서울남부지방법원-2017고합153

범죄 사실 2017고합1531 1. 피고인 B, C의 유기치사 및 피고인 A의 유기치사방조 피고인 B는 서울 영등포구 J에 있는 건물 지하 1층 'K'라는 상호의 유흥주점(이하 '이 사건 유흥주점'이라 한다)에서 직접 호객행위를 담당하면서(속칭 '삐끼'), 한편으로 이 사건 유흥주점에 출입하는 삐끼, 영업직원들과 주대 정산을 하는 주점의 관리도 담당하는 실질적인 책임자 역할을 하는 사람이다. 피고인 C은 이 사건 유흥주점에서 웨이터 및 영업직원 전단지나 인터넷 블로그 홍보 등을 통해 유흥주점 고객을 모집하여 영업하는 사람이다. 피고인 A은 서울 영등포구 L에 있는 건물 지하 1층 'M'라는 상호의 유흥주점에서 영업직원 업무를 담당하는 사람이다. N는 영등포 일대 유흥주점의 호객행위를 하는 사람이다. 피해자 O(32세)은 2017. 3. 23. 01:30경 이 사건 유흥주점 부근에서 N로부터 호객행위를 당하여 그 즈음 이 사건 유흥주점 3번방으로 들어가 같은 날 04:00경까지 양주 4병을 마시고 술에 취하여 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보고, 잠이 들어 거의 의식을 잃은 상태에 이르게 되었다. N는 같은 날 05:00경 개인적인 사정으로 퇴근하면서 피고인 B, C에게 피해자를 잘 보호해 주고 그때까지 지불되지 않은 술값을 추가로 받아달라는 부탁을 하였고, 피고인 B는 이를 승낙하였다. 피고인 B는 이 사건 유흥주점의 관리자로서, 피고인 C은 이 사건 유흥주점의 종업원으로서, 피해자가 위와 같이 약 2시간 30분 정도의 단시간에 양주 4병을 마시고 술에 취하여 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보고, 잠이 들어 거의 의식을 잃은 상태였으므로, 이러한 경우 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 방법으로 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상 보호의무가 있다. 그럼에도 피고인 B, C은 2017. 3. 23. 06:20경 위와 같이 술에 만취하여 거의 의식을 잃은 상태에 있는 피해자를 이 사건 유흥주점 밖 골목길에 버리고 퇴근하기로 마음먹고, 피고인 B는 같은 날 06:25경 피고인 A에게 전화로 "손님이 150kg 정도 되는 것 같다. C랑 둘이 옮기기 힘드니 도와 달라."라고 연락하여 같은 날 06:30경 피고인 A이 이 사건 유흥주점에 도착하였다. 피고인들은 같은 날 06:30경 위 유흥주점 3번 방에서 위와 같이 술에 취한 피해자를 함께 들어 올려 바퀴 달린 의자 위에 앉히고 출입문 앞까지 이동시킨 후 잠시 소파에 눕혔다가, 같은 날 06:50경 피고인 B는 피해자의 왼쪽 팔을 들고, 피고인 C은 피해자의 오른쪽 팔을 들고, 피고인 A은 피해자의 두 다리를 들고 출입문 계단을 통해 건물 바깥까지 들고 나가 이 사건 유흥주점 건물 앞 골목길에 내려놓은 후 다시 위와 같이 피해자의 팔과 다리를 들고 골목길에 있는 드럼통 사이에 눕힌 채 버려두고 그곳을 떠났다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 피해자를 유기하고, 이로 인하여 피해자가 2017. 3. 23. 07:51경 서울 영등포구 P에 있는 Q병원으로 후송되어 치료받던 중 2017. 3. 24. 14:45경 위 병원 중환자실에서 다발성장기손상 등으로 사망하였다. 한편 피고인 A은 위와 같은 행위를 하여 피고인 B, C의 유기행위를 용이하게 함으로써 피해자를 사망에 이르게 하는 행위를 방조하였다. 2. 피고인 B, C의 절도 피고인 B는 2017. 3. 23. 05:00경 이 사건 유흥주점에서 N로부터 '0에게 양주 1병에 대한 술값을 추가로 받아 달라'는 부탁을 받고, 그 즈음 0이 가지고 있던 삼성카드 1장을 불상의 방법으로 꺼내어 피고인 C에게 건네면서 "30만 원을 찾아와라"라고 지시하고, 피고인 C은 위와 같은 지시에 따라 같은 날 06:43경 서울 영등포구 R에 있는 편의점 내 현금인출기에 위 삼성카드를 삽입하고 O으로부터 미리 들어 알고 있던 비밀번호를 입력하여 현금서비스 명목으로 30만 원을 인출하였다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 현금인출기 관리자인 피해자 (주)비지에프네트웍스 소유의 현금을 절취하였다. 2017고합240 3. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 성명불상자로부터 "주류 회사의 절세를 위해 통장이 필요하니 체크카드를 보내달라."는 말을 듣고 2016. 11. 8.경 시흥시 S 소재 피고인의 집에서 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 : T)와 연결된 체크카드 1장을 퀵서비스를 통하여 성명불상자에게 교부하였다. 이로써 피고인 C은 전자금융거래의 접근매체인 체크카드를 성명불상자에게 양도하였다. 2017고합309 4. 컴퓨터등사용사기 피고인 C은 2017. 1. 10. 00:30경 이 사건 유흥주점에 손님으로 찾아온 피해자 U으로부터 술값 20만 원을 인출해 오라는 부탁을 받고 피해자 명의 농협은행 현금카드(카드번호 : V)와 그 비밀번호를 건네받은 것을 기화로, 같은 날 00:32경 서울 영등포구 W에 있는 'X'이라는 상호의 편의점에 있는 현금인출기에서 피해자 U에게 위임받은 20만 원을 인출한 후 같은 날 00:33경 위 현금인출기에 권한 없이 위 농협은행 현금카드를 삽입하고 비밀번호 '****' 및 인출금액 '30만 원'을 입력하여 현금 30만 원이 추가로 인출되도록 정보처리를 하게 함으로써 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 5. 절도 계속하여 피고인 C은 같은 날 03:31경 위 'X' 편의점에 있는 피해자 ㈜비지에프네트웍스가 관리하는 현금인출기에 이 사건 유흥주점 손님인 위 U으로부터 불상의 방법으로 꺼내어 소지하고 있던 위 농협은행 현금카드를 삽입하고 미리 알고 있던 비밀번호 '****'를 입력하여 현금 30만 원을 인출해 가 절취하였다. 증거의 요지 2017고합153 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 C, A의 각 일부 법정진술 1. 피고인 C, A에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. N에 대한 검사 진술조서 1. Y의 사실확인서 1. 각 수사보고(최초 현장 출동 상황 등, 피해자 수사 관련, 영업허가증 등 확인 관련, 피해자 가족상대 수사, 피해자 카드 사용내역, 양주병 수거 관련, 피해자 주치의 Z상대 전화조사, 부검의 AA 전화조사) 1. AB 모텔 CCTV영상 캡처 사진, AB 모텔 CCTV 영상CD, 피고인 B 촬영영상, 변사자 사진, 의무기록 사본, 사망진단서, 현장감식 결과 보고서, 검시결과서, 부검감정서, 유전자감정서, 피해자가 소변을 본 소파를 촬영한 CCTV영상, 피해자 지갑 및 카드사진, 카드 사용내역(피해자 휴대폰) 사진, K주점 CCTV 영상, ATM기 사진 2017고합240 1. 피고인 C의 법정진술 1. AC의 진술서 1. 계좌이체 거래내역 영수증, 금융거래 정보 2017고합 3904 1. 피고인 C의 법정진술 1. U의 피해진술서 1. 수사보고(현금인출기 CCTV 확인) 1. 현금출금내역, 예금거래내역서, ATM기 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 형법 제275조 제1항 후문, 제271조 제1항, 제30조(유기치사의 점), 형법 제329조, 제30조(절도의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C: 형법 제275조 제1항 후문, 제271조 제1항, 제30조(유기치사의 점), 각 형법 제329조(절도의 점, 판시 제2죄에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 A: 형법 제275조 제1항 후문, 제271조 제1항, 제32조 제1항, 제33조 본문(유기치사방조의 점) 1. 누범가중 피고인 C: 형법 제35조(특수공무집행방해죄등의 전과가 있으므로, 다만 유기치사죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 방조감경 피고인 A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 B, C: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 유기치사죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 피고인 B에 대하여는 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서, 피고인 C에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제1항, 제2항(유기치사죄는 배상명령이 가능한 대상범죄가 아니고, 달리 피고인들과 피해자 유족 사이에 합의된 손해배상액이 인정되지도 아니함) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 유기치사의 점에 관하여 가. 피고인 C, A 및 변호인의 주장 요지 1) 피고인 C은 일정한 월급을 받고 일하는 것이 아니어서 이 사건 유흥주점의 종업원이라고 할 수 없다. N가 피해자를 피고인 B에게만 부탁하였을 뿐 피고인 C에게는 부탁하지 않았다. 피고인 A은 피고인 B의 부탁을 받고 이 사건 유흥주점에 왔을 뿐 이 사건 유흥주점의 종업원이 아니다. 따라서 피고인 C, A에게는 피해자에 대한 법률상 또는 계약상의 보호의무가 없다. 2) 또한 피고인 C, A은 피해자가 마신 술의 양, 피해자의 상태 등에 대해서 알지 못하였으므로 피해자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 전혀 없었다. 3) 특히 피고인 A은 피고인 B, C을 도와 피해자를 유흥주점 밖으로 옮기는 것을 도와줬을 뿐 유기 행위를 공모하지 않았다. 4) 가사 피고인 C, A에게 유기죄가 인정된다고 하더라도, 피해자는 스스로 술을 많이 마셔 급성 알콜 중독으로 사망한 것이므로, 피고인 C, A의 유기 행위와 피해자의 사망이라는 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다. 나. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 B는 이 사건 유흥주점의 관리를 담당하는 실질적인 책임자 역할을 하고, 피고인 C은 이 사건 유흥주점에서 웨이터 역할을 하였다. 이 사건 유흥주점은 호객행위를 한 사람이 담당자가 되어 손님과 가격 협상을 한 후 손님이 술값을 지불하면 사장에게 기본 주대만 지급하고, 나머지 비용은 담당자의 매상이 되는 구조다. 피고인 B, C은 사장으로부터 받는 월급과 추가로 손님들로부터 받는 팁이 수입이다. N는 영등포 먹자골목 부근에서 호객행위를 하는 사람인데, N가 2017. 3. 23. 01:36경 피해자를 이 사건 유흥주점 3번방으로 데리고 왔다. 피해자는 당시 술을 마신 상태였지만, 술에 취하여 몸을 비틀거리거나 발음이 어눌한 상태는 아니었다. 피해자는 2017. 3. 23. 02:01경, 02:33경, 03:17경, 03:32경 4차례에 걸쳐 합계 양주 4병과 맥주 4병을 주문하였다. 피해자, N, 도우미가 함께 술을 마셨고, 피고인 C이 서빙을 하면서 피해자로부터 양주를 받아 마시기도 하였다. 피해자는 2017. 3. 23. 04:50경 무렵 혼자 3번방에서 잠이 들었는데, N는 05:00경 피고인 B에게 "피해자를 깨워 집에 보내 달라"고 부탁하고 퇴근하였다. 피고인 B는 피해자를 깨우려고 하였으나 피해자가 앉아있던 소파에 소변을 보고 몸이 축 늘어져 전혀 가누지 못하는 상태였고, 쓰레기통에 토하기도 하였다. 피고인 B는 2017. 3. 23. 06:26경 인근 유흥주점에서 일하는 피고인 A에게 전화하여 "피해자를 옮기는 것을 도와달라."고 요청하였고, 피고인 C에게 바퀴 달린 의자를 가져오게 하여 피고인 C, A과 함께 피해자를 카운터에 있는 소파로 옮겼다. 피해자는 카운터에 옮겨진 후에도 그 곳 소파에서 소변을 보았고, 피고인 B가 몸을 혼들고, 목 뒤에 얼음마사지를 하고, 물을 뿌리기도 하였는데 일어나지 못하였다. 피고인들은 2017. 3. 23. 06:50경 피고인 B가 피해자의 오른쪽 팔, 피고인 C이 왼쪽 팔, 피고인 A이 양 다리를 든 채로 피해자를 이 사건 유흥주점 밖으로 데리고 나와 주점 앞 골목길가에 피해자를 눕히고 그곳을 떠났다. 그 무렵 피해자는 경련을 하듯이 몸을 들썩들썩 하면서 몸을 전혀 가누지 못하였고, 그의 배 위에 올려져 있던 왼손이 땅으로 떨어졌다. 2017. 3. 23. 07:15경 골목길을 지나가던 행인이 피해자를 발견하고 근처 지구대에 신고하였고, 경찰관들이 07:26경 그곳에 도착했을 때 피해자는 이미 피부색이 창백하였고, 입술이 거무스름하였으며, 숨을 쉬고 있지 않았다. 경찰관들이 119에 신고하여 피해자를 Q병원 응급실로 후송하였으나, 피해자는 치료받던 중 2017. 3. 24. 14:45경 위 병원 중환자실에서 사망하였다. 피해자의 최초 발견 당시 추정 혈중알콜농도는 0. 474%였고, 직접 사망 원인은 저산소성 뇌병증으로, 이를 유발한 원사인은 '급성 알콜 중독'으로 추정되었다. 다. 판단 1) 피고인 C, A에게 요부조자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는지 여부 단순유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위하여는 먼저 단순유기죄가 성립하여야 하고, 단순유기죄에 관한 형법 제271조 제1항은 단 순유기죄의 범행주체를 "노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자"로 규정하고 있다. 여기서의 '계약상 의무'는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 형법 제271 조 소정의 '계약상 의무'가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적·사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 '계약상의 부조의무'의 유무를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결 등 참조). 그런데 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 C은 이 사건 유흥 주점의 웨이터로서 피해자에 대하여 주류 등 판매계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 일종의 부수적인 의무로서 적절한 조치를 취해야 할 계약상의 보호의무를 부담한다고 봄이 옳다. 그리고 피고인 A은 피해자에 대해 법률상 또는 계약상의 보호의무는 없지만, 뒤에서 보는 바와 같이 보호의무가 있는 피고인 B, C을 도와 이 사건 범행을 하였으므로 형법 제33조 본문에 의하여 형사책임을 부담한다. 피해자가 N와 사이에 술값을 협상하고 이 사건 유흥주점에 들어온 것이지만, 피해자가 이 사건 유흥주점에 들어온 뒤로는 이 사건 유흥주점과 피해자 사이에 주류 등 판매계약이 체결되었다고 볼 것인데, 피고인 C은 이 사건 유흥주점의 웨이터로서 주로 술과 안주의 서빙을 담당하였다. 피해자는 이 사건 유흥주점 3번방에서 피고인 C의 서빙을 받으면서 술과 안주를 먹었고, 피고인 C에게 팁을 주기도 하였다. 그리고 피고인 C은 피고인 B, A과 함께 술에 취한 피해자를 카운터 소파로 옮기고, 피해자가 술을 마신 3번방의 뒷정리와 설거지도 하였다. 2) 피해자가 부조를 요하는 상태에 있다는 것을 인식하였는지 여부 형법상의 유기죄는 '노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자가 이를 유기한 경우'에 있어서 성립하는 범죄로서 여기서 '부조를 요하는 자'란 정신적·육체적 결함 때문에 다른 사람의 도움 없이는 자신의 일상생활에 필요한 기본적 동작을 할 수 없어서 자기의 생명·신체에 대한 위험을 스스로 극복할 수 없거나 그 극복이 현저히 곤란한 자를 말하는바, 요부조자인가 아닌가를 판단하는 기준은 정신적·육체적 능력이나 상태 기타 구체적인 사정을 고려하여 일상생활의 기초적 행동을 할 수 있는 가능성이 있는지 여부를 종합적으로 고려하여야 하고, 그 행위인 '유기'라 함은 부조를 요하는 자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 사람의 생명·신체에 대한 위험을 야기시키는 행위를 말하며, 이는 부작위에 의하여도 가능하다. 한편 피고인이 주관적 요소인 고의나 공동 가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 C, A은 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하고 소변을 보는 등 피해자의 신체기능에 정상적이지 못한 징후가 있어 부조를 요하는 상태에 있음을 충분히 인식하였던 것으로 판단된다. 피해자는 이 사건 유흥주점에 오기 전부터 술을 마신 상태였고, 이 사건 유흥주점에 들어온 뒤로 2017. 3. 23. 02:01경부터 30분 간격으로 양주를 주문하여 양주만 합계 4병을 주문하여 마셨다. 피해자와 N, 도우미가 함께 술을 마시기는 하였으나, N의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자는 주문한 술 중 상당량을 단시간에 급하게 마신 것으로 보인다. 피해자는 2017. 3. 23. 04:50경부터 술에 취해 몸을 전혀 가누지 못하였고, 여러 차례 앉거나 누운 상태에서 소변을 보았으며, 구토를 하였다. 피해자의 서빙을 담당한 피고인 C은 피해자가 이 사건 유흥주점에 오기 전부터 술을 마신 상태였고, 이후 주점에서 단시간에 양주 4병을 주문하여 마셨으며, 05:00경 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하고 소변을 본 사실을 잘 알고 있었다. 피고인 A은 피고인 B의 전화를 받고 06:30경 이 사건 유흥주점으로 왔는데, 수사 기관에서 "B의 연락을 받고 가보니 방바닥에서 손님이 완전 축 쳐져 있어서 깰 가망이 없어 보였고, 바지는 오줌을 싸서 젖어 있었다. 자신이 일으키려고 하니 손님이 다시 오줌을 쌌고, 쓰레기통에는 토사물이 있었다. B가 물을 먹이니 기침을 하면서 토하려고 했고, 재차 의자에 오줌을 싸고, 구역질을 하였다."고 진술하였다. 3) 피고인 C, A의 유기와 피해자의 사망 사이의 인과관계 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인들의 유기 행위와 피해자가 저산소성 뇌병증으로 사망한 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 판단된다. 피고인들은 2017. 3. 23. 06:50경 술에 취하여 몸을 가누지 못하는 피해자를 이 사건 유흥주점 앞 골목길가에 내려놓고 그곳을 떠났다. 위 골목길을 비추는 CCTV영상에 의하면, 피해자는 2017. 3. 23. 06:54경 몸을 움직였으나, 그 이후로는 몸의 움직임이 관찰되지 않았다. 피해자의 중환자실 담당 주치의였던 Z 의사는 경찰의 전화조사를 받으면서 피해자의 호흡이 있었을 때 의학적 조치를 취했다면 충분히 생존할 수 있었을 것이라고 진술하였다. 피해자를 부검한 AA 의사도 경찰의 전화조사를 받으면서 아래와 같이 진술하였다. - 급성 알콜 중독에 빠지면 점차 정신을 잃고 호흡부전으로 뇌손상이 나타날 수 있는데, 병원에 후송하여 생리식염수나 포도당을 맞고 적절한 조치를 취하거나 호흡을 할 수 있는 길을 열어주면 사망하지 않는다. - 피해자가 2017. 3. 23. 06:47경 기침과 구토를 하고, 06:54경 움직임이 관찰되었다면 생존하고 있었던 것이고, 그 무렵에라도 긴급 후송 등 의학적 조치를 취했다면 환자는 생존할 가능성이 높았다. - 호흡이 공급이 안되면 단 5분만 있어도 뇌손상이 일어날 수 있는데, 경찰이 피해자를 발견하기까지 10분 이상이 흘렀기 때문에 뇌사에 가까운 뇌병변이 발생하였을 가능성이 높다. 4) 피고인 A이 방조범에 불과한지 여부 가) 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 여기서 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조), 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 인정한 기초적 사실관계 및 아래와 같이 기록에 나타난 피고인 A이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행에 가담한 형태, 피고인 A의 지위, 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 B, C의 이 사건 유기치사 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하여 이를 도와주었을 뿐, 정범인 피고인 B, C과 함께 이 사건 유기 행위를 하기 위하여 일체가 되어 피고인 B, C의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 공동의 의사로, 이 사건 유기 행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A은 이 사건 유흥주점 인근의 다른 유흥주점에서 영업업무를 담당하는 직원으로 2017. 3. 23. 새벽 동료들과 술을 마시면서 회식을 하고 있었는데, 06:26경 피고인 B로부터 "손님이 150kg 정도 되는 것 같다. C랑 둘이 옮기기 힘드니 도와달라."는 부탁을 받고 06:30경 이 사건 유흥주점에 도착하였다. 피고인 B가 피고인 A에게 전화를 할 때 "피해자를 옮기는 것을 도와달라"고 한점에 비추어 보면, 피고인 B는 피고인 A이 이 사건 유흥주점에 오기 이전에 피해자를 유기하기로 마음먹은 것으로 보인다. 피고인 A이 이 사건 유흥주점에서 피해자가 술에 만취하여 토하고, 오줌을 싸는 것을 본 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 이 사건 유기 행위에 관한 의사결정에 관여하였음을 인정하기에 부족하다. 피고인 A은 이 사건 유흥주점에 도착해 피해자를 깨우려다 여의치 않자 피고인 C이 피고인 B의 지시를 받고 가져온 바퀴 달린 의자에 피해자를 함께 들어 앉히고 출입문까지 이동시킨 후 그 곳 소파에 잠시 눕혔다가 다시 피해자의 두 다리를 들고 함께 피해자를 건물 앞 골목길에 내려놓았다. 이러한 피고인 A의 행위는 당초 피고인 B의 부탁한 범위 내에서 이루어진 것으로 피고인 B, C의 유기행위를 용이하게 한 것일뿐 나아가 피고인 B, C의 유기행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 행위로 평가하기는 어렵다. 나) 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 참조), 방조범의 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 말하는 것으로서 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지는 않는 것인데, 앞서 본 사실 관계에 비추어 보면 피고인 A이 피고인 B, C의 유기행위를 도와준 행위는 피고인 B, C의 유기치사범행에 대한 방조행위에 해당된다. 이 사건의 심리경과에 비추어 보면 피고인 A에 대하여 유기치사죄의 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 유기치사방조죄의 범죄사실로 인정하더라도 피고인 A의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없으므로, 피고인 A에 대하여는 유기치사방조죄의 범죄사실을 인정한다. 2. 절도의 점에 관하여 가. 피고인 B, C 및 변호인들의 주장의 요지 피고인 B, C은 N가 피해자의 남은 술값을 받아달라고 하여 피해자의 신용카드에서 30만 원을 인출한 것일 뿐 위 피고인들에게 절도의 고의나 불법영득의 의사가 없었다. 특히 피고인 C은 피고인 B가 신용카드를 주며 돈을 인출에 오라고 지시하여 그에 따른 것이다. 나. 판단 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것이다. 절도죄가 성립하기 위해서는 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도 14139 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 의하면 피해자의 신용카드 습득 및 인출경위 등에 관한 피고인 B, C의 각 진술을 믿기 어렵고, 위 피고인들이 피해자의 신용카드에서 현금을 인출한 것은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 점유를 배제한 것으로서 위 피고인들에게 절도의 범의 및 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B는 2017. 3. 23. 05:00경 피고인 C에게 피해자의 신용카드를 주면서 "30만 원을 찾아와라"라고 하여 피고인 C이 같은 날 06:43경 근처 편의점에 있는 현금인 출기에서 30만 원을 인출하였다. 그런데 2017. 3. 23. 05:00경 무렵에는 피해자가 이 사건 유흥주점 3번방에서 술에 취해 잠들어 있었으므로 피해자의 승낙을 받을 수 없는 상태였고, 위 피고인들은 이 점을 잘 알고 있었다. 게다가 N는 수사기관에서 위 피고인들에게 "술값 20만 원을 더 받아야 하니 손님으로부터 받아달라"고 했다고 진술하였는데, 위 피고인들은 10만 원을 초과한 돈을 출금하였다. 피고인 B는 수사기관에서 피해자의 신용카드는 피고인 C이 가지고 있었던 것 같다고 진술하였다가 이 법정에서 이 사건 유흥주점 3번방 바닥에 떨어져 있는 것을 주웠다고 진술하여 그 진술에 일관성이 없다. 피고인 C 역시 경찰에서 피고인 B가 자신에게 피해자의 신용카드를 주면서 카드 비밀번호를 알려주었다고 진술하였다가, 검찰에서 N로부터 들어서 알고 있었다고 진술을 번복하여 피고인 C의 진술도 일관성이 없다. 게다가 피해자가 이 사건 유흥주점 앞 골목길에서 발견되었을 당시, 피해자의 신용카드는 피해자의 지갑 안에 있었는데, 위 피고인들이 피해자의 지갑에서 신용카드를 꺼내 이미 들어 알고 있던 비밀번호를 이용하여 현금을 인출한 뒤 다시 신용카드를 피해자의 지갑 안에 넣어둔 것으로 보인다. 피고인 C은 피해자가 술에 취해 잠들기 전 자신에게 "나가기 전에 30만 원 계산하겠다."고 이야기 하는 것을 들어서 피고인 B가 지시하는 대로 돈을 인출하였다고 진술하나, 설령 그렇다고 하더라도 그것만으로 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 징역 22년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄: 유기치사 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대 > 유기·학대 > 사망의 결과가 발생한 경우 > 제1유형(유기·학대치사) [특별양형인자] 감경영역 : 미필적 고의로 범행을 저지른 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월3년 2) 절도 [유형의 결정] 일반절도 [권고형의 범위] 징역 6개월1년 6개월 3) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 6개월 ~ 3년 9개월 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월징역 25년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄: 유기치사 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대 > 유기 학대 > 사망의 결과가 발생한 경우 > 제1유형(유기 학대치사) [특별양형인자] 감경영역 : 미필적 고의로 범행을 저지른 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월3년 2) 2017. 1. 10.자 절도 [유형의 결정] 절도 > 제2유형(일반절도) [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 6개월 3) 2017. 3. 23.자 절도 [유형의 결정] 절도 〉 제2유형(일반절도) [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 6개월 4) 컴퓨터등사용사기 [유형의 결정] 사기 > 제1유형(1억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 6개월 5) 전자금융거래법 위반: 양형기준이 설정되어 있지 않다. 6) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 6개월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 전자금융거래법위반죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 유기치사죄의 권고 형량범위의 하한만을 따른다) 다. 선고형의 결정: 징역 2년 3. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 8개월 ~ 7년 6개월 나. 유기치사방조에 관해서는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 선고형의 결정: 징역 10개월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간 4. 피고인들에 대한 양형의 이유 이 사건 유기치사 범행은 이 사건 유흥주점의 종업원인 피고인 B, C이 피고인 A의 도움을 받아 술에 만취한 피해자를 골목길에 방치하여 피해자를 사망에 이르게 한 것인데, 그 결과 등에 비추어 책임이 무겁다. 이 사건으로 인해 피해자의 유족들이 감당하기 어려운 정신적인 고통을 입었을 것이 분명함에도 불구하고 피고인들은 이 법정에 이르기까지 피해자의 유족들과 사이에 합의하거나 용서를 받지 못하였다. 더구나 피고인 C은 누범기간 중에 있음에도 이 사건 각 범행을 저질렀다. 그 밖에 피고인들의 역할, 가담정도를 비롯하여, 피고인들의 연령, 성행, 가족 및 부양관계, 범행의 동기 및 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 피고인들에 대한 선고형을 정한다. 무죄부분 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 A이 판시 제1 범죄사실과 같이 피고인 B, C과 공모하여 피해자를 유기하여 사망에 이르게 하였다는 것이다. 피고인 A의 이 사건 공소사실에 대하여는 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1.의 다.4)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 위 공소사실에는 판시 유기치사방조죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 유기치사방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.