대구지방법원-2020고단6527

범 죄 사 실 피고인은 배우자인 피해자 B(2019. 10. 20. 사망)이 뇌경색 등으로 혼수상태에 빠지자 대구가정법원에 피해자의 성년후견인 선임 등 심판청구를 하여 2015. 12. 15. 같은 법원에서 피해자의 성년후견인으로 선임되어 피해자의 성년후견인으로서 피해자 소유의 부동산을 비롯한 재산관리 등의 성년후견 사무 업무를 수행한 자이다. 피고인은 법정대리인인 성년후견인으로서 피해자를 위하여 피해자 소유의 부동산을 업무상 보관하던 중, 피해자의 병세가 호전될 기미가 없이 계속해서 악화되고 치매로 인해 인지능력이 상실되자 2019. 5. 중순경 영천시 C에 있는 D 법무사 사무소에서 피해자 소유의 영천시 E 임야를 비롯한 피해자 소유 부동산들을 피해자가 피고인에게 증여하는 내용의 증여계약서 등의 등기서류를 작성하여 2019. 5. 22.경 대구지방법원 영천등기소에 소유권이전등기신청서 등을 제출해 별지 범죄일람표 기재의 5개의 필지와 그 지상의 건물 등 공시지가 합계 약 9,602만 원 상당인 총 7건의 부동산 소유권이전등기를 하고, 2019. 5. 28.경 같은 등기소에 소유권이전등기신청서 등을 제출하여 별지 범죄일람표 기재의 공시지가 합계 약 2억 1,349만 원 상당인 총 3건의 부동산 소유권이전등기를 하여 각 부동산을 모두 피고인의 소유로 등기이전하였다. 이로써 피고인은 성년후견인으로서 피해자 소유의 부동산을 업무상 보관하던 중 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(G요양병원자료 회신) 1. 대구가정법원 2015느단2904 심판서, 각 증여계약서, 각 부동산등기부등본, 의부기록 사본 증명서, 2019. 5. 22.자 및 2019. 5. 29.자 각 증여 관련 등기신청 서류, 수사협조의뢰 회신-감정평가서, 확인서 등, 공시지가 등 확인, 공시지가 조회내역 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범의 부인 주장 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표 , 기재 각 부동산에 대한 증여 절차는 피해자의 딸인 고소인 F의 제안으로 F가 주도하여 진행하였고, 피고인은 위 각 부동산을 증여받은 후 이를 담보로 대출을 받아 대출금을 피해자의 병원치료비 등으로 발생한 채무변제 등을 위해 사용하였으므로, 피고인에게는 횡령의 고의가 없다. 나. 판단 1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 2) 피후견인의 재산을 후견인에게 증여하는 것은 이해상반행위에 해당하는데, 후견인이 이해상반행위를 하기 위해서는 법원에 특별대리인의 선임을 청구한 후 그 특별대리인과의 사이에 이해상반행위에 해당하는 법률행위를 하여야 한다(민법 제949조의3, 민법 제921조). 그런데, 피고인은 성년후견인의 지위에서 법이 정한 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 피후견인인 피해자 소유의 별지 범죄일람표 , 기재 각 부동산에 관하여 증여를 원인으로 피고인 명의의 소유권이전등기를 마쳤는바, 이는 불법영득의사를 실현하는 행위에 해당하고, 피고인이 자신의 의사에 기하여 위와 같은 행위를 한 이상 횡령죄의 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인식한 것으로서 횡령죄의 고의가 인정된다고 할 것이다. 또한 피고인과 변호인의 주장과 같이 피해자가 아닌 피해자의 자녀로서 장차 공동상속인이 될 지위에 있을 뿐인 F가 위 증여절차를 제안하였다거나 주도하였다고 하여 횡령죄의 고의를 인정함에 아무런 방해가 되지 아니한다. 3) 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 추정적 승낙 주장 가. 주장의 요지 피고인이 평소 피해자에게 의식이 있을 때 피해자에게 병원치료비 등으로 지출한 채무변제를 위해 부동산을 처분하여야 한다고 설명하여 피해자로부터 승낙을 얻었으므로, 별지 범죄일람표 , 기개 각 부동산의 증여는 피해자의 추정적 의사에 부합하여 위법성이 없다. 나. 판단 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다. 살피건대, 성년후견제도는 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람을 보호하기 위한 것이고, 피성년후견인의 재산행위에 대하여 포괄적인 대리권을 가지는 성년후견인으로부터 피성년후견인을 보호하기 위하여 민법 제949조의3, 민법 제921조가 원칙적으로 성년후견인과 피성년후견인 사이의 이해상반행위에 관하여는 가정법원에 피성년후견인의 특별대리인의 선임을 청구하도록 한 점에 비추어, 이 사건과 같이 특별대리인의 선임을 청구하지 아니한 채 이루어진 이해상반행위에 관하여 피성년후견인의 추정적 승낙이 있음을 함부로 추단할 수 없다. 또한, 피고인의 주장과 같이 피고인이 취득한 부동산을 담보로 대출받은 금원을 피해자를 위한 병원비나 생활비, 대출금 상환에 이용하였다고 하더라도 피담보채무액을 제외한 부동산의 나머지 가치는 피고인에게 모두 귀속되는 것이고, 고소인 F를 비롯한 공동상속인 4명이 있는 상황에서 피해자가 그와 같이 피고인에게 재산이 귀속되는 것까지 용인하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 보이지 아니한다. 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 사정들만으로는 피해자가 사전에 알았더라면 별지 범죄일람표 , 기재 각 부동산을 피고인에게 증여하는 것에 관하여 당연히 승낙하였을 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인은 피해자의 성년후견인으로서 법정의 절차를 거치지 아니한 채 피해자의 부동산을 횡령하였다. 횡령한 부동산의 가액이 합계 약 3억 1,000만 원에 이르고, 피해가 회복되지 아니하였다. 다만, 피고인은 피해자의 법률상 배우자로서 피해자가 사망할 때까지 장기간 피해자를 돌본 점, 피고인이 위 각 부동산을 담보로 대출받은 금원은 피고인과 피해자가 혼인생활 과정에서 부담하게 된 채무의 변제 등에 이용된 것으로 보이는 점, 이 사건의 실질적인 피해자라고 볼 수 있는 고소인 F에게 발생한 손해는 위 각 부동산의 가액 중 F의 상속분인 2/9에 해당하는 부분에 그치는 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행의 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.