수원지방법원-2019고정1382

범 죄 사 실 대한민국에 체류하는 외국인은 그 체류자격에 해당하는 활동과 함께 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 외 활동허가를 받아야 한다. 피고인은 사증면제(B-1) 자격으로 대한민국에 체류하고 있었음에도 불구하고 법무부장관의 체류자격 외 활동허가를 받지 아니한 채 2017. 6. 3.경부터 2017. 8. 31.경에 이르기까지 김포시 B에 있는 ‘C’ 식당의 실업주로서 식당 영업을 하는 등 사업 활동을 하여, 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(계약서 등 접수), 수사협조의뢰(출입국사범 고발 사건 관련, 사실확인요청) 회신 1. A 기업투자사증 신청 증빙자료, A 계좌거래내역, 등록외국인기록표(증거기록 586면), 개인별 출입국 현황(증거기록 592면), 등기부등본, 영업신고증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 출입국관리법 제94조 제12호, 제20조, 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 1,000,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 구성요건해당성에 관한 주장 가. 피고인의 판시 C 식당 운영은 사증면제(B-1, 이하 ‘사증면제’라 한다) 체류자격에 해당하는 활동이었다는 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 법무부 출입국·외국인정책본부가 발간한 ‘사증발급 안내매뉴얼’에서 사증면제 체류자격 활동범위에 관하여 태국은 취업활동만이 제외되고 영리활동은 가능하다는 취지로 정하고 있으므로, 피고인이 2017. 6. 3.부터 2017. 8. 31.까지 판시 C 식당을 운영한 행위(이하 위 C 식당은 ‘이 사건 식당’이라 하고, 피고인의 위 기간 중 위 식당 운영행위는 ‘이 사건 식당 운영행위’라 한다)는 피고인이 가지고 있던 사증면제 체류자격에 해당하는 활동이었다. 2) 판단 살피건대, 1981. 11. 9. 체결되어 같은 해 12. 9. 발효된 대한민국 정부와 태국정부간의 사증면제에 관한 각서교환(이하 ‘이 사건 사증면제협정’이라 한다)에 따르면, 유효한 여권을 소지한 태국 국민은 취업목적 및 90일을 초과하여 체류하지 않을 것을 조건으로 입국사증을 사전 발급받을 필요 없이 자유롭게 대한민국에 여행할 수 있다(제2조). 그러나 90일 이상 대한민국에 체류하고자 하거나 영리 혹은 유급행위에 종사하고자 희망하는[wish to engage in lucrative or paid activities] 태국 국민은 사전에 대한민국의 외교공관 또는 영사관으로부터 입국사증을 발급받아야 한다(제5조). 즉, 피고인의 이 사건 식당 운영행위는 명백하게 영리행위에 해당하므로 이 사건 사증면제협정 제5조에 따라 사전에 입국사증을 발급받아야 하는 행위이다. 비록 이 사건 사증면제협정 제2조에서 ‘취업목적 및 90일을 초과하여 체류하지 않을 것을 조건으로’ 입국사증이 면제된다는 취지로 정하였다고 하더라도, 위 제5조의 규정에 비추어 보면, 취업 이외의 영리행위가 이 사건 사증면제협정에 따른 활동으로서 사증면제 체류자격에 따라 허가되는 활동이라고 볼 수는 없다. 이는 법무부 출입국·외국인정책본부가 발간한 ‘사증발급 안내매뉴얼’에서 변호인이 주장하는 바와 같이 정하고 있다고 가정하더라도 마찬가지이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 기업투자(D-8) 체류자격과 관련한 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 이 사건 식당을 인수하여 운영하기 위하여, 법무법인 E에서 근무하던 D의 도움을 받아 구 출입국관리법 시행령(2018. 6. 12. 대통령령 제28952호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17호 가목에 해당하는 기업투자(D-8-1, 이하 ‘기업투자‘라 한다) 체류자격을 얻고자 하였다. 위 기업투자 체류자격 변경허가를 신청하기 위해서는 투자할 기업의 사업자등록증 사본, 영업실적 증명서를 신청서와 함께 제출하여야 한다. 피고인은 이 사건 식당의 운영을 위하여 피고인을 대표이사로 하는 C 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)를 설립하였으나, 대표이사인 피고인이 사증면제 체류자격을 보유한 상태에서는 사업자등록에 선행되어야 할 식품위생법령에 따른 영업신고가 수리되지 않았으므로, 이 사건 회사의 대표이사를 D으로 변경하여 영업신고를 하였다. 또한 위 기업투자 체류자격 변경허가 신청을 위한 영업실적 증명서를 구비하기 위해서는 실제 이 사건 식당의 영업을 해야만 하므로, 피고인은 어쩔 수 없이 2017. 6.경부터 2017. 8. 31. 기업투자 체류자격 변경허가를 받기 전까지 이 사건 식당을 운영하였다. 즉, 기업투자 체류자격을 신청하기 위하여 영업실적 증명서를 제출해야 하는 이상, 기업투자 체류자격 변경허가를 받기 전에 투자 대상 기업의 영업활동을 하는 것은 불가피한 일이므로, 이러한 경우에는 출입국관리법 제20조에서 정한 ‘미리’ 법무부장관의 체류자격 외 활동허가를 받아야 하는 경우에 해당하지 않는다. 즉 위 ‘미리’라는 요건은 기업투자 체류자격 신청대기기간 중에는 우선 사증면제 체류자격으로도 영업활동을 할 수 있되 다만 기업투자 체류자격을 받지 못하게 되면 그 활동을 즉시 중단하여야 한다는 취지로 해석하여야 하고, 이러한 사유로 불가피한 영업활동을 하기 전에 반드시 기업투자 체류자격을 구비하여야 한다는 취지로 해석하여서는 안 된다. 따라서 피고인의 이 사건 식당 운영행위는 출입국관리법 제94조 제12호, 제20조의 구성요건에 해당하지 않는다. 2) 판단 가) 출입국관리법 제24조는 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 구 출입국관리법 시행령 제30조 제1항은 출입국관리법 제24조 제1항의 규정에 의한 체류자격 변경허가를 받으려는 사람은 체류자격 변경허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 나아가 구 출입국관리법 시행령 제12조 외국인의 체류자격 제17호 가목은 기업투자(D-8) 체류자격으로 ‘외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업의 경영․관리 또는 생산․기술 분야에 종사하려는 필수 전문인력’을 규정하고 있고, 구 출입국관리법 시행규칙(2018. 6. 12. 법무부령 제930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제2항 제5호 [별표 5의2]는 기업투자(D-8) 체류자격 변경허가를 신청하는 때에는 외국인투자기업 등록증명서, 사업자등록증, 사무실 임대차계약서, 영업실적(수출입실적) 증명서 등을 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다. 한편, 외국인투자 촉진법 제2조 제1항에 따르면, 외국인투자기업이란 외국투자가가 출자한 기업을 말하고(제6호), 외국투자가란 외국인투자 촉진법에 따라 주식 등을 소유하고 있거나 출연을 한 외국인을 말한다(제5호). 같은 항 제4호는 외국인투자에 관하여 정하고 있는데, 이 사건과 관련하여, ‘외국인이 외국인투자 촉진법에 따라 대한민국법인(설립 중인 법인을 포함한다) 또는 대한민국국민이 경영하는 기업의 경영활동에 참여하는 등 그 법인 또는 기업과 지속적인 경제관계를 수립할 목적으로 그 법인 또는 기업이 새로 발행하는 주식 또는 지분을 취득하거나 기존에 이미 발행한 주식 또는 지분을 취득함으로써 그 법인 또는 기업의 주식 또는 지분을 소유하는 것(같은 항 제4호 가목)’이 외국인투자에 해당한다. 나) 위 관계규정을 종합하여 보면, 외국인투자 촉진법은 대한민국법인 또는 대한민국국민이 경영하는 기업의 주식 또는 지분을 외국인이 취득하는 경우를 외국인투자로 정하고 있고, 구 출입국관리법 시행령 제12조 제17호 가목 역시 이러한 외국인투자가 이루어진 기업에 종사하려는 필수 전문인력에게 기업투자 체류자격을 부여할 수 있다고 정하고 있다. 그렇다면, 대한민국법인 또는 대한민국국민이 기존에 경영하던 기업에 외국인투자가 이루어지는 경우에는 당연히 해당 기업의 사업자등록과 영업실적이 이미 있을 것이고, 외국인투자와 동시에 또는 그 이후에 해당 기업이 영업을 시작하는 경우라고 하더라도 대한민국법인 또는 대한민국국민이 직접 해당 기업을 운영하여 사업자등록과 영업실적을 마련할 수 있을 것이며, 구 출입국관리법 시행규칙 제76조 제2항 제5호 [별표 5의2]는 이러한 외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자를 전제로 한 규정이라고 해석될 뿐이다. 즉, 구 출입국관리법 시행규칙 제76조 제2항 제5호 [별표 5의2]가 출입국관리법이나 구 출입국관리법 시행령과 상충하거나 모순된다고 볼 수도 없고, 설령 상충하거나 모순된다고 하더라도, 하위 법령인 구 출입국관리법 시행규칙이 기업투자 체류자격 변경허가 신청시에 사업자등록증, 영업실적(수출입실적) 증명서를 제출하도록 정하고 있다는 이유로 법률인 출입국관리법과 상위 법령인 구 출입국관리법 시행령이 정하고 있는 체류자격에 해당하는 활동 범위를 초과하는 활동이 가능하게 된다고 할 수는 없다. 결과적으로, 구 출입국관리법 시행규칙 제76조 제2항 제5호 [별표 5의2]의 규정에도 불구하고, 기업투자 체류자격 변경허가 신청을 하려는 외국인이 그 변경허가를 받기 전에 사업자등록증이나 영업실적(수출입실적) 증명서의 작출을 위하여 직접 해당 기업의 영업행위 등 기업투자 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있다고 볼 수는 없다. 만약 그 대한민국법인이 1인 회사로서 그 1인이 기업투자 체류자격이 없는 외국인인 경우를 가정해 보더라도, 출입국관리법령이 이러한 경우까지 고려하여 별도의 규정을 두지 않은 한 이를 달리 해석할 수는 없다. 다) 살피건대, 앞서 증거의 요지에 기재한 증거들에 의하면, 피고인과 D은 실제로는 피고인이 직접 이 사건 회사를 설립하여 이 사건 식당을 운영할 계획이었음에도, 오로지 피고인의 기업투자 체류자격 변경허가를 쉽게 받기 위한 목적으로 허위로 D을 이 사건 회사 대표이사로 등재하여 영업신고와 사업자등록을 하였고, 피고인이 기업투자 체류자격이 없는 상태에서 직접 이 사건 식당 운영행위를 하였던 사실이 인정된다. 앞서 본 바와 같이, 비록 피고인이 기업투자 체류자격 변경허가 신청에 필요한 영업실적 증명서를 구비할 목적이었다고 하더라도 그 변경허가를 받기 전에 그 체류자격에 해당하는 활동을 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 피고인의 이 사건 식당운영행위는 출입국관리법 제94조 제12호, 제20조의 구성요건에 해당한다. 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 책임조각사유에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 대한민국 내에서 이 사건 식당을 운영하기 위하여 2017. 2. 13. D이 근무하는 법무법인 E과 체류자격 관련 자문 및 절차대행을 의뢰하는 계약을 체결하였고, 위 D의 자문을 받고 기업투자 체류자격 변경허가 신청을 하기 위해서는 그 변경허가를 받기 전에 이 사건 식당 영업을 개시하더라도 법령에 위반되지 않는다고 오인하였다. 외국인으로서 대한민국 법령에 대하여 잘 알지 못하는 피고인은 위 법무법인의 자문을 신뢰하였고, 김포시청 위생과와 인천출입국사무소의 설명을 받고 자신의 이러한 행위가 죄가 되지 않는다고 신뢰하였던 것이므로 이와 같은 오인에 정당한 이유가 있다. 따라서 형법 제16조에 따라 피고인의 책임이 조각된다. 나. 판단 1) 앞서 거시한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2017. 1.경 이 사건 식당 운영을 위해서 기업투자 체류자격을 얻으려고 하던 중, ‘F’이라는 태국 사람으로부터 D을 소개받았는데, 처음부터 D을 ‘태국사람들을 상대로 돈을 받고 비자를 만들어 주는 브로커’라고 인식하고 있었다(증거기록 1권 277, 411면). 피고인은 그 무렵 태국인을 도와주는 행정사가 있다는 것을 알면서도 브로커인 D을 통해서 체류자격 변경허가를 신청하기로 하였다(증거기록 1권 284면). 피고인은 2017. 2. 13. 외국인투자비자 취득과 법인설립 비용으로 총 440만 원을 지급하기로 하는 수기로 된 한글 계약서를 작성하였고, 위 계약서는 피고인과 G(법무법인 E의 대표변호사이다) 명의로 되어 있었다(증거기록 1권 350면). 그러나 피고인은 위 계약서는 피고인의 기업투자 체류자격이 나왔을 무렵 작성한 것으로 설명을 듣지 못하여 무슨 내용인지 모르는 채로 D이 시키는 대로 서명을 한 것이었고, 사본 등을 받은 사실도 없다고 진술하였다(증거기록 1권 409, 410면). 피고인은 2017. 6. 3.경 이 사건 식당 운영행위를 시작할 당시 피고인의 체류자격이 관광비자(사증면제 체류자격) 상태임을 알고 있었다(증거기록 1권 281, 282면). 또한 피고인은 2017. 8. 7.경 체류자격 변경허가 신청을 할 당시 실질적으로는 피고인이 이 사건 회사의 대표자이자 이 사건 식당의 운영자임에도 D을 이 사건 회사의 대표자로 한 사업자등록증 등을 제출하는 등 허위 내용의 서류를 제출한다는 사실을 인식하고 있었다(증거기록 1권 283면). 2) 위 인정사실에다 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 피고인은 사증면제 체류자격으로 대한민국에 있는 상태에서 이 사건 식당 운영행위를 한 것이 위법함을 인식하고 있었고, 설령 죄가 되지 않는다고 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다. 피고인은 결국 법무법인 E이 아니라 브로커인 D에게 체류자격 변경허가 신청을 맡겼고, D의 조언에 따라 이 사건 식당 운영행위를 하게 되었으며 달리 사증면제 체류자격을 가지고 이 사건 식당 운영행위를 해도 되는지를 확인하기 위한 아무런 조치도 취하지 않았다. 피고인이 이 사건 식당 운영행위를 개시할 무렵 김포시청 위생과나 인천출입국사무소가 피고인에게 체류자격 변경허가를 받기 전에 이 사건 식당 영업을 해도 위법하지 않다는 취지의 설명을 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 피고인의 주장 자체에 의하더라도, 김포시청 위생과는 사증면제 체류자격을 가진 피고인이 대표이사인 상태에서는 이 사건 회사의 영업신고를 수리할 수 없다고 하여, 피고인과 D이 이 사건 회사의 대표이사를 D으로 교체하였다는 것이므로(2019. 11. 13.자 변호인의견서 5면), 김포시청 위생과가 피고인의 주장과 같은 설명을 했다고 볼 수는 없다. 또한 피고인은 2017. 8. 7. 15:00경 인천출입국사무소의 담당 공무원에게 D이 이 사건 회사의 대표이사가 된 경위, 피고인이 이 사건 회사에 실제로 투자하였다는 사실 및 실제로 영업을 하고 있다는 사실을 설명하였고 이후 2017. 8. 31. 기업투자체류자격 변경허가를 받았다는 것일 뿐이다(2019. 11. 13.자 변호인의견서 6면). 결국 피고인이 이 사건 식당 운영행위를 개시할 무렵 인천출입국사무소로부터 이 사건 식당 운영행위를 해도 된다는 설명을 받았다고 할 수 없다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 식당 운영행위가 약 3개월가량 이루어져 짧다고 할 수 없는 점, 피고인이 사증면제 체류자격으로 대한민국에 있음을 명백하게 인식하고 있는 상태에서 이 사건 식당 운영행위에 나아간 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인은 이 사건 식당 운영행위를 시작하기 전에 이미 기업투자 체류자격을 얻기에 충분한 투자금을 가지고 있었고, 위 투자금을 대한민국법인인 이 사건 회사에 투자하여 이 사건 식당을 운영할 의사와 능력을 가지고 있었으며, 실제로 2017. 8. 31. 기업투자 체류자격을 취득하여 이후 계속하여 이 사건 식당을 운영하였다. 다만 피고인은 기업투자 체류자격 변경허가 신청을 위해서 이 사건 회사의 영업실적을 마련하여야 한다는 생각으로 이 사건 식당을 운영하였던 것으로 보인다. 관할 관청에서도 피고인의 이러한 사정을 고려하고 투자의 진정성이 있다고 판단하여 피고인에게 체류자격 변경허가를 해 주었을 것으로 판단된다. 비록 피고인이 기업투자 체류자격을 얻기 전에는 다른 사람을 고용하여 이 사건 식당을 운영하는 등의 적절한 조치를 취하지 않기는 하였으나, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 대한민국의 출입국관리법령을 준수하지 않으려는 악의적인 의도를 가지고 있었다거나, 장기적으로 체류자격 외 활동을 할 의사였다고 보기는 어렵다. 다만 이 사건 약식명령의 공동피고인이었던 H과 D의 다른 범행에 관하여 먼저 수사가 이루어지면서 D이 체류자격 허가를 알선, 대행한 다른 외국인들에 대하여도 수사가 개시되었고 그 과정에서 피고인에 대하여도 수사가 개시되어 함께 기소되었다고 보인다. 피고인은 대한민국 내에서 형사처벌을 받은 적이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 결과 및 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.