대전지방법원-2018고정1037

대 전 지 방 법 원 판 결 사 건 2018고정1037 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 피고인 A 검 사 정옥자(기소), 송명진(공판) 변호 인 변호사 이종현 판결 선 고 2020. 9. 10. 주 문 1. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 4. 이 사건 공소사실 중 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대한 공소를 기각한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2011. 6. 26.경 대전 동구 B에 있는 피고인 운영의 C성인나이트클럽에서 D과 'D은 추후 퇴직 시 반환받는 조건으로 2, 500만 원을 피고인에게 교부하고, 피고인은 D에게 매월 25일 급여 명목으로 300만 원을 지급'하는 조건으로 위 D을 영업부장으로 채용하고, 2012. 10. 2.경 위와 같은 내용으로 E를 영업부장으로 채용한 후 위 D으로 하여금 2011. 6. 26.경부터 2017. 2. 4.경까지 위 E로 하여금 2012. 10. 2.경부터 2017. 2. 4.경까지 위 나이트클럽에서 근무하게 하였다. 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 2. 4. 04:00경 위 C나이트클럽에서 사전 예고 없이 위 D, E에게 해고 통보를 하고도 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. D의 법정진술 1. E, F의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 G, H의 각 진술기재 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고서(통화보고) 1. 수사보고(퇴사 영업직원들 전화통화) 1. 각 전화 등 사실 확인내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호, 제26조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 D에 대한 죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. D, E는 C성인나이트클럽에 일정 금액을 출자하고 출자한 금액의 지분에 따라 배당을 받았을 뿐이므로 사업주와 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 할 수 없다. 따라서 D, E는 근로기준법이 적용되는 근로자에 해당하지 아니한다. 나. D, E는 2017. 2. 4. 경 스스로의 의사에 따라 사직을 한 것이고, 해고를 당한 것이 아니다. 2. 판단 가. D, E가 근로자에 해당하는지 여부 1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020, 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조) 2) 이 사건에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실을 종합하면, D, E는 피고인이 대표자로 근무하는 C성인나이트클럽(이하 '이 사건 영업장'이라 한다)에서 영업부장으로 근무하면서 상급자인 전무 또는 지배인으로부터 업무의 내용을 지정받았고, 업무수행 과정에서 위 상급자들로부터의 지휘·감독을 받아 이를 수행하였으며, 정해진 출퇴근 시간에 구속을 받았고, 자신의 계산으로 사업을 영위하였다거나 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였다고 보기도 어려우며, 위 근로자들이 매월 수령한 합계 300만 원은 영업부장으로서 의업무수행에 대한 대상적 성격에 해당하고, 위 금원은 기본급 내지 고정급으로서 매월 동일한 액수로 지급된 바 있으며, 근로계속관계 역시 상당 기간 지속되었음을 알 수 있다. 따라서 D, E는 이 사건 영업장의 대표인 피고인이나 지배인 및 전무로부터 업무에 관하여 지시 또는 감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 타당하고, 이에 반하는 J의 일부 진술은 믿기 어렵고, 피고인이 제출한 각 결산내역서의 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) D, E를 포함하여 영업부장들은 이 사건 영업장 내에서 사전에 지배인이나 전무가 정해 준 구역에 따라 웨이터를 관리하고 손님을 응대하는 업무를 담당하였다. 나) 지배인 또는 전무는 영업부장의 월 휴일 수를 4일로 정하였고, 매일 일정한 인원이 근무해야 하였으므로, 휴일이 겹치지 않도록 매월 1일에 비번표를 만들어 각자의 휴일을 일주일에 한 번 정도로 나누어서 정하였다. 출근 시각은 오후 4시였고 출근한 사람이 일일 서명을 하는 출근부가 비치되어 있었으며, 지각하는 경우에는 퇴근 이후에 남아서 영업장을 정리하는 이른바 '벌 당직'을 해야 했다. 퇴근 시각은 보통 3~4시 정도였으나, 손님이 있는지 여부에 따라 퇴근시각이 일정하지 않았고, 전무가 매일 퇴근시각을 정하였다. 다) 영업부장은 매월 250만 원을 수령하였고, 이와 함께 이른바 '룸 비'로 50만 원을 수령하였다. 영업부장은 이 사건 영업장에서 근무를 하기 위해서 입사 당시에 2,500만 원을 지급하였고, 퇴사할 때에는 원칙적으로 이를 돌려받을 수 있었다. 라) 또한 이 사건 영업장의 조직은 사장, 지배인, 전무, 상무, 영업부장, 그리고 주방 직원, 조명실 직원, 무대진 밴드, 웨이터로 이루어져 있었다. 직원들을 채용하는 것을 포함하여 영업장 운영에 관한 사항은 사장, 지배인, 전무가 모여서 결정했고, 전무는 매일 6시 정도에 영업부장들과 회합하여 전달사항을 공지하였다. 마) D은 자신의 근무 태도가 불량하거나 눈에 들지 않으면 전무나 지배인으로부터 "인사 친절히 해라. 똑바로 해라. 손님들한테 조금 더 공손하게 해라."라는 말을 들었고, 전무는 영업부장들이 모인 '점호' 석상에서도 위와 같은 지시를 하였다고 진술하였다. E는 지배인으로부터 업무에 관하여 매일 지시를 받았다고 진술하였다. F 또한 손님으로부터 서비스 불만이 나오는 경우 회의 때에 이에 대하여 시정하라는 지시를 받았다고 진술하였다. 바) 그 밖에 이 사건 영업장에서 영업부장으로 근무하였던 K은 수사기관에서 매월 수령한 300만 원을 '급여'로 생각하고 있다고 진술하였고, 영업부장이었던 L은 수사기관에서 "A로부터 직접 지시도 받곤 했는데 일을 빡세게 시키곤 했다."라고 진술하였으며, 영업부장이었던 M는 수사기관에서 매월 현금으로 수령한 300만 원은 일한 것에 대한 급여로 생각하였다고 진술하였다. 영업부장이었던 N은 수사기관에서 대표이사, 전무 등이 나이트클럽 운영을 주도하였기 때문에 비록 2,500만 원을 내고 영업부장이라는 형식으로 일을 하였지만 종업원으로 근무를 하였다고 생각한다고 진술하였다. 영업부장이었던 I는 수사기관에서 "지배인과 영업부장이 모였을 때에 지배인이 현재 운영상황에 대해 말해주고 앞으로 이런저런 식으로 지출을 해 나가야 한다는 취지로 통보 내지 지시를 해 준다.", "다 같이 모여서 얘기를 하지만 아무래도 사장이나 지배인의 발언이 영향력이 있다고 보시면 되고 지시의 성격이 크다.", "군대로 따지자면, 영업부장들은 부사관 정도 위치로서 웨이터 관리 등을 하는 것이다."라고 진술하였고, 수사기관으로부터 피고인이 이 사건 영업장 운영과 관련하여 영업부장들에게 전반적이고 구체적인 지시, 관리를 하였는지에 대한 질문을 받자, "네, 그렇습니다. A가 직접 지시할 때도 있고, 전무나 지배인을 통해 지시할 때도 있었습니다."라고 진술하였다. 나. D, E가 해고를 당하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, E는 수사기관에서 퇴사일로부터 약 일주일 전에 두세 명 정도 퇴사를 할 것이라는 말을 들었는데, 2017. 2. 4. 영업이 종료된 후 전무가 무전기로 자신을 호출하였고, 영업장 내 단체방에서 '내일부터 나오지 마라'라는 말을 들었다고 진술한 사실, E는 이 법정에서는 검사의 주신문에 대하여 매월 25일이 월급일인데, 2017. 1.분 월급은 다 받았고, 이후 "20일 내지 15일분을 '더' 쳐줘서 받았다."라고 진술하였으며, 이를 확인하는 검사의 질문에도 수회 '예'라고 진술한 사실, 또한 D은 수사기관 및 이 법정에서 2017. 1.초경에 전무로부터 "가게가 많이 어렵고 힘드니까 누가 그만둬야겠다. 누구라고 특정을 지을 수는 없지만 그런 상황이 벌어질 거니까 전부 다 마음의 준비를 하고 있어라."라는 말을 들었고, 2월초에 전무로부터 퇴사하라는 말을 들었다고 진술한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, D, E는 자신의 의사에 따라 이 사건 영업장에서의 근무를 그만두었다고 보기 어렵고, 피고인으로부터 해고를 당하였다고 봄이 상당하며, 이에 반하는 E의 일부 진술(E는 이 법정에서 반대신문 과정에서는 1월 초경에 퇴사하라는 통보를 받았다고 진술하였다)과 J의 진술은 믿기 어렵고, 달리 반증이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2011. 6. 26.경부터 2017. 2. 4.경까지 영업부장으로 근무하다가 퇴직한 위 D에게 퇴직금 16,849,315원을, 2012. 10. 2.경부터 2017. 2. 4.경까지 영업부장으로 근무하다가 퇴직한 위 E에게 퇴직금 13,035,616원을 각각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 적용법조: 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 나. 반의사불벌죄: 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서 다. 이 사건 공소제기 후인 2020. 4. 28. 위 근로자들의 처벌불원 의사표시 라. 공소기각 판결: 형사소송법 제327조 제6호 판사 송진호