인천지방법원-2019고단2086

범죄사실 1. 사기 피고인은 2016. 5. 10.경 피고인이 인터넷 F에 게시한 ‘G의 H(10호) 판화작’을 판매한다는 글을 보고 연락한 피해자 C에게 ‘뉴욕 I갤러리에서 직접 구매한 500개 한정 판화작품을 판매한다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 위 작품은 피고인이 해외 갤러리에서 직접 구매한 작품이 아니었고, 피고인이 불상의 경위로 갖고 있던 컴퓨터 그래픽 파일을 국내의 출력업체 및 액자업체를 통해 출력하여 액자로 만든 위작품이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 판매 대금 명목으로 1,200,000원을 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 송금 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 9. 12.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 6명의 피해자들로부터 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 판매대금 명목으로 합계 220,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 사기미수 피고인은 2017. 9. 12.경 광주 동구 L에 있는 M갤러리에서, 피해자 B에게 ‘일본 긴자에 있는 갤러리를 통하여 구매한 G의 H(N, 50호) 16점을 80,000,000원에 판매하겠다’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 위 작품은 피고인이 해외 갤러리를 통하여 구매한 작품이 아니었고, 위와 같은 방법으로 피고인이 위작한 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 판매대금을 교부받아 편취하려 하였으나, 피고인에 대한 사건을 수사하는 경찰관의 전화를 받은 피해자가 그 대금을 지급하지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 피고인은 2016. 8. 초순경 피고인이 위와 같은 방법으로 위작한 O의 P 작품을 Q 갤러리에서 구매한 작품처럼 속여 국내의 불특정 다수인에게 판매하는데 행사할 목적으로, 컴퓨터를 사용하여 ‘O, KOREA, Q’, ‘P’, ‘This photograph is developed by a professional laboratory and handle checked.’, ‘R'라는 내용의 보증서 파일을 생성하여 출력한 다음, 출력한 보증서에 임의로 새긴 Q의 인장을 날인함으로써 Q 명의의 사실증명에 관한 보증서를 위조한 후, 2016. 8. 13.경 별지 범죄일람표 1. 제4항 기재와 같 이 S에게 위 위작품을 판매하면서 위와 같이 위조한 보증서를 교부함으로써 이를 행사하였다. 나. 피고인은 2017. 5. 초순경 피고인이 위와 같은 방법으로 위작한 T의 U 작품을 Q 갤러리에서 구매한 작품처럼 속여 국내의 불특정 다수인에게 판매하는데 행사할 목적으로, 컴퓨터를 사용하여 ‘T, UK, Q’, ‘U’, (중략), ‘This photograph is developed by a professional laboratory and handle checked.’, ‘R'라는 내용의 보증서 파일을 생성하여 출력한 다음, 출력한 보증서에 임의로 새긴 Q의 인장을 날인함으로써 Q 명의의 사실증명에 관한 보증서를 위조한 후, 2017. 5. 14.경 범죄일람표 1. 제17항 기재와 같이 E에게 위 위작품을 교부하면서 위와 같이 위조한 보증서를 교부함으로써 이를 행사하였다. 다. 피고인은 2017. 6. 9.경 피고인이 위와 같은 방법으로 위작한 G의 ‘H(N, 50호)’ 작품을 G STUDIO에서 구매한 작품처럼 속여 국내의 불특정 다수인에게 판매하는데 행사할 목적으로, 컴퓨터를 사용하여 ‘G STUDIO, W, 国立新美術館10周年記念特別限定 版, Ed. / 30, G(사인)’, ’91.0 X 116.7Cm, 1996, Paper: Chiffon-paper, Printer: FQ, Paris, ⓒG’라는 내용의 보증서 파일을 생성한 다음, 국내의 인쇄업체인 Y에서 고급지랑데뷰 울트라 화이트 210g의 용지에 A5(148X210)의 크기로 40매를 출력하여 GSTUDIO 명의의 사실증명에 관한 보증서를 위조한 후, 2017. 7. 1.경 별지 범죄일람표 1. 제19항 기재와 같이 C에게 위 위작품을 판매하면서 위작품의 후면에 위와 같이 위조한 보증서를 부착하여 교부함으로써 이를 행사하였다. 4. 저작권법위반 누구든지 저작재산권, 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 4. 22.경 피해자 G의 H(10호) 작품 파일을 서울 강서구 소재 Z 인쇄업체에 전송한 후 출력하는 방법으로 이를 복제한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 9. 19.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 피해자들이 저작권을 가지고 있는 합계 90점의 미술저작물을 위와 같은 방법으로 위작한 다음 판매 또는 판매위탁, 판매광고를 하여 영리를 목적으로 피해자들의 저작재산권을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AA, AB, AC의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C, AD, D, S의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B, C의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 증인 AE, AF의 각 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재 1. AH, AI에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서, 압수목록, 수사보고(압수과정에서 피의자의 PC원본 반출경위), 각 디지털 증거분석 결과보고서, 수사보고(피의자 A 출석 및 포렌식 결과물 압축 해제 등 관련), 참여 철회 확인서, 압수수색검증영장, 원본 반출 확인서(모바일 기기), 반출 원본 목록(모바일 기기), 압수증명, 전자정보확인서(전체복제-하드카피, 이미징용), 전체복제(하드카피, 이미징) 전자정보 목록 1. 각 사진, C이 구매한 판매계약서, 이체확인증(C 입금), C과 A과 문자 대화 내역, C과 A의 BI 대화 내역, C과 AJ법률사무소 대화 내역, C과 A의 BI 캡쳐 내역, 각 계좌내역, 각 주문내역, 피해자 B이 구매한 작품의 사진, B 제출자료(위작 양도계약서, AK 보증 이메일, 거래내역, 메시지 내역), 문자내역, 피해자들과 피의자와 메시지 내역, 피해자 C의 BI 대화내역, 피해자 C의 문자 메시지 내역, 사진 및 메타정보값, 통화내역 정리, BI 채팅 내역 출력물, 피의자의 휴대전화 메모 내역 출력물, 사이트 및 그림 캡쳐화면, Z 주문내역, 출력사진 등, AL 출력업체 주문내역, 디지털 포렌식 결과물 출력, 회신(수사협조의뢰), 전자정보 상세목록 등 회신, AM 주문내역 정리 및 사진, 위작품 사진, 출력업체 및 출력내역 정리표, 피의자 명의 J은행 계좌 정리출력, 인장 사진 및 주문내역, AN 회신문, AO 회신 내역, AY 주문내역, 구매한 Intuos 모델의 팜플렛, AP 매장 내 촬영사진, 수사협조 회신, 회신(사회보장급여 제공 신청서 등), D 제출 피의자가 F에 게시한 글, 회신(피의자 통관내역에 대한 회신), 각 그림 및 라벨 사진, 수사협조의뢰(외국작가 미술품 저작권 시효 등 문의 관련), 회신([AQ]/저작권 검토 안내), AR 실제 서명과 피의자가 위조한 서명 사진, 회신 내역, 피의자 명의 통관물품 확인 1. 내사보고(판매리스트, 위탁판매의뢰 작품 사진자료 첨부), 피의자가 C에게 위탁판매의뢰한 작품의 사진 관련, 내사보고(A의 온라인 판매게시자료 첨부), 피의자 A이 AR 작품 판매 게시글 캡쳐 내역, 내사보고(프린팅 업체 AS 탐문), 내사보고(액자 제작업체 AT 탐문), AT 현장 촬영사진(AK 그림 첨부), AT에서 수신한 피의자의 주문 메일내역, 내사보고(액자 프레임 제작업체 AU 탐문), 피의자와 주문 당시 수신한 문자메시지 촬영사진, AU 주문 당시 이메일 내역, 내사보고(AS 2차 탐문), 내사보고(액자제작업체 AV 탐문), 수사보고(A의 위작품을 배송한 업체 확인 및 방문 관련), 수사보고(AN AK 위탁경매 관련 AW 전화통화 관련), 수사보고(AS 주문 내역 정리 관련), 수사보고(피해자 C, D이 피의자로부터 구매한 작품 사진 제출), 피해자 D, C 제출구매 그림 사진, 수사보고(피의자 발신 내역 중 추가 출력업체 확인 관련), 회신(Y),수사보고(AP AX 전화통화 관련), 수사보고(피의자가 2017. 6. 9.경 출력을 의뢰한 Y 외근수사 등), 계좌내역, 통화내역, 수사협조의뢰(주문내역 확인 및 의뢰 파일 제공요청), 회신(Y 회신 내역), G Certificate 40장 출력 용지, H 30장 출력 용지, 피의자 휴대전화 메시지 촬영 사진 [위법한 핸드폰 압수, 수색으로 인한 증거능력 관련 주장에 관한 판단] 1. 주장 요지 경찰관이 피고인의 휴대폰(압수물총목록 연번 15, 애플 아이폰 6+, 이하 ‘이 사건 휴 대폰’이라 한다)을 임의로 압수하였으므로(휴대폰은 압수증명에 기재되어 있지 않다)위 휴대폰 및 이를 토대로 수집한 증거는 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 나. 이 사건에 제출된 각 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인에 대하여 2017. 12. 1. 압수할 물건에 ‘피고인이 소유․휴대 중인 휴대폰’, 수색․검증할 장소, 신체 또는 물건에 ‘피고인의 주소, 피고인이 소유, 휴대하는휴대폰 압수를 위한 신체 및 의복’이 적시된 압수수색검증영장이 발부되었다. 이에 따라 경찰관은 2017. 12. 12. 피고인의 주소지에서 위 영장을 집행하였고, 압수목록에는 15번에 ‘휴대폰(애플 iphone 6+)’가 기재되어 있다. 그러나 당시 피고인이 교부받은 압수증명에는 휴대폰에 관한 기재가 누락되었고, 당시 압수된 14개 품목은 기재되었다. 2) 같은 날 피고인은 위 휴대폰에 대한 원본 반출 확인서를 작성하였는데, 이는 ‘본인은 별지 목록의 모바일기기 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 디지털기기․저장매체의 봉인 해제, 복제본의 획득, 디지털기기․저장매체 또는 복제본에 대한 탐색․복제․출력과정에 참여할 수 있음을 고지 받았다. 위 과정에 참여하겠다’는 내용이었다. 피고인은 위 휴대폰 포렌식 과정에 참여하여 서울지방경찰청에서 위 휴대폰으로부터 추출한 결과물의 압축파일에 직접 비밀번호를 설정하였고, 2018. 2. 28. 피고인이 서울지방경찰청에 출석하여 비밀번호로 파일을 해제하고 수사관의 컴퓨터로 파일을 복사하는 과정에도 참여하였다(수사기록 1579쪽). 당일 피고인은 향후 탐색 등의 과정에 참여할 시간적 여유가 없어 참여를 철회한다는 확인서를 제출하였다. 다. 형사소송법 제129조에서 압수목록을 교부하도록 한 취지는, 압수․수색영장을 집행한 자가 압수목록이라는 공적 문서를 교부하여 무엇을 압수하였는지를 명확히 함으로써 향후 발생 가능한 압수물의 소재에 대한 분쟁을 막고 피압수자의 재산권을 부당하게 침해하지 않도록 하며, 압수물의 환부, 가환부, 압수처분에 대한 항고 등 권리 행사를 보장하려는 데 있다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 설령 피고인이 교부받은 압수증명에 이 사건 휴대폰에 관한 기재가 누락되었다고 하더라도, 피고인이 당시 휴대폰에 대한 원본 반출 확인서를 작성하고 봉인에 참여하였으며 추후 서울지방경찰청에 출석하여 봉인 해제, 복제 과정에까지 참여한 이상 휴대폰의 압수와 관련하여 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건은 위 압수절차에서 수집된 휴대폰, 그로부터 추출된 증거들의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 해당한다. 따라서 압수된 휴대폰과 이를 토대로 한 각 증거들에 증거능력이 있다고 판단하고, 위 주장은 받아들이지 않는다. [피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단] 1. 주장 요지 가. 사기죄, 사기미수죄 1) 기망한 적이 없다. 피고인은 각 피해품을 해외 갤러리에서 구입한 작품이라고 말한 적이 없다. 미국에서 작품을 구매하였다거나 작품 자체의 출처가 보증서에 기재된 해외 갤러리라는 취지로 설명하였을 뿐이다. 피해자들도 작품을 보유하게 된 경로가 중요하다고 여기거나 이를 확인하지 않았고, 작품 자체 및 보증서를 확인하여 구매 여부를 결정한 것이다. 2) 위작을 제작하지 않았고, 위작이라는 점이 입증되지 않았다. 가) 피고인은 해외에서 직접 구매해온 작품을 판매하거나, 권리자로부터 작품 파일, 보증서, 라벨을 구매하여 작품을 제작하였다. 나) 피고인이 판매한 작품의 품질 등에 비추어 볼 때 진품일 가능성도 배제할 수 없다. 전문가의 감정으로 위작임이 증명되지 않았다. 3) 피고인은 위작이라는 점을 인식하지 못하여 기망의 고의가 없었다. 4) 편취금액이 공소사실과 다르다. 나. 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 피고인은 각 보증서 파일을 생성하거나, 제작한 인장을 날인한 적이 없다. 1) O 사진은 2009년경 뉴욕 여행 시 갤러리에서 직접 구입하였고 당시 작품에 보증서가 부착되어 있었다. 2) 피고인이 Q의 인장을 주문한 적은 있으나 사용하지 않았다. 피고인이 주문한 인장과 각 보증서에 날인된 인영이 동일하다는 점이 입증되지 않았다. 3) T 작품 파일을 구매할 때 보증서를 받았다. 4) G 작품 파일을 구매할 때 보증서를 받았다. G 스튜디오 명의의 보증서를 출력한 적은 있으나, 이는 정당하게 구매한 위 스튜디오 명의 보증서를 스캔한 것이다. 피고인이 출력한 보증서가 작품에 부착된 각 보증서와 동일하다는 점이 입증되지 않았다. 다. 저작권법위반죄 1) 작품 파일을 생성한 적이 없고, 미술품 판매상으로부터 원본 파일로 알고 구매하였다(함께 교부받은 보증서 개수만큼만 상품을 제작할 권리가 있다고 들었다). 저작권이 있다고 믿었으므로 저작권 침해의 고의가 없었다. 2) 피고인이 일부 작품을 스캔하여 출력 의뢰한 것은 사실이나 아트상품 제작 준비 차원에서 시도하였다가 폐기했거나, 개인적인 보관, 선물 용도로 사용하였으므로 영리 목적이 없었다. 2. 피고인의 진술 요지 피고인은 검찰 피의자신문에서 다음과 같이 진술하였다. 가. 2016. 8.경 피고인이 거주 중인 V 아파트에 AZ씨 성을 가진 남성이 그림파일이 저장된 노트북을 가지고 왔고 피고인의 USB에 파일을 저장했다. AK의 그림 파일과 에디션 번호가 적힌 종이 보증서 19개, 덤으로 AR, BA, BB, BC, BD, BE, T 등의 그림파일도 받았고, 그 보증서까지 총 30장 가량의 보증서 파일을 받았다. 첫째 날 AK 보증서 중 한 개를 휴대전화로 사진 찍어 AK의 BF갤러리 또는 AK 스튜디오에 이메일을 통해 진품 보증서인지 확인하였다. 확인 후 다음날 현금 5,100만 원을 주고 그림 파일을 구매하였다. AK를 사면서 제일 중요한 작품의 진위여부를 확인했기 때문에 전적으로 모든 작품이 원작인 것으로 믿었다. 판매한 사람은 BG로 만났고 휴대폰 번호 등 연락처나 인적사항을 전혀 모른다. BG 이름도 기억나지 않는다. 당시 조립되지 않은 알루미늄 재질의 액자 프레임과, 프레임을 조립할 수 있는 방법이 기재된 시방서도 함께 받았다. 32개의 프레임과 각 4세트의 보증서를 받았다. 가이드북대로 제작하면 된다고 들었고, 지정된 종이와 액자의 형태, 사이즈를 모두 매뉴얼대로 제작하였다. 나. G의 그림 파일은 2017. 5.경 아파트 1층 로비에서 BH에서 알게 된 사람으로부터 받았다. H N(50호) 그림파일 1개에 현금 2,000만 원을 주었고, 보증서 20장을 받았다. 저작권이 있는 아트상품으로 알았다. 역시 판매자의 연락처, 인적사항은 모르고 BH 채팅을 통해 연락하였다. 3. 판단 가. 각 범죄 성립 여부 피고인의 주장 및 진술, 특히 파일 구입 경위에 관한 부분은 그 내용 자체로 믿기 어렵다. 이 사건에 제출된 각 증거들에 의하면 피고인이 불상의 경위로 취득한 작품 이미지 파일, 보증서 파일을 이용하여 각 물품, 보증서, 라벨을 인쇄하고, 보증서에 찍을 인장을 제작하여 보증서에 날인한 사실, 이와 같은 방법으로 제작한 미술품을 역시 직접 제작한 액자 등에 넣어 피해자들에게 판매한 사실, 그럼에도 피해자들에게는 이러한 사실을 알리지 않고 오히려 해외 갤러리(특히 대부분의 경우 해당 작가와 거래하는 해외 갤러리 이름을 특정하여)에서 직접 구매하여 왔다는 등으로 기망하였던 사실이 인정된다. 이처럼 피고인이 아무런 권리 없이 제작한 출처 불명의 미술품이 진품이라고 볼 수는 없다. 피고인이 판매한 미술품들이 위작임이 증명되지 않았다거나, 피고인이 위작이라는 점을 인식하지 못하여 기망의 고의, 저작권 침해의 고의가 없었다는 주장도 받아들일 수 없다. 나. 사기죄의 편취액 인정 범위 1) 별지 범죄일람표 1. 연번 7 관련 공소사실 및 판단 주장 요지: BM는 선물이고, 판매하지 않았다. 판단 피해자가 ‘4점 가격에 1점을 끼워 주었다. 5점을 구매하면서 가격을 다운시키려고 하니까, 1점은 그냥 선물로 드릴게요 라고 하여 실질적으로 구매한 것은 5점이다.’(수사기록 3066쪽)라고 진술하기도 하였으나, ‘구매한 그림이 총 4점이고 1점은 선물로 받았다. 4점은 사인이 있고, 1점은 사인이 없는 것을 선물로 주어 더 신뢰가 갔다(수사기록 3065, 3066쪽)’고도 진술한 점, 법정에서도 ‘1점은 선물로 받았다’고 진술한 점을 종합할 때, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 위 작품에 대한 사기죄가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다른 작품들에 대한 사기죄와 일죄의 관계에 있다고 판단하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 2) 별지 범죄일람표 1. 연번 8 관련 공소사실 및 판단 주장 요지: 두 작품에 대한 편취액은 1,000만 원이고 나머지 200만 원은 AR의 FJ 작품에 대한 잔금이다. 판단 피해자가 2016. 12. 8. 총 1,200만 원을 지급한 사실은 인정되나, 피고인이 2016. 11. 30. 피해자에게 ‘작품이동은 12. 11. 일요일 오전 출발입니다. BN + AR 잔금 총 700만 원, 그리고 BO 500만 원 합이 1200만 원 정산해주시면 됩니다’라는 메시지를 보냈고, 이에 대하여 피해자가 별다른 답변을 하지 않은 점, 피해자가 법정에서도 같은 취지로 진술한 점을 종합할 때, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 위 편취액이 1,200만 원에 이른다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 편취액 1,000만 원의 사기죄를 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 3) 별지 범죄일람표 1. 연번 13, 14, 17, 18 관련 각 공소사실 및 판단 주장 요지 2017. 3. 10. 송금 받은 700만 원(연번 14 기재)이 ‘BO(연번 13 기재)’에 대한 판매대금이다. 2017. 5. 14. 송금 받은 700만 원(연번 17 기재)은 ‘BT, BU(연번 16 기재)’에 대한 3,000만 원의 판매대금 중 일부이고, 2017. 6. 14. 송금 받은 240만 원(연번 17 기재)도 ‘H(N)(연번 18 기재)’에 대한 1,940만 원 판매대금 중 일부이다. 결국 BO(연번 13) 대금으로 700만 원을 받았고, 연번 14 기재 각 작품은 대금을 받지 못했으며, 연번 17 기재 각 작품은 선물로 주었고, 대금을 받지 않았다. 연번 18 기재 작품 대금은 1,940만 원이다. 판단 (연번 14) 이 사건에 제출된 증거들에 의하면, 피해자는 2017. 3.경 BV호텔 앞에서 피고인에게 현금 1,600만 원을 주었다고 일관되게 진술(수사기록 2385쪽, 법정)하였고, 피고인도 피해자와 BV호텔 앞에서 만난 사실은 인정하고 있는 점, 피고인이 2017. 3. 13. 현금 1,500만 원을 본인 계좌에 입금한 점(수사기록 제505쪽), 피고인이다른 피해자들에게도 같은 작품을 1점당 500만 원 정도에 판매하였는데, 1,600만 원에 이르는 대금을 지급받지 않고 작품을 먼저 인도한 다음 이후에 수차례 거래를 더 하면서도 위 대금을 서로 정산하지 않았다는 것은 거래관념상 극히 이례적인 점 등 사정이 인정된다. 이를 종합하면, 피고인이 현금 1,600만 원을 받고 위 작품 3점을 판매한 사실을 인정할 수 있다. 위 주장은 받아들이지 않는다. (연번 13, 17) 피고인이 작품 대금을 받지 않고 선물로 주었다거나 작품을 넘겨주었다는 것은 역시 거래관념상 이례적이므로 의심스러운 사정이다. 다만, 피고인은 수사기관에서부터 위와 같이 일관되게 진술하여 왔고, 피해자는 “BV호텔 앞에서 피고인을 만나 현금 900~1,100만 원 정도를 주고 BO을 구매하였다(법정, 연번 13), T 작품(연번 17)의 가격은 따로 산정해서 구입했다(법정)”고 진술하였는데, 법정진술 일부가 수사기관에서의 진술과 다른 점(연번 13 관련, 피해자는 2018. 4. 14. 수사기관에서, 당시 피고인의 V 집으로 가서 현금 1,000만 원을 주고 BO을 구매하였다고 진술하였다, 수사기록 2385쪽), 법정에서의 진술도 작품을 여러 개 샀고 오래되어서 대금이 정확하게 기억나지는 않지만 대금을 그 때 그 때 모두 지급한 것으로 안다는 취지인 점 등을 종합할 때, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 위 부분 공소사실 기재 편취액이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하다. (연번 18) 피해자가 수사기관에서는 총 2,200만 원에 구입했다고 진술했지만, 법정에서는 ‘총액은 맞는 것 같은데 현금으로 지급한 기억은 없다’고도 진술하였으므로, 이 부분 공소사실 기재 편취액 또한 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기부족하다(한편, 편취액에 관한 피고인의 주장을 일관되게 받아들이면, 이 사건 범죄일람표 중 연번 16 기재 편취액 역시 3,000만 원이 되어야 할 것이나, 공소사실의 범위 내에서만 범죄사실을 인정하기로 한다). 결론 따라서 별지 범죄일람표 1. 연번 13, 14, 18 기재 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 편취액 700만 원, 편취액 1,600만 원, 편취액 1,940만 원의 각 사기죄를 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 1. 연번 17 기재 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여(피고인이 판결 요지 공시는 원치 않는다) 주문과 같이 판결한다. 4) 별지 범죄일람표 1. 연번 20 관련 공소사실 및 판단 주장 요지: 3,800만 원을 지급받았고, 현금은 받지 않았다. 판단 피고인이 피해자에게 2017. 9. 8. “8.30. AN에서 BY 낙찰, BT, BU 두작품 4800에 정리”, “총 거래금액 4천만원 현금조건”, “OK~ 계약금 300만 원 오늘 저녁 8:30-9:00 입금 잔금 화요일 현장에서 3500만 원 총 3,800만원”이라는 메시지를 연달아 보낸 점(수사기록 1139-1141쪽), 피해자가 수사기관 및 법정에서 ‘2017. 9. 12. 광주 M갤러리에서 700만 원을 현금으로 따로 주었다.’고 진술하기는 하였으나, 사건 직후인 2017. 10. 14. 경찰 조사 시에는 “피고인이 ‘AN 경매에서 동일한 작품이 3,800만 원에 낙찰되었다, 자신이 4년 전 영국 BF갤러리에 방문하여 3,300만 원에 사 온 같은 작품을 4,800만 원에 판매하겠다’고 하여 3,800만 원에 구매하기로 했다”(수사기록 891쪽)고 진술하기도 한 점을 종합할 때, 이 사건에 제출된 증거만으로는 위 편취액이 4,500만 원이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 편취액 3,800만 원의 사기죄를 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점), 각 저작권법 제136조 제1항 제1호(저작재산권 침해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 저작권법 제139조 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 [배상신청인 B, C에게는 범죄사실에서 인정하는 편취액에 한하여 일부 배상을 명하고, 배상신청인 D에게는 배상명령 신청액 전액을, 배상신청인 E에게는 인정하는 편취액 중 배상신청인이 신청한 금액의 배상을 명한다.] 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(위조) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 2년6월∼9년 나. 제2범죄(저작권법위반) [유형의 결정] 지식재산권범죄 > 02. 저작권침해행위 > [제1유형] 저작재산권침해 [특별양형인자] 가중요소: 권리자에게 심각한 피해를 초래한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월 이상 2. 선고형의 결정 다음 각 정상을 비롯한 형법 제51조의 양형조건, 양형기준을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. - 해외 유명 작가들의 작품을 임의로 만든 다음 해외 갤러리에서 직접 구매하여 왔다는 등으로 여러 피해자들을 속여 2억 원이 넘는 거액을 편취하였다. - 납득하기 어려운 변명을 하면서 범행을 부인하였다. 수사기관이나 피해자들에게 보인 태도도 매우 불량하다. 범행이 발각될 무렵 피해자 B에게 500만 원을 송금한 외에 피해 회복을 위해 노력한 바 없다. - 처벌전력이 없다. 처와 어린 딸을 부양하고 있다.