서울중앙지방법원-2006고합813

범죄사실 피고인은 2002. 9. 25. 서울지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2004. 5. 21. 그 판결이 확정된 바 있다. 1. 피해자 ㈜D 관련 부분 피고인은 2002. 8. 6. ㈜D(이하 'D')의 대표이사로 취임하였고, 2002. 10. 14.경 D의 지배주주인 E으로부터 그 지배주주로서의 지위와 경영권을 인수한 다음, 2003. 1. 21.부터는 F을 D의 대표이사로 선임하는 등 대표이사 내지 지배주주로서 D의 업무 전반을 실질적으로 총괄하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2002. 10. 30.경 인천 남동구 G에 있는 D 사무실에서, 개인적으로 추진하던 서울 노원구 HO 등 13필지 지상 아파트 시행사업(이하 'H 시행사업')의 사업자금 등을 마련하기 위하여 어음번호 I, 액면금 2억 6,900만원인 D 명의 약속어음 1장을 발행하여 J에게 할인한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2002. 10.경부터 2003. 7.경까지 13회에 걸쳐 D 명의의 약속어음 11매와 당좌수표 2매, 액면금 합계 31억 1,950만원 상당을 각 발행하거나 위 F으로 하여금 발행하도록 한 다음 회사 업무 외의 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 D의 대표이사 내지 지배주주로서, 단독으로 혹은 위 F과 공모하여 회사의 업무를 위해서만 약속어음과 당좌수표를 발행, 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 합계 31억 1,950만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 그 채무를 부담하도록 하여 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피해자 K㈜ 관련 부분 피고인은 2002. 10. 14.경 K㈜(이하 'K')의 지배주주인 E으로부터 그 지배주주로서의 지위와 경영권을 인수하고, 2002. 10. 16. 대표이사로 취임한 이래 K의 업무 전반을 총괄하였다. 그러던 중 피고인은 2002. 11. 11. 시흥시 L에 있는 K 사무실에서, 개인적으로 인수를 추진하던 M 골프장의 인수자금 및 개인적으로 발행한 기존 만기 어음 결제자금 등을 마련하기 위하여 어음번호 N(공소장 기재의 어음번호 'O'은 명백한 오기이므로 이를 바로 잡는다), 액면금 5억원인 K 명의의 약속어음 1매를 발행하여 P(공소장 기재의 'Q' 또한 오기임이 분명하므로 이를 바로 잡는다)에게 할인한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2002. 11.경부터 2003. 10. 10.경까지 17회에 걸쳐 K 명의 약속어음 12매와 당좌수표 5매, 액면금 합계 96억 5,350만원 상당을 각 발행한 다음 회사업무 외의 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 K의 대표이사 겸 지배주주로서 회사의 업무를 위해서만 약속어음과 당좌수표를 발행, 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 합계 96억 5,350만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 그 채무를 부담하도록 하여 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피해자 ㈜R 관련 부분 피고인은 2002. 10. 11.경 ㈜R(이하 'R')의 지배주주인 S로부터 그 지배주주로서의 지위와 경영권을 인수한 이래, R의 업무 전반을 총괄하게 되었다. 그러던 중 피고인은 R의 대표이사 T과 공모하여, 2003. 1. 6.경 서울 강남구 U에 있는 건물 10층의 R 사무실에서, 개인적으로 발행한 어음할인금에 대한 이자, H 시행사업 자금, M 골프장 인수자금 등으로 어음번호 V(2013. 9. 5.자 공소장 변경 허가신청서 기재의 어음번호 'W'은 명백한 오기이므로 이를 바로 잡는다), 액면금액 3억원인 R 명의의 약속어음 1매를 발행한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 1. 6.경부터 2004. 3. 30.경까지 14회에 걸쳐 R 명의의 약속어음 14매, 액면금 합계 41억 5,700만원 상당을 발행한 다음 회사 업무 외의 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 R의 지배주주로서, 위 T 및 그 후 R의 대표이사로 각 취임한 X, Y과 각 공모하여 회사의 업무를 위해서만 약속어음을 발행, 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 합계 41억 5,700만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 그 채무를 부담하도록 하여 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 공판조서(제1, 3, 5, 22회) 중 피고인의 각 일부 진술 기재 1. 증인 Z, AA, S, AB의 각 일부 법정 진술 1. 공판조서 중 증인 AC(제2~5, 21회), AD(제4, 20회), S(제19회), J(제30회), AE(제31회)의 각 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. AC에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. AF, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 약속어음, 당좌수표, 약정서 사본, A의 약속어음 및 당좌수표 사용내역 1. 금융자료송부, 예금거래실적증명서, 금융거래정보의 제공 요구에 대한 회신, 금융거래정보의 제공 요구서 회신 1. 한마음상호저축은행 주식회사에 대한 압수·수색영장 집행 결과 보고 1. 각 수사보고(증거목록 순번 448, 454, 484, 633) 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 수사보고(전과사실 확인 결과보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피해자 D, R에 대한 업무상 배임의 점 각 피해자별로 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항{다만, 피해자 D에 대한 업무상 배임의 점 중 별지 범죄일람표 순번 7, 8, 10~13 부분과 피해자 R에 대한 업무상 배임의 점에 대하여는 이에 더 하여 형법 제30조}, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문 나. 피해자 K에 대한 업무상 배임의 점 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 구 형법 제42조 본문(유기징역형 선택) 2. 경합범처리 및 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판시 첫머리의 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 감경) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중) 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 대표권 남용 주장에 관하여 가. 주장 요지 피고인이 D, K, R(이하 통틀어 '피해자 회사들') 명의로 각 발행하여 J, AE, P, Q, AH, AB에게 교부하거나 한마음상호저축은행에서 할인받은 각 약속어음 및 당좌수표(이하 통틀어 '이 사건 약속어음 등)는 모두 피고인이 자신의 개인채무를 변제하기 위하여 피해자 회사들의 각 대표권을 남용하여 발행한 것이고, 상대방 역시 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것이므로, 이 사건 약속어음 등의 발행행위는 모두 무효이고 피해자 회사들이 그 채무를 부담하지 아니한다. 나아가 피고인은 자신을 신뢰하는 채권자들로부터 자금을 융통하면서 담보조로 약속어음이나 당좌수표를 발행한 다음, 기한 내에 그 자금 상환이 어려울 경우에는 미리 연락하여 해당 약속어음이나 당좌수표를 회수하거나 변제기를 연장해 왔기 때문에, 채권자들이 이 사건 약속어음 등을 유통시켜 피해자 회사들에 재산상 손해가 발생할 위험이 전혀 없었던 이상, 피고인에 대하여 업무상 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 '이 사건 각 증거')에 의하면, 피고인이 단독으로 혹은 피해자 회사들의 관계자와 공모하여 자신의 채무 변제나 사업자금 마련 등 회사의 업무 외적인 용도에 사용하고자, 함부로 피해자 회사들 명의의 이 사건 약속어음 등을 발행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 같은 피고인의 이 사건 약속어음 등 발행행위는 피고인이 주장하는 바와 같이 대표권 남용에 해당한다고 보아야 한다. 그러나 한마음상호저축은행의 경우에는 피고인의 대표권 남용사실을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였다고 볼 만한 자료가 없고, 나아가 이 사건 약속어음 등을 발행받은 상대방 측의 J, AE, AA, AB 등은 이 법정에서 피고인이 개인적인 목적으로 이 사건 약속어음 등을 발행하였음을 알고 있었다고 진술하기도 하였으나, 피고인이 대표권을 남용하여 피해자 회사들 명의의 이 사건 약속어음 등을 발행한 이상, 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 피해자 회사들이 그 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도, 이 사건 약속어음 등이 제3자에게 유통될 경우 피해자 회사들이 그 각 소지인에 대하여 어음금채무 등을 부담할 위험은 이미 발생한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 2) 또한 이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 약속어음 등이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없는 이상, 피고인이 이 사건 약속어음 등을 발행, 교부하는 순간, 그 상대방이 피고인의 대표권 남용 사실을 알았는지 여부와는 관계없이, 피해자 회사들의 입장에서는 이미 그 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하고, 이로써 피고인의 업무상 배임죄가 성립된다 하겠으며, 피고인이 거래 상대방 중 P에게는 추가로 R의 주식을 담보로 제공하였다거나, 일부 채권자와 신뢰관계가 있었고 사후에 채무를 모두 변제하여 이 사건 약속어음 등을 회수하였다는 사정은 그 범죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) 즉, 약속어음 수취인인 ㈜AI의 운영자 J나 약속어음 수취인 Q과 피고인 사이의 자금 거래를 중개한 AA은 이 법정에서, 자신이나 Q이 피고인에게 돈을 빌려 주면서 피고인으로부터 형식적인 담보 내지 견질용으로 피해자 회사들 발행의 약속어음을 발행받은 것이라고 각 진술한 바 있으나, 그 각 진술의 취지가 피고인과 사이에 약속어음을 유통하지 않겠다는 확약 내지 언질이 있었다는 것이라고 보기는 어렵고, 약 속어음 수취인인 AB도 이 법정에서, 자신은 피고인을 신뢰하여 피고인으로부터 발행받은 K과 R 명의의 약속어음을 제3자에게 할인하거나 한 적은 없었지만, 피고인이 채무를 변제하지 못할 경우 위 약속어음을 유통시키는 것을 금지하는 특별한 약정은 없었다는 취지로 진술하고 있다. 나) 더욱이 피고인이 발행한 이 사건 약속어음 등은 피해자 회사들이 각 거래은행으로부터 교부받은 정식의 약속어음 및 당좌수표 용지에 작성된 것으로서 그 외형적인 요소로 말미암아 일반적으로 그 유통성이 높다고 인식되고 있으며, 피고인으로부터 피해자 회사들 명의의 약속어음 등을 발행받은 사람들은 대부분 사채업자들이므로, 채권 확보를 위하여 언제든지 이 사건 약속어음 등을 유통시킬 가능성이 있었던 것으로 보인다. 특히 그 중 AE은 이 법정에서, 피고인으로부터 담보조로 위 각 약속어음을 교부받았다고 하면서도, 피고인이 지급기일에 채무를 변제하면 위 각 약속어음을 반환해 주는 것이고, 그렇지 않으면 이들을 유통시키는 것이라고 명확하게 진술한 바도 있다. 다) 한편, 피고인 스스로도 검찰에서는, P가 피고인이 맡긴 어음을 일방적으로 돌렸다가 다시 회수해 준 일이 있다고 진술한 바 있고, D와 K 명의의 약속어음 및 당좌수표의 수취인인 Q 역시 약속어음과 당좌수표를 담보로 받은 것은 이를 일부 유통시켜 자금을 회수할 목적이었다는 취지의 사실확인서를 제출한 바 있다. 또한, 위 J는 실제 피고인으로부터 ㈜AI을 수취인으로 하여 발행받은 약속어음을 AJ, AK, AL 등 피고인이 알지 못하는 제3자들에게 배서, 양도하여 유통시켰던 사실이 확인되고, 피고인으로부터 D 및 K 명의의 당좌수표와 K 및 R 명의의 약속어음을 발행받았던 AH 작성의 확인서에 의하면, AH도 피고인이 약속한 기일에 대여금을 상환하지 못하자 자신이 담보로 받은 약속어음과 당좌수표를 은행에 지급제시한 일이 있었던 것으로 보인다. 2. 새로운 손해 발생이 없었다는 주장에 관하여 가. 주장 요지 피고인이 2003. 3.경 이후에 발행한 이 사건 약속어음 등 가운데 상당부분은 기존에 발행한 ㈜AM(이하 'AM') 명의의 어음 등을 회수하기 위하여 계속 발행된 것으로서, 비록 다른 회사의 명의로 발행되기는 하였으나, 대부분 기존에 AM 또는 피해자 회사들 명의로 발행한 약속어음과 당좌수표를 대체하여 실질적으로는 만기 연장을 받기 위한 것에 불과하고, 피해자 회사들에 대하여 새로운 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없는 이상, 피고인에 대하여 업무상 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 그러나 이 사건 각 약속어음 등 중에서 기존 약속어음 등의 만기 연장을 위해 발행된 부분은 피고인도 인정하고 있는 바와 같이, D, K, R 등 각 피해자 회사별로 기존에 발행한 각 약속어음 내지 당좌수표를 해당 회사의 그것으로 단순히 대체하거나 변제기 연장을 위해 재발행한 것이 아니라 피고인 등에 의하여 다른 회사 명의로 새롭게 발행된 것이어서(해당 회사의 약속어음이나 당좌수표가 발행된 경우에는 이미 이 사건 공판과정에서 그 공소가 모두 철회되었다), 별개의 법인격을 가지는 피해자 회사들 각 자의 입장에서는 기존의 약속어음이나 당좌수표에 대하여 부담하던 채무 자체가 존재하지 않던 상황에서 피고인의 이 사건 약속어음 등 발행행위로 말미암아 비로소 그 각 수취인들에 대한 채무를 새롭게 부담하게 됨에 따라 각각 새로운 손해발생의 위험이 초래된 것이라고 보아야 하므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 배임범죄의 양형기준이 시행되기 전인 2006. 7. 25. 공소가 제기되어 양형기준이 적용되지 아니하는 이 사건에서, 이 사건 범행은 피고인이 여러 회사를 인수한 뒤 그 대표이사 내지 지배주주로서의 임무에 위배하여 함부로 피해자 회사들 명의의 이 사건 약속어음 등을 발행하여 자금을 조성한 다음, 이를 개인적인 용도로 유용한 것이어서 그 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 합계 169억 3,000만원에 이르는 거액인데다가, 피고인은 이 사건으로 재판을 받던 도중 판결 선고를 앞 둔 2007. 11.경 변론재개 신청이 받아들여지지 않자 2년 6개월 남짓, 다시 2011. 5.경에는 다른 사건으로 구속영장이 발부되었다는 이유로 1년 가량 잠적하여 두 차례나 장기간 도피생활을 함으로써 자신의 법적인 책임을 회피하고 형사사법절차를 농락하였던 점, 피고인은 이 사건의 책임을 공범인 S, AC의 무분별한 약속어음 및 당좌수표 발행과 해외 도피에 돌리고 있으나, 피고인 역시 S, AC이 해외 도피한 2003. 2. 14.경 이전부터 그들이 발행한 어음을 할인하거나 직접 어음을 발행하여 M 골프장 인수자금, H 시행사업 자금 등 개인적인 용도로 사용하였고, 그 이후에도 그들이 하던 방법에 따라 약속어음과 당좌수표를 발행하여 ㈜AN 인수자금 등으로 사용한 흔적이 확인되는 점 등 피고인에게 불리한 정상이 많아서, 피고인에게는 그에 상응하는 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 구체적인 형을 정함에 있어서는 피고인이 이 사건 약속어음 등과 관련된 채무를 변제하고 이 사건 약속어음 등을 모두 회수하여 피해자 회사들에 실질적인 피해가 발생하였다고 보기 어려운데다가, 피해자 회사들 중 D와 K은 피고인의 1인 회사이기도 한 점, 피고인은 이 사건 범행을 통해 범죄수익을 향유하기는커녕, 오히려 회사 어음 등의 회수에 자신의 재산을 투입함에 따라 상당한 손해를 입은 것으로 보이는 점, 피고인이 2003. 3.경 이후에 발행한 약속어음과 당좌수표 중 상당부분은 피고인이 S, AC이 함부로 발행한 어음을 회수하는 과정에 발행된 것으로서 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없고, 처와 아직 나이 어린 10살, 5살의 두 아들을 부양해야 하는 처지인데다가, 척수병증을 동반한 경추골 원판전위 등으로 건강상태도 좋지 않은 점 등 피고인에게 유리한 정상과 함께, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 제반 양형조건을 두루 참작하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.