서울동부지방법원-2018고합88

공소사실 피고인은 후배인 B과 함께 사는 사람이고, 피해자 C(여, 17세)은 위 B의 친구로서, 피고인은 위 B, 피해자와 함께 술을 마신 후 위 B이 잠을 자는 사이 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 10. 4. 02:00경 서울 강동구 D건물, E호 피고인의 주거지에서, 피해자가 잠을 자려고 침대에 눕자마자 피해자의 몸 위로 엎드려 피해자에게 키스를 하고, 이에 피해자가 피고인을 밀어내며 거부하자 피해자의 오른팔을 잡고 작은방으로 끌고 가 손으로 피해자를 방바닥에 밀어 넘어뜨린 뒤 피해자의 몸 위로 올라간 후 피해자의 어깨를 양손으로 밀어젖히고, 피해자가 이를 피해 밖으로 나가려고 일어서자 피해자의 발목을 잡아 방바닥으로 넘어뜨리는 등 폭행하여 그 반항을 억압한 다음 피해자의 팬티를 무릎까지 내리고, 손가락을 피해자의 성기 안에 넣어 돌리고, 손으로 피해자의 뒷머리를 잡아 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣고, 계속하여 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 피고인은 위 일시경 같은 장소에서 위 범행 직후 피해자를 피고인의 몸 위로 올린 다음 피해자의 음부 쪽으로 내려가 피고인의 입으로 피해자의 음부를 핥고, 손으로 피해자의 발목을 잡아 피해자를 넘어뜨리는 등 폭행하여 그 반항을 억압한 후 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 삽입하고, 손으로 피해자의 머리를 잡아 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣고, 피고인의 손가락을 피해자의 항문에 넣고, 계속하여 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요.소는 아니므로 동일범죄사실에 대하여 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지 아니하나, 그 범행일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니고 그 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요하는 것이고, 법원은 공소된 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과 기본적 사실이 같고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 다소 다르게 인정할 수 있고 이것이 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으나, 그렇지 아니한 경우에는 공소장변경절차 없이 공소된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없는 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1824 판결 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 발생 당일 17:53경 피해자 C으로부터 '기억나실지 모르겠는데 새벽에 계속 싫다고, 여자친구 있는데 왜 그러시냐고 그랬는데 힘으로 하시고, 제 말을 안 들으시고 계속하셨어요. 기억나세요? 저도 취해 있었지만 아 이런 게 성폭행인가 할 정도로 너무 무서웠고 아프기만 했어요. 마음 같아선 정말 신고하고 싶지만, B 친한 형이시니까 참을게요. 지금도 걸어 다니기만 해도 너무 아프고 무릎은 멍투성이가 됐어요.···오빠 때문에 많이 아파서 그런데 병원 갈 진료비랑 약국비 좀 보내주셨으면 좋겠어요'라는 문자 메시지를 받고, C에게 '나 일어나서 기억이 전혀 안 나서 몰랐었는데 이런 일이 있었구나. 어제 술이 너무 취해서 정신 나간 짓 한 것 같아. 진심으로 사과할게. 정말 미안해. 이런 일 절대 없을 거야. 병원비는 당연히 줘야 하니까 줄게. 계좌 보내줘. 정말 미안해, 사과할게'라는 문자메시지를 전송하고, C의 F은행 계좌로 2만 원을 송금한 사실, 피고인은 2017. 10. 5. 02:47경 C의 친구인 G으로부터 'C이랑 같이 있는데 C이 보고 싶지 않다고 그러네요. 아는 형사님 계셔서 그분 만나서 내일 전화드릴게요'라는 문자메시지를 받고 '네 짐승만도 못한 짓 해서 정말 죄송합니다'라는 문자메시지를 전송한 사실, 피고인은 경찰에서 이루어진 제1회 피의자 신문에서 '술 때문에 기억이 나지는 않지만, 당시 내가 한 행동이 맞다면 인정한다'는 취지로 진술하고, 제2회 피의자 신문에서 '술을 마시던 중 C과 편의점에 가 술을 사 와 마신 이후의 일이 전혀 기억나지 않는다. 오후에 깨어 보니 술을 마신 자리에 누워 있었다. 만약 C이 범죄 피해 사실을 진술하였다면 맞을 것이다'는 취지로 진술한 후, C의 진술과 같은 행위를 모두 인정한 사실, 피고인은 검찰에서 이루어진 제1회 피의자 신문에서도 '술에 취해 정확히는 기억나지 않지만, C의 팔을 잡아끌어 작은 방으로 데려갔고, 작은방에서 C을 쓰러 넘어뜨렸다고 C이 진술했다면 맞을 것 같기는 하다. C이 성관계를 거부한 것 같기는 한데 잘 기억이 나지 않는다'고 진술한 사실은 인정된다. 이와 같은 이 사건 발생 직후 피고인의 태도와 수사기관에서의 진술을 고려하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하였을 것이라는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 피고인은 검찰에서 이루어진 제2회 피의자 신문에서 '경찰에서부터 조사를 받으면서 기억나지 않는 부분에 대해서 인정하라고 하여, 무서워서 어쩔 수 없이 자백하는 취지의 진술을 하였다. 그러나 C과 성관계를 한 기억도 없고, 성관계를 한 사실도 없다. C의 친구 G에게 사과의 문자메시지를 전송한 것도 G이 형사에게 이 사건 범행을 말하겠다고 하여 겁이 나서 한 것이고, C에게 병원비 2만 원을 보낸 것도 무서워서일 뿐 실제 강간했기 때문이 아니다'고 진술하는 등 그 무렵부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 피고인은 이 사건 발생 당일 C에게 문자메시지를 전송할 때도 '기억은 전혀 없다'고 진술하였고, 경찰에서도 '피고인이 2017. 10. 4. 01:30경 집에 도착하여 C, B과 술을 마셨는데, B이 술에 취해 침대 건너에 있는 다른 매트리스 위에서 잠을 자기 시작하였다. 피고인이 근처에 있는 편의점에 가서 소주 2병 정도와 음료수 1개를 사서 마셨고, 그 후에는 술에 취해 기억이 나지 않는다. C으로부터 H 메시지를 전송받고 범행 사실을 알게 되었다'라고 진술하는 등 일관되게 술에 취해 기억이 나지 않는다고 진술한 점, 피고인은 자백 당시 만 19세에 불과한 고아인 자로, 법률상 조언을 받을 수 없는 상황에서 변호인의 도움 없이 수사기관에서 조사를 받은 점, 피고인의 자백의 내용은 '술에 취하여 기억이 나지 않으나 C이 그와 같이 진술하였다면 맞을 것'이라는 취지에 불과한 점 등을 고려하면, 피고인의 수사기관에서의 자백은 진실성과 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 2) 결국 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 C의 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 진술이 유일하다. C의 진술을 제외한 나머지 증거들은 C의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기 어려운 것들로서, 결국 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 인정 여부는 앞서 본 법리에 따라 C의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 충분한 신빙성이 있는지 여부에 따라 판단할 수밖에 없다. 3) 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 C의 의사에 반하여 위 공소사실에 부합하는 범행을 하였다는 C의 진술에 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵다. 가) 범죄사실과 관련한 C 진술 C은 수사기관에서 '함께 술을 마시다 B이 술에 취해 큰방 바닥에서 먼저 잠이 들었다. 피고인이 2017. 10. 4. 새벽 무렵 한손으로는 C의 오른팔을, 다른 한손으로는 벽을 잡고 C을 작은방으로 끌고 가 자신의 옷은 모두 탈의하고 C의 하의를 강제로 벗긴 후 C의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 등의 행위를 여러 차례 반복하다가 지쳐 작은 방에서 알몸으로 잠들었고, C은 큰방으로 돌아가 B 옆에서 오후까지 잠이 들었다'고 진술하면서 범행 시각에 관하여 '정확한 시간은 모르겠지만 04:00경부터 2시간가량 범행이 이루어졌던 것 같다'고 진술하였다. 한편, 피고인의 변호인이 이 법정에서 피고인이 2017. 10. 4. 체크카드를 사용한 내역 및 피고인의 휴대폰에 촬영된 동영상을 통해 '피고인이 03:26경 PC방에서 나오면서 결제를 하였고, 04:14경 인근 편의점에서 음료 등을 구매하였으며, 06:06경 C과 함께 자고 있던 B을 깨우는 등 장난을 친 후 06:19경 인근 편의점에 가 음료 등을 구매한 사실을 밝히면서 C에게 피고인으로부터 강간을 당한 이후 장난을 치면서 동영상을 촬영하였냐고 질문하자, C은 '이 사건 범행은 위 동영상을 촬영한 이후에 이루어졌다고 진술하면서 범행 시각에 관한 진술을 번복하였다. 피고인의 집은 현관을 들어서면 거실 겸 부엌으로 이용되는 작은 공간이 있고, 현관문에서 바라볼 경우 현관 맞은편에는 싱크대가, 현관 왼쪽 벽면에는 큰방 문이, 현관 오른쪽 벽면에는 작은방 문이 있다. C의 진술에 의하면, 피고인은 왼손으로는 C의 오른팔을 잡고 오른손으로 벽면을 잡으면서 저항하는 C을 작은 방으로 끌고 갔다는 것인데, 큰방을 기준으로 큰방과 작은 방 사이 오른쪽 공간은 현관이 위치하고 있어 피고인이 벽면을 잡으면서 C을 끌어당길 수 없는 구조이다. 나아가 피고인은 키 160cm 초반, 몸무게 50kg으로 왜소한 체구인 반면 C은 키 164cm, 몸무게 58kg인바, 피고인이 술에 취한 상태에서 자신보다도 체구가 크고 저항하고 있는 C을 작은 방까지 끌고 갔다고 쉽사리 믿기 어렵다. 또한 C은 수사기관 및 이 법정에서 소리를 지르면서 B의 이름을 불렀으나 B이 깨어나지 않았다고 진술하였는데, 앞서 본 바와 같이 B은 술에 취하여 먼저 잠이 들었다가 2017. 10. 4. 06:06경 피고인과 C의 장난으로 잠이 깨 어느 정도 술이 깨었을 것으로 보이므로, C이 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하면서 B의 이름을 불렀다면 잠이 깨어 C을 도왔을 것으로 보인다. 이와 같은 사정을 종합하면 C의 이 사건 범죄사실과 관련한 진술은 쉽사리 신빙하기 어렵다. 나) 이 사건 범행 이후 C의 태도 등 B이 이 사건 이후 피고인에게 '그날 아침에 C이 나한테 스킨십 엄청 하면서 하고 결국에 2분인가 하고 내가 그만두긴 했는데, 그리고 며칠 뒤에 걔 친구한테 내가 욕엄청 먹고, 병원도 안 간거 같고'라는 I 메시지를 전송한 사실이 인정된다. C도 이와 관련하여 이 법정에서 '내(C)가 술 취해서 뽀뽀까지는 했는데 그 다음은 B이 다 했고, 이불까지 들고 나를 작은방으로 데려가길래 "나(C)는 너(B)랑 친구 끊기 싫다. 하지 마라"고 계속 이야기했다. 당시 피고인은 작은방에 없었다. 피고인, B, C이 모두 큰방에서 자고 있는 상황에서 이와 같은 일이 있었다. B과 작은 방에서 실랑이가 있었고, 그 후 큰방으로 다시 돌아왔다'고 진술하였다(증인신문 녹취서 제16, 17면 참조). C의 진술 및 B의 I 메시지에 의하면, C은 피고인으로부터 성폭력을 당한 직후 큰방으로 돌아와 B 옆에 누웠다가 B과 스킨십을 하였고, B은 C이 성폭력을 당한 작은방에 C과 함께 가 성관계를 시도하였으며, 피고인은 2017. 10. 4. 06:06경 이후 작은방에서 2시간가량 C을 성폭행한 후 작은방에서 알몸으로 쓰러져 잠이 들었다가, C와 B가 성관계를 하기 위하여 작은방으로 들어가기 전에 옷을 입고 큰방으로 돌아와 잠든 것이 된다. 성폭력을 당한 사람이 그로부터 얼마 지나지 않아 다른 사람과 스킨십을 하고 성폭력 피해 장소로 함께 가 성관계를 시도한다는 것은 통상적인 성폭력 피해자의 태도로는 믿기 어려울 뿐 아니라, C과 B가 작은 방으로 들어간 시각을 고려하면 피고인이 알몸인 상태로 지쳐 쓰러져 잠이 들었다가 얼마 지나지 않아 정신을 차리고 옷을 입고 다시 큰방으로 돌아와 깊은 잠이 들었다고 보기도 어렵다. 이와 같은 사정에, C은 피고인의 변호인이 B의 I 메시지 내용을 제시하기 전까지는 B이 이 사건 범행 당일 오전 성관계를 시도하려고 C을 작은 방으로 데리고 들어갔고 그 과정에서 실랑이를 한 사실을 밝히지 않은 점, C은 피고인의 범행으로 무릎 등에 멍이 들었다고 주장하지만 B과 실랑이를 하는 과정에서 멍이 들었을 가능성도 배제할 수 없는 점, C은 2017. 10. 4. 피고인으로부터 병원비 명목으로 2만 원을 수령하였으나, 산부인과 등 병원에 가거나 의약품을 구입하지 않은 점 등을 고려하면, 피고인으로부터 이 사건 성폭력 피해를 당하였다는 C의 진술은 믿기 어렵다. 다) 이 사건 신고 경위 C의 친구 G은 2017. 10. 5. 02:52경 피고인에게 '신고를 하면 성인이시라 바로 구속되는 걸로 알고 있어요. C도 부모님이랑 얘기해서 신고한다고 얘기 끝났는데 계속 죄송하다고 하시고 반성하는 모습이 너무 보여서 제가 그냥 합의금만 해서 받으라고 애기는 했어요.'라는 문자메시지를 보내면서 합의금을 요구하였고, 2017. 10. 7. 02:24 경 피고인에게 '500만 원 주세요.'라는 문자메시지를 전송하였으며, 같은 날 23:04경 '내일까지 연락 안 주시면 산부인과 진료기록 들고 가겠습니다. C 대신해서 말씀드리는 거예요.'라는 문자메시지를 전송하였다. 피고인이 C에게 합의금을 지급하지 않자, G은 2017. 10. 20.경 피고인에게 '그냥 잠수 타시겠다? 생각 잘하셨네~ 그쪽이 C 강간했다는 거 경찰서 가서 다 말할게요. 저희가 봐 드린다고 분명 그랬는데 그쪽이 이렇게 나오시면 어쩔 수 없네요. 법으로 갈게요'라는 문자메시지를 전송하였다. C은 2017. 10. 23.경 경찰에 강간 피해 사실을 신고하기 위하여 비로소 보호자인 모친에게 이 사건 범죄 피해 사실을 알렸다. C은 2017. 10. 말경부터 2018. 1. 말경까지 사이에 B에게 자신에게 유리하게 증언을 해 줄 것을 부탁하였고, 피고인으로부터 합의금을 받으면 그 중 일부를 B에게 나누어 줄 것을 약속하기도 하였다. 이와 같이 C이 이 사건 발생 직후 산부인과에 방문하거나 모친에게 범죄 피해사실을 알리지 않았음에도, G을 통해 피고인에게 산부인과 진료를 받았고 부모님께도 이 사건 범죄 피해사실을 알렸다고 거짓말하면서 합의금을 요구하도록 한 점, C은 피고인이 보육원 출신의 고아로 보육원에서 생활비를 지원받는다는 사실을 알고 있었던 점(증인 녹취록 제21면 참조, 피고인은 성인이 되어 보육원을 나오면서 보육원 관계자로부터 생활지원금 명목으로 700만 원을 받았고, 이 사건 발생 무렵 500만 원이 남아 있었다. B은 피고인과 같은 보육원 출신으로 피고인이 위 생활지원금을 수령한 사실을 알고 있었으며, 피고인은 이 사건 발생 당일 B, C에게 생활지원금 중 500만 원이 남아 있다는 말을 하였다고 일관되게 변소하고 있다) 등을 고려하면, C은 G을 통하여 피고인으로부터 합의금 500만 원을 받으려고 하였으나, 합의금을 받지 못하자 이 사건 범죄 피해 사실을 신고하였을 가능성을 배제할 수 없다(C은 이 법정에서 G에게 피고인에게 연락하여 합의금을 요구하라고 지시한 적이 없다고 진술하였으나, G이 피고인에게 요구한 합의금 액수가 피고인이 보유하던 생활지원금 액수와 동일한 점, G이 피고인으로부터 합의금을 받지 못한 직후 C이 이 사건 범행 피해사실을 신고하게 된 점 등을 고려하면, 이와 같은 C의 진술은 신빙하기 어렵다). 4) 나아가 피고인이 2017. 10. 4. 03:26 경까지 PC방에 있다가 그 무렵 PC방 비용 1,500원을 결제하고 집으로 돌아간 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고인은 공소장 기재 일시경에 이 사건 범행을 하지 않았음을 적극적으로 다투고 있는바, 공소장변경절차 없이 공소장에 기재된 시간인 '2017. 10. 4. 02:00경'과 다른 시각에 이 사건 범행이 있었음을 인정할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.