서울중앙지방법원-2017고합1106

공소장 기재 죄명은 '공소장 및 불기소장에 기재할죄명에 관한 예규(대검찰청예규 제850호, 2016.7.1.시행)에 의하면 오기로 보이므로 위와 같이 정정한다. 범죄 사실) 피고인들은 직장 선후배였던 사이이고, 피해자 E(여, 25세)는 피고인 A와 전에 사귀던 사이인 F의 친구로서 F가 피고인 A와 연락하여 피고인들의 술자리에 같이 합석하게 되면서 피고인들을 처음 만나 알게 되었다. 피고인들은 2017. 7. 9. 04:30경 서울 서초구 G에 있는 H호텔 지하 클럽에서 F와 피해자를 만나 같이 술을 마시다 같은 날 05:20 경 서울 강남구 I에 있는 'J' 식당으로 같이 이동하여 넷이서 술을 더 마신 후, 같은 날 06:35 경 집에 데려다준다며 F와 피해자를 피고인 A의 차에 태웠는데 F가 택시를 타고 간다며 먼저 내리고 피해자 혼자서 차뒷좌석에서 술에 취해 잠이 들어 있자, 같은 날 07:19 경 서울 강남구 K에 있는 L 호텔로 간 다음 피고인 A가 차 뒷좌석에서 자고 있는 피해자를 일으켜 부축하여 위 호텔 308호로 데리고 가 침대에 눕히고 피고인들은 옆방인 309호에 들어간 다음 피고인 B이 먼저 피해자의 방에 들어가 피해자를 간음한 후 피고인 A가 뒤를 이어 피해자를 간음하기로 공모하였다. 피고인 B은 같은 날 07:54경 위 호텔 308호에서 피해자와 성관계를 한 다음 피해자가 잠이 들자, 같은 날 09:06 경 옆방에 있는 A에게 전화를 걸어 부른 후 팬티만 입은 채로 위 308호에서 나오고, 피고인 A는 같은 날 09:08 B 과 교대하여 위 308호에 들어간 다음 피해자가 술이 취해 나체 상태로 잠이 든 틈을 이용하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 2) 피고인들의 방어권 행사에 영향이 없는 범위 내에서 공소사실의 일부를 수정하였다. 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 공판준비기일조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 A의 진술기재(피고인 B에 대하여) 1. 피고인 B에 대한 검찰, 경찰 각 일부 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 피해자 영상녹화 CD 1. M 대화 내용, J식당 주차장 CCTV 동영상 CD, M 대화 캡처 사진, 유전자감정서, 통화내역, 308호 복도 5-6 CD, 호텔 CCTV CD 4장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택)3) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 동종 3) 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 가짐에 불과하므로 적용법조의 기재에 오기가 있거나 그것이 누락된 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없는바(대법원 2001, 2. 23. 선고 2000도6113 판결 등 참조), 공소장 기재에 비추어 볼 때 '항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다는 범죄사실로 기소되었고, 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있다고 보이지 않으므로, '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례 법 제4조제1항, 형법 제297조'를 이와 같이 정정한다. 의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운점, 피고인들에 대한 각 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 피해자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인들에게는 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피해자가 피고인 A를 불러달라고 하여 불러주었을 뿐이고, 피고인 A와 피해자를 간음하기로 공모한 적 없다(피고인 A 또한 판시 범죄사실을 인정하면서도 피고인 B과 명시적으로 공모한 것은 아니라고 주장한다). 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들 사이에서는 피고인 A가 술에 취해 잠들어 항거불능 상태인 피해자를 간음하는 것에 관하여 적어도 묵시적인 공모관계가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 호텔에 간 경위, 정황 피해자는 06:35경 'J' 식당을 나올 때 술에 취해 비틀거리며 걸었고 피고인 A의 차에 타자마자 잠이 들었다. F는 차에서 먼저 내리면서 피고인들에게 피해자를 잘 데려다 달라고 부탁한 후 피고인 A에게 피해자의 집 주소를 M 메시지로 알려주었다. 그럼에도 피고인들은 잠들어있는 피해자를 태우고 호텔로 갔는데, 피고인들이 단지 피해자를 재우고 자신들도 잠을 자기 위해 호텔로 간 것으로 보기는 어렵다. 피고인들은 잠을 자기 위해 호텔에 갔을 뿐이며 F가 메시지를 보낸 줄 몰랐다고 주장한다. 그러나 피고인들, 피해자, F의 상호 관계, 피고인 A가 07:22 경 자신의 휴대폰을 확인한 점, 피고인 A는 피해자의 집을 묻기 위해 F에게 전화하여 통화를 하였다고 허위진술까지 한 점 (A 통화내역), 피고인들이 호텔에 도착한 후에도 활발하게 움직였고 상당한 시간동안 잠을 자지 않았던 점 등에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다. 호텔 도착 후의 정황 피고인들과 피해자가 호텔에 도착할 무렵 피해자는 스스로 몸을 가누지 못할 정도로 취한 상태였고, 07:23:20경 및 07:52:52 경 피해자가 308호에서 나와 복도를 걸어 다닐 때(F를 찾는 것으로 보인다)에도 술을 깨지 못한 상태였던 것으로 보인다. 피고인들이 07:27:57 309호실로 들어간 직후 07:30:47 경 피고인 B1 309호실에서 나와 308호실 문을 두드렸고, 피고인 A는 309호 문을 열어둔 상태에서 그 모습을 지켜보면서 피고인 B과 이야기를 하였다. 피고인 B은 07:32:07 경 문손잡이를 내려 보다가 잠겨있지 않은 것을 알고 308호로 들어갔다. 피고인 A는 07:32:43 경 피고인 Bl 308호실로 들어간 것을 확인하고 스마트키로 308호실의 문을 열어 약간 열린 채로 두었고, 07:52:20경, 08:44:28경, 08:45:12경 계속 308호의 동태를 살폈다(그 사이에 피고인 B이 피해자와 성관계를 하였다). 이에 비추어 보면 피고인 B이 단지 잠을 잘 생각으로 308호로 간 것으로 보기 어렵고 피고인 A도 피고인 B이 피해자와 성관계를 하러들어간다는 사정을 알면서 계속 그 상황을 확인하였던 것으로 보인다. 사건 발생 직전 피고인들의 의사 연락 정황 피고인 A는 08:45:12경 가지고 있던 스마트키로 308호의 문을 열고 살짝 열어놓은 채로 308호에 들어갔다가 약 3초 정도 후에 다시 나왔고(방 안으로 완전히 들어가지 않고 현관 쪽에 있다가 나온 것으로 보인다), 피고인 B은 얼마 지나지 않은 09:06경 피고인 A에게 전화를 걸었다. 피고인 A는 피고인 B과 통화를 마치자마자 09:06:46경 309호의 문을 열었고, 09:07:12경 복도에 나와 바로 308호로 들어가지 않고 B이 나오기를 기다리다가 피고인 B이 금방 나오지 않자 다시 309호로 들어갔다. 이후 피고인 B이 09:07:19경 308호에서 나와 309호로 들어갔다. 피고인 A는 09:07:24경부터 09:08:23경 사이에 복도에서 피고인 B과 이야기를 나눈 후 308호로 들어갔다. 이러한 피고인들의 행동들을 종합하면, 피고인 A가 308호로 들어가 피고인 B과 피해자의 동태를 확인하거나 피고인 B을 재촉하였고, 그 후 피고인 B이 전화를 걸어 자신이 곧 나가겠다고 알려 준 다음 308호에서 나와 피고인 A에게 피해자의 상태 등을 알려 주어 피고인 A가 308호로 들어가 피해자를 간음한 것임을 충분히 추단할 수 있다. 한편 피고인 A가 피고인 B의 전화를 받은 후 308호로 들어가기 직전 피고인들이 나눈 대화에 관하여, 피고인 A는 '뭐야' 정도의 말을 했다고 하고(증거기록 707쪽), 피 고인 B은 '잔다(증거기록 246쪽)', '피해자가 형을 찾는다(증거기록 755쪽)', '담배를 달라(법정진술)'고 했다고 하는데, 그 주장이 서로 일치하지도 않을뿐더러 그 내용도 받아들이기 어렵다. 피해자의 당시 상태 피해자는 피고인 B과 두 차례 성관계를 한 후 잠이 들었고, 'B인 줄 알고 그냥 두었다가 아프다고 하며 눈을 떠보니 A가 올라타 있었다.'라고 진술한다. 또한 피해자뿐만 아니라 피고인들도 모두 당시 피해자가 나체 상태였다고 진술하고 있다. 아울러 피고인 B이 화장실에서 A에게 전화를 한 점, 피고인 B이 옷가지를 챙겨 팬티만 뒤집어입은 채로 308호에서 나온 점, 피고인 B이 308호를 나오며 문을 조심스럽게 여는 모 습, 사건 발생 후 피고인 B과 피해자가 나눈 대화내용(증거기록 377, 378쪽) 등을 더하 여 보면 당시 피해자는 술에 취한 채 잠이 든 상태였음이 인정된다(피고인 A는 잠든 상태로 항거불능인 피해자를 간음하였다는 공소사실을 자백하고 있다). 그런 상태에서 피고인 B이 전화로 피고인 A를 부른 다음 자신은 속옷만 입은 채로 옷을 챙겨 309호로 오고 피고인 A로 하여금 308호로 들어가게 한 것은 피고인 A가 피해자를 간음하도록 도와준 것이라고 밖에 볼 수 없다(피고인 B은 피고인 A와 함께 자는 것이 불편하여 308호로 갔다고 하면서도 자신의 주장에 의하면 피고인 A가 금방 309호로 돌아올 것이 예상되는 상황에서 '편히 자기 위해' 309호로 갔다는 변명을 하고 있다). 피고인 B은 피해자가 당시 깨어 있었고 피고인 A를 찾아서 자신이 피고인 A 를 부른 것이라고 주장하지만, 피해자는 A와도 사건 당일 처음 보는 사이였던 점, 피해자는 피고인 B과 성관계를 한 직후 나체 상태였던 점, 앞서 본 피고인 B이 전화를 한 장소와 308호에서 나온 과정 등에 비추어 보면 위 주장을 받아들일 수 없다. 피해자가 깬 후의 정황 피해자가 상황을 인식하고 피고인 A에게 그만하라고 하며 따져 묻자 피고인 A는 처음부터(호텔에 들어 올 때부터) 피해자가 자신과 잔 것이라고 거짓말을 하였고(증거기록 117쪽), 피고인 B 또한 피해자에게 '너 처음부터 A와 함께 있었던 것이 아니냐'는 말을 하였다(증거기록 666쪽). 이에 비추어 보면 피고인들은 피해자가 술에 취해 당시 상황을 기억하지 못하는 것을 이용하여 사전에 대처할 말을 협의한 것으로도 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들 각 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용해 간음한 것으로 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았고 피해가 회복되지도 않았다. 더욱이 피고인 B은 피해자에게 '이 사건이 주변사람에게 알려질 수 있다'고 하며 합의를 종용한 사실이 있고 의사에 반하여 피해자에게 계속 연락하여 피해를 가중한바, 피고인들에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 A는 벌금형 이상 또는 동종 범죄전력은 없는 점, 비록 이 법정에 이르러서부터이긴 하나 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 B은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 각 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 양형기준에서 정한 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에게 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 각 제출하여야 한다.