인천지방법원-2013고합387

범죄사실 1. 피고인 A, B 피고인들은 2013. 6. 6. 04:17경 인천 서구 F에 있는 G 모텔에서 술에 만취한 피해자 H(여, 18세)을 모텔 안으로 데리고 들어간 후, 피고인 A은 피해자를 부축하면서 들고 있던 피해자의 가방을 피고인 B에게 주면서 피해자의 지갑에서 돈을 꺼내라고 말하고, 피고인 B은 피해자의 지갑 안에 있던 오만원권 1장을 꺼내어 갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자 소유의 현금 5만원을 절취하였다. 2. 피고인 B 가. 절도 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 같은 방법으로 피해자 H의 지갑 안에 있던 일만원권 3장을 꺼내어 피해자 소유의 현금 3만원을 절취하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인 B은 2013. 6. 6. 05:43경 G 모텔 206호실에서 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자 H의 속옷을 벗긴 후 성기를 삽입하여 피해자와 간음하면서 피고인의 스마트폰 카메라 장치를 이용하여 피해자와의 성관계 장면을 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(강간 동영상 사진첨부) 및 첨부 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 합동절도의 점 : 형법 제331조 제2항, 제1항 나. 피고인 B 합동절도의 점 : 형법 제331조 제2항, 제1항 절도의 점 : 형법 제329조(징역형 선택) 카메라 등 이용 촬영의 점 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제13조 제1항(징역형 선택) 1. 법률상 감경(피고인 A) 소년법 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수절도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들이 절취한 금액이 그리 크지 않은 점, 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인 B이 촬영한 영상이 곧 피해자에게 발각되어 삭제된 점 등 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령(피고인 B) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 몰수(피고인 B) 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 피고인 B에 대한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개 및 고지명령의 면제(피고인 B) 기록에 나타난 이 사건 범행의 경위 및 그 내용, 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 피고인에게 아동·청소년을 상대로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 공개 및 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, B[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] 피고인들은 2013. 6. 6. 01:00경부터 인천 서구 I에 있는 J 주점에서 피고인 A과 사귀다가 헤어진 피해자 H 및 K, L 등과 함께 술을 마시던 중에 피해자를 술에 취하게 한 후 강간할 것을 공모하였다. 피고인들은 같은 날 04:17경 G 모텔로 술에 만취한 피해자를 데리고 갔고, 피고인 A은 피해자를 위 모텔 206호실로 끌고 가 침대에 눕히고 술에 취해 잠이 든 피해자의 바지를 벗긴 후 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자의 신고로 처벌 받을 것이 두려워 피해자를 간음하지 못한 상태에서 모텔 앞에서 대기하고 있던 피고인 B에게 전화하여 피해자를 간음하였다고 말하고, 피고인 B을 위 206호실로 들어오도록 한 후에 모텔 밖으로 나가 피고인 B이 피해자를 간음하고 나오기를 기다렸다. 피고인 B은 같은 날 05:43경 위 206호실로 들어가 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자의 속옷을 벗긴 후 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 술에 만취하여 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 C[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조] 피고인은 2013. 6. 6. 01:00경 J 주점에서 A, B이 피해자 H를 강간하기로 마음먹은 사실을 알면서도 A, B에게 피해자를 모텔에 가게 하자고 말하고, 같은 날 03:31경 A에게 "마음먹었으면, 진심해"라며 카카오톡으로 응원 문자메시지를 보냈고, B의 집에서 B과 대화를 하면서 B이 피해자를 강간할 것을 알면서도 B을 G 모텔까지 데려다주고, 같은 날 05:30경 B과 함께 피고인의 차 안에서 A이 피해자를 강간하고 밖으로 나올 때까지 기다려 주고, B에게도 "해봐라"라고 말하고, 피해자와의 성관계 장면을 동영상으로 촬영하겠다는 B에게 "찍어봐, 안하면 뒤진다"라고 말하고, A이 모텔 밖으로 나오고 B이 위 모텔 206호실로 들어가게 되자 A과 함께 피고인의 차 안에서 B이 나오기를 기다려 주는 등 B과 A이 합동하여 피해자를 준강간할 수 있도록 그들의 결의를 강화하게 하고, 그 범행을 용이하게 함으로써 위 A, B의 합동준강간 범행을 방조하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 피고인 A, B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 H을 간음하려다가 미수에 그치고 피고인 B이 H을 간음한 행위는 피고인 A의 준강간미수 및 피고인 B의 준강간이라는 각 별개의 범행 및 서로에 대한 방조범행에 해당할 뿐이고, 이를 두고 피고인 A, B이 합동하여 H에 대하여 준강간을 하였다고 볼 수는 없다. 3. 판단 가. 2인 이상이 합동하여 준강간의 죄를 범함으로써 특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 등 참조). 이러한 합동범은 현장적 공동정범에 대한 가중유형인 만큼 정범과 공범의 구별기준에 따른 정범의 요건을 갖추어야 할 것이므로, 적어도 공동의 결의 아래 각자가 역할분담에 의하여 전체 계획의 수행에 필요불가결한 부분을 분업적으로 공동수행하는 관계에 있을 정도, 즉 서로 타인의 행위를 자기 의사를 실현하는 수단으로 하여 자신의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖출 것이 요구된다. 나. 검사가 제출하여 이 법원에서 채용한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인 A, B은 2013. 6. 6. 01:00경부터 J 주점에서 H, K, L과 술을 마셨다. K, L이 먼저 집으로 가고 나머지 3명이 계속하여 술을 마시다가 H이 술에 많이 취한 상태가 되자, 피고인 A, B은 같은 날 04:27경 H을 G 모텔로 데려갔다. 모텔에 도착한 후, 피고인 A은 H을 데리고 위 모텔 객실 206호로 들어갔고, 피고인 B은 집으로 돌아갔다. 2) 피고인 B은 걸어서 약 10분 거리인 집으로 가면서 피고인 C와 전화 통화를 하다가 피고인 C에게 피고인 A이 H을 데리고 모텔로 간 사실을 이야기 하였고, 피고인 B이 집에 거의 도착할 무렵 피고인 C가 차를 가지고 그곳으로 와 피고인 B과 만나게 되었다. 피고인 B은 피고인 C와 그곳에서 한동안 대화를 나누다가 피고인 C에게 '자신도 H와 성관계를 해볼까'라는 취지의 이야기를 하였고, 피고인 C는 피고인 B에게 '할 수 있으면 해봐라'는 취지의 이야기를 하였다. 피고인 B, C는 이후 피고인 C의 차를 타고 다시 G 모텔 앞으로 갔다. 3) 피고인 A은 모텔 객실에 들어온 후 술에 취하여 잠이 든 H을 간음하기 위하여 청바지를 벗기기까지 하였다가 중단하였다. 그런데 이후 피고인 B이 전화로 'H과 성관계를 했냐'고 묻자 '했다'고 대답하고, 다시 G 모텔로 돌아온 피고인 B이 '객실이 어디냐, 내가 올라가겠다'고 하자 피고인 B에게 객실 호수를 가르쳐주었다. 4) 이에 피고인 B은 2013. 6. 6. 05:42경 G 모텔 206호로 들어가고, 곧이어 피고인 A은 위 모텔을 나와 피고인 C를 만났다. 피고인 B은 객실에 들어가 화장실을 다녀온 후 5~10분간 침대에 앉아 있다가 술에 취하여 잠을 자고 있던 H의 속옷을 벗긴 후 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 피고인 A, C는 위 모텔 앞에서 06:30경까지 피고인 B이 나오길 기다리다가, 피고인 B이 나오지 않자 각자 집으로 돌아갔다. 5) 한편, 피고인 B은 2013. 6. 5. 저녁 피고인 C와 휴대전화 카카오톡 어플리케이션을 이용하여 문자 메시지를 주고받던 중, 피고인 C가 '아, 너 H이랑 술먹는댔지'라고 하자 'A 무슨 속셈인지 모르겠어'라고 대답하고, '암튼 넌 K랑 하고, M(A 의미)는 H이'라고 하자 '벌려도 안해'라 대답하고, '그럼 H이랑 2대1 해야지'라고 하자 'M가 나 따먹으래'라고 대답하고, 'M가 자기가 따먹고 싶으니까'라고 하자 '멋있는 남자야'라고 대답하고, '따먹고 동영상 찍어서 걔 남친한테 보내'라고 얘기한 적이 있다. 또한 피고인 B은 2013. 6. 6. 술을 마시기 전에 피고인 A에게 'H을 술 취하게 할 수 있으니까 갈 수 있으면 가라'는 식의 얘기를 하였고, 술을 마시던 도중 찾아온 피고인 C에게 'H을 술취하게 만들어서 오늘 A이 무조건 가게 한다'는 식의 말을 하기도 하였다. 다. 위와 같은 인정사실에 의하면, 피고인 A, B은 H을 G 모텔로 데리고 갈 무렵 H이 술에 취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 피고인 A이 H을 간음할 것을 모의하였다고 인정할 여지가 있다. 그러나 피고인 B이 주고 받은 위와 같은 문자 메시지는 피고인 A이 아닌 피고인 C와 주고받은 것이어서 피고인 A까지 그러한 내용과 같은 의사가 상통하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용이나 형식에 비추어 이는 친구들 사이의 농담에 가까운 말을 주고받은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 그러한 문자 메시지의 교환만으로 당시 피고인 B에게 H에 대한 준강간의 범의가 있었다고 보기에 부족하고, 더욱이 피고인 A이 H을 데리고 모텔 객실로 들어간 후 피고인 B이 곧바로 집으로 돌아간 점 등까지 보태어 보면, H을 모텔로 데려갈 무렵 피고인 A, B 사이에 피고인 B까지 H을 간음할 것까지 모의하였다고 보기에는 부족하다. 결국 피고인 A과 피고인 B 사이에 피고인 B의 H에 대한 간음에 관하여 모의가 이루어졌다고 볼 여지가 있는 시점은 G 모텔로 돌아온 피고인 B이 피고인 A에게 '객실로 올라가겠다'고 하여 피고인 A이 이를 승낙한 시점이라고 판단함이 타당하다. 이를 토대로 이 부분 공소사실과 같은 합동준강간의 인정 여부를 살펴본다. 라. 먼저 피고인 A이 H을 간음하려다가 중단한 사실이 피고인 A, B의 H에 대한 합동준강간의 미수에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A, B에게 당시 피고인 A의 H에 대한 간음의 점에 관한 모의만을 인정할 여지가 있을 뿐이고, 더 나아가 피고인 B은 피고인 A과 H이 모텔 객실로 들어간 직후 집으로 돌아감으로써 현장을 이탈하기까지 하였으므로 피고인 A의 H에 대한 간음행위에 있어 피고인 A, B이 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 인정할 수 없다. 따라서 이 부분은 피고인 A, B의 합동준강간 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 마. 다음으로 피고인 B의 H에 대한 간음행위가 피고인 A, B의 합동준강간에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인 B은 자신의 집 앞에서 피고인 C와 얘기를 나누던 중 H에 대한 간음의 의사가 생겨 다시 G 모텔로 돌아갔고, 그러한 의사를 피고인 A에게 이야기 하였으며, 피고인 A은 그러한 피고인 B의 의사를 알면서 피고인 B으로 하여금 위 모텔 객실 206호로 오게 한 후, 자리를 비켜주고, 피고인 B의 H에 대한 준강간 행위가 이루어지는 동안 모텔 앞에서 피고인 B이 나오기를 기다리고 있었다고 인정되고, 이에 비추어 보면 피고인 A, B은 당시 피고인 B의 H에 대한 간음의 모의를 하고, 피고인 B의 간음행위 당시 시간적, 장소적으로 밀접한 관계에 있었다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인 A은 피고인 B의 H에 대한 간음의 의사를 전해 듣고, 이를 용이하게 할 수 있도록 객실을 알려주고 자리를 피해주었을 뿐, 피고인 A이 피고인 B의 그와 같은 간음행위의 수행에 필요불가결한 부분을 분업적으로 수행함으로써 피고인 A의 간음행위를 자기 의사를 실현하는 수단으로 하여 자신의 범행을 하였다고 보기에는 부족하다. 즉 피고인 A이 피고인 B의 H에 대한 준강간 범행의 방조범은 될 수 있을지 몰라도 피고인 B, A이 합동하여 H을 준강간하였다고는 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실 중 피고인 A, B이 합동하여 H을 준강간하였다는 부분이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인 A, B에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄는 성립할 수 없고, 다만 형법상 각 준강간죄 내지 그 방조죄만 성립할 수 있을 뿐이며, 마찬가지로 피고인 C의 경우에도 피고인 A, B의 각 준강간죄에 대한 방조죄가 성립할 수 있을 뿐이다. 이는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제298조(피고인 C의 경우 형법 제32조 추가)에 해당하는 죄로서 모두 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, H 작성의 합의서(수사기록 제348쪽) 및 공판기록에 편철된 합의서(고소취하서)의 기재에 의하면, H은 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 6. 19. 피고인 A, B에 대하여, 2013. 7. 12. 피고인 C에 대한 각 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다.