서울중앙지방법원-2006고합1346

공소사실의 요지 피고인은 2004. 8. 2. 코스닥상장법인 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)의 대표이사인 D으로부터 그 소유의 C 주식 1,745,400주를 인수하면서 경영권을 넘겨받아, C를 사실상 경영하던 자인바, 1. 위 D, 대부업체인 E 주식회사를 운영하던 F, 주식회사 G(이하 'G'라고 한다), C 등을 피고인과 공동 경영하던 H과 공모하여, 피고인과 H은 2004. 8. 5. C의 보통주식 6,900,000주를 주당 500원에 발행하는 총 3,450,000,000원 규모의 유상증자를 실시함에 있어, F으로부터 3,450,000,000원을 차용하여 G 명의로 증자대금을 납입하여 위 회사 명의로 위 유상신주를 취득하기로 마음먹고 F에게 주금 가장 납입에 사용할 자금 대여를 요청하고, D은 피고인에게 등 기부상 대표이사인 자신 명의로 C 유상증자에 관한 업무를 하도록 피고인에게 위임한 후, 2004. 8. 5. 서울 강남구 I 소재 J은행 압구정역기업지점에서, 위 지점에 개설된 별단 예금 계좌에 3,450,000,000원을 G 명의로 C의 유사증자 납입금으로 입금하여 위 지점으로부터 주금납입증명서를 발급받아 다음 날 상업등기부에 위 회사가 보통주식 6,900,000주를 주당 500원씩 발행하여 자본금 3,450,000,000원이 정상적으로 납입되었다는 취지로 등재되게 한 후, 같은 날 위 유상증자 납입금 중 인출한 3,040,000,000원을 피고인이 F에게 반환함으로써 위 3,040,000,000원에 대한 주금납입을 가장하고, 2. 가. 본인 및 특별관계자의 보유주식을 합하여 코스닥 상장법인의 주식 등을 당해 주식 총수의 100분의 5 이상 보유하게 되면 그날부터 5일 이내에 그 보유상황을, 그 보유주식비율이 당해 주식 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 함에도, 2004. 8. 5. C의 유상증자에 G 명의로 참여하여 취득한 C 주식 6,900,000주(발행주식 20,900,000주의 33.01%)를 F으로부터 빌리 전항의 차입금 3,450,000,000원에 대한 담보로 제공한 후, 2004. 8. 6.부터 같은 해 9. 1.까지 차입금 변제를 위하여 담보로 제공된 위 주식 6,900,000주 중 5,250,019주가 매도되어 나머지 1,649,981주를 보유하던 중, 2004. 9. 2. 위 주식 1,649,981주가 전부 매도되어 보유주식 비율이 당해 주식 총수의 100분의 1 이상 변동되었음에도 금융감독위원회에 그 변동내역을 보고하지 아니하고, 나. 코스닥 상장법인의 발행 주식 총수의 100분의 10 이상 소유한 주요주주는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유 상황을, 그 소유주식수의 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 주식소유 현황 및 소유주식 변동내용을 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하여야 함에도, 전항과 같이 C 주식 6,900,000주(발행주식 20,900,000주의 33.01%)를 F에 대한 차입금 담보로 제공한 후, 2004. 8. 6.부터 같은 해 9. 1.까지 차입금 변제를 위하여 담보로 제공된 위 주식 6,900,000주 중 5,250,019주가 매도되어 나머지 1,649,981주를 보유하던 중, 2004. 9. 2. 위 주식 1,649,981주가 전부 매도되었음에도 증권선물위원회와 증권 거래소에 그 변동내용을 보고하지 아니하였다. 2. 판단 가. 공소사실 제1항에 대한 판단 피고인의 주장 피고인은 납입가장죄의 주체가 아니며, D이나 H과 가장납입을 공모한 사실도 없다. 판단 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 열거된 '회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사, 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인'이 주금의 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 때에 성립하는 이른바 신분범이라 할 것이고, 위와 같은 신분이 없는 비신분자는 단독으로는 납입가장죄를 범할 수는 없으나, 위와 같은 신분이 있는자에게 가공한 경우에는 납입가장죄의 공동정범, 교사범 내지 방조범의 죄책을 진다고 할 것이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 특별배임죄에 관한 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도218 판결 등 참조). 그러나 C에 대한 가장납입이 이루어진 2004. 8. 5. 당시 피고인이 C의 발기인, 이사, 감사, 직무대행자, 지배인, 사용인의 지위에 있었다거나, C의 대표이사였던 D과 공모하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 공소사실 제2항에 대한 판단 피고인의 주장 G는 K로부터 H이 인수하여 소유하였을 뿐, 피고인이 G를 소유하였거나 G의 경영에 관여한 적이 없어, 피고인의 계산으로 G의 명의로 C의 주식을 보유한 사실도 없으므로, 피고인은 보고의무가 없다. 쟁점 발행주식 총수의 100분의 10 이상을 소유하는 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황이나 변동상황을 보고하여야 할 소유주식 보고의무가 있고{구 증권거래법(법률 제7025호, 2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제188조 제6항, 제1항}, 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 보유상황과 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동내용을 보고할 의무가 있는바(구 증권거래법 제200조의2 제1항), 이 때 '보유'란 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우를 의미한다(구 증권거래법 제21조 제1항, 같은 법 시행령 제10조의4 제1호). 따라서, 피고인이 실질적으로 자신의 계산으로 G를 소유하면서 C의 위 유상증자에 참여하였거나, 자신의 계산으로 G의 명의를 빌려 위 유상증자에 참여하여 C의 주식을 인수하였다면 피고인은 위 규정들에 의한 보고의무의 주체가 된다. 아래에서 이러한점에 부합하는 듯한 증거들을 차례로 살핀다. 증거 판단 (가) D 작성의 진술서, 진정서, 내용증명서, 통고서(2004. 9. 17.자)의 각 기재 D은 자신이 작성한 위 각 문서에서 피고인이 G를 간접적으로 소유하고 있거나 G와 관련이 있다고 기술하고 있는 바, 그 증거들의 신빙성에 관하여 살핀다. 위 증거들의 주요 내용 D이 C의 경영권을 피고인에게 넘기기로 한 후 피고인이 C를 경영하면서 저지른 일련의 불법행위를 하였다는 취지의 것이다. 그런데 D은 자신이 경영권을 피고인에게 넘기기로 한 후에도 등기부상 대표이사 지위를 유지하고 있어서 각종 형사책임을 질 수도 있는 상황에 있었던 점, 위 증거들을 작성한 후 D은 실제 해외로 도피한 점, G 혹은 C의 실제 인수자로 피고인으로부터 지목된 H에 관하여는 구체적인 언급이 없는 점 등에 비추어 위 증거들은 D이 자신의 책임을 면하기 위하여 작성된 것으로, D 이 피고인과 H의 내부 관계에 대하여는 알지 못하면서 자신과 '주식 및 경영권 양수도 계약서'를 작성한 명의자인 피고인을 그 책임자 혹은 대표 인물로 지목하였을 가능성을 배제할 수 없다. 오히려 L 작성의 K에 대한 문답서에는 H이 G를 인수하여 경영에 관여하였으며, G 명의로 C의 유상증자에도 참여한 취지로 기재되어 있어 피고인의 주장에 부합한다. 그렇다면, 위 증거들은 그 신빙성에 의심을 일으키기에 충분하다. (나) 증인 L의 증언, 검사 작성의 L에 대한 진술조서의 진술기재, L 작성의 조사 결과 및 처리 안의 기재 L은 이 법정에서 '피고인과 H이 G를 인수하여 실질적으로 경영하면서 C를 인수하고 유상증자에도 관여하였다'는 취지로 진술하였다가, '실제로 누가 했는지 알 수 없고, 피고인과 H이 같이 했거나 둘 중 하나가 했다'는 취지로 진술하면서, 자신이 그렇게 판단한 근거로 K에 대한 문답서 중 '2004. 4. 초 K가 M를 방문하여 H, 피고인 등을 만나서 자금지원을 논의했다'는 부분과, '2004. 8.말 C를 방문하였는데 H과 함께 있던 A으로부터 D이 다음게시판에 가장납입에 관한 글을 올렸다는 얘기를 들었다'는 부분을 들고 있다. 그러나 K에 대한 문답서 중 피고인과 관련된 부분은 위 두 부분뿐이며, 나머지는 앞서 본 바와 같이 H이 G와 C를 인수하여 그 경영에 관여하였다는 취지이다. 따라서 공소사실에 부합하는 듯한 위 증거들은 L의 추측에 기한 것으로 신빙성에 의심을 일으키기에 충분하다. (다) 제3회 공판조서 중 증인 N의 진술기재, 검사 작성의 N에 대한 진술조서의 진술기재 N은 검찰 및 이 법정에서 피고인과 H이 G를 공동 소유하였거나, 공동 경영하였다고 진술하였으나, 이 법정에서 '피고인과 H이 O와 M를 공동 소유하며 공동 경영하고 있어, G도 계열회사라거나 피고인과 H이 공동 소유하는 것으로 추측하여 진술하였을뿐, 이를 입증할 자료는 없다'라고 진술하는 점에 비추어, 공소사실에 부합하는 듯한 위 증거들은 N의 추측에 기한 것으로 신빙성에 의심을 일으키기에 충분하다. (라) 증인 F의 증언, 검사 작성의 F에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(2회) 중 F 진술기재부분 F은 검찰 및 이 법정에서 '피고인이 G의 대주주였다'거나 '피고인의 부탁으로, G에 34억5천만원을 빌려주었다'고 진술하였다. 먼저 '피고인이 G의 대주주였다'라는 진술에 관해 보면, F은 이 법정에서 "검찰에서 N과 대질을 하는 과정에 N이 '피고인은 O의 대주주이고 M의 대주주이기 때문에 G의 대주주가 맞을 것이다'라고 이야기하여 자신도 그렇게 진술한 것일 뿐, 피고인이 G의 대주주라는 것은 몰랐다"고 진술하는 점에 비추어 그 신빙성에 의심을 불러 일으키기에 충분하다. 그리고 '피고인의 부탁으로 G에 34억 5천만원을 빌려주었다'는 진술에 관해 보면, 이 법정에서 피고인은 'C 유상증자 관련하여 H과 F을 중개해 준 사실이 있을 뿐 자신이 유상증자에 관여한 바는 없다'고 진술하였고, 증인 N은 'H이 대출서류를 F에게 갖다 주라고 지시하여 서류를 작성하여 F에게 갖다 주었다'고 진술하였으며, 증인 F도 '피고인의 부탁을 받은 후 실제 대출, 변제, 담보 제공 등의 일은 전부 N과 하였으며, 그 후에 A은 전화도 하지 않았다'고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, F은 피고인이 아닌 G에 자금을 대여한 것이고, 피고인이 그 과정에 중개 내지 부탁을 하였다고 하여, 피고인이 F으로부터 돈을 차용하여 직접 자신의 계산으로 G의 명의로 C의 주식을 인수하였다고 인정하기에는 부족하다. (마) 증인 P의 증언 P은 D과 피고인 명의로 작성된 2004. 8. 2.자 주식 및 경영권 양수도 계약서를 보았고, 피고인이 C에 온 것을 두 번 정도 본 적이 있다는 정도 이외에, 위 쟁점에 관한 구체적인 진술을 하지 못하고 있다. 결론 형사재판에서 유죄가 인정되기 위해서는 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 필요한데, 앞서 본 증거들의 신빙성과 관련하여 볼 때, 유죄의 입증이 있다고 보기 어렵다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 이상의 이유로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고한다.