수원지방법원-2012고합342

공소사실의 요지 피고인은 G을 공동시조로 하는 종중 또는 H을 공동시조로 하면서 서울 서초구 I과 J(일명 'K마을') 일대에서 살아온 후손들로 구성된 L 종중(이하 종중 또는 종중을 '종중'이라 한다)의 사실상 종손인 종원으로써 종중 재산으로 명의신탁된 서울 서초구 M 묘지 1,101m²(이하, 'M 묘지'라 한다), 서울 서초구 N 임야 2,777m²(이하, 'N 임야'라 한다), 서울 서초구 O 임야 793m²(이하, 'O 임야'라 한다), 서울 서초구 P 임야 40,579m²(이하, 'P 임야'라 한다)를 보관 내지 관리하고 있었다. 위 , , , 의 부동산(이하, 위 각 부동산을 합하여 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에는 약 400여년 전부터 Q 종중 선조들의 분묘가 설치되어 있고, 수백 년 동안 종중 후손들이 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 도모해 왔다. 1910. 전·후로 농지나 임야에 대한 사정이 이루어지면서, 'M 묘지'는 1911. 8. 10. 토지조사일 당시 'R'의 소유로, 'N 임야'는 1908. 7. 30. 토지조사일 당시 소유자 S, 연고자 'T'으로, 'O 임야'는 1908. 7. 30. 토지조사일 당시 소유자 'T'으로, 'P 임야'는 1908. 7. 30. 토지조사일 당시 소유자 'U'로 각 사정되었다. 사정 당시 종중재산을 종중 명의로 사정받을 수가 없고 종손이나 장손 명의로만 사정이 가능하였는데, 종중은 종손계 'V'(39대 W, X, Y 등 4형제) 후손이 42대 이후 절가(絶家) 상태로 행방을 알 수 없어 위 V의 첫째 동생 'W'(39대)계에서 종중의 종손이 되어 사실상 종손과 같이 종중일에 관여하게 되었고, 사정 당시 위 W계의 직계후손이 'T'이었던 관계로 이 사건의 위 'M 묘지', 'N 임야', 'O 임야'의 사정인으로 'T'을 선정하여 위 종종 임야 4필지를 명의신탁하여 관리하게 되었다. 이후 'M 묘지'에 대하여는 사정명의인이 'R'으로 잘못 기재된 것을 발견하고, 1972. 5. 6.경 종중의 사실상 장손인 'T'을 명의수탁자로 소급하여 그의 명의로 오류정정(誤診訂正)하였으며, 그 동안 미등기 상태로 있던 것을 1972. 6. 1. 종중에서 T(1956. 7. 20. 사망)의 상속인 'Z' 명의로 보존등기 경료하여 명의신탁 하였다가, 1972. 6. 8. 위 'Z' 명의의 명의신탁을 해지하고, 같은 날 종중의 종원인 AA, A, AB, AC, AD, AE, AF 등 7인에게 다시 명의신탁하면서 합의등기를 경료하였다. 'N 임야'에 대하여는 'S '으로 있던 것을 종중에서 T에게 명의신탁하여 '연고자' 신고를 하였고, 그 동안 미등기 상태로 있던 것을 1955. 12. 29. 종중에서 T으로 하여금 T 명의로 명의신탁하여 소유권보존등기를 경료하여 복구토록 하였고, 같은 날 종중에서 그 명의신탁을 해지하고 AG, Z(등기 당시 'AH'으로 하였다가 1971. 4. 9. 'Z'으로 경정하였음), AI, AJ, AK, AL 등 6인에게 다시 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다. 'O 임야'는 1908. 7. 30. 종중에서 T에게 '명의신탁'하여 사정받은 후 그 동안 미등기상태로 있던 것을 1955. 12. 29. 종중에서 T으로 하여금 소유권보존등기를 경료하여 복구하도록 하였고, 같은 날 종중에서 그 명의신탁을 해지하고 AG, Z(등기 당시 'AH'으로 하였다가 1971. 4. 9. 'Z'으로 경정하였음), AI, AJ, AK, AL 등 6인에게 다시 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다. 'P 임야'는 1908. 7. 30. 종중에서 'U'에게 명의신탁하여 사정받은 후 그동안 미등기 상태로 있던 것을 1955. 12. 29. 종중에서 U(1929. 2. 28. 사망)의 상속자 AI에게 명의신탁한 후 AI 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 복구되었고, 같은 날 종중에서 그에 대한 명의신탁을 해지하고 AG, Z(등기 당시 'AH'으로 하였다가 1971. 4. 9. 'Z'으로 경정하였음), AI, AJ, AK, AL 등 6인에게 다시 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다. 이와 같이 위 , , , 임야는 종중소유로 명의신탁되어 관리되던 중, 위 'P 임야'의 공동명의자 중 한 사람인 AI이 자기 명의로 신탁된 지분(1/6)을 임의로 1970. 3. 11. AM에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하는 문제가 발생하자(당시 매수자인 AM가 공유자인 AG, Z, AJ, AK의 수계인인 AN, AO, AP, AL 등을 상대로 공유물분할소송을 제기하였고 이에 위 Z 등은 위 임야가 종중 재산으로 명의신탁된 것임을 주장하였던 사실이 있음), 종중에서는 명의신탁자인 공유자가 임의로 재산을 처분하는 것을 막기 위해, , , 임야에 대하여, 1955. 12. 29. Z 등 6인에게 명의신탁되어 공유등기되어있던 것을 해지하고, 1971. 3. 19. 합유계약을 하고, 1971. 4. 9. '합유'로 변경등기를 경료하게 되었고, 임야에 대하여는 1972. 6. 1. Z 명의로 보존등기 되어 있던 것을 1972. 6. 8. AA 등 7인에게 당초부터 '합의'등기를 경료하여 종중재산을 관리하였다. 그러던 중, 1979.경 구등기부에서 폐쇄등기부로 이기되는 과정에서 , , 임야에 대하여는 종전 '합유'명의자들에 대하여 전원 폐쇄등기부에 정상적으로 이기되었는데, 'N 임야'에 대하여, 기존 합유자 6인이 아닌 'Z' 단독 명의로 잘못 이기되었는바, 이를 기화로 1992. 1. 25. Z 사망 이후 1992. 2. 20. 피고인 명의로 재산상속을 원인으로 소유권이전등기를 경료하게 되었다. 피고인은 위와 같이 Q 종중의 사실상 종손으로 종중의 회장 등 직책을 맡기도 하면서 오랫동안 종중선조의 분묘수호 및 제사, 종원 간의 친목을 도모하였기에 위와 같이 위 , , , 임야가 종중 소유로 명의신탁되어 관리되고 있다는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 서울시 산하 에스에이치공사(SH공사)가 위 'M 묘지', 'N 임야'를 AQ주택사업의 택지로 수용하면서, 2011. 6. 29.과 같은 달 30. 각 등기명의자 앞으로 변제공탁한 'M 묘지'에 대한 공탁금 62,261,550원(지분 7분의 1)과 'N 임야'에 대한 공탁금 525,963,800원의 합계금 588,225,350원을 임의로 가져가 종중에 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 공소사실에 기재된 각 종중은 종중유사단체일 뿐 고유한 의미의 종중이 아니고, 이 사건 각 부동산은 공소사실에 기재된 각 종중의 소유가 아니라 피고인이 선대로부터 상속받은 재산이므로, 횡령죄가 성립할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 이 사건 각 부동산을 횡령하였다고 인정하려면 피고인과의 위탁관계가 있는 종중이 실재하여야 하고, 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 한다. 한편 종중 또는 문중이라 함은 원래 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하고 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 종중규약이나 독자적인 족보가 있어야 하는 것도 아니나 어느 정도의 유기적 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 등으로 종중으로서의 실체를 가져야 한다(대법원 1983. 4. 12. 선고 83도195 판결, 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 등 참조). 나. 판단 그러므로 앞서 본 법리에 비추어, G을 공동시조로 하는 종중(이하, 'G 종중'이라 한다) 또는 H을 공동시조로 하면서 서울 서초구 I과 J(일명 'K마을') 일대에서 살아온 후 손들로 구성된 L 종중(이하, 'L 종중'이라 한다) 중 어느 하나의 종중이 유기적 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 종중으로서의 실체를 가지고 있었고, 그 종중이 그 소유인 이 사건 각 부동산의 명의를 종원들에게 신탁하였는지에 대하여 살피건대, 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이와 같은 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 1) 종중규약의 제·개정 등 공소사실에 기재된 각 종중(이하, 'G 종중 또는 L 종중'을 '이 사건 종중'이라 통칭한다)은 2005. 8. 15. 이전까지는 아무런 규약을 두고 있지 않다가, 2005. 8. 15.경 처음으로 규약을 제정하면서, 그 명칭은 'L 종중'으로, 종원의 범위는 'AR 자손으로 한다. 총회의 종원은 만 30세 이상의 종원으로서 선거권 및 피선거권을 가진다. 단 종원은 연회비를 납부한 자로 한다'(제4조)로 각 정하였는바, 당시 특별히 공동시조를 특정하지 아니하여 AS을 공동시조로 하였다. 그 후 이 사건 종중은 2010. 9. 25. 규약을 개정하면서 그 명칭을 'G 종중'으로, 종원의 범위를 'G의 후손'으로 각 변경하였는바, 이로써 이 사건 종중의 공동시조를 G으로 특정하였다. 그러나 이 사건 종중은 2013. 2. 3. 재차 규약을 개정하면서 그 명칭을 'L 종중'으로, 종원의 범위를 'AR 22세손 "H"의 후손. 다만, "H" 선조의 후손으로서 옛날부터 I(K마을)을 지역적 기반으로 하여 살았거나, 살고 있는 사람 또는 그 후손'으로 각 변경하였는바, 이로써 이 사건 종중의 공동시조는 G에서 그의 손자인 34세손 H으로 변경되었다. 이와 같이 이 사건 종중은 자신의 공동시조에 대하여 명확히 특정하지 못한 채 공동시조 및 종원의 범위를 계속하여 변경하고 있고, 여기에 덧붙여 이 사건 종중 회장인 AT은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 "이 사건 종중의 공동시조는 G이다"라고 진술하다가, 돌연 2013. 2. 3. 종중의 규약을 개정한 다음 이전까지의 진술은 모두 "착오에 의한 것"이라며 "이 사건 종중의 공동시조는 H이다"라는 진술서를 작성하여 제출하기도 하였다. 2) 세보 및 족보 등 이 사건 종중이 최초 피고인을 고소하면서 자신들의 족보로서 유일하게 보관해 온 것이라며 제출한 Q 세보는 Q 대동보 중 일부를 옮겨 적은 총 29쪽의 필사본으로서, Q 대동보에 의하면, Q 32세손인 G은 슬하에 AU, AV, 계장의 3형제(33세손)를 두고 있었고, 장남인 AU는 만장, H의 형제(34세손)를 두고 있었으며, 38대 AW은 V, W, X, Y의 형제(39세손)를 두고 있었고, 장남인 V로부터 AX(40세손), AY(41세손) 등 AE(46세손)에 이르기까지 대를 이어왔으며, 38대 AW의 차남인 W는 자녀로 장남 AZ, 차남 BA 등 형제(40세손)를 두고 있었는데, 제40대 AZ 역시 그 후대를 두고 있음이 기록되어 있는 반면, Q 세보에 의하면, G의 자로서 오로지 AU만 기록되어 있을 뿐 AV, 계장에 대한 언급이 없고(이에 따라 그 직계후손들에 대한 언급도 없다), AU의 자로서 H만 기록되어 있으며(이에 따라 AU의 장남인 만장 및 그 직계후손들에 대한 언급도 없다), AW의 장남인 V의 후손들이나 W의 장남인 AZ의 후손들에 대한 기록이 없다(이에 따라 그 직계후손들에 대한 언급도 없다). 그 후 이 사건 종중은 추가로 Q세보(수사기록 1532쪽 이하)를 제출하였는바, 이는 AR가 아닌 그 부(父)인 BB파보로서, 위 세보 15쪽에 기재된 'BC'에 의하면 대소종중의 계열은 BD의 장남인 BE으로 이어질 뿐 그 차남인 G은 위 계열에서 제외되어 있다. 나아가 검사는 이 사건 종중에 L 종중을 택일적으로 추가하면서 공소장 변경을 하였고 추가로 1964년 BF 발행의 Q 족보 및 이를 토대로 한 H공 파보일람, H공 가계도를 증거로 제출하였는바, 위 족보 등은 앞서 본 Q 세보의 문제점을 보완한 것이긴 하나, 위 족보 등은 34세손 H의 모든 후손(약 5,600명)을 망라하고 있을 뿐이지 H을 공동시조로 하면서 서울 서초구 I과 J(일명 'K마을') 일대에서 살아온 후손들에 대해서는 아무런 기재가 없다. 3) 이 사건 각 부동산의 분묘 및 비석 이 사건 종중은 M 묘지에 33대 'AU'의 묘와 배(配)인 BG의 묘 등이, N 임야에는 35대 'BH'의 묘 등이, O 임야에는 'BH'의 배(配)인 BI의 묘 등이, P 임야에는 34대 'H', 36대 'BJ', 37대 'BK', 38대 'AW', 39대 'W'의 묘를 비롯한 40대 이후 근래 선조에 이르기까지 많은 선조들의 묘가 설치되어 있고, 이와 같이 선조의 묘소가 소재된 이 사건 각 부동산이 이 사건 종종의 기본재산이라고 주장하는바, 이 사건 종중이 1990년경 일부 분묘에 G과 그의 자인 'AU' 및 그의 자인 'H' 등의 비석을 세운 것은 사실이나, 실제 G 및 그의 자인 AU의 분묘는 전남 보성에 소재하고 있어 위와 같은 비석이 세워진 분묘가 G이나 그의 자인 AU의 것이라고 보기 어렵고, 나아가 H의 비석이 세워진 분묘 또한 그것이 H의 것이라고 볼 근거를 찾기 어려우며, 'M 묘지', 'N 임야'가 각 수용되면서 분묘를 이장하는 과정에서 일부 분묘에서는 유골이 출토되지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 종중에서 이 사건 각 부동산에 있는 분묘가 누구의 묘소인지를 정리해 놓은 자료도 존재하지 않는 것으로 보인다. 4) 금전출납부 등 이 사건 종중은 자신의 활동을 1976년부터 기재한 금전출납부(수사기록 1334쪽 이하, 증거목록 244번으로 원본이 제출되었다)를 증거로 제출하였고, 1976년부터 2003년까지 이 사건 종중 총무를 역임하였던 BL은 "이 사건 종중에서 사용한 장부는 위 금전출납부가 유일하며 매 사건이 발생할 때마다 그때그때 바로 기록하였다"고 진술한바 있으나(피고인제출 증거목록 9번 20~21쪽), 위 금전출납부 뒷면에는 1976년 당시에는 도입되지 않은 지역번호가 있는 전화번호가 인쇄되어 있고, 그 기재된 내용의 필체나 필기도구가 동일한바, 1976년부터 매년 작성하여 온 것이 아니라 1976년 이후에 일괄하여 작성한 것으로 보여 그 신빙성에 의문이 들고[그 후 이 사건 종중은 위 금전출납부는 BL이 실제 휴대하고 다니면서 작성한 원장부를 옮겨 적은 것이라며 원장부인 금전출납부(수사기록 1701쪽 이하, 증거목록 243번으로 원본이 제출되었다)를 제출하였다], 원장부와 금전출납부의 수입·지출 내역을 보면, 매년 시향 명목으로 지출이 된 것 외에는 최근까지 종중 총회 등으로 지출된 내역 등이 전혀 없고, 대부분 일부 종원들에 대한 금전 대여와 변제내역이며, 1979년부터 2011년까지 '종중산 세금' 등 세금 명목으로 지출된 것이 기재되어 있으나 매년 규칙적으로 지출된 것이 아니고 납부 영수증 등 증빙서류가 보관되어 있지 않고[이 사건 종중은 1984년 2분기와 1987년 1분기 각 납부 영수증을 유일하게 보관하고 있다며 이를 제출하였으나(수사기록 1191쪽), 원장부 및 금전출납부에는 1984년과 1987년에 이 사건 종중에서 세금을 납부한 내역이 없다], AT은 세금 지출내역에 대해 납세증명원을 제출하였으나(수사기록 2039~2040쪽), 납세증명원과 원장부 및 금전출납부 내역에 따른 지출시기가 일치하지 않을 뿐만 아니라 위 납세증명원은 'O 임야'에 한정된 것이며, 이 사건 종중은 1990년경 이 사건 각 부동산에 있는 분묘에 약 10,000,000원 이상을 들여 비석을 세웠다고 주장함에도 원장부 및 금전출납부에 그에 관한 기재가 없다. 5) 종원명부 이 사건 종중의 종원명부(증거목록 249번)는 총 9쪽에 145명에 대한 이름과 주소만이 나와 있는 명단으로 그 작성자나 출처를 알 수 없고, G의 몇 세손인지 등 종원들의 관계를 나타낼 만한 다른 정보가 전혀 없으며, 그 동안 계속 관리되어 왔다면 종원들의 사망·출생으로 종원명부에 변동이 있을 것이 당연한 데 그와 같은 변동내역도 존재하지 않는다. 6) 이 사건 각 부동산의 사정관계 등 이 사건 각 부동산에 대한 사정관계를 보면 'M 묘지'는 'R' 소유로 사정되었고(1972. 5. 6.경 임야대장의 소유자를 'T'으로 정정한 후 1972. 6. 1. 'T'의 상속인 'Z' 명의로 소유권보존등기를 경료하였다), 'N 임야'는 소유자 'S', 연고자 'T'으로 사정되었으며, 'O 임야'는 'T' 소유로 사정되었고, 'P 임야'는 'U' 소유로 사정되었는바, 'M 묘지'의 사정명의자인 R 및 'N 임야'의 사정명의자인 S은 이 사건 종중과 아무런 관련이 없고, 설령 'M 묘지'와 'N 임야'의 실제 사정명의자가 'T'이라는 이 사건 종중의 주장에 따르더라도, U(42세손)는 G의 장남 AU(33세손), 그 차남 H(34세손), 그 장남 BH(35세손), 그 장남 BJ(36세손), 그 장남 BK(37세손), 그 장남 AW(38세손), 그 차남 W(39세손), 그 4남 BM(40세손)의 손자에 불과하고, T(44세손)은 위 W(39세손)의 차남 BA(40세손), 그 장남 BN(41세손), 그 장남 BO(42세손), 그 장남 BP(43세손)의 장남에 불과한바, 앞서 본 바와 같이 Q 대동보에 따르면 AU(33세손)의 장남인 만장의 후손계열이 존재하고, AW(38세손)의 장남인 V의 후손계열이 명백히 존재하는 이상, 사정명의자인 U나 T이 이 사건 종중의 사실상 종손으로 볼 근거도 전혀 없고, 이 사건 종중이 U나 T에게 이 사건 각 부동산의 사정명의를 신탁할 이유도 전혀 찾을 수 없다. 나아가 'N 임야', 'O 임야', 'P 임야'는 모두 같은 날(1908. 7. 30.) 사정받았음에도 각 사정명의인 및 사정현황이 모두 다르고, 이 사건 각 부동산의 사정 이후 소유권보존등기까지 약 40년 동안 종중이 이 사건 각 부동산의 소유자로서 어떠한 조치를 취한 사정을 찾기 어려우며, 소유권이전등기의 현황도 통일되어 있지 아니하고, 특히 'M 묘지'의 묘주(墓主) BQ이 산주(山主) T에게, 'P 임야'의 묘주(墓主) T이 산주(山主) BR[U의 부(父)]에게 각 묘지 사용의 승낙을 구하기도 하였는바, 위 각 부동산의 분묘현황은 개인 간의 분묘사용 승낙에 따른 것으로 보일 뿐 이에 종중이 개입한 흔적을 찾기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.