전주지방법원군산지원-2019고단1456

공소사실 가. 2019고단1456 주위적 공소사실 업무상 배임) 피고인 A은 군산시 소재 C아파트(이하 '아파트'라고 지칭)의 시행사인 (주)D의 대표이사이고, 피고인 B은 위 (주)D의 전무이사로서, 모두 아파트 시행 및 분양을 담당한 사람들이다. 피고인들은 아파트 분양률이 저조함에 따라 공사자금의 확보가 어렵게 되자, 지인 E로 하여금 (주)D과 분양계약을 체결할 자들을 모집하도록 한 다음, 2016. 3. 8.경 군산시 F에 있던 위 아파트 분양 사무실에서, E가 모집한 피해자 G와 분양가 2억 3,200만 원 상당의 아파트 H호에 대한 분양계약을 체결하면서, E를 통하여 피해자 G에게 '(주)D에서 계약금 2,300만원 중 1,000만원을 이미 납부하였으니, 나머지 계약금 1,300만원과 중도금 1억 3,920만원을 네 명의로 은행 대출을 받아 납입하면, (주)D이 2017. 7. 30.까지 위 계약금 및 중도금 전부를 상환하지 못할 경우 잔금 등 추가 부담금 없이 네 명의로 위 H호에 대한 소유권이전등기를 경료해 주겠다'는 취지로 말한 다음, 피해자 G에게 위와 같은 내용이 기재된 약정서를 교부하였다. 이후 피고인들은 피해자 G가 위 나머지 계약금 1,300만원 및 중도금 1억 3,920만원을 은행 대출을 받아 모두 납입하였음에도, 이를 2017. 7. 30.까지 상환하지 못하여 위 약정서 기재에 따라 피해자 G 명의로 위 H호에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, (주)D의 채권자인 (주)I이 채무의 변제를 독촉하자 위 업무상 임무에 위배하여 위 H호를 (주)I에 대물변제하기로 공모한 후, 2018. 11. 21.경 위 H호에 대하여 (주)I의 자회사 (주)J 명의로 소유권이전등기를 경료해 주어 위 H호의 분양가 2억 3,200만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 G에게 같은 액수 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여, 위 일시경 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 (주)J로 하여금 총 11채의 아파트 분양가 합계 25억 5,800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 예비적 공소사실 (사기) 피고인 A은 군산시 소재 C 아파트(이하 '아파트'라 함)의 시행사인 ㈜D의 대표이사이고, 피고인 B은 ㈜D의 전무이사로서 모두 아파트 시행 및 분양을 담당한 사람이다. 피고인들은 아파트 분양률이 저조함에 따라 공사자금의 확보가 어렵게 되자, 지인 E로 하여금 ㈜D과 분양계약을 체결할 자들을 모집하도록 한 다음, 2016. 3. 8.경 군산시 F에 있는 위 아파트 분양사무실에서, E가 모집한 피해자 G와 분양가 2억 3,200만 원 상당의 아파트 H호에 대한 분양계약을 체결하면서, E를 통하여 피해자에게 '(주)D에서 계약금 2,300만 원 중 1,000만 원을 이미 납부하였으니, 나머지 계약금 1,300만 원과 중도금 1억 3,920만 원을 네 명의로 은행대출을 받아 납입하면, ㈜D이 2017. 7. 30.까지 위 계약금 및 중도금 전부를 상환하지 못할 경우 잔금 등 추가 부담금 없이 네 명의로 위 H호에 대한 소유권이전등기를 경료해주겠다는 취지로 거짓말하며 피해자에게 위와 같은 내용이 기재된 약정서를 교부하였다. 그러나 사실 당시 위 아파트의 분양률이 극히 저조하여 시공사인 I에게 공사비조차 지급하지 못하고 있는 상황으로 계속하여 회사 채무가 증가하고 있었으므로, 약정대로 피해자를 대신하여 대출금을 상환하여 줄 능력이 없었을 뿐만 아니라, 피해자에게 잔금 등 추가 부담금 없이 위 아파트에 대한 소유권을 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 대출을 받아 2016. 4. 6. 계약금 명목으로 1,320만 원, 2016. 4. 26. 중도금 명목으로 1억 3,920만 원을 각각 납입하도록 함으로써 합계 1억 5,240만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 4. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 16억 8,090만 원 상당을 교부받았다. 나. 2020고단473 주위적 공소사실 (업무상 배임) 피고인 A은 군산시 K 외 91필지 소재 C아파트(이하 '이 사건 아파트')의 시행사인 ㈜D 대표이사로서 아파트 분양업무를 총괄하였던 사람이고, 피고인 B은 위 ㈜D의 전무이사로서, 모두 아파트 시행 및 분양을 담당한 사람들이다. 피고인들은 이 사건 아파트 분양률이 저조함에 따라 공사자금의 확보가 어렵게 되자 E로 하여금 ㈜D과 분양계약을 체결할 자들을 모집하도록 한 다음 2016. 3. 8.경 군산시 F에 있던 이 사건 아파트 분양 사무실에서, 위 E가 모집한 피해자 L와 분양가 2억 3,200만 원 상당의 이 사건 아파트 M호에 대한 분양계약을 체결하면서, 피해자에게 '분양가격은 2억 3,200만 원인데 계약당일 1,000만 원을 지급하고, 나머지 계약금 1,320만 원과 중도금 1억 3,920만 원을 피해자 명의로 은행 대출을 받아 납입하면, 그 대가로 피해자에게 1,000만원을 지급해 주고, 위 대출금에 대하여는 이자를 지급하겠다. ㈜D이 만약 2017. 7. 30.경까지 위 대출금 전부를 상환하지 못할 경우 이 사건 아파트 M호를 이 사건 아파트의 공급가액의 70%인 1억 6,460만 원에 피해자에게 소유권이전등기를 경료하여 주겠다.'라는 취지로 말한 다음 피해자에게 위와 같은 내용이 기재된 약정서를 교부하였다. 이후 피고인들은 피해자가 위 계약금 1,320만 원을 N은행으로부터, 중도금 1억 3,920만 원을 O은행으로부터 각 대출받아 모두 납입하였음에도 이를 2017. 7. 30.까지 상환하지 못하여 위 약정서에 따라 피해자 명의로 이 사건 아파트 M호에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, ㈜D의 채권자인 ㈜I으로부터 채무변제를 독촉받자 위 업무상 임무에 위배하여 위 M호를 ㈜I에 대물변제하기로 한 다음, 2018. 11. 21.경 위 M호에 대하여 ㈜I의 자회사인 ㈜J 명의로 소유권이전등기를 경료하여 ㈜J에 위 M호의 분양가 2억 3,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피해자에게 재산상 손해를 가하였다. 예비적 공소사실 (사기) 피고인 A은 군산시 소재 C 아파트(이하 '아파트'라 함)의 시행사인 ㈜D의 대표이사이고, 피고인 B은 ㈜D의 전무이사로서 모두 아파트 시행 및 분양을 담당한 사람이다. 피고인들은 아파트 분양률이 저조함에 따라 공사자금의 확보가 어렵게 되자, 지인 E로 하여금 ㈜D과 분양계약을 체결할 자들을 모집하도록 한 다음, 2016. 3. 8.경 군산시 F에 있는 위 아파트 분양사무실에서, E가 모집한 피해자 L와 분양가 2억 3,200만 원 상당의 아파트 M호에 대한 분양계약을 체결하면서, E를 통하여 피해자에게 '(주)D에서 계약금 2,320만 원 중 1,000만 원을 이미 납부하였으니, 나머지 계약금 1,320만 원과 중도금 1억 3,920만 원을 네 명의로 은행대출을 받아 납입하면, ㈜D이 2017. 7. 30.까지 위 계약금 및 중도금 전부를 상환하지 못할 경우 잔금 등 추가 부담금 없이 네 명의로 위 M호에 대한 소유권이전등기를 경료해주겠다'는 취지로 거짓말하며 피해자에게 위와 같은 내용이 기재된 약정서를 교부하였다. 그러나 사실 당시 위 아파트의 분양률이 극히 저조하여 시공사인 I에게 공사비조차 지급하지 못하고 있는 상황으로 계속하여 회사 채무가 증가하고 있었으므로, 약정대로 피해자를 대신하여 대출금을 상환하여 줄 능력이 없었을 뿐만 아니라, 피해자에게 공급가액의 70%인 1억 6,460만 원에 위 아파트에 대한 소유권을 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 대출을 받아 계약금 명목으로 1,320만 원, 중도금 명목으로 1억 3,920만 원을 납입하도록 함으로써 합계 1억 5,240만 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 주위적 공소사실에 대한 주장요지(2019고단1456 및 2020고단473 공통) 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 ㈜D과 피해자들 사이에 이 사건 각 아파트에 관한 진정한 의미의 매매계약이 체결되었고, 피해자들이 정상적으로 계약금 및 중도금을 지급하였다는 전제 하에 이 사건을 부동산 이중매매로 보아 피고인들을 업무상 배임으로 기소하였다. 그런데 업무상 배임죄는 행위자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하여야 하는 바, 이 사건에서 ㈜D은 피해자들 명의를 빌려 금융기관으로부터 이 사건 각 아파트의 계약금 일부와 중도금을 대출받으면서 D이 2017. 7. 30.까지 피해자들 명의의 위 대출채무를 상환하지 못하여 피해자들이 이를 상환할 경우 D의 피해자들에 대한 구상채무를 담보하기 위하여 위 각 아파트의 소유권을 이전하기로 약정하였을 뿐이므로, 이는 채권담보를 목적으로 한 대물변제의 예약에 해당한다. 따라서 피고인들이 피해자들에 대하여 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료해주어야 할 의무는 '자기의 사무'에 해당할 뿐, '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인들이 이 사건 각 약정을 통하여 대물변제예약에 제공한 이 사건 각 아파트를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립한다고는 볼 수 없다. 예비적 공소사실에 대한 주장요지(2019고단1456 및 2020고단473 공통) 피고인들은 이 사건 약정 당시 피해자들 명의의 대출금을 상환해 줄 의사와 능력이 충분하였을 뿐만 아니라, 만일 위 기한까지 대출금을 상환하지 못할 경우에도 피해자들이 원한다면 피해자들에게 잔금 등 추가 부담금 없이 이 사건 각 아파트에 대한 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 있었으므로, 피고인들이 위와 같은 사정에 관하여 피해자들을 기망한 바도 없고 편취의 범의 또한 인정될 수 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들을 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 피고인들은 ㈜D(이하, '이 사건 회사'라 함)의 대표이사 내지 전무로서 2014년 초순경부터 C아파트 시행 및 분양을 담당하였다. 2016년 초순경 부동산 경기의 침체로 위 아파트의 분양실적이 저조하게 되자, 피고인들은 분양실적을 높이기 위하여 부득이 이 사건 아파트의 수분양자 명의를 빌려줄 사람을 모집하게 되었다. 피고인들은 수분양자 명의를 빌려줄 사람을 모집한 후 이들로 하여금 아파트를 분양받는 것처럼 형식적으로 분양계약서를 작성하게 하고, 이들 명의로 금융기관으로부터 계약금 및 중도금을 대출받아 계약금 및 중도금을 지급한 것으로 처리하되(다만, 계약금 중 1,000만 원은 이 사건 회사가 납입하기로 하였다), 이후 부동산경기가 나아지면 실수요자(실제로 분양을 받을 사람)를 모집하여 수분양자 명의를 변경하기로 하고, 피고인 B은 평소 알고 지내던 E에게 이러한 계획을 설명하며 수분양자 명의를 빌려줄 사람들을 모집해달라고 부탁하였다. 피고인 B은 E에게 이 사건 회사가 2017. 7. 30.까지 명의대여인들 명의로 대출받은 금원을 모두 상환할 것이고, 대출금에 대한 이자 역시 이 사건 회사가 모두 부담할 것이며, 만일 위 일시까지 명의대여인들 명의의 대출 채무를 상환하지 못할 경우에는 아파트를 분양가의 70%에 피해자에게 대물변제할 예정이라고 말하였다. 또한, 피고인 B은 E에게 수분양자 명의를 빌려줄 사람 1명당 300만원을 명의대여료로 지급하기로 하였다. E는 2016. 3.경부터 2016. 4.경까지 사이에 수분양자의 명의를 빌려줄 사람으로 피해자들을 모집해왔는바, 이 사건 회사는 2019고단1456 및 2020고단473 사건의 피해자들과 형식적으로 이 사건 아파트에 대한 분양계약서를 작성하는 한편, 피해자들과 아래의 내용과 같은 약정서를 작성함으로써 채권담보를 위한 대물변제의 예약을 체결하였다.구체적으로, 이 사건 회사는 이 사건 아파트를 분양받는데 피해자들의 명의를 사용하여 분양계약서를 작성하고, 계약금의 일부(계약금 중 이 사건 회사가 피해자들 명의로 납입하기로 한 1,000만 원을 제외한 금원) 및 중도금을 피해자들 명의로 대출받되(약정서 제3, 4조), 피해자 명의의 대출금에 대한 이자는 이 사건 회사가 책임지고 납부하며(약정서 제5조), 2017. 7. 30.까지 피해자 명의로 대출받은 금원을 모두 상환하기로 하고, 만일 이 사건 회사가 2017. 7. 30.까지 피해자 명의의 대출금채무를 모두 상환하지 못할 경우 피해자들이 원하면 피해자들에게 분양가의 70%에 이 사건 아파트에 대한 소유권을 이전해주기로 한 것이다(약정서 제6조). 한편, 이 사건 회사가 수분양자 명의를 이전받을 실수요자를 찾아와 피해자에게 이 사건 아파트를 실질적으로 매도하기 위한 명의변경을 요청할 경우, 피해자는 명의변경에 필요한 서류 일체를 제출하는 등 이에 협조하기로 하였다(약정서 제6조 제4항). 이 사건 회사는 이 사건 약정에 따라 이 사건 아파트 계약금(분양대금의 10%, 2,320만 원 또는 2,350만 원) 중 1,000만 원을 피해자들 명의로 대납하고, 피해자들 명의로 나머지 계약금 1,320만 원(또는 1,350만 원) 및 중도금 1억 3,920만 원(또는 1억 4,100만 원, 분양대금의 60%)을 대출받아 이를 대한주택보증공사에 지급하였고, 이로써 외관상 이 사건 각 분양계약서에 따른 계약금 및 중도금이 모두 납입된 것으로 처리하였다. 이후 이 사건 회사는 피고인 B이 E에게 모집세대당 300만 원을 지급하기로 한 약정에 따라, 피해자들 명의의 중도금대출이 완료된 2016. 5. 26. 이후인 2016. 11. 2. 5,000만 원, 2016. 11. 17. 7,000만 원 합계 1억 2,000만 원(= 40세대 × 세대당 300만 원)을 지급하였다. 한편, 피고인 B은 E에게 명의를 빌려준 사람들에게 원분양가대로 인수할 사람을 모집해 오면 분양대행수수료 명목으로 1,000만 원을 주겠다고 제안하였다(한편, 증인 E는 이 법원에 증인으로 출석하여, 자신에게 위와 같은 수분양자 명의대여자를 모집한 대가를 지급하는 것과는 별개로, 피고인들이 개별 명의대여인들에게 1,000만 원을 지급하기로 약정하였다고 주장하나, 이 사건 약정서의 기재나 다른 피해자들의 진술, 다른 명의대여인들의 명의이전사례 등에 비추어, 증인 E의 위와 같은 주장은 도저히 신빙할 수 없다). 한편, 피고인 B은 2016년 초순 경 P, Q 등에게도 모집세대당 300만 원을 지급하겠다고 하면서 수분양자 명의를 빌려줄 사람을 모집해달라고 부탁하여, E가 모집해 온 40세대(피해자들 포함) 외에도 P가 모집해온 17세대, Q이 모집한 18세대 등 70여 세대와 이 사건 약정과 동일한 내용의 약정을 체결하였다. 이후 상당수의 실수요자가 실제로 모집되어 피해자들과 같은 조건으로 명의를 빌린 71세대 건에 대해서는 2017. 7. 30. 이전에 실수요자가 분양권을 양도받는 것으로 정상적인 명의이전절차를 완료함으로써 해당 명의대여인들 앞으로 된 대출 채무를 모두 상환해주었다. 피고인 B은 E에게도 연락하여 피해자들을 포함하여 E가 모집해온 40세대의 명의를 변경해주겠다고 하였으나, E는 명의대여인들에게 그 대가로 각 1,000만 원을 지급해주어야 명의 변경에 필요한 서류를 줄 수 있다고 하면서 명의변경요청을 거절하고, 명의 변경에 필요한 서류를 교부하지 아니하였다. 이로 인하여 피고인들은 당초 약정한 2017. 7. 30.까지 피해자들 명의의 대출금 채무를 상환하지 못하게 되었다. 이후 E는 2018. 9.경 자신이 모집해 온 40세대 중 23세대에 대하여는 분양가의 70%에 아파트 소유권을 이전하여 달라고 하였고, 나머지 17세대(피해자 L 포함)는 분양은 원하지 않으니 대출금을 갚아달라고 요청하였다. 한편, 당시 이 사건 회사는 시공사인 I으로부터 공사비 등 채무변제를 독촉받는 상황이었는데, I이 이 사건 회사로부터 E가 모집해온 17세대를 대물변제 받으면 명의대여인들 명의의 대출 채무를 대위변제하겠다고 하고, E는 피해자를 포함한 위 17세대 아파트 명의대여인들이 대출금 채무의 상환을 원한다고 하자, 2018. 11.경 I에 대한 채무이행에 갈음하여 위 17세대에 대한 소유권을 I 측에 이전을 해주었고, I은 명의 대여인들 명의의 대출금 채무 중 계약금 일부와 중도금을 변제하였다(계약금 중 일부인 1,320만 원 또는 1,350만 원 미변제). 다. 주위적 공소사실에 대한 판단(2019고단1456 및 2020고단473 공통) 관련 판례 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 하는바, 타인의 사무를 처리한다고 하려면, 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 판결 참조). 여기서 타인의 사무라고 하기 위해서는 본인의 재산보호가 신임관계의 전형적, 본질적 내용이 되어야 하고 단순히 부수적 의무가 되는 것으로는 부족하다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 판결 참조). 한편, 채권담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체판결). 이 사건에 대한 판단 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들은 피해자들의 이 사건 회사에 대한 구상채권를 담보하기 위하여 이 사건 회사가 피해자들 명의를 빌려 금융기관으로부터 대출받은 대출금을 2017. 7. 30.까지 상환하지 못하게 되는 경우, 피해자들에게 이 사건 각 아파트의 소유권을 이전하여 주기로 하고 이 사건 약정을 체결한 사실과 피고인들이 이 사건 약정을 통하여 대물변제예약에 제공한 이 사건 각 아파트의 소유권을 시공사 측에 이전하기 전에, E는 피해자들을 대신하여 피고인들에게 아파트의 소유권을 이전해 가는 것을 원치 않는다는 명시적인 의사를 밝힌 바 있고, 그 이후에도 같은 취지의 의사를 계속하여 밝힌 사실(2019고단1456 증거기록 2권 214면, 피고인측 제출 참고자료 1, 3, 4)은 앞서 본 바와 같다. 여기에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ⓐ 피해자들은 애초부터 위 각 아파트의 소유권을 이전받겠다는 의사가 있었던 것이 아니라, 위와 같이 피해자들이 대출금을 상환함으로써 발생하는 이 사건 회사의 피해자들에 대한 구상채무의 이행을 확보하기 위한 목적으로 이 사건 약정을 체결한 점(2019고단1456호 수사기록 1권 126면, 2권 56면 등), ⓑ 피해자들 또한 채권담보를 위한 대물변제예약이라는 점이라는 점을 분명하게 인식하고 있었고, 특정물로서 위 각 아파트의 소유권을 이전받겠다는 의사로 아파트분양계약을 체결한 것이 아니었을 뿐만 아니라, 피해자들이 이 사건 회사에 별도로 계약금이나 중도금을 지급한 바 없는 점[피해자 L 또한 "이 사건 아파트에 대하여 대출금(1억 5,240만 원)에 대한 담보물건으로 하여 약정을 맺은 것이다"라고 진술하고 있다(2020고단473호 증거기록 1권 제39면)], 이 사건 회사와 피해자들 사이에서 형식적으로 분양계약서가 작성되었다고 하더라도, 피해자들이 이 사건 약정을 통해서 이 사건 회사에 대한 구상채권의 이행을 확보하는 것을 주된 목적으로 하고 있었던 이상 이 사건 회사와 피해자들 사이에 실질적 분양계약이 체결된 것과 동일하게 평가할 수는 없는 점(따라서 이 사건 회사가 이 사건 대물변제예약에 따라 피해자들에게 위 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 구상채권의 이행 확보를 위해 이 사건 회사에 요구되는 부수적인 의무로 봄이 상당하다), ⓓ 이후 피해자 L를 제외한 나머지 피해자들의 경우 예약완결권을 행사하지도 않았을 뿐 아니라 오히려 이를 행사할 의사가 없음을 밝힌 이상, 피고인들에게 위 각 아파트에 대한 소유권을 이전해줄 의무가 확정적으로 발생하였다고 볼 수도 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 약정에 따라 피고인들이 위 각 아파트에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 위 약정 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라, 피고인들이 피해자들 명의로 대출받은 대출금을 제때에 반환받지 못하여 피해자들이 예약완결권의 행사로 아파트의 소유권을 이전해 줄 것을 요구한 때에 발생하는 것이고, 피고인들로서는 피해자들이 대출채무를 스스로 상환하고 피고인들에 대하여 예약완결권을 행사한 후라도 얼마든지 피해자들에 대한 구상채무를 변제하여 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있었던 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 대물변제예약은 채권자인 피해자들이 담보물로서의 부동산의 금전적인 가치만을 파악하여 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있는 것이고, 채권자는 채무자로부터 대물변제예약에 따른 소유권이전등기를 이전받지 못하더라도 채무자로부터 기존 금전채권을 변제받으면 대물변제예약을 통해 이루고자 한궁극의 목적을 사실상 달성할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 대물변제예약이 당사자 사이의 부동산 소유권이전에 관한 신임관계가 배임죄의 성립을 위하여 요구되는 정도로 본질적, 전형적인 것으로 볼 수도 없다는 점을 고려하면, 피고인들이 금전채무를 담보하기 위한 약정에 따라 제공된 담보물에 관하여 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 처리하는 자에는 해당한다고 보기 어렵다. 오히려 피고인들이 피해자들에 대하여 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료해주어야 할 의무는 '자기의 사무'에 해당할 뿐, '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인들이 이 사건 각 약정을 통하여 대물변제예약에 제공한 이 사건 각 아파트를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립한다고는 볼 수 없다(한편, 2020고단473사건의 피해자는 2018. 6.경 이미 자신 명의의 대출금 채무를 스스로 상환하였으므로, 위 피해자에 관한 약정은 그 무렵에는 계약금과 중도금을 정상적으로 납입한 것으로 평가할 수는 있다고 할 것이나, ⓐ E가 피해자를 포함한 17세대의 명의대여인들에 대한 대출금 채무의 상환을 원한다는 뜻을 밝혔었고, 그 무렵 피해자가 그 무렵 따로 피고인들에게 연락하여 채무상환 사실을 알리거나 소유권이전의사를 밝힌 바 없는 것으로 보이는 점, ⓑ 피고인들은 피해자에 대한 아파트의 소유권을 시공사에 이전한 이후에야 비로소, 피해자가 이 사건 아파트에 대한 채무를 스스로 상환하였고, 아파트에 대한 소유권을 이전받기를 희망한다는 사실을 뒤늦게 확인하고, 시공사측에 '위 피해자에 대한 아파트 소유권이 착오로 이전되었으니 위 아파트에 대한 소유권을 피해자에게 이전해주고 그로 인한 손실은 다시 정산하기를 바란다'는 취지로 요청하였으나 시공사측으로부터 거절당한 점 등의 사정에 비추어, 피고인들이 시공사 측에 공사비에 대한 대물변제로 이 사건 아파트에 대한 소유권을 이전할 당시 피해자가 이미 그 채무를 상환하였다는 사실을 알지 못하였던 봄이 상당하므로, 피고인들의 사무가 타인의 사무에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 피고인들에 대해서는 배임의 고의 또한 인정할 수 없다고 할 것이다). 라. 예비적 공소사실에 대한 판단(2019고단1456 및 2020고단473 공통) 관련 법리 살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다. 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결). 특히 피해자들로 하여금 대출금채무를 인수하게 하면서 채권담보를 목적으로 한 대물변제예약을 한 경우라면 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 대출금을 상환하거나 아파트의 소유권을 이전해줄 의사나 능력이 없음에도 피해자들에게 대출금을 상환하거나 아파트의 소유권을 이전해줄 것처럼 거짓말을 하여 피해자들로부터 대출금 등을 편취할 고의가 있었는지에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 약정의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다. 판단 먼저 피고인들이 이 사건 약정 당시 대출금을 상환할 의사와 능력이 있었는지에 대하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고인들은 일단 피해자들로부터 수분양자 명의를 빌려 피해자들 명의로 계약금의 일부 및 중도금을 대출받아 이를 납입한 것으로 처리하되, 이후 실수요자를 모집하여 수분양자 명의를 변경함으로써 피해자들 명의로 대출받을 금원을 상환할 예정이었고, 피해자들과 동일한 형태의 약정을 체결하였던 수분양자 71세대에 관해서는 실수요자를 모집하여 수분양자 명의를 변경하고 그에 따라 대출금을 상환하였던 점(한편, E 또한 2017. 10.초경 부동산공인중개사인 R에게 분양권 24세대를 분양가에서 20% 할인된 금액으로 매도해달라고 의뢰하여 그 중 총 10세대를 매도한 바 있다, 증거기록 2권 308-309면), 피고인들은 실제로 피해자들이 수분양자로 명의를 등록한 아파트에 관하여 실수요자를 모집하여 수분양자 명의변경을 하고자 하였으나, E가 피고인들에게 당초 약정에 포함되지 아니하였던 명의대여비 1,000만 원씩을 요구하면서 피해자들의 명의변경에 필요한 서류제출에 협조하지 않는 등 피해자들과의 약정내용에 관한 다툼이 발생함에 따라 수분양자 명의를 변경하지 못하게 된 것인 점, 피해자들의 대출금에 대한 이자를 꾸준히 지급하고 있던 피고인들로서는 최대한 빨리 실수요자를 모집하여 최대한 원분양가에 가까운 가격에 매각하고, 수분양자인 피해자들의 명의를 변경함과 동시에 피해자들의 대출금 채무를 변제하는 것이 이 사건 아파트분양 과정에서 자신들의 손실을 최소화하고 수익을 극대화할 수 있는 유일한 방법이었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들에게 이 사건 약정 당시 대출금을 상환할 의사와 능력이 있었다고 봄이 상당하고, 처음부터 피고인들이 수분양자 명의 변경과 대출금 상환을 할 의사와 능력이 없었던 것으로는 볼 여지가 없다. 다음으로, 피고인들이 이 사건 약정 당시 피해자들에게 이 사건 각 아파트의 소유권을 이전해줄 의사와 능력이 있었는지에 대하여 보건대, 피고인들은 부동산 경기가 나아지고 아파트 건축사업이 진행되어 준공일이 가까워질수록 분양률이 높아질 것이라고 믿고 이 사건 약정의 이행을 체결한 것으로 보이고, 달리 피해자들 명의로 대출금을 받아 이를 편취하는 것을 유일한 목적으로 하여 피해자들을 기망하여 이 사건 약정을 체결한 것으로는 보이지 않는 점(한편, 피해자들 또한 이 사건 아파트의 분양률이 저조하다는 점을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보인다), 피고인들은 2018. 7. 31. 미지급 공사비에 대한 대물변제로 이 사건 아파트 중 미분양된 170세대에 대한 소유권을 시공사 측에 이전할 때, 피해자들 명의로 계약금 일부 및 중도금을 대출받아 계약금과 중도금을 지급한 것으로 처리한 이 사건 각 아파트는 대물변제로 제공하지 않고 별도로 관리하였던 점, 피고인들이 피해자들과의 약정 내용에 대한 분쟁이 장기화됨에 따라 이 사건 아파트가 준공되고 시공사 측에서 미지급 공사비의 변제를 독촉하는 상황이 되자, 피해자들도 E를 통하여 소유권의 이전은 원치 않고 피해자들 명의의 대출금의 상환을 원한다는 의사를 밝혀왔고, 이에 피해자들 명의의 중도금 대출채무라도 먼저 변제하기 위하여 2018. 11.경 이 사건 각 아파트에 대한 소유권을 시공사 측에 대물변제하게 됨에 따라 결과적으로 피해자들에게 이 사건 각 아파트에 대한 소유권을 이전하지 못하게 된 것인 점 등을 종합하면, 피고인들에게 이 사건 약정 당시에는 피해자들에게 이 사건 각 아파트의 소유권을 이전해줄 의사와 능력이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들에게는 이 사건 약정 당시 피해자들에게 대출금 채무를 상환하거나 아파트 소유권이전등기를 경료해줄 의사나 능력이 있었다고 할 것이고, 이와 같은 맥락에서 피고인들에게는 편취의 범의 또한 인정될 수 없다고 할 것이므로, 예비적 공소사실인 사기죄 또한 성립한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.