대구지방법원-2018고합546

범죄사실 피고인은 지적장애 2급인 피해자 B(여, 21세)의 큰아버지로서 피해자의 부친이자 자신의 동생인 C이 2017. 3.경 사망한 후 피해자를 보호하던 사람이다. 1. 2017. 4. 초순경 범행 피고인은 2017. 4. 초순경 대구 수성구 이하 불상의 장소에 있는 상호불상의 모텔에서 샤워를 하고 나온 피해자에게 "나랑 할래."라고 말하며 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 2. 2017. 5. 경 범행 피고인은 2017. 5.경 대구 남구 D에 있는 자신의 주거지 거실에서, 자신의 아내가 일을 하러 나간 사이 피해자가 위 주거지를 방문하여 피해자와 단둘이 있게 되자, 피해자에게 좋아한다고 말하며 피해자의 몸을 만지고 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 B의 진술, 각 속기록 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, 진술분석결과통보, 진술조력인보고서 1. 수사보고(증거목록 순번 24, 25), 녹취록 작성보고, 비콘 사례일지, 초중고 생활기록부, 수술확인서, 진료기록부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2017. 5.경 범한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 각 기재 일시에 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 합의하에 성관계를 하거나 피해자의 요구에 의하여 어쩔 수 없이 성관계를 한 것이다. 당시 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 항거곤란 상태에 있었다고 볼 수도 없다. 2. 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."고 규정하여 '정신적인 장애로 항거불능 상태'인 사람 외에 '정신적인 장애로 항거곤란 상태'인 사람을 간음한 경우도 그 적용대상으로 하고 있다. 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 등 참조). 또한 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 3. 판단 위와 같은 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 지적장애로 인하여 판단능력 등이 부족한 상태였고, 이로 인하여 성적 자기결정권을 행사하거나 의사에 반하는 성관계에 대해 저항 또는 거부의 의사표시를 하는 것이 현저히 곤란한 상태에 있었으며, 피고인이 이러한 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 충분히 인정된다. 피해자는 정신지체 2급의 지적장애인이다. 진술분석결과통보, 진술조력인보고서, 비콘 사례일지 등에 따르면 피해자는 일상적인 상호작용이 가능하고 날짜개념, 시간개념, 장소개념 등이 있지만 주어진 정보를 단순히 수용할 뿐, 현상을 종합적으로 분석하거나 상대방의 말과 행동을 통해 의도를 파악하는 것에는 어려움이 있다. 피고인의 아내 기옥연은 경찰 조사에서 피해자가 아버지가 사망했음에도 이러한 사실을 알아차리지 못하였고, 이로 인해 부패가 상당히 진행된 후 가족들이 사망사실을 확인하였다고 진술하였다. 실제 수사기관에서 피해자의 진술을 촬영한 각 동영상을 보면, 피해자가 일상생활과 관심 있는 영역에 대하여는 상세하게 표현할 수 있는 능력을 가지고 있는 것으로 보인다. 그러나 성적 지식에 있어서는 성관계를 단순히 '몸을 만지는 것', '하기 싫은 것을 하는 것'이라고만 알고 있을 뿐, 성기 삽입이 갖는 의미를 알지 못하고, 생식기가 어디냐는 질문에 팔을 가리키기도 하였으며, 오랜 시간 조사자와의 대화를 통하여 성관계의 의미를 알게 되자 이제 알았다는 듯이 크게 웃기도 하였다. 피해자는 피고인과의 성관계로 인하여 임신하였고 이후 임신중절 수술을 받았는데, 자신이 생리를 하지 않아 병원에 간 것으로 알고 있을 뿐, 임신이 무엇이고 어떻게 하여 임신을 하게 되는지, 자신의 신체에 어떠한 일이 있었는지조차 인식하지 못하고 있다. 이를 종합하여 보면, 피해자의 성과 관련된 지식은 매우 미흡하고 성에 관한 지식을 토대로 성적 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 있는 정도의 지적능력을 갖추지 못한 것으로 판단된다. 사회복지사 E은 피고인의 아내가 피해자의 임신중절 사실을 숨기려고 하는 것을 이상하게 여겨 피해자와 면담하였고, 이 과정에서 피해자와 피고인의 성관계 사실이 밝혀졌는데, E은 경찰 조사에서 피해자가 "이야기를 하면 죽는다고 하였다.", "큰아버지한테 혼나면 어떡하냐. "라고 말하며 불안감을 감추지 못하였다고 진술하였다. 피해자는 수사과정에서도 피고인의 범행에 관한 진술을 주저하는 모습을 보이고 있다. 이처럼 피해자는 지적 장애로 인해 다른 사람의 언동에 담긴 의도를 파악하지 못하고 그대로 수용하는 것으로 보인다. 피해자는 위와 같이 성에 대한 인식과 판단능력이 부족함에도 불구하고, 여러 차례 이루어진 수사기관 조사에서 조사자의 개방형 질문에 대하여 "피고인이 좋아한다고 말하며 배, 다리, 엉덩이, 성기를 만지고 안아주었다. 옷을 벗으라고 하여 옷을 벗었고 같이 누웠고 몸을 만졌다. 피고인의 아내가 없을 때만 이런 일이 있었고 피고인이 자신이 죽을 수도 있다며 가족들에게는 말하지 말라고 하였다.", "피고인의 행동이 싫었다. 내 몸이 안 좋다고 생각했다. 이런건 안해야 한다고 생각했다. "며 피고인의 행위 태양과 이에 대한 자신의 감정 자체에 관하여는 구체적으로 진술하였다. 피해자의 상황, 진술의 일관성, 진술이 담고 있는 정서적인 반응에 비추어 피해자가 그 기억과 감정을 거짓으로 지어낸 것으로 보이지 않는바, 피고인의 주장과 같이 피해자가 그 의미를 이해하며 합의하에 성관계를 하거나 피해자의 유혹에 따라 어쩔 수 없이 성관계 하였을 가능성은 없는 것으로 판단된다. 나아가 피고인은 피해자의 큰아버지이자 실질적인 보호자로서 피해자의 지적능력, 판단능력에 대하여 충분히 알고 있었으므로, 피해자가 피고인의 행동에 대하여 저항하거나 거부할 능력이 없고, 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 형식적으로는 성관계에 동의하였다 하더라도 실질적이고 유효한 동의가 아니었음을 당연히 인식하였을 것으로 보인다. 피고인 역시 여러 차례의 경찰 조사 및 검찰 조사에서 합의하에 성관계를 하였다고 주장하면서도 "피해자가 일반적인 정상 여성이었더라면 성관계 요구를 들어 주었겠나요."라는 질문에 "아니죠."라고 대답하였고, "피해자는 큰아버지와 성관계를 한다는 것이 어떤 의미가 있는 줄 알 수 있나요."라는 질문에 대하여 "모르겠죠. 알면 당연히 안하겠죠."라고 답하였으며, "피해자가 장애로 인해 변별력이 떨어지는 것을 이용하여 성관계를 한 것 맞지요."라는 질문에 "네 그렇다고 봐야 안되겠습니까. 제가 죽일놈입니다."라고 대답하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 가중요소 : 임신 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8년~12년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8년~18년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 8년 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없고, 동종 범행을 범한바 없다. 피고인의 아내가 간경변증 등으로 건강이 좋지 않다. 피고인의 가족이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 그러나 이 사건 각 범행은 피고인이 자신이 보호해야 할 의무가 있는 조카인 피해자가 지적장애로 인하여 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 간음한 것으로서 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자가 임신을 하고 이후 중절 수술을 받기도 하였다. 피고인은 이와 같이 반인륜적인 범죄를 저지르고도 법정에서 이 사건 각 범행을 부인하며 오히려 피해자를 비난하는 태도를 일관하고 있다. 피고인이 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 어머니가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 보호관찰명령 청구원인사실 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제21조의2 제1호에 따라 보호관찰명령을 구한다. 2. 판단 가. 전자장치부착법 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 및 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기에 부족하다. 피고인은 2001년경 및 2002년경 각 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금형의 형사처벌을 받은 외에는 성폭력범죄로 처벌받거나 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과는 '중간' 수준에서도 낮은 총점 9점에 불과하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가결과는 총점 21점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성도 '중간' 수준이며, 종합적인 성범죄 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가되었다. 피고인은 이 사건 이전에는 비교적 성실한 사회구성원으로 살아왔고, 사회적 유대관계도 분명한 것으로 보인다. 3. 결론 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로 전자장치부착법 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.