대구지방법원경주지원-2019고합43

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 5세)의 친할아버지로, 경주시 C에서 피고인의 처 D와 함께 피해자와 거주하였다. 피고인은 2017년경부터 위 거주지에서 피해자에게 뽀뽀를 하거나, 피해자가 침대 위에 옆으로 누워 휴대폰을 보며 놀고 있을 때 피해자의 뒤에 누워 피해자의 엉덩이를 만졌고, 이에 피해자가 피고인에게 "하지 말라."고 하거나 할머니인 D에게 위와 같은 사실을 알렸음에도, 피고인은 2019년경까지 위와 같은 행동을 계속 하여 오면서 피해자가 친할아버지인 자신을 따르며 반항하지 못하는 점을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 3. 일자불상경 위 거주지 내 침대 위에서 피해자와 함께 누워 있던 중 옆으로 누워 휴대폰을 보며 놀고 있는 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 다시 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 진술녹취록 1. 내사보고(피의자 및 피해자 주민등록등본 등 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 행위는 손녀인 피해자에 대한 애정표현으로 피고인에게 추행의 고의나 성적인 의도가 없었으므로 추행이 될 수 없다. 설령 그렇지 않더라도 피고인의 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는다. 2. 추행의 고의나 성적인 의도가 없었다는 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이러한 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 어떠한 행위가 추행행위에 해당하는지는 일반인을 표준으로 객관적으로 판정하여야 하고, 가해자나 피해자의 주관적인 성적 감수성을 기준으로 할 것이 아니다. 다만, 추행은 그 자체로 피해자의 성적 자유를 침해할 만한 행위에 해당하여야 하므로, 그러한 한도에서 구체적인 상황 속에서 피해자의 의사를 고려하는 것이다. 그런데 이러한 기준만으로는 어느 정도의 행위가 추행에 해당하는 것인지는 분명하지 아니한바, 중요하게 보아야 할 기준은 추행의 대상이 되는 신체의 부위(추행의 방식 포함)라 할 것이다. 예컨대 가해자가 불가피한 사유도 없이 피해자의 성기, 입술, 가슴, 배, 허벅지, 엉덩이, 종아리 등 성적 민감도가 높은 신체 부위를 접촉하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 성적 도덕관념에 반하는 것으로 평가할 수 있을 것이다. 그 밖에 고려해야할 기준으로 추행에 이르게 된 상황과 행위의 맥락을 살펴야 할 것이다. 보다 구체적으로는 가해자와 피해자의 관계, 가해자가 피해자의 신체를 접촉하게 된 경위, 행위가 이루어진 장소, 가해자와 피해자 사이에 당시 의사소통의 내용, 피해자가 받은 주관적 느낌, 과거에도 유사한 신체 접촉 사실의 유무와 피해자의 반응 등 제반 사정을 종합하여 가해자의 행위가 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 도의감에 반하는 것으로 평가될 수 있는지 여부에 달려있다. 특히 이러한 기준은 추행의 대상이 되는 신체의 부위가 성적 민감도가 상대적으로 낮은 부분(손, 팔, 어깨 등)인 경우에 중요한 의미를 갖게 된다. 이러한 부위에 대한 접촉 행위는 일반인의 관점에서 그 자체만으로 추행행위로 평가되기는 어렵고, 앞에서 본 행위 상황과 맥락에 관한 정보가 충족될 때 비로소 추행행위로 인정될 수 있기 때문이다. 한편, 추행행위를 한다는 인식과 고의만으로 추행의 고의는 인정되고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2017도3390 판결 등 참조). 따라서 가해자에게 친근감, 격려, 훈계, 장난 등의 다른 의도가 있었다는 사정만으로 추행의 고의를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피해자가 이 사건 범행 당시 7세의 여아로서 사리분별력을 갖추고 있었고, 성적 정체성과 가치관을 형성하는 시기에 있었던 점, 피해자는 우울해 하면서 D에게 피고인의 범행에 관하여 이야기하였을 뿐만 아니라 경찰에서도 '피고인이 자신을 만져서 싫다.'는 의사를 분명하게 표현한 점, 피고인과 피해자가 할아버지와 손녀로 서로 자연스럽게 신체적 접촉을 할 수 있는 관계라고 하더라도 피고인이 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 성적으로 민감한 부위인 가슴과 엉덩이를 만지는 행위는 단순한 애정표현으로 보기 어려운 점, 피고인은 2015년경부터 지속적으로 피해자가 원치 않는 신체적 접촉을 해왔고, 이와 관련하여 D가 피고인에게 '그러한 행동을 하지 말라.'고 이야기하기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 손녀에 대한 애정표현으로 피해자의 가슴과 엉덩이를 만졌더라도 이는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄의 위력에 의한 추행에 해당하고, 추행행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 추행의 고의도 충분히 인정할 수 있으며, 피고인에게 성적인 의도가 없었더라도 이는 범죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는다는 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제20조가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서, 이에 따르면 행위가 법 규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이며, 어떤 법 규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 자유민주주의 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 판시 범죄사실 기재 행위는 애정표현의 정도를 넘어서서 피해자에게 성적 수치심이나 불쾌감을 줄 수 있는 행위로서 그 범행의 동기나 목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 그 수단과 방법에 있어 상당한 행위라거나 긴급하고 불가피한 수단이라고 볼 수도 없으므로, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(벌금형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행이 불특정 다수를 대상으로 한 범행이 아닌 점, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 재범 방지의 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인에게 성폭력범죄로 인한 처벌전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과가 29점 만점에 총점 11점으로 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하고 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과는 총점 2점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 '낮음' 수준에 해당하여 재범위험성이 전체적으로 낮다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,500만 원 ~ 2,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 벌금 1,500만 원 피고인은 피해자의 할아버지로서 피해자를 돌보고 보호하여야 할 지위에 있음에도 불구하고 피해자를 추행하였는바, 그 죄질과 범정이 가볍지 않다. 피해자는 7세의 어린 여자아이로서 피고인의 행위로 상당한 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 향후 건전한 성적 가치관을 형성하는 데에도 부정적인 영향을 받을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 이 사건 범행의 주요한 사실관계를 인정하고, 나이 어린 피해자의 마음에 깊은 상처를 입힌 것에 대하여 자책하고 있다. 피해자의 할아버지로서 오직 애정으로 피해자를 보살피고, 다시는 이와 같은 잘못을 저지르지 않겠다고 다짐한다. 이 사건 범행은 피고인의 그릇된 성의식에서 비롯된 것으로 보이지만, 이러한 성의식은 이 사건을 계기로 교육을 통하여 충분히 교정이 가능하다고 여겨진다. 피고인에 대한 재범위험성 평가를 진행한 조사관 역시 피고인에 대하여 사회 내 처우와 수강(이수)명령에 따른 성의식 교정이 적절한 처우라고 판단하였다. 피고인에게는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 1989년경 이후로 형사처벌을 받은 전력도 없다. 한편 피해자의 아버지인 E는 피고인에 대하여 선처를 바라고 있고, 여러 지역을 돌며 일하는 직업의 특성상 피해자를 직접 양육할 수 있는 상황도 아니다. 그리하여 D는 친손녀가 아님에도 불구하고 피고인과 함께 피해자를 애정으로 돌보아 왔고, 자신의 소극적인 대응으로 피고인이 이 사건 범행에 이른 것이라며 크게 자책하면서 피해자에 대한 깊은 애정과 강한 보호·양육의지를 드러내고 있다. D 등 피해자의 가족은 이 사건 범행으로 피해자가 가족과 떨어져 보호시설에 기거하게 되면서 크나큰 마음의 짐을 안고 있고, 하루빨리 피해자가 가족의 품으로 돌아올 수 있기를 학수고대한다. 그동안 피해자의 가족이 피해자의 온전한 보호·양육을 위하여 불철주야 정성과 사랑을 쏟은 흔적을 확인할 수 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.