서울중앙지방법원-2008고합18

범죄사실 피고인 A는 2002. 12. 5.부터 현재까지 지류 및 펄프의 제조와 가공업 목적의 J 주식회사(구 주식회사 K, 이하 'J'라고 한다)의 대표이사 회장이면서 2005. 7. 25.부터 현재까지 위 회사의 1대 주주인 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)의 이사이고, 피고인 B는 2002. 12. 5.부터 2006. 10. 18.까지 J의 대표이사 사장이면서 2005. 7. 25.부터 2007. 2. 27.까지 L의 이사이던 자이며, 피고인 C은 1994. 7. 28.부터 현재까지 J 발행주식의 38%를 소유하고 있던 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)의 대표이사이면서 2002. 11. 22.부터 현재까지 J의 이사이고, 피고인 D은 2002. 11. 2.부터 현재까지 J의 상근 감사이면서 L의 이사이다. 제지업체인 N(주)를 각각 부회장 및 재무담당 상무 직책으로 운영한 전력이 있는 피고인 A와 피고인 B는 2002. 11월경 M 대표인 피고인 C에게 '제지업체인 주식회사 K(당시 워크아웃 상태)을 인수하면 책임지고 경영해 주겠다'고 제의하여 (주)K 발행주식의 38%인 3,792,393주를 165억 원에 인수하도록 한 다음 C과 위탁경영계약을 체결하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 각각 (주)K의 대표이사 및 이사로 취임하고, 피고인 D은 상근 감사로 취임하여 회사 이름을 J로 변경한 후 영업 전반을 관리하고 경영하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 이사로서 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있고, 피고인 D은 감사로서 위 이사들의 직무집행을 감사하고 부정과 해사 행위를 적발하고 방지해야 할 업무상의 임무가 있었다. 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D 공동범행 가. 위 피고인들은 신문고지원료 및 과산화수소 등의 구매 대행업체로 개인회사인 L를 설립하였으나, 위 회사는 상근 직원이라고 해야 J를 퇴직케 한 뒤 L로 발령 낸 O 1인 뿐이고, 사무실은 J 건물 내의 일부분을 칸막이로 구분한 것이며, 신문고지원료나 과산화수소를 구입할 자금은 물론 보관할 창고시설이나 탱크마저 없었다. 신문고지원료 등을 구입하여 J에 매도하는 것이 영업의 전부이지만 그 영업망과 영업방식도 J의 것을 그대로 사용했을 뿐만 아니라 세금계산서 정리와 급여 지불 등의 경리 업무까지 J에서 대행해 주는 형편이었으므로, J로서는 L를 거쳐 신문고지원료 등을 구입할 하등의 이유가 없었다. 그럼에도 불구하고 위 피고인들은 J의 재무팀장인 P을 L의 감사로 임명하여 두 회사의 회계처리를 담당케 하는 등으로 두 회사의 경영과 경리 전반을 통제하면서 2005. 2. 28.부터 같은 해 3. 30.까지의 2005년 1/4분기 기간 중 J 사무실에서, 국내고지 업체로부터 신문고지원료를 직접 구입하고도 L를 통해 구입한 양 구매대행수수료 명목으로 L에 118,711,590원을 지불하였다. 피고인들은 그 외에도 그 무렵부터 2006년 3/4분기 기간까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 내지 에 기재된 것과 같이 구매대행수수료를 지급하는 방식(2005년 1/4분지 내지 2005면 2/4분기) 또는 국내신문고지 등의 물품을 비용(국내신문고지의 경우 세금계산서 작성 외 부대비용 없으므로 매입비가 비용이고, 과산화수소와 수입고지의 경우 보세창고 반출 후 운반비 등 소요되므로 매입비에 운반비 등의 부대비용을 더한 금액이 비용임)보다 고가로 매수하여 그 차액을 남겨주는 방식(2005년 3/4분기 내지 2006년 3/4분기)으로 L에 합계 2,366,933,456원을 지급하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 각각 그 업무상의 임무에 위배하여 L에 2,366,933,456원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 위 피고인들은 M이 보유한 J 주식 중 250만주(발행주식의 25%)를 주당 8,000원(당시 주가 3,800원)씩 총 200억 원에 L 명의로 인수함으로써 불안정한 '전문경영인'의 지위를 벗어나 '오너'로서의 안정적인 지위를 구축하기로 마음먹고, 그 주식인수 대금으로 사용할 수 있도록 신문고지원료 선급금이라는 명목으로 L에 금원을 사실상 증여 또는 대여하기로 결정하였다. 신문고지원료에 대하여는 선 납품 후 결제하는 것이 업계의 관행인 데다가 J가 대금 지불을 지체한 적은 없었으므로 선급금을 지급할 이유가 전혀 없었고, J가 결제해 주지 않으면 물품대금을 지불할 능력이 없는 L로서는 정상적인 방법으로 그 선급금을 상각할 수도 없었다. 그럼에도 불고하고 위 피고인들은 2006. 8. 16. 위 J 사무실에서 L에 신문고지원료 선급금 명목으로 3억 4,000만 원을, 같은 달 18. 5억 원을, 같은 달 22. 32억 5,000만 원을 각 지불하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 각각 그 업무사의 임무에 위배하여 L에 합계 40억 9,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, 피고인 D의 공동범행 위 피고인들은 제1의 가.항에 기재된 것과 같이 L를 통해 신문고지원료 및 과산화수소 등을 구입할 하등의 이유가 없음에도 불구하고, 2006. 10. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 2006년 4/4분기 기간 중 국내신문고지 등의 물품을 비용(국내신문고지의 경우 매입비가 비용이고, 과산화수소와 수입고지의 경우 매입비에 운반비 등의 부대비용을 더한 금액이 비용임)보다 고가로 매수하여 그 차액을 남겨주는 방식으로 L에 합계 352,314,850원을 지급하였다. 위 피고인들은 그 외에도 그 무렵부터 2007년 3/4분기 기간까지 사이에 같은 방식으로 별지 범죄일람표 순번 내지 ⑪에 기재된 것과 같이 L 합계 1,221,933,964원을 지급하였다. 이로써 위 피고인들은 공모하여 각각 그 업무상의 임무에 위배하여 L에 1,221,933,964원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. 피고인들의 공동범행 피고인들은 J가 L를 위해 채무를 부담할 하등의 이유가 없음에도 2006. 8. 23. 서울 중구 명동 2가 33-2에 있는 우리은행 명동지점에서 L가 M 소유의 J 주식 250만주를 매수하는 데 사용할 자금 130억 원을 대출받은에 있어, J로 하여금 156억 원의 연대보증을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 각각 그 업무상의 임무에 위해하여 L에 156억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.항 및 제2항 사실] 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, O의 각 진술 1. 피고인 A, B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 첨부서류 포함) 1. Q, R, O, P, S, T에 대한 각 검찰 진술조서(각 첨부서류 포함) 1. R 진술서(첨부서류 포함) 1. 국내고지공급계약서, 고소인보충진술서, J 재무제표 감사보고서 편철보고, 고지업체가 L에 발행한 세금계산서 내역정리, L의 수입고지 및 과산화수소 매입단가 자료, L가 J에 발행한 세금계산서 정리, J 2007년 3/4분기 재무제표 편철보고 1. 각 수사보고(2005.과 2006. 국내신문고지 가격표, GPT를 통한 J로의 국내고지 월별 입고량, GPT 근로자명단 첨부보고, GPT가 J에 발행한 세금계산서 정리, GPT세금계산서 합계표 첨부보고, 고지수집업체 발행 세금계산서 사본첨부보고, 각 L의 J에 대한 매출이익보고) 및 첨부서류 [판시 제1의 나.항 사실] 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q의 진술 1. 피고인 A, B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 첨부서류 포함) 1. Q, R, P, T에 대한 각 검찰 진술조서(각 첨부서류 포함) 1. R 진술서(첨부서류 포함) 1. 선급금내역, 고소인보충진술서 1. 각 수사보고(참고자료접수, 선급금 지급내역 첨부보고) 및 첨부서류 [판시 제3항 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q의 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 첨부서류 포함) 1. Q, R, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. 여신거래약정서, 연대보증해지공문, 1. 수사보고(참고자료접수) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제3죄, 각 유기징역형 선택) 피고인 A, B, D : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{판시 제1의 가, 판시 제2죄(피고인 A, D에 대하여는 포괄하여, 피고인 B에 대하여는 판시 제1의 가.죄 부분에 한하여) 및 판시 제1의 나.죄} 1. 경합범가중(피고인 A, B, D) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 가장 무거운 판시 제3죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인들, 아래 양형이유 중 유리한 정상 등을 참작) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 B, C, D, 아래 양형이유 중 유리한 정상 등을 거듭 참작) 각 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 구매대행수수료 지급 및 신문용지원료 고가매수 부분(판시 제1의 가, 판시 제2항 부분) L가 독립적이고 실질적인 구매활동을 통해 사업영역이나 거래처를 확장하였고, L에 지급한 수수료나 고지구매대금 역시 적정한 범위 내에 있었으며, 따라서 J는 L를 통해 값싼 국내고지를 대량 확보함으로써 생산원가를 절감할 수 있었으므로, 피고인 A, B, D에게 배임의 의사가 있었다고 할 수 없고, J에 손해가 발생하였다고도 할 수 없다. 나. 선급금 지급 부분(판시 제1의 나.항 부분) 국내고지의 대량 확보를 위해 선급금 지급이 불가피한 상황이었고, 이에 업계의 관행에 따라 L에 선급금을 지급한 것에 불과하므로, 피고인 A, B, D에게 배임의 범의가 있었다고 할 수 없다. 다. 연대보증 부분(판시 제3항 부분) 피고인 A, B, D L가 인수한 J의 주식이 담보로 제공되어 있었고, 피고인 A, B, D이 그 채무를 연대보증하기도 하였으며, L에게 대출금의 상환능력이 있었던 점 등을 고려하면 J에 손해발생의 위험이 있다고 할 수 없고, 더욱이 J의 경영안정을 위해 부득이 이 사건 연대보증을 하였던 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고도 할 수 없다. 피고인 C J의 경영에 직접 관여하지도 아니하였고, 아무런 문제가 없을 것이라는 다른 피고인들의 설명에 따라 이 사건 연대보증을 한 것이므로 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 위 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. M의 J 인수 및 피고인 A, B, D에 의한 J 운영 ㈎ 피고인 C은 코스닥 등록기업인 M의 대표이사로서 그 지분의 18%를 소유하고 있었고, 공소외 V은 그 지분의 15%를 소유하고 있었는데, 피고인 C은 2002.경 과거 N에서 근무했던 피고인 A, B를 M의 고문과 감사로 각 선임하였다. ㈏ M은 피고인 A, B의 제안에 따라 2002. 11. 경 거래소 상장 제지업체로서 당시 법정관리 중이던 주식회사 K(2003. 4. 2. J 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 'J'라고 한다)의 주식 38%를 165억 원에 인수하여 위 회사에 대한 운영권을 확보하였고, 그 무렵 피고인 A, B와 사이에 경영위탁계약을 체결하여 J에 대한 5년간의 경영권을 위임하였다. ㈐ 이에 따라 2002. 11. 22. 피고인 A, B, C은 J의 이사로, 피고인 A, B와 함께 N에서 근무하였던 피고인 D은 위 회사의 감사로 각 취임하였고, 이후 2002. 12. 5. 피고인 A는 대표이사 회장으로, 피고인 B는 대표이사 사장으로 각 취임하였다. 피고인 A, B, D에 의한 L 설립과 운영 ㈎ 피고인 A, B, D은 2005. 2. 3. 상호간의 공동 출자로 자본금 5,000만 원의 L를 설립한 다음, 과거 N에서 부하직원으로 근무했던 T을 그 대표이사로 영입하였다(한편, L 설립 당시인 2005. 2.경에는 J가 950만 원을 투자하여 그 지분 19%를 보유하였으나, 2005. 7.경 피고인 A, B, D이 그 지분을 모두 매입함으로써 위 피고인들이 L 지분 전체를 소유하게 되었다). ㈏ 이후 피고인 A, B는 2005. 7. 25. L의 이사로 각 취임하였다. ㈐ 한편 J는 국내·외의 고지 등을 구입하여 신문용지를 제조한 다음 이를 신문사 등에 판매하는 것을 주된 영업활동으로 하였는데, 피고인 A, B, D은 2005. 2.경 J에 대한 독점적인 국내고지 납품권한을 자신들이 설립한 L에 부여하였다. L, J 및 M 사이의 지분변경 과정 ㈎ M 2대 주주인 V은 2005. 6.경 자신이 보유하고 있던 지분 15%를 처분하려 하였고, 이에 M을 통해 J에 대한 경영권을 확보하고 있던 피고인 A, B, D은 2005. 6. 23. L 명의로 V의 주식 160만주를 40억 원에 매입하였는데, 당시 L 명의로 J로부터 11억 원을 차입하기도 하였다. ㈏ 위와 같이 V의 지분을 매입함에 있어 V에게 1년 기한의 콜옵션이 부여되었는데, V은 2005. 12.경 콜옵션을 행사하여 그 주식을 매수한 직후 이를 다시 주식회사 W에 매도하였다. 피고인 A, B, D은 그 M의 주식을 다시 매입하려 하였으나, 그 무렵 피고인 C 역시 자신이 보유한 M의 주식 일부를 주식회사 U에 처분하였다. ㈐ 이에 따라 피고인 A, B, D은 J에 대한 경영권을 유지하기 위하여 2006. 4.경 M의 대표이사인 피고인 C과 사이에 M 소유의 J 주식 250만주(전체 발행주식 9,976,016주의 약 25.06%)를 200억 원에 직접 L 명의로 매입하기로 합의하였다. ㈑ 당초 피고인 A, B, D은 위 주식 인수대금 200억 원을 자체 자금 30억 원과 은행 대출금 170억 원으로 충당하려 하였으나, 은행대출 한도가 130억 원이라는 것을 확인한 이후 2006. 8. 16.부터 2006. 22.까지 J 자금 합계 40억 9,000만 원을 L에 대한 고지구매대금 선급금 명목으로 지급하여 그 인수대금에 충당하게 하였다. ㈒ 한편 우리은행은 L에게 130억 원을 대출함에 있어 J의 연대보증을 요구하였던 바, 피고인들은 각 J의 대표이사, 이사 또는 감사로서 2006. 7. 19.자 이사회에 참석하여 그 연대보증에 관한 안건을 의결하였고, 이에 따라 J는 2006. 8. 23. L의 우리은행에 대한 130억 원의 대출금 채무를 156억 원을 한도로 하여 연대보증하게 되었다(피고인 A, B, D은 위와 같이 L 명의로 130억 원을 차입함에 있어 새로 매입한 J의 주식 1,995,203주를 담보로 제공하였고, 그 채무를 개인적으로 연대보증하기도 하였다). ㈓ L는 2006. 8. 23. 우리은행 대출금 130억 원, J로부터 지급받은 선급금 약 40억 원 및 회사자금 30억 원 등의 자금으로 M으로부터 주식 250만주를 취득함으로써 J의 최대 주주가 되었다. L의 J에 대한 영업활동 ㈎ L는 J와 사이에 2005. 2.경 구매대행계약을, 2005. 6. 25.경 국내고지 공급계약을 각 수의계약 형태로 체결하여 J에 대하여 국내고지를 독점적으로 공급해왔다. ㈏ 이에 따라 L는 J의 국내고지 구입업무를 대행한 다음 J로부터 구매대행수수료를 지급받거나 또는 고지 수집업체들로부터 직접 고지를 매수한 다음 일정 마진을 남긴 금액으로 이를 다시 J에 공급하였다. ㈐ 또한 L는 2005. 7.경부터는 과산화수소를, 2007. 3/4분기부터는 수입고지를 각 매수하여 역시 일정 마진을 남긴 금액으로 J에 납품하기도 하였다. 나. 구매대행수수료 지급 및 신문용지원료 고가매수 부분에 대한 판단 관련 법리 ㈎ 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). ㈏ 한편, 이사는 선량한 관리자의 주의로써 회사사무를 처리하여야 하고(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 하며(상법 제382조의3), 이사회의 승인이 없는 이상 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 할 수 없고(상법 제397조), 나아가 이사회의 결의에 대하여 특별한 이해관계를 가진 이사는 의결권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라(상법 제391조 제3항, 제368조 제4항), 회사영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 경우에는 주주총회의 특별결의절차를 거쳐야 한다(상법 제374조, 제434조). 위와 같은 법률 규정의 취지 등에 비추어 보면, 이사가 기존 회사에서 수행하던 특정업무를 자신 또는 자신이 설립한 신설 회사에 양도하거나 그 업무를 위탁함으로써 회사를 상대로 수익활동을 하는 경우, 회사로서는 기존에 지불하지 않았던 비용을 추가로 지출하게 되므로 이러한 업무의 위탁이 무한히 허용될 수는 없는 것이고, 다만, 그 당시 회사가 더 이상 특정업무를 수행하는 것이 불가능하다거나 합리적인 경영판단에 따라 그 업무위탁의 필요성이 인정되어야 하고, 그 외부 업체의 선정과정 및 거래내역 역시 시장경제질서에 입각하여 공정하고 합리적으로 유지되어야 하며, 나아가 이해관계 없는 이사들에 의한 이사회 결의나 주주총회의 특별결의를 거친 경우에 한하여 허용될 수 있는 것이다. 만일 이사가 이러한 요건을 갖추지 못한 채 회사의 특정업무를 자신 또는 자신이 설립한 신설 회사에 위탁하였다면, 이는 자신 또는 신설 회사에 재산상 이익을 취득하게 하고 기존 회사에 손해를 가한 것으로서 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이고, 가사 신설 회사를 통해 기존 회사에 일부 경영성과가 발생하였다 하더라도, 기존 회사를 통해 계속 그 업무를 수행하였더라면 그러한 성과가 불가능하였거나 현저히 어려웠다고 인정되지 않는 이상 업무상배임죄가 성립함에는 아무런 영향이 없다고 봄이 상당하다. 판단 위 인정사실에 다음과 같은 사정, 즉 L의 설립 당시 대표이사 T을 제외하면 그 직원은 O 1명에 불과하였는데, T은 N에서 피고인 A, B, D의 부하직원으로 근무했던 사람이었고, O은 2005. 2. 2.까지 J에서 고지구매업무를 담당하다가 그 다음날 L로 전직하여 계속 고지구매업무를 전담한 사람이었던 점, L 설립 후 1년여가 경과한 2006. 4. 27.경까지 그 직원은 계속하여 O 1명 뿐이었고, 이후 직원이 최대 5명으로 증가하기도 하였으나 고지구매업무는 O이 계속하여 전담 처리하였고, 다른 직원들은 모두 경리와 총무업무 등 그 이외의 업무만을 담당하였던 점(한편, 2007. 10.경 현재 L의 직원은 O, S 등 2명으로 다시 감소하였는데, S은 2006. 8. 말경까지 J에서 근무하다가 2006. 9. 1. L로 전직한 사람이었다), 또한 2005. 12.경 당시에 L의 등기 임원은 T, P 및 피고인 A, B 등이었는데, T이 과거 위 피고인들의 부하직원이었음은 앞서 본 바와 같고, P은 J의 재무팀 과장으로서 L의 감사를 겸직하고 있었으며, 위 피고인들은 각 J의 대표이사로서 L의 이사를 겸직하고 있었을 뿐만 아니라, L의 운영에도 실질적으로 관여하였던 점(이후 L가 M으로부터 J의 주식을 인수한 것 역시 실질적으로는 위 피고인들이 결정한 것으로 보인다), L는 J 사무실 중 일부를 임차하여 사무실로 사용하였으므로 사실상 J 사무실과 명확히 구별되지도 아니하였고, 고지를 보관하기 위한 별도의 창고도 구비하지 못하는 등 회사운영을 위한 물적 설비조차 갖추고 있지 못하였던 점, 한편 피고인 A, B, D은, 값싼 국내고지를 많이 확보하기 위하여 L를 설립하였고 실제 L를 통해 저렴한 국내고지를 대량 확보함으로써 결과적으로 신문용지의 생산단가를 낮출 수 있었다고 주장하나, 국내고지의 가격은 2004. 7.경 Kg당 150원을 정점으로 계속 하락하여 2007. 1.경에는 Kg당 약 80~90원 정도에 머문 사실이 인정되므로(수사기록 제886, 918면), 일반적인 수요공급의 법칙과 증인 Q의 진술 등에 비추어 볼 때 신문고지의 공급량은 계속 증가한 반면 수요량은 점차 감소하여 그 재고율이 증가하였을 것으로 보이는 점{한편, 변호인 제출의 증제3호(2005년 대표이사 경영방침) 등에 의하면, 2002.경부터 2004.경까지 신문발행부수 감소에 따라 신문용지의 총 수요량이 감소하였고, 신문사에 대한 판매단가도 하락한 사실은 인정되나, 반면 앞서 본 바와 같이 국내고지의 공급량이 증가하여 그 가격이 계속 하락하였던 이상, 국내고지를 대량 확보하기 위하여 L를 설립하였다는 주장은 납득하기 어렵다}, 그러한 상황에서 피고인 A, B, D은 국내 신문고지를 대량 확보한다는 명목으로 L를 설립하여 독점적인 국내 신문고지 공급권한을 부여하면서 고지 1Kg당 3원의 마진을 보장하였고, 매월 1-3억 원 상당의 금원을 단가조정분의 명목으로 지급하였으며, 나아가 인센티브 명목으로 추가로 금원을 지급하기도 하였던바, 이러한 거래형태는 L에 독점적인 지위를 부여한 것으로서 J가 존속하는 이상 L는 계속하여 수익을 창출할 수 밖에 없는 거래구조였고, 이 같은 거래구조는 원료 공급업체간의 경쟁을 통해 원가를 절감하는 일반적인 거래형태와는 동떨어진 것으로 보이는 점, 이에 따라 2007. 1.경 이후 국내고지의 가격이 일부 상승하기도 하였으나, L는 J로부터 일정 수익을 보장받고 있었을 뿐만 아니라, J와 협의하여 그 공급가격을 상향조정함으로써 회사의 영업이익에는 아무런 영향을 미치지 아니한 것으로 보이는 점, 또한 위 피고인들은, J가 고지구매업무를 L에 대행케 함으로써 J의 고지구매량을 외부에 노출시키지 아니함은 물론 경쟁업체의 거래처들을 빼앗아올 수 있었다고도 주장하나, J는 2005. 1/4분기 분기보고서를 작성함에 있어 '구매전문화를 통한 원가절감' 목적으로 L에 950만 원(전체 지분의 19%)을 출자하였다고 공시하였으므로 경쟁업체들로서는 J가 L를 통해 고지를 구매한다는 사정을 당연히 알고 있었을 것으로 보이고(수사기록 제1236면), 나아가 L에서 고지구매업무를 담당하였던 O이 'J에서 거래했던 기존의 고지 유통상들과 계속하여 거래하였는데, 그 유통상들 역시 J와 거래한다는 생각으로 계속하여 L와 거래하였다'고 진술한 것에 비추어 보면 중간 유통상들 또한 위와 같은 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보이므로, 결국 피고인들의 위 주장을 그대로 받아들이기 어려운 점, 나아가 위 피고인들은, 값싼 국내 고지를 안정적으로 대량 공급받는 것이 제조원가 절감의 관건이었으므로 경영상 판단에 따라 L를 설립하여 고지 구매업무를 전담케하였다고도 주장하나, 그 주장과 같이 고지구매업무가 기업에 있어 중요한 업무에 해당하였다면 그 업무를 외부 업체에 전담케한다는 것은 상식적으로 받아들이기 어려운 점, ⑩ J에서 지출될 비용의 관점에서 보더라도, 피고인들이 L를 신설하여 사실상 J에 대한 고지구매업무만을 전담케 한 이상 J에서 절감된 인건비 등의 비용은 L에서 그대로 지출될 수 밖에 없고, 나아가 L에서 지출될 비용은 J에 대한 거래에서 발생한 이익으로 충당될 수 밖에 없는 구조라고 할 것이므로(L의 전체 매출 중 J에 대한 부분이 약 97%에 달하였다), 결국 J의 영업비용 등이 절감되었다고 평가하기도 어려운 점, ⑪ 비록 J는 L를 통해 좀더 많은 양의 국내고지를 확보할 수 있었으나, 이는 국내고지의 공급량 증가와 J의 적극적인 자금지원에 따른 효과로 보일 뿐 L만의 특별한 구매전략이 있었다고는 보이지 아니하는 점, ⑫ 당시 J의 경쟁업체인 X회사, Y회사, Z회사 등에서도 회사 내에 구매부서를 두어 고지구매업무를 담당하게 하였을 뿐 별도의 법인을 설립하여 그 업무를 대행하게 하지는 아니하였던 점, ⑬ 나아가 피고인들이 L를 설립하여 고지구매업무를 대행케 함에 있어 J 이사회의 적법한 결의절차를 거치지 아니하였던 점(피고인 A, B는 특별이해관계인에 해당하여 이사회에서의 의결권행사가 제한된다고 할 것이다), ⑭ 더욱이 피고인 D은 수사기관에서 'L를 설립할 당시 M&A 관련된 일을 하려는 의도도 있었으므로 L를 통해서 M 소유의 J 주식을 인수한 것이다, L를 통하여 J의 지분을 다수 인수하여 사실상 L와 J를 지주회사 체제로 가져가려 하였다'고 진술하기도 하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A, B, D이 L를 설립하여 J에 대한 지속적인 수익을 보장한 행위에는, 당시 상황에 비추어 합리적인 필요성을 인정하기 어렵고, 그 거래내역 역시 시장경제질서에 따라 공정하게 결정된 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 의사결정절차 역시 적법하지 아니하였다고 할 것이다. 따라서 이러한 행위는 위 피고인들 또는 L에 그 영업이익 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 J에 같은 금액 상당의 손해를 가한 것으로서 업무상배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 다. 선급금 지급 부분에 대한 판단 관련 법리 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조). 판단 앞서 본 인정사실과 위 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A, B, D은 L 명의로 J의 주식을 인수하려 하던 중 은행차입금이 기대에 못미치자 그 차액인 40억 원 상당을 선급금 명목으로 L에 지급하였던바, 비록 위 금원의 형식이 고지구매대금에 대한 선급금이기는 하였으나, 그 실질은 주식인수대금을 지원하기 위한 것임이 명백한 점, 위 피고인들이 선급금을 지급함에 있어 적법한 의사결정절차를 거치지 아니한 것으로 보이는 점, 신문용지 제조업체가 고지구매업체에 선급금을 지급하는 것은 매우 이례적임에도 불구하고, 위 피고인들은 아무런 채권확보수단도 마련하지 아니한 채 거액의 선급금을 L에 지급하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 이러한 선급금 지급행위는 위 피고인들 또는 L의 이익을 도모하고 J의 부실을 초래하는 것으로서 업무상배임죄에 해당한다고 할 것이다. 라. 연대보증 부분에 대한 판단 관련 법리 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 한편 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식, 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 이는 인수자가 자신이 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공함으로써 피담보채무에 대한 별도의 담보를 제공한 경우라고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결, 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조). 판단 ㈎ 피고인 A, B, D에 대하여 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 피고인들은 자신들의 회사인 L를 통해 J의 경영권을 인수하면서 그 인수대금 대부분을 외부에서 차입하였고, J로 하여금 그 인수대금을 연대보증하게 함으로써 J의 일반재산을 담보로 제공하였는바, 이러한 행위는 이른바 LBO 방식에 의한 경영권인수라고 할 것임에도 불구하고 위 피고인들은 J에 대하여 연대보증에 따른 위험 부담에 상응하는 반대급부를 제공하는 등의 조치를 취하지 아니하였다. 그렇다면 위 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 J로서는 장차 위 대출금채무가 변제되지 않을 경우 그 연대보증채무를 이행하여야 되는 위험을 부담하게 되었으므로, 위 피고인들은 자신들 또는 L에 재산상 이익을 취득하게 하고 J에 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 한편, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이나(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결, 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조), 위 피고인들의 연대보증행위는 자신들이 설립한 L를 통해 J의 경영권을 인수함에 있어 그 필요자금을 마련하기 위한 것으로서, 개인적인 이익을 취할 목적으로 이루어진 것에 지나지 않는다 할 것이므로, 위 피고인들의 이러한 행위를 두고 경영상 판단에 의한 것으로서 배임의 고의가 없는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. ㈏ 피고인 C에 대하여 위 인정사실에 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C은 J 이사회에 참여하여 L에 대한 연대보증에 동의하였고, 이로써 M이 소유하고 있던 시가 3,800원 상당의 주식을 8,000원으로 계산하여 매각할 수 있게 되었던 점, 그렇다면 피고인 C은 다른 피고인들이 배임행위를 한다는 사정을 충분히 알고 있었음에도 자신의 이익을 도모하기 위하여 위와 같은 연대보증에 이르게 되었다고 할 것인 점 등을 고려하면, 피고인 C 역시 다른 피고인들과 공모하여 이 부분 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B, D 피고인 A, B, D은 J의 경영권을 위임받았음을 기화로 L라는 회사를 설립하여 J에 대한 지속적이고 독점적인 수익권을 보장하였고, L 명의로 J의 경영권을 인수하면서 J로 하여금 그 인수자금을 연대보증하게 하였으며, 심지어 그 인수대금을 J 자금에서 직접 지원하기도 하였다. 이러한 과정을 통해 전문경영인으로 출발한 위 피고인들은 소액의 출자만으로 상장회사인 J의 사실상의 오너로 자리잡았고, 피고인 A가 이 사건 범행을 사실상 주도하였다. 또한 위 피고인들은 이 사건 고소 이후 선급금과 연대보증을 해소하는 과정에서 L의 전환사채를 발행하여 이를 J로 하여금 인수하게 함으로써 개인적인 추가 출자 없이 선급금과 연대보증을 해소하기도 하였는바, 이러한 행위의 비난가능성 역시 작지 않다고 할 것이다. 다만, 위 피고인들이 오랫동안 전문경영인으로서 성실히 살아왔던 점, 피고인 A, B는 초범이고, 피고인 D 역시 1회의 벌금 전과 이외에는 달리 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점, 더욱이 피고인 B는 이 사건 범행 이후 발생한 경영권분쟁에서 패함으로써 사실상 J와 L의 경영에서 배제되었던 점, 피고인 D은 범행의 가담 정도가 상대적으로 경미한 점 등을 비롯하여, 피고인들의 연령과 성행, 전과 관계, 범행 후의 태도 등을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 이 사건 범행은 피고인 C이 다른 피고인들의 배임행위에 가담하여 피해자 J에 156억 원 상당의 손해를 가한 사안으로서 그 범행 경위와 규모에 비추어 볼 때 피고인의 책임이 가볍지 아니하다. 다만, 피해자 J에게 위 피해액 전액에 해당하는 손해가 실제로 발생하였다고 보기는 어려운 점, 피고인의 범행가담 경위에 참작할 만한 사유가 엿보이고, 위 범행으로 얻은 실질적인 이익이 그리 크지 아니한 점, 1회의 벌금 전과 이외에는 달리 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인의 연령과 성행, 전과 관계, 범행 후의 태도 등을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.