의정부지방법원고양지원-2012고합404

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2011. 5. 13. 광주지방법원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 5. 21. 그 판결이 확정되었고, 피고인 C는 2012. 5. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년을 선고받고, 2012. 5. 25. 그 판결이 확정되었다. [전제사실] 피고인 C는 'J 종중'의 전 회장이고, 피고인 A은 고양시 일산동구 K에서 'L' 이라는 상호의 오리전문식당업주이고, 피고인 B는 'L'의 직원이다. 1961.경 J 종중 소유의 고양시 일산동구 M 3,451㎡(이하 종중토지) 토지 지목이 '답'으로 되어 있는 관계로 종중명의로 등기를 할 수 없었기에 종중원 중 N, O, P, Q, R 명의로 1/5씩 공유지분 명의신탁으로 등기하였고, 1999.경 R가 자신의 명의로 신탁된 토지지분을 담보로 대출을 받았다가 경매처분되어 1/5 지분에 관하여 S에게 소유권이 이전되었다. 한편 종중토지가 L 식당의 주차장으로 임대되어 사용되고 있던 중 2002. 9. 22.경 종중회장이었던 O은 피고인 A에게 '내 지분의 종중토지를 종중의 동의를 받아 소유권 이전시켜 주겠다'고 말하면서 6억 원에 그 지분을 매도하였고, 2006. 4. 6.경 피고인 A에게 '종중토지를 명의수탁자 이외의 사람에게 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 2004. 7. 20. 가처분결정을 해 둔 상태이지만 매매시 등기이전과 동시에 가처분을 해지해 줄 테니 N, P, Q의 공유지분도 매수하라'고 말하면서 피고인 A을 기망하여, 피고인 A으로부터 15억 2천만 원을 매매대금으로 교부받아 이를 N 등에게 지급하지 않고 편취하였다. 위 금원을 O과 그 아들 T이 개인적으로 편취하였기에 피고인 A은 위 종중에 대하여 위 15억 2천만 원의 반환을 요구할 수 없었고, O 등으로부터 반환받을 수도 없는 상황이 되었다. 이에 피고인 A은 피고인 B를 직원으로 채용하여 위 15억 2천만 원의 회수 업무 및 종중토지 매수 업무를 위임하고 수시로 보고를 받았고, 피고인 B는 종중회장인 피고인 C를 만나 종중토지의 매수를 시도하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A, 피고인 B의 배임증재 피고인 B는 2010. 2. 9. 고양시 일산동구 장항동에 있는 커피숍에서 종중회장인 C를 만나 피고인 A이 종중토지를 매수하기 위하여 O에게 지급하였던 15억 2천만 원을 위 종중이 받은 것으로 하면서 위 15억 2천만 원을 포함한 총 47억 원을 종중토지 매매대금으로 정하고, 위 15억 2천만 원을 인정받는 방법으로 피고인 A이 위 종중을 상대로 위 15억 2천만 원을 돌려달라는 지급명령 신청을 하면 종중회장인 C가 이의신청을 하지 않는 방법으로 지급명령이 확정되도록 한 후 나머지 31억 8천만 원을 지급하고 종중토지의 소유권을 이전받기로 합의하였다. 그리고 피고인 B는 C에게 지급명령이 확정되면 2억 원, 소유권이전등기가 경료되면 2억 원을 지급하기로 약정하며 각서를 작성한 후, 피고인 A에게 위 내용을 보고하였다. 피고인 A은 2010. 2. 24. 의정부지방법원 고양지원에 종중을 상대로 위 15억 2천만 원의 매매대금을 반환하라는 지급명령을 신청하였고, C가 이의신청을 하지 않아 2010. 4. 2. 위 지급명령이 확정되었다. 피고인 A은 2010. 3. 18.경 피고인 B에게 1억 원을 보내주었고, 피고인 B는 C에게 그 중 7천만 원을 지급하였으며, 지급명령이 확정된 2010. 4. 2.경 피고인 A은 피고인 B에게 1억 원을 보내주었고, 피고인 B는 C에게 그 중 6천만 원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 종중의 사무를 처리하는 C에게 종중의 재산과 관련된 지급명령에 이의신청을 하지 않도록 하는 부정한 청탁을 하고 합계 금 1억 3천만 원을 공여하였다. 2. 피고인 C의 배임수재 피고인 C는 제1항 기재와 같이 피고인 A, 피고인 B로부터 부정한 청탁을 받고 피고인 B로부터 2010. 3. 18.경 7천만 원을 지급받고, 지급명령이 확정된 2010. 4. 2.경 6천만 원을 지급받았다. 이로써 피고인 C는 피고인 A, 피고인 B로부터 종중의 사무를 처리하는 자로서 종중의 재산과 관련된 지급명령에 이의신청을 하지 않는 부정한 청탁을 받고 합계 금 1억 3천만 원을 취득하였다. 3. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C는 위 종중의 회장으로서 종중 재산을 관리, 보호할 임무가 있으므로 2010. 3. 18.경 수원시 팔달구 U건물 비동 101호 종중 사무실에서, 피고인 A이 위 종중을 상대로 의정부지방법원 고양지원에 신청한 15억 2천만 원의 매매대금반환을 명하는 지급명령을 송달받았으면 위 15억 2천만 원은 위 종중이 아닌 전 종중회장 O 등이 개인적으로 편취한 것이므로 종중의 책임이 없음을 이유로 이의신청을 하고 응소함으로써 종중 재산을 보호해야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인 C는 위와 같은 임무에 위배하여 위 지급명령을 송달받고서도 2010. 4. 1.까지 이의신청을 하지 않아 2010. 4. 2. 위 지급명령이 확정되도록 함으로써 피고인 A으로 하여금 위 15억 2천만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 종중에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 일부 법정진술, 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 합의 및 각서 사본, 부동산매매계약서 사본, 2010차732 매매대금반환 지급명령 사본, 영수증사본(A), 3천만원 자기앞수표 사본, 무통장 입금증 사본, C가 W에게 송금한 거래내역 사본, 2억원 차용증 및 수표 거래내역 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보, 수사보고(피의자 C 판결문 첨부), 수사보고서(소송일시 등 확인자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B : 형법 제357조 제2항, 제1항(징역형 선택) 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B, C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인 C : 형법 제357조 제3항 후문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B의 공통적인 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A은 J 종중(이하 '종중'이라고 한다)에 대하여 전 종중 회장이었던 O의 행위로 인한 총 15억 2천만 원에 관한 손해배상채권을 가지고 있고, 피고인 A이 그 손해배상을 청구하기 위하여 신청한 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않는 것은 종중이 그 손해배상의무를 이행하기 위한 것이므로, C에게는 위 지급명령에 대하여 이의신청을 할 의무가 없었고, 이에 피고인들은 C에게 관련 업무활동비를 지급하였을 뿐이므로 결국 지급명령에 이의신청을 하지 않도록 하는 것은 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 피고인들은 C가 종중원들을 설득하여 종중의 적법한 결의를 받아 지급명령에 대하여 이의를 제기하지 않을 것이라고 생각하고 합의서를 작성하고 이를 위한 업무추진비 및 종중토지의 사용료조로 금원을 지급하기로 한 것이므로 C에게는 배임수재죄가 성립한다고 하더라도 피고인들에게는 배임증재죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 종중은 공동선조 X의 장남인 Y의 직계자손들(이른바 '장남계열')과 차남인 Z의 직계자손들(이른바 '차남계열') 사이의 종중원 지위 등에 관한 분쟁을 겪어온 사실, 그런데 판시와 같이 피고인 A은 자신이 운영하는 L의 운영을 위하여는 종중 소유의 고양시 일산동구 M 소재 토지(이하 '종중토지'라 한다)를 주차장으로 사용하는 것이 필요하였고, 이를 매수하려던 과정에서 종중의 전 회장이었던 O으로부터 15억 2천만원을 편취당한 사실, 이에 피고인 A은 위 매매대금의 회수와 종중토지의 매수 문제를 해결하기 위하여 피고인 B를 법무팀 팀장으로 고용하여 위 문제를 위임한 사실, 피고인 B는 2010. 2. 9.경 C를 만나 종중토지를 피고인 A측이 매수하되 매매대금 중 위 15억 2천만 원을 공제하고, C에게는 총 4억 원을 주기로 하면서, 위 공제 부분을 확실하게 하기 위하여 피고인 A 측이 종중을 상대로 위 금액 상당 금액의 지급을 구하는 소송을 제기하면 종중 측이 대응을 하지 않도록 하는 방법을 제안한 사실, 이에 피고인 B와 C는 '1. 종중토지에 L의 소송금액 15억 4천에 관하여 중중에 C는 소송금액 전액을 인정하고 L에 민사소송에 대응하지 않는다. 2. 종중토지에 관하여 합법적인 기준으로 매매가 이루어졌을 경우 평당 4,500,000원에 피고인 A 측에 매매하여 위 15억 4천 만원을 공제한 금액을 종중이 수령한다. 위 1, 2항의 약속 이행시 1항에 2억 원, 2항에 2억 원을 지불할 것이며, 1항의 지불기일은 항소포기 다음날로 한다'는 취지의 합의 및 각서(이하 '이 사건 각서'라 한다)를 작성한 사실, C는 토지의 매매와 지급명령에 대한 이의신청 여부에 관하여 종중의 의사를 전혀 확인하지 않은 상태에서 종중이 장남계열과 차남계열로 나뉘어 2008년경 종중회의시 종중토지의 매각 대금을 각 50:50으로 나누기로 하였고, 위 15억 2천만 원은 장남계열 사람인 O이 부담하여야 하는 돈이므로 이를 장남계열에 배분할 돈에서 공제하면 된다고 판단하여 이와 같은 조건에 동의한 것으로 보이는 사실, 한편 피고인들 측은 이 사건 각서 작성 후인 2010. 3. 10.경 각서 내용에 따라 의정부지방법원 고양지원에 2010차732호로 종중을 상대로 매매계약 무효를 원인으로 종중을 상대로 O에게 지급하였던 매매대금 15억 2천만 원과 이에 대한 지연이자의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, C는 위 지급명령을 2010. 3. 18. 송달받고도 지급명령에 이의신청을 하지 아니하여 2010. 4. 2. 위 지급명령이 확정된 사실, 피고인 B는 위와 같이 C가 지급명령을 송달받은 2010. 3. 18. 70,000,000원을, 지급명령이 확정된 후인 2010. 4. 2. 60,000,000원을 각 C에게 전달한 사실, 피고인 B는 C로부터 2010. 4. 2. 위 2억 원에 관하여 이를 종중토지 설득비용을 위한 자금으로 차용한다는 취지의 금전차용증서를 작성받았고, 피고인 A에게는 2010. 5. 25. 위 2억 원을 15억 2천만 원의 회수 업무에 관하여 지급받았고, 위 업무를 2010. 9. 7.까지 미해결시 1억 원을 보탠 3억 원을 상환한다는 취지의 금전차용증서를 작성하여 준 사실, 한편 C는 2010. 3.경 종중 이사들을 모아 종중토지를 피고인 A 측에 매각하고 위 15억 2천만 원 상당을 매매대금에서 공제하자는 제안을 하였으나 이사들의 과반수의 동의를 얻지 못하여 무산된 사실, 피고인 B는 종중토지의 명의수탁자들을 포함한 종중원들을 만나 종중토지의 매매에 관한 종중 회의록 작성 및 종중토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류와 종중원측 매매대금 분배금의 수령권한을 자신에게 위임한다는 취지의 차용증을 작성받아 피고인 B의 관여하에 2010. 5. 19.자로 종중토지에 마쳐져 있던 명의신탁해지를 원인으로 한 종중이 채권자로 된 가처분의 해제 및 종중토지를 매도하여 그 대금을 종중원에게 배분한다는 취지의 종중 임시총회 회의록이 작성되었으나 실제 그와 같은 종중총회가 개최된바 없어 결국 위 총회결의가 무효라는 판결이 확정된 사실(서울서부지방법원 2012가합1467 판결)이 인정된다. 형법 제357조 제2항이 규정하는 배임증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 재산상 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실에서 나타나는 바와 같이 피고인 A은 종중의 전 회장인 O에 대하여 기지급한 매매대금 상당의 손해배상채권을 가지고 있었으나, 이는 O 개인에 대한 채무일 뿐이므로, 비록 대표자의 불법행위에 대하여 민법 제35조에 의하여 종중 또한 손해배상채무를 부담하게 되는 경우가 있을 수도 있으나, 종중이 실제로 위 조문에 따른 책임을 부담하게 되는지 여부 및 책임의 범위에 대하여 다투어볼 여지가 충분하고, 위 지급명령의 청구원인은 법인에 대한 손해배상채권이 아닌 '매매대금 반환채권'이므로 위 지급명령에 이의신청을 할 이익이 역시 명백히 존재한다. 또한, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각서를 작성하고 후에 지급명령이 확정될 때까지도 지급명령에 이의신청을 하지 않는다는 점에 대한 적법한 종중의 결의가 존재하지 아니하였다. 따라서 C로서는 종중의 사무를 처리하는 자로서 지급명령에 이의신청을 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 또한, 위 인정사실에 나타나는 바와 같이, 이 사건 각서상 최초 2억 원의 지급시기는 피고인 A이 제기하는 민사소송이 피고인측 승소로 확정되는 시점이고, 이에 종중의 적법한 결의를 받을 것은 조건으로 기재되어있지 않은 점, 이 사건 각서 작성 당시 및 그 이후, 특히 피고인들이 C에게 1억 3천만 원을 교부한 2010. 4. 2.경에도 지급명령에 대한 이의신청 여부에 관한 유효한 종중의 결의가 존재하지 아니하였고, 이 시점은 종중토지에 관한 매매계약서가 작성되기도 전인 점, 또한 피고인 B는 C에게 130,000,000원을 지급한 후에야 뒤늦게 C로부터 위 금원이 업무활동비조로 차용된 것이라는 취지의 차용증을 작성받은 점 등에 비추어 보면, C에게 지급한 130,000,000원은 단순히 C가 지급명령에 대한 이의를 포기하는 점에 관하여 종중원들을 설득하기 위한 업무활동비조로만 지급된 것으로 볼 수 없고, 오히려 종중원에 대한 설득과는 별개로 종중토지에 관한 매매계약의 체결과 더불어 종중이 지급명령에 이의신청을 하지 아니하도록 하는 청탁에 관하여 공여된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 C로 하여금 종중 회장으로서의 임무를 위배하여 2억 원을 지급받고 지급명령에 이의신청을 하지 않도록 하는 것은 C에 관하여 뿐만 아니라 피고인들에 관하여도 배임증재죄의 '부정한 청탁'에 해당한다. 다. 결론 따라서 피고인들이 C에게 종중에 대한 지급명령에 대한 이의신청을 하지 않도록 하는 부정한 청탁을 하고 재물을 공여한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 위 피고인은 B에게 종중토지에 관한 소송 및 매매를 일임하고 사후에 각서 및 합의서에 관하여 보고를 받았을 뿐이며, 4억 원을 지급하기로 한 것 또한 B에게 2억 원을 지급한 이후에 비로소 알게 된 것이므로 피고인에게는 배임증재에 관한 고의가 없거나 B와 배임증재에 관한 공모를 하지 않았다. 따라서 피고인은 배임증재의 죄책을 지지 아니한다. 나. 판단 배임증재죄는 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 이익을 공여하므로써 기수가 된다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거, 특히 B의 수사기관과 법정에서의 진술에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 B는 피고인으로부터 종중토지의 매매와 O 등에게 편취당한 15억 2천만 원의 회수에 관한 권한을 위임받고 종중 측과 접촉하였고, C와 함께 이 사건 합의 및 각서를 작성하고 종중이 지급명령에 이의를 제기하지 않고 그 채무 상당을 매매대금에서 공제하기로 하였으며 C에게 4억 원을 지급하기로 한 점을 피고인에게 보고하였고, C에게 전달하여야 할 돈인 점을 밝히며 피고인에게 2억 원을 요구하여 피고인이 B에게 2억 원을 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고인도 위 금원이 종중이 지급명령에 이의신청을 하지 않는 대가로 지급되는 사정을 충분히 인지하고 위 돈을 건네준 것이고, 위 돈이 C에게 전달됨으로써 비로소 배임증재죄가 기수에 이르게 되므로, 결국 피고인 또한 판시 배임증재의 범의를 가지고 위 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인 A, B : 위 피고인들은 C에게 청구금액이 15억 2천만 원에 이르는 지급명령에 이의신청을 하지 않도록 하는 부정한 청탁을 하면서 C에게 재물을 공여하였다. 이와 같은 부정한 청탁의 내용, 종중 측에서 피고인들의 처벌을 강하게 원하는 점, 특히 피고인 B는 피고인 A으로부터 받은 돈 중 일부만을 C에게 전달하고, 피고인 A에게 일이 잘못될 경우 3억을 돌려주겠다는 취지의 차용증을 작성하여 주는 등 자기의 책임 하에 이 사건 범행에 주도적으로 관여한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 범행의 죄질 및 범정이 가볍지 아니하다. 그러나 한편, 이 사건은 결국 피고인들과 종중 사이에 종중토지를 둘러싼 오랜 기간의 다툼 과정에서 발생한 것으로, 특히 피고인들은 종중의 전회장이었던 O으로부터 편취당한 금액을 회수하려는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 된 것이고, 이와 같은 경위로 매수한 종중토지에 관하여 종중이 피고인 측을 상대로 제기한 소유권이전등기말소등기 소송(서울중앙지방법원 2011가합102214)에서 피고인 측이 패소하여 결국 종중이 위 토지를 다시 회복하게 될 가능성이 크고(현재 항소심 진행 중이다, 서울고등법원 2013나24858), 달리 위 지급명령상의 채권을 종중에 대하여 행사하지 아니한 점, 피고인 B의 경우 이미 확정된 판결과 동시에 형을 선고받았을 경우와의 형평, 기타 피고인들의 나이, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 환경, 성행 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C : 피고인은 종중의 대표자로서 종중재산을 보호하여야 할 임무가 있음에도, A, B로부터 총 4억의 대가를 받을 것을 약속받고 종중을 상대로 한 지급명령에 이의신청을 하지않고 이를 종중 재산의 매도대금에 공제하기로 약속하여 종중으로 하여금 총 15억 2천만 원 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 입혔다. 특히 앞서 본 바와 같이 위 채무는 전 종중대표 O 등이 개인적으로 부담하여야 할 것으로, 비록 종중의 장남계열인 O, T 등이 위 금액 상당을 장남계열에서 분배받아야할 몫에서 공제하는데 동의하였다고 하더라도, 위 지급명령이 확정된 이상 종중 자체가 매매대금 반환 채무를 부담하게 되는 결과를 가져오게 되어 그로 인한 영향은 종중원들 전체에 미치게 되는 것이므로, 이 사건 범행의 처벌가치가 적다고 볼 수 없다. 그러나 한편 피고인은 고령으로 이미 위 매도대금 중 일부를 횡령하였다는 범죄사실로 실형을 선고받아 복역하고 최근 출소한 점, 피해자 종중이 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니하는 점, 이미 확정된 판결과 동시에 형을 선고받았을 경우와의 형평, 기타 피고인의 성행, 범행의 경위, 결과, 환경 등 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.