대구지방법원-2016고합37

범죄사실 피고인은 2007년 말경부터 C가 운영하던 ㈜D 사무실에 출근하여 위 회사가 ㈜E로부터 용역을 의뢰 받은 주택건설 부지 매입 작업에 관여하면서 ㈜E의 실제 운영자인 F와도 알고 지냈다. 한편, F는 G 등과 함께 운영하던 ㈜H 등 금융다단계 회사들의 부회장으로서 2006. 4. 25.경 주택건설 사업 등을 목적으로 ㈜E를 설립하여 그 무렵부터 위 회사 명의로 위 금융다단계 회사 자금 13억 9,420만 원을 투자받아 주택 건설 부지인 대구 수성구 I, J, K, L, M 토지 및 위 N 지상 건물, 위 J 지상 건물(이하 위 각 부동산을 '이 사건 부동산'이라 한다)과 대구 수성구 O 지상 건물을 매입하는 등 주택건설 사업을 추진하다가, 2008. 11. 21.경 금융다단계 유사수신·상습사기 사건으로 경찰에 체포되어 구속되었다. 피고인은 위 금융다단계 회사들의 본사 사무실 등에 대한 경찰의 압수수색영장이 집행된 2008. 10. 31.경 F로부터 '㈜E의 대표이사를 맡아달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 다음, 2008. 10. 31.부터 ㈜E의 대표이사로 재직하게 되었다. 1. 피해자 ㈜E 소유의 부동산에 관한 횡령 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 위와 같은 경위로 피해자 ㈜E의 대표이사로 재직하던 중 2008. 12. 19.경 대구 수성구 매호동 1058-2에 있는 달구벌신용협동조합에서, P과의 동업 자금을 마련하기 위해 P이 채무자가 되어 위 조합으로부터 5억 원을 대출받는데 피해자 소유인 이 사건 부동산(시가 13억 6,820만 원 상당)을 담보로 제공하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 6. 8.까지 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 제1 내지 5항 기재와 같이 금융기관 등으로부터 합계 8억 3,000만 원을 대출받으면서 채권최고액 합계 14억 7,500만 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 소유의 시가 13억 6,820만 원 상당인 이 사건 부동산을 횡령하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2012. 12. 27.경 대구 이하 불상의 장소에서 개인 경비 등 마련을 위해 피해자 ㈜E 소유의 대구 수성구 O 지상 건물을 대금 2,600만 원에 지엔케이㈜에게 매도하여 이를 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 위와 같이 2008. 12. 19.경부터 적법한 권한 없이 ㈜E 소유의 부동산을 금융기관 등에 담보로 제공하여 2011. 3. 4.경까지 총 7회에 걸쳐 금융권 등으로부터 합계 11억 2,000만 원을 대출받고 2011년 5월경 당시 달구벌신용협동조합에 대한 잔여 대출원금 6억 9,000만 원 및 그 이자를 변제하지 못하여 이미 위 부동산의 담보 가치가 남아있지 않았고, 2010. 9. 20.경부터 ㈜Q라는 회사를 운영하며 최대 10억 원의 용역대금을 받는 조건으로 ㈜R의 상가 건물 분양 내지 임대 용역을 수행하였지만 약정된 용역을 제대로 이행하지 못하였을 뿐만 아니라 2011년 5월경까지 이미 1억 6,600여만 원의 용역대금을 수령해간 반면 하도급 업체에게는 용역대금을 지급하지 못하였으며, 2011. 6. 22.경부터 부동산개발 사업 등을 목적으로 ㈜S를 설립하여 운영하였지만 직원들의 급여도 제대로 지급하지 못하는 상황이었다. 피고인은 2011년 5월경 당시 사실은 위와 같이 ㈜E 소유의 부동산을 담보로 제공할 권한이 없음에도 담보로 제공하여 담보 가치를 소진시킨 상태였고, 달리 일정한 재산이나 수익 등도 없어 더 이상 다른 사람으로부터 자금을 차용하더라도 그 자금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 가. 2011. 5. 26.자 2억 5,000만 원 피고인은 2011. 5. 26.경 대구 중구 T에 있는 'U'에서 부동산중개업자 V와 함께 그의 소개로 알게 된 피해자 W에게 "X에 ㈜E 명의의 땅이 있는데 그 땅에 선순위 근저당권이 설정되어 있지만 담보 가치는 충분하다. 'R'이라는 업체에서 10억 원 상당의 용역비를 받을 채권도 있다. 2억 5,000만 원을 빌려주면 X 땅에 근저당권을 설정해주고, 2011. 8. 26.까지 변제하고 월 5% 이자를 지급하겠다."는 취지로 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 5. 26. 피고인 명의 금융계좌로 차용금 명목의 2억 5,000만 원을 송금 받았다. 나. 2011. 6. 20.자 3억 원 피고인은 2011. 6. 20.경 대구 수성구 Y에 있는 'Z' 카페에서 V과 함께 피해자에게 "영천에 약 2만평 가량의 아파트 부지를 신라저축은행으로부터 80억 원에 매입하려고 하는데 계약금이 부족하니 3억 원을 추가로 빌려주면 2011. 9. 20.까지 변제하고 월 5%의 이자를 지급하겠다. X에 있는 ㈜E 명의의 땅에 추가로 근저당권을 설정해주고, 'R'에서 받을 용역비 채권이 6억 5,000만 원 남아있는데 이 중 3억 원 채권을 양도해 주겠다."는 취지로 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 6. 20. 피고인 명의 금융계좌로 차용금 명목의 3억 원을 송금 받았다. 다. 2011. 8. 22.자 1억 원 피고인은 2011. 8. 22.경 대구 수성구 AA에 있는 'AB' 커피숍에서 V과 함께 피해자에게 "회사 운영비가 부족한데 1억 원을 빌려주면 2011. 10. 20.까지 변제하겠다."는 취지로 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 8. 22. 피고인 명의 금융계좌로 차용금 명목의 1억 원을 송금 받았다. 라. 결론 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 6억 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제6회, 대질) 중 W의 진술기재 1. V에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고서(달구벌신협으로부터 받은 자료 첨부 보고) 1. 부동산 취득금액 통보 공문 1부 1. ㈜E 명의(I 등 6필지) 부동산등기부등본 사본 각 1부 1. 통장내역(중소기업은행 W 명의), 통장내역(하나은행 W 명의) 1. 각 차용증, 확약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(이 사건 부동산에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(대구 수성구 0 지상 건물에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제5조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 판시 사기 범행과 관련하여, 피고인은 영천시 AC 소재 아파트부지 개발사업에 관한 투자금, ㈜R에 대한 용역대금 7억 원 등의 재산을 보유하고 있었고, ㈜E 소유의 부동산도 재산적 가치가 상당하여 피해자 W에 대한 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었으나, 저축은행사태 등으로 위 개발사업에 관한 대출이 중단됨으로써 투자금에 대한 손실이 발생하여 차용금을 갚지 못하게 된 것일 뿐이므로, 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 할 수 없다. 2. 판단 앞서 거시한 각 증거와 경매 배당표 등본 1부의 기재를 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에 대한 기망행위를 통해 금원을 차용하였고, 당시 피고인에게 적어도 사기의 미필적 고의는 있었다고 보기에 충분하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인이 ㈜E의 대표이사라 하더라도 개인 채무를 위해 회사 소유의 부동산을 담보로 제공할 권한이 없었음에도, 마치 적법한 권한이 있는 것처럼 피해자를 기망하였고, 이후 ㈜E 소유의 부동산을 담보로 제공하였으나, 이러한 담보 제공은 법률상 유효하다고 할 수 없다. 더구나 위 부동산에는 피고인이 임의로 설정한 선순위 근저당권(이로 인해 피고인은 위 회사에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무도 부담하고 있는 상태에 있었다)이 있었기 때문에 위법하게 제공한 위 담보도 그 담보가치가 충분하지 않았다. 이후 실제로 위 부동산은 897,117,000원에 경락되었으나, 선순위 채권자에게 배당한 후 남은 잔액이 없어 피해자는 배당금을 받지 못하였다. 나. 피고인은 변제기를 2~3달로 정하여 피해자로부터 돈을 차용하였으나, 2011. 5. 26. 2억 5,000만 원을 차용한 후 2개월이 지났을 무렵 ㈜R으로부터 약 2억 6,000만 원의 용역대금을 지급받았음에도 이를 피해자에 대한 차용금 변제에 사용하지 않고 다른 사업에 투자하였다. 이를 비롯하여 피고인은 ㈜R으로부터 2011. 5. 26. 이후 2012. 5. 15.까지 합계 4억 원 이상을 지급받았음에도 피해자에 대한 차용금을 전혀 변제하지 않았다. 다. 피고인은 ㈜R으로부터 지급받을 10억 원 상당의 용역대금이 있다고 말하면서 피해자로부터 돈을 차용하였고, 2012. 12. 26.에는 ㈜R에 대한 용역대금 중 6억 5,000만 원을 피해자에게 양도하였다. 그러나 피고인과 ㈜R 사이에 체결된 용역계약은 용역업무의 수행 정도에 따라 '최고 10억 원(부가가치세 별도)'을 지급하기로 약정된 것이고, 피고인이 위 용역계약에 따른 업무를 전부 수행하지도 않았다. 이에 피해자는 ㈜R을 상대로 민사소송을 제기하였으나, '㈜R이 이미 피고인에게 용역대금을 모두 지급하였다'는 이유로 패소하였다. 이로 보아 피고인은 차용 당시 위 용역대금에 관하여 피해자에게 제대로 설명하지 않은 채 그 담보가치를 과장한 것으로 보인다. 라. 피고인이 대주주 겸 대표이사인 ㈜S가 영천시 AC 소재 부동산을 대금 80억 2,000만 원에 매수하는 내용의 부동산매매계약을 체결하고 계약금 8억 원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 위 8억 원 전액을 피고인이 투자한 것이라고 하더라도 그것은 아파트부지 개발사업을 위한 부동산 구입자금으로 사용된 것이어서 단시일 내에 회수할 수 있는 자금으로 보이지는 않는다. 그런데 피고인은 차용금을 2~3개월 내에 변제하기로 피해자와 약정하였다. 마. 피고인은 2011. 8. 22. 피해자에게 회사 운영경비로 사용하겠다고 하면서 1억 원을 차용하였으나, 그 중 1,000만 원을 개인적인 경비로, 2,000만 원을 자녀 유학비용으로 각 사용하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3~45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) ※ 횡령 범죄의 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액으로 유형을 결정 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 [권고형의 범위] 징역 3년~6년(가중영역) [일반양형인자] 가중요소: 횡령 범행인 경우 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 3년~6년(기본영역) 다. 다수범죄처리기준의 적용: 징역 3년~9년 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 피고인이 횡령한 부동산의 가액이 13억 9,420만 원에 이르고, 편취금액도 6억 5,000만 원에 달하는 점, 피고인이 횡령한 부동산은 G 등의 유사수신·상습사기 범행에 따른 범죄수익금으로 취득한 것인데, 피고인의 행위로 피해회복을 위해 사용되어야 할 부동산이 사라지게 된 점, 피해자 W는 피고인으로부터 ㈜R에 대한 용역대금채권을 양수받음으로써 채권을 변제받을 수 있을 것으로 기대하고 피고인에 대한 고소를 취하하였으나 채권을 전혀 회수할 수 없게 된 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 1회 벌금형을 받은 가벼운 범죄전력만 있는 점, 사기 부분은 미필적 고의에 의한 범행으로 보이는 점 등을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 ㈜E의 대표이사로서 피해자 소유의 이 사건 부동산을 업무상 보관하던 중, 2010. 6. 10.부터 2011. 6. 21.까지 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 순번 제6 내지 10항 기재와 같이 금융기관 등으로부터 합계 9억 4,000만 원을 대출받으면서 이 사건 부동산을 담보로 제공하고(채권최고액 합계 9억 7,800만 원) 달구벌신협에 대한 잔여 대출원금 6억 9,000만 원 및 그 이자를 변제하지 않아 2012. 9. 27.경 이 사건 부동산이 임의경매로 매각되도록 함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 기소 취지 타인 소유의 부동산을 보관 중인 자가 위탁관계에 위반하여 부동산을 담보로 제공하고 근저당권을 설정하는 경우 근저당권설정등기를 마치는 때에 부동산에 관한 횡령죄의 기수가 되고, 그 근저당권이 실행되어 임의경매절차에서 부동산이 매각되었다고 하더라도 그것은 근저당권설정으로 발생한 위험이 실현된 것에 불과하므로 별도의 죄가 성립하는 것은 아니다. 따라서 근저당권 설정과 관련된 횡령죄의 성립 여부는 각각의 근저당권설정행위를 대상으로 하여 판단하여야 할 것인데(공소사실 내용 중 '이 사건 부동산이 임의경매로 매각되었다'는 부분은 횡령죄의 구성요건과는 무관한 것이어서 기재할 필요가 없는 것이다), 이 사건 부동산의 횡령에 관한 공소사실에는 앞서 본 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 5항 기재의 근저당권설정 행위와 더불어 별지 범죄일람표 순번 제6 내지 10항 기재의 근저당권설정 행위도 적시되어 있으므로, 검사가 위 제6항 내지 10항 기재의 근저당권설정 행위도 각각의 횡령행위로 의율한 것으로 보면서 이 부분 공소사실에 관하여 판단한다. 나. 관련 법리 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 '선행 처분행위'라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 '후행 처분행위'라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익 침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법 침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 다. 판단 ㈜E는 2006년 5월~6월경 이 사건 부동산과 대구 수성구 O 지상 건물을 합계 13억 9,420만 원에 매수하였고(증거목록 순번 46번 부동산취득금액통보 공문 1부의 기재), 피고인이 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 2012. 12. 27.경 위 O 지상 건물을 2,600만 원에 매도하였으므로, 위 각 매매대금이 실제 가액과 차이가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 가액은 13억 6,820만 원(= 13억 9,420만 원 - 2,600만 원)이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 별지 범죄일람표 제1항 기재 근저당권(채권최고액 6억 5,000만 원)을 설정한 후에도 잔존 가치가 남은 이 사건 부동산에 추가로 별지 범죄일람표 제2 내지 5항 기재와 같이 별개의 근저당권(제1~5항 기재 근저당권의 채권최고액 합계 14억 7,500만 원)을 설정한 것은, 그 선순위 근저당권의 설정으로는 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시킨 것이라고 할 수 있어 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 별도의 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 그러나 별지 범죄일람표 제1 내지 5항 기재 각 근저당권의 채권최고액 합계액이 이 사건 부동산의 시가를 초과하므로, 위 각 근저당권의 설정으로 이 사건 부동산의 담보가치는 모두 소진되었음이 분명하다. 그러므로 피고인이 그 후에 별지 범죄일람표 제6 내지 10항 기재와 같이 추가로 근저당권을 설정하여 준 행위는 새로운 위험을 추가하는 것이 아니거나 별지 범죄일람표 제1 내지 5항 기재 각 근저당권의 설정에 따라 당연히 예상될 수 있는 것이므로, 별지 범죄일람표 제6 내지 10항 기재 각 근저당권의 설정에 의해 발생한 위험은 별지 범죄일람표 제1 내지 5항 기재 각 근저당권의 설정에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 이미 포함된 것이다. 따라서 별지 범죄일람표 제6 내지 10항 기재 각 근저당권설정행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.