제주지방법원-2022고단1527

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B과 사이에 피해자 소유의 제주시 C 외 7필지와 3,300평 상당의 슬라브 건물 등(이하 ‘피해자 소유의 토지 등’이라 함)를 45억 원에 매수하기로 약정하였다. 피고인은 2020. 3.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 ‘피해자 소유의 토지 등을 처분하려면 준공검사가 필요하니 4억 5천을 빌려달라, 준공검사를 마치면 피해자 소유의 토지를 담보로 대출을 받아 토지매매대금과 함께 변제하겠다’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 금원의 대다수를 차용 당시 피해자에게 담보로 제공한 토지 소유주에게 지급하거나 피고인의 형사사건 합의금, 개인 사업비용으로 사용할 생각이었고, 피해자 소유의 토지 등에 대한 준공공사와 관련하여서는 극히 일부만 지급할 생각이었으며, 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 10. 15.경 피고인 명의 D조합계좌(계좌번호 1 생략)로 190,000,000원을 입금받고, 같은 달 30.경 같은 계좌로 237,500,000원을 입금받는 등 2회에 걸쳐서 합계 427,500,000원을 입금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 증인 E, F의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피의자 A 신용정보조회 공람), 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(참고인 F 전화통화), 수사보고서(피의자 A의 차용금 사용처 정리), 수사보고서(거래내역 사용처 추가 확인), 수사보고서(참고인 G과의 전화통화 진술), 수사보고(참고인 H 전화통화), 수사보고서(주식회사 I J 담당자 전화통화), 수사보고서(피의자의 사용처 재정리), 수사보고서(피의자가 담보제공한 토지의 등기부등본 첨부) 1. 차용금증서, 예금거래내역서, 근저당권설정 토지의 등기부등본, 신용정보조회, 계좌거래내역, 부동산등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 [경합범처리 미적용] 가. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결) 나. 1) 피고인은 2019. 5. 22. 제주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2020. 1. 11. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제1전과’라 한다). 2) 피고인은 2020. 10. 21. 같은 법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2022. 1. 27. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제2전과’라 한다). 3) 제2전과의 죄의 범행일시는 제1전과의 판결 확정일 전이고, 이 사건 사기죄의 범행일시는 제1전과와 제2전과의 판결 확정일 사이이다. 다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제2전과의 죄와 이 사건 사기죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 이들 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다. 따라서 형법 제39조 제1항을 적용하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 차용금 목적에 관하여 ‘차용금 중 일부를 준공검사를 받기 위한 공사비로 사용하겠다’고 사실대로 말하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한 피고인은 피해자에게 이 사건 차용금채무에 대하여 채권최고액 2억 5,000만 원, 채권최고액 3억 2,500만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 이자도 지급하였고, 피고인에게 차용 당시 변제의사가 있었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 민사상 금전대차 관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있고(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조), 특히 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약정한 기간 내에 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었음에도 판시와 같이 차용금의 사용용도 등에 관하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목의 금원을 지급받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 1) 피고인의 경찰 진술에 의하면 ”피해자로부터 차용한 금원에 대하여 담보물제공자인 E이 절반을 쓰고, G에게 일부 금원을 투자하고, 나머지는 공사비로 사용하기로 하고, E이 가져온 토지를 담보로 피해자에게 돈을 차용하게 되었다. 피고인은 차용 당시 피해자에게 토지소유주와 반반 쓸 것이라고 이야기했다“는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는, 이 법정에서 “피고인으로부터 피해자 소유 토지 등을 처분하려면 준공검사가 필요하니 4억 5,000만 원을 빌려 달라. 준공검사를 마치면 토지를 담보로 대출을 받아 토지 매매대금과 함께 차용금을 변제하겠다는 말을 듣고 돈을 빌려주게 된 것이다. 처음에는 피고인이 빌려주는 돈 전부가 준공검사비용으로 쓰인다고 하여 빌려준 것이다. 2020. 10. 15. 2억 원을 빌릴 때 피고인이 그 전액을 모두 준공공사에 쓰는 비용으로 사용하겠다고 말한 것으로 기억한다. 준공공사 외에 다른 데 쓸 데가 있다고 부연설명은 없었던 것으로 기억한다. 돈을 빌려준 목적은 준공검사를 받는 데 쓰라고 하였다. 2020. 10. 30. 추가로 2억 5,000만 원을 대여할 때 피고인이 공사비가 부족하다고 하였다. 피고인이 차용금 중 일부를 제3자에게 빌려주거나 제3자에게 지급되는 용도라고 말하거나 설명하였다면 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것이다”는 취지로 진술하였고, 경찰에서도 “ 피고인이 계속해서 준공공사 때문에 돈을 빌려달라고 요청했다. 거절했었는데 준공공사를 하지 않으면 대출을 못 받고 대출을 받아야 토지 및 건물대금을 지급할 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 된 것이다. 피고인이 차용금을 E, G 등에게 지급하는 용도로 차용하였다면 당연히 피고인에게 돈을 빌려주지 않았다. 주목적이 농장을 넘기는 게 목적이었기 때문에 피해자는 피고인이 그 돈으로 준공공사를 마무리해서 대출을 받아 농장을 매수한다고 하여 돈을 빌려주게 된 것일 뿐이다”라는 취지로 진술하였으며, 피고인의 경찰 진술에 의하더라도 피고인이 피해자로부터 차용한 돈에서 G에게 투자하는 것을 피해자가 정확하게 알고 있지 않을 것이라는 것인바, 피고인이 이 사건 차용금의 전부 내지 대부분을 준공공사비용으로 사용할 의사가 없었음에도 판시와 같이 준공공사비용으로 사용한 후 약정기간 내에 변제하겠다고 차용금 용도, 변제능력 등을 속여 피해자로부터 금원을 지급받았다고 봄이 상당하고, 피고인이 피해자에게 차용금의 사용용도를 사실대로 고지하였다면 피해자가 피고인에게 금원을 대여하지 않았을 것이므로, 피고인에게는 이를 피해자에게 고지할 신의칙상 의무가 있었다고 봄이 상당하다. 2) 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 이 사건 금원을 대여하게 된 목적이나 이유는 피고인이 차용금으로 농장 용도변경 등에 관한 준공검사를 받고 피고인으로부터 부동산매수대금과 함께 위 대여금을 지급받기 위한 것이었는데, 재력이 전혀 없는 피고인이 다른 용도로 사용할 것을 알면서도 피고인에게 이 사건 돈을 대여할 이유는 없어 보이고, 달리 피해자가 피고인에게 금원을 대여할 당시 피고인의 신용상태를 인식하고 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었다거나 충분히 예상하고 있었다고 보기 어렵다. 또한 피해자가 피고인에게 이 사건 돈을 대여하게 된 경위, 지급한 돈의 용도 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 대여한 돈의 대부분이 준공공사비용 외에 다른 용도로 사용될 수 있다는 사정을 용인하면서도 금원을 대여한 것으로 보기도 어렵다. 3) 피고인은 2020. 10. 15. 피해자로부터 1억 9,000만 원을 송금받고 같은 날 K(담보제공토지 관련자)에게 1억 원, G에게 4,150만 원을 송금하였고, 2020. 10. 30. 피해자로부터 2억 3,750만 원을 송금받고 같은 날 G에게 1,000만 원, K에게 5,000만 원, 2020. 11. 1. G에게 250만 원을 송금하였다. 피해자는 경찰에서 ”피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 G이 옆에 있었기 때문에 그 과정을 다 알고 있다“고 진술하였는데, G은 경찰에서 피고인이 피해자로부터 이 사건 돈을 차용하게 된 경위 등에 관하여 ”피고인이 자본이 하나 없이 피해자 소유 토지 등을 매수하려는 상황에서 토지에 담보대출을 받기 위한 준공검사 등 기타비용이 필요하여 피해자로부터 돈을 빌리게 된 것이다. 처음에 피고인이 피해자에게 돈을 빌린 명분은 준공검사를 위한 것이다. 피고인이 처음에 피해자로부터 돈을 빌렸을 때 반반씩 쓰기로 했다가 피고인이 1억 원을 다 주지 않아서 약 5,000만 원만 빌리게 되었다. 피고인이 피해자에 돈을 차용할 때는 준공검사에 들어간다고 해서 돈을 빌린 것이 맞다“는 취지로 진술하여, 피해자의 이 부분 진술에 부합한다. 4) 피고인이 2020. 10. 15. 피해자로부터 1억 9,000만 원을 차용하면서 같은 날 피해자 앞으로 L 소유의 토지(제주도 M 토지, N 토지)에 관하여 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2020. 10. 30. 피해자로부터 추가로 2억 3,750만 원을 차용하면서 2020. 10. 29. 주식회사 O 소유의 토지(제주시 P 토지, 제주시 Q 토지, 제주시 R 토지)에 대하여 채권최고액 3억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 인정된다. 그러나 이에 대해 E은 이 법정에서 위 부동산을 담보로 제공하게 된 경위 등에 관하여, ”피고인이 위 토지를 담보로 돈을 빌리겠다고 하여 담보로 제공하게 된 것이다“는 취지로 진술하였고, H는 경찰에서 “해당 토지는 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있어 은행으로부터 더 이상 돈을 빌릴 상황이 안 되어 피고인이 E에게 담보로 돈을 끌어 올테니 같이 사용하자고 하여 E이 응한 것으로 알고 있다”는 취지로 진술하였는바, 이는 피해자가 차용금에 대한 담보물을 요구하자 돈을 차용하기 위해 E이 제공하는 제3자 명의의 부동산에 대해 피해자 앞으로 근저당권을 설정해 준 것으로 보일 뿐이고, 피고인이 위 담보물에 대한 처분권한이 있었다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자의 요구대로 담보물로 제3자 소유의 부동산을 제공하였고, 당시 피해자가 제3자 소유의 부동산인 것을 알았다 하더라도 피고인 주장과 같이 그 대가로 이 사건 차용금 중 일부를 담보토지제공자에게 지급한다는 사정을 알았다고 단정할 수 없다. 또한, 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 위 각 토지에는 선순위 담보권이 설정되어 있는 등 이 사건 차용금의 담보할 만한 충분한 실질적 담보가치가 있었던 것으로 보이지 않는바, 피고인이 피해자에게 이 사건 차용금에 대한 이자 명목의 돈을 일부 지급하고, 위 토지들을 담보로 제공하였다는 등의 사정만으로 피고인에게 변제의사나 변제능력이 있었다고 보기는 어렵다. 5) 피고인은 일단 피해자 소유 부동산에 준공검사만 받으면 은행대출을 받아 자금사정을 해결할 수 있다고 생각하였다는 것인데, 피고인이 계획한 대로 스마트팜으로 용도변경 준공검사가 정상적으로 이루어지고 위 토지를 담보로 은행으로부터 상당한 금원을 대출받지 아니하는 이상 피고인이 피해자에게 위 돈을 변제할 방안이나 능력은 전혀 없었다. 또한 피고인은 차용 당시 준공공사에 필요한 소방공사 등 공사금액에 대해 정확한 견적 등을 받지는 아니한 것으로 보이고, 피해자로부터 2020. 10. 30. 2억 3,750만원을 지급받은 이후 2020. 10. 31. 건축설계비용 명목으로 1,500만 원을, 측량 관련 비용으로 200만 원을 지급한 사실이 인정될 뿐이다(피고인은 준공공사비용으로 지출된 금액이 약 8,000만 원 또는 현장비용을 포함한 최대 1억 1,000만 원~1억 2,000만 원 상당이라고 주장하나, 위 1,700만 원을 제외하고는 이를 인정할 객관적 자료가 부족하고, 그 주장을 모두 인정하더라도 이 사건 차용금의 약 1/4에 불과하다). 피고인은 피해자로부터 지급받은 돈 중 대부분을 담보로 제공한 토지주에게 지급, 개인사업비용, 자녀에게 지급, 형사사건 합의금 등으로 소비하였다. 6) 피고인은 차용 당시 피해자에게 2021. 1. 15. 내지 2021. 1. 30.까지 차용금을 변제하기로 하였는데, 해당 준공공사는 설계 외에는 제대로 진행되지도 않은 채 2020. 12.경 중단되었고, 달리 차용 당시 피고인에게 차용금을 지급할 능력이 있었다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다. 설령 피고인 주장과 같이 차용 이후 E, G으로부터 대여한 돈을 변제받지 못하여 피해자에게 채무를 변제할 수 없게 되었다거나, 준공공사비용이 당초 예상하지 못한 금액이어서 용도변경 준공공사를 포기하게 된 것이라 하더라도, 차용금의 사용처, 공사진행경과 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인에게 책임질 수 없는 사정으로 피고인이 피해자에게 차용금을 반환하지 못하게 된 것으로 보기 어렵고, 피고인은 차용 당시 피해자에게 차용금을 약속과 같이 변제하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사실을 충분히 인식․예견할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 미필적으로나 피고인에게 편취의 범의도 인정된다. 양형의 이유 유리한 정상 : 피해자가 담보로 제공받은 일부 토지에 대한 배당절차에서 약 1억 6,000만 원 상당을 배당받았고, 피고인의 동생으로부터 1억 원을 변제받는 등으로 상당 부분 피해가 회복된 측면이 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목의 돈을 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액인 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 수회 있는 점, 일부 피해가 회복되지 아니한 점 등 이러한 사정들과 피해금액의 회복 경위와 방법, 이 사건 범행의 경위와 내용, 피해규모 및 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.