서울중앙지방법원-2013고합122

범죄사실 2013고합122 피고인은 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)의 대표이사로서 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 총 발행 주식 약 4,900만주 중 380만 주를 보유하고 있는 피해자 회사의 대주주 F, 피해자 회사의 주식 115만 주를 보유하고 있는 F의 아들 G, 피해자 회사의 주식 약 15만 주를 보유하고 있는 F의 아들 H으로부터 피해자 회사의 주식에 대한 주주권 행사를 위임받아 피해자 회사의 주주권을 행사하고 있어 F. G 및 H을 대신하여 피해자 회사의 경영 및 대표이사 선임에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. I는 2008. 10. 6.경부터 2011. 1. 28.경까지 피해자 회사의 대표이사로 재직한 사람이다. 주식회사 J(대표이사 K, 이하 'J'라고 한다)는 2008. 8. 11. D의 1인 주주인 피해자 회사와 J가 피해자 회사로부터 D의 경영권 및 발행 주식 8,179,023주(100%)를 대금 2,000,000,000원에 양도받기로 하는 내용의 경영권 및 주식양수도계약을 체결하였는데, 계약의 주요 내용은 다음과 같다. ' 피해자 회사는 본 계약과 동시에 J에 대상주식의 총 50%를 이전한다. J는 피해자 회사로부터 D의 경영권을 이전받은 시점으로부터 2개월 이내에 D에 대해 피해자 회사와 피해자 회사의 계열사 및 피해자 회사의 대표이사가 부담하고 있는 채무보증을 해제시키기로 한다.' J는 2008. 11. 11. 피해자 회사를 상대로 서울중앙지방법원에 위 경영권 및 주식양수도계약을 청구원인으로 하여 피해자 회사가 소유하는 D 주식 4,089,511주를 인도하라는 주권인도소송(이하 '이 사건 주권인도소송'이라 한다)을 제기하였고, 위 소송은 2009. 8. 19. 1심 판결에서 '피고(피해자 회사)는 피고와 피고의 계열사 및 피고의 대표이사가 연대보증한 D의 기술신용보증기금에 대한 1,933,868,000원의 구상금채무와 국민은행에 대한 1,200,000,000원의 채무 합계 3,133,868,000원이 소멸됨과 동시에 원고(J)에게 D이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,511주를 표창하는 주권을 인도하라'는 취지의 피해자 회사에 일부 유리한 판결이 났다. 이에 원고 J와 피고 피해자 회사가 모두 항소하였으나, J는 인지대를 보정하지 않아 항소장 각하되었고, 피해자 회사의 제1심 패소판결 부분을 취소하라는 취지의 항소만 남게 되었다. 이 사건 주권인도소송의 1심 판결이 선고된 후인 2010. 3. 22. 피고인은 J 및 K(이하 'K 측'이라고 한다)과 D의 경영권 분쟁에 대한 '기본합의서'를 작성하였다. 그 내용은 ' D은 K 외 2명에게 임금 명목으로 167,058,944원을 지급하고, D은 위 사건과 관련하여 J에 5억 원을 지급한다. 위 항의 금원이 지급된 후 K 측이 D을 상대로 제기한 서울고등법원 2009나118398호 주총결의부존재확인의소 등에 대하여 소 취하서를 제출하는 등의 방법으로 소를 종료하고, D이 K을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2009가합82935호 손해배상(기)에 대해 청구포기서(소취하서)를 제출하며, 서울중앙지방검찰청 2009형제159764호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)사건에 대하여 D은 고소취하서를 제출한다'는 내용이다. 같은 날 피고인은 K, L 등과 위 합의서와 관련된 '합의서(기타)'를 작성하였다. 그 내용은 ' J가 피해자 회사를 상대로 청구한 서울고등법원 2009나105583호 주권인도소송에 관하여 D, L, 피고인은 위 소송이 조정 등으로 J 승소로 원만하게 종결될 수 있도록 한다. 위 주권인도소송이 J의 승소로 종결될 경우 J는 위 주권인도소송의 소송물인 D 주식 4,089,511주를 즉시 L에게 양도한다. 위 주식양도와 동시에 K 측의 모든 연대보증(D의 기술보증신용기금에 대한 구상금채무 및 국민은행에 대한 대출채무에 대한 각 보증채무)을 해소한다'는 내용이다. 피고인은 각 합의서를 작성할 당시 L과, K으로부터 D 주식 4,089,511주를 받아 이를 L에게 교부하고, L은 피고인에게 주식대금 20억 원을 지급하기로 약속하였다. 피고인은 자신의 D에 대한 경영권을 확보하기 위하여 위 각 합의서에서 약정한 바와 같이 이 사건 주권인도소송에 관하여 청구인낙 등을 통해 원만히 종결해 줄 것을 피해자 회사의 대표이사 I에게 요청하였다. I는 피고인과 피해자 회사의 대주주이자 피고인의 사돈인 F 등의 요청에 따라 임무에 위배하여 2010. 4. 2. 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원에서 '청구인낙서'를 제출하고 그 청구인낙서에 기하여 같은 달 16. J가 청구한 내용과 같이 '피고(피해자회사)는 자신이 소유하는 D 주식 4,089,511주를 원고(J)에 인도한다'는 내용의 조정이 성립되게 하였다. 피고인은 이와 같이 J의 피해자 회사에 대한 동시이행의무가 소멸되게 함으로써 J로 하여금 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대해 부담하는 보증채무 1,044,450,000원(청구인낙 당시인 2010. 4. 2.자 기준)을 소멸시킬 의무를 동시이행하지 않고도 D이 발행한 위 보통주식 4,089,512주를 표창하는 주권을 인도받을 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 위 동시이행항변권을 상실하게 하는 재산상 손해를 가하였다. 결국 피고인은 피해자 회사의 대표이사 I로 하여금 피해자 회사에 위 동시이행항변권을 상실하게 하는 손해를 입게 하는 J의 청구를 인낙하게 함으로써 이를 교사하였다. 2013고합420 1. 차용금 편취 범행 피고인은 2010. 12. 2.경 서울 광진구 M빌딩에 있는 D 사무실에서, 피해자 N에게 "내가 국방부에서 무기 구매담당으로 근무하였고, 삼성테크윈 회장과도 잘 아는 사이인데 국방부에 물건을 납품할 수 있게 해 주고, 네 회사의 주식 50%를 내 아들 명의로 인수하여 회사를 키워 주겠으니 돈을 빌려 주면 반드시 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 D의 모회사인 주식회사 E에 4억 원을 투자하였다가 주식회사 E가 2009. 9.경 상장폐지되어 5억 원 상당의 손해를 입었고, D의 주식은 모회사인 주식회사 E 의 상장폐지와 전립선 치료제인 'O'의 제품출시 연기 등으로 인해 별다른 가치가 없었을 뿐만 아니라 위 D의 경영권 분쟁 등으로 인해 피고인이 D의 주식 400만 주를 인수할 가능성이 희박하였고, 그 밖에 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자 N으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자 N으로 하여금 국방부 등에 물건을 납품하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 N으로부터 즉석에서 차용금 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 11. 16.경까지 피해자 N으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 11회에 걸쳐 합계 195,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 N을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 주식 편취 범행 피고인은 2012. 3. 20.경 서울 서초구 방배동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자 N에게 "D 주식 50만 주를 양도해 주면 지금까지 빌린 차용금과 주식양도대금 1억 7,000만 원을 2012. 4. 30.까지 변제해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 채무가 5억 원에 이르고 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자 N으로부터 D 주식 508,000주를 양도받더라도 기존의 차용금을 변제하거나 주식양도대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 N으로부터 즉석에서 시가 불상(검사가 제출한 증거만으로는 2010. 3. 20.경 D 주식 508,000주의 시가가 170,000,000원이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다)의 D 주식 508,000주를 피고인 명의의 동부증권 계좌로 이체받았다. 이로써 피고인은 피해자 N을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 2013고합122 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 항소장, 기본합의서, 합의서(기타), 판결문(2008가합111737호), 피고의 청구인낙서, 조정조서, 항소장 각하 명령, 각 금융거래 정보 명령 회신서 2013고합420 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(N 진술 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. N에 대한 각 경찰 진술조서 1. N의 진술서 사본 1. 각 약속어음 사본, 차용내역, 확인증 사본, 주식인수 확인서 사본, 거래원장내역 등 사본, 녹취록, 약속어음 등 사본, 거래명세표, 통장 사본, 계좌별 거래명세표 사본 등, 거래원장내역 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 제31조 제1항(업무상배임교사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(차용금 및 주식 편취로 인한 사기의 점, 차용금 사기의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임교사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 업무상배임교사죄 피고인은 I에게 이 사건 청구인낙을 교사한 사실이 없고, 피고인에게는 배임의 범의가 없었다. 이 사건 청구인낙으로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않았다. 나. 각 사기죄 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 피고인에게는 편취의 범의도 없었다. 2. 업무상배임교사죄에 대한 판단 가. 피고인이 I에게 청구인낙을 교사하였는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 I에게 그 업무상 임무에 위배하여 청구인낙할 것을 지시하여 I로 하여금 청구인낙하게 하였고, 피고인에게는 배임의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 2009. 7. 이후로 피해자 회사가 발행한 총 주식 수는 약 4,900만 주였는데, 피고인은 피해자 회사 주식 중 약 380만 주를 보유한 대주주이자 사돈인 F, 약 115만 주를 보유한 F의 아들인 G, 약 15만 주를 보유한 F의 아들인 H의 위임을 받아 일주일에 한번씩 피해자 회사에 가서 경영상황을 파악하고 이를 F에게 보고하는 등의 방법으로 피해자 회사 및 I를 관리·감독하였다. 피고인도 수사기관에서 'I로서는 대주주인 F의 위임을 받아 피해자 회사를 관리하고 있던 저의 요구를 거절하기 어려웠을 것입니다'라고 진술하기도 하였다. 따라서 피고인은 I에게 피해자 회사의 업무에 관하여 지시를 할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. I는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 K 측과의 합의서를 보여주면서 피해자 회사의 주주들과 K 측이 그와 같은 내용으로 합의하였으니 위 주권인도소송에 대하여 청구인낙을 하라는 요구를 여러 차례 받아 이에 따라 청구인낙서를 제출하였다'고 진술하였다. 피고인은 D의 대표이사로 재직하면서 2009. 12.경부터 2010. 3.경까지 37억 원 상당의 유상증자를 하였고, 이를 통하여 D이 보유하고 있는 'O'이라는 의약품의 판매를 기대하고 있었다. 그러한 상황에서 K 측은 2010. 3.경 D을 상대로 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하고, 피고인에 대한 직무집행정지가처분을 신청하여 그 신청이 인용되어 피고인의 직무집행은 정지되었고, 피고인이 대표이사의 지위에서 한 유상증자의 효력이 무효화될 위기에 있었다. 이에 피고인은 경영권 및 유상증자의 효력을 유지하기 위하여 K 측과 2010. 3. 22.경 '기본합의서'와 '합의서(기타)'를 작성하였다. 피고인은 D의 각자 대표인 Q가 작성 과정을 주도하였고 Q로부터 날인만 해 달라는 부탁을 받고 그 내용도 잘 알지 못한 채 날인을 하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 각 합의서의 작성 명의인은 피고인으로 되어 있고, 특히 합의서(기타)에서는 D뿐만 아니라 피해자 회사에 대한 법률관계도 규율하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고인은 D의 대표이사이면서 피해자 회사의 대주주인 F의 위임을 받아 피해자 회사를 경영하고 있었다. 따라서 위 각 합의서 작성에 실제 관여한 자는 피고인이었던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서 '청구인낙'이라는 용어를 알지 못하므로 I에게 청구인낙을 지시하지 않았다고 하면서도 '피고인이 K 측과 합의한 기본합의서 및 합의서(기타)를 이행하기 위해 I에게 D을 정상적으로 운영할 수 있도록 도와 달라, 협조하여 달라고 말하였다'고 진술하였다. 합의서(기타)에는 피고인과 D이 조정 등의 방법으로 J가 승소할 수 있도록 협조한다는 내용으로 되어 있고, J의 항소가 항소장 각하된 상태에서 J가 전부 승소할 수 있는 방법은 피해자 회사가 청구인낙하는 것 외에 다른 방법은 상정하기 어려운 점을 고려할 때, 피고인이 I에게 명시적으로 청구인낙을 하라고 지시하지 않았다고 하더라도 '도와 달라'고 요청한 말에는 청구인낙의 방법도 포함하고 있던 것으로 보인다. 피고인은 I 등을 통하여 이 사건 주권인도소송의 1심 판결 결과를 알고 있었으므로 청구인낙으로 J가 승소하게 되면 1심 판결에서 인정한 피해자 회사의 동시이행항변권이 상실된다는 것을 인식하였다. 나. 피해자 회사에 손해가 발생하였는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 청구인낙의 결과 피해자 회사는 J에 주권인도와 동시에 보증채무를 소멸시켜 줄 것을 요구할 수 있는 동시이행항변권을 상실하여 자기의 주권인도의무를 먼저 이행하게 될 위험을 초래하였는데, 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 보아야 하는 점(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004도7112 판결 등 참조), J가 인도청구권을 가지는 D 주식에 대하여 이미 질권이 실행되어 청구인낙 당시에 피해자 회사가 J에 이를 인도할 수 없는 사정이 있다 하더라도, J가 피해자 회사에 채무불이행으로 인한 손해배상 등을 청구할 여지가 있어 피해자 회사로서는 손해가 없다고 보기는 어려운 점, 피고인은, 합의서(기타)에 따라 피해자 회사가 K에게 주권을 인도하면 K이 이를 L에게 인도하고 L이 20억 원을 D에 지급하면 이를 가지고 D의 대출 채무를 변제하는 데 사용할 것이었으므로 피해자 회사가 보증채무를 실제로 부담할 위험이 없었다고 주장하나, 보증채무를 면제받지 아니하고 청구인낙함으로써 바로 동시이행항변권상실이라는 손해 발생의 위험이 초래되는 것이므로 사후에 D의 대출 채무 또는 피해자 회사의 보증채무가 변제되는 것은 이미 발생한 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는 점 등을 종합해 보면, I가 J로부터 피해자 회사 등의 보증채무를 면제받지 아니하고 청구인낙을 함으로써 J에 대하여 가지고 있는 청구인낙 당시인 2010. 4. 2.자 기준으로 남아 있던 액수 상당의 보증채무 소멸에 관한 동시이행항변권 상실로 인한 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였음을 충분히 인정할 수 있다. 3. 사기죄에 대한 판단 가. 차용금 편취의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인은 변제할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 피해자로부터 범죄사실 기재 돈을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 2010. 12. 14.자 차용금 외에는 K으로부터 D 주식 약 400만 주를 인수하는 데 필요한 자금으로 피해자 N으로부터 투자받은 것이라고 주장한다. 그러나 위 청구인낙 이전에 이미 D의 발행 주식 대부분에 해당하는 약 800만 주에 대하여는 D의 채권자들이 질권을 설정하였다가 질권을 실행하였다. 따라서 J가 이 사건 주권인도소송에서 승소하기는 하였어도 현실적으로 주식회사 E는 J에 주권을 인도할 수 없었고, 결국 피고인은 K으로부터 D 주식 약 400만 주를 인수할 수 없는 상황이었다. 일부 돈에 대하여는 피고인이 자신의 명의로 약속어음을 발행하였고, 이후에 보유하고 있던 D 주식 508,000주를 피고인에게 양도하기도 하였으므로 피해자가 피고인에게 지급한 돈의 명목이 D에 대한 투자금이라고 보기 어렵다. 피고인 주장과 같이 피해자로부터 빌린 돈을 기본합의서상 K에 대한 합의금 명목으로 K에게 지급하였음을 인정할 자료가 없고, 소송 비용으로 사용하였다는 부분에 있어서는 그 소송이 D을 위한 소송이거나 D을 위하여 비용을 지출한 것이라고 볼만한 자료도 없다. 피고인은 피해자에게 D 주식 268만 주를 피해자에게 양도한다는 내용의 확인서를 피해자에게 제시하였으나, 피고인이 R 등으로부터 D 주식 268만 주를 취득할 권리나 가능성이 있었다고 볼만한 자료가 없고, 이는 피해자를 안심시키기 위한 수단으로 사용된 것으로 보인다. 피고인은 당시 적어도 5억 원 이상의 채무를 부담하고 있었다. 피고인은 기본합의서에 따라 K에게 임금 명목으로 약 1억 6,000만 원을 지급하면서도 D의 주주들로부터 빌린 돈만을 가지고 이에 충당하였다. 이와 같이 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 자력이 없었던 것으로 보인다. 나. 주식 편취의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인으로부터 위 주식을 양도하고 자신에 대한 사기 사건의 고소를 취소해 주면 2012. 4. 30.까지 기존 차용금 채무를 변제하고 주식 인수대금을 지급하겠다는 말을 듣고 피고인에게 주식을 양도하고, 피고인에 대한 고소를 취소하였다'고 진술한 점, 주식을 인수한 때에 비하여 주식의 시가가 낮아졌고 주식을 처분하는 것이 곤란한 상황이었던 점을 감안하더라도 피해자는 종전 대여금 채권도 변제받지 못하여 피고인을 고소한 상태였는데, 그러한 상황에서 피해자가 먼저 피고인에게 주식을 양도하고 고소도 취소해 줄 테니 대신 주식 인수대금을 달라고 하여 피고인에게 주식을 양도하였다는 피고인의 주장과 이에 부합하는 I의 진술은 납득하기 어려운 점, 앞서 본 피고인의 경제적 형편에 더하여 피고인은 피해자로부터 D 주식 508,000주를 받아 그 중 182,000주는 S에 대한 채무 변제를 위하여 공탁을 하였고, 20만 주는 3,000만 원에 처분하여 채권자들에게 사용한 것에 비추어 볼 때 별다른 현금성 자산을 보유하고 있었다고 보기 어렵고, 실제로 2012. 4. 30.까지 위 주식인수대금을 변제하지도 않은 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자를 기망하여 위 주식을 편취한 것임을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 차용금 편취로 인한 사기죄에 대한 권고형량의 범위 가. 유형의 결정 : 사기범죄 중 일반사기의 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 나. 특별양형인자(감경요소) : 처벌불원 다. 권고형량의 범위: 징역 10월 이상 2년 6월 이하(감경영역) 2. 집행유예 참작사유(긍정적 주요참작사유) : 처벌불원, 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 피고인은 D의 경영권을 유지할 목적으로 피해자 회사의 손익 관계에 대하여 제대로 확인하지 않은 채 I에게 청구인낙을 지시함으로써 피해자 회사에 아무런 반대 급부 없이 주권인도를 하게 할 위험을 초래하였다. 피고인은 이 사건 사기 범행으로 인하여 피해자 N로부터 상당한 기간에 걸쳐 적지 않은 액수의 돈을 편취하였다. 다만, 피고인은 초범이다. 피고인의 이 사건 업무상배임교사 범행으로 인하여 피해자 회사가 보증채무를 이행하게 되는 등의 손해가 현실화되지는 않았다. 또한 피고인은 이 사건 사기 범행의 피해자 N에게 피해금액 중 일부인 7,500만 원을 변제하고 자기 소유의 부동산에 담보를 설정해 주는 등 피해회복을 위한 노력을 하였고, 피해자 N과 합의하여 피해자 N은 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있다. 그 밖에 제반 양형조건과 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 형을 정하고, 집행유예를 선택하였다. 무죄 부분 [특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)교사의 점(주위적 공소사실)] 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 경영 및 대표이사 선임에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고, I는 2008. 10. 6.경부터 2011. 1. 28.경까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였다. J는 피해자 회사를 상대로 이 사건 주권인도소송을 제기하였고, 1심 판결에서는 '피고(피해자 회사)는 피고와 피고의 계열사 및 피고의 대표이사가 연대보증한 D의 기술 신용보증기금에 대한 1,933,868,000원의 구상금채무와 국민은행에 대한 1,200,000,000원의 채무 합계 3,133,868,000원이 소멸됨과 동시에 원고(J)에게 D이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,511주를 표창하는 주권을 인도하라'는 취지의 피해자 회사에 일부 유리한 판결이 났다. 위와 같은 주권인도소송의 1심 판결이 선고된 후에 피고인은 K 측과 기본합의서 및 합의서(기타)를 작성하엿다. 피고인은 각 합의서를 작성할 당시 L과, K으로부터 D 주식 4,089,511주를 받아 이를 L에게 교부하고, L은 피고인에게 주식대금 20억 원을 지급하기로 약속하였다. 피고인은 자신의 D에 대한 경영권을 확보하기 위하여 위 합의서(기타)에서 약정한 바와 같이 위 주권인도소송에 관하여 J가 승소할 수 있도록 청구인낙 등을 통해 원만히 종결해 줄 것을 I에게 요청하였다. I는 피고인의 요청에 따라 임무에 위배하여 2010. 4. 2. 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원에서 '청구인낙서'를 제출하고 그 청구인낙서에 기하여 같은 달 16. J가 청구한 내용과 같이 '피고(피해자 회사)는 자신이 소유하는 D 주식 4,089,511주를 원고 (J)에게 인도한다'는 내용의 조정이 성립되어 피해자 회사에 보증채무 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대표이사 I에게 피해자 회사에 보증채무 상당의 손해를 입게 하는 J의 청구를 인낙하도록 교사하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 청구인낙의 결과 피해자 회사는 J에 주권인도와 동시에 보증채무를 소멸시켜줄 것을 요구할 수 있는 동시 이행항변권을 상실하였으나, 이로써 J의 피해자 회사에 대한 보증채무 소멸 의무 자체가 면제된 것은 아니고, 피해자 회사는 여전히 J에 보증채무를 소멸시켜줄 것을 요구할 수 있는 권리를 가지고 있었던 점, 피해자 회사의 보증채무는 이 사건 범행 이전부터 존재하던 것으로, 청구인낙으로 새롭게 부담하게 된 것이 아닌 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 청구인낙을 통해 피해자 회사에 '동시이행항변권을 상실하게 하는 재산상 손해'를 넘어 '보증채무를 계속 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였음'을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 업무상배임교사죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [업무상배임교사의 점(예비적 공소사실)] 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 경영 및 대표이사 선임에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고, I는 2008. 10. 6.경부터 2011. 1. 28.까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였다. J는 피해자 회사를 상대로 이 사건 주권인도소송을 제기하였고, 1심 판결에서는 '피고(피해자 회사)는 피고와 피고의 계열사 및 피고의 대표이사가 연대보증한 D의 기술 신용보증기금에 대한 1,933,868,000원의 구상금채무와 국민은행에 대한 1,200,000,000원의 채무 합계 3,133,868,000원이 소멸됨과 동시에 원고(J)에게 D이 2007. 3. 26. 발행한 액면금 500원인 기명식 보통주식 4,089,511주를 표창하는 주권을 인도하라'는 취지의 피해자 회사에 일부 유리한 판결이 났다. 위와 같은 주권인도소송의 1심 판결이 선고된 후에 피고인은 K 측과 기본합의서 및 합의서(기타)를 작성하엿다. 피고인은 각 합의서를 작성할 당시 L과, K으로부터 D 주식 4,089,511주를 받아 이를 L에게 교부하고, L은 피고인에게 주식대금 20억 원을 교부하기로 약속하였다. 피고인은 자신의 D에 대한 경영권을 확보하기 위하여 위 합의서(기타)에서 약정한 바와 같이 위 주권인도소송에 관하여 J가 승소할 수 있도록 청구인낙 등을 통해 원만히 종결해 줄 것을 I에게 요청하였다. I는 피고인의 요청에 따라 임무에 위배하여 2010. 4. 2. 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원에서 '청구인낙서'를 제출하고 그 청구인낙서에 기하여 같은 달 16. J가 청구한 내용과 같이 '피고(피해자 회사)는 자신이 소유하는 D 주식 4,089,511주를 원고(J)에게 인도한다'는 내용의 조정이 성립되게 하였다. 피고인은 이와 같이 J의 피해자 회사에 대한 동시이행의무가 소멸되게 함으로써 J로 하여금 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대해 부담하는 보증채무 합계 3,133,868,000원(2008. 8. 11. 기준)을 소멸시킬 의무를 동시이행하지 않고도 D이 발행한 위 보통주식 4,089,512주를 표창하는 주권을 인도받을 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 위 동시이행항변권을 상실하게 하는 재산상 손해를 가하였다. 결국 피고인은 피해자 회사의 대표이사 I로 하여금 피해자 회사에 위 동시이행항변권을 상실하게 하는 손해를 입게 하는 J의 청구를 인낙하게 함으로써 이를 교사하였다. 2. 판단 이 사건 청구인낙 당시인 2010. 4. 2.자 기준으로 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대하여 1,044,450,000원 상당의 보증채무를 부담하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 검사가 제출한 증거만으로는 청구인낙 당시 피해자 회사 등이 기술신용보증기금 등에 대하여 부담하는 보증채무가 위 1,044,450,000원을 초과하여 존재하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임교사죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [2010. 10. 4.자, 2010. 10. 6.자 및 2010. 10. 22.자 차용금 편취로 인한 사기의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 10. 4.경 서울 광진구 M빌딩에 있는 D 사무실에서, 피해자 N에게 "내가 국방부에서 무기 구매담당으로 근무하였고, 삼성테크윈 회장과도 잘 아는 사이인데 국방부에 물건을 납품할 수 있게 해 주고, 네 회사의 주식 50%를 내 아들 명의로 인수하여 회사를 키워 주겠으니 돈을 빌려주면 반드시 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자 N으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자 N으로 하여금 국방부 등에 물건을 납품하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 N으로부터 차용금 명목으로, 2010. 10. 4. 20,000,000원, 2010. 10. 6. 10,000,000원, 2010. 10. 22. 15,000,000원 등 합계 45,000,000원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 N을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 '피고인을 만나기 전까지는 P을 통하여 피고인 명의 계좌에 입금하였다'고 진술하였는데, 피고인을 만난 시기 및 장소에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '2010. 2.경 또는 2010년 봄 자신이 운영하는 공장에서 만났다'고 진술한 반면, P은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피해자와 그전부터 알고 지내다가 2010. 12.경 피고인을 피해자에게 소개하여 송도에 있는 식당에서 피고인과 피해자가 처음으로 만났다'고 진술한 점, P은 이 법정에서 '피해자가 유상증자 대금 명목으로 송금한 돈을 포함하여 피고인 명의 농협은행 계좌(계좌번호 T)로 송금한 6,500만 원은 제가 피해자에게 말을 해서 송금받은 돈이고, 나중에 D이 물어주든지 아니면 주식을 먼저 대체해 주는 것으로 해서 다 정리했습니다'라고 진술한 점 등을 종합하면, 피해자가 2010. 12.경 피고인을 만나기 전에 위와 같이 송금한 것은 P의 부탁을 받고 D의 유상증자 명목으로 주식 인수대금을 입금받는 데 사용되던 피고인 명의 계좌로 송금한 것으로 판단된다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이, 피해자가 위와 같이 송금한 데 관여하는 등의 방법으로 피해자를 기망하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 차용금 편취로 인한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [2010. 12. 14.자 사기의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 12. 14.경 피해자 N에게 "내가 국방부에서 무기 구매담당으로 근무하였고, 삼성테크윈 회장과도 잘 아는 사이인데 국방부에 물건을 납품할 수 있게 해 주고, 네 회사의 주식 50%를 내 아들 명의로 인수하여 회사를 키워 주겠으니 돈을 빌려주면 반드시 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자 N으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자 N으로 하여금 국방부 등에 물건을 납품하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 N으로부터 즉석에서 차용금 명목으로 현금 60,000,000원을 피고인에게 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자 N을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 피해자가 2010. 12. 14. 피고인에게 50,000,000원을 빌려준 사실은 앞서 본 바와 같고, 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인이 같은 날 피해자로부터 위 50,000,000원을 초과하여 10,000,000원을 더 빌렸음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 차용금 편취로 인한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.