서울북부지방법원-2010고합314

범죄사실 피고인은 2010. 7.28. 서울북부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년을 선고받고,2010. 11. 25. 위 판결이 확정되었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2000년 1월경부터 2009년 1월경까지 외환은행 C지점 및 지점의 직원으로 근무하면서 예금, 외환, 펀드가입 및 해지 등에 관한 업무에 종사하였다. 피고인은 2003년경 외환 송금 거래로 알게 된 피해자 E의 예금과 펀드 등을 관리하여 오던 중 피해자가 이전에 제출한 주민등록증 사본과 피고인이 임의로 조각한 피해자의 인감 등을 이용하여 통장을 재발급받는 등의 방법으로 피해자의 펀드계좌에서 자금을 임의로 인출하여 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2004. 3. 26. 경 서울 성동구 F에 있는 외환은행 지점에서 피해자 E가 외국환국공채클린MMF계좌(G)를 개설하면서 입금한 1억 원을 업무상 보관하던 중, 2004. 5. 13.경 피해자가 위 계좌의 통장을 분실한 것처럼 통장 재발급신청서를 제출하여 위 통장을 재발급받은 후 예금거래신청서를 임의로 작성하여 은행에 제출하는 방법으로 같은 날 피해자의 위 계좌에서 2,000만 원을 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 9. 25. 경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 9, 11 내지 35, 38, 39, 41 내지 50 기재와 같이 46회에 걸쳐 피해자의 계좌에서 합계 1,742,017,005원 상당을 임의로 인출하여 개인용도로 사용함으로써 업무상의 임무에 위배하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 피고인은 2007. 6. 27.경 서울 강북구 H에 있는 외환은행 지점에서 행사할 목적으로 제신고(변경) 및 (재)발급신청서 양식의 계좌번호 란에 "I"라고 기재하고, 그 밑에 "J, K"라고 기재한 후 그 이름 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 J의 도장을 찍은 뒤, 신분증 란에 보관하고 있던 J의 주민등록증 사본을 가위로 오려 붙이고 위 제신고(변 1) 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 자녀인 L, J의 월급 관리를 위탁받아 별지 범죄일람표 기재 L. J 명의의 계좌들을 개설하여 L. J의 월급을 관리하였던 점, L, J은 위 계좌의 입출금에 대하여 알지 못하는 점, 피해자가 단순히 L, J으로부터 받은 돈을 위 계좌에 보관한 데 그친 것이 아니라 펀드에 가입하고, 자신의 예금계좌에 돈을 이체하기도 하는 등 위 돈을 자신의 판단에 따라 처분할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, L, J 명의의 각 계좌에 입금된 돈은 모두 피해자의 소유라고 봄이 상당하다. 경) 및 (재)발급신청서를 복사함으로써 권리·의무에 관한 사문서인 J 명의의 제신고(변경) 및 (재)발급신청서 1장을 위조한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 9. 18. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 J, E 명의의 제신고(변경) 및 (재)발급신청서를 각각 위조하였다. 나. 피고인은 제2의 가항 기재 일시, 장소에서 5회에 걸쳐 위와 같이 위조한 E 명의의 제신고(변경) 및 재발급신청서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 은행 직원에게 제출함으로써 이를 각각 행사하였다. 증거의 요지 (판시 제1 사실) 1. 증인 E, J, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 검찰 제4회 진술조서에 편철된 고객관리카드, 고소장 1. 피해사실 1, 3 내지 7, 9 내지 30, 33 내지 35 의 각 거래신청서, 각 통장사본, 각 피해사실, 각 거래내역명세서 1. 불비거래기록장(증 제5호), 고객예금 횡령 등 사고감사 결과 보고(증 제6호) (판시 제2의 가, 나의 각 사실) 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중 J의 진술기재 1. 각 제신고(변경) 및 (재)발급신청서(수사기록 1권 349, 353, 355, 359, 361, 363쪽) (판시 전과) 1. 범죄경력조회, 수사보고서(판결문 편철 보고), 수사보고서(판결문 등 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제356조, 제355조 제1항[횡령의 점, 포괄하여, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 형법 제231조사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 피고인은 2010. 7. 28. 자신이 관리하던 고객의 펀드에서 손실이 발생하자 이를 숨기고 수익이 발생한 것처럼 가장하기 위하여 다른 고객들의 펀드를 임의로 해지한 후 그 해지금을 손실이 발생한 펀드에 입금하는 방법으로 위 고객들의 돈을 횡령하였다는 범죄사실로 서울북부지방법원에서 징역 1년을 선고받아 위 판결이 확정되었는데, 이 사건 범행은 피고인이 위 판결의 범행을 저지르는 과정에서 해지한 고객들의 펀드 중 일부에 관한 것으로서 확정된 위 판결의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 피고인을 다시 처벌하여서는 안된다. 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 계좌에서 돈을 인출 또는 다른 계좌에 이체한 사실은 있으나, 이는 피고인이 E로부터 자금 관리에 관하여 포괄적으로 위임을 받아 E를 위하여 한 행위이므로, 불법영득의사가 없다. 나. 판시 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 피고인이 별지 범죄일람표 기재 각 문서를 작성하여 은행에 제출한 사실은 있지만, E 또는 J으로부터 위 각 문서의 작성 및 제출에 대하여 승낙받았으므로, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2000년 1월경부터 외환은행에서 출납계 직원으로 근무하다가 2003년경 위 은행 C지점에서 근무하던 중 당시 미국에서 유학 중이었던 아들 에게 유학비를 송금하여 주던 피해자 E를 알게 되었고, 이후 피해자의 송금 거래 등을 처리하여 주면서 피해자의 신임을 얻어 기존에 피해자가 가지고 있던 예금 계좌 [N(YES점프예금. 1999. 7. 31. 개설) 등]를 관리하고 피해자로부터 새롭게 예금[O(특정금전신탁. 2004. 1. 7. 개설) 등]을 유치하였다. 나) 피고인은 2005. 11. 3.경 위 은행 지점으로 근무지를 옮긴 이후에도 거리가 멀어 자주 방문할 수 없는 피해자를 위하여 한 달에 한 번 정도 피고인이 피해자의 집에 방문하여 피해자의 계좌 현황을 확인하여 주거나, 피해자가 D지점에 방문하여 피고인으로부터 계좌 현황을 확인받는 방법으로 피해자의 예금 등을 계속하여 관리하였다. 다) 그러던 중 피고인은 2004. 3. 26.경 피해자의 동의를 받아 위 특정금전신탁의 해지금으로 펀드[G(외환국공채클린MMF계좌)]에 가입하는 등 별지 상세 내역표 "펀드 가입 내역" 란의 기재와 같이 피해자의 예금으로 펀드 등에 가입하였다. 라) 그 후 피고인은 2004. 5. 13.경 위 펀드에서 2,000만 원을 인출하는 등 그 때부터 2008. 9. 25.경까지 별지 상세 내역표 "인출(이체) 내역" 란 기재와 같이 펀드계좌에서 현금을 인출하거나 "이체계좌" 란 기재 계좌로 돈을 이체하였다. 마) 한편, 피고인은 피해자의 권유로 2007년경 귀국한 피해자의 아들 L과 교제하기 시작하여 2008. 10. 11.경 L과 결혼을 하고), 2008. 11. 6.경 위 은행 지점에서 P 지점으로 근무지를 옮기게 되었는데, 2008. 11. 13.경 피고인의 관리 고객이었던 Q1 위 은행 지점에 방문하여 창구 담당자로부터 자신의 계좌에서 손실이 50% 이상 발생한 사실을 확인한 후 피고인이 임의로 Q의 예금으로 펀드에 가입한 것에 대하여 항의하였고, 이를 계기로 2008. 11. 19.경 위 은행 감사부에서 피고인이 관리하는 계좌에 대한 감사에 착수하여 피고인이 피해자를 제외한 R 등 8명의 고객 예금을 횡령하였다고 결론을 내린 후 2008. 11. 27.경 강북경찰서에 피고인을 고소하였다(위 감사가 진행되던 중 피고인이 피해자의 계좌에서도 돈을 인출한 사실이 드러났으나, 피해자가 2) 아래에서 보는 바와 같이 그 직후 피고인의 횡령사실이 발각되는 등의 문제가 발생하여 혼인신고는 마치지 못하였다. 2008. 12. 1.경 위 은행 지점에 방문하여 예금 및 대출금 잔액에 이상이 없음을 확인하고, 추후 피고인이 예금을 횡령한 것에 대하여 위 은행에 민, 형사상 책임을 묻지 않겠다는 내용의 확약서를 작성하여 제출함으로써 위 은행 감사부는 피고인의 피해자에 대한 횡령에 관하여는 추가로 조사를 하지 않았다). 바) 위 사건으로 피고인은 2009. 5. 29. 서울북부지방법원에 업무상횡령죄로 불구속 기소되어 2010. 4. 9. 위 법원에서 자신이 관리하던 고객의 펀드 손실을 숨기고 수익이 발생한 것처럼 가장하기 위하여 다른 고객들의 펀드를 임의로 해지한 후 그 해지금을 인출하여 손실이 발생한 펀드에 입금하는 방법으로 2008. 3. 6.경부터 2008. 11. 10. 경까지 16회에 걸쳐 피해자 S, T, R, U, V의 돈 합계 448,288,783원을 횡령하였다는 범죄사실로 징역 2년을 선고받았다(이후 항소심에서 징역 1년으로 감형되었고, 위 판결은 2010. 11. 25, 확정되었다). 사) 피해자는 위와 같이 확약서를 작성한 이후에 별다른 조치를 취하지 않다가 2010. 5. 10. 서울북부지방검찰청에 피고인을 횡령죄로 고소하였다(고소 경위에 대하여 피해자는 단순히 펀드에서 손실이 발생한 것으로 알고 위 확약서를 작성하여 주었으나, 이후 2009. 12. 13.경 피고인의 방에서 위 감사자료를 발견하고 비로소 피고인이 피해자의 돈을 사적으로 사용하였음을 알게 되어 뒤늦게 고소한 것이라고 진술하였다). 2) 판단 가) 포괄일죄 해당 여부 수개의 업무상횡령 행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조). 피고인이 자신이 관리하던 고객의 펀드 손실을 숨기고 수익이 발생한 것처럼 가장하기 위하여 다른 고객들의 펀드를 임의로 해지한 후 그 해지금을 인출하여 손실이 발생한 펀드에 입금하는 방법으로 피해자 S, T, R, U, V의 돈을 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받아 그 판결이 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행의 피해자와 위 판결 범죄사실의 피해자가 같지 않은 점, 이 사건 범행의 피해자는 위 판결의 피해자들과는 별도로 다른 시기에 별지 범죄일람표 기재 펀드에 가입한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인과 이 사건 범행의 피해자 및 위 판결 범죄사실의 피해자들 사이에는 별개의 위탁신임관계가 성립한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 범행의 피해법익이 위 판결 범죄사실의 피해법익과 단일하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 범의의 단일성도 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 범행과 위 판결의 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 나) 불법영득의사 인정 여부 포괄적 위임의 존재 여부 피고인은 피해자로부터 자금 관리에 관하여 포괄적으로 위임을 받았다고 주장하나, 피해자는 피고인에게 구두로 예금의 인출, 이체 등을 지시하는 경우가 있기는 하였지만, 통장과 인감도장은 피고인에게 맡기지 않고 피해자가 직접 관리하였고, 피고인에게 자금 관리를 포괄적으로 위임하지 않았다고 진술하고 있다. 여기에 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 별지 상세 내역표 "원계좌"3) 란이나 "펀드계좌"4) 란에 기재된 계좌들은 거래신청서나 통장에 피해자의 인감 날인되어 있는 반면, 별지 상세 내역표 "이체계좌" 란에 기재된 계좌들은 거래신청서나 통장에 피해자의 인감 날인되어 있지 않고, 피고인이 보관하던 피해자의 위조 인감이 날인되어 있거나 공란으로 되어 있는 점5), 피고인이 피해자에게 계좌의 현황에 대하여 설명하면서 제시한 고객관리카드(수사기록 1권 263 내지 287쪽)에는 별지 상세 내역표 "펀드계좌" 란에 기재된 계좌들의 현황은 기재되어 있으나, 별지 상세 내역표 "이체계좌" 란에 기재된 계좌들의 현황은 기재되어 있지 않은 점, 피고인이 피해자의 구두 지시에 의하여 통장이나 인감도장 없이 피해자의 YES 점프 예금계좌(N)에서 돈을 인출하거나 이체하는 경우 불비거래기록장(증 제5호증)에 일시, 계좌번호, 예금주, 내역, 금액을 기재하고 담당자(피고인), 책임자(W), 감사통합책임자(X), 부점장(Y)으로부터 각각 서명 또는 날인을 받은 후 자금을 집행하고, 이후 감사합책임자나 부점장 등이 예금주에게 확인을 하여 정리하는 방법으로 자금을 집행하여 온 반면, 피고인이 별지 상세 내역표 기재와 같이 수회에 걸쳐 펀드계좌에서 이체계좌로 돈을 이체하였음에도 불비거래기록장에 의하지 않고 자금을 집행한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 승낙을 받아 별지 상세 내역표 "원계좌" 란 기재 계좌의 예금으로 별지 상세 내역표 "펀드계좌" 란 기재 펀드에 가입하였으나, 이후 피해자의 승낙을 받지 않고 은행에 통 3) 다만, 그 중 N(통장), Z(거래신청서) 계좌만 확인할 수 있고, 나머지 계좌에 대하여는 확인할 수 있는 자료가 없다. 4) 다만, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, 계좌는 통장이나 거래신청서에 피해자의 인감이 날인되어 있지 않다. 그러나 위 계좌 중 앞의 4개 펀드계좌는 에서 보는 바와 피해자가 배타적으로 관리한 것으로 보이는 N 계좌에서 가입금이 이체되었고, AE 계좌는 아래 각주 8)에서 보는 바와 같이 피해자의 동의하에 개설된 것으로 보이며(위 계좌가 원계좌로 기재되어 있는 별지 상세 내역표 순번 20의 경우 위 계좌에 입금된 돈은 N에서 이체된 것이다), AF 계좌는 위 각주 3) 에서 본 피해자의 인감이 날인되어 있는 Z 계좌에서 가입금이 이체되었고, AG 계좌는 피해자의 동의하에 개설된 위 AH 계좌에서 가입금이 이체되었다. 5) 다만, 외환보통예금계좌(AI, AE)가 원계좌, 펀드계좌 이체계좌에 모두 있는 것은 아래 각주 8)에서 보는 바와 같은 외환보통예금계좌의 성격 때문이다. 6) 다만, AJ, AK, AI, AL, AM, AN 계좌는 고객관리카드에 기재되어 있지 않다(펀드계좌 총 35개 중 5개). 7) 이체계좌는 총 6개인데, 위 외환보통예금계좌 2개를 제외한 나머지 4개는 고객관리카드에 기재되어 있지 않다. 장 분실 신고서를 작성, 제출하여 통장을 재발급받은 후, 이를 이용하여 펀드를 임의로 해지하고 그 해지금을 인출하거나 임의로 개설한 피해자 명의의 별지 상세 내역표 "이체계좌" 란 기재 계좌에 이체한 것으로 봄이 상당하고), 그 과정에서 피해자로부터 예금의 처분에 관한 포괄적인 위임을 받은 바 없었던 것으로 보인다. 불법영득의사의 인정 여부 (가) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재 금원 부분 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일은 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 앞에서 본 사정들에 의하면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 않고 별지 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재와 같이 피해자의 펀드계좌(G)에서 8회에 걸쳐 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1 기재 2,000만 원 중 1,000만 원으로 피해자의 명의의 신노후연금신탁 (AO)에 가입하였다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채 8) 다만, 피고인이 외환은행 지점에서 개설한 외환보통예금계좌(AI)와 ID 지점에서 개설한 외환보통예금계좌(AE)는 피해자의 승낙을 받은 것으로 보인다(제4회 공판조서 중 피해자에 대한 증인신문조서 8쪽), 위 외환보통예금계좌들에 돈이 이체된 것은 외화 펀드를 해지하는 경우 바로 보통예금계좌로 이체할 수 없고, 외화를 사용하는 외환보통예금계좌나 다른 외화 펀드로만 이체가 가능하기 때문이다. 따라서 펀드계좌에서 위 외환보통예금계좌에 돈이 이체되었다는 것은 외화 펀드를 해지하였다는 것에 불과하므로, 펀드계좌에서 위 외환보통예금계좌에 돈이 이체된 직후 다시 다른 계좌로 돈이 이체되었다면 전체적으로는 펀드계좌에서 최종적으로 이체된 다른 계좌로 이체된 것으로 보는 것이 타당하다. 택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위 펀드계좌에서 위와 같이 임의로 돈을 인출하고 4일이 지난 후에 위 신탁에 대한 가입 계약이 체결된 점, 피고인이 위 펀드계좌에서 현금을 인출한 반면, 위 신탁에 대한 가입금은 수표로 지급된 점 등을 고려하면, 피고인이 위와 같이 임의로 인출한 돈으로 피해자 명의의 신탁에 가입하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 별지 범죄일람표 순번 2 내지 8 기재 금원에 대하여도 이후 피고인이 피해자의 YES 점프예금계좌(N)에 돈을 입금하였다고 주장하나, 위 펀드계좌에서 현금을 인출한 시기와 피고인이 위 예금계좌에 돈을 입금한 시기, 금액 등이 달라 피고인이 위와 같이 임의로 인출한 돈으로 위 예금계좌에 돈을 입금하였다고 보기 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 결국 피고인은 자신이 임의로 해지한 피해자의 펀드 해지금의 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있으므로, 피고인이 불법영득의 의사로 위 펀드계좌에서 현금을 인출하였다고 추단함이 상당하다. (나) 별지 범죄일람표 순번 9, 11 내지 35, 38, 39, 41 내지 50 기재 금원 부분 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 9, 11 내지 35, 38, 39, 41 내지 50 기재와 같이 38회에 걸쳐 피해자의 펀드를 해지하고 별지 상세 내역표 기재와 같이 그 해지금을 이체계좌로 이체한 사실을 인정할 수 있다. 여기에 앞에서 본 사정 및 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위와 같이 펀드를 해지하면서 피해자의 승낙을 받지 않았던 것으로 보이는 점, 위 이체계좌들도 피고인이 피해자의 승낙을 받지 않고 임의로 개설한 것으로 피고인이 피해자의 위조 인감을 이용하여 위 계좌에 입금된 돈을 자유롭게 처분할 수 있었던 점, 피고인이 위와 같이 이체계좌에 입금된 돈을 기존에 있던 출처를 알 수 없는 다른 돈과 혼합하여 보관하거나, 피고인이 개설한 여러 계좌들로 전전 이체하고 돈을 분산하여 이체하는 등 피해자의 펀드계좌에서 이체된 돈을 특정할 수 없는 방식으로 보관하였던 점(추후 정산도 곤란하여 보인다), 또한 그 과정에서 위 돈을 현금으로 인출하여 사용함으로써 사용처를 확인할 수 없게 하기도 한 점, 피고인이 고객관리카드에 이미 해지된 펀드임에도 마치 해지되지 않은 것처럼 계좌 잔액을 기재하여 피해자에게 계좌의 현황을 설명하기도 한 점(수사기록 1권 102쪽 이하), 피고인은 2008년 경 관리하던 고객의 펀드 등에서 손실이 발생하자 이를 숨기기 위하여 다른 고객들의 거래신청서 등을 위조하는 방법으로 위 고객들의 펀드 등을 해지한 후 그 해지금으로 손실이 발생한 고객의 펀드에 충당하였고, 위 해지금을 피고인이 임의로 개설한 계좌에 입금하여 사적으로 사용하기도 한 점 등을 종합하여 고려하면, 피고인이 위와 같이 피해자의 승낙 없이 피해자의 펀드를 해지한 후 그 해지금을 임의로 개설한 이체계좌로 이체한 것은 피고인이 관리하는 피해자 또는 다른 고객의 펀드 중 만기가 도래하는 펀드의 손실을 감추는 데 필요한 자금으로 사용하기 위한 것이거나, 손실을 만회하기 위하여 피해자의 승낙을 받지 않고 펀드에 가입하기 위한 것으로서 피해자의 돈을 피고인의 소유인 것 같이 처분하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 불법영득의사가 인정된다고 보는 것이 타당하다. 9) 그러나 피해자의 동의하에 개설된 외환보통예금계좌(AE)에 펀드 해지금이 이체된 별지 범죄일람표 순번 17, 20, 24,29, 30, 32번의 경우는 모두 외화 펀드를 해지하였기 때문에 그 해지금이 일단 위 외환보통예금계좌에 입금된 것이고, 피고인은 입금된 즉시 위 해지금을 피고인이 임의로 개설한 다른 계좌에 이체하였으므로, 전체적으로 펀드 해지금을 피고인이 임의로 개설한 계좌에 이체한 것으로 봄이 상당하다(다만, 위 외환보통예금통장(AI)에 이체된 별지 범죄일람표 순번 10번의 경우는 아래에서 보는 바와 같이 무죄이다] 소결론 이 부분 주장 역시 이유 없다. 나. 판시 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 이 법원이 적법하게 채택 • 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 5차례에 걸쳐서 J, E 명의의 제신고(변경) 및 (재)발급신청서를 작성하여 은행에 제출한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인은 E로부터 펀드를 해지하여 돈을 마련하여 달라는 부탁을 받고, 펀드를 해지하는 경우 바로 환매금을 인출할 수 없어 일단 펀드를 담보로 E 이름으로 대출을 받아 E에게 주었는데, 위와 같이 J. E 명의의 제신고(변경) 및 재발급신청서를 작성한 것은 모두 위 대출에서 담보로 제공한 J, E의 펀드에 관한 것으로 대출을 받는 데 필요한 행위였으므로, E10)의 동의 없이 작성한 것이 아니라고 변소한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 위 변소는 믿기 어렵고, 피고인이 E의 승낙을 받지 않고 위와 같이 E 명의의 제신고(변경) 및 (재)발급신청서를 작성하였다고 보는 것이 타당하다. 즉 피고인이 아래 표 기재와 같이 E 또는 J 이름으로 6차례에 걸쳐 대출을 받은 것은 사실이지만, 별지 범죄일람표 순번 1, 5 기재 계좌들에 관한 제신고(변경) 및 (재)발급신청서는 대출의 담보 제공과 관련된 것으로 볼 증거가 없다 [L이 이 법정에서 범죄일람표 기재 제신고(변경) 및 (재)발급신청서들은 모두 피고인이 E 또는 J 이름으로 대출받는 데 담보로 제공된 펀드에 관한 것이라는 취지로 진술하였으나, L도 10) 피고인은 J 명의의 펀드계좌의 경우도 E가 J 이름으로 개설한 것이어서 E의 동의만을 받았다고 진술하고 있다(수사기록 1권 304쪽). 표 순번 1, 5, 6 기재 대출의 신청서만을 확보하였을 뿐이어서 별지 범죄일람표 순번 3, 4 기재 제신고(변경) 및 (재)발급신청서를 제외한 나머지 제신고(변경) 및 (재)발급신청서들이 모두 대출에 담보로 제공된 펀드에 관한 것인지 여부를 확인할 수 없었던 것으로 보이므로, 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 별지 범죄일람표 순번 2 기재 제신고(변경) 및 (재)발급신청서 2부의 경우 작성시기가 표 순번 4 기재 2007. 12. 28.자 대출을 신청한 시기와 매우 근접하고, E에 대한 2008. 11. 28.자 수신보유계좌조회(수사기록 1권 108쪽)에는 위 신청서가 작성된 펀드(AU, AV)에 2008. 11. 28. 당시 질권이 설정되어 있다고 기재되어 있는 점, 이후 별지 범죄일람표 순번 36, 37 기재와 같이 외환은행이 2009. 3. 25.경 E에 대한 대출금 채권으로 위 펀드(AU, AV)에 입금된 돈에 대하여 상계를 실행하기도 한 점 등에 비추어 위 신청서 2부가 2007. 12. 28.자 대출에 담보로 제공된 펀드에 관한 것일 수도 있다. 그러나 2007. 12. 28.자 대출이 입금된 E 명의의 MMF 브릿지보통예금계좌(AW)는 거래신청서에 피고인이 위조한 E의 도장이 날인되어 있고, E의 고객관리카드에 기재되어 있지 않으며, 별지 상세 내역표 기재와 같이 피고인이 수차례 펀드계좌에서 임의로 이체한 금원을 입금하는 데 사용되기도 하는 등 피고인이 임의로 개설한 것으로 보이는 점, 피고인이 2007. 12, 28.자 대출금에 1,000만 원을 보태어 2007. 12. 28. E의 YES 점프예금계좌(N)에 1억 원을 입금하였으나, 내역에 "수익증권"이라고 기재하는 등 대출금이 아닌 펀드 해지금으로 가장한 점 등에 비추어 2007. 12. 28.자 대출도 피고인이 E의 승낙을 받지 않고 임의로 E의 이름으로 대출을 받은 것으로 봄이 상당하다. 별지 범죄일람표 순번 3, 4 기재 제신고(변경) 및 (재)발급신청서는 표 순번 5 기재 2008. 3. 14.자 대출에 제공된 펀드에 관한 것이기는 하나, 2008. 3. 14. 자 대출이 입금된 E 명의의 저축예금계좌(AX)는 통장의 인감 란에 인감도장이 날인되어 있지 않은 채 공란으로 비워져 있고 거래신청서에는 피고인이 위조한 E의 도장이 날인되어 있으며, E의 고객관리카드에 기재되어 있지 않은 등 피고인이 임의로 개설한 것으로 보이는 점, 2008. 3. 14.자 대출금은 위 계좌에 입금된 날 수표로 인출되었고, E가 관리하는 계좌에 입금되지 않은 점, 피고인은 E의 지시를 받아 경락계약금으로 사용할 목적으로 인출하여 E에게 지급하였다고 주장하나, 이와 관련한 어떠한 증거도 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 2008. 3. 14. 자 대출 또한 피고인이 E의 승낙을 받지 않고 임의로 E의 이름으로 대출을 받은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형이유 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 이 사건 범행은 은행 출납계 직원인 피고인이 피해자 E의 외환 업무를 처리하면서 피해자의 신임을 얻은 것을 기화로 피해자의 펀드계좌에 입금된 돈을 유용하기로 마음먹고 피해자의 통장 재발급신청서 등을 위조하여 피해자의 통장을 재발급받는 방법으로 피해자의 펀드계좌에서 임의로 돈을 인출한 것으로, 무려 4년 여에 걸쳐 합계 17억 원 상당을 횡령한 점, 문서를 위조하는 등 범행수법이 매우 불량하고 전문직 종사자로서 고객의 신뢰를 이용하였다는 점에서 더욱 비난가능성이 큰 점, 고객의 돈을 임의로 유용하였으면서도 관행이라는 말로 범죄행위를 정당화하는 태도를 보이고 있는 점 등을 감안하면, 피고인에게 그 죄에 상응하는 중한 형을 선고함이 마땅하다. 그러나 피고인이 이와 유사하게 고객의 예금을 임의로 유용하였다는 범죄사실로 징역 1년을 선고받아 그 집행을 마쳤고, 이 사건 범행은 판결이 확정된 위 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제 1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 피고인이 속칭 돌려막기를 하는 과정에서 횡령액이 늘어난 것이고, 실제 피해액은 5억 원 정도인 것으로 보이는 점, 피고인에게 위 전과 외에 다른 범죄전력이 없는 점 등의 사정을 참작하여 작량감경한 범위에서 형을 선고하기로 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 1) 사문서위조 피고인은 2007. 1. 15.경 서울 강북구 H에 있는 외환은행 지점에서 행사할 목적 11) 피해액에서 제외할 피해자 명의의 펀드계좌 및 이체계좌 잔액을 피해자가 피고인을 고소할 무렵인 2009. 12, 17.경을 기준으로 산정한 경우의 피해액이다. 피해자가 피고인에 대한 확약서를 작성해 준 2008. 11. 28.경을 기준으로 할 경우에는 잔액이 2009. 12. 17.경보다 약 1억 5,000만원 가량 증가하여 피해액이 그만큼 줄게 된다. 으로 제신고(변경) 및 (재)발급신청서 양식의 계좌번호 란에 "AY"이라고 기재하고, 제신고내용 란의 통장분실에 체크 표시를 한 다음, 그 밑에 "E, AZ, 성동구 BA @2-705" 라고 기재하고 그 이름 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 E의 도장을 찍은 뒤, 신분증 란에 보관하고 있던 E의 주민등록증 사본을 가위로 오려 붙이고 위 제신고(변경) 및 (재)발급신청서를 복사함으로써 권리·의무에 관한 사문서인 E 명의의 AY 계좌에 대한 제신고(변경) 및 (재)발급신청서 1부를 위조하고, 위 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 권리·의무에 관한 사문서인 E 명의의 BB 계좌에 대한 제신고(변경) 및 (재) 발급신청서 1부를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 E 명의의 제신고(변경) 및 (재)발급신청서 2부를 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 은행 직원에게 제출함으로써 이를 행사하였다. 나, 주장 이에 대하여 피고인은 E의 부탁을 받고 은행에서 E 이름으로 대출을 받는 과정에서 위 펀드들을 은행에 대출금에 대한 담보로 제공하기 위하여 위 신청서들을 작성한 것이므로, 위 신청서들을 작성할 권한이 있었다고 변소한다. 다. 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 E가 2007. 1. 16.경 외환은행에 대출금 4,000만 원 및 대출금 8,500만 원의 대출을 신청한 점, E가 당시 남편으로부터 급히 사업자금 2억 원이 필요하다는 말을 듣고 피고인에게 펀드를 해지하여 달라고 말한 사실이 있다고 진술하고 있는 점, 2007. 1. 16.경 E의 YES 점프예금계좌(N)에 4,000만 원 및 8,500만 원이 입금되었고, 그 내역에 "대출실행"이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어보면, 2007. 1. 16.자 대출은 피고인의 변소대로 E로부터 부탁을 받아 신청한 것으로 보인다. 그런데 위 신청서들은 위 대출 신청일 하루 전에 작성된 것으로 통상 대출을 승인받기 위해서는 담보를 제공할 필요가 있는 점, E가 피고인에게 펀드의 해지를 요구한 점 등을 고려하면, 피고인이 에게 자금을 마련하여 주기 위하여 E의 동의를 받아 위 은행에 대출을 신청하면서 위 펀드들을 담보로 제공하기 위하여 위 신청서들을 작성하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 피고인이 권한 없이 위 신청서들을 작성하였다고 단정할 수 없고, 위 신청서들이 위조사문서에 해당함을 전제로 하는 위조사문서행사죄 역시 성립한다고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 1. 4.경 서울 성동구 F에 있는 외환은행 C지점에서 피해자 가 슈로더이머징마켓채권펀드(AK)에 가입하면서 입금한 47,641.97 미화달러(약 5,000만 원)를 업무상 보관하던 중 2005. 10. 13.경 위 펀드를 해지하여 그 해지금을 피해자의 외화보통예금계좌(AI)으로 이체한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 10, 36, 37, 40 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해자의 계좌에서 합계 96,223,576원을 이체하여 개인적인 용도로 사용함으로써 업무상의 임무에 위배하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 나, 판단 1) 별지 범죄일람표 순번 10 기재 금원 부분 기록에 의하면, 피해자가 2005. 1. 4.경 슈로더이머징마켓채권펀드(AK)에 가입하면서 피해자의 외화보통예금계좌(AI)12)에서 47,641.97 미화달러를 위 펀드계좌에 입금한 사실, 이후 피고인이 2005. 10. 13.경 위 펀드를 해지하여 그 해지금을 피해자의 위 외화보통예금계좌(AI)으로 이체하였다가 같은 날 위 외화보통예금계좌(AI)에 입금된 돈 전부를 다시 위 슈로더이머징마켓채권펀드(AK)로 이체하였을 뿐 그 무렵 현금으로 인출하거나 피고인이 임의로 개설한 계좌에 이체하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 슈로더이머징마켓채권펀드(AK)를 해지하여 그 해지금을 피해자의 외화보통예금계좌(AI)에 입금하였다가 바로 다시 피해자의 이름으로 슈로더이머징마켓채권펀드계좌(AK)에 가입한 것에 불과하므로, 위 해지금에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 2) 별지 범죄일람표 순번 36, 37 기재 금원 부분 이 부분 공소사실은 외환은행이 피해자에 대한 대출금 채권으로 피해자의 펀드 잔액을 상계 처리하기 위하여 2009. 3. 25.경 피해자의 피델리티차이나증권투자계좌(AU)의 잔액을 피해자에 대한 대출금 계좌(AX)로 이체하고, 2009. 3. 26.경 피해자의 슈로더차이나그로스주식증권투자계좌(AV)의 잔액을 위 대출금 계좌로 이체하였다는 것인데, 위 대출금은 피고인이 피해자의 승낙 없이 피해자의 이름으로 대출받은 것이므로 위 대출금 채권으로 피해자의 계좌 잔액이 상계 처리된 것은 전체적으로 피고인이 피해자의 돈을 횡령한 것에 해당한다는 취지로 보인다. 12) 이 계좌는 피고인이 피해자의 동의를 받아 개설한 것이다(제4회 공판조서 중 피해자에 대한 증인신문조서 7쪽). 그러나 피고인이 피해자의 승낙 없이 피해자 명의로 대출을 받은 것을 위 은행에 대한 사기죄 등으로 구성하거나, 대출을 받으면서 은행에 피해자의 위 펀드를 담보로 제공한 것 자체를 횡령죄 등으로 구성하는 것은 별론으로 하고, 이후 위 은행이 그 대출금 채권으로 상계 처리를 한 것은 피고인의 의사 관여 없이 이루어진 것이어서 이를 피고인의 횡령행위로 볼 수 없다. 3) 별지 범죄일람표 순번 40 기재 금원 부분 이 부분 공소사실은 피고인이 보관하는 L 명의의 미래에셋솔로몬가치주식투자1호 계좌(BC)를 해지하여 그 해지금을 피고인이 임의로 개설한 저축예금계좌(BD)에 입금하였다는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 위 미래에셋솔로몬가치주식투자1호계좌(BC)의 가입금 1,400만 원은 별지 범죄일람표 순번 11 기재와 같이 피고인이 2005. 8. 1. 경 피해자의 미래에셋솔로몬국공채증권투자계좌(BE)에서 피고인이 임의로 개설한 피해자의 저축예금계좌(BD)로 이체하여 횡령한 100,840,596원이 다시 피고인이 임의로 개설한 피해자의 ING신종개인MMF계좌(BF)으로 이체되었다가 위 계좌에서 2005. 12. 7.경 현금으로 인출된 1,400만 원이 같은 날 L의 저축예금계좌(BG)에 입금된 후 위 계좌에서 2005. 12. 8.경 위 미래에셋솔로몬가치주식투자1호계좌(BC)에 이체된 것임을 알 수 있다. 결국 위 미래에셋솔로몬가치주식투자1호계좌(BC)의 가입금은 피고인이 이미 횡령한 피해자 돈의 일부이므로, 이 부분 공소사실은 일단 횡령한 재물을 처분한 행위에 대한 것으로서 불가벌적 사후행위에 해당하여 피고인을 처벌할 수 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.