서울남부지방법원-2019고합418

범죄사실 1. 피고인들의 신분 및 지위 피고인 A은 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다) 국적의 조선족으로 2018. 3. 28.경부터 2019. 8. 16.경까지 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 실운영자이자 사내이사였으며, 2018. 3. 27.경부터 2019. 8. 16.경까지 D의 최대주주였던 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 지분 35%를 보유한 대표이사이자 업무집행자(실제 지분 50%)인 사람이고, 피고인 B는 2018. 3. 28.경부터 2019. 9. 25.경까지 D의 대표이사였으며, 2018. 3. 27.경부터 2019. 8. 16.경까지 D의 최대주주였던 E의 지분 40%를 보유한 최대주주이자 사내이사(실제 지분 50%)인 사람이다. 2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 가. 범행 동기 D은 1999. 12. 23.경 설립된 이후 2007. 1. 31.경 코스닥 시장에 상장되었는바, 설립자 F은 주력 사업인 도전성 소재 및 응용 제품에 대한 매출이 2013년경을 기점으로 큰 폭으로 하락하고 영업 손실로 인하여 주가도 급락(2015. 8. 24.경 최저가 2,055원) 하자, 2016년경 기존 사업 중 일부를 비상장사인 G 주식회사로 분리·이전하여 운영하면서, D의 경영권을 중국 국적의 H이 대표이사로 있는 I 등 중국계 자본에 주당 평균 약 4,100원에 매각하였다. 이와 같은 경영권 변동으로 D의 주가는 2016. 9. 9.경 7,500원까지 급등하였으나, D이 2017. 1. 20.경 중국의 방송 콘텐츠 사업에 약 80억 원의 자금을 출자하여 J를 설립하고 2017. 3. 10.경 그 법인 운영비 명목으로 11,646,053,400원을 송금하는 과정에서 대규모 손실이 발생하게 되어 재무적 투자자들은 2017. 11.경 최대주주인 와 공동보유 해제에 합의하였고, 이후에도 주가가 계속 하락하여 2018. 2. 13.경에는 주가가 3,240원까지 떨어지는 등 투자자들의 손실(손익 분기점 : 주당 약 4,100원)이 발생하게 되면서, H 등은 D의 지분을 처분하여 손실을 최소화화기 위한 방법을 모색하고 있었다. 한편, 피고인 A은 중국 국적의 조선족이자 전 K 대표 및 주식회사 C(구 주식회사 L)의 실제 운영자로, 기업을 인수할 자본이 없음에도 불구하고 전 M 주식회사 대표 및 주식회사 N 대표인 피고인 B와 함께 2017. 12. 5. 기업 인수 목적 법인(이른바 '페이퍼컴퍼니')인 E(A의 O와 B의 P를 따서 'E'로 작명)를 설립한 다음, Q, R 명의 계좌를 빌려 사용하기로 하면서 사실은 사채자금을 이용하여 D의 최대주주 지분 및 그 경영권을 취득함에도 마치 자금력이 풍부한 E가 자기자금으로 최대주주가 되는 것과 같은 외관을 형성하고, 인수자금 및 운영자금 조달과 관련하여 차입이나 주식 담보 제공 사실을 허위 공시하거나, 주식 등의 대량보유상황보고, 의무를 이행하지 아니하고, 허위·과장된 사업계획을 홍보하는 등의 방법으로 D의 주가를 부양 내지 지지하여 채권자들에 의하여 D 주식이 반대매매 되지 않도록 함으로써 D의 경영권을 유지하는 등 이익을 추구하기로 모의하였다. 나. 구체적 실행행위 1) 사기적 부정거래 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 가) 인수자금 출처 관련 허위 공시 피고인들은 2018. 3. 6.경 D의 최대주주인 I 측과 경영권 양수도 계약을 체결하고, 2018. 3. 27.경 그 계약에 따라 E로 하여금 D의 경영권 및 주식 3,047,660주(지분율 약 15.24%)를 주당 4,200원에 인수하게 하면서, 같은 날 Q, R 명의로 D 주식 각 178,570주를 각 749,994,000원에 매수하였다. 피고인들은 위 경영권 및 주식 3,047,660주 인수자금 128억 원 상당이 그 인수주식 대부분을 담보로 제공하고 주식회사 T(이하 'T'라 한다)[차용금 50억 원, 채무자 E(대표이사 A)], 주식회사 U(이하 'U'라 한다)[차용금 30억 원, 채무자 A], V[차용금 48억 원, 채무자 E(대표이사 A)]로부터 차용하여 조달한 금원임에도 관련 공시를 함에있어, 피고인 B가 피고인 A과 협의하여 인수자금 조달방법 내지 취득자금 등의 조성내역을 '자기자금'이라고 기재함으로써 2018. 3. 27.자 최대주주변경 공시 및 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고를 허위로 하였다. 나) 주식 담보 대출 관련 주식 등의 대량보유상황보고 의무 불이행 피고인들은 위 가)항 관련 대출 과정에서 E가 인수하는 D 주식 중 165만 주를 T에, 100만 주를 U에 각 담보로 제공하여 D의 주가가 하락할 때 위 채권자들의 반대매매로 인한 지분 상실로 최대주주 변경의 위험이 있었음에도 이러한 주식 담보 대출이 알려질 경우 주가가 하락할 것을 우려하여, 피고인 B가 피고인 A과 협의하여 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고에 그 사실을 기재하지 아니함으로써 보고 의무를 이행하지 아니하였다. 다) 허위·과장된 사업계획 홍보 피고인들은 2018. 6.경부터 2018. 7. 2.경까지 사이에 둘이 함께 만든 D의 IR(Investor relations) 자료 및 그 내용을 인용한 애널리스트의 투자보고서 등을 통해, 사실은 X면세점 내 건강검진 센터 설립은 관계기관 인·허가 문제 및 사드(THAAD)로 인한 중국인 단체관광 시장 회복 불투명 등으로 2018. 5. 초순경 무산되었음에도 '국내면세점 내 건강검진 서비스센터 설립(D), X면세점과 건강검진센터 입점 관련 협의 완료'라고 허위·과장하여 홍보하고, 사실은 관광객을 위한 Y건물 내 단체식당 운영과 관련하여 협의를 한 사실 자체가 없음에도 'Y건물 내 단체식당 운영(패밀리 레스토랑, 한식 뷔페 등)'이라고 허위·과장하여 홍보하였다. 라) 소결 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 D 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계의 사용을 하여 D의 경영권을 취득, 유지하는 등 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 2) 주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 Z에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 Z에 보고하여야 하며, 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에도 5일 이내에 금융위원회와 Z에 보고하여야 한다. 피고인들은 E를 통하여 2018. 3. 6. 경 D의 주식 및 경영권을 인수하였다가 2019. 8. 16.경 그 주식 및 경영권을 처분하는 과정에서, 피고인 B가 피고인 A과 협의하여 관련 보고를 하면서 공모하여, 2018. 3. 27.경 D의 주식 보유상황이 8,684,800주에서 3,047,660주로 5,637,140주만큼 감소하였음에도 이를 보고 기한인 2018. 4. 3.까지 보고하지 아니하는 등 2018. 4. 3.경부터 2019. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 지분 변경, 담보제공·해제·회수 등과 관련하여 Q, R 등 차명 거래를 포함한 보고의무가 발생하였음에도 그 보고를 하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 중 사기적 부정거래의 점] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 제1회, 제2회, 제3회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AA, AB, AC, Q, R, AD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[D㈜ 및 ㈜E 기업 개요. 확인] (증거목록 순번 1), 수사보고 [㈜E의 D㈜의 경영권 인수 배경] (증거목록 순번 7), 수사보고[D㈜ 경영권 인수과정에서의 자본시장법위반 혐의] (증거목록 순번 10), 수사보고[담보제공 사실 누락 관련 자본시장법 위반 혐의] (증거목록 순번 14), 수사보고[D㈜ 2018 신사업 계획(Y건물 식당) 관련](증거목록 순번 18), 수사보고[면세점 무역사업 등 신사업 추진 관련 허위·과장 사실 유포 혐의] (증거목록 순번 23), 수사보고[D㈜ 주가 추이, 주요 공시 및 언론보도내역] (증거목록 순번 42), 수사보고[㈜E 등의 D㈜ 주식담보대출 과정] (증거목록 순번 44), 수사보고[D㈜ 주식 및 경영권 인수과정 관련 자금 흐름] (증거목록 순번59), 수사보고[㈜E의 D㈜ 주식매매계약서 등 첨부] (증거목록 순번 69), 수사보고[D㈜ 주식 담보 대출 관련 허위 공시 내역] (증거목록 순번 105), 수사보고[D㈜ 주식 담보 대출 관련 자금 흐름] (증거목록 순번 123), 수사보고[V-㈜E 간 금전소비대차계약서 확인] (증거목록 순번 145) 1. ㈜D 주식매매계약서(2018. 3. 6.자) 1부(증거목록 순번 70), 주식매매 변경계약서(2018. 3. 27.자) 2부 (증거목록 순번 71), 계약금에 대한 에스크로 계약의 변경계약서(2018. 3. 27.자) 2부 (증거목록 순번 72) 1. I 및 W의 D㈜) 주식 장외 양수도 매매 컨펌 이메일(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 60), I AE 계좌(계좌번호 : AF) 거래내역 1부 (증거목록 순번 63), W AE 계좌(계좌번호 : AG) 거래내역 1부 (증거목록 순번 64) 1. 법인등기부등본(D) 1부 (증거목록 순번 2), AH 기업정보조회서(D) 출력물 1부 (증거목록 순번 3), 법인등기부등본(E) 1부 (증거목록 순번 4), AH 기업정보조회서(E) 출력물 1부 (증거목록 순번 5), D㈜ AH 조회결과 1부 (증거목록 순번 19) 1. 주요 공시내역 출력물(2016. 6. 20. ~ 2018. 2. 27.) 각 1부 (증거목록 순번 8), 주요. 공시내역 출력물(2018. 3. 6. ~ 2019. 6. 11.) 각 1부 (증거목록 순번 9) 1. D㈜ 2018. 2. 22.자 전환사채권 발행결정 공시 (증거목록 순번 11), ㈜E 2018. 3. 13.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 12), ㈜E 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고서 2부 (증거목록 순번 13, 15), D㈜ 2019. 3. 29.자 제20기 사업보고서 (증거목록 순번 28) 1. D㈜ 2018년도 기업설명회 사업보고서 1부 (증거기록 순번 21), D㈜ IR 자료 1부(증거목록 순번 24) 1. D㈜ 관련 애널리스트 투자보고서(AI, AJ) 각 1부 (증거목록 순번 20), AI 기업 리서치 자료 1부 (증거목록 순번 25), AJ 기업 리서치 자료 1부 (증거목록 순번 26) 1. 언론기사 출력물(2018. 6. 21. ~ 2018. 7. 12.) 각 1부 (증거목록 순번 27) 1. D㈜ 지점 등기사항전부증명서 1부 (증거기록 순번 22) 1. X면세점 회신 공문 1부 (증거목록 순번 29), AK 회신 공문 1부 (증거목록 순번 30) 1. D㈜ 주식담보대출 상세내역 1부 (증거목록 순번 45) 1. U 대출 계약서 등 대출자료(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 46), T 대출 계약서 등 대출자료(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 47), Q 명의 AL은행 대출계약서 등 대출자료(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 48), R 명의 AL은행 대출계약서 등 대출자료(2018. 3. 28. 자) 1부(증거목록 순번 49), Q, R의 담보 제공 증권 계좌 자료 1부 (증거목록 순번 50), ㈜T와 ㈜E 주식 담보 대출 계약서 등 관련 자료 1부(증거목록 순번 61), ㈜U와 ㈜E 주식 담보 대출 계약서 등 관련 자료 1부 (증거목록 순번 62) 1. V와 ㈜E 사이의 2018. 2. 1.자, 2018. 2. 20.자, 2018. 3. 5.자, 2018. 3. 8.자, 2018. 3. 26.자 각 금전소비대차계약서 사본 (증거목록 순번 146 내지 150) 굵게{[판시 범죄사실 중 주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반의 점]} 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. AA, Q, R, AD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[담보제공 사실 누락 관련 자본시장법위반 혐의] (증거목록 순번 14), 수사보고금감원 작성 본건 위반내역 자료 첨부] (증거목록 순번 38), 수사보고[㈜E 등의 D㈜ 주식담보대출 과정] (증거목록 순번 44), 수사보고[D㈜ 제출 경위서 확인] (증거목록 순번 65), 수사보고[㈜E의 대량보유보고 의무 위반 확인] (증거목록 순번 101), 수사보고[D㈜ 주식 담보 대출 관련 자금 흐름] (증거목록 순번 123) 1. D㈜ 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고서 2부 (증거목록 순번 13, 15), ㈜E 2019. 6. 17.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 16) 1. D㈜ 주식담보대출 상세내역 1부 (증거목록 순번 45) 1. U 대출계약서 등 대출자료(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 46), T 대출 계약서 등 대출자료(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 47), Q 명의 AL은행 대출계약서 등 대출자료(2018. 3. 27.자) 1부 (증거목록 순번 48), R 명의 AL은행 대출계약서 등 대출자료(2018. 3. 28.자) 1부 (증기목록 순번 49), Q, R의 담보 제공 증권 계좌자료 1부 (증거목록 순번 50), AL은행 대출계약서 등 대출자료(2018. 4. 24.자) 1부(증거목록 순번 51), U 질권 설정 현황(2018. 4. 26.자 및 2018. 12. 27.자) 1부 (증거목록 순번 52), AL은행 대출 계약서 등 대출자료(2018. 4. 27.자) 1부(증거목록 순번 53), AO은행 대출 계약서 등 대출자료(2018. 4. 27.자) 1부 (증거목록 순번 54), Q, R의 주식 담보 대출 계좌 및 AP 명의 AQ은행 계좌 거래내역 각 1부 (증거목록 순번 55), AO은행 대출 계약서 등 대출자료(2018. 6. 20.자) 1부(증거목록 순번 56), AR은행 대출 계약서 등 대출자료(2018. 6. 28.자) 1부 (증거목록 순번 57), AL은행 대출 계약서(추가 약정서)(2018. 7. 25.자) 1부 (증거목록 순번 58) 1. D㈜ 경위서(2019. 6. 18.자) 1부 (증거목록 순번 66), D㈜ 질의 답변서(2019. 6. 24.자) 1부 (증거목록 순번 67) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항, 형법 제30조(주식 등의 대량보유상황보고 의무위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항, 형법 제30조(주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반의 점, 징역형 선택) 2. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조(사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄와 2018. 3. 27. D 주식 2,650,000주의 담보 제공 사실에 관한 주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 4. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 5. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 6. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 쟁점의 정리 먼저 피고인들은 이 사건 공소사실 중 주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반의 점은 이를 자백하고 있다. 다음으로 피고인들은 이 사건 공소사실 중 사기적 부정거래의 점 역시 공소사실에 기재된 사실관계에 대하여서는 대체로 인정하고 있다. 다만, 피고인 A 및 변호인은 사기적 부정거래의 수단으로 허위·과장된 사업계획을 홍보하였다는 부분 공소사실 중 일부(Y건물 내 단체식당 운영 관련)는 사실과 다르다는 점을 다투고 있다. 또한 피고인들 및 변호인은 사기적 부정거래가 성립되기 위해서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제178조 제1항 소정의 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와의 관련성 및 같은 조 제2항 소정의 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적'이 인정되어야 할 것인데, 피고인들이 한 각 행위와 '피고인들이 2018. 6. 26.부터 2018. 7. 2.까지 Q 명의로 차명 보유하던 D 주식 85,707주를 매도한 행위' 사이에는 위와 같은 관련성 및 목적을 인정하기 어렵다는 취지로 다투고 있다. 나아가 피고인들은 가사 사기적 부정거래가 성립된다 하더라도 검사가 부당이득의 액수를 9,798,533,061원(= 실현이익 272,736,151원 + 미실현이익 9,525,796,910원)으로 산정한 것은 그 산정 방법을 수긍하기 어렵고, 이 사건의 경우 D의 주가에 영향을 미친 여러 외부적 요인들이 존재하였기 때문에 부당이득의 액수를 산정하기 곤란한 경우에 해당한다는 취지로 다투고 있다. 이하에서 이와 관련한 각 쟁점들에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다. 2. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄의 성립 여부 가. 피고인들이 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련하여 허위·과장된 사업계획을 홍보한 것이 사기적 부정거래의 수단에 해당하는지 여부 1) 주장의 요지 D이 Y건물 내부에 식당을 운영하였던 것은 아니지만, 자회사인 주식회사 AS를 통하여 Y건물과는 직선거리로 약 150m 정도 떨어진 곳에 'AT식당'을 운영한 사실이 있다. 그리고 D은 위와 같이 'AT식당'을 운영하기 전 Y건물을 운영하는 AK 측과 Y건물 내 식당 설치, 운영에 관한 협의를 한 사실이 있고, AK 측으로부터 여러 편의를 제공받은 사실도 있다. 따라서 피고인들이 사기적 부정거래의 수단으로 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련하여 허위·과장된 사업계획을 홍보하였다고 보기는 어렵다. 2) 판단 가) 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 나) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련하여 사실과는 다른 허위·과장된 사업계획을 홍보하였음을 충분히 인정할 수 있고, 이는 일반 투자자들로 하여금 피고인들이 D의 경영권을 인수한 뒤 추진하던 새로운 사업 분야(여행업, 무역 및 면세점 사업 등)의 사업 전망이 밝다고 인식하도록 함으로써 D 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 즉 '위계'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인들은 D의 2018년도 기업설명회(IR, Investor relations) 사업보고서를 통하여 D의 기존 주력 사업 분야이던 도전성 소재 사업 등을 홍보하였던 것이 아니라, 여행업, 화장품 사업 등 피고인들이 위 회사의 경영권을 인수한 뒤 새로 진출한 사업분야를 주로 홍보하였다(피고인들은 위 기업설명회 사업보고서의 첫 부분에서부터 마치 AK 측이 '단체식당, 기타 상점 등' 수익을 창출하는 입점 장소를 제공할 것과 같은 취지의 내용을 기재하기도 하였다). 위 기업설명회 사업보고서에서는 D의 사업 추진계획을 '화장품 사업 부문, 홍콩 D 설립, 건강 관련 상품 개발, 단체식당 운영, 사업 영역 확장'의 5개 부문으로 나누어 설명하고 있는데, 그 중 단체식당 운영과 관련하여서는 'AU건물 및 Y건물 내 단체식당 운영(패밀리 레스토랑, 한식 뷔페 등)'을 비중 있게 소개하고 있다. 또한 위 기업설명회 사업보고서에서는 예상 매출표를 제시하면서 '단체식당' 부문의 2018년도 추정 매출액을 42억 원, 영업이익을 12억 원으로, 2019년도 추정 매출액을 84억 원, 영업이익을 24억 원으로 각 기재하고 있다(증거기록 제1권 제350 내지 353, 373 내지 381쪽 참조). 즉 피고인들이 작성하여 배포한 위 기업설명회 사업보고서 내에서 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련된 내용이 차지하는 비중이 결코 작다고 볼 수 없다. Y건물의 관리·운영 주체인 주식회사 AK는 금융감독원의 자료제출 요구에 "'D' 또는 'L'가 Y건물 내 패밀리 레스토랑, 한식 뷔페 등 관광객을 상대로 하는 단체식당 운영과 관련하여 협의를 한 사실이 없다."라는 취지의 회신을 한 바 있다(증거기록 제1권 제449쪽 참조). 또한 주식회사 AK의 기획재경팀장으로 근무하고 있는 AB은 검찰 조사 과정에서 "'D'이나 'L'라는 회사는 전혀 모르는 회사이고, 주식회사 AK와 접촉한 바도 없으며, 2018. 6. 내지 7.경에는 Y건물 내 모든 공간이 활용 중이었기 때문에 별도로 사용할 수 있는 공간이 없었다."라는 취지의 진술을 하기도 하였는바(증거기록 제2권 제1,208, 1,209쪽 참조), 피고인들이 위 기업설명회 사업보고서를 작성, 배포할 당시 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련하여 D이 AK 측과 협의를 한 바도 없을 뿐만아니라, Y건물 내 단체식당을 설치, 운영할 수 있는 상황도 아니었던 것으로 보인다. 즉 피고인들이 작성하여 배포한 위 기업설명회 사업보고서 내용 중 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련된 부분은 허위·과장된 사업계획이었음이 분명하다. 피고인들이 위와 같이 작성, 배포한 D의 2018년도 기업설명회 사업보고서를 기초로 AI 애널리스트 AV은 2018. 6. 21. 'AW'이라는 제목의 투자보고서를 작성하였는데, 위 투자보고서에는 'IT 소재 기업에서 중국향 무역상으로 부상'이라는 소제목 하에 'A(E 대표이사)은 L의 회장이며 L는 국내 중국인 단체 관광객 점유율 60~70%를 점유하는 과점적 사업자로 한국 X면세점 단체 관광객을 독점하는 등 국내 면세점 시장에 막대한 영향력 보유'라는 내용이 기재되어 있고, '면세품 무역 시장, 따이공 시장에 이어 새로운 유통경로로 빠르게 부상, 현재 시장규모 약 3조 원'이라는 소제목 하에 '동사는 신규 사업으로 1) 면세품 무역, 2) 화장품 유통, 3) 건강검진 센터, 4) AX, AK 식당 운영 등을 추진하고 있으며 이 중 핵심은 면세품 무역에 있는 것으로 파악'이라는 내용이 기재되어 있다(증거기록 제1권 제340, 388쪽 참조). 또한 위 기업설명회 사업보고서를 기초로 AJ 애널리스트 AY은 2018. 7. 2. 'AZ'라는 제목의 투자보고서를 작성하였는데, 위 투자보고서에는 '중국인 단체관광 재개에 따른 신사업 성장 전망'이라는 소 제목 하에 "사드 여파에 따라 2016년 807만 명에서 2017년 416만 명으로 대폭 감소하였던 중국인 단체관광객 수는 2018년 약 650만 명 수준으로 회복될 것으로 전망된다. 동사와 밀접한 관계에 있는 L는 국내 서울향 중국인 단체관광객 독점 여행사로서 중국인 단체관광객 회복에 따라 동사가 추진하고 있는 중국인 단체관광객용 식당 사업과 패키징 연동 건강식품 판매사업, 사후면세점 사업 등 신사업이 대폭적으로 수혜를 볼 것으로 전망된다."라는 내용이 기재되어 있다(증거기록 제1권 제344, 392쪽 참조). 한편, 위와 같은 각 투자보고서를 기초로 복수의 언론사들이 다음과 같은 기사들을 게재하였는데(증거기록 제1권 제398, 400, 402, 403쪽 참조), 이는 일반 투자자들로 하여금 여행업, 화장품 사업 등 D의 신규 사업 분야가 매우 전망이 밝다는 인식을 갖게 함으로써 투자 판단에 영향을 미쳤을 가능성이 높다. 서울 영등포구 Y건물은 대기업인 BI 계열사인 BJ 주식회사가 소유하고 있으며, 그 자체로 주요 관광지일 뿐만 아니라, 2019. 9. 30.경까지 BK면세점이 입점해 있기도 하였다. 위와 같은 장소 내부에 단체식당을 운영한다는 것은 D의 신규 사업 분야, 즉 여행업, 화장품 사업 등의 사업이 원활하게 추진되고 있고, BI과도 관광객 유치 등과 관련한 협력 관계가 있는 듯한 일반 투자자들의 오인을 유발하였을 가능성이 높다. 피고인들은 위와 같이 D의 2018년도 기업설명회 사업보고서를 작성, 배포할 무렵인 2018. 6. 22. '서울 영등포구 BL건물, 2층 BM호, BN호, BO호, BP호, BQ호, BR호, BS호, BT호, BU호, BV호, BW호 (AT식당지점)'를 주소로 하여 D의 지점을 설치하였고, 2018. 6. 26. 위와 같은 지점 설치를 등기 하였다. 위와 같이 피고인들이 위 기업설명회 사업보고서를 작성, 배포하였을 무렵 'AT식당지점'이라는 명칭을 부기한 주소로 D의 지점 설치를 하여 등기까지 마친 것은 위 기업설명회 사업보고서의 내용과 함께 일반 투자자들로 하여금 D이 실제 Y건물 내 단체식당을 운영하고 있는 듯한 오해의 소지를 제공하기에 충분한 것으로 보인다. 나. '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와의 관련성' 및 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적'의 인정 여부 1) 주장의 요지 피고인들이 인수한 D 주식 가운데 2018. 6. 26.경부터 2018. 7. 2.경까지 사이에 처분한 주식(Q 명의로 차명 보유하던 주식의 일부)이 차지하는 비중이 그리 크지 않은 점, 피고인들이 D 주식을 인수한 때로부터 위와 같이 일부 주식을 처분한 때까지의 기간도 그리 길지 않은 점, 피고인들은 위와 같이 일부 주식을 처분한 뒤 나머지 주식을 장기간 보유하면서 실제로 D을 경영하였던 점 등의 제반 사정을 감안하면, 피고인들이 한 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등의 각 행위와 위와 같은 일부 주식의 처분 사이에 관련성이 있다고 보기 어렵고, 피고인들이 위와 같이 일부 주식을 처분하여 시세 차익을 얻고자 하는 목적에서 그와 같은 각 행위를 하였다고 보기도 어렵다. 2) 판단 가) 논의의 전제 자본시장법 제178조 제1항은 "누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하면서 제1호에서 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를, 제2호에서 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 각 들고 있다. 따라서 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호의 유형에 해당하는 행위를 사기적 부정거래행위로 보기 위해서는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와의 관련성'이 인정될 것이 요구된다. 한편, 자본시장법 제178조 제2항은 "누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다."고 규정하고 있으므로, 위 조항 소정의 '풍문의 유포', '위계의 사용' 등의 행위를 사기적 부정거래행위로 보기 위해서는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적'이나 '그 시세의 변동을 도모할 목적'이 인정되어야 한다. 피고인들 및 변호인은, 검사의 공소요지에 대하여 피고인들이 D의 일부 주식 처분과 관련하여, 그리고 그와 같은 일부 주식 처분을 통하여 시세 차익을 얻고자 하는 목적을 갖고 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등의 각 행위를 하였다는 전제 하에 기소하였다고 주장하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 공소사실을 살펴보면, 검사는 피고인들의 범행 동기와 관련된 부분에서 피고인들이 'D의 주가를 부양 내지 지지하여 이익을 추구하기로 모의하였다'는 취지의 내용을 기재하고 있고, 사기적 부정거래의 구체적 실행행위와 관련된 부분에서는 피고인들이 D의 경영권을 인수하는 과정에서 인수대금 128억 원을 마련하기 위해 T로부터 50억 원을, U로부터 30억 원을, V로부터 48억 원을 각 차용하였으며, D의 경영권을 인수한 뒤 곧바로 T에 위 50억 원 상당의 차용금 채무에 대한 담보로 D 주식 165만 주를, U에 위 30억 원 상당의 차용금 채무에 대한 담보로 D 주식 100만 주를 각 담보로 제공한 사실과 함께, 피고인들이 'D의 주가가 하락할 때 위 채권자들이 반대매매를 하게 되면 지분 상실로 인한 최대주주 변경의 위험이 있었기에, 이러한 주식담보 대출이 알려질 경우 주가가 하락할 것을 우려하여 일련의 허위 공시를 하였다'는 취지의 내용을 기재하고 있음을 알 수 있다. 즉 검사는 피고인들이 일종의 무자본 M&A를 통하여 D의 경영권을 인수하고, 그와 같이 인수한 경영권을 유지하기 위하여 D의 주가를 지지, 부양하고자 하였던 과정 전반과 관련하여, 그리고 그와 같은 목적 하에 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등의 각 행위를 하였던 것으로 보고 기소를 한 것이지, 단순히 피고인들이 D의 일부 주식 처분과 관련하여, 그리고 그와 같은 일부 주식 처분을 통하여 시세 차익을 얻고자 하는 목적 하에 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등의 각 행위를 하였던 것으로 보고 기소를 한 것은 아니다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 다만, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장에는 사기적 부정거래의 성립 자체를 부인하는 취지도 포함되어 있는 것으로 선해하여, 이하에서 피고인들이 한 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등의 각 행위가 사기적 부정거래의 수단이 되었다고 볼 수 있는지 추가적으로 살펴보기로 한다. 나) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 앞서 2. 가. 2) 가)항에서 본 바와 같이 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이다. 다) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 E를 통하여 I 측으로부터 D의 경영권을 함한 주식 3,047,660주(지분율 약 15.24%)를 128억 원에 인수하는 과정에서, 실제로는 인수자금 128억 원 전액을 T로부터 50억 원, U로부터 30억 원, V로부터 48억 원을 각 차용하여 마련하였음에도, 2018. 3. 27.자 최대주주변경 공시를 하며 인수자금 조달방법을 '자기자금'으로 기재하였고, 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고를 하며 취득자금 등의 조성내역을 '유상증자'를 통한 '자기자금'으로 기재였던 것은 허위 공시에 해당하고, 피고인들이 위와 같이 I 측으로부터 D의 경영권을 포함한 주식 3,047,660주(지분율 약 15.24%)를 인수한 뒤 곧바로 D 주식 165만 주를 T에, 100만 주를 U에 각 담보로 제공하였음에도, 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고를 하며 그와 같은 담보 제공 사실을 기재하지 아니하였던 것은 자본시장법 제147조 제1항 소정의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 아니한 것에 해당하며, 이와 같은 피고인들의 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행은 D 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 하였거나, 중요사항에 해당하는 '자금의 사용목적'에 관하여 '거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였던 것으로 봄이 타당하다. 나아가 피고인들의 허위·과장된 사업계획 홍보 역시 앞서 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련하여 일부 살펴보았듯이, D 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목적의 수단, 즉 '위계'에 해당한다고 봄이 타당하다. 결국 피고인들이 한 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등의 각 행위는 모두 사기적 부정거래의 수단이 되었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들은 E를 통하여 D의 경영권을 인수할 당시 그 주식 및 경영권 양수도대금을 지급할 만한 충분한 자기자금을 보유하고 있지 않았다. 이에 피고인들은 2018. 3. 27. 피고인 A 명의로 주식회사 U로부터 30억 원을 차용하였고(다만 E가 피고인 A의 위 차용금 채무를 연대보증하였다), 같은 날 E 명의로 주식회사 T로부터 50억 원을 차용하였다. 또한 피고인들은 2018. 3. 27. 이전까지 E 명의로 V로부터 합계 85억 원(= 2018. 2. 1.자 차용금 3억 원 + 2018. 2. 20.자 차용금 30억 원 + 2018. 3. 5.자 차용금 10억 원 + 2018. 3. 8.자 차용금 12억 원 + 2018. 3. 26.자 차용금 30억 원)을 차용하였고, 그 중 48억 원을 D 주식 및 경영권 양수도 대금의 일부로 사용하기도 하였다. 즉 피고인들은 D의 경영권을 인수할 당시 그 주식 및 경영권 양수도 대금을 전부 '자기자금'이 아닌 '타인자금'으로 마련하였음에도, 2018. 3. 27.자 최대주주변경 공시를 하며 인수자금 조달방법을 '자기자금'으로 기재하였고, 2018. 4. 5.자 주식 등의 대량보유상황보고를 하며 취득자금 등의 조성내역을 '유상증자'를 통한 '자기자금'으로 기재였는바, 이와 같은 일련의 공시는 모두 허위 공시임이 명백하다. 자본시장법 제147조 제1항 전문, 자본시장법 시행령 제153조 제2항 제7호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시) 제3-10조 제1항 제8호에 의하면, 주식 등의 대량보유상황보고서에는 '취득에 필요한 자금 또는 교환대상물건의 조성내역(보고대상 주식 등의 취득과 직접 또는 간접적으로 관련된 자금 등의 조성경위 및 원천을 말하며, 차입의 경우에는 차입처, 차입기간 그 밖의 계약상의 주요내용을 포함한다)'을 반드시 기재하여야 한다. 나아가 일반 투자자들로서는 주식 등의 대량보유상 황보고서, 최대주주변경 공시 등에 기재된 주식 인수자금의 조달방법 내지 조성내역을 보고 무자본 M&A 등의 불공정거래가 이루어지고 있는지 등을 파악할 수 있게 되고, 이는 투자의사 결정에 중요한 판단요소로 기능할 수 있다. 따라서 피고인들은 위와 같은 일련의 허위 공시를 통하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 하였거나, 중요사항에 해당하는 주식 인수자금 조달방법 내지 취득자금 등의 조성내역에 관하여 '거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였던 것으로 평가할 수 있다. 피고인들은 2018. 3. 27. E가 I 측에 지급하여야 할 D 주식 및 경영권 양수도 대금 128억 원을 전액 T, U 및 V로부터의 차입금으로 마련하였다. 피고인들은 위 차입금으로 위 주식 및 경영권 양수도 대금 128억 원을 지급함으로써 같은 날 E가 D 주식 3,047,660주(지분율 약 15.24%)를 인수하도록 한 뒤, 곧바로 E로 하여금 D 주식 165만 주를 T에, 100만 주를 U에 각 담보로 제공하게 하였다. 이는 충분한 자기자금 없이 단기 차입금을 조달하여 기업을 인수한 뒤 인수한 주식을 즉시 매도하여 차입금을 변제하거나, 담보로 제공하는 등의 형태로 나타나는 전형적인 무자본 M&A 방식의 인수구조에 해당한다. 자본시장법 제147조 제1항은 "주권상장법인의 주식 등(제234조 제1항에 따른 상장지수집합투자기구인 투자회사의 주식은 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 Z에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 Z에 보고하여야 한다. 이 경우 그 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것(임원의 선임·해임 또는 직무의 정지, 이사회 등 회사의 기관과 관련된 정관의 변경 등 대통령령으로 정하는 것을 말한다)이 아닌 경우와 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 그 보고내용 및 보고시기 등을 대통령령으로 달리 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 Z에 보고하여야 한다."고 규정하고 있다. 그리고 자본시장법 시행령 제155조는 "법 제147조 제4항에서 '주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다."고 규정하면서, 제2호에서 '보유 주식 등에 대한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용(해당 계약의 대상인 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다)'을 들고 있다. 이 사건의 경우 피고인들은 E가 2018. 3. 27. D 주식 3,047,660주(지분율 약 15.24%)를 인수하여 D의 최대주주 지위에 있게 된 이후 곧바로 D 주식 265만 주(D 주식 총수의 약 13.25%)를 T, U에 담보로 제공하였으므로, 그와 같은 담보 제공 계약일인 2018. 3. 27.로부터 5일 이내, 즉 2018. 4. 3.까지 금융위원회와 Z에 그 담보 제공계약의 내용에 관하여 주식 등의 대량보유상황보고를 하여야 할 의무가 있게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그와 같은 보고 의무를 이행하지 아니하였다. 주식 등의 대량보유상황보고 제도는 통상 M&A 시장의 공정성을 확보하기 위한 제도로 이해되고 있으나, 그 밖에 유통시장의 투명성을 높이고 불공정거래를 방지하는 기능도 아울러 수행하고 있다. 이 사건의 경우 피고인들이 D의 최대주주 지위에 있게되었다는 사실과 함께, 피고인들이 취득한 D 주식의 담보 제공 사실이 공개되었더라면, 일반 투자자들로서는 피고인들이 무자본 M&A를 통하여 D의 경영권을 취득하였음을 인지할 수 있었을 것으로 보이고, 이는 투자판단에 영향을 미치는 요소로 작용하였을 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인들이 위와 같은 담보 제공 계약의 내용에 관하여 주식 등의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 아니한 것 역시 앞서 본 일련의 허위 공시와 더불어 D 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련한 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교에 포함되는 것으로 볼 수 있고, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 B는 검찰 제1회 조사 과정에서 '피고인들은 D의 경영권을 인수하기 위한 협상을 할 당시부터 주식 담보 대출을 통하여 인수자금을 조달할 계획을 가지고 있었다', '이와 같은 사실을 공시하려는 마음도 있었으나 D에 여전히 중국인 주주들이 남아 있었고, 그들이 가지고 있던 주식이 상당히 많아, 주식 담보 대출을 받은 사실을 공시할 경우에는 최대주주 지위를 빼앗길 우려가 있었기에 공시를 하지 않았다'는 취지의 진술을 한 바 있다(증거기록 제4권 제2,370, 2,371, 2,374쪽 참조). 또한 피고인 B는 검찰 제2회 조사 과정에서 "(D 인수자금의 조성 원천 등에 대한 허위 공시와 관련하여) 주가가 떨어지면 반대매매를 당하게 되어 저와 A이 운영하는 E가 손해를 보게될 뿐만 아니라, 지분율이 낮아져 경영권을 잃을 수 있기 때문에 그렇게 한 것은 맞습니다.", "담보 비율 이하로 (주가가) 떨어지면 사채업자나 CE은행에서 추가 담보를 요구하기도 하고, 그것을 제공하지 않으면 반대매매를 할 수 있다고 하니까 정말 힘들었습니다.", "제가 (피고인 A에게) '최대주주가 무너지면 Z에서 주식 담보 제공 등 공시위반 사실도 다 걸리게 된다. 그래서 반대매매는 꼭 막아야 된다'고 했습니다."라고 진술한 바 있고(증거기록 제4권 제2,444 내지 2,446쪽 참조), 검찰 제3회 조사 과정에서 "(중국 자본) 펀드들이 보유하고 있던 지분이 약 250만 주 정도로 저희가 인수하기로 한 주식 수와 크게 차이가 나지 않았습니다. 주식 담보 대출로 인수자금을 조달한 부분이 공시되면 의결권에도 문제가 있다는 생각이 들었고, 차후 경영권 분쟁이 생길 경우 의결권을 가지고 있는 일반 투자자들이 어떤 선택을 할지 모르는 상황에서 복잡한 문제가 많이 발생할 수 있다고 생각했습니다. 그래서 일부러 공시를 하지 않았습니다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 제7권 제4,140, 4,141쪽 참조). 즉 피고인들은 충분한 자기자금 없이 타인자금으로 인수자금을 마련하여 D의 경영권을 인수한 뒤 곧바로 채권자들에게 피인수회사인 D의 주식을 담보로 제공하는 방식의 무자본 M&A를 한 사실이 드러날 경우 D의 주가에 부정적 영향을 미칠 우려가 있고, 만약 D의 주가가 채권자들과 약정한 담보 비율 이하로 하락할 경우에는 반대매매를 통하여 손해를 보거나, 경영권을 상실하게 될 우려가 있었기에 주식 인수자금 조달방법 내지 취득자금 등의 조성내역에 관하여 허위 공시를 하고, 주식 담보 제공 계약의 내용에 관하여 주식 등의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 아니였던 것으로 보인다. 피고인들이 'Y건물 내 단체식당 운영'과 관련하여 사실과는 다른 허위·과장된 사업계획을 홍보하였고, 이는 자본시장법 제178조 제2항 소정의 '위계의 사용'에 해당함은 앞서 2. 가. 2) 나)항에서 본 바와 같다. 나아가 판시 증거들에 의하면, 피고인들은 2018. 4.경 D 및 L를 통하여 X면세점을 운영하는 주식회사 BX 측과 '검진키트를 활용한 의료관광 단체관광객 유치' 관련 논의를 진행한 사실은 있으나, 2018. 5.경 관계 기관의 인·허가 문제 및 주한미군 사드(THAAD, Terminal High Altitude Area Defence, 고고도 미사일 방어체계) 포대 설치로 인하여 중국인 단체관광 시장 회복 여부가 불투명한 점 등을 이유로 협의가 중단되었음에도, 그 뒤 작성, 배포된 D의 2018년도 기업설명회 사업보고서의 사업 추진 계획 부분에서 '국내 면세점 내 건강검진 서비스센터 설립(D)', 'X면세점과 건강검진센터 입점 관련 협의 완료' 등의 내용을 기재함으로써 사실과는 다른 허위·과장된 사업계획을 홍보하였음을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 이 역시 자본시장법 제178조 제2항 소정의 '위계의 사용'에 해당한다고 봄이 타당하다. D의 1주당 주가는 2018. 5. 21. 종가 기준 7,540원을 기록한 뒤 2018. 6. 12. 종가 기준 6,300원에 이르기까지 지속적으로 하락세를 나타내고 있었다. 앞서 본 바와 같이 피고인들은 채권자들에게 담보로 제공한 D 주식의 반대매매 가능성을 상당히 우려하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인들은 위와 같은 허위·과장된 사업계획의 홍보를 통하여 D의 주가를 부양하고자 하는 의도를 가지고 있었던 것으로 보이기도 한다{이와 관련하여 피고인 A은 검찰 조사 과정에서 "(허위·과장된 사업계획의 홍보로 인하여) 실제 주가가 어떻게 되었는지는 모르겠고, 이렇게 기관들에게 설명하고 언론 보도가 되면 기관들이 저희 회사 주식을 많이 사게 되니까 주가가 좋아진다는 말은 들었던 것 같습니다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 제7권, 제4,228 내지 4,229쪽 참조)}. 3. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에서의 부당이득액 산정 가. 주장의 요지 피고인들이 D의 경영권을 인수한 뒤 D은 여행업, 무역 및 화장품 사업 등 신사업에 진출하였고, 영업손익이 적자에서 흑자로 전환되는 등 실적 또한 현저히 개선되었는바, D의 주가는 오로지 피고인들의 사기적 부정거래행위로 인하여 부양된 것이 아니다. 나아가 피고인들이 D의 2018년도 기업설명회 사업보고서를 일부 증권사에만 배포하였을 뿐 일반 투자자들에게는 전혀 배포하지 않았던 점, 위 D의 기업설명회 사업보고서를 수령한 증권사들 가운데 비교적 소형 증권사인 AI(2018. 6. 21.), AJ(2018. 7. 2.) 두 곳만이 투자보고서를 발간하였던 점, 위와 같이 AI, AJ이 발간한 투자보고서에서도 '국내 면세점 내 건강검진 서비스센터 설립', 'Y건물 내 단체식당 운영(패밀리 레스토랑, 한식 뷔페 등)'에 관한 부분은 비중 있게 소개되어 있지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인들의 허위·과장된 사업계획 홍보가 D의 주가 상승에 미친 영향 역시 제한적이었다고 볼 수밖에 없다. 결국 검사가 산정한 부당이득액 19,798,533,061원(= 실현이익 272,736,151원 + 미실현이익 9,525,796,910원) 전부를 피고인들이 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 인하여 얻은 이익에 해당한다고 볼 수 없고(인과관계 부정), 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래 범행과 인과관계 있는 이익을 산정하기 곤란하다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11971 판결 참조). 또한 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 2) 판단 가) 검사의 부당이득액 산정 사는 피고인들이 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 인하여 얻은 실현이익을 272,736,151원으로, 미실현이익을 9,525,796,910원으로 각 산정하였는데, 공소장의 공소사실에 그 구체적인 산정 근거를 명확히 밝히지는 아니하였다. 다만, 검찰서기 BY 작성의 수사보고[D㈜ 최대주주의 부당이득 산정 및 참고 판결 첨부]에 아래와 같이 부당이득액을 산정한 근거가 기재되어 있는바(증거기록 제6권 제3,818 내지 3,828쪽 참조), 검사는 일응 위 수사보고를 토대로 부당이득액을 산정한 것으로 보인다. 실현이익 272,736,151원 Q 명의로 차명 보유하던 D 주식 178,570주 가운데 85,707주를 2018. 6. 26.경부터 2018. 7. 2.경까지 사이에 아래 표 기재 내역과 같이 처분하여 얻은 이익 : 272,736,151원 미실현이익 9,525,796,910원 E 명의로 보유하던 D 주식 3,047,660주를 처분하지 아니하고 계속 보유함으로써 얻은 이익 : 8,746,784,200원 Q 명의로 차명 보유하던 D 주식 92,863주를 처분하지 아니하고 계속 보유함으로써 얻은 이익 : 266,516,810원 R 명의로 차명 보유하던 D 주식 178,570주를 처분하지 아니하고 계속 보유함으로써 얻은 이익 : 512,495,900원 미실현이익 합계 : 9,525,796,910원 나) 구체적 판단 살피건대, 검사의 위와 같은 부당이득액 산정은 피고인들의 이 사건 사기적 부정거래 범행과 2018. 3. 27.경부터 2018. 7. 2.경까지 사이의 D 주가 상승분 사이에 인과관계가 인정될 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 기간 동안의 D 주가 상승분에는 주식시장에서의 정상적인 주가 변동요인에 의한 주가 상승분이 나 피고인들과는 무관한 외부적인 변동요인에 의한 주가 상승분 등이 상당 부분 존재하였던 것으로 보이는바, 위 기간 동안의 D 주가 상승분 전부를 이 사건 사기적 부정거래 범행과 인과관계 있는 이익으로 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래 범행과 인과관계 있는 이익을 분리하여 산정하기 곤란하다. D은 피고인들이 경영권을 인수하기 전까지 전자·화학소재인 도전성 원료의 개발·생산·판매를 주된 사업 분야로 하던 회사였다. 그런데 피고인들이 경영권을 인수한 직후인 2018. 3. 28. '국내, 국외 여행업', '화장품 도소매업(면세점)' 등 다수의 새로운 사업 분야를 법인 목적으로 추가하였다. 이 사건 사기적 부정거래 범행의 구체적인 실행행위가 있었던 기간 동안 D 주가가 상승하였다 하더라도, 그와 같은 주가 상승에는 신규 사업 진출로 인하여 사업 실적이 개선될 수 있다는 시장의 기대감이 반영되어 있을 가능성을 배제하기 어렵다. 한편, 2018. 3. 30.경부터 중국 BZ의 특사로 방한(訪韓)한 CA 중국 공산당 CB 위원이 CC을 접견한 자리에서 주한미군 사드(THAAD) 포대 설치로 인한 경제 보복 조치를 철회할 듯한 취지의 발언을 한 사실이 언론에 대대적으로 보도되었는데, 이와 같은 언론 기사들은 일반 투자자들로 하여금 피고인들이 D의 경영권을 인수한 뒤 추진하던 새로운 사업 분야(여행업, 무역 및 면세점 사업 등)의 사업 전망을 더욱 긍정적으로 인식하게끔 일정 부분 영향을 미쳤을 가능성도 있어 보인다(이후에도 상당 기간 중국의 경제 보복 조치가 철회될 것이라는 긍정적인 전망을 담은 일련의 언론 보도들이 있었던 것으로 보인다). 실제로 2018. 3. 29.까지 하락세를 보이던 D의 주가는 CA 위원의 발언이 보도된 2018. 3. 30. 종가 기준 6,200원으로 전일 종가 기준 5,770원 대비 430원 상승하였고, 연이어 2018. 4. 3. 종가 기준 6,660원까지 상승하였다. D은 2018. 2. 22.자 전환사채권 발행결정 공시(2018. 2. 23.자 정정 공시 포함)를 통하여 200억 원 상당의 전환사채를 발행하고, 이를 주식회사 CD가 전액 인수할 예정임을 공시하였다(본래 예정된 납입일은 2018. 5. 21.이었으나 2018. 4. 27.자 정정공시를 통하여 납입일이 2018. 4. 27.로 변경되었다). 그리고 D은 2018. 4. 27.자 증권발행결과 공시를 통하여 위 일자에 200억 원 상당의 전환사채가 발행되었음을 공시하였다. 일반 투자자들은 전환사채 발행의 성공을 D이 대외적으로 신용도 및 사업 전망 등을 인정받아 투자 유치에 성공한 것으로 인식하였을 가능성이 높고, 이는 시장에 '호재성 정보'로 받아들여짐으로써 주가 상승에 영향을 미쳤을 가능성이 높다. 실제로 위 증권 발행결과 공시가 있었던 2018. 4. 27. D의 1주당 주가는 종가 기준 7,700원이었는데, 이는 전일 종가 기준 7,220원 대비 480원이 상승한 가액이었다(2018. 4. 27. D의 주식 거래량 역시 1,478,040원으로 전일 주식 거래량 417,160원에 비하여 크게 증가하였다). 피고인들이 작성, 배포한 D의 2018년도 기업설명회 사업보고서 역시 피고인들의 의도와는 무관하게 D의 주가에 큰 영향을 미치지는 못하였던 것으로 보인다. 위 기업설명회 사업보고서를 토대로 AI이 투자보고서를 발간하였고, BA에서 "BB" 이라는 제목의 기사를 게재하였던 2018. 6. 21. D의 1주당 주가는 종가 기준 6,460원으로 전일 종가 기준 6,600원과 비교하였을 때 오히려 140원이 하락하였으며, AJ이 투자보고서를 발간하였고, BC가 "BD"라는 제목의 기사를, BE가 "BF"라는 제목의 기사를 각 게재하였던 2018. 7. 2. D의 1주당 주가는 종가 기준 7,070원으로 직전 거래일인 2018. 6. 29. 종가 기준 7,350원과 비교하였을 때 오히려 280원이 하락하였으며, BG가 "BI"이라는 제목의 기사를 게재하였던 2018. 7. 3. D의 1주당 주가는 종가 기준 6,670원으로 전일 종가 기준 7,070원과 비교하였을 때 오히려 400원이 하락하였다. 무엇보다도 피고인들은 무자본 M&A 방식으로 D의 경영권을 인수하고, 이를 유지하는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보이고, 시세조종성 거래를 통하여 주식의 시세 차익을 도모하려는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보이지는 않는다. 피고인들이 2018. 3. 27. E 명의로 D 주식 3,047,660주를, Q, R 명의로 D 주식 각 178,570주를 각 취득한 뒤, 2018. 6. 26.경부터 2018. 7. 2.경까지 Q 명의로 차명 보유하던 D 주식 85,707주만을 처분하였을 뿐, 나머지 D 주식은 비교적 장기간 보유하고 있었던 사실, E는 2018. 7. 25. 장내에서 D 주식 29,500주를 추가 매수하였고, 2018. 7. 26.에도 장내에서 D 주식 42,770주를 추가 매수하였던 사실 등은 피고인들이 D의 경영권을 계속 유지할 의사가 있었음을 방증한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년, 벌금 5만 원~5억 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] - 가중요소 : 장기간 반복해서 범행이 이루어진 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월 ~ 2년 [일반양형인자] 없음 나. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우(시세조종, 부정거래의 경우) - 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 [일반양형인자] - 가중요소 : 비난 동기 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 8월 ~ 3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 피고인들 각 징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 5억 원 피고인들은 충분한 자기자금이 없음에도 단기 차입금 등 타인자금을 이용하여 D의 주식 및 경영권 양수도 대금을 지급하였고, 그 뒤 곧바로 D의 주식을 채권자들에게 담보로 제공하는 등 전형적인 무자본 M&A 방식으로 D의 경영권을 인수하였다. 피고인들은 그 과정에서 이와 같은 무자본 M&A 방식의 인수구조를 숨기기 위한 의도뿐만 아니라, D의 주가가 하락할 경우 채권자들에게 담보로 제공한 D 주식의 반대매매로 인하여 경영권을 상실하게 될 우려가 있자 D의 주가를 부양, 지지하기 위한 의도를 가지고 일련의 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등 일반 투자자들의 합리적인 판단에 혼란을 가져올 수 있는 여러 부정한 수단 등을 사용하였던 것으로 보인다. 이와 같은 피고인들의 사기적 부정거래 범행과 주식 등의 대량보유상황보고 의무 위반 범행은 모두 자본시장의 공정성과 신뢰성을 훼손하는 행위로서 죄질이 좋지 않고 그 비난가능성 또한 매우 높다. 다만, 피고인들의 의도와는 무관하게 피고인들의 행위로 인하여 실제 D 주가에 미친 영향이 그리 크다고 보기 어려운 점, 피고인들이 이 사건 각 범행으로 인하여 실제 취득한 이익이 얼마인지 명확하게 산정하기 어려운 점, 피고인 A의 경우 2019. 4. 18. 서울중앙지방법원에서 협박죄로 벌금 50만 원을 선고받은 것 외에 특별한 범죄전력이 없는 점, 피고인 B의 경우 2005. 4. 1. 대구지방법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2009. 6. 17. 서울중앙지방법원에서 유가증권위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 것 외에 다수의 벌금형을 선고받은 전력이 있기는 하나, 아직까지 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인들은 이 사건 각 범행의 사실관계를 대체로 인정하면서 자신들의 잘못에 대하여 반성하는 태도를 보이고 있는 점 등은 피고인들에게 다소 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 (2018. 5. 15.자 제20기 분기보고서의 허위 공시 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 2. 나. 1) 가)항 관련 대출 과정에서 E가 인수하는 D 주식 중 165만 주를 T에, 100만 주를 U에 각 담보로 제공하여 D의 주가가 하락할 때 위 채권자들의 반대매매로 인한 지분 상실로 최대주주 변경의 위험이 있었음에도 이러한 주식 담보 대출이 알려질 경우 주가가 하락할 것을 우려하여, 피고인 B가 피고인 A과 협의하여 2018. 5. 15.자 제20기 분기보고서에 그 사실을 기재하지 아니함으로써 허위 공시를 하였다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 D의 경영권을 인수한 뒤 2018. 5. 15.자 제20기 분기보고서를 공시하면서 연결재무제표 주석 부분 '담보제공' 항목 등에 '2018. 3. 27. T에 D 주식 165만 주를, 같은 날 U에 D 주식 100만 주를 각 담보로 제공한 사실'을 기재하지 않았음은 인정할 수 있다(공판기록 제2권, 증나 제9호증 'D 2018. 5. 15.자 제20기 분기보고서' 제64쪽 참조). 그러나 위와 같은 각 담보 제공의 주체는 위 분기보고서의 제출의무자 D이 아닌 최대주주 E이므로, 피고인들이 E를 통하여 위와 같은 각 담보 제공 사실을 5일 이내에 보고하지 아니함으로써 자본시장법 제147조 제4항에 따른 주식 등의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 않았는지 여부는 별론으로 하더라도, 피고인들이 D의 위 분기보고서에 위와 같은 각 담보 제공 사실을 기재하지 아니함으로써 허위 공시를 하였다고 평가할 수는 없다(자본시장법 제160조, 자본시장법 시행령 제170조 제1항 전문, 제168조 제1항 내지 제4항 등의 관련 규정을 살펴보더라도, 최대주주의 담보 제공 사실은 분기보고서에 기재하여야 할 사항에 해당하지 않는다). 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 (부당이득액 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 2. 나. 1)항 기재와 같은 허위 공시, 보고 의무 불이행, 허위·과장된 사업계획 홍보 등 일련의 사기적 부정거래 범행을 통하여 9,798,533,061원(= 실현이익 272,736,151원 + 미실현이익 9,525,796,910원)의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 3. 나. 2) 나)항 기재와 같은 이유로, 검사가 주장하는 실현이익의 액수 272,736,151원 및 미실현이익의 액수 9,525,796,910원은 모두 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 인하여 피고인들이 취득한 부당이득액으로 인정하기 어렵다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.