의정부지방법원-2013고합2

범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 성남시 D상가 개발 및 남양주시 E상가 개발 관련 각 시행사인 피해자 주식회사 F을 G, H과 함께 운영하며 피해자 회사의 자금을 관리하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2009. 10. 1.경 피해자 회사 소유의 300만 원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 임의로 피고인의 주식회사 우리은행 계좌로 송금하는 등 그 무렵부터 2012. 7. 28.경까지 범죄일람표1 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 3억 2,440만 원을 임의로 피고인의 주식회사 우리은행 계좌로 송금함으로써 이를 횡령하였다. 2. 건축물의분양에관한법률위반 피고인은 남양주시 BI에서 상가 건축사업을 추진하기 위하여 특수목적법인(SPC)인 주식회사 I 및 주식회사 J를 설립한 후 피고인이 운영하던 주식회사 F을 그 건축사업의 시행사로 하였다. 건축물을 분양하려는 분양사업자는 관할관청에 신고하여야 함에도 관할관청에 신고를 하지 아니하고, 피고인은 2010. 10. 4.경 남양주시 K블록 지상 건축 예정인 상가건물 중 402호 및 403호에 대하여 L과 분양계약을 체결하여 이를 분양한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 5. 23.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 분양신고를 하지 아니하고 21개 상가에 대한 분양계약을 체결하여 이를 분양하였다. 3. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 가. 필로폰 투약 1) 중국에서의 필로폰 투약 피고인은 2006. 12. 31.경 중국 연길시 공신시장 부근에 있는 성 불상인 'M'의 집에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 0.5g을 태운 연기를 빨대를 통하여 물이 들어 있는 병으로 들어가게 한 다음, 다른 빨대를 통하여 그 연기를 흡입하는 방법으로 필로폰을 투약한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 2. 4.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표3 순번 1 내지 16 각 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 각각 필로폰 0.5g씩을 투약하였다. 2) 국내에서의 필로폰 투약 피고인은 2010. 8. 하순경 성남시 분당구 N 309동 603호에 있는 G의 집에서 필로폰 0.5g을 태운 연기를 빨대를 통하여 물이 들어 있는 병으로 들어가게 한 다음, 다른 빨대를 통하여 그 연기를 흡입하는 방법으로 필로폰을 투약한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 8. 26.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표3 순번 17 내지 32 각 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 각각 필로폰 0.5g씩을 투약하였다. 나. 필로폰 국내반입 피고인은 2009. 6. 22.경 중국 심천시에서부터 인천 중구 인천국제공항에 이르기까지 수량불상 필로폰을 피고인의 신발 밑창에 숨긴 채 이를 운반한 후 인천국제공항을 통하여 국내에 입국함으로써 수량불상의 필로폰을 수입하였다(다만, G, H의 각 진술에 의하더라도 피고인이 수입한 필로폰의 수량을 공소사실과 같이 "5g 상당"이라고 단정하기 어려우나, 공소사실과 기본적 사실이 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려가 있다고 보이지 않는 범위 내에서 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 직권으로 위 "5g 상당"을 "수량불상"으로 정정하여 인정하기로 한다). 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 H, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서(일부, H, G 각 대질부분 포함) 1. 0에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 제1, 2, 3회 각 검찰 피의자신문조서 사본(제3회는 G 대질부분 포함) 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(H 대질부분 포함) 1. P에 대한 제1회 검찰 진술조서 사본 1. Q에 대한 제2, 3회 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 공동사업시행약정서, 계좌거래내역 및 입출금내역, 선분양내역서, 분양신고서, E·D 선분양내역서, 약정서, 마약류 감정결과 통보 각 사본 1. 각 검찰 수사보고 사본(주식회사 F 대표 A 횡령 정황보고, 피내사자 G·A 횡령 정황보고, 주식회사 F·R의 가지급금 입·출금 내역, S 분양대금 3억 원 횡령 정황보고, 분양대금 1억 2,950만 원 횡령 정황보고, 분양대금으로 추정되는 자금이 입금된 주식회사 F 및 R 계좌분석 보고, 선분양 관련 자료 첨부보고, PF대출금 3억 5,000만 원 횡령 정황보고, 분양대금 2억 8,000만 원을 개인투자금으로 횡령한 정황보고, T 계좌를 이용한 1억 2,000만 원 횡령 정황보고, D 및 E 각 상가 분양신고서 확인보고, 강릉종합유통단지 투자명목 F 자금 횡령혐의 관련 압수물 첨부보고, AF 관련 F 자금 횡령 압수물 첨부보고, 선분양 약정서 확인 사본 첨부보고, 피의자 G, H 영상 녹화조사 보고, H, G, A 출입국현황 첨부보고, 마약류 감정결과 통보서 첨부, A의 F 자금 횡령 내역 정리보고) 1. 각 검찰 수사보고(남양주시 E상가 분양신고 내역 확인, 피의자 A 영상녹화조사보고 중 일부) 1. 감정결과 추가 회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 각 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항(미신고 분양의 점, 징역형 선택), 구 마약류관리에관한법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목[필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택, 다만, 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 함], 각 구 마약류관리에관한법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(별지 범죄일람표3 순번 1 내지 30 기재 각 필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(별지 범죄일람표3 순번 31, 32 기재 각 필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 1,440만 원 = 필로폰 1회 투약분 0.5g 가액 45만 원(= 90만 원/g × 1/2) × 총 32회, 다만 밀수입한 필로폰은 수량불상으로 특정할 수 없는 경우에 해당하여 가액을 추징할 수 없다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 건축물의분양에관한법률위반에 대하여 가. 주장의 요지 상가분양을 사전에 약속하고 분양희망자들로부터 투자를 받았을 뿐, 구체적인 분양절차는 분양신고 후에 진행하였고 투자·대여금 변제에 갈음하여 수분양자들을 대신하여 신탁회사에 계약금 및 중도금 등을 납부하기로 하였으며 사전에 분양가격, 조건 등을 협의한 것은 일응 가계약에 불과하여 건축물의 분양에 관한 법률(이하 '법'이라 한다)에서 규정하는 선분양이라고 할 수 없다. 나. 판단 법 제2조 제2호는 '분양'을 '분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것'이라고 규정하고 있고, 판시 각 증거에 의하면, 1 주식회사 F 대표이사인 피고인은 별지 범죄일람표2 기재와 같이 각 분양신고 전에 남양주시 U, V, K 블록 상가 분양희망자들로부터 "필요자금을 대여받기로 함에 있어 각 조건을 명시하여 이행하기로 한다"는 취지의 '투자·대여금약정서' 또는 "투자약정을 체결한다"는 취지의 '투자약정서'를 작성받은 사실, 그런데 위 각 약정서에는 '대여금 또는 투자금은 약정 당일 및 10일 전후 주식회사 F 계좌로 각 분할 입급하고 대여기간은 약정일부터 상가 잔금납입 시까지로 하여 이자는 추후 대여금 변제 시 일괄정산한다. 입금액은 추후 본 분양 시 잔금으로 자동전환된다.'는 내용이 기재되어 있는 한편, '분양대상물(개별호수, 분양면적), 총 분양대금, 계약금 20%, 청약금 호수별 500만 원 내지 1,000만 원, 지급시기'와 함께 '본 대여금은 청약한 상가 중도금, 잔금 납입금으로 사용할 자금이다'고 명시되어 있는 사실, 분양희망자들은 위 약정에 따라 한국자산신탁 주식회사의 계좌로 청약금을 입금하고 총 분양대금 중 40% 상당액을 공동시행사인 주식회사 F 계좌로 입금한 사실, 투자·대여원리금이 사후에 변제되거나 청약금이 반 환된 적이 없고 각 약정서 기재대로 분양이 완료된 사실, 그런데 실분양금액은 할인된 가격으로 일부 분양대상물은 치과, 약국, 부동산사무실로서 상가 입주의 대표적인 건물인 사실이 인정되는바, 위 법률의 규정과 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인은 분양승인이 나지 않은 상태에서 행정규제를 피하기 위해 사전에 수분양자들을 모집하여 외형상 투자·대여 형태를 취한 것일 뿐 피고인은 물론 약정 상대방의 주된 의사는 분양에 있었다 할 것이고 실제로는 추후 분양신고를 마친 후 선납금을 분양대금 일부로 충당해 주기로 약정하면서 할인된 분양가격으로 선분양한 것이라고 봄이 상당하며 결국 이는 법이 규정하는 '분양'에 해당한다 할 것이므로, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 공소사실 제4의 나.항 기재와 같이 필로폰 5g을 중국에서 국내로 밀반입한 적이 전혀 없다. 나. 판단 살피건대, H과 G은 검찰 및 이 법정에서 'H, G이 피고인과 함께 2009. 6. 19.경 중국 심천에 갔다가 2009. 6. 22.경 인천공항으로 입국하여 분당으로 가는 공항버스를 함께 타고 오면서 버스 안에서 피고인이 얼음(필로폰을 지칭함)을 신발 밑창에 숨겨 밀반입했다며 휴지로 말아서 스카치테이프를 감아놓은 것을 보여준 적이 있고, 피고인이 그 다음날 분당 조합 사무실에서 비닐봉지에 들어 있는 밀반입한 필로폰을 직접 보여주기도 하였다'는 취지로 이 부분 공소사실과 부합하는 진술을 하고 있는바, 그 진술을 전체적으로 살펴보면, 핵심적인 부분에 관하여 비교적 일관되고 실제로 경험해 보지 않고서는 표현하기 어려운 부분까지 포함하여 자연스럽고 구체적인 점, 비록 항공기편, 홍콩 경유 여부, 도착시간 등 세부적인 경위에 있어 다소 사실과 다른 부분이 있다고 하더라도 약 3년 전에 목격한 장면을 진술한 것인 데다가 세 사람이 중국에 동반 출국하여 입국한 적이 다수 있는 점을 고려할 때 그러한 사정만으로 각 진술의 신빙성을 쉽게 배척하기 어려운 점, H, G과 피고인 간에 시행사 운영권 다툼, 주식지분 및 자금사용 문제 등으로 관계가 악화되었다는 사정만으로 H, G이 공모하여 피고인을 모함하기 위해 피고인의 필로폰 밀수입 범행을 거짓으로 꾸며낼 만한 특별한 동기나 이유가 있다고 보는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, H, G이 제2회 검찰조사에서 비로소 위와 같이 진술하게 된 것은 자신들도 위 범행의 공범으로 오인되어 가중처벌을 받게 될 것을 우려한 나머지 그러한 위험을 감수하면서까지 첫 조사 시부터 진술하기가 꺼려져서 그렇게 된 것으로 보일 뿐 다른 특별한 사유를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 보면, 위 진술의 신빙성을 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다(다만, 공소사실과 기본적 사실이 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려가 있다고 보이지 않는 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 아니하고 직권으로 피고인이 수입한 필로폰의 수량을 공소사실 기재 '5g 상당"에서 "수량불상"으로 정정하여 인정함은 앞서 본 바와 같다). 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄의 결정 : 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [범죄유형] 마약범죄군, 수출입·제조 등, 제3유형 [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 없음 [권고영역의 결정] 기본영역(징역 4년 ~ 7년) 나. 경합범죄 1) 업무상횡령죄 [범죄유형] 횡령·배임범죄 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] (가중요소) 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 (감경요소) 없음 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반양형인자] (가중요소) 횡령 범행인 경우 (감경요소) 없음 2) 필로폰 투약으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [범죄유형] 마약범죄군, 투약·단순소지 등, 제3유형 [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년(법률상 처단형에 따른 조정 전) 3) 건축물의분양에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 마련되어 있지 않음 다. 수정된 권고 형량범위 : 징역 4년 이상 (법률상 처단형의 하한을 고려하되, 양형기준이 설정되지 않은 경합범이 있으므로 다수범죄 처리기준에 따라 양형기준이 설정된 기본범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 고려) 3. 선고형의 결정(징역 4년) : 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인이 이 사건 범죄사실 대부분을 자백하고, 그 잘못을 깊이 뉘우친다고 진술하면서 단약을 굳게 다짐하고 있는 점, 업무상 횡령 범행의 피해 금액 일부를 변제한 점, 일부 조합원 및 수분양자들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없을 뿐만 아니라 3차례 벌금형 처벌을 받은 전과 외에는 아무런 전과가 없는 점 등)과 불리한 정상들(이 사건 업무상 횡령 범행은 피고인이 피해자 회사를 운영하면서 약 3년이라는 장기간에 걸쳐 계획적으로 합계 3억 2,440만 원에 달하는 거액을 빼돌려 횡령한 것으로 그 범행의 방법과 수단 및 피해 금액 등에 비추어 그 죄질이 중한 점, 현재까지 완전한 피해 회복이 이루어지지 아니하였고 그로 인해 피해자 회사가 입게 된 피해가 심각한 점, 피고인이 저지른 이 사건 필로폰 범행은 총 33회에 걸친 필로폰의 수입·투약 등으로 그 죄질이 중할 뿐 아니라 피고인이 취급한 필로폰의 양 또한 적지 아니한 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피해의 정도, 범행 후의 정황, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 최하한인 징역 4년을 선고함 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 성남시 분당구 소재 D상가 1, 2, 3 각 조합 사업 부지를 G, H과 함께 설립하여 운영할 법인 명의로 소유권을 취득케 하고자 D상가 1, 2, 3 각 조합의 각 '토지처분 및 조합 해산에 관한 총회회의록'을 위조하기로 G, H과 공모하였다. 가. 사문서위조 피고인은 G, H과의 위 공모에 따라, 2009. 2. 11.경 성남시 수정구 BH소재 D상가연합조합 사무실에서 그곳에 있던 컴퓨터를 이용하여 D상가 1, 2, 3 조합 각 조합장 및 조합원들의 동의 없이 '조합해산에 관한 총회회의록'이라는 제목으로 '조합원들 소유 토지를 D상가연합조합 또는 법인으로 명의변경을 하기로 한다'는 내용의 각 조합총회회의록을 작성한 후, 각 총회회의록 제목 옆과 말미에 G이 소지하고 있던 각 조합장의 직인을 날인하고, 첨부문서로 총회참석인 명부를 첨부하면서 소지하고 있던 각 조합원들(D상가1 조합원 W 외 18명, D상가2 조합원 X 외 17명, D상가3 조합원 Y 외 11명)의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 G, H과 공모하여 D상가 1, 2, 3 조합의 각 조합장 및 각 조합원들의 동의 없이 권리의무 내지 사실증명에 관한 사문서인 D상가 1, 2, 3 조합의 총회 회의록 3부를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 위와 같이 G, H과 공모하여 2009. 2. 11.경 성남시 분당구 Z 소재 법무법인 AA 사무실에서 위와 같이 위조한 총회회의록 3부에 대하여 공증을 받고자 위조한 총회회의록 3부를 그 정을 모르는 변호사 AB에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 공증을 받음으로써 위조한 D상가 1, 2, 3 조합의 총회회의록 3부를 행사하였다. 2. 피고인의 변소요지 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 G, H과 함께 총회회의록 기재를 고쳐서 행사한 것은 사실이나, D상가연합조합장인 G은 단위 조합장 및 조합원들로부터 제반 업무를 사전에 포괄위임받은 작성권한 있는 자일 뿐만 아니라 그 당시 객관적인 상황에 비추어 승낙이 추정되는 경우로서 회의록 내용을 사후에 변경하였더라도 위조에 해당할 수 없다. 3. 판단 이 부분 공소사실 기재 각 위조문서는 그 내용과 형식에 비추어 'D상가 1, 2, 3 각 조합장 명의의 총회회의록' 및 '조합원들의 참석 여부 및 서면결의에 관한 의사표시를 확인하는 의미로 해당 조합원들의 도장이 날인된 조합원들 명의의 총회참석인 명부'가 결합된 문서(이하 '이 사건 문서'라 한다)로 보이는바, 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이므로(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 먼저 문서명의인의 추정적 승낙이 예상되는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인을 상대로 검찰에 진정서를 제출한 D상가연합조합 감사인 AC는 이 법정에서 "피고인이 원활한 사업추진 및 자금조달을 위해서 생활대책용지의 소유명의를 특수목적법인(SPC) 앞으로 이전할 의도로 회의록 내용을 변경할 수밖에 없었던 불가피한 사정을 사전에 설명해 주었다면 조합원 모두 따라 주었을 것이고, 그 당시는 상호 관계도 좋았고 사업을 계속 추진해 나갈 상황이어서 반대할 조합원은 없었을 것이다"라고 진술한 점, D상가 1, 2, 3 조합은 토지 추첨 및 계약체결을 위하여 일시적으로 존재할 목적으로 2007. 9.경 구성되었다가 2008. 7.경 해산결의를 한 후 그 업무가 D상가연합조합에 승계되었고, 당초 원주민 조합원들은 D상가조합 가입 당시 정관에서 정한 제반 사항에 대한 권한을 포괄적으로 조합장에게 위임한다는 취지의 조합가입신청서 및 위임장, 사용인감계 등을 제출하였을 뿐만 아니라 대부분이 이른바 딱지를 이미 매도한 관계로 조합재산 처분에 특별한 관심이나 이해관계를 두고 있지 아니한 점, 2009. 9. 14. D상가연합조합의 임원회의에서 임원들이 법인설립에 관해 동의하여 2009. 9. 21. 주식회사 R가 설립되었고, 2010년경 AC가 진정서를 제출하고 이의를 제기하기까지 조합토지의 소유명의가 주식회사 R로 이전한 것에 대하여 조합원들의 특별한 문제제기가 없었던 점에 비추어 보면, 이 사건 문서명의자인 각 단위 조합장 및 조합원들이 피고인의 위와 같은 문서작성 사실을 알았다면 그 당시 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 할 것이므로, 결국 사문서위조죄가 성립한다고 할 수 없고 나아가 위조문서를 객체로 하는 위조사문서행사죄도 성립하지 않으며, 달리 이 사건 문서를 위조문서라고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 무죄를 선고한다.