서울남부지방법원-2017고단5367

범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 주식회사 B(2013. 3. 25. 주식회사 C에서 상호 변경하였다. 이하 'B'라 한다) 대표이사이다. 피고인은 2006. 12. 20. 서울 영등포구 D에 있는 'C' 사무실에서 피해자 주식회사 E의 직원 F이 참석한 가운데, B와 피해자 사이의 다음과 같은 내용의 '광고업무 대행계약', 즉 피고인이 피해자의 허락을 얻어 광고주와 광고 판매단가 등을 협의하여 피해자 대신 'G'에 광고를 게재하는 광고계약을 체결한 후, 광고주로부터 광고대금을 지급받으면, 피해자에게 광고대금 중 대행수수료 30%를 제외한 나머지 금액을 익월 말일까지 지정계좌로 송금하거나 어음으로 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 2014. 1. 21. 서울 서대문구 H빌딩 I호 J 사무실에서 B와 J 사이의 K 광고계약을 18,000,000원에 체결하고 대금을 B 명의의 국민은행 계좌(계좌번호:L)로 지급받아 그중 대행수수료를 제외한 12,600,000원을 피해자를 위하여 업무상보관하던 중 회사 운영경비, 법인카드 결제대금 등으로 임의로 9,500,000원을 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 11. 3.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 피해자를 위하여 합계 300,580,000원을 업무상 보관하던 중 회사운영경비 등으로 합계 277,480,000원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 업무상 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 회사 사정이 어려워지자, 피해자에게 광고주로부터 실제 지급받기로 한 광고대금보다 적게 알려주어 차액을 편취하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2014. 9.경 J 사무실에서, 사실은 J와 사이에 M 광고대금으로 22,000,000원을 받기로 하였음에도 불구하고 광고대금으로 17,000,000원을 받기로 한 것처럼 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 광고계약에 관한 허락을 받은 후 J와 22,000,000원에 광고계약을 체결하였다. 피고인은 같은 해 11. 28. J로부터 J의 중개수수료를 제외한 18,788,000원을 광고대금 명목으로 B 명의의 국민은행 계좌(L)로 입금받았다. 피해자는 실제 광고대금과 피고인으로부터 전달받은 광고대금의 차액인 5,000,000원 중 피고인의 대행수수료인 1,500,000원을 제외한 3,500,000원에 관하여 피고인에게 지급을 청구하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인은 같은 액수의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2014. 9.경 서울시 강남구 N빌딩 4층 O 사무실에서 사실은 O과 사이에 P 광고대금으로 22,000,000원을 받기로 하였음에도 불구하고 광고대금으로 19,000,000원을 받기로 한 것처럼 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 광고계약에 관한 허락을 받은 후, O과 22,000,000원에 광고계약을 체결하였다. 피고인은 같은 해 10. 29. O으로부터 O 의 중개수수료를 제외한 17,600,000원을 광고대금 명목으로 위 국민은행 계좌로 입금받았다. 피해자는 실제 광고대금과 피고인으로부터 전달받은 광고대금의 차액인 3,000,000원 중 피고인의 대행수수료인 900,000원을 제외한 2,100,000원에 관하여 피고인에게 지급을 청구하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인은 같은 액수의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 2014. 9.경 J 사무실에서, 사실은 J와 사이에 Q광고 대금으로 22,000,000원을 받기로 하였음에도 불구하고 광고대금으로 19,000,000원을 받기로 한 것처럼 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 광고계약에 관한 허락을 받은 후, J와 22,000,000원에 광고계약을 체결하였다. 피고인은 같은 해 10. 31. J로부터 J의 중개수수료를 제외한 19,888,000원을 광고대금 명목으로 위 국민은행 계좌로 입금받았다. 피해자는 실제 광고대금과 피고인으로부터 전달받은 광고대금의 차액인 3,000,000원 중 피고인의 대행수수료인 900,000원을 제외한 2,100,000원에 관하여 피고인에게 지급을 청구하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인은 같은 액수의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피고인은 2015. 7.경 O 사무실에서, 사실은 O과 사이에 R 광고대금으로 22,000,000원을 받기로 하였음에도 불구하고 광고대금으로 20,000,000원을 받기로 한 것처럼 피해자에게 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 광고계약에 관한 허락을 받은 후, O과 22,000,000원에 광고계약을 체결하였다. 피고인은 같은 해 10. 30. O으로부터 O의 중개수수료를 제외한 17,600,000원을 광고대금 명목으로 위 국민은행 계좌로 입금받았다. 피해자는 실제 광고대금과 피고인으로부터 전달받은 광고대금의 차액인 2,000,000원 중 피고인의 대행수수료인 600,000원을 제외한 1,400,000원에 관하여 피고인에게 지급을 청구하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인은 같은 액수의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 S의 법정진술 1. 각 계약서, 거래처원장, 미수채권현황, 전자세금계산서, 매입, 매출장등 회계자료, 주식회사 B 입출금 내역 및 광고입금통장 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 피고인이 운영하는 B와 피해자 사이의 이 사건 거래는 실질적으로 준위탁매매가 아니라 광고발주계약으로서 B는 자신의 명의와 계산에 따라 독립적으로 사업을 영위해 왔다. B가 광고주들로부터 수령한 광고대금의 처분권한은 B에 있고 다만 B가 추후 피해자에게 정산할 의무가 있을 뿐이다. 피고인은 모든 거래에 대해서 피해자로부터 승인을 받았으며, 피해자를 기망하거나 피해자에게 피해를 야기한 사실이 없다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 이 사건 광고대행계약의 내용, 광고용역의 제공경위, 광고료 및 광고대행수수료의 지급방법, 회계처리 등에 비추어 보면, 이 사건 광고대행계약은 B가 자기 명의로 피해자의 계산에 의하여 용역을 제공하는 준위탁매매에 해당한다. 피고인이 피해자에게 귀속시켜야 할 돈을 임의로 소비하였으므로, 피고인에 대한 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다 나. 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였고, 이에 속은 피해자가 피고인에게 해당 금액을 청구하지 아니하였는바, 이는 피해자가 피고인의 기망으로 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니한 것이므로 부작위에 의한 처분행위로 볼 수 있다. 결국 피고인의 사기 범행 역시 인정된다. 양형의 이유 범행의 수법, 내용 및 횟수, 피해액 등을 고려하되, 피고인의 범행이 이중적 세금 부담, 열악한 영업환경 등 피고인에게 불리한 거래구조에 기인한 측면이 있는 점, 피고인의 일부 피해변제 내역, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.