인천지방법원부천지원-2016고합304

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 9. 26. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 2013. 1. 18. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007년 말경부터 2010. 10.경까지 피해자 F종중의 대표였던 사람으로, 피해자가 보유한 양주시 G 임야 6,507㎡(2009. 3. 20. G과 H로 분할, 이하 '제1임야'라 한다)와 양주시 I 임야 3,779㎡(이하 '제2임야'라 한다)(이하 제1, 2임야를 통틀어 '이 사건 각 임야'라 한다)를 관리하며, 피해자의 재산(종중이 보유한 부동산에 관한 소유권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우 포함)을 처분함에 있어 적법한 종중총회의 결의를 거쳐 피해자의 재산을 처분하고, 그 재산의 처분으로 말미암아 피해자에게 손해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 임무가 있었다. 그리고 피해자의 종원은 2008. 11.경을 기준으로 남자종원이 17명이었고 여자 종원까지 포함할 경우 25명이 있었으며, 2008. 11.경 피해자의 종중 규약 제9조에서는 '종중의 자산관리는 대표회원 등이 관리하고 관리방법은 총회의 결의로 정한다.'라고 규정하고 있고, 종중규약 제18조의2호에서는 '재산의 처분 취득 및 규약의 개정은 3분의 2 이상 출석에 3분의 2 이상의 찬동으로 가결한다.'라고 규정하고 있었으며, 2008. 11.경 대부분의 종원들은 피해자 소유의 이 사건 각 임야를 처분하여 납골당을 만드는 일에 대해 반대하고 있었다. 그럼에도 피고인은 종원들이 이 사건 각 임야를 처분하여 납골당 등을 짓는데 동의한 것처럼 종중 총회 회의록을 허위로 작성하여 이를 이용해 이 사건 각 임야를 다른 사람 명의로 이전하여 개발행위를 추진하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 16.경 장소를 알 수 없는 곳에서 사실은 종원들에게 종중 총회를 개최한다는 통지를 한 사실도 없고, 실제로 종중 총회를 개최하지도 않았으며, 종원들은 이 사건 각 임야를 처분하는 데 반대하고 있었음에도 자신의 임무에 위반하여, '2008. 11. 16 피해자 소유인 이 사건 각 임야를 처분하거나 담보로 제공하여 대출이나 개인차용을 할 수 있고 이 사건 각 임야의 매각에 관한 일체의 사항을 대표자인 피고인에게 전부 위임한다는 안건에 대해 총 종원 5명 중 참석한 4명의 종원이 만장일치로 찬성하였다.'라는 내용의 총회 회의록을 작성하였다. 피고인은 그 무렵 종원인 J, K, L에게 위 총회 회의록을 제대로 보여주지 않은 채 종중대표 등 변경과 이 사건 각 임야의 개발에 필요하니 도장을 찍어달라고 하여, 위 사람들로 하여금 총회 회의록에 도장을 찍게 하여 마치 2008. 11. 6.자 종중총회가 정상적으로 개최된 것처럼 총회 회의록을 허위로 작성한 후, 이를 이용하여 2009. 1. 20. 제2임야를 지인으로부터 소개받은 M에게 시가 9억 2,440만 원에 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그런 다음 피고인은 2009. 1. 20. 이 사건 각 임야에 관하여 채무자를 임야 개발업자인 N으로 하고 근저당권자를 사채업자인 O으로 한 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권과 채무자를 N으로 하고 근저당권자를 사채업자인 P으로 한 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정한 후 O으로부터 1억 5,000만 원을, P으로부터 1억 원을 각 차용한 뒤, 그 무렵 위 차용금 2억 5,000만 원 중 약 9,000만 원을 피고인의 지인 Q에게 대여해 주고 나머지는 피해자 소유 토지 개발비 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 근저당권의 피담보채무액 합계 3억 7,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2010. 3. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자의 재산을 관리하여야 할 임무에 위배하여 2009. 7. 21. 이 사건 각 임야에 관하여 채무자를 M로 하고 근저당권자를 북부천새마을금고로 한 채권최고액 4억 4,200만 원의 근저당권과 제2임야에 관하여 채무자를 피고인으로 하고 근저당권자를 사채업자인 O으로 한 채권최고액 1억 500만 원의 근저당권을 각 설정하고, 2010. 3. 5. 이 사건 각 임야에 관하여 채무자를 M로 하고 근저당권자를 사채업자 R로 한 채권최고액 3억 원의 근저당권과 채무자를 M로 하고 근저당권자를 사채업자인 S로 한 채 권최고액 7,500만 원의 근저당권을 각 설정하였다. 이와 같이 피고인은 3회에 걸쳐 피해자 소유의 이 사건 각 임야에 채권최고액 합계 12억 9,700만 원 상당의 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 설정해 주어 총 8억 1,700만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, K, J의 각 법정증언 1. 족보, 토지소유권이전등기신청, 각 F 종중 규약, 각 토지대장, 토지거래허가신청에 따른 처리 통보(M), 등기사항전부증명서, 임야대장, 각 사실확인서, F 종중 종중총회 회의록, 회의록, 소유권이전등기신청(매매), 각 총회회의록, 임시총회의사록, 임시총회 결의서, 건축물의 설계계약서, 개발행위허가증, 개발행위허가알림, 토목설계용역계약서, 부동산매매계약서, 판결서, 각 등기필정보 및 등기완료통지서, 근저당권설정계약서, 각 차용금 증서, 등기신청 관련 서류, 합의서, 업무협약서 1. 각 수사보고(M 통장거래내역 제출, 약속어음사본 첨부, 차용증사본 등 첨부), 각 수사보고(참고인 U, M와의 전화통화, Q, V과 전화통화, 참고인 R에 대해, 참고인 V 진술청취 보고, 참고인 U, W 진술전화 녹음 녹취 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(피의자 범죄전력 판결문 등 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 업무상배임의 고의가 없다는 주장 가. 주장의 요지 피고인은 피고인의 당숙이자 피해자의 감사였던 J의 지시에 따라 이 사건 각 임야를 개발하여 처분하고 피해자를 위한 납골당을 만들기 위하여 이 사건 각 임야에 이 사건 각 근저당권을 설정해 준 것이다. 따라서 피고인에게는 피해자의 대표자로서의 임무에 위배하여 개인적인 이익을 취할 의도가 없었으므로, 업무상배임의 고의가 없다. 나. 관련 법리 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자를 위한 납골당을 만들기 위한 것이 아니라, 피해자에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 피고인 자신에게 재산상의 이득을 주려는 의사 및 피해자의 대표로서 피해자의 재산을 적정하게 유지·관리하고, 피해자의 재산을 처분할 경우 적법한 절차를 거쳐 피해자에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무를 위반하는 행위를 한다는 인식 아래 이 사건 각 임야에 이 사건 각 근저당권을 설정함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 재산상의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인을 피해자의 대표자로 선임한다는 내용의 2007. 12. 9.자 종중총회, 피고인의 대표자 재선임 및 이 사건 각 임야의 처분에 관한 2008. 11. 16.자 종중총회 및 이와 동일한 취지의 안건에 관한 2009. 3. 8.자 종중총회(이하 이를 통틀어 '이 사건 각 종중총회'라 한다)는 다음과 같은 이유로 적법한 소집절차 없이 이루어진 것으로 무효이고, 적법한 총회 결의 없이 이루어진 이 사건 각 임야에 관한 M 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효이다[같은 이유로 피해자가 M, X을 상대로 제기한 이 사건 각 임야에 관한 소유권이전등기말소등기청구의 소에서, 이 사건 각 임야에 관한 M 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 기초한 X 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효라는 원고(피해자) 전부 승소판결이 2016. 5. 27. 선고되었고, 위 판결은 M에 대하여 그 무렵 확정되었으며(의정부지방법원 2015나12179), X이 상고하였으나 2016. 10. 13. 심리불속행 기각판결이 선고되었다]. 가) 피해자의 종중규약 제9조는 재산의 관리를 총회의 의결사항으로 정하고 있고 그 처분 및 취득에 관하여는 종원 3분의 2 이상 출석에 3분의 2 이상 찬성으로 가결하도록 되어 있다. 2008. 11.경 기준으로 피해자의 종원은 25명이다. 나) 그럼에도 이 사건 각 종중총회는 모두 피해자의 총 구성원을 5명으로 하여 결의가 이루어졌다. 그런데 이 사건 각 종중총회의 구성원으로 기재된 J, Y, K는 2008. 11. 16.자 총회가 개최될 당시 소집통지를 받지 못하였다. 또한 이 사건 각 종중총회가 개최될 당시 피해자의 성년인 남자 종원만 15명이었는바, 위 종원들 뿐만 아니라 성년인 여자 종원에 대하여도 적법한 소집통지가 이루어지지 않았다. 2) 뿐만 아니라 2008. 11.경 피해자의 종원 대부분은 이 사건 각 임야를 처분하여 납골당을 만드는 것에 반대하고 있었다. 따라서 설령 피고인이 이 사건 각 임야에 이 사건 각 근저당권을 설정하여 주고 빌린 돈 중 일부를 이 사건 각 토지의 개발행위허가를 받기 위한 용도에 사용하였다거나, 피고인의 당숙이자 피해자의 감사였던 J의 지시에 따라 이러한 행위를 하였다 하더라도 이를 피해자를 위한 것으로 볼 수는 없다. 3) 또한 다음과 같이 피고인이 이 사건 각 임야의 개발행위허가를 받기 위한 용도에 사용된 돈은 많지 않고 그 업무가 방만하게 이루어져 제대로 진척되지 않았을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 각 임야에 이 사건 각 근저당권을 설정해주고 빌린 돈의 상당 부분을 피고인이 개인적으로 사용한 이상, 피고인은 자신의 행위가 피고인의 종중재산 관리 임무에 위배되는 것이고 피해자에게 재산상의 손해를 가한다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보인다. 가) 피고인은 양주시장으로부터 2009. 3. 11. 제2임야에 관한, 2009. 6.경 제1임야에 관한 개발행위허가를 받았다. 피고인은 2009. 7. M 명의로 Z측량설계사무소소속 U와 제2임야에 관하여 개발행위허가와 산지전용허가에 대한 설계 및 인허가대행에 관한 계약을 800만 원에 체결하고 그 중 500만 원을 지급하였으나, 이 사건 각 임야에 관하여 개발행위허가와 산지전용허가까지 이루어진 다음 피고인의 연락두절로 후속 절차가 진행되지 않았다(U의 진술). 나) 피고인은 이 사건 각 임야의 개발행위허가 비용 등으로 약 2억 원이 필요한 상황이었는데, 이 사건 각 임야로는 금융권에서 2억 원 상당을 대출받기가 어려워 개인적으로 사채를 알아보기로 하고 2009. 1. 19. 사채업자인 O, P으로부터 3억 원을 빌리면서 이 사건 각 임야에 근저당권을 설정하여 주었고, 빌린 돈 중 9,000만 원을 Q에게 개인적으로 대여해 주었다. 이후 피고인은 대출브로커 AA을 통해 제2금융권에서 대출을 받으려고 하였으나 여의치 않자 보험설계사 AB를 통해 알게 된 AC를 통해 AC의 친구인 V을 소개받았고, V이 피고인에게 사채업자를 소개해 주는 조건으로 돈을 빌려주면 3박 4일만에 두 배로 돌려주겠다고 하는 말을 믿고, V을 통해 소개받은 사채업자로부터 2억 5,000만 원을 빌린 다음, 소개수수료로 4,000만 원을 지급하는 등으로 사용하고 실제로 피고인이 받은 돈은 83,797,410원인데, 그 중 7,000만 원은 V에게 빌려주었다고 진술하고 있다(증거기록 295-299면). 이와 같이 피고인은 이율이 높을 뿐만 아니라 선이자를 공제하는 방식으로 이루어지는 사채를 빌리면서 이 사건 각 근저당권을 설정하여 주었고, 이와 같이 빌린 돈 중 상당액을 개인적인 용도로 사용하였다. 다) 피고인은 거주자만 개발허가행위를 할 수 있다는 이유로 지인인 Q 의 소개를 받아 Q의 처당숙인 M에게 이 사건 각 임야를 명의신탁하였다. 그러나 이 사건 각 임야에 관하여 M 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 양도소득세 4억 111만 원이 발생하였고, 그럼에도 이를 납부하지 않아 2016. 11. 30. 기준 가산금이 1억 2,900만 원 부과되어 납부해야 할 세금이 5억 3,800만 원에 이르렀다(증거기록 379면). 라) 한편 피고인은 2012. 9. 26. 인천지방법원 부천지원 2011고단1234호로 '피고인은 2009. 7. 29. 피해자 AD에게 "종중(피해자) 소유인 제2임야를 토지형질변경하면 건물을 지을 수 있고, 개발행위허가 접수증만 있어도 은행에서 대출을 추가로 받을 수 있으니, 개발행위허가를 내는 데 1,500만 원 정도가 필요하고, 개인적으로 돈이 필요하므로 2,000만 원을 빌려주면 은행에서 대출을 받아 10일 안에 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 수입이나 재산이 없었고, 종중 소유의 토지를 담보로 이미 북부천새마을금고에 3억 4,000만 원을 대출받은 상태로 2010. 6.경부터는 이자도 지급하지 못하였으며, 2008. 1.경부터는 건강보험료를 미납하여 연체된 상황이었고, 2010. 3. 초순경 V이 "7,000만 원을 빌려주면 3일 내로 2억 원으로 갚아준다."라고 하자 위 종중 땅을 담보로 R 등으로부터 대출 받은 약 1억 2,300만 원 중 개인채무 등을 정리하고 남은 7,000만 원을 V에게 빌려주면서도 피해자에 대한 채무는 전혀 변제하지 않는 등, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 당시 기존대출금 때문에 위 토지를 담보로는 추가 대출이 어려웠던 상황이었으므로 피해자로부터 돈을 차용하더라도 곧바로 개발행위 허가 신청을 하고 금융기관으로부터 대출을 받아 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었음에도, 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2,000만 원을 송금 받았다. '라는 등의 범죄사실로 징역 8월을 선고받았다. 이에 대하여 피고인은 인천지방법원 2012노3132호로 항소하였으나, 위법원은 2013. 1. 18. 항소기각판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 2. 손해가 발생하지 않았다는 주장 가. 주장의 요지 피해자는 이 사건 각 임야에 관한 소유권이전등기말소등기청구의 소에서 승소하여 이 사건 각 임야의 소유권을 회복하였으므로, 피해자에게는 아무런 손해가 발생하지 않았다. 나. 관련 법리 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 다. 판단 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 각 임야에 관하여 이 사건 각 근저당권을 설정해 줌으로써 피해자에게 아래에서 보는 것과 같이 8억 1,700만 원[= 아래 1)항 기재 3억 7,500만 원 + 2)항 기재 1억 7,200만 원 + 3)항 기재 2억 7,000만 원] 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다. 따라서 이후에 피해자가 이 사건 각 임야에 관한 소유권이전등기말소등기청구의 소에서 승소하여 이 사건 각 임야의 소유권을 회복하였는지 여부와 관계없이(이는 양형에서 참작할 사유에 불과하다), 피고인이 피해자에게 8억 1,700만 원의 재산상 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1항 기재와 같이, 2009. 1. 19. 이 사건 각 임야에 관하여 O에게 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권을, P에게 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자에게 채권최고액 합계 3억 7,500만 원(= 2억 2,500만 원 + 1억 5,000만 원) 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 발생시켰다. 2) 피고인은 별지 범죄일람표 순번 2항과 같이, 2009. 7. 21. 북부천새마을금고에 채권최고액 4억 4,200만 원의 근저당권을 설정하여 주고 3억 4,000만 원을 빌려 위 대출금으로 P에 대한 대출금 전부와 O에 대한 대출금 중 일부를 변제하고, P, O에게 설정하여 준 1)항 기재 2009. 1. 19.자 각 근저당권을 말소하였다. 피고인은 0에 대한 미변제 차용금을 담보하기 위하여 제2임야에 관하여 채권최고액 1억 500만 원의 근저당권을 새로 설정하여 주었다. 따라서 별지 범죄일람표 순번 2항 기재 각 근저당권과 관련하여서는, 순번 2항 기재 각 근저당권의 채권최고액 합계 5억 4,700만 원(= 4억 4,200만 원 + 1억 500만 원)과 순번 1항 기재 각 근저당권의 채권최고액 합계 3억 7,500만 원(= 2억 2,500만 원 + 1억 5,000만 원)의 차액인 1억 7,200만 원(= 5억 4,700만 원 - 3억 7,500만 원)만큼의 새로운 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다. 3) 피고인은 별지 범죄일람표 순번 3항과 같이, 2010. 3. 5. R에게 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주고 2억 원을, S에게 채권최고액 7,500만 원의 근저당권을 설정하여 주고 5,000만 원을 빌렸고, 위 대출금으로 O에게 설정하여 준 2009. 7. 21.자 근저당권을 말소하였다. 따라서 별지 범죄일람표 순번 3항 기재 각 근저당권과 관련하여서는, 순번 3항 기재 각 근저당권의 채권최고액 합계 3억 7,500만 원(= 3억 원 + 7,500만 원)과 O에게 설정하여 준 2009. 7. 21.자 근저당권의 채권최고액 합계 1억 500만 원의 차액인 2억 7,000만 원(= 3억 7,500만 원 - 1억 500만 원)만큼의 새로운 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~ 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 피해자의 대표로서 피해자 소유의 이 사건 각 임야를 관리하는 지위에 있음을 이용하여, 총회 회의록을 허위로 작성하고 이 사건 각 임야에 이 사건 각 근저당권을 설정하고 돈을 빌려 임의로 사용하였다. 피고인이 취득한 재산상 이익의 액수가 8억 1,700만 원의 거액일 뿐만 아니라 이 사건 범행이 1년이 넘는 장기간에 걸쳐 이루어져 피고인의 죄책이 가볍지 않음에도, 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 뉘우치기는 커녕 피해자를 위한 의사로 한 것이라는 변명으로 일관하고 있으므로, 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피해자가 이 사건 각 임야에 관한 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기하여 인용판결을 받음으로써 이 사건 각 임야의 소유권이 피해자에게 회복되었고, 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 사기죄와 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 특별히 고려하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.