수원지방법원여주지원-2012고단14

범죄사실 1. 횡령 가. 범행 경위 피고인은 부동산중개업에 종사하는 자로 피해자 E에게 향후 시가상승이 예상되어 전매차익을 얻을 수 있는 부동산을 소개해주겠다고 하여 2008. 5. 20. 위 피해자로부터 부동산 매수권한을 위임받고 125,000,000원을 매매대금 명목으로 송금받은 다음 2008. 5. 21. 위 피해자를 대리하여 경기 여주군 F를 매수하여 2008. 5. 22. 피해자에게 소유권을 이전하였다. 이후, 피고인은 위와 같은 방법으로 위 피해자에게 좋은 부동산을 소개하여 주면 피해자로부터 매매대금을 받아 피해자를 대리하여 그 부동산을 매수하기로 하였다. 나. 범행 사실 피고인은 2009. 1. 2. 피해자에게 향후 시가상승이 예상되는 경기 여주군 G에 있는 토지를 매수해주겠다고 하여, 위 피해자로부터 같은 날 300,000,000원을 매매대금 명목으로 피고인 명의 농협 계좌(H)로 송금받은 것을 비롯하여 2009. 1. 19. 150,000,000원, 2009. 2. 16. 300,000,000원, 2009. 3. 12. 100,000,000원, 2009. 3. 26. 100,000,000원을 매매대금 명목으로 위 피고인 명의 농협 계좌로 송금받고, 2009. 3. 16 피해자 소유 여주군 I, J 2필지를 담보로 제공하여 여흥신용협동조합으로부터 대출받은 200,000,000원을 매매대금 명목으로 교부받아 피해자를 위해 총 1,150,000,000원을 보관하던 중, 2009. 3. 16. 피해자 명의로 경기 여주군 I, J 2필지 토지를 매수하는데 390,000,000원을, 2009. 4. 2. 피해자 명의로 경기 여주군 K 토지를 매수하는데 91,000,000원을, 2009. 4. 28. 피해자 명의로 경기 여주군 L, M 2필지 토지를 매수하는데 259,000,000원을 각각 지급하여 총 750,000,000원을 토지 매매대금으로 사용하고 남은 나머지 400,000,000원을 개인적으로 빌려주거나 피고인의 처 N 명의 펀드 계좌로 송금하는 등으로 횡령하였다. 2. 공인중개사법위반 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 그럼에도, 피고인은 2009. 12. 10. 경기 여주군 O에 있는 P공인중개사라는 상호의 부동산 중개업 사무실을 공인중개사인 Q와 함께 운영하면서 공인중개사가 아님에도 '공인중개사 대표 A'이라는 명함을 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 송금증 및 거래내역, 대출거래약정서(수사기록 제2권 제270쪽 이하) 1. 답변서(수사기록 제2권 339쪽 이하), 매매계약서 3부(수사기록 제2권 제345쪽 이하), 1. 이행합의서(수사기록 제2권 제307쪽, 제329쪽 이하) 1. A 명함(수사기록 제2권 제131쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제49조 제1항 제2호, 제8조(공인중개사명칭사용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 무죄 주장에 관한 판단 피고인과 그 변호인은 이 사건 범죄사실 중 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점은 인정하나, 횡령의 점과 관련하여서는 피해자 E로부터 공소사실상의 금11억5,000만원을 받은 것은 인정하나, 그 중 금7억5,000만원을 위 E로부터 매수위탁을 받아 경기 여주군 I, J, K, L, M 토지(이하 'R 토지'라고 한다)를 매수하였고, 나머지 금4억원은 E과 체결한 당시 피고인 소유의 S 일대 토지(이하, 'S 토지'라고 한다) 개발사업을 위한 공동사업약정에 따라 받은 투자금으로 사용한 것으로 이를 횡령한 것이 아니므로 횡령죄의 죄책이 없다고 주장한다. 이 사건 범죄의 쟁점은 E이 피고인의 계좌로 송금한 2009. 3. 12. 금1억원, 같은 달 위 I, J 토지들을 담보로 하여 여흥신협에서 대출받은 금2억원, 같은 달 26. 금1억원 등 R토지 매수에 사용되지 않은 금원 합계 금4억원이 E의 주장과 같이 R 토지에 대한 매매위탁금이냐, 아니면 피고인의 주장과 같이 개발사업을 같이 하기로 한 S 토지에 대한 투자금인지 여부에 있다. 그런데 피고인과 E은 위 금원이 송금될 당시 어떠한 계약서도 작성하지 않았음은 물론 위 금원이 어떤 명목으로 지급되었다는 내용의 서류도 작성하지 않아 결국 피고인과 E과 사이에 있었던 당시 정황을 가지고 판단할 수밖에 없다. 살피건대, 이 사건에서 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피고인은 R 토지 매수작업이 진행되던 2009. 2.경 S 토지 개발사업에 대하여 E이 참여하기로 합의하였고 위 금4억원은 그 투자금으로 받은 것이라고 주장하나, E을 피고인을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2010가단385053호 대여금 청구의 소에서 R 토지대금으로 E이 최초 잘못하여 산정한 금10억5,000만원을 R 토지대금으로 수령하였다고 인정하는 답변서를 제출하였고, T과 E과의 서울중앙지방법원 2011가소13755 대여금 청구 사건에서 피고인은 T측 증인으로 나와 토지매입자금으로 금10억5,000만원을 받은 적이 있다고 진술한 적이 있는 등 공소사실상의 금4억원 전체가 아니라 하더라도 그 상당 부분을 R 토지 매매대금으로 받은 것을 알 수 있고(피고인은 이와 관련하여 민사소송의 소송대리인인 변호사 U이 임의로 기재한 것이라고 주장하나, 소송대리인이 위와 같이 다수의 금전거래가 있는 사람 사이의 분쟁에서 의뢰인의 확인 또는 설명 없이 임의로 금액을 특정하여 기재하는 것은 상정할 수 없으며, 위 T 관련 소송에서 증인으로 나와 동일한 금액을 R 토지 매매대금으로 진술한 점 등 피고인의 주장은 고려할 필요가 없다), 그렇다면 실제 R 토지 매수에 사용된 금원과 매매대금으로 수령한 금액의 차액 부분에 대하여는 S 토지에 대한 투자금으로 받았다는 피고인의 주장이 성립하기 위하여는 위 차액을 S 토지 투자금으로 전환하는 합의가 있었어야 하는데 E과 피고인 사이에 이와 관련된 합의를 하였다고 볼만한 아무런 근거나 자료가 없으며, E은 수사단계 초기부터 이 법정에 이르기까지 금11억원5,000만원을 R 토지 매수대금이라고 일관되게 주장하고 있으며, 또한 피고인이 R 토지와 관련하여 매수인인 E에게 실제 매매대금이 기재된 진짜 계약서를 교부한 적이 없고 E이 위 민사소송을 제기하자 계약서를 증거로 교부하면서 실제 매매대금이 금7억4,000만원임이 밝혀진 점, 피고인과 E은 S 토지 개발사업과 관련하여 i) 피고인이 스스로 수기로 작성하여 E의 서명을 받은 2009. 6. 16.자 이행합의서, ⅱ) E이 워드로 작성하여 피고인이 서명한 2009. 11.경 이행합의서 등 2회에 걸쳐 이행합의서를 작성하며 향후 쌍방이 이행하여야 할 의무 및 기투입비용을 정산한 바 있는데, 피고인이 S 투자대금으로 받았다고 주장하는 위 금4억원은 가장 큰 항목임에도 불구하고 지급 내역에서 누락되어 있는 등 위 금원을 S 투자금으로 보기 어려운 점(2009. 6. 16.자 이행합의서 기투입비용 정산액은 금2억950만원이라고 기재되어 있는데 E은 당시 S 땅 구입대금으로 지급한 돈이 2억950만원이었기 때문에 피고인이 써준 것이라고 진술하고 있으며, 그 즈음 둘 간의 금전거래 중 피고인이 주식매매대금으로 오갔다고 주장하는 2,000만원 상당을 제외하면 고소인 주장 송금액 합산액이 금2억758만원에 해당하는 등 E 주장과 유사하게 정산된 것으로 보인다), E은 2010. 7.경에서 8.경 사이에 R 토지 매도인들에게 실제 매매대금을 묻는 내용증명을 보내는바, 피고인 주장과 같이 S 토지에 대한 구두투자약정을 하였다는 2009. 2.말경부터 1년6월이 경과한 시점에 R 토지의 실제 매매대금을 알아내는 일을 시작하는 것은 이치에 맞지 않은 것으로 E은 R 토지의 매매대금을 당시 알지 못하였던 것으로 보이고, 피고인이 S 토지 투자대금으로 받았다 하더라도 이를 S 토지 투자목적 이외의 개인적 용도에 사용하였다면 역시 횡령죄를 피할 수 없는데 피고인은 수사기관에서 E이 자신에게 투자한 돈이기 때문에 자신이 알아서 사용했는데 구체적으로 언제 어떤 용도로 얼마를 사용했는지 알지 못한다라고 진술하는 등 금4억원의 사용처를 구체적으로 밝히지 못하고 있으며, 2009. 3. 12. 이후 고소인으로부터 받은 금4억원은 피고인의 기투입비용 정산에 사용하기로 고소인과 합의가 되었는지 또는 고소인이 투자한 금원은 피고인의 기투입비용 정산 등 임의대로 사용하여도 된다는 합의가 있었다고 볼 만한 아무런 근거가 없는 점 등을 고려할 때 위 금4억원은 피고인이 E로부터 매수위탁을 받은 R 토지 매매매금이고 피고인이 실제 매매대금을 부풀리는 방법으로 그 차액을 횡령하였다고 봄이 상당하므로, 위 금원을 S 토지 투자금을 전제로 한 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범죄 중 횡령죄로 인한 이득액이 금4억원으로 횡령·배임범죄 제2유형 기본영역에 해당하여 피고인에게 권고되는 형량의 범위는 '징역 1년에서 3년 사이'이다(위 횡령죄와 양형기준이 설정되지 아니한 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 형량의 하한은 다수범죄 처리기준에 의거 양형기준이 설정된 횡령죄의 양형기준상 형량범위 하한을 따른다). 피고인과 E은 무수한 금전거래를 하면서 관련 계약서의 명확한 작성 등 어떠한 근거자료도 남기지 않아 피고인의 금원 유용을 E이 일부 방치한 점도 있는 점, 이 사건 횡령금액인 금4억원이 투자금원에서 제외된다 하더라도 피고인과 고소인은 S 토지와 관련하여 투자를 하기로 약정하였으나 이후 파기되어 피고인도 상당한 경제적 손해를 입은 점, 다수의 전과가 있으나 집행유예 판결에 그칠 뿐 실형 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그러나, 자신의 사위를 통하여 알게 된 E이 자신을 전적으로 믿는 것을 기화로 R 토지의 실제 매매대금을 속이고 그 차액 부분을 횡령하였는데 그 금액이 금4억원에 이르러 피해액 규모가 상당한 점, E이 실제 매매대금을 매도인으로부터 알아내어 위 매매대금 횡령 등을 문제 삼자 관련 계약서 등의 근거자료가 없음을 기화로 같이 진행되었던 S 토지 투자금으로 사용하였다고 수사기관에서부터 이 법정에서까지 변명으로 일관하는 등 전혀 반성의 태도를 보이지 않은 점, 위 횡령금뿐만 아니라 E은 피고인 소유의 S 토지에 투자하였다가 상당한 경제적 피해를 입었음에도 불구하고 어떠한 피해 변제도 하고 있지 않은 점, 피고인은 공인중개사법위반죄로 처벌을 받은 전력이 있음에도 불구하고 공인중개사로 오인될 수 있는 명칭을 계속 사용하는 등 법을 무시하는 태도도 가볍지 않은 점 등을 고려할 때 피고인에게 실형 선고가 불가피하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.