서울중앙지방법원-2017고단3734

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2010. 9. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 경북직업훈련교도소에서 그 형의 집행 중 2014. 3. 28. 가석방되어 2014. 5. 29. 가석방기간을 경과하였다. 피고인 B는 2012. 4. 27. 서울고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간 등)죄로 징역 2년 6월을 선고받고, 2014. 4. 26. 여주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 C은 2015. 9. 24. 대구지방법원에서 국민체육진흥법위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 10. 2. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 1. 피고인들의 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 도박공간개설 피고인 A은 국내 및 해외선물거래를 하기 위해서는 고액의 증거금이 반드시 필요하고, 증거금을 납입하지 못하면 선물거래를 할 수 없는 점에 착안하여, 증거금이 없는 사람들을 회원으로 모집한 후, 회원들에게 HTS(Home Trading System)를 배포하고 이를 통하여 회원들이 선물 종목과 수량 및 선택한 종목의 등락을 선택하여 매수신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매입이 되지 않았음에도 HTS 화면상으로는 그 주문대로 매수거래가 체결된 것처럼 보이고, 공매도 서비스 역시 실제로는 주문내용에 따른 매도와 매수가 이루어지지 않았음에도 화면상으로만 거래가 이루어진 것처럼 조작된 이른바 '하이브리드' 방식의 가상매매를 하게 하여 그 결과에 따라 수익금을 지급하는 방식으로 'N', 'O', 'P'라는 상호의 사설 선물거래 사이트를 개설하여 운영하기 위해, (주)아프리카TV내 해외선물 소셜 트레이딩 서비스 프리캡사이트(sts.freecap.afreecatv.com)의 BJ(개인 방송 진행자로서 'Broadcasting Jockey'의 약자임)이자 이른바 '전문가'인 피고인 E, Q(같은 날 기소유예 처분), R(같은 날 기소유예처분)를 섭외하여 '전문가'가 프리캡사이트에 개설된 'S', 'T'라는 인터넷 방송에서 위 사설 선물거래 사이트를 홍보해 주는 역할을 담당하기로 하고, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D은 이른바 '스텝'으로서 위 '전문가'들의 프리캡사이트 인터넷방송 홈페이지에 접속하여 매일 조작된 수익률 매매일지를 게시하고, '전문가'의 프리캡사이트 인터넷방송 채팅방에 VMware Workstation(일명, 버츄얼머신) 프로그램을 이용하여 인터넷 방송 채팅방 참여 인원수를 늘리거나 가상의 아이디로 채팅방에 참여하여 전문가 방송에 호응하는 등 카페 활성화와 정회원 가입 유도를 하며 운영자를 보조하기로 하고, 매니저(불상)는 정회원 가입 상담을 하면서 정회원에게 사설 HTS를 메일로 송부하여 주기로 순차 공모하고, 위 '하이브리드' 가상매매 수수료와 회원의 손실금을 수익금으로 취득하여 나눠 갖기로 하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 E는 2016. 9.경부터 2017. 5. 10.까지 경기 성남시 수정구 U, 5616동 904호 사무실에서 'T'라는, Q과 R는 각각 2016. 9.경부터 2017. 5. 10.까지 경기 남양주시 V, 204동 501호, 2016. 10.경부터 2017. 2.경까지 서울 송파구 W, 203동 1002호에서 'S'이라는 (주)아프리카TV 내 해외선물 소셜트레이딩 서비스 프리캡사이트 인터넷 방송을 각 개설하고, 이를 이용하여 해외서버운영업체를 통하여 데이터 베이스를 구축한 'N', 'O', 'P'라는 HTS를 회원들에게 홍보하고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 2016. 9.경부터 2017. 1. 19.까지는 서울 강남구 X 501호 사무실에서, 2017. 1. 20.부터 2017. 5. 10.까지는 서울 송파구 Y 1505호 사무실에서 위 'S', 'T' 인터넷방송에, 피고인 D은 2017. 4. 20.부터 2017. 5. 10.까지 서울 송파구 Y 1505호 사무실에서 프리캡사이트 'Z' 인터넷방송에 조작된 수익률 매매일지를 게시하는 등 스텝업무를 하면서 정회원 가입을 유도하고, 불상의 매니저가 이메일로 HTS를 정회원들에게 전송하여 설치케 한 뒤, 회원 AA 명의 대신증권 계좌(AB) 등 824명의 회원계좌로부터 HTS 입금계좌인 (주)AC 명의 우리은행 계좌(AD), AE 명의 계좌, AF 명의 우리은행 계좌(AG), AH 명의 농협체크카드(AI)와 연결된 농협계좌 등으로 돈을 입금 받아 국내 금융투자상품인 코스피200, 해외 금융투자상품인 영국파운드, 캐나다달러, 유로 F/X, 크루드오일, 금, 항생지수 등의 주가지수를 실시간 중개해 주고 그 변동을 예측하여 금원을 걸고 선물 거래를 하게 함으로써 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품 시장을 개설하여 운영함과 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 선물 시세의 등락을 예측하게 하여 적중 여부에 따라 수익과 손실이 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하여 1회 거래당 약 6.5달러의 수수료 등을 받아 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,720,317,961원 상당의 이익을 취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2. 피고인 A의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 도박공간개설죄는 '범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률'에서 규정한 중대범 죄에 해당하고, 누구든지 이러한 중대범죄에 대하여 그 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전항과 같이 사설 선물거래 사이트를 운영하면서 벌어들인 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하기 위하여 '대포통장'을 이용하기로 마음먹고, 회원 AA 명의 대신증권 계좌(AB) 등 824명의 회원계좌로부터 2016. 8.경 사설 홈트레이딩시스템(HTS) 판매자에게서 받은 (주)AC 명의 우리은행 계좌(AD), AE 명의 계좌, AF 명의 우리은행 계좌(AG), AH 명의 농협체크카드(AI)와 연결된 농협계좌 등대포통장으로 2016. 11. 14.부터 2016. 11. 18.까지 'N' 사설 홈트레이딩 시스템에서 44,158,260원, 'O' 사설 홈트레이딩 시스템에서 66,782,400원 등 합계 110,940,660원 상당을 입금 받는 등 별지 범죄일람표와 같이 2016. 11.경부터 2017. 4.경까지 총 1,720,317,961원 상당을 위 '대포통장'으로 입금받아 이와 연동된 현금카드로 출금하였다. 이로써 피고인은 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 A의 증언 1. 피고인 A, B, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인 D, C, E 및 Q, R에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 피고인 C, D의 각 진술서 1. Q, R의 진술서 1. 수사보고(A사설선물거래사이트운영관련수입특정 등), 노트북에서 확인된 사설사이트 운영 수입지출내역, 수사보고(사설 선물사이트 고객정보, 입출금내역확인), A 노트북에서 출력한 입출금내역 및 고객정보, 수사보고(피의자 A 노트북 내 저장되어 있는 본건 관련자료 출력물 첨부), 스텝아이디 파일 출력물, 아이디 파일 출력물, 입출금내역,승인요청, 고객정보 내역 출력물, 수사보고(A 운영하는 사설 사이트 고객정보 정리), 고객정보 정리내역(압수수색대상계좌), 첨부1.범행현장 데스크탑 컴퓨터에 설치된 사설 홈트레이딩시스템 접속화면 등, 첨부2. 피의자 A의 노트북에 설치된 사설 홈트레이딩시스템화면 1. 압수조서 및 목록 (임의제출), 압수증명, 소유권포기서 1. 수사보고(A 등 수익금 산정 보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서, 처분미상전과확인결과보고, 수사보고(누범 및 집행유예 기간 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 자본시장과금융투자업에관한법률 제444조 제27호, 제373조(무허가 금융투자상품시장 개설, 운영의 점), 형법 제247조(도박장소 등 개설의 점), 제30조, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익등 가장의 점) 나머지 피고인들 : 자본시장과금융투자업에관한법률 제444조 제27호, 제373조(무허가 금융투자상품시장 개설, 운영의 점), 형법 제247조(도박장소 등 개설의 점), 제30조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 도박장소 등 개설죄 사이; 법정형이 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A, B, C, E에 대하여 각 징역형, 피고인 D에 대하여 벌금형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 (피고인 A, B) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 (피고인 D) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호(피고인 A) [피고인 A은 압수된 증제31호(5만원권 현금 1,000매)는 타인으로부터 차용한 것이므로 몰수 대상이 아니라고 주장하나, 피고인은 경찰에서 위 압수된 돈이 범죄수익금임을 인정한 바 있고(피고인에 대한 제1회 경찰피의자신문조서), 검찰에서는 자신이 대포통장에서 매일 600만 원 내지 1,200만 원 정도를 인출하여 공범들에 대한 인건비나 각종 비용을 지출하였다고 진술하고 있어(피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서) 위와 같이 압수된 돈이 대포통장에서 인출된 것으로 추단할 수 있으며, 피고인은 타인으로부터 차용하였다고만 주장할 뿐 거래 상대방을 특정하고 있지 아니하고, 거액의 현금을 보유한 피고인이 타인으로부터 금원을 차용하였다는 것도 납득이 되지 아니하여, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 1. 추징 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제10조 제1항, 제8조 제1항(피고인 A, B, C, E) [피고인 A에 대한 추징액 산정근거 : 압수된 증제31호(5만원권 현금 1,000매)도 이 사건 범죄로 인한 수익이므로, 검사가 피고인에게 귀속된다고 계산한 범죄수익금 599,398,315원(증거기록 961면 수사보고서)에서 몰수할 현금 상당액 50,000,000원을 공제함] [피고인 E의 추징액에 관한 주장에 관한 판단 : 피고인은 사이트 'S'과 'T'의 광고비, 컴퓨터 구입 및 설치비, 인터넷 사용료, 임대료, 회원등과의 모임 비용 등으로 248,450,000원을 지출하였으므로 이를 공제하면 추징금은 1억 원 정도에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수·추징이 적용되는 형법 제247조의 도박장소 등 개설 범행을 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하지만, 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로, 추징할범죄수익에서 공제할 것이 아니다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11789 판결 및 대법원 2015. 8. 19. 선고 2013도5808 판결). 그런데 검사가 산정한 추징금에는 피고인이받은 리턴비에서 공범 Q, R에게 분배된 월급 상당액이 이미 공제되었고, 피고인이 추가로 공제되어야 한다고 주장하는 비용들은 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용에 불과하여 추징할 범죄수익에서 공제할 것이 아니므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 (피고인 D) 양형의 이유 1. 피고인들에게 공통된 양형 사유 무허가 금융투자상품시장을 개설·운영하는 행위는 불특정 다수의 투자자들로 하여금 허가된 거래소의 거래 조건보다 완화된 조건으로 투자 거래에 참여하는 것과 같은 결과를 부여함으로써 사행성을 조장하는 동시에 자본시장의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 저해하고, 거액의 불법수익의 획득을 가능하게 하며, 탈세 등의 결과를 동반하고, 거래 과정에서 정상적인 정산이 이루어지지 않는다면 투자자들에게 막대한 손해를 가할 수 있는 위험성이 상존하는 등 사회적 해악이 큰 범죄행위이다. 여러 명의 공범들이 조직적, 계획적으로 벌인 범행이고, 피고인들이 수령한 1 거래당 약 6.5달러의 수수료만 합계 1,720,317,961원에 이르러, 고객들이 실제 거래에 투입한 금액은 훨씬 더 고액일 것으로 보이는 등 범행 규모가 크고, 피고인 B, C, D 등 스텝들이 VM(Vertual Machine)ware Workstation을 이용하여 여러 개의 유령회원 아이디로 인터넷방송 홈페이지에 접속하여 사이트 접속 이용자수를 부풀리고, 회원을 가장하여 선물거래로 수익이 발생하였다는 내용을 기재하여 거짓된 정보로 정회원 가입을 유도하는 등 범행 수법이 나쁘다. 한편, 피고인들이 모두 범행을 자백하고 있는 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 2. 피고인별 양형 사유 아래의 피고인별 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A 동종 범죄 전력은 없지만, 누범기간 중의 범행이고, 사업 전체를 운영하여 범행 가담 정도가 높은 점 참작 나. 피고인 B 동종 범죄 전력은 없지만, 누범기간 중의 범행인 점, 범행으로 인한 이득액 참작 다. 피고인 C 동종 범죄로 인한 징역형의 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 한 점, 범행으로 인한 이득액 참작 라. 피고인 D 범행가담 기간이 짧고, 범행으로 인한 수익이 없는 점 참작 라. 피고인 E 선물 예측자료 등에 관한 방송을 진행하고, 'S', 'T'에 입금된 수수료 중 60%를 배분받기로 하여, 범행가담 정도가 높은 점 참작