서울동부지방법원-2012고단2165

범죄사실 피고인은 2006. 10.경 C로부터 3개월 이내에 서울 송파구 D 내 상가(이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 우선 분양해주겠으니 분양청약금으로 6,000만 원을 준비하라는 말을 듣고 이 사건 상가를 분양받은 후, 프리미엄을 받고 되팔아 그 차액을 얻기로 마음먹었다. 그러나 당시 피고인의 재산으로는 아파트 1채가 있었으나 구입하면서 그 가액 상당을 대출받고 그 아파트에 근저당권을 설정한 것이기에 재산적 가치가 높지 않았고, 약 250만 원의 월 수입이 있었으나 전액을 대출이자, 생활비 등으로 지출하는 등으로 자금 여력이 없었던 반면, 피고인은 약 3억 원 정도의 채무를 부담하고 있었고, 그 무렵 피고인 운영 회사 종업원의 급여를 체불하는 등으로 경제적으로 어려운 상태였다. 피고인은 분양청약금을 마련할 길이 없자, 3개월 후에 갚기로 하고 2006 10. 12, 11. 30. 2회에 걸쳐 동생 E으로부터 돈 6,000 만원을 차용하여 분양청약금 명목으로 C에게 송금하였으나 3개월이 지나도 분양이 이루어지지 않았다. 돈을 빌린 3개월 이후부터 E으로부터 6,000만 원을 변제하라는 말을 들었으나 분양은 이루어지지 아니하였고, E으로부터 계속적인 변제독촉을 받게 된 피고인은 수차례에 걸쳐 조속한 분양 가능성을 문의 하였으나 C로부터 조금만 더 기다려달라는 말만을 들었을 뿐 아무런 해결 기미도 없는 상태로 약 10개월이 흘러가게 되었다. 따라서 피고인은, 피고인 앞으로 상가가 분양될지 여부가 불투명함을 분명하게 인식하고 있었고, 다른 사람에게 이 사건 상가분양청약권을 양도한다고 하더라도 만약 이 사건 상가가 분양되지 아니할 경우 위와 같은 피고인의 재산상태로 보아 청약금 6,000만 원을 포함한 1억 2,000만 원의 배상금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 E으로부터 변제독촉을 받게 되자 다급한 마음에 조속한 기간 내에 상가분양이 이루어질 것처럼 피해자 F을 기망하여 분양청약금 명목으로 받은 돈으로 E에 대한 채무를 변제하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 8.경 서울 용산구 G 소재 'H'이란 상호의 실내연습장에서, 피해자에게 "동생 E1 D 상가 30평을 분양청약금 6,000만 원에 받았다. 급하게 돈이 필요해서 팔려고 하는데 조만간 분양이 이루어지니 매입해라."라고 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자와 사이에 2007. 9. 3. 이 추후 분양받게 될 상가의 매수인 명의를 피해자로 변경하고, 그 대가로 피해자로부터 6,000만 원을 지급받되, 상가분양계약이 불가능해질 경우 피해자에게 위약금으로 1억 2,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 분양청약권 승계 계약(이하 '이 사건 분양청약권 승계 계약'이라 한다)을 체결하고 피해자로부터 분양청약금 명목으로 피고인의 은행계좌로 같은 날 1,000만 원을, 같은 달 11. 5,000만 원 등 합계 돈 6,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 F의 진술기재 1. F, E에 대한 검찰진술조서 1. 피고인에 대한 제1, 2회 경찰피의자신문조서 중 F의 진술기재 1. E에 대한 경찰피의자신문조서 1. F에 대한 경찰진술조서 1. I 의 진술서 1. 고소장, 약속이행각서 사본, 청약계약서, 인터넷 뱅킹 거래서 사본, 저축예금거래명세표, 증인신문조서사본, 수사보고서 (D 상가분양대행사 확인보고), D 상가 공급계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 조속한 기일 내에 분양이 이루어진다는 C의 말을 믿고 피해자와 사이에 이 사건 상가 분양권청약권 승계 계약을 체결한 것에 불과하므로, 피해자를 기망하거나 편취한 적이 없다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 분양청약신청의 경위 피고인은 2006. 10.경 동생인 E의 명의로 이 사건 상가에 관한 분양대행권한을 가지고 있다는 주식회사 J(대표이사 C, 이하 'J'이라 한다)과 사이에, 이 이 사건 상가를 분양받고자 청약신청을 한다는 내용의 분양희망신청(이하 '이 사건 분양청약신청'이라 한다)을 한 다음, 청약금으로 6,000만 원을 지급하였다(다만 이 사건 분양청약신청서는 피고인이 C에게 최종적으로 6,000만 원을 모두 지급한 이후인 2007. 1. 19.자로 작성되었다). 피고인은 이 사건 분양청약신청을 하면서 C로부터 3개월 이내에 분양계약이 이루어진다는 말을 들었고, 이에 피고인은 청약금을 마련하기 위하여 3개월 후에 변제하는 조건으로 E으로부터 2006 10. 12., 11. 30. 2회에 걸쳐 합계 6,000만 원을 차용한 후, 위와 같이 J에게 송금하였다. 나. 그런데 이 사건 상가에 관한 분양계약은 3개월이 경과된 이후에도 체결되지 아니하였고, 피고인은 E으로부터 차용금 6,000만 원을 변제하라는 독촉을 받았다. 다. 이 사건 분양청약승계 계약 체결 경위 피고인은 2007. 8.경 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 "동생 E1 D 상가 30평을 분양청약금 6,000만 원에 받았다. 분양청약권을 승계하면 나중에 분양을 받아 높은 수익을 낼 수 있는데, 급하게 돈이 필요해서 팔려고 하는데 조만간 분양이 이루어지니 매입해라."고 권유하였다. 그런데 피고인은 피해자에게 위와 같이 권유하면서 이 사건 상가에 관한 분양계약체결 이행이 1년 이상 진행되지 아니한 사정을 피해자에게 고지하지 아니하였고, J에게 분양대행권한이 있는지 여부도 확인한 적이 없었다. 피고인은 2007. 9. 3. 동생인 E의 명의를 사용하여 'E은 이 사건 분양청약신청에 따라 이 추후 분양받게 될 상가의 매수인 명의를 피해자로 변경하고, 그 대가로 피해자로부터 6,000만 원을 지급받되, 상가분양계약이 불가능해질 경우 피해자에게 위 약금으로 1억 2,000만 원을 지급'하기로 하는 내용의 약속이행각서를 작성하고, 위약속이행각서에 E의 인감도장을 사용하여 E의 명의로 서명 →날인한 다음, 이 직접 발급받은 인감증명서를 첨부하여 약속이행각서를 피해자에게 교부하였다. 피해자는 2007. 9. 3. 6,000만 원을 피고인에게 송금하였다가 다시 5,000만 원을 돌려받은 후 2007. 9. 11, 5,000만 원을 송금하여 이 사건 분양청약승계 계약대로 모두 이행하였다. 피고인은 피해자로부터 위와 같은 송금받은 돈으로 에게, 2007. 9. 11. 5,000만 원을, 2007. 9. 18. 1,000만 원을 각 송금하여 6,000만 원을 변제하였다. 라. 피고인은 동생 E에 대한 차용금 또는 피해자에게 대한 손해배상예정액 1억 2,000만 원을 지급할 경제적인 능력은 이 사건 공소사실 기재와 같이 없었던 상태였다. 마. J의 지위 및 분양대행업체의 선정 과정 J은 2005. 10. 18. 주식회사 실로암건축(이하 '실로암건축'이라 한다)과 사이에 재건축을 위한 정비사업전문관리업 및 분양대행업을 수행하기 위한 계약을 체결하였고, 실로암건축은 2005. 12. 1. K추진위원회와 사이에 용역계약을 체결하였으나, 위 추진위원회는 분양대행업체를 선정할 권한이 없었고, 그 권한은 조합에게만 있는 것이었다. L조합은 2008. 8. 6. 이 사건 상가에 관한 분양대행업체로 주식회사 AK플래닝을 선정하였고, J을 분양대행업체로 선정한 적은 없었다. 3. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005.10.28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009.2.26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 분양청약신청을 할 당시 C로부터 3개월 이내에 분양계약이 이루어진다는 말을 들었다고 하나, 이 사건 분양청약승계 계약을 체결할 당시까지도 전혀 분양계약이 이루어지지 아니하였던 점에 비추어 보면 상가분양계약 체결 자체가 불투명한 상태였던 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 C의 말만 듣고 기다렸다는 것인데 쉽게 믿기 어려운 점, 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 분양청약승계 계약을 체결하면서 이 사건 상가 분양계약 체결이 지연되고 있다는 사정을 고지하지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 분양청약승계 계약을 체결하면서 피해자에게 조만간 분양이 이루어진다는 취지로 권유한 점, 피해자가 피고인으로부터 이러한 사정을 전해 들었다면 이 사건 분양청약승계 계약을 체결하지는 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 분양청약승계 계약의 위험성을 신의성실의 원칙상 사전에 피해자에게 고지할 의무를 부담한다고 할 것임에도 이를 묵비한 채 조만간에 분양계약이 체결될 것처럼 피해자를 기망하여 6,000만 원을 교부받았다 할 것이므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인이 초범인 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 불원하는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.