인천지방법원-2020고합639

면소 부분 1. 공소사실 가. 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점[공소사실 제1항](피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E) 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 그럼에도 피고인 A은 2019. 8. 27. 09:00경에서 같은 날 10:00경 사이에 인천 F 소재 G에서, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 및 G 직원인 H 등이 있는 자리에서 "우리는 전쟁에 앞서서 전투에 승리를 해야 한다. 여기서 전쟁은 본 선거이고, 전투는 I와의 당내 경선이다. 그렇기 때문에 책임당원 모집이 중요하다. 책임당원을 많이 모집하라"고 지시하였고, 피고인들은 차후 치러질 수 있는 J정당(2020. 2. 'K정당'을 거쳐 2020. 9. 'L정당'으로 명칭 변경) M 선거구 당내 경선에 대비하여 피고인 A을 지지하는 선거인을 J정당 당원으로 가입시켜 경선에서 지지하도록 하기로 공모하였다. 피고인 A은 그즈음, 피고인의 부친과 동생이 실질적으로 운영하고 있고 피고인도 2001년부터 2016년까지 근무한 N 주식회사의 대표 O, 그리고 피고인의 모친인 P에게도 같은 취지로 부탁하여 순차 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 E은 그즈음 책임당원 확인 및 가입 안내 요령 등이 포함된 문건을 만들어 피고인 A에게 보고하였다. 또한 피고인 C은 2019. 9. 20.경 인천 Q 소재 R, S 운영의 T 식당에서, R, S에게 'A이 국회의원에 출마하니까 도와주어야 하니 입당원서를 작성해 달라. 당비 일천 원씩 빠져나간다'고 말하는 등 피고인 A에 대한 지지를 호소하거나 또는 피고인 A을 위해 필요하다는 사실을 알리면서 책임당원 입당원서를 작성 받아 모집한 것을 비롯하여 같은 방법으로 U, V, W, X, Y, Z, AA 등 총 9명을 상대로 J정당 입당을 권유하여 책임당원 입당원서를 작성 받아 G에 제출하였다. 또한 피고인 C은 구의원 경력이 있고 피고인 A을 지지하는 AB에게 같은 취지로 입당원서를 부탁하여, AB은 2019. 9. 하순경 AC에게 위와 같이 'A을 돕기 위해 책임당원으로 가입해달라'고 부탁하며 책임당원 입당원서를 작성 받아 G에 제출하였다. 피고인 A의 모친 P은 2019. 8.말경 자신들의 지인들에게 피고인 A을 위해 J정당 입당원서를 작성하여 달라고 부탁하였고, 피고인 D에게 자신의 지인들에게 입당원서 양식을 전달하고 작성된 입당원서를 전달받는 역할을 지시하였다. 이에 따라 피고인 D은 2019. 8. 30. P의 지인인 AD, AE미용실 원장, AF 의상실 원장(AG)을 찾아가 입당원서 작성방법을 설명하고 입당원서 양식 수십 장을 전달하였다. 그즈음 AD는 AH, AI에게 'A을 돕기 위해 책임당원으로 가입해달라'고 부탁하여 책임당원 입당원서를 제출받고, AH는 다시 그 무렵 '지인 아들이 A인데, 출마에 도움되니까 입당원서를 써달라'고 부탁하여 받은 AJ, AK, AL, AM, AN의 J정당 책임당원 입당원서를 제출받았고, 피고인 D은 이를 다시 수령하여 G으로 전달하였다. 피고인 D은 2019. 9. 19.경, 그전 2016년경 피고인 A의 제20대 국회의원 선거 캠프에서 함께 일한 AO에게 '선거가 얼마 남지 않았는데, A 쪽 책임당원이 부족하다. 형님이 현재 J정당의 당적이 없다면 당원 가입을 부탁한다. 그리고 형님이 AP에 사니 AP 아는 사람 몇 명만 가입도 부탁한다'는 취지로 말하여 그 즈음 AO로부터 AO, AQ, AR, AS의 J정당 책임당원 입당원서를 모집하였다. 피고인 D은 2019. 10. 8.경. G 직원들이 선거운동을 위해 만든 텔레그램 단체모임방에서 "AT AU : 주민번호 없음, AV : 주민번호 뒷자리 없음, AW AX : 주민번호 틀림, AY : 주소 안 적음, AZ BA : 주소 불충분 (예 : BB, OO을 안 적으면 주소 검색되지 않고 주소가 없으면 당원등록이 안됩니다), BC : 주소틀림, BD BE : 당비부분 - 통신사표시 없음", "BF씨 수정요" 등의 수집한 입당원서 중 보완이 필요한 내용을 알리면서 G 직원인 BF에게 수정하라고 지시하였다. 또한 피고인 D은 2019. 10. 11.경 P에게 "BG 8장, BH 2장, BI 1장, BJ 5장, BK 14장, BL 49장, AF 15장(BM 5장 포함), BN 40장, AO 4장, BO 15장, BP 24장, AD 0장, AE미용실 0장"등 그 시기까지의 J정당 책임당원 입당원서 모집 현황을 보고하였다. 피고인 E은 향후 당내 경선 시 활용할 목적으로 위 사무실로 수거된 입당원서를 복사하고 G 직원 BF로 하여금 위 입당원서에 기재된 입당자의 인적사항, 당비결제 방법, 추천인, 실제 모집인 등을 엑셀 파일로 정리하게 한 후, 모집한 입당원서 원본을 J정당 인천시당에 제출하였다. 이로써 피고인들은 BF, P, O 등과 공모하여, 경선을 위하여 G 조직을 이용하여, 피고인 A을 지지하기 위한 것임을 알리거나, 그러한 사정을 알고 있는 사람 총 21명을 상대로 J정당 책임당원 입당원서를 모집하여 취합한 후 이를 J정당에 제출함으로써 공직선거법에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였다. 나. 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점[공소사실 제3항](피고인 A, B)[공소사실 제4항](피고인 A) 1) 피고인 A, 피고인 B의 사전선거운동[공소사실 제3항] 누구든지 선거운동기간(2020. 4. 2.부터 2020. 4. 14.) 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니된다. 피고인 B은 2019. 10. 초순경 인천 BQ구․BR구 주민 40여명을 회원으로 한 'BS 산악회'를 조직한 후, 제21대 국회의원 선거에 출마할 예정인 피고인 A을 등산모임에 참석하게 하여 피고인 A의 인지도를 높여주어 당선시키기 위해 2019. 10. 10. 피고인 A에게 등산모임 참석을 권유하였고, 피고인 A은 이를 승낙한 후, E에게 등산모임에서의 선거운동에 활용할 목적으로 'BT'라고 쓰여진 피켓 30여장을 준비하게 하였다. 피고인 B은 2019. 10. 12. 07:00경 인천 BU 소재 BV로터리에서, 관광버스에 탑승한 후, BS산악회 회원 40여명(AB, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD 포함)에게 "4년 전에 국회의원에 나와서 낙선을 했지만, 이번에는 정치를 하실지 안하실지 모르겠지만, BS 산악회의 고문으로 임명되었습니다"고 피고인 A을 소개하고, 피고인 A은 "4년 전에 나왔다가 1% 차이로 아깝게 떨어졌는데, 열심히 하겠습니다"라고 위 회원 40명에게 인사하였다. 피고인 B은 같은 날 09:00경 인천 CE 소재 CF 주차장에서, 시산제를 지내면서 위 회원 40여명에게 "A이 이번에 국회에 출마하는데, 이번에는 A을 잘되게 해줍시다. 이번에 뽑아줍시다"라고 말하고, 피고인 A은 "저 기억하시죠?, 4년 전에 나왔다가 아깝게 떨어졌던 A입니다. 인사드립니다"고 인사하며 회원 일부에게 명함을 배부하였다. 이후 피고인 A은 E을 통해 준비한 'BT' 피켓을 위 산악회 회원들에게 나누어주어 회원들 30여명이 위 피켓을 각자 들도록 한 후 기념촬영을 하였다. 피고인 B은 같은 날 12:00경 산악회 회원 10여명과 위 주차장 인근 매점에서 술을 마시고 있던 중, 피고인 A이 CF 등산 도중에 내려와 술자리에 합류하자, 위 회원 10여명에게 "앞으로 A이 잘 되게 해줍시다"고 말하고, 피고인 A은 "4년 전에 나왔다가 1% 차이로 아깝게 떨어졌는데, 이번에는 많이 도와주십시오"라고 말하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 선거운동기간 전에 피고인 A에 대한 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 하였다. 2) 피고인 A의 사전선거운동[공소사실 제4항] 누구든지 선거운동기간(2020. 4. 2.부터 2020. 4. 14.) 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니된다. 가) CG 체육대회에서의 사전선거운동 피고인은 2019. 9. 초순경 CH군민 약 4,000명이 참석하는 'CG 체육대회'의 행사에 참석하여 사전선거운동을 하기로 마음먹고 위 E에게 수행할 것을 지시하였다. 그 후 피고인은 2019. 9. 5. 09:40경부터 13:00경까지 사이에 인천 CI에 있는 CJ 운동장에서 개최된, CH군민 약 4,000명이 참석한 'CG 체육대회'의 행사에서, CH군민들 3~20명이 있는 천막 4~5군데를 위 E과 함께 방문한 후, 피고인의 옷 상의 왼쪽 가슴 위에 'A'이라고 기재된 이름표를 부착한 상태에서, CK, CL, 불상자 2명(CM, CN가 목격) 등에게 "4년 전에 국회의원 선거에 나왔다가 1% 차이로 아깝게 떨어졌던 A입니다. 저 기억하시죠? 이번에도 꼭 저 도와주셔야 합니다."라고 말하며 지지를 호소하고, 명함을 배부하였다. 피고인은 위와 같이 선거운동기간 전에 당선이 되기 위하여 CK, CL, 불상자 2명을 포함하여 CH군민인 불특정 다수인을 상대로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 하였다. 나) CO 체육대회에서의 사전선거운동 피고인은 2019. 9. 하순경 위 G에서, CP군청으로부터 'CO' 행사 초청장을 받은 것을 보고, 피고인의 인지도 향상을 위하여 참석하기로 결정하고 위 D에게 수행할 것을 지시하였다. 피고인은 2019. 9. 25. 18:00경에서 22:00경까지 사이에 인천 CQ 소재 CR경기장에서 개최된 CO 전야제에 D과 참석하여 그곳 전야제 행사에 참석한 CP군민들 수백 명을 상대로 악수를 하며 인사를 하고, 2019. 9. 26. 09:00경부터 13:00경까지 사이에 위 CR경기장에서 개최된 CP군민 약 2,000명이 참석한 'CO' 행사에서, CP군민들 3~20명이 있는 천막 10군데를 위 D과 함께 방문한 후, 피고인의 옷 상의 왼쪽 가슴 위에 빨간색 바탕에 흰색으로 'A' 이라고 기재된 이름표를 부착한 상태에서, CS, CT, CU, 불상자(목격자 CV) 등에게 "저 기억하시죠? 지난번 국회의원 선거에 나왔던 A입니다. 다음에 잘 부탁드립니다."라고 말하며 지지를 호소하고, 명함을 배부하였다. 피고인은 위와 같이 선거운동기간 전에 당선이 되기 위하여 CS, CT, CU, 불상자를 포함하여 CP군민인 불특정 다수인을 상대로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 하였다. 2. 판단 가. 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점[공소사실 제1항]에 대한 판단 1) 공직선거법의 개정 및 당내경선에의 적용 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공직선거법'이라 한다) 제59조는 '선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하면서 제1 내지 3호에서 선거운동기간 외의 기간에 할 수 있는 선거운동방법을 규정하고 있었다. 이 사건 공소제기 후 구 공직선거법이 개정되었고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법(이하 '개정 공직선거법'이라 한다) 제59조에는 선거운동기간 외의 기간에 할 수 있는 선거운동방법으로 제4, 5호가 신설되었다. 개정 공직선거법 제59조 단서 제4호(이하 '이 사건 개정조항'이라 한다)는 '선거일이 아닌 때에 전화(송⋅수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우'라고 규정하고 있고, 이에 따라 개정 공직선거법이 시행된 이후로는 전화나 말로 사전선거운동을 하는 행위는 공직선거법위반죄에 해당하지 않게 되었다. 본래 공직선거법이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것인바(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 참조), 전화나 말로 사전선거운동을 하는 행위는 개정 공직선거법 제59조 제4호의 신설에 따라 선거일 당일만 제외하고 선거운동기간의 여부와 관계없이 선거운동방법으로 허용되는 것으로 변경되었으므로, 당내경선 시 허용되는 경선운동의 방법의 범위에 전화나 말로 하는 방법을 포함하더라도 그 자체로 사전선거운동의 금지규정 등을 회피하는 수단으로 악용될 소지가 없게 되었다. 따라서 개정 공직선거법에 따르면 전화나 말로 하는 당내경선운동은 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에 해당한다고 봄이 상당하다[같은 취지의 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결, 대전고등법원 2021. 5. 28. 선고 2021노56 판결(해당 판결은 대법원에서 상고기각되어 확정되었음) 등 참조]. 2) 이 부분 공소사실 기재 행위가 공직선거법의 개정에 의하여 허용되는 행위가 되었는지 여부 가) '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하고, '당내경선운동'이란 정당의 당내경선에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 의미한다. 다만 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 31. 2016도20658 판결 등 참조). 나) 통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발·보급, 당원교육 등 선거 시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이는 원칙적으로 자유로이 허용되어야 하는 것이다(헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세 확장 활동이나 당원모집행위, 지구당 조직 활동 등을 선거운동에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조). 이러한 취지에서 공직선거법은 '통상적인 정당활동'을 "선거운동"의 범위에서 제외하고 있고(공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호), 정당법은 '정당이 특정 정당이나 공직선거의 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지ㆍ추천하거나 반대함이 없이 자당의 정책이나 정치적 현안에 대한 입장을 인쇄물ㆍ시설물ㆍ광고 등을 이용하여 홍보하는 행위와 당원을 모집하기 위한 활동(호별방문을 제외한다)은 통상적인 정당활동으로 보장되어야 한다'고 규정(제37조 제2항)하고 있다. 그렇다면 정당이나 그 구성원이 당원을 모집하는 활동 자체는 통상적인 정당활동으로서 '선거운동'에 해당하지 않으며, '당내경선운동'에도 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 다) 이 부분 공소사실의 요지는 위 피고인들이 공모하여 21명을 대상으로 피고인 A에 대한 지지를 호소하면서 입당원서를 모집하는 방식으로 당내경선에서 A의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 당내경선운동을 하였고, 이것이 공직선거법 제57조의3 제1항에 의하여 허용된 경선운동방법에 해당하지 않아 공직선거법 위반이라는 것이다(검사는 2020. 9. 15. 이 부분 공소사실과 관련하여 입당원서 모집대상자를 "총 21명 등"에서 "총 21명"으로 변경하고 "경선을 위하여 G 조직을 이용하여"라는 문구를 추가하는 등의 내용이 포함된 공소장변경허가신청을 하였는데, 위 변경된 공소사실에 의할 때 'G'이 공직선거법 제87조 제2항 소정의 "선거운동을 위한 사조직 기타 단체" 또는 제89조에 따른 "유사기관"에 해당한다는 취지가 포함된 것으로 볼 수는 없으므로, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는다고 보고 위 공소장변경을 허가하였다). 그런데 이 사건 공소제기 이후 공직선거법이 개정되어 '말로 하는 당내경선운동'이 허용되게 되었으므로, 입당원서를 모집하는 과정에서도 특정인에 대한 지지 발언을 하는 등 말로써 특정인의 지지를 호소하는 당내경선운동을 하는 것이 허용되게 되었다(말로 하는 당내경선운동이 공직선거법상 허용되는 이상, 말로 하는 당내경선운동과 함께 이루어진 입당원서의 수집행위가 통상적인 정당활동에 해당하지 않는다고 평가할 수는 없다). 그렇다면 이 부분 공소사실의 내용은 개정된 공직선거법 제59조 제4호에 의하여 허용되는 경선운동방법에 해당하고, 위의 법률 개정으로 인하여 범죄를 구성하지 않는 행위가 되었다고 할 것이다. 3) 형사소송법 제326조 제4호의 면소 사유 유무에 관한 판단 가) 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조). 나) 다음과 같은 이유에서, 이 사건 개정조항은 구 공직선거법에 따라 말로 사전선거운동을 하는 행위까지 처벌 대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에 따라 신설된 것이라고 판단된다. 구 공직선거법 시행 당시에도 문자메시지를 전송하는 방법이나 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 글이나 영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 사전선거운동을 하는 것은 일정한 요건과 절차에 따라 허용되었다. 그보다 기본적인 형태인 말로 하는 사전선거운동이 금지됨으로 인하여, 선거운동의 자유가 지나치게 제약되고, 그로 인하여 정치 신인의 선거운동 기회가 현역 의원들에 비하여 너무 줄어드는 문제가 있었다. 또한 적법행위의 기대가능성이 비교적 낮았으며, 구체적인 발언 내용과 맥락 등의 확인을 통한 위반 여부의 판단이 애매하고 불분명한 측면이 있었다[이 사건의 수사와 재판 과정에서 다수의 입당원서 작성자들과 CO 등 행사 참석자들이 법정과 수사기관에서 여러 차례 진술하였는데, 그중 상당수가 본인이 들었던 발언내용과 구체적인 문구표현(구체적으로 "선거" 또는 "지지"라는 문구표현이 사용되었는지 여부 등)을 정확하게 기억하고 진술하는 데에 큰 어려움을 호소하였다]. 개정 공직선거법의 개정이유에는 제59조 단서의 개정과 관련하여 '선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 예비후보자 선거운동 장소 제한을 완화하고, 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함'이라고 되어 있고, 이는 사정의 변천에 따른 필요성에 대처하는 것보다는 말로 하는 사전선거운동에 대한 과거의 처벌이 부당하다는 반성적 고려에 더 가까운 것으로 해석된다. 개정 공직선거법 부칙에는 이 사건 개정조항에 따른 벌칙규정(제254조 제2항)에 대한 경과규정이 없다. 이와 달리 공직선거법 개정 시 개정 전 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 종전 규정을 적용하도록 경과규정을 두었던 경우가 여러 차례 있었던 것으로 확인된다. 개정 공직선거법 부칙에 경과규정을 두지 않은 것은 위에서 본 개정의 배경 및 취지에서 비롯된 것으로 해석함이 상당하다. 다) 이 사건 개정조항을 소급적용하게 되면 구 공직선거법을 준수한 사람과 이를 준수하지 않았던 사람들 간에 형평의 문제가 생길 수는 있으나, 이는 개정 공직선거법의 취지 및 형법 제1조 제2항의 적용에 따른 불가피한 결과로 판단된다. 4) 결론 이 부분 공소사실(공소장 기재 제1항 공소사실)은 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하여 면소를 선고해야 한다. 나. 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점(공소사실 제3, 4항)에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A과 피고인 B이 '산악회' 모임에서 피고인 A에 대한 지지를 호소하는 방식으로 선거운동을 하였고(공소사실 제3항), 피고인 A이 CG 체육대회와 CO 체육대회에서 자신에 대한 지지를 호소하는 방식으로 선거운동을 하였는데(공소사실 제4항), 이것이 공직선거법 제33조에 따른 국회의원 선거기간(14일) 이전에 선거운동을 한 경우에 해당하여 공직선거법 제254조 제2항 위반이라는 것이다. 2) 그런데 이 사건 공소제기 이후 공직선거법 제59조가 개정되어 선거운동기간 전에도 '말로 하는 선거운동'이 허용되게 되었음은 위에서 살핀 것과 같다. 위 지지호소 발언이 명찰의 부착, 명함의 교부나 피켓의 소지 등과 함께 이루어졌다고 하더라도 해당 행위가 그에 관한 별도의 규제(공직선거법 제90조, 93조 등)에 반함을 전제로 기소가 이루어진 것이 아니므로, 이 부분 공소사실은 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호에 의하여 허용되는 행위가 되었고 범죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 3) 위의 2.가.3)항에서 살핀 것과 같이, 이 사건 개정조항은 구 공직선거법에 따라 말로 사전선거운동을 하는 행위까지 처벌 대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에 따라 신설된 것이라고 판단된다. 4) 결론 이 부분 공소사실(공소장 기재 제3항, 제4항 공소사실)은 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하여 면소를 선고해야 한다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점(피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E에 대한 공소장 기재 제1항 공소사실), 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점(피고인 A, 피고인 B에 대한 공소장 기재 제3항 공소사실, 피고인 A에 대한 공소장 기재 제4항 공소사실)에 대하여는 각 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 경선운동을 할 수 없는 자의 당내경선운동으로 인한 공직선거법위반의 점[공소사실 제2항](피고인 A, 피고인 D) 피고인 D은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 A을 위한 선거사무원으로 활동하다가, 선거에 영향을 미치는 문서 살포 혐의로(상대 후보 I에 대한 '혼외자식 의혹', '인천시 재정파탄 주범' 등 내용이 기재된 A4용지를 11개 공공장소에 살포), 2016. 10. 7. 인천지방법원에서 공직선거법위반죄로 벌금 120만 원을 선고받고 2016. 10. 15. 그 판결이 확정된 사람으로, 공직선거법 제18조에 따라 2021. 10. 14.까지 선거권이 없고, 공직선거법 제57조의6, 제60조에 따라 선거운동 및 당내경선운동을 할 수 없는 사람이다. 또한 피고인 D이 위와 같이 처벌받은 것은 제20대 국회의원 선거에 출마했던 피고인 A을 위해 선거운동을 하면서 허위사실을 공표한 것을 내용으로 하는 것이어서 피고인 A도 그 내용을 잘 알고 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2019. 8. 19.부터 2019. 10. 24.까지 피고인 D을 자신이 선거준비를 위해 설립한 G의 홍보팀장 직책으로 근무하게 하면서 면소부분 제1.의 가.항 기재 공소사실(공소장 기재 제1항 공소사실)과 같이 당내 경선운동을 하게 하고, 피고인 D은 위 A의 지시에 따라 위 기재와 같이 당내경선운동을 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 D이 당내경선운동을 할 수 없는 사람임에도 경선운동을 하였다. 나. 당내경선운동 및 선거운동 관련 금품수수로 인한 공직선거법위반의 점[공소사실 제5항](피고인 A, 피고인 D, 피고인 E) 당내경선과 관련하여 후보자로 당선되거나 되게 할 목적으로 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하여서는 아니되고, 선거사무관계자에 대하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령하여서는 아니된다. 피고인 A은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 M 선거구의 J정당 후보로 출마하였으나, 당시 무소속으로 출마한 I와 1.28% 차이로 낙선한 이후, 2016. 5.경 피고인 E과 4년 뒤 국회의원 선거에 대한 대비책을 논의하던 중 피고인 E으로부터 '다가오는 국회의원 선거에 대비하기 위해 정치인들은 지역에서 연구소를 개설하여 연구 활동을 하며 지지기반도 다지고 인지도를 높인다. 현재 인천은 CW라는 단체가 있으니 CX를 만들어 준비하는 것이 어떠냐'는 의견을 듣고 G을 설립하기로 마음먹고, 그 무렵 피고인 D에게 '낙선을 했지만 4년 후가 있지 않느냐? 그날을 대비해서 G을 설립을 하려고 하니 도와달라'고 부탁하여 피고인 D으로 하여금 2016. 5.경부터 2017. 5.경까지 사단법인 G 설립을 위한 활동을 하게 한 후, 2017. 5. 18. 사단법인 G의 설립허가를 받고 G 이사장으로 취임하였다. 피고인 A은 2019. 8. 초순경 피고인 E, D에게, '21대 총선을 같이 준비하자. 급여는 600만 원, 400만 원을 주겠다'는 취지로 말하고, 이를 승낙한 피고인 E, 피고인 D에게 피고인 A이 이사장으로 있는 G 사무실로 출근하도록 하였다. 피고인 A의 업무분담 지시에 따라, 2019. 8.경부터 2019. 10.경까지 사이에 피고인 E은 선거운동 예비조직으로서의 G 조직도 작성, 기자들을 만나 피고인 A에 대한 이미지 고양을 위한 홍보, 공소사실 제1항 기재와 같이 책임당원 모집 방법 및 절차 관련 사항 정리, 모집한 입당원서를 J정당 인천시당에 제출, 출판기념회 관련 장소 섭외, 기획, 인물 초청, 선거사무실 가계약, 국회 출입기자 및 국회의원 연락처 등 확보, 선거공약 기초자료 수집, 경선운동 및 선거운동 대비 문건 작성, 2019. 10. 14. 국회 의원회관에서 진행된 제21대 국회의원 선거비용 특강 참석 등 선거 운동 및 비용 관련 준비 업무, ⑩ 공소사실 제3항 및 제4의 가.항 기재와 같이 인지도를 높이고 지지를 호소하기 위한 행사에서 피고인 A 수행 등의 업무를 하였다. 피고인 D은 피고인 A의 지시에 따라 선거 공약으로 활용할 수 있고 피고인 A의 인지도를 높일 수 있는 지역현안('인천공항철도 환승할인제 도입문제', 'AP 과밀학급 문제')에 대한 대책관련 자료 수집, 피고인 A이 인지도를 높이기 위해 출연하는 인터넷 방송 'CY'의 'CZ' 프로그램의 방송원고 및 신문기고 작성, 피고인 A의 저서('DA')의 목차, 글의 배치 수정 및 보완 등 출판기념회 준비, 2019. 10. 1.경 중앙선거관리위원회 상대로 ⒜"선거운동기간이 아닌 시기에 홍보판을 들고 시민들에게 인사할 수 있는지", "홍보판에 어떤 내용이 기재 가능한지", ⒝"출마예정자가 봉사단체 임원을 겸직할 수 있는지" 등을 질의하고, 10. 2.경 다시 중앙선거관리위원회에 ⒞"출마예정자가 명함에 비영리 사단법인 대표, 20대 국회의원 후보였다는 사실을 기재할 수 있는지", ⒟"예비후보로서 사단법인 대표를 언제까지 겸직할 수 있는지"등을 문의하여 공직선거법에 저촉되지 않는 선거운동을 확인하는 등(다만 차후에 수사기관의 추적이 될 것을 염려하여 지역을 '서울 종로구'로 표시) 공직선거법 저촉여부 질의, 피고인 A의 인지도를 높이기 위한 현수막 게첩 업무(DB정당 소속 국회의원 DC가 게첩한 현수막에 대한 선거법상 문제점 확인한 다음 피고인 A의 경우에도 적용하는 업무 포함), 피고인 A의 인지도를 높이기 위한 지역행사 스케줄 파악 업무, 공소사실 제1항 기재와 같이 피고인 A을 지지할 책임당원 모집, 공소사실 제4의 나.항 기재와 같이 CO 체육대회 행사 수행 등의 업무를 진행하였다. 피고인 A은 2019. 8. 20. 오전경 위 G 이사장실에서, 위와 같이 당내경선 및 선거운동과 관련된 업무의 대가로 노란색 대봉투에 100만 원권 자기앞수표 9장, 5만 원권 현금 22장 합계 1,000만 원(피고인 E에게 600만 원을, 피고인 D에게 400만 원을 교부)을 담아 위 피고인 E에게 건네주고, 2019. 9. 20. 13:0경에서 같은 날 14:00경 사이 인천 DD 소재 'CY' 사무실에서, 위와 같이 당내경선 및 선거운동과 관련된 업무의 대가로 작은 종이가방에 현금 1,200만 원(피고인 E에게 600만 원을, 피고인 D에게 400만 원을 교부)을 넣고 피고인 E에게 건네주었다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 당내경선과 관련하여 후보자로 당선될 목적으로, 그리고 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였고, 피고인 E, D은 선거운동과 관련하여 이를 수령하였다. 2. 증거능력에 대한 판단 가. 임의제출된 입당원서 및 그 정리파일 1) 이 사건 증거들에 의하면, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등이 J정당 입당을 희망하는 사람들로부터 입당원서를 받아 이를 J정당 인천시당에 제출하였고, BF로 하여금 입당원서를 제출한 사람들의 이름과 연락처, 추천인 등 정보를 엑셀 파일로 입력․정리하도록 한 사실, 피고인 D과 피고인 E은 위 입당원서(사본 476장, 원본 1장)와 입당원서 정리파일 출력물을 보관하고 있다가 2020. 3. 27.경과 2020. 3. 29.경에 이를 경찰에 임의제출한 사실(압수물 증 제1 내지 3호 및 증거순번 30번이 이에 해당한다. 이하에서 통틀어 '이 사건 입당원서 등'이라 한다)이 각 인정된다. 2) 위 입당원서 등에는 입당원서 작성자의 성명, 주민등록번호, 주소, 연락처 및 계좌번호 등의 정보가 기재되어 있고 위 정보를 통해 식별할 수 있는 특정한 개인이 J 정당에 입당하였다는 내용을 확인할 수 있으므로, 위 입당원서 등에 기재된 정보는 개인정보 보호법상의 개인정보에 해당한다고 볼 수 있다. 3) 개인정보 보호법은 개인정보처리자로 하여금 정보주체의 동의를 받은 경우 또는 개인정보를 수집한 목적 범위 내에 있는 경우 외에는 개인정보를 제3자에게 제공할 수 없도록 하고 있다(제17조 제1항). 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우에도, 공공기관에 한하여 일정한 요건 하에 예외적으로 개인정보의 목적 외 이용이나 제공이 허용될 뿐이다(제18조 제2항 제8호). 또한 개인정보 보호법은 개인정보처리자 외에 '개인정보를 처리하거나 처리하였던 자'에 대하여도 '업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위'(제59조 제2호)를 금지하고 있다. 개인정보 보호법이 금지 및 행위규범을 정할 때 일반적으로 개인정보처리자를 규범준수자로 하여 규율함에 따라, 제8장 보칙의 장에 따로 제59조를 두어 '개인정보처리자' 외에도 '개인정보를 처리하거나 처리하였던 자'를 의무주체로 하는 금지행위에 관하여 규정함으로써 개인정보처리자 이외의 자에 의하여 이루어지는 개인정보 침해행위로 인한 폐해를 방지하여 사생활의 비밀 보호 등 개인정보 보호법의 입법 목적을 달성하려 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 위 제59조 제2호의 의무주체인 '개인정보를 처리하거나 처리하였던 자'는 개인정보처리자에 한정되지 않고 업무상 알게 된 개인정보를 법 제2조 제2호의 방법으로 '처리'하거나 '처리'하였던 자를 포함된다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도8766 판결 등 참조). 따라서 '개인정보처리자'에 해당하지 않는다고 하더라도 개인정보를 수집, 저장, 편집 등 방식으로 처리하였던 사람이 정보주체의 별도의 동의 없이 개인정보를 권한 없이 제3자에게 제공하는 행위는 개인정보 보호법 제59조 제2호에 의하여 금지된다고 할 것이고, 그 제3자가 수사기관이라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 4) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 5) 한편 개인정보 보호법은 정당의 가입․탈퇴에 관한 정보를 '민감정보' 중 하나로 규정(제23조)하면서, 그러한 민감정보의 수집과 저장, 보유, 제공 등 처리를 위해서는 다른 일반 개인정보보다 한층 더 엄격하게 정보주체의 동의를 받을 것을 규율하고 있다. 또한 정당법은 정당의 민주적 조직과 활동을 보장하기 위하여(제1조), 법원이 재판상 요구하는 경우나 선거관리위원회가 당원에 관한 사항을 확인하는 경우를 제외하고는 당원명부의 열람을 강요당하지 아니하고, 범죄수사를 위한 당원명부의 조사에는 법관이 발부하는 영장이 있어야 하며, 조사에 관여한 공무원은 당원명부에 관하여 지득한 사실을 누설하지 못한다고 정하고 있다(제24조 제3항, 제4항). 이러한 관련 규정들의 내용과 정당활동과 관련된 개인정보의 민감성과 중요성, 정당의 민주적인 조직과 활동 보장의 중요성 등을 고려하면, 정당의 가입․탈퇴에 관한 정보를 수사기관에 임의로 제공하는 행위에 대해서는 그 위법성 및 그와 관련된 증거의 증거능력을 보다 엄격히 판단할 필요가 있다. 6) 피고인 D 및 피고인 E은 입당원서의 수집 및 제출 과정에서 관여한 사람으로서, 그 과정에서 위 입당원서에 기재된 개인정보를 수집, 저장, 보유, 출력하는 방식으로 처리하였으므로 개인정보 보호법 제59조에서 규정한 '개인정보를 처리하거나 처리하였던 자'에 해당하고, 위 피고인들이 정보주체의 동의 없이 이 사건 입당원서 등을 임의로 경찰에 제출한 행위는 개인정보 보호법 제59조 제2호에 위반되는 위법한 행위에 해당한다. 이 사건 입당원서에 포함된 개인정보의 내용 및 개인정보 침해의 정도, 증거수집 절차 등에 비추어, 이러한 위법은 개인정보 자기결정권 등 국민의 기본권을 중대하게 침해하는 것으로서, 그에 따라 수집된 증거는 위법수집증거에 해당하고 증거능력이 없다고 봄이 상당하다. 7) 소결 이 사건 입당원서 등(압수물 증 제1 내지 3호 및 증거순번 30번) 및 동일한 입당원서 사본자료(증거순번 105번, 277 내지 279번)는 각 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나. 수사과정확인서가 첨부되지 않은 진술서 1) 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것'이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 피고인이 아닌 자의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 형사소송법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 그리고 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지를 준용하도록 규정하고 있으므로, 위와 같은 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이다. 한편 형사소송법 제221조 제1항에서 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 규정하고, 제244조의4 제3항, 제1항에서 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에도 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 수사기관으로 하여금 피의자가 아닌 자를 조사할 수 있도록 하면서도 그 조사과정을 기록하도록 한 취지는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하는 데 있다. 따라서 수사기관이 수사에 필요하여 피의자가 아닌 자를 조사하는 과정에서 그 진술을 청취하여 증거로 남기는 방법으로 진술조서가 아닌 진술서를 작성·제출받는 경우에도 그 절차는 준수되어야 할 것이다. 이러한 형사소송법의 규정 및 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790판결 등 참조) 2) 증거들을 종합하면, R 등 입당원서 작성자들은 그 주거지나 근무지에서 경찰관의 방문을 받았고 입당원서의 작성경위 등에 대한 질문에 답변한 다음 경찰관의 요구에 의하여 입당원서의 작성경위, 지지호소 발언의 내용 등에 관한 진술서(증거순번 122번, 125 내지 128번, 136 내지 139번)를 작성·제출한 사실, CV(CO 행사 참석자)과 CM, CL, CN(CG 행사 참석자)는 그 주거지나 근무지에서 경찰관의 방문을 받았고 위 행사에서 피고인 A의 발언내용 등에 대한 질문에 답변한 다음 경찰관의 요구에 의하여 피고인 A의 발언내용 등에 관한 진술서(증거순번 180번, 186 내지 188번)를 작성·제출한 사실, 위 각 진술서에는 위 각 진술자에 대하여 진행된 조사과정에 관한 내용이 기재되어 있지 않고 또한 그 조사과정을 별도로 기록한 자료가 제출되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 3) 이러한 사실관계에 나타난 이 사건 진술서의 작성 장소, 방법 및 그 경위 등에 비추어 보면, 위 각 진술서는 경찰관이 위 각 진술인들을 방문하여 입당원서의 작성경위, 입당과정에서의 지지호소 발언의 내용, CO 행사와 CG 행사에서 피고인 A의 발언내용 등을 수사하는 과정의 일부로서 작성되었다고 보이므로, 위 각 진술서는 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 해당한다고 할 것이다. 위 각 진술서가 수사과정에서 작성된 것이고 절차적 적법성을 제도적으로 보장할 필요성은 수사가 이뤄진 장소에 따라 차별성이 있다고 볼 수 없으므로, 위 각 진술서가 진술인의 주거지나 근무지에서 작성되었다는 사정은 이러한 판단에 영향을 주지 않는다. 4) 따라서 위 각 조사와 진술서의 작성 과정에서는 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 따라 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하였어야 하는데, 이러한 조사과정을 기록한 자료가 없는 이상, 위 각 진술서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 할 수 없으므로, 그 증거능력을 인정할 수 없다. 5) 소결 위 각 진술서(증거순번 122번, 125 내지 128번, 136 내지 139번, 180번, 186 내지 188번)는 증거능력을 인정할 수 없다. 다. 입당원서 모집자별 정리자료(수사기관 작성) 증거순번 80, 81번, 87 내지 104번은 수사기관에서 이 사건 입당원서 등을 모집인별로 분류하여 모집내역과 모집인원을 정리한 것으로서 위법수집증거인 이 사건 입당원서 등의 내용을 요약·정리한 것에 불과하여 독자적인 증거로서의 가치가 있다고 볼 수 없고, 이 사건 입당원서 등의 증거수집 과정의 위법이 희석·단절되었다고 보기 어렵다. 위 각 증거들 역시 증거능력을 인정할 수 없다. 라. 결론 이 사건 입당원서 등과 그 사본자료(압수물 증 제1 내지 3호 및 증거순번 30번, 105번, 277 내지 279번), 각 진술서(증거순번 122번, 125 내지 128번, 136 내지 139번, 180번, 186 내지 188번), 모집별 정리자료(증거순번 80, 81, 87 내지 104번)는 모두 위 법수집증거에 해당하여 유죄인정의 증거로 사용될 수 없다. 3. 공소사실 인정여부에 대한 판단 가. 경선운동을 할 수 없는 자의 당내경선운동으로 인한 공직선거법 위반의 점[공소사실 제2항]에 대한 판단 1) 이 사건 증거들에 의하면, 피고인 D이 공소사실 기재와 같이 2016. 10. 7. 공직선거법위반죄로 벌금 120만 원을 선고받았고(인천지방법원 2016고합466 판결) 위 판결이 2016. 10. 15. 확정된 사실이 인정된다. 따라서 피고인 D은 그로부터 5년이 경과하기 전인 2021. 10. 14.까지 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 따라 선거권이 없고, 공직선거법 제57조의6, 제60조 제1항 제3호에 의해 당내경선운동을 할 수 없다. 이 사건 공소제기 이후 공직선거법이 개정되어 '말로 하는 당내경선운동'이 허용되게 되었다고 하더라도(공직선거법 제59조 단서 제4호), 공직선거법 제57조의6에 의하여 당내경선운동을 할 수 없는 사람이 당내경선운동을 할 경우에는 여전히 공직선거법에 의한 처벌대상이 되므로, 이하에서는 피고인 D이 공소사실 기재와 같이 당내경선운동을 한 것인지를 살핀다. 2) 통상적인 정당활동으로서의 당원모집과 구별되는 당내경선운동의 판단기준 가) 관련 법리 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하고, '당내경선운동'이란 정당의 당내경선에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 의미한다. 다만 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것이라고 인정하려면, 단순히 어떤 사람이 향후 언젠가 어떤 선거에 나설 것이라는 예측을 할 수 있는 정도로는 부족하고, 특정 선거를 전제로 그 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있어야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 31. 2016도20658 판결 등 참조). 나) 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 당원을 모집하는 정당의 활동은 원칙적으로 자유로이 허용되어야 하고, 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세 확장 활동이나 당원모집행위 등은 선거운동에 해당한다고 할 수 없으며, 이러한 취지에서 공직선거법은 당원을 모집하는 등의 '통상적인 정당활동'을 "선거운동"의 범위에서 제외하고 있으며(공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호), 동일한 판단기준이 '당내경선운동'에도 적용되어야 함은 위에서 살핀 것과 같다. 다만 정치인이 자신과 정치적 주장과 가치를 공유하는 사람들을 소속 정당의 당원으로 모집함으로써 소속 정당 자체의 지지기반과 세력을 확대할 뿐 아니라 소속 정당 내부에서 자신의 정치력과 활동기반을 넓히는 것은 이러한 통상적인 정당활동의 자연스러운 결과라고 볼 것이다. 당내경선의 후보자 또는 후보자가 되려는 사람이 위와 같이 통상적인 활동으로서 당원을 모집함에 따라 소속 정당 내에서 자신의 정치력과 활동기반을 넓히게 되고 그 결과 장래 실시될 당내경선에서 당선될 가능성이 높아진다고 하더라도, 특정 당내경선에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적 사정이 없다면, 그러한 사정만으로 당원모집활동이 당내경선운동에 해당한다고 볼 수는 없다. 이러한 판단은 후보자가 당내에서 후보자의 정치적 영향력과 활동기반을 증대시킴으로써 당내경선이나 공직선거에서 당선될 가능성을 높인다는 것을 내심의 동기로 삼아 적극적인 당원모집활동을 하였거나 후보자와 정치적 주장과 가치를 공유하는 사람들, 본인을 지지할 개연성이 높거나 본인에 호의적일 것으로 예상되는 사람들을 주된 대상으로 하여 적극적인 당원모집활동을 하였다고 하더라도 동일하게 적용될 수 있다. 다) 당원모집활동에 대하여 특정 당내경선에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 선거인의 관점에서 객관적으로 인정된다고 평가하기 위해서는, 당원을 모집하는 과정에서 그 상대방에게 특정 당내경선에서 특정 후보자의 지지를 부탁하는 명시적인 행위가 있거나, 그렇지 않더라도 당시의 객관적 사정에 비추어 해당 당원모집활동이 명시적인 지지부탁행위에 준하여 특정 당내경선에서 특정 후보자를 지지할 당원을 모집하는 것으로 선거인의 관점에서 명백히 인식할 수 있어야 할 것이고, 이러한 사정은 관련 증거들에 의하여 합리적인 의심의 여지없이 증명되어야 한다. 3) 피고인 D 등이 공소사실 기재 당내경선운동을 하였는지 여부에 대한 판단 살피건대 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등이 공소사실 기재 21명을 상대로 당원모집활동을 하는 과정에서 그 상대방에게 제21대 국회의원 선거를 위한 J정당 당내경선에서 피고인 A의 지지를 부탁하는 명시적인 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 당원모집활동이 명시적인 지지부탁행위에 준하여 당내경선에서 피고인 A을 지지할 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 인정하기도 어렵다. 가) 이 부분 공소사실 중 구체적인 당원모집행위와 관련하여, 당원을 모집한 사람과 이에 응하여 입당원서를 작성한 사람을 구분하면 아래와 같다. 나) 순번1과 순번2의 각 입당원서 작성자(1번 내지 10번)에 대한 판단 순번1의 입당원서 작성자(1번 내지 9번)들은 이 법정에서, 오랜 기간 구의원으로 활동하였고 시의원 출마를 예정하고 있던 피고인 C을 위하여 입당원서를 작성하였을 뿐, 그것이 피고인 A에게 도움이 된다고 생각하였다거나 피고인 C으로부터 '피고인 A이 총선에 출마하므로 이를 도와주기 위해 입당원서를 작성해 달라'는 말을 듣지 못하였다는 취지(1.R), 입당원서를 자신이 직접 작성했는지 아니면 배우자(1.R)가 대신 작성했는지조차 잘 기억나지 않으며, R이 피고인 C으로부터 입당원서 작성을 부탁받았는지도 모른다는 취지(2.S), 피고인 C을 모르던 상태에서 친한 지인의 요청을 받고 별 생각 없이 입당원서를 작성해 주었다는 취지(3.U), J정당과 피고인 C을 좋아하여 입당원서를 작성했을 뿐, 피고인 C이 피고인 A의 선거운동을 도운 사실을 몰랐으며, 피고인 C으로부터 피고인 A을 뽑아달라는 말을 들은 바 없다는 취지(5.W), 피고인 C의 부탁을 받아 입당원서를 작성해주었을 뿐, 피고인 C으로부터 '피고인 A이 총선에 출마하니 도와달라'는 말은 듣지 못했으며, 피고인 A에 대해 알지 못했다는 취지(6.X), 피고인 C으로부터 입당을 권유받았으나 피고인 A에 관한 언급은 없었고, 단지 J정당이 좋아 입당원서를 작성했을 뿐 피고인 C을 도와주려는 의도도 없었으며, 피고인 C이 피고인 A의 선거운동을 도운 사실은 모른다는 취지(7.Y), 스스로 J정당에 입당하기 위해 입당원서 양식을 출력하여 이를 작성하고 다른 지인에게 건네주었을 뿐 피고인 C으로부터 입당을 권유받거나 피고인 A을 도와달라는 말을 들은 바 없다는 취지(8.Z), 카페에 온 지인으로부터 누군가의 선거를 돕고 있던 피고인 C을 도와달라는 말을 듣고 피고인 A에 대해서는 알지 못한 채 입당원서를 작성해주었을 뿐, 피고인 C으로부터 입당을 권유받거나 피고인 A에 대한 지지를 요청받은 사실이 없다는 취지(9.AA)로 각 진술했다. 4번 V을 살핀다. V은 이 법정에서, 피고인 C으로부터 '피고인 A이 총선에 출마하니 도와 달라'는 말을 들었던 것 같기는 하나, 언제 구체적으로 어떤 설명을 들었는지는 확실하지 않고 그런 것보다는 기존에 입당원서를 써 주고 싶은 마음이 있어 입당원서를 작성했다는 취지로 진술하였다. 아울러 당원으로 가입하면 권리당원이 될 수 있고 당내경선에서 투표권을 행사할 수 있다는 점에 대하여는 구체적으로 설명을 듣거나 알지 못하였고, 입당원서를 작성하면서 특정한 선거를 연상하지도 못하였고, 막연하게 J정당, 피고인 A 또는 피고인 C에게 힘을 보태고 싶은 마음에 입당원서를 작성하게 되었다고 진술하였다(녹취서 11, 12쪽). 그런데 추가 신문과정에서는 피고인 C이 아니라 'DG카페'에 온 DH으로부터 입당원서 양식을 교부받은 것 같다고 진술하였고, 입당 권유와 관련하여 언제, 어떤 상황에서 어떠한 내용의 설명을 들었는지에 대하여는 명확하게 기억하지 못하는 태도를 보였다. 이러한 진술내용을 종합하면, V은 위 법정진술(2021. 8. 20.)로부터 약 1년 11개월 이전에 있었던 입당원서 작성 당시의 상황과 정확한 문구표현(예를 들어 막연하게 '도와달라', '입당원서를 부탁한다'는 취지였는지, 아니면 '국회의원 선거에서 피고인 A을 지지해 달라'는 취지였는지 여부 등)을 기억하지는 못하는 것으로 볼 수 있고, 특히 기억 속에 본인의 내심의 의사와 판단이 상대방의 설명내용과 상호 혼재되어 있어, 상대방의 설명내용을 명확히 구분하여 진술하지는 못하는 것으로 판단된다. 결국 V의 진술만으로는 V에 대한 당원모집과정에서 향후 당내경선에서 피고인 A의 지지를 부탁하는 명시적인 행위가 있었던 것으로 인정하기 어렵고, 달리 이러한 명시적인 지지부탁행위에 준하여 위 당원모집활동이 당내경선에서 피고인 A을 지지할 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있다고 인정하기도 어렵다. 다음으로 순번2 입당원서 작성자인 10번 AC을 살핀다. AB은 이 법정에서, '피고인 A이나 C의 부탁을 받아 입당원서를 작성한 사실이 없고, 지인인 AC에게도 특별한 말 없이 입당원서를 작성해 달라고 부탁했을 뿐, 피고인 A의 국회의원 선거에 도움이 된다는 등의 말은 한 바 없다'는 취지로 진술했다. AC 또한 이 법정에서, 'AB으로부터 입당원서를 써 달라는 말을 들어 이를 작성했을 뿐, 피고인 A이나 피고인 C을 위해서라는 말은 듣지 못하였다'는 취지로 진술했다. 따라서 이 부분과 관련해서도 입당 권유 과정에서 피고인 A에 대한 지지호소가 있었다고 보기 어렵다. 소결 위 각 진술들에 비추어, 피고인 C은 인천 BR구에서 오랜 기간 동안 구의원으로 활동했던 정치인으로서 자신의 정치활동의 일환으로 혹은 피고인 A과 함께 당내 기반을 넓히려는 취지에서 피고인 A에 대한 직접적인 지지호소 없이 J정당 당원을 모집하였던 것으로 판단되고, 순번1, 2 당원모집활동은 통상적인 정당활동의 범위를 벗어나지 않고, '당내경선운동'에 해당하지 않는다. 다) 순번3의 각 입당원서 작성자(11번 내지 17번)에 대한 판단 순번3 관련, AD, 11번 AH 및 12번 AI는 이 법정에서(AD는 수사기관에서의 진술도 포함하여) 아래와 같은 취지로 진술했다. 위와 같은 진술들을 종합하면, AD는 피고인 A의 어머니 P과의 친분을 바탕으로 '입당원서를 작성하면 피고인 A의 정치활동에 도움이 된다'는 막연한 생각으로 지인인 AH와 AI에게 입당원서의 작성을 부탁한 것으로 볼 수 있고, AH 및 AI 역시 AD의 부탁을 들어준다는 정도의 생각으로 입당원서를 작성해 준 것으로 보일 뿐 이러한 입당원서 작성행위가 제21대 국회의원 선거나 이를 위한 J정당 당내경선과 관련된 것이라고는 인식하지 못하였던 것으로 판단된다. 결국 위 AH와 AI, 그리고 다른 입당원서 작성자들(11번 내지 17번)에 대한 당원모집과정에서 향후 당내경선에서 피고인 A의 지지를 부탁하는 명시적인 행위가 있었던 것으로 인정하기 어렵고, 달리 이러한 명시적인 지지부탁행위에 준하여 위 당원모집활동이 당내경선에서 피고인 A을 지지할 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있다고 인정하기도 어렵다. 소결 순번3의 당원모집활동은 주로 개인적 친분을 통해 피고인 A에 대한 직접적인 지지호소 없이 이루어졌던 것으로 볼 수 있고, 통상적인 정당활동의 범위를 벗어나지 않아 '당내경선운동'에 해당하지 않는다. 라) 순번4의 각 입당원서 작성자(18번 내지 21번)에 대한 판단 AO의 진술 AO는 이 법정에서, 피고인 D으로부터 입당원서 작성을 부탁받았을 당시 A에 대한 지지를 호소하는 구체적인 내용은 없이 단순히 "입당원서를 작성해 달라"는 정도의 부탁을 받았을 뿐이지만, 피고인 D이 피고인 A과 함께 일하고 있었기 때문에 이를 당연히 피고인 A의 선거를 위한 것으로 이해하였다고 진술하였다(녹취록 10쪽 이하). AO는 AQ(AO의 배우자), AR(지인), AS(지인 DI의 배우자)로부터 입당원서를 받는 과정에서도 피고인 A에 대한 지지를 구체적으로 언급하지는 않았다고 진술하였다(녹취록 11쪽, 25쪽 이하). AO의 법정 진술내용을 종합하면, AO는 입당원서 작성 당시의 대화내용과 문구표현(예를 들어 '입당원서를 써 달라', '당원모집을 부탁한다'는 취지였는지, 아니면 '국회의원 당내경선'과 'A 지지'라는 언급이 있었는지 여부)을 정확하게 기억하지는 못하는 것으로 판단된다. AO의 경찰과 검찰에서의 진술내용을 살펴보면, AO는 피고인 D의 요청내용에 대한 본인의 판단과 피고인 D의 설명내용을 상호 혼재하여 답변한 측면이 있었던 것으로 확인된다. AO는 경찰조사 과정(2020. 4. 20.)에서, "서로 선거운동을 해 왔기 때문에 입당원서를 부탁하는 거 자체가 A에게 지지를 부탁하는 것을 의미합니다. A이 나중에 나오면 경선이든 선거든 도와주는 것을 의미합니다."라고 진술하였다(증거기록 1535쪽). 그러나 AO는 피고인 A과 함께 일하는 피고인 D이 자신에게 J정당 입당원서의 작성을 부탁한 것 자체가 피고인 A을 위한 지지의사 표시로 볼 수 있다는 자신의 판단을 진술하였을 뿐이고, 피고인 D이 피고인 A에 대한 지지요청을 명시적으로 하였는지 여부는 구체적으로 진술하지 않았다. AO는 검찰조사 과정(2020. 10. 6.)에서도 피고인 D이 자신과 배우자의 J정당 당적 보유 여부만 확인하고 "당원으로 가입해 달라"는 식으로 얘기하였다고 진술하였을 뿐 피고인 A에 대한 지지요청의 내용을 구체적으로 진술하지는 않았다. 판단 AO의 진술에 의하면 AO 및 AQ, AR, AS에 대한 당원모집과정에서 향후 있을 당내경선에서 피고인 A에 대한 지지를 부탁하는 명시적인 행위가 있었던 것으로 인정하기 어렵다. 아울러 AO의 법정 및 수사기관에서의 진술내용을 종합하면, AO와 AQ은 평소 피고인 A을 별로 좋아하지 않았고 단지 절친한 피고인 D의 부탁에 따라 피고인 D의 체면치레를 위해 입당원서를 작성해 주었던 것으로 보인다. 또한 AO는 J정당 입당원서 모집에는 큰 열의를 가지지 않았기에 피고인 A을 위한 지지호소 없이 AQ, AR, DI에게 입당원서 작성을 요청하였던 것으로 판단된다. 이러한 당원모집의 경위, 피고인 AO가 피고인 D으로부터 들었다는 설명내용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 D이 AO, AQ, AR, AS를 당원으로 가입시킨 행위가 장차 당내경선에서 피고인 A을 지지할 당원을 모집한 것이라고 평가하기도 어렵다. 그렇다면 위 당원모집활동이 명시적인 지지부탁행위에 준하여 당내경선에서 피고인 A을 지지할 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있다고 인정하기도 어렵다. 소결 순번4의 당원모집활동은 피고인 A에 대한 직접적인 지지호소 없이 이루어졌던 것으로 볼 수 있고, 통상적인 정당활동의 범위를 벗어나지 않아 '당내경선운동'에 해당하지 않는다. 4) 피고인 A, 피고인 D의 당내경선운동에 대한 공모여부에 대한 판단 위 판단에 추가하여, 이 사건 공소사실 기재와 관련하여 피고인 A과 피고인 D 등이 입당원서를 모집하는 방식으로 당내경선운동을 하기로 공모한 사실이 있는지에 관하여 살핀다. 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는, 위 피고인들이 J정당 자체의 지지기반을 확대할 뿐 아니라 J정당 내부에서 피고인 A의 정치력과 활동기반을 넓힘으로써 장차 당내경선이나 국회의원 선거에서 당선될 가능성을 높인다는 내심의 동기를 가지고 적극적으로 당원을 모집하기로 하였다는 정도를 넘어, 국회의원 선거를 위한 J정당 당내경선에서 피고인 A의 지지를 부탁하는 명시적인 행위를 하면서 책임당원을 모집하기로 공모하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 위 피고인들이 명시적인 지지부탁행위에 준하여 피고인 A을 지지할 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식될 수 있는 행위를 함께 하기로 공모하였다고 인정하기도 어렵다. 가) 피고인 D과 피고인 E의 진술내용 위 피고인들은 이 법정에 증인으로 출석하여, 책임당원을 모집하게 된 경위와 관련하여 각 아래와 같은 취지로 진술했다. 피고인 D과 피고인 E은 자신들이 '당내경선운동'을 하기로 공모하였고 이를 실행하였다고 진술하고 있으나, 위 피고인들이 협의하고 실행한 행위가 공직선거법에 의한 '당내경선운동'의 요건을 충족하는지의 여부는 위 피고인들의 입장과는 별도의 규범적 판단이 필요하다. 그런데 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 D과 피고인 E의 진술내용에 의하더라도, 피고인 A이 피고인 D 등에게 당원모집과정에서 자신에 대한 지지를 부탁하는 명시적인 행위를 하거나 이에 준하는 방식으로 당원을 모집하도록 지시하였다거나 피고인 A, 피고인 D 등이 이러한 행위를 하기로 공모하였다고 보기는 어렵다. 위 피고인들은 피고인 A이 회의 과정에서 책임당원을 열심히 모집하자는 언급을 하였을 뿐이고 당원모집과정에서 자신에 대한 지지를 호소할 것을 언급하지는 않았다고 진술하였다. 위 모집과정에서 피고인 A에 대한 지지를 호소하는 등의 실행방안에 대하여는 전혀 논의가 이뤄진 바가 없었으므로, 이러한 지시에 따라 모집될 책임당원이 향후 당내경선에서 피고인 A을 지지한다는 것은 그야말로 막연한 가능성 내지 기대에 불과할 뿐이다. 위 피고인들이 진술하는 피고인 A의 발언내용은, 적극적으로 당원을 모집함으로써 J정당 자체의 세력을 확대할 뿐 아니라 J정당 내부에서 자신의 정치력과 활동기반을 넓히는 것이 향후 정치적으로 유리하다는 정도의 인식에서 나온 것으로도 충분히 이해될 수 있는 발언이다. 피고인 E이 직접 모집한 당원은 아예 없었고 피고인 D이 직접 모집한 당원은 4명에 불과하였음에도, 위 피고인들은 당시 피고인 A으로부터 당원모집을 재촉받거나 성과부족에 대한 질책을 받은 바 없다고 진술하였다. 나) 이 부분 공소사실에 입당원서를 작성한 것으로 기재된 21명 중 실제로 당원명부에 등록되어 당원이 된 사람(정당법 제23조 제2항)은 17명에 그치고, 그 중 당비를 납부한 사람은 7명에 그친다. 이러한 점에 비추어, 피고인 A이 당내경선 승리를 위하여 그에 대한 지지호소를 통해 당원을 모집하기로 지시하고 피고인 D 등과 공모하였다고 하기에는 그 성과가 그리 크지 않을 뿐만 아니라 그 실행이 계획적이고 치밀하게 이뤄졌다고 보기도 어렵다. 이에 대하여 피고인 A이 2019. 8.부터 2019. 10.까지 사이에 다른 피고인들에게 당원모집활동을 더 강화하도록 지시하였다거나 책임당원 확보를 위한 적극적인 대책을 모색하였다는 정황이 발견되지 않는다. 다) J정당은 제20대 국회의원 선거에서 전국 253개 지역구 중 7개 지역구에서만, 그리고 제21대 국회의원 선거에서는 6개 지역구에서만 당원이 참여하는 당내경선을 통해 후보자를 선출했다. 피고인 A이 출마했던 M 지역구(제21대 국회의원 선거에서는 BQ구가 제외되었다)는 제20대 국회의원 선거에서는 100% 일반국민 여론조사 방식으로, 제21대 국회의원 선거에서는 당내 경선 없이 피고인 A에 대한 우선추천 방식으로 후보자가 결정되었다. 이처럼 2019. 8. 시점에서 예상할 때, 21대 국회의원 선거 J정당 공천과정에서 책임당원을 대상으로 한, 또는 책임당원이 선거인단 중 일부로 참여하는 형태의 당내경선이 치러질 가능성이 그리 크지는 않았던 것으로 보인다(실제로 인천 M 선거구의 J정당 책임당원 숫자는 2019. 7. 2,502명에서 2019. 12. 2,355명으로 감소하였는데, 해당 지역구 J정당 출마 후보자들 사이에 당내경선 선출을 의식한 책임당원 확보 경쟁이 있지는 않았던 것으로 평가할 수 있다). 따라서 단순히 적극적인 당원확보활동을 하자는 차원을 넘어, 피고인 A에 대한 지지를 호소하면서 당원을 모집하기로 공모하였을 만한 충분한 동기가 있었다고 보기는 어렵다. 아울러 위 3)항에서 본 것과 같이, 결과적으로 이 사건 당원모집은 피고인 A에 대한 지지호소 없이 이루어졌다. 5) 결론 피고인 D 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 당내경선운동을 하였다는 사실, 피고인 A이 피고인 D과 위 당내경선운동을 공모하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실(공소장 기재 제2항 공소사실)은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하고 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 한다. 나. 당내경선운동 및 선거운동 관련 금품수수로 인한 공직선거법 위반의 점(공소사실 제5항)에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 정치인이 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동의 일환으로 선거인과 접촉하여 자신의 인격에 대한 공감과 정치적 식견에 대한 찬성과 동의를 구하는 한편, 그들의 의견을 청취·수용하여 지지를 받을 수 있는 정책을 구상·수립하는 과정을 통하여 이른바 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 정치적 기반을 다지는 행위에도 선거운동에 대한 판단기준이 그대로 적용되어야 한다. 따라서 그와 같은 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동에 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 목적이 있다 하여도 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니다. 문제 된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우에는 그 단체 등의 설립 목적과 경위, 인적 구성, 그 활동의 시기, 방법, 내용과 규모 등을 추가적으로 고려하여 그 활동이 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사에 따라 행해진 것이라는 점이 당해 선거인의 관점에서 객관적으로 인정되는지를 살펴보아야 한다. 단체 등의 활동이 그 목적 범위 내에서 통상적으로 행해지는 한도에서는 특별한 사정이 없는 한 특정인의 당선 또는 낙선을 목적으로 한 선거운동이라고 보아서는 안 된다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도20658 판결 등 참조) 나) 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 위반죄는 "선거운동과 관련하여" 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 공직선거법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않으며, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여'보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 다) 한편 공직선거법은 '선거운동'과 '당내경선운동'을 명백히 구별하고 있는데, 결국 공직선거법 제230조 제1항 제5호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익을 제공한 경우에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결 등 참조). 아울러 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 '선거운동'에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조). 한편 당내경선과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하는 행위를 처벌하는 공직선거법 규정(법 제230조 제7항 제2호)이 있으나, 위 조항은 당내경선과 관련하여 "특정인이 후보자로 선출되거나, 되게 하거나, 되지 못하게 하거나, 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로" 금품을 제공할 것을 요건으로 하고 있어, 그 위반죄의 성립을 위하여는 고의 외에 일정한 목적이 요구된다. 2) 피고인 D, 피고인 E의 G 근무내역 및 돈 수령 내역 이 사건 증거들에 의하면, 피고인 D, 피고인 E은 2019. 8. 7.경 피고인 A으로부터 함께 일하자는 제안을 받았고 이에 응하여 2019. 8. 19. 'G' 사무실로 출근하였던 사실, 피고인 A은 위 피고인들이 자신과 함께 일한 데 대한 급여(피고인 D은 월 400만 원, 피고인 E은 월 600만 원임) 명목으로 2019. 8. 20. 피고인 E을 통해 현금과 자기앞 수표 1,000만 원을 지급한 사실, 2019. 9. 20. 피고인 E을 통해 다시 현금 1,000만 원을 지급한 사실, 위 피고인들이 2019. 10. 24.경 'G'을 떠났고 그 이후에는 위 급여 명목의 돈이 지급되지 않았던 사실을 인정할 수 있다(위 각 지급한 돈을 이하 "이 사건 돈"이라고 한다). 3) 이 사건 돈이 피고인 A의 선거운동과 관련하여 지급된 것으로 판단되는지 여부(공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제7호의 위반 여부) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 따라 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 '선거운동'과 관련하여 피고인 E, 피고인 D에게 이 사건 돈을 지급하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) G의 성격 다음과 같이 G의 설립 경위, 활동 내용 등을 고려할 때 위 단체의 활동이 특정 선거에서 피고인 A의 당선을 도모하려는 목적의사로 이루어졌다는 사정이 선거인의 관점에서 객관적으로 인정된다고 볼 수 없으므로, G은 그 자체로 공직선거법 제87조 제2항 소정의 "선거운동을 위한 사조직 기타 단체" 또는 법 제89조 소정의 "유사기관"으로 볼 수 없다. 결국 G의 목적 범위 내에서 통상적으로 행해지는 활동은 설령 그로 인하여 피고인 A의 인지도가 높아지는 효과가 있다고 하더라도 그 활동 자체로 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 A은 제20대 국회의원 선거가 치러진 직후인 2016. 5.경 G을 설립하기로 하면서, 피고인 D에게 이를 위한 실무 수행을 요청하였다. 이와 관련하여 피고인 D 역시 이 법정에 증인으로 출석하여 같은 취지로 진술하는 한편 "G 설립허가 당시 인천광역시 자치행정과 직원이 실제 업무 수행 여부를 실사하기 위해 2주정도 G 사무실에 나왔으며, G의 설립행위 자체는 선거운동과 무관하다고 생각한다"는 취지로 진술했다. G은 2016. 9. 8. 창립총회를 개최하였고, 같은 무렵부터 이사장인 피고인 A을 중심으로 하여 지역 민원 수렴이나 현안 파악, 언론 기고 등의 활동을 하였다. 피고인 A은 2017. 4. 20. G에 대한 설립허가를 신청하였다. 위 신청에 따른 검토 과정에서, 2016년 지역사업 여론 청취 등 현장 방문, 언론사 기고, 현안 관련 주요인사 면담 및 정책 제언 등의 여러 비영리 활동 실적이 확인되었고, 단체의 목적과 사업이 실현 가능하며, 재정․재산 규모와 조직, 사무실 운영 사항 및 정관 등이 적정한 한 것으로 판단되었다. 이에 따라 G은 2017. 5. 18. 설립허가를 받아 2017. 6. 8. 사단법인 설립 등기를 마쳤고, 피고인 A은 같은 무렵부터 G의 유일한 대표자로 등재되었다. G 정관에는 아래와 같은 규정들이 있다. 위와 같이 G은 제21대 국회의원 선거가 4년 정도 남았을 무렵부터 설립되었고, 그 목적과 주요 사업의 구체적인 내용이 선거운동과 직접적인 관련이 없으며, 설립 무렵부터 위와 같은 사업내용에 부합하는 활동이 이루어졌다. 나) 이 사건 돈은 G 근무에 따른 정당한 급여로 인정됨 아래와 같은 점에서, 피고인 A이 피고인 E, 피고인 D에게 지급한 이 사건 돈은 G의 설립 목적에 부합하는 통상업무를 수행한 데 따른 정당한 대가인 급여로 판단함이 상당하다. 피고인 D은 G에 대한 설립허가가 이루어진 뒤 업무에서 물러났다. 이에 따라 G은 이사장인 피고인 A과 이사인 피고인 C을 중심으로 운영되었던 것으로 보인다. 2019년은 G이 설립된지 3년이 되는 해로서, 이사장을 비롯한 임원들의 임기 만료가 예정되어 있었으므로, 기존 임원의 연임 또는 새로운 임원의 선출이 필요한 상황이었다. G의 설립과 활동에는 위 단체의 활동을 통해 피고인 A의 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 그 정치적 기반을 다지려는 의도가 있었다고 할 것이므로, 2019년에는 때마침 예정된 기존 임원진의 임기 만료를 앞두고 G의 활동 사항을 종합하고 그간의 활동을 적극적으로 공론화할 필요성이 있었을 것으로 판단된다. 지역 민의를 수렴하고 언론 기고 또는 방송 등의 활동을 통해 이를 공론화하는 등의 활동이나, 이를 통해 확인한 문제를 해결할 정책을 개발하고 실현하기 위해 정치권과 교섭하는 등의 활동은 모두 G의 목적과 주요사업의 일환으로 볼 것이다. 이러한 점에서 언론사 기자 출신인 피고인 D과, 국회의원 보좌관 출신인 피고인 E이 2019. 8.경부터 G의 사무국장과 기획본부장 직함을 부여받게 된 것은 위 항에서 살펴본 상황적 필요에 시기적으로나 내용적으로 부합하였던 측면이 있다. 피고인 D, E이 G에서 2019. 8. 19.부터 2019. 10. 24.까지 수행한 아래의 업무는 G의 설립목적에 부합하는 범위에서 통상적으로 행해진 업무에 해당한다고 판단할 수 있고, 피고인 A의 정치적 기반을 다진다는 내심의 동기를 떠나 선거인의 관점에서 국회의원 선거에서 피고인 A의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 E 수행 업무 중 제21대 국회의원 선거 선거비용 관련 특강 참석, 피고인 D의 수행 업무 중 선거관리위원회에 대한 공직선거법 저촉 여부 질의 등은, 정치인인 피고인 A이 G의 이사장이라는 점을 고려하여 G의 활동 과정에서 공직선거법 등 관련 법규를 위반할 소지를 없애기 위한 노력의 일환으로 충분히 해석될 수 있으므로, 이 역시 G의 목적에 부합하는 통상업무의 범위를 벗어나지 않는 것으로 판단된다. 아울러 위의 업무는 그 자체로 선거인의 관점에서 특정인의 당선 또는 낙선을 위한 목적의사가 객관적으로 확인되는 행위로 평가할 수도 없다. 오히려 당시 G 근무자들이 참여한 휴대전화 메신저 단체 대화방의 내용을 살피면, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등이 G 활동이 객관적으로 선거운동을 위한 활동으로 평가되지 않도록 상당히 주의하였음을 알 수 있고 이 부분 수행 업무 역시 이러한 관점에서 이루어졌던 것으로 볼 수 있다. 이 부분 공소사실 기재 업무를 포함하여 피고인 D과 피고인 E이 G에서 수행한 업무들의 내용(정기총회 준비 및 행사 진행 업무, 파도 TV 방송 준비 및 출연 업무, 책 출판 준비 업무, 공항철도 관련 정부부처 방문 등)을 종합하면, 위 피고인들이 G에서 수행한 업무들은 위 피고인들이 상근으로 근무하거나 이에 준하는 형태로 근무할 것이 요구될 정도의 실체를 갖춘 것으로 보이고, 위 피고인들은 실제로 G의 기획본부장과 사무국장으로서 요구되는 다양한 업무를 수행하였다. 위 업무의 구체적인 내용, 근무시간과 업무강도, 업무 수행을 위하여 필요한 능력과 전문성의 정도 등을 고려하면, 이 사건 돈(피고인 E은 월 600만 원, 피고인 D은 월 400만 원)은 위 피고인들이 G에서 맡은 직책에 따라 수행한 통상업무에 대한 정당한 급여로 지급받을 수 있는 금액에 충분히 부합하는 것으로 볼 수 있다. 피고인 D, 피고인 E이 처리한 업무 중 G의 통상업무로 포섭될 수 없는 활동이 확인되고 그중 일부는 피고인 A의 정치인으로서의 활동과 관련된 것으로 보이기도 한다. 그러나 아래와 같은 사정에 위 피고인들이 G에서 수행한 통상업무의 내용과 비중, 기타 처리한 일의 내용과 성격을 함께 종합해 보면, 이 사건 돈이 '선거운동'의 대가이거나 '선거운동'과 관련된 것이라고 평가하기는 어렵다. (가) 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 E 수행 업무 중 (책임당원 모집방법 및 절차 관련 사항 정리, 모집한 입당원서를 J정당 인천시당에 제출), 피고인 D 수행 업무 중 (책임당원 모집)은, 위 3.의 가. 3)항에서 살핀 것과 같이 통상적인 정당활동에 해당하여 '선거운동'에 해당한다거나 '선거운동'과 관련된다고 평가할 수 없다[아울러 당원을 모집한 시점, 당원모집의 대상과 인원 등을 고려하면, 피고인 E, 피고인 D 등의 당원모집행위가 향후 있을지 모를 '당내경선'에 대비하여 정치적 기반을 닦는다는 것을 내심의 동기로 삼아 이루어졌다고 볼 여지가 많을지언정(다만 '당내경선운동'의 요건은 충족하지 못한다), 2020. 4. 15. 시행될 '국회의원 선거'에서 피고인 A의 당선을 도모하려는 목적의사를 가진 '선거운동'과 관련된다고 볼 수는 없다]. (나) 그 밖의 업무나 활동들 역시 국회의원 선거에서 피고인 A의 당선을 위한 목적의사가 객관적으로 드러난 '선거운동'이라거나 그와 관련된 것으로 추단하기 어렵고, 국회의원 선거가 6개월 이상 남은 상태에서 조직적이고 본격적인 수준에 이르지 못한 채 단순한 구상이나 계획의 차원에 머물렀으며, 1회성으로 피고인 A과의 개인적인 친분 등에 의하여 단순한 부탁이나 호의를 바탕으로 이루어진 것으로 볼 수 있어, 위 피고인들이 수행한 G의 통상업무와 비교할 때 부차적이고 비본질적인 것으로 평가할 수 있다. 피고인 D과 피고인 E의 급여는 G의 정식 회계에 반영되어 처리되지 않았다. 그러나 G은 비영리법인으로서 특별한 수익원이 존재하지 않고 실질적으로 피고인 A의 기부금을 재원으로 운영되었던 것으로 보이며, 위에서 본 것처럼 G 정관에도 같은 취지의 내용이 있다. 다만 피고인 A이 G에 기부금을 납부하고 이를 재원으로 피고인 D과 피고인 E에 대한 급여를 지급하며 이사회 결의와 회계 처리 등 관련 절차를 거쳤을 경우와 비교할 때, 피고인 A이 위 피고인들에게 직접 자신의 돈으로 급여를 지급하였다는 사정만으로 이 사건 돈의 성격에 대한 평가가 달라진다고 볼 수는 없다. 4) 이 사건 돈이 피고인 A의 당내경선운동과 관련하여 피고인 A이 후보자로 선출될 목적으로 지급된 것으로 판단되는지 여부(공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제7호의 위반 여부) 아래의 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 당내경선운동에서 후보자로 선출될 목적으로 피고인 E, 피고인 D에게 이 사건 돈을 지급하였음이 합리적 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 위의 3)항에서 살핀 것과 같이 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 E, 피고인 D의 수행 업무는 대부분 G의 설립목적에 부합하는 범위에서 통상적으로 행해진 업무에 해당한다고 판단할 수 있고, 선거인의 관점에서 당내경선에서 피고인 A의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기도 어렵다. 아울러 이 사건 돈은 위 피고인들이 G에서 수행한 통상업무에 대한 정당한 급여로 지급받을 수 있는 금액에 충분히 부합하는 것으로 볼 수 있다. 나) 그 밖에 피고인 D, 피고인 E이 처리한 업무 중 G의 통상적인 업무로 포섭될 수 없는 활동이 확인되기는 한다. 그러나 이러한 활동은 위의 3)항에서 살핀 것과 같이 '당내경선'에서 피고인 A의 당선을 위한 목적의사가 객관적으로 드러난 '당내경선운동'이라고 평가하기 어려울 뿐만 아니라, 조직적이고 본격적인 수준에 이르지 못한 채 단순한 구상이나 계획의 차원에 머물렀으며, 1회성으로 피고인 A과의 개인적인 친분 등에 의하여 단순한 부탁이나 호의를 바탕으로 이루어진 것으로 볼 수 있어, 위 피고인들이 수행한 G의 통상업무와 비교할 때 부차적이고 비본질적인 것으로 평가할 수 있다. 다) 위 피고인들이 G에서 수행한 통상업무의 내용과 비중, 기타 부차적으로 처리한 업무의 내용과 성격, 해당 활동 역시 당내경선에서 피고인 A의 당선을 도모하는 목적의사가 드러난 '당내경선운동'에는 해당하지 않는 점 등을 함께 종합해 보면, 이 사건 돈이 당내경선에서 선출될 목적을 실행하기 위하여 지급된 돈이라고 평가하기는 어렵다. 5) 결론 피고인 A이 피고인 D, E에게 '선거운동'과 관련하여, 혹은 당내경선에서 선출될 목적으로 이 사건 돈을 지급하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실(공소장 기재 제5항 공소사실)은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 한다. 4. 결론 이 사건 공소사실 중 경선운동을 할 수 없는 자의 당내경선운동으로 인한 공직선거법 위반의 점(피고인 A, 피고인 D에 대한 공소장 기재 제2항 공소사실), 당내경선운동 및 선거운동 관련 금품 수수로 인한 공직선거법위반의 점(피고인 A, 피고인 D, 피고인 E에 대한 공소장 기재 제5항 공소사실)에 대하여는 각 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 각 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.