서울북부지방법원-2013고단2329

범죄사실 피고인은 2011. 6. 4.경부터 서울 노원구 D에 있는 E 502호에 있는 "F" 키즈카페를 피해자 C, 공소외 G과 동업하여 운영하기로 하고 위 키즈카페의 실질적인 운영업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2011. 4. 7. 18:00경 서울 종로구 H 이하 번지불상에 있는 I 커피점에서 피해자 C, G과 동업계약을 목적으로 하는 J 투자계약을 체결하고 피해자 C으로 하여금 'K회사(L' 명의의 계좌, 계좌번호 M)로 2011. 4. 20. 경 7,000,000원을, 2011. 4. 24. 경 63,000,000원을 임대보증금 명목으로 각각 송금하게 하고, 2011. 4. 22. 경부터 2011. 6. 10. 경까지 피고인이 지시한 (주) N 회사에 8회에 걸쳐 230,000,000원을 송금하게 하여 합계 300,000,000원을 동업계약 투자비 명목으로 투자받아 2011. 6. 4. 경 위 키즈카페를 개업하여 운영하면서 피해자 C을 위하여 위 키즈카페를 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2012. 6. 1. 경 피해자 C과 상의 없이 위 키즈카페를 0에게 270,000,000원에 임의로 양도하여 그 대금을 피고인의 처 명의 통장으로 송금받아 이를 피고인이 임의로 양도한 위 키즈카페의 인테리어 비용 등으로 소비하거나 이를 G에게 임의로 교부하는 등 피고인의 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(C 진술부분 포함) 1. G, C에 대한 각 경찰진술조서 1. 투자계약서 1. 각 사업자등록증 1. 권리양수양도계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 이 사건 키즈카페를 피해자의 동의 없이 임의로 처분하고 그 대금을 임의로 소비한 것은 맞으나, 피고인과 피해자의 관계는 상법상 익명조합관계이므로, 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없어서 업무상횡령죄의 주체가 될 수 없다. 2. 판단 가. 어떠한 법률관계가 내적 조합(당사자 사이의 내부관계에서는 공동 사업이 있고 조합관계에 있지만, 대외적 행위는 조합원 1인 또는 조합원으로부터 위임받은 제3자의 명의로 하게 되므로 대외적으로는 조합관계가 나타나지 않는 특징을 지닌 조합형태)에 해당하는지 아니면 상법상 익명조합(당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하고 그 영업에서 얻은 이익을 분배할 것을 약정한 것으로서 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산이 된다)에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 2010도5014 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 키즈카페를 처 명의로 사업자등록을 하고 주로 운영한 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거들과 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 투자계약서 제1, 6조에 의하면, 피고인과 G(이하 '피고인 등'이라 한다)은 피해자와 사이에 향후 이 사건 키즈카페 사업 개시에 필요한 비용으로 총 6억 원을 산정하여 그 중 50%인 3억 원을 피해자가 투자하고, 나머지는 피고인 등이 투자하여 이 사건 키즈카페 사업을 개시하기로 한 점, 이 사건 투자계약서의 첫머리 및 제3조에 의하면, 피고인은 피해자와 투자계약을 체결하면서 이 사건 투자계약이 동업계약임을 지칭하면서 피해자에게 이 사건 키즈카페 사업의 동업자로서의 지위를 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 키즈카페를 주로 운영하였지만, 이 사건 투자계약서 제2조 제3항, 제4항, 제9조 제1항, 제2항에 의하면, 피고인 등은 매월 말 그 달의 사업실적 등 경영전반에 걸친 사항을 서면으로 피해자에게 보고 하도록 되어있고, 피해자의 요구가 있을 경우 수시로 경영에 관한 자료를 제공할 의무가 있으며, 피해자는 피고인 등의 사업경영을 파악하기 위하여 필요할 경우 직원 1명을 채용할 권한이 있고, 피해자가 필요하다고 판단되는 경우에는 언제든지 피고인 등에게 회계장부의 제시를 요구할 권한이 있다고 규정되어 있으며, 실제 피고인은 이 사건 키즈카페 사업이 개시된 이후 피해자에게 매월 사업실적이 등이 기재된 서류를 정기적으로 보냈고, 피해자는 이를 보고 자신의 친구이자 이 사건 투자계약의 한 당사자인 G에게 비용이나 카페운영 등에 의문이 나는 점이 있으면 이에 대한 근거자료 등을 요구하였으며, 이에 G은 피고인의 답변을 듣고 피해자에게 전달해 주었고, 또 피고인은 이 사건 키즈카페에 직원을 채용하여 이 사건 키즈카페 사업을 관리하고 있던 G과 상의하는 방법 등으로 이 사건 키즈카페의 운영을 관리하고 업무를 검사해 온 것으로 보이는 점, 이 사건 투자계약서 제8조에 의하면, 피해자는 이 사건 투자계약 체결 후 2년이 경과하면 언제든지 피고인 등에게 계약의 청산 및 투자금 반환을 요구할 수 있고, 피고인 등과 피해자가 협의하여 계약을 청산하는 경우에는 청산시기, 청산방법 등에 대하여 먼저 협의하고 상호 투자금 50% 대 50%의 잔존처분 가치를 정확히 분배하며, 청산 외적인 문제는 상호 협의하여 계약해지 및 청산을 하도록 규정되어 있는바, 이는 피고인 등이 이 사건 키즈카페 사업에 대한 피해자의 지분을 50%로 인정하면서, 이 사건 키즈카페 사업에 대한 재산을 처분하는 등 위 사업을 청산하는 경우에 사전에 피해자와 협의 절차를 거쳐야 하는 의미로 규정한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 키즈카페 사업에 있어 피해자와 피고인 등의 관계는 익명조합이 아닌 내적조합관계에 있다고 봄이 상당하므로, 피고인은 업무상횡령죄의 주체가 될 수 있다고 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 다른 조합원인 피해자의 동의를 받지 아니한 채 공동사업체를 처분하고 그 대금도 임의 소비한 것으로서 그 죄질이 좋아 보이지 않고, 피해자와의 합의가 이루어지지 아니하였으며, 현재까지 피해가 회복되지 않은 금액도 상당한 금액인 점 등에 비추어 피고인에게 실형이 불가피하다. 다만, 피고인이 벌금형 이상의 전과가 없고, 사업이 부진하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 이후 피해회복을 위하여 노력하고 있는 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 여러 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 하고, 배상명령신청인의 이 사건 배상명령신청 금액은 이 사건 투자계약에서 원금을 보장하기로 했던 투자원금 3억 원을 전제로 하여 신청된 것으로서 위 금액이 이 사건 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해금으로 볼 수 있는지 의문이 있어 이 사건 배상명령신청은 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 각하한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.