부산지방법원-2017고합57

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 12. 10. 부산고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 위 판결이 2014. 12. 18. 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2008. 5.경부터 부산 금정구 C 외 2필지에 있는 D주택재건축정비사업조합(이하 'D재건축조합'이라고 한다)의 조합장으로 위 조합의 자금을 관리·보관하는 업무를 하는 사람이고, 피고인 B은 2011. 1. 18.경부터 부산 동구 E, F호에 있는 주식회사 G(이하 'G'라고 한다)의 대표이사로, 위 회사를 운영하면서 2012. 4. 17.경 D재건축조합(조합장 A)과 사이에 위 조합에서 시행 중인 아파트[부산 금정구 H, 이하 '이 사건 아파트'라고 한다] 중 미분양 아파트 및 상가를 분양, 매매, 대출 등의 방법으로 자금을 마련하여 그 자금으로 위 아파트 등과 관련된 채무, 세금 등을 정리하는 시행대행약정(최초 시행대행약정은 2009. 9. 26.이고, 위 4. 17.자 계약은 2차 계약으로서, 이하 '이 사건 시행대행약정'이라고 한다)을 체결한 다음, 위와 같이 마련된 위 아파트, 상가의 분양대금 등을 G 명의의 I은행계좌(J)에 보관하고, 관리하는 업무를 하는 사람이다. 1. 피고인 A 가. 업무상횡령 1) 조합원 분담금 부분 피고인은 2014. 3. 3.경 이 사건 아파트 K호의 조합원인 L의 분담금 중 21,965,000원을 자신이 사용하는 자신의 셋째 딸 M(개명 전 N) 명의 O은행 계좌(P)에 입금하여 업무상 보관하던 중 자신과 위 B의 형사사건인 부산지방법원 2013고합964호 사건 등의 변호인비용으로 사용하기 위하여 위 금원 중 10,000,000원은 법무법인 Q I은행 계좌(R)로 송금하고, 2,000,000원은 직접 법무법인 Q 사무실에서 현금으로 지급하고, 2014. 6. 30.경 이 사건 아파트 S호의 조합원인 T 분담금 23,240,192원, U호의 조합원인 V의 분담금 23,240,192원, W호의 조합원인 X의 분담금 16,986,686원 합계 63,467,070원을 공탁금을 수령하여 피해자인 D재건축조합을 위하여 업무상 보관하던 중 56,087,319원을 피고인 자신의 신용보증기금에 대한 개인 채무 합의금으로 신용보증기금 Y은행 계좌(Z)로 송금하는 등 합계 68,087,319원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 D재건축조합의 재물을 횡령하였다. 2) 아파트 및 상가 분양금 부분 피고인은 B과 함께, 2013. 1. 24.경 위 피해자 G 사무실에서, 아파트 및 상가 분양대금을 업무상 보관하던 중 자신들의 개인 형사사건인 부산지방법원 2013고합964호 사건의 변호인비용으로 사용하기 위하여 피해자 G 명의 I은행 계좌(J)에서 법무법인 Q 계좌로 1,000만 원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 10. 23.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 49,300,000원을 송금하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 피해자 G의 재물을 횡령하였다. 나. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인은 B과 공모하여 2012. 10. 15.경 이 사건 아파트 AA호 상가에 대하여 분양이 되지 않자 피의자가 대표이사로 있는 G 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 금융권으로부터 대출을 받기로 약정을 한 후 실제 매매가 되지 않았음에도 부산지방법원에 2012. 8. 31.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 서류를 제출하여 수탁자인 G 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 다. 위증 피고인은 2013. 4. 10. 14:00경 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원 352호 법정에서 위 법원 2012고합1268호 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 위 법정에서 변호인의 "조합은 2011. 3.경 AB과 이 사건 수분양자들 명의로 대출을 받아 우선 부족한 공사비를 마련하고, 추후 아파트가 완공된 후 수분양자들에게 등기를 이전하면서 대출채무를 인수시키거나 다른 수분양자들에게 다시 분양을 함과 동시에 이 사건 기존 대출채무를 정리하기로 합의한 것이지요."라는 질문에 "합의한 적이 없습니다."라고 증언하고, 변호인의 "합의는 안 했다고 하더라도 대출이 이루어진 것은 알고 있었던 것 아닌가요."라는 질문에 "그것은 뒤에 알았습니다."라고 증언하고, 변호인의 "증인은 2011. 2. 내지 3월경 피고인들과 함께 분양명의자를 모집하여 금융기관으로부터 중도금대출을 받기로 협의를 한 사실이 있지요."라는 질문에 "협의한 사실이 없습니다. 계약서 내용상 계약항목에 공사대금 지급방법에 대해서 분명히 명시가 되어 있기 때문에 제가 그런 협의를 할 이유가 없습니다."라고 증언 하였다. 그러나 사실은 2011. 2.경 부산 금정구 AC에 있는 위 조합 사무실에서, 피고인은 시공사인 AB 주식회사(이하 'AB'이라고 한다)와 수분양자들 명의로 대출을 받아 우선 부족한 공사비를 마련하고 추후 아파트가 완공된 후 수분양자들에게 등기를 이전하면서 대출채무를 인수시키거나, 다른 수분양자들에게 다시 분양함과 동시에 기존 대출채무를 정리하기로 합의를 하였다. 결국, 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 피고인 B 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인은 2011. 8. 10.경 위 피해자 G 사무실 등지에서, 이 사건 아파트 중 미분양 아파트의 분양, 매매 등의 방법으로 마련된 자금, 회사 경비 등을 포함한 피해자 G의 자금을 위 회사를 위하여 위 I은행계좌(J)에 업무상 보관하던 중 개인적인 채무변제금 등으로 사용하기 위해 피고인 명의의 O은행계좌(AD)로 8,000,500원을 송금하여 소비한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 10. 23.경까지 별지 범죄일람표 1 내지 8 기재와 같이 단독으로 또는 A과 함께 합계 3,903,620,324원을 위와 같은 방법으로 개인채무변제, 피의자 운영의 다른 회사에 대여, 매수자들의 대출이자 대납, 변호사비용 지급 등의 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 단독으로 또는 A과 공모하여 피해자 G의 재물을 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 위와 같이 2012. 4. 17.경 이 사건 아파트의 시행사인 피해자 D재건축조합(조합장 A)과 사이에 미분양된 아파트 및 상가를 분양, 매매, 대출 등의 방법으로 자금을 마련하여 그 자금으로 아파트 등과 관련된 채무, 세금 등을 정리하는 내용의 이 사건 시행대행약정을 체결하였으므로, 분양가대로 분양 및 분양대금을 수령함과 동시에 위 아파트 등의 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 5. 18.경 AE 주식회사(이하 'AE'이라고 한다)와 사이에 위 아파트의 상가 AA호를 4억 5,000만 원에 매매계약을 체결하고, 매매대금으로 2012. 7. 3.경 5,000만 원, 2012. 7. 17.경 2억 7,000만 원 합계 3억 2,000만 원만을 D재건축조합 명의의 I은행계좌(R)로 지급받은 다음 AE과 사이에 그 나머지 잔금 1억 3,000만 원은 받지 않기로 약정하고, 2012. 7. 17.경 소유권이전등기를 마쳐 준 것을 비롯하여 그 때부터 2012. 6. 25.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 3억 4,000만 원의 매매대금을 지급받지 않았다. 이로써 피고인은 AE 등에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 D재건축조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 사기 피고인은 2012. 8. 10.경 피해자 D재건축조합의 조합장인 A에게 시행대행사인 위 G의 자금으로 사용한다고 하면서 자신의 처인 AF 계좌로 1,000만 원을 송금해달라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은, 피고인은 위 돈을 개인적으로 사용할 의도였고, 시행대행사의 자금으로 사용할 생각이 없었으며, 이를 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 A을 기망하여 A으로부터 같은 날 피해자 D재건축조합 명의의 Y은행 계좌(AG)에서 AF 명의 AH은행 계좌(AI)로 10,000,000원을 송금받았다. 이로써 피의자는 A을 기망하여 피해자 D재건축조합로부터 재물을 교부받았다. 라. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 1) 2012. 10. 15.자 범행 피고인은 A과 공모하여 2012. 10. 15.경 이 사건 아파트 AA호 상가에 대하여 분양이 되지 않자 피의자가 대표이사로 있는 G 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 금융권으로부터 대출을 받기로 약정을 한 후 실제 매매가 되지 않았음에도 부산지방법원에 2012. 8. 31.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 서류를 제출하여 수탁자인 위 G 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 2013. 10. 17.자 범행 피고인은 2013. 10. 17.경 이 사건 아파트 AA호 상가에 대하여 명의수탁자인 위 G 명의의 제2금융권(AJ) 대출금, 상가 관리비 등을 해결하기 위하여 AK으로부터 명의를 빌리는 대신 AK에게 위 AA호 상가에 대한 월세, 보증금 등 관리권을 주기로 약정을 한 후 실제 매매가 되지 않았음에도 부산지방법원에 2013. 9. 17.자 매매를 원인으로하는 소유권이전등기 서류를 제출하여 수탁자인 AK 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.항] 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. AL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서(순번 68, 81, 86, 87, 94, 99, 101번) 및 첨부서류 1, 변호사비 지출내역, 영수증(2014. 3. 3. 법부법인 Q), 영수증(2014. 1. 23. L) [판시 제1의 나.항 및 제2의 라.항] 1. 제3회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1, AL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 명의신탁일람표, H 권리현황, 관련 아파트 등기부등본, H 상가계약서(AA호) [판시 제1의 다.항] 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 12고합1268호 증인신문조서 사본, 2013고합964호 및 2014노476 판결문(A 외 2) 사본, AL 증인신문조서 사본, AM 증인신문조서 사본 [판시 제2의 가. 내지 다.항] 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 경찰 피의자신문조서 1. AL에 대한 각 경찰 진술조서 1, 각 수사보고(순번 74, 76, 77, 79, 81, 90, 92, 97, 99, 101, 115, 119, 122, 127, 130 내지 132번) 및 첨부서류 1. 부산지법 13가합5490호 판결문, 약정서(조합과 시행대행사 2012. 4. 17.), 사업약정서(조합과 시행대행사 2008. 9. 24.), D재건축사업계약서, 현금출납장부, Y은행통장 사본(AG), H 분양 현황표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제356조, 제355조 제1항(조합원 분담금 부분에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조(아파트 및 상가 분양금 부분에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제30조(명의신탁의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점,포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 부동산 실 권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(2012. 10. 15.자 명의신탁의 점, 징역형 선택), 부동산 실권리자명의 등기에 관 한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(2013. 10. 17.자 명의신탁의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 상호간] 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 A의 경우 형 및 범정이 가장 무거운 조합원 분담금 부분에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합 범가중, 피고인 B의 경우 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A(이하 '피고인'이라고 한다) 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄에 관하여(판시 제1의 나.항) 가. 주장의 요지 피고인은 D재건축조합의 조합장으로서, 사채변제, 세금, 시공사 공사비 지급을 위하여 대물변제를 원인으로 이 사건 아파트 AA호 상가(이하 'AA호'라고 한다)의 소유권을 이전해 준 것이므로, 명의신탁약정을 전제로 하는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 B과 공모하여 AA호에 대한 매매계약을 체결한 사실이 없음에도, 명의신탁약정에 따라 수탁자인 G 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 수사기관에서 '시행대행사인 G의 대표 B이 시행 관련 필요한 자금의 조달을 위하여 AA호를 넘겨달라고 하여 G 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었다. AA호에 대한 세금계산서와 상가계약서는 B이 작성해서 보내주었고, 피고인은 등기에 필요한 서류를 보내주었으며, 그 내용대로 소유권이전등기가 경료된 것이다. 실제로 매매거래가 이루어진 것은 아니다.'라거나(증거기록 2권 500, 666~667쪽), '조합에서 소유권을 가지고 있으면 하청업체 등에서 압류를 할 수가 있으니 시행대행사로 소유권을 이전시켜 놓고, 시행대행사가 매도를 하는 등으로 대출금 상환, 공사비 지급 등에 사용하도록 소유권을 이전시켜 주었다.'라고 진술하였다(증거기록 3권 1,513~1,514쪽). B 또한 수사기관에서 'AA호를 담보로 대출을 받아 AN의 사채를 변제하기 위하여 시행대행사인 G 명의로 소유권을 이전한 것이다. 실제 매매계약에 따라 소유권이전등기가 경료된 것은 아니고, 다시 조합으로 소유권이전을 할 예정이었다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 1,717~1,718쪽). 피고인과 B 사이에 위와 같이 시행대행사인 G 명의로 대출받거나 채권자의 압류를 피할 목적으로 일시적으로 AA호의 소유권에 관한 등기를 시행대행사 명의로 하기로 하는 약정이 있었을 뿐 실제로 매매계약이 체결되지 아니하였고 아래에서 보는 것과 같이 위 건물에 관하여 피고인 주장의 대물변제가 이루어진 적도 없었던 이상, 피고인과 B 사이의 약정은 AA호의 소유권에 관한 등기를 시행대행사 명의로 하더라도 대내적으로는 D재건축조합이 실권리자로서 여전히 그 소유권을 보유하기로 하는 약정으로서 명의신탁약정에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 주장과 같이 AA호의 소유권에 관한 등기를 G 명의로 한 목적이 사채변제, 세금, 시공사 공사비 등의 지급을 위한 자금을 확보하기 위한 데에 있었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 소유권의 이전이 대물변제약정의 이행에 따른 것이라고 볼 수는 없고, 기록을 살펴보아도 달리 D재건축조합과 G 사이에 그 주장과 같은 대물변제약정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없다. 2. 위증죄에 관하여(판시 제1의 다.항) 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 아파트의 시공사인 AB과 공사비 마련 및 대출채무 정리에 관하여 공소사실과 같은 별도의 합의를 한 적이 없고, D재건축조합과 AB 사이의 공사계약에 공사대금 지급방법에 관한 약정이 명시되어 있어 별도의 합의를 할 이유도 없으므로, 피고인의 증언은 위증이라고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실 기재 피고인의 증언은 기억에 반하는 허위의 진술임을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. AB의 과장으로서 이 사건 아파트의 분양자 명의를 빌려 줄 명의대여자들을 모집하여 실제로 분양이 된 것처럼 작성한 그들 명의의 허위 분양계약서를 금융기관에 제출하여 중도금대출금 명목의 돈을 편취하였다는 혐의로 기소되어 판시 형사사건에서 유죄의 확정판결을 받은 AL은 위 사건의 계속 중에 공동정범으로 별도로 기소된 피고인 및 B 등에 대한 부산지방법원 2013고합964 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 등 사건의 증인으로 출석하여, "조합과 AB의 자체자금으로는 더 이상 공사를 끌어갈 수 없는 상황이었다. AM가 허위분양자를 만들어서 공사대금을 지급받으면 그 대금으로 공사를 진행하고, 그 뒤에 실 분양자에게 분양하게 되면 그 대금을 허위 분양자들의 중도금대출을 상환해주는 방법이 있으니, 그 방법으로 가자고 합의를 보았는데, 피고인의 의견 없이는 진행될 수 없는 일이었다. 2011. 2.말경 피고인, AL, AM 등이 모여서 합의한 사실이 있다."라고 진술하였고(증거기록 1권 275쪽), 판시 형사사건에서 공범으로 함께 기소되었던 AM 역시 피고인 및 B 등에 대한 위 사건에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 1권 313쪽). 위 합의 당시 피고인이 자신의 의견을 적극적으로 내세우는 등으로 찬성의 의사를 밝혔는지는 명백하지 않으나, 합의에 명시적으로 반대하지 않고 위 합의가 이루어진 후에 합의 내용에 따라 명의대여자들 명의로 허위 분양이 가능하도록 분양계약서에 미리 조합장 직인을 날인해 주었을 뿐만 아니라, 중도금대출을 위한 계좌를 개설하고 그 예금청구서에도 조합장 직인을 날인해 주는 등 합의의 실행을 위한 역할을 분담하기까지 하였으므로(증거기록 1권 276~277, 328쪽), 피고인은 적어도 위 합의에 묵시적으로 동의하였다고 봄이 타당하다. 피고인 및 B 등에 대한 위 사건의 항소심법원(부산고등법원 2014노476호)은, AL, AM가 위 사건과 자신들에 대한 형사재판에서 일관되게 피고인에게 허위 분양에 의한 중도금대출을 받아 공사자금을 마련하는 것에 대해 설명하였다고 진술하였고, 피고인이 명의대여자를 모집하여 그들이 정상적으로 이 사건 아파트를 분양받은 것처럼 허위의 분양계약서를 작성하여 이를 금융기관 담당자에게 제출하는 방법으로 중도금대출을 받으리라는 점을 알고 있었다고 보이며, D재건축조합의 사정으로 시공사인 AB의 자금난이 가중되어 이 사건 아파트 공사가 수시로 중단된 사정에 비추어 피고인이 AL, AM와 공모하여 범행을 할 동기도 있었다는 등의 이유로, AL, AM의 위 진술 등을 증거로 삼아 피고인에 대하여 AL, AM의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 대한 공동정범으로서의 죄책을 인정하였고, 위 유죄판결은 그대로 확정되었다. 피고인은 범죄사실 기재와 같은 합의 내용이 기재된 아무런 문서가 존재하지 않으므로 AL 등의 진술을 믿을 수 없다는 취지로도 주장하나, 피고인에 대하여 이미 확정된 위 형사판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 다른 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에서, 위 주장과 같은 사정만으로 위 확정판결에서 신빙성이 인정된 AL 등의 진술을 배척할 수는 없다. 피고인 B(이하 '피고인'이라고 한다) 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 대하여(판시 제2의 가.항) 가. 주장의 요지 피고인이 시행대행사인 피해자 G의 대표이사로서 D재건축조합에서 송금된 피해자 회사의 자금을 정상적인 회계처리절차 없이 사용한 사실은 인정하나, D재건축조합이 피해자 회사로 송금한 전체 금액과, 피고인이 시행대행 약정에 따라 재건축사업의 시행을 위하여 지출한 전체 금액이 사실상 차이가 없어 공소사실 기재와 같은 금액을 횡령하였다고 볼 수 없다. 즉 D재건축조합이 2011. 7. 28.부터 2013. 3. 8.까지 피해자 회사 명의의 계좌로 송금한 금액 합계 2,069,821,757원과, 피고인이 최종적으로 재건축사업의 시행을 위하여 지출한 1,906,173,126원 및 피고인이 D재건축조합에 대하여 가지고 있는 2억 원 상당의 채권 합계액을 비교하면, 전체 거래내역에 차액이 존재하지 않을 뿐만 아니라, 아래와 같은 별지 각 범죄일람표의 항목별 지출경위에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사의 자금을 사용하였다고 하여 불법영득의사가 인정된다거나 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 별지 범죄일람표 1 내지 5 부분 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 회사 명의 계좌에서 피고인 명의 계좌로 송금된 합계 1,814,365,270원 중 406,463,000원이 상환되었고, 피고인 명의 계좌에서 D재 건축조합의 업무비용으로 합계 515,752,413원이 인출되었으며, 나머지 892,149,857원(= 1,814,365,270원 - 406,463,000원 - 515,752,413원)도 D재건축조합의 업무비용으로 사용되었는데, 대표이사인 피고인에 대한 가지급금 내지 그 반제 등의 회계처리가 불가능하지 않고 피고인의 돈이 위와 같이 재건축사업에 사용된 점 등에 비추어, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. 별지 범죄일람표 2, 3 기재 부분의 경우 피해자 회사 명의 계좌에서 피고인이 유일한 사내이사로서 대표로 있는 AO 명의의 계좌나 피고인과 친분이 있는 AP 계좌로 자금대여 등을 위하여 각 송금되었으나, 그보다 더 많은 금액이 AO 및 AP 명의 계좌로부터 각각 상환되었고, 별지 범죄일람표 4 기재 부분의 경우 피해자 회사 명의 계좌에서 AE 명의 계좌로 자금대여 등을 위하여 송금되었다는 합계 283,730,500원과 비슷한 합계 258,989,000원이 AE 명의 계좌로부터 상환되었으므로, 모두 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없고, 횡령죄가 성립하지 않는다. 별지 범죄일람표 5 기재 부분의 경우 피해자 회사 명의 계좌에서 AQ 등 명의 계좌로 피고인의 개인 거래를 위하여 합계 982,364,500원이 송금되었으나, AQ 등 명의 계좌에서 피해자 회사 명의 계좌로 합계 597,595,000원이 상환되었으므로, 적어도 그 상환된 금액은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 별지 범죄일람표 6, 7 부분 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 대출이자 대납 명목으로 지출한 피해자 회사 자금과 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 등기비용 대납 명목으로 지출한 피해자 회사 자금의 경우, 당시 중도금 대출 사기 문제 등 여러 문제가 발생하여 정상적인 가격으로는 이 사건 아파트의 분양이 이루어지지 않았고, 사용승인 이후 마무리 공사가 완료되지 않아 입주까지 3개월 이상의 기간이 더 소요되는 상황이었기 때문에, 조속히 자금을 확보해야 했던 피고인의 입장에서는 대출이자 대납 등을 조건으로 하는 불리한 분양계약을 체결할 수밖에 없었다. 이는 시행대행사의 업무를 수행하면서 D재건축조합의 손해를 최소화하기 위한 불가피한 행위였고, D재건축조합에 어떠한 손해를 가져오는 것도 아니었으므로, 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 별지 범죄일람표 8 부분 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 변호사비용을 지출하게 된 형사사건은 모두 이 사건 시행대행약정에 따른 업무를 수행하던 중 발생된 것이고, 그 후에 변호사비용 지출에 관한 D재건축조합 총회의 승인까지 받았으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 별지 범죄일람표 1 내지 5 부분 주장에 관하여 (가) 관련 법리 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 가지급금 등의 명목으로 거액의 회사 자금을 인출, 사용하면서 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조), 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여, 제3자의 자금조달을 위한 담보 제공 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 한편 횡령죄에서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것은 아니고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조), 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권 등을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것도 아니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도4807 판결 등 참조). (나) 이 사건의 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 별지 범죄일람표 1 내지 5 기재와 같이 피고인의 계좌 또는 피고인이 운영하는 다른 회사 등 이 사건 시행대행약정의 이행 내지 재건축사업의 시행과는 무관한 제3자와의 거래를 위하여 피해자 회사의 자금을 소비함으로써 힝령죄의 불법영득의사를 실현하였다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 G는 오로지 이 사건 아파트 신축 사업의 시행대행 업무를 위하여 설립된 회사로서(증거기록 3권 1,700쪽), 피고인은 2012. 4. 17. 피해자 회사의 대표이사로서 D재건축조합과 사이에 미분양된 아파트와 상가의 분양 및 매매, 등기업무, 자금관리 업무 등을 대행하기로 하는 내용의 이 사건 시행대행약정을 체결하였는데, 그 약정서 제3항은 자금의 용도와 집행순서까지 정하고 있다(증거기록 1권 471쪽). 피해자 회사 명의의 판시 계좌는 이 사건 시행대행약정에 따라 D재건축조합으로부터 조합원 분담금 등이 송금되거나 이 사건 아파트의 분양대금 등이 입금되는 등 재건축사업의 시행을 위한 피해자 회사의 운영자금이 보관되는 계좌로서, 위와 같은 피해자 회사의 설립목적 및 D재건축조합과 사이에 체결된 이 사건 시행대행약정의 내용 등에 비추어 보면, 위 계좌에 보관되는 자금은 그 용도나 목적이 이 사건 시행대행약정에 따른 사업의 시행을 위한 것으로 엄격히 제한되어 있거나, 이 사건 시행대행약정의 이행 내지 재건축사업의 시행이라는 피해자 회사의 업무와 무관한 용도로 사용되어서는 아니 되는 성질의 자금으로 보아야 하고, 그와 무관한 용도로 사용될 경우 특별한 사정이 없는 한 회사를 위한 지출로 보기는 어려울 것이다[피고인 스스로도 위 계좌는 재건축사업의 시행대항과 관련하여 사용하기 위하여 처음 개설한 계좌로서, 재건축사업과 관련하여서만 사용하여야 함을 인정하였다(증거기록 4권 2,100, 2,198, 2,209~2,210쪽)]. 비록 이 사건 시행대행약정상 피고인에게 그 운용 및 지출에 관하여 어느 정도 재량이 있다고 하더라도, 이 사건 시행대행약정의 이행과 무관한 사적인 용도로 지출할 수 있는 권한까지 부여받았다고 볼 수는 없다. 피고인은 피해자 회사 명의의 판시 계좌에 보관 중인 피해자 회사의 자금을 별지 범죄일람표 1 내지 5 기재와 같이 피고인의 개인 계좌나 피고인이 운영하는 다른 회사 명의 계좌 등으로 이체하였는데, 피고인의 주장이나 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인은 자신이 지출한 돈을 종국적으로 상환하였다거나 자신의 개인 자금을 재건축사업의 시행을 위하여 사용하였다고 변소하고 있을 뿐, 피해자 회사 자금을 지출한 용도 자체는 대표이사 개인에 대한 가지급금이나 개인 채무의 변제, 재건축사업의 시행과는 무관한 다른 업체에 대한 대여 등 사적인 용도가 대부분임을 인정하고 있고[피고인은 수사기관에서, "법인 계좌와 개인 계자를 구분하지 않고 사용하여 조합의 자금을 개인적으로 운용하였다."고 인정하면서(증거기록 4권 2,211쪽), "범죄일람표 1 기재와 같이 피고인 명의 계좌로 송금한 돈의 대부분을 다른 용도로 사용했다. 개인 계좌로 송금된 돈을 대표이사 가지급금으로 처리하여 개인적으로 다른 업체에 대여해주거나 투자하였다."라거나(증거기록 4권 1,793, 2,200쪽), "범죄일람표 2, 3 기재와 같이 AO, AP로 송금한 돈은 대여를 해준 것이다. 재건축사업과는 관계가 없는 개인적인 거래이다. AO와 피해자 회사 및 피고인 사이에 다수의 거래가 있었는데 어떻게 정산되었는지 모르겠다. 자금을 대여해 주면서 변제기나 이자의 약정을 한 적이 없다."라고 진술하였고(증거기록 4권 1,796, 1,798, 2,203쪽, 5권 2,405 내지 2,411쪽), "AE 사이의 거래 중 이 사건 아파트 AR호 매매대금 거래 외에 재건축사업과 관련된 거래는 없고, 모두 개인적인 거래이다."(증거기록 4권 2,206쪽, 5권 2,412쪽)", "범죄일람표 5 기재 거래는 대체로 개인적으로 돈을 빌리거나 갚은 것으로서 조합이나 재건축정비사업과는 관련이 없다."(증거기록 4권 2,207~2,210쪽)는 취지로 진술하는 등 범죄일람표 1 내지 5 기재 금원들 중 대부분을 임의로 사용하였음을 인정하는 취지로 진술하였다], 구체적인 사용처가 밝혀지지 아니한 일부 자금 부분에 대하여도 피고인이 피해자 회사 자금을 재건축사업의 시행과는 무관한 계좌들로 송금하여 소비하였음에도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 자금의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 이상, 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 또한 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 자금을 운영하면서도 이 사건 시행대행약정에 따른 D재건축조합과의 합의나 이사회 결의를 거치지 아니하였다(증거기록 4권 2,200쪽). 위와 같이 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 거액의 피해자 회사 자금을 피고인명의 계좌나 피해자 회사의 업무와 무관한 제3자의 명의 계좌 등으로 송금하여 재건축사업의 시행 이외의 용도로 소비한 행위는 그 용도나 목적이 엄격하게 제한된 자금을 제한된 용도 외의 목적으로 사용한 경우에 해당하여 그 자체로 불법영득의사를 실현한 것이거나, 이 사건 시행대행약정에 따른 D재건축조합과 사이의 합의 등 적법한 절차를 거치지 않고 피해자 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용함으로써 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 피해자 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분한 것에 해당하여 횡령죄를 구성하고, 피해사 회사가 피고인이 모든 주식을 소유하고 있는 이른바 1인 회사라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 피고인의 주장은 결국 자신이 임의로 지출한 회사 자금을 사후에 상환하고 피고인 개인의 돈을 회사를 위하여 사용하였으니 그 부분만큼은 횡령이라고 볼 수 없다는 취지이나, 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 사후에 임의로 지출한 금액의 일부를 피해자 회사에 상환하였다거나 피고인 개인의 돈을 이 사건 시행대행약정의 이행을 위하여 사용하였다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데 지장이 없고, 그 상환한 돈을 횡령금액에서 공제하여야 하는 것도 아니며, 설령 그 주장과 같이 사후에 정산을 해본 결과 D재건축조합과 피고인 사이의 상호 거래내역에서 전체적으로 차액이 존재하지 않는다거나 피고인이 피해자 회사나 D재건축조합에 대하여 별도의 채권을 가지고 있다고 하더라도 이를 양형의 사유로 고려할 수 있음은 별론, 횡령죄의 성부에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으므로, 이를 이유로 횡령죄의 성립을 다투는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 별지 범죄일람표 6, 7 부분 주장에 관하여 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 별지 범죄일람표 6, 7 기재와 같이 피해자 회사의 자금으로 대출금이나 등기비용을 대납하여 소비한 행위는 횡령에 해당한다고 볼 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 이 사건 아파트에 관한 등기비용과 아파트를 담보로 한 대출금에 대한 이자는 원칙적으로 입주자가 부담해야 하는 것이므로(증거기록 제3권 1,590쪽), 피고인이 D재건축조합으로부터 아무런 동의나 승인을 받지 않고(증거기록 4권 2,137쪽) 임의로 판시계좌에서 보관 중인 피해자 회사의 자금으로 이 사건 아파트의 등기비용과 아파트를 담보로 한 대출금을 대납하여 준 행위는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 시행대행약정에 따라 사용하도록 엄격히 용도가 제한된 피해자 회사의 자금을 그 용도 외의 목적으로 사용한 것이거나, 피해자 회사를 위한 지출 외의 용도로 사용한 경우에 해당하여 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 피고인은 수사기관에서 "일반분양 아파트의 경우 베란다 확장공사, 싱크대 설치 등 공사가 대부분 마무리되지 않아 입주가 되지 않았다. 그래서 등기비용 및 대출이자를 대납해 주기로 구두로 약정하고 분양을 한 것이다"라는 진술하여(증거기록 4권 1,740, 1,974쪽), 피해자 회사의 업무 내지 재건축사업의 시행을 위하여 부득이하게 지출한 것으로서 불법영득의 의사가 없었다는 취지로 변소하였다. 그러나 이에 반하여 A은 수사기관에서 "피고인의 위와 같은 주장은 전혀 사실이 아니다. 2012. 1.경부터 입주를 하여 살고 있었고, 준공허가가 떨어진 때에는 모든 공사가 마무리 되었고, 분양을 받은 사람은 1~2세대를 제외한 모두가 입주를 하여 살고 있었다."라는 진술을 하였고(증거기록 제4권 1,933, 1,974~1,975쪽), 여기에 아래 2의 나.항 기재와 같이 D재건축 조합의 임시총회에서 저가분양 자제촉구 결의가 이루어진 사정까지 고려해보면, 피고인의 위 변소는 받아들이기 어렵다. 별지 범죄일람표 8 부분 주장에 관하여 (가) 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). (나) 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 피고인이 피해자 회사의 자금으로 변호사 선임료를 지출한 판시 형사사건들 중 부산지방법원 2013고합964호 사건은 그 주된 공소사실의 요지가, A은 허위분양계약서를 작성하는 등으로 피해자 주식회사 AS을 기망하여 약 22억 원 상당을 편취하였고, 피고인은 허위분양계약서를 제출하면서 기존의 중도금대출을 받은 사실을 숨기는 등의 방법으로 피해자 AT은행 및 I은행을 기망하여 약 13억 원 상당을 편취하였다는 것이고, 부산고등법원 2014노476호 사건은 위 사건의 항소심이다. 그리고 부산지방법원 2014고단6290호 사건의 공소사실의 요지는, 피고인과 A이 피해자 AU로부터 1억 2,000만 원을 차용하면서 변제일까지 변제하지 못할 경우 이 사건 아파트 AV호에 관한 소유권을 이전해준다는 약정을 하고도, 이에 위반하여 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다는 것이다. 위 형사사건들은 모두 피고인과 A 개인이 당사자가 된 형사사건이므로, 원칙적으로 피해자 회사의 비용으로 변호사 선임료를 지출하여서는 아니 될 사건들이다. 나아가 위 형사사건들의 내용은 모두 피고인과 A이 고의적으로 법령 또는 계약을 위반하였다는 것으로서, 이를 두고 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 비록 부산지방법원 2013고합964호 사건에서는 D재건축조합이 주택법위반의 공소사실로 피고인 및 A과 함께 기소되기는 하였지만, 형의 경중, 사건의 중요도, 소송의 경과 등을 고려해 보면, 피고인과 A은 본인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 대한 대응차원에서 변호사를 선임하였던 것으로 보일뿐이고, 피고인 역시 수사기관에서 그와 같은 취지로 진술하였으므로(증거기록 제4권 2,323~2,328쪽), D 재건축조합이 함께 기소되었다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. (다) 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 별지 범지일람표 8 기재와 같이 자신에 대한 형사사건들의 변호사 선임료 지급을 위하여 피해자 회사의 자금을 지출한 것은 횡령에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 2. 업무상배임죄에 대하여(판시 제2의 나.항) 가. 주장의 요지 시행대행사로서는 이 사건 시행대행약정에 따라 피해자 D재건축조합의 조합원들에게 소유권이전등기를 마쳐 주기 위해서 조속히 자금을 확보할 필요가 있었는데, 당시 정상적인 분양가대로라면 분양이 절대로 이루어질 수 없었기 때문에 피고인이 자금 확보를 위하여 부득이 미분양된 아파트 및 상가를 할인분양하였던 것이고, 그로 인하여 피해자 D재건축조합에 손해가 발생하지 아니하였으므로, 업무상배임죄는 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 미분양된 아파트 및 상가의 매매대금의 일부를 지급받지 않고 그 소유권이전등기를 마쳐 주는 등으로 임무에 위배하여 피해자 D재건축조합에게 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 기록을 살펴보아도 피고인은 분양계약에서 정한 매매대금의 일부를 지급받지 아니한 것으로 보일 뿐, 피고인 주장의 할인분양, 즉 자금 확보를 위한 목적으로 애초부터 분양가보다 할인된 금액에 분양계약을 체결하였다고 볼 자료를 찾을 수 없다. 피고인 스스로도 수사기관에서 "이 사건 아파트 AA호의 경우 할인하여 매도를 한 것이 아니고, 1억 3,000만 원을 후불로 받기로 하였는데, 그 돈을 받지 않기로 한 것이다."라고 진술하여(증거기록 4권 1,725쪽) 일부 세대에 대하여는 할인분양이 아니었음을 인정하였고, 이 사건 아파트 AW호의 경우 매매대금을 6,000만 원을 지급받지 않은 이유에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하였으며(증거기록 5권 2,409쪽), 이 사건 아파트 AX호와 AY호의 경우 D재건축조합과의 논의나 승낙 없이 개인채무 변제를 위하여 받지 않았다고 진술하였을 뿐이다(증거기록 4권 1,752~1,753, 1,771, 2,150~2,155, 2,174~2,175쪽). 더욱이 이 사건 아파트 AZ호는 피고인의 처 AF 명의로 분양받은 것으로서 피고인이 자신의 이익을 위하여 매매대금을 받지 않은 것으로 보인다(증거기록 4권 2,023~2,024쪽). 또한 피고인은 A에게 '이 사건 아파트 AX호에 대하여 추후에 매매대금이 입금될 것이다'라는 취지의 말을 하기도 한 것으로 보이는데(증거기록 3권 1,582쪽), 이는 할인분양이라는 피고인의 주장과 모순되는 반면, A은 '할인분양을 한 것은 매매계약서에 모두 반영이 되어 있다. 매매계약서 외의 할인 부분은 알지 못하는 부분이다'라고 진술하고 있어서(증거기록 4권 1,973쪽) 공소사실 기재 각 세대에 관하여는 할인분양임을 부인하고 있다. 피고인은 이 사건 각 배임의 범행 무렵인 2012. 7. 13.경 A에게 'D조합 처리방안'이라는 제목의 문건을 보내어 이 사건 아파트의 10% 및 20% 할인시의 대출가능금액을 제시한 적이 있을 뿐(증거기록 1권 992, 993쪽), 할인분양에 관한 피해자 D재건축조합의 포괄적인 동의를 얻지 못하였던 것으로 보이고, 오히려 D재건축조합은 2012. 12. 20.자 조합 임시총회 등에서 조합의 분양수입이 감소하여 시공사에 지급하여야 할 공사비가 부족할 경우 조합원의 부담이 추가될 것을 우려하여 저가분양 자제촉구 결의를 하기도 하였다(증거기록 3권 1,627쪽). 따라서 설령 피고인의 주장과 같이 자금 확보를 위하여 부득이 미분양된 아파트 및 상가를 급히 매도하여야 할 상황이어서 공소사실 기재 각 세대에 관하여 실제로는 매매계약서에 기재된 금액보다 낮은 금액에 분양하였다고 하더라도, D재건축조합의 동의나 승인 없이 그와 같은 계약을 체결하고 일부 매매대금의 지급 없이 소유권이전등기를 마쳐 준 이상 이는 이 사건 시행대행약정에 따라 D재건축조합의 재산을 보호·관리하여야 할 피고인이 그 신임관계를 위배하여 D재건축조합에게 손해를 가한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 3. 사기죄에 대하여(판시 제2의 다.항) 가. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 A을 기망한 적이 없다. 이 사건 시행대행약정에 따라 2012. 6. 25.경 피해자 D재건축조합의 조합원들 명의로 소유권이전등기가 모두 마쳐졌으므로, 그 후부터 피해자 D재건축조합으로부터 들어오는 돈은 모두 피고인이 지급받으면 되는 상황에서 피고인이 A에게 조합의 업무로 사용하겠다고 거짓말을 하면서까지 1,000만 원을 지급받을 이유가 없다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 A을 기망하여 피해자 D재건축조합의 자금 1,000만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. A은 수사기관에서 '피고인이 시행대행사로 보낼 돈을 피고인의 처인 AF 명의 계좌로 보내달라고 하여 보내주었는데, 어떤 용도인지는 모르겠다.'라는 취지로 진술하였고(증거기록 4권 2,024쪽), 피고인은 수사기관에서 '개인적인 용도로 사용하기 위하여 송금하라고 한 것 같다.'라는 취지로 진술하였으며(증거기록 4권 2,025쪽), 이후 '개인적으로 사용한다고 하면 안줄 것 같아서 A에게는 시행대행사 자금으로 사용한다고 이야기를 하고, 처인 AF 계좌로 1,000만 원을 송금해달라고 한 것이다.'는 취지로 진술하여 사실상 범행을 자백하였고(증거기록 4권 2,301쪽, 5권 2,414쪽), 위 금전 거래와 관련하여 피해자 D재건축조합의 현금출납장에 기재된 'AF G'라는 기재 내역은 A과 피고인의 위와 같은 진술을 뒷받침한다(증거기록 5권 2,397쪽). 피고인과 A이 이 법정에서는 피고인의 기망 사실을 부인하는 취지로 수사기관에서의 진술을 번복하였으나, 피고인과 A이 수사기관에서 자신들에게 불리한 사실을 허위로 진술할 동기가 없고, 피고인이 시행 대행을 위한 자금이 입금되는 G 명의의 계좌가 아닌 처인 AF 명의 계좌로 돈을 받은 점, A은 시행대행사의 자금으로 사용되는 것으로 생각하여 위와 같이 현금출납장에 'AF G'라고 기재하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 A이 이 법정에서 한 진술은 믿기 어렵다. 피고인 주장과 같이 이 사건 시행대행약정에 따라 2012. 6. 25.경 피해자 D재건축조합의 조합원들 앞으로 소유권이전등기가 모두 마쳐졌다고 하더라도, 그 후부터 피해자 D재건축조합으로부터 들어오는 돈을 모두 피고인이 지급받아야 된다고 볼 근거가 없다. 피고인은 조합원들 명의로 소유권이전등기가 모두 마쳐졌는지 여부와 무관하게 이 사건 시행대행약정에 따라 세대 분양 및 정산에 관한 일체의 업무를 수행해야 하는데(증거기록 1권 제471쪽), 시공비를 둘러싼 분쟁이 발생하는 등 2012. 6. 25.경 이후에도 D재건축조합과 사이에 이 사건 시행대행약정에 따른 정산이 완료되지 못하였다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별참작사유] 없음 [권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 3년(기본영역) ※ 횡령 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함 나. 위증죄: 양형기준은 양형기준의 효력이 발생된 이후 법원에 공소제기 된 범죄에 대하여 적용되는데(양형위원회 운영규정 제20조), 위증죄에 대한 양형기준 시행일(2017. 5. 15.) 이전인 2017. 2. 7. 공소가 제기되었으므로, 양형기준이 적용되지 아니함 다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 라. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 8개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 이 사건 아파트 신축 사업을 위한 재건축정비사업조합의 조합장으로 업무를 수행하면서 조합과 시행대행사의 자금을 개인 채무 합의금이나 변호사 선임료 등으로 횡령하고, 이 사건 아파트 중 한 세대를 위법하게 명의신탁하였으며, 형사사건에서 위증까지 하였다. 피고인은 조합장으로서 조합원들을 위하여 적법하게 업무를 처리해야 함에도, 위와 같이 각종 법령을 위반하고, 조합장의 직위를 이용하여 조합에게 손해를 가하였으므로, 그 죄책이 가볍다고 볼 수 없다. 다만, 피고인은 업무상횡령 범행은 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있고, 피고인이 횡령한 변호사비용에 대해서는 조합 총회에서 사후에 승인을 받았다. 위증 범행의 경우 사실상 자신의 범죄를 부인하는 취지의 진술로서 비난가능성이 매우 크다고 보이지 않고 판결에 영향을 주지 아니하였다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다. 이를 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 및 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별참작사유] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) ※ 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함 나. 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 처벌 불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 이하(감경영역) 다. 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 라. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 이 사건 아파트 신축 사업의 시행대행사인 피해자 G의 대표이사로 업무를 수행하면서 약 39억 원이라는 거액의 피해자 회사 자금을 횡령하고, 이 사건 시행대행약정에 따른 임무에 위배하여 피해자 D재건축조합에 3억 4,000만 원의 손해를 가하였으며, A을 기망하여 피해자 D재건축조합으로부터 1,000만 원을 편취하고, 이 사건 아파트 한 세대를 2회에 걸쳐 명의신탁하였다. 피고인은 자금난을 극복하여 재건축사업의 시행을 성공적으로 마치고 피해자 G나 D재건축조합이 실질적으로는 피해를 입지 않았다고 주장하나, 투명하고 공정하게 자금을 집행하여야 할 지위에 있음에도 피해자 G의 자금을 사적으로 무분별하게 사용하여 스스로도 정산하기 어렵다고 진술할 정도로 제대로 된 정산조차 불가능하게 만들었고, 그로 인하여 현재까지도 시공사와의 공사대금 분쟁 등으로 D재건축조합의 청산이 이루어지지 않는 등 재건축사업과 관련하여 상당한 피해가 잔존하고 있는 상태이다. 피고인은 수사기관에서, '이 사건 아파트의 실제 분양대금 총 21억 원 중 16억 원 또는 14억 원을 사업 시행을 위하여, 나머지 돈을 개인적으로 각 사용하고, 사업 시행을 위하여 개인 돈 3억 8,900만 원을 사용하였다'고 진술하거나(증거기록 4권 2,098~2,099쪽), '피해자 회사 계좌의 자금 중 8~9억 원 가량을 개인적으로 사용하였다'고 진술하는 등(증거기록 4권 2,199쪽) 자신의 실제 이득액이 얼마인지도 불분명하게 진술하면서도 현재로서는 정산이 사실상 불가능하다고 하여, 횡령액 중 사후에 보전되거나 자신의 돈으로 지출한 부분을 제외하더라도 개인적인 이득액이 적지 않다고 보이고, 이 법정에서도 사실상 횡령액만큼의 돈을 상환하거나 지출하였다고 주장하면서도 그 중 상당한 부분에 관하여는 시간의 경과 등을 이유로 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하거나 A으로부터 그 주장 내역을 인정받지 못하고 있어 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 피고인은 명의신탁 범행은 자백하고 있고, 피고인이 사후에 상당한 금액을 피해자 G에게 상환하여 피고인이 실질적으로 얻은 이익이 판시 범죄사실에 기재된 횡령액과는 상당한 차이가 있을 것으로 보인다. 피고인이 횡령한 변호사비용에 대하여는 피해자 D재건축조합으로부터 사후 승인을 받았고, 사기 범행의 피해자로서 D재건축조합의 조합장인 A이나 사실상의 피해자로서 시공사인 AB 측이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 이를 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.