서울중앙지방법원-2016고정420

범죄사실 피고인은 서울 서초구 C건물 지하 1층에 있는 D의 임대인인 (주)E의 대표자로서, 2013. 3. 27.경부터 피해자 F을 포함한 위 D의 임차인 14명과 함께 'G' 이라는 상호로 한식당(이하, G이라고만 한다)을 공동으로 운영하기로 하고, 피고인과 피해자들을 비롯한 공동사업자들은 영업이익이 발생한 이후에 투자금을 회수할 수 있고, 위 공동사업을 (주)H에 위탁하기로 하고 피고인은 운영에 관여하지 않는다는 취지로 공동사업계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 비롯한 공동사업자들과 약정을 하여 위 'G'의 공동사업 자금을 피해자를 비롯한 공동사업자들을 위하여 보관하던 중, 2013. 7. 6.경 위 'G' 공동사업 자금에서 10만원을 가수금 명목으로 임의로 출금하여 소비한 것을 비롯하여, 그 때부터 2013. 7. 15.까지 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 7번 기재와 같이 6회에 걸쳐 4,820,000원을 가수금 등 명목으로 마음대로 출금하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I, J의 각 일부 법정진술 1. 공동사업계약서 1. 입출금처리내역장부 [피고인 및 변호인은, 2013. 7. 1. 피고인이 1,000,000원을 가수금 형식으로 입금한 다음 이를 반환받은 것에 불과하므로, 불법영득의 의사가 없었거나 G 시설에 관한 대출금의 이자지급을 위하여 지출된 비용(범죄일람표 순번 4번)이므로 횡령의 고의가 없다고 주장한다. 그러나 판시 각 증거에 의할 때, 피고인이 기존 점포를 주방과 룸으로 개조하는 데에 드는 비용을 부담하기로 하고 영업이익이 발생한 이후에 이를 변제받기로 한 사실(공동사업계약서 제10조), 피고인이 2013. 7. 1.에 가수금의 형태로 1,000,000원을 G의 계좌에 입금하였으나, 같은 달 3일 피고인이 부담하기로 한 위 주방설비에 관한 대금 2,500,000원을 G의 자금으로 지출하게 함으로써 위 가수금은 모두 소멸되었다고 할 것이고, 위 주방설비에 관한 계약과 대금지급방식을 정한 피고인으로서는 위 가수금이 위 비용에 사용된 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 그 이후 G 보유 자금을 자기의 소유인 것과 같이 임의로 소비한 이상 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사를 부정할 수 없고, 범죄일람표 순번 제4번 대출금 이자 지급 부분은 G을 운영하기 전에 발생한 것으로서 피고인이 스스로 조달하여야 할 비용으로 보이므로, 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항 (벌금형 선택, 포괄하여) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 서초구 C건물 지하 1층에 있는 D의 임대인인 (주)E의 대표자로서, 2013. 3. 27.경부터 피해자 F을 포함한 위 D의 임차인 14명과 함께 'G' 이라는 상호로 한식당(이하, G이라고만 한다)을 공동으로 운영하기로 하고, 피고인과 피해자들을 비롯한 공동사업자들은 영업이익이 발생한 이후에 투자금을 회수할 수 있고, 위 공동사업을 (주)H에 위탁하기로 하고 피고인은 운영에 관여하지 않는다는 취지로 공동사업계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 비롯한 공동사업자들과 약정을 하여 위 'G'의 공동사업 자금을 피해자를 비롯한 공동사업자들을 위하여 보관하던 중, 2013. 7. 2.경 위 'G' 공동사업 자금에서 10만원을 가수금 명목으로 임의로 출금하여 소비한 것을 비롯하여, 그 때부터 2013. 8. 30.까지 별지 범죄일람표 순번 제1, 제8 내지 27번 기재와 같이 21회에 걸쳐 7,691,660원을 가수금 등 명목으로 마음대로 출금하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적인 의심의 여지없이 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다. 피고인이 피해자들과의 공동약정으로 이 사건 사업의 운영을 주식회사 H에 위탁하기로 함에 따라 위 H의 대표이사 J과 처의 명의로 공동사업에 투자한 I가 G의 회계, 경리 업무를 담당하게 되었고, G의 대표이사인 피고인은 운영에 직접 관여하지는 않기로 하였다. 공동사업약정에 따라 피고인 측(E)의 투자로 주방설비와 룸을 갖추었음에도 공동사업자 간의 이해충돌로 사업시행이 지연되고 H과의 위수탁 계약도 제대로 체결되지 못한 채 G 직원의 임금조차 제대로 지급할 수 없게 되자, 피고인은 위 사업에 실질적으로 관여하면서 필요한 운영자금을 가수금의 형식으로 조달해 왔고, I는 'A 대표 가수금'으로 입금내역을 기장하고 피고인이 그 출금을 요청하는 때에 위 가수금에서 반환하여 변제한다는 의미로 'A 대표 가수출금'으로 출금내역을 기장해 왔다. 피고인은 2013. 7. 1.에 1,000,000원, 7. 16.에 50,000,000원(입출금 장부에 K 부회장 일시차입이라고 기재되어 있으나, J, K의 이 법정에서의 진술에 의할 때 위 자금은 피고인이 K으로부터 개인적으로 차용하여 가수금 형태로 입금한 것이라고 봄이 상당하다) 등을 G 직원의 임금, 재료구입비 등의 운영비용에 쓰이도록 가수금의 형태로 빌려주었고, 위탁경영인 J과의 합의 내지 양해 아래 별지일람표 순번 제1(2013. 7. 2.에 반환받은 돈 100,000원을 제외한 나머지 입금액은 주방설비 비용에 충당되었음은 앞서 살핀바와 같다), 제8 내지 11, 제13 내지 27번 기재와 같이 G에 대한 위 가수금 채권의 변제에 충당한 것으로 보이므로, 피고인에게 이에 관한 불법영득 의사가 있었다고 보기 어렵다. 별지일람표 순번 제12번 26,000원의 출금에 관하여 보건대, 입출금처리내역 장부의 기재에 의하면 위 돈은 피고인이 업무관련 회의 시 음료를 구입한 데 사용한 비용임이 확인되므로(수사기록 제2권 제29면), G의 업무를 위하여 지출된 비용일 뿐, 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 한편 피고인과 피해자들 사이에 '영업손실이 발생할 경우 피고인이 책임지고 이를 충당하고 계약기간 중 발생한 수익에서 우선 보전'하기로 한 사실은 인정되나(공동사업계약서 제16조), 영업손실 기산점, 충당 시기와 요구 주체 등이 제대로 정해지지 않은 상태에서 피고인이 가수금 명목으로 일시 입금한 돈을 영업 손실 충당금이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 당시 피고인은 공동사업계약서 제10조에서 명시한 영업이익과는 다르게 수익이라고 규정함으로써 매출을 일으켰을 때 우선 충당할 수 있다는 의미로 해석하고 위 가수금 변제에 충당한 것으로 보이므로, 위 규정의 존재만으로 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고 단정할 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다.