의정부지방법원-2020고단6192

범 죄 사 실 누구든지 의약외품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약외품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2020. 1. 29.경부터 2020. 5. 20.경까지 포천 B에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 ‘C’ 작업장에서, 주식회사 ‘D’ 대표 E으로부터 의약외품으로 허가받지 않은 마스크(이하 ‘F’) 200만 장을 장당 450원에 구매하여 보관하면서, ‘코로나19’로 인하여 마스크 수요가 급증한 것을 기화로 이를 인터넷쇼핑몰에 마치 호흡기 감염병 등 질병예방의 효과가 있는 것처럼 광고하여 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 2. 20.경 위 ‘C’ 작업장에서 피고인이 임의로 제작한 ‘G’ 상호와 ‘고성능 3중 구조 차단필터, 안심차단 일회용 마스크’라고 기재된 포장지에 위 ‘F’를 10장 단위로 포장하고, 인터넷 쇼핑몰 ‘H’에 “신종 코로나 바이러스 대비하는 안심차단 일회 용마스크, 숨쉬기 편안한 3중 구조 &amp; 질병예방, 3중 구조 보호 필터로 안심하고 질병 예방, C 안심차단 일회용마스크로 신종 코로나 바이러스 예방 함께해요!”라는 내용으로 판매광고를 올려 위 ‘F’가 마치 입자성 유해물질 또는 감염원으로부터 호흡기를 보호해 ‘코로나19’와 같은 호흡기질병 예방에 효능·효과가 있는 보건용 마스크로 오인될 우려가 있는 광고를 함으로써, 위 광고를 본 소비자 I에게 위 마스크 10장 단위 포장 2개를 30,000원을 받고 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 같은 해 6. 19.경까지 ‘H’, ‘J’, ‘K’, ‘L’, ‘M’, ‘N’, ‘O’, ‘P’, ‘Q’ 등 온라인 쇼핑몰에 같은 방법으로 광고를 올려 이를 판매함으로써, 위 ‘F’ 총 1,052,150장을 소비자 40,304명에게 장당 평균 1,500원에 판매하여 합계 1,578,225,000원 상당을 판매하였다. 나. 피고인은 2020. 5. 20.경부터 같은 해 6. 23.경까지 위 ‘C’ 작업장 및 창고 등에서, 위 ‘D’ 업체에서 구매한 위 ‘F’ 합계 297,260장을 위 ‘가’항과 같이 판매할 목적으로 저장하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E, R에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인, E에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(피의자들이 보관․판매하려한 마스크 무허가 확인) 1. 수사보고(D 업체의 의약외품 제조업 신고 및 품목허가 취하 관련 자료 첨부), 신고서 및 식약처측 자료보완요청서 등 사본 1. 수사보고(의약외품 범위 지정에 관한 식품의약품안전처고시 제2019-86호 첨부), 수사보고(보건용 마스크의 기준 규격에 대한 가이드라인 첨부), 수사보고(피의자 A가 운영하는 C 방문수사 등), 수사보고(피의자 E이 A에게 마스크 80만장을 추가 납품한 일시 특정 등), 수사보고(2020. 6. 12. 기준 C의 허위광고행위 재확인), 수사보고(피의자 A의 G 판매수량 특정 및 자료첨부), 수사보고(피의자 A의 G 평균판매가 등 특정경위) 1. 수사보고(압수물 사진 첨부 보고), 압수물 증 제1호(앞, 뒤), 압수물 증 제2호(앞, 뒤) 1. 내사보고(약사법위반 등 피혐의자 A 조사), 내사보고(A가 제출한 마스크 판매리스트 분석 결과) 1. 압수물 증 제1, 2호(앞, 뒤) 사진파일 CD 1. 피고인의 본건 마스크 인터넷 광고자료, 인터넷 오픈마켓 마스크 광고 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 약사법(2020. 4. 7. 법률 제17208호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제10호, 제66조, 제61조 제2항(의약외품 오인 우려 표시 내지 광고된 일반마스크 판매의 점 및 의약외품 오인 우려 표시 내지 광고된 일반마스크 판매 목적 저장의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은, 이 사건 마스크를 판매하면서 인터넷쇼핑몰에 ‘안심차단’, ‘질병예방’이라는 문구를 사용한 사실은 인정하나, 판매화면에서 보건용 마스크가 아닌 일반 마스크(방한대)라는 점을 잘 보이도록 게시하였고, ‘감염증 예방’ 효과는 방한용 마스크를 착용하는 것도 위와 같은 효과가 있다고 식품의약품안전처 등 정부기관에서 공식적으로 발표한 내용과 같은바, 이를 허위․과장된 내용이라거나 보건용 마스크로 혼동시키기 위한 문구로 볼 수도 없으며, 피고인에게는 소비자들에 대하여 이 사건 마스크를 보건용 마스크로 오인하게 하려는 범의도 없었다는 취지로 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공산품인 일반마스크에 관하여 “신종 코로나 바이러스 대비하는 안심차단 일회용마스크, 3중 구조 보호 필터로 안심하고 질병 예방, C 안심 차단 일회용마스크로 신종 코로나 바이러스 예방 함께 해요”라는 내용 등을 표시 내지 광고한 것은 의약외품으로 오인할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 한 것으로 봄이 타당하고, 피고인이 소비자들에게 이 사건 마스크를 의약외품인 보건용 마스크로 오인하게 할 의도가 없었다고 하더라도 위와 같이 의학적 효능․효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현을 사용한 이상 약사법 제66조, 제61조 제2항을 위반하였다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 가. 약사법 제2조 제7호 가목에 의하면, 의약외품이란 ‘사람이나 동물의 질병을 치료․경감․처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 섬유․고무제품 또는 이와 유사한 것’을 의미하고, 의약외품 범위 지정(식품의약품안전처고시 제2020-48호)에 의하면, 보건용 마스크란 ‘황사, 미세먼지 등 입자성 유해물질 또는 감염원으로부터 호흡기 보호를 목적으로 사용하는 제품’을 의미한다. 한편 어떠한 제품이 사회일반인이 볼 때 의약품이 아닌 것이 명백한 경우라고 할지라도 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능․효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 약사법 제61조 제2항에 위반되고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 참조), 어떤 광고나 표시가 의학적 효능․효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는지 여부는 전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반적 사회인이 당해 광고나 표시를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 하며(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두6170 판결 취지 등 참조), 위와 같은 법리는 의약외품의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 이 사건에서 피고인은 일반마스크를 판매하면서 ‘질병예방’, ’C 안심차단 일회 용마스크로 신종 코로나 바이러스 예방 함께해요‘, ’3중구조 보호필터로 안심하고 질병 예방‘이라는 내용 등을 광고하였는데, 이는 일반인이 이 사건 일반 마스크가 코로나 바이러스 등과 같은 입자성 유해물질 또는 감염원으로부터 호흡기를 보호할 수 있는 의학적 효능․효과가 있는 것으로 오인할만한 표시에 해당된다. 따라서 설령 사회일반인이 볼 때 이 사건 마스크가 보건용 마스크가 아니라는 것을 명백하게 인식할 수 있었다고 하더라도 피고인이 위와 같이 의학적 효능․효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현을 사용하여 일반마스크를 판매한 것은 약사법 제66조, 제61조 제2항을 위반한 것에 해당된다고 봄이 타당하다. 나. 또한 피고인의 주장과 같이 이 사건 마스크를 판매할 무렵에 중앙방역대책본부 등에서 방한용 마스크를 사용해도 신종 코로나 바이러스를 예방하는 것에 도움이 된다는 취지로 발표하였다고 하더라도(증 제4호증, 증 제5호증), 이는 중앙방역대책본부 등에서 일반인들이 보건용 마스크 구매에 어려움을 겪게 되자 보건용 마스크가 없다면 일반 방한용 마스크를 착용하는 것도 감염증 예방에 도움이 될 수 있다는 정보를 제공한 것에 불과할 뿐, 피고인과 같이 일반 마스크를 판매하는 사람이 이를 근거로 일반 마스크에 의학적 효능․효과가 있다는 것을 표시 내지 광고할 수 있는 것은 아니고, 약사법 제61조 제2항 위반죄는 의약품이 아닌 것에 대하여 표시되거나 광고된 의학적 효능․효과가 허위일 것을 요하지도 않으므로(대법원 2002. 9. 6. 선고 2000도1233 판결 참조), 설령 이 사건 마스크가 실제 코로나 바이러스 등의 감염원 차단 효능을 갖는다고 하더라도 피고인의 위와 같은 행위는 약사법 제66조, 제61조 제2항을 위반한 것에 해당된다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼7년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(의약외품 오인 우려 표시 내지 광고된 일반마스크 판매로 인한 약사법위반) [유형의 결정] 식품·보건범죄 > 01. 01. 허위표시 > [제3유형] 대규모 유형(5억 원 초과) [특별양형인자] 감경요소: 허위표시의 정도가 경미하거나 표시기준을 위반한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월∼2년 나. 제2범죄(의약외품 오인 우려 표시 내지 광고된 일반마스크 판매 목적 저장으로 인한 약사법위반) [유형의 결정] 식품·보건범죄 > 01. 01. 허위표시 > [제3유형] 대규모 유형(5억 원 초과) [특별양형인자] 감경요소: 허위표시의 정도가 경미하거나 표시기준을 위반한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월∼3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 피고인이 의약외품이 아닌 일반 마스크를 판매하면서 입자성 유해물질 또는 감염원으로부터 호흡기를 보호할 수 있는 의학적 효능․효과가 있는 것으로 오인할만한 표시 내지 광고를 하여 시가 합계 1,578,225,000원 상당의 일반 마스크 1,052,150장을 판매하고, 이를 판매할 목적으로 일반 마스크 297,260장을 저장한 사건으로, 이 사건 각 범행의 경위, 이 사건 마스크 판매 당시의 상황 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인이 판매하거나 저장하고 있던 마스크의 수량이 비교적 많은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 이 사건 마스크가 일반 마스크(방한대)라는 것을 게시하였고, 오인표시의 정도가 비교적 경미한 것으로 보이는 점, 피고인이 종전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(사문서부정행사의 점) 주식회사 ‘D’(대표 E)에서 의약외품 제조업신고 및 품목허가 신청 목적으로 시험·검사의뢰서를 신청하여 ‘S대학교 T캠퍼스 산학협력단’(이하 ‘S대학교’)으로부터 발급받은 ‘시험·검사성적서’는, ‘F’가 ‘보건용 마스크의 기준 규격에 대한 가이드라인’에 따른 시험·검사 항목에서 ‘KF94 보건용 마스크’에 적합하다고 판정하는 사실증명에 관한 것으로서, 식품의약품안전처의 의약외품 허가·심사시 그 기준 및 시험방법에 관한 근거자료로 제출하기 위한 서류이며, 식품의약품안전처로부터 의약외품 품목허가를 받아야만 위 시험·검사결과를 광고하거나 포장지 등에 표시할 수 있는 등 그 사용 용도가 특정되어 작성된 문서이다. 그럼에도 피고인은 2020. 1. 29.경 주식회사 ‘D’ 대표 E으로부터 위 시험·검사성적서 3부를 마스크 판매 홍보 자료로 사용하기 위하여 휴대폰을 통해 전송받아 보관하던 중 2020. 2. 4. 09:40경 카카오톡 오픈채팅방에 “현재 KF94 인증이 진행 중에 있고, 시험성적서는 나와 있는 상태입니다. 인증은 2월 중에 끝날 예정으로 인증이 나오기 전까지 일회용 마스크로 판매합니다”라는 내용으로 게시한 광고 글을 보고 연락해온 주식회사 ‘U’의 대표 V에게 위 ‘1’항과 같은 ‘F’ 400,000장을 판매하면서, 위 V에게 위 마스크에 관한 보증 용도 및 위 V 역시 위 마스크 판매시 공인기관의 시험·검사에서 보건용 KF94 적합 판정을 받은 제품으로서 그 성능·품질을 보증 및 광고할 수 있는 용도로 위 시험·검사성적서 3부를 휴대폰으로 전송하였다. 이로써 피고인은 사실증명에 관한 타인의 사문서인 S대학교 명의의 위 시험·검사성적서를 정당한 권한 없이 정해진 용도 외로 사용함으로써 부정행사하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립하고(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도629 판결 참조), 여기서 부정행사란 사용할 권한없는 자가 문서명의자로 가장행세하여 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말한다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77도2645 판결 참조). 한편, 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 형법 제230조의 공문서부정행사죄가 성립되지 아니하고(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결 참조), 사문서의 경우에도 사용권한 없는 자가 사용한다 하더라도 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우 사문서부정행사죄가 성립되지 아니한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도6180 판결 참조). 나. 판단 검사는, 주식회사 D에서 의약외품 제조업신고 및 품목허가 신청 목적으로 시험․검사의뢰서를 신청하여 S대학교 T캠퍼스 산학협력단으로부터 주식회사 D에서 생산한 마스크에 관한 시험․검사성적서(이하 ‘이 사건 사문서’라고 한다)를 발급받았는바, 이 사건 사문서는 주식회사 D이 식품의약품안전처에 그 생산한 마스크를 의약외품인 KF94 보건용 마스크로 허가․심사를 받기 위한 근거자료로 제출할 수 있을 뿐이므로, 이는 사용권한과 용도가 특정된 문서에 해당되고, 피고인은 이 사건 사문서를 사용할 권한이 없는 사람으로서 본래의 용도 외로 이 사건 사문서를 행사하였으므로, 사문서 부정행사죄가 성립된다는 취지로 이 부분에 관한 기소를 하였다. 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인은 이 사건 사문서의 사용권한이 없는 자로서 그 사문서 본래의 용도 외로 이를 사용한 것으로 보이므로, 형법 제236조의 사문서부정행사죄가 성립되지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.