의정부지방법원고양지원-2016고단2772

사기의 점(택일적으로 추가된 공소사실)에 대한 판단 가. 공소사실 피고인은 2015. 8.경 B, C과 함께 커스텀매트 판매 및 시공 등 영업을 하는 주식회사 D을 설립하기로 합의한 후, 주식회사 E의 대표 피해자 F으로부터 금원을 투자받기로 한 것을 기화로, 자신이 이미 주식회사 G로부터 공급받은 커스텀매트에 관하여 피해자에게 허위의 견적서를 제시하는 방법으로 부풀린 매매대금과 정상적인 매매대금간의 차액을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 9. 중순경 서울 금천구 H에 있는 주식회사 E 사무실에서, 2015. 8. 29.경부터 2015. 9. 10.경까지 사이에 주식회사 G(이하 'G'라고만 한다)로부터 합계 183,908,451원 상당의 커스텀매트 등을 공급받은 것처럼 허위의 견적서를 작성한 후 위 견석서를 피해자에게 제시하여, 2015. 9. 18.경 이에 속은 피해자로 하여금 주식회사 G 명의의 I은행 계좌로 합계 183,908,450원을 송금하게 한 후, 같은 달 22. 주식회사 G로부터 피고인이 지정하는 주식회사 J 명의의 K은행 계좌를 거쳐 B 명의의 K은행 계좌로 72,908,450원을 반환받았다. 그러나 사실 피고인은 2015. 8. 29.경부터 2015. 9. 10.경까지 사이에 G로부터 합계 128,061,780원 상당의 커스텀매트 등을 공급 받았을뿐 183,908,451원 상당의 커스텀매트를 공급받은 것이 아니었으므로 위 견적서는 허위였고, 피해자로부터 부풀린 대금을 송금받아 그 차액을 개인채무변제 등으로 사용할 생각이었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 정상적인 커스텀매트 매매대금과 허위의 매매대금 간의 차액인 55,846,670원에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자에게 183,908,450원을 G 명의의 계좌로 송금하라고 한 것은 사실이나, 이는 향후 ㈜D과 G 사이의 거래를 위한 보증금으로 보내라고 말한 것이었을 뿐, 피고인이 당시 피해자에게 위 돈이 모두 기존에 매수한 물품의 대금이라고 설명한 것은 아니다. 피해자의 송금 당시 피고인이 G에 지급하여야 할 물품대금 및 전시회 부스 관련 용역비 채무액의 합계는 총 176,626,780원이었는데, 피고인은 이를 임의로 계산하다보니 183,908,450원이 되었을 뿐인바, 피고인이 고의로 피해자 F을 기망한 것도 아니다. 피고인이 피해자에게 제시하였다는 허위라는 견적서들은, 피해자의 송금 이후 (주)D과 G 사이의 정산과정에서 나중에 작성된 것이기 때문에, 피고인이 F에게 투자금을 보내달라고 했던 2015. 9. 18.에는 아직 작성되지 않았던 서류들로서, 피해자는 그 견적서들을 본 사실도 없었다. 따라서 피고인이 허위 견적서를 F에게 보여주면서 기망하였다는 공소사실은 사실이 아니다. 다. 판단 1) 인정되는 사실 피고인은 2015. 8.경 B, C, 피해자 F과 커스텀매트 사업을 함께 하기로 하였고, 2015. 10. 21. 그 사업을 위하여 주식회사 D을 설립하였다. 피고인은 2015. 8.경부터 2015. 9. 18.경까지 피고인이 개인사업자로 등록한 'L' 상호로 커스텀매트 제조업체인 주식회사 G(G라 한다)와 거래하여 계속적으로 커스텀매트를 납품받고 있었고, G에 대한 상당한 물품대금채무를 부담하고 있었다. 피고인은 2015. 9. 18.경 피해자 F으로 하여금 G에 183,908,450원을 송금하라고 말하여, 피해자에 의하여 주식회사 E 계좌에서 G의 계좌로 당일 183,908,450원이 송금되었다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 위 공소사실과 같이 허위의 견적서를 제시하는 방법으로 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않는다. 위 공소사실은 피고인이 2015. 9. 18. 까지 실제 공급받은 물품가액이 128,061,780원이었음에도, 183,908,451원으로 부풀린 허위의 견적서를 작성하여 피해자에게 제시하여 기망하고, 이에 속은 피해자가 183,908,451원을 G에 지급하게 하여 그 차액을 편취하였다는 것이다. 위 공소사실에 적시된 기망방법, 즉 피고인이 허위의 견적서를 피해자에게 제시하였다는 사실이 인정되려면, 피고인이 사용한 허위의(부풀려진) 견적서는 피해자가 183,908,451원을 송금한 2015. 9. 18. 전에 작성되어 있어야 함이 당연하다. 그런데 G의 직원인 M의 법정 증언 및 수사기관 조사 과정에서의 각 진술, 검찰 수사보고서(수사기록 448쪽) 등에 나타난 M의 진술 내용은 대체로 일관되는데, 아래와 같은 취지이다(M의 진술 중 이 부분 쟁점과 관계된 주요 진술은, '부풀려진 견적서는 2015. 9. 18. 183,908,451원을 송금받은 이후에 작성하였다'는 것이다). [M의 진술 요지] G는 2015. 8. 29. 피고인과 거래를 시작하였는데, 피고인이 법인이 설립되면 물품대금을 지급하겠다고 하면서 '선입금 후 출고' 약속을 지키지 않아 담보를 요구하였더니, 전혀 알지 못하는 'E'라는 회사에서 판매대금 보증금 형식으로 183,908,451원이 입금되었다. 차후에 2015. 11. 6. 주식회사 D에서 같은 금액이 입금되어서 E에서 받은 보증금은 같은 날 E에 돌려주었다. G에서 피고인에게 처음부터 실제 견적서를 주었고, 2015. 9. 10.까지 출고한 제품의 물품대금 약 1억 2,000만 원을 정산할 것을 요청하였는데, 피고인이 183,908,451원을 E를 통해서 입금하여, 실제 물품대금보다 초과되었다. 피고인이 그 전부터 커스텀매트 시스템구축비라는 명목으로 73,908,450원을 G에 요청하였는데 G에서는 거부하였다. 그러다가 E로부터 보증금이 입금되자, 피고인이, 물품대금보다 보증금이 더 많으니 시스템구축비를 달라고 요구하여서, G는 2015. 9. 22. 피고인이 요구하는 대로 J이라는 회사에 위 금액을 입금하였다. 피고인이 주식회사 D을 설립하기 전인 2015. 9. 18. 주식회사 E를 통하여 G에 송금한 183,908,451원은, G 입장에서는 주식회사 E와 사이에 거래가 없는데 입금된 돈이었으니 주식회사 E에 반환해야 하는 돈이었고 회계적인 정리가 필요했다. 피고인에게 시스템구축비를 지급한 것에 대해서도 회계적인 정리가 필요해서 피고인에게 정산을 해줄 것을 요구했다. G에서 J에 송금한 73,908,450원을 제외한 나머지 액수를 기준으로 서류처리를 해야할지, 183,908,451원 전액을 기준으로 서류처리를 해야할 지가 문제였는데, 피고인과의 논의에서 피고인은 물품판매대금 및 전시회 비용의 견적을 부풀려서 183,908,451원을 기준으로 서류처리를 해달라고 요구하였다. 이에 G에서는 183,908,451원으로 공급가액을 맞추어 부풀린 견적서를 작성하였다. G는 부풀린 견적서를 피고인에게 이메일으로 보냈고, 주식회사 D이 설립된 2015. 10. 20.경 견적서를 출력하여 피고인에게 교부하여 주기도 하였다. M의 진술에 의하면, 이 사건에서 G의 부풀려진 견적서는 G가 2015. 9. 18. E로부터 183,908,451원을 송금 받은 이후에 회계처리를 하면서 작성한 것이라는 것이다. 피고인도 같은 취지로 주장하는바, 피고인이나 M의 진술에 의하면, 피고인이 피해자에게 2015. 9. 18. 이전에 부풀려진 견적서를 제시하여 피해자를 기망하였다고 보기는 어렵다. 한편, 주식회사 E 계좌에서 주식회사 G 계좌로 2015. 9. 18. 183,908,450원이 송금되었고(수사기록 42쪽), 2015. 10. 21. 주식회사 D이 설립되었다. 그 후 피해자 F이 2015. 11. 6. 14:27 및 15:48 2회에 걸쳐 주식회사 D 계좌로 합계 1억 8,000만 원을 송금하였다(수사기록 343쪽). 같은 날인 2015. 11. 6. 15:58 주식회사 D 계좌에서 주식회사 G 계좌로 183,908,450원이 송금되었다(수사기록 43쪽). 주식회사 E에서 183,908,450원이 G에 송금되었다가, 이후 주식회사 D이 같은 금액을 G에 송금하고, G가 같은 금액을 당일 주식회사 E에 반환한 위 거래내역은, M가 진술하는 내용에 부합한다. 다음으로, 피고인이 피해자를 기망하기 위한 수단으로 제시하였다는 '부풀려진 견적서'에 대하여 살펴본다. 고소인이 고소장에 첨부하여 제출한 원래의 견적서와 부풀려졌다는 견적서는 모두 증거로 제출되어 있고 아래의 표와 같다. 피해자는 검찰에서 조사받으면서, '2015. 9.경 피해자가 G에 송금(2015. 9. 18.)하기 약 일주일 전에, 피고인으로부터 부풀려진 견적서를 제시받고 이메일로도 받았으며, 피해자 본인은 견적서상의 금액이 진실한 것이라고 생각해서 G의 계좌로 183,908,450원을 송금하였는데, 나중에 알고 보니 실제 G에 지급해야할 물품대금은 128,061,780원에 불과했고, 수사기록 35~40쪽의 견적서가 피고인으로부터 받았던 부풀려진 견적서이다'라는 취지로 진술하였다. 그런데 위 표에서 보는 바와 같이, 부풀려졌다는 견적서 중 3매는 견적서상 작성일자가 2015. 9. 25., 2015. 10. 14., 2015. 10. 29. 로 기재되어 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 부풀려진 견적서를 전달받고 속아서 송금하였다는 날짜는 2015. 9. 18.이다. 위 2015. 9. 25., 2015. 10. 14., 2015. 10. 29.자 각 견적서의 금액도 모두 합쳐야 피해자가 송금한 183,908,450원이 산출된다. 심지어 2015. 10. 14.자 견적서와 2015. 10. 29.자 견적서의 비고란에는 '10월 19일 N 고객 O 포함'이라는 내용도 기재되어 있다. 견적서의 작성일자나 기재 내용에 비추어 보면, 위 각 견적서가 2015. 9. 18. 전에 작성되어 피해자에게 이메일로 전송된 것이 과연 사실인지에 대해 의심하지 않을 수 없다. 위 견적서를 제시받고 기망당하여 합계 금액인 183,908,450원을 송금했다는 취지인 피해자의 진술을 믿기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 검찰에서 조사받으면서, '송금 무렵 허위의 견적서를 피고인으로부터 이메일로 받았다'고 진술한다. 이메일에는 날짜가 표시되어 있을 것이므로 그 이메일과 첨부파일(견적서)을 확인한다면 실제로 허위의 견적서를 송금 전에 받은 것이 사실인지, 물품대금으로 송금을 요청한 것인지 보증금으로 송금을 요청한 것인지 확인할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 피해자가 받았다는 위 이메일이 증거로 제출된 바는 없다. 다. 소결 피고인이 허위의 견적서를 피해자에게 제시하여 피해자를 기망하여 송금하게 하였다는 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않는다. 2. 업무상 횡령의 점(택일적 공소사실)에 대한 판단 가. 공소사실 피고인은 2015. 8.경 B, C과 함께 주식회사 E의 대표인 피해자 F으로부터 금원을 투자 받아 커스텀매트 판매 및 시공 등 영업을 하는 주식회사 D을 설립하기로 합의하고, 피고인은 회사 전반적인 운영업무를 담당하며 커스텀매트 생산업체인 주식회사 G에 대금을 지급하고, 거래를 정산하는 등 업무에 종사하였다. 피고인은 2015. 8. 29.경부터 2015. 9. 10.경까지 위 주식회사 G로부터 117,578,450원 상당의 커스텀매트를 공급받은 후 대금을 지급하지 않아 주식회사 G로부터 약 110,000,000원을 보증금으로 지급하여 달라는 요청받게 되자, 2015. 9. 18.경 위 피해자로 하여금 주식회사 G 명의의 I은행 계좌로 보증금 명목으로 183,908,450원을 송금하게 하였다. 계속하여 피고인은 2015. 9. 22.경 주식회사 G의 담당 직원인 M에게 약 110,000,000원을 넘어 지급된 73,908,450원을 커스텀매트 시스템구축 비용 명목으로 자신에게 돌려달라고 요청하여, 같은 날 주식회사 G로부터 주식회사 J 명의의 K은행 계좌로 73,908,450원을 송금받고, 위 금원 중 72,908,450원을 다시 B 명의의 K은행 계좌로 송금받아 이를 업무상 보관하던 중, 같은 날 피고인의 개인 채무 변제를 위해 ㈜식회사 P에 11,000,000원을 송금하고, 위 C에게 30,000,000원을 대여하고, 다음날 피고인의 모인 Q 명의의 기업은행 계좌로 22,189,500원을 송금하는 등 총 73,908,450원을 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 1) 관계된 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립될 수 있는 것이다(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등 참조). 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다. 따라서 범인이 피해자의 돈을 보유하게 되었더라도 이로 인하여 피해자와 사이에 어떠한 위탁 또는 신임관계가 존재한다고 할 수 없는 이상 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, 나아가 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인이 피해자와의 위탁관계에 의하여 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 만일, 피고인이 부풀려진 견적서로 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 2015. 9. 18. G에 183,908,450원을 송금하게 한 것이라면, 택일적 공소사실인 피고인의 피해자에 대한 사기죄가 성립할 것이다. 그런데 이 경우 피고인이 G로부터 위 183,908,450원의 일부인 73,908,450원을 전달받는 행위는 사기범행에 수반되는 행위에 불과하여 횡령죄에는 해당하지 않고, 또한 피고인에게 기망당하여 G에 돈을 송금한 피해자와 그 돈 중 일부를 송금받은 피고인 사이에 위탁관계가 성립한다고 볼 수 없다. 위 과 달리, 피해자가 부풀려진 견적서에 기망당하여 2015. 9. 18. G에 183,908,450원을 송금한 것이 아닌 경우에도, 피고인이 G로부터 73,908,450원을 주식회사 J의 계좌로 받은 것에 관하여 피고인이 피해자에 대한 관계에서 재물의 보관자의 지위에 있다고 볼 근거가 없다. 피고인이 G로부터 73,908,450원을 받은 것은 피고인과 피해자 사이의 위임 등 어떠한 약정에 의해 수령한 것이 아니다. 피고인이나 M의 진술에 의하면, 피고인과 G 사이의 협의를 거쳐 시스템구축비 등의 명목으로 송금받은 돈이라는 것이고, 피해자의 의사가 개입되지 않았다. 피해자는 단지 '허위 견적서에 의하여 속아서 183,908,450원을 G에 송금하였다'고 주장할 뿐이므로, 피고인, 피해자, M 중 어느 누구의 주장에 의하더라도 피고인과 피해자 사이에서 73,908,450원에 관하여 피고인이 보관자의 지위에 있다고 볼 만한 근거를 찾기 어렵고, 신의칙이나 조리에 의한다고 하더라도 마찬가지이다. 이 부분(택일적)공소사실은, '피고인이 주식회사 J 계좌로 73,908,450원을 송금 받고, 위 금원 중 72,908,450원을 다시 B 명의의 K은행 계좌로 송금받아 이를 업무상 보관하였다'는 취지로 적시하고 있으므로 'B 명의의 K은행 계좌에 대해 살피건대, B과 C의 진술에 의하면 B 명의의 K은행 계좌는 B 또는 C이 관리하던 계좌일 뿐, 피고인이 관리하던 계좌가 아니다. 따라서 B 계좌로 송금된 72,908,450원에 관하여 피고인이 보관자의 지위에 있다고 할 수 없다. 다. 소결 피고인이 2015. 9. 22. G로부터 주식회사 J 계좌로 73,908,450원을 송금 받은 것에 관하여, 피고인이 피해자와의 위탁관계에 의하여 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후 돈을 임의로 사용하였는지 여부를 불문하고 피고인에게는 업무상 횡령죄가 성립할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 택일적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.