의정부지방법원고양지원-2011고단1797

범죄사실 피고인은 2011. 2.경 D, E, F과 피해자 주식회사 G를 공동으로 설립하면서 D, F은 각 자본금 5,000만원을 투자하고, E는 영업관리 지원을 하고, 피고인은 영업지원, 판매재고물품을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 피고인은 2011. 3.경 고양시 일산서구 H 아울렛 내 피고인 운영의 의류매장에서, 피해자 회사 대표이사인 D로부터 피해자 회사에서 수입한 G 물품을 인수받아 판매한 후 판매대금 중 38%를 수수료로 받기로 한 후, 피해자 소유의 G 의류 및 액세서리를 2011. 3. 25. 4,634개, 2011. 3. 27. 416개, 2011. 3. 28. 128개, 2011. 3. 29. 255개 총 수량 5,433개를 인수받아 판매하고 수수료를 받던 중 2011. 4. 15. 위 매장 카드승인 가맹점을 피해자 회사인 주식회사 G에서 피고인 회사인 주식회사 I로 무단 교체한 후 판매한 의류대금 219,000원 중 피해자와의 약정에 따라 피해자에게 지급하여야 할 135,780원에 대하여 피해자를 위하여 업무상 보관 중 피해자 회사에 입금하지 아니하고 피고인 의류매장 운영비 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 7. 31.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 107회에 걸쳐 같은 방법으로 카드와 현금으로 판매한 피해자 소유 의류 판매대금 합계 38,590,000원 중 피해자와의 약정에 따라 피해자에게 지급하여야 할 23,909,060원(판매대금의 62%)을 피고인의 의류매장 운영비 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인은 2011. 4. 중순경 제1항과 같은 장소에서 카드승인 가맹점을 무단으로 변경한 것을 알게 된 피해자 회사 대표이사 D가 매장에 보관 중이던 피해자 소유의 G 의류에 대하여 반환을 요구하였으나 정당한 이유 없이 남은 의류 3,258개(구입가 2,900만원 상당, 판매가 1억 2,000 만원 상당)의 반환을 거부하였다. 3. 피고인은 2011. 2. 말경 고양시 일산서구 H 아울렛 내 피고인 운영의 의류 매장 옆 J 창고에서 피해자가 보관시킨 피해자 소유의 G 의류 및 액세서리 제품 1,457개(구입가 약 1,400만원 상당, 판매가 약 3,900만원 상당)를 업무상 보관하던 중 2011. 4. 중순경 피해자 회사 대표이사 D가 피해자 회사 창고로 옮긴다며 반환을 요구하였으나 정당한 이유 없이 반환을 거부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, K, F, L의 각 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(D, K, L, N 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 1, 2, 4회 경찰피의자신문조서(D, F, E 진술부분 포함) 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. D, L, K에 대한 각 경찰진술조서 1. E, K의 각 진술서 1. 매출전표, 물품인수확인서, J 매장 세부내역, J 매장 재고현황, 월매출 현황, 주주명부, 카드가맹점 매출상세내역 조회서, 정산합의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 D 등과 함께 피해회사를 동업하던 중 D가 일방적으로 공소사실 기재와 같이 위탁판매형식으로 피고인에게 수수료 38%만을 지급하는 방식으로 대급을 지급하여 부득이 이를 수령하였으나 이후 D가 공과금 등의 비용을 정산하지 아니하여 부득이 단말기를 교체하여 그 판매대금을 수령하여 사용한 것으로 동업정산에 따른 정당한 수령권한이 있으므로, 피고인에게 횡령 범의가 없다. 나. 피고인이 H 매장 및 그 매장 옆 J 창고에 보관중이던 피해회사 소유의 의류에 대하여 반환을 거부한 사실이 있으나, 이는 피고인이 피해회사로부터 정산금을 받아야 할 권리가 있기 때문에 상사채권에 기한 유치권에 따라 그 의류를 반환하지 아니한 것일 뿐이므로, 피고인에게 횡령 범의가 없다. 2. 판단 가. 피고인과 피해회사의 판매약정의 법적 성질 위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 하고, 어떠한 계약이 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 반면 당사자 쌍방이 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 2011. 2경 D, E, F과 함께 3억 원을 투자하여 피해회사를 공동으로 설립하되, D와 F은 자금을 투자하고, E는 영업관리 지원을 하며, 피고인은 영업지원 및 판매, 재고물품 관리를 담당하기로 약정한 사실, 이에 따라 피해회사의 주식 지분에 관하여, D(명의상 O)와 F이 각 30%, 피고인(명의상 M)과 E가 각 20%를 보유하기로 약정한 사실, 피고인은 2011. 3.경 피해회사가 설립되기 이전부터 G 매장으로 사용해 오던 H 의류매장에서 피해회사 소유의 의류를 인수받아 판매한 후 그 판매대금의 38%를 지급받고, 나머지 62%는 피해회사에게 지급하는 것으로 하되, 그 정산방법은 2주마다 피해회사가 자신 명의의 카드단말기를 통해 결제된 카드대금 중 38%에 해당하는 금액에서 피고인이 판매하여 보관중인 현금 중 62%에 해당하는 금액을 공제한 나머지 금액을 피고인에게 계좌 입금하는 방법으로 정산처리하기로 약정한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 등이 각자 자금 등을 출자하여 피해회사를 설립하고, 약정에 따른 주식을 보유한 행위는 피고인 등이 피해회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약에 따른 것이라고 볼 수 있다. 그러나 피고인이 의류 판매로 인한 수익과 비용의 정산절차 없이 일률적으로 의류 판매대금의 38%를 수수료로 지급받기로 한 점(이에 대하여 피고인은 피해회사로부터 판매수수료로 38%를 지급받기로 한 바 없다고 주장하고 있으나, D, K, E는 모두 피고인이 D에게 판매수수료로 38%를 요구하였고, D는 K에게 위 38%가 적정한지에 대한 의견을 물은 다음 피고인의 위 요구를 수용하였다고 진술하고 있고, F도 D와 피고인으로부터 수수료로 38%가 정해졌다고 들은 바 있으며, 피고인의 직원인 M가 피고인에게 전달한 회의 자료에도 수수료 38%가 기재되어 있는 점 등을 고려할 때 피고인과 피해회사 사이에 수수료로 38%가 확정되었다고 볼 수 있다), 상법 제106조가 위탁매매인의 지정가액준수의무를 규정하고 있기는 하나, 이는 위탁자가 그 매매가액을 지정한 때 위탁매매인이 이에 따를 의무가 있다는 것을 규정한 것일 뿐, 매매가액의 지정이 위탁매매 성립의 필수적인 요건에 해당하는 것으로 보기 어려운 바, 비록 피고인이 의류 판매가를 재량으로 정했다고 하더라도 이러한 사정이 위탁매매의 성질을 배제할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피해회사와 피고인 사이에 H 매장에서의 G 의류 판매와 관련하여 체결한 계약은 위 동업약정과 별도로 체결된 위탁매매계약에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 판단 범죄사실 1항의 경우 살피건대 피고인은 피해회사로부터 G 의류의 판매위탁을 받아 이를 판매하고 그 매출액 중 일부를 수수료 명목으로 반환받는 방법으로 수익을 얻는 것인바, 피고인이 위탁받아 보관중인 의류는 판매를 목적으로 위탁된 것으로 위탁받은 취지에 따라 위 의류를 손님에게 판매하고 수령한 현금이나 카드대금 역시 사무처리의 위임에 따라 위임자인 피해회사를 위하여 수령한 것이어서 피고인은 피해회사를 위하여 판매대금을 보관하는 관계에 있다 할 것이므로, 피고인이 위 판매대금을 횡령한 사실이 인정된다면 업무상횡령죄가 성립한다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해회사와 체결한 H 매장에서의 G 의류 판매계약은 그 성질상 위탁매매계약에 해당하고, 피고인이 카드승인가맹점을 피해회사에서 피고인이 별도로 운영하던 주식회사 I로 교체한 후 결제한 카드매출금과 의류를 판매하고 받은 현금을 위 I의 운영자금 등으로 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당한다고 할 것이므로, 이와 달리 적법한 동업정산을 전제로 정당한 수령권한이 있음을 주장하는 피고인의 위 주장은 이유 없다(설령 위 계약이 동업약정에 해당한다고 하더라도, 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는바, 피고인이 동업정산를 거치지 아니한 채 일방적으로 위 판매대금을 사용한 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다). 범죄사실 2, 3항의 경우 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라 함은, 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고, 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 한편 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없다고 할 것이고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9983 판결 등 참조), 상사유치권의 보유는 보관물의 반환을 거부할 수 있는 정당한 사유에 해당한다 할 것이며, 그와 같은 상사유치권의 행사에 있어 특별히 이를 명시할 것을 요구하는 것도 아니므로(대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도685 판결 등 참조), 결국 상사유치권이 인정되는 경우 특별한 사정이 없는 한 피고인의 반환거부행위에 관하여 불법영득의 사가 있었다고는 볼 수는 없을 것이다. 그러므로 이 사건에 경우 피고인이 피해회사를 상대로 이러한 상사유치권을 보유하고 있는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피해회사의 대표이사인 D는 2011. 4. 중순경 피고인에게 피고인의 H 매장과 J 창고에 보관 중이던 G 의류의 반환을 요구하였으나, 피고인은 자신이 부담하였던 임대료 등의 정산을 요구하면서 위 의류의 반환을 거부한 사실 등이 인정되고, 여기에 피고인이 운영하던 H의 G 매장에 대한 운영비와 관련하여, D는 피고인이 매장과 창고를 제공하는 대신 피고인에게 판매수수료를 높여서 준 것이라고 진술하고 있고, E도 피고인에게 판매대금의 38%를 수수료로 주는 대신 피고인이 종업원 급여, 전기세 등 각종 공과금을 자체적으로 해결하기로 하였다는 취지로 진술하고 있으며, 피고인도 자신이 매장, 사무실, 창고, 직원들을 제공하기로 하였다고 진술하거나(수사기록 제53쪽), 자신이 의류업계 판매 노하우, 시스템에 대하여 알려주고 창고 매장, 사무실의 모든 집기 등에 대하여 편의를 제공하기로 하면서 자본금을 출자하지 않고도 피해회사의 주주로 등재된 것이라고 진술(수사기록 제69쪽)하고 있는 점에 비추어 위 H 매장의 제반 운영비는 모두 피고인이 부담하기로 약정한 것으로 보이는 점, 또한 피해회사는 피고인에게 판매수수료로 2011. 4. 12.자 기준으로 5,858,425원을, 2011. 4. 18.자 기준으로 2,336,847원을 각 송금한 점(피해회사는 M가 요구한 전산 라인업 비용 110만원도 2011. 4. 18. 지급하였다), 한편 피고인은 2011. 4. 15.부터 카드승인 가맹점을 피고인의 회사인 I로 무단교체한 후 그 판매대금을 사용하였는바, 피해회사가 위 판매수수료를 송금한 이후 피고인이 추가로 피해회사에 판매수수료를 청구할 금액이 있는지 지극히 의심이 들뿐만 아니라, 피고인은 2011. 4. 중순경 이 사건 의류의 반환을 거부할 당시까지 피해회사에 추가적인 판매수수료를 산출하여 그 지급을 요구한 바 없고, 오히려 위와 같이 자신이 부담하기로 약정했던 임대료 등의 정산을 요구하였을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 의류의 반환 거부 당시 피고인이 피해회사에 대하여 어떠한 상사채권을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 H 매장의 운영비를 자신이 부담하기로 약정하였음에도 피해회사에 이에 대한 정산을 요구하면서 이 사건 범행을 저질렀고, 이 법정에 이르기까지 횡령의 범의를 부인하고 있는 점, 횡령금액이 구입가를 기준으로 하더라도 7,000만 원가량에 이르는 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 결코 가볍지 아니하나, 피고인이 동종범행으로는 벌금형을 1회 선고받은 전력만 있는 점, 피해회사의 대표이사와 원활한 소통이 이루어지지 아니하여 상호간에 불신이 증폭되면서 본건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 피해회사에게 3,000만원을 지급하고 원만하게 합의한 점, 그밖에 피고인의 나이, 가정환경 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같은 형을 정한다.