인천지방법원-2018고단4787

범죄사실 2018고단4787 피고인은 'C'을 운영하는 사람으로서, 어린이집의 놀이터 부지인 인천 서구 D 대지 144.3제곱미터(이하 '이 사건 토지'라고 함)의 소유자이다. 피고인은 2017. 6.경 인천시 서구 이하 불상지에서, 이 사건 토지를 타인에게 매도하려는 사실을 안 피해자 B가 이를 구입하여 아들에게 집을 지어주겠다고 하자, 피해자에게 '기존에 피해자에게 부담하고 있는 채무 등을 감안하여 이 사건 토지를 시세보다싼 평당 400만 원에 매도하겠다. 이 사건 토지가 어린이집의 놀이터 부지로 이전하는 데 시간이 필요하니 우선 매매대금을 주면 늦어도 같은 해 12.까지는 이전해주어 집을 지을 수 있도록 해주겠다. 늦어지더라도 매월 300만 원씩을 지급하겠다'라고 말하였다. 그러나 사실 이 사건 토지는 구청에 어린이집의 놀이터 부지로 신고된 것으로 이를 어린이집과 별도로 처분하려면 대체할 놀이터를 만들어 구청의 승인을 받아야하나 이를 마련할 만한 뚜렷한 대책이 없는 상태였고, 또한 이 사건 토지에는 이미 피고인의 채권자인 E가 매매예약을 원인으로 소유권이전청구권가등기가 되어 있었고, 채권자 F단체의 채권최고액 2억 8,080만 원, 채권자 G의 채권최고액 3억 원의 근저당권이 설정되어 있었으며, H조합 등의 채무에 대하여는 원금을 상환할 능력이 되지 않아 근저당권을 말소하기 어려운 상태였으므로 이를 말소하는 등 피해자가 주택신축을 할 수 있는 상태로 소유권을 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 또한 피고인의 적은 수입에 비하여 피해자를 포함한 사람에게 부담하고 있는 과도한 채무, 그 이자 지급 등으로 같은 해 12.경까지 소유권이전을 해주지 못하더라도 이전할 때까지 피해자에게 매월 300만 원씩을 지급할 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 토지에 위와 같은 담보권이 설정된 사실을 피해자에게 알리지 않은 채 위와 같이 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 같은 해 6. 20. 5,000만 원을 받은 것을 비롯하여 같은 해 8. 31.까지 매매대금 명목으로 1억 7,500만 원을 교부받았다. 2019고단1776 1. 사문서위조 및 동행사 피고인은 2014. 4. 15.경 B로부터 5,000만 원을 차용하면서 같은 달 22. B에게 "인천 서구 I 토지 및 같은 토지에 있는 3층 건물(이하 '이 사건 건물 등')"에 대해 채권최고액 250,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었고, 2017. 6.경 B에게 "인천 서구 D 대지 144.3m²(이하 '이 사건 토지')"를 175,000,000원에 매도하는 계약도 체결하였다. 한편 B는 피고인으로부터 '이 사건 토지'에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못했으나, '이 사건 건물 등'에 채권최고액 250,000,000원의 근저당권을 설정받은 상황이라 피고인에게 '이 사건 토지'의 매매대금 175,000,000원을 미리 교부하였다. 피고인은 B에게 '이 사건 토지'에 설정된 근저당권을 해제하여 소유권을 이전해주지 못한 상황이고, 위 5,000만 원의 차용금을 변제하지도 않은 상황이었을 뿐만 아니라, B로부터 '이 사건 건물 등'에 대한 근저당권을 해제하는 것에 대해 승낙이나 동의를 받은 사실이 전혀 없음에도, 2017. 10.경 인천 남구 J건물, K호에 있는 'L 법무사' 사무소의 성명불상 직원에게 위 건물에 대한 근저당권설정등기 말소등기 절차를 의뢰하여 성명불상 직원으로 하여금 2017. 10. 31. '이 사건 건물 등'에 대한 위 근저당권설정등기를 말소하는 것에 대해 B로부터 위임을 받았다는 허위 내용이 기재된 위임장의 '위임인' 란 옆에 B의 인감을 날인하게 하고, 그 무렵 위 위임장을 인천지방법원 서인천등기소의 등기공무원에게 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의로 된 위임장을 위조하고, 이를 행사하였다. 2. 공전자기록등불실기재 및 동행사 피고인은 '이 사건 건물 등'에 대한 근저당권을 해제하는 것에 대해 승낙이나 동의를 받은 사실이 전혀 없음에도 2017. 10. 31. 인천지방법원 서인천등기소에서 'L 법무사' 사무소의 성명불상 직원으로 하여금 임의로 작성된 B 명의 위임장을 첨부하여 위 근저당권에 대한 말소등기를 신청하도록 하였다. 그러한 사정을 모르는 등기담당 공무원은 2017. 11. 2. 부동산등기부 전산에 위 근저당권설정등기를 말소하는 등기를 전상입력하고, 위와 같은 불실의 사실이 기록된 부동산등기부 전산을 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 2018고단4787 1. 제1회 공판조서 중 피고인이 한 이에 들어맞는 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B가 한 이에 들어맞는 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 B 진술부분 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 B 진술부분 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 거래내역서, 수사보고(서구청 담당자 진술 청취 보고) 2019고단1776 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, M, N의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 부동산등기부등본, 영수증, 차용증, 근저당권말소등기신청서 및 위임장, 내용증명, 근저당권설정계약서/등기권리증 등, 녹취록 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2018 고단4787 관련 가. 주장 요지 아래와 같은 이유로, 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 인정되지 않는다. 1 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 관한 소유권 명의이전 이행기를 특정한 바 없고, 대체 놀이터가 마련되고 피해자가 건축허가를 받을 때에 소유권이전등기를 해주기로 약정한 것이므로, 이 사건 토지 용도가 어린이집 놀이터라는 것이 계약이행에 장애가 되지 않는다. 이 사건 토지에 근저당권이 설정된 사실을 피해자에게 알려주었다. 피고인은 피해자가 2017. 12.경부터 피고인의 신용을 훼손하는 소문을 퍼트려 지연보상금 월 300만원을 지급하지 아니하였던 것이고, 그 이후 인천 서구 0에 있는 P어린이집에 아동학대사건이 발생하고 남편이 운영하는 업체가 식자재업체 선정대상에서 탈락하는 등의 사정변경으로 인해 이 사건 매매계약을 제대로 이행하지 못한 것일 뿐이다. 나. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 인정된다. 먼저 공소사실에 따르면, 피고인이 피해자에게 이 사건 토지에 근저당권 등이 설정된 사실을 고지하지 않은 것을 기망행위로 적시한 것이 아니라, 피고인이 약정한 기일까지 근저당권 등이 모두 말소된 상태로 피해자에게 등기명의를 이전해 주거나 소유권이전 지연 시에 약정한 금액을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자로부터 매매대금을 받은 것을 기망행위로 적시한 것이다. 피해자의 학력 등을 고려할 때 피고인이 소유권이전 이행기 약정이 없었다는 근거로 제출한 부동산매매계약서는 피고인 측이 일방적으로 작성한 것으로 보이고, 피고인 측이 위 부동산매매계약서의 특약사항을 피해자가 충분히 이해할 수 있도록 설명했다고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 매매계약 당시에 부동산등기부등본을 열람한 바 없고, 피고인이 피해자에게 이 사건 토지에 가등기와 G 명의의 근저당권이 설정된 사실을 알려준 바도 없다. 피고인은 C 건물과 놀이터 부지인 이 사건 토지가 조금 떨어져 있어 위 건물 옥상에 놀이터를 새로 만들기로 하면서 이 사건 토지를 피해자에게 매도한 것이라고 주장한 바 있다. 그런데 피고인은 위 건물 옥상에 놀이터를 만들기 위해 노력한 일련의 과정을 뒷받침할 수 있는 어떠한 자료도 제출하지 아니하였다. 피고인은 2018. 12. 17. 어린이집 정원이 80명에서 49명으로 변경되자, 비로소 정원 50명 미만시 놀이터 설치가 법정의무 사항이 아님을 이유로 이 사건 토지가 놀이터 부지임이 계약이행에 장애가 되지 않는다고 주장하고 있다. 그러나 피고인은 당초 대체 놀이터를 확보할 의사만 가지고 있었을 뿐 어린이집 정원을 축소하는 방법으로 놀이터 부지를 없애고 피해자에게 소유권이전등기를 할 의도가 전혀 없었다. 따라서 정원 축소라는 사후적 사정에 의해 이 사건 토지의 소유권이전등기가 가능하게 되었음을 이유로 피고인에게 편취 범의가 없었다고 볼 수 없다. 당시 피고인이 처해있던 경제적 상황을 고려할 때, 피고인이 이 사건 토지에 설정된 가등기와 근저당권을 모두 말소할 수 있는 마땅한 방법이 없었을 뿐만 아니라, 피고인이 주장한 사후적 사정들과 무관하게 약정한 월 300만원을 지급할 경제적 능력도 되지 못했던 것으로 보인다. 2. 2019고단1776 관련 가. 주장 요지 아래와 같은 이유로, 피고인에게 사문서위조 및 동행사, 공전자기록등불실기재 및 동행사의 범행이 인정되지 않는다. 피해자가 피고인에게 이 사건 근저당권설정 관련 서류의 보관을 위임한 것은 피고인에게 언제든지 위 근저당권을 말소해도 된다고 허락한 것이다. 피고인은 이 사건 근저당권을 말소하기 전에 피해자로부터 말소에 관한 동의를 받았고, 법무사 망 L가 피해자로부터 인감증명서를 받아 정상적인 말소등기 절차를 진행하는 줄로만 알았다. 나. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 판시 각 범죄사실이 인정된다. 피고인은 피해자로부터 5,000만원을 차용하면서 채권최고액 2억 5,000만 원인 이 사건 근저당권을 설정해 주었다. 비록 피고인의 변소와 같이 피고인이 다른 채권자가 압류를 들어올 가능성을 염두에 두어 차용금보다 훨씬 많은 채권최고액을 설정해 준 것이라도 보더라도, 피해자가 자신의 피담보채권을 변제받지 못한 상태에서 피고인에게 이 사건 근저당권의 말소를 위임할 특별한 이유가 없다. 피고인과 피해자의 친소관계, 이 사건 근저당권이 설정된 경위나 그 이후의 일련의 과정을 고려할 때, 피고인이 이 사건 근저당권 관련서류를 가지고 있었다는 사정만으로는 피해자가 피고인에게 근저당권 말소 권한을 위임했다고 볼 수 없다. 피고인은 2017. 11. 2. 이 사건 건물 등에 설정된 피해자 명의의 근저당권을 말소하고, 같은 날 Q을 근저당권자로 하고 채권최고액 2억 5,000만원인 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2017. 11. 10. R을 근저당권자로 하고 채권최고액 4억 8,000만원인 근저당권설정등기를 마쳤다. 당시 피고인이 처해 있던 경제적 어려움과 R 등의 요구내용 등을 보면 피고인은 이 사건 근저당권을 사전에 말소해야만 하는 절박한 상황이었고, 그 때문에 피해자의 동의 없이 이 사건 근저당권을 말소한 것으로 보인다. 피고인이 피해자로부터 사전에 이 사건 근저당권 말소 동의를 받았다거나, 법무사가 피해자로부터 인감증명서를 받아 절차를 진행하는 줄로만 알았다는 주장은 피고인의 일방적 주장에 불과하고, 위 주장을 인정할 만한 어떠한 자료도 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제231조(사문서위조의 점), 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 양형의 이유 불리한 정상 : 이 사건 편취 금액이 상당하고 아직까지 피해회복이 이루어지지 아니하였다. 사문서위조 등의 범행 동기 및 그 수법을 고려할 때 그 죄질이 불량하다. 유리한 정상 : 초범이다. 사기 범행은 미필적 고의에 의한 범행으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 판결한다(다만 합의의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다).