제주지방법원-2015재고단14

공소사실 피고인은 본적지에서 망부 J, 망모 K 사이의 4남 1녀 중 2남으로 출생하여 7세 때 그 모 K가 사망하자 1946.경 부산시 서구 L 소재 'M보육원'에 들어가 그곳에서 성장하면서 부산토성국민학교를 4년 중퇴하고 그 후 안동, 대구 등지에서 머슴 생활, 점원, 철공소 공원 등을 거쳐 1956. 5.경부터 1978, 6.경 가지 대구 및 인천 등지에서 중국음식점의 주방장으로 근무하다가 그 시경 북제주군 N 소재 O의 주지승인 친형 P로부터 제주도에서 동인과 함께 살자는 제의를 받고 그 무렵부터 위 에서 행자승으로 일하고 있는 자인바, 평소 북한괴뢰집단은 국헌을 위배하여 정부를 참칭하고 대한민국을 변란할 목적으로 불법 조직된 반국가단체로서 대한민국을 무력으로 적화하려는 기도가 실패하자 평화통일을 위장하기 위하여 고려민주연방제라는 위장평화공세를 펴는 등으로 후방 민심교란 활동을 하고 있으므로, 이러한 북괴 및 그 구성원의 활동을 찬양, 고무하거나 위장평화 통일 방안에 동조하면 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알면서도, 1. 1981, 11, 21. 15:00 경 북제주군 N 소재 위 에서 북괴 경비정에 의하여 납북되었다가 같은 해 8. 4. 귀환한 Q 선원 R을 만나 동인과 대화하면서 "북에서 대우는 잘 해주었지요, 평양 시가지는 깨끗하지요, 평양에 32층 빌딩이 있다고 하는데 보지 못하였 느냐, 옛날에는 차에 커튼을 쳤지만 지금은 평양시가지가 깨끗하여 커튼을 치지 않았을 것이다."라고 말하고, 2. 1981. 11. 27. 10:00경 북제주군 5 소재 위 R의 집에서 동인에게 "T은 만주 길림중학교 출신이고, 해방과 동시에 들어온 후 30년 이상 북에서 통치를 잘하고 있다. 광주 민중 항쟁 때에는 많은 사람이 죽었는데 우리 신문과 방송에서는 약 170 명 가량이 죽고 부상자도 380 명 정도라고 보도하였지만 실제는 사망자가 3,000 명 이상이고 부상자도 10,000 명 이상이다. 이러한 사실을 정확히 보도하였다면 U이 대통령에 당선되지 않았을 뿐더러 현 정부도 수립되지 않았을 것이다, 그 대가로 호남지역을 개발한다고 하지만 세계 매스컴은 전 대통령이 총칼로 정치를 하고 있다고 보도하고 있으며 한국군 내부에서도 대통령을 미워하고 있다, 새 시대다 뭐다 하지만 그 전보다도 깡패가 많고 모든 언론을 통제하고 있다, 북한이 제안한 고려민주연방공화제 통일방안은 우리 나라의 지식인 대다수가 이를 지지하고 있는데 현 정부에서 언론을 통제하고 있기 때문에 우리 국민들은 지지표시를 못하고 있다"고 말하고, 3. 1982. 1. 2. 16:00경 제1항 기재의 O에서 위 R에게 "작년 6월에 납북되었던 배가돌아올 때 기자회견하는 것을 보니 납북어부 중에는 T의 사진을 보고 침을 뱉었다고 하는데 믿어지지 않는 거짓말이다, 이쪽에 비해서 북쪽은 32층 건물도 있고 칼라티브이도 북에서 먼저 방영되었으며 한국에서는 작년 8월부터야 칼라티브이를 방영하고 잇는데 이것은 외국인이 볼 때 남한보다 북한이 경제가 높아졌다고 생각할까봐 이제야 방영하는 것이다, 우리 국민들은 과거 6.25 때에는 이북 위정자들을 나쁘게 생각하고 있었는데 이제 와서는 납북어부들을 그곳에서 잘 대접하여 보내주는 것을 보고 이북이 나쁘지 않다고 생각하고 있다, 현 정부는 납북귀환어부가 돌아오면 신문과 방송, 티브이에서 어부들을 이용, 악랄한 T의 통치를 왜곡 폭로케 하고 있지만 그곳에서 살다가 돌아온 사람이 보고 들은 대로 이북이 좋다고 하게 되면 곤란하니까 T을 욕하고 비난하는 것이지 그들의 본심은 아닐 것이다."라고 말하고, 4. 1982. 1. 5. 10:00경 위 V 소재 W의 집에서 동인에게 "이북에 납북되었던 Q 어부 R은 이북에 있을 때 교육도 많이 받고 평양시내 등 좋은 곳을 구경하였으며 고생 없이 푸짐한 대우를 받고 왔다고 하더라, 관광 중에는 백두산, 금강산들도 구경하면서 편히 쉬었다고 하더라"고 말함으로써 반국가단체인 북한괴뢰집단의 활동을 찬양, 고무하거나 동조한 것이다. 2. 판단 가. 피고인이 공소사실 기재와 같은 각 발언을 하였는지 여부 증거능력 없는 증거에 대한 판단 (가) 피고인에 대한 경찰 진술조서, 피고인의 자술서, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 먼저, 위 각 증거들에 대하여 변호인이 그 내용을 부인하였기 때문에 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 경찰 진술조서(비록 진술조서라는 명칭을 가지고 있다고 하더라도 이는 실질에 따라 피의자신문조서로 취급되어야 함)는 각 형사소송법 제312조 제 3항에 의하여, 피고인의 자술서는 형사소송법 제312조 제5항, 제3항에 의하여 각 증거능력을 인정할 수 없다. 다음으로, 이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있는바, 위 각 증거들은 경찰의 적법하지 않은 수사절차에 의하여 수집된 증거들이라고 볼 수 있으므로 위법수집증거로서 당연히 증거능력이 없기도 하다. 즉, 아래와 같이 제주도경찰국장 작성의 1982. 9. 14. 자 정보사범 발생 및 검거보고서에는 '1982. 9. 13. 08:00 경 북제주군 애월읍 애월리 소재 시외버스정류소 앞 노상에서 피고인을 검거 '한 것으로 기재되어 있으나, 그 이전인 1982. 9. 11. 제주도경찰국에서 피고인에 대한 구 국가보안법 제7조 위반 혐의에 관하여 진술조서가 작성되었고 피고인은 다음날인 1982, 9. 12. 위 진술조서와 거의 같은 내용의 자술서를 작성한 점, 피고인은 재심대상판결의 제1심 공판기일에 '경찰에서는 3일 동안 잠을 재워주지를 않기 때문에 진실한 마음으로 진술을 하였다고 말을 할 수가 없으며, 구타도 당하였기 때문에 묻는 대로만 대답을 하였습니다.'라고 진술한 점, 경찰에서 1982. 9. 11. 및 1982. 9, 12. 임의동행 또는 미체포 상태에서 소환하여 각 자백하는 내용의 진술서 및 자술서를 확보한 피고인을 돌려보냈다가 1982. 9. 13. 오전에 다시 노상에서 긴급구속하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 위 보고서의 기재 내용은 그대로 믿기 어렵고, 제주도경찰국 소속 경찰이 1982. 9. 11. 피고인을 그 의사에 반하여 임의동행 형식으로 체포·연행하고도 그 후 48시간 이내에 법관의 사후 구속영장을 발부받지 않았다고 판단된다. 이러한 경우 그 이후에 통상의 구속영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도 그 이전의 구금이 적법하게 되는 것은 아니다. 제주도경찰국에서 1982. 9. 3. 참고인 R에 대하여, 1982. 9. 2. 참고인 W에 대하여 각 진술조서를 작성하였는데, 그 진술 내용은 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용들이다. 1982. 9. 11. 제주도경찰국에서 피고인에 대한 구 국가보안법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조(찬양·고무 등) 위반 혐의에 관하여 진 술조서가 작성되었고, 피고인은 다음날인 1982. 9. 12. 위 진술조서와 거의 같은 내용의 자술서를 작성하였는데, 위 진술조서 및 자술서의 내용은 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용들이다. 한편, 제주도경찰국장 작성의 1982. 9. 14. 자 정보사범 발생 및 검거 보고서에는 '1982. 9. 13. 08:00경 북제주군 애월읍 애월리 소재 시외버스정류소 앞 노상에서 피고인을 검거하였다.'라고 기재되어 있다. 1) 구 형사소송법(1987. 11, 28. 법률 제3955호로 개정되기 전의 것)에는 수사기관이 피의자를 구속하기 위해서는 법관의 사전구속영장을 발부받아야 하고(제201조), 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피의자의 증거 인멸, 도망 또는 도망할 염려에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없을 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있지만(제206조), 이에 의하여 피의자를 구속한 경우에 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 한다(제207조)고 규정되어 있었다. 1982. 9. 15. 제주도경찰국에서 피고인에 대한 제1회 경찰피의자신문조서가 작성되었고, 같은 날 구속영장이 청구되어 발부된 후, 같은 날 20:35 경위 구속영장이 집행되었다. 1982. 9. 18. 제주도경찰국에서 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서가 작성되었다. 피고인은 재심대상판결의 제1심 공판기일에서 '경찰에서는 3일 동안 잠을 재워주지를 않기 때문에 진실한 마음으로 진술을 하였다고 말을 할 수가 없으며, 구타도 당하였기 때문에 묻는 대로만 대답을 하였습니다.'라고 진술하였다. (나) 피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서 이 사건 기록에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인은 불법으로 구금된 상태에서 계속하여 경찰수사를 받은 다음 1982. 9. 21. 검찰에 송치되었고 1982. 9. 22. 및 1982. 10. 4. 검찰에서 각 피의자신문을 받으면서 조서가 작성된 사실이 인정된다. 즉 피고인이 경찰에서 불법구금된 상태에서 자백을 하였고, 그 이후에 석방되었다거나 변호인이 선임되었다거나 피고인의 방어권 보장이 충분한 여건에서 상당한 시간이 경과하였다거나 하는 등의 사정은 전혀 발견되지 않는다. 그렇다면 검찰에서까지 불법구금 상태가 계속해서 이어진 상황이라고 보아야 하고, 피고인이 검찰에서 한 자백 내용 역시 모두 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 없다고 판단된다. (다) 조금자에 대한 경찰 진술조서 증인 조금자가 이 법정에 출석하여 '자신은 경찰서에 가서 조사를 받거나 서류에 서명. 무인한 사실이 없다'는 취지로 진술하였기 때문에 진정성립이 인정되지 않아서 그 증거능력이 없다. (라) 범죄인지보고, 수사보고, 정보사범 발생 및 검거 보고, 수사결과보고 수사기관에서 작성한 각종 보고서는 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 않는 경우에도 그 작성자의 진정성립 인정 진술에 의하여 증거능력을 부여할 수도 있으나, 이 사건은 앞서 본 바와 같이 피고인을 불법으로 구금한 상태에서 수사가 진행되었기 때문에 그러한 수사의 결과를 시간적인 순서에 따라 정리한 다음 수사기관의 의견을 부가한 각종 보고서의 내용은 그 자체로서 독립적인 증거가치가 없을 뿐만 아니라 위법하게 수집된 증거에 의하여 파생된 2차적인 증거로서 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 증거능력 있는 증거에 의한 판단 위와 같은 여러 증거들의 증거능력이 인정될 수 없음에도 불구하고, R에 대한 증인신문조서 및 경찰 진술조서, 대화내용 기록지, W에 대한 증인신문조서 및 경찰 진술조서 등 나머지 증거들은 형사재판의 증거로서 그 증거능력이 부정되기 어렵다고 할 것이다. 그리고 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용의 각 발언을 한 사실 자체는 인정된다고 할 것이다. 나. 공소사실 기재와 같은 피고인의 각 발언이 국가보안법위반(찬양·고무 등)죄를 구성하는지 여부 적용법조에 대한 판단 재심이 개시된 사건에서 재심대상판결 당시 법령이 변경된 경우 법원이 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 한편 구 국가보안법 제7조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되어 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 요건이 추가되었는데, 이는 위 처벌규정이 문언의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우만으로 축소하여 적용하는 것으로 해석하는 것이 헌법합치적 해석이라는 헌법재판소의 한정합헌 결정(헌법재판소 1990, 4, 2. 선고 89헌가113)에 따른 것이다. 이는 법률이념의 변경에 따라 법령을 개폐한 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하고, 결국 이 사건에 적용할 법령은 신법인 현행 국가보안법 제7조제1항이다. 구체적인 판단 현행 국가보안법 제7조 제1항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 행위" 에 해당하는 경우에만 처벌하도록 규정되어 있으므로, 공소사실 기재 피고인의 각 발언이 이에 해당하는지에 관하여 본다. 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체에 대한 찬양·고무죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무하면 성립되는 것으로서 이를 적용함에는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고, 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식을 요한다. 위 처벌규정에서 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다는 것은 대한민국의 독립을 위협· 침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 · 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫는 것이고, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다는 것은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 또는 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치·자유·평 등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것을 말한다(위 헌법재판소 결정 참조). 이를 기초로 다음과 같이 살펴본다. (가) 공소사실 제1, 2, 3항 피고인이 납북되었다가 국내로 송환된 R과 대화하는 과정에서 질문과 대답을 하고 자신의 의견도 함께 개진하는 형태로 몇 가지 발언을 한 내용으로, 북한의 발전된 모습(평양의 깨끗한 시가지와 32층 빌딩, 칼라티브이 방영 등)과 T과 북한에 대한 우호적인 발언(T이 만주 길림중학교 출신으로 30년 이상 잘 통치하고 있다. 고려민주연방공화제 통일방안의 지지 등), 광주민중항쟁과 언론 통제를 비롯한 국내 정치상황에 대 해 비판하는 발언들이 있다. 그 중 국내 정치상황에 대하여 언급한 내용은 반국가단체를 이롭게 하는 내용이라기 보다는 국내 정부에 대한 비판적인 의견을 주관적으로 피력한 것이고 그 내용도 상당 부분 사실에 기초한 것이어서 반국가단체에 대한 찬양. 고무 발언이라고 볼 수 없다. 또한 북한의 발전상과 T 및 북한에 대한 우호적인 발언 내용은 국내 정치 및 경제 상황에 대한 비판을 위해 대조적으로 언급하는 것이 주된 취지로 보이는바 이러한 발언들이 대한민국 체제에 대한 적극적인 공격으로 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 발언이라고 볼 수 없다. (나) 공소사실 제4항 피고인이 R의 납북 중 일정과 대우를 W에게 얘기해 준 것으로, 그 발언 중에 R이 북한에서 대우를 잘 받았다는 내용이 있다고 하더라도 이는 R으로부터 들은 사실을 전달하면서 자신의 주관적인 평가를 일부 가미하여 발언한 것으로서, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 발언이라고 볼 수 없다. 다. 소결론 비록 피고인이 공소사실 기재와 같은 각 발언을 한 사실은 인정된다고 하더라도, 결국 북한과 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용 · 비판 · .여과해내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 위와 같은 발언들이 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 경우에 이르렀다고 할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.