서울중앙지방법원-2012재고합21-3

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 1987. 12. 28. 마산지방법원에서 특수공무집행방해죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 1988. 1. 5. 확정되었다 [범죄사실] 피고인은 1978. 9. 14. 11:00경 고려대학교 교문 앞에서 유신철폐, 독재타도 등을 주장하면서 연좌시위를 하는 학생들에게 위 대학교 정문 근처에 있는 수위실을 가리키면서 저곳이 우리학교의 정보를 탐지하는 곳이니 때려 부수자고 선동하면서 위 시위에 가담한 C 등 50여명과 공모하여, 다중의 위력으로 위 수위실 1동과 그 안에 적치한 연탄 1,000여개 등 시가 493,412원 상당을 파괴하여 이를 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 각 판결문 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(1987고합243호의 판결문 및 확정일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제366조, 제30조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 형의 면제 형법 제39조 제1항 후문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 범죄사실 기재 일시 장소에서 시위를 하던 중 고려대학교 정문 근처의 수위실을 가리키면서 우리 학교의 정보를 탐지하는 곳이니 저곳으로 가자고 선동하였을 뿐이고, 위 수위실 및 그곳에 있던 연탄을 손괴하는 것에 가담하지 않았으며, 피고인의 위와 같은 언행과 무관하게 당시 시위에 가담하였던 학생들이 우발적으로 위 수위실 등을 손괴하였으므로 피고인의 언행과 다른 학생들의 손괴 행위 사이의 인과관계가 없다. 설령 피고인이 위 수위실 등의 손괴에 가담하였다고 하더라도, 경찰이 위헌인 유신 헌법의 철폐 등을 주장하는 시위를 단속하는 것은 위법한 공무집행이고, 위 수위실은 당시 대학생들을 감시하기 위해 경찰이 상주하던 곳이므로, 이를 손괴한 것은 정당방위 또는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 피고인이 수위실 등의 손괴에 가담하였는지에 관하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나 하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조). 앞서 채택한 각 증거에 의하면, 피고인은 당시 고려대학교 D과 4학년 학생으로서 시위에 사용할 유인물, 플래카드 등을 미리 준비하고, 시위 개최 사실을 학생들에게 알려서 시위에 참석하도록 하는 등 시위를 주도한 사실, 당시 함께 시위를 주동했던 E, F은 피신한 상태에서 피고인이 준비한 플래카드를 학생들에게 준 다음 정문 근처에 1,000여 명의 학생들과 함께 앉아 유신철폐, 독재타도 등의 구호를 연호하며 연좌시위를 한 사실, 그러던 중 피고인이 학생들 앞으로 나가 고려대학교 정문 근처의 수위실이 학교의 정보를 탐지하는 곳이니 때려 부수자고 즉흥적으로 이야기한 사실, 피고인이 이와 같은 이야기를 꺼내자마자 남학생 위주로 50여 명의 학생들이 수위실에 가서 수위실과 수위실에 있던 연탄 등을 부순 사실, 피고인은 직접 손괴행위에 가담하지는 않았지만 시위를 주도한 입장에서 누군가는 책임을 져야 한다는 생각으로 계속 지켜보다가 전투경찰들이 교내로 진입하자 학생들이 피신하였고, 그 무렵 피고인도 후문으로 피신하다가 검거된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 시위에 있어서 피고인의 역할, 시위의 목적, 시위에 가담한 학생들의 인원수, 시위의 진행 경과 등 제반 상황에 비추어 보면, 피고인이 직접 수위실 등을 손괴하지 않았다고 하더라도, 수위실 등을 손괴한 자들과 공동가공의 의사를 가지고, 수위실을 부수자는 취지로 말함으로써 기능적 행위지배를 통하여 수위실 등의 손괴에 가담하였다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 정당행위 또는 정당방위에 해당하는지 여부 어떠한 행위가 형법 제20조에 규정된 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조). 증인 C의 이 법정에서의 진술 및 G의 진술서(변호인 제출 증 제2호증)에 의하면, 이 사건 손괴의 대상인 수위실이 경찰이 상주하면서 학생들을 감시하는 장소로 사용되었을 가능성은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실에서 나타나는 피고인을 비롯한 학생들의 행위의 동기, 수단과 태양, 침해된 법익의 종류와 정도, 위와 같은 행위로 이어지게 된 경위, 당시의 시대상황 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 수위실 등이 경찰이 상주하면서 학생들을 감시하는 장소로 사용되었다고 하더라도, 이 사건 손괴로 인하여 직접적으로 침해되는 법익은 고려대학교의 위 수위실 등에 대한 소유권이고, 피고인을 비롯한 학생들의 행위가 위 수위실로 인하여 침해되는 법익을 구제하기 위한 수단으로서의 긴급성, 보충성을 갖추고 사회적으로 상당한 범위를 벗어나지 않았다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 행위가 정당방위 또는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 손괴 행위를 선동하였고, 그로 인해 발생한 재산상 피해도 적지 아니한 것은 사실이다. 그러나, 위 손괴 행위가 위헌인 유신헌법의 철폐 등을 주장하는 시위과정에서 발생한 점, 손괴된 수위실은 당시 경찰이 상주하면서 불법적으로 대학생들을 감시하는 장소였거나, 피고인이 위와 같이 믿을 만한 상당한 이유가 있는 장소였던 점, 피고인이 이미 이 사건 재심대상판결로 인하여 약 1년 4개월 동안 복역한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 이 사건과 판결이 확정된 특수공무집행방해죄를 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여, 형법 제39조 제1항에 따라 피고인에 대한 형을 면제하기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치위반의 점의 요지 피고인과 F, E은 고려대학교 학생들로서, 고려대학교 학생을 선동하여 반정부시위를 일으키기로 공모하였다. 가. 피고인 등은, 1978, 9. 9. 23:00경부터 같은 달 10. 03:00경까지 서울 강남구 신사동 소재 상호불상 여관 6호실에서 "H"이란 제목으로 "현 유신체제는 18년간 허구적 민주주의를 지속시키려는 반세계사적 움직임을 보이고, 분단의 논리와 반민중적 독재정권의 억압 하에 민중생활의 고통은 더욱 심화되고 있으며, 통일주체국민회의는 독재정권의 하수인에 불과하여 분단의 공고화에 자기 이익을 두고 있다"는 요지와 "유신헌법 철폐하라" "독재정권 타도하자"는 등 6개항의 구호로 된 대한민국의 헌법의 폐지를 주장하고 사실을 왜곡하는 내용의 유인물 초안을 작성하고, 같은 달 13. 24:00경부터 같은 달 14. 03:00경까지 서울 강남구 I 소재 J여관 302호실에서 등사기와 백색 8절지 등을 사용하여 위 초안내용과 같은 불온 유인물 1,000여 매를, 같은 달 14. 08:00경 같은 곳에서 가로 1m 70cm, 세로 50cm의 백색 광목에 적색매직펜으로 "유신철폐"라는 내용의 프랑카드 1매와 "독재타도"라는 내용의 플래카드 1매를 각 제작하였다. 나. 피고인 등은 같은 달 14. 08:30경 위 여관을 출발할 때 피고인은 유인물 약 300매와 위 플래카드 2매, F은 유인물 약 450매, E은 유인물 약 300매를 가지고 각자 고려대학교로 떠나면서 각자 그날 10:00에 시작되는 강의실에 들어가서 강의를 듣고 강의가 끝나는 11:00경을 기하여 학생들을 대강당에 모이게 하여 반정부시위를 하기로 모의하고, 피고인은 그날 09:50경 고려대학교 서관 210호 한국사학사 강의를 수강하고 동 강의가 10:40경 끝나자 강의실 문을 닫고 교단에 올라가서 위 유인물을 수강생 70명에게 배포한 후 동 유인물을 낭독하고, 대강당으로 모이자고 선동하여 약 70명의 학생들과 대강당으로 모이고, F은 그날 10:00경 법대 301호 행정법 강의실에 들어가서 10:40경 위 강의가 끝나자 강의실 문을 닫고 유인물을 살포하고 데모에 가담할 학생들이 대강당에 모이기로 했으므로 함께 대강당으로 모일 것을 선동하고, E은 그날 09:50경 같은 학교 교양학부 도서실에 들어가 10:50경이 되자 동 도서실에 있는 학생 200 내지 300여명에게 소지하고 있던 유인물을 살포하면서 대강당에 모이자고 선동하고, 계속하여 같은 대학 교양학부 2층에 올라가 나머지 유인물을 살포하면서 큰소리로 "대강당에 모이자"라고 선동하여 그날 11:00경 대강당에 1,000여명의 학생이 모인 자리에서 F은 앞에 나서서 위 유인물을 낭독하고, "유신헌법 철폐하자", "독재정권 타도하자"는 등 구호를 선창하고 다른 학생들은 따라 구호를 외친 후 F이 스크럼을 짜고 학교 구내를 일주하자고 외쳐 위 1,000여명의 학생들의 앞장을 서 대강당을 출발하여 "고대 모이자"는 구호와 "나가자 폭풍같이"라는 고대 응원가를 부르면서 도서관을 경유하여 교문을 나가려고 할 때 출동한 기동경찰대의 제지를 받고 교문 앞에서 연좌시위를 할 때 피고인은 준비하고 있던 위 "유신철폐", "독재타도"의 플래카드를 옆 학생에게 주어 펼치게 하고 동 구호를 외쳐 학교 당국의 허가 없이 집회 시위를 하고 그 장소에서 대한민국 헌법의 철폐를 주장하였다. 2. 이 사건 재심대상판결의 확정 및 재심 개시 경위 가. 서울형사지방법원[서울형사지방법원 78고합613, 766(병합)]은 1978. 12. 29. 앞서 본 이 사건 범죄사실 및 위 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인을 징역 2년 및 자격정지 2년에 처하는 판결(이하 '이 사건 재심대상판결'이라 한다)을 선고하였다. 이에 피고인이 항소하였으나, 서울고등법원(서울고등법원 79노235)은 1979. 5. 16. 항소를 기각하였고, 피고인이 다시 상고하였으나 대법원(대법원 79도1432)은 1979. 8. 21. 상고를 기각하여, 이 사건 재심대상판결이 확정되었다. 나. 피고인은 2012. 9. 4. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2012. 12. 24. 위 재심대상판결에 대하여 재심을 개시하였다. 3. 판단 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 기한 '국가안전과공공질서의 수호를위한대통령긴급조치'(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되었다가 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 제7, 제2, 제1의 나호, 다호를 적용하여 공소를 제기하였다. 그러나 긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이고, 긴급조치 제9호의 내용을 보더라도 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권 등을 심각하게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이 명백하여, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라고 볼 것이다. 한편, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 결정 등 참조). 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.