대구지방법원김천지원-2016고합77

범죄사실 K마을정비조합(이하 '이 사건 마을정비조합'이라 한다)은 김천시 L 일대에서 조합원의 출자를 통하여 매입한 부지에 전원주택단지를 조성하는 사업을 시행하기 위하여 설립된 농어촌정비법상 마을정비조합이다. 피고인 A는 M협동조합(이하 '이 사건 협동조합'이라 한다)의 이사장으로 2011. 2.경부터 이 사건 마을정비조합의 조합원을 모집하여 출자금을 교부받는 등 조합 설립을 추진하였고 2012. 12. 26.경 조합 창립총회에서 조합장으로 선임되었다. 피고인 C은 이 사건 마을정비조합과 건축공사 도급계약을 체결한 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)의 대표이사이다. N은 위 도급계약의 특약사항에 따라 2016. 2. 15. 경 이 사건 마을정비조합에 출자금 5억 원을 지급하였다. 1. 증거위조교사 피고인 A는 2016. 5. 초순경 N의 출자금 5억 원을 포함한 이 사건 마을정비조합 자금의 횡령 혐의 등으로 수사를 받게 되자 C에게 수사가 개시된 사정을 이야기하고, 위 5억 원이 N의 이 사건 마을정비조합에 대한 출자금이 아니라 차용금인 것처럼 차용증을 작성해 달라고 부탁하여 C으로 하여금 위 돈에 관한 차용증을 작성하도록 마음먹게 하였다. 이에 따라 C은 2016. 5. 10.경 평택시 O에 있는 N 사무실에서 직원을 통하여, "이 사건 협동조합(조합장 A)"이 위 5억 원을 차용하는 것에 관한 차용증(이하 '이 사건 차용증'이라 한다)을 작성하였다. 이로써 피고인 A는 C으로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하도록 교사하였다. 2. 증거위조 피고인 C은 제1항 기재 일시, 장소에서 A의 교사에 따라 사실은 N이 이 사건 마을 정비조합에 5억 원을 출자금으로 지급한 것임에도, 그 5억 원이 이 사건 협동조합(조합장 A)이 N로부터 차용한 것에 관한 이 사건 차용증을 작성하였다. 이로써 피고인 C은 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. 증거의 요지 1. 제7회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재(일부) 및 제8회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재(일부) 1. 증인 C의 법정 진술(일부, 피고인 A에 대하여) 1. 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재(일부, 증거목록 순번 89, 90) 1. 수사보고(피의자 A 제출 소명자료 첨부 보고) 및 차용증 1. 수사보고(N㈜ 출자증서 첨부보고) 및 N과 마을정비조합이 체결한 171억 원의 건축공사 도급계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(벌금형 선택) 피고인 C: 형법 제155조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 피고인 A, C: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, C: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, C 및 각 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 차용증의 내용은 허위가 아니고, 피고인 C은 위 차용증이 피고인 A의 형사사건에 관한 것인지 알지 못하였으며, 증거를 위조하려는 고의도 없었다. 2. 판단 가. 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 정한 '증거'란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이다. 여기서의 '위조'란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 나. 이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다. 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) N은 이 사건 마을정비조합의 건축시공사 경쟁입찰(P자 공고)에 참여하면서 위 마을정비조합으로부터 '시공사로 선정되려면 토지대금을 출자하여 조합원이 되어야 한다.'는 말을 듣고, 위 마을정비조합 측에서 요구한 5억 원을 출자하기로 하여, 2016. 1. 11. '500평 대지 10필지에 관한 토지대금을 이 사건 마을정비조합에 출자할 것을 확약한다.'는 내용이 포함된 시공참여확약서를 제출하였다. 이후 N은 2016. 1. 16. 진행된 제안서 평가에서 건축시공사 1순위 업체로 선정되었다. 나) N은 2016. 2. 15. 이 사건 마을정비조합과 건축공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)을 체결하면서 그 특약조건(제4조)에 따라 5억 원(= 500평 × 10만 원 × 10필지, 이하 '이 사건 출자금'이라 한다)을 이 사건 협동조합 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 Q, 이하 '신규 토지대금 계좌'라 한다)로 입금하였고, 이 사건 마을정비조합으로부터 출자증서를 교부받았다. 피고인 A는 2016. 2. 16. 이 사건 출자금을 'A' 명의로 이 사건 협동조합 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 R, 이하 '당초의 토지대금 계좌'라 한다)에 이체하였는데, 이 돈은 다시 이 사건 마을정비조합 명의의 대구은행 계좌(계좌번호 S, 이하 '이 사건 건축비 계좌'라 한다)로 이체되었다. 다) 피고인 C은 2016. 5.경 피고인 A로부터 '이 사건 출자금을 피고인 A가 개인적으로 차용하였다는 내용의 차용증을 작성해 달라.'는 요구를 받았는데, 그 무렵 피고인 A로부터 '검찰에서 이 사건 마을정비조합 서류를 모두 가져갔다.'라거나 '이 사건 협동조합 및 마을정비조합을 함께 운영하면서 정확하게 정리를 하지 못한 부분이 있어 T, U 등에게 해명을 하는 데 필요한 것이고, 늦게 출자한 다른 조합원들에게도 차용증을 작성해주고 있으니 걱정하지 말라.'는 말을 듣기도 하였다. 라) 피고인 C은 당초 이 사건 마을정비조합 명의 계좌로 입금된 돈을 개인적으로 차용한 것으로 할 수는 없다면서, 위 요구를 거절하였다. 그러나 피고인 A가 계속하여 차용증 작성을 요구하자, 피고인 C은 실무 담당자인 V 상무에게 자문변호사와 상의하여 법적으로 문제가 없는 내용으로 차용증을 작성하도록 지시하였고, 이후 V이 작성하여 온 차용증의 채무자란에 이 사건 협동조합이 기재되어 있는 것을 확인하고 채권자란에 날인하였다. 마) 이 사건 차용증은 작성일자가 "2016. 2. 15.", 채권자가 "N", 채무자가 "이 사건 협동조합"으로 기재되어 있고, 그 주요 내용은 다음과 같다(공소장에는 이 사건 차용증의 채무자가 "피고인 A"라는 취지로 기재되어 있으나, 위 인정사실에 따라 범죄사실을 기재하기로 한다). 대주 N 대표이사 C은 차주 이 사건 협동조합 조합장 A에게 아래와 같이 사업비를 대여하고 이를 증명하기 위하여 본 금전소비대차계약을 체결한다. A에게 대여한 위 금액에 대한 이자는 없는 것으로 하고 2016. 11. 30.까지 해당 사업부지 출자금(5,000평)으로 전환할 것을 확약한다. 다만 N 대표이사 C이 지정하는 명의로 등기가 확정되었을 시, 본 차용증의 효력은 상실되는 것으로 한다. 상기 내용에도 불구하고 불이행 시 N은 연체손해금을 포함한 채무상환을 요구할 수 있고 불이행할 경우 적합한 절차에 의하여 강제 회수할 수 있다. 2) 이러한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인 C이 피고인 A의 요구에 따라 타인인 피고인 A의 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법원에 제출되거나 현출될 것임을 적어도 미필적으로는 인식하면서, 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서, 즉 그 외형 및 내용상 법률행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 것과 같은 외관을 가지는 이 사건 차용증을 사후에 그 작성일자를 소급하여 작성하였다고 봄이 타당하다. 3) 물론 앞서 살핀 사실관계에서, 피고인 C이 위 5억 원을 이 사건 마을정비조합의 '출자금' 명목으로 지급하기는 하였는데도, 그 돈이 당초 위 마을정비조합이 아닌 이 사건 협동조합 명의의 신규 토지대금 계좌에 피고인 A 명의로 송금되었음을 알 수 있고, 따라서 피고인 C으로서는 위 차용증 작성 당시 위 5억 원의 출자금이 종국적으로 위 마을정비조합에 귀속되지 않은 채 피고인 A 또는 이 사건 협동조합이 보관하거나 보유하고 있는 상태에 있다고 인식하였을 가능성이 있는데, 이러한 인식과 앞서 살핀 위 5억 원의 자금 흐름에 비추어 보면, 피고인 C이 이 사건 차용증에 기재된 금전소비대차 약정 및 출자금 전환 약정 내용이 본질적으로 상이하다는 인식 아래에서 위 차용증을 작성한 것이라고 보기 어렵기는 하다. 또한, 위 차용증의 작성일자(2016. 2. 15.)가 위 5억 원의 출자를 약정한 공사도급계약 체결일이므로 그 내용 자체가 진실하지 않다고 단정할 수도 없다. 그러나 위와 같이 이 사건 차용증의 작성권한이 피고인 C에게 있고, 또 그와 같은 법률행위가 그 작성일자 무렵에 존재한 것으로 볼 수 있다거나 그 법률행위의 내용이 위 문서에 기재된 것과 큰 차이가 없다 하여도, 앞서 살핀 바와 같이 법률행위 당시에는 존재하지 아니하였던 처분문서가 수사기관이나 법원에 제출 또는 현출될 것이라는 인식 아래에서 사후에 소급하여 작성된 이상, 증거위조죄의 구성요건은 충족되었다고 보아야 하고, 비록 그 내용이 진실하다 하여도 국가의 형사사법기능에 대한 위험이 있다는 점은 부인할 수 없다(다만, 위와 같이 이 사건 차용증의 기재 내용이 반드시 허위라거나 피고인 A가 '범행을 은폐'하려고 위 차용증 작성을 요구한 것이라고는 단정하기 어려우므로, 이 부분 공소사실에 기재된 위와 같은 취지는 범죄사실에 포함하지 아니하기로 한다). 4) 나아가 앞서 살핀 바와 같이, 피고인 C은 피고인 A로부터 자신에 대한 이 사건 마을정비조합의 자금관리와 관련된 문제로 수사절차가 개시된 사정을 알 수 있는 말을 직접 들은 바 있고, 이러한 사정에 앞서 본 피고인 A의 요구 내용과 이에 대한 피고인 C의 조처 내용 및 이 사건 차용증의 기재 내용까지 아울러 보면, 비록 피고인 C이 피고인 A의 요구를 그대로 받아들여 위 차용증을 작성하지 않고 나름의 검토를 거쳐 위 차용증을 이 사건 협동조합과의 관계에서 작성하였다 하더라도, 적어도 위 5억 원의 출자금에 관하여 새로이 작성되는 이 사건 차용증이 피고인 A에 대한 수사절차나 재판절차에 증거로 제출 또는 현출될 가능성을 인식하고 이를 진지하게 고려하여 검토한 끝에, 위와 같은 제출 또는 현출의 위험을 감수하고 위 차용증을 작성한 것이라고 봄이 타당하다. 5) 한편, 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립하므로(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조), 앞서 살핀 바와 같이 피고인 C의 증거위조죄가 성립하는 이상, 이를 요구하는 방법으로 교사한 피고인 A도 증거위조교사죄의 객관적 구성요건을 충족하였다고 볼 수 있고, 앞서 살핀 사실관계에 나타난 피고인 A의 피고인 C에 대한 위 차용증 작성 요구 경위와 그 전후 정황 등에 비추어 보면, 위 증거위조교사에 대한 피고인 A의 고의 등 주관적 구성요건사실도 인정된다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 700만 원 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 증거위조교사죄에 대하여 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정: 벌금 700만 원 피고인 A는 자신에 대한 횡령, 배임 등의 수사절차가 개시된 후에 자신의 형사사건에 관한 증거로 제출하거나 현출시킬 의도로 피고인 C에게 N의 이 사건 마을정비조합에 대한 5억 원의 출자금에 관한 처분문서인 이 사건 차용증을 새로이 작성하도록 교사하는 증거위조교사 범행을 저질렀다. 이는 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하는 범죄로서, 도급인인 위 마을정비조합의 조합장이던 피고인 A가 자신의 요구를 쉽사리 거부하기 어려운 지위에 있던 공사계약 수급회사의 대표이사 C에게 적극적으로 위 차용증 작성을 요구하였다는 점에서 그 죄책은 가볍지 아니하다. 다만, 이 사건 차용증의 기재 내용이 실체적 법률관계와 현저하게 다르다거나 그로 인하여 이 사건 차용증이 피고인 A에 대한 위 횡령, 배임 등의 혐의에 관하여 높은 증거가치를 갖는다고 보기는 어렵다. 또한, 피고인 A가 기존의 불분명한 위 마을정비조합 자금 관리를 정리하고 자신에 대한 수사절차와 형사사건에서의 방어권 행사를 위하여 이 사건 차용증을 작성하였다는 점에서 그 범행의 동기와 경위에 참작할 사정이 없지 않다. 이러한 여러 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력(피고인은 2015. 9. 11. 대구지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 1년 3개월, 집행유예 2년의 형을 선고받았고, 그 판결이 2015. 12. 10. 확정된 바 있다), 범행의 수단, 방법 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 700만 원 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 증거위조죄에 대하여 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정: 벌금 200만 원 피고인 C도 피고인 A의 교사에 따라 타인의 형사사건에 관한 증거로 제출되거나 현출될 이 사건 차용증이라는 처분문서를 새로이 만들어내는 증거위조범행을 저질렀고, 이로써 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하였다. 다만, 피고인 C은 이 사건 마을정비조합에 관한 공사수급업체의 대표자로서 도급인인 이 사건 마을정비조합을 대표하던 피고인 A의 위 차용증 작성 요구를 단호하게 거절하기 어려운 상황이었고, 나름 위 차용증에 허위의 내용이 기재되지 않도록 노력을 기울이기도 하였다. 이 사건 차용증은 피고인 A의 횡령, 배임 등의 혐의 유무를 판단하는 데 그리 큰 중요성을 갖는다고도 보기 어렵다. 이러한 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력(벌금형을 초과하는 범죄전력은 없다), 범행의 수단, 방법 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 이 사건 협동조합의 이사장으로 2011. 2경부터 이 사건 마을정비조합의 조합원을 모집하여 출자금을 교부받는 등 조합 설립을 추진하고 2012. 12. 26.경 조합 창립총회에서 조합장으로 선임되어 이 사건 마을정비조합의 자금·재산 관리 업무 및 조합 사무를 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인 D은 이 사건 마을정비조합의 상근이사로서 조합 사무에 종사하였다. 그는 주식회사 W의 대표이사, 이 사건 협동조합의 이사 등으로 재직하면서 피고인 A와 함께 이 사건 마을정비조합 업무를 포함한 여러 사업을 함께 하였다. 피고인 A는 2011. 2.경부터 이 사건 마을정비조합의 조합원들로부터 각 조합원이 신청한 토지 면적에 상응하는 금액의 토지대금(조합 출자금)을 당초의 토지대금 계좌(이 사건 협동조합 명의)로 납입 받고, 2015. 12. 18.부터 신규 조합원의 토지대금(조합출자금) 납입을 위하여 신규 토지대금 계좌(이 사건 협동조합 명의, 이 계좌와 당초의 토지대금 계좌를 합하여 이하 '이 사건 각 토지대금 계좌'라 한다)를 개설하여 조합원들로부터 출자금을 납입 받았으며, 조합원들로부터 건축 계약금 및 조합원 분담금을 이 사건 건축비 계좌(이 사건 마을정비조합 명의)로 납입 받아, 각 납입금을 위 마을정비조합의 조합원들을 위하여 업무상 보관하였다. 피고인 A, D은 이 사건 마을정비조합 자금을 피고인 A의 개인 계좌, 피고인 D의 개인계좌 등으로 송금하여 위 조합 자금을 생활비, 업체 운영비 등으로 소비하는 방법으로 횡령할 것을 공모하고, 2011. 2. 24.경 당초의 토지대금 계좌에서 100만 원을 이 사건 협동조합 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 X)로 송금하여 피고인 A, D이 운영하는 업체의 운영비, 형사사건 변호사비용, 체납세금 납부명목 등으로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 12. 30.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 694회에 걸쳐 합계 4,090,583,255원을 피고인 A, D이 운영하는 여러 업체로 송금하여 그 운영비 등으로 사용하거나 피고인 A, D의 개인 계좌로 송금하여 개인적 용도로 소비하였고, 2015. 12. 21. 신규 토지대금 계좌에서 10,000,500원을 피고인 A로 송금인을 변경하여 피고인 A가 운영하는 주식회사 Y 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 Z)로 송금하여 임의 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 4. 27.경까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 27 회에 걸쳐 합계 948,156,500원을 임의 소비하였으며, 2014. 1. 16. 이 사건 건축비 계좌에서 100만 원을 이 사건 협동조합 명의의 대구은행 계좌(계좌번호 AA)로 송금한 후 현금으로 인출하여 임의 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 12. 18.까지 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 35회에 걸쳐 합계 450,874,500원을 임의 소비하였다. 이로써 피고인 A, D은 공모하여 위 마을정비조합의 조합원들의 재물 합계 5,489,614,255원을 업무상 횡령하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 협동조합의 설립 목적 등 이 사건 협동조합은 M의 건전한 발전과 조합원 상호간의 복리 증진을 도모하며 협동사업을 수행함으로써 자주적 경제활동을 북돋우어 조합원의 경제적 지위 향상과 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 중소기업협동조합법에 따라 설립된 협동조합이다. 중소기업협동조합법 및 그 시행령, 이 사건 협동조합의 정관 중 이 사건과 관련된 부분은 별지 관련 규정 순번 1 기재와 같다. 나) 사업개시의 경위 ⑴ 이 사건 협동조합은 2010. 12. 21. 정기이사회를 개최하여, 이 사건 협동조합이 김천시 일대에 농어촌정비법에 따른 마을조성사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하여 조합원사(社)와 그 임직원들에게 전원주택을 공급한다는 내용의 전원주택 공급사업 추진 안건을 의결하였다. ⑵ 이 사건 협동조합은 위 의결 이후 이사회에서 이 사건 사업의 시행 경과를 지속적으로 검토하였고, 이 사건 협동조합과 이 사건 마을정비조합 사이의 출자비율 등에 관해서도 논의하였다. 위 이사회에는 이사장 피고인 A, 이사 피고인 D 등이 참석하였다. ⑶ 이 사건 협동조합은 2010. 8.경 사업부지 취득을 위하여 김천시 AB 일대의 약 11만 평에 달하는 토지 19필지를 매수하는 계약을 체결하고 계약금을 지급한 바 있다. 그러나 일부 토지소유자들이 고액의 매매대금을 요구하자, 위 협동조합은 위와 같은 행태를 이른바 '알박기'로 보아 위 토지 매수를 포기하였다. ⑷ 피고인 A는 2011. 2.경 김천시 AC 일대 토지(이하 '이 사건 사업부지'라 하고, 개별 토지는 '리' 단위의 지명과 지번으로만 특정한다)를 이 사건 사업을 위한 사업부지로 소개받았고, 이 사건 협동조합은 2011. 2. 18. 김천시와 양해각서(MOU)를 체결하여 김천시로부터 이 사건 사업 시행에 필요한 협조를 받기로 하였다. ⑸ 김천시는 2012. 9. 28. 이 사건 협동조합 이사장(피고인 A)에게, 이 사건 사업에 따른 전원주택단지 조성에 관하여 '마을정비조합 구성 시 조합원 명의로 사업부지의 토지 소유권을 확보해야 한다는 점, 신규 전원주택단지 조성사업이 100호 이상으로 승인될 경우 36억 원의 범위 내에서 국비 보조금 지원이 가능하다는 점, 입주자 주도형 신규마을 조성사업은 입주예정자가 사업부지를 확보하여 제안하는 사업이라는 점' 등을 질의회신의 형식으로 답하였다. ⑹ 이 사건 협동조합은 2011. 2. 10. 및 2012. 8. 28. 모든 조합원사를 상대로, 이 사건 사업으로 건설될 전원주택단지(명칭: K)의 청약을 실시한다는 내용의 안내 공문을 보냈고, 2012. 9. ~ 10. 사이에 4회에 걸쳐 이 사건 사업의 시행설명회를 개최하였다. 위 안내 공문 및 설명회 안내 게시 글에는 이 사건 사업의 사업자가 이 사건 협동조합으로 기재되어 있다. 다) 토지대금의 수령 및 사용처 ⑴ 이 사건 협동조합은 당초 이 사건 협동조합의 조합원사들을 상대로 이 사건 사업을 홍보하고 각 회사 명의로 사업부지 마련에 필요한 토지대금을 수령하였다. 그러나 농어촌정비법령상 마을정비조합의 조합원 자격이 해당 토지 등을 소유한 자연인에게만 부여된다는 내용을 알게 되자, 피고인 A는 각 조합원사 명의로 입금된 토지대금을 반환하면서 조합원사의 임직원 개인 명의로 조합에 가입할 것을 권유하였고, 그 수가 부족하자 일반인들을 대상으로 김천시 L 일대의 전원주택을 분양한다고 홍보하며 조합원을 모집하였다. ⑵ 당초의 토지대금 계좌는 2008.경 개설되었고, 2011. 2.경 이전에도 이 사건 협동조합이나 그 조합원사, 피고인 A의 돈이 위 협동조합을 위하여 위 계좌로 입금된 바 있다. 피고인 A는 2011. 2.경부터 이 사건 마을정비조합이 설립된 2012. 12. 26.경까지 이 사건 사업을 위한 토지대금[토지대금은 당초 100평까지는 평당 1만 원, 100평 초과분부터는 평당 10만 원(300평일 경우 총 토지대금은 2,100만 원이 됨)이었다가, 이 후에는 일괄적으로 평당 10만 원(300평일 경우 총 토지대금은 3,000만 원이 됨)으로 변경되었다]을 당초의 토지대금 계좌로 납입 받았고, 위 마을정비조합 설립 이후에도 토지대금을 이 사건 각 토지대금 계좌로 납입 받았다. 다만, 피고인 A는 이 사건 협동조합 명의의 신규 토지대금 계좌로 입금되는 토지대금의 대부분에 대해서는 위 협동조합의 경리담당자인 AD로 하여금 이 사건 협동조합의 피고인 A에 대한 가수금으로 회계 처리하도록 지시하였다. ⑶ 피고인 A는 2013.경부터 이 사건 각 토지대금 계좌로 토지대금을 납입한 사람들에게 'K마을정비조합 이사장' 명의로 위 토지대금이 이 사건 마을정비조합의 출자금으로 납입되었음을 확인한다는 내용이 기재된 '조합원 출자증서'를 발행하여주었다. ⑷ 이 사건 마을정비조합의 조합원들은 이 사건 각 토지대금 계좌에 토지대금을 납부하면서 그 입금계좌의 명의가 이 사건 협동조합으로 되어 있는 것에 대하여 어떠한 문의를 하거나 이의를 제기한 바 없다. ⑸ 당초의 토지대금 계좌로 입금된 돈 중 별지 범죄일람표⑴에 기재된 합계 4,090,583,255원은 이 사건 협동조합 및 피고인 A와 피고인 A, D이 운영하는 회사 등에 송금되어, 이 사건 협동조합의 경비, 인건비, 건물임차료 및 보증금, 관리비, 출장비, 이사 대여금 등으로 사용되었다. 신규 토지대금 계좌로 입금된 돈 중 별지 범죄일람표⑵에 기재된 돈은 이 사건 마을정비조합 및 협동조합, 피고인 A, AE 등에게 송금되어, 위 각 조합의 경비나 이사 대여금 등으로 사용되었다. 피고인 A는 2016. 1.경부터 3.경까지 신규 토지대금 계좌에 토지대금을 납입한 사람들 중 대부분에게, '각각의 토지대금이 피고인 A에게 대여하는 돈이며(이자는 없는 것으로 한다), 2016. 11. 30.까지는 출자금으로 등재할 것을 확약한다.'는 내용의 차용증을 작성해주었다. 라) 이 사건 사업부지의 매수 및 매매대금 지급 ⑴ 이 사건 협동조합은 2012. 10. 16. AF협동조합으로부터 이 사건 사업부지를 대금 합계 11억 5,000만 원(이하 '이 사건 매매대금'이라 한다)에 매수하는 계약을 체결하고, 당초의 토지대금 계좌에서 계약금 1억 5,000만 원을 계약 당일 지급하였으며, 중도금 중 2억 7,000만 원을 2012. 12. 4.부터 2012. 12. 18.까지 사이에 총 6회에 걸쳐 분할 지급하였다. ⑵ 피고인 A는 이 사건 조합의 감사인 공인회계사 AG으로부터 '이 사건 사업부지를 이 사건 협동조합 명의로 취득하였다가 나중에 이 사건 마을정비조합, 조합원들에게 순차로 등기명의를 이전할 경우 조합원들에게 증여세가 부과된다.'는 설명을 듣자, 이 사건 마을정비조합의 창립총회 개최일인 2012. 12. 26. 계약명의자를 이 사건 마을정비조합으로 하는 동일한 내용의 매매계약서를 새로 작성하였다(다만 그중 AH 외 4필지는 농지이므로 이 사건 마을정비조합 명의로 곧바로 등기를 마칠 수 없어 이 사건 협동조합의 이사 AE의 배우자 AI 명의로 매매계약서를 작성하였다). ⑶ 이 사건 협동조합은 이 사건 매매대금의 중도금 중 1억 3,000만 원을 당초의 토지대금 계좌에서 2013. 1. 4.부터 2013. 1. 18.까지 총 5회에 걸쳐 분할 지급하였다. 위 매매대금 중 잔금 6억 원은 2013. 2. 15. 아래 제2항에서 보는 바와 같이 이 사건 사업부지 중 AC 토지의 담보제공을 통하여 대출받은 6억 원으로 지급되었다. ⑷ 이 사건 사업부지는 2013. 2. 18. 이 사건 마을정비조합 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 마) 이 사건 마을정비조합 설립 및 그 이후의 사업추진 경과 ⑴ 이 사건 마을정비조합은 2012. 12. 26. 창립총회를 개최하여 피고인 A를 조합장으로 선출하였고, 2013. 1. 18. 김천시장으로부터 설립인가를 받았다. 농어촌정비법령 및 이 사건 마을정비조합의 정관 중 이 사건과 관련된 부분은 별지 관련 규정 순번 2 기재와 같다. ⑵ 이 사건 마을정비조합의 조합원 수는 설립일 당시 105명이었고, 그중 이 사건 협동조합의 조합원사 임직원이거나 그로부터 추천받은 사람은 76명이었다. 위 조합원들은 위 창립총회 개최 전에 이 사건 협동조합에 토지대금을 완납하였다. ⑶ 이 사건 마을정비조합의 조합원 수는 설립일 이후 탈퇴, 추가 가입 등으로 변동되었는데, 2016. 5. 31. 현재에는 118명이고, 그중 이 사건 협동조합의 조합원사 임직원이거나 그로부터 추천을 받은 사람은 63명이다. ⑷ 이 사건 마을정비조합은 2013. 10.경 농림축산식품부로부터 36억 원의 국비보조금 지원 대상자로 선정되었다. ⑸ 이 사건 사업부지는 2014. 11. 28. 마을정비구역으로 지정되었고, 위 마을정비조합은 2015. 6. 4. 김천시장으로부터 사업시행계획을 승인받았다. 바) 건축비 등 수령 및 사용처 ⑴ 이 사건 건축비 계좌는 2013.경에도 이미 개설되어 있었는데, 이 사건 협동조합은 2013. 3.경부터 2014. 4.경까지 합계 3억 원이 넘는 돈을 위 건축비 계좌에 입금하였고, 피고인 A도 2013. 2.경부터 2014. 6.경까지 합계 1억 6,000만 원이 넘는 돈을 같은 계좌에 입금하였다. ⑵ 피고인 A는 2014. 7.경부터 토지대금과는 별개로 조합원들로부터 건축 계약금(20평 기준 평당 400만 원으로 계산한 건축비의 10%), 조합원 분담금 등을 각각 산정하여 이 사건 마을정비조합 명의의 이 사건 건축비 계좌로 납입 받았고, 각 납입 조합원들에게 이 사건 마을정비조합 명의의 '영수증'을 발행하여 주었다. ⑶ 피고인 A는, 조합원이 위 건축 계약금과 조합원 분담금(이하 '건축비 등'이라 한다)을 당초의 토지대금 계좌나 신규 토지대금 계좌로 입금한 경우에는 해당 금액을 이 사건 건축비 계좌로 이체하였다. ⑷ 이 사건 건축비 계좌로 입금된 돈은 이 사건 협동조합의 경비계좌로 송금되거나 이 사건 사업의 경비, 탈퇴조합원 정산금 등으로 사용되었고, 이 사건 마을정비조합이 대한토지신탁 주식회사와 자금관리신탁계약을 체결한 이후에는, 위 건축비 계좌에 남아 있던 돈이 위 신탁회사가 관리하는 이 사건 마을정비조합 명의 계좌로 이체되었다. 피고인 A는 위 신탁회사의 자금관리 시점 이후 위 마을정비조합 조합원들에게, 향후 납부하는 건축비 등을 위 신탁계좌에 입금하도록 안내하였다. ⑸ 이 사건 협동조합은 2014. 7.경부터 2016. 4.경까지 이 사건 건축비 계좌에 합계 약 10억 원을 입금하였고, 피고인 A도 같은 기간 위 건축비 계좌에 합계 1억 원이 넘는 돈을 입금하였다. 사) U 등의 문제 제기 이후의 경과 ⑴ 이 사건 마을정비조합 이사 U 등은 2015.경 AC 토지에 근저당권이 설정된 것을 알게 된 이후부터 피고인 A의 토지대금 사용 내역이 불투명하다며 문제를 제기하기 시작하였다. ⑵ 이 사건 마을정비조합은 2016. 2. 27. 정기총회를 개최하였다. 위 총회에서 U은 이 사건 각 토지대금 계좌로 입금된 토지대금이 이 사건 협동조합의 소유인지 이 사건 마을정비조합의 소유인지를 물었다. 이에 대하여 피고인 A와 AE(당시 이 사건 협동조합 및 마을정비조합의 이사이었다)은 토지대금이 이 사건 협동조합의 소유라는 취지로 답하면서, 위 토지대금이 이 사건 사업부지 매수대금 및 이 사건 협동조합이 종전에 지출한 이 사건 사업 추진 경비의 충당에 사용되었다고 설명하였다. ⑶ 피고인 A는 2016. 3.경 이 사건 마을정비조합 홈페이지 메인 화면에 '본 사업은 이 사건 협동조합에서 조합원에게 복리 증진을 위하여 이 사건 마을정비조합을 설립하여 추진하는 사업입니다. 본 사업에 참여하기 위해서는 이 사건 협동조합에 출자하셔야 합니다.'라는 문구를 게시하였다. ⑷ U 등의 고발로 검찰 수사가 개시되자, 피고인 A는 2016. 5. 28. 이 사건 마을정비조합의 임시총회에서 조합장직을 사임하였다. 한편, 이 사건 마을정비조합 조합원 중 50명은 2016. 6. 15. 검찰에 '이 사건 마을정비조합 설립에 동의하고 출자금(토지대)을 이 사건 각 토지대금 계좌로 납입하여 토지를 분양받았으며, 이 사건 사업부지가 이 사건 마을정비조합 명의로 등기된 것을 확인하였고, 자신이 납입한 토지대금이 이 사건 마을정비조합에서 토지대금과 사업추진을 위한 운영 경비 등으로 사용하였음을 알고 있으며, 대금의 사용처나 사용 방법 등에 관여하지 않는다.'는 취지가 기재된 탄원서를 제출하였다. ⑸ 이 사건 마을정비조합 이사회는 2016. 6. 19.자 이사회에서 이 사건 마을정비조합과 이 사건 협동조합 사이의 정산이 정확하게 해결되는 것을 전제로 미분양된 토지에 대한 분양 권한을 이 사건 협동조합에 부여하기로 하였다. 2) 이러한 사실관계를 종합하여 이 사건을 본다. 가) 피고인 A의 별지 범죄일람표⑴ 부분에 관한 횡령죄 성립 여부 ⑴ 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 사람이어야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나, 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 하고(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 참조), 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 이러한 법리와 앞서 살핀 이 사건 협동조합의 이 사건 사업 추진 경위와 경과, 이 사건 사업부지에 관한 매매계약 체결 경과 및 그 대금지급 경위, 이 사건 마을정비조합의 설립 시점과 그 조합원 구성의 변화, 당초의 토지대금 계좌의 개설시기와 그 계좌 및 신규 토지대금 계좌의 자금흐름, 위 마을정비조합 조합원들의 토지대금 지급 당시의 태도나 토지대금 사용내역에 관한 문제가 불거진 이후의 피고인 A 측의 언동 등에다가 일반적으로 단체를 구성하여 부동산을 매입·개발하는 사업에는 해당 부동산의 구입대금 외에도 그 준비, 추진 과정에서 불가피하게 드는 비용이 발생하기 마련이라는 점과 이 사건 사업과 관련하여 위 사업부지의 매입준비, 추진 등의 과정에서 드는 각종 경비를 토지대금 납입자들로부터 별도로 모금하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등을 아울러 보면, 당초의 토지대금 계좌에 토지대금을 납입한 사람들은, 이 사건 사업이 이 사건 협동조합의 추진 사업이라는 인식 아래에서 특정성이 없는 같은 협동조합의 출자금 또는 위 협동조합의 위 사업부지 매입을 위한 매매대금 및 그에 부수하는 각종 경비 등의 명목으로 각각의 토지대금을 피고인 A 개인이 아닌 이 사건 협동조합에 위탁하여 납입한 것이고, 이 사건 협동조합이나 그 대표자인 피고인 A는 필요한 시기에 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에서 위와 같은 위탁취지에 반하지 않게 당초의 토지대금 계좌의 돈을 사용한 것이라고 볼 가능성이 있다. 이러한 사정을 감안하면, 위 납입자들이 반드시 이 사건 마을정비조합의 조합원이나 그 설립추진위원회의 구성원 지위에서 피고인 A 개인에게 이 사건 매매대금에만 사용한다는 목적과 용도를 정하거나 위 협동조합의 사업자금이나 사업추진 경비 등으로 사용하여서는 아니 된다는 취지를 정하여 각 토지대금을 특정적으로 위탁하였다고 단정하기 어렵다. ⑵ 설령, 위 토지대금을 납입한 사람들의 전부 또는 일부와 피고인 A 또는 이 사건 협동조합 사이에 목적과 용도가 정해진 돈의 위탁관계가 있다고 보더라도, 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없는 것이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 한다. 그 증명은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 이러한 법리와 위 2)항 기재 사실관계에 나타나는 이 사건 사업의 추진 경위와 경과, 피고인 A의 위 협동조합 대표자로서의 지위, 당초의 토지대금 계좌에 입금된 돈의 실제 사용처(피고인 A가 아무런 대가관계 없이 자기 또는 피고인 D 등을 위한 개인용도로 위 토지대금을 사용하였다고 볼 자료는 없다), 피고인 A가 관계법령 및 회계처리상 문제가 발생하였을 때 취한 조처 내용, 이 사건 마을정비조합의 조합원 구성변동과 그로 인한 정산관계가 발생하게 된 사정, 토지대금 사용내역에 관한 문제가 불거진 이후의 피고인 A 측의 언동 등에 비추어 보면, 피고인 A는 이 사건 협동조합의 사업 중 하나로 이 사건 사업을 추진하였고, 그 추진방법으로 이 사건 마을정비조합을 설립하여 위 협동조합의 조합원들이나 그 밖의 다른 사람들(이 사건 협동조합 정관 제24조 제3항은, 같은 조합이 조합원의 이용에 지장이 없는 경우에 한하여 조합원 이외의 자에게 그 사업을 이용시킬 수 있다고 규정하고 있다)로부터 당초의 토지대금 계좌에 토지대금을 수령하였으며, 그 토지대금은 이 사건 협동조합의 자금에 속하거나 출자금에 해당되고, 향후 이 사건 마을정비조합의 조합원들이 확정되어 그 자체로 독립적 활동과 사업추진이 가능한 단계에 이를 때 위 마을정비조합과 이 사건 협동조합 사이에 경비, 수수료, 보수 등에 관한 자금정산을 거쳐야 하지만, 그때까지는 해당 자금이 이 사건 협동조합의 자금에 해당한다는 인식 아래에서, 당초의 토지대금 계좌의 돈을 이 사건 협동조합의 경비나 이 사건 사업자금 등으로 소비하였을 가능성이 있다. 이러한 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 A가 당초의 토지대금 계좌에 입금된 토지대금을 그 위탁취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 가지고 위와 같이 돈을 소비하였다고 보기 부족하다. 나) 피고인 A의 별지 범죄일람표⑵ 부분에 관한 횡령죄 성립 여부 ⑴ 앞서 든 이 사건 사업의 추진경위와 경과, 이 사건 마을정비조합 조합원들의 토지대금 지급 당시의 태도나 토지대금 사용내역에 관한 문제가 불거진 이후의 피고인 A 측의 언동, 이 사건 각 토지대금 계좌의 자금 흐름 등과 앞서 살핀 사실관계에 나타난 피고인 A의 신규 토지대금 계좌 입금액에 관한 가수금 처리 경위와 해당 납입자들에 대한 차용증 작성 내용, 이 사건 매매대금의 지급시점 및 신규 토지대금 계좌로 토지대금이 입금된 시기 등을 종합하여 보면, 신규 토지대금 계좌에 토지대금을 납입한 사람들도, 이 사건 사업이 위 협동조합의 추진 사업이라는 인식 아래에서 같은 협동조합의 출자금이나 이 사건 사업추진을 위한 각종 경비 등의 명목으로 각각의 토지대금을 입금하였거나 또는 위 사업이 이 사건 마을정비조합의 사업이더라도 각각의 토지대금은 이 사건 매매대금뿐만 아니라 이 사건 사업 부지의 조성, 개발 등을 위한 각종 경비 등의 목적과 용도로 각각의 토지대금을 이 사건 협동조합이나 피고인 A에게 위탁하여 납입한 것이고, 피고인 A는 필요한 시기에 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에서, 위와 같은 위탁취지에 반하지 않게 신규 토지대금 계좌의 특정되지 않은 돈을 사용한 것이었을 가능성이 있다. ⑵ 또한, 앞서 본 사정이나 피고인 A의 지위, 신규 토지대금 계좌에 입금된 돈의 실제 사용처 등에 비추어 보면, 피고인 A가 이 사건 협동조합의 사업 중 하나로 이 사건 사업을 추진하면서 신규 토지대금 계좌로 돈을 납입 받았고, 위 협동조합과 이 사건 마을정비조합 사이의 자금관계나 경비 및 보수지급관계 등이 명확히 정산·분별되지 않은 상태에서, 향후 이 사건 마을정비조합의 조합원들이 확정되어 그 자체로 독립적 활동과 사업추진이 가능한 단계에 이를 때 위 마을정비조합과 이 사건 협동조합 사이에 경비, 수수료, 보수 등에 관한 자금정산을 거쳐야 하지만, 그때까지는 해당 자금이 이 사건 협동조합에 속한다는 인식 아래에서, 신규 토지대금 계좌의 돈을 이 사건 협동조합 및 마을정비조합이나 피고인 A 등의 이 사건 사업에 관한 경비나 사업자금 등으로 소비하였을 가능성도 배제할 수 없다. ⑶ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로, 피고인 A가 신규 토지대금 계좌로 토지대금을 납입한 사람들의 위탁취지에 반하여 다른 용도로 특정된 돈을 소비하였다거나 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그러한 돈을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 가지고 그와 같이 소비하였다고 보기 부족하다. 다) 피고인 A의 별지 범죄일람표⑶ 부분에 관한 횡령죄 성립 여부 ⑴ 앞서 살핀 사실관계에 나타나는 이 사건 건축비 계좌의 자금 흐름과 그 당시의 이 사건 협동조합 및 마을정비조합의 사업추진 경과와 각각의 자금관계, 위 건축비 계좌에 입금된 돈의 실제 사용처와 신탁계좌 개설 이후의 자금관리 형태, 이 사건 사업부지의 토지대금 사용내역에 관한 문제가 불거진 이후의 피고인 A 측의 언동 등에 비추어 보면, 피고인 A가 이 사건 건축비 계좌에 건축비 등을 납입한 사람들의 위탁취지에 따라, 필요한 시기에 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에서, 특정되지 아니한 위 건축비 등을 지출하였다고 볼 여지가 있다. ⑵ 또한 앞서 본 사정과 위 사실관계에서 확인할 수 있는 이 사건 협동조합 및 피고인 A 개인이 이 사건 건축비 계좌에 입금한 돈의 액수와 그 입금시기, 이 사건 건축비 계좌에서 이 사건 협동조합 계좌로 송금된 돈의 액수와 그 송금시기 등을 아울러보면, 피고인 A는 이 사건 협동조합 또는 피고인 A 자신이 입금한 돈을 사용한다거나 이 사건 건축비 계좌에 입금된 돈이 이 사건 협동조합의 자금이라는 인식 아래에서, 이 사건 건축비 계좌의 돈을 이 사건 사업에 관한 경비나 사업자금 등으로 소비하였다고도 볼 수 있다. ⑶ 이러한 사정을 감안하면, 검사가 제출한 증거만으로, 피고인 A가 이 사건 건축비 계좌로 건축비 등을 납입한 사람들의 위탁취지에 반하여 다른 용도로 특정된 돈을 소비하였다거나 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그러한 돈을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사로써 소비하였다고 단정하기 어렵다. 라) 피고인 D의 횡령죄 성립 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 D이 이 사건 마을정비조합의 상근이사 및 이 사건 협동조합의 이사로 재직하면서 이 사건 마을정비조합의 주요한 의사결정에 참여하고 이 사건 사업 시행에 상당 부분 관여한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 가) ~ 다)에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 별지 범죄일람표⑴ ~ ⑶ 기재 각 돈을 불법영득의사를 가지고 횡령하였다고 보기 부족하고, 나아가 피고인 A도 피고인 D이 이 사건 협동조합 및 마을정비조합의 회계와 관련된 사항을 잘 알지 못한다고 진술한 점이나 U 등이나 경리담당자 AD도 피고인 D의 이 사건 각 토지대금 계좌 및 건축비 계좌의 자금관리 관여에 관하여 아무런 구체적 진술을 한 바 없는 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D이 위 각 돈을 횡령하기로 피고인 A와 공모하였다고 보기 부족하다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 제1의 가.항 기재와 같이 이 사건 마을정비조합의 조합장으로서 이 사건 마을정비조합의 자금·재산 관리 업무 및 조합 사무를 총괄하는 업무에 종사하였으므로 이 사건 마을정비조합 정관에 따라 자금의 차입 및 조합원의 부담이 될 계약 등에 대하여는 총회 결의를 거치는 등 조합의 이익에 부합하게 조합 재산을 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A는 제1의 가.항 기재와 같이 이 사건 마을정비조합 자금을 피고인 A의 개인용도 등으로 임의 소비하여 조합 부지의 매도인인 AF협동조합에 지급할 이 사건 매매대금이 부족하게 되자 이 사건 마을정비조합 소유 토지를 담보로 돈을 차용하여 위 매매대금을 지급하기로 마음먹고, 2013. 2. 18. 총회 및 이사회 결의 없이 이 사건 마을정비조합 소유인 AC 토지에 관하여 채권최고액 7억 2,000만 원, 근저당권자 주식회사 대구은행(이하 '대구은행'이라 한다)으로 정한 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하고, 이 사건 마을정비조합을 채무자로 하여 대구은행으로부터 6억 원을 차용하였다. 이로써 피고인 A는 그 임무에 위배하는 행위를 하여 6억 원 정도의 재산상 이익을 취득하고 이 사건 마을정비조합에 대하여 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 업무위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상 손해를 가한다는 인식이 있어야 하고(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도1675 판결 등 참조), 만일 본인의 이익을 위하여 사무를 처리하였음이 인정된 때에는 불법이득의사가 있었다고 할 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대법원 1974. 5. 14. 선고 73도3208 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결 등 참조), 위와 같은 주관적 구성요건 역시 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 당초의 토지대금 계좌에 2011.부터 2013. 1.까지 입금된 토지대금은 13억 5,600만 원이고, 피고인 A와 이 사건 협동조합을 비롯하여 피고인 A가 직·간접적으로 운영하던 관계 회사들이 위 계좌에 입금한 돈은 470,092,256원으로 그 합계액은 1,826,092,256원이었다. 한편, 위 기간 중 이 사건 매매대금으로 5억 5,000만 원 가량이 지급되었고, 이 사건 마을정비조합 탈퇴자들에게 1억 3,300만 원 정도가 반환되었으며, 당시 설계용역업체로 선정되어 있던 주식회사 AJ(이하 'AJ'라 한다)에 5,900만 원의 설계용역비가 지급되었다. 또한 피고인 A와 이 사건 협동조합 및 그 밖에 피고인 A가 직·간접적으로 운영하던 관계 회사들이 설명회 및 총회 개최 비용, 조합 사무실 임대료, 상근이사 급여 등 이 사건 마을정비조합의 경비와 이 사건 사업에 소요된 비용 명목으로 출금해간 돈은 1,050,840,100원이었다. 위와 같이 당초의 토지대금 계좌에서 출금된 돈의 합계액은 1,802,845,600원이었다. 나) 이 사건 근저당권 설정 당시 은행에 제출된 이 사건 마을정비조합의 이사회 회의록(문서 명칭은 '조합원 총회 회의록'으로 되어 있으나 위 회의에 참석한 구성원의 지위와 수 등에 비추어 볼 때, '이사회 회의록'으로 봄이 타당하다. 이하에서는 '이 사건 이사회 회의록'이라 한다)에는, 이 사건 마을정비조합이 2013. 2. 14. 이사회를 개최하여 조합장 A와 6명의 이사들(T, D, AK, AE, U, AL)이 만장일치로 아래와 같은 내용을 의결한 것으로 기재되어 있고, 거기에 위 이사들 모두의 개인 인감도장이 각각 날인되어 있다. 1. 채무자: 이 사건 마을정비조합 이사장 A 2. 차입 금융기관: 대구은행 팔달영업부 3. 대출과목 및 금액: 시설일반자금대출 6억 원 4. 용도: 시설자금 5. 담보: 부동산 및 신용 6. 연대보증인: AE 연대보증인 입보 7. 차입기간: 본 채무 상환 시까지 8. 상기와 관련된 대출서류 작성 및 이에 부수된 사항을 의장인 이사장 A를 대표자로 지정하여 위임한다. 9. 상기 의안은 정관 소정의 목적 범위 내에 해당한다. 다) 이 사건 근저당권은 설정 후 약 2개월 뒤인 2013. 4. 3. 조합원 AM의 토지담보 제공으로 인하여 말소되었다. 이후 대구은행은 2013. 12. 30. 대환대출의 형식으로 AC 토지에 관하여 이 사건 근저당권과 동일한 조건의 근저당권을 취득하였으나, 2016. 2. 18. 피담보채무 일부인 2억 원이 변제되자, 2016. 2. 24. 피담보채권에 대한 담보물을 변경하면서 위 토지에 관한 새로운 근저당권의 등기에 관해서도 말소등기를 마쳤다. 대구은행의 이 사건 근저당권에 관한 피담보채무는 현재 모두 변제된 상태이다. 3) 이러한 사실관계와 위 1)항에서 살핀 법리 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A가 이 사건 마을정비조합의 사업추진 또는 그 이익을 위하여 이 사건 근저당권을 설정하였을 가능성이 크고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A에게 위 마을정비조합에 손해를 가한다는 배임의 고의나 불법이득의사가 있었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인 A는, 이 사건 마을정비조합 설립 이전에 피고인 A와 이 사건 협동조합이 이 사건 사업 추진을 위하여 지출한 각종 경비가 적지 않은 수준에 이르렀고 조합원들 중 토지대금을 모두 납입하지 않은 사람도 많이 있어서 토지대금만으로는 이 사건 매매대금을 지급하기에 부족하여 이 사건 근저당권을 설정하기에 이르렀다고 변명하였는데, 앞서 살핀 이 사건 매매대금 잔금 지급일 이전인 2013. 1.까지의 당초의 토지대금 계좌 입출금 내역은 피고인 A의 위와 같은 변명 내용에 대체로 부합한다. 나) 앞서 살핀 바와 같이, 당초의 토지대금 계좌에서 피고인 A와 이 사건 협동조합 및 그 밖에 피고인 A가 직·간접적으로 운영하던 관계 회사들로 이체된 돈은 이 사건 협동조합의 경비, 인건비, 건물임차료 및 보증금, 관리비, 출장비, 이사 대여금 등으로 사용되었고, 그중 적지 않은 부분은 이 사건 마을정비조합이 설립되기 전부터 지출된 것이며, 이 사건 사업은 위 협동조합 사업의 일환으로 추진되고 있었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 A가 자기 자신이나 제3자의 이익이 아닌 이 사건 사업과 이 사건 마을정비조합을 위한다는 인식 아래에서 위와 같이 돈을 이체·소비하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 다) U은 2016. 9. 6. 이 법정에 증인으로 출석하여 '이 사건 이사회 회의록 작성일자에 이 사건 마을정비조합의 이사회가 개최된 사실이 없고, 그 기재와 같은 의결이 이루어진 사실도 없으며, 자신은 위 회의록에 인감을 날인하지도 않았다.'는 취지를 진술하였다가, 2017. 2. 7. 피고인 A의 변호인을 통하여 제출한 처벌불원서(참고자료 1번, 2016. 11. 14.자)에서 '지금 생각해보니 농림부 사업신청서 제출을 앞두고 이사회를 개최하지 않고 전화로 승인을 물어 인감증명서와 인감도장을 퀵서비스로 보내어 인감도장을 날인하도록 하여 대출을 받았음을 기억하게 되었다.'라며 위 증언 내용을 번복하였다. 위 처벌불원서에 첨부된 인감증명서상 인감의 인영 크기와 모양은 이 사건 이사회 회의록에 날인된 U 명의의 인영과 육안상 동일하다. 또한 AE도 2016. 9. 6. 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인 A로부터 이 사건 매매대금 잔금을 지급하지 못하여 계약이 해지될 위기에 처해 있는데 이 사건 사업부지가 담보 가치가 없어서 대출도 어렵다는 말을 듣고, 자신이 거래하고 있는 은행에 대출을 문의한 결과 보증인이 있으면 대출이 가능하다는 답변을 듣게 되어 자신이 이 사건 근저당권 피담보채무의 연대보증인이 되었고, 이사회 회의를 개최했는지 여부나 자신이 직접 인감을 날인하였는지 여부는 잘 기억나지 않지만 이 사건 이사회 회의록에 날인된 인감은 자신의 인감이 맞다.'고 진술한 바 있다. 그리고 AK과 AL도 2017. 2. 7. 피고인 A의 변호인을 통하여 '이 사건 매매대금 잔금을 충당하기 위하여 이 사건 이사회 회의록의 기재 내용과 같이 토지를 담보로 제공하고 대출을 받음에 동의하고 인감도장을 날인하였다.'는 내용의 확인서(참고자료 2, 3번)를 제출하였는데, 위 각 확인서에 날인된 인감의 인영 크기와 모양도 이 사건 이사회 회의록에 날인된 AK, AL 명의의 인영과 육안상 동일하다. 그밖에 이 사건 마을정비조합의 다른 이사회 회의록(피고인 A의 변호인이 제출한 증 제9호증 등)에 날인되어 있는 T, D 명의의 인영도 이 사건 이사회 회의록에 날인된 위 이사들 명의의 인영과 육안상 동일하다. 이러한 사정과 위 이사회 회의록의 기재 내용에 비추어 보면, 피고인 A가 독단적으로 이 사건 근저당권을 설정한 것은 아니었고, 적어도 위 근저당권 설정의 경위와 필요성, 계약내용 등에 관하여 이 사건 마을정비조합 이사들과의 협의 및 승인 절차를 거쳤다고 봄이 타당하다(이 사건 마을정비조합 정관 제21조 제2호가 자금의 차입을 총회 의결사항으로 정하고 있기는 하나, 이러한 정관상 절차를 준수하지 못하였다는 사정만으로 곧바로 배임의 고의를 추단할 수 없다). 3. 피고인 A의 배임수재 및 피고인 B의 배임증재의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 1) 배임수재 피고인 A는 이 사건 마을정비조합의 조합장으로 재직하면서 조합의 자금·재산관리, 용역업체 선정 및 계약체결 등 조합 사무를 총괄하는 업무에 종사하였으므로 공정한 절차에 의하여 용역업체를 선정하고 신의성실의 원칙에 따라 용역대금을 적정하게 책정하여야 할 임무가 있었다. 피고인 A는 2015. 12.경 대구 북구 AN 1401호(이 사건 마을정비조합 사무실)에서 주식회사 AO(이하 'AO'라 한다) 대표이사 B으로부터 설계용역대금을 부풀려 책정하여 주고 AO를 이 사건 마을정비조합의 감리용역업체로 선정하여 감리용역계약도 체결하게 하여 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 2015. 12. 31.경 대구 수성구에 있는 국민은행에서 B으로부터 피고인 A가 운영하는 이 사건 협동조합의 경리직원인 AD를 통하여 현금 7,000만 원을, 같은 방법으로 B으로부터 2016. 1. 8.경 현금 2,000만 원을, 2016. 1. 18.경 현금 1,000만 원을, 2016. 1. 21.경 현금 1,500만 원을 각각 교부받고, 2016. 3. 29.경 B으로부터 7,000만 원을 피고인 A가 지정한 당초의 토지대금 계좌(R)에 입금자명을 피고인 A로 변경하여 송금하게 하는 방법으로 지급받는 등 5회(공소장에는 '6회'로 기재되어 있으나, 이는 오기이므로 위와 같이 정정한다)에 걸쳐 합계 1억 8,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 A는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2) 배임증재 피고인 B은 위 1)항 기재와 같이 A에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 2015. 12. 31.경부터 2016. 3. 29.경까지 5회(공소장에는 '6회'로 기재되어 있으나, 이는 오기이므로 위와 같이 정정한다)에 걸쳐 합계 1억 8,500만 원을 A에게 교부하여 재물을 공여하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 설계용역계약 등의 체결 경위 ⑴ 이 사건 마을정비조합은 당초 AJ와 대금 2억 원에 이 사건 사업에 관한 설계용역계약을 체결하고 2015. 3. 5.까지 위 사무소에 위 용역대금 중 1억 3,800여만 원을 지급하였다. 이로써 위 용역대금의 잔금은 약 8,200만 원이 남아있었다. ⑵ 피고인 B은 2015. 9.경 이 사건 마을정비조합의 기술이사로 선임되어 3개월간 AJ가 작성한 설계도면의 검토, 자문 등의 업무를 하다가, 그 업무가 종료될 무렵 기존의 설계업체인 AJ를 대신하여 이 사건 사업에 관한 설계용역을 수주하기로 하였다. ⑶ 피고인 B은 피고인 A에게 설계용역대금으로 1억 8,000만 원을 제안하였다. 그런데 피고인 A는 AJ에 지급하고 남은 설계용역대금이 1억 원 정도밖에 남지 않았다고 하면서, 2015. 12.경 피고인 B에게 대금을 6,400만 원과 8,000만 원으로 각각 정한 이 사건 마을정비조합과 AO 사이의 설계용역계약서 2장을 작성해주었고(이하 '이 사건 설계용역계약'이라 한다), 다만 위 설계용역대금은 조합의 자금 사정에 따라 분할 지급하겠다고 하였다. ⑷ 이후 피고인 A는 AJ의 대표이사 AP에게 '설계용역 마무리를 AO가 하게 되었으니 원래 AJ가 받아야 할 잔금 8,000만 원 중에서 4,000만 원을 AO가 받도록 해 달라.'고 요구하였다. 이에 따라 AJ와 AO 사이에 대금 4,000만 원의 별도 설계용역계약서가 작성되었다. 나) 이 사건 감리용역계약의 체결 경위 ⑴ 이 사건 마을정비조합은 2015. 11.경 이 사건 사업으로 진행될 건축공사의 책임감리를 진행할 업체로부터 견적을 제출받았는데, AO는 감리용역대금으로 4억 원을 제안하였다. ⑵ 이 사건 마을정비조합의 2015. 11. 30.자 이사회에서, 이사 U, T은 하나의 업체에서 설계와 감리를 함께 하는 것이 부적절하고 AO가 전문감리용역업체로 등록되어 있지 않다는 이유로 AO를 감리용역업체로 선정하는 데 반대하였다. 그러나 위 이사회에서 피고인 A를 포함한 나머지 이사 4인의 찬성으로 AO가 이 사건 사업의 감리용역업체로 선정되었다. ⑶ 이 사건 마을정비조합과 AO는 2015. 12.경 대금을 3억 9,000만 원으로 정한 감리용역계약(이하 '이 사건 감리용역계약'이라 한다)을 체결하였다. 다) 토목공사 관련 상세설계계약의 체결 경위 ⑴ 주식회사 AQ(이하 'AQ'이라 한다)은 2015. 12. 20. 이 사건 마을정비조합으로부터 이 사건 사업에 관한 토목공사를 도급받았다. ⑵ AQ은 위 무렵 AO와 대금 3억 원에 위 토목공사를 위한 상세설계용역계약(토공상수도, 오수도, 포장도로, 폐수처리시설 등 설계)을 체결하였다. ⑶ 위 상세설계계약 체결 과정에서, 피고인 A는 피고인 B에게 "토목공사업체가 공사도급계약을 체결하게 되면 누군가와는 상세설계계약을 체결하여야 할 텐데, 그 상대방이 AO이면 좋지 않겠느냐?"라고 말한 바 있고, 피고인 B은 피고인 A의 위 말에 동조한 바 있다. ⑷ AQ은 이후 공사비 부족으로 위 토목공사를 포기하였고, AO도 위 상세설계계약에 따른 대금을 지급받지 못하게 되었다. 라) 대금의 지급내역 ⑴ 피고인 B은 이 사건 마을정비조합으로부터 2015. 12. 23. 이 사건 설계용역계약의 대금 3,200만 원을 지급받은 것을 비롯하여 2016. 3. 29.까지 총 6회에 걸쳐 합계 3억 1,560만 원(설계용역대금 1억 4,400만 원, 감리용역대금 1억 7,160만 원)을 지급받았다. ⑵ 위 과정에서 피고인 B은 피고인 A의 요청에 따라 2015. 12. 30. 감리용역대금 8,580만 원을 받아 그중 7,000만 원을, 2016. 1. 8. 설계용역대금 4,000만 원을 받아 그중 2,000만 원을, 2016. 1. 18. 설계용역대금 3,200만 원을 받아 그중 1,000만 원을, 2016. 1. 21. 설계용역대금 4,000만 원을 받아 그중 1,500만 원을, 2016. 3. 29. 감리용역대금 8,580만 원을 받아 그중 7,000만 원을 피고인 A에게 각각 지급하였다. 2) 피고인 A의 배임수재죄 성립 여부 가) 위에서 살핀 사실관계에 의하면, 피고인 A가 피고인 B이 운영하는 AO로 하여금 이 사건 마을정비조합의 이 사건 설계용역계약 및 감리용역계약을 수주할 수 있도록 하고, 당초 피고인 B이 위 설계용역계약의 대금으로 제안한 1억 8,000만 원을 상회하는 1억 8,400만 원(이 사건 설계용역계약에 관한 2건의 대금 합계 1억 4,400만 원 및 AJ와 체결한 설계용역계약의 대금 4,000만 원)의 용역대금을 지급받을 수 있도록 한 사실과 피고인 B이 피고인 A의 요청에 따라 위 설계용역대금 및 감리용역대금 중 합계 1억 8,500만 원을 피고인 A에게 지급한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 나) 그러나 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이고, 같은 조 제2항이 규정하는 배임증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관한 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 배임수재죄 또는 배임증재죄에서 수재자에 대한 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족한데, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 이러한 형법 규정의 구성요건 내용과 이에 관한 법리 및 앞서 살핀 사실관계나 기록에 나타나는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로, 피고인 A가 위 가.항 기재와 같이 피고인 B으로부터 '설계대금을 부풀려 책정해 달라.'거나, 'AO를 이 사건 마을정비조합의 감리용역업체로 선정해 달라.'는 취지의 부정한 청탁을 받았다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 위 부분 공소사실이나 그 밖에 다른 부정한 청탁 사실의 존재를 인정할 만한 증거가 없다. ⑴ 피고인 B은 수사기관과 이 법정에서 피고인 A에게 이른바 '리베이트'를 제공한 사실은 있으나 그 과정에서 위와 같은 부정한 청탁을 한 바 없다며 위 청탁 사실을 부인하였고, 피고인 A도 '조합 운영비가 부족하니 돈을 좀 돌려 달라.'고 요구하여위 돈을 피고인 B으로부터 빌렸고 차용금액을 1억 8,000만 원으로 하는 차용증도 써주었다면서 위와 같은 청탁에 관한 사실관계를 부인하였다. 그리고 위와 같은 피고인들의 각 진술취지에 반하는 객관적 증거는 제출된 바 없다. ⑵ 피고인 B은 수사기관과 이 법정에서, 피고인 A로부터 '이 사건 감리용역계약을 체결할 무렵 "내(피고인 A를 가리킨다)가 계약 체결에 힘을 좀 썼다. 나중에 필요할 때 부탁 좀 드리겠다."라는 말을 들었고, 피고인 A가 이 사건 설계용역대금도 넉넉하게 해 주고 이 사건 감리용역계약의 체결에도 힘을 써주었으니 '을'의 입장에서 돈을 일부 돌려주어야겠다는 생각에서 위 제안에 동의하였다.'는 내용을 진술한 바 있다. 이러한 진술 내용은, 피고인 A가 피고인 B에게 먼저 돈을 요구하였다는 취지로서, 피고인 B이 피고인 A에게 용역계약 체결 또는 그 대금책정과 관련한 부정한 청탁을 하고 돈을 받았다는 이 부분 공소사실에는 부합하지 않고, 오히려 그 전체적 경위는, 피고인 B으로부터 조합 운영비 명목의 돈을 빌렸다는 피고인 A의 진술 내용에 좀 더 부합한다(다만 피고인 B이 위 돈을 빌려준 것은 아니고 이를 받을 생각도 없었다고 진술한 부분은 피고인 A의 진술과 다르다). ⑶ 피고인 B이 당초 제안했던 설계용역대금 1억 8,000만 원보다 400만 원 더 많은 합계 1억 8,400만 원의 설계용역계약을 체결하게 되었으나, 각 대금이 분할지급으로 약정되거나, 4,000만 원 부분에 관해서는 AJ와 계약이 체결되는 등 그 구체적 계약내용은 통상의 계약조건에 비하여 피고인 B이나 AO에 유리하다고 볼 수 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 합계 1억 8,400만 원이 이 사건 설계용역계약의 용역 범위와 그 규모 등에 비하여 부당하게 과다하다고는 단정하기 어렵다. ⑷ 앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 마을정비조합은 AO를 비롯한 여러 업체로부터 감리용역대금의 견적을 제출받아 금액을 비교하는 절차를 거쳤다. 그런데 AO가 위 절차를 거치는 과정에서, 피고인 B이 최저가 견적서를 제출할 수 있도록 피고인 A에게 사전에 모종의 부탁을 하였다거나 피고인 A가 피고인 B을 부정하게 도와줬다는 등의 사정에 관한 자료는 찾을 수 없다. ⑸ 이 사건 마을정비조합의 이사회 회의에서, AO의 견적 금액이 최저가라는 사정 외에 피고인 B이 3개월간 기술이사로 자문 업무를 담당하면서 이 사건 사업부지의 현장 상황을 잘 알고 있다는 점이 고려되었다. 그런데 이러한 고려가 피고인 B이나 AO의 피고인 A에 대한 특정한 청탁에 따른 것이라고 볼만한 자료는 없고, 위와 같은 고려사유 자체가 사회상규 등에 비추어 현저히 불공정하다거나 거래의 청렴성을 의심할만한 사정에는 해당한다고도 보기 어렵다. ⑹ 위 사실관계에 나타난 토목공사 관련 상세설계계약의 체결 경위에 비추어 보면, 피고인 A가 AQ에 위 토목공사에 관한 상세설계계약을 피고인 B의 AO와 체결하도록 요구하였을 가능성이 있기는 하다. 그러나 피고인 B이 피고인 A의 위와 같은 요구의 뜻에 동조하였다는 앞서 살핀 사정만으로, 그가 피고인 A에게 위 상세설계계약의 체결 여부나 그 용역대금의 액수에 관하여 어떠한 청탁을 하였다고는 보기 부족하고, AQ의 대표이사 AR이 이 법정에서 '시공사가 설계업체와 상세설계계약을 체결하는 것이 이례적이지 않고, 3억 원의 용역대금도 과다하다고 생각하지 않는다.'고 진술한 점에 비추어 보면, 위 상세설계계약의 체결이 부정한 것이라고 단정할 수도 없다. 3) 피고인 B의 배임증재죄 성립 여부 위 2)항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A에게 그 임무에 관한 부정한 청탁을 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 배임수재의 점과 피고인 B, D에 대한 공소사실은 각각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 해당 부분에 관한 판결의 요지를 공시한다.