서울중앙지방법원-2013고단1735

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2013. 2. 13. 서울중앙지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 6월을 선고받아 위 판결이 2013. 4. 5. 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 가. 횡령 피고인은 2009. 2. 11. 23:00경 서울 강남구 G아파트 801호에서, 전에 H로부터 2,400만 원을 차용하면서 자신의 BMW 승용차 1대를 담보로 제공하였고, 이후 2,000만 원만을 변제하고 위 BMW 승용차를 되돌려 받고자 하였으나, H로부터 "원래 이자까지 3,000만 원을 변제하여야 하는데 2,000만 원만 가지고 왔으니 BMW 승용차를 돌려줄 수는 없고 그 대신 I 벤틀리 승용차 1대를 1년간 탈 수 있도록 하여 주겠다"라는 말과 함께 교부받아 보관 중이던 벤틀리 승용차를, B으로부터 4,000만 원을 차용하면서 임의로 담보로 제공함으로써 횡령하였다. 나. 도박 피고인은 2009. 2. 11. 23:00경 서울 강남구 G아파트 801호에서, 미리 소지한 도박대금 1,000만 원과 자신이 운행하던 I 벤틀리 승용차 1대를 담보로 B으로부터 차용한 4,000만 원 등 모두 5,000만 원의 도박대금을 준비한 후 성명불상의 사람 약 10명과 함께 한번에 100만원에서 300만원까지의 도금을 걸고 성명불상의 여성딜러에 의하여 펼쳐진 포커카드 52매 중 임의로 2장씩을 나누어 가진 다음 그 카드 패의 승률에 따라 승자가 걸린 돈을 모두 가져가는 방법으로 수십 회에 걸쳐 속칭 '바카라'라는 도박을 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항과 같은 일시 및 장소에서, 위 A가 위와 같이 도박을 하고 그 과정에서 돈을 모두 잃어 도박자금이 필요하다는 사실을 알면서도 위 A가 운행하던 I 벤틀리 승용차 1대를 담보로 하여 그에게 4,000만 원의 도박자금을 제공함으로써 위 A의 도박행위를 방조하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2009. 9.경 서울 강남구 J에 있는 "K부동산" 사무실에서, 피해자 L과 사이에 I 벤틀리 승용차 1대를 처분한 후 피해자와 그 매매대금을 나눠 갖기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 피해자로부터 그가 운행하던 위 승용차를 건네받아 처분하였고, 위 승용차의 매수인으로부터 그 매매대금으로 6,100만 원을 교부받아 그 중 5,800만 원을 피해자를 위하여 보관 중, 피해자에게 그 중 5,000만 원을 반환하지 아니한 채 그 무렵 불상의 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. [검사는 '피고인이 5,800만 원을 피해자를 위하여 보관 중, 피해자에게 위 돈을 반환하지 아니한 채 그 무렵 불상의 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다'라는 취지로 기소하였다. 그러나 아래에서 기재한 증거에 의하면, 피고인은 5,800만 원 중 800만 원을 약정대로 지급한 사실이 인정되므로, 피고인이 횡령한 금원은 5,000만 원에 한정된다. 따라서 5,000만원을 넘어 800만 원을 횡령하였다는 부분에 대해서는 무죄를 선고하여야 할 것이지만 이와 일죄 관계에 있는 5,000만 원 횡령 부분에 대해 유죄를 선고하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.] 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. L의 법정진술 1. M에 대한 검찰피의자신문조서 1. N, O에 대한 각 경찰진술조서 1. 촉탁(증거목록 43), 수사결과보고(증거목록 89) 1. 판시전과 : 조회회보서, 사건요약정보조회 주요 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 A의 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 공소사실 기재 벤틀리 승용차는 현대캐피탈 주식회사 소유이다. 피고인은 현대캐피탈과 사이에 신임에 기한 위탁관계가 없었기 때문에 신임관계에 의한 재물의 보관자라는 지위에 있지 아니하였다. 따라서 피고인이 위 승용차를 담보로 제공하였다고 하더라도 소유자와의 신임관계를 배신하여 이를 횡령한 것으로 평가할 수 없다. 또한 피고인은 이미 담보제공되어 횡령된 승용차를 인도받은 것이어서 피고인을 장물죄로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하더라도 횡령죄로 의율하여 처벌할 수 없다. 나. 판단 위에서 거시한 증거에 의하여 인정되는 사실관계 및 판단은 다음과 같다. 공소사실 기재 벤틀리 승용차는 현대캐피탈 주식회사의 소유이다. 피고인은 B과의 일종의 위탁계약에 의하여 위 승용차를 보관하던 중 이를 임의로 담보로 제공하였다. 피고인의 위와 같은 행위는 '타인의 재물'을 '횡령'하는 행위에 해당한다. 횡령죄의 죄책을 물음에 있어 반드시 재물의 소유자와 위탁자가 동일해야 할 필요는 없다. 한편 위탁자가 소유자와 다르고 위탁자가 소유자의 재물을 횡령하여 피고인에게 인도하였으며 피고인이 그와 같은 사정을 알았기 때문에 피고인을 장물죄로 의율하여 처벌할 수 있는 경우라면 피고인이 재물을 인도받음으로써 소유자의 소유권 추급을 방해한 셈이 되므로 그 재물을 임의로 담보로 제공하였다고 하여 별도로 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다. 그러나 이 사건에서 피고인이 위 승용차를 인도받을 당시 그 승용차가 장물인 사정을 알았다고 볼 수 없어 피고인에게 장물죄의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 피고인의 담보제공 행위로써 새로이 소유자인 현대캐피탈의 추급권을 침해한 것이므로 피고인의 행위를 횡령죄로 의율하여 처벌하는데 아무런 문제가 없다. 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 2. 피고인 C의 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 L은 이미 피고인이 실제 수령한 승용차대금 6,100만원에 대한 권리를 포기하였기 때문에 위 대금은 피고인에게 귀속된다. 설령 피고인이 L에게 대금 중 일부를 지급할 의무를 부담한다고 하더라도 이는 민사상 채무일뿐 피고인에게 보관자의 지위를 인정할 수 없다. 따라서 피고인이 수령한 대금을 개인적으로 소비하였다고 하여 횡령죄로 처벌할 수 없다. 나. 판단 위에서 거시한 증거에 의하여 인정되는 사실관계 및 판단은 다음과 같다. M는 2007. 6. 14. 주식회사 P의 명의로 위 승용차에 대한 리스계약을 체결하였는데 위 계약내용 중에는 '승용차의 소유권은 리스료를 완납할때까지는 현대캐피탈 주식회사에 귀속된다'는 취지가 포함되어 있었다. M는 2008. 4. 25. 경 H에게서 5,000만원 가량을 빌리면서 위 승용차를 H에게 담보로 제공하였다. 피고인은 당시 H와 전당사를 동업으로 운영하였다. A는 공소사실 제1의 가항 기재와 같이 위 승용차를 인도받았다가 B에게 담보로 제공하였다. B은 Q에게서 6,000만원 가량을 빌리면서 위 승용차를 담보로 제공하였다. R는 Q의 지인인데 Q과 함께 L에게서 6,000만원 가량을 지급받고 L에게 위 승용차를 인도하였다. 피고인은 2009. 9.경 주차되어 있는 위 승용차를 발견하고 두 차례에 걸쳐 견인하려다가 경찰조사를 받았다. 피고인과 L은 위 승용차의 귀속문제 등을 논의하다가 2009. 9. 9.경 L이 위 승용차를 양수하기로 약정하고 이를 보관하였다. L은 2009. 9. 20.까지 피고인에게 4,900만 원을 지급하고 이후 현대캐피탈에 위 승용차에 대한 리스료 명목으로 800만원을 송금하였다. 그러나 L은 약정했던 대금을 더 지급하지 못하였다. 피고인은 위 승용차에 대해 도난신고를 하였다. 피고인과 L은 2009. 9.경 도난신고를 취소하고 위 승용차를 처분하여 대금을 나누어 갖기로 논의하다가 2009. 10. 27. 최종적으로 '피고인이 위 승용차를 제3자에게 처분하여 그 중 5,800만원(리스료 명목으로 지급한 800만원을 포함)을 2009. 11. 2.까지 지급한다'는 취지로 약정하였다. 피고인은 같은 날 그와 같은 취지를 담은 현금보관증을 L에게 교부하였다. L은 피고인에게 위 승용차를 인도하였다. 피고인은 2009. 10. 27. N에게 위 승용차를 1억 2,000만원에 매도하고 잔존 리스료 등을 제외한 대금으로 6,100만원을 수령하였다. 피고인은 2009. 10. 28. L에게 800만 원을 송금한 후 약정했던 5,000만 원을 더 지급하지 아니하고 개인적인 용도로 소비하였다. 피고인과 L 사이의 승용차 처분 및 대금 분할에 관한 약정은 일종의 위탁매매계약에 유사한 성질을 가진다. 피고인이 위 약정에 기하여 승용차를 인도받아 이를 처분한 후 지급받은 대금 중 5,800만 원은 위 약정에 따라 L을 위하여 보관하고 있는 재물에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인은 그 중 800만 원을 지급한 채 나머지를 소비하였다. 이로써 피고인은 5,000만 원을 횡령한 것으로 평가된다. 위 사실관계 및 판단에 반하는 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제355조 제1항, 제246조 제1항 본문, 징역형 선택 피고인 B: 형법 제246조 제1항 본문, 제32조 제1항, 징역형 선택 피고인 C : 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 법률상감경(피고인 B ; 종범) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A, B) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 A, B) 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인 A 불리한 정상 : 피고인이 금전거래와 관련하여 보관하던 승용차를 도박자금 마련을 위하여 함부로 담보로 제공한 행위나 도심 아파트 소재 사설 카지노에서 5,000만원이라는 거금으로 도박을 한 행위에 비추어 이 사건 각 범행의 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인이 이미 도박행위로 벌금형의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 유리한 정상 : 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 반성하고 있는 점 피고인 B 불리한 정상 : 도심 아파트 소재 사설 카지노에서 도박범을 상대로 고리의 거액의 도박자금을 제공한 죄질이 가볍지 아니한 점 유리한 정상 : 벌금형을 넘는 전과나 동종 전과가 없는 점, 반성하고 있는 점, 이 사건 죄에 대하여 판시 판결이 확정된 죄와 동시선고할 경우와의 형평성을 고려하여 형을 정하여야 할 사정이 있는 점 ▣ 피고인 C 불리한 정상 : 피고인이 피해자가 1억 1,700만 원 상당을 지출한 승용차와 관련하여 처분 후 5,800만 원 상당을 반환하기로 약정하고도 5,000만 원을 반환하지 아니하여 횡령한 죄질이 가볍지 아니한 점, 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 피고인이 수회 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 담보로 제공받았던 승용차를 회수하려는 과정에서 이 사건 범행을 범한 것으로 보이는 점 ▣ 선고형의 결정 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위, 내용, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.