대구지방법원-2013고합563

공소사실의 요지 피해자 사단법인 E협회(이하 'E협회'라 한다)는 E에 대한 재활 등의 지원사업과 회원의 권익신장 활동을 통하여 국민복지 증진에 기여함을 목적으로 설립된 비영리법인이다. 피고인 A는 2007. 12. 29. E협회 중앙회장으로 취임하였다가 2010. 12. 2. 개최된 제11대 중앙회장 선거에서 낙선하여 2010. 12. 28. 그 임기가 종료하였으나 선거결과에 불복하여 2011. 1. 13. 임시총회를 통해 중앙회장으로 다시 선출되었고 2011. 3. 29. F이 중앙회장으로 취임할 때까지 E협회 중앙회장으로서 E협회를 대표하고 총회와 이사회를 총괄하며 E협회를 총괄하는 업무에 종사하였다. 피고인 B은 2003. 1. 4.부터 2011. 3. 29.까지 E협회의 이사로서 이사회의 업무에 관한 사항을 심의·의결하는 등의 업무에 종사하는 한편 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 실질적인 대표자였다. 피고인 B은 G을 운영하며 2004. 8.경부터 E협회와 광고사업계약을 체결하여 E협회가 취득한 H대회 옥외 광고사업권과 관련한 광고대행 사업을 진행해 왔고, 2006. 8.경 E협회와 H대회 조직위원회에 기금과 후원금 등으로 약 17억 원을 대납하는 조건으로 새로운 광고사업계약을 체결하여 광고대행 사업을 하여 왔다. 그러던 중 평소 우호적 관계에 있던 피고인 A가 제11대 중앙회장 선거에서 낙선하고 2011. 1. 13. 임시총회를 통해 중앙회장으로 다시 선출되었으나 임시총회결의의 효력정지 등을 구하는 가처분신청이 제기되는 등으로 중앙회장으로서의 지위가 불안정하자 2011. 2. 중순경 피고인 A에게 '피고인 A가 중앙회장을 그만두면 사업을 계속 하지 못하게 되니 E협회가 G에 대하여 약 17억원의 손해배상채무가 있다는 어음공정증서를 작성해 주면 그것을 E협회에 대한 압박수단으로 사용해 사업을 계속 하도록 하겠다'는 취지로 말하며 E협회를 채무자로 하는 어음공정증서 작성을 요구하고 피고인 A는 이러한 제안을 받아들여 어음공정증서를 작성해 주기로 공모하였다. 그런데 E협회의 정관에 의하면 E협회의 수입은 기본재산에서 발생되는 과실과 회원의 회비, 기부금 및 기타 수입금으로 하고 수입금은 협회의 사업에 필요한 비용과 협회의 관리·운영에 필요한 경비로 지출할 수 있을 뿐이며, 세입·세출 예산의 경우 매회계연도 개시 1개월 전까지 편성하여 이사회 의결와 총회 승인을 받은 후 집행하여야 하고, 협회의 중요 사항은 총회 또는 이사회에서 심의·의결하여야 한다. 또한 광고대행 사업과 관련하여 E협회가 G에 대하여 귀책사유를 전제로 하는 손해배상 책임이 있는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 구체적 손해배상액은 광고대행 사업을 통한 G의 수익 여부를 고려하여 산정하여야 하였다. 따라서 피고인들은 E협회의 중앙회장과 이사로서 E협회가 G에 손해배상 책임이 있는지 여부 및 손해배상액의 적정성에 관하여검토하여야 하고, 손해배상 책임이 인정되더라도 이는 E협회의 중요 사항으로서 총회나 이사회에서 심의·의결해 결정할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인들은 2011. 2. 16.경 서울 서초구 서초동 1699-3 신한국빌딩 6층에 있는 법무법인 청맥 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 손해배상 책임의 유무와 그 손해배상액에 관한 충분한 검토를 하지 않고, E협회의 총회나 이사회 의결 없이 G에 액면금을 1,746,881,820원으로 한 약속어음을 발행하고 법무법인 청맥 2011년 증서 제10호로 어음공정증서를 작성해 줌으로써 E협회로 하여금 위 금액 상당의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 G에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 E협회에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하여야 하고(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조), 한편 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해 발생의 위험조차 초래되지 않은 경우에는 배임죄가 성립하지 않는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. E협회는 E의 복지증진 등을 위하여 설립된 사단법인이고 회장, 부회장, 이사, 감사 등의 임원을 두고 있는데 회장이 E협회를 대표한다. E협회는 2010. 12. 2. 제11대 중앙회장 선거(이하 '이 사건 선거'라 한다)를 실시하였는데 피고인 A와 F이 그 후보로 출마하였고 투표 결과 F이 중앙회장으로 당선되어 2010. 12. 29. 제11대 회장으로 취임하였다. 피고인 A와 E협회의 일부 이사들은 2010. 12. 11. 및 2011. 1. 11. 두 차례에 걸쳐 임시이사회를 개최하여 선거가 불공정하게 진행되었다는 이유로 이 사건 선거를 무효로 하고 재선거를 실시한다고 의결하였는데 피고인 B은 2011. 1. 11. 개최된 임시이사회에 직접 참석하였다. F의 중앙회장 취임에 반대하는 E협회의 일부 대의원들은 2011. 1. 13. 임시총회(이하 '이 사건 임시총회'라 한다)를 개최하여 F의 중앙회장 당선을 취소하고 피고인 A를 중앙회장으로 선임하는 결의를 하였고(피고인 B은 임시총회에도 대의원으로서 직접 참석하였다) 이에 따라 피고인 A는 2011. 1. 17. E협회 중앙회장 중임 등기를 마쳤다. 그런데 E협회 선거관리규정 제25조 제2항은 당선인이 선거범죄행위를 한 사실이 확인되어 그 선거를 무효로 하기 위해서는 선거관리위원회가 '위반사실에 대한 증인과 증거물을 제시받아 확인한 후 무효로 결정'하는 절차를 거쳐야 한다고 규정하고 있고, E협회 정관 제20조 제1항은 임시총회는 '회장이 필요하다고 인정한 때, 대의원 1/3 이상의 서면 요청이 있을 때, 감사의 감사 결과 불법·부정 사항으로 긴급한 요청이 있을 때' 소집하는 것으로 규정하고 있다. 이에 F은 2011. 1. 25. 피고인 A 등을 상대로 서울중앙지방법원 2011카합24호로 이 사건 임시총회 결의의 효력정지 등을 구하는 가처분 신청을 하였고, 법원은 2011. 3. 24. E협회의 위와 같은 선거관리규정과 정관 등에 의하면 선거관리위원회의 당선무효 결정이 아닌 임시이사회의 결의만으로 이 사건 선거가 무효가 될 수는 없으므로 그 선거에서 중앙회장으로 당선된 F이 E협회의 중앙회장 지위에 있다고 할 것인데 이 사건 임시총회는 E협회의 중앙회장으로서 임시총회 소집권자인 F이 개최한 것도 아니고 그가 대의원 1/3 이상의 발의에 따른 임시총회 개최를 요구를 받은 사실도 없으므로 이 사건 임시총회는 적법한 소집권한이 없는 자에 의하여 소집된 중대한 절차상의 하자가 있어 그 임시총회에서 한 결의는 그 효력이 없다는 이유로 이 사건 임시총회 결의의 효력을 정지하고 피고인 A 등의 직무집행을 정지시키는 결정을 하였다. 한편 G은 2004. 8.경 E협회와 사이에, E협회가 취득한 H대회 옥외광고사업권에 관한 광고사업계약을 체결하였다가 2006. 8.경 E협회와 새로운 광고사업계약을 다시 체결한 다음 그 계약에 따라 H대회 조직위원회에 대한 기금과 E협회에 대한 후원금 등으로 모두 1,746,881,820원(= 1,482,621,820원 + 264,260,000원)을 지급하였다. 그런데 G은 2011. 2. 14. E협회에, E협회의 귀책사유로 광고계약에서 정한 광고대행 사업을 전혀 할 수 없었다는 이유로 G이 대납한 기금과 후원금 등에 대한 손해배상을 요구하였고 이에 피고인 A는 E협회를 대표해 2011. 2. 16. G에 액면금 1,746,881,820원의 어음공정증서를 작성해 주었다. 다. 위 인정사실에 비추어 보면 다음과 같은 이유로 피고인들의 행위는 배임죄를 구성한다고 인정하기 어렵다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임시총회는 E협회 정관 제20조 제1항에 반하여 적법한 소집권한이 없는 자에 의하여 소집된 중대한 절차상 하자가 있으므로 피고인 A를 E협회의 중앙회장으로 선임한 이 사건 임시총회의 결의는 무효이다. 이와 같이 피고인 A는 적법한 절차에 따라 E협회의 중앙회장으로 선임된 것이 아니라 무효인 임시총회 의결에 따라 그와 같이 등기된 것에 불과하므로 적법한 대표권이 없는 피고인 A가 E협회를 대표해 G에 어음공정증서를 작성해 주는 등으로 E협회에 채무를 부담시킨 행위도 법률상 그 효력이 없다. 피고인 B은 E협회의 이사로서, F 중앙회장의 당선을 무효로 하는 내용의 의결이 이루어진 2010. 12. 11.자 임시이사회와 피고인 A를 중앙회장으로 다시 선출하는 이 사건 임시총회에 직접 참석한 점, G이 2011. 2. 12. E협회에 광고사업계약과 관련한 손해배상을 청구하는 내용의 내용증명을 E협회의 주사무소 주소지가 아닌 E협회 경기지부 인근의 '고양시 일산서구 I상가 203호'로 보낸 점, G은 피고인 A로부터 어음공정증서를 작성 받음과 동시에 피고인 A에게 어음공정증서에 기한 채권액인 1,746,881,820원을 모두 영수하였다는 영수증을 작성해 준 점 등을 비롯한 어음공정증서의 내용과 그 작성 경위, 피고인들의 친분관계 등에 비추어 보면 피고인 B은 E협회의 이사로서 피고인 A의 어음공정증서 작성행위가 적법한 대표 행위가 아님을 알았거나 알 수 있었던 것으로 봄이 상당하므로, E협회가 G에 표현대리 등 법률상 책임을 부담한다고 볼 만한 특별한 사정도 인정하기 어렵다. 따라서 피고인 A의 이 사건 어음공정증서 작성행위는 법률상 효력이 없어 그로 인하여 E협회에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있었다고 인정하기 어려우므로 결국 피고인 A의 어음공정증서 작성행위는 배임죄를 구성하지 아니하고 피고인 A의 행위가 배임죄를 구성하지 아니하는 이상 피고인 A의 배임행위에 공모 가담하였다는 공소사실로 기소된 피고인 B의 행위도 역시 배임죄를 구성하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.