수원지방법원성남지원-2019고합40

범죄사실 피고인 B, C, D은 2018. 12. 26. 오후 대전 서구 E에 있는 F의 집에서 A과 함께 있던 중, 피고인 D은 A의 휴대폰으로 페이스북에 접속하여 A의 지인들을 살펴보다가 피해자 G(가명, 여, 15세)를 발견하고 피해자 G에게 A인 척하면서 연락하여 '피해자 G의 친구를 불러서 같이 술을 마시자'고 제안하여 만나기로 약속하였다. 피고인 B, C, D은 A과 K5 렌트차량을 타고 이동하여 같은 날 19:20경 성남시 수정구 H에 있는 I 부근에서 피해자 G와 피해자 J(가명, 여, 14세), K을 만나 21:15경 성남시 중원구 L 모텔 M호실에 들어가 함께 술을 마셨는데, 23:10경 K이 집에 가겠다며 나가자 술자리가 파하였다. 1. 피고인 D 피고인은 술에 취해 몸을 잘 가누지 못하는 피해자 J를 끌어안아 부축한 채 N호실로 가 피해자의 옷을 모두 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 술에 취해 항거불능 상태에 있는 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B, C 피고인들은 D이 J를 데리고 나가자 M호실에서 피해자 G를 침대 가운데 두고 양옆에 누워 피해자의 양팔을 한쪽씩 잡아 반항하지 못하게 한 후 피해자가 '하지마'라고 계속 소리침에도 피해자의 가슴 등을 만지다가 피고인 B이 먼저 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 뒤이어 피고인 C가 몸부림치는 피해자의 팔을 붙잡고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음함으로써 피고인들은 합동하여 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C, D의 법정진술 1. 피고인 B, C, D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G, J에 대한 경찰 진술조서 1. 유전자 감정서 및 법화학감정서 감정결과 회보(2019-H-42), 유전자 감정서 및 법화학감정서 감정결과 회보(2019-H-44) 1. 수사보고(시간대별 CCTV 영상분석), 시간대별 CCTV 영상 내용 1부, 시간대별 CCTV 영상캡처사진 47부 1. 수사보고(피의자 B 휴대폰의 페이스북 메시지 내용), 피의자 B 휴대폰 페이스북 채팅 캡처사진 5부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B, C : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(합동 강간의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 형법 제30조(청소년 강간의 점) 나. 피고인 D : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조 1. 상상적 경합(피고인 B, C) 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 상호간, 죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 유기징역형 선택 1. 작량감경(피고인 B, D) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예(피고인 D) 형법 제62조 제1항 1. 이수명령, 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 사회봉사명령(피고인 D) 형법 제62조의2 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 과거 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행만으로 피고인들에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인들에게 성폭력 치료프로그램의 이수 내지 수강명령, 신상정보 등록의무를 함께 부과함으로써 어느 정도 성폭력범죄의 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있는 점과 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 양형 이유 1. 피고인 B, C - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 피고인 B은 징역 5년 이상 징역 8년 이하(윤간, 처벌불원으로 인한 기본영역), 피고인 C는 징역 6년 이상 9년 이하임(윤간으로 인한 가중영역). 아래의 정상과 피고인들의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 양형기준이 정한 형량 범위를 벗어나 주문과 같은 형을 정함 - 이 사건 범행은 피고인들이 합동하여 만 15세에 불과한 피해자의 반항을 억압한 후 번갈아 강간한 것으로 그 죄질이 매우 불량함 - 피고인들로부터 강간을 당한 피해자는 이 사건으로 인하여 심한 육체적·정신적 충격을 받았을 것으로 보이고 향후 인격형성에도 부정적 영향이 있을 것으로 보임 - 그럼에도 피고인 C는 피해회복을 위한 아무런 노력도 하고 있지 않음 - 다른 한편, 피고인들은 이 사건 범행을 반성하고 있고, 동종범죄로 처벌받은 전력은 없음 - 피고인 B은 피해자 G에게 상당한 금액을 지급하고 합의하여 피해자가 피고인 B에 대한 처벌을 원하지 않고 있음 2. 피고인 D - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 3년 이상 5년 6개월 이하임(처벌불원으로 인한 감경영역) - 이 사건 범행은 피고인이 술에 취하여 심신상실 상태에 있는 만 14세에 불과한 피해자를 강간한 것으로 그 죄책이 무거움 - 피해자는 자해를 하는 등 이 사건으로 심한 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 향후 인격형성에도 부정적 영향이 있을 것으로 보임 - 다른 한편, 피고인은 이 사건 범행을 자백하고 반성하고 있으며 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니함 - 피고인은 소년보호사건 이외에 형사처벌을 받거나 동종범죄로 처벌받은 전력이 없음 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2018. 12. 26. 오후 대전 서구 E에 있는 F의 집에서 함께 모여 있던 중 피고인 D은 피고인 A의 휴대폰으로 페이스북에 접속하여 피고인 A의 지인들을 살펴보다가 피해자 G(가명, 여, 15세)를 발견하고 피해자 G에게 피고인 A인 척하면서 연락하여 '피해자 G의 친구를 불러서 같이 술을 마시자'고 제안하여 만나기로 약속하였고, 피고인 A, B, C도 이에 동의하였다. 피고인들은 K5 승용차를 렌트한 후 운전하여 같은 날 19:20경 성남시 수정구 H에 있는 I부근에서 피해자 G와 피해자 J(가명, 여, 14세), K을 만나 승용차에 태운 후 피해자들의 출입이 가능한 모텔을 찾아다니다가 21:15경 성남시 중원구 L 모텔에 투숙하였다. 피고인들은 같은 날 23:10경 모텔 M호실에서 피해자들 및 K와 함께 술을 마신 후 K이 집에 가겠다며 나가고 술자리가 파하자, 피고인 D은 피고인 C에게 피해자 J를 업을 수 있도록 도와달라고 하여 피해자를 업었다가 다시 피해자를 끌어안아 부축한 채 N 호실로 가 피해자의 옷을 모두 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 피고인 B과 C는 M호실에서, 피고인 D이 피해자 J를 데리고 나가자, 피해자 G를 침대 가운데 두고 양옆에 누워 피해자의 양팔을 한쪽씩 잡아 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자가 '하지마'라고 계속 소리침에도 피해자의 가슴 등을 만지다가 피고인 B이 먼저 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 뒤이어 피고인 C가 몸부림치는 피해자의 팔을 붙잡고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였고, 피고인 A은 피고인 B, C가 피해자를 간음하는 것을 옆에서 지켜보았다. 이로써 피고인들은 합동하여 아동·청소년인 피해자 J의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하고, 아동·청소년인 피해자 G를 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결). 나. 피고인 A에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 G와 연락을 통하여 피해자들이 모텔로 오게 하는데 도움을 준 사실, 피해자들을 만나기 전 B, C, D이 피해자들과 성관계를 할 수도 있다는 점을 예견하였고, B과 C가 피해자 G를 강간하는 현장에서 피해자의 도움요청을 받았음에도 B과 C를 적극적으로 말리지 않은 사실은 인정된다. 그러나 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 인정사실만으로 피고인이 B, C의 피해자 G에 대한 합동강간범행, D의 피해자 J에 대한 준강간범행에 대하여 공동가공의 의사가 있었다거나 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위의 분담을 하였음을 인정하기 어렵다. C는 수사기관에서 성남으로 올라오는 차 안이었는지 아니면 모텔에서 방을 잡고 M호로 술 마시러 가기 전에 저희끼리 있을 때였는지 정확히 기억나진 않지만, 누군가 장난으로 기회가 되면 방을 나눠서 성관계를 하자는 취지로 말을 하기는 했습니다. 저는 듣기만 하였습니다'라고 진술하였고, B은 수사기관에서 'D이 일행들에게 "술 마시고 피해자들과 성관계하는 것은 각자 알아서 하자"는 취지로 말을 하였다'고 진술하였다. 그러나 이것만으로 피해자들과 술을 마시다 합의하에 각자 성관계에 이르게 되는 경우를 넘어 피해자들을 고의로 술에 취하게 하거나 피해자들이 만취상태에 이르게 되면 이를 이용하여 강간을 하자는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수 없다. 게다가 D 등의 이러한 말에 대하여도 피고인이 동조하였거나 수락하였다는 사정은 전혀 나타나지 않아 피고인이 B 등과 피해자들을 강간하기로 공모하였다고 보기는 어렵다. 피해자들이 피고인 및 B 등과 같이 게임을 하면서 술을 마시고 나서 피해자 J는 만취 상태가 되었다. 그러나 피해자 G는 수사기관에서 '취하려고 하였는데 안 먹어서 취하진 않았다'고 진술하였고, 피해자 J는 '평소 주량은 소맥 3잔 정도이고, 사건 당시 한 잔 반 정도를 마셨는데, 사건장소가 많이 더워 빨리 취한 것 같았다'고 진술하고 있는바, 피고인 및 B 등이 게임 등을 빙자하거나 강요하여 피해자들로 하여금 과도하게 술을 마시게 하는 등의 행위를 한 정황도 보이지 않는다. 피고인은 B, C가 피해자 G를 강간할 당시 같은 방에 머물렀다 나갔다 하였을 뿐 D이 피해자 J를 준강간하거나 B, C가 피해자 G를 강간하는 행위에 있어 B 등과 협동관계에 있었다거나 그 행위에 가담하였다고 볼 만한 어떠한 구체적 행위를 한 사실도 없다. 피고인은 D의 범행이 끝난 후 피해자 J가 있던 N호실에 들어갔는데, 이에 대하여 B은 수사기관에서 "피고인에게 피해자 J와 성관계를 할 거면 하라고 N호로 들여보낸 것 같다. 그런데 피고인은 욕실 앞에 앉아 있었고, 성관계 안 하냐고 물었더니 피고인이 안 한다고 했던 것 같다"고 진술하였고, 피해자 J도 '피고인이 침대 끝 모서리 쪽에 앉아 있었다'고 진술하였다. 이에 비추어 보면, 피고인은 자신보다 나이가 많은 B 등을 따라와 소극적으로 범행현장에 있었을 뿐 피해자들과 성관계할 의사가 있었던 것으로 보이지는 않는다. 다. 피고인 B, C에 대하여 피고인 B, C가 D과 합동하여 피해자 J를 준강간하였거나 D과 공동하여 피해자를 준강간하였는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 D이 피해자를 N호로 데리고 갈 당시 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하리라는 것을 예상하였고, 피고인 C는 D이 피해자를 업을 수 있도록 도와준 사실은 인정된다. 그러나 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 피해자들을 만나기 전이나 피해자들과 술을 마시는 과정에서 피해자들이 술에 취하면 피해자를 나누어 강간하자는 모의가 있었다고 단정할 수 없는 점, 피고인들이 피해자들과 술을 마시는 과정에서 피해자들을 취하게 할 목적으로 과도하게 술을 마시게 하거나 이를 강요한 것으로 보이는 정황은 나타나 있지 않은 점, D이 피해자 J를 데리고 N호로 장소를 옮김으로써 현장이 분리되었다 할 것이고, 이후 피고인들이 D의 실행행위를 분담하였다고 볼 만한 행위를 한 것은 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 D의 준강간 범행에 관하여 D과 일체가 되어 D의 행위를 이용하여 피고인들의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 정범의 고의가 있었다거나, 준강간 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었고 그 실행행위가 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들에게 D의 준강간 범행에 관하여 공동정범 내지 합동범의 책임을 물을 수는 없다. 라. 피고인 D에 대하여 피고인이 B, C와 협동하여 또는 공동하여 피해자 G를 강간하였는지 여부에 관하여 보건대, 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 B, C와 사전에 피해자들을 나누어 강간하기로 사전 공모하였거나 순차적이고 암묵적인 공모가 있었다고 보기 어려운 점, 피고인이 피해자 J를 데리고 M호실을 떠날 당시 피해자 G는 다소 술에 취하기는 하였으나 심신상실 상태에 있지는 않았고, M호실에 B, C가 남아 있었던데다가 B, C가 피해자 G를 강간하기 위하여 반항을 억압하는 등의 행위도 시작되기 전이므로, B, C가 피해자 G의 반항을 억압하여 동시 내지 순차로 강간할 것이라고까지 예상할 수는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 N호실로 자리를 옮김으로써 현장을 이탈하였다고 할 수 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B, C와 합동하여 피해자 G를 강간하였거나 공모하여 강간하였음을 인정하기 부족하다. 피고인에게 B, C의 피해자 G에 대한 강간 범행에 관하여 공동정범 내지 합동범의 책임을 물을 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실, 피고인 B, C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점, 피고인 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 D의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 이 부분에 대한 무죄를 선고하지 아니한다.