서울중앙지방법원-2015고합558

범죄전력 피고인은 2011. 8. 25. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 9. 2. 그 판결이 확정되었고, 2014. 1. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2014. 4. 24. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2010. 12. 중순경 서울 강남구 E빌딩 3층에 있는 피해자 F 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다) 사무실에서, 피해자 회사의 대표이사인 G에게 H를 통하여 "주식회사 I(이하 I'이라고 한다)을 인수하는 자금과 서울 강남구 J건물 302호를 담보로 받은 대출금의 은행이자, 용인시 처인구 K외 17필지 개발사업 자금 등으로 돈이 부족하다. 돈을 빌려주면 한두 달 내에 돈을 갚고, 개발사업에서 발생하는 이익금의 30%를 지급하겠다. 만일 이익금 30%를 지급하지 못하면 연 9%의 이자를 지급하겠다. 그에 대한 담보로 J건물 302호에 대하여 현재 진행 중인 경매를 정지시키고 2순위로 설정되어 있는 L 명의의 근저당권을 말소한 후 피해자 회사 명의로 2순위의 근저당권을 설정해주고, I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 경영권과 보호예수주식 2,000,000주를 양도해 줄테니 담보가 충분하다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 그 당시 별다른 수입이나 가지고 있는 자금이 없어 피해자 회사에게 한두 달 내에 원금과 연 9%의 이자를 지급할 의사나 능력이 없었고, 위 K 관련 개발사업도 진척이 없었기 때문에 그 이익금을 지급할 수 없었으며, 피해자 회사에게 담보로 제공하기로 약정한 J건물 302호는 1순위 근저당권자인 주식회사 호남솔로몬저축은행(이하 '호남솔로몬저축은행'이라고 한다)의 신청으로 경매절차가 진행 중에 있었는데 호남솔로몬저축은행에 약 31억 원 상당의 채무 및 연체이자가 있어 그 일부라도 변제하여야 경매절차를 정지시킬 수 있었으며, 2순위 근저당권자인 L에게도 3억 원 상당을 변제하여야 L 명의의 근저당권을 말소할 수 있었으나 피고인은 피해자 회사로부터 빌린 돈 전부를 피고인의 개인채무 변제에 사용할 생각이었기 때문에 위 J건물 302호에 대한 경매절차를 정지시키고 피해자 회사 명의로 2순위의 근저당권을 설정해줄 수 없었다. 또한 피고인은 피해자 회사에 I의 기명식 주식 1,428,572주 및 I의 경영권, I의 보호예수주식 2,000,000주를 담보로 제공해 주기로 하였으나, 당시 피고인은 I의 기명식 주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 보유하고 있지 않았고, 피고인이 보유하고 있던 I의 보호예수주식 2,000,000 주는 이미 2010. 10. 19. 호남솔로몬저축은행으로부터 청구금액 5억 원으로 압류가 되어 있는 상태였으며, I은 자본 잠식 상태로 2010.4.30.경 회생절차를 신청하였다가 피고인이 운영하던 주식회사 M의 주도로 300억원 상당의 유상증자를 하기로 하고 회생신청을 취하하였으나, 피고인은 위 유상증자 자금을 보유하고 있지 않았고 유상증자에 필요한 자금을 유치할 수도 없었으므로, I의 경영 정상화는 불가능하여 I의 주식은 그 가치가 없었다. 결국 피고인은 피해자 회사에게 약정대로 이익금이나 이자를 지급하고 원금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피고인이 제공한 담보는 사실 담보가치가 없었다. 피고인은 위와 같이 G을 기망하여 이에 속은 G으로부터 2010. 12. 17. 피고인이 운영하는 주식회사 N 명의 우리은행 계좌로 피해자 회사의 자금 600,000,000원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G, H의 각 진술기재 1. 증인 0의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(H, G, O 각 진술기재 부분 포함) 1. G, O, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 각 법인등기부등본(증거목록 순번 2, 3), 투자계약서(증거목록 순번 4), 각 주식 및 경영권 양수도 계약서(증거목록 순번 5, 25, 26, 67), 보호예수증서 매매계약서(증거목록 순번 6), 이행각서(증거목록 순번 7), 무통장입금확인서(증거목록 순번 8), 대법원 경매사건 검색표(증거목록 순번 19), 유가증권 보호예수 증명서(증거목록 순번 28), 공시절차 이행 요청서(증거목록 순번 32), 주식 및 경영권 양수도계약에 따른 공시절차 이행 요청의 건에 대한 회신(증거목록 순번 33), 결산보고서(증거목록 순번 39), I 경영 정상화계획 이행을 위한 약정서(증거목록 순번 41), 보호예수주권 반환청구권 압류 및 추심명령(증거목록 순번 42), 부동산 등기부(증거목록 순번 56), 판결문(증거목록 순번 60), 외부자본 유치 주요내용(증거목록 순번 75-6) [판시 전과] 1. 주민 및 범죄경력자료(증거목록 순번 89) 1. 판결문(증거목록 순번 60), 처분미상전과 확인결과보고(증거목록 순번 80) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 담보로 제공하기로 한 담보목적물들을 담보로 제공할 의사나 능력이 없었거나 담보목적물들의 권리관계나 가치 등에 관하여 피해자 회사 측에 사실대로 알리지 않는 등으로 피해자 회사 측을 기망한 사실이 없고, 당시 차용금에 대한 담보로 피해자 회사에게 제공한 I의 주식은 이 사건 차용금인 6억 원을 훨씬 초과하는 가치가 있었다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 피고인의 I 인수 시도 및 I 인수 실패 등 1) 피고인은 기업인수, 합병, 중개알선 및 자문업 등을 사업목적으로 하는 주식회사 N(당초 상호는 주식회사 Q이었으나, 이후 상호가 주식회사 M, 주식회사 R, 주식회사 S로 차례로 변경되었다가 2010. 10. 14. 주식회사 N로 최종 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 'N'라고 한다)의 실질적인 운영자이다. 2) 주물기계 제작 및 판매업 등을 사업목적으로 설립된 I은 1988년 거래소에 상장되어 2008년경 호황을 누리기도 하였으나 2008년 말경부터 적자를 보기 시작하였다. 이후 I은 약 1,750억 원의 채무를 부담하게 되면서 결국 2010. 4. 10, 인천지방법원 2010 회합 8호로 회생신청을 하였다. 이후 I은 피고인이 운영하는 N의 주도로 2010. 11.까지 300억 원의 유상증자를 약속하고, I의 채권단이 위 300억 원의 유상증자가 실행되면 I에 대하여 가지고 있던 500억 원의 채권을 출자전환할 것을 약속하여 2010. 6. 1. 회생신청을 취하하였다. 3) 피고인이 운영하는 N는 2010. 6. 24.경 I 의 제3자 유상증자에 참여하여 I의 보호예수주식 2,000,000 주(이하 '이 사건 보호예수주식'이라고 한다)를 취득하였고, 이 사건 보호예수주식은 2010. 7. 14, 한국예탁결제원에 보호예수 되었다. 4) 한편, I의 대주주 T은 2010. 4.경 U 외 1인에게 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 15억 원에 양도하는 내용의 주식 및 경영권양수도 계약을 체결하였고, U 외 1인은 2010. 6. 21. 피고인이 운영하는 N에게 위 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 양수인으로서의 권리를 양도하였다. 그러나 피고인이 위 주식 양도대금 및 경영권 대금을 완납하지 못하여 피고인이 운영하는 N는 위 1의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하지 못하였다. 5) 피고인이 운영하는 N는 2010. 10. 21. I의 주채권은행인 한국산업은행, I, I의 채권금융기관협의회와 사이에 I 경영 정상화계획 이행을 위한 약정(이하 I 경영 정상화 약정'이라고 한다)을 체결하면서, N의 주도로 2010. 11.까지 300억 원의 1차 유상증자를, 2011. 2.까지 추가로 200억원의 2차 유상증자를 실행하기로 하고, 만약 2010. 11.까지 300억 원의 1차 유상증자를 이행하지 못할 경우 N가 보유하고 있는 I의 주식을 채권단에 양도하기로 하였으며, 이에 대한 이행을 확보하기 위해 N가 보유하고 있는 I의 주식에 대하여 질권을 설정해주기로 하였다(당시 I의 채권단은 300억 원의 1차 유상증자가 실행될 경우 I에 대해 가지고 있던 500억 원의 채권을 출자전환하기로 하였다). 이에 따라 피고인은 I 경영 정상화 약정 체결 직후 I의 채권단에 N가 보유하고 있는 I 주식에 대한 포기각서, 주주총회 의결권행사 위임장을 작성해 주었고, 이 사건 보호예수 주식에 대하여 질권을 설정해주었다. 6) 그러나 피고인은 2010. 11.까지 위 유상증자 대금을 마련하지 못하였고, 결국 I은 2011. 3.경 다시 회생신청을 하였고, 그 무렵 상장폐지 되었다. 나. 피해자 회사로부터의 금원 차용 등 1) 피고인은 평소 알고 지내던 H 및 H의 소개로 알게 된 O(피해자 회사 대표이사인 G의 아들이다)을 통하여 피해자 회사로부터 금원을 차용하기로 하였다. 한편, 피고인은 2010. 12. 17. 피해자 회사와 사이에 아래와 같은 내용의 투자계약서(이하 '이 사건 투자계약서'라고 한다)를 작성하고, 같은 날 피해자 회사로부터 피고인이 운영하는 N 명의의 예금계좌로 10억 원을 송금받았으나, 실제로는 피고인이 피해자 회사로부터 차용금 명목으로 금원을 빌린 것이었고, 이 사건 투자계약서의 기재 내용과 같이 투자금 명목으로 금원을 교부받은 것은 아니었다. 2) 피고인은 2010. 12. 17. 피해자 회사와 사이에 이 사건 투자계약서를 작성하면서 피해자 회사에 아래와 같은 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약서 (이하 '이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서'라고 한다) 및 보호예수증서 매매계약서, 이행각서(이하 '이 사건 이행각서'라고 한다)를 각 작성해 주었다. 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서 본 계약은 N가 소유하고 있는 I의 기발행 기명식 보통주식 1,428,5721)를 피해자 회사가 1) 피고인이 운영하는 N가 2010. 6. 21. U외 1인으로부터 양수받은 주식을 말한다. 2) 피고인이 운영하는 N가 2010. 6. 24. 경 I의 제3자 유상증자에 참여하여 취득한 이 사건 보호예수식을 말한다. 3) 피고인은 2010, 12, 17, 피해자 회사에게 위와 같이 이 사건 투자계약서, 이사건 주식 및 경영권 양수도 계약서, 보호예수증서 매매계약서, 이 사건 이행각서를 각 작성해준 직후 피해자 회사로부터 피고인이 운영하는 N 명의의 예금계좌로 10억 원을 송금받았고, 위와 같이 10억 원을 송금받은 직후 그 중 4억 원을 H가 지정해준 예금계좌로 송금해주었다. 3. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 담보로 제공하기로 한 담보목적물들을 담보로 제공할 의사나 능력이 없었거나 담보목적물의 권리관계나 가치 등에 관하여 피해자 회사 측에 사실대로 알리지 않은 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 담보목적물들의 권리관계나 가치 등에 관하여 피해자 회사 측을 기망하여 피해자 회사로부터 차용금 명목으로 6억 원을 교부받아 이를 편취하였음을 충분히 인정할 수 있고, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 J건물 302호에 관하여 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해주기로 하였는지 여부 피고인은, 피해자 회사로부터 당초 10억 원을 차용하기로 하면서 차용금에 대한 담보 중 하나로 피고인이 운영하던 N가 소유하고 있던 서울 강남구 J건물 302호(이하 '이 사건 J 건물'이라고 한다)에 관하여 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 하였다가, H와 0이 차용 당일 갑자기 6억 원만 빌려준다고 하여 6억 원을 차용하기로 하면서 H, O과 사이에 이 사건 J 건물은 담보목적물에서 제외하기로 합의하였다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 이 사건 건물은 담보목적물에서 제외하기로 합의하였다는 피고인의 위 주장은 믿을 수 없고, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 차용금에 대한 담보 중 하나로 이 사건 J 건물에 관하여 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 J 건물에 관하여 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해주겠다고 피해자 회사 측을 기망하여 피해자 회사로부터 금원을 차용하였다고 할 것이다. 피고인이 2010. 12. 17. 피해자 회사로부터 피고인이 운영하던 N 명의의 예금 계좌로 10억 원을 송금받은 직후 위 금원 중 4억 원을 H가 지정한 예금계좌로 송금해 준 사실은 앞서 본 바와 같다. H는 수사기관에서 조사를 받으면서 "피고인이 피해자 회사로부터 돈을 빌리기 직전에 피고인에게 정말 필요한 돈이 얼마냐고 물어보니 6억 원이 필요하다고 하여, '그럼 내가 W 매장을 인수하고 싶으니 4억 원은 내가 쓰겠다'고 하였고, 피고인이 10억 원을 받자마자 4억 원을 자신이 지정한 예금계좌로 송금해주었다. 피고인이 피해자 회사로부터 10억 원을 빌린 것이고, 자신은 피고인으로부터 돈을 빌린 것이다"라고 진술하였다(증거목록 순번 62번 중 수사기록 제1권 175쪽, 176쪽), 피해자 회사 대표이사 G의 아들인 Q은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인으로부터 담보 관련 서류를 받은 후 아버지에게 전화해 돈을 송금하라고 하였는데, 그 자리에서 H가 '피고인이 10억 원을 받으면 그 중 4억 원을 자신에게 빌려주기로 했다. 전에 말했던 W 매장을 인수하려고 하는데, 그 인수대금으로 사용할 것이다'라고 말하였고, 피고인도 '내가 원래 필요한 돈은 6억 원이고, 4억 원은 H가 사용할 것이다'라고 말하여, 그런 부분은 당신들이 알아서 하라고 하면서 신경 쓰지 않았다"고 진술하였다. 피고인이 2010. 12. 17. 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 피해자 회사와 사이에 작성한 이 사건 투자계약서에는 '피해자 회사는 N에게 십억 원을 투자하기로 한다'고 기재되어 있다. 또한 같은 날 피고인이 차용금에 대한 담보로 피해자 회사에게 작성해 준 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서에는 피고인이 담보로 제공하기로 한 I의 기명식 보통주식 1,428,572주의 양도대금이 '10억 원'으로 기재되어 있고, 보호예수증서 매매계약서에도 피고인이 담보로 제공하기로 한 이 사건 보호예수주식의 거래금액이 '10억 원'으로 기재되어 있으며, 이 사건 이행각서에도 'N가 소유한 이 사건 ] 건물에 10억 원의 근저당을 하여 줄 것을 확인 각서합니다'라고 기재되어 있다. 앞서 본 H와 O 의 진술내용에다가 만일 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자 회사로부터 당초에는 10억 원을 차용하기로 하였다가 차용 당일 6억 원을 차용하기로 하였다면, 이 사건 투자계약서상의 투자금액, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서상의 주식 양도대금, 보호예수증서 매매계약서상의 이 사건 보호예수주식 거래금액, 이 사건 이행각서상의 근저당권설정 금액이 '10억 원'에서 '6억 원'으로 수정되었거나 피고인이 위 각 금액들에 대한 수정을 요구하는 것이 당연하다고 할 것인데, 위 각 금액들이 수정되었거나 피고인이 이에 대한 수정을 요구하였음을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 2010. 12. 17. 피해자 회사로부터 10억 원을 차용하였고, 차용 직후 H의 요구로 위 10억 원 중 4억 원을 H에게 대여해 준 것으로 봄이 상당하다. H와 은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 돈을 빌려주면 피고인이 운영하는 N가 소유하고 있는 이 사건 J 건물에 설정된 2순위 근저당권자의 채무를 변제한 후 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해주겠다고 하였고, 피고인과 사이에 이 사건 J 건물에 관한 2순위 근저당권을 설정받지 않기로 합의한 사실이 없다'고 진술하였다. 또한 H는 수사기관에서 '피고인이 호남솔로몬저축은행(이 사건 J 건물의 1순위 근저당권자이다)에서 다른 저축은행으로 대출금액을 늘려 갈 아탈 예정이고, 전부 정산한 후 2순위 근저당을 설정해 주겠다고 하였고, 피고인이 차용금을 변제하지 않아 피고인에게 이 사건 J 건물이라도 2순위 설정을 해줘야 하는 게 아니냐고 하니, 피고인이 자꾸만 기다려달라고 하면서 은행에 대출신청을 해 놓았다고 말하였다'고 진술하였고, 이 법정에서도 '피해자 회사가 피고인에게 돈을 빌려준 후 일주일 정도 이후에 피해자 회사의 대표이사인 G이 왜 2순위 설정이 되지 않느냐고 저한테 질타를 하였고, 그래서 피고인에게 어떻게 진행되는 거냐고 물었더니, 저축은행의 담당자 명함을 주면서 지금 있는 1순위, 2순위를 다 정리하고 추가대출을 받고 난 이후 정리를 다시 해서 2순위 설정을 해주겠다고 말하였다'고 진술하였다. 피고인은 이 사건으로 수사기관에서 2011. 4. 7. 최초 조사를 받으면서는 피해자 회사로부터 10억 원을 송금받았으나 그 직후 위 10억 원 중 4억 원을 H의 요구로 H가 지정하는 예금계좌로 송금해주었다고 진술하면서도 '당시 2순위 설정되어 있는 것을 해결이 되면 2순위로 해주기로 하였다'라고 진술하였고(증거목록 순번 11번 중 수사기록 제3권 75쪽), 그 후 2011. 7. 6, 및 2011. 7. 19, 조사를 받으면서도 이 사건 J 건물은 RN의 변경 전 상호이다) 명의로 되어 있는데, 근저당을 설정해 주기로 한 것이고, 근저당 설정은 서류는 다 주었는데, 그 쪽에서 하지 않은 것이다. 근저당을 설정해주기로 하였으나 2순위로 근저당을 설정해 주겠다고 약속한 적은 없다'라고 진술하였다(증거목록 순번 20번 중 수사기록 제2권 34쪽, 증거목록 순번 31번 중 수사기록 제2권 82쪽). 피고인은 위와 같이 수사기관에서 조사를 받으면서 피해자 회사에게 차용금에 대한 담보로 이 사건 J 건물에 관하여 근저당권을 설정해주기로 한 사실 자체는 인정하였으나, 이 사건 사기 범행에 대하여 당초 검사의 무혐의 처분이 있었다가 피해자 회사의 항고가 받아들여져 2015. 3. 23. 수사기관에서 다시 조사를 받으면서부터는 H와 0이 차용 당일 갑자기 6억 원만 빌려준다고 하여 H, O과 사이에 이 사건 J 건물을 담보목적물에서 제외하기로 합의하였다고 진술하면서 이 사건 J 건물 자체는 결국 담보목적물에 포함되지 않았다고 주장하고 있다. 앞서 본 HO의 진술내용에다가 만일 피고인의 주장처럼 이 사건 차용 당일 H, O과 사이에 이 사건 ] 건물을 담보목적물에서 제외하기로 하는 합의가 있었다면, 피고인으로서는 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 피해자 회사에게 이 사건 J 건물에 대하여 근저당권을 설정해 주기로 하면서 작성해 준 이 사건 이행각서를 회수하는 것이 당연하다고 할 것인데, 피고인은 이 사건 이행각서를 회수하지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자 회사로부터 10억 원을 차용한 후 그 중 4억 원을 H에게 다시 대여해 준 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 이 사건 J 건물은 담보목적물에서 제외하기로 합의하였다는 피고인의 위 번복진술은 믿을 수 없고, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 차용금에 대한 담보 중 하나로 이 사건 J 건물에 관하여 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해주기로 약정하였다고 할 것이다. 그런데 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용한 후 이 사건 J 건물에 설정된 2순위 근저당권자에 대한 채무를 변제한 후 피해자 회사 명의로 2순위 근저당권을 설정해주지 않았고, 피해자 회사로부터 차용한 금원 전부를 개인채무 변제 명목으로 사용하였으며, 이 사건 J 건물은 경매절차가 진행되어 그 매각대금 전부가 1순위 근저당권자에게 배당되었다. 2) I 의 기명식 보통주식 1,428,572 주 및 I의 경영권 담보제공과 관련하여 피고인이 피해자 회사로부터 금원을 차용할 당시 피고인이 운영하고 있던 N가 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하여 보유하고 있지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 대하여 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 피해자 회사에 1의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권 자체를 담보로 제공하기로 한 것이 아니라 피고인이 운영하고 있던 N가 1의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 1의 경영권을 일정한 조건에 따라 양수할 수 있는 계약상의 권리를 담보로 제공해 준 것이며, 금원 차용 당시 위와 같은 사실을 H와 에게 모두 설명해 주었다고 주장한다. 그러나 H와 O은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 담보로 제공하기로 하였다고 진술하고 있고, O은 이 법정에서 '피고인으로부터 빌려준 돈을 받지 못하더라도 피해자 회사의 대표이사인 G 입장에서는 I의 경영권을 가져올 수 있다고 생각했기 때문에 대여가 나간 것입니다'라고 진술하였다. 또한 피고인이 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 작성한 이 사건 투자계약서에는 'N는 투자금에 대한 담보로 피해자 회사에게 I의 경영권 및 주식을 제공한다'고 기재되어 있고, 같은 날 작성된 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서에도 '본 계약은 N가 소유하고 있는 I의 기발행 기명식 보통주식 1,428,572주를 피해자 회사가 N로부터 양수하고, 또한 피해자 회사가 I의 경영권을 적법 절차를 통하여 N로부터 인수하는 것과 관련한 제반사항을 정하는데 그 목적이 있다. N는 N가 소유하고 있는 양도주식 1,428,572주를 피해자 회사에게 양도하고, 피해자 회사는 이를 양수한다'라고 기재되어 있는바, 피고인과 피해자 회사 측은 피고인이 운영하는 N가 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하여 보유하고 있음을 전제로 피고인이 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 차용금에 대한 담보로 제공하기로 하여 이에 따라 이 사건 투자계약서와 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서를 작성한 것으로 보인다. 피해자 회사는 피고인이 약정기일이 지나도록 차용금을 변제하지 않자 2011. 2. 경 에게 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약서를 첨부하여 피해자 회사가 N로부터 N가 소유하고 있는 I의 기명식 보통주식 1,428,572주를 양수하였음을 이유로 위와 같은 주식 양수도가 이루어진 사실에 대한 공시절차를 이행해 줄 것을 요청하는 내용의 공문을 발송하기도 하였다. 피해자 회사가 I에게 위와 같은 내용의 공문을 발송한 것은 피고인이 운영하고 있던 N I의 기명식 보통주식 1,428,572주를 실제로 취득하여 보유하고 있었고, 위 I의 기명식 보통주식을 차용금에 대한 담보로 양도받았다고 생각하였기 때문으로 보인다. 피고인의 주장처럼 피해자 회사가 피고인이 운영하고 있던 N I의 기명식 보통 주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하여 보유하고 있지 않았고, 주식 양도대금 내지 경영권 대금을 모두 지급하여야 비로소 I 의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 취득할 수 있는 계약상의 권리만 가지고 있었음을 알고 있었다면, 피고인이 주식 양도대금 내지 경영권 대금을 모두 지급하여 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하지 못하는 이상(피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용한 이후에도 주식 양도대금 내지 경영권 대금을 지급하지 못하여 결국 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하지 못하였다), 피고인으로부터 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 담보로 제공받는다고 하더라도 이러한 담보는 담보로서의 가치가 없는 것이므로, 피해자 회사로서는 피고인에게 금원을 대여해 주지 않았을 것이다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용할 당시 피고인이 운영하고 있던 N가 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하여 보유하고 있지 않았음에도 N I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 I의 경영권을 실제로 취득하여 보유하고 있는 것처럼 피해자 회사 측을 기망하여 피해자 회사에게 실제로 보유하고 있지도 않은 I의 기명식 보통주식 1,428,572주 및 의 경영권을 담보로 제공하고 차용금 명목으로 금원을 교부받았다고 할 것이다. 3) 이 사건 보호예수주식 담보제공과 관련하여 호남솔로몬저축은행은 2010. 10. 19. 서울서부지방법원 2010타채16398호로 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 청구금액 5억 원으로 하여 N의 이 사건 보호예수 주식에 대한 주권반환청구권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고, 위 압류 및 추심명령은 피고인이 피해자 회사로부터 금원을 차용하기 전인 2010. 11. 10, 피고인이 운영하는 N에 송달되었다. 또한 피고인이 운영하는 N는 2010. 10, 21. I 경영 정상화 약정을 체결하면서, N의 주도로 2010. 11.까지 300억 원의 1차 유상증자를, 2011. 2. 까지 추가로 200억 원의 2차 유상증자를 실행하기로 하고, 만약 2010. 11.까지 300억 원의 1차 유상증자를 이행하지 못할 경우 N가 보유하고 있는 I의 주식을 채권단에 양도하기로 하였으며, 이에 대한 이행을 확보하기 위해 N가 보유하고 있는 I의 주식에 대하여 질권을 설정해주기로 하였다(당시 I의 채권단은 300억원의 1차 유상증자가 실행될 경우 1에 대해 가지고 있던 500억 원의 채권을 출자전환하기로 하였다). 이에 따라 피고인은 I 경영 정상화 약정 체결 직후 I의 채권단에 N가 보유하고 있는 I주식에 대한 포기각서, 주주총회 의결권행사 위임장을 작성해 주었고, 이 사건 보호예수주식에 대하여 질권을 설정해주었다. 그러나 피고인은 2010. 11.까지 위 유상증자 대금 300억 원을 마련하지 못하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용할 당시 호남솔로몬저축은행이 이 사건 보호예수주식에 대한 반환청구권에 관하여 압류 및 추심명령을 받은 사실을 알고 있었고, I 경영 정상화 약정에 따라 이 사건 보호예수 주식에 대하여는 I의 채권단 앞으로 질권이 설정되었으며, 2010. 11.까지 300억 원의 유상증자 대금을 마련하지 못해 이 사건 보호예수주식은 I의 채권단에게 양도될 할 상황이었음에도 위와 같은 이 사건 보호예수주식에 대한 권리관계 및 가치 등에 관하여 피해자 회사 측에 사실대로 알리지 않는 방법으로 피해자 회사 측을 기망하여 피해자 회사에게 이 사건 보호예수주식을 담보로 제공하고 차용금 명목으로 금원을 교부받았다고 할 것이다. 또한 당시 피고인이 운영하고 있는 N가 보유하고 있던 이 사건 보호예수주식은 1에 대한 300억 원의 유상증자가 실행되어 1의 채권단이 가지고 있던 I에 대한 500억 원의 채권을 출자전환하여 I의 경영이 정상화 되지 않는 이상 그 처분이 어려워 담보로서의 가치가 없었다고 할 것이다. 4) 피고인이 피해자 회사로부터 금원을 차용할 당시 약정기한 내에 차용금을 변제할 자력이 있었는지 여부 H와 O, 피해자 회사의 대표이사인 G은 한 달 내에 변제하는 조건으로 피고인에게 금원을 대여해 주었다고 진술하고 있고, 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서 두 달 내에 변제하는 조건으로 피해자 회사로부터 금원을 차용하였다고 진술하였다. 피고인이 운영하는 N가 2010. 4.경 X에게 용인시 처인구 K외 17필지 (이하 '이 사건 K 토지'라고 한다)에 대한 경락대금명목으로 14억 원을 빌려주었는데, X는 피고인을 기망하여 피고인으로부터 차용금 명목으로 위 14억 원을 편취하였다는 공소사실 등으로 기소되어 현재 재판 계속 중인 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 X에게 빌려준 14억 원 중 10억 원은 피고인이 Y으로부터 빌려서 X에게 다시 대여해준 것이었고(증거목록 순번 55번 중 수사기록 제2권 395쪽), 그 밖에도 피고인은 I 주식 인수대금으로 주식회사 Z 대표이사 AA으로부터 37억 원을 차용하였으나 위 금원 역시 AA에게 변제하지 못하고 있었으며(증거목록 순번 55번 중 수사기록 제2권 390쪽), 이 사건 차용금 역시 AB에 대한 피고인의 개인채무 변제에 전부 사용하는 등으로 피고인은 이 사건 차용 당시 다액의 채무를 부담하고 있었고, 피고인이나 피고인이 운영하는 N는 별다른 재산을 보유하고 있지 않았다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용할 당시 약정한 변제기 내에 차용금을 변제할 자력도 없었던 것으로 보인다[피고인은 X 명의를 빌려 2010. 9. 15. 청구금액 14억 원으로 하여 X와 공동명의로 이 사건 K 토지를 경락받은 AC의 이 사건 K 토지 지분에 대하여 가압류를 하였고, 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 차용금에 대한 담보로 피해자 회사에게 위 가압류 채권(이하 '이 사건 가압류 채권'이라고 한다)을 양도해주었다고 주장한다. 그러나 피고인이 차용금에 대한 담보로 피해자 회사에게 이 사건 가압류 채권을 양도하였다면, 이 사건 가압류 채권 양도계약서가 작성되었을 것이고, 피고인으로부터 이 사건 차용금을 변제받지 못하고 있는 피해자 회사로서는 이 사건 가압류 채권을 양도받았음을 이유로 가압류 채무자인 AC을 상대로 양수금 청구를 하는 등으로 채권 양수인으로서의 권리를 행사하였을 것인데, 이 사건 가압류 채권 양도계약서가 작성되었다거나 피해자 회사가 AC을 상대로 양수금 청구를 하는 등으로 채권 양수인으로서의 권리를 행사하였다고 볼 만한 사정은 없고, 오히려 H는 이 법정에서 '피고인이 이 사건 가압류 채권을 양도해 주기로 한 것은 아니었고, 이 사건 K 토지 개발사업과 관련해서 받을 돈이 있으니까 그 돈을 받으면 빌린 돈을 갚아주겠다고 하였다'고 진술하고 있다. 위의 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용함에 있어 이 사건 가압류 채권의 존재를 알리면서 위 채권을 변제받아 차용금을 갚아주겠다고 말하였던 것일 뿐이고, 피해자 회사에게 차용금에 대한 담보로 이 사건 가압류 채권을 양도해주었다고 볼 수 없다(한편, X는 서울중앙지방법원 2011가합27955호로 AC을 상대로 이 사건 가압류 채권의 청구금액인 14억 원의 지급을 구하는 약정금 청구소송을 제기하였으나 2012. 4. 6. X의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다)]. 양형의 이유3) 3) 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사로부터 금원을 차용하면서 담보로 제공하기로 한 담보목적물들의 권리관계나 가치 및 변제자력 등에 관하여 피해자 회사 측을 기망하여 피해자 회사로부터 차용금 명목으로 6억 원을 교부받아 편취하였다. 이 사건 범행의 경위나 내용, 피해 금액의 규모 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 책임을 회피하고 있고, 범행 후 상당한 기간이 경과하였음에도 피해회복이 전혀 이루어지지 않고 있으며, 피해자 회사가 피고인의 처벌을 바라고 있다. 이러한 불리한 정상과 함께 피고인이 자신의 행위로 인하여 피해자 회사에 피해가 발생한 점에 대하여는 이를 반성하면서 피해회복을 다짐하고 있는 점, 이 사건은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 범죄전력 기재의 전과와 동시에 판결을 선고할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.