서울중앙지방법원-2019고단3340

범죄사실 1. 건강기능식품 등 사업 관련 예치금 명목 사기 피고인은 2016. 8. 28.경 서울 강남구 청담동 소재 상호를 알 수 없는 일식집에서, 피해자 B에게 '와인에서 알코올 성분을 빼고 분말 형태로 만들어 건강기능식품 및 화장품으로 제작한 후 홈쇼핑을 통해 판매하는 사업을 하려고 한다. 이미 프랑스에 원재료 회사가 확보되어 있고, 홈쇼핑 관계자와도 친분이 있으며, 마케팅 및 홍보계획도 있고 투자금도 확보 가능한 상태이며 사업을 위한 모든 준비를 다 했다.'고 말하며 피해자에게 투자를 권유하였다. 그러나 사실 피고인은 2003.경 창업한 회사의 사업 실패로 약 15억 원의 채무가 발생하여 2016. 경에도 약 5억 원의 채무를 지고 있었고 별다른 투자처를 확보하지 못하였으며, 피해자로부터 금원을 교부받더라도 이를 피고인 명의 증권계좌에 입금하여 주식 거래를 할 생각일 뿐이었고, 주식 거래는 원금이 보장 되지 않고 오히려 손실의 위험성이 크며 실제로 피고인은 원금의 약 70~80%를 손실한바, 피해자로부터 받은 금원을 위 사업에 사용하거나 위 사업으로 수익을 내어 피해자에게 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 해 9. 7.경 원재료 확보를 위한 예치금 명목으로 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : C)로 1억 원을 송금 받았다. 2. 차용금 명목 사기 피고인은 2016. 11, 초순경 서울 강남구 D에 있는 피해자 B의 주거지 앞에서 피해자를 만나 피해자에게 "갑자기 결혼을 하게 되어서 결혼자금이 필요하니 5,000만 원을 빌려주면 2017. 3. 31.까지 돈을 전부 갚아주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같이 다액의 채무를 부담하고 있었고, 고정적인 수입이 없어 위 사업은 제대로 진행되지 못하고 있었던 상황이었으며, 피해자로부터 받은 돈을 피고인 명의 증권계좌에 입금하여 주식 거래를 할 생각이었으므로, 약속한 기한까지 5,000만 원을 변제해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 해 11. 2.경 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호: C)로 1,000만 원을, 같은 달 16.경 같은 계좌로 4,000만 원을 송금받았다. , 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 3회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 B의 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 이체송금확인서, 통장거래내역 1. 피의자와 고소인간 카카오톡 대화내역 1. 대차계약서 1. 입출금거래내역서(키움증권) 1. 수사보고(피의자가 펀드계좌라고 소명한 계좌는 증권계좌로 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2. 선고형의 결정 편취금액이 1억 5,000만 원으로 다액인 점, 인적 신뢰관계를 이용한 범죄인 점, 1억 원 상당의 피해회복이 되지 못한 점, 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 불리한 정상으로, 동종 범죄전력이 없는 점, 이 사건 재판 진행 중 피해자에게 5,000만원을 변제한 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유죄 판단의 이유 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피해자로부터 1억 원을 투자받을 당시 와인 분말을 이용한 건강기능식품 및 화장품 사업을 진행할 예정이었고, 다만 중국의 사드 보복 문제로 사업의 진행이 연기된 것이며, 2018. 4. 경 프랑스의 와인 수출물 제조업체와 계약을 체결하였으므로 편취의 범의가 없었다. 또한 피해자로부터 5,000만 원을 차용할 당시 가족으로부터 결혼자금을 받기로 되어 있는 등 변제 의사나 능력이 있었다. 2. 판단 1) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 제공받은 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 제공하지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들에 의하면 피고인에게 편취범의가 있었음을 인정할 수 있다. 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술은, 피고인으로부터 "2016. 12.경 와인 분말을 이용한 건강기능식품 및 화장품 사업을 시작하되, 그 사업을 위한 원재료 확보 예치금에 사용할 1억 원이 필요하다"는 말을 듣고 1억 원을 교부하였다는 것이다. 그런데, 피고인은 피해자로부터 1억 원을 지급 받은 다음 날 위 돈 중 8,800만 원을 자신의 증권계좌에 입금하여 주식투자를 하였다. 이와 같은 사정에 비추어 당시 피고인에게 원재료 예치금 1억 원이 필요하지 않았다는 것으로 보인다. 만약 피해자가 위 1억 원이 곧바로 피고인의 개인 주식투자에 사용될 것이라는 사정을 알았다면 위 돈을 쉽사리 교부하지 않았을 것임은 분명하다. 피고인은 피해자의 투자금 1억 원 이외에도 가족 등으로부터 3억 6,800만 원을 투자받았다고 주장하면서 편취범위를 부인한다. 그러나 위 3억 6,800만 원의 대부분 금액도 곧바로 피고인의 개인 주식투자에 사용되었다. 피고인은 중국의 사드 보복문제로 인해 사업 진행을 늦춘 것뿐이라고 주장한다. 그러나 피해자의 1억 원 투자 당시에 사업을 위한 법인이나 사업자등록을 갖추지 않은 상태였고, 프랑스 와인업체와의 교섭이 진행되었다고 볼만한 증거도 없다. 피고인은 당시 사업구상을 하는 정도에 그쳤던 것으로 보이고, 사업구상을 하게 된 것을 빌미로 투자금을 받았으나 내심은 주식투자 목적이었던 것으로 보인다. 피고인은 위 1억 원을 투자받은 후 약 2달 만에 또다시 피해자로부터 5,000만 원을 결혼비용 명목 등으로 차용하였다. 그러나 위 돈의 대부분도 곧바로 피고인의 개인 주식투자에 사용되었다. 피해자는 피고인으로부터 5,000만 원을 빌려달라는 부탁을 받고 수회에 걸쳐 난색을 표명하며 대출까지 받아 대여하는 것에 부담을 느껴왔으나, 오랜 친구 사이라는 점과 피고인의 집요한 부탁에 마지못해 위 돈을 빌려주었던 것으로 보인다. 만약 피해자가 위 5,000만 원이 결혼자금이 아닌 주식투자에 사용된다는 사실을 알았더라면 위 돈을 쉽사리 대여하지는 않았을 것임은 자명하다. 피고인은 2018. 4. 9. 프랑스 와인업체와 독점판매계약을 체결하였다는 계약서를 제출하였다. 그러나 그 이후 현재까지 아무런 사업진척도 없고, 위 계약은 원재료 예치금 명목으로 1억 원을 받은 후 약 1년 6개월이 경과되어 체결된 것이므로 위 계약 체결사실만으로 편취의 범의를 부인할 수는 없다.