의정부지방법원-2019고단4398

범죄사실 피고인은 웹디자인 등 개발업체인 (주)B(이하 'B'라고 함) 대표이고, 피해자 'C'(대표: D, 이하 'C'이라고 함)은 룩셈부르크에 본사를 두고 있는 어플리케이션 개발업체이며, E는 피고인의 예전 직장동료로서 C의 국내운영 관리업체인 유한회사 'F'의 대표이사이다. 피고인은 2017. 4.경 서울 중구 G에 있는 피고인 운영의 B 사무실에서 E, D.으로부터 'Do 특허를 낸 것이 있는데, 그것으로 모바일 어플리케이션(이하 '앱'이라고 함)을 만들어서 국내에서 사업을 하려고 한다. D이 원하는 대로 간단한 게임 및 쇼핑몰 기능 등이 들어간 앱을 만들어 줄 수 있는지'에 대해 문의를 받고, 이를 승낙하여 '내가 당신들이 원하는 기능의 앱을 만들어 줄 수 있다. 완성도를 높이기 위해서 프로그램 개발, 디자인 등 전문적인 개발에 특화된 여러 업체에 앱 개발용역을 나눠서 시키고, 각각의 업체로부터 견적을 받아서 계약서 등도 모두 제공하고 총괄(PM, Project Manager) 역할을 수행하여 약속된 기한인 2017. 8. 3. 경까지 앱을 완성하겠다'라고 거짓말을 하였다. 계속하여 피고인은 2017. 5. 23. 경 서울 강남구 H, 3층에 있는 위 B 사무실에서 E를 통해 D에게 위와 같은 취지로 말하고 B와 C 사이에 '계약금액 : 1억 3,800만 원×[선수금 40%, 중도금(알파, 베타버전 제공시) 30%, 잔금 30%] 개발기간: 2017. 5. 31. ~2017. 7. 31. '로 하는 내용의 '어플리케이션개발 위탁 계약서'를 작성하고, D에게 '개발비용이 부족하니 먼저 돈을 지급해 달라'라고 요청하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 회사의 자금사정이 어려워 위와 같이 피해자로부터 개발비용을 미리 지급받아서 대부분 개인적인 용도로 사용할 생각이었고, 실제 3,900만 원을 지급하기로 하고 앱 개발업체 1곳에 일괄 하청을 맡겼을 뿐, 위와 같이 특화된 여러 업체와 각자 계약하여 분업을 시키거나 자신이 총괄관리 역할을 할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 D을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 5. 31. 경 계약금 명목으로 5,520만원, 2017. 6. 16. 경 중도금 명목으로 2,070만원, 2017. 7. 21. 경 중도금 및 잔금 명목으로 4,830만 원 등 합계 1억 2,420만 원을 B 명의 기업은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 E, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(E 진술 포함) 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. E, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. J의 진술서 1. 고발장 1. 어플리케이션개발 위탁계약서, 각 이메일, 소프트웨어 개발계약 일반조건, 각 어플리케이션개발 계약서, 어플리케이션 계약서, 이메일(최종통지), 내용증명, K 어플리케이션 납품관련 1. 입출금 거래내역 명세표, 수사보고(고발인 입금영수증 제출관련), 영수증, 상품별거래내역-입출식 예금, 소프트웨어 개발계약서, 수사보고(참고인 전화진술관련), 수사보고(L 진술서 관련), 수사보고(참고인 M, N, O 전화 진술 녹음) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 의사도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008나43 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정되고 이를 종합하면 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장은 이유 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 1) D은 과거 직장인 P 상사였던 E에게 P 인맥 중 판시 범죄사실 기재 앱(광고 등을 시청하면 금액을 적립금으로 지급하고 리워드와 쇼핑을 결합한 소셜커머스 마케팅 모바일 어플리케이션, 이하 '이 사건 앱'이라 한다)을 개발할 수 있는 업체를 섭외해 달라고 부탁하였고, E는 피고인이 이 사건 앱 개발과 관련한 총괄(PM, Project Manager, 이하 '총괄'이라고 한다) 역할을 하겠다고 하여 D에게 소개하였다. 2) 피고인은 D에게 '여러 전문 업체들과의 계약을 통해서 피고인이 총괄 역할을 수행하겠다'라고 이야기하여 2017. 5. 23. 자 어플리케이션개발 위탁계약(개발기간: 2017. 5. 31. ~2017. 7. 31. , 총 개발비 1억 3,800만 원, 이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고 D은 피고인에게 2017. 5. 31. 부터 2017. 7. 21. 까지 이 사건 계약에 기하여 총 1억 2,420만 원을 지급하였다. 3) 피고인은 경찰에서, '앱 개발 위탁료가 1억 3,800만 원이 된 것은 일단 처음에 만들기 위해 업체 하도급을 주기 위해 미팅을 많이 하게 되었고, 견적을 받아 본 것을 토대로 이 정도의 금액이면 개발이 가능하겠다고 하여 산정하였다', '저희는 총괄 역할로 기획, 디자인 앱 전체적인 디자인 검수와 관리 등의 역할을 하였다'라고 진술한바, 피고인 스스로도 자신이 이 사건 앱 개발과 관련하여 총괄 역할을 수행하기로 하고 이 사건 계약을 체결하였음은 인정하고 있다. 4) 피고인은 2017. 6. 5. D으로부터 하도급업체와 맺은 계약 내용 중 단가 등 민감한 부분은 삭제하고 보내달라는 요청을 받고, 2017. 6. 22. 4개 업체와 맺은 계약서를 D에게 메일로 송부하였지만, 위 4개 업체 중 피고인이 실제 이 사건 앱 개발과 관련하여 계약을 체결한 곳은 (주)Q(이하 '(주)Q'라 하다)한 곳뿐이고, 나머지 3개 업체(R, S, L) 계약서는 당시 피고인이 보관하고 있던 법인도장을 이용하여 작성된 허위 계약서였다. 5) 한편, 피고인은 경찰에서 위 3개 업체의 계약서가 위와 같이 작성된 허위 계약서라고 스스로 인정하였다가, 검찰 제1회 피의자신문에서는 위 3개 업체 중 L를 제외한 2개 업체(R, S)와는 실제로 계약을 체결하였다고 진술을 번복하였지만, 검찰 제2회 피의자신문에서는 '처음에 D과 말을 할 때, 4군데 업체와 하청 계약을 했다고 얘기를 했기 때문에 이를 번복하기 어려워 계약서를 만들어 낸 것입니다'라고 진술하였고, E는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 'R'의 N이나 'S'의 O은 마켓팅이나 상품 소싱 등 피고인의 다른 사업을 담당하고 있던 자들로서 이 사건 앱 개발과는 무관한 사람이라고 일관되게 진술하였다. 6) 피고인은 이 사건 앱 개발을 위하여 2017. 6. 1. Q 대표이사 I과 소프트웨어 개발계약[개발비용: 총 3,900만 원(부가세 별도)]을 체결하였고, 이후 I은 피고인으로부터 위 3,900만 원 중 3,510만 원만을 받았고, 나머지 390만 원은 피고인의 회사 사정이 좋지 않아서 피고인이 개발비용을 다른 용도로 사용하는 바람에 지급받지 못하고 있다가, 이후 C측으로부터 지급받았는데, J은 경찰에서, 당시 예를 들어 3층짜리 건물을 짓기로 하였는데, 추가로 4~5층짜리 건물을 지어달라는 요구를 하는 것처럼 중간에 그런 요구들이 많았었고, 피고인이 자신에게 5,000-6,000만 원 정도를 받고 개발한 것처럼 C측에 이야기를 해달라는 전화를 받기도 하였다고 진술하였다. 7) 피고인이 이 사건 앱 개발과 관련하여 피해자로부터 지급받은 총 1억 2,420만 원 중 이 사건 앱 개발을 위하여 직접적으로 사용된 것은 Q에게 지급한 위 3,500만 원 정도 뿐이며, 나머지는 피고인 회사 직원의 급여, 식대, 피고인 자신의 급여, 사무실 임대료, 다른 업무를 수주하기 위한 접대비, 다른 사업을 위한 직원 채용 비용 등에 지출 되었다. 8) 피고인은 애초 이 사건 계약에서 정한 납품기한을 지키지 못하였을 뿐만 아니라, 이후 수차례 납품기한이 연기되다가 피해자가 최종 기한으로 정한 2017. 10. 17. 앱을 납품하였지만, 해당 앱은 소비자들이 이를 다운받아 깔 수 없는 수준 이하의 조잡한 것으로서 시제품에도 미치지 못하여 거의 다시 제작해야 할 정도였고 피해자는 2018. 2. 21. Q와 후속계약을 체결하기도 하였다. 9) 피고인은 D에게 '투자자의 투자는 힘든 부분이 되었고 사무실을 구하고 운영하기에는 제가 가진 게 너무나도 없었습니다, 개발비를 많이 부풀리게 된 점 미안하게 생각하고 있습니다, 최대한의 개발비 청구를 하고 최소한의 개발비를 투여하여 남는 것으로 사무실 보증금, 임대료, 운영비, 세금, 직원들 급여, 제 생활비 등을 집행하게 되었습니다, 지불각서 및 협의서에 도장을 찍으면 12월부터 취업을 하여 매달 2,000,000원씩 보내 드리겠습니다, 목돈이라도 생기는 즉시 남은 금액 전액 상환하겠습니다'라는 내용의 메일을 보내기도 하였다. 10) D은 피고인에게 '납품을 정상적으로 못 받는 상황임에도 불구하고 피고인이 할 수 있는 역할이 있다면 그 역할만큼 납품을 받아 주겠다'라고 하여 피고인에게 추가디자인 변경 작업의뢰를 하였지만, 피고인은 약속한 기한인 2017. 11. 3. 까지 이를 완료하지도 않았고 기다리지 말라는 메일을 송부한 이후 연락 두절되었으며, 피고인 회사는 2018. 3. 23. 폐업되었다. 11) 웹디자인 관련 일을 하여 온 피고인이 여러 전문 업체들과의 계약을 통해서 다양한 기능을 포함한 이 사건 앱을 개발하겠다고 하면서 피해자와 이 사건 계약을 체결하였음에도 실제로는 1개 업체만을 선정하여 앱 개발을 담당하게 하고 개발비용으로 받은 금액의 약 30% 정도의 비용만을 지급하였으며, 다른 3개 업체와도 계약을 체결하였다며 피고인이 임의로 작성한 허위 계약서까지 피해자에게 송부하는 등 피고인의 기망행위를 인정하기에 충분하고, 앞서 살펴 본 여러 객관적인 사정들을 종합하면 피고인에게는 편취의 범의도 인정된다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~4년 2. 선고형의 결정 피고인이 자신의 잘못을 인정하지 않고 반성하지 않는 점, 이 사건 기망행위의 수법과 내용, 편취액수의 규모 등에 비추어 그 범정 및 죄질이 나쁜 점, 피해자로부터 용서받지 못하였고 합의에 이르지 못한 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력은 없고 벌금형을 초과하는 형사처벌전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 여러 양형조건을 참작하여, 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같은 형을 정한다.