서울중앙지방법원-2019고단4616

범죄사실 피고인은 거주지에서 외국인을 대상으로 홈스테이를 운영하는 사람이고, 피해자 B(여, 44세)는 위 홈스테이에 투숙한 손님이다. 피고인은 2019. 3. 12. 17:00경 서울 중구 C아파트 D호 피고인의 주거지에서 피해자를 껴안았다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 고발인이 제출한 증거사진 1. 통화 녹음파일 CD 1. 수사보고(참고인-피의자 통화내용 녹음파일 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인은 피해자에게 인사의 의미로 포옹을 한 것일 뿐이어서 추행의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 관광을 위하여 입국하여 피고인의 주거지에서 홈스테이 형식으로 숙박하기 위하여 피고인의 주거지에 온 점, 피고인은 피해자와 대화를 하다가 피해자의 동의를 받지 않은 채 피해자를 갑자기 껴안았는데, 피고인과 피해자는 초면이었던 점 등 피고인의 행위의 경위와 형태, 당시의 정황 등을 고려하면, 피고인의 행위는 강제추행죄에서의 추행행위에 해당하고, 피고인의 추행의 고의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.] 양형의 이유 피고인의 범행의 경위와 내용, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지 못한 점, 피고인이범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 방법,결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭 력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않고, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 거주지에서 외국인을 대상으로 홈스테이를 운영하는 사람이고, 피해자 B(44세, 여)는 위 홈스테이에 투숙한 손님이다. 피고인은 2019. 3. 12. 17:00경 서울 중구 C아파트 D호 피고인의 주거지에서 피해자에게 ‘아가씨 너무 마음에 들어요’라고 말하며 입에 키스하고 자신의 혀를 피해자의 입에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하였다. 2. 판단 가. 피해자 작성의 진술서의 증거능력 인정 여부 형사소송법 제312조, 제313조는 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 여기에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 일본 국적으로 일본에서 거주하고 있는 점, 이 법원이 국제형사사법공조 절차에 의하여 피해자에 대한 증인소환장의 송달을 실시하였는데, 피해자가 그 증인소환장을 송달받고도 공판기일에 출석하지 않은 점 등을 고려하면, 피해자 작성의 진술서는 형사소송법 제314조 본문의 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 2019. 3. 12.경 관광을 위하여 입국하여 홈스테이 형식으로 피고인의 주거지에서 1박을 하고, 2019. 3. 13. 친구인 E을 만나 E의 주거지에서 1박을 한 다음, 2019. 3. 14.경 일본으로 출국하였는데, 일본으로 돌아가기 전에 국내에서 E을 만났을 때는 피고인의 행위와 관련하여 별다른 언급을 하지 않다가, 일본으로 돌아간 후 E에게 ‘피고인의 주거지에서 머무를 때 피고인으로부터 강제로 키스를 당하였다’는 취지의 말을 하였던 점, E은 2019. 3. 22. 수사기관에 피고인이 피해자를 강제로 추행하였다는 내용으로 피고인을 고발하는 고발장을 제출하였고, 그 후 피해자는 2019. 3. 28. 일본에서 ‘피고인이 2019. 3. 12. 피고인의 주거지에서 피해자에게 2만 원을 주면서 5회에 걸쳐 피해자의 입에 뽀뽀를 하고 혀를 집어넣었고, 2019. 3. 13. 피고인의 주거지에서 피해자의 입에 뽀뽀를 하고 혀를 집어넣었다’는 내용의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출한 점, 그런데 피고인은 수사기관에서부터 ‘피해자에게 인사의 의미로 포옹을 하면서 피고인의 입술이 피해자의 뺨에 의도하지 않게 살짝 닿았던 적은 있지만, 피해자의 입에 키스를 하고 혀를 집어넣는 등의 행위를 한 사실이 없다’는 취지로 혐의사실을 일관되게 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자 작성의 진술서는 그 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 그 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로, 피해자 작성의 진술서는 형사소송법 제314조 단서의 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하지 않아 형사소송법 제314조에 의한 증거능력을 인정하기 어렵다. 나. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 및 E 작성의 고발장 중 피해자로부터 전해 들은 부분의 증거능력 인정 여부 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이며, 앞서 본 형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 사정들과 피해자가 E에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 만한 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 E에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 및 E 작성의 고발장 중 피해자로부터 전해 들은 부분은 형사소송법 제316조 제2항의 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하지 않아 형사소송법 제316조 제2항에 의한 증거능력을 인정하기 어렵다. 다. 위 공소사실이 증명되었는지 여부 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다. 그런데 검사가 제출한 증거들 중 위와 같이 증거능력이 인정되지 않는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 ‘피고인이 피해자의 입에 키스를 하고 자신의 혀를 피해자의 입에 집어넣었다’는 위 공소사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.