서울중앙지방법원-2019고단298

범죄사실 피고인 A은 2008년경부터 서울 강남구에 있는 C아파트 D호에서 피해자 E(60세)와 동거하면서 2013. 12.경 아들을 출산하였고, 2016년경부터는 피해자가 한 달에 1~2회 정도 찾아오는 등 관계가 소원해진 상황에서 2018. 11. 25. 경 피해자가 차명으로 소유하고 있던 주식을 매도한 후 매매대금 중 22억 원을 가방 1개에 5억 5천만 원씩 가방 4개에 나누어 담아 위 C아파트 D호 안방 장롱에 보관하자 피해자와 관계 및 자신과 아들의 미래에 대한 불안감으로 평소 가깝게 지내던 피고인 B와 함께 위 금원을 절취하기로 공모하였다. 피해자는 2018. 12. 9. 저녁경 위 C아파트 D호에 찾아와 개인적인 용도로 사용하기 위해 위 가방에서 5,000만 원을 꺼내어 가면서 피고인 A과 아들을 위해 거액을 주겠다는 이전 약속 내용과 달리 위 21억 5,000만 원을 본처 사이에서 태어난 큰아들에게 주겠다고 말하여 피고인 A과 위 금원의 사용 등과 관련하여 말다툼을 하였다. 피고인 A은 같은 달 15. 14:11경 위와 같이 피해자와 말다툼을 하는 등 사이가 더욱 악화되자 위 금원을 절취하기로 마음먹고 가방 4개에 담겨 있던 피해자 소유인 현금 17억 5,000만 원을 은색 캐리어 가방에 옮겨 담은 후 피고인 B에게 'C아파트 D호로 오라'고 전화하고, 피고인 B는 F 그랜저 승용차를 타고 위 C아파트 주차장에 도착한 다음 피고인 A을 만나 피고인 A으로 하여금 위 그랜저 승용차 트렁크에 위 은색 캐리어 가방을 싣게 한 후 피고인들은 함께 위 그랜저 승용차를 타고 같은 날 14:24경 위 G건물에 도착하여 위 G건물 H호로 위 은색 캐리어 가방을 옮겨 보관하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 압수조서(증거순번 제8, 9, 21, 23번) 1. I에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(CCTV영상등 파일 첨부), 수사보고(가담사실 확인) [피고인 B는 절취액이 16억 5천만 원이라는 취지로 주장하기도 하나, 위 증거들에 의 하면 절취액이 17억 5천만 원임이 인정된다. 또한 피고인 B는 합동범으로서 특수절도의 죄책이 없다는 취지로 주장하는바, 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하고(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결 등 참조), 피고인 B가 자동차를 타고 피고인 A의 아파트 지하주차장에 도착하여, 절취금을 가지고 내려온 피고인 A과 함께 이동한 것은 시간적, 장소적 협동관계에 있다고 인정할 수 있으므로, 피고인들이 합동범 관계에 있음을 인정할 수 있다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제331조 제2항, 제1항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 [피고인 A] 이 사건 범행의 피해금액이 다액인 점은 피고인 A에게 불리한 점이다. 또한 피고인 A이 피해자와 공동의 일상생활을 영위하면서 가사나 경제를 분담하는 등 혼인생활의 실체를 완전하게 형성하였다고 보기 어려워 친족상도례와 형평을 고려해 봐야 할 사안이라고 하기도 어렵다. 한편, 피고인 A은 전반적으로 잘못을 시인하며 반성하고 있다. 피해자는 최초 진술시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인의 처벌을 불원하고 있다. 13억 7천만 원 정도가 압수되어 피해가 상당 부분 회복될 수 있는 상태이다. 피고인 A에게는 피해자와 사이에 낳은 아들(만 5세)이 있고, 피고인 A이 부양해야 할 것으로 보인다. 피고인 A에게는 이종 벌금형 1회의 처벌전력만 있다. 위 사정 및 피고인의 나이, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. [피고인 B] 이 사건 범행의 피해금액이 다액이다. 피고인 B는 이 사건 범행 당시 자신이 피고인 A의 아파트 지하주차장에 갔던 사실을 부인하였고 이는 피고인 B의 가담 정도에 관한 중요한 부분인바, 이후 수사를 통해 이 사실이 밝혀지자 다시 이를 시인하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피해자로부터 용서를 받지도 못하였고, 이 사건 범행 후 피고인 A이 거주할 집을 알아보거나, 피고인 A에게 이른바 대포폰을 제공하는 등 이 사건 범행에 적극적으로 가담하였다. 다만 피고인 B는 처벌전력이 전혀 없는 초범이고, 13억 7천만 원 정도가 압수되어 피해가 상당 부분 회복될 수 있는 상태이다. 피고인 A만 피해자로부터 용서를 받았으나, 이를 감안하더라도 피고인 A과 처벌정도의 형평을 고려한다. 위 사정 및 피고인의 나이, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인 A은 2018. 12. 4. 오전경 피해자와 연락이 되지 아니하자 위 금원을 절취하기로 마음먹고 피고인 B에게 'C아파트 D호로 오라'고 전화하고, 피고인 B는 J 벤츠 승용차를 운전하여 위 아파트로 찾아가자, 피고인들은 같은 날 13:21경 위 C아파트 D호에서, 피해자 소유인 현금 22억 원이 들어있는 가방 4개를 각각 2개씩 들고 나와 위 아파트 주차장에 주차되어 있던 위 J 벤츠 승용차 트렁크에 실은 다음 함께 위 벤츠 증용차를 타고 같은 날 13:30경 서울 강남구에 있는 G건물에 도착한 후 피고인 B의 주거지인 위 G건물 H호로 위 가방 4개를 옮겨 보관하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 판단 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 이 법정 및 전체 수사과정에서 피해자가 가져다 놓은 돈은 탈세 문제가 있는 돈이라는 점을 알았고 일시적으로 피해자와 연락이 되지 않자 불안하여 돈을 임시로 B 집에 보관하려고 했던 것이라는 취지로 진술하였고, 피고인 B도 이 법정에서 유사한 취지로 진술한 점, 이후 피고인 A과 피해자가 연락이 되자 위 돈은 2018.12. 5. 피고인 A의 집에 반환되어서 위와 같은 진술이 신빙성이 있는 점, 피고인 A은 제3회 검찰피의자신문조서에서 위 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하기도 하였으나, 그러한 진술로 피고인 A이 2018. 12. 4. 확정적으로 피해자를 배제하고자 한 것이었다고 명확히 인정하기 어렵고, 같은 조사에서 피고인 A은 '정말 나오기 2-3일 전인 2018. 12. 12.전까지 돈을 가지고 나올 생각이 없었습니다'라고 진술하기도 한 점, 피고인 A이 피해자와 2018. 12. 9.경 다투기 전에는 피고인 A이 피해자와 협의하여 돈을 교부받을 가능성도 있었으므로 위 돈을 절취할만한 뚜렷한 동기가 없는 점, 피고인의 A의 연락을 받고 돈을 운반해 준 피고인 B도 위와 유사한 수준의 인식을 가지고 있다고 보는 것이 적절한 점을 종합하면, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 불법영득의사가 증명되었다고 하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 위 공소사실은 '불법영득의사'에 관한 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인들이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 이유무죄 부분 1. 공소사실 유죄부분 범죄사실 제15행 '현금 17억 5,000만 원' 부분을 '현금 21억 5,000만 원부분으로 변경하는 것 외에는 위 범죄사실과 같다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행은 현금을 대상으로 한 것인바, 압수된 약 13억 7천만 원이 절취대상이라는 점은 명확한 점, 피고인 A의 수사과정의 진술은 후에 확인해 보면 객관적 사실에 부합하는 경우가 많아 믿을 수 있는바, 피고인 A의 이 법정, 수사과정에서의 진술인 17억 5천만 원이 절취의 대상임을 인정되는 점, 피고인 A은 제3회 검찰피의자신문조서에서 위 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하기도 하였으나, '제가 21억 5,000만 원을 가지고 갔다고 인정하는 이유는 확실한 증거를 찾고 있지 못하지만 B 씨가 비는 돈을 가지고 간 증거를 찾고 있고 찾으려고 노력하고 있기 때문에 그렇게 진술하는 것입니다'라고 진술하여 사실행위로서 21억 5,000만 원을 절취했다는 취지로 해석되지 않는 점, 2018. 12. 4.부터 2018. 12. 5.사이에 피해자의 돈이 피고인 B의 집에 있었기 때문에 피고인 B가 일부 돈을 가져갔을 가능성을 배제할 수는 없지만 이후 피고인 A, 피해자도 위 돈에 접근이 가능한 상태였기 때문에 막연한 추정만으로 범죄사실을 인정할 수 없는 점을 종합하면, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 17억 5천만 원을 초과하는 부분에 대한 절취를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 범죄사실 기재 범죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.