창원지방법원거창지원-2015고단259

범죄사실 피고인은 경남 함양군 C빌딩 3층에 있는 D(주)(이하 'D'이라고만 한다)에서 상시 15명의 근로자를 고용하여 건설업을 하고 있는 사용자이고, 피해자 E은 D에서 2009. 11.경부터 2014. 4. 30.까지 입찰담당 이사로 근무하고 있는 자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 D에서 근무한 피해자의 2013. 3월분 임금 633,410원, 2013. 4월부터 같은 해 8월까지 임금 각 2,633,410원, 2013. 9월부터 2014. 4월까지 임금각 2,632,000원 등 임금 합계 34,856,460원과 2013. 10월부터 2014. 4월까지 출장비 합계 6,845,000원 및 2010. 2월 이후 낙찰건에 대한 성과급 합계 181,139,000원 등 전체 합계 222,840,460원을 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 퇴직금 합계 14,797.115 원을 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1회 피의자신문조서의 경우 E 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(E 진술부분 포함) 1. 수사자료 입수보고, 에이원건설 낙찰현황, 추가자료제출, 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 E 사이에는 근로계약관계가 존재하지 않고 다만 입찰대행 계약에 따른 수수료만을 지급할 관계였을 뿐이므로 피고인이 E에게 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 가 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009, 4, 23, 선고 2008도11087 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나. 판단 E D의 근로자인지 여부에 관한 판단 우선 El D이 고용한 근로자인지 여부에 관하여 살피건대 앞서 본 증거들과 위 법리를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 E은 D에서 '이사'라는 직함을 사용하며 입찰담당업무를 하였던 점, El D에 근무하면서부터는 종전에 D에서 입찰업무를 담당하였던 전무이사 F가 더 이상 입찰업무를 맡지 않았던 점, E은 2010. 1월부터 실제로 D에서 근무한 것으로 보이는데, D에서 근무하며 매주 1회 이상 함양군에 위치한 D 사무실에 출근하여 지정된 책상위 F가 사용하던 책상이다)에 앉아 근무하거나 피고인에게 입찰 관련 업무보고를 하였고, D 사무실에 출근하지 않을 때도 사전에 피고인의 허락을 받고 거창군에서 근무하였던 점, E은 고용보험, 국민건강보험 등 4대 보험에도 가입되어 있었고, 비록 지급받은 시기가 일정한 것은 아니지만 2010. 1월경부터 2013. 2월경까지 거의 매월 2,633,180원이나 2,133,180원(2,633,180원에서 차량 렌트비 중 이 부담하기로 한 50만 원을 공제한 금액이다)을 급여 형태로 지급받았으며, 입찰 업무를 위해 필요한 출장경비, 대기업선물비, 차량렌트비 대부분도 D에서 지원받았고, D 명의의 법인카드도 사용하였던 점, D은 2013년도에 'G 확포장공사'를 시공한 적이 있는데, 은 위 공사에서 현장품질관리자로 임명되기도 하였던 점, 이에 대해 피고인은 "원래 은 주식회사 화성종합건설에서 근무할 때부터 D의 입찰 업무를 대행해주고 입찰 가액의 1%를 수수료로 지급받은 것으로, 이 주식회사 화성종합건설에서 퇴사하고 D의 근로자로 신고 되었어도 D과 피고인 사이의 계약관계는 종전과 변함없이 지속된 것인데, 다만 E에게 지급해야 하는 수수료를 정상적인 비용으로 처리하기 위해 급여 형태로 정산해서 지급하여 준 것이다."라고 주장하나, D E에게 사전에 지출했던 비용과 E이 낙찰받은 입찰 가액의 1%에 해당하는 금원의 차액을 정산한 내역도 전혀 존재하지 않고, 실제 이 이러한 정산을 하지도 않았던 것으로 보이는 점이 법정에서 피고인이 "E이 낙찰받은 입찰 가액의 1%에 해당하는 금원보다 더 많은 금원을 E에게 지급하였다."라고 진술하는 것도 결국 D이 피고인이 주장하는 것과 같은 내용의 정산을 하지 않았다는 사실을 반증하는 것이라고 판단된다) 등을 종합하여 보면, E은 피고인이 운영하는 D에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하므로, 피고인은 사용자로서 근로자인 에게 임금 및 퇴직금 등을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 피고인이 에게 지급해야 하는 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품의 액수에 관한 판단 다음으로 피고인은 "E에게는 El 낙찰받은 입찰 가액의 1%에 해당하는 금원만을 지급하면 된다."라고 주장하고 있으므로, 범죄사실 기재와 같이 피고인이 에게 E이 낙찰받은 입찰 가액의 1%에 해당하는 금원 이외에도 월급여 260만 원과 입찰 업무를 위해 필요한 일체의 경비, 연 200%의 상여금 및 퇴직금까지 지급할 의무가 있는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서의 조사 당시 E이 주식회사 화성종합건설에서 퇴사하여 D에 근무하게 된 경위에 관하여 "D이 조경 건축까지 하려면 이 가진 조경자격증이 필요했기 때문에 주식회사 화성종합건설에서 퇴직을 해야 했다(수사기록 64, 173)"라고 진술하였는데, 피고인의 주장과 같이 D에서 이 가진 조경자격증을 사용하기 위해 을 입사시킨 것이라면 E에게 이 낙찰받은 입찰 가액의 1%에 해당하는 금원 이외에도 추가적인 금원을 지급할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, E 입장에서도 주식회사 화성종합건설에서 퇴사하여 D에 근무하게 된 이후에도 D로부터 받는 돈이 종전과 같다면 굳이 주식회사 화성종합건설에서 퇴사할 필요는 없던 것으로 보이는 점, DI 입찰을 통해 얻은 관급공사를 주로 하는 회사여서 입찰 업무가 매우 중요한 업무였고, E이 입사한 이후 오로지 E만이 D에서 입찰업무를 담당하였던 사실까지 고려할 때 D에서 E에게 월급여와 입찰 업무를 위해 필요한 일체의 경비까지 제공하는 것이 특별히 과도한 금액을 지급하는 것이라고 판단되지는 않는 점, 앞서 본 것과 같이 D E에게 사전에 지출했던 비용과 이 낙찰받은 입찰 가액의 1%에 해당하는 금원의 차액을 정산하지도 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 E에게 낙찰건에 대한 성과금 이외에도 범죄사실 기재와 같이 임금과 출장비, 퇴직금까지 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 체불한 임금 등의 금액이 상당함에도 피고인이 이를 전혀 지급하지 않고 있고, 지급 노력도 기울이고 있지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 D의 정상화를 위해 성실하게 일했던 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위 각 정상에다가 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행의 경위 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.