서울서부지방법원-2016고합253

범죄사실 1. 2013. 10. 30.자 사기 피고인은 이미 채무초과 상태에 놓여 있어 피해자 C으로부터 전원주택 건설 공사대금을 지급받더라도 이를 피고인의 채무 변제 등 개인용도에 사용하려고 마음먹었으므로 전원주택을 건설할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 D와 함께 2013. 10. 26.경 천안시 동남구 E 주변에 있는 상호불상의 식당에서 피해자에게, "소유하고 있는 천안시 동남구 F 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 전원주택을 짓겠다. 전원주택 건설 공사대금의 일부인 6,000만 원을 주면 나머지 공사대금을 마련하여 전원주택을 지은 다음 분양을 하고 평당 120만 원의 토지대금을 지불하겠다."라고 거짓말을 하였고, 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 30.경 공사대금 명목으로 피고인이 지정한 G 명의의 농협 계좌(H)로 6,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 피해자를 속여 피해자로부터 6,000만 원을 편취하였다. 2. 2013. 12. 4.자 사기 피고인은 제1항 기재와 같이 전원주택을 건설할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 D와 함께 2013. 12. 초순경 천안시 서북구 신당동 98 천안상고 앞에서 피해자 C에게, "돈이 없어서 공사 진행을 못하고 있으니 I로부터 3억 5천만 원을 대출받으려고 한다. 이 사건 토지를 I에게 담보로 제공해 주면 3억 5,000만 원을 대출받아서 일부는 선순위 근저당권을 말소하는 비용으로 사용하고, 나머지는 전원주택을 지을 공사대금으로 사용하겠다."라고 거짓말을 하였고, 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 12. 4. I이 지정한 J에게 이 사건 토지에 대하여 채무자 A, 근저당권자 J, 채권최고액 550,000,000원의 근저당권을 설정하게 하고, 그에 따라 I로부터 대출받은 대출금 중 일부로 이 사건 토지의 선순위 근저당권자인 K에게 그 피담보채무 188,400,000원을 변제하고 선순위 근저당권을 말소하였다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 피해자를 속여 이 사건 토지의 시가 범위 내의 채권최고액인 550,000,000원에서 선순위 근저당권의 실제 피담보채무액 188,400,000원을 공제한 361,600,000원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 지주 공동사업 계약서, 지불각서, 등기사항전부증명서, 입출금거래내역, 거래내역 확인 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 2013. 12. 4. 자 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만, 일반사기범죄 사이의 동종경합범에 대하여는 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 10월 이상 2년 6월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인에게 1회의 동종 실형전과 및 5회의 이종벌금전과가 있는 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 전원주택을 건설하여 줄 것처럼 그 부지 소유자를 기망하여 그로부터 공사대금 명목으로 금원을 교부받거나 그로 하여금 그 소유의 토지를 피고인의 차용금 채무의 담보로 제공케 함으로써 합계 4억 여 원이 넘는 재물 또는 재산상 이익을 취득 한 것으로 그 죄질이 나쁜 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인이 피해자에게 피해금액 전부를 변제하고 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 선처를 호소하고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하며 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 건강상태, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 D와 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 방법으로 피해자 C을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피해자 소유의 이 사건 토지에 채권최고액 550,000,000원의 근저당권설정등기를 마침으로써 550,000,000원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 판단 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라할 것이지만, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에는, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이고(대법원2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 이는 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 후순위 근저당권을 설정케 한 자가 이를 담보로 차용한 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채권을 변제하여 이를 말소시킨 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도8216 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2006. 1. 1.경 이 사건 토지의 개별공시지가는 145,000원이고 피해자는 2006. 7. 25.경 이 사건 토지를 565,200,000원 상당에 구입하였는데, 피고인의 기망행위 일시가 속한 2013년도의 이 사건 토지의 개별공시지가(2013. 1. 1. 기준)는 171,000원인 사실이 인정되는바, 이러한 개별공시지가의 상승에 비추어 보면, 2014. 12. 4.경 이 사건 토지의 시가는 적어도 565,200,000일 것으로 보이므로, 이 부분 사기 범행에 따른 재산상의 이익액은 일응 이 사건 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액인 550,000,000원이라 할 것이다. 그러나 한편 위 증거들에 의하면, 이 사건 토지에는 채무자를 피해자, 근저당권자를 K으로 하는 채권최고액 250,000,000원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 피고인은 이 사건 토지를 담보로 제공해 주면 대출을 받아 그중 일부는 선순위 근저당권을 말소하는 데 사용하고 나머지는 전원주택의 공사대금으로 사용하겠다는 취지로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 토지에 대하여 채권최고액 550,000,000원의 근저당권을 설정하게 하고 이를 담보로 대출받은 대출금 중 일부로 피해자에게 고지한대로 K에게 위 선순위 근저당권의 피담보채무 188,400,000원을 변제한 사실 역시 인정되는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 결국 이 부분 사기 범행으로 피고인이 취득한 재산상 이익은 이 사건 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액인 550,000,000원에서 피고인과 피해자 모두가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악된 것으로 인식한 담보가치(피해자 역시도 피고인을 고소하면서 이 사건 토지를 담보로 대출받은 금액에서 선순위 근저당권자에게 변제한 금액을 그 피해액에서 공제하고 진술한바 있다) 즉, 선순위 근저당권의 피담보채권액인 188,400,000원을 공제한 361,600,000원(= 550,000,000원 – 188,400,000원) 상당이라 할 것이고, 달리 이 부분 범행으로 피고인이 취득한 재산상 이익이 5억 원 이상이라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인이 편취한 재산상의 이익이 5억 원 이상임을 전제로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율한 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.