서울중앙지방법원-2018고합1208

공소사실의 요지 피고인은 2018. 5. 1. 09:30경 서울 서초구 B건물, 000호에 있는 피해자 C(여, 24세)의 숙소에서 휴대전화를 분실한 피해자가 남자친구인 D과 연락할 수 있도록 피해자에게 피고인의 휴대전화를 빌려주고 D과 연락이 되기를 기다리다가 갑자기 피해자에게 다가가 입을 맞추고, 이에 피해자가 피고인을 밀어내며 나가라고 하였음에도 다시 피해자에게 다가가 피해자를 침대에 밀어서 눕히고 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만진 다음 이에 저항하면서 몸부림치는 피해자의 허벅지를 손으로 누르면서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 유사강간하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 참조). 나. 특히 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 다. 또한 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 피고인의 친구 D의 여자친구이다. 2018. 4. 30. 저녁 피고인과 그 친구들인 D, E, F은 함께 술을 마시고 있었고, 같은 날 22:30경 피해자가 위 술자리에 합류하였다. 2) 위 5명은 함께 술을 마시던 중 술집에서 피해자가 휴대폰을 분실하였고, 다음날 새벽인 2018. 5. 1. 04:30경 피해자의 숙소 근처 술집인 'G'로 향하였다. 그 무렵 D은 집에 가야해서 피해자를 숙소에 데려다 주었으나 피해자는 더 놀고 싶다고 하면서 귀가를 거부하다가 갑자기 어디론가 사라졌고, 이에 D은 피고인에게 피해자를 부탁한다고 말한 뒤 귀가하였다. 3) D이 귀가한 후 피고인, E, F은 G에서 술을 마시고 있었는데 05:10경 피해자가 G로 찾아 왔고, 위 4명은 함께 술을 마시다 05:40경 G에서 나왔다. 4) G에서 나온 후 E, F은 각자 집으로 돌아갔고, 피고인과 피해자는 D을 만나기 위해 D의 집 앞으로 갔으나 D이 자고 있어 연락이 되지 않았다. 이후 D의 부모가 집 앞에 있는 피고인과 피해자를 보고 돌아가라고 하자 두 사람은 피해자의 숙소 방향으로 함께 이동하였다. 5) 피고인과 피해자는 07:10경 피해자의 숙소 부근에 도착했고, 피해자는 숙소 안에 들어갔다가 07:12경 다시 숙소 앞으로 나온 뒤 피고인과 숙소 대문 앞에서 마주 보고 앉아 있다가 07:21경 숙소로 들어갔으며 몇 초 뒤 피고인도 피해자를 따라 숙소로 들어갔다. 6) 그로부터 약 2시간 30분 뒤인 09:55경 피해자가 숙소 밖으로 나와 숙소 건너편에 있는 반찬가게 주인에게 가서 경찰에 신고를 해달라고 요청하였고, 피고인은 10:00경 숙소에서 나와 이동하다가 현행범으로 체포되었다. 나. 구체적 판단 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피고인이 피해자를 폭행하여 유사강간하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자는 이 사건 다음날 수사기관에 출석하여 이 사건 유사강간 경위에 관하여, "저는 침대에 앉아 있었고 가해자는 침대 밑에 입구 쪽에 앉아 있었어요. 그리고 제가 계속 전화기를 빌려서 D에게 전화를 하는데 제가 2통하고 3통째 하려고 하는데 가해자가 일어나서 저에게 다가와 뽀뽀를 했어요.(중략). 침대로 올라와서 제 바지를 벗기고 위에를 만졌어요. 제 가슴을 만졌어요. 가슴을 만지고 밑에도 다 벗기고 만졌어요 .(중략). 눕히고 옷을 벗기고 손으로 음부를 만지고 입으로 빨고 손가락을 넣었고 왔다 갔다 너무 많이 했고 손가락으로 하고 제가 그만하라고 했는데 입으로 다시 음부를 빨았어요. 그리고 잠시 그 사람이 안하는 중에 제가 빨리 일어나서 옆에 있는 츄리닝을 입고 뛰쳐나왔어요."라는 취지로 진술하였다. 피해자는 수사기관뿐 아니라 이 법정에서도 피해자가 피고인의 휴대폰을 빌려 D에게 전화를 하던 중에 피고인이 다가와 신체적 접촉을 시작했다는 취지로 진술하였으나 아래 표와 같은 이 사건 당일 피고인의 휴대폰 발신내역에 의하면 09:22경 D에게 8번 전화를 건 직후 계속해서 피고인의 지인인 E, H에게 전화를 걸거나 통화가 이루어지는 것을 확인할 수 있다. 피해자가 E, H에게 전화를 걸었다고 보기는 어려우므로 그 직전에 이루어진 D에 대한 8번의 전화도 피고인이 걸었을 가능성이 높고, D에게 전화를 하던 중에 피고인이 다가와 신체적 접촉을 시작하였다는 피해자의 진술은 아래 휴대폰 통화내역에 비추어 합리적으로 설명되지 않는다. 한편, 피고인의 이 사건 당일 휴대폰 발신내역에 의하면 07:21경 피고인과 피해자가 숙소에 들어간 후 얼마 되지 않은 07:29경, 07:32경, 07:36경 피고인의 휴대폰으로 D에게 수차례 전화를 건 내역이 확인되나, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣고 음부를 빠는 등 성행위가 이루어지던 중에 일어나서 옷을 입고 숙소 밖으로 나왔고, 위와 같은 신체적 접촉은 중간에 중단되지 않은 연속된 행위였다는 취지로 진술하였는바, 피해자가 숙소에서 나온 시간이 09:55경임에 비추어 볼 때 위 07:29경, 07:32경, 07:36경 피해자가 진술한 유사강간 범행이 이루어졌을 가능성은 낮다. 그렇다면, 피해자의 진술에 따른 피고인과의 신체적 접촉은 피고인이 H과의 통화를 마친 09:30경부터 피해자가 숙소 밖으로 나온 09:55경 사이에 이루어졌을 것으로 보인다. 그러나 피해자는 숙소에 들어간 07:21경부터 위 09:30경까지 약 2시간 정도 피고인과 있었던 일에 대하여는 이 사건 바로 다음날 수사기관에 출석하여 진술하면서도 구체적으로 설명한바 없고 단순히 피고인과 숙소에 함께 들어간 후 유사강간 범행이 이루어졌다는 취지로 진술하였을 뿐이다. 또한 피해자는 이 법정에서 '피고인과 숙소에서 같이 있었던 시간이 약 3시간 정도였다는 것은 기억이 나지 않고, 그 정도로 같이 있었다고 생각하지 않으며 그 시간 동안 피해자가 잠든 사실이 있는지 확실히 기억하지 못한다. 피고인이 피해자의 숙소에서 H과 약 5분정도 통화한 것도 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였는바, 피해자는 숙소 안에서 피고인과 있었던 일에 대해 명확히 기억하지 못하거나 진술을 회피하고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자는 유사강간이 중단된 경위에 관하여 수사기관 및 이 법정에서, "피고인이 피해자의 음부를 빨고 손가락을 넣다가 잠시 안하는 중에 일어나서 옷을 입고 숙소 밖으로 나왔고, 당시 피고인은 피해자의 다리 사이에 앉아있었으나 경황이 없어서 피고인의 얼굴을 보진 못하였다. 피해자가 옷을 입고 나가는 동안 피고인이 잡거나 따라 나오지 않았고 피해자에게 어떤 말을 했는지는 기억이 나지 않는다"는 취지로 진술하였다. 피해자는 너무 빨리 나가서 피고인을 볼 시간이 없었다는 취지로 진술하나 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 옷을 입은 후 여권을 챙겨 숙소 밖으로 나왔다는 것이어서 당시 다급하게 피고인을 피해 도망쳐 나온 것으로 보이지는 않고, 피해자의 진술처럼 피해자는 누워있고 피고인이 피해자의 다리 사이에 앉아있었던 상황이라면 그와 같은 자세에서 일어나면서 피고인의 얼굴을 보지 못하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 또한 피고인이 폭행으로 피해자를 유사강간하고 있었던 상황이라면 피해자가 일어나서 옷을 입고 숙소 밖으로 나오는 동안 피고인이 피해자를 잡거나 따라 나오는 등의 행동을 하지 않았다는 것은 자연스럽지 않고, 이 사건 바로 다음날에 수사기관에 진술하면서도 피고인이 숙소 밖으로 나가는 피해자에게 어떤 말을 했는지 기억하지 못한다는 피해자의 진술을 합리적이라 보기도 어렵다. 또한 피고인이 10:00경 피해자의 숙소 밖으로 나오는 모습이 촬영된 CCTV를 보면 피고인은 계속하여 누군가에게 전화를 걸면서 천천히 걸어가는 것을 확인할 수 있고, 피고인의 휴대폰 발신내역을 보면 피고인은 10:01경부터 10:17경까지 H, E, D에게 계속하여 전화를 건 것을 알 수 있다. 만약 피해자의 진술처럼 09:55경까지 유사강간 범행이 이루어지다가 피해자가 숙소 밖으로 뛰쳐나온 상황이라면 그로부터 5분 뒤 태연하게 피해자의 남자친구를 포함한 지인들에게 전화를 하며 숙소 밖으로 나와 걸어가는 피고인의 모습은 범행 직후의 범인의 모습이라 하기엔 매우 이례적이다. 한편, 피고인은 피해자의 숙소 밖으로 나오게 된 경위에 관하여 일관되게 피해자의 숙소에서 잠이 들었다가 갑자기 '쾅' 하는 소리가 들려서 깼더니 피해자가 없었고, 피고인이 당시 소지하고 있던 휴대폰 2대 중 1대가 없어져서 그 휴대폰을 찾다가 밖으로 나왔다고 진술하였다. 피해자가 밖으로 나온 시간이 09:55경임에 비추어 피고인이 들었다는 '쾅' 소리는 숙소 문이 닫히는 소리일 가능성이 높고, 피고인의 휴대폰 발신내역을 보면 09:58경 피고인이 소지하고 있는 휴대폰에서 분실한 휴대폰('I'로 저장되어 있음)으로 전화를 건 내역이 확인되며, 그 후 10:00경 숙소 밖으로 나오는 피고인의 모습이 CCTV에 의하여 확인되는바, 피고인의 진술은 특별히 모순된 점이 없이 자연스럽고 객관적으로 확인되는 사정과도 일치한다. 3) 피해자는 이 사건 다음날 수사기관에서 피고인이 유사강간을 할 당시 폭행을 하거나 협박한 부분이 있냐는 질문에 "피고인이 옷을 벗겼을 당시 몸부림쳤고 피고인이 옷을 벗기려고 다리를 잡았다. 옷을 벗길 때도 벗기고 나서도 다리를 못 움직이도록 허벅지를 양손으로 강하게 눌러서 움직이지 못하게 하였다"는 취지로 진술하였으나 피해자의 위와 같은 진술은 피고인이 행사한 폭행 또는 협박에 대한 구체적이거나 세세한 내용을 담고 있다고 보기는 어렵다. 피해자는 위와 같이 피고인이 단순히 피해자의 다리를 잡았다는 취지의 진술을 한 것 외에 피고인이 어떠한 방법으로 피해자를 폭행하였는지에 대한 추가적인 정보를 제시한 바 없다. 또한 피해자는 수사기관에 멍이 든 허벅지 사진을 촬영하여 제출한바 있으나 이 법정에서 "위 사진은 이 사건 발생일로부터 하루 이틀 뒤에 촬영한 것이고 피고인이 다리를 강제로 잡는 과정에서 멍이 든 것인지 확실하지 않다"는 취지로 진술하였다. 나아가 D은 이 법정에서 "2018. 4. 30. 피해자와 술을 마실 당시 피해자가 술을 많이 마셔 술집 테이블 등에 계속 부딪치고 정신없는 상태였다"는 취지로 진술하였는바 피해자의 허벅지에 있는 멍은 위와 같은 과정에서 생겼을 가능성도 배제할 수 없다. 그렇다면, 피해자가 촬영한 위 사진을 가지고 피고인이 폭행으로 피해자를 유사강간하였다고 단정하기는 어렵다. 피해자는 "피고인이 다가와 뽀뽀를 하고 가슴을 만지고 머리를 쓰다듬고 바지와 팬티를 벗긴 다음 손으로 음부를 만지고 입으로 빨았다"는 취지로 피고인과의 전반적인 신체접촉 과정을 설명하였고, "피고인이 다가와 뽀뽀를 하길래 '나는 D의 여자친구인데 D이 알면 어떻게 할거냐, 우리 이제 D 못 본다'고 말하였고 피고인은 '너가 남자친구랑 오래 만날 것 같지 않다. 나는 D에게 잘못한 것이 없다'는 취지의 대답을 했으며 그 이후 더 심한 스킨십이 이루어졌다"고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하면 최초 피고인이 신체적 접촉을 시작할 당시 피해자를 특별히 폭행하거나 위협한 것은 없고 단순히 다가와 뽀뽀를 하였다는 것이며 오히려 그 이후 두 사람 사이에 대화가 이루어졌음을 알 수 있다. 위 대화 내용에 비추어 보더라도 당시 피고인의 행위가 피해자로 하여금 반항을 하기 어려울 정도로 신속하게 진행되거나 피해자가 위급한 상황을 모면하기 위해 위와 같은 내용의 대화를 한 것으로 보이지는 않는바, 그 후에 이루어진 '음부에 손가락을 넣은 행위'만을 별도로 분리하여 유사강간이라 평가하기도 어렵다. 한편, 피해자는 '이 사건 당시 피고인이 위협하는 말을 한 적은 없다. 술에 취해서 힘이 많이 없어서 몸을 가리고 다리에 힘을 주는 식으로 거부했고 조용조용하게 하지 말라고 이야기한 것이지 소리를 지른 것은 아니다. 더 강하게 저항하지 못한 것은 피고인이 예민한 부분을 계속 만져서 힘이 많이 빠진 상태고 술을 많이 마셨고 새벽이었기 때문에 더 강하게 저항을 못한 것 같다"는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술 자체에 의하더라도 피고인이 피해자와 신체적 접촉을 하는 과정에서 폭행 또는 협박을 하였는지 여부가 명확해 보이지 않고 피해자가 피고인의 행위에 대해 반항을 한 것인지도 불분명하다. 또한 피해자는 D이 집으로 돌아간 이후에 잘 알지 못하는 D의 친구들만 있는 G로 혼자 찾아오기도 하고 새벽에 교제하지 얼마 되지 않은 D의 집 앞으로 찾아가기도 하는 등 적극적으로 본인의 의사를 표현하는 성격으로 보이고, 유사강간이 이루어지고 있던 중간에 아무런 제지도 받지 않고 옷을 입고 숙소 밖으로 나왔다는 피해자의 진술까지 더하여 보면, 피고인이 장시간 동안 특별한 유형력의 행사 없이 지속적으로 신체적 접촉을 함에도 피해자가 이를 방치하였다는 점과 위 에서와 같은 이유로 더 강하게 저항하지 못하였다는 피해자의 진술은 납득하기 어렵다. 4) 피해자는 이 사건 당일 09:55경 숙소 밖으로 나온 뒤 숙소 건너편에 있는 반찬가게 주인에게 울면서 신고를 요청하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자가 숙소 안에서 피고인과 있었던 일에 대해 명확히 기억하지 못하는 측면이 있는 점, 피해자의 진술에 의하면 숙소 안에서 피해자는 하의 및 속옷을 탈의하였으나 피고인은 탈의를 전혀 하지 않은 상태였고, 그 이전에 D의 부모에게 혼나는 등 자존심이 상하거나 상처를 받았을 수 있는 점, 피고인이 방 안에서 E, H에게 전화를 하는 모습을 보면서 배신감이나 분노를 느꼈을 수 있고 피해자는 피고인의 친구인 D의 여자친구로 피고인과 있었던 일에 대해 후회하거나 해결방안을 모색할 필요성이 있었던 상황이었던 점 등을 감안하면, 피고인이 피해자가 적극적으로 원하지 않은 성행위를 한 것이 성범죄에 해당한다고 생각하고 피고인을 신고하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 이 사건 당일 피해자의 신고로 인해 현행범으로 체포된 후 수사기관에서 숙소 안에서 피해자와 어떠한 신체적 접촉도 없었다고 진술하였다. 그러나 갑자기 체포된 상태에서 경찰관이 피고인에게 무슨 큰 잘못이 있는 것처럼 묻자 겁이 나서 무조건 만진 적이 없다고 하였다는 피고인의 진술을 이해할 수 없는 바는 아니고, 피고인은 위와 같은 진술 이후 약 5일 뒤인 2018. 5. 6. 피고인이 기억나는 당시 상황을 구체적으로 적어서 수사기관에 제출하였다. 위 진술서의 내용은 피해자가 진술하지도 않은 신체적 접촉에 대하여도 시간 순서대로 매우 상세하게 적혀있고 내용 자체에 모순되는 부분이 없으며 피고인은 그 이후부터는 일관되게 피해자과 있었던 일에 대하여 진술하였다. 피고인이 진술한 내용 중 숙소 안으로 들어가기 전 상황에 대한 진술내용은 CCTV에서 확인되는 피고인과 피해자의 모습과 일치하는 부분이 많고, 이에 대해 피해자는 제대로 기억하지 못하고 있어서 당시 상황에 대한 피고인의 기억이 더 정확하다고 볼 여지도 많다. 그렇다면, 피고인이 이 사건 당일 수사기관에서 어떠한 신체적 접촉도 없었다고 진술하였다는 사정을 들어 피고인이 허위진술을 하고 있는 것으로 설불리 단정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.