서울동부지방법원-2012고단3346

범죄사실 피고인은 2009. 6. 10.경부터 2011. 10. 25.경까지 경기도 성남시 분당구 F빌딩 810호에 있는 주식회사 G(2011. 12. 6. 'H 주식회사'로 상호가 변경되었다. 이하 "G"이라고 한다)의 대표이사로 근무하면서, 2010. 10. 22.경부터 2011. 7. 1.경까지 부산 해운대구 I건물 2407-1호에 있는 주식회사 (이하 "J"라 한다)의 대표이사로 근무하였고, 2009. 7. 15.경부터 2010. 2. 7.경까지 주식회사 K[2010. 2. 8. 주식회사 L으로, 2011. 1. 14. 주식회사 M으로 각 상호가 변경되었다. 이하 "K"라 한다]에서 사내이사로 근무하였던 사람이다. 1. 상법위반 피고인은 2009. 7. 15.경 성남시 수정구 산성대로 451번지 수원지방법원 성남지원등기소에서 자본금 1,000만 원으로 K를 설립하면서 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 N)의 잔고를 증명하는 것으로 대체하여 법인설립등기를 경료하였다. 따라서 피고인은 법인설립 후 위 자본금 1,000만 원을 K의 계좌에 입금하여 회사 운영자금 등 법인을 위해 사용해야 함에도 불구하고 피고인은 위 자본금 1,000만 원을 법인계좌에 입금하지 않고, 2009. 7. 28. 피의자 명의의 국민은행 계좌로 이체한 다음 개인용도로 사용하여 주금납입을 가장하였다. 2. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2009. 7. 15.경 성남시 수정구 산성대로 451번지에 있는 수원지방법원 성남지원 등기소에서 법무사를 통해 계좌잔고 및 법인설립에 필요한 서류를 첨부하여 등기 담당 공무원에게 제출하고, 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 공정증서원본인상업등기부 시스템에 기재케 하고, 그 무렵 이를 그곳에 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 상업등기부 시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사 하였다. 3. 업무상횡령 피고인은 2009. 6. 10.경부터 2011. 10. 25.경까지 피해자 G의 대표이사로서 회사 자금관리 및 집행 등 회사업무 전반을 총괄하는 사람이다. 피고인은 2010. 3. 1. 서울 송파구 O에 있는 P에서 피고인의 개인 신용카드로 110,000원을 결제한 다음, 피해자 회사에서 보관하고 있던 현금을 인출하여 위 대금 납부에 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 3. 12.경까지 범죄일람표 [1] 순번 1, 3, 4, 7, 10 내지 12, 14 내지 27, 30, 33, 35, 37, 38, 40 내지 62 기재와 같이 모두 49회에 걸쳐 합계 125,882,227원의 회사 자금을 업무상 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다. 4. 업무상배임 피고인은 회사 자금 관리 및 집행 등 업무 전반을 총괄하는 피해자 G의 대표이사로서 회사 자금을 성실히 관리하고 회사를 위해 사용해야할 업무상 임무가 있다. 가. 피고인은 피해자 회사의 업무를 위하여 사용하여야 할 피해자 회사 명의의 신용카드를 소지하고 있던 중, 2010. 3. 6.경 서울 송파구 Q 소재 R에서 그 업무상 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 요가 운동을 하기 위하여 사용한 600,000원을 위 신용카드로 결제함으로써, 위 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 액수 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 16.경까지 범죄일람표 [1] 기재 순번 2, 5, 6, 8, 9, 13, 28, 29, 31, 32, 34, 36, 39, 63, 64 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 피고인 개인 용도에 합계 29,304,662원을 결제함으로써, 위 29,304,662원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. [검사는 피고인이 피해자 회사로부터 교부받아 소지하고 있던 법인 신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위를 업무상 횡령죄에 해당한다고 보아 공소를 제기하였으나, 위와 같은 행위는 업무상 배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결 등 참조)고 할 것인데, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임 관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 참조) 위와 같이 업무상 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 직권으로 업무상 배임죄를 적용하기로 한다] 나. 피고인은 피고인의 전처인 S이 명의만 피해자 G의 대표이사 및 등기이사로 등재되었을 뿐 실제로는 회사에서 근무하지도 않았고 회사를 위해 자문 등 용역을 제공하지도 않았으므로 S에게 보수나 자문료 등을 지급해서는 아니 된다. 피고인은 위 S이 실제 회사에서 근무한 것처럼 S과 형식적으로 연봉계약서 및 고문계약서를 작성하고, T를 직원으로 고용하여 S의 수행비서 겸 운전기사로 일하게 하였다. 피고인은 2009. 6. 12부터 2011. 4.경까지 위 S에게 급여 및 고문료 명목 등으로 합계 127,165,290원을 지급한 것을 비롯하여 별지 '범죄일람표[2] 기재와 같이 합계 169,632,971원을 지급하였다. 이로써 피의자는 업무상 임무에 위배하여 위 S에게 169,632,971원의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 U, V의 일부 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 W, X, Y의 일부 진술 기재, 제5회 공판조서 중 증인 Z의 일부 진술 기재, 제6회 공판조서 중 증인 AA의 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부(제11, 12회에 대하여는 W 진술 부분, 제13회에 대하여는 U 진술 부분, 제16회에 대하여는 V 진술 부분 각 포함) 1. U, W에 대한 각 경찰 진술조서(U에 대한 제4회에 대하여는 V 진술 부분 포함) 1. 고소장, 고소인 제출자료, 수사보고(참고인 S 진술서 첨부), 고소장(통합본) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 상법위반의 점 및 공전자기록불실기재 및 동행사의 점에 대하여 피고인은 X, W에게 K 설립절차의 구체적 실무를 위임하여 위 X 등이 법무사에게 의뢰하여 설립을 진행하였을 뿐이고 피고인은 설립 실무에 전혀 관여하지 않았으므로 가장납입과 관련하여 어떠한 위법사항을 지시하거나 이를 인지한 적이 없다. 나. 업무상 횡령의 점 및 법인카드 부당사용으로 인한 업무상 배임의 점에 대하여 범죄일람표[1] 기재 비용의 대부분은 G과 업무관련성이 명백하거나 피고인이 업무관련성이 있다는 경영판단에 따라 지출한 비용이고, 일부 개인 용도로 지출한 비용은 비서가 착오로 회사자금으로 결제하였을 뿐 피고인은 위 비용이 회사자금으로 결제된다는 사실을 몰랐으므로 모두 업무상 횡령 등에 해당하지 아니한다. 다. S에 대한 부당급여지급 등으로 인한 업무상 배임의 점에 대하여 S이 실제로 G의 설립과 운영에 많은 기여를 하였을 뿐만 아니라 자금의 직접 투자와 지인을 통한 자금의 조달 등의 방법으로 위 회사에 재무적으로 기여한 점 등을 참작하여 비상근이사인 S에게 보수를 지급한 것이므로 S에 대한 보수 지급 등 범죄일람표[2] 기재 비용의 지출은 업무상 배임죄에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 상법위반의 점 및 공전자기록불실기재 및 동행사의 점에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1200 판결 등 참조). 제3회 공판조서 중 증인 X의 일부 진술 기재, 피고인에 대한 제2, 11, 13회 경찰 피의자신문조서 중 일부 등에 의하면 피고인은 G 등을 운영하면서 위 회사 등의 장비생산에 필요한 자재구입 등을 목적으로 K를 설립하기로 결정한 사실, 피고인은 X, W에게 K의 설립을 지시하면서 자본금 규모 등에 관하여 구체적으로 지시하였고, 이에 따라 X는 W로 하여금 법무사 선임 등의 실무를 담당하도록 한 사실, 피고인 명의의 우리은행 계좌(N)는 K 설립 직전인 2009. 7. 1. 개설되어 같은 달 3. 1,000만 원이 입금되었는데, 자본금 규모가 10억 원 미만인 경우 자본금납입 증명은 개인통장의 잔고증명으로 대체할 수 있었던 당시 규정에 따라 W는 대표이사인 피고인의 비서들로부터 교부받은 위 우리은행 계좌의 잔고증명서로 K의 설립절차를 마쳤고, 그 후 위 금원이 다시 같은 달 28. 피고인의 국민은행 계좌로 송금된 사실(수사기록 제1907면), 위 금원은 회사 설립 무렵인 2009. 8. 19.경에는 피고인에 대한 가지급금으로, 2010. 12. 31.경에는 피고인에 대한 단기채권으로 회계처리되었는데 그 후에도 실제로 변제된 바는 없는 사실(수사기록 제283, 3145면), K가 설립된 후 2009. 11. 13.부터 2011. 1. 21. 사이에 법인 계좌가 4개 만들어 졌으나, 어느 통장에도 자본금 1,000만원이 입금되지 않았고(수사기록 제1791면), 위 법인 설립 자본금 1,000만원은 위와 같이 인출된 후 실제 K를 위하여 사용되지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 X 등에게 K의 자본금 규모 등을 구체적으로 지시하면서도 그 자본금의 조달방법에 관하여는 구체적으로 지시하거나 피고인의 자금을 실제로 출연하지 않았던 점, W는 피고인의 비서들로부터 위 1,000만원 잔고증명서를 교부받았는데 피고인의 지시가 없었다면 피고인의 비서들이 위와 같이 1,000만원을 조달하여 우리은행에 입금한 다음 잔고증명서를 만들 이유는 없을 것으로 보이고(수사기록 제1753면, 피고인도 수사단계에서 비서들이 피고인 몰래 1,000만원을 조달하여 통장을 만들 이유는 없다고 인정하였다) 위 계좌로부터의 출금 역시 피고인의 지시가 있었을 것으로 보이는 점, K의 설립 직전에 피고인 명의의 우리은행 계좌에 입금된 1,000만원은 그 설립절차가 끝난 직후 인출되어 실제 K를 위하여 사용되지 아니한 점, 피고인 스스로도 수사단계에서 K의 자본금 1,000만원의 납입이 가장되었음을 인정한 점(수사기록 제3145면)을 종합하면 피고인은 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 피고인 명의 우리은행 계좌에 입금한 자금의 잔고증명서를 교부받아 설립등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출하였다고 할 것이므로 납입가장죄 등이 성립한다. 나. 업무상 횡령의 점 및 법인카드 부당사용으로 인한 업무상 배임의 점에 대하여 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2008. 03. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 마찬가지로 주식회사의 대표이사가 아무런 한도액이 정해지지 않은 상태에서 법인카드를 사용하였는데 법인카드의 사용이 개인적인 용도인지 여부가 쟁점인 경우에도 앞서 본 법리와 마찬가지로, 대표이사가 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 법인카드의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 법인카드의 사용은 개인적 용도인 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 2) 기록에 의하면 다음의 각 사정이 인정된다. 가) 범죄일람표[1] 순번 1 내지 9, 11, 13, 38, 39, 43, 58, 59, 62는 피고인이 미용실, 안경점, 피부전문병원 등에서 사용한 비용으로서 업무와 관련 없는 개인적 비용임이 명백하다[순번 9에 관하여 이용원 요금이 실제로는 사우나 요금이라거나 순번 43번(복리후생비로 기재되어 있다)이 마사지비용으로서 업무상 접대비용이라는 자료도 없다][피고인이 위 비용에 대한 지출결의서를 결재한 점, 순번 11, 38, 43, 번은 실제 피부전문병원에서 사용된 금원임에도 외근식대 등으로 회계처리된 점, 위 항목의 내용 등에 비추어 개인적 비용임이 명백함에도 장기간에 걸쳐 반복적으로 회사 비용으로 결제가 이루어진 점에 비추어 개인카드 사용 부분에 관하여 피고인의 비서들의 업무착오로 회사 비용으로 결제가 이루어졌다는 피고인의 변소는 받아들이지 않는다]. 나) 범죄일람표[1] 순번 10, 14 내지 17, 23, 24, 40, 42, 44 내지 46, 50 내지 56는 제품 선택에 있어 개인적 취향이나 치수 등이 주된 고려 요소로서 통상 업무상 선물로는 수수되지 않는 여성의류, 명품 와이셔츠 등 의류, 신발, 또는 선물용으로는 통상 구입하지 않는 대추 등 구입비용이 대부분이고(순번 10, 23, 24, 42, 44 내지 46, 51 내지 56), 순번 15, 17은 피고인 스스로도 수사단계에서 개인 목적으로 구입하였음을 인정한 바 있고(수사기록 제1630면), 면세점 또는 해외에서 구입한 경우 피고인이 위 물품 구입시기에 피고인 주장과 같이 G 또는 J에서 그 항공료 등을 부담하여 해외출장을 갔다는 자료도 없으며(순번 14 내지 17), 피고인이 업무상 비용임에도 개인 카드로 결제한 이유로 주장하는 개인 명의 백화점 카드로 결제할 경우의 할인 혜택 등과 아무런 관련이 없어 업무상 지출되는 비용이었다면 개인카드로 지불할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라 구입장소 역시 피고인 주거지 인근이거나(순번 23), 위 물품을 교부한 사람에 관하여 피고인이 아무런 자료도 제출하고 있지 않고 있다[순번 23번에 관하여도 상대방을 불명확하게 진술하고 있을 뿐이다(수사기록 제1631면)](따라서 업무상 선물 구입비용이라는 피고인 주장은 받아들일 수 없다). 다) 범죄일람표[1] 순번 12번은 지출결의서에 직원식 대비로 기재한 후 현금으로 인출하였으나 증빙 영수증을 제출한 바 없는데, 피고인 스스로도 직원 식대비가 아님은 인정하고 있고(수사기록 제1632면) 그 사용처에 관하여 고문 AB에게 휴가비로 지급하였다는 등에 관하여 아무런 증빙자료를 제출하지 않고 있다. 라) 범죄일람표[1] 순번 18 내지 22, 41, 57은 피고인이 접대비 명목으로 피해자 회사로부터 현금을 수령하였을 뿐, 그 구체적 지출내역에 관하여 아무런 자료도 제출하지 않고 있고 피고인 스스로도 비서 등을 통하여 음식점 등을 예약하므로 일정을 확인할 수 있다고 하면서도(수사기록 제1633면) 그 구체적 내역을 제시하지 않고 있으며, 순번 57에 관하여도 G의 대표이사실에 S이 공급한 도자기가 전시되어 있다고 하더라도 당초 지급한 400만원 이외에ㅔ 위 비용이 피고인 주장과 같이 피해자 회사에서 S으로부터 도자기를 구입한 비용으로 추가로 지출하였음을 인정할 자료도 없다. 마) 범죄일람표[1] 순번 25 내지 27, 29, 33, 35 내지 37은 피고인이 약 1달여의 단기간에 8회에 걸쳐 약 4,300만원에 달하는 거액을 특정 유흥업소에서 지출하고도 아무런 구체적인 지출내역을 밝히지 않고 있다. 바) 범죄일람표 [1] 순번 30은 전표 자체에도 피고인 자택 구입비라고 되어 있을 뿐만 아니라 피고인 제출 자료(수사기록 제1198면)에 의하더라도 S은 피해자 회사 설립 초기에 스피커 등 제품을 제공한 바도 없다. 사) 범죄일람표 [1] 순번 34, 47 내지 49, 64은 피고인 제출 자료에 의하더라도 피해자 회사의 고정자산목록에 등재되어 있지 않고(수사기록 제1197면) 달리 회사 비품으로 구입하였다는 자료가 없으며, 순번 47 내지 49은 수사단계에서 제출된 변호인 의견서에 의하면 피고인 차량에 신고 다니던 중 도난, 분실되었다고 주장하나(수사기록 제1289면) 고가의 물품임에도 수사기관 또는 회사 재무부서 등에 도난, 분실신고한 바 없다. 사) 범죄일람표 [1] 순번 63에 관하여 피고인은 접대비 명목으로 결제하였다고만 주장할 뿐 아무런 자료를 제출하지 않고 있다(제3회 공판조서중 증인 Y의 진술 기재 등에 의하면 러시아의 AC 관련 엔지니어인 AD가 방한한 바 있고 AD가 피해자 회사에 기술적 도움을 준 사실은 인정되나, AD의 방한기간, 숙박장소 등에 관하여 아무런 자료가 없다). 아) 범죄일람표 [1] 순번 28, 31, 32에 관하여, 위와 같은 비품들이 피해자 회사 명의로 취득되었음을 인정할 자료가 없다. 자) G은 AE에 인수되기 이전, 대외적 업무추진비에 관한 회계규정은 존재하지 않았고 대표이사의 접대비, 대외업무추진비의 한도 등을 정한 규정은 존재하지 않았으며, 다만 그 비용의 정산에 대하여는 지출결의서를 통하여 처리하도록 규정되어 있었다. G의 업무추진비 처리절차는 지출자가 지출결의서를 작성하여 팀장과 임원들의 결재를 받은 다음 재무팀에서 검토하여 이상이 없을 경우 재무팀장과 담당 임원을 통하여 집행하도록 되어 있었다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 사용한 내역 중 업무관련이 없음이 명백한 요가강습소, 안경점, 병원 등에서 사용한 부분(피고인은 관련 민시소송에서 법인카드를 사용한 범죄일람표[1] 순번 2, 5, 8, 13과, 개인카드를 사용한 범죄일람표[1] 순번 7, 58, 62 등에 관하여 사적 용도로 사용하였음을 자인한 바 있다)에 관하여도 별다른 이의 제기 없이 법인카드의 결제가 이루어진 것으로 보아 적어도 피고인에 대하여는 위 결재 과정에서 업무관련성에 관하여 별다른 검토가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 차) G의 본사는 경기도 성남 또는 안성에 소재하였고 그 공장은 전남 영암에 있었던 반면 피고인의 주거지는 서울 송파구 AF인데, 대부분의 물품 구입 또는 비용 지출은 피고인의 주거지 인근에서 이루어졌다. 카) 피고인도 수사기관에서 위 비용들에 관하여 모두 개인적으로 사용하였음을 인정한 바 있다(수사기록 제3150면). 3) 위와 같은 사정들을 종합하면 피고인은 위 각 항목들의 금원은 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 다. S 및 T에 대한 부당급여지급 등으로 인한 업무상 배임의 점에 대하여 1) 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. S은 2008. 12. 29.경부터 2009. 6. 10.경까지 대표이사로, 2008. 12. 29.경부터 2011. 6. 9.경까지 이사로 G의 법인등기부에 등재되어 있었고, 2010. 4. 1.부터 2011. 3. 31.까지 위 회사의 고문으로 위촉되었으나, 실제로는 대표이사, 이사 또는 고문으로서 직무를 수행한 바 없다. 피해자 회사의 등기이사로는 S 외에 AG, AH, AI 등이 있었는데, S 외에는 아무에게도 매월 보수가 지급되는 바는 없고, 회사 내규상 등기이사에게 보수를 지급한다는 규정은 없었다(수사기록 제1900면). S은 2009. 4. 1.자로 G과 대표이사로서 계약기간은 2009. 4. 1.부터 2010. 3. 31.까지로, 연봉액은 1억 1,000만원으로 연봉계약을 체결하였다가, 2010. 3. 1.자로 다시 계약기간은 2010. 3. 1.부터 2011. 2. 28.까지로, 연봉액은 4,200만원으로 연봉계약을 체결하였고, 2010. 3. 31.자로 2010. 4. 1.부터 2010. 3. 31.까지 월 보수 530만원으로 고문위촉계약을 체결하였다. T는 2009. 1. 28.경부터 2010. 11. 30.경까지 G의 운전기사로 근무하였는데, 주로 S의 수행기사업무를 하였다. 피고인 스스로도 수사단계에서 S이 G과 연봉계약 및 고문위촉계약을 체결한 바 있으나 회사에 출근하여 근무하거나 자문 등 용역을 제공한 바 없음에도 S의 항공료, 차량 유류대 등 S의 개인적 용도로 회사 자금이 지출된 사실을 인는 사실을 인정한 바 있다(수사기록 제3148, 3149면)[피고인은 경찰 수사단계에서도 순번 166, 167에 관하여 업무상 관련이 없음을 인정한 바 있고(수사기록 제1663면), 순번 165에 관하여 관련 자료를 제출하겠다고 하였으나 제출하지 않았다(수사기록 제1674면), 순번 45, 47, 59, 63, 67, 87는 AJ로서 피고인이 타는 에쿠스 법인차량에 장착된 법인폰의 통신비라고 주장한 바 있으나(수사기록 제1674, 1688면), 앞서 본 피고인의 수사단계에서의 진술 등에 비추어 받아들이기 어렵다]. 관할 세무서는 G에 대한 세무조사결과 2012. 10. 18.경 S에 대한 2009년 급여 60,150,000원, 2010년 급여 61,106,220원, 2011년 급여 22,858,450원, 2011년 퇴직급여 13,658,620원 등을 가공인건비로 판단하고, 위 금액 등을 손금불산입하여 G에 대하여 26,442,987원의 법인세를 증액경정하는 등의 내용으로 세무조사결과를 통지하였다(수사기록 제2456면). 3) 위와 같은 사정을 종합하면 피고인이 S을 등기이사로 등재하거나 고문으로 위촉한 다음, 급여를 지급하는 행위는 대표이사로서의 임무에 위배한 행위에 해당하고, S이 실제로 이사나 고문으로 근무하지 않은 이상, 피해자 회사의 비용으로 S의 항공료(순번 25번), 휴대전화기 사용요금(순번 45, 47, 59, 63, 67, 87, 168, 169), 차량유지비 등을 지급하거나 법인카드를 교부하는 것 역시 업무상 임무에 위배된다. [설령 S이 회사 설립 당시 재정적으로 지원하거나 회사 운영과정에서 형식상 대표이사로 등재되어 있는 관계로 연대보증을 서거나, 유상증자에 참여하는 등 재무적으로 기여하였다고 할지라도 주주로서 배당을 받는 등의 이익을 받음은 별론으로 하고 이사 또는 고문으로서 급여를 받는 것이 허용된다고 볼 수는 없다]. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제228조 제1항, 제229조, 상법 제628조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 회사의 대표이사로서 개인비용을 대신 지급하게 하고 개인적 용도에 법인카드를 사용하였으며, 실제로 근무하지 않은 사람을 이사 또는 고문으로 등재한 후 급여를 지급하거나 개인비용을 대신 지급하는 등의 방법으로 회사 자금을 횡령하거나 배임행위를 하여 회사에 손해를 가한 범행, 그리고 회사설립 당시 자본금을 가장납입한 범행으로서 피고인이 아무런 전과가 없는 초범인 점, 관련 민사소송 제1심의 패소금액인 원금 기준 약 1억 4,300만원을 변제한 점, 피해자 회사는 피고인이 주도적으로 설립한 회사로서 피고인과 그 가족 등이 이 사건 범행 당시 피해자 회사의 주식 중 상당 부분을 보유하고 있었던 점, 가장납입으로 인한 실제 피해는 크지 않는 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상이 있다. 그러나 횡령과 배임의 피해금액이 약 3억 2천만원으로 적지 않고 여전히 상당 금액이 변제되지 않고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 회사의 발기인, 설립위원, 업무집행위원, 업무집행자, 이사, 집행위원, 감사, 그 밖의 회계업무를 담당하는 자는 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하면 안 된다. 피고인은 G의 대표이사로서 2010. 9. 말경부터 일본의 (주)시스코커뮤니케이션즈(이하 '커뮤니케이션'이라함)와 제품공급계약 협상을 하던 중 커뮤니케이션이 자금조달 문제로 협상을 포기하였고, 이후로는 (주)시스코이노베이션즈(이하 '이노베이션'이라함)와 계약협상을 진행하던 중에 이노베이션이 2011년에 일본 정부로부터 약 50억 원 정도의 신재생에너지 지원금을 받아 G으로부터 장비를 구입하려고 하므로 2011년도 계약서가 필요하여 2010년도에 이노베이션과 G이 계약을 체결할 수 없다는 사실을 알게 되었다. 피고인은 이노베이션과 2010년도에 계약을 체결할 수 없는 상황이 되자 G의 2010년도 매출액을 늘리기 위하여 2010. 12. 14.자로 G이 커뮤니케이션에 약 120억 원(미화 10,875,000달러) 상당의 제품을 공급하는 내용으로 허위의 제품공급계약서를 작성하여 G의 2010년 매출에 약 42억 원 정도를 반영하고, 2011. 1. 3. G은 이노베이션과 위와 같은 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 2011. 2. 23.부터 2011. 2. 25.까지 있었던 AK회계법인에서 실시한 2010년도 G의 회계감사에서, 정확한 회계감사를 위해서는 2010. 12. 14.자 G과 커뮤니케이션이 체결한 제품공급계약서 외에 2011. 1. 3. G과 이노베이션이 체결한 제품공급계약서도 반드시 제출하여야 함에도 이를 제출할 경우 2010년 G의 커뮤니케이션에 대한 매출액 42억 원이 제외되어 2010년도 G의 연 매출 총액은 약 105억 원에서 약 62억 원으로 감소하고, 세전이익은 약 2,300만 원에서 약 25억 원으로 적자가 발생하여 기업가치가 떨어질 것을 우려하여 제출하지 않았다. 이로써, 피고인은 AK회계법인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 2. 판단 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 "외감법"이라 한다) 제20조 제4항 제1호는 감사인의 정상적인 외부감사를 방해한 행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다. 외감법 제1조는 "이 법은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인(이하 '감사인'이라 한다)이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다."라고 규정하여 '감사인 '이라는 용어를 사용하면서도 그 규정에서 감사인의 의미에 관하여는 따로 정의를 해두고 있지 않은 채, 제2조에서는 "직전 사업연도 말의 자산 총액이 대통령령이 정하는 기준액 이상인 주식회사는 재무제표를 작성하여 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다."고 규정하고, 제3조는 '감사인'이라는 제목으로 그 제1항에서 "제2조의 규정에 의하여 감사를 실시하는 감사인은 다음과 같다. (단서 생략)"고 하면서 '공인회계사법 제23조의 규정에 의한 회계법인'과 '공인회계사법 제41조에 의하여 설립된 한국공인회계사회에 등록된 감사반'을 규정하여 외감법 제2조에 의한 외부감사의 대상인 주식회사의 감사인을 회계법인과 감사반으로 제한하고 있는바, 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 외감법의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리·의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 외감법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 외감법에서의 감사인은 외감법 제2조 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 외감법 제20조 제4항 제1호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도369 판결, 대법. 2004. 5. 선고 2002도7340 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 외감법에서 금지하고 있는 제20조 제4항 제1호 소정의 외부 감사 방해행위는 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 할 대상 주식회사에서 일어나는 외부감사 방해행위만을 적용대상으로 보아야 하고, 한편 같은 법 제2조의 위임을 받은 같은 법 시행령 제2조에는 외부의 감사인에 의하여 회계감사를 받아야 할 대상 주식회사를 '직전사업연도말의 자산총액이 100억 원 이상인 주식회사'(제1호), '주권상장법인'(제2호), '직전사업연도말의 부채총액이 70억원 이상이고 자산총액이 70억 원 이상인 주식회사'(제3호), '직전사업연도말의 종업원이 300명 이상이고 자산총액이 70억원 이상인 주식회사'(제4호) 등으로 규정하고 있다. 그렇다면, 피해자 회사가 위와 같은 의무감사대상에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 제5회 공판조서 중 증인 Z의 일부 진술 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정할 수 없다[오히려 2010 사업연도의 재무제표에 관하여 외부감사의 대상이 되는지 여부는 2009 사업연도말의 자산총액, 부채총액, 종업원 수 등을 기준으로 하여야 할 것인바, 제3회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 부분, 제6회 공판조서 중 증인 AA의 진술 기재, 피고인에 대한 제1회 경찰피의자신문조서, G에 대한 2009 사업연도 재무제표에 대한 감사보고서(수사기록 제77면), 주식회사 G에 대한 2010 사업연도 재무제표에 대한 감사보고서(수사기록 제1407면), 증제1호증[임직원현황(G, 2010. 2. 4. 현재)에 의하면 피해자 회사의 2009년 말의 자산총액은 8,542,756,273원, 부채총액은 6,226,495,925원인 사실, 2010. 2. 4. 현재 G의 임직원수는 약 40명가량이었고, AA는 2010년 5월경부터 G의 영업마케팅 부장으로 근무하였는데, AA의 근무기간 동안 G의 종업원의 100명 내외였던 사실, G은 2010. 9.경 벤처캐피탈 등으로부터 104억원을 투자를 받은 과정에서 벤처캐피탈의 요청에 따라 5대 회계법인으로부터 외부감사를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다]. 3. 결론 그렇다면 이 사건에 있어서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.