대전지방법원-2013고합75

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2012. 7. 27. 03:00경부터 05:00경까지 사이에, 대전 동구 E아파트 101동 605호에 있는 피고인의 주거지 작은방에서 술에 취한 채 침대에 누워 있는 피해자 F(여, 17세)의 상의를 올리고 가슴을 빨고, 하의와 팬티를 내린 다음 피고인의 손가락과 성기를 피해자의 성기에 삽입함으로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항과 같은 날 05:00경부터 06:00경까지 사이에, 제1항과 같은 장소에서 술에 취한 채 침대에서 잠을 자고 있는 피해자를 흔들어 깨웠으나 술에 취한 피해자가 대꾸를 하지 못하자 피해자의 바지와 팬티를 내린 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입함으로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한, 각 판시 일시·장소에서 피해자와 성관계를 한 사실이 있다는 취지의 각 진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 감정의뢰회보, 유전자감정의뢰의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 28. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률'이라 한다) 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(피고인 A는 소년보호처분을 3회 받은 것 외에 형사처벌 받은 전력이 없고 피고인 B는 초범인 점, 이 사건 판결선고일 현재 만 19세, 20세에 불과한 피고인들에게 공개·고지명령을 부과할 경우 피고인들의 원만한 사회복귀에 상당한 지장을 줄 수 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에 대하여는 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 피고인들에 대하여 각 아동·청소년 대상 성범죄인 판시 해당 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 피고인들이 판시와 같이 각 피해자와 성관계를 가진 사실은 인정하나, 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것일 뿐, 술에 취한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니고, 설령 피해자가 당시 술에 취하여 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 당시 피해자가 짜증을 내는 등 의식이 있는 상태였음에 비추어 피고인들에게는 준강간의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 위 법률규정에서 말하는 '심신상실' 또는 '항거불능'의 상태라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 대하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 예컨대 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다. 이러한 법리는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 가중처벌되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 사건의 경과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인들과 피해자 등의 관계 피고인 A는 H대학교 컴퓨터정보통신학과 1학년에, 피고인 B는 I대학교 경영학과 1학년에 재학 중인 대학생들로 친구 사이이고, 피해자와 G는 고등학교 3학년에 재학중인 학생으로 친구 사이이다. 피고인 A는 친구의 소개로 G를 알게 되었는데, 사건 전날인 2012. 7. 26. 23:00경 G가 친구인 피해자와 놀고 있다는 이야기를 듣고 "만나서 함께 술을 마시자."는 제안을 하였다. 피고인 A는 G가 위 제안을 승낙하자, 피고인 B에게 차를 운전해 가 G와 피해자를 피고인 A의 주거지인 대전 동구 E아파트(이하 'E아파트'라 한다) 부근으로 데리고 와달라고 부탁하였고, 피고인 B는 2012. 7. 27. 00:00경 차를 운전해 가 대전 중구 J에 있는 G와 피해자를 태워 E아파트 부근으로 이동하였다. 2) 피고인들과 피해자 등의 음주 G 및 피해자는 피고인 B가 운전하는 차를 타고 E아파트 부근으로 이동하여 피고인 A를 만나 어디에서 놀 것인지 이야기하였고, 피고인 A의 제의로 슈퍼에서 맥주 페트병 1병, 소주 2병 등을 사서 피고인 A의 주거지인 E아파트 101동 605호에 들어가 술을 마시기로 하였다. 피고인들과 G 및 피해자는 2012. 7. 27. 03:00경 피고인 A의 주거지 큰방에서 술을 마시며 놀았는데, 피해자는 술을 잘 마시지 못하는 편이어서 술 대신 음료수를 마시면서 놀았다. 그러던 중 피해자가 게임에서 여러 차례 지자 어쩔 수 없이 벌주로 소주와 맥주를 섞은 폭탄주 1잔과 맥주 1잔을 종이컵에 마시게 되었고, 평소 술을 잘 마시지 못하던 피해자는 위와 같이 술 2잔을 마시고서는 스스로 몸을 가눌 수 없을 정도로 취해 G의 무릎을 베고 누워 있다가 G의 부축을 받아 작은방으로 이동하여 침대에 누워 잠을 자게 되었다. 3) 성관계 경위 피고인 A는 피고인 B 및 G와 큰방에서 술을 마시며 놀다가 피해자가 자는 작은 방으로 이동하여 피해자에게 "F야, F야, 일어나봐. 똑바로 자."라고 말을 하였다. 하지만 눈을 감은 채로 대답도 하지 못하는 피해자를 보고 피고인 A는 피해자 옆에 누워 피해자의 바지와 팬티 안쪽으로 손을 집어넣어 피해자의 성기에 손가락을 삽입하는 등 피해자의 성기를 만졌다. 피고인 A는 피해자의 성기를 만진 뒤 작은방에서 나와 피고인 B와 G에게 "F, 쟤 자는 것 같다. 아예 못 일어나."라고 말하였고, 몇 분 후 다시 작은방으로 들어가 피해자 옆에 누운 뒤 피해자의 상의를 올려 가슴을 빨고 피해자의 하의와 팬티를 내린 다음 피고인 A의 손가락과 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 성관계를 하였다. 그 후 피고인 A는 피해자의 옷을 원래대로 입혀놓고는 작은방에서 나와 큰방으로 이동하였다. G는 피해자를 부축해 작은방으로 옮겨준 후 큰방에서 피고인들과 더 술을 마시며 놀다가 큰방 침대에 누웠고, 속이 좋지 않자 구토를 하기 위해 2012. 7. 27. 05:15경 엘리베이터를 타고 E아파트 밖으로 나갔다. 피고인 B는 G를 따라 E아파트 밖으로 나갔다가 같은 날 05:19경 G와 함께 피고인 A의 주거지로 다시 돌아왔고, G는 다시 큰방 침대에, 피고인 B는 큰방 바닥에 누웠다. 피고인 B는 큰방 바닥에 누워 있다가 침대 위에 G와 피고인 A가 나란히 누워 있는 것을 보고 피해자가 있는 작은방으로 이동하였고, 피해자의 몸을 흔들면서 "F야, 일어나봐."라고 말하며 피해자를 깨웠다. 그럼에도 피해자가 일어나지 않자 피고인 B는 방문을 잠그고는 피해자 옆에 누워 피해자의 하의와 팬티를 내린 다음 피고인 B의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 성관계를 하였고, 그 후 피해자의 옷을 원래대로 입혀 놓고 작은방에서 나왔다. 4) 사건 이후의 정황 피해자는 그 후에도 혼자 움직일 만한 힘이 없자 침대에 계속 누워 있었고, 피해자를 깨우러 온 G의 부축을 받아 거실로 이동하였다. G는 피고인들에게 큰방에 들어가 있으라고 한 다음 거실에서 피해자의 옷을 처음 입고 왔던 원피스로 갈아 입혔다. 피해자와 G는 2012. 7. 27. 06:40경 엘리베이터를 타고 아파트 현관으로 내려왔고, 피해자는 이때 G에게 성폭력 피해사실을 알렸다. 그 후 피해자와 G는 피고인 B가 운전하는 차를 타고 피해자의 집 근처로 이동하였고, 피해자는 피고인 B의 차에서 내린 뒤 G에게 피해사실에 대하여 이야기한 뒤 피해자의 남자친구 K에게 카카오톡으로 피해사실을 알렸다. 피해자는 2012. 8. 1. 피고인들을 경찰에 고소하였다. 다. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 앞서 본 사실관계 및 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 각 간음 당시 피해자는 술에 만취하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단과 대응을 할 수 없는 상태에 있었고, 피고인들이 이와 같은 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 각 간음한 사실이 인정된다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, "(피고인 A가 처음 작은방에 들어와 피해자의 성기를 만질) 당시 피고인 A가 저에게 그런 행동을 하는 것을 알고 있었지만 술에 취해 말도 안 나오고 몸도 전혀 움직일 수 없는 상태였다.", "(피고인 A가 다시 작은방으로 들어와 간음할) 당시 너무 술에 취해 몸이 움직여지지 않았고 저항할 힘이 없어서 가만히 있었다.", "(피고인 B가 작은방에 들어와 간음할 당시) 당시에도 술에 취해 힘이 없었고 몸이 움직여지지 않아서 피고인 B의 행위에 대하여 전혀 반항할 수가 없었다."라고 진술하였다. 피해자의 위 진술은 일관성이 있고 그 내용에 특별한 모순점을 찾을 수 없으며 술에 만취한 사람들에게서 흔히 나타나는 증상을 보여주고 있다. 피해자는 이 법정에서 가감 없는 진술 태도를 보여주었고 피해자가 성관계에 동의하였다는 것 이외에는 피고인들의 진술 역시 상당 부분 피해자의 진술에 부합하는바, 피해자의 위 진술은 신빙성이 인정된다. 2) 피해자의 주취 정도 및 그로 인한 심신 상태 G의 진술 G는 경찰 및 이 법정에서 "몇 시간 동안 게임을 하다가 피해자가 술에 취해 좀 쉬자고 하니 피고인들이 피해자를 작은방에 데려가라고 하였고 제(G)가 피해자를 부축하여 작은방으로 데리고 들어가 피해자를 침대 위에 눕혔다. 당시 피해자가 거의 움직이지 못할 정도로 많이 취해 있었다. 이후 집에 가기 위해 작은방에 가 피해자를 깨웠는데 피해자의 몸이 뜨겁고 잠에서 잘 깨어나지 못하였다. 집에 가기 위해 피해자를 작은방에서 데리고 나왔는데, 당시 피해자는 정신은 있는데, '응' 정도의 말만 하는 상태였고 몸을 가누지 못하여 제(G)가 피해자의 옷을 갈아 입혀주었다. 피해자는 옷을 갈아입고 나서 엘리베이터를 타서야 정신을 차렸다.", "제가 피해자와 전에도 술을 몇 번 마셔봤는데 술이 너무 약해서 조금만 마셔도 몸에 힘이 하나도 없고 술을 마시면 곧바로 잠을 자는 등 정말 술이 약한 정도가 아니라 술을 거의 마시지 못한다."고 진술하였고, G의 위 진술은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되어 있고 피해자의 진술과도 일치하여 신빙성이 있다. 비록 피해자가 사건 당일 종이컵으로 폭탄주 1잔, 맥주 1잔 정도의 술만 마셔 다른 사람들에 비해 많은 양의 술을 마신 것은 아니지만, 위와 같은 G 진술에 의하면, 피해자는 평소에도 술에 잘 취해 술을 잘 마시지 못하였던 것으로 보이고, 이 사건 당일에도 술 2잔을 마시고서는 만취하여 부축이나 도움을 받지 아니하고서는 몸을 전혀 움직일 수 없을 정도의 상태에 있었던 것으로 보인다. 피고인 A의 진술 피고인 A도 경찰 제1회 조사시 "(성관계시 피해자가) 반항하지 않았다. 제 목을 계속껴안고 있었다.", "아무런 말이 없었다. 피해자는 성관계를 해도 되냐고 묻자 '응'이라고 말한 것이 전부였다."고 진술하였고, 경찰 제3회 조사시에도 "(피해자를 강간한 이유를 물으니) 피해자가 마음에 들어서 한번 성관계를 하려고 들어갔는데 피해자가 침대에 눈을 감고 누워있어 옆에 누워 팔 베게를 해주고 약간 흔들면서 '자냐?'고 하자 대답은 하지 않고 아니라는 듯이 고개를 좌우로 흔들어 '해도 되냐?'고 하며 가슴에 손을 대자 피해자가 '응'이라고 해서 성관계를 하게 되었다."고 진술하였으며, 검찰에서도 "(방 안에 들어갔을 때 피해자가) 눈을 감고 잠을 자고 있는 것처럼 보였는데 실제로 잠을 자고 있었는지 모르겠다.", "방에 들어았을 때 피해자가 뭐라고 말을 하거나 눈을 뜨고 쳐다본 사실이 없다. 제가 피해자에게 '자냐?'라고 물어보면서 피해자의 어깨를 흔들었는데 피해자가 '으음~'이라고 하면서 팔을 휘둘러 저의 팔을 치웠다. 팔 베게를 해주자 피해자가 아무 말도 안 하고 아무런 행동도 안 했다. 피해자의 가슴을 만지고 음부를 만지고 질 속에 손가락을 집어넣고 만지는 동안에도 피해자는 아무 말도 안 했고 아무런 행동도 하지 않았으며 그냥 눈을 감고 누워 있었다.", "성기를 삽입하여 성관계를 하는 도중에도 피해자가 눈을 감은 채 아무 말도 하지 않고 저(피고인 A)의 목을 껴안은 채 신음소리만 냈다."고 진술하였다. 피고인 A의 진술에 의하더라도 성관계 당시 피해자는 술에 만취하여 눈조차 뜰 수 없을 정도로 성적 의사결정 및 방어행위가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것으로 보인다. 피고인 B의 진술 피고인 B도 검찰에서 "피해자가 있는 방에 들어갈 때 피해자는 그냥 눈을 감고 누워 있었다. 말도 안했고, 그냥 눈 감고 누워 있었던 것 같다. 피해자에게 팔베게를 해주고 다른 손으로 끌어안을 때에도 피해자는 뭐라고 말은 안했고 그냥 거부하지 않고 누워 있었다.", "합의하에 성관계를 한 것은 맞다. 제가 피해자에게 '할래?'라고 물어보니 피해자가 '응'이라고 했고 제가 피해자의 바지를 벗길 때 피해자가 엉덩이를 들어서 바지를 쉽게 벗길 수 있도록 도와주었으며 자세를 바꾸기도 하였다. 제가 처음에 팔베게를 한 채 피해자와 마주보고 누워 있다가 피해자가 제게 등을 지고 돌아누워서 뒤에서 성관계를 했다. 그러다가 제가 피해자에게 '자세 바꿔봐.'라고 말을 하니 피해자가 자세를 바꿔 똑바로 누워서 제가 피해자의 위에 올라가서 성관계를 하였다.", "(누가 원해서 뒤로 성관계 한 것이냐고 물으니) 그건 아니고 그냥 피해자가 제게 등을 돌리고 돌아 눕길래 그 자세에서 제가 한 것입니다. 잘 모르겠습니다.", "(피해자가 피고인의 자세를 바꿔보라는 말을 알아듣고 천장을 보고 바로 누웠냐고 물으니) 제가 똑바로 눕도록 도와줬다. 그때는 눈을 감고 있기도 하고 뜨고 있기도 했던 것 같다.", "(피해자가 당시 어떤 말을 하였냐고 물으니) 그 당시 제가 기억하는 것은 피해자가 신음소리를 낸 것 밖에 없다. 피해자가 한 말이 별로 없다."고 진술하였다. 이와 같은 피고인 B의 진술에 의하더라도 성관계 당시 피해자는 술에 만취하여 말을 제대로 하지 못하고 몸을 움직이지 못할 정도로 성적 의사결정 및 방어행위가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것으로 보인다. 3) 피해자의 진술을 탄핵할 만한 사정의 존부 피고인들은 피해자가 성관계 도중 전혀 거부의 의사를 표시하지 않았다고 주장하나, 피해자는 당시 교제하던 남자친구가 있었던 반면 피고인들과는 이 사건 당일 처음 만난 사이였던 점, 더욱이 당일 처음 만난 낯선 사람 2명의 연속적인 성관계 제의에 모두 응하여 성관계를 하였다는 것은 성적으로 개방적인 사고를 가진 여성이라고 하더라도 상당히 이례적인 일이고, 피해자는 사건 당시 만 17세의 청소년에 불과하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자가 당시 피고인들과의 성관계를 승낙하거나 용인하였다고 보기 어렵다. 피해자가 2012. 7. 27. 06:40경 피고인 A의 주거지에서 나와 엘리베이터를 타고 있는 모습이 녹화된 엘리베이터 CCTV 동영상 캡쳐 자료(증 제1호증의 7 내지 9)에 의하면, 피해자가 스스로 서 있어 부축을 받아야 할 정도로 몸을 가누기 어려운 상태는 아니었던 것으로 보인다. 그러나 위 자료는 움직이는 동영상이 아니어서 피해자가 어느 정도로 정상적으로 움직일 수 있는 상태인지 확인하기 어렵고, 피해자가 피고인들에게 2차례에 걸쳐 간음 당한 후 상당 시간 작은방 침대에 누워 있다가 피고인 A의 주거지에서 나왔는데, 피해자가 마신 술의 절대량이 많지 않아 그 시간 동안 술이 깨어 정상상태로 돌아왔을 수 있으므로, 위와 같은 동영상 캡쳐 자료만으로는 피해자의 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다. 피해자가 피고인 A의 주거지에서 나와 정신을 차린 후 피고인 B의 차를 타고 이동하면서 피고인 B의 대학 이야기를 하는 등 화기애애하게 대화를 나누었다고 하여 이를 이례적인 것이라고 할 수 없고, 피해자는 경찰 및 법정에서 "피고인 B가 이름을 속여 이름이 무엇인지 알아보기 위하여 일부러 I대학교 이야기를 꺼냈고, 학생증을 보려고 무슨 과인지 물어보았다."고 진술하고 있는바, 가명을 쓴 피고인 B의 정체를 알기 위하여 학교 이야기를 하였다는 피해자의 진술에 수긍이 간다. 피해자는 피고인 A 주거지에서 나와 G와 단둘이 엘리베이터를 타고 아파트 현관 밖으로 이동하는 과정에서 G에게 피해사실을 알렸고 바로 남자친구에게도 피해사실을 이야기하였으며, 부모님이 알게 되는 것과 소문나는 것이 두려워 피해사실을 신고하지 못하다가 남자친구를 통해 부모님이 피해사실을 알게 되고 남자친구가 피고인들을 만나고 온 후 피해자가 합의하에 피고인들과 성관계한 것으로 오해하는 등하여 억울한 감정이 들자 사건 발생일로부터 4일 후 피고인들을 경찰에 강간 혐의로 고소하였는바, 피해자가 이 사건에 관하여 허위로 진술하거나 신고할 만한 의심스러운 동기나 이유를 찾기 어렵다. 라. 피고인들에게 준강간의 범의가 있었는지 여부 앞서 인정한 바와 같은 피해경위, 피해내용에 비추어 보면, 피고인들에게는 이 사건 각 범행 당시 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음행위에 이른다는 준강간의 범의가 있었음이 인정된다. 마. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정되고, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 [일반양형인자] 형사처벌 전력 없음(감경요소), 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) 3. 선고형의 결정 : 각 징역 3년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간 피고인들은 피해자가 술에 취하여 심신상실의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 각 간음하였고, 이로 인하여 피해자는 매우 큰 정신적 고통을 호소하고 있는바, 피고인들의 죄책이 매우 무겁다. 게다가 피고인들은 피해자의 동의를 얻어 성관계를 하였다고 주장하여 피해자의 고통을 가중시키고 있다. 다만, 피고인들이 피해자를 위하여 각 500만 원을 공탁한 점, 피고인 A에게 소년보호처분을 3회 받은 것 이외에는 형사처벌받은 전력이 없고, 피고인 B는 초범인 점, 이 사건 당시 피고인들이 만 18세, 19세로 미성년자였던 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형 조건을 고려하여 양형기준이 정한 권고형의 하한보다 낮은 형을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.