대구지방법원서부지원-2020고정487

범죄사실(2020고정487) 피고인은 대구 서구 B. 2층에 ‘C’이라는 상호로 일반음식점영업 신고를 하여 ‘D’이라는 간판을 걸고 D 라이브카페(이하 ‘이 사건 라이브카페’라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이다. 일반음식점영업자는 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 25. 22:00경 이 사건 라이브카페에서 음향시설을 갖추고 손님 E 등이 술을 마시며 노래를 부르고 춤을 추는 행위를 하도록 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 내사보고(E, G, F과의 통화) 1. 식품위생법위반 피의사건 피혐의자 적발보고 및 그 첨부 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항 제8호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인은, 피고인이 상행위를 실질적으로 중단한 상태에서 지인들에게 이 사건 라이브카페를 공연 연습장으로 빌려준 사실을 있지만, 그것을 두고 접객행위로서 춤을 추게 한 것으로 평가할 수는 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 식품위생법이 정한 준수사항을 위반하였다고 봄이 옳다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. - 식품위생법 제44조 제1항 제8호는 일반음식점영업자를 비롯하여 식품접객업자 등이 준수하여야 하는 사항을 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 식품위생법 시행규칙(2020. 8. 24. 총리령 제1639호로 개정되기 전의 것) 제57조, 제7호 (타)목의 7)은 금지되는 영업행위의 유형 중 하나로 ‘일반음식점영업자가 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위’를 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘손님’은 일반음식점영업자로부터 음식을 제공받고 그 대가를 지급하는 영업상의 고객을 의미한다. 판시 범죄사실 기재 일시에 이 사건 라이브카페를 방문한 10명 내 외의 사람들은 술과 안주를 먹고, 그 대금을 결제하기 위하여 카드를 사용하였다. 그러므로 이들은 위 시행규칙 규정에서 말하는 ‘손님’에 해당한다. - 이 사건 라이브카페를 방문한 10명 내외의 사람들 중 일부는 무대 위에서 연주를 하거나 노래를 불렀으며, 일부는 무대 아래에서 노래에 맞춰 춤을 추었다(2020고정487호 수사기록 6쪽). 피고인은 이들로 하여금 이 사건 라이브카페를 자유롭게 이용하도록 허용하였으므로 ‘손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위’를 한 것으로 볼 수 있다. - 위 시행규칙 규정상의 ‘음향시설을 갖추고’라는 요건을 오로지 ‘영업자가 직접 음향시설을 설치해놓고 손님이 사용하도록 한 경우’로만 한정하여 적용한다면, 손님 등 제3자를 이용한 탈법행위가 용이하게 됨으로써 해당 식품위생법령이 달성하고자 하는 입법 목적이 몰각될 우려가 있다. 그렇기 때문에 손님으로 하여금 음향시설을 설치․사용하도록 허용하는 행위 또한 ‘음향시설을 갖추고’라는 요건의 범주에 포섭된다고 보아야 한다. 이 사건 라이브카페를 보면, 본래 스피커 등의 음향시설이 설치되어 있었을 뿐만 아니라 넓은 무대 공간으로 인해 손님이 별도의 음향시설을 설치할 수도 있는 환경이 조성되어 있었다. 이러한 상황에서 손님이 피고인의 용인 아래 음향시설을 이용하였다면, 위 시행규칙 규정상의 ‘음향시설을 갖추고’라는 요건은 충족되었다고 볼 수 있다. 양형의 이유 판시 범죄사실에 관한 약식명령(이 법원 2020고약3318호)이 발령될 당시에 존재하였던 각종 정상에는 별다른 변화가 없다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건의 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하면, 약식명령에서 결정된 벌금액은 피고인의 죄책에 비해 가볍다거나 무겁다고 평가할 수 없다. 무죄 부분(2021고정15) 1. 공소사실의 요지 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 10. 28. 22:50경 이 사건 라이브카페에서 이 사건 라이브카페를 실질적으로 운영하는 사람으로서 음향 및 반주시설을 갖추고 반주에 맞추어 노래를 하는 등 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하였다. 2. 판단 식품위생법 제44조 제3항은 “누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제98조 제1호는 이를 위반하여 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 한편, 식품위생법 제36조 제1항의 위임을 받은 구 식품위생법 시행규칙(2020. 12. 31. 총리령 제1661호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제8호 (가)목의 1) 라)는 “공연을 하려는 휴게음식점·일반음식점 및 단란주점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되, 객실 안에 설치하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 이에 따르면, 일반음식점영업을 비롯하여 식품접객업을 하는 장소에서는 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위가 원칙적으로 금지되나, 공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 접객행위는 예외적으로 허용된다. 이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 라이브카페에서 위 법률 규정이 금지하는 유형의 접객행위를 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 라이브카페 내에는 음향시설이 구비된 무대가 영업장 안쪽에 마련되어 있다. 손님들이 앉아서 술과 안주를 취식하는 데 사용되는 테이블은 총 12~13개 정도이며, 무대와 일정한 간격을 두고 위치해 있다. 무대 부분의 천장에는 밝은 빛깔의 조명이, 테이블 부분의 천장에는 다소 어둡지만 부드러운 느낌의 조명이 각각 설치되어 있으며, 무대 주위에는 스피커가 테이블 방향으로 설치되어 있다. 이처럼 이 사건 라이브카페의 경우, 무대시설이 객석과 구분되게 설치되어 있으며, 전체적인 공간은 테이블에 앉은 손님들이 술과 안주를 취식하면서 자연스럽게 무대에서 펼쳐지는 노래나 춤을 감상할 수 있는 구조로 배치되어 있다. 그리고 이 사건 라이브카페의 상호 중 ‘라이브’는 ‘미리 녹음하거나 녹화한 것이 아닌, 그 자리에서 행해지는 연주나 방송 따위’를 의미하는 것으로 보이는데, 이 역시 무대의 기능이 노래나 춤의 실연(實演)에 있다는 점을 뒷받침한다. 피고인은 경찰 단계에서부터 ‘5명의 손님을 상대로 약 2시간에 걸쳐 여러 장르의 노래를 불렀다’고 진술하였다. 피고인은 실제로 사단법인 H의 회원으로 등록된 사람이며, ‘I’이라는 동호회의 활동에 주기적으로 참여하고 있다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 손님들 앞에서 자신의 음악적 재능을 발휘하여 노래를 불렀다고 이해할 여지도 없지 않다. 즉, 피고인의 행위가 공연을 목적으로 이루어졌을 개연성이 존재하는 것이다. 피고인은 가수를 따로 고용하지 않은 채 스스로 손님들 앞에서 노래를 불렀다. 그러나 위 법률 규정은 그 문언상 영업주와 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 동일인인 상황을 금지하고 있다고 보기 어렵다. 또한, 식품위생법 제44조 제3항의 개정 경과와 입법 목적을 살펴보더라도, ‘영업주가 가수, 악사, 댄서, 무용수 등으로서 공연을 목적으로 접객행위를 하는 것이 금지된다’고 해석할 만한 뚜렷한 근거를 발견할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 취지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.