광주지방법원순천지원-2021고합133

범죄사실 및 부착명령청구 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 2014. 10. 16. 광주고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고, 그 유예기간 중인 2016. 1. 28. 광주고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 같은 해 2. 5. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효가 되었으며, 2020. 7. 9. 장흥교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2021고합133 피고인과 피해자 B(남, 17세), 피해자 C(남, 13세)는 2021. 1.경 페이스북 메신저를 통해 알게 된 사이이다. 1. 피해자 B에 대한 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 1) 피고인은 2021. 2. 22.경부터 같은 해 3. 3.경까지 중 일자불상 06:00경부터 08:00경까지 사이에 광양시 D아파트, E호에 있는 피고인의 집에서, 피해자 B가 자고 있는 것으로 생각하고 침대에 누워 있던 피해자의 옆에 누운 다음 손으로 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들고, 계속해서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 한 손으로 피해자의 성기를 붙잡아 위·아래로 흔들고, 다른 한 손으로 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들었다. 그러나 사실은 피해자는 피고인이 위와 같이 피해자를 추행할 때 깨어 있었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나, 피해자가 깨어 있는 바람에 미수에 그침과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2) 피고인은 2021. 3. 4. 08:15경부터 09:00경까지 사이에 위 장소에서, 피해자가 자고 있는 것으로 생각하고 침대 위에 누워 있던 피해자의 옆에 누운 다음 손으로 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들고, 계속해서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 한 손으로 피해자의 성기를 붙잡아 위·아래로 흔들고, 다른 한 손으로 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들었다. 그러나 사실은 피해자는 피고인이 위와 같이 피해자를 추행할 때 깨어 있었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나, 피해자가 깨어 있는 바람에 미수에 그침과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 3) 피고인은 F경부터 같은 달 16.경까지 중 일자불상 06:00경부터 08:00경까지 사이에 위 장소에서, 피해자가 자고 있는 것으로 생각하고 침대에 누워 있던 피해자의 옆에 누운 다음 손으로 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들고, 계속해서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 한 손으로 피해자의 성기를 붙잡아 위·아래로 흔들고, 다른 한 손으로 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들었다. 그러나 사실은 피해자는 피고인이 위와 같이 피해자를 추행할 때 깨어 있었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나, 피해자가 깨어 있는 바람에 미수에 그침과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 5. 25. 06:00경부터 08:00경까지 사이에 위 장소에서, 침대에 누워자고 있던 피해자의 옆에 누운 다음 피해자의 옷 위로 성기를 만지다가 피해자가 잠에서 깨어 난 것을 알고서 계속하여 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들고, 다른 한 손으로 피해자의 성기를 위·아래로 흔들었다. 이후 피고인은 피해자의 양쪽 무릎을 세운 다음 입으로 피해자의 성기를 빨고, 피고인의 손에 로션을 바른 다음 피해자의 항문 안에 피고인의 손가락을 넣었다가 빼는 행위를 반복하고, 재차 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 위 제1의 가. 2)항 기재 일시, 장소에서, 위 제1의 가. 2)항 기재와 같이 피해자를 추행하면서 피고인의 휴대폰(갤럭시 S21)으로 피해자를 추행하는 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2. 피해자 C에 대한 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 1. 31. 08:52경부터 09:12경까지 사이에 위 장소에서, 술에 취해 침대에 누워 자고 있던 피해자 C의 옷을 다 벗긴 다음 입으로 피해자의 성기를 빨고, 피고인의 성기를 피해자의 얼굴에 대고 비비고, 재차 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위) 및 아동복지법위반(아동에대한 음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 2. 27. 07:18경부터 08:00경까지 사이 위 장소에서, 술에 취해 방바닥에 누워 자고 있던 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 손으로 피해자의 성기, 항문 부위를 만지고, 피해자의 항문 부위에 마사지용 젤을 바르고, 피해자의 양쪽 다리를 위로 올려 피고인의 어깨에 걸친 다음 피고인의 성기를 피해자의 항문 부위에 대고 비비고, 손으로 피해자의 항문 부위를 만졌다. 이후 피고인은 플라스틱 재질의 로션통을 피해자의 항문 안에 넣었다 뺐다 하는 행위를 반복하고, 계속해서 나무 재질의 머리빗 손잡이 부위를 피해자의 항문 안에 넣었다 뺐다 하는 행위를 반복하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자의 항문에 도구를 넣는 행위를 함과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 1) 피고인은 위 제2의 가.항 기재 일시, 장소에서, 위 제2의 가.항 기재와 같이 피해자를 추행하면서 피고인의 위 휴대폰으로 피해자를 추행하는 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2) 피고인은 위 제2의 나.항 기재 일시, 장소에서, 위 제2의 나.항 기재와 같이 피해자를 추행하면서 피고인의 위 휴대폰으로 피해자를 추행하고 유사성행위하는 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2021고합232 1. 2020. 7. 13.경 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 7. 13. 03:47경 페이스북을 통해 피해자 G(남, 16세)에게 친구 신청을 하고 접근한 다음 'H'이라는 이름의 여성인 것처럼 행세하며 피해자에게 마치 성관계를 할 것처럼 하고 "광양시 D아파트 I동 옥상에 올라가 옷을 벗고 눈을 가린 채로 누워 있어라. 내가 가서 어떤 행위를 하고 끝난 뒤 발바닥을 2번 두드리면 그때 1분을 세고 아파트 옥상에서 내려오라."라고 말하였다. 이후 피고인은 같은 날 04:30경 광양시 D아파트 I동 옥상에서 피고인을 'H'이라고 믿고 있고 위 H과 성관계를 한다고 오인하여 옷을 벗고 눈을 가린 채 누워 있는 피해자에게 다가가 피해자의 성기를 입으로 빨고, 계속해서 피해자의 항문에 피고인의 손가락을 집어넣고 빼기를 반복하였다. 이로써 피고인은 위계로써 아동·청소년인 피해자의 항문에 손가락을 넣는 행위를 함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 위 제1의 가.항 기재 일시, 장소에서 위 제1의 가.항 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 하면서 피고인의 휴대전화로 그 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2. 2020. 8.말 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 8.말 'H'인 것처럼 행세하며 피해자에게 피고인과 유사성행위를 할 것을 요구하고 피해자가 이를 거절하자 위 제1의 나.항과 같이 촬영한 동영상을 유포하겠다고 피해자를 협박하고, 이어 피고인은 "위 동영상 유포를 막아주겠다."라고 피해자에게 말을 하면서 피해자에게 유사성행위를 요구하였다. 이후 피고인은 같은 날 03:00경 광양시 J아파트 K동 옥상에서 피해자의 옷을 벗게 한 다음 입으로 피해자의 성기를 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하였다. 이로써 피고인은 협박으로 아동·청소년인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 위 제2의 가.항 기재 일시, 장소에서 위 제2의 가.항 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 하면서 피고인의 휴대전화로 그 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 3. 2020. 9. 초순 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 9. 초순 제2의 나.항 기재와 같이 촬영한 촬영물이 제대로 촬영되지 아니하였다는 이유로 재차 유사성행위를 하지 않으면 위 제1의 나.항, 위 제2의 나.항과 같이 촬영한 동영상을 유포할 듯이 피해자에게 "다시 촬영을 해야 한다! 이번에만 하면 놔주겠다"라고 말하여 피해자를 협박하였다. 이후 피고인은 2020. 9. 초순 14:00경부터 15:00경까지 사이에 광양시 L에 있는 피해자의 집에서 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 다음 입으로 피해자의 성기를 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 협박으로 아동·청소년인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 위 제3의 가.항 기재 일시, 장소에서 위 제3의 가.항 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 하면서 피고인의 휴대전화로 그 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. [부착명령청구 원인사실] 피고인은 성폭력범죄 전력이 2회 있음에도 불구하고 누범 기간 중에 위 2021고합133과 232 사건의 범죄사실과 같이 성폭력범죄를 저질렀는바, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 2021고합133 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 동영상 CD 1. 수사보고(촬영일자 특정 관련), 파일 촬영일자 확인 캡쳐 사진 12매 2021고합232 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 판시 범죄전력 1. 판결문 1. 개인별 수용현황 판시 재범의 위험성 위 각 증거 및 청구전조사서의 기재에 의하여 알 수 있는 다음 사정에다 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다. 피고인은 범죄전력 기재와 같이 2회 이상 성폭력범죄를 범하였고, 심지어 집행유예 기간 중에도 성폭력범죄를 저질렀다. 피고인은 2020. 7. 9. 성폭력범죄로 인한 징역형의 집행을 종료한 직후인 2020. 7. 13.부터 누범 기간 중에 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 반복하였다. 이 사건 범행과 종전 성폭력범죄는 모두 아동·청소년을 상대로 한 것이고, 종전 성폭력범죄의 수법은 피고인이 여자인 것처럼 행세하면서 아동·청소년인 남자에게 접근하여 유사성행위를 한 것이라는 점에서 이 사건 피해자 G에 대한 범행수법과 유사하다. 또한 종전 성폭력범죄는 카메라를 이용하여 성행위 장면을 촬영한 것이 포함되었는데, 이 사건 피해자들에 대한 범행 수법과도 유사하다. 청구전조사 결과에 의하면, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과는 총 17점으로 높음 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과는 총 16점으로 중간 수준이며, 재범위험성 종합 평가 결과는 높음 수준이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제3항, 형법 제299조, 형법 제298조(아동·청소년 준강제추행 불능미수의 점), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관 한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조, 제298조(아동·청소년 준강제추행의 점), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조, 제297조의2(아동·청소년 준유사성행위의 점), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호(위계에 의한 아동·청소년 유사성행위의 점), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호(아동·청소년 유사성행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의 2호, 제17조 제2호(아동·청소년에 대한 성적 학대행위의 점), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 각 피해자 B에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간은 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 C에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄 및 아동 복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간은 형이 더 무거운 아동·청 소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간은 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간은 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간은 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 대하여 각 징역형 선택, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 각 유기징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 B에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령의 병과 배제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로서 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하기로 하여, 따로 이수명령을 부과하지 아니한다) 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호, 제3항 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 (2021고합133 사건) 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가.항과 관련하여 피해자 B와 성행위를 한 것은 2021. 2.말경 1회이다. 피고인은 피해자 B, 피해자 C이 깨어 있는 상태에서, 피해자들이 깨어 있는 것을 알고서 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였다. 피해자들은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 준강제추행 및 준유사성행위에 대한 고의가 없다. 피고인은 피해자 B, 피해자 C의 동의 없이 음란 영상을 촬영하는 것이라고 생각하였고, 성착취물을 제작한다고 생각하지는 않았다. 성착취물 제작에 대한 고의가 없다. 2. 관련 법리 가. 피고인이 피해자가 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 추행할 의사로 피해자를 추행하였으나 피해자가 실제로는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강제추행죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강제추행의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강제추행죄의 미수범이 성립하고, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. "아동ㆍ청소년성착취물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호, 제5호). 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년성착취물의 제작 등 범죄성립의 요건으로 그 행위의 의도나성착취물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부를 묻지 않고 있으므로, 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년성착취물의 제작'에 해당한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인이 2021고합133 판시 범죄사실과 같이 피해자 B가 항거불능 상태에 있음을 인식하고 이를 이용하여 피해자 B에 대한 준강제추행을 하려다가 불능미수에 그친 사실, 피고인이 피해자 C가 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자 C를 강제추행하고, 유사성행위한 사실, 피고인이 피해자들에 대한 성착취물을 제작한다는 범죄사실의 고의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자 B에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 관하여 1) 피해자 B는 이 법정에서 '가출한 2021. 2. 22.부터 제 생일인 F경까지 피고인의 집에서 2회 추행 피해를 입었는데, 첫 번째 피해를 입은 때로부터 1~2주 뒤에 두 번째 피해를 입었어요. 그 이후부터 2021. 3. 17. 경찰에 붙잡히기 전에 1번 더 피해를 입었어요' 라고 진술하여, 2021. 2. 22.부터 2021. 3. 16.까지 사이에 3회에 걸쳐 피해를 입었음을 명확하게 구분하여 진술하였다. 피해자 B는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 3회에 걸쳐 자는 척을 하고 있던 피해자의 성기를 만지거나, 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 댄 채로 흔드는 방법으로 추행을 하였다고 일관되고 명확하게 진술하였다. 2) 동영상 CD(순번 18) 중 피해자 B에 대한 2021. 3. 4.자 영상을 보면, 피고인은 누워 있는 피해자의 옷 위로 피해자의 성기를 만진 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 성기를 잡고 흔들었다. 피해자는 위와 같은 행위 도중에 특별한 움직임을 보이지 않고, 처음과 같은 모습으로 누워 있어 잠에서 깨어 있는 사람처럼 보이지 아니한다. 3) 피해자는, 피고인이 2021. 5. 25.에는 피해자가 깨어 있다는 것을 알았을 것이나, 그 외 나머지 날에는 피해자가 잠든 척을 하여 피고인도 잠든 것으로 알고 있었을 것이라고 진술하였다. 한편 피고인은 경찰에서 2021. 2. 말경 피해자 B와 성행위를 시작하게 된 경위에 관하여, '일단 아무 일 없이 잠을 자고, 아침에 제가 눈을 떴어요. 피해자는 잠을 자고 있었고, 제가 피해자 바지 위로 성기 부분을 만졌는데 발기가 되더라고요. 그래서 저는 "아 안자고 있구나"라고 생각하고, 계속 만지작만지작 하고 했는데, 보통 남자끼리라면 싫으면 거부를 하고 뒤척이면서 옆으로 돌아 눕던지 그럴 수 있다고 생각을 하는데 계속 가만히 있더라고요. …(중략)… (피해자가) 일단 잠에서 깨고 좋은지 싫은지 판단을 할 거라고 생각합니다.' 라고 진술하였고, 검찰에서도 '피해자가 가출해서 처음 저희 집으로 왔던 날, 피해자와 함께 제 침대에 누워 같이 잠을 잤습니다. 다음 날 아침 눈을 떠보니 옆에서 피해자가 잠을 자고 있었는데, 제가 피해자 바지 위로 피해자의 성기 부분을 만졌더니 발기가 되었습니다. 피해자가 잠에서 깬 거 같은데 아무런 거부반응 없이 가만히 있었습니다.' 라고 진술하였다. 피고인과 피해자 B의 진술, 위 2)항에서 살펴 본 동영상을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 B가 잠에 들어서 심신상실 상태라고 인식한 상태에서 피해자 B의 성기를 만지거나, 피해자 B의 손을 잡고 피고인의 성기를 흔든 사실을 인정할 수 있다. 4) 피고인이 피해자에 대한 준강제추행의 실행에 착수하였으나, 피해자가 실제로는 깨어 있어 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강제추행죄의 미수범이 성립하고, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다. 5) 한편 피고인이 제출한 증거에 의하면 피고인과 피해자가 위 범행일자 전후로 일상적인 대화를 계속하였고, 피해자가 피고인에게 다정하게 메시지를 보낸 사실은 인정된다. 하지만 피해자가 당시 가출하여 피고인의 도움을 받고 있었던 점, 피고인이 피해자와 판시 범죄사실과 같은 행위를 한 이후에 피해자와 그에 대하여 명시적인 대화를 나누거나, 양해나 승낙을 받은 정황을 찾기 어려운 점, 피고인은 피해자가 잠든 상황에서만 반복하여 추행을 저지른 점을 보면, 위와 같은 메시지 내용만으로 피고인이 피해자의 성적자기결정권을 침해하지 않고 합의 하에 피해자와 일련의 행위를 한 것으로 인정하기는 어렵다. 나. 피해자 C에 대한 2021. 1. 31.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 관하여 1) 동영상 CD(순번 18) 중 피해자에 대한 2021. 1. 31.자 영상을 보면, 피고인이 침대 위에 눈을 감고 누워 있는 피해자의 성기를 입으로 빨고, 그 이후에 휴지로 피해자의 성기를 닦았는데 그 사이에 피해자는 별다른 미동이 없었던 사실, 피고인은 위 행위를 마친 후 피해자의 팬티를 입혀 준 사실, 피고인이 팬티를 입혀주면서 피해자의 엉덩이 부분을 살짝 들어 올리자 피해자가 그제야 팔과 고개를 약간 움직인 사실, 피고인이 피해자의 팬티를 입혀 준 이후 피해자는 같은 자세로 그대로 누워 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 영상 속의 피해자의 모습을 보면, 피해자는 피고인의 행위에 대응하거나 저항하지 못할 정도로 잠들어 있었다고 판단된다. 2) 피해자는 이 법정에서 '당시 술을 많이 마셨고, 잠들고 나서 보니 바지와 팬티가 허벅지 정도까지 내려가 있었는데 피고인이 성기를 만지고 있어서 잠꼬대 하는 것처럼 뒤척여서 뒤로 돌았어요. 이번에는 제 손을 피고인의 성기에 갖다 대면서 흔든다고 해야 하나. 그렇게 해서 그것도 잠꼬대 하는 척하면서 빼고, 그대로 잠에 들어버렸습니다. 잠에서 깼을 때에는 다시 속옷이 입혀져 있었어요'라고 진술하였다. 피해자에 대한 2021. 1. 31.자 영상을 보면, 피해자의 속옷이 완전히 벗겨져 있고 피고인은 침대 옆에서 피해자의 팬티를 집어 피해자에게 입혀주었다. 피해자가 기억하고 있는 위 순간은 영상을 촬영하기 이전의 상황인 것으로 보이고, 피고인은 피해자가 다시 잠든 후 영상에서와 같이 추행행위를 한 것으로 판단된다. 피해자는 위 영상 속의 상황을 기억하지 못할 정도로 심신상실 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 위 상태를 이용하여 추행행위를 한 것으로 인정된다. 다. 피해자 C에 대한 2021. 2. 27.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄에 관하여 1) 동영상 CD(순번 18) 중 피해자에 대한 2021. 2. 27.자 영상을 보면, 피고인은 바닥에 있는 피해자에게 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였고, 피해자는 피고인이 로션통을 항문에 삽입하고, 머리빗의 손잡이 중 절반 정도의 길이를 항문에 삽입하자 반사적으로 엉덩이를 약간 움직이거나 손을 항문 부위 근처에 가져다 대는 정도로만 반응할 뿐이고, 그 외에 별다른 저항행위나 거부행위를 하지 않은 채로 처음과 같이 누워있었던 사실이 인정된다. 위 영상을 보면, 피해자는 피고인의 행위에 대응하거나 저항하지 못할 정도로 잠들어 있었다고 판단된다. 2) 피해자는 이 법정에서 '술에 취하여 잠든 상태였고, 잠에서 깨었을 때 바지와 팬티가 발목에 걸쳐져 있었어요. 피고인이 제 팬티를 벗기고 성기를 잡아서 흔들고, 자기 성기에다가 손을 대가지고 흔들었어요. 제가 뒤척이니까 피고인이 그만두었고, 그대로 잠 들었어요. 잠에서 깨었을 때에는 똑같이 바지와 팬티가 입혀져 있었어요' 라고 진술하였고, 경찰에서 위 영상을 확인하기 전에는 피고인이 피해자의 항문에 로션과 빗을 넣었다는 사실도 알지 못하였다. 피해자는 술에 취한 채로 잠이 들어서, 피고인이 피해자의 항문에 물건을 넣었다는 사실도 알지 못할 정도로 심신상실 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 위 상태를 이용하여 유사성행위를 한 것으로 인정된다. 라. 피해자들에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 관하여 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자들을 추행하거나 유사성행위하는 모습을 핸드폰 카메라를 이용하여 촬영하였다. 위 모습은 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 행위이고, 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 핸드폰을 이용하여 위 행위를 영상으로 촬영한 것만으로도 아동·청소년성착취물의 제작에 해당하며, 피고인에게 아동·청소년성착취물 제작에 대한 고의도 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 일부 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 동종의 범죄로 2회 처벌을 받은 전력이 있음에도 불구하고, 2020. 7. 9. 형의 집행을 마치고 출소한 날로부터 불과 4일 만에 종전 범행과 유사한 수법으로 피해자 G에 대한 범행을 저질렀고, 그 이후로도 피해자 B, C에 대한 범행을 저질렀다. 피고인은 아동·청소년을 상대로 범행을 계속해오고 있고, 여성이라고 속이고서 아동·청소년과 성행위를 하는 경우 처벌을 받을 수 있으므로 이를 피하기 위하여 아동·청소년과 연락하며 유대관계를 쌓아 오다가 자신의 집에서 잠들게 한 후 추행 및 유사성행위 범행에 나아가는 등 범행 수법을 진화시키기도 하였다. 피고인은 피해자 B, C가 범행 도중에 깨어나서 거부하는 듯한 태도를 보이지 않은 것을 보면 피고인의 성행위를 용인하면서 받아들였고, 다만 동성 간의 성행위라서 명시적으로 수락하는 의사를 표하지 못한 것이라고 진술하고 있는데, 청소년 대상 성범죄에 관하여 왜곡된 생각을 가지고 자신이 동성애자라는 이유로 책임을 회피하고, 진정으로 반성하고 있지 않다. 피해자 B, C은 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원한다는 의사를 표시하였고, G도 피고인에 대한 엄벌을 요청하였다(2022. 1. 12.자 피해자 변호사 의견서). 한편, 피해자 C는 피고인이 피해자의 항문에 로션통과 머리빗 손잡이 등을 넣었다는 사실을 정확히 인지하지 못한 상황에서 2021. 3. 내지 4.경 피고인으로부터 합의금 명목으로 70만 원을 받았고, 피해자 G은 2021. 4. 18.경 피고인으로부터 합의금 명목으로 150만 원을 받았다. 피고인이 피해자들에 대한 성착취물제작 영상을 제3자에게 배포한 정황은 발견되지 않는다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 [2021고합133 사건 중 피해자 B에 대한 2021. 5. 25.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 5. 25. 06:00경부터 08:00경까지 사이에 광양시 D아파트, E호에 있는 피고인의 집에서, 침대에 누워 자고 있던 피해자 B(남, 17세)의 옆에 누운 다음 피해자의 옷 위로 성기를 만지다가 잠에서 깨어난 피해자가 계속 자고 있는 것으로 생각하고 피해자의 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 채 피해자의 손을 위·아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 흔들고, 다른 한 손으로 피해자의 성기를 위·아래로 흔들었다. 이후 피고인은 피해자의 양쪽 무릎을 세운 다음 입으로 피해자의 성기를 빨고, 피고인의 손에 로션을 바른 다음 피해자의 항문 안에 피고인의 손가락을 넣었다가 빼는 행위를 반복하고, 재차 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자의 항문에 손가락을 넣는 행위를 하려고 하였으나 피해자가 깨어 있는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자가 깨어 있다는 사실을 알고서 위 공소사실과 같은 행위를 하였으므로, 피해자가 심신상실 상태가 아니었고 이를 이용하여 유사성행위를 한다는 고의도 없다. 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 2021. 5. 25. 피해자가 심신상실의 상태에 있는 것으로 알고, 이를 이용하여 피해자의 항문 안에 피고인의 손가락을 넣었다가 빼는 행위를 반복하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인은 검찰에서 '피해자의 성기를 빨 때, 피해자가 신음소리를 내었고, 그 신음소리가 점점 커져서 느끼고 있는 것으로 확신했습니다. 도중에 너무 힘들어서 피해자에게 "왜 이렇게 안 싸" 라고 했더니, 피해자가 "나 원래 잘 안싸" 라고 해서 오기가 생겨서 입으로 더 빨아주다가 힘들어서 15분 정도 하다가 그만뒀습니다' 라고 진술하였다. 나. 피해자는 경찰에서 '피고인이 30분 정도 제 성기를 만지거나, 제 손을 피고인의 성기에 대면서 자위행위를 하였고, 책상 쪽으로 가서 무언가를 가져온 후 제 성기를 입으로 빨기 시작했어요. 그러더니 피고인의 손에 젤을 묻히더니 제 성기를 잡고 흔들다가 제 항문에도 젤을 바르고 손가락을 제 항문에 집어 넣으면서 제 성기를 입으로 빨았습니다. 처음에 피고인이 제 성기를 만지고 할 때는 자는 척하고 있었는데 피고인이 그런 행동을 약 1시간 넘게 하다 보니까 제가 안자고 있다는 것을 알았던 것 같습니다' 라고 진술하였다. 또한 피해자는 이 법정에서 '피고인이 2021. 5. 25. 제가 깨어 있다는 것을 알았던 것 같아요. 피고인이 "왜 이렇게 사정을 안 하느냐" 고 저에게 물어서 "긴장해서 그런가 보다" 하고 자연스럽게 그 상황을 끝내고 저는 씻고 나갔어요. (추행이) 거의 끝났을 무렵에 피고인이 그렇게 말을 했어요' 라고 진술하였다. 다. 피해자의 진술이 피고인의 변명과 일부 부합하는 것을 감안하면, 피해자는 피고인이 항문에 손가락을 넣을 때에 잠에서 깨어 있어 심신상실의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자의 성기를 입으로 빨면서는 피해자가 잠에서 깨어 심신상실 상태에 있지 않다는 점을 알면서 그 이후 피해자의 항문에 손가락을 넣었을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 항문에 손가락을 넣었을 때, 피해자가 깨어 있었지만 피고인이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 유사성행위를 한다는 고의를 전제로 한 준유사성행위의 불능미수를 인정할 수 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적경합 관계에 있는 2021고합133 판시 범죄사실 제1의 나.항 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.