대전지방법원홍성지원-2017고단837

범죄사실 피고인 A은 보령시에서 불특정 다수의 고객들을 홍보관으로 유인하여 녹용·흑삼·라텍스 등의 물품을 판매하는 방식으로 'E' 홍보관을 운영하는 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 부탁으로 위 홍보관에서 흑삼을 홍보한 판매원이다. 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시에 있어서 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 되고 방문판매업자는 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하여서는 아니 된다. 피고인들은 위 보령 'E' 홍보관에서, 피고인 B은 홍보관에 모인 불특정 다수의 고객들에게 흑삼이 당뇨 치료나 심장병 예방 등에 효능이 있는 것처럼 설명하고, 피고인 A은 위 설명 중간에 고객들을 상대로 구매를 권유하거나, 설명을 들은 고객들에게 주문을 받는 방법으로 고객들에게 F 제품을 판매하기로 공모하였다. 피고인 B은 2017. 3. 7.경부터 3. 9.경까지 사이에 위 홍보관에서 그 곳에 모인 불특정 다수의 고객들에게 "삼은 아무리 많이 먹어도 혈관을 말랑말랑하게 해 준다, 삼을 먹으면 가만히 있어도 운동을 하지 않아도 찌꺼기를 다 태우고 질병에서 멀어진다, 삼이 심장병을 고치는 것은 아니지만 앞으로 올 엄청난 무서운 것을 예방할 수 있다, 삼의 알지쓰리라는 성분이 암세포의 신생혈관을 차단시키는 데 탁월한 효능을 가지고 있다, 삼은 심근경색에 엄청난 도움을 주는 물질이다"라고 설명하는 방법으로 과대광고를 하고, 피고인 A은 "이런 흑삼 가격을 논의하는 것 자체가 잘못이다"라고 말하며 고객들에게 G에서 제조한 'F' 30편 1상자를 58만 원에, 7편 1상자를 100만 원에 각각 판매하는 등 약 6,748만 원 상당의 F을 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 광고하고, 거짓 또는 과장된 사실을 알리는 방법으로 소비자와 거래하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. H, I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 현장사진(순번 7), 홍보 동영상 CD(순번 42), 음성녹음 파일 CD(순번 44), 명함사진, 사업자등록증 사본, 거래내역등(순번 52), F 사진, 거래내역, 영업일보(순번 68) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 식품위생법 제13조 제1항 소정의 '광고' 해당 여부 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 누구든지 식품에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제1항에 따른 허위표시와 과대광고의 범위는 총리령으로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항은 같은 법 제13조에 따른 허위표시 및 과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 시행규칙 제8조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다고 규정하고 있다. 그 중 광고의 범위에 관하여 보면 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항은 신문·잡지·인쇄물·간판 등의 유형적 매체 외에 라디오·텔레비전·인터넷 등의 매체를 이용하여 정보를 나타내거나 알리는 행위도 광고에 포함시키고 있고, 그 수단과 관련하여 음악·영상 등도 포함시키고 있는바, 광고의 일반적 의미 및 과대광고를 금지하고 있는 식품위생법 및 같은 법 시행규칙의 입법취지에 비추어 볼 때 '그 밖의 방법으로' 불특정 또는 다수의 사람을 상대로 정보를 나타내거나 알리는 행위도 법 제13조 제1항 소정의 광고에 해당한다. 따라서 식품 판매자가 식품을 판매하면서 '특정' 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 하더라도 이를 법 제13조 제1항이 금지하는 '광고'에 해당한다고 볼 수는 없으나(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013도15002 판결 참조), 거리에서 확성장치가 장착된 차량을 이용하여 제품 설명을 한다든가, 다수인을 모아놓고 상품 설명을 하는 행위는 불특정 또는 다수의 사람을 상대로 정보를 나타내거나 알리는 행위로서 위 '광고'에 해당한다고 봄이 상당하다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 이 사건 홍보관에 의자를 많이 가져다 놓고 사람들을 그곳에 앉힌 후 마이크를 이용하여 판매하는 물건들의 효능에 대해 설명하였고(증거기록 제43쪽 참조) 홍보영상을 이용하여 설명하기도 한 점(증거기록 358쪽 참조), 위 홍보관에 모이는 사람이 많을 때는 하루에 100명은 족히 넘었을 것으로 보이는 점, 위 홍보관에 사람을 유인하기 위해 전단지를 배포하거나 다른 사람을 데려오는 고객에게 사은품을 제공한 점(I, H 등의 각 경찰 진술 및 증거기록 279쪽 등 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인들이 식품위생법 제13조 제1항 소정의 '광고' 행위를 하였다고 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 방문판매등에관한법률 적용 가부 가. 흑삼이 방문판매등에관한법률 제3조 제3호, 같은 법 시행령 제6조 제1호 소정의 '가공되지 아니한 농산물·임산물'에 해당하는지 여부 인삼산업법 제2조 제6호에 의하면 '그 밖의 인삼'이란 수삼을 원료로 하여 제조한 것으로서 농림축산식품부령으로 정하는 것을 말하고, 같은 법 시행령 제1조의3 제1호에 의하면 수삼을 증기나 그 밖의 방법으로 쪄서 익혀 말린 것으로서 담흑갈색 또는 흑다갈색을 띠는 것을 '흑삼'이라 한다. 위와 같이 흑삼의 법률적 정의만 보더라도 흑삼이 '가공되지 아니한 농산물·임산물'에 해당하지 아니함은 분명하므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. '사업장 외의 장소'에서 재화 등을 판매한 경우에 해당하는지 여부 방문판매등에관한법률 제2조 제1호에 의하면, '방문판매'란 재화 또는 용역(일정한 시설을 이용하거나 용역을 제공받을 수 있는 권리를 포함한다)의 판매(위탁 및 중개를 포함한다)를 업으로 하는 자가 방문을 하는 방법으로 그의 영업소, 대리점, 그 밖에 총리령으로 정하는 영업장소(이하 '사업장'이라 한다) 외의 장소에서 소비자에게 권유하여 계약의 청약을 받거나 계약을 체결(사업장 외의 장소에서 권유 등 총리령으로 정하는 방법으로 소비자를 유인하여 사업장에서 계약의 청약을 받거나 계약을 체결하는 경우를 포함한다)하여 재화 또는 용역(이하 '재화등'이라 한다)을 판매하는 것을 말한다. 그리고 방문판매등에관한법률 시행규칙 제2조에 의하면 위 '총리령으로 정하는 영업장소'란 영업소, 대리점, 지점, 출장소 등 명칭에 관계없이 소유 또는 임차하거나 점용허가를 받은 고정된 장소에서 3개월 이상 계속적으로 영업할 것(1호), 판매에 필요한 시설을 갖출 것(2호), 영업 중에는 소비자가 자유의사에 따라 출입할 수 있을 것(3호), 영업장소 내에서 소비자의 자유의사에 따라 재화등을 선택할 수 있는 상태를 유지할 것(4호)이라는 4가지 요건을 모두 갖춘 장소를 말한다. 그런데 피고인 A이 보령시 L에서 운영한 이 사건 홍보관은 처음에는 58세까지의 여성만 출입하도록 신분증을 확인한 바 있고(I의 경찰 진술 참조), 피고인 A도 검찰에서 '거동이 불편하거나 사리분별이 어두운 나이가 많으신 분은 오시지 말라고 한다.'고 진술하였는바, 이와 같이 특정 연령대의 여성에 한정하여 입장을 허용한 점을 보면 이 사건 홍보관은 영업 중에 소비자가 자유로운 의사에 따라 출입할 수 없어 방문판매등에관한법률 시행규칙 제2조 제3호의 요건을 갖추지 못하였으므로 '사업장'에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 홍보관에서 재화등을 판매하는 행위는 '사업장 외의 장소'에서 재화등을 판매하는 경우에 해당한다. 한편 방문판매등에관한법률 시행규칙 제3조에 의하면 사업장 외의 장소에서 권유 등의 방법으로 소비자를 유인하여 함께 사업장으로 이동하거나(1호), 주된 재화 등의 판매 목적을 숨기고 다른 재화등의 무료, 염가 공급, 또는 소득 기회 제공 등의 방법으로 유인하여(2호) 소비자가 사업장에 방문하게 하여 재화등을 판매한 경우는 같은 법 제2조 제1호 소정의 '방문판매'에 해당하는바, 피고인 A이 전단지 또는 사은품 제공을 통해 이 사건 홍보관으로 고객을 유인하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 이 사건 홍보관이 '사업장'에 해당한다고 보더라도 피고인 A이 방문판매업을 영위하였음은 충분히 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 과대광고 해당 여부 가. 주장의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 흑삼에 대한 정보를 제공한 사실은 인정하나, 이는 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 영양섭취의 결과 나타나는 효과를 표시한 것에 불과하고 삼의 효능에 관한 논문이나 언론자료를 그대로 인용한 것에 불과하므로 식품위생법 내지 방문판매등에관한법률에서 금지하는 광고·행위에 해당하지 아니하며, 위 각 법률 위반에 대한 고의도 없었다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 이 사건 홍보관에서 흑삼 제품에 대해 한 강의를 녹음한 파일을 들어보면, 흑삼의 약리적 효능에 대한 내용이 설명의 대부분을 이루고 있는 점, 그 구체적인 내용은 '삼은 아무리 많이 먹어도 부작용이 전혀 없고 혈관을 말랑말랑하게 해준다, 삼을 먹으면 운동을 하지 않아도 찌꺼기를 다 태우고 질병에서 멀어진다, 삼은 앞으로 올 엄청난 무서운 것을 예방할 수 있다, 흑삼의 알지쓰리라는 성분이 암세포의 신생혈관을 차단시키는데 탁월한 효능이 있다, 심근경색에 엄청난 도움을 준다' 등으로 다소 과장되고 특정 질병의 예방을 주된 목적으로 하는 것인 양 설명한 것으로 판단되는 점, 피고인 B은 '흑삼은 혈소판 응집 억제 작용을 통해 피 순환을 개선한다.'고 설명한 직후에 곧바로 '당뇨는 끈끈한 피가 흘러 다니는 병이다.'라고 설명하거나, '흑삼이 당뇨에 좋다고 하면 현행법상 과대광고에 들어가니 개인적으로 질문하시면 얼마나 혈당이 떨어지는지에 대한 실험 논문을 보여드리겠다. 삼이 간에 좋구나 당뇨에 좋구나 하지만 이 자리에서는 말할 수 없다.'라고 말하였는바, 비록 명시적으로 흑삼이 당뇨 치료 및 예방에 좋다고 말하지 않았더라도 그 취지는 충분히 소비자들에게 전달되었고 이는 피고인이 의도했던 바인 점, 피고인 B은 삼에 대하여 연구를 하거나 학위가 있는 것이 아니었고 제약회사에서 9년밖에 근무하지 않았음에도 22년간 근무를 하였으며 중국에서 유명한 한의사로부터 삼에 대한 강의를 듣고 있다고 소비자들에게 내세운 것은(피고인 B이 어떠한 약품을 주로 제조·판매하는 제약회사에서, 어떠한 직책으로 근무하였던 것인지도 불분명하다) 피고인이 설명하는 흑삼의 약리적 효능에 대해 신뢰를 부여하기 위했던 것으로 보이는 점, 수삼이나 홍삼과 달리 흑삼은 대중에게 널리 알려져 있는 식품이라고 보기는 어려운데, 피고인 B은 '흑삼 1뿌리는 수삼 백배의 효능이 있다, E의 흑삼은 9번을 찐 것인데 최고의 삼만 9번을 찔 수 있다. 이런 흑삼을 만드는 이유는 피고인 A의 고집이고 자기가 직접 삼을 만들어서 판매하는 홍보관은 전국에 피고인 A이 운영하는 E 밖에 없다'라고 설명하기도 했는바, 이는 다른 흑삼제품과 달리 피고인들이 생산하고 홍보하는 흑삼제품이 특히 효능이 좋다고 강조하는 것인 점 등을 종합하면, 피고인들의 흑삼제품에 대한 광고는 과장된 내용으로서 흑삼제품의 구성물질인 삼이 그 자체로서 가지고 있는 약리적 효능이라는 본질적 한계 내에서 부수되거나 영양섭취의 결과로 나타나는 효과임을 표시한 것을 넘어서, 인공적 가공을 거친 흑삼제품이 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 주된 목적으로 하는 의약품 또는 건강기능식품으로 인식하도록 할 가능성이 크다. 따라서 이에 반하는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(오인혼동 우려 표시·광고의 점), 각 방문판매 등에 관한 법률 제61조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(금지행위 위반의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 건강에 대한 관심이 높은 고령의 여성 등 정보력과 판단력이 다소 미흡할 수 있는 고객들을 상대로 식품이나 건강기능식품 등의 효능을 과장 광고하여 해당 제품을 고가에 판매한 것으로 그 범행 수법 및 내용 등에 비추어 죄질이 불량하다. 아울러 이 사건 범행으로 인한 매출액 등 그 규모가 작지 않은 점, 피고인들에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점(피고인 A 3회, 피고인 B 1회)은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인들이 판매한 상품 자체에 특별한 위험성은 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B이 상품에 대한 설명을 주로 하기는 하였으나 매출로 인한 이익은 피고인 A에게 귀속되었고 피고인 B은 강의에 대한 보수를 지급받았을 뿐인 것으로 보이는 점, 피고인들에게 벌금형을 넘는 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황, 범행의 경위 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 각 사기 공소사실의 요지 가. 2016. 12.경 범행 피고인은 2016. 12. 초순경 아산시에 있는 'E' 홍보관에서, 단골 손님인 피해자 M, 피해자 N에게 "보령에 홍보관을 개장하려고 하는데 자금이 부족하니 돈을 빌려 달라, 돈이 필요할 경우 1, 2개월 전에만 말해주면 모두 갚겠다."라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피고인 명의의 특별한 재산이 없고, 홍보관에서의 수입도 불규칙한 반면 O에게 6,000만 원에서 7,000만 원 상당의 채무를, 그 외 거래처들에 3억 5,000만원 상당의 물품대금 채무를 부담하고 있어 피해자들로부터 교부받은 차용금으로 급히 기존 채무의 이자 등을 변제하여야 할 상황이어서 피해자들로부터 변제 요구를 받더라도 1, 2개월 내에 차용금을 모두 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 2016. 12. 9. 2,500만 원, 피해자 M으로부터 같은 날 500만 원, 2016. 12. 14. 1,000만 원, 2016. 12. 28. 700만 원, 2016. 12. 30. 200만 원, 2016. 12. 31. 100만 원, 합계 2,500만 원을 피고인 명의 외환은행 계좌로 교부받았다. 나. 2017. 2.경 범행 피고인은 2017. 1.하순경 위 아산 'E' 홍보관에서, 그 곳을 방문한 피해자 M에게 다시 "고객들에게 줄 상품과 판매할 물건을 구매하여야 하는데 돈이 부족하니 1,000만 원만 더 빌려 달라, 돈이 필요할 경우 1, 2개월 전에만 말해주면 모두 갚겠다"라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 가항과 같이 피해자로부터 변제 요구를 받더라도 1, 2개월 내에 차용금을 모두 갚을 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 받은 돈은 홍보관에서 판매할 물건 구매가 아닌 기존 채무 변제에 사용할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 1. 31.경 500만 원, 2017. 2. 10.경 500만 원을 피고인 명의의 위 외환은행 계좌로 교부받았다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인의 사업이 어려우니 사업에 사용하라고 돈을 빌려줬을 뿐 돈의 용도를 특정하지는 않았고, 변제기한을 특별히 정하지도 않았으며, 아산시 홍보관에서 영업이 잘 되니 보령에서도 홍보관을 열어 운영하면 돈을 잘 벌어서 갚을 수 있을 것이라고 생각했다.'는 취지로 진술하였는바, 피해자들은 피고인의 홍보관 운영 수익으로 대여금을 변제받을 수 있다고 판단했던 것으로 보이고, 차용금의 용도나 변제기한에 대한 기망이 있었다고 보기는 어려운 점, 오히려 피해자들은 '돈을 돌려받기 위해 피고인의 보령시 홍보관에 찾아갔을 때 피고인이 자신들에게 화를 내고, 아는 동생들에게 자신들에 대한 험담을 한다는 말을 전해 듣게 되어 기분이 나빴고, 다른 사람으로부터 피고인을 고소해야 빌려준 돈을 빨리 받을 수 있다는 이야기를 들었기 때문에 고소했다.'라고 진술한 점, 피고인이 보령시에서 홍보관을 운영하기 시작한 시점이 2016. 12.경, 피해자들이 피고인에게 금원을 대여한 최종 시점이 2017. 2. 10.임에도 불과 얼마 지나지 아니한 2017. 2. 내지 3.경 피고인에게 대여금의 반환을 요구하고 2017. 4. 6. 피고인을 고소한 시간적 정황은 고소 경위에 관한 피해자들의 진술에 부합하는 점, 피고인은 2017. 8.경 피해자들에게 차용 금원의 절반 이상을 변제하였고 2017. 12.경 이 사건 공판과정에서 나머지 금액을 전부 변제한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 피해자들로부터 금원을 차용할 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.