수원지방법원-2013고합68

공소사실의 요지 피고인들은 2007. 10. 31. 및 2007. 12. 27. 피해자 주식회사 K로부터 피해자 소유인 수원시 권선구 L에 있는 M 건물 중 3~5층(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 명의신탁 받아 피해자를 위해 보관하던 중 공모하여 피고인들이 실질적으로 운영하는 주식회사 N(이하 '주식회사'는 생략한다)로 하여금 이 사건 부동산에 대한 인테리어 공사를 하게 하면서 공사비용의 지급담보 명목으로, 2008. 3. 19. 및 2008. 4. 16.경 이 사건 부동산에 채권최고액 합계 40억 원의 근저당권을 설정함으로써 실제 가치 25억 원 상당의 이 사건 부동산을 횡령하고, 2008. 6. 27.경 이 사건 부동산에 관하여 피고인들이 설립해 놓은 O의료재단에 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 부동산을 횡령하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들이 P, 주식회사 Q과 함께 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받기 위해 명의이전을 받은 것은 사실이지만, 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하고 이후 O의료재단에 증여한 행위는 피해자의 명시적 승인 아래 이루어진 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 각 행위는 피고인들과 피해자의 공동의 이익을 위한 부득이한 행위여서 불법영득의사가 없었으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 기본적 사실관계 이 법정에서 적법하게 채택되어 조사된 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피해자 회사의 설립과 M 건물의 준공 피고인 A는 주식회사 R(이하 '이 사건 시공사'라 한다)의 대표이사, 피고인 B은 이 사건 시공사의 이사이다. 피고인 A는 2005. 8. 3. S, T, U과 수원시 권선구 L 대 4,768m²에 지하 2층, 지상 5층의 상업시설인 M 건물을 신축, 분양하기로 하는 공동사업약정을 체결하고, 2005. 8. 25. 위 사업을 위한 시행사인 피해자 회사를 설립[대표이사 U(지분 10%), 이사 V(지분 30%), 이사 T(지분 30%), 감사 피고인 B(지분 30%)]하였다. 이 사건 시공사는 2006년 2월경 피해자 회사로부터 도급받은 위 건물 건축 공사에 착공하여 2007년 2월경 위 M 건물을 준공하였다. 2) 준공 이후의 상황 위 M 건물은 준공 직후인 2007년 2월에서 6월경 1, 2층에 대한 분양이 제대로 이루어지지 않아 할인 분양을 하였고 3~5층은 미분양 상태로 남아 있었다. 시행사인 피해자는 은행에 대한 20억 원의 대출금 상환기일 만료가 임박하였고 사채 차입금 채무가 12억 원, 세금 체납액이 3억여 원, 이 사건 시공사에 대한 미지급 공사대금 채무가 30~50억 원 정도에 이르는 등 자금 사정이 원활하지 못한 상태였다. 그리하여 피고인들을 비롯한 공동사업약정자들은 의료법인 및 병원을 설립하여 대출금을 받아 자금을 융통하자는 기존의 논의에 따라 2007. 4. 5.경 W의료재단을 설립한 후 이 사건 부동산을 담보로 산업은행으로부터 대출을 받으려 노력하였으나 대출예상금액이 당초 예상하였던 95~100억 원에 미치지 못하는 80억 원 정도밖에 되지 않았고 결국 2008. 2. 28.경 산업은행으로부터 대출이 불가하다는 통보를 받았다. 3) 이 사건 부동산에 관한 등기명의의 이전 및 담보대출 피고인들은 U, S, T 등과의 명의신탁 약정에 따라 2007. 10. 31. 이 사건 부동산 중 4층을 피고인 A에게 분양대금 32억 5,000만 원에, 같은 날 이 사건 부동산 중 5층을 피고인 B에게 분양대금 32억 5,000만 원에, 2007. 12. 27. 이 사건 부동산 중 301호, 302호를 주식회사 Q(대표이사 X)에 분양대금 20억 원에, 같은 날 이 사건 부동산 중 310호부터 314호까지를 P에게 분양대금 15억 원에 각 분양하는 내용의 분양계약서(분양대금 합계 100억 원)를 작성하여 각각 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고인들은 위 분양계약서와 별도로 분양대금 합계 150억 원의 속칭 '업 계약서'를 작성한 다음 이를 이용하여 이 사건 부동산에 근저당을 설정하고 국민은행과 하나은행으로부터 2007. 10. 31. 피고인들 명의로 각 20억 원, 2007. 11. 30. P 명의로 15억 원, 2007. 12. 27. 주식회사 Q 명의로 20억 원, 합계 75억 원을 대출받아 피해자의 계좌에 입금하였다. 4) 약정서의 작성 피고인들은 이 사건 부동산에 관한 등기명의를 이전받고 근저당권을 설정한 이후인 2007년 11월경 U, T, V과 이 사건 부동산 중 4, 5층에 관하여 '소유권 이전에 따른 제반 경비(취득세, 은행이자) 등 일체를 매월 말일까지 지분 비율과 같이 부담하기로 하며, 이를 이행하지 않을 경우 민·형사상의 어떠한 조치에도 이의를 제기하지 않는다'는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하였다. 5) 인테리어 공사와 근저당권의 설정 피고인들은, 이 사건 시공사의 직원으로서 피고인들의 지인이 대표이사로 있는 N에 이 사건 부동산에 대한 인테리어 공사를 도급하면서 공사비용의 지급담보 명목으로, 2008. 3. 19.경 인테리어 공사 하도급 업체 대표 Y 앞으로 이 사건 부동산 중 4, 5층에 관하여 각각 채권최고액 12억 5,000만 원씩의 근저당권을, 2008. 4. 16.경 N 앞으로 이 사건 부동산의 각 층에 관하여 채권최고액 5억 원씩의 근저당권(이하 위 각 근저당권을 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 각 설정하였다. 이에 따라 2008년 3월 중순경부터 2008년 6월 말경까지 이 사건 부동산 중 3, 4층에 대한 인테리어 공사가 이루어졌고 아래에서 보는 바와 같은 증여가 이루어진 이후인 2008년 9월경부터 2009년 3월경까지 5층에 대한 공사도 완료되었는바, 위 인테리어 공사 비용은 총 32억 원에 이른다. 6) O의료재단의 설립과 이 사건 부동산의 증여 Z은 수도권에서의 병원 설립을 추진하던 중 2008년 2월 말경 병원설립 업무를 담당하고 있던 피해자 측의 AA과 만나 'W의료재단과 75억 원의 대출금 채무를 인수하고 인테리어 비용은 공사가 끝난 후 신규 대출을 받아 지급'하기로 협약을 체결하였으나, W의료재단의 이사진 교체에 문제가 발생하자 2008. 5. 20. O의료재단을 새로 설립하였다. 피고인들은 2008. 6. 27. 이 사건 부동산에 관하여 증여를 원인으로 한 O의료재단 명의의 소유권이전등기를 마쳤고(이하 '이 사건 증여'라 한다), 이후 O의료재단에서 2008. 9. 12. 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하고 우리은행으로부터 약 105억 원을 대출받음으로써 같은 날 이 사건 부동산에 대하여 기존에 설정되어 있던 국민은행, 하나은행, Y, N 명의의 각 근저당권은 말소되었다. 나. 불법영득의사에 관한 판단 1) 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말하므로, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 없다고 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 각 처분행위에 대한 피해자의 명시적 또는 묵시적 승낙이 있었는지, 이 사건 각 처분행위가 피해자의 이익을 위한 것이었는지에 관하여 살펴보기로 한다. 2) 명시적 또는 묵시적 승낙이 있었는지 여부 가) 당사자들의 진술 내용 자금 마련 방법에 관한 진술 S는 "(95~100억 원의) 돈을 확보하기 위한 방편으로 피고인들 명의로 이전했던 것이고 의료법인재단에 증여든 매매형식으로 대출을 받아서 그 돈만 확보되면 목적은 달성되는 것입니다.", "피고인들, X, P로 소유권이 넘어간 후 의료법인으로 소유권이 넘어가게 된다는 것은 합의된 내용입니다."라고 진술하였고, T도 "(W의료재단 실패 후) 새로운 재단을 하든 무엇을 하든 그때 추진하던 것이 병원이기 때문에 병원으로밖에는 할 수 없다고 판단했습니다."라고 진술하였다. 이 사건 각 처분행위를 인식하고 있었는지에 관한 진술 U은 "피고인들과 피해자 측 임원 등 5명이 2007. 7. 23. 함께 모여 결산을 하였고 이후로도 수시로 결산하였으며, (이 사건 부동산 중 3, 4층에 대한 인테리어 공사가 끝난 이후인) 2008. 8. 13.에도 이 사건 시공사 사무실에 모여 결산하였으나 아무런 문제가 없었다"고 진술하였고, S도 수사기관에서 "2008년 8월경 결산에 참여하였다."고 진술하였으며(증거기록 제1권 제176쪽), 이 법정에서는 만약 O의료재단을 통해 75억 원만 대출되었다면 문제를 제기하지 않았을 것이라고 진술하기도 하였다. T 역시 "W의료재단이 잘못되었기 때문에 일을 추진한다는 것은 사실 어느 정도는 알고 있었습니다. W의료재단이 실패하다 보니까 안 하는 것으로 정리되었고, 여기 일은 정산만 하면 끝나는 것이기 때문에 그 당시 S와 저는 다른 사업체에 나가서 일했습니다.", "A가 '병원을 다 해놓았으니 대출을 받을 수 있지 않습니까, 사장님이 은행일 잘 보시니까 한 번 해보시지요'라고 부탁하였습니다.", "대출신청을 해야 되니까 오라고 해서 갔고, 그때 인테리어한 것을 알게 되어서 U과 통화를 하였고, 제가 아는 분과 가서 쭉 훑어 보고 얼마 정도 할지 물어보니까 120억 원인가 정도를 말했습니다."라고 진술하였고, 피해자 측 직원이었던 AB도 "이 사건 부동산에 인테리어 공사를 하고 병원에 증여하여 대출받기로 하였다는 내용을 귀동냥으로 흘러들어 인지하고 있었습니다.", "2008년 중순경 고소 건으로 S, V을 인천지방법원에서 여러 차례 만난 적이 있는데, 그 과정에서 서로 안부를 물으면서 S가 인테리어는 잘 되고 있느냐고 물어보았습니다."라고 진술하였다. 한편, U, S, T, V 모두 피고인 B과의 대질 과정에서 "2008. 4. 20.경 근저당권이 설정된 사실을 알게 되었고 그때 앞으로 새로운 의료법인이 설립되고 소유권이 이전되겠다는 것을 알고 있었습니다."라고 진술하였다(증거기록 제4권 제572쪽). 나) 판단 위와 같은 여러 진술 내용에 앞서 인정한 사실들 및 위 각 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 M 건물의 준공 당시 분양이 원활히 이루어지지 않고 시행사인 피해자가 다액의 채무를 부담하는 등 어려운 상황에 처하게 되자, 공동사업약정 당사자들은 논의 끝에 의료재단을 설립하고 이 사건 부동산을 병원 건물로서 담보로 제공하고 은행권으로부터 대출을 받아 자금을 마련하는 방안을 마련하였고, 실제로 W의료재단을 설립하고 대출을 받으려고 노력하였던 점, 피해자가 의료재단에 직접 증여하지 않고 명의신탁 과정을 거친 이유에 관하여는 공동사업약정 당사자들 사이에 이견이 있으나 결국 의료재단으로의 증여를 통해 신규 대출을 받기로 예정되어 있었다는 점에 관하여는 다툼이 없는 점, 따라서 명의수탁자인 피고인들은 명의신탁자인 피해자에 대하여 위와 같은 자금 마련 방안에 따라 설립된 또는 새로 설립될 의료재단에 이 사건 부동산을 증여하여 대출이 원활히 이루어질 수 있도록 협조할 의무를 부담하고 있었다고 할 것인바, 자금이 부족한 상황에서 병원 담보 대출을 위해 필수적인 인테리어 공사를 진행하기 위해 공사업체에서 요구하는 대로 근저당권을 설정해 줄 수밖에 없었던 것으로 보이는 상황에서 이루어진 이 사건 각 처분행위가 위와 같은 명의신탁에 따른 위탁 취지에 반한다고 단정할 수 없는 점, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 처분행위는 피고인들을 비롯한 공동사업약정 당사자들 모두의 이익을 위한 것이었을 뿐만 아니라 결과적으로도 공동의 이익을 가져왔다고 보이는 점, 피고인들을 제외한 나머지 공동사업약정 당사자들 또한 이 사건 각 처분행위를 사전 또는 사후에 알게 되었음에도 별다른 이의를 제기하지 않았고, T은 더 나아가 그 후속 절차인 대출 업무를 진행하기까지 하였으며, S 역시 자신들을 O의료재단의 이사로 선임해 달라는 요청이 거절당했다고 판단되자 그제야 이 사건 각 처분행위를 문제 삼기 시작했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 처분행위는 위탁의 취지에 반하지 않을 뿐만 아니라 그러한 행위에 관하여 피해자의 명시적 또는 묵시적 승낙이 있었다고 보는 것이 타당하다. 3) 피해자의 이익을 위한 행위였는지 여부 위 인테리어 공사 비용이 총 32억 원에 이르고, N의 대표이사가 이 사건 시공사의 직원으로서 피고인들의 지인임은 앞서 본 바와 같으나, 위 각 증거에 앞서 인정한 사실 및 사정들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 인테리어 공사가 시작된 2008년 3월경은 W의료재단을 통한 여러 차례의 대출 시도가 결국 실패로 끝난 직후였는바, 당시 상황에서는 병원 인테리어 공사가 이루어져야 은행에서 병원으로 인정하여 대출해 줄 수 있었던 것으로 보이는 점, 우리은행으로부터 105억 원의 대출이 이루어지면서 이 사건 각 근저당권은 즉시 말소되었고 위 대출금은 당시 국민은행과 하나은행에 부담하고 있던 75억 원의 채무, 인테리어 공사비 중 일부인 24억 5,000만 원의 채무 및 기타 비용 등의 상환으로 대부분 사용되었으며 그 과정에서 피고인들이 달리 개인적인 용도로 소비하였음을 인정할 증거는 보이지 않는 점, 위 75억 원의 대출금 및 그에 대한 이자 채무는 공동사업약정 및 이 사건 약정에 따라 피고인들을 비롯한 공동사업약정 당사자 모두가 자신의 지분 비율에 따라 부담하여야 할 채무였던 점, 결과적으로 공동사업약정 당사자들은 기존에 부담하고 있던 채무를 면하게 되었고, O의료재단이 위 105억 원의 대출금 채무를 떠안음으로써 위 인테리어로 말미암아 발생한 비용을 부담하였으므로 피해자가 위 인테리어 공사로 입은 손해도 없는 점, 피고인들이 위 공사비 지출내역에 관한 여러 자료를 제출하고 있는 반면 위 공사비가 통상적인 금액을 넘어서는 부적절한 금액임을 인정할 만한 자료는 찾아보기 어렵고 오히려 위 인테리어 공사를 하기 전에는 제3자로부터 40억 원에 이르는 공사비 견적을 받기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 처분행위는 피고인들 자신 또는 제3자의 이익을 위해서가 아니라 피해자 회사를 설립하여 M 건물을 신축, 분양하기로 했던 피고인들을 비롯한 공동사업약정 당사자들 모두의 이익을 위한 것이었다고 할 것이다. 4) 소결 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 각 처분행위는 피해자의 명시적 또는 묵시적 승낙에 따른 것이거나 피해자의 이익을 위하여 이루어진 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하다(한편 위 각 행위 모두 위와 같이 횡령죄가 성립하지 않으므로, 이 사건 증여가 이 사건 각 근저당권설정행위의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 등에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다). 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.