서울남부지방법원-2018고합91

범죄사실 피고인은 2017. 2.경 베트남 하노이 노이바이 국제공항에서 B 소속 직원으로 근무 중인 피해자 C(여, 40세)를 알게 되었다. 피고인은 2017. 9. 25. 16:00경 서울 강서구 D에 있는 'E' 등촌점 일식집에서 피해자와 함께 식사를 하던 중, "내 친구들은 비아그라를 먹어야 하나, 나는 비아그라가 필요 없고 그냥 할 수 있다. 자기 가슴 작지? 여자가 가슴이 크면 미련해 보여"라는 말을 하면서 테이블 맞은편에 앉아 있는 피해자의 오른쪽 옆자리로 이동하여 갑자기 피해자의 셔츠 속으로 손을 넣어 피해자의 오른쪽 가슴을 만졌다. 이에 놀란 피해자가 "왜 이러세요. , 자리에 앉으세요"라고 거부하자, 피고인은 맞은편 자리로 돌아가 계속 술을 마시다가 피해자에게 자신의 옆자리로 와 술을 따라줄 것을 요청하였고, 처음 본 고령의 피고인과 거북한 분위기를 만드는 것이 부담된 피해자가 마지못해 피고인의 옆자리로 가 술을 따라주려는 순간, 피고인은 피해자가 피할 겨를 도것이 갑자기 양손으로 피해자의 양 볼을 잡고 피해자에게 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. C, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. C의 진술서 1. 카톡 대화 캡쳐 사진, 수사보고(검사지휘내용)에 첨부된 식당 내부 사진, 통화내역, 문자메시지 및 카카오톡 내역, 수사보고(사건 당일 범행장소에서 녹음된 피의자와 고소인간의 대화내용 녹취록 등 첨부)에 첨부된 녹취록 및 녹음 파일, USB(복원자료) 1. 수사보고(사건 당일 고소인과 참고인 F가 대화를 나눈 카카오톡 메시지 접수) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령, 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서, 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성 여부, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과 및 죄의 경중, 수강명령, 공개 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게 수강명령, 공개·고지명령 및 취업제한명령을 면제할 특별한 사정이 있다고 판단됨) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와 상호 합의 하에 성적 접촉을 하였을 뿐, 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 하거나 피해자의 부주의를 틈타 기습적으로 추행한 사실이 없다. 피고인이 피해자의 의사에 반하여 추행을 하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 피해자가 자연스럽게 피고인의 성적 접촉을 받아줌에 따라 피고인은 피해자의 거부 의사를 인식할 수 없었으므로 강제추행의 고의가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2017. 2.경 베트남으로 여행을 갔다가 하노이 노이바이 국제공항에서 B 소속 직원으로 근무 중인 피해자를 알게 되어 서로 명함을 주고받았다. 이후 피고인과 피해자는 몇 차례 전화통화를 하는 등 연락을 주고받았는데, 피해자는 휴대전화에 피고인을 '스토커 정신병자'로 저장해 두었고, 친구인 F와 카카오톡 메시지를 주고받으면서 '늙은이가, 미친놈', '아 완전 짱나'라고 말하는 등 나이가 많은 피고인이 자신에게 접근하는 것에 대해 비웃음이 섞인 혐오감을 표시하였다. 2) 피고인과 피해자는 2017. 9. 20.경부터 만남을 가지기 위한 연락을 주고받았고, 최종적으로 2017. 9. 25. 16:00에 서울 강서구 D에 있는 'E' 등촌점 일식집(이하 '이 사건 일식집'이라 한다)에서 함께 식사를 하기로 하여 처음으로 개인적인 만남을 가지게 되었다. 피해자는 피고인과 만나기 직전인 2017. 9. 25. 12:27 경 및 13:39경 친구인 F에게 '그 늙은이 너무 짱나', '시도때도 없이 연락해대서 오늘 한번 만나주고 땡쳐야지', '완전 떨어버려야지 지겨워 죽겠네'라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 13:21경 사촌동생인 G에게 '하노이에서 본 늙탱이 승객인데 시도때도 없이 연락해서 밥사준다고', '30번도 넘게 거절했는데 도저히 안되서 오늘 한번 만나주고 만나지 말아야지'라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 3) 피고인과 피해자는 2017. 9. 25. 16:00경 이 사건 일식집에서 만나 18:00경까지 식사를 하면서 술을 마셨는데, 그 과정에서 피고인과 피해자 사이에 성적 접촉이 있었고, 피고인은 피해자에게 현금 50만 원을 주었다. 4) 피해자는 피고인과 식사를 하는 도중 및 식사 직후에 F와 다음과 같은 카카오톡 메시지를 주고받았다. 5) 피해자는 피고인과 식사를 마친 후 G과 다음과 같은 카카오톡 메시지를 주고받았고, 2017. 9. 27. 피고인에게 식사 장소에서 받은 50만 원을 돌려주었다. 나. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 다음과 같이 진술하였다. 피고인이 피해자에게 수시로 전화하면서 만남을 요청하여 귀찮고 불편하였다. 몇 차례 피고인과 약속을 잡았다가 미루었는데, 나이 많은 어른에게 계속 거절하는 것도 예의가 아닌 것 같고, 한 번 만나서 연락하지 말라고 우회적으로 말하는 것이 좋을 것 같아 피고인과 만나게 되었다. 처음 피고인과 만나 대화를 나누면서 피고인이 매너가 좋고 겸손하며 유머러스하다고 느꼈다. 그런데 피고인이 갑자기 "내 친구들은 비아그라를 먹어야 하나 나는 비아그라가 필요 없고, 그냥 할 수 있다. 자기 가슴 작지? 여자가 가슴이 크면 미련해 보여" 등 성적인 대화를 시작하여 다소 당황하였다. 피고인과 마주 앉아 식사를 하던 중 피고인이 갑자기 피해자의 오른쪽 자리 옆으로 다가가 피해자의 옷 속에 손을 넣어 피해자의 오른쪽 가슴을 만졌다(이하 '이 사건 제1 행위'라 한다). 다시 마주 앉아 대화를 나누고 있는데, 피고인이 피해자에게 자신의 옆 좌석으로 와서 술을 따라 줄 것을 요구하였다. 피해자는 피고인의 옆으로 가서 술을 따라 주려고 하였는데, 피고인은 갑자기 피해자의 양 볼을 잡고 강제로 입을 맞추었다(이하 '이 사건 제2 행위'라 한다). 대화 도중 피고인이 갑자기 피해자의 옆으로 와서 자신의 성기를 꺼내고 피해자의 머리를 잡아 성기쪽으로 끌어당겨 자신의 성기를 피해자의 입속에 밀어 넣었고, 다시 "한번만 더"라고 말하며 피해자의 뒤통수를 잡고 성기를 입속에 밀어 넣었다(이하 '이 사건 제3 행위'라 한다). 피고인이 피해자의 옆자리로 다시 오더니 다시 자신의 성기를 내밀며 '만져 보라'고 하였다. 피해자가 '왜 이러세요. 그러지 마세요'라고 무기력하게 대답하면서 고개를 돌려 피했지만, 피고인이 피해자의 손을 잡아끌어 자신의 성기를 만지게 하였다(이하 '이 사건 제4 행위'라 한다). 피고인이 피해자의 상의를 밑으로 내리고 피해자의 오른쪽 가슴을 빨고, 왼쪽 가슴을 손으로 만졌다(이하 '이 사건 제5 행위'라 하고, 이 사건 제1 내지 제5 행위를 통칭하여 '이 사건 각 행위'라 한다). 피해자는 완전히 정신이 나간 상태에서 그냥 가만히 있었다. 피고인은 마치 도술을 부리는 도인과 같이 눈 깜짝할 사이에 피해자 옆자리로 옮겨 와 이 사건 각 행위를 하였다. 피해자는 뭔가에 홀려서 판단력이 마비된 상태에서 끌려다녔고, 강하게 밀치거나 고개를 돌리려고 했지만 의지대로 되지 않아 고개를 돌리고 하지 말라고 정중하게 요청했을 뿐 강하게 저항하지 못하였다. 2) 앞서 인정한 사실에 더하여, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 사건 발생 직후 추석 연휴 기간에 피고인에 대한 고소 여부를 고민하면서 진술서 형식으로 사건 당시 상황을 상세히 기재하였고, F 등 주변 지인들에게 진술서를 보여 주면서 100% 진실만 기재하였다고 설명하였다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 진술서의 기재 내용에 기초하여 피고인과 주고받은 대화 내용과 이 사건 각 행위가 이루어진 정황 등을 자세하고 일관되게 진술하였다. 나) 피해자는 '처음 만났을 때 피고인이 매너가 좋고 겸손하며 유머러스하다고 느꼈다'거나 '피고인과 만나면서 골프장 예약 등에 도움을 받을 생각이 전혀 없었다고 이야기할 수는 없다'고 말하는 등 피고인에게 유리할 수 있는 사정도 가감 없이 진술하였다. 또한, 피해자는 일관하여 피고인이 이 사건 각 행위를 하는 과정에서 피해자를 때리거나 협박한 사실은 없다고 진술하는 등 특별히 피고인의 행위를 과장하거나 왜곡하려는 시도는 하지 않았다. 다) 피고인은 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 성적 대화를 시도하고 이 사건 각 행위를 한 사실을 대체로 인정하고 있다. 결국, 피고인과 피해자의 진술 사이에 차이가 있는 핵심 부분은 '피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 각 행위를 하였는지 여부'이다. 그런데 피해자가 이 사건을 전후하여 F, G 등과 주고받은 카카오톡 메시지를 보면, 피해자가 나이가 많은 피고인이 피해자에게 접근하는 것에 대해 불편함을 느꼈고, 피고인과의 성적 접촉을 예상하지 못한 채 '한 번만 만나주겠다'는 생각으로 피고인과 만났으며, 피고인과의 성적 접촉이 발생한 후 강한 불쾌감을 느낀 사실을 확인할 수 있다. 또한, 이 사건 각 행위가 종료된 직후 피해자가 녹음한 피해자와 피고인의 대화를 들어보면, 피해자는 피고인과 대화를 나누면서 건배를 하고 간간이 웃음도 짓고 있으나, 전체적으로는 피고인이 먼저 말을 꺼내면 얼버무리듯이 답변하거나 적당히 맞장구를 치면서 피고인과의 자리를 불편하게 여기는 기색을 드러내고 있다. 또한, 피고인이 '불쾌해?', '괜찮지?', '나는 손 안댈게', '용서해 주지?'라고 말하면서 피고인의 행동에 대하여 사후적으로 양해를 구하자, 피해자는 '너무 충격스러워서', '안 하셨으면 좋겠어요', '이후로는 안 그랬으면 좋겠어요'라고 답변하면서 완곡하지만 일관되게 피고인이 시도한 성적 접촉이 곤란하고 불편하였다고 표현하고 있다. 이러한 카카오톡 메시지 내용이나 대화 내용은 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성적 접촉을 시도하였다는 피해자의 진술에 부합한다. 라) 피해자는 사건 직후 F, G에게 피고인의 행동을 설명하면서 '고추 내밀고 만지라고 막', '만지라며 손을 끌고 대는데', '꼬추가 빤빤하게 서서', '기미가 있었던 것도 아니고 느닷없이 후다닥 와서 진짜 깜놀', '그 새끼가 후다닥 와서 내가 마비된 상태에서 가슴까고 만지고 입대고', '횟집서 가슴 만진다고 대들고'라고 표현하였다. 피해자와 F, G의 관계, 카카오톡 메시지를 주고받은 시점과 상황 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인의 행동을 설명한 각 메시지 내용은 높은 신빙성을 인정할 수 있고, 피해자의 진술은 위 카카오톡 메시지의 내용과 일치한다. 3) 피고인과 변호인은 피해자의 카카오톡 대화 내용 등을 통해 파악할 수 있는 패해자의 성격, 생활태도, 인간관계 등에 비추어 볼 때, 피고인으로부터 원치 않는 성적 접촉을 당하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피고인과 변호인이 카카오톡 대화 내용을 통해 피상적으로 파악한 피해자의 성격이나 생활태도 등이 피해자의 실제 모습이라고 단정할 수 없을뿐더러, 피해자가 가까운 지인들과 편하게 교류하면서 보인 모습과 이 사건과 같이 처음으로 사적 만남을 가진 피고인으로부터의 예상치 못한 성적 접촉에 당황한 상태에서 보인 모습 사이에 차이가 나는 것은 지극히 자연스러운 일이다. 피해자가 진술한 이 사건에서의 피해자의 태도가 피해자의 평소 모습과 다소 일치하지 않는 점이 있다고 하여 피해자 진술의 신빙성이 배척된다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 제1, 2 행위가 강제추행에 해당하는지 여부 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실에 더하여 피해자의 진술과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 식사 도중에 갑자기 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 오른쪽 가슴을 만지고, 피해자의 양 볼을 잡고 입을 맞춘 사실을 인정할 수 있다. 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하면, 위와 같은 이 사건 제1, 2행위는 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 이른바 '기습추행'에 해당하고, 피고인은 피해자의 의사에 반한다는 사실을 인식하면서도 이 사건 제1, 2 행위를 하였다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 피고인이 피해자에게 여러 차례 사적 만남을 요구하는 등 피해자를 이성(異性)적인 교제 대상으로 생각하고 접근한다는 사실은 어느 정도 눈치를 채고 있었으나, 피고인이 성적 접촉을 시도할 것이라는 사실은 예상하지 못하였다(피해자가 피고인을 통해 골프장 이용 등에 혜택을 얻고자 하는 마음이 일부 있었다고 하여 피고인과의 성적 접촉까지 고려하였다고 볼 수는 없다). 피고인이 이 사건 제1, 2 행위를 시도한 상황, 경위와 행위의 객관적 태양에 비추어 보면, 이 사건 제1, 2 행위는 피해자가 예상하지 못하는 사이에 대응할 시간적 여유가 없을 정도로 기습적으로 실현되었고, 그 태양이 유형력 행사를 통한 반항의 억압을 대체할 정도에 이르렀다고 봄이 타당하다. 이 사건 제1, 2 행위는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 기습추행에 해당한다. 나) 피고인과 피해자는 모두 기혼자이고, 사건 당일 처음으로 개인적인 만남을 가졌으며, 나이가 40살 가까이 차이 난다. 이러한 상황에서 피해자가 사실상 초면인 피고인에게 이성적으로 호감을 느끼거나 피고인의 성적 접촉을 받아들일 것이라고 기대하기는 어렵고, 피고인 또한 이를 인식한 것으로 보인다. 이 사건 각 행위 직후 이루어진 피고인과 피해자의 대화 내용을 보더라도, 피고인 또한 자신의 성적 접촉 시도가 피해자의 의사에 반하는 일방적인 행동이었다는 것을 인식하였던 것이 드러난다. 3) 한편, 이 사건 공소사실에는 피고인이 피해자의 양 볼을 잡고 2회에 걸쳐 피해자에게 입을 맞추었다고 기재되어 있다. 그러나 피해자는 피고인이 피해자의 양 볼을 잡고 한 차례 입을 맞추었다고 진술하였을 뿐, 2회에 걸쳐 입을 맞추었다고 진술한 사실이 없다. 피해자의 진술에 맞추어 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 제2 행위를 정정하여 인정하되, 이 부분 공소사실은 착오로 인한 것으로 보이므로 별도로 무죄 부분에서 판단하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 기혼자인 피해자를 강제로 추행한 사건으로 피고인과 피해자의 관계, 범행경위, 태양 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 겪었다. 그런데도 피고인은 자신의 잘못을 반성하기보다는 피해자의 사생활을 들추면서 피해자에게 비난을 가하는 그릇된 방법으로 자신의 행위를 정당화하는 데 급급하였고, 그 과정에서 피해자에게 2차 피해를 가하였다. 피해자는 수사과정에서 피고인과 합의를 하고 고소를 취하하였으나, 공판 과정에서 피고인이 보인 태도에 큰 상처를 받고 피고인을 엄벌에 처할 것을 탄원하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 2000년 이전에 몇 차례 벌금형을 선고받은 것 이외에는 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 수사과정에서 피해자에게 상당한 합의금을 지급하였고, 이를 통해 어느 정도 피해 회복이 이루어진 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 가슴을 만지고, 피해자에게 입을 맞추었고, 피해자는 바로 자기 자리로 돌아가 피고인에게 "하지마세요, 충격스럽다, 안 그랬으면 좋겠다"라고 재차 거부 의사를 밝혔다. 그런데도 피고인은 피해자의 옆자리로 와 바지 지퍼를 내리고 자신의 성기를 내밀었고, 피해자가 고개를 돌리자 피해자의 머리를 잡아 돌려 갑자기 자신의 성기를 피해자의 입안에 밀어 넣었다. 피해자가 이를 거부하며 성기를 입에서 빼냈더니 피고인은 "한 번 더"라고 말하며 피해자의 뒤통수를 힘주어 잡아 피해자가 움직이지 못하게 한 다음 재차 자신의 성기를 피해자의 입속에 밀어 넣고 빨게 하였다. 이에 충격을 받은 피해자가 아무 말도 하지 못하고 있자, 피고인은 재차 자신의 성기를 피해자에게 내밀며 "만져보라"고 하였고, 피해자가 이를 거부하며 고개를 돌리자, 피고인은 피해자가 저항할 겨를도 없이 갑자기 피해자의 손을 잡고 자신의 성기에 갖다 대면서 자신의 성기를 만지게 하였고, 이에 당황한 피해자가 성기에서 손을 떼자, 피고인은 피해자의 오른쪽 가슴에 입을 대고 빨면서 동시에 피해자의 왼쪽 가슴을 손으로 만져 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하여 약 6개월 이상의 치료가 필요한 외상 후 스트레스장애 등의 상해를 입게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 이 사건 제1, 2 행위와 마찬가지로, 피고인은 피해자와 상호 합의 하에 이 사건 제3 내지 5 행위를 하였을 뿐, 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 하거나 피해자의 부주의를 틈타 기습적으로 추행한 사실이 없다. 피해자가 자연스럽게 피고인의 성적 접촉을 받아줌에 따라 피고인은 피해자의 거부의사를 인식할 수 없었으므로 강제추행의 고의가 인정되지 않는다. 나. 검사가 상해의 증거로 제출한 진단서는 신빙성이 없고, 피해자가 피고인의 행위로 인하여 외상후 스트레스 장애 등의 상해를 입었다고 볼 수 없다. 3. 이 사건 제3 내지 5 행위가 강제추행에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 및 판단의 전제 1) 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 2) 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도 6980, 2015모2524 판결 등 참조). 다만, 형법상 강제추행죄가 단순추행과 구별되는 본질적인 부분은 폭행이나 협박을 통해 피해자의 반발을 극복하고 추행의 목적을 달성하는 것에 있으므로, 위 판례의 법리가 적용되는 상황은 추행행위에 선행하는 폭행이 없는 모든 경우가 아니라 추행행위의 기습성이 폭행이나 협박이라는 수단을 대체함으로써 피해자의 반발을 우회하여 추행의 목적을 달성하는 경우이거나 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 경우, 즉 기습추행의 경우로 한정된다고 보아야 한다. 따라서 기습추행의 상황이 아니라면 원칙으로 돌아가 강제추행죄가 성립하기 위하여는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 필요하다고 할 것이다. 3) 우리 형사법은 폭행 또는 협박에 의한 강제추행(형법 제298조 및 이를 준용하는 범죄), 위력 등에 의한 추행(형법 제302조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항, 제7조 제5항, 제10조 등), 단순추행(형법 제305조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조)을 각 구분하고 있는데, 위력 등에 의한 추행에 관해서는 미성년자, 심신장애자, 장애인, 피보호·감독대상자에 대한 추행만을, 단순추행에 관해서는 13세 미만자에 대한 추행, 공중밀집장소에서의 추행만을 각 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 위력 등에 의한 추행이나 단순추행과는 달리 추행 상대방이나 추행 장소에 관한 별도의 구성요건을 필요로 하지 않는 강제추행죄를 적용함에 있어서는 여타 추행 범죄와 구별되는 강제추행죄의 구성요건인 폭행 또는 협박이 있었는지를 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 제1, 2 행위 이후에 계속하여 피해자를 상대로 성적 접촉을 시도하였고, 피해자의 의사에 반하여 이 사건 제3 내지 5 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 제3 내지 5 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 '추행행위'에 해당한다. 2) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제3 내지 5 행위가 기습추행에 해당하거나 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 수단으로 한 강제추행에 해당한다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 가) 기습추행 해당 여부 이 사건 제3 내지 5 행위는 피고인이 피해자의 옆자리로 와 성기를 꺼내는 등 성적 접촉을 위한 사전 동작을 취하고, 그 이후로 상당한 시간 동안 피고인의 성기를 피해자의 입에 밀어 넣고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하며, 피해자의 가슴을 빨고 만지는 등의 행위를 하는 일련의 과정으로 구성되어 있다. 피해자는 피고인이 성기를 꺼내는 순간 피고인의 추행 가능성을 어느 정도 예견할 수 있었을 것으로 보이고, 사전 동작 이후 이루어진 성적 접촉 행위의 객관적인 태양에 비추어 볼 때 각 행위가 피해자가 미처 대처하거나 반항할 수 없도록 신속하게 또는 순간적으로 이루어졌다고 보기 어렵다. 이 사건 제3 내지 5 행위는 기습추행이라고 볼 수 없다. 나) 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박의 존부 피해자는 이 사건 제3 내지 5 행위 과정에서 피고인이 행사한 유형력과 관련하여 피고인이 피해자의 고개를 바로잡거나 뒤통수를 잡아 끌어 피고인의 성기를 피해자의 입에 밀어 넣었고, 피해자의 손을 잡아 끌어 자신의 성기에 갖다 대었으며, 특별한 유형력 행사 없이 피해자의 가슴을 빨고 만졌다고 진술하였다. 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 행사한 유형력이 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 넘어 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행에 이르렀다고 인정하기 어렵다. 피고인은 80세에 가까운 나이에 키 160cm 정도의 왜소한 체구이고, 피해자는 40대 초반에 키 170cm 이상으로 여성으로서는 건장한 체구이다. 이 사건 일식집은 다수의 사람이 오가는 공개된 장소이고, 피고인과 피해자가 머물던 방은 외부와 격리되어 있기는 하나 종업원이 서빙을 위해 계속 드나들고 방문이 살짝 열려 있는 경우도 있어 밀폐된 공간이라고 보기는 어렵다. 피해자는 화장실을 가기 위해 자유롭게 방을 드나드는 등 특별히 행동에 제약을 받은 사실도 없다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 유형력 행사에 물리적으로 대응하는 것이 불가능하지는 않았던 것으로 보이고, 밀폐된 환경 등으로 인하여 피고인에게 위압감을 느끼거나 쉽게 겁을 먹을 상황도 아니었던 것으로 보인다. 피해자의 진술에 따르더라도 이 사건 당시 피고인이 피해자를 때리거나 위협한 사실은 없고, 피고인이 피해자에게 가한 유형력의 정도도 비교적 경미했던 것으로 보인다. 즉, 피해자가 혹시 모를 피고인의 폭력이나 협박을 걱정할 상황은 아니었다. 피해자는 피고인이 유형력을 행사할 당시 피해자의 상황을 설명하면서 "뭔가에 홀려서 판단력이 마비된 상태에서 끌려다녔다. 무기력하게 앉아 있었다", "강하게 밀치거나 고개를 돌리려고 했지만 의지대로 되지 않았다. 고개를 돌리고 하지 말라고 정중하게 요청했을 뿐, 강하게 힘을 쓰거나 욕을 하거나 하지 못했다. 의지에 반하여 발생하였지만 의지대로 적절한 저항을 할 수 없었다", "그냥 멍해서 유체이탈을 했다"고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 피해자가 피고인의 유형력 행사에 제압을 당하거나 겁을 먹었다는 의미라기보다는 예상하지 못한 피고인의 행동에 당황하고심리적으로 위축되어 강하게 반발하는 것이 가능하였음에도 적절하게 대응하지 못하였다는 의미로 해석된다. 피해자는 이 사건 각 행위가 이루어지는 도중에 화장실에 다녀오는 등 자유롭게 방을 드나들었고, 이 사건 각 행위 이후에도 피고인과 술을 마시며 대화를 나누었다. 피해자의 태도와 당시의 객관적 상황에 비추어 피고인의 행위가 전체적으로 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도는 아니었던 것으로 보인다. 4. 결과적가중범으로서 치상죄 인정 여부 가. 관련 법리 및 논의의 전제 형법 제301조의 강제추행치상죄는 결과적 가중범으로서 위 범죄가 성립하기 위해서는 기본범죄인 '추행행위', 중한 결과인 '상해의 발생' 외에 추행행위와 상해 사이의 '인과관계', 상해의 결과에 대한 '예견가능성이 있어야 한다. 먼저 '상해의 발생'에 관하여 보면, 성폭력 범죄의 피해자에게는 통상 정신적 고통으로 인한 스트레스 장애 또는 우울증 등의 증상이 수반되기 마련이므로 정신적 고통으로 인한 상해를 새로운 피해법익으로 보기 위해서는 극심한 충격으로 인하여 통상 수반되는 정도를 넘어선 정신적 상해를 입었음이 인정되어야 한다. 다음으로 인과관계는 상해라는 중한 결과가 기본범죄인 추행행위 그 자체로부터 발생하거나 그 수단인 폭행·협박으로부터 발생한 경우 또는 추행에 수반하는 행위에서부터 발생한 경우라야 한다. 따라서 제3자의 행위나 가해자의 다른 행위 등으로 중한 결과인 상해가 발생한 경우에는 기본범죄와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 부정되어 결과적 가중범인 강제추행치상죄로 처벌할 수 없다. 또한, 강제추행과 상해의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 상해의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하고 이러한 예견가능성 유무는 강제추행의 정도와 피해자의 상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 하며, 만연히 예견가능성의 범위를 확대해석함으로써 자기책임의 한계를 벗어나 형사처벌을 확대하는 일은 피하여야 한다. 특히 법정형이 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 되어 있는 강제추행죄와 달리 강제추행치상죄는 강간상해죄 또는 강간치상죄와 동일하게 그 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 징역으로 매우 중하게 처벌하도록 하고 있으므로, 기본범죄인 강제추행죄에서 더 나아가 중한 결과가 추가로 발생하여 강제추행치상죄의 책임을 물을 때는 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되지 않도록 더더욱 그 성립 여부를 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 사건 발생 후 약 2주가 지난 2017. 10. 12.부터 꾸준히 H정신건강의학과를 방문하여 치료를 받았고, H정신건강의학과의 정신과 전문의 으로부터 2017. 10. 24. '외상 후 스트레스 장애' 진단을, 2018. 2. 14. '외상 후 스트레스 장애 및 혼합형 불안 및 우울장애' 진단을, 2018. 7. 18. '외상 후 스트레스 장애 및 혼합형 불안 및 우울장애' 진단을 각각 받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위로 인하여 피해자에게 상해의 결과가 발생하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 상해의 발생 여부 성범죄 피해자의 경우 필연적으로 정신적 고통으로 인한 증상이 수반되므로, 피해자에게도 판시 추행행위로 인하여 통상적으로 수반되는 정신적 충격 내지 고통이 발생하였음은 당연하다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 통상 수반되는 정도를 넘어선 정신적 상해를 입었다고 단정하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 외상 후 스트레스 장애와 같은 정신적 상병에 대한 진단은 외형적, 객관적으로 드러나는 신체적, 정신적 증상보다는 주로 환자의 진술에 의존해 진단이 이루어지고, 정신과 의사는 환자의 주관적 호소를 모두 인정하면서 이를 공감 수용하는 것이 원칙이다. 정신과 의사는 최종 진단 여부, 치료기간, 치료방법 등을 결정하는 데 넓은 판단 재량을 가지게 되고, 의사에 따라 동일한 환자에 대하여 다른 진단 결과를 도출하는 경우도 있다. 따라서 특정 의사가 외상 후 스트레스 장애 등 정신적 상병 진단을 내렸다고 하여 그것만으로 곧바로 형법상 상해의 결과 발생을 인정하기는 어렵다. 특히 환자가 의도적이든 아니든 자신의 증상을 과장하여 표현하는 경우 의사가 잘못된 진단을 내릴 수 있으므로(실제로 의사 I은 특별한 증상이 없는 환자가 말한 거짓 증상을 듣고 '혼합형 불안 및 우울장애' 진단을 내리기도 하였다), 환자가 자신의 증상을 과장하였을 가능성이 있는 정황이 발견된 경우, 이를 믿은 의사의 진단을 토대로 정신적 상해를 인정하는 것은 신중해야 한다. 나) 피해자는 피고인을 고소하기로 마음먹은 후 2017. 10. 10.경 J 변호사를 찾아가 상담을 받았고, 2017. 10. 16.경 J 변호사로부터 외상 후 스트레스 장애 진단서를 받는 것이 좋겠다는 조언을 들었다. 피해자는 2017. 10. 17. 심리검사를 받으면서 에게 진단서 발급을 요청하였고, I은 2017. 10. 24. 진단서를 발급하였다. 피해자는 I이 발급한 진단서를 J 변호사에게 보여주었는데, J 변호사는 피해자에게 '적극적으로 저항하지 않은 점에 대해 간단하게라도 정신과적 언급이 가능한지 물어봐 주세요'라고 하였고, 피해자는 I에게 요청하여 2017. 10. 26. '온 몸이 심하게 경직되었으며'라는 문구가 추가된 2017. 10. 24.자 진단서를 새로이 발급받았다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피해자는 H정신건강의학과에 찾아가 심리검사를 받고 진단서를 발급받을 무렵 이미 그 진단 결과를 피고인에 대한 고소에 활용할 생각을 가졌던 것으로 보인다. 그렇다면 피해자가 에게 자신의 증상을 설명하고 심리검사를 받는 과정에서 자신의 정신적 고통이나 피고인에 대한 분노 등을 과장하여 표현하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 이러한 피해자의 진술에 기초하여 작성된 각 진단서의 기재 내용 또한 전적으로 신뢰하기는 어렵다. 다) I은 이 법정에서 피해자의 증상이 외상 후 스트레스 장애에 해당한다고 진술하였고, 전문심리위원인 K 또한 같은 의견을 밝혔다. 반면 L병원 정신건강의학과 전문의 M는 피해자의 증상이 외상 후 스트레스 장애나 혼합형 불안 및 우울장애에 해당한다고 보기 어렵다는 의견을 밝혔다. 이처럼 전문가들의 판단이 엇갈리는 상황에서 이 작성한 각 진단서의 기재 내용에 우월한 신빙성을 부여하여 정신적 상해의 발생을 인정하기는 어렵다. 2) 인과관계 및 예견가능성 인정 여부 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피해자에 대한 판시 강제추행과 이후 피해자에게 발생한 '외상 후 스트레스 장애 및 혼합형 불안 및 우울장애' 사이에 인과관계가 인정되고 피고인이 이를 예견할 수 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 단정하기 어렵다. 가) 피해자가 F, G 등과 주고받은 카카오톡 메시지를 보면, 피해자는 사건 발생 후 약 2~3주 동안 주변 지인들에게 이 사건을 반복하여 언급하면서 정신적 고통을 호소하였는데, 피고인을 고소하기로 결정한 무렵부터 이 사건을 언급하거나 정신적 고통을 호소하는 빈도가 낮아졌고, 평소와 같은 일상적 대화를 나누는 등 어느 정도 사건의 충격에서 벗어난 모습을 보였다. 그런데 피고인이 강제추행 혐의를 부인하고 있고, 피고인에 대한 수사가 늦어지고 있다는 사실을 알게 된 2017. 12.경부터 피해자는 다시 주변 지인들에게 자주 정신적 고통을 호소하였고, 담당수사관에게 피고인에 대한 신속한 수사를 촉구하는 문자메시지를 보내거나 진정서를 제출하면서 수사 지연으로 인해 피해자가 정신적 고통을 겪고 있다고 강조하였다. 이러한 사정에 더하여 피해자의 연령 및 환경, 사회경험, 범행 후 피고인의 태도 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 이후 범행을 반성하는 태도를 보이기보다 변명을 하거나 피해자를 비난하는 태도를 보였고, 피해자가 원하는 방향으로 수사가 신속하게 이루어지지 않으면서 수사기관에 대한 불신감이 증폭되는 등의 사정들이 피해자의 우울감과 분노를 더욱 가중시킨 것으로 보인다. 즉, 피해자가 겪고 있는 정신적 고통은 판시 강제추행에서 직접 비롯된 것이라기보다 추행행위 이후의 상황 등에 기인한 것으로 볼 여지가 많다. 나) 피고인은 자신의 추행행위로 인하여 피해자가 정신적 충격과 고통을 겪을 수 있다는 점은 충분히 예상하였을 것으로 보인다. 그러나 판시 추행행위의 내용 및 정도, 범행의 경위, 범행 전후의 상황 등 여러 사정에 비추어 보아, 피고인이 추행행위 당시에 피해자가 통상 수반되는 정도를 넘어서 '외상 후 스트레스 장애 및 혼합형 불안 및 우울장애' 등의 정신적 상해를 입을 것까지 예견할 수 있었다고 단정하기는 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.