서울남부지방법원-2018고합264

범죄사실 전제사실 피고인은 2017. 2.경 피해자 B으로부터 피고인의 신용도가 피해자 보다 좋으니 피해자가 소유한, 주식회사 C(이하 'C'라 한다) 발행 '무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채'(이하 '전환사채'라 한다)를 피고인 앞으로 명의신탁한 다음 이를 금융기관에 담보제공하고 피고인 명의로 대출을 받아달라는 요청을 받고 이를 승낙하였다. 피고인은 위 명의신탁 약정에 따라 2017. 2. 9.경 피해자로부터 건네받은 권면 총액 10억 원의 전환사채를 주식회사 D은행(이하 'D은행'이라 한다)에 담보제공한 후 D은행으로부터 8억 원을 대출받아 피해자에게 전달하였으며, 피해자로부터 명의대여 수수료 명목으로 2,000만 원을 수령하였다(이하 위와 같이 D은행으로부터 대출받은 돈을 '이 사건 대출금'이라 한다). 피고인은 D은행으로부터 추가 담보를 제공해달라는 요청을 받고 피해자로부터 2017. 3. 31.경 권면 총액 2억 원의 전환사채를 건네받아 피고인 명의로 개서한 다음 D은행에 추가 담보로 제공하였다(이하 권면 총액 10억 원의 전환사채와 통틀어 '이 사건 전환사채'라 한다). 범죄사실 피고인은 2017. 7.~8.경 피해자에게 이 사건 대출금 상환 등을 거듭 요구하였으나 피해자가 전환사채 처분이 쉽게 이루어지지 아니하니 처분 때까지만 기다려달라고 하자, 피고인은 C 부회장이었던 E를 통하여 2017. 8. 2.경 서울 강남구 이하 불상지에서 D은행에 담보제공한 이 사건 전환사채를 유한회사 F에 매도한 후 그 대금을 교부받아 D은행에 이 사건 대출금 채무를 변제하고 D은행으로부터 피해자 소유의 이 사건 전환사채를 돌려받았다. 그렇다면, 피고인은 피해자 소유의 이 사건 전환사채를 피해자를 위하여 보관하여야 함에도 불구하고 피해자의 동의나 승낙을 받지 아니한 채 이를 유한회사 F에 양도하였다. 결국, 피고인은 타인의 재물을 보관 중 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 전환사채인수계약서 사본, 등기사항전부증명서, 확인서 사본, D은행 여신거래약정서 사본, 주식 등 담보계약서 사본, 전환사채매매계약서, 추가 약정서, D은행 매출상품설명서(고객용), 추가약정서, 주권수령증 사본, 대출금 만기상환 통보서, 각 문자메시지 내역, A/B 녹취록, 요구불 거래내역조회(순번 2, 5, 6, 9~17, 19, 26, 76) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 이 사건 대출금을 제때 상환하지 아니하여 대출은행으로부터 자신에게 가해지는 상환 압박과 신용등급 하락 등 불가피한 상황에서 어쩔 수 없이 전환사채를 양도하게 된 것이다. 따라서 전환사채를 양도한 행위는 피해자의 묵시적 동의가 있었던 것으로 평가될 수 있어 횡령의 고의가 부정되거나, 형법상 정당행위에 해당한다. 2. 판단 피고인의 신용등급이 2017. 7.경 9등급으로 하락한 사실, 피고인이 2017. 7.경부터 피해자에게 D은행 및 G은행으로부터 자신 명의로 대출받은 대출금의 상환을 계속하여 요구한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 이 사건 전환사채를 양도하였고 피고인도 이를 인식하고 있었으므로 피고인에게 횡령의고의가 인정되며, 이를 형법상 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피해자가 이 사건 대출금에 대한 2017. 6.분 이자를 이자납입일인 2017. 6. 9. 보다 늦은 2017. 6. 27. 에 납입하는 등 일부 상환을 지연한 사실은 있으나, 이 사건 전환사채 양도 당시 2017. 7.분까지의 이자는 모두 상환하였다. 나. 이 사건 대출금의 만기는 2018. 8. 9.경으로 피고인은 만기 이전인 2018. 8. 2.경 이 사건 전환사채를 양도하였다. D은행의 H은 경찰관과의 통화에서 피고인의 신용등급과 관련하여 피고인에게 연장가부를 말한 사실은 없는 것 같다는 취지로 진술하였다(수사기록 143쪽), 다. 피고인이 거듭하여 피해자에게 위 대출금의 상환 등을 요구한 적이 있고, 그뒤 피고인과 피해자는 이 사건 전환사채 양도 이후인 2017. 8. 28. 이 사건 전환사채와 G은행에 담보로 제공한 권면 금액 5억 원의 전환사채를 매각할 수 있는 권리를 양자가 각각 가진다는 내용의 확인서(수사기록 25쪽)를 작성하였고, 피해자는 변호사를 통해 2017. 9. 11. C에 전환사채발행확인서 발행을 요구하는 내용의 내용증명을 보냈는바(수 사기록 194~197쪽), 피해자는 그 무렵까지도 이 사건 전환사채의 양도사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 라. 피고인이 2017. 8. 29. 피해자에게 '다음 주 금요일까지 원금 12억(이 사건 대출금 8억 원과 G은행으로부터의 대출금 4억 원을 합한 금액)과 연체이자 등을 마련하시어 찾아가시기를 바랍니다. 다음주 금욜이 지나면 cb 17억 원은 타인에게 양도함을 전달드립니다.'는 내용의 메시지를 보내자(수사기록 86, 101쪽), 피해자는 피고인에게 '나는 이 조건을 진행할 수 없다는 이유를 얘기했으니, 무슨 뜻인지를 알겁니다. I 대표하고도 같이 얘기하자고 했는데 갑자기 하루 만에 이러는 건 아니라고 봐요. 그리고 처분하는 조건도 모르겠고 이렇게 일방적으로 하지 않기를 바랍니다.'는 내용의 문자메시지를 보내(수사기록 86쪽) 이 사건 전환사채의 처분을 반대하는 의사를 표시하였다. 마. 전환사채는 주식과 달리 시장가격이 형성되어 있지 않으므로 명의수탁자인 피고인에게 처분권이 주어지지 않은 이상 이 사건 전환사채를 처분하려면 피해자와 처분대금이나 조건 등을 협의할 필요가 있고, 이러한 이유로 위 2017. 8. 28.자 확인서에도 '사전에 협의한다'는 문구가 포함된 것으로 보인다(수사기록 244쪽). 바. 이 사건 전환사채가 무기명식인 점은 인정되나, 피고인과 피해자 사이의 약정에 비추어 피고인과 피해자 사이에서는 위 전환사채의 소유자가 피해자이고, 피고인은 이 사건 대출금이 상환되면 이 사건 전환사채를 D은행로부터 회수하여 피해자에게 반환해야 하는 의무를 부담한다 할 것이다. 사. 피고인이 2017. 4.경 G은행으로부터 피해자가 제공한 권면 금액 5억 원 의 전환사채를 담보로 제공하고 대출받은 4억 원이 2017. 7.경 제때 상환되지 않고 있었으므로, 피고인으로서는 연체로 인한 불이익을 감안하여 G은행에 대한 위 대출금을 먼저 변제하여야 할 것인데도 G은행에 담보제공된 전환사채를 먼저 양도하지 않고 이 사건 전환사채를 양도한 후 그 대금으로 D은행에 대한 대출금을 변제하였다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우, 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 6개월~3년 (법률상 처단형의 하한에 의하여 수정) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월, 집행유예 2년 이 사건 전환사채의 권면 총액이 12억 원으로 적지 아니한 점, 피고인이 피해자와 합의에 이르지는 못한 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 피고인은 이 사건 전환사채의 양도대금으로 피해자가 실질적으로 대출받은 이 사건 대출금을 완제한 점, 피고인의 계속된 요구에도 피해자가 이 사건 대출금을 변제하거나 대출명의자를 변경해주지 않아 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 참작할 점이 있는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 처벌 전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.