서울중앙지방법원-2015고합895

범죄사실 1) [2015+¹895] 1. 피고인 A의 배임수재 피고인은 2011. 5. 6.부터 2012. 5. 4. 까지 서울 강남구 J에 있는 산후조리원 운영업체인 주식회사 K(2012. 2. 1. L 주식회사로 상호 변경; 이하 변경 전후를 불문하고 'K'이라 한다)의 대표이사로 근무하면서 K의 실내공사 업체 선정, 그 업체에 대한 대금 지급 및 공사 감독 임무 등을 담당하였다. 피고인은 2011. 6. 22. 실내 인테리어 공사업체인 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)을 K 실내공사 업체로 선정하고, 같은 날 M의 실질적 운영자인 B과 실내 인테리어 공사 계약(이하 '이 사건 인테리어 공사 계약'이라 하고, 위 공사를 '이 사건 인테리어 공사'라 한다)을 체결하였고, 그 무렵부터 이 사건 인테리어 공사가 시작되었다. 피고인은 2011. 7. 8.경 K 공사현장 부근 상호 불상의 카페에서, B으로부터 "공사업체로 선정해주어서 고맙고, 앞으로의 추가공사도 M에 맡겨주며, 공사대금을 제때 지급 하여 주고, 공사 감독과정에서 편의를 봐달라."라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁을 받고 현금 1,500만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 11. 30. 경까지 별지 1) 검사가 공소제기한 공소사실(별지 각 범죄일람표 포함)을 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다. 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 8,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 취득하였다. 2. 피고인 B의 배임증재 피고인은 2009. 12. 24.경부터 현재까지 서울 강남구 N빌딩 2층에 있는 실내외 건축 등 시공업체인 M을 실질적으로 운영하고 있다. 피고인은 2011. 6. 22.경 위 A으로부터 K의 이 사건 인테리어 공사를 도급받은 후, 그 무렵부터 공사를 진행하였다. 피고인은 2011. 7. 8.경 K 공사현장 부근 상호 불상의 카페에서, A에게 "공사업체로선정해주어서 고맙고, 앞으로의 추가 공사도 M에 맡겨주며, 공사대금을 제때 지급하여주고, 공사 감독과정에서 편의를 봐달라."라는 취지의 묵시적인 부정한 청탁을 하면서 현금 1,500만 원을 교부한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 11, 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 8,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 금품을 공여하였다. [2016고합60] 3. 피고인 A의 업무상배임 피고인은 산후조리원 운영업체인 K의 대표이사이고, 은 2012. 1.경부터 2013. 2. 경까지 피고인을 대리하여 K의 실질적인 대표이사의 권한을 행사하던 사람이다. 피고인과 P, Q, R, S, T, U, V 등은 2011. 6. 6.경 동업계약자로서 이행약정을 체결하였는데, 그 내용은 위 당사자들이 K의 창업 및 모든 시설 설치 등에 지출되는 비용을 K에 차용해 주기로 하고, 이후 비용 지출이 모두 완료된 다음 전체금액을 합산하여 전체금액 대비 각 차용금 비율대로 K 발행주식의 지분비율을 정하기로 한다는 것이었다. 그 후 K은 2011. 12. 24. 경 위 이행약정을 기초로 하되 실제로 자금을 출연한 사람들 및 그 출연 금액을 기준으로 총 발행주식 5만 주를 배정하고 이에 관하여 주주명부를 작성하였다. 이와 같이 K에 자금을 출연한 사람들은 그 출연금의 비율에 따라 주식을 배정받아 주주의 지위를 취득하였으므로, K은 그 출연자들이나 그 주식을 양수한 사람에게 투자금을 반환할 의무가 없었다. 피고인은 자신이 K에 투자한 약 2억 원의 돈에 대하여 K의 주식 5,000주를 배정받았으므로 K이 피고인에게 투자금을 반환해 줄 의무가 없음에도 불구하고 K의 대표이사 지위에 있음을 기화로, 2013. 4. 5. 경 K을 상대로 서울남부지방법원에 차용금반환청구의 소를 제기하고 K은 이에 대하여 다투지 아니하여, 2013. 6. 20. 서울남부지방법원 2013가합6170호로 K은 피고인에게 195,039,000원 및 이에 대하여 2013. 1. 1. 부터 2013. 4. 17. 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 선고받고, 2013. 7. 13. 위 판결이 확정되었다. 이로써 피고인은 피해자 K의 대표이사로서 K에 재산상 손해를 끼치는 행위를 해서는 아니될 업무상 임무에 위배하여, 195,039,000원 및 이에 대하여 2013. 1. 1. 부터 2013. 4. 17. 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실](서증 : 2015고합895 사건의 증거기록) 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, R, W, O의 각 법정진술 증인 P의 진술은 피고인 A에 한하여, W. O의 각 진술 중 U으로부터 피고인들 관련 리베이트에 관한 이야기를 들었다는 부분은, U이 W, O에게 했다는 말의 진실성을 증명하기 위한 것이 아니라 U이 그와 같은 말을 하였다는 사실 자체를 증명하기 위한 범위 내에서만 증거로 사용한다; 이하에서 모두 동일하다) 1. 증인 B, U의 각 일부 법정진술(증인 B의 진술은 피고인 A에 한하여) 1. 0에 대한 증인신문조서 [검사 증거목록 순번(이하 '순번'이라고만 한다) 7] 1. 피고인들 및 U에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(대질 부분 및 첨부된 자료 부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 B에 대한 제1회 피의자신문조서는 제외) 중 각 일부 진술기재 1. U에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 진술부분 포함) 1. R, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 23, 27, 28, 29) 1. 등기부등본(순번 2), 사실확인서(순번 3), 주주명부(순번 4), 주식양수도계약서(순번 8), 통장사본(순번 15), 자금투자계약서(순번 16), 실내건축계획계약서(순번 17), 각 통장거래내역 (순번 18, 19), 녹취서(순번 22), 녹음CD(순번 30), X의 대출 관련 자료(순번 31) 1. 고소장(순번 1) [판시 제3의 사실](서증 : 2016고합60 사건의 증거기록) 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 P, R, W, O, Y, T의 각 법정진술 1. 증인 U의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. P, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 86, 99) 1. 피고인 A의 진술서(순번 53) 중 일부 기재 1. 각 수사보고 및 첨부서류(순번 22 내지 28, 76 내지 80) 1. 이행약정서(순번 2), 판결문(서울중앙지법 2012가합93614) (순번 4), 판결문(서울남부 지법 2013가합6170), 서울남부 2013가합6170호 차용금 반환소송 기록 사본(순번 23), 참고자료(순번 25; U 사실확인서 외 나머지 부분), 변호인 의견서(배당금 80,500,500원 수령 관련) (순번 27), 2011, 4. 27.자 동업계약서(순번 30), 피의자 A금융거래내역조회 자료(순번 34), 2012.5.2. 임시주총 녹취록(순번 36), 서울서부13차6337호(가소79723호) 지급명령 기록(순번 37), 서울중앙 12가합93614호 차용금 반환(원고 R) 기록(순번 38), 서울중앙 13가합564489호 청구이의 피고 Z) 기록(순번 39), 서울중앙 14가합42580호 대여금 반환(원고 0) 기록(순번 40), 서울중앙 14가합539381호 부당이득금(원고 AA) 기록(순번 41), 2014가합39355 판결서(순번 49), 등기사항 전부증명서(순번 56), 2011. 12. 14.자 주주명부(순번 57), 인증서(순번 60), 2014. 4. 25.자 배당표(순번 68), 각 판결문(순번 70, 112), 합의서 초안(순번 78), 메일(순번 79), 사건검색표(A 무변론 판결 송달)(순번 80), 이행각서(순번 88), 메일 및 합의서 초안(순번 89), A 사건 검색표(순번 90), 청구이의 사건검색표(순번 91), 2014가합539381 부당이익금 판결서(순번 94), 사건검색 출력물(순번 119) 1. 고소장(순번 106), 각 고소인 의견서(순번 45, 100, 115), 참고자료(고소인 의견서)(순번 77), 고소보충서(순번 109), 추가고소장(순번 111), 각 고소대리인 의견서(순번 13, 87, 97), 진정서(순번 114), 항고장(순번 1), 항고이유보충서(순번 3), 항고이유요지서(순번 5), 각 항고인 의견서(순번 7, 8), 항고대리인 의견서(순번 103) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 구 형법 제357조 제2항, 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상 배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A : 구 형법 제357조 제3항 후문 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 - 2015고합895 사건 부분 1. 주장의 요지 가. 피고인 A B으로부터 7,000만 원을 받은 사실은 있지만, 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라 주식회사 AB(이하 'AB'라 한다)가 수행하는 산후조리원과 연계된 피부관리 사업에 관한 투자금으로 받은 것이다. 나. 피고인 B A 에게 8,000만 원을 준 사실은 있지만, 부정한 청탁의 대가로 준 것이 아니라 AB가 수행하는 산후조리원과 연계된 피부관리 사업에 대한 투자금으로 준 것이다. 2. 피고인 A이 피고인 B으로부터 받은 돈의 액수 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A 이 피고인 B으로부터 2011. 7. 8.경부터 2011. 11. 30. 경까지 6회에 걸쳐 합계 8,000만 원을 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 검찰에서 자신의 통장 거래내역을 확인하여 피고인 A에게 돈을 준 일시, 장소와 금액 등을 특정하여 2011. 7. 8.경 1,500만 원을, 2011. 7. 12.경 1,650만 원을, 2011. 9. 6.경 2,000 만원을, 2011. 11. 9.경 1,290만 원을, 2011. 11. 24.경 1,160만 원을, 2011. 11. 30.경 400만 원을 각 교부하였다고 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 8,000만원을 교부하였다고 구체적으로 진술하였다 [2015고합895호 사건의 증거기록(이하 본 항에서는 '증거기록'이라고만 한다) 500, 501]. 피고인 B의 계좌에서 위 범죄일람표 기재 일시 무렵 현금으로 출금된 금액의합계가 약 8,000만 원(증거기록 196 내지 225)으로 피고인 B의 진술과 일치하고, 피고인 B이 피고인 A에게 돈을 교부했던 무렵 피고인 B이 주었다고 한 돈과 비슷한 액수의 돈을 피고인 A이 자신의 계좌에 현금으로 입금하였다(증거기록 323 내지 328). 피고인들이 작성했다는 2011. 9. 3.자 투자계약서에는 M이 AB에 투자할 금액이 8,000만 원으로 수기로 기재되어 있고, M과 AB의 법인인감이 날인되어 있다(증거기록 226, 227). 피고인 A은, 2011년도부터 2014년도까지의 AB 세무조정계산서에 포함된 계정별 원장의 단기차입금 항목에 'AC(B) 7,000만 원'으로 기재되어 있는 것을 근거로 피고인 B으로부터 받은 돈이 7,000만 원이라고 변명한다. 그러나 피고인 A은 경찰 제2회 피의자신문 당시 피고인 B과 대질조사를 받으면서는 피고인 B으로부터 받은 돈이 약 4,000~5,000만 원 정도라고 진술하다가(증거기록 164면), 검찰에서 조사받을 때는 "2011. 7.~10.경 K 공사현장 커피숍, AD역 근처 피고인 B이 투자한 에스테틱 공사현장 등에서 약 3~4회에 걸쳐 7,000만 원 상당을 현금으로 받았는데 구체적인 내역은 기억하지 못한다."라고 진술한 이래 (증거기록 561면) 이 법정에 이르기까지 피고인 B으로부터 7,000만 원을 받았다고 진술할 뿐, 그 돈을 받은 시기, 장소, 횟수, 만날 때마다 받은 돈의 액수 등에 관하여 구체적으로 진술하지 못하였다. 또한 위 AB의 각 세무조정계산서는 피고인 B의 관여 없이 피고인 A이 혼자 작성한 것이고, 아래 제3의 나. 항에서 보는 바와 같은 이유로 그 내용을 믿기도 어려우므로, 피고인 A의 위와 같은 변명은 받아들이기 어렵다. 3. 피고인 A이 피고인 B으로부터 받은 돈이 부정한 청탁의 대가인지 여부 가. 관련 법리 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11259 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B으로부터 적어도 묵시적으로 판시 기재와 같은 부정한 청탁을받고 그 대가로 8,000만 원을 수수한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 피고인들은 이 사건 인테리어 공사 계약을 체결하기 전인 2006년경 피고인 B이 서울 강서구 AE에 있는 피고인 A이 운영하던 AF 산후조리원의 인테리어 공사를 도급받아 수행하면서 알게 된 사이이다(피고인 B의 법정진술). 피고인 A은 K의 주주 중 한 사람이면서 대표이사의 지위에 있었다. 피고인 A은 K의 인테리어 공사와 관련하여 M을 시공업체로 적극 추천하였고, 이 사건 인테리어 공사 계약을 체결하였다. 또한 추가공사 계약을 체결하는 과정에서 주주들을 설득하거나 주주들의 동의를 얻는 데도 주도적으로 관여하였으며, 이 사건 인테리어 공사의 감독 업무를 수행하였고, K의 자금을 관리하면서 이 사건 인테리어 공사의 대금을 M에 지급하였다. 피고인 B은 M의 명의상 대표자인 AG의 남편이자 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람이어서 M이 K의 인테리어 공사를 도급받는 데 중대한 이해관계를 가질 뿐만 아니라 인테리어 공사 계약을 체결한 이후에도 추가공사 계약의 체결 및 그 대금의 결정, 이 사건 인테리어 공사 대금의 지급, 공사감독 과정에서 편의를 제공받는 등 피고인 A의 권한과 밀접한 이해관계를 가지고 있었다. 피고인 A K의 주주들이 납입한 돈으로 M에 공사대금을 지급하면, 피고인 B은 그 직후 지급받은 공사대금 중 일부를 현금으로 출금하여 피고인 A을 만나 직접 교부하였고, 피고인 A은 그 돈을 AB의 법인계좌가 아닌 자신의 개인 계좌에 입금하였다[2015고합895호 사건의 증거기록(이하 본 항에서는 '증거기록'이라고만 한다) 196 내지 225, 323 내지 328, 467, 574면]. 뿐만 아니라 피고인 A은 피고인 B으로부터, 2011. 7. 8.경에는 1,500만 원을 받아 그중 1,475만 원을 자신의 계좌에 입금한 다음 2011. 7. 12. 12:27경 U의 처인 X에게 1,900만 원을 송금하였고, U은 그 직후인 같은 날 14:24경 및 15:33경 K에 자신의 출자금 중 1,900만 원을 납입하였다(별지 범죄일람표 순번 1; 증거기록 223, 323, 367면). 또한 2011. 7. 12. 경에는 1,650만 원을 받아 자신의 계좌에 위 돈을 포함하여 1,900 만 원을 입금한 다음 같은 날 자신이 운영하는 AH조리원의 보증금으로 2,000만 원을 송금하였다(별지 범죄일람표 순번 2: 증거기록 223, 323). 또한, 피고인 A은 2011. 9. 6. 경에는 피고인 B으로부터 2,000만 원을 받아 자신의 계좌에 740만 원을 입금한 다음 같은 날 AB에 305만 원을 송금하였고(별지 범죄일람표 순번 3; 증거기록 219, 224, 326면), 2011. 11. 9. 경에는 1,290만 원을 받아 2011. 11. 11.경 자신의 계좌에 700만 원을 입금한 다음 같은 날 AB에 700만 원을 입금하였으며 (별지 범죄일람표 순번 4; 증거기록 220, 224, 328면), 2011. 11. 24.경에는 1,160만 원을 받아 같은 날 15:54경 자신의 계좌에 1,160만 원을 입금한 다음 그 직후인 16:13 K에 자신의 출자금으로 1,200만 원을 납입하였고(별지 범죄일람표 순번 5; 증거기록 220, 221, 225,328,370 면), 2011. 11, 30. 경에는 400만 원을 받아 2011. 12, 1.경 자신의 계좌에 위 돈을 포함하여 1,900만 원을 입금한 다음 같은 날 K에 자신의 출자금으로 3,950만 원을 납입하였다(별지 범죄일람표 순번 6; 증거기록 221, 328, 371면). 이처럼 피고인 A은 피고인 B으로부터 받은 돈 중 일부만을 AB에 송금하였을 뿐 나머지 돈은 U의 처인 X에게 송금하거나 K에 자신의 출자금으로 납입하는 등 개인적인 용도로 소비하였다. 나아가 피고인 A은 피고인 B으로부터 8,000만 원의 거액을 받으면서 은밀하게 현금으로 수수하였고, 위 돈에 대한 영수증 등 객관적인 증빙자료도 작성하지 않았으[피고인 B은 당초 검찰 조사 당시에는 영수증을 받은 적이 없다고 진술하다가(증거기록 503, 505, 506) 이 법정에서는 피고인 A으로부터 영수증을 받았으나 잃어버렸다고 변명한다. 그러나 이에 대하여 피고인 A은 영수증을 준 적이 없다는 취지로 일관되게 진술한 점(증거기록 566 내지 568면, 피고인 A의 법정진술) 등에 비추어, 피고인 B의 위와 같은 변명은 믿기 어렵다], 피고인 B AB의 주식이나 지분을 취득하지도 않았고(피고인 B의 법정진술, 증거기록 562면), AB는 이 사건 수사가 진행될 무렵까지 피고인 B에게 위 돈에 대한 투자 수익을 지급하거나 투자 원금 중 일부도 변제하지 않았으며(증거기록 505면), 피고인 B은 투자 수익 및 투자 원금이 지급되지 않는 것에 관하여 AB 또는 피고인 A에 대해 별다른 법적 조치를 취하지도 않았다(증거기록 505, 506). 0과 W은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "2014. 8. 초순경 U에게서 '피고인 A이 이 사건 인테리어 공사를 수주한 M의 피고인 B으로부터 3억 원을 받기로 하고 그중 1억 원을 자신에게 주기로 하였으며, 실제로 피고인 A으로부터 8,800만 원을 받아서 그 돈으로 자신의 출자금을 납입하였고, 피고인 A도 피고인 B으로부터 받은 나머지 2억 원으로 출자금을 납입하였을 것이다'라는 취지의 이야기를 들었다."고 일관되게 진술하였다. 이에 대하여 J은 이 법정에서 "2014. 8. 초경 Q과 W을 만난 자리에서 그와 같은 이야기를 한 적이 있고, 2014. 8. 13.경 R이 운영하는 AI 산후조리원에서 R, W, Y에게 리베이트에 관한 이야기를 한 사실도 있다."라고 인정하면서도, 그 이유에 관하여 "사실은 (피고인 A으로부터) 돈을 받지 않았지만, 0으로부터 회유를 당하였고, K 사업의 실패로 피고인 A에게 좋지 않은 감정을 가지고 있는 상태에서, 자신이 K에 투자한 돈을 반환받기 위해 에게 거짓말을 한 것이다. 자신의 출자금 8,800만 원은 수협에서 처인 X의 명의로 대출받은 4,000만 원과 형으로부터 빌린 2,000만 원 등으로 납입하였다."라고 진술하였으나, X은 2011. 1, 1.경부터 2016. 5. 31.까지 사이에 수협으로부터 대출을 받은 일이 없는 것으로 확인되는 점(검사 증거목록 순번 31) 등에 비추어 U의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인 A 2011. 7. 8.경 피고인 B으로부터 1,500만 원을 받아 그중 1,475만 원을 자신의 계좌에 입금한 다음 2011. 7. 12. 경 U의 처인 X에게 1,900만 원을 입금하였고, U은 2011. 7. 12.경 K에 자신의 출자금 중 1,900만 원을 납입한 점 등에 비추어 보면, U이 2014. 8.경 W, O 등에게 "피고인 A 이 피고인 B으로부터 리베이트로 받은 돈 중 일부를 자신에게 주어 그 돈으로 K의 출자금을 납입하였다."라고 말한 내용이 사실에 부합한다고 보인다. 피고인들은 피고인 B이 피고인 A에게 준 돈이 산후조리원과 연계된 피부관리사업을 하는 AB에 대한 투자금이라고 변명하고, 피고인들이 작성했다는 2011, 9. 3.자 투자계약서에는 M이 AB에 8,000만 원을 투자하는 것으로 기재되어 있으며(증거기록 226, 227면), 피고인 A의 변호인이 제출한 AB의 2011년도부터 2014년도까지의 세무조정계산서에 포함된 계정별 원장 중 단기차입금 항목에는 'AC(B) 70,000,000원'이라고 기재되어 있다. 그러나 피고인 A은 피고인 B으로부터 받은 돈을 AB의 계좌에 입금하지 않고 자신의 계좌에 입금했을 뿐만 아니라 자신의 계좌에 입금한 돈 중에서도 일부에 불과한 약 1,000만 원만을 AB에 입금했을 뿐이고, 그 외에는 U의 처인 X에게 송금하거나, 'AH조리원'의 보증금을 지급하거나, 피고인 A의 K에 대한 출자금으로 납입하는 등 개인적으로 사용한 점(증거 기록 323 내지 328, 465 내지 467) AB의 2011년도 세무조정계산서는 2012. 3. 31.경 신고되었는데, O은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 그 무렵인 "2011. 12. 말경 또는 2012. 1. 경에도 3차례에 걸쳐 U으로부터 '피고인 A이 피고인 B으로부터 리베이트를 받았다'는 취지의 말을 들었는데, 피고인 A이 함께 있는 자리에서 그와 같은 말을 들은 적도 있다."는 취지로 진술하였고(증인 0 의 법정진술, 증거기록 141 내지 143, 483 내지 486면)2), 피고인 A도 경찰 조사 당시 "2012. 1.경 과 Z이 산후조리원 공사 현장에 찾아와서 공사대금이 얼마 들어갔냐고저에게 물었는데 제가 12억 5,000만 원이 들어갔다고 하니까 Q은 공사비가 그렇게 들 2) 뿐만 아니라 K의 다른 주주인 R, V, W, Y, S은 2012. 2. 2.경 서울 강서경찰서에 피고인들을 건설산업기본법위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 고소하면서 'K 공사를 하기 전부터 그들(피고인들)은 이미 친분이 있었던 터라 K의 공사입찰을 함에 있어 Al M을 입찰시키도록 합니다', 'A은 애초부터 M과 아는 관계라서 자신이 대표이사로 있음을 기화로 업체 선정과정에서 전혀 믿음이 가지 않는 M에 프레젠테이션을 한 번 더 할 기회를 주고 다른 업체보다 가격을 조금 더 낮추고 디자인을 AJ로부터 사는 것을 조건으로 결국 M을 선정시킵니다', '(K의) 주주들은 A과 과거 주주였던 이 이 사건으로 큰 이익을 보았다고 판단하고 있습니다. 즉 다른 것은 차치하더라도 그들의 투자자금의 출처가 매우 의심스러운바, A과 U이 출자한 시점에 그 재원마련은 대출을 받았는지 차용하였는지 등 그 출치를 명확히 밝혀주시길 바랍니다. 고소인들 입장에서는 A M이 준공이 불가능한 공사를 밀어붙인 점을 볼 때 애초부터 그들의 계획대로라면 K의 오픈은 불가능한 것이었 기에 투자받은 돈은 A M이 나눠 가졌을 것으로 보입니다.'라고 기재하여 피고인들의 배임수증재 혐의에 관한 의혹을 제기하던 상황이었다(2016고합60호 사건의 증거기록 1권 805 내지 817). 어갔을 리가 없다며 공사비의 일부가 샌 것 같다고 이야기하며 저에게 '너네가 M에 공사를 주기 위해 모종의 관계가 있는 것 아니냐, 통상적으로 이런 공사를 할 때 리베이트를 받는데 너가 받은게 아니냐'라고 물은 적이 있다."라고 진술한 점(증거기록 152, 153면) 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 피고인 B으로부터 받은 리베이트가 문제될 소지가 있다고 생각하여 세무조정계산서에 허위의 기재를 해 두었을 가능성도 많다고 보이는 점, 피고인 A은 위 투자계약서에 기재된 작성일자인 2011. 9. 3. 이전부터 피고인 B으로부터 이미 돈을 받고 있었던 점[증거기록 223, 323면; 피고인 A은 투자계약서를 작성하기 전인 2011. 7. 8.경 및 2011. 7. 12. 경에 피고인 B으로부터 받은 돈도 AB에 대한 투자금이라고 진술하였으나(증거기록 566면), 투자계약서를 작성하기 전부터 투자금을 교부받는다는 것은 거래의 관행상 이례적이어서 선뜻 믿기 어렵다] 위 2011년도 세무조정계산서의 계정별 원장에는 피고인 B이 준 돈이 투자금이 아닌 단기차입금 7,000만 원으로 기재되어 있으나, 2011. 9. 3. 자 투자계약서에는 M이 AB에 8,000만 원을 투자하는 것으로 되어 있어, 그 돈의 금액과 용도가 서로 다를 뿐만 아니라 피고인들은 이 법정에서 피고인 B이 피고인 A에게 준 돈의 액수에 관하여도 서로 다르게 진술하고 있는 점, 위 각 세무조정계산서의 계정별 원장에는 피고인 Bl 준 돈이 단기차입금으로 기재되어 있음에도 2011년도부터 2014년도까지 4년 이상 이자 또는 투자수익이나 원본 또는 투자원금의 일부도 변제된 적이 없는 점(같은 기간 동안 피고인 A은 자신의 어머니인 AK로부터 빌린 단기차입금을 모두 변제하였고, 자신이 AB에 대여한 단기차입금도 상당 부분 변제받았다), 피고인 B은 경찰 조사 당시 '이 사건 인테리어 공사 대금으로 받은 돈이 아니었다면 AB에 투자를 적게 하였을 것이다'는 취지로 진술하였고(증거기록 160, 161면), 이 사건 인테리어 공사의 공사대금이 원활하게 지급되지 않아 공사가 지체되고 있는 상황에서 피고인 B이 부족한 공사대금을 AB에 투자하는 데 사용했다는 변명은 납득하기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 A에게 위 돈을 현금으로 주었고, 영수증 등 이를 증명할 자료도 없으며, 피고인 B AB의 주식이나 지분을 취득한 적도 없는 점, 피고인 B은 위 투자계약서에 투자금액이 기재되어 있어 투자계약서를 작성한 이후에는 별도로 영수증을 받을 필요가 없었다고 변소하나, 위 투자계약서에는 '2011. 11. 30.까지 8,000만원을 지급한다'는 취지만 기재되어 있을 뿐, 8,000만 원을 지급하고 지급받았다는 취지는 전혀 기재되어 있지 않아, 위 투자계약서 작성 이후에는 영수증을 받을 필요가 없었다는 피고인 B의 변소는 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 2011. 9. 3.자 투자계약서 및 AB의 각 세무조정계약서의 기재 내용은 모두 선뜻 믿기 어렵다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 - 2016고합60 사건 부분 1. 주장의 요지 피고인이 K을 상대로 차용금반환청구의 소를 제기한 것은 K의 유체동산에 대한 부당한 압류가 진행 중인 상황에서 그에 대항하기 위하여 이루어진 것이므로, 경영상의 판단에 따른 것으로서 업무상배임의 고의가 없었고, 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 손해 발생의 위험이 있었다고도 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있었는지 여부 1) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도9652 판결 등 참조). 한편, 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 2) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 자신이 출자한 돈이 차용금이 아닌 투자금이어서 이를 반환받을 수 없다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 보임에도 K을 상대로 차용금반환청구의 소를 제기하고 이에 응소하지 않거나, 응소할 권한이 있는 감사로 하여금 응소하게 하는 등의 조치를 취하지 않고 무변론 승소판결을 받음으로써 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 이 법정에서 "(피고인이) 대표이사로 복권되면서 상황을 파악하던 중에 (다른 주주들이 K을 상대로 출자한 돈의 반환을 요구하면서) 왜 차용금으로 청구했는지 모르겠다, 왜냐하면 이것이 투자금이니까, 다들 투자금이라고 생각해서 같이 업체도 선정하고 5,000만 원 가지고 산후조리원을 설립할 수 없다는 것을 알고 있는데, 그래 놓고서 다 차용금반환소송을 했다고 해서 논의하고 변호사님한테 자문을 해서 저는 처음부터 투자금이라고 많은 부분 좀 생각하고 있었습니다."라고 진술하였다. 피고인이 K을 상대로 차용금반환청구의 소를 제기 (2013. 4. 5.) 하기 전인 2012. 11. 6. 이미 K의 다른 주주들인 R과 Y이 K을 상대로 자신들이 K에 출자한 돈의 법적 성격이 차용금이라고 주장하면서 차용금의 반환을 구하는 소(서울중앙지방법원 2012가합93614호)를 제기하였는데, 위 소송에서 피고인은 2013. 5. 20.경 K의 대표이사로서소송대리인을 통해 제출한 준비서면에서 R과 Y이 출자한 돈은 차용금이 아니라 투자금이므로 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 2013. 9. 3. 피고인의 주장대로 위 출자금은 투자금이므로 K R에게 3) 이를 반환할 의무가 없다는 취지의 판결이 선고되었다[2016고합60호 사건의 증거기록(이하 본 항에서는 '증거기록'이라고만 한다) 1권 43 내지 46, 394 내지 444, 553, 554, 894 내지 900, 1,881 내지 1,886면]. 피고인은 검찰에서 "그동안 회사에 투자한 돈의 성격이 투자금인지 또는 차용금인지에 관해 법무법인에 법률자문을 받은 결과, 투자금으로 보는 것이 맞는 것 같다는 자문을 받았고, 이에 피고인은 2013. 4. 16.경 P, AL(Q의 남편)와 K을 채무자로 하여 작성한 금전소비대차계약 공정증서의 효력을 무효화하기로 합의하였습니다."라고 진술하였으며(증거기록 1권 2,077면), 실제로도 그 이전인 2013. 3. 29. 경부터 위와 같이 공정증서 등의 효력을 무효로 하기로 하는 내용의 합의를 진행하고 있었으므로(증거기록 1권 2,212 내지 2,215면), 피고인으로서는 K을 상대로 차용금반환 청구의 소를 3) 이 사건 소 중 Y이 원고로 제기한 부분은 2013. 8. 12. 취하간주로 종결되었다(증거기록 1,882). 제기한 2013. 4. 5.경에는 이미 주주들의 출자금이 차용금이 아니라 투자금이라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보인다. 주식회사의 이사가 회사에 대하여 소를 제기함에 있어서는 상법 제394조에 의하여 그 소에 관하여 회사를 대표할 권한이 있는 감사를 대표자로 표시하여야 하고, 소장은 감사에게 송달해야 한다. 비록 피고인은 K을 상대로 차용금 반환의 소를 제기함에 있어 감사인 T을 회사를 대표하는 사람으로 표시한 소장을 법원에 제출하였으나(피고인의 법정진술, 증거기록 1권 398면), 피고인이 위와 같이 소를 제기하기 전에 T은 이미 2011. 8. 15.경 자신이 K에 출자했던 돈을 돌려받은 다음 주주의 지위를 포기하였고[(증거기록 1권 1,842면; 실제로 피고인이 제출한 2011. 12. 14.자 주주명부에도 T은 주주로 기재되어 있지 않다(증거기록 1권 2,122면)], 등기부에 감사로 기재되어 있는 것을 말소해 달라고 피고인에게 요구하였으며, 그 후에도 감사로서 출근하거나 급여를 받지도 않아서 감사로서의 업무를 수행한 적이 전혀 없었다(증인 T의 법정진술). 그럼에도 피고인은 위와 같이 소를 제기할 당시 소송대리인인 변호사에게 T이 등기부상 감사로 등재되어 있지만 실질적으로 감사를 그만두겠다고 하면서 주주의 지위를 포기하고 출자금을 반환받아 떠났으며 회사의 일에도 전혀 관여하지 않고 출근도 하지 않는다는 사정을 알리지 않았고, 단지 회사를 상대로 소를 제기할 때는 어떻게 해야 하는지만 문의하여 감사를 대표자로 제기하여야 한다는 말을 듣고 실질적으로 감사의 직무를 수행할 수 없고, K을 대표할 생각도 없는 T을 상대로 소를 제기하였다(피고인의 법정진술). 게다가 피고인이 제기한 소의 소장은 T의 주소지가 아닌 K으로 송달되었는데(피고인의 법정진술)[2011. 6. 6.자 이행약정서에는 감사 T의 주소가 기재되어 있었음에도 피고인은 소장을 송달할 장소로 K의 소재지를 기재하였다(증거기록 1권 21, 398)], 피고인이 이를 T에게 전달하지 않아 T은 피고인이 K을 상대로 차용금반환청구의 소를 제기한 사실 자체를 알지도 못하였다(증인 T의 법정진술). 피고인은 K의 대표이사로서 회사의 감사를 수신인으로 하여 송달된 소장 부본을 감사인 T에게 전달하거나 회사의 이익을 정당하게 대표할 수 있는 다른 감사의 선임절차를 진행하거나 감사 직무대행자의 선임을 법원에 청구하여, 그로 하여금 피고인이 지급을 구하는 대여금이 존재하는지, 이를 K이 반환할 의무가 있는지 등을 면밀히 따져 응소여부를 결정할 수 있도록 하여야 함에도, 그와 같은 회사의 손해를 방지하기 위한 노력을 전혀 하지 않았고, 스스로 소를 취하하지도 않아서, 결국 무변론 자백간주 판결이 확정되게 하였다. 피고인은 위와 같이 차용금반환청구의 소를 제기한 것은, K의 유체동산에 대한 부당한 압류가 진행 중인 상황에서 그에 대항하기 위하여 이루어진 것이라고 변소한다. 그러나 피고인은 수사기관에 제출한 진술서에 "피의자는 개인적인 투자자의 지위로서 또한 이 사건 조리원에 투자하여 단기차입금으로 계상되어 있는 금원에 대한 회수조치를 마련할 필요가 있다고 판단하였으며, 이러한 연유에 의해서 2013. 4. 5. 당시 피의자의 단기차입금으로 계상된 금원을 반환하여 달라는 취지의 차용금 반환 소송을 제기하게 되었다."라고 기재하였고(증거기록 1권 2,095면), 검찰에서는 "다른 투자자처럼 개인적으로 투자한 금액에 대하여 보존조치를 하는 것이 법적으로 무엇이 문제가 되는지 모르겠습니다."라고 진술한 점(증거기록 1권 2,320면), 부당한 압류에 대하여는 청구이의의 소 등 법률에서 정한 절차에 따라 그 배제를 구하여야 이를 막을 수 있는 점, 피고인이 K을 상대로 제기한 차용금반환청구의 소에서 피고인의 승소판결이 확정되었는데, 위 판결이 확정됨으로써 K이 어떠한 실질적인 이익을 얻었다고 보기 어려운 점, 아래 나.항에서 보는 바와 같이 피고인이 K을 상대로 한 위 승소 확정판결에 기해 강제집행절차에 참가하여 배당표까지 작성된 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 K의 재산이 매각될 경우 자신이 출자한 돈을 반환받을 목적으로 위와 같이 차용금 반환청구의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 확보한 것으로 보일 뿐, 그것이 K을 위한 경영상의 판단에서 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 나. 피해자 K에 재산상의 손해가 발생하였는지 여부 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조). 2) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 범행으로 피고인은 K에 대하여 피고인이 출자한 돈에 대한 집행권원을 갖게 되므로 K에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 집행권원이 확정판결인 경우 그 확정판결의 변론 종결 전에 생긴 이의사유는, 그것이 비록 채무자가 그 발생사실을 과실 없이 알지 못하여 판결절차에서 주장하지 못하였다 하더라도 판결의 기판력에 의하여 배제되어 청구이의로써 주장할 수 없는바(민사집행법 제44조 제2항, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12728 판결 등 참조), 피고인이 K을 상대로 차용금반환청구의 소를 제기하여 무변론 승소확정판결을 받은 이상 K은 판결에서 확정된 금액 상당액을 변제할 의무를 부담하게 되고, 피고인이 위 확정판결에 기해 K에 대하여 강제집행을 개시하면 K으로서는 재산의 소유권을 상실하게 될 위험도 있다. 피고인은 실제로 위 확정판결을 집행권원으로 하여 K의 재산에 대한 강제집행(서울중앙지방법원 AM)에 참가하여 2014. 4. 25.경 배당표가 작성되기도 하였다(2016고합60호 사건의 증거기록 1권 382, 2,166, 2,167면). 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1월 ~ 15년 나. 피고인 B : 징역 1월 ~ 2년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A ◯ 기본범죄 : 배임수재죄 [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 배임수재 > 제3유형(5,000만 원 이상, 1억원 미만) [특별양형인자] 가중요소 · 감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6월 (기본영역) 경합범죄 : 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억원 미만) [특별양형인자]감경요소 : 손해 발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) 다수범죄 처리기준 : 징역 1년 ~ 3년 6월 (하한은 기본범죄의 하한인 1년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 2년 6월에 경합범죄 형량범위 상한의 1/2인 1년을 합산) 나. 피고인 B [유형의 결정] 배임수재범죄 > 배임증재 > 제2유형 (5,000만 원 이상, 1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 · 감경요소 각 없음 [권고형의 범위 ] 징역 6월 ~ 1년(기본영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 K의 대표이사의 지위에 있으면서 인테리어 공사업체의 대표로부터 K 인테리어 공사의 추가공사를 맡겨주고, 공사 감독과정에서 편의를 제공해달라는 등의 부정한 청탁을 받고 그 대가로 8,000만 원의 거액을 수수하였다. 나아가 피고인은 자신이 K에 출자한 돈을 차용금이라고 주장하면서 자신이 대표이사로 있는 위 회사를 상대로 소를 제기한 후, K에 송달된 그 소장 부본을 위 소송에서 회사를 대표할 자격이 있는 감사에게 전달하는 등 패소판결로 인한 회사의 손해 발생을 방지하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 무변론 승소 판결을 받았고, 이후 K의 재산에 대한 집행절차에 참가하기까지 하였다. 피고인의 위 각 범행의 경위와 배임수재죄의 수재액 및 업무상배임죄의 회사의 손해 금액 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 그 죄책이 매우 무겁다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대해서는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 배임수재죄와 관련하여 피고인이 B에게 먼저 적극적으로 돈을 요구하여 받았다는 등의 사정은 보이지 않는다. 또한 업무상배임죄와 관련하여 피고인이 배당받은 금액을 실제로 수령하지는 않았다. 한편, 피고인은 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 이 사건과 동종의 배임수재죄 또는 업무상배임죄 전과도 없다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 인테리어 공사업체인 M의 실질적인 대표의 지위에 있으면서 K의 대표이사에게 K 인테리어 공사의 추가공사를 맡겨주고, 공사 감독과정에서 편의를 제공해달라는 등의 부정한 청탁을 하고 그 대가로 8,000만 원의 거액을 교부하였는바, 그 범행 경위와 증재액 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 그 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 A에게 먼저 적극적으로 금품의 제공을 제의하였다고 볼 만한 자료는 없다. 또한, 피고인은 건설산업기본법위반죄로 벌금형을 선고받은 외에 다른 전과가 없다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분(피고인 A – 2016고합60 사건 공소사실의 일부) 1. 공소사실의 요지 피고인은 산후조리원 운영업체인 K의 대표이사이고, O은 2012. 1.경부터 2013. 2.경까지 피고인을 대리하여 K의 실질적인 대표이사의 권한을 행사하던 사람이다. 피고인과 P, Q, R, S, T, U, V 등은 2011. 6. 6.경 동업계약자로서 이행약정을 체결하였는데, 그 내용은 위 당사자들이 K의 창업 및 모든 시설 설치 등에 지출되는 비용을 위 회사에 차용해 주기로 하고, 이후 비용 지출이 모두 완료된 다음 전체금액을 합산하여 전체금액 대비 각 차용금 비율대로 위 회사 발행주식의 지분비율을 정하기로 한다는 것이었다. 그 후 K은 2011. 12. 24.경 위 이행약정을 기초로 하되 실제로 자금을 출연한 사람들 및 그 출연 금액을 기준으로 총 발행주식 5만 주를 배정하고 이에 관하여 주주명부를 작성하였다. 이와 같이 위 회사에 자금을 출연한 사람들은 그 출연금의 비율에 따라 주식을 배정받아 주주의 지위를 취득하였으므로, 위 회사는 그 출연자들이나 그 주식을 양수한 사람에게 투자금을 반환할 의무가 없다. 은 2012. 1.경 산후조리원의 잔여 공사 마무리를 위하여 필요한 자금을 마련하기 위하여 기존 주주인 P(위 회사에 약 2억 원을 출연하고, 위 회사의 주식 5,000주를 배정받았다)와 Q위 회사에 약 3억 원을 출연하고, 위 회사의 주식 7,500주를 배정받았다)에게 추가 투자를 요청하였으나, P와 Q이 추가 투자에 대한 전제 조건으로 기존 투자금 및 그 이자에 대한 금전소비대차계약 공증을 요구하자, 피고인과 협의하여 P와 Q의 요구를 들어주기로 하고 P에게 위 회사를 채무자로 하여 금전소비대차계약 공증을 할 수 있는 대리권 및 이에 필요한 서류들을 교부해 주었다. 이에 따라 P는 2012. 2. 1. 경 서울 서초구 서초동 1712-5 오성빌딩 2층에 있는 공증인가 법무법인 법여울 사무실에서, 공증담당변호사로 하여금 '채권자 P는 2011, 6. 30.2억 1,400만 원을 채무자 K에 대여하였고, 이자는 연 24%로 한다'는 취지의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 한 다음 '채무자의 대리인 겸 채권자'란에 P의 서명날인을 하고, 계속하여 '채권자 Q은 2011. 6. 30. 3억 9,000만 원을 채무자 K에 대여하였고, 이자는 연 24%로 한다'는 취지의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 한 다음 '채권자 및 채무자 등의 대리인' 란에 P의 서명날인을 하였다(이하 위 각 공정증서를 통틀어 이 사건 각 공정증서'라 한다). 이로써 피고인은 O, P와 공모하여, 피해자 K의 대표이사로서 위 회사에 재산상 손해를 끼치는 행위를 해서는 아니될 업무상 임무에 위배하여, P로 하여금 2억 1,400만 원 및 이에 대한 연 24%의 이자에 상당하는 금액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, O, P, Q과 공모하여, 피해자 K의 대표이사로서 위 회사에 재산상 손해를 끼치는 행위를 해서는 아니될 업무상 임무에 위배하여, Q으로 하여금 3억 9,000만 원 및 이에 대한 연 24%의 이자에 상당하는 금액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 O과 함께 P, Q에게 이 사건 각 공정증서를 작성해 준 사실, K의 다른 주주인 R, Y이 K을 상대로 제기한 차용금반환청구의 소에서 R, Y이 K에 출자한 돈은 차용금이 아닌 투자금이라는 이유로 원고들의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있다. 나. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 가.항에서 본 사정만으로는 피고인이 P, Q에게 이 사건 각 공정증서를 작성해 줄 당시 그들이 K에 낸 돈이 차용금이 아닌 투자금이어서 K이 이를 반환할 의무가 없다는 점을 명확히 알았다거나, 이 사건 각 공정증서에 별다른 근거없이 연 24%의 이자금액이 추가될 것을 잘 알면서도 공정증서를 작성토록 하여, 회사에 손해를 가하려는 배임의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 그 외 검사가 제출한 증거들을 종합해 보더라도 그와 같은 점을 인정하기 부족하다. 2011. 6. 6. 자 이행약정서에는 피고인을 비롯하여 U, R, AL(Q의 남편), S, T, P, V 등 K의 주주들이 'K에 창업 및 인테리어, 익스테리어, 기타 모든 시설 설치 등에 사용될 지출비용을 차용해 주기로 한다.'고 기재되어 있으며 각 주주들의 성명 옆에 있는 '차용금액'란에 수기로 금액이 기재되어 있고, '위 금액대로 차용해주며 추후 K에 대한 제반 지출되는 모든 비용이 완료된 후 전체 금액을 합산하여 전체 금액 대비 각 차용인의 차용비용을 K의 주주비율로 정한다.', '상기 차용금액을 위 인적사항 옆에 적은 금액대로 차용하기로 계약한다.'는 등 '차용'이라는 문언이 여러 군데 사용되고 있다[2016고합60호 사건의 증거기록(이하 본 항에서는 '증거기록'이라고만 한다) 1권 21면] 뿐만 아니라 K의 2011년도 세무조정계산서에 포함된 손익계산서, 계정별 원장의 단기차입금 계정에는 P 2억 1,200만 원, Q 2억 5,250만 원을 비롯하여, K의 주주들이 합계 약 19억 원을 K에 단기차입금으로 차용하여 준 것으로 기재되어 있다(증거기록 1권 434 내지 439면). 주주인 P, AL 및 피고인은 이 법정에서 "위 이행약정서의 내용은 동업계약자들이 K의 창업 및 모든 시설 설치 등에 지출되는 비용을 K에 차용해 주기로 하고, 이후 비용 지출이 모두 완료된 다음 전체 금액을 합산하여 전체 금액 대비 각 차용금 비율대로 K이 발행한 주식의 지분비율을 정하기로 한 것입니다.", "주주들은 모두 K에 지급한 돈 중에서 주식의 액면가를 초과하는 금액은 차용금으로 알고 있었고, 나중에 재판에서 차용금으로 인정되지 않는다는 취지의 판결이 나온 이후에야 비로소 차용금이 아니라는 사실을 알게 되었습니다."라고 진술하였고, O도 이 법정에서 "당시(이행약정서를 작성한 무렵에는 다들 차용으로 알고 있었습니다. 투자금액이 크다 보니까 (주주들이) 투자금액에 맞는 법인자본금을 신고해서 하기 꺼렸습니다. (이행약정서가 작성되기 전에 이미 자본금) 5,000만 원에 K 법인이 설립되었고 그 뒤 투자자들이 들어왔기 때문에 최초 투자자들하고 이후 투자자가 다릅니다. 그 상태에서 투자자가 바뀌면서 본인들(주식양수도인) 사이에서는 주식액면가로 서로 거래했습니다. 그래서 다들 주식액면가 이외 금액은 다 대여금인 줄 알았습니다. 저 역시도 제가 (투자할 돈이 대여금이라고 생각하고 개입하게 된 것입니다."라고 진술하였다. 뿐만 아니라 2012. 11. 6. K의 주주들인 R, Y은 K을 상대로 자신들이 K에 출자한 돈의 법적 성격이 차용금이라고 주장하면서 차용금의 반환을 구하는 소를 제기(R의 사위이고, K의 다른 주주이면서 피고인이 대표이사로 복귀하기 전의 대표이사였던 W이 2013. 3. 5.경부터 소송대리인이 되었다)하였고(증거기록 1권 22 내지 28, 1,881 내지 1,886면), AA, V 또한 K을 상대로 차용금반환소송을 진행하겠다면서 차용금반환소송의 보전처분으로서 K 재산에 가압류를 집행한 상태였다(피고인의 법정진술). 이처럼 피고인이 P, Q에게 이 사건 각 공정증서를 작성해 줄 당시에는 피고인을 비롯한 K의 주주들은 출자한 돈을 차용금이라고 인식하였거나 투자금인지 차용금인지 정확하게 알지 못하고 있었던 것으로 보인다. 피고인이 P Q 에게 이 사건 각 공정증서를 작성해 줄 무렵(2012. 2. 1.경)에는, " RI K을 상대로 위 출자금의 법적 성격이 차용금이라고 주장하면서 차용금의 반환을 구하는 소를 제기하기 전이어서 피고인이 위 돈을 투자금이라고 주장하지도 않고 있었다(앞서 본 바와 같이 R이 제기한 차용금반환소송에서 피고인이 K의 대표이사로서 R이 출자한 돈은 차용금이 아니라 투자금이어서 반환할 의무가 없다는 준비서면을 제출한 것은 2013. 5. 20.경이었고, 피고인이 주주들의 출자금이 투자금이라는 사실을 확실하게 인지하게 된 시기도 법무법인으로부터 그에 관한 법률자문을 받은 2013. 3.~4.경으로 보인다). 이 사건 각 공정증서의 작성 경위 및 이 사건 각 공정증서에 기재된 연 24%의 이자, 변제기 등의 내용에 관하여 P, AL는 이 법정에서 10 이 이 사건 각 공정증서를 작성해 주겠다고 하여 이를 작성하게 된 것이고, 이자 등의 내용도 이 임의로 기재해 준 것이다'라고 진술하였다. 특히 P는 이 법정에서 '피고인은 당시 서초역에서 K의 인감도장을 건네주었을 뿐이고 인감도장을 건네줄 당시 이 사건 각 공정증서에 관하여 아무런 말도 하지 않았으며, 이 사건 각 공정증서를 작성한 법무법인 법여울의 사무실에 가지도 않았고, 그 밖의 것은 모두 다 0이 준비하였다'라는 취지로 진술하였다. 0은 이 법정에서 P, AL의 위 각 법정진술과는 달리 '당시 피고인의 주식을 01 모두 넘겨받아 피고인은 명의만 대표이사였고, 0이 K의 실질적인 대표이사였는데, P, Q 이 에게 이 사건 각 공정증서를 작성해 줘야만 K에 추가출자를 해 줄 수 있다고 요구하여 피고인과 상의한 다음 이 사건 각 공정증서를 작성해주기로 하였을 뿐이다. 이 사건 각 공정증서가 작성될 당시 자신은 법무법인 법여울 사무실에 가지도 않았는데, P가 임의로 이자 등의 내용을 기재한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 한편, 이 사건 각 공정증서의 문언에는 P가 채무자를 대리하여 작성하였음이 명백히 드러나 있다(증거기록 1권 60 내지 72 편). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 공정증서에 별다른 근거 없이연 24%의 이자 기재가 추가될 것임을 잘 알고 있었다고 단정하기도 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2012. 2. 1.자 각 업무상배임의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니하기로 한다.