의정부지방법원-2022고단1415

공소사실의 요지 피고인들은 친구 사이이고, 피해자 D(가명, 여)과는 동네에서 알고 지내는 사이다. 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A 피고인은 2020. 4. 5. 03:00경 양주시 E 여관 F호에서 피고인 B, 피해자 D(가명, 여, 12세) 등과 함께 술을 마시던 중, 피해자는 정신적, 신체적으로 충분히 성숙하지 못하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추지 못한 아동이라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 피해자와 성관계를 하기로 마음먹고 피해자가 위 여관 G호로 이동하는 것을 보고 뒤따라가 그 곳에서 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다.(이하 ‘제1공소사실’이라고 한다) 2. 피고인 B 피고인은 2020. 4. 7. 15:00경 양주시 H모텔 I호에서 J, 피해자 D(가명, 여, 12세)과 함께 있다가 J이 방에서 나가자, 피해자는 정신적, 신체적으로 충분히 성숙하지 못하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추지 못한 아동이라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 피해자와 성관계를 하기로 마음먹고 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다.(이하 ‘제2공소사실’이라고 한다) 3. 피고인 C 피고인은 2020. 4. 11. 20:00경 양주시 K아파트 L호에 있는 J의 방에서 피해자 D(가명, 여, 13세), J과 함께 누워 있다가 J이 방에서 나가자 피해자는 정신적, 신체적으로 충분히 성숙하지 못하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추지 못한 아동이라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 피해자와 성관계를 하기로 마음먹고 피해자에게 다가가 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 몸 위로 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다.(이하 ‘제3공소사실’이라고 한다) 이로써 피고인들은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 판 단 1. 쟁점의 정리 가. 이 사건(위 제1~3공소사실을 통틀어 칭한다, 이하 같다) 공소제기의 경과 이 사건은 범죄일 이후인 2020. 4. 14.경 피해자가 코로나 바이러스 확산 방지를 위한 등교중지기간 집에 머무르고 있는 동안에 동네 남학생들로부터 상습적으로 강간을 당하고 있다는 내용의 첩보에 의해 최초 경찰 내사가 개시되었다. 경찰은 참고인들에 대한 주변 조사를 마친 후 피해자에 대한 조사를 시도하였으나, 피해자의 가출로 인해 조사가 지연되다가 2020. 6. 19.경 비로소 피해자에 대한 조사가 이루어졌는데, 피해자는 이때 작성한 자필진술서에 그동안 만났던 인물들과 사이에 성관계가 없었고, 성관계는 생일 이후에 동의를 얻어서 하게 된 것이라고 기재하였다. 또한 모텔은 술을 먹고 담배를 피우기 위해서 간 것일 뿐이어서 그곳에서 성관계로 인한 피해사실이 없다는 취지의 내용을 기재하였고, 이에 경찰에서는 2020. 6. 22.경 내사결과보고를 통해 범죄 혐의에 대한 입증자료가 부족하다는 결론을 내린 다음 2020. 6. 25.경 피해자에게 내사종결처리 통보를 하였다. 그 이후 범죄일시로부터 약 5개월가량 지난 시점인 2020. 8. 20.경 피해자의 고소대리인이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법상의 주거침입강간으로 피고인들을 고소하는 내용의 고소장을 접수하면서 다시 이 사건에 관하여 수사가 개시되었다. 피해자는 2020. 8. 31. M해바라기센터에서 조사를 받으면서 이 사건 각 범죄일시·장소에서 피고인들에 의해 강제적으로 성관계를 당하게 된 것이라는 진술을 필두로 계속하여 피고인들에 의해 원하지 않는 성관계를 갖게 되었다고 주장하였으나, 피고인들은 모두 피해자의 자발적인 동의에 의해 성관계를 가진 것이라고 반박하였으며, 주변 참고인들에 대한 수사 및 피고인들의 휴대전화에 대한 압수수색 등의 절차를 거쳐 사건발생일로부터 약 2년이 경과한 2022. 5. 23. 당초 고소 내용과는 달리 피해자에 대한 아동복지법상의 성적 학대행위를 하였다는 내용의 아동복지법위반으로 이 사건 공소제기가 되었다(검사는, 피해자와 피고인들 간의 성관계 과정에서의 폭력·협박 행사 등 강제성 유무나, 행위 당시 만 13세 미만이라는 피해자의 나이에 대한 인식 등에 대한 입증자료가 충분하지 않다는 판단에 따라 이와 같이 아동복지법위반으로 기소한 것으로 보인다). 나. 이 사건의 쟁점 및 특수성 아동복지법상 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다(동법 제17조 제2호)고 규정하고 있고, 이 사건은 피고인들이 피해자를 상대로 성적 학대행위를 하였다는 사실로 기소되었다. 성행위는 일반적으로 아동의 건전한 성적 가치관의 형성이나 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위로서 ‘성적 학대행위’의 유형에 해당한다고 봄이 상당한데, 피고인들이 이 사건 각 범죄일시·장소에서 피해자와 사이에 성관계를 맺은 사실에 대하여는 인정하고 있으므로, 공소사실 기재 각 성행위가 피해자의 성적 가치관과 판단능력에 따른 ‘성적 자기결정권’을 침해하고 이루어진 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이 된다고 할 것이다. 그리고 이 사건의 경우 피고인들도 행위 당시 아동복지법상의 아동에 해당하는바, 아동 상호간의 성관계에 대하여, 행위자의 일방이 성인들인 경우와 동일한 선상에서 엄격한 잣대를 기준으로 하여 피해자의 성적 자기결정권의 판단능력을 평가하는 것은 경계하여야 할 특수성이 있다고 할 것이다. 2. 판 단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실을 각 인정할 수 있다. 이 사건 발생 당시 피해자와 피고인들의 나이 피해자의 생년월일은 N이고, 피고인 A은 O생, 피고인 B은 P생, 피고인 C는 Q생이다. 따라서 제1공소사실 당시 피해자의 나이는 만 12세, 피고인 A의 나이는 만 16세이고, 제2공소사실 당시 피해자의 나이는 만 12세, 피고인 B의 나이는 만 17세이며, 제3공소사실 당시 피해자의 나이는 만 13세, 피고인 C의 나이는 만 17세로, 행위 당시 피해자와 피고인들 모두 아동복지법상의 아동에 해당한다. 피해자와 피고인들의 모임 및 각 사건 발생 경위 피해자는 이 사건 각 범죄일시 이전인 2020. 3.경 가출을 하여 여자 친구 R를 알게 되었고, 제1공소사실 발생 전날인 2020. 4. 3. 피해자는 친구 R 그리고 남자 선배인 S 등과 함께 E 여관에서 숙박을 하였다. 2020. 4. 4. 20:50경에도 피해자는 R와 차량털이를 하여 얻은 돈으로 E 여관의 방(G호실)을 잡았으며, 직전에 위 S의 연락처를 찾던 피고인 A과 SNS 상으로 연결이 되어 알게 되었는데, 피해자가 메신저를 통해 피고인 A에게 심심하다며 함께 만나놀 것을 제안하였고, 다른 친구들과 술을 마시고 있던 피고인 A은 피해자의 제안에 따라 일행과 함께 2020. 4. 4. 23:49경 E 여관으로 가서 방(F호실)을 잡은 뒤, F호실에서 모여 피해자, R 등과 함께 술을 마시며 게임을 하고 놀았다. 게임 도중 피고인 A은 2020. 4. 5. 03:29경 술에 취하여 F호실에서 나왔고, 03:30경 피해자도 F호실에서 나왔으며, 함께 3층으로 올라가 03:31경 G호실로 피해자와 A이 차례로 들어갔다. 이후 F호실에서 함께 놀던 T, R, 피고인 C 등이 G호실에 잠깐씩 들르기도 했는데, 피해자와 피고인 A은 04:45경 일행들이 찾아와 2층으로 내려와 함께 놀 것을 권유할 때까지 그곳에 머물렀다. 피고인 A과 피해자는 이처럼 위 G호실에서 단둘이 머무는 사이에 성관계를 가졌다.(제1공소사실 경위) 피고인 B은 2020. 4. 7.경 양주시 U에 있는 ‘V PC방’에서 피고인 A, 피해자의 친구 J 등과 함께 피해자를 만났고, 그 와중에 피고인 B은 피고인 A 등 남자 친구들에게 술을 먹자고 말하였는데, 이를 듣게 된 피해자와 J 등이 자신들도 같이 마시자고 요청하여 이들은 함께 H모텔로 가게 되었다. H모텔에 가서 남자들과 여자들이 각각 따로 다른 호실을 잡아 순차적으로 입실한 후 한 방에 모여 E 여관에서와 같이 술을 마시며 게임을 하고 놀았다. 게임 도중 술에 취한 피고인 B은 J과 함께 일행들이 놀던 방을 나와 비어 있는 다른 호실로 갔고, 이어 피해자가 이들이 쉬고 있던 호실로 찾아갔으며, 잠시 후 J은 다시 그 방에서 나왔다. 결국 그 방에는 피고인 B과 피해자 단둘이 남게 되었고, 이때 피고인 B과 피해자는 성관계를 가졌다.(제2공소사실 경위) 피해자는 2020. 4. 11. J의 집에서 자기로 하였는데, 당시 J의 친오빠인 W과 그의 친구인 피고인 C, 피고인 A 등이 W의 방에서 술을 마시고 있었고, 피해자와 J은 위 자리에 합석하여 같이 놀다가 쉬기 위하여 피고인 C와 피해자는 J의 방으로 갔는데, 그곳에서 피고인 C와 피해자는 성관계를 가졌다.(제3공소사실 경위) 한편 그날 이들이 놀며 방을 옮겨 다니는 동안 W과 J의 모친은 거실에서 TV를 보고 있었다. 이 사건 이후 피고인들과 피해자와의 만남 위에서 본 바와 같이 피해자는 제1공소사실 이틀 후인 2020. 4. 7. ‘V PC방’에서 피고인 A을 포함하여 다른 일행들을 만나 함께 놀았다. 제2공소사실 발생 이틀 후인 2020. 4. 9. 피해자의 생일파티가 있었는데, 이 생일파티에는 피고인 A, 피고인 B, J을 비롯한 다른 친구들이 참석했다. 피고인 B은 이날 피해자에게 생일축하의 의미로 “생축”이라는 메시지를 보냈고, 이에 대해 피해자는 피고인 B에게 “ㅅㄹㅎ”라는 답을 하며 ‘보고 싶다’는 취지의 대화를 문자로 주고받았다. 피고인 A과 피해자는 이 사건 이후인 2020. 4. 19.에도 다시 피고인 C, J과 함께 E 여관에 가서 술을 마시며 놀았는데, 당시 피고인 A과 피해자는 한 방에 단둘이 남게 된 시간이 있었음에도, 두 사람은 성관계 없이 TV를 보며 대화를 나누며 시간을 보냈다. 2020. 5. ~ 2020. 6.경에도 피고인들과 피해자는 PC방 등에서 다른 친구들과 함께 1주일에 2-3회씩 만났고, 메신저도 주고받으며 서로 친분관계를 유지하였으며, 이때의 만남은 서로 간에 불편한 기색이 없는 자연스러운 것이었다. 나. 이 사건 각 성관계 시 강제성 있었는지 여부 피해자 주장의 요지 피해자는 고소장은 물론 M해바라기센터에서의 진술에서, 이 사건 당시 성관계를 원하지 않아 거절의 의사를 표시하였음에도 불구하고 피고인들이 억지로 피해자의 바지를 벗기고, 피해자의 손목을 잡아 제압한 후 성행위를 하였다는 취지로 진술함으로써 피고인들과의 성관계는 강제로 이루어진 것이라는 취지의 진술을 하였다. 강제성 존부에 관한 판단 이 사건 각 성관계의 과정에서 강제성이 존재하였는지 여부에 대하여 판단해 본다(만일 피해자의 위 주장과 같이 피고인들과의 성관계가 피고인들에 의해 강제적으로 이루어진 것이라면, 피고인들의 각 행위가 아동복지법 상의 ‘성적 학대’에 해당한다는 적극적인 평가가 가능할 수 있기 때문이다). (가) 수사기관에서의 피해자 진술 피해자는 사건 발생 후 약 4개월이 경과한 2020. 8. 31.경 해바라기센터의 진술에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 제1공소사실에 관하여는 피고인 A이 E 여관에서 자신을 따라와 방문을 잠그고 바지를 벗긴 후 손목을 잡은 후 ‘하지 말라’는 피해자의 거절에도 불구하고 성행위를 하였다. 제2공소사실의 경우는, 피고인 B이 H모텔에서 술에 취해 누워 있는 피해자를 보자 방문을 잠그고 피해자의 바지를 벗긴 다음, 손목을 잡고 그랬는데 그 다음은 잘 기억이 나지 않고, 자고 일어났는데 바지가 벗겨져 있고 목에 상처가 있어 성폭행을 당했다는 것을 알았다는 취지로 진술하였다. 제3 공소사실에 관하여는, 피해자가 친구인 J의 집에서 자기로 하여 J의 집에 갔고, 그곳에서 피고인 C를 비롯한 J의 친오빠 친구들과 술을 마시며 놀다가 J의 방에 자러갔는데, 피고인 C가 피해자를 따라와 문을 잠그고 강제로 성행위를 하였다는 취지로 진술하였다. 그 후 약 3개월이 경과한 2020. 12. 9. 경기북부지방경찰청에서의 조사에서는 제1공소사실에 관하여, ‘E 여관에서 일행들과 술을 마시다가 쉬기 위하여 다른 방으로 갔는데, 피고인 A이 따라와 문을 잠궜고, 피고인 A이 피해자의 바지 끝자락을 잡아서 벗긴 후 피해자의 손목을 잡았다. 피해자가 이불을 밀면서 하지 말라고 말했으나 소용이 없었고, 피고인 A이 피해자의 손목을 꽉 잡고 있어서 뿌리칠 수가 없었다’고 진술하였다. 제2공소사실에 관하여는, ‘일행과 술을 마시다가 J과 피고인 B이 다른 방에 먼저 가 있었는데, J을 부르러 가서 그 방에서 쉬려고 하였는데, J이 방 밖으로 나가자, 피고인 B이 문을 잠그고 들어와 피해자가 있는 침대로 왔고, 자다가 일어났는데, 바지가 벗겨져 있고, 목에 상처가 나 있었다. 피고인 B이 피해자의 허벅지를 손으로 만진 것까지 기억이 나고 그 이후 상황은 기억나지 않는다. 침대 옆에 바지와 속옷이 벗겨져 있었고 목에 상처가 난 것을 보고 성폭행을 당했다고 생각했다. 기억이 잘 나지 않는데, 피해자가 손목을 빼려고 했던 것 같다.’는 취지로 진술하였다. 이어 제3공소 사실의 경위에 관해서는, ‘술을 마시다가 J의 방에 자려고 갔는데, 피고인 C가 방에 들어와 아무 말 없이 옆에 누워 있다가 손으로 가슴과 허벅지를 만졌고, 이에 피해자는 피고인 C의 손목을 잡고 손을 계속 내렸다. 이후 피고인 C가 피해자의 바지를 내렸고, 삽입을 한 후 손목을 잡았다. 피해자는 발로 피고인 C의 허벅지를 세게 계속 찼다. 그러나 소리는 지르지 않았다.’는 취지로 진술하였다. 다시 약 8개월이 지난 2021. 7. 5. 피해자는 위 경찰서에 출석하여, 제1공소 사실의 피해경위와 관련하여, 일행들과 같이 술을 마시며 게임을 하고 놀다가 자러 간다고 하면서 3층으로 올라갔는데, 피고인 A이 따라왔고, 3층 방에 들어와서 A이 문을 닫고 잠궜다. 창문 쪽에 누웠는데 피고인 A이 와서 바지를 벗기고 손목을 잡은 후 성폭행을 하였다.‘는 취지로 진술하였다. 그리고 2022. 8. 17. 이 법정에 증인으로 출석하여, 제1공소사실 경위에 관하여는 피고인 A에게 성관계를 먼저 요구한 사실이 없고, 싫다고 말했는데도 A이 일방적으로 성관계를 했다는 취지로, 제2공소사실 경위에 관하여는 ’피고인 B을 처음 본 날 H모텔에 함께 가서 피고인 B이 술을 따라줘서 술을 마셨고, 잠이 들었었는데 깨어보니 하의가 벗겨져 있었다. 피고인 B이 피해자의 허벅지를 만진 것은 기억나는데, 어떻게 성관계를 하게 되었는지는 기억이 나지 않는다.‘는 취지로 말하였으며, 제3공소사실에 관하여는 검사의 주신문에서 ’친구인 J의 집에서 놀다가 술에 취하여 J의 방으로 갔는데, 피고인 C가 들어왔고, 그 뒤 피고인 C와의 성관계의 경위는 기억이 나지 않는다‘고 하다가, 변호인의 반대신문에서 ’피고인 C에게 싫다고 말하면서 허벅지를 발로 찼으나, 피고인 C는 아무 말 없이 성관계를 하였다‘는 취지로 진술하였다. (나) 강제성 여부에 대한 판단(피해자 진술의 신빙성 여부) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피해자의 위 진술에 신빙성을 인정하기 어려워 이 사건 각 성행위가 피고인들의 강제에 의해 이루어졌음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 성관계 당시 피고인들이 피해자를 상대로 폭행이나 협박을 하거나 혹은 피해자에게 술을 강제로 먹인 사실이 없음은 피해자도 인정하고 있다. 제3공소사실의 경우는 사건 발생 전 J의 모친이 방 밖 거실에 있었다는 것을 이미 알고 있는 등 주위로부터 도움을 받는 것이 어렵지 않은 상황이었음에도, 성관계 도중 피해자가 소리를 지르는 등의 방법으로 주위에 도움을 요청한 사실이 없고, 또한 성관계가 끝난 직후에도 현장에서 곧바로 주변 사람들에게 강제로 피해를 당했다는 사실을 알리지도 않아(피해자는 성관계가 있었다는 사실을 사건 당일 친구인 R나 J 등에게 말했다고 하나, 이와 달리 R나 J은 며칠 뒤에 알았을 뿐이라고 진술하였다), 각 사건 직후 현장에 있었던 다른 사람들은 피해자를 상대로 한 강제적인 성관계가 있었다는 사실을 인지하지 못하였다. 피해자의 진술은 다소 불분명하거나 구체적이지 못한 부분이 있고, 일부 진술은 객관적인 사실과 배치된다. 제1공소사실의 경위 중 피해자의 진술처럼 일행들과 함께 놀던 방에서 피해자가 먼저 나가고 피고인 A이 피해자를 뒤따라 간 것이 아니고, 앞서 본 인정사실과 같이 피고인 A이 먼저 방실을 나갔고, 그 후 피해자가 방 밖으로 따라 나온 것임은 CCTV 영상에 의해 확인된다. 또한 피고인 A이 뒤따라와 곧바로 방문을 잠갔다고 진술하나, 피고인 A과 피해자가 E 여관 G호실에 들어간 이후 1분도 안되어 일행인 T이 G호실에 들어갔다 나왔고, 약 20분 후에 R와 T이 G호실의 문을 열고 출입하기도 하였는데, 이는 문이 잠겨 있었다는 피해자의 진술과 다르다. 또한 3명의 피고인들이 모두 동일한 방식으로 피해자의 손목을 잡고 제압한 후 간음하였다는 점도 선뜻 수긍하기 어렵고, 상당한 시간이 경과한 후의 진술이 더 자세해지는 부분도 있어 자연스럽지 않다. 최초 내사 당시 피해자는 피해사실을 경찰에 진술함에 있어 별다른 장해 사유가 없었음에도, 자필진술서(증거기록 제295쪽)에 이전에 다른 사람들과 성관계가 없었고, “성관계는 생일 이후에 동의를 얻어서 하였습니다”라고 기재하였다(그럼에도 피해자는 이 법정에서 증언하면서 자신은 자필진술서를 작성한 적이 없다고 사실과 달리 진술한 바도 있다). 위 자필진술서의 기재에 의하더라도 피해자의 성관계에 있어 강제성이 없었다는 점에 조금 더 다가설 수 있다. 위 인정사실 항에서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 각 성관계 이후에도 약 2달이 넘는 기간 동안 피고인들을 비롯한 다른 일행과도 자연스럽게 어울렸으며, 그 관계에서 불편하거나 힘든 내색을 한 바 없다. 오히려 제2공소사실 발생일로부터 4일 후인 2020. 4. 11. 00:22경에 피해자가 제2공소사실의 행위자인 피고인 B과 주고받은 문자 메시지의 내용을 보면 피해자 : “오빠 낼 몇시에 W 오빠네 올거야”, 피고인 B : “낼 알바”, 피해자 : “몇 시에 끝나는데” (…중략…) 피고인 B : “알바 끝나고 친구 생일”, 피해자 : “못와?”, 피고인 B : “못가지”, 피해자 : “슬프네”, 피고인 B : “왜 슬퍼”, 피해자 : “오빠 보고시퍼서 ㅎㅎ” 등의 대화를 나누었는바, 이는 강제로 성관계를 당한 사람과 불과 4일 만에 주고받는 대화 내용으로 보기에는 이례적이다. 이 사건은 피고인들이 먼저 들어가 있던 방에 피해자가 나중에 들어온 이후 발생한 것으로 보여, 피고인들이 혼자 남게 된 피해자에게 계획적으로 접근한 것으로 보이지 않는바, ’피해자를 따라 피고인들이 방에 들어왔다‘는 피해자의 진술은 받아들이기 어렵다. 한편 구체적 성행위 상황에 대해서, 피고인 A은, 피해자가 먼저 피고인 A의 성기를 입으로 애무해주고, 피고인 A의 배위로 올라와 상위에서 피고인 A의 성기를 잡아 피해자의 성기에 삽입 후 성행위를 하였다고 진술하고 있다. 피고인 B은, 게임이 끝난 후 J을 따라 여자방으로 가서 쉬고 있었는데 J이 나가고 그 후 피해자가 방으로 들어와 옆에 눕더니 피해자가 “하자”라고 하여, 피고인 B이 “무엇을 하냐”고 하자 피해자가 “그것 하자”하여 다시 피고인 B이 피해자에게 “또 무엇을 하냐”라고 하자 피해자가 “섹스 하자”라고 하며, 피해자가 피고인 B을 안고 키스하려고 하여 그냥 받아주면서 서로 애무하면서 옷을 벗고 성관계를 하였다고 진술하였다. 피고인 C는 술을 마시다가 머리가 아파서 J의 방에 누워 있었는데, 잠시 후 피해자가 방으로 들어와 머리가 아프다며 옆에 누워 있다가 피고인 C에게 다가와 피해자의 다리를 피고인 C의 허벅지 위에 올려서, 피고인 C가 피해자에게 “할래”라고 묻자 피해자가 고개를 끄덕여키스를 하고, 애무를 하다가 피해자에게 바지를 벗으라고 하자 피해자가 스스로 바지를 벗었으며, 피고인 C도 바지를 벗고 성관계를 하였다고 진술하였다. 피고인들의 진술은 모두 피해자가 먼저 능동적으로 성관계에 나섰다는 취지이고, 그 내용이 비교적 구체적인 진술들로서 실제 경험한 것에 바탕을 둔 진술로 보아도 큰 무리가 없다. 피고인 A이 이 사건 이후 피해자의 친구인 R, J과 전화통화를 한 적이 있는데, 먼저 R와 사이에피고인 A : “그 이후로 피해자에게 들은 것 없어”, R : “그 막오빠랑, 그 뭐지 자기랑 떡쳤다고 저한테 그랬었어요”, 피고인 A : “음 어떻게 자랑하는 식으로”, R : “네”라는 대화를 하였고, J과 사이에 피고인 A : “너가 보기에도 피해자가 나 좋아해 보였다매”, J : “그 당시에 피해자랑 나랑 오빠 때문에 사랑 싸움 했다니깐”, 피고인 A : “아니 그게. 아니 그니깐. 아아 알았어, 안 웃을게”, J : “아니 웃는 게 아니라, 나 이말 하는 거 자체가 나한테는 굉장히 충격적, 내가 그 때 오빠가 걔랑 떡쳤다는게 얼마나 화났는지 몰라”, 피고인 A “아니 조용해 봐, 그니깐, 너가 피해자가 나 좋아한다고 그렇게 보였다매”, J “어 걔가 얘기했다고 오빠 좋아한다고”, 피고인 A : “근데, 지금 이렇게 하는 게 말이 돼. 나는 근데 이해가 안 돼”, J : “근데 나는 이해가 안 가, 4월 달인데 굳이 이때 얘기를 한다는 것도. 솔직히 그때가 걔가 싫었다면 4월 달에 고소를 했겠지”라는 대화를 한 사실이 있다. 위 대화 내용에 의하면 강제로 성관계를 하지 않은 것으로 보이는 정황이 발견된다. 다. 성적 학대 여부에 관한 판단 이 사건 피고인들과 피해자의 각 성행위가 강제적인 것이 아니고, 상호간의 동의에 의해 이루어진 것이라고 하더라도, 그것이 아동인 피해자의 성적 자기결정권을 침해한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 성적 자기결정권 성적 자기결정권이라 함은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미한다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바136 판례). 즉 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결). 아동복지법 관련 법리 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결). 성적 학대행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결). 구체적 판단 (가) 아동복지법상 아동인 이 사건 당사자들 과거와 달리 성개방 풍조가 확산되면서 사회문화적으로 아동·청소년도 일반적인 성교육을 통해서나 출판물·영상물 등을 접함으로써 기존 세대와 달리 조기에 성에 대해 눈을 뜨는 것이 현실의 실정이다. 한편 아동복지법상의 성적 학대 행위가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 피고인들처럼 피고인들도 아동인 경우 피해자의 성관계 상대방으로서의 지위나 판단 기준을 성년의 그것과 동일하게 평가하는 것은 신중해야 할 측면이 있다. 그렇지 않고 나이가 어린 일방 아동만을 기준으로 성적 자기결정권을 판단하거나 성별에 따른 고정 관념을 두고 판단한다면, 그 아동과의 성관계가 성적 학대 행위에 해당하지 않는 경우를 상정하는 것은 거의 불가능하게 되어 그 상대방인 아동의 법적 지위가 극히 불안해지기 때문이다(이처럼 상대방 아동이 무죄가 되는 경우를 사실상 상정할 수 없다는 결론에 이르게 된다면, 수사 이후 진행되는 사법절차를 무의미하게 만들 수 있어, 이는 무죄추정의 원칙에 반하는 위헌적인 해석이라고 할 것이다). 앞서 본 법리도 이와 같은 견지에서 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여야 한다고 천명한 것으로 여겨진다. (나) 성적 자기결정권 행사 여부 및 성적학대 여부 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 위 법리들을 바탕으로 하여 이 사건 당사자들이 아동이라는 사정을 더하여 보건대, 위 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 당시 미약하나마 자발적인 성적 가치관과 판단능력이 형성되어 있었던 것으로 판단되고, 피고인들이 피해자를 기망하거나 왜곡된 신뢰관계를 이용하여 성관계를 가졌다는 점을 인정하기 어려우며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들과 피해자의 각 성행위가 아동복지법이 금지하고 있는 성적 학대 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 공소사실 기재 일시경 피해자가 중학교 1학년이고, 피고인들이 피해자보다 나이가 많았던 것은 사실이나, 앞서 강제성 여부에 관한 판단 내용에서 살펴본 바와 같이, 피해자와 피고인들이 각 성관계 전후에 보인 교제 경위와 상황, 주고받은 메시지 내용 등을 종합하면, 이 사건 각 성관계는 피고인들의 강제력에 의하여 이루어진 것으로 보기 어렵고, 오히려 당사자들 간의 합치된 의사에 기한 것이라고 봄이 상당하다. 당시 피해자의 나이가 아직 어린 것은 사실이었으나, 아동 상호간의 행위에서 나이를 절대적 기준으로 하여 성적 자기결정권 행사 여부를 판단하는 것은 지양함이 바람직하고, 피해자는 그 무렵 피임기구인 콘돔을 소지하기도 하는 등 성에 대하여 무지한 상태였다고 보이지 않는다. 피해자는 친구들이나 상대방에게 이성에 대한 호감을 표현하기도 하며, 여관 등에서 음주와 더불어 게임을 통해 피고인들을 비롯한 다른 남학생들과의 신체적 접촉을 자연스럽게 하기도 하였고, 이러한 모임의 참여에 적극적이었다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 피해자는 당시 일반적으로 미숙하나마 자발적인 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 정신적 연령대에 있었던 것으로 보이고, 이 사건 각 행위 당시에도 스스로의 판단에 의해 성행위 상대방과 성행위 방법 등을 결정한 것으로 판단된다. 이 사건 발생 이후 일부 피고인과 피해자가 범행 당시 상황과 같이 단둘이 여관방에 남게 된 적도 있었는데, 이때는 성행위를 하지 않았다는 점도 이를 뒷받침한다. 그리고 각 성행위의 구체적인 내용도 통상적인 경우를 벗어나 특별히 피해자의 건강·복지를 해치거나 정상적인 발달을 저해할 수 있을 정도의 행위에 해당하는 것으로 보이지 않는다. 한편 피해자의 자발적인 위 성적 자기결정권의 행사가 피해자 자신의 의지를 넘어서는 여러 가지 복합적인 요인이 개입된 상황에서 어쩔 수 없이 이루어진 것이라거나, 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계에 기해 피해자가 피고인들의 행동에 대하여 자신을 보호할 능력이 부족한 상태에서 이루어진 결정이라는 사정도 엿보이지 않는다. 나아가 피고인들이 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 보이지 않고, 피해자가 자신을 보호할 능력이 부족한 상태라는 점을 알고 이를 이용하여 성관계 하였다고 보이지도 않으며, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 즉 피해자와 피고인들의 평소 행동에 비추어, 단지 이 사건은 피해자와 피고인들의 주취상태에서 우발적인 충동에 의해 발생한 것으로 보여질 뿐, 아동인 피고인들이 일상 행동에 있어 우월적 지위에서 피해자의 의사를 완벽하게 지배하거나 이를 강제·조정할 수 있을 정도에 있던 상태에 기인하여 이루어진 것으로 보이지 않는다. 한편, 이 사건 고소를 할 무렵 피해자는 차량 절도 혐의로 경찰 조사를 받고 있었다. 피해자는 J과의 대화 도중 J이 피해자에게 “근데 니가 그 당시에 나한테 얘기를 했던 거는 그거였던 거지. 형벌을 줄이기 위해서 고소를 했다 이거를 얘기했는데, 거기서 아까 전에 너가 조금이나 인정을 했고, 대충 그런 얘기를 한 것 같고, 그런데 알고 보니 고소는 솔직히 아무 소용이 없었던 거고”라는 말에 피해자가 “그러지”라고 대답한 바 있는데, 이는 이 사건의 형사 사건화 동기에 대하여 의문을 품게 하는 내용이다. 피해자에 대한 종합심리평가에서, 피해자의 지능지수가 ’경계선‘ 수준에 있어 언어 및 청각적 자극 처리가 미흡하여 사회적 상황에서 무난한 의사소통 및 상황판단에 어려움을 경험할 소지가 엿보인다는 진단이 있었으나, 아동성폭력 전문가는 피해자는 지능이나 인지적인 면에서 특별한 문제는 없다고 보여 진술하기에 적절한 언어능력과 진술능력을 가지고 있다고 생각된다는 소견을 밝히기도 하였고, 친구인 J도 피해자가 자신의 또래와 비추어 지능이 떨어진다거나 이상하다는 느낌은 없었다고 진술하였으며, W은 피해자의 지적수준이나 어휘능력은 동생 J과 비슷했다고 진술하여, 피해자의 지능상의 문제로 앞서 내린 판단을 번복하기는 어렵다. 이 사건은 피해자의 자발적인 성적 자기결정권 행사와 관련한 부분에 대하여 추가 수사가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 이 사건 수사는 최초 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 범죄 고소로 개시되었으나, 피해자와 참고인들의 비협조적인 태도나 디지털포렌식 절차 등으로 인해 수사가 지연되었다. 수사기간이 장기화되면서 이 사건은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반의 고소 내용과 달리 검사는 기존의 수사자료만을 토대로 피고인들을 아동복지법 위반으로 기소하였는데, 기소 단계에서 제출된 증거들에는 피해 아동의 진술 이외에 ’성적 자기결정권‘이 침해되었다는 점을 입증할 자료가 부족하다. 결 론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.