창원지방법원통영지원-2020고합120

범 죄 사 실 2020고합120 피고인은 2007. 7. 23.부터 화성시 B에서 동물약품 제조업 등을 하는 C 주식회사의 동물약품사업부 동물약품영업2팀 차장으로 근무하면서 경남·제주지역 동물병원, 수산질병관리원, 도매상 등(이하 ‘대리점’이라고 한다)에 동물용의약품 판촉, 홍보, 판매 및 수금 등을 맡고 있는 영업소장이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2019. 5. 22.경 통영시 D에 있는 E이 운영하는 F수산질병관리원에서, E으로부터 동물용 의약품을 판매대금 10,000,000원을 피고인 명의 G은행 예금계좌(계좌번호 1 생략)로 교부받아 피해자 C 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 마음대로 생활비, 개인 채무변제 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2017. 1. 6.경부터 2020. 6. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 153회에 걸쳐 합계 1,380,862,298원을 같은 방법으로 수금하여 업무상 보관하던 중 생활비, 개인 채무변제 등 마음대로 소비하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2017. 11. 6.경 진주시 H, I호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자 C 주식회사 소속 직원으로서 생산 및 물류 관리업무를 담당하는 J에게 피고인의 휴대전화를 이용하여 ‘K, L 5kg짜리 200개’라는 내용으로 피해자 회사와 의약품 거래를 하는 K로부터 의약품의 판매를 주문받은 것처럼 문자메시지를 전송하였다. 그러나 사실은 K를 운영하는 M은 위와 같이 피해자 회사에 의약품을 주문한 사실이 없었고, 피고인은 위 의약품이 출고되면 다른 대리점에 납품하거나 개별적으로 판매할 생각이었을 뿐이었다. 피고인은 결국 위와 같이 위 J를 기망하여 같은 날 J로 하여금 시가 5,296,500원 상당의 L 200개를 자신이 지정하는 장소로 출고하게 하여 이를 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인은 2017. 1. 13.경부터 2020. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 510회에 걸쳐 시가 합계 1,796,993,396원 상당의 의약품을 교부받아 편취하였다. 3. 업무상배임 피고인은 동물용의약품을 판매하면서 피해자 C 주식회사가 지정한 의약품 판매기준 단가를 준수하여 물품을 판매하여야 하고, 위 판매기준 단가보다 낮은 가격으로 판매하기 위하여는 회사 내부적으로 승인을 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2019. 4. 11. 통영시 D에 있는 E이 운영하는 F수산질병관리원에서, 위와 같은 판매기준 단가를 준수하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위 E의 이익을 도모하기 위하여 판매단가 개당 36,360원인 N 50개를 판매하면서 개당 30,000원으로 계산하고 부가가치세 상당액을 공제한 금액만을 수금함으로써 위 E으로 하여금 499,800원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2017. 3. 3.부터 2020. 5. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 290회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 회사와 거래하는 대리점에 의약품을 판매하여 그 대리점으로 하여금 합계 378,192,182원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 4. 사기 피고인은 2019. 8. 중순경 사천시 O에 있는 P을 운영하는 피해자 Q에게 “전라도 신안군에서 R사업을 하는데, S을 운영하는 E이 의약품을 독점적으로 납품하여 큰 수익을 얻을 수 있다. 투자를 하면 10% 이상의 수익을 얻게 해 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 신안군에서 R와 관련하여 시행 중인 사업은 없었고, 피고인은 제1항 기재와 같이 대리점으로부터 받은 판매대금을 소비하고 추후 피고인이 평소 알고 지낸 T 등의 신용카드로 결제하는 등 소위 ‘돌려막기’를 하고 있는 상황에서 피해자로부터 돈을 받더라도 위와 같이 결제한 카드대금을 변제하는 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 이를 투자금 명목으로 사용할 의사가 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 8. 20. 투자금 명목으로 6,000만 원을 피고인이 지정하는 U 명의의 기업은행계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 290,000,000원을 송금받아 편취하였다. 5. 컴퓨터등사용사기 피고인은 제1항 기재와 같이 대리점으로부터 의약품 판매대금을 피고인 명의 계좌로 교부받아 개인적인 용도로 소비하여 C 주식회사에 그 판매대금을 상환할 수 없게 되자, 대리점 업주들에게 그 대금을 신용카드로 결제하도록 유도한 다음 카드정보를 건네받아 위와 같은 횡령으로 인하여 상환되지 않은 다른 대리점에 대한 판매대금 상당액을 결제하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 4. 30. 진주시 H, I호에 있는 피고인의 주거지에서 K를 운영하는 피해자 M에게 전화하여 “대표님 약품 대금 수금 좀 해주세요. 카드로 할게요.”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피해자의 신용카드번호, 유효기간 등 카드정보를 전달받고, 피고인의 스마트폰에 설치되어 있는 카드결제 어플리케이션 V에 접속하여 K가 아닌 W의 대리점 코드를 입력한 다음 피해자 명의 신용카드의 카드번호와 유효기간을 입력한 후 5,000,000원을 결제하여 위 W으로 하여금 5,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2017. 3. 30.경부터 2020. 4. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자들의 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 합계 335,610,296원 상당을 허위로 결제함으로써 다른 대리점으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 6. 약사법위반 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인은 약국개설자가 아님에도 2018. 10. 29. 통영시 X에 있는 굴 종묘 배양장인 Y을 운영하는 Z에게, 동물용의약품인 ‘AA’ 36개를 합계 1,296,000원에 판매한 것을 비롯하여 2017. 1. 2.부터 2020. 5. 29.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 72명에게 152회에 걸쳐 합계 366,496,150원의 동물용의약품을 판매하였다. 2021고합50 피고인은 2019. 2.경 피해자 AB에게 "AC조합에서 5억 원 규모의 적조피해대비 어류 양식 환경개선물질 사업을 진행하는데 그 중 ‘새우 양식장 환경개선제(소독제 지원) 사업권’을 확보하였다. 약품 생산을 위한 원료대금을 빌려주면 원금 및 20%의 수익을 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같은 사업권을 확보한 사실이 없었고, 당시 피고인은 ㈜C의 직원으로 근무하면서 거래처(대리점)로부터 받은 판매대금을 개인적으로 소비하고 그에 따라 미수금 처리된 판매대금은 다른 거래처로부터 받은 판매대금으로 메꾸는 소위 ‘돌려막기’를 하고 있는 상황이었으므로, 피해자로부터 돈을 빌려 거래처 미수금 돌려막기 등에 사용할 생각이었을 뿐 이를 약품 생산을 위한 원료대금으로 사용하거나 피해자에게 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 7. 15.경 피고인이 지정한 E 명의의 기업은행 계좌로 6,000만 원을 송금받고, 2019. 11. 22.경 같은 명목으로 피고인이 지정한 AD 명의의 중소기업은행 계좌로 4,000만 원을 송금받아 편취하였다. 2021고합57 피고인은 동물약품 제조업 등을 하는 C 주식회사의 경남지역 담당자로 근무하는 자로서, 동물병원을 운영하는 피해자 AE, 피해자 AF과는 2010.경부터 친분이 있는 관계이다. 1. 피해자 AE에 대한 사기 피고인은 2019. 11.경 불상지에서 피해자에게 ‘전남 신안군에서 AG사업을 진행하고 있는데, 돈을 빌려주면 수수료와 함께 반환하겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 C 주식회사의 직원으로 근무하면서 거래처(대리점)로부터 받은 판매대금을 개인적으로 소비하고 그에 따라 미수금 처리된 판매대금은 다른 거래처로부터 받은 판매대금으로 메꾸는 소위 ‘돌려막기’를 하고 있는 상황이었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 거래처 미수금 또는 개인 채무 변제 등에 사용할 생각이었을 뿐 이를 AG사업에 사용한 후 피해자에게 수수료와 함께 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망 하에 이에 속은 피해자로부터 2019. 12. 4.경 피고인 명의 G은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 6,000만 원, 2020. 1. 29.경 피고인 명의의 G은행계좌(계좌번호 1 생략)로 1,000만 원을 각 차용금 명목으로 송금받는 등 총 2회에 걸쳐 합계 7,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 2. 피해자 AF에 대한 사기 피고인은 2020. 1말경 불상지에서 피해자에게 자신이 ‘전남 신안군에서 AG사업을 진행하고 있는데, 돈을 빌려주면 수수료와 함께 반환하겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 C 주식회사의 직원으로 근무하면서 거래처(대리점)로부터 받은 판매대금을 개인적으로 소비하고 그에 따라 미수금 처리된 판매대금은 다른 거래처로부터 받은 판매대금으로 메꾸는 소위 ‘돌려막기’를 하고 있는 상황이었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 거래처 미수금 또는 개인 채무 변제 등에 사용할 생각이었을 뿐 이를 AG사업에 사용한 후 피해자에게 수수료와 함께 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 2. 8.경 피고인 명의 G은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 3,000만 원 및 피고인 명의의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원 등 합계 6,000만 원을, 같은 달 10.경 위 G은행계좌(계좌번호 3 생략)로 3,000만 원을, 같은 달 13.경 위 G은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 3,000만 원을, 같은 해 4. 23.경 위 G은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 각 차용금 명목으로 송금받는 등 총 6회에 걸쳐 합계 1억 4,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. 증인 Q, AH, E, AI, AJ, AK, AB, AF, AE, J의 각 법정진술 1. E, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, M, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, T, BI에 대한 각 진술조서, BJ, BK에 대한 우편진술조서 1. BL, BM, BN, BO의 각 진술서 1. 각 거래장, 각 C 작성 거래장, 각 거래명세서, 각 거래장비교자료, 각 예금거래실적 증명서, 각 신용카드 허위 결제내역, 각 의약품 출고내역, 각 녹취록, 각 계좌거래내역, 각 메시지 1. 각 수사업무협조요청(해양수산 사업 시행 여부), 수사보고(피의자 사용계좌 거래내역 분석에 관하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 제347조의2(컴퓨터등 사용사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(약사 아닌 자의 의약품 판매의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형과 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 중 2020고합120 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 관련 주장에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인은, C 주식회사의 대리점들의 거래장을 믿을 수 없으므로 그에 기초하여 횡령 사실 내지 횡령액이 인정되어서는 안된다고 주장한다. 살피건대, 증거로 제출된 거래장들은 날짜, 품명, 수량, 단가 등이 상세히 기재되어 있고, 위 거래장들의 내용을 신빙할 수 없다고 볼 다른 특별한 자료도 존재하지 않으며, 작성 경위와 내용 등에 비추어 신빙성이 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자 C 주식회사에 대하여 선결제를 하였으므로 그 이후 대리점으로부터 판매대금을 수령하여 개인적으로 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, C 주식회사 이사 AK은 “영업사원들이 개인 돈으로 선결제를 하는 것은 불가능하다, 특히 저희는 제약회사라서 본인 카드로 결제하는 것은 금지를 시켰다”고 증언한 점, C 주식회사의 생산팀장으로 공장에서 물품 출고 업무를 담당하는 J는 “선결제에 대해서는 전혀 모른다”는 취지로 증언한 점, 피고인이 수사단계에서 일부 업체를 특정하여 선결제를 한 금액을 돌려받은 것이라고 주장하나, 위 업체들은 특정 물품대금 명목으로 송금하였다고 진술한 점, 피고인 자신도 구체적으로 어떤 거래행위에 관하여 얼마의 선결제를 하였는지도 특정하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피고인과 C 주식회사 사이에 선결제에 관한 합의가 있었다거나 피고인의 개인계좌로 지급받은 돈이 선결제 금액을 사후에 돌려받은 것이라고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 대리점주들을 위하여 그들의 금원을 보관한 것이지 C 주식회사를 위하여 보관한 것이 아니므로, C 주식회사에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결). 살피건대, 대리점주인 E은 “피고인의 말을 믿고 피고인이나 T의 계좌로 송금하여 C 주식회사의 약품 대금을 지급하였다”는 취지로 증언한 점, 마찬가지로 대리점주인 AI는 “영업소장인 피고인이 C 주식회사를 대표해서 온 것이므로 피고인과 의사소통하며 C과 거래하였다”는 취지로 증언한 점 등을 종합하면, 대리점주들은 어디까지나 C 주식회사의 의약품을 구매하면서 피고인의 계좌 또는 피고인이 지정하는 계좌로 입금하는 방법으로 그 대금을 결제한 것이므로, 피고인은 C 주식회사를 위하여 위 대금 상당액을 보관하는 관계에 있었고, 이와 달리 대리점주들이 피고인에게 금원을 보관한 것이라고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 피고인 및 변호인은, 피고인이 C 주식회사를 기망하여 의약품을 편취한 것이라면, 이미 편취한 의약품의 판매 대금을 임의로 소비한 것은 불가벌적 사후행위라고 주장한다. 불가벌적 사후행위는 주된 범죄행위 이후의 행위가 범죄구성요건을 충족함에도 그 불법과 책임이 이미 주된 범죄행위에 대한 평가에 남김없이 반영되었기 때문에 별도로 처벌하지 않는 경우를 의미하므로, 선행 범죄행위 이후의 행위가 새로운 법익을 침해하는 경우에는 불가벌적 사후행위가 되지 않고 별도의 범죄가 성립한다고 할 것이다. 이 사건에서, 검사는 C 주식회사의 거래장에는 존재하나 대리점의 거래장에는 존재하지 않는 거래내역을 사기로, C 주식회사의 거래장과 대리점의 거래장에서 거래내역이 일치함에도 불구하고 대금이 피고인의 계좌 또는 피고인이 지정한 계좌로 송금된 경우를 횡령으로 각 기소한 것이다. 즉 판시 범죄사실 중 2020고합120 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분은 ‘대리점의 주문이 없음에도 마치 대리점이 주문한 것처럼 C 주식회사를 기망하여 의약품을 편취한 행위’인 반면, 판시 범죄사실 중 2020고합120 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분은 ‘대리점의 실제 의약품 주문에 따라 대리점으로부터 수령한 대금을 C 주식회사를 위하여 보관하다가 임의로 소비한 행위’로 서로 구분되어, 별개의 의약품에 관한 범행으로 볼 수 있을 뿐이고, 편취한 의약품을 판매한 대금이라 할 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 중 2020고합120 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 관련 주장에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인은, 피고인이 C 주식회사를 기망하였다 하더라도 의약품을 실제로 수령하지 않았다면 사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 등 참조). 살피건대, 피고인이 J를 허위의 주문으로 기망하여 그에 따라 J는 의약품이 출고된 것으로 처리하되 다만 공장에 보관만 하고 있을 뿐이어서 피고인은 언제든 자신의 의사로 위 의약품을 수령할 수 있는 상태에 있었던 이상, 의약품을 현실 인도받지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 및 변호인은, 피고인이 실제 주문이 이루어졌으나 다른 거래처 명의로 주문서를 작성한 것과 세금계산서 발급을 위해 허위주문서를 작성한 것은 업무상 관행으로서 피해자 C 주식회사도 이를 알면서 용인한 것이므로, 피고인이 C 주식회사를 기망한 것이 아니거나 편취의 고의가 없다고 주장한다. 살피건대, AK은 “C 주식회사의 영업사원들이 관행적으로 세금계산서 발행 전에 선출고를 한 것은 맞으나, 회사에 보고가 되는 것을 전제로 일정 규모 이하의 수준에서 용인되었던 것이지, 피고인의 경우는 그렇지 않다”는 취지로 증언한 점, 위 AK이 말하는 ‘선출고’라는 것은 C 주식회사에 실제 주문을 넣고 나서 세금계산서 발행 전에 출고하는 행위이나, 피고인은 대리점의 주문이 없음에도 주문이 있는 것처럼 허위의 주문서를 작성하는 등 적극적 수단을 사용하여 C 주식회사를 기망한 점, J는 “공장에서는 수금이나 영업관리적인 측면은 알 수가 없고, 피고인의 요청에 따라 출고를 해준 것일 뿐이다”는 취지로 증언한 점, 허위주문과 출고가 장기간 누적되어 그 액수가 17억여 원에 이르는 점 등을 종합하면, C 주식회사가 피고인의 행위를 업무상 관행으로 알면서 용인하였다거나 피고인에게 편취의 고의가 없다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자 C 주식회사로부터 수령한 의약품의 판매대금을 C 주식회사에 귀속시켰으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 사기범행이 성립된 이후의 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 및 변호인의 위 주장은 주장 자체로 사기범행이 성립된 이후의 사정에 불과할 뿐만 아니라, 피고인이 정상적인 의약품의 판매대금의 변제를 초과하여 허위 주문한 의약품의 판매대금을 C 주식회사에 귀속시켰다고 볼 자료도 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 범죄사실 중 2020고합120 업무상 배임 관련 주장에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인은, 영업사원인 피고인에게 의약품 출고 이후 단가가 변동된 경우에 의약품의 단가를 할인할 권한이 있었으므로, 피고인이 그 권한에 따라 의약품 단가를 할인해 준 것은 C 주식회사의 임무에 위배하는 행위가 아니라고 주장한다. 살피건대, AK은 “거래처가 다량의 의약품을 구매하는 경우 보고를 받고 합당하다고 판단되면 할인해줄 수 있다. 피고인이 할인을 해도 되는지 물어봐서 할인해준 적도 있다”는 취지로 증언하면서도, “피고인이 의약품 선출고 이후 단가가 변경되었다는 이유로 할인해달라고 한 적은 없다. C에서 실제 의약품 지급시를 기준으로 가격을 할인해준 경우 자체가 없다”는 취지로 증언한 점, J는 “영업사원의 할인판매에 관하여 공장에서는 알 수 없다”는 취지로 증언한 점, C 주식회사의 차장 AM은 “영업사원이 이사의 결재를 받지 못하면 차액을 본인이 상환해야 하므로 임의로 단가를 낮춰 판매하는 경우는 없다”고 진술하였던 점, 피고인이 의약품 단가 할인 권한이 있다고 볼 다른 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 의약품 단가 할인 권한이 있었다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 및 변호인은, 피고인이 의약품의 단가를 임의로 할인하였다 하더라도 C 주식회사를 위하여 한 것일 뿐 손해를 끼치려고 한 것이 아니므로 배임죄의 고의가 없다고 주장한다. 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 살피건대, 피고인의 의약품 단가 할인으로 C 주식회사가 손해를 입고 대리점들이 이익을 보는 것은 엄연한 사실인 점, 피고인이 의약품 단가 할인에 관하여 C 주식회사로부터 사전에 승인받거나 C 주식회사에 사후에 보고하지도 않았던 점, 배임 행위의 횟수와 규모가 다대한 점 등을 종합하면, 피고인에게 C 주식회사의 매출을 신장시킨다는 의사가 일부 있었다 하더라도 부수적일 뿐이므로 배임죄의 고의를 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자 C 주식회사를 기망하여 의약품을 편취한 것이라면, 이미 편취한 의약품을 임의로 할인하여 판매하였다 하더라도 불가벌적 사후행위라고 주장한다. 불가벌적 사후행위는 주된 범죄행위 이후의 행위가 범죄구성요건을 충족함에도 그 불법과 책임이 이미 주된 범죄행위에 대한 평가에 남김없이 반영되었기 때문에 별도로 처벌하지 않는 경우를 의미하므로, 선행 범죄행위 이후의 행위가 새로운 법익을 침해하는 경우에는 불가벌적 사후행위가 되지 않고 별도의 범죄가 성립한다고 할 것이다. 이 사건에서, 검사는 C 주식회사의 거래장에는 존재하나 대리점의 거래장에는 존재하지 않는 거래내역을 사기로, C 주식회사의 거래장과 대리점의 거래장에서 거래내역이 일치함에도 불구하고 단가가 일치하지 않는 경우를 배임으로 각 기소한 것이다. 즉 판시 범죄사실 중 2020고합120 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분은 ‘대리점의 주문이 없음에도 마치 대리점이 주문한 것처럼 C 주식회사를 기망하여 의약품을 편취한 행위’인 반면, 판시 범죄사실 중 2020고합120 업무상배임 부분은 ‘대리점의 실제 의약품 주문에 대하여 임의로 단가를 할인해 준 행위’로 서로 구분되어, 별개의 의약품에 관한 범행으로 볼 수 있을 뿐이고, 편취한 의약품의 판매단가를 할인하여 준 것이 아니다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 판시 범죄사실 중 2020고합120 Q에 대한 사기의 점 관련 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인에게 편취의 범의가 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인은 피해자 Q의 금원을 다른 대리점의 미수금을 해결하는데 사용한 점, 피고인은 수사기관에서 투자금의 명목에 대해 사실대로 말했더라면 Q가 투자하지 않았을 것이라고 진술하였던 점, Q는 “다른 미수금 채무를 변제하는데 돈을 쓰겠다는 사정을 피고인으로부터 들은 사실이 없고 이 사실을 알았더라면 피고인에게 돈을 지급하지 않았을 것”이라는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면 피고인의 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 판시 범죄사실 중 2020고합120 컴퓨터사용사기 관련 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 신용카드 명의인들의 동의를 얻어 신용카드를 사용한 것이므로 컴퓨터사용사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, E은 수사기관에서 피고인이 자신의 카드를 사용하는 것을 모두 허락하였다고 진술하기는 하였으나, “카드 내역을 전부 다 출력해서 보니까 제 거로 다른 데다가 결제한 게 있었다. 다른 회사 미수금 월말 맞추는 용도에 쓰라고 한 적은 없다”는 취지로 증언한 점, AI는 “피고인에게 카드를 빌려준 적은 있으나 다른 대리점 것도 해도 된다는 취지는 아니다”라는 취지로 증언한 점, AJ는 “피고인이 내 신용카드로 다른 대리점 대금을 상환한 것은 잘 몰랐다. C 주식회사에 대해 나의 대금이 결제되는 줄 알았지 다른 회사에 사용하는 것은 허락한 적이 없다”는 취지로 증언한 점, AB는 피고인의 부탁을 받고 다른 대리점의 대금을 결제하도록 4번 허락하였다고 증언하였으나 위 4건은 모두 공소사실에서 제외된 것인 점, 피고인이 신용카드 명의인들로부터 다른 대리점의 판매대금을 결제하는 것을 허락받았다고 볼 다른 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 신용카드 명의인들의 동의를 얻어 다른 대리점의 판매대금을 결제하였다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6. 판시 범죄사실 중 2020고합120 약사법위반죄 관련 주장에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인은, 범죄일람표 순번 9, 10 기재 범행과 관련하여, 피고인이 C 주식회사의 영업사원으로서 대리점인 BP에 의약품을 판매한 것일 뿐 개인적으로 의약품을 판매한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 피고인은 150여 건에 이르는 이 부분 공소사실 중 대부분은 자백하면서도 2건의 BP 거래에 대해서만 수사기관에서부터 일관되게 부인하는 점, BP BQ는 C 주식회사와 거래하였다는 취지로 진술하고 있어 위 BQ의 진술로는 피고인이 개인 자격에서 판매한 것이라고 추단할 수 없는 점, 피고인은 다른 대리점이 개입된 3각 거래라는 주장도 아울러 펼치고 있고 BQ는 C 주식회사가 아닌 다른 명의의 세금계산서가 왔었다고 진술하여 피고인의 변소에 일부 부합하는 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거만으로는 피고인이 개인적으로 BP에 의약품을 판매하였다고 단정하기 부족하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있어 받아들인다. 나. 피고인 및 변호인은, 범죄일람표 순번 44, 45 기재 범행과 관련하여, 피고인이 C 주식회사의 영업사원으로서 대리점인 BR에 의약품을 판매한 것일 뿐 개인적으로 의약품을 판매한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 피고인의 개인 명의 계좌의 거래내역에 따르면 BR과의 2018. 12. 10.자 34,365,000원 및 2019. 9. 17.자 5,000,000원 2회의 거래를 확인할 수 있고, 피고인은 수사기관에서 BR에 대한 거래는 실제 정상 거래가 아니라 허위주문서로 편취한 약을 판매한 것이라고 자백하였다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 7. 판시 범죄사실 중 2021고합50 관련 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 피고인은 피해자 AB로부터 교부받은 금원을 새우양식장 환경개선제 사업권과 관련하여 사용한 것이 아니라 C 주식회사의 대리점주인 E 및 BS의 미수금을 해결하는 데 사용한 점, AB는 “피고인이 사업권을 가지고 있고, 돈 빌려주면 원료를 구매한다고 해서 준 것이다. 그 돈으로 다른 곳에 돌려막기식으로 채무 변제하는 줄 알았다면 빌려주지 않았다”는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 8. 판시 범죄사실 중 2021고합57 관련 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 피고인은 피해자 AF 및 AE으로부터 자신의 계좌로 교부받은 금원을 AG와 관련하여 사용한 것이 아니라 교부받은 당일 E, BF, BC에게 바로 이체하는 등 개인거래에 사용한 점, 위 AF 및 AE은 모두 피고인이 AG사업을 한다고 해서 돈을 빌려준 것이고 다른 곳에 쓰는 사실을 알았다면 빌려주지 않았다는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면 피고인의 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 컴퓨터등사용사기] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 다. 제3범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상[양형기준 미설정 범죄(약사법위반죄)와의 경합범] 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 상당한 기간 동안 C 주식회사를 상대로 지속적이고 반복적으로 범행을 저질러 막대한 규모의 피해를 입혔다. 피고인은 C 주식회사에 대한 범행으로 인한 결과를 감당하지 못할 처지에 놓이자 오랜 기간 거래해 왔던 대리점주들을 상대로 사기 및 컴퓨터등사용사기를 저질렀다. 피고인의 행위로 인하여 의약품에 대한 사회 일반의 신뢰가 크게 훼손되었고, 피고인은 장기간 의약품을 판매하여 적지 않은 이익을 취하였다. 피고인의 이 사건 각 범행의 규모, 피해자의 수, 죄질 등을 고려하면 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 그러나 C 주식회사를 비롯하여 여러 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 3회의 경미한 벌금형 외에는 범죄 전력이 없다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 약국개설자가 아님에도 BP에 동물용의약품인 ‘BT’ 2톤을, 2019. 11. 30. 33,000,000원에, 2020. 4. 8. 16,500,000원에 각 판매하였다. 2. 판단 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단에서 살펴본 것과 같이, 이 부분 공소사실은 피고인이 개인적으로 BP에 의약품을 판매하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 8, 11 내지 154 기재 약사법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.