광주지방법원-2021고합259

범죄사실 기초사실 피고인 A은 이른바 가상상품 투자 플랫폼을 표방한 C(<영문이름>) 사이트(이하 'C'라고만 할 때는 이러한 플랫폼을 말한다) 및 C 쇼핑몰의 대표이고, 피고인 B은 'P2P 정보방'(일명 'P2P 정보방')이라는 제목의 카카오톡 오픈채팅방의 방장(ID 'R')으로 활동하면서 C를 홍보하며 이를 실질적으로 운영한 사람이다. S, T, U, V, W, X는 피고인들의 지시를 받아 C 고객센터 운영, 범행 수익금 인출, 대포통장 제공, 대포통장 관리 등 범행 전반에 관여한 사람들이고, Y은 D가 개발한 C 프로그램의 보안 및 디버깅 등 프로그램 관리를 담당한 사람이다. 위 C 내에서의 거래 구조는, C 측이 발행한 가상상품(일명 '캐릭터')인 '이탈리아A'(최초발행가 130,000원), '이탈리아B'(최초발행가 130,000원), '프랑스'(최초발행가 520,000원), '영국'(최초발행가 1,444,890원)을 회원들에게 판매하여 이를 보유하게 한 뒤, C 측이 가상상품을 각 3일, 3일, 4일, 5일간 보유한 회원과 이를 구매하고자 C 측에 수수료를 지급한(미리 일명 '티켓'을 구입한 다음 이를 사용하는 방법으로 수수료를 지급함) 일반 회원을 연결시켜 주면(일명 '매칭') 연결된 회원 사이에 상품에 따라 각 12%, 12%, 14%, 18%의 수익률을 붙여 거래하는 시스템으로, 3일에서 5일 간격으로 누적된 수익률로 인해 가상상품의 가격이 상승하면 가격 안정화 및 회원 간 거래의 안전성 유지를 위해 해당 상품을 분할하고 그로인해 상품 수가 많아지게 될 수밖에 없다. 따라서 C가 단기적으로 피고인들과 기존 회원들의 홍보로 가상상품을 구입할 신규 회원을 일정 수준 유치할 수는 있다고 하더라도, 장기적으로는 끊임없이 분할되는 가상상품을 매입할 신규 회원을 지속적으로 모집하는 것이 사실상 불가능한 구조이다. 그럼에도 불구하고 피고인들과 S 등은 C를 통해 가상상품을 최초 회원들에게 발행하고, 임의로 매칭된 다른 회원이 최초발행가보다 더 높은 가격으로 그 가상상품을 구입하도록 하여 일정 기간 보유하게 한 뒤, 재차 또 다른 회원을 매칭하여 더 높은 가격으로 해당 상품을 구입하도록 하는 방식으로 회원들에 대한 수익금 지급 부담을 다른 회원들에게 전가하면서, 자신들은 가상상품의 최초 판매 대금, 회원들간의 거래에 필요한 티켓 판매대금, 차명 회원을 통한 가상상품 판매대금 등을 교부받아 이를 편취하기로 공모하였다. 범행사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2020. 11. 6. 무렵 <주소>에 있는 E타워 4차 715호에 'CA(C)' 상호로 입점한 후, 같은 해 11. 25. 무렵 서버 임대업체로부터 3개월을 기한으로 서버를 임차한 뒤 2020. 12. 6. 무렵 C 사이트를 개설하였고, 그 과정에서 피고인 B은 사이트 개설에 필요한 7,000만 원을 피고인 A에게 건네주었다. 또한 피고인 B은 C 사이트 개설 전 카카오톡 오픈채팅방 등 SNS 서비스를 이용하여 불특정 다수인에게 'P2P 투자 사이트인 C는 자체 쇼핑몰인 C 쇼핑몰과 연계하여 회원들이 투자하기에 안전한 시스템을 갖추고 있다, C의 3개 가상상품(이탈리아, 프랑스, 영국)을 구매하여 각 상품별로 3일에서 5일 간 보유한 후 회사의 자동 매칭 시스템에 따라 매칭된 다른 회원에게 이를 판매하면 각 12%에서 18% 수익을 낼 수 있다. 영국은 추후 발행할 예정이고, 우선적으로는 이탈리아, 프랑스 상품을 유통할 것이다, 티켓을 많이 구입할수록 매칭 확률이 상승하고, 가상상품은 가격이 올라가면 유입된 신규 회원 수와 거래량을 고려하여 이를 유동적으로 분할할 것이다. 또한 안전하고 지속적인 투자를 위해 회사 차원에서 일부 가상상품을 회원들로부터 직접 구입한 뒤 이를 소멸시키는 소각 이벤트를 매달 개최할 것이며, 장기적으로는 자체 운영하는 C 쇼핑몰을 통해 C, C 쇼핑몰, 회원사이의 선순환 구조를 형성하여 C 사이트가 계속해서 안전하게 운영될 것이니 단기간에 고수익을 낼 수 있다'는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 위 기초사실 기재와 같이 C는 지속 가능한 수익 구조가 아니고, 피고인들은 처음부터 2021. 1. 말까지만 C를 운영하면서 그 기간 동안 후속 구매를 하는 회원들에게 수익금의 지급 부담을 전가하면서 자신들은 해당 거래의 수수료를 편취하는 한편 뒤에서 보는 차명 회원을 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품을 거래함으로써 그 판매대금을 편취할 의사였으며, 피고인들이 조달한 55개 차명계좌의 명의인들 이름으로 C 회원 가입을 한 후 이들 명의로 가상상품을 거래하여 회원 수와 거래량이 지속적으로 증가하는 것처럼 가장하였고, C 쇼핑몰 또한 회원들에게 약속한 수익률을 보장할 정도의 매출이나 수익이 없었기 때문에 분할하여 증가된 가상상품을 소각할 만한 자금력이 없었다. 피고인들은 2020. 12. 무렵 위와 같은 방법으로 피해자 BB을 기망하여, 이에 속은 피해자 BB으로부터 2020. 12. 12. 15:55 무렵 피고인 A(C) 명의의 은행 계좌(계좌번호 <삭제> 가상상품 구매에 필요한 티켓비 명목으로 1,300,000원을 송금받고, 피해자 BB으로 하여금 2020. 12. 13. 09:54 무렵 X 명의의 카카오뱅크 계좌(<삭제> 로 가상상품인 '프랑스' 구매대금 명목으로 592,800원을 송금하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 별지 범죄일람표 순번 8,601번부터 9,563번까지(인정 여부 칸에 '×'라고 표시한 부분 제외)와 같이 총 911회에 걸쳐 591,419,262원을 가상상품의 판매대금 내지 티켓 구입비 등의 명목으로 송금받거나 제3자로 하여금 가상상품의 판매대금을 취득하게 하여 이를 편취하였다. 2. 사기 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 피해자 CC를 기망하여, 이에 속은 피해자 CC로부터 2020. 12. 8. 08:22 무렵 피고인 A 명의의 위 은행 계좌로 가상상품 구매에 필요한 티켓비 명목으로 130,000원을 송금받고, 피해자 CC로 하여금 2020. 12. 12. 11:49 무렵 AB 명의 △△은행 계좌 <삭제> 가상상품인 '이탈리아' 구매대금 명목으로 145,600원을 송금하게 한 것을 비롯하여, 2020. 12. 6. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 별지 범죄일람표의 순번 1번부터 8,600번까지(인정 여부 칸에 '×'라고 표시한 부분 제외)와 같이 72명의 피해자들로부터 합계 4,137,851,591원을 가상상품의 판매대금 내지 티켓비 등의 명목으로 송금받거나 제3자로 하여금 가상상품의 판매대금을 취득하게 하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 2021고합259피고인 A 1. 피고인과 B의 각 법정 진술 1. 증인 S의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 경찰 제1, 2, 3, 4회 각 피의자신문조서, B에 대한 경찰 제1, 2, 3회 각 피의자신문조서 사본 및 그 붙임서류 1. 각 피해자들(DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN)에 대한 경찰 진술조서 및 첨부 자료, 피해자들(DD, FF, OO)에 대한 경찰 제2회 진술조서, 각 피해자들 고소장 내지 진술서 1. 범죄첩보, 내사보고서(피해자 HH 자료 제출) 및 그 붙임 서류(이하 수사기관 내부 보고문서의 경우 모두 같다), 각 내사보고 내지 수사보고(피해자들과 범행의 전모를 파악하기 위한 전화통화, 피해자들 자료 제출 관련), 각 내사보고 내지 수사보고(피고인, B의 범행 관련성 및 특정 경위 관련), 각 카카오톡 회신자료, 각 수사보고(연결계좌, 계좌거래 내역 분석), 수사보고(온라인 쇼핑몰 출금 내역), 각 수사협조의뢰 회신(피고인의 호스팅 결제내역 확인, B 명의 사업자등록 확인), 수사보고(A의 사무실 특정 등), 수사보고(피고인, B 통화내역 분석), 수사보고(전자금융 거래시 명의가장 확인), 수사보고(IP 접속 대상자가 피고인, PP로 확인), 수사보고(가장 명의 계좌 번호 확인), 수사보고(특이계좌 출금 시 ATM 저널 자료 확인), 수사보고(각 주소지 임장 확인), 수사보고(주거지 특정), 수사보고(가장거래 관련 계좌 분석), 수사보고(피고인 사무실 월세계약 관련), 수사보고(범행수익금 추정 메모자료 인쇄본), 각 수사보고(피고인 실사용 휴대전화, 노트북 전자정보 압수 관련), 각 수사보고(피해자들 피해금액 특정 관련), 수사보고(방문판매 관련 수신및 지급액 산정) 1. 각 디지털증거 분석 결과보고 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 각 전자정보확인서, 각 전자정보상세목록 2021고합342피고인 B 1. 피고인과 A의 각 법정 진술 1. 증인 A, S의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 경찰 제1 내지 8회 각 피의자신문조서, A에 대한 경찰 제1, 2, 3회 피의자신문조서 사본 1. 각 피해자들(DD, EE, FF, GG, HH, II)에 대한 경찰 진술조서 및 첨부 자료, 피해자들(DD, OO, FF)에 대한 경찰 제2회 진술조서 및 첨부 자료, QQ에 대한 경찰 진술조서 및 첨부 자료 1. 범죄첩보, 내사보고서(피해자 HH 자료 제출) 및 그 붙임 서류(이하 수사기관 내부 보고문서의 경우 모두 같다), 각 내사보고서(범행의 전모를 파악하기 위한 피해자들과의 전화통화), 각 수사보고서(피해자들의 C 거래 내역 등 범행 관련 자료 제출), 내사보고서(C P2P 거래 용어 및 구조 관련), 각 내사보고서(피고인, A의 범행관련성 및 특정 경위 관련), 카카오톡 C 고객센터 A, B 정보, A 카카오톡 대화내용 인쇄본, 수사보고서(카카오톡 대화내용 압수영장 집행결과 및 피고인 연관성 분석), 수사보고서(C 고객센터 등 명의자 확인), 수사보고서[A(C) 연결계좌 및 범행 연관자 분석 관련], 수사보고서(온라인 쇼핑몰 출금 내역), 수사보고서(주식회사 RR 특정 관련), 수사보고서(대포통장 및 편취의 고의 분석내용), 수사협조의뢰 회신(사업자등록 현황 관련), 수사보고서(외근수사, 방문조사), 수사보고서(범행기간 중 사무실에 할당된 IP 접속한 내역), 수사보고서(전자금융거래시 명의가장 관련), 수사보고서(압수수색검증영장 집행 결과), 수사보고서(송금 시 가장 명의 및 해당 명의 계좌번호), 수사보고서(특이계좌 출금시 ATM 저널 자료 확인), 수사보고서(피고인이 가장한 명의인 및 해당계좌 거래내역 분석), 수사보고서(압수한 물건 중 상가 월세 계약서 사본 첨부), 수사보고(A 휴대전화 포렌식 파일 탐색 결과), 수사보고서(A 실사용 휴대전화 전자정보탐색 과정 중 범행수익금 추정 메모 자료 확인), 수사보고서(사건 합철), 수사보고서(D 대표 QQ과 전화통화), 수사보고서(피고인 및 A 압수한 전자정보분석), 수사보고(본건 범행 관련 카카오톡 단체방에 참여한 자들), 수사보고서(A, 피고인이 참여한 이 사건 관련 카카오톡 단체방 대화내역 발췌 첨부), 수사보고(Y 관련 카카오톡 대화 내용 첨부 및 역할 분석), 수사보고서(피고인과 연락한 P2P갑부, 베텔 관련), 수사보고서(피고인의 진술에 따른 공범 역할), 수사보고(A 면담 보고) 1. 각 금융거래정보회신, 각 피해자들 피해내역을 뒷받침하는 금융거래자료 1. 각 압수조서, 각 압수목록 법령의 적용(피고인들 모두에 대하여) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피해자 BB에 대한 사기의 점: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제2항(포괄하여) 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점: 형법 제347조 제1항, 제2항(각 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 몰수와 추징에 대한 판단 가. 검사의 의견 1) 피고인 A으로부터 체크카드 1장(광주지방검찰청 압 제21-902호의 증 제1호, 이하 같은 피고인 압수물의 경우 증제번호만 기재한다), 보안카드 1장(증 제2호), 통장 1개(증 제3호), OTP 카드 1장(증 제15호), 5만 원 권 20매(증 제18호), 5만 원 권 30매(증 제19호)를, 피고인 B으로부터 1만 원 권 58매(광주지방검찰청 압 제21-1220호의 증 제1호, 이하 같은 피고인 압수물의 경우 증제번호만 기재한다), 1,000원 권 8매(증 제2호), AE 상품권 10만 원 권 20매(증 제3호), AF 상품권 10만 원 권 10매(증 제4호), 5만 원 권 100매(증 제5호), 1만 원 권 97매(증 제6호), OTP카드 1장(은행, 증 제7호)을 각 몰수하여야 한다. 2) 다음과 같은 이유로 피고인들이 피해자들로부터 편취한 총 4,926,827,405원을 피고인별로 2,463,413,703원씩 추징하여야 한다. 피고인들이 편취한 위 재산은 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 '부패재산몰수법'이라 한다)이 정한 부패범죄로서 특정사기범죄인 '유사수신행위 또는 다단계판매의 방법으로 기망하여 범행한 사기죄'의 범죄행위에 의하여 피해자로부터 취득한 재산이므로 '부패재산'이자(같은 법 제2조 제2호 가.목), '범죄피해재산'에 해당한다(같은 법 제2조 제3호 가.목). 부패재산은 같은 법 제3조 제1항에 따라 몰수하여야 하나 이를 몰수할 수 없으므로 같은 법 제5조 제1항에 따라 그 가액을 추징하여야 하고, 또한 범죄피해재산은 같은 법 제6조 제1항에 따라 몰수·추징할 수 있다. 나. 판단 1) 몰수에 관하여(= 일부만 인정) 피고인 A에 대한 몰수 부분과 관련하여, 압수된 현금 250만 원과 통장1개(증 제3호), OTP 카드 1장(증 제15호)을 제외하고는 이 사건 범행과의 관련성이 분명하지 않아 형법 제48조 제1항 제1호의 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건' 또는 같은 항 제2호의 '범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건'에 해당한다고 하기 어렵다. 피고인 B에 대한 몰수 부분과 관련하여, 피고인 B은 압수된 현금, 백화점상품권 전부에 대하여 이 사건 범행과는 무관하다고 주장하고 있고, 위 압수물들과 이 사건 범행의 관련성을 확인할 만한 자료가 부족하므로 위 압수물들은 형법 제48조 제2호의 '범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건'에 해당한다고 하기 어렵다. 나머지 압수된 OTP 카드 역시 이 사건 범행과의 관련성이 분명하지 않아 형법 제48조 제1항 제1호의 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건' 또는 같은 항 제2호의 '범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건'에 해당한다고 하기 어렵다. 따라서 피고인 A으로부터 압수된 현금 250만 원, 통장 1개(증 제3호), OTP 카드 1장(증 제15호)을 형법 제48조 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 몰수하고, 그 밖에 검사가 몰수를 구하는 압수물들은 피고인들로부터 이를 몰수하지 않는다. 2) 추징에 관하여 부패재산몰수법은 사기죄 중 특정사기범죄에 한하여 적용되는데, 부패재산몰수법 제2조 제3호 가.목에 따르면 특정사기범죄란 사기죄 중 형법 제114조에 따른 범죄단체를 조직하여 범행한 경우, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조에 따른 유사수신행위 또는 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호에 따른 다단계판매의 방법으로 기망하여 범행한 경우 및 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조 제2호에 따른 전기통신금융사기에 해당하는 경우를 말한다. 그런데 뒤의 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이 이 법원은 피고인들에 대한 각 공소사실 중 방문판매등에관한법률위반의 점, 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 대해서는 각 무죄라고 판단하였다. 그렇다면, 피고인들이 저지른 이 사건 사기 범행은 특정 사기범죄에 해당한다고 하기 어려우므로, 부패재산몰수법에 따른 검사의 추징의견은 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다. 4. 배상신청의 각하 배상신청인 Q: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호(이 사건 공소사실에 기재된 피해자가 아니고, 변론종결 후에 신청이 접수됨) 나머지 배상신청인들: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 분명하지 않아 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 사기죄의 성립 여부 관련 가. 피고인 A의 변호인의 주장 요지 1) 피해자들이 가상상품을 구매한 후 일정한 수익을 더하여 이를 판매하기 위해서는 그 상품을 구매하려는 다른 회원들과 매칭이 이루어져야 하는데, 매칭이 이루어질 것인지 여부는 우연한 사정이다. 피해자들은 이러한 우연성을 잘 알고 있는 상태에서 장차 매칭이 된다는 데 돈을 걸고 가상상품을 구매하였고, 그 예상의 적중 결과에 따라 수익이나 손실이 발생하게 되므로, 이는 법률상 도박이라고 평가할 수 있다. 따라서 피고인들의 행위가 도박공간 개설에 해당하는지는 별론으로 하고 피해자들에 대한 사기죄는 성립하지 않는다. 2) 피고인들은 C를 운영하며 창출한 수익금으로 C 쇼핑몰을 함께 운영하면서 선순환 구조를 만들어 지속적으로 C 관련 사업을 수행하고자 하였으나, 예상하지 못한 디도스 공격으로 인하여 갑자기 C 운영을 중단하게 되었으므로, 피고인들의 행위는 기망행위에 해당하지 않거나 피고인들에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 도박공간 개설에 해당한다는 주장에 대하여 가) 도박이란 당사자가 서로 재물 또는 재산상 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 재물 등의 득실을 결정하는 것을 말한다. 재물 또는 재산상 이익의 득실은 우연에 의해 결정되어야 한다. 여기서 '우연'이라 함은 주관적으로 '당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것'을 말한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조). 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합해 보면, C에서 가상상품의 매칭 및 수익창출 과정에 우연성이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인들은 가상상품을 구매한 회원들이 일정한 수익을 더하여 이를 다시 판매할 수 있게끔 최대한 매칭이 이루어질 수 있도록 하는 방향으로 C를 운영하겠다고 적극적으로 홍보하여 피해자들을 기망한 것으로 인정된다. 따라서 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자들이 가상상품을 구매한 후 일정한 수익을 더하여 이를 판매하기 위해서는 그 상품을 구매하려는 다른 회원들과 매칭이 이루어져야 하는 것은 사실이나, C의 매칭 방식은 구매를 희망하는 회원이 티켓을 내고 구매를 신청하면 티켓의 수량, 가용금액 설정액수 등을 조합한 일정한 로직에 따라 판매를 해야 하는 회원과 구매를 희망하는 회원을 연결시켜주는 방식으로, 구매를 희망하는 회원들이 판매를 해야 하는 회원들보다 많은 경우에는 가상상품을 현금화하여 수익을 얻는 데 아무런 장애가 없다. 결국 가상상품을 구매한 회원이 수익을 얻고 판매할 수 있는지 아니면 그대로 보유한 채 손실을 입게 되는지는 장차 가상상품을 구매하려는 회원이 얼마나 존재하느냐에 달려 있다. 그리고 여기에 어느 정도의 불확실성이 있는 것은 사실이다. 그러나 이는 피고인들이나 회원들의 노력 여하에 따라 상당 부분 좌우될 수 있는 것으로 우연성이 있다고 보기 어렵다. 실제로 피고인들은 카카오톡 오픈채팅방 등 SNS를 통하여 C를 널리 홍보하였고, 일반 회원들도 지인들에게 C를 홍보하여 신규회원 가입을 권유하였다. 이에 따라 C의 회원 수 및 가상상품 구매 희망자는 단기간에 폭발적으로 증가하였다. 심지어 피고인들은 55개의 차명계좌를 이용하여 일반 회원인 것처럼 가장하여 거래에 참여하기도 하였다. 뿐만 아니라 가상상품을 구매하려는 회원이 적더라도 C 측에서 이를 구매하여 소각하는 방법이 있고, 피고인들은 실제로 2021. 1. 이른바 대소각 이벤트를 실시한 적이 있다. 이러한 점에서도 C에서 가상상품의 판매성공 확률은 인위적으로 조절이 가능하다고 볼 수 있다. 특히 피고인들은 매칭이 되지 않을 위험을 최소화하기 위하여 다양한 정책을 시행하겠다고 홍보하였다. '이른바 단타 세력을 방지하기 위하여 다계정을 강력히 금지하겠다', '첫 판매 3일을 제외하고는 추가 발행을 하지 않겠다', '고의적으로 미입금된 가상상품을 회사에서 전량 입금 후 소각하겠다', '한 달에 한 번씩 대량으로 가상상품을 회사에서 구매하여 소각하겠다' 등이 그 예이다. 피고인들의 이러한 홍보를 통해 피해자들은 C의 수익 구조가 상당 기간 지속 가능하다고 믿고 C에서 가상상품 거래를 한 것이다. 2) 기망행위와 편취의 고의 가) 관련 법리 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 나아가 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인들은 처음부터 2021. 1. 말 무렵까지만 C를 운영하고, 그 사이트를 폐쇄할 계획 아래, 쇼핑몰 운영과 대소각 이벤트 등을 통해 C의 수익 구조가 상당 기간 지속 가능할 것처럼 기망적인 홍보를 하고, 55개의 차명계좌를 동원해 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품 거래에 대량 참여함으로써 C의 회원 수와 거래량이 지속적으로 증가하는 것처럼 보이게 하는 방법 등으로 피해자들을 기망하여, 가상상품의 발행·판매 대금 또는 티켓비 등의 명목으로 돈을 송금받거나 제3자로 하여금 가상상품의 판매대금을 취득하게 하여 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. C 사업 준비 단계 (가) 피고인 B은 2020. 7. 25. 무렵 인터넷 포털에서 '몽키레전드 사기'를 검색하였다(2021고합342 사건 증거기록 3947쪽). 몽키레전드는 이 사건과 같은 가상상품 P2P의 원조 격인 플랫폼으로, 피고인들은 C 사업이 사기에 해당할 수 있음을 이미 알고 있었다고 보인다. (나) 피고인들은 2020. 9. 무렵 소프트웨어 개발 업체인 D에 장차 발행할 가상상품의 종류, 가상상품별 보유기간에 따라 가산되는 이자, 매칭 방식과 로직 등을 정하여 C 운영에 필요한 프로그램 제작을 의뢰하였고, 몇 번의 수정작업을 거쳐 피고인들이 원하는 방식대로 구동될 수 있는 C 프로그램을 마련하였다. 가상상품의 판매 여부를 정하는 규칙인 매칭의 로직은 기본적으로는 회원들의 구매신청 수량 등에 따른 무작위 방식이었던 것으로 보이나, 판매자와 구매자가 동일하게 매칭되는 경우 관리자가 재매칭을 실행하거나 매칭 결과를 수정할 수 있도록 설계를 하는 등 피고인들이 매칭 결과에 개입할 수 있는 여지도 미리 마련하여 두었다. (다) 피고인들은 2020. 11. 6. 무렵 C 사이트 도메인 정보에 적혀 있는 <주소>에 있는 E타워4차 715호에 'CA(C)' 상호로 입점한 후, 위 사무실에서 C와 관련된 모든 업무(가상상품 매칭, 고객센터 및 쇼핑몰 운영)를 처리하였음에도, C 쇼핑몰 사업자등록상에는 주소지를 <주소>라고 기재하여 두었고, 회원들이 사무실이 어디에 있는지 묻자 '강북'에 위치하고 있다고 말하는 등 사무실 소재지를 고의적으로 은폐하였다. (라) 게다가 위 C 쇼핑몰의 사업자등록지는 피고인 B의 소유로 피고인 B이 피고인 A에게 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였는데, '3개월 동안의 단기계약임'을 특약사항으로 별도로 명시하여 두었고, 피고인들은 C 실제 사무소에 입점한 이후에는 사무실 차임과 관리비조차 전혀 지급하지 않았다. 사업 시작 후 3개월 이내의 단기간 동안만 C를 운영할 계획으로 사업을 준비하였음을 알 수 있다. C 사업 운영 단계 (가) C의 홍보 피고인 A은 C 홍보물을 직접 만들어 배포하였다. 홍보물에는 C의 특장점으로 '업계 최초 신용도에 따라 올라가는 수익률', '쇼핑몰 모든 상품 100% 포인트로 구매 가능'이라고 기재하여 두었고, 운영 정책으로 ' 단타 세력을 방지하기 위해 다계정을 강력히 금지한다, 계단식 슬롯 추가를 함으로써 단타 세력을 한 번 더 방지한다. 첫 판매 3일을 제외하고는 추가 발행을 하지 않는다, 고의적으로 미입금된 상품을 회사에서 전량 입금 후 소각한다.'는 내용을 명시하여 두었다. 그런데 피고인들은 첫 판매 3일 이후에도 가상상품을 임의로 추가 발행한 것으로 보이고, 매칭이 이루어지지 않을 경우 C 측에서 그 전량을 대신 구매하여 소각할 자금력이 없었으며, 이를 위한 구체적인 자금계획도 마련되어 있지 않았다. 피고인 B의 경우 C 운영 전부터 P2P 관련 오픈채팅방(회원수 1500명)을 운영하며 P2P 업계에서는 인지도와 영향력이 꽤 높았고, P2P 플랫폼들을 분석하고 위험도를 예측한 'R백서'라는 자료를 만들어 배포하였는데, 자신은 마치 C 관련자가 아닌 것처럼 가장하여, '다른 P2P 플랫폼들과 비교할 때 C는 갈수록 평가가 좋아지고 있으며 신뢰도가 상당히 높은 업체이다', '직접 C 사무실을 방문하여 대표도 만나 이야기를 해보았는데 마인드도 괜찮고, 회사가 롱런할 것 같다'는 취지로 홍보하면서 자신은 P2P에서 돈을 잃어본 적이 없다고 말하며 다른 사람들의 참여를 적극 권유하였다(2021고합342 사건 증거기록 3739쪽). (나) 피고인들의 기본 수익: 가상상품의 발행 및 티켓 판매 피고인들은 2020. 12. 7.부터 C에서 가상상품인 '이탈리아A'(최초발행가 130,000원), '이탈리아B'(최초발행가 130,000원), '프랑스'(최초발행가 520,000원)를 발행하여 회원들에게 판매하기 시작하였다. 그리고 2021. 1. 24. 무렵에는 가상상품인 '프랑스' 보유자들로 하여금 이를 '영국'으로 치환하여(최초발행가 1,444,890원) 판매하게 하였는데, 그 최초 판매자들은 사실 전부 피고인들의 차명 회원이었다. 피고인들은 이러한 가상상품 발행을 통하여 구매 회원들로부터 그 대금 명목으로 돈을 받았다. 위와 같이 발행된 가상상품은 이후 회원들 간에 P2P 방식으로 거래가 이루어지는데, C에서 가상상품을 구매하려면 일정한 수량(예컨대 '이탈리아A'는 30개)의 티켓이 필요하다. 피고인들은 회원들에게 티켓을 1개당 130원에 판매하고 그 대금 명목으로 돈을 받았다. 이는 실질적으로 볼 때 매 거래마다 구매자로부터 수수료를 받은 것과 마찬가지이다. (다) 차명계좌를 이용하여 일반 회원인 것처럼 가장하여 거래에 참여 피고인들은 공식 사업용 계좌[A(C) 명의 은행 계좌] 외에도 가족이나 지인들의 계좌를 동원하여 55개의 계좌를 더 준비한 뒤(그중 피고인 B형이 동원한 계좌는 8개이다) 그 계좌명의인들이 마치 C의 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품 거래에 참여하였다[그 거래내용은 별지 공소장 범죄일람표와 같다]. 피고인들은 이러한 방법을 통해 사업 초기에는 P2P 플랫폼에 관심을 가진 사람들로 하여금 C에 신규 회원 유입이 많고, 매칭이 원활하게 이루어지는 것처럼 믿도록 하였다(주식시장에서 통정매매 등의 방법으로 시세조종을 하는 것과 유사하다). 그 덕분에 C는 P2P 투자를 하고자 하는 사람들의 신뢰를 획득하여 단기간에 많은 회원을 확보할 수 있었던 것으로 보인다. 나아가 피고인들은 차명계좌 명의인들의 이름으로 마치 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품 거래에 참여하는 방법으로 추가로 돈을 편취하였다. 별지 공소장 범죄일람표 기재에 의하면 위 55개 계좌 중 49개 계좌는 오로지 가상상품 판매대금 명목으로 돈이 입금되기만 하였는데(가상상품 구매대금 명목으로 돈을 지급한 내역이 없다), 이를 모두 합하면 8,253회, 4,175,535,605원에 이른다. 피고인들이 차명 회원 이름으로 가상상품을 구매하는 경우에 위 공식 계좌에서 돈을 지급하면서 입금자 이름만 해당 차명 회원으로 바꾸어 송금한 사례가 많았던 점을 감안하면, 해당 계좌에 구매대금 지출 내역이 없다는 사정만으로 위와 같은 가상상품 판매가 전부 가상상품 최초 발행의 실질을 갖는다고 보기는 어렵겠지만, 피고인들이 마치 일반 회원 간의 P2P 거래인 것처럼 가장하여 사실은 가상상품을 '발행'하고 그 대금 명목으로 돈을 받은 부분도 적지 않을 것으로 보인다. 또한 차명 회원 이름으로 실제로 가상상품을 구매하여 판매한 경우에도 이러한 거래를 반복하여 가격을 올리고 티켓비를 취득하다가 막바지에 이르러서는 보유하고 있는 가상상품을 전부 판매하여 수익을 얻은 뒤 거래에서 빠져나온 것으로 보인다. 이와 관련하여 피고인 A은 수사기관에서 '회사 차원에서 소각을 해서 상품 개수를 줄일 수도 있고, 상품을 판매하여 상품 개수를 늘릴 수도 있긴 하지만, 회원들이 신뢰를 하지 않으므로 몰래 다른 사람들의 아이디로 거래에 참여하였다. 사람들이 많이 줄어서 상품이 많을 때에는 상품을 샀다. 사람들이 회사에서 구매 및 판매를 한다는 사실을 알게 되면 회사를 못 믿고 도망가기 때문에 회원들 몰래 참여하였다'는 취지로 진술하였고, 피고인 B도 '피고인들이 관리하는 별개의 계정과 계좌없이는 거래를 안정적으로 지속할 만한 매칭률을 유지할 수 없었다는 사실을 알고 있었다'(2021고합342 사건 증거기록 2461쪽)는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 '0121 돈(version 1)'(최종 수정일 2021. 2. 14.)이라는 제목의 엑셀파일로 수익금을 정리한 것으로 보이는데, 차명 계좌들에 관하여 판매금과 출금액을 정리한 뒤 최종적으로 회수해야 할 수익금, 회수 여부, 추가로 받아야 할 돈 등을 정리하여 두었다. 피고인 B도 최종 수정일이 조금 다른 동일한 내용의 파일을 가지고 있었다. (라) C 쇼핑몰 운영 관련 앞서 보았듯이 C 쇼핑몰의 사업자등록지는 실제 업무를 운영한 사무소 소재지와 달랐고, 피고인들은 쇼핑몰을 운영할 수 있는 기초자금도 전혀 마련하여 두지 않았으며(막연히 C 운영으로 얻은 수익금으로 운영할 생각이었다고 한다), 거래처나 장래 운영계획 등도 준비하지 않은 채 회원들이 주문을 하면 인터넷 최저가를 구입하여 재판매한 것에 불과하였다고 보인다. 피고인들은 가상상품을 소각하거나 분할해야 할 경우 일정 부분은 위 쇼핑몰 포인트로 지급하여 회원들이 쇼핑몰에서 라면, 백화점 상품권, 기프티콘, 선물세트 등의 상품들을 구매할 수 있도록 하였지만, 피고인들이 정말로 쇼핑몰을 운영할 생각이었다기보다는 C에 대한 회원들의 신뢰를 높여 C에서 가상상품 거래의 활성화를 도모하는 한편 회원들에게 돈이 유출되는 것을 최소화하기 위한 장치로 쇼핑몰을 운영하였던 것으로 보인다. 이는 피고인 B과 C 쇼핑몰 업무를 담당하던 직원 S사이의 카카오톡 대화 내용에서도 드러난다. 즉 피고인 B은 2021. 1. 10. S 등 과 C 쇼핑몰 재단장 또는 물품 추가 여부를 논의하였는데, S이 "2~3주인데, 쇼핑몰 디자인을 바꿔야 하냐, 상품 추가하는 것을 아지매들이 더 좋아할 것이다, 2~3주짜리 쇼핑몰 새로 만들라고 맡기는 것은 돈 아깝다"라고 말하자, 피고인 B은 "돈 아까운 게 아니고, 그게 돈 버는 거다, 어차피 2~3주지만 쇼핑몰에 돈 투자해서 결과물 보면 더 믿는다. 쇼핑몰 리뉴얼도 하고 제대로 더 가겠구나는 인식만 심어주고, 설마 이렇게까지 업데이트 하고 터트리겠어. 하지만 터지지 낄낄낄, 200만 원 안 넘는 선에서 찾아보라"라고 말하였다(2021고합342 사건 증거기록 4700쪽, 4701쪽). 이를 보면 피고인들이 정말로 C 쇼핑몰을 운영할 계획은 아니었음이 분명하고, 나아가 C도 단기간 내에 종료할 계획이었던 것으로 보인다. (마) 소각 이벤트 개최 등 관련 피고인들은 회원들에게 '안전하고 지속적인 투자를 위해 회사 차원에서 일부 가상상품을 회원들로부터 직접 구매한 뒤 이를 소멸시키는 대소각 이벤트를 매달 개최하겠다', '정해진 분할시기 없이 신규 회원 유입량, 매칭률에 따라 가상상품을 분할(일부는 티켓 및 포인트로 소각)하여 안정적으로 C를 운영하겠다'고 홍보하였다. 이에 따라 2021. 1. 무렵 1차 대소각과 가상상품 분할은 실제로 진행한 것으로 보인다. 하지만 분할로 인하여 가상상품의 수량이 더욱 증가하는 상황에서 피고인들은 추후 예정된 대소각 이벤트를 진행할 만큼 충분한 자금은 없었고, 그러한 의사도 없었다. C 사업 마무리 단계 (가) 피고인 B은 C 사이트에 장애가 발생한 다음 날인 2021. 1. 27. 일명 'P2P갑부'라는 사람에게 "어제 터지려고 한 건 아니고, 금요일이었는데, 다행히 금요일 예상이라 제가 일부러 매칭은 안 한거거든요. 불안하니 목전이라. 늦게 말해서 죄송하다"라는 내용의 메시지를 보냈다(2021고합342 사건 증거기록 3948, 4259, 4260쪽). 이는 C 사이트 폐쇄를 앞두고 P2P갑부를 배려하여 구매 신청이 있었음에도 고의로 매칭을 시키지 않았다는 취지인데, 이러한 대화 내용과 앞서 본 바와 같은 피고인 B과 S의 대화 내용 등에 비추어 보면, 피고인들은 2021. 1. 말 무렵에는 C 운영을 종료하겠다는 계획을 이미 세웠던 것으로 보인다. (나) 피고인 A은 C 업무 진행, 매칭, 자금 관리 등과 관련된 내용을 컴퓨터에 엑셀이나 메모장으로 정리하여 두었는데, 'C 마무리'라는 제목의 폴더(최종 수정일 2021. 1. 26.)에는 사업의 핵심적인 내용들을 따로 모아서 저장하여 두었고, 제목이 '마무리단계'(최종 수정일 2021. 1. 26.)인 메모장에는 1월 24, 25, 26일 판매 내지 발행할 가상상품의 수와 수익을 계산한 듯한 내역이 정리되어 있다. 그리고 '프랑스 2개씩 된 거'(최종 수정일 2021. 1. 24.)라는 제목의 메모장에는 '비싼 가상상품이므로 회원들로부터 꼭 회수해야 한다'는 취지의 내용과 함께 회수가 완료되었는지 여부도 기재해 두었다. 그 밖에도 피고인들은 2021. 1. 26. WW 등 차명 회원들 이름으로 판매나 구매 매칭이 된 부분에 관하여 판매대금은 지급받았으면서도 구매대금은 지급하지 않았다. 이와 같이 피고인들은 2021. 1. 말 무렵에는 더 이상 C를 계속 운영할 의사가 없었던 것으로 보이고, 수익금을 정리하며 마무리 하려고 한 것으로 보인다. (다) 한편, 피고인들은 경쟁 P2P 플랫폼 관계자의 디도스 공격과 해킹으로 인하여 갑자기 사이트가 마비되어 결국 C 운영을 종료하게 된 것이라고 주장한다. 살피건대, 그 무렵 디도스 공격이 있었던 것으로 보이기는 하나, 피고인들이 제출한 자료를 비롯하여 이 법원이 조사한 증거들만으로는 당시 C 운영을 완전히 중단하여야 할 정도의 디도스 공격이나 해킹이 있었는지는 알기 어렵다. 피고인들이 약 2주가 지난 뒤인 2021. 2. 9.에야 디도스 공격과 관련하여 사이버범죄수사대에 신고를 하였고, 이마저도 접수 후 14일 이내 경찰서를 방문하지 않아 반려된 점에 비추어보면 더욱 그러하다. 나아가 설령 2021. 1. 26. 디도스 공격으로 인하여 C 운영을 종료하게 되었다고 하더라도 앞서 보았듯이 피고인들은 그 전부터 2021. 1. 29. 무렵에는 C 운영을 기습적으로 종료할 계획을 세우고 있었으므로 피고인들의 사기죄 성립에 아무런 지장이 없다. 2. 사기죄의 성립 범위 관련 가. 변호인들의 주장 요지 1) 편취액과 관련하여, 회원들 간의 P2P 거래에 따라 가상상품 구매대금으로 지급한 금액, 피해자들의 재투자금액, 티켓 구입비는 제외하여야 한다. 2) 위 1)을 반영하면 피해자 BB에 대한 사기 범행으로 인하여 피고인들이나 제3자가 취득한 이득액의 합계가 5억 원 이상에 해당하지 않으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되지 않는다. 설령 그렇지 않더라도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액을 산정할 때 피고인들이 취득한 이득액과 각각의 제3자가 취득한 이득액을 합산하는 것은 부당하고, 그중 가장 많은 금액(XX에 대한 입금액 21,542,741원)을 기준으로 할 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되지 않는다. 나. 판단 1) 회원들 사이의 P2P 거래 부분 가) 관련 법리 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도15639 판결 등 참조). 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 참조). 나) 구체적 판단 피고인들이 전혀 개입하지 않은 일반 회원들 사이의 가상상품 거래에서 피해자들이 지급한 대금은 제3자인 판매자에게 귀속될 뿐 피고인들에게 실질적으로 그 이익이 귀속되지는 않는다. 그러나 피고인들이 가상상품의 최초 발행으로 인한 수익 외에 C를 운영하면서 앞서 본 바와 같이 차명 회원들의 거래를 통한 수익, 티켓 판매로 인한 수익 등을 지속적으로 창출하기 위해서는, 일반 회원들 사이에 가상상품 거래가 있어야 하는 것이 필수적이고, 나아가 회원들이 판매한 가상상품의 대금을 그들에게 확정적으로 귀속시켜서 회원들로 하여금 C 투자로 인하여 수익이 발생하고 지속적으로 투자할 가치가 있다는 신뢰를 줄 필요가 있었다. 그렇다면, 피고인들은 지속적으로 티켓 구입비를 취득하고 차명 회원들을 통한 가상상품의 판매대금을 추가로 편취하기 위해서 제3자인 판매 회원들로 하여금 P2P 거래에 따른 판매대금을 취득하게 할 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 기망행위로 인하여 제3자인 일반 회원들이 취득한 판매대금 부분까지 모두 사기죄가 성립한다. 2) 재구매 부분 관련 가) 관련 법리 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 그 일부를 피해자가 이를 현실적으로 받은 다음, 일정기간 후 이를 가지고 다시 재투자를 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재투자금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들, 즉 C 회원들은 가상상품을 거래하면서 판매대금을 모두 계좌이체의 방법으로 주고받은 점, 가상상품을 판매하고 대금을 받은 회원이 그 돈으로 다시 가상상품을 구매하려면 티켓을 사용하여 구매를 신청한 후 새로운 매칭이 이루어져야 하는 점, 그 경우 가상상품의 가격이 달라지고, 다른 종류의 가상상품을 구매할 수도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자들의 재구매 부분을 현실적 금원의 수수없이 장부상으로만 재구매한 것이라고 볼 수 없고, 오히려 피해자들에게 새로운 법익의 침해가 발생하였다고 평가함이 타당하다. 따라서 재구매에 따라 피해자들이 지급한 대금을 편취액에서 제외하여서는 안된다. 3) 티켓 구입비 부분 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 사기 범행을 저지른 경제적 목적은 가상상품을 발행하거나 차명 회원 명의로 판매하여 그 대금을 취득하고 가상상품 구매에 필요한 티켓을 판매하여 그 대금을 취득하려는 것이다. 피해자들은 가상상품을 구매하려면 반드시 티켓을 구입하여 사용해야 했고, 매칭 확률을 높이기 위해서는 더 많은 티켓이 필요했다. 피고인들의 기망행위가 없었더라면 피해자들이 티켓을 구입하지 않았을 것이므로, 티켓 구입비의 지출은 그 자체로 피고인들의 기망행위로 말미암은 피해자들의 재산상 처분행위에 해당한다. 또한 피해자들이 티켓 구입비를 피고인들에게 지급한 즉시 사기죄가 성립하므로, 이후 그 티켓을 사용하여 실제 매칭이 이루어졌는지 여부, 티켓 구입비를 환불해 주었는지 여부는 기수 이후의 사정으로서 사기죄 성립에 영향을 주지 않는다. 따라서 티켓 구입비를 편취액에서 제외하여서는 안 된다. 4) 피해자 BB에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되는지 가) 관련 법리 사기죄에서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 돈을 편취한 경우에도 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도3858 판결 등 참조). 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조). 여기서 '이득액'이라 함은 일반적으로 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조). 나) 구체적 판단 피고인들의 피해자 BB에 대한 사기 범행은 크게 티켓을 판매하고 그 대금을 직접 취득한 부분, 차명 회원 이름으로 가상상품을 판매하고 그 대금을 직접 취득한 부분, 피해자 BB이 일반 회원과의 P2P 거래를 통해 가상상품을 구매하고 그 판매자에게 대금을 지급하게 한 부분으로 구분된다. 그러나 이는 모두 피고인들의 단일한 범의에 따른 것으로 기망행위의 본질이 동일하고, 이에 속은 피해자 BB은 C의 수익 구조가 상당 기간 지속 가능하다고 믿고 위와 같은 일련의 재산상 처분행위를 연속하여 하였다. 비록 피해자 BB이 제3자인 일반 회원에게 가상상품 구매대금을 입금한 부분은 피고인들에게 직접 그 이익이 귀속되는 것은 아니지만, 앞서 보았듯이 피고인들은 이 사건 사기 범행의 목적을 달성하기 위하여 그것까지도 의도하거나 용인하였다. 따라서 피해자 BB에 대한 사기 범행은 그 전부가 포괄하여 하나의 사기죄가 된다고 보아야 한다. 그렇다면, 그 이득액은 범죄사실 제1항과 같이 591,419,262원에 해당하므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용된다. 양형의 이유 양형기준의 적용 및 선고형의 결정 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 ▶ 제1, 2, 3범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 각 사기] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범 처리방법에 따라 조직적 사기 범죄들의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 범행한 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~9년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 6년 나. 피고인 B: 징역 6년 구체적인 양형 이유 1. 범행의 개요 피고인들은 가상상품 P2P 플랫폼인 'C'를 만들어 피해자들을 회원으로 가입하게 한 다음, 사실은 C의 수익 구조가 지속 가능하지 않고 약 2개월 정도만 운영하고 사이트를 폐쇄할 계획이었음에도 마치 C를 장기간 운영하고 그 수익구조도 상당 기간 지속 가능한 것처럼 피해자들을 속이고, 55개의 차명계좌를 동원해 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품 거래에 대량 참여하여 C의 회원 수와 거래량이 지속적으로 증가하는 것처럼 보이게 하는 방법 등으로 피해자들을 의도적으로 기망하여, 이에 속은 피해자들로부터 2020. 12. 6. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 사이에 가상상품을 발행하여 그 대금 명목으로 돈을 지급받는 방법, 차명 회원을 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품을 판매하고 그 대금을 지급받는 방법, 가상상품 구매에 필수적인 티켓을 판매하고 그 대금을 지급받는 방법, 일반 회원과 P2P 방식으로 가상상품을 구매하게 한 다음 그 대금을 제3자인 판매자에게 지급하게 하는 방법 등으로 금원을 편취하였다. 기소되어 유죄로 인정한 부분만 보더라도 총 8967회에 걸쳐 피해자가 73명, 법률상 피해금액이 합계 47억여 원에 이른다. 2. 피고인들에게 공통된 사정 가. 불리한 정상 1) 피고인들은 S, Y 등 여러 명의 직원들과 함께 다수인이 역할을 분담하여 사기범행을 목적으로 사전에 치밀하게 계획하여, 조직적이고 전문적으로 범행을 저질렀는데, 그중에서도 피고인들은 범행을 주도적으로 계획하고 그 실행을 지휘하였다. 2) 피고인들은 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 사기범행을 저질렀고, 이로인한 피해자가 73명, 법률상 피해금액이 합계 47억여 원에 이른다. 3) 이 사건 범행을 위하여 피고인들이 사용한 계좌 56개의 입출금 내역을 비교하면 총 6,716,050,964원이 입금되고 총 3,580,428,643원이 송금되었으므로 그 차액은 31억여 원에 이른다[별지 공소장 범죄일람표 참조]. 손해를 보고도 고소하지 않은 피해자들이 다수 있는 것으로 보이므로 그것이 전부 기소된 피해자들로부터 얻은 이익이라고 단정할 수는 없지만, C 운영으로 인하여 피고인들이 얻은 이익이 매우 많음을 알 수 있다. 그럼에도 피고인들은 수익금을 모두 현금으로 인출한 뒤 행방을 알 수 없도록 만들었다. 4) 피해자들은 대부분 가정주부이거나 학생, 평범한 직장인들인 것으로 보인다. 피해자들은 이 사건 범행으로 인하여 상당한 경제적, 심적 고통을 겪었고, 아직도 33명의 피해자들은 피고인들에 대한 엄벌을 강력히 탄원하고 있다. 합의한 피해자들의 경우에도 피고인들을 진정으로 용서하였다기보다는 실질 피해액의 80% 정도라도 배상을 받고 이 사건에서 벗어나기 위하여 마지못해 합의를 해준 것으로 보인다. 나. 유리한 정상 1) P2P 플랫폼을 기반으로 한 이 사건 범행의 특성상 가상상품을 구매한 피해자들은 상당한 기간 동안 일정한 수익률을 더한 가격에 가상상품을 다시 판매하여 수익을 얻기도 하였다. 이를 반영하면 피해자들에게 실제로 현실화된 손해액은 합계 약 14억 여 원으로서(피해자들이 배상신청을 하면서 주장한 금액 또는 합의 과정에서 실질 피해액으로 전제한 금액을 합산), 법률상 피해액의 약 30%에 그친다. 2) 가상상품 P2P 플랫폼에서 가상상품을 구매할 신규 회원을 지속적으로 모집하는 것이 사실상 불가능한 구조라는 점은 조금만 냉정을 갖고 생각해 보면 누구나 쉽게 예상할 수 있다. C가 오픈할 당시 이미 몽키레전드, 드래곤스타 등 C와 유사한 방식의 유명 가상상품 P2P 플랫폼이 사기 혐의로 문제가 되고 있었다. 피해자들은 단기간에 고수익을 얻으려는 마음에 피고인들의 기망행위에 속아 넘어간 것으로, 범행의 발생과 피해의 확대에 상당한 책임이 있다고 할 수 있다. 3) 피고인들은 뒤늦게나마 73명의 피해자 중 40명과 합의하여 그 피해자들은 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피해자별로 실질 피해액의 약 80% 정도만 배상하고 합의를 한 것이나, 처벌불원 의사의 효력을 부정할 수는 없다. 다만, 피해회복을 위해 지급한 금액의 총액이 피해자 73명의 실질 피해액 합계의 약 33%에 불과하므로 양형기준상 특별감경요소로 인정하지는 않고, 전체적인 형량을 정함에 있어 고려하였다. 3. 개별적인 양형의 이유 가. 피고인 A 1) 불리한 정상 피고인은 스스로 이 사건 범행의 주범이라고 주장을 하고 있고, 다음과 같이 범행 가담의 정도가 매우 중하다. 즉, 피고인은 C라는 사이트 이름을 비롯하여 가상상품 명칭부터 판매가격과 거래 구조, 티켓 가격, 추천인 제도 등을 계획하였고, 매칭시스템의 구조 및 프로그램 로직도 피고인이 당사자가 되어 D에 제작을 의뢰하였으며, 사무실 주소지 임대차 계약, 서버 계약, 인터넷 사이트 사업자 등록도 모두 피고인 명의로 진행하였다. 사무실에서 숙식을 해결하는 등 상주하며 C 운영을 도맡아 담당한 것으로 보인다. 그 밖에도 피고인은 C 홍보자료를 직접 제작하였고, 대부분의 차명계좌를 모집하였으며, 차명계좌를 관리하면서 자금을 인출하거나 이체하는 역할을 수행하였다. 피고인의 휴대전화 및 컴퓨터 포렌식 결과 C 회원목록 및 관련 자료(관리하던 계정의 ID 및 판매금액, 출금금액, 이체금액이 기재된 내역)들이 발견되었다. 2) 유리한 정상 다만, 피고인은 사실관계 자체는 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인은 이 사건 범행에도 불구하고 가족적 유대관계가 잘 유지되고 있어 그들의 지지와 선도 노력이 재범 억지 측면에서 긍정적인 작용을 할 것으로 예상되는 점, 피고인에게 동종범죄 전력이나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 나. 피고인 B 1) 불리한 정상 피고인 역시 다음과 같이 A과 대등한 지위에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보여 범행 가담의 정도가 매우 중하다. 즉, 피고인은 A과 함께 D에 방문하여 매칭 프로그램 등 C 운영에 필요한 프로그램 제작을 의뢰하거나 개인적으로 알고 지내던 프로그래머인 Y을 가담시켰으며, C 쇼핑몰 주소지의 실제 소유자이기도 하였다. C 운영에 필요한 초기 자금 7,000만 원을 제공하였으며, 보안 문제나 쇼핑몰 운영 문제, 고객센터 대응 문제 등 이 사건 범행 과정에서 발생한 문제들에 실질적으로 개입하여 적극적으로 해결하였다. 그 밖에도 피고인은 자신이 운영하던 P2P 관련 오픈채팅방에서 C와 무관한 사람인 것처럼 행세하여 C를 홍보하였고, 8개의 계좌를 마련하여 이 사건 범행에 제공하였으며, 피고인이 제공한 계좌들이 이 사건 범행에서 핵심적으로 이용되기도 하였다. 피고인의 컴퓨터 포렌식 결과 C 수익금을 정리한 자료가 발견되기도 하였다. 한편, 수사기관은 피고인이 이 사건 범행을 기획하고 총괄한 주범이라고 보고있고, 여러 정황에 비추어 그러한 의심이 드는 것은 사실이나, 앞서 본 A의 가담정도와 비교해 보면 피고인의 가담 정도가 A보다 반드시 중하다고, 단정하기는 어려우므로, 피고인과 A의 가담 정도는 상호 대등한 것으로 본다. 2) 유리한 정상 다만, 피고인은 검찰 수사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 기획하고 총괄한 주법이 아니라고 주장할 뿐 죄책은 대체로 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인은 이 사건 범행에도 불구하고 사회적·가족적 유대관계는 잘 유지되고 있어 그들의 지지와 선도 노력이 재범 억지 측면에서 긍정적인 작용을 할 것으로 예상되는 점, 피고인에게 동종범죄 전력이나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인은 그동안 카페 등을 운영하며 성실히 생업에 종사하여 왔고, 사회복지시설에 꾸준히 기부를 하는 등 건전한 사회인으로 활동하기도 한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 4. 결론 위와 같은 유·불리한 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 각 사기의 점(= 이유무죄: 별지 범죄일람표의 인정 여부 칸에 '×'라고 표시한 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 범죄사실 제1항과 같이 피해자 BB을 기망하여 이에 속은 피해자 BB으로부터 2020. 12. 12. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 별지 범죄일람표 순번 8,601번부터 9,563번까지와 같이 총 963회에 걸쳐 612,341,791원을 가상상품의 판매대금 내지 티켓 판매대금 등의 명목으로 송금받거나 제3자로 하여금 가상상품의 판매대금을 취득하게 하여 이를 편취하였다. 피고인들은 범죄사실 제2항과 같이 72명의 피해자들을 속여 이에 속은 그 피해자들로부터 2020. 12. 6. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 별지 범죄일람표 순번 1번부터 8,600번까지와 같이 총 4,314,485,614원을 가상상품의 판매대금 내지 티켓 판매대금 등의 명목으로 송금받거나 제3자로 하여금 가상상품의 판매대금을 취득하게 하여 이를 편취하였다. 나. 피고인들 주장의 요지 피해자들이 송금한 돈 중 일부분[별지 범죄일람표의 인정 여부 칸에 '×'라고 표시한 부분]은 다른 P2P 관련 거래대금 등 C와 무관한 거래이므로 범죄사실에서 제외되어야 한다. 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거만으로는 피고인들이 다투는 위 거래 부분이 C와 관련된 것으로서 피고인들의 기망에 속아 각 피해자들이 상대방에게 지급한 돈이라고 인정하기 부족하다. 1) 이 사건 당시 C와 같이 가상상품의 거래를 통한 '신개념 P2P 재테크'를 표방하는 플랫폼이 다수 있었고, 이용자들 중에는 동시에 여러 P2P 플랫폼에 회원으로 가입하여 활동하는 경우도 적지 않았던 것으로 보인다. 따라서 피해자들이 C 회원으로 활동한 기간 동안 가상상품 구매대금 명목으로 누군가에게 지급한 돈이 반드시 C의 이 사건 가상상품 거래와 관련된 것이라고 단정하기는 어렵다. 2) C는 최초에 이탈리아A, 이탈리아B는 각 130,000원에, 프랑스는 520,000원에, 영국은 1,444,890원에 판매하였고, 위 각 가상상품을 각 3일, 3일, 4일, 5일간 보유한 후 각 12%, 12%, 14%, 18%의 수익률을 붙여 판매하는 거래를 반복하였으므로 이 사건 가상상품의 거래가격은 일정한 패턴을 형성하고 있다(앞서 본 각주 1의 예시 참조). 한편, 이 사건 가상상품의 가격이 원래 가격의 3배에 가까워지면 이를 분할하여 일부는 가상상품으로 남겨두고, 일부는 C 쇼핑몰 포인트 및 티켓으로 소각을 하였기 때문에 가상상품 가격이 달라지지만, 다시 그 이후에는 일정한 수익률을 붙여 판매하는 거래를 반복하였으므로 역시 거래가격이 일정한 패턴을 형성하게 된다. 결국 이 사건 가상상품의 거래가격은 최초 판매가격을 기초로 순차 형성된 거래가격과 분할 후 새로 정한 판매가격을 기초로 순차 형성된 거래가격으로 이루어지게 되는데, 피고인들이 다투는 위 거래 부분은 그 금액이 위와 같은 거래가격들 중 어느 하나에 속하지 않는 것으로 보인다. 그러므로 C가 아닌 다른 P2P 플랫폼 이용 과정에서 지급한 돈일 가능성을 배제할 수 없다. 3) 또한 C의 운영 지침상 매칭된 구매 회원들은 오전 8시부터 오후 4시까지 사이에 대금을 입금해야 하고, 오후 6시까지도 대금을 입금하지 않으면 회원 자격을 상실하게 된다. 따라서 위 입금 시간 외에 피해자들이 송금한 돈은 C가 아닌 다른 P2P 플랫폼 이용 과정에서 지급한 돈일 가능성이 있다. 라. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 포괄일죄관계에 있는 피해자 BB에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 그 밖의 해당 피해자들에 대한 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 2. 방문판매등에관한법률위반의 점(= 주문무죄) 가. 공소사실의 요지 누구든지 다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 범죄사실의 기초사실과 같이 공모하여, 2020. 11. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 카카오톡 오픈채팅방 등 SNS에서 위 사이트 회원들을 모집하면서 C의 투자 방식과 안정성, 고수익 창출이 가능하다는 점 등을 설명하고, 계속하여 다단계 수당에 대하여 "하위 추천인을 모집하여 수익이 발생하면 추천수당으로 추천인 수익금의 1% 내지 4%를 지급받는 등 많은 돈을 벌 수 있다"라고 설명하여 본인, 1대 추천인, 2대 추천인, 3대 추천인으로 연결되는 후원수당을 매개로 하여 순차적으로 가입한 3단계 이상의 다단계 유사조직을 만들고, 이를 이용하여 회원들로부터 실물이 없는 가상상품의 대금 및 회원 간 매칭에 따른 수수료 등의 명목으로 별지 공소장 범죄일람표 기재와 같이 2020. 12. 5.부터 2021. 1. 26.까지 15,627회에 걸쳐 회원 1,633명으로부터 6,716,050,964원을 수신하고, 8,737회에 걸쳐 3,580,428,643원을 지급하는 등 24,364회에 걸쳐 합계 10,296,479,607원을 수신하거나 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 다단계 유사조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하였다. 나. 판단 1) 관련 법률규정 및 법리 가) 방문판매 등에 관한 법률(이하 '방문판매법'이라 한다) 나) 방문판매법상 다단계판매조직의 해당 요건 중 일부를 고의적으로 누락 내지 변형시킨 다단계판매조직은 법적 규율을 피해 다단계판매를 금전투자수단으로 악용한다는 점에서 일반적인 다단계판매조직보다 규제의 필요성이 더 큰 한편, 그 조직과 형태가 매우 다양하며 나날이 변화·발전되고 있으므로, 그 입법취지, 관련 규정 등을 종합적으로 고려하면, 방문판매법 제24조 제1항에서 정한 '다단계판매조직과 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직'이란, 방문판매법 제2조 제5호의 요건을 모두 갖춘 다단계판매조직에는 해당하지 아니하지만 다단계판매의 개념적 구성요소를 상당 부분 갖춘 조직으로서 다단계판매조직으로서의 실질을 유지하고 있는 조직을 의미한다(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2009헌바329 결정 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ▲피고인들은 C를 만들면서 아래 그림(C 소개 카탈로그에서 발췌)과 같은 내용의 추천인 제도를 마련한 사실, ▲그 밖에도 회원등급을 누적 점수에 따라 불법체류자(200점 미만), 여행객(200점 이상 3,000점 미만), 시민권자(3,000점 이상)로 나눈 뒤 시민권자 등급의 경우에는 직대산하 충족 인원을 5명, 10명, 20명 달성할 경우 수익률을 각각 1%, 2%, 3% 가산시켜 주는 제도도 마련하여 홍보한 사실, ▲피고인 B은 카카오톡 오픈채팅방 등 SNS 서비스를 이용하여 불특정 다수인에게 C를 홍보하면서 신규 회원들에게 자신을 추천인으로 입력해달라고 요청하기도 한 사실, ▲C 홈페이지의 마이페이지 란에는 '추천조직도(추천인)'라는 메뉴가 존재하는 사실, ▲피고인들은 별지 공소장 범죄일람표 기재와 같이 56개의 계좌를 이용하여 이 사건 가상상품 거래를 빙자하여 C 회원들로부터 돈을 받거나 그들에게 돈을 지급한 사실, ▲그런데 이 사건 가상상품은 일종의 캐릭터일 뿐 상품으로서의 성질이나 가치를 지니고 있지 않은 사실 등은 인정된다. 나) 그러나 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거들만으로는 C 회원들 사이의 관계가 '다단계판매조직과 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직'에 해당한다거나 피고인들이 그러한 '조직을 이용하여' 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하였다고 인정하기 어렵다. C의 회원으로 가입하는 데 반드시 기존 회원의 추천이 있어야만 하는 것은 아니고, 추천인을 입력하는 것이 필수적이지도 않았던 것으로 보인다. 그런데 C 회원들 사이에 실제로 어떻게 추천 관계가 형성되었는지 알 수 있는 자료가 없다. 피고인 B을 제외한 다른 회원들 중에 다른 사람들에게 회원 가입을 권유하면서 자신의 하위 회원으로 가입하도록, 바꾸어 말하면 자신을 추천인으로 등록하도록 요청한 사람이 있는지, 그 비율은 어느 정도인지 등을 알 수 있는 자료가 없다. 피고인 B이 카카오톡 오픈채팅방 등 SNS 서비스를 이용하여 불특정 다수인에게 C를 홍보하면서 신규 회원들에게 자신을 추천인으로 입력해달라고 요청한 것도, 통상적인 다단계조직처럼 하위 회원들의 확대를 통하여 그들의 거래실적에 따른 추천인 수당을 받기 위함이 아니라, 신규 회원 모집을 위하여 C를 적극 홍보하면서 자신이 C와 무관한 투자자인 것처럼 가장하기 위한 방편이었던 것으로 보일 뿐이다(피고인 B은 회원이 아니라 사실상 사업자의 지위에 있었고, 추천인 수당으로 지급되는 포인트가 경제적으로 별로 가치가 없다는 사정을 잘 알고 있었다). C의 회원들이 다른 사람들에게 C를 홍보하면서 회원 가입을 권유한 사례는 많았던 것으로 보이지만, 그 목적은 주로 신규 회원을 자신의 하위 회원으로 가입시켜 그의 거래실적에 따른 추천인 수당을 받기 위함이 아니라, C의 거래 구조의 특성상 신규 회원이 지속적으로 유입되어야만 매칭이 원활하게 이루어져 가상상품을 일정 기간 보유한 회원이 이를 판매하여 수익을 얻을 수 있기 때문에 이러한 수익 구조의 지속을 위해 그저 신규 회원을 확충하려고 했던 것으로 보인다. 따라서 추천인 수당을 매개로 한 단계적 구조가 C 회원들 사이의 본질적 요소였다고 보기 어렵다. 피고인들이 실제 C를 운영하면서 위 홍보물과 같이 회원들을 일정기준에 따라 골드, 다이아몬드 직급의 회원으로 나누어 별도로 관리하였는지, 위 홍보물에서 기재한대로 실제 추천인 수당을 지급하였는지, 시민권자 등급의 회원들에게는 달성 인원에 따라 수익률을 가산해 주었는지 등을 확인할 수 있는 뚜렷한 증거는 찾아보기 어렵다. 피고인들이 별지 공소장 범죄일람표 기재와 같이 56개의 계좌를 이용하여 주고받은 돈 중 계좌명의인 'A(C)', 'A'을 제외한 나머지 계좌 부분은 대부분, 다른 사람들의 이름을 빌려 마치 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품을 판매하고 그 대금 명목으로 돈을 받은 것이다. 이는 실질적으로 볼 때 판매업자의 지위에 있는 피고인들이 다른 판매원들을 이용하지 않고 직접 회원들에게서 가상상품 판매를 가장하여 돈을 받은 것이고, 설령 계좌명의인들이 판매원의 지위에서 가상상품 판매를 가장하여 돈을 받은 것으로 보더라도 피고인들과 계좌명의인 사이에 상하 관계, 즉 추천인 관계가 존재하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 어느 면에서 보더라도 위와 같은 사실상의 금전거래가 다단계조직을 이용하여 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 방문판매법이 다단계판매에 대하여 엄격한 규제를 가하고 있는 이유는, 다단계판매가 우리나라와 같이 강한 연고주의를 배경으로 하는 사회에서 이루어질 경우에는, 거래대상이 되는 상품의 품질이나 가격과 무관하게 하위판매원의 확보에 따른 이윤 획득에 치우치게 되거나 실제 상품의 거래 없이 혹은 명목상 거래만으로 다단계판매가 행해지는 금융다단계판매로 변질될 수도 있고, 판매원의 주된 이익이 상품판매보다는 판매원의 신규 가입에 의존하는 불법적 형태의 다단계판매, 이른바 피라미드 판매는 다단계판매자의 허위·과장광고에 따라 높은 액수의 후원수당을 기대하고 하위 판매원으로 가입한 다수 소비자에게 심각한 피해를 야기하기도 하기 때문이다. 그런데 이 사건의 경우, 피해자들이 C 회원으로 가입하여 가상상품을 거래한 동기는 가상상품을 거래하는 것 자체로 단기간에 높은 수익을 얻을 수 있다는 점 때문이었지, 하위 회원을 모집하여 추천인 수당으로 이익을 극대화하려는 것이었다고 보이지는 않는다. 추천인 제도를 통하여 C로부터 받을 수 있는 포인트로 C 쇼핑몰에서 생활 용품 등을 구입할 수 있지만, 그 경제적 가치는 그다지 크지 않았다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인들이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지는 않는다. 3. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점(= 주문무죄) 가. 공소사실의 요지 누구든지 법령에 따른 인허가를 받지 아니하거나 등록 및 신고를 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 범죄사실의 기초사실과 같이 공모하여, 2020. 11. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 원금 보장, 가상상품 보유에 따른 수익률과 후원수당 지급을 약속하면서 별지 공소장 범죄일람표 중 순번 5, 12, 19, 26, 30, 47번을 제외하고 2020. 12. 5. 무렵부터 2021. 1. 26. 무렵까지 13,625회에 걸쳐 회원들로부터 5,821,542,067원을 수신하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 법령에 따른 인허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액을 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위를 하였다. 나. 피고인들의 주장 피고인들은 C를 홍보하는 과정에서 회원들에게 수익 창출 구조와 안전성 측면을 강조하여 설명한 것에 불과할 뿐, 원금 보장을 약속한 사실이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 "누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 다른 법령에 따른 인가·허가 등을 받지 않고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서 '장래에-출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위'를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있다. 이와 같이 유사수신행위를 금지하는 입법취지는 관계 법령에 의한 인허가 등을 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금, 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 이러한 입법 취지나 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금을 받는 행위는 출자금을 받는 행위라고 보기 어려우나, 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의거래라고 볼 수 있고, 나아가 계약의 내용상 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급하기로 하는 약정'이 있는 경우는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2018도5519 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ▲ 피고인들은 C를 홍보할 때 'C에 가입하여 가상상품을 구입하면 3일 내지 5일 뒤에 구입가격보다 12% 내지 18% 높은 가격에 다시 다른 회원에게 판매할 수 있도록 매칭을 해준다, 만약 매칭된 구매자가 고의로 대금을 입금하지 않으면 C 측에서 해당 가상상품을 그 가격에 대신 구매하여 주겠다'는 취지로 이야기한 사실, ▲피고인들은 별지 공소장 범죄일람표의 '수신' 관련 부분 기재와 같이 56개의 계좌를 이용하여 가상상품을 발행하거나[계좌명의인 'A(C)' 부분, 다만 이 계좌에는 티켓 판매대금도 입금되었다] 판매하고(계좌명의인 'A'을 제외한 나머지 계좌 부분) 그 대금을 지급받은 사실, ▲이 사건 가상상품은 일종의 캐릭터일 뿐 상품으로서의 성질이나 가치를 지니고 있지 않은 사실, ▲피고인들은 회원들에게 가상상품을 C 측에서 구매하여 소각하는 이벤트를 개최하겠다고 홍보하였으며 실제로 위 이벤트를 한 번 개최한 사실은 인정된다. 나) 그러나 다음과 같은 사실이나 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거들만으로는 피고인들이 가상상품을 구매하는 회원들에게 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고' 출자금을 받는 유사수신행위를 하였다고 인정하기 어렵다. C의 거래구조는, 회원이 가상상품을 구매하여 3일 내지 5일 동안 보유하다가 매칭프로그램으로 자동 매칭된 다른 회원에게 당초 구매대금에 일정한 수익률로 계산한 금원을 더한 금액으로 다시 판매하는 것이다. 그러므로 신규 회원이 지속적으로 모집되지 않거나 기존 회원들 사이에서도 더 이상 구매하고자 하는 사람이 없어 매칭이 이루어지지 않으면 수익금은 물론 투자한 돈을 회수할 수 없는 구조이고, 대부분의 피해자들은 이러한 구조를 어느 정도는 이해하고 있던 것으로 보인다. 따라서 피고인들이 가상상품을 구매한 회원들에게 출자금의 원금을 보장해 주었다고 말할 수 있으려면, 매칭이 이루어지지 않아 가상상품을 판매할 수 없는 경우에 C 측에서 구매가격 이상으로 다시 구매해 주겠다는 약속이 있어야 한다. C 홍보자료에 따르면 "고의적으로 미입금된 상품을 회사에서 전량 입금 후 소각한다"라고 기재되어 있으나, 그 문언상 이는 일단 매칭이 이루어진 경우를 전제로 하여 매칭된 구매자가 고의로 대금을 입금하지 않으면 C 측에서 해당 가상상품을 그 가격에 대신 구매하여 주겠다는 취지로 해석되고, 나아가 매칭 자체를 C 측에서 보장한다는 의미까지 담고 있다고 보기는 어렵다. 그 밖에 피고인들이 가상상품을 구매하는 회원들에게 구매가격 이상으로 다시 다른 회원에게 판매하는 것을 보장해 주었다고 인정할 만한 객관적인 증거는 없다. 피해자 BB, DD, II 등은 수사기관이나 이 법정에서 '매칭이 안되면 C 측에서 당연히 구매해주어야 한다', '신규 회원이 들어오지 않으면 C 측에서 대신 구매해서 소각하겠다고 했다'는 취지로 진술하였으나, 위 C 홍보자료 외에 이를 뒷받침하는 다른 증거는 제시하지 못하고 있다. 피해자들은 대부분 P2P 관련 오픈 채팅방이나 지인들의 추천을 받아 C에 가입을 한 것으로 보이는데, 피고인들로부터 원금이 보장된다는 취지의 말을 직접적으로 들었다고 하는 진술은 찾기 어렵다. 피해자들은 C의 소각 정책과 사업 운영 방식에 비추어 보아 매칭이 되지 않으면 C가 보상해 줄 것이라고 믿었다고 주장하지만, C의 규모, 신용도 및 사업 특성 등에 비추어 보면 이는 피해자들의 낙관적인 기대에 불과하였던 것으로 보인다. 피고인들이 이른바 대소각 이벤트, 즉 C 측에서 가상상품을 대량으로 다시 구매하여 소각하는 이벤트를 벌인 목적은 가상상품의 유통량을 줄여서 매칭률을 높이거나 회원들로 하여금 C의 신용이나 지속 가능성을 더욱 믿게 하려는 방편이었을 뿐, 매칭을 보장하기로 하는 약정이 있어서 이를 이행하는 일환으로 한 것은 아니다. 피고인들이 'A(C)' 명의 은행 계좌로 받은 돈에는 가상상품을 최초 발행하고 그 대금 명목으로 받은 돈 이외에 티켓 판매대금도 포함되어 있는 것으로 보인다. 티켓은 가상상품을 구매하고자 할 때 C에 대한 수수료 지급 명목으로 사용해야 하는 것으로서, 티켓 판매대금에 관하여는 반환 약정 자체가 없었다고 보아야 한다. 피고인들이 별지 공소장 범죄일람표의 '수신' 관련 부분 기재와 같이 56개의 계좌를 이용하여 지급받은 돈 중 계좌명의인 'A(C)', 'A'을 제외한 나머지 계좌 부분은, 다른 사람들의 이름을 빌려 마치 일반 회원인 것처럼 가장하여 가상상품을 판매하고 그 대금 명목으로 돈을 받은 것이다. 그러므로 이 부분 거래당시 구매 회원들은 회원 간의 P2P 거래에 따라 판매 회원에게 대금을 지급한다고 생각하였지 피고인들이나 C 측에 돈을 지급한다고 인식하지 못하였다. 피고인들이 회원들을 속여' 이 부분 가상상품을 구매하게 한 것은 분명하지만, 이를 가리켜 피고인들이 구매 회원들로부터 직접 출자금을 받았다거나 자금을 조달하였다고 평가하기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인들이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지는 않는다.