부산지방법원동부지원-2013고합175

범죄사실 피고인은 현재 양산시 F에 소재지를 둔 건설폐기물 처리 및 운반업체인 주식회사 G(H, 변경 전 상호 : 주식회사I, 이하 '신 G'라 한다)의 대표이사이자, 2006. 9. 27.경에는 김해시 J에 소재지를 둔 또 다른 주식회사 G(K, 이하 '기존 G'라 한다)의 대표이사였다. 기존 G와 L은 2006. 9. 27.경 울산 중구 M 일대 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 공동시행사 중 하나인 피해자 주식회사 N과 사이에 계약금액 319,000,000원(부가가치세 포함)에 이 사건 사업부지에 있던 주택 및 상가 109세대를 철거하기로 하는 도급계약(이하 '이 사건 철거공사계약'이라 한다)을 체결하고 공사를 진행하다가, 피해자로부터 일부 공사대금을 지급받지 못하게 되었다. 그러자 기존 G는 2007. 7. 5. 울산지방법원 2007카합577호로 이 사건 사업부지 중 피해자 지분에 관하여 청구금액을 284,000,000원으로 하여 부동산가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다) 신청을 하였고, 위 법원은 2007. 7. 9. 위 신청을 받아들였다. 이후 부동산 경기 불황 등으로 이 사건 사업이 지연되던 중 피해자 회사 대표이사이자 이 사건 사업을 실질적으로 진행하였던 O은 이 사건 사업 시행권을 주식회사 거명 및 주식회사 거명건설(이하 이들을 합하여 '사업양수인'이라 한다)에 양도하기로 하되, 사업양수인과의 합의에 따라 사업양수대금을 위 부지에 관하여 이 사건 가압류를 한 기존 G에게 철거대금 명목으로 지급하는 외양을 갖추기로 하였다. 피고인과 O은 2012. 12. 중순경 부산 동래구 P에 있는 Q호텔 커피숍에서, 피고인이사업양수인으로부터 철거대금 명목으로 사업양수대금 935,000,000원을 입금받기로 하되, 그중 187,000,000원을 기존 미지급 철거대금으로 가지고 나머지 748,000,000원은 피해자에게 반환하기로 약정하였다. 한편 피고인은 당시 기존 G에서 이미 퇴사하였기 때문에 기존 G 법인계좌를 이용할 수 없게 되었고, 피고인이 대표이사로 있던 주식회 사I 명의를 신 G로 변경한 뒤 2013. 4. 15.경 신 G 명의의 부산은행 법인계좌를 개설하여 법인통장과 법인인감을 O에게 교부하였다. 그럼에도 피고인은 2013. 4. 16.경 O에게 교부한 위 법인통장과 법인인감을 분실신고하고 재발급 받은 후, 같은 해 4. 22.경 사업양수인으로부터 위탁을 받은 국제신탁 주식회사(이하 '국제신탁'이라 한다)를 통하여 위 법인계좌로 사업양수대금 935,000,000원을 입금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 날 신 G 명의 국민은행 계좌로 5억 원을, 2013. 4. 23, 피고인 명의 새마을금고 계좌로 3억 원을 각 송금하고 나머지는 변호사 비용, 생활비 등으로 모두 사용하여 피해자에게 반환하여야 할 748,000,000원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 O의 제7회 공판기일에서의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 O, R, L, S의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 0 의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(O 진술 부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(O 진술 부분 포함) 1. O, R, L, S에 대한 각 경찰진술조서 1. O 의 고소장, 각 진술서 1. 수사보고(통장사본 첨부에 대한), 수사보고(참고인 T), 수사보고(압수수색영장 집행결과에 대한) 및 영장희신자료, 수사보고(참고인 U) 1. 2006. 9. 27.자 민간건설공사 표준도급계약서 사본(수사기록 제12~24쪽), 2009. 3. 20.자 채권양도통지서 및 채권양도계약서 각 사본(수사기록 제26~28쪽), 부산은행통장사본(수사기록 제29쪽), 각 사업자등록증 사본(수사기록 제30, 33, 34, 40쪽), 각 대량이체거래내역 사본(수사기록 제31, 32쪽), 각 법인등기부등본 또는 사본(수사기록 제35~39쪽, 제69~75쪽), 각 세금계산서 사본(수사기록 제46, 47쪽), 통장 및 법인 도장 사진(수사기록 제64쪽), 합의서 사본(수사기록 제79, 80쪽), 양수금 청구소송소장 사본(수사기록 제88~92쪽), 사업권 양도양수 계약서 사본(수사기록 제103~113 쪽), 각 사업계획(변경)승인서 및 승인내역 각 사본(수사기록 제114~117쪽), 각 사업권 양도각서 사본, 각 사업주체 명의변경 동의서 사본 각 건축주 명의변경 동의서 사본, 각 도로계획시설(도로)사업 시행자 및 실시계획인가 명의변경 동의서 사본(수 사기록 제146~155쪽), 각 영수증(수사기록 제172, 173쪽), 판결문 사본(수사기록 제177~183쪽), 내용증명 사본(수사기록 제331쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 유죄 인정의 근거 1. 이 사건 철거공사계약의 공사대금에 관하여 가. 인정되는 사정 위에서 든 증거들과 O 작성의 진술서 및 그 첨부서류(수사기록 제392-407쪽) 등을 종합하니, 아래와 같은 사정이 인정된다. 1) 공사대금이 1,150,000,000원으로 기재된 건물철거용역 표준계약서 및 2012. 12. 27.자 합의서는, 0이 이 사건 철거공사계약 시점으로부터 6년 이상 도과한 2012. 12. 27. 경 사업양수인으로 하여금 국제신탁에 자금집행을 신청하게 하기 위하여 형식상 작성한 서류이다. 피고인도 위 서류들의 작성 당시 그 작성 자체를 몰랐다가 2013. 1. 또는 2013. 2. 무렵 0으로부터 팩스로 받아보았다고 진술하고 있다. 결국 위 각 서류는 이 사건 철거공사계약 무렵보다 6년 이상 지난 시점에 이 사건 철거공사계약의 내용 자체와 무관한 목적으로 위 집행 신청한 자금규모에 맞추어 형식상 작성된 서류이다. 2) 기존 G는 이 사건 가압류 신청시 청구금액을 284,000,000원으로 하였고, 피고인은 2009. 3. 20. 기존 G와 사이에 기존 G로부터 피해자에 대한 284,000,000원 상당의 공사대금 및 손해배상 채권을 양수하기로 하는 채권양도계약을 체결한 후, 2010. 6. 9. 부산지방법원 동부지원 2010가합2731호로 피해자를 상대로 위 284,000,000원을 지급하라는 양수금 소송을 제기한 적이 있다. 위 각 청구금액은 피고인이 주장하는 공사금액이나 채권액과 큰 차이가 있다. 3) 위 양수금 소송의 소장에 의하니, 피고인은 손해배상 채권액을 제한 기존 G의 이 사건 철거공사대금 채권으로 184,000,000원 정도밖에 남지 않았다고 주장하였다. 공사가 완성되었는지에 대한 다툼이 있는 이 사건 같은 경우에 공사대금 청구가 전부 인용되지 않는 경우가 전부 인용되는 경우보다 훨씬 더 많은 것이 현실이다. 이를 감안해 보면 피고인이 주장하는 채권액은 현실성이 떨어지고, 과거 주장과 상당히 모순된다. 4) 이 사건 사업의 공동시행사인 피해자 및 V은 2006. 3. 10.경 일광건설 주식회사(이하 '일광건설'이라 한다)와 사이에 공사대금 합계 462,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 최초 철거공사계약(이하 '최초 철거공사계약'이라 한다)을 체결하였다가 공사가 일부 진행되던 도중 위 계약은 해지되었다. 일광건설이 창원지방법원에 피해자 및 V을 상대로 공사대금 청구를 하면서 주장한 최초 철거공사계약 상 공사대금 역시 462,000,000원(부가가치세 포함)이고, 피고인 또는 기존 G도 최초 철거공사 진행에 참 여하여 그 공사의 규모에 대하여 알고 있었을 것인데, 기록을 살펴보아도 피고인이 위 공사대금이 기재된 공사계약서가 다운계약서라는 주장은 하지 않고 있다. 5) 피해자는 2006. 9. 27.경 L과 사이에 공사대금을 290,000,000원(부가가치세 별도)으로 정하되 수급인 명의를 기존 G로 하는 이 사건 철거공사계약을 체결하게 되었고, 그 이후 L이 잠적하게 되자 위 철거공사를 기존 G에서 맡아서 하게 되었다. 이 사건 철거공사계약 상 공사대금 290,000,000원(부가가치세 별도)은 최초 철거공사계약의 공사대금 420,000,000원(부가가치세 별도)에서 그때까지 지급된 기성고 등 합계 125,000,000원(= 일광건설에 지급한 기성고 80,000,000원 + L에게 직불한 35,000,000원 + 기존 G에 직불한 10,000,000원)을 제하고, 공사 중 수집되는 철근 등의 가치를 5,000,000원으로 평가하여 정해진 액수(290,000,000원 420,000,000원 125,000,000원 - 5,000,000원)로 보인다. 나. 판단 위 인정되는 사정에 피고인 및 변호인은 이 사건 철거공사계약의 공사대금이 11억 원으로 기재된 계약서를 분실하였음을 이유로 제시하지 못하고 있는데 그 분실 경위에 대한 주장이 일관되지 아니한데다가(수사기록 제248, 348쪽 참조)이 사건 철거공사계약서에 공사대금 규모가 기재되지는 않은 것처럼 진술(수사기록 제348쪽)하기도 한 점, 위 11억 원은 최초 철거공사계약 당시의 공사금액보다 두 배 이상 증가된 금액이고, 피고인 측이 주장하는 공사대금 산정내역(2013. 11. 1.자 의견서 중 제23, 24쪽, 2014. 1. 6. 자 의견서, 2014. 1. 28.자 의견서)은 추정치이거나 그 근거가 미약한 점, 피고인 측의 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 W의 법정진술, 2007.3.28. W으로부터 받았다는 이메일 자료, W의 각 사실확인서, W의 진술을 기재한 수사보고서(수사기록 제439쪽)는 피고인과 W의 관계, 진술내용이나 이메일 첨부파일 계약서의 불명확성에 비추어 믿을 수 없고, X의 법정진술 역시 피고인으로부터 들은 내용에 불과하여 믿을 수 없는 점, V이 작성한 여러 사업계획서에 기재된 철거공사비 금액은 실제 이 사건 철거공사계약 상 철거공사비로 간주하기도 어려운 점, 그 밖에 기록상 처분문서인 이 사건 철거공사계약서의 내용을 뒤집을 만한 다른 자료도 나타나지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 철거공사계약의 공사대금은 공소사실 기재와 같이 319,000,000원(부가가치세 포함)인 사실이 인정되고, 이 사건 철거공사계약의 공사대금이 11억 원에 달한다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 반환약정의 존재 여부에 관하여 가. 인정되는 사정 위에서 든 증거들을 종합하니, 아래와 같은 사정이 인정된다. 1) 은 2013. 4. 16.경 피고인에게 '신 G의 법인통장과 법인인감을 보관하고 있으며 2013. 4. 29.까지 반환하기'로 하는 내용의 보관증을 작성하여 주었고, 피고인은 위 보관증의 수령을 거부하지 않았다. 또한 피고인은 종전 2012. 12. 26. 에도 자금조달을 용이하게 할 목적으로 에게 신 G 명의의 사업자등록증과 법인인감, 법인등기부등본을 교부한 적이 있다. 2) 피고인이 신 G 법인통장으로 받은 935,000,000원은 이 사건 철거공사계약 상공사대금의 거의 3배에 달하는 금액이고, 거기에 135,000,000원의 기성고 지급이 있었던 점을 고려하여 보면, 이 사건 철거공사의 규모나 피고인이 받을 채권액과 상당히 동떨어져 있다. 3) 피해자(O)와 사업 양수인은 2012, 11. 무렵 피고인의 이 사건 철거공사계약의 잔존 공사대금 187,000,000원, 울산 중구청장에 대한 체납세금 440,000,000원, 피해자의 몫 748,000,000원을 합하여 총 사업양수대금을 1,375,000,000원으로 합의하였고, 위 합의 내용에 따라 편의를 위하여 대금수령자인 신 G에게 주식회사 거명 앞으로 748,000,000원의, 주식회사 거명건설 앞으로 187,000,000원의 각 세금계산서를 분리하여 발행하게 하였는데, 위 금액은 피고인과 피해자가 나누어 가지기로 한 공소사실 기재 금액과 일치하며, 위 공급받는자용 및 공급자용 각 세금계산서는 모두 0이 소지하고 있다. 4) 피고인은, 과 사이에 '피고인이 신 G의 법인통장을 개설한 후 피고인이 위 법인통장과 법인인감을 가지고 있고 이 비밀번호와 위 통장사본을 가지고 있기'로 약정한 다음, 2013. 4. 15. 부산 남구 문현동에 있는 부산은행 문현동지점에서 0을 만나서 신G의 법인통장을 개설하였다고 일관되게 진술하고 있고, 한편 2012. 11. 7.경 0으로부터 이 사건 가압류 해제의 조건으로 170,000,000원을 주겠다는 제안을 받았으나 거절하였다고 진술하기도 하였다(수사기록 제248쪽). 이러한 피고인의 진술을 보더라도, 피고인이 G 법인통장으로 입금 받을 935,000,000원에 대하여 과 사이에 피고인이 받을 돈의 규모, 이 사건 가압류 해제를 비롯한 입금 받을 금원의 처리방안 등에 관하여 상당한 논의를 하였던 것으로 보인다. 5) 만일 공소사실 기재 반환약정이 없었다고 한다면, 피해자나 01 이 사건 사업권 양도로 얻는 이익을 보장받을 방법이 불투명해지는바, 이는 O 입장에서 도저히 받아들일 수 있는 것이 아니다. 나. 관련 법리 및 판단 1) 관련 법리 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 4. 9, 선고 2004도671 판결 참조). 2) 이 사건에서 판단 위 인정되는 사정을 종합하여 볼 때, 피고인은 공소사실 기재 일시경 과 사이에 상당기간에 거친 논의를 거쳐 신 G 법인통장으로 935,000,000원을 입금 받을 경우 그중 748,000,000원을 반환하기로 하는 약정하였음이 인정되므로, 피고인은 피해자와의 반환약정에 의하여 피해자를 위해 사업양수인으로부터 지급받은 사업양수대금 748,000,000원은 그 수령과 동시에 피해자의 소유에 속하고, 피고인은 위 돈을 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 할 것이다. 피고인 측은 뒤늦게 피고인이 위 각 세금계산서를 발행함으로써 115,550,000원의 법인세를 부담할 예정에 있기 때문에 187,000,000원만을 받을 이유가 없다는 주장을 하고, 실제 세금계산서 발행인인 신 G가 법률상 조세채무를 부담할 위험에 놓일 여지가 있기는 하지만, 이에 대하여 은 이 법정에서 748,000,000원 부분에 대하여 자신이 세금을 납부하기로 피고인과 합의하였다고 진술하는 점에 비추어, 그러한 사정만으로 이 사건 반환약정의 존재를 뒤집기에는 부족하다. 3. 불법원인급여 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가사 피고인이 피해자 내지 0과 사이에 입금 받은 935,000,000원 중 748,000,000원을 반환하기로 약정하였다고 하더라도, 위 748,000,000원은 아래와 같은 이유로 피해자의 기망·횡령·배임 내지 통정허위표시라는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는행위로 취득된 불법원인급여에 해당하므로 이를 반환하기로 하는 약정은 무효여서, 피고인에게 748,000,000원에 관하여 보관자의 지위가 인정되지 아니한다. 피해자(O)는피고인이 지급받을잔잔존 존공사대금이 187,000,000원임에도 935,000,000원으로 과다계상하는 방법으로 사업양수인을 기망하여그차액인 748,000,000원을 편취하였다. 피해자(O)는 이 사건 가압류권자인 기존 G와 신 G가 별개의 법인임에도 신 G가 기존 G와 동일한 법인인 것처럼 사업양수인 및 국제신탁을 기망하여 935,000,000원을 지급받았다. 피해자(O)와 사업양수인은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 사업자금 대출금 중 748,000,000원을 O의 개인적인 비자금으로 조성할 목적으로 피고인에게 공사대금을 지급할 것처럼 시공사인 주식회사 효성건설(이하 '효성건설'이라 한다) 및 국제신탁을 기망하여 935,000,000원을 지급받았다. 피해자(O)와 사업양수인은 공모하여, 사업양수인이 사건 사업을 진행할 의사가 없음에도 이 사건 사업을 인수하여 진행하는 외형을 갖춰 사업자금 대출을 받아 임의로 사용할 목적으로 신탁회사에 자금집행을 신청하여 748,000,000원을 지급받음으로써 위 돈을 편취하였다. 피해자(O)와 사업양수인은 통모하여, 공사대금을 1,150,000,000원으로 하는 건물철거용역 표준계약서 및 2012. 12. 27.자 합의서 등 관련 서류를 위조하거나 허위로 작성한 후 신탁회사에 제출하여 자금집행을 신청하였으므로, 통정허위표시에 해당한다. 피해자(O)와 사업양수인, 효성건설, 국제신탁은 공모하여, 부산은행에 관련 서류를 허위로 작성·제출하는 등 그 용도를 사업양수대금이 아닌 공사대금으로 속여 사업자금 대출을 신청하여 그 중 748,000,000원 전용하고자 하였다. 나. 관련 법리 및 판단 1) 관련 법리 민법 제746조의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있지만, 그 행위나 조건, 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 정도에 이르지 않는 경우에는 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 이 사건에서 판단 가) 위에서 든 증거들에 의하니, 피해자(O)가 사업양수대금 수령을 위하여 피고인, 사업양수인, 시공사인 효성건설 및 국제신탁의 각 담당자 등과 순차 협의한 끝에 이 사건 사업부지 중 피해자 지분에 관한 가압류권자인 기존 G 앞으로 돈을 입금받기로 한 사실, 대출한 사업자금을 입금 받는 과정에서 그 명목을 사업양수대금이 아닌 공사대금으로 하기로 하고, 이를 위해 공사대금을 1,150,000,000원으로 하는 허위 내용의 건물철거용역 표준계약서나 2012. 12. 27. 자 합의서 등의 서류를 작성한 다음, 피고인이 당시 대표이사로 있던 법인의 명칭을 신 G로 변경하여 기존 G와 동일한 법인인 것처럼 보이게 하고 입금 받은 사실이 인정되기는 한다. 나) 그러나 한편으로 피해자와 사업양수인은 이 사건 사업양수계약을 체결한 후 그 사업양수계약에 따른 이행을 마치고, 사업양수인이 효성건설을 시공자로 선정하여 그 공사를 실제로 진행하고 있는 사실, 위와 같은 형식으로 입금을 받은 것은 사업양수대금 마련의 용이성 이외에 피해자 회사의 피고인에 대한 채무변제, 이 사건 가압류 및 유치권 문제 해소를 다른 중요한 목적으로 고려한 사실도 인정된다. 다) 위 인정사실과 앞서 본 제반 사정에 비추어 피고인 및 변호인의 위 각 주장을 본다. 우선 위 주장들 중 피해자가 사업양수인, 효성건설, 국제신탁을 기망하였다거나 비자금을 조성하기 위하여 위 748,000,000원을 받기로 하였다거나 사업양수인이 이 사건 사업을 진행할 의사가 없었다는 취지의 주장들(위 내지 기재 각 주장은 위에서 인정한 사실관계와 다른 전제에 선 주장들로 이유가 없다. 한편 피고인이 신 G라는 법인을 만들어 그 법인통장으로 돈을 받거나 피해자가 사업양수인과 사이에 사업양수대금을 마치 공사대금인 것처럼 외관을 만들어 사업자금 대출금을 입금받기로 하였고, 그 과정에서 허위의 서류를 작성하였다고 하더라도, 피해자(O)가 그 돈을 실제 사업양수대금으로 지급받아 사용할 의사가 있었고, 관련 당사자들의 합의에 따라 위에서 인정한 목적을 이루기 위한 방편으로 그 명목이나 지급방법에 다소 불법·편법적인 방법을 사용하였다고 하여도 그것만으로 특별한 사정이 없는 한 위 행위나 그 조건, 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것 불법원인급여에 해당한다고 할 수는 없으므로, 나머지 주장들 역시 이유 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 양형기준에 따른 형의 결정 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년P30년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] - 감경요소 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 징역 4년 피고인에게 동종 및 집행유예 이상 처벌 전력이 없는 점, 피고인이 운영하던 법인이 피해자에게 상당한 채권을 장기간 받지 못하던 끝에 발생한 범행인 점 등 피고인의 전과관계나 범행 동기에 일부 참작할 사정이 있기는 하다. 한편 이 사건 횡령금액이 748,000,000원에 달하는 점, 반환약정을 어길 목적으로 피해자에게 교부한 법인 통장과 도장을 분실신고한 후 새로 통장을 발급받는 적극적인 수법을 사용하여 거액을 취득한 점, 이 사건 횡령금은 피해자가 추진하던 재개발이 실패한 이후 그 사업권을 양도하고 받은 돈으로서 피고인의 범행으로 피해자에게 경제적으로 커다란 피해를 안겨주었음이 자명한 점, 피고인이 그 돈을 모두 인출하여 은행에 잔고가 거의 없는 점에 비추어 볼 때 피해회복의 가능성도 별로 없어 보이는 점 등에 나타난 이 사건 범행의 경위, 수법, 결과, 범행 후의 정황, 피해자와 관계, 고의의 정도 등에 좋지 않은 정상이 있다. 위와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 제반 양형요소를 함께 고려하여 양형기준의 범위 내에서 형을 정하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.