인천지방법원-2019고합556

범죄사실 피고인들은 중학교 동창생들이고, 피해자 C(가명, 여, 35세)는 피고인 A과 사귀던 사이이며, 피고인 B과는 처음 만난 사이이다. 피고인들은 2018. 8. 8. 02:00경 인천 중구 D빌딩 E호에 있는 피고인 A의 주거지에서 함께 술을 마시던 피해자가 술에 취해 잠이 들자, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인 A은 불을 끄고 피해자의 원피스를 벗긴 뒤 피해자를 이불 위에 눕히고 피해자의 위에 올라타 손과 입으로 피해자의 가슴을 애무하고, 피고인 B은 피해자의 팬티를 벗긴 뒤 입으로 피해자의 음부를 핥다가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어나는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C(가명)의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 C(가명)의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 112신고사건처리표(피해자 진술 부분 제외), 수사보고(상담사실 확인서 첨부) 1. 속기록, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A은 초범이고, 피고인 B은 동종범죄나 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인들에 대한 실형의 선고와 이수명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로 피고인들의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들과 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 가슴과 음부를 애무할 당시에 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인들은 피해자의 묵시적 동의 하에 셋이서 성관계를 가진다고 인식하였을 뿐이지, 피해자의 항거불능 상태를 인식하면서도 이를 이용하여 피해자를 합동하여 간음한다는 특수준강간의 고의는 없었으며, 나아가 피고인들 사이에 특수준강간의 공모관계도 없었다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 한편 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 이 사건 발생 다음날인 2018. 8. 9. 경찰에서 '제가 2018. 8. 8. 00:40경부터 1시간 정도 피고인들과 함께 술을 마시다가 잠이 들었던 것 같다. 이후 피고인 A이 제 원피스를 위로 훌러덩 벗기고 자리에 눕히고는 브래지어를 벗긴 뒤 손과 입으로 제 가슴을 애무하였고, 다른 친구(피고인 B)는 입으로 제 음부를 핥았다. 이때 상대방이 한 명이 아닌 두 명이라는 것을 인지하고 깜짝 놀라 정신이 확 들었다. 피고인 B을 발로 차고 소리를 지르며 욕을 했고 제 몸 위에 올라타 있던 피고인 A의 뺨을 3~5회 정도 때렸다. 당시 잠결이라 피고인 B이 방에 함께 있다는 생각을 하지 못하였다. 그 후 피고인 A이 옷을 입혀주었고 차비를 주어 다급히 피고인 A의 집에서 나와 택시를 타고 집에 갔다.'고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 '당시 술을 마시다가 자리에 앉은 상태로 잠이 들어 눈을 감고 있었는데, 누군가가 제 팔을 들어 올려 원피스를 밑에서부터 위로 훌러덩 벗기고 자리에 눕힌 뒤 브래지어 앞에 달린 후크를 풀고 자연스럽게 브래지어를 벗겨서 남자친구인 피고인 A이라고 생각하였다. 피고인 A이 제 가슴을 애무하던 중 누군가가 갑자기 팬티를 벗기고 음부를 핥았으며, 이에 깜짝 놀라 눈을 떴는데 방이 어두웠고 일어나지 못한 상태에서 음부를 핥는 사람을 몇 회 발로 찼다. 그리고 제 몸 위에 올라타 있던 피고인 A의 뺨을 3대 이상 때리고 피고인들에게 욕을 한 후 피고인 A이 건네준 옷을 입고 다급히 피고인의 집에서 나왔다.'고 진술하였다. 피해자의 경찰과 이 법정에서의 진술은 '피해자는 2018. 8. 8. 02:00경 술에 취해 앉은 상태로 잠이 들어 눈을 감고 있었는데, 이때 피고인 A이 피해자의 팔을 올려 원피스를 위로 벗긴 다음 가슴을 애무하였고, 뒤이어 피고인 B이 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 음부를 핥았다. 이에 깜짝 놀라 정신이 들어 피고인 B을 발로 걷어차고 피고인 A의 뺨을 때린 뒤 다급히 옷을 챙겨 입고 피고인 A의 집에서 나왔다.'는 주요 부분에 관하여는 일관성이 있고, 그 내용도 경험칙상 합리성이 있으며 달리 모순되는 부분도 찾을 수 없다. 한편 피해자는 수사기관에서 '피고인 A이 집에 오지 말라고 한 적이 없다', '피고인 B이 음부를 핥자 위 피고인을 발로 걷어차며 벌떡 일어났다', '이 사건 직후 피고인 A이 저에게 옷을 입혀 주었다'고 진술하였다가, 이 법정에서는 '피고인 A이 집에 오지 말라고 하였으나 제가 피고인 A의 오랜 친구인 피고인 B을 보고 싶다고 하자 피고인이 마지못해 오라고 하였다', '피고인 B을 발로 걷어찼을 때 제 몸 위에 피고인 A이 있어서 일어날 수 없었다', '이 사건 직후 피고인 A으로부터 옷을 건네받아 직접 옷을 챙겨 입었다'고 하여 그 진술 일부를 변경하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술 중에 주요 부분에 일관성이 있는 이상, 위와 같이 사소한 사항에 관한 진술이 바뀌었다는 점만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정할 수 없고, 변경된 피해자의 진술이 피고인들에게 불리하다고만 보기도 어려워 피해자가 피고인들에게 불리하게 허위의 사실을 꾸며내어 진술하는 과정에서 그 진술이 변경되었다고 볼 수도 없다. 피해자는 이 사건 발생 당일인 2018. 8. 8. 10:26경 112에 피해사실을 신고하고, 같은 날 18:15경부터 18:35경까지 여성긴급전화1366 인천센터에 전화하여 소속 상담원에게 '피해자가 술에 취하여 잠이 들었는데 눈을 떠보니 피고인들이 피해자의 가슴과 성기 부분을 애무하고 있었다'라고 피해사실을 알리면서 대처 방안에 관하여 상담을 받았다. 피해자가 이 사건 당일 경찰과 여성긴급전화1366 인천센터 측에 알린 피해사실은 앞서 본 피해자의 진술 내용과 일치한다. 피해자가 남자친구인 피고인 A과 이 사건 당일 처음 만난 피고인 B(피고인 A의 오랜 친구이다)을 무고할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 피고인들은 수사기관과 이 법정에서 평소 감정이 급변하는 피해자가 합의 하에 성관계를 하려다가 갑자기 기분이 나빠져서 피고인들을 무고하였을 가능성 또는 합의금을 요구하기 위해 피고인들을 무고하였을 가능성 등이 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 당시 피해자가 피고인들과 합의 하에 성관계를 하려다가 아무런 이유도 없이 남자친구인 피고인 A과 그의 친구인 피고인 B을 때리고 그날 곧바로 성폭력 피해를 당하였다고 경찰에 신고를 할 정도로 감정이 급변하는 증상의 정신질환을 앓고 있었다고 볼 만한 객관적인 자료가 없다. 또한, 피고인들이 이 법정에서 증거로 제출한 이 사건 이후 피해자와 나눈 대화 내용에 관한 녹취록과 카카오톡 메시지 등을 보면, 피해자는 2019. 10. 11.경 및 10. 16.경 피고인 A에게 '피해자에게 합의금 조로 돈을 이체하고 그 이체내역을 법원에 양형자료로 제출하면 그 돈을 피고인에게 반환하여 주겠다'는 취지로 말하는 등 피고인 A에게 선처받을 수 있는 구체적인 방법을 알려주고 있고, 2019. 10. 28. 합의금을 지급받지 않았음에도 피고인 A에 대한 합의서를 작성하여 이 법원에 제출하였으며, 2019. 11. 13. 피고인 B에게 별도의 합의금을 요구하지 않으면서 합의서를 작성하여 오면 도장을 날인해 주겠다는 내용의 메시지를 보낸 사실이 인정된다. 이와 같은 피해자의 태도에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인들로부터 합의금을 지급받기 위해 피고인들을 무고하고 있다고 보기도 어렵다. 한편 피고인들은 피해자가 이 사건 이후 피고인 A과 계속 교제하며 수십 회에 걸쳐 성관계를 가져왔고, 2019. 11. 23.경 피고인 B과도 성관계를 가지는 등 성폭력 피해를 입은 피해자로 보기 어려운 태도를 보이고 있다고 주장한다. 그러나 성폭력 피해자의 대처 양상이나 성폭력 피해를 입은 이후의 태도는 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자는 이 사건 이후 남자친구인 피고인 A에게 책임을 추궁하면서도 위 피고인과의 관계를 정리하지 못한 채 만남을 지속하면서 성관계를 가져왔고, 그 사이 중등도 우울장애와 알코올 의존증후군 등을 원인으로 2019. 6. 5.경부터 통원치료를 받았으며, 2019. 12.경부터 입원치료를 받는 등 정신질환이 상당히 악화된 시점에서 충동적으로 피고인 B과 사이에 성관계를 가진 것으로 보인다. 그렇다면, 피해자는 이 사건으로 인한 정신적 충격과 피고인 A에 대한 처벌과 용서 사이를 오가는 심리적 갈등으로 인해 입원치료를 받아야 할 정도로 정신상태가 악화되는 과정에서 피고인들과 성관계를 갖은 것으로 볼 수 있고, 피고인들이 오히려 피해자의 이러한 상태를 이용한 측면이 있으므로, 피해자가 이 사건 이후 피고인들과 사이에 성관계를 가졌다는 사실만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수 없다. 나. 피해자의 항거불능 상태 및 피고인들의 준강간의 고의 1) 신빙성 있는 피해자의 진술과 나머지 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당시에 술에 취해 잠이 들어 성적 자기결정권을 정상적으로 행사할 수 없는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 '제 주량은 소주 한 병 반에서 두 병 정도인데 두 병 정도 마시면 잠이 드는 술버릇이 있다. 피고인 A의 집에 가기 이전에 이미 소주 반병 정도를 마셨고 피고인의 집에서 도착하여 2018. 8. 8. 00:40경부터 약 1시간 동안 소주 1병 정도를 마시다가 자리에 앉은 채 잠이 들었다. 피고인 B이 저에게 술을 계속 주었고 이후 제가 눈을 감고 방 안 유리창에 비스듬히 기대어 앉아 있던 것이 기억난다. 눈을 감고 앉아 있었는데 누군가가 제 양팔을 들고 원피스를 밑에서부터 위로 훌러덩 벗긴 다음 자리에 눕혔다. 저는 앞쪽에 후크가 달린 브래지어를 입고 있었는데 누군가가 자연스럽게 브래지어를 벗겨 남자친구인 피고인 A이라고 생각하였다. 피고인 A이 제 가슴을 1~2분 정도 애무하고 뒤이어 누군가(피고인 B)가 제 팬티를 벗기고 음부를 핥았을 때 상대방이 한 명이 아니라 두 명이라는 것을 알게 되어, 깜짝 놀라 눈을 뜨고 피고인 B을 발로 차자 피고인들의 행위가 중단되었다. 피고인 A이 제 옷을 벗기고 가슴을 애무할 때까지 눈을 감고 있었고 정신은 비몽사몽한 상태였으며, 잠결이라서 방에 피고인 B이 함께 있다는 생각을 하지 못하였다.'는 취지로 진술하였다. 피고인들의 진술에 의하더라도, 피고인 B이 피해자의 팬티를 벗긴 다음 음부를 핥자마자 피해자가 피고인 B을 발로 걷어차고 남자친구인 피고인 A의 뺨을 3~5회 정도 때린 뒤 피고인들에게 화를 내고 욕설을 하였다는 것인데, 피해자가 의식이 불분명한 상태에 있다가 갑자기 피고인 B의 존재와 행위를 인지하게 되었다고 보지 않는 이상, 피해자가 위와 같이 행동한 이유를 쉽게 설명하기 어렵다. 피해자는 이 사건 당일인 2018. 8. 8. 18:15경 여성긴급전화1366 인천센터에 전화하여 상담원에게 '피해자가 술에 취하여 잠이 들었는데, 눈을 떠보니 피고인들이 피해자의 가슴과 성기 부분을 애무하고 있었다.'라고 피해사실을 알리기도 하였다. 한편 피고인들은, 피해자가 경찰에서 '어느 순간 잠에서 깼는데 피고인 A이 갑자기 저를 앉히고 원피스를 위로 훌러덩 벗겼다. 거기서 잠이 약간 깼다.'고 진술하였고, 수사기관과 이 법정에서 피고인들의 구체적 행동에 대하여 명확하게 진술하고 있음을 근거로 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자 진술의 전체적인 취지는 '피고인 A이 피해자의 옷을 벗기고 가슴을 애무함으로써 잠에서 조금 깨어났으나, 그 때까지도 눈을 감고 있었고 의식이 불분명한 상태(비몽사몽한 상태라고 표현하였다)였으며, 방에 피고인 B이 함께 있다는 사실도 인식하지 못하였는데, 피고인 B이 피해자의 팬티를 벗기고 음부를 핥는 것을 느꼈을 때 비로소 눈을 뜨고 정신을 차렸다.'는 것이다. 그렇다면, 피해자는 피고인 B이 음부를 핥는 것을 느끼기 전까지는 술에 취해 잠에서 덜 깨서 성행위 상대방이 누구인지 몇 명인지조차 정확하게 인지하지 못하는 등 정상적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태였다고 봄이 타당하다. 나아가 피해자는 수사기관과 이 법정에서 잠에서 덜 깨서 의식이 불분명한 상태에서 가졌던 느낌과 정신을 차린 직후 목격한 피고인들의 행동이나 위치 등을 토대로 그 당시의 상황을 재구성하여 진술한 것으로 보이므로, 피해자가 피고인들의 행동을 구체적으로 진술하고 있다는 사정만으로 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았다고 볼 수 없다. 피해자는 이 사건 이후인 2018. 9. 5.경 피고인 A과 성관계를 하던 도중 피고인 A에게 '(이 사건 당시 피고인 B이 피해자의 음부를) 약 1~2초 정도 빠는 거 같은데 나쁘지 않았어. 그런데 상황이 좆같았지'라고 말한 사실, 2019. 10. 17.경 피고인 A에게 '아직 (재판기일까지) 10일이 넘게 남아서 시간이 남아도네. 거의 다 기억나니까 뭘 더 기억해야 할지도 모르겠다. 내가 입던 속옷, 원피스, 신발, 네가 나 잠든 사이에 뺐던 팔찌며 다 기억나. 난 술에 취한 게 아니라 잠에 취한 거야. 너희가 아무리 소설을 써봤자 소용없어.'라는 내용의 문자를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 피해자의 위 대화 내용 중 '그런데(이 사건 당시) 상황이 좆같았지', '난 잠에 취한 거야. 너희가 아무리 소설 써봤자 소용없어'라고 말한 부분에 비추어 볼 때, 위 피해자 대화의 전체적인 내용 또한 피해자가 눈을 감고 있었던 상태에서 피고인들이 피해자의 가슴과 음부를 만지거나 핥는다는 느낌은 들었으나, 잠에서 덜 깨서 의식이 불분명한 상태에서 자신의 의사에 반하여 성폭력을 당하였다는 취지로 해석된다. 설령 피고인 A이 피해자의 옷을 벗기고 애무를 하는 동안 피해자의 의식이 돌아와 피해자가 항거불능 상태에서 벗어나게 되었다고 하더라도, 아래 다항에서 보는 바와 같이 피고인 A이 바로 옆에서 피고인 B이 지켜보는 상황에서 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 가슴을 애무하였을 때 특수준강간의 실행에 착수하였다고 볼 것이므로, 그 후 피해자가 항거불능 상태에서 벗어나게 되었다고 하더라도 이 사건 범행의 성립에는 영향이 없다. 2) 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 당시 피해자가 항거불능 상태에 있음을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음하려고 한 사실을 인정할 수 있다. 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 당시 새벽 2시경까지 피고인들과 함께 술을 마시다가 앉은 채로 잠이 들었고, 피고인들은 피해자가 늦은 밤까지 술을 마시다가 술에 취해 잠이 드는 모습을 지켜보고 있었던 것으로 보인다. 피고인 B과 피해자는 이 사건 당일 처음 만난 사이인데다가 남성 둘과 여성 한 명 셋이서 가지는 성관계는 통상적으로 상대방 여성이 쉽게 용인하기 어려운 형태의 성관계임에도 불구하고, 피고인들은 피해자로부터 동의를 받지 않은 상태에서 과감하게 피해자와 셋이서 성관계를 가지려고 하였다. 피해자는 피고인 B이 피해자의 음부를 핥는다는 것을 인지하자마자 바로 피고인 B을 발로 차고 피고인 A의 뺨을 3~5회 정도 때린 뒤 피고인들에게 소리를 지르고 욕을 하면서 경찰에 신고하겠다고 말하였는데, 피고인들은 그 상황에서 어떠한 항변이나 대응도 하지 않았고, 오히려 피고인 A은 피해자가 다급히 피고인의 집에서 나가려고 하자 피해자에게 옷을 챙겨주고 택시비를 주는 태도를 보였다. 한편 피고인들은, 피해자가 2018. 7.경에 피고인 A이 피해자의 엉덩이 부위가 노출된 사진을 촬영하여 피고인 B에게 전송하는 것에 동의한 점, 이 사건 전에 피고인 A과 성관계를 하던 중 피고인 A과 그의 친구 셋이서 성관계를 할 수 있다고 말하였던 점, 이 사건 당일 피고인 A이 피해자에게 피고인 B과 함께 있으니 집에 오지 말라고 하였음에도 피해자가 잠을 잘 생각으로 갈아입을 옷을 챙겨 피고인 A의 집으로 온 점, 피고인들과 술을 마시면서 정력에 대한 이야기를 하는 등 성적인 대화를 나눈 점, 피해자가 피고인들에게 먼저 옷을 벗겨달라고 한 점, 피고인 B이 피해자를 에무할 때 피고인 B과 눈을 맞추면서 팔로 목 부위를 감싸는 등 스킨십에 적극적으로 호응하는 듯한 태도를 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인들과 셋이서 성관계를 하는 것에 묵시적으로 동의하였다거나, 설령 그렇지 않더라도 피고인들의 입장에서는 당시에 피해자가 셋이서 성관계를 하는 것에 묵시적으로 동의한 것으로 생각하고 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관과 이 법정에서 일관되게 '피고인 A이 촬영한 피해자의 사진에 노출 부위가 별로 없다고 생각하여 피고인 B에게 사진을 전송하는 것에 동의하였고, 피고인 A이 성관계 도중 자극적인 대화를 하는 것을 좋아하여 피고인 A에게 맞춰주려고 피고인 A의 친구와 셋이서 성관계를 할 수 있다는 취지로 말한 것일 뿐 실제로 이에 동의한 사실은 없으며, 남자친구인 피고인 A의 오랜 친구인 피고인 B을 만나 피고인 A의 어린 시절에 관한 대화를 나누고 싶어서 피고인 A의 집으로 갔고, 피고인 A의 집에서 잠을 자더라도 피고인 B과 떨어져서 잠을 자면 문제없을 것으로 생각하였으며, 피고인들과 술을 마실 때 성적인 대화를 나누지 않았고, 피고인들에게 옷을 벗겨달라고 하거나 피고인 B이 피해자를 애무할 때 눈을 맞추고 목 부위를 팔로 감싸는 등의 행위를 한 사실이 없다.'라고 진술하고 있다. 피해자의 이 부분 진술 역시 일관성이 있고 경험칙상 합리성이 있으므로 신빙성이 있다. 반면 피고인들은 경찰에서 술을 마실 때 피해자와 성적인 대화를 나누었다거나 피고인 B이 피해자의 가슴과 성기를 애무할 때 피해자가 손으로 피고인 B의 어깨나 머리를 안았다는 취지의 진술을 하지 않았다가 검찰에 이르러 갑자기 위와 같은 내용의 진술을 하였고, 피고인 A은 경찰에서는 피고인 B이 옆에 있었으나 어떠한 행동을 하였는지 모른다고 진술하였다가 검찰에서는 피고인 B이 피해자의 가슴과 음부를 애무하였고 이에 피해자가 호응하였다고 진술하였으며, 피고인 B은 경찰에서는 피고인 A이 혼자 피해자의 원피스를 벗겼다는 취지로 진술하였다가 검찰에서는 피고인들이 함께 피해자의 원피스를 벗겼다고 진술하는 등 그 진술의 주요 부분에 일관성이 없으므로, 피고인들의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다. 피고인들의 공모관계 1) 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행 행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들 사이에 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 합동하여 간음하기로 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 수사기관에서 일관되게 '피고인 A의 집에서 피해자와 함께 술을 마시다가 피고인 A과 담배를 피우기 위하여 잠시 밖으로 나왔을 때에 "피고인 A이 피해자가 두 명의 남성과 성관계를 한 경험이 있다"는 말을 하였고, 이에 피고인 A에게 "피해자가 오늘도 피고인들과 셋이서 성관계를 갖기 위하여 피고인 A의 집에 온 것이냐"고 묻자, 피고인 A이 "아직 잘 모르겠다"고 답하였다.'고 진술하였다. 이에 대해 피고인 A은 수사기관에서 '이 사건 당일이 아니라 피고인 B에게 피해자의 야한 사진을 전송해줄 무렵에 피해자가 두 명의 남성과 성관계를 한 경험이 있다는 말을 하였다.'고 진술하였으나, 피고인 B의 위 진술 중 피고인들이 주고받은 대화 내용과 같은 부분은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 매우 구체적이어서 피고인 B의 위 진술을 믿을 수 있다. 피고인들은 이 사건 당시 술에 취하지 않았다고 일관되게 진술하고 있으므로, 피해자가 술에 취해 잠이 들었을 때 상피고인이 피해자의 바로 옆에 위치하고 있음을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 피고인 B이 바로 옆에서 지켜보고 있는 상황에서 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 가슴을 애무하였고, 피고인 B은 피고인 A의 행위를 지켜보다가 피고인 A이나 피해자에게 동의를 구하지도 않고 과감하게 오랜 친구의 여자친구인 피해자의 팬티를 벗기고 음부를 핥으면서 자신의 옷도 전부 벗은 뒤 피해자를 간음하려고 하였다. 위와 같은 피고인들의 대화 내용이나 구체적인 행동 등에 비추어 보면, 설령 피고인들이 술에 취해 잠이 든 피해자를 간음하기로 명시적으로 공모하지는 않았다고 하더라도, 피고인들 사이에 피해자와 셋이서 성관계를 하려는 공동 의사가 형성된 상태에서 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 이르자, 피고인 A이 피고인 B이 보는 앞에서 피해자의 옷을 벗기고, 뒤이어 피고인들이 상피고인의 행위를 용인하면서 각자 피해자의 가슴과 음부를 애무하였는바, 피고인들 사이에는 암묵적인 공모관계가 형성되었다고 볼 수 있다. 라. 소결론 따라서 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인들이 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 합동하여 간음하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들과 그 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 각 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인들이 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 합동하여 간음하려 하였으나 피해자가 잠에서 깨 저항하는 바람에 미수에 그친 사안으로서 범행의 경위와 수법이 좋지 않다. 피고인 A은 피해자의 남자친구임에도 자신의 왜곡된 성적 욕구를 충족하기 위하여 친구인 피고인 B과 합동하여 피해자를 간음하려 하였고, 피고인 B은 별다른 죄책감 없이 당일 처음 만난 피해자를 간음하려고 하였다. 이에 피해자는 매우 큰 정신적 충격을 받았고 지금까지도 그 충격에서 헤어 나오지 못하고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 범행을 부인하면서 변명으로 일관하고 있을 뿐 아니라, 오히려 피해자의 행실을 지적하며 책임을 피해자에게 전가하려는 태도를 보이는 등 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 이에 피해자는 제5회 공판기일에서 증인으로 출석하여 피고인들에 대한 처벌을 원한다는 최종적인 의사를 표시하였다. 이와 같은 불리한 정상들에 비추어 보면, 피고인들에게 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 범행이 다행히 미수에 그친 점, 피고인 A은 아무런 처벌 전력이 없는 초범이고, 피고인 B은 실형이나 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수법과 결과, 범행 전후의 정황 및 기록과 변론 과정에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 각 형을 정한다.