인천지방법원-2017고단8537

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 9. 14. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고 2018. 3. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인은 2016. 9. 30.경 피해자 B과 'C'라는 상호의 주점을 공동으로 운영하기로 하고 동업계약을 체결하였다. 동업계약의 주 내용은 '피해자는 건물임대보증금에 해당하는 1억 원을 출자하고, 피고인은 인테리어, 시설 집기 등 오픈까지 들어가는 비용을 부담하여 각자 50%의 지분을 갖는다. 영업이 개시된 이후 수입은 공동으로 관리하여야 하나, 피고인이 위임받아 관리하면서 이익금의 분배는 매월 말일에 정산하기로 지급한다'라는 것이다. 이러한 계약내용에 따라 위 주점을 개업하였고, 사업자계좌를 피고인의 처제인 D 명의로 개설하여 피고인이 주점의 수입과 지출 등을 관리하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2016. 11. 28.경 서울 은평구 E 소재 위 C 주점에서, 위 사업자 계좌에 업무상 보관 중이던 주점 수입금 중 250,000원을 피고인의 전처에게 송금하여 임의로 사용하였다. 피고인은 그 무렵부터 2017. 4. 10.경까지 사업자 계좌에 있는 주점 수입금 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 24회에 걸쳐 합계 27,107,400원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2016. 9. 30. 서울 은평구 E 소재 'C 주점'에서 피해자 B에게 "주점에 임대보증금을 투자하여 주면 임대차계약 후 임대차보증금 반환채권(이하 '이 사건 임대차보증금 반환채권'이라 한다)을 곧바로 양도하여 주어 투자금 회수를 보장하여 주겠으며, 수익금의 50%를 지급하겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 임대보증금 반환채권을 담보로 주류업자로부터 돈을 차용하려고 마음먹은 상태였기에 피해자에게 그 채권을 양도해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 서울 은평구 F건물 8층 G에서, 2016. 9. 30. 2,000만 원을, 같은 해 10. 6. 3,000만 원을, 같은 해 11. 11. 1,000만 원을 현금으로 교부받고, 같은 날 처제 D 명의의 H은행 계좌로 4,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 동업계약서, 금융거래내역 1. I 대화내용 1. 판시 전과 : 수사보고(관련사건 재판진행 상황 및 판결문 등 첨부), 사건진행내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 사기의 점에 관하여, 피고인은 피해자에게 이 사건 임대차보증금 반환채권을 주류업체에게 담보로 제공한다는 사실을 알려 동의를 받았거나 알리지 않았다 하더라도 피해자는 그러한 사실을 알고 있었으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 횡령의 점에 관하여, 피해자가 피고인의 입출금내역을 충분히 인지하고 있었으므로 피해자와 피고인 사이에 협의가 있었다고 할 것이어서 횡령에 해당하지 아니하고, 주류업체에 대한 대출금은 동업체의 채무에 해당하고, 대출행위를 피해자로부터 동의를 받았으므로 이를 상환한 것이 횡령에 해당한다고 볼 수 없으며, 피고인의 전처에게 송금한 금원은 피고인이 전처에게 운영자금을 차용한 것을 변제한 것이므로 횡령에 해당하지 아니하고, 횡령죄가 성립한다고 하더라도 사기죄의 불가벌적 사후행위로서 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 사기의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 2016. 9. 30. '피해자는 1억 원을 출자하여 이를 주점 임대차보증금으로 사용하고, 피고인은 인테리어, 시설집기, 개업에 필요한 비용을 부담하여, 각 50% 지분을 소유하는'내용의 동업계약을 체결한 사실, 피고인은 피해자와 위와 같이 동업계약을 체결하면서 피해자에게 출자금 회수에 대한 담보로 이 사건 임대차보증금 반환채권을 양도하기로 약정한 사실, 그러나 피고인은 자신이 부담하기로 하는 금액을 마련하지 못해 2016. 11. 4. 주류업체로부터 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 이 사건 임대차보증금 반환채권을 주류업체에게 양도한 사실, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 1억 원을 모두 출자받자 2016. 11. 14. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 피해자에게 양도해 주겠다는 취지의 확인서를 작성해 준 사실이 인정되는바, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 개인의 것으로 인정되는 주류업체에 대한 대출금 채무에 대하여 피해자가 자신이 출자한 금원으로 발생한 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공할 아무런 이익이 없고, 피해자는 이미 자신이 출자한 자금 회수에 대한 담보로 이 사건 임대차보증금 반환채권을 양도받기로 하고 동업계약을 체결하였으며, 출자하기로 한 자금을 모두 제공한 뒤에 다시 한번 피고인으로부터 이 사건 임대차보증금 반환채권을 양도받기로 확인서를 작성받은 점에 비추어, 피해자가 피고인이 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 주류업체로부터 대출을 받는데 동의했다고 할 수 없고, 한편 피해자는 동업계약의 특약으로 '이번 주류사 대출은 1년 안에 상환하는 조건으로 한다'는 내용을 정한 사실이 인정되어 피해자로서는 피고인이 주류업체로부터 피고인이 부담하여야 할 동업자금을 대출받는다는 사실을 알았던 것은 맞는 것으로 보이나, 이를 넘어 위 대출금에 대한 담보로 이 사건 임대차보증금 반환채권을 양도하는 내용까지 알았다고 볼 수는 없고, 주류업체 담당자인 한기철 작성의 사실확인서에 의하면 피해자에게 임대보증금 양도양수 계약건으로 대출진행건을 충분히 설명하였다는 것이지만, 앞서 본 사정 그리고 증인 한기철이 이 법정에 출석하여 피해자에게 대출절차 그리고 상환과정에 대하여는 설명하였다는 것이나 이 사건 임대차보증금 반환채권에 대한 양도담보 제공에 대한 설명을 하였는지에 대해서는 진술이 없는 점에 비추어 보면, 위 사실확인서의 기재 내용은 믿을 수 없다. 나. 횡령의 점 1) 피해자가 피고인의 입출금내역을 확인할 수 있었다 하여 피고인이 개인적으로 사용한 금원에 대하여 피고인과 피해자 사이에 사전에 협의가 있었거나 아니면 피해자가 이를 묵인하였다고 곧바로 단정할 수는 없다. 2) 피고인은 검찰에서 이미 위 주류업체에 대한 채무를 자신이 상환해야 하는 것을 인정하였고(2017고단8537의 수사기록 제269쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 동업계약을 체결하면서 인테리어 등의 비용을 부담하기로 하였는데 이를 마련하기 위해 주류업체로부터 대출을 받았으므로, 결국 주류업체 대한 대출금 채무는 피고인 개인채무에 해당하고, 피해자가 피고인의 대출에 동의를 하였다 하더라도 이를 동업수익으로 피고인의 채무를 상환하는 것까지 동의한 것으로 볼 수는 없는 이상, 피고인의 행위는 횡령에 해당한다. 3) 피고인이 전처에게 송금한 금원의 내역도 피고인의 주장일 뿐 이를 증명할 증빙서류가 존재하지 않고, 피고인은 이 역시 검찰에서 생활비로 지출된 사실을 인정하였으므로(위 수사기록 제271쪽), 이 또한 횡령에 해당한다. 4) 피고인이 투자금 회수를 보장하기 위해 이 사건 임대차보증금 반환채권을 양도할 의사 없이 피해자를 속여 동업자금을 편취하였다 하더라도, 동업계약이 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피고인은 동업계약에 따라 주점 수익금을 관리하여 이를 피해자에게 분배할 임무가 있고, 그럼에도 이에 위배하여 주점 수익금을 개인적인 용도로 사용한 이상 이는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결 참조). 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 불리한 요소 : 피해정도 상당함, 피해자와 미합의, 범행 부인 유리한 요소 : 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성 기타 : 범행동기 및 경위, 피고인의 성행, 환경 등