전주지방법원정읍지원-2019고합43

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 C은 2015. 7. 16. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2015. 12. 21. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)2019고합43 피고인은 피해자 D이 용인시 처인구 E 임야 10,158㎡ 및 F 임야 1,667㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매도한다는 사실을 알고, 2016. 3.경 이 사건 임야를 75억 원에 매수할 것처럼 피해자에게 접근하여 2016. 6. 22.경 매매계약서를 작성하였으나 부동산 매수자금을 빌려주기로 한 사채업자가 구속되었다면서 계약을 연기하여 2016. 12. 8.경 이 사건 임야를 65억 원에 매수하는 매매계약서를 다시 작성하면서 실제로는 계약금 및 중도금을 지급한 사실이 없음에도 계약금 및 중도금을 지급한 것처럼 기재하였다. 피고인은 계속해서 이 사건 임야에 대한 매수대금을 조성하기 위하여 시간이 필요하다고 하면서 시간을 지연시키다가 2017. 3. 초순경 피해자를 도와 이 사건 임야를 매도하는 일을 하던 G을 통해 피해자에게 400억 원이 입금되어 있는 H 명의의 I은행 계좌(J)의 통장 잔고를 보여주며 “임야에 대해 50억 원의 근저당을 설정해 주면, 위 근저당권으로 돈을 빌려서 임야에 설정되어 있는 근저당과 세무서의 압류 등 40억 원을 갚아주겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2016. 10. 26.경 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되고, 신용등급이 10등급 중 9등급에 해당하는 상태로 별다른 재산이 없었던 상황으로, 피해자가 이 사건 임야에 근저당권을 설정해 주어도 이를 담보로 돈을 빌려 이 사건 임야를 매수하거나 선순위 근저당권 등을 해지할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3. 21.경 서울 K에 있는 ‘L 법무사 사무실’에서 이 사건 임야에 대하여 채권최고액 50억 원, 채무자 피고인, 채권자 및 근저당권자를 B로 하는 근저당권 설정서류를 작성하게 한 후, 이를 이용하여 같은 달 22.경 이 사건 임야에 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 B로 하여금 이 사건 임야의 시가 합계 9,839,465,000원에서 당해세 46,504,480원, 선순위 근저당권의 채권최고액 합계인 8,225,000,000원, 법정기일이 앞서는 일반 조세 및 공과금 134,972,470원을 제외한 1,432,988,050원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 A의 피해자 M에 대한 사기2019고합44(2019고단190) 피고인은 ‘N 주식회사’의 회장이라고 되어 있는 명함을 사용하면서 O 주식회사의 회장인 것처럼 행세하며 2017. 6. 15.경 경기도 부천시 원미구 P건물, Q호에 있는 R 법무사 사무실에서 피해자 M(63세)에게 “내가 S와 막역한 언니, 동생사이로 지내고 있으며 해결하지 못하는 일에는 손도 대지 않는다. 그리고 한 번도 자금 대출을 약속하고 못 지킨 경우가 없다. 내가 T은행 회장을 잘 알고 있으며 T은행의 지정법무사를 통하여 일을 처리하고 있으니 걱정하지 말고 (주)U에서 추진하고 있는 사업관련 280억 원을 한 달 안에 대출을 해주겠으니 대출약정금 명목으로 5,000만 원을 법무사인 R에게 송금해라. 대출을 받지 못하면 돌려주겠다.”는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되는 등 경제적으로 어려웠고 T은행 회장을 알지 못하여 피해자로부터 대출약정금 명목으로 5,000만 원을 교부받더라도 피해자가 한 달 안에 대출을 받을 수 있도록 알선하거나, 대출을 받지 못하는 경우 받은 돈을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 대출 약정금 명목으로 R 명의 I은행 계좌(V)를 통해 2017. 6. 15.경 3,000만 원을 송금받고, 같은 달 29.경 1,100만 원을 송금받고, 같은 달 30.경 900만 원을 송금 받는 등 총 3회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 교부받아 편취하였다. 3. 피고인 A의 피해자 W에 대한 각 사기2019고합44(2019고단290) 피고인은 O 주식회사의 대표이사였던 사람으로 C의 소개로 피해자 W을 알게 되었다. 가. 2010. 2. 26.자 사기 피고인은 2010. 2. 26.경 안양시 동안구에 있는 X 안 커피숍에서 피해자에게 “천안시 서북구 Y에서 상가건물을 신축하고 있는 시행사 Z의 대표인 AA과 그 외 관계자들이 고소를 당했다. 위 고소를 취하하여야 하는데 비용이 필요하다. 인테리어 공사 하도급을 주기로 했던 상가건물에 대하여 AB은행과 협의한 후 내가 완공하여 준공을 득한 후 시세보다 저렴하게 매도할 테니 도와달라.”고 말하였다. 그러나 사실 O 주식회사 및 주식회사 Z은 2005년 이후 별다른 세금 납부내역이 없는 등 실질적으로 운영이 되고 있지 않았으며, 피고인에게 별다른 재산이 없어서 피해자로부터 돈을 받더라도 위 상가건물을 완공하거나 피해자에게 이를 매도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 아들인 AC 명의 우체국 계좌(AD)로 1,200만 원을 교부받고, 2010. 3. 10.경 피고인의 동생 AE 명의 AF은행 계좌(AG)로 750만 원을 받는 등 합계 1,950만 원을 교부받아 편취하였다. 나. 2010. 4. 7.자 사기 피고인은 2010. 4. 7. 안양시 만안구 안양동에 있는 우체국 1층 휴게실에서 피해자의 아내 AH이 사무실을 구하는 것을 알고 피해자에게, “아는 사람이 서울 서초구 AI 오피스텔 건물을 매도하려고 한다. 위 건물을 싸게 매입할 수 있도록 이를 봐줄 테니 계약금 및 착수금 명목으로 돈을 달라.”고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자가 위 오피스텔 건물을 매입할 수 있도록 도움을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 4. 8.경 피고인의 아들 AC 명의 우체국 은행 계좌(AD)로 1,700만 원을 교부받고, 2010. 4. 20.경 같은 계좌로 1,000만 원을 교부받는 등 합계 2,700만 원을 교부받아 편취하였다. 다. 2010. 12. 10.자 사기 피고인은 2010. 12. 10. 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 전화하여 “천안 상가의 투자자들이 투자금 반환 소송을 제기하여 관련 소송에 대응하는데 인지대 등 비용이 필요하니 210만 원을 빌려달라.”고 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 딸 AJ 명의 기업은행 계좌(AK)로 210만 원을 교부받아 편취하였다. 4. 피고인 A, C의 사기 2019고합44(19고단290) 피고인들은 2009. 10. 22. 청주시 상당구 AL에 있는 오피스텔 신축 공사 현장에서 피해자에게 “우리가 이 현장 공사를 하기로 건축주와 계약을 체결하였다. 초기 자금을 2,000만 원 정도 지원하여 주면 이 현장 공사비에 대하여 은행 PF 대출이 확정되어 있으니 대출금이 집행되는 데로 빌린 금액을 상환하겠으며 당 공사 현장에 대한 내장 공사 일체를 AM에 하도급하여 주겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들에게는 별다른 재산이 없었고, O 주식회사는 2005년 이후 별다른 세금 납부내역이 없는 등 실질적으로 운영이 되고 있지 않았으며 위 오피스텔 신축 공사와 관련하여 은행 PF 대출이 확정된 상태도 아니었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 위 오피스텔 신축 공사를 진행하여 피해자에게 내장 공사 일체를 하도급주거나, 피해자로부터 빌린 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 10. 23. 피고인 C 명의의 AN은행 계좌(AO)로 1,600만 원을 교부받아 편취하였다. 5. 피고인 A의 피해자 AP에 대한 각 사기2019고합52 피고인은 2018. 3. 2.경 인천 중구 AQ호텔 사무실에서 위 호텔의 소유자 피해자 AP에게 1,000억 원대의 자산이 있는 것처럼 행세하면서 “현금 1,000억 원이 있다. 호텔 매매대금 98억 원 중 금융권 채무 75억 원은 내가 인수하고, 계약금 10억 원을 5일 후에 전자어음으로 지불하고, 잔금 13억 원을 2018. 3. 말경까지 지급하겠다.”고 제안하여, 피해자와 위 호텔에 대한 매매계약서를 작성하였다. 가. 영업신고증 등 명의 변경 사기 피고인은 2018. 3. 10.경 다시 피해자를 찾아가 피해자에게 “돈을 모두 일시에 지급할 테니, 먼저 호텔 영업신고 명의인, 관광사업자등록자, 사업자등록을 내 명의로 하도록 협조해달라.”는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증의 명의를 이전받아 위 호텔을 담보로 돈을 빌리려는 생각이었고, 2016. 10. 26.경 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되고, 신용등급이 10등급 중 9등급에 해당하는 상태로 별다른 재산이 없어서 피해자 소유의 호텔을 매수할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 함께 2018. 3. 28.경 인천 중구 신포로 27번길 80에 있는 인천광역시 중구청에 가서 피해자로부터 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증의 명의를 이전받아 시가 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 4,000만 원 차용사기 피고인은 계속해서 피해자에게 대금을 지급이 일시적으로 늦어지는 것처럼 행세하면서 2018. 3. 14.경 위 호텔 사무실에 찾아와 피해자에게 “AQ 호텔 매매대금 중 대물로 지급하기로 한 오피스텔이 부도나게 생겼다. 그것을 막기 위해 4,000만 원이 필요하니 돈을 빌려 달라. 내일 오피스텔 상가분양을 받기 위해 15억 원을 들고 대기하고 있어 그걸 막아야 한다.”는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 20억 원 상당의 전자어음(소위 ‘딱지어음’)을 구입한 후 이를 이용해 인천 AR 주상복합 건물의 계약금을 지급하려고 한 것이었고, 피고인은 2016. 10. 26.경 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되고, 신용등급이 10등급 중 9등급에 해당하는 상태로 별다른 재산이 없어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 AF은행 계좌(AS)를 통해 2018. 3. 14.경 300만 원, 2018. 3. 15.경 3,700만 원 등 합계 4,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 2019고합43 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(H 명의 I은행 금융 거래내역 압수·수색검증영장 집행 결과, 피의자 A 제출자료에 대한 수사, 참고인 AT의 전화진술, 참고인 AT 통화내용, 피의자 A 편취액 관련 검토 보고, 피의자 신용정보 확인 수사보고 사본 첨부 보고) 1. 등기부등본, 부동산매매계약서, 매매계약 AU 특약사항, AU 합의서, 합의각서, 근저당권설정등기신청 2019고합44(2019고단190) 1. 이 법원 2019고단190, 290(병합) 사건의 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. R에 대한 경찰 피의자신문조서 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 명함 기재 회사 임원 확인 보고, 피의자 신용정보 확인) 1. A 명함사진, 각 약정서, 예금거래내역서, 각 통장 사본 2019고합44(2019고단290) [판시 제3항] 1. 이 법원 2019고단190, 290(병합) 사건의 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(O 주식회사 사업자 확인 및 법인등기부등본 첨부, 천안시 서북구 Y 토지 및 건물 등기부등본 첨부, 주식회사 Z 세금신고 및 납부내역 첨부, O 주식회사 세금신고 및 납부내역 첨부) 1. 부동산 취득대리업무 용역계약서, 이행각서 1. 이체 영수증 사본 등 피해금 지급내역 [판시 제4항] 1. 이 법원 2019고단190, 290(병합) 사건의 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. W에 대한 각 경찰 진술조서 1. W이 작성한 고소장 1. 수사보고(O 주식회사 사업자 확인 및 법인등기부등본 첨부, O 주식회사 세금신고 및 납부내역 첨부, AV 전화 진술 청취 등) 1. 계좌거래내역 사본, 통장 거래내역 1. 판시 범죄전력: 범죄경력조회서, 수사보고(피의자 C의 동종범죄 공소장 사본 첨부) 2019고합52 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 AP의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AW, AX에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AP에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(AY 통화내용, 압수수색검증영장 집행 결과, 피의자 신용정보 확인 수사보고 사본 첨부보고, 고소인 전화 진술 청취 보고, 고소인이 건네준 4000만 원 사용처 확인) 1. 부동산매매계약서, 통장거래내역서, 영업신고증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(피해자 D에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(포괄하여 피해자 M에 대한 사기의 점, 피해자 W에 대한 각 사기의 점, 피해자 AP에 대한 판시 제3항 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 W에 대한 판시 제4항 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(사기죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 관련 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해자 D을 기망한 사실이 없다. AT이 근저당권을 설정하면 50억 원을 대출해주겠다고 하여 이를 피해자에게 알려주었고, 피해자가 AT의 의사를 직접 확인한 다음 근저당권을 설정해준 것이다. 2) 이 사건 임야에 관한 근저당권을 설정한 후 확인하니 이 사건 임야의 진입로인 용인시 처인구 AZ, BA 각 토지가 피해자의 사촌동생 소유로 되어있어서, 피고인과 AT이 이를 해결해달라고 했으나 피해자가 해결하지 못하여 대출이 이루어지지 않는 바람에 자금을 마련하지 못한 것이다. 3) 피고인이 B의 명의로 근저당권을 설정한 것만으로 재산상 이익을 취득하였다고 인정할 수 없다. 이 사건 임야의 공시지가는 100억 원 가까이 되었으나 실제 감정가치는 50억 원에 불과한데, 이 사건 임야에 82억 원 상당의 근저당권(실제 대출금은 44억 원 상당)이 설정되어 있어서 토지의 남은 가치가 전혀 없는 상태였고, 이 사건 임야의 경락대금으로 선순위근저당권자들의 채권액도 다 변제하지 못하였으므로, 피해자에게 손해가 발생하지 않았고 피고인 또는 B에게 이익이 발생하지 않았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 기망행위의 인정 여부 가) 피고인이 AT으로부터 자금을 조달할 수 있었는지 피고인은 AT으로부터 50억 원을 조달할 수 있었다고 주장한다. 그러나 이와 달리 피해자는 이 법정에서 AT으로부터 50억 원을 빌리기 위하여 피고인에게 근저당권을 설정해 준 것은 아니고, 피고인의 B로부터 50억 원을 구할 수 있다는 말을 믿은 것이며, AT으로부터 직접 50억 원을 빌려주겠다는 말을 들은 사실도 없다고 진술하였다. 수사보고(참고인 AT의 전화진술, 참고인 AT 통화 내용)에 의하면, AT은 피고인에게 50억 원을 빌려주겠다고 말한 사실이 없고 피고인에게 400억 원 상당의 통장 잔고 사진을 보낸 적이 없다고 하여, 이는 피해자의 진술과 부합한다. 그리고 근저당권을 취득한 B은 수사기관에서 AT이라는 사람을 모른다고 진술하였다. 한편, G은 이 법정에서 AT이 G과 피해자에게 자금을 마련해주겠다는 취지의 말을 직접 하였다고 진술하였는데, G은 수사기관에서는 AT에 관하여 아무런 진술을 하지 않았던 점, 앞서 본 AT의 진술 내용에 비추어 보면, G의 위 법정진술은 그대로 믿기 어렵다. 나아가, 설령 피고인이 실제 AT으로부터 50억 원을 조달할 계획이었다고 하더라도, 피고인의 주장 외에는 AT이 50억 원을 조달할 능력이 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 나) 피고인에게 이 사건 임야의 선순위 근저당권 등을 말소할 능력이 있었는지 피고인은 피해자에게 400억 원이 입금되어 있는 H 명의의 계좌 잔고 사진을 보여주었는데, 이는 허위의 잔고증명인 것으로 보인다(수사기록 2권 19쪽). 피고인은 이에 관하여 위 계좌 잔고 사진을 AT으로부터 받았다고 주장하면서도 실제로 통장 잔액을 확인하지는 않았다고 진술하였는데(수사기록 2권 30쪽), 피고인의 위와 같은 주장은 납득하기 어렵다. 피고인은 신용등급 10등급 중 9등급인 상태로 2016. 10. 26.경 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되어 있는 상황이었고(수사기록 6권 183쪽), B도 50억 원을 마련할 자력이 없었다. 따라서 피고인에게는 이 사건 임야의 선순위 근저당권과 압류 등을 말소할 능력이 없었던 것으로 보인다. 다) 대출이 이루어지지 않은 사유에 관하여 이 사건 임야의 진입로인 용인시 처인구 AZ, BA가 피해자의 사촌동생 소유로 되어있어서 대출이 이루어지지 않았다는 점에 관한 증거는 피고인의 진술 외에는 없다. 피해자는 이 법정에서 위 각 토지 때문에 대출이 안되었다는 피고인의 주장은 핑계에 불과하다는 취지로 진술하였다. G도 이 법정에서, 피고인이 피해자에게 진입로 문제를 해결해달라고 했는지는 잘 모르겠고, 진입로 문제 등으로 대출이 안 나왔다는 피고인의 주장은 이유가 안 되는 설명이라고 진술하였다. 용인시 처인구 AZ, BA의 각 토지는 각 788.5/994 지분이 2015. 5. 1.자 대물변제를 원인으로 BC에게 2015. 5. 7. 이전된 상태였으므로(수사기록 2권 72, 76~77쪽), 피고인의 주장과 같이 위 각 토지의 소유관계가 문제될 상황이었다면, 이 사건 임야에 관한 매매계약서 또는 근저당권설정계약서를 작성할 당시에 피해자로 하여금 위 각 토지에 관한 소유관계를 정리할 것을 요구하는 내용의 조항을 포함할 수 있었을 것으로 보인다. 그리고 AZ 토지 중 피해자 소유로 되어 있던 나머지 지분은 2017. 10. 10.자 공유물 분할을 원인으로 2017. 12. 15. BC에게 이전되었는데(수사기록 2권 77쪽), 위와 같이 소유권이 이전된 것은 이 사건 임야가 2017. 10. 30. 임의경매로 매각된 후이므로, 피해자의 위와 같은 공유물분할로 대출을 받기 어려워졌다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 임야의 진입로 문제로 인하여 대출이 나오지 않았다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 라) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 기망하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 재산상 이익의 취득 여부 가) 관련 법리 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 나) 판단 피고인은 이 사건 임야의 감정가가 50억 원에 불과하고, 선순위 근저당권의 채권최고액이 이를 초과하였다고 주장한다. G은 수사기관과 이 법정에서 이 사건 임야의 공시지가는 100억 원인데 감정가는 절반밖에 안 나왔다고 진술하기는 하였으나, G의 위 진술 외에 피고인의 주장에 부합하는 객관적인 증거는 없다. 이 사건 임야의 공시지가는 9,858,217,400원이었고(수사기록 1권 7, 32, 33쪽), 이 사건 임야에 관한 경매절차의 감정평가서에 의하면 이 사건 임야의 감정평가금액은 9,839,465,000원이며, 피고인의 의뢰로 작성된 대출요청서에 의하더라도 이 사건 임야의 예상 담보평가액은 9,774,088,300원으로서(수사기록 2권 129쪽), 위 각 금액은 모두 선순위 근저당권의 채권최고액 합계 8,225,000,000원을 초과한다. 따라서 이 사건 임야에 관한 경매절차의 감정평가서에 의하면 B 명의의 근저당권설정등기를 마칠 무렵 이 사건 임야의 시가가 9,839,465,000원이라고 인정할 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 피고인이 B로 하여금 위 금액에서 선순위 근저당권의 채권최고액 등을 제외한 1,432,988,050원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 인정할 수 있다(이 사건 임야의 낙찰가액이 시가보다 낮게 결정되었다거나 이로 인하여 이 사건 근저당권에 대한 배당이 이루어지지 않았다는 사정은 범죄 성립에 영향을 주지 않고, 양형에서 고려할 요소에 불과하다). 2. 피고인 A의 피해자 W에 대한 각 사기 관련 주장 가. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 각 해당 일자에 합계 4,860만 원을 지급받은 사실은 인정한다. 공소사실 중 2010. 4. 7. AI 오피스텔에 관하여 2,700만 원을 받은 것으로 되어 있으나, 이는 사실이 아니고, 4,860만 원은 전부 피해자가 천안 Y 상가를 70억 원에 매수하겠다고 하면서 위 상가에 관한 강제경매를 지연해달라고 하여 상가 인수를 위한 계약금 및 강제경매절차 지연을 위한 법무비용 명목으로 받은 것이다. 그 후 피해자가 인수대금 70억 원을 마련하지 못하고, AB은행의 부도로 인하여 피해자가 낙찰을 받지 못하게 된 것이므로, 피고인은 기망행위를 한 적이 없고 편취의 고의도 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 2) 2010. 4. 7.자 범행의 2,700만 원의 지급 명목에 관하여 피고인은 이 부분 금전 합계 2,700만 원을 천안 Y 상가에 관한 계약금 혹은 경매지연을 위한 비용으로 지급받았다고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 2010. 4. 7. 지급한 2,700만 원은 AI 오피스텔에 관한 계약금 등의 명목으로 지급한 것이라고 진술한 점, 피고인은 주식회사 O의 대표자 명의로 피해자의 아내인 AH과 사이에 AI 오피스텔에 관하여 2010. 4. 7.자 부동산 취득대리업무 용역계약서를 작성하였고, 금전 지급은 그 무렵 이루어진 점을 종합하면, 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3) 기망행위, 편취의 범위 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자로부터 지급받은 금원을 강제경매절차 지연을 위한 법무비용으로 사용하였다고 주장할 뿐, 이러한 사용 내역에 관한 증거를 제출하지 않았을 뿐만 아니라, 피해자로부터 지급받은 금원으로 실제로 강제경매절차를 지연할 수 있었다는 점에 관한 증거도 부족한 점, O 주식회사와 주식회사 Z은 2005년 이후 별다른 세금 납부내역이 없는 등 실질적으로 운영이 되고 있지 않은 상태여서 강제경매절차를 중지시키거나 취소할 가능성이 거의 없었던 것으로 보이는 점, 피고인의 진술 외에는 피고인에게 천안 Y 상가를 완공할 능력이 있었다거나, AI 오피스텔의 매입을 도울 능력이 있었다는 점을 인정할 증거가 없는 점, 피고인은 피해자로부터 금원의 반환 요구를 받았으나, 합의금 명목으로 2016. 8. 29. 200만 원을 지급한 것(수사기록 3권 70쪽) 외에는 현재까지 피해자에게 전혀 금원을 반환하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인에게 피해자에 대한 기망행위와 편취의 범위를 넉넉히 인정할 수 있다. 4) 소결 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 피고인 A, C의 사기 공동범행 관련 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 청주 오피스텔 건축주가 2,000만 원을 주면 건축 중인 토지를 넘겨주겠다고 하여 피고인 C과 피해자 간의 합의로 피해자가 2,000만 원을 부담하기로 하였으나, 피해자는 실제로 1,600만 원만을 지급하였고, 피고인 C은 그 중 1,000만 원을 피고인 A 명의로 건축주에게 지급하였다. 그 후 건축주가 토지를 넘기지 않겠다며 1,000만 원을 피고인 A에게 반환했는데, 어차피 피해자가 천안 Y 상가 인수 계약금, 강제경매절차 지연비용 등을 부담하고 있어서 위 용도에 충당하였다. 따라서 피고인 A는 기망행위를 한 사실이 없고 편취의 고의도 없다. 2) 피고인 C 피고인 C은 피해자에게 “건축주와 계약을 체결하였다. 은행 PF 대출이 확정되어 있다. 내장공사 일체를 AM에 하도급하여 주겠다“라는 말을 한 사실이 없다. 그리고 이 사건 당시에 피고인들, 피해자는 청주 오피스텔 공사에 관해서 공동으로 사업을 진행하기로 협의하면서 피해자가 2,000만 원을 투자하기로 하였고, 피고인 C은 위와 같은 투자금 명목으로 1,600만 원을 받았다. 피해자는 피고인과의 사업에 지금까지 투자했던 돈을 청주 오피스텔 공사가 잘 되어 회수되었으면 하는 마음에서 1,600만 원을 지급한 것에 불과하고, 청주 오피스텔 내장공사 등을 하도급받아 진행할 생각도 없었다. 따라서 피고인 C은 기망행위를 한 사실이 없고 피해자가 피고인들의 기망에 의해서 1,600만 원을 지급한 것도 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 피해자를 기망하여 1,600만 원을 지급받았음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인들의 판시 범죄사실 기재와 같은 말을 듣고 피고인들에게 1,600만 원을 지급한 것이라고 일관되게 진술하였다. 피해자는 수사기관에서 ”피고인들이 2,000만 원을 주면 공사 하도급을 주겠다, 공동 지분을 주고 사업을 진행하겠다는 제안은 하였지만, 실제로 하도급 공사를 할 생각은 없었다.“라는 취지로 진술하기도 하였으나, ‘피고인들이 지분을 나누어준다는 등 내장공사를 맡게 해 준다는 등 여러 가지를 이야기 했고, 어떤 방식이든 좋다, 이득을 취할 수 있는 방법만 제시를 해달라고 이야기 한 것이다’라는 취지의 법정 진술에 비추어 보면, 피해자의 진술의 취지는 피고인들의 말 중 ‘하도급 공사를 주겠다’라는 부분만을 믿고 돈을 지급한 것이 아니라, 피고인들이 이익을 얻게 해준다는 여러 가지 말을 믿고 이익을 얻을 것이라고 생각하였다는 취지인 것으로 볼 수 있다. 따라서 피해자의 위와 같은 수사기관 진술 일부를 근거로 피해자의 진술 전체에 신빙성이 없다고 단정할 수는 없다. 피고인들은 피해자가 대금을 전부 지급하지 않아서 토지 소유자와의 계약이 파기된 것이라고 주장하나, 피고인들은 피해자로부터 받은 1,600만 원을 청주 오피스텔 부지의 소유자 AV에게 전부 지급하지도 않았다. 피고인 C은 피해자로부터 1,600만 원을 받은 당일에, 그 중 1,000만 원만을 AV에게 지급하고 나머지 금원 중 200만 원은 피고인 A가 채무를 부담하고 있던 BD에게, 315만 원은 BE에게 각 이체하였다(수사기록 4권 73쪽, 5권 309쪽). 피고인 C은 위 이체내역 등에 관하여 피해자와 협의하여 피해자의 당진군 공사와 관련된 자재값으로 사용한 것이라고 주장하나, 피해자는 그러한 사실이 없다고 진술하였다. 피고인들의 주장과 같이 토지 소유자가 2,000만 원을 요구하였는데 피해자가 충분한 돈을 지급하지 않아 계약이 파기된 것이라면, 피해자로부터 받은 돈을 전부 토지 소유자에게 지급하지 않고 다른 현장에 관하여 사용하거나, 피고인 A의 채권자에게 지급하였다는 점은 납득하기 어렵다. 피고인 A는 AV으로부터 돌려받은 1,000만 원을 천안 Y 상가 인수 계약금, 강제경매절차 지연비용 등에 충당하였다고 주장하나, 피고인 A의 주장 외에 위와 같은 용도로 1,000만 원을 사용하였다는 점을 인정할 증거는 없다. 피해자는 이 법정에서 1,000만 원을 위와 같은 용도로 사용하는 것을 허락한 사실이 없다고 진술하였다. 피해자가 피고인들에게 지급한 1,600만 원은 피해자가 보유하고 있던 돈이 아니라 피해자가 알고 지내던 BF으로부터 2,000만 원에서 선이자 400만 원을 공제하고 빌린 돈이므로(수사기록 1권 17~18쪽), 청주 오피스텔 관련 계약이 무산되었다고 하여 피해자가 이를 다른 용도로 사용하도록 동의하였다는 위 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다. O 주식회사는 2005년 이후 별다른 세금 납부내역이 없는 등 실질적으로 운영이 되고 있지 않은 상태였다. 그리고 피고인들의 진술 외에 청주 오피스텔과 관련하여 은행 PF 대출이 확정되었다거나, 피고인들에게 이에 관한 공사를 진행할 능력이 있었다는 점을 인정할 객관적인 자료는 없다. 피고인들은 피해자로부터 금원의 반환 요구를 받았으나, 피고인 A가 합의금 명목으로 2016. 8. 29. 200만 원을 지급한 것 외에는 현재까지 피해자에게 전혀 금원을 반환하지 않았다. 4. 피고인 A의 피해자 AP에 대한 각 사기 관련 주장 가. 주장의 요지 1) 영업신고증 등 명의 변경 사기 관련 호텔을 담보로 대출 받기 위해서는 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증이 피고인 명의로 되어 있어야 해서 피해자와 합의하여 명의를 바꾸었고, 호텔 영업은 여전히 피해자가 하였다. 그 후 피해자가 세금이 체납되었고, 인감증명서 등 대출 관련 서류를 제공하지 못하여 대출이 성사되지 않았고, 몇 달 후에 사업자 명의를 다시 피해자에게 돌려준 것이므로, 피고인은 AP을 속인 사실이 없다. 그리고 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증은 재물에 해당하지 않아 그 명의를 피고인으로 변경했다고 하더라도 피고인에게 재산상 이익이 발생한다고 할 수 없다. 2) 4,000만 원 차용사기 관련 피고인은 전자어음을 빌리는 데에 필요한 비용이라고 피해자에게 명백히 용도를 설명하고 빌린 것이므로, 피고인이 피해자를 기망한 바가 없다. 나. 판단 1) 영업신고증 등 명의 변경 사기 관련 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인이 호텔 매매대금을 전부 현금으로 지급하겠다는 말을 믿고 호텔 매매계약의 매매대금 지급기일을 여러 차례 연장해 주고 나중에는 피고인에게 영업신고증 등의 명의를 이전해주었다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인과 피해자 사이에 작성한 호텔 매매계약 관련 서류 기재를 보면 매매대금 지급 방법을 포함한 매매계약 내용, 변경 등에 관한 피해자 진술과 부합하는 점, 피해자는 이 법정에서 피고인이 대출을 받을 수 있게 영업신고증 등의 명의를 이전해 준 것이 아니고, 피고인이 영업하는데 지장이 없게 영업신고증 등을 이전해달라고 요구하여 이전해준 것이라고 진술한 점, 피고인과 피해자 사이에 호텔을 담보로 매매대금을 대출받기로 하는 합의가 있었다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 주장하는 이와 같은 매매대금 지급 방법은 계약상 매우 중요한 내용인데도 매매계약서 등에 아무런 기재가 없어 피고인의 주장을 매우 믿기 어려운 점, 피고인은 신용상태도 좋지 않고 재산도 없어서 호텔의 매매대금을 현금으로 지급할 능력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장과 같은 사유로 대출이 성사되지 않았다고 볼 만한 증거도 부족한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 영업신고증 등의 명의를 이전받았다고 인정할 수 있다. 나) 나아가 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증은 피고인 명의로 호텔 영업을 하는데 필요한 것일 뿐만 아니라, 피고인은 이를 이용하여 대출을 받으려고 시도한 점에 비추어 보면, 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증은 재산적 가치를 가지는 것으로 재산상 이익에 해당한다. 2) 4,000만 원 차용사기 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 법정에서 피고인이 발행한 어음이 부도난다고 생각하여 다른 사람으로부터 돈을 빌려 피고인에게 4,000만 원을 지급한 것이라고 진술한 점, 피해자는 이 법정에서 피고인이 오피스텔의 계약금으로 전자어음을 빌리는 것에 필요한 비용이라는 말을 들은 사실이 없고, 한참 뒤에 알게 되었다고 진술한 점, 피고인은 신용등급 10등급 중 9등급인 상태로 2016. 10. 26.경 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되어 있는 상황이었고, 위 1)항에서 본 바와 같이 호텔의 매매대금을 현금으로 지급할 능력이 없었으며, BG 등에게 인천 남구 BH 토지 및 건물의 매매대금을 지급할 자력도 부족했던 점 등을 종합하면, 피고인이 변제 의사와 능력에 관하여 피해자를 기망하여 4,000만 원을 받았음을 충분히 인정할 수 있다. 3) 소결 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소 : 다수의 피해자를 대상으로 한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 다. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 다수의 피해자를 대상으로 한 것으로서 피해액이 크다는 점에서 그 죄질이 불량하다. 피고인은 피해자 W에게 200만 원을 지급한 것 외에는 피해액을 회복하지 못하였고, 피해자 AP에게는 전혀 피해 회복을 하지 못하여서 위 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있다. 그럼에도 피고인은 위 피해자들 및 피해자 D에 대한 범행을 부인하고 있어 진지하게 반성하고 있는지 의문이다. 나아가 피고인은 과거 사기죄로 2회 처벌받은 전력이 있다. 이러한 점들을 고려하면 피고인에게 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 피해자 M에 대한 사기 범행을 인정하고 있다. 피해자 D, M은 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였다. 피해자 D에 대한 사기 범행에 관하여는 피고인이 B 명의로 취득한 근저당권이 경매절차에서 배당을 받지 못하고 말소되어 피고인이 실제로 취득한 돈은 없는 것으로 보인다. 이러한 점들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월∼10년 나. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 A와 공모하여 피해자 W을 기망하여 1,600만 원을 취득한 것으로서, A가 피해자에게 200만 원을 지급한 것 외에는 피해액을 회복하지 못하여서 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 범행에 관하여 피고인이 직접 취득한 부분은 400만 원 정도이고, 나머지 금원은 A가 취득한 것으로 보이는 점, 판시 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 2019고합43 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 근저당권을 설정해주면 이 사건 임야를 매수할 것처럼 이 사건 임야의 소유자 D을 속여 실제로는 피고인 B이 피고인 A에 대한 50억 원 상당의 채권이 없었음에도 피고인 B을 채권자 및 근저당권자로 하는 허위의 근저당권을 설정하기로 마음먹고, 피고인 B과 공모하여 이 사건 임야에 허위의 근저당권을 설정하기로 모의하였다. 피고인들은 이러한 공모에 따라 2017. 3. 21.경 용인시 처인구 성산로 7에 있는 수원지방법원 용인등기소에서 그곳에 근무하는 성명불상 담당공무원에게 채권자겸 근저당권자 피고인 B, 채무자 피고인 A, 근저당권설정자 D, 채권최고액을 50억 원으로 하는 이 사건 임야에 대한 허위의 근저당권설정서류를 제출하여, 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 이 사건 임야에 대하여 위와 같이 채권자겸 근저당권자 피고인 B, 채무자 피고인 A, 근저당권설정자 D, 채권최고액을 50억 원으로 하는 허위의 근저당권설정등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 담당공무원에게 허위사실을 신고하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실한 사실을 기재하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 관련 법리 부동산의 소유자로 하여금 근저당권자를 자금주라고 믿도록 속여서 근저당권설정등기를 경료하게 한 경우라도 정당한 권한 있는 자에 의하여 작성된 문서를 제출하여 그 등기가 이루어진 것이라면 당사자의 의사에 합치되는 등기라 할 것이므로 공정증서 원본불실기재죄가 성립하지 않는다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도39 판결 등 참조). 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 D은 수사기관과 이 법정에서 근저당권을 설정해주면 압류 등을 말소해준다는 피고인 A의 말을 믿고 속아서 피고인 B에게 50억 원 상당의 근저당권을 설정해주었고, 근저당권의 설정에 대하여 자신이 승낙한 것이라고 진술한 점, 판시 범죄사실 제1항에서 본 바와 같이 피고인 A가 D을 기망하여 근저당권을 설정받은 사실은 유죄로 인정되는 점, 위와 같이 D은 피고인 A의 말에 속아서 근저당권을 설정해준 것이기는 하나 근저당권을 설정할 의사는 있었던 것으로 볼 수 있고, 허위의 근저당권을 설정하려는 의사가 있었다고 단정하기는 어려운 점, 따라서 이 사건 근저당권설정계약은 기망에 의한 의사표시로 취소될 여지는 있으나 무효 또는 부존재의 하자가 존재한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 근저당권설정등기의 원인된 법률행위에 부존재 또는 무효에 해당하는 하자가 있다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A의 소송사기미수 2019고합52 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 2. 28.경 인천 남구 BI에 있는 BJ중개사사무소에서 BG, BK, BL으로부터 인천 남구 BH, BM(이하 ’이 사건 토지‘라고 한다) 및 이 사건 토지 위에 신축하는 건물(이하 ’이 사건 건물‘)을 매수하기로 하면서 이 사건 토지의 매매대금은 60억 원으로, 신축 중인 이 사건 건물의 매매대금은 233억 7,000만 원으로 각 정하되, 이 사건 각 부동산의 매매대금 293억 7,000만 원 중 전체 계약금 명목으로 20억 원은 보관용 어음으로 지급하고, 중도금 220억 원은 2018. 3. 20. 피고인이 대위등기와 동시에 자금을 발생시켜 그 대금을 지급하기로 하였으며, 잔금 53억 7,000만 원은 2018. 6. 29. 지급하기로 하였다(이하 ’이 사건 매매계약’이라 한다). 그러나 피고인은 계약일에 위 어음을 지급하지 않고, 2018. 3. 19.경에서야 발행금액 20억 원의 전자어음(발행인 주식회사 BN, 발행일 2018. 3. 16., 지급기일 2018. 7. 17.)을 교부하면서, 중도금 지급기일을 2018. 4. 5.로 연장하였으나 중도금을 지급하지 않았고, 이에 BG은 2018. 4. 6.경부터 피고인에게 여러 차례 중도금 지급을 독촉한 후 피고인의 중도금 미지급을 원인으로 하여 이 사건 매매계약이 해제되었다는 취지의 통고서를 보내어 이 사건 매매계약을 해제하여 이 사건 매매계약이 해제된 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 11. 9. 인천지방법원 제11민사부에 BO 주식회사, BG, BL, BK를 상대로 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 부동산매매계약서, 건축공사도급계약서, 전자어음배서, 공인중개사의 사실확인서 등을 제출하였으나 BG 등이 응소하여 패소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 관련 법리 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 등 참조). 다. 판단 피고인은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 법원을 기망하였다거나 사기의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실은, 피고인이 이 사건 매매계약이 해제된 사실을 알고 있었음에도 법원에 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 법원을 기망하였다는 것을 전제로 한다. 따라서 이러한 피고인의 행위가 소송사기에 해당하려면, 피고인의 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되어야 한다. 그런데 피고인이 법원에 제출하였다고 기재된 서류인 부동산매매계약서, 건축공사도급계약서, 전자어음배서, 공인중개사의 사실확인서 등이 피고인에 의하여 위조·변조 등 조작되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다(피고인이 이 부분 범행과 관련하여 문서위조죄 등으로 기소되었다는 사정도 보이지 않는다). 나아가, 피고인이 법원에 제출한 다른 증거를 조작하였다는 사정도 보이지 않는다. BG은 이 법정에서 피고인에게 여러 차례 이 사건 매매계약을 해제한다는 문자를 보냈으나 피고인이 답장을 하지는 않았고, 해제한다는 내용증명을 피고인에게 보냈는데 계속 반송이 되었다고 진술하였다. 따라서 피고인이 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 받았다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. BG은 피고인의 요청에 따라 중도금 지급기일을 연장하여 주기도 하였다. 그리고 BG이 주장하는 해제 통보일 이전에 이 사건 토지 및 건물에 제3자에 의한 처분금지가처분 등기가 경료되기도 하였다. 피고인으로서는 이 사건 매매계약의 해제 통지를 받았더라도 해제의 효력을 다툴 수 있다고 판단하였을 여지가 있고, 소송 과정에서 피고인은 이 사건 매매계약의 불이행에 대한 귀책사유가 없다는 취지의 주장을 하기도 하였다. 이러한 점을 종합하면, 피고인이 BG의 주장과 달리 이 사건 매매계약이 해제되지 않았음을 전제로 소를 제기하였고, 이러한 과정에서 사실과 다른 주장을 하였더라도, 이는 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위 또는 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우에 불과하다고 보이고, 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 라. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A의 업무방해 2019고합52 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 2.경 인천 중구 AQ호텔 사무실에서 위 호텔의 소유자 피해자 AP에게 1,000억 원대의 자산이 있는 것처럼 행세하면서 “현금 1,000억 원이 있다. 호텔 매매대금 98억 원 중 금융권 채무 75억 원은 내가 인수하고, 계약금 10억 원을 5일 후에 전자어음으로 지불하고, 잔금 13억 원을 2018. 3. 말경까지 지급하겠다.”고 제안하여, 피해자와 위 호텔에 대한 매매계약서를 작성하였다. 피고인은 2018. 3. 10.경 다시 피해자를 찾아가 피해자에게 “돈을 모두 일시에 지급할 테니, 먼저 호텔 영업신고 명의인, 관광사업자등록자, 사업자등록을 내 명의로 하도록 협조해달라.”는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증의 명의를 이전받아 위 호텔을 담보로 돈을 빌리려는 생각이었고, 2016. 10. 26.경 4억 3,245만 원 상당의 채무를 불이행하여 채무불이행자로 등재되고, 신용등급이 10등급 중 9등급에 해당하는 상태로 별다른 재산이 없어서 피해자 소유의 호텔을 매수할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 함께 2018. 3. 28.경 인천 중구 신포로 27번길 80에 있는 인천광역시 중구청에 가서 피해자로부터 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증의 명의를 이전받아 위계로 피고인의 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증의 명의를 이전 받아 피해자의 호텔 영업 업무를 방해하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 이른바 ‘불가벌적 수반행위’란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 참조). 2) 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하고, 사기죄의 ‘기망’은 상대방이 처분행위를 하는데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으키게 하는 것을 말한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도13100 판결 등 참조). 그리고 위계에 의한 업무방해죄에서의 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 의미한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조). 위와 같이 사기죄와 위계에 의한 업무방해죄는 행위목적을 달성하기 위하여 상대방으로 하여금 착오를 일으키게 한다는 점에서 공통되고, 다만 사기죄는 재산권을 보호법익으로 하므로 기망행위가 상대방을 착오에 빠뜨려 재산의 처분행위를 하도록 하는 행위로 한정되고, 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하여야 기수에 이르는 반면, 업무방해죄의 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데 있어 그 보호대상이 되는 업무의 범위가 ‘사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동’으로 훨씬 넓고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도8475 판결 등 참조), 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족한 점(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조) 등에 있어 차이가 있다. 그런데 이 부분 사기죄의 범행과 같이 계약상대방을 기망하여 영업을 양수하는 계약을 체결하고 영업양도의 이행으로서 영업에 필요한 영업신고증, 관광사업등록증, 사업자등록증의 서류를 취득하는 사기범행의 경우, 대부분 앞서 본 위계에 의한 업무방해죄의 구성요건을 충족하게 되는 점, 양도인은 영업에 관한 서류를 이전함으로써 필연적으로 양도인의 명의로 더 이상 영업을 하지 못하게 되어 업무방해의 결과 또는 그러한 위험이 발생되는 점, 양도인이 영업에 필요한 서류를 이전하면서 더 이상 영업을 하지 못하는 것에 상응하여 양수인은 영업에 필요한 서류를 이전받아서 영업을 할 수 있게 되는 재산상 이익을 얻게 되는바, 이러한 양도인의 손실 및 양수인의 재산상 이익의 취득은 기망으로 영업을 양수하는 것으로 인한 사기죄의 가벌성 평가에 포함되었다고 볼 수 있는 점, 사기죄의 법정형이 ‘10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’으로 업무방해죄의 법정형인 ‘5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금’보다 훨씬 무거운 점 등을 고려하면, 위와 같은 사기죄가 성립하는 경우 위계에 의한 업무방해죄는 불가벌적 수반행위에 해당하여 별도로 처벌되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 결국 이 부분 공소사실에 관하여 판시 범죄사실 제5의 가.항과 같은 사기죄가 성립하는 이상, 업무방해죄는 불가벌적 수반행위에 해당하여 피고인을 별도로 처벌할 수 없다. 다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 법조경합 관계에 있는 판시 범죄사실 제5의 가.항 기재 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.