인천지방법원-2018고단2700

범죄사실 피고인은 2015. 3. 1.경부터 2017. 7. 14.경까지 인천 연수구 B에 있는 피해자인 C초등학교의 교장으로서 학교 업무를 총괄하면서 학교 회계 관리 업무에 종사하였다. 피고인은 2015. 11. 10.경 인천 부평구 D에 있는 E에서 2015년도 6학년 졸업사정 회가 끝난 후 이루어진 협의회에서 위 학교의 6학년 담당 선생님들과 회식을 마친 후, 회식비가 총 180,000원이 나왔음에도 위 학교교사 F으로 하여금 260,000원으로 결제하도록 한 후 나머지 80,000원에 해당하는 영수증을 교부받아 위 학교를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 때부터 2016. 12. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 550,000원을 임의로 소비하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G, H, I의 각 문답서 1. J, K의 각 면담조서 1. 지출결의서 및 영수증 1. 내사보고(감사자료 송부) 1. 수사보고(참고인 L 면담조서 첨부), 면담조서, 수사보고(참고인 L 진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 형법 제356조, 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 학교의 교장으로서 학교의 운영 및 회계관리에 만전을 기하여야 함에도 만연히 업무추진비를 임의로 소비하여 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 피고인이 이 법정에서 자신의 잘못을 인정하고 있다. 횡령액 합계가 55만 원 상당으로 위 금액 및 징계부가금을 모두 지급하였다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태, 범행의 동기와 결과, 범행 전후의 정황 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 벌금형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 하순경 C초등학교에서 '방과후학교 개인위탁 외부강사 모집'과 관련하여, '방과후학교 개인위탁 외부강사 모집' 업무를 담당하고 있는 교사 M을 불러 "방과후학교 강사 관련 자료를 가지고 오라."고 하였고, M이 "1차 서류전형이 끝났다."며 1차 서류전형 합격자들의 지원서류 등을 가져오자, "탈락한 사람들 것도 전부 가져오라."고 한 후, 일부 불합격자는 합격자로, 일부 합격자는 불합격자로 변경한 뒤 "해당 사람들로 목록을 새로 만들어, 그 사람들을 대상으로 2차 면접을 진행하라."고 지시하고, 피고인이 원하는 대상자의 이름에 연필로 표시를 한 후 교무실무원 J를 통하여 M에게 전달하여, 심사위원들인 N, O, K에게 전달되게 하였다. 이후 피고인은 2017. 2. 초순경 M으로부터 2017. 2. 2.경 진행된 2차 면접 결과를 보고받은 후, "미술은 P 강사에서 Q 강사로, 음악줄넘기는 R 강사에서 S 강사로, 기타 교실은 T 강사에서 U 강사로 각 선정자를 변경하고, 창의융합은 V 강사가 퇴임한 교장 선생님이 운영하시는 업체에서 있던 사람이니 V 강사로 선정하라"고 지시하여, M으로 하여금 피고인이 지시한 위 4명의 강사를 방과후학교 개인위탁 외부강사로 선정하게 하였다. 이로써 피고인은 직권을 남용하여 M으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성 상당성 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 '의무 없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 참조). 나. 우선, 피고인이 한 행위가 피고인의 직권을 남용한 것인지에 관하여 본다. • 증인 M, N, O의 각 법정진술 및 J에 대한 면담조서의 기재에 의하면, 피고인이 방과후학교 강사선정 업무를 담당하던 교사 M에게 1차 서류전형 심사가 끝난 후 관련 서류를 가지고 오라고 하여 일부 불합격자를 합격자로, 합격자는 불합격자로 변경하고, 2차 면접전형 심사가 시작되기 전에 피고인이 일부 대상자의 이름에 표시를 해 그 내용이 심사를 맡은 담당교사들에게 전달되도록 한 사실, 면접전형이 끝난 후 결과를 보고받고 담당교사에게 일부 강사를 변경하도록 이야기한 사실을 인정할 수 있다(피고인 및 변호인은 이들 진술 간에 상호 불일치되는 내용이 있다는 등의 이유로 그 신빙성을 탓하나, 증인들의 진술경위, 진술태도 및 진술내용, 각각의 직위 및 구체적으로 담당하였던 업무내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 피고인 및 변호인은 교사들이 피고인에게 그다지 좋지 않은 감정을 가지고 있어 허위진술을 한다는 취지로도 주장하나, 그러한 사정을 진술에 허위가 개재될 동기로 보기는 어렵다). • 한편, 인천광역시교육청에서 발간한 '2017 방과후학교 운영기본계획'에 의하면, 학교장은 학교운영위원회의 심의(자문)를 받은 강사 선정계획에 따라 강사를 선정하되, 강사모집 공고 및 강사 신청자 심사를 거쳐 선정된 자와 계약하도록 정하고 있다(증 제1호증, 23, 25쪽). 위 운영기본계획을 기초로 작성된 '2017학년도 C초등학교 방과후학교 운영 계획'에 의하면, 강사 선정 심사위원은 방과후학교 업무 담당자 2인, 방과후학교 부장, 교감으로 구성하며, 심사위원은 제출받은 프로그램 운영제안서와 면접 등을 통하여 심사하도록 하며, 선정된 강사는 학교장과 계약하도록 정하고 있다(수사기록 197쪽). C초등학교는 교감 N과 교사 O, M, K가 방과후학교 강사 선정 심사위원으로 참여하여 1차 서류심사, 2차 면접심사를 진행하되, 1차 서류심사에서는 강사지원서, 연간운영계획서, 이력서, 졸업증명서, 경력증명서 및 관련 자격증을 토대로 합격자를 결정하고, 2차 면접심사에서는 대상자를 직접 면접하여 인성과 품성, 전문가적 자질, 지도능력을 각 평가하여 점수를 매기는 과정을 거치도록 하였다(수사기록 140~176쪽). ・위와 같은 방과후학교 강사선정 심사과정에 비추어 볼 때, 방과후학교의 강사선정 및 채용은 학교의 장인 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사무로서, 그 과정에서 대상자를 선정할 때 중점을 두어야 하는 항목이나 개별 대상자에 대한 평가에 관하여 피고인 자신의 의견을 개진하는 것은 학교장으로서 일응 할 수 있는 것으로 보인다. 그러나 피고인은 위 사무의 최종결재권자이고, 이에 더하여 학교의 장으로서 여러 권한을 가지고 있으며 교사들에 대한 영향력도 크다. 이러한 점을 고려할 때, 이미 심사를 담당한 교사들이 결정한 서류합격자를 임의로 변경하거나 특히 피고인이 특정 대상자의 이름에 표시를 하여 면접심사를 실시하기 전에 알려주는 행위는 사실상 피고인이 특정 대상자를 강사로 선정되도록 하기 위한 목적 하에 행한 것이라고 판단된다. 이러한 행위는 별도로 여러 명을 심사위원으로 정하여 2차례에 걸친 심사과정을 두는 의미를 무력케 하고, 담당교사들의 공정한 심사에 영향을 미치는 결과를 발생시켰다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 행위는 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 것으로서 직권을 남용한 것으로 평가할 여지가 있다. 다. 다음으로, 피고인의 행위가 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당하는지에 관하여 본다. • 방과후학교는 교육부 고시(제2015-74호) '초·중등학교 교육과정'에서 '학교는 학생과 학부모의 요구를 바탕으로 방과후학교 또는 방학 중 프로그램을 개설할 수 있으며, 학생들의 자발적인 참여를 원칙으로 한다'고 정하고 있음을 근거로 운영되고 있다. 인천광역시교육청은 '2017 방과후학교 운영 기본 계획'을 발간하여 각 단위학교들이 방과후학교를 운영하는 경우에 도움을 받도록 하고 있는데, 위 운영기본계획에서는 '방과후학교는 학교의 장이 학교 여건과 학생·학부모의 요구를 고려하여, 학교운영위원회의 심의(자문)를 거쳐 자율적으로 운영하도록 정하고 있고(증 제1호증, 3, 5쪽), 또 앞서 본 것처럼 강사 선정 및 계약 체결을 할 때에도 학교장은 학교운영위원회의 심의(자문)를 받은 강사 선정계획에 따라 강사를 선정하도록 정하고 있다(증 제1호증, 23쪽). 한편, 초중등교육법 제60조 제1항은 "국·공립학교의 장은 운영위원회의 심의결과를 최대한 존중하여야 하며, 그 심의결과와 다르게 시행하고자 하는 경우에는 이를 운영위원회와 관할청에 서면으로 보고하여야 한다."고 규정하고 있다. • C초등학교 학교운영위원회는 2017. 1. 11. 개최된 임시회에서 2017년도 방과후학교 운영에 관하여 담당 교사가 제출한 방과후학교 연간운영계획에 따라 방과후학교를 운영하기로 의결하였는바(2018. 12. 6. 검사 제출 참고자료), 앞서 본 C초등학교 방과후학교 운영 계획 중 강사선정에 관한 부분을 보면, 결국 학교운영위원회는 방과후 학교 강사선정의 구체적 기준 및 방법을 학교장에게 일임하였다고 보아야 한다. 방과후학교 강사선정은 학교장인 피고인의 직무권한에 속하는 사무이고, 이를 선정하는 과정에서 교사들이 심사위원으로 업무를 진행하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이들 교사들에게 구체적인 직무집행의 기준 및 절차에 관한 사항이 법령에 구체적으로 명시되어 있지는 않다. 또한 학교운영위원회의 의결 내용을 참조할 때, 피고인이 학교운영위원회에서 심의한 결과와 특별히 다르게 방과후학교 강사 선정과정을 진행하도록 함으로써 교사들에게 법령에서 정해진 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 것으로 보기도 어렵다. 따라서 이들 실무를 담당하는 교사들에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 보기 어려우므로, 피고인이 한 행위는 피고인 자신의 직무집행에 불과하여 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 행위는 이에 대하여 징계의 대상이 될 수 있을지에 관한 논의는 별론으로 하더라도 형법상 직권남용권리행사방해죄로 의율하기는 어렵다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.