서울중앙지방법원-2014고단3052

공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 19.부터 주식회사E의 대표이사로 재직 중인 자로서 2013. 3.경 F와 함께 각 3억 원을 출자(각 1억 원은 회사지분매입, 2억 원은 회사운영비)하여 건설업을 목적으로 하는 주식회사 G을 인수하여 그 상호를 주식회사 E로 변경하고 피고인을 대표이사로 등재하였다. 따라서 위와 같이 건설회사의 대표이사인 피고인으로서는 위 회사의 존립에 불가결한 건설업면허를 유지하여야 하고 건설업면허를 건설업공제조합에 반환하는 경우에는 상법 제374조에 따른 주주총회 특별결의를 거치는 등의 절차를 거쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 주주총회 특별결의를 거치지 않은 채, 건설업면허를 공 제조합에 반환한 후 받은 조합출자지분을 환급받아 이를 위 회사법인통장에 입금하고 이를 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 자신이 회사에 출자한 금원을 회수하기로 마음먹고 아래와 같은 범행을 하였다. 피고인은 2013. 9. 9.경 서울 강남구 언주로 711 소재 건설회관에 위치한 건설공제조합 사무실에서 성명미상 직원에게 주식회사 E의 건설업면허를 반환하면서 출자지분 취득금 및 예수금 반환신청을 하고, 그 다음날인 9. 10. 위 공제조합으로부터 출자지분 취득금 및 예수금 128,120,390원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위 회사에 건설업면허 반환에 따른 액수미상 재산상 손해를 입게 하고, 피고인은 위 128,120,390원 상당 재산상 이익을 취득하였다. 판단 1. 피고인이 2013. 9. 9.경 서울 강남구 언주로 711 소재 건설회관에 위치한 건설공제조합 사무실에서 성명미상 직원에게 주식회사 E의 건설업면허를 반환하면서 출자지분 취득금 및 예수금 반환신청을 하고, 그 다음날인 9. 10. 위 공제조합으로부터 출자지분 취득금 및 예수금 128,120,390원을 송금 받은 사실, 피고인이 2013. 9. 16. 1,000만원, 같은 달 17. 9,000만원을 자신의 계좌로 인출한 사실은 인정된다. 2. F의 진술에 의하더라도 H에 의한 150억원 공사수주가 사실상 불가능한 것으로 결정나자 2013. 5. 25.경 피고인에게 동업청산을 요청하였고 피고인도 이에 구두로 합의하여 E을 양도하기로 하였던 사실, 그 이후로 피고인이나 F 누구도 E의 건설업 영업을 하지 않았던 사실, E의 직원으로 채용하였던 I은 그 시경 E에서 퇴사하여 E에는 대표이사 피고인, 이사 F, J만이 있었을 뿐 다른 직원은 없었던 사실이 인정된다. 결국 피고인과 F는 E을 양도하여 투자금을 회수하려고 하였을 뿐 건설업 영업을 계속하지는 않는 점에 대해서는 의사의 합치가 있었으므로 E은 이미 영업을 중단하고 있었다고 인정된다. 따라서 피고인이 사업포기를 폐업사유로 하여 건설업폐업신고를 하여 E의 건설업등록을 말소시키기 위하여 상법 제374조에 따른 주주총회 특별결의를 필요로 하지 않는다. F의 일부 진술 등만으로는 이와 달리 E의 영업을 계속하려는 의사와 활동이 있었다는 점을 단정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 3. 나아가 피고인에게 배임의 고의 및 불법영득의 의사가 있었는지에 대하여 보건대, 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이며, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 건설공사의 수주가 되지 않아 피고인과 F는 직원인 I을 퇴사시키고 E을 타인에 양도하여 투자금을 회수하려고 하였는데, E의 자산으로는 당시 건설업등록과 건설업등록에 필요한 건설공제조합에 출자된 출자금 그리고 사무실 임대보증금 2억원이 있었고 채무로는 피고인에게 2억원, F에게 1억8,000만원이 있었는데 피고인과 F에게는 투자금의 회수방법으로는 타인에게 양도하는 방법과 건설업등록을 포기하고 건설공제조합에 출자된 출자금을 반환받는 방법이 있었다. 피고인과 F는 E을 타인에게 양도하여고 하였으나 조건이 맞지 아니하여 성사되지 않았던 점, 2013. 9.경 E의 4대 보험료, 관리비 등이 미납되었고, 2013. 8. 중순경 E의 사무실 임대료 2개월분이 연체되어 임대인으로부터 건물명도를 요구받았던 점, 피고인은 주식회사 리빙네이처코리아로부터 화장품 유통사업에 대한 업무제휴에 대한 제안을 받고 매월 500만원의 사무실 사용료 지급에 대한 제안을 받았던 점, 피고인은 2013. 9. 16. 이사회를 개최하였고 2013. 10. 1. 정관변경을 목적으로 한 주주총회를 개최하였고 2013. 11. 7. 주주총회에서 화장품관련 개발, 제조, 도소매업 등을 사업목적으로 추가하는 결의가 되어 그 목적변경이 되었던 점, 피고인은 그와 같은 사업을 위하여 2014. 7. 17.까지 9,450만원을 가수금으로 회사에 입금한 점 등을 종합하면, 2013. 9.경 E은 2013. 3.경 이후로 계속하여 사무실 월차임과 관리비 등 비용만 발생하는 상태였고 건설업 영업은 포기 내지는 중단된 상태였으므로 E은 다른 주주 내지 경영자를 영입하여 건설업을 계속하던지 아니면 청산하지 않는다면 계속적인 비용의 발생으로 자본이 잠식될 위험이 있었다. 이와 같은 상황에서 건설업 등록을 포기하고 다른 사업에 사용하려고 출자금을 반환받은 것을 두고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 피해자 회사에 손해를 가한다는 인식 하에 의도적으로 한 행위라고 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없는바, 피고인에게 배임의 고의나 불법영득의 의사가 인정되지 않는다. 4. 다음으로 출자금을 반환받는 것보다 E을 건설업등록이 되어 있는 상태에서 타인에게 양도하는 것이 더 큰 이익을 얻을 수 있는지에 대하여 보면, 피고인과 F가 E을 128,120,390원보다 많은 금액으로 그 주식을 인수한 것은 인정되나 이 사건 당시 E은 영업실적이 전혀 없었고 피고인과 F에게 대여금채무가 있었던 점에 비추어 보면, E을 타인에게 양도하여 얻는 이익이 출자금을 반환받는 것보다 더 크다고 단정할 수 없고 달리 인정할 증거가 없다. 또한 피고인이 128,120,390원의 이득을 개인적으로 취득하였는지에 대하여 보면, 피고인이 E에 2억원의 채권이 있었고 1억원을 위 채권의 변제로 자신의 계좌로 송금하였고 이로 인하여 E의 채무가 변제되었으며, 2013. 9. 25. 사무실 임대료로 990만원이 지급되었고, 같은 날 1,800만원이 E의 수협계좌로 송금되어 그 이후 E의 집기 등 비용으로 지출되었으므로 E에 재산상 손해가 발생하였다거나 피고인이 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없고 달리 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.