서울중앙지방법원-2017고합1062

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 8. 13. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 9. 7. 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있다. [범죄사실] 피고인 A은 주식회사 C 이사로 근무하면서 금융전문가로 행세하였고, 피고인 B은 주식회사 D 대표이사로서 2013. 5.경 E대학교 부속초등학교인 F초등학교 부모 모임에서 만나 서로 알게 되었다. 피고인 B은 2013. 9. 25.경 서울 강남구 G건물, H호에 있는 피해자 M의 집에서 피해자에게, "나와 A이 코스닥 상장회사를 인수하려고 회사까지 설립해 놓았는데 상장회사 인수비용이 필요하니 10억 원을 빌려주면 2014. 3. 25.까지 원금과 월이자 4%로 변제하겠다."라고 거짓말을 하고, 그 옆에 있던 피고인 A은 피해자에게, "내가 금융전문가로서 미국에 있는 금융회사에서 근무한 경력이 있고, 한국 내에서 상장회사를 인수하게 되면 바로 금융을 일으켜 10억 원을 변제할 것이고, 이에 대한 담보로 처 I 명의로 임차한 주거지인 서울 강남구 J아파트 K호 아파트 전세보증금 3억 9,000만 원을 제공하겠으니 걱정하지 말고 돈을 빌려 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실, 피고인들은 당시 코스닥 상장회사의 인수를 추진한 사실이 없었고, 위 아파트의 전세보증금 3억 9,000만 원을 담보로 이미 1억 5,000만 원 상당의 전세자금 대출을 받았음에도 불구하고 그러한 사실을 피해자에게 고지하지 아니하였으며, 피해자로부터 차용한 10억 원 중 6억 원을 피고인 A이 L에 대한 기존채무 변제금으로, 3억 원을 피고인 B이 불상의 용도로 사용할 계획으로 약속한 날짜에 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1억 원권 자기앞수표 9장, 1,000만 원권 자기앞수표 10장 합계 10억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. M, L의 각 법정진술 1. 피고인들과 M에 대한 검찰 대질 피의자신문조서 1. 피고인들, M, L에 대한 경찰 대질 피의자신문조서 중 M, L의 각 진술 부분 1. 차용증, 약속어음, 각 인감증명서, 자기앞수표 사본, 전세보증금 양도계약서, 전세계약서 확약서, 부동산임대차계약서, 거래내역서, 녹취록, 상환스케줄 조회, 관련사건 의견서 등, 관련사건 판결문 등 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서(A), 관련사건 의견서 등(수사기록 716쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A이 2013. 9. 25. 피해자로부터 10억 원을 이자 월 4%, 변제기 2014. 3. 25.로 정하여 차용하면서 I 명의로 임차한 주거지인 서울 강남구 J아파트 K호 아파트 전세보증금 3억 9,000만 원을 담보로 제공하면서, 이미 위 전세보증금을 담보로 금융기관으로부터 1억 5,000만 원을 대출받은 사실을 피해자에게 고지하지 않았지만 위 전세보증금은 그 중 대출금 상당액을 제외한 2억 4,000만 원의 담보가치가 있었고, 피고인 A은 당시 부동산 등 충분한 재산을 가지고 있었으며, 피고인 A이 추진하던 인천 남구 N 외 26필지 지상 건물 신축사업은 그 사업권만으로도 약 100억 원 이상의 가치가 있었을 뿐만 아니라 사업이 정상적으로 마무리될 경우 큰 수익을 얻을 것으로 기대되고 있었다. 또한 피고인 A은 피해자에게 5억 2,000만 원 가량의 이자를 지급하였다. 그런데 피고인이 추진하던 위 사업에 관한 사업권 매각이 무산되고 결국 위 토지 등이 공매되면서 피해자에 대한 차용금을 변제하지 못하게 되었을 뿐이고, 처음부터 변제할 의사나 능력 없이 차용한 것은 아니다. 나. 피고인 B 피고인 B은 피고인 A이 피해자로부터 10억 원을 차용할 때, 그 차용금 채무 중 3억 원에 한하여 보증을 하였을 뿐이고, 2013. 9. 25. 피고인 A과 함께 피해자를 찾아가거나 피고인 A과 공동으로 피해자로부터 10억 원을 차용한 사실 자체가 없으며, 당시 채무를 변제할 의사와 능력이 있었고, 실제로 위와 같은 3억 원의 보증채무를 전부 변제하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하며(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조), 민사상의 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1227 판결 등 참조). 2) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도14257 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도11856 판결 등 참조). 3) 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하였다는 것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없으나, 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) O 사업의 진행 경과 등 가) 피고인 A이 대표이사로 있는 주식회사 P(이하 'P'라 한다)는 인천 남구 N 외 26필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하여 그 지상에 지상 5층, 지하 2층 규모의 건물을 신축하는 사업(이하 'O 사업'이라 하고, 이와 같이 신축될 건물을 'O 건물'이라 한다)을 추진하기로 하고, 2012. 11. 13. 주식회사 Q(이후 '주식회사 R'으로 그 상호가 변경되었다. 이하 'Q'이라 한다)으로부터 이 사건 토지를 매매대금 53억 5,000만 원에 공매를 통하여 매수하였다. 나) 피고인 A은 이 사건 토지 매매대금 마련을 위해 2012. 10.경 S로부터 6억 원을 차용하면서 S에게 피고인 A의 장모 T 명의로 등기되어 있는 서울 서대문구 U 소재 집합건물(이하 'U 건물'이라 한다)에 2012. 10. 26. 근저당권자를 S로, 채권최고액을 6억 원으로, 채무자를 T로 하는 근저당권을 설정해주었고, P는 이 사건 토지 매매대금 마련을 위해 주식회사 V, 주식회사 W으로부터 합계 51억 7,000만 원을 대출받았는데, 그 대출금 이자는 매월 약 5,000만 원 가량이었다. 다) P는 위와 같이 마련된 자금으로 이 사건 토지 매매대금을 모두 지급하고 2012. 11. 21. P 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침과 동시에, 같은 날 Q과 주식회사 V(이하 'V'이라 한다) 및 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)을 공동 우선수익자로 하여 P의 위 각 저축은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위한 부동산담보신탁계약을 체결하면서, 이러한 부동산담보신탁계약에 따라 Q 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 라) P는 2012. 12. 18. 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)과 공사기간 2013. 12. 31.까지, 공사대금 104억 8,080만 원으로 정하여 O 건물 신축공사 도급계약을 체결하였다. 그런데 X이 2013. 2.경 공사대금을 지급받지 못하자 O 건물 신축공사를 중단하였고, 이에 피고인 A은 공사대금을 마련하기 위해 2013. 3. 12.경 아직 건축 중인 O 건물에 대한 분양계약을 미리 체결하여 V과 W으로부터 분양 중도금 대출 명목으로 분양자들 명의로 11억 7,800만 원의 중도금 신용대출을 받았고, 위 대출금으로 2013. 3. 20. X에 기성 공사대금으로 약 8억 원을 지급하였으나, X은 공사를 재개하지 아니하였다. 이에 P는 2013. 5. 13.경 X에 위 도급계약의 해지를 통보하고, 2013. 6. 17. Y 주식회사(이하 'Y'이라 한다)와 공사대금 95억 2,800만 원으로 정하여 O 건물 신축공사도급계약을 새로이 체결하였다(다만 준공예정일은 따로 계약서에 기재하지 아니하였고, 위 공사대금은 2013. 8. 12. 당사자들의 합의로 74억 원으로 변경되었다). 그러나 Y 역시 신축공사에 착수하지도 못한 채 부도처리되었고, 이에 P는 2013. 12. 5.경 Y에 도급계약의 해지를 통보하고, 2013. 12. 1.경 Z 주식회사와 재차 O 건물 도급계약을 체결하였다. 마) 이와 같이 O 건물 신축공사가 지지부진해지면서, P는 각 저축은행에 대출금 채무에 대한 이자를 제대로 지급하지 못하였다. 바) 한편 피고인 A은 2014. 2.경 AA이 실질적으로 운영하는 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다)와 O 사업에 대한 시행권 등 일체의 권리의무를 18억 원에 양도하기로 하는 내용의 사업양도양수계약(이하 '이 사건 사업양도양수계약'이라 한다)을 체결하면서 계약금을 10억 원, 잔금을 8억 원으로 정하였으나, AB은 계약금을 지급하지 아니하였다. 사) 결국 Q은 2014. 5.경 이 사건 토지 및 O 건물(당시 약 45% 정도의 공정이 이루어진 상태였다)에 관하여 공매를 실시하기로 하였고, 당시 이 사건 토지 및 O 건물의 가치는 약 109억 원으로 평가되었으며, 주식회사 AC은 2015. 7. 1. Q과 이 사건 토지 및 건축중인 O 건물에 대한 매매계약을 체결하고 같은 날 소유권이전등기를 경료하였다(수사기록 690쪽). 2) 피고인들과 L의 관계 등 가) 피고인들은 2013. 5.경 F초등학교(피고인들의 자녀들이 재학 중인 학교였다) 학부모 모임에서 알게 되었고, 피고인 B은 2010년경부터 서울 강남 일대에서 술집 등을 경영하는 L를 알고 지내던 중, 피고인 A에게도 L를 소개하였다. 나) S가 2013. 초경 서울서부지방법원 AD로 U 건물에 대한 임의경매신청을 하여 2013. 5. 6. 임의경매개시결정이 이루어지자, 피고인 A은 피고인 B에게 위와 같은 임의경매를 막기 위한 자금을 구해달라고 부탁하였고, 2013. 7. 22.경 피고인 B을 통하여 L로부터 6억 원을 차용하여, S에 대한 채무를 변제한 후 임의경매신청을 취하하도록 하였다. 피고인 A은 위 6억 원에 대한 담보로 U 건물에 대하여 L 앞으로 2013. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료해주었다. 다) 피고인들과 L는 2013. 8. 2.경부터 8. 6.경까지 마카오 여행을 가게 되었는데, 피고인들은 당시 여행경비, 도박비용 등으로 L를 통해 불상의 채권자로부터 3억 원 가량의 채무를 부담하게 되었다(다만 위 돈은 피고인 B이 주로 사용한 것으로 보인다, 수사기록 807쪽). 3) 이 사건 차용 경위 등 가) L는 사채업 등을 영위하는 피해자와 술집을 공동으로 운영하기도 하면서 알고 지내왔는데, 위 2)의 다)항 기재 3억 원 채무를 변제하기 위해 피고인들에게 피해자를 소개하였고, 이에 피해자가 담보를 요구하여, 2013. 8.경 피고인들이 피해자에게 O 건물 분양계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 3억 원을 차용하게 되었다. 나) 한편 L는 U 건물의 임의경매를 막기 위해 A에게 건네준 6억 원을 회수하기를 원하였는데, 피고인 A은 당시 6억 원을 마련할 자력이 없었으므로, 피고인들과 L는 위 6억 원의 회수와 앞서 본 3억 원의 채무를 변제하기 위하여(피고인들은 위 3억 원을 차용할 당시 월 10%의 이자를 지급하기로 약정하였던 것으로 보이고, 그 이자율을 낮추기 위해 피해자로부터 10억 원을 차용하여 위 3억 원을 변제하기로 마음먹은 것으로 보인다) 피고인들이 피해자로부터 10억 원을 차용하기로 하였다. 다) 피해자는 2013. 9. 25. 피고인들에게 10억 원을 이자 월 4%, 변제기 2014. 3. 25.까지로 정하여 대여하면서, 이에 대한 담보로 피고인 A의 처 I 명의로 임차한 주거지인 서울 강남구 J아파트 K호 아파트 전세보증금 3억 9,000만 원(이하 '이 사건 전세보증금'이라 한다)의 반환채권을 제공받기로 하고(이하 위와 같은 10억 원의 차용금을 '이 사건 차용금'이라 한다), 자신의 집에서 합계 10억 원의 자기앞수표를 교부해주었다. 피고인 A은 2011. 10. 18.경 이 사건 전세보증금 반환채권을 담보로 이미 1억 5,000만 원을 금융기관에서 대출받은 상태였으나, 이를 피해자에게 고지하지는 아니하였다. 라) 한편 피고인 B은 2015. 7. 14.경 L에게 이 사건 차용금의 변제를 위하여 2억 6,500만 원을 전달하면서, "위 금액(2억 6,500만 원)은 2013. 9.경 피고인 A이 L(M 대리인)에게 10억 원을 차용하면서 피고인 B은 보증을 하여 보증책임으로 일금 삼억원을 변제하는 것임"이라는 취지로 영수증(이하 '이 사건 영수증'이라 한다)을 작성하여, L로부터 서명날인을 받았다. 다. 피고인들이 상장회사 인수비용 명목으로 이 사건 차용금을 차용하였는지 여부 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 2013. 9. 25. 상장회사를 인수할 계획이 없었음에도 피해자에게 이 사건 차용금을 상장회사 인수비용으로 사용할 것처럼 거짓말한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 일관하여 피고인들이 2013. 9. 25. 피해자의 집으로 찾아와 상장회사 인수비용으로 사용할 수 있도록 10억 원을 빌려달라는 취지로 이야기하였다고 진술하고 있다(다만 피해자가 작성한 고소장에는 피고인들이 이 사건 차용금을 상장회사 인수비용으로 사용하겠다고 말하였다는 내용이 기재되어 있지는 아니하다). 2) 피해자를 피고인들에게 소개하고 2013. 9. 25. 피고인들과 동석하였던 L 역시 수사기관에서 피고인들 및 피해자와 대질 조사를 받으면서, 피고인들이 피해자에게 상장회사를 인수하는 데 사용하겠다고 말한 사실이 있다고 진술하였고(수사기록 278쪽), 이 법정에서도 피고인들이 그 무렵 상장회사를 인수할 자금이 필요하다는 이야기를 했고 피고인 A이 미국에 있는 금융회사 출신이라는 말을 했으며, 피고인들이 2013. 9. 25. 피해자의 집에서 피해자에게 '상장회사를 인수하겠다'는 말을 하는 것을 직접 듣지는 못하였지만 피해자를 통해 피고인들이 그와 같은 취지로 말하였다는 사실은 전해 듣기도 하였다고 진술하였다(L 증인신문 녹취록 3, 4쪽). 3) 피고인 A은 수사기관에서 L의 지시에 따라 피해자에게 이 사건 차용금의 실제 용도를 고지하지 아니하였다고 진술하였다(수사기록 857쪽). 그런데 피해자는 피고인들에게 먼저 빌려주었던 3억 원을 변제받으면서 피고인 A이 담보로 제공하였던 O 건물 분양계약서를 반환해주었고, 2013. 9. 25. 10억 원을 빌려줄 때에는 피고인 A은 L를 통해 O 사업의 사업권이나 U 건물에 관한 권리를 담보로 제공하려 하였으나 피해자는 담보가치가 없다는 이유로 이는 담보로 제공받지 아니하였다. 피해자는 사채업자로서 금전대차거래 경험이 다수 있는 것으로 보이는데, 이러한 피해자가 이 사건 전세보증금을 제외하고는 아무런 담보도 제공받지 아니한 상태에서 차용금의 용도도 묻지 아니하고 선뜻 10억 원이라는 거액의 돈을 피고인들에게 빌려준다는 것은 이례적이다. 라. 피고인 B이 이 사건 차용금의 공동채무자인지 여부 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A과 함께 2013. 9. 25. 피해자의 집으로 찾아가 피해자로부터 공동으로 10억 원을 차용한 사실을 인정할 수 있다. 1) L, 피해자, 피고인 A은 모두 2013. 9. 25.경 피해자의 집으로 찾아가 10억 원을 차용할 당시 피고인 B이 동석하였다고 일치하여 진술하고 있는데, 특히 L의 경우 피고인 B에게 불리한 사실을 허위로 진술할만한 특별한 동기나 이유가 있다고 보이지 않는다. 2) 이 사건 차용금을 차용할 당시 작성된 차용증과 약속어음에는 모두 피고인 B의 자필로 피고인 B의 이름과 서명이 이루어졌고 피고인들이 공동채무자로 기재되어 있다(그 중 이 사건 약속어음에는 피고인 B의 무인도 이루어졌다). 피고인 B은 피고인 A이 P 사내이사 등기 말소 등에 필요하다고 하면서 백지와 백지 약속어음에 이름을 기재하고 서명·무인해줄 것을 요구하여 그렇게 하였을 뿐이고, 피고인 A이 사후에 임의로 백지를 보충한 것이라고 주장하나, 상장회사의 대표이사를 지내기도 한 피고인 B이 어떤 용도로 사용될지도 모르는 상태에서 백지에 섣불리 자신의 서명을 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, P 사내이사 등기 말소를 이유로 백지 약속어음에 서명을 요구한다는 것은 경험칙상 이례적이므로, 결국 피고인 B이 차용증과 약속어음의 기재 내용을 알면서도 스스로 이름을 기재하고 서명을 한 것으로 봄이 타당하다. 3) 만약 피고인 B이 10억 원의 차용금 중 3억 원에 한해서만 보증을 하기로 하였다면 차용증에 그와 같은 취지의 기재를 하여 그 책임범위를 명백히 함이 당연하다고 할 것인데 차용증이나 약속어음 등 차용 당시 작성된 그 어떠한 서류에도 그와 같은 기재가 없다. 또한 피고인 B은 2014. 10.경 피고인들, L, 피해자가 모여 피고인 B의 책임범위를 3억 원으로 한정하기로 하는 논의를 하였다고 주장하나, 설령 그와 같은 합의가 있었다고 하더라도 이는 사후적인 사정에 불과한 것으로서 그러한 사정만으로 처음부터 피고인 B이 차용금 채무 중 3억 원에 한해서만 보증을 하기로 하였다고 볼 수는 없다. 피고인 B이 2015. 7. 16. L에게 2억 6,500만 원을 지급하면서 L로부터 이 사건 영수증을 교부받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 영수증은 피해자가 직접 작성한 것이 아니라 피고인 B이 작성한 후 L가 이에 서명하였을 뿐이고, 이 사건 차용 당시가 아니라 사후적으로 작성된 문서일 뿐이며, 피해자는 이 법정에서 피고인 B의 책임범위를 3억 원으로 한정하기로 약정한 적이 없었고 이 사건 영수증을 L를 통해 전달받은 사실도 없다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 이에 밀접한 이해관계가 있는 피고인 A의 서명날인도 없는 점에 비추어, 그 기재내용만으로 피고인 B이 애초 차용 당시부터 3억 원에 한하여 보증책임만을 부담하기로 하였다고 인정하기에는 부족하다. 4) 피고인 B은 2013. 9. 26. 피고인 A과 대화하면서 피고인들이 피해자로부터 10억 원을 차용하였음을 인정하는 취지의 발언을 하면서, 피해자로부터 10억 원을 차용하는 것에 대한 불안감을 표시하는 피고인 A에게 10억 원을 차용해야 공사를 계속 진행할 수 있다는 취지로 말하면서 오히려 피고인 A을 적극적으로 설득하는 모습을 보였고(피고인 A이 제출한 증제83호증의 1 녹취서), 수사기관에서도 스스로 위 10억 원을 차용하기 이전에 여행자금 등의 용도로 3억 원 정도의 채무를 부담하게 된 사실이 있어 위 10억 원 중 3억 원을 자신이 그 채무 변제 용도로 사용하기도 하였다는 점을 인정하기도 하였다(수사기록 849쪽). 마. 피고인들의 기망의 고의 및 기망행위 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 당시 상장회사를 인수할 계획이 없고 오히려 이 사건 차용금을 피고인들의 기존 채무 변제에 사용할 계획이었음에도 이 사건 차용금을 상장회사 인수비용으로 사용할 것처럼 거짓말을 하여 이 사건 차용금의 용도를 속이고, 피고인 A은 이 사건 전세보증금을 담보로 이미 1억 5,000만 원의 대출을 받은 사실을 피해자에게 고지하지 아니하였으며, O 사업의 진행도 원활하지 아니하여 피해자로부터 10억 원을 차용하더라도 이를 변제할 수 없으리라는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하면서도 변제할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망함으로써, 피해자로부터 10억 원을 교부받아 편취하였다고 봄이 타당하다. 1) 피해자가 제공받은 이 사건 차용금 채무에 대한 담보는 이 사건 전세보증금이 유일한데, 이 사건 전세보증금의 담보가치에 대한 부분은 피해자가 이 사건 차용금의 대여 여부를 결정하기 위한 판단의 기초가 되는 사실로서, 이 사건 전세보증금을 담보로 1억 5,000만 원의 대출을 받았다는 사실을 고지하지 아니한 것은 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 소극적 행위로서 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 또한 피고인들은 이 사건 차용금을 L에 대한 기존 채무 및 피고인 B의 기존 채무 변제 용도로 사용할 의도였음에도 피해자에게 이 사건 차용금을 상장회사 인수를 위해 사용할 것처럼 거짓말을 하였는데, 피해자는 피고인들의 실제 의도를 전혀 모르고 있었고 위와 같은 사정을 알았더라면 피고인들에게 10억 원을 대여하지 아니하였으리라고 진술하였다(M에 대한 증인신문 녹취록 6쪽). 3) 앞서 본 바와 같이 O 사업의 경우, 이 사건 토지 매수대금 마련을 위한 대출금이 약 50억 원에 이르렀고 그 대출금에 대한 이자가 매월 5,000만 원에 달하였을 뿐만 아니라, 사무실 운영비 등으로 매월 2,000만 원 가량이 소요되었다(수사기록 863쪽). 또한 공사업체 등의 유치권을 해소하기 위한 비용으로 약 17억 원, O 건물의 공사대금으로 약 20억 원이 이미 소비되었고(피고인 A의 법정진술 녹취록 9쪽), O 건물의 공사대금의 규모는 최소 70억 원 이상이었는데, P는 이미 2013. 3.경 공사대금을 마련하지 못하여 11억 7,800만 원의 중도금 신용대출을 받아 공사대금을 충당하는 등 기성 공사대금을 변제할 자력조차 없었던 것으로 보인다. 게다가 2013. 9. 무렵에는 Y이 새로운 건설사로 선정되어 있기는 하였으나, Y은 O 건물 신축공사에 착수하지도 못한 채 그해 말 부도처리되었고, 실제로 이 사건 차용금의 변제기로부터 2달 후인 2014. 5.경을 기준으로 한 감정평가 당시 O 건물의 공정률을 45%에 불과하였으므로, 2013. 9. 무렵 이 사건 차용금의 변제기인 2014. 3. 말경까지 O 건물의 완공을 기대하기는 매우 어려운 상황이었다. 4) 한편 P가 2014. 2.경 AA이 운영하는 AB과 양도대금 18억 원에 이 사건 사업양도양수계약을 체결하기는 하였으나, AA은 O 사업에 관한 권리를 양도할 의사가 없었음에도 이를 양도할 것처럼 제3자를 기망하여 제3자로부터 양도대금 명목으로 15억 원, 공사대금 명목으로 2억 7,000만 원을 편취하였다는 등의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄사실로 처벌받기도 하였는데, 이러한 사정을 고려해보면 이 사건 사업양도양수계약에서 O 사업의 가치가 정당하게 평가된 것으로 보기 어렵다. 5) 피고인 A은 '2012. 12. 6. 사실은 피해자 AE에게 P 지분을 양도해줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 O 사업에 3억 원을 추가로 투자하면 P 지분 30%를 양도해주겠다는 취지로 거짓말을 하여 피해자로부터 2012. 12. 18.부터 2013. 1. 20. 사이에 투자금 명목으로 합계 3억 2,000만 원을 교부받아 편취하였다'는 사기죄의 범죄사실로 서울중앙지방법원 2014고단7244호로 2015. 8. 13. 징역 1년, 집행유예 2년의 처 벌을 받기도 하였는데, 위 범행 일시와 이 사건 범행 일시 사이에 피고인 A의 자력이나 재산상태에 크게 차이가 있다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 6) 이 사건 차용금은 그 금액이 원금 10억 원, 이자 매월 4,000만 원에 이르는 거액이다. 그런데 피고인 A의 경우 장모 T 명의로 된 U 건물을 비롯하여 자신의 명의로 서울 종로구 AF 외 2필지 지상 집합건물 2채, 주식회사 AG 명의로 서울 은평구 AH외 1필지 지상 집합건물 1채를 소유하고 있기는 하였으나, U 건물에는 채권최고액 합계 9억 1,000만 원의 AI조합 명의의 근저당권 및 청구금액 9,500만 원의 채권자 AJ 명의의 가압류가 각 설정되어 있었고, 임대차보증금반환채무가 약 14억 원 가량 존재하였으며(A 피고인신문 녹취록 14쪽), 다른 3채의 집합건물의 경우에도 상당한 금액의 근저당권이 설정되어 있어, 실질적인 담보가치는 전혀 없었던 것으로 보인다. 피고인 B의 경우 당시 AK 주식회사의 대표이사로서 매월 1,200만 원 가량의 급여를 지급받는 것을 제외하고는 이 사건 차용금 전부를 변제할 만한 재산이 있었다고 볼 만한 자료도 없고(피고인 B은 AL 명의로 주식을 보유하고 있었다고 주장하나, 그 주장과 같이 피고인 B이 AL 명의 주식의 실제 소유자임을 인정할 자료가 없다), 현재까지도 이 사건 차용금 중 3억 원만 보증한 것이라는 취지로 다투고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 차용금에 대한 변제의사가 있었다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 참고한 양형기준 위 죄는 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 아래와 같은 양형기준을 참고로 설시한다. [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 〇 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 차용금을 정상적으로 변제할 의사나 능력 없이 그 담보에 관한 사실을 제대로 고지하지 아니하고 피해자로부터 10억 원에 이르는 금원을 차용하여 편취한 것으로, 그 편취 금액 등에 비추어 죄질이 가볍지 아니하다. 그럼에도 피고인은 변명으로 일관하며 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피해자의 대리인임을 자처하는 L에게 약 5억 원 가량의 이자를 지급한 것 외에는 이 사건 차용금의 변제와 피해 회복을 위한 노력을 하지 아니하고 있고, 이에 피해자는 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 L로부터 채무 상환 압박을 받는 등의 사정으로 인해 미필적 고의로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이전에 징역형의 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 위 죄와 이 사건 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 차용금을 정상적으로 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 10억 원에 이르는 금원을 차용하여 편취한 것으로, 그 편취금액 등에 비추어 죄질이 가볍지 아니하다. 그럼에도 피고인은 변명으로 일관하며 이 사건 범행을 부인하고 있다. 피해자는 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 과도한 이자 상환 압박 등으로 인해 미필적 고의로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 차용금 중 일부만을 사용하였고, 일부 원금을 피해자에게 변제하기도 하였다.