서울중앙지방법원-2014고합936

범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 2007. 4. 9. 피해자 E 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)에 입사하여 2010. 3.경부터 2012. 10.경까지 피해자 회사의 영업담당 차장으로 일본산 'F' 기저귀(이하 '이 사건 기저귀'라 한다)를 수입하여 온라인 쇼핑몰 등에 판매하는 사업을 전담하며 판매계획 수립, 수입대금 지급, 판매대금의 수금·정산, 사업진행상황 보고 등의 업무를 담당해 왔다. 수입대행업체 G은 피해자 회사로부터 선지급 받은 대금으로 이 사건 기저귀를 수입하고 남은 돈을 정산하여 피해자 회사에게 반환하는 명목으로 수입정산대금을 피고인에게 송금하였고, 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 이 사건 기저귀 판매 업무를 담당하면서 피해자 회사를 위하여 수입정산대금을 업무상 보관하게 되었다. 가. 피고인은 2012. 5. 3.경 위 G으로부터 피해자 회사의 수입정산대금 28,288,558원을 피고인 명의의 시티은행 계좌(계좌번호 H)로 입금 받아 피해자 회사를 위해 보관하던 중 그 무렵 카드론 결제 대금 등 피고인의 개인적인 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2012. 5. 25.경 위 G으로부터 피해자 회사의 수입정산 대금 74,929,000원을 위 시티은행 계좌로 입금 받아 피해자 회사를 위해 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인적인 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 사전자기록등위작, 위작사전자기록등행사 및 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 피해자 회사에 보고 없이 임의로 I(이하 'I'라고 함)에 대금을 사후 지급하는 방식으로 이 사건 기저귀 수입을 주문하여 물량을 확보하기로 마음먹었다. 가. 상품공급계약서 관련 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 피고인은 2012. 4. 30. 서울 서초구 J에 있는 피고인의 사무실에서 위와 같이 E 주식회사의 이 사건 기저귀 물품거래 관련 사무처리를 그르치게 할 목적으로, I와의 물품거래에 관하여 컴퓨터를 사용하여 '상품공급계약서'라는 제목으로 E 주식회사가 I에게 일본산 이 사건 기저귀 수입을 주문하는 내용의 계약서를 작성한 다음, '갑'란에 "서울 서초구 J빌딩 6층 E 주식회사 대표이사 K"을 기재하여 권리의무에 관한 전자문서인 E 주식회사 명의의 상품공급계약서 1통을 위작하고, 같은 해 5. 16. 피고인의 이메일을 이용하여 그 위작사실을 모르는 I측에 송부하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인은 사무처리를 그르치게 할 목적으로 사전자기록 등 특수매체기록을 위작하고, 위작된 사전자기록 등 특수매체기록을 행사하였다. 나. E 주식회사 공문 관련 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2012. 9. 11.경 피고인의 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 E 주식회사의 공문 양식에 허위의 문서번호를 넣고 "자금집행날짜 안내 건"이라는 제목으로 위 I가 수입하여 납품한 상품에 대해 대금을 9. 27.까지 지급한다는 내용의 문서를 작성한 다음, 작성자를 'E주식회사(직인생략)'라고 기재하고 출력하여 사실증명에 관한 사문서인 E주식회사 명의의 공문 1통을 위조하고, 그 무렵 위와 같이 출력한 공문을 스캔하여 피고인의 이메일을 이용하여 그 위조 사실을 모르는 I측에 전송하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인은 사실증명에 관한 사문서를 위조하고, 위조된 사문서를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, K의 각 법정진술 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 L 거래내역 첨부), 수사보고(피의자 A과 일본 I간의 메일내용 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제232조의2 (사전자기록등위작의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제232조의2(위작사전자기록등 행사의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 법정이 가장 무거운 판시 제1. 나항 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 업무상횡령죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 판시 제1. 가항 피고인이 G의 대표인 L로부터 송금받은 이 부분 돈을 카드 대금 등 개인적인 용도로 사용한 것은 사실이나, 피고인은 2011. 11. 8.경 L가 운영하는 G의 피해자 회사에 대한 물품대금채무를 L를 대신하여 피해자 회사에 선입금한 사실이 있고 이 부분 돈은 그 변제명목으로 받은 것이므로, 피해자 회사를 위한 보관자의 지위에 있지 않았다. 2) 판시 제1. 나항 L가 N이 진행하는 O에 투자하기 위하여 피고인 계좌로 이 부분 돈을 송금한 것으로, 피해자 회사를 위한 보관자의 지위에 있지 않았다. 나. 판단 1) 판시 제1. 가항에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 수입정산대금을 피해자 회사를 위하여 L로부터 송금받아 업무상 보관하던 중 개인적인 용도로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. L는 G의 실질적인 운영자로서 2010년 초순경부터 2011. 9.경까지 피해자 회사로부터 이 사건 기저귀를 납품받아 국내시장에 판매하였고, 2012. 4.경부터는 피해자 회사가 일본으로부터 이 사건 기저귀를 수입하는 과정에서 통관대행업무를 하였다. L의 통관대행업무 방식은 피고인이 수입가격, 납품일자 등을 미리 정한 수출회사로부터 이 사건 기저귀를 수입하고, 대금은 피고인이 P 주식회사(상호변경 전 Q, 이하 'Q'이라 한다)에 선지급한 금원을 Q으로부터 건네받아 수출회사에게 지급하며, 수입과정에서 사용한 돈을 정산하고 남은 금원은 피고인이 지정하는 계좌로 송금하였다. L는 2012. 5. 2. Q으로부터 585,053,700원을 송금받고 피해자 회사의 거래처인 R로부터 물품대금 60,869,000원을 수금하여 합계 645,922,700원(=585,053,700원+60,869,000원)을 피해자 회사를 위한 이 사건 기저귀 수입대금으로 지급받았다. L는 위 돈으로 일본의 S로부터 149,228,730원 상당의, 일본의 I로부터 443,650,554원 상당의 이 사건 기저귀를 납품받아 합계 592,879,284원(=149,228,730원+443,650,554원) 상당의 이 사건 기저귀를 수입하고, 4. 18.자 수입분에 관하여 S에게 대납한 14,754,858원과 I에게 대납한 계약금 10,000,000원을 변제받았으며, 남은 정산금 28,288,558원(=645,922,770원-592,879,284원-14,754,858원-10,000,000원)을 2012. 5. 3. 피고인 명의 계좌로 송금하였다. L는 2012. 5. 3. 피고인에게 이러한 정산 내역을 정리하여 이메일로 송부하였다(수사기록 제486, 2007, 2008쪽). L는 이 법정에서, 피해자 회사로부터 물건을 매입할 때는 피해자 회사의 계좌로 물품대금을 송금하였는데, 이 사건 무렵 피해자 회사를 위한 통관대행업무를 할 때에는 수입정산대금 등 피해자 회사의 돈을 피고인 명의 계좌로 송금하였고 이는 피고인의 요청에 따른 것이라고 진술하였다(L에 대한 증인신문조서 제30쪽). 피고인은 2011. 11. 8. 자신 명의 신한은행 계좌(T)에서 피해자 회사에게 송금자 명의를 'G(U)'으로 하여 돈을 송금한 것은 사실이나, 그 액수는 25,216,789원으로 L가 2012. 5. 3. 송금한 28,288,558원과는 차이가 있다. L는 이 법정 및 수사기관에서, 위 일시 무렵에는 피해자 회사로부터 이 사건 기저귀를 매입하여 판매하였는데 당시 미수금이 있었는지는 기억이 나지 않고, 이 무렵 피고인이 G의 명의로 피해자 회사에 송금했다는 사실도 몰랐으며, 자신은 피고인이 위와 같이 송금한 돈의 성격을 알지 못한다는 취지로 진술하였다. L는 이후 2012. 5. 25.에도 수입정산대금을 피고인에게 송금하고 그 정산 내역을 이메일로 보냈는데, 이러한 정산 내역에 따른 송금은 모두 이 사건 기저귀 수입통관대행을 하고 남은 돈을 피해자 회사에게 반환하는 명목으로 피고인에게 지급된 것으로 보인다. 2) 판시 제1. 나항에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 수입정산대금을 피해자 회사를 위하여 L로부터 송금받아 업무상 보관하던 중 개인적인 용도로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. L는 2012. 5. 24. Q으로부터 588,466,420원을 송금받아 피해자 회사를 위하여 위 I, S에 대한 이 사건 기저귀 수입대금 등으로 사용하고, 2012. 5. 25. 남은 금액 74,929,000원을 피고인 명의 계좌로 송금하였다. L는 2012. 5. 25. 피고인에게 Q으로부터 송금받은 돈의 정산내역을 상세히 기재하여 이메일로 송부하였다(수사기록 제504, 2009쪽). 피고인은 N이 개발한 O 사업에 투자하기로 하고, N의 부탁에 따라 위 돈을 O의 원단대금으로 주식회사 씨씨텍코리아(이하 '씨씨텍코리아'라 한다)에게 송금하였다. N은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 위 돈을 송금하면서 대구에 있는 기저귀업체가 투자한다고 말하였다고 하면서도, 그 당시에는 실제로 그 투자자가 누구인지 정확히 알지 못했고 만나지도 못했다고 진술하였다. 피고인은 수사기관에서 위와 같은 정산내역이 기재된 L의 이메일 내용을 자세히 보지 않아 L가 송금한 위 돈이 수입정산대금임을 알지 못했다고 진술하였다(수사기록 제2514). 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 약 20일 전에도 이와 유사하게 수입정산대금을 송금받은 사실이 있고 그 내역도 이메일로 받았으며, 피고인의 수사기관 진술에 의하더라도 L가 위 돈을 송금하면서 투자금이라고 말한 것은 아니었으므로(수사기록 제2515쪽), 이 사건 금원이 수입정산대금임을 몰랐다는 것은 믿기 어렵다. 피고인은 수사기관에서, 이 사건 기저귀 사업으로 피해자 회사가 입은 손해를 회복하기 위해 N의 O 사업에 투자하려고 하였고 L가 이러한 사정을 듣고 피고인에게 여유자금을 빌려준 것이라고 진술하였으나(수사기록 제2515쪽), 피해자 회사의 손해 회복을 위해 L가 자금을 마련해준다는 것도 쉽게 납득이 가지 않고, L는 이 법정에서 피고인으로부터 O 투자에 관하여 들은 사실은 없다는 취지로 진술하였다(L에 대한 증인신문조서 제27쪽). L는 이 법정에서, 피고인에게 반환한 이 부분 돈에 관하여 피고인에게 계산서를 발행해 줄 것을 요청하자 피고인이 O과 관련된 V로부터 계산서를 발행하여 L에게 주었을 뿐 O에 투자한 사실은 없고, 이 사건이 문제된 이후인 2013. 1.경 N을 처음 만났다는 취지로 진술하였다(L에 대한 증인신문조서 제27 내지 29쪽). 2. 사전자기록등위작죄 및 위작사전자기록등행사죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 회사 대표의 허가를 받지 않고 전자문서인 '상품공급계약서'를 작성하여 송부한 것은 사실이나, 이는 I의 의향을 보기 위한 가안으로써 이 사건 기저귀사업을 전담하던 피고인에게 그 전자문서를 작성할 권한이 있었고, 상품공급계약서 제2조 제3항의 이행보증보험증권 제공에 관하여 합의가 되지 않아 최종적으로 계약이 합의에 이르지도 못한 것으로 위 전자문서는 권리의무를 증명하는 것도 아니다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 I의 대표 M을 만나 계약 내용에 관하여 협의한 후 피해자 회사의 이 사건 기저귀 판매사무를 그르칠 목적으로 피해자 회사 대표의 허가를 받지 않고 피해자 회사 명의로 그에 따른 내용의 계약서를 전자문서로 작성하여 M에게 전송한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. M은 수사기관 및 이 법정에서, 2012. 4.경 피고인을 만나 이 사건 기저귀의 단가 등 계약에 관한 사항을 구두로 정하였고 피고인이 계약서를 추후에 보내준다고 하여 기더리던 중 2012. 5. 16.경 이메일로 범죄사실 제2. 가항과 같은 상품공급계약서를 전자문서로 전송받았고, 위 전자문서에서 '을'란에 I의 상호와 주소를 기재한 후 출력하고 날인하여 EMS로 송부해 달라는 피고인의 요청대로 피해자 회사에게 송부하였다는 취지로 일관되게 진술하였다. I 직원 W은 피고인에게 2012. 5. 15. '계약서가 도착하지 않아서 메일드려봅니다. 내일 보내주시나요?'라는 내용의 이메일을 보냈고, 5. 16. '계약서 잘 받았습니다. 내용은 바뀐거 없구요. 을쪽에 저희 회사 주소, 이름, 대표자 이름만 넣었습니다. 저희 회사 도장찍어서 EMS 보내드리겠습니다.'라는 내용의 이메일을 보냈다. 한편, 피고인은 2012. 5. 16. 위 W에게 '그럼 제가 최종본 확인하고 통보 드리면 날인해서 EMS 발송 부탁드립니다.'라는 내용의 이메일을 보냈다(수사기록 제446쪽). 피해자 회사는 2012. 5.경부터 I로부터 수차례 이 사건 기저귀를 납품받았다. 피고인은 I에게 2012. 5. 21. '익일로 예정되었던 송금건이 하루 지연되어 수요일 진행이 될 예정입니다. 결제라인에서 다소 문제가 생겨 부득이 하루지연되게 되어 죄송합니다'라는 내용의 이메일을, 7. 21. '결제일 변경에 대한 내용입니다'라는 내용과 함께 7. 24.에 물품대금을 지급하겠다는 내용의 문서를 첨부한 이메일을 보내는 등 I에게 피해자 회사로 이 사건 기저귀를 납품하게 하고 I에게 그 대금을 지급하였다. 피고인이 작성한 위 상품공급계약서 제2조 제3항에는 'I가 피해자 회사에게 상품대금에 해당하는 담보(이행보증보험증권)를 선제공'하도록 하는 내용의 조항이 있다. 그런데 I는 피해자 회사로부터 대금을 선지급 받아 이 사건 기저귀를 한국으로 수입해 오는 것이 아니라, 일본 소재 회사로서 이 사건 기저귀를 직접 한국으로 수출하는 회사여서 선하증권을 이용하여 거래하는 것이 일반적이고 이행보증보험은 필요 없었을 것으로 보인다. M은 이 법정에서 이러한 이유로 위 조항에 관하여 피고인에게 항의하였는데, 피고인이 만약 I의 자금이 부족할 경우 피해자 회사로부터 대금을 선지급 받고 한국에 있는 회사를 이용하여 이행보증보험증권을 발행하는 방법도 가능하다는 취지로 설명하여 그 조항을 그대로 두었다는 취지로 진술하였다(M에 대한 증인신문조서 제4쪽). 피고인은 위 조항에 관한 합의가 되지 않아 계약이 성립되지 않았다고 주장하나, I가 위 조항이 기재된 상품공급계약서의 내용을 변경하지 않고 출력하고 날인하여 피해자 회사에 송부하였고 그 후에 이루어진 I와 피해자 회사의 거래관계 등에 비추어 봤을 때, 사전에 피고인이 위와 같이 M에게 설명한 바에 따라 위 조항을 해석하는 것으로 합의를 하고 피고인이 이 사건 전자문서를 작성하여 송부했던 것으로 보인다. L는 수사기관 및 이 법정에서, 피해자 회사의 이 사건 기저귀 통관대행을 할 때 그 수출업체, 가격 등은 피해사 회사에서 모두 정해놓고 자신은 통관만 한 것이고, I와의 거래에서 서류상 수입처가 피해자 회사가 아닌 U(L가 실질적으로 운영하던 다른 회사)으로 되어있는 것은 보통 수입을 할 때 화주가 따로 있더라도 통관대행을 하는 회사를 수입원장에 기재하는 경우가 많았기 때문이라는 취지로 진술하였다. L는 2012. 5. 경부터 피고인의 지시에 따라 I로부터 이 사건 기저귀를 수입하여 피해자 회사에 납품하고, 그 대금은 피고인이 Q에게 지급한 돈 중 일부를 Q으로부터 받아 I에 송금하는 방법으로 지급하였다. 이러한 L의 통관대행은 피고인과 I사이의 계약성립을 전제로 하는 것으로 보인다. 피고인이 위와 같이 I에게 피해자 회사 명의의 상품공급계약서를 전자문서로 송부하고, I는 '을'란만을 채우고 내용은 변경하지 않고 이를 출력하여 날인한 후, 피해자 회사는 2012. 5.경 이후에도 계속적으로 I로부터 이 사건 기저귀를 납품받았음에도 피해자 회사가 I와 계약을 체결한 사실이 없다는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 또 한 이러한 일련의 거래과정에 비추어 보면, 피고인이 송부한 전자문서는 단순히 I에게 의견을 타진하는 것이 아닌 구두로 협의된 사항에 따라 작성된 정식 계약서였던 것으로 보인다. 이 사건 당시 피해자 회사의 대표이사였던 K은 이 법정에서, 피고인으로부터 I와 계약을 체결했다는 것을 몰랐다는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자 회사 대표이사의 의사확인 등 적절한 회사 내부의 절차를 거치지 않고 피해자 회사 명의로 전자문서인 상품공급계약서를 피고인 개인이 결정한 내용으로 작성하여 I와 계약을 체결하게 되었다. 3. 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 작성하여 송부한 '자금집행날짜 안내건'이라는 문서는 단지 피해자 회사가 언제 Q을 통해 대금을 지급할 것인가에 대한 안내문에 불과한 것으로 사문서위조죄의 객체가 될 수 없다. 나. 판단 1) 관련법리 사문서위조, 동 행사죄의 객체인 사문서는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, 권리·의무에 관한 문서라 함은 권리의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것을 말하며, 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5533 판결 참조). 그리고 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서는, 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 문서의 제목만을 고려할 것이 아니라 문서의 내용과 더불어 문서 작성자의 의도, 그 문서가 작성된 개관적인 상황, 문서에 적시된 사항과 그 행사가 예정된 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009.04.23. 선고 2008도8527 판결) 2) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 작성한 이 문서는 단순한 안내문에 그친 것이 아니라 계약의 중요사항인 대금지급일을 지정해 주는 것으로써, 거래상 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자 회사와 I가 이 사건 기저귀 수입에 관하여 체결한 계약서인 상품공급계약서 제3조에 의하면, 상품의 단가는 상황에 맞춰 발주서 작성 및 추가 약정서를 통해 진행하도록 하였다. 피고인은 I의 W에게 2012. 5. 21. '익일로 예정된 송금건이 하루 지연되어 수요일에 진행이 될 예정입니다', 2012. 7. 21. '결제일 변경에 대한 내용입니다'라는 내용의 이메일을 보내는 등 I와의 상품공급계약에 따른 대금지급일에 관하여 개별적으로 알려주었다. 피고인은 2012. 9. 10. I에게 '당사의 금번 결제 계획에 대해 안내 드립니다. 예정일 : 2012. 9. 27. E 결제, 2012. 9. 28. I 전달, 총 5대 컨테이너에 대한 진행이 예정되어 있으니 참고 바랍니다.'라는 내용의, 2012. 9. 11. 이 사건 '자금집행날짜 안내건'이라는 피해자 회사 명의 문서가 첨부된 내용의 이메일을 전송하였다. 이 사건 문서 작성 전에도 이러한 메일을 보낸 사정에 비추어 보더라도 이 사건 문서는 2012. 9.경 I로부터 수입하는 이 사건 기저귀의 대금지급일을 정하는 것으로써 계약의 중요부분을 보충하는 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준상 처단형의 범위 가. 기본범죄 : 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령범죄군, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역 및 권고형] 기본영역, 징역 8개월 ~ 3년(각 업무상횡령죄의 피해 금액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아졌으므로 하한의 1/3을 감경) 나. 경합범죄 1, 2 : 판시 제2의 가의 사전자기록등위작죄 및 위작사전자기록등행사죄 [유형의 결정] 사문서범죄군, 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형 : 징역 8개월 ~ 4년 4개월[=3년+2년(1/2)+2년(1/3)] 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 피해자 회사의 이 사건 기저귀 판매 사업을 전담하는 지위를 이용하여 약 1억 원을 횡령하고 피해자 회사명의 문서를 허가 없이 작성하였음에도 진지하게 반성하기 보다는 변명으로 일관하고 있다. 피해자 회사는 피고인이 위조·위작한 문서로 인하여 I로부터 2억 4,000만 원 상당의 물품대금청구소송을 당하였고 피고인의 횡령으로 인한 피해금액을 전혀 보상받지 못하고 있는 점 등을 참작하면, 피고인을 엄히 처벌하여야 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 초범이고, 피해자 회사를 위하여 4,000만 원을 공탁한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위와 그 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 4. 9. 피해자 회사에 입사하여 2010. 3.경부터 2012. 10.경까지 피해자 회사의 영업담당 차장으로 일본산 이 사건 기저귀를 수입하여 온라인 쇼핑몰 등에 판매하는 사업을 전담하며 판매계획 수립, 수입대금 지급, 판매대금의 수금·정산, 사업진행상황 보고 등의 업무를 담당해 왔다. 그러므로 피고인에게는 수입한 이 사건 기저귀를 수입단가를 기준으로 적정한 범위 내에서 수익을 올릴 수 있는 판매가격을 정하여 판매함으로써 회사에 손해가 발생하지 않도록 하고, 회사에 대하여 매출과 매입, 수익 현황 등을 사실대로 보고하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2011. 3.경 일본산 이 사건 기저귀의 수요 하락에 따른 판매부진으로 손실을 입게 되자 이를 그대로 보고할 경우 피고인이 담당하는 이 사건 기저귀 판매사업이 중단될 것을 우려하여, 실제 판매한 가격보다 높은 가격으로 판매한 것처럼 단가를 허위 기재한 매출계산서를 작성하여 피해자 회사에 제출하고, 회사에 입금할 판매대금의 부족분은 다음달 수입 물량의 저가 판매를 통해 우선 자금을 마련하여 보충하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2011. 4. 11.경 거래처인 U에 수입단가가 16,500원인 이 사건 기저귀 밴드형 3,680개를 수입단가보다 낮은 15,500원에 공급하여 거래처인 U이 3,680,000원의 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 끼친 것을 비롯하여, 그 때부터 2012. 10. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 142회에 걸쳐 거래처들로 하여금 합계 961,782,360원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 관련법리 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도4590 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 나아가 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등). 3. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피 고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 회사가 수입한 이 사건 기저귀 가격보다 낮은 금액으로 거래처에 이를 판매한 사실은 인정된다. 그러나, 제3자인 거래처가 이 사건 할인판매로 재산상 이익을 얻었다고 판단하기 위해서는 경제적인 관점에서 실질적으로 보아 피고인이 판매한 가격이 시장가격보다 더 저렴하다는 사실이 인정되어야 하는데, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 그러한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2010. 3.경부터 피해자 회사의 이 사건 기저귀 판매업무를 전담하였고, X가 운영하는 주식회사 Y, Q 등에게 수입대금을 선급금으로 지급하고 위 회사들이 이 사건 기저귀를 수입해오면 이를 국내 쇼핑몰 등에 판매하는 방식으로 피해자 회사를 위한 이 사건 기저귀 판매업무를 수행하였다. 이 사건 기저귀를 생산하는 일본의 Z는 한국에 오프라인과 온라인을 나누어 위 기저귀를 수출하였고, 이 사건 무렵 한국의 온라인 총판은 AA에서, 오프라인총판은 AB에서 취급하였다. 이 사건 기저귀는 한국에서 온라인을 통한 판매량이 많았고, 온라인 총판은 오프라인 총판에 비하여 한팩당 가격이 약 300원에서 500원 정도 더 싸게 일본으로부터 수입하였다. 피고인은 X가 운영하는 Y 또는 Q을 통해 오프라인 총판으로부터 이 사건 기저귀를 수입하여 그 매입 단가가 온라인에 비하여 더 비쌌다(수사기록 제782쪽). 이 사건 당시 이 사건 기저귀의 온라인 소비자가격 또는 오프라인 소비자가격이 얼마였는지, 온라인 또는 오프라인 업체의 일반적인 매입가격이 얼마였는지를 인정할 증거가 없다. 피고인은 위와 같이 수입한 이 사건 기저귀를 약국이나 슈퍼 등 오프라인으로 판매하지 않고 AC, AD 등 온라인 업체에 판매하였는데, 위 온라인 업체들이 위 기저귀를 매수한 가격이 온라인 총판을 통해 매수한 가격 보다 낮다는 점을 인정할 증거도 없다. 이 사건 기저귀는 2011. 4.경부터 일본의 쓰나미와 원전사고로 인하여 국내 수요가 줄어들면서 시장가격이 낮아졌는데 국내 수입 가격은 크게 변하지 않았다(AE에 대한 증인신문조서 제14쪽, L에 대한 증인신문조서 제4쪽). 이 사건 기저귀는 온라인몰인 11번가에서 일본의 쓰나미 발생 전인 2011. 2.경에는 전체 기저귀 거래량의 22%에 이를 정도로 수요가 많았는데, 쓰나미 발생 이후인 2011. 11.경에는 전체 거래량의 12%에 불과할 정도로 그 수요가 줄어들었다(수사기록 제2234쪽). 이 부분 공소사실은 이 사건 기저귀의 가격이 하락한 이후에 관한 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.