부산지방법원-2019고합443

범 죄 사 실 피고인은 2011.경부터 2016. 3. 3.까지 마카오 카지노 일대에서 무등록 환전업자 및 에이전트로 일을 하던 사람이고, B, 피해자 C, D 또한 마카오 일대에서 무등록 환전업자로 일을 하던 사람이다. 1. 외국환거래법위반 외국환 업무를 영위하고자 하는 자는 외국환 업무를 취급하는데 충분한 자본․시설 및 전문인력을 갖추어 기획재정부 장관에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인과 B은 동업으로 중국 마카오의 카지노를 방문하는 손님들을 상대로 속칭 ‘환치기’ 사업을 하기로 마음먹은 후, B은 환전자금을 대고, 피고인은 환전을 필요로 하는 고객을 유치하는 일을 담당하였다. 가. 외국환 지급대행 피고인과 B은 2015. 2. 1. 중국 마카오 이하 불상의 장소에서, 홍콩 달러를 필요로 하는 불상자로부터 B 명의 E은행 계좌로 원화 7,250,000원을 송금받고 그에 상응하는 홍콩달러를 건네준 것을 비롯하여 그때부터 2016. 1. 25.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 692회에 걸쳐 합계 13,687,611,088원을 지급대행하였다. 나. 외국환 영수대행 피고인과 B은 2015. 2. 2. 중국 마카오 이하 불상의 장소에서, 국내로 송금을 원하는 불상자로부터 홍콩달러를 받고 B 명의 E은행 계좌에서 그에 상응하는 원화 50,000,500원을 이체해준 것을 비롯하여 그때부터 2016. 1. 25.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 1,277회에 걸쳐 합계 7,175,144,600원을 영수대행하였다. 이로써 피고인과 B은 공모하여 무등록 외국환업무를 영위하였다. 2. 사기 가. 피해자 C에 대한 범행 피고인은 2016. 3. 3. 오후경 중국 마카오 이하 불상의 장소에서, 피해자 C에게 전화를 하여 ‘친구들이 마카오에 왔는데 환전이 필요하다. 2억 원 정도 여유가 있으면 보내달라’고 하며 환전 자금을 요구하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 도주할 생각이었을 뿐 이를 환전자금으로 사용한 후 피해자에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 15:03경 피고인이 사용하는 ‘F’ 계좌로 홍콩달러 960,400불(원화 149,822,400원)을 교부받았다. 나. 피해자 D에 대한 범행 피고인은 2016. 3. 3. 오후경 중국 마카오 이하 불상의 장소에서, 피해자 D에게 “손님이 게임을 하고 있는데 1억 원 정도가 급히 필요해서 그러니 환전자금을 보내달라. 돈은 내가 책임지고 최대한 빨리 가져다주겠다.”라며 환전 자금을 요구하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 도주할 생각이었을 뿐 이를 환전자금으로 사용한 후 피해자에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 16:09경 피고인이 사용하는 ‘F’ 계좌로 홍콩달러 625,000불(원화 97,500,000원)을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 이에 부합하는 부분 1. 증인 G의 증언 중 이에 부합하는 부분 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 중 이에 부합하는 부분 1. 제9회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 중 이에 부합하는 부분 1. D에 대한 사법경찰관 작성 진술조서 1. 피고인에 대한 사법경찰관 작성 제4회 피의자신문조서(C 대질) 중 C 진술 부분 1. D가 A의 정켓 계좌로 이체한 영수증 1. C이 A의 정켓 계좌로 이체한 영수증 1. 항공권 예약 자료 1. H 개인별 출입국 현황 1. 환치기 내역 중 피의자 A이 자신 손님 내역으로 표기한 내역 1. J은행제공 2016. 3. 3.자 홍콩달러 고시환율 출력자료 1. 수사보고(피의자 A 전화진술청취 – 환전금액에 대한 수익금 및 추징금 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항, 형법 제30조(무등록 외환업무의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 D에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중한 징역형과 외국환거래법위반죄에 정한 벌금형을 병과) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 구 외국환거래법 제30조 [외국환거래법상의 몰수와 추징은 일반 형사법의 경우와 달리 범죄사실에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있다고 할 것이므로, 여러 사람이 공모하여 범칙행위를 한 경우 몰수대상인 외국환 등을 몰수할 수 없을 때에는 각 범칙자 전원에 대하여 그 취득한 외국환 등의 가액 전부의 추징을 명하여야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결 등 참조). 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인과 B은 영수대행에 대해서는 수수료를 받지 않았고, 지급대행의 경우 홍콩 달러 100만 불을 환전하는 경우 300만 원 정도의 수익을 남겼으며, 이 사건 당시 환율은 홍콩달러 1불당 150원 정도였다. 따라서 피고인과 B은 이 사건 외국환거래법 위반 행위로 홍콩달러 91,250,740불(≒ 13,686,611,008원 ÷ 150원) 상당을 지급대행하여 2억 7,300만 원 정도의 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다.] 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(사기의 점에 관하여) 1. 주장의 요지 피고인은 마카오에서 ‘K’이라는 이름으로 활동하는 에이전트(이하 ‘K’이라고 한다)로부터 도박자금으로 홍콩달러 300만 불을 대여할 일이 있으니 이를 융통하여 달라는 부탁을 받고, 피해자 C, D에게 그와 같은 상황을 설명하고 위 K에게 실제 돈을 전달하였으나 이를 돌려받지 못하였다. 위 피해자들은 피고인이 이를 K에게 도박자금 대여 용도로 전달한다는 사실을 알면서 피고인에게 돈을 준 것이므로 피고인이 위 피해자들을 기망하였다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 위 피해자들을 기망하였다고 하더라도, 이 사건 금원은 도박자금으로 대여하여 주기 위하여 피해자들이 피고인에게 교부하였던 것으로 불법원인급여에 해당하여 사기죄의 죄책을 지지 않는다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자들을 기망하였는지 여부 1) 관련 법리 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없고(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 C, D로부터 이 사건 각 금원을 받아 사용한 후 위 피해자들에게 돌려줄 의사나 능력이 없었음에도 위 피해자들에게 환전자금이 필요하다고 말하면서 위 피해자들을 각 기망하여 각 금원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 C, D는 도박자금 대여보다는 무등록 환전이나 환전을 위한 소개를 업으로 하는 사람들이고, 피고인도 마카오에서 B과 함께 환전업을 하였다. 이에 더하여 B이 자신은 대부업을 하는 것이 아니기 때문에 믿을 만한 일부 손님과 돈을 나중에 돌려받는 거래를 하더라도 이자를 받지는 않는다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인이 피해자 C, D에게 도박자금 대여금이 아닌 환전 자금이 필요하다는 취지로 말하였다고 보는 것이 자연스럽다. 피해자 C, D는 피고인의 이 사건 사기 범행 이후에도 마카오에 거주하였고 피해자 D는 마카오 수사기관에 피고인의 이 사건 사기 범행에 관하여 신고를 하기도 하였다. 피고인이 위 피해자들에게 자신이 K에게 피해자들이 준 돈을 전달할 것이라고 이야기하였다면 피고인과 연락이 되지 않는 상황에서 피해자들로서는 피해 회복을 위해 마카오 내에서 위 K의 행방을 찾아보려고 하는 것이 자연스럽다. 그런데 위 피해자들이 위 K을 마카오 수사기관에 신고하였다거나 마카오 내에서 K을 찾으려고 노력하였다는 사정이 보이지 않는다. 피고인이 피해자들로부터 받은 금원을 건냈다는 K이라는 사람의 존재가 전혀 확인되지 않는다. 피고인이 K과 주고받은 문자 내역이라고 제출한 자료에는 K이 B이나 피해자 D를 아는 것을 전제로 피고인이 K에게 ‘그럼 너가 B사장이랑 D실장이랑 좀 만나서 얘기 좀 해라. 당연히 너가 해야 하는 거 아니가‘라고 기재되어 있는데, B은 피고인과 약 1년 정도 동업을 하였음에도 피고인이 주장하는 K이라는 에이전트를 알지 못한다고 진술하였다. 피고인 외에는 증인 H 등 이 사건에서 진술한 사람 중 피고인이 주장하는 K을 안다고 하는 사람은 없다. 피고인이 K과 연락한 내용이라고 주장하는 문자의 발신자가 실제 K이라고 확인할 만한 자료가 전혀 없고, 문자 내역도 피고인이 이 사건 사기죄와 관련하여 수사기관으로부터 출석요구서를 받은 이후부터의 것만 있을 뿐이다. 또한 피고인은 K과 과거 여러 차례 거래를 하여 신뢰관계가 형성되어 있는 사람이라고 하면서도 K과의 과거 거래 내역에 관하여 소명하거나 구체적인 진술을 전혀 하지 않는다. 피고인이 K이라는 사람에게 위 문자를 보내는 외에 K을 적극적으로 찾으려고 하였다는 정황도 보이지 않는다. 이와 관련하여 피고인은 이 사건 이후 아는 동생인 L, M에게 K의 실체에 대하여 확인해 달라고 요청하였다고 한다. 그런데 이 사건 무렵에 H은 마카오에 있었고 그 이후 2016. 9. 12.경, 2016. 11. 11.경, 2017. 3. 23.경에도 각 마카오로 출국한 기록이 있다. H의 진술에 의하면 H은 피고인에게 담보를 받지 않고 돈을 빌려 줄 정도로 가까운 사이이고, 피고인의 주장에 의하더라도 H은 K이 출입하던 카지노 정캣방에서 영업을 하는 사람으로 K에 대하여 알아보기 용이한 자리에 있었던 것으로 보이는데, 이러한 H에게 K에 대하여 수소문 해달라고 요청하지 않은 이유를 선뜻 납득하기 어렵다. 피고인의 주장에 의하더라도 K은 피고인으로부터 건네받은 돈을 마카오에서 도박을 하던 한국 국적을 가진 의사에게 환전하여 주었다는 것이고, 피고인은 과거 돈을 돌려주지 않은 다른 손님을 찾으러 다닌 경험도 있으므로, 피고인이 한국 내에서 K이 환전을 해 준 사람을 수소문하여 찾아볼 수 있음에도, K에게 위 사람이 누구인지 추궁하거나 국내에서 그를 찾아 변제받으려고 시도한 사정이 보이지 않는다. 피고인은 위 피해자들로부터 금원을 수령하기 하루 전날인 2016. 3. 2.에 이 사건 당일인 2016. 3. 3. 17:50 마카오를 출발하는 태국 방콕행 편도 항공편을 예약하고, 위 금원을 수령한 후 위 항공편을 이용하여 마카오를 떠났다. 이후 피고인은 마카오로 돌아가지 않았다. 피고인은 마카오에서 N 명의 투싼 차량을 타고 다녔는데, G은 피고인이 태국으로 떠날 무렵부터 피고인으로부터 위 차량을 받아서 타고 다녔고, 이 사건 발생 후 N로부터 위 차량의 명의를 이전받았다. 설령 피고인이 실제로 피해자들로부터 받은 돈을 위 K에게 전달하였다고 하더라도, 피고인이 피해자들에게 자신이 피해자들로부터 받은 돈을 도박자금으로 대여하기 위하여 K에게 전달할 것이라고 말하지 않은 이상 피고인이 위 사실에 대하여 피해자들을 기망한 것이므로 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 나. 불법원인급여 성립 여부 설령 피해자들이 피고인에게 교부한 돈이 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립하므로(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 등 참조), 이와 다른 법리적 전제에 있는 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 나. 제2범죄(외환거래법위반): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 외환관리법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행 중 외국환거래법위반의 점은 무등록 외국환업무를 한 것으로 이는 외국환거래의 안정성을 해칠 뿐만 아니라 불법적이거나 탈법적인 자금거래의 수단으로서 다른 범죄에 악용될 수 있는 범죄행위이고, 각 사기의 점은 피해자들이 피고인에 대하여 평소에 가지고 있던 신뢰를 이용하여 피해액이 합계 약 240,000,000원에 달하는 금원을 편취한 것으로, 위 피해 중 일부가 회복되지 않았다는 점에서도 그 죄질이 좋지 않다. 그리고 피고인이 이미 여러 차례 사기 범행으로 형사처벌을 받은 바 있다. 다만 이 사건 각 사기의 점의 경우 각 피해자들은 마카오에서 외국환거래법을 위반하여 무등록 외국환 환전 업무를 하던 사람들로 피고인과의 이 사건 거래에 위험이 내재되어 있는 것을 감수하면서 피고인의 불법적인 행위에 편승하여 이익을 얻으려고 한 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 범죄전력은 없는 점, 피고인이 피해자 C과 원만하게 합의하여 피해자 C이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 환전 동업자인 피해자 B으로부터 환전자금 명목으로 2015. 12. 17. 홍콩달러 300,000불을, 2016. 1. 11. 홍콩달러 900,000불을 교부받아 보관하게 되었다. 피고인은 피해자를 위하여 위 환전자금을 보관하던 중, 2016. 3. 3. 17:50경 위 금원 중 홍콩달러 1,000,000불(원화 156,000,000원)을 가지고 태국으로 출국한 후 연락을 두절하는 방법으로 이를 횡령하였다. 2. 주장의 요지 피고인은 마카오에서 K이라는 이름으로 활동하는 에이전트로부터 도박자금으로 홍콩달러 300만 불을 대여할 일이 있으니 이를 융통하여 달라는 부탁을 받고, 피해자 B에게 이에 대하여 이야기 하고 이를 K에게 전달한 것이므로 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다. 설령 횡령 사실이 인정된다고 하더라도, 이 사건 금원은 불법원인급여에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다. 한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 하고(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 등 참조), 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, B이 피고인에게 외국환거래법에 위반되는 환전업무를 위하여 위탁한 이 사건 금원은 그 법률행위의 동기가 반사회질서적인 것으로 B의 이러한 동기를 피고인이 알고 있었으므로 이 사건 금원은 불법원인급여에 해당하여 B은 피고인에게 이의 반환을 구할 수 없다. 따라서 피고인이 위 금원을 임의로 가지고 갔다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 외국환거래법은 외국환거래와 그 밖의 대외거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위하여 제정되었다. 이를 위하여 외국환 업무를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데 충분한 자본․시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하도록 하고 있고 이러한 의무를 위반하는 경우 형사처벌을 하도록 벌칙 조항을 두고 있다. 그런데 피고인과 피해자 B은 2015년경부터 외국환업무를 하기 위하여 필요한 등록을 하지 않은 채 마카오에서 카지노를 방문해서 도박을 하려는 한국인들을 대상으로 환전업을 하였다. 이 사건 금원은 원화를 홍콩달러로 환전하여 판시 제1죄와 같은 미등록 환전업무에 사용하기 위하여 B이 피고인에게 맡겨놓은 돈이다. 외국환거래법은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 제한하는 규정으로서 이에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상 효력에는 영향이 없다고 하더라도(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조), 이 사건 금원은 홍콩달러가 필요한 사람이 무등록 환전업자에게 환전을 위하여 위탁한 것이 아니라, 외국환거래법에 위반하여 범죄행위를 하려는 목적으로, 그 자금으로 공여된 것이다. 더욱이 이 사건 금원은 단순한 범죄행위의 자금으로 이용되는 것을 넘어 마카오 등지에서 도박을 위하여 홍콩달러를 필요로 하는 사람들에게 도박에 사용하도록 제공될 돈이었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.