광주지방법원-2016고단4058

범죄사실 피고인들은 마약류 취급자가 아니다. 1. 피고인 A 가. 피고인은 2015. 7. 중순경 광주 남구 D에 있는 E 주식회사에서 B으로부터 향정신성의약품인 케타민 성분이 들어 있는 '유한 케타민 50 주사' 10㎖ 10병을 15만 원에 매수하였다. 나. 피고인은 2015. 10.경 위 E 주식회사에서 B으로부터 향정신성의약품인 틸레타민 및 졸라제팜 성분이 들어 있는 '조레틸 50' 10㎖ 2병을 3만 원에 매수하였다. 다. 피고인은 2016. 4. 25. 13:30경 전남 화순군 F에 있는 G에서 향정신성의약품인 틸레타민 및 졸라제팜 성분이 들어 있는 '조레틸 50' 10㎖ 2병을 소지하였다. 라. 피고인은 2016. 5. 16. 10:00경 전남 화순군 F에 있는 G에서 향정신성의약품인 케타민 성분이 들어 있는 '유한 케타민 50 주사' 10㎖ 10병을 소지하였다. 2. 피고인 B 가. 피고인은 2015. 7. 중순경 위 E 주식회사에서 A에게 향정신성의약품인 케타민 성분이 들어 있는 '유한 케타민 50 주사' 10㎖ 10병을 15만 원에 매도하였다. 나. 피고인은 2015. 10.경 위 E 주식회사에서 A에게 향정신성의약품인 틸레타민 및 졸라제팜 성분이 들어 있는 '조레틸 50' 10㎖ 2병을 3만 원에 매도하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 각 압수조서와 각 압수목록의 각 기재 1. 처방매뉴얼, 거래내역, 향정신성의약품 출하증명서, 거래명세서의 각 기재 1. 내사보고(참고인 J 전화통화), 감정의뢰 회보의 각 기재 1. 현장사진의 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인들) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수(피고인 A) 마약류 관리에 관한 법률 67조 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인들이 이 사건 향정신성의약품을 취급한 목적이 불량하다. 다만, 범행의 규모가 작다. 피고인 A은 초범이고, 피고인 B에게도 양형에 반영할 만한 전과는 없다. 그밖에 피고인들의 연령, 직업, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 사단법인 K(이하 'K'라고 한다)의 회원이 피고인 A(이하 '피고인'이라고 한다)의 허락을 받지 않고 피고인이 운영하는 G에 몰래 카메라를 설치한 후 애견농장의 내부를 촬영하여, 통신비밀보호법 제3조를 위반하였다. 경찰관들이 2016. 4. 25. 13:15경 압수·수색영장 없이 K 회원, 방송사 직원을 대동하고 피고인 운영의 애견농장에 갑자기 강압적으로 들이닥쳤고, K 회원 1명이 곧바로 애견농장 내 거실로 들어가더니 옷장에서 4병의 케타민과 조레틸 2병(이하 '이 사건 압수물'이라고 한다)을 발견하여 이를 경찰관에게 건넸으므로, 이 사건 압수물은 사실상 강제수사에 따른 결과물이지, 피고인이 임의로 제출한 것이 아니다. 경찰이 K의 제보를 받아 제출한 증거자료(증거기록 제7~13면에 첨부된 내사보고, 사진, CD)는 통신비밀보호법 제3조를, 이 사건 압수물에 관한 증거자료(증거기록 15, 16면에 첨부된 압수조서와 압수목록)는 영장주의를 각 위반하여 증거능력이 없다. 또한 경찰이 위 증거자료를 기초로 수사를 벌이는 과정에서 피고인이 이 사건 압수물 외에 케타민 10병을 더 소지하고 있다는 사실이 밟혀졌는바, 경찰이 위 증거자료를 토대로 수집한 모든 증거 역시 '독수독과이론'에 따라 증거능력이 없다. 결국, 피고인에 대한 공소사실을 입증할 아무런 증거가 없으므로 피고인은 무죄다. 2. 판단 가. K 부산지부가 경찰에 제출한 증거자료에 대하여 1) 통신비밀보호법 제3조 제1항에 의하면, 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실 확인자료를 제공하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. K 부산지부에서 경찰에 제출한 증거자료는 피고인이 운영하는 애견농장의 사육환경과 애완견의 제왕절개수술 장면을 촬영한 사진과 동영상, 사진에 대한 촬영자의 설명과 전문가의 의견, 촬영자와 피고인의 대화를 기재한 서류이다. 위 증거자료 중 사진과 동영상, 촬영자의 설명과 전문가의 의견을 기재한 서류 부분은 법문상 위 법률의 적용대상이 아님이 명확하다. 촬영자와 피고인의 대화를 기재한 서류 부분 역시 대화의 일방 당사자가 대화를 녹음한 것으로서, 녹음내용이 위 법문에서 말하는 '타인 간의 대화'에 해당하지 않으므로(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도1237 판결 참조), 위 법률이 적용되지는 않는다. 2) 그렇더라도 위 증거자료가 피고인의 사생활의 비밀을 침해하여 수집한 자료임에는 변함이 없다(다만 대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결에 따르면, 촬영자와 피고인의 대화를 기재한 서류 부분은 위법하게 수집한 증거는 아니다). 위와 같은 증거자료의 증거능력에 관한 대법원의 입장은 다음과 같다. 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 법원이 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조). 3) 피고인의 주장에 따르면, 위 증거자료는 K 부산지부 회원이 피고인 운영의 애견농장에 일을 배우러 왔다고 피고인을 속인 다음 피고인 몰래 카메라를 설치하여 확보한 자료로서, 증거수집자가 피고인을 기망한 점이나 은닉성 측면에서 증거수집 과정에 상당한 하자가 있다. 그러나 위 증거자료는 피고인의 직업 활동과 관련된 것으로서 반드시 보호받아야 할 사생활의 본질적인 부분과는 거리가 있다. 또한 피고인에 대한 공소 요지는 마약류 취급 자격이 없는 사람이 애완견의 제왕절개수술을 하기 위해 향정신성의약품을 매수하거나 소지하고 있었다는 것이어서, 형사소추의 대상인 범죄가 중할 뿐만 아니라 공익성도 매우 강하다. 4) 위와 같은 사정을 종합할 때, K 부산지부가 경찰에 제출한 증거자료를 위법하게 수집한 증거라는 이유로 증거능력을 부정할 것은 아니다(다만, 피고인이 부동의하였고 진정성립이 확인되지 않은 이상 증거능력은 없다). 나. 이 사건 압수물에 관한 압수조서와 압수목록(증거기록 15, 16면)에 대하여 1) 증거기록상 이 사건 압수물은 2016. 4. 25. 피고인이 G에서 임의제출한 것으로 기재되어 있는데, 당일 현장에 출동하고 압수절차를 밟았던 전남지방경찰청 마약수사대 소속 경찰관 L, M이 법정에서 다음과 같이 증언하였다. K 부산지부 회원과 N 촬영팀이 2016. 4. 22. 경찰에 먼저 연락하여, 피고인이 운영하는 전남 화순군 F 소재 G에서 동물용 마취제를 허가받지 않고 사용한다는 제보가 있으니 확인을 위하여 사건 현장에 대동해달라고 요청하자, 경찰이 그에 협조하기로 하여, 2016. 4. 25. 오전에 전남 화순군 O에 있는 초등학교에서 4명의 경찰관, 3~4명의 K 회원, 3~4명의 N 촬영팀이 만난 다음, 피고인이 운영하는 애견농장으로 이동하였다. 경찰관 L가 애견농장 앞에서 몇 차례 사람을 불렀으나 대답이 없다가 피고인이 늦게 바깥으로 나왔고, 문을 좀 열어달라고 하자, 피고인이 처음에는 문을 열어주지 않다가, 경찰에서 물어볼 내용이 있어 왔다고 하니 문을 열어주었다. L가 농장 안으로 들어간 다음 피고인에게 경찰 신분증을 보여주며 전남지방경찰청 마약수사대에서 나왔음을 알리고, K 부산지부가 경찰에 제보한 자료를 제시하면서 '케타민이나 조레틸을 가지고 있냐'고 묻자, 피고인이 잠깐 기다리라고 하고는 안으로 들어갔다가 조레틸 2병을 가지고 나오더니 이를 건네주었다. L가 '케타민 10병도 있다는데 이것은 어디 있느냐, 찾아봐도 되겠느냐'고 묻자, 피고인이 한 번 찾아보라고 하여, 경찰관들과 K 회원들이 케타민을 찾으러 건물 안으로 들어갔고, K 회원이 농장의 거실에서 케타민 4병을 발견하고는 밖으로 나왔다. 그에 따라 L가 피고인과 함께 거실에 들어가 케타민 4병이 장롱 속에 숨겨진 것을 확인한 다음, 피고인에게 '케타민 4병을 어떻게 할 것이냐, 임의제출 할 것이냐'고 물어, 피고인이 임의제출 한다고 하자, 이 사건 압수물을 임의제출 받았다. L가 피고인에게 조사를 위해 경찰서에 함께 가자고 하자, 피고인이 본인의 차를 몰고 화순경찰서로 갔다. 경찰관 M이 화순경찰서에서 피고인에게 임의제출의 뜻을 설명한 다음 피고인의 동의를 받아 이 사건 압수물에 대한 임의제출서와 소유권포기서를 작성받고 압수조서를 작성하였다. 2) 현장에 출동했던 L와 M이, 피고인이 처음에는 농장문을 열어주려 하지 않고 떨떠름한 태도를 취했다는 등 어쩌면 수사가 위법하다는 단서가 될 수도 있는 증언을 여과 없이 한데다가, 피고인 운영의 애견농장을 조사하게 된 이유, 조사 과정, 그 이후의 절차에 관한 그들의 증언이 매우 구체적이고 자연스러우며, 기록상 그들 증언의 신빙성을 의심할 만한 사정도 찾을 수 없다. 피고인이 경찰 2회, 검찰 1회 조사를 받으면서 위와 같은 과정에 어떤 강압이 있었다는 진술을 하지도 않았다. 피고인의 변호인이 이 사건 압수물의 임의제출 과정에 어떤 문제가 있었다는 의심을 품게 할 만한 아무런 자료도 제출하지 않은 이상, 그 일방적인 주장만을 믿어 이 사건 압수물의 수색이나 임의제출 절차가 위법하다고 볼 수는 없다. 3) 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 압수물의 수색은 피고인의 승낙 아래 임의수사로서 실시되었고 위 압수물도 피고인이 임의로 제출한 것이므로, 이 사건 압수물에 관한 압수조서와 압수목록은 증거능력이 있다. 4) L와 M의 지위를 감안하여 그들 증언의 신빙성을 조금 낮게 잡더라도, 적어도 피고인이 스스로 조레틸 2병을 가지고 나와 경찰관에게 건넸다는 부분은 믿을 수 있다고 보이므로, 이 사건 압수물 중 조레틸 2병의 수색이나 압수과정에는 절차상 위법이 없다는 확신을 얻을 수 있다. 이 사건 압수물 중 케타민 4병은 이 사건 기소 대상이 아니다. 공소사실 제1의 가., 라.항과 관련한 케타민 10병은 피고인이 2016. 5. 16.경 G 내 냉장고에 있던 것을 발견한 후 이를 피고인 B에게 알리고 그에게 반환하였다는 것이어서, 이 사건 압수물과는 관련이 없다. 다. 나머지 증거들에 대하여 1) 예비적으로 이 사건 압수물이 위법하게 수집한 증거라는 가정 아래 '독수독과이론'에 기초하여 나머지 증거들의 증거능력을 본다. 2) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거수집과 2차적 증거수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 3) 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 압수물을 제외하더라도, K 부산지부가 경찰에 제출한 증거자료를 토대로 증거의 요지에서 거시한 증거들을 충분히 얻을 수 있었다고 보이므로, 위 증거들은 이 사건 압수물과는 별개로 유죄 인정의 증거로 쓸 수 있다고 할 것이다. 더구나, 피고인의 진술을 제외한 나머지 증거들은 그 확보 경위와 내용에 비추어 K 부산지부가 경찰에 제출한 증거자료와도 무관하게 이 사건 압수물과 절차상 위법이 단절된다고 할 것이다. 3. 결론 따라서, 변호인의 주장은 어느 것도 받아들일 수 없다.