서울동부지방법원-2020고합103

범 죄 사 실 피고인들은 베트남 국적 외국인들로 친구 사이이다. 피고인 B은 피해자 D(가명, 여, 19세, 베트남인)과 같은 식당에서 아르바이트를 하면서 알게 된 사이로, 2020. 1. 23.경 피고인 A에게 피해자와의 소개팅을 주선해 주었고, 그 다음 날인 2020. 1. 24.경 피해자를 피고인 A을 포함한 같은 국적 친구들 10여 명이 참석하는 신년 파티가 열린 자신의 집으로 초대하였으며, 피고인 C은 피고인 B과 함께 살고 있는 친구이자, 위 파티의 주재자로, 위 파티에서 피해자를 처음 만났다. 1. 피고인 A, C의 유사강간 공모범행 피고인들은 2020. 1. 25. 새벽시간 경 서울 중랑구 E, 지층 F호에 있는 피고인 C과 B의 집(이하 ‘B의 집’이라 한다)에서, 피고인 A은 피고인 C과 B을 포함한 다른 친구들이 함께 신년 제사상을 차리고 향을 피우는 사이, 술에 취하여 침대 옆에 기대어 있는 피해자를 침대로 들어 올려 눕힌 후, 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 브래지어를 풀고 가슴을 만지고, 이에 “뭐 하는 거야, 비켜라”라고 하면서 손으로 밀며 반항하는 피해자의 손을 붙잡고 “괜찮아”라고 하면서 상의를 걷어 올려 입으로 가슴을 빨고, 피고인 C은 피고인 A에게 “혼자서만 사용하냐”라고 하면서 침대에 올라와 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 계속해서 피고인 A이 다시 침대로 올라와 피해자의 양팔을 위로 올리고, 양 손목을 잡아 움직이지 못하게 한 후 피해자의 가슴을 핥고, 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인들은 공모하여 폭행으로 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인 B의 준강제추행 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서, 피해자가 A과 C의 유사강간행위로 정신을 잃자, 침대 위로 올라가 피해자의 옆에 누워 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 3. 피고인 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간) 피고인은 2020. 1. 25. 새벽시간 경 B의 집에서, 피해자가 잠시 정신을 잃었다가 깨어나서 울면서 소리를 지르자, 피해자를 집에 데려다주는 것처럼 행동하다가 피해자의 집으로 들어가 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 “집에 데려다 주겠다”고 하면서 겉옷을 입혀주고, B의 집 밖으로 데리고 나와 택시에 태운 다음, 서울시 광진구에 있는 피해자의 집 근처에 이르자, 제대로 걷지 못하는 피해자를 부축하여 피해자의 집 문을 열고 안으로 들어가, 위 유사강간 및 준강제추행 피해로 인한 정신적 충격과 음주로 인하여 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 침대에 눕히고 옷을 벗긴 다음, 제대로 반항하지 못하는 피해자에게 “괜찮다, 괜찮다”라고 하면서 미리 준비한 콘돔을 착용하고 피해자의 양다리를 피고인의 어깨에 올린 채 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나, 정신을 차린 피해자가 손으로 이를 막으며 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 항거불능의 상태인 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실] 1. 피고인 A의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 B, C의 각 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(현장임장수사), 수사보고(감정의뢰 회보) [판시 제3의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 주거지 수색관련), 수사보고(감정의뢰 회보), 수사보고(통역인 피해자 문자번역 사진 제출), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조(주거침입준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 형법 제297조의2, 제30조(유사강간의 점) 나. 피고인 B: 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제297조의2, 제30조 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄에서 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, C: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령의 면제 피고인들: 각 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인들은 베트남 국적의 외국인들로 한국어를 통한 의사소통이 원활하지 아니하여 교육효과를 기대하기 어려운 점 등 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인들은 이 사건 범행 이전에 국내 범죄전력이 없으므로, 이 사건 범행만으로 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인들에 대한 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이고, 피고인들은 외국인으로서 출입국관리법에 따라 국외로 강제퇴거될 가능성이 높아 국내에서의 재범은 현실적으로 어려울 것으로 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 범행의 수단과 방법, 결과, 공개․고지명령 및 취업제한명령으로 피고인들이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개․고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자의 집에 들어간 사실은 있으나, 처음부터 피해자를 강간할 목적으로 피해자의 집에 들어간 것도 아니고, 피해자의 동의를 얻어 피해자의 집에 들어갔으므로, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 것이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 B의 집에서 C과 함께 피해자를 유사강간하였고 이어서 B이 피해자를 추행한 직후 정신적 충격으로 울고 있는 피해자를 집에 데려다 준다며 피해자를 데리고 피해자의 집으로 가게 된 점, 피고인은 피해자의 집에 들어갈 당시 콘돔을 미리 소지하고 있었고, 피해자의 집에 들어간 직후 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 옷을 벗기며 간음을 시도한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 항거불능인 피해자를 간음할 목적으로 피해자의 집에 들어간 것이라고 봄이 타당하다. 위와 같이 피고인이 항거불능인 피해자를 간음할 목적으로 피고인의 집에 들어갔을 뿐만 아니라 피해자는 이미 피고인으로부터 그 직전에 유사강간 범행을 당하여 상당한 정신적 충격을 받은 상황이었으므로, 피고인이 피해자의 집에 들어오는 것에 대하여 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다거나 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 보기 어렵고, 피고인도 그러한 점을 충분히 알았다고 보인다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 나. 피고인 B: 징역 1월 ∼ 10년 다. 피고인 C: 징역 1년 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 2) 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)] 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 나. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 다. 피고인 C [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인들이 함께 있는 자리에서 피고인 A, C은 공모하여 피해자를 유사강간하고, 이어서 피고인 B은 피해자가 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 추행하였는바, 그 범행 내용에 비추어 죄질이 불량하다. 피고인 A은 이에 그치지 않고 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 준강간하려고 하여 그 죄책이 상당히 무겁다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 수차례 자살 시도를 할 정도로 커다란 성적 수치심과 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 유리한 정상 피고인 B, C은 이 사건 범행을 모두 인정하고 있고, 피고인 A의 경우 주거침입준 강간 범행이 미수에 그쳤고, 일부 범죄사실에 대하여는 다투고 있으나 대체적인 사실관계는 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인들은 피해자에게 합의금을 지급하고 피해자와 합의하여, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인들은 이 사건 이전에 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2020. 1. 25. 새벽시간 경 B의 집에서, 피해자가 잠시 정신을 잃었다가 깨어나서 울면서 소리를 지르자, 피해자를 집에 데려다주는 것처럼 행동하다가 피해자의 집으로 들어가 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인 A은 피해자에게 “집에 데려다 주겠다”고 하면서 겉옷을 입혀주고, B의 집 밖으로 데리고 나와 택시에 태운 다음, 서울시 광진구에 있는 피해자의 집 근처에 이르자, 제대로 걷지 못하는 피해자를 부축하여 피해자의 집 문을 열고 안으로 들어가, 위 유사강간 및 준강제추행 피해로 인한 정신적 충격과 음주로 인하여 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 침대에 눕히고 옷을 벗긴 다음, 제대로 반항하지 못하는 피해자에게 “괜찮다, 괜찮다”라고 하면서 피해자의 양다리를 피고인 A의 어깨에 올리고 미리 준비한 콘돔을 사용하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인 A은 피해자의 주거에 침입하여 항거불능의 상태인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 피고인 A은 위 공소사실에 대하여 피해자의 집에서 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려고 시도는 하였으나 삽입행위가 이루어지지 않았다고 주장하므로, 피고인 A이 이 사건 당시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 준강간죄가 기수에 이르렀는지 여부에 관하여 보기로 한다. 이 부분에 관한 증거로는 피해자가 제1회 경찰 조사에서의 “피고인 A이 콘돔을 끼고 성기를 삽입했다”라는 취지의 진술이 있으나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 외 달리 피고인 A이 성기를 삽입하여 준강간 범행의 기수에 이르렀음을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 제1회 경찰 조사에서 성기를 삽입했다는 취지의 진술을 한 바 있으나, 그 후 성기 삽입 당시 상황을 자세히 말해달라는 질문에 “피고인 A이 자신의 어깨에 피해자의 다리를 올리고 성기를 넣었어요”라고 답했다가 다시 “피해자가 손으로 성기를 가렸어요. 그러니 피고인 A이 피해자의 두 손을 잡아 위로 올려서 했어요. 그리고 다음은 잘 기억이 안나요”라고 답하였는바, 위 답변 전체의 취지를 종합하면, 피고인 A이 피해자의 다리를 어깨에 걸친 채 성기를 삽입하려고 하였을 때는 피해자가 손으로 가렸고, 이에 피고인 A이 피해자의 두 손을 잡아 위로 올리고 성기를 삽입하려고 하였는데, 그때부터 피해자는 기억이 나지 않는다는 것으로 보이므로, 피고인 A이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지가 명확하지 않다. 피해자는 제2회 경찰 조사에서는 “침대에 밀쳤어요. 콘돔을 끼는 것만 기억하고 어떻게 했는지 기억이 안나요”라고 진술하고, 피고인 A이 성기를 삽입한 사실의 기억 여부에 관한 질문에 대하여 “피고인 A이 성기를 넣으려고 했어요. 그래서 손으로 이렇게 막았어요. 막았는데 하다가 손이 성기를 부딪쳤어요. 피고인 A이 그때 괜찮아 괜찮아 이렇게 말했어요. 성기를 삽입했는지 안했는지 잘 몰라요”라고 진술하였다. 그리고 피해자는 이 법정에서 “피고인 A이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하여 피해자가 손으로 막았고, 피고인 A이 다시 성기를 삽입하려 하였으나, 피해자의 음부 안쪽으로 삽입하였는지 기억나지 않는다. 그 후 정신을 차리고 일어나니 피해자의 음부에 통증이 있었다”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술들에 비추어 보면, 결국 피해자는 피고인 A이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지 여부는 기억을 하지 못하고, 피고인 A이 성기를 삽입하려고 하였던 상황과 정신을 차린 후 느낀 음부의 통증으로 피고인 A이 성기를 삽입했다고 추측하는 것으로 보인다. 피고인 A과 C은 이 사건 이전 B의 집에서 번갈아 가며 피해자의 음부에 손가락을 넣는 유사강간행위를 한 바 있으므로, 피해자가 정신을 차린 후 느낀 음부의 통증은 위 유사강간행위로 인한 통증일 가능성도 있다. 피해자는 피고인 A이 성기를 삽입하려고 할 당시 콘돔을 착용하고 있었다고 일관되게 진술하고 있는데, 피해자의 질 내용물에 대한 콘돔성분검사에서 콘돔성분이 검출되지 않았다. 또한 피해자의 성기채취증거물을 감정하였으나, 정액반응도 나타나지 않았고 피해자의 디엔에이형만 검출되었다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 준강간미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다.