서울중앙지방법원-2021고합907

범죄사실 [2021고합907(피고인들)] 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 함), 5에프-에이디비, 에이디비-부티나카, 에프유비-144, 에이엠비-푸비나카 등 성분이 들어있는 JWH-018 및 그 유사체(일명 ‘합성대마', 이하 ’합성대마‘이라 함), 졸피뎀, 대마를 취급하였다. 피고인들은 함께 2021. 9. 2. 15:45경 서울 중랑구 C빌딩 D호에 있는 피고인의 주거지에서 비닐팩에 포장된 필로폰 약 9.79g과 비닐팩에 포장된 합성대마 및 대마 17.87g, 합성대마가 들어있는 전자담배 카트리지 2개를 검정색 가방에 넣어 보관하고, 비닐팩에 포장된 필로폰 약 13.77g과 비닐팩에 포장된 합성대마 및 대마 0.99g, 비닐팩에 포장된 대마 0.05g, 비닐팩에 포장된 졸피뎀 21정을 비품박스와 분홍 동전 지갑 속에 넣어 보관하는 방법으로 필로폰, 합성대마, 대마, 졸피뎀을 소지하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 마약류 매수 1) 피고인은 2021. 7. 3.경 E에게 필로폰 100g에 대한 매수 제의를 하고, 같은 날 11:19경 E 명의 F 계좌(계좌번호 1 생략)로 필로폰 대금 중 700만 원을 입금하고, 2021. 7. 4. 14:08경 피고인이 사용하던 G 명의 H 계좌(계좌번호 2 생략)에서 위 E 명의 F 계좌로 남은 필로폰 대금 200만 원을 송금하고, 같은 날 14:45경 안산시 상록구 I 앞 도로에 주차된 E 운전의 (차량번호 1 생략) 크라이슬러 승용차 안에서 남은 필로폰 대금 50만 원을 건네주고 J를 통해 비닐팩에 담긴 필로폰 100g을 건네받는 방법으로 필로폰을 매수하였다. 2) 피고인은 2021. 7. 20.경 E에게 필로폰 100g에 대한 매수 제의를 하고, 같은 날 18:24경 피고인이 사용하던 B 명의 K은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 E 명의 위 F 계좌로 필로폰 대금 900만 원을 송금한 후, 2021. 7. 21. 05:10경 서울 서초구 L에 있는 M에서 E의 공범 성명불상자가 N에서 수화물로 위장하여 발송한 필로폰 100g을 찾아가는 방법으로 필로폰을 매수하였다. 3) 피고인은 2021. 8. 4. 23:40경부터 2021. 8. 5. 00:30경 사이에 서울 강동구 O에 있는 순대국 집 앞 도로에서 마약류 판매상인 의 지시를 받은 성명불상의 공범에게 합성대마 10g을 건네받고 합성대마 대금 40만 원을 지급하고, 2021. 8. 5. 14:39경 피고인 사용의 G 명의 위 계좌에서 위 명의 P은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 합성대마 대금 100만 원을 송금하는 방법으로 합성대마를 매수하였다. 4) 피고인은 2021. 8. 11.경 E으로부터 대마 및 합성대마에 대한 매수제의를 받고, 같은 날 21:56경 피고인 사용의 G 명의 위 계좌에서 E 명의 위 F 계좌로 대마 및 합성대마 대금 300만 원을 송금한 후, 같은 날 23:00경 수원시 권선구 Q공원에서 E으로부터 은박지에 포장된 대마 및 합성대마 50g을 건네받는 방법으로 합성대마 및 대마를 매수하였다. 5) 피고인은 2021. 8. 28. 04:30경 서울 강동구 R 앞 도로에 주차한 스포티지 승용차 안에서 마약류 판매상인 에게 필로폰 대금 500만 원을 교부하고, 비닐팩에 포장된 필로폰 50g을 건네받는 방법으로 필로폰을 매수하였다. 6) 피고인은 2021. 8. 31. 23:30경 서울 강동구 S에 있는 T 커피숍 앞 도로에서 마약류 판매상인 △△△에게 필로폰 대금 530만 원을 교부하고, 은박지에 들어있는 필로폰 50g을 건네받는 방법으로 필로폰을 매수하였다. 나. 마약류 매도 1) 피고인은 2021. 8. 5. 18:30경 서울 중랑구 U 앞 도로에서 V에게 합성대마 대금 140만 원을 받기로 하고, 제1의 가.3)항과 같이 매수한 합성대마를 건네주는 방법으로 합성대마를 매도하였다. 2) 피고인은 2021. 8. 28. 04:45경 서울 강동구 R 앞 도로에 주차한 스포티지 승용차 안에서 W에게 제1의 가.5)항과 같이 매수한 필로폰 중 10g을 건네주고 필로폰 대금 120만 원을 교부받는 방법으로 필로폰을 매도하였다. 3) 피고인은 2021. 8. 28. 22:45경 서울 강동구 X에 있는 Y 앞 도로에 주차한 검정 그랜저 승용차 안에서 Z에게 제1의 가.5)항과 같이 매수한 필로폰 중 20g을 건네주고 필로폰 대금 200만 원을 교부받는 방법으로 필로폰을 매도하였다. 다. 필로폰 투약 피고인은 2021. 9. 1. 아침 무렵 제1항과 같은 장소에서 필로폰 0.03g을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 자신의 왼쪽 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 3. 피고인 B의 단독 범행 피고인은 2021. 9. 1. 저녁 무렵 제1항과 같은 장소에서 필로폰 0.05g을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 A이 피고인의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. [2021고합1138(피고인 A)] 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 함)을 취급하였다. 1. 필로폰 수수 피고인은 2020. 5.경 서울 중랑구 상봉동에서 AA에게 일회용 주사기에 들어있는 필로폰 0.1g을 무상으로 건네주는 방법으로 필로폰을 교부하였다. 2. 필로폰 매매 가. 피고인은 2020. 7. 23. 17:00경 서울 중랑구 AB에 있는 피고인의 집 주변에서 AA에게 35만 원을 피고인 명의 AC 계좌(계좌번호 5 생략)로 송금 받고, 일회용 주사기에 들어있는 필로폰 0.5g을 건네주는 방법으로 필로폰을 매도하였다. 나. 피고인은 2020. 10. 22. 14:00경 서울 중랑구 AD에 있는 AE 커피숍에서 AF에게 100만 원을 받기로 약속하고 필로폰 5g을 건네주는 방법으로 필로폰을 매도하였다. 3. 필로폰 투약 피고인은 2021. 5. 23. 01:00경 서울 중랑구 AB, AG호에 있는 피고인의 주거지에서 필로폰 불상량을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석한 후 왼쪽 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 [2021고합907] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 2. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 3. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 4. AH, G에 대한 각 경찰 진술조서(사본 포함) 5. 각 경찰 압수조서 및 압수목록, 압수수색검증영장(증거목록 68번) 6. A 소변 감정서, B 소변 감정서, 마약감정서, 수사보고서(피의자 A의 액모 마약류 감정 결과 수사), 수사보고서(피의자 B의 모발 마약류 감정 결과 수사) 7. 각 수사보고서(증거목록 13, 14, 16, 18, 20, 31, 44, 64, 65, 66, 80, 88, 89, 90, 91, 94, 111, 122번) 8. 각 영수증 사진, 압수물 사진, 각 계좌 거래내역, 통화 내역, 각 사진, 각 CCTV 영상 캡처, 각 CCTV 영상 사진, B의 서울북부지방법원 판결문 [2021고합1138] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 2. AF, AA에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 사본 3. AF, AA에 대한 각 경찰 진술조서 4. 각 경찰 압수조서 및 압수목록 5. 감정의뢰회보(소변), 감정의뢰회보(다리털) 6. 각 내사보고(증거목록 29, 35, 40, 42번), 각 수사보고서(증거목록 14, 73번) 7. 각 통화내역, 계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(각 합성대마 매수, 합성대마 매도의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제4호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(합성대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(각 필로폰 매수·매도·투약, 필로폰 수수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 소지의 점), 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제30조(졸피뎀 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 소지의 점) 나. 피고인 B 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제4호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(합성대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제30조(졸피뎀 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 소지의 점) 2. 상상적 경합 가. 피고인 A 형법 제40조, 제50조[ 합성대마, 필로폰, 졸피뎀 소지에 의한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 가장 높은 합성대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌, 2021. 8. 11.경 합성대마 매수에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 매수에 의한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 높은 합성대마 매수에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 나. 피고인 B 형법 제40조, 제50조[합성대마, 필로폰, 졸피뎀 소지에 의한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 가장 높은 합성대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌 3. 형의 선택 가. 피고인 A 합성대마 매수, 매도에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형을, 필로폰 매도, 매수, 투약, 수수에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역형을 각 선택 나. 피고인 B 필로폰 투약에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 징역형을 선택 4. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 합성대마 매도에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 합성대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 5. 정상참작감경(피고인 A) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 사정을 참작) 6. 이수명령(피고인들) 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 7. 몰수(피고인 A) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [검사는 압수된 증 제20호, 제23 내지 29호, 제31호, 제32호에 대하여도 몰수를 구하고 있으나, 위 각 압수물은 감정에 전량 소모되어 현존하지 아니하므로(증거기록 900면), 이에 대하여는 몰수를 선고하지 않는다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결 참조)]. 8. 추징(피고인들) 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 가. 피고인 A: 31,118,040원(= 29,568,040원 + 1,550,000원) 2021고합907 사건의 추징금 29,568,040원 = 2021. 7. 4.경 필로폰 매수대금 9,500,000원 + 2021. 7. 21.경 필로폰 매수대금 9,000,000원 + 2021. 8. 4.경 합성대마 매수대금 1,400,000원 + 2021. 8. 11.경 합성대마 및 대마 50g의 매수대금 중 압수된 18.91g의 가액을 제외한 31.09g의 가액 1,865,400원(3,000,000원 - 1,134,600원) + 2021. 8. 28.경 필로폰 매수대금 5,000,000원 + 2021. 8. 31.경 필로폰 50g의 매수대금 중 압수된 23.56g의 가액을 제외한 26.44g의 가액 2,802,640원(5,300,000원 - 2,497,360원) 2021고합1138 사건의 추징금 1,550,000원 = 2020. 5.경 교부한 필로폰 0.1g의 가액 100,000원 + 2020. 7. 23.경 필로폰 매수대금 350,000원 + 2020. 10. 22.경 필로폰 매도대금 1,000,000원 + 2021. 5. 23.경 필로폰 1회 투약분의 가액 100,000원 나. 피고인 B: 100,000원(필로폰 1회 투약분의 가액) 9. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄 인정의 이유 1. 위법수집증거의 배제 주장에 관한 판단 가. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 B과 그 변호인은, 형사소송법(이하에서 형사소송법 조항을 기재하는 경우에는 문단 첫머리 외에는 법률 명칭의 기재를 생략함) 제217조에 의한 강제처분에 관하여 제125조(야간집행의 제한)를 배제한다는 규정이 없고 제220조에서 제217조에 의한 강제처분에 관한 기재가 없으므로, 경찰이 야간에 피고인 B의 주거지에서 비닐팩에 포장된 필로폰 약 13.77g과 비닐팩에 포장된 합성대마 및 대마 0.99g, 비닐팩에 포장된 대마 0.05g, 비닐팩에 포장된 졸피뎀 21정’(증 제16 내지 32호, 이하 ‘이 사건 야간 압수물‘이라 함)을 추가로 압수(이하 ’이 사건 야간 압수‘라고 함)한 것은 형사소송법 제125조를 위반한 것으로서 그에 따라 취득된 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 경찰은 제보자의 진술, E의 휴대폰 통화내역 및 텔레그램 메시지 내역, CCTV 영상 자료 등에 근거하여 '피고인 A이 2021. 7. 4. 및 2021. 7. 21. E으로부터 각 필로폰 100g을 매수하였다.'는 내용을 혐의사실을 포착하였고, 이에 검사가 피고인 A에 대한 체포영장 및 압수수색검증영장을 청구하여 2021. 8. 19. 서울중앙지방법원으로부터 피고인에 대한 체포영장 및 압수수색검증영장을 발부받았다. 2) 위 압수수색검증영장에는 압수할 물건에 관하여 ‘1. 피의자의 소변 및 모발, 2. 피의자가 소지, 보관하고 있는 마약류 및 마약류 제조 등 마약류 범죄에 사용하는 시설, 기구 일체 등’이라고 기재되어 있고, ‘수색 검증할 장소’에 대하여 ’1. 피의자의 신체, 2. 국립경찰병원, 3. 체포장소, 4. 소지품, 5. 피의자가 전속적으로 운행하는 차량, 6. 체포 시 실제로 주거지로 확인되는 장소‘라고 기재되어 있으며, ’일출 전, 일몰 후에도 집행할 수 있다.‘고 기재되어 있다. 3) 경찰관들은 2021. 9. 2. 피고인 A이 서울 중랑구 C빌딩 D호(이하 ‘이 사건 주거’라고 함)에서 거주하고 있는 사실을 확인한 다음 해당 주거지 출입문 주변에서 잠복 수사하였고, 15:45경 출입문을 열고 나오는 피고인 B에게 경찰인 사실을 알린 후 위 체포영장에 의하여 이 사건 주거에 진입하였다. 경찰관들은 작은 방에 누워 있던 피고인 A을 체포하였고, 피고인 B에게 위 압수수색검증영장을 제시하고 위 주거지에 대한 압수·수색을 개시하였다. 4) 경찰관들은 작은 방에서 검정색 손가방에 담긴 일회용 주사기 91개(증 제13호)를 발견하였고, 그 후 큰방을 가리키며 피고인 B에게 “저 쪽 방은 누가 사용하나요?”라고 묻자, 피고인 B이 “제 방이에요. 왜요?”라고 하였다. 경찰관들은 큰방 침대 위에 놓인 검정색 가방에서 필로폰으로 추정되는 백색결정이 담긴 투명 비닐 지퍼백 4개, 대마로 추정되는 녹갈색 식물 조각이 담긴 투명 비닐 지퍼백 6개, 성분미상의 액체가 들어 있는 카트리지 2개(증 제1 내지 11호)를 발견하였고, 큰 방에서 전자저울 1개(증 제12호)도 발견하였다. 또한 경찰관들은 피고인 B의 팔에서 마약류를 투약한 것으로 보이는 주사의 흔적을 확인하였다. 이에 경찰관들은 같은 날 16:00경 같은 장소에서 피고인 B을 필로폰 소지 등에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 범죄사실로 긴급체포하였고, 피고인 B으로부터 위 물건들을 압수하였다. 4) 경찰관들은 같은 날 18:00 위와 같이 체포한 피고인들을 같은 청 마약범죄수사대에 인치하였는데, 피고인 A은 그곳 경찰관들에게 이 사건 주거 내에 있는 현금 400만 원을 가져다 달라고 요청하였다. 이에 경찰관들이 이 사건 주거에 관하여 임대차계약을 체결한 피고인 B과 함께 위 주거로 이동한 후 피고인 B의 동의 하에 위 주거에 들어갔다. 5) 경찰관들은 2021. 9. 2. 23:10경 이 사건 주거의 주방 옆 작은방에서 400만 원을 찾던 중 비품 박스에서 필로폰으로 추정되는 백색결정이 들어있는 투명 지퍼백 1개와 대마로 추정되는 녹갈색 식물이 들어있는 투명 비닐 지퍼백 8개(증 제24∼32호)를 발견하였고, 거실 식료품 등 보관 박스 내 분홍 동전 지갑에서 필로폰으로 추정되는 백색결정이 들어있는 투명 비닐 지퍼백 5개, 대마로 추정되는 녹갈색 식물이 들어있는 투명 비닐 지퍼백 1개, 흰색 알약 21정(증 제16∼23호)을 발견하여 이를 긴급 압수하였다. 6) 검사는 서울중앙지방법원에 위와 같이 피고인 B으로부터 압수한 압수물(증 제1∼13호, 제16∼32호, 제36호)에 대하여 압수수색영장을 청구하였고, 서울중앙지방법원은 2021. 9. 5. 사후압수수색영장(증거기록 472면)을 발부하였다. 7) 압수물에 대한 감정결과 백색결정은 필로폰으로, 대마로 추정되는 녹갈색 식물조각은 합성대마 또는 대마로, 흰색 알약은 졸피뎀으로, 카트리지에 들어 있는 액체는 합성대마로 각 확인되었다. 다. 형사소송법 제217조에 의한 강제처분에 같은 법 제125조가 그대로 적용되는지 여부 등 1) 형사소송법 제125조는 “일출 전, 일몰 후에는 압수·수색영장에 의한 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자가 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다.”고 규정하고 있고, 제219조는 검사 또는 사법경찰관의 형사소송법 제2편 제1장의 규정(제217조도 여기에 포함됨)에 의한 압수, 수색 또는 검증에 대하여도 제125조를 명시적으로 준용하고 있다. 2) 형사소송법 제216조에 의한 강제처분과 제217조에 의한 강제처분이 모두 사전에 영장을 발부받지 않고 이루어지므로 그 강제처분의 집행 이전에 영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 있을 수 없음은 동일하다. 그런데 제220조는 “제216조의 규정에 의한 처분을 하는 경우에 급속을 요하는 때에는 제123조 제2항, 제125조 규정에 의함을 요하지 아니한다.”고 규정하고 있을 뿐이고, 제217조의 규정에 의한 처분에 대하여는 언급하고 있지 않다. 제220조에 의하면 제216조에 의한 강제처분의 경우에도 원칙적으로는 제125조가 적용되고 ‘급속을 요하는 때’에만 그 적용이 배제되는 것이다. 위와 같은 형사소송법의 체계와 위 각 조문의 내용 및 위치 등에 비추어 보면 제217조에 의한 강제처분의 경우에는 긴급히 압수할 필요가 있거나 급속을 요하는 때라고 하더라도 제125조의 제한이 그대로 적용된다고 보는 것이 해석상 자연스럽다. 3) 헌법 제12조 제3항에 규정된 사전영장주의의 원칙 등을 고려하면 형사소송법 제216조 및 제217조에 의한 압수 등의 강제처분은 엄격한 요건과 절차 하에서만 예외적으로 허용되어야 한다. 특히 제217조에 의한 강제처분은 피의자의 신병에 관하여도 법원의 사전 판단을 받지 않았을 뿐만 아니라 제216조에 의한 경우와 달리 시간적·장소적 요건도 완화되어 있다는 점에서 더욱 그러하다. 제220조는 형사소송법이 1954. 9. 23. 제정된 후 현재까지 개정되지 않았는데, 제217조는 2007. 6. 1. 개정 당시 ‘긴급히 압수할 필요가 있는 경우’라는 요건과 ‘체포한 때부터 24시간 이내’라는 시간적 제한이 추가되었다. 입법자도 제217조에 의한 강제처분에 대하여는 더욱 엄격한 요건과 절차를 요구하고 있는 것이다. 4) 한편 형사소송법의 절차 규정에 위반하여 사전 영장 없이 이루어진 압수 등의 강제처분에 대하여 사후에 법관의 영장 발부가 있었다고 하더라도 그 영장의 발부는 적절하지 못한 것이고 그 영장 발부로 인하여 이미 존재하는 절차상 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 5) 따라서 원칙적으로 형사소송법 제217조에 의한 강제처분에도 형사소송법 제125조가 규정한 야간집행의 제한이 그대로 적용되고, 제220조를 위 강제처분에 준용하거나 유추 적용할 수는 없으며, 위 제한을 위반한 경우에는 사후에 법관으로부터 발부받은 영장에 야간집행에 관한 기재가 있다고 하더라도 그 절차가 위법하다고 보아야 한다. 라. 이 사건 야간 압수가 형사소송법 제125조를 위반한 것인지 여부 형사소송법 제125조가 ‘일출 전, 일몰 후에는 ~ 그 영장을 집행하기 위하여 ~ 내에 들어가지 못한다.’고 규정하고 있고, 위 조항은 야간에 있어 사생활의 평온을 보호하기 위한 규정이므로, 제125조는 야간에 압수·수색의 목적으로 타인의 주거 등의 장소 내로 들어가 압수·수색영장의 집행을 개시하는 것을 제한하고 있는 것이고, 압수·수색이 아닌 다른 목적으로 들어간 장소에서 야간에 압수 등이 이루어졌다면 이를 바로 위법하다고 할 수 없다. 그런데 이 사건에서 경찰관들은 피고인들의 요청에 의하여 이 사건 주거에 보관된 피고인 A 소유의 현금 400만 원을 찾기 위해 피고인 B의 동의 하에 피고인 B과 함께 위 주거 내에 들어갔음은 앞서 본 바와 같고(피고인들도 수사기관에서 동일한 취지로 진술하였다), 경찰관들이 처음부터 이 사건 야간 압수물의 압수·수색을 위하여 위 주거에 들어갔다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 야간 압수가 형사소송법 제125조를 위반한 것이라고 볼 수 없다. 마. 이 사건 야간 압수물 등의 증거능력 인정여부 1) 원칙적으로 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 등에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합해 보면, 경찰이 애초부터 피고인들의 요청에 따른 현금을 찾으려는 목적 외에 증거물에 대한 압수·수색의 목적도 가지고 이 사건 주거에 들어가는 등 이 사건 야간 압수가 형사소송법 제125조를 위반하여 이루어진 것이라고 가정하더라도, 그 절차 위반의 정도가 그리 무겁지 않고 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않으며, 오히려 위와 같은 절차를 통해 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당하므로, 이 사건 야간 압수물과 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 가) 무엇보다 형사소송법 제217조에 의한 강제처분에 제125조가 그대로 적용되는지 여부와 제220조의 준용 또는 유추 적용 여부 등에 관하여 견해의 대립이 있고, 이에 관한 명시적인 대법원 판례가 없으므로, 긴급체포된 자가 자신의 주거 등에 소지하는 물건에 대하여 야간에 압수, 수색 등의 집행을 할 수 있는지 여부에 대한 결론이 판례상으로나 수사 또는 재판 실무상으로 명확히 확립되어 있지 않다. 더욱이 위 쟁점에 대하여 명시적인 판시를 하지 않았으나 결과적으로 이 법원의 판단과 달리 긴급체포된 자가 주거 등에 소지하는 물건에 대하여 야간에 이루어진 압수를 적법하다고 본 대법원 판결도 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 참조). 나) 형사소송법 제125조에서 야간집행을 제한하는 취지는 야간에 있어 사생활의 보호를 하기 위한 것인데, 피고인들은 이 사건 야간 압수 당시 이미 체포 또는 긴급체포가 된 상태였고, 피고인들의 주거에 대한 탐색은 현금을 찾아 달라는 피고인들의 요청에 의하여 개시된 면이 있음은 분명하다. 다) 피고인 A의 마약류 매수 혐의로 발부된 압수수색영장에서 피고인의 주거지에 대한 야간 압수·수색을 허용하는 기재가 있었고, 이 사건 야간 압수물은 피고인 A이 매수 내지 수수한 마약류라는 점에서 위 범죄사실과 직접적인 관련이 있다. 라) 필로폰, 합성대마 및 대마, 졸피뎀은 소지 자체가 범죄로 되는 것이므로, 이 사건 야간 압수물은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 해당함과 동시에 ‘범죄장소’에 있던 물건에도 해당된다. 형사소송법 제216조 제3항에 의하면 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 예외적으로 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고, 제220조에 따라 급속을 요하는 때에는 제125조의 적용이 배제된다. 마) 이 사건 야간 압수물은 피고인 B에 대한 긴급체포사유인 필로폰 소지 등 마약류관리법위반(향정) 범행과 관련성이 있고, 비록 피고인들이 모두 체포되었으나 공범이 존재하는 마약범죄 특성상 증거 인멸 또는 은닉 가능성이 없다고 단정할 수도 없다. 바) 경찰은 주간에 이루어진 피고인 B에 대한 긴급체포 당시 이미 상당량의 마약류 등을 압수하였으므로, 형사소송법 제125조를 잠탈하여 증거 확보를 할 의도로 이 사건 주거를 수색하거나 이 사건 야간 압수물을 압수하고자 한 것은 아닌 것으로 보인다. 사) 형사소송법 제125조는 원칙적으로 ‘야간에 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거 등에 들어가지 못한다.’고 규정하고 있지만, 영장에 야간집행을 허용한다는 기재가 있으면 야간에 타인의 주거 등에 들어갈 수 있으므로, 이는 상대적 제한으로 이해된다. 그런데 영장에 의하지 아니한 강제처분의 경우 본질적으로 압수·수색에 앞서 영장에 이러한 기재를 할 수 없는 사정이 존재하는 한편, 이 사건은 야간집행의 필요성 자체는 있었던 것으로 보인다. 또한 검사가 이 사건 야간 압수물에 대하여 압수수색영장을 청구하였고, 판사가 압수수색영장을 발부하였으며, 위 압수수색영장에는 일출 전 또는 일몰 후 집행을 한 사유가 기재되어 있다. 바. 소결 결국 피고인 B 및 그 변호인의 위 위법수집증거 배제 주장은 여러 모로 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B의 마약류 소지 여부에 관한 판단 가. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 B과 그 변호인은, 2021고합907 사건의 범죄사실 제1항 기재 마약류(이하 ‘이 사건 마약류’라고 함)는 피고인 A이 단독으로 소유하거나 소지한 것일 뿐이고 피고인 B이 공동으로 소지한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 등에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합해 보면, 이 사건 마약류가 피고인 A의 소유이고 피고인 B이 이 사건 주거에 보관 중인 위 마약류의 구체적인 종류와 양을 정확히 알지 못하였다고 하더라도 피고인들은 함께 위 마약류를 사실상 지배함으로써 공동으로 소지하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 B에 대한 공소사실 중 마약류 소지의 점에 대하여도 유죄를 인정할 수 있다. 1) 피고인들은 이 사건 마약류가 압수되기 약 2개월 전부터 피고인 B이 임차한 이 사건 주거에서 동거하였고, 피고인 A은 위 동거 기간에도 수회에 걸쳐 마약류를 매수하거나 매도하였다. 2) 피고인 B은 이 사건 마약류가 압수되기 직전인 2021. 9. 1.경에도 피고인 A의 도움을 받아 이 사건 주거에서 필로폰을 투약하는 범행을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고인 A은 경찰에서 피고인 B이 단독으로 위 주거에 있던 필로폰을 찾아서 투약한 적도 있다는 취지로 진술하기도 하였다. 3) 이 사건 마약류는 압수 당시 이 사건 주거의 방 2곳(2곳 중 1곳은 피고인 B이 주로 사용했을 것으로 보임)과 거실에 분산되어 놓여 있었고, 위 마약류 일부가 들어 있던 검정색 가방과 분홍 동전 지갑 등은 침대 위와 비품 박스에 들어 있어 숨긴 것으로 보이지 않으며, 위 마약류 중 일부(필로폰)는 투명 비닐팩에 포장된 채로 비품박스 내에 그대로 노출되어 있었다. 4) 이 사건 마약류 중 일부가 들어있던 동전 지갑은 색깔이 분홍색이고 하트 무늬가 있으며 크기가 작은 등 남성보다는 여성이 사용할 가능성이 높다. 5) 피고인 A이 E으로부터 필로폰을 매수하는 과정에서 피고인 B의 K은행 예금계좌가 이용되었고, 2021. 5. 29.부터 같은 해 8. 11.까지 B의 위 계좌에서 E의 계좌로 수회 돈이 이체된 내용이 나타나며, 피고인 A은 경찰에서 피고인 B에게 현금을 주면서 마약류 매수대금의 송금을 부탁한 적도 있다는 취지로 진술하였다(다만, 피고인 B은 위와 같이 송금한 이유에 대해서는 잘 몰랐다는 취지로 진술함). 6) 피고인 A은 검찰에서 피고인 B이 자신과 함께 필로폰을 정확히 몇 번을 함께 투약하였는지는 기억이 나지 않고 이 사건 마약류 중 졸피뎀은 자신이 아닌 피고인 B의 소유라고 진술하였다. 그런데 압수된 졸피뎀은 피고인 B이 이전에 병원에서 처방받은 졸피뎀과 동일한 것이 아니다. 7) 2021. 9. 6. 압수한 피고인 B의 모발에 대하여 마약류 성분 검출 여부에 관한 감정을 하였는데 길이 17~44㎝ 가량의 절단 모발에서 졸피뎀 양성, 모근 부위에서부터 길이 약 12㎝까지 3㎝ 단위로 절단한 전체 모발에서 메트암페타민 양성의 결과가 나왔다. 위 감정결과와 위 2), 6)항에서 본 사정을 더하여 보면, 피고인 B이 이 사건 주거에 보관된 필로폰을 수회 투약하였을 가능성이 높다. 8) 피고인 B은 경찰에서 피고인 A이 필로폰을 보관하고 있다는 사실을 알고 있었다고 진술하였고, 피고인 A의 체포 당시 강하게 항의하다가 이 사건 마약류 중 일부가 처음 발견되자 경찰관의 질문에 대하여 아무런 답변을 하지 않고 피고인 A에게 ‘야, 그거 잘 숨겨 놓으라고 했지? 왜 매트리스 위에 놔 둬가지고.’라는 취지로 말하였으며 위 마약류 중 일부가 추가로 발견되었을 때에는 울면서 바닥에 주저앉아 ‘형사님, 제발 한 번만 봐 주세요.’라는 취지로 말하기도 하였다. 9) 피고인 B은 2020. 12. 3.경 필로폰 투약 및 수수, 대마 흡연 등의 범행을 한 적이 있고, 위 범행을 자백하여 서울북부지방법원으로부터 2021. 6. 16. 유죄판결을 선고받았으므로, 필로폰과 대마 등의 외형을 알고 있었을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 합성대마, 필로폰, 졸피뎀 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 2021. 8. 11.경 합성대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄가 각 상상적 경합관계에 있는데, 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 형량범위의 하한 등을 확인하기 위하여 양형기준을 참고한다. 1) 제1범죄[합성대마 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가목 등 [특별양형인자] 감경요소: 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6월∼5년 2) 제2범죄[2021. 8. 11.경 합성대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가목 등 [특별양형인자] 감경요소: 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6월∼5년 3) 제3범죄[2021. 8. 4.경 합성대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가목 등 [특별양형인자] 감경요소: 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6월∼5년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼9년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정 마약범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며, 마약류는 환각성, 중독성, 전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강과 사회적 안전을 해할 위험성이 크므로, 마약범죄를 엄히 처벌하여 이를 근절할 필요성이 크다. 피고인은 합성대마, 필로폰, 대마, 졸피뎀 등 다양한 마약류를 취급하였고, 취급한 마약의 양도 적지 않으며, 범행의 횟수도 많다. 피고인은 이 사건 각 범행을 대체로 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있고, 수사기관에서 인지하지 못한 공범들의 범행사실을 진술하고 필로폰 판매책에 대한 범행사실을 제보하는 등 수사에 적극 협조하였다. 피고인이 이전에 마약류 매매로 처벌받은 전력은 없다. 위와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 1년∼40년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 합성대마, 필로폰, 졸피뎀 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄가 상상적 경합관계에 있는데, 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 형량범위의 하한 등을 확인하기 위하여 양형기준을 참고한다. 1) 제1범죄[합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 2) 제2범죄[필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나목 및 다목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정 피고인은 2021. 6. 16. 서울북부지방법원에서 필로폰 투약 및 대마 흡연 등으로 인한 동종 범죄로 징역형의 집행유예를 선고받았는데, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 각 범행을 하였다. 피고인은 필로폰 투약 범행을 인정하면서 진지한 반성의 태도를 보이고 있고, 마약류 소지 범행에는 소극적으로 가담하였다. 위와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.