인천지방법원-2012고합1438

범죄사실 피고인 A는 2009년 5월경 설립된 주식회사 O(이하 'O'라 한다)의 대표이사로서 O를 실질적으로 운영하는 사람, 피고인 B은 O의 사업단장으로서 O에서 판매하는 원적외선에너지 파장 방사장치 제품인 'R'(모델명 : S, T, U, V, W 등, 이하 통칭하여 '이 사건 제품'이라 한다)의 설명 및 정보관리, 광고기획, 특판 및 수출 판매 등을 총괄적으로 관리하는 사람, 피고인 C은 O의 총판장으로서 판매조직을 총괄적으로 관리하는 사람, 피고인 D은 피고인 C과 함께 판매조직을 총괄적으로 관리하면서 광고에 사용될 효능 검사 등 자료 수집 등 업무를 담당하는 사람, 피고인 E은 O의 생산부장으로서 제품 생산, 자재 구매, 제품에 대한 각종 시험 의뢰 및 관리 등 업무를 담당하는 사람이다. 피고인 F은 사단법인 P 기념사업회(이하 'P기념사업회'라 한다) 부회장으로 Q 수상자 선정을 포함하여 P기념사업회 업무를 총괄하는 사람으로서, 2012. 1. 17. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 9. 10. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A, B, C, D의 방문판매등에관한법률위반 다단계 판매조직을 개설·관리 또는 운영하기 위해서는 대통령령이 정하는 바에 따라 일정한 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록하여야 함에도, 피고인들은 무등록 다단계판매업을 하기로 공모하였다. 피고인들은 2010. 8. 12.경부터 2011. 8. 31.경까지 사이에 O가 생산하는 이 사건 제품을 판매하기 위하여 관할관청에 등록하지 아니하고, 판매원(딜러) ⇒ 대리점(1급, 2급, 3급) ⇒ 지사(1급, 2급, 3급) ⇒ 본부(1급, 2급, 3급) ⇒ 총판의 다단계 판매조직, 즉 '판매원'은 제품 구입·판매 활동을 위하여 당사자들의 신청 및 면접에 따라 등록이 되고, 대리점을 하고자 하는 사람 3명을 모집하거나 3개월 이내에 990만 원 상당의 이 사건 제품을 판매하면 '대리점'으로 승급하고, 550만 원 상당의 이 사건 제품을 직접 구매한 후 신청서를 작성·제출하면 바로 '대리점'이 될 수 있고(하위 대리점의 개수 또는 월 매출액에 따라 내부적으로 3급 → 2급 → 1급 순으로 승급), '대리점'인 사람이 자신의 하위에 직·간접적으로 8개 이상의 대리점을 구축하면 '지사'로 승급하고, 4,400만 원 상당의 이 사건 제품을 직접 구매한 후 신청서를 작성·제출하면 바로 '지사'가 될 수 있고(하위 지사의 개수 또는 월 매출액에 따라 내부적으로 3급 → 2급 → 1급 순으로 승급), '지사'인 사람이 자신의 하위에 5개 이상의 지사를 구축하면 '본부'로, 승급하고, 2억 2,000만 원 상당의 이 사건 제품을 직접 구매한 후 신청서를 작성·제출하면 바로 '본부'가 될 수 있고(하위 본부의 개수 또는 월 매출액에 따라 내부적으로 3급 → 2급 → 1급 순으로 승급), '총판'은 위 판매원, 대리점, 지사, 본부 등 하위 판매조직을 구축·관리하는 다단계 판매조직을 개설하고, 아래와 같은 내용으로 그 판매조직을 관리 또는 운영하였다. 2010. 8. 12.부터 2011. 2. 10.경까지 판매원이 이 사건 제품을 판매하는 경우 소비자가격의 30%를 판매수당으로 지급하고, 하위 판매원이 판매를 하는 경우 상위 대리점에 10%(하위 판매원이 같은 대리점 등급으로서 내부등급만 다를 경우에는 3% 또는 2%), 상위 지사에 9%(하위 판매원이 같은 지사 등급으로서 내부등급만 다를 경우에는 2% 또는 1%)의 수당을 지급하며, 기존 판매원이 신규 판매원을 모집한 경우 신규 판매원의 매출액 대비 10%를 기존 판매원에게 증원수당으로 지급하고, 2011. 2. 11.부터 같은 해 5. 31.경까지 판매이익을 판매원 30%, 대리점 45%, 지사 53%, 본부 56%로 정한 다음, 하위 판매원이 제품을 판매하는 경우 상위 판매원의 판매이익에서 하위판매원의 판매이익을 차감한 금액을 상위 판매원에게 수당으로 지급하고, 총판에게는 판매조직 관리 대가로 판매조직에서 발생하는 총 매출금의 8%를 지급하며, 다른 직책을 추천한 경우 추천 당사자에게 모집된 판매원의 매출액 대비 2%를 후원장려금으로 지급하고, 2011. 6. 1.부터 같은 해 8. 31.경까지 소매이익을 판매원 30%, 대리점 3급 45%, 대리점 2급 47%, 대리점 1급 50%, 지사 3급 60%, 지사 2급 62%, 지사 1급 64%, 본부 3급 68%, 본부 2급 70%, 본부 1급 72%로 정한 다음, 하위판매원이 제품을 판매하는 경우 소비자가격에서 하위 판매원의 소매이익을 차감한 금액을 상위판매원에게 순차적으로 판매대금으로 입금함으로써 결과적으로 각 단계별로 자신의 소매이익에서 하위판매원의 소매이익을 차감한 금액만큼을 판매수당으로 지급받는 결과가 되도록 하고, 총판에게는 판매조직 관리 대가로 판매조직에서 발생하는 총 매출금의 8%(2011년 4월경부터는 6%)를 수당으로 지급하며, 동급으로 승급한 하위 판매원이 제품을 판매할 경우 등급별 차액을 소매이익으로 교부하기로 하였다(2011. 6. 1.부터는 영업방식은 동일하나 증원수당을 판매수당에 포함시키고, 각 단계별 이득금을 직접 공제한 잔액을 상부에 입금하고, 후원수당은 성과급으로 이름을 바꾸어 상위판매원이 자신의 수당에서 2%를 하위 판매원에게 지급함). 이와 같이 피고인들은 관할관청에 등록하지 아니하고 2010. 8. 12.경부터 2011. 8. 31.경까지 사이에 X으로 하여금 880만 원 상당의 제품을 구입하게 하고 대리점으로 가입시킨 것을 비롯하여 O의 사무실 및 전국 판매점에서 별지 범죄일람표(I-다단계 영업) 기재와 같이 O가 공급하는 이 사건 제품을 소비자에게 판매하고 그 소비자 전부 또는 일부를 하위 판매원으로 가입시켜 판매활동을 하게 하면 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 다단계 판매조직을 개설, 관리 또는 운영하였다. 2. 피고인 A, B, E 가. 사기 피고인들은 전력 절감장치인 "R" W 제품 등을 20% 전기절감과 원적외선 웰빙(Well-being) 효과가 있는 것처럼 과대광고 하면서 조잡한 저가의 제품을 고가에 판매하다가 언론사에서 효과 없는 사기성 제품으로 보도되어 판매가 어렵게 되자 건강웰빙 제품으로 전환하여 판매하는 수법으로 소비자를 기망하여 타인의 재물을 편취하기로 공모하고, 피고인 A와 B은 0에서 생산하는 이 사건 제품을 가정이나 사무실 전기콘센트에 연결하면 전력선을 통해 각종 전등, 전기기구에서 원적외선 에너지 파장이 방사되어 체질개선, 냄새제거, 세균제거, 신종플루예방, 새집증후군 퇴치 등 효능이 있다면서 이 사건 제품을 친환경 웰빙제품으로 허위 광고하여 판매하는 것을 총괄하고, 피고인 E은 피고인 A의 지시에 따라 전기콘센트, 전선, 판넬 등으로 이루어진 이 사건 제품을 제작·생산하며 광고에 사용될 문서를 작성하는 역할을 담당하기로 하였다. 피고인들은 2009년 3월경부터(다만 피고인 B은 2010년 8월경부터) 2011. 8. 31.경까지, 사실은 원적외선 에너지 파장 방사장치라는 이 사건 제품에 관하여 특허를 받거나 공인기관으로부터 성능시험 등을 받아 그 효능을 검증받은 사실이 없었고 이 사건 제품을 전기콘센트에 연결하면 전력선을 통해 전기기구에서 원적외선 에너지 파장을 방사시킬 수 있는지와 관련하여 과학적으로 입증되지 아니하였음에도 불구하고, 이 사건 제품에서 전력선을 통해 원적외선 에너지 파장이 흘러 전등·전기기구를 통해 방사됨으로써 전기가 절감되고 유해전자파·냄새·각종 세균 등이 제거되며, 새집증후군이 79% 제거되고 신종플루 바이러스가 99.9% 제거될 뿐만 아니라 체질개선 및 면역력 증가 등의 효능까지 있다는 내용으로 인터넷 사이트, 팸플릿(pamphlet) 등을 통하여 이 사건 제품에 관하여 세계 최초의 발명품이라며 광고하고, 그 광고를 믿게 하기 위하여 마치 이 사건 제품이 미국 FDA로부터 의료기기로 제조 승인을 받은 것처럼 미국 식품의약국(Food and Drug Administration, 이하 'FDA'라 한다) 등록신고 대행사의 문서를 인용하고, 한국원적외선응용평가연구원장 명의의 원적외선 열화상측정 문서를 승인 없이 조작하고, 원적외선이 방사되는 광물질을 복합하여 제조한 파우더에 대한 시험 결과를 마치 이 사건 제품 자체에 대한 시험 결과인 것처럼 인용하여 그 시험 결과를 이 사건 제품에 대한 효능으로 표기하고, 실내공기 정화 및 항균 시험 등 측정결과는 자신들이 임의로 설정한 조건 하에 시험토록 의뢰하여 나온 것에 불과한데도 마치 이 사건 제품의 성능에 대하여 공신력 있는 기관이 시험하여 인증한 것처럼 그 측정결과서를 광고지에 게재하였다. 피고인들은 2011. 2. 초순경 서울 관악구에 소재한 Y의 오피스텔에서, 위와 같은 광고를 바탕으로 판매원 Z로 하여금 피해자 AA에게 "이 사건 제품에서 형광등, 냉장고를 통해 원적외선 에너지 파장이 방사되는데, 그로 인하여 혈액순환이 좋아지고 음식도 싱싱하게 오래 보관되며 전기가 절감되고 신종플루 세균을 제거하며 새집증후군을 없앨 수 있다. "라고 말하게 하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 해 3. 8. 이 사건 제품 중 'V' 10대의 판매대금으로 900만 원을 교부받은 것을 포함하여, 2009. 2. 26.경부터 2011. 8. 31.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 별지 범죄일람표(II-사기) 기재와 같이 총 1,480회에 걸쳐 합계 5,515,674,013원을 교부받아 편취하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인들은 사단법인 한국원적외선협회 부설 한국원적외선응용평가연구원에 음이온 방출시험, 원적외선 방사율 및 방사에너지 시험, 항곰팡이 시험, 대장균 살균시험, 탈취시험을 의뢰하여 시험성적서를 발급받은 사실은 있으나 뇌파측정, 원적외선 열화상측정, 적혈구 시험을 하고 시험성적서를 발급받은 사실은 없었다. 그럼에도 피고인들은 한국원적외선응용평가연구원장 명의의 시험성적서를 위조하여 행사하기로 공모한 후, 피고인 A, B은 피고인 E에게 시험성적서를 위조할 것을 지시하고, 피고인 E은 직접 컴퓨터를 이용하여 시험성적서를 위조하는 역할을 담당하였다. 1) 피고인 E은 2010. 10. 15.경 인천 남구 AB빌딩 2층에 있는 O의 사무실에서, 컴퓨터를 이용하여 한국원적외선응용평가연구원장 명의로 정상적으로 발급된 시험성적서 파일에 '적혈구 시험성적서', '원적외선 열화상측정', '뇌파측정결과'라는 제목과 시험결과 사진 및 그래프 등을 덮어쓰기 하고 그 하단에 '한국원적외선응용평가연구원장'이라고 기재한 다음 이를 출력하였다. 이로써 피고인들은 행사할 목적으로 권한 없이 한국원적외선응용평가연구원장 명의의 '적혈구 시험성적서', '원적외선 열화상측정', '뇌파측정결과'라는 제목의 시험성적서 3장을 각 위조하였다. 2) 피고인들은 2011. 2. 10.경 서울 종로구 AC빌딩에 있는 P기념사업회에 Q 선정을 위한 신청서를 제출하면서 위와 같이 위조한 시험성적서 3장을 마치 진정하게 성립된 것처럼 첨부·제출하여 위조된 사문서를 행사하였다. 3. 피고인 A, F의 배임수·증재 가. 피고인 F 피고인은 2011. 2. 14. 13:00경 위 P기념사업회 사무실에서, 피고인 A로부터 O가 생산하는 이 사건 제품에 대하여 Q을 받도록 해달라는 취지의 묵시적 청탁을 받고 그 대가로 같은 날 현금 2,000만 원을 송금 받고 그 무렵 이 사건 제품 중 'V' 5대 시가 495만 원 상당을 제공받아, 타인의 사무를 처리하는 사람으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 2,495만 원 상당의 재물을 취득하였다. 나. 피고인 A 피고인은 2011. 2. 14. 13:00경 위 P기념사업회 사무실에서, 피고인 F에게 O가 생산하는 이 사건 제품에 대하여 Q을 받도록 해달라는 취지의 묵시적 청탁을 하면서 같날 현금 2,000만 원을 송금하고 그 무렵 'V' 5대 시가 495만 원 상당을 제공하여, 피고인 F에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 합계 2,495만 원 상당의 재물을 공여하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] 1. 피고인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, Y에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AA, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(다단계판매 등록여부), 수사보고(마켓팅 플랜 자료 입수에 대하여) 1. 인터넷 출력물 첨부, 마케팅 플랜, 조직도 및 판매내역 등, 매도내역 등 [판시 제2의 가.사실] 1. 피고인 A, B, E의 각 일부 법정진술 1. 증인 AU, AV, AW, AX, AY의 각 일부 법정진술 1. AZ 작성의 진술서 1. 수사보고(광물, 혼합파우더 납품업체상대 수사), 수사보고서(특허관련사항첨부보고) 1. 인터넷 제품설명 및 판매 공지 게재내용, 인터넷 제품번호 및 가격 등 게재내용, R 원적외선 토션필드 방사장치 팜플렛, 인터넷에 게재된 시험성적서 자료, 인터넷에 게재된 FDA 등록자료, FDA 인터넷 사이트 조회 자료, 인증서 관련 출력물, 홈페이지에 첨부된 특허 및 인증창의 게시물 26장, 홈페이지 게재 자료 및 특허청 회신공문 거절결정서 심판 결정문 등, 각 업무협조의뢰 회신, 컴퓨터 출력자료, 원적외선 토션필드 방사장치 생산현장 사진, 등록대행계약서 등, 매출자료 이메일송부, 품질검증 보증서 및 실험 내용, 관련자료, 피의자 Y 강의내용 메모자료, 구성부품에 대한 상세 사진, 별책 [판시 제2의 나.사실] 1. 피고인 A, B, E의 각 법정진술 1. 증인 AU의 법정진술 1. 컴퓨터 출력자료, 시험성적서 등 사본 [판시 제3 사실] 1. 피고인 A, F의 각 일부 법정진술 1. AT, BA에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(CN 수상경위) 1. 컴퓨터 출력자료, BX 자료, Q 관련 자료제출, 기념사업회 신한은행 계좌거래내역, 년도불상의 심사기록지, Q 관련 통보서, 2011년도 Q 안내책자 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 구 방문판매등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계 판매조직 개설·관리·운영의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B : 구 방문판매등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계 판매조직 개설·관리·운영의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 다. 피고인 C, D : 각 구 방문판매등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계 판매조직 개설·관리·운영의 점) 라. 피고인 E: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 마. 피고인 F : 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 A, B, E : 각 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 가장 무거운 적혈구 시험성적서에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 피고인 F : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 사기죄 및 횡령죄 상호간) 1. 경합범 가중 피고인 A, B, E : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 C, D, F : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 F : 형법 제357조 제3항 후문, 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B, C, D의 방문판매등에관한법률위반의 점 가. 주장의 요지 다단계 판매조직에 해당하려면 당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 구매한 소비자의 전부 또는 일부가 판매원으로 가입할 것을 필요로 하는데, O의 판매조직은 제품을 구매하지 아니하더라도 판매원으로 가입할 수 있게 하였고, 다단계 판매조직은 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적·누적적으로 이루어져야 하는데, O의 판매조직은 판매원 가입 후 판매실적에 따라 상위 판매등급으로 승급되기도 하였으나 처음부터 상위 판매 등급인 대리점·지사·본부로 가입할 수도 있었으므로 단계적·누적적으로 판매단계가 구성되었다고 볼 수 없으며, 다단계판매원이 되기 위하여는 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 하는데, O의 판매조직은 판매원을 모집하면서 소매이익과 후원수당을 모두 얻을 수 있다고 권유하지는 아니하였므로(실제로 2010년 8월경부터 2011. 5. 31.까지는 판매원들에게 후원수당만을 지급하였을 뿐 별도의 소매이익을 지급하지 아니하였고, 2011. 6. 1.부터 같은 해 8. 31.까지는 판매원들로 하여금 개별적으로 사업자등록을 마치게 한 다음 소매이익만을 얻게 하였을 뿐 별도로 판매원들에게 후원수당을 지급하지 아니하여, 2011. 6. 1. 이전이나 이후나 판매원들에게 소매이익과 후원수당을 동시에 지급한 적이 없다. ), 결국 O의 판매조직은 어느 모로 보나 구 방문판매 등에 관한 법률(이하 '방문판매법'이라고만 한다)상 등록을 필요로 하는 다단계 판매조직에 해당한다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 방문판매법 제2조 제5호가 상정하고 있는 '다단계'의 개념적 구성요소는 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도11965 판결 참조). 2) 위 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, O의 판매조직은 크게 판매원, 대리점, 지사, 본부, 총판 단계로 구성되고, 대리점과 지사 및 본부는 월 매출액 또는 하위 판매조직의 개수에 따라 각 1급, 2급, 3급으로 세분되는 사실, O의 판매조직에 속하지 아니하였던 사람이 O의 판매등급 중 가장 낮은 등급인 '판매원'이 되기 위해서 반드시 이 사건 제품을 구입하여야 하는 것은 아니지만, 판매원을 거치지 않고 곧바로 '대리점이나 '지사' 또는 '본부'가 되기 위해서는 직접 이 사건 제품을 구입한 다음(대리점이 되기 위해서는 550만 원, 지사가 되기 위해서는 4,400만 원, 본부가 되기 위해서는 2억 2,000만 원을 O 본사에 입금하고, 본사에서는 그 입금한 금액에 상응하는 이 사건 제품 및 전단지 등을 지원해주는 형식을 취한다.) O 본사와 사이에 대리점·지사 본부계약을 체결하여야만 하는 사실, O의 판매조직에 가입한 판매원이 대리점 등급이 되고자 하는 사람 3명을 모집하거나 3개월 이내에 990만 원 상당의 제품을 판매하면 대리점으로 승급하고, 대리점 등급부터는 일정개수 이상의 산하 대리점·지사를 구축하는 경우 대리점에서 지사로, 지사에서 본부로 각 승급하며, 같은 대리점·지사·본부 등급에서도 내부적으로 매출 실적 및 구축한 산하 대리점·지사의 개수에 따라 각 3급에서 2급으로, 2급에서 1급으로 승급하는 사실, 이 사건 제품을 소비자에게 판매하는 경우, 2011. 6. 1. 이전에는 매매계약을 소비자와 본사가 체결하고 본사가 소비자로부터 직접 대금을 지급받은 다음 해당 제품을 직접 판매한 판매원(이하 '직접판매원'이라 한다)에게 소비자가격의 30%를 지급하고 직접판매원을 판매조직에 가입시키거나 그 가입으로 인하여 판매 등급이 승급된 상위판매원에게는 그들이 해당 제품의 판매에 직접 관여하지 아니하였더라도 해당 제품의 소비자가 격에서 일정한 비율에 해당하는 금액을 지급하였고, 2011. 6. 1. 이후에는 매매계약을 개별적으로 사업자등록을 마친 본부, 지사, 대리점이 직접 체결하고 그들이 소비자로부터 직접 대금을 지급받은 다음 직접판매원 뿐만 아니라 해당 제품 판매에 직접 관여하지 아니한 상위 판매원까지도 모두 판매등급에 따라 일정 비율로 정해져 있는 소매이익을 공제한 나머지 금액을 순차적으로 상위판매원에게 입금한 사실(다만 대리점·지사·본부가 대부분 사업자등록을 마치지 아니하여 사실상 2011. 6. 1. 이후에도 종전과 동일한 방식으로 운영되었고, 개별적으로 사업자등록을 마친 대리점·지사·본부도 자신들의 상위 판매원이 아닌 다른 상위 판매원에 소속된 하위 판매원(예를 들어 다른 본부에 소속된 지사나 대리점)에게 이 사건 제품을 판매할 수는 없었다. }, 2010. 8. 12.경부터 2011. 8. 31.경까지 일관하여 O의 판매조직에 속한 기존 판매원이 새로운 판매원을 가입시키는 경우 그 기존 판매원에게 '증원수당', '후원장려금', '성과급'이라는 명목으로 판매원 모집에 대한 대가가 지급된 사실 등을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 O의 판매조직 중 가장 낮은 단계인 판매원 등급으로 가입하기 위해서 필수적으로 이 사건 제품을 구입하여야 하는 것은 아니지만, 대리점, 지사, 본부 등급으로 가입하기 위해서는 반드시 이 사건 제품을 구입하여야 하므로(돈을 입금하고 제품을 지원받는 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질은 제품의 구입이라고 봄이 상당하다.), 이 사건 제품을 구매한 소비자의 일부가 판매원으로 가입하였다고 볼 수 있는 점, O의 판매조직은 그 구성원들이 반드시 자신 또는 하위 판매원들을 통해 제품을 판매하여 매출을 올려야만 각종 수당을 지급받을 수 있는 구조이고, 그러한 과정이 반복되어 누적된 매출실적이나 가입시킨 판매원의 수 등에 따라 상위등급으로 단계적으로 승급할 수 있으며, 수당 지급비율이 달라지는 판매조직의 단계가 2011. 2. 10.까지는 3급 대리점, 2급 대리점, 1급 대리점, 3급 지사, 2급 지사, 1급 지사 등으로서 6단계, 같은 해 8. 31.까지는 3급 대리점, 2급 대리점, 1급 대리점, 3급 지사, 2급 지사, 1급 지사, 3급 본부, 2급 본부, 1급 본부 등으로서 9단계에 이르러 모두 3단계 이상이었므로, 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적·누적적으로 이루어지는 판매조직이라 볼 수 있고, 하위등급을 거치지 않고 곧바로 상위등급으로 가입하는 것도 허용된다고 하여 단계적·누적적인 판매조직이 아니라고 볼 수 없는 점, 다단계판매업자가 다단계판매원이 되고자 하는 사람에게 권유하는 '일정한 이익'(방문판매법 제2조 제5호)이란, 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 '소매이익'과 다단계판매업자가 다단계판매원에게 속하는 하위 판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적 또는 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에 속하는 하위 판매원들의 재화 등의 판매실적과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익으로서의 '후원수당'을 의미하고, 이는 명칭 및 지급형태를 불문하고 그 실질에 의하여 판단하여야 하는바, O의 경우 비록 그 명칭은 계속하여 변경되었으나 2011. 6. 1. 이전이나 이후를 불문하고 계속하여 직접판매원이 취득하는 소비자가격의 30%에 해당하는 금액인 '소매이익'과 제품의 판매에 직접 관여하지 아니하였더라도 하위판매원들의 판매실적이나 새로운 판매원 모집 등에 따라 지급받게 되는 일정 금액인 후원수당'이 모두 O의 판매조직에 가입하려는 사람들에게 유인수단으로 활용되었다고 볼 수 있는 점, 실질이 다단계 판매조직에 해당하는 이상 그 판매조직을 이루는 판매원이 외관상으로만 개별적으로 사업자등록을 갖추었다고 하여 다단계 판매조직이 아니라고 볼 수 없는 점(2011. 6. 1. 이후에도 판매대금 입금 방식만 변경되었을 뿐 실질적으로는 다단계판매업자인 O가 판매조직을 운영·관리하였고, 판매조직이었던 대리점·지사·본사가 정상적인 유통을 전제로 하는 독립된 사업자로 활동한 것으로 보이지 아니한다.) 등에 비추어 보면, O는 방문판매법에서 관할관청에 등록할 것을 요구하는 다단계 판매조직에 해당한다. 따라서 이 부분 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A, B, E의 사기의 점 가. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 제품 및 그 구성 부분에 대한 각종 시험 결과를 가감 없이 그대로 자료로 사용하여 광고하였을 뿐, 이 사건 제품을 판매하면서 사기죄를 구성할 정도의 기망행위를 한 바 없다. 나. 판단 1) 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7298 판결 등 참조). 2) 앞서 본 증거들에 의하면, 이 사건 제품의 내부는 전기콘센트와 연결되는 인입선과 인입선에 연결된 동판, 그 동판에 연결된 광물질 합성세라믹으로, 외부는 LED램프와 음이온발생기 (차량용 제품과 W의 경우)로 각 이루어진 사실, 피고인들은 이 사건 제품에서 방사되는 원적외선 에너지 파장(회전전자파 또는 토션필드)으로 인하여 모든 물질이 갖는 유익한 에너지가 유해한 에너지를 밀어낸다면서 이 사건 제품의 효능을 광고하였고, 이 사건 제품의 핵심 부분은 원적외선 방사율이 높은 불상의 광물질을 불상의 비율로 혼합한 파우더를 굳힌 광물질 합성세라믹인 사실, O는 2009년 6월경 및 같은 해 7월경 한국원적외선협회 부설 한국원적외선응용평가연구원으로부터 광물질 합성세라믹(원적외선 방사시험, 탈취시험) 또는 이 사건 제품 자체(음이온 측정시험, 항곰팡이 시험, 살균시험)에 대하여 원적외선 방사시험, 음이온 방출시험, 탈취시험, 항곰팡이 시험, 살균시험을 받아 각 시험성적서를 발급받고, 2009년 10월경 충남대학교 BB연구소에 이 사건 제품에 대한 신종플루 바이러스 불활화 시험 분석을 의뢰하여 충남대학교 BD단장이자 BB연구소 소장인 BC 교수로부터 시험성적서를 발급받고, 2009년 10월경 아주대학교 CT 연구팀에 이 사건 제품의 구성물질인 'R 파우더(활성운모, 일라이트, 탄산칼슘을 혼합한 물질)'에 대한 CT 시험, 신진대사 촉진능 시험, 오행 측정 시험, 수맥인체장해 방지시험, 경락순환구동력 측정 시험 등을 의뢰하여 위 연구팀장인 아주대학교 ED 학부 AV 교수로부터 각 품질검증보증서를 발급받고, 2008년 10월경 및 2010년 10월경 실내공기질 측정 대행 업체인 BL 주식회사에 밀폐된 신축아파트에 이 사건 제품을 설치한 전·후의 실내 공기질 측정을 의뢰하여 위 회사 대표인 AX으로부터 실내공기질 측정기록부를 발급받아 그 시험성적서, 품질검증보증서 및 측정기록부 등에 기재된 수치 및 시험 결과를 조작하지 아니하고 그대로 팸플릿 및 인터넷 사이트 등에 게재하거나 이를 바탕으로 판매원들에게 이 사건 제품을 설명하도록 한 사실, 이 사건 제품과 유사한 '원적외선 회전 전자파의 방사장치'가 2007년 경 이미 특허등록(등록번호 BM)된 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 한편 같은 증거들에 의하면, 피고인들은 한국원적외선응용평가연구원으로부터 뇌파 측정, 원적외선열화상측정, 적혈구측정과 관련하여 시험성적서를 발급받은 사실이 없음에도 불구하고 적법하게 발급받은 시험성적서와 구별이 불가능한 정도의 양식으로 뇌파 측정 시험성적서, 원적외선 열화상측정 시험성적서, 적혈구측정 시험성적서를 위조하면서 '이 사건 제품 설치 전 후의 측정 결과'라는 표시와 함께 시각적으로 확연히 대조되는 사진 및 도표를 삽입하였고, 위조한 시험성적서들을 팸플릿과 인터넷 사이트 등에 적극적으로 게재하면서 광고한 사실, 피고인들은 'FDA 의료기기 부문 공인인증', 'FDA 의료기기 인증 및 원적외선 방사장치 제조승인', 'FDA로부터 인정받았다'는 등의 표현을 사용하면서 'FDA REGISTRATION CERTIFICATE'라는 제목의 문서를 팸플릿, 인터넷 사이트 등에 게재하였는데, 위 문서는 FDA에서 발급한 것이 아니라 FDA 등록 대행업체인 BN 연구소(BN Research International Laboratory, Co.)의 아시아지역본부장이라는 AW가 2009. 7. 23.자와 2010. 1. 1.자로 작성·교부한 등록 및 연장등록 관련문서, BO(BO Inc.) 대표 BP(미국명: BQ)이 2011. 1. 1.자로 작성·교부한 연장등록 관련문서에 불과한 사실, FDA에서 이루어지는 의료기기에 관한 '등록'과 '승인'은 신청시 제출서류, 비용, 심사기간 등에 있어서 많은 차이가 있는데, AW가 2009. 7. 23.자로 작성·교부한 등록 관련문서에는 이 사건 제품이 '원적외선과 음이온을 방사하는 의료기기(Far Infrared Ray and anion emitting device for medical use)'로 등록된 것처럼 기재되어 있으나, AW가 2010. 1. 1.자로 작성·교부한 연장등록 관련 문서와 BP이 작성·교부한 연장등록 관련문서에는 이 사건 제품이 '찜질기(Powered Heating Unit, 등록번호 BR)'로 등록된 것으로 기재되어 있으며, FDA 인터넷 사이트(www.fda.gov) 조회 결과 O가 'R'라는 상품명으로 등록한 제품은 찜질기(Powered Heating Unit, 등록번호 BR)로 분류되었을 뿐인 사실, 피고인들은 위 각 등록 관련문서가 FDA에서 직접 발행하는 것이 아니라 등록 대행사에 불과한 AW, BP이 작성·교부하는 것에 불과하다는 점을 알고 있었고, BP에게 FDA 인증마크를 삽입하여 문서를 만들어 달라고 요구하였다가 FDA 인증마크를 함부로 사용하여서는 안 된다는 이유로 거절당하자 "FDA 인증마크가 없이도 좋으니 컨설팅 회사명으로라도 문서를 만들어 달라."고 요구하여 BP으로부터 등록 관련문서를 교부받은 다음, 문서 디자인업체에 의뢰하여 그 문서의 배경에 FDA 인증마크를 삽입한 문서를 다시 만들어 이를 팸플릿 및 인터넷 사이트에 게재한 사실, 피고인들은 임의로 FDA 인증마크 스티커를 만들어 이 사건 제품에 부착하여 판매한 사실, 피고인들은 피고인 A의 오랜 노력 끝에 이 사건 제품을 구성하는 핵심 부분인 광물질 합성세라믹을 발견하게 된 것이라고 광고하였으나, 사실 위 광물질 합성세라믹은 주식회사 BS로부터 공급받은(2010년에는 1.8톤, 2011년에는 2톤을 공급받았다.) 광물질 혼합 파우더(혼합되는 광물질의 종류와 혼합 비율 등은 모두 위 BS가 임의로 정하였다.)를 굳힌 것에 불과하였고, 피고인 A는 그 파우더를 구성하는 광물질이 무엇인지 이름조차 제대로 알지 못하였던 사실 등을 또한 인정할 수 있는바, 이에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인들이 이 사건 제품에 관하여 홍보·광고행위를 하여 소비자들로 하여금 이 사건 제품을 구입하도록 한 것은 그 사줄의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 허용범위를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 판단된다. 따라서 이 부분 피고인들과 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피고인들이 치밀하게 위조한 한국원적외선응용평가연구원장 명의의 뇌파 측정 시험성적서, 원적외선 열화상측정 시험성적서, 적혈구측정 시험성적서는 피고인들이 적극적으로 광고한 이 사건 제품의 효능을 시각적으로 부각시킨 것으로서, 소비자들이 이 사건 제품을 구매하는데 있어 피고인들이 수치 및 시험 결과를 조작하지 아니하고 그대로 광고 및 상품설명에 사용한 시험성적서, 품질검증보증서 및 측정기록부 등과 비교하여 결코 뒤지지 않을 정도로 상당한 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 나) 피고인들은 이 사건 제품이 FDA로부터 인정받았다는 것을 매우 적극적으로 홍보하면서 광고하였는데, 광고에 게재한 각 문서는 모두 FDA에서 발행한 것이 아니라 그 등록 대행사에 불과한 업체에서 임의로 작성·교부한 것에 불과하고, 피고인들은 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 피고인들은 '등록'과 '승인'의 차이를 제대로 알지 못하였다는 취지로 변명하나, 최소한 FDA에서 직접 등록 또는 승인과 관련된 인증서를 발급하여 주지 않았다는 사실은 알고 있었음에도 등록 대행업체에서 작성·교부한 문서에 임의로 FDA 인증마크를 삽입하기까지 하고, 임의로 FDA 인증마크 스티커를 만들어 이 사건 제품에 부착하여 판매하였다. 다) 이 사건 제품이 FDA에 찜질기(Powered Heating Unit, 등록번호 BR)로 등록되어 있다는 점은 FDA의 인터넷 사이트에 등록회사번호를 넣어보기만 하면 매우 쉽게 알 수 있는 사실이었음에도, 피고인들은 이 사건 제품이 '원적외선과 음이온을 방사하는 의료기기(Far Infrared Ray and anion emitting device for medical use)'로 등록된 것처럼 기재된 AW 작성의 2009. 7. 23.자 문서를 계속하여 광고에 활용하였다. 라) 피고인들은 이 사건 제품의 핵심 구성 부분이라는 광물질 합성세라믹을 단순히 광물질 혼합물 제조업체에 의뢰하여 납품받았을 뿐이었고 구체적인 광물질의 이름 조차 제대로 알지 못하였음에도 불구하고 마치 수년간의 연구 끝에 이 사건 제품을 구성하는 광물질을 발견한 것처럼 광고하였다. 마) 피고인들은 이 사건 제품이 체질개선, 냄새제거, 세균제거, 신종플루예방, 새집증후군 퇴치 등의 효능을 가지는 이유가 '원적외선 에너지 파장이 방사되는 광물질 합성세라믹'이 '전선을 타고 흘러서' 전기기구나 전등 등에 방사되기 때문인 것으로 설명하였는바, 광물질 합성세라믹에 관하여 원적외선 에너지 파장이 방사되는 것으로 추단할 수 있는 긍정적인 시험결과가 나온다고 하더라도 '그 에너지 파장이 전선을 타고 흘러서 전기기구나 전등에 방사된다는 이 사건 제품에 대한 긍정적인 시험결과가 된다고 단정할 수 없는 것이다. 또한 실내공기질 측정은 말 그대로 측정 의뢰자가 제시한 조건에서 '측정'하는 것에 불과한 것이다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 제품 자체에 대한 시험결과와 그 구성부분에 불과한 광물질 합성세라믹에 대한 시험결과, 측정업체에 의뢰하여 얻은 단순한 측정결과를 혼합하여 광고에 게재하고 이 사건 제품에 대한 설명자료로 활용함으로써 소비자들을 현혹시켰다. 3. 피고인 A, F의 배임수·증재의 점 가. 주장의 요지 1) 피고인 F은 정당한 심사를 통하여 Q 수상자를 피고인 A로 결정하였고, 피고인 A로부터 BT선생 현양을 위한 석상 건립비용으로 2,000만 원을 헌납 받고, P기념사업회의 연로한 이사들에게 교부하기 위하여 이 사건 제품 중 'V' 5대를 기증받은 사실이 있을 뿐이다. 따라서 피고인들 사이에 Q 수상과 관련하여 부정한 청탁이 개재되었다고 볼 수 없다. 2) 또한 P기념사업회는 위 2,000만 원으로 기증자를 O로 표시한 BT 석상을 충남 아산에 있는 BU 정문 앞에 세웠고, 'V' 5대는 피고인 A에게 반환하였으므로, 피고인 F에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, '임무에 관하여'란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 처리를 하는 자에 한하지 않고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무를 담당하는 자도 포함되고, '부정한 청탁'이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). 또한 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 수수한 금원 중 일부를 되돌려준 것만으로 이를 수수할 당시에 불법영득의 의사가 없었다고 단정할 수는 없다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도413 판결 등 참조). 2) 살피건대, 앞서 본 증거들을 종합하여 보면, P기념사업회는 BT선생의 과학업적을 현양하기 위하여 조직된 사단법인으로서, 1999년경부터 매년 '본상', '대상', '금상' 등 명칭으로 여러 개의 CD을 시상해 왔고, 2011. 4. 14. 에도 2011년도 Q 시상식을 열어 EH, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC 등을 시상한 사실, CD은 매년 신문 공고를 하거나 추천을 받아 특정 업체나 개인으로부터 수상신청서를 접수받고, P기념사업회 업무를 전담하는 피고인 F이 실질적으로 수상자를 선정해 온 사실(BA을 심사위원장으로 정하여 그에게 매년 CD 수상신청자들의 수상신청서 및 첨부서류 등을 송부하기는 하였으나, BA은 실질적으로 심사하지 아니하고 심사결과서에 형식적으로 서명한 후 그 서류를 다시 피고인 F에게 보내고, 피고인 F이 구체적인 상의 명칭을 정하여 수상자를 결정하였다.), 피고인 A는 2011. 1. 중순경 P기념사업회 회원이라는 CE으로부터 피고인 F을 소개받아 P기념사업회에 같은 해 2. 10.경 '2011년도 Q 신청서'를 제출한 사실, 피고인 A는 같은 달 14.경 CE과 함께 P기념사업회 사무실로 찾아가 피고인 F을 만났고, 그 자리에서 O의 직원인 AT에게 전화하여 2,000만 원을 피고인 F에게 송금할 것을 지시하였으며, 이에 AT이 곧바로 2,000만 원을 피고인 F에게 송금하였고, 피고인 F은 같은 달 15. 피고인 A에게 2011. 2. 28.자로 된 수상결정통지서를 보내주고 그 무렵 O 사무실을 방문하여 피고인 A로부터 'V' 5대를 받은 사실, 피고인 F은 2011년도 Q 시상식이 열린 2011. 4. 14. 이전 일자불상경 피고인 A가 제출한 수상신청서를 포함하여 CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL 등이 제출한 2011년도 Q 수상신청서를 일괄적으로 BA에게 송부하여 며칠 후 BA으로부터 심사결과서를 받았고, 피고인 A의 경우에만 따로 수상신청서를 송부하여 심사결과서를 받지는 아니한 사실, 피고인 F은 2005년경 중국 업체에 BT 석상 20기의 제작을 의뢰하여 이를 공급받은 다음 안산시 단원구 CM 소재 주차장 등에 위 석상들을 보관하면서 그 무렵부터 'BT 동상 보급운동'이라는 이름으로 CD을 수상하려는 자에게 일정 금액을 P기념사업회에 기부하면 수상자의 모교 등지에 수상자 이름으로 BT 동상을 건립하여주겠다면서 수상자로부터 돈을 교부받았으나 학교들의 거절로 동상 건립이 제대로 이루어지지 아니하였고, CO 수상예정자에게 동상 건립비용 명목으로 돈을 받은 후에 동상 건립을 하지 않아 사기죄로 처벌받은 일(판시 범죄사실 첫머리에 기재된 전과 참조)도 있는 사실, 이 사건 수사가 개시된 이후인 2011년 11월경에서야 충남 아산에 소재한 BU 정문에 O를 기증자로 표시한 BT 석상이 세워졌는데, 이는 미리 구입하여 둔 위 20기의 BT 석상 중 하나인 사실 등을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 비추어 알 수 있는 다음 사정들, 즉 피고인 A, F은 수상신청서를 정상적으로 접수하고 적법한 심사를 거쳐 수상이 결정된 후 동상건립기부금 명목으로 2,000만 원을 주고받은 것이라고 변명하나, 피고인 A는 CD과 관련하여 수상신청서를 제출한 지 불과 4일 만에 피고인 F을 찾아가 그 자리에서 직원에게 전화를 걸어 그에게 2,000만 원을 송금하게 하였고, 피고인 F은 그 다음날 곧바로 피고인 A에게 작성일자가 2011. 2. 28.자로 기재된 수상결정통지서를 송부하였던바, 이는 정상적인 수상결정 및 기부의 모습으로 보이지 아니하는 점, CD 심사위원장이라는 BA 이 형식적으로라도 피고인 A의 수상신청서가 접수된 2011. 2. 10.부터 피고인들 사이에 2,000만 원이 오고간 같은 달 14.까지의 짧은 기간 동안 피고인 A에 대하여만 따로 수상심사를 한 것으로 보이지 아니하는 점, BT 석상은 이 사건 이전에도 제대로 설치되지 아니한 것으로 보이고, 피고인 A가 Q을 수상한 2011. 4. 14. 이후에도 수개월간 설치되지 아니하다가 이 사건 수사가 개시된 후에야 설치된 점, 'V' 5대 또한 이 사건 수사가 개시된 후에 피고인 A에게 반환된 점, 피고인 F이 위 2,000만 원의 사용처 등에 관하여 명확히 밝히지 못하고 있고(석상건립비용으로 사용하였다고 하나 앞서 본 바와 같이 그 석상은 수년 전에 이미 구입하여 둔 20기의 석상 중 하나인 것으로 보인다. ), 'V' 5대는 피고인 A로부터 P기념사업회 이사들에게 지급하라는 좋은 뜻으로 기증받은 것이라고 변명하면서도 그 제품을 교부받은 때로부터 몇 달 동안 사무실에 보관하였다고만 진술할 뿐 이사들 중 누구에게 지급하려고 하였다는 것인지 제대로 밝히지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 2011. 2. 14.경 묵시적으로나마 피고인 F에게 Q을 수상하도록 하여 달라는 부정한 청탁을 하였다고 봄이 상당하고, 피고인 F은 그 대가로 불법영득의 의사를 가지고 현금 2,000만 원 및 시가 495만 원 상당의 'V' 5대를 취득하였다고 봄이 상당하다. 또한 피고인 F이 위 금전 및 제품을 취득한 이상 나중에 O를 기증자로 표시한 BT 석상이 설치되었다고 하더라도 피고인 F에 대한 배임수재죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 피고인 F이 위와 같은 부정한 청탁 및 재물 수수가 이루어진 후 'V' 5대를 반환하였다고 하여 그의 불법영득의사가 부정된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 피고인들 및 변호인의 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 10년 1) 사기죄 : 징역 3년 ~ 9년 ·범죄유형 : 사기범죄군, 사기범죄로 인한 이득액 50억 원 이상, 300억 원 미만(조직적 사기의 제4유형) ·권고영역의 결정 : 기본영역, 동종경합 합산 결과 유형 2단계 이상 상승하므로 형량 하한의 1/2을 감경 2) 사문서위조 및 동행사죄 : 6월 ~ 2년 ·범죄유형 : 사문서 범죄군, 사문서 위조·변조 등의 제1유형 ·권고영역의 결정 : 기본영역 3) 방문판매등에관한법률위반죄, 배임증재죄 ·양형기준 미적용, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위 하한 준수 4) 다수범죄 처리기준 ·기본범죄인 사기죄의 상한에 사문서위조 및 동행사죄 형량범위 상한의 1/2을 합산 다. 선고형의 결정 : 징역 5년 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 8년 1) 사기죄 : 징역 2년 ~ 7년 ·범죄유형 : 사기범죄군, 사기범죄로 인한 이득액 50억 원 이상, 300억 원 미만(조직적 사기의 제4유형) ·권고영역의 결정 : 감경영역(단순가담), 동종경합 합산 결과 유형 2단계 이상 상승하므로 형량 하한의 1/2을 감경 2) 사문서위조 및 동행사죄 : 6월 ~ 2년 ·범죄유형 : 사문서범죄군, 사문서 위조·변조 등의 제1유형 ·권고영역의 결정 : 기본영역 3) 방문판매등에관한법률 위반죄 ·양형기준 미적용, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위 하한 준수 4) 다수범죄 처리기준 ·기본범죄인 사기죄의 상한에 사문서위조 및 동행사죄 형량범위 상한의 1/2을 합산 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 3. 피고인 C, D(양형기준 미적용) 가. 처단형의 범위 : 각 징역 1월 ~ 7년 나, 선고형의 결정 : 각 징역 2년, 집행유예 3년 4. 피고인 E 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 8년 1) 사기죄 : 징역 2년 ~ 7년 ·범죄유형 : 사기범죄군, 사기범죄로 인한 이득액 50억 원 이상, 300억 원 미만(조직적 사기의 제4유형) ·권고영역의 결정 : 감경영역(단순가담), 동종경합 합산 결과 유형 2단계 이상 상승하므로 형량 하한의 1/2을 감경 2) 사문서위조 및 동행사죄 : 6월 ~ 2년 ·범죄유형 : 사문서 범죄군, 사문서 위조·변조 등의 제1유형 ·권고영역의 결정 : 기본영역 3) 다수범죄 처리기준 ·기본범죄인 사기죄의 상한에 사문서위조 및 동행사죄 형량범위 상한의 1/2을 합산 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 5. 피고인 F(양형기준 미적용) 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 나. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년, 추징 2,495만 원 [ 피고인들이 반성하고 있지 아니한 점, 방문판매등에관한법률위반죄와 관련하여 이 사건 다단계 판매조직의 규모가 비교적 크고, 관할관청에 등록하지 아니한 채 운영된 기간 또한 짧지 아니한 점, 이 사건 사기 범행은 웰빙(well-being)에 대한 사회적 관심을 악용하여 문서위조 등의 방법을 적극적으로 동원하여 저지른 것으로 죄질이 아주 좋지 아니한 점, 특히 피고인 A는 다단계 판매조직 개설·관리·운영을 지휘하고 조직적인 사기범행을 계획 및 주도하였을 뿐만 아니라 이 사건 제품의 매출을 높이기 위하여 부정한 청탁을 하여 수상하는 방법을 동원하기도 한 점, 피고인 F의 경우 2008년경 CD 수상예정자에게 동상을 설치하여 주겠다면서 1,000만 원을 편취한 범죄사실로 2012. 9. 10. 징역 8월에 집행유예 2년의 형이 확정된 전력이 있고, 이 사건 또한 CD과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수한 범죄인 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인 B과 E은 피고인 A의 지시에 따라 각 해당 범행을 저지르게 된 것으로 보이고, 피고인 B은 피고인 A와 E에 비하여 뒤늦게 사기 범행에 가담한 점, 피고인 C과 D이 다단계 판매조직의 관리 및 운영에 가담한 정도가 상대적으로 중하지 않은 점, 피고인 A, B, E이 사문서위조 및 위조사문서행사의 범행에 대하여 자백하고 있는 점, 피고인 F이 'V' 5대를 반환하였고 사후에라도 O를 기증자로 표시한 BT 석상을 설치한 점, 피고인 A, B, C, E은 몇 차례 벌금형으로 처벌받은 사실이 있을 뿐 집행유예 이상의 전과가 없고, 피고인 F 또한 앞서 본 집행유예의 전과 이외에는 몇 차례 소액의 벌금형으로 처벌받은 전력이 있을 뿐이며, 피고인 D은 초범인 점, 그밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 형을 정하였다. ] 무죄부분 1. 피고인 A, B, E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A, B, E이 판시 제2의 가.항 기재 범죄사실과 같이 이 사건 제품을 총 1,480회에 걸쳐 판매한 후 합계 5,515,674,013원을 교부받아 편취하였다는 것으로서, 검사는 이 부분 범행이 포괄일죄에 해당함을 전제로 하여 편취액이 5억 원이 넘었다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하였다. 나. 그러나 수인의 피해자에 대하여 각 별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이어서 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립할 뿐이므로(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결 등 참조), 이 부분 공소사실은 각 피해자별로 사기죄가 독립하여 성립한다고 봄이 타당하다. 다. 따라서 피고인 A, B, E에 대한 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 공소사실은 별지 범죄일람표(II-사기)의 기재와 같이 각 피해자별 편취금액이 5억 원에 미달하고 달리 피해자별 피해액이 5억 원 이상임을 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄로 공소제기된 판시 각 사기죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.