창원지방법원통영지원-2018고단1484

범죄사실 피고인은 창원시 진해구 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 운영과 자금관리를 총괄하는 업무에 종사하고 있고, D은 위 회사의 총괄소장으로서 피고인의 지시를 받아 공사현장 관리 업무를 담당하고 있으며, E, F은 위 회사의 직원으로서 각 장비 관리소장, 토목기사로 공사현장에서 근무하였다. 사실 피고인은 2017. 3.경 부산 강서구 G 조성공사에서 발생하는 토석을 부산 H 조성공사 1-1공구 현장으로 운송하는 토사운반 계약을 수주한 사실이 없었고, 당시 피고인은 아직 정식으로 착공되지 않은 H 조성공사 2-4공구에 대한 토사운반계약 수주를 추진 중이었을 뿐이므로 하도급업체로부터 투자금을 받더라도 하도급업체에게 가까운 시일 안에 위 공사계약에 관한 하도급공사를 맡길 의사와 능력이 없었다. 1. 2017. 3. 31.자 범행 피고인은 2017. 3.경 위 C 주식회사 사무실에서 총괄소장인 D에게 "돈이 필요하다. 자금을 얻어 와라"는 취지로 지시하였고, 이에 D은 F, E에게 피고인의 지시를 전달하였으며, E는 2017. 3. 28. 피해자 에게 전화를 걸어 피해자에게 "큰 공사가 있는데 토사운반과 차량정비 일을 주겠으니 공사 현장에 와보아라."고 말을 하였고, D, F, E는 그 무렵 피해자를 만나 피해자에게 "C이 4월부터 공사를 진행하는데 컨테이너 설치, 식당 설치, 세륜기 설치 등 돈이 필요하다. 돈을 투자하면 토사운반과 차량정비 일을 주겠으니 투자하라"고 말하였다. 이후 피고인은 D으로부터 "피해자에게 2017. 4.경부터 하도급공사를 주는 것을 조건으로 돈을 투자받기로 하였다"는 사실을 보고받았는데, 사실 피고인은 피해자에게 2017. 4.경부터 하도급공사를 줄 의사와 능력이 없었으나, 회사 운영자금이 필요하여 그대로 피해자로부터 돈을 투자받으라고 지시하여 D, F, E를 통해 피해자에게 투자금 송금을 요청하였다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 31. 투자금 명목으로 1,000만 원을 피고인이 지정한 F 명의의 J계좌(계좌번호 : K)로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 2017. 4. 11.자 범행 피고인은 2017. 4. 초순경 위 C 주식회사 사무실에서 D에게 "피해자에게 서류 문제로 착공이 늦어지고 있다고 설명해 준 다음 돈을 더 투자 받을 수 있으면 투자를 받아라."고 지시하고, 이에 D, F, E는 2017. 4. 10. 거제시 L에 있는 M 식육식당에서 피해자에게 "서류 문제로 착공이 늦어지고 있다. 돈을 더 투자해 달라."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 하도급공사를 줄 의사와 능력이 없었으나, 회사 운영자금이 필요하자 D에게 피해자로부터 돈을 더 투자받으라고 지시한 것이었다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 4. 11. 투자금 명목으로 1,000만 원을 제1항 기재 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 공소사실 중 변경하여 인정한 부분 이 사건 공소사실 중 모두사실에는 부산 H 조성공사(이하 'H 공사'라 한다)의 2차 공사(아래 2-4공구)가 '2018. 3.경'부터 진행한다고 기재되어 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 범행 당시 2-4공구 공사는 언제 착공될지 불명확한 상황이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 표현을 변경하여 인정한다. 이 사건 공소사실 중 2017. 3. 31.자 범행 부분에는 피고인이 처음 D에게 "돈이 필요하다. 투자자에게 하도급공사를 주겠다고 하고 투자금을 얻어 와라."고 지시하였다고 기재되어 있으나, D은 수사기관 및 법정에서 일관하여 처음에는 피고인으로부터 단순히 돈을 구해달라는 요청을 받았다는 취지로 진술하였고, 달리 피고인이 처음부터 하도급공사를 미끼로 투자금을 받아오라고 지시하였다고 볼 증거가 부족하므로, 위와 같이 표현을 변경하여 인정한다. 또한 이 사건 공소사실 중 2017. 3. 31.자 범행 부분에는 D, F, E가 피해자를 만나 하도급공사를 제시하면서 투자금을 요청한 시점, 피고인이 D으로부터 투자 예정사실을 보고받은 시점, 피해자가 실제로 1,000만 원을 송금한 시점의 선후관계 표시가 불분명하여 아래 각 증거에 기하여 위와 같이 표현을 변경하여 인정한다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피고인신문조서(D, E, F 대질 부분 포함) 1. 증인 I, F, D, N의 각 법정진술 1. 약정서, 사유서, 실수요 증명원 1. I 명의 J계좌(O) 거래내역, F 명의 J계좌(K) 거래내역, A 명의 J계좌(P) 거래내역 피고인의 주장에 대한 판단 1. 하도급일감 제공 능력 유무 피고인은 자신이 경영하는 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)가 2016. 10.경 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)로부터 부산 강서구 G 조성공사에서 발생하는 토석을 H 공사 현장으로 운송하는 토사운반 공사를 하도급받은 상태였으므로, 이 사건 당시 피해자에게 다시 그 중 일부 공사에 관하여 하도급공사계약을 체결하는 것이 가능한 상황이었다는 취지로 주장한다. 그러나 Q의 실질적 경영자인 증인 N의 증언 및 피고인의 검찰 진술을 종합하면, H 공사는 여러 공구로 구분되어 있는데 Q는 이 중 1-1공구의 원청업체인 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)로부터 정식의 계약은 아니지만 향후 토사 구매를 할 의향이 있다는 취지의 '실수요 증명원'(증거목록 순번 32)이라는 서류를 교부받은 상태에 있었던 사실, N은 위 실수요 증명원에 기하여 R이 진행 중인 1-1공구에 관하여 정식의 토사운반 하도급공사계약을 체결한 후 이를 C에 재하도급하기 위해 2016년 10월~11월경 피고인과 함께 R 공사현장 담당자와 만났으나 R이 제시하는 단가로는 수지가 맞지 않아 1-1공구 하도급공사 수주를 포기하였고 함께 현장에 있던 피고인도 이를 알고 있었던 사실, 이후 N은 R이 1-1공구와 별도로 추진 중인 2-4공구 공사에 관하여 토사운반 하도급공사계약을 수주받고자 R 공사담당자 측에 문의하였으나 이미 공사가 진행 중인 1-1공구와 달리 2-4공구는 대외적인 사정으로 공사 개시가 지연되고 있다는 답변을 받은 사실, 이후 현재까지도 2-4공구는 공사가 본격적으로 개시되지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 2017. 3.경을 기준으로 Q가 H 공사 1-1공구의 토사운반 하도급공사 수주는 이미 포기하였고, 2-4공구의 하도급공사 수주는 막연히 장래의 희망사항에 불과한 수준으로 2017. 4. 초순경부터 당장 토사운반 공사를 진행하는 것은 현실적으로 불가능한 상황이었던 점에 비추어 보면, Q로부터 토사운반 공사를 재하도급받고자 했던 C 역시 2017. 4. 초순경부터 피해자에게 토사운반이나 관련 차량정비 등의 일감을 제공할 수 있는 상황은 아니었다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 기망행위 가담 여부 피고인은 단순히 D에게 돈을 구해달라고 요청했을 뿐 하도급공사를 줄 것을 조건으로 투자금을 받아오라고 지시한 적은 없다고 주장하며, 기망행위 가담 사실을 부인한다. 그러나 증인 D, F의 증언 및 피고인의 검찰 진술을 종합하면, 피고인은 D에게 돈을 구해달라는 취지로 요청한 후 아직 피해자로부터 돈을 받기 전에 D으로부터 피해자가 2017. 4.경부터 하도급공사를 맡아 진행하는 것을 조건으로 돈을 투자할 의향이 있다는 내용을 전달받고도 앞서 본 것처럼 피해자에게 하도급일감을 주는 것이 현실적으로 어려운 상황임을 설명하고 투자금을 받지 않도록 지시하지 않고, 오히려 적어도 차량 정비 업무는 피해자에게 하도급해줄 수 있다고 언급하면서 투자금을 수령하도록 지시하고, 이에 따라 F 명의 계좌로 수령한 2,000만 원 중 약 1,150만 원을 다시 피고인 명의 계좌로 송금받아 사용한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, 가사 피고인이 처음에는 구체적으로 하도급공사를 줄 것처럼 상대방을 기망하여 투자금을 편취하라고 지시하지 않았다고 하더라도, D, F, E의 설명을 듣고 이미 착오에 빠진 피해자의 상태를 악용하여 투자금을 받도록 지시한 것은 사기죄의 기망행위에 해당하는 것으로 인정할 수 있으므로(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3147 판결 참조), 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(위 각 범행의 점), 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 자신의 잘못을 인정하지 않고 있으나, 피고인 본인도 하도급공사 수주를 위해 Q에 이 사건 편취금 중 상당 부분을 송금한 점 등에 비추어 보면 미필적 고의를 넘어 적극적 기망행위가 있다고 보기는 어려운 점, 피고인에게 동종 전과 및 벌금형 이외의 전과가 없고, 피고인이 기소 후 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 편취 금액의 규모, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 벌금형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 2017. 5. 15.자 사기의 점의 요지 피고인은 2017. 5. 초순경 C 사무실에서 D에게 "5월 말부터 공사를 하게 해준다고 하고 로비 명목으로 돈을 더 받아와라"고 지시하고, 이에 D, F, E는 2017. 5. 10. 피해자에게 "5월부터 공사를 시켜주겠다. 로비를 해야 하니 돈을 더 투자하라."고 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 하도급공사를 줄 의사와 능력이 없었으나, 회사 운영자금이 필요하자 D에게 피해자로부터 돈을 더 투자 받으라고 지시한 것이었다. 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 5. 15. 투자금 명목으로 400만 원을 범죄사실 제1항 기재 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 따르면 피고인의 지시를 직접 받은 사람은 D이고, 피고인의 발언을 녹음한 파일 등의 객관적인 증거는 존재하지 않으므로, 공소사실에 부합하는 듯한 증거능력 있는 증거는 피해자로부터 합계 2,400만 원을 받은 사실을 모두 피고인에게 보고하였다는 취지의 D의 경찰 및 검찰 진술밖에 없다. 그런데 증인 D은 법정에서 2017. 3. 31.자 범행과 2017. 4. 11.자 범행에 관하여는 피고인과 사전에 상의하였다고 증언하면서도, 2017. 5. 15.자 범행 부분에 관하여는 여러 차례 반복된 확인 질문에 대하여 명확하게 2017. 5. 15. 송금된 400만 원 부분은 피고인과 사전에 상의한 적이 전혀 없고, 이에 따라 돈을 받은 사실도 사후에 보고하였을 뿐이라고 증언하였다. D이 경찰에서도 2017. 5. 15.자 400만 원에 관하여 "E가 말을 해서 돈을 받은 것은 아는데, 구체적으로 무슨 말을 해서 받았는지는 모르겠습니다"라고 진술하여 2017. 3. 31.자 범행과 2017. 4. 11.자 범행 경위를 구체적으로 진술한 것과 차이를 보이는 반면, 경찰과 검찰에서 피고인에게 피해자의 투자금 지급사실을 보고하였다고 진술한 것은 전체적으로 피고인이 투자 사실을 알고 있었다는 취지여서 이것이 2017. 5. 15.자 범행에 대하여도 피고인의 사전 지시가 있었음을 의미한다고 단정하기는 어렵다. 증인 F의 증언도 마지막 400만 원은 E가 개인적으로 피해자에게 요청한 것이어서 피고인이 사전에 알지 못했다는 내용으로 위 D의 증언에 부합하고, 특히 2017. 3. 31.자 및 2017. 4. 11.자 송금액 각 1,000만 원 중에는 직접 피고인 명의로 재송금된 금액의 비중이 상당한 데 반하여 2017. 5. 15.자 송금액 400만 원 중에는 피고인 명의로 재송금된 금액이 전혀 없는 점에 비추어 보면, D의 법정 증언처럼 2017. 5. 15.자 범행에 대하여는 공소사실과 같이 "5월 말부터 공사를 하게 해준다고 하고 로비 명목으로 돈을 더 받아와라"는 피고인의 지시가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.