전주지방법원-2012고합234

공소사실의 요지 피고인은 2012. 3.경 인터넷 네이버 카페에 게시된 남자친구를 구한다는 내용의 게시물을 보고 아동·청소년인 피해자 D(여, 12세)과 연락하여 서로 휴대폰으로 연락을 주고받는 사이에 있었다. 피고인은 2012. 4. 2. 14:00경 전주시 덕진구 E병원 508호 병실에서, 그곳에 장염으로 입원하여 누워있던 피해자를 찾아와 그곳 침대에 앉아 누워있던 피해자의 머리를 만지며 이야기 하던 중 피해자의 가슴을 만지고 입으로 빨아 애무한 다음 피해자에게 자신의 성기를 입에 넣어 빨아 달라고 하였으나 피해자가 거절하자 손으로 피해자의 머리를 잡아 피고인의 성기에 끌어대어 입을 벌리게 한 후 빨도록 하여 발기시키고, 계속하여 손으로 피고인의 몸을 밀치면서 성관계를 거부하는 피해자의 몸을 피고인의 몸으로 누른 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 2회 간음하여 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은 경찰 수사단계부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 당시 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이지 피해자의 의사에 반하여 위력으로 피해자를 간음한 것은 아니라고 주장한다. 3. 판단 가. 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항은 위계 또는 위력으로 아동·청소년을 간음하는 행위에 대하여 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간하는 경우와 같이 5년 이상의 유기징역형으로 처벌하도록 하고 있는바, 위 규정의 내용과 체계에 비추어 볼 때 위력에 의한 간음이라 함은 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다는 것만으로는 부족하고, 그 자유의사를 제압하기에 충분한 정도의 세력의 행사가 있었어야 할 것이고, 다만 그 행사방법은 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2, 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 나. 공소사실에 부합하는 증거 피고인이 피해자와 구강성교 및 성관계를 가진 사실 자체는 인정하고 있는바, 위와 같은 구강성교 및 성관계가 피해자의 의사에 반해 위력으로 이루어졌다는 점에 대한 증거로는 피해자의 경찰 및 검찰에서의 각 진술, 피해자의 어머니인 F의 경찰에서의 진술, 피해자의 아버지인 G 이 작성한 고소장이 있다. 다. 피해자 진술의 신빙성 우선 이 사건 공소사실에 관한 유일한 직접적인 증거라고 볼 수 있는 피해자의 경찰 및 검찰에서의 각 진술에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 위력으로 간음하였다는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기는 어렵다. 1) 피해자는 2012. 4. 3. 경찰에서 최초로 조사를 받을 당시 구강성교 및 성관계가 이루어질 당시의 정황에 대하여 '피고인이 병문안을 와서 성관계를 하자고 하였으나 싫다고 하였다', '피고인이 피해자를 옆으로 눕혀서 성기를 빨게 하고, 바지를 벗고 침대로 올라와 피해자에게 키스를 하고, 웃옷과 브라자를 벗겨 가슴을 빨고, 피해자의 바지를 벗기고 섹스하였다', '성기를 빨게 할 때는 피해자의 머리를 잡아서 피고인의 성기에다 대게 했다', '피고인이 피해자의 바지를 갑자기 내리고, 피해자는 성관계를 하고 싶지 않아 바지를 잡아올려 입었으나, 피고인이 바지를 벗고 피해자의 성기에 넣었다'는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 담당 경찰관이 구체적인 세부상황에 대하여 여러 번 질문을 하였는데, 피해자는 사건 발생 후 많은 시간이 경과하지 아니하여 기억이 생생하게 떠오를 것으로 예상됨에도 담당 경찰관의 여러 번에 걸친 질문에 대하여 피해자 본인이 당시 느꼈던 감정에 과도하게 치우쳐 진술할 뿐 구체적인 진술을 하지 못하였다. 그런데 피해자는 2012. 8. 17. 사건 발생 후 4개월 이상이 지난 시점에서 검찰에서 조사를 받으면서는 피고인이 사건 당시 피해자에게 한 행동들에 대하여, '피고인이 피해자의 손을 잡아서 피고인의 성기를 만지게 하였다', '피고인이 피해자에게 “얘기도 하지 말고 소리도 지르지 말라”, “말하거나 소리 지르면 때린다”고 말하였다', '피고인이 피해자의 하의를 벗기고 5-10초 동안 자신의 바지와 팬티를 벗을 때 피해자는 침대 위에 무릎을 세우고 팔로 두 다리를 감싸고 웅크리고 있었다', '피고인이 침대 위로 올라온 후 피해자의 웅크리고 있던 자세를 풀고 눕힌 다음 바로 위로 올라와서 삽입했다', '바로 삽입이 되지 않아 피고인이 손바닥을 허에 대고 침을 발라 성기에 비벼서 삽입했다', '피고인이 웅크리고 있던 피해자를 눕게 할 때 피해자는 발버둥치고 피고인을 때렸다'는 취지로 진술하여 최초 경찰 조사 당시에 언급하지 않았던 부분에 대하여 진술하였음은 물론, 사건 당시의 피고인 및 피해자의 행동들에 대하여 세세하게 묘사하고 있어 시간이 흐를수록 진술이 구체적으로 변하였다. 2) 피해자가 최초 경찰에서 조사를 받을 당시는 사건 발생 후 채 하루도 지나지 않은 시점으로, 실제 피해자의 의사에 반하여 피고인에게 위력으로 제압당하여 성관계를 하게 된 것이라면 상당한 충격을 받았을 것으로 보임에도 불구하고 피해자는 비교적 담담한 자세와 말투로 진술하였고, 피고인이 피해자에게 한 일련의 행동들에 관하여 성폭력이 아니라는 취지로 진술하였다. 피해자는 경찰 2회 조사에서 이 사건 당시 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 생각한다는 취지로 진술하기도 하였으나, 이후 검찰 조사시에 사건에 관하여 묻는 검사의 몇몇 질문에 웃으면서 답하기도 하였고, 검사가 피고인이 피해자에 대하여 한 행위가 강간이라고 생각하는지를 묻자 모호하다고 진술하였는바, 피고인에게 위력으로 제압당하여 강제로 의사에 반한 성관계를 하게 되었다는 피해자가 위와 같은 태도를 보이는 점은 이례적으로 보인다. 3) 피해자는 경찰 및 검찰에서 조사받으면서 조사과정 내내 피고인과의 성관계는 싫고, 무서웠으며, 피해자가 원하는 것이 아니었다고 수 차례에 걸쳐 진술하였다. 그런데 이 사건이 발생한 장소는 병원의 병실 내로서 다른 사람이 얼마든지 왕래할 수 있는 곳이고 실제 사건이 발생한 시간대에 간호실습생이 들어와 피해자와 대화를 나누기도 하였으며, 피해자는 피고인과 같이 있으면서 물을 마시거나 수액바늘을 뽑기 위하여 병실 밖으로 수 차례 나간 사실이 있어 피해자가 마음만 먹으면 쉽게 다른 사람에게 도움을 요청할 수 있었을 것으로 보임에도 피해자는 간호사 등 다른 사람에게 도움을 요청하지 않았다. 피해자는 이에 대하여 경찰에서 조사받을 때는 겁에 질리거나 목이 너무 아파서 소리를 못 질렀다는 취지로, 검찰 조사 당시에는 피고인이 피해자에게 아무 말도 하지 말라고 협박했다는 취지로 진술한 바 있으나, 피해자가 피고인 및 아이스팩을 가져다 준 간호실습생 H과 대화를 나누었던 점, 피해자가 실제 물을 먹거나 수액바늘을 뽑기 위하여 병실 밖으로 나가 피고인의 영향력을 벗어나기도 하였던 점 등에 비추어 피해자의 위와 같은 진술과 당시 피해자의 건강상태를 고려한다고 하여도 피해자가 다른 사람에게 도움을 요청하는 것이 그리 어렵지 않았을 것으로 보이는데, 너무나 싫고, 무섭고, 원하지 않는 성관계를 목전에 둔 피해자가 위와 같은 상황에서 다른 사람에게 도움을 청하지 아니한 사실을 납득하기 어렵고, 피해자에 대한 최초 경찰 조사과정에 참여하였던 아동 성폭력사건 전문가인 중인 I도 이에 관하여 피해자가 이중적인 메시지를 보인다는 의견을 피력하고 있다. 4)이 사건 전후의 정황에 대한 피해자의 진술에 관하여, 피해자와 피고인은 이 사건 발생 약 1주일 전인 2012. 3. 27.경 피해자가 네이버 카페에 올린 남자친구를 구한다는 글로 인하여 처음 연락하게 되었던 관계임에도, 피해자는 경찰 1회 조사시에 '피고인과 한 달 동안 연락하고 문자를 하고 있었다'고 진술하였고, 경찰 2회 조사시에는 '네이버 카페에 올린 글은 피해자가 적은 것이 아니라 학교 정보수업시간에 같이 수업을 듣는 선배 언니가 적은 것이다'는 취지로 진술하였다가 검찰에서는 ‘2012. 2.경 집에 있는 컴퓨터로 피해자가 올린 글이다'는 취지로 진술을 번복하였으며, 피고인이 피해자와 성관계를 한 후 병원을 떠난 뒤의 상황에 관하여도 피해자는 경찰에서 '이불에 피가 묻었는데 그것도 모르고 뒤집었다'고 진술하였다가 다시 '남자친구가 물어볼까 봐, 물어보면 대답하기 싫으니까 피가 묻은 이불을 뒤집어 치웠다'는 취지로 진술을 번복하기도 하였는바, 피해자는 특별한 이유가 없어 보임에도 이 사건 전후의 정황에 관하여 허위로 진술하거나 진술을 번복하였다. 5) 피해자는 피고인이 병원을 떠난 후 얼마 되지 않은 2012. 4. 2. 오후 2:54경부터 같은 날 오후 8:35 경까지 수 차례에 걸쳐 피고인에게 전화통화를 하여 밤에 병원에 다시 올 것인지를 물어보았는바, 이는 성폭행을 당한 피해자가 통상적으로 할 수 있는 행동으로 보이지 아니한다. 또한 피해자는 피해자가 인터넷 카페에 남자친구를 구한다는 글을 올려 피고인을 만나게 되어 이 사건이 발생하였음에도 불구하고 이 사건 이후에도 계속하여 남자친구를 구한다는 내용의 글을 네이버 카페에 계속하여 게시하고 있는 것으로 보이고, 더구나 그와 같은 게시글 중에는 “여친이 병원에 입원했을 때. 저녁에 병문안 오는 남친 사랑함. ㅎㅎ"라고 적어 놓은 내용도 발견되는바, 병문 안을 온 피고인으로 인하여 성폭행을 당하여 극심한 고통을 받은 피해자가 이러한 내용의 글을 계속하여 게시한다는 점은 쉽사리 납득하기 어렵다. 6) 피해자는 검찰에서 '피고인이 가고 난 후 혼자 울고 있었는데, 병실 같이 쓰는 아줌마가 와서 왜 우냐고 위로해주다가 퇴원하였다'고 진술하였는데, 당시 피해자와 같은 병실을 쓰다가 사건이 있은 후 퇴원하였던 증인 J은 이 법정에서 '피해자가 울고 있었거나 피해자를 위로해 준 사실이 없다'고 진술하여 피해자의 진술과 배치되는 진술을 하였고, 이 사건 당시 병실에 드나들었던 간호실습생 중인 K는 이 법정에서 '침상정리를 위하여 병실에 들어갔는데 피해자의 얼굴이 무언가에 협박을 받거나 두려워하는 표정은 아니었다'고 진술하고 있으며, 다른 간호실습생인 은 경찰에서 '피해자에게 아이스팩을 가져다 주려고 피해자의 병실에 들어갔는데, 피고인은 서 있고 피해자는 침대에 앉아 있었던 것 같은데 아무렇지도 않게 보였고 피고인이 놀라거나 피하는 기색이 없었다'고 진술하였던바, 위와 같은 증인들 또는 참고인의 진술들이 피해자의 수사기관에서의 진술에 부합하지 아니하고, 달리 피해자의 진술에 부합하는 객관적인 증거를 발견할 수도 없다. 7) 피해자는 검찰에서 '성관계는 피해자가 원한 것이 아니다'고 진술하면서도, '피고인이 마음에 들기는 했는데, 피고인이 피해자와 사귈 것인지 여부에 대하여 태도를 명확히 하지 않았고, 피고인과 계속 만나고 싶은 생각도 있는데 피고인이 해달라는 대로 다 해주었다가 잘못되면 어쩌나 하는 걱정도 있었다', '피고인의 행위에 대하여 적극적으로 저항하지는 아니하였다', '피고인이 마음에 들어서 피해자가 자발적으로 구강성교를 해 주기도 하였다', '손잡고 키스하는 건 기분이 좋았다'는 취지로 진술하기도 하였는바, 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 세력을 행사하였는지에 관하여 상당한 정도의 의심이 든다. 8) 이 법원은 위와 같은 의문점들에 관하여 피해자의 진술을 들어볼 필요가 있다고 보아 중인으로 채택하였으나, 피해자가 이 법정에 출석하지 아니하여 그 진술을 듣지 못하였고, 결국 피해자의 진술에 관하여 피고인측의 반대신문권이 보장되지 못하였다. 라. 나머지 증거들의 신빙성 우선 F의 경찰진술은 이 이 사건 다음날 새벽 1:30경 피해자가 다른 남성과 성관계한 흔적을 발견했고 피해자가 다른 남자로부터 성폭행을 당했다는 취지이나, 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실 자체를 인정하고 있는 이 사건에서 F이 피해자의 성관계 흔적을 발견하였다는 것이 공소사실을 인정할 만한 유의미한 증거라고는 할 수 없고, 피해자가 성폭행을 당했다는 내용은 피해자로부터 들은 내용을 토대로 한 것이어서 피해자의 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 증거라고는 할 수 없다. 또한 G 작성의 고소장 역시 피해자 또는 F으로부터 전해들은 내용을 기초로 한 것이고 아무런 구체적인 내용이 없으므로, 이 역시 공소사실을 증명할 만한 증거가 되기에 부족하다. 마. 소결 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2006. 3. 9. 선고 20058675 판결 등 참조), 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없거나 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 위 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. [배심원 평결] 유·무죄에 대한 평결 : 유죄의견 1명, 무죄의견 6 명