서울남부지방법원-2020고합403

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2015. 2. 4. 육군 제3사단 보통군사법원에서 군인 등 준강제추행죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 3. 10. 서울남부지방법원에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 각 선고받았으며, 2020. 4. 24. 서울고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2020. 5. 2. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2019. 8.경 페이스북(Facebook) 메신저를 통하여 피해자 BK(당시 12세)과 채팅을 하다가 위 BK을 알게 되었고, BK의 소개로 피해자 BL(당시 13세)을 알게 되었으며, 2019. 7.경부터 8.경까지 사이에 페이스북 메신저를 통하여 피해자 BM(가명, 당시 11세)와 채팅을 하다가 위 BM를 알게 되었는데, 피해자들에게 밥을 사주고, 선물이나 용돈을 주는 등 피해자들에게 환심을 사는 방법으로 피해자들과 가깝게 지냈다. 1. 피해자 BL에 대한 범행{아동․청소년의 성보호에 관한 법률(음란물제작․배포등), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)} 피고인은 2019. 9. 일자 불상 저녁 무렵 서울 금천구 BN에 있는 피고인의 집에서, 휴대전화 페이스북 메신저를 이용하여 피해자 BL(당시 13세)에게 “성기를 촬영하여 보내 달라.”라고 말하여 피해자로 하여금 피해자의 성기를 사진 촬영하게 한 다음 피해자로부터 위 성기 사진 파일을 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물을 제작하여 이를 소지하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피해자 BK에 대한 범행{아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)} 가. 2019. 10. 9.경의 범행 피고인은 2019. 10. 9. 새벽 무렵 인천 서구 BO 모텔 의 호실을 알 수 없는 객실에서, 피해자(당시 13세, 이하 같다)에게 “부드럽다.”라고 말을 하면서 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 배를 만졌다. 잠시 후 피해자가 잠에 들자, 피고인은 위와 같이 잠을 자고 있는 피해자를 끌어안고, 손으로 피해자의 배를 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자를 강제로 추행하고, 계속하여 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 2019. 10. 12.경의 범행 피고인은 2019. 10. 12. 새벽 무렵 위 ‘BO’ 모텔의 호실을 알 수 없는 객실에서, 잠을 자고 있는 피해자의 배와 성기를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 다. 2019. 10. 18.경의 범행 피고인은 2019. 10. 18. 새벽 무렵 인천 서구 BP 모텔의 호실을 알 수 없는 객실에서, 잠을 자고 있는 피해자의 배와 성기를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 라. 2019. 10. 25.경의 범행 피고인은 2019. 10. 25. 새벽 무렵 인천 서구 BQ 모텔의 호실을 알 수 없는 객실에서, 잠을 자고 있는 피해자의 성기를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 마. 2019. 10. 말경의 범행 피고인은 2019. 10. 말경 서울 금천구 BN에 있는 피고인의 집에서, 휴대전화 페이스북 메신저를 이용하여 피해자에게 “성기를 촬영하여 보내 달라.”라고 말하여 피해자로 하여금 피해자의 성기를 사진 촬영하게 한 다음 피해자로부터 위 성기 사진 파일을 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물을 제작하여 이를 소지하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 바. 2019. 11. 1.경의 범행 피고인은 2019. 11. 1. 위 ‘BQ’ 모텔의 호실을 알 수 없는 객실에서, 잠을 자고 있는 피해자의 배와 성기를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 사. 2019. 11. 2.경의 범행 피고인은 2019. 11. 2. 새벽 무렵 위 ‘BO’ 모텔의 호실을 알 수 없는 객실에서, 잠을 자고 있는 피해자의 배와 성기를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 아. 2019. 11. 4.경의 범행 피고인은 2019. 11. 4.경 위 피고인의 집에서, 휴대전화 페이스북 메신저를 이용하여 피해자에게 “성기를 촬영하여 보내 달라.”라고 말하여 피해자로 하여금 피해자의 성기를 사진 촬영하게 하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년 이용 음란물을 제작하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 3. 피해자 BM(가명)에 대한 범행{미성년자의제강제추행, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)} 가. 2019. 10. 24.경의 범행 피고인은 2019. 10. 24. 16:00경 서울 구로구 BR 아파트 계단에서, 피해자(당시 11세, 이하 같다)의 입술에 입을 맞추고, 피해자의 바지와 속옷을 내린 다음 손으로 피해자의 성기를 잡아 흔들었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 2019. 11. 초순경의 범행 피고인은 2019. 11. 초순 저녁 무렵 위 아파트 복도에서, 양팔로 피해자를 끌어안고 피해자의 입술에 입을 맞추고, 손으로 피해자의 바지와 속옷을 내린 다음 피해자의 성기를 잡아 흔들었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 다. 2019. 11. 초순경의 범행 피고인은 2019. 11. 초순 14:00경 부천시 이하 불상지에 있는 상호와 호실을 알 수 없는 모텔 객실에서, 양팔로 피해자를 끌어안고, 피해자의 입술에 입을 맞추고, 손으로 피해자의 바지와 속옷을 내린 다음 피해자의 성기를 잡아 흔들었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 라. 2019. 11. 16.경의 범행 피고인은 2019. 11. 16. 04:00경 서울 구로구에 있는 구로디지털단지역 인근 상호와 호실을 알 수 없는 모텔 객실에서, 피해자의 입술에 입을 맞추고, 손으로 피해자의 바지와 속옷을 내린 다음 피해자의 성기를 잡아 흔들었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 피해자들에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 3회 있어 그 습벽이 인정되는 사람으로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. BK에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. BK, BL, BM(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. BM(가명) 작성 진술서 (증거목록 순번 31) 1. 수사보고(피의자 디지털 포렌식 회신 분석) (증거목록 순번 21), 수사보고(동생?이라는 자에 대한 수사) (증거목록 순번 23), 수사보고(피해자 BK의 피해사실 재특정)(증거목록 순번 29), 수사보고(피해자 BM 진술서 제출) (증거목록 순번 30), 수사보고(피의자의 피의사실 정리) (증거목록 순번 32), 수사보고(피의자 휴대전화 포렌식 파일 중 피해자와의 대화 내용 출력물 첨부) (증거목록 순번 42) 1. 내사보고(내사 착수 경위) (증거목록 순번 1), 내사보고(피해자 제출 자료 분석) (증거목록 순번 4), 내사보고(피해자 재학 학교 상대 사건 관련 학생들 조사 내용 확인) (증거목록 순번 6), 내사보고(추가 피해자 확인) (증거목록 순번 9), 내사보고(추가 피해자 조사 내용 정리) (증거목록 순번 11) 1. 피해자 BK 제출 자료(각서, 페이스북 대화 내용 캡쳐 사진 출력물) (증거목록 순번 3) 1. 압수조서, 압수목록 (증거목록 순번 12, 13) 1. 피의자 휴대폰 디지털 포렌식 자료 CD (증거목록 순번 28) 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 집행유예 기간 중에 본건 범행 및 동종 전과 등 확인)(증거목록 순번 40), 대법원 사건조회 내역, 수용조회, 판결문 (증거목록 순번 41), 처분미상전과 확인결과보고, 공소장, 판결문 (증거목록 순번 46), 범죄경력 등 조회회보서 (증거목록 순번 51) 1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성 : 위 각 증거들과 내사보고(피의자 수사대상자 전력 확인)(증거목록 순번 5), 전자장치 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구전조사 회보서(증거목록 순번 52)에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 아직 성적 정체성 및 가치관이 확립되지 않은 동성(同性)의 미성년자들을 상대로 반복적으로 성폭력범죄를 저지르고 있는 점, 피고인의 종전 범행 및 이 사건 각 범행의 경위나 태양에 비추어 볼 때, 피고인에게서 성의식의 왜곡과 준법의식의 결여가 엿보이는 점, 피고인은 2017. 3. 10. 서울남부지방법원에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 각 선고받아 집행유예 기간 중에 있음에도 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(KSORAS)에 의한 검사 결과 피고인의 재범 위험성은 총점 18점의 ‘높음’ 수준인 것으로 나타났고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 의한 검사 결과 피고인의 재범 위험성은 총점 29점의 ‘높음’ 수준인 것으로 나타났으며, 이를 토대로 종합적인 재범 위험성은 ‘높음’ 수준인 것으로 평가된 점, 피고인에 대한 조사를 실시한 보호관찰관이 청구전조사서에서 ‘전자장치 부착에 대한 검토가 필요해 보인다’는 취지의 의견을 밝히고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동․청소년 이용 음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동․청소년 이용 음란물 소지의 점, 징역형 선택), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동․청소년 강제추행의 점, 징역형 선택), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(아동․청소년 준강제추행의 점, 징역형 선택), 각 형법 제305조, 제298조(13세 미만 미성년자 의제 강제추행의 점, 징역형 선택), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(성적 학대행위의 점, 징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 피해자 BL에 대한 2019. 9. 일자 불상경(판시 범죄사실 1.항), 피해자 BK에 대한 2019. 10. 말경(판시 범죄사실 2. 마.항), 2019. 11. 4.경(판시 범죄사실 2. 아.항) 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄와 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포 등)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 BK에 대한 2019. 10. 9.경(판시 범죄사실 2. 가.항) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄와 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 BK에 대한 2019. 10. 9.경(판시 범죄사실 2. 가.항), 2019. 10. 12.경(판시 범죄사실 2. 나.항), 2019. 10. 18.경(판시 범죄사실 2. 다.항), 2019. 10. 25.경(판시 범죄사실 2. 라.항), 2019. 11. 1.경(판시 범죄사실 2. 바.항), 2019. 11. 2.경(판시 범죄사실 2. 사.항) 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄와 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 BM(가명)에 대한 2019. 10. 24.경(판시 범죄사실 3. 가.항), 2019. 11. 초순경(판시 범죄사실 3. 나.항), 2019. 11. 초순경(판시 범죄사실 3. 다.항), 2019. 11. 16.경(판시 범죄사실 3.라.항) 각 미성년자 의제 강제추행죄와 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․ 매개․성희롱 등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마. 아.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마.항), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가. 나. 다. 라. 바. 사.항), 피해자 BM(가명)에 대한 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 3. 가. 나. 다. 라.항)와 2020. 5. 2. 판결이 확정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 등 상호간] 4. 경합범의 처리에 따른 형의 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마. 아.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마.항), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가. 나. 다. 라. 바. 사.항), 피해자 BM(가명)에 대한 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 3. 가. 나. 다. 라.항)에 대하여] 5. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마. 아.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마.항), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가. 나. 다. 라. 바. 사.항), 피해자 BM(가명)에 대한 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․ 매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 3. 가. 나. 다. 라.항) 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 피해자 BK에 대한 2019. 11. 4.경 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 2. 아.항)에 정한 형에 경합범가중] 6. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 7. 공개명령 및 고지명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 8. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 고유예는 제외한다)을 선고하면서 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령(보호관찰 등에 관한 법률에 따른 수강명령을 말한다. 이하 같다) 또는 아동학대 치료프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다)을 병과할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 위 규정에 의한 아동학대 치료프로그램 이수명령을 선고하기 위해서는 유죄판결을 선고하는 피고인이 ‘아동학대행위자’에 해당하여야 한다. 그런데 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호는 ‘아동학대범죄’를 ‘보호자에 의한 아동학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄’로 정의하면서, 제바목에서 ‘형법제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력 등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄’를, 제타목에서 ‘아동복지법제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외한다)’를, 제파목에서 ‘가목부터 타목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’를 각 들고 있고, 같은 법 제2조 제5호는 ‘아동학대행위자’를 ‘아동학대범죄를 범한 사람 및 그 공범’으로 정의하고 있다. 이 사건의 경우 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄를 제외한 나머지 판시 각 죄는 모두 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 제바목, 제타목, 제파목 소정의 죄에 해당한다. 그런데 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호의 ‘아동학대범죄’에 해당하기 위해서는, 그 범죄가 해당 조항 각 목 소정의 죄에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 그 행위자가 피해 아동의 ‘보호자’에 해당할 것이 요구된다. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2호는 ‘보호자’를 ‘아동복지법제3조 제3호에 따른 보호자’로 정의하고 있는데, 아동복지법 제3조 제3호는 ‘보호자’를 ‘친권자, 후견인, 아동을 보호․양육․교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무․고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호․감독하는 자’로 정의하고 있으므로, 이 사건에서 피고인이 피해자들과의 관계에 있어 위와 같은 ‘보호자’에 해당하지 아니함은 분명하다. 따라서 이 사건에 있어서는 피고인에 대하여 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 소정의 아동학대 치료프로그램 이수명령을 선고할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제5항의 각 죄는 같은 법 제2조 제2호 소정의 ‘아동․청소년 대상 성범죄’에는 해당하나, 같은 조 제3호 소정의 ‘아동․청소년 대상 성폭력범죄’에는 해당하지 않는다. 그런데 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에서는 ‘아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 삼고 있었으므로, 이 사건에 있어서는 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에 따라 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄, 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄, 각 미성년자 의제 강제추행죄, 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄만이 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당한다. [2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되어 2020. 11. 20. 시행된 현행 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 ‘아동․청소년 대상 성범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 삼고 있으나, 부칙(제17282호, 2020. 5. 19.) 제3조가 “제49조 제1항 제1호 및 제50조 제1항 제1호의 개정 규정은 이 법 시행 후 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 자부터 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 이 사건에서 적용될 여지는 없다.] 한편, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호, 제50조 제1항 제3호에서는 ‘13세 미만의 아동ㆍ청소년을 대상으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 자로서 13세 미만의 아동ㆍ청소년을 대상으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 삼고 있기도 하였으나, 이 사건에서 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄의 피해자인 BL, BK은 범행 당시 모두 만 13세였으므로, 위 각 죄는 위 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당한다고 보기도 어렵다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 9. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제3호, 제5호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피해자 BL에 대한 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)의 점(판시 범죄사실 1.항), 피해자 BK에 대한 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)의 점(판시 범죄사실 2. 마.항)과 관련하여, 피고인은 위 피해자들로부터 성기를 촬 검사는 공소장의 적용법조에 ‘아동복지법 제29조의3 제1항 본문’을 기재하였는바, 위 규정에 따른 아동관련기관에 대한 취업제한명령을 부수처분으로 선고하여 달라는 취지인 것으로 보인다. 이에 관하여 보건대, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문은 “법원은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결(약식명령을 포함한다. 이하 같다)로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예․면제된 날(벌금형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날을 말한다)부터 일정기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다) 동안 다음 각 호에 따른 시설 또는 기관(이하 ‘아동관련기관’이라 한다)을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고(약식명령의 경우에는 고지를 말한다)하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 위 규정에 의한 취업제한명령을 선고하기 위해서는 유죄판결을 선고하는 대상범죄가 ‘아동학대관련범죄’에 해당하여야 한다. 그런데 아동복지법 제3조 제7의2호는 ‘아동학대관련범죄’를 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄’로 정의하면서, 제가목에서 ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호에 따른 아동학대범죄’를 들고 있는바, 앞서 각주 9)에서 본 바와 같이 피고인이 피해자들의 ‘보호자’에 해당하지 아니하여, 피고인이 피해자들에게 저지른 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄 및 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄를 제외한 나머지 판시 각 죄를 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호에 따른 ‘아동학대범죄’로 볼 수 없는 이상, 결국 위 각 죄는 아동복지법 제3조 제7의2호 소정의 ‘아동학대관련범죄’에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건에 있어서는 피고인에 대하여 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 소정의 취업제한명령을 선고할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호에 의하면, ‘법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄’에 대하여는 ‘10년 이상 30년 이하’의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다. 이 사건의 경우 아동․청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 ‘무기징역 또는 5년 이상의 유기징역’이므로, 위 죄는 법정형의 상한이 무기징역인 특정범죄에 해당한다. 그런데 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 단서는 “다만, 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 다음 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다.”고 정하고 있으므로, 결국 이 사건에서 정하여야 할 부착기간의 하한은 20년이 된다. 영한 사진 파일을 전송받아 확인한 뒤 이를 곧바로 삭제하였는바, 아동․청소년 이용 음란물을 제작한 것과 별도로 이를 소지한 것으로 볼 수는 없다. 2. 판단 가. 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항은 “아동․청소년 이용 음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정함으로써 아동․청소년 이용 음란물을 ‘소지’한 자를 처벌하도록 규정하고 있었다. 여기에서 ‘소지’라 함은 아동․청소년 이용 음란물을 ‘사실상의 점유 또는 지배하에 두는 행위’를 의미하는 것으로서, 행위자가 아동․청소년 이용 음란물에 접근 가능하고, 보관․유포․공유할 수 있는 상태에 있으며, 이를 지배할 의도가 있으면 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있다. 나. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 판시 범죄사실 1.항 및 2. 마.항 기재와 같이 피해자 BL, BK으로부터 그들의 성기를 촬영한 사진을 페이스북 메신저를 통하여 자신의 휴대전화로 전송받은 뒤 이를 ‘소지’하였다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 BL은 경찰 조사 과정에서 “(피고인이) 만나기도 전에 페이스북 메신저로 대화만 주고받으며 조금 친해지자 갑자기 저에게 ‘보자, 보자’라고 말했고, 제가 ‘뭘요?’라고 물으니 성기나 나체를 보여 달라고 말했어요.”, “그래서 저는 계속 싫다고 말을 했는데, 그 형이 저와 친해지고 싶어서 그런 거라고 말해 제가 ‘이상한 짓(유포) 하지 않을 거냐?’며 물어보고, 안 한다고 해서 ‘그럼 형 꺼도 보여줘’라고 말하고는 제 휴대 국립국어원 표준국어대사전은 ‘소지(所持)’의 의미를 ‘사회 통념으로 보아 물건이 사실적으로 지배되어 있다고 보이는 객관적 상태’ 또는 ‘목적물을 사실적인 지배하에 둔 상태’ 등으로 정의하고 있기도 하다. 이와 같은 취지의 하급심 판결로 서울고등법원(춘천) 2019. 9. 4. 선고 2019노43 판결(대법원 2019. 11. 15. 선고 2019도13671 판결로 상고기각 확정), 서울고등법원 2020. 1. 10. 선고 2019노1651 판결(항소심 확정) 등 참조. 전화기로 저의 성기 사진을 찍어서 그 형에게 보냈고, 그러니깐 그 형도 자기 성기를 사진을 찍어서 보내줬어요.”라고 진술하였다(BL에 대한 경찰 진술조서, 증거기록 제121~122쪽 참조). 피해자 BK도 검찰 조사 과정에서 “2019. 10. 말경 주말인데 정확한 날짜는 기억이 나지 않습니다. 제가 집에 있는데 페이스북으로 피의자가 계속 성기를 찍은 사진을 보내달라고 요구해서 제가 거절을 했는데도 계속 반복적으로 성기를 찍은 사진을 보내달라고 해서, 어쩔 수 없이 성기를 찍은 사진을 전송해 주었습니다. 그 뒤로는 피의자가 다시 사진을 보내달라고 요구하지는 않았습니다.”라고 진술한 바 있다(BK에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제328쪽 참조). 이처럼 피고인은 먼저 위 피해자들에게 성기를 촬영한 사진을 페이스북 메신저를 통하여 전송하도록 적극적으로 요구하였는바, 아동․청소년 이용 음란물에 해당하는 위 피해자들의 성기 촬영 사진을 자신의 휴대전화를 통해 지배 가능한 상태에 두려는 명백한 의도를 가지고 있었다고 보여진다. 2) 피해자 BL, BK이 자신들의 성기를 촬영한 사진을 페이스북 메신저를 통하여 피고인의 휴대전화로 전송함으로써, 피고인은 곧바로 위 메신저 대화방 내에서 이를 확인하고, 파일을 다운로드(download) 받아 저장하는 등 자신의 의사에 따라 얼마든지 위 피해자들의 성기 촬영 사진에 접근하거나, 이를 보관․유포․공유할 수 있는 상태에 있게 되었는바, 이는 피고인이 위 피해자들의 성기 촬영 사진을 사실상의 지배하에 두게 된 것으로 보기에 충분하다. 한편, 아동․청소년 이용 음란물의 ‘소지’에 해당한 즉 이 사건은 아동․청소년 이용 음란물에 해당하는 파일을 내려 받아 확인한 뒤 비로소 아동․청소년 이용 음란물이라는 점에 대한 인식을 갖게 되어 그 파일을 즉시 삭제한 경우와는 궤를 달리한다. 페이스북 메신저와 더불어 널리 이용되고 있는 카카오톡(Kakao Talk)의 경우, 대화방을 통하여 사진이 전송되면 이용자가 별도로 자신의 휴대전화 내부 저장소에 저장하였는지 여부와는 관계없이, 그 사진 파일이 이용자의 휴대전화 카카오톡 애플리케이션 내부 디렉토리에 저장되고, 이용자가 ‘채팅방 나가기’ 또는 채팅방 설정에서 ‘사진 파일 삭제’를 하거나, 카카오톡 애플리케이션을 삭제 후 재설치(백업/복원 포함)하지 않으면 계속해서 사진을 다시 보거나 별도로 기기에 저장할 수 있는 것으로 보인다(다만, 이용자의 사생활 보호를 위해 카카오톡 서버에는 일정 기간 동안만 저장되고, 일정 기간이 지나면 다운로드 받을 수 없으며, 보관하고 싶은 파일은 기기에 별도로 저장하여야 한다). 이와 관련한 하급심 판결로 서울고등법원 2020.다고 평가하기 위하여 반드시 일정 기간 동안의 보관이 지속될 것을 요구하는 것도 아니므로, 피고인이 위와 같이 페이스북 메신저를 통하여 자신의 휴대전화로 전송받은 위 피해자들의 성기 촬영 사진을, 확인 후 즉시 삭제하였다 하더라도 아동․청소년 이용 음란물 소지죄의 성립에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준의 적용 여부 이 사건의 경우 피해자 BL에 대한 2019. 9. 일자 불상경(판시 범죄사실 1.항), 피해자 BK에 대한 2019. 10. 말경(판시 범죄사실 2. 마.항), 2019. 11. 4.경(판시 범죄사실 2. 아.항) 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄와 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄, 피해자 BK에 대한 2019. 10. 9.경(판시 범죄사실 2. 가.항) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄와 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄, 피해자 BK에 대한 2019. 10. 9.경(판시 범죄사실 2. 가.항), 2019. 10. 12.경(판시 범죄사실 2. 나.항), 2019. 10. 18.경(판시 범죄사실 2. 다.항), 2019. 10. 25.경(판시 범죄사실 2. 라.항), 2019. 11. 1.경(판시 범죄사실 2. 바.항), 2019. 11. 2.경(판시 범죄사실 2. 사.항) 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄와 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄, 피해자 BM(가명)에 대한 2019. 10. 24.경(판시 범죄사실 3. 가.항), 2019. 11. 초순경(판시 범죄사실 3. 나.항), 2019. 11. 초순경(판시 범죄 1. 10. 선고 2019노1651 판결(항소심 확정), 서울중앙지방법원 2020. 1. 29. 선고 2019고단427 판결, 광주지방법원 2020. 7. 10. 선고 2019고합461 판결 등 참조. 이와 같은 취지의 하급심 판결로 광주지방법원 2018. 12. 5. 선고 2018노2132 판결(대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20002 판결로 상고기각 확정), 서울고등법원(춘천) 2019. 9. 4. 선고 2019노43 판결(대법원 2019. 11. 15. 선고 2019도13671 판결로 상고기각 확정) 등 참조. 사실 3. 다.항), 2019. 11. 16.경(판시 범죄사실 3. 라.항) 각 미성년자 의제 강제추행죄와 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄는 상상적 경합의 관계에 있다. 그런데 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 위 각 죄에 대하여서는 양형기준이 적용된다고 할 수 없다. 한편, 위와 같이 상상적 경합의 관계에 있는 각 죄 상호간에는 형이 더 무거운 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물제작․배포등)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마. 아.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(음란물소지)죄(판시 범죄사실 1.항 및 2. 마.항), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가.항), 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률위반(준강제추행)죄(판시 범죄사실 2. 가. 나. 다. 라. 바. 사.항), 피해자 BM(가명)에 대한 각 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요․매개․성희롱 등)죄(판시 범죄사실 3. 가. 나. 다. 라.항)에 정한 형으로 처벌하게 되는데, 이들 각 죄는 모두 2020. 5. 2. 판결이 확정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다. 그런데 양형기준에서는 형법 제37조 후단 경합범에 대하여서도 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 결국 이 사건에 있어서는 어느 모로 보나 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 페이스북 메신저를 통하여 나이 어린 동성(同性)의 미성년자들에게 접근한 뒤 이들에게 용돈을 주거나 선물을 사주는 등의 호의를 베풀어 환심을 산 다음 반복적으로 성폭력범죄를 저질렀는바, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 아직 성적 정체성 및 가치관이 제대로 확립되지 않은 피해자들이 입었을 정신적 충격은 매우 컸을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 아직까지 피해자들로부터 용서를 받지 못하였다. 피고인은 이미 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있는데다가, 이 사건 각 범행은 집행유예 기간 중에 있을 당시 저지른 것들인바, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌을 하는 것이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행에 대하여 대체로 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있는 점은 피고인에게 다소 유리한 사정으로 참작할 여지가 있고, 이 사건 각 범행이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 등과는 함께 처벌받을 수 있었던 점 역시 양형에 참작할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 보호관찰명령 청구에 대한 판단 검사는 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제21조의2 제1호에 따른 형 집행 종료 후의 보호관찰명령 청구를 하고 있다. 그러나 전자장치부착법 제13조 제1항 본문은 “부착명령은 특정범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제ㆍ가석방되는 날 또는 치료감호의 집행이 종료ㆍ가종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제9조 제3항은 “부착명령을 선고받은 사람은 부착기간 동안보호관찰 등에 관한 법률에 따른 보호관찰을 받는다.”고 규정하고 있으므로, 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받은 피고인은 형 집행 종료 직전 위치추적 전자장치 부착명령이 집행되고 그 부착기간 동안 당연히 보호관찰을 받게 된다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고인에게 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하는 이상 별도로 전자장치부착법 제21조의2 제1호에 따른 형 집행 종료 후의 보호관찰명령까지 선고할 필요성은 없다. 그렇다면, 이 사건 보호관찰명령 청구는 이유 없으므로 전자장치부착법 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.