 피고인들과 피해자는 침대 위에서 나체 상태였고, 피고인들이 피해자의 양 옆에서 자고 있었으며, 피해자는 피고인 A에게 안겨있었다. 이후 피고인들이 일어나, 피고인 B이 먼저 씻고 나갔고, 피고인 A이 씻고 나가면서 '일하러 갈테니 알아서 나가라'고 하면서 피해자에게 뽀뽀 같은 것을 하여 그냥 받아주었다. 피해자는 피고인들이 나간 후 J에게 연락하여 성폭행을 당하였다고 하면서 택시비가 없고 이 사건 원룸의 위치를 알 수 없으니 피해자를 데리러 오라고 하였고, 숙취가 심해 이 사건 원룸에서 머물다가 피해자를 찾아온 J과 함께 나가게 되었다. 나) 피해자의 진술이 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일부 일관되지 않은 부분도 있으나, 이는 표현상의 차이로 인한 것이거나, 피해자가 조사과정에서 실제 경험한 모든 사실을 진술하지 않고 단편적으로만 진술하였을 가능성 내지 시간의 경과에 따른 기억력의 한계로 인한 것으로 보일 뿐이므로, 주요 부분에 있어서는 앞서 본 바와 같이 일관되게 진술하고 있는 이상 위와 같은 사정만으로는 피해자의 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 다) 이 사건 클럽의 종업원인 K은 피해자들이 이 사건 당시 소주 6병을 주문하였다는 취지의 진술서를 작성하였고(수사기록 71쪽), J은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 피해자가 피고인들과 합석하기 전에 이미 소주를 많이 마신 상태였다고 진술하고 있으며(J에 대한 증인신문 녹취록 3쪽, 수사기록 97, 98쪽), 이 사건 클럽 및 이 사건 원룸의 각 CCTV 영상에서 피해자가 피고인 A과 밀착하여 걸어가나, 피해자가 휘청거리거나 넘어지려고 하여 피고인 A이 피해자를 부축하여 걸어가는 장면이 확인된다(수사기록 60, 182쪽). 또한 피해자가 J에게 2017. 7. 28. 05:16경 '나 뒤짐 ㅃㅇ~! ㅋㅋㅋㅋ시발 너 지금 자취집레 와있음 ㅋㅋㅋㅋㅅㅂㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 나 어떡하????ㅇ'라는 O 메시지를, 같은 날 07:55경 '나 살려쥬ㅗ 살려줘 제발 살려줘나 성폭향 당하고있으니까 살렺노'라는 O 메시지를 각 발송한 사실이 확인되고(수사기록 106 내지 109쪽), 피해자가 같은 날 15:44경 J에게 자신의 위치가 지도 상에 표시된 스마트폰 화면을 캡쳐하여 발송한 사실도 확인된다(수사기록 109, 234쪽). 나아가, 피해자의 질내용물, 왼쪽 가슴에서 피고인 A의 Y-STR 디엔에이형이, 피해자의 팬티, 항문, 직장에서 피고인들의 혼합 Y-STR 디엔에이형이 각 검출되기도 하였다(수사기록 306쪽). 위와 같은 O 메시지가 보내진 시각 및 내용에 따른 정황은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 피고인들의 주장과 어긋나고, 유전자 감정결과는 피해자의 위와 같은 진술에 부합하는 반면, 뒤에서 보는 바와 같이 항문성교를 하지 않았다는 피고인들의 주장과 배치된다. 라) 이 사건 클럽의 영업부장인 I가 이 법정에서 피해자가 이 사건 클럽에서 나갈 당시 만취한 것으로 보이지 않았다는 취지로 진술하고 있으나(I에 대한 증인신문 녹취록 3쪽), 이 사건 당시 I가 목격한 것은 피고인들 일행과 피해자가 이 사건 클럽에서 나가는 상황뿐이고, I가 피해자가 마신 술의 양 등을 알 수 없으므로 I의 진술만으로 피해자가 만취 상태가 아니었다고는 보기 어렵다. 또한 이 사건 클럽은 '부킹'이 자주 이루어지는 곳으로 피해자가 이 사건 전에 이 사건 클럽에 자주 방문하였고(피해자에 대한 증인신문 녹취록 12쪽, J에 대한 증인신문 녹취록 2쪽), 피해자가 이 사건 이후 이 사건 원룸에서 먼저 나간 A의 뽀뽀를 받아주기도 하였으며, 이 사건 원룸의 CCTV 영상에서 J과 이 사건 원룸에서 나오는 피해자가 잠시 웃는 장면이 확인되고(수사기록 247쪽), 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 이후 이 사건 클럽에 방문하기도 하였다는 점만으로는 피해자가 이 사건 당시 처음 만난 남성들과 동시에 항문성교를 수반하는 비정상적인 성관계에 동의하였다고 보기는 어렵다. 나아가, 피해자가 자신이 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 수 있는 위험을 감수하면서까지 수사기관 및 이 법정에서 허위의 진술을 하여 피고인을 모함할 만한 특별한 이유 내지 동기가 있다고 보기도 어렵다. 마) 비록 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자가 눈을 떴을 때, 동시에 성행위를 하고 있는 피고인들을 상대로 눈물을 흘리는 것 외에 명시적인 거부의사를 표시하지 못하였으나, 당시 극도의 충격과 공포심에 사로잡힌 피해자가 피고인들을 상대로 저항을 하는 것은 쉽지 않았던 것으로 보인다. 나아가, 이 사건 공소사실은 술에 취하여 의식이 없는 피해자의 항거불능 상태를 이용한 피고인들의 행위에 관한 것이고, 피해자가 피고인들의 행위를 인식한 이후에 이루어진 성행위에 관한 것이 아니므로, 피고인들의 폭행, 협박에 따른 피해자의 항거불능을 요건으로 하지 않는다. 2) 이 사건 당시 피고인들은 피해자가 만취 상태에 있는 것을 알면서 이를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 보인다. 가) 피고인들은 경찰에서 피해자와 이 사건 클럽에서 합석하여 술을 마실 때 피해자가 피고인 B의 엉덩이를 여러 번 만져 피고인 A이 이를 만류하였다고 진술하였고(수사기록 133, 153쪽), 피고인 A은 경찰에서 이 사건 원룸에 들어갈 때 피해자가 구두를 신어 발을 아파하여 피해자를 부축하여 걸어 들어갔다고 진술하였으며(수사기록 158쪽), 피고인들은 수사기관 및 이 법정에서 피해자가 옷을 갈아입고 속옷 상의를 침대맡에 놓아두어 당시 피해자가 속옷 상의를 입지 않은 것을 알았다고 진술하였고(피고인 B에 대한 증인신문 녹취록 4쪽, 수사기록 140, 158, 421쪽), 피해자가 이 사건 원룸에서 함께 술을 마시다가 먼저 잠에 들었다고 진술하였다(피고인 B에 대한 증인신문 녹취록 4쪽, 수사기록 135, 153쪽). 피고인들의 이러한 진술에 따르더라도 피고인들은 피해자가 이 사건 당시 상당히 술에 취한 상태임을 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 나) 피고인 A은 1, 2회에 걸친 경찰 조사, 1회 검찰 조사 때까지도 피고인 B의 성관 계 가담 사실을 부인하다가 2회 검찰 조사에 이르러서야 피고인 B의 성관계 사실을 인정하였고, 1회 경찰 조사에는 본인의 항문성교 사실을 부인하다가, 2회 경찰 조사에서는 항문성교를 하였는지 잘 기억이 나지 않는다고 하였고, 2회 검찰 조사에서는 자신이 손가락을 넣었을 것으로 추측된다고 진술하였다(수사기록 405, 419, 422쪽). 피고인 B은 1회 경찰 조사에서 성관계 사실을 부인한 뒤(수사기록 137쪽), 유전자 감정결과가 나온 이후 2회 경찰 조사에서부터 성관계 사실을 인정하였다(수사기록 354쪽). 피고인들은 1회 경찰 조사 당시 변호인의 조력을 받은 상태에서 조사를 받은 것으로 보이는데(수사기록 130, 149쪽), 피고인들은 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 제대로 기억을 하지 못할 것으로 예상하고 피고인 B의 성관계 사실 등을 부인하기로 말을 맞춘 것으로 보인다(수사기록 427쪽). 다) 한편, 피고인들은 검찰 및 이 법정에서 피해자와의 성관계 경위에 대해 '피고인 B은 피고인 A, 피해자로 하여금 이 사건 원룸에서 머물도록 하고, 일단 이 사건 원룸에서 나왔는데, 피고인 A이 피고인 B에게 술을 같이 먹자고 전화하여 다시 이 사건 원룸으로 왔다. 피고인들과 피해자는 함께 술을 마시다가 피해자가 먼저 침대 위에 잠이 들었고, 피고인들은 술을 더 마시다가 피고인 A은 침대 위 피해자 옆에, 피고인 B은 침대 밑 바닥에 누웠다. 피고인 B은 잠이 들었고, 피고인 A은 잠에서 깨어난 피해자와 자연스럽게 성관계를 하게 되었는데, 성관계 도중 피해자에게 이른바 '쓰리썸'을 제안하였는데 피해자가 거부하지 않아 피고인 B을 깨워 함께 하게 되었다'라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이 사건 당시 피고인 A이 피해자에게 호감을 표시하고 있었고, 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 피해자와 함께 자도록 하기 위해 이 사건 원룸을 피고인 A에게 내어준 것인데, 피고인 B이 피고인 A의 집에 도착하였다가 새벽 5시경 이 사건 원룸으로 다시 돌아와 피고인 A, 피해자와 함께 술을 마시게 된 경위가 석연치 않다. 또한 피고인들의 진술에 따르더라도 피고인들이 셋이 함께 하는 성관계에 대해 피해자에게 명시적인 동의를 받은바 없는데(수사기록 419, 424, 425쪽), 당시 피고인 B이 침대 바로 밑에 누워있었음에도 피고인 A이 침대에서 자고 있던 피해자 옆에 누워 잠에서 깬 피해자와 자연스럽게 성관계를 하였다는 진술이나, 피고인 A이 피해자와 성관계를 하던 도중 갑자기 피해자에게 '쓰리섬'을 제안하고, 잠을 자던 피고인 B도 곧바로 이에 동의하여 함께 성관계를 하게 되었다는 진술은 이례적이거나 부자연스러워 보인다(피고인들도 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 전에 이런 형태의 성관계 등을 해본 적이 없다고 진술하였다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 경합범 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인들에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 이 사건의 경우 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인들의 나이, 가정환경 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 5년 ~ 30년 이하 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 15년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 합동하여 강간한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 클럽에서 처음 만난 피고인들로부터 항문성교를 수반한 성폭행을 당하는 등 상당한 정신적 충격을 받고, 극심한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이며, 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 범행을 다투면서 수사기관의 조사를 회피하기도 하였고(수사기록 294, 298, 322, 333 내지 335, 349쪽), 이 법정에 이르러서는 피해자의 평소 행실을 들어 이 사건 범행의 원인을 피해자에게 전가하는 등 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 다만, 피고인 A의 경우 이 사건 범행과 판결이 확정된 절도죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인 B의 경우 이 사건 범행을 주도한 것은 피고인 A으로 보이고, 피고인 B은 피고인 A의 제안에 따라 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인들이 성관계 과정에서 명시적인 폭력을 사용하지는 않은 점 등을 각 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.