울산지방법원-2018고단244

공소사실의 요지 피고인은 2016. 8. 29. 20:00경 울산 북구 B에 있는 'C' 내에서 일행인 D과 테이블에 앉아 이야기를 하던 중 술에 취한 피해자 E(67세)이 피고인에게 "야 이 새끼야 왜 인사를 안하노"라고 욕을 하기에 이를 항의하면서 자리에서 일어섰고 피해자로부터 말대답을 한다는 이유로 뺨을 1회 얻어맞자 "그냥 가소"라고 말하면서 양손으로 피해자의 가슴을 세게 밀쳐 뒤로 넘어지게 하는 등으로 폭행하여 피해자로 하여금 바닥에 머리를 부딪치고 의식을 잃어 치료일수 미상(요치 113일 이상)의 외상성 지주막하 출혈 등의 상해에 이르게 하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 살피건대, 이 사건 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거로는 D의 경찰 참고인조사 당시 각 진술, 당시 D을 조사한 경찰관인 F의 이 법정에서의 증언, 피해자의 딸인 G, H의 이 법정에서의 각 증언, 증인 I의 이 법정에서의 증언을 들 수 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 위에서 설시한 각 증거들은 증거능력을 인정할 수 없거나 그 진술의 신빙성을 그대로 인정하기 어렵다고 판단되므로, 위와 같은 각 증거들에 의하여 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다고 보기 어렵다. 1) D의 경찰 참고인조사 당시의 각 진술 가) 공판중심주의 원칙과 전문법칙의 취지에 비추어 보면, 피고인 아닌 사람이 공판기일에 선서를 하고 증언하면서 수사기관에서 한 진술과 다른 진술을 하는 경우에 법정진술이 수사기관에서의 진술보다는 그 신빙성 판단에 있어 우선적으로 고려되어야 하며, 공개된 법정에서 교호신문을 거치고 위증죄의 부담을 지면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사기관에서 한 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 할 것이다. 이때 단순히 추상적인 신빙성의 판단에 그쳐서는 아니 되고, 그와 같이 진술이 달라진 데 관하여 그럴 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 위증죄의 부담을 지면서까지 한 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두어야 함이 원칙이다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 참조). 나) D은 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인과 같이 있었고, 피고인과 피해자 사이에 있었던 실랑이 내지 다툼 과정을 가장 근접하여 목격한 사람인데, 그는 경찰 참고인조사 당시 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉, 피해자가 먼저 피고인의 뺨을 때리고 재차 피고인을 때리려고 하자 피고인이 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀쳤고, 이에 피해자가 엉덩방아를 찧으면서 넘어졌는데, 넘어지면서 머리가 바닥에 부딪혀 '쿵' 소리가 났고 피해자가 의식을 잃었으며, 당시 피고인이 세게 밀친 것이 아니라 '하지 말라'는 식으로 살짝 밀쳤다는 것이다. 다) 그런데 D은 이 법정에서 증인으로 출석하여서는 경찰 조사 당시 위와 같이 진술하지 않았다고 주장하면서 피고인이 피해자의 가슴을 밀친 적이 없고, 피해자가 피고인의 뺨을 때린 후 재차 피고인을 때리려고 하자 피고인이 양팔을 휘저으며 그만 하라고 했고, 자신이 피고인을 만류하면서 피고인이 피해자와 등을 지게 하여 자신이 있는 좌석으로 피고인을 앉혔으며, 그 이후 '쿵' 소리가 나서 살펴보니 피해자가 쓰러져 있었다는 취지로 진술함으로써 경찰 조사 당시의 진술을 번복하였다. 라) 위와 같이 참고인의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 위에서 언급한 법리에 의할 때 D의 경찰 조사 당시의 진술보다는 D의 이 법정에서의 진술내용에 우선적으로 신빙성을 부여해야 하므로, 위 공소사실이 증명된다고 보기 어렵다. 게다가 D의 경찰 제2회 참고인조사 당시 촬영된 영상녹화 CD 재생내용에서는 D이 피해자가 두 번째로 피고인을 때리려고 하자 피고인이 안 맞으려고 손이 닿았다는 취지로 진술하였음에도, 진술조서상에는 그러한 내용이 기재됨이 없이 양손으로 피해자의 가슴을 밀었다라는 부분만 기재되어 있음이 확인된다. 이러한 점에다가 D의 진술 번복 경위에 피고인 측의 협박이나 회유 등의 사유가 있었다고 볼 만한 자료나 근거도 없는 점 등을 참작할 때 D의 경찰 조사 당시의 진술은 그 신빙성을 쉽게 인정하기 어렵다. 마) 설령 D이 위와 같이 이 법정에서 위 공소사실과 관련한 목격 내용을 번복한 경위와 동기가 자연스럽지 않다거나 그 의도가 의심스러워 보인다고 가정하여 경찰 조사 당시의 진술에 더 신빙성을 부여해야 한다고 보더라도 위와 같은 D의 경찰 조사 당시의 진술만으로는 피고인이 피해자를 밀친 정도가 피해자의 공격행위를 방어하기 위한 소극적 저항의 방법으로 밀친 정도를 벗어나서 공격행위에 해당할 정도의 강한 완력을 행사하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인이 피해자가 또 다시 피고인을 폭행하는 것을 막기 위하여 피해자의 가슴을 밀어낸 정도에 불과하다면, 이는 외형상 폭행에 해당한다고 하더라도 그 동기나 당시의 상황으로 봐서 불법한 공격적인 행위로 나아간 것이라고 할 수 없고, 오히려 새로운 폭행을 당하지 않으려고 본능적으로 한 소극적 방어행위(저항)에 지나지 않는다고 볼 수 있어 사회상규에 어긋나는 행위라고는 볼 수 없으므로(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도751 판결 등 참조), 형법 제21조의 정당방위에 해당한다고 볼 여지가 상당하다. 2) F의 이 법정에서의 증언 가) 형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 따르면 위 '피고인 아닌 자'에는 공소제기 전에 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 '조사자'라고 한다)도 포함된다. 따라서 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결 등 참조). 나) F은 D에 대한 참고인조사 당시 D을 조사한 사람으로써 이 법정에 증인으로 출석하여 조사 당시 D이 '피고인이 양손으로 피해자의 가슴을 밀쳐서 피해자가 넘어진 것을 봤다'는 취지로 진술하였다고 증언하였다. 그러나 위와 같은 법리에 의할 때 F의 이 법정에서의 이러한 증언은 D의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하여 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자인 D이 소재불명 등으로 진술할 수 없을 때에 한하여 증거능력 인정이 가능한데 D이 이미 이 법정에서 출석하여 위 1)의 다)항 기재와 같이 증언한 이상 F의 위 증언은 증거능력이 없다. 따라서 F의 위 증언은 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 3) G, H의 이 법정에서의 각 증언 가) G, H은 피해자의 딸들로서 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉, G은 피해자가 J병원으로 후송되었을 때 피고인과 D이 있었으며 피고인이 G에게 '자신과 피해자 사이에 몸싸움과 실갱이가 있었다'는 취지로 진술하였다고 증언하였고, H은 당시 피고인과 남자 1명 및 여자 1명이 병원에 있었는데 사건 경위를 물어보니 남자 두 명 중 한 명이 '피해자와 실갱이를 하다가 피해자가 엉덩방아를 찧으면서 머리를 부딪혔다'는 취지로 진술하였다고 증언하였다. 나) 그런데 경찰 작성의 G에 대한 진술조서의 기재내용을 보면, G은 당시 병원에 있었던 남자 2명과 여자 1명으로부터 피해자가 다방에 있던 사람들과 몸싸움 과정에서 넘어지면서 엉덩이를 1차로 찧고 이후 머리를 바닥에 찧었다고 말한 것을 들었고, 그 3명은 처음 보는 사람으로 피해자의 이웃주민으로만 알고 있다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술내용에 의하면, G은 참고인조사 당시에는 남자 2명 중 한 명이 피고인이라는 점을 특정하지 못하였고, 피고인이 G에게 그러한 내용을 말하였다고 단정하지도 않았으며, 그 참고인 조사는 사건발생 다음날인 2016. 8. 30. 이루어졌다. 그런데 그로부터 약 3년 정도의 기간이 경과한 후인 2019. 6. 18. 제11회 공판기일에 있었던 G에 대한 증인신문에서 G은 위 가)항 기재와 같이 피고인이 그와 같은 말을 한 사람이라고 명확하게 특정하고 있다. 이는 사건 초기 명확하게 알고 있지 않던 사항을 상당한 시간이 경과한 후에 오히려 뚜렷하게 알게 되었다고 진술하는 것인데, 이러한 진술이 설득력이 있기 위해서는 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료나 최소한 이에 부합하는 다른 사람의 진술 등이 있어야 할 것으로 보인다. 하지만 H의 이 법정에서의 증언만으로는 G의 이러한 진술변화의 설득력을 인정하기 어렵고, 달리 이를 합리적으로 인정할 만한 자료나 근거는 보이지 않는다. 다) 게다가 G에 대한 증인신문과정에서 G이 위 나)항 기재와 같이 진술한 내용은 G이 직접 자신의 기억에 따라 자의로 진술한 내용이 아니라 먼저 경찰관으로부터 전해들은 내용임에도 진술조서에는 마치 G의 기억에 따라 진술한 것처럼 기재되었음이 확인되었고, 이에 재판장이 그와 같이 조서에 기재된 경위를 묻자 G은 정확한 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다. 또한 G은 피해자의 딸로서 사건 결과로 피해자가 깨어나지 못하는 상해를 입은 점에 대한 목격 증인에 해당할 뿐 실제로 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 있었던 일을 목격한 적은 없고, 사건 경위를 여러 사람들로부터 청취한 자에 불과하다. 이러한 사정들을 종합할 때 G의 이 법정에서의 증언에 신빙성을 인정하기는 어렵다고 판단된다. 라) H의 이 법정에서의 증언의 경우 그 증언에 의하더라도 피고인이 그와 같은 말을 한 것이 명백하다고 인정하기도 어려우므로, H의 위 증언으로써 위 공소사실이 입증된다고 보기 어렵다. 4) 증인 I의 증언 가) I은 사건 초기 경찰 조사를 받은 적이 없던 사람인데, 그는 사건 발생 당시로부터 3년이 흐른 2019. 11. 15. 제15회 공판기일에 증인으로 출석하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉 자신이 위 공소사실 기재 일시, 장소에 있었는데 피해자가 다방으로 올라온 후 당시 다방에 있었던 K을 때리는 등 K과 실랑이가 발생하자 피고인이 피해자에게 다가가서 "이 양반이"라고 말하면서 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨려 피해자가 머리를 부딪히며 쓰러졌으며, 이에 자신이 다방 업주인 L에게 119를 부르라고 요청했다는 취지로 진술하였다. 나) 그러나 L는 이 법정에서 사건 당일 I이 다방에 잠깐 앉아 있다가 간 적은 있지만 피해자가 쓰러질 당시에는 다방에 없었고, 자신의 의사에 기하여 피해자가 쓰러지자 바로 119에 신고하였다는 취지로 증언하였다. K 역시 이 법정에서 당시 다방에 I이 없었던 것으로 기억하고, 피해자로부터 뺨을 1회 맞기는 했으나 I 진술처럼 피해자와 실랑이를 하면서 피해자를 밀친 적이 없으며 이후 피고인이 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨리는 것을 본 적도 없고, 이는 사실이 아니라는 취지로 증언하였다. 다) I의 진술이 사실이라면 피해자와 K 사이에 다툼이 있자 피고인이 K을 위하여 피해자에게 폭력을 행사했다는 것이므로, 피고인과 K 사이에 어느 정도 친밀한 관계가 있어야 할 것으로 보인다. 그런데 K은 수사기관과 이 법정에서 일관되게 피고인과는 얼굴만 아는 사이로서 친한 관계에 있지 않다고 진술하고 있다. 그리고 K의 경우 당시에도 I과 아는 사이였고, 이 사건 이후 2017. 11. 19.경 I과 함께 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동상해) 범행을 하여 같이 유죄 판결을 받은 적이 있을 정도로 친분이 있으므로, I의 진술이 사실이라면 K에게 I이 위 다방이 있었다는 사실에 관하여 기억이 존재할 것으로 보임에도, K은 이 부분에 대한 기억이 없다고 진술하였으며, 당시 K이 위 다방 내 안쪽 테이블에서 L와 동석하고 있었다는 점에서 K의 이러한 진술을 허위로 보기는 어렵다. 라) 또한 I의 진술이 사실이라면, 그가 피고인의 폭행으로 피해자가 쓰러진 장면을 목격하고 L에게 119를 부르라고 요청까지 하였다는 것이므로, 그 이후 119 구급요원이 도착할 때까지 다방에 있으면서 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하거나 그 구급요원이 도착하였을 때 자신의 목격사실을 말하는 등의 조치를 취하였을 것으로 보인다. 그런데 I은 정작 피해자가 쓰러진 후에는 다방을 떠나서 119 구급요원이 도착하였을 때에 다방에 없었다는 것인데, 이는 경험칙에 비추어 일반적이지 않은 행동으로 보인다. 그리고 사건 발생 후 L, K을 비롯하여 당시 다방에 있었던 손님, 종업원을 상대로 경찰의 조사가 이루어졌는데, 만일 I이 사건 당시 위 다방에 있었다고 한다면 그 자리에 있었던 손님이나 종업원 중 누구라도 다방에 I이 있었음을 경찰에 알리거나 진술하였을 것으로 보이므로, I을 상대로 경찰의 초기 조사가 이루어지지 않을 이유가 없어 보인다. 마) 결국 위와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 증인 I의 이 법정에서의 증언에 신빙성을 인정하기는 어렵다고 판단되므로, I의 위 증언으로 위 공소사실이 입증된다고 보기 어렵다. 다. 1) 위에서 언급한 각 증거들을 제외한 나머지 증거들 중 위 공소사실에 일응 부합하는 듯한 증거로 보이는 내사보고(출동 119구급대 상대 내사), G에 대한 경찰 진술조서에 관하여 살펴보면, 위 각 증거들의 기재내용을 종합하더라도 피해자를 밀쳐 넘어뜨린 사람이 피고인인지, 나아가 피고인을 포함한 남자 2명 중 한 명이 위 공소사실을 인정하는 듯한 발언을 하였는지 여부가 특정되지 않는다. 오히려 사건 당시 다방에 출동하였던 소방공무원 M, N의 이 법정에서의 각 증언에 의하면, 피해자를 구급차에 후송할 당시 남자 2명이 같이 동행한 사실은 인정되지만 그 2명 중 한 명이 피고인인지 특정되지 않고, 피고인이 당시 피해자를 밀쳐 넘어졌다는 취지의 진술을 하였는지 여부도 명확하지 않다. 따라서 내사보고 및 G에 대한 경찰 진술조서로 위 공소사실이 입증된다고 보기 어렵다. 2) 그리고 다방 업주인 L, 당시 손님으로 와 있었던 K의 경우 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지의 비교적 일관되게 O과 함께 위 다방 내 안쪽 테이블에 있었고, 큰 소리가 나서 살펴보니 피해자가 쓰러져 있는 모습만 목격하였을 뿐 피고인과 피해자 사이의 실랑이나 위 공소사실 기재와 같은 사실을 목격한 적은 없었다는 취지로 진술하였으며, 당시 다방의 현장사진에 의하여 위 다방의 안쪽 테이블에서는 다방의 출입구 쪽 및 거기에 근접한 테이블의 모습을 목격할 수 없음이 확인되므로, 위와 같은 각 진술의 신빙성이 뒷받침된다. 따라서 L와 K의 위 진술도 위 공소사실을 입증하는 증거가 될 수 없다. 라. 결국 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 위와 같은 여러 증거들은 이를 믿을 수 없고, 그 외에 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.