대전지방법원천안지원-2014고합278

공소사실 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)은 신약 개발 및 제조를 위한 원료를 수입하고, 수입된 원료로 원료의약품(API)을 제조하여 국내외 제약회사에 판매하는 아산시 L 소재 원료의약품 제조회사이다. 피고인은 2009. 1. 1.경 K의 전무로 승진하였고, 2010. 1. 1.경 K 대표이사 겸 부사장으로 승진하였으며, 2011. 1. 1.경 사장으로 승진하였고, 2012. 3. 18. 계열회사인 주식회사 M 대표이사로 취임하였으나, 2012. 8. 24.경 퇴사한 사람으로, 2009. 1. 1.경부터 2012. 3. 17. 경까지 K의 원료의 매입, 원료의약품의 개발, 판매 및 수출 등 주요 업무와 관련하여 실질적 의사결정을 하던 자이다. 피고인은 2009. 1. 1.경부터 2012. 3. 17. 경까지 위와 같이 K의 주요 업무와 관련하여 실질적 의사결정을 하던 전무 또는 대표이사로서 제약 원료를 매입하거나 원료의약품(API)을 판매 및 수출함에 있어 가격에 대한 비교견적을 통해 수입 및 수출 가격을 결정하거나, 이사회를 개최하여 주요 의사결정을 하는 등 적정한 절차를 통해 기업의 이윤 극대화를 위해 노력해야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, K은 2009. 10. 경까지 K에서 제조 · 생산한 원료의약품을 일본 에이전트에게 수출하는 경우, N(이하 'N'이라 한다)을 국내 에이전트로 활용하여 일본 에이전트에 대한 수출을 중개하고, 매출액의 3%에 해당하는 수수료를 N에게 지급하는 거래 형태(속칭 '직수출'이라고 함)로 수출을 해 오고 있었다. 이와 같이 직수출 방식을 채택하여 거래를 하는 것은, '로컬수출'(국내 다른 회사에게 원료의약품을 판매하고, 위 원료의약품을 매입한 국내 회사가 일본 에이전트에게 수출을 하는 형태)을 하는 경우와 비교할 때, 판매 이윤을 획득할 수 있어 이윤 극대화의 측면에서 장점이 있기 때문이다. 특히, O은 세계 판매량 1위를 기록하고 있는 제품으로, K은 2009. 10.경 독자적인 기술로 위 O과 관련한 기존 특허를 침해하지 않고 위 0을 제조할 수 있는 기술을 취득하였는바, 위 0을 직수출하는 경우 막대한 판매 이윤을 얻을 수 있는 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 11.26. 경 K 사무실에서 위와 같이 K의 이윤 극대화를 위해 의사결정을 해야 하는 업무상 임무에 위배하여, N의 대표 P로부터 "향후 공급되는 원료의약품은 기존 직수출 방식이 아닌 로컬수출 방식으로 거래를 하자. 우리가 로컬수출 방식을 통해 더 많은 이윤을 획득하려고 한다."는 취지의 부탁을 받고, K이 기존 특허를 회피하여 별도 기술로 개발한 O을 N에게 로컬수출 방식으로 판매하기로 하고, 직수출 방식을 채택하는 경우 위 O이 Q 등 일본 엔드유저에게 1킬로그램 당 12,500달러에 판매되고 있음에도, 최고 11,000달러, 최저 8,000달러의 저렴한 가격조건으로 N에게 매도하는 방법으로 위 원료의약품 을 저가에 판매하여, 피해자 K으로 하여금 직수출로 판매함으로써 얻을 수 있는 이익과 위 로컬수출 방식으로 얻은 이익 사이의 차액 상당 이익을 얻지 못하게 함으로써 피해자 K에게 재산상 손실을 야기하고, N에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. 이로써, 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2009. 11, 26.부터 2012. 12. 18. 까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 72회에 걸쳐 원료의약품인 O울 N에 저가 판매함으로써, N에게 합계 88억 54,075,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 위 공소사실의 객관적 사실관계는 대부분 인정한다. 그러나 위 사실관계에 기초하여 보더라도, 피고인의 업무상 위배나 배임의 고의 또는 손해, 인과관계 등을 인정할 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 쟁점 공소사실의 요지는 K에서 기존 특허를 회피하는 독자적인 기술로 제조한 0을 직수출방식으로 일본에 수출할 경우 보다 많은 이익을 얻을 수 있음에도 불구하고, 피고인이 가격비교나 이사회 결의 등의 절차를 거치지 않고 N에게 로컬수출방식으로 저가에 판매함으로써, K에게 재산상 손해를 입도록 한 반면, N에게 그에 상응한 재산상 이익을 취득하도록 하였다는 것이다. 공소사실의 요지 및 피고인의 주장에 비추어 본 이 사건의 쟁점은, 피고인이 판매가격을 결정할 당시 N의 일본 수출가격을 알고 있었는지, 피고인이 O의 수출방식을 결정함에 필요한 절차를 거치지 아니한 것인지, 이 사건 당시 K의 주된 원료의약품 수출방식은 무엇이었는지, 이 사건 당시 K이 독자적으로 0을 수출할 수 있는 영업능력을 갖추었는지, 0을 직수출방식으로 수출방식을 변경하는데 상당한 이유가 있었는지 아니면 N의 부정한 청탁에 따른 것인지, 피고인이 수출방식이나 판매가격을 결정하는 과정에서 N에게 부당한 재산상 이익을 취득하도록 한다고 인식하고서도 이를 실행한 것으로 볼 수 있는지, 즉 피고인의 임무위배나 배임의 고의를 인정할 수 있는지, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에서 요구하는 정도의 손해액에 대한 엄격한 증명이 있는지 여부이다. 나. 관련 법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 증명방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 20084910 판결 등 참조). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 1) O의 개발 '0'은 미국기업인 R에서 2011. 6. 17.까지 물질특허를, 2016. 7. 8. 까지 결정형 특허 1)를 보유하고 있는 S의 원료의약품이다. 0은 한때 제약업계에서 연간 매출 1위를 기록했을 정도로 수익성이 높기 때문에, R의 특허를 침해하지 않으면서 O(특허챌린지 제품을 개발한다면 큰 수익을 낼 수 있다는 것은 제약업계의 주지의 사실이었다. K은 2007년경 항생제 원료의약품을 주로 판매하였는데, 항생제 원료의약품 시장의 경쟁이 심화되고 전망이 불투명해짐에 따라 항생제 원료의약품 외로 원료의약품 생산의 다변화를 시도하였다. N은 그 무렵 K에 0을 개발하여 일본에 수출할 것을 권유하면서, 일본의 'Q'의 관계자들과의 만남을 주선하고, 통역을 해주었으며, 그 과정에서 K은 'Q'의 연구자로부터 R의 결정형특허를 피할 수 있는 알파형 결정형에 관한 아이디어를 제공받아 이를 연구하여, 2009년경 O 알파형 결정형의 개발에 성공하였다. 나아가 K은 2010. 9.경 0 알파형 결정형에 대하여 일본에 특허출원을 하고, 2011. 4.경 일본 식약청의 실사를 받았으며, 2012. 2.부터 상용화하였다. 위 인정사실에 더하여, K에서 Q에 대한 연구·개발을 시작할 당시, N은 일본 원료의약품 시장에 관하여 K보다 많은 정보를 가지고 있었던 점(당시 K은 별도의 영업팀이 없는 상태에서 그 즈음 별도의 영업팀을 신설하는 단계였다), 원료의약 1) 0 결정형 1 품 회사에서 어떤 제품을 개발할지 선정하는 것은 기업의 존폐를 좌우할 만큼 중요한 문제인 점(K의 현 대표이사인 T도 이 법정에서 "블록버스터를 하나 특허챌린지하면 회사 운명이 바뀔 수가 있고 그런 예는 제약업계에 역사적으로 많이 있어 왔습니다"라고 진술하였다), 추상적으로 Q의 특허 챌린지 제품을 개발하면 큰 수익을 올릴 수 있다는 사실을 아는 것과 구체적으로 O의 수요, 판로 및 특허를 회피하는 법 등에 대하여 아는 것은 엄연히 다른 점 등을 고려하면, N이 K에 O의 개발을 제안하고 특허침해를 피할 수 있는 구체적인 기술에 대한 정보를 얻을 수 있도록 'Q'의 연구자를 주선한 이상 K의 O의 개발에 일정 부분 기여한 점을 부인할 수 없다. 2) 2009. 11. 26.경 K의 원료의약품 수출방식 및 해외영업능력 K 2009년 이전부터 N을 국내 에이전트로 거래를 했던 5가지 제품(U, V, W, X, Y) 모두에 대하여 직수출방식을 적용하였으나, K이 생산·판매하는 원료의약품 전체를 놓고 봤을 때, 로컬수출방식과 직수출방식 중 로컬수출방식이 더 많았거나 적어도 양자가 혼재하였다. 가령, K은 이 사건 당시 M에 Z, AA, AB에 AC, Z, AD에 AE, AA, AF에 AG을 각 로컬수출로 판매하였다. K 2007 경 처음으로 영업팀을 만들어 총 4인으로 운영하였고, 2009년까지는 K 내 수출팀이 없었으나, 2010년도부터 경력사원을 모집하면서 수출팀을 만들었으며, 그 전부터 일본 영업은 N에서 에이전트로 대행을 해왔다. 2008. 9.경 일본어를 구사할 수 있는 AH가 K에 입사하였으나, AH는 관광학을 전공하여 의약용어에 대해서는 잘 알지 못하였기 때문에 2009년경에는 자유로운 통 · .번역이 가능한 정도는 아니었다. 이 사건 당시 K의 영업팀장이었던 AI도 이 법정에서 "그 당시 항생제 원료의 약품은 N을 통한 수출만이 직수출이었고, 나머지 다른 업체를 통한 수출은 거의 다로 컬수출이었다. 2008년 신규공장이 완공되면서 품목이 많이 늘었는데 당시 수출팀 자체가 없었기 때문에 한 품목, 한 품목 조사하지 못하고 직수출로 빨리빨리 판매가 이루어질 수 있도록 판매위주로 결정이 났다"는 취지로 진술하였다. T도 이 법정에서 "현재도 K이 모든 제품을 직수출방식에 의해서 할 수 있을 만큼 해외 판매처 및 영업담당 직원들이 충분히 확보되어 있는 것은 아니다"는 취지로 진술하였다. 위 인정사실을 종합하면, 당시 K은 2008년 신규공장이 완공되면서 새로운 품목을 빠르게 판매해야 했던 반면, K 내 수출팀이 별도로 존재하지 아니하는 관계로, 일본 영업의 대부분을 N에 의존해야 했으며, 여러 품목을 일일이 검토하여 전부를 직수출할 여력은 없었다. 이에 K은 원료의약품 중 상당수에 대하여 로컬수출방식을 활용하여 판매하였고, 개개의 원료의약품을 직수출로 판매할지, 로컬수출로 판매할지 판단하는 데 하나의 원칙이 있는 것이 아니라 제반사정을 고려하여 경영상 판단한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 0을 로컬수출방식으로 판매한 것이 당시 K의 상황 상 예외적인 것이라거나 기존의 관행에 반하는 경우라고 볼 수 없다. 3) 수출방식 및 판매가격 결정절차 K은 이 사건 당시 뿐 아니라 현재에도 원료의약품의 수출방식을 결정하거나 판매가격을 책정함에 있어 이사회결의를 거치거나 하지는 않는다(T도 이 법정에서 K은 수출방식이나 판매가격을 결정하면서 이사회를 소집한 적이 한 번도 없다고 진술하였다). 원료구매와 관련하여 K 구매담당 AJ은 이 법정에서 비교견적을 해서 원료를 싸게 구매하는 것과 빨리 사는 것 중 무엇이 중요하냐는 질문에 양자가 모두 중요하고, 어느 한쪽을 강조하는 것이 틀렸다고 볼 수 없다는 취지로 대답하였는데, 제품판매와 관련하여서도 양 방식은 일장일단이 있으므로 어느 것이 옳고 그르다고 판단할 수 있는 문제라기보다는 경영판단의 영역에 해당한다. 위 인정사실에 더하여 2009년 당시 K의 대표이사는 AK이었던 점을 종합하면, 피고인이 2009. 11. 26.경 O의 수출방식을 변경하면서 이사회결의를 거치지 않거나 가격비교를 하지 않았다는 사정만으로 공소사실과 같이 피고인이 절차를 준수하여 의사결정을 하여야 할 업무상 임무를 위배하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 4) 로컬수출방식으로 변경한 경위 K은 1998년 이전부터 N과 거래를 하였고, N은 1998년경 K이 처음으로 일본에 수출하는 것을 중계하였으며, 2007년경 K에 O의 개발을 제안하였다. 또한 N은 2011. 초반 일본 상사 'AL'을 통하여 일본 식약청에 0을 등록하려고 하였으나, 'AL'이 특허소송 관련 보증을 서달라고 하여 협상이 결렬되자, 다른 일본 상사인 'AM'를 주선하여 2012. 2.경 K이 'AM'를 통하여 O을 일본 식약청에 등록하는 것을 도왔다. 피고인은 O의 수출방식을 로컬수출방식으로 변경한 경위에 관하여 "O의 개발 및 수출 과정에서 N이 구매 의뢰자면서 영업을 도왔기 때문에 당연히 N이 국내 에이전트가 된 것이고, 그 당시 K이 생산한 여느 일반원료의약품과 마찬가지로 로컬수출로 하게 된 것"이라는 취지로 진술한다. 일본영업을 담당하는 K 영업팀 AH는 이 법정에서 "일본쪽 물량이 늘어나면서 N의 기여도가 크다. K 쪽에서 품질을 맞춘 것도 잘한 거지만, N 측에서 여기저기 소개도 많이 해주고 컨택을 잘해준 면이 많다."고 진술하여 피고인의 진술을 뒷받침한다. AI도 이 법정에서 처음에는 N과 커미션으로 수출을 하다가, 2008년 신규공장이 완공되면서 품목이 많이 늘었는데 당시 수출팀 자체가 없었기 때문에 한 품목, 한 품목 조사하지 못하고 직수출로 빨리빨리 판매가 이루어질 수 있도록 결정이 났다는 취지로 진술하여 피고인의 진술을 뒷받침한다. T도 이 법정에서 직수출방식과 로컬수출방식은 각 장단이 있으며, 기본적으로 회사에 이익이 되는 방향으로 결정을 한다는 취지로 진술하였고, K으로서는 일본에 안정적인 영업망이나 영업조직도 없고, 영업 노하우를 가지고 있지 못하였기 때문에 에이전트사를 통해 일본 시장을 개척할 수밖에 없으며, 그만큼 에이전트의 역량과 기여도가 있어서 수익도 많아지는 것이 아니냐는 질문에 일부 그런 면이 있다고 답하여 로컬수출방식의 장점에 대하여 부인하지 않았으며 수출방식의 결정은 이사회 결의를 거치거나 할 만큼 중요한 사안은 아니라고 진술하였다. 한편, 현 K 영업담당 전무인 AN는 피고인이 2009년 직수출을 로컬수출로 바꾸자는 N의 제안을 거절했어야 했다고 주장하나, AN는 2013. 1. 1.에 K에 부임하여 2009년 당시의 K의 상황을 모르는 자이기 때문에, 현재의 기준으로 규범적 평가를 내린 것으로 보인다. 나아가 피고인이 O의 판매방식을 로컬수출방식으로 변경하는 데 대하여 N 대표 P의 부정한 청탁이 작용하였는지 보면, 피고인이 P의 제안에 따라 판매방식을 변경하였다는 취지가 기재된 경찰 9회 피의자신문조서 외에는 별다른 증거가 없는데, 위 내용만으로 P의 부정한 청탁이 있었다거나 피고인과 P 사이의 공모가 있었다는 것을 입증하기에 부족하고 달리 이를 입증할 증거도 없다. 한편, 피고인의 가족의 계좌에서 출처가 불분명한 자금이 다소 발견되었기는 하나, 자금의 출처에 관한 피고인의 설명(상속, 조세회피 등)에 나름 근거가 있고, 수사과정에서 혹독한 압수수색 절차를 거쳤음에도 N과의 관련성이 발견되지 않았으며, K M 의 대표이사까지 역임한 피고인의 지위 등을 고려할 때 위 자금의 출처가 반드시 N이라 단정할 수 없다. 또한 K 측에서는 피고인이 갑작스럽게 M 대표이사직을 사임한 이유가 K 시절 부당하게 받던 뒷돈을 받지 못해서일 것이라고 주장하나, 이 역시 추측에 불과하다. 위와 같이 Q의 개발과 상용화 과정에서 N이 수행한 역할, 당시 K에 영업팀이 불과 4명에 불과하고 수출팀은 전무했던 반면, 2008년경 신규공장이 설립되어 신품목이 쏟아지면서 이를 하나하나 검토하고 직수출할 여력이 없었던 당시 K의 상황, K과 N의 대일본영업능력의 차이, N과 지속적인 거래관계를 유지하는 데 따른 유·무형적 이익, 시장조사비용, 통관비용, 선적비용, 위험부담 등을 종합하면, 로컬수출방식은 직수출방식과 비교하여 당장의 마진율은 다소 떨어질지라도 나름의 여러 장점을 가지고 있다고 판단되고, 당시 K의 영업능력을 고려할 때 수출방식을 자유롭게 결정할 수 있는 여력이 있었다고 보이지 않는다. 또한 수출방식 변경과 관련하여 피고인이 N 측으로부터 부정한 청탁을 받았다는 증거가 없고, 당시 로컬수출방식을 택한 원료의약품이 0 에만 국한되는 것도 아닌 이상, 단순히 피고인이 Q의 판매방식을 로컬방식으로 변경했다는 것만으로 피고인에게 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다. 5) 0 의 판매가격의 적정성 로컬수출방식의 경우 판매가격 결정의 방법을 보면, N과 같은 국내 에이전트사가 먼저 가격을 제시하면 K에서 이를 검토하고 적정한 가격이라 판단되면 상호 합의하여 가격결정를 하고, 국내 에이전트사의 수출판매가격은 영업상비밀로 대외적으로 공개되지 않는다. K의 현 대표이사인 T은 이 법정에서 "2012. 11.경까지 K에서 N의 O의 수출판매가격을 아는 사람은 아무도 없었고, N에 문의하니 영업비밀이라고 알려주지 않았으며, 결국은 제가 11월에 일본 영업부 직원을 앉혀놓고 비즈니스가 끊어져도 좋으니까 얘기를 하라고 해서 알고 되었습니다."라고 진술하였다. 피고인도 경찰조사부터 N의 수출판매가격에 대하여 알지 못했고, 알 필요도 없었다고 진술하는데, 피고인이 N의 수출판매가격을 알았다는 피해자측 주장은 추측에 불과하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(AN AO는 N의 수출판매가격은 일본의 보험약가를 역산해서 N의 수출 판매가격를 유추할 수 있다고 주장하나, N의 수출판매가격이나 K의 직수출로 변경한 이후의 일본수출판매가격이 자주 변동하는 것으로 보아 신빙성이 없다. 설령 대략적인 추정이 가능할지라도 그 추정치의 폭이 넓은 것으로 보이며, 피고인이 보험약가를 역산해서 N의 수출판매가격을 알았다는 사실을 입증하지는 못한다). 한편, 피고인은 0의 판매가격을 결정할 때 국내로 들여오는 이스라엘 의 가격과 마진율 등을 검토하고 판매가격을 결정하였다고 진술하였고, K의 해외영업팀 차장 AP도 경찰 조사에서 "이스라엘에서 국내에 들어오는 0이 kg당 6,000~8,000$에 들어오는 것을 알고 있었는데, 그 당시 제가 회의를 할 때 이야기를 한 적이 있다"는 취지로 진술하여 피고인의 진술을 뒷받침한다. K의 O 제조원가는 5,000$/kg이고, N에 대한 판매가격은 2011. 1. 8,000$/kg로 인하한 이후로 같은 가격을 유지하였는데, K에서 8,000$/kg에 판매하더라도 마진율이 37.5%에 달하여 K에서 판매하는 원료의약품 중 마진율이 가장 높은 축에 속한다. 한편, O의 판매가격이 8,000$/kg까지 떨어진 데 대하여 피고인은 초기에 0을 높은 가격에 판매한 것은 당시 대량생산 전 시험을 위한 소량생산단계였기 때문이고, 이후 대량생산이 예상되면서 제조원가 하락 및 마진율을 고려하여 판매가격을 낮춘 것이며, 다만 일본 식약청 등록절차가 지체되어 가격인하시기와 대량생산시기와 완전히 일치하지 않는다고 변소하고 있는데, 이와 관련하여 AI도 이 법정에서 수량 판매 확대 목적으로 가격이 계속 인하된 것이고, O 외에도 모든 품목이 양이 늘어나면서 가격이 떨어진다는 취지로 진술하였고, N의 대표인 P도 경찰 조사에서 "K가 상업화되었고, 일본에서 상업화된 것을 알고 있었기 때문에 자연스럽게 가격인하가 되었다"고 진술하여 피고인의 진술을 뒷받침할 뿐 아니라, O 의 일본 식약청 등록과정이나 K의 O 판매량의 변화추이, 가격인하 초기에 N이 얻었을 이익이 미미한 점, 이스라엘에서 국내로 들여오는 O의 가격, K의 Q의 제조원가 및 마진율 등 객관적 정황을 종합하면 피고인의 주장에 신빙성이 없지 않다. 피고인에게 업무상배임죄의 고의를 인정하기 위해서는 피고인이 N의 수출판매가격을 알고 있었다는 점이 전제가 되어야 할 터인데, 검사가 제출한 증거만으로는 그러한 사정이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 볼 수 없다. 한편, 피고인이 N의 수출판매가격을 알았는지 여부와 상관없이, 불합리하게 낮은 가격으로 O을 판매하였다면 배임의 고의를 추단할 여지가 있겠으나, 위와 같이 피고인이 판매가격 결정함에 있어 이스라엘에서 국내로 수입되는 O 의 판매가격을 참조하고 제조원가와 마진율을 계산하는 등의 과정을 거쳤으며, 실제 피고인이 결정한 가격 (8,000$/kg)으로 K이 높은 수익을 얻은 이상, 피고인의 판매가격책정(8,000$/kg)이 사후적 관점에서 평가할 때 K 입장에서 최상의 선택이 아니었다고 할지라도, 그러한 사정만으로 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수는 없다. 6) 판매가격과 수출판매가격의 상관관계(손해액 산정의 적정성) 당시 K의 영업팀장이었던 AI은 경찰 조사에서 로컬수출방식으로 N이 더 많은 수익이 생기므로 생산자인 K의 수익이 그만큼 낮아지는 것이 아니냐는 질문에 "그것은 아닙니다. K도 이윤을 남겨 팔기 때문에 수익이 낮아지는 것은 아닙니다"라고 답변하였다. K의 수출담당 AN도 이 법정에서 K에서 2013. 9.경 판매방식을 직수출방식으로 바꾸고 기존 거래처인 일본 에이전트와 일본 제약회사에 알리자, 일본 회사들은 불필요한 유통과정이 한 단계 제거되어 저렴하게 살 수 있다며 하나같이 반겼다는 취지로 진술하였는데, 이는 곧 N이 취했던 수출판매가격과 판매가격의 차익이 오롯이 K에 돌아가는 것이 아니라 상당부분 일본 회사들에게 돌아감을 의미한다. K은 피고인 퇴임 후 Q의 판매방식을 2013. 9.경 직수출방식으로 바꾸었으나, 그 가격은 9,400$/kg로 판매하다가 9,000$/kg로 인하하고 재차 8,000$/kg로 인하하였다가, 2015. 4. 즈음 6,000$/kg까지 인하하였는바, 위에서 열거한 로컬수출방식에 따른 이익이나 직수출에 따른 수수료비용을 고려하면 기존의 로컬수출방식 때의 판매가격와 크게 차이가 나지 않는다. AQ은 O 특허챌리지 제품을 2011경부터 본격적으로 일본에 수출하기 시작했는데 2012년경 판매가격은 10,000$/kg으로, 같은 O 특허챌리지 제품이지만 N 의 수출판매가격과 차이가 났다. 공소사실에서는 K1 0을 직수출로 판매함으로써 얻을 수 있는 이익과 로컬 수출방식으로 얻은 이익 사이의 차액 즉, K의 손해가 N이 0을 중계하여 중간에서 얻은 차익과 동일하다는 전제하에 손해액을 산정하고 있으나, 위에서 보는 바와 같이 일본 회사에 대한 판매가격은 일본 내 영업망이나 영업정보 등 판매자의 역량에 의하여 변할 수 있어, 피고인이 직수출방식을 택하였다고 N과 같은 가격에 수출할 수 있다는 보장이 없으므로, 공소사실의 손해액산정방식은 받아들일 수 없다. 라. 판단 K이 특허챌린지에 성공한 Q의 시장성이 상당함에도 피고인이 직수출방식을 택하지 않고 로컬수출방식을 택함에 따라 N이 그 과정에 상당한 차익을 실현하였고, 피고인의 가족 은행계좌에 출처가 의심스러운 입금기록이 있는 등의 사정이 있다하더라도, 피고인이 N의 일본 수출판매가격에 대하여 알고 있었다는 점에 대한 충분한 입증이 없고, 문제 삼은 현금의 출처가 N이라는 점에 대한 증거도 없는 등 위에서 든 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 합리적 경영판단의 범위를 일탈함으로써 그 임무를 위배하였다거나 배임의 범의가 있었다는 점에 대한 합리적 의심의 여지없는 증명이 있다고 보기 어렵다. 이와 다른 취지의 검사 제출 증거는 그 진술자가 이 사건 이후에 K에 부임하여 이 사건 경위에 대하여 잘 알지 못하는 등의 사유로 신빙성이 없거나, 현재의 기준으로 본 추측에 기한 것이어서 그것만으로 위와 달리 보기에 부족하다. 또한 이 사건 공소사실의 논리구조는 사후적 관점에서 이상적인 상태를 상정하고 그만큼 돈을 더 벌 수 있었는데 그렇지 못했기 때문에 임무위배라는 것인데, 이는 과거의 상황과 맥락을 고려하지 않은 것으로 현재 관점에서 봤을 때 최선의 선택이 과거의 그것과 반드시 일치한다고 볼 수 없다. 나아가 기업의 제1목표가 이윤추구인 점은 명백하나 이윤추구만이 기업의 목표라고 할 수 없고, 그 이윤이 단기적, 가시적인 이윤에 한정되지 않으므로, 그때그때 최상의 이윤을 도출하는 선택을 하지 않았다고 하여도 특별한 사정이 없는 한 그 사정만으로 이를 바로 임무위배행위라고 단정할 수는 없다. 그뿐만 아니라 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 하는데(대법원 2012. 7. 26. 선고 20106132 판결 등 참조), 사안의 경우 37.5% 상당의 마진율에 판매하기는 하였지만 결과적으로 현재의 기준으로 보면 더 높은 가격에 판매할 수 있었음에도 그렇지 않음으로서 K에 손해를 입혔다는 것으로서, 과연 손해가 있다고 할 수 있는지도 의문일 뿐만 아니라 로컬수출방식에 의하여서는 안 되고 반드시 직수출방식에 의했어야 한다는 점에 대한 충분한 입증이 없는 이 사건에서, 그 손해액을 산정한 기준(즉, K이 직수출하였더라면 얻을 수 있었을 이익과 로컬수출 방식으로 얻은 이익의 차액)이 합리적이고 객관적인 기준이라고 하기도 어려워, 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되는 경우라고 단정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.