창원지방법원밀양지원-2015고단458

범죄사실 피고인 A은 경남 창녕군 G에 있는 (주)H의 실사주, 피고인 B은 (주)IH의 전무, I은 피고인 A의 아들로 (주)H의 명의상 대표이사, J은 K농협 L지점장, M는 K농협 L지점 대출계 차장, N는 K농협 L지점 대출담당자이다. 피고인 A은 2014. 8.경 피해자 0이 1인 주주로 있는 (주)H를 양도대금 5억 2,000만원에 양수받기로 하고, 양도대금 5억 2,000 만원 중 2억 원을 지급하고 나머지 3억 2,000 만원을 지급하지 않은 상태에서 피해자에게 대표이사 지위를 미리 넘겨달라고 요구하여 2014. 10, 10.경 아들 I 명의로 (주)H의 대표이사 지위를 넘겨받았고, 같은 날 피해자는 위 양도대금 3억 2,000만원을 담보하기 위하여 위 (주)H 소유의 창녕군 G외 5필지에 관하여 피해자 명의로 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정하였다(이하 이 사건 근저당권이라 한다). 피고인들은 공모하여 2015. 1.경 경남 창녕군 P에 있는 K농협 지점 상담실에서 피해자의 동업자이자 대리인인 Q 에게 "(주)H 소유의 창녕군 G외 5필지에 관하여 K농협 L지점에서 추가 대출을 받아 나머지 양도대금을 지급해야 하는데, K농협 지점에서는 0 명의 채권최고액 4억 원의 근저당권이 먼저 말소되어야 추가대출이 가능하다고 한다. 추가 대출 3억 4,000 만원을 받아 이 중 2억 5,000 만원을 바로 지급하고 나머지 양도대금을 담보하기 위해서 K농협 지점 바로 후순위로 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해주겠으니 O 명의 채권최고액 4억 원의 근저당권을 먼저 말소해달라"고 거짓말하고, K농협 지점장 J과 대출계 차장 R, 대출담당자 N는 Q에게 "본점에서 대출 승인이 나면 A Q을 불러 두 사람이 보는 앞에서 2억 5,000만원을 먼저 피해자에게 입금시켜주고 나머지 대출금을 (주)H 명의 계좌로 입금시켜줄테니 이를 믿고 0 명의 채 권최고액 4억 원의 근저당권 먼저 말소하라"고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은, 피해자가 먼저 이 사건 근저당권 말소하더라도 약속한 2억 5,000 만원을 피해자에게 지급할 의사가 없었고, 피고인 B을 채권자로 한 허위의 채권을 만들어 피해자보다 선순위로 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정할 생각이었으므로 피해자에게 K농협 지점 바로 후순위로 2억 원의 근저당권을 설정해줄 의사가 없었다. 그럼에도 피고인들은 이에 속은 위 Q으로 하여금 2015. 1. 28.경 (주) 소유 창녕군 G 외 5필지에 관하여 설정된 이 사건 근저당권 설정등기를 말소하게 하여 같은 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 O, Q, J, S, T, U의 각 법정진술 1. Q, J, T에 대한 검찰, 경찰 각 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A: 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 수회의 동종 전과가 있음에도 동종범죄로 인한 집행유예기간 중에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 주도적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해금액이 상당함에도 피해변제나 합의가 전혀 이루어지지 아니하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B: 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피해금액이 상당함에도 피해변제나 합의가 전혀 이루어지지 아니하고 있는 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인이 고령으로 1회의 벌금형 이외에 별다른 전과는 없는 점, 피고인은 피고인 A의 지시에 따라 수동적으로 행동한 것으로 보이고 그 이상 적극적으로 피해자를 기망하거나 이득을 취한 것은 없는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 근저당권은 피담보채권이 없어 말소되어야 할 것이고, 피해자에게 이 사건 근저당권을 말소해주면 대출을 받아서 2억 5천만 원을 지급해주겠다고 말한 사실도 없으며, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 행동한 사실만 있을 뿐 피고인 A 과 피해자 사이의 약정에 대하여는 알지 못한다는 취지로 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 실질적인 업무처리는 동업자인 Q 이 대부분 하였기 때문에 구체적으로는 잘 모르지만 대출이 이루어질 무렵 농협 지점장실에서 피고인들이 이 사건 근저당권을 말소해주면 새로이 대출을 받아서 매매대금을 변제하겠다고 말하는 것을 듣고 도장을 날인하여 주었다고 진술한 점, 피해자를 대신하여 이 사건 업무를 실질적으로 처리한 Q은 수사기관 및 이 법정에서 피고인들이 이 사건 근저당권을 말소해주면 K농협 지점에서 추가대출을 받아 2억 5천만 원을 지급하고 나머지를 담보하기 위하여 K농협의 후순위로 Q 명의로 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해주겠다고 하여 이를 믿고 피해자에게 같은 취지로 이야기하여 이 사건 근저당권을 말소해주었으나 피고인들은 2억 5천만 원을 지급하지 아니함은 물론 오히려 K 농협 후순위로 피고인 B 명의로 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정하였다고 일관되게 진술한 점, 이 사건 근저당권 말소서류를 작성할 당시 현장에 있던 법무사 사무실 직원 T과 K농협 지점장 J은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A 이 Q에게 이 사건 근저당권을 말소하고 농협에 새로이 대출을 받아서 그 중 2억 5천만 원을 우선적으로 지급하겠다는 말을 하는 것을 들었고 당시 피고인 B도 같이 있었다고 진술하고, T은 추가로 피고인 B1 ㈜H의 도장을 들고와서 확약서(이 사건 근저당권 말소 이후 K 농협 명의의 근저당권을 설정하고 그 후순위로 Q 명의의 근저당권을 설정해준다는 취지, 수사기록 79면)에 직접 날인을 하였다고 분명하게 진술한 점, Q 명의의 이 사건 근저당권이 피담보채무가 없는 허위의 근저당권이라면 이를 말소하고 농협 명의로 근저당권을 설정하는 자리에 피고인들과 피해자, Q 등이 모두 같이 모여 있을 이유도 없어 보일 뿐만 아니라, 피고인 A의 입장에서 이를 말소한 이후 다시 Q 명의로 2억 원의 근저당권을 설정해줄 아무런 이유가 없으며 피해자의 입장에서도 자신에게 더 유리한 이 사건 근저당권을 스스로 말소하고 더 불리한 근저당권을 새로이 설정받을 이유가 없는 점, 이 사건 근저당권 말소하고 K농협 명의로 새로운 근저당권을 설정하는 자리에 피고인들과 피해자, Q, K농협 지점장인 J. 그 직원인 N, M도 같이 있었던 것으로 보이나 이들이 처음부터 끝까지 모두 움직이지 아니하고 같이 있었던 것은 아니고 그 중 일부는 일시적으로 자리를 이탈하여 들어왔다 나갔다 하기도 한 것으로 보여 이들의 진술이 일부 진술이 엇갈릴 가능성도 충분히 있는 것으로 보이는 점, 피고인 B 스스로도 자신이 아무런 채권이 없음을 알면서도 이 사건 근저당권이 말소된 다음 날 자신의 명의로 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정받은 사실을 인정하고 있으며, Q 이 피고인 B을 상대로 2015. 1. 29.자 피고인 B 명의로 마쳐진 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 사해행위취소소송을 제기하여 창원지방법원은 2016. 3. 16. 위 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 선고하였고(2015가합 1215) 위 판결은 2016. 4. 6. 확정된 점 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자를 기망하여 재산상 이득을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 따라서 위 주장은 모두 이유 없다.