서울중앙지방법원-2010고합1604

범 죄 사 실 1. 피고인 B의 배임수재 피고인 B은 2006. 12.경부터 2009. 12.경까지 E공제회(이하 ‘공제회’라고 한다) 이사장으로 근무하면서 공제회 직원 인사, 공제회 기금 운용 등 업무를 총괄하였고, C과는 1991년경 국무총리실에서 함께 근무한 이래 2007년 하반기까지 매년 5~6회 만나는 사이였다. 피고인 B은 2007. 10.경부터 2007. 12.경까지 서울 강남구 F건물 소재 공제회 사무실 등지에서 C로부터 “주식회사 G(이하 모든 회사명에서 ‘주식회사’를 생략한다)가 코스닥 상장회사인 H를 인수하는데 필요한 100억 원의 자금과 I 골프장을 인수하는데 필요한 자금 등을 특정금전신탁 형태로 공제회로부터 대출받을 수 있도록 도와달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 2007. 11. 초순 18:30경 서울 강남구 J 소재 ‘K’ 일식집에서 C로부터 G 대출에 대한 사례 및 I 골프장 인수자금의 대출 청탁 명목으로 현금 2천만 원을 수수하고, 2008. 1. 중순 18:30경 서울 강남구 L 소재 M일식집에서 C로부터 I 골프장 인수자금 대출에 대한 사례 명목으로 1억 원짜리 수표 1장을 수수하였다. 이로써 피고인 B은 그의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 1억 2천만 원을 수수하였다. 2. 피고인 C의 배임증재 피고인 C은 위 제1항과 같은 일시, 장소에서 B에게 위와 같은 부정한 청탁을 하고 합계 1억 2천만 원을 교부하였다. 3. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 공제회의 이사장이었던 B은 C, D으로부터 N의 I 골프장 인수자금에 관하여 투자하여 달라는 부탁을 받았다. N은 2007. 12. 10. 자본금 5천만 원에 설립된 신생법인이었고, I는 O조합으로부터 차용한 자금으로 골프장을 완공한 다음 2006. 8.경 골프장을 개장하였으나 이후 매년 수십억 원의 적자가 발생하고 회원권도 일부 분양되지 아니하여 골프장 운영자금의 추가 조달 및 기존 대출금의 이자 상환에 어려움을 겪고 있었으며, 특히 2007년도에는 당기순손실이 107억 원이었고 2007. 12. 31.을 기준으로 그 부채가 골프장 대출금 470억 원, 기 분양(보증)금 부채 789억 원 등 모두 1,274억 원이었다. 그리고 I 골프장의 운영 수익은 O조합대출금의 변제에 우선 충당하기로 되어 있었으므로, 공제회가 N에 I 골프장의 인수자금을 대출해 준 이후 위 골프장의 운영 수익이 발생하더라도 O조합대출금이 모두 변제되기 전까지는 공제회가 대출금을 회수하기 어려운 상태였다. 아울러 I의 발행 주식 전부에 대하여는 이미 O조합에 대한 대출금 채무 500억 원을 피담보채무로 하는 질권이 설정되어 있었기 때문에 I 발행 주식은 그 담보가치가 낮았고, 공제회의 실무책임자인 P도 이와 같은 담보부족을 이유로 N에 대한 대출에 반대하였다. 그러나 피고인 B은 공제회의 기금을 적정하게 운용할 업무상 임무에 위배하여, 2008. 1. 11.경 서울 강남구 F건물 소재 공제회 사무실에서 담보가치가 부족한 I의 주식과 N 발행 주식 등을 담보로 하여 Q은행 특정금전신탁에 가입하는 형식을 빌려 N이 I 골프장 인수자금 명목으로 300억 원을 대출받을 수 있도록 함으로써, N로 하여금 300억 원의 재산상 이익을 취하게 하고, 공제회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 피고인 A, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) N이 위 제3항과 같이 대출받은 자금 300억 원을 피고인 A이 N을 위해 업무상 보관하게 되자, 피고인 A, C은 2008. 1.경 서울 서초구 R 오피스텔 S호 소재 N 사무실 등지에서 I의 실질적인 주주 중 1인이었던 T에게 I 주식 대금 명목 등으로 지급할 82억 원, 대출 관련 수수료 약 3억 원 및 12개월분 선이자 약 27억 원 등을 제외한 나머지 금원을 개인적으로 나누어 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 2008. 1. 15. 위 대출금 중 38억 원을 수표로 인출하여 U의 개인 계좌에 임의로 입금하고, 2008. 1. 16. 5,294,588,600원을 V의 개인계좌에 입금한 후 다시 U의 개인 계좌에 임의로 입금하여 합계 9,094,588,600원을 횡령하고, 피고인 C은 2008. 1. 15. 위 대출금 중 50억 원을 수표로 인출하여 자신의 개인계좌에 임의로 입금하고, 2008. 1. 16. 46억 원을 자신의 개인계좌에 임의로 입금하여 합계 96억 원을 횡령하였다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여 합계 18,694,588,600원을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실] 1. 피고인 B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 증인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. W 작성 진술서 [판시 제3의 사실] 1. 증인 P, X, Y의 각 법정진술 1. 증인 A, C, D, V, Z, AA, AB, AC, X의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N 2009년 감사보고서, I 2007~2009년 각 감사보고서 1. 특정금전신탁 품의서 사본(검사 제출 증거목록 순번 5번), I 인수금융 법률검토서, 특정금전신탁 운용 사전 협의 품의문, 공제기금 운용계획 및 예치, 투자상품개요,특정금전신탁(I 인수금융) 가입검토서, 특정금전신탁 투자제안서 1. 대출약정서 1. 특정금전신탁계약서, 특정금전신탁추가약정서(검사 제출 증거목록 순번 18-3, 18-4번), 특정금전신탁 운용지시서(검사 제출 증거목록 순번 27번), 주식근질권설정 계약서(주식 80%), 주식근질권설정 계약서(주식 20%), N 주주의 경영권 포기각서, N의 예금근질권설정계약서, 대표이사 V의 연대보증서, N 보유 I 주식근질권설정 계약서, N 보유 AD 주식근질권설정 계약서, N의 I 및 AD에 대한 경영권 포기 각서, I 및 AD의 연대보증서 1. 인출요청서, 통장사본, 대출채권 등 양수도계약서, 각 승낙서(V)(검사 제출 증거목록순번 23-1, 23-2번), 각 주식양수도계약서(검사 제출 증거목록 순번 23-3, 23-4번), 통장거래내역사본(검사 제출 증거목록 순번 94번) 1. 공제회 기금운용 관련 내부규정, 공제회 자산운용규정 [판시 제4의 사실] 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 T, AE의 각 법정진술 1. 증인 D, V의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AF 작성 진술서 1. 각 주식양수도계약서(검사 제출 증거목록 순번 23-3, 23-4번), 각 영수증(U, AG, AH) 1. 자금집행요청서 사본, U에게 지급한 수표사본, C에게 지급한 수표 사본(검사 제출증거목록 순번 117-1, 117-2-1, 117-2-2, 117-2-3, 117-2-4, 117-3번) 1. 약정서(2008. 1. 8. A, V, C) 1. 2008. 1. 15.자 자금집행요청서, 자금인출통지, 각 2008. 1. 16.자 자금집행요청서, 1. 특정금전신탁 조건 변경 신청서, 특정금전신탁 조건 변경 신청 관련 보고서, 변경약정서, 연대보증서(AD, I, U 명의), 각 주식 근질권설정계약서(U), 각 질권설정 승낙서, 각 처분승낙서 1. 통장거래내역 사본(검사 제출 증거목록 순번 94번), 수사보고(검사 제출 증거목록 순번 121번), 계좌추적 자료, 입금내역(N AI), 거래내역(N AI) 1. N 2009년 감사보고서, 각 N 거래처원장, 각 N 계정별원장, 투자약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 O 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조[판시 범죄사실 제4항 기재 행위를 포괄하여,유기징역형 선택{다만, 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다}] O 피고인 B : 형법 제357조 제1항(판시 범죄사실 제1항 기재 행위를 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[판시 범죄사실 제3항 기재 행위, 유기징역형 선택{다만, 그상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다}] O 피고인 C : 형법 제357조 제2항, 제1항(판시 범죄사실 제2항 기재 행위를 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조[판시 범죄사실 제4항 기재 행위를 포괄하여, 유기징역형 선택{다만, 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다}] 1. 경합범가중 O 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] O 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 O 피고인 A, C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 각 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 추징 O 피고인 B : 형법 제357조 제3항, 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 및 그 변호인[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 대한 부분] 피고인은 V와 사이에 2007. 12. 10.경 I 주식을 총 430억 원에 양수․양도하는 계약을 유효하게 체결하였고, 피고인은 N로부터 이 사건 대출금 중 일부를 위 주식양수도계약에 따른 주식매매 대금으로 받은 다음, 그 중 일부를 C에게 피고인의 개인채무 변제 명목으로 지급한 것이다. 따라서 피고인이 N의 자금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B 및 그 변호인 배임수재죄에 대하여 피고인은 C로부터 명시적으로 대출을 해 달라는 등의 청탁을 받은 사실이 없고, 같은 내용의 묵시적인 청탁도 없었다. 피고인이 C로부터 판시 범죄사실 제1항 기재와같이 합계 1억 2천만 원 상당의 현금과 수표를 받은 것은 사실이나, 이는 청탁의 대가가 아니라 단지 C과의 오랜 친분 관계에서 비롯된 호의의 표시였을 뿐이다. 배임수재죄는 국가가 사인(私人) 사이 거래의 청렴성을 관리․감독하려는 것으로서 이를 확대 적용할 경우 사인의 자유로운 경제활동을 위축시킬 우려가 있으므로 배임수재죄의 성립요건인 ‘부정한 청탁’은 엄격하게 해석되어야 하는데, 피고인이 받은 현금과 수표가 위와 같이 엄격한 의미의 ‘부정한 청탁’에 대한 대가라고 평가하기는 어렵다. 또한 1억 원 수표의 경우 피고인은 C로부터 이를 받았을 당시에는 그 내용을 알지 못하였으므로, 뒤늦게 이를 반환하였다고 하더라도 피고인에게 영득의사가 있었다고는 볼 수 없다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 관하여 (가) 이 사건 투자 결정은 경영판단으로서 배임죄가 되지 아니한다. 공제회는 공제부금의 증식을 위한 사업을 할 것이 요구되고, 이 경우 손실의 위험이 따르는 것은 불가피한 것인데, 피고인이 공제회의 자금 300억 원을 Q은행의 특정금전신탁에 투자(이하 ‘이 사건 투자’라 한다)하도록 결정한 것은 이러한 이익과 손실 발생의 개연성을 교량하여 이루어진 경영상의 판단으로서, 아래와 같은 제반사정에 비추어보면 배임죄가 되지 아니한다. 1) 이 사건 투자는 부동산을 담보로 하는 일반 대출과는 달리 당해 사업의 현금 흐름을 우선적으로 고려하여 자금을 투자하는 PF(Project Financing)였는바, I와 AD의 감정가는 1,250억 원(I 1,100억 원 + AD 150억 원)으로서 기존 대출금 670억 원(470억 원 + 200억 원)을 공제하더라도 이들의 청산가치는 580억 원에 이르렀던 점(I 2007년 감사보고서는 I 골프장 입회금 789억 원을 부채로 계상함으로써 I의 부채가 자산을 275억 원 정도 초과하는 것으로 파악하였으나, 회사가 골프장 입회금을 상환하고 나면 그만큼 신규로 회원권을 분양할 권리를 가지게 되는 것이므로, 이 부분은 부채에서 제외되어야 한다), I는 기타 자산으로 미분양 회원권 460억 원 상당과 예금 65억 원을 보유하고 있었으며, 향후 AD의 골프장이 완공되고 골프장 사업이 본격적으로 추진되면 수익을 낼 수 있을 것으로 예상되었으므로, 투자금의 손실 위험은 높지 아니하였던 점, 이 사건 투자의 수익률은 은행 이자율의 2배가 넘는 연 9%였던 점 등을 함께 고려하면, 확보된 담보의 가치가 다소 부족하였다고 하더라도 이 사건 투자 결정이 부적절하였다고 볼 수는 없다. 2) 이 사건 투자와 관련하여서는 N 주식 100%에 대한 1순위 근질권 설정, N에 대한 경영권 포기각서 공증, 대출금 입금계좌에 대한 1순위 근질권 설정(12개월 이자 등 27억 9천만 원 유보), N 대표이사 V의 연대보증, (주)I, (주)AD 주식 2순위 근질권 설정, (주)I, (주)AD 경영권 포기각서 공증, (주)I, (주)AD의 연대보증 등 총 7가지의 담보가 확보되었으므로, 담보가 제대로 확보되지 아니한 채 이 사건 투자 결정이 이루어졌다고 할 수도 없다. 3) Q은행은 통상적인 절차에 따라 공제회에 이 사건 투자를 제안하였고, 공제회의 기금운용팀장 P이 통상적인 절차에 따라서 이를 검토한 다음 피고인에게 투자에 대한 긍정적인 의견을 제시하였으며, 피고인은 결재권자로서 이에 대해 통상적인 검토를 한 다음 이 사건 투자 결정을 하였다. 피고인은 D이나 C로부터 이 사건 투자에 관하여 구체적인 부탁을 받은 사실이 없었고, 이 사건 투자를 통해 피고인 자신의 개인적인 이익을 취하거나 공제회에 손해를 가할 의사가 없었다. P은 N에 대한 이 사건 투자에 대해 담보부족을 이유로 반대하였다고 진술하였으나, P은 이 사건 투자가 배임행위로 평가될 경우 피고인에 대한 공범이 될 위치에 있고, 수사가 진행되는 과정에서 그 진술 내용을 계속 바꾸었으며, D 등 관련자들이 P과 모순되는 진술을 하고 있으므로, P의 위 진술은 신빙성이 없다. (나) 재산상 손해의 발생에 대한 입증이 없다. 배임죄에서의 재산상 손해 발생 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 이 사건 투자금은 그 상환기간이 연장되었을 뿐 회수가 불가능하다고 확정된 것은 아니고, 위 투자금에 대한 담보로 제공된 I 골프장과 AD 골프장의 교환가치가 투자금액에 미치지 못한다고 볼 수 있는 증거도 부족하므로, 이 부분 공소사실 기재와 같은 손해가 발생하였다는 점에 대한 입증이 없다고 보아야 한다. 또한 이 사건 투자금은 2008. 9.경 발생한 금융위기로 인해 골프장의 운영실적이 예상에 미치지 못하여 만기에상환되지 못한 것이므로, 투자금 미상환의 손해는 외부적인 사정에 따른 것일 뿐 피고인의 배임행위로 인한 것이라고 볼 수는 없다. 다. 피고인 C 및 그 변호인 배임증재죄에 관하여 피고인이 B에게 현금 2천만 원과 수표 1억 원을 전달한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 A이 부탁한 대출에 대해 담보가 충분한 것으로 생각하고 B에게 대출이 가능한 것인지 여부를 문의하였을 뿐이고, 규정을 어겨가며 불가능한 대출을 해 달라는 부탁을 한 사실은 없다. 그리고 위 돈 중 2천만 원은 평소의 친분관계 때문에, 수표 1억 원은 이 사건 대출 덕분에 A에 대한 대여금을 회수할 수 있게 되었다는 해방감에 호기로 전달한 것일 뿐이다. 따라서 피고인에게는 배임증재죄가 인정되지 아니한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 관하여 (가) 보관자 지위 및 공범자 지위의 부존재 피고인은 N의 임직원이 아니었고, 법인통장과 인감을 보관한 사실도 없으며, N의 자금집행에 관여한 사실도 전혀 없으므로, 피고인과 N 사이에는 보관자의 지위를 발생시킬 법률상 또는 사실상의 위탁․신임관계가 인정될 수 없다. 또한 피고인은 A 개인에 대한 채권의 변제금으로써 A으로부터 96억 원을 지급받은 것일 뿐이고, 이 사건 투자금의 집행에 전혀 관여하지 아니하였으므로, N의 자금 횡령에 관하여 A과 피고인의 공모관계가 인정될 수도 없다. (나) 불법영득의사의 부존재 N은 이 사건 투자금 300억 원을 I 주식인수대금의 용도로 받았고, 이들은 실제로 I의 기존주주들에게 주식인수대금으로 모두 지급되었다. 따라서 I의 기존 주주로서 매매대금을 지급받은 A과 그로부터 대여금 채권을 변제받은 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 피고인 B에 대한 배임수재죄 인정사실 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다. (가) B은 2006. 12.경부터 2009. 12.경까지 공제회 이사장으로 근무하면서 공제회 직원 인사, 공제회 기금 운용 등 업무를 총괄하였다. B과 C은 1991년경 국무총리실 AJ에서 함께 근무하면서 서로 알게 된 후 2007년 하반기까지 매년 5~6차례 만나면서 친분을 유지하였다(제11회 공판조서 중 증인 B 진술 2, 25쪽, 제12회 공판조서 중 증인 C 진술 2쪽). (나) C은 2007. 9.말경 내지 2007. 10.초경 G의 회장인 AK으로부터 G가 코스닥 상장회사인 H를 인수하는데 필요한 자금을 코스닥 상장 주식을 담보로 대출받을 수 있는지 알아봐달라는 부탁을 받고, 당시 공제회 이사장이었던 B에게 G에 대한 투자가 가능한지 여부에 대해 문의하였다. 이에 B이 “공제회는 직접 투자를 할 수 없다.”라고 하자, C은 평소 알고 지내던 Q은행 AL지점장 D과 의논하여 공제회에 특정금전신탁 형태의 투자를 제안하기로 하였다. 며칠 후 D은 C의 소개로 공제회 사무실을 찾아가 B을 만난 다음, 공제회의 실무자인 P과 투자에 관해 논의하였다(제12회 공판조서 중 증인 C 진술 16~17쪽과 증인 D 진술 10~13쪽). (다) 공제회는 2007. 10. 23.경 Q은행과의 특정금전신탁계약을 통해 G에 100억 원을 대출하여 주었다[특정금전신탁 운용지시서(검사 제출 증거목록 순번 97-1번, 수사기록 2권 1204쪽)]. (라) C은 1993년경 내지 1994년경 AM대학교 졸업동기생인 A을 알게 된 후 A에게 사업자금을 대여하는 등의 친분관계를 유지하여 왔다. C은 2007년경 A으로부터 I 골프장을 매각하여 자신의 C에 대한 개인채무를 변제하겠다는 제의를 받고 ‘G의 관계회사인 AN이 I 골프장을 매수하는 건’을 주선하였는데, 2007. 11.경 그 거래가 무산되었다. 그 후 C은 A으로부터 “I 골프장을 매수하겠다는 사람이 있는데, 대출을 통해서 매수자금을 마련하여 주면 매각이 가능할 것 같다. 매수자금을 대출받을 수 있도록 도와달라.”라는 부탁을 받고 A의 자금 대출을 도와주기로 하였다(제12회 공판조서 중 증인 C 진술 24쪽). (마) C은 위와 같이 A으로부터 부탁을 받은 때로부터 약 일주일이 지난 후 ‘K’ 일식집에서 B을 만나 함께 식사를 한 다음 B에게 현금 2천만 원을 교부하였다(제11회 공판조서 중 증인 B 진술 34~35쪽, 제12회 공판조서 중 증인 C 진술 24~25쪽). (바) A은 2007. 12. 10. 자본금 5천만 원을 납입하고 특수목적법인(SPC : Special Purpose Company)인 N을 설립하였다. N의 목적은 I와 AD의 주식을 인수하여 위 두 회사에 대한 실질적인 운영권을 확보하는 것이었다(당시 AD는 골프장 부지 중 일부를 확보한 단계였다). (사) 2007. 12. 31. 당시 I는 O조합에 대해 500억 원의 대출금 채무를, AD는 O조합에 대해 320억 원의 대출금 채무를 각각 부담하고 있었고, 이에 대한 담보로서 O조합에 I 골프장의 부지 및 건물과 AD의 골프장 부지 중 일부로 확보된 토지에 대한 부동산담보신탁 1순위 수익권과 I 및 AD의 주식 전부에 대한 1순위 근질권을 설정하여 준 상태였다[특정금전신탁운용 사전 협의 품의문(검사 제출 증거목록 순번 25번, 수사기록 1권 334쪽) 참조]. 그리고 I는 2007. 12. 31.을 기준으로 작성된 재무제표상 자산이 약 999억 원, 부채가 약 1,274억 원이었고, 2007년에 당기 영업손실이 약 50억 원, 당기순손실이 약 106억 원 발생하였다[I 2007년 감사보고서(검사 제출 증거목록 순번 10번, 수사기록 1권 134쪽)에 포함되어 있는 2007년 I 재무제표 참조]. (아) C은 위 (마)항과 같이 B을 만난 후 D에게 “Q은행이 골프장 2개의 인수자금 대출을 공제회에 제안해 달라.”라고 부탁하였고, D은 E공제회의 자금을 Q은행이 신탁받아 이를 다시 N에 I와 AD의 인수자금으로 대여해주는 내용의 특정금전신탁상품을 공제회에 제안하였다. (자) 공제회는 D의 위 제안을 받아들여 2008. 1. 11. Q은행과 특정금전신탁계약(신탁기간 2008. 1. 11. ~ 2009. 1. 9., 목표수익률 연 9.0%)을 체결한 다음 Q은행에 300억 원을 신탁하였다. Q은행은 공제회의 신탁자금 운용지시에 따라 위 300억 원을 N에 투자하되, 먼저 AO이 N에 300억 원을 대여하고 Q은행이 공제회로부터 받은 위 300억 원으로 AO의 N에 대한 위 대여금 채권을 양수하는 방식(이른바 ‘브릿지론’ 방식)을 취하였다[특정금전신탁계약서, 특정금전신탁추가약정서, 특정금전신탁 운용 사전 협의품의문, 특정금전신탁 운용지시서(검사 제출 증거목록 순번 18-3, 18-4, 25, 27번, 수사기록 1권 255, 256, 334~347, 359쪽)]. (차) B은 2008. 1. 20.경 서울 강남구 L 소재 M일식집에서 C을 만나 함께 식사를 한 다음 C로부터 1억 원짜리 수표 1장을 받았다(제11회 공판조서 중 증인 B 진술 35쪽). 배임수재죄의 성립요건 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개 재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도117884 판결 등 참조). 피고인이 C로부터 청탁을 받고 그 대가로 금품을 받은 것인지 여부 이 사건에서 피고인은 G에 대한 대출이 이루어진 2007. 10. 23.로부터 얼마 지나지 아니한 2007. 11. 초경 C로부터 2천만 원을 받았고, N에 대한 대출이 이루어진 2008. 1. 11.로부터 얼마 지나지 아니한 2008. 1. 중순경에 C로부터 1억 원짜리 수표를받은 점, C이 피고인에게 2천만 원을 건넬 무렵 피고인과 C 사이에 I 골프장 인수자금의 대출에 관한 언급이 있었음을 C이 인정하고 있는 점(제12회 공판조서 중 증인 C 진술 69, 72쪽), 피고인이 C로부터 받은 1억 2천만 원은 단순한 호의로 받았다고 보기 어려운 정도의 큰 액수인 점, 아래 배임죄에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고인은 실무자 P에게 G 및 N에 대한 대출을 실행하도록 여러 차례 지시하였던 점, D도 이 법정에서 “통상은행지점장이 직접 공제회 이사장 정도의 지위에 있는 사람을 직접 만나기는 어려운데, G 대출건과 관련하여 B에게 전화를 하였을 때 B이 자신을 만나겠다고 하였고, 이에 ‘C이 B에게 미리 전화를 해 놓았구나’라는 생각을 하였다.”라는 취지로 진술한 점(제12회 공판조서 중 증인 D 진술 13쪽), 공제회의 통상적인 업무 절차에 의하면 기금운용팀에 투자제안이 접수됨으로써 투자 관련 업무가 개시되는데, G에 관한 투자와 이 사건 투자의 경우 C이 먼저 이사장인 피고인에게 연락을 하거나 D을 피고인에게 보내서 피고인을 만나게 하는 등의 방법으로 투자 관련 업무가 진행되었고, 피고인은 적극적으로 기금운용팀에게 이 사건 투자에 대한 검토를 지시하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 C로부터 최소한 묵시적으로 G 및 N에 대한 대출이 이루어질 수 있도록 투자하여 달라는 취지의 청탁을 받고 그와 관련하여 현금과 수표를 교부받았다고 인정함이 상당하다. ‘부정한 청탁’의 해석에 관하여 배임수재죄의 인정범위를 지나치게 넓힐 경우 사인(私人)의 경제활동을 위축시킬 우려가 있을 수 있다. 그러나 공제회는 건설근로자에게 퇴직공제금을 지급하는 등의 복지사업을 실시함으로써 건설근로자의 고용개선과 복지증진을 도모하기 위해 법률에 의하여 설립된 법인이고(건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 제8조, 제9조), 건설공사의 사업주는 당연히 퇴직공제의 가입자가 되어 공제회에 공제부금을 납부하여야 하며(같은 법 제10조, 제13조), 2009. 12. 31. 현재 공제회의 퇴직공제금 지급 대상인 건설근로자는 약 300만 명에 이르고 공제회가 운용하는 기금은 1조원 이상이므로[E공제회 홈페이지 출력물 1부(검사 제출 증거목록 순번 215번, 수사기록 6권 3924쪽), 신문기사 (변호인 제출 증나 제3호증)], 공제회는 강한 공공성을 가지고 있고, 그 기금운용 및 투자활동은 건설근로자뿐만 아니라 우리 사회의 경제 질서에도 영향을 미칠 수 있다. 따라서 공제회의 거래에 관련하여서는 일반적인 사인간의 거래보다 상대적으로 높은 수준의 청렴성이 요구된다고 보아야 한다. 그런데 피고인이 이 사건 투자 결정을 한 것은 판시 범죄사실 제3항에서 보는 바와 같이 N에 300억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 공제회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하는 업무상 배임행위에 해당한다. 그리고 피고인이 C로부터 받은 청탁의 내용은 공제회 이사장의 지위를 이용하여 C의 지인이 경영하는 G와 N에 대한 대출이 이루어질 수 있도록 공제회의 자금을 투자하여 달라는 것이었고, 피고인은 그 청탁의 대가로서 사회통념상 용인될 수 있는 사례로서의 액수를 초과한 금품을 받았으며, 이러한 금품은 그 흐름을 추적하기 어려운 현금 등의 형태로 전달되었다. 앞에서 본 판례의 취지에 이 사건 사실관계를 비추어 보면, 피고인이 받은 위 청탁은 배임수재죄의 성립요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 판단된다. 1억 원짜리 수표에 대한 불법영득의사의 인정 여부 설령 피고인이 C로부터 1억 원의 수표가 들어있는 봉투를 받을 때 그 내용을 바로 확인하지 아니하였다고 하더라도, 피고인은 C이 피고인의 상의 안주머니에 봉투를 집어넣은 것을 보고 그것이 수표이거나 상품권일 것으로 짐작하였고(제14회 공판조서 중 피고인 B 진술 6~7쪽), 당시는 이 사건 투자가 이루어진 때로부터 얼마 지나지 아니하였으므로, 피고인으로서는 위 봉투 안에 들어있을 것으로 생각한 수표 또는 상품권이 이 사건 투자에 대한 대가라는 점을 쉽게 알 수 있었다고 봄이 상당한데, 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 집으로 가지고 갔다가 수개월이 경과한 후에야 비로소 이를 C에게 돌려주었으므로, 그 당시 피고인에게는 위 수표에 대한 영득의 의사가 있었다고 판단된다. 결론 배임수재죄에 관한 피고인 B과 그 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 C에 대한 배임증재죄 피고인이 B에게 금품을 건네준 경위, 금품이 수수된 시기, G 및 N에 대한 대출이 이루어진 시기 사이의 간격, 피고인이 B에게 건네준 금품의 액수와 교부방법, 그 외 위 가.항 기재 인정사실을 비롯한 이 사건 사실관계를 종합하면, 피고인은 B에게 G 및 N에 대한 대출이 이루어질 수 있도록 투자하여 달라는 취지의 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 현금 및 수표를 공여하였다고 봄이 상당하다. 따라서 배임증재죄에 관한 피고인 C과 그 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 이 사건 투자 결정이 경영상의 판단으로서 배임죄가 되지 아니한다는 주장에 관하여 (가) 경영상 판단과 관련한 배임죄의 인정기준 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). (나) 이 사건 투자 결정의 적정성에 관하여 1) 적정성 판단 기준 이 사건 투자는 공제회가 Q은행에 자금을 신탁하고 그 자금을 Q은행이 다시 N에 대여해주는 간접투자의 형식으로 이루어졌지만, 위탁자인 공제회가 신탁자금의 운용방법을 직접 지정하였고, 수탁자인 Q은행이 투자 손실을 보전하여 주는 약정도 없기 때문에[특정금전신탁계약서와 특정금전신탁추가약정서 참조(검사 제출 증거목록 순번 18-2, 18-3번, 수사기록 1권 255, 256쪽)], 사실상 직접투자와 유사한 측면이 있다. 한편 공제회의 공제기금운용 및 관리규정(검사 제출 증거목록 순번 238-1번, 수사기록 6권4070쪽) 제9조 제1항 각호에 규정된 공제기금의 운용방법은 모두 간접투자의 형태인바,이는 공제회가 공공성을 가지고 있다는 점과 금융기관 또는 전문투자기관에 비해 투자에 관한 전문성이 부족하다는 점 등을 고려하여 투자금의 손실 위험이 상대적으로 낮은 간접투자를 하도록 정한 것이라고 할 수 있다. 이러한 규정의 취지 등을 고려하면, 이 사건 투자와 같이 직접 투자와 유사한 측면이 있는 방식으로 기금운용을 하는 경우 공제회로서는 상대적으로 손실 발생 위험이 낮은 일반적인 경우보다 좀 더 엄격한 심사 기준에 따라 투자 여부를 결정할 필요가 있다(공제회가 과거에 특정금전신탁의 형태로 투자를 한 사례가 있었다고 하더라도, 위와 같은 유형의 투자에 대해서 상대적으로 엄격한 심사가 이루어져야 한다는 점에는 변동이 있다고 할 수 없다). 2) 이 사건 투자의 성격 PF는 사업주의 신용이나 물적 담보 보다 당해 사업의 수익성에 기초를 두어 자금을 빌려주고 사업이 진행되면서 발생하는 수익으로 자금을 되돌려 받는 것을 말하고, 이 사건 투자의 주요 내용은 2008. 1. 11.부터 1년 간 N에 300억 원을 투자하고 만기에 원금 및 이에 대한 최대 9%의 수익금을 받는 것이다. 그런데 이 사건 투자 결정 당시 N은 자본금 5천만 원의 신생 법인이었고, I는 2004년부터 2007년까지 매년 손실이 발생하였으며(특히 골프장 영업이 시작된 2006. 8. 이후인 2007년에도 영업손실이 약 50억 원 발생하였다), AD는 아직 골프장 사업에 대한 인허가를 받지 못한 채 골프장 부지를 매입하고 있던 중이었던 점[특정금전신탁 운용 사전 협의 품의문(검사 제출 증거목록 순번 25번, 수사기록 1권 334쪽)], 그리고 I의 경우 위와 같이 매년 누적된 영업손실로 인해 2007. 12. 31.을 기준으로 총부채가 총자산을 약 275억 원 정도 초과하는 등(자산 약 999억 원, 부채 약 1,276억 원) 재무구조도 악화되어 있었던 점[I 골프장의 회원은 입회금의 거치기간 5년이 지나면 그 반환을 청구할 수 있는데{골프회원권 분양계약서 사본(검사 제출 증거목록 순번 192-6번, 수사기록 6권 3644쪽) 참조}, 골프장 회원이 입회금의 반환을 구하는 대신 회원권을 다른 사람에게 양도함으로써 입회금을 회수하는 경우가 많다고 하더라도, 주주가 납입한 자본금은 회사가 일정한 요건 하에 자기주식을 취득하는 경우 외에는 그 반환을 구할 수 없는 것이므로, 만기에 자유롭게 반환을 구할 수 있는 골프장 입회금을 자본금과 동일하게 평가할 수는 없다. 그리고 기존 회원권 중 상당 부분이 분양되지 아니하고 있는 상태에서는, 만기에 기존 회원에게 입회금을 반환한 후에 다시 그 회원권을 새로운 회원에게 분양하여 입회금을 받을 수 있을 것인지 여부가 불확실하므로, I 골프장의 입장에서 위 입회금은 실질적인 측면에서도 부채의 성격이 강하다] 등을 고려하면, N이 2008. 1. 11.부터 1년 동안 골프장 사업을 하여 이 사건 투자금과 이에 대한 9%의 수익금을 모두 상환할 수 있을 것이라고 기대하기는 어려웠다. 또한 피고인은 이 법정에서 “이 사건 투자에서 가장 중요한 판단 요소는 담보물의 가치였고, 공제회도 담보물에 대해서 주로 신경을 썼다.”라고 진술하였고(제12회 공판조서 중 증인 B 진술 22~23쪽). P도 이 법정에서 “이 사건 투자를 담보대출건으로 생각하고 제공된 후순위 주식담보의 가치가 없다고 판단하여 이 사건 투자에 반대하였다.”라고 진술하였으며(제6회 공판조서 중 증인 P 진술 5쪽), A도 이 법정에서 “이 사건 투자는 담보 대출이었다.”라는 취지로 진술하였다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 51쪽). 이러한 사정들을 비롯한 이 사건 사실관계에 비추어 보면, 공제회가 물적 담보에는 기초를 두지 아니한 채 N의 골프장 사업이 1년 동안 낼 수 있는 수익만을 기대하여 이 사건 투자를 하였다고 볼 수는 없고, 만일 이 사건 투자가 N의 사업이 가지는 수익성에 그 기초를 두었다고 한다면 이는 현저하게 잘못된 수익성 평가에 의해 이루어진 것으로 볼 수 있다. 3) 담보 가치에 관한 판단 한편 공제회가 이 사건 투자와 관련하여 제공받은 담보들은 다음과 같은 점에서 이 사건 투자금 300억 원에 관한 원리금의 상환을 담보하기에 부족하였다. 이 사건 투자 당시 N이 보유하고 있던 자산이 자본금 5천만 원 뿐이었고, 향후 I와 AD의 주식 전부를 취득할 예정이었다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 I와 AD의 담보가치가 거의 없었던 이상 N 주식에 대한 근질권과 N에 대한 경영권 포기각서는 위 자본금 5천만 원 이상의 담보 가치가 있었다고 보기 어렵다. 대출금 입금계좌에 대한 1순위 근 질권은 동 계좌에 유보된 1년분의 이자 27억 9천만 원에 대한 담보로서의 가치가 있을 뿐이다. 당시 V에게 이 사건 투자금의 상환을 담보할 만한 개인적인 재산이 없었으므로(만일 그 당시 V가 충분한 자력을 가진 상태에서 I 골프장을 인수하고자 시도하였다면, 이 사건 투자 자체가 이루어지지 않았을 개연성이 높다), N 대표이사 V의 연대보증 역시 별다른 담보 가치가 없었다. 주식을 질권의 목적으로 하는 경우 주권을 질권자에게 교부하여야 하고, 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로서 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제338조). 그런데 O조합이 질권자 등의 지위에서 I의 주권 전부를 이미 점유하고 있었기 때문에(제9회 공판조서 중 증인 Y 진술 8쪽), Q은행은 N로부터 I 주권을 인도받을 수 없었고, 그에 따라 I 주식에 대한 근질권을 제3자에 대하여 대항할 수도 없었다. 따라서 N이 설정하여 준 I 주식에 대한 2순위 근질권은 물권으로서의 아무런 효력이 없고, I 외 제3자와의 관계에서 2순위를 보전한다는 사실상의 효력도 기대하기어렵다. I, AD의 경영권 포기각서와 I, AD의 연대보증 역시 N에 대한 채권적인 효력을가질 뿐이고, O조합이 이미 I와 AD에 대한 기존 채권 820억 원(I 500억 원, AD 320억 원)에 대한 담보로서 I와 AD의 골프장 부지 및 건물에 대한 신탁 우선수익권을 가지고 있었기 때문에, 이 담보의 가치는 ‘I와 AD의 자산에서 O조합에 대한 위 채무를 공제한 나머지’라고 할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 I는 2007. 12. 31. 당시 부채가 자산을 약 275억 원 초과한 상태였고, AD도 골프장 부지만을 자산으로 가지고 있는 상태에서 O 조합에 대해 320억 원의 대출금 채무를 부담하고 있었기 때문에, 이 부분에 관하여 실질적인 담보가치를 인정하기 어렵다. 한편 이 사건 투자와 관련하여 Q은행의 의뢰로 이루어진 감정에서는 ‘I의 골프장 부지와 건물이 약 1,100억 원’으로, ‘AD의 골프장 부지가 약 150억 원’으로 각 평가되었으나, 이 감정은 금융기관이 담보대출을 해 주는 경우에는 이용하지 아니하는 ‘일반거래’ 목적의 감정이었고, 이러한 감정은 금융기관이 담보대출을하는 과정에서 실시하는 ‘담보취득’ 목적의 감정에 비해 감정가격이 20~30% 정도 높게 평가되는 것이 보통이므로(제10회 공판조서 중 증인 AP 진술 6~9, 14쪽), 공제회의 입장에서는 위와 같은 감정 자체가 적정하게 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 I와 AD의 경영권 포기각서와 연대보증 역시 실질적인 담보가치를 인정하기 어렵다[Q은행의 위와 같은 감정의뢰에 실질적인 역할을 한 D은 이 법정에서 “이 사건 투자가 ‘신용대출’의 성격을 가진 것이기 때문에 ‘담보대출’을 하는 경우에 의뢰하는 ‘담보취득’ 목적의 감정을 의뢰하지 아니하였다.”라고 진술하였다(제12회 공판조서 중 증인 D 진술 47~49, 148~149쪽). 그러나 피고인이 이 사건 투자의 성격을 ‘신용대출’로 파악하고 이 사건 투자를 결정하였다고 보기 어렵다는 점은 위 2)항에서 본 바와 같다]. 4) 결론 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 투자 결정이 적정하게 이루어졌다는 피고인 B과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (다) 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부 P은 이 법정에서 “B이 증인(P)에게 ‘D으로부터 골프장 주식을 담보로 대출해 달라는 요청이 들어오면 검토하라.’라고 지시하였는데, Q은행으로부터 받은 상품제안서를 보니 후순위 주식담보 대출이어서 담보가치가 없다고 판단하여 이를 B에게 보고한 후 검토를 중단하였으나, 이후 B이 증인에게 금리가 높으니 다시 검토해 보라고 반복지시하여, 결국 Q은행의 제안서대로 기안을 하여 B의 결재를 받았다.”라는 취지로 진술하였다(제6회 공판조서 중 증인 P 진술 11, 12쪽). 그런데 피고인은 이 사건 투자를 부탁한 C과 친분관계가 있었고, 당시 C로부터 이러한 청탁에 관한 대가로 2천만 원을 받은 상태였으므로, 피고인에게는 이 사건 투자를 결정해야 할 개인적인 이해관계가 있었던 반면, 공제회의 실무자인 P에게는 피고인의 경우와 같은 개인적인 이해관계가 있었다고 볼만한 자료가 없고, 담보가치가 부족한 이 사건 투자를 강행할 특별한 이유도 없었다. 그리고 피고인은 공제회의 대외적인 의사를 최종적으로 결정하고 이에 대해 책임을 져야 하는 위치에 있었는데, 이 사건 투자 결정에 실질적으로 아무런 영향력을 행사하지 않고 그냥 P의 의견에 따르기만 하였다는 피고인의 주장은 쉽게 받아들이기 어렵다. 반면에, P은 실무책임자로서 업무상 피고인의 지시를 받는 위치에 있었고, 피고인의 의사에 따라 인사상 불이익을 받을 수도 있는 등(제9회 공판조서 중 증인 X 진술 4~5쪽), 공제회의 조직체계상 피고인은 P에게 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. 이러한 여러 사정들을 비롯한 이 사건 사실관계에 비추어 보면, 이 부분에 관한 P의 이 법정에서의 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. 또한 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 투자를 부탁한 C과 오래전부터 친분관계를 유지하여 왔고, 이에 관련하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 C로부터 부정한 청탁을 받고 총 1억 2천만 원을 받았다. 이러한 사정과 앞서 본 이 사건 사실관계를 종합하여 보면, 피고인에게는 N에 대하여 재산상 이익을 취하게 하고 공제회에 대하여 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. (라) 결론 따라서 이 사건 투자결정이 경영판단으로서 배임죄가 성립하지 아니한다는 피고인 B과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 재산상 손해에 관한 입증이 없다는 주장에 관하여 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등). 위 의 (나), (다)항에서 본 바와 같이 피고인이 N의 골프장 운영 사업의 전망이 불투명하고 충분한 담보를 제공받지도 못한 상태에서 이 사건 투자를 결정함으로써 공제회에 이 사건 투자금을 회수하지 못할 위험이 초래되었으므로, 이 사건 투자로 인한재산상 손해는 2008. 1. 11.경 이미 발생하였다고 볼 수 있고, 이러한 손해가 판시 범죄사실 제3항 기재 범행의 기수시점 이후에 사후적으로 발생하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 B과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 피고인 A, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 인정사실 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다. (가) A과 C은 AM대학교 졸업 동기생으로서 1993년~1994년경 서로 알게 된 후 친분관계를 유지하였고, 주로 A이 C로부터 사업자금을 차용하여 왔다. (나) A과 T은 2001년경 I 골프장을 약 42억 원에 인수하였다. A은 그 인수자금과 제반 비용의 마련을 위해 개인적으로 C로부터 돈을 빌렸고, C은 A에 대한 채권을 담보하기 위해 동생 AQ 명의로 I의 지분 20%를 보유하게 되었다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 3~4쪽). (다) T은 2006년경 자본금 5천만 원의 AD를 인수하여 자본금을 5억 원으로 늘린 다음 ‘AR’이라는 이름의 골프장을 새로 건설하려고 하였고, 2008. 1.경까지 골프장 부지 매입 및 인허가 절차가 진행되고 있었다(제8회 공판조서 중 증인 T 진술 17쪽). (라) 2006년 말경 I의 주주명부에는 U이 15%, AG이 20%, AS이 14.98%, AT가 30.02%, AQ이 20%의 지분을 각 보유한 것으로 등재되어 있었는데, U과 AT는 A의 차명이었고, AS과 AG은 T의 차명이었다(A과 T의 이 법정에서의 진술에 의하면, 2001년경 I 골프장을 인수할 당시 T이 지인으로부터 10억 원을 빌려왔기 때문에, 위 주식 중 10%는 실질적으로 T의 지인의 소유였다고 한다). 위 지분 중 AT 명의의 30.02%가 2007. 6. 15. U 명의로 이전되었고, AQ 명의의 지분 20%가 2007. 12. 26. AG 명의로 이전되었다[제8회 공판조서 중 증인 T 진술 2~3쪽, 수사보고(I 지분구조 변동내역 확인(검사 제출 증거목록 순번 9번, 수사기록 1권 132쪽)]. (마) A은 I 골프장의 영업이 시작된 이후에도 영업손실이 발생하자 2006년경부터 C에 대한 개인 채무를 변제하는 등의 목적을 가지고 I 골프장 등의 매각을 시도하였다. 그리하여 2006. 10.경 AU와 I 및 AD의 지분 100%를 500억 원에 매매하는 계약을 체결하고 계약금 60억 원을 받았으나, 이후 AU가 중도금을 지급하지 못하여 2007. 3. 12. 계약이 해지되었고, 위 계약금은 A과 T이 몰취하였다. 그런데 A은 위 계약금의 일부인 46억 원을 T으로 하여금 C에게 교부하도록 함으로써, 자신의 개인 채무 중 일부를 변제하였다. 그리고 2007. 9.경 A은 다시 AN과 I 및 AD의 지분 45%를 215억 원에 매매하는 계약을 체결하고 계약금 20억 원을 받았으나, 역시 AN이 중도금을 지급하지 아니하여 2007. 11. 29. 계약이 해지되었고 위 계약금은 몰취되었는데, 위 몰취한 계약금 20억 원은 T에게 귀속되었다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 5~6쪽). (바) V는 1996년경 AV 골프장 관리 업무를 담당하였던 것을 비롯하여 상당한 기간 동안 골프장 관리 업무를 담당한 경험이 있는 자로서, 2007. 4.~2007. 5.경 A이 I 골프장을 매각하려 한다는 것을 알게 되자 I 골프장의 인수에 관하여 A․T과 협상을 하였으나, 인수자금을 조달하지 못하여 합의에 이르지 못하였다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 8~12쪽). (사) A은 위 (마)항과 같이 2007. 11.경 AN의 I 인수가 무산되는 과정에서 V에게 인수 의사를 타진하였고, V는 이에 대해 “1~2개월 이내에 자금을 조달하여 I 골프장을 인수할 수 있을 것이다.”라고 답하였다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 8~10쪽 등). 이에 A은 I 골프장을 빨리 매각하고 싶은 생각에 C에게는 “먼저 대출을 받아 그 자금으로 인수희망자에게 골프장을 넘기고 싶으니 750억 원의 대출이 가능한지 알아봐 달라.“라고 부탁하였고, V에게는 “내(A)가 대출을 받아주면 이 대출금으로 먼저 주식매매대금을 나에게 지급하고, 추후에 당신(V)이 투자자를 유치하여 그 자금을 대출금을 상환하는 방식으로 매수하라.”라고 제안하여 V로부터 이에 대한 동의를 받았다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 12~13, 15쪽). (아) 이후 C은 공제회 이사장 B에게 골프장을 담보로 하여 골프장 인수자금을 대출하는 것을 도와 달라고 부탁하는 한편, Q은행 AL지점장인 D에게 공제회의 자금을 활용하여 Q은행을 통해서 대출받을 수 있도록 도와달라고 부탁하였다. 이에 D은 특정금 전신탁 형식의 투자를 공제회에 제안하였다. (자) A은 2007. 12. 10. N을 설립하였고, 그 주주명부에는 V가 10%, C이 45%, AE가 45%의 지분을 각 보유한 것으로 등재되어 있었는데, 그 중 AE의 지분은 A의 차명지분이었다[C 명의의 45% 지분에 관하여, C은 A의 단순한 차명지분이라고 진술한 반면(제13회 공판조서 중 피고인 C 진술 14쪽), A은 C의 위 지분이 자신의 차명지분인 것은 맞지만 2007. 12. 10. 당시 자신이 C에 대해 부담하고 있었던 채무의 담보로서의 의미도 있었다고 진술하였고(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 19쪽), D은 C이 N의 주주로서 45%의 지분을 가지고 있었다는 취지로 진술하였다(제13회 공판조서 중 피고인 D 진술 25쪽)]. (차) A은 2007. 12. 말경 내지 2008. 1. 초경 D으로부터 “대출 신청을 위해서 N이 I 골프장을 매수한다는 내용의 계약서가 필요하니 빨리 가져다 달라.”라는 말을 듣고, 당시 I의 명의상 주주들이었던 U, AG, AS과 N 사이의 주식 양수도 계약서(검사 제출 증거목록 순번 23-4번, 수사기록 1권 325쪽)를 2007. 12. 10.자로 소급 작성하여 D에게 교부하였다. 위 계약서의 내용은 ‘I의 기존 주주들이 N에 I 주식 6,500주 전부를 430억 원에 매도하고, 계약금 20억 원은 2007. 12. 10.에, 중도금 110억 원은 2007. 12. 17.에, 잔금 300억 원은 2008. 1. 10.에 각 지급받는다.’라는 것이었다. (카) A, C, V는 2008. 1. 8.자로 3자 약정을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다[약정서(검사 제출 증거목록 순번 141번, 수사기록 4권 2348쪽)]. 1) N은 300억 원에 I 골프장을 취득하며, 주주대여금 116억 원과 주식양도에 따른 제세공과금은 별도로 한다(제2조). 2) N의 주식은 A과 C이 각 45%를, V가 10%를 각 보유한다(제4조 제1항). V가 I 골프장을 1년간 경영하여 그 재정상태가 정상화되면(미분양회원권이 50% 이상 분양되고, 이익금으로 각종 비용을 충당하고 남을 정도) A과 C이 각 40%를, V가 20%를 각 보유한다(제4조 제2항). V가 1년간 경영한 후에도 재정상태가 정상화되지 아니하면 V는 대표이사를 사임하고, 무상으로 받은 지분 10%를 A에게 반환한다(제4조 제3항). V가 투자자를 유치하여 I 골프장 취득금 300억원을 모두 A에게 지불하면, V가 주식의 80%를, C이 20%를 각 보유한다(제4조 제4항). (타) N은 2008. 1. 9. AO과 300억 원의 대출약정을 체결하고, 대출금 상환 채무를 피담보채무로 하여 N이 취득할 예정인 I 및 AD 주식 100%에 대한 2순위 근질권과 N 주식 100%에 대한 1순위 근질권, 대출금 입금계좌에 관한 1순위 근질권을 각 설정하고, V와 I, AD가 대출금 상환 채무를 각 연대보증하기로 약정하였다[대출약정서(검사 제출 증거목록 순번 19번, 수사기록 1권 261쪽)]. 그리고 2008. 1. 10. AW법률사무소로부터 N과 AO 사이에 작성된 2008. 1. 9.자 대출약정서가 적법․유효하다는 내용의 법률의견서를 받았다[I 인수금융 법률검토서(검사 제출 증거목록 순번 24번, 수사기록 1권 330쪽)]. (파) AO은 N과의 대출 약정에 따라 2008. 1. 11. N의 Q은행 서울지점 계좌로 브릿지론 수수료 1,500만 원을 공제한 299억 8,500만 원을 입금하였다. 그리고 Q은행은 같은 날 공제회와 특정금전신탁계약을 체결한 다음 공제회로부터 신탁받은 300억 원으로 AO의 N에 대한 위 300억 원의 대출금 채권을 양수하였다[특정금전신탁계약서, 특정금전신탁추가약정서, 특정금전신탁운용 사전협의 품의문, 특정금전신탁 운용지시서, 계좌내역(Q은행)(검사 제출 증거목록 순번 18-3, 18-4, 25, 27, 148-2번, 수사기록 1권 255, 256, 334, 359쪽, 수사기록 4권 2429쪽)]. (하) N의 위 Q은행 서울지점 계좌에는 Q은행 앞으로 질권이 설정되어 있었고 [N의 예금근질권 설정계약서(검사 제출 증거목록 순번 30번, 수사기록 1권 377쪽)], 위 계좌의 관리 업무를 담당하였던 Q은행 AX부서가 서울 지점에 자금인출통지를 할 경우에 위 계좌에서 돈이 인출될 수 있었다(제8회 공판조서 중 증인 AB 진술 30~31쪽). 한편, 2008. 1. 9.자 대출약정서에는 ‘N이 주식매도인에게 계약금 20억 원을 지급하였다는 증빙자료’가 이 사건 투자에 관한 자금의 인출선행서류로 기재되어 있는데, 이에 관하여 A은 2008. 1. 14.경 D에게 ‘U 명의의 430억 원짜리 통영수증’을 발급해 주겠다고 제의하였고, D은 이러한 제의를 수용하였다. (거) 그 후 Q은행 AX부서 소속 담당자인 AB은 2008. 1. 15. 오전에 직속 상급자인 AY의 결재를 받기 위하여 내부품의서인 ‘N(주) 대출금입금계좌에 대한 자금인출통지’를 작성하였는데(검찰제출 증거목록 순번 38-2번 수사기록 1권 558쪽), 위 내부품의서에는 ‘인출 전 잔액은 29,985,000,000원이고, 2008. 1. 15. 인출할 금액은 17,300,411,400원이며, 인출 후 잔액은 12,684,588,600원이다. 2008. 1. 15.에 AW법률사무소에 20,061,400원, (주)AZ에 7천만 원, Q은행에 2억 1천만 원, 인지대로 35만 원을 이체하고, U에게 170억 원을 자기앞수표로 지급하는 것으로 예정되어 있다.’라는 내용이 기재되어 있었다. 그런데 C이 2008. 1. 15. 13:40~13:50경 Q은행 AL지점에 찾아가서 D을 만났고, D을 통하여 자신 명의의 신규계좌(계좌번호 : BA)를 개설하였는바(검찰제출 증거목록 순번 293번 ‘거래/계약신청서’ 참조), 그 과정에서 U에게 지급하기로 예정되어 있었던 170억 원 중 50억 원을 C의 위 신규계좌에 입금하는 것으로 자금집행의 실질적인 내용이 바뀌었다. (너) 2008. 1. 15. 16:16경 N의 Q은행 서울지점 계좌에서 약 173억 원이 인출되었는데, 그 중 약 3억 원은 수수료 등으로 Q은행과 AW법률사무소, 감정평가사무소 등에 지급되었고, 170억 원은 수표 5장(액면금 71억 원, 38억 원, 5억 원, 6억 원, 50억 원)으로 인출되었다[통장거래내역사본(검사 제출 증거목록 순번 94번, 수사기록 2권 1189쪽), 입금내역(N AI)]. (더) D은 2008. 1. 15. 17:00경 BB호텔에서 A, V, T 외 1인을 만나 위와 같이 인출된 수표 중 4장(액면금 71억 원, 38억 원, 5억 원, 6억 원)을 전달하였다. A은 위 수표 중 3장 액면금 합계 82억 원(71억 원, 5억 원, 6억 원)을 그 자리에서 T에게 교부한다음 T으로부터 I 지분 55%를 이전받는데 필요한 서류인 ‘AG, AS이 I 지분의 이전 권한을 U에게 위임한다.’라는 내용의 각 위임장을 받았다. 그리고 A은 T으로부터 받은 위 위임장과 ‘U이 430억 원을 I의 주식양도대금으로 영수하였음을 확인한다.’라는 내용의 2008. 1. 14.자 영수증(검사 제출 증거목록 순번 117-4-1번, 수사기록 3권 1803쪽)을 D에게 교부하였다. A이 받은 액면금 38억 원짜리 수표 1장은 U 명의의 계좌에 입금되었다. 한편, 50억 원짜리 수표 1장은 2008. 1. 15. 18:00경 C이 같은 날 오후에 개설한 신규계좌에 입금되었는데, 위와 같은 170억 원의 자금집행에 관하여 나중에 Q은행에 제출된 ‘2008. 1. 15.자 자금집행요청서’에는 ‘U에게 120억 원 상당의 수표 4매를 지급하고, C의신규계좌(계좌번호 : BA)로 50억 원을 입금하여 달라.’라는 취지가 기재되어 있다(검찰 제출 증거목록 순번 38-1번 수사기록 1권 557쪽). (러) 2008. 1. 16. 09:50경 N의 Q은행 계좌에서 C의 Q은행 신규 계좌로 46억 원이 이체되었다. (머) N의 자금 담당자인 AE는 2008. 1. 16.경 A으로부터 N의 법인 인감을 건네받았고(제13회 공판조서 중 증인 A 진술 28쪽), A의 지시에 따라 2008. 1. 16. 15:29경 N의 Q은행 계좌에서 이 사건 투자금에 대한 1년분의 이자로 계좌에 남겨두기로 한 27억 9천만 원을 제외한 나머지 5,294,588,600원을 인출하였다. 이 돈은 V 명의의 계좌에 입금되었다가 다시 U 명의의 계좌에 입금되었다[제8회 공판조서 중 증인 AE 진술 4쪽, 통장거래내역사본(검사 제출 증거목록 순번 94번, 수사기록 2권 1189쪽)]. (버) A은 I 주식 명의를 N에 이전하는 절차를 준비하는 과정에서 N의 I에 대한 지분이 50%를 초과할 경우 N이 I가 보유하고 있던 부동산을 취득하는 것으로 간주되어 취득세가 부과될 수 있다는 것을 알게 되자, 이를 피하기 위하여 I 주식은 N이 50%, U이 나머지 50%를 각 보유하고, AD 주식은 N이 50%, U이 30%, BC이 20%를 각 보유하기로 하였다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 38~39쪽). 그리하여 일단 AG, AS 명의의 I 지분 55%를 U 명의로 이전한 다음[위 (라)항 기재와 같이 U은 이미 그 명의로 I 지분 45%를 보유하고 있었다], U이 보유하게 된 I 지분 100% 중 50%만을 N에 이전하였다. 그리고 U과 BC은 자신들의 명의로 등재된 I 및 AD 지분에 관하여 N의 권리행사에 동의하고 이전요청시 즉시 이전하겠다는 내용의 2008. 2. 5.자 확인서(변호인 제출 증라 제23호증의 1, 2, 증라 제24호증의 1, 2)를 작성하였고, N은 ‘간주취득세 과세를 피하기 위해 I 주식 중 50%를 U에게, AD 주식 중 30%를 U에게, 20%를 BC에게 각 배분하는 것으로 특정금전신탁의 조건 변경을 신청한다.’라는 내용의 2008. 2. 11.자 업무협조의뢰(변호인 제출증라 제22호증)를 작성하여 Q은행에 제출하였다. (서) Q은행은 2008. 2. 22. N로부터 위와 같은 신청을 받았으니 이에 대해 검토하여 달라는 내용의 보고서를 공제회에 보냈고[(주)I 인수금융을 자산으로 하는 특정금 전신탁 조건변경 신청 관련 보고서(검사 제출 증거목록 순번 43-3번, 수사기록 2권 744 쪽)], 공제회는 이를 검토한 다음 2008. 2.경 N의 신청을 받아들이되 이 사건 투자금의 상환 채무에 대한 연대보증인에 U을 추가하도록 Q은행에 지시하였다[특정금전신탁 추가운용지시서(검사 제출 증거목록 순번 43-4번, 수사기록 2권 747쪽)]. 이에 따라 Q은행은 2008. 3. 3. N, I, AD, V, U과 ‘이 사건 투자금의 상환 채무에 대해 U이 추가로 연대보증하고, U과 BC 명의로 등재된 I 주식과 AD 주식에 대해 이 사건 투자금의 상환 채무를 피담보채무로 하는 2순위 근질권을 설정한다.’라는 내용의 약정을 체결하였다[변경약정서(검사 제출 증거목록 순번 37-1번, 수사기록 1권 418쪽)]. (어) N은 2008. 8. 중순경 법인세 중간예납신고 시기가 되자 위와 같이 2008. 1. 15.과 1. 16.에 인출된 약 269억 원(= T 82억 원 + C 96억 원 + U 38억 원 + V 52억 9천여만 원) 중에서 약 11억 원만을 U으로부터 이전받은 주식(취득가액 65억 원)에 관한 매매대금으로 회계처리하고, 나머지 약 258억 원은 V에 대한 가지급금으로 각 회계처리 하기로 하였다가, 가지급금으로 처리된 금액에 대해서는 법인세가 부과될 수 있다는 것을 인식한 다음, 위 가지급금 부분을 투자선급금으로 고치기로 하고, C에 대해 지급되었던 96억 원은 C에 대한 투자선급금으로, 나머지 금액 중 약 140억 원은 V에 대 한 투자선급금으로, 22억 원은 I에 대한 투자선급금으로 각 회계처리 하였다[제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 41~45쪽, AF 작성 진술서(검사 제출 증거목록 순번 185-1번, 수사기록 5권 3602쪽), N 거래처원장(2008. 1.~2008. 12.)(검사 제출 증거목록 순번 153-19번, 수사기록 5권 2941쪽), 계정별원장(검사 제출 증거목록 순번 185-3번, 수사기록 5권 3611쪽)]. 피고인 A의 보관자 지위 위 인정사실에 나타나는 바와 같이 A은 자본금 5천만 원을 납입하고 N을 설립하였고, 최소한 N의 지분 45%를 차명(AE)으로 보유하였으며, 이 사건 투자가 이루어질 수 있도록 적극적으로 활동하였다. 또한 A은 이 법정에서 “N의 계좌에 입금된 이 사건 투자금의 집행 업무는 최종적으로 본인(A)이 모두 처리하였고, 위 투자금의 처분권이 본인에게 있었다.”라고 진술하였으며(제11회 공판조서 중 증인 A 진술 144, 148~149쪽), AE도 이 법정과 수사기관에서 “이 사건 투자금 300억 원의 집행은 모두 A의 의사에 따라 이루어졌다. 그 당시 N의 대표이사였던 V는 위 자금의 집행에 대해서 관여하지 아니하였고, 증인(AE)은 위 자금의 집행에 관하여 A에게만 보고를 하고 V에게는 보고하지 아니하였다.”라는 취지로 진술하였다[제8회 공판조서 중 증인 AE 진술 37쪽, AE에 대한 검찰 진술조서(검사 증거목록 순번 143번, 수사기록 4권 2389쪽). 이러한 사정을 고려하면, A은 I 및 AD 주식의 인수자금 명목으로 N의 Q은행 계좌에 입금된 이 사건 투자금을 N을 위해 보관하는 자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. A과 C이 N의 계좌에서 인출한 약 187억 원이 I 및 AD 주식의 매각대금이었는지 여부 (가) 2007. 12. 10.자 주식양수도계약서의 진정성립 여부 등 다음과 같은 사정들에 비추어보면, I의 기존 주주들이 N에 I 주식을 대금 430억 원에 매도하기로 한다는 내용의 2007. 12. 10.자 주식양수도계약서는 당사자들 전원의 합의에 따라 작성된 것이 아니라고 판단된다. 1) 위 주식양수도계약서는 D으로부터 300억 원의 대출신청을 위해 필요하다는 말을 들은 A이 2007. 12. 말경 내지 2008. 1. 초순경 계약일자를 소급하여 작성한 것이고, 사실은 N이 2007. 12. 10. 계약금 20억 원, 2007. 12. 17. 중도금 110억 원을 각 현금으로 지급한 사실이 없음에도 불구하고 위 계약서에는 마치 계약금과 중도금 합계 130억 원이 2007. 12. 17. 이전에 이미 현금으로 지급된 것처럼 기재되어 있다(제11회 공판조서 중 증인 A 진술 112~119쪽). 2) T은 수사기관에서는 위 주식양수도계약서에 AG과 AS의 도장을 날인해 준 적이 없고 동 계약서의 작성권한을 A이나 V에게 위임한 사실도 없다고 진술하였고[T 검찰 진술조서(2회, 검사 제출 증거목록 순번 166-1번, 수사기록 5권 3349쪽) 중 3354쪽], 이 법정에서도 위 계약서를 언제 보았는지 그리고 이에 AG과 AS 그리고 T 본인의 도장을 자신이 날인하였는지 여부가 잘 기억나지 아니한다고 진술하였다(제8회 공판조서 중 증인 T 진술 8~9쪽). 3) V는 A과 I의 매매에 관한 논의는 이루어졌으나 매매대금을 430억 원으로 하는 계약이 체결된 적은 없고 위 주식양수도계약서를 작성하거나 이에 날인한 사실이 없다고 진술하였다(제5회 공판조서 중 증인 V 진술 39~40, 43, 87~89쪽). (나) I 및 AD 주식을 430억 원에 N에 매도하기로 하는 계약이 성립하였는지 여부 다음과 같은 사정들을 고려하면 I의 기존 주주들과 N 사이에 I 및 AD 주식을 430억 원에 매매하기로 하는 계약은 성립하지 아니하였다고 판단된다. 1) I의 지분 55%에 관한 실질 주주였던 T은 이 법정에서 “A으로부터 ‘I의 인수자인 V에게 돈이 없어 먼저 T의 지분에 대해서만 정산을 해주고, A은 이후 V가 돈을 마련하여 오면 자신의 지분에 대한 대금을 받겠다.’라는 말을 듣고 A과의 계산을 거쳐 82억 원을 받게 되었으며, 당시 A과 V가 I의 인수 대금을 얼마로 정하였는지에 대해서는 관심이 없었고, 그 대금이 얼마인지를 A으로부터 들었는지 여부도 잘 기억나지 아니하며, 다만 그 무렵 A이 150억 원을 대출받았다는 사실은 들었다.”라는 취지로 진술하였다(제8회 공판조서 중 증인 T 진술 15, 30, 31쪽). 2) A은 BB호텔에서 T을 만나 T의 지분 매도 대금을 정산하기 전에 V에게 “T을 만나면 I 인수대금이 200억 원이고, 그 중 150억 원이 대출금이라고 이야기 해 달라.“라고 부탁하였다(제11회 공판조서 중 증인 A 진술 13쪽). 3) A은 V 개인과 I를 430억 원에 매매하기로 합의한 다음 두 사람 사이에 매매계약서를 작성한 적이 있다고 주장하면서, 동 계약서를 분실하였다고 진술하였다(제13회 공판조서 중 피고인 A 진술 14쪽). 그러나 설령 위와 같은 매매계약서를 작성한 적이 있다고 가정하더라도, 그것이 N 법인이나 T에게 효력을 미치는 문서라고 볼 수는 없다. (다) 기타 사정 위 (가), (나)항 기재 검토 내용에 아래와 같은 사정을 더하면, A과 C이 N의 계좌에서 인출한 이 사건 투자금 중 I 주식 55%를 실질적으로 보유하고 있던 T에게 전달된 82억 원을 제외한 나머지 약 187억 원은 I 및 AD의 주식 매매대금으로 지급되었다고 보기 어렵다. 1) 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 N은 I 주식 지분 50%의 취득가액을 위 82억 원에 미달하는 65억 원으로 계상한 다음 2008. 1. 15.과 1. 16.에 각 인출된 이 사건 투자금 중 약 11억 원만을 U에게 지급된 I 및 AD 주식매수대금으로 회계처리하였고, 나머지는 모두 C, V, I에 대한 가지급금 또는 투자선급금으로 회계처리하였다. I 지분 55%의 실질 보유자였던 T에게 지급된 82억 원이 N이 I 지분 50%의 취득가액으로 계상된 65억 원을 초과하는 이상, 2008. 1. 15. U에게 지급된 38억 원도 주식 매매대금이었다고 보기는 어렵다. 2) 한편, A이 2008. 1. 14.경 D과 사이에서 ‘U 명의의 430억 원짜리 통영수증’을 발급해 주기로 합의한 이후인 2008. 1. 15. 오전에 작성된 Q은행 내부품의서에는 ‘U에게 170억 원 상당의 자기앞수표를 지급할 예정이다. 인출 후 잔액은 12,684,588,600원이다.’라는 취지가 기재되어 있는데, C이 2008. 1. 15. 오후에 D을 만나서 신규계좌(계좌번호 : BA)를 개설한 다음 ‘위 170억 원 중 50억 원을 C의 신규계좌에 입금한다.’라는 것으로 그 자금집행의 실질적인 내용이 바뀌었다. 이러한 과정을 거쳐서 위 약 187억 원 중 96억 원은 I 및 AD 주식의 보유자가 아닌 C 명의의 신규계좌에 바로 입금되었고(2008. 1. 15. 18:00경 N의 Q은행 서울지점 계좌에서 인출된 50억 원짜리 수표 1장이 C의 신규계좌에 바로 입금되었고, 2008. 1. 16. 09:50경 위 N의 계좌에서 위 C의 신규계좌로 46억 원이 직접 계좌이체 되었다), AE가 2008. 1. 16. 오후에 인출한 약 52억 원도 I 및 AD 주식의 보유자가 아닌 V의 계좌에 입금되었다가 다시 U의 계좌에 입금되었다. 그렇다면 A이나 C 등 위와 같은 자금집행에 관여한 사람들은 ‘U 명의의 2008. 1. 14.자 430억 원짜리 영수증(검찰 제출 증거목록 순번 117-4-1번 수사기록 3권 1803쪽)’에 상응하는 매매금액이 2008. 1. 15.에 집행되지 않는다는 사정을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다. 3) N은 I와 AD의 지분 중 각 50%만을 취득하였으므로, 아직까지 취득하지 아니한 나머지 지분에 대하여는 매매대금을 지급하였다고 보기 어렵다[U과 BC이 각 그 보유지분에 대한 N의 권리행사에 동의한다는 내용의 확인서(변호인 제출 증라 제23호증의 1, 2, 증라 제24호증의 1, 2)를 작성하였으나, 이러한 확인서는 U, BC과 N 사이에서의 채권적 효력만을 가질 뿐이고, N의 입장에서는 나머지 지분 50%를 취득하였다고 보기 어렵다]. (라) 결론 A과 C이 N의 계좌에서 인출한 약 187억 원은 I 및 AD 주식의 매매대금이라고 볼 수 없으므로, 이에 관한 피고인 A, C과 그 각 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. C과 A이 횡령 범행의 공범인지 여부 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92도2832 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된것이 밝혀지는 정도면 된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조). 이 사건에서 A은 I 골프장의 영업손실로 인하여 C에 대한 개인 채무를 제대로 변제하지 못하고 있던 2007. 11.경 C에게 “I의 인수희망자가 인수자금을 대출받을 수 있도록 도와주면 그 인수 대금으로 C에 대한 A의 개인 채무를 변제하여 주겠다.”라는 제안을 하였고, C은 이러한 제안을 수용하여 이 사건 투자가 이루어질 수 있도록 도와주기로 하였다(제13회 공판조서 중 피고인 C 진술 45~46쪽의 내용도 같은 취지임). 이에 따라 C은 공제회 이사장인 B에게 이 사건 투자를 부탁하는 한편, Q은행 AL지점장인 D을 B에게 소개시켜 주면서 D에게 특정금전신탁을 공제회에 제안해 보라고 부탁하였고, 위와 같이 부탁하는 과정에서 B에게 금품을 전달하기도 하였다. 그리고 이 사건 투자는 C로부터 부정한 청탁을 받은 B의 결정에 의해 이루어졌다. 또한 C은 이 사건 투자로 인한 대출금이 입금되는 것으로 예정된 N의 지분 45%를 자신의 명의로 등재하도록 하는 등 N과의 실질적인 이해관계를 계속 유지하고 있었고, A 및 V와 이 사건 투자 이후의 N의 운영 및 소유 지분 정리에 관하여 2008. 1. 8.에 3자간 약정을 체결하기도 하였다[C은 A으로부터 “곧 넘길 회사이니까 부담 갖지 말고 잠깐만 명의대여를 해달라.”라는 부탁을 받고 위 지분 45%에 관해 A에게 명의를 대여해 주었다고 진술한다(제13회 공판조서 중 피고인 C 진술 14쪽). 그러나 2008. 1. 8.자 3자간 약정서에 의하면, C은 N의 설립 당시부터 그 지분 45%를 보유하고 있었을 뿐만 아니라, V가 1년간 I 골프장을 잘 경영하여 그 재정 상태가 정상화되면 A의 차명(AE) 지분 5%와 C 명의의 지분 5%를 각각 V에게 이전하게 되고(이러한 약정이 이행되면 N의 지분구조는 A 40%, C 40%, V 20%가 된다), 나아가 V가 300억 원을 유치하여 N의 이 사건 투자금을 상환함으로써 A의 지분이 모두 V에게 이전되는 경우에도 C은 여전히 N의 지분 20%를 보유하게 되어 있었다(이러한 약정이 이행되면 N의 지분구조는 V 80%, C 20%가 된다). 그리고 A은 I를 운영할 때 U, AT 등의 이름을 빌려 그 지분을 보유한 적은 있으나, C의 이름을 빌려 지분을 보유한 적은 없었다. 그렇다면 C 명의의 N 지분이 단순히 A의 차명 지분이었다고 보기는 어렵다]. 이와 같이 C은 I 골프장의 영업 손실이 계속 발생하고 있는 상태에서 A과의 협의를 통해 이 사건 투자를 기획․추진하였고, 이 사건 투자를 통하여 확보한 금원으로 A이 개인 채무를 변제할 예정이라는 점을 잘 알면서 이 사건 투자가 이루어지는 과정에서 결정적인 역할을 담당하였으며, 이 사건 투자금이 입금된 N에 대하여도 밀접한 관계를 가지고 있었다. 한편 2008. 1. 15. 오전에 작성된 Q은행 내부품의서에는 ‘U에게 170억 원 상당의 자기앞수표를 지급할 예정이다.’라는 취지가 기재되어 있었다가, N 주식 45% 지분의 명의자로 등재되어 있던 C이 2008. 1. 15. 오후에 D을 만나서 신규계좌(계좌번호 : BA)를 개설하고 ‘위 170억 원 중 50억 원을 C의 신규계좌에 입금한다.’라는 취지로 그자금집행의 실질적인 내용이 바뀐 다음, 2008. 1. 15. 18:00경 N의 Q은행 서울지점 계좌에서 인출된 50억 원짜리 수표 1장이 C의 신규계좌에 바로 입금되었고, 2008. 1. 16. 09:50경 위 N의 계좌에서 위 C의 신규계좌로 46억 원이 직접 계좌이체 되었는데, 그 당시 N로부터 C에게 직접 송금․지급된 96억 원을 I 및 AD 주식의 매매대금으로 회계처리할 수 없다는 사정을 C이나 A이 몰랐다고 볼 수는 없다. 그리고 A은 I 및 AD 주식의 매매 대금으로 볼 수 없는 약 91억 원을 받아갔는데, 이에 관해서도 I 및 AD 주식의 매수대금으로 회계처리하기 어렵다는 사정을 A 등이 충분히 알았다고 봄이 상당하다. 나아가 실제로 C과 A이 받아간 합계 약 187억 원이 모두 V 등에 대한 가지급금이나 투자선급금으로 회계처리 되었음은 위에서 살펴본 바와 같다. 이상의 내용에 나타나는 C과 A이 전체 범죄에서 차지한 지위․역할과 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등과 이 사건 사실관계를 앞에서 본 판례의 법리에 비추어 보면, A과 C은 각각 이 사건 횡령 범죄 전체에 대해 본질적인 기여를 한 공모공동정범에 해당한다고 볼 수 있고, 설령 C과 A의 주장과 같이 각각 상대방의 세부적인 자금인출행위에 직접 관여하지 아니하였다고 가정하더라도 위 두 사람은 불법영득의 의사를 가지고 인출한 약 187억 원 전체에 대하여 공동정범으로서의 책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 따라서 C이 A의 행위에 대한 공범이 아니고 불법영득의 의사가 없었다는 취지의 피고인 C 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 A [유형의 결정] 횡령ㆍ배임 범죄군 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 특별감경인자 - 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 5년 이하 [일반양형인자] O 일반감경인자 - 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 O 일반가중인자 - 횡령 범행인 경우 [선고형의 결정] 징역 3년 피고인은 대출을 받을 수 있는 구조를 만들기 위해 자신과 관계없는 외관을 가진 N을 설립하기로 한 다음 C에게 부탁하여 이 사건 투자가 이루어질 수 있도록 하였고, 관련 계약서와 회계장부 등을 실제와 다르게 작성함으로써 이 사건 횡령 범행이 드러나지 않도록 함과 동시에 각종 조세를 제대로 납부하지 아니하였는바, 피고인의 이 사건 범행은 계획적이고 치밀하게 이루어졌다고 할 수 있다. 피고인이 C과 공모하여 횡령한 금액은 약 187억 원에 이르고, 피해자 N은 위 피해액을 제대로 회복하지 못하였다. 이러한 사정을 고려하면 피고인의 죄책은 가볍지 아니하다. 다만, 이 사건 투자 당시 N에 대하여 실질적인 권리를 주장할 수 있었던 사람은 피고인 및 피고인과 공범 관계에 있는 C 등으로 한정된다는 점, 피고인은 횡령금 중 일부를 I의 운영 자금으로 사용하였던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 외에 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [유형의 결정] 횡령ㆍ배임 범죄군 중 제5유형(300억 원 이상) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] O 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 징역 5년 이상 8년 이하 O 배임수재죄 양형기준이 설정되지 않은 범죄 O 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르도록 되어 있고, 이 사건에 있어서는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여만 양형기준이 설정되어 있으므로, 결국 피고인에 대한 그 양형기준상 권고 형량범위의 하한은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 양형기준상 권고형량 범위의 하한인 징역 5년이다. [일반양형인자] O 일반가중인자 : 범행으로 인한 대가를 약속ㆍ수수한 경우 O 일반감경인자 : 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 징역 5년 공제회는 건설근로자에게 퇴직공제금을 지급하는 등의 복지사업을 실시하기 위하여 법률에 의해 설립된 법인이고, 건설사업주들은 퇴직공제에 자동 가입되어 공제부금을 납부하여야 하며, 공제회 기금으로 퇴직금을 지급받는 건설근로자는 300여만 명에 이른다. 피고인은 이처럼 공공성이 강한 법인의 대표자였음에도 불구하고 자신과 친분관계가 있는 C로부터 부정한 청탁을 받고 실무자의 반대 의견을 무시한 채 자신의 지위를 이용하여 공제회의 기금 300억 원에 관한 이 사건 투자 결정을 하였고, 그 대가로 C로부터 총 1억 2천만 원을 받았다. 반면에, 공제회는 현재까지도 위와 같이 투자한 기금 300억 원을 회수하지 못하고 있다. 이와 같은 공공기금 관리․운영자들의 도덕적해이는 상당한 경제적 손실을 야기할 뿐 아니라 사회 구성원의 복지 향상을 위해 필요한 각종 기금의 적절한 운영을 방해하는 것이므로, 적절한 처벌을 통해 이러한 행위를 방지할 필요가 있다. 아울러 피고인은 공제회의 최종적인 의사 결정권자였음에도 불구하고 위 대출과 관련한 자신의 책임을 인정하지 아니한 채 자신의 지시를 받는 위치였던 실무자 P에게 책임을 미루는 태도를 보이기도 하였다. 다만, 피고인에게 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 C로부터 받았던 1억 원짜리 수표를 반환하였고, 2천만 원 상당의 금원을 C에게 송금한 점 등은 피고인에게유리한 정상으로 참작하고, 그 외에 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 건강상태 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [유형의 결정] 횡령ㆍ배임 범죄군 중 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 특별감경인자 - 실질적 1인 회사 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] O 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 징역 2년 6월 이상 5년 이하 O 배임증재죄 양형기준이 설정되지 않은 범죄 O 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르도록 되어 있고, 이 사건에 있어서는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여만 양형기준이 설정되어 있으므로, 결국 피고인에 대한 그 양형기준상 권고 형량범위의 하한은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 양형기준상 권고형량 범위의 하한인 징역 2년 6월이다. [일반양형인자] O 일반감경인자 ㆍ업무상 횡령ㆍ배임이 아닌 경우 O 일반가중인자 ㆍ횡령 범행인 경우 ㆍ범행 후 증거은폐 또는 은폐 시도 [선고형의 결정] 징역 3년 6월 피고인은 실질적으로 자금을 동원할 수 있는 지위에 있는 B에게 부탁을 하여 이 사건 투자를 성사시켰고, 이를 통해 N에 입금된 이 사건 투자금 중 약 187억 원을 A과 공모하여 횡령하였으며, 이 횡령금 중 96억 원을 개인적으로 사용하였다. 또한 피고인은 BD공제회 이사로 근무하던 2001년경 그 지위를 이용하여 BD공제회의 자금을 지인이 운영하는 회사에 투자하도록 해 주고 그 대가로 합계 2억 5천만 원을 받았다가 배임수재죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사와 2억 5천만 원의 추징을 선고받은 전력이 있다. 그리고 피고인은 이 사건에 관한 수사가 시작되자 자신이 N에 대한 대출에 관여한 사실을 숨기기 위해 A에게 자신과 관련된 문건을 모두 없애고 컴퓨터도 교체하라고 지시하였기도 하였다[A에 대한 검찰 피의자신문조서(6회)(검사제출 증거목록 순번 180번, 수사기록 5권 3510~3514쪽)]. 이러한 사정들을 고려하면 피고인의 죄책은 가볍지 아니하다. 다만, 이 사건 투자 당시 N에 대하여 실질적인 권리를 주장할 수 있었던 사람은 피고인 및 피고인과 횡령 범행의 공범 관계에 있는 A 등으로 한정된다는 점, 피고인은 이 사건 범행을 통해 얻은 개인적인 이익인 96억 원 중 약 27억 원을 다시 N에 송금하는 등 N의 운영에 도움을 주기도 하였던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 외에 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지[피고인 A, C, D에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점] 가. 기본 사실 피고인 A, C은 N의 대주주 겸 운영자이다. 피고인 A, C은 2001년경부터 당시 부지매입 중이었던 I 골프장에 T 등과 같이 투자하고 O조합으로부터 대출을 받아 건설자금을 조달하여 2006. 8.경 위 골프장을 개장하였으나, 매해 수십억 원 이상의 적자가 발생하고 회원권이 분양되지 아니하여 운영자금 및 대출이자를 조달하기도 어려운 형편이었다. 그리고 2007. 12.경 O조합으로부터 30억 원을 추가로 대출받아 총 대출금이 500억 원에 이르렀고, I 골프장의 주식 전부에 대한 질권을 O조합에 설정하여 주었으며, 추가로 회원권 분양되는 경우의 수입과 골프장 운영으로 인한 수입도 채권자인 O조합에서 직접 관리하고 있어 더 이상 다른 금융기관으로부터 대출을 받을 수도 없었고, 변제할 자금도 없는 상황이었다. 피고인 D은 Q은행의 여신담당 지점장인데, 2007. 10.경 피고인 C의 대출 부탁을 받고 I 주식 일부를 담보로 Q은행 여신심사위원회에 100억 원 대출심사를 올렸다가 I 주식이 O조합에 질권 설정되어 있는 관계로 그 주식이 담보가치가 없어 대출이 실행되지 아니하였다. 이에 피고인 A, C, D은 마치 I 골프장을 기존 주주가 아닌 제3자가 430억 원에 매수하되 130억 원은 매수자가 마련하여 지급하는 것으로 꾸민 다음, 나머지 300억 원은 피고인 C과 이전부터 알고 지내던 공제회 이사장인 피고인 B의 협조를 받아 골프장 인수금 명목으로 공제회로부터 Q은행을 통한 특정금전신탁의 형식을 빌려 대출받기로 하였다. 나. 기망내용 및 실행행위 피고인 A, C, D은 2007. 12.경 I 골프장을 기존주주가 아닌 제3자가 인수하는 것으로 꾸미기 위해 I 골프장을 인수할 주체로 N을 2007. 12. 10.자로 설립하여 그 지분비율을 C 45%, V 10%, A 45%로 정하되 A의 지분은 AE 명의로 배정해 놓아 A이 N과 무관한 것으로 정리해 놓고, 이건 대출직전인 2007. 12. 하순경 I 지분 중 C의 차명지분인 AQ의 지분 20%를 T에게 양도하는 것으로 하여 피고인 C이 I골프장과 무관한 것으로 정리하였다. 또한 피고인 A은 실제로 N이 I의 기존주주인 피고인 A(장부상으로는 처인 U으로 되어 있음), T(장부상으로는 동생 및 지인 AG, AS으로 되어 있음)과 위 골프장 지분을 430억 원에 매매하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없음에도, 위 T 및 N 대표 V도 모르게 430억 원짜리 주식양수도계약서를 2007. 12. 10.자로 소급하여 허위로 작성하여 2008. 1. 초순경 Q은행을 통하여 공제회에 제출하였다. 피고인 D은 2007. 12.경 N이 I골프장 지분 전부를 430억 원에 매수하기로 하였고, 이중 130억 원을 이미 N이 주주들에게 계약금과 중도금으로 지급하였으니 잔금 300억 원을 특정금전신탁의 형식으로 대출해주면 유상증자 및 추가대출을 받아 1년 이내에 변제하겠다는 내용의 Q은행 특정금전신탁 상품을 설계하고 기안하고 위 주식양수도계약서를 제시하여 마치 정상적인 매매계약이 있는 것인 양 Q은행 특정금전신탁 담당자인 AY, 결재자(부행장) BE을 속여 Q은행 명의로 특정금전신탁 상품을 만들게 하고, 또한 같은 취지로 공제회 기금운용팀장 P에게 거짓말을 하면서 Q은행 명의의 투자계획서를 제출하였다. 이에 속은 Q은행과 공제회는 2008. 1. 11.경 공제회가 300억 원을 Q은행에 신탁하고 Q은행이 수탁자가 되어 N에게 300억 원을 대여하였다. 이로써 피고인 A, C, D은 공모하여 위와 같이 N로 하여금 피해자 공제회로부터 300억 원을 교부받게 하여 이를 편취하였다. 2. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 그런데 공제회의 기금운용팀장으로서 이 사건 투자에 관한 업무를 담당하였던 P은 이 법정에서 “Q은행으로부터 받은 투자제안서를 검토해보니 제공된 담보의 가치가 낮아 투자 여부에 관한 보고서를 작성하지 아니한 채 B에게 이 사건 투자를 하지 않는 것이 좋겠다고 말하였으나, B이 투자를 하는 방향으로 검토하라고 지시하였기 때문에 이에 따라 이 사건 투자를 하는 것이 적정하다는 내용의 보고서를 기안한 다음 이에 B의 결재를 받아 이 사건 투자를 하게 되었다.”라는 취지로 진술하였고(제6회 공판조서 중 증인 P 진술 5~6쪽), Q은행에서 이 사건 투자 업무를 담당하였던 AA은 “이 사건 투자와 관련하여 공제회를 찾아가서 처음 P을 만났을 때 이미 공제회 내부적으로 이 사건 투자를 하기로 결정을 한 것 같은 느낌을 받았다.”라는 취지로 진술하였으며(제8회 공판조서 중 증인 AA 진술 18쪽), A도 이 법정에서 “N에 대한 300억 원의 투자는 2007. 12. 하순경 이미 결정되어 있는 것처럼 일사천리로 진행되었고, 관련 서류 등의 제출은 절차상 요식을 갖추기 위한 것처럼 보였다.”라는 취지로 진술하였다(제11회 공판조서 중 증인 A 진술 5~6쪽). 위와 같은 각 진술내용과 B이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 투자에 관하여 피고인 C로부터 부정한 청탁을 받고 합계 1억 2천만 원을 수수하는 한편, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 N로 하여금 300억 원의 재산상 이익을 취하게 하고 공제회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 점 등을 비롯한 이 사건 사실관계에 비추어 보면, B은 이 사건 투자의 적정 여부에 관한 Q은행의 AY, BE의 검토 내용 및 공제회의 담당자 P의 검토 내용 등과 관계없이 이미 C의 부탁에 따라 이 사건 투자를 하기로 결정한 것으로 보인다. 그렇다면 공제회의 이 사건 투자 결정은 AY, BE, P 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 N의 실제 주주가 I의 기존 주주이거나 그 관계자였던 A, C이었다는 점, A이 2007. 12. 10.자 주식양수도계약서의 작성일자를 소급한 다음 거기에 허위의 내용을 기재하였다는 점, 그리고 더 나아가 N이 이 사건 투자금을 상환할 의사와 능력이 없었다는 점 등에 관하여 착오를 일으켰는지 여부와 관계없이 이루어졌다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 기재된 피고인들의 기망행위와 공제회의 이 사건 투자행위 사이에는 인과관계가 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 사건 공소사실 중 피고인 A, C에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점과 피고인 D에 대하여 각 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.