광주지방법원순천지원-2011고단1383

범죄사실 피고인 A은 여수시선적 고창근해형망어선인 D(4.97톤)의 선장이고, 피고인 B은 위 어선의 소유자로서 2011. 6. 1. 광주지방법원 순천지원에서 수산업법위반죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 항소하였으나, 항소기각 판결을 선고받고 상고하였으나 2012. 4. 26, 대법원 2011도15685호로 상고기각 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 자이다. 누구든지 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하여서는 아니 된다. [2011고단1383] 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 위 D의 조업 구역이 전라북도 연해로 허가되어 있음에도 불구하고 2011. 4. 20, 08:20 경부터 같은 날 10:30경까지 전남 완도군 군외면에 있는 대창 2구 앞 약 1마일 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 67포대 (포대당 20kg, 1포대 약 4만 원, 시가 268 만원 ) 를 포획하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 근해어업에 대한 조업 구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하였다. 2. 피고인 B 제1항 기재와 같이 피고인 소유인 위 D의 조업 구역이 전라북도 연해로 허가되어 있음에도 피고인은, 가. 2011, 4, 23. 07:40경부터 같은 날 09:00경까지 전남 완도군 완도읍에 있는 대야리 북동방 약 0.6 마일 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 14포대(포대당 20kg, 1포대 약 4만원, 시가 약 56만원)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하고, 나. 2011. 4. 23 09:30경부터 같은 날 10:50 경까지 전남 완도군 군외면에 있는 사후도 남방 약 700 미터 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 16포대(포대당 20kg, 1포대 약 4만원, 시가 약 64만원)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하고, 다. 2011. 5. 15. 07:30경부터 같은 날 09:00경까지 전남 완도군 신지면에 있는 강독마을 북방 약 0.3마일 해상에서 근해형 방어구를 투·양망하여 바지락 1포대(포대당 20kg, 1포대 약 4만원, 시가 약 4만원)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하였다. [2011고단2008, 피고인 B] 피고인은 위 D의 조업 구역이 전라북도 연해로 허가되어 있음에도 불구하고, 1. 2011, 4, 24. 07:40경부터 같은 날 09:15 경까지 전남 완도군 군외면에 있는 사후도 남방 약 0.5마일 해상에서 근해형망어구를 투 양망하여 바지락 10포대 (포대당 20kg)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하고, 2, 2011. 5, 22 08:00경부터 같은 날 09:00경까지 전남 완도군 신지면에 있는 강독마을 북방 약 0.3 마일 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 4포대(포대당 20kg)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하고, 3, 2011, 5, 29. 10:00 경부터 같은 날 10:20 경까지 전남 완도군 신지면에 있는 신지도북서방 약 0.2마일 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 2포대(포대당 20kg)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하고, 4, 2011. 5. 30. 08:30경부터 같은 날 09:20 경까지 전남 완도군 군외면에 있는 사후도 남서방 약 0.4 마일 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 95kg을 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하였다. [2011고단2162] 피고인들은 위 D의 조업 구역이 전라북도 연해로 허가되어 있음에도 불구하고 2011. 5. 25, 10:20경부터 같은 날 13:30 경까지 전남 완도군 신지면 송곡리 앞 해상에서 근해형망어구를 투·양망하여 바지락 6포대 (포대당 20kg)를 포획하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하였다. 증거의 요지 [2011고단1383] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 각 적발경위서, 위반선박 채증사진 1. 어업허가증(근해어업) 사본 1. 수사보고(잠수기 수협 바지락 위판 금액 확인 보고) [2011고단2008] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 각 적발경위서, 위반선박 채증사진 [2011고단2162] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 적발경위서, 채증사진 1. 어업허가증 [판시 전과] 1. 범죄경력 등 조회회보서, 처분미상전과확인결과보고, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 수산업법 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호, 형법 제30조 1. 형의 선택 피고인 B: 징역형 선택 피고인 A: 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인 B: 수산업법 제100조 제2항 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들의 행위를 아래의 각 사유로 수산업법상 근해어업에 대한 조업 구역의 제한·금지 위반으로 처벌할 수 없으므로 피고인들은 무죄라고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 수산업법(이하 '법'이라고 한다)은 제41조에서 근해어업 등에 대한 허가와 허가하는 어업의 종류, 기타 사항 등에 관하여 규정하거나 그러한 규정을 하위 법령에 위임하고 있고, 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호는 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지, 근해어업의 허가정수(數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지를 규정하고 있다. 수산업법 시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제40조는 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업 구역과 허가정수에 관하여 별표 3 에서 구체적으로 규정하고 있는바, 어업의 종류가 '근해형망어업'인 경우, '인천광역시·경기도 및 충청남도 연해'를 조업구역으로 하여 허가정수 55건, '전라북도 연해'를 조업구역으로 하여 허가정수 17건으로 정하고 있고, 전라남도 지역의 경우 조업구역으로 정하고 있지 않고 그에 대한 근해형망어업의 허가정수도 정하지 않고 있다. 이러한 제반 법규정에 비추어 볼 때, 이는 각 지역 근해의 특성과 근해형망어업 방식의 특수성 등을 고려한 데에 따른 것으로서, 근해형망어업 허가를 할 때에는 조업 구역을 인천광역시·경기도 및 충청남도 연해, 전라북도 연해 중 한 곳으로 제한하고, 이로 인하여 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었다 할 것이다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조). 그러므로 어업의 종류를 근해형망어업, 조업구역은 전라북도 연해로 하여 근해어업 허가를 받은 피고인들이 이 사건 범죄사실 기재와 같이 그 조업구역이 아닌 전라남도 완도군 앞 해상에서 근해형망어업 조업을 한 행위는 법 제98조 제8호, 제61조 제1항에 의해 처벌된다고 할 것이다. 피고인들은 연안 수역에서의 근해어업을 금지하는 기능을 하던 수산진흥법 및 시행령의 폐지로 전라남도 연안 수역에서의 조업이 가능하게 되었다고 주장하나, 연안 수역에서 근해어업을 금지하는 기능을 하던 수산진흥법 및 시행령이 폐지되어 결과적으로 전라남도 연안 수역에서 근해어업을 하는 것을 금지하는 규정이 없어졌다고 할지라도, 수산업법이 허가받은 조업 구역 이외의 지역에서 조업을 하는 행위를 처벌하고, 앞서 살펴본 법 및 시행령 별표 3에 의하여 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되는 점에 비추어, 전라남도 연해에서의 근해형망어업 조업 행위가 조업구역 제한 또는 금지 위반이 됨에는 변함이 없다고 할 것이다(2002, 8, 13. 선고 2001도2879 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결 등 참조). 피고인들은 법 제62조 제3항에 의하면 농림수산식품부장관 또는 시·도지사는 지구별·업종별 수산업협동조합, 어촌계, 어업자 등 상호 간의 공동조업수역의 설정이나 상호 조업 허용 또는 조업 제한사항 등 조업수역 조정의 합의에 대하여 어업을 조정하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 법에 따른 조업수역의 제한이나 조건에도 불구하고 조업수역 등을 정하여 그 조업을 허용하거나 제한할 수 있으므로 전라남도 연해에서의 조업이 가능하다고 주장하나, 전라남도 연해에서의 근해형망어업 조업 자체가 허용되지 않는 이상 조업수역 조정의 방법을 통하여 전라남도 연해에서 근해형망어업을 할 수 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 조업수역 등의 조정이 이루어졌음을 인정할 자료도 없다. 피고인들은 고창군수가 선박의 양륙항을 여수시 국동항으로 변경 허가하였으므로 그러한 양륙항 변경으로 인하여 조업구역이 전라남도 연해로 변경되었다고 주장한다. 그러나 양륙항과 조업구역은 개념상 명백히 구분되고, 법 제48조와 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙 제16조가 정한 변경허가 사항에 조업구역이 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 시행령 제40조 별표 3 에 의하여 근해 형망어업 조업구역에서 제외된 전라남도 연해가 고창군수의 양륙항 변경 허가에 의하여 조업구역에 포함된다고 볼 수도 없다. 나아가, 법 및 시행령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 어선의 양륙항이 전라남도 지역으로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 법 제62조가 규정하는 조업수역의 조정이 이루어져 그 어선으로 전라남도 연해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수도 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9048 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결 등 참조). 피고인들은 근해형망어업의 허가권자가 농림수산식품부장관이므로 피고인들은 전국 수역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 것이라고 주장하나, 농림수산식품부장관 역시 앞서 살펴 본 법 및 시행령 소정의 제한에 따라 조업구역을 인천광역시·경기도 및 충청남도 연해, 전라북도 연해 중 한 곳으로 한정하여 허가를 하는 것에 불과하고, 농림수산식품부장관이 전국 수역을 관할한다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 피고인들이 근해형망어업의 허가정수가 정해지지 않은 전라남도 연해에서 조업을 하였다면 처벌을 면하지 못한다 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결 등 참조). 피고인들은 전라남도 연해에서의 근해형망어업 조업금지는 법 제49조 제 1항에 의해 준용되는 제34조의 제한사유에 해당하지 않고, 피고인들이 받은 어업허가증의 제한 또는 조건에도 해당되지 않는다고 주장하나, 허가는 일반적 금지에 대하여 일정한 경우 이를 해제하는 것이고, 법 제49조 제1항에 의해 준용되는 제34조의 제한이나 피고인들이 받은 어업허가증의 제한 또는 조건은 이미 받은 허가 내용에 대한 제한 또는 조건을 의미한다고 할 뿐이어서, 당초 피고인들에 대한 근해형망어업 허가가 그 조업구역을 전라북도 연해로 한정하고 있으므로 전라남도 연해에서의 근해형망어업 조업금지가 위 제한이나 조건에 해당되지 않는다는 주장은 그 자체로 이유 없다. 피고인들은 법 제49조 제 1항에 따라 준용되는 제27조 제4항의 규정에 의하여 전라남도 연해에서의 조업이 가능하다고 주장하나, 법 제27조는 관리선 지정 등에 관한 규정으로서 조업구역을 전라북도 연해로 제한하여 근해형망어업 허가를 받은 피고인들이 전라남도 연해에서 조업할 수 있는 근거가 될 수 없다. 피고인들은 이 사건 처벌규정은 죄형법정주의에 위반된다는 취지의 주장도 아울러 하고 있으나, 조업구역 위반에 관한 처벌 규정을 하위법령에 위임한 구 수산업법에 대하여 헌법재판소가 2010. 9. 30. 위헌결정을 하였고 (2009헌바2), 그에 따라 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 개정 수산업법은 제98조 제8호에 직접 구체적인 형사처벌 규정을 두고 있으므로 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인들은 관계 기관의 질의답변 등으로 인해 위법성에 대한 인식이 없었으므로 처벌할 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고인들이 근해어업의 조업구역 위반을 이유로 여러 차례 기소되어 형사처벌을 받은 전력이 있고 대법원도 그와 같은 행위가 적법하지 않음을 반복하여 확인하고 있는 사정에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 범죄사실이 위법하지 않은 것으로 오인하였다거나, 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 피고인들이 동종 전력이 여러 차례 있음에도 불구하고 반복하여 범행을 저지르고 있는 점은 비난받아 마땅하나, 피고인들이 실형의 전과가 없고, 피고인 B의 이 사건 범죄사실은 판시 첫머리 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평성을 고려해야하는 점 등 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등을 비롯하여 형법 제51조에 정해진 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.