부산지방법원동부지원-2017고단2267

범죄사실 피고인은 2012. 7. 16.경부터 2016. 9. 30.경까지 도로 포장공사 등 업체인 피해자 B 주식회사(대표이사 C)(이하 "피해자 회사"라고 한다)의 상무이사로 재직하면서 영업 및 현장 관리 등 업무에 종사하였고, 그 무렵 피해자 회사의 사업과 동일한 업을 하는 처 D 명의 'E', F 명의 'G'를 운영하였다. 피고인은 피해자 회사의 영업 및 현장 관리, 공사계약 체결 및 공사대금 수금 등 업무를 담당하는 상무이사로서 피해자 회사의 거래처를 확보하여 공사를 수주하는 등 피해자 회사의 이익을 위하여 충실히 업무처리를 하여야 한다. 1. 피고인은 2016. 5. 10. 부산 이하 불상지에서 H로부터 수주한 공사를 피해자 회사의 장비 등으로 진행하고 그 업무상 임무에 위배하여 피고인이 운영하는 'E'로 세금계산서를 발행하여 H로부터 공사대금 3,520,000원을 피고인이 관리하는 D 명의의 KB국민은행 계좌로 송금받는 방법으로 그 업무상 임무에 위배하여 그 공사대금을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 피고인은 2015. 10. 15. 부산 이하 불상지에서 주식회사로부터 수주한 공사를 피해자 회사의 장비 등으로 진행하고 그 업무상 임무에 위배하여 피고인이 운영하는 'G로 세금계산서를 발행하여 I 주식회사로부터 공사대금 5,060,000원을 피고인이 관리하는 F 명의의 농협 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 28.경까지 별지 범죄일람표 순번 제8, 13, 18, 19, 22번과 같은 방법으로 그 업무상 임무에 위배하여 총 5회에 걸쳐 합계 11,275,000원 상당의 공사대금을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 피의자 제출 공사내역 및 근거자료 첨부보고, E 일람표 및 근거자료, G 일람표 및 근거자료, 추가자료에 대한 혐의 인정내용 등 확인보고, 각 년도별 E 매출내용 정리표, 고소장, 재직증명서, 사업증등록증, 작업현황, 건설기계 보유현황, 매입매출장, 매출처별 세금계산서합계표(갑), 입출금거래내역조회, G 2015년도 매출세금계산서 및 입금, 출금 증빙서류, E 2015년도 매출세금계산서 및 입금, 출금 증빙서류, F 농협 통장 사본, 본인 금융거래내역, G(F) 통장입금내역 및 관련 피해자 화사 세금계산서, E(D) 세금계산서 발행 내역 및 피해자 회사 세금계산서, B(주) 작업일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작함) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사의 이사로서 피해자 회사의 장비 및 인부를 사용하여 공사하고도 공사대금은 자신이 취득함으로써 피해자 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가한 것으로서, 그 죄질이 나쁜 점, 피해 금액이 적지 아니한 점, 피고인이 피해자 회사와 합의하지 못하였고 피해 회복을 위한 노력도 하고 있지 아니한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 공소사실을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만) 등 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 7. 16.경부터 2016. 9. 30.경까지 도로 포장공사 등 업체인 피해자 B 주식회사(대표이사 C)(이하 "피해자 회사'라고 한다)의 상무이사로 재직하면서 영업 및 현장 관리 등 업무에 종사하였고, 그 무렵 피해자 회사의 사업과 동일한 업을 하는 처 D 명의 'E', F 명의 'G'를 운영하였다. 피고인은 피해자 회사의 영업 및 현장 관리, 공사계약 체결 및 공사대금 수금 등 업무를 담당하는 상무이사로서 피해자 회사의 거래처를 확보하여 공사를 수주하는 등 피해자 회사의 이익을 위하여 충실히 업무처리를 하여야 하고 피해자 회사의 동의 없이 피해자 회사의 영업부류에 속한 거래를 경업하여서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 영업 및 현장 관리 등을 전담하면서 그 임무에 위배하여 피해자 회사의 영업부류에 속하는 공사를 피고인의 계산으로 하거나 공사 선급금을 받고, 피해자 회사의 공사에 대하여 피고인 운영 업체로 세금계산서를 발행하고 그 대금을 받는 등의 방법으로 공사대금, 공사선급금을 거래처로부터 피고인이 관리하는 계좌로 받는 등 피고인의 이익을 도모하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2015. 1. 2.경 부산 이하 불상지에서 주식회사 J로부터 수주한 사하구 K아파트 포장공사를 피해자 회사의 장비 등으로 진행하고 그 업무상 임무에 위배하여 피고인이 운영하는 'E'로 세금계산서를 발행하여 2015. 2. 16.경 주식회사 J로부터 공사대금 2,200,000원을 피고인이 관리하는 D 명의의 KB국민은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 6. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 그 업무상 임무에 위배하여 총 27회에 걸쳐 합계 106,217,900원 상당의 공사대금을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2015. 7. 31.경 부산 이하 불상지에서 L 주식회사로부터 수주한 양산시 M 도로공사를 피해자 회사의 장비 등으로 진행하고 그 업무상 임무에 위배하여 피고인이 운영하는 'G로 세금계산서를 발행하여 L 주식회사로부터 위 공사대금 5,710,000원을 피고인이 관리하는 F 명의의 농협 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 28.경까지 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7, 9 내지 12, 14 내지 17, 20, 21번 기재와 같은 방법으로 그 업무상임무에 위배하여 총 17회에 걸쳐 합계 112,864,200원 상당의 공사대금, 공사선급금을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 판단 이사의 경업금지의무 위반사실 자체가 곧바로 배임죄를 구성하는 임무위반행위가 되는 것은 아니며, 다른 구체적인 임무의 위배행위가 있어서 회사에게 재산상 손해를 가하여야만 배임죄가 성립한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005도7974 판결 참조). 그리고 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우(즉, 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우)를 말하는 이상, 이사가 경업을 함으로써 회사에게 재산상 손해를 가한 것으로 인정하기 위해서는 회사가 당해 영업을 수행하지 못하게 됨으로써 회사에게 재산상 손해(당해 영업 수행으로 인한 이익을 얻을 기회가 박탈되었음)가 발생하였다는 사실도 증명되어야 한다. 그런데 이 사건에서 피고인이 자백하는 부분을 제외한 나머지 공소사실(이 부분 공소사실)에 대해서는 검사가 제출하는 증거들만으로는 피해자 회사가 피고인이 수행한 공사를 모두 수행할 수 있었다거나(즉, 도로포장공사를 위한 장비와 인력이 대기하고 있어서 거래업체에서 요구하는 조건대로 공사를 수행할 수 있었다는 등의 사실이 인정되어야 하는데, 이 사건 당시 피해자 회사는 계속 한정된 장비와 인력으로 도로포장공사 영업을 하고 있었던 이상, 피고인이 수행한 도로포장공사를 피해자 회사도 할 수 있었다고 단정하기는 어렵다) 피해자 회사가 이를 수행하였다면 그로 인하여 이익을 얻을 수 있었다는(즉, 도로포장공사를 수행하고 공사대금을 지급받은 다음 장비 및 인력대금, 세금 등 비용을 공제하더라도 이익이 남을 수 있었다거나 유휴 장비나 인력을 투입함으로써 매몰 또는 감가상각 비용을 절약할 수 있었다는 등의 사실이 인정되어야 하는데, 이 사건 당시 피해자 회사의 영업상황에 비추어 보면, 피고인이 수행한 도로포장공사를 피해자 회사가 수행하였다고 하더라도 피해자 회사에게 어떠한 이익이 발생할 수 있을 것이라고 단정하기는 어렵다) 사실을 인정하기에 부족하다. 더군다나 피해자 회사는 장비와 인력을 투입하여 도로포장공사를 할 뿐 자재 조달이나 장비업체 소개 내지 중개는 하지 아니하였는데, 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 자재조달과 관련되는 부분이 있을 뿐만 아니라[별지 범죄일람표 순번 제3, 5, 8, 16, 19, 20번, 범죄일람표 순번 제1, 25번] 도로포장공사와 관련이 없는 장비업체 소개 내지 중개와 관련되는 부분도 있다[별지 범죄일람표 순번 제15번, 범죄일람표 순번 제17번]. 또 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 실제 공사를 진행함이 없이 허위 세금계산서만 발행한 것과 관련되는 부분과[범죄일람표 순번 제1, 6, 10 내지 12번, 범죄일람표 순번 제3, 6, 15, 21번] 단순히 금전거래의 정산을 위하여 세금계산서를 발행한 것과 관련되는 부분[범죄일람표 순번 제4, 5, 10, 11번이 있을 가능성이 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.