부산지방법원동부지원-2019고합155

범죄사실 피고인은 2013. 6. 11.경부터 피해자 B 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 함)의 대표이사로 근무하면서, 법인 자금의 보관 및 운용, 가맹점·직영점의 관리 및 운영 등을 총괄하여 왔다. 피고인은 2017. 4. 18.경 피해자 회사 소유인 부산 부산진구 C 소재 토지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 D 주식회사에 대금 50억 6,000만 원에 매도하고, 그 무렵 위 D 주식회사로부터 매매대금 명목으로 피해자 회사 명의의 E은행 계좌(계좌번호 F)로 2,142,340,987원을 지급받아 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 같은 달 21일경 불상지에서 피고인의 개인채무를 변제하기 위하여 1억 원을 G 명의의 계좌로 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 31회에 걸쳐 합계 1,834,884,530원을 피고인의 개인 채무 변제 등 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 각 수사보고(증거목록 순번 15, 16, 35, 36) 1. 등기사항전부증명서(B 주식회사), 주식사항, B E은행계좌(F), 부동산매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 돈을 임의로 사용한 사실은 인정하지만, 피해자 회사는 피고인이 실질적으로 주식 전부를 소유하고 있는 1인 회사이고, 피고인은 피해자 회사를 청산하려는 의도로 이 사건 부동산을 매각하고 매각 대금을 사용한 것이므로 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없다. 나. 피해자 회사가 이 사건 부동산을 매수하는 과정에서 피고인이 부담한 돈(1,603,185,750원)은 횡령금에서 제외되어야 하는데, 이를 공제하면 피고인이 횡령한 금액은 5억 원 이하여서(231,698,780 = 1,834,884,530 - 1,603,185,750원) 이는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 5억 원에 미치지 못하므로 위 법이 적용될 여지가 없다. 2. 판단 가. 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없는지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 나) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 다) 폐업 상태에 있는 주식회사의 주주라고 하더라도 청산에 관한 상법의 규정에 따른 청산절차가 이루어지지 않는 한 잔여재산을 분배받을 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006두7645 판결 등 참조). 그리고 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 이를 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 부동산을 매각한 대금을 보관하다가 이를 개인적인 용도로 사용한 행위는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어난 행위로서 횡령에 해당하고, 비록 피해자 회사가 실질적으로 1인 회사이고, 피고인이 그 돈을 피해자 회사를 실질적으로 청산하는 과정에서 사용하였다고 하더라도 이는 횡령죄에서의 고의나 불법영득의사를 부정할만한 사유가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 부동산을 매각한 다음 그 돈으로 자신의 개인채무 변제 등 피해자 회사의 설립목적 및 업무와 무관한 용도로 사용하였는바, 이는 피고인도 인정하고 있는 사실이다(증거기록 144쪽). 회사는 그 자체로 별개의 법인격을 보유하므로 피해자 회사의 재산을 곧바로 1인 주주 또는 대표자의 소유라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 회사 자금을 집행하기 위하여는 절차에 따른 적식의 회계처리가 필요하다. 그럼에도 피고인은 위 매각 대금의 인출 과정에서 이사회나 주주총회의 결의를 전혀 거치지 아니하였다(증거기록 144쪽). 설령 당시 피해자 회사에 이사회가 구성되어 있지 않아 이사회 결의를 거칠 수 없었고, 피해자 회사가 피고인 1인 주주 회사 또는 가족 회사여서 주주총회 결의를 거치는 것이 무의미한 경우라고 하더라도 회사의 대표자가 피해자 회사의 주요 재산을 처분하여 그 돈을 회사의 업무와 무관한 용도로 임의 처분한 경우 업무상횡령의 성립에 영향이 없다. 회사가 폐업하였다고 하더라도 별도의 청산절차를 거치지 않은 한 법인격은 그대로 존재하므로, 회사 자금을 임의로 사용하면 횡령죄가 성립하는데 피해자 회사에서는 상법에 정해진 주식회사 청산절차가 이루어진 바 없고, 설령 피해자 회사가 실질적으로 청산중이었다고 하더라도 청산절차 소정의 요건과 절차에 따른 결의가 없었던 이상 피해자 회사의 재산에 대하여 피고인에게 구체적이고 확정적인 권리가 있었다고 볼 수 없으므로 피고인에게 지분이 있다고 하더라도 잔여재산 분배 명목으로 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용할 수 없다. 나. 피해자 회사가 판시 부동산을 취득하면서 피고인이 부담한 부분을 판시 횡령 금액에서 제외(상계)하여야 하는지 여부에 관한 판단 1) 관련법리 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기 거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 살피건대 피고인이 이 사건 부동산의 매각한 다음 판시 금원을 사용하면서, 이 사건 부동산을 매수할 당시 자신이 개인적으로 부담한 금원을 변제받는다는 내용의 회계처리 절차를 거쳤거나 가수금채권으로서 상계 정산하였다는 점에 대한 아무런 자료가 없다. 그렇다면 설령 피고인이 피해자 회사의 이 사건 부동산 매수 당시 개인 자금을 부담한 사실이 있다고 하더라도 개인 용도 사용을 위하여 인출한 모든 금액에 대하여 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사가 소유한 부동산을 매각하여 보관한 돈을 피해자 회사의 이익과 무관한 용도로 사용하였는바 범행의 경위와 방법, 피해액수의 규모 등에 비추어 그 책임이 무겁고 비난가능성 또한 높다. 피고인이 이 사건 범행을 통하여 횡령한 액수가 수십억 원에 달하는 바 피해액수의 규모에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건의 사실관계 자체는 인정하고 있다. 피고인에게는 벌금형을 초과하는 전과나 동종 전과가 없다. 피해자 회사는 피고인이 실질적으로 운영하는 피고인과 피고인의 처가 주주인 가족회사 또는 피고인 1인 주주 회사이다. 피해자 회사는 이 사건 범행 이전부터 사실상 폐업하여 영업활동이 없는 상태였다. 이 사건 범행은 피고인이 피고인의 처와 협의이혼하면서 재산을 분할하는 과정에서 발생한 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.