의정부지방법원-2013고단3144

범죄사실 피고인은 2013. 3. 20. 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2013. 6. 11. 그 판결이 확정된 사람이다. 피고인은 2012. 2. 28. 수원시 E에 위치한 피고인이 운영하는 'F' 한정식당에서 피해자 D 및 그 남편 G에게 '인천시에 있는 공단과 F 한정식당 자리에 기업형 대형할인업체를 설치하려고 한다. 약 50억 원 상당을 융통할 수 있는 담보물건을 확보해 두었는데 그 이상의 자금이 필요하여 대상 담보 물건의 감정가를 부풀리기 위하여 감정사와 은행 측에 로비를 하여야 하는데 로비자금이 필요하여 그러니 피해자 D 소유인 서울 강북수 H 단층 주택에 근저당권을 설정하여 6,000만 원을 융통하여 줄 수 있도록 해달라. 그러면 2012. 4. 30.까지 틀림없이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하고 위 근저당권을 말소하여 주겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 기업형 대형할인업체 사업을 진행할 계획이 전혀 없었으며, 위 사업의 대상 부지로 언급한 수원시 E은 개발예정구역으로 지정되어 있어 기업형 할인업체 설치 부지로 사용될 수도 없었고 위와 같이 사업자금 50억 원은 물론 달리 자금을 융통할 수 있는 방법도 없어 피해자로 하여금 위 단층 주택에 근저당권을 설정하게 하더라도 2012. 4. 30.까지 그 근저당권의 피담보채무를 변제하고 말소하여 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 및 그 남편 G에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 3. 6. 서울 도봉구 창동에 위치한 서울북부지방법원 도봉등기소에서 피해자 D 소유인 서울 강북구 H 및 그 지상 주택에 채권최고액 9,000만 원, 근저당권자를 I, 채무자를 D으로 하는 근저당권을 설정하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(G에게 여러 사업을 하기 위하여 자금 50억 원을 대출받아야 하는데, 로비자금 5,000만 원 정도를 대출받아 줄 수 있냐고 말하였다는 부분) 1. 피고인의 각 진술서 중 일부 기재(증거 순번 21번, 31번, 월 이자 2부로 이자를 부담하면서 6,000만 원의 사채를 빌려 썼다는 부분) 1. 수사보고서(고소인의 주장 및 입증자료 첨부) 1. 정보결정통지서 1. 확약서 1. 등기부등본(증거 순번 4번) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(증거 순번 58번), 수사보고(피의자의 별건 형사재판 진행상황 확인) [ 피고인은 위 돈에 관하여 이는 피해자 또는 G이 K 영농조합법인에 투자한 돈이라고 주장하지만, 다음의 각 사정을 종합해 보면, 이는 피고인의 범죄사실과 같은 기망행위에 기하여 피고인에게 대여한 돈임을 인정할 수 있다. - 위 근저당권을 설정해주고 차용한 돈을 2개월도 되지 않는 기간 내에 변제한다는 내용의 확약서가 작성되어 있다(피고인은 이에 관하여 G이 피해자에게 보여주기 위하여 형식상 작성한 것이라고 주장하지만, 변제기가 가까운 특정일로 정해져 있는 점, 그 차용금 외에도 다른 대출에 관한 명의인 변경에 관한 내용도 있는 등의 사정을 고려할 때, 이는 진정한 것으로 봄이 상당하다). - 피해자가 투자한 돈이라면, 그 자금 마련을 위하여 지출되는 이자는 피해자가 부담함이 당연한 것임에도 피고인이 이를 수개월간 부담하였다. - 그 이전에 G이 투자한 5,000만 원에 관하여는 투자약정서가 작성되어 있지만, 위 6,000만 원에 관하여는 그러한 약정서가 작성된 바 없다. - 피고인이 위 돈을 받은 후인 2012. 3. 28. G에게 300만 원을 지급한 바는 있지만, 이는 위 6,000만 원에 대한 수익금을 지급한 것이 아니라, 예전에 G이 투자한 5,000만 원에 대한 월 수익금 250만 원 중 미지급액을 지급한 것으로 보인다(2011. 11월분, 12월분, 2012. 2월분이 지급되지 않은 상태였다). 피고인이 K 영농조합에 관하여 피해자와 G이 30% 지분을 가지고 있는 것으로 세무서에 신고한 바는 있지만, 피해자로부터 위 돈을 받은 때로부터 약 1년여가 지난 후이고, 피해자가 피고인을 고소한 때로부터 약 5개월이 지난 후에 한 것이라서 그것만으로 위 돈이 투자금이었다고 볼 수는 없다. 피고인이 위 돈을 받은 직후 이를 지출한 내역 등을 고려할 때, 피고인이 G이나 피해자에게 말한 대로 위 돈을 사용할 의사와 능력이 없었고, 확약서에서 정한 2012. 4. 30.까지 변제할 능력도 없었음을 인정할 수 있다. 제3자로부터 금원을 융통할 목적으로 타인을 기망하여 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 경우 구체적 이득액은 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 참조). 이 사건의 경우 채권최고액은 9,000만 원이고, 피해자가 위 부동산을 4억 원 상당에 처분하여 채무를 변제하였다는 것이므로{수사보고서(고소인의 주장 및 입증자료 첨부)} 그 이득액은 채권최고액 상당인 9,000만 원이라고 할 것이다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호 [배상신청인이 채권자에게 대위변제한 금액과 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 배상을 구하는데, 대위변제액 전부가 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해에 해당한다고 하기 어렵고, 이에 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액에 적용되는 지연손해금률을 부가할 수도 없을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자를 위해서 거의 대부분의 피해금액에 해당하는 돈을 공탁한 점 등에 비추어 이 사건에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함] 양형의 이유 피고인의 범행으로 피해자가 입게 된 손해는 6,500만 원[수사보고서(고소인의 주장 및 입증자료 첨부)]으로 작지 아니하고, 피고인에게는 실형 전력이 포함된 동종 범죄전력이 다수 있으나, 뒤늦게나마 피해액 거의 대부분을 공탁한 점과 판시 전과와 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여 다시 한번 집행유예의 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.