서울남부지방법원-2019고합314

범죄사실 피고인은 뇌병변으로 인해 장애 등급(3급)을 받은 사람이다. 피해자 B(여, 69세)는 요양보호사로 2018. 10. 10. 부터 피고인의 재활을 보조하던 사람이다. 피고인은 2019. 3. 22. 10:50경 서울 양천구 C주택 D호에 있는 피고인의 집에서 작은 방에서 문을 잠근 채로 쉬고 있는 피해자에게 "약을 달라"고 말하여 피해자로 하여금 시정장치를 해제하게 한 후 갑자기 방문을 열면서 작은 방으로 들어오려 하였고, 피해자는 피고인을 피해 거실로 도망쳤다. 피고인은 피해자를 따라가 피해자의 바지를 벗겨보려 하였으나 복대로 인해 바지가 잘 벗겨지지 않자 피해자의 상의를 잡아당겨 피해자의 코트와 조끼를 벗기고, 피해자를 거실 바닥에 넘어뜨린 다음 피해자 위에 올라타 피해자의 양팔을 잡아 누른 상태에서 강제로 혀를 피해자의 입속에 집어넣고, 피해자가 피고인의 혀를 깨물면서 저항하자 주먹으로 피해자의 얼굴을 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하고 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 어깨 관절 염좌상, 입술 안 열상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고 1. 상해진단서(피해자) 1. 피해사진, 피해자 사진추가, CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제298조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 범죄행위로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수 및 취업제한명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 검사가 이 사건 제4회 공판기일에서 유죄의 증거로 제출한 영상 CD(증거목록 순번 26번, 이하 '이 사건 CD'라 한다)는 피해자 측에서 피고인을 몰래 촬영한 영상물로 위법수집증거에 해당하고, 이 사건 공소제기 이후에 수집된 증거로서 공판중심주의에 반하므로 증거능력이 없다. 나. 피고인은 사건 당일 피해자에게 약을 달라고 하면서 작은 방의 문을 열려고 했는데 피해자가 문을 열면서 피고인을 넘어뜨렸고, 피고인은 넘어지지 않으려고 피해자를 잡다가 피해자와 함께 넘어지게 되었다. 그러자 피해자는 피고인이 강제로 추행하려는 것으로 오인하고 피고인을 할퀴고 물고 지팡이로 때리는 등의 행동을 했고, 그 와중에 피고인의 틀니가 빠지면서 피고인의 혀가 보이자 피고인의 혀를 깨물기도 하였다. 결국, 이 사건은 피해자가 피고인의 행동을 오인하여 발생한 것일 뿐이고, 피고인은 피해자를 강제로 추행하려고 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 CD의 증거능력에 대한 판단 1) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실 발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결 등 참조). 2) 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 또한, 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장하는데, 이에 따라 개인은 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가진다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결 참조). 이러한 법리에 따를 때, 피해자 측이 피고인의 동의 없이 피고인의 모습을 촬영한 영상이 담긴 이 사건 CD는 피고인의 초상권이나 사생활의 비밀을 침해하여 수집된 자료라고 볼 여지가 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론되는 사정, 즉 피해자 측이 촬영한 피고인의 모습은 피고인이 다수가 왕래하는 거리를 걸어 다니거나 공개된 장소에서 장기를 두고 있는 모습 등으로, 피고인이 남에게 밝히기 꺼리는 내밀한 생활 영역이 촬영되었다고 보기 어렵고, 반드시 보호받아야 할 사생활의 비밀의 본질적인 부분과도 거리가 있는 점, 피고인은 자신의 신체적 장애로 인하여 판시 범죄사실 기재 행위를 하는 것이 어렵다는 취지로 주장하면서 피해자 진술의 신빙성을 적극적으로 다투고 있으므로, 이 사건에 관한 실체적 진실발견을 위해서는 피고인의 신체 상태와 운동 능력 등을 파악할 필요가 있는 점, 피해자 측이 피고인의 모습을 촬영한 방법이 극히 이례적이라거나 피고인의 사생활의 비밀과 자유를 심각하게 침해한 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 CD는 위법수집증거가 아니라 적법한 증거로서 증거능력이 인정된다. 3) 검사가 공소를 제기한 후 압수·수색을 하여 수집한 증거나 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서 등은 공판중심주의 등에 반하여 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결, 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 공소제기 후 검사의 증거수집 및 제출이 일반적으로 금지되는 것은 아니고, 검사는 공소가 제기된 후에도 실체적 진실발견이라는 형사소송의 목적 달성을 위해 적법하게 수집한 증거를 제출할 수 있으므로, 이 사건 CD가 공판중심주의에 반하는 증거로서 증거능력이 없다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 강제추행상해죄 성립 여부에 대한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하고 피해자에게 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 피해 사실을 진술하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 나) 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 높은 신빙성을 인정할 수 있다. 피해자의 진술에는 사건 당시 피고인의 행동과 피해자의 대응 등 직접 경험하지 않으면 알기 어려운 구체적인 상황에 대한 설명과 묘사가 풍부하게 포함되어 있고, 그 내용에 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 특히 피해자의 진술 중에는 피해자가 저항하는 과정에서 피고인의 틀니가 빠지는 상황, 피해자가 소리를 지르는 틈을 타 피고인이 피해자의 입에 혀를 집어 넣었고, 피해자가 피고인의 혀를 깨무는 상황 등 사후적으로 꾸며내기 어려운 독특한 경험이 다수 포함되어 있다. 사건 발생 직후 작성된 수사보고에는 피해자가 신발도 신지 않은 채 신월 2지구대로 피신하였다고 기재되어 있고, 피해자의 입술과 손에서 상처가 확인되었다. 이러한 수사보고 내용과 피해자의 상처는 피해자의 진술과 부합한다. 피해자는 요양보호사로서 피고인의 재활을 돕는 업무를 하였고, 피고인을 돕는 과정에서 피고인의 행동으로 여러 차례 불편한 상황이 있었음에도 이 사건이 발생하기 전까지 피고인에 대한 요양보호 업무를 성실하게 수행한 것으로 보인다. 이러한 상황에서 피해자가 갑자기 없던 일을 꾸며 피고인에게 누명을 씌울 특별한 이유를 찾기 어렵다. 앞서 본 것처럼 피해자 진술에는 상세한 상황에 대한 묘사가 다수 포함되어 있는데, 피해자가 무고죄로 처벌받을 위험을 무릅쓰고 이러한 모든 구체적 상황을 꾸며내어 진술한다는 것은 받아들이기 어려운 추론이다. 피해자는 사건 발생 직후 신월2지구대에 피해 사실을 을신고하였고, 그 이후로 피고인에게 합의금 등을 요구한 사사실도 없다. 달리 피해자가 허위 사실을 진술하였다고 볼 정황이나 동기를 찾을 수 없다. 다) 피고인의 변호인은 피해자가 경찰 조사 당시에는 피고인이 피해자의 바지를 벗기려고 한 행위에 대하여 언급하지 않다가 검찰 조사 과정부터 이를 언급한 점, 경찰 조사 당시 상의 2개가 벗겨진 시점에 관하여 일관되지 않은 진술을 한 점, (그 피해자는 '피가 뚝뚝 떨어질 정도로 피고인의 혀를 물었다'고 진술하였는데, 피고인의 병원 진단서에는 이 부분 상처가 기록되어 있지 않은 점, 피고인은 중증 3급의 장애인으로 거동을 시작하거나 격렬한 행동을 할 경우 넘어지는 경우가 많아 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 밀치고 넘어뜨리는 등의 행동을 하는 것이 어려운 점 등에 비추어 피해자의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 변호인이 주장하는 사정들은 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 요소라고 볼 수 없다. 피해자는 사건 발생 직후 병원에서 치료를 받고 같은 날 서울 양천경찰서에 출석하여 피해 사실을 진술하였다. 당시 작성된 진술조서는 5페이지 정도 분량으로, 간략한 사건 경위와 핵심적인 피해 내용이 기재되어 있다. 피해자는 2019. 4. 3. 다시 서울 양천경찰서에 출석하여 조사를 받았는데, 당시 피해자가 주로 진술한 내용은 피고인이 과거에도 여러 번 피해자를 추행한 사실이 있다는 점에 관한 것이고, 사건 당일의 상황은 간략히 언급되었을 뿐이다. 피해자는 경찰 및 검찰 조사 과정에서 "내가 옷을 많이 입고 있어서 살은 보이지 않았고", "다행히 조끼 속에 티셔츠를 입고 있어 맨살이 드러나지는 않았다"고 진술하는 등 피고인에게 맨몸을 보이는 것을 극도로 꺼리는 모습을 보였다. 이러한 피해자의 진술 과정과 태도 등에 비추어 보면, 피해자는 경황없이 피해 사실을 진술하였던 최초 조사 당시에는 피고인이 피해자의 상의를 벗겨 피해자의 맨몸이 드러날 수 있었던 상황에 강한 인상을 받아 이를 중심으로 피해 상황을 진술하였고, 피고인이 바지를 벗기려고 시도한 부분까지는 미처 진술하지 못하였을 가능성이 높다. 피해자가 피해 사실을 과장하거나 꾸미기 위해 피고인이 피해자의 바지를 벗기려고 한 행위를 새로이 언급하였다고 볼 수 없다. 피해자는 경찰에서 최초 조사를 받을 당시 피고인이 피해자의 상의를 벗긴 상황과 피해자를 넘어뜨린 상황의 순서를 다소 다르게 진술하였으나, 이후 검찰 및 이 법정에서는 일관하여 "선 채로 피고인과 실랑이를 하다가 상의가 벗겨졌고, 그 이후에 피고인이 밀어서 넘어졌다"는 취지로 진술하였다. 위와 같은 사소한 진술 차이로 피해자 진술의 신빙성을 의심할 수는 없다. 피고인은 피해자가 피고인의 혀를 깨문 사실을 인정하고 있다. 피해자로서는 갑작스러운 피고인의 성폭력 범행에 대응하는 과정에서 피고인의 혀를 깨물어 피가 난 것을 보고 실제 상해 정도와 무관하게 피고인이 크게 다쳤다고 잘못 생각할 수 있다. 피고인이 혀를 다친 부분을 의사에게 알리지 않았을 경우 상해진단서 등에 해당 내용이 기재될 수 없으므로, 피고인의 상해진단서 등에 혀 부분 상해에 관한 내용이 기재되어 있지 않다고 하여 피해자 진술이 과장되거나 거짓이라고 볼 수는 없다. 피해자 측이 촬영한 피고인의 모습을 보면, 피고인은 손에 든 지팡이를 짚지 않고도 비교적 자연스럽게 상당한 시간 동안 보행을 하고 있다. 피고인이 중증 장애인으로 거동에 어느 정도 제약이 있는 것은 맞지만, 구체적인 행동이 가능한지는 상황에 따라 다르고, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 붙잡거나 밀치고, 넘어진 피해자 위에 올라타는 등의 행동은 충분히 가능할 것으로 보인다. 2) 합리성을 인정하기 어려운 피고인의 주장 가) 피고인은 피해자가 피고인이 넘어진 상황을 추행으로 오인한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 2017년부터 요양보호사로 일했고, 이미 5개월 이상 피고인의 재활을 도우면서 피고인이 넘어지는 상황을 자주 목격할 수 있었으므로, 피고인이 실수로 넘어지는 상황과 추행의 의도로 유형력을 행사하는 상황을 오인할 가능성은 지극히 낮다. 나) 피고인은 피고인의 틀니가 빠지면서 피고인의 혀가 보이자 피해자가 피고인의 혀를 깨물었다고 주장하나, 이는 상식적으로 도저히 받아들일 수 없는 주장이다. 다) 피고인의 주장대로라면 피고인은 피해자에게 전혀 폭력을 행사하지 않았고, 피해자가 피고인의 팔다리를 할퀴고 쇠 지팡이로 피고인의 머리를 때리는 등 적극적으로 폭행하였다는 것인데, 이러한 상황에서 피해자가 신발도 신지 않고 도망가 경찰에 신고한다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵고, 피해자의 몸에 남아 있는 여러 상처 또한 전혀 설명되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 경미한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 자신의 재활을 돕는 요양보호사인 피해자에게 폭력을 행사하면서 피해자를 강제로 추행하고 상해를 가하였다. 피고인으로 범행으로 피해자는 신발도 제대로 신지 못하고 도망갈 정도로 극도의 공포감을 느끼고 신체적 고통에 시달렸던 것으로 보인다. 피해자는 현재까지도 심한 정신적 충격에서 헤어나오지 못한 상태이고, 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 그런데도 피고인은 범행을 부인하면서 납득하기 어려운 변명을 반복하는 등 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해 회복도 이루어지지 않았다. [유리한 정상] 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 경미하다. 피고인은 이 사건 이전까지 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.