서울남부지방법원-2016고합114

범죄사실 관련자들의 지위와 범죄전력 피고인 D은 2006. 9. 7.경부터 주식회사 AD(이하 'AD')의 최대주주이면서 실사주로서 2006. 11. 3.부터 2012. 3. 30.까지 AD의 이사이다. 피고인 F은 피고인 D의 처남으로 2006. 11. 3.부터 2011. 4. 5.까지 AD의 대표이사이고 2011. 8. 5.부터 2012. 3. 30.까지는 AD의 이사이다. 피고인 G은 2007. 3. 23.부터 2012. 5. 18.까지 AD의 대표이사이다. 피고인 C은 2010. 10. 15.부터 2011. 4. 5.까지 AD의 대표이사이고 2011. 4. 5.부터 2011. 7. 28.까지 AD의 이사이다. 피고인 A은 회계사로서 피고인 A의 처 AE이 2010. 10. 15.부터 2011. 7. 28.까지 AD의 이사로 등재되어 있었다. 피고인 B은 2010. 10. 15.부터 2011. 12. 21.까지 AD의 이사이다. AF은 2010. 10. 15.부터 2011. 4. 5.까지 AD의 사외이사이고 2011. 4. 5.부터 2012. 6. 15.까지 AD의 대표이사이면서 "AG."라는 미국 회사(이하 'AG')의 대표이사이다. 피고인 E은 주식회사 AH이라는 상호로 대부업을 영위하는 자이다. 피고인 C, A, B은 2010. 10. 15. AD의 자본잠식으로 인한 관리종목 지정위기를 탈피하기 위해 필요한 자금조달 등을 목적으로 선임되었다. 피고인 A은 2014. 8. 12. 서울서부지방법원에서 상법위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2014. 8. 20. 그 판결이 확정되었고 2014. 11. 7. 서울서부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 9. 25. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 가. 부정한 수단, 계획, 기교 등 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 사채자금으로 AD의 유상증자금을 납입하여 제3자 배정 유상증자가 정상적으로 이루어진 것처럼 외관을 갖추고 AD이 피고인 C, A, B의 AG 차명 지분을 양수하면서 양수대금으로 지급한 유상증자금을 빼내어 바로 사채업자인 피고인 E에게 반환하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인들은 2010. 12. 27.~2010. 12. 29.경 서울 강남구 AI에 있는 AD 사무실에서 AD의 총 185억 원 규모의 제3자 배정 유상증자(이하 '이 사건 유상증자')를 실시하면서 사채업자인 피고인 E이 조달한 사채자금으로 청약대금을 납입하여 제3자 배정 대상자들이 AD의 신주를 발행받고 AD이 AG 지분을 양수하면서 양수대금으로 지급한 유상증자금을 빼내어 피고인 E에게 반환하였다. 이로써 피고인들은 AF과 피고인 C, A, B, D이 자기자금으로 AD에 유상증자 청약대금을 납입한 후 신주를 발행받은 것처럼 외관을 형성해 일반투자자로 하여금 이 사건 유상증자가 정상적으로 이루어진 것으로 오인케 하였다. 나. 중요사항 거짓 기재 등 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 공모하여 서울 강남구 AI에 있는 AD 사무실에서 사실은 사채자금으로 AD의 제3자 배정 유상증자의 청약대금을 납입하는 것임에도 마치 제3자 배정 대상자들의 자기자금으로 청약대금이 납입되어 유상증자가 정상적으로 이루어진 것처럼 투자자들을 기망하기 위하여 아래와 같이 유상증자금의 납입과 관련한 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하였다. 1) 2010. 12. 27.경 금융감독원에 제출한 2010. 12. 27.자 '주요사항보고서(유상증자 결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자인 피고인 D, C이 청약대금을 납입할 능력이 없음에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하였다. 2) 2010. 12. 28. 금융감독원에 제출한 2010. 12. 28.자 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자들이 청약대금을 납입할 능력이 없고 특히 AJ이 사채업자의 이자 명목으로 신주를 배당받은 것임에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하고 사실은 AK, AL, AM이 모두 AF의 차명임에도 제3자 배정 대상자에 AK, AL, AM이라고 거짓으로 기재하였다. 3) 2010. 12. 29. 금융감독원에 제출한 2010. 12. 29.자 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자들이 청약대금을 납입할 능력이 없고 특히 AN이 사채업자인 피고인 E의 이자 명목으로 신주를 배당받은 것임에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하고 '증자결정 전후 6월 이내 거래내역 및 계획'과 관련해 제3자 배정 대상자의 지분취득을 계획한다는 내용을 누락하여 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하고 사실은 AE이 피고인 A의 차명이고 AN이 피고인 E의 차명임에도 제3자 배정 대상자에 AE, AN이라고 거짓으로 기재하였다. 4) 이외에도 별지 범죄일람표I 연번 5, 6 기재와 같이 거짓으로 기재하였다. 다. 소결 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 이 사건 유상증자와 관련하여 사채자금으로 유상증자금을 납입하는 것임에도 제3자 배정 대상자들이 자기자금으로 AD에 유상증자 청약대금을 납입한 후 신주를 발행받은 것처럼 외관을 형성함으로써 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고 유상증자금의 납입과 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 등으로 부정거래행위를 하였다. 2. 피고인 C 피고인은 AD의 대표이사로서 서울 영등포구 여의도동에 있는 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 '주요사항보고서(유상증자결정)'를 제출하면서 아래와 같이 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하였다. 가. 2010. 12. 27. 제출한 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자인 피고인 D, C이 청약대금을 납입할 능력이 없음에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하였다. 나. 2010. 12. 28. 제출한 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자들이 청약대금을 납입할 능력이 없고 특히 AJ이 사채업자의 이자 명목으로 신주를 배당받은 것임에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하고 사실은 AK, AL, AM이 모두 AF의 차명임에도 제3자 배정 대상자에 AK, AL, AM이라고 거짓으로 기재하였다. 다. 2010. 12. 29. 제출한 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자들이 청약대금을 납입할 능력이 없고 특히 AN이 사채업자인 피고인 E의 이자 명목으로 신주를 배당받은 것임에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하고 '증자결정 전후 6월 이내 거래내역 및 계획'과 관련해 제3자 배정대상자의 지분취득을 계획한다는 내용을 누락하여 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하고 사실은 AE이 피고인 A의 차명이고 AN이 피고인 E의 차명임에도 제3자 배정 대상자에 AE, AN이라고 거짓으로 기재하였다. 3. 피고인 G 피고인은 AD의 공시책임 이사로서 서울 영등포구 여의도동에 있는 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 '주요사항보고서(유상증자결정)'를 제출하면서 아래와 같이 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하였다. 가. 2010. 12. 27. 제출한 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자인 피고인 D, C이 청약대금을 납입할 능력이 없음에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하였다. 나. 2010. 12. 28. 제출한 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자들이 청약대금을 납입할 능력이 없고 특히 AJ 이 사채업자의 이자 명목으로 신주를 배당받은 것임에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하고 사실은 AK, AL, AM이 모두 AF의 차명임에도 제3자 배정 대상자에 AK, AL, AM이라고 거짓으로 기재하였다. 다. 2010. 12. 29. 제출한 '주요사항보고서(유상증자결정)'에 사실은 제3자 배정 대상자들이 청약대금을 납입할 능력이 없고 특히 AN이 사채업자인 피고인 E의 이자 명목으로 신주를 배당받은 것임에도 제3자 배정 대상자별 선정경위를 '회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위해 당사 정관에 의거하여 납입능력을 고려하여 선정'이라고 거짓으로 기재하고 '증자결정 전후 6월 이내 거래내역 및 계획'과 관련해 제3자 배정대상자의 지분취득을 계획한다는 내용을 누락하여 중요사항에 관하여 거짓으로 기재하고 사실은 AE이 피고인 A의 차명이고 AN이 피고인 E의 차명임에도 제3자 배정 대상자에 AE, AN이라고 거짓으로 기재하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 AO의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AD 주식에 대한 불공정 거래조사결과와 처리안 1. 주식회사 AH 등기부등본, AD 등기부등본, 기업은행 거래내역, 주식양수도 대금 지급내역 1부, AX→AP 시티뱅크 거래확인 영수증 사본, AX→AQ 시티뱅크 거래확인 영수증 사본, AX→AR 시티뱅크 거래확인 영수증 사본, AP 명의 영수증(180,000,000원) 사본, 자기앞수표 5매, AS 명의 영수증(3,487,500,000원) 사본, 자기앞수표 6매, AR 명의 영수증(320,000,000원) 사본, 자기앞수표 8매, 2010. 12. 27. 유상증자결정 공시내역, 2010. 12. 28. 유상증자 결정 공시내역, 2010. 12. 29. 유상증자결정 공시내역, 2010. 12. 28. 자산양수도 공시내역, AD의 투자와 경영진 구성을 위한 기본계약서, 주식회사 AD 등기사항전부증명서, AD 일자별 주가변동 내역 1부, 증자대금 185억 원 가장납입 자금 흐름도 구조도 1부, 2010. 12. 27.-2010. 12. 29. 유상증자대금으로 납입된 수표 내역 1부, 증자대금 185억 원이 AD 계좌로 입금된 후 수표로 인출된 내역, AD계좌에서 AG 인수대금 명목으로 AF 등의 계좌로 이체된 자금 추적내역, AG 인수대금 명목으로 지급된 수표내역, 2010. 10. 1. 300억 원 주주배정 유상증자결정 공시내역, 2010. 10. 4. 증권신고서 공시내역, 2010. 10. 19. 증권신고서 정정신고 공시내역, 2010. 11. 10. 증권신고서 정정신고 공시내역, 2010. 11. 8. 유상증자결정 정정신고(전환사채전환청구권 행사로 인한 주식수 증가) 공시내역, 2010. 11. 16. 증권신고서 정정신고 공시내역, 2010. 11. 25. 증권신고서 정정신고 공시내역, 2010. 12. 6. 주주배정 300억 원 유상증자결정 정정신고 공시내역, 2010. 12. 7. 증권신고서 정정신고 공시내역, 2010. 12. 15. 300억 원 유상증자결정 철회신고서 공시내역, 2010. 12. 15. 유상증자결정에 대한 철회 공시내역, 2010. 12. 16. 999,240,000원 제3자 배정 유상증자결정 공시내역, 2010. 12. 27. 6,424,998,750원 제3자 배정 유상증자증권 발행결과 공시내역, 2010. 12. 28. 8,699,993,600원 제3자 배정 유상증자결정 공시내역, 2010. 12. 28. 타법인주식과 출자증권 취득결정 공시내역, 2010. 12. 28. 중요한 자산 양수도결정 공시내역, 2010. 12. 29. 3,375,007,675원 제3자 배정 유상증자 결정 공시내역, 2010. 12. 29. 3,375,007,675원 제3자 배정 유상증자증권 발행결과 공시내역, 2010. 12. 30. 계열회사 변경 공시내역, AG의 경영권과 주식양수도 계약서, AQ 명의 씨티은행 AT 통장내역, 35억 원의 사채자금 영수증 1부 1. 수사보고(AG 지분취득 대금을 지급한 AR, AQ 등 계좌거래신청서 사본 첨부), 수사보고(2010년 3분기 이후 영업권 상각으로 인한 자본잠식 예견 근거 확인등 검토) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 A과 B 관련 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 가. 피고인 C, G: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 사기적 부정거래의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호 바목, 제161조(주요사항보고서 거짓 기재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A, B, D, E, F: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 피고인 C, G: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 사채자금으로 유상증자금을 납입하면서 제3자 배정 대상자들이 자기자금으로 청약대금을 납입하는 것처럼 외관을 형성한 행위가 사기적 부정거래에 해당하는지 여부 "부정한 수단, 계획 또는 기교"란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 부정하다고 판단하는 데에는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 통상적으로 제3자 배정 유상증자가 정상적으로 이루어지면 일반투자자들은 회사가 투자할 만한 가치가 있는 회사라고 인식하게 되는데 일반투자자들의 입장에서는 유상증자의 최종적인 결과뿐만 아니라 누가 어떠한 자금으로 어느 정도 규모의 유상증자에 참여하느냐를 보고 유상증자의 진정성을 판단하는 등 유상증자의 과정 또한 중요한 투자판단의 근거로 삼게 된다. 이러한 점을 고려할 때 이 사건에서 AG의 실제 가치가 155억 원에 이르고 피고인 D의 채무가 소멸함으로써 AD의 자본이 유상증자금액만큼 증가되어 AD의 자본충실 문제가 발생하지 않는다고 하더라도 이와는 별개로 이 사건 유상증자 과정에서 피고인들이 사채자금을 사용하면서 마치 자기자금을 사용하여 청약대금을 납입한 것처럼 외관을 형성하는 행위는 이 사건 유상증자 과정에서 일반투자자들이 인식한 내용과 달라 일반투자자들에게 잘못된 판단을 하게 하는 행위이므로 위와 같은 부정한 수단, 계획 또는 기교에 해당한다고 봄이 타당하다(최초에 위와 같은 방법을 계획한 피고인 A은 AD이 AG 지분을 취득한 행위를 "우회적 주식교환"으로 표현하고 피고인 D은 자신이 신주를 취득한 행위를 "실질적 현물출자"로 표현하고 있어 피고인들의 주장 자체에서도 피고인들이 실제 추구한 목적과 외형상으로 나타난 유상증자의 과정이 다르다. 더구나 피고인 D은 AD을 매각하여 자신의 경제적 이익을 취득할 목적을 갖고 있는데, AD의 대주주인 피고인 D 이 자기자금으로 거액의 유상증자에 참여하는 형식을 취하는 것은 일반투자자들로 하여금 대주주가 AD의 정상화에 강한 의지를 갖고 있다고 오해하기에 충분하다). 2. 피고인 D, E, F, G이 사기적 부정거래의 공동정범인지 여부 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행사실이 필요하다. 공동가공 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 이러한 공동가공 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고 실현행위를 하는 공범자에게 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조). 나. 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면 피고인 D, E, F, G은 사기적 부정거래의 공동정범임을 인정할 수 있다. 피고인 D은 AD의 유상증자가 이루어지지 않으면 자본잠식으로 관리종목지정 우려가 있는 상황에서 피고인 C 측에게 적극적인 유상증자의 진행을 요구하였고 피고인 C 측으로부터 이 사건 유상증자가 이루어지기 전에 사채자금으로 청약대금이 납입된다는 사실을 들어 알고 있었다. 피고인 D은 이 사건 유상증자 과정에서 자신이 제3자 배정대상자로 참여하여 신주를 배정받기도 하였다. 피고인 E은 피고인 A 등으로부터 이 사건 유상증자 과정이 어떻게 진행되는지를 듣고 이를 잘 인식한 상황에서 청약대금으로 185억 원 상당을 대여하였다. 피고인 F, G은 피고인 D으로부터 자금조달을 지시받은 후 피고인 G이 피고인 C 등을 소개하였고 자금조달 과정을 피고인 D에게 보고하기도 하였다. 따라서 피고인 D, E, F, G에게는 이 사건 유상증자 과정에서 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 데 분업적 역할분담에 따른 기능적 행위지배가 있다고 봄이 타당하다. 나아가 거짓으로 기재된 중요사항은 피고인들이 공모한 부정한 수단, 계획 또는 기교의 내용을 그대로 나타낸 것이어서 이에 대한 공모도 함께 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 C, G: 1개월 이상 15년 이하의 징역 나. 피고인 A, B, D, E, F: 1개월 이상 10년 이하의 징역 2. 선고형의 결정 사기적 부정거래 범행은 증권시장 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 사회적 해악이 대단히 높은 범죄이고 이 사건에서 사기적 부정거래 범행으로 인한 이득액이 구체적으로 특정되지는 않았지만 적지 않은 것으로 보인다. 피고인 C, A은 이 사건 범행을 주도적으로 계획하였고 피고인 D은 이 사건 범행으로 가장 큰 경제적 이득을 얻었다. 다만 피고인들은 이 사건 유상증자를 통하여 AD의 자본충실 문제가 발생하지 않는다고 생각하고 이 사건 범행을 저지른 것이어서 그 동기에 참작할 측면이 있다. 피고인 C에게는 아무런 범죄전력이 없고 피고인 A은 이 사건 범행이 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있다. 피고인 B, E은 이 사건 범행에서 행한 역할이 가볍지 않으나 주도적으로 범행을 실행한 것은 아니고 피고인 F, G의 경우 이 사건 범행에서의 역할이 단순한 정도에 그쳤다. 위와 같은 사정과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 공동범행에 대한 공소사실과 판단 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 유상증자를 실시하면서 사실은 AG의 가치가 155억 원 상당에 이르지 못함에도 유상증자금으로 AD이 155억 원 상당의 AG 지분을 취득한 것처럼 외관을 형성하고 이와 같이 가치가 부풀려진 AG 지분을 AD의 자산으로 재무제표에 반영하여 일반투자자로 하여금 AD의 재무상태가 호전된 것으로 오인케 하였다. 피고인들은 공모하여 별지 범죄일람표I 중 연번 1 내지 6, 8에 기재된 범행방법 중 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 이외의 부분에 관하여 거짓으로 기재하였다. 이로써 피고인들은 판시 범죄사실 제1의 가, 나항 기재와 이 부분 공소사실 기재의 부정거래행위를 통하여 총 4,110,903,557원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 1) 사기적 부정거래 부분 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 위 공소사실 중 사기적 부정거래와 관련된 행위들이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. AG의 실사에 참여한 AU회계법인 소속 회계사인 AV, AW은 제출된 자료와 현장 상황 등을 토대로 AG의 가치가 13,369,000,000원~18,874,000,000원에 이른다는 평가의견서를 제출하였는데 위 회계사들이 피고인 A 등과 AG의 가치에 대하여 사전에 협의한 적은 없는 것으로 보인다. 비록 위 회계사들이 AG의 가치를 산정할 때 평가의 근거가 된 자료들이 허위이고 평가방식에 일부 오류가 있기는 하나 허위 자료를 피고인 A이 만들어 제공했다고 단정하기는 어렵고(피고인 A이 회계사이긴 하지만 자신이 필요한 가치액을 미리 산정하여 역으로 그와 관련된 자료들을 허위로 만들어냈다고 보기는 어렵다. 오히려 허위인 기본 자료들은 AF이 제공하였을 가능성이 커 보인다) 평가방식의 오류는 위 회계사들의 과실로 보일 뿐이다. 따라서 위 회계사들이 AG의 가치를 산정할 때 피고인들이 개입하였다고 보기는 어려우므로 피고인들이 평가의견서의 내용을 신뢰하였다는 주장이 허위라고 보이지는 않는다(실제로 피고인들은 그 이후에야 AG의 가치가 부풀려져 있음을 안 것으로 보인다). 피고인들이 실질적으로 AG의 가치가 미미하였다고 인식하였음에도 단지 유상증자를 성공시키기 위해 형식적으로만 거액의 인수자금을 지급하는 것처럼 AG 주식을 인수한 것이라면 AF은 자신이 배정받은 주식에 대하여 실질적인 권리가 없으므로 AD에 큰 영향력을 행사할 수 없었을 것으로 보인다. 그런데도 AF은 2011년 4월경 AD의 대표이사가 되어 AD의 경영권을 실제로 행사하고 의사결정 과정에서 영향력을 행사하였는데 피고인들은 이를 용인한 것으로 보인다. 따라서 피고인들이 AG의 실제 가치에 대하여 모르고 있었을 가능성이 크다. 위와 같이 피고인 C, A, B은 AG의 실제 가치가 155억 원 상당으로 믿었던 것으로 보이고 이 사건 유상증자를 통하여 AF이 당시 원하고 있던 AG의 한국 내 영업의 목적도 달성할 수 있으므로 피고인 C 등이 AF으로부터 컨설팅 수수료 명목으로 AG 지분을 양수하였을 가능성이 충분히 존재한다(지분양수와 관련한 주식매매계약서의 작성일자가 AF이 한국에 없던 2009. 2. 9.로 소급해서 작성되었지만 그 이유가 피고인 C 등이 2010년 12월경 AG 지분을 취득하자마자 즉시 그 지분을 AD에 양도하게 되면 일반투자자들로부터 의심을 받을 수 있기 때문이라는 피고인 A의 진술을 수긍할 수 있으므로 계약일자가 소급되었다는 사정만으로 피고인 C 등의 지분양수가 허위라고 보기 어렵다. 또한 피고인 C, A, B이 차명으로 양수한 AG 지분의 가치가 약 77억 원에 이르는 거액이기는 하지만 AG 지분인수로 인하여 AF이 얻게 되는 한국 내 영업 등의 경제적 이익을 고려하지 않은 채 단순히 금액이 많다는 이유로 피고인 C 등의 지분양수가 허위라고 단정하기도 어렵다). 따라서 피고인 C, A, B이 차명으로 AG 지분을 양수한 것을 허위라고 단정할 수 없다. 또한 위와 같이 피고인 C, A, B이 차명으로 AG 지분을 양수한 것을 허위라고 할 수 없는 이상 AD이 위와 같은 차명 지분을 취득하는 것을 타법인증권취득이 아니라고 보기도 어렵다. 2) 부당이득액 부분 "위반행위로 얻은 이익"은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득 즉 그거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다. 이 사건 범행으로 피고인 D이 신주를 취득함으로써 결과적으로 피고인 D이 AD에 대하여 가지고 있던 채권(실제 채권의 존재가 다투어지고 있으나 피고인 D이 기존에 담보를 제공받았다는 사정만으로 실제 채권의 변제가 이루어져 채권이 소멸되어 당시에는 부존재하던 채권이라고 보기는 어렵다)이 소멸하였다. AF, 피고인 C, A, B의 경우 신주를 취득함으로써 결과적으로 자신들이 보유한 AG 지분가치가 AD에 이전되었다. E은 대여금에 대한 이자 명목으로 신주를 취득하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인들과 AF(실제 AF이 공범인지는 불명확하다)은 신주를 취득하는 과정에서 그 거래를 위한 비용을 지출하였다고 보이는데 그 비용이 특정되지 아니한다. 따라서 이 사건에서 피고인들이 취득한 부당이득액을 산정할 수 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 하나 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 피고인들에 대한 판시 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C, A, B, D, G에 대한 각 공소사실과 판단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 C 가) 보고의무위반 피고인은 AD 주식을 실제로 보유한 적이 없고 피고인 명의의 주식은 AD 최대 주주 D의 소유였다. 대량보유상황 보고의무위반 피고인은 2011. 1. 4.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 대량보유상황보고를 제출하면서 마치 피고인이 AD 주식 1,560,000주를 취득하여 보유한 것처럼 허위로 보고하였다. 소유상황 보고의무위반 피고인은 2011. 1. 4.경과 2011. 8. 5.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 소유상황보고를 제출하면서 마치 피고인이 AD 주식 1,560,000주를 소유한 것처럼 허위로 보고하였다. 나) 허위공시 피고인은 별지 범죄일람표I 중 연번 1 내지 4, 7, 8에 기재된 범행방법 중 판시 범죄사실 제2항 기재 이외의 부분에 관하여 거짓으로 기재하였다. 2) 피고인 A 피고인은 AD 주식을 실제로 보유한 적이 없고 피고인 명의의 주식은 AD의 최대 주주 D의 소유였다. 가) 대량보유상황 보고의무위반 피고인은 2011. 1. 5.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 대량보유상황보고를 제출하면서 마치 피고인의 처 AE이 AD 주식 822,284주를 보유한 것처럼 허위로 보고하였다. 나) 소유상황 보고의무위반 피고인은 2011. 8. 5.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 소유상황보고를 제출하면서 마치 피고인의 처 AE이 AD 주식 822,284주를 소유한 것처럼 허위로 보고하였다. 3) 피고인 B 가) 소유상황 보고의무위반 피고인은 AD 주식을 실제로 보유한 적이 없고 피고인 명의의 주식은 AD의 최대 주주 D의 소유였다. 피고인은 2011. 12. 23.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 소유상황보고를 제출하면서 마치 피고인이 AD 주식 649,869주를 소유한 것처럼 허위로 보고하였다. 나) 허위공시 피고인은 AD의 공시책임 이사로서 2011. 3. 31.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 AD의 2010년 사업보고서를 제출하고 2011. 5. 9.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 AD의 2011년 분기보고서를 제출하면서 최대 주주 D이 청약대금을 차명으로 납입하여 AD 주식 9,796,065주를 취득하였음에도 최대 주주와 그 특수관계인 주식소유현황에 취득사실을 기재하지 않고 '주식분포현황'에 C, AL, AE, AM 등이 5% 이상의 지분을 소유한 것처럼 허위로 기재하고, 2011. 3. 31.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 AD이 취득한 AG 지분에 대하여 지분법적용투자주식으로 계상하여 가치가 155억 원 상당인 것처럼 부풀려 재무제표를 허위로 공시하였다. 4) 피고인 D 피고인은 2011. 1. 4.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 대량보유상황보고를 제출하면서 2010. 12. 28.부터 2010. 12. 30.까지 제3자 배정 유상증자에 참여하여 취득한 AD 주식 중 7,929,399주를 누락하고 1,866,666주만 취득한 것처럼 허위로 기재한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 5회에 걸쳐 대량보유상황을 허위로 보고하고 3회에 걸쳐 대량보유상황을 보고하지 않고 2회에 걸쳐 소유상황을 보고하지 아니하였다. 5) 피고인 G 가) 피고인은 별지 범죄일람표I 중 연번 1 내지 4에 기재된 범행방법 중 판시 범죄사실 제3항 기재 이외의 부분에 관하여 거짓으로 기재하였다. 나) 피고인은 2012. 3. 31.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 AD의 2011년 사업보고서를 제출하고 2012. 5. 9.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 AD의 2012년 분기보고서를 제출하면서 최대 주주 D이 청약 대금을 차명으로 납입하여 AD 주식 9,796,065주를 취득하였음에도 최대 주주와 그 특수관계인 주식소유현황에 취득사실을 기재하지 않고 '주식분포현황'에 C, AL, AE, AM 등이 5% 이상의 지분을 소유한 것처럼 거짓으로 기재하였다. 다) 피고인은 2012. 3. 11.경 금융감독원이 운영하는 전자공시시스템에 AD이 취득한 AG 지분에 대하여 지분법적용투자주식으로 계상하여 가치가 155억 원 상당인 것처럼 부풀려 재무제표를 허위로 공시하였다. 나. 판단 1) 위 각 공소사실들은 이 사건 유상증자에서 발행된 신주 모두가 실질적으로 D의 소유이고 피고인들이 AG의 실제 가치가 155억 원에 이르지 않는다는 것을 알고 있었음을 전제로 한다. 그런데 위에서 살펴본 대로 피고인 C, A, B이 차명으로 AG 지분을 양수한 것을 허위라고 볼 수 없는 이상 자신들의 차명 지분을 AD에 넘겨주는 대가로 피고인 C 등이 취득한 신주를 피고인 D의 소유라고 보기는 어렵고(이후 피고인 D 측의 요구대로 피고인 C 등이 자신들의 주식을 처분한 사정이 있기는 하지만 이는 피고인 D과 피고인 C 등의 추가합의에 기인한 것으로 보일 뿐이므로 위와 같은 사정만으로 피고인 C 등의 주식이 피고인 D의 주식이라고 단정하기 어렵다) 피고인들이 AG의 실제 가치가 155억 원에 이르지 않았음을 알고 있었다고 단정하기도 어려우므로 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2) 피고인 C에 대한 대량보유상황 보고의무위반, 소유상황 보고의무위반, 별지 범죄일람표I 중 연번 3, 7 기재 거짓 기재로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 별지 범죄일람표I 중 연번 8 기재 거짓 재무제표 작성으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 C에 대한 별지 범죄일람표I 중 연번 1, 2, 4 기재 중 판시 범죄사실 제2항 기재 이외의 부분 거짓 기재로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 위 각 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 부분 거짓 기재로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3) 피고인 A에 대한 대량보유상황 보고의무위반, 소유상황 보고의무위반으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4) 피고인 B에 대한 소유상황 보고의무위반, 사업보고서 거짓 기재, 분기보고서 거짓 기재로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 거짓 재무제표 작성으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5) 피고인 D에 대한 대량보유상황 보고의무위반, 대량보유상황 거짓 기재, 소유상황 보고의무위반으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6) 피고인 G에 대한 별지 범죄일람표I 중 연번 3 기재 거짓 기재로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 거짓 재무제표 작성으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 G에 대한 범죄일람표I 중 연번 1, 2, 4 기재 중 판시 범죄사실 제3항 기재 이외의 부분 거짓 기재로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 위 각 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3항 기재 부분 거짓 기재로 인한 각 자본시장 과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.