대구지방법원상주지원-2017고단500

범죄사실 1. 피고인은 2017. 4. 말경부터 2017. 7. 중순경까지 사이에 보전산지인 문경시 C에서, 관할관청에 산지일시사용신고를 하지 아니하고 호두나무를 심기 위하여 굴삭기를 이용하여 산지 약 3,757m²를 절토·성토하는 방법으로 평탄화한 후 호두나무를 심어 산지일 시사용을 하였다. 2. 피고인은 2017. 6. 말경부터 2017. 7. 초순경까지 사이에 제1항 기재 장소에서 관할 관청에 토사채취신고를 하지 아니하고 토사 약 200m³를 채취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 특별사법경찰관 작성의 피의자신문조서 1. D에 대한 특별사법경찰관 작성의 진술조서 1. 실황조사서, 위치도, 실측도 등, 임야도 등본, 임야대장 등, 복구비 산출내역, 산지일시사용신고 수리 공문, 산림경영계획인가 공문, 산림경영계획 산림사업신고 수리 공문, 농지원부, 토지이용계획 확인서 1. 항공사진, 사진대지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 산지관리법 제55조 제2호, 제15조의2 제2항 전단(산지일시전용의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 산지관리법 제55조 제5호, 제25조 제2항 전단(토사채취의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 촬영된 사진들을 보면 피고인이 일시사용한 면적 등의 규모가 상당함을 할 수 있다. 피고인의 행위를 가볍게 볼 수 없다. 다만 피고인이 범행을 인정하며 반성하는 점, 원상복구를 마친 점, 동종 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 범행 경위 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2017고단509호) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 6. 27.부터 2017. 7. 초순경까지 문경시 E(이하 'E'이라 한다)에서 문경시장의 허가를 받지 아니하고 농지를 조성하기 위하여 인근 산에서 채취한 토사를 이용하여 폭 약 5m, 약 길이 40m, 높이 약 3m로 성토를 하여 토지의 형질을 변경하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고, 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도1697 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제56조 제1항 제2호는토지의 형질변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경은 제외한다)에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다.고 규정하고 있다. 그리고 국토계획법 시행령 제51조 제2항은국토계획법 제56조 제1항 제2호에서 말하는 '시장의 허가를 받지 않아도 되는 경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경'은 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경을 말한다.고 규정하고 있다. 즉 위 국토계획법 및 동법 시행령의 내용은, 성토작업 등 토지의 형질변경행위에 대해서는 원칙적으로 허가를 받아야 하나, 조성이 이미 끝난 농지에서 지력 증진 등 일정한 목적 내의 성토작업은 예외적으로 행정청의 허가를 받지 않아도 된다는 것이다. 한편 국토교통부 훈령 제524호 개발행위허가 운영지침은 위와 같은 법 규정 내용을 다시 한 번 확인하면서, 다만 예외적으로 행정청의 허가를 받지 않아도 되는 '조성이 이미 끝난 농지에서 지력 증진 등 일정한 목적 내의 성토작업' 중에서도 2m 이상의 성토작업의 경우에는 다시 예외적으로 행정청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다(기록 2 책 2권 10쪽 참조). 2) 그런데 E 토지는 2013년경의 수해로 토사가 유실되어 농지로서의 기능을 완전히 상실한 토지였다. 즉 피고인은 E 토지에 성토작업을 하여 새로이 농지를 조성하려고 한 것이다. 그렇다면 피고인으로서는 국토계획법 및 동법 시행령에 따라 행정청의 허가를 받아야 한다. 이는 성토작업의 높이와는 아무 상관이 없다. 그럼에도 피고인은 행정청의 허가를 받지 아니한 채 E 토지에 농지 조성을 위한 성토작업에 나아갔으니, 이는 법 위반행위에 해당한다. 3) 그런데 피고인은 위 성토작업에 나아가기 전 F면사무소 산업계장 G을 찾아가 유실된 농지의 복구작업을 어떤 방법으로 해야 하는지 물어 보았다. 성토작업 등 토지 형질변경에 대한 허가권자는 문경시장이지만, 내부 위임규정에 따라 그 허가권을 F면장이 전결로 행사하고 있고, 허가권자인 F면장을 보좌하여 토지 형질변경 허가신청서 접수 및 내부 기안 등의 행위를 하는 실질적인 업무 담당자가 산업계장 G이다. 그러한 G은 피고인의 위와 같은 질문에 대해 2m 이하의 성토작업은 신고나 허가 사항이 아니기 때문에 그냥 하면 된다고 잘못 답변하였다. 아마도 G은 국토계획법 및 그 시행령, 국토교통부 훈령을 조화롭게 해석하지 못한 채, 단지 국토교통부 훈령의 특정 문구(2m이상의 성토를 하고자 하는 때에는 농지조성 행위로 보아 허가대상에 포함된다)만을 보고 위와 같이 잘못 답변한 것으로 보인다. 허가 담당자인 G의 위와 같은 답변은 일반적인 질문에 대한 포괄적인 답변도 아니고, G의 답변을 피고인이 유리하게 곡해하여 해석한 것도 아니며, G이 일회성으로 잘못 답변한 것도 아니다. F면사무소의 피고인에 대한 정식 고발장에도 그 사유가 '2m이상 성토'로 잘못 기재되어 있기도 하다. 그리고 피고인은 고졸의 학력을 가진 자로서 겨울에는 연탄 판매업을 하고 봄과 가을에는 농사와 임업에 종사하는 평범한 시민으로서, 담당공무원도 잘 알지 못하는 관계 법령을 파악할 수 있는 위치에 있는 사람이 아니고, 담당공무원의 답변까지 의심하면서 추가적으로 전문가 등에게 확인을 거쳐야 할 주의의무까지 있다고 볼 수도 없다. 4) 그렇다면 피고인으로서는 E 토지에 관하여 허가 없이 성토작업을 하는 행위가 죄가 되지 않거나, 적어도 행정청의 허가를 받을 필요까지는 없는 것으로 착오를 일으켜 그와 같은 행위에 나아간 것이고, 거기에 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다. G이 허가 없이 해도 된다고 한 행위는 2m 이내의 성토작업이지만, 피고인도 작업기사 H에게 2m 이내로만 성토작업을 하여 줄 것을 요청하였고, 이후 실제 성토작업 기간 중에는 수술을 위해 서울에 있는 병원에 입원한 상태였으므로, 실제 작업 과정에서 성토작업이 2m를 초과하였다고 하더라도 그에 대해 피고인에게 책임을 물을 수는 없다. 피고인으로서는 허가 담당자로부터 2m 이내의 성토작업은 허가 없이 해도 된다는 말을 들었고, 그에 따라 작업기사에게 2m 이내의 성토작업을 의뢰한 것일 뿐이다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 법 위반행위는 허가를 받지 아니한 채 성토작업에 나아간 행위 그 자체이지, 성토높이가 문제인 것도 아니다. 5) 따라서 피고인의 행위는 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 그리고 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시한다.