광주지방법원-2018고합295

범죄사실 1. 피고인 A의 준강제추행, 피고인 B의 준강제추행방조 및 피고인 A의 준유사강간 가. 기초사실 피고인 A는 발목인대 수술로 인해 2018. 4. 24.경부터 광주 북구 소재 'C병원'에 입원 중이었고, 친구인 피고인 B은 2018. 5. 22. 22:00경 피고인 A를 문병하기 위하여 위 병원에 찾아갔다. 피고인 A는 오랜 입원생활에 지루해지자 마침 차량을 끌고 문병 온 피고인 B에게 "바람이나 쐬러 나가자"라고 이야기 하여 피고인 B의 D 포터 더블캡 화물차량의 조수석에 탑승한 후 피고인 B과 함께 환자복을 입은 채 병원 밖으로 나가게 되었다. 피고인들은 2018. 5. 23. 00:00경 광주 북구 E, 앞길에 이르러, 피고인 B이 위 화물차량을 운전하고 피고인 A를 조수석에 태우고 신호대기 중 맞은편 횡단보도에 술에 만취하여 비틀거리는 피해자 F(가명, 여, 21세)을 발견하였고, 피고인 A는 피해자를 꾀어 놀려는 마음에 피고인 B에게 위 화물차량을 도로 갓길에 정차해 달라고 한 뒤 차에서 내려 피해자에게 다가갔다. 피고인 A는 피해자에게 다가가서 "왜 그러시냐. 어디서 술을 많이 드셨냐. 같이 놀까요?"라고 말을 하였더니, 피해자가 인사불성이 되어 횡설수설 하는 등 제대로 말을 하지 못하자, 순간적으로 피해자를 추행하기로 마음먹고 손으로 피해자의 허리를 감싸안으면서 키스를 한 후, 피해자를 부축하여 인적이 드문 광주 북구 G에 있는, 'H' 앞 골목 구석에 두 대의 차량이 'ㄱ'자 모양으로 주차되어 있어 잘 보이지 않는 구석으로 데리고 갔다. 나. 피고인 A의 준강제추행 및 피고인 B의 준강제추행방조 피고인 A는 그곳에서 손으로 피해자의 허리를 감싸 안으면서 키스하고, 부축하는 척 하면서 양팔로 끌어안아 입맞춤을 하고 양손으로 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지고 그곳에 있던 벽면으로 피해자를 밀어 붙여 키스를 하면서 피해자의 엉덩이를 만지고, 피고인 B은 약 1~2m 떨어진 곳에서 피고인 A가 위와 같이 범행을 하는 동안 망을 보거나 주위에 CCTV가 있는 것 같다는 이야기를 해 주는 등의 행위를 하였다. 이로써 피고인 A는 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였고, 피고인 B은 피고인 A가 위와 같이 피해자를 추행하는 것을 용이하게 하여주어 이를 방조하였다. 다. 피고인 A의 준유사강간 피고인 A는 피고인 B으로부터 주위에 CCTV가 있는 것 같다는 이야기를 듣자 계속하여 인사불성 상태인 피해자를 끌고 위 'H'의 옆쪽 골목길로 데리고 간 후 그곳 벽면으로 피해자를 밀어붙여 키스를 하면서 손으로 엉덩이와 다리 부위를 만지고 발기된 성기를 꺼내 피해자의 음부에 비비고, 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하고 고개를 앞으로 숙이자 순간적으로 피해자를 유사강간하기로 마음먹고 발기된 자신의 성기를 피해자의 구강에 넣었다. 이로써 피고인 A는 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자의 구강에 성기를 넣는 유사성행위를 하였다. 2. 피고인 A의 절도 피고인 A는 1의 다.항과 같이 피해자에게 유사성행위를 한 이후, 피해자를 부축하여 위 'H' 옆쪽에 차량이 여러 대 주차되어 있는 곳에 이르러, 피해자가 'H' 앞쪽으로 나가려고 하자 피해자를 끌어당기는 과정에서 끊어진 피해자 소유의 시가 28만 원 상당의 금목걸이를 그대로 가지고 가 이를 절취하고, 이후 'H'의 맞은편 골목 안쪽 건물 입구에 앉아 피해자와 대화를 나누던 중 피해자가 잠시 빼서 바닥에 놓은 피해자 소유의 시가 30만 원 상당의 금반지를 그대로 가지고 가 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 15번, 첨부된 사진 포함) 1. 각 CCTV 영상(증거목록 순번 16번) 1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 37, 38번) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인 A는 피해자 소유인 목걸이와 반지(이하 통틀어 '목걸이 등'이라 한다)를 습득하긴 하였지만 피해자의 옷에 주머니가 없어서 바로 돌려주지 못하고 있던 중 피해자가 갑작스럽게 택시를 타고 귀가하여 자신이 그대로 보관하고 있었을 뿐, 목걸이 등에 대한 불법영득의 의사가 없었다. 2. 판단 가. 절도죄에서 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하려는 의사로서, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 아니하고, 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 반환할 의사 없이 상당히 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 일시 사용하는 경우라고 볼 수 없으므로 영득의 의사를 인정할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 당시 피해자가 입고 있던 재킷에는 바깥쪽에 두 개의 주머니가 있고 이는 육안으로 쉽게 발견될 수 있는 것으로 보여(증거기록 437쪽), 피해자의 옷에 주머니가 없어서 바로 돌려주지 못하였다는 피고인 A의 변소는 그대로 믿기 어려운 점, 피고인 A는 'H'의 맞은편 골목에서 5분이 넘는 시간 동안 대화를 나누었으며 피해자가 택시를 타고 집으로 귀가하기 전 약 30초 동안 피해자와 실랑이를 하기도 하는 등 자신이 습득했던 목걸이 등을 피해자에게 돌려줄 시간은 충분했던 것으로 보임에도 피해자에게 목걸이 등을 돌려주지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A에게 이 사건 범행 당시 목걸이 등에 대한 불법영득의 의사가 있었던 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A의 범행을 말리려고 하였을 뿐, 피고인 A의 범행을 방조한 사실이 없다. 2. 판단 가. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 망을 보거나 주위에 CCTV가 있는 것 같다는 이야기를 해 주는 등의 방식으로 피고인 A의 추행행위를 용이하게 하였다고 봄이 상당하므로 피고인 A의 준강제추행에 대한 방조행위로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 범행현장의 구조는 별지 약도와 같다. 2) 피고인 B은 피고인 A가 'H' 정문 앞 부분에서 피해자를 추행하고 있는 모습을 보게 되자 피고인 A로부터 2~3m 떨어진 채로 주변을 살피고, I우체국 쪽에서 한 차량이 헤드라이트를 켜고 접근하자 주차되어 있던 차량(별지 약도상 흰색 소울 차량) 뒤로 몸을 숨기고 접근하는 차량의 진행을 주시하며 경계하는 모습을 보였다[CCTV 영상(증거기록 순번 16번, 이하 같다) 중 'H'(이하 이 부분 CCTV 영상은 'H CCTV'라고 한다) CAM02 23:49:10~23:49:30]. 3) 피고인 B은 이 사건 범행현장에 도착했을 때 피고인 A의 추행행위를 발견하였지만 피해자를 피고인 A로부터 떼어 놓거나 피고인 A에게 '하지 말라'고 말하는 등 피고인 A의 범행을 직접적으로 만류한 사실은 없다. 4) 피고인들은 일치하여 피고인 B이 피고인 A에게 주변에 CCTV가 있다고 알려준 사실이 있다고 진술하였다(증거기록 307, 323쪽). 그런데 피고인 B은 피고인 A에게 귓속말을 한 뒤 H과 I우체국 사이의 골목이 있는 방향으로 가라는 손짓(손을 몸 안쪽에서 바깥쪽으로 던지는 모습)을 하고 손가락으로 그 방향을 가리켰으며(H CCTV CAM02 23:50:13~23:50:16), 그 말을 들은 피고인 A는 피고인 B이 가리켰던 방향으로 피해자를 데리고 이동한 점과 당시 상황에 비추어 보면, 피고인 B은 당시 피고인 A에게 주변에 CCTV가 있는 것 같다고 알리면서 장소를 옮기라고 조언해준 것으로 보인다. 4) 피고인 B은 피고인 A에게 CCTV가 있다는 사실을 알려준 것이 피고인 A의 범행을 용이하게 만들 목적이 아니라 피고인 A의 추행행위를 말리기 위한 목적이었다고 주장한다. 그러나 피고인 A는 수사기관에서피고인 B이 제 준유사강간 범행 후 제게 "너가 여자랑 못할 것 같으면 나한테 보내라."고 말하였다.고 진술한 바 있다. 한편, CCTV 영상에 의하면, 피고인 B이 피해자를 데리고 트럭 안쪽(별지 약도상 I우체국 앞에 주차되어 있는 차량 중 맨 왼쪽에 주차되어 있는 트럭의 왼쪽 부분)으로 들어가려고 하다가 피해자가 반항하여 그 뜻을 이루지 못하는 장면(H CCTV CAM03 00:03:46~00:03:56), 재차 피해자를 데리고 큰 길 쪽으로 나가던 중 몸을 틀어 피해자를 트럭과 SUV 차량 사이로 데리고 가려고 하는 장면(H CCTV CAM04 00:04:08)이 확인된다. 이러한 사정들에 더하여 피고인 B 스스로도 수사기관에서 피해자에게 "키스하고 싶은 마음이 생겼다"는 취지로 진술하였던 점(증거기록 328쪽) 등 피고인 A의 준유사강간 범행 이후의 정황에 비추어 보더라도, 당시 피고인 A의 행위를 말리기 위하여 주변 상황을 알려주었을 뿐이라는 피고인 B의 변소는 그대로 받아들이기 어렵다. 5) 다만, 피고인 B은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A가 단독으로 피해자를 추행하던 도중에 별다른 의사연락 없이 피고인 A를 찾아와 휴대전화를 되돌려주면서 잠시망을 보거나 주변에 CCTV가 있음을 알려주는 등으로 피고인 A의 범행을 보조하였을 뿐이고, 사전에 피고인 A와 피해자에 대한 추행을 공동으로 결의하면서 자신의 역할을 분담한 바 없다. 위와 같이 피고인 B의 공동가공의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 없는 이상, 준강제추행죄에 대한 공동정범으로 볼 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 형법 329조(절도의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 형법 제299조, 제298조, 제32조 제1항(준강제추행방조의 점, 징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 수강명령 및 사회봉사 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들에게 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수(피고인 A), 성폭력 치료강의 수강(피고인 B) 및 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년~45년 나. 피고인 B: 징역 1월~5년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄: 준유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역(징역 1년 8월~3년 4월) ※ 서술식기준 : 성년 유사강간이므로 권고형량의 상한과 하한을 각 2/3로 감경 2) 제2범죄: 준강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역(징역 6월~2년) 3) 제3범죄: 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역(징역 6월~1년 6월) 4) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 2년~4년 10월(하한은 제1범죄 양형기준의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형에 따르고, 상한은 제1범죄 양형기준의 상한인 3년 4월에 제2범죄 양형기준 상한의 1/2인 1년과 제3범죄 양형기준 상한의 1/3인 6월을 합산) 나. 피고인 B 방조범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 차를 타고 길을 가던 중 만취하여 몸도 제대로 가누지 못하는 피해자를 표적으로 삼아, 피고인 A가 차에서 내려 피해자를 인적이 드문 곳으로 데려가 노상에서 피해자에게 키스를 하고 엉덩이를 만지는 등 피해자를 강제로 추행하고 나아가 자신의 성기를 피해자의 입안에 넣는 등 유사성행위를 하였으며, 피고인 B은 CCTV가 있는지 살피고 망을 보는 등 위 피고인 A의 추행행위를 방조한 것이다. 이 사건 범행은 야간에 인적이 드문 장소에서 일면식도 없는 피해자를 발견하고 피해자가 스스로를 보호할 수 없는 상태임을 이용하여 성적 욕망을 해소하기 위한 수단으로 삼은 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 친구들과 술자리를 가지고 귀가한 뒤 이 사건 범행에 대해서는 아무런 기억을 하지 못하고 있다가, 귀가하면서 분실한 가방, 금목걸이 등을 찾는 과정에서 CCTV 영상을 통해 자신의 피해사실을 확인하게 되었는데, 피해자는 그로 인해 커다란 정신적 충격과 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인 A는 이 사건 범행을 주도적으로 실행하였음에도 불구하고 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인 A의 엄벌을 탄원하고 있다. 따라서 피고인 A에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들에게 동종 범죄전력과 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점, 피고인 A로부터 절취된 피해품이 그대로 압수되어 피해자에게 반환된 점, 피고인 B은 직접 추행행위를 한 사실이 없고 가담 정도가 비교적 경미할 뿐만 아니라 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 더 이상 처벌을 바라지 않고 있는 점 등은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인 A의 준강제추행죄, 준유사강간죄 및 피고인 B의 준강제추행방조죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대장자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 체출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 가. 공소사실의 요지 피고인 B이 피고인 A와 합동하여 판시 범죄사실 제1의 다항 기재 준유사강간 범행을 하였다는 것이다. 나. 판단 1) 각 CCTV 영상(H, J)에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A는 피해자를 판시 제1의 나.항 기재 강제추행행위가 있었던 장소로 데려온 후, 피해자를 부둥켜안고 입을 맞추고 몸을 만지는 추행을 하였다(H CCTV CAM02 23:47:30~23:49:00). 피고인 B이 위 장소에 나타나 피고인 A의 추행행위를 보자 주변과 흰색 소울 차량의 내부를 살펴본 후(사람이 탔거나 블랙박스의 작동 여부를 확인한 것으로 보인다), 피고인 A에게 무언가 이야기를 하면서 피고인 A의 휴대전화를 건네주고, 자신이 왔던 방향으로 발길을 돌렸다. 피고인 A가 피해자를 흰색 소울 차량 쪽으로 끌고 가다가 몸을 주체하지 못하여 피해자가 바닥에 주저앉게 되자, 피고인 B이 다시 다가와 피고인 A에게 귓속말과 손짓을 하였고, 이에 피고인 A가 피해자를 데리고 H과 I우체국 사이의 골목으로 이동하자 피고인 B은 피고인 A를 따라 위 골목으로 이동하였다(H CCTV CAM02, 04 23:49:01~23:51:15). 피고인 B은 위 골목에서 다시 피고인 A에게 다가가 무언가 말을 한 뒤 자신의 차가 주차되어 있는 방향을 가리키는 손짓을 한 뒤 다시 뒤로 돌아갔다(H CCTV CAM04 23:51:18~23:51:23). 피고인 B은 자신의 차로 돌아와서 차를 운전하여 범행현장에서 사라졌다[CCTV 영상 중 'J'(이하 이 부분 CCTV 영상은 'J CCTV'라고만 한다) 00:06:53경]. 피고인 A는 피고인 B이 돌아간 뒤, 피해자와 함께 H과 I우체국 사이 골목의 안쪽으로 더 이동하여 판시 범죄사실 제1의 다.항 기재 장소(별지 약도상 H 뒷부분의 냉장고 옆 동그라미 부분)에서 피해자에게 위 범죄사실 기재의 유사성행위를 하였다(H CCTV CAM03 23:52:14~23:58:15). 피고인 B은 차를 운전하여 종전에 차를 주차했던 곳과 같은 곳에 차를 주차하고(J CCTV 00:10:50경), 담배를 피우면서 피고인 A가 있는 곳으로 걸어가 H과 I우체국 사이의 골목에 도착하였다(H CCTV CAM03 23:58:16경). 피고인 A는 피고인 B이 온 것을 보고 유사성행위를 멈추고 바지를 추켜올린 뒤 피해자를 일으켜 세웠으며, 피고인 B은 피고인 A를 발견하자 피우던 담배를 바닥에 던 지고 피고인 A에게 다가가면서 피고인 A를 부르는 것으로 보이는 손짓을 하고 말을 하였다(H CCTV CAM03 23:58:16~23:58:22). 2) 먼저, 피고인 B이 피고인 A의 준유사강간 범행에 대한 합동범에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 나) 위 인정사실에 의하면 피고인 B은 피고인 A가 H과 I우체국 사이의 골목으로 이동하여 피해자에게 준유사강간 범행을 하는 동안 차를 타고 이 사건 범행현장을 이탈한 상태였다. 따라서 피고인 B이 피고인 A의 준유사강간 범행에 대하여 시간적·장소적으로 협동관계에 있는 실행행위의 분담을 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 B은 피고인 A의 준유사강간 범행에 대한 합동범에 해당하지 않는다. 4) 다음으로 피고인 B이 피고인 A의 준유사강간 범행에 대한 공동정범에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 또한 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등 참조). 나) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B이 이 사건 범행현장에서 벗어나 있다가 다시 H과 I우체국 사이의 골목으로 돌아왔을 때, 피고인 A는 냉장고 뒤 구석에서 유사성행위를 하다가 바로 행위를 멈추고 바지를 추켜올린 뒤 피해자를 일으켜 세웠으며, 피고인 B은 피고인 A를 발견하자마자 피우고 있던 담배를 바닥에 던지고 피고인 A에게 다가가 말을 하는 등 피고인들이 서로 놀란 듯한 반응을 보인 점에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A의 범행을 인지하였는지 여부도 불확실하고, 오히려 피고인 B으로 인하여 피고인 A의 행위가 중단된 점, 피고인 B이 이 사건 범행현장을 이탈하기 전 피고인 B과 피고인 A가 대화를 나누는 장면은 피고인 B이 피고인 A에게 주위에 CCTV가 있는 것 같다고 말하는 부분(H CCTV CAM02 23:50:14~23:50:18)과 피고인 B이 피고인 A에게 다가가 무언가 말을 하며 자신의 차가 주차되어 있는 방향을 가리키는 손짓을 한 뒤 차로 돌아가는 부분(H CCTV CAM04 23:51:17~23:51:21) 뿐인데, 위 두 장면 모두 피고인 B이 피고인 A에게 짧게 무언가 말하는 장면만 있을 뿐 피고인 A가 피고인 B에게 말하는 장면은 보이지 않으며 그 시간 역시 각 4초 정도로 매우 짧아, 피고인 B과 피고인 A가 준유사강간 범행 계획에 대한 대화를 나눈 것으로 보기 어려워 사전 공모를 인정할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B에게 피고인 A의 준유사강간 범행에 대한 공동가공의사와 기능적 행위지배가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) 마지막으로 피고인 B이 피고인 A의 준유사강간 범행의 방조범에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결). 나) 앞서 본 사실관계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B이 이 사건 범행현장을 이탈하기 전에 보았던 피고인 A의 행동은 피해자에게 키스를 하거나 옷 위로 피해자의 엉덩이를 만지는 정도의 것이었던 점, 이 사건 범행 당시에는 비가 내리고 있었으며 범행 장소는 사람과 차량이 오가는 도로에 인접한 곳인 점, 피고인 A의 준유사강간 범행은 피고인 B이 이 사건 범행현장을 이탈한 뒤에 독자적으로 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A가 피해자에게 추행에 이르는 정도를 넘어서 유사강간의 범행을 할 것임을 미필적으로라도 예견하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄로 기소된 준강제추행방조죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 가. 공소사실의 요지 피고인 A가 피고인 B과 합동하여 판시 범죄사실 제1의 다항 기재 준유사강간 범행을 하였다는 것이다. 나. 판단 및 결론 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A와 피고인 B은 준유사강간 범행의 합동범 관계에 있지 않다. 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 준유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A의 강도죄 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자에게 유사성행위를 한 뒤, 피해자가 항거불능 상태에 있음을 기화로 피해자가 차고 있던 피해자 소유의 시가 28만원 상당의 금목걸이 및 시가 30만원 상당의 금반지를 그대로 낚아채어 빼앗아 이를 강취하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 피해자가 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자가 차고 있던 금목걸이 등을 빼앗아 강취하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인 A는 자신이 피해자 소유의 금목걸이 등을 소지하게 된 경위에 대하여, 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범죄사실 제2항과 같이H 옆에 차량이 여러 대 주차되어 있는 곳에서 피해자를 끌어당기는 과정에서 피해자의 금목걸이가 끊어졌고 피해자의 머리카락에 매달려 있기에 금목걸이를 빼서 제 주머니에 넣었다. 이후 'H'의 맞은편 골목 안쪽 건물 입구 앉아 피해자와 대화를 나누던 중 피해자가 "오빠랑 헤어졌는데 반지가 뭐 필요해"라고 말하면서 손가락에 있는 반지를 빼서 바닥에 내려놓았고 제가 반지를 주웠다.는 취지로 주장하고 있다. 나) 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인 A와 길에서 얘기했다는 사실만 기억할 뿐 나머지 사실은 전혀 기억하지 못하고 있다(증거기록 146쪽). 또한 CCTV 영상에도 피고인 A가 피해자로부터 금목걸이 등을 강취하는 모습은 나타나지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 직접증거는 존재하지 않는다. 다) 결국 이 부분 공소사실을 입증할만한 증거는 피해자가 경찰에서술을 마셔도 절대 금목걸이 등을 뺀 적이 없고, 잘 때도 착용하고 있다. 반지와 목걸이는 엄마 가 사주신 것이다. 현재 남자친구가 없으며, 이 사건 당일 반지를 뺄 만한 특별한 일도 없었고, 목걸이를 1년 정도 착용했지만 목걸이가 끊어진 적은 없다.고 한 진술(증거기록 341쪽), 피해자가 피해 직후 목에 생긴 상처를 찍은 사진(증거기록 505쪽) 및 피고인 A가 체포 당시 피해자 소유의 금목걸이 등을 차량에 보관하고 있었다는 사실 외에는 없다. 라) 그러나 피해자의 위 진술은 일반적인 상황을 전제로 한 것에 불과하고, 피해자가 이 사건 범행 당시와 같이 몸도 제대로 가누지 못하고 당시 상황에 대하여 아무 것도 기억하지 못할 정도로 술에 만취한 상태에서 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A와 피해자가 몸싸움을 하다가 목걸이가 끊어졌거나 피해자가 스스로 반지를 뺐을 가능성을 배제하기는 어렵다. 마) CCTV 영상에 의하면 피고인 A는 차량들(별지 약도상의 SUV와 승용차) 사이에서 자신으로부터 벗어나려고 하는 피해자를 막기 위해 피해자와 약 1분간 몸싸움을 하였는데(H CCTV CAM04 00:05:25~00:06:40), 이는 피고인 A의 주장과 일치하여 그 주장과 같이 위 몸싸움 과정에서 피해자가 차고 있던 목걸이가 끊어졌을 가능성이 높아 보인다. 또한, 피해자의 목에 생긴 상처는 피해자와 피고인 A 사이의 몸싸움 과정에서 목걸이가 끊어지면서 생길 수도 있는 것이어서, 위 상처 발생 사실만으로는 피고인 A가 피해자로부터 금목걸이를 강취하였다고 단정하기 어렵다. 바) 피고인 A와 피해자는 이 사건 범행현장을 벗어나기 전에 H 맞은 편 상가 앞에 앉아서 약 5분 정도 서로 대화를 하였는데(H CCTV CAM02 00:09:25~00:14:45), 만약 그 전에 피고인 A가 피해자로부터 강제로 금목걸이 등을 빼앗았다면 피해자가 위와 같이 피고인 A와 상당 시간 동안 자연스럽게 대화하지는 않았을 것으로 보인다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제2항 절도죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.