서울동부지방법원-2014고합164

범죄사실 피고인은 서울 강남구 D, 3층에서 귀금속 제조, 도소매업 등을 하는 (주)E의 대표이사였다. 1. 위탁판매대금 소비로 인한 횡령 피고인은 2006. 11. 27.경부터 2007. 7. 13.경까지 40회에 걸쳐 서울 종로구 F에 있는 피해자 G이 운영하는 주식회사 'H' 사무실에서 피해자에게 위탁판매가 21억 7,057만 원 상당의 다이아몬드 등 40점을 위탁판매해 주기로 약정하면서 이를 교부받고, 2007. 7. 19.경부터 2007. 11. 17.경까지 35회에 걸쳐 추가로 위탁판매가 2억 4,475만 원 상당의 다이아몬드 등 35점을 위탁판매해 주기로 약정하면서 이를 교부받아 피해자로부터 총 24억 1,532만 원 상당의 다이아몬드 등의 위탁판매를 의뢰받았다. 피고인은 그 무렵 위 다이아몬드 등을 성명불상자들에게 판매하고 위탁판매대금 9억 1,670만 원 상당을 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 위탁판매물 담보제공으로 인한 횡령 피고인은 2008. 11. 24.경 위 주식회사 'H' 사무실에서 피해자에게 위탁판매가 18억 2,450만 원 상당의 다이아몬드 3점을 위탁판매해 주기로 약정하고 피해자로부터 이를 교부받아 위탁판매를 의뢰받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위탁판매를 의뢰받은 다이아몬드 3점을 보관하던 중 그 무렵 I(일명 J)으로부터 6억 원을 차용하면서 다이아몬드 1점을 담보로 제공하고, 나머지 다이아몬드 2점을 전당포에 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 18억 2,450만 원 상당의 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 각 판결문, 위탁판매계약서, 각 위탁판매계약서 등, 채무확인서, 약속어음 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 [포괄하여, 다만 위 죄에 대한 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 피해자 사이의 다이아몬드 등 보석거래계약은 위탁판매계약이 아니고, 외상매매계약이다. 따라서 피고인은 피해자에 대하여 매매대금채무만을 부담할 뿐 피해자를 위한 판시 기재 보석 또는 그 대금의 보관자의 지위에 있지 아니하다. 설령 이 사건 계약이 위탁판매계약이라고 하더라도 피해자는 보석이 팔린 사실을 알고도 위탁판매대금의 변제기를 몇 달 뒤로 연기해 주었으므로, 피해자는 피고인이 위탁판매대금을 사용하는 것을 허락하였다. 따라서 피해자가 위탁판매대금을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속하므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조), 여기서 위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 것이므로, 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 내지 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약 당시 모두 '위탁판매계약서'가 작성된 점, 피고인은 위탁판매계약서에 기재된 '결정' 또는 '결정상품도 판매시점에 결제하기로 약속함'이라는 문구를 근거로 이 사건 계약이 외상매매계약이라고 주장하나, '결정'이라는 문구는 피고인이 피해자에게 '손님이 보석의 구입을 결정하였다'라는 취지를 통보하였을 때 피해자가 스스로 작성하는 위탁판매계약서에 보석의 판매가 결정되었다는 의미에서 '결정'이라는 문구를 추가 기입한 것으로, '결정상품도 판매시점에 결제하기로 약속함'이라는 문구도 피고인이 결정된 상품의 결제를 미루자 피해자가 피고인에게 결정된 상품의 결제를 재촉하는 의미에서 기입한 것으로 보이는 점, 소비자가 피고인으로부터 보석을 구입하여야만 피해자와 사이에 정산관계가 생기는 것이고, 보석이 판매되지 않거나 피해자에게 반환되는 경우에는 보석의 반환 외에 정산관계가 생기지 않는 점, 다이아몬드 같은 고가의 보석을 취급하는 소매상들의 경우 자금력의 부족, 자금운용의 경제성 등의 이유로 도매상으로부터 보석을 위탁받아 판매하는 것이 통상의 거래관행에 부합하고, 소매상인 피고인이 고가의 보석을 위탁판매 대신 외상으로 매입하여 스스로의 계산으로 판매하는 것은 이례적인 거래에 해당하는 점(만일 피고인이 피해자로부터 수십억 원의 보석을 외상으로 구입하였다면, 피고인은 피해자에게 그에 상응하는 담보 내지 선급금을 제공하여야 할 것으로 보임에도 그러한 사정을 찾아볼 수 없다), 판시 제2항 기재 범행과 관련하여, 피해자는 담보로 제공된 다이아몬드를 되찾아 오기 위하여 피고인 측이 발행한 어음에 배서를 한 후 어음을 할인받아 그 대금으로 다이아몬드를 회수하는 등 다이아몬드의 회수에 적극적으로 참여하였고, 피고인은 그 과정에서 2009. 12. 24. 피해자에게 2장의 어음(액면 8,250만 원, 3억 4,000만 원)을 맡기고 3억 2,500만 원을 할인해서 '다이아몬드(5.20ct D/VVS2) 위탁물건'을 찾는 데 사용한다는 취지의 기재를 해 주었으며, 이후 피해자가 어음배서인으로 일부 어음(액면 9억 5,200만 원)을 회수하기까지 한 점[이에 비추어 볼 때 피고인의 변소에 일부 부합하는 듯한 I이 작성한 증인진술서(증 제2호)의 기재는 믿기 어렵다], 그리고 피해자가 피고인에게 위탁판매대금의 변제기를 연장해 주었다고 하더라도, 피고인과 피해자는 오랜 기간 동안 여러 가지 거래를 계속하였던 친밀한 사이였던 점 등에 비추어 피해자가 사후에 피고인의 사정을 고려하여 그 변제기를 유예한 것에 불과하고, 사전에 위탁판매대금의 유용을 허락한 것이 아닌 점, 판시 제1항 기재 거래와 관련한 확정 민사판결에서도 위 거래를 '보석 매매위탁'으로 판단한 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 피해자가 보석의 판매를 위탁하고, 피고인은 일정액을 초과하는 부분을 자신이 갖기로 하는 내용의 위탁판매계약을 체결한 사실이 인정되므로, 피고인은 판시 기재 금원 및 다이아몬드에 대하여 피해자를 위한 보관자의 지위에 있었다고 판단된다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 제1, 2범죄 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 ~ 50억 원) > 기본영역(2년 ~ 5년) 나. 다수범죄 처리기준 : 징역 2년 ~ 7년 6월 다. 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 7년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인한 횡령액이 27억 원이 넘는데도 불구하고 피고인은 객관적인 사실관계와 동떨어진 변명을 내세우면서 피해 회복을 위한 조치를 하지 않고 있는 점에 비추어 피고인을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 그러나 피해자는 판시 제2항 기재 범행의 피해품을 회수한 점(다만 그 회수 과정에서 피해자는 자신의 돈으로 액면 9억 5,200만 원의 어음을 회수하였다), 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 사이에 장기간에 걸쳐 보석을 위탁판매하는 과정에서 발생한 것으로, 피고인과 피해자 사이에는 보석거래 외에도 계 관련 거래, 어음할인거래 등 여러 가지 거래가 있었던 점, 피고인이 처음부터 범행을 계획하거나 피해 변제를 하지 않으려고 한 것은 아닌 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.