의정부지방법원-2016고합307

범죄사실 피고인은 2016. 4. 24. 저녁 무렵 서울 강동구 천호동에서 친구들과 술을 마시던 중 우연히 합석한 피해자 D(가명, 여, 31세)과 함께 자리를 옮겨 술을 더 마신 후 다음날인 4. 25. 01:44경 서울 강동구 E에 있는 'F호텔' 501호로 피해자를 데리고 가, 피해자를 침대에 눕혔다가 피해자가 일어나 앉자 피해자에게 입을 맞추어 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 D(가명)의 법정 진술 1. 수사보고(사건 현장 확인), 수사보고(CCTV 확인), 수사보고(CCTV 영상 캡처사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점을 비롯하여 아래 양형의 이유에 기재된 바와 같은 여러 정상에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인해 피고인이 입을 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 술에 만취한 피해자를 밤늦은 시간 모텔로 데려간 다음 입을 맞추는 방법으로 추행한 것으로서, 피고인은 피해자와 이 사건 당일 처음 만난 사이였음에도 피해자가 술에 상당히 취한 것을 기화로 범행을 저질렀는바, 그 범행의 동기 및 경위, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 범행으로 인하여 피해자가 겪었을 성적 수치심과 정신적 충격이 작지 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 합의하지 않은 점 등을 감안하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성도 있다. 그러나, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 폭행 등 별도의 유형력을 행사한 것으로는 보이지 않는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위[성범죄군 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) > 기본영역, 징역 6월~2년]를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실(강간미수) 피고인은 2016. 4. 24. 저녁 무렵 서울 강동구 천호동에서 친구들과 술을 마시다가 우연히 합석하게 된 피해자 D(가명, 여, 31세)이 제대로 걷지도 못해 넘어지는 등 만취상태에 있음을 기화로 피해자와 성관계를 가지기로 마음먹었다. 이에, 피고인은 같은 동에 있는 호프집에서 피해자와 계속 술을 마시다가 같은 달 25. 01:44경 같은 구 E에 있는 F호텔 501호에 피해자를 데리고 가 항거불능 상태에 있는 피해자의 팬티스타킹을 벗기고 침대에 눕힌 후 피해자의 위에서 그 입을 맞추다가 정신을 차린 피해자가 피고인의 혀를 깨물고 발로 걷어찬 후 맨발로 객실을 뛰어나가자, 팬티바람에 뒤쫓아가 피해자의 손목을 황급히 잡고 객실로 끌고 가려고 함으로써 피해자를 강간하려다가, 피해자가 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 한 사실이 인정되어야 하고(대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조), 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유 죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나, 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들, 즉 피고인이 이 사건 당일 술을 마시던 중 처음 본 피해자 일행과 합석하게 됨으로써 피해자를 알게 되었을 뿐 피해자와 이전부터 알고 지냈던 사이는 아닌 점(제2회 공판조서 첨부 피해자에 대한 증인신문속기록 1면), 피해자는 피고인을 만날 당시 이 미 술에 취해 있던 상태였고 이후 피고인과 합석하게 된 사실조차 기억하지 못하고 있는 점(위 증인신문속기록 1면), 피고인은 일행들이 모두 집에 가고 피해자와 단둘이남게 되자 피해자를 모텔로 데려갔는데, 이 사건은 야간에 피고인과 피해자 단 둘이 있는 모텔 방 안에서 일어난 점, 라 피고인이 피해자의 어깨를 눌러서 침대에 눕히려고 하였고(위 증인신문속기록 3면) 피해자에게 입맞춤을 했으며, 피해자가 피고인으로부터 입맞춤을 당하자 피고인의 혀를 깨문 사실이 있는 점(위 증인신문속기록 3면), 피해자가 피고인의 혀를 깨문 후 모텔 방 밖으로 나왔을 때 옷을 모두 입은 상태에서 팬티스타킹을 벗은 상태였고(수사기록 52면) 피해자를 따라 나온 피고인은 상의는 입은 채로 바지를 벗고 팬티만 입은 상태였던 점 (수사기록 52, 64면), 한 피해자가 피고인의 혀를 깨물고 모텔 방을 빠져나갔을 때 피고인은 피해자를 다시 모텔 방 안으로 데리고 들어오려고 시도한 점(수사기록 64) 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 입을 맞춘 사실이 인정되고, 피해자와 성관계를 시도하려고 한 정황도 보인다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들 및 위와 같은 사정들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 함으로써 강간죄의 실행에 착수하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인이 피해자와 함께 공소사실 기재 모텔로 들어갈 때 폭행·협박이 있었다고 보기 어렵다. 모텔에 설치된 CCTV 영상에 의하면 피해자는 모텔 앞에서 피고인을 때리기도 하였고, 피고인에 의해 손목을 붙잡힌 상태에서 모텔로 들어오기는 했으나 모텔 현관 안으로 들어와 카운터로 갈 때는 손목을 잡히지 않은 상태에서 피고인과 나란히 걸어들어 왔으며, 카운터에서 피고인이 계산할 때 옆에서 전화기를 보며 별다른 이야기 없이 기다렸고, 피고인이 계산을 마친 후에는 피고인과 나란히 방으로 올라가는 계단 쪽으로 걸어가거나 엘리베이터에 피고인이 먼저 탑승한 후 따라 타기도 했다. 또한 피해자는 피고인이 모텔 방문을 열고 안으로 들어갈 때에도 피고인이 먼저 방문 앞으로 가 문을 열자 그 옆에서 기다리고 있다가 피고인을 따라 안으로 들어갔다(수사기록 64면 CD 1, 2, 3, 4번 파일). 나) 피고인과 피해자는 모델 방안에 짧지 않은 시간 머물렀는데 그 중 상당한 시간 동안 대화를 나누었고, 피고인이 성관계를 시도하려고 한 시간은 길지 않으며 피고인이 성관계를 시도하자 피해자는 바로 모텔 방에서 나온 것으로 보인다. 즉, 피고인과 피해자가 모텔 방 안으로 들어간 것은 2016. 4. 25. 01:46 경이고 피해자가 방 밖으로 나온 것은 같은 날 02:29경)으로서, 피고인과 피해자는 약 43분 정도 위 모텔 방 안에 1) 출입문 개폐기록에 의하면 위 시간에 '문 닫힘'으로 기록되어 있으나 01:46:09경 '문 닫힘' 이후 01:46:10경 1초 만에 '문 열림'으로 기록된 후 02:29에 '문 닫힘'으로 기록된 것에 비추어 피고인과 피해자가 방안으로 들어간 후 문이 완전히 닫히지 않은 상태로 있었던 것으로 보이고, 02:29 의 '문 닫힘'은 피해자가 방에서 나온 후 문이 자동으로 닫히면서 그와 같이 기록된 것으로 보인다(수사기록 53, 54면). 머물렀는데(수사기록 54면), 당시 상황에 관하여 피고인은 경찰에서 '피해자가 술에 취했는지 계속 울면서 "네 딸이 위험하다"라고 계속 얘기를 했다'라고 진술했고(수사기록 25면), 피해자도 법정에서 '둘이 있는 모텔 안에서 정확하게 뭐라고 이야기했는지는 모르겠지만 피고인이 저에게 "신기 있냐" 이런 이야기를 했던 것 같다'고 진술하여(제2회 공판조서 첨부 피해자에 대한 증인신문속기록 7면), 모텔 방 안에서 피고인과 피해자는 일정 시간 동안 대화를 나눈 것으로 보이고, 피고인이 경찰에서 '피해자가 어느 정도 진정이 되었고 저는 키스를 하기 위해 입맞춤을 하고 혀를 피해자 입에 넣었는데 갑자기 피해자가 제 혀를 심하게 깨물었다. 피해자가 신발도 챙기지 않고 바로 밖으로 나갔다'라고 진술했고(수사기록 25면), 피해자도 법정에서 '피고인이 강제로 입을 맞추고 혀를 넣어서 제가 혀를 깨물었다', '그 다음에 제가 방을 뛰쳐나왔다', '모텔 방 안에 있는 동안 자는 등 누워 있었던 기억은 없다'라고 진술한 것(위 증인신문속기록 15면)에 비추어 보면 피해자는 피고인이 입맞춤을 시도한 후 거의 곧장 방에서 나온 것으로 보인다. 또한 피해자가 방 안에서 나올 때 피고인은 바지는 벗었으나 상의와 팬티는 그대로 입은 상태였고, 피해자도 겉옷은 모두 입은 상태에서 팬티스타킹만 벗겨져 있는 상태였는바, 이런 점을 감안하더라도 피고인의 성관계 시도 행위가 긴 시간에 걸쳐 이루어졌다고는 보이지 않는다 다) 피고인은 이 사건 당시 모텔 방 안에서 피해자와 성관계를 시도하면서 피해자를 눕히려고 어깨를 누르는 등의 행동을 했던 것으로 보이나, 그것이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도였던 것으로는 보이지 않는다. 피해자는 법정에서 '피고인이 제 어깨를 누르면서 눕히려고 했던 장면이 생각난다', '자연스러운느낌은 아니었던 것 같고, 두 어깨를 누르듯이 눕혔다. 저를 눕히자마자 제가 뿌리쳤던 기억은 있다. 힘이 없지는 않았는데 "확"하고 누른 것이 아니라 계속 누르는 느낌이었다', '거의 눕혀지자마자 빠져나온 것 같다'고 진술하여 (제2회 공판조서 첨부 피해자에대한 증인신문속기록 3, 15면) 피고인이 피해자의 어깨를 누르면서 피해자를 눕힌 사실은 인정되나, 당시 피해자는 이를 뿌리침으로써 바로 그러한 상태에서 빠져 나오기도 한 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인의 행위가 피해자의 의사에 반하는 것이었다고 볼 수는 있더라도, 위와 같은 진술만으로는 이를 넘어 그 유형력의 행사가 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다고 보기 어렵다. 라) 또한 피고인은 피해자와 성관계를 시도하면서 피해자에게 억지로 입맞춤을 하는 행동을 했던 것으로 보이나 이 역시 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행동이라고 보기는 어렵다. 즉 이 사건 공소사실에는 피고인이 피해자를 눕힌 상태에서 입맞춤을 한 것으로 기재되어 있으나, 피해자는 법정에서 피고인이 피해자를 누르면서 눕혔을 때 이를 뿌리치고 곧바로 누르는 상태에서 빠져나온 것처럼 진술했을 뿐 아니라, 피고인이 피해자에게 입맞춤을 한 상황에 관하여는 '입맞춤을 할 때는 앉아있었다'고 비교적 명확하게 진술했는바(제2회 공판조서 첨부 피해자에 대한증인신문속기록 16면), 피고인이 입맞춤을 하는 행위가 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 이루어졌음을 감안하더라도 그것이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 행위는 아니었음을 알 수 있다. 한편 피해자는 '피고인이 피해자의 뺨을 1대 때린 사실이 있다'고 진술하였으나(수사기록 44면, 위 증인신문속기록 4, 10, 11면) 다른 한편으로, '피고인이 피해자에게 "때려도 되지?"라고 물었고 피해자가 "왜 때리냐?"라고 대답하자 피고인이 뺨을 때렸다. 피고인이 때리기 전에 먼저 물어본 것이 맞다'고 진술한 점(수사기록 44면, 위 증인신문속기록 11면), 피고인은 검찰에서 이와 같은 취지로 진술하면서 '뺨은 아니고 머리를 때렸다, 당시 피해자가 피고인의 뺨을 때리고 손목을 깨물기도 하였다. 손목을 깨물어서 때린 것이다'라고 진술하였고(수사기록 85면), '당시 피해자로부터 뺨을 수회 맞은 후 피해자에게 때려도 되냐고 묻고 "딱밤"을 1회 때린 것이다'라고 주장하고 있는데 (2016. 10, 10.자 변론요지서 7면) 피해자도 '피고인이 계속 뽀뽀를 하려고 하였고 그 때마다 제가 피고인의 뺨을 때렸다'고 진술하여(수사기록 44 ) 피해자가 피고인의 뺨을 수회 때린 사실이 있는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 설령 피고인이 피해자의 뺨을 때린 사실이 있다고 하더라도 그것이 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행이었다고 평가하기는 어렵다. 마) 피해자는 법정에서 '피고인과 침대에 나란히 앉아있는 상태에서 입맞춤을 당하 였다'고 진술하고(제2회 공판조서 첨부 피해자에 대한 증인신문속기록 16면), '피고인이강제로 입을 맞추고 혀를 넣어서 제가 혀를 깨물었다', '피가 좀 많이 났던 것은 기억 난다'고 진술하였는바(위 증인신문속기록 3면), 피해자가 방을 나올 당시 피고인에 의 해 밖으로 나가는 것을 저지당했다거나 피고인의 혀에서 피가 나는 것도 보지 못할 정도로 매우 급박하게 방에서 나온 것으로는 보이지 않는다. 바)이 사건 모텔에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 모텔 방을 나온 후 복도에서 밖으로 나갈 출구를 찾지 못하고 있었고 피고인은 피해자를 찾아 복도로 나와 피해자의 머리 부분을 1회 손으로 밀고 피해자의 손과 어깨를 잡고 피해자를 방으로 들어가게 하려는 듯한 동작을 취한 사실이 확인되나, 다음 각 사정들에 비추어 볼 때 당시 피고인의 위와 같은 행동으로부터 피해자가 벗어나는 것이 어려웠다고는 보이지 않으므로, 피고인의 이러한 행위 역시 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행동이라고 할 수 없다. CCTV 영상을 통해 확인되는 피고인의 유형력 행사는 그 정도가 강하다고 할 수 없다. 즉 피고인은 피해자를 찾으러 복도로 나와 피해자를 만나자 피해자의 머리 쪽을 1회 정도 밀었는데(수사기록 64 면 CD 중 5번 파일의 재생시간 32초 무렵) 피해자의 머리를 약하게 미는 정도를 넘어 힘을 주어 때린 것으로는 보이지 않는다. 뿐만 아니라 피고인은 그 후 피해자의 손목과 어깨를 잡고 피해자를 모텔 방 쪽으로 데리고 가려다가 피해자가 항의하며 뿌리치자 잡은 손을 놓고 피고인 혼자 모텔 방문을 열고 먼저 들어갔는바(위 5번 파일의 재생시간 34초 p~ od42초 무렵), "피해자의 손목을 황급히잡고 객실로 끌고 가려고 하였다"는 공소사실 기재와 같이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행동을 하였다고 보기 어렵다. 나아가 위 영상에 의하면, 피고인은 모텔 방 안으로 들어가면서 피해자의 뒤에서 피해자를 모텔 방 안으로 밀치거나 피해자의 손을 잡아끄는 등의 행동을 하지 않았고, 피해자에게 무엇인가 이야기를 한 후 방문을 열고 피해자를 잡지 않은 상태에서 피해자보다 먼저 방으로 들어가는 등, 피해자를 모텔 방 안으로 데리고 들어가기 위해 직접적인 유형력을 행사했다고 보이지 않는다. 피고인이 피해자를 데리고 들어오려고 했던 장소는 모텔 복도로서 밀폐된 장소가 아니어서 피해자가 소리를 치는 등의 방법으로 도움을 청할 수 있는 곳이었고, 바깥으로 연결되어 있는 비상구도 있어 어렵지 않게 이탈할 수 있는 곳이었다. 또한 피해자는 피고인이 모텔 방 안으로 들어갈 때 모텔 방 맞은편에 있는 비상구 문 앞에 서 있다가 피고인이 모텔 방 안으로 들어가면서 방문이 자동으로 닫히자비상구 문을 통해 모텔을 빠져나간 것으로 보이고(위 5번 파일 재생시간 42초 무렵) 피고인은 피해자가 비상구 문을 열고 나가고 나서야 다시 모텔 방문을 열고 피해자가 밖으로 나간 사실을 인지한 것으로 보인다. 이에 따르면 피고인이 피해자가 모텔 밖으로 나가는 것을 적극적으로 저지하려 했던 것으로 보이지 않고, 피해자도 피고인의 행동으로 인해 위 장소를 빠져나가는 것이 방해받았다고 보이지도 않는다. [다만 피해자는 법정에서 침대에 앉아 있다가 도망쳐 나왔다. 나가서 계단을 찾다가 피고인이 찾으러 나와 다시 방안으로 들어갔다. 피고인이 강제로 입을 맞추어서 혀를 깨물었고, 다시 방을 뛰쳐나왔다'라고 진술하여 (제2회 공판조서 첨부 피해자에 대한 증인신문속기록 3면) 마치 모텔 방 밖으로 나온 것이 두 번 있었던 일인 것처럼 진술하였으나, 이 사건 모텔 방의 출입기록에 의하면 01:46 부터 02:29까지 사이에 모텔 방의 문이 열리고 닫힌 기록이 없고, CCTV 영상에 의하더라도 피해자는 한 번 모텔 방에서 나왔다가 곧바로 비상구를 통해 모델을 빠져나갔을 뿐이며, 피해자 스스로도 '어떤 상황인지는 컷, 컷, 컷 정도로 기억난다', '시간적인 부분은 100% 확실하다고 말할 수 없다'고 진술한 점 등을 감안하면, 피해자가 대부분의 상황을 정확하게 기억하지 못하는 상태에서 혼동을 일으킨 것으로 보인다] 사) 피해자는 '모텔을 빠져나왔지만 무서워서 경찰에 피고인을 신고하였다', '피고인 이 피를 흘리는 것을 보고 겁이 났고 더 포악해질까봐 겁이 났다'는 취지로 진술하였으나(수사기록 46면, 제2회 공판조서 첨부 피해자에 대한 증인신문속기록 13, 14면), 앞서 본 바와 같은 여러 사정들 및 피해자가 법정에서 '피고인의 혀를 깨물어 피를 흘리기 전에도 피고인이 폭력적인 행동을 했었는지는 정확히 기억나지 않는다'고 진술한 점(위 증인신문속기록 15면) 등을 감안하면, 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 폭행을 하였다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만, 공소사실에 포함되어 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다 [법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소사실에 포함된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이인정되는 경우 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는데(대법원 2014. 10, 15. 선고 2014도9315 판결 등 참조), 이 사건 강간미수죄의 공소사실에는 강제추행죄의 범죄사실이 포 함되어 있어 공소사실의 동일성이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 입을 맞춘 사실은 인정되며 추행행위 자체를 강제추행죄에 있어서의 폭행으로 평가할 수 있다), 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자에게 입맞춤을 한 사실을 인정하고 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다고 판단된다]