대구지방법원-2014고합382

범죄사실 피고인은 몽골국 D에 있는 E 유한회사(이하 'E'라 한다)의 실 소유주 겸 대표이사임과 동시에 E 지분을 소유한 투자목적법인 F 유한회사(대표이사 G, 이하 'F'라 한다)의 실 소유주이다. 피고인은 2007년경부터 몽골국 D에서 골프장 개발사업을 추진하기 위해 몽골국 현지 법인인 E를 설립한 후 몽골국 D로부터 골프장 부지를 임차하여 골프장 개발 공사를 추진하다 자금이 없어 더 이상 공사를 진행하지 못하게 되자, 지인인 으로부터 10억 원을 투자받으면서 E 지분 일부를 담보로 제공하고, 교보증권으로부터 15억 원을 대출받으면서 F를 설립한 후 지분을 양도하여 F가 E 지분 전부를 소유하게 하면서 교보증권이 F의 지분을 소유하는 형식으로 교보증권에게 E 지분을 담보로 제공하였으며, 2010년 8월경 그 전부터 알고 있던 주식회사 대표이사인 피해자 J에게 "몽골에서 추진 중인 골프장 공사가 거의 마무리 단계이고, 자금이 모자라 돈을 빌려주면 3개월 후 1부 5리 이자로 갚아주겠다.", "몽골 정부로부터 부지 36만평을 임차하여 골프장 공사를 하고 있으니 완공이 되면 여름철 별장 임대와 중국 자본으로 카지노 사업을 유치하여 많은 돈을 벌 수 있다. 돈을 투자하면 E의 출자회사인 F 지분 30%를 양도해주겠다."고 말하면서 피해자로부터 차용금 및 투자금 명목으로 돈을 지급받았다. 피고인은 2011. 1. 4.경 대구 수성구 K에 있는 피해자의 사무실에서 위와 같이 피해자로부터 받은 차용금과 투자금을 변제하지 못하여 피해자로부터 변제 독촉을 받자 피해자에게 "골프장 사업을 같이 하면 F 지분 50%를 주겠다."고 하면서 F의 교보증권에 대한 대출금 채무 6억 원과 피고인의 H에 대한 기존 투자금 반환채무 10억 5,000만 원 중 50%인 5억 2,500만 원을 피해자가 대위 변제하는 조건으로 피해자에게 F 지분 50%를 이전 해주기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결하였고, 같은 날 F가 교보증권으로부터 차용하여 E에 대여한 E의 F에 대한 대출원리금 채무가 상환되는 경우 피고인이 즉시 F 지분 50%를 피해자에게 이전하여 주기로 약정하였으며, 같은 해 2. 7.경 피해자에게 E 지분 51%를 주기로 하는 내용의 공동사업추가약정을 체결하였다. 이에 피해자는 위 공동사업약정 및 공동사업추가약정에 따라, 2011. 1. 5.경 피고인의 H에 대한 기존 투자금 반환채무 5억 2,500만 원을 대위변제하고, 2011. 2. 14.경 교보증권 대출금 채무 6억 원을 대위변제하여 총 11억 2,500만 원을 대위변제하였으며, 2013. 3. 19.경 L가 교보증권 대출금 채무 잔액 7억 7,331만원을 모두 변제하였으므로, 피고인은 위 공동사업약정 및 공동사업추가약정 등에 따라 피해자에게 F 지분 50% 및 지분 51%를 이전하는데 협력하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 임무에 위배하여 2013. 3. 19.경 교보증권에 대한 대출금 변제를 정지조건으로 한 매매예약완결권을 행사하여 임의로 F 지분 100%를 L 게 이전하게 하고, 2014. 4. 7.경 F 명의로 되어 있던 E 지분 100%를 피고인 명의로 임의로 이전함으로써 11억 2,500 만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. 확인서, 인증서(공동사업약정서), 인증서(공동사업 추가약정서), 약속어음, 자기앞수표 사본(증거목록 순번 54), 외환거래계산서(증거목록 순번 55), 출자지분양수도 계약서(증거목록 순번 81), 회사지분양도계약서, 번역본(증거목록 순번 99), 예약완결권행사의 의사표시서(증거목록 순번 179) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 F의 교보증권에 대한 대출금 채무 6억 원과 피고인의 H에 대한 기존 투자금 반환채무 중 5억 2,500만 원을 대위변제하는 것 외에 몽골 E 예상공사비 및 공사예비비 합계 30억 원을 투자하기로 하였음에도, 위 30억 원의 투자를 이행하지 않았고 피고인에게 대표이사직 사임 등의 무리한 요구를 하였다. 이에 피고인은 2011년 5월말경 피해자에게 상환계획서를 작성하여 주었고, 피해자가 2011년 6월경 피고인을 상대로 형사고소 및 민사소송을 제기함으로써 피고인과 피해자 사이의 동업약정은 묵시적으로 파기되었다. 따라서 피고인은 피해자에게 E와 F의 지분을 이전하는데 협력할 임무를 부담하고 있었다고 할 수 없다. 2. 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 채무자가 채권자와 사이에 그로부터 금원을 차용하되 그 담보로 채무자 소유의 주식에 대하여 현실 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 약정하고 채권자로부터 차용금의 일부 또는 전부를 수령한 이상 특단의 사정이 없는 한 채무자는 채권자에게 그 주식을 현실로 교부함으로써 채권자가 그 주식에 대한 양도담보권을 취득하는 데에 협력할 임무가 있다고 할 것이므로, 아직 채권자에게 주식의 현실 교부가 이루어지지 아니한 상태에서 채무자가 제3자와 사이에 그로부터 금원을 차용하되 그 담보로 그 주식의 일부 또는 전부에 대하여 현실 교부의 방법으로 양도담보를 설정하기로 약정하고 제3자로부터 차용금의 일부 또는 전부를 수령하였다면 이는 채권자에 대한 양도담보권 취득을 위한 주식교부절차 협력의무 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13187 판결 참조). 2) 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조). 한편, 유한회사는 사원의 지분에 관하여 지시식 또는 무기명식의 증권을 발행하지 못하므로(상법 제555조), 주식과 달리 유한회사 지분의 양도는 증권의 교부에 의해 이루어질 수 없고, 주권발행 전 주식과 마찬가지로 당사자 사이의 지분양도에 관한 의사표시만으로 그 효력이 발생하지만, 양수인이 회사와 제3자에게 대항하기 위하여는 상법 제557조의 규정에 따라 그 양도에 관한 사항이 사원명부에 기재되어야 하므로, 양도인은 양수인으로 하여금 대항요건을 갖출 수 있도록 협력할 의무를 부담한다고 할 것이다. 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거와 상환계획서(증거목록 순번 107), 상환계획서 작성 관련 진술서(증거목록 순번 181), 진술서(증거목록 순번 182) 의 각 기재에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자의 대위변제로 인해 대가의 지급이 완료됨으로써 피고인은 피해자에게 F 지분 50% 및 E 지분 51%를 이전하는데 협력하여야 할 임무가 있었음에도, 피고인이 위 임무를 위배한 채 위 각 지분을 L 또는 피고인에게 이전함으로써 11억 2,500만 원의 재산적 이득에 관한 배임죄가 성립하였다고 보기에 충분하다. 1) 2011. 1. 4.자 공동사업약정은 '피해자가 교보증권 대출금 6억 원과 H의 투자금 10억 5,000만 원 중 5억 2,500만 원을 대위변제하는 대가로, 피고인은 F 지분 50%를 양도한다'는 내용인데, 피해자는 위 합계 11억 2,500만 원을 대위변제함으로써 위 공동사업약정에 따른 자신의 의무를 모두 이행하였다. 이후 L가 교보증권에 대한 나머지 대출금 7억 7,331 만 원을 변제함으로써 교보증권에 대한 F의 대출금 및 E의 F에 대한 대출금이 모두 상환되어 피고인이 F 지분에 대한 매매예약완결권을 행사할 수 있게 되었으므로, 피고인은 위 공동사업약정에 따라 피해자에게 F 지분 50%를 이전하고 대항요건을 갖출 수 있도록 협력할 의무가 발생하였다고 할 것이다. 2) 피고인은 위 11억 2,500만 원의 대위변제 외에 몽골 E 예상공사비 및 공사예비비 합계 30억 원까지 피해자가 투자하는 것을 조건으로 F의 주식 50% 이전해주기로 약정하였다고 주장한다. 그러나 위 공동사업약정 제5조 제3항은 '제4조 제3항 및 제4항의 비용(몽골 E 예상공사비 27억 원 및 공사예비비 3억 원)은 피해자가 제4조 제1항의 비용(교보증권 대출금 6억 원)을 변제할 시 피고인이 책임지고 교보증권의 대출금 30억 원을 조달하기로 한다. 단, 여의치 않을 시는 피해자가 공사금액을 조달하고, 충 1) 피고인 및 변호인은 지분이전에 관한 업무는 '타인의 사무'가 아니라 '피고인 본인의 사무'에 해당할 뿐이라고 주장하나, 위와 같이 협력의무가 인정되는 만큼 위 주장을 받아들일 수 없다. 당된 공사금액에 대한 이율은 월 2%를 적용하여 피해자에게 지급하기로 한다.'라고 규정하고 있고, 공동사업약정서 중위 30억 원의 조달이 지분이전을 위한 조건에 해당한다고 볼 수 있을 만한 조항은 없으므로, 피고인의 주장과 같이 피해자가 위 30억 원을 조달하여야만 피고인의 지분이전의무가 발생한다고 볼 수는 없다. 오히려 위 30억 원은 피해자가 아닌 피고인이 1차적인 책임을 지고 조달하되, 단지 피고인이 자금 마련에 실패할 경우 2차적으로 피해자가 피고인을 대신해 이를 조달하기로 하면서 그에 대한 이자를 지급하기로 한 것이고, 이러한 공사대금의 조달에 관한 사항은 E나 F의 지분이전과는 무관한 별도의 약정임이 위 제5조 제3항의 문언으로 보아 명백하다. 3) 또한 피고인은 위 공동사업약정이 묵시적으로 파기되었다고 주장하나, 피고인이 2011. 5. 26. '피해자에게 투자금 32억 원 및 비용 등 4억 원을 상환하겠다'는 취지의 계획서를 작성한 후 스스로 수사기관에 '위 상환계획은 피해자가 피고인을 형사고소한다고 하자 이를 모면하기 위하여 피해자의 요구에 따라 작성한 것으로, 공동사업 투자약정 파기로 인한 정산절차로 볼 수 없다'는 취지의 진술서를 제출한 점, 피해자도 수사기관에 '약속한 지분이 아닌 돈으로 해결하겠다는 피고인의 약속을 믿을 수 없어 위 상환계획서에 따른 제안을 거절하고 형사고소한 것이다'라는 취지의 진술서를 제출한 점, 피해자는 공동사업약정에 따른 의무를 전부 이행하였음에도 피고인이 근거도 없이 일방적으로 공사비 부담에 관한 주장을 제기하면서 피해자와는 아무런 협의도 없이 위 상환계획서를 독단적으로 작성한 점, 공동사업약정 파기에 관한 피고인의 주장을 피해자가 사실상 수용하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 공동사업약정이 묵시적으로 파기되었다고 볼 여지는 없다. 4) 피고인은 위 대출금이 변제된 후 E 지분 51%를 피해자에게 바로 이전하여 줄 수 있었음에도 피해자가 의무이행을 완료한 2011. 2. 14.경으로부터 3년이 경과하도록 위 지분을 이전해주지 않다가 2014. 4. 7.경 피고인의 명의로 지분 100% 전부를 이전하였다. 한편, 앞서 본 바와 같이 F의 지분 전부를 제3자인 L에게 이전한 점, 피고인이 공동사업약정의 파기를 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 E 지분을 자신의 명의로 이전한 것은 E 지분 51%를 피해자에게 이전하여 주지 않고자 하는 불법이 득의사의 발현에 따른 행위였다고 보이므로, 이로써 위 지분 51%와 관련하여 추상적 위험범인 배임죄의 구성요건은 충족되었다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 이상 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형 (5억 원 이상~50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 2년~5년(기본영역) [일반양형인자] 감경요소: 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행으로 인한 피해자의 손해가 11억 2,500만 원에 이르는 점, 피해자의 손해가 지금까지 전혀 회복되지 않은 점, 피고인이 일방적인 주장만 내세우면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 행위에 상응하는 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 골프장 사업의 진행이 순조롭지 않아 피고인도 금전적 손실을 입게 됨으로써 피해회복을 위한 조치를 하지 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 중한 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 위와 같은 형을 정한다.