서울북부지방법원-2016고합121

범죄사실 피고인은 사실은 D에게 돈을 빌려준 사실이 없음에도 불구하고 2011년경 D에게 부탁하여 2007. 7.경으로 작성일자를 소급한 금 5,000만 원의 차용증 및 금 1억 원의 약속어음을 교부받고, 이에 기하여 2011. 7. 19. 천안시 동남구 E에 있는 D 소유의 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 가압류를 한 뒤, 2011. 10. 25. 서울북부지방법원 2011차7958호로 D의 피고인에 대한 채무의 이행을 명하는 지급명령까지 받았다. 피고인은 피해자 정우산기 주식회사가 2012. 4. 5. D로부터 이 사건 토지를 매수하였음을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였음에도 불구하고, 위와 같이 미리 가압류를 하여 두었음을 기회로 삼아 법원에 강제경매를 신청한 뒤 그 배당금을 편취하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 위 지급명령에 기하여 2014. 3. 3. 이 사건 토지에 대하여 대전지방법원 천안지원에 강제경매를 신청하였고, 2014. 3. 4. 같은 법원 F로 강제경매개시결정을 받았다. 그러나 사실은 피고인의 D에 대한 채권은 허위채권이고 이를 전제로 이루어진 가압류는 무효이어서, 피고인에게는 경매를 신청할 권한이 없었으므로 위 경매 절차에서 배당받을 권리가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 방법으로 위 법원 담당판사를 기망하여 이 사건 토지의 배당금을 편취하고자 하였으나, 2014. 3. 7. 피해자가 대전지방법원 천안지원에 제3자 이의의 소를 제기하여 2014. 10. 17. 인용됨으로써 강제집행이 불허되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 서울북부지방법원 2014가단9035 판결문, 서울북부지방법원 2014가단4450 판결문, 대전지방법원 2013나3802 판결문, 대전지방법원 천안지원 2014가단4251 판결문, 대법원 2014다6602 판결문, 확정증명원의 기재 1. 소유권이전등기 소송 사건진행내용, 근저당권말소 소송 사건진행 내용, 이 사건 토지 가압류 사건진행 내용, 제3자 이의의 소 사건진행 내용의 기재 1. 채권양도통지에 대한 회신, 최고서, 차용증, 약속어음의 기재 1. 피의자 A 제출 참고자료의 기재 1. 등기부 등본의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 D에게 실제로 돈을 빌려준 사실이 있고 이 사건 차용증, 약속어음은 허위로 작성된 것이 아니므로 D에 대한 채권이 허위채권임을 전제로 한 소송사기죄는 성립하지 않는다. 설령 민사재판에서 피고인과 D 사이의 가압류설정 및 근저당권설정이 통정허위표시에 의한 것이라고 확정되었더라도, 형사재판은 실체적 진실을 밝히는 것이어서 위 민사재판 결과에 구속되는 것이 아니고, D의 법정진술은 자신의 채무를 면하려는 동기에서 비롯된 것일 수 있으며, H, I의 법정진술 및 D의 2012. 10. 15.자 검찰진술 등 피고인의 주장을 뒷받침하는 여러 증거들에 비추어 이 사건 채권이 허위채권이라고 단정할 수 없다. 2. 관련 법리 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결 등 참조). 그리고 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 D의 양해 아래 실제로 D에 대한 채권이 존재하지 않음에도 작성일자를 소급하여 만들어 낸 허위의 차용증을 바탕으로 가압류명령, 지급명령을 받은 뒤 판시와 같이 강제경매를 신청하여 배당금을 편취하려다 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이를 다투는 주장은 받아들이지 아니 한다. 가. D는 이 사건 차용증 및 약속어음작성 경위와 관련하여, '실제로 피고인에 대한 채무가 없었지만 피고인으로부터 "언니는 다른 재산이 아무 것도 없으니 써줘도 괜찮다"는 취지의 요청을 받고 당시 세금 문제로 피고인을 통해 알게 된 H의 도움을 받고 있던 상황이었기에 이를 거절할 수 없어 작성을 해주었다'고 이 사건 수사과정 및 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다(수사기록 제26쪽, 제336~8쪽, 녹취서 제6쪽 등). 나. 특히 D는 이 법정에서 위 차용증 등의 작성시점과 관련하여, "솔직히 이야기하면 그때 작성된 것이 아닙니다. 오늘 처음 공개하는 건데 2013년경 무렵에 작성한 것입니다. 2010. 이후에 피해자와의 세금관계 때문에 재판이 계류중일 때 작성한 것입니다"라고 진술하고, "2011. 7. 19.경 가압류되고 2011. 10. 25.경 지급명령을 받았는데, 그때는 이미 서류가 만들어졌는가요"라는 질문에 "예, 그 전에 작성한 것이 아닙니다"라고 답하고, "그 무렵에 작성한 것은 맞는가요"라는 질문에 "예"라고 답하는 등 위 차용증이 그 기재대로인 2007. 7.경이 아니라 이 사건 토지에 대한 가압류가 된 시점에 사후적으로 만들어진 것임을 시인하였다. 위 진술이 이 법정에서 최초로 폭로되는 형태를 취한 점(이 사건 공소사실도 수사기관이 위와 같은 진술을 확보하지 못한 상태에서 작성된 것이어서 피고인이 위 차용증 등을 2007. 7.경 교부받은 것으로 기재되어 있다), D는 2012. 10. 31. 서울북부지방법원 2012고단2700호로 '이 사건 토지를 피해자에게 매도한 이후인 2012. 1.경 그 작성일자를 2007. 7. 9.자로 소급하여 근저당권설정계약서를 작성한 뒤 이 사건 토지에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였다'는 배임 혐의로 기소되었다가 '위 근저당권설정계약서는 D가 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있기 이전인 2007. 7. 9.에 실제로 작성된 것으로 보이고 공소사실과 같이 2012. 1.경 작성되었음을 인정할 증거가 없다'는 취지로 2013. 7. 3. 무죄판결을 선고받았고, 2013. 9. 4. 검사의 항소가 기각되어(서울북부지방법원 2013노890호) 위 무죄판결이 확정된 바 있는데(이하 'D의 배임 사건'이라 한다), 이 사건 법정에서 D가 '차용증을 소급하여 작성하였다'는 취지로 한 진술은 위 D의 배임 사건의 결론에 영향을 미칠 수 있을 정도로 중요하면서도 D에게는 매우 불리한 부분인 점(D가 일사부재리의 원칙을 토대로 자신이 재차 처벌될 위험이 없음을 알고 근거 없는 사실을 꾸며내서 이와 같은 진술을 한 것으로는 보이지 않는다), D는 2007. 9. 21. 주민등록상 주소지를 서울 노원구 J, 401호에서 같은 번지 501호로 이전하였는데(수사기록 제134쪽), 이 사건 차용증에 기재된 D의 주소지는 그 작성일자로 기재된 2007. 7.경의 주소지(401호)가 아니라 501호로 기재되어 있는 점(피고인의 변소와 같이 2007. 7.경 실제로 작성하면서 아직 이사가지도 않은 주소지를 명시하는 것은 불가능하다) 등에 비추어 보면 D의 법정진술은 신빙성이 있고, 이 사건 차용증은 2007. 7.경 작성된 것이 아니라 2011년경 소급하여 작성되었다고 판단된다. 다. 피고인은 이 사건 수사과정 및 관련 민사소송 과정에서 D에게 1994년 3,000만 원, 1995년 2,500만 원, 1996년 3,500만 원, 1998년 4,000만 원 등을 빌려준 것이고, 2007. 7.경 차용증 및 약속어음을 작성하였다고 주장하였으나, 위 차용증 및 약속어음 작성시점과 관련된 진술은 허위이고, 최초 대여시점으로부터 무려 17년이나 경과한 2011년경에서야 그 작성일자를 D가 이 사건 토지를 피해자에게 매도한 2008. 3. 13. 이전으로 소급하여 작성한 점, 피고인은 D가 서울 성북구 K에서 L이라는 식당을 운영할 때에 D에게 돈을 빌려주었다고 하나, 영업허가증에 의하면 D가 위 식당을 운영하기 시작한 시점은 위 최초 대여일시보다 한참 뒤인 1996. 11. 18.인 점, 차용증 등의 기재 금액이 1억 5,000만 원에 달하는데도 이에 부합하는 은행 거래 내역 등 객관적 자료를 전혀 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면 피고인의 변소는 신빙성이 없다. 라. 피고인이 자신의 변소에 부합한다는 취지로 내세우는 H의 진술은, H이 근저당권을 양수할 당시 피고인과 피해자 사이에 근저당권말소소송이 계속 중이었던 사실을 알고 있었는지 여부(수사기록 제52쪽, 제269쪽, 제351쪽), 위 근저당권 양수시 D가 관여하였는지 여부(수사기록 제42쪽, H의 녹취서 제2쪽) 등 여러 부분에서 피고인의 진술과 어긋나는 부분이 많을 뿐 아니라, H이 이 사건 차용증 등을 토대로 한 대여금 채권과 근저당권을 양수받은 채권자의 지위에 있다는 점에서도 그 진술을 그대로 믿기 어려우며, 이 사건 채권이 허위인지 여부를 잘 알 수 없는 제3자에 불과하다는 점에서 진술의 신빙성이 인정되는 부분조차 증명가치가 크지 않다. I의 진술도 '1992년경 피고인이 D에게 빌려준 돈 때문에 부부싸움을 했다는 사실을 피고인으로부터 들었다'는 정도여서 그 증명가치가 크지 않다. 마. D가 2008. 3. 13. 피해자에게 이 사건 토지를 매도한 이후 2008. 4. 15. 매매대금을 수령한 뒤에도 등기를 이전하지 않고 있던 중 피해자가 D를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 2011. 6. 2. D가 1심에서 일부 패소 판결을 받은 뒤 D의 항소로 항소심이 시작될 즈음인 2011. 7. 19. 피고인이 D 앞으로 등기되어 있던 이 사건 토지에 대한 가압류결정을 받은 점, D가 항소심에서도 일부 패소하자 상고하여 그에 대한 상고심이 진행되던 중인 2012. 1. 12. 근저당권설정등기가 마쳐진 점, 피고인은 부동산중개업에 종사하여 일반적인 사람들보다 법률관계를 잘 아는 상황이었고 피고인과 D는 자매지간으로 위 가압류 및 근저당권설정 당시에는 사이가 나쁘지 않았던 것으로 보이는 점(D 녹취서 제10~11쪽), 당시 D는 이미 피해자에게 매도한 이 사건 토지 외에는 별다른 재산이 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인과 D가 통모하여 허위의 채권채무관계를 만들어 낸 뒤 이 사건 토지에 가압류 및 근저당권을 설정할 유인동기도 충분했던 것으로 보인다. 바. D는 2012. 10. 15. 검찰에서 조사를 받으면서 '피고인으로부터 가져다 쓴 돈이 원금만 1억 3,000만 원 정도 되고 이자까지 하면 2억이 넘는다'고 진술한 바 있으나, 이 사건으로 조사를 받으면서는 수사기관에서 "검찰에서 배임으로 조사받을 당시 피고인이 제게 한번만 살려달라고 애원하였던 탓에 채무가 있다고 거짓 진술을 한 적이 있지만, 사실 그대로 진술하여 동생이 정신 차리도록 하는게 맞다고 생각하였기 때문에 진실을 말씀드리는 것이다"고 진술하였고(수사기록 제340쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 당시 배임 혐의로 고소를 당한 피고인과 D로서는 '실제로 존재하는 채권채무관계를 토대로 이 사건 차용증 및 약속어음이 2007. 7.경 작성된 것이며 근저당권설정계약서도 마찬가지이다'고 변소하여야 혐의를 벗을 수 있는 상황이었기에 D로서는 이와 같은 진술을 한 것으로 보이고, 이와 같은 진술이 받아들여져서 D의 배임 사건에서 무죄 판결이 선고·확정되기도 하였는바, 앞서 본 바와 같이 차용증 작성 시점에 관한 당시의 진술이 허위였음을 감안하면 채무 부담을 자처하는 부분의 진술 또한 그리 신빙성이 높지 않다. 게다가 같은 날 대질 조사를 받은 피고인은 '거의 1억 3,000만 원 정도 빌려 주었고 이자까지 치면 2억 원이 훨씬 넘습니다'고 진술하였는데, 채무자를 자처하는 D가 말한 원금의 액수(1억 7,000만 원)가 채권자라는 피고인이 말한 원금의 액수(1억 3,000만 원)보다 더 큰 모순이 발생하기도 하였다. 사. 피고인과 H은 D가 생활보호대상자 혜택을 박탈당할 수 있고 채무 존재가 인정될 경우 차명으로 보유하는 재산에 대해 강제집행당할 수도 있어 당초와 달리 말을 바꾸어 허위진술하고 있는 것이라고도 주장하나, 위 주장은 근거 없는 추측에 불과하고, 비록 배임죄의 무죄 판결이 확정되었더라도 위증죄로 처벌될 위험은 여전히 있는데도 이를 감수하면서까지 허위진술을 할 만한 동기를 찾아볼 수 없다. 아. 피고인은 2013. 11. 13. '이 사건 차용증, 약속어음 및 영수증의 각 작성행위는 사실은 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 D의 피해자에 대한 소유권이전등기채무를 면탈하기 위하여 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효'라는 취지에서 근저당권설정등기의 말소를 명하고 가압류집행을 취소하는 내용의 판결(대전지방법원 2013나3802호 판결, 2014. 8. 20. 피고인의 상고가 기각되어 확정)을 받은 이후에도 판시와 같이 2014. 3. 3. 강제경매를 신청하였다. 피고인은 D가 2014. 3. 11. 서울북부지방법원 2014가단9035호로 제기한 청구이의의 소에 응소하고 2014. 11. 7. 패소 판결을 받자 항소하였으며 2016. 5. 13. 항소기각 판결을 받았음에도 상고하는 한편, 2014. 2. 6. 서울북부지방법원 2014가단4450호로 D를 상대로 제기한 대여금 내지 어음금 청구 소송에서 2014. 11. 6. 패소 판결을 받았음에도 항소하는 등 이 사건 범행이 미수에 그친 이후에도 작성일자를 소급하여 허위로 작성된 이 사건 차용증 등을 토대로 한 권리 주장을 멈추지 않고 있고 있는 상황이다. 이와 같은 범행 전후의 정황에 더하여 피고인이 적극적으로 작성일자를 소급하여 허위의 채무를 부담하는 내용의 처분문서를 작성하기까지 한 사정에 비추어 보면, 피고인은 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 것이라거나 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위하여 표현을 과장한 수준을 넘어, 담당판사를 기망하여 배당금을 편취할 사기의 범의로 강제경매를 신청하였다고 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 미수범죄이므로 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정 : 징역 6월 피고인은 실제로 채권채무관계가 없는데도 차용증 등의 처분문서를 그 작성일자를 소급하여 허위로 작성한 뒤, 이를 토대로 한 가압류와 지급명령에 근거하여 피해자 소유의 토지에 대한 강제경매를 신청하여 배당금을 편취하려 하였다. 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하면서 허위 주장으로 일관하고 있을 뿐 아니라, H에게 근저당권 및 관련 채권을 양도하고 다른 민사소송에서도 같은 주장을 반복하면서 피해자 등의 권리실현을 방해하고 한정된 사법자원을 소모하게 하고 있는바, 피고인의 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 아무런 처벌 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.