창원지방법원-2018고합12

범죄사실 1. 전제사실 피고인 A은 회원 중 대부분이 김해시 E에 거주하는 여성들로 구성된 F 여성산악회[F(주소 : 김해시 G) 운영]의 회원이다. 피고인 B는 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거 김해시 H선거구(김해시 I선거구) J으로 당선되어 현재 김해시 J으로 재직 중인 K의 배우자이자, 2016. 12. 21.경부터 김해시 L에서 'M점'을 운영하고 있는 사람이다. 2. 범죄사실 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 위와 같은 기부행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다. 가. 피고인 A 피고인은 2016. 12.말경 'M점'에서 B에게 "2017년 3월에 산악회 정기 총회가 개최되는데 판촉용 양말을 산악회에 찬조하라."라고 말하였다. 이로써 피고인은 김해시 K의 배우자인 B에게 당해 선거구 안에 있는 단체인 F 여성 산악회에 기부행위를 하도록 권유하였다. 나. 피고인 B 피고인은 위 '가'항과 같이 A으로부터 F 여성산악회에 기부행위를 하라는 권유를 받고, 위 산악회에 '피에르 가르뎅' 손수건과 본인이 운영하는 'M'의 판촉용 양말을 함께 기부하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 3. 7.경 김해시 G에 있는 F에서 F 여성산악회에, 위 산악회 정기총회(2017. 3. 10. 개최)에 참석하는 회원들에게 교부할 176,400원 상당의 'M' 판촉물 양말 360켤레(켤레 당 490원)와 1,296,000원 상당의 '피에르 가르뎅' 손수건 360장(개당 3,600원) 등 합계 1,472,400원 상당의 물품을 제공하였다. 이로써 피고인은 배우자인 김해시 K의 선거구 안에 있는 단체에 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N에 대한 검찰 참고인진술조서 1. N, O, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(제7대 김해J 명단 첨부), 내사보고(피혐의자 B 인적사항 특정, 가족관계증명서), 내사보고(F 제출 자료 첨부 및 내용 검토), 내사보고(F 계장 N 진술요지 및 관련 사진 등 첨부), 내사보고손수건 및 양말 단가 등 확인), 수사보고(피의자 B 찬조 물품 사진 첨부 및 손수건 시가 확인), 내사보고(피내사자 B 여성산악회 행사 참석 내용 확인), 수사보고(M점 실제 개업일), 수사보고(피의자 B 명의 농협 통장 사본 첨부 및 거래내역 확인), 수사보고(손수건 공급 내역 확인), 수사보고(양말 공급 내역 확인), 수사보고(산악회 행사 당일 촬영된 찬조 물품 사진 첨부), 수사보고('2015년 정기총회 결산서' 파일 속성 등 확인), 수사보고(피의자 A, B 상호간 통화 및 메시지 내역 확인), 수사보고(디지털증거분석 자료를 통한 양말, 손수건 공급 내역 확인) 1. 2016년 총회 찬조금 내역 및 참석자 명단, 여성산악회 명부, F 주부산악회 규약, 2013 출석부, 정기총회결산서(2015. 3. - 2016. 2.), 거래명세서 조회(본사) 사본, 거래명세표 사본, 전자세금계산서 사본, 출고내역 사본, 화물추적 현황, N의 업무용 컴퓨터 파일검색 화면 캡쳐 사진, '2015 여성산악회 결산내역서 문서 속성' 캡쳐 사진, '2015년 남성, 여성 산악회 합동산행' 시나리오 1. 2017. 3. 10. 산행 및 총회 사진, 손수건 및 양말 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제2항, 제1항(벌금형) 피고인 B : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 피고인 B의 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장에 대한 판단 가. 주장 요지 피고인들은 피고인 B가 F 여성산악회에 손수건 및 양말을 제공하는 것이 공직선거법에 위반된다는 점을 인식하지 못하였다. 나. 관련 법리 형법 제16조는 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있다. 그러나 위 규정은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 단순히 법률을 몰라서 죄가 된다는 점을 인식하지 못한 경우에도 벌하지 아니한다는 취지가 아니다. 다. 판단 공직선거법 제113조 제1항은 '국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.'고 규정하고 있고, 같은 법 제113조 제2항은 '누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.'고 규정하고 있다. 위 공직선거법 규정에 비추어 보면, 김해시 K의 배우자인 피고인 B가 당해 선거구 안에 있는 단체인 F 여성산악회에 기부행위를 하는 행위와 피고인 A이 피고인 B에게 위와 같은 행위를 권유하는 행위는 허용되지 아니함이 분명하다. 피고인들이 자신들의 행위가 허용된 행위였다고 인식하였고 그러한 인식에 정당한 이유가 있다고 볼만한 사정도 전혀 없다. 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 고의가 없었다는 주장에 대한 판단 1) 주장 요지 피고인 B는 본인이 운영하던 'M점'을 홍보할 목적으로 F 여성산악회에 손수건 및 판촉용 양말을 제공한 것이므로, 위 제공 행위와 K의 선거는 관련이 없고, 피고인 B에게 이 사건 범행에 관한 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 2) 판단 공직선거법 제113조는 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성을 그 요건으로 삼고 있지 않다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 나아가 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 따르면, F 여성산악회는 피고인 B의 배우자이자 김해시 K의 선거구 지역(E)에 주소를 두고 있는 단체이고, 피고인 B는 이를 충분히 인식하고 위 산악회에 손수건 및 판촉용 양말을 제공한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 의례적인 행위 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위라는 주장에 대한 판단 1) 주장 피고인 B가 F 여성산악회에 손수건 및 양말을 제공한 행위는 위 산악회 구성원으로서 회비를 납부하는 것에 준하여 한 행위로서 공직선거법 제112조 제2항 제2호 마목에 의하여 규정된 의례적 행위에 해당하거나 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 2) 관련 법리 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 등에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각될 수 있으나, 공직선거법의 위와 같은 규정형식 등에 비추어 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 기하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 3) 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 따라 인정할 수 있는 사정들, 즉 F 여성산악회 회원이 납부하여야 할 연회비는 1만 원에 불과한 점, F 여성산악회 산행 행사 등에 참가하려면 소정의 참가비만 납부하면 되는데, 그 금액은 정회원 여부에 따라 2만 원 내지 2만 5천 원 정도인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B가 F 여성산악회에 약 140만 원 상당의 물품을 제공한 행위를 공직선거법 제112조 제2항 제2호 마목에서 규정한 의례적 행위로 볼 수 없다. 또한, 앞서 든 증거에 따라 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 F 여성산악회 임원 등은 위 산악회 산행 또는 정기총회 당시 찬조금을 기부하여 왔는데, 찬조금 액수는 주로 5만 원부터 20만 원 사이에 불과한 점(2016년 총회 찬조금 내역 등 참조), 그런데 피고인 B는 F 여성산악회의 임원 등의 직책을 맡고 있지 않았고 위 산악회에 적극적으로 참가하는 회원이 아니었음에도, 2017. 3. 10. 위 산악회에 약 140만 원 상당의 물품을 제공한 점 등을 고려하면, 피고인 B가 이 사건 공소사실 기재와 같이 F 여성산악회에 손수건 및 판촉용 양말을 제공한 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 보기도 어렵다. 피고인 B 및 변호인의 위 주장들도 모두 받아들이지 않는다. 다. 양말은 기부금액 산정 시 제외되어야 한다는 주장에 대한 판단 1) 주장 피고인 B가 F 정기총회에 제공한 물품 중 판촉용 양말은 'M' 본사로부터 무상 제공받은 것이므로, 위 판촉용 양말 가액(176,400원)의 양말 가액은 기부금액 산정 시 제외되어야 한다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 따르면, 피고인이 F 여성산악회에 제공한 양말이 'M' 본사로부터 판촉용으로 무상 제공받은 사실은 인정된다. 그러나 기부자가 기부 물품을 무상으로 취득하였더라도 그 물품을 기부한 이상, 기부받는 자는 그 물품 상당의 재산상 이익을 취득하는 것이므로, 피고인이 F 여성산악회에 기부한 176,400원 상당의 판촉용 양말도 기부 물품에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인 B 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 5년 이하 징역 또는 1,000만 원 이하 벌금 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위의 지시·권유·요구·알선 [특별양형인자] (감경요소) 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고형의 범위] 50만 원 ~ 300만 원(감경영역) 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 5년 이하 징역 또는 1,000만 원 이하 벌금 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위 [특별양형인자] (감경요소) 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 (가중요소) 후보자 배우자의 범행 [권고형의 범위] 100만 원 ~ 500만 원(기본영역) 3. 선고형의 결정 : 피고인 A 벌금 100만 원, 피고인 B 벌금 200만 원 피고인들의 범행은 후보자의 재력 등이 선거결과에 영향을 미치는 것을 막고 국민의 자유로운 의사가 공정하게 선거에 반영될 수 있도록 한 공직선거법의 입법 취지에 정면으로 반하는 것으로서 그 죄책이 가볍지 않다. 따라서 그 범행 동기의 여하나 기부금액의 많고 적음에 관계없이 엄히 처벌해야 할 필요성이 있다고 할 것이다. 다만, 피고인 B가 F 여성산악회에 제공한 금품의 가액이 비교적 크지 않은 점, 피고인 A은 집행유예 이상의 전과가 없고, 피고인 B는 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 방법, 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.