광주지방법원목포지원-2015고합66

범죄사실 1. 2014, 4~5,경, 2015. 2. 일자불상경 및 2015. 3. 5. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 피고인은 2014. 4~5.경 전남 영암군 C에 있는 피고인이 운영하는 'D' 문구사에서 피해자 E(여, 7세)의 옆으로 다가와, 피해자를 추행할 마음을 먹고, 피해자에게 "예쁘다"라고 말하면서 갑자기 피해자의 팬티 안쪽으로 손을 집어넣어 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 음부를 손으로 벌려 만지다가 음부 속으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 나. 피고인은 2015. 2. 일자불상 13:00경 위와 같은 장소에서 공책을 사러 온 위피해자가 계산을 마치자, 피해자를 추행할 마음을 먹고, 피해자에게 "기다려 보라"고 말한 다음, 피해자의 손을 잡고 문구사 내 잘 보이지 않는 곳으로 데려가 갑자기 피해자의 엉덩이를 손으로 만지고, 피해자의 레깅스 치마를 내리고 손으로 피해자의 음부를 벌려 만지다가 음부 속으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 다. 피고인은 2015. 3. 5. 13:30경 같은 장소에서 곰돌이 젤리를 사러 온 위 피해자를 추행할 마음을 먹고, 갑자기 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 원피스를 입고 있던 피해자의 속바지 속으로 손을 집어넣어 엉덩이를 만지고, 손으로 피해자의 음부를 벌려 만지다가 음부 속으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 2014. 여름 일자불상경 및 2015. 3. 25. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 피고인은 2014. 여름 일자불상 14:00경 위와 같은 장소에서 아이스크림을 사먹기 위해 찾아온 위 피해자를 색종이가 진열된 곳으로 데려가, 피해자를 추행할 마음을 먹고, 피해자의 맞은편 쪽에 쭈그리고 앉아 갑자기 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 입술로 피해자의 음부에 뽀뽀하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 피고인은 2015, 3, 25. 13:30경 위와 같은 장소에서 아이스크림 냉장고가 있는 곳 부근에서 위 피해자의 친구들이 문구사 밖에서 노는 사이에 피해자를 추행할 마음을 먹고 피해자의 옆에 서서 갑자기 피고인의 손을 피해자의 팬티 속으로 집어넣어 엉덩이와 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 위력으로 추행 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E의 각 진술녹화 CD (E은 위 진술 당시 초등학교 3학년생으로 의사표현능력에 특별한 문제가 있다고 보이지 않는다. E의 진술 내용이 구체적이고, 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 피해사실을 비교적 상세하게 진술하였으며, 피고인이 하지 않은 행위에 대하여는 하지 않았다고 진술하였다. E가 이 사건 범행을 밝히게 된 경위에 있어서 다른 사람이 영향력을 행사한 정황도 보이지 않고, 달리 피고인을 무고할 이유나 동기도 찾을 수 없다. 이에 비추어 볼 때, E의 진술은 신빙할 수 있다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 유사성행위의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항(위력에 의한 추행의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 범정이 가중 무거운 판시 제1의 다항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과(성폭력범죄로 처벌받은 전력 없음) 및 재범의 위험성, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보 등록 판시 범죄사실이 유죄로 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의해 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1 내지 3 범죄: 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) [권고형의 범위] 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) > 기본영역 (6년~9년) [특별양형인자] 없음 나. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 6년~16년 6월 3. 처단형과 권고형 비교형량 범위: 징역 6년~16년 6월 4. 선고형의 결정 : 징역 6년 이 사건 범행은 피고인이 나이 어린 피해자를 상대로 수회에 걸쳐 위력으로 유사성 행위를 하거나 추행한 것으로 그 죄질이 불량하고, 그로 인하여 피해자가 입었을 정신적 충격 또한 상당하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행 일부를 부인하고 있고, 피해자와 원만히 합의하지도 못하였는바, 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 피해자에 대한 추행행위 자체는 인정하고 있으며, 동종범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인은 65세로 비교적 고령이고, 뇌병변 3급 장애를 앓고 있는 등 건강이 좋지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 1) 피고인은 2014. 4~5.경 전남 영암군 C에 있는 피고인이 운영하는 'D' 문구사에서 피해자 E(여, 7세)의 옆으로 다가와, 피해자를 강제추행할 마음을 먹고, 피해자에게 "예쁘다"라고 말하면서 갑자기 피해자의 팬티 안쪽으로 손을 집어넣어 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 음부를 손으로 벌려 만지다가 음부 속으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 13세 미만 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 2) 피고인은 2015. 2. 일자불상 13:00경 위와 같은 장소에서 공책을 사러 온 피해자 E(여, 8세)가 계산을 마치자, 피해자를 강제추행할 마음을 먹고, 피해자에게 "기다려 보라"고 말한 다음, 피해자의 손을 잡고 문구사 내 잘 보이지 않는 곳으로 데려가 갑자기 피해자의 엉덩이를 손으로 만지고, 피해자의 레깅스 치마를 내리고 손으로 피해자의 음부를 벌려 만지다가 음부 속으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 13세 미만 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 3) 피고인은 2015. 3. 5. 13:30경 같은 장소에서 곰돌이 젤리를 사러 온 피해자 E(여, 8세)을 강제추행할 마음을 먹고, 갑자기 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 원피스를 입고 있던 피해자의 속바지 속으로 손을 집어넣어 엉덩이를 만지고, 손으로 피해자의 음부를 벌려 만지다가 음부 속으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 13세 미만 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 1) 피고인은 2014. 여름 일자불상 14:00경 위와 같은 장소에서 아이스크림을 사먹기 위해 찾아온 피해자 E(여, 7세)를 색종이가 진열된 곳으로 데려가, 피해자를 강제추행할 마음을 먹고, 피해자의 맞은편 쪽에 쭈그리고 앉아 갑자기 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 입술로 피해자의 음부에 뽀뽀하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제추행 하였다. 2) 피고인은 2015, 3, 25, 13:30경 위와 같은 장소에서 아이스크림 냉장고가 있는 곳 부근에서 피해자 E(여, 8세)의 친구들이 문구사 밖에서 노는사이에 피해자를 강제추행할 마음을 먹고 피해자의 옆에 서서 갑자기 피고인의 손을 피해자의 팬티 속으로 집어넣어 엉덩이와 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제추행 하였다. 2. 피고인의 주장 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 범행 당시 피해자를 폭행하거나 협박한 사실이 없으므로, 폭행 및 협박을 전제로 한 위 각 범행은 성립하지 아니한다. 3. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항에서 규정한 유사강간죄와 같은 조 제3항에서 규정한 강제추행죄는 모두 폭행 또는 협박을 가하여 유사성행위를 하거나 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 한편 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 판단 피고인이 폭행 또는 협박으로 이 사건 공소사실 기재 각 범행을 저질렀는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실의 기재에 의하더라도, 피고인의 유사성행위 또는 추행 행위 자체 외에 피고인이 유사성행위 또는 추행을 위하여 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도로 폭행 또는 협박을 하였다는 점에 관하여 별다른 언급이 없다. 또한 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하더라도, 피고인이 위 각 범행 당시 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행 또는 협박하였다거나, 피해자가 피고인의 위 각 범행에 반항한 흔적을 찾기 어렵다. 한편 강제추행의 점과 관련하여, 폭행 자체가 추행이 되는 '기습추행' 인정 여부가 문제될 수 있다. 다만, 기습추행은 피고인이 순간적인 행위임을 이용하여 피해자가 저항할 여유를 주지 않음으로써 피해자의 반항 의사를 제압하는 경우 등에 성립할 수 있는 것으로 보아야 한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 위 각 강제추행 범행 이전에도 피고인으로부터 성폭행을 당하여, 피해자 스스로도 피고인의 문구점에 갈 경우 피고인으로부터 성폭행을 당할 수 있을 수 있음을 인식하고 있었던 것으로 보이며, 특히 2015. 3. 25. 당시에는 피고인의 성폭행 증거 사진을 촬영하기 위해 피고인을 만나러 갔던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인의 추행 등의 행위를 예상하지 못한 상태에서 피고인으로부터 기습적인 추행을 당하는 피해를 입었다고 보기도 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 폭행하여 유사성행위를 하거나 강제추행을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 '위력'이란, 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하고, 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 20084069 판결 등 참조), 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행이 피고인이 운영하는 문구점 내에서 피고인과 피해자단 둘이 있을 때 발생한 점, 피고인은 피해자에게 잠깐 기다리라고 하거나, 피해자를 문구점 한 쪽으로 데리고 가서 판시 각 범행을 저질렀던 점, 피해자는 이 사건 당시 7, 8세에 불과하였고, 피고인의 문구점에 자주 들러 피고인과 안면이 있어 할 아버지뻘이 되는 피고인의 요구를 쉽게 거부할 수 없었을 것으로 보이는 점, 또한 그 곳에는 피고인과 피해자 외에 아무도 없어서 피해자가 누구에게 도움을 요청하기도 어려운 상황이었던 것으로 보이고, 피고인도 위와 같은 사정을 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 피해자를 상대로 위력으로 유사성행위를 하거나 추행하였다고 봄이 상당하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만위계등추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다.