서울중앙지방법원-2016고합207

공소사실의 요지 피고인은 '이태원식구파'라는 폭력조직의 추종세력이다. 피고인은 2014. 5. 중순 01:00경 서울 관악구 C 1층에 있는 'D' 주점에서 일행들과 술을 마신던 중, 때마침 피해자 E이 위 주점 앞을 지나가는 것을 발견하고는, 피해자가 같은 해 1.경 위 '이태원식구파' 조직원으로서 피고인과 친한 F으로부터 폭행, 갈취 등 피해를 당한 사실에 관해 경찰에 진술하여 F이 수사를 받게 된 것에 앙심을 품고 보복하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자를 불러 세운 뒤 피해자에게 "씨발 새끼야, 너는 뒤질 줄 알아, 네가(경찰조사에서) Fl(F) 이야기를 안 했어?, 내가 전화 한 통화로 네가 진술한 내용을 보여줘? 네가 진단서를 제출했다면서"라고 욕설하는 등으로 겁을 주고, 계속하여 피해자를 위 주점 지하에 있는 피해자 운영의 'G' 유흥주점 1번 룸 안으로 끌고 들어가, 피해자의 무릎을 꿇린 채 뺨을 1회 세게 밀치고, "너 진단서 제출했어?, 안했어?"라고 말하며 재차 피해자의 뺨을 1회 세게 밀쳤다. 이로써 피고인은 타인의 형사사건의 수사와 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은 피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서 F으로부터 폭행을 당한 내용에 대하여 그대로 진술하고서도 피고인에게 마치 실제보다 축소하여 진술한 것처럼 거짓말한 사실을 이미 알고 있던 상황에서 이 사건이 발생한 날 일행들과 술을 마시다가 우연히 피해자를 만났다. 그런데 피해자가 그 자리에서 또 다시 피고인에게 자신은 수사기관에서 조사를 받으면서 F으로부터 폭행을 당한 내용에 대하여 실제보다 축소하여 진술하였는데, 같은 날 조사를 받은 H이 있는 그대로 진술을 하여 문제가 커졌다고 거짓말하였고, 이에 피해자가 계속하여 거짓말을 하는 것에 대하여 훈계하는 과정에서 공소사실 기재와 같이 피해자의 뺨을 2회 밀치는 등으로 피해자를 폭행한 것일 뿐이며, '보복의 목적'으로 이 사건 공소사실과 같은 행위에 이른 것은 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 '자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료 제출에 대한 보복의 목적' 또는 '고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료 제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술 · 증언·자료 제출을 하게 할 목적'으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항 위반의 죄의 행위자에게 보복의 목적이 있었다는 점 또한 검사가 증명하여야 하고 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다만 피고인의 자백이 없는 이상 피고인에게 보복의 목적이 있었는지 여부는 피해자와의 인적 관계, 수사단서의 제공 등 보복의 대상이 된 피해자의 행위(이하 '수사단서의 제공 등'이라 한다)에 대한 피고인의 반응과 이후 수사 또는 재판과정에서의 태도 변화, 수사단서의 제공 등으로 피고인이 입게 된 불이익의 내용과 정도, 피고인과 피해자가 범행 시점에 만나게 된 경위, 범행 시각과 장소 등 주변 환경, 흉기 등 범행도구의 사용 여부를 비롯한 범행의 수단 · 방법, 범행의 내용과 태양, 수사단서의 제공 등 이후 범행에 이르기까지의 피고인과 피해자의 언행, 피고인의 성행과 평소 행동특성, 범행의 예견가능성, 범행 전후의 정황 등과 같은 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9030 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실 내지 사정들 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2014. 1. 9. 피고인의 친구인 F으로부터 폭행을 당한 사실로 수사기관에서 조사를 받은 사실, 피고인은 피해자가 위와 같이 수사기관에서 조사를 받은 날로부터 수 개월이 지난 2014. 5. 중순경 이후의 어느 날 서울 관악구 I에 있는 'D' 주점에서 일행들과 술을 마시던 중 그 곳을 지나가던 피해자를 우연히 만났고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 'D' 주점 지하에 있는 피해자가 운영하던 'G' 유흥주점 1번 룸에서 피해자의 뺨을 2회 세게 밀친 사실은 인정된다(공소사실에는 이 사건 범행 일시가 2014. 5. 중순경이라고 기재되어 있는데, 이에 대하여 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 'D' 주점에서 만난 날은 2014. 6. 3. 이후라고 다투고 있다). 2) 한편 같은 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정들이 인정된다. 서울지방경찰청 광역수사대는 2013. 7.경 I 일대에서 활동하는 폭력조직 조직원들의 유흥업소 업주 등을 상대로 한 폭행, 협박 및 금품 갈취행위 등의 첩보를 입수하고 내사를 진행하던 중 폭력조직 조직원인 F1 유흥업소 업주인 피해자와 속칭 보도방 실장으로 일하고 있는 H 등을 폭행한 사실에 대한 첩보를 입수하였다. 이에 피해자는 서울지방경찰청 광역수사대로부터 수 차례에 걸쳐 수사기관에 출석하여 F으로부터 폭행 등을 당한 사실에 대하여 진술해 줄 것을 요청받았으나, 이를 계속 거절하다가 2014. 1. 9. 출석하여 조사를 받았다. 피해자는 위와 같이 경찰에 출석하기 전날인 2014. 1. 8. H과 함께 F의 친구로서 피해자와도 2012년경부터 알고 지내던 피고인을 만났고, 피해자와 H은 피고인에게 '수사기관에 출석하여 F으로부터 쇠파이프로 맞은 부분은 진술하지 않고 뺨 몇 대 정도 맞은 것으로 진술하겠다'고 말하였다. 그런데 피해자는 2014. 1. 9. 경찰에 출석하여 조사를 받으면서 그 동안 FO로부터 3차례 폭행을 당하여 상해를 입은 적이 있다고 진술하면서 쇠파이프로 맞은 사실에 대하여도 모두 진술하였다. 그럼에도 피해자는 위와 같이 조사를 받은 직후 피고인을 만나 피고인에게 '수사기관에서 조사를 받으면서 자신은 F으로부터 쇠파이프로 맞은 이야기는 하지 않았는데, H은 있는 그대로 진술을 하였고, 어느 정도는 진술해야 되는 분위기라 뺨 10대 정도 맞은 것으로 진술하였다'고 거짓말하였다. 한편, 피고인은 피해자와 H F으로부터 폭행을 당한 사실로 경찰에 출석하여 조사를 받기 전날인 2014. 1. 8. 피해자와 H에게 '수사기관에 출석하여 F으로부터 쇠파이프로 맞은 부분은 진술하지 말고 뺨 몇 대 정도 맞은 것으로 진술하라'고 말하면서 피해자와 H을 협박하였다는 혐의로 2014. 6. 3. 피의자 신분으로 경찰에서 조사를 받았는데, 경찰에서 위와 같이 조사를 받기 전 담당 수사관과의 전화를 통한 전화 진술 과정 내지는 경찰에서 조사를 받는 과정에서 피해자가 사실은 2014. 1. 9. 경찰에서 조사를 받으면서 F으로부터 폭행을 당한 사실에 대하여 축소하여 진술한 적이 없음에도 피고인에게는 축소하여 진술한 것처럼 거짓말을 한 사실을 알게 되었다. 다. 보복 목적의 인정 여부 위 인정되는 사실 내지 사정들에다가 앞서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 F의 피해자에 대한 폭행 사건은 피해자가 먼저 수사기관에 피해사실을 신고하여 수사가 개시된 것이 아니라 수사기관이 이에 대한 첩보를 입수하여 수사가 개시된 것이었고, 피고인도 이와 같은 사실을 알고 있었던 점, 피해자와 H은 2014. 1. 9. 수사기관에 출석하여 조사를 받기 전 피고인에게 FO로부터 폭행을 당한 사실에 대하여 축소하여 진술하겠다고 약속하였음에도 실제로 수사기관에서 조사를 받으면서는 F으로부터 폭행당한 사실을 축소하여 진술하지 않았던 점, 그럼에도 피해자는 수사기관에서 조사를 받은 직후 피고인을 만나 피고인에게 자신은 F으로부터 폭행을 당한 사실에 대하여 축소하여 진술을 하였는데, H이 모든 사실을 진술한 것처럼 거짓말을 하였던 점, 피고인은 피해자로부터 위와 같이 H이 피고인과 사전에 약속한 것과 달리 수사기관에서 F으로부터 폭행을 당한 사실에 대하여 축소하여 진술하지 않았다는 이야기를 듣고 나서도 그 후 H을 찾아가거나 만난 적이 없었던 점, 이 사건이 발생한 날에도 피고인이 피해자를 만나기 위해 일부러 피해자가 있는 장소를 찾아간 것은 아니었고, 'D' 주점에서 일행들과 술을 마시던 중 그 곳을 지나가던 피해자를 우연히 만난 것인 점, 피고인은 피해자가 운영하던 'G' 유흥주점(위D 주점과 같은 건물 지하 층에 있다)으로 피해자를 따라 들어가 그 곳 1번 룸에서 피해자의 뺨을 2회 세게 밀치는 정도로 피해자를 폭행하였고, 피고인과 함께 술을 마시던 일행들의 전화를 받고 더 이상 피해자를 폭행하지 않고 곧바로 'G' 유흥주점에서 나왔는바, 그 범행 방법이나 수단이 미리 계획된 것이라기보다는 단순하고 우발적이며, 피해자가 입은 유형적인 피해도 그다지 중하지는 않은 점, 피고인은 이 사건이 발생한 당시의 상황 및 피해자를 폭행하게 된 경위에 관하여 "피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서 F으로부터 폭행을 당한 내용에 대하여 그대로 진술하고서도 피고인에게 마치 실제보다 축소하여 진술한 것처럼 거짓말한 사실을 이미 알고 있던 상황에서 이 사건이 발생한 날 일행들과 술을 마시다가 우연히 피해자를 만났는데, 피해자가 그 자리에서 또 다시 피고인에게 '자신은 수사기관에서 조사를 받으면서 F으로부터 폭행을 당한 내용에 대하여 실제보다 축소하여 진술하였는데, 같은 날 조사를 받은 H이 있는 그대로 진술을 하여 문제가 커졌다'고 거짓말하였고, 이에 피해자가 계속하여 거짓말을 하는 것에 화가 나 훈계하는 과정에서 공소사실 기재와 같이 피해자의 뺨을 2회 밀치는 등으로 피해자를 폭행한 것이다"라고 구체적으로 변소하고 있음에 반하여, 피해자는 이 법정에서 "피고인이 'D' 주점에서 일행들과 술을 마시고 있는 발견하고 자신이 먼저 위 주점 안으로 들어갔고, 자신이 피고인에게 먼저 장난을 쳤는데 피고인이 화를 냈다"고 진술하면서도 "당시 자신이 피고인에게 어떤 장난을 쳤고 구체적으로 무슨 이야기를 하여 피고인이 화를 낸 것인지는 기억나지 않는다"고 진술하는 등으로 이 사건이 발생한 당시의 상황에 대하여 구체적으로 진술하지 못하고 있는 점, 피해자는 수사기관에서 조사를 받으면서 피고인으로부터 공소사실 기재와 같이 폭행을 당한 일시에 대하여 "정확한 날짜는 기억이 나지 않지만, 제가 J, K에게 폭행을 당하고 한 달이 조금 지난 것으로 기억이 되니까 2014. 5. 중순경인 것으로 생각된다"고 진술하였는데, 피해자는 피고인으로부터 공소사실 기재와 같이 폭행을 당한 날로부터 수 개월이 지나서야(피해자의 진술과 같이 2014. 5. 중순경 폭행을 당하였다고 하더라도 그로부터 8개월이 지난 2015. 2.경 고소가 있었다) 이 사건에 대하여 수사기관에서 진술한 것이었고, 피해자의 위 진술 이외에는 달리 이 사건 범행 일시를 특정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 폭행한 일시는 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자가 사실은 수사기관에서 조사를 받으면서 으로부터 폭행을 당한 사실에 대하여 축소하여 진술한 적이 없음에도 피고인에게는 축소하여 진술한 것처럼 거짓말을 한 사실을 알게 된 2014. 6. 3.경 이후로 볼 여지도 충분히 있는 점, 피고인은 피해자와 H의 수사기관에서의 진술로 인하여 피해자와 H을 협박하였다는 혐의로 2014. 6. 3. 피의자 신분으로 수사기관에서 조사를 받았는데, 피고인은 이와 관련하여서도 위 조사를 받은 이후 피해자나 H을 찾아가거나 만나 자신의 형사사건의 수사와 관련한 피해자와 H의 진술에 대하여 추궁하거나 그 진술과 관련하여 협박 또는 폭력을 행사한 적이 없었던 점, ⑩ 피해자는 공소사실 기재 폭행 사건이 발생한 날로부터 8개월 이상이 경과한 2015. 2. 경에서야 그 동안 자신이 I에서 유흥업소를 운영하면서 피해를 입은 사실에 대하여 수사기관에 신고하면서 공소사실 기재 폭행 사건에 대하여도 진술하였는데, 피고인은 공소사실 기재 폭행 사건이 발생한 이후 피해자를 찾아가거나 만난 적도 없었던 점, 피고인은 F과 친구 사이이기는 하나, 피해자의 수사기관에서의 진술로 인하여 F이 형사처벌을 받게 된다고 하더라도 이로 인하여 피고인이 직접적으로 입는 불이익은 없어 보이는 점, 피고인은 이전에도 폭행, 상해 범죄 등으로 수회 처벌받은 전력이 있는바, 이 사건 공소사실의 폭행 역시 단순히 피고인이 그와 같은 자신의 폭력적인 기질 또는 습성을 제어하지 못하여 우발적으로 벌어진 것으로 볼 여지도 충분히 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 폭행은 애초에 의도한 것이었다기보다는 피고인이 피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서 F으로부터 폭행을 당한 내용에 대하여 그대로 진술하고서도 피고인에게는 마치 실제보다 축소하여 진술한 것처럼 거짓말한 사실을 이미 알고 있던 상황에서 피해자를 우연히 만나게 되었는데, 그 자리에서도 피해자가 피고인에게 계속하여 위와 같은 취지로 거짓말을 하자 이에 화가 나 우발적으로 피해자를 폭행하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 비록 피고인의 이 사건 폭행이 피해자의 F 폭행사건에 대한 수사기관 진술이 하나의 계기가 되었다고 볼 수는 있어도 나아가 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 자신의 친구인 F의 형사사건 수사와 관련하여 피해자의 수사단서의 제공, 진술 또는 자료제출에 대한 '보복의 목적'으로 피해자를 폭행하였음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그러므로 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)죄로 처벌할 수 없고 단지 폭행죄만이 성립될 수 있는데, 폭행죄는 형법 제260조 제 1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제 3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 공판기록에 편철된 피해자가 작성한 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 이후인 2016. 4. 12. 피고인에 대하여 처벌불원의 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.