대구지방법원서부지원-2021고단1723

범 죄 사 실 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) 피고인은 의사가 아님에도 2015년경부터 2021. 3.경까지 대구 서구 B 건물 3층에서 ‘C’라는 상호로 원장실, 진료실, 간이침대, 전동마사지기, 엑스레이 필름 판독판 등의 시설 및 장비를 갖추고 무면허 의료시설을 운영하던 중 2020. 10. 7.경 위 ‘C’에서 허리 통증을 호소하는 손님 D을 상대로 문진을 하고 간이침대에 눕게 하여 손으로 허리, 다리 및 머리 등을 만져 진찰한 후, 2020. 10. 12. 16:10경 같은 장소에서 허리 통증을 치료한다며 위 D을 상대로 전동마사지기를 이용하여 팔, 어깨, 다리, 대퇴부 부위 등을 누르면서 밀고 전동마사지기로 밀었던 부위를 다시 손바닥으로 힘을 주어 밀어주는 방법으로 약 2시간 동안 의료행위를 하고 그 대가로 20만 원을 받았으며, 2020. 10. 13. 13:40경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 D을 상대로 의료행위를 하고 그 대가로 22만 원을 받고, 2020. 10. 15. 13:30경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 D을 상대로 의료행위를 하고 그 대가로 22만 원을 받았다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다. 2. 의료법위반 의료기관 개설자, 의료기관의 장 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 2. 5.경부터 2021. 3.경까지 대구 서구 B 건물 3층 및 1층 출입구에 설치한 간판 및 안내판에 ‘척추교정, 경추 디스크 골반 목·거목 흉추 측만증 어깨 일자목, 요추 협착증 무릎 오십견, 천추 손가락 탈골 턱관절 장애 갈비 뼈 저림 기타’, ‘경혈시술, 인체저림 뇌졸중 부종 척추 피부세포 고관절 염증 비만 하지정맥 와사풍 종양 혈압 혈관습진 관절염 심장 중풍 치밀조직 어지럼 빈혈 기타’라고 구체적 질병명을 적시하고, 포털사이트 E에 파워링크 검색광고를 등록한 후 2020. 11. 12.경부터 2021. 3.경까지 ‘C’ 홈페이지 메인 화면에 ‘최고의 척추 교정 치료 전문! C’라고 표시하고 위 건물 간판 및 안내판에 설치된 내용과 동일하게 구체적 질병명을 적시한 게시물을 메인 화면에 표시되도록 하는 등의 방법으로 의료광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(공소사실 1항의 사실관계는 인정하며, 공소사실 2항은 자백) 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 팔 사진 등 제출) 및 첨부서류 1. 수사보고(홈페이지 확인) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 의료법 제27조 제1항(영리목적 무면허 의료행위의 점, 유기징역형 선택 및 벌금형 병과), 의료법 제89조 제1항, 제56조 제1항(비의료인의 의료광고의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 [피고인 및 변호인은 D에게 시술한 소위 ‘경혈시술’은 의료행위에 해당하지 않고 의료행위에 해당하더라도 사회상규에 반하지 않는다고 주장한다. 먼저 피고인의 행위가 의료행위에 해당하는지에 관하여 본다. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도298 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사실, 즉 의료인이 아닌 피고인의 사무실에는 척추, 골반 모형이 보관되어 있고 손님들이 가져온 엑스레이 필름을 볼 수 있는 판독판이 설치되어 있으며 의료기기가 다수 보관되어 있는 사실(피고인은 의료기기매매업을 겸하고 있어 그렇다고 진술한다), 피고인은 D에게 ‘여기는 손으로 스포츠 마사지처럼 마사지를 해서 교정해주는 곳은 아니다. 혈을 치는 곳인데 3번 정도 혈을 치고 세포를 떠면 낫는다.’라고 설명한 사실, 피고인이 ‘경혈치료’라고 칭하는 행위는 진동기구로 신체의 모든 부분을 충격하는 것인데 이를 받게 되면 해당 부위에 피멍이 드는 사실(D은 눈물이 날 정도로 충격이 셌다고 진술한다), 피고인은 피멍이 드는 것에 대하여 ’세포가 있는 곳은 세포가 올라오고 없는 곳은 안 올라옵니다. 경혈에서 말하는 세포는 독소를 의미하는 것으로, 멍이 드는 것은 마사지의 부작용이 아닌 아픈 부위에 나타나는 자연적인 현상이며, 아프지 않은 곳은 본연의 모습과 크게 변화되지 않는다.‘라고 설명하는 사실, 피고인은 인터넷 홈페이지에 위 범죄사실 2항 기재와 같이 광고하였으며 D에게도 ’경혈치료를 받으면 허리 통증이 낫는다‘는 취지로 말한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 행한 위와 같은 시술행위는 단순한 피로회복을 위한 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로서 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다음으로 피고인의 행위가 형법상 정당행위에 해당하는지에 관하여 본다. 의료행위에 해당하는 어떤 시술행위가 면허 또는 자격 없이 행해졌을 때, 이는 의료법 제27조의 무면허 의료행위에 해당되어 같은 법 제87조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 단지 그 행위가 위험성이 적다거나 부작용 등의 문제가 발생한 바가 없다는 등의 사정만으로 그것이 곧바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14631 판결 등 참조). 다만 구체적이고 개별적인 경우에 그 시술행위가 가진 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수도 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인은 간판 및 사무실 내부 ’F 연구원, G 대학원 수료‘라고 기재하여 홍보하고 있으나 수사관의 질문에 제대로 답하지 못하는 등 허위 기재로 보이는 점, 피고인은 ’H 협회‘ 명의의 다양한 자격증을 제출하였으나 해당 단체의 실존 여부나 자격증의 국가공인 여부가 불분명한 점, 피고인은 손님들이 가져온 엑스레이 사진을 보면서 척추교정 등을 목적으로 시술한 것으로 보이는데 신체에 가해지는 충격의 정도를 볼 때 환자의 나이나 건강상태 등에 따라서는 그 위험성의 정도가 작지 않을 것으로 판단되는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위에 해당된다고 보기 어렵다. 양형의 이유 피고인은 의료인이 아닌 자로서 인터넷에 의료광고를 게시하고 손님들에게 전기마사지기를 이용하여 상당한 물리적 충격을 가하는 의료행위를 하였다. 무면허 의료행위는 사람의 생명과 건강에 중대한 피해를 입힐 수 있는 범죄행위이므로 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 그동안 자신의 행위가 의료행위에 해당한다는 점에 대한 인식이 부족하였던 것으로 보이는 점, 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점을 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.