창원지방법원마산지원-2019고단916

범죄사실 피고인은 2017. 11. 21. 창원지방법원 마산지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8개월을 선고받아 2019. 1. 8. 판결이 확정되었다. 1. 횡령 피고인은 2016. 12. 중순경 고성군 B에 있는 피해자 C 운영의 D 식당에서 피해자에게 "석산 공사현장에 유류공급을 맡아서 하면 돈을 벌 수 있다. 석산 공사를 담당하고 있는 E 대표 F가 내 친구인데, 그 친구한테 이야기하면 석산 공사현장에 유류공급 계약을 딸 수 있을 것이다. 우선 유류 공급 계약을 체결하기 위해서 보증금조로 20,000,000원을 ㈜E에 지급해야 하니, 내가 운영하는 ㈜G 회사 계좌로 돈을 보내면 내가 ㈜E에 전달하겠다"라고 말하여 피해자로부터 2016. 12. 31.경부터 2017. 3. 7.경까지 합계 20,000,000원을 유류공급 계약보증금 명목으로 송금 받아 보관하던 중 피고인의 아내 H의 농협 계좌(I)로 15,500,000원을 송금하고, 4,500,000원을 현금으로 인출하여 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2017. 3. 3.경 용인시 기흥구 J에 있는 F 운영의 ㈜E 사무실에서 피해자 C에게 "형님이 어차피 석산 공사 현장에 유류공급을 하기로 했으니, 이왕이면 운송계약 건도 하면 좋다. 운송계약 보증금은 1억원이다"라고 말하여 피해자는 운송계약 보증금 명목으로 ㈜E 회사계좌로 40,000,000원을 송금하였다. 이후 피고인은 2017. 3.말경 사실은 피고인이 피해자를 대신하여 F에게 60,000,000원을 지급한 적도 없고, 피해자가 F가 아닌 피고인에게 60,000,000원을 지급하더라도 이를 F에게 전달해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자에게 "형님이 운송계약 보증금 100,000,000원 중 40,000,000원은 이미 송금하였고, 나머지 60,000,000원은 제가 형님 대신 F에게 지급했다. 그러니 60,000,000원은 나에게 주면 된다"라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3. 23.부터 2017. 5. 10.까지 별지 범죄일람표 1, 3, 4, 7번 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 33,000,000원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 일부 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 유류 공급계약서 1. 토석 운송계약서 1. 수사보고(G 법인 계좌내역 확인에 대한), 거래내역 1. 판시 전과: 범죄경력등조회, 수사보고(후단경합) [피고인과 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 주장 가. 횡령죄와 관련하여, 피고인은 F로부터 받을 돈이 있어 F의 허락을 받아 피해자에게서 받은 2,000만 원을 사용한 것으로 횡령에 해당하지 않는다. 만약 횡령죄가 성립한다고 하여도 피해자는 C이 아니라 계약에 따라 C에게 보증금을 반환해야 할 ㈜E이 되어야 한다. 나. 사기죄와 관련하여, ㈜E이 피해자와 계약을 체결하며 보증금을 받았다고 확인하고 반환하는 내용을 포함시켰으므로, F가 피고인에게 미납 보증금을 수수하여 사용할 수 있는 권한을 주었다고 보아야 한다. 2. 판단 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 범죄사실과 같이 피해자에 대한 횡령 및 사기 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관과 법정에서 피고인이 횡령 범죄사실과 같이 2,000만 원을 전달하겠다고 하여 피해자에게 돈을 주었고, 사기 범죄사실과 같이 6,000만 원은 자신이 F에게 지급하였으니 자신에게 달라는 이야기를 하였다고 진술하고 있다. 피고인 또한 경찰과 검찰에서 6,000만 원과 관련하여 피해자에게 위와 같이 이야기한 사실이 있다고 진술하였다. F는 피고인의 소개로 부산 K에게 석산 공사현장의 크략샤, 발파작업 관련해서 보증금 3억 원을 받고 계약을 체결한 후, 피고인이 유류공급과 토석(골재)운송을 자기에게 달라고 하여 그렇게 해주겠다고 한 적은 있으나, 피고인으로부터 피해자가 준 보증금 2,000만 원을 받거나 그 돈을 사용하라고 허락한 적이 없고, 피고인에게 6,000만 원을 빌린 적도 없다고 진술하고 있다. 비록 F가 피해자에게 피고인으로부터 보증금을 받았느냐는 질문에 처음에는 없다고 하다가 나중에는 있다고 답변한 사실이 있으나, 이는 피고인의 배우자가 부탁하여 피해자에게 거짓말을 한 것이라고 진술하였다. 유류 공급계약(증거기록 15쪽) 제11항에는 '피해자가 ㈜E에게 지급한 보증금 일금 20,000,000원(이천만원)은 공사시작 시점에 준하여 상호 협의하여 ㈜E은 피해자에게 반환한다.'라고 기재되어 있어, 문구상으로는 F가 위 돈을 모두 받았음을 전제로 위 계약을 체결한 것처럼 보이기는 한다. 그러나 토석(골재)운송 계약서(증거기록 18쪽) 제16항에도 '㈜E에게 지급한 피해자의 보증금 100,000,000원(일억원)은 공사시작 시 상호 협의하여 피해자에게 반환한다.'라고 기재되어 있지만, 계약 체결 당시인 2017. 3. 3.경에는 피해자가 위 돈 중 4,000만 원만을 지급한 상황이었음에도 위와 같이 계약이 체결된 것에 비추어 보면, 위 각 계약서의 문구만으로 F가 보증금을 모두 받고 위 각 계약을 체결하였다고 볼 수 없다(따라서 횡령죄의 피해자도 아직 돈을 받지 못한 ㈜E이 아니라 C으로 볼 수 있다). 피고인은 횡령과 관련하여 제2회 경찰 피의자신문조사 때는 2,000만 원을 F에게 지급하였다고 진술하였다. 검찰에서는 2,000만 원 중 일부는 F에게 지급하고 나머지는 어떻게 하였는지 기억나지 않는다고 진술하다가, ㈜G 계좌에서 배우자 H의 계좌로 1,550만 원이 이체된 것을 확인하고는 피해자와 F가 자신에게 쓰라고 준 돈이라고 진술을 번복하였다. 또한 사기와 관련한 제2회 경찰 피의자신문조사 때는 6,000만 원은 F가 사정이 어렵다고 해서 현금을 조금씩 빌려준 게 합쳐서 6,000만 원이 된다고 진술하였다가, 검찰에서는 2,000만 원은 부산계약 성공보수금이고 4,000만 원은 조금씩 도와준 돈의 합계라는 취지로 진술을 바꾸었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~15년 2. 양형기준의 미적용: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준 미적용 3. 검사 의견: 징역 10개월 4. 선고형의 결정 피고인은 피해자로 하여금 지인이 하도급 받은 석산공사 현장에 유류공급계약과 운송계약을 체결토록 하고 그 보증금조로 받은 2,000만 원을 횡령하고, 3,300만 원을 편취하였다. 범행을 부인하는 등 반성하는 태도가 보이지 않는다. 동종범죄로 인해 처벌받은 전력도 몇 차례 있다. 그러나 여러 사정으로 인해 하도급 받은 계약이 제대로 이행되지 않았을 뿐, 계약체 결과 관련한 사항에 있어서 기망은 없었던 것으로 보인다. 변론종결 후 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제2항과 같이 피해자에게 "60,000,000원은 나에게 주면 된다"라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 3. 30.부터 2018. 2.경까지 주식회사 L(대표이사: 피고인의 아내 H)의 설립비용, 피고인의 휴대전화 요금을 대납하게 하는 등 별지 범죄일람표 2, 5, 6, 8~11번 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 5,738,450원을 교부 받아 편취하였다. 2. 판단 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 이익을 편취하였다거나 피고인의 기망과 피해자의 처분 행위 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 범죄일람표 2, 5, 6, 8번 관련 기록에 의하면, 주식회사 L는 피고인과 피해자가 그 명의로 사업을 하기 위해 함께 설립한 회사인데, 처음 설립 시에는 대표이사를 피해자의 배우자로 하였다가 이후 피고인의 배우자로 변경하였다. 이와 관련하여 피해자는 법정에서, 피고인이 자신의 배우자로 대표이사를 변경하고 자신은 이사로 쫓겨났기 때문에 그 비용도 피고인이 모두 부담해야 된다는 생각에서 피해액에 포함시켰다는 취지로 진술하였을 뿐, 피고인과 그 비용을 자신이 지급해야할 6,000만 원에서 공제한다든가 등의 이야기를 한 사실에 대해서는 전혀 언급하지 않았다. 나. 범죄일람표 9, 10번 관련 이 부분 범죄일람표 각 비고란에 의하면, 이 부분 내역은 '석산 공사현장 컨테이나 사무실 구입비용과 그 운송 및 컨테이너 인테리어 등의 설치비용'인데, 이 부분이 피해액으로 포함된 것은 피해자가 고소장에 첨부한 표에 그와 같이 기재한 것 외에 그 구체적인 경위나 내역에 관한 자료는 없다. 위 비고란 내역에 비추어 보면, 이 부분 지출은 이 사건 유류공급 및 운송계약과 관련한 현장 사무실을 만들기 위한 비용에 해당하는 것으로 볼 여지도 있는데, 피해자가 위 각 계약의 사업주체이기도 한 이상 위 사무실 비용은 자기를 위해 지출한 것에 해당할 수도 있다. 다. 범죄일람표 11번 관련 피해자는 법정에서, 피고인이 휴대폰 요금을 대신 내달라는 소리를 한 것이 아니라, 자신이 피고인에게 휴대폰 요금이 밀렸다가 말하자 피고인이 며칠 있다가 정리하자는 식으로 말만 하였을 뿐 누가 지급하기로 협의되거나 한 것은 없고, 결국 자신의 카드로 분할 상환을 해서 피해액에 포함시켰다는 취지로 진술하였다. 결국 피고인이 이 부분 대납을 요구한 적은 없는 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명의 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄 선고를 하지 아니한다.