수원지방법원성남지원-2018고정1251

범죄사실 피고인들은 피고인 A이 2015. 10.경 피해자 C로부터 사토장 사업자금 명목으로 1억 3,000만 원의 차용계약을 체결한 뒤 이자 및 원금을 변제하지 않아, 이로 인하여 2016. 2. 11.경 피고인 A 소유의 경기 성남시 분당구 D아파트 E호 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다.)에 대하여 가압류가 설정되고, 2016. 11. 23.경 피해자와의 대여금 청구소송에서 패소하여 강제집행을 당할 것이 예상되자, 피고인 A이 피고인 B에 대한 허위채무를 부담하고 이 사건 아파트에 피고인 B 명의의 근저당권을 설정하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여 2018. 1. 4.경 성남시 분당구 불정로 406번길 21에 있는 수원지방법원 성남지원 분당등기소에서 강제집행을 면탈할 목적으로 사실은 피고인들 사이에 F대학교 사토장 사업 투자약정 및 투자금 미이행에 기한 채권채무가 없음에도 불구하고 마치 채권채무가 존재하는 것처럼 이 사건 아파트에 채권자 피고인 B, 채권최고액 2억 5천만원으로 근저당권을 설정하여 허위의 채무를 부담하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서(D아파트 E호), 대법원 사건조회, 판결문(2016가단16512 대여금), 판결문(2016나28325 대여금) 1. 금융거래자료 제출 요청에 대한 회신(G은행), 금융거래정보제공서(H은행) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제327조, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인들 및 변호인은, 판시 피고인 B 명의의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 하고, 위 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라 한다.)는 피고인 B의 피고인 A에 대한 합계 265,099,000원[= 2016. 4. 15.자 F대 I지구 토석매매사업 투자약정으로 인한 손해배상금 210,300,000원 + 2016. 4. 2.자 J 주식양도대금 2억 원 - 변제금 145,201,000원]의 채권을 담보하기 위한 것이므로, 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음과 사실 및 사정이 인정된다. 1) 피해자와 피고인 A 사이의 민사소송 경과 피고인 A은 2015. 10. 피해자 C로부터 1억 3,000만 원을 차용한 뒤 그 이자 및 원금을 변제하지 않았고, 이에 피해자는 2016. 2. 11. 이 사건 아파트를 가압류하여 그 등기가 경료되었다(수사기록 15쪽). 피해자는 2016. 5. 18. 피고인 A을 상대로 서울동부지방법원에 대여금 청구의 소를 제기하여 2016. 11. 23. 승소판결을 받았고, 이에 피고인 A이 항소하였으나 2017. 11. 22. 항소심의 변론이 종결되어 판결선고기일이 2018. 1. 17.로 지정되었다(수사기록 18~36쪽). 이 사건 근저당권설정등기는 위 항소심 판결선고 직전인 2018. 1. 4. 경료되었다. 피고인 B은 위 민사소송의 변론기일에 방청을 하는 등으로 위 소송의 경과에 대하여 알고 있었다(수사기록 43쪽). 2) 피고인들의 투자약정서와 약속어음 등의 교부 피고인 A은 2016. 4. 15. 피고인 B과 사이에 피고인 A이 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다.)이 시행하는 F대학 I지구 부지조성공사와 관련하여 210,300,000원을 투자하고, 불이행시 투자금원만큼 배상해주기로 한다는 투자약정서를 작성하였다(수사기록 75~77쪽). 피고인 A은 각 주식회사 K이 발행한 액면금 5,000만 원의 약속어음 1장, 액면금 1억 500만 원의 당좌수표 1장, 액면금 5530만 원의 당좌수표 1장을 피고인 B에게 교부하였으나, 2016. 4. 15.부터 2016. 4. 27.까지 사이에 위 각 약속어음 및 당좌수표는 각 위·변조를 이유로 지급 거절되었다(수사기록 72~74쪽). 이에 피고인 A은 2016. 4. 30. 피고인 B에게 액면금 210,300,000원, 지급기일 2017. 4. 30.인 약속어음을 발행·교부하였다(수사기록 71쪽). 그런데 피고인 B은 당시 사업자금이 필요한 상황이었으면서도 위 약속어음을 지급제시하지 않았다. 위 사업은 결국 무산되었다. 3) 피고인들의 주식양수대금채무 주장 피고인들은 수사 단계에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 'F대학교 사토장 사업 투자약정 및 투자금 미이행에 기한 채권채무'라고만 주장하였다. 그러다가 이 사건 재판 중 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 '피고인 A이 2016. 4. 2. 피고인 B으로부터 인수하였다는 J의 주식양수대금 2억 원'도 있다고 주장하였다(2019. 5. 8.자 의견서). 한편 피고인 A과 L(피고인 B의 사위) 사이 작성된 2016. 4. 2.자 주식양도양수계약서(증 제4호증)에는, 주식인수대금 2억 원의 변제기에 관하여 '양도금액 완불 후 대표이사 취임 및 등기를 해주기로 함'이라고 기재되어 있는데, 피고인 A은 이 사건 근저당권설정등기 전인 2016. 12. 28. 이미 위 회사의 대표이사로 취임하였다(증 제5, 6호증). 피고인 B은 이 법정에서 주식양도대금이 해결되었기 때문에 피고인 A이 대표이사로 취임한 것이라는 취지로 진술하면서도, 이 사건 근저당권설정등기 전 미지급된 주식양도대금이 있는지, 없는지, 있다면 정확히 얼마인지 제대로 답변하지 못하였다. 한편 피고인 A은 이 법정에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 주식양수대금인지, 손해배상채권인지 진술을 명확하게 하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이제 와 추가채무가 있다고 주장하는 이유에 대하여도 기억이 나지 않는다는 등 석연치 않은 답변을 하고 있다. 4) 피고인들 사이의 금전거래내역 2016. 3.부터 2018. 1. 4.까지 피고인 A이 피고인 B에게 송금한 돈은 325,701,000원인 반면, 피고인 B이 피고인 A에게 송금한 돈은 40,500,000원에 불과하다(수사기록 116~119쪽). 이와 같이 이 사건 근저당권설정등기 전 피고인 A이 피고인 B에게 지급한 돈이 훨씬 많음에도 피고인 A이 피고인 B에게 위 주장과 같은 채무를 부담하고 있었다고 보기 어렵다. 피고인들은, 위 돈 중 피고인 A이 2017. 1. 18.부터 2017. 1. 25. 사이에 피고인 B에게 지급한 합계 1억 5,000만 원은 '피고인 A의 M 철거공사 투자금'이라고 주장하면서, 피고인 B이 그 중 1억 4,000만 원을 공사소개의 대가 명목으로 N로부터 편취 당하였다고 한다. 그러나 위 돈의 출처는 피고인 A이 이 사건 아파트를 담보로 2017. 1. 25. O 명의로 P으로부터 차용한 돈인데, P은 당시 위 돈 실제 사용자를 피고인 B으로 알고 대여하였다(수사기록 96쪽, 205~208쪽). 또한 N가 위 돈과 관련하여 거래한 당사자는 피고인 B이지 피고인 A이 아니며(수사기록 239쪽, 증 제7, 8, 9호증), 달리 피고인 B이 아니라 피고인 A이 위 철거공사에 투자하였다고 볼 객관적인 자료가 없으므로, 위 주장도 믿기 어렵다. 5) 처분문서의 부존재 한편, 피고인들은 위와 같이 오랜 기간 복잡한 금전거래를 하여 왔음에도 2018. 1. 4. 이 사건 근저당권설정등기 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생원인 및 범위, 변제기 등을 확정할 수 있는 아무런 처분문서도 작성하지 않았다. 나. 이와 같이 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무의 내용에 관한 피고인들의 진술이 일관되지 않고, 그 진술내용이 명확하지 않을 뿐만 아니라, 그 채무의 존재를 뒷받침할 객관적인 증거가 없는 점, 투자금을 지급하지 않았다는 이유로 투자금 상당의 손해배상채무를 부담시키는 약정은 손해배상액의 예정(민법 제398조)으로 보이는데, 피고인 A이 위 사업으로 어떠한 이익을 얻지 않았고, 피고인 B의 손해에 관하여객관적으로 확인되지 않았으면서, 이미 사업이 무산되고 난 뒤 채무불이행 시점으로부터 약 1년 7개월이 지난 시점에 투자원금 상당의 손해배상채무의 존재를 승인하고 그 담보로 근저당권을 설정하여 주었다는 것이나, 피고인 B이 위 채무담보를 위하여 제공받았던 약속어음은 지급제시일(2017. 4. 30.)에 지급제시도 하지 않았으면서 2018. 1. 4. 새삼스럽게 근저당권을 설정 받았다는 것은 이례적이어서 이에 대한 피고인들의 주장이 설득력이 떨어지는 점, 이 사건 근저당권 설정 당시 피고인 A의 피고인 B에 대한 주식양수대금채무가 남아 있었다는 주장 역시 믿기 어려운 점, 피고인 B이 피고인 A으로부터 이미 3억 2,500만 원을 초과하는 돈을 받아 이를 자신의 사업에 사용하였으므로 오히려 피고인 A이 피고인 B에 대한 채권자라고 볼 여지가 많은 점, 한편 피고인들이 피해자의 이 사건 아파트 가압류 및 이에 따른 본안소송의 과정을 인식하고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 근저당권설정등기가 피해자의 민사승소판결 확정이 임박한 시점에 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않으며, 피고인들은 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 인정된다. 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 A이 초범인 점, 피고인 B에게 최근 10년간 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 피고인 A이 피해자에 대한 민사소송을 의도적으로 지연시키면서 피고인 B과 공모하여 피고인 A의 사실상 유일한 부동산에 허위의 근 저당권설정등기를 경료한 점, 이 사건의 피해자가 피고인들에 대한 강력한 처벌을 원하고 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하면 약식명령이 정하는 금액은 과소하다고 판단되므로 이를 증액하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.