서울동부지방법원-2015고정28

공소사실 피고인은 2010. 1.경부터 서울시 강동구 D빌딩 10층 소재에서 'E'이란 상호로 일반 음식점을 운영하고 있다. 피고인은 2014. 7. 14., 누구든지 유흥주점영업을 운영하려면 관할 행정 관청으로부터 영업 허가를 받고 운영을 해야 함에도 불구하고, 위 E 업소 내에 무대와 조명 등을 설치하고 불특정 다수인들을 상대로 음악에 맞춰 춤을 출 수 있도록 장소를 제공하는 등 허가 없이 유흥주점업을 영위하였다. 2. 판단 가. 관련 법령 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 일반음식점영업 신고를 하였고, 공소사실 기재 일자에 E 업소(이하 '이 사건 업소'라 한다)를 운영하였으며, 관할 관청으로부터 유흥주점영업허가를 받지 않은 것은 맞지만, E 업소의 운영 형태에 비추어 보면, 피고인은 일반음식점영업을 영위하였을 뿐 유흥주점영업을 영위한 것이 아니므로, 공소사실을 인정할 수 없다. 다. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2011. 2. 14. 피고인외 1인 명의로 서울 강동구청장에게 일반음식점영업 신고를 하고, 서울 강동구 D빌딩 10층 488m²에서 이 사건 업소를 운영하고 있다(수사기록 제42, 96쪽). 2) 이 사건 업소에서는 피고인외 1인과 별도의 사업자등록을 한 언더그라운드 가수들이 초빙되어 19시부터 30분 씩 총 8~10회(각 회 공연 후 20분 간 휴식)에 걸쳐 노래, 춤 등의 라이브 공연이 이루어지고 있다(수사기록 제43~56쪽). 3) 이 사건 업소 내 전방에는 위 라이브 공연을 위하여 설치된 무대(이 사건 업소의 바닥보다 약 50cm 높음)가 있고, 위 무대에는 드럼과 손으로 치는 북 4개가 설치되어 있으며, 손님들이 앉아서 음식을 취식하는데 사용되는 테이블 60개가 위 무대와 약 2m 정도의 공간(이하 '이 사건 공간 부분'이라 한다)을 두고 위 무대 주위를 따라 설치되어 있다(다만 손님들을 위한 별도의 객실은 없음). 또한 이 사건 업소 내 천장에는 다양한 색깔의 셀로판지를 이용한 조명이 설치되어 있고, 위 무대 주위에는 스피커가 손님들 쪽으로 설치되어 있다(수사기록 제57, 58, 67~81쪽, 증거목록 순번3 동영상CD, 이 법원의 서울 강동구청장에 대한 사실조회 회신 내용). 4) 이 사건 업소에서는 위 라이브 공연이 이루어지는 동안 손님들이 이 사건 공간 부분으로 나와 춤을 추기도 하고, 가수들의 노래를 따라 부르기도 하는 형태로 영업이 이루어지고 있다(증거목록 순번3 동영상CD). 라. 피고인이 유흥주점영업을 영위하였는지 여부 1) 식품위생법령은 일반음식점으로 영업신고를 한 자가 업태를 위반하여 허가 대상인 단란주점영업이나 유흥주점영업을 영위한 경우를 처벌하는 규정을 두면서(식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 동법 시행령 제23조 제2호), 유흥주점영업에 관하여 '주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있다(동법 시행령 제21조 제8호 라.목). 나아가 '유흥종사자'란 '손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말한다'고 규정하고(동법 시행령 제22조 제1항), '유흥시설'이란 '유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다'고 규정하고 있다(동법 시행령 제22조 제2항). 한편 일반음식점영업자인 식품접객업자는 원칙적으로 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하여서는 아니 되나(식품위생법 시행규칙 제57조 별표 17 중 6.의 타.목), 식품위생법령상 일반음식점영업자의 준수사항으로서 손님이 춤을 추도록 허용하는 행위를 금지하는 별도의 규정을 두고 있지는 않다. 2) 위 법령 내용을 종합하면, 유흥주점영업을 영위하였다고 하기 위해서는 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 두거나 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 설치하여 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위를 허용하는 영업을 하였다고 인정되어야 하고, 무도장과 같은 유흥시설의 설치 없이 단순히 손님이 스스로 흥에 겨워 음식과 주류를 취식하던 테이블에서 벗어나 공연을 하는 가수의 노래를 따라 부르거나 그 노래에 맞춰 춤을 추는 행위를 제지하지 않고 이를 허용했다는 사정만으로는 유흥주점영업을 한 것이라고 보기 어렵다. 3) 이 사건 공소사실은 '손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원'과는 아무런 관련이 없고, 무대와 조명 등을 설치하고 불특정 다수인들을 상대로 음악에 맞춰 춤을 출 수 있도록 장소를 제공함으로써 '유흥시설'인 무도장을 설치하여 유흥주점영업을 하였다는 것이다. 따라서 이하에서는 피고인이 이 사건 업소에 무도장을 설치하였는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이 공소사실에 기재된 무대는 이 사건 업소의 바닥보다 약 50cm 높은 위치에 설치된 것으로서 라이브 공연을 하는 언더그라운드 가수들을 위한 것일 뿐 춤을 추는 손님들을 위한 무대가 아니고, 앞서 인정사실에서 살핀 바와 같이 이 사건 공간 부분에서 손님들이 춤을 추는 형태의 영업이 이루어지고는 있으나, 이 사건 공간 부분은 라이브 공연을 하는 언더그라운드 가수들의 무대로부터 불과 2m 정도 떨어져 있어 그 폭이 좁으며 넓이도 비교적 협소하고, 이 사건 업소 내 테이블이 설치된 바닥에는 섬유카페트가 깔려 있는데, 이 사건 공간 부분에도 동일한 색상, 재료로 된 섬유카페트가 깔려 있는 등(이 법원의 서울 강동구청장에 대한 사실조회 회신 내용) 이 사건 업소 바닥 중 테이블이 설치된 부분과 이 사건 공간 부분을 외형적, 물리적으로 구분할 만한 아무런 징표가 없으며(수사기록 제72, 74쪽), 피고인으로서는 언더그라운드 가수들의 공연 무대와 손님들의 테이블 사이에 이 사건 공간 부분을 둠으로써 취객으로부터 가수들을 보호하거나 무대 쪽으로 다수의 손님들이 몰려드는 과정에서 발생할 수 있는 안전사고, 손님들 사이의 시비 등을 방지할 필요가 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 공간 부분이 사실상 춤을 추는 공간으로 손님들에게 이용되고 있다는 사정에 검사가 제출한 증거들을 보태어 보더라도, 이 사건 공간 부분이 유흥주점영업에 필요한 '유흥시설'인 무도장에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 공소사실 기재 무대 또는 이 사건 공간 부분이 '유흥시설'인 무도장에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 판결공시 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.