울산지방법원-2017고단4245

범죄사실 피고인은 현역병입영대상자로서 2017. 10. 13. 18:37경 양산시 C에 있는 자신의 주거지에서, 2017. 11. 13. 강원도 양구군에 있는 21사단 신병교육대로 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 입영통지서를 아버지인 D로부터 전달받고도 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 병역법 위반자 고발, 현역병 입영 통지, 배송진행상황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 [피고인의 주장에 대한 판단] 1. 주장의 요지 피고인은 '여호와의 증인' 신도로서 양심의 자유에 따라 입영을 거부한 것이므로, 병역법 제88조 제1항이 정하는 '정당한 사유'가 존재한다. 2. 판단 가. 정당한 사유 관련 이와 관련하여 대법원은 전원합의체 판결로, "'양심적 병역거부'와 같은 양심실현의 자유도 다른 기본권들과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는바, 이 사건 피고인과 같은 양심적 병역거부자의 양심실현의 자유가 이 사건 적용법률인 병역법 제88조 제1항이 궁극적으로 보호하는 국가안전보장, 인간으로서의 존엄 등의 헌법적 가치보다 우월한 가치로 취급될 수는 없다"는 취지로 판시하였다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 즉 대법원은 오래 전부터 정당한 사유가 아니라는 입장을 밝힌 상태이다. 나아가 헌법 제19조의 양심의 자유에 관한 해석론의 입장에서도, 위 대법원 법리와 같이 양심적 병역거부와 같은 양심실현의 자유에 관한 제한은 충분히 가능하다. 우리 헌법 제19조가 규정하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유 및 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유를 포함하는바, 내심적 자유가 절대적 자유인 반면에 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 가치와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 상대적 자유라는 것이 헌법재판소의 입장이기도 하거니와(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 결정 등 참조), 헌법학계의 통설이기도 하기 때문이다. 결국 위와 같은 해석론의 시각에서도, 양심적 병역거부가 양심실현의 자유의 대표적 영역인 것은 이견(異見)이 있을 수 없을 것이기에 양심적 병역거부 또한 위 법리를 피할 수 없는 것이다. 한편 위 대법원의 입장이나 관련 법리를 떠나 생각하더라도, 종교적 신념만을 이유로 절대 다수의 대한민국 남자들이 현재도 숙명적으로 짊어져야 하는 가장 무거운 짐중의 하나인 병역의무를 이행할 수 없고, 그것이 병역법상의 '정당한 이유'에까지 해당한다는 주장이 타당한가? 무릇 '정당한 이유'라는 문구 해석에 어느 정도 법률가의 재량권이 부여될 수는 있을 것이나, 그것은 어디까지나 이 시대에 대한민국에 살고 있는 평균인의 직관과 경험칙, 법감정에 기반하여 그 의미의 둘레가 정해져야 하는 것이다. 나아가 아래와 같은 생각을 해본다. 양심적 군사비 납세 거부(conscientious objection to military taxation)라는 개념이 존재한다고 한다. 자신이 낸 세금이 군사비로 쓰이는 것에 반대해서 군사비만큼의 세금을 내는 것을 거부한다는 개념이다. 위와 같은 납세거부와 이 사건 병역거부가 달리 취급되어야 하는가? 또 하나의 예를 들어보자. 어떤 입영대상자 A가 '나는 여호와의 증인 신도도 아니고 1) 실제로 위와 같은 신념을 가지고 있던 미국의 사상가 겸 문학가 EE, 1817-1862)는 영토를 둘러싸고 미국과 멕시코 사이에벌어진 멕시코 전쟁(Mexican War, 1846-1848) 당시 해당 전쟁이 미국의 침략전쟁이라고 주장하며 인두세 납부를 거절하고 투옥되었다고 한다. 신을 믿는 사람도 아니나, 내 양심상 도저히 폭력을 용인할 수 없고, 총을 들 수 없으며, 사람을 죽일 수 없다.'고 주장한다면 이 사건 피고인과 달리 취급되어야 하는가? 세 경우 모두 똑같이 내면에서 들리는 양심의 강한 목소리에 귀 기울인 데에서 비롯된 결정이라는 점에서는 동일할 것이다. 굳이 차이를 생각해 본다면, 위 납세거부자나 입영대상자 A는 자신이 스스로 만든 신념을 기반으로 보다 자율적(自律的)인 거부를 하는 반면에, 이 사건 피고인과 같은 병역 거부자는 해당 종교 자체가 가지고 있는 신념을 따를 수밖에 없다는 보다 타율적(他律的) 관점에서 거부를 한다는 차이를 생각할 수는 있을 것이다. 그런데 위 차이가 본질적인가? 이는 해당 종교가 신봉하는 절대자의 권위가, 개인이 여러 가치들리에 기초하여 스스로 생성한 확고한 신념보다 우월적으로 취급되어야 하는가의 문제와도 관련된다. 나는 동일하게 취급되어야 한다고 생각한다. 그리고 그렇기에 그 당연한 귀결로서 위 납세거부자이든 입영대상자 A이든 피고인과 같은 병역거부자이든 모두 똑같이 취급되어야 한다고 생각한다. 즉 우리가 위 납세거부자로부터 그의 주장에도 불구하고 세금을 걷어야 하고 입영대상자 A의 주장에도 불구하고 A에게 병역을 이행할 것을 강제하여야 한다면, 피고인과 같은 병역거부자에게도 마찬가지로 병역을 이행할 것을 강제하여야 하는 것이 옳다. 나아가 그 동전의 양면과 같이 만일 우리가 피고인과 같은 병역거부자의 주장을 받아들인다면, 위 납세거부자나 A의 주장도 받아들여야 함이 옳다. 어느 쪽으로 갈 것인가는 결국 가치 판단이나 이익형량의 문제로 귀결되는 것인바, 2) 물론 여기에는 '종교'도 포함된다. 이 단계에서 내가 판단의 기준으로 가장 중요하게 생각하는 것은, 국가라는 개념 그 자체와 우리나라의 특수성이다. 즉 양심의 자유가 헌법적으로도 최상의 가치들 중 하나로서 최대한 존중되어야 할 필요성이 있는 것만큼은 의심할 여지가 없으나, 이는 어디까지나 더불어 살아가는 국가라는 공동체 사회의 생존 · 번영이라는 목표와 조화를 이루어야 함을 그 당연한 한계로 한다. 만일 어떤 사람이 이를 거부한다면, 즉 국가의 존립보다 개인의 기본권 실현이 절대적으로 우선하고, 그 권리는 절대 포기할 수 없는 것이라고 주장한다면, 이미 그(그녀)는 '국민'이기를 거부하는 것과 다름 아니다. 바로 그러하기에 국가의 생존. 번영에 필수불가결한 것들 중에서도 가장 핵심에 해당하는 납세의무 · 병역의무에 대한 거부권 행사는 다른 어떤 거부권 행사보다도 엄격하게 다룰 필요가 있는 것이고, 따라서 그것이 설령 양심에 근거한 것이라 하더라도 국가의 존립을 위해 양보시킬 당위(爲)가 발생한다. 더욱이 결정적으로, 우리나라는 지금도 북한의 군사적 위협을 현실적으로 직면한 채 남자국민들을 그 의사에 관계없이 강제로 군대로 끌고 가는 나라이다. 이러한 나라에서 양심을 주장하면서 세금을 거부하고 병역을 거부한다면 우리나라의 생존과 번영은 어떻게 담보될 수 있는가? 나아가 그런 주장들을 양심 자유의 실현이라는 관점에서 받 아들인다면, 지금껏 묵묵히 납세의무와 병역의무를 이행하여 온 절대 다수의 우리나라 국민들을 어떻게 설득할 수 있으며, 어떻게 그들에게 계속적인 의무 이행을 요구할 수 있는가? 그들은 양심이 없어서 국가에 돈을 바치고 총칼을 드는가? 결론적으로, 이른바 '양심적 병역거부자'인 피고인의 주장에 귀 기울일 만한 부분이 있다 하더라도, 무엇보다도 피고인이 우리나라 국민이라는 점이나 형평(衡平) 및 국가의 생존 · .번영이라는 관점에서 병역의무에 대한 피고인의 거부권 행사는 허용될 수 없다. 나. 대체복무제도 관련 나아가 피고인도 주장하고 있고 사회 일각에서도 그 논의가 한창인 대체복무제도와 관련하여서도, 아래와 같은 생각을 해본다. 물론 그 취지는 충분히 공감하나, 생각할 수 있는 시나리오 중 가장 개연성이 높으면서도 우려스러운 것이, 입영대상자들 상당수가 종교적 신념 내지 그와 유사한 근거를 대면서 대체복무를 신청하게 되는 상황이다. 즉 앞서 예로 든 입영대상자 A가 수천명, 수만명이 될 수 있는 가능성이다. 대한민국 남자들 중 정말 좋아서 군대 가는 사람들과 그렇지 아니한 사람들과의 비율이 어느 정도일지만 가슴에 손을 얹고 생각해 본다면 쉽게 예상할 수 있는 결론인 것이다. 이와 관련하여 혹자는 대체복무를 복무기간을 장기화하는 등으로 힘들게 설정하면 군대 가는 사람들의 비율이 여전히 유지될 것이라는 의견도 가질 수 있으나, 우선 그러한 대체복무 제도를 만드는 것 자체가 지난(至難)할 것이다. 뿐만 아니라 이는 역사적으로도 많은 사례를 찾을 수 있는 인간의 병역회피 욕구를 충분히 체감하지 못하거나 애써 무시한 측면도 존재한다. 즉 전 세계 어느 나라보다도 전쟁의 위협이 상존하고 있는 우리나라의 존립을 위하여 '목숨을 걸고 총칼 들고 싸울' 사람의 확보는, '목숨까지 담보하지는 않아도 되는' 대체복무제도가 존재하는 한 결코 쉽게 이루어지지 않을 것임은 불을 보듯 명확하기에, 나는 대체복무제도 자체에 관하여 회의적 시각을 가지지 않을 수 없고, 그 확보수단이나 실효성 및 역효과에 대하여 심히 우려한다. 그리고 나는 이 논리의 연장선상에서 병역법이 대체복무제도를 규정하지 않는 한 위헌이고, 따라서 당연히 만들어져야 할 대체복무제도가 아직까지 만들어지지 않는 현실에서는 병역거부자들에게 모두 무죄가 선고되어야 한다.'는 일각의 논리에 대하여도 찬성할 수 없다. 앞서 기재한 바와 같이 그러한 제도를 만드는 것 자체가 우리나라의 현실에서는 어렵다고 볼 수밖에 없고, 그러한 논의를 이유로 한 '대체복무 대기자들'의 대규모 양성 및 그들의 대규모 병역기피로 이어질 가능성만 농후하기 때문이다. 다. 유엔 인권위원회(Human Rights Committee, 이하 'HRC'라 한다)의 결정 관련 마지막으로, 피고인도 주장의 근거로 삼고 있는 유엔 인권위원회의 양심적 병역거부 관련 결정 3)에 관해서도 아래와 같은 생각을 해본다. HRC의 다수의견은 이와 관련하여 "일률적으로 병역의무를 부과하고 이를 거부하는 자를 처벌하는 한국의 병역법은, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약4) (이하 '규약'이라 한다) 제18조 제1항5)이 보장하고 있는 종교와 신념의 자유를 침해한다."는 취지로 판단하였다. 다수의견 논리의 핵심은, "양심적 병역거부는 규약 제18조 제1항에서 그 근거를 찾을 수 있고, 이러한 규약 제18조 제1항에 규정된 기본권을 제한하기 위해서는 오로지 규약 제18조 제3항의 예외적 제한사유인 '공공의 안전, 질서유지, 공중보건 또는 도덕이나 타인의 기본적 권리와 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우'6) 에 해당하여야 하는 3) F and G v. Republic of Korea Human Rightrs Committee,Communication Nos. 1321/2004,1322/2004 (CCPR/C/88/D1321-1322/2004), 4) 우리나라가 1990년 가입한 국제규약임 5) 규약 제18조 제1항 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 또는 다른 사람과 공동으로 공적 또는 사적으로 예배의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. 6) 규약 제18조 제3항 자신의 종교나 신념을 표현하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서유지, 공중보건 또는 도덕이나 타인의 기본적 권리와 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다. 바, 한국 정부가 그러한 예외적 제한사유에 해당함을 증명하지 못하였다."는 것이다. 그러면서 다수의견은 세부적으로, " 규약 제18조의 관점에서 '진정한 종교적 믿음(genuinely-held religious belief)'에 대하서는 보호가 필요하다, 한국 정부는 양심적 병역거부가 허용될 때 한국 사회에 어떤 문제점이 발생하는지, 즉 그것이 국가안보, 사회통합, 형평 등에 어떤 악영향을 미치는지 증명하지 못했다. 오히려 양심적 병역거부와 같은 양심 실현 자유에 대한 존중이야말로 사회적 다원성을 유지하고 발전시키는 데 중요한 역할을 한다. 징병제의 근간을 해치지 아니하고 병역을 수행한 자와의 균형도 유지한 채 병역의무 이행과 비교하더라도 동일한 사회적 선(善)이나 가치를 만들어내는 대체복무제 마련이 가능하다."는 점을 내세우고 있다. 나는 위와 같은 다수의견의 태도에 대해 찬성할 수 없다. 먼저 과 관련하여서는 이미 이 판결문에서 제기한 의문이기는 하지만, 다수의견이 왜 유독 '종교적 믿음'에 대해서만 차별적인 취급을 하는지 이해할 수 없고, 다수의견은 그에 관한 아무런 근거도 제시하지 않고 있다. 이는 위 결정의 반대의견에서도 동일하게 지적된 내용으로, 반대의견은 "예를 들어, 국민들은 설령 그들이 정부 정책에 반대한다 하더라도 세금 내는 것을 거부할 수 없다. 다수의견은 규약 제18조가 병역의무와 그 외의 다른 국민의 의무를 차등 취급하고 있다고 해석하고 있는 것처럼 보이나, 그에 관한 아무런 증거도 제시하지 못하고 있다."는 취지의 입장을 명백히 하였다. 다음으로 , 과 관련하여서도 다수의견이 과연 우리나라의 실정을 얼마나 이해한 채 위와 같은 결론에 이르렀는지 매우 의심스럽다. 이는 우선적으로 우리나라 국민의 7) ". For example, citizens cannot refrain from paying taxes, even where they have conscienctious objection to state activities. In its present interpretation of article 18, seemingly differentiating military service from other state obligations, the Committee cites no evidence.' 정서와 부합하지 아니한 판단이다. 피고인 스스로 제출한 2017. 12. 26.자 의견서상으로도 '한국갤럽의 2013. 11. 19.자 여론조사 결과, 우리 국민의 76%가 양심적 병역거부를 이해할 수 없다는 입장을 표명하였다.'는 사실을 확인할 수 있기 때문이다. 나아가 이미 이 판결문에서 밝혔듯이, 우리나라의 현실은 여전히 양심적 병역거부의 허용으로 말미암아 사회통합의 결여, 국가안보의 위험이라는 악영향을 낳기에 충분한 상황이기 때문이다. 따라서 이러한 상황을 충분히 고려하지 아니한 채 이를 단순히 증명책임의 문제로 쉽게 넘겨버린 다수의견의 이 부분 판단에 동의할 수 없다. 마지막으로 와 관련하여서도, 이미 이 판결문에서 지적한 바와 같이 다수의견이 상정하는 대체복무제 도입 자체의 지난(至難)함과 그로 인한 부작용이 고려되어야 한다. 즉 과연 다수의견이 상정하는 그러한 대체복무제, 즉 군대 간 사람들과의 형평도 유지시키고 징병제의 근간도 해치지 않는 그러한 대체복무제가 과연 우리나라의 현실상 가능한지 냉정히 생각해 보아야 할 것이고, 다수의견이 우리나라가 처한 특수성을 충분히 고려한 채 위와 같은 판시를 하였는지 매우 의문이다. 이상적으로는 필요성이 인정된다 하더라도 현실과 많은 괴리가 있을 뿐만 아니라 그로 인한 부작용 또한 충분히 예상되는 경우라면 그 제도는 도입하지 않는 편이 차라리 낫다. 3. 결론 위와 같은 여러 이유에서, 피고인에게 병역법 제88조 제1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.