서울동부지방법원-2021고합389

범 죄 사 실 [기초사실] 피고인은 2017. 7.경부터 투자유치 중개 등을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)을 실질적으로 운영하고 있고, 2018. 6.경부터 여행업 등을 목적으로 하는 주식회사 F(이하 ‘F’라고 한다)의 지분 20%를 보유하다가 2019. 3.경부터는 그 회사를 실질적으로 운영하고 있다. 국내 면세점업계는 2017. 3.경부터 소위 ‘사드 사태’로 인해 중국 단체 관광객(유커)이 급감하게 되자, 소위 ‘따이공(한국과 중국을 오가며 물건을 대신 구입해주는 중국 보따리상)’을 상대로 매출을 올리기 위해 따이공에게 일정 비율의 할인금을 지급하는 방식의 혜택을 제공하게 되었는데, 그 방식은 통상 면세점이 거래관계에 있는 여행업체(SG code 부여, 이하 ‘SG업체’라고 한다)에게 그 업체가 알선한 따이공이 면세품을 구입하는 경우 그 구입일의 익월 10일경에 구입액의 18% 내지 20% 가량의 현금을 수수료 명목으로 지급하고, SG업체는 그 전에 이미 따이공에게 면세품 구입액의 16% 내지 18% 가량의 현금을 선지급한 후 면세점으로부터 위 수수료를 받아 정산하고, 따이공을 알선한 중국 여행업체와 각 1% 가량의 수수료를 배분하는 방식이었다. 그리고 일부 면세점은 그러한 방식에 더해 일부 여행업체(MG code 부여, 이하 ‘MG업체’라고 함)에게 그 업체가 알선한 따이공에게는 구매일의 익일에 면세품 구입액의 약 40% 상당의 할인 포인트를 지급해주는 영업방식(MG업체는 약 2% 포인트 취득)을 병행하였는데, 면세품 가격하락, 면세점 수익 악화 등을 방지하기 위해 극소수 업체만 선발하여 위와 같은 혜택을 제공하였다. 그런데 위와 같은 출혈경쟁으로 인해 면세점들의 영업이익이 급감하게 되고, 일부 따이공이 면세점에서 구입한 국내 화장품 등을 국내 시장에 헐값으로 유통하는 문제 등이 발생하게 되자 일부 면세점들은 2017.말경부터 위와 같은 혜택을 점차 줄여나가게 되었고, 중국 세관당국은 따이공의 면세품 중국 밀반입을 밀수로 규정하여 각종 규제를 하고 있었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 H은 2017. 3.경 F를 설립하여 화장품 유통업 등을 하던 사람이고, I은 2017. 3.경 주식회사 J(이하 ’J‘라고 한다)를 설립하여 일부 면세점 상대로 MG업체 영업을 하던 사람이다. 피고인은 2018. 5.경 내지 2018. 6. 초순경 서울 강남구 K빌딩 14층에 있는 F 사무실에서, H과 I에게 ‘내가 투자금을 최소 100억 원 이상 유치해 줄 테니, F가 주식회사 J를 자회사로 편입하여 F는 기존 SG업체를 통해 따이공을 모객하여 SG업체 영업을 하고 J는 MG업체 영업을 해보자, 투자금이 유치되면 투자금의 5%를 수수료로 주고, 컨설팅 대가로 F의 지분 20%를 달라’고 제안하였고 H 등은 이를 수락하였다. 그 후 피고인은 2018. 6. 8.경 E 명의로 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’를 작성하였는데, 그 내용은 ‘투자의견 : 적격, 목표수익 10배수 제시, 면세점 매출의 최대 40% 할인율을 제공받는 MG사업자와 최대 18%를 판촉수수료로 지급받는 SG사업자를 병행하여 운영하는 사업모델을 가지고 있어 기존 대형 SG사업자 대비 800% 이상의 영업이익 시현으로 valuation 산정시 분기실적으로 액면가 기준 1000%의 투자수익 예상’, ‘F는 SG와 MG코드를 모두 활용하여 중국여행사에 지급할 수수료는 MG 포인트로 지급하고 SG 수수료인 현금 수입의 대부분을 당사의 영업이익으로 귀속시키는 획기적 수익구조 확보’, ‘2018년 말까지 월평균 100억 원으로 600억 원의 매출을 시연하고 480억 원 이상의 영업이익을 달성하고 2019년부터는 연평균 200% 이상의 매출증가율을 목표’, ‘목표수익율에 대한 보증 : 1. F 발행주식 전부에 대한 담보제공, 2. 2회차 전환사채 발행일 10 영업일 후 콜옵션 행사권자인 (주)E이 보유한 창업투자회사의 지분 25%가 추가로 담보로 제공됨 / 금번 발행하는 전환사채의 콜옵션은 E의 자회사인 창업투자회사가 집행조합원으로 참여하는 투자조합에서 행사할 예정으로 당해 창업투자회사의 지분담보는 이를 보증하는 최적의 수단, 3. 또한 E은 코스닥 상장사인 L사에 대한 인수계약을 완료하고 2018년 7월 5일 주주총회, 4. 코스닥 상장기업인 M사의 사내이사로 F I 회장이 추천되어 있는 점도 전환사채 인수자의 EXIT를 용이하게 하는 사안’ 등이었다. 피고인은 2018. 6. 10. 경기도 남양주시 소재 상호불상의 커피숍에서, 지인인 N을 통해 알게 된 피해자 C에게 위 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’를 보여주면서 “F에서 발행하는 전환사채를 인수하면 10배 이상의 투자수익이 예상되는데, 인수 3개월 후에는 E의 자회사인 창업투자회사가 전환사채를 5배수로 인수하여 EXIT(투자금 회수)시켜 줄 테니 투자하라”고 말하였고, 같은 달 13.경 전자메일을 통해 위 C에게 ‘주식회사 F 전환사채 인수제안서’를 송부하며 F에 투자할 것을 권유하였고, 이를 믿은 위 C은 그 무렵 지인인 피해자 B, 피해자 O에게 피고인의 말을 전하고 위 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’, ‘주식회사 F 전환사채 인수제안서’ 등을 보여주면서 F의 전환사채 인수를 권유하였다. 그러나 당시 E, F는 적자 운영 상태에 있었고, 피고인은 600억 원 가량의 국세를 체납하여 신용불량상태에 있었기 때문에 F의 면세점 관련 사업에 필요한 100억 원 이상의 사업자금을 조달할 수 없는 상황이었고, 위와 같은 창업투자회사를 설립하기 위해 필요한 법정 자본금 20억 원도 마련할 수 없는 상황이었으며, E은 코스닥 상장사 L사를 인수한 사실이 없고 단지 E이 위 L사에 24억 원을 지급하는 조건으로 공동경영약정을 체결하였는데 그 24억 원을 지급하지 못하고 있는 상황이었다. 또한 피고인이 말한 ‘F가 SG와 MG코드를 모두 활용하여 따이공 및 중국여행사에 지급할 수수료는 MG코드 포인트로 지급하고 SG 수수료인 현금 수입의 대부분은 당사의 영업이익으로 귀속시킨다’는 사업구조는 J가 취득하는 할인 포인트를 별개 법인인 F가 임의로 사용하는 문제, 면세점 입장에서는 SG, MG업체 영업 병행을 알게 되면 이를 허용하지 않을 가능성이 높은 점 등의 문제를 보유하고 있어 P단체 등 투자심사가 엄격한 기관투자자로부터 투자를 유치하기도 어려운 상황이었다. 따라서 피고인은 피해자들이 F의 전환사채를 인수하더라도 3개월 후에 그 액면금의 5배수 금액으로 그 전환사채를 인수해줄만한 의사나 능력이 없었음에도 위와 같이 피해자들에게 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자들에게 “E이 투자한 창업투자회사가 조성한 투자조합이 2018. 9.까지 전환사채 권면금액의 500% 조건으로 전환사채를 인수하기로 한다”는 내용의 합의서를 작성하여 교부하고, 피해자 B으로 하여금 전환사채 인수대금 명목으로 2018. 6. 14. 1억 원, 2018. 7. 31. 1억 원, 2018. 8. 1. 1억 원, 2018. 8. 3. 3억 원 등 합계 6억 원을, 피해자 O(인수 명의 Q)으로 하여금 같은 명목으로 2018. 6. 14. 4,500만 원, 2018. 6. 15. 1억 5,500만 원 등 합계 2억 원을, 피해자 C(인수 명의 Q, 송금 명의 B)으로 하여금 같은 명목으로 2018. 6. 15. 1억 원을 각각 F에 교부하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 상법위반(가장납입), 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 전항 기재와 같이 중소기업 창업투자회사 설립에 필요한 법정자본금 20억 원을 마련할 수 있는 능력이 없는 상태였다. 피고인은 상법상 자본금 10억 원 이하의 회사를 설립할 경우에는 주금납입증명서 없이 계좌잔고증명서만으로 법인 설립이 가능하다는 점을 이용하여 계좌잔고증명서를 빌려 일단 자본금 9억 9천만 원의 법인을 설립한 후 나머지 자본금 10억 1천만 원을 증자하는 방식으로 중소기업 창업투자회사를 설립하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2018. 6. 25.경 불상의 법무사를 통해 금 9억 9천만 원 이상이 입금된 계좌잔고증명서를 빌린 다음 그 법무사로 하여금 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 등기소에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 계좌 잔고증명서를 비롯한 법인설립등기에 필요한 관계서류를 제출하게 하여 같은 날 주식회사 R(이하 ‘R’이라 한다)의 발행주식총수 및 자본의 총액 등에 대한 설립등기를 경료하게 하였다. 그 후 피고인은 같은 달 27.경 R의 회사명을 주식회사 S(이하 ‘S’라고 한다)로 변경하고, F로 하여금 전항 기재와 같이 C 등으로부터 교부받은 전환사채 인수대금 중 6억 원을 E 상환전환우선주 매입대금 명목으로 E에 교부하게 하고, E의 직원인 T로 하여금 지인으로부터 5억 원을 차용하게 한 다음 2018. 8. 6.경 그 중 10억 1천만 원을 S의 증자대금으로 납입함으로써 중소기업 창업투자회사인 S의 법정 자본금 20억 원을 납입하였다. 이로써 피고인은 R의 주금납입을 가장하고, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 증인 N, B, H, I, U, V의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1 내지 3회) 1. C, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2, 5, 8회) 1. W, X, T, Y에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. I에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 49) 1. T 작성 진술서 1. 전자메일 수신자료(주식회사 F 투자타당성 분석보고서 – 2018. 6. 8. 주식회사 E), 전자메일 수신자료(주식회사 F 전환사채 인수제안서 – 2018. 6. 13.), 각 전환사채인수계약서(증거목록 순번 7, 10, 12, 14), 각 합의서(증거목록 순번 8, 9, 11, 13, 15), 합의각서(증거목록 순번 107-2) 1. 법인등기부등본, (주)S 등기부등본 1. 수사보고(F 계좌내역 제출), (주)F Z은행 계좌 거래내역, 계좌거래내역(G - 구 F), 계좌거래내역회신(E), 수사보고(A이 사용한 AA은행 계좌 관련), (주)G 계좌거래내역, (주)S 계좌거래내역, 가수금 반제내역, 수사보고(S 계좌거래내역 첨부) 1. S 투자조합 결성계획서 제출, 창업투자회사 등록 신청의 건, 주식납입금 보관증명서 1. 서울송파경찰서 2020. 3. 19. 수사의뢰(P단체) 사본, P단체 2020. 4. 20. 수사협조자료 제출 : 답변서, S 수발신 문서, 송수신 이메일, 내부회의 문서 1. 각 고소인 제출자료(증거목록 순번 53, 57) 1. 고소인 추가진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 B에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 O, C에 대한 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(납입가장의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임 범위가 명백하지 않으므로, 별도의 민사절차를 통한 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 형사재판에서 배상명령을 하는 것은 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 피고인은 H과 I으로부터 SG코드와 MG코드에 대하여 전해들은 뒤, 두 방식의 결합을 통해 영업실적 및 기업가치를 극대화하려고 하였다. 피고인은 위와 같은 사업방식에 기초한 대규모 투자유치를 위하여 구상하고 있던 일체의 정보를 피해자 C에게 모두 제공하였고, 실제 P단체로부터 투자를 유치하기 위해 노력하였는바, 피해자들에 대한 편취의 고의가 없었다. 나. 피고인은 피해자들과 전환사채 인수계약을 체결하면서 ‘3개월 내 5배 투자금 회수’를 보장한 적이 없고, 피해자들은 고위험·고수익 원칙에 따라 투자결정을 한 것이지 피고인의 기망행위에 속아 착오에 빠져 투자를 결정하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 대규모의 투자금 유치가 불발될 경우 자신이 구상한 사업 자체의 영업수익만으로는 피해자들에게 지급하기로 한 단기간의 고수익을 지급할 수 없음을 알았음에도 불구하고 마치 그러한 단기간의 고수익이 보장되는 것처럼 말하고, 적어도 원금을 보장해줄 것처럼 약정하였다. 피해자들은 피고인의 위와 같은 말과 약정을 믿고 투자하였고, 피고인은 약정과 달리 원금마저 지급하지 않았으므로 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 1) ‘3개월 내 투자금 5배 회수’ 및 원금회수 보장 가) 피해자 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 ‘3개월 내 투자금 5배 회수’를 보장하였다고 일관되게 진술하고 있다. B은 수사기관에서 “C이 ‘F가 코드를 섞어서 사업을 하기 때문에 매출이 굉장히 높아져서 회사 가치가 올라갈 것이라고 했다. 금융을 잘 아는 사람이 사업을 할 것이고, AB기관 부원장 출신인 분이 함께 사업을 하기 때문에 잘 될 것이다. 그 사람들이 F 전환사채를 인수하면 3개월 후에 5배수로 엑시트(EXIT) 시켜준다고 하였다. 돈이 있으면 전환사채를 인수해보자’고 하였다”고 진술하였고(증거기록 6권 1569쪽), 이 법정에서도 “C이 F에 대한 투자보고서를 보여줬다. 다른 회사에서 인수하게 되면 일정한 수익을 줄 수 있다고 하면서 5배수의 인수가격을 얘기했다. 사업의 내용, C이 제시한 통장, P단체에서 인수한다는 부분 세 가지를 보고 투자를 결정하였다. 2018. 6. 14. 1억 원을 투자하고, 2018. 7. 31. 원금보장각서를 받고 5억 원을 투자하였다”고 진술하였다. C 또한 이 법정에서 “피고인이 투자를 독촉하여 ‘원금보장각서를 써주면 (다른 투자자들과) 얘기해볼 수 있지 않겠냐’고 얘기하여 원금보장각서가 발행된 것이다”고 진술하였는바(C에 대한 증인신문녹취서 28면), 피해자들은 ‘3개월 내 투자금 5배 회수’ 내지 원금보장을 해주겠다는 피고인의 제안을 직·간접적으로 듣고 투자를 하게 되었다고 봄이 상당하다. 나) 피고인과 피해자들 사이에 ‘3개월 내 투자금 5배 회수’에 대한 공통적인 인식이 있었음은 피고인이 피해자 C에게 이메일로 보낸 ‘투자에 대한 EXIT 구조도’, 피고인이 작성한 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’, ‘전환사채 인수제안서’ 및 피해자들과 사이에 체결한 각 전환사채 인수계약과 합의서의 기재 내용에서도 드러난다. 피고인이 2018. 6. 11.경 피해자 C에게 보낸 ‘투자에 대한 EXIT 구조도’에는 투자자, 콜옵션 행사권자를 소유하는 창업투자회사, L사(코스닥상장기업), F의 관계도에 창업투자회사가 투자자로부터 F의 전환사채를 매수하는 대가로 “현금(5배수)”를 지급한다고 기재되어 있고(증거기록 6권 1614쪽), 피해자 C을 통해 피해자들에게 제시된 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서(증거목록 순번 4)’에는 “목표수익률에 대한 보증“이라는 제목으로 “F 무보증 전환사채에 대하여 제시된 수익률에 대한 보증은 다음과 같다. (중략) 금번 발행하는 전환사채의 Call Option은 E의 자회사인 창업투자회사가 집행조합원으로 참여하는 투자조합에서 행사할 예정으로 당해 창업투자회사의 지분담보는 이를 보증하는 최적의 수단이 된다”고 기재되어 있으며(증거기록 1권 26쪽), 피고인이 2018. 6. 14. 피해자 C에게 보낸 전환사채 인수제안서(증거기록 1권 471 내지 486쪽)에는 “F 전환사채 발행 안“이라는 제목으로 “STEP 2(발행 조건 및 EXIT구조), EXIT – 2018. 9. 30.까지 파트나 창업투자회사를 통해 발행 시 Option에 따라 인수, 창업투자회사의 인수 불발시 현재 인수 절차 중에 있는 코스닥 상장사 L사에서 인수 불발 시 적립된 이익으로 채권 조기 상환”이라고 기재되어 있고, 전환사채 인수계약 체결 무렵 작성된 합의서에는 “1. 인수금액 : 사채 권면금액의 500%, 2. 인수기한 : 사채발행일로부터 3개월”이라고 기재되어 있다. 따라서 피고인이 피해자들의 투자금을 5배로 회수해주는 방안으로 ‘창업투자회사의 Option 행사’를 제시하였음은 위 자료들의 문언상 자명하다. 이에 대하여 피고인은 위 합의서상의 기재는 피해자들에게 5배로 투자회수를 보장해준다는 의미는 아니고, 피고인 측(창업투자회사 등)에서 피해자들이 인수한 F의 전환사채를 5배의 가격으로 인수할 수 있는 권리를 규정한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나, 피고인은 위 합의서 외의 투자관련 문서들에서 수익률을 ‘보증’한다거나 ‘담보’한다고 하였고, 앞서 본 바와 같이 피해자들에게는 ‘3개월 내 투자금 5배 회수’가 가능하다고 하였는바, 이를 종합하면 피고인이 피해자들에게 단기간 내 고수익을 보장할 것처럼 유인하였다고 봄이 상당하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다) 피고인은 피해자들로부터 전환사채 인수대금을 투자받을 무렵 원금을 보장해주겠다고도 하였다. 피고인은 2018. 7. 31.경 ‘F가 발행한 4회차와 5회차 무보증전 환사채에 대한 원금의 상환에 대하여는 F의 상환계획과는 별도로 F의 I, S 회장 N, E 회장 A이 연대하여 공동으로 보장할 것임을 각서한다’는 내용의 합의각서(증거기록 3권 433쪽)를 작성해주었는바, 위와 같은 전환사채 인수 관련 문서들은 ‘최소한 원금이 보장됨을 전제로 추가투자를 결정하게 되었다’는 피해자들의 진술을 뒷받침한다. 2) SG코드와 MG코드의 결합을 통한 사업모델(이하 ‘이 사건 사업모델’이라 한다)의 불확실성 가) 피고인은 피해자들에게 제공한 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’에서 이 사건 사업모델을 아래 그림과 같이 구조화하면서 “당사는 SG와 MG의 두가지 코드를 모두 활용하여 각 매출 비중을 50%씩 조정함으로써 중국여행사에 지급할 수수료는 MG코드 포인트로 지급하고 SG수수료인 현금 수입의 대부분을 당사의 영업이익으로 귀속시키는 획기적 수익구조를 확보하였다”라고 설명하였다. 즉, 피고인이 주장하는 이 사건 사업모델의 기업가치 극대화 방안은 새로운 부가가치를 창출하는 것이 아니라, SG코드와 MG코드의 결합을 통해 기존(SG코드와의 결합 전)에는 회계상 매출로 인식할 수 없어 대표이사 대여금이나 가수금 등 항목으로 처리할 수 밖에 없던 MG코드 모객수수료를 SG코드 따이공에 대한 수수료로 지급하고, SG코드로 지급받은 모객수수료 전액을 수익으로 인식하여 재무지표를 개선하고 현금흐름을 극대화하는 방안으로 보인다. 나) 그런데 피고인 제시한 이 사건 사업모델은 그 실현 가능성을 실제 입증한 바도 없고, 위와 같이 J가 지급받은 모객수수료를 F로 이전하는 방식의 회계처리가 가능한지 여부도 확실하지 않았다. 피고인은 수사과정에서 “여행사 업계 대부분이 SG코드와 MG코드를 같이 하고 있다. 자신이 개발했다고 생각했는데, 다들 그렇게 하고 있었다. SG코드와 MG코드를 결합하여 사업을 수행한 자료를 2021. 4. 9.경까지 제출하겠다”고 하면서도(증거기록 3권 76쪽), 이를 뒷받침하는 자료를 제출하지 못하였고, 아무런 근거도 없이 “회계법인도 위와 같은 방식의 회계처리가 괜찮다고 했다”고 진술하였다가 “잘못 말한 것이다”라고 진술을 번복하였다(증거기록 6권 1646쪽). 이러한 진술내용은 피고인이 이 법정에서 “실제 해보지 못했기 때문에 SG코드와 MG코드로 수익이 나는 것을 확인할 수 없었다”고 진술한 것(I에 대한 증인신문녹취서 27면)이나, 수사기관에서 “MG코드는 면세점에서 회계처리를 해주지 않아 입증할 수 없다”고 진술한 것(증거기록 2권 1010쪽)과도 배치된다. 다) 설령 이 사건 사업모델과 같은 방식의 사업이 가능하다고 하더라도 피고인이 지급하기로 한 ‘3개월 내 투자금 5배 회수’는 위 사업모델 자체에서 발생하는 영업이익을 통해서는 불가능하고, 기관투자자 등 대규모의 투자금을 유치하여야만 가능한 것이었음을 피고인도 알고 있었다. N은 이 법정에서 “영업이익으로 투자회수를 해주기로 한 것이라기보다는 F의 기업가치 상승을 통해 대형 투자기관으로부터 자금을 유치해서 그 자금으로 피해자들의 투자금을 회수해주는 것으로 이해하였다”고 진술하였고, 피고인도 같은 취지로 수사기관에서 “이 사건 사업모델은 초기자금 150억 원이 있어야만 가능한 사업방식이다”고 진술하였으며(증거기록 6권 1628쪽), I은 수사기관에서 “피고인이 P단체에서 200억 원이 들어온다고 하면서 J 자본금을 대량 증액하여 그 돈으로 MG사업을 하자고 한 것인데, 돈이 들어오지 않아 사업을 할 수가 없었다”고 진술하였다(증거기록 4권 567쪽). 라) 한편 피고인은 피해자 C이 이 사건 사업모델을 바탕으로 시뮬레이션을 하고, 현금가치흐름법에 따라 회사가치를 산정하는 등 이 사건 사업모델 구상과 투자유치에 있어 피고인과 사실상 동일한 지위에 있어 위 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 이 사건 사업모델을 구상하고 투자보고서와 전환사채 인수계약서 등을 작성하여 투자유치를 주도한 것은 피해자 C이 아니라 피고인인 점, 피해자 C이 회사의 현금흐름을 계산한 것도 피고인이 구상한 사업모델과 대규모의 자금유치가 실현 가능하다는 것을 전제로 현금흐름을 계산한 것일 뿐인 점, 피고인이 작성한 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’에 F가 이 사건 사업모델로 ‘영업이익률 80%, 영업이익 480억 원’을 목표로 한다고 기재된 것과 달리 피해자 C이 계산한 결과 ‘영업이익률 53%, 영업이익 295억 원’이 도출된 점 등에 비추어 보면, 피해자 C 또한 투자자의 입장에서 피고인이 제공한 자료를 바탕으로 사업모델을 검증하여 투자 판단을 하고자 하였다고 보이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 기관투자자 유치의 불확실성 가) I은 수사기관에서 “피고인이 투자자에게 5배수를 준다는 말을 하는 것을 들었다. 그래서 현실적으로 쉽지 않다는 생각을 했다”고 진술하였고(증거기록 1권 387쪽), H 또한 수사기관에서 “당시 F의 상황이 3개월 내에 5배수의 수익이 날 상황이 아니었다”고 진술하였다(증거기록 1권 324족). 피고인도 “투자조합을 통한 기관투자자 자금 유치가 해결되지 않으면, 이 보고서상의 사업방안 진행은 불가능한 상황이었다”고 진술하였는바(증거기록 6권 1628쪽), 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업모델은 그 자체로 새로운 수익을 창출할 수 있는 방안이 아니어서 피고인이 피해자들에게 ‘투자금 5배 회수’를 해주기 위해서는 대규모의 자금을 투자받아야만 했다. 그런데 당시 F의 재무 상태가 아래 4)항에서 보는 바와 같이 임대료와 월급까지 밀릴 정도로 좋지 않았다는 점을 고려하면, 피고인이 주장하는 150억 또는 200억 원의 기관투자를 유치하는 것에는 상당한 불확실성이 따를 수 밖에 없었다고 보인다. 그럼에도 피고인은 ‘기관투자자가 인수한다’고 하거나 ‘원금을 보장해주겠다’고 하는 방법으로 피해자들로부터 전환사채 인수대금을 받았다. 나) P단체는 2019. 1.경 내지 같은 해 2019. 2. 초순경까지 이 사건 사업모델에 대한 기관투자를 검토하기는 하였으나 이 사건 사업모델에 투자하지 않기로 결정하였다. 그 이유는 ‘투명하지 않은 사업구조, 계약 및 매출의 진위 확인이 안되는 등 신뢰하기 어려워 P단체 회원들의 공공이익을 해할 가능성이 높았기 때문’이었고(증거기록 4권 661 내지 707쪽), P단체 운영위원으로 근무했던 U도 이 법정에서 “시장에서 이러한 구조가 생소했기 때문에 하지 않는다는 실무적인 판단을 했다고 들었기 때문에 투자를 안 받겠다고 피고인에게 전화통보를 했다고 들었다”라고 진술하였다. 다) 이에 대하여 피고인은 P단체를 비롯하여 AC 등 복수의 기관투자자를 유치하려고 노력하였고, 실제 AD로부터 30억 원의 투자유치를 성공한 뒤 면세점 모객사업을 진행하였으므로 편취의 고의가 없었다는 취지로도 주장한다. 그러나, P단체가 2018. 7. 20. S에게 보낸 투자의향서(증거기록 3권 1103쪽)는 투자를 검토하는 과정에서 작성된 법적 구속력이 없는 의향서에 불과하고, 그마저도 ‘상세한 자료 제공을 위해 투자의향서가 필요하다’는 S의 요청에 따라 작성된 것이었으며(증거기록 4권 666쪽), 피고인은 다른 투자처에서 일부 자금을 유치한 뒤에도 피해자들에게 ‘투자금 5배의 회수’는 커녕 사채이자 내지 원금도 지급한 적이 없다가 이 재판 과정에 이르러서야 피해자 B, Q에게 원금만 변제하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인이 처음부터 피해자들에게 약정한 투자금과 원금을 지급할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 실제로 피고인은 전환사채 인수시기로 언급한 3개월이 훨씬 지난 2019. 5. 9.경 피해자 B의 요청을 받고 투자설명회를 개최하여서도 ‘2019. 6.경까지 약속된 배수로 투자회수를 해주겠다’고 말만 하면서 약정한 원금도 지급하지 않았다(B에 대한 증인신문녹취서 9, 10면 참조). 4) 피고인과 이 사건 사업모델 관계 회사의 자금 사정 등 가) E에서 재무 업무를 담당한 Y는 수사기관에서 “E의 수익이 없어서 피고인의 가수금으로 운영되는 상황이었다”고 진술하였다(증거기록 3권 1075쪽). 또한 F에서 부회장 직책으로 근무한 H은 이 법정에서 “2018. 5.경 F는 자금이 완전히 고갈되었고, 피고인이 자금을 유치해오겠다고 했다”고 진술하였고, H의 부탁을 받고 2018. 5. 25.부터 2019. 3. 8.부터 F의 대표이사로 근무한 V은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “2018. 6.경 F는 임대료와 직원 월급이 밀리는 등 자금사정이 좋지 않았다. 전환사채 인수대금 명목으로 거액의 돈이 들어온 이후 밀린 임대료, 월급 등을 지급했다”고 진술하였는바(증거기록 2권 995쪽), 위와 같은 E과 F의 자금 사정을 고려하면, 피고인은 피해자들로부터 투자금을 교부받아 시급한 자금을 집행하려 하였던 것으로 보인다. 나) 실제 F 명의의 Z은행 계좌(계좌번호 1 생략), E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)의 거래내역에 의하면, F가 지급받은 전환사채 인수대금 12억 원(피해자들이 납입한 9억 원 포함) 중 7,600만 원이 넘는 돈이 피고인 자신 또는 피고인의 부친 AE의 급여, 피고인의 처 AF의 미지급 급여(900만 원), 가수금반제, 대여금 명목으로 이체되었다(증거기록 2권 793 내지 808, 912 내지 914족). 다) 피고인은 앞서 본 바와 같이 ‘전환사채의 콜옵션은 E의 자회사인 창업투자회사가 집행조합원으로 참여하는 투자조합에서 행사할 예정이다’고 하면서 피해자들로부터 투자금을 받았다. 피고인은 창업투자회사 설립 및 기관투자자의 유치를 통해 피해자들이 인수한 전환사채에 대해 보유하는 ‘500%의 콜옵션’을 행사하겠다고 하면서도 위 창업투자회사 설립에 필요한 법정자본금 20억 원도 마련하지 못하여 9억 9천만 원을 가장납입하였을 뿐이다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 “F 전환사채 대금은 전액 창업투자회사 설립자금으로 사용되었다. F에서 들어온 6억 원과 추가로 조달한 14억 원을 합해 최초 자본금 20억 원을 마련해 S를 설립하였다”고 거짓말을 하였다(증거기록 2권 1008쪽). 5) 피고인의 편취의 고의 및 기타 기망행위 가) 이러한 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들로부터 이 사건 돈을 교부받기 위해 “AB기관 부원장(N)” 등 인맥을 과시하고, 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 단기간 내 수익률과 원금을 반환하겠다는 취지로 거짓말하여 투자금을 편취하였다고 봄이 타당하다. 나) 피고인이 제시한 ‘주식회사 F의 투자 타당성 분석보고서’에는 “목표수익율에 대한 보증” 항목에 “E은 현재 코스닥에 상장되어 있는 L사에 대한 인수계약을 완료하고 2018. 7. 5. 주주총회를 앞두고 있다”고 기재되어 있고, 피해자들에게 제시한 전환사채 인수제안서(증거기록 1권 471 내지 486쪽)에는 “F 전환사채 발행 안” 항목에 “창업투자회사의 인수 불발시 현재 인수 절차 중에 있는 코스닥 상장사 L사에서 인수 불발 시 적립된 이익으로 채권 조기 상환”할 것이라고 기재되어 있다. 그러나 사실은 E은 2018. 5. 15. 주식회사 AG와 사이에 24억 원의 퇴직위로금을 지급하는 조건으로 E이 위 회사의 경영에 참여하기로 하는 공동경영계약(증거기록 6권 1635쪽)을 체결하였을 뿐이었고, 피고인이 스스로 24억 원의 퇴직위로금을 마련할 방법도 없었다[피고인은 수사기관에서 “24억 원의 위로금을 빌려줄 분들이 계시다”고만 진술하였다(증거기록 6권 1629쪽)]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 각 사기] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) 가중요소 : 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 피해자들도 3개월이라는 단기간 내에 5배의 고수익을 얻으려는 과욕으로 피고인의 기망행위에 속은 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 B, Q의 투자원금 전액을 변제하였고, 피해자 C도 1억 원의 전환사채를 유통하여 D으로부터 1억 원을 교부받는 등 피해자들의 피해가 상당 부분 회복된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 사업모델은 구상 단계였을 뿐이고 실현 가능성이나 수익성 여부가 불확실했고, 피고인은 위 사업모델을 뒷받침해줄 상당한 규모의 투자유치도 불확실한상황에서 위와 같은 불확실성은 외면한 채 피해자들에게 단기간 내에 고수익을 지급하고 원금을 보장하겠다고 기망하여 투자자들로 하여금 합리적인 투자 판단을 할 수 없게 만들어 합계 9억 원 상당의 전환사채를 인수하게 하였다. 또한 피고인은 자신이 투자회수 방안으로 제시한 창업투자회사를 설립하는 과정에서조차 자본금을 가장납입하였는바, 위와 같은 범행 방법과 피해액을 고려할 때 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 처벌받은 전력이 다수 있고(2차례 실형 복역) 사기죄로도 3차례 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 범행에 이르렀으며, 위 전환사채의 유통 과정에서 제3자의 피해가 발생하거나 법적 분쟁이 계속될 우려 또한 여전히 남아있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피해자들과의 합의 또는 피해의 완전 회복을 기다리기 위하여 법정구속은 하지 아니한다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.