대전지방법원홍성지원-2013고합68

범죄사실 2013고합68 충청남도개발공사는 2008년경 충청남도 AF 및 AG 신축공사를 발주하면서 시공사로 AH 주식회사(이하 'AH'이라 한다)를 비롯한 6개 업체를 선정하여 도급계약을 체결하였고, 위 6개 업체는 2011. 7. 27.경 위 신축공사 중 조경공사에 대하여 피고인 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)와 공사대금 약 140억원 상당의 하도급 계약을 체결하였으며, 이에 따라 K은 2011. 말경부터 2013. 초경에 이르기까지 위 조경공사를 시공하였다. 피고인 A는 K의 실질적 운영자로서 회사의 모든 업무를 총괄 처리해 온 사람이고, 피고인 B은 위 회사의 이사로 경리, 총무, 인사 등 회사 업무 전반에 대한 관리 업무를, 피고인 C는 위 회사의 이사로 조경공사와 관련한 총괄 관리 업무를, 피고인 E는 위 회사의 회계부장으로 2012. 4.경부터 회계·자금 관련 업무를, 피고인 G는 위 회사의 명의상 대표이사로 회사 관리 업무를 각 담당하였고, 피고인 D은 충청남도 개발공사 AI본부 AJ부 소속 과장으로 조경분야 감독 업무를 담당하였으며, 공무원으로 의제되는 사람이다. 1. 피고인 A, B, C, E의 공동범행 가. 허위 공사대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) K은 2012. 2.경 충청남도 AF 및 AG 조경공사와 관련하여 AE 주식회사(이하 'AE'라 한다)와 40:60의 지분 약정을 한 다음, 현장 공사는 실제로 K에서 전적으로 진행하되 K에서 AE 측에 지분(60%)의 17%에 해당하는 수익을 보장해 주기로 약정하고, 이를 위해 AE에서 조경공사의 60%에 해당하는 부분을 K로부터 재하도급을 받아 공사를 진행하는 것처럼 공사대금을 66억 원으로 기재한 형식적인 재하도급 계약을 체결하고, AE가 K에서 지정하는 외주업체에게 공사비를 입금해 주면, K에서는 외주업체들에 부탁하여 직접 AE를 공급 받는 자로 기재한 세금계산서를 발급받고, AE는 그에 따른 공사비를 K로부터 기성금 명목으로 지급받기로 하였다. 그러던 중 피고인 A, B, C, E는 외주업체로부터 지급받은 세금계산서가 부족하여 추가적인 세무자료가 필요하자, 외주업체들에게 공사비를 허위로 부풀려 지급하고, 그 금액에 상당하는 계산서 등의 세무자료를 발급받은 다음 부풀려 지급한 공사비를 반환 받기로 하되, 반환받은 공사비는 임의로 사용하기로 공모하였다. 피고인 A, B, C, E는 공모하여 2012. 7. 13.경부터 2012. 9. 13.경까지 AE 회계 담당자에게 AK, AL 등이 운영하는 AM 주식회사(이하 'AM'이라 한다), AN 주식회사(이하 'AN'이라 한다), AO 주식회사(이하 'AO'라 한다) 등의 외주업체에 합계 1,951,548,000원 상당을 공사비 명목으로 지급하도록 한 다음, 피고인 C는 2012. 7.20.경부터 2012. 9. 25.경까지 AM, AN, AO에 세무자료 발급 대가로 각 10, 509,000원, 36,000,000원, 3,000,000원 합계 49,509,000원, AM의 실제 공사금액 150,000,000원, AO의 실제 공사금액 200,000,000원을 각 제외한 1,515,399,000원을 반환 받은 후 이를 피고인 E에게 전달해 주고, 피고인 E는 2012. 7. 20.경 전달 받은 금원 중 124,000,000원을 피고인 A의 개인 계좌로 입금하여 임의 사용하게 한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 위 일시 경부터 2012. 9. 25.경까지 합계 739,400,000원을 횡령하였다. 이로써 피고인 A, B, C, E는 공모하여 피해자 K 소유의 739,400,000원을 횡령하였다. 나. 허위 수목대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A, B, C는 2011. 11.경 피고인 A의 개인 사업체인 AP의 회계 처리 업무를 하던 중 위 회사의 매출액이 상당하여 종합소득세가 다액 부과될 것으로 예상되자 세금 부과를 피하기 위해 허위의 수목 매입 자료를 마련하기로 공모하고 2011. 11. 경 AQ, AR을 비롯한 34명의 사람들로부터 수목을 매입한 것처럼 허위의 수목 계약서를 작성하여 이를 세무자료로 제출을 하였다. 이후 피고인 A, B, C는 2012. 7.경 불상의 장소에서 마치 위와 같이 허위로 체결한 수목매매 계약에 따라 그 대금을 지급하는 것처럼 가장하여 K 소유의 금원을 횡령하기로 공모하고, 피고인 E는 2012. 7. 6.경 대전시 서구 AS에 있는 K 사무실에서 위회사 계좌에 있던 760,000,000원 상당을 적법한 회계 절차를 거치지 아니하고 피고인 A의 계좌로 이체한 후 마치 AP에서 AQ 등 12명으로부터 수목을 구입하고 그 대금을 지급하는 것처럼 AQ 등 12명에게 이를 이체해 주게 하였다. 이로써 피고인 A, B, C는 공모하여 업무상의 임무에 위배하여 피해자 K 소유의 760,000,000원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A는 2012. 초경 대전광역시 서구 AT에 있는 189.9m²의 대지 및 건물을 그의 처인 AU 명의로 매수하고 건물을 개축하여 AV 커피전문점을 운영하기로 하였으나 그 인수자금이 부족하자, 피고인 A, B은 부족한 인수자금을 K 소유 금원으로 인출하여 사용하기로 공모하였다. 이에 피고인 B은 자신이 관리하고 있던 K 명의 계좌에서 피고인 A 명의의 계좌로 2012. 2. 1.경 90,000,000원, 2012. 4. 5.경 35,000,000원, 2012. 5. 9.경 240,000,000원을 각 위 부동산 취득비 및 AV 가맹점 계약금 등의 명목으로 이체하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 업무상의 임무에 위배하여 피해자 K 소유의 365,000,000원을 횡령하였다. 3. 피고인 D 피고인 D은 2012. 5. 중순경 스위스에 있는 불상의 호텔에서 K 소속 G, AH 소속 AW, 충청남도개발공사 소속 AX과 함께 옥상녹화 공사와 관련하여 선진지 견학 여행을 하던 중 피고인 G로부터 1,000,000원을 지급받아 피고인 D의 조경감독 업무와 관련하여 1,000,000원의 뇌물을 수수하였다. 4. 피고인 G 피고인 G는 위 3항 기재 일시 경, 위 3항 기재 장소에서 공무원으로 의제되는 충청남도 개발공사 과장 피고인 D에게 위 3항 기재와 같이 1,000,000원을 지급하여 뇌물을 공여하였다. 2013고합79 피고인 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)는 토목·건축 공사업, 조경 공사업 등을 목적으로 2001. 6. 1. 설립된 회사이고, 피고인 A는 K의 실질적 운영자로 회사의 모든 업무를 총괄 처리해 온 사람이며, 피고인 B은 위 회사의 이사로 경리, 총무, 인사 등 회사 운영 전반에 관한 관리 업무 및 충청남도 AF 및 AG 신축공사와 관련한 계약 체결업무를 전적으로 담당하였고, 피고인 C는 위 회사의 이사로 조경공사와 관련한 총괄 관리 업무를, 피고인 E는 위 회사의 회계부장으로 2012. 4.경부터 회계·자금 관련 업무를, 피고인 I은 위 회사의 과장으로 충청남도 AF 및 AG 신축공사 현장에 파견되어 현장 회계처리 등의 업무를 각 담당하였고, 피고인 H는 AE의 영업부 책임(차장)으로 공사 계약 체결 관련 업무를, 피고인 J은 AE의 주임으로 현장 업무를 각 담당해 온 사람이다. 충청남도 개발공사는 2008.경 충청남도 AF 및 AG 신축공사를 일괄수주계약(일명 '턴키 방식')의 형태로 발주하였고, AH 등과 K, AE는 위 공사의 입찰에 참여하면서 AH 등에서 시행사로 선정이 되면, 그 중 조경공사에 대하여 K과 AE가 공동 수급을 받아 4:6의 비율로 공사를 시공하기로 약정하였으며, 2008.경 AH 등 6개 업체가 위 공사의 시공사로 선정된 후 조경공사에 대하여 K과 AE를 하수급 업체로 한 공동수급 계약을 체결하려 하였으나, AE가 충남 지역 업체가 아니어서 계약을 체결할 수 없게 되자 2011. 7. 27.경 K은 AH으로부터 조경공사를 단독으로 수급 받는 하도급 계약을 체결하게 되었다. 이에 따라 피고인 B과 피고인 H는, K에서 조경공사 비용 중 AE의 지분율(60%)에 해당하는 공사비에 대한 17%의 수익을 보장해 주되, AE에서 특허권을 갖고 있는 2억4천만 원 상당의 옥상녹화공사를 제외한 나머지 조경공사(이하 '이 사건 조경공사'라 한다)는 K에서 주도적으로 처리하기로 약정한 다음, AE에서 조경공사의 60%에 해당하는 부분을 K로부터 재하도급을 받아 공사를 진행하는 것처럼 공사대금을 66억 원으로 기재한 형식적인 재하도급 계약을 체결하고, AE가 위 약정에 따라 보장받은 수익 약 10억 원 상당을 제외한 나머지 금원을 K에서 지정하는 외주업체의 공사비로 입금해 주면, K에서는 외주업체들에 부탁하여 직접 AE를 공급 받는 자로 기재한 세금계산서를 발급받고, AE는 그에 따른 공사비를 K로부터 기성금 등의 명목으로 지급받고 AE에서 K을 '공급 받는 자'로 기재한 세금계산서를 발급해 주는 방식으로 AE의 지분율 및 수익보장 방법을 정하고, 피고인 A는 K의 대표자로 위와 같은 계획을 보고받고 이를 승인하였으며, 피고인 C는 외주업체 관계자들을 만나 공급받는자를 AE로 기재한 세금계산서 발행을 부탁하고, 전체적인 세금계산서 액수 등을 조절하는 역할을, 피고인 I은 현장에서 자재를 공급하고 공사를 진행한 업체들의 원가리스트를 작성하여 이를 피고인 J에게 건네주어 세금계산서를 작성 받도록 하는 역할을, 피고인 J은 원가리스트를 토대로 외주업체 관계자들에게 전화를 걸어 AE를 '공급받는 자'로 기재한 세금계산서 및 계산서를 발급받고, AE의 내부적 전산 시스템을 이용하여 회계 처리를 하는 역할을, 피고인 E는 피고인 I 등을 통해 본사에 올라온 세무 자료를 맞춰 K의 최종적인 회계처리를 하는 역할을 각 담당하였다. 1. 피고인 A, B, C, E, H, I, J의 공동범행 가. 허위 계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법 위반 피고인 A, B, C, E, H, I, J은 공모하여 2012. 6. 26.경 충남 홍성군에 있는 AF 및 AG 공사 현장에서, 사실은 AN이 AE에 가이즈까향나무 등의 수목을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, AN로부터 '작성일자 2012. 6. 26. 품목 : 가이즈까향나무 외 52건, 공급가액 : 899,987,000원, 공급받는 자 : AE'로 기재된 계산서를 발급받았다. 이로써 피고인 A, B, C, E, H, I, J은 공모하여 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 899,987,000원 상당의 허위 계산서를 발급받았다. 나. 허위 매입처별계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법 위반 피고인 A, B, C, E, H, I, J은 공모하여, 위 제1의 가항과 같이 허위의 계산서를 발급받고, 2012.경부터 2013. 초경까지 서울 중구 저동 1가 남대문세무서에서 AE의 2012년 1기 및 2기 부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 계산서가 포함된 매입처별계산서합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하였다. 이로써 피고인 A, B, C, E, H, I, J은 공모하여 공급가액 899,987,000원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별계산서합계표를 정부에 제출하였다. 2. 피고인 K 주식회사 피고인 K 주식회사(이 항에서 '피고인'이라 한다)는 위 제1항 기재 일시 경 위 제1항기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 피고인의 대표자인 피고인 A, 사용인인 피고인B, C, E, I이 위 제1항 기재와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 [2013고합68호] 1. 피고인 A, B, C, E의 각 법정진술 1. 피고인 G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 압수조서 및 목록 1. 수사보고(피내사자 D 인사기록카드 첨부), 수사보고(AF 및 AG 조경공사 하도급 계약 서류 첨부), 수사보고(법인 자본금 증자 등기 신청서류 사본 첨부), 수사보고(지방공기업 임직원의 뇌물죄 적용 여부 판례 등 검토보고), 수사보고(K의 재무제표 확인서 첨부), 수사보고(조경공사 하도급 현황 검토), 수사보고(K 실제운영자 확인보고), 수사보고(조경공사관련 선진지견학비용 청구건 뇌물수수 정황자료 첨부 및 검토), 수사보고(D, G 출국사실 확인), 수사보고(K 및 AP의 운영실태 및 AY AU 소유의 자금흐름에 대한 수사 필요성), 수사보고(K 명의 관리계좌 및 A 명의 계좌간 자금 흐름내역 중 횡령의혹 자료 검토), 수사보고(AP 자료 첨부), 수사보고(업체 관계자 계좌에서 D 계좌로 500만 원을 송금받는 방법으로 뇌물을 수수한 거래내역 확인 및 첨부), 수사보고(AF 현장소장 이미징 압수물 첨부), 수사보고(AH의 K에 대한 기성 금 지급 사실), 수사보고(수목대금을 지급한 것처럼 위장하고 이를 회수하는 방법으로 비자금을 조성한 정황 포착), 수사보고(수목대금 회수하여 차명계좌로 세탁한 후 수표 등으로 전환하여 비자금을 조성한 수표사본 발견 및 첨부), 수사보고(AF 조경공사를 하도급 받은 K이 AE에게 재하도급을 주고 작성한 하도급 계약서 첨부), 수사보고(K이 AF 조경공사 기성금을 지급받은 내역과 재하도급 업체인 AE에게 기성금을 지급한 내역 첨부), 수사보고(AF 조경공사 관련 자금흐름 압수물 첨부), 수사보고서(수목대금 25억 상당 회수 상대방 인적사항 확인자료 첨부), 수사보고(수목대금 25억원 상당 회수자금 계좌추적 수사결과 보고), 금융거래정보의 제공요구서, 계좌추적 결과, 수사보고(수목대금 지급 및 회수 관계자 인적사항 확인), 수사보고(비자금 조성관련 업체 법인등기사항증명서 첨부), 수사보고(수목대금 34명 관련 수목 납품 계약서 첨부), 수사보고(횡령금 특정 관련 E 진술서 첨부) 1. 직원조직도, 출입국조회내역, 자금흐름분석표, 부동산등기부등본, 통장현황 및 계좌 입출금 현황, 사업자 관련 현황, 각 거래내역, 준공서면, K 기성현황 등, 수목대금 지급 및 회수, 지급한 수목대금 사용처 관련 자료, 수표 사본, 하도급계약서, 충남 AF 청구 및 수금내역 등, AF AE 정산건 등, 자금흐름표 등, 34명 목록, CIF 자료 및 등기부등본 첨부, 노무비지급명세서, 기술자보유현황 등, 다이어리 사본, 선급금 관리현황, 하도급계약서, 증자에 대한 방어전략 등, 각 계좌거래내역, 수목 납품 계약서, 횡령금 사용내역 [2013고합79호] 1. 피고인 A, B, C, E, I의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 C, I의, 제6회 공판조서 중 증인 B의 각 진술기재(피고인 H, J에 대하여) 1. AK, AZ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(수목대금 허위지급 및 반환정황 확인보고), 수사보고(AF 공사관련 외주업체 등으로부터 AE(주)가 수취한 세금계산서에 대한 세무신고 내역 등 확인) 1. AE의 2012년도 매입처별 계산서 합계표(수사기록 4063-4123쪽), 계산서 법령의 적용 2013고합68 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{허위 공사대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 허위 수목대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, 각 포괄하여}, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위계산서 수취의 점, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위기재 매입처별계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{허위 공사대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 허위 수목대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, 각 포괄하여}, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위계산서 수취의 점, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위기재 매입처별계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{허위 공사대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 허위 수목대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, 각 포괄하여}, 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위 계산서 수취의 점, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위 기재 매입처별계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D : 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 정한 벌금형을 병과 마. 피고인 E: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{허위 공사대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 허위 수목대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점, 각 포괄하여}, 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위 계산서 수취의 점, 징역형 선택), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위 기재 매입처별계산서합계표 제출의 점, 징역형 선택) 바, 피고인 G : 형법 제133조 제1항, 제129조(뇌물공여의 점, 벌금형 선택) 사. 피고인 H: 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위 계산서 수취의점), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위 기재 매입처별 계산서 합계표 제출의 점), 각 벌금형 선택 아. 피고인 I : 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위 계산서 수취의점), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위 기재 매입처별 계산서 합계표 제출의 점), 각 벌금형 선택 자. 피고인 J : 조세범처벌법 제10조 제3항 제2호, 형법 제30조(허위 계산서 수취의점), 조세범처벌법 제10조 제3항 제4호, 형법 제30조(허위 기재 매입처별 계산서 합계표 제출의 점), 각 벌금형 선택 차. 피고인 K 주식회사 : 조세범처벌법 제18조, 제10조 제3항 제2호(사용자 등의 허위 계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반의 점), 조세범처벌법 제18조, 제10조 제3항 제4호(사용자 등의 허위 기재 매입처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B, C, E : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형 및 죄질이 가장 무거운 허위 수목대금 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 나. 피고인 H, I, J, K 주식회사 : 각 형법 제37조 전단(조세범처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고, 각 조세범처벌법 위반죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 기준으로 함) 1. 작량감경 피고인 A, B, C, E : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 D, G, H, I, J : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B, C, D, E : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 추징 피고인 D: 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항 1. 가납명령 피고인 D, G, H, I, J, K 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2013고합68 1. 피고인 D, G 및 변호인의 주장의 요지 위 피고인들이 수수한 100만 원은 선진지 견학이라는 공동생활 과정에서 공동으로 사용하기 위한 경비 명목이었을 뿐 직무관련성이 없으므로 위 금원을 뇌물이라 할 수 없다. 설령 뇌물에 해당한다 하더라도 위 100만 원은 피고인 D이 함께 해외여행 중 지갑을 분실하였다는 사정을 고려하여 지급된 금원이므로 위 금원 수수행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 D은 여행 중인 2012. 5. 21.경 스위스의 융프라우 관람열차에서 지갑을 분실한 사실, 이에 피고인 G는 피고인 C로부터 여행 중 필요한 곳에 쓰라고 지급받아 소지하고 있던 200만 원 중 100만 원을 피고인 D에게 교부한 사실은 인정된다. 그러나 다음의 사정을 종합하여 보면, 위와 같이 수수된 100만 원은 해외여행 과정에서 향후 정산을 예정하고 지급된 공동경비 명목의 금원이었다고 보기 어렵다. 이 사건 해외여행경비 지급 업무를 담당한 피고인 C는 '애당초 여행경비를 피고인 D이 현장비용까지 포함하여 3,200만 원으로 정하여 준 것이고, 이에 따라 K에서 3,200만 원으로 지출결의가 난 상황이었기 때문에 2,500만 원 외에 차액 700만 원을 추가로 지급하여 주었다'는 취지로 진술하였다. 그 차액 중 500만 원은 현지 경비 명목으로 피고인 D에게, 200만 원은 기타 경비 명목으로 피고인 G에게 지급되었는데, 피고인 D은 검찰 조사시, '여행사에 나간 돈은 2,800만 원 중 2,500만 원 상당이 지급이 되었고, 그 차액과 스위스 비용을 합하여 여비로 더 돈을 받은 것이다.', '받은 돈을 모두 환전하지는 않았고, 300만 원 정도만 환전하였다', '현지 경비로 받은 500만 원 중 경비로 사용한 돈을 제외하고 남은 100만 원가량은 개인적으로 사용한 것으로 생각된다'는 취지로 진술하였다. 이 사건 해외여행은 독일, 오스트리아, 스위스를 거치는 일정으로서 스위스 융프라우 기차여행은 거의 마지막 일정이었던 것으로 보이고, 여행에 동행한 AW는 수사기관에서, '피고인 D이 지갑을 잃어버려 한 번 소동이 있었고, 그 다음날이 귀국하는 날이라서 더 이상의 경비 지출은 필요 없었다'는 취지로 진술하기도 하였으며 (수사기록 4576쪽), 피고인 D이 위와 같이 100만 원을 교부받은 이후 귀국할 때까지 공동경비를 지출하였다는 점을 인정할 자료도 없다(오히려 피고인 D이 받은 돈은 한화 100만 원이었고, 지갑 분실로 신용카드도 모두 분실하였다는 것이므로 스위스에서 귀국할 때까지 피고인 D이 현지 화폐도 아닌 한화로 공동경비를 지출하였을 가능성은 적어 보인다). 피고인 G는 '여행 중 피고인 D이 지갑을 잃어버렸는데, 공무수행이었고 시공사 입장에서 그냥 있을 수 없는 입장이라 (기타 경비로) 받았던 200만 원 중에서 100만원을 주었다'는 취지로 진술하였다. 나아가 위 100만 원과 피고인 D의 직무와 관련성이 있었는지에 관하여 보건대, 위해외여행 당시 이 사건 공사는 이미 착수된 상태였고, 여행의 취지나 성격에 비추어 피고인 D은 이 사건 공사의 현장감독자로서 여행에 참가한 것이지 단순히 총무 역할을 위하여 참가한 것이라고 볼 수 없는 점 등 피고인 D의 직무내용, 피고인 D과 피고인 G, K의 관계 등을 종합하면 피고인 D과 피고인 G 사이에 수수된 100만 원은 충청남도 개발공사 AI본부 AJ부 과장으로서 조경분야 감독업무를 담당하는 피고인 D의 직무와 관련하여 수수된 것으로서 뇌물에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편, 위 금원 수수행위가 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다는 변호인의 주장에 대하여 보건대, 피고인들이 해외여행 중이었다는 사정을 고려하더라도 당시 남아 있는 일정 등에 비추어 100만 원은 그 액수가 적지 않은 점, 피고인 D이분실하였다는 금원 역시 이미 K 측으로부터 건네받은 금원으로서 오로지 공동경비로서의 성격만 있었다고 보이지 않고, 피고인 D은 처음부터 잔여금액을 반환할 의사도 없었으며, 잔여금액을 반환하지도 않은 점 등에 비추어 위 피고인들이 위와 같이 100만 원을 수수한 것이 사회상규에 반하지 않는 행위라고 보기 어렵다. 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2013고합79 1. 피고인 H, J 및 변호인의 주장의 요지 피고인 J은 K이 AN과 통정하여 허위의 세금계산서를 발급받도록 하였다는 사정을 전혀 알지 못하였고, 현장에 있지 아니하였던 피고인 H는 더욱 이를 알 수 없었다. 2. 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 한편, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이므로(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 참조) 허위의 계산서를 발급받는 행위로 인한 조세범처벌법 위반죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립할 수 있다. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 애당초 AN은 이 사건 공사현장에 단 한 차례도 수목을 납품한 적이 없는 점, 다른 수목 계산서와 비교하여 보더라도 AN이 발급한 계산서의 공급가액은 약 9억 원, 수량은 53건에 달하여 피고인 J이 검수를 미처 하지 못하고 간과하였다고 보기에는 지나치게 큰 규모인 점, 실제로 위 계산서 등의 수수 및 회계처리 업무를 담당한 피고인 I은 이 법정에서, '자료를 끊은 것이 도급계약시 기재해놓았던 구체적인 내역보다 더 많은 부분이 생겨났기 때문에 피고인 J도 위 각 계산서가 허위임을 알고 있었을 것이라고 생각한다.', '피고인 J이 AN(AN을 말한다. 이하 같다.) 부분에 대하여 의문을 제기했는데, AN 쪽은 제가 어떻게 할 상황이 아니라 피고인 C와 통화를 해보라고 했다.', 'AN 부분은 금액이 커서 금액 부분 때문에 의심했을 것으로 본다.'라는 취지로 증언한 점, 피고인 J은 위 계산서의 진위에 대하여 AN 측에 전화를 걸어 확인까지 받았기 때문에 허위임을 알 수 없었다고 주장하나, AN의 실질적 사주로서 위 계산서 발급행위를 한 AZ는 수사기관에서 K 및 AE의 직원과 연락을 주고받은 사실이 전혀 없고, 오로지 AMAK의 부탁으로 위와 같은 계산서를 발급하였을 뿐이라고 진술한 바 있어 위 피고인의 진술은 AZ의 진술과 정면으로 배치되는 점(수사기록 4979쪽), 설령 피고인 J이 그와 같이 확인을 하였다 하더라도 이는 계산서가 AN의 의사에 의하여 발행된 것인지를 확인하였다는 취지로 판단될 뿐 실제 납품이 있었는지를 확인한 취지로 보이지 아니하고, 실제로 위 계산서 첫머리에 기재된 수종인 '가이즈까향나무'는 위 계산서 발급일로부터 약 3개월가량 경과한 2012. 9. 22.경에야 공사 현장에 반입된 것으로 보이는 점(수사기록 4833쪽) 등 사정에, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 조경공사에 있어 AE는 K과 실질적으로 공동하수급체의 지위에 있었고, 피고인 H, J의 주장에 의하더라도 피고인 J은 이 사건 조경공사 현장에 상주하며 납품 내역 확인 등 업무를 실제로 담당하였다는 것인 점 등을 보태어 보면, 비록 다른 피고인들이 AN과 통정하여 허위의 자료를 발생시킨 행위에 위 피고인들이 적극적으로 가담한 것은 아니라 하더라도 K을 통해 외주업체로부터 세금계산서 내지 계산서를 발급받는 과정에서 AE의 공사 지분 비율 및 수익률을 맞추어 받기 위하여 일부 허위의 자료가 존재할 가능성을 이미 인식하고 있었고, 나아가 위 계산서를 발급받을 당시 이를 용인하였다고 봄이 상당하므로 위 피고인들에게는 이 부분에 관한 미필적 고의가 있었다고 보아야 한다. 위 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(한편, 이 사건 공소장 기재 공소사실이 전체적으로는 'K의 실물거래를 공사에 전혀 관여하지 아니한 AE의 실물거래로 가장하였다는 것'을 주요 내용으로 하고 있어 적어도 납품업체와 K 사이에는 실물 거래가 있음을 전제로 하는 것처럼 보이기는 한다. 따라서 AE가 실질적 공사의 주체라는 점을 인정하면서도 아예 납품이 이루어지지 아니한 채 발급되었다는 점을 들어 AN의 위 계산서 부분만을 유죄로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 반하는 것이 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 이처럼 허위의 대상에 다소 차이가 있기는 하여도 공소사실 기재 내용과 이 부분 범죄사실은 모두 조세범처벌법 제10조 제3항 위반죄의 구성요건에 해당하고, 위 피고인들 역시 AN이 발급한 위 계산서가 당초부터 아무런 거래관계 없이 발급된 허위의 것이라는 점을 전제로 이 사건 법정에서 충분한 방어의 기회를 가진 바 있으므로, 이 법원으로서는 공소장변경 없이도 위 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다). 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 허위 수목대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄(범죄행위로 인하여 취득한 재물의 가액이 큰 것을 기본범죄로 본다. 이하 같다.) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성, 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 2) 제2범죄 : 허위 공사대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 3) 제3범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임점죄, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월 - 2년 4) 제4, 5범죄 : 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 계획적·조직적 범행, 피지휘자에 대한 교사 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별 가중영역, 징역 10월 - 1년 9월 5) 다수범죄 처리기준 : 징역 10월 - 5년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 +제3범죄 상한의 1/3) 6) 법률상 처단형의 하한에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 - 5년 2월 다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인 A가 저지른 이 사건 범행은 거래업체 등과 통정하여 허위의 세무자료를 발급받고, 나아가 이를 K의 자금을 횡령하는 수단으로 사용하였으며, 그 범행 수법 또한 치밀하고 계획적이어서 죄질이 매우 불량하다. 다만, 피고인 A는 K의 사실상 1인 주주인 점, 피고인 A가 잘못을 깊이 반성하고, 횡령한 금액을 다시 K에 입금하여 피해액이 대부분 회복되었으며 향후 투명한 회계처리를 하여 회사를 운영할 것을 다짐하고 있는 점, 이종의 벌금형 전과 2회 외에 별다른 처벌 전력이 없는 점, 기타 피고인 A의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 허위 수목대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 2) 제2범죄 : 허위 공사대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 3) 제3범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월 - 2년 4) 제4, 5범죄 : 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 계획적·조직적 범행, 피지휘자에 대한 교사 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 10월 - 1년 9월 5) 다수범죄 처리기준 : 징역 10월 - 5년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 +제3범죄 상한의 1/3) 6) 법률상 처단형의 하한에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 - 5년 2월 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인 B은 피고인 A와 함께 이 사건 각 범행을 주도한 것으로 보이는 점에 비추어 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인 B이 이 사건 각 범행으로 인한 실질적 수익자는 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 B에게 이종의 벌금형 전과 2회 외에는 별다른 처벌 전력이 없는 점, 그밖에 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 허위 수목대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 실질적 1인 회사, 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 소극가담, 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 2) 제2범죄 : 허위 공사대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 실질적 1인 회사, 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 소극가담, 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 3) 제3, 4범죄 : 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 가중요소 : 계획적·조직적 범행 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 - 1년 4) 다수범죄 처리기준 : 징역 9월 - 4년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 +제3범죄 상한의 1/3) 5) 법률상 처단형의 하한에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 - 4년 10월 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 C는 피고인 A 등의 횡령 범행을 알면서도 이에 가담하였고, 그 과정에서 외주업체와 허위의 계산서를 수수하는 등으로 조세범처벌법위반죄까지 저지른 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인 C가 이 사건 각 범행을 모두 시인하고 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 C는 상부의 지시에 따라 이 사건 범행에 이르게 된 것으로서, 이 사건 범행으로 인하여 별다른 수익을 얻은 것도 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 C에게는 이종의 벌금형 전과 2회 외에는 별다른 범죄전력이 없는 점, 그밖에 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 및 200만 원 이상 500만 원 이하의 벌금 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 뇌물범죄, 뇌물수수, 제1유형(1,000만 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 - 1년 * 병과되는 벌금형에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년, 벌금 200만 원, 추징 100만 원 피고인 D이 저지른 뇌물수수죄는 공무원으로 간주되는 충청남도개발공사 임직원으로서의 직무의 공정성과 청렴성을 해할 위험이 있는 범죄로서 죄질이 가볍지 않고, 피고인 D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 계속하여 범의를 부인하는 등 범행 후의 정황 역시 불량하다. 다만, 피고인 D이 해외여행 중 지갑을 분실하여 동행으로부터 금전적 도움을 받아야 할 처지에 있었고, 상대방에게 적극적으로 요구하여 위 뇌물을 교부받은 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 D에게는 4차례 벌금형을 선고받은 것 외에는 별다른 전과가 없는 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 5. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 허위 수목대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 실질적 1인 회사, 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 소극가담, 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 2) 제2범죄 : 허위 공사대금 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 실질적 1인 회사, 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 소극가담, 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 - 3년 3) 제3, 4범죄 : 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 가중요소 : 계획적 조직적 범행 [일반양형인자] 감경요소 : 소극 가담, 진지한 반성 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 - 1년 4) 다수범죄 처리기준 : 징역 9월 - 4년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 +제3범죄 상한의 1/3) 5) 법률상 처단형의 하한에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 - 4년 10월 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 E 역시 직접 이 사건 각 범행을 계획하고 그 실행을 담당하였다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인 E가 이 사건 범행을 자백하고, 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 E 역시 상부의 지시에 따라 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 별다른 수익을 얻은 것도 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 E에게는 이종의 벌금형 전과 4회 외에는 별다른 처벌전력이 없는 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 6. 피고인 G 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 2,000만 원 이하 나. 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 벌금 100만 원 피고인 G가 저지른 뇌물공여죄 역시 충청남도개발공사 임직원의 직무의 공정성과 염결성을 해하는 행위로서 그 가벌성이 적지 않다. 그러나 피고인 G의 이 사건 범행은 해외여행 중 동행인 피고인 D이 지갑을 분실한 것이 계기가 된 것으로 금원의 교부 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 G가 범행을 시인하고 잘못을 뉘우치고 있으며 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 기타 위피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 7. 피고인 H 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 벌금 269,996,100원 이하 나. 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 벌금 600만 원(허위 계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 벌금 300만 원 + 허위 기재 매입처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위 반죄에 대하여 벌금 300만 원) 피고인 H는 위 범죄사실 기재와 같이 K 소속 직원들과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀음에도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 계속하여 범의를 부인하는 등으로 범행 이후의 정황이 불량하다. 다만, 피고인 H가 허위의 계산서를 발급받은 데에 적극적으로 가담한 것은 아닌 점, 허위에 대한 인식 정도 역시 미필적인 것으로 판단되는 점, 피고인 H에게 4차례의 이종 벌금형 전과 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 기타위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 8. 피고인 I 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 벌금 269,996,100원 이하 나. 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 벌금 200만 원(허위 계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 벌금 100만 원 + 허위 기재 매입처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반죄에 대하여 벌금 100만 원) 피고인 I은 이 사건 범행 당시 K에 입사한 지 얼마 지나지 않았던 사원으로서 상부의 지시에 따라 회계처리 업무를 담당하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 피고인 I이 이 사건 범행을 시인하고 깊이 반성하고 있으며 1회의 이종 벌금형 전과 외에 아무런 범죄전력이 없는 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 9. 피고인 J 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 벌금 269,996,100원 이하 나. 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 벌금 300만 원(허위 계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 벌금 150만 원 + 허위 기재 매입처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반죄에 대하여 벌금 150만 원) 피고인 J은 판시 범죄사실 기재와 같이 K 소속 직원들과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀음에도 범의를 부인하는 등으로 범행 이후의 정황이 불량하다. 다만, 피고인 J이 허위의 계산서를 발급받은 데에 적극적으로 가담한 것은 아닌 점, 그 허위에 대한 인식 정도 역시 미필적인 것으로 판단되는 점, 초범인 점, 기타 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 제반 양형자료를 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 10. 피고인 K 주식회사 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 벌금 269,996,100원 이하 나. 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 벌금 3,000만 원(허위 계산서 수취로 인한 조세범처벌법 위반죄에 대하여 벌금 1,500만 원 + 허위 기재 매입처별계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반죄에 대하여 벌금 1,500만 원) 피고인 K 주식회사의 사용자들인 피고인 A, B, C, E, I이 위와 같이 조세범처벌법 위반죄를 저지른 점, 허위로 발급받은 계산서의 공급가액 등을 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2013고합68 1. 피고인 C, D, F의 특수절도의 점에 대한 공소사실 피고인 C는 K의 이사로 조경공사와 관련한 총괄 관리 업무를, 피고인 D은 충청남도 개발공사 AI본부 AJ부 소속 과장으로 조경분야 감독 업무를, 피고인 F는 2012. 2.경부터 충청남도 AF 및 AG 신축공사 중 조경공사의 현장소장으로서 현장 총괄 관리 업무를 각 담당한 사람이다. K은 'AF 및 AG 조경공사'와 관련하여 필요한 소나무 약 216주를 직접 구입하여 이를 식재하는 하도급 계약을 체결하고, 그에 따라 필요한 소나무 물량을 확보하여, 2012. 초경 약 100여주의 소나무를 위 공사 현장에 식재하였다. 이후 피고인 D과 피고인 F는 추가로 약 114주의 소나무를 구입하기 위해 서산 장동, 안면도 등지를 돌아다니며 공사에 사용할 소나무를 물색하였으나, 소나무들의 수형이 불량하여 공사장에 반입하지 못하고 있던 중, 피고인 D은 충청남도개발공사에서 BA구역 단지조성공사에 사용하기 위해 가식장에 임시 식재해 놓았던 피해자 충청남도개발공사 소유의 소나무를 보고 이를 임의로 굴취하여 반출하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 D은 2012. 초경 피고인 F에게 "택지 조성용으로 가식해 놓은 소나무 중 수형이 훌륭한 114주를 반출하여 K에서 AF 공사에 사용해라, 반출해갈 소나무에 노끈을 묶고 충청남도개발공사 직원 및 주변 사람들의 눈을 피해 토요일과 일요일에만 이를 반출해 가도록 해라"라는 취지로 이야기 하고, 피고인 F는 이 같은 상황을 피고인 C에게 보고하여 "공사 감독과 상의하여 잘 처리해라"라는 취지의 승낙을 받은 다음 BB을 비롯한 인부들을 동원하여 2012. 5.경부터 6.경까지 충남 홍성군에 있는 BA구역에 있는 가식장에서 수 회에 걸쳐 피해자 소유의 시가 452,544,242원 상당의 소나무 114주(이하 '이 사건 소나무'라 한다)를 반출하여 절취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 충청남도개발공사의 AI본부 본부장이였던 BC이 소나무 반출은 절대 불가능하다는 취지로 말을 하여 소나무 반출에 대한 피해자의 동의가 없었음을 알면서도 피해자 소유의 재물을 절취하였다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인 D이 충청남도개발공사의 내부결의 없이 충청남도 개발공사의 소유인 이 사건 소나무를 위 가식장에서 반출한 사실, 위 행위로 인하여 피고인 D이 충청남도 개발공사로부터 징계를 받은 사실 등은 인정된다. 그러나 절도죄의 절취는 소유자의 의사에 반하여야 할 뿐만 아니라 점유자의 의사에 반하여 점유자의 점유를 배제할 것을 요하므로, 점유자의 점유배제에 대한 동의가 있는 경우 이는 양해로서 구성요건해당성을 조각한다. 기록에 의하면, BA구역 단지조성 조경공사를 하수급한 BD 주식회사는 2012. 2. 6.경이 사건 소나무를 포함하여 단지 내 가식장에 이식되어 있던 소나무에 대한 관리권을 넘겨받았고, 그 무렵부터 이 사건 소나무의 반출시까지 위 가식장의 소나무는 BD 주식회사의 현장소장이었던 BE이 관리하고 있었던 사실(수사기록 3625쪽), BE은 피고인 D의 지시에 따라 피고인 F와 협의한 후 피고인 D, F가 구체적으로 지정한 소나무의 반출에 협조하여 준 사실이 인정된다(BE에 대한 검찰 진술조서). 위 인정사실에, 피고인 D은 당시 AF 공사뿐만 아니라 단지 조성공사의 조경분야 감독이기도 하였고, 어디까지나 충청남도개발공사의 공사 부지인 AF 부지에 식재하기 위해 이 사건 소나무를 반출한 것인 점 등에 비추어, 피고인 D의 위와 같은 행위가 충청남도 개발공사에 대한 직무상 의무 위배에 해당함은 별론으로 하더라도, 위 피고인들이이 사건 소나무를 반출하여 갈 당시 BE의 동의는 절도죄의 구성요건해당성을 조각하는 점유자의 양해에 해당한다고 봄이 상당하다(당시 BE은 수사기관에서, '피고인 D이 소나무 반출을 토요일과 일요일에만 하라고 말을 하여 충청남도개발공사에 보고가 되지 않았다는 사실을 인식하고 있었다.', 그러나 '대체 소나무를 가져다 놓을 것이었기 때문에 별 문제가 되지 않을 것으로 생각하였다.', '자신이 생각하기에도 AF 공사에 비해서 단지 조성공사는 좋지 않은 소나무를 식재해도 괜찮을 것이라는 생각이 들어서 피고인 D의 지시에 따랐다.'는 취지로 진술하였는바, 당시 BE의 현장소장으로서의 지위나 입장을 고려할 때 BE이 이 사건 소나무의 반출 저지 여부를 판단하거나 선택할 가능성이 전혀 없는 상태에서 단순히 피고인 D 등의 취거를 묵인한 것에 불과하다고 보기도 어렵다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2013고합79 [공소사실] 피고인 B과 피고인 H는, K에서 판시 범죄사실 기재 조경공사(이하 '이 사건 조경공사'라 한다) 비용 중 AE의 지분율(60%)에 해당하는 공사비에 대한 17%의 수익을 보장해 주되, AE에서 특허권을 갖고 있는 2억 4천만 원 상당의 옥상녹화공사를 제외한 나머지 조경공사는 K에서 독자적으로 처리하기로 약정한 다음, 마치 AE에서 조경공사의 60%에 해당하는 부분을 K로부터 재하도급을 받아 공사를 진행하는 것처럼 공사대금을 66억 원으로 기재한 형식적인 재하도급 계약을 체결하고, AE는 그에 따른 공사비를 K로부터 기성금 등의 명목으로 지급받고 AE에서 K을 '공급 받는 자'로 기재한 세금계산서를 발급해 준 다음 AE에서 보장받은 수익 약 10억 원 상당을 제외한 나머지 금원을 K에서 지정하는 외주업체의 공사비로 대신 입금해 주면, K에서는 외주업체들에 부탁하여 직접 AE를 공급 받는 자로 기재한 세금계산서를 발급받기로 공모하고, 피고인 A는 K의 대표자로 위와 같은 계획을 보고받고 이를 승인하였으며, 피고인 C는 외주업체 관계자들을 만나 공급받는 자를 AE로 기재한 허위 세금계산서 발행을 부탁하고, 전체적인 허위 세금계산서 액수 등을 조절하는 역할을, 피고인 I은 현장에서 자재를 공급하고 공사를 진행한 업체들의 원가리스트를 작성하여 이를 피고인 J에게 건네주어 허위 세금계산서를 작성 받도록 하는 역할을, 피고인 J은 위 원가리스트를 토대로 외주업체 관계자들에게 전화를 걸어 AE를 '공급받는 자'로 기재한 허위 세금계산서 및 허위 계산서를 발급받고, AE의 내부적 전산 시스템을 이용하여 회계처리를 하는 역할을, 피고인 E는 피고인 I 등을 통해 본사에 올라온 허위의 세무 자료를 맞춰 K의 최종적인 회계처리를 하는 역할을 각 담당하기로 순차 공모하였다. 1. 피고인 A, B, C, E, H, I, J의 공동범행 가. 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반 피고인들은 공모하여, 2012. 6. 21.경 충남 홍성군에 있는 AF 및 AG 공사 현장에서 사실은 BF 주식회사가 K과 물품납품계약을 체결하고 화강석 등의 자재를 공급한 사실이 있을 뿐 AE에 자재를 공급한 사실이 없음에도 불구하고, BF 주식회사로부터 '작성일자 2012. 6. 21. 품목 : 화강석 경계석, 공급가액 : 9,655,800원, 공급받는 자 : AE '로 기재된 전자세금계산서를 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급받은 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 기재(앞서 유죄로 인정한 위 범죄일람표 순번 제4항 기재 AN 세금계산서 부분은 제외한다. 이하 같다.)와 같이 위 일시 경부터 2012. 10. 25.경까지 총 27회에 걸쳐 공급가액 합계 1,185,444,230원 상당의 허위 세금계산서를 발급받고, 총 6회에 걸쳐 공급가액 1,457,439,800원{= 2,357,426,800원 -899, 987,000원(AN 부분)} 상당의 허위 계산서를 발급 받았다(이하 이와 같이 발급받은 세금계산서 및 계산서를 '이 사건 외주업체의 세금계산서'라 한다). 나. 허위 매입처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법위반 피고인들은 공모하여, 위 제1의 가항과 같이 허위의 세금계산서를 발급 받고, 2012.경부터 2013. 초경까지 서울 중구 저동 1가 남대문세무서에서 AE의 2012년 1기 및 2기 부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 세금계산서 및 계산서가 포함된 매입처별 세금계산서합계표 및 매입처별계산서합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공급가액 1,185,444,230원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서 합계표와 공급가액 1,457,439,800원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별 계산서 합계표를 정부에 각 제출하였다(이하 이와 같이 제출한 매입처별 세금계산서 합계표와 매입처별계산서합계표를 합하여 '이 사건 각 매입처별 합계표'라 한다). 2. 피고인 A, B, C, E, H의 공동범행 가. 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법 위반 피고인들은 공모하여, 2012. 4.경부터 위와 같이 사실은 AE에서 K에 약 2억 4천만 원 상당의 옥상녹화 공사를 진행하고 3천만 원 상당의 노무자를 제공한 것을 제외하고는 별도의 재화나 용역을 제공한 사실이 없음에도, 마치 실제로 AE에서 53억원 상당의 공사를 수급 받아 공사를 한 다음 이에 대한 기성금을 지급받은 것처럼 허위의 세금계산서를 수수하기로 마음먹고, 피고인 H는 2012. 5. 31. 공급가액 218,181,818원, 2012. 6. 29. 공급가액 2,070,000,000원, 2012. 7. 31. 공급가액 282,727,273원, 2012. 8.31. 공급가액 482,000,000원, 2012. 9. 27. 공급가액 979,500,000원, 2012. 10. 31. 공급가액 819,930,000원이고, 공급자가 AE, 공급받는 자가 K인 허위의 세금계산서 각 1매를 각 발급하고, 피고인 A, B, C는 이를 각 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 공급가액 합계 4,852,339,091원 상당의 세금계산서 총 6매를 거짓으로 기재하여 발급하고, 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받았다(이하 이와 같이 수수된 세금계산서를 '이 사건 각 세금계산서'라 한다). 나. 허위 매출처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법 위반 피고인들은 공모하여, 위 제2의 가항과 같이 허위의 세금계산서를 발급하고, 이를 발급받은 다음, 2012.경부터 2013. 초경까지 공주시 봉황로 113에 있는 공주세무서에 K의 2012년 1기 및 2기 부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 세금계산서가 포함된 매입처별세금계산서합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하고, 같은 일시 경 서울 중구 저동 1가 남대문세무서에 AE의 2012년 1기 및 2기부가가치세 신고를 하면서 위와 같이 허위로 발급된 세금계산서가 포함된 매출 처별 세금계산서 합계표를 불상의 회계직원으로 하여금 정부에 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 각 공급가액 4,852,339,091원 상당을 거짓으로 기재한 매입처별 세금계산서합계표 및 매출처별 세금계산서합계표(이하 통칭하여 '이 사건 각 세금계산서 합계표'라 한다)를 정부에 각 제출하였다. 3. 피고인 K 주식회사 피고인 K 주식회사(이 항에서 '피고인'이라 한다)는 위 제1, 2항 기재 일시경, 위 제1, 2항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 피고인의 대표자인 피고인 A, 사용인인 피고인 B, C, E, I이 위 제1, 2항 기재와 같이 위반행위를 하였다. [판단] 1. K과 AE의 관계 및 양자 간에 체결된 하도급계약의 효력 기록에 의하면, 이 사건 조경공사와 관련하여 실질적인 업무를 담당한 주체는 K인 사실, K이 작성한 이 사건 조경공사 최종정산 내역서에는 AE가 옥상녹화공사만을 직접 하였고, 나머지 조경공사는 K이 직영으로 하되 AE에 '부금을 지급한 것으로 기재되어 있는 사실 등이 인정되고, 피고인 C, I 등 K의 직원들은 K과 AE의 이익분배 약정에 의해 실제 거래가 없음에도 AE와 사이에 세금계산서 내지 계산서를 수수하거나, 외주업체로부터 AE를 공급받는 자로 하는 허위의 세금계산서 내지 계산서를 발급받아준다는 인식을 하고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 당초 AE는 AH 등이 충청남도 개발공사로부터 수급한 AF 신축공사 중 조경공사 부분을 AP 주식회사(K과 마찬가지로 사실상 피고인 A가 운영하는 회사이다)와 함께 60%(AE) : 40%(AP)의 지분으로 공동하수급하기로 약정하였던 점, 충청남도의 지역업체 우대 방침에 따라 지역 업체가 아닌 AE의 공동 하수급이 곤란해지자 K이 이를 단독으로 하수급하고 AE가 K로부터이 사건 조경공사를 재하도급받기로 하되, 공동 하수급의 경우와 마찬가지의 지분을 보장받기 위하여 재하도급비율을 60%로 정하고, 이에 더하여 AE가 17%의 이익을 분배받기로 하는 이익보장약정을 한 점, 실제로 건설업계에서 공동 (하)수급은 공사의 효율적인 진행을 위하여 어느 한 구성원이 주간사가 되어 대부분의 실행 업무를 담당하고, 공동수급체의 다른 구성원에게는 일정 비율의 수익을 보장하여 주는 방식으로도 이루어지고 있는 점, AE는 이 사건 재하도급계약 체결 이전에 이미 이 사건 조경공사의 설계도면까지 작성한 바 있었고, 그 설계도면은 일부 변경을 거쳐 이 사건 조경공사에 실제로 사용된 점(제5회 공판조서 중 증인 1의 진술기재 등), AE의 직원인 피고인 J은 실제로 공사 현장에 파견되어 2012. 5.경부터 현장에 상주하면서 각종 자재 반입시 거래명세서에 인수자로 서명하거나(수사기록 3769~3819쪽), 일부 건설기계 작업 내역에 대한 작업확인서에 서명하기도 하였으며, 직접 식재공사 인력 4 내지 6명을 이 사건 공사 현장에 동원하여 주었고, 작업 인부들과의 근로계약서 작성, 작업 수행시간 파악 및 노무비 지급 등 공사에 필요한 업무를 일부 분담하기도 한 점(피고인 H, J의 변호인이 제출한 증 제8~12호증), 그 과정에서 AE는 K로부터 재하도급 대금을 지급받았는지 여부와 관계없이 외주업체들에 대한 대금지급의무를 이행하였던 점, K 단독으로는 공사자금 조달이 순탄하지 않았던 점을 감안할 때(K은 발주처로부터 기성금을 지급받고도 AE에게 지급하여야 할 기성금을 제 때에 지급하지 못한 것으로 보인다. 수사기록 4929쪽 참조) 자금조달업무 역시 이 사건 조경공사의 성공적인 수행에 있어 매우 큰 비중을 차지하는 업무인 점 등을 종합하면, K과 AE 사이에는 K이 주로 외주업체에 대한 발주, 공정의 관리 등 공정 진행과 관련한 제반 업무를, AE는 주로 자금조달 업무를 담당하기로 각자 분담할 의무를 정하고, 그에 따른 이익 분배비율을 정하여 공동 하수급체로서 이 사건 조경공사를 수행하였다고 봄이 상당한바, AE와 K이 발주처인 충청남도개발공사의 하도급제한지침을 어긴 부분에 대하여 별도의 행정상 제재를 받는 것은 별론으로 하더라도, 이 사건 재하도급계약을 가리켜 AE가 이 사건 조경공사에서 완전히 빠지는 것에 대한 대가로 일정 이익을 보장받으면서 체결된 허위의 계약으로서 무효라고 보기는 어렵고, 오히려 그 명목에도 불구하고 K과 AE 사이의 공동 하수급체로서의 권리와 의무의 범위를 정하는 범위에서 유효하다고 보아야 한다. 2. 피고인 A, B, C, E, H, I, J의 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법위반의 점에 대한 판단 가. 관련법리 및 관련규정의 해석 조세범처벌법 제10조 제3항 제1, 2호는 "재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 부가가치세법 규정에 따른 세금계산서나 소득세법 및 법인세법의 규정에 따른 계산서를 발급받은 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 한편, 부가가치세법 제6조 제1항은 "재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.", 같은 법 제7조 제1항은 "용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다."고 규정하고, 같은 법 제16조 제1항 본문은 "납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제9조에 해당하는 시기에 다음 각 호의 사항을 기재한 계산서(이하 '세금계산서'라 한다.)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공급을 받은 자에게 교부하여야 한다."고 규정하고 있다. 그런데 여기서 '계약상 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하거나 역무를 제공하는 자 등 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 자'에 해당하여 그 공급하는 사업자로부터 세금계산서를 교부받고, 공급받는 사업자에게 세금계산서를 교부하며, 나아가 부가가치세를 납부하여야 하는 자는, 공급하는 사업자 또는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라, 공급하는 사업자로부터 실제로 재화 또는 용역을 공급받거나, 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 하고, 이는 소득세법 및 법인세법의 규정에 따른 계산서의 수수의무자의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4520 판결 취지 참조). 나. 판단 1) 앞서 살펴 본 이 사건 조경공사와 관련한 K과 AE의 관계, 지위 및 각자가 분담한 역할 등을 고려할 때, K이 공동 수급체의 주간사로서 AE의 지분에 해당하는 부분까지 포함하여 외주업체를 지정해 납품 등 지시를 하고 이에 따라 외주업체가 이 사건 조경공사 현장에 재화 및 용역을 실제로 공급하였으며 그 기성 비율에 맞추어 AE가 외주업체에게 대금을 지급하였다면, 외주업체의 입장에서 물품 납품 등의 계약 당시 거래 상대방을 누구로 인식하였는지와 무관하게 공동수급체의 구성원인 AE와 외주업체 사이에도 실물거래가 있었던 것이라고 봄이 상당하다. 2) 따라서 이 사건 외주업체의 세금계산서를 실물거래 없이 발급된 허위의 세금계산서라고 보기 어렵고, 위 세금계산서를 허위의 세금계산서라고 보기 어려운 이상 이 사건 각 매입처별합계표를 허위라고 할 수 없다. 3) 다만, AM이 2012. 6. 26. 및 2012. 8. 23. 발행한 별지2 범죄일람표 순번 제5, 8항 기재 각 계산서 부분에 관하여 보건대, 관련 증거들을 종합하면, AM이 2012. 6.26. 약 150,000,000원 상당의 수목을 납품하면서 공급가액 500,009,000원이 기재된 계산서를, 2012. 8. 23. 실제로 수목을 납품한 바 없이 공급가액 221,552,000원이 기재된 계산서를 AE를 공급받는 자로 하여 각 발행한 사실은 인정된다(수사기록 제1509쪽, 제4626-4628쪽). 그러나 K이 다른 공사 현장에서 반출한 이 사건 소나무가 2012. 5.경부터 6.경까지 이 사건 공사 현장에 반입된 점, 2012. 6. 26.자 납품내역에 따르면, 2012. 6. 26.자 계산서에 기재된 5억여 원 중 3억 6천여만 원 상당이 '소나무 장송'인 점(수사기록 3741쪽), 피고인 A 등은 다른 공사 현장에서 반출한 이 사건 소나무를 이 사건 공사현장에 식재하거나 피고인 A가 개인적으로 소유하던 수목을 옮겨 식재함에 따라 발생한 일부 실거래내역과의 차액을 횡령하기 위한 방편으로 AM에 위와 같은 계산서의 발급을 요청한 것으로 보이는데, 이 사건 소나무나 피고인 A의 개인 소유 수목 반입에 AE가 관여하였다거나 이를 알고 있었다는 사정은 보이지 않는 점, 2012. 8. 23.자 계산서의 납품내역 중 목수국, 영산홍 등은 그로부터 2주 남짓 경과한 2012. 9. 9. 무렵 AM에 의하여 대부분 이 사건 공사 현장에 반입된 것으로 보이고(수사기록 3766, 4820쪽), AE는 2012. 9. 13. 위 계산서에 기재된 수목대금을 전액 지급한 점(수사기록 제4628쪽), 위 각 계산서를 발급한 AM은 실제로 이 사건 조경공사 현장에서 수목 납품 및 식재 업무를 전적으로 담당하여 온 업체로서 그 이후로도 2012. 11. 말경까지 수시로 이 사건 조경공사 현장에 조팝나무, 영산홍, 수수꽃다리 등 위 계산서상의 수목 등을 반입하였고, 결과적으로 잔디를 제외하고는 당초의 공사견적 내역서에 기재된 종류와 수량대로 대부분의 수목 식재를 완료한 점(수사기록 4646쪽 이하 공사일지, 제5회 공판조서 중 증인 C, I의 각 진술기재) 등을 종합할 때 위 각 계산서 중 일부는 AM이 단지 그 발급 시기를 달리하거나 그 대금을 실제보다 부풀려 기재한 계산서를 교부받은 것에 불과하다고 볼 여지가 있어 이러한 경우를 가리켜 조세범처벌법 제10조 제3항이 예정한 행위에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 등 참조), AM이 아예 납품도 하지 아니한 수목에 대하여 허위로 발급한 부분이 있다 하더라도 피고인 H, J이 위 각 계산서가 허위라는 점을 미필적으로라도 알았다고 단정하기 어렵다. 나아가 조세범처벌법 제10조 제3항 제2, 4호의 죄는 가공의 계산서를 발급받고 계산서 합계표 작성·제출행위를 한 자가 그 주체가 되는 범죄로서 계산서를 발급받은 명의인에 대하여 범죄가 성립하지 않는 경우 그에 가담한 자는 단독으로 정범이 될 수 없다고 보아야 하고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 취지 참조), 앞서 본바와 같이 위 각 계산서를 발급받은 주체인 AE의 직원 피고인 H, J에 대하여 범죄의 성립이 인정되지 않는 이상 그에 가공하는 형태의 공동정범 내지 공범 역시 성립할 수 없는 것으로 보아야 하므로 이 부분에 관한 한 나머지 피고인들 역시 조세범처벌법 제10조 제3항 제2, 4호에 따른 죄책을 진다고 할 수 없다. 3. 피고인 A, B, C, E, H의 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반 및 허위 매출처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법위반의 점에 대한 판단 가. 앞서 살펴 본 AE와 K 사이의 공동 하수급 이행 약정에 따르면, 비록 이 사건 조경공사와 관련하여 외주업체에게 발주 등 실제 행위를 한 자가 K이라 하더라도 결국 AE의 지분에 해당하는 만큼은 AE가 그 자금으로 이 사건 조경공사 현장에 재화 및 용역을 공급한 셈이 되는 점, AE가 K에게 발급하여 준 이 사건 각 세금계산서는, AE가 실제로 위와 같이 자신의 지분만큼의 의무를 이행하고 K은 AE에게 기성금액 중 AE의 지분 및 이익보장 약정(이러한 이익보장 약정이 AE가 이 사건 조경공사에서 완전히 빠지는 것에 대한 대가가 아니라 공동 수급체의 내부 이익분배 약정에 해당하여 이를 무효라고 볼 수 없음은 앞서 본 것과 같다)에 따른 수익에 해당하는 금액(총 60억 원에서 53억 원으로 조정되었다)을 지급하여 준 부분에 대하여 수수된 것인 점 등 AE와 K의 관계, AE의 공사 관여 정도 및 이 사건 각 세금계산서 발급 경위에, AE가 2012. 11. 15.경 K에게 기성 대비 수금이 지연되고 있다며 미수금 해소를 촉구하는 내용증명을 발송하기도 하였고, 2013. 8. ~ 9.경 K로부터 하도급대금을 지급받지 못하였다는 등의 이유로 K 소유 부동산 및 그 대표이사인 A의 채권을 가압류하기까지 한 점(수사기록 4943-4955쪽) 등 그 발급 이후 사정까지 보태어 보면, 이 사건 각 세금계산서를 실물거래 없이 발급된 허위의 세금계산서라고 보기 어렵다(AE와 K의 관계를 공동 하수급체의 관계로 볼 경우 AE가 상위 수급업자가 아닌 공동 하수급체인 K에게 이 사건 각 세금계산서를 발행하여 주었다는 점에서 이 사건 각 세금계산서를 '실물거래는 있으나 실제 거래상대방이 아닌 다른 업체에게 발행된 세금계산서'라고 볼 여지가 있기는 하나, 이 사건 각 세금계산서가 발급된 시점을 전후한 재화 및 자금의 흐름이나 그 발급 경위를 종합적으로 고려하면, 조세범 처벌법 제10조 제1, 2항의 입법 취지나 목적을 고려하더라도 이와 같은 사안까지 위 구성요건에 해당하는 경우로 보아 체벌하는 것은 형법의 보충성 원칙에 반한다고 보인다). 다만, 이 사건 각 세금계산서가 표창하는 재화 및 용역 공급내역에는 앞서 유죄로 인정한 AN이 발급한 허위의 계산서 부분에 해당하는 수목 공급내역이 포함되어 있을 것으로 보이기는 하나, 위 계산서가 발급된 이후 이 사건 조경공사 현장에는 위 계산서상의 수목인 가이즈까향나무 등이 실제로 식재되어 최종적으로 이 사건 조경공사 현장에는 설계도면 및 원가리스트에 기재된 대로의 수목 식재가 완료된 것으로 보이는 점(수사기록 4833쪽, 제5회 공판조서 중 증인 C, I의 진술기재), AE와 K의 관계는 공동 수급체의 실질을 가지는 점 등에 비추어 AE가 해당 부분에 대한 자금 집행 의무를 먼저 이행하고, 후에 K이 납품처(AM)의 협조를 얻거나 그 대표자인 피고인 A의 개인소유 수목을 이식하는 등으로 공사 현장에 그 실물거래내역을 보완한 것이라면 이로써 AE가 이행하여야 할 공동 수급체로서의 의무는 이행 완료된 것으로 볼 수 있으므로, 해당 부분에 대하여 AE와 K 사이에 수수된 세금계산서 역시 실물거래 없이 수수된 세금계산서로 보기는 어렵다. 나. 위와 같이 이 사건 각 세금계산서를 허위의 세금계산서라고 보기 어려우므로 이 사건 각 세금계산서합계표를 허위라고 할 수 없다. 4. 피고인 K 주식회사에 대한 판단 위에서 본 바와 같이 피고인 K 주식회사는 그 업무에 관하여 대표자인 피고인 A, 사용인인 피고인 B, C, E, I이 위 공소사실 제1, 2항 기재와 같은 조세범처벌법 위반행위를 하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인 K 주식회사 역시 공소사실 제3항 기재와 같은 조세범처벌법 위반죄의 죄책을 진다고 할 수 없다. 5. 결론 이 부분 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 하므로 형사소송법 제325조에 의하여 모두 무죄를 선고하여야 하나, 그 중 피고인 A, B, C, E, H, I, J의 위 공소사실 제1의 가, 나항 기재 허위 세금계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법 위반의 점과 이로 인한 피고인 K 주식회사의 각 조세범처벌법위반의 점은 앞서 유죄로 인정한 위 피고인들의 허위 계산서 교부 등으로 인한 조세범처벌법위반죄 및 허위 매입 처별 계산서 합계표 제출 등에 의한 조세범처벌법위반죄와 각 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.