부산지방법원동부지원-2012고합23

부산지방법원 동부지원 제1형사부 판 결 사 건 2012고합23 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 배임 피고인 A 검 사 여치경(기소), 최근영(공판) 변호인 1. 변호사 B |2. 변호사 C, D 판결선고 2012.8.17. 주 문 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2000년경 딸 E에 대한 바이올린 교습을 부탁하면서 그 선생님인 피해자 F(G)를 알고 지내던 중 피해자가 미국 시민권자로서 국내에서 재산을 축적·관리하기 어려운 사정을 알게 되자, 2001. 7. 11. 경부터 2004. 12. 24.경까지 사이에 피해자로부터 합계 2,184,055,380원을 송금받아 그 돈으로 서울 서초구 H건물 606호, 이천시 I임야 781㎡, 부산 해운대구 J빌라2차 18세대, 같은 동 K건물 208호, 같은 동 L빌라A동 11세대 등의 부동산을 피고인 명의로 구입하는 등 피해자의 재산관리업무를 담당하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2006. 1. 19.경 서울 이하 불상지에서 피해자로부터 위 부동산들의 처분을 위임받아 2006. 7.경부터 2009. 6. 24.경까지 위 H, 위 이천시 임야, 위 J빌라, 위 K 건물, 위 L빌라 등을 처분한 대금 21억여 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 7. 5.경 피고인이 개인적으로 투자한 펀드 손실금 충당에 1,900만원을 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표기재와 같이 모두 14회에 걸쳐 같거나 유사한 방법으로 합계 813,881,707원을 1) 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 배임 고인은 2003. 12. 23.경 피해자에게 소유의 서울 서초구 M아파트 601호(이하 'M아파트'라 한다)를 4억원에 매도하기로 하고 그 무렵 피해자로부터 매매대금을 모두 교부받았으므로 피해자에게 M아파트에 관하여 아무런 부담이 없는 채로 소유권이전등기절차를 마쳐줄 임무가 있음에도 이에 위배하여, 2009. 7.29. 경 서울 이하 불상지에서 상도 2·3동 새마을금고로부터 1억 8,000 만원을 대출받으면서 위 새마을금고에 M아파트에 관하여 채권최고액 2억 3,400 만원인 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1) 검사는 공소장에 횡령액을 “796,991,362원”으로 기재하였으나, 이는 환율 적용의 일부 오류 및 계산의 착오에서 비롯된 듯하다. 1. 증인 F의 이 법정에서의 진술 1. 검찰 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(제3회는 F, N과 대질) 중 피고인의 각 일부 진술기재 및 F의 진술기재 1. 검찰 작성의 수사보고서 (환율표 출력 첨부)의 기재 (첨부 서류 포함) 1. 협의약정서 사본(증거기록 제27,28면), 각 등기부등본(증거기록 제30~38, 40~108, 111~154, 191~195면), 각 메모 사본(증거기록 제109, 110면), M APT에 관해서 각서 사본(증거기록 제190면), 부동산매매계약서 사본(증거기록 제196, 197면), 계약서 사본(증거기록 제341면), 사업자등록증명(증거기록 제465면), 거래내역(증거기록 제467, 470, 471면), 부동산임대차계약서 사본(증거기록 제577년), 계정별원장 사본(증거기록 제581면), 영문 계약서 사본(증거기록 제897, 898면), 공연계약서 사본(증거기록 제899-902면), 각 이메일 출력문서(증거기록 제912~916,936면), 공연계약서(증거기록 제955~957면), 각서 사본(증거순번 28), 편지 사본(증거순번 29), 매매계약서 사본(증거순번 34), 양도, 양수 계약서(확약서) 사본(증거순번 40), 0 작성의 녹취문 사본(증거순번 42) 의 각 기재 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 피고인과 피해자는 2006. 1. 19.경 피고인이 피해자 소유의 위 부동산들을 처분하여 제세공과금을 납부하고 남은 돈을 2016. 8. 경까지 재투자하여 관리하기로 계약하였고, 피고인은 위 계약에 따라 피해자와 협의를 거쳐 재투자할 사업을 선정한 다음 피해자의 동의 내지 승낙을 받고 재투자하기로 한 돈을 그 목적에 맞게 사용하였을 뿐이므로, 피고인에게는 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 없었다. 나. 배임의 점에 대하여 피고인이 피해자에게 M아파트를 매도하기로 한 것은 사실이나, 피고인은 피해자로부터 매매대금 4억원을 지급받지 못하고 있어 피해자에게 M아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 없다고 할 것이므로, 피고인은 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 2. 기초사실 이 사건 기록 전체를 종합하여 보면 다음의 사실이 인정된다. 가. 피해자는 1939년경 한국에서 태어나 유년기부터 바이올린 연주에 뛰어난 재능을 보여 13세 무렵 미국에 유학 가서 미국 시민권을 취득하고 바이올린 연주자, 오케스트라 지휘자, 음악교수 등으로 활동하다가 1995년경 한국으로 돌아와 P대학교에서 음악대학 교수로 재직하던 중 2000년경 피고인의 딸인 E에게 바이올린 교습을 하면서 피고인을 알게 되었다. 나. 피고인은 재산이 많은 피해자가 인생의 대부분을 미국에서 생활하여 한국말에 서툴고 국내 실정에 어두우며 국내에 가까운 친척이 없는데다가 자신을 신뢰하는 것을 알게 되자 2001. 6.경 피해자에게 그의 돈을 잘 관리하여 노후에 걱정 없이 살 수 있도록 해주겠다고 제의하여 피해자의 승낙을 받았다. 다. 피고인은 2001. 6. 29.경 피해자로부터 5억원을 받으면서 피해자에게 이를 잘 운용하겠다고 말하면서 아래 취지의 내용이 기재된 각서 (증거순번 28)를 작성하여 교부하였으며, 피해자는 그때부터 2006년경까지 사이에 피고인에게 20억원 이상을 송금하였다. 2001.6.25.부터 2006. 6. 24.까지 피해자의 5억원을 관리해드립니다. 관리기간이 끝난 후 서로 의논하여 정리하며, 이의가 발생할 시 피고인의 재산 을 압류하여도 무방함을 서약합니다. 라. 피고인은 피해자의 돈과 금융기관 대출금을 합하여 자신 명의로 2001. 7. 24.경 부산 해운대구 J빌라2차 18세대를2), 2001. 12. 18. 경 서울 서초구 H건물 606호를 3), 2002. 3. 9.경 부산 해운대구 L빌라 A동 11세대를4), 2004, 5. 24.경 이천시 1 임야 781 m㎡5) 각각 매수하였다. 마. 피고인과 피해자는 2004. 7. 15. 아래 취지의 내용이 기재된 협의 약정서 증거기록 제27, 28면)를 작성하였다. 2) 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날짜는 2001, 8. 31.이다. 3) 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날짜는 2004. 6. 24. 이다. 4) 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날짜는 2002, 4. 12. 이다. 5) 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 날짜는 2004. 5. 28.이다. 바. 피고인과 피해자는 2006. 1. 19.경 다시 아래 취지의 내용이 기재된 계약서(중거기록 제341면)를 작성하였다. 사. 피고인은 2006. 7. 14.경 위 이천시 임야에 관하여 S에게 매매예약에 기한 가등기를 마쳐주었고, 2007. 4. 10.경 위 J빌라2차를, 2009. 1. 25.경 위H 606호를, 2009, 5. 9.경 위 L빌라 A동을 각각 매도하는 등의 방법으로 현금 약 20억원을 조성하였다. 아. 피고인은 2008년 말경 피해자에게 아래 취지의 내용이 기재된 '메모' (증거기록 제342면)를 작성하여 교부하였다. 합계금액 21억원입니다. 2016. 8. 15. 까지 전체 금액을 드립니다. 피고인은 이 금액을 다른 사업에 투자할 예정이며, 투자한 전체 금액의 비율을 계산하여 21억원 투자에 대한 주주 오너쉽으로 정리하여 전체 투자분에 대한 비율로 이익을 분배해드릴 것을 약속합니다. 피고인의 향후 예정사업은 매니지먼트, 노인센터 +1입니다. 자. 피고인은 2008. 9. 20.경 음악기획 서비스업을 목적으로 하는 T를 개업하고, 그 사무소를 부산 해운대구 [오피스텔 807호에 두었다. 3. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 보건대,목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수는 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조). 살피건대, 위 기초사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 2001. 6. 29.경 피고인에게 자산관리를 맡길 때부터 '피해자에게 이의가 있을 경우에 피고인의 재산을 압류하여도 무방하다.'는 취지의 약정을 맺어 피해자에게 이의권을 부여하였고, 피고인이 2001. 7. 9.경 피해자에게 '모든 문제는 피해자와 의논해서 처리해드리겠습니다.'라는 취지의 편지 (증거순번 29 참조)까지 보냈으므로, 피고인은 피해자의 재산을 관리함에 있어 이를 마음대로 할 수 있는 것이 아니라 피해자에게 그 관리 방법과 경과를 보고하고 피해자의 사전 또는 사후의 동의 내지 승낙을 받아야 한다고 봄이 합당한 점, 피고인과 피해자 사이의 2006. 1. 19.자 계약(증거기록 제341면 참조)은 피고인이 피해자에게 매월 일정액의 투자수익금을 지급하는 한편 10년 뒤에는 투자원금을 상환하기로 하고 있으므로 일종의 '원금보장형 투자약정'으로 보아야 하고, 따라서 피고인으로서는 원금 손실 가능성이 적고 안정적으로 수익을 창출할 수 있도록 피해자의 돈을 부동산임대업이나 공신력 있는 기관이 운영하는 투자신탁 등 안정성 있는 사업에 투자함이 상당하고, 그렇지 않을 경우에는 피해자와 긴밀히 상의하여 투자 대상과 방법을 결정해야 할 것인 점, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 펀드 투자 내지 피고인이 운영하는 공연기획사에 대한 투자는 그 사업의 성격상 원금의 보존조차 장담하기 어려운데), 피해자가 피고인의 위 각 투자에 대하여 동의 내지 승낙하였는지에 관하여 피고인의 일방적인 주장 이외에는 아무런 객관적인 자료가 없는 점, 피고인은 피해자의 동의 내지 승낙의 근거로 자신이 2008년 말경 피해자에게 건네준 메모(증거기록 제342면) 중 '피고인의 향후 예정사업은 매니지먼트, 노인센터 +1입니다.'라는 문구를 제시하고 있으나, 위 메모에는 피해자의 서명이나 날인이 없어 위 문구가 피해자와의 합의에 따라 도출된 것으로 보기 어렵고, 설령 그러한 합의가 있었다고 하더라도 오케스트라 공연기획 업무가 위 매니지먼트 업무에 포함된다거나 펀드 투자가 위 '+1'로 예정된 사업이라고 인정하기 어려운 점, 피고인과 피해자 사이의 신뢰관계는 2009년 말경부터 무너지고 있었는바, 이에 비추어 피고인이 2010년 이후에 판시 범죄사실 제1항 별지 범죄일람표 순번 6 내지 14 기재의 용도로 사용한 부분(470,507,707원에 이른다)에 대하여는 피해자가 더더욱 그 사용에 대하여 동의 내지 승낙을 하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 한 국말이 서툴고 국내 실정에 어두운 피해자로부터 돈을 위탁받아 관리하고 있음을 기화로 그 돈을 위탁의 취지에 반하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 사적인 용도에 임의로 소비하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 측의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 6) 피고인의 펀드 투자처라는 사람 (전자메일 주소 V W)은 피고인에게 보낸 2007. 3. 4. 자 전자메일에서 '현재 (자신의) 막내 누이의 작은 투자로 증권투자업을 시작했지만, 곧 2명이 동참할 예정이다.'라고 하고(피고인 제출의 증제9호증 참조), 2007. 11.30.자 전자메일에서는 '자신은) 1997년부터 이제까지 증권만 하였는데, 이제까지는 연습이었다고 생각하고, 앞으로 헤지펀드를 만들 예정이다.'라고 하고 있는바(증거기록 제915면 참조), 이에 의하면 일반인으로서는 피고인이 무엇을 믿고 위 사람에게 수억 원을 투자하였는지를 도무지 납득할 수 없다 할 것이다(피고인이 주장하는 펀드 손실 충당금만 해도 288,009,600원에 이른다). 또한, 피고인은 자신이 설립한 공연기획사에 피해자의 돈을 투입할 당시에는 당장 수익을 내기 어려운 상황이었음을 자인하고 있다. 나. 배임의 점에 대한 판단 살피건대, 위 기초사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 사이에 'M아파트를 2003. 12. 23. 매매합니다. 매매대금은 X건물 판매대금 2억 3,800 만원과 현금 1억 6,200만원을 합한 4억원입니다.'라는 내용의 매매계약서(증거순번 34)가 작성되었고, 피고인과 피해자가 회계처리를 명확히 하지 않은 채 돈을 주고받았기 때문에 피해자가 피고인에게 위 1억 6,200만원을 특정하여 지급하지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자로부터 위탁받은 돈에서 위 매매대금을 충당했을 것으로 보이는 점, 피고인은 2004. 7. 15.경 피해자와 체결한 협의약정서(증거기록 제27, 28면)에서 M아파트에 관하여 담보대출금이 없음을 명시하는 한편 그 부분에 관하여 피고인이 책임지기로 약정한 점, 피고인이 'M아파트의 정원 및 확장공사로 인한 법적 문제가 정리된 후 명의를 변경하고, 만약에 원치 않으시면 의논 후 원래대로 4억원을 돌려드리겠습니다. 재산상의 문제가 생기지 않도록 모든 법적 책임을 지겠습니다.'라는 내용의 MAPT에 관해서 각서(증거기록 제190 면)를 작성하여 피해자에게 교부한 점, 피고인과 피해자가 2009. 11. 26.경 M아파트의 매매에 관하여 새로이 부동산매매계약서(증거기록 제196, 197면)를 작성하면서 '불법건축물로 인하여 서초구청에서 명의 변경이 지연되어 왔고 소유권이전등기절차를 이행하지 못하였으며, 이에 M아파트의 2009. 7. 29. 접수 제49453호의 채권자 상도 2·3동 새마을금고인 채권최고액 2억 3,400 만원 (대출원금 1억 8,000만원)은 매도자인 피고인이 이자 및 대출원금을 책임지기로 한다.'라고 명시한 점, 피해자가 2010. 3. 21.경 피고인의 주선으로 Y에게 M아파트를 매도하려고 Y과 협의하는 자리에서 원매도인인 피고인으로서는 피해자로부터 M아파트에 관한 매매대금을 전부 수령하지 못했다면 미수령 부분에 대하여 언급함이 당연한데도 그런 취지의 말을 전혀 하지 않았고, 오히려 피해자가 Y으로부터 3억 5,000 만원을7), 피고인으로부터 5,000만원을 각각 지급받기로 하는 것으로 대화를 나누었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 M아파트의 매매대금 4억원을 전부 수령하여 피해자에게 아무런 부담이 없는 채로 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있음에도 이에 위배하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 제3자인 상도 2·3동 새마을금고에게 근저당권을 설정하여 주었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 측의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 각 점 : 포괄하여, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 [다만, 법정형의 상한은 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다] 판시 제2의 점 : 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중 (위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 양형의 이유 7) Y은 이 법정에 증인으로 출석하여 근저당채무 1억 8,000 만원을 인수하는 조건이었기 때문에 피해자에게는 1억 7,000 만원만 지급하면 된다고 진술하고 있으나, 작성의 녹취문 사본(증거순번 42) 의 기재에 비추어 볼 때 Y의 위 진술은 믿을 수 없다. [법률상 처단형의 범위 ] 징역 3년 20년 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) (판시 각 죄는 동종 경합범에 해당하므로, 횡령·배임범죄에 있어서 다수범죄 처리기준 특칙에 따라 각 피해액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형을 결정한다) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년P5년 [수정된 권고형의 범위 ] 징역 3년~5년 [선고형의 결정] 징역 3년 피고인은 피해자로부터 신뢰를 얻어 거액의 돈을 관리해 줄 것을 위탁받았음에도 도리어 미국에서 오랫동안 거주한 고령의 피해자가 한국말에 서툴고 국내 실정에 어둡다는 점을 이용하여 이 사건 각 범행을 저질렀고, 피해자가 피고인의 임무위배행위로 인하여 실제로 입은 손해는 이 사건 피해액보다 훨씬 큰 것으로 보이며, 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 납득할만한 근거도 없이 그 범의를 부인하고 있고, 고지된 판결선고기일에 아무런 해명 없이 출석하지 아니하기도 하였으므로, 그 죄질과 성행이 매우 불량하여 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인이 뒤늦게나마 피해 회복을 위하여 3억원을 공탁한 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등은 피고인에게 이익되는 사정으로 반영하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 최석문 판사 조장현 판사 민경현