수원지방법원안산지원-2019고합151

공소사실의 요지 검사는, 피고인은 중국에 거주하는 B이 보따리상을 통해 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 국내로 보내면 피고인이 국내에서 이를 수령하는 방법으로 위 B과 중국에서 대한민국으로 필로폰을 밀수입하기로 모의하고, 이에 따라 B은 2013. 9. 1.경 중국 산동성 위해시에서 필로폰 약 52.98그램(피 포함 무게)을 녹차포장용 비닐을 이용하여 5개로 나누어 포장한 뒤 녹차팩 속에 넣고, 이를 녹차통 5개 안에 각각 밀봉하여 은닉한 후, 이를 그 정을 모르는 보따리상 C에게 건네주었고, C은 2013. 9. 1. 20:12경 중국 위해시에 있는 위해항에서 위와 같이 필로폰이 은닉된 녹차통 5개(이하 ‘이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개’라 한다)를 소지한 채 화객선 D에 탑승하여 2013. 9. 2. 11:20경 인천 중구 항동 소재 인천항 제2국제여객터미널에 도착하는 방법으로, 피고인이 B과 공모하여 중국에서 대한민국으로 필로폰을 밀수입하였고, B은 2013. 9. 2.경 위와 같은 사정을 모르는 E에게 연락하여 인천항 제2국제여객터미널에 도착한 물건을 수령해달라고 부탁하고, 이에 E은 퀵서비스 기사에게 연락하여 인천항 제2국제여객터미널에서 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개를 수령하게 한 뒤, 2013. 9. 2. 16:40경 서울 서초구 F 건물 앞 노상에서 위 퀵서비스 기사로부터 이를 건네받았으며, 피고인은 2013. 9. 3. 오전경 B과 연락하여 필로폰을 소지하고 있는 E의 연락처를 받고, 2013. 9. 3. 16:56경 E에게 연락하여 서울 서초구 F건물 G호에서 E을 만나기로 한 다음, 같은 날 17:50경 위 F건물 G호에서 E을 만나, E으로부터 필로폰이 은닉되어 있는 녹차통 2개(필로폰 합계 약 20그램)(이하 ‘이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개 중 2개’라 한다)를 건네받아 이를 소지하는 방법으로 필로폰을 소지하였다고 주장하면서, 피고인을 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 기소하였다. 2. 판 단 가. 중국에서 작성된 공범 B에 대한 각 심문기록의 증거능력 배제 검사는 이 사건 공소사실을 입증하기 위한 핵심적 증거로 중국 산둥성 옌타이(Yantai)해관(烟台海?)에서 검거하여 그곳 및 공안부(公安部)에서 작성된 B에 대한 심문기록, 피의자신문조서, 진술조서 및 그 번역본(증거순번 44‧45, 51‧52, 65‧66, 이하 ‘각 B 중국심문기록 및 번역본’이라 한다)이 있다고 하였으나, 이에 대하여 피고인은 그 내용을 부인하였다. B은 이 사건 공소사실에서 공범으로 적시되어 있다. 그런데 형사소송법 제312조 제3항은 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 조항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결 참조). 또한 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였건, 각 B 중국심문기록 중 첫 번째 것과 같이 ‘심문기록’이라는 형식을 취하였건 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 참조). 나아가 위 조항에서 말하는 ‘검사 이외의 수사기관’에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 참조). 따라서 각 B 중국심문기록 및 그 번역본은 형사소송법 제312조 제3항의 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인이 그 내용을 부인한 이상 형사소송법 제314조로 갈 필요도 없이 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 나. 검사가 제출한 나머지 증거에 의하여 공소사실이 증명되었는지 여부 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 참조). (i) 이 사건(2013. 9. 1.~2013. 9. 3.)에서 피고인은 수사기관에 2013. 9. 3. 체포될 당시 마약에 관한 은어를 사용하면서 횡설수설한 점(증거기록 161, 162쪽), (ii) 2013. 9. 3. 채취한 피고인의 모발에서 필로폰 양성반응이 나온 점(증거기록 179 내지 181쪽), (iii) 피고인은 2013. 9. 24. 제5회 피의자신문을 받은 후 도주하여 소재불명이 되었다가 이후 별건으로 검거되어 2017. 7. 25. 재차 이 사건에 대한 조사를 받기까지 상당기간 연락이 두절되었던 점 등 피고인을 유죄로 의심할 수 있는 사정이 일부 존재하기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 (i)~(iii)과 같은 사정을 포함하여 증거능력을 인정할 수 있는 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도, 피고인이 공소사실과 같이 B과 공모하여 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개를 밀수입하고 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 2개에 마약이 은닉되어 있는 사정을 알면서 이를 수령한 것이 아니라, B이 지인인 피고인으로 하여금 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 2개에 마약이 숨겨져 있는 사정을 모르게 한 상태에서 이를 수령하도록 하였을지도 모른다는 합리적인 의심을 넘어설 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 위와 같이 증거능력이 없는 증거 외에 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 각 B 중국 심문기록 중 첫 번째, 두 번째 것에 관한 수사보고(증거순번43, 48), 검찰에서 작성된 형사사법공조요청서 송부 공문(증거기록 순번62) 등이 있으나, 위 세 가지 증거 모두 앞서 증거능력이 없는 것으로 정리된 증거들을 인용한 것에 불과하다. 따라서 위 각 증거들은 증명력이 없으므로, 믿지 아니한다. 2) 위와 같이 증거능력이 없거나 증명력이 없는 증거들을 제외하고 공소사실을 인정할 수 있는지 아래에서 살펴보기로 한다. 피고인은 B에 관하여, 수사기관 조사 당시 ‘B은 중국에서 여행사를 운영하면서 골프를 치기 위해 중국으로 오는 한국인들을 접대하는 일을 하고 있다’, ‘피고인의 아버지가 2013년 봄경 피고인에게 중국에서 손님들 골프 접대를 해달라고 부탁하여, 피고인의 사돈형님인 I의 소개로 중국에서 골프가이드를 하는 B을 처음 만나게 되었다’, ‘중국이나 한국에서 B으로부터 필로폰을 구입하거나 B과 함께 필로폰을 투약한 사실이 없다’, ‘B으로부터 필로폰 이야기를 들어본 사실도 없다’는 취지로 진술하였고(증거기록 232 내지 234쪽, 증거기록 306쪽), 이는 ‘B은 중국에서 여행가이드 일을 하고 있다’, ‘B이 마약을 하는 것은 한 번도 보지 못하였다’는 취지의 B에 관한 E의 진술(증거기록 61, 62쪽)과도 부합하며, 피고인이 B에 관하여 그가 필로폰을 취급하는 자임을 알고 있었다는 사실을 인정할 자료는 없다. 이 사건 공소사실 제1항(필로폰 밀수입)은 피고인이 B과 ‘필로폰 약 52.98g’을 ‘녹차통 5개’ 안에 은닉하여 이를 밀수입하기로 공모하였다는 것인데, 공소사실 제2항(필로폰 소지)에 의하면 B이 피고인으로 하여금 실제로 수령하도록 한 것은 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개가 아니라 그중 일부에 불과한 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개 중 2개인바, 그 필로폰의 합계 분량에 상당한 차이가 있다. 만일 실제로 B이 피고인과 ’필로폰 약 52.98g 분량(1,500명 이상의 동시 투약분)을 녹차통 5개 안에 은닉하는 방법으로‘ 밀수입하기로 공모한 것이라면, B이 2013. 9. 3. E에게 전화를 걸어와 ’구로에 사는 동생(피고인)에게 황금색 녹차 2통을 전달해달라‘(증거기록 105쪽)고 부탁하고, 실제 피고인으로 하여금 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개 중 2개만을 수령하게 한 이유가 쉽게 설명되지 않는다. 피고인이 검거되기 전날인 2013. 9. 2. 13:50경 인천항 제2국제여객터미널 입국장에서 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개에 마약이 은닉된 사정이 적발된 사실, 수사기관은 관련자 및 여죄 수사를 위하여 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개에 관한 통제배달(統制配達)을 실시하였고, 2013. 9. 2. 16:40경 서울 J(서울 서초구 K)에서 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개를 택배기사를 통해 수령한 E을 먼저 검거하여 조사한 사실을 알 수 있다. 그런데 변호인의 주장에 의하면, B은 ’2013. 9. 2.에‘ E으로부터 전화를 받음으로써 한국에서 마약이 적발된 사실을 이미 알게 된 것으로 보인다는 것이고, E이 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개에 마약이 은닉된 사정을 전혀 몰랐다는 것이므로, B으로서는 수사기관으로부터 미처 그 내용이 통제받기 이전에 E과 사이에 (어떠한 수단으로든) 연락을 주고받으면서, E으로부터 자신 모르게 마약을 은닉하여 보냈다는 추궁 내지 원망 받는 과정에서 한국 국내 수사기관에 마약이 적발된 사정을 알게 되었을 가능성이 충분히 있다(특히 이 사건 공소사실과 같이 다량의 필로폰일 경우 시시각각으로 통관과정을 수입한 쪽으로부터 연락받는 경우가 많다). 만약 피고인과 B이 이 사건 각 공소사실과 같이 공모한 사이라면, 그러한 사태가 발생하였을 때 당연히 B으로서는 피고인에게 급히 적발된 사정을 알려서 그에 대비하도록 함이 상식에 부합한다. 그럼에도 B은 그 다음날인 2013. 9. 3. 오전 무렵 피고인에게 E의 연락처를 알려주면서 피고인으로 하여금 E으로부터 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개 중 2개를 수령하도록 하였고, 피고인은 2013. 9. 3. 17:50경 E을 만나러 왔다가 수사기관에 검거되었는바, 변호인의 주장과 같이 ‘B이 한국에 있는 다른 마약밀수범을 보호하기 위하여 지인인 피고인에게 누명을 씌웠을 가능성’도 완전히 배제하기는 어렵다. 피고인은 2013. 9. 3. 17:50경 E으로부터 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개 중 2개를 수령한 직후 위 각 녹차통의 내용물을 열어 확인할만한 시간적 간격 없이 즉시 수사기관에 검거된 것인바(증거기록 156쪽, 237쪽, 306쪽), 피고인이 B과 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개를 밀수입하기로 공모한 사실이 증명되었다고 보기 어려운 이상, 위와 같은 필로폰 밀수입 공모를 전제로 하여 피고인이 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 2개에 필로폰이 은닉된 사정을 알면서 이를 소지하였다는 검사 주장의 필로폰 소지의 공소사실도 증명되었다고 보기 어렵다(B과의 필로폰 밀수입 공모 외의 다른 경위 내지 방법에 의하여 피고인이 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 2개에 필로폰이 은닉된 사정을 알았는지에 관하여 보건대, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에도 부족하다). 이 사건 각 공소사실과 관련하여 실제 보따리상 C을 통하여 B으로부터 국내로 들어온 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개를 퀵서비스를 통해 받아(2013. 9. 2.) 그중 2개를 그 다음날(2013. 9. 3.) 저녁 피고인에게 건넨 E은 ‘이 사건 당시(2013년 9월경) 이미 B과 5~6년 알고 지내면서, 중국에서 100여 회를 만났고, 한국에서도 10여 회를 만났으며, 상당히 친하게 지내는 사업파트너’임을 자인하고 있다. 당시(2013. 9. 2.) 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개를 들고 들어온 보따리상 C은 “E으로부터 L 택배를 보낼 테니 그 편에 물건을 배송하여 달라는 연락을 받았다.”고 진술하였다. 게다가 E이 당시 작성한 메모(증거기록 66쪽, “연안부두도착. 오토바이 (차량번호 1 생략) 4만 원, 오토바이 (차량번호 2 생략) 3만 원, 퀵서비스 오토바이 연안부두 위해부두 인천여객, 제2국제 여객터, M 앞”)에 피고인이나 피고인의 전화번호도 등장하지 않는다. 공소사실이 맞는다면 억대의 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개에 관한 거래를 한 것이 되는데, 피고인과 B 사이의 금전거래관계도 전혀 확인되지 않는다. 이 사건 당시(2013. 9. 1.~2013. 9. 3.) E은 국내에서 형사재판을 받고 있으면서 동시에 형사재판을 받을 예정이었는바, 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개 밀수입이 이미 완료된 상황에서 B으로부터 전화로 지시받아 비로소 피고인과 연락하여 피고인에게 이 사건 녹차통 5개 중 2개를 새삼스럽게 건넨 E이 오히려 이 사건 필로폰 은닉 녹차통 5개의 밀수입을 B과 공모한 다음, 수입통관과정에서 적발되자 무거운 형사처벌이 두려운 나머지, 다시 B과 공모하여 피고인에게 책임을 뒤집어씌우고 자신의 형사재판을 유리하게 하도록 한 것이 아닌지 더욱 의심될 뿐이다(실제로 E은 이 사건으로 처벌은커녕 기소도 되지 않았고, 두건의 사기사건은 벌금형으로 가볍게 처벌된 것으로 보인다). 3. 결 론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.