전주지방법원-2016고정504

공소사실 피고인은 전주시 완산구 C에서 'D식당'이라는 상호로 도시락을 전문으로 배달하는 업체를 운영하는 자이다. 식품제조·가공업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 피고인은 2009년경부터 2016. 2. 5.까지 관할관청에 등록하지 아니하고, 대형 솥, 싱크대, 가스레인지 등의 시설을 갖추고 도시락을 제조하여 전주시 관내 병·의원 및 미용실 등 월 평균 약 100여개 업체에 배달하는 식품제조·가공업을 하였다. 2. 식품위생 관련 법령 [식품위생법] 제36조(시설기준) 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기·포장의 제조업 3. 식품접객업 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조(영업허가 등) 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. [식품위생법 시행령] 제21조(영업의 종류) 법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 식품제조·가공업: 식품을 제조·가공하는 영업 2. 즉석판매제조·가공업: 총리령으로 정하는 식품을 제조·가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 2. 제21조 제2호의 즉석판매제조·가공업 8. 제21조 제8호 가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 제26조의2(등록하여야 하는 영업) 법 제37조제5항 본문에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 다만, 제1호에 따른 식품제조·가공업 중 주세법 제6조에 따라 주류 제조면허를 받아 주류를 제조하는 경우에는 식품의약품안전처장에게 등록하여야 한다. 1. 제21조 제1호의 식품제조·가공업 [식품위생법 시행규칙] 제36조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다. 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 3. 판단 가. 식품제조·가공업과 일반음식점영업의 구분 앞서 본 식품위생 관련 법령은 식품제조·가공업을 '식품을 제조·가공하는 영업'으로, 일반음식점영업을 '음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'으로 규정하여 명확히 구분하고 있다. '식품제조·가공업'은 등록사항이고, '일반음식점영업'은 신고사항으로, 위반할 경우 미등록 식품제조·가공의점이 더 중하게 처벌된다(식품위생법 제95조, 제97조). 이어 더하여 식품제조·가공업에 대하여는 위해식품 등 회수의무(식품위생법 제45조), 식품 등의 이물 발견보고의무(식품위생법 제46조), 식품안전관리인증기준 준수의무(식품위생법 제48조) 등 여러 의무를 부과하고 있고, 식품제조·가공업의 시설기준에 따르면 작업장은 원료처리실·제조가공실·포장실 및 그 밖에 식품의 제조·가공에 필요한 작업실로 분리 또는 구획되어야 하고, 작업장 안에서 발생하는 악취 등을 환기시키기에 충분한 환기시설을 갖추 어야 하며, 제품을 제조·가공하는데 필요한 기계·기구류 등 식품취급시설은 식품의 특성에 따라 식품의 기준 등에 적합한 것이어야 하고, 식품제조·가공업자는 기준 및 규격을 검사할 수 있는 검사실을 갖추어야 하는 등 강화된 시설기준이 적용된다(식품위생법 시행규칙 별표 제14호). 한편 식품접객업을 영위하는 경우 배달판매를 할 수 있다(식품위생법 시행규칙 별표 제17호 참조). 이러한 식품제조·가공업과 일반음식점영업의 정의, 영업자에 대하여 부과되는 의무, 시설기준 등을 종합하여 보면, 식품제조·가공업은 소비자의 개별적 주문과 상관없이 비교적 많은 수량의 가공식품을 기계적 방식 등에 의하여 생산하고 생산된 식품이 주로 일정한 유통과정을 거쳐 소비자에게 제공될 것이 전제되어 있는 경우를 의미한다. 이와 달리 일반 식당의 조리장에서 즉시 또는 주문한 소비자에게 배달된 뒤 곧바로 취식할 수 있는 음식을 조리하는 행위는 식품제조·가공업에 포함되지 아니하고, 단순히 배달을 하면서 조리한 음식을 일정한 규격의 도시락에 담아 배달하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 나. 피고인의 영업형태가 식품제조·가공업에 해당하는지 여부 아래에서 인정하는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 주로 유통을 전제하여 주문자와 상관없이 기계적 방식에 의해 비교적 대량으로 식품을 생산하는 식품제조·가공업을 운영하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인은 일반 식당의 조리장에서 즉시 또는 주문한 소비자에게 배달된 뒤 비교적 단시간 내에 먹을 수 있는 음식을 조리·판매하는 일반음식점 영업을 운영했다고 보는 것이 타당하다. 피고인은 거래하는 곳에서 전화로 주문을 받으면 밥, 국 등을 조리하여 도시락을 만들어 자신이 소유한 배달 차량을 이용하여 직원을 통해 직접 배달하는 방식으로 영업을 하였다. 피고인이 조리하여 만든 도시락은 규격화된 고정품목이나 메뉴가 있지는 않았고, 매일 도시락을 구성하는 음식이 달라졌다. 피고인이 운영한 식당에 다른 일반음식점의 조리장과 달리 식품의 대량생산에 필요한 기계설비 등이 갖추어져 있다는 등의 사정은 보이지 않는다. 피고인이 판매한 음식 등의 종류, 유통기한, 주문의 특성 등에 비추어 피고인이 판매한 음 식은 주문자들에게 비교적 단시간 내에 제공되어 소비되고, 피고인이 거래처에 배달한 음식이 다시 유통되거나 제3자에게 판매될 가능성은 거의 없다. 식품위생 관련 법령에서 일반음식점영업의 경우에도 배달행위를 허용하는 규정을 두고 있고, 달리 상시적인 배달행위를 금지하는 규정이 없으므로, 배달행위의 상시성이나 배달의 양을 기준으로 일반음식점영업과 식품제조.가공업을 구분하는 것은 불합리하다. 피고인이 거래한 거래처는 매달 약 100개 정도이다. 다소 많은 거래처가 있었다고 볼 수도 있지만, 별도의 유통망을 통하여 불특정 다수의 소비자를 상대로 음식을 판매하지 않은 이상 그러한 사정만으로 식품제조.가공업을 하였다고 볼 수는 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.