대전지방법원-2012고합6

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 B은 H와 공모하여, 아래와 같이 상습으로 피해자들 소유의 금원을 편취하였다. 가. 상품권 할인 판매 명목 사기 범행 H는 전자상거래업 등을 목적으로 2011. 3. 4. 설립된 주식회사 I의 대표이고, A는 인터넷 포털사이트 다음(www.daum.net)의 J 카페(K)의 운영자, 피고인 B은 주식회사 I의 영업과장이다. H는 2011. 8. 15. 전주시 완산구 L 101호에 있는 위 I 사업장에서, A로 하여금 위 J 카페에 'M'라는 제목으로 '상품권 공동구매 금액이 10억 이상일 때 20% 할인, 15억 이상일 때 40% 할인, 20억 이상일 때 50% 할인 판매한다'는 내용의 광고글을 게시하게 하였다. 그러나 사실 주식회사 I는 상품권 구매 대행서비스 업체인 N(O 또는 P) 등에서 정상 할인가(액면가의 3.5% ~ 6%)로 상품권을 구매한 다음 이를 위 J 카페를 통해 재판매하는 것이고, 상품권을 20% 이상 할인된 금액으로 구입할 수 있는 판매처가 없어서 상품권을 판매할수록 손해를 보는 구조였으며, 당시 특별한 수익이 없고 사업에 필요한 자금도 전혀 없었으며 카페 홍보 등에 많은 비용이 소요되는 상황이어서 단기간에 수익을 창출할 능력이 없었기 때문에 구매자들이 상품권 구입 명목으로 송금을 하더라도 모든 구매자들에게 위와 같이 20% 이상의 할인율을 적용하여 상품권을 지급할 능력이 없었다. 피고인 B과 H는 이와 같이 위 J 카페 가입자인 피해자 Q을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 8. 16. 피고인 B 명의의 농협 계좌(R)로 상품권 구매대금 명목으로 900만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인 B은 위 H와 공모하여 피해자 Q으로부터 900만 원을 편취한 것을 비롯하여, 2011. 7. 28.부터 2011. 9. 8.까지 사이에 별지 범죄일람표⑴ 기재 피해자들로부터 2937회에 걸쳐 상품권 구매대금 명목으로 합계 5,826,128,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 나. 수익회원 모집 명목 사기 범행 H는 2011. 5.경 위 I 사업장에서, A로 하여금 S(T) 인터넷 사이트와 위 J 카페에 '구좌당 420만원을 납입하고 수익회원이 되면 원금을 보장하고, 매달 10%의 수익금을 배분하며, 상품권 구매시 납입해야 하는 예치금(구매대금의 30%)을 별도 납입할 필요가 없다, 회원금 반환기간은 3개월, 6개월, 9개월 선택' 등을 요지로 하는 글을 게시하게 하였다. 그러나 사실 주식회사 I는 위와 같이 상품권을 구매한 가격보다 더 높은 할인율을 적용하여 재판매하는 것이어서 상품권을 판매할수록 손해를 보는 구조였고, 달리 수익사업을 하는 것이 없었기 때문에 투자자들로부터 단기로 투자금을 유치하더라도 후순위의 투자자들로부터 유치한 투자금을 이용하여 기존의 투자자들에 대한 원리금을 단기간 내에 순차적으로 상환하는 방식을 취할 수밖에 없어 결국 계속적으로 새로운 투자자가 유치되지 않는 이상 약정된 고율의 수익금을 지급하지 못할 것이 예상되는 등 투자원리금 상환을 위한 금전적 기반이 극히 취약하여 투자자들에게 약정된 고율의 수익금을 지속적으로 지급하거나 원금을 상환해 줄 의사나 능력이 없었기 때문에 수익회원 가입 명목으로 구좌당 420만 원을 송금 받더라도 회원들에게 위와 같이 매달 10%의 수익금을 배분하고 그 원금을 반환할 능력이 없었다. 피고인 B과 H는 이와 같이 위 J 카페 가입자인 피해자 V를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 5. 6. 피고인 B 명의의 위 농협 계좌로 수익회원 가입금 명목으로 420만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인 B은 H와 공모하여 피해자 V로부터 420만 원을 편취한 것을 비롯하여, 2011. 5. 6.부터 2011. 9. 6.까지 사이에 별지 범죄일람표 ⑵ 기재 피해자들로부터 267회에 걸쳐 수익회원 가입금 명목으로 합계 1,635,125,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 다. 예치금 명목 사기 범행 H는 2011. 7. 27.경 위 I 사업장에서, A로 하여금 위 J 카페에 '예치금은 상품권 구입 금액에 30%를 3달 동안 보관하고 3달 후에 다시 찾아가는 보증금입니다. J 모든 회원들은 상품권 구매시 예치금 30%가 설정됩니다. 딜 구매시 본인 구입금액 액면가를 입금해야 합니다.'라는 취지의 글을 게시하게 하였다. 그러나 사실 주식회사 I는 당시 위와 같이 상품권을 구매한 가격보다 더 높은 할인율을 적용하여 재판매하는 것이어서 상품권을 판매할수록 손해를 보는 구조였고, 달리 수익사업을 하는 것이 없었기 때문에 투자자들로부터 단기로 투자금을 유치하더라도 후순위의 투자자들로부터 유치한 투자금을 이용하여 기존의 투자자들에 대한 원리금을 단기간 내에 순차적으로 상환하는 방식을 취할 수밖에 없어 결국 계속적으로 새로운 투자자가 유치되지 않는 이상 약정된 고율의 수익금을 지급하지 못할 것이 예상되는 등 투자원리금 상환을 위한 금전적 기반이 극히 취약하여 투자자들에게 약정된 고율의 수익금을 지속적으로 지급하거나 원금을 상환해 줄 의사나 능력이 없었고 상품권 구입 예치금 명목으로 상품권 구입 가액의 30%를 송금 받더라도 회원들에게 그 예치금을 반환할 능력이 없었다. 피고인 B과 H는 이와 같이 위 J 카페 가입자인 피해자 W을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 8. 25. 주식회사 I 명의의 농협 계좌(X)로 상품권 구입 예치금 명목으로 60만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인 B은 H와 공모하여 피해자 W으로부터 60만 원을 편취한 것을 비롯하여, 2011. 3. 15.부터 2011. 8. 28.까지 사이에 별지 범죄일람표⑶ 기재 피해자들로부터 373회에 걸쳐 예치금 명목으로 합계 178,471,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 유사수신행위의규제에관한법률위반 누구든지 관할 관청으로부터 인가허가를 받지 아니하거나 등록신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다. 피고인 B은 H와 공모하여, 위 제1의 나항과 같은 일시, 장소에서 V에게 '구좌당 420만원을 납입하고 수익회원이 되면 원금을 보장하고, 매달 10%의 수익금을 배분하며, 약정에 따라 3개월, 6개월, 9개월 후에 원금을 모두 되돌려 주겠다'라는 취지로 투자를 권유하여 BO로부터 투자금 명목으로 420만 원을 입금 받은 것을 비롯하여, 2011. 5. 6.부터 2011. 9. 6.경까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 투자자들로부터 모두 267회에 걸쳐 합계 1,635,125,000원을 입금 받아 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 금전을 수입하는 유사수신행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 Y, H, Z, AA, AB의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AC, AD의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AE의 진술기재 1. AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, G, AP, AQ, AR, AG, V, Y, AS에 대한 각 경찰진술조서 1. AT, AU, AV, AW의 각 진술서 1. AX, AY, AZ, BA, BB, BC, Q, BD의 각 진술서 사본 1. 각 이체확인증 등, 각 이체내역 등, 계좌거래내역서 사본 등, 계좌거래내역조회 등 사본, 입금확인증 사본, 이체확인증 사본 등, 이체처리결과 사본 등, 입금내역서 등 1. 각 수익회원 청약계약서 사본 1. 주유상품권 딜 진행 게시글 캡쳐화면 1. 예치금 관련 게시글 캡쳐화면 1. ㈜I, B 농협계좌 거래내역 1. ㈜I, B 신한은행 계좌 거래내역 1. 판시 상습성 : 이 사건 범행의 수법, 범행횟수, 동기와 경위, 동종의 범행이 계획적·조직적으로 수 회 반복된 점에 비추어 습벽 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상신청인 F의 피고인 A에 대한 배상신청은 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하는 이상 이유 없고, 배상신청인들의 피고인 B에 대한 배상신청은 배상신청인의 청구금액과 배상신청인이 소명자료로 제출한 금액, 이 사건에서 유죄로 인정되는 편취금액이 서로 달라 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 이유 없음) 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 범행에 일부 역할을 수행한 사실은 있으나, H의 지시에 따라 심부름을 한 것에 불과할 뿐 H와 공모한 것은 아니고, 피해자들로부터 금원을 편취하거나 유사수신행위를 하려는 범의도 없었다. 나. 범죄일람표 순번 1 내지 713, 918 내지 1029, 1357 내지 1510 기재 상품권은 모두 배송되었고, 714 내지 917, 1030 내지 1356 기재 상품권은 일부 배송되었는바, 위와 같이 상품권이 배송된 부분은 사기 범행의 편취액에서 공제되어야 한다. 2. 판단 가. 피고인 B이 H와 공모하여 이 사건 범행을 하였는지 여부 및 편취의 범의와 유사수신행위의 범의가 있었는지 여부 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 ㈜I가 상품권을 구매한 가격보다 더 낮은 가격에 재판매하여 상품권을 판매할수록 손해를 보는 구조이고, 다른 수익사업으로 위와 같은 손해를 만회할 수 없다는 사정을 잘 알고 있었고, 그에 따라 미필적으로나마 ㈜I가 피해자들로부터 상품권 구입대금을 송금 받더라도 모든 구매자들에게 상품권을 지급할 능력이 없다는 사정, 피해자들로부터 투자금을 유치하더라도 약정된 수익금을 지급하거나 원금을 상환해 줄 능력이 없다는 사정, 피해자들로부터 상품권 구입 예치금을 송금 받더라도 그 예치금을 반환할 능력이 없다는 사정을 잘 알면서 H와 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루어 판시와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 상품권 할인판매, 수익회원 모집, 예치금 명목으로 금원을 편취하고, 수익회원 모집 명목으로 투자금을 지급받아 유사수신행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가) H는 2010. 12. 1.경 BE이라는 상호로 사업자등록을 하고 'S' 홈페이지(T)를 개설한 후 각종 생활필수품과 백화점상품권 등을 공동구매로 할인판매 하는 사업을 시작하였는데, 그 당시 대표자가 피고인 B이었고, 판매대금을 피고인 B 명의의 계좌로 송금 받았다. H는 2011. 3. 4.경 ㈜I를 설립하여 위 홈페이지를 계속 운영하면서 피고인 B을 대표이사로 등기하였고(2011. 5. 27.경 H를 대표이사로 하는 변경등기를 마쳤다), 위 피고인 B 명의의 계좌를 법인의 공식계좌로 활용하면서 상품권 등 판매대금, 수익회원 가입명목의 투자금을 계속하여 송금 받았다. 즉, 피고인 B은 위와 같이 H가 이 사건 사업을 시작할 당시부터 대표자를 역임하는 등으로 핵심적인 역할을 수행하였다. 나) 피고인 B은 ㈜I에서 영업과장의 직책을 가지고 근무하면서 위 홈페이지에 등재할 대상 업체를 선정하여 할인율, 구매기간 등에 관하여 업체 대표자와 조율하는 업무를 하였고, 상품권 할인판매와 관련하여서는 상품권 구매대금을 자신 명의의 계좌로 지급받아 소량의 상품권의 경우 직접 상품권을 구매한 후 배송하는 업무를 하면서 250만 원의 월급을 수령하였는바, 단순히 H의 지시를 받아 수동적으로 업무를 하였다기보다는 ㈜I에서 상품권 할인판매를 포함한 주요한 업무들을 맡아 적극적으로 업무를 수행한 것으로 보인다. 다) 피고인 B은 2011. 9. 26.자 경찰조사에서 '2011. 3.경 S 홈페이지를 통해 상품권 할인판매 행사를 처음 진행하면서 H로부터 "우리 회사는 앞으로 회원 가입유치가 제일 중요한데 다른 곳에 홍보하려면 광고비가 많이 들게 되니 손해 보는 부분은 광고비로 생각하고 높은 할인율로 상품권 할인행사를 진행하자"는 말을 들어 상품권 구매업체로부터 낮은 할인율로 상품권을 구입한 후 카페 회원들에게 높은 할인율로 판매하여 손해를 보게 되는 구조에 대하여 잘 알고 있었다'는 취지로 진술하였는바(수사기록 2권 220쪽), 상품권 할인판매 행사를 시작할 당시부터 상품권 할인판매 행사만으로는 계속하여 손해가 발생할 수밖에 없다는 것을 H로부터 들어 잘 알고 있었다. 라) 피고인 B은 또한 위 경찰조사에서 상품권 할인판매 행사를 통해 손해가 발생하지만, 위 행사를 통해 모집한 회원들을 통해 BF 카드 가맹점을 확보하여 가맹비를 받거나 생필품 판매 홈페이지를 개설하여 손해를 만회하려고 하였다고 진술하기도 하였으나(수사기록 2권 224쪽), 위와 같은 사업 내용은 현실성이 떨어지고 그 자체로 단기간에 높은 수익이 발생할 가능성이 극히 낮을 뿐만 아니라 ㈜I가 상품권 할인판매, 수익회원 모집, 예치금 등 명목으로 지급받아 반환하여야 할 금원이 합계 76억 원을 초과하는 거액이어서 위와 같은 사업을 통해 수익을 얻는다고 하더라도 쉽게 손해를 만회할 수 없었을 것으로 보인다. 마) ㈜I는 실제로 BF 카드 가맹점을 확보하거나 생필품 판매 홈페이지가 제대로 운영되지도 않아 이를 통해 별다른 수익이 발생하지 않았다. 바) 피고인 B은 나아가 위 경찰조사에서 '상품권 할인판매 행사의 수익구조, ㈜I의 재정상황에 대해 J 카페 회원들에게 공지한 사실이 없고, 그 이유는 이를 알게 되면 위 카페 회원들이 상품권을 더 이상 구매하지 않게 되어 후순위 구매신청자들에게 지급해야 할 상품권 구입대금이 부족할 것이기 때문이다'라고 진술하기도 하였다(수사기록 2권 230쪽). 즉, 피고인 B은 상품권을 판매할수록 손해를 보는 구조였고, ㈜I가 달리 수익사업을 하는 것이 없어 재정상황도 좋지 못했기 때문에 후순위의 상품권 구매신청자로부터 유치한 상품권 구입대금을 이용하여 기존의 상품권 구매신청자들에게 상품권을 마련해 주는 소위 돌려막기 식의 사업운영 방식에 대해 잘 알고 있었다고 보인다. 나. 상품권이 배송된 부분을 공제하여야 하는지 여부 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인 B이 피해자들로부터 상품권 구매대금을 교부받아 편취한 이상 편취액은 피해자들로부터 교부받은 상품권 구매대금 전부라 할 것이고, 설령 교부받은 상품권 구매대금의 대가로 상품권을 일부 지급하였다고 하더라도 이를 사기 범행의 편취액에서 공제할 것은 아니다. 다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(기본범죄) [권고형의 범위] 사기 > 조직적사기 > 50억 원 이상, 300억 원 미만 > 감경영역(4년 ~ 7년) [특별감경요소] 기망행위의 정도가 약한 경우, 단순가담, 피해자에게도 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [특별가중요소] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우 [일반감경요소] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 소극 가담, 형사처벌 전력 없음 [집행유예 여부] 집행유예/실형 선택영역 - 주요부정사유 : 미합의, 실질적 손해의 규모가 상당히 크거나, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 주요긍정사유 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 단순 가담, 형사처벌 전력 없음 - 일반부정사유 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 - 일반긍정사유 : 공범으로서 소극 가담, 범죄수익의 대부분을 소비하지도 못하고 보유하지도 못한 경우 나. 유사수신행위의규제에관한법률위반죄는 양형기준이 설정되지 아니하여 기본범죄의 형량범위의 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 사기 범행은 피고인 B이 ㈜I가 상품권을 판매할수록 손해를 보는 구조이고, 그 외 ㈜I에 별다른 수익구조가 없음을 잘 알면서도 불특정 다수의 피해자들을 기망하여 상품권 할인판매, 수익회원 모집, 예치금 등의 명목으로 약 76억 원에 이르는 돈을 편취하고, 법령상 인·허가를 받지 않은 채 자금을 조달하는 유사수신행위를 한 사안으로 범행의 경위·수법, 피해자의 수, 피해액의 규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인 B의 범행은 ㈜I를 주도적으로 경영하던 H의 지시에 따라 행한 것인 점, 할인율이 이례적으로 높은 상품권을 구입하거나 수익회원에 가입하여 높은 수익률을 얻는 등으로 쉽게 큰 이익을 얻으려는 피해자들의 태도도 피해확대의 원인이 된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 수 회에 걸쳐 월급을 받은 것 이외에는 별다른 이득을 취한 것이 없는 점, 피해자들 중 일부는 상품권 할인판매 행사를 통해 할인된 상품권을 지급받기도 한 점, 피고인 B은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 양형기준의 권고형량보다 낮게 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실의 요지 피고인 A는 피고인 B, H와 공모하여 상습으로, 구매자들이 상품권 구입 명목으로 송금을 하더라도 모든 구매자들에게 20% 이상의 할인율을 적용하여 상품권을 지급할 의사나 능력이 없음에도 판시 제1항의 가항과 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 2011. 7. 28.부터 2011. 9. 8.까지 사이에 별지 범죄일람표 ⑴ 기재 피해자들로부터 2937회에 걸쳐 상품권 구매대금 명목으로 합계 5,826,128,000원을 송금 받아 편취하고, 수익회원 가입명목으로 구좌당 420만 원을 송금 받더라도 회원들에게 매달 10%의 수익금을 배분하고 그 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 판시 제1의 나항과 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 2011. 5. 6.부터 2011. 9. 6.까지 사이에 별지 범죄일람표 ⑵ 기재 피해자들로부터 267회에 걸쳐 수익회원 가입금 명목으로 합계 1,635,125,000원을 송금 받아 편취하며, 상품권 구입 예치금 명목으로 상품권 구입 가액의 30%를 송금받더라도 회원들에게 그 예치금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 판시 제1의 다항과 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 2011. 3. 15.부터 2011. 8. 28.까지 사이에 별지 범죄일람표⑶ 기재 피해자들로부터 373회에 걸쳐 예치금 명목으로 합계 178,471,000원을 송금 받아 편취하고, 판시 제2항과 같은 방법으로 2011. 5. 6.부터 2011. 9. 6.경까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 투자자들로부터 모두 267회에 걸쳐 합계 1,635,125,000원을 입금 받아 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 금전을 수입하는 유사수신행위를 하였다. 2. 피고인 A의 주장 피고인 A는, 2011. 7. 25.경부터 J 카페(이하 '이 사건 카페'라고만 한다)의 운영자를 맡아 공소사실과 같은 글을 게시한 사실은 있으나, H가 ㈜I를 운영하는 방법이나 상품권 구입처, 상품권 판매대금의 사용처 등에 대하여 전혀 모르는 상태에서 H의 지시에 따라 글을 게시한 것일 뿐이므로, H, A와 공동으로 가공하여 이 사건 사기 및 유사수신행위 범행을 실행하려는 의사, 즉 공동가공의 의사가 없었고, 기능적 행위지배도 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 또한 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결). 나. 피고인 A가 이 사건 카페에서 판매하는 상품권의 할인율이 H가 구입하는 상품권의 할인율보다 높다는 사정을 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 이 사건 카페에서 판매하는 상품권의 할인율만큼 할인된 가격으로 대형업체로부터 상품권을 구매해 오는 것처럼 이 사건 카페에 공지사항을 게시한 점, 이 사건 수사가 개시된 이후 B의 계좌가 수사기관에 의해 거래정지 되자 피고인 A의 계좌로 상품권 구입대금을 지급받았던 점에 비추어 보면, 피고인 A는 ㈜I가 상품권 구입 명목, 수익회원 모집 명목, 예치금 명목 등으로 금원을 송금 받더라도 상품권, 수익금을 지급하거나 예치금을 반환할 능력이 없고, 수익회원을 모집하여 유사수신행위를 한다는 사정을 알고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 다. 그러나 다른 한편으로 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인 A는 ㈜I의 운영에 관하여는 제대로 알지 못하여 ㈜I가 상품권 구입 명목, 수익회원 가입 명목, 예치금 명목 등으로 금원을 지급받더라도 그에 따른 약정을 이행하지 못하리라는 점이나 유사수신행위가 이루어진다는 점을 잘 알지 못한 채 이 사건 카페에 공지사항을 게시하는 등의 행위를 하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 나아가 피고인 A의 관여 정도에 비추어 H, B의 이 사건 각 범행에 피고인 A에게 공동가공의 의사가 있었다거나 피고인 A가 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 부족하다. 1) 피고인 A가 이 사건 카페 운영자가 된 경위를 보면, 피고인 A는 ㈜I에서 운영하는 'S' 홈페이지의 회원이었다가 2011. 7. 중순경 참석한 위 홈페이지 회원 모임에서 H가 위 홈페이지에서 상품권 판매 부분을 분리하여 이 사건 카페에서 운영한다며 회원들 중 카페를 운영자가 필요하다고 하여 회원들의 추천으로 이 사건 카페의 운영을 맡게 되었는바, 자신의 주도적인 의사에 의해서라기보다는 H의 부탁에 따라 이 사건 카페의 운영을 맡게 되었다. 2) 피고인 A가 이 사건 카페 운영에 관여한 정도를 보면, 피고인 A는 이 사건 카페 운영자로서 신규 회원의 등급관리 등 회원을 관리하고, H로부터 상품권 판매와 관련한 상품권 할인율, 배송날짜 등 구체적인 사항을 지시받아 이 사건 카페에 공지사항을 게시하며, 이 사건 카페에 게시한 상품권 판매가 완료되면 어떤 회원이 얼마를 샀는지에 관한 자료를 H에게 제공하는 업무를 하였는바, 이 사건 카페 운영과 관련한 형식적인 업무가 주된 것이었고, 이 사건 공소사실에 나타난 공지사항 게시 업무는 H의 구체적인 지시에 따라 기계적으로 이루어지는 것이었다. 3) 피고인 A는 이 사건 카페 운영자로 활동하기 시작한 2011. 7. 27. 이전에는 단순히 'S' 홈페이지의 회원일 뿐이었으므로, ㈜I에서 2011. 5. 6.부터 2011. 7. 27.까지의 수익회원 가입금 명목으로 금원을 송금 받은 부분과 2011. 3. 15.부터 2011. 7. 27.까지 예치금 명목으로 금원을 송금 받은 부분에 관하여는 전혀 관여하지 않았고, 2011. 7. 27. 카페 운영자가 된 이후에도 상품권 판매대금, 수익회원들로부터 받은 투자금, 예치금 등 자금을 관리하는 업무에는 전혀 관여하지 아니하였다. 4) 수익회원 모집과 관련하여, 피고인 A는 수익회원 가입에 관하여 안내하는 내용의 글을 H의 지시에 따라 이 사건 카페에 게시하였을 뿐, 이 사건 카페 회원들이 수익회원에 가입하기로 하는 계약체결에는 전혀 관여하지 아니하였다. 5) 피고인 A는 이 사건 카페 운영의 대가로 2011. 8. 중순경 300만 원만을 지급받은 것으로 보이는데, 이는 이 사건 사기 범행의 피해액에 비추어 이 사건 사기 범행에 공 한 대가라고 하기에는 지극히 적은 액수이다. 그 밖에 피고인 A는 H 또는 ㈜I로부터 수 회 금원을 지급받은 정황도 나타나나, 이는 다음과 같은 이유에서 이 사건 사기 범행을 공모한 대가라고 보기 어렵다. 가) 피고인 A는 H로부터 2011. 8. 5. 5,980만 원, 2011. 8. 6. 4,420만 원, 합계 1억 400만 원을 지급받았다. 이에 관하여, 피고인 A는 50% 할인 홈플러스 상품권을 구매하기 위하여 2011. 6. 28. 1,000만 원, 2011. 7. 18. 1,000만 원, 2011. 7. 26. 5,000만 원, 합계 7,000만 원을 지급하였는데, 상품권으로 지급받는 대신 500만 원의 수수료를 공제하고 1억 3,500만 원을 받기로 한 것의 일부라고 주장하는바, 실제 피고인 A가 피고인 B에게 위와 같이 7,000만 원을 송금한 내역이 확인되는 점(수사기록 2권 298쪽), 위 홈플러스 상품권 할인 구매 행사는 참가자들에게 정상적으로 상품권이 지급된 것으로 보이는 점, H가 다른 일부 회원들에게도 위와 같이 수수료를 공제하고 현금으로 지급하겠다는 제안을 한 점, H의 이 법정에서의 진술도 피고인 A의 위 주장과 부합하는 점에 비추어 보면 피고인 A의 위 주장은 수긍이 간다. 나) 피고인 A는 2011. 8. 17. 4,360만 원을 지급받았는데, 이에 관하여, 피고인 A는 H로부터 받기로 한 1억 3,500만 원 중 위와 같이 지급받은 1억 400만 원을 제외한 나머지와 피고인 A가 수익회원으로 가입하였다가 해지하여 지급받아야 할 420만 원을 합한 금원이라고 주장하는바, 피고인 A가 지급받은 계좌내역에 'BE 금 매입', '420만 원 수익 해지금 포함'이라고 기재되어 있는 점(수사기록 2권 299쪽), H의 이 법정에서의 진술도 피고인 A의 위 주장과 부합하는 점에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장도 수긍이 간다. 다) 피고인 A는 2011. 8. 25. H로부터 6,000만 원을 지급받았는데, 이에 관하여, 피고인 A는 이 사건 상품권 할인판매에 투자하면서 차량 구입대금이 부족하여 H로부터 차용한 것이라고 진술하였는바, H는 이 법정에서 '피고인 A가 차량구매를 하는데 급하게 돈이 필요하다고 하여 6,000만 원을 대여해 주었고, 피고인 A에게 지급해야 할 상품권이 있어 피고인 A로부터 대여금을 변제받지 않았다'고 진술하였고, AB은 이 법정에서 '피고인 A가 2011. 7. 중순경 차량을 구입한다는 이야기를 했었다'고 진술하여 피고인 A의 위 주장과 각 부합하는 점에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장 역시 수긍이 간다. 6) 피고인 A는 2011. 8. 15. BG 명의로 5,000만 원을 입금하여 신세계 상품권 50% 할인행사에 참여하였고, 2011. 8. 28. BH 명의로 3,000만 원을 입금하여 주유상품권 50% 할인행사에 참여하였는데, 신세계상품권 10만원권 500매만을 지급받았을 뿐 나머지 신세계상품권과 주유상품권은 지급받지 못하였다. 즉, 피고인 A는 이 사건 카페 운영자로 활동하는 동안에도 계속하여 상품권 할인행사에 참여하였고, 다른 피해자들과 마찬가지로 손해를 보기도 하였다[위 각 금원이 피고인 A가 상품권 할인행사에 참여한 금원인지에 관하여, BG, BH은 피고인 A의 부탁을 받아 이름을 사용하도록 허락하였다고 진술한 점(수사기록 2권 294쪽), 피고인 A는 H가 지인들에게는 상품권 배송을 늦추고 있는 상태여서 자신 명의로 상품권 할인행사에 참여할 경우 배송이 지연될 것이 우려되어 타인 명의로 상품권을 구매하게 되었다고 충분히 납득할만한 진술을 하고 있는 점에 비추어 보면, 위 각 금원은 피고인 A가 상품권 행사에 투자한 금원이라고 인정된다]. 7) 피고인 A가 상품권 구매자들에게 지급되는 상품권의 취득경로, 수익회원들에게 지급되는 수익금의 재원, 약속된 수익금의 지급을 위하여 향후 추가로 필요한 매출액, 투자금과 예치금의 사용처, ㈜I의 수익사업 현황과 수익사업에의 실제 투자 여부 등을 알 수 있는 위치에 있었다거나, H, B으로부터 이에 관해 전해 듣는 등으로 알고 있었다고 인정할 자료가 없고, H도 이 법정에서 상품권의 구입경로에 관하여 피고인 A에게 이야기를 한 적이 없다고 진술하였으며, 피고인 A는 최초 참고인 조사에서부터 일관되게 상품권의 구입경로와 ㈜I의 수익창출이 어떻게 이루어지는지에 관하여 알지 못한다고 진술하였다. 8) 피고인 A는 이 사건 카페에서 판매하는 상품권 할인율이 H가 구입하는 상품권의 할인율보다 높다는 사정을 알고 있었지만, 이에 관하여 H에게 물어 H로부터 '상품권 행사를 진행한 이후 그 상품권을 배송하기 전까지 상품권을 구입하여 회전을 시키고 있다'는 설명을 듣고, 그 의미에 관하여 상품권을 배송하기 전까지 다른 곳에 비싸게 팔아 50% 할인율 이상의 금액으로 판매가 가능할 때까지 마진을 남기는 것으로 이해하였다는 취지로 진술하였는바(수사기록 2권 244쪽), 피고인 A로서는 이 사건 카페에서 상품권을 높은 할인율로 판매할 수 있는 방법에 관하여 알기 위한 나름대로의 노력을 다하였던 것으로 보이고, 상품권 할인행사 참가자들이 실제 할인된 상품권을 지급받는 것을 보고 위와 같은 H의 설명을 믿었을 가능성을 배제할 수 없으며, 설령 상품권 행사를 통해 손해를 본다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 ㈜I의 운영상황에 관하여 전혀 알지 못한 상태에서 ㈜I가 다른 수익사업을 통해 수익을 창출하는 것으로 믿었을 가능성도 배제할 수 없다. 9) 피고인 A가 이 사건 카페에서 판매하는 상품권의 할인율만큼 할인된 가격으로 대형업체로부터 상품권을 구매해 오는 것처럼 이 사건 카페에 공지사항을 게시한 것과 관련하여, 피고인 A로서는 상품권을 구입해오는 경로에 관하여 위와 같이 H로부터 구체적인 설명을 듣지 못한 상태에서 이 사건 카페의 정상적 운영을 위하여 회원들에게 알려진 내용대로 이 사건 카페에 게시할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 10) 이 사건 수사가 개시된 이후 피고인 A의 계좌로 상품권 구입대금을 지급받은 것과 관련하여, 피고인 A는 이 법정에서 'H로부터 연락이 와 회원들이 상품권을 지급받으려면 잔금을 치러야 하는데 경찰에서 B의 계좌를 정지하였으니 통장 명의를 빌려달라고 하여 빌려주었다'고 진술하였고, H, AB도 이 법정에서 'H의 지시에 따라 B의 계좌에서 피고인 A의 계좌로 상품권 구입대금 수령 계좌를 변경하게 되었다'고 진술하였는바, 피고인 A로서는 H의 부탁에 따라 이 사건 카페 회원들이 상품권을 지급받을 수 있는 방법이라는 생각에 자신 명의의 계좌 사용을 승낙한 것으로 보인다. 11) 피고인 A에게 이 사건 각 범행에 관한 공동정범의 책임을 물을 수 있으려면, 다른 피해자들과 달리 H, B과 함께 ㈜I의 중요한 의사결정을 하는데 관여하는 등 특별한 사정이 있어야 할 것인데, 피고인 A가 이 사건 카페에 공지사항을 게시하는 역할을 수행한 것(이는 카페 운영자로서 H의 지시에 따른 것이었다) 이외에는 그 역시 상품권 구입대금을 지급하고 수익회원으로 가입하기도 하는 등 일반 피해자들과 크게 다르지 않은 행태를 보였을 뿐이다. 4. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한다.