서울중앙지방법원-2019고단2625

■ 유죄 부분 범 죄 사 실 2019고단2625- 사기 피고인은 주식회사 C(이하 ‘C’라고 함)의 실질운영자로서, 2018. 3. 9.경 서울 강남구 D빌딩 7층 E 사무실에서 F을 통하여 전화로 피해자 B에게 “C가 부천시 G빌딩 H호와 I호 2채를 경락받았는데, 1억 2천만원을 빌려주면 C가 경락받은 부동산에 대하여 가지고 있는 근저당권에 1번 근질권자의 지위를 확보해주고, 배당기일에 위 금원을 변제하겠다.’라고 말하였다. 이에 2018. 3. 12.경 피고인은 2018. 2. 13. 피해자로부터 1개월 기한으로 빌린 1억 원을 피고인이 변제하였다가 다시 빌리는 것으로 하여 차용하고, 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2,000만원을 별도로 송금받았다. 그러나 피고인은 피해자에게 C가 위 경락 부동산에 대하여 가지고 있는 근저당권에 1순위 근질권자의 지위를 주거나 배당기일에 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 기존 1억원의 채무를 형식상 새롭게 차용함으로써 결과적으로 1억원의 채무변제를 유예받아 그 유예기간 동안의 금액 미상 지연이자 상당의 재산상 이익을 취득하고, 별도의 차용금 명목으로 2,000만원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 투자요청 이메일, J부실채권 투자, 임급영수증, 채권 및 근저당권 양수도계약서, 여신거래약정서, 금전소비대차계약서, 배당위임장요청 이메일, (사실)확인서, 근저당권부질권설정확인서, 등기권리증, 등기사항전부증명서, 문자내용 [앞서 든 증거들을 종합하면 피고인이 B을 기망하여 위와 같이 지연이자 상당의 재산상 이익과 2,000만원을 편취한 것으로 인정할 수 있다. 특히 지연이자 상당 재산상 이익 관련하여, 피고인이 2018. 2. 13. B으로부터 1억원을 차용할 당시 한달 기한으로 변제를 약속했다는 점에서, 2018. 3. 12. 위 1억원을 실제로 수수함이 없이 형식상 새로 차용하는 방식을 취했으므로, 실질적으로는 그 변제기가 2018. 3. 12. 이후로 유예됨으로써, 피고인은 그 지연이자 상당의 재산상이익을 취득한 것이다. 피고인은, 자신이 B에게 1번 근질권을 설정해 주겠다고 약속하지 않았고, 위와 같이 B에게 4번 근질권이 설정된 것은 돈이 입금된 시간 순으로 설정된 것일 뿐이며, 피고인에게는 배당기일 당시 상환받을 채권이 충분했으므로 변제할 의사나 능력이 있었다는 취지로 주장한다. 하지만, 위 의 점 관련하여, K의 근저당권부질권 설정등기 접수번호를 B에 대한 설정등기인양 보내 기망한 점이나, 피고인 주장대로라면 대부업자인 B이 채권 회수가 담보되지 않는 4순위의 근질권, 즉 아무런 담보나 신뢰관계도 없이 1억원이 넘는 거액을 빌려준다는 것은 사회경험칙상 이례적인 점 등에 비추어, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 나아가 위 의 점 관련하여, 피고인이 배당기일에 보유하고 있었다고 주장하는 10건의 채권은 그 채권자가 피고인이 아닌 법인 명의인데다가 그 대표도 L으로 되어 있어 피고인의 재산으로 보기 어려우므로, 이에 대한 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피해자 처벌불원) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 3. 선고형의 결정: 징역 5개월 및 집행유예 3년 ■ 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2019고단2625- 사기 피고인은 주식회사 C(이하 ‘C’라고 함)의 실질운영자로서, 2018. 3. 9.경 서울 강남구 D빌딩 7층 E 사무실에서 F을 통하여 전화로 피해자 B에게 “C가 경기도 부천시 G빌딩 H호와 I호 2채를 경락받았는데, 1억 2천만원을 빌려주면 C가 경락받은 부동산에 대하여 가지고 있는 근저당권에 1번 근질권자의 지위를 확보해주고, 배당기일에 위 금원을 변제하겠다.’라고 말하였다. 이에 2018. 3. 12. 경 피고인은 2018. 2. 13. 피해자로부터 빌린 1억원을 피고인이 변제하였다가 다시 빌리는 것으로 하여 차용하고, 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2천만원을 별도로 송금받았다. 그러나 피고인은 피해자에게 C가 위 경락 부동산에 대하여 가지고 있는 근저당권에 1순위 근질권자의 지위를 주거나 배당기일에 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1억원의 채무를 면제받아 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 2019고단5765- 횡령 피고인은 서울 강남구 D빌딩 7층 소재 주식회사 M(이하 ‘M’이라 함)라는 상호로 대부업을 하는 사람이다. 피고인은 2018. 5. 18.경 위 M 사무실에서, 피해자 N과 ‘대부금액 2억원, 대부기간 2018. 7. 20.까지, 이자율 연 24%’로 하는 대부거래계약서를 작성하면서, 피해자가 ‘창원지방법원 O 부동산임의경매사건에서 배당받게 될 배당금 채권(5억 7,000만원, 이하 ’이 사건 채권‘이라고 함)’을 양도담보로 제공받으면서 위 경매절차에서 위 채권이 실현되어 배당금을 지급받으면 대부금 2억원을 공제하고 남은 3억 7,000만원을 즉시 반환하기로 대부계약을 체결하였다. 이러한 경우 피고인은 이 사건 채권을 양도담보로 제공받을 당시 피해자로부터 2억 원을 한도로 하는 채권액 범위 내에서 위 채권을 처분할 권한만을 보유하고 있음에도, 2018. 5. 21. P를 통해 위 채권을 유동화함에 있어 처분 권한을 넘어 위 채권 전부를 P에게 담보로제공하고 3억 2,140만원을 대출받고, 2018. 6. 18. 45,213,151원을 추가로 대출받아 합계 366,613,151원을 피고인의 개인 채무 변제 등에 사용하는 방법으로 임의 소비하여 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 2. 판 단 가. 1억원 차용사기 부분 피고인과 B의 진술, 금전소비대차계약서 등 증거에 따르면, 피고인은 2018. 2. 13. B으로부터 1억원을 차용할 당시 한달 기한으로 변제를 약속했고, 위 공소사실 기재와 같이 2018. 3. 12. 위 기존 차용금 1억원을 실질적으로 수수하는 대신 형식상 새로운 차용금으로 하여 금전소비대차계약서를 작성한 사실이 인정된다. 이를 두고 B이 피고인에 대한 2018. 2. 13.자 1억원 대여금채권을 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 처분행위를 하였다고 해석하기는 어렵다. 나아가 공소사실 기재와 같이 피고인이 1억원의 채무를 면제받았음을 인정할만한 증거도 없다. 한편, 위와 같이 기존의 차용금을 새로운 차용금으로 ‘대환’하는 행위의 처분행위성에 관하여 살펴본다. 사기죄에 있어서의 처분행위는 범인 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미한다. 그런데 이 사건에서 피고인이 2018. 3. 12. B으로부터 1억원을 차용한 것은 현실적인 현금의 수수 없이 형식적으로만 기존의 2018. 2. 13.자 차용금채무를 변제하고 대신 새로이 변제기일을 연장하는 이른바 '대환'에 불과하므로, 위 2018. 3. 12.자 차용이 기존의 채무를 확정적으로 소멸케 하고 새로운 채무를 발생시키는 새로운 차용이라는 점에 대한 입증이 없는 이상에는 2018. 2. 13.자 채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 피고인이 위 대환으로 인하여 재산상의 이익을 새로이 취득하였다거나 B이 대환 과정에서 추가적인 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고해야 할 것이지만, 이와 일죄의 관계에 있는 이자 상당이익과 2,000만원에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나 횡령 부분 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 피해자로부터 피해자의 임의경매 배당금채권(5억 7,000만원) 중 2억원 한도 내에서 권한을 행사하기로 하면서 위 채권을 양도담보로 제공받았음에도, 위 2억원을 초과하여 채권전부를 대부업체에 담보로 제공하면서 돈을 대출받아 임의사용함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다’는 것이다. 그런데, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 경우에 성립하고, 따라서 횡령죄의 객체는 자기가 점유하는 타인의 ‘재물’에 한하므로, 재물이 아닌 권리나 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없음이 명백하다. 이 사건에서 피고인은 피해자로부터 경매배당금 채권을 양도담보로 제공받아 행사하는 입장이었으므로, 피고인이 피해자로부터 보관 또는 행사를 위탁받은 것은 경매배당금 채권으로서, 권리 또는 재산상이익에 해당할 뿐 재물에 해당하지 않는다. 설령 ‘피고인이 피해자 대신 행사하게 된 이 사건 경매배당금 채권을 또다른 대부업자에게 담보로 제공하고 대출받은 돈 중 2억원을 초과하는 부분’을 횡령죄의 재물에 해당한다고 선해한다고 하더라도, 2억원을 초과하는 부분에 대하여는 피고인에게 정산 및 초과금 반환의무가 있다고 할 것이고, 이는 민사상의 채권채무에 불과하다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면, 이 사건 횡령의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다. ■ 결 론 이 사건 공소사실 중 사기죄에 대하여는 유죄로 인정하여 주문과 같이 판결하고, 횡령의 점에 대하여는 무죄로 판결하며, 나아가 배상명령신청인의 신청은 그 배상책임의 유무 또는 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없는 경우에 해당하여 소송촉진등에관한특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항에 따라 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.