수원지방법원-2017고단3400

범죄사실1) [범죄전력] 피고인은 2016. 12. 14. 수원지방법원에서 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 12. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1)공소사실과 기본적 사실관계가 동일하고, 피고인의 방어권을 실질적으로 침해하지 아니하는 범위 내에서 공소장변경 절차를거치지 아니하고 공소사실과 일부 달리 인정한다. 피고인은 2014. 10. 21.경 서울 강서구 B, C호에 있는 피해자 D의 사무실에서, 피해자에게 "아파트 공사 중인 평택시 E 외 3필지 토지와 그 지상에 건설하다가 공사가 중단된 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 하고, 위 토지를 합하여 '이 사건 각 부동산'이라 한다)를 매입하였는데 마무리 공사를 해야 한다. 그 공사를 도급하여 줄 테니 4,000만 원을 빌려주면 추후에 선수금을 지급할 때 함께 갚겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 이 사건 아파트와 관련한 공사를 도급하여 줄 권한을 확정적으로 취득한 것은 아니었고, 다른 재산이 없고 예금 잔액이 거의 없어 생활비조차 부족한 상태에서 개인 채무가 2,000만 원이 있었으며, 직원들에게 임금을 지급하지 못하여 근로기준법위반죄로 처벌을 받은 상황이었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 10. 27.경 차용금 명목으로 4,000만 원을 F 명의 G은행 계좌로 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H, I 의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공사도급계약서, 부동산매매계약서, 금융거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 처분미상전과확인결과보고(판결문 포함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(유죄 판단의 근거) 1. 주장 피고인 및 변호인은, 이 사건 아파트의 마무리공사를 도급하여 주기로 하고 피해자로부터 돈을 빌렸으나, 은행에서 대출이 이루어지면 위 돈을 갚겠다고 말한 사실이 없고 피고인에게는 피해자와 위 공사계약을 체결할 권한이 있었으므로, 기망행위 및 편취 범의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. K 주식회사(이하 'K'이라 한다)는 2013. 7. 9. 주식회사 L(이하 'L'라 한다)와 이 사건 각 부동산을 7,566,501,600원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. L는 같은 날 계약금 756,000,000원을 지급하였으나, 나머지 대금을 제때에 지급하지 못하였다. 그로 인하여 L는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 확보하지 못한 채 위 매매계약의 해제 여부 등을 놓고 K과 소송을 하고 있었다. L는 위 계약금을 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)에서 빌렸는데, M은 이를 회수하기 위하여 L로부터 이 사건 각 부동산에 관한 권한을 양수하였다. 피고인은 2014. 9. 11. J이 운영하는 건설회사인 주식회사 N(이하 'N'라 한다) 명의를 빌어 M과 이 사건 아파트의 준공 및 분양 관련 사업을 동업하기로 하는 약정(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 2014. 10. 26. N 명의로 피해자가 경영하는 주식회사 O과 이 사건 아파트의 마무리공사에 관한 계약을 체결하였다. 나. 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인은 이 사건 아파트의 마무리공사 계약을 체결할 권한이 없음에도 피해자를 기망하여 4,000만 원을 빌렸다고 인정된다. 피고인은 N 명의로 M과 체결한 이 사건 동업약정에서 이 사건 아파트의 인수자금(계약금 및 잔금)을 피고인이 책임지고 조달하기로 하고, 이를 전제로 마무리 공사의 용역선정에 관한 권한을 행사하기로 하였다(위 약정 제2조, I의 법정진술). 피고인의 수사기관에서의 진술도 이에 부합한다(수사기록 132면, 198면). 변호인은 M이 자금조달의무를 부담함에도 이를 이행하지 아니한 결과 피고인이 피해자에게 마무리공사를 도급하지 못한 것처럼 주장하나, 이는 이 사건 동업약정의 문언이나 관련자들의 진술과 배치된다(M은 L에 투자한 계약금을 회수하기 위하여 피고인과 이 사건 동업약정을 체결한 것이므로 추가로 자금을 투자할 의사는 없었던 것으로 보인다). L는 K에 이 사건 매매계약의 계약금만을 지급한 상태였으므로, 피고인이 M과 체결한 이 사건 동업약정을 근거로 이 사건 아파트의 공사 용역선정 등에 관한 권한을 확정적으로 취득하기 위해서는 위 매매계약의 잔금 지급 및 마무리 공사를 위하여 약 80억 원을 마련하여야 하였다(H, I 의 각 법정진술). 피고인은 당시 별다른 경제적 능력이 없었으므로 위 돈은 결국 대출 등을 통하여 마련할 수밖에 없었다. 그러나 위와 같이 K L 사이에 이 사건 매매계약의 해제 여부와 관련하여 법적 분쟁이 진행 중이었고, 아직 준공되지 아니한 이 사건 아파트에 관하여는 다른 권리자들이 유치권을 행사 중이었다. 따라서 피고인이 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보인다(수사기록 201). 피고인은 N 등의 명의로 위 자금의 대출을 신청한 바도 없다 (수사기록 201면). 한편 피고인은 경찰 조사 시에는 PF대출이 예정되어 있었다고 진술하는 등 대출과 관련한 진술이 일관되지 않는다(수사기록 133면). 피고인은 이처럼 이 사건 동업약정에서 정한 자신의 자금조달의무를 이행할 방안을 마련하지 아니한 채 피해자와 이 사건 아파트 마무리공사에 관한 계약을 체결하고, 이를 빌미로 돈을 빌렸다. 다. 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 범죄사실 기재와 같이 경제적 형편이 좋지 아니하였는데(피고인도 이를 인정하고 있다), 피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 자신의 채무변제와 생활비 등으로 사용하였다. 피고인은 피해자가 공사를 마치면 공사대금에 위 차용금을 더해 지급할 계획이었다는 취지의 주장도 하나, 앞서 본 바와 같은 사정으로 마무리공사를 하는 것이 불확실하였고, 공사대금 조달도 어려웠기 때문에 이를 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인에게 변제자력 및 변제의사가 있다고 보기 어렵다. 라. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 4,000만 원을 편취하였다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 아래와 같은 사정 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. -· 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있는 점 -편취금을 모두 지급하고 피해자와 합의한 점 - 이미 판결이 확정된 업무상횡령죄와 동시에 판결할 경우와의 형평