대전지방법원서산지원-2016고정169

범죄사실 피고인은 2016. 1. 1. 18:20경 당진시 C에 있는 피고인의 사무실 앞 도로에서부터 같은 시 신평면 운정리에 있는 횟집 등을 경유하여 같은 날 23:37경 당진시 합덕읍 면천로에 있는 교차로에 이르기까지 약 20km의 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 D 산타페 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 자동차운전면허대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제152조 제1호, 제43조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 1. 1. 23:37경 당진시 합덕읍 면천로에 교차로에서 술을 마신 상태에서 D 산타페 승용차를 운전하던 중 당진경찰서 G파출소 소속 경위 E으로부터 위 승용차의 차체가 흔들리는 등 불안정하게 운행되고 있어 정차할 것을 요구받고, 피고인에게서 술 냄새가 나고 언행이 부정확하며 음주감지기에 적색신호가 감지되는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 23:59경부터 2016. 1. 2. 00:20경까지 약 21분에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구 받았음에도 불구하고 이를 거부하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 판단 1. 임의동행의 적법 여부 가. 형사소송법상의 임의동행과 경찰관직무집행법상의 임의동행 수사단계에서 영장에 의하지 아니하고 피의자를 수사기관에 동행하는 방법으로 널리 행하여지고 있는 이른바 '임의동행'은, 그 인정근거를 기준으로 크게 "형사소송법상의 임의동행"(또는 "수사수단으로서의 임의동행")과 "경찰관직무집행법(이하 '경직법'이라한다)상의 임의동행"으로 나누어 볼 수 있는데, 전자는 형사소송법 제199조 제1항에 근거하여 임의수사의 하나로 인정되는 것으로서 범죄단서에 의하여 범죄혐의에 대한 상당한 의심이 드는 자를 대상으로 주로 피의자신문을 위하여 이루어지는 사법경찰작용인 수사임에 비하여, 후자는 경직법 제3조 제2항, 제1항을 근거로 하여 '수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자'에 대한 불심검문, 즉 '사회공공의 안녕과 질서유지에 대한 위해방지를 위한 직무질문'을 목적으로 '당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때'에 이루어지는 행정경찰작용으로서 범죄의 단서가 되는 것을 말한다. 이 사건의 경우, 경찰관들이 피고인을 음주운전 한 자로 지목한 후 혈중알콜농도 수치를 측정하고 피의자신문을 하기 위하여 경찰관서에 동행한 것이므로, 경찰관들이 피고인을 G파출소까지 동행한 것(이하 '이 사건 임의동행'이라 한다)은 그 형식의 면에 있어서는 형사소송법상의 임의동행에 해당한다. 나. 임의동행의 요건 앞서 본 바와 같이 형사소송법상 임의동행은 임의수사의 하나이므로 '임의성' 즉 당해인의 동의나 승낙이 있어야 함을 그 본질적 요소로 하는데, 임의성의 정도에 관하여 보면, 경직법상의 임의동행은 동행요건이 한정되어 있고 긴급성의 요청에 의하여 인정되는 조치인 반면, 형사소송법상의 임의동행은 요건도 법문상 구체적으로 정하여져 있지 않고 긴급성도 요하지 않으며 신병확보의 필요성이 있으면 강제수단을 동원할 수 있는 여지가 있는 것이므로, 전자보다 더 엄격한 요건 하에서 극히 제한적으로, 즉 당해인이 적극적으로 원하거나 또는 임의의 설득에 의해 자발적으로 응하는 경우 등에 한하여 허용하되 그 방법에 있어서도 임의수단성이 철저히 유지되어야 한다. 대법원도 이른바 임의동행에 있어서의 임의성의 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사 방법과 퇴거의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다. 라고 판시하여 임의동행에 있어서 임의성 판단의 기준을 제시한 바 있고(1993. 11. 23. 선고 93다35155 판결), 최근에는 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 라고 판시하여 형사소송법상의 임의동행이 위와 같이 엄격한 요건 하에서만 허용됨을 천명한 바 있다(2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결). 한편, 경직법 제3조 제1항, 제2항, 제4항은 '경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문을 할 수 있고, 그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있는데 이 경우 당해인은 경찰관에게 동행요구를 거절할 수 있으며, 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당해인에게 신분증을 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다.'고 규정하면서, 아울러 같은 조 제5항, 제6항에서 '가족·친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 기회를 부여할 것', '변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지할 것', '6시간을 초과하여 머무르게 하지 않을 것'을 요구하고 있다. 다. 이 사건 임의동행의 적법 여부 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 임의동행은 앞서 본 바와 같이 형사소송법상의 임의동행에 해당하는 것인데, 이 사건 기록과 증인 E, F의 각 법정진술에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 비록 경찰관들이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고 피고인이 명시적으로 거부의사를 표명하거나 G파출소에 도착한 다음 임의로 퇴거하려고 한 적이 없다고 하더라도, 경찰관들이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 상태 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보아야 할 것이고, 당시 경찰관들이 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라 체포의 요건 등을 갖추어 피고인을 동행하였음을 인정할 증거 또한 없다. 1) 경찰관들이 당시 피고인에게 변호인의 도움을 받을 권리가 있다는 사실을 고지하지 않았다. 2) 경찰관들이 피고인에게 임의동행 시 가족 또는 친척에게 연락을 할 기회도 주지 않은 것으로 보인다. 3) 피고인은 G파출소에 도착한 이후에도 임의동행동의서에 서명을 거부하였다. 4) 경찰관들은 피고인이 G파출소에 도착한 후 퇴거하고 싶으면 퇴거할 수 있다는 취지의 고지를 하지 않은 것으로 보인다. 2. 위법한 임의동행에 이은 음주측정요구와 그 거부 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임의동행은 적법요건을 결한 채 행하여진 사실상의 강제연행으로서 불법 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 이상 그 음주측정요구 또한 위법한 것으로서 설령 피고인이 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다 하더라도 피고인이 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. [한편, 도로교통법 제44조 제2항은 '호흡조사에 의한 측정'임을 명시하여 규정하고 있으므로, 피고인이 경찰관의 음주측정을 위한 임의동행 요구를 거부한 것만으로 위 도로교통법위반죄가 성립한다고 할 수 없다. 또한, 피고인이 이 법정에서 음주운전 사실을 인정하고 있지만 이에 대하여 기소되지 않은데다가 보강증거도 없으므로 음주운전으로 처벌할 수도 없다. ] 3. 결론 따라서, 이 사건 공소사실은 적법한 음주측정요구를 하였다고 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.