서울동부지방법원-2021고합192

범죄사실 피고인은 2005. 5. 25.경부터 2008. 11. 12.경까지 피해자 B가 운영하는 C 주식회사(이하 ‘C’이라고만 한다)의 지배인으로 등재되어 위 회사의 각종 인·허가 업무 처리와 민·형사 소송의 대리 및 관련 서류 작성·제출 등의 사무에 종사했던 사람이다. 1. 서울동부지방법원 2019가합103568호 사건 관련 사기미수 피고인은 2019. 4. 1.경 서울 송파구 문정동에 있는 서울동부지방법원에서, 피해자 B, D, C을 상대로 E로부터 2억 원, 피고인의 처를 통해 1억 원을 빌려 F에게 공장설립허가 및 공장건축허가 등 용역 업무 비용으로 3억 원을 지급하였고, C의 미납 세금 납부를 위해 5,000만 원을 지출하였으며, B가 ’고율의 이자로 사채를 빌려 서울북부지방법원에 52,842,478원을 공탁했다고 하면서 5,000만 원을 빌려달라‘고 하여 5,000만 원을 빌려주었고, 토지 재감정을 위한 비용으로 5,000만 원을 지급함으로써 위 피해자들이 39억 원의 부당이득을 취하였으니 그 중 일부인 5억 원 및 그에 대한 이자를 지급하라는 취지의 부당이득 반환의 소를 제기하여 그 소송을 진행하던 중, 2019. 11. 27.경피고인이 피해자들에게 위 , , , 금액의 합계 4억 5,000만 원을 대여하였고, 피고인이 위 , , 금액의 합계 4억 원의 비용을 지출한 것으로 인해 피해자들이 35억 원의 부당이득을 취하였으니 위 대여금 및 부당이득금 합계 39억 5,000만 원 중 일부청구로 4억 5,000만 원 및 그 이자와 지연손해금을 변제하라는 취지로 청구취지 및 청구원인 변경을 하였고, 위와 같은 소 제기의 증거로 E 명의로 작성된 ‘피고인으로부터 회사 아스콘 공장 인허가 문제 등으로 돈을 빌려줄 것을 요구하기에 본인이 과거에 C과 채권관계가 있었던 연고로 회사의 사정을 잘 알고 있고, 또한 전남 광양시청 G에 근무하다가 퇴직한 F을 만나보니 위 회사 인허가 업무를 담당하면서 약정했던 금액만을 지불하면 5 ~ 6개월 내 아스콘 공장 인허가를 승인받아 주겠다는 말을 하기에 회사 사정을 잘 알고 있기 때문에 긍정적으로 받아들여 순수하게 피고인의 뒷받침을 해준다는 뜻으로 몇 차례에 걸쳐 돈 거래를 하여 합계금 2억 원을 빌려준 사실이 있다’는 내용의 사실확인서, C 지배인인 피고인 명의의 체납액 납부계획서, C 명의의 공탁서, C 명의의 재감정신청서 등을 증거로 제출하였다. 그러나 사실 C은 F에게 공장 인허가와 관련한 용역업무를 위임한 사실이 없어 피고인이 C 대신 F에게 용역비 명목으로 3억 원을 지급할 아무런 이유가 없고, 실제로 피고인이 E로부터 2억 원을 빌려 F에게 지급한 사실도 없었으며, 피고인이 미납 세금 납부, 공탁금 관련 금원 대여, 재감정 비용 지출을 한 사실도 없었다. 피고인은 이와 같이 위 사건의 담당 법관을 기망하여 피해자들로부터 4억 5,000만 원을 편취하려 하였으나 피해자들이 소송에 대응하여 2020. 5. 7. 피고인이 패소하고, 2020. 5. 26. 그 판결이 확정되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 서울동부지방법원 2020가합801호 사건 관련 사기미수 피고인은 2020. 6. 4.경 서울 송파구 문정동에 있는 서울동부지방법원에서, 피해자 B, D, C을 상대로 E로부터 2억 원, 피고인의 처를 통해 1억 원을 빌려 F에게 공장설립허가 및 공장건축허가 등 용역 업무 비용으로 3억 원을 지급하였고, C의 미납 세금 납부를 위해 5,000만 원을 지출하였으며, 토지 재감정을 위한 비용으로 5,000만 원을 지급함으로써 피고들의 채무를 대위변제하였으니 구상금을 청구한다는 취지의 구상금 청구의 소를 제기하여 그 소송을 진행하던 중, 위와 같은 소 제기의 증거로 E 명의로 작성된 제1항 기재와 같은 내용의 사실확인서, C 지배인인 피고인 명의의 체납액 납부계획서, C 명의의 재감정신청서 등을 증거로 제출하였다. 그러나 사실 C은 F에게 공장 인허가와 관련한 용역업무를 위임한 사실이 없어 피고인이 C 대신 F에게 용역비 명목으로 3억 원을 지급할 아무런 이유가 없고, 실제로 피고인이 E로부터 2억 원을 빌려 F에게 지급한 사실도 없었으며, 피고인이 미납 세금 납부, 재감정 비용 지출을 한 사실도 없었다. 피고인은 이와 같이 위 사건의 담당 법관을 기망하여 피해자들로부터 4억 원을 편취하려 하였으나 피해자들이 소송에 대응하여 2021. 5. 26. 피고인이 패소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 소장, 각 준비서면, 청구취지변경신청서 1. 인증서(사실확인서), 체납액 납부계획서, 공탁서, 재감정신청서 1. 각 판결문 1. 통장 사본 1. 서울동부지법 2019가합103568호 사건 진행내역 확인, 서울동부지법 2020가합801호 사건 진행내역 확인, 각 법원 사건 검색 결과 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2항 사기미수죄에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 소송사기 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 B, C 등에 실제 채권을 갖고 있었으므로 범죄사실 기재 각 민사소송(이하 ‘이 사건 소송들’이라 한다)에서 법원에 허위사실을 주장하거나 허위증거를 제출한 사실이 없고, 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식도 없었다. 나. 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 소송들에서 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 것을 인식하면서도 법원에 허위사실을 주장하거나 허위증거를 제출하였다고 충분히 인정할 수 있다. 위 주장은 받아들이기 어렵다. 1) C과 F 사이에 C의 아스콘 공장설치 인허가 업무에 관한 용역계약을 체결하였다는 사실, 피고인이 C을 대신하여 F에게 그 용역비로 3억 원 상당을 지급한 사실, 피고인이 B에게 5,000만 원을 대여한 사실, 피고인이 C의 미납 세금 납부를 위해 5,000만 원을 지출한 사실, 피고인이 토지 재감정을 위해 5,000만 원을 지출한 사실에 관한 객관적 자료가 전혀 존재하지 않는다. 2) 피고인은 2009년경 ‘피고인이 C을 대신하여 F에게 공장설치 인·허가에 관한 업무를 해주는 대가로 지급한 용역비 3억 원을 C이 피고인에게 지급하기로 약정하였다’는 취지로 주장하면서 C 등을 상대로 약정금 청구의 소를 제기하였는데(서울동부지방법원 2009가합7913호), ‘C이 F과 피고인 주장의 용역계약을 체결하였다거나, 피고인과의 사이에 피고인 주장의 약정을 하였다고 인정할 증거가 없다’는 이유로 피고인의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결에 대한 피고인의 항소 및 상고가 모두 기각되어(서울고등법원 2010나108007 판결, 대법원 2011다112810 판결), 위 판결은 그대로 확정되었다. 3) 피고인은 2010년경 B를 상대로 ‘B로부터 판시 범죄사실 기재 공탁서를 교부받고 B에게 3,500만 원을 대여하였다’고 주장하면서 대여금 청구의 소를 제기하였는데(서울동부지방법원 2010가단62346호), 피고인의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결에 대한 피고인의 항소도 기각되어(서울동부지방법원 2011나4294 판결), 위 판결은 그대로 확정되었다. 4) 피고인은 ‘C이 F에게 공장 인허가와 관련한 용역업무를 위임한 사실이 없고 피고인이 E로부터 2억 원을 빌려 F에게 지급한 사실도 없음에도 서울동부지방법원 2009가합7913호 소를 제기하여 해당 소송의 담당 법관을 기망하여 C로부터 2억 8,450만 원을 편취하려다 미수에 그쳤다’는 범죄사실과, ‘피고인이 공탁서를 I에게 제시하면서 3,500만 원을 빌린 사실과 피고인이 B에게 3,500만 원을 대여한 사실이 없음에도 서울동부지방법원 2010가단62346호 소를 제기하여 해당 소송의 담당 법관을 기망하여 B로부터 3,500만 원을 편취하려다 미수에 그쳤다’는 등의 범죄사실로 징역 10월의 유죄판결을 선고받았고(서울동부지방법원 2013고단286 판결), 위 판결에 대한 피고인의 항소 및 상고가 모두 기각되어(서울동부지방법원 2014노924, 대법원 2015도642 판결), 위 판결은 확정되었다. 5) 이 사건 소송들 중 서울동부지방법원 2019가합103568 대여금 등 청구의 소는 ‘피고인이 피해자들에게 피고인이 주장하는 4억 5,000만 원을 대여하였거나 피고인이 4억 원의 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없고, 피해자들이 얻은 양도소득이 피고인의 비용지출로 인한 것이라고 볼 증거도 없다’는 이유로 2020. 5. 7. 청구기각 판결이 선고되어, 2020. 5. 26. 확정되었다. 6) 이 사건 소송들 중 서울동부지방법원 2020가합801 구상금 청구의 소는 ‘위 2019가합103568 판결의 기판력에 저촉되고, 피고인이 피해자들을 위하여 4억 원을 대위변제하였음을 인정할 증거도 없다’는 이유로 2021. 5. 26. 청구기각 판결이 선고되었다. 2. 불능범 내지 불능미수 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 소송들에서 객관적 금융자료 등의 부존재로 증명이 부족하거나 확정판결의 기판력에 저촉되는 사유 등으로 인하여 승소 판결이라는 결과의 발생이 불가능하였으므로, ‘불능범’에 해당하여 처벌할 수 없거나 ‘불능미수’에 해당한다. 나. 관련 법리 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결). 다. 판단 민사소송에서 원고가 제출한 소장 부본을 송달받은 피고가 아무런 답변서를 제출하지 않는 경우 무변론 원고 승소 판결이 선고되고(민사소송법 제257조), 피고가 변론기일에 출석하지 않는 경우에는 민사소송법 제150조에 따라 원고의 주장사실을 모두 인정한 것으로 간주되는 결과 원고 승소 판결이 선고될 수 있다. 이 사건에서도 설령 피고인의 주장과 같이 객관적 금융자료 등이 부존재하였다거나 확정판결의 기판력에 저촉되는 청구가 있었다고 하더라도, 피해자들이 피고인이 법원에 제출한 이 사건 소송들의 소장 부본을 송달받고서도 아무런 대응을 하지 않았다면 피고인의 청구가 받아들여지는 취지의 원고 승소 판결이 선고될 수 있었다. 따라서 이 사건 소송들에서 피고인이 승소하는 판결이 선고ㆍ확정되는 것이 불가능하였다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 사건 범행은 불능범 내지 불능미수에 해당하지 않는다. 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 법률의 착오 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 소송들을 제기하기 전에 변호사인 소송대리인에게서 승소가 가능하다는 설명을 듣고 소송대리를 위임한 이후 소를 제기하였는바, 법률전문가의 의견을 신뢰하여 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있었으므로, 형법 제16조에 따라 벌할 수 없다. 나. 관련 법리 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결 등). 다. 판단 앞서 제1항에서 본 사정들에다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 소송들과 동일한 사안으로 피해자들을 상대로 대여금 청구 소송(서울동부지방법원 2010가단62346호) 및 약정금 청구 소송(서울동부지방법원 2009가합7913호)을 제기한 것에 관하여 소송사기미수죄로 형사처벌까지 받았던 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 H 변호사를 비롯한 이 사건 소송들의 소송대리인들과의 상담 등을 진행할 당시 이 사건 소송들의 사실관계가 실제 존재함을 극구 주장하였고, 그에 따라 위 소송대리인들은 위 사실관계가 존재함을 전제로 청구원인을 법률적으로 재구성한 것에 불과한 점, 또한 피고인이 위 소송대리인들에게 피해자들과의 과거 민사소송에 관한 내용이나 피고인이 소송사기미수죄로 처벌받은 내용을 알렸거나 이에 관한 자료를 제시하였다는 사정도 확인되지 않는 점까지 더하여 보면, 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 인정하기 어렵다. 위 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범이므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 이미 법원의 확정판결이 있었을 뿐 아니라 피고인이 소송사기미수죄로 형사처벌까지 받은 사안에 관하여 재차 피해자들을 상대로 소를 제기하여 그 소송의 담당 법관을 기망하려 한 것으로서, 그 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 범행을 반성하지 않고 있고, 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였다. 피고인은 수차례 동종 범죄로 처벌받은 적도 있다. 다만, 이 사건 범행은 다행히 미수에 그쳤고, 피고인은 86세의 고령이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.