서울중앙지방법원-2016고합1212

[피고인 A] 범죄사실 2016고합1212 피고인은 서울 종로구 G, 3층(H 관광호텔)에 있는 주식회사 I(이하 'I'이라고 한다)의 대표이사였다. 1. 피해자 J 등 179명에 대한 각 사기 피고인은 2009. 8.경 온라인 상에서 전자상거래가 이루어진 경우 판매자에게 수수료를 공제한 판매대금을 선지급하고 구매자로부터 오픈마켓에 대금이 지급되면 대부업자가 오픈마켓으로부터 판매대금을 수령함으로써 수수료 상당의 이익을 취하는 대부업을 영위하기 위하여 K(이하 'K'라고 한다)를 설립하여 운영하였으나, 투자유치 담당 직원에게 과도한 유치 수수료를 제공하고 일부 투자자에게 고율의 투자수익금을 배당함에 따라 실제 영업수익이 거의 없어 새로운 투자자들로부터 받은 투자금으로 기존 투자자들에게 수익금을 배당하는 속칭 '돌려막기' 방식의 운영을 하다가 약 700,000,000원 상당의 손실이 나게 되었다. 이에 피고인은 2010. 5. 17. 수기자료로 영업을 하는 방식인 기존의 K로는 새로운 투자자들 모집이 어렵다고 판단하여 온라인마켓과 전산자료가 연동되는 시스템을 구축하여 오픈마켓 선정산 서비스를 하는 I을 설립하였다. 피고인은 투자유치 담당인 I 마케팅 본부장 L을 통해, 2010. 6. 15. 부천시 원미구 M에 있는 피해자 J의 집에서, 피해자 J에게 "I은 인터넷 오픈마켓에서 판매자의 판매대금에 대한 선정산서비스를 하는 회사이다. I은 오픈마켓 판매자들에게 미리 선정산으로 판매대금을 지급하고, 오픈마켓 회사로부터 판매자 대신 판매대금을 지급받아 정산해 주는 서비스를 하고 있다. I에 돈을 투자해 주면 오픈마켓 선정산 서비스 자금으로 사용하여 높은 수익금을 지급해주고, 투자원금은 상환을 원하는 때에 해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 새로 설립한 I 역시 기존의 K와 같은 방식으로 운영하여 수익 자체가 거의 없었고, 새로운 투자금으로 기존 투자자들에게 수익금을 배당하고 있었기 때문에, 피해자 J으로부터 투자금을 받더라도 영업수익을 창출하여 투자수익금을 지급해 주거나 원금을 상환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 J에게 거짓말하여 이에 속은 피해자 J으로부터 I에 대한 투자금 명목으로 2010. 6. 15. 피고인 명의 신한은행 계좌(N)로 10,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 6. 15.부터 2015. 11. 10.까지 피해자 179명으로부터 479회에 걸쳐 총 11,736,150,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 피해자 O 등 6명에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 피고인은 전항 기재와 같이 사실은 I에 투자하더라도 영업수익을 창출하여 투자수익금을 지급하고 원금을 상환하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 2011. 2. 21. 위 I 사무실에서, 피해자 O에게 전항 기재와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 O로부터 같은 날 I 명의 신한은행 계좌(P)로 100,000,000원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 O로부터 그 무렵부터 2015. 4. 30.까지 11회에 걸쳐 총 812,000,000원을, 피해자 Q으로부터 2011. 6. 30.부터 2015. 9. 11.까지 54회에 걸쳐 총 960,000,000원을, 피해자 R으로부터 2011. 8. 31.부터 2015. 9. 18.까지 33회에 걸쳐 총 2,139,500,000원을, 피해자 S으로부터 2014. 2. 21.부터 2015. 10. 5.까지 48회에 걸쳐 총 8,053,166,666원을, 피해자 T으로부터 2015. 3. 13. 500,000,000원을, 피해자 U으로부터 2015. 6. 24.부터 2015. 11. 2.까지 3회에 걸쳐 500,000,000원을 각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 O, Q, R, S, T, U으로부터 150회에 걸쳐 총 12,964,666,666원을 편취하였다. 3. 피해자 V, W에 대한 각 사기 피고인은 제1항 기재와 같이 사실은 K와 I에 투자하더라도 영업수익을 창출하여 투자수익금을 지급하고 원금을 상환하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 2010. 4. 15. 위 I 사무실에서, 피해자 V에게 제1항 기재와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 V로부터 같은 날 I 명의 신한은행 계좌(P)로 20,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 8. 24.까지 피해자 V로부터 7회에 걸쳐 250,000,000원을, 피해자 W로부터 7회에 걸쳐 190,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 V, W로부터 총 440,000,000원을 편취하였다. 4. 피해자 X에 대한 사기 가. 피고인은 2015. 8. 6. 19:00경 I 사무실에서 피해자 X에게 전화를 걸어 피해자에게 "오늘 사업상 결제해 줄 금액이 모자라니 1억 원을 빌려주면 2015. 8. 19.까지 변제를 해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 1억 원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 I 명의의 우리은행 계좌(Y)로 1억 원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인은 2015. 8. 19. 19:30경 피해자 X에게 다시 전화를 하여 "정말 급하게 막아야 할 돈이 필요하다. 하루만 쓰고 전에 빌린 1억 원까지 한꺼번에 갚아 줄 테니 1억 2,000만 원을 더 빌려달라."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 1억 2,000만 원을 빌리더라도 앞서 차용한 1억 원을 합한 2억 2,000만 원을 그 다음날 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인 명의의 신한은행 계좌(N)로 1억 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 2017고합163 5. 피해자 Z에 대한 사기 피고인은 2016. 7.경 서울 성동구 AA에 있는 피고인의 주거지에서, 휴대전화로 피해자 Z에게 "내 처제가 세관에 있는데 세관 물건을 뒤로 빼돌려서 물건을 파는 일을 하고 있다. 나도 처제에게 투자를 하고 있는데, 너도 내 처제에게 투자를 하라. 그러면 2주 후에 10~15% 사이의 이득금을 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인의 처제는 세관에 근무하지도 않았고, 세관 물건을 빼돌려서 파는 일도 하고 있지 않았으며, 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 진행 중인 민사소송 변호사 선임비용을 사용할 생각이었으므로 처음부터 피해자로부터 돈을 받더라도 세관 물건을 빼돌려 파는 곳에 투자를 하여 이득금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 5. 500만 원을 피고인 명의 SC제일은행 계좌(번호 : AB)로 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 2016고합1212 1. 피고인의 일부 법정진술(제3회 공판기일) 1. 증인 U, AC, AD의 각 법정진술 1. 피고인 및 L, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AE, AF, U, AG, F, AH, X, AI, AJ, AD, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. U, AK, AL, AM의 각 진술서 1. 각 고소장, 추가고소장 1. 각 I 팜플렛, 각 본인금융거래, 각 투자계약서, 각 카카오톡 대화, 예금거래내역서,금전소비대차 계약서, 공정증서, 각 통장거래내역, 계좌거래내역, 입출금내역, 예금거래실적증명서, 거래내역, 계좌이체내역, 계좌별거래명세표, 투자금입금현황, 재무제표, 과거거래내역조회 2017고합163 1. 피고인의 법정진술 1. Z에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 계좌별거래명세표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1, 3, 4, 5의 각 사기의 점 : 각 피해자별로 포괄하여 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) 판시 제2의 피해자 O, Q, R, T, U에 대한 각 사기의 점 : 각 피해자별로 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 판시 제2의 피해자 S에 대한 사기의 점 : 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 S에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 정한 형에 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임 범위가 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1 내지 3의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 추진한 I의 선정산 서비스 사업은 실재하는 사업으로서 충분히 수익성이 있었고, 투자유치를 하면서 피해자들에게 원금상환을 약속한 바 없으며, 피해자들로부터 받은 돈을 위 사업에 사용하였으므로 피해자들을 기망하지 아니하였고 편취의 범의도 없었다. 나. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 2) 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 3) 사업자금의 조달 등에 관한 체계적인 사업계획 없이 막연한 구상 하에 합리적인 지급능력의 범위를 넘어서 무리하게 사채 등을 끌어들여 사업을 강행한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 다. 기본적인 사실관계 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) I의 설립과 피고인의 투자 유치 경위 피고인은 2009. 7.경 처 AN 명의로 사업자등록을 하고 B과 함께 가족과 친지들의 자금을 모아 전자지급결재대행 서비스와 유사한 방식의 서비스를 제공하는 K라는 온라인 대부업체를 운영하였는데, 당시 AO과 AP 등 4개 업체와 거래를 하면서 7억 원 정도 손해가 발생하였다. 이후 피고인은 2010. 5. 17.경 B, AD과 함께 자본금을 1억 원으로 하여 I을 설립하였다(증거기록 126~127면, 134면, 2,893면). I은 인터넷 오픈마켓에서 판매자의 판매대금에 대한 선정산 서비스를 하는 회사로서, 그 사업내용은 AQ 등 온라인 오픈마켓에서 상품이 판매된 이후 소비자들의 구매결정이 이루어지기 전까지 판매자들에게 판매대금을 미리 선지급해 주고 이후 선정산 금액을 회수하면서 중간에서 수수료를 취득하는 방식의 영업이다. 피고인은 B의 동생으로서 보험판매업에 종사한 바 있는 L에게 I을 소개하면서 투자도 하고 주변에 소개도 하여 달라는 취지로 투자 유치를 부탁하였고, 이에 따라 피고인은 대체로 L을 통하여 투자자들을 모집하게 되었다(증거기록 3,007면). 피고인은 투자 유치 및 사업 홍보를 위해 I 팜플렛을 제작하였는데, 위 팜플렛에는 안전성과 관련하여 '저희 I은 전자상거래의 다양한 형태 중 신개념 소프트웨어 방식으로써 투자 운용자금의 안전성에 대하여 어떤 금융상품이나 시스템보다 안전하다고 감히 자부합니다'라는 문구가 포함되어 있다(증거기록 순번 2, 10, 37, 75). 투자 당시 작성되는 투자계약서 제2조에는 '투자자의 투자의무 완료시 회사의 수익금 중 양자가 약정한 내용대로 매월 말일 또는 상호 지정한 기일에 투자자에게 배분한다'라는 규정이, 제3조에는 '투자금에 대하여 I의 AU 서비스 및 전반적인 고유업무에 사용하기로 한다'는 취지의 규정이, 제7조에는 투자기간과 관련하여 '투자기간은 상호간 별도 협의를 제외하고 통상 1년으로 정한다. 투자자는 기간만료 1개월 전에 연장여부를 결정하여 I에 통보해야 한다. 별도의 통보가 없을 경우 자동으로 연장하는 것으로 간주한다. 투자자는 특별한 사유 없이 투자기간 만료 전에 I에 투자금의 회수를 요청할 수 없다'는 취지의 규정이 포함되어 있다(증거기록 순번 4, 9, 36, 43, 76, 85, 126 등). 피해자 AW은 2011년 5월경부터 2013년 3월경까지 피고인에게 500~1,000만 원씩 순차로 합계 6,000만 원을 투자하였는데, 피고인은 투자금이 증액됨에 따라 투자금의 2%의 비율에 해당하는 금액을 투자수익금으로 매월 고정적으로 지급하여 주었다(증거기록 18~36면, 45면). 위와 같이 피고인은 2010년경부터 2015년경까지 투자자들로부터 투자를 받아 오면서 이자를 지급하듯이 매월 확정 수익금을 투자자들에게 고정적으로 지급하였는데, 이러한 사정은 피해자들이 제출한 계좌거래내역 뿐만 아니라(증거기록 149~184면, 353~384면, 772~782면, 829면), 피고인이 투자금을 수취한 계좌내역 자체(증거기록 964~1,179면)에서도 나타난다. 피고인은 투자자들에게 지급하는 투자수익금을 처음 투자금 대비 월 2%에서 2014년경부터는 월 1.5% 규모로 낮추었고, 검찰에서 '투자유치를할 당시 투자자들에게 투자금의 월 1.5~2%에 해당하는 수익금을 지급하겠다고 설명한 사실이 있다'는 점을 자인하기도 하였다(증거기록 2,894면, 2,906면). 2) 투자 경위와 관련한 피해자들 진술 피해자 AW의 남편이자 고소대리인인 AE은 '투자금을 이용하여 오픈마켓 선정산 서비스로 판매자들에게 선입금을 해 주고 판매자들로부터 판매자들로부터 수수료를 받아 투자한 금액에 대하여 연 24%의 수익금을 발생시켜 준다고 하여 투자하였다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 46면). 피해자 AF은 투자 경위에 관하여 '2011년 12월경 4,000만 원, 2012년 7월경 3,000만 원 등 합계 7,000만 원을 투자하였다. 2014년 10월까지는 연 24%를 받았고, 그 이후부터는 연 18%를 받았는데, 2015년 11월부터는 받지 못했다. 나중에 알고 보니 사업을 하면서 전혀 수익이 없다고 들었고, 투자금으로만 투자자들에게 이자를 지불하다 결국 지불하지 못하는 상황이 되었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 88~91면). 피해자 U은 검찰에서 '피고인은 투자자들로부터 받은 돈을 수익금을 지불하기 위하여 돌려막기 식으로 사용하였고, 투자금액으로 도박을 하고 술값 변제한 돈이 4억 원이 넘는 것으로 확인하였다'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 '2015년경 연 18%, 즉 매월 원금의 1.5%를 지급해 주는 조건으로 투자를 하게 되었고, 정상적으로 매달 수익금이 지급되는 것을 보고 안전하겠다고 판단해서 조금씩 돈을 투자하게 된 것이 부부가 합쳐 총 6억 원 정도에 이르게 되었다'는 취지로 증언하였다. 피해자 AG은 '2012년 2월경 I의 마케팅본부장 L을 만나 온라인 판매자 정산대상금액을 선지급하는 서비스에 대한 사업설명을 듣고 월 2%의 수익을 지급한다는 말에 따라 피고인과 투자계약을 체결하면서 같은 날 2,000만 원을 입금하였고, 1년 후 추가로 2,000만 원을 입금하였다. 서비스를 이용하는 사람들로부터 이자를 받으면 수익을 얻을 수 있다고 들었고 계약서상으로 원금보장을 약속하지는 않았지만 L으로부터 필요할 때 언제든 원금을 돌려주겠다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 723면). 피해자 F은 '피고인에게 개인투자를 한 것은 아니고 I에 투자를 한 것인데 피고인이 법인계좌로 받으면 세금 문제로 수익금액이 적으니 개인 계좌로 넣어달라고하여 피고인 명의 계좌로 입금한 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 763면). 피해자 AH는 '2015년 1월경 L과 투자계약서를 작성했고 당시 연 18%를 지급해 준다고 들었으며 원금은 아무 때나 이야기하면 매달 초에 지급해 준다고 들었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 834면). 피해자 AI은 '2015년 7월경 L으로부터 1년간 투자하는 조건으로 투자금을 회사에 입금하면 매월 투자금의 1.5%를 배당금으로 지급하고 1년 후에 원금을 돌려주거나 계약을 연장하여 준다고 소개를 받았다. 이에 그 자리에서 모바일 뱅킹으로 투자금 1,000만 원을 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체하였고, 투자한 다음 달부터 11월까지 4개월 간 매월 15만 원을 계좌로 받았는데, 10월에 받아야 할 배당금이 11월에 입금되어 지인을 통해 피고인이 잠적했다고 들었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 911면). 피해자 AJ은 '2014년 6월경 직장동료 소개로 만난 L 본부장으로부터 I에 투자하면 1,000만 원당 1.5%의 확정이자를 매월 주고, 5년 이상 회사가 건실하게 성장해왔기 때문에 원금에도 전혀 문제없다고 설명을 들었다. 원금보장이 되니 안할 이유가 없다고 생각하여 투자를 하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 923면). 3) 피고인의 계좌내역에 나타난 투자금 운용 방식 투자자들로부터의 투자금은 I의 법인 명의 계좌로 들어온 경우도 있었으나 피고인의 개인 명의 신한은행 계좌로 들어오는 경우가 많았고, 위 두 계좌는 모두 피고인이 이를 직접 관리하였다. I 법인 명의 우리은행 계좌는 선정산 서비스 등 법인 운영에 관한 계좌로서 정산팀에서 관리하였다(증거기록 3,020면). 기소된 이 사건 공소사실 중 최초의 투자금으로서 피해자 V로부터 2010. 4. 15. 투자금 2,000만 원{별지 범죄일람표 순번 1 기재}이 피고인의 신한은행 계좌로입금되기 직전 피고인의 위 계좌에는 약 212만 원이 있어 잔고가 거의 없는 상황이었다. 위 입금 직후인 같은 달 16일 피고인은 위 계좌에서 50만 원을 'AX 이자지급', 60만 원을 '장모님 이자지급', 80만 원을 'AY 이자지급' 등으로, 같은 달 19일 80만 원을 'AZ 배당지급', 120만 원을 'BA 배당지급' 등으로 지출하는 등 투자금을 받은 다음 곧바로 다른 투자자들에 대한 이자(또는 투자수익금) 명목으로 지급하였다(증거기록 967~968면). 피해자 J으로부터 2010. 6. 15. 투자금 1,000만 원{별지 범죄일람표 순번1 기재}이 들어오기 직전 피고인의 신한은행 계좌에는 약 1,800만 원의 잔고가 있었는데, 위 투자금이 들어옴에 따라 잔고가 약 2,800만 원으로 늘었으나, 피고인이 같은 달 16일 108만 원을 'AY 이자지급', 17일 60만 원을 'BB 이자지급', 90만 원을 'BC 이자지급', 150만 원을 'BD 이자지급', 160만 원을 'AZ 배당지급', 18일 270만 원을 'AZ 배당지급', 300만 원을 'BA 이자지급' 등으로 지출한 이후 그 잔고는 3일만에 약 1,400만 원으로 감소하였다(증거기록 971면). 피고인 명의 신한은행 계좌로 투자금이 입금되고 그 잔고에서 투자자들에 대한 투자수익금이 지급되는 방식은 2010년 1월경 사업을 시작할 무렵부터 2015년 11월경 사업이 중단될 때까지 시종일관 비슷하게 반복되어 왔다(증거기록 968~1,179면). 피고인 명의 신한은행 계좌의 잔액은 투자금이 들어오면 늘어나고, 투자수익금 지급에 따라 줄어드는 패턴을 보이면서, 연도별 최고액이 2010년경 약 1억 원, 2011년경 약 2억 원, 2012년 약 2.6억 원, 2013년 약 8.1억 원, 2014년 약 3.5억 원, 2015년 5.1억 원에 이르기도 하였다. 그러나 2010년 12월, 2011년 11월, 2012년 5월, 7월, 2013년 6월, 8월, 10월, 11월, 12월, 2014년 1월, 2월, 4~12월, 2015년 1월, 3~11월에는 각각 예금잔액이 100만 원 부근 혹은 그 이하로 떨어지면서 수시로 자금고갈의 위험에 처하여 왔던 사실이 확인된다(증거기록 968~1,179면). 2015년 5월에는 일시적으로 잔액이 0원이 된 바 있었고, 2015년 10월에는 잔액 소진이 7회 발생하였으며, 결국 2015. 11. 12. 최종적으로 잔액이 0원이 되면서 피고인 명의 신한은행 계좌의 잔고가 모두 소진되었다(증거기록 1,148면, 1,175면, 1,177면, 1,178면). 4) 투자유치 수수료, 배당금, 개인지출 등 피고인 L이 투자자를 모집하는 역할을 하면서 받기로 한 수수료는 투자금액의 10%이고, 5년 간 L에게 지급된 수수료는 총 17억 원의 규모였다(증거기록 417면, 2,910~2,911면). 피해자 U은 이 법정에서 "L 본부장이 돈이 선정산이 나가서 돌고 있어 바로 줄 수 없으니 최소 1년 정도는 달라 하지 말고 은행에 예금한 것처럼 묶어 달라고 했다. 그래서 투자자들이 최소 1년을 거치했고, 피고인은 투자자가 1년이 지나 돈을 안 찾아가면 L에게 또다시 1년치 커미션을 지급하였다"라는 취지로 진술하였다. 피고인은 I 운영과 관련하여 2010년경부터 2013년경까지 운영자금이 경색될 때마다 AZ으로부터도 대규모 자금을 조달하곤 했는데, 그 대가로 처음에는 월 5%의, 2011년경부터는 월 4%의 고율의 금원(적요내역상 '배당지급')을 지급하였다(증거기록 2,963~2,966면, 2,893면, 3,019면). 피고인은 자신이 BX 등에게 약 4억 6,000만 원, BY 등에게 약 15억 원, BZ 등에게 약 5억 6,000만 원을 지출한 것과 관련하여, BX은 술집에서 근무하는 마담으로서 위 돈은 접대비로 쓴 것이고, BY에 대한 돈은 부동산 임대업에 개인적으로 투자한 것이며, BZ에 대한 돈은 체육관 임대사업에 투자한 것이라는 취지로 설명하였다. 나아가 피고인은 수억 원 대의 금원을 현금으로 인출하기도 하였는데, 이에 대해 피고인은 투자자 중 R에게 투자수익금을 지급하거나, AZ에게 투자 원금을 지급하는 데에 사용한 것으로서 증빙자료는 없다는 취지로 설명하기도 하였다(증거기록 416면, 994면 이하, 1,317~1,322면, 3,023~3,025면, 3,117면 등 참조). 한편 피고인의 가족들 중 장모 BF, 장인 BB, 처제 AY, 처남 CA도 피고인에게 투자를 하였는데, 피고인의 계좌자료에 나타난 입금액과 출금액의 차이에 의할 때, 피고인의 가족들은 장모 BF(2,000만 원)을 제외하고는 BB 약 1억 원, AY 약 9,400만 원, 처남 CA 약 5,000만 원 등의 이익을 얻은 것으로 보인다(증거기록 415면, 2,906~2,907면 등 참조). 5) I의 영업 및 재무상황과 투자금 고갈사태 발생 I의 매출액은 주로 정산자금을 판매자들에게 선지급하면서 판매자들로부터 받는 수수료 수익으로서, 피고인은 선정산 자금이 필요할 때마다 자신이 신한은행계좌로 받은 투자금 중 일부를 I 법인 명의 우리은행 계좌로 이체하여 주었고, 위 계좌를 관리하는 정산팀은 위 계좌에서 정산자금을 내보내고 판매자들로부터 수수료를 받았다(증거기록 1,703면). 정산팀 소속 AD은 '정산자금으로 2010년 입사 당시에는 약 1,000만 원 정도가 돌다가 2015년경에는 50억 원 정도까지 돌았다. 선정산 수수료 0.77%만으로는 경상비 충당에도 부족했다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1,705면). I의 연도별 손익계산서에 의하면 I의 2010년 매출은 0원, 2011년 매출은 약 2,800만 원, 2012년 매출은 약 9억 5,000만 원, 2013년 매출은 약 19억 원, 2014년 매출액은 약 11억 원이었다(증거기록 1,604~1,620면). 손익계산서를 비롯한 재무제표는 피고인이 직접 수사기관에 제출한 것인데 피고인은 검찰에서 'I의 연도별 수익금은 매년 다르지만 자신이 제출한 손익계산서 상의 매출액을 I의 수익금으로 보면 된다'는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 2,908면). 피고인이 제출한 재무제표에 의하면, I은 설립 직후인 2010년 기말 결산부터 자본금 1억 원을 넘는 1억 4,000여 만 원의 결손이 발생하여 자본잠식 상태에 빠졌다. 2012년의 경우 매출총이익이 1억 원 정도인데 직원 급여가 약 3억 2,000만 원에 이르는 등 판매관리비로 약 5억 9,800만 원이 지급되어 영업손실이 약 4억 9,700만 원에 이르렀고, 2013년에도 3억 8,700만 원, 2014년에도 4억 9,500만 원 규모의 영업손실이 발생하였다. 자본금은 2010년 1억 원, 2011년 5억 원, 2012년 7억 원, 2013년 및 2014년 10억 원 등으로 증가되었으나, 5년간 계속 적자가 나고 자본잠식이 지속됨에 따라 2014년 말에는 자본총계가 (-) 약 8억 원이 되었다(증거기록 1,604~1,620면). AD은 '첫 해에는 매출이 거의 없었고 그 다음 해에 2,000만 원 정도였고, 그 다음에 십 몇 억 정도의 매출이었다. 2015년도에 선정산 자금이 부족한 경우가 더욱 늘었고 급히 자금을 받아 오는 경우가 많았다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 2015년경 선정산 자금이 부족해지자 AJ캐피탈로부터 자금을 조달하기도 하였다. 2015년 8월경부터는 투자수익금 지급이 지연되기 시작하면서 원금 회수를 요청하는 투자자들이 늘어나게 되었고, 2015년 10월경 투자자들에 대한 투자수익금을 지급하지 못하는 규모가 급증하였다(증거기록 37면, 680면). 피고인은 2015. 11. 12.경 잠적하였고, 다음날 투자자들의 실종신고에 따라 3일 후인 2015. 11. 15.경 그 고향인 여수에서 발견되었다. 피고인은 2015. 11. 18.경 서울 중구 소재 CO건물에서 투자 피해자들을 대상으로 '자신이 돈을 투자받아 약속한 대로 수익창출을 하지 못하고 피해자들로부터 받은 투자금으로 이자 형식의 투자수익금만을 지급하여 오다 결국 잔고가 남지 않게 되었다'는 점을 시인하였다(증거기록 91면, 704면). 피고인은 검찰에서 '영업으로 인한 수익 자체는 있었지만 기본으로 지출해야 하는 비용이 컸고, 투자수익금을 지급하는 비용이 컸다'는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 2,908면). 라. 구체적 판단 1) 피고인의 투자유치 방식과 피해자들의 투자 동기 가) 앞서 본 바와 같이 당시 피고인은 L을 통하여 투자를 유치하면서 투자자들에게 선정산 서비스 사업모델의 사업성과 안정성을 설명하면서 이를 고율의 수익금 지급이 가능한 근거로 제시하는 한편, 당초에는 월 2%의, 2014년경 이후로는 월 1.5%의 고정적인 수익을 약속하였고, 실제로 투자자들에게 매달 약속한 수익금을 계속하여 지급하였다. 나) 투자계약서 양식이 다소간 달라지기는 하였지만 매월 일정한 수익금을 지급한다는 취지의 기재와 1년의 투자기간이 지나기 전에는 투자금을 회수할 수 없다는 취지의 기재는 언제든 포함되어 있었고, 계좌내역상 피고인이 투자금에 상응하는 액수의 투자수익금을 투자자들에게 매월 일정하게 지급해 온 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 투자 유치 당시 투자자들에게 투자금 대비 일정 금액을 매월 고정적으로 지급하여 주고 투자기간 1년 이후에는 투자를 연장이나 그 회수를 선택할 수 있다는 취지로 설명하였던 것으로 볼 수 있다. 다) 이에 투자자들은 투자수익금이 안정적으로 지급되고 투자기간 1년이 지나면 투자를 연장하거나 원할 경우 원금을 회수할 수 있으리라는 믿음에서 피고인에 대한 투자에 이르렀던 것으로 보인다. 라) 이처럼 매달 수익금을 고정적으로 지급받은 투자자들로서는 피고인이 진행하는 선정산 서비스 사업이 정상적으로 운영되고 있고 그 사업의 성공적인 수행을 통하여 수익금을 지급받을 수 있으리라는 믿음이 더욱 강화되었던 것으로 보이고, 위와 같이 통상의 은행이율에 비하여 현저히 높은 수준의 수익금이 매달 고정적으로 지급된다는 점은 투자자들 사이에 입소문을 통하여 퍼져나가 기존 투자자의 추가적인 투자와 신규 투자자 확보의 강력한 유인으로 작용하였다. 2) 피고인이 구상한 선정산 서비스 사업의 수익구조 가) 피고인이 추진한 선정산 서비스 사업은 선결제 자금을 유치·모집한 다음 온라인에서 물건을 판매한 이후 소비자들의 구매결정이 있기 전까지 약 1~2주간 판매대금을 지급받지 못하고 있는 온라인 판매자들에게 미리 판매대금을 지급하여 주고 중간에서 소정의 수수료를 취득하는 구조의 사업이다. 이는 재원을 조달하고, 조달된 재원을 활용하여 수익을 얻는 금융업 유사의 영업방식으로서 그 수익구조는 수수료와 투자수익금 간의 차이에 있다. 나) 그런데 실제로 피고인이 진행한 선정산 서비스 사업의 아래와 같은 수익구조에 비추어 위 사업 수익을 통하여 피해자들에게 약정한 투자수익금을 지급하는 것이 불가능한 상황이었다. I의 고유하고 주된 매출 원천은 선정산 서비스의 수수료 수입인데, 단위금액의 0.77% 선에서 선정산 자금의 순환주기를 고려하여 한 달에 3회 수수료 수입이 발생한다고 할 경우 단위금액당 수입은 월 2.31% 가량이다. 한편 피고인은 투자자들에 대하여 단위금액의 월 2%(또는 월 1.5%)를 투자수익금으로 지급하였고, L 등 투자유치자에게 단위금액의 10%(투자기간 1년을 기준으로 일시에 지급되는 금액으로서, 이를 월액 비율로 환산할 경우 약 0.83%이다)를 판매수당으로 지급하였는데 이를 합한 단위금액당 지출은 월 2.33% 가량이다. 위와 같이 단위금액당 매월 들어오는 돈은 약 2.31% 수준이고, 나가는 돈은 약 2.33%(월 2% 수익금 지급한 시기에는 약 2.83%) 수준으로서 그 자체로 적자가 발생할 개연성이 높은 구조이다. 그런데 이는 투자금 전체가 남김 없이 선정산 서비스 사업의 자금으로 돌아간다는 것을 전제로 하는 것으로서 현실적으로 달성되기 어려운 조건인 데다가(실제로도 정산자금으로 활용된 금원은 투자금의 절반에도 미치지 못한 것으로 보인다), 현금을 주고 채권을 취득하는 사업 특성상 아무리 회수율이 높다 하더라도 채권을 회수하지 못할 위험이 존재하며(피고인은 K 운영 당시에도 일부 판매업자로부터 돈을 떼이고 수억 원 대의 손실을 떠안은 바 있었다), 구매취소나 반품의 경우 예정된 수익을 얻기 어려운 점 등을 고려하면 수익률은 더욱 떨어지게 된다. 게다가 매월 고정적으로 지출되는 직원들에 대한 급여(처음 3인으로 시작하여 약 18인까지 직원들이 늘어났다), 온라인 판매업자들을 유치하기 위한 광고비나 개발비 등 사업상 필요한 각종 경비 등을 고려하면 이익률은 더욱 감소할 수밖에 없다. 위와 같은 사업구조상 당초 피고인으로서는 선정산 서비스 수수료를 통한 수익으로 투자자들에게 약속한 투자수익금을 지급할 수 없는 상황이었고, 이는 자연히 투자자들이 교부한 투자금 자체가 점차 잠식되어 가는 양상으로 이어졌다. 3) 돌려막기식 투자수익금 지급과 피해자들의 인식 가) 실제 계좌내역에서도 당초부터 피고인이 새로운 투자자들로부터 추가로 모집한 돈으로 기존 투자자들에게 투자수익금을 지급하는 소위 돌려막기 식의 수익금 지급 정황이 드러나는데, 위와 같이 사업을 통해 발생한 이익금이 아니라 투자자들로부터 받은 투자금 자체로 투자자들에 대한 수익금을 지급한 것은 피고인이 구상한 수익구조 자체로 인하여 당초부터 발생할 수밖에 없었던 불가피한 결과였다. 이처럼 사업으로 벌어들인 영업이익이 아니라 투자금 자체에서 투자수익금을 지급할수록 보유한 투자금은 계속적으로 고갈되어 갔다. 나) 선정산 서비스 사업은 피고인이 새로이 고안한 사업모델로서 투자 당시 피해자들이 위 사업의 이익률에 비추어 적정한 투자수익금이 어느 정도인지를 제대로 알고 있었다고 보이지 아니하고, 더구나 재원이 고갈되어버릴 때까지 원금을 피고인에게 유보하여 두었던 피해자들의 행동에 비추어 볼 때 피해자들은 자신들에게 지급되는 수익금의 재원이 무엇인지, 그 종국적인 결말이 무엇인지를 인식하고 있었다고 볼 수도 없다. 다) 만일 피해자들이 투자 당시 피고인이 구상한 수익구조 자체로 인하여 원금이 점차 소진될 수밖에 없다는 점과 자신들의 투자행위에 따른 결말이 당초부터 예정되어 있었다는 점을 알았더라면 피고인에 대하여 그와 같은 거액의 투자를 선뜻 결정하였을 것으로 여겨지지 않는다. 투자자들이 고수익을 얻기 위하여 그에 상응한 고위험을 감수하여야 함은 맞지만, 투자의 고유한 속성에 따른 위험, 즉 장래의 예측하기어려운 상황 변화로 인한 위험이 아닌 당초부터 사업구조 자체에 숨겨진 필연적인 위험까지도 감수하여야 한다고 보기는 어렵다. 4) 소결 가) 이처럼 피고인은 자신이 수행하는 사업만으로는 피해자들에게 약속한 고율의 수익률을 보장할 만한 의사나 능력이 없었음에도 피해자들에게 매월 지급되는 수익금의 재원이 사실은 사업이익이 아닌 투자금 자체에서 지급될 수밖에 없다는 사정을 숨긴 채 피해자들로부터 투자금을 교부받았다. 그러한 사정을 알지 못한 피해자들은 선정산 서비스 사업을 통하여 발생한 수익으로 투자수익금을 지급받고 향후 희망할 경우 투자금 자체도 회수할 수 있으리라는 생각에서 피고인에게 선뜻 투자를 결심하였던 것으로 보인다. 피고인은 투자기간을 1년으로 하여 그 기간동안에는 원금상환을 저지하는 한편 그 기간이 지나면 가급적 투자기간을 연장하도록 하여 원금의 계속적인 거치를 유도하는 방법으로 장기간 대규모의 투자금을 모집하였다. 나) 피고인이 진행한 선정산 서비스 사업이 그 자체로 원천적으로 성공가능성이 전혀 없는 사업은 아니라거나 피고인에게 향후 M&A 등으로 회사를 매각하여 받은 돈으로 투자원금 중 상당액을 상환하고자 하는 계획이 있었다는 점을 감안하더라도, 피고인은 자신이 설계한 사업의 수익구조 자체로 투자금이 점차 소진되어 갈 수밖에 없다는 점을 잘 알고 있었고 투자금이 들어오고 투자수익금이 나가는 자신 명의의 신한은행 계좌를 스스로 관리하면서 적어도 미필적으로 그와 같은 투자금 모집·운용을 통하여는 종국적으로 투자자들에게 손실을 줄 수밖에 없다는 점을 인식할 수 있었다는 점에서 그 책임을 피하기 어렵다. 다) 새로운 사업모델을 구상하고 구체적 사업계획을 세울 당시 향후의 수입과 지출, 기대되는 수익과 수반되는 비용 등을 당초 완전하게 파악할 수는 없는 것이지만, 피고인은 피해자들로부터 투자를 유치하기 훨씬 이전부터 스스로 선정산 서비스 사업모델을 구상하였고 이후 대표이사로서 사업의 구체적 진행에도 관여하였을 뿐만 아니라, 종전에 K를 운영하면서 본건과 유사한 형태의 영업을 하여 오다가 실제로 손실을 본 바도 있던 피고인의 경험과 지위 등을 고려할 때, 피해자들로부터 투자를 유치할 당시 I의 수익규모에 따른 적정한 투자수익금 수준에 대하여 전혀 예측할 수 없었다거나, 투자금 고갈이라는 종국적인 결과가 당초 피고인이 제어할 수 없는 영역 밖의 우발적인 사유로 말미암은 것이라고 볼 수도 없다. 라) 위와 같이 피해자들로부터 선정산 서비스 사업에 필요한 자금을 유치할 당시 수익구조상 그 사업이익만으로 피해자들에게 약속한 투자수익금을 계속하여 지급하여 줄 수 없고, 피해자들에게 지급하는 수익금의 재원이 결국 투자금 자체가 될 수밖에 없는 상황에서, 안정적인 선정산 서비스 사업을 통하여 고액의 확정수익금이 지급된다는 착오에 빠진 피해자들로부터 투자금을 교부받은 피고인의 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위라고 봄이 타당하고, 이전에도 유사한 형태의 사업을 수행하여 왔고 I의 대표로서 투자유치와 선정산 사업 전체를 총괄한 피고인의 인식과 역할 등을 고려하면, 당시 피고인에게 편취의 범의 또한 충분히 인정된다고 할 것이다. 다. 결론 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되고, 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제4의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 AQ의 정산금 지급 지체 등으로 사업자금이 긴박하여 일시 자금융통을 한 것이고 그 무렵 M&A 시도 및 신규투자 제안도 있는 등 피해자로부터 사업자금을 빌린 다음 이를 상환할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 2) 앞서 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 피해자 X로부터 2015. 8. 6. 사업상 결제해 줄 금액이 모자라니 1억 원을 빌려주면 2015. 8. 19.까지 변제를 해주겠다고 말하면서 1억 원을 빌리고, 다시 2015. 8. 19. 정말 급하게 돈이 필요하니 돈을 더 빌려주면 하루만 쓰고 종전의 1억 원까지 한꺼번에 갚겠다고 말하여 1억 2,000만 원을 더 빌린 점(증거기록 855~860면, 870~871면), 피해자는 '사업자금이 급하고 곧 갚겠다고 말하여 돈을 빌려주었으나 약속한 날인 2015. 8. 20. 돈을 변제하지 아니하고 연락도 받지 않았으며, 그 이후에도 차일피일 핑계를 대며 갚지 않았다'는 취지로 진술한 점(증거기록 857~858면), 피고인은 2015.10. 13.경 차용금의 상환을 약속하면서 피해자에게 금전소비대차계약서를 작성해 주었으나, 이후 2015. 11. 17.경 피해자의 고소 무렵까지도 3,000만 원을 제외하고는 차용금을 변제하지 못하였던 점(증거기록 859면, 864면, 873~877면), 피고인은 I의 투자자들에게 거액의 투자수익금을 매월 지급하여 오고 있었는데, 피해자로부터 돈을 차용할 무렵인 2015년 여름경은 피고인이 주로 투자금을 수취하고 투자수익금을 지급하는 신한은행 계좌의 잔고가 얼마 남지 아니하여 투자수익금 지급이 지연되기 시작하고, 원금 상환 요청에도 1개월 이상 상환이 이루어지지 않는 등 이미 투자금이 고갈되었거나 거의 고갈된 시기였던 점(증거기록 1,164~1,165면, 2,895면, 3,009면 등 참조), 피고인은 2014년경에도 개인적으로 AZ으로부터 며칠 단위로 900~5,000만 원 가량을 급하게 빌리기도 하는 등 그 이전에도 자금사정이 원활하지는 아니하였던 점(증거기록 2,958면), 피해자는 2014년 12월경 친목회 모임에서 피고인을 알게 되었고 피고인의 말에 따라 피고인이 자산 170억 원 규모의 I의 대표이사로서 위 회사를 약 6년간 운영해 온 사람으로 알고 있었으며 종전에 몇 차례 돈을 빌려주었다가 돌려받은 경험이 있어 다시 피고인에게 돈을 빌려 준 것으로 보일 뿐 당시 피고인의 자금사정이나 변제자력에 대하여 자세히 알고 있었다고 보이지 않는 점(증거기록 856~858면 참조) 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 돈을 교부받을 당시 약속한 시기까지 차용금을 변제하는 것이 사실상 불가능하였음에도 그 사정을 알지 못하던 피해자에게 단기간 내에 이를 변제할 수 있는 것처럼 기망하여 그로부터 합계 2억 2,000만 원을 교부받아 편취하였다고 봄이 타당하다. 다. 결론 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실도 유죄로 인정되고, 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 및 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 50억 원 이상, 300억 원 미만(제4유형)(동종경합범으로서 금액 합산) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인은 온라인 선정산 서비스 사업과 관련하여 감당할 수 없는 고율의 수익을 약속하면서 다수의 피해자들을 상대로 투자금을 교부받아 편취하는 범행을 저질렀다. 피해자가 다수이고 범행에 따른 피해가 도합 250억 원을 상회하며, 피고인은 과거 사기죄로 두 차례 징역형의 실형선고를 받은 전력도 있다. 위와 같은 피고인의 범행 내용 및 결과 등을 고려할 때 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 선정산 관련 사업을 전혀 하지 아니하였다거나 피고인이 내세운 사업의 실체가 전혀 없는 것은 아니었던 점, 피해자들도 과다한 이익을 기대하거나 위험을 면밀히 파악하지 아니한 채 피고인에게 금원을 교부하는 등 피해확대에 일정 부분책임이 있다고 보이는 점, 피고인이 범행 과정에서 피해자들에게 일부 수익금 명목의 금원을 지급하는 등 편취금액 전체가 피해금액에 해당하지는 않는 점, 피고인이 사건이 불거진 이후 손실에 대하여 알렸고 자신이 구상하여 운영하여 온 I의 사업권을 피해 일부 회복을 위해 CP으로 이전하는 등 피해 회복을 위해 나름의 노력을 기울인 점, 편취금액 약 80억 원에 해당하는 피해자 S이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 I의 총괄이사로서 위 회사의 대표이사인 A과 공모하여, 투자금을 받더라도 영업수익을 창출하여 투자수익금을 지급해 주거나 원금을 상환하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 I에 돈을 투자해 주면 오픈마켓 선정산 서비스 자금으로 사용하여 높은수익금을 지급해주고 투자원금은 상환을 원하는 때에 해주겠다."는 취지로 피해자들을 기망하여, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 179명으로부터 479회에 걸쳐 총 11,736,150,000원을 교부받고, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 O, Q, R, S, T, U으로부터 150회에 걸쳐 총 12,964,666,666원을 교부받아 편취하였다는 것이다. 2. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 처음 K과 I 설립초기에 사업 아이템과 수익성이 좋아보여 참여를 하게 되었고, 서비스를 사용하는 온라인 판매자들한테서 사업에 도움이 된다는 말과 좋은 사업모델이라는 말을 들으며 일에 대한 확신이 들었다. 자금에 대한 권한이 없었기 때문에, 얼마나 들어오고 나가는지 알 수도 없었다. 피고인은 투자금을 편취할 의사가 없었고 A의 범행에 공모하지도 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 또한 공모공동정범으로서의 죄책을 지우기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도7229 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결 등 참조). 2) 나아가 공모가 공동정범에 있어서의 '범죄 될 사실'에 해당하는 경우 그 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사결합이 있었다는 것은, 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자에게 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있을 정도로 특정되고 증명되어야 하므로 그와 같은 구체적인 특정 및 증명 없이 막연히 정범의 범죄 실행행위에 기여하였다고 볼 여지가 있는 직책 등의 기재만으로 쉽게 이를 인정할 수는 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2016도2696 판결 등 참조). 3) 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도119 판결 등 참조). 나. 유죄로 의심할 만한 사정 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인이 A과 K를 함께 운영하여 오다가 I을 설립한 다음 총괄이사로서 I의 선정산 서비스 사업 전반에 관여하였고 월급 등을 지급받아 온 점, I은 매출 부진으로 인하여 지속적으로 적자가 발생하였고 정산자금 부족이 발생하는 등 회사의 운영사정이 악화된 것을 피고인이 인식하고 있었던 점, 피고인이 그의 동생인 L을 통하여 투자자들이 모집되어 왔다는 것을 알고 있었던 점 등을 고려하면, 피고인이 A의 투자금 유치와 관련한 사기 범행에 공모·가담한 것이 아닌지 의심할 만한 여지도 있다. 다. 판단 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A과 공모하여 고율의 수익금 지급을 빌미로 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 투자금 명목의 금원을 교부받아 편취하였다는 취지의 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인의 I에서의 직책과 투자 유치에의 관여도 가) 본건 사기 범행에서의 기망의 중점은 투자자들을 모집한 다음 온라인 선정산 사업을 소개하면서 그들에게 고율의 수익금을 약속하고 투자금이 고갈될 수밖에 없음을 숨긴 채 투자금을 교부받았다는 것에 있다. 나) 그런데 선정산 서비스 사업 자체는 그 운용에 따라 일정한 범위에서는 수익성이 있었던 것으로 보이고, 피고인은 K에서는 주로 홈페이지 구축업무와 온라인 판매자들에 대한 홍보업무를 수행하였으며, I 법인 설립 이후에는 총괄이사로서 솔루션 개발, 마케팅, 판매자 모집·관리 업무를 수행하였다(증거기록 3,081~3,082면 참조). 다) 피고인은 L의 경우와 달리 A의 지시나 부탁에 따라 투자자들을 직접 모집하여 온 바도 없었다. I의 선정산 서비스 사업 자체의 수행에 관여한 피고인에게 그 동생인 L이 투자자들을 유치하였다거나 피고인이 I의 총괄이사의 지위에 있다는 사정만으로 투자금 모집에 따른 사기 범행에 관한 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵다. 2) 투자금 및 투자수익금의 운용 실상에 관한 인식 여부 가) 피고인은 검찰 및 이 법정에서 일관하여 '회사의 일을 기획하고 운영한 것은 맞지만 자금에 대해서는 전혀 알지 못하며 투자금이 이체되는 계좌는 A만이 관리할 수 있는 계좌로서 자신이나 다른 직원이 접근할 수 없었다'는 취지로 진술하여 왔다(증거기록 2,981면, 3,083면 등 참조). A 역시 '투자금 수취와 투자수익금 지급에 주로 사용된 A 자신 명의의 신한은행 투자금 계좌는 오로지 A 자신이 관리하였고 자신을 제외한 다른 사람은 알 수 없었다'는 취지로 진술하였고(증거기록 3,020면), 이는 피고인의 위 변소에 부합한다. 나) A은 이 법정에서 '자금에는 투자금을 받는 투자금 라인과 회사에서 필요로 하는 정산금 라인이 있는데, 정산금 라인은 피고인과 다른 직원들이 공히 알고 있는 부분이나, 투자금 라인은 아무리 친동생이 투자금을 유치해왔지만 사실 그 디테일한 내용은 피고인도 알지 못한다. 투자금 라인에 대한 피고인의 관여도는 사실상 희미하다고 해도 과언이 아니고 말 그대로 아예 그냥 백지일 정도로 모른다'라는 취지로 진술하였고 이 역시 피고인의 변소를 뒷받침한다. 다) 피고인 역시 I의 매출이 부진하고, 적자가 발생하기도 한다는 점은 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인과 L은 자신의 부모와 친척들에게도 투자를 권유하였고, 특히 피고인의 부친인 V은 2015년 8월에도 신규로 투자를 하여 2015년 11월경 투자금이 고갈되는 사고가 발생할 때까지 원금을 온전히 회수하지 못한 채 종국적으로 피해를 입기도 하였던 점에 비추어(증거기록 417~418면, 3,012면 등 참조), 피고인은 A이 진행하여 온 투자수익금 지급방식의 구조적 문제로 인하여 투자금 자체가 소진될 수밖에 없다는 점을 모르고 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 3) 선정산자금 사용 및 피고인이 취득한 이익 등 가) 피고인은 I의 이사로서 선정산 사업의 정산자금이 필요하면 A에게 결재를 올리고 A으로부터 운영계좌인 회사 명의 우리은행 계좌로 선정산에 필요한 자금을 받아 이를 집행하여 왔다(증거기록 3,082면 등 참조). 피고인은 A이 투자금을 회사 운영 계좌로 이체하여 주어야 비로소 이를 정산대금 등 사업자금 등으로 사용할 수 있었다. 나) 피고인은 I에서 일하면서 2010년경 약 220만 원, 2012년 약 280만 원, 2013년 약 360만 원 등 5년 간 약 1억 9,000만 원을 월급 명목으로 지급받아 왔고, 법인카드를 사용하여 오기도 하였다(증거기록 2,996~2,997면). 계좌내역에 나타난 피고인과 A 또는 I 사이의 거래내역, 입출금액 차이 등에 비추어 피고인이 I의 총괄이사로서 받은 월급 및 회사 운영자금 수준의 금원을 넘어 A으로부터 투자 유치 등에 관한 대가를 받았다거나 범행에 따른 수익을 나누었다고 볼 만한 뚜렷한 정황도 발견되지 아니한다(증거기록 2,998~3,003면 등 참조). 4) 소결 가) 위와 같이 피고인은 A과 함께 I을 설립하고 총괄이사로서 온라인 오픈마켓에서의 선정산 서비스 사업을 수행하였으나, 그 재원을 마련하기 위한 투자유치 및 투자수익금 지급행위에는 관여하지 아니하였다. 또한 피고인은 A이 동생인 L을 통하여 투자자들을 모집하고 있다는 점은 인식하고 있었으나 투자계약서 양식을 만들거나 투자 유치에 관한 설명을 하거나 투자금 자체를 관리하는 등으로 이 사건 사기 범행의 기망행위에 기여하였다는 점도 나타나지 아니한다. 나) 또한 피고인은 투자금의 전체 규모, 투자수익금의 구체적 액수, 투자금의 운용방식 등에 대하여 알지 못하였던 것으로 보이고, 회사에 적자가 발생하였다는 점에 대한 인식을 넘어 A이 돌려막기 방식으로 투자수익금을 지급하여 옴에 따라 투자금 자체가 고갈되었다거나 당초부터 고갈될 수밖에 없었다는 점을 인식하고 있었다고 보기도 어렵다. 다) 결국 이 사건 투자 유치에 따른 수익금 지급행위를 직접 실행하고 선정산서비스 사업의 운영 전반을 총괄하였던 A과 달리, 이 사건 범행의 실행행위에 해당하는 투자 유치 및 투자수익금 지급행위에 관여한 바 없는 피고인에 대하여 단지 I의 총괄이사라는 직책에 있으면서 I의 적자가 지속됨에도 A의 투자유치를 적극적으로 막지 아니하였다는 점만으로 이 사건 사기 범행에 따른 공동정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.