대구지방법원-2017고합581

범죄사실 [2017고합581] 1. 배임 피고인은 2014. 4.경부터 2016. 9. 19.경까지 대구 달서구 D외 1필지 E아파트 F호, G호에 있는 'H마트 상인점' 및 I에 있는 'J마트 상인점'을 운영하였던 사람이다. 피고인은 2016. 8. 24.경 대구 달서구 K에 있는 L 사무실에서 피해자 M과의 사이에, 피고인이 사실상 소유하고 있는 위 H마트 상인점 및 피고인이 임차하여 운영하는 J마트 상인점을 비품 및 권리금 등을 포함하여 총 52억 원(이 중 H마트 상인점 건물의 매매대금을 40억 원으로 정함)에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여 같은 날 계약금 명목으로 3억 원, 같은 달 30. 중도금 명목으로 3억 원을 교부받았으므로, 피해자에게 H마트 상인점 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행해주어야 할 임무가 있었다. 그런데 위 부동산에는 근저당권자 주식회사 N, 채권최고액 38억 원 상당의 근저당권설정등기와 근저당권자 O, 채권최고액 5억 원 상당의 근저당권설정 등기가 각 마쳐져 있었는데, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 8. 30. 위 중도금을 지급받은 이후 위 O의 근저당권설정등기를 말소하고 위 부동산에 대해 근저당권자 P, 채권최고액 18억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하였다. 당시 위 N은행에 대한 근저당권의 피담보채무는 약 30억 2,000만 원이었고, O에 대한 근저당권 피담보채무는 5억 원이었다. 이로써 피고인은 약 4억 8,000만 원(40억 원 - 30억 2,000만 원 - 5억 원) 상당의재산상 이득을 취득하고, 피해자에게 동액 상당에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2014. 4. 10.경 피해자 Q과 '피해자가 H마트 상인점에 3억 원을, J마트 상인점에 2억 원을 투자하는 대신 피고인이 위 마트들을 전반적으로 운영하면서 발생하는 수익금 중 일부를 매달 피해자에게 지급하기로 하고, 매장 양도 및 폐업시에는 피해자에게 5억 원을 반환'하기로 하는 동업 약정을 체결하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 9. 10.경 대구 달서구 K에 있는 L 사무실에서 피해자의 동의를 받지 아니하고 위 마트들을 R에게 총 53억 원에 양도하는 계약을 체결한 후, 2016. 9. 12.경부터 같은 해 10. 5.경까지 R로부터 매매대금 명목으로 53억 원을 지급받아 그 중 5억 원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 개인 채무 변제 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 5억 원을 횡령하였다. 3. 사기 피고인은 2016. 9. 20.경 피해자 Q에게 '마트 운영에 필요하여 발행한 수표를 결제해야 하는데 급하게 돈이 필요하다, 5,000만 원을 빌려주면 내일 갚겠다'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 제2항 기재와 같이 이미 피해자의 동의 없이 H마트 및 J마트 등을 R에게 매도하였을 뿐 아니라, 당시 30억 원 상당의 채무가 있었고 채권자들로부터 투자금 회수 압박을 받고 있어 결국 같은 해 10. 4. 어음 및 수표대금을 지급하지 못해 부도가 나는 등 재정적인 형편이 좋지 않았으므로 피해자에게 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 피고인 명의 계좌로 5,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. [2018고합31] 4. 부정수표단속법위반(2017고단635 부분) 피고인은 2014. 4. 25. 피고인의 처 S 명의로 N은행 성서지점과 수표계약을 체결하고 당좌수표 거래를 하여 왔다. 피고인은 2016. 8. 30. 대구 달서구 D에 있는 피고인이 운영하는 H마트 상인점에서 수표번호 "T", 액면금 "210,000,000원", 발행일 "2016. 10. 1."로 된 위 S 명의의 N은행 당좌수표 1장을 발행하였다. 위 수표 소지인이 지급제시기간 내인 2016. 10. 1. 위 은행에 위 수표를 지급제시하였으나 피고인은 이를 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 제1, 3, 6~9항 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 382,000,000원 상당을 각 발행한 후 예금부족 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다. 5. 조세범처벌법위반 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인 명의의 사업자 등록을 이용하여 사업을 영위하여서는 아니된다. 피고인은 부산, 대구에서 마트를 운영하면서 타인 명의를 빌려 사업자등록을 하여 매출분산 등을 통해 종합소득세 등 조세를 회피하기로 마음먹었다. 가. J마트 정육코너(2017고단3845 부분) 피고인은 대구 동구 U에서 J마트 정육코너를 실제 운영한 사람이고, B은 위 마트의 경리부장인 사람이다. 피고인은 2015. 2. 7.경 위 마트에서 B에게 "J마트 정육코너를 처 S의 명의로 하려고하니 세금이 많이 나올 것 같다, 명의를 빌려 달라"고 요청을 하여 2015. 2. 7.경 대구 동구 국채보상로 895에 있는 동대구세무서에 B 명의로 사업자등록을 하고, 2016. 12. 31.경까지 위 J마트 정육코너를 운영하였다. 이로써 피고인은 조세 회피 또는 강제집행 면탈을 목적으로 타인의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하였다. 나. J마트 화명점 관련(2017고단4482 부분) 피고인은 부산 북구 V에 있는 J마트 화명점을 실제 운영한 사람이고, B은 위 마트의 직원이며, S은 피고인 A의 처로서 위 J마트 화명점의 명의상 대표이다. 피고인은 2015. 4. 21.경 위 마트에서 B에게 "J마트를 S의 명의로 하려고 하니 세금이 많이 나올 것 같다. 명의를 빌려달라."라고 요청을 하여 같은 날 부산 사상구 학감대로 263에 있는 북부산세무서 민원실에서 S과 B의 공동명의로 사업자등록을 하고 2015. 7. 30.경부터 2016. 9. 1.경까지 위 마트를 운영하였다. 이로써 피고인은 조세 회피 또는 강제집행 면탈을 목적으로 타인의 사업자 등록을 이용하여 사업을 영위하였다. 다. J마트 각산점 관련(2017고단5446 부분) 피고인은 대구 동구 U에 위치한 J 식자재마트 각산점의 실제 운영자이고, W은 피고인의 처조카이자 위 마트 사업자로 등록된 자이다. 피고인은 신용불량자로 위 마트의 사업자등록이 불가하고, 피고인의 처 명의로 본건 마트의 사업자등록을 할 경우 이미 기존에 운영하고 있는 J마트의 지점에서 발생하는 소득과 본건 마트에서 발생하는 소득이 합산되어 세금이 과다 부과될 우려가 있고, 피고인의 채무가 약 10억 원에 달할 뿐 아니라 국세 체납도 있어 강제집행의 우려도 있었으므로 이를 회피하고자, 2016. 1.경 대구 동구 U에서 W에게 위 마트의 사업자등록을 해달라고 부탁하여, 2016. 3. 1.경 대구시 동구 국채보상로 895에 있는 동대구세무서에서 위 부탁을 수락한 W으로 하여금 본건 마트에 대하여 W 명의로 사업자등록을 하게 하고, 2016. 3. 1.경부터 2016. 10. 26.경까지 위 마트를 운영하였다. 이로써 피고인은 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자 등록을 하였다. 라. J마트 죽전점 관련(2017고단6172 부분) 피고인은 대구 달서구 X에 있는 J마트 죽전점을 실제 운영한 사람이고, B은 위 마트의 직원이다. 피고인은 2015. 5. 1.경 위 마트에서 B에게 "처 S 명의로 J마트의 명의가 되어 있어서 세금이 많이 나올 것 같으니 명의를 빌려달라. "라고 요청을 하여 같은 날 대구 달서구 당산로 38길33에 있는 서대구세무서 민원실에서 B 명의로 사업자등록을 하고, 그 무렵부터 2016. 3. 2.까지 위 마트를 운영하였다. 이로써 피고인은 조세 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 사업자 등록을 이용하여 사업을 영위하였다. 6. 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반(2017고단5096) 피고인은 대구 달서구 I 소재 J마트 상인점의 대표로서 상시근로자 12명을 고용하여 슈퍼마켓업을 영위하는 사용자이다. 가. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 2. 10.부터 2016. 9. 28.까지 근무하다가 퇴직한 Y의 2016. 9. 임금 3,358,190원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 10명의 임금 합계 14,481,710원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 Y의 퇴직금 5,373,350원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 6명의 퇴직금 합계 16,950,990원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. [2018고합124] 7. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 대구 달서구 D 소재 E아파트 F호 및 G호 소재 H마트 상인점을 운영하는 사람으로, 피해자 O으로부터 2013. 4. 22.경부터 2014. 12. 3.경까지 총 5억 원을 차용하고 그 차용금을 담보하기 위해 위 마트에 채권최고액을 5억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2016. 8. 15.경 H마트 상인점에서 피해자에게 "근저당권을 해지해 주면 P 명의로 근저당권을 설정한 후 P로부터 5억 원을 받아 채무를 변제해 주겠다. "라고 말하고, 같은 달 18.경 대구광역시 동구 신천동에 있는 법무사 사무실에서 피해자에게 "근저당권 해지시 돌려받을 5억 원에 대한 담보로 액면 5억 원 당좌수표를 제공하겠다. P가 5억 원을 갚지 않으면 이 수표의 지급일을 2016년 11월 30일로 0이 직접 기입하고 지급 요청을 하여도 이의치 않겠다"라고 말하며 그러한 내용이 기재된 '확약서'를 작성해 주고 이후 H마트 상인점 S 발행 액면금 5억 원 당좌수표(Z) 1장을 담보 명목으로 제공하였다. 그러나 사실, 당시 피고인은 운영하던 마트 5곳의 적자가 매월 5천 만 원 내지 6천 만 원인 상태에서 마트 납품업체에 발행한 수표들의 만기일이 도래하여도 이를 지급할자금원이 없어 수표 돌려막기를 하고 있는 등 자금상황이 극도로 악화된 상태여서 담보로 제공한 수표의 지급기일에 정상적으로 수표금을 지급할 가능성이 희박하였고, P로부터 근저당권 설정 해지금 명목으로 4억 5,000만 원 상당을 교부받더라도 이를 피고인이 발행한 다른 수표의 만기지급금으로 사용할 예정이었으므로 피해자로부터 근저당권 설정을 해지 받더라도 채무금 5억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2016. 8. 30. 피해자로 하여금 위 근저당권 설정 등기를 말소하게 하여 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2017고합581] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 M, Q, P, AA, O, AB의 각 일부 진술 1. 피고인, AB, Q, AC, P, M에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. R, B, O, M, AD, AE, Q에 대한 각 경찰 진술조서 일부 1. AA의 진술서 1. 각 부동산등기부 등본, N은행 자기앞수표 12매, AZ은행 송금거래내역서, 각 약속어 음, 각 부동산 매매계약서, 각 비품 영업권 매매계약서, 각 사업자등록증, 동업계약서, 각 확약서, N은행 대출금계산서, 마트 내 임대차보증금채무 등 인수자료, S 미수금 대납자료, 각 배당·투자·상환내역서, 잔금지불확인서, 부동산 전대차계약서, 차용증(중도금 3억 관련), 문자메시지, 각 녹취록, 주민등록초본, 등기신청 위임장, 확인서면, 각 인계내역서, 준비서면, 관련사건 P 제출 자료 첨부, 고소인 휴대폰 문자 메시지 캡쳐(법적조치 예고), 5,000만 원 추가이체 자료(2016. 9. 20.), 참고인 B 전화진술 청취, 고소대리인 증거자료 제출(동업사실 증명) 1. 수사보고(O 근저당 해지 관련 확약서, O 법무법인 출석일자 관련, 참고인 P 거래내역서 첨부, 피의자 S 계좌거래내역서 첨부, 피의자 A 제출 계약금 등 사용내역, 녹취록 첨부) [2018고합124] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인 및 P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 일부 1. O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 당좌수표 사본, 차용금증서 사본 및 이체처리결과조회, 확약서, 공동경영계약서, 거래내역 확인증(2016. 8. 30. 및 8. 31.), 각 계좌거래내역, 공정증서 사본, 불기소이유 통지서 [2018고합31 중 판시 제4항 범죄사실] 1. 2017고단635(병합) 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. S, A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 고발장(T AF AG AH AI AJ), 각 수표정보내역서(T AF AG AH AI AJ), [2018고합31 중 판시 제5항 범죄사실] 1. 2017고단635(병합) 제3, 5, 6회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인, B, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 고발장, 각 현장확인결과보고서, 명의위장고발관련 추가자료 제출, 각 사업자등록증, 각 부동산임대차계약서, 각 동업계약서, 각 공동경영계약서 사본, 각 사실확인증명서, W 명의 통장사본, 명의위장사업자 신고서, 각 확인서 [2018고합31 중 판시 제6항 범죄사실] 1. 2017고단635(병합) 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. AK, AL, AM, AN의 진정서 1. 수사자료 입수보고, 전화 등 사실 확인내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ◦배임의 점 : 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) ◦횡령의 점: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제 1항 ◦피해자 Q에 대한 사기의 점: 형법 제347조 제1항(징역형 선택) ◦수표 발행 후 미지급의 점: 각 부정수표 단속법 제2조 제2항, 제1항(징역형 선택) ◦타인 명의 사업자등록의 점: 각 조세범처벌법 제11조 제1항(징역형 선택) ◦임금 미지급의 점: 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제36조(징역형 선택) ◦퇴직금 미지급의 점: 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(징역형 선택) ◦피해자 O에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제347조 제1항 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 배임의 고의가 없었다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 M에게 이 사건 각 마트를 매도하기 이전인 2016. 8. 18.경 이미 O의 근저당권말소등기 관련 서류와 P에 대한 근저당권설정 관련 서류 일체를 등기업무를 담당한 법무법인 사무실에 맡겨 놓아 등기사무에 관한 위임을 마쳤고, 매매계약의 진행을 주도하였던 중개인 AB에게 위 사실을 모두 알려 피해자 M도 이와 같은 사정을 알고 있었을 것이라 생각하였다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 나. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 Q의 소개로 2016. 8. 24. M에게, H마트 상가 건물인 위 E아파트 F호 및 G호(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다) 및 이 사건 부동산에서 피고인이 운영하던 'H마트 상인점'(이하 'H마트'라 한다)의 비품 등 영업 일체, 피고인이 임차하여 운영하던 대구 달서구 I에 있는 'J마트 상인점'(이하 'J마트'라 한다)의 비품 등 영업 일체를 대금 합계 52억 원에 양도(M은 51억 원으로 주장하고 있다)하는 내용의 계약(이하 위 양도 목적물을 총칭하여 '이 사건 각 마트'라 하고, 위 계약을 '이 사건 제1계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 제1계약은 세부적으로 이 사건 부동산 매매에 관한 매매계약과 이 사건 각 마트별 비품 및 영업권 양도 계약으로 구분되어 있는데, 이 사건 부동산에 관한 매매대금은 40억 원으로 정하였다. 2) M은 피고인에게 이 사건 제1계약에 따라, 계약 당일인 위 2016. 8. 24. 계약금 3억 원(이 사건 부동산에 대한 계약금 2억 원)을 지급하였고, 2016. 8. 30. 중도금 3억 원(이 사건 부동산에 대한 2억 원)을 지급하였으며, 나머지 잔금(이 사건 부동산에 대한 잔금 36억 원)은 2016. 9. 23.에 지급하기로 하였다. 한편, 중도금 지급시각에 대하여, M은 이 법정에서 2016. 8. 30. 15:20경 중도금 3억 원을 지급하였다고 진술하였고, 피고인은 대구지방법원 서부지원 2017가합50892 사건에서 증인으로 출석하여 M으로부터 같은 날 16:00경 중도금 3억 원을 지급받았다고 진술하였다. 3) 이 사건 제1계약 당시 이 사건 부동산에는 근저당권자 주식회사 N, 채권최고액 3,840,000,000원인 1순위 근저당권과 근저당권자 O, 채권최고액 5억 원인 2순위 근저당권(이하 '이 사건 제1근저당권'이라 한다)이 설정되어 있었는데(증거기록 제39쪽), 피고인은 이 사건 제1계약 시 잔금지급일인 2016. 9. 23. 이전까지 이 사건 제1근저당권을 말소하여 주기로 하였다. 4) 피고인에 대한 채권자 P는 피고인이 발행한 액면금 5억 원의 당좌수표를 지급기일인 2016. 8. 16.에 지급제시하였으나 예금부족으로 결제가 되지 않자, 피고인으로부터 부도를 막아달라는 부탁을 받고 위 5억 원 중 3억 5,000만 원을 피고인의 당좌예금계좌에 송금함으로써 위 수표 부도를 막아주었다. P는 그 무렵 피고인에 대한 채권 회수를 위하여 2016. 8. 중순 경 피고인에게, O에 대한 이 사건 제1근저당권의 피담보채무를 대신 변제하여 줄 테니 이 사건 제1근저당권을 말소하고 자신을 근저당권자로 한 2순위 근저당권을 설정하여 달라고 하였다. 이에 피고인은 O에게, P를 통하여 피담보채무를 변제할 테니 이 사건 제1근저당권을 말소해 줄 것을 부탁하였고 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 2016. 8. 18.자 확약서를 작성하여 주었다. 5) O은 피고인으로부터 위 확약서와 액면금 5억 원, 지급기일이 백지로 된 당좌수표(Z, 이하 '이 사건 당좌수표'라 한다)를 지급받고 2016. 8. 30. 이 사건 제1근저당권에 대하여 2016. 8. 18. 근저당권설정계약해지를 원인으로 이를 말소하여 주었고, 피고인은 같은 날 P에게 채권최고액 18억 원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 제2근저당권'이라 한다)을 설정하여 주었다. 6) 한편, 법무법인 AO에서 등기업무를 담당하는 직원인 AA는 2016. 8. 중순경 피고인 및 P로부터 위 근저당권 말소 및 설정의 등기 업무를 위임받았으나, 말소서류 등의 미비로 인하여 2016. 8. 30. 14:14경 근저당권말소등기신청서류 작성을 최종 완료하고, 같은 날 17:18경 등기소에 이 사건 제1근저당권 말소 및 이 사건 제2근저당권설정서류를 접수(증 제12호증의 1 참조)하였다{O이 피고인으로부터 근저당권 말소에 대한 담보조로 교부받은 당좌수표의 수표번호는 Z로서, 이는 이 사건 범죄사실 제4항 기재와 같이 피고인이 2016. 8. 30.에 발행한 다른 당좌수표들의 수표번호 사이에 있어 위 당좌수표 역시 2016. 8. 30.에 교부된 것으로 보이는 점, 근저당권 말소에 필요한 O의 주민등록초본의 발급일자가 2016. 8. 30.로 확인되는 점(2017고합581 증거기록 제697쪽 참조), 등기 담당 직원인 AA의 일관된 진술에 비추어 보면, O이 근저당권말소에 필요한 서류들을 모두 구비하여 교부한 시점은 2016. 8. 30.로 판단된다}. 7) P는 위와 같이 제1근저당권 말소 및 제2근저당권 설정서류가 등기소에 접수된 사실을 확인한 후, 2016. 8. 30. 344,750,000원, 그 다음날 98,500,000원을 피고인의 처 S 명의의 AP은행 계좌(AQ)로 송금하였고(증거기록 제1062쪽), 피고인은 위 돈을 2016. 8. 30. 및 31. 지급기일이 도래하는 수표를 결제하는데 사용하였으며, 한편 O은 위당좌수표금을 전혀 지급받지 못하였다. 8) 그 후 피고인은 2016. 9. 10. 17:20경 M과 사이에, M으로부터 지급받은 계약금 3억 원 및 중도금 3억 원을 돌려주기로 하고 이 사건 제1계약을 합의해제하였고, 같은 날 M에게 액면금 6억 원, 지급기일 2016. 10. 4.로 된 약속어음 1장을 교부하여 주었으나 위 약속어음은 지급기일에 지급거절되었다. 9) 한편, 피고인은 이 사건 제1계약이 해제되기 직전인 2016. 9. 10. 11:00경 R에게 이 사건 각 마트를 합계 53억 원에 양도하는 내용의 새로운 계약(이하 '이 사건 제2계약'이라 한다)을 다시 체결하였고, 2016. 9. 22. R에게 위 계약에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 10) P는 피고인으로부터 R가 지급한 위 매매대금 중 13억 5,000만 원을 변제받은 후, 2016. 9. 30. 이 사건 제2근저당권을 말소하여 주었다. 11) AB은 이 법정에서, 이 사건 제1계약의 중도금 지급기일인 8. 30. 이전까지 피고인으로부터 P 명의의 이 사건 제2근저당권 설정을 의뢰하였다는 말을 들은 적은 없고, 8. 31. 오후경 피고인으로부터 들었거나 9. 10.경 등기부등본을 보고서 위 근저당권 설정 사실을 알게 되었다는 취지로 진술하였다. 다. 관련 법리 1) 부동산 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것이라는 신뢰에 기초하여 중도금을 지급하고, 매도인 또한 중도금이 그러한 신뢰를 바탕으로 지급된다는 것을 인식하면서 이를 받는다. 따라서 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다. 이러한 신임관계에 있는 매도인은 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하게 된다. 나아가 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 판결 등 참조). 또한, 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 2) 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 3) 한편, 근저당권설정에 필요한 서류가 접수된 후 근저당권설정등기가 마쳐질 때까지는 일정한 시간이 소요되는데, 매도인이 중도금을 지급받기 전부터 제3자로부터 새로이 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 마쳐줄 계획에 있었고, 중도금을 지급받는 날 근저당권설정등기 서류를 접수함으로써 결과적으로 중도금 지급 이후에 근저당권설정등기가 경료되게 되었다면, 이는 매도인이 매수인과의 신임관계를 저버리고 배임죄에서 말하는 임무위배행위를 한 것으로 평가될 수 있다. 라. 구체적 판단 위 사실관계에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 중도금을 지급받자 말자 같은 날 이 사건 제2근저당권을 설정함으로써, 이 사건 부동산의 매수인인 M의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계를 저버렸고, 피고인은 그로 인한 이익을 얻음과 동시에 M에게 부동산 취득 및 보전에 지장을 초래하는 손해를 가한다는 인식과 의사 즉, 배임의 고의가 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한, 피고인이 이 사건 부동산에 이 사건 제2근저당권을 설정함으로써 손해의 위험을 발생시킨 이상 배임죄는 이미 기수에 이른 것이고, 그 후 이 사건 제1계약이 합의 해제되었다고 하여 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 이 사건 제1계약 이전인 2016. 8. 18. O에게 이 사건 제1근저당권의 말소를 부탁하며 확약서를 작성하여 주고, 피고인과 P가 2016. 8. 18.경 AA에게 이 사건 제1근저당권 말소 및 제2근저당권설정에 필요한 서류를 전달한 사실은 일응 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 O이 말소 관련 구비서류를 늦게 제출하는 바람에 AA는 이 사건 제1계약 이후인 2016. 8. 30. 14:14경에서야 비로소 근저당권말소등기신청서류 작성을 완료하였고, 피고인이 중도급을 지급받은 이후인 같은 날 17:18경 이 사건 제1근저당권 말소 및 이 사건 제2근저당권설정 서류를 접수하였다. AA는 위 8. 30. O이 자신의 사무실에 찾아올 수 있도록 사무실 위치가 기재된 명함을 피고인의 휴대폰으로 문자메시지로 전송하기도 하였다(증거기록 제696쪽). 2) 앞서 본 바와 같이, P는 2016. 8. 30. 이 사건 제1근저당권이 말소된 후 2순위로 자신 명의의 이 사건 제2근저당권이 설정되는 것을 확인하고 나서야 이 사건 제1근저당권의 피담보채무의 변제를 위하여 필요한 돈을 피고인에게 송금하였다. 따라서 피고인도 위와 같은 송금 사실을 확인함으로써 그 무렵 P 명의로 제2근저당권이 경료되었다는 사정을 충분히 알았던 것으로 보인다. 3) 피고인은 M에게 이 사건 제1계약의 체결 당시나 이후 중도금을 받을 때까지 이 사건 제2근저당권설정 서류를 접수한 사실을 전혀 말한 적이 없고, 근저당권 설정 이후에도 이 사건 제1계약이 해제될 때까지 이를 말하지 아니하였다. 또한, 피고인은 중개인 AB에게 제2근저당권 설정사실을 사전에 얘기하였다고 하면서도, 중도금 지급일에 M과 서로 만나 장시간 대화를 하는 과정에서도 AB으로부터 제2근저당권 설정사실을 들었는지 확인조차 하지 않았다. 또한 피고인이 실제 AB에게 제2근저당권 설정 사실을 사전에 미리 얘기하였는지에 대하여서도, 심지어 AB의 증언에 의하더라도 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 신빙성 있는 증거가 전혀 없다. 한편, 피고인은 이 사건 제2근저당권이 설정되어 있어도 근저당권의 채권최고액과 이 사건 부동산의 가액을 비교할 때 고소인에게 매매하는 것은 문제가 없다는 AB의 말에 따라 직접 M에게 말하지 않았다는 취지로 변소하나, 위와 같은 변소는 피고인에게 배임의 고의를 인정함에 아무런 장애가 되지 아니한다. 4) 피고인과 M, M의 부친 AE은 2016. 8. 29. 및 30.경 서로 만나 이 사건 제1계약의 총 매매대금이 51억 원인지 52억 원인지 여부에 관하여 분쟁을 한 사실은 있으나, M은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '계약을 해제할지 여부에 관하여는 서로 아무런 언급이 없었고, 일단 계약에 따라 중도금을 지급하여 계약을 유지하고 대금 문제는 추후에 논의하기로 마음을 먹고 중도금을 지급하였으며, 계약 해제에 관한 대화가 처음 있었던 것은 2016. 9. 10.이었다'는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인도 2016. 8. 30.에는 매매계약 해제에 관한 언급이 없었고, 중도금을 지급받고 계약을 유지하기로 하였다는 취지로 진술(피고인은 관련사건인 대구지방법원 서부지원 2017가단54552 사건에서도 증인으로 출석하여 같은 취지로 증언하였다)하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 2016. 8. 30. M에게는 이 사건 제1계약을 계속하여 유지하고자 하는 의사가 있었던 것으로 보인다. 나아가, M은 이 사건 제1계약이 해제된 2016. 9. 10. 피고인, AB, Q을 만나 대화를 하는 과정에서도 1억 원의 매매대금 포함 여부에 관한 의견만 서로 조정이 되면 계약을 계속 유지하고 싶다는 의사를 나타낸 것으로 보이고, 피고인은 그 과정에서 M, AE과 상당히 오랜 시간 대화를 하면서도 이 사건 부동산에 이미 이 사건 제2근저당권을 설정한 사실은 전혀 언급하지 않았다(증거기록 제1092쪽~1104쪽). 따라서, M은 2016. 8. 30. 중도금을 지급한 시점부터 2016. 9. 10. 이 사건 제1계약이 해제되기 전까지 이 사건 제1계약의 효력을 유지할 의사가 있었으므로 피고인과 M 사이에는 여전히 신임관계가 유지되고 있었다. 5) AB은 자신이 M에게 이 사건 제2근저당권 사실을 알리지 않았다고 진술하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 AB에게 이를 M에게 알려달라는 취지로 말한 사실을 확인할 수 있는 자료는 없다. 6) 이 사건 부동산 매매계약서 특약사항에는 "근저당 금 오억 원 정은 잔금이전까지 매도인이 변제 및 해지한다"고 기재되어 있는데, 만일 피고인의 주장대로 2016. 8. 18.에 근저당권 말소 및 설정 서류를 전부 넘겨주어 근저당권을 둘러싼 관계가 정리되었다면 위 계약서에는 말소 대상인 근저당권이 아니라 새로 설정되는 근저당권에 대한 해결 방안을 기재하는 것이 경험칙에 부합한다. 7) 피고인은 당시 수표 돌려막기를 하는 등 자금 사정이 극도로 악화되어 2016. 8. 30. 및 같은 달 31.에 8억 원을 넘는 규모의 당좌수표 결제대금이 필요하였고(2018고합124 증거기록 제2책 중 제1권 166쪽), P로부터 받은 4억 4,000여만 원 뿐만 아니라 M으로부터 중도금 3억 원을 지급받아야 이를 통해 위 수표대금을 결제할 수 있었다(증거기록 제770쪽). 2. 피해자 Q에 대한 편취의 범의가 없었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인은 AB을 통해 Q에게, 이 사건 각 마트를 R에게 매각한 사실 즉, 이 사건 제2계약 사실을 알렸고, Q은 이를 알았음에도 피고인의 마트 사업이 부도가 나면 매매계약 이행에 문제가 발생하기 때문에 이를 막기 위하여 피고인에게 5,000만 원을 빌려준 것이므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어보면, 피고인은 Q에게 이 사건 제2계약 사실을 알리지 않았고, Q이 이를 알았다면 피고인에게 5,000만 원을 빌려주지 않았다고 봄이 상당하고, 피고인은 Q으로부터 5,000만 원을 차용하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었으므로 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 Q으로부터 위 5,000만 원을 차용한 2016. 9. 20. 이미 이 사건 각 마트를 매도하였고, 2016. 4.경부터 투자자들의 투자금 반환 요청이 밀려들었으며, 2016. 8.경부터는 수표돌려막기를 하는 등 당시 자금상황이 극도로 악화된 상태였다. 결국 피고인은 2016. 10. 4.경 어음 및 수표대금을 지급하지 못해 부도가 나기에 이르렀다. 피고인은 이와 같은 재정적 상황에 있었으므로 2016. 9. 20. Q으로부터 위 5,000만 원을 차용하더라도 이를 갚을 만한 능력이 없었다. 2) 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인에게는 이 사건 제2계약 사실에 관하여 Q에게 이를 알려야 할 고지의무가 있는데, 그럼에도 불구하고 피고인은 Q에게 이를 고지하지 않았다. 가) Q은 J마트의 공동사업자로 등록되어 있다. Q은 2017. 1. 6. 경찰 조사에서 '명목상으로는 동업자이나 이는 채권담보목적으로 사업자등록을 해둔 것이고 실질적으로 마트 사업에 관여하지 않았다'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '채권자들로부터 강제집행을 회피할 목적으로 수사기관에 위와 같이 진술한 것이고 실제로 일주일에 1~2회 이 사건 각 마트에 나갔고 물품구매 등의 업무를 하였다'는 취지로 진술하였다. B도 Q이 단순한 투자자가 아니라 실제로 마트 경영에 관여하였다는 취지로 진술(증거기록 제3권 제326쪽)하고 있다. 따라서 이러한 사정을 종합하여 보면, Q은 피고인과 이 사건 각 마트의 동업자로 보인다. 나) Q은 피고인이 2013. 3.경 J마트를 인수를 하는 과정에서 피고인에게 5억 원을 출자하고, J마트의 공동사업자로 등록하였다. 그 후 피고인이 2014. 4.경 H마트를 인수할 때 위 투자금 중 2억 원을 J마트에 대한 출자금으로, 나머지 3억 원을 H마트에 대한 출자금으로 전환하는 취지의 동업계약을 체결하였고, 위 동업계약서에는 "피고인이 매장 양도 및 폐업 시 Q의 출자금을 회수한다"고 기재되어 있다(증거기록 제89쪽). 따라서, 피고인이 이 사건 각 마트를 매도한 경우 피고인은 특별한 사정이 없는 한 Q에게 위 5억 원을 지급할 의무가 있다. 3) 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, Q은 AB을 통해서도 피고인의 이 사건 제2계약 체결 사실을 전달받은 사실이 없다. 가) Q은 피고인이 이 사건 각 마트를 M에게 매도할 때 중도금 중 일부를 Q의 피고인에 대한 출자금을 승계하도록 하기 위해 M으로부터 차용증 형식을 빌려 이를 작성하여 교부받는 등 추후 출자금의 회수를 위한 수단을 마련하여 두었으나, 피고인이 R에게 매도할 때에는 이와 같은 수단을 마련해 둔 사실이 없다. 나) Q은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, '이 사건 제1계약에 대하여는 사전에 알았으나 이 사건 제2계약에 대하여는 이를 사전에 알지 못하였고, R가 피고인으로부터 마트를 인수인계 받을 무렵인 2016. 9. 말경이 되어서야 이를 알았고, 이 사건 제2계약 사실을 알았다면 피고인에게 5,000만 원을 추가로 빌려주지 않았을 것'이라고 진술하고 있다. B은 2017. 9. 20. 경찰과의 전화 통화에서, Q이 자신에게, '피고인이 몰래 마트를 매각하여 동업 지분을 전혀 받지 못하였다며 수차례 불만을 토로하였다'고 진술하였다. 다) R와의 매매계약은 2016. 9. 10. 11:00경에 이루어졌는데, Q은 위 계약 체결 이후인 같은 날 16:00경 Q으로부터 연락을 받고 이 사건 제1계약이 해제되는 자리에 동석하게 되었다. 만일 Q이 R와의 이 사건 제2계약이 체결되는 사정을 알았다면 같은 날 오전에도 그 자리에 동석하였을 것으로 보인다. 라) Q은 이 사건 제2계약 체결 사실을 알고 R에 대한 매도대금을 통해 자신의 출자금을 회수받지 못하게 되자, 2016. 10. 5.경 R에게 'J마트 사업자등록상 S 외 Q입니다. Q 허락도 없이 두 사람이 사기 매매하였기에 민형사상 법적처리 하겠습니다'라는 내용의 문자메시지를 보냈다(증거기록 제3권 제44쪽). 마) R는 2017. 9. 11. 수사기관에서, 이 사건 마트를 매수하면서 A, AB으로부터 Q의 존재에 대하여는 전혀 들은 사실이 없다고 진술하였다. 바) AB과 Q 사이의 2017. 3. 4. 전화통화 녹취록에 의하면, AB은 Q에게 이 사건 제2계약 사실을 알리지 않은 것을 인정하는 취지로 진술하고 있다(증거기록 제3권 제151~164쪽). 4) 피고인이 AB을 통해 Q에게 이 사건 제2계약체결 사실을 알려주었다는 피고인의 주장을 뒷받침하는 유일한 증거는 AB의 진술이다. 그러나 AB은 2017. 8. 17. 조사에서 '2016. 9. 5.경 Q에게 R로의 매각 사실을 알려주었다'고 진술하였다가 2017. 9. 5. 조사에서는 'R라는 구체적인 매수자의 이름은 거론하지 않고 섬유공장 하는 사람이라고만 말하였으며, 계약 전날인 2016. 9. 9.경 이를 알려주었다'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 '2016. 9. 5. 및 2016. 9. 9.에 Q에게 제3자에게로의 매각 사실을 알려주었다'고 진술하는 등 Q에게 이 사건 제2계약의 체결 사실을 알려준 시기 및 매수자에 관한 진술에 일관성이 없다. 나아가, AB은 위와 같이 이 사건 제2계약 사실을 Q에게 알려주었는지 여부뿐만 아니라, 이 사건 제1계약의 해제와 이 사건 제2계약 체결 사이의 선후 관계, 이 사건 제2근저당권 설정 사실을 AB이 알게 된 시기 등에 관하여 진술을 수시로 번복하고 있고, 진술이 상호 모순되기도 하며, 상식적으로 선뜻 납득할 수 없는 진술을 반복하고 있는 점 등에 비추어 보면, AB의 진술은 전혀 신빙성이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 3년 ~ 6년 나. 제2범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [유형의 결정] 횡령 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 2년 ~ 5년 다. 제3범죄: 배임 [유형의 결정] 배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 6월 ~ 2년 라. 최종 형량범위: 징역 3년 ~ 9년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 자신이 운영하던 마트를 처분하는 과정에서, 매수인에 대한 정당한 소유권이전등기임무를 위반하여 임의로 근저당권을 설정함으로써 배임의 범행을 범하였고, 선순위 근저당권자를 기망하여 5억 원의 담보가치를 상실하게 하는 피해를 입혔으며, 마트 처분 사실을 고의로 은닉하여 동업자에게 반환하여야 할 동업자금 5억 원마저 횡령하였다. 물론 매수인과의 1차 매매계약이 합의해제됨으로써 결과적으로 위 배임의 범행으로 인한 손해는 현실화되지 않았지만, 구체적 위험범으로서의 배임죄는 이미 기수에 이른 점, 합의해제 경위가 석연치 않고 당시 위 근저당권 경료 사실이 밝혀졌을 경우 다른 내용의 합의가 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, 합의해제의 조건으로 피고인이 매수인 M에게 교부한 약속어음이 결제되지 않았고 결국 M은 6억 원의 피해를 고스란히 안게 된 점 등에 비추어 보면, 배임죄의 죄책이 결코 가볍다고는 볼 수 없다. 더욱이 피고인이 동업자인 Q의 자금을 횡령하고 편취한 피해액 합계 5억 5천만 원, 근저당권자인 O을 기망하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 말소하게함으로써 O에게 입힌 손해액 5억 원에 대하여서는 전혀 피해회복이 되지 않았고, 위 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였다. 그 외에 피고인은 다수의 마트를 운영하면서, 조세회피 등의 목적으로 제3자 명의로 사업자등록을 하여 조세질서를 어지럽히는 한편, 자신에게 고용되어 근로를 제공한 다수의 근로자들에 대한 임금 및 퇴직금을 지급하지 않았고 그 피해규모 역시 상당하다. 물론 피고인이 무리하게 마트 운영 사업을 확장하다가 자금난에 빠지게 되었고, 투자자들의 투자금 반환 요청이 쇄도하며 경영상의 악순환을 겪는 과정에서 이 사건 각 범행에 이르게 된 사정이 보이기는 한다. 그러나 범행 결과의 중대성, 범행의 수법 및 경위, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인은 쉽게 용서받기 어렵고 엄한 처벌이 불가피하다. 더욱이 피고인은 일부 범죄사실에 대하여 납득할 수 없는 변소로 일관하고 있어 자신의 잘못을 진정하게 반성하고 있는 것으로 보이지도 아니한다. 이상의 사정을 종합하여, 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1 범죄사실 기재와 같이 2016. 8. 24.경 피해자 M과 H마트 상인점 및 J마트 상인점을 총 52억원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여 같은 날 계약금 명목으로 3억원, 같은 달 29. 중도금 명목으로 3억원을 교부받았으므로 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행해주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 달 30. 위 부동산에 대해 저당권자 P, 채권최고액 18억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 18억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자에게 동액 상당에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 2) 배임죄에 있어서, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가하고 그 상당의 이득을 취한 것이라고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결 등 참조). 이 경우, 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 한편, 여기서 말하는 부동산의 시가는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만, 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 부동산이 갖는 객관적인 재산적 가치로 볼 수 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 3) 기존에 근저당권이 설정된 부동산을 매수하는 매수인은 기존의 근저당권의 실행에 따라 자신의 소유권이전등기청구권이 이행불능이 될 위험이나 손해를 감수하면서 이를 매수하였던 것이므로 그 이후에 매도인이 기존의 근저당권을 말소하고 새로운 근저당권을 설정한 경우라면, 매수인의 손해는 기존에 감수하였던 위험을 초과하는 부분에 한하여 손해를 입었다고 보는 것이 합리적이다(서울고등법원 2016. 5. 25. 선고 2016노412 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 M은 이 사건 제1계약의 목적물 중 이 사건 부동산에 대한 매매대금을 40억 원으로 정한 사실, 이 사건 제1계약 체결 시 이 사건 부동산에는 근저당권자 N은행에 대한 채권최고액 38억 4,000만 원 상당의 1순위 근저당권과 근저당권자 O에 대한 채권최고액 5억 원 상당의 이 사건 제1근저당권이 설정되어 있었던 사실, 피고인은 중도금 지급기일인 2016. 8. 30. 이 사건 제1근저당권을 말소하고 P에게 채권최고액 18억 원 상당의 이 사건 제2근저당권을 설정하여 준 사실, N은행에 대한 위 1순위 근저당권의 실제 피담보채무액은 약 30억 2,000만 원, 이 사건 제1근저당권의 피담보채무액은 5억 원이었던 사실을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 제2근저당권의 설정을 통하여 얻은 재산상 이득액은 약 4억 8,000만 원(위 40억 원 - 선순위 근저당권 피담보채무 약 30억 2,000만 원 - 이 사건 제1근저당권 피담보채무 5억 원) 상당이라 할 것이다. 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 18억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다거나 적어도 5억 원 이상의 재산상 이득을 취득하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 부정수표단속법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 4. 25. 피고인의 처 S 명의로 N은행 성서지점과 수표계약을 체결하고 당좌수표 거래를 하여 왔다. 피고인은 2016. 8. 30. 대구 달서구 D에 있는 피고인이 운영하는 H마트 상인점에서 수표번호 "AR", 액면금 "30,590,000원", 발행일 "2016. 10. 1."로 된 위 S 명의의 N은행 당좌수표 1장을 발행하였다. 위 수표 소지인이 지급제시기간 내인 2016. 10. 1. 위 은행에 위 수표를 지급제시하였으나 피고인은 이를 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 2, 4, 5항 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 73,490,000원 상당을 각 발행한 후 예금부족 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다. 나. 판단 이 부분 각 공소사실은 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항에 해당하는 죄로서 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하여 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우 또는 회수하지 못하였더라도 수표 소지인의 명시적 의사에 반하는 경우 공소를 제기할 수 없다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 공소가 제기된 후에 위 각 수표를 회수한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다. 2. C에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점, B에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 대구 달서구 I 소재 J마트 상인점의 대표로서 상시근로자 12명을 고용하여 슈퍼마켓업을 영위하는 사용자이다. 1) 근로기준법위반의 점 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 5. 20.부터 2016. 9. 28.까지 근무하다가 퇴직한 B의 2016. 9. 임금 3,640,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2) 근로자퇴직급여보장법위반의 점 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 B의 퇴직금 12,835,850원, 2012. 8. 1.부터 2016. 9. 28.까지 근무하다가 퇴직한 C의 퇴직금 8,765,380원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 판단 이 부분 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조와 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항과 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 위 피해 근로자들이 이 사건 공소가 제기된 이후에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로{2017. 8. 9. 접수 처벌불원서(C, B)}, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다.