서울북부지방법원-2015고합186

범죄사실 피고인은 2011. 6. 3. 서울중앙지방법원에서 피해자인 C주택재개발조합(이하 피해자조합이라 함)의 임시조합장으로 선임되었고, 2011. 9. 23. 피해자 조합의 대의원회의에서 해산이 결의되자 2011. 9. 23. 피해자 조합의 청산인으로 취임하였으며, 2011. 9. 27. 청산인 등기가 되었으므로 피해자 조합의 대표자로서 조합업무를 처리함에 있어 조합재산을 보전하거나 조합원의 재산보전업무수행 시 충실의무가 있고, 제3자가 피해자 조합을 상대로 소송 등을 제기할 경우 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 응소 및 소송을 수행해야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인은 2011. 7. 14. 경 서울 성북구 D에 있는 피해자 조합의 사무실에서, 2002년경부터 2007년경까지 피해자 조합의 재개발사업 관련 등기, 공탁, 자문 등의 업무를 수행한 법무사 E이 2011. 7. 8. 경 서울중앙지방법원에 피해자 조합을 상대로 피해자조합이 미지급하였다는 자문 및 수임료, 등기비용, 부가가치세 등 합계 574,864,920원을 지급하라는 취지로 신청한 지급명령(서울중앙지방법원 2011차55985 부당이득금반환)을 법원으로부터 송달 받았으므로, 적법한 이의신청기간 내에 이의신청을 하고 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 응소 및 소송을 수행해야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 그와 같은 업무상의 임무에 위배하여 2주일의 이의신청기간 내에 이의신청을 하지 않음으로써 위 지급명령이 확정되게 하였고, 위 E은 위와 같이 확정된 지급명령으로 2011. 11. 18. 서울중앙지방법원에서 열린 피해자 조합 소유의 부동산에 대한 강제경매절차(서울중앙지방법원 F)에 배당요구를 한 후 2012. 11. 9. 175,220,419원을 배당받아갔다. 이로써 피고인은 위와 같이 확정된 지급명령의 청구액인 574,864,920원 상당의 재산상 이익을 위 E으로 하여금 취득하게 하고, 피해자 조합에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 사건내역 등 고소인이 제출한 증거자료들 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E이 신청한 지급명령을 송달받고서도 이의신청을 하지 않기는 하였으나, 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하지 않았으므로 피고인의 행위는 배임행위에 해당하지 아니하고, 피고인에게는 배임의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 재산상의 손해 발생 여부 1) 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E은 피해자 조합에 아무런 채권이 없음에도 피고인이 적법한 기간 내에이의신청을 하지 않아 확정된 이 사건 지급명령으로 인해 지급명령 신청금액 만큼 피해자 조합에 대한 집행권원을 가지게 된 점, E은 위와 같은 형식상 확정된 지급명령을 이용하여 2012. 11. 9. 실제로 175,220,419원을 배당받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 지급명령에 대한 이의신청을 하지 않은 결과 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하였음은 분명하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 배임의 고의 여부 1) 업무상배임죄에서 '임무에 위배되는 행위'는 당해 사무의 내용·성질 등 구체적상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도6835 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 조합장으로서 지급명령에 대한 이의신청을 하지 않은 결과 피해자 조합에 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 위험이 있다는 인식과 E이 재산상의 이익을 취득한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 배임의 고의가 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 2002년경부터 2005. 7. 11.까지 피해자 조합의 총무이사로 재직하였고, 2010. 6.경에는 스스로 피해자 조합의 대표청산인이라고 주장하기도 하였으며, 2011. 6. 3. 법원에 의해 임시조합장으로 선임된 후 2011. 9. 23. 대의원 결의에 의하여 이 사건 조합의 청산인으로 선임되기도 하는 등 조합 업무에 주도적으로 참여하였다. 피해자 조합과 E은 2004. 2. 4.경 피해자 조합의 주택재개발사업과 관련한 각종 자문 및 등기업무에 관한 위임계약을 체결하였는데, 피해자 조합은 2005. 10. 19. E이 피해자 조합의 법인인감을 도용하였다는 이유로 위 위임계약을 철회하였고, E은 위 주택재개발아파트의 완공에 따른 피해자 조합의 조합원 및 일반분양자들의 구분소유건물에 관한 소유권보존등기 업무를 수행하지 못하자 피해자 조합을 상대로 2006년부터 2008년까지 수차례 약정금청구소송, 손해배상금청구소송 등을 각각 제기하였다. 그러던 중 피해자 조합은 2009. 5. 13. E을 업무상횡령 등의 혐의로 고소하였고, 피해자 조합과 E은 2009. 11. 23. "피해자 조합은 E에 대한 고소를 취하하고, E은 서울중앙지방법원 2009가소83720호 사건을 포함하여 향후 피해자 조합에 대한 민·형사상 법적인 청구를 일체 하지 아니하며, 이를 위반할 경우 피해자 조합에게 6,050만 원을 지급하기로 하는 내용"의 합의를 하였다. 피고인은 임시조합장이나 청산인으로서 피해자 조합과 E 사이의 위와 같은 법적 분쟁 및 합의 사실에 대해 잘 알고 있었다. 이와 같이 피고인은 2011. 7. 14.경 법원으로부터 송달받은 E의 지급명령 신청이 존재하지 않는 채권을 원인으로 한 것임을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 이의신청 기간 내에 이의신청을 하지 아니하여 지급명령이 확정되게 하였고, E이 피해자 조합에 대하여 단순히 집행권원을 취득하는 것을 넘어서 2012. 11. 9. 실제로 175,220,419원을 배당받아 갈 때에도 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 피고인은 자신에 대한 수사가 진행되자 그때서야 E을 상대로 2015. 9. 7. 위약금청구소송을, 2015. 10. 30. 부당이득반환소송을 제기하였을 뿐이고 그 전에는 피해자 조합에 발생한 손해를 회복하기 위한 조치를 취한바 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 - 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상 - 50억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(감경요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 - 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 피해자 조합의 조합장이었음에도 불구하고 존재하지 않는 채권에 기초한 지급명령에 대한 이의신청을 하지 않아 확정되게 한 결과 피해자 조합에게 약 5억 원을 초과하는 손해발생 위험을 초래한 것이다. 그중 E 배당받은 1억 7,000여만 원에 대하여는 실제로 현실적인 손해가 발생함으로써 피해자 조합에게 심각한 피해를 야기하였다. [유리한 정상] 피고인이 뒤늦게나마 E에 대한 부당이득반환소송을 제기하여 피해 회복을 위한 노력을 기울이고 있다. 피고인은 자신의 잘못으로 인해 피해자 조합에 피해를 준 사실에 대해서는 인정하고 반성하고 있다. 범죄수익을 피고인이 보유한 것은 아니다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.