광주지방법원-2017고정246

범죄사실 피고인 주식회사 B는 광주 서구 F 내지 G에서 음식점업 등을 영위하는 법인이고, 피고인 A은 피고인 주식회사 B의 실제 운영자이다. 식품접객업자는 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매의 목적으로 소분·운반·진열·보관하거나 이를 판매 또는 식품의 제조·가공에 사용하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A 피고인은 2016. 8. 31.경 주식회사 B 영업장에 있는 냉장고에 유통기한이 경과된 건포도 1kg 1개(유통기한 2016. 8. 25.까지)를 조리·판매할 목적으로 보관하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 사용자인 위 A이 위 1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위 1항 기재와 같이 유통기한이 경과된 제품·식품 또는 그 원재료를 조리·판매할 목적으로 보관하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항 제3호 피고인 주식회사 B : 식품위생법 제100조, 제97조 제6호, 제44조 제1항 제3호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 현장 사진, 공무원 진술서 등이 위법수집증거에 해당하는지 여부 피고인들은 단속 공무원들이 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 현장사진 등의 증거와 이를 기초로 한 공무원 진술서 등은 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 다툰다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인들의 영업장을 단속한 공무원들이 수사기관은 아니나 관계 공무원에게 식품 등의 위해방지·위생관리와 영업질서의 유지를 위하여 필요한 경우 영업소에 출입하여 식품 등에 대하여 검사 등의 조치를 할 수 있도록 권한을 준 식품위생법 제22조의 규정에 비추어 위 법리를 적용할 수도 있을 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 단속절차에 다소 미흡한 점이 있을지언정 담당 공무원들이 적법절차를 명백히 따르지 않은 것으로 단정하기도 어려울 뿐 아니라, 위 법리에 비추어 검사가 제출한 증거들에 증거능력을 배제할만한 위법성이 있다고 볼 수 없다. 식품위생법 제22조 제3항은 "출입·검사·수거 또는 열람하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다"고 정하고, 같은 법 시행령 제13조의2는 위 법 제22조제3항에서 말하는 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 "1. 조사목적 2. 조사기간 및 대상 3. 조사의 범위 및 내용 4. 조사담당자의 성명 및 소속 5. 제출자료의 목록 6. 조사 관계 법령 7. 그 밖에 해당 조사에 필요한 사항"으로 정하고 있다. 나아가 식품위생법 시행규칙 제20조 제6항은 권한을 표시하는 증표의 서식을 따로 정하고 있다. 이 사건 당시 단속 공무원들은 위 식품위생법 규정에 따라 피고인들의 영업장에 대하여 출입·검사 등의 조치를 하면서 각 식품위생법 시행규칙에서 정하는 증표(식품위생감시원증) 또는 공무원증을 제시하였다. 이에 대하여 피고인들은 단속 공무원들이 공무원증만을 제시하고 식품위생감시원증을 제시한 사실이 없다고 다투나, 설령 그렇다고 하더라도 공무원증에도 발급기관과 함께 해당 공무원의 소속·직위·직급·성명·생년월일 등의 기재가 되어 있어 해당 공무원의 신분에 관하여 충분히 증명할 수 있는 이상 그러한 사정만으로 신분증 제시에 관한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 보기는 어렵다. 또한 단속 공무원들은 피고인 A의 요구에 따라 광주광역시 식품안전과에서 작성한 '협조서한문', '식품접객업소 합동 위생지도 점검 실시계획'과 함께 관계 법령을 제시하였다. 이에 대하여 피고인들은 위 협조서한문은 이 사건 단속과는 아무런 관계가 없고, 위 점검 실시계획도 공무원의 내부실행 문서에 불과하여 법령에 정한 적법한 서류가 아니며, 그와 같은 서류만으로 피고인들의 영업장이 조사대상인지 여부도 알 수 없다고 다툰다. 그러나 비록 위 협조서한문의 내용이 다소 부실하고, 위 점검 실시계획서류가 공무원의 내부실행 문서에 불과하다고 하더라도, 위 점검 실시계획 서류에는 이 사건 위생점검에 관한 개요, 기간, 점검반, 점검방법, 점검대상, 중점 점검사항에 관하여 개괄적으로 기재되어 있고, 이로써 단속 공무원들이 자의적인 조사를 실시하는 것이 아니라 법령에 따라 부여된 정당한 권한에 기하여 법률상 요건과 방식을 갖추어 해당 영업장의 조사를 실시한다는 사실을 단속 상대방이 충분히 인식할 수 있는 정도인 이상 그와 같은 사정만으로 단속 공무원들의 절차 위반 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해할 정도로 중대하다고 할 수 없다. 따라서 위와 다른 전제에 선 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 조리·판매 목적을 인정할 수 있는지 여부 피고인들은 단속 당시 적발된 건포도(이하 '이 사건 건포도'라 한다)는 원래 샐러드 코너의 견과류 메뉴에 들어가는 재료이고, 이에 양식부의 샐러드 재료 보관장소에 보관되는데, 이 사건 건포도 1봉지 일부가 남아 있는 상태에서 유통기한이 4일 경과된 사실을 자체적으로 발견하여 성명불상 직원이 이를 집에 가져가려고 비닐랩을 여러 겹감싸 진공포장한 뒤 스카치 테이프로 밀봉하여 양식부와 40~50m 떨어져 있는 제과부 냉장고에 보관해 둔 것이지 이를 조리·판매할 목적으로 보관한 것이 아니라고 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 알 수 있듯이 이 사건 건포도가 영업장 냉장고 안에 다른 식자재와 함께 보관되어 있었고, 건포도가 영업장 메뉴의 식자재로 사용되고 있었던 이상 특별한 사정이 없는 한 조리·판매할 목적으로 이를 보관한 것이라고 봄이 상당하고, 그와 같은 밀봉 상태나 보관 위치만으로 이를 뒤집기는 어렵다고 할 것이다. 나아가 성명불상 직원이 집에 가져가기 위하여 이를 따로 보관하고 있었다고 볼만한 다른 뚜렷한 자료도 제출되지 아니하였다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 광주 서구 J 내지 K레서 'E'이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 사람이다. 피고인 A은 2016. 8. 31.경 위 E 영업장에 있는 냉장고에 유통기한이 경과된 프리미엄돈가스소스 1.8kg 2개(유통기한 2016. 7. 5.까지)와 하인즈토마토페이스트 3.15kg 1개(유통기한 2015. 12. 12.까지)를 조리·판매할 목적으로 보관하였다. 2. 판단 피고인 A은 이 부분 공소사실 기재와 같이 프리미엄돈가스소스와 하인즈토마토페이스트(이하 '이 사건 식자재들'이라 한다)가 유통기한이 경과된 채로 영업장 내 냉장고에 보관되어 있었던 사실은 인정하면서도 이는 주식회사 B에서 사용하던 것인데, 유통기한이 경과되어 반품할 목적으로 E 내 냉장고에 따로 보관한 것이지 조리·판매할 목적으로 보관한 것이 아니라고 다툰다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 주식회사 B과 E은 모두 피고인 A이 실제 운영하는 영업장인데, 서로 연접한 호실에 위치해 있으면서 주식회사 B의 조리실이 E의 영업장과 통행로 및 출입문으로 서로 연결되어 있는 점, 피고인 A은 주식회사 B에서 조리된 음식을 위 통행로를 통하여 E에 제공하는 형식으로 식당을 운영하였고, E에서는 따로 음식을 조리하지 아니하였던 것으로 보이는 점, 주식회사 B에서는 2016. 2.경부터 더 이상 돈가스 메뉴를 제공하지 않고 있고, E 내 냉장고에서 발견된 토마토페이스트는 유통기한이 8개월 이상 지나 성에까지 낀 상태로 방치되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 식자재들을 실제로 반품하기 위하여 보관하고 있었는지 여부는 별론으로 하되, 음식을 조리하지 않는 E 영업장에 위치한 냉장고 안에 더 이상 메뉴로 제공하지 않는 프리미엄돈가스소스를 보관하거나, 유통기간이 장기간 지난 토마토페이스트를 보관하고 있었다는 사정만으로 피고인 A이 이를 조리 또는 판매할 목적으로 보관하고 있었다는 사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지의 선고는 하지 아니한다.