서울동부지방법원-2021고합231

범 죄 사 실 2021고합231 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 2020. 8. 14. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2020. 8. 22. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 피고인은 2020. 9. 중순경 우울하다는 내용의 피해자 B(가명, 여, 당시 13세)의 C 게 시글을 보고 위로 메시지를 보내는 방법으로 접근하여 서로 연락을 주고받으며 친밀감을 형성한 뒤 2020. 10. 14.경부터 피해자와 교제하기로 하고, 피해자가 자신을 심리적으로 의지하고 있는 점을 이용하여 피해자를 간음하거나 가학적 성행위를 할 것을 마음먹었다. 1. 미성년자의제강간 가. 피고인은 2020. 11.경 서울 강남구 D건물 E호 소재 피고인의 주거지에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 나. 피고인은 2020. 12. 25.경 위 가.항과 같은 장소에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 다. 피고인은 2021. 3.과 4.경 사이 서울 강남구 F모텔’ 불상의 호실에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 라. 피고인은 2021. 5. 5.경 위 가.항과 같은 장소에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 마. 피고인은 2021. 5. 19.경 청소년 쉼터에 있는 피해자를 위 가.항과 같은 장소로 데리고 가 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 바. 피고인은 2021. 6. 29. 18:00경 가출을 하고 위 가.항과 같은 장소로 온 피해자에게 입을 맞추고 피해자로 하여금 입으로 자신의 성기를 빨게 하고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 2. 미성년자의제유사강간 가. 피고인은 2021. 2. 14. 16:50경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 자신의 손가락을 피해자의 음부에 넣어 피해자를 유사강간하였다. 나. 피고인은 2021. 6. 13. 07:30경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 목줄로 피해자의 목을 묶고, 피해자의 입에 자신의 입을 맞춘 후 피해자로 하여금 입으로 자신의 성기를 빨게 하여 피해자를 유사강간하였다. 다. 피고인은 2021. 6. 13. 14:00경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 다른 남성과 피해자를 간음하게 하고 자신은 이를 지켜볼 것을 마음먹고, 채팅 어플로 성명을 알 수 없는 남성을 오게 한 후 피해자로 하여금 위 남성의 가슴을 빨게 하고, 위 남성이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하는 것을 지켜보았다. 이로써 피고인은 성명을 알 수 없는 남성과 공모하여 피해자를 유사강간하였다. 3. 미성년자의제강제추행 가. 피고인은 2021. 1.과 2.경 사이 제1의 가.항과 같은 장소에서, 피어싱을 해준다며 피해자의 오른쪽 유두를 바늘로 찌르는 등 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2021. 3. 20.경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 피어싱을 해준다며 피해자의 양쪽 유두 및 성기 부분을 바늘로 찌르는 등 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2021. 6. 13. 20:00경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 피해자에게 옷을 벗게 하고 피해자를 껴안고 입을 맞추는 방법으로 피해자를 추행하였다. 4. 폭행 및 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2021. 4.경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 피해자가 시험을 잘 보지 못했다는 이유로 피해자로 하여금 옷을 다 벗게 한 후 피해자의 뺨, 가슴, 엉덩이 등을 손으로 500대 가량 때려 폭행함과 동시에 피해자의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 5. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2021. 2. 14. 16:59경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 제2의 가.항과 같은 범행을 하면서 자신의 LG-WING 휴대폰으로 이를 동영상 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 순번 5 내지 7, 34번 각 기재와 같이 2021. 2. 14.경부터 2021. 3. 27.경까지 총 4회에 걸쳐 아동·청소년 성착취물을 제작하였다. 6. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2020. 10. 18. 09:36경 알 수 없는 장소에서 피해자가 촬영하여 피고인에게 전송한 피해자가 하체를 노출한 사진을 피고인의 휴대전화에 저장한 다음 2021. 6. 29.경까지 이를 보관함으로써 이를 소지한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 4, 8 내지 33, 35 내지 40번 각 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 피해자가 전송한 사진 및 동영상을 아동·청소년성착취물임을 알면서 소지하였다. 7. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 6. 29. 17:30경 제1의 가.항과 같은 장소에서, 피해자가 가출하였다는 사실을 알면서도 같은 날 23:00경까지 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 임의로 피해자를 데리고 있는 등 보호하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고서(피해자 가출관련 행적 확인), 내사보고서(피혐의자 C 계정 검색), 수사보고서(피의자 휴대폰 분석) 및 사진, 수사보고서(피해자 C 영상 확인 및 해시값 추출) 및 영상촬영물 사진, 수사보고서(피의자 소유 휴대전화에 저장된 사진 및 영상 확인), 수사보고서(국과수 감정의뢰 회보) 및 각 감정서, 디지털 증거분석 결과보고서(핸드폰) 1. C 관련 캡쳐사진, 진단서 및 병원진료비 영수증 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 판시 전과 : 수사확인(피의자 집행유예 기간 중인 사실 확인) 및 판결문, 범죄경력등조회회보서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점,유기징역형 선택), 각 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조의2(판시 범죄사실 제2의 가., 나.항의 13세 이상 16세 미만 미성년자의제유사강간의 점), 형법 제305조 제2항, 제297조의2, 제30조(판시 범죄사실 제2의 다.항의 13세 이상 16세 미만 미성년자의제유사강간의점), 각 형법 제305조 제2항, 제298조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행의점, 징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착 취물 소지의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(신체적 학대행위의점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 실종아동등의 보호 및지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동 미신고 보호행위의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{폭행죄와 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동복지법위반(아동학대)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 범죄일람표 중 34번 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한형에 경합범가중} 1. 이수명령 미병과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서(피고인에게 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니한다) 1. 공개명령·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 피고인에 대한 징역형 선고, 신상정보 등록 및 보호관찰명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점, 그 밖에 이 사건 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 증 제4, 7, 12호의 몰수도 구형하였다. 그러나 위 압수물들은 피고인의 집에서 발견된 성인용품 중 일부인데, 비록 피고인이 이 사건 각 범행 과정에서 성인용품을 사용한 사실을 인정하고 있고 일부 성인용품에서 피해자의 DNA가 검출되기도 하였으나, 기록상 위 압수물들의 사진을 확인할 수 없어 위 압수물들이 이 사건 각 범행 과정에서 사용된 물건인지 여부를 확인할 수 없으므로 위 압수물들을 몰수하지 않는다.] 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호(부착명령청구를 기각하는 경우로서 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성 및 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 직권으로 형의 집행이 종료된 때부터 5년간의 보호관찰명령을 선고) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 불리한 정상 피고인은 이 사건 당시 30세 내지 31세의 성인이었음에도 13세의 피해자와 성교 및 유사성행위를 하고, 피해자를 추행 및 폭행하였으며, 직접 피해자의 나체 사진 및 동영상을 촬영하였다. 이는 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니한 어린 나이의 피해자를 성적 도구로 전락시킨 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 피해자와 단순히 성관계를 갖는 데서 나아가 채팅 어플로 모르는 남성을 불러 피해자와 유사성행위를 하게 한 후 이를 지켜보기도 하고, 피해자의 유두와 성기를 바늘로 찔러 피어싱을 시도하기도 하였으며 피해자의 나체에 음란한 문구를 적은 후 피해자가 노예선언문을 읽는 동영상을 촬영하는 등 자신의 가학적인 성적 취향을 피해자에게 강요하였다. 이러한 범행으로 인하여 피해자의 육체적·정신적인 성장과 올바른 성적 가치관 형성에 큰 악영향이 발생했을 것으로 보인다. 피해자의 진술에 의하면 피고인은 피해자의 나체 동영상을 촬영한 후 피해자에게 동영상을 C에 업로드하라고 말하여 피해자가 잠시나마 이를 C에 올리기도 하였던 것으로 보여 그 피해가 더욱 크다. 피고인은 이 법원에 지속적으로 반성문을 제출하고 있으나, 그 취지는 대체로 피고인과 피해자가 진심으로 서로 사랑하였다는 것으로 피고인이 진정 자신의 잘못을 반성하고 있는 것인지 의문이 든다. 피고인은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 유죄 판결이 확정되어 집행유예 기간 중이었음에도 불구하고 이 사건 각 범행에 이르렀다. 피해자의 가족이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 피고인이 이 사건 각 행위는 모두 인정하고 있다. 피고인이 의제강간, 의제유사강간, 의제강제추행 및 성착취물제작 과정에서 피해자에게 폭행이나 협박 등의 유형력을 행사하지는 않은 것으로 보인다. 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간죄 등에 관한 규정은 이 사건 범행이 시작되기 몇 달 전인 2020. 5. 19.에서야 시행되었는바, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에 대한 의제강간, 의제유사강간 및 의제강제추행행위의 위법성을 충분히 인식하지 못하였을 가능성이 있다. 위와 같은 정상들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지), 각 미성년자의제강간, 각 미성년자의제유사강간, 각 미성년자의제강제추행의 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 10. 18. 09:36경 피해자에게 신체 노출 사진을 보내 줄 것을 강요하여 피해자로 하여금 자신의 하체를 노출한 사진을 촬영하여 피고인에게 전송하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 4, 8 내지 33, 35 내지 40번 기재와같이 2020. 10. 18.경부터 2021. 4. 8.경까지 총 36회에 걸쳐 아동·청소년 성착취물을 제작하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 범죄일람표 기재 각 아동·청소년 성착취물에 관하여 피고인은 자신이 직접 촬영한 범죄일람표 중 순번 5 내지 7, 34번 기재 각 사진 또는 동영상 이외에 6~7개 정도는 자신이 요구하여 피해자가 보내 준 것이고 나머지는 피고인의 요구 없이 피해자가 자발적으로 보내 준 것이나, 어느 것이 자신이 요구해서 받은 것인지를 특정할 수는 없다고 진술하였다. 피해자 또한 수사기관이 특정 사진을 제시하면서 해당 사진이 피고인의 요구로 인하여 찍게 된 것인지를 묻는 질문에 대하여 “제가 찍은 거예요. 평소에도 남자친구가 화가 나거나 하면 남자친구가 이제 반성하는 사진을 찍으라고 했어서. 이때도 찍었던 것 같아요. 이때는 제가 그냥 생각해서 찍었어요”라고 진술한 바 있다. 위 각 진술 내용을 종합하면 범죄일람표 중 순번 1 내지 4, 8 내지 33, 35 내지 40번 기재 각 사진 및 동영상은 최소한 그 일부가 피고인의 요구에 따른 것이 아니라 피해자가 자발적으로 촬영하여 피고인에게 전송하였을 가능성이 있고, 이 사건에서 제출된 자료만으로는 위 사진 및 동영상 중 어느 것이 피고인의 요구에 따라 촬영된 것인지 여부를 특정할 수 없다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 아동·청소년성착취물이 피고인에 의하여 제작된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 범죄일람표 중 순번 1 내지 4, 8 내지 33, 35 내지 40번 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구원인사실의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력 범죄를 저질러 그 습벽이 인정되고, 범행 횟수, 범행의 경위, 범행 수법 등에 비추어 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 높다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재 범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 전자장치 부착명령을 하려면 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 징역형 집행, 형 집행 종료 후 보호관찰, 취업제한명령 및신상정보의 등록으로 어느 정도 재범 방지와 성행 교정 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인에게 성범죄 관련 범죄전력은 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가결과 총점 9점, 정신병질자 선별척도(PCL-R) 평가결과 총점 14점으로 각 평가결과에 따른 재범 위험성이 모두 ‘중간’ 수준인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 보호관찰을 명하는 정도를 넘어 위치추적 전자장치의 부착을 명해야 할 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.