서울중앙지방법원-2013고단5066

범죄사실 [2013고단5066] 피고인은 2013. 6. 초순경 서울 종로구 낙원동 58-8에 있는 '종로세무서' 부근에서 피해자 B 소유의 시가를 알 수 없는 수집된 고물이 실려 있는 리어카 1대를 끌고 가 이를 절취하였다. [2014고단955] 1. 사기 피고인은 2014. 2. 8. 07:40경 서울 종로구 C에 있는 피해자 D 운영의 'E' 식당에서 마치 계산을 할 것처럼 행세하며 피해자에게 순대국 1그릇과 소주 1병을 주문하였다. 그러나 사실은 순대국과 소주를 주문하여 먹더라도 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 시가 합계 7,500원 상당의 순댓국 1그릇과 소주 1병을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 업무방해 피고인은 2014. 2. 10. 20:30경 서울 종로구 F에 있는 피해자 G이 운영하는 'H' 식당에서 식당 내 손님들에게 욕설을 하며 테이블 위에 있던 맥주병을 바닥에 집어던지는 등 위력으로 피해자의 식당 영업을 방해하였다. [2014고단1603] 피고인은 2014. 2. 6. 22:50경 서울 종로구 I에 있는 'J' 음식점에서, 음식값을 지불할의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자 K에게 포크카레 우동 1그릇을 주문하면서 그 대금을 지불할 것처럼 행세하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 8,500원 상당의 포크카레 우동 1그릇을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2013고단5066] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, L의 각 법정진술 [2014고단955] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G의 법정진술 [2014고단1603] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. K의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점), 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 [유형의 결정] 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 제2유형(일반절도) [특별양형인자] - 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 징역 1년 6월(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 6월 ~ 징역 2년{다수범죄 처리기준에 의하여 경합범죄인 사기죄의 형량범위(감경영역, 징역 1년 이하)의 상한의 1/2 합산), 다만 업무방해죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 권고형량의 하한만을 반영함 [선고형의 결정] 형사처벌을 받은 전력(실형 3회, 집행유예 4회, 벌금 10여회)이 많은 피고인이 재차이 사건 각 범행을 반복적으로 저지른 점, 피해자와 합의하거나 피해회복을 위하여 노력한 흔적이 없는 점 등에 비추어, 피고인에 대한 실형 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 상대적으로 중하지는 아니한 점, 일부 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상들을 비롯하여, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분(2013고단7249) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 27. 16:30경 서울 종로구 M 앞 노상에서, 피해자 N이 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여 그곳에 세워져 있던 피해자 N 소유의 시가 5만 원 상당의 리어카 1대를 끌고 가 절취하였다. 2. 판단 가. 피고인이 위 공소사실과 같이 N 소유의 리어카 1대를 훔쳤다고 인정할 수 있는 직접적인 증거로는 O의 경찰에서의 진술만이 존재한다. 그러나 위 증거는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 진술에 의하여 증명되거나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지 아니하였다. 나. 위 증거가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있는지에 관하여 본다. 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, O의 위 진술은 O이 소재불명으로 공판기일에서 진술할 수 없으므로, 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 형사소송법 제314조에서 말하는 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당한다고 보기 어려우므로, O의 위 진술은 증거능력이 없다. O은 이 사건 리어카에 있던 판자를 떼어내어 N에게 팔기 위하여 갔다가 그 자리에서 N로부터 그 출처를 추궁받게 되자 이 사건 리어카를 절취한 범인으로 피고인을 지목하였다. 사정이 이와 같다면, O이 자신의 책임을 면하기 위하여 피고인을 지목하였을 가능성을 배제하기 어렵다(정작 이 사건 리어카에 있던 판자를 처분하려고 하였던 사람은 피고인이 아닌 O이었기에 더욱 그러하다). 그럼에도 불구하고 O의 위 진술 당시 그 진술내용의 신빙성을 담보할 만한 적절한 조치(예컨대, 피고인과의 대질 등)가 이루어지지 못하였다. 오히려 O은 당시 술에 취한 상태에서 경찰에 임의동행 되어 위 진술을 하였던 것으로 보일 뿐이다. 다. 한편, 검사가 제출하는 나머지 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실과 같이 N 소유의 리어카 1대를 훔쳤다고 단정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 충분한 증명이 있다고 보기 어려워 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.