수원지방법원-2012고합548

범죄사실 1. 피고인 A의 범행 가. 위증 피고인은 수원시 영통구 G빌딩 504호 소재 A 법무사 사무실을 운영하고 있는 법무사이다. 피고인은 2009. 초순경 위 법무사 사무실에서 지인으로부터 소개받은 H과 법률상담을 하게 되었다. 당시 H은 골프연습장 사업을 하던 I에 대해 1억 원, J은 I에 대해 9,500만 원의 채권을 보유하고 있었으나 그 회수에 어려움을 겪던 중, 2008. 12. 1.경 군포시 K 소재 J이 경영하는 'L'이라는 상호의 옷가게에서 H은 I에게 "2억 원짜리 차용증을 작성해 주면 그 차용증을 이용해서 주변 지인들로부터 2억 원을 빌린 다음 그 중 1억 원은 내 채권에 충당하고, 나머지 1억 원은 (J의 채권에 충당되도록) 너에게 주겠다"고 제안하여 I, J의 동의하에 '차용금 란'은 '2억 원', '채무자 란'은 'I', '연대보증인 란'은 'J'으로 하고 '채권자' 란은 공란으로 남겨 놓은 2억 원 상당의 차용증(이하 '이 사건 차용증'이라 한다)을 작성받아 보관하고 있었으나 계획대로 2억 원을 빌리는 데 실패하고 채권회수에 어려움을 겪고 있었다. 피고인은 그 무렵 H에게 위 채권회수 방법에 대한 상담을 하고, H으로부터 위 채권회수를 의뢰받자 H이 이 사건 차용증의 채권자 란에 M을 기재한 사실을 알면서 2009. 7. 7.경 수원지방법원 안양지원에서 이 사건 차용증을 첨부하여 J을 상대로 'J은 주채무자 I과 연대하여 M에게 2억 원의 채무를 이행하라'는 지급명령을 신청하고 이에 속은 수원지방법원 안양지원 사법보좌관 N으로부터 2009. 7. 15.경 'J은 M에게 2억 원을 지급하라'는 취지의 지급명령을 받아 2009. 8. 7. 위 지급명령이 확정되게 하였다. 피고인은 2012. 4. 3.경 수원시 영통구 원천동 소재 이 법원 310호 법정에서, 위 지급명령으로 인해 피해를 입은 J이 H, M을 사기, 위증 혐의로 고소하여 H, M이 기소되어 2012. 1. 17.경 이 법원에서 사기죄 등으로 각각 징역 2년, 징역 1년 6월을 선고받은 후 제기한 항소심 재판 과정에 증인으로 출석하여 선서한 다음 아래와 같이 증언하였다. 변호인의 "증인이 위 차용증을 처음 본 당시 그 차용증에는 '채권자' 란에 이름이 기재되어 있었나요"라는 질문에 "예, 'M'로 기재되어 있었습니다"라고 증언하였다. 변호인의 "증인은 위 차용증의 채권자 란에 'M'의 이름이 기재된 경위를 아는가요"라는 질문에 "잘 모르겠습니다"라고 증언하였다. 변호인의 "피고인 H은 원래의 차용증에 기재되어 있지 않던 채권자에 대하여 증인의 법무사 사무실에서 피고인 M에게 전화상으로 부탁하여 피고인 M 명의를 사용해도 좋다는 허락을 얻은 다음 채권자 란에 'M'의 이름을 증인의 법무사 사무실에서 기재하였다고 하는데 어떤가요"라는 질문에 "그럴 리가 없습니다"라고 증언하였다. 그러나 사실은 이 사건 차용증 채권자 란의 'M'은 위와 같이 피고인과 상담을 하던 H이 피고인 앞에서 피고인의 조언에 따라 기재한 것이었고, 피고인은 이 사건 차용증 기재 채권액이 M과 무관한 사실을 H으로부터 들어 알고 있었다. 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 증언을 하여 위증하였다. 나. 변호사법위반 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 2011. 9.경 위 G빌딩 504호 소재 피고인의 법무사 사무실에서 사법연수원을 수료하고 구직활동을 하고 있던 O 변호사에게 '매월 약 500만 원 상당의 월급을 지급하고, 피고인이 선임해 오는 소송사건을 O 변호사가 맡아 처리하면 처리하는 사건의 수임료 중 60%를 O 변호사에게 지급한다'는 조건을 제시하여 O 변호사를 고용한 후, O 변호사의 명의로 수원지방변호사회에 위 법무사 사무소를 영업장소로 하여 변호사 개업 등록을 함과 아울러 관할 세무서에 사업자등록을 하여 2011. 9.경부터 2012. 2. 말경까지 법률사무소를 개설·운영하였다. 2. 피고인 B의 범행 피고인은 수원시 영통구 P빌딩 6층에 있는 법무법인 Q의 소속변호사이다. 피고인은 2010. 3.경부터 4.경까지 사이에 평소 알고 지내던 A로부터, A가 수원지방법원 안양지원에 M 명의로 확정된 지급명령을 근거로 J에 대한 부동산강제경매신청을 하여 2010. 1. 25.경 경매개시결정이 이루어졌으나 J이 2010. 2. 19.경 M을 피고로 한 청구이의의 소를 제기하여 경매신청이 어려워졌다며 피고 측인 H, M을 대리하여 달라는 부탁을 받았다. 피고인은 2010. 4.경 위 청구이의 사건을 선임한 다음, 위 사건의 피고 측의 승소를 위해서는 사건 실체와 관계없이 위 지급명령 신청 취지에 맞는 H의 증언이 필요하다고 판단하고, 그 무렵부터 2010. 11.경까지 사이에 위 변호사 사무실에서 수차례에 걸쳐 미리 준비하여 둔 허위의 문답내용을 H에게 제시한 다음 이를 암기하도록 하는 방법으로 H에게 기억에 반하는 증언을 하도록 연습시켰다. 그런데 H은 채권자 란에 M, 채무자 란에 I, 연대보증인 란에 J이 기재된 이 사건 차용증을 가지고 A를 통하여 J을 상대로 지급명령을 신청한 상태에서 J이 제기한 위 청구이의소송에서 허위의 증언을 하여 승소한 다음, J에게 강제집행을 하여 자신의 채권을 회수할 생각을 가지고 있었다. H은 2010. 12. 3. 수원지방법원 안양지원에서 위 청구이의의 소 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 사실은 M이 I에게 약 1억 4천만 원을 빌려준 사실이 없고, M이 I으로부터 그에 대한 차용증을 작성받은 사실도 없음에도 아래와 같이 'M이 I에게 약 1억 4천만 원을 빌려준 다음 I으로부터 이 사건 차용증을 작성받았다'라는 취지로 기억에 반하는 증언을 하였다. 가. 피고(M) 측 대리인이 "증인은 수차례 I의 돈을 빌려달라는 부탁을 거절하였으나 I이 증인에게 사업장의 문제가 아니라 가정이 파탄될 수 있는 문제가 있다면서 보증을 서달라고 하여 피고에게 금원을 대여해달라고 요청한 사실이 있지요"라는 질문에 "예, I씨가 채무관계가 많은 것을 알고 있어서 제가 한번쯤 보증을 서서라도 도와줘야겠다 싶어서 해줬습니다"라고 증언하였다. 나. 피고(M) 측 대리인이 "피고는 2007. 8. 10.경 I에게 당시 자신이 가지고 있던 9천만 원을 입금하였고, 증인은 피고와 I으로부터 9천만 원 입금된 사실을 연락 받았지요"라는 질문에 "예. 전화해서 확인을 하여 다 알고 있습니다"라고 증언하였다. 다. 피고(M) 측 대리인이 "피고는 I에게 금원을 빌려준 지 1년이 지났음에도 변제하지 않자 책임지라고 말한 적 있지요"라는 질문에 "돈 융통할 때 제가 보증을 서기로 했기 때문에 자주 독촉을 받았습니다"라고 증언하였다. 라. 피고(M) 측 대리인이 "I씨는 당시 진행 중인 민사소송이 끝나면 돈이 마련되니까 1년만 여유를 달라고 하면서 피고에게 차용증을 작성해주고 연대보증인도 세워주겠다고 하면서 차용증을 작성해준 것이지요"라는 질문에 "예"라고 증언하였다. 마. 피고(M) 측 대리인이 "차용증에 연대보증인으로 증인의 이름이 들어간 이유가 무엇인가요"라는 질문에 "피고와 거래를 하면서 I씨가 신용상 문제가 되고 돈을 빌려주는 과정에서 잘 안 갚으니까 저보고 보증을 서달라고 해서 제 이름이 들어가게 됐습니다"라고 증언하였다. 바. 피고(M) 측 대리인이 "차용증에 '채권자 M'을 쓰지 않고 증인이 기재한 이유가 무엇인가요"라는 질문에 "제가 쓰게 된 것이, I(M의 오기) 씨가 시간이 지나서 차용증을 써와라 그러니까 도장을 찍지 않고 글씨만 써서 보여주는 과정에서 이 글씨가 빠져 있었습니다. 그래서 나중에 도장 찍고 인감을 첨부할 때 당시 이름이 안 써 있어서 I 씨에게 전화를 했습니다. 채권자라는 이름이 빠져 있다고 하니까, '네가 좀 써 줘라'고 해서 제가 써줬습니다"라고 증언하였다. 사. 원고(J) 측 대리인의 "피고는 2007. 3.경 4,000여만 원을 I에게 빌려주었다고 주장하면서 그 금융자료를 전혀 제출하지 못하고 있는데, 2007. 2.경 당시 I에게 빌려준 4,000여만 원의 경우 어떤 방식으로 빌려 주었나요"라는 질문에 "지금 돈이 없으니까 위 카드로 빼 쓰라고 피고가 I에게 줬습니다"라고 증언하고, 재판장의 "I씨가 피고에게 돈을 빌렸다고 하던가요"라는 질문에 "예, 그렇게 들었고 저도 그 자리에 있었습니다. 피고가 카드를 준 것까지 봤습니다"라고 증언하였다. 아. 원고(J) 측 대리인의 "I이 2007. 8. 10.경 1억 원을 빌릴 당시 피고에게 위 1억 원을 빌려달라고 요청한 사람은 누구인가요"라는 질문에 "I이 피고가 자금이 있다는 것을 알고 저에게 얘기하기 전 I이 피고와 여러 번 통화한 것으로 알고 있습니다. I이 피고와 그 전에 채무관계가 있었는지 못빌리니까 저에게 찾아와서 저보고 대신 피고에게 돈을 쓸 수 있게끔 이야기 좀 해달라고 부탁했습니다. 그래서 제가 피고에게 찾아가서 I의 상황을 설명해준 뒤 돈을 빌리게 된 것입니다"라고 증언하였다. 자. 재판장의 "2007. 3., 2007. 8.에 돈을 빌렸는데 2008. 12.에 차용증을 작성한 이유는 무엇인가요"라는 질문에 "처음에는 빌려줬다가 피고가 보증을 요구하니까 제가 보증을 서주기로 해서 작성된 것입니다"라고 증언하였다. 차. 재판장의 "이때 증인이 쓰기로 했는데, 원고가 왜 차용증을 썼나요"라는 질문에 "저는 1억 원에 대한 도의적인 책임을 지려하고, 피고가 나머지 보증설 만한 사람을 세워서 차용증을 작성해 오라고 했습니다"라고 증언하여 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 피고인은 위와 같이 H이 법정에서 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위 진술을 하는 것을 용이하게 함으로써 H의 위증을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(각 H 진술부분 포함) 1. H, M에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 수원지방법원 안양지원 2011고단960 사건의 제2회 공판조서 중 증인 J, I, H의 각 일부 진술기재, 수원지방법원 2012노372 사건의 제3회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 수원지방법원 안양지원 2010가합1345 사건의 제4차 변론조서 중 증인 H의 일부 진술기재 1. O의 진술서 1. 수사보고(내사착수보고), 수사보고(관련사건 소송기록 및 증거기록 편철)[변호사 R 작성의 변론요지서, 변호사 R 작성의 항소이유서, 속기록 제외], 부동산임의경매신청비용내역서, 영수증, 사건위임계약서(민사), H 진술서, 수사보고(참고인 M 상대 출석요구 및 전화진술 청취결과보고), 영수증 사본(법무사 A 발행), 수사보고(청구이의사건 관련 대법원사건검색 출력물 편철), 우편물(세금계산서 재중), 요청 전화번호별 통화 횟수 자료, 통화내역 발췌본, 가입자 인적사항 자료, 수사보고(뉴스기사 첨부), 수사보고(피의자 A의 변호사법위반 관련 압수물 발견), 영수증, 위임장, 스케쥴 노트 사본, 전화방문메모 사본, 법조인대관 출력물 사본, 사실관계 확인서 및 진술서, 공소장 사본, 수입금액 명세서 사본, 통장거래내역 사본, 회원수첩 사본, 변호인 선임서 사본, 수사보고(참고인 S 전화진술 청취), 수원시 T 507호(U오피스텔) 월세계약서 사본, 확인서, 수사보고(피의자 B 제출 사건위임계약서 사본 편철), 수사보고(참고인 O 금융거래내역 및 진술서 원본 제출), 수사보고(피의자 A 변호사법위반 혐의 관련 모바일 분석결과), 민사기록 사본(청구이의, 강제집행정지신청, 즉시항고, 갑호증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 포괄하여 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택), 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항(변호사 아닌 자의 변호사 고용의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 포괄하여 형법 제152조 제1항, 제32조(위증방조의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 변호사법위반죄 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치(피고인 B에 대하여) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예(피고인 B에 대하여) 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형(피고인 B에 대하여) 벌금 3,000,000원(50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치) 유죄의 이유 및 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인이 판시 제1항 기재 재판 과정의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언한 사실은 있으나, 판시 제1의 나.항 기재 증언은 'H이 이 사건 차용증의 채권자 란에 M을 기재한 경위'에 대하여 피고인이 알지 못하기 때문에 "잘 모르겠다"고 증언한 것이므로 위증이 아니다. 나. 피고인 B J이 M을 상대로 제기한 판시 제2항 기재 청구이의 소송에서 증인으로 출석한 H이 실제로는 자신이 I에 대한 채권자임에도 마치 M이 I에 대한 채권자인 것처럼 증언하였던 것이 H의 기억에 반한다는 사실, 이와 같은 H의 증언이 기억에 반하는 점을 피고인이 인식하고 있었던 사실은 있으나, 피고인은 이 사건 차용증이 진정하게 성립된 것으로 믿었고, 당시는 위 차용증을 토대로 한 지급명령이 확정되어 있었으므로, 피고인은 객관적 처분문서인 위 차용증과 확정된 지급명령의 취지대로 변론한 것이고, 이는 변호사의 통상적인 변론활동의 범주에 속하는 행위로서 위법성이 조각된다. H은 피고인에게 사건을 의뢰할 당시부터 이미 위 재판 과정에서 위증할 의사를 가지고 있었으므로, 비록 피고인이 H의 의도에 따라 증인신문사항을 작성하여 그에 따라 증인신문을 하였다고 하더라도 이것이 위증방조에 해당할 수 있을지언정, 위증교사에는 해당되지 아니한다. 2. 인정사실 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. H은 I에게 2007. 2.경 4,200만 원을, 2007. 8. 10.경 1억 원을 각 대여하여 합계 1억 4,000만 원의 채권을 보유하고 있었고, 피해자 J(이하 'J'이라 한다)은 I에게 9,500만 원을 대여하여 그 채권을 보유하고 있었다. 나. I이 H, J에게 위 각 채무를 변제하지 못하자, H은 2008. 12. 1.경 I에게 "I을 채무자로 하는 2억 원짜리 차용증을 작성하고, J이 위 차용증에 연대보증하면, 그 차용증을 이용해서 지인들로부터 2억 원을 빌린 다음 그 중 1억 원은 나의 채권에 충당하고 나머지 1억 원은 너(I)에게 주겠다"고 제안하여, J, I의 동의를 받아 '차용금'은 '2억 원', '채무자'는 'I', '연대보증인'은 'J', 채권자 란은 공란으로 된 2억 원의 이 사건 차용증을 작성받았다. 다. H은 2009. 초순경 피고인 A의 법무사 사무실에서 위 피고인과 채권 회수 방법에 대한 상담을 하였고, 위 피고인이 '차용증을 이용하여 돈을 받아주겠다'고 하자 H은 위 채권회수를 위 피고인에게 의뢰하면서 수임료 8,830,180원을 지급하였다. 라. H은 2009. 7. 초순경 위 차용증의 채권자 란에 'M'의 이름을 기재하여 피고인 A에게 교부하였다. 마. 피고인 A는 2009. 7. 7.경 수원지방법원 안양지원에서 위 차용증을 첨부하여 J을 상대로 'J은 주채무자 I과 연대하여 M에게 2억 원의 채무를 이행하라'는 지급명령신청(수원지방법원 안양지원 2009차2779호)을 하였고, 2009. 7. 15.경 수원지방법원 안양지원 사법보좌관 N로부터 'J은 M에게 2억 원을 지급하라'는 취지의 지급명령을 발령받았으며, I의 이의신청에 기한 인지보정명령에 대해 M의 불이행으로 인하여 M의 I에 대한 지급명령신청은 각하된 반면, J은 이의신청을 하지 아니하여 위 지급명령 중 J 부분은 2009. 8. 7. 그대로 확정되었다. 바. 피고인 A는 2010. 1. 19. 수원지방법원 안양지원 V로 위와 같이 확정된 지급명령에 기하여 J 소유의 부동산에 관하여 부동산 강제경매신청을 하였고, 2010. 1. 25. 강제경매개시결정이 내려졌다. 사. 그러자 J은 2010. 2. 19. M을 상대로 수원지방법원 안양지원 2010가합1345호로 청구이의의 소를 제기하였고, M이 2010. 3. 17.경 위 사건 소장부본을 송달받아 H에게 전달하였으며, 이에 H은 피고인 A와 그 대응방법을 상의하던 중 피고인 A의 소개로 피고인 B 변호사를 소송대리인으로 선임한 다음, 위 소송의 제4회 변론기일에 증인으로 출석하여 선서하고 판시 제2항 기재와 같이 위증하였는데, 이 증언이 받아들여져 J은 결국 2011. 2. 11. 패소 판결을 받았다. 아. 이에 J은 항소함과 동시에 2011. 2. 25. 수사기관에 허위의 채권으로 지급명령을 신청 당하였다는 이유로 H, M을 고소하였고, 그 후 H, M은 수원지방법원 안양지원 2011고단960호로 기소되었으며, 위 법원은 2012. 1. 17.경 H에 대하여는 징역 2년, M에 대하여는 징역 1년 6월을 각 선고하였다. 자. H, M은 위 판결에 불복하여 수원지방법원 2012노372호로 항소하였는데, H은 '자신은 피고인 A 법무사의 조언에 따라 이 사건 차용증의 채권자 란에 M의 이름을 기재한 것일 뿐이고, 지급명령 확정시까지는 M과 공모한 사실이 없고, 단지 청구이의의 소가 제기된 후에야 M과 상의하여 응소한 사실이 있을 뿐이다'고 주장하였고, M은 '자신은 H에게 채권자 명의를 빌려준 사실이 있을 뿐이고 J이 제기한 청구이의의 소의 소장 부본을 송달받아 이를 H에게 전달한 이후 위 청구이의 소송에 전혀 관여하지 아니하였다'고 주장하면서 공소사실을 모두 부인하였다. 차. 피고인 A는 2012. 4. 3. 위 항소심의 제3회 공판기일에 출석하여 선서한 다음 아래와 같이 증언하였다.카. 위 항소심 법원(수원지방법원 2012노372)은 피고인 A의 증언 등 관련 증거를 토대로 2012. 9. 6. H에 대하여는 유죄판결(징역 2년)을, M에 대하여는 무죄판결을 각 선고하였다. 2. 피고인 A의 주장에 대한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 변호인의 "증인은 위 차용증의 채권자 란에 'M'의 이름이 기재된 경위를 아는 가요"라는 질문에 "잘 모르겠습니다"라고 증언한 것은 기억에 반하는 허위의 진술로서 위증에 해당한다. H은 이 사건 차용증에 M을 채권자로 기재한 경위에 대하여 "진술인(H)이 피고인의 법무사 사무실에서 피고인에게 'I에게 돈을 빌려줬는데 받지 못해 입장이 난처하다'고 하였더니 피고인이 '가까운 사람 1명을 선택하라'고 하여 진술인이 M을 선택하고, 그 자리에서 M에게 전화하여 '내가 I에게 돈을 대여해준 것이 있는데 채권자 명의로 이름을 빌려달라'고 하여 M의 승낙을 받아 차용증에 M의 이름을 기재하였다", "당시 피고인이 동석하고 있었다"고 진술하여(증인 H의 법정진술, 증거기록 제752면) 피고인이 보는 앞에서 이 사건 차용증의 채권자 란에 M의 이름을 기재한 것으로 보인다. 피고인이 H으로부터 이미 M의 이름이 채권자 란에 기재된 차용증을 제시받았다면 채권자가 아닌 H이 위 차용증을 근거로 채권을 회수하고자 하려는 것에 대하여 의심하고 M 등 관계자를 통해 사실관계를 확인하였을 것인데, 피고인이 그러한 행위를 하지 아니하였음에 비추어 보면, 피고인은 자신이 채권자라는 H의 말을 믿고 그에 따라 H으로 하여금 채권회수를 용이하게 하기 위해 자신이 보는 앞에서 M을 채권자로 기재하는 것을 용인하였을 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사 당시 이 사건 차용증의 작성 시기, 경위에 대해서는 일부 부인하면서 "H이 피고인이 보는 앞에서 이 사건 차용증에 M의 이름을 기재하였다"고 진술하여(증거기록 제1121면), M이 채권자로 기재된 경위에 대하여 H의 위 진술과 부합하는 진술을 하였는데, 의뢰인이 채권자가 공란인 차용증, 특히 의뢰인이 자신이 채권자라고 주장하면서도 연대보증인 란에 의뢰인의 이름이 기재되어 있는 차용증을 제시하면서 채권회수 방법을 상담하는 것은 법무사인 피고인의 입장에서도 매우 이례적인 상황이었을 것이므로 피고인은 판시 증언 당시에도 이 사건 차용증에 M이 채권자로 기재된 경위를 기억하고 있었을 것으로 보인다. 판시 증언 당시 변호인이 피고인에게 한 "증인은 위 차용증의 채권자 란에 'M'의 이름이 기재된 경위를 아는가요"라는 질문은 "증인이 위 차용증을 처음 본 당시 그 차용증에는 '채권자'란에 이름이 기재되어 있었나요"라는 질문 다음에 나왔고(이 질문에 피고인은 "예, 'M'로 기재되어 있었습니다"라고 답변했다), 피고인이 M의 이름이 기재된 경위를 모르겠다고 진술하자 다시 변호인은 "피고인 H은 원래의 차용증에 기재되어 있지 않던 채권자에 대하여 증인의 법무사 사무실에서 피고인 M에게 전화상으로 부탁하여 M 명의 사용을 허락받은 다음 채권자 란에 'M'의 이름을 증인의 법무사 사무실에서 기재하였다고 하는데, 어떤가요"라고 질문하였는데, 위 질문의 문맥상 "증인은 위 차용증의 채권자 란에 'M'의 이름이 기재된 경위를 아는가요"라는 질문은 "피고인의 사무실에서 위 차용증의 채권자 란에 M이 기재되었는데, 그 사실을 아는지"에 대한 질문으로서 피고인은 그 경위를 위와 같이 소상히 알고 있었다. 3. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 통상적인 변론활동의 범주에 속하는 행위로서 위법성이 조각되는지 여부 피고인은 변호사로서 직무를 수행함에 있어 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니되는바(변호사법 제24조 제2항), 피고인이 위 청구이의소송의 준비 과정에서 사실은 H이 I에 대한 채권자이고, M은 I에 대하여 아무런 채권이 없음을 알게 되었다면 H의 채권을 M에게 양도하는 방법으로 당사자들의 법률관계를 실체관계에 부합하도록 하거나, 소송대리를 사임함으로써 H의 위증에 개입하는 결과를 피할 수 있었을 것임에도 불구하고 아래에서 보는 바와 같이 H의 위증을 용이하도록 방조한 이상 이는 변호사로서의 직무에 위배되는 행위로서 통상적인 변론활동에 속한다고 할 수 없다. 나. 위증방조죄의 성립 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 위 인정사실에 의하면, H은 이 사건 차용증에 기하여 연대보증채무를 부담하지 아니하고 있던 J을 상대로 M 명의의 지급명령 신청을 한 다음, 그 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 M(피고)을 대신하여 소송을 진행할 계획 아래 증인으로 출석하여 허위의 진술을 함으로써 이미 위증의 의사를 가지고 있었던 것으로 봄이 상당하고, 사정이 그와 같다면, 피고인이 H으로부터 위 사건을 수임하여 H에 대한 증인신문사항을 작성한 다음, 위 변론기일에서 H을 상대로 증인신문을 한 행위는 H의 위증 실행행위를 용이하게 하는 것이므로, 형법상 방조에 해당한다고 할 것이다. 나. 공소장변경의 요부(공소장변경 없이 방조사실을 인정할 수 있는지) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4027 판결 등 참조). 이 사건의 경우를 보건대, '피고인이 H을 상대로 기억에 반하는 허위의 증언을 하도록 하여 위증을 교사하였다'는 공소사실과 '피고인이 H의 위증 실행행위를 용이하게 하였다'는 공소사실은 '피고인이 H으로부터 위 사건을 수임하여 H에 대한 증인신문사항을 작성한 다음, 위 변론기일에서 H을 상대로 증인신문을 하였다'는 하나의 사실에 근거한 것으로서 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라, 피고인 및 변호인이 이 사건 공판기일에서 '피고인의 위 행위가 위증방조에 해당될 수 있을 뿐, 위증교사에 해당되지 아니한다'는 내용으로 변론을 계속적으로 하여 온 이상, 위증교사의 공소사실에 포함된 위증방조의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로, 이 사건 위증방조죄의 인정에 공소장변경이 필요하지 아니하다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1월 이상 10년 6월 이하 나. 피고인 B : 벌금 5만 원 이상 1,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용(피고인 A에 대하여) [범죄유형] 위증범죄군, 제1유형(위증) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 6월 이상 1년 6월 이하) [다수범죄 처리기준의 적용] 양형기준이 설정되어 있지 아니한 변호사법위반죄를 함께 고려하여 다음과 같이 형을 정한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 부분 범행은, 피고인이 기억에 반하는 허위의 증언을 하여 위증하고, 변호사가 아님에도 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하였다는 것으로, 이로 인하여 '적절한 국가형벌권의 실현을 통한 국가의 사법기능을 보호하여야 한다'는 형사법의 이념이 훼손되었고, 변호사제도의 공공성 내지 신뢰성이 저해되어 자격사 제도의 근간이 흔들리는 등 죄질이 불량한 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 대부분의 사실관계를 자백하면서 반성하는 점, 피고인에게 동종 범행 전력이 없는 점, 이 법원 2012노372 사건에서 H은 징역 2년을 선고받았고, I은 무죄판결을 선고받았는데, 피고인의 위 증언에 의하여 사법기능이 실질적으로 훼손되지 아니한 점, 피고인은 의뢰인인 H이 설명한 사실관계를 토대로 사건을 진행한 것으로 보이고, 피고인이 적극적으로 사실관계를 왜곡하거나 은폐하지 아니한 점, 피고인은 당시 J이 진정한 연대보증채무자가 아닌 사실을 알지 못하였던 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 나. 피고인 B 이 부분 범행은, 피고인이 H의 위증 실행행위를 용이하게 하여 위증을 방조하였다는 것으로, 피고인은 변호사로서 그 직무를 수행할 때에 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니됨에도, H의 위증 사실을 알면서도 이를 저지하거나 진실을 밝히지 아니하고 위증을 용이하게 하는 등 범행 경위에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, H의 위증으로 인하여 청구이의 소송에서 J의 패소판결이 선고되는 등 재판의 결과에 영향을 미친 점 등을 종합하면 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 다만 피고인은 초범인 점, 피고인은 H으로부터 설명받은 사실관계를 토대로 변론을 진행한 점, 피고인은 진정한 채권자가 M이 아닌 H인 사실만을 알았을 뿐, J이 진정한 연대보증채무자가 아닌 사실은 알지 못하였던 점, H이 M 명의로 J을 상대로 연대보증채권을 행사한 다음, 다시 H이 직접 J을 상대로 또다른 연대보증채권을 행사하지 아니하는 이상, J이 이중으로 채무이행을 강요당하는 것이 아니하고, J이 진정한 연대보증채무자가 아닌 사실을 알지 못하였던 피고인으로서는, 비록 H이 M의 명의로 J에 대한 연대보증채권을 행사한다고 하더라도, J에게 실질적인 피해가 발생하는 것은 아니라고 생각할 수 있었을 것인 점, 피고인이 통상적인 수임료 외에 특별한 경제적 이익을 얻지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 사기의 점 피고인은 2009. 초순경 판시와 같이 H으로부터 채권회수를 의뢰받을 무렵 H과의 상담을 통해 이 사건 차용증의 작성경위에 대해 소상히 알게 되었음에도 H에게 '이 사건 차용증을 이용하여 지급명령 등 일련의 절차를 진행해 I, J으로부터 돈을 받아 주겠다'라는 취지로 말하며 '공란으로 남겨진 이 사건 차용증 채권자 란에 믿을 만한 사람의 이름을 기재하라'고 하였고, 이에 H은 평소 알고 지내던 M에게 사정을 이야기 한 다음 M의 허락을 받고 M이 마치 이 사건 차용증 기재 차용금 2억 원에 대한 채권자인 것처럼 M의 이름을 이 사건 차용증 하단 채권자 란에 기재한 후 이 사건 차용증을 피고인에게 교부하였다. 피고인은 2009. 7. 7.경 수원지방법원 안양지원에서 이 사건 차용증을 첨부하여 판시와 같이 피해자 J을 상대로 지급명령을 신청하여 이에 속은 수원지방법원 안양지원 사법보좌관 N로부터 2009. 7. 15.경 'J은 M에게 2억 원을 지급하라'는 취지의 지급명령을 받아 2009. 8. 7. 위 지급명령이 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 H, M과 공모하여 피해자 J에게 2억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, M에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 위증의 점 피고인은 판시 제1항의 가.항 기재 재판 과정에서 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 재판장의 "차용증의 채권자는 피고인 M로 되어 있는데, 왜 피고인 H으로부터 의뢰받아서 각종 서류를 작성했는가요"라는 질문에 "차용증을 작성할 당시 증인의 사무실을 찾아온 H으로부터 차용증을 어떻게 작성하면 되겠느냐는 문의를 받고, 그 돈이 누구 것이냐고 물었더니 피고인 M이 4,000만 원을 투자하고, 나머지는 자신의 돈이라고 했습니다. I과 피고인 H이 친분이 있는 관계에서 I이 채무자로 되어 있는데 자신(H)을 채권자로 기재하지 못하겠다고 하여 증인이 '1억 4,000만 원은 누구 돈이냐'고 물었더니 '4,000만 원은 M이 투자하고, 1억 원은 자신의 돈이고, 나머지 2,000만 원은 이자다'라고 했습니다. 그래서 증인이 피고인 M을 채권자로 하라고 조언해 주었습니다"(이하 '기타 증언'이라 한다)라고 답하여 기억에 반하는 허위의 증언을 하여 위증하였다. 나. 피고인 B 피고인은 J이 제기한 청구이의소송에서 피고 측이 승소하기 위해서는 사건의 실체와 관계 없이 위 지급명령 신청 취지에 맞는 H의 증언이 필요하다고 판단하고 H으로 하여금 판시와 같이 위 사건 소송의 법정에서 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위 진술을 하도록 하여 H의 위증을 교사하였다. 2. 주장의 요지 가. 피고인 A 사기의 점 피고인이 H으로부터 채권회수를 의뢰받을 당시 이 사건 차용증이 피해자 J과의 관계에서 실제 채권이 없이 작성된 차용증이라는 사실을 알지 못하였고, 피고인이 H, M과 소송사기를 공모한 사실이 없다. 위증의 점 피고인은 H이 위 차용증에 M을 채권자로 기재할 당시 H이 "M이 일부 자금을 투자했다"고 하였기 때문에 M이 I에게 채권이 있는 것으로 알고 있었으므로, 피고인의 위 증언은 위증에 해당하지 아니한다. 나. 피고인 B H은 이미 위 청구이의사건에서 허위의 증언을 할 의사를 가지고 있었고, 피고인이 H에게 위증을 결의하도록 한 사실이 없으므로 피고인이 H의 위증을 인식하면서 증인신문을 하였다고 하더라도 피고인에게 위증교사죄가 성립하지 아니한다. 2. 피고인 A의 사기의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도11788 판결 등 참조). 나. 판단 피고인이 소송사기 범행을 부인하고 있는 이 사건에서, 피고인에게 소송사기가 성립하기 위해서는 피고인이 피해자 J이 H에게 아무런 채무를 부담하지 아니함을 미필적으로나마 인식하고 있었음에도 그러한 채권이 있는 것처럼 피해자 J을 상대로 위와 같이 법원에 지급명령을 신청하여 확정되게 하였음이 인정되어야 할 것인데, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, "피고인에게 이 사건 차용증의 작성 경위 및 관련된 사실관계를 명확하게 설명하였다"는 H의 진술은 신빙성이 부족하여 믿을 수 없고, 달리 위와 같은 사실을 인정할 증거도 없으므로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다. H은 "진술인(H)이 피고인 A에게 사실관계에 대해서 진술인이 아는 모든 것을 다 사실대로 이야기했다. 진술인이 피고인에게 '내가 I에 대하여 차용증에 기재된 바와 같은 2억 원의 채권을 가지고 있는 것도 아니고, 당연히 J이 차용증에 기재된 바와 같은 2억 원에 대한 보증책임이 있는 것도 아니다', '차용증은 W 등 지인들로부터 돈을 빌려보려고 하는 과정에서 I이 작성했을 뿐이다'라는 취지로 명확하게 설명해주었다"고 진술하나(증거기록 제826면), 피고인이 위와 같이 진술할 당시는 피고인에 대한 위증 및 사기 사건의 재판이 진행중이었기 때문에 피고인이 자신이 위증하게 된 책임을 피고인들에게 전가하여 자신에 대한 재판에서 유리한 결과를 이끌어 내기 위해 허위로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다(실제로 H은 자신에 대한 판결이 확정되어 복역 중인 이 사건 재판 과정에서는 증인으로 출석하여 변호인의 질문에 대부분 "모른다"거나 "기억나지 않는다"라고 진술하는 등 불성실한 태도를 보이고 있다). H은 "진술인(H)이 돈을 빌릴 때 J의 연대보증만으로 어려울 것 같아 진술인도 같이 보증을 서서 돈을 빌리기 위해 연대보증인 란에 진술인(H)의 이름도 기재한 다음 인적사항만 기재하지 않고 공란으로 남겨두었고, 이러한 취지를 피고인에게 상세히 설명하였다"고 진술하는데(증거기록 제826면), 이는 H이 자신을 연대보증인으로 기재한 경위에 대한 설명일 뿐, J이 H에게 아무런 채권이 없음에도 위 차용증에 연대보증인으로 기재된 경위에 대한 설명이라고 볼 수 없고, 오히려 H이 피고인에게 위와 같은 취지로 설명하였다면 피고인으로서는 J이 진정한 연대보증인으로서 보증채무가 있다고 이해하였을 것으로 보인다. H은 I과 J에게 차용증을 가지고 W로부터 2억 원을 빌려오겠다고 하면서 I과 J으로부터 이 사건 차용증을 작성받았으나, H은 "돈을 차용할 구체적인 계획 없이 차용증을 먼저 작성받았다", "진술인(H)이 '돈을 빌려줄 사람 몇 명 있으니 차용증을 빌려주면 그것을 가지고 융통해보겠다'고 했고 그 중 한 명이 W다"라고 진술하고(증거기록 제763면), 이 사건 차용증의 변제기와 이율, 연대보증인 등을 정하면서 채권자가 될 W와 협의한 사실이 없음에 비추어 보면, H은 처음부터 W로부터 금원을 차용할 생각이 없었던 것으로 보인다. H은 I과 J과 당초 약속대로 이 사건 차용증을 가지고 W로부터 2억 원을 차용하지 못하였음에도 위 차용증을 반환하지 아니하고 계속해서 소지하다가 결국 위 차용증을 이용하여 I, J을 상대로 지급명령을 신청하였는데, 피고인은 이미 위 차용증을 작성받을 당시부터 위 차용증을 이용하여 자신의 채권을 회수할 생각을 가지고 있었던 것으로 보인다. H은 이 사건 차용증에 연대보증인으로 기재되어 있으나, 주민등록번호와 주소가 기재되어 있지 않은데, 그 이유에 대하여 I, J은 "H이 차용이 되는지 알아보려고 작성하는 형식적인 차용증이라면서 '나중에 W에게 2억 원을 빌리면서 기재한다'고 했다"고 진술하는데(증거기록 83, 221, 226면), H과 거의 비슷한 채권을 가지고 있는 J은 H이 같이 연대보증인으로 기재되지 아니하면 위 차용증에 자신을 연대보증인으로 기재하지 아니하였을 것으로 보이는데, 피고인이 J을 연대보증인으로 기재하면서 자신은 이름만 기재한 채 주민등록번호와 주소를 누락한 것은 J을 연대보증인으로 세우면서 자신은 연대보증인에서 빠지겠다는 의도로 보이고, 또한 위 차용증에 채권자가 정하여지지 아니한 상황에서 월 1.8부의 이자와 2009. 12.까지의 변제기가 확정적으로 기재된 것으로 보아 H은 제3자를 내세워 채무자 I 또는 연대보증인 J을 상대로 위 차용증을 이용하여 자신의 채권을 회수할 계획을 가지고 있었던 것으로 보인다. H은 "진술인(H)은 J을 상대로 지급명령을 신청할 생각이 없었으나, 피고인이 이를 무시하고 J을 끼워 넣었다"고 진술하나(증인 H의 법정진술), H이 피고인에게 "왜 J을 상대로 지급명령을 신청하는지"에 대하여 이의를 제기한 사실이 없고, 그 이후 피고인이 J을 상대로 강제집행을 진행하는 과정에서도 그에 대한 이의를 제기한 사실이 없었으므로, H은 위와 같은 과정을 용인하거나 의도적으로 이용한 것으로 보이는 반면(H은 "법률전문가인 피고인이 하는 일이라 이의를 제기할 수 없었다"는 취지로 주장하나, H이 J과 I의 양해 아래 위 차용증을 작성한 후 이를 이용하여 아무런 채무가 없는 J을 상대로 지급명령을 신청하고, 그를 상대로 강제집행을 하는 것은 법률 이전에 도의적 차원에서도 허용될 수 없는 일이므로 H의 위 주장은 믿을 수 없다), 피고인은 법무사로서 당시 수임 사건 수의 부족으로 경제적인 곤란을 겪고 있을 정도에 있지 아니하였고, 또한 어떠한 방법을 통해서도 H의 위 채권을 반드시 회수하여 H으로부터 지급받은 수임료 8,830,180원 중 부대비용을 제외한 나머지 금원을 지급받아야 할 처지에 있었던 것도 아니었는데, 이러한 피고인이 의도적으로 위와 같이 허위의 법률관계에 기초하여 무리한 지급명령신청 및 강제집행을 하였을 것으로 보기도 어렵다. 피고인 B는 위 청구이의소송에서 2010. 4. 19.자 피고 측 답변서를 준비하면서, H에게 1억 4천만 원에 대한 금융거래내역을 가져올 것을 요구하였는데, H이 그 중 4,000만 원에 대한 증거자료라고 하면서 2010. 4. 15.자로 군포농협 광정지점에서 출력한 X 명의의 자립예탁 거래명세표를 피고인에게 건네준 다음, 2007. 1. 27.자로 X에게 이체된 1,000만 원, 2007. 1. 29.자로 대체된 3,000만 원 합계 4,000만 원을 I에게 빌려준 대여금으로 지목하였는데, 피고인 B가 청구이의소송이 진행 중이던 2010. 6. 중순경 I으로부터 "I이 H으로부터 2007. 2.경 차용한 4,200만 원은 그 직후인 2007. 3.경 이미 4,700만 원을 송금함으로써 변제했다, 그 금융자료까지 가지고 있다"는 말과 함께, 팩스로 2007. 3. 26.경 X 계좌로 4,700만 원을 송금한 내역인 2010. 6. 17.자 전자금융이체결과 확인서를 전달받게 되자, 이에 대하여 H은 2010. 6. 중순경 비로소 4,700만 원의 입금 사실을 확인한 후, 피고인에게 '위 4,700만 원은 2007. 2. 2.자 대여금 4,000만 원에 대한 변제금이라고 하면서 2007. 2. 2.자 대여의 증거로 2010. 6. 24.자로 군포농협 광정지점에서 출력한 X 명의의 자유저축 거래명세표를 교부하는 등 H은 2010. 6.경까지 위 4,200만 원과 관련된 거래내역을 제대로 파악하지 못하고 있는 것으로 보인다. 또한 위 4,200만 원 관련하여 I은 "진술인(I)이 2007. 3. 26. 위 4,200만 원에 이자 500만 원을 포함한 합계 4,700만 원을 H의 처형인 X의 계좌로 이체하여 변제하였다"고 진술하고(증거기록 제660면), 실제 I이 2007. 3. 26. X의 농협계좌로 4,700만 원을 입금한 내역이 확인되는데(증거기록 제446면), H은 "진술인(H)이 I에게 카드로 3,900만 원, 진술인의 아들 이름으로 300여만 원 합계 4,200만 원을 계좌이체하는 방법으로 대여하였다"고 진술하면서도(증인 H의 법정진술), "X의 계좌에 입금된 위 4,700만 원은 진술인(H)이 2007. 2.경 대여한 4,200만 원과 어떠한 관계가 있는지 진술인이 정확히 정리를 못하겠다"고 진술하여(증인 H의 법정진술), 자신이 실제 사용하는 계좌에 입금된 금원의 성격을 알지 못한다는 취지로 주장하고 있는데, 이에 비추어 볼 때, H은 I에게 대여한 4,200만 원의 대여 및 변제 경위에 대해서 제대로 알지 못하고 있는 것으로 보이고, 그러한 상태에서 H이 피고인 A에게 위 차용증의 작성 경위 및 자신이 I에게 4,000만 원을 대여한 경위를 제대로 설명하였을 것이라고 보기 어렵다. H은 "진술인(H)은 2007. 8. 10.경 진술인의 지인 Y의 처 Z 명의의 계좌를 이용하여 I에게 9,000만 원을 송금해주었고, 같은 날 증인의 처 AA을 통하여 I에게 수표 1,000만 원을 건네주어 합계 1억 원을 빌려주었고, 지급명령신청의 의뢰 당시 피고인 A에게 그와 같은 경위를 설명하였다"고 진술하는데(증인 H의 법정진술), H은 위 청구이의소송 과정에서 2010. 4. 19.자 답변서의 제출 전에 피고인 B로부터 대여금 1억 4,000만 원에 대한 금융거래내역을 요구받자 위 대여금과 관계가 없는 2010. 3. 30.자 자기앞수표거래증명서(증 제3호)를 제시하면서 피고인 B에게 "2007. 7. 3.자로 인출하여 소지하고 있던 500만 원권 수표 10장 합계 5,000만 원과 100만 원권 수표 50장 합계 5,000만 원, 총 1억 원이 I에게 빌려준 대여금이다"라고 하는 등(증인 H의 법정진술), H은 위 답변서를 제출하기 전까지 I에 대한 대여금 1억 원의 금융거래내역을 정확히 파악하고 있지 못하고 있었던 것으로 보이고, 그와 같은 상태에서 H이 피고인 A에게 자신이 I에게 1억 원을 대여한 경위를 설명하였을 것이라고 보기 어렵다. 이에 대하여 H은 "은행에 자료를 요청하여 받은 10장 정도의 자료를 모두 피고인 B에게 전달하면서 불필요한 자료가 같이 제출된 것이다"라고 진술하나, H이 위 금융거래내역을 파악하고 있었다면 불과 10장 정도의 위 자료에 불필요한 자료가 포함되어 있음을 알면서도 이를 그대로 변호사에게 제출하거나 변호사에게 아무런 설명도 하지 아니하였을리 없으므로(증인 H의 법정진술), H의 위 진술은 믿을 수 없다. 3. 피고인 A의 위증의 점에 대한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 H을 통해 "M이 I에게 4,000만 원을 투자하여 채권을 가지고 있다"고 들어 그와 같이 알고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 그와 같은 이상 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 증언한 것이 피고인의 기억에 반하는 허위의 진술에 해당된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. H은 I에게 2007. 2.경 대여한 4,200만 원에 대하여 "진술인(H)이 2007. 2.경 안산시에서 M 등과 골프를 쳤는데, 당시 I이 4,200만 원을 빌려 달라고 하여 I에게 처형 명의의 현금카드를 빌려 주면서 바로 갚을 수 있도록 부담을 주기 위하여 '이 돈은 M이 빌려주는 것이니 일단 이걸로 빼어 쓰고 빨리 갚으라'고 했다"(증거기록 제840면), "진술인(H)의 이름으로 빌려주면 변제받기 어려울 것 같아 'M이 빌려주는 것이다'라고 하면서 I에게 빌려주었다"(증인 H의 법정진술)고 진술하고 있다. 또한 H은 2007. 8. 10.경 I으로부터 1억 원을 빌려달라는 부탁을 받고 처 AA으로 하여금 처의 친구 AB모씨 명의로 H의 지인 Y의 처 Z 명의의 계좌에 9,000만 원을 송금하고, 다시 Z의 계좌에서 I에게 9,000만 원을 송금해 주었고, 같은 날 I으로부터 추가로 1,000만 원을 더 빌려달라는 요청을 받고 AA을 통하여 I에게 수표 1,000만 원을 건네주어 합계 1억 원을 빌려주었는데, 이와 같이 복잡한 경로로 돈을 송금한 이유에 관하여, H은 "당시 진술인(H)과 I의 친분관계로 인하여 진술인의 돈을 빌려주면 I이 부담감을 갖지 않을 수도 있다고 생각했기 때문에 남의 돈을 빌려주는 것처럼 말했다"고 진술하고 있다(증거기록 제1386쪽). 이와 같이 H은 I에게 위 각 금원을 대여할 당시 "M이 위 돈을 빌려주는 것이다"라는 취지로 말하였던 것으로 보이는데 H이 자신의 사기 및 위증 피고 사건에서 작성한 반성문에는 "돈을 처음 빌려줄 당시 M 씨 돈이라는 얘기도 하고 해서 법무사를 통해서 상담을 하게 되었습니다. 그 다음 제가 채권자 M을 쓰게 되었습니다"라고 기재되어 있어(증거기록 602면), H은 I에게 위 대여금이 M의 돈이라고 하였기 때문에 위 차용증의 채권자 란에 M을 기재하였던 것으로 보이고, 이는 "H이 피고인에게 'M이 I에게 투자한 금원이 있다'고 하였다"는 피고인의 주장과 부합한다. 이에 대하여 H은 "위 반성문을 사실관계가 다르게 작성하였다"는 취지로 진술하나(증인 H의 법정진술), 형사사건의 피고인이 자신의 잘못을 인정하면서 재판부에 선처를 구하기 위하여 작성하는 반성문에 허위의 사실을 기재하였을 것이라고 보기는 어렵고, 만약 H이 실제로 위와 같은 반성문을 허위로 작성하였다면 H의 법정에서의 진술이 모두 허위에 해당할 여지도 있으므로, H의 위 진술은 전부 믿기 어렵다. 4. 피고인 B의 위증교사의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 등 참조). 나. 판단 H이 제3자를 내세워 채무자 I 또는 연대보증인 J을 상대로 위 차용증을 이용하여 자신의 채권을 회수할 의사가 있었던 사실, H이 피고인 A에게 채권회수를 의뢰하면서 "I에게 돈을 빌려줄 때마다 M의 돈이다"라고 말한 사실은 앞서 본 바와 같고, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, H은 이미 위 법정에서 위증을 할 것으로 결의하고 있었다고 할 것이므로, 피고인이 H에 대한 증인신문사항을 준비하고, 실제 법정에서 증인신문을 하였다고 하더라도 이것만으로 피고인이 H의 위증을 교사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. H은 A를 통해 M이 채권자로 기재된 이 사건 차용증을 근거로 J을 상대로 지급명령을 신청하여 확정받았고, 이후 강제집행에 착수하였는데, 이와 같이 H이 위 차용증을 이용하여 J으로부터 자신의 채권을 회수하려고 한 이상, H은 J이 제기한 위 청구이의소송에서 반드시 승소하여야 하는 상황이었고, 이를 위하여 허위의 진술을 할 필요가 있었다. H은 수사기관에서 "진술인(H)이 A의 소개로 피고인 B를 소개받을 당시 A가 진술인에게 '구체적인 이야기는 미리 해놨으니 피고인을 만나 선임만 하면 된다'고 했고, 피고인을 처음 만났을 때 피고인이 '이미 사건 내막을 A로부터 들어 알고 있다. 복잡한 일을 소개받게 되었다'고 했다"(증거기록 제831면), "진술인이 2010. 12. 3. 수원지방법원 안양지원에서 증인으로 증언하기 전에 피고인 B를 13번 내지 14번 만나 상의하여 증인신문사항을 작성하고, 증언내용을 연습했는데, 피고인은 그 과정에서 사건과 관련한 어떠한 내용도 물어보지 않았다"고 진술하는데(증거기록 제761, 834면), 변호사가 법무사로부터 사건을 소개받는 과정에서 사건에 대한 설명을 들었다는 이유로 의뢰인에게 사건과 관련한 어떠한 내용도 물어보지 않았다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다. H은 2012. 5. 31. 검찰에서 조사를 받으면서, '이 사건 대여의 경위' 및 '이 사건 차용증의 작성 경위' 등이 기재되어 있는 2010. 4. 19.자 피고 측 답변서의 내용과 관련하여, "진술인(H)은 피고인 B와 '이 사건 대여의 경위'와 '이 사건 차용증의 작성 경위'를 상담하지 않았다"고 주장하면서 "위 답변서가 법원에 제출된 이후에 사본으로 한 번 본 것 같다"고 진술하였으나(증거기록 제904면), 2012. 6. 29. 피고인과의 대질신문에서는 "답변서는 제가 본 기억이 있습니다. 피고인이 미리 작성을 해서 보여주었던 기억이 있습니다"라고 진술하여(증거기록 제1257면), 일관성이 없다. H은 이 사건 법정에서 피고인 B의 변호인으로부터 "M이 J을 상대로 청구하여 확정된 지급명령과, 그 확정된 지급명령에 대하여 J이 M을 상대로 제기한 청구이의 소의 소장부본 원본을 가지고 증인이 A 법무사로부터 소개를 받았다며 위 청구이의 사건의 의뢰를 위해 피고인의 사무실에 찾아왔고, 그 자리에서 증인은 '사실 I에게 1억 4,000만 원을 빌려준 것은 증인이지만, 증인과 I의 친분관계 때문에 바로 돈을 받아내기가 어려울 것 같아 어쩔 수 없이 I에게 돈을 빌려줄 때마다 증인의 돈이 아니라 M의 돈이라고 설명하였고, 그 후 I이 1년 넘게 돈을 갚지 않자 증인이 'M로부터 계속해서 변제 독촉을 받고 있다. 중간에서 입장이 난처하게 되었다. M은 보증이라도 세워서 차용증을 작성해 오라고 한다. 당장 갚던가 아니면 M에게 차용증이라도 작성해 주면서 기다려 달라고 해야 되지 않겠느냐'라고 I에게 말하였고, 이에 I은 진행 중이던 거액의 민사소송이 곧 자신의 승소로 끝날 것으로 예상하고 순순히 증인에게 M이 채권자, J이 연대보증인으로 기재된 2억 원짜리 차용증을 작성해 준 것이다'라고 설명한 사실이 있는지"에 대한 질문을 받자 "어느 정도는 증인이 이야기를 한 것으로 보인다"라고 답변하여 다시 진술을 변경하였는데, 이는 피고인의 주장에 부합하는 내용으로서 피고인은 실제로 H으로부터 위와 같은 내용에 대한 설명을 들었던 것으로 보인다. H이 위와 같이 제3자를 채권자로 내세워 자신의 채권을 회수할 의사로 이 사건 차용증을 작성받았고, 위 차용증을 이용하여 지급명령을 신청하여 확정받은 후 J으로부터 청구이의소송을 제기받자 피고인에게 위와 같이 허위의 설명을 하였음에 비추어 보면 H은 피고인으로 하여금 위와 같은 허위의 법률관계를 진실한 것으로 믿게 하고 이러한 사실관계에 기초하여 위 소송에서 변론을 하도록 한 것으로 보인다. 5. 소결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 그 중 피고인 A에 대한 사기의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A에 대한 무죄판결의 요지를 공시하며, 피고인 A에 대한 기타 증언에 의한 위증의 점, 피고인 B에 대한 위증교사의 점에 대하여는 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 일죄관계에 있는 피고인 A에 대한 위증죄 및 피고인 B에 대한 위증방조죄를 각 유죄로 인정하는 이상, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.