의정부지방법원-2018고단5044

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 12. 2. 울산지방법원에서 횡령죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 10. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 8.경부터 서울 강남구 B 소재 피고인 운영의 ㈜C 사무실 등지에서 피해자 D에게 "보증금을 주면, 중국에서 한국형 미용 병원을 운영할 수 있도록 입점을 시켜 주겠다"라는 취지로 중국 내 병원 입점 조건의 보증금을 요구하던 중, 2016. 9. 20.경 서울 강서구 E 소재 병원 건물에서 피해자에게 "보증금 5,000만 원을 내면, 내가 중국 마케팅을 맡아 주고 병원 수익금 중 40%만 분배받는 조건으로, 중국 요녕성 심양시 소재 G병원을 운영하게 해 주겠다. 계약은 1년 단위로 최대 3년까지 연장해 줄 것이고 보증금은 계약기간이 만료되면 돌려주겠다. 단기간 내에 입점을 하게 해 줄 터이니, 9월 말까지 위 병원에 투입할 리스 의료기기 등을 내 H 사무실로 가져다 두어라"라는 취지로 확약하였다. 그러나 사실은 보증금 조건부로 위와 같은 동업 취지 약정을 체결하더라도, 자금 부족 등으로 2013. 9. 이후 3년간이나 중국 방문을 하지 못할 정도의 형편으로, 당시 울산지방법원에서 1심 선고를 앞두고 있던 피해액 5,460만 원인 횡령 피고사건의 실형 선고를 예상하고 그 선고기일에 계속 불출석하고 있던 상황에서 피해자의 돈을 받아 그 피고사건의 변호사 비용이나 피해변제금 등으로 소비해 버릴 의사였을 뿐으로, 단기간 내에 위와 같은 중국 내 병원 입점 및 동업을 정상적으로 진행하여 줄 의사나 능력이 없었고, 이에 따라 추후 피해자로부터 보증금 반환을 요구받게 되더라도 그 돈을 반환하여 줄 의사 또는 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 20.경 즉석에서 병원 입점보증금 명목으로 액면금 5,000만 원 상당의 자기앞수표 1매를 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, I의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 중국 요녕성 심양시 피부과 운영계약서, 입금거래내역서, 문자, 사업자등록증(C), 판결문 2부, 개인별수용현황, 판결문(의정부지방법원 2017고단1902 등), 약식명령 5부, 법원사건검색(울산지방법원 2015고단3014) 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보, 판결문 2부, 수사보고(별건 횡령 사건 집행유예 확정일 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 사이에 2016. 9. 20. 판시 기재 G병원(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)에 관한 운영계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하고 피해자로부터 보증금 5,000만 원을 받을 당시에, 이 사건 계약에 따라 피해자를 이 사건 병원에 입점시킬 수 있는 의사와 능력이 있었다. 그러나 이 사건 계약 체결 후 피해자가 돌변하여 일방적으로 계약을 파기하고 스스로 이 사건 병원에 입점하기를 거부한 것일 뿐이다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 위 보증금을 편취한 것이라 볼 수 없다. 2. 판단 가. 증인 D, I의 각 일부 법정진술, D 작성의 고소장, 각 확인서, 각 명함, 중국 J 사진, 인터넷 기사 등, 계약서, 확인서 기타 자료, 인테리어 전후 사진 등, 피고인이 제출한 부동산사용확인서(증 제1호증), 이 사건 병원 건물 사진(증 제2호증의 1 내지 3), 이 사건 병원 로비사진(증 제3호증의 1 내지 2), 피해자 운영예정이었던 병원시설 사진(증 제6호증의 1 내지 3)의 각 기재 또는 영상에 의하면, 피고인은 이 사건 병원 건물의 소유자이자 이 사건 병원의 대표원장인 K와 사이에 이 사건 병원 건물의 사용계약 및 이 사건 병원에서 한국인 의사를 고용하여 운영할 수 있는 영업권 계약을 체결하여 둔 사실, K는 이 사건 병원 건물에 15억 원을 들여 인테리어 공사를 한 사실, 피해자는 피고인이 낸 광고를 보고 2016. 9. 10.경 이 사건 병원 건물을 미리 방문하여 직접 인테리어를 확인한 뒤에 2016. 9. 20. 이 사건 계약을 체결한 사실, 그럼에도 피해자는 이 사건 계약 체결 후 자신이 이 사건 병원 건물에서 사용하여야 할 의료기기나 이 사건 병원에 고용하여 할 한국인 의사 등 인력을 전혀 준비하지 않던 중, 피고인에게 이 사건 계약의 해지 및 보증금 반환을 요구하고 2017. 1. 13. 피고인을 형사고소한 사실은 인정된다. 위 각 인정사실에 의하면, 피고인의 주장대로 피고인은 피해자를 이 사건 병원에 입점시킬 준비를 해 두고 이 사건 계약을 정상적으로 체결한 반면, 피해자는 이 사건 병원에 입점할 별다른 준비도 하지 않다가 일방적으로 이 사건 계약을 파기한 것으로 보이기도 한다. 나. 그러나 앞서 '증거의 요지' 란에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 계약을 정상적으로 이행할 의사나 능력이 없이 피해자로부터 이 사건 계약의 보증금 명목으로 5,000만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 수사기관에서 "피해자가 소유하고 있던 병원용 레이저 장비 등을 피고인이 운반하여야 했다. 피해자에게 '2016. 9. 30.까지 중국에 보낼 의료 장비와 소모품을 피고인의 H 사무실로 미리 옮겨 놓아라'라고 말하였다. 그래야 포장을 해서 중국으로 보낼 수 있기 때문이었다"라는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제102쪽, 제2권 제82쪽). 즉, 피고인은 이 사건 계약에서 이 사건 병원 건물을 이용 가능한 상태로 피해자에게 제공하고, 피해자를 위하여 이 사건 병원을 홍보하여 줄 의무가 있을 뿐 아니라, 나아가 한국에 있는 피해자 소유의 의료기기를 중국에 있는 이 사건 병원까지 옮겨야 할 의무도 있었다. 그런데 피고인은 이 사건 계약을 체결한 후 이틀이 지난 2016. 9. 22. 울산지방법원에서 횡령죄로 징역 6개월을 선고받아 법정구속되었고(2015고단3014호, 이하 '별건'이라고 한다), 같은 해 12. 2.에 이르러서야 항소심에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 받고 출소할 수 있었다(수사기록 제1권 제8 내지 15쪽, 제116쪽). 이에 관하여 피고인은 수사기관에서 "의료기기는 통관이 까다로워 전문 운반업체를 불러 견적을 확인하고 맡길 생각이었으나 피고인이 구속되는 바람에 그렇게 되지 않았다. 의료기기 운반에 관하여 피고인의 지인이나 중국에 있는 직원 I 등은 경험이 없었고, 그들은 '의료기기에 관하여 책임지기 힘들다'라고 말하였다"라는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 제1권 제102쪽, 제2권 제82쪽). 그렇다면 피고인은 이 사건 계약 체결 전부터 진행 중이던 별건으로 인하여 구속될 위험이 있었고, 실제로 계약 체결 후 이틀 만에 그 위험이 실현되어 70일 가량 구속되기에 이르렀으며, 구속된 피고인을 대신하여 피해자의 의료기기를 운반하여 줄 사람도 없었는바, 피해자가 2016. 9. 30.까지 의료기기를 피고인의 사무실에 옮겨 두었더라도 피고인으로서는 구속되어 있는 동안 위 의료기기를 중국에 있는 이 사건 병원으로 운반할 방법이 없었다 할 것이므로, 결국 피고인에게 이 사건 계약을 정상적으로 이행할 능력이 있었다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 자신이 별건으로 구속될 가능성을 인식하지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고인은 별건 이전에도 재산범죄인 사기죄로 벌금형을 3회 받은 전력이 있고(수사기록 제1권 제145 내지 148, 160쪽), 피해액이 수백만 원 규모에 불과한 기존범행과는 달리 별건은 피해액이 약 5,500만 원에 달하였으므로, 피해 회복이 이루어지지 않으면 중형이 선고될 가능성이 높았다는 사실을 알 수 있었다고 보이는 점, 피고인은 별건의 공판기일에 2회 출석한 후에 2016. 5. 26.로 지정된 선고기일에 돌연 불 출석한 이래로 총 4회에 걸쳐 선고기일에 출석하지 않았고, 2016. 9. 22.에 이르러서야 판결선고를 받은 점(수사기록 제1권 제157, 158쪽), 이렇듯 재판절차를 지연시키는 동안에도 피고인은 자신이 운영하던 업체의 사정이 좋지 아니하여(수사기록 제1권 제93쪽) 위 피해액을 변제할 수 있는 재원을 마련하지 못하다가, 결국 선고기일 이틀 전에 피해자와 이 사건 계약을 체결하고 피해자로부터 수령한 보증금으로 위 피해액을 변제하기로 마음먹은 것으로 보이는 점, 피고인은 선고기일(2016. 9. 22.)에 임박하여 피해액 중 3,500만 원을 공탁하였는바(수사기록 제1권 제10쪽), 이는 피해자로부터받은 보증금을 사용한 것으로 보이는 점(수사기록 제1권 제98쪽, 제2권 제39쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 계약 체결 당시에 자신이 불과 이틀 뒤에 별건으로 구속될 가능성을 충분히 예견하고 있었다고 봄이 상당하다. 3) 피고인은 자신이 구속되었더라도 출소 후에 이 사건 계약을 다시 이행할 능력이 있었고, 보증금을 피고인의 개인적인 용도로 사용하기는 하였지만 최소한 이 사건 계약기간(1년)이 만료되는 2017. 9. 21.경까지는 보증금 상당액을 마련하여 피해자에게 반환할 의사와 능력이 있었으므로, 피해자를 기망한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 자신의 구속 가능성에 관하여는 아무런 고지를 하지 않았고, 오히려 피해자가 2016. 9. 30.까지 의료기기를 피고인의 사무실에 옮겨 두면 이어서 피고인이 위 의료기기의 통관절차에 착수하는 등 이 사건 계약을 문제없이 이행할 수 있는 것처럼 행세한 것이다. 피해자로서도 예상 범위를 벗어나는 사고가 발생하지 않고 순조롭게 계약이 이행될 것을 기대한 것이지, 계약 체결 후 불과 이틀 만에 상대방 당사자가 구속되는 이례적인 상황까지 용인할 생각으로 이 사건 계약을 체결하였다고 볼 수 없다. 이는 경험칙상 당연하거니와, 피고인이 구속되고 나서 피해자가 피고인과 사이에 처음으로 화상면회를 할 당시에 피고인에게 "직원 I나 피고인의 지인들조차도 모두 책임을 질 수 없다고 하니 사업을 더 이상 진행할 수 없다"라고 밝힌 점을 보더라도 알 수 있다(수사기록 제2권 제81, 82쪽). 따라서 피고인에게 이 사건 계약을 장애사유 없이 정상적으로 이행할 능력이 없었던 이상 기망행위는 성립한다 할 것이고, 피고인이 주장하는 바와 같이 출소 후에 비로소 계약을 다시 이행한다거나 계약기간 만료일까지는 보증금 상당액을 반환할 수 있는 정도의 능력이 있었다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다. 4) 이에 대하여 피고인은, 피해자는 피고인과 사이에 두 차례 화상면회를 거치면서 이 사건 계약을 다시 진행하기로 합의하여 그동안 피고인의 구속으로 인하여 발생한 이행지체 상태를 양해하였음에도, 그 뒤에 피해자가 스스로 이 사건 병원에 사용할 의료기기나 인력을 마련하지 못하자 일방적으로 계약해지를 선언한 것인바, 이렇듯 이 사건 계약은 피해자의 전적인 귀책사유로 말미암아 파기된 것이어서 피해자는 피고인에게 보증금 반환을 요구할 권리가 없으므로, 피고인이 현재까지 피해자에게 보증금을 반환하지 않는다 하여 사기죄가 성립할 수는 없다는 취지로도 주장한다. 피고인이 제출한 D이 보낸 이메일, 이메일로 보내준 이력서(증 제7호증의 1 내지 3)의 기재에 의하면, 피해자는 피고인이 출소한 뒤인 2016. 12. 13. 및 같은 달 22.경 피고인에게 이 사건 병원 홍보에 사용될 피해자의 프로필과 이력서를 이메일로 보낸 사실을 인정할 수 있고, 이는 피해자가 피고인의 구속에도 불구하고 피고인과의 계약관계를 유지하기로 합의한 하나의 정황으로 볼 수는 있다. 그러나 피고인이 정상적으로 계약을 이행할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 이 사건 계약을 체결하고 피해자로부터 보증금 명목의 금원을 교부받은 시점에 사기죄는 이미 성립한 것이므로, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 범죄 성립 후에 비로소 발생한 것이어서 범죄의 성부에 영향을 미치지 않는다. 그리고 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 "원래 이 사건 계약에서는 피해자가 피고인에게 보증금 5,000만 원을 교부하고 수익 배분 비율은 피고인 40%, 피해자 60%로 정하였는데, 피고인이 출소한 뒤에는 피고인이 피해자에게 보증금을 돌려주되 수익 배분 비율을 피고인 50%, 피해자 50%로 조정하기로 약정하였다"라는 취지로 진술하고 있는바(D에 대한 증인신문조서 제8 내지 10, 12쪽, 수사기록 제2권 제83쪽), 피고인의 갑작스러운 구속으로 인하여 피해자의 피고인에 대한 신뢰는 상당히 훼손되었을 것이고, 피고인도 자신의 구속으로 계약 이행이 지연되었음에도 불구하고 피해자가 마음을 바꿔 피고인과의 계약관계를 계속 유지하기로 결정한 것에 고마움을 느꼈던 것으로 보이며(수사기록 제2권 제40, 84쪽), 피고인이 검찰에서 "피해자가 면회를 온 당시에 피고인은 한국 의사들을 위하여 행의면허(중국내 의사 면허인 외국의사단기허가증)를 발급하여 준 대가로 받을 수수료가 있었으므로, 이를 피해자에게 지급하여 보증금을 반환하기로 논의하였다"라는 취지로 진술하기도 하였으므로(수사기록 제1권 제98쪽), '이 사건 계약이 유지되는 것과는 별개로 피고인이 피해자에게 기존에 지급받은 보증금은 반환하기로 합의하였다'는 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다. 그렇다면 피해자가 피고인과 사이에 이 사건 계약을 계속 유지하기로 합의하였다거나 그 뒤에 피해자의 변심으로 이 사건 계약이 파기되었다고 하여 피해자의 보증금반환청구권이 소멸하였다고 보기도 어렵다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 계약을 정상적으로 이행할 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 보증금 명목으로 5,000만 원을 편취하고는, 위 돈을 당시 진행 중이던 자신의 형사사건에서 감형을 받고자 공탁금 등으로 모두 소비한 것으로서, 범행의 경위, 수법, 태양, 결과 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 그럼에도 자신의 범행을 부인하면서 사태의 책임을 전적으로 피해자에게 전가하는 등 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있는 점, 범행 후 3년이 넘게 지난 현재까지 피해 회복이 이루어지지 않았고, 피해자와 합의하지도 못한 점, 동종 범행으로 벌금형 3회를 받은 전력이 있음에도 다시 같은 범행을 되풀이한 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책이 무거운 만큼 이에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.