서울중앙지방법원-2019고합96

공소사실의 요지 피고인은 2016. 겨울 무렵 'B' 오픈 채팅방에서 피해자 C(여, 17세)를 알게 되어 교제한 사이이다. 피고인은 2017. 7. 중순경 서울 관악구 D에 있는 주거지에서 수면유도제를 복용하고 잠을 자고 있는 피해자를 보며 자위행위를 하다가 피해자의 얼굴에 사정하여 정액이 묻게 하여 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 가. 피해자의 고소장과 진술서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 원진술자인 피해자가 그 진정성립을 인정한 바 없으며, 피해자가 외국거주, 소재불명 등으로 인하여 공판정에 출석할 수 없다거나 특히 신빙할 수 있는 상태에서 위 고소장과 진술서가 작성되거나 진술이 이루어졌다고 보기 어려우므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)의 점에 관하여, 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에 피해자와 함께 있었으나 피고인이 잠을 자고 있는 피해자를 보며 자위행위를 하거나 피해자의 얼굴에 사정하여 정액이 묻게 한 사실이 없다. 3. 판단 가. 피해자의 고소장과 진술서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 1) 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 부여되기 위해서는, 첫째로 진술을 하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 기타 이에 준하는 사유로 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서의 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 법원은 검사의 신청에 따라 피해자를 증인으로 채택하였으나 피해자는 주민등록표 등·초본상 재외국민출국자로 등재되어 주소가 서울 마포구 E 주민센터로 기재되어 있는 것 외에 피해자가 실제로 거주하고 있는 주소를 확인할 수 없었고, 출입국조회결과 피해자는 2019. 1. 12.경 입국하여 국내에 있는 상태임에도 위 주소지와 피해자 외조부 주소지의 관할경찰서인 마포경찰서 및 대전서부경찰서에 피해자에 대한 소재탐지를 촉탁하였으나 피해자의 소재를 발견할 수 없다는 취지의 각 소재탐지 불능보고서가 이 법원에 제출되었으며[피해자는 수사기관에 제출한 고소장 및 진술서에 '고양시 일산서구'를 주거로 기재하였으나(수사기록 제2, 6쪽) 이는 고소 당시 피해자 남자친구의 주소로(2019. 6. 14. 자 검사 의견서 첨부 5 참조) 피해자가 실제로 거주하는 주소는 아니라고 보인다], 기록상 확인이 가능한 피해자의 남자친구, 외조부와 외조모의 휴대전화, 피해자의 외조부를 통해 확보한 피해자의 휴대전화 및 피해자의 B과 이메일 계정을 통해서도 전혀 연락이 되지 않는 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하면, 피해자는 소재불명 상태에 있다고 할 것이고, 피해자의 고소장과 진술서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 원진술자인 피해자가 소재불명 등의 사유로 진술을 할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 나) 다음으로 피해자의 고소장과 진술서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서에 기재된 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들과 아래에서 살펴보는 바와 같은 고소 경위에 관한 의심스러운 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 강제추행하였다는 취지의 피해자의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우라고 보기 어려우므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 공소사실 기재 일시, 장소에 피해자와 함께 있었던 것은 사실이나 피해자의 진술과 같이 자위행위를 하여 자고 있는 피해자의 얼굴에 정액이 묻도록 한 사실은 없다고 주장하면서 공소사실을 부인한 것으로 보이는데, 수사기관에서 피해자와 대질조사를 거치는 등으로 피해자 진술의 진위를 다툴 만한 적절한 기회를 얻지 못하였다. 피해자가 2018. 7. 24. 작성한 고소장과 진술서에는 '피고인이 2017. 6. 말 내지 7. 초순경 피해자의 동의 없이 성관계 장면을 촬영하였고, 2017. 7. 중순경 피해자가 수면유도제를 먹고 자는 사이에 피해자의 얼굴에 사정을 하였으며, 2017. 7. 말경 피해자를 눕히고 위에 올라타 몸을 만지는 추행행위를 하였다'고 기재되어 있는 반면, 2018. 8. 7. 작성된 피해자에 대한 제1회 경찰 진술조서에는 피해자가 '피고인을 강제추행, 불법카메라촬영, 준강간으로 처벌하기를 원한다. 피고인이 2017. 6. 17. 23:00경 택시 안에서 강제추행을 했고, 2017. 6. 말 내지 7. 초순 19:00경 성관계하는 장면을 동의 없이 촬영하였으며, 2017. 7. 중순 10:00경 피해자에게 수면유도제를 먹이고 강간을 하였고, 2017. 7. 말 14:00경 강제추행을 하였다'고 진술한 것으로 기재되어 있다. 위 제1회 경찰 진술조서에는 고소장과 진술서에 기재된 내용 외에 2017. 6. 17. 23:00경 택시 안에서 강제추행을 당했다는 내용이 추가되었고, 이 사건 공소사실과 관련하여 피고인이 자고 있는 피해자의 얼굴에 사정을 하였다는 내용이 준강간을 하였다는 내용으로 변경되었다. 특히 위 제1회 경찰 진술조서는 같은 날 피해자의 진술을 영상녹화 하면서 그 내용을 조서로 작성한 것인데, 당시 촬영된 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술에 의하면 경찰이 '고소하는 게 카메라 촬영, 준강간, 강제추행 3개예요?' '수면유도제 먹이고 강간했다고 하는 거'라고 묻자 이에 대하여 피해자가 '그렇다'는 취지로 답한 것으로 보여, 피해자가 먼저 준강간을 당하였다고 진술한 것인지 아니면 피해자가 준강간에 대해 언급을 하지 않았음에도 경찰이 이에 대한 질문을 한 것인지 여부를 확인하기 어렵다. 따라서 위와 같이 피해사실에 대한 피해자의 진술이 제1회 경찰 조사에서 추가되거나 변경된 경위 및 피해자 진술의 명확한 취지와 내용에 대하여 법정에서의 반대신문 등을 통해 이를 확인할 필요성이 있어 보인다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문하여 탄핵할 기회를 얻지 못하였다. 피해자는 제1회 경찰 진술 당시 '이 사건 당시 수면유도제를 먹고 바로 잠이 들었다가 따뜻한 물을 뿌리는 느낌이 들어 잠에서 깼다. 냄새로 정액인 것을 알았고 곧바로 화장실에 가서 세수를 한 뒤 피고인에게 화를 냈다. 바지를 입고 잠을 자고 있었는데 잠에서 깨 보니 바지가 벗겨져 있었고 팬티는 입혀져 있었는데 성기를 삽입한 것인지 음부가 아팠다. 그리고 수면유도제 때문에 2~3분 내에 바로 잠이 들었다'고 진술하였다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 당시 복용한 수면유도제의 효과가 강해서 이를 복용하고 곧바로 잠이 들었다는 것인데, 피고인이 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입한 다음 다시 팬티를 입히는 것을 알아채지 못할 정도로 잠이 들었던 피해자가 단지 얼굴에 물을 뿌리는 느낌이 들어 잠에서 깼다가 세수를 한 다음 또 다시 곧바로 잠이 들었다는 취지의 위 진술은 선뜻 이해하기 어려운 면이 있다. 피해자는 또한 제1회 경찰 진술 당시 '화장실에 가려고 일어났을 때 음부가 아팠고 불안해서 바로 다음 날 산부인과에 가서 사후피임약을 처방받아 복용하였다. 일주일 뒤에 피고인에게 불쾌하고 더러웠다는 취지의 문자메시지를 보냈고 피해자의 친구에게 위 내용을 캡쳐해서 보내준 사실이 있다'고 진술하면서 관련 자료를 제출하겠다고 하였으나 제2회 경찰 진술 당시에도 위와 같은 자료를 제출하지 않았고, 그 이후에는 피고인 측을 비롯하여 피해자 변호사 측과도 어떠한 방법으로도 연락이 되지 않고 있다. 한편 피해자는 제2회 경찰 진술 당시 '피고인이 성관계를 강요하였고, 피해자는 성관계를 숙제처럼 해왔다'고 진술하였다. 그런데 피고인의 휴대전화에서 복원된 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지 내역에 의하면 2017. 6. 18. 피해자가 피고인과 성관계를 한 이후 피고인에게 '고딩이랑 하니까 어때?' '아 근데ㅋㅋ 진짜 좋아서 눈물날뻔.ㅜㅜ', '나 어짭히 오빠랑만 할거야ㅋㅋ 오빠만 빠라주고 오빠한테만 박히고'라는 내용의 메시지를 보내는 등 피해자도 피고인과의 성관계를 원하면서 적극적인 태도를 보였던 것으로 보이고, 위 진술과 같이 피고인이 성관계를 강요했다는 내용은 찾기 어렵다. 다) 따라서 피해자의 고소장과 진술서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 원진술자인 피해자의 진술에 의하여 진정성립이 인정되지 않았고, 피해자의 소재불명이 확인됨에도 위 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되지 않아 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지 아니하므로, 이를 피고인에게 불리한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)의 점에 관하여 1) 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조). 특히 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하고, 나머지 증거는 피해자가 작성한 것이거나 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해 사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술 내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도17518, 2015전도263(병합) 판결 등 참조]. 2) 판단 증거능력이 없는 증거들을 제외하고 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들 중 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로, 사실상 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 앞서 본 법리에 따라 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 비록 피해자가 피고인으로부터 당한 추행 내용 등에 관하여 일응 명확하게 표현하는 등 피고인에게 유죄의 의심이 가기도 하나, 피해자의 진술에 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피해자는 피고인을 강제추행 등의 혐의로 고소한 이후 경찰에서 피해사실을 진술하면서는 '피고인이 수면유도제를 먹이고 강간을 했는지'를 묻는 질문에 '예'라고 답하였으나 이어서 '피고인의 집에서 수면유도제 반 알을 먹고 잠이 들었다. 피고인이 약을 먹는 것은 자세히 보지 못했는데 피고인이 물을 마시는 것을 보고 잠이 들었다가 피고인이 자신의 얼굴에 사정을 해서 일어났다. 화장실에 가서 씻고 피고인에게 화를 내고 다시 잠이 들었다. 잠에서 깼을 당시 바지가 벗겨져 있었다'고 강제추행에 대해서만 진술을 하였다. 이후 진술 당시 동석한 피해자 변호사가 '얼굴에 사정한 것 말고 피해자의 몸에 삽입을 한 느낌이나 흔적이 없었는지'를 묻자 '그런 것 없었고 그냥 바지가 벗겨져 있었다'고 답하였고, 피해자 변호사가 재차 '성관계를 하고 나면 뭐 특히나 본인이 모르는 상태에서 삽입하면 좀 아프거나 그런 증상이 있을 수 있잖아요. 성기삽입을 하면 어떤 느낌인지 느낌이 있잖아요'라고 묻자 그제야 '그때 그 좀 지나고 아팠어요. 깨고 나서 좀 아팠어요. 불안해서 다음 날 산부인과에 갔어요'라고 답하여 피해자 변호사의 질문에 대답을 하는 과정에서 처음으로 피고인이 성기를 삽입한 것 같다는 내용을 진술하였다. 이와 같이 피해자는 강제추행을 당했다는 취지의 피해사실 외에 피고인으로부터 준강간을 당한 것인지 여부에 대하여는 구체적인 내용을 진술하지 않다가 그와 관련된 질문을 받은 이후에는 피고인이 삽입을 하여 아팠고 사후피임약을 처방받아 먹기 위해 산부인과에도 갔다고 진술하였다. 위 진술에 의하면 이 사건 당시 피해자는 임신을 우려하여 산부인과에 방문할 정도로 피고인이 성기를 삽입한 것을 확신하고 있었던 것으로 보임에도 경찰에서는 해당 내용에 관한 질문을 받은 이후에야 수동적으로 답하였을 뿐이다. 이처럼 이 사건 당시의 상황에 관한 피해자의 진술에는 일관되지 않은 면이 있고, 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지 내역에 의하면 피해자는 이 사건 이전인 2017. 6. 18. 피고인과 성관계를 하고 그 다음 날인 6. 19. 임신을 우려하여 사후피임약을 처방받기 위해 산부인과에 방문한 적도 있는 것으로 보여 피해자가 이 사건 당시 실제로 경험하지 않았거나 다른 상황에서 발생한 일을 혼동하여 사실과 달리 진술한 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 나) 한편 앞서 본 바와 같이 수면유도제를 먹고 피고인이 바지와 팬티를 벗기고 삽입을 한 다음 다시 팬티를 입히는 것은 알아채지 못할 정도로 잠이 들었다가 단지 얼굴에 물을 뿌리는 느낌이 들어 잠에서 깼고 세수를 한 다음 또 다시 곧바로 잠이 들었다는 피해자의 진술은 선뜻 이해하기 어려운 면이 있는데, 피해자는 이와 관련하여 피고인에게 불쾌하다고 문자메시지를 보낸 내용을 캡쳐한 사진과 이 사건 다음 날 산부인과에 방문한 내역 등을 제출하겠다고 하였음에도 아무런 자료를 제출하지 않았고, 피해자가 피해사실에 대하여 이야기를 한 친구에게도 연락을 하거나 묻지 않았으면 좋겠다고 진술한 이후 이 법정에 이르기까지 아무런 연락이 되지 않고 있어 피해사실에 관한 피해자 진술을 뒷받침할 만한 객관적인 사정을 전혀 찾을 수 없다. 다) 피해자는 2016년 겨울 무렵 피고인을 알게 되어 온라인에서 사귀기 시작한 이후 2017. 6.경부터 8. 중순경까지 국내에 체류하였고, 2017. 8. 19.경 이탈리아로 출국한 이후 2018. 3.경 피고인과 헤어졌으며, 이 사건이 발생한 때로부터 1년가량이 지난 2018. 7. 24.경에서야 피고인을 고소하였다. 피고인은 피해자와 헤어진 이후 2018. 7. 21.경 및 7. 23.경 피해자에게 인스타그램으로 안부를 묻는 내용의 메시지를 보냈는데, 이에 대하여 피해자는 '남자친구랑 셋이서 만나자. 할 말 있으시면 만나자고요'라고 답하였고, 피고인이 '내가 뭐 너한테 몹쓸말이라도 했냐. 볼생각 없다'고 하자 그럼 왜 연락을 쳐 하시냐고요ㅋㅋ 씨발롬아. 그만 찡찡거려. 꺼져라'라고 답하였다. 이어서 당시 피해자의 새로운 남자친구가 피고인에게 '안 쪽팔리냐? 회사 못 다니고 싶냐? 깜빵 갈래? 한번더 연락하면 아청법에 성추행으로 신고할게. 그리고 요즘 미투 예민한거 알지? 멍청한 새끼야. 성관련법은 피해자의 증언이 80%인거 모르냐?'라는 메시지를 보낸 이후 다음 날인 2018. 7. 24. 피해자가 피고인을 고소하였다. 피해자는 경찰에서 '남에게 말을 하는 것이 창피하고 무서워서 신고를 하지 못했는데 피고인으로부터 연락이 왔고, 피고인이 촬영한 영상이 유포될 것이 겁나서 피고인을 고소하게 되었다'고 진술하였다. 그러나 위와 같은 메시지 내용에 의하면 피해자가 피고인의 연락을 받고 대화를 나누는 과정에서 피해자는 피해사실에 대해서는 아무런 언급을 하지 않았고 오히려 피해자의 새로운 남자친구가 피고인에게 연락하지 말 것을 종용하면서 피고인을 고소하겠다고 한 직후 피해자가 피고인을 고소한 것이어서 고소 경위에 관한 피해자의 위 진술과 부합하지 않는 것으로 보인다. 또한 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지 내용에 의하면 피해자가 피고인에게 성관계 장면을 촬영하라고 말한 적도 있으므로 피고인이 피해자의 의사에 반해 촬영한 영상이 유포될 것을 우려하여 고소하게 되었다는 위 진술도 선뜻 수긍하기 어려운 면이 있다. 라) 피해자는 2018. 7. 24. 피고인을 고소한 이후 경찰에서 이 사건 공소사실 외에도 피고인이 2017. 6. 17. 23:00경 택시 안에서 강제추행을 하였고, 2017. 6. 말 내지 7. 초순 19:00경 피고인의 주거지에서 피해자와 성관계하는 장면을 동의 없이 촬영하였으며, 2017. 7. 말 14:00경 피고인의 주거지에서 강제추행을 하였다고 진술하였다. 그런데 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지 내용에 의하면 피해자는 택시 안에서 강제추행을 당했다고 진술한 2017. 6. 17.의 다음 날인 6. 18.에도 피고인을 만나 합의 하에 성관계를 하고 그에 대한 대화를 주고받았으며, 이후 2017. 7. 18.경까지도 피고인을 '여봉봉?ㅋㅋㅋ', '자기야'라고 부르며 연락을 주고받았을 뿐 위와 같은 피해사실에 대해서는 언급을 한 적이 없는 것으로 보이고, 2017. 6. 18.경에는 피해자가 먼저 피고인에게 '영상 찍어. 내가 빠라주는거. 나도 오빠가 해주는거 찍을래'라는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다. 이와 같이 피해자가 경찰에서 진술한 피해사실 중 대부분은 피해자가 피고인과 주고받은 문자메시지 내용 등에 비추어 설명하기 어렵고, 그에 따라 이 사건 공소사실 이외에 위와 같은 나머지 피해사실에 대해서는 공소가 제기되지 않은 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.