인천지방법원-2019고단6069

범 죄 사 실 [기초사실] 피해자 B 재건축정비조합(조합장 C, 이하 ‘이 사건 조합’)은 ‘인천 미추홀구 D 외 1필지’를 사업시행구역으로 하여, 위 사업시행구역 안의 B(30세대)을 철거하고, 아파트 및 오피스텔을 신축하여 분양할 목적으로 2011. 5.경 설립되었고, 피고인은 이 사건 조합의 총무로 추진위원회 때부터 현재까지 실질적으로 조합장을 대신하여 조합의 자금관리는 물론 조합업무를 총괄한 사람으로, 2016. 5. 2. 건축공사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 E의 실운영자이다. 이 사건 조합은 2016. 1. 29. 피고인의 소개로 ‘F 주식회사’와 ‘지하 2층 공사 마감까지 F 주식회사가 자기 자본으로 공사를 진행하는 특약사항을 포함’해 확정지분제 방식(준공시 조합원에게 24평형 아파트 무상 공급)으로 ‘재건축사업 공사표준계약’을 체결하였고, ‘F 주식회사’가 2016. 12. 2. 공사를 포기하자, 2016. 12. 30. 피고인이 운영하는 ‘주식회사 E’과 같은 내용의 특약사항을 포함해 ‘B 재건축사업 공사계약’을 체결하였으나, ‘주식회사 E’ 역시 2018. 8. 1. 공사를 포기하였다. 이후 이 사건 조합은 2020. 7.경 G 주식회사 등과 총 공사비를 약 168억 원으로 한 신축공사도급계약을 체결하였고, 공사가 완료되어 2021. 12. 29. 준공인가를 마쳤다. [범죄사실] 피고인은 이 사건 조합의 총무로 조합의 자금관리는 물론 조합업무를 실질적으로 총괄하였으므로, 이 사건 조합의 정관(제21조)에 따라 ‘정비 사업비의 사용계획 등 예산안’, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원이 부담이 될 계약’, ‘철거업자, 시공자, 설계자의 선정 및 변경’, ‘정비사업전문관리업자의 선정 및 변경’ 등은 조합원 과반수가 참석한 총회를 통해 의결하여야 하고, 정당한 계약에 따라 시공사에 지급하는 비용 외에 시공사에서 부담해야 하는 용역비를 조합의 자금으로 지급하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 이 사건 조합은 시공사인 위 ‘F 주식회사’ 등과 ‘지하 2층 공사 마감까지 시공사가 자기의 자본으로 공사를 진행하는 특약사항’을 포함해 ‘재건축사업 공사표준 계약’을 체결하였는바, ‘F 주식회사’가 하청업체인 ‘H(주)’에 지급하여야 할 용역비는 ‘F 주식회사’가 자기 자본으로 부담하여야 할 비용임에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 9. 26. 및 10. 24. ‘F 주식회사’를 대신하여 이 사건 조합의 자금으로 각각 500만 원을 용역비 명목으로 ‘H(주)’에 지급하여 위 회사에게 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2015. 11. 17.부터 2017. 12. 14.까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 9회에 걸쳐 업무상 임무에 위배하여 ‘시공사가 하청업체에 부담하여야 할 비용을 이 사건 조합자금으로 대신 지급’해 주거나 ‘시공사의 보증책임을 소멸시켜 주는 등의 방법’으로 이 사건 조합에 합계금 390,486,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. I에 대한 증인신문조서의 진술기재 1. J, K에 대한 각 증인신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2, 3회 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. I, L, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 조합원 명부, 재건축사업 공사표준계약서(F), 조합정관, F 주식회사 및 주식회사 E의 각 등기사항전부증명서, M 주식회사 등기사항전부증명서, 인천지법 2018가단17326 판결, 사업시행계획서, 각 현장사진, 각 임시총회 회의록, 거래내역조회, 건물철거용역 표준계약서, 입금확인서, 각 입금확인증, 유해위험방지 계획서 작성 계약서, 송금내역, 철도관련 지출내역, 각 송금내역 등, 조합주택 시공보증서, 수사협조의뢰 및 회신, 금융거래회신(증거기록 775~797 페이지), 수사보고(E회사 N 진술), 준공인가증(피고인 제출), 공사계약서(피고인 제출) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 별지 범죄일람표 각 기재의 비용은 이 사건 조합 또는 시공사가 지급하여야 하는 것인데 공사계약의 특약 상 시공사가 조합의 사업비를 사업경비로 사용할 수 있고 추후 일반분양금에서 상계하는 것으로 하였으므로 조합원 총회를 거치지 아니하고 이사회결의에 따라 집행할 수 있는 것이다. 위 각 행위로 인하여 이 사건 조합에 손해가 발생하지 아니하였으며 피고인이나 제3자가 부당한 이익을 취한 바 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 1) 조합원 C은 2014년경 조합장으로 취임하였다. 피고인은 도시정비를 하는 종합건설회사에 근무한 경력이 있고, ‘O’이라는 개인사업자등록을 하고 건축사업을 하는 등 재건축에 대하여 잘 알고 있다. 피고인은 조합원이 아닌 외부인으로서 이 사건 조합의 재건축추진위원회 설립 무렵인 2008년경부터 총무로서 이 사건 조합업무에 관여하였다. 2) E 주식회사는 2015. 1. 15. 설립되었고, 2015. 3. 6. 위 회사의 사내이사로 P이, 감사로 K이 각 취임하였으며, 2016. 3. 22. F 주식회사로 상호가 변경되었다. 주식회사 E은 2016. 5. 2. N를 대표이사로 하여 설립되었다. 피고인은 2017. 6. 19. 주식회사 E의 대표이사로 취임하였고, 피고인의 지인인 J는 피고인의 요청으로 같은 날 주식회사 E의 사내이사로 취임하였다. N는 피고인의 부탁으로 약 1년간 대표이사로 등재만 되어 있었을 뿐이고, 피고인이 주식회사 E의 실질적 운영자이다. 피고인은 조합장이나 조합원들에게 자신이 위 회사의 실질 운영자임을 알리지 아니하였다. 3) 사업시행계획서 상 이 사건 사업의 총 사업비는 약 168억 원이고, 지상 20층 아파트 1동(108세대)과 지상 7층의 오피스텔 1동(24세대)을 건축하는 것으로 되어 있다(총 세대 중 일반분양은 80%). 4) 2015. 9. 24. 이 사건 조합의 임시총회에서 ‘조합원 토지를 담보로 Q조합으로부터 이주비를 대출받아 이주비 지급 후 사업비로 사용하기로 하고, 시공사는 F 주식회사(당시 상호는 ’E 주식회사‘이었음)로 선정하고, 시공사와의 시공계약은 이사회에 위임하기로 결의되었다. 당시 F 주식회사는 조합원 분담금은 없고, 공사비 지급조건은 ‘자체비용으로 지하 2층 공사완료 후 자체 분양 후 기성에 따라 청구’하는 것으로 제안하였다. 5) 이 사건 조합 앞으로 신탁을 이유로 각 지분이전등기가 마쳐진 후 이 사건 조합은 2015. 10.경부터 2016. 6.경까지 해당 각 지분을 담보로 Q조합(R지점)으로부터 조합원 1인당 1억 원씩 총 30억 원을 대출받아 조합원들에게 이주비를 지급하였다. 6) 2016. 1. 21. 이 사건 조합의 임시총회에서, 시공사로 지원한 3개의 회사 중 F 주식회사를 시공사로 선정하고, 시공사의 특약내용에 따라 시공사와 계약하는 것으로 결의되었다. 당시 일반분양이 80%이고 일반분양금으로 공사비를 충당하여야 하는 점을 감안하여 지명경쟁입찰방식으로 시공사를 선정하기로 하였고, F 주식회사는 ‘지하2층 마감공사까지 자기자본을 투자하고, 24평형을 조합원에게 무상으로 공급하는 것’을 제안하였다. 7) 이 사건 조합과 F 주식회사(대표자 사내이사 P) 사이에 2016. 1. 29. 재건축사업 공사계약이 체결되었는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 공사계약조건에 공사범위로 ‘기존건물 철거공사, 주택건설사업계획 상의 주상 복합아파트 및 부대복리시설 등의 건축’이 기재되어 있다. 그 외에 시공사는 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여 신축된 아파트 및 부대복리시설을 공급하고(24평형의 경우 조합원 분담금 없음), 조합의 사업비 및 일반분양분의 분양대금을 공사비 및 사업경비로 충당하며, 공사기성지급 관련하여 중도금은 철거가 끝나고 추첨이 끝나 은행 중도금 대출로 한다.’는 등의 내용과 지체상금에 관한 내용 등이 있다. 공사계약 특약조건으로, ‘시공사의 자금으로 착공 및 시공하며 지하 2층 완료 후 사업비 및 을의 책임으로 한 일반분양 수입금으로 공사 기성금을 받기로 한다. 이주비는 조합원의 소유 토지를 담보로 제공하여 대출받고 조합원 이주비로 일부를 지급하고 나머지는 이 사건 조합과 시공사의 사업비로 사용하고 시공사의 일반분양금에서 상계한다.’는 내용이 있다. 8) F 주식회사는 2016. 9. 2. 위 주택재건축정비사업과 관련하여 주택도시보증공사로부터 조합주택시공보증서(보증금액 44억 8,668,656원, 착공일 2016. 9. 1., 사용검사예정일 2018. 2. 28.)를 발급받았다. 9) 2016. 6.경 철거공사가 진행되었고 2016. 9. 26. 착공신고가 이루어진 후 F 주식회사는 기초 토목공사 정도를 진행하고 2016. 12.경 공사를 포기하였다. F 주식회사 명의의 2016. 12. 2.자 ’공사포기 및 포괄승계 각서‘의 각서인란에 ’서울 송파구 S, T호, F 주식회사 사내이사 P‘이라고 기재되어 있으며, 날인된 법인인감의 인영에는 ’E 주식회사‘라고 되어 있다(상호변경 전의 인감을 사용한 것으로 보인다). 10) 이 사건 조합과 주식회사 E(대표이사 N) 사이에 2016. 12. 30. 재건축사업 공사계약이 체결되었는데, 그 내용은 F 주식회사가 체결한 내용과 동일하다. 11) 주식회사 E과 이 사건 조합은 2017. 8. 4. 주식회사 E이 이 사건 사업과 관련하여 준공 및 조합청산일까지 이 사건 조합의 업무의 일정부분(시공사 관련 업무, 주택도시보증공사업무 대행, 분양업무 및 조합원 및 일반분양자 대관업무, 기타 사업시행 및 필요하다고 인정되는 업무)을 주식회사 E이 대행하고 이 사건 조합이 용역수수료를 지급하되, 용역수수료는 일반분양 수입금으로 사업비 및 공사비 지출 후 이익금으로 한다’는 약정을 하였다. 12) 2018. 8. 1.자 ’공사포기 및 포괄승계 각서‘의 각서인란에는 ’상호: 주식회사 F 대표이사 A‘이라고 기재되어 있고, 날인된 법인인감의 인영은 ’E 주식회사(2016. 1. 29.자 공사계약서와 2016. 12. 2.자 F 주식회사 명의의 각서에 날인된 인영과 동일한 것으로 보인다)‘로 되어 있다. 위 각서에 날인된 법인인감의 인영(E 주식회사)과 2016. 12. 30.자 계약서에 날인된 법인인감의 인영(주식회사 E)은 상이하다(증거기록 51, 52페이지). 13) 주식회사 E이 공사를 포기할 무렵까지 토목공사와 지하층 거푸집공사가 진행되었으나, 지하 2층 마감공사까지 마쳐진 것은 아니었다. 14) 주식회사 E과 F 주식회사는 2016. 8. 11. U에게 이 사건 사업으로 재건축될 아파트 V호를 분양대금 140,000,000원, 입주 예정일 2017. 12. 30.로 정하여 분양하기로 하는 계약을 체결하였고, 피고인은 이를 연대보증하였다(위 시기의 시공사는 F 주식회사이고, 위 회사가 공사를 포기하기 이전임에도 주식회사 E이 매도인으로 기재되어 있다). 이후 주식회사 E은 U으로부터 140,000,000원을 지급받았다. 15) 이 사건 조합은 2020. 6.경 임시총회를 거쳐 주식회사 W과 사업대행형 신탁계약(책임준공형 관리형 토지신탁방식)을 체결하고(사업시행자가 이 사건 조합에서 신탁회사로 변경됨), 2020. 7.경 G 주식회사 등과 신축공사도급계약(설계비 등 간접공사비와 기타공사비를 조합이 책임지는 내용이고, 기 시공된 토목공사와 지하층 거푸집공사비를 총 13억 4,800만 원으로 책정하여 이를 공사비에서 제외하고 총 공사비를 약 168억원으로 함)을 체결하였다. 위 임시총회에서는 이 사건 사업을 위하여 조합원에게 분양될 아파트를 담보로 저축은행으로부터 237억 원 내외의 대출을 받고, 위 대출을 위하여 추가로 준비해야 하는 자금은 조합원들이 협의하여 준비하기로 결의되었다. 이후 위 공사가 마무리되어 이 사건 조합은 2021. 12. 29. 준공인가를 마쳤다. 16) 별지 범죄일람표 기재 각 내용에 관한 사실이 인정된다. 나. 구체적 판단 1) 피고인은 이 사건 사업의 진행을 위하여 2014. 4.경까지 약 1억 2000만 원을 이 사건 조합에 빌려준 후 위 X으로부터 대출이 이루어진 이후 이를 변제받았다(2014. 4. 12.자 이 사건 조합 총회 회의록 참조, 증거기록 443 페이지 이하). 피고인은 조합장이나 조합원들에게 알리지 아니한 채 이 사건 조합이 X으로부터 30억 원의 대출받는 것과 관련하여 이 사건 조합의 사업비에서 주식회사 Y에 대출알선 수수료 명목으로 3,000만 원을 송금하였고, 주식회사 Y은 종전부터 분양대행업을 하면서 피고인과 알고 지내던 J를 대표자로 하여 위 금원이 지급되기 1주일 전인 2015. 11. 10.경 설립되었다(더욱이 J는 피고인의 요청으로 2017년경 주식회사 E의 이사로 취임하였다). 피고인은 2016. 5. 2. 설립된 주식회사 E의 실질적 운영자이다. 피고인은 주식회사 E이 F 주식회사와 사이에 일반분양분의 분양을 담당하기로 약정하였다고 주장하면서도 F 주식회사의 대표자(P)를 모르고, 피고인이 연락하였다는 그 회사의 담당자의 연락처가 없다는 등의 납득하기 어려운 변명을 하고 있다(F 주식회사의 감사로 등기되어 있는 K은 P의 부탁으로 명의만 빌려주었고, 위 회사는 폐업되었으며 P 역시 이 사건 사업과 관련된 것을 모르고 있다는 취지로 증언하였음). 주식회사 E과 F 주식회사는 시공사인 F 주식회사가 공사착공을 하기도 전인 2016. 8. 11. 매도인으로서 이 사건 사업으로 재건축될 아파트에 관한 분양계약을 체결하였고, 피고인이 이를 연대보증하였다. 2018. 8. 1.자 ’공사포기 및 포괄승계 각서‘의 각서인란에는 당시 시공사가 주식회사 E임에도 ’상호: 주식회사 F 대표이사 A‘이라고 기재되어 있고, 날인된 법인인감의 인영이 종전 시공사인 F 주식회사가 사용하던 법인인감의 인영과 동일하다. 위 각서에 날인된 법인인감의 인영(E 주식회사)과 2016. 12. 30.자 계약서에 날인된 법인인감의 인영(주식회사 E)은 상이하다(증거기록 51, 52 페이지). 위 가.항 및 위에서 인정된 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 2015. 3.경 P이 대표자로 취임등기를 마친 무렵부터 F 주식회사에 상당한 영향력을 행사하거나 실질적으로 위 회사를 운영하는 관계에 있었다고 봄이 타당하다. 또한 피고인이 이 사건 사업의 시공사이었던 위 2개 회사의 실질적 운영자이거나 상당한 영향력을 행사하는 관계임에도 이를 조합장이나 조합원들에게 알리지 아니한 채 이 사건 사업의 시작 무렵부터 이 주비 지급을 위한 대출과 이후의 시공사 선정 등 이 사건 조합업무에 주도적으로 관여함으로써 실질적으로 조합업무를 총괄한 것으로 봄이 타당하다. 2) 위 각 임시총회의 내용, 공사계약조건 및 공사계약 특약조건, F 주식회사와 주식회사 E이 이 사건 조합과 체결한 공사계약은 시공사에서 재건축에 필요한 모든 사업경비를 전액 부담하고 조합원들에게 24평 아파트 1세대를 무상으로 제공하고, 개발이익(전체 물량의 80%에 해당하는 일반분양분의 분양으로 인한 이익)은 시공사에 귀속되는 확정지분제방식인 점을 종합하면, F 주식회사와 주식회사 E은 계약 이후 공사완료 시까지 발생하는 모든 사업경비를 전액 부담하되, 지하 2층 마감공사까지는 시공사의 자기자본을 투자하여 진행하고, 그 이후의 공사는 조합이 대출받은 사업비(X으로부터 받은 대출금 중 이주비를 제외한 금원)와 시공사의 책임으로 한 일반분양 수입금, 은행으로 받을 중도금 대출금으로 경비로 사용하고 위 조합의 사업비 중 사용한 부분은 시공사의 일반분양금에서 상계하기로 하였다고 봄이 타당하다. 3) X으로부터 대출받은 30억 원 중 이주비로 지급하고 남은 나머지 돈은 조합의 사업비이다. 이 사건 조합이 2015. 10.경부터 은행으로부터 받은 총 30억 원의 대출과 관련하여 주식회사 Y에 정식적인 ‘컨설팅 용역’ 계약을 체결한 적이 없고, 위 회사가 대출알선에 역할을 한 사실도 없음에도 조합장이나 조합원에게 알리지도 아니한 채 대출알선 수수료 명목으로 조합의 사업비에서 금원을 지급한 것은 이 사건 조합의 업무를 총괄한 피고인의 임무위배행위이다. 4) 앞서 본 바와 같이 주식회사 E이 이 사건 공사를 포기할 때까지 진행된 부분은 지하 2층 마감공사까지 마쳐졌다고 볼 수 없다. 별지 범죄일람표 2 내지 8 기재 각 비용은 모두 지하 2층 마감공사를 마치기 전에 발생한 것으로서 계약에 따라 시공사에서 부담하여야 하는 비용이고, 철거공사부터 토목공사까지 F 주식회사와 주식회사 E이 공사를 포기하기 전까지 진행한 대부분의 공사와 관련된 비용이다. P이 F 주식회사의 대표자로 취임한 시기와 주식회사 E의 설립일이 이 사건 조합의 사업진행과 매우 밀접한 관련이 있는 것으로 보이는 점, 위 각 회사는 피고인이 상당한 영향력을 미치거나 사실상 운영하는 회사인 점, F 주식회사의 대표자인 P은 증인으로 채택된 후 수차례 소환장을 받고 수차례 과태료처분이 있음을 알면서도 증인으로 출석하지 아니한 점, F 주식회사가 시공사로 선정된 이후 조합의 사업비 외에 자기자본으로 진행한 것이 거의 없는 것으로 보이는 점, F 주식회사의 시공능력과 관련된 자료를 피고인이 제출하였으나 해당 자료는 회사에서 만든 자료에 불과하고 P이 특별한 사정없이 증인으로 출석하지 아니한 점에 비추어 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 실질적으로 조합업무를 총괄하던 피고인이 자신이 운영하거나 상당한 영향력을 행사하는 위 각 회사가 부담하여야 할 비용을 이 사건 조합의 사업비로 지급되도록 한 것은 임무위배행위이다. 5) 또한 도급제가 아닌 확정지분제 방식인 이 사건 공사의 사업경비는 시공사가 전액 부담하여야 하고 조합이 지급하는 것이 아니므로, 은행으로부터 중도금 대출을 받아 이를 사업경비로 사용하는 것 역시 시공사가 책임져야 할 부분이다. 정부의 정책변화로 중도금 대출이 어려워졌다고 하더라도 그 위험은 시공사가 부담하여야 하는바(계약 시 이러한 부분에 대하여 책임을 면제하는 내용은 없다), 위 회사의 공사 중단은 위 회사의 귀책사유로 인한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 위 회사의 공사 중단으로 이 사건 조합은 계약내용에 따라 위 회사에 대하여 손해배상을 구할 수 있다. 이 사건 조합의 총회를 거쳐 위 회사의 이와 같은 책임이 면제된 바도 없다. 그럼에도 피고인은 위 회사의 보증책임이 면제되도록 하였으므로 이는 임무위배행위에 해당한다. 6) 위 각 시공사는 전체 공사의 매우 일부분만을 진행한 채 공사를 각 포기하였고, 시공사가 부담하여야 할 금원을 조합의 사업비로 지급하였음에도 조합은 그에 상당한 금원을 지급받지 못하였다. 이후 2020. 6.경 이 사건 조합이 도급형 신축공사도급계약을 체결하여 2021. 12. 29. 준공인가를 마쳤으나, 위 도급계약은 종전의 F 주식회사와 주식회사 E이 계약한 내용과 전혀 다른 도급형일 뿐만 아니라 종전에 발생한 조합의 사업비 사용에 대한 반환의무를 승계하는 내용의 계약도 아니므로, 피고인의 임무위배행위로 발생한 손해는 현실화되었다고 봄이 타당하다(위 도급계약 상 기 시공된 토목공사와 지하층 거푸집공사비를 총 13억 4,800만 으로 책정하여 이를 공사비에서 제외하였지만, 이는 원래 F 주식회사와 주식회사 E이 자기자본으로 진행하기로 한 부분이므로 손해가 보전된 것이라고 볼 수 없다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항 (포괄하여, 징역형 선택) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 배임액의 규모가 상당하고 손해발생의 위험이 현실화되었음에도 피해가 전혀 회복되지 아니하였는바, 그 죄책이 가볍지 않다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.