서울북부지방법원-2022고합47

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 12세)의 모 C와 지인 관계인 사람이다. 피고인은 2021. 10. 11. 01:50경 경기도 광주시 D에 있는 C의 집에서 술을 마신 뒤 안방에 C, 피해자의 동생, 피해자와 함께 누워 TV를 보다가 C와 피해자의 동생이 잠들자 손으로 피해자의 뒷목과 팔, 배를 만지고, 12세의 아동인 피해자가 성인 남성인 피고인에게 쉽게 저항할 수 없는 상황을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 손으로 피해자의 배를 문지르다가 손을 피해자의 음부 쪽으로 넣으려 하고, 피해자가 피고인의 손을 잡아 뿌리치는데도 재차 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부에 수차례 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년에게 유사성교행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 입건전조사보고서(피해자 진술녹화 실시), 속기록, 피해자진술 영상녹화 CD 1. 112신고사건처리내역서, 수사보고서(진술분석전문가 의견), 진술분석전문가 의견서, 수사보고서(피해자 휴대전화 통화 기록), 통화기록촬영사진, 수사보고서(음성파일 내용 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 방법과 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 형과 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록만으로도 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 판단되는 점, 신상정보 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지할 필요가 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 공소사실과 같은 행위를 한 사실은 인정하나 피해자에게 ‘위력’을 사용하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결). 위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 기재 행위가 피고인의 ‘위력’으로 이루어졌다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 아버지와 어머니가 이혼한 후 아버지와 동생과 함께 거주하고 있고, 한 달에 한 번 정도 어머니의 집에 방문하여 왔다. 피해자는 피고인을 이혼한 어머니의 남자친구 내지 아는 오빠 정도로 알고 ‘삼촌’이라고 불렀다. 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 어머니를 알게 된 것은 이 사건 범행일로부터 약 1년 전이고, 피해자의 진술에 의하면, 피해자가 피고인을 알게 된 것은 이 사건 범행일로부터 약 2달 전으로 이 사건 범행 당시는 피해자가 두 번째로 어머니 집에서 피고인과 함께 식사를 하고 놀게 된 것으로 보인다. 2) 피고인은 1978년생으로 이 사건 범행 당시 만 43세였고, 키 168cm, 몸무게가 80kg 상당의 건장한 체격으로 오랫동안 주짓수를 하여 왔다. 피해자는 2008년생으로 이 사건 범행 당시 만 12세의 중학교 1학년생으로 큰 키에 보통 체구이다. 3) 피고인은 새벽 1:50경 안방에서 피해자의 어머니와 여동생이 잠든 바로 옆자리에서 안방 베란다 방향 끝 쪽에 누워있는 피해자의 뒤편으로 몸을 밀착한 후 피해자의 뒷목, 팔, 배를 만지고, 피해자가 피고인의 손을 뿌리치는데도 계속하여 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지고 손가락을 넣는 등의 이 사건 범행을 저질렀다. 4) 피고인이 피해자의 어머니가 뒤척이는 소리를 듣고 자는 척하다가 실제 잠이 들자, 피해자는 그제야 두려움에 방 밖으로 나와서 같은 날 02:01:05경 112신고를 하였다. 112신고사건 처리내역서에는 ‘혼자 나와 있다. 엄마랑 동생이 다 잠들고 나서 저를 만지면서 무섭다. 남자가 모르는 엄마 친구다.’라는 내용이 기재되어 있다. 5) 피해자는 112신고를 하고도 무서워서 친구에게 전화를 하였고, 피해자는 친구에게 자신에게 이런 범죄 피해가 발생한 것에 대한 놀람과 피고인에 대한 두려움, 평생 잊지 못할 것 같은 고통 등의 감정을 토로하기도 하였다. 6) 피고인은 구체적으로, 피해자가 하지 말라고 손을 뿌리쳤으나 그것은 거부의사 표시가 아닌 것 같다거나, 자신이 피해자를 추행하고 유사강간행위를 할 당시 피해자가 싫어하는 기색이 없었던 것 같았고, 피해자가 옆에 자고 있는 어머니와 여동생을 깨우지 않고 가만히 있었으므로 피해자가 자신과의 성적 행위에 동의를 하였다는 취지로 주장하나, 피고인의 위와 같은 주장은 그 자체로 피고인의 성적 행위에 대한 피해자의 동의의 의사표시로 볼 수 없고, 달리 피해자가 피고인의 성적 행위에 동의를 하였다고 볼 만한 아무런 사정도 찾아볼 수 없다. 7) 앞에서 본 관련 법리에 비추어 위 1)항 내지 5)항과 같은 이 사건 범행의 내용 및 태양, 피고인과 피해자의 관계, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의하여 추행을 넘어 유사성행위까지 나아간 것으로, 위력에 의한 유사성행위라고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 3. 선고형의 결정 피고인에게 동종의 범죄전력 내지 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이와 같은 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 어머니의 집 안방에서 피해자의 어머니, 여동생이 자고 있는 바로 옆자리에서 아동·청소년인 피해자를 상대로 유사성행위를 한 것으로 그 범행의 경위나 수법에 비추어 죄질이 매우 좋지 아니하다. 또한 앞에서 본 피고인의 주장 내용에 비추어 보면, 피고인의 성인식은 심각하게 왜곡되어 있는 것으로 보이고 진지하게 반성하고 있지 아니한 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 범행으로 치유하기 힘든 상당한 정신적 고통과 충격을 받았을 것으로 보이고, 이 사건 범행은 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등에도 악영향을 끼칠 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 이와 같은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 정상들에다가 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(이유 무죄) 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 12세)의 모 C와 지인 관계인 사람이다. 피고인은 2021. 10. 11. 01:50경 경기도 광주시 D에 있는 C의 집에서 술을 마신 뒤 안방에 C, 피해자의 동생, 피해자와 함께 누워 TV를 보다가 C와 피해자의 동생이 잠들자 손으로 피해자의 뒷목과 팔, 배를 만지고, 12세의 아동인 피해자가 성인 남성인 피고인에게 쉽게 저항할 수 없는 상황을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 손으로 피해자의 배를 문지르다가 손을 피해자의 음부 쪽으로 넣으려 하고, 피해자가 피고인의 손을 잡아 뿌리치는데도 재차 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부에 수차례 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 사람의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자가 13세 미만이라는 것을 인식하지 못하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다면, 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 단정할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 2) 구체적인 판단 위와 같은 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출하는 나머지 증거만으로 피고인이 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였다고 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하다. 따라서 피고인에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 적용하여 그 죄책을 물을 수 없다. 가) 피해자는 E생으로, 이 사건 피해 당시 중학교 1학년이었다. 중학교 1학년의 경우 한국 나이(세는 나이)로 14세이고, 생일이 지난 경우 만 13세, 생일이 지나지 않은 경우 만 12세이다. 나) 이 사건 범행일은 2021. 10. 11.로서 당시 피해자는 생일이 지나지 않아서 만 12세였다. 그러나 피해자는 이 사건 범행일로부터 2달 전에 피고인을 알게 되었고, 이 사건 범행일이 두 번째 만남이었다고 진술(증거기록 제18쪽)하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자의 생일을 정확히 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 다) 진술분석전문가는 피해자의 외적 특성에 관하여 ‘또래보다 큰 키 보통 체구의 여학생으로 긴 머리는 풀고 있었다. 신체적으로 정상발달을 하고 있는 것으로 사료된다.’, 지능 및 인지 특정에 관하여 ‘자신의 경험에 대해 적절하게 표현할 수 있을 정도의 정상적인 인지적 발달 수준인 것으로 사료된다.’고 각 기재하였다. 위와 같은 피해자의 특성에 비추어 보면 피고인이 피해자를 중학교 1학년생 중에서도 생일이 늦을 수 있다고 특별히 인식할 수 있었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 판시 범죄사실에서 인정한 부분을 제외한 나머지 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄를 유죄로 인정하는 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.