서울중앙지방법원-2021고합300

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2017. 8. 31. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2018. 1. 17. 서울동부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실  피고인 A 피고인은 유가증권시장 상장법인으로서 자동차부품 제조 및 납품 등을 사업 목적으로 하는 충남 아산시 소재 ㈜D를 E으로부터 2019. 5. 23.경 모(F)를 대표이사로 내세워 자본금 1억 원의 G㈜를 설립하고, 2019. 6. 13. ㈜D 최대주주인 ㈜H(대표이사 E)와 사이에, ㈜H가 보유한 ㈜D 주식 450만 주 및 경영권을 G㈜가 90억 원에 매수하는 내용의 ‘주식 및 경영권 양수도계약’을 체결하고, 같은 날 위 E 관련 회사인 ㈜I(대표이사 J)와 사이에 ㈜I가 보유한 ㈜D 발행 제25회 무보증 사모 전환사채(액면 40억 원, 전환주식수 5,517,241주)를 70억 원에 매수하는 내용의 ‘전환사채 매매계약’을 체결함으로써(이하 위 ‘주식 및 경영권 양수도계약’과 ‘전환사채 매매계약’을 통칭하여 ‘㈜D 인수계약’), 합계 160억 원(= 90억 원 + 70억 원)에 ㈜D 인수 계약을 체결하였다. 피고인은 위 ㈜D 인수 계약과는 별도로, 2019. 6. 5. E 개인에게 30억 원을 5년 간 대여 명목으로 별도 지급하는 계약을 체결함으로써 실질적으로는 총 190억 원(= 위 160억 원 + 30억 원)에 ㈜D를 인수하기로 하였다. ㈜D 인수 계약과 위 30억 원 별도 지급 약정에 따라, 피고인은 2019. 6. 5.부터 2019. 7. 29.까지 사이에 K㈜ 대표 L 등이 펀드 투자금 활용을 위해 설립한 ㈜M로부터 빌린 140억 원, N은행으로부터 빌린 20억 원, ㈜C로부터 빌린 26억 원 등으로 인수 대금 190억 원을 지급하여 ㈜D를 인수하였다. 피고인은 G㈜를 통해 ㈜D 지분 16.99%를 보유한 ㈜D 최대주주가 됨에 따라 2019. 7. 29. ㈜D 주주총회를 열어 기존 E 측 이사 4명에 추가로 피고인이 섭외한 O, P, Q, R, S를 새로 사외이사로 선임하고 그들로부터 향후 ㈜D 이사회 안건 등에 대하여 무조건 피고인의 지시에 따른다는 취지의 이행각서를 받았고, 피고인 본인을 사내이사로 선임하였다. ㈜D 이사회를 장악한 피고인은 2019. 9. 19. ㈜D 이사회 결의를 통해 대표이사로 취임한 후 2020. 3. 17. 해임되었으나, 그 이후에도 ㈜D 사내이사로서 업무를 수행하다가, 다시 2020. 9. 22. 대표이사로 취임하였다. 이러한 경위로 피고인은 2019. 6.경부터 ㈜D의 자금 조달 및 집행, 인사, 공시 등 ㈜D의 각종 대내외 업무를 총괄하였던 사람이다. 1. 횡령 가. 대여금 인출 방식에 의한 ㈜D 자금 횡령 피고인은 피해자 ㈜D(이하 피해자인 경우에도 ‘㈜D’라고만 한다)의 대표이사 또는 사내이사로서, 이사의 충실의무에 따라 ㈜D의 이익을 위한 지출이 아니라면 ㈜D 자금을 피고인 또는 피고인이 지배하는 개인 회사의 용처에 유용하여서는 아니 되고, 설사 ㈜D의 경영상 목적에 따른 지출이라도 그 이사회 결의를 받고, 주요주주 등과의 거래라면 이사 3분의 2 이상의 수로써 이사회의 사전 승인을 받는 등의 공정한 절차에 따라 지출하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 사채업자나 금융기관에 담보로 제공한 ㈜D 주식의 반대매매 방지, 이를 통한 ㈜D 최대주주 지위 및 경영권 유지, ㈜D 주가하락 방지 또는 주가부양을 통한 시세차익 취득 등을 목적으로, ㈜D 주식 매수자금이나 돌려막기식 자금 운용을 위한 차용금 상환금, 기타 사적 지출금 등을 마련하기 위한 개인적 용도로, 2)상법제382조의3(이사의 충실의무) 3)상법제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 2019. 8. 9.경 ㈜D 자금 6억 원을 G㈜에 대한 대여금 명목으로 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 3.경까지 계속하여 별지1 범죄일람표 기재 순번 3 내지 26, 순번 28 내지 30과 같이 27회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 ㈜D 자금 합계 50억 7,347만 4,240원을 피고인이 지배하는 G㈜, T㈜에 대한 대여금 명목으로 함부로 인출하여 각각 그 무렵 위와 같은 용도로 임의로 소비하였다. 피고인은 위와 같이 27회에 걸쳐 ㈜D 자금을 인출․소비하면서 자금 지출에 대한 ㈜D의 내부 지출품의 절차나 이사회 결의 절차도 각각 거치지 아니하였고, G㈜가 ㈜D의 주요주주이고 T㈜는 G㈜의 주요주주 등이므로 특수관계에 있는 법인들에 대한 대여 명목임에도 이사회의 사전 승인을 받지 아니하였으며, 담보 제공 등 ㈜D의 채권 회수를 위한 최소한의 보전조치도 취하지 아니하였다. 이로써 피고인은 ㈜D 소유의 자금 합계 50억 7,347만 4,240원을 업무상 횡령하였다. 나. 가공거래 방식에 의한 ㈜D 자금 횡령 피고인은 ㈜D와 상대 회사 사이에 실제 거래가 있었던 것처럼 회사 자금을 상대 회사에 송금한 후 곧바로 자금을 회수하는 방식으로 ㈜D 자금을 빼돌리기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2019. 12. 10. ㈜U(대표이사 V)과 사이에, ㈜D가 ㈜U에 개발비 10억 8,000만 원에 EWP(Electronic Water Pump)의 주요 핵심부품 개발을 의뢰하는 내용의 허위 기술개발계약을 체결하고, 2019. 12. 10. 업무상 보관 중이던 ㈜D 자금 2억 9,000만 원을 개발비 명목으로 ㈜U 계좌로 송금한 다음, 같은 날 2억 5,000만 원을, 2019. 12. 13. 4,000만 원을 피고인이 지배하는 T㈜ 계좌로 각각 되돌려 받아 피고인의 개인적인 용도로 임의 소비하고, 2020. 1. 6. ㈜D 자금 2억 5,000만원을 같은 명목으로 ㈜U 계좌로 송금한 다음 같은 날 전액을 위 T㈜ 계좌로 되돌려 받아 피고인의 개인적인 용도로 임의 사용하는 방법으로 ㈜D 자금 5억 4,000만 원을 횡령하였다. 2) 피고인은 2020. 1. 21. ㈜D와 ㈜W(대표이사 X)와 사이에 용역대금 2억 2,000만 원(부가가치세 2,000만 원 포함)에 허위 IR 및 투자컨설팅 계약을 체결하고, 2020. 1. 22. 업무상 보관 중이던 ㈜D 자금 2억 원을 용역대금 명목으로 ㈜W 계좌로 송금한 다음, 2020. 1. 22. 위 2억 원 중 1억 5,000만 원은 위 T㈜ 계좌로 되돌려 받아 피고인의 개인적인 용도로 임의로 소비하고, 2,500만 원은 위 X으로 하여금 임의로 피고인이 지정하는 Q에게 교부하게 하였으며, 2,500만 원은 임의로 X으로 하여금 사용하게 하였다. 계속하여 피고인은 2020. 2. 27. 위 ㈜W 계좌에 나머지 2,000만 원을 부가가치세 납부세액 명목으로 송금하여 X이 사용하게 함으로써 ㈜D 자금 2억 2,000만 원을 횡령하였다. 3) 피고인은 2020. 2. 하순경 ㈜D와 ㈜Y(대표이사 Z)와 사이에 용역대금 2억 3,000만 원에 허위 용역계약을 체결하고, 2020. 2. 28. 업무상 보관 중이던 ㈜D 자금 2억 3,000만 원을 용역대금 명목으로 ㈜Y 계좌로 송금한 다음, 2020. 2. 28. 2억 3,000만 원 전액을 위 T㈜ 계좌로 이체받아 피고인의 개인적인 용도로 임의 소비함으로써 ㈜D 자금 2억 3,000만 원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 ㈜D 소유의 1), 2), 3)항 기재 피해액 합계 9억 9,000만 원(= 5억 4,000만 원 + 2억 2,000만 원 + 2억 3,000만 원)을 업무상 횡령하였다. 2. 유상증자금에 대한 원금 및 수익 보장 집행인낙 관련 업무상배임미수 피고인은 2019. 11. 21. ㈜D 운영자금 조달 목적으로 ㈜AA를 신주인수 회사로 하여 제3자 배정 유상증자를 통해 2019. 12. 2.까지 10억 원을 조달하겠다고 공시하였으나 자금조달에 실패하였다. 이에 피고인은 주식회사의 자본 환급 금지 원칙 및 주주평등의 원칙상 유상증자를통해 납입되는 투자금의 상환을 보장해 주어서는 아니 됨에도, 위 유상증자에 실패할 경우 ㈜D가 불성실 공시 법인으로 지정되어 피고인이 보유하는 ㈜D 주식의 주가 하락 등이 우려되자, 2019. 12. 초경 AB과 ㈜AC(이하 ‘AB 등’)에게 ㈜AA의 차명으로 ㈜D의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 공시한 대금 10억 원(= 811원×1,233,040주)을 납입하면, ㈜D가 1개월 내에 원금 10억 원에 수익금 4억 2,000만 원을 합한 14억 2,000만 원을 확정적으로 상환해 주겠다고 약정하고, 이에 따라 AB 등으로부터 유상증자 대금으로 2019. 12. 6. 7억 5,000만 원을, 2019. 12. 9. 2억 5,000만 원을 각각 납입 받았으며, 그 무렵 AB 등에게 납입금에 해당하는 ㈜D 신주를 발행해 주었다. 이후 피고인이 약속한 1개월 내에 14억 2,000만 원을 상환하지 못하자, AB 등은 2020. 1.경 인수한 ㈜D 신주를 장내 매도하여 상환금에 일부 충당한 다음, 2020. 1. 30. 대전지방법원에 ㈜D를 상대로 파산신청을 제기하였다. 피고인은 ㈜D의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여 ㈜D에 부당히 손해를 끼치는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었고, 피고인이 ㈜D로 하여금 AB 등과 체결하게 한 위 유상증자 납입금에 대한 원금 및 수익금 보장의 이면 약정은 그 내용 자체로 주주평등의 원칙에 위반하는 무효의 약정인데다, 피고인이 대표권을 남용하여 개인적 목적으로 ㈜D에 1개월 만에 무려 42%나 되는 수익금 채무를 추가 부담하게 하여 손해를 끼치는 내용이어서, ㈜D가 이와 같이 무효인 원금 및 수익금 보장을 일부라도 이행해야 할 의무가 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2020. 2. 12. AB 등에게 마치 금전소비대차가 있었던 것처럼 가장하여 ‘㈜D가 2020. 2. 12. 14억 2,400만 원을 AB 등으로부터 차용하였고, 2020. 3. 11.까지 변제키로 한다. 채무자는 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다.’는 내용으로 강제집행을 인낙하는 금전소비대차계약 공정증서를 ㈜D 대표이사로서 작성하여 줌으로써 ㈜D의 재산에 대하여 14억 2,400만 원 전액 상당의 강제집행을 할 수 있는 집행권원을 제공하였다. 이로써 피고인은 AB 등에게 14억 2,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ㈜D에 같은 금액 상당의 손해를 가하려고 하였으나 위 금전소비대차계약 공정증서가 무효여서 ㈜D가 위 공정증서에 따른 채무를 부담하지 않게 되어 미수에 그쳤다. 3. 사기적 부정거래행위 등 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계(僞計)의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 6. 13. ㈜D를 이른바 무자본 M&A 방식으로 인수한 후, ㈜D 주가 하락 방지 또는 주가 부양을 통한 손실회피나 시세차익 등을 얻을 4)자본시장과 금융투자업에 관한 법률제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제443조 제1항 제8호, 제9호 목적으로 아래 가. 내지 라.항과 같이 보고의무 위반 등 행위와 동시에 일련의 사기적 부정거래행위를 하였다. 가. 주식 등 대량보유상황 보고의무 위반 주권상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우)하게 된 자는 그 보유 주식 수의 합계가 그 주식 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하고, 또한 그 ‘보유 주식에 관한 담보계약’ 등의 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보고서류에 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1) 피고인은, 사실은 ㈜D 인수 계약에 따른 취득자금 160억 원을 전부 ㈜M, ㈜C, N은행 등으로부터 빌려 조달하면서도, 그 취득자금 출처를 사실대로 ‘차용금’으로 보고할 경우 외부감사인(회계법인)이나 금융당국으로부터 무자본 인수로 집중 조사 등을 받을 우려나 무자본 인수 사실이 시장에 알려지는 것에 따른 ㈜D 주가하락 등의 우려가 있어 이를 회피하기 위하여, 취득자금을 ‘자기자금’으로 허위 공시하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 6. 18. G㈜ 명의로 금융위원회 및 AD에 ㈜D에 대한 ‘주식 등의 대량보유상황보고’를 하면서 ‘취득자금 등의 조성경위 및 원천’란에 “자기자금 160억 원”이라고 기재하여 공시하였다. 이로써 피고인은 주권상장법인인 ㈜D에 관한 대량보유상황보고 서류에 거짓의 기 5)자본시장과 금융투자업에 관한 법률제147조 제1항, 제445조 제20호 재 또는 표시를 하였다. 2) 피고인은 2019. 8. 7.부터 2019. 11. 26.까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 ㈜D 주식을 23회에 걸쳐 장내매수(취득한 주식 수 합계 5,723,374주, 취득금액 합계 47억 7,000만 원)하고 주식 등 대량보유상황 보고를 하면서, 사실은 주식매수 자금이 대출금이거나 대여금 명목으로 횡령한 ㈜D 자금임에도, ‘주식매수 자금의 조성경위 및 원천’ 란에 각각 ‘차용금’이 아닌 ‘자기자금’이라고 기재하여 각각 거짓 공시하였다. 3) 피고인은, 2019. 7. 29. N은행으로부터 ㈜D 인수자금 등 명목으로 36억 원을 빌리면서 G㈜가 보유한 ㈜D 발행 제25회 무보증 사모 전환사채(액면 40억 원, 전환주식수 5,517,241주)에 대한 담보계약을 체결하고, 2019. 9. 26. G㈜가 보유한 ㈜D 주식 1,000,000주를 N은행에 추가 담보로 제공하는 담보계약을 체결하고, 2019. 8. 2. AE증권으로부터 8억 원을 빌리면서 G㈜가 보유한 ㈜D 주식 2,300,000주에 대한 담보계약을 체결하고, 2019. 8. 5. AF증권으로부터 7억 원을 빌리면서 G㈜가 보유한 ㈜D 주식 2,200,000주에 대한 담보계약을 체결하고, 2019. 9. 11. ㈜AG으로부터 10억 원을 빌리면서 G㈜가 보유한 ㈜D 주식 4,370,000주에 대한 담보계약을 체결하고, 2019. 9. 25. ㈜M에 대한 대여금 채무 140억 원에 대한 담보로 G㈜가 보유한 ㈜D 주식 9,523,144주와 ㈜D 발행 제25회 무보증 사모 전환사채(액면 40억원, 전환주식수 5,517,241주)에 대한 담보계약을 체결하고, 2019. 10. 1. ㈜AH로부터 5억 원을 빌리면서 G㈜가 보유한 ㈜D 주식 1,100,000주에 대한 담보계약을 체결하였음에도, 그로부터 각각 5일 이내에 금융위원회와 AD에 보고하지 아니하고, 별지2 범죄일람표 기재와 같이 ㈜D 주식 장내매수에 따른 주식 등의 대량보유상황보고를 하면서 보유주식에 대한 ‘담보 등 주요계약 체결, 변경 여부’란에 “없음”이라고 거짓 공시하였다. 4) 피고인은 2020. 1. 7. G㈜가 보유한 ㈜D 주식 4,424,663주, 2020. 1. 8. 1,003,638주, 2020. 1. 20. 4,331,054주, 2020. 1. 21. 1,521,000주를 매도하여 각각 보유 주식 수의 100분의 1 이상이 변동되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 각각의 변동사실을 금융위원회와 AD에 보고하지 아니하고, 2020. 1. 7. AD로부터 ㈜D에 현저한 시황변동(주가하락)에 대한 조회공시를 요구받고, 주가 하락의 원인이 같은 날 ㈜D 최대주주인 G㈜의 위와 같은 대규모 주식매도 등에 있었음에도 불구하고, 2020. 1. 8. 위 조회공시 요구에 대하여 ‘별도 공시할 중요 정보가 없다’는 취지로 거짓 공시하였으며, 2020. 1. 22.경 ㈜D의 최대주주가 G㈜에서 ㈜H로 변경되었음에도 그 사실을 AD에 신고하지 아니하였다. 나. 허위 또는 과장된 전환사채 발행 공시 1) ‘AI(주)’ 상대 전환사채 발행 공시 피고인이 ㈜D를 인수한 후, ㈜D 외부감사인인 AJ회계법인이 2019. 8. 14. ㈜D에 대한 ‘의견거절’을 표명하여 ㈜D 주식이 관리종목으로 지정되었고, 그 해소 가능성도 희박하여 ㈜D가 200억 원 규모의 전환사채를 발행하더라도 이를 인수할 투자자를 확보하기 불가능하거나 극히 불투명한 상황이었다. 실제로 피고인은 2019. 9.경 AI㈜ 부회장 AK를 만나 ㈜D가 발행할 200억 원 규모의 전환사채에 투자할 의향이 있는지 문의하였으나, AK로부터 ‘㈜D 주식이 의견거절로 인해 관리종목으로 지정되어 있어 전환사채에 투자할 수 없다. 다만 ㈜D가 전환사채 인수대금으로 건물을 매입하여 이를 담보로 제공하면 가능할 수도 있다.’는 취지의 부정적 의견을 들었다. 위와 같이 AI㈜ 측의 의견 개진만 있는 정도였을 뿐 전환사채 인수대금 지급 시기, 사채 만기, 이자율, 전환가액 등 구체적인 인수 조건은 전혀 정하여진 바가 없었고, 전환사채 인수 투자의 전제인 ㈜D 실사는 물론 전환사채 인수계약서도 작성되지 아니한 상황임에도, 피고인은 마치 AI㈜이 ㈜D 전환사채를 인수하기로 확정된 것처럼 공시하여 주가 호재로 활용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 9. 23. 금융감독원 전자공시시스템에, 발행 대상자를 “AI㈜”로 하여, 사채의 권면총액 “20,000,000,000원”, 자금 조달 목적 “운영자금 12,000,000,000원, 타법인 증권 취득자금 8,000,000,000원”, 이자율 “4%”, 사채 만기일 “2022년 10월 31일”, 전환가액 “869원”, 전환에 따라 발행할 주식 “㈜D 기명식 보통주식 23,014,959주”, 대금 납일일 “2019년 10월 31일”로 각각 기재한 ㈜D 제26회차 사모담보부 전환사채 발행 결정을 공시하였다. 2) ‘AL’ 상대 전환사채 발행 공시 피고인은 2019. 9. 23. 위 1)항 기재와 같이 전환사채 발행 결정을 공시하였으나 AI㈜으로부터 전환사채 투자를 거절당하자, 2019. 10.경 홍콩계 투자법인인 ‘AL’(이하 ‘AL’라고 한다) 서울사무소에 근무하는 이사 BI과 사이에 AL와 AL가 인수한 AM은행이 ㈜D가 발행할 200억 원 규모의 전환사채에 투자하는 방안을 논의하고 BI으로부터 ‘Term Sheet’(투자의 주요 조건을 요약한 문서) 초안을 받았으나, 이후 그 ‘Term Sheet’상 투자 조건에 대하여 ㈜D와 AL 사이에 추가로 협의가 진행된 사항도 전혀 없었다. 그럼에도 피고인은 마치 AL가 ㈜D 전환사채를 인수하기로 확정된 것처럼 공시하여 주가 호재로 활용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 10. 31. 금융감독원 전자공시시스템에 발행 대상자를 “AL 15,000,000,000원, AM은행 5,000,000,000원”으로 하여, 사채의 권면총액 “20,000,000,000원”, 자금 조달 목적 “운영자금 12,000,000,000원, 타법인 증권 취득자금 8,000,000,000원”, 이자율 “4%”, 사채 만기일 “2022년 11월 21일”, 전환가액 “869원”, 전환에 따라 발행할 주식 “㈜D 기명식 보통주식 23,014,959주”, 대금 납일일 “2019년 11월 21일”로 각각 기재한 ㈜D 제26회차 사모 담보부 전환사채 발행 정정 공시를 하였다. 계속하여 피고인은 2019. 11. 21. 대금 납입일을 위 “2019년 11월 21일”에서 “2019년 12월 19일”로 변경하는 내용의 정정 공시를, 2019. 12. 17. 대금 납입일을 다시 “2019년 12월 19일”에서 “2020년 1월 23일”로 변경하는 내용의 정정 공시를, 2020. 1. 23. 대금 납입일을 다시 “2020년 1월 23일”에서 “2020년 2월 20일”로 변경하는 내용의 정정 공시를, 2020. 2. 20. 대금 납입일을 다시 “2020년 2월 20일”에서 “2020년 3월 26일”로 변경하는 내용의 정정 공시를 각각 하였다. 3) ‘T㈜’ 상대 전환사채 발행 공시 T㈜는 청소대행업 등을 사업 목적으로 하는 회사로 피고인이 실제 최대주주로서 지배하는 회사이나, 2019. 12. 31. 기준으로 자본금은 3억 원, 자산 총계는 7억여 원에 불과한 등으로 ㈜D가 발행할 200억 원 규모의 전환사채를 인수할 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은, 2)항 기재와 같이 AL를 발행 대상자로 하여 대금 납입일을 계속 미루는 정정 공시를 반복하다가, 2020. 3. 23.경 AL로부터 공시를 철회하라는 공식 항의를 받자, AI㈜과 AL를 상대로 한 전환사채 발행에 연거푸 실패하여 발행 철회 공시를 할 수 밖에 없는 상황에 이르렀으나, 그 경우 불성실 공시 법인으로 지정될 우려가 있고, ㈜D 자금 횡령 등 범행으로 인하여 2020. 3. 17. 이사회 결의로 대표이사직에서 해임까지 된 상태에서 2020. 3. 말 ㈜D 정기주주총회를 앞두고, 자금 조달 능력을 과시하여 ㈜D 경영권을 유지할 목적 등에 따라, 미봉책으로써 전환사채 발행 대상자를 AL에서 T㈜로 변경 공시하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2020. 3. 26. 금융감독원 전자공시시스템에 발행 대상자를 “T㈜”로 하여, 사채의 권면총액 “20,000,000,000원”, 자금 조달 목적 “운영자금 12,000,000,000원, 타법인 증권 취득자금 8,000,000,000원”, 이자율 “4%”, 사채 만기일 “2023년 4월 10일”, 전환가액 “500원”, 전환에 따라 발행할 주식 “㈜D 기명식 보통주식 40,000,000주”, 대금 납일일 “2020년 4월 10일”로 각각 기재한 ㈜D 제26회차 사모 담보부 전환사채 발행 정정 공시를 하였고, 이후 2020. 4. 10. 대금 납입일을 “2020년 4월 10일”에서 “2020년 6월 10일”로 변경하는 정정 공시를 한 차례 더 하였다. 다. 허위 또는 과장된 제3자 배정 유상증자 공시 1) ‘㈜AA’ 상대 제3자 배정 유상증자 공시 관련 피고인은 2019. 11. 21. ㈜D 운영자금 조달 목적으로 ㈜AA를 상대로 제3자 배정 유상증자를 통해 2019. 12. 2.까지 10억 원을 조달하겠다고 공시하였으나, 유상증자에 실패하였다. 이에 피고인은 위 유상증자에 실패할 경우 ㈜D가 불성실 공시 법인으로 지정되고 피고인이 G㈜를 통해 보유하는 ㈜D 주식의 주가 하락 등이 우려되자, 위 2.항 기재와 같이 2019. 12. 초경 AB 등에게 ㈜AA의 차명으로 ㈜D의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 대금 10억 원을 납입하여 주면 1개월 내에 원금 10억 원과 수익 4억 2,000만 원을 상환하겠다고 이면 약정을 하여 주고 2019. 12. 6. 및 2019. 12. 9. 이들로부터 유상증자 대금으로 합계 10억 원을 납입 받았다. 그럼에도 피고인은 2019. 12. 6. ㈜D 경영본부 이사 AN을 통하여, 제3자 배정 대상자를 “주식회사 AA”로 하는 ‘주요사항보고서’에 신주의 종류와 수 “보통주 1,233,040주”, 1주당 액면금액 “500원”, 자금조달의 목적 “운영자금 995,486,144원, 기타자금 4,509,296원”, 증자 방식 “제3자 배정 유상증자”, 신주 발행가액 “811원”, 납입일 “2019년 12월 9일”, 신주의 상장 예정일 “2019년 12월 23일”, 이사회결의일 “2019년 11월 21일”이라고 각각 기재하여 AD와 금융위원회에 신고하고, 그 내용이 금융감독원 전자공시시스템에 공시되게 함으로써 마치 ㈜D가 원금 및 수익을 보장하는 이면 약정 없이, 이사회 결의를 거쳐, ㈜AA를 상대로 정상적인 제3자 배정 유상증자 방식으로 운영자금 조달에 성공한 것처럼 허위 공시하였다. 계속하여 피고인은 2019. 12. 9. 위와 같은 방법으로 소액공모실적 보고서를 통해 ㈜D가 정상적인 제3자 배정 유상증자로 10억 원 조달을 완료한 것처럼 금융감독원 전 자공시시스템에 허위 공시하였다. 2) 파산신청 제기 사실 공시 고의 지연 AB 등은 1)항 기재 원금 및 수익금을 상환받지 못하자 2020. 1. 30. 대전지방법원에 ㈜D에 대한 파산신청을 제기하였다. 피고인은 위 금액을 상환하지 못하여 수차 변제기를 연기하다가, 파산신청 제기 전부터 AB으로부터 파산신청을 제기하겠다는 경고를 받았고, 파산신청 제기에 따라 2020. 2. 7. 파산신청서과 심문기일통지서 부본을 송달 받아 ㈜D가 파산신청을 제기당한 사실을 잘 알고 있었으므로, 투자자들의 합리적인 투자판단에 중요한 영향을 미치는 그 사실을 즉시 공시하여야 하였다. 그럼에도 피고인은 ㈜D 주가 하락 등을 방지할 목적으로 위 사실을 은폐하고 공시하지 않았고, 2020. 2. 17. AD로부터 ‘파산신청설’에 대한 조회공시를 요구받자 2020. 2. 18. 비로소 파산신청 피소 사실을 공시함으로써 중요한 사항에 관한 공시를 고의로 누락․지연하였다. 3) ‘G㈜’ 상대 제3자 배정 유상증자 관련 G㈜는 2019. 5. 23. 피고인이 ㈜D 인수를 위해 모 F를 대표이사 명의자로 내세워 지주회사로 설립하였다가 2019. 9. 25. 대표이사를 F에서 피고인의 지인 P로 변경한 독자 영업 및 매출이 없는 법인으로, 2019. 12. 31. 기준 자본금이 18.5억 원에 매출은 전무하였으며, 자산으로는 피고인이 매수한 ㈜D 주식이 있었으나 이마저도 피고인이 돈을 빌리면서 담보로 제공하고 2020. 3.경에는 담보로 제공한 ㈜D 주식이 전부 반대매매되어 보유하고 있는 ㈜D 주식 자체가 거의 없었으며, G㈜가 ㈜M 등으로부터 ㈜D 인수를 위해 차용한 140억 원에 대하여 지속적인 변제 독촉을 받아 오고 있는 상황이었다. 따라서 2020. 3.경 당시 G㈜는 120억 원 규모의 ㈜D 제3자 배정 유상증자대금을 납입할 능력은 없었다. 그럼에도 피고인은 2020. 3. 6. ㈜D 경영관리실장 AO을 통하여, 제3자 배정 대상자를 “G㈜”로 하는 ‘주요사항보고서’에 신주의 종류와 수 “보통주 24,000,000주”, 1주당 액면금액 “500원”, 자금조달의 목적 “운영자금 6,000,000,000원, 타법인 증권 취득자금 6,000,000,000원”, 증자 방식 “제3자 배정 유상증자”, 신주 발행가액 “500원”, 납입일 “2020년 3월 27일”, 신주의 상장 예정일 “2020년 4월 13일”, 이사회결의일 “2020년 3월 6일”이라고 각각 기재하여 AD와 금융위원회에 신고하여 유상증자를 통해 G㈜로부터 120억 원을 확정적으로 조달할 수 있는 것처럼 허위 공시하였다. 계속하여 피고인은 2020. 4. 6. 위 대금 납입일을 “2020년 3월 27일”에서 “2020년 5월 14일”로 정정 공시하고, 2020. 5. 14. ㈜D 이사 AP을 통하여 대금 납입일을 “2020년 5월 14일”에서 “2020년 6월 30일”로 정정 공시하고, 2020. 6. 30. 대금 납입일을 “2020년 6월 30일”에서 “2020년 8월 31일”로 정정 공시하고, 2020. 8. 26. 대금 납입일을 “2020년 8월 31일”에서 “2020년 10월 15일”로 정정 공시를 함으로써, 2020. 10. 15. 회생법원의 허가가 없어 유상증자를 하지 못하고 있다는 취지의 정정 공시를 통해 중단할 때까지, 계속하여 G㈜로부터 120억 원의 유상증자 대금이 납입될 수 있는 것처럼 가장하였다. 라. 언론매체를 통한 허위사실 유포 1) 멕시코 해외사업 추진 관련 ㈜D는 2019. 11. 당시, 앞서 본 바와 같이 전환사채 발행을 통해 자금을 조달한 능력이 없었고, 해외사업을 추진한 경험이 전혀 없었던 데다가 자금력도 부족하여 멕시코 현지법인(AQ) 운영을 통한 해외시장 개척 작업을 제대로 시도조차 하지 못하고 있던 상태여서 멕시코 현지법인 운영 등을 통한 수출 등 해외매출 발생 자체를 기대하기 불가능한 상황이었다. 그럼에도 피고인은 2019. 11. 중반경 공시 및 홍보 업무를 총괄하는 ㈜D 경영관리실장 AO을 통해 언론사 기자에게 “㈜D가 전환사채(CB) 200억 원 발행으로 투자자금을 조달하여 멕시코 해외법인 AQ와 연계한 해외시장 개척을 본격화할 계획”이고, “AQ와 연계한 매출은 북미지역의 국내 완성차업체뿐만 아니라 AR 등을 통한 해외 완성차업체로 공급하는 것으로 2020년부터 4년간 1,100억원을 기대하고 있다.”는 내용을 전달함으로써 2019. 11. 18. AS에AT제목의 기사로 위 내용이 그대로 보도되게 하였다. 2) 관리종목 지정 사유 해소 관련 ㈜D 외부감사인인 AJ회계법인은 2019. 8. 14. ㈜D 재무제표에 대하여 ‘의견거절’을 표명하였고, 그로 인해 ㈜D 주식은 그날부터 관리종목으로 지정되었다. 이어 AJ회계법인은 ㈜D 재무제표에 대한 2019연도 기말 감사 과정에서 피고인이 ㈜D를 무자본으로 인수한 의혹, 피고인의 ㈜D 자금 횡령 의혹, 이를 위한 이사회의사록 위․변조 의혹 등을 확인하고, ㈜D 측에 객관적인 외부조사를 통해 위 의혹 사항에 대한 사실관계를 확인하여 줄 것을 요청하였고, 이에 ㈜D는 2020. 1. 29. AU 회계법인에 외부조사를 의뢰하였으며, AU 회계법인은 조사를 통해 2020. 3. 25. 위와 같은 의혹 사항들이 대부분 사실이라는 취지의 ‘㈜D 외부전문가 조사보고서’를 작성하여 ㈜D에 회신하였고, AJ회계법인은 위 AU의 조사 결과 등을 토대로 2020. 3. 27. 위와 같은 의혹 사항들에도 불구하고 피고인 등 관계자로부터 G㈜의 ㈜D 인수자금 출처 등에 관한 적절한 감사 자료를 제공받지 못하여 우발채무 등이 의심된다는 이유로 재차 ‘의견거절’을 표명하였다. 피고인은 2020. 2. 당시 AJ회계법인과 AU 회계법인이, 피고인이 직접 당사자인 위와 같은 의혹 사항들에 대하여 감사 및 조사를 진행 중이고, 이에 피고인이 위 의혹사항들을 은폐하기 위하여 회계법인의 관련 자료 제출에 협조하지 아니하거나 사후에 급조한 자료 등을 제출해 왔으므로, ㈜D가 2019. 8. 14.에 받은 ‘의견거절’ 사유를 해소하지 못하고 2020년 상반기에도 재차 ‘의견거절’ 등 부적정 의견을 받을 가능성이 높다는 점을 충분히 예상하였다. 그럼에도 피고인은 2020. 2. 초순경 공시 및 홍보 업무를 총괄하는 ㈜D 경영관리실장 AO을 통하여 언론사 기자에게 무자본 M&A, ㈜D 자금 횡령 등의 문제는 전혀 없는 것처럼 전달함으로써, 2020. 2. 12. AV에AW제목의 기사로 ‘D 관계자는 “국내 4대 회계법인 중 한 곳을 비롯해 외부 주요 평가기관을 통한 유형자산 관련 평가를 받았다”, “AJ회계법인이 요구한 사안을 모두 조치했다”, “관리종목 탈피를 위해 최선을 다할 것”이라고 설명했다’는 내용이 보도되게 하였다. 4. 전환사채 발행 관련 사기 피고인은 2019. 11.경 피해자 AX에게 “내가 대주주로서 대표이사로 있는 코스피 상장사인 ㈜D가 200억 원 규모 전환사채(CB)를 발행할 것인데, 그 수수료 등의 발행 비용으로 16억 원 정도가 필요하다. 2주 후인 2019. 12. 3.까지 원금과 이자를 함께 갚을 테니 내 회사인 G㈜ 앞으로 돈을 빌려 달라. ㈜D를 지급보증인으로 해줄 테니, 만일 내가 돈을 갚지 못하면, ㈜D가 전환사채 발행으로 취득한 자금 등으로 충분히 대신 갚아 줄 수 있다. 또한 만일 내가 돈을 갚지 못하게 되면, 내가 빌라 100채에 관하여 채권최고액 150억 원의 근저당권을 보유하고 있으니, 담보로 그 근저당권부 채권에 질권도 설정하여 주겠다.”고 약속하고 G㈜를 “채무자”로, ㈜D를 “채무자 겸 지급보증인”으로 기재한 차용증을 작성해 주었고, 2019. 12. 2.경 다시 피해자에게 “전환사채 물량이 많다 보니 금융기관과 협의에 어려움이 있다. 추가로 6억 원을 빌려주면 앞서 빌린 16억 원과 함께 22억 원을 이자와 함께 2019. 12. 20.까지 한꺼번에 틀림없이 갚아 주겠다.”고 확약하였다. 그러나 사실은, 피고인은 ㈜D 인수 이후 담보로 제공했던 ㈜D 주식이 반대매매되는 상황 등을 막기 위하여 ㈜D 자금을 지속적으로 횡령하거나 ㈜D 주식을 담보로 추가로 돈을 융통하면서 거액의 채무가 누적된 상황에서 그 횡령금이나 차용금을 돌려막기에 급급한 실정이라, 피해자의 돈을 갚기 위한 정상적인 자금 능력이나 계획이 없었다. 또한 3.나항 기재와 같이, ㈜D는 2019연도 영업이익과 당기순이익도 크게 감소하여 적자를 시현하고 있는 등의 사정으로 200억 원 규모의 전환사채 발행 성공 가능성이 극히 불투명하였고, 실제로 피고인은 2019. 11.~12. 당시 AI㈜, AL를 상대방으로 하여 200억 원 규모의 허황된 전환사채 발행 공시만 반복하고 있었을 뿐 ㈜D의 전환사채를 인수해 줄 실투자자를 구하지 못하고 있었으므로, 피해자에게 약속한 발행비용(이를 통하여 공동 채무자인 ㈜D가 200억 원 확보) 용도대로 빌린 돈을 사용할 것도 아니었다. 나아가 피고인은 2019. 10. AY과 그 소유의 빌라 100채를 활용한 자산유동화 업무제휴 약정에 따라 그 빌라 100채에 관하여 채권채고액 150억 원, 채무자 AY, 근저당권자를 피고인이 지배하는 T㈜ 명의로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실은 있으나, 피고인이 이 근저당권을 통하여 자금조달을 하더라도 AY에게 20억 원을 우선 지급하기로 약정한 관계로, 설사 피해자에게 향후 이를 차용금 담보로 제공하여 부기등기를 마쳐주더라도, 이는 AY의 승낙을 받지 못한 무권한 처분행위로서 그 부기등기는 말소 대상이 될 것이어서 담보 가치가 없는 것이었다. 이와 같은 사정으로 피고인은 피해자로부터 전환사채 발행비용 명목으로 단기간 내에 변제를 확약하며 돈을 빌리더라도 이를 약속한 용도대로 사용하여 ㈜D의 200억 원 자금 확보를 성사시킬 의사나 능력도 없었고, 약속한 용도와 달리 소비해 버리더라도 빌린 돈을 제대로 갚아 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로, 2019. 11. 19.경 수표 16억 원(액면금 1억 원 16장)을, 2019. 12. 2.경 수표 6억 원(액면금 1억 원 6장)을 각각 교부받아, 합계 22억 원을 편취하였다. 5. 거짓 이사회의사록 제출에 따른 주식회사등의외부감사에관한법률위반 외부감사 대상 회사의 이사 등은 감사인의 회사의 회계에 관한자료의 제출 등 요구에 따라야 하고, 정당한 이유 없이 감사인에게 거짓 자료를 제출하여서는 아니 된다. 피고인은 1.가.항 기재와 같이, 2019. 7.경부터 이사회 결의도 없이 ㈜D 자금을 대여금 명목으로 G㈜와 T㈜로 지속적으로 인출․횡령하여 ㈜D 주식 매입 등에 사용하여 오던 중, 2019. 11. 4.~11. 9. 기간의 ㈜D 외부감사인 AJ회계법인의 2019년도 ㈜D 결산감사를 위한 예비 중간 조사(내부통제에 대한 이해 및 평가 목적)를 앞두고 위와 같은 횡령 사실이 적발될 것으로 예상되자, 위와 같은 이사회 결의 없는 특수관계법인에 대한 대여 명목 인출 행위가 마치 이사회의 위임에 따른 것이었던 것처럼 가장하여 피고인의 횡령 범행을 은폐하는 자료로 제출할 목적으로, 2019. 11. 1.경 ㈜D 경영본부 이사 AN, 경영관리실장 AO에게 ‘특수관계자에 대한 일정 한도의 대여금에 대하여는 이사회 결의 없이 대표이사 전결만으로 가능하도록 ㈜D 이사회의 사전 위임이 있었던 것처럼 2019. 7. 29.자로 이사회의사록을 소급 작성하라’는 취지로 순차 지시하였다. 위 AO은 위 지시에 따라 2019. 11. 1.경 직접 또는 담당 직원에게 지시해 컴퓨터를 이용하여, 2019. 7. 29. 개최된 ㈜D 이사회 의사록을 입력한 워드 파일에, 실제 결의가 있었던 대표이사 변경의 건 등 3개 의안 외에 추가로 ‘특수관계자에 대한 일정 한도 내의 대여금에 대하여는 이사회 결의 없이 대표이사 전결로 가능하도록 한 의안’도 승인 결의가 있었던 것처럼 한 것처럼 “제4호 의안 : 특수관계자에 대한 거래승인의 건”, “내용 : 일시적인 자금 유동성에 확보 필요성이 있는 경우 특수관계자에 대한 대여금에 대해서는 단기대여금에 한하고, 금액한도는 자기자본의 건당 100분의5 이내의 금액에 한해서는 대표이사에게 위임하도록 하자는 의장의 제안에 대해 출석이사 및 감사 전원이 찬성함으로 승인, 가결한다” “2019년 7월 29일”이라는 기재를 각각 입력하여 출력한 다음, 이사 6명(A, O, AZ, P, Q, R) 및 감사 BA의 이름 옆에 각각 그 명의 도장을 날인하였다. 그러나 사실은 2019. 7. 29. 개최된 ㈜D 이사회에서 대표이사 변경의 건 등의 3개 안건만 상정되어 승인 결의되었을 뿐, 위와 같은 내용의 제4호 의안에 대한 상정이나 결의는 없었다. 피고인은 위와 같이 마치 특수관계인 대여에 관한 이사회의 대표이사에 대한 위임결의가 있었고, 일자도 사전 위임이 있었던 것처럼 소급하여 만들어 낸 거짓 자료인 2019. 7. 29.자 이사회의사록을 정당한 이유 없이, 그 무렵 AJ회계법인 담당 회계사에게 2019년도 ㈜D 결산감사를 위한 예비 중간 조사에 결산감사 대비 자료로 제출하였다. 6. Q 명의 사임서 변조 및 행사 AJ회계법인과 AU의 ㈜D 감사 및 조사 과정에서 피고인의 ㈜D 자금 횡령 등 범행이 드러나, 2020. 3. 17. ㈜D 사외이사 Q의 소집 요구로 개최된 ㈜D 이사회에서 참석한 이사 BB, E, BC, Q의 찬성으로 피고인을 대표이사에서 해임하는 이사회 결의가 이루어졌다. 그런데 피고인은 2019. 7. 29. ㈜D 주주총회에서 Q을 사외이사로 추천하여 선임하고, 2019. 8. 초순경 Q으로부터 ‘㈜D의 모든 이사회 결의 안건 및 회사의 업무집행에 대하여 ㈜D 회장 A이 지시하는 결의 내용대로 무조건 및 이의 없이 이행하고, 위 내용을 이행치 않을 경우 취임과 동시에 제출한 사임서에 의하여 무조건 및 이의 없이 사임한다’는 내용의 이행각서와 함께, 작성일자 공란의 Q 명의 사임서 1장 및 2019. 8. 6.자로 발급된 Q의 인감증명서 1장을 교부받은 바 있었다. 이에 피고인은 위 2020. 3. 17.자 대표이사 해임 결의를 무효화하고, 해임 등기를 취소하는데 행사할 목적으로, 위 해임 결의 직후인 2020. 3. 17. 내지 18.경 보관하고 있던 위 Q 명의 사임서의 작성일자 란에 “2020년 3월 16일”이라고 임의로 일자 기재를 보충함으로써, 이미 피고인에 대하여 그 명의 문서 작성에 관한 명의대여 의사를 철회한 Q의 의사에 반하여, 마치 위 이사회 결의 전에 Q이 사임한 것처럼 권리의무에 관한 사문서인 Q 명의로 된 사임서 1장을 변조하였다. 피고인은 2020. 3. 20. 대전지방법원 천안지원에 위 2020. 3. 17.자 대표이사 해임결의에 대한 효력정지가처분 신청을 제기하면서 그 변조 사실을 모르는 담당 재판부에 위와 같이 변조한 사임서를 제출하고, 같은 날 충남 아산경찰서에 위 Q과 함께 BB, E, BC을 고소하면서 그 변조 사실을 모르는 담당 경찰관에게 위와 같이 변조한 사임서를 제출함으로써, 각각 이를 행사하였다. 7. ㈜D 주주총회 업무방해 피고인은 2020. 3. 30. 09:30 충남 아산시 BD에 있는 ㈜D 본사 3층 대강당에서 열린 ㈜D 제45기 정기 주주총회장에서, 미리 섭외한 건장한 체격의 남성 용역 50여 명을 마치 ㈜D 주주인 것처럼 참석하게 하여 위세를 과시하고, 주주총회가 시작되어 대표이사 BB이 연단에 나가 의사진행 발언을 하려 하자 위 용역들이 일제히 욕설을 하고 피고인이 연단에 나가 위 BB으로부터 마이크를 빼앗아 이로 인해 겁을 먹은 BB으로 하여금 발언을 포기하고 물러나게 하였으며, 사외이사 Q이 의사진행 발언을 하려 하자 위 용역들이 일제히 욕설을 하고 그 중 용역 10여 명이 Q을 둘러싸고 욕을 하면서 마이크를 빼앗는 등의 방법으로 Q을 주주총회 장소에서 쫓아내었고, 성명불상의 주주 한명이 자리에서 일어나서 주주총회 진행 방식과 악화된 ㈜D 재무상황 및 주가 등에 대하여 항의하자 위 용역들이 위 주주에게 욕설을 하고 고함을 질러 위 주주로 하여금 주주총회 장소에서 나가게 하였다. 그런 다음 피고인은 ㈜D 경영관리실장으로서 주주총회 사회를 보던 AO으로 하여금 피고인을 임시의장으로 호명하게 하여 임시의장을 자처하며 마이크를 잡은 다음 참석한 용역들에게 “이사 선임동의하십니까”, “재무제표 승인 동의하십니까”라고 물어 위 용역들로 하여금 큰 목소리로 “옳소”, “동의합니다.”라고 외치게 하는 방법으로, 정상적인 표결 절차 없이 주주들이 제대로 의결권도 행사하지 못하게 하면서 ㈜D 재무제표(2019. 1. 1.~12. 31.) 승인의 건, 이사 선임의 건 등이 통과되었다고 선언하고는 주주총회를 종료시켰다. 이로써 피고인은 성명불상의 용역 업체 직원 50여 명과 공모하여 위력으로 피해자 ㈜D(대표이사 BB)의 정기주주총회 업무를 방해하였다. 8. 범인도피교사 피고인은 A은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 서울중앙지방검찰청에서 수사를 받던 중, 2021. 2. 26. 예정된 구속 전 피의자심문기일에 불출석하고 도주하여 2021. 3. 5. 구속영장이 발부되었다. 피고인은 위와 같이 도피 중인 상황에서 수사기관의 추적을 피하기 위해 2021. 3. 4. 서울 강남구 논현동에 있는 서울세관 사거리 부근에서 피고인의 운전기사인 B의 휴대폰에 ‘텔레그램’ 어플리케이션을 설치해 주고 B에게 “검찰에서 덮칠 수 있으니 앞으로 텔레그램으로 연락하자.”라고 말하고, 2021. 3. 11. 서울 동작구 사당동에 있는 이수역 부근에서 B에게 “내가 BE에서 차량을 빌린다고 연락했으니 내가 알려주는 계좌로 계약금을 송금하라.”고 말하고, 2021. 3. 12. 불상지에서 B에게 전화하여 “내가 차량 렌트 대금을 줄 테니, 당신이 BE에서 차량을 렌트하고 운전을 계속 해 달라.”고 말하여 B으로 하여금 구속영장 집행을 위한 수사기관의 추적을 피하여 피고인 대신 차량을 렌트하여 피고인을 태우고 운전할 것을 마음먹게 하였다. 이에 따라 B은 2021. 3. 11. 피고인이 알려주는 계좌로 차량 렌트 계약금을 송금하고 2021. 3. 12. 서울 강남구 BF에 있는 BE에서 B 명의로 차량대여계약을 체결한 후(차량번호 1 생략) 쏘나타 차량을 인수하여 2021. 3. 12.부터 2021. 3. 15.까지 구속영장이 발부되어 도주 중인 피고인을 태우고 피고인이 지시하는 동선대로 인천 석모도, 서울 서초구, 강남구 등지를 운전하여 이동하면서 피고인을 도피하게 하였다. 이로써 피고인은 B으로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인을 도피하도록 교사하였다.  피고인 B 피고인은 2020. 4.경부터 A의 운전기사로 일한 자로, 2021. 2. 23. A을 서울중앙지방검찰청에 태워주어 A이 수사를 받고 있다는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인은 2021. 3. 4. 불상지에서 A로부터 위 8항과 같은 말을 듣고 A이 수사기관의 추적을 피해 도피 중이라는 사실을 알게 되었음에도 A의 위 -8항과 같은 교사에 따라 위 -8항 기재와 같이 2021. 3. 12. 피고인 명의로 (차량번호 1 생략) 쏘나타 차량을 렌트한 후, 2021. 3. 12.부터 2021. 3. 15.까지 구속영장이 발부되어 도주 중인 A을 태우고 인천 석모도, 서울 서초구, 강남구 등지를 운전하여 이동하면서 A을 도피하게 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 A을 도피하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 E, BH, AK, BI, AX, Q, L, AP, AN, BJ, AO의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서(X 진술 포함) 1. AN, AX, X, BK, V, BH, AB, BI, AK, BL, BM, Q, BN, BO, L, BP, B에 대한 각 검찰 진술조서 1. BQ, B의 진술서 1. X의 사실확인서, 진정서, 면담결과보고, 자금회수 접근방안, 사실확인서 1. 각 압수조서 1. 인증서, 각 이사회 의사록, 2019. 12. 6.자 이사회 회의록, 2020. 3. 17.자 이사회 회의록, 각 이사회 의사록 출력물, 녹취록 1. 사임서(증거기록 제1권 113면)의 기재 및 현존 1. 전환사채발행결정 관련 공시내용, 유상증자 발행가액, 유상증자 결정 관련 공시내용, 각 이사회소집요청서, 이사회소집요청 관련 이메일 수신확인, 이사회소집통지, 단체 카카오톡 채팅방, ㈜D 정관, 대여금 내역, 확약서, 취하서, 각 금전소비대차계약서, 이사회 운영 규정, 대여금 내역, 거래내역 조회, BG회계법인 실사자료 1부, 감사보고서 및 반기 사업보고서, 각 BR 기업검색자료 1부, 각 법인등기부 등본, 각 공시서류 1부, AD 공시자료 각 1부, BS 2019 감사보고서(금감원전자공시시스템 1부), 자기앞수표 사본, 고객별 자기앞수표 발급내역, 2019. 6. 18. 주식 등의 대량보유상황보고서, 합의서, 합의서 첨부서류, G 주주명부, AU 조사보고서, 주식양도담보권 실행 통지 관련 내용증명, 주식처분금지가처분 결정문, 2020. 5. 19. 최대주주 변경 공시, 2020. 3. 27. 공시, R 발송 이메일, 고소인 AX 발생수표 거래내역, ㈜D 관련 BT은행 계좌거래내역, 공시자료, D 자금이 유출된 거래내역, 유상증자 대금 거래내역, 소액공모 실적보고서(금감원 전자공시 자료), 공시자료, AU회계법인 보고서 및 확인서, 유상증자대금 거래내역, IR 및 투자컨설팅계약서, 전자세금계산서, Q 차용증, 금융거래내역, 공시자료, D의 반기검토 관련 추가 요청자료, 불기소결정서, 기업검색자료, 금전소비대차계약공정증서, 채권압류 및 추심명령, 이메일자료, 2020. 3. 18.자 Q 중 도퇴임 관련 공시자료, 2020. 3. 18.자 언론기사, 2020. 3. 20.자 Q 위법행위 관련 공시자료, 사건요약정보조회, 불기소결정서, 언론기사, 주요 공시자료, G 대여금 관련 통합거래내역, 전표 및 수표사본, 파산신청서, 반박의견서, 준비서면, 참고서면, 신청취하서, AJ회계법인의 요청 공문, D의 회신 공문, 고소장, 이행각서, 사임서, D 이사회 의사록, 수사보고(피의자 Q 민사 판결문 제출), 결정문, D 전환사채 발행조건 TERM SHEET, DART 공시사항 정정요청, 투자제안서, 언론기사, 주요 공시자료, 2019. 9. 25.자 주식양도담보계약서, 2019. 9. 26.자 주식양도담보계약서, 체크리스트, G 이사회 의사록 및 주주총회 의사록, 증권회사 잔고증명서, 주식양도담보권 실행통지, 법적 조치 건의, 진행방안보고, BU조합계좌거래내역서, 투자 자산 회수안, 내용증명, 문자메시지 송수신 내역, 주주총회 소집공고 공시, 주주총회 결과 공시, 대표이사 변경 공시, 매출액 변경 공시, 파산신청 공시, 투자유의안내 공시, 대여금 회수 추진안, 각 주식 등의 대량보유상황보고서, N은행 대출 관련 계좌거래내역, 심리결과 해당부분, 공시자료, 유가증권시장 공시규정, D 기업은행 금융계좌거래내역, BV 기업신용분석보고서, BV 법인등기부등본, 서울중앙지방법원 2020가합505457호, 금융위원회 이상거래 심리결과 자료, AG 관련 자료, 심리결과자료, 조사보고서, 공시자료 등, 대출금 사용처 거래내역, D 등 금융거래내역, 동영상 CD, 신청 취하서, D 공시자료, 나의사건검색 결과, 주식담보대출 거래내역, CT 기업검색자료, BX회계법인 기업검색자료, 계좌거래내역, 이사회의사록 재작성 경위 파일, 인터뷰메모, 열람요청공문 파일, 질문서 파일, 답변 파일, D 약정서 등 출력물, BU조합대출거래내역, 차량대여계약서, 2019 및 2020 사업연도 주식등변동상황명세서, 거래내역조회, 대출관련 자료, 각 조사보고서, 이사회의사록 위변조 파일, BY조합 대출거래내역, BU조합 대출거래내역 1. 각 수사보고[D의 단기대여금 내역 정리, 고소사실 수정 – 추가 확인 내역 반영, ㈜D 투자 관련, BG회계법인 실사자료 검토 보고, ㈜D 주요 재무정보(2017.~2020. 상반기) 확인 보고, ㈜U, ㈜W, ㈜Y에 대한 주요 기업정보 확인 보고, A의 ㈜D 인수 후 1년간(19. 6. ~ 20. 6.)공시내역 정리 보고, ㈜D 전환사채 발행 관련 공시자료 검토 보고, ㈜M, ㈜BZ에 대한 주요 기업정보 확인 보고, 피의자 A이 AX로부터 교부받은 자기앞수표 내역, ㈜D 지분 인수 자금의 출처 허위공시사실 확인 보고, ㈜D 인수 관련, 합의서 확인 보고, ㈜G와 ㈜M의 주식양도담보계약 사실 확인, ㈜D 주식 관련, 주식처분금지가처분 결정 확인 보고, ㈜C 전 대표이사 R 제출 이메일 등 첨부 보고, ㈜G 정관 첨부 보고, AX로부터 편취한 수표 16억 원 사용처 확인결과, ㈜D 유상증자 관련 공시자료 검토 보고, ㈜U 등 3개사와의 가공거래 정황 보고, 2019. 12. (주)AA 상대 제3자 배정 유상증자 실체 확인 보고, ㈜W 대표이사 X 제출 자료 첨부, ㈜D 2019년 반기 재무제표 의견거절 관련 자료 확인 보고, 가공거래 관련, X의 Q 고소 사건 검토 결과 보고, 2019. 12. 제3자 배정 유상증자 관련 ㈜AA 및 ㈜AC 기업정보확인보고, A이 ㈜D 횡령자금과 허위공시 등으로 의견거절에 따른 주가하락을 방어한 정황보고, ㈜U V가 제출한 카카오톡 메시지 보고, 피의자 A이 ㈜D 인수 후 신규사업을 추가하는 정관 변경 내용을 공시한 사실 확인, A의 Q사임서 변조 관련 형사사건 확인 보고, 2019년 반기 의견거절 관련 허위사실 유포정황 확인보고, ㈜D 2019 사업년도 잠정실적 공시 관련 언론기사 첨부 보고, 계좌 추적을 통해 확인한 피의자 A이 대여금 명목으로 인출한 ㈜D 자금 60억 원의 사용처 규명 보고, AB이 임의제출한 파산신청 관련 서면 기록편철 보고, A이 감사인에게 무자본 M&A 입증 자료 은폐한 정황 확인, BI 제출 자료 첨부 보고, ㈜AI 부회장 AK 제출 자료 첨부 보고, 멕시코 해외사업 관련 허위사실 유포 정황 확인 보고, BL 조사 과정에서 제시한 증거서류 정리 및 편철 보고, A의 ㈜D 주주총회 업무방해 정황 확인 보고, N은행 담보 대출 관련 공시의무 위반 혐의 확인보고, A의 ㈜D 주식 매도 관련 공시의무 위반 보고, ㈜D 주총 업무방해 관련 용역업체와의 거래내역 확인 보고, A의 사기 혐의 관련 고소인 측 증거자료(판결문 제출 보고), 수사보고 (주)AG 차입 관련 ㈜D 주식 담보제공사실 공시 누락, ㈜AH 차입 관련 ㈜D 주식 담보제공사실 공시 누락, A이 대여금 방식으로 횡령한 ㈜D 자금 상환액 확인 보고, ㈜D 주주총회 업무방해 관련 동영상 파일 첨부 보고, A이 제기한 직무집행정지가처분신청 사건 경과 확인 보고, 2개 증권사로부터 차입 관련 ㈜D 주식 담보제공사실 공시 누락, A과 T, CT, BX회계법인과의 관계 확인, AU회계법인 압수물 분석 - 2019. 7. 29.자 이사회의사록 위조 정황 관련 문건 발견 보고, AU회계법인 압수물 분석 – 본건 혐의에 대한 A 입장이 기재된 인터뷰 문건 확인 보고, AU회계법인 압수물 분석 – CA회계법인과 AU회계법인 간의 질의․답변 자료 분석 보고, BU조합으로 대출받은 25.6억 원의 사용처 등 분석 보고, B의 차량 대여계약서 임의제출 및 종전 진술 번복, ㈜D 공시책임자 AP의 유상증자 납입일 연기 공시 관련 확인서 제출, BM(전 D 경영지배인) 제출 ‘A 횡령 내역’ 분석 보고, AU회계법인 압수물 분석-이사회 의사록을 위조하여 BY조합으로부터 10억 원을 대출받은 정황 확인 보고, BY조합으로부터 대출받은 10억 원의 사용처 등 분석보고, BU조합으로부터 대출받은 25.6억 원의 사용처 등 분석보고] 1. 판시 전과 : 피고인 A에 대한 주민조회 및 범죄경력자료조회, 수사보고[(주)D 대표 A의 동종 누범전과 확인 보고, 피의자 A의 범죄경력 확인 및 관련 판결문 첨부 보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 판시 범죄사실 -1.가.나.항 각 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제18호, 제147조 제1항(주식 등의 대량보유·변동보고의무 위반의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항(사기적 부정거래의 점, 포괄하여), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임미수의 점), 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제42조 제3호, 제21조 제1항(거짓자료 제출의 점), 형법 제231조(사문서변조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항(범인도피교사의 점) 나. 피고인 B 형법 제151조 제1항(범인도피의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 각 주식 등의 대량․변동보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률외반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 처벌) 1. 형의 선택 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 업무상배임미수죄, 주식회사등의외부감사에관한법률위반죄, 사문서변조죄, 변조사문서행사죄, 업무방해죄, 범인도피교사죄, 범인도피죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 42조 단서[형 및 범정이 가장 무거운 대여금 인출 방식에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 ㈜ 1. 대여금 인출 방식에 의한 D 자금 횡령에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 2019. 6. 13. ㈜D 인수 계약과 함께 작성된 G㈜와 ㈜H 사이의 경영합의서에 따른 신규사업을 추진하기 위한 경영상 목적으로 ㈜D가 G㈜에 대여한 것이고, 이에 부합하도록 회계처리도 되었으며, 대부분 단기간에 변제되었으므로 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없다. 나. 판 단 1) 관련 법리 가) 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 나) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 다) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 라) 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실들이 인정된다. 가) 피고인은 2019. 5. 23.경 ㈜D 인수를 위하여 피고인의 모 F를 대표이사로 형식상 등재하여 G㈜를 설립하였고, 2020. 1. 30. 기준 G(주)의 지분은 T㈜가 42%, 피고인이 34%, ㈜CT이 10%, P가 4%, CC가 10%를 각각 보유하고 있는데, T㈜는 아래 나)항에서 보는 바와 같이 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 회사이고, CC 보유 지분은 피고인 A의 지분을 차명으로 보유하고 있는 것이어서 ㈜G는 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 회사이다. 나) T㈜는 용역경비업, 청소대행 등을 목적으로 설립된 회사로 그 지분에 관하여 피고인이 36%, P가 34%, CD가 30%를 각각 보유하고 있는데, P의 지분은 피고인의 지분을 차명으로 보유하고 있는 것이어서 T㈜는 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 회사이다. 다) 피고인은 2019. 6. 13. ㈜D 최대주주인 ㈜H(대표이사 E)와 사이에 합계 160억 원에 ㈜D를 인수하는 계약을 체결하였고, 이와 별도로 2019. 6. 5. E 개인에게 30억 원을 5년 간 대여 명목으로 별도 지급하는 계약을 체결하였다. ㈜D 인수 계약과 위 30억 원 별도 지급 약정에 따라, 피고인 A은 2019. 6. 5.부터 2019. 7. 29.까지 사이에 인수대금 190억 원을 E, ㈜H 등에게 지급하고 ㈜D를 인수하였다. 라) ㈜D 인수로 피고인은 G㈜를 통해 ㈜D 지분 16.99%를 보유한 ㈜D 최대 주주가 됨에 따라 2019. 7. 29. ㈜D 주주총회를 열어 기존 E 측 이사 4명에 추가로 피고인이 섭외한 O, P, Q, R, S를 새로 사외이사로 선임하고, 피고인 본인을 사내이사로 선임하였다. 마) 피고인은 2019. 9. 19. ㈜D 이사회 결의를 통해 대표이사로 취임한 후 2020. 3. 17. 해임되었으나, 그 이후에도 ㈜D 사내이사로서 업무를 수행하다가, 다시 2020. 9. 22. 대표이사로 취임하였다. 바) 피고인은 ㈜D 이사 AN 및 다른 직원들에게 지시하여 2019. 8. 9부터 2020. 4. 3.까지 별지1 범죄일람표 순번 3 내지 26, 28 내지 30과 같이 27회에 걸쳐 ㈜D 금융기관 계좌에서 G㈜, T㈜ 및 BV㈜ 등의 금융기관 계좌로 이체하거나 수표로 인출하여 G㈜, T㈜ 등의 금융기관 계좌로 입금하였다. 사) 피고인은 2019. 11. 1.경, 실제로는 2019. 7. 29. 개최된 ㈜D 이사회에서 대표이사 변경의 건 등의 3개 안건만 상정되어 승인 결의되었을 뿐 제4호 의안에 대한 상정이나 결의는 없었음에도, ㈜D 경영본부 이사 AN, 경영관리실장 AO에게 순차 지시하여 특수관계자에 대한 일정 한도의 대여금에 대하여는 이사회 결의 없이 대표이사 전결만으로 가능하도록 하는 제4호 의안을 추가하여 위 2019. 7. 29.자 이사회의사록을 소급 작성하였다. 3) 피고인의 횡령 고의 및 불법영득의사 여부에 관한 판단 가) G㈜와 ㈜D는 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 G㈜가 ㈜D의 최대주주라고 하더라도 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 G㈜가 신규사업을 영위할 수 있도록 ㈜D 자금을 대여한다고 하여 이것을 곧 ㈜D의 이익을 위한 것이라고 쉽게 인정할 수 없다. 나) 피고인은 판시 범죄사실 -1.가항 기재와 같이 ㈜D의 자금을 대여금 형식으로 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 일응 피고인의 불법영득의사가 추단된다. 다) 실제로 ㈜D로부터 G㈜, T㈜ 및 BV㈜ 등에 이체 또는 입금된 자금 중 대부분은 ㈜D 주식 매수, ㈜D 인수를 위해 ㈜D 주식을 담보로 제공하고 차용한 대출금의 원리금 상환, ㈜D가 부담할 의무가 없는 채무의 변제, 피고인의 필요에 의한 용역비 지급 등의 용도에 사용된 것으로 보인다. 라) 피고인은 판시 범죄사실 -1.가항 기재와 같이 ㈜D의 자금을 G㈜ 등에 대여금 형식으로 이체하거나 수표 등으로 인출하여 입금하면서 ㈜D의 내부 지출품의 절차나 이사회 결의 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 이사회 결의를 거치지 않고도 일정 금액을 대표이사 전결로 대여할 수 있다는 취지의 이사회 의사록을 사후에 소급하여 작성하였다. 마) 피고인은 ㈜D의 향후 대여금 회수를 위하여 G㈜ 또는 T㈜ 등으로부터 물적․인적 담보를 제공받지 않는 등 채권회수를 위한 최소한의 보전 조치도 취하지 않았다. 바) 피고인이 ㈜D에서 인출한 자금 중 상당 부분을 다시 ㈜D에 반환하였다고 하더라도 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전할 의사가 있었다는 이유만으로 불법영득의 의사를 부정할 수 없다. 사) 피고인 및 그 변호인은 G㈜가 ㈜D 주식을 매입함에 있어, 그 자금의 원천이 자체 자금과 ㈜D로부터 단기 대여금 형식으로 입금받은 돈이 혼화되어 횡령금을 특정할 수 없으므로 횡령죄가 성립되지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해 회사의 자금이 피고인의 횡령행위로 G㈜로 이미 빠져나간 이후 G㈜의 자체 자금과 ㈜D로부터 인출된 횡령금이 혼화되었다 하더라도 위 가) 내지 바)항에서 본 바와 같이 이미 횡령이 성립한 이후의 문제일 뿐이고, 피고인 측에서 혼화의 근거로 내세운 법무법인 CO이 작성한 D 조사 및 검토보고서는 가용자금의 존재를 직접 확인한 것이 아니라 G㈜가 제시한 자료를 그대로 활용하여 가용자금을 추정한 것일 뿐이어서 피고인의 주장을 뒷받침할 객관적인 자료가 될 수 없다. 아) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 -1.가항 별지1 범죄일람표 순번 3 내지 26, 28 내지 30과 같이 ㈜D 자금을 인출한 행위에 대하여 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정된다. 2. 유상증자금에 대한 원금 및 수익 보장 집행인낙 관련 업무상배임미수죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 이 부분 공소사실 기재 사실관계는 인정하나, 피고인이 ㈜D 대표이사로서 ㈜D에 대한 유상증자 납입금의 원금 및 수익을 보장하고 강제집행을 인낙하는 금전소비대차계약공정증서를 AB에게 작성해 준 행위는 무효이므로 피고인이 ㈜D에게 재산상 손해발생위험을 초래한 사실이 없어 법리적으로 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 판 단 1) 관련 법리 가) 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결 참조). 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이다. 나) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2019. 12. 6. AB 등을 대상으로 한 제3자 배정 유상증자로, ㈜D 신주 1,233,040주를 주당 811원에 발행하고, 2019. 12. 6. 7억 5,000만 원, 2019. 12. 9. 2억 5,000만 원 등 합계 10억 원을 ㈜D 계좌로 납입받았다. 나) 피고인은 ㈜D의 대표이사로서 위 유상증자와 관련하여 AB 등에게, 2019. 12. 6. 주당 1155원의 확정수익을 1개월 후 보장해주는 확인서를, 2020. 1. 13. 원금과 수익 합계 14억 2,000만 원을 2020. 1. 15.까지 상환하겠다는 내용의 확인서를, 각각 작성해주었다. 다) ㈜D와 AB 등은 2020. 2. 12. 공증인가 법무법인(유한) CE 증서 2020년 제6호로 ‘채권자 AB 등’, ‘채무자 ㈜D’, ‘대여일 2020. 2. 12.’, ‘대여금 1,424,000,000원’, ‘변제기한 2020. 3. 11., 이자 없음’, ‘지연손해금 연 24%’로 각각 정하고, 강제집행 인낙의 취지도 함께 기재한 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 라) AB 등은 2020. 4. 17. 위 공정증서를 집행권원으로 하여 ㈜D의 CF 주식회사(이하 ‘CF’)에 대한 물품대금 채권에 관하여 대전지방법원 천안지원 2020타채104458호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2020. 4. 21. 위 법원으로부터 인용결정을 받았다. 마) ㈜H 대표이사 E이 2020. 5. 13. AB 등에게 3억 원을 지급하였고, 이에 AB 등은 같은 날 위 법원에 채권압류해제 및 추심명령포기신청서를 제출하여 위 채권압류 및 추심명령이 해제되었다. 3) 업무상배임미수죄의 성립 여부에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 ㈜D로 하여금 AB 등과 체결하게 한 유상증자 납입금에 대한 원금 및 수익금을 보장해 주는 이면약정은 주주평등의 원칙에 위반되는 무효의 약정이기 때문에 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 실해발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어렵다. 그러나 피고인에게는 ㈜D의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여 ㈜D에 손해를 끼치는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도, 피고인이 위 무효의 약정에 기하여 ㈜D가 강제집행을 인낙한다는 취지의 위 금전소비대차계약 공정증서를 AB 등에게 작성․교부하여 준 행위는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 업무상배임의 실행에 착수한 것이므로 피고인은 업무상배임죄의 미수범이 된다. 3. 사기적 부정거래행위 등 자본시장법위반죄에 관하여 가. 허위 또는 과장된 전환사채 발행 및 제3자 배정 유상증자 공시 부분 1) 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 가) 전환사채 발행 공시 및 각 전환사채 발행 정정 공시의 내용이 허위라고 볼 수 없고, 금전․그 밖의 재산상의 이익을 얻고자하는 행위도 아니었다. 나) ㈜AA 상대 유상증자 공시는 이르게 된 경위와 원금 및 수익을 보장하기로 한 이면 약정이 무효인 점 등에 비추어 보면, ‘중요사항’에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 것으로 볼 수 없다. 또한, G㈜ 상대 유상증자 공시는 실제 운영자금 조달을 위하여 피고인이 투자자들과 경영합의서 등을 작성한 사실이 있으므로 허위가 아니고, 특히 피고인이 대표이사에서 물러난 이후의 공시는 피고인에게 그 책임을 부담시킬 수 없다. 2) 판 단 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘중요사항’은 해당 법인의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다. 따라서 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 유무는 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 나아가 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 나) 사기적 부정거래행위에 해당하는지 여부에 관한 판단 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 각 공시 중 AI㈜ 및 AL를 상대로 한 각 전환사채 발행 부분은 전환사채 발행이 확정되지 않았음에도 확정된 것처럼 허위로 공시한 것으로 인정된다. (가) 피고인은, 2019. 9. 17. AI㈜ AK와 사이에 전환사채 발행 관련 협의를 하고 Term sheet을 작성한 사실, 2019. 10. 21.경 AL의 BI과 사이에 전환사채 발행 관련 협의를 하고 Term sheet을 작성한 사실 등은 인정된다. 그러나 위 각 Term sheet 자체에도 “협상, 실사, 계약서 작성 등을 통해 거래조건이 변경될 수 있다”고 기재되어 있다. (나) AK는 이 법정에서 Term sheet이라는 것은 추후 다 변경될 수 있다는 취지로 진술하였고, BI 또한 이 법정에서 Term sheet은 본 계약을 체결하기에 앞서 주요 조건에 대한 합의내용을 기재해 놓은 서류로서 불이행시 아무런 법적 책임이 없다고 진술하였으며, 2017. 1.경부터 현재까지 ㈜D에서 경영본부 본부장으로 근무하고 있는 AN도 이 법정에서 Term sheet은 불이행시 아무런 법적 책임이 없고, 통상 전환사채 발행이나 유상증자 공시를 한 이후 대금 납입이 되지 않으면 불성실 공시법인으로 지정받기 때문에 불이행하더라도 아무런 법적 책임이 없는 Term sheet 작성 단계에서는 공시하지 않고 정식계약이 체결된 이후 공시하는 것이 일반적이라고 진술하였다. (다) 피고인이 2019. 9. 23. AI㈜ 상대 전환사채 발행 결정을 공시한 이후인 2019. 10.경 AI㈜이 투자제안서를 만들어 증권사들에게 위와 같은 ㈜D의 전환사채발행에 대한 투자 여부를 타진한 것으로 보이는데, 이러한 사정에 비추어 보더라도 위 공시 당시 전환사채 발행이 확정되었다고 볼 수 없다. (라) BI이 이 법정에서 2019. 11. 1. 아산에 있는 ㈜D 사무실을 방문하여 AN, AO 등과 진행한 회의는 전환사채 납입을 위한 회의가 아니라 실사를 위한 회의였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 그 무렵까지도 실사가 이루어지지 않은 것으로 보이는데, 피고인은 위 회의 이전인 2019. 10. 31. AL 등을 대상으로 한 전환사채 발행 정정 공시를 하였다. (마) 전환사채 발행이 확정되기 위해서는 통상 인수자 측의 실사, 전환사채 발행인 및 인수자 사이의 전환사채인수계약 체결 등의 과정을 거치는데, 이러한 절차가 전혀 진행되지 않은 상태에서 이 사건 AI㈜ 및 AL를 대상으로 한 전환사채 발행 및 정정 공시가 이루어졌다. (바) BI은 이 법정에서 전환사채 발행 조건으로서 예금담보신탁 후 유상증자 납입금에 대하여 근질권을 설정하는 것은 처음부터 변경된 것이 없고, 전환사채를 인수하려고 하였는데 ㈜D 측에서 실사를 진행시키지 않아 인수가 무산되었다고 진술하였다. 위와 같은 조건은 AI㈜와 논의되었던 조건과도 거의 동일하다. 만약, 위 조건 그대로 유상증자가 확정되어 유상증자 대금이 납입되더라도 ㈜D는 위 자금을 회사 운영을 위하여 사용할 수 없는 반면 거액의 수수료만 부담하여야 하는 것이어서 ㈜D 입장에서는 유상증자로서의 실익이 거의 없을 것이므로 ㈜D는 위와 같은 조건 그대로는 전환사채를 발행하기 어려웠을 것이다. 하지만 당시 ㈜D가 의견거절을 받아 관리 종목으로 지정되는 등의 여러 사정으로 위 조건보다 더 나은 조건으로 전환사채를 발행하기도 어려웠다. 또한, 위 조건 그대로 전환사채 발행 결정이 확정되었다면 ㈜D는 위 조건도 함께 공시하여야 할 것이나 위 조건은 공시되지 않았다. 이러한 점에서 보더라도, AI㈜ 및 AL를 대상으로 한 각 공시 당시 전환사채 발행이 확정된 상태에 있었다고 할 수 없다. 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 각 공시 중 T㈜를 상대로 한 각 전환사채 발행 정정 공시 부분은 전환사채 발행이 확정되지 않았음에도 확정된 것처럼 허위로 공시한 것으로 인정된다. (가) T㈜는 앞서 본 바와 같이 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 회사로, 2019. 12. 31. 기준 자본금 3억 원, 자산총계는 7억 원, 매출액은 36억 원에 불과하고, 피고인 또한 무자본으로 ㈜D를 인수한 점 등에 비추어, T㈜ 내지 피고인은 200억 원을 유상증자 대금으로 납입할 자금을 보유하고 있지 않았다. (나) AL BI은 2020. 3. 23.경 당시 ㈜D의 경영본부장 AN에게 2020. 2. 20.자 AL를 상대로 한 전환사채 발행 정정 공시 내용을 같은 달 25.까지 삭제하여 재공시하여 달라고 요청하는 공문을 보냈고, 이에 따라 전환사채 발행 철회 공시를 할 경우 ㈜D가 불성실 공시 법인으로 지정될 우려가 있어 피고인은 2020. 3. 26.경 T㈜를 대상으로 한 전환사채 발행 정정 공시를 하였을 가능성이 높다. (다) 피고인 및 그 변호인은 피고인이 주식회사 CG 및 CH와 경영합의서를 체결하였고, 경영합의서에 따라 위 회사가 ㈜D의 전환사채 액면금 200억 원을 인수하기로 하였다고 주장하나, 위 경영합의서가 작성되었다는 사실만으로 T㈜가 ㈜D로부터 200억 원 상당의 전환사채를 인수하는 것이 확정되었다고 볼 수 없다. (라) 결국 ㈜D는 2020. 6. 15. 인수인의 대금 납입 불이행을 이유로 전환사채 발행 철회를 공시하였다. 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, ㈜D가 원금 및 수익을 보장하는 이면 약정 없이, 통상의 제3자 배정 유상증자 방식으로 운영자금 조달에 성공한 것처럼 허위 공시한 사실이 인정된다. (가) 유상증자는 그 자체로도 주주가치의 희석이 문제되므로 투자자의 투자 판단에 큰 영향을 미친다. (나) 정상적인 방식으로 유상증자를 할 수 있는지 여부 또한 회사의 재산 및 경영 상태에 관한 것이므로 투자자의 투자 판단에 큰 영향을 미친다고 할 것이다. 즉, 유가증권 시장에 상장된 회사가 통상의 방식으로 자금을 조달할 수 없어 유상증자에 참여하는 자에게 납입원금 및 수익을 확정적으로 보장해 주는 등 주주평등의 원칙에 위배되는 조건으로 유상증자를 실시한다는 것은 그 회사의 재무구조 및 경영상태가 좋지 않다는 것을 나타내는 중요한 지표가 될 수 있다. (다) 위와 같은 의무부담행위가 비록 사법상 효력이 없다고 하더라도 경우에 따라서는 ㈜D에게 손해발생의 위험이 발생할 수도 있다. 이 사건에서도 AB 등이 이 사건 금전소비대차계약 공정증서에 기하여 ㈜D를 상대로 파산신청을 하였고, 이러한 파산신청은 ㈜D의 신인도에 타격을 줄 수 있었으므로 이러한 사정들도 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 요소이다. (라) 그러므로 유가증권 시장에 상장된 회사가 통상의 방식으로 자금을 조달할 수 없어 유상증자에 참여하는 자에게 납입원금 및 수익을 확정적으로 보장해 주는 등 주주평등의 원칙에 위배되는 조건으로 유상증자를 실시한다는 것은 위 조건의 사법상 효력의 유무와 관계없이 그 회사의 재산․경영 상태에 관한 사항으로 투자자의 투자 판단에 큰 영향을 미치는 ‘중요사항’에 해당한다. (마) 위와 같은 사실을 공시하지 않는 것은 다른 투자자들로 하여금 ㈜AA가 정상적으로 ㈜D 유상증자에 참여하여 자금을 납입한 것으로 오인하게 하는 행위에 해당한다. 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, ㈜D가 G㈜로부터 유상증자를 통하여 120억 원을 조달하는 것이 확정된 것처럼 허위 공시한 사실이 인정된다. (가) ㈜D는 2019. 8.경 외부감사인의 ‘의견거절’을 받아 관리종목으로 지정되어 그러한 상태가 위와 같은 공시를 한 2020. 3. 6.까지 계속되었고, ㈜D는 2019년 연말을 기준으로 전년도에 비하여 영업이익은 약 67억 원, 당기순이익은 약 105억 원 감소하여 적자 전환(영업 손실 44억 원, 당기순손실 77억 원)되는 등 자금 조달에 어려움을 겪고 있었다. (나) 앞서 본 바와 같이 피고인은 2019. 9. 23. 처음으로 전환사채 200억 발행 결정 공시를 하였으나 2020. 3. 6.까지 전환사채를 인수할 투자자를 확보하지 못하고 있었다. (다) ㈜D의 외부감사인인 AJ회계법인은 2020. 3. 27. ㈜D에 대하여 다시 ‘의견거절’을 하였다. (라) 유상증자 대금 납입 주체인 G㈜는 앞서 본 바와 같이 피고인이 ㈜D를 인수하기 위해 설립하여 실질적으로 지배하고 있는 회사로, 독자적인 영업 활동을 하지 않고 ㈜D 주식을 주된 자산으로 보유하고 있으나 피고인이 타인 자본으로 ㈜D를 인수하여 거액의 채무를 부담하고 있을 뿐만 아니라 대부분의 주식이 담보로 제공되어 있었다. (마) G㈜는 현재까지도 유상증자 대금을 조달하지 못하고 있다. (바) 피고인 및 그 변호인은 피고인이 주식회사 CG 및 CH와 경영합의서를 체결하였고, 경영합의서에 따라 위 화사가 ㈜D에게 75억 원을 유상증자하기로 하였다고 하나, 위와 같은 경영합의서만으로 ㈜G㈜가 ㈜D에게 200억 원의 유상증자 대금을 납입하는 것이 확정되었다고 보기 어렵다. (사) AP은 이 법정에서 2020. 5. 14.자, 2020. 6. 30.자, 2020. 8. 26.자 유상증자결정 납입일 변경 공시와 관련하여, 실제 이사회를 개최한 것은 아니지만 각 이사들에게 통보를 하고 구두로 오케이 사인을 받아서 진행하였는데, 피고인이 2020. 3. 17. 대표이사에서 해임된 이후에도 사내이사 직은 유지하였고 유상증자 납입여부는 피고인이 주관했기 때문에 피고인에게 확인하여 변경 공시를 한 것이라고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인이 대표이사에서 물러난 이후에도 위 각 공시에 관여하였다고 봄이 타당하다. 위와 같은 각 허위 공시는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위에 해당한다. (가) 피고인은 2021. 2. 23. 검찰 제1회 조사에서 R에게 26억 원을 변제하는 방법과 관련하여, 자금 유치 등을 통하여 자연스럽게 ㈜D 주가가 올라가게 되면 주식을 팔아서 변제할 계획이었다고 진술하였고, G㈜가 계속 ㈜D 주식을 매입하여 지분을 늘린 후에 경영권을 양도하거나 공동 경영을 하는 형식으로 ㈜D 지분을 매각할 의사도 있었다고 진술하였다. (나) 피고인은 2019. 7. 29. ㈜D 인수 자금 160억 원을 타인으로부터 조달하여 G㈜ 명의로 ㈜D 주식 10,017,241주를 취득하여 최대 주주 지위를 확보하였고, 2019. 6. 13.부터 ㈜D 주식 매매가 정지된 2020. 3. 27.까지 G㈜ 명의 증권계좌를 이용하여 합계 6,341,805주를 매수하였고, 같은 기간 16,383,437주를 장내 매도하거나 채권자들에 의하여 반대매매되어 처분당하였다. (다) 피고인은 금융투자상품인 ㈜D 주식의 매매와 관련하여, ㈜D 주가 상승에 따른 시세 차익이나 주가 하락에 따른 손실 회피 등의 재산상 이익, 채권자에 의한 반대매매 방지와 이를 통한 ㈜D 최대주주 지위 유지 및 ㈜D 경영권 또는 지배권 유지․ 강화 등의 이익을 목적으로 위와 같은 허위 공시행위를 한 것이었다. 결국 피고인의 판시 범죄사실 -3.나 및 다.항 기재와 같은 행위는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’ 내지는 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에 해당한다. 나. 언론매체 통한 허위사실 유포에 관하여 1) 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 가) 피고인이 실제로 전환사채를 발행하여 조달한 자금으로 멕시코 사업에 투자할 계획이 있었으므로 보도된 내용이 객관적 사실과 다른 허위의 내용이라고 할 수 없고, 그 내용도 구체적 사실의 적시라기보다는 의견 개진 정도에 그쳐 ‘위계’라고 볼 수 없다. 나) ㈜D는 실제로 BG회계법인에 유형자산 관련 평가를 의뢰하였고, AJ회계법인의 요구로 2019. 1. 29. AU에 외부 조사를 의뢰하는 등의 조치를 취하였으므로 보도된 내용이 객관적 사실과 다른 허위의 내용이라고 할 수 없고, 그 내용도 구체적 사실의 적시라기보다는 의견 개진 정도에 그쳐 ‘위계’라고 볼 수 없다. 2) 판 단 가) 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 나) 사기적 부정거래행위에 해당하는지 여부에 관한 판단 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 멕시코 해외사업 추진과 관련된 피고인의 판시 범죄사실  -3.라.1)항 기재와 같은 행위는 ㈜D 주식의 매매나 그 밖의 거래, 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하고 위계를 사용한 것으로 봄이 타당하다. (가) 2019. 8. 14. ㈜D가 2019년도 반기 검토 과정에서 외부감사인인 AJ회계법인으로부터 ‘의견거절’을 받아 관리종목으로 지정되어 자금조달이 원활하지 않았고, 그러한 사정으로 ㈜D가 수용가능한 조건으로 전환사채를 발행하는 것 또한 쉽지 않았으며, 2019. 11.중순 무렵 ㈜D가 전환사채를 발행하여 자금을 조달한다는 것이 확정된 것도 아니었다. 이러한 상황에서 공신력이 높은 매체인 신문을 통하여 200억 상당의 전환사채를 발행하여 투자자금을 조달하겠다는 내용의 기사를 보도하게 하는 것은 비록 ‘계획’이라는 표현을 썼다고 하더라도 불특정 투자자들에게 오인․착각을 유발할 위험이 있다. (나) 피고인은 현재까지도 ㈜D의 전환사채 발행 및 유상증자에 실패하여 멕시코 사업에 투자할 자금을 조달하지 못하고 있다. (다) ㈜D의 비상근 이사로 근무했던 BH은 이 법정에서 2019. 6. 13.경 D 인수 당시 ㈜H와 G㈜ 사이에 작성된 경영합의서 제4조 제3항에 G㈜가 추가 자금 조달을 통해 ㈜D의 기존 진행 중이던 국내사업 및 멕시코 투자 사업에 100억을 추가 사업비로 배정하기로 한다고 기재되어 있으나, 피고인이 100억 원을 추가 사업비로 배정하지 못하였다고 진술하였고, 2020. 3.경 ㈜D 이사로 다시 취임한 이후에 확인한 바로도 ㈜D의 해외사업은 진행된 것이 없다고 진술하였다. (라) 위 BH은 검찰에서 위 경영합의서 이전인 2017년 또는 2018년 말경에 AQ라는 현지 법인을 설립하였으나, 별도로 사업비를 지출하는 등 멕시코 투자사업이 진행된 것이 없다고 진술하였고, ㈜D는 수출 경험이 전혀 없는 회사라는 취지로도 진술하였다. (마) 피고인은 ㈜D 인수 당시 ㈜D의 IR 자료를 신뢰하여 위 공시내용과 같은 기대를 한 것이므로 허위에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 피고인은 당시 ㈜D의 대표이사로 재직하고 있었고, 인수시점으로부터도 약 5개월이 경과한 상태였으며, 그 무렵까지 멕시코 투자 사업에 추가 사업비 100억 원을 조달하지 못한 사실도 스스로 잘 알고 있었다. 따라서 멕시코 법인에서 진행되는 사업이 없고, 사업비도 투입되고 있지 않아 가까운 시일 내에 멕시코 법인을 통하여 해외 완성차업체에 부품을 공급하기 어렵다는 점을 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 이러한 상황에서 비록 ‘계획’, ‘기대’ 등의 표현을 썼다고 하더라도 이를 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여 진 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 불특정 투자자들은 ㈜D가 멕시코 법인을 통하여 해외완성업체에 부품을 공급하게 될 것으로 오인할 가능성이 충분히 있다. 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 관리종목 지정 해소와 관련된 피고인의 판시 범죄사실 -3. 라.2)항 기재와 같은 행위는 ㈜D 주식의 매매나 그 밖의 거래, 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하고 위계를 사용한 것으로 봄이 타당하다. (가) ㈜D 외부감사인인 AJ회계법인은 2019. 8. 14. ㈜D의 2019년도 반기 검토보고서에 대하여 의견거절을 표명하였다. (나) AB 등은 판시 범죄사실 -3.다.2)항 기재와 같이 2020. 1. 30. 대전지방법원에 ㈜D에 대한 파산신청을 하였다. (다) AU 소속 회계사로서 ㈜D에 대한 외부조사보고서를 작성한 BK는 검찰에서 ㈜D의 외부감사인인 AJ회계법인이 2019년 기말 감사과정에서 이사회 회의록 위․변조, G㈜의 지분 취득과 관련한 자금거래가 불명확하다는 이유로 ㈜D에 외부조사 필요성을 제기하였고, ㈜D가 AJ회계법인의 의견을 수용하여 AU에 이를 의뢰하여 외부조사보고서를 작성하게 되었다고 진술하였다. 또한, BK는 검찰에서 2020. 1.경 ㈜D 및 AJ회계법인 관계자와 미팅을 가졌고, 2020. 1.경 AJ회계법인이 ㈜D에 외부조사를 의뢰하는 공문을 본 적이 있으며, 의뢰받은 외부조사내용은 G㈜의 회사지분 취득과 관련된 일련의 자금거래 및 미공시 특수관계자 존재 여부, G㈜가 회사로부터 차입한 대여금의 사용내역, 차입 의도 및 회계처리 시점 관련 사실관계, G㈜의 회사 경영권 취득 이후 회사에서 발생한 기타 자금거래 확인 및 자금거래 상대에 대한 특수관계자 여부, 유상증자 및 파산신청 관련 사실관계 확인, 이사회 의사록 위․변조 의혹 등이고, 이는 AJ회계법인이 감사과정에서 지득한 내용을 근거로 선정한 것이라고 진술하였다. (라) AJ회계법인은 2020. 3. 27. 경영진의 법인인감 등 사용, 이사회의 사록 기록 및 유지 등에 관한 내부통제상의 미비로 인한 부외부채의 존재가능성, 우발채무 및 약정사항과 관련하여 충분하고 적합한 감사증거를 확보할 수 없었던 점, 일부 자금거래의 신뢰성에 대하여 충분하고 적합한 감사증거를 확보할 수 없었고 특수관계자의 범위 및 거래의 안전성과 정확성을 판단할 충분하고 적합한 감사증거를 입수하지 못한 점 등을 이유로 ㈜D의 2019년 연말 감사보고서에 대하여 ’의견거절’을 표명하였는데, 앞서 외부조사를 의뢰한 사유와 대부분 같다. (마) AJ회계법인 소속 회계사로서 ㈜D에 대한 2019년 반기 및 온기 회계감사업무를 수행한 BJ은 이 법정에서 ㈜D에 대한 2019년 반기 회계감사 과정에서 G㈜의 ㈜D 인수자금 조달 관련 세부내역에 대한 자료를 요청한 사실이 있고, 2019년 반기 검토보고서에 대한 의견거절을 한 사유 중 하나로 G㈜와 관련된 구체적 내역을 확인하지 못하였던 것도 있으며, 피고인이 반기검토보고서 재발행을 요구하여 재감사도 실시하였으나 자금거래 및 ㈜D 내부 여러 가지 문제들로 재발행하지 않았고, 2019년 온기감사 과정에서도 G㈜의 ㈜D 인수 관련 자료 제공을 계속 요청하였다고 진술하고 있다. (바) AU는 위 외부조사를 위하여 2020. 2. 12. 이 사건 언론 보도 이전에도 피고인을 면담한 사실이 있다. (사) 위와 같이 2019. 8. 14. ㈜D의 2019년 반기 검토보고서에 대한 의견거절이 있었고, 그 무렵부터 G㈜의 ㈜D 인수자금 조달 관련 세부내역에 대한 자료를 요청받았으며, 위 반기 검토보고서의 재발행이 거부되었고, 2019년 온기 회계감사 과정에서 ㈜D의 앞서 본 문제들로 인하여 외부조사가 실시되었으며, AJ회계법인으로부터도 관련 자료에 대한 제공 요청을 받았고, 이러한 사실들을 피고인도 인지하였던 것으로 보이며, 그러한 사정들로 인하여 2019년 온기 감사보고서에 대한 의견거절이 있었음에도, 피고인이 2020. 2. 12. 공신력이 높은 매체인 신문을 통하여 “D, 관리종목 해소 기대감, 회계법인 요구사항 모두 조치”, “AJ회계법인이 요구한 사안을 모두 조치했다”는 등의 내용이 보도되게 한 것은 거래상대방이나 불특정 투자자로 하여금 AJ회계법인이 요구하는 사항들이 모두 조치되어 2019년 온기 회계감사에서 의견거절이 해소될 것으로 오인․착각을 유발할 위험이 있다. 4. 전환사채 발행 관련 사기에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없을 뿐만 아니라 피고인에게 편취 범의도 없었다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피해자 AX(이하 ‘AX’)는 피고인에게, 2019. 10. 18. G㈜에 대한 대여금 명목으로 변제기의 정함이 없이 수표로 10억 원을, 2019. 11. 19. G㈜에 대한대여금 명목으로 ‘변제기 2019. 12. 3.’, ‘채무자 겸 지급보증인 ㈜D’로 각 정하여 수표로 16억 원을, 2019. 12. 2. G㈜에 대한 대여금 명목으로 ‘변제기 2019. 12. 20.’, ‘채무자 겸 지급보증인 ㈜D’로 각 정하여 수표로 6억 원을 각각 교부하였다(이하 순서대로 각각 ‘1차 대여’, ‘2차 대여’, ‘3차 대여’). 나) AX는, 2019. 10. 18. 1차 대여와 관련하여 G㈜가 보유하고 있는 ㈜D 주식 130만 주에 대하여 질권을 설정받았고, 3차 대여와 관련하여 ㈜D를 지급보증인에서 해제하는 것을 조건으로, 2019. 12. 12. G㈜가 보유하고 있는 ㈜D 주식 65만 주에 대하여, 2019. 12. 26. G㈜가 보유하고 있는 ㈜D 주식 7만 주에 대하여 각각 질권을 설정받았다. 다) AY은 2019. 10. 25. 자신이 소유하고 있는 주택 100채에 관하여 같은 날 설정계약을 원인으로 채권최고액 합계 150억 원, 채무자 AY, 근저당권자 T㈜로 된 각 근저당권설정등기를 피고인에게 마쳐주었고, 피고인은 2019. 11. 19. 위 주택 100채 중 10채의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’)에 관하여 같은 날 설정계약을 원인으로 채권액 합계 15억 4,000만 원, 채무자 T㈜, 채권자 AX로 된 각 근저당권부채권 질권설정의 부기등기를 AX에게 마쳐주었다. 라) AY은 서울중앙지방법원 2020가합505457호로 T㈜를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 청구를, AX를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2021. 1. 15. 원고 (AY) 전부 승소 판결을 하였다. 마) AX는 2차 및 3차 대여에 대하여만 피고인을 사기죄로 고소하였고, 이 사건 공소사실도 2차 및 3차 대여와 관련된 것이다. 2) 기망행위 및 편취범의 인정여부 가) AX는, 1회 검찰 조사에서 “㈜D가 전환사채를 발행하면 위 전환사채를 인수하기 위한 투자자가 필요하고, 투자자를 물색하려면 소위 금융브로커들에게 지급할 알선료 등 비용이 필요한데, 그러한 비용을 ㈜D 회사자금으로 처리하기 어려우므로 G㈜ 이름으로 그 비용을 저에게 빌려 금융브로커들에게 지급한 다음 전환사채 인수자금이 ㈜D로 들어오면 그 때 피고인이 G㈜를 통해 저에게 빌려간 돈을 갚겠다고 한 것입니다”, “2019. 12. 2.경 전환사채 물량이 많다보니 금융기관과 협의에 어려움이 있다. 추가 6억 원이 필요하니 지원해 달라. 6억 원을 빌려주면 앞에 빌려준 16억 원과 함께 22억 원을 8% 이자와 함께 한꺼번에 갚겠다고 하였습니다”라고 진술하였고, 2회 검찰 조사에서도 “2019. 11. 19.경 서울 CI역 부근 사거리에 있는 피고인이 운영하는 G㈜에서 ㈜D가 발행할 200억 원 상당 전환사채에 대한 수수료로 사용한다는 명목으로 16억 원, 그 다음에는 2019. 12. 2.경 서울 CJ역 부근에 있는 AE증권 사무실에서 같은 명목으로 6억 원으로 총 22억 원을 피고인에게 건네주었습니다”라고 진술하였으며, 이 법정에서도 같은 취지로 답변하였다. 나) 위와 같은 AX의 진술은 구체적이고 일관성이 있을 뿐만 아니라 피고인으로부터 직접 듣지 않고는 알기 어려운 내용이다. 한편, 피고인이 2019. 10. 21.경 전환사채 발행을 위하여 AL BI과 작성한 Term Sheet에는 전환사채 발행을 위한 선지급수수료 명목으로 26억 원이 기재되어 있었다. 다) 수사기관의 2차 대여금 16억 원에 대한 수표 사용처 추적 결과에 의하면, 10억 원은 ㈜D 거래처에 거래대금으로 지급된 것으로 보이고, 4억 2,000만 원은 현금으로 교환되어 추적이 불가능하며, 1억 원은 G㈜, ㈜CT 등으로 송금되어 사용된 것으로 보이고, 8,000만 원은 BT은행에 이자로 납부된 것으로 추정된다. 이와 같이 피고인은 16억 원을 전환사채 발행 수수료로 사용하지 않았고, ㈜D가 전환사채 발행에 실패한 사실에 비추어 보면, 3차 대여금 6억 원도 전환사채 발행과 관련하여 지출된 것으로 보이지는 않는다. 라) 앞서 본 AX의 검찰 진술과 같이 전환사채 발행은 ㈜D에 새로운 자금이 유입되는 것이므로 ㈜D의 변제능력 내지 변제방법과 관련되는 것이다. 그러므로 AX로부터 차용한 돈을 새로운 자금의 유입되는 전환사채 발행에 사용하지 않고, 거래대금 지급, 이자 납부, 기타 알 수 없는 용도에 사용된다는 것을 AX가 알았다면 대여하지 않았을 것으로 보인다. 마) 피고인은 G㈜를 인수하면서 타인의 자금으로 ㈜D를 인수하였고, 인수자금 출처를 ‘자기자본’으로 허위 공시하였으며, ㈜D의 자금을 앞서 본 바와 같이 횡령하여 G㈜ 등으로 이체하여 주식매수대금 등으로 사용하기도 하였고, G㈜는 독자적 사업 없이 ㈜D 주식만을 보유하고 있었으며, 이 또한 ㈜D를 타인자본으로 인수하여 위 ㈜D 주식 대부분이 담보로 제공되어 있었다. 또한, ㈜D는 그 무렵 적자상태에 있어 배당을 받기도 어려운 상황이었다. 따라서 피고인은 G㈜가 보유하고 있는 ㈜D 주식의 가격이 상승하였을 때 이를 매도하거나 계속적으로 자금을 조달하는 방법 외에는 다른 변제능력이 없었을 것으로 보인다. 그러나 ㈜D가 반기검토보고서에서 의견거절을 받아 관리 종목으로 지정되었고 재무적으로도 적자상태에 있는 등의 사정으로 단기간에 주가가 크게 상승하거나 통상적인 조건으로 전환사채를 발행하거나 유상증자를 실시하는 것도 모두 기대하기 어려웠다. 따라서 피고인이 AX로부터 고율의 이자를 부담하고 2, 3차 대여금을 차용하여도 단기간에 이를 변제할 능력이 없었던 것으로 보인다. 바) 피고인은 ㈜D 주식에 질권을 설정해주어 충분한 담보를 제공하였다는 취지로도 주장하나, 주식은 가격의 변동성이 크고 특히 ㈜D 주식은 관리종목으로 지정되어 있었던 점, AX에게 담보로 제공된 ㈜D 주식 202만 주 중 130만 주는 1차 대여와 관련된 것인 점, 나머지 72만 주에 대하여도 ㈜D를 지급보증인에서 해제하기 위하여 담보로 제공된 것인 점, 피고인은 3차 대여 당시 추가로 6억 원을 빌려주면 2차 대여금을 포함하여 22억 원을 2019. 12. 20.까지 함께 변제하겠다고 말하였고, 그 이후에 위 72만 주에 대한 질권을 설정받은 점, 피고인은 ㈜D에 대한 경영권을 확보하기 위하여 ㈜D 인수계약을 통하여 ㈜H로부터 주식을 인수한 것이지만, AX는 피고인에게 금전을 대여한 사람에 불과하므로 AX가 담보로 제공받은 주식을 경영권 프리미엄이 붙은 ‘경영권 주식’이라고 보기 어려운 점, AX는 실제 담보로 제공된 ㈜D 주식에 대한 반대매매를 통하여 893,731,099원만을 회수한 점 등에 비추어 보면 충분한 담보가 제공되었다고 보기도 어렵다. 사) 피고인은 1차 대여와 관련하여 AX에게 이 사건 근저당권부채권 질권설정의 부기등기를 마쳐준 바 있고, 돈을 갚지 못하게 되면 나머지 AY 소유 빌라에 대하여 피고인이 가지고 있는 근저당권부 채권에 질권을 설정해주겠다고 말하였으나 서울중앙지방법원 2020가합505457호 사건에서 위 법원은 위 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않고 AY에게 질권설정을 통지하거나 AY이 이를 승낙한 사실이 없다는 이유로 이 사건 근저당권설정등기 및 질권설정의 부기등기가 말소되어야 한다는 취지로 판결하였다. 결국 피고인이 AX에게 질권을 설정해 준 근저당권부채권도 담보가치가 없는 것이었다. 아) 편취한 돈 중 일부를 사후에 변제하였다는 사정만으로는 기망행위 내지 편취 범의를 부인하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 피해자로부터 교부받은 2, 3차 대여금 중 상당부분이 현재까지도 변제되지 않았다. 자) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 -4.항 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 인정되고, 피고인에게 편취범의도 인정된다. 5. 거짓 이사회의사록 제출 따른 외부감사법위반에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 ㈜D는 2019. 11. 1.자로 재작성된 이 사건 이사회 의사록을 2020. 2. 10. ~ 2020. 2. 15. 기간에 진행된 결산감사가 아닌 2019. 11. 4. ~ 2019. 11. 19. 기간 중에 있었던 결산감사를 위한 예비 중간조사에 제출하였으므로 주식회사등의외부감사에관한법률위반죄가 성립하지 않는다. 나. 판 단 1) 관련 법리 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’)과 외부감사법 시행령의 각 규정 내용 및 외부감사법 제20조 제4항 제1호의 문언에 비추어, 위 제20조 제4항 제1호는 외부감사법의 규율대상이 되는 결산재무제표에 대한 외부감사를 방해하는 행위를 처벌하는 규정으로 해석된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 2) 판 단 ㈜D의 외부감사인인 AJ회계법인 소속 회계사로서 ㈜D의 2019년도 연말 결산감사를 수행한 BJ은 이 법정에서ⅰ) 결산감사를 위한 예비 중간조사는 결산감사를 위한 것으로 별도로 검토보고서나 감사보고서가 작성되지 않고, ⅱ) 주로 내부통제와 관련하여 확인하는 절차로 재무자료도 확인하며, ⅲ) 예비 중간조사 과정에서 제출된 자료들도 결산감사의 판단요소가 되고, ⅳ) 이와 같이 이사회 의사록이 재작성된 사실도 기말감사에서 의견거절이 결정되는데 하나의 사유가 된다고 진술한 점, 실제 AJ 회계법인의 ㈜D에 대한 2020. 3. 27.자 결산감사보고서에도 의견거절의 근거로 “이사회 의사록 기록 및 유지에 대한 적절한 내부통제가 이루어지지 않을 것은 발견했다”고 기재되어 있으므로 위와 같이 재작성된 이사회 의사록도 결산감사 자료로 활용되어 의견거절의 판단근거가 된 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 주식회사등의외부감사에관한법률위반죄가 성립한다[검사는 이 부분 공소사실 말미에 “2020. 2. 10. ~ 2. 15. 기간에 진행된 결산감사(기말 입증감사)에도 제출하였다”는 부분을 포함시켰으나, 2017. 1.경부터 현재까지 ㈜D에서 경영본부 본부장으로 근무하고 있는 AN은 이 법정에서 결산감사 기간(2020. 2. 10. ~ 2020. 2. 15.)에 2019. 11. 1. 재작성된 2019. 7. 29.자 이사회 의사록을 제출한 사실이 없다고 진술한 점, 2020. 1. 2. 피고인, AN, AO 등 명의로 작성된 ‘이사회의사록 재작성 경위 및 재발방지대책 보고’ 문건에 2019. 11. 1. 재작성된 2019. 7. 29.자 이사회 의사록을 무효화하며 폐기처분하도록 함이라고 기재되어 있는 점, 위 문건은 ㈜D의 외부감사인인 AJ회계법인이 결산감사를 위한 예비 중간조사를 하는 과정에서 2019. 7. 29.자 이사회 의사록의 위․변조에 대한 의혹을 제기하자 ㈜D에서 그에 대한 대응 차원에서 작성된 것인 점, AJ회계법인이 위와 같이 재작성된 이사회 의사록에 대하여 ㈜D 측에 문제를 제기하였고, 이에 ㈜D가 재작성 경위 및 재발방지를 위한 대책 등을 AJ회계법인에 이미 보고한 이후에, 이를 다시 결산감사기간에 제출할 필요나 이유는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2019. 11. 1. 재작성된 2019. 7. 29.자 이사회 의사록을 2020. 2. 10. ~ 2020. 2. 15. 진행된 결산감사에 다시 제출되었다고 보기는 어려워 이 부분을 범죄사실에서 제외하였다]. 6. Q 명의 사임서 변조 및 행사에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 Q 명의의 사임서의 작성일자를 보충할 수 있는 적법한 권한을 가지고 있었으므로 위 사임서를 변조하였다고 볼 수 없고, 미리 제출받은 사임서에 날짜를 기재할 수 있는 권한이 있다고 믿었으므로 변조의 범의도 없었다. 따라서 피고인에게 사임서변조 및 변조사문서행사죄가 성립하지 않는다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) Q은, 2019. 7. 29. ㈜D의 사외이사로 취임하면서 “취임일 이후 ㈜D에 대하여 개최하는 모든 이사회의 결의 안건 및 회사의 업무집행에 대하여 G㈜ 및 ㈜D의 회장 A이 지시하는 결의 내용대로 무조건 및 이의 없이 이행하는 것에 각서합니다.”, “각서인이 위 내용을 이행치 않을 경우에는 취임과 동시에 제출한 사임서에 의하여 무조건 및 이의 없이 사임하는 것에 각서합니다”는 취지의 이행각서를, 2019. 8.경 피고인에게 작성일자를 공란으로 한 사임서(이하 ‘이 사건 사임서’)에 인감증명서(2019. 8. 6. 발급)를 첨부하여 각각 교부하였다. 나) Q은 2020. 3. 13. 아래 라)항과 같은 내용을 안건으로 하는 이사회소집통지를 하였다. 다) Q은, 아래 라)항 이사회 개최 직전 ㈜D 경영관리실장 AO이 카카오톡 대화방에 위 이행각서와 작성일자 공란의 사임서를 공유하며 이사회 소집권한이 없다는 취지의 카카오톡 메시지를 보내자, 이에 대한 답변으로 AO에게 “본 이사회는 위 이행각서와 아무런 관련이 없으므로 사임의 효력이 없을 뿐만 아니라 본인의 인감증명 또한 유효기간이 만료하여 사임등기도 할 수 없음을 알려드립니다”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 라) ㈜D의 이사회는 2020. 3. 17. 대표이사 및 이사회 의장인 피고인을 해임하는 내용의 이사회 결의를 하였다. 마) 피고인은 위 이사회 결의 직후인 2020. 3. 18. ~ 3. 19.경 이 사건 사임서의 작성일자를 2020. 3. 16.로 기재하였다. 바) 피고인은 2020. 3. 20. ㈜D의 2019. 3. 17.자 이사회 결의에 대하여 대전지방법원 천안지원 2020카합10104호로 이사회결의효력정지 가처분 신청을 제기하였으나, 위 법원은 2020. 3. 26. 가처분 신청을 기각하였고, 피고인은 이에 대전고등법원 2020라161호로 항고하였으나, 위 법원은 2020. 9. 8. 항고를 기각하였다. 2) 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄의 성립 여부에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 사임서를 보충할 권한이 없었고, 피고인도 이를 알았을 것으로 보이므로 피고인에게 사임서변조죄 및 각 변조사문서행사죄가 성립한다. 가) Q은 2020. 3. 17. 이사회 결의 및 피고인이 이 사건 사임서를 변조하기 이전에 피고인 측 인사인 AO에게 사임의 의사가 없음을 카카오톡 메시지로 명확히 알렸고, 피고인 또한 자신의 대표이사 해임을 안건으로 한 이사회가 소집되었음을 알고 있는 상황이었으므로 AO으로부터 위와 같은 Q의 반응을 전달받았을 것으로 보인다. 나) Q이 피고인을 ㈜D 대표이사에서 해임하기 위한 이사회를 소집 하였는데, 그 이사회 전에 Q이 이사직에서 사임할 의사가 없다는 것은 피고인으로서도 쉽게 알 수 있었다. 다) Q은 이 법정에서 이 사건 사임서를 교부한 이후 약 5개월이 경과한 시점에 피고인에게 위 사임서를 반환해달라고 요청하였으나 피고인은 사임서를 반환해주지는 않으면서 소각하겠다는 취지로 자신에게 말하였다고 진술하였다. 라) ㈜D가 2020. 3. 18. ‘Q이 일신상의 이유로 2020. 3. 16. 중도 퇴임하였다‘라는 내용을 공시하자, Q은 당일 BW 기자에게 ’공시 내용은 전혀 근거가 없는 거짓 공시이고, 본인은 사외이사를 사임한 사실이 없다‘고 인터뷰하여 위 내용 그대로 보도가 되기도 하였다. 마) Q은 2019. 8.경 피고인에게 교부한 사임서에 첨부한 인감증명서의 유효기간인 3개월이 경과하였음에도 새로운 인감증명서를 교부한 사실이 없다. 바) Q은 ”Q은 이행각서, 사임서, 인감증명서에 의하여 2020. 3. 16. 자동사임되었고, 2020. 3. 17. 대표이사 해임 결의는 위법․무효에 해당함을 확인하고, 2020. 3. 23. 오전 중으로 해임등기 신청서를 취할 것을 확약한다“는 내용의 2020. 3. 22.자 사실확인서에 기명․날인한 사실은 있으나, 같은 날 Q이 서명한 확약서에는 ”Q이 2020. 3. 23. 09:30까지 아산등기소에 취하서를 제출하는 것을 조건으로 A이 Q에게 185,000,000원을 지급하기로 한다“는 내용의 확약서도 같이 작성한 것에 비추어 보면, 위 2020. 3. 22.자 사실확인서 기재 내용은 사후 피고인의 회유에 의하여 작성된 것으로 보인다. ㈜ 7. D 주주총회 업무방해에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 판시 범죄사실 -7항과 같은 피고인의 행위는 대표이사 BB이 정기주주총회에서 아무런 안건도 처리하지 않은 채 주주총회를 폐회하려고 하는 것을 막기 위한 것이었으므로 피고인에게 업무방해의 고의가 없다. 설령 업무방해가 인정된다고 하더라도 정당행위에 해당한다. 나. 판 단 1) 관련 법리 주주가 주주총회에 참석하면서 소유 주식 중 일부에 관한 의결권의 대리행사를 타인들에게 나누어 위임하여 주주총회에 참석한 그 의결권 대리인들이 대표이사의 주주총회장에서의 퇴장 요구를 거절하면서 고성과 욕설 등을 사용하여 대표이사의 주주총회의 개최, 진행을 포기하게 만든 경우 업무방해죄가 성립한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도2917 판결 등 참조). 2) 업무방해죄의 성립 여부에 관한 판단 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 및 피고인이 동원한 용역들이 BB의 마이크를 빼앗거나 고성과 욕설 등을 사용하여 BB의 주주총회 진행을 포기하게 만든 것으로 보이므로 피고인에게 업무방해의 범의가 인정되고, 피고인의 이와 같은 행위를 정당행위라고 볼 수도 없다. 가) 당시 ㈜D의 대표이사 BB이 주주총회에서 의사를 진행할 수 있는 상태에 있었음에도 주주들의 의사에 반하여 폐회를 선언하고 자진하여 퇴장하였다면, 주주총회가 폐회되었다거나 종결되었다고 할 수 없으므로 법률 및 정관에 정한 바에 따라 의장으로 새롭게 선임된 자가 이어서 주주총회를 진행할 수 있다고 볼 여지가 있겠지만, 이 사건은 대표이사 BB이 폐회를 선언하거나 자진하여 퇴장하기 전에 피고인이 BB의 마이크를 빼앗은 것이다. 나) 2020. 3. 30. ㈜D 주주총회에 참석한 BL는 검찰에서 용역을 동원해서 험악하게 주주총회를 주도하는 것은 처음 보았고, BB 대표이사가 의사진행 발언을 하려고 하자 용역들이 쌍욕을 하였고, 사외이사 Q이 의사진행 발언을 하려고 하자 또다시 용역들이 Q을 둘러싸고 쌍욕을 하였다고 진술하였다. 또한 Q은, 검찰에서 말이 안되는 것인데 용역들을 동원하여 날림으로 통과시켰다고 진술하였고, 이 법정에서도 당시 앉아 있던 방청객으로 주주 분들이 너무 소리를 질러서 진행할 수 없는 상황이었고 BB의 마이크를 뺐은 것은 피고인이라고 진술하였다. 다) 주주총회 촬영 동영상 파일에는 Q이 사회석으로 가 AO에게 항의하자 피고인이 Q을 밀쳐내는 장면, 현장에 있던 남자들이 고성으로 욕설을 하는 장면, 피고인이 방청석을 향해 사내이사 선임 및 재무제표 승인 동의하냐고 묻자 일제히 큰 소리로 ”동의합니다“라고 소리치는 장면, BB이 발언을 계속하려고 하자 피고인이 BB을 끌어내려고 하는 장면 등이 녹화되어 있다. 라) 의사록 공증을 위해 현장에 있던 변호사도 정상적으로 주주총회가 진행되었다고 볼 수 없다는 이유로 공증하지 않은 것으로 보인다. 마) 피고인은 ㈜D 기업은행 계좌를 통하여 BV㈜에게 2020. 3. 26. 19,800,000원, 2020. 4. 2. 99,892,740원 등 합계 119,692,740원을 지급하였다. 이는 2020. 3. 30. ㈜D의 주주총회에 BV㈜를 통하여 동원된 용역들에 대한 대가로 지급된 것으로 보인다. 양형의 이유 ■ 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월∼4년 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼9년6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 ㈜D 주식을 매입하거나 G㈜의 차입자금을 상환하는 등 ㈜D의 이익과 무관한 용도로 사용하기 위해 약 60억 원에 이르는 회사 자금을 횡령하였고, 동종 누범 기간 중에 피해 금액이 22억 원에 이르는 사기 범행을 저질렀다. 또한, 피고인은 무자본 M&A를 통해 상장기업인 ㈜D를 인수한 후, 마치 자기자본으로 주식을 인수하여 정상적으로 회사를 경영할 것 같은 외관을 형성하기 위해 자금 조달방식에 대하여 허위 공시하거나 ㈜D 주가 상승, 반대매매 방지, 경영권 유지 등의 경제적 이익을 얻기 위하여 확정되지 않은 전환사채 발행 및 가능성이 희박한 유상증자가 마치 이루어진 것처럼 허위 공시하였고, 사실이 아닌 내용을 언론에 보도되게 하여 투자자들의 올바른 판단을 저해하게 하는 등 일련의 사기적 부정거래행위도 저질렀다. 위와 같은 재산범죄의 경우 그 수법이 계획적․지능적이고 피해액도 상당히 크다. 또한, 피고인의 위와 같은 행위들로 인하여 M&A 시장과 주식시장의 거래질서가 무너지고 투자자들의 시장에 대한 신뢰가 크게 훼손되었을 뿐만 아니라 피고인이 ㈜D를 인수한 이후 ㈜D의 재무건전성도 매우 악화되었다. 따라서 피고인에게 그 책임에 상응하는 실형을 선고하는 것이 불가피하다. 다만, 대여금 인출 방식으로 횡령한 돈 중 상당 부분을 다시 ㈜D에 반환하여 피해금액 전체가 ㈜D의 손해로 된 것은 아니고, 사기 피해자에게도 고율의 이자를 지급하거나 원금 중 일부를 정산하여 피해금액 전체가 손해액은 아니다. 또한, 피고인이 일련의 이 사건 범행을 통해서 개인적으로 취득한 경제적 이익은 크지 않아 보인다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. ■ 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼3년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 도주·범인은닉범죄 > 02. 범인은닉·도피 > [제1유형] 범인은닉·도피 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 3. 선고형의 결정: 징역 4월, 집행유예 1년 피고인은 이 사건 범죄를 저지르고 수사기관의 추적을 받고 있던 A을 도피시킴으로써 수사․재판 등 국가의 형사사법 작용을 방해하는 범죄를 저질러 그 사안이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고, 벌금형을 1회 선고받은 외에는 처벌받은 전력이 없으며, 피고인 A의 운전기사로 근무하던 중에 이 사건 범행에 이르게 된 사정들을 참작하여 피고인에 대한 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 ㈜ ㈜ 1. D 인수자금 조달을 위한 사기의 점[피해자 C에 대한 사기] 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2019. 5. 중순경 피해자인 ㈜C의 대표이사 R에게 ‘코스피 상장사인 ㈜D 인수에 필요한 자금을 대여해 주면 6개월 후에 갚아 주고, ㈜D의 ㈜C에 대한 투자도 바로 진행해 주겠다. ㈜C에 대한 투자는 투자 규모가 크지 않아 큰 문제가 되지 않는다.’는 취지로 약속하며 돈을 빌려줄 것을 요구하였다. 그러나 사실 피고인 A은 자기자금 없이 ㈜D 인수 자금 190억 원을 마련하고 이후에도 추가로 돈을 융통하면서, 피해자 회사에는 담보를 제공하지 않으면서도 다른 채권자들에게는 ㈜D 주식을 담보로 제공하고 빌린 차용금으로 조달할 예정이었고, ㈜D 인수 후에는 ㈜D 자금을 빼내어 ㈜D 주식을 추가 매입하는 등 ㈜D 주가의 부양 또는 하락 방지 작업을 할 계획 등을 갖고 있었을 뿐, ㈜C(이하, ‘피해자 회사’)로부터 빌린 돈을 제대로 갚을 만한 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 R을 기망하여 이에 속은 R을 통하여 피해자 회사로부터 차용금 명목으로, 2019. 6. 5. 6억 5,000만 원을, 2019. 6. 13. 19억 5,000만 원을 각각 G㈜ 계좌로 송금받아 합계 26억 원을 편취하였다. 나. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사 R으로부터 26억 원을 투자받은 것에 불과하므로 공소사실 기재와 같이 R을 기망하여 피해자 회사로부터 차용금 명목으로 26억 원을 교부받은 사실이 없다. 다. 판 단 1) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가) 피해자 회사는 소프트웨어 개발 및 공급 등을 주요 사업 목적으로 하여 2002. 5. 9. 설립된 회사로, R이 2017. 5.경부터 2020. 4.경까지 대표이사로 근무하였다. 나) 2019. 5. 23. G㈜가 설립되었고, 피해자 회사는 같은 날 G㈜ 계좌로 1,400만 원을 이체하고 발기인 주주로서 2,800주(지분 14%)를 배정받았다. 다) 피고인 A과 R은 2019. 5. 30. 아래와 같은 내용의 합의각서(이하 ‘이 사건 합의각서’)를 작성하였다. 라) 피해자 회사는 2019. 6. 5.경 G㈜ CM은행 계좌로 6억 5,000만 원을 송금하였고, 위 돈은 같은 날 아래 바)항의 ㈜D 인수계약과 관련된 G㈜의 ㈜H 대표이사 E 개인에 대한 대여금 30억 원 중 10억 원을 수표로 지급하는데 사용되었다. 마) 피해자 회사는 2019. 6. 13.경 G㈜와 사이에 다음과 같은 내용의 약정서(이하 ‘이 사건 약정서’)를 작성하고, G㈜ CM은행 계좌로 19억 5,000만 원을 송금하였고, 위 돈은 아래 바)항의 ㈜D 인수계약에 따른 ㈜D 인수대금 중 20억 원을 지급하는데 사용되었다. 바) R은 2019. 6. 13. 14:00경 서울 강남구 CN에 있는 법무법인(유) CO 회의실에서 피고인 A이 G㈜ 명의로 ㈜H와 사이에 ㈜D 인수계약을 체결하는데 동석하였고, 이후 같은 날 16:00경 피고인 A과 함께 CP 법무사 사무실로 가서 위 2019. 5. 30.자 합의각서 중 2.가항의 R 조달금액 ‘50~60억 원’을 ‘30~50억 원’으로 수정하였으며, 같은 날 17:00경 공증인가 법무법인 CQ에서 위 수정된 2019. 5. 30.자 합의각서를 공증하면서 6. 13.자 약정서는 공증하지 않았다. 사) R은 2019. 7. 29. ㈜D의 사외이사로 선임되었다. 아) 피해자 회사, G㈜ 및 피고인 A은 2020. 1. 2. 공증인 CR 사무소 증서 2020년 제1호로 ‘채권자 피해자 회사, 채무자 G㈜, 채무자 연대보증인 피고인 A, 대여일 2019. 6. 5., 대여금 650,000,000원 및 대여일 2019. 6. 13., 대여금 1,950,000,000원, 변제기한 2020. 1. 29., 이자 없음, 지연손해금 연 12%’로 하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 자) 피고인 A 및 G㈜는 현재까지 피해자 회사에게 위 26억 원 전부를 반환하지 않았다. 3) 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 기망하였는지 여부에 관한 판단 가) 이 사건 합의각서의 기재에 의하면, 피고인 A과 R 사이의 G㈜ 지분에 대한 보유비율, ㈜D 인수자금 조달, 피해자 회사에 대한 펀딩, 피해자 회사에 대한 투자 등이 주된 내용이고, 금전대여에 대한 내용을 찾아볼 수 없다. 나) 이 사건 합의각서 제2.나.항의 계약금 50억 원 중 2019. 6. 5.자 10억 원에 대하여 R이 6억 5,000만 원을 부담하는 것으로 기재되어 있고, R도 이 법정에서 위 조항에 따라 피해자 회사가 2019. 6. 5. G㈜ CM은행 계좌로 6억 5,000만 원을 송금하였다고 진술하였을 뿐만 아니라 이 사건 약정서는 위와 같이 6억 5,000만 원을 송금한 이후인 2019. 6. 13. 작성되었므로 6억 5,000만 원은 이 사건 약정서에 근거하여 ㈜G에 송금된 것이라고 볼 수 없다. 다) 이 사건 합의각서 제2.나.항의 계약금 50억 원 중 2019. 6. 13.자 20억 원에 대하여 R이 19억 5,000만 원을 부담하기로 되어 있고, 피해자 회사는 실제로 ㈜G가 2019. 6. 13. ㈜D 인수계약을 체결하기 전에 ㈜G 계좌로 19억 5,000만 원을 송금한 것이므로 이 사건 합의각서에 의하여 19억 5,000만 원을 지급하였다고 보아야 한다. 라) R과 피고인 A은 2019. 6. 13. 오전에 이 사건 약정서를 작성하고 같은 날 오후에 이 사건 합의각서도 수정하였는데, 수정된 합의각서만을 공증하였다. R과 피고인 A 사이에 이 사건 약정서로 이 사건 합의각서를 대체하기로 하였거나 이 사건 약정의 효력이 우선하는 것으로 합의하였다면 R이 이 사건 약정서를 작성한 이후에 굳이 이 사건 합의각서를 수정하고 이를 공증할 이유가 없다. 마) 이 사건 약정서에 통상의 금전소비대차계약에 나타나는 이자 지급 및 담보 제공 등의 기재가 나타나 있지 않는데 26억 원이라는 거액을 대여하면서 이자 내지 담보제공의 약정이 없는 것은 이례적이다. 바) R은 피해자 회사의 이사회 결의를 거치지 않고 ㈜G에 위와 같이 26억 원을 송금하였는데, 이에 대하여 피해자 회사 내부적으로 근거자료가 필요하였을 가능성도 있다. 사) 피해자 회사는 2019. 5. 22.경 ㈜G의 지분 14%를 보유한 발기인 주주가 되었고, R은 2019. 7. 29. ㈜D의 사외이사로 선임되었으며, ㈜D 이사회에 상정된 안건에 대하여 유선상으로 동의하기도 하는 등 단순히 ㈜G에게 금전을 대여한 채권자로 보기는 어렵다. 아) 기망행위는 금전을 교부하기 전에 존재하여야 하므로 피해자 회사가 공소사실 기재와 같이 26억 원을 교부한 이후에 ㈜G 주주에서 빠졌거나, ㈜G 및 피고인 A로부터 금전소비대차계약 공정증서를 작성․교부받았다고 하더라도, 이러한 사후의 사정을 근거로 피고인 A이 피해자 회사를 기망하였다고 하기 어렵다. 자) 이 사건 공소사실은 피고인 A이 2019. 5. 중순경 R을 기망하였다는 것인데, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 합의각서가 2019. 5. 30. 작성되었고, 여기에는 대여나 차용에 관한 기재가 전혀 없으며, 2019. 6. 13.에 이르러 ‘대여(차입)’ 기재가 있는 이 사건 약정서가 작성되었고, 2020. 1. 2. 금전소비대차계약 공정증서가 작성되었다. 따라서 2019. 5. 중순 무렵에 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 차용금 명목으로 R을 기망하였다는 객관적 자료를 찾을 수 없고, 오히려 2019. 5. 중순 무렵에는 차용금과 무관한 이 사건 합의각서를 작성하기 위한 논의가 있었을 것으로 추단된다. 차) 위 인정사실 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자 회사의 대표이사 R이 이 사건 합의각서를 이행하는 차원에서 피고인 A에게 26억 원을 교부하였을 가능성이 있고, 이 사건 합의각서에 대여 및 차용에 대한 기재는 전혀 나타나 있지 않다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 공소사실 기재와 같이 돈을 차용하더라도 이를 갚을 의사나 능력 없이 이를 변제하겠다고 R을 기망하여 피해자 회사로부터 차용금을 교부받았다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 대여금 인출 방식에 의한 별지1 범죄일람표 순번 1, 2, 27 기재 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 피해자 ㈜D(이하 피해자인 경우에도 ‘㈜D’라고만 한다)의 대표이사 또는 사내이사로서, 이사의 충실의무에 따라 피해자의 이익을 위한 지출이 아니라면 ㈜D 자금을 피고인 A 또는 피고인 A이 지배하는 개인 회사의 용처에 유용하여서는 아니 되고, 설사 ㈜D의 경영상 목적에 따른 지출이라도 그 이사회 결의를 받고, 주요주주 등과의 거래라면 이사 3분의 2 이상의 수로써 이사회의 사전 승인을 받는 등의 공정한 절차에 따라 지출하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 사채업자나 금융기관에 차용 담보로 제공한 ㈜D 주식의 반대매매 방지, 이를 통한 ㈜D 최대주주 지위 및 경영권 유지, ㈜D 주가하락 방지 또는 주가부양을 통한 시세차익 취득 등을 목적으로, ㈜D 주식 매수자금이나 돌려막기식 자금 운용을 위한 차용금 상환금, 기타 사적 지출금 등을 마련하기 위한 개 18)상법제382조의3(이사의 충실의무) 19)상법제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 인적 용도로, 2019. 7. 31.경 ㈜D 자금 1억 원을 G㈜에 대한 대여금 명목으로 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 3. 31.경까지 별지1 범죄일람표 순번 1, 2, 27 기재와 같이 3회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 ㈜D 자금 합계 3억 2,000만 원을 피고인이 지배하는 G㈜, T㈜에 대한 대여금 명목으로 함부로 인출하여 각각 그 무렵 위와 같은 용도로 임의로 소비하였다. 피고인 A은 위와 같이 3회에 걸쳐 ㈜D 자금을 인출․소비하면서 자금 지출에 대한 ㈜D의 내부 지출품의 절차나 이사회 결의 절차도 각각 거치지 아니하였고, G㈜가 ㈜D의 주요주주이고 T㈜는 G㈜의 주요주주 등이므로 특수관계에 있는 법인들에 대한 대여 명목임에도 이사회의 사전 승인을 받지 아니하였으며, 담보 제공 등 ㈜D의 채권 회수를 위한 최소한의 보전조치도 취하지 아니하였다. 이로써 피고인 A은 ㈜D 소유의 자금 합계 3억 2,000만 원을 업무상 횡령하였다. 나. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 별지1 범죄일람표 순번 1, 2 기재 3억 원에 대하여는 이체된 당일에 다시 재입금되었으므로 착오송금에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 별지1 범죄일람표 순번 1, 2 기재 횡령 부분 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2019. 7. 31. 오전 11:59경 ㈜D BU조합 계좌에서 G㈜ AE증권 계좌로 1억 원이 이체된 사실, 같은 날 오후 12:53경 G㈜ CM은행 계좌에서 ㈜D BU조합 계좌로 1억 원이 다시 송금된 사실, 2019. 8. 1. 오전 9:15경 ㈜D BU조합 계좌에서 G㈜ AE증권 계좌로 1억 원이 이체되었고 같은 날 오전 9:31경 ㈜D BU조합 계좌에서 G㈜ CS증권 계좌로 1억 원이 이체된 사실, 같은 날 오전 9:44경 G㈜ CM은행 계좌에서 ㈜D BU조합 계좌로 2억 원이 다시 송금된 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 2019. 7. 31.자 1억 원은 약 1시간도 되기 전에 같은 계좌로 같은 액수가 재입금되었고, 2019. 8. 1.자 2억 원은 약 30분도 되기 전에 같은 계좌로 같은 액수가 재입금된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 인출되었던 금액이 동일한 계좌로 짧은 시간 내에 바로 반환되었으므로 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위 돈을 인출하였다고 인정하기에 부족하다. 2) 별지1 범죄일람표 순번 27 기재 횡령 부분 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 2020. 3. 31. ㈜D 계좌에서 BV㈜ 계좌로 2,000만 원을 이체하였다거나 이를 인출하여 BV㈜에 지급하였다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 -1.가죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2019. 11. 21. ㈜D 운영자금 조달 목적으로 ㈜AA를 신주인수 회사로 하여 제3자 배정 유상증자를 통해 2019. 12. 2.까지 10억 원을 조달하겠다고 공시하였으나 자금조달에 실패하였다. 이에 피고인 A은 주식회사의 자본 환급 금지 원칙 및 주주평등의 원칙상 유상증자를 통해 납입되는 투자금의 상환을 보장해 주어서는 아니 됨에도, 위 유상증자에 실패할 경우 ㈜D가 불성실 공시 법인으로 지정되어 피고인 A이 보유하는 ㈜D 주식의 주가하락 등이 우려되자, 2019. 12. 초경 AB 등’에게 ㈜AA의 차명으로 ㈜D의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 공시한 대금 10억 원(= 811원×1,233,040주)을 납입하면, ㈜D가 1개월 내에 원금 10억 원에 수익금 4억 2,000만 원을 합한 14억 2,000만 원을 확정적으로 상환해 주겠다고 약정하고, 이에 따라 AB 등으로부터 유상증자 대금으로 2019. 12. 6. 7억 5,000만 원을, 2019. 12. 9. 2억 5,000만 원을 각각 납입 받았으며, 그 무렵 AB 등에게 납입금에 해당하는 ㈜D 신주를 발행해 주었다. 이후 피고인 A이 약속한 1개월 내에 14억 2,000만 원을 상환하지 못하자, AB 등은 2020. 1.경 인수한 ㈜D 신주를 장내 매도하여 상환금에 일부 충당한 다음, 2020. 1. 30. 대전지방법원에 ㈜D를 상대로 파산신청을 제기하였다. 피고인 A은 ㈜D의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여 ㈜D에 부당히 손해를 끼치는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었고, 피고인 A이 ㈜D로 하여금 AB 등과 체결하게 한 위 유상증자 납입금에 대한 원금 및 수익금 보장의 이면 약정은 그 내용 자체로 주식회사법에 위반하는 무효의 약정인데다, 피고인 A이 대표권을 남용하여 개인적 목적으로 ㈜D에 1개월 만에 무려 42%나 되는 수익금 채무를 추가 부담하게 하여 손해를 끼치는 내용이어서, ㈜ D가 이와 같이 무효인 원금 및 수익금 보장을 일부라도 이행해야 할 의무가 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2020. 2. 12. AB 등에게 마치 금전소비대차가 있었던 것처럼 가장하여 ‘㈜D가 2020. 2. 12. 14억 2,400만 원을 AB 등으로부터 차용하였고, 2020. 3. 11.까지 변제키로 한다. 채무자는 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다.’는 내용으로 강제집행을 인낙하는 금전소비대차계약 공정증서를 ㈜D 대표이사로서 작성하여 줌으로써 AB 등에게 그 원인채권이 무효이고, 또한 AB 등이 인수한 ㈜D 주식으로 상당분 채무를 회수하였음에도 불구하고, ㈜D의 재산에 대하여 14억 2,400만 원 전액 상당의 강제집행을 할 수 있는 집행권원을 제공하였다. 이로써 피고인 A은 AB 등에게 14억 2,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, ㈜D에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 A이 ㈜D 대표이사로서 ㈜D에 대한 유상증자 납입금의 원금 및 수익을 보장하고 강제집행을 인낙하는 금전소비대차계약공정증서를 AB에게 작성해 준 행위는 대표권 남용행위에 해당하고, 상대방인 AB이 이를 알았거나 알 수 있어서 무효이므로 피고인이 ㈜D에게 재산상 손해발생위험을 초래한 사실이 없으므로 법리적으로 배임죄가 성립하지 않는다. 다. 배임죄의 기수에 이르렀는지 여부에 관한 판단 앞의 유죄 부분 제2항에서 설시한 법리와 인정사실에 의하면, 배임죄의 실행의 착수를 인정할 수 있다. 아래에서는 이 범행이 기수에 이르렀는지에 관하여 본다. 1) 피고인 A이 AB 등에게 작성․교부하여 준 위 각 확인서와 금전소비대차계약 공정증서는 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이므로 이에 기한 ㈜D의 의무부담행위는 ㈜D에 대하여 효력이 없다. 2) AB 등이 위 공정증서를 집행권원으로 위와 같이 ㈜D의 CF 주식회사에 대한 물품채권에 대하여 압류 및 추심명령신청을 하여 인용결정을 받은 사실 및 E이 AB에게 3억 원을 지급한 사실만으로는 ㈜D가 위 공정증서에 따른 채무를 이행하였다거나 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다고 보기 어렵다. 3) 위 채권압류 및 추심명령은 결국 해제되어 AB 등이 위 채권압류 및 추심명령에 기하여 ㈜D로부터 지급받은 돈은 없을 뿐만 아니라 달리 ㈜D가 위 공정증서에 따른 채무를 이행하였다거나 민법상 불법행위책임을 부담하였다고 볼만한 자료가 없다. 4) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A의 금전소비대차계약서 공정증서 작성․교부행위로 인하여 ㈜D에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 위험이 구체적․현실적으로 발생하여 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행이 기수에 이르렀다고 볼 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인 A의 업무상배임의 범행이 기수에 이르렀음을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 2020. 3. 6.자 이사회의사록 위조 및 행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A이 위 판시 범죄사실 -3.다.3)항 기재와 같이 2020. 3. 6. G㈜를 상 대방으로 하여 120억 원 규모의 제3자 배정 유상증자 결정을 공시함에 있어, 사실은 ㈜D 사외이사 Q이 위 제3자 배정 유상증자 안건에 관한 이사회 결의에 참석하거나 위 안건에 찬성한 사실이 없고, 당시 Q은 ㈜D의 다른 이사들과 함께 피고인을 대표이사에서 해임하기 위한 준비를 하고 있는 등 피고인 A과 적대적 관계로 돌아서 명의사용을 허락할 상황도 아니었다. 그럼에도 피고인 A은 위 Q이 마치 이사회에 참석하여 위 안건에 찬성함으로써 적법하게 이사회 결의를 거친 것 같은 외관을 만들어 제3자 배정 유상증자 결의에 대한 공시 첨부 자료로 행사할 목적으로, 2020. 3. 6. 담당 직원에게 지시하여 이사회의사록워드 파일 양식의 일시란에 “2020년 03월 06일(금요일) 오전 09:00”, 장소란에 “㈜D서울사무소 회의실”, 출석이사란에 “이사총수 7명 중 4명(사외이사 3명 포함)”, 안건란에 “제3자 배정 유상증자의 건”이라는 등의 기재를 입력하고, 그 아래에 “대표이사 A은 정관규정에 따라 의장석에 등단한 후 위와 같이 출석하였으므로 본 회의가 적법하게 성립하였음을 고지하고, 이어서 부의 안건을 상정하고 심의를 구한 바, 출석이사, 감사 전원이 찬성하므로 다음과 같이 가결한다”라고 각각 기재하고, 그 아래 1. 자금조달의 목적란에 “운영자금 및 신규사업 추진 등을 위한 자금조달”, 2. 신주의 종류란 신주의 종류와 수에 “㈜D 기명식 보통주 24,000,000주(액면가액 500원)”, 발행방법에 “당사 정관 제10조에 의한 제3자 배정”, 발행가액에 “1주당 500원”, 발행총액에 “금 일백 이십억원(￦12,000,000,000원), 3. 제3자 배정 유상증자 대상자 및 배정내역란에 ”배정대상자 : G 주식회사, 배정주식수 : 24,000,000주, 배정금액(원) : 12,000,000,000“, 주금납입일란에 ”2020년 3월 27일“ 작성일자란에 ”2020년 03월 06일“ 등의 기재를 입력하여 출력한 다음, 출석 이사 Q 이름 옆에 보관하고 있던 Q의 도장을 임의로 날인하였다. 이로써 피고인 A은 사실증명에 관한 사문서인 Q 명의로 된 이사회 의사록 1부를 위조하고, 2020. 3. 6. 위 AO을 통하여 위와 같이 위조한 이사회 의사록을 ㈜D 사무실에 비치하는 한편, 같은 날 AD와 금융위원회에 제3자 배정 유상증자 결정을 신고하면서 그 증빙서류로 제출함으로써 이를 행사하였다. 나. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 A은 2020. 3. 6.자 이사회 회의록에 Q 명의의 도장을 날인할 수 있는 적법한 권한이 있었으므로 위 회의록을 위조한 것이 아니고, 따라서 위 회의록에 대한 위조사문서행사죄 또한 성립하지 않는다. 다. 피고인 A에게 위조의 범의가 인정되는지 여부에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A에게 2020. 3. 6.자 이사회 회의록 위조 및 그 행사에 대한 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 1) Q은, 2019. 7. 29. ㈜D의 사외이사로 취임하면서 “취임일 이후 ㈜D에 대하여 개최하는 모든 이사회의 결의 안건 및 회사의 업무집행에 대하여 G㈜ 및 ㈜D의 회장 A이 지시하는 결의 내용대로 무조건 및 이의 없이 이행하는 것에 각서합니다.”, “각서인이 위 내용을 이행치 않을 경우에는 취임과 동시에 제출한 사임서에 의하여 무조건 및 이의 없이 사임하는 것에 각서합니다”는 취지의 이행각서를, 2019. 8.경 피고인에게 작성일자를 공란으로 한 사임서(이하 ‘이 사건 사임서’에 인감증명서(2019. 8. 6. 발급)를 첨부하여 각각 교부하였다. 2) AN은 이 법정에서 ㈜D에서는 피고인 A이 인수하기 전부터 이사들의 막도장을 아산 본사에서 보관하고 있다가 이사회 의안에 대하여 이사들에게 통지한 후 이사들의 반대가 없으면 경영본부에서 이사회 의사록에 날인하는 방식으로 이사회 의사록을 작성하여 왔고, 피고인 A이 ㈜D의 경영권을 인수한 후에도 그와 같은 방식은 유지되어 피고인 A 또는 AO 실장이 이사들에게 이사회 내용에 대하여 통지하고 반대가 없으면 통지 내용대로 이사회 의사록을 작성하였다고 진술하였으며, AO도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. 이처럼 ㈜D에서는 당시 이사들의 막도장을 보관하고 있으면서 각 이사들에게 의안을 설명하고 동의를 구한 다음 이사회 의사록에 이사의 막도장을 날인하는 방식으로 이사회 의사록을 작성하였던 것으로 보이고, Q이 그 이전까지 이사회 의사록을 작성함에 있어 반대의 의사표시를 하였거나 이에 대하여 문제를 제기한 사정은 발견되지 않는다. 3) Q은 이 법정에서, 피고인 A이 2020. 3. 6.자 이사회를 열어서 돈을 넣어보려고 유상증자를 하려고 한다는 것을 그 무렵 알고 있었고 이사회 의사록만 못본 것이라고 진술하였고, ㈜D는 피고인 A이 대표이사에서 해임된 이후인 2020. 4. 6., 2020. 5. 14., 2020. 6. 30., 2020. 8. 26.에도 각 대금 납입일을 연기하는 정정공시를 하였는데, 2020. 3. 6. 이사회가 적법하게 개최되지 아니하였다면 ㈜D는 별도의 이사회를 개최하여 위와 같이 적극적으로 정정신고를 할 이유가 없지 않았냐는 피고인 A 변호인의 질문에 ‘그렇다’라고 대답하였다. Q은 2020. 3. 6.자 이사회 안건의 내용은 알고 있었던 것으로 보이고, Q이 피고인 A 또는 ㈜D의 이사회 업무 담당자에게 위 안건의 내용인 유상증자에 대하여 명시적으로 반대한다는 뜻을 전달한 사정도 발견되지 않으며, 위 유상증자는 그 실현가능성은 별론으로 하더라도 Q 입장에서는 ㈜D의 이익에 반하는 것이라고 생각하지는 않았을 것으로 보인다. 4) Q은 2020. 9. 28. ㈜D 이사회에 참석하여 위 2020. 3. 6.자 G㈜에 대한 제3자 배정 유상증자에 대하여 납입일을 연기하는 결의에 찬성하였다. 즉, Q이 2020. 3. 6.자 이사회 회의록이 위조된 것이라고 생각하였다면 2020. 3. 6.자 이사회 회의록의 효력을 추인하는 것처럼 보이는 위 결의에 찬성하기 어려웠을 것으로 보인다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 2020. 3. 18.자 변조사문서행사의 점, 공전자기록등불실기재미수의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 -6.항 기재와 같이 사실은 Q이 2020. 3. 16. 사임한 사실이 없음에도 불구하고, 2020. 3. 18. 대전지방법원 천안지원 아산등기소에서 위와 같이 변조한 Q 명의 사임서 및 보관 중이던 2019. 8. 6.자 Q의 인감증명서를 제출하며 Q에 대한 사임 등기를 신청하였다. 이로써 피고인 A은 변조된 사문서를 행사하고, 위 등기소 담당관으로 하여금 공정증서원본과 동일한 상업등기시스템상의 ㈜D 등기부에 Q이 2020. 3. 16.자로 ㈜D 사외 이사 직에서 사임하였다는 불실의 등기정보를 입력하게 하고자 하였으나, 위 등기소 담당관이 위 인감증명서의 유효기간(3개월) 만료를 이유로 등기 신청을 반려하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 A이 아산등기소에 간 이유는 피고인에 대한 대표이사 해임등기를 막기 위한 것이었을 뿐, 피고인은 Q의 변조된 사임서를 아산등기소에 제출하면서 Q의 사임등기를 신청한 사실이 없다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 대한 증거는 Q이 이 법정에서 아산등기소 창구에 있는 직원들로부터 피고인 A이 변조된 사임서를 제출하였다는 것을 들었다는 진술이 유일한데, Q의 위 진술은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하여 진술한 전문진술로서 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐만 아니라 원진술자인 아산등기소 창구에 있는 직원들이 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지도 아니함이 분명하여 증거능력이 없다. 그 밖에 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 변조사문서행사 및 공전가기록등불실기재미수 범행을 저질렀다고 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.