창원지방법원진주지원-2017고합29

범죄사실1) 1)법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는것이고(대법원2009.5.14.선고2007도616 판결등참조), 공소사실의 동일성이 인정되는범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수있으므로(대법원2008.9.11.선고 피고인과 피해자 C(여, 50세)은 평소 친구로 지내는 사이다. 피고인은 2017. 3, 13. 01:00경 사천시 D 에 있는 피해자 운영의 'E 단란주점' 3번 방 안에서 술에 취한 상태로 피해자와 대화를 하다가 피해자가 위 방에서 나가려고 하자 갑자기 피해자의 뒤에서 피해자에게 "내가 니 하나 못 가지겠나"라고 말하며 오른손으로 피해자의 바지와 팬티를 종아리까지 내려 벗겼다. 이에 피해자가 내려간 바지와 팬티를 올려 입자 다시 갑자기 피해자의 뒤에서 "야이 씨발! 내가 전과자인 줄 모르나, 내가 전과자인데 너 하나쯤 못 가지겠나"라고 말하며 오른손으로 피해자의 바지와 팬티를 내려 벗겨 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, F의 각 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령·고 2008도2409 판결 등 참조), 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실의 동일성이 인정되는 강제추행죄로 유죄를 인정하였다. 지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 유죄 이유 법리 '추행'이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적. 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 '내가 니 하나 못가지겠나'라고 말하며 뒤에서 바지를 잡았는데 바지와 팬티가 벗겨져 종아리까지 내려졌다. 여자로서 수치스러웠으나 장난으로 생각하여 하지 말라고 하였는데, 피고인이 재차 '내가 전과자인 줄 모르나. 내가 전과자인데 너 하나쯤 못 가지겠나'라고 말하며 뒤에서 바지를 붙잡아 바지와 팬티가 벗겨졌다"는 취지로 진술하였는데, 피해자의 위 진술은 핵심 부분에서 일관성이 있고, 세부 정황을 비롯한 당시의 특징적인 부분에 대한 묘사도 풍부하여 신빙할 수 있다. 피고인이 피해자의 뒤에서 피해자의 바지와 속옷을 잡아 내린 행위는 피해자의 의사, 성별, 연령, 피고인과 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양 등에 비추어 피해자와 같은 성인 여성에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당한다. 비록 피해자가 피고인과는 친구처럼 지내는 사이로서, 이 법정에서 '처음에 피고인의 말과 행동을 장난으로 생각하였다. 피해자가 입은 바지가 밴딩으로 되어 있어 벗겨지기 쉬웠다. 피고인이 고의적으로 바지를 벗겼다고 생각하지는 않는다'는 취지로 진술하고 있으나, 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극 · 흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아닌 점, 피해자의 바지 뿐만 아니라 속옷까지 벗겨져 피해자의 은밀한 부위가 노출되었던 점, 그 횟수가 2회에 이르렀으며 피고인은 성적 의미가 담긴 말까지 함께 하였던 점, 피해자가 피고인의 행위를 참지 못하고 피고인과 실랑이를 벌이고 소리를 질렀으며 경찰에 신고까지 하였던 점, 피고인은 술에 취하여 당시 상황이 기억나지 않는다고 진술한 점 등을 종합하면 피고인의 행위는 추행행위에 해당할 뿐 아니라 추행의 고의도 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강제추행죄 (13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1월 ~ 1년 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 피해자 운영의 단란주점에서 술에 취하여 2회에 걸쳐 피해자의 뒤에서 바지 및 팬티를 잡아 내려 추행한 것으로 추행 정도 및 추행 경위에 비추어 사안이 가볍지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피고인이 수사단계에서 피해자와 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인이 술에 취한 상태에서 우발적으로 범행한 것으로 보이는 점, 피고인에게 수회의 이종 벌금 전력이 있으나 성범죄 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 사유로 고려한다. 이상의 사정들과 아울러 피고인의 나이, 성행,환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피해자와의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들과 앞서 본 양형기준에 따른 권고 형량 범위를 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인과 피해자 C(여, 50세)은 평소 친구로 지내는 사이다. 피고인은 2017. 3. 13. 01:00경 사천시 D에 있는 피해자 운영의 'E 단란주점' 3번 방 안에서 술에 취한 상태로 피해자와 대화를 하다가 피해자가 위 방에서 나가려고 하자 갑자기 피해자의 뒤에서 피해자에게 "내가 니 하나 못 가지겠나"라고 말하며 왼손으로 피해자의 목을 누르고 오른손으로 피해자의 바지와 팬티를 종아리까지 내려 벗기고 가슴을 만졌다. 이에 피해자가 내려간 바지와 팬티를 올려 입자 다시 피해자의 뒤에서 바지와 팬티를 내려벗기고 가슴을 만지며 "야이 씨발! 내가 전과자인 줄 모르나, 내가 전과자인데 너 하나쯤 못 가지겠나, 보지 함 주라"라고 말하며 피해자의 목을 치고 양손으로 가슴을 만져 피해자로 하여금 반항하지 못하도록 한 후 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자의 비명 소리를 듣고 온 종업원과 피해자의 남자친구에게 제지되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인의 주장 피고인은 술에 취하여 사건 당시가 기억나지 않으나, 범죄사실과 같이 피해자를 강간하려 한 적은 없다. 3. 관련 법리 피고인이 고의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 20088356 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 20084467 판결 등 참조). 4. 기초사실 기록에 의하면 아래의 각 사실을 알 수 있다. 가. 피해자는 사천시에 있는 E 단란주점을 운영하고 있고, 피고인은 단란주점에 자주 오는 손님으로 평소 피해자와 친구처럼 지내는 사이이다. 나. 피고인은 2017. 3. 12, 22:00경부터 위 단란주점 3번 방에서 술을 마셨는데, 피해자는 2017. 3. 13. 00:00 이후 피고인으로부터 술을 더 가져오라는 문자를 받고 3번 방으로 가 피고인과 대화를 나누었다. 다. 피해자가 2017. 3. 13. 01:00경 피고인과 대화 중 언쟁이 있어 방에서 나가려 하자 피고인은 피해자의 뒤에서 피해자의 바지를 잡아당겼고 피해자의 바지가 속옷이 함께 벗겨졌다. 피해자는 옷을 입었는데 피고인이 다시 뒤에서 피해자의 바지를 잡아당겨 피해자의 바지와 속옷이 함께 벗겨졌고, 이 때문에 피고인과 피해자 사이에 몸싸움이 벌어졌다. 이후 피해자는 소리를 질렀고 경찰에 신고하였다. 라. 피해자, 피해자의 지인 F, 출동 경찰관들의 각 진술 내용은 다음과 같다. 피해자 1) 수사기관 진술 피해자는 사건 당일 및 2017. 4. 13. 이루어진 각 경찰 조사에서 공소사실에 부합하는 취지로 진술하였다. 2) 법정 진술 피해자는 이 법정에서 "3번 방에서 나오려고 하자 피고인이 뒤에서 바지를 잡았는데 바지가 벗겨졌다. 여자로서 수치스러웠으나, 친구니까 장난으로 생각하여 하지 말라고 하였는데, 피고인이 재차 바지를 잡아 바지와 속옷이 내려오자 반항하였고 피고인과 몸 싸움을 하였다. 피고인이 피해자의 가슴을 일부러 만지려고 했던 것은 아니고 몸싸움 과정에서 가슴이 닿은 것이고, 피해자의 뒷목을 쳤다는 부분도 몸싸움 과정에서의 폭행일 뿐이다. 사건 당시에는 일단 옷이 벗겨졌기 때문에 화가 났고 술을 마셔 흥분한 상태에서 과장하여 진술한 부분이 있었다. 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 강간하려고 했던 것은 아니다. 피고인이 사건 당시 피해자에게 '내가 니 하나 못가지겠나. 내가 전과자인데 너 하나쯤 못 가지겠나'라고 말하였으나, 피고인은 평소에도 피해자에게 장난처럼 위와 같은 식의 말을 하였다"는 취지로 진술하였다. F 사건 당시 단란주점 1번 방에 있다가 사건 직후 3번 방으로 간 피해자의 지인 F은 수사기관 및 법정에서 '피해자가 소리를 질러 3번 방에 들어갔다. 피고인과 피해자가 몸싸움을 하고 있어 피고인을 제지하였다. 피해자의 하의가 벗겨져 있는 장면은 목격하지 못하였다'는 취지로 진술하였다. G 사건 현장에 출동한 경찰관 G은 이 법정에서 "112 신고를 받고 단란주점에 출동하였는데, 피해자가 피고인을 지목하면서 '성폭행을 하려고 했다. 하의를 벗기려고 했다. 처벌해달라'고 말하였다. 피고인의 눈 부위 상처에 대하여 피해자는 '성폭행에 대하여 뿌리치려 한 것이다'고 말하였다"는 취지로 진술하였다. H 사건 현장에 출동한 경찰관 H은 이 법정에서 "단란주점에 출동하였는데, 피해자가 화를 내면서 '피고인이 성폭행하려 했다'고 말하였다. 피고인은 '술에 취해서 피해자가 나가는 것을 잡으면서 엉덩이가 만져졌고 바지가 벗겨진 것은 인정하지만, 피해자로부터 눈을 긁히고 폭행을 당했으니 피해자를 고소할 것이다'라고 말하였다. 피고인이 성폭행을 하려 했다거나 강간을 하려 했다는 표현을 사용하지는 않았다"는 취지로 진술하였다. 5. 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 경찰 조사에서 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 이 법정에서는 수사기관에서의 진술은 화가 나고 흥분한 상태에서의 과장된 진술이라고 밝히고 있는 점, F은 피고인과 피해자의 몸싸움 장면만을 목격하였을 뿐 피해자의 하의가 벗겨져 있는 등의 장면은 목격하지 못한 점, 출동 경찰관들의 이 법정에서의 각 진술 중 "피해자로부터 '피고인이 자신을 성폭행하려 하였다'는 취지의 진술을 들었다"는 취지의 각 진술 부분은 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 피해자가 이 법정에서 증언한 이상 형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항에 따라 증거능력을 인정하기 어려운 점, 피고인은 뒤에서 피해자의 바지와 속옷을 2회 잡아 내렸으나 피해자는 곧바로 옷을 입은 것으로 보이고, 피고인이 이에 더 나아가 자신의 옷을 벗거나 피해자의 상의 또는 하의를 추가로 벗기거나 피해자의 은밀한 부위를 만지는 등의 간음행위를 위한 다른 시도는 하지 않았던 점, 피해자의 진술에 따르면 피고인은 평소에도 '내가 니 하나 못 가지겠나'와 같은 취지의 말을 장난처럼 하였다는 것인데, 이에 비추어 볼 때 피고인이 사건 당시에도 위와 같은 말을 하였다는 사정만으로 피고인이 강간의 고의를 가지고 행동하였다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강간의 고의를 가지고 공소사실과 같은 행위를 하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 6. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.