의정부지방법원고양지원-2014고단177

범죄사실 I. 피고인들의 전과 피고인 A은 2010. 5. 6. 의정부지방법원 고양지원에서 업무상 횡령죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 1. 11. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2012. 9. 7. 의정부지방법원 고양지원에서 업무상 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2012. 9. 15. 위 판결이 확정되었다. Ⅱ. 사건의 배경 피고인들은 고양시 덕양구 D 외 2필지 지상에 E라는 상가를 건축하면서 2006.경 피해자 F으로부터 7억 7천만원을 투자받았지만 이를 변제하지 못했다. 이에 피해자는 2009. 8. 20.경 위 상가에 대해 청구액 1,629,927,671원으로 가압류했다. 그러자 피고인들은 가압류를 해제하는 조건으로 피해자에게 14억 2천만원을 지급하기로 약정한 후 2009. 11. 11.경 10억 5천만원을 지급했지만 잔금 3억 7천만원은 약정한 2010. 1. 31.까지 지급하지 못했다. 이에 피고인들은 2010. 2. 24.경 위 잔금 지급을 위한 담보조로 피해자에게 E 103, 104호(이하 본건 상가이라고 함)에 대한 분양계약서를 작성해 주었다. 피고인들은 위 담보권자인 피해자에게 위 잔금을 모두 지급하기까지 피해자의 동의 없이 위 상가를 임의로 처분해서는 안될 임무가 있었다. III. 피고인들의 배임 범행 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 3. 30.경 본건 상가에 대하여 채권자 G 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. G이 소유권을 취득한 조건은 5억 3천만원을 기존 계약자에게 지급하고, 나머지 4억 7천만원은 G의 기존 투자금 5억원의 일부로 갈음하는 내용이었다. 이로써 피고인들은 공모하여 3억 7천만원의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 동액의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(증거목록 순번 제44번, 제77번) 1. 피고인 B에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질) 중 F 진술기재(증거목록 순번 제35번, 제78번) 1. 참고자료제출 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 이행각서 1. 약속어음 1. 부동산가압류결정문 1. 분양계약서 1. 등기부등본(E) 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 수사보고(관련 판결문 첨부), 수사보고(피의자들 집행유예 판결문 첨부), 고양지원 2010고단470 판결문, 서울고법 2012노3175 판결문, 고양지원 2011고합139 등 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제355조 제2항. 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인들이 2010. 3. 30.경 E 103, 104호(이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 G에게 처분하기 전에 피해자로부터 그 처분에 대한 승낙을 받았다. 나. 피고인들은 피해자와 담보 목적으로 위 분양계약을 체결하였는바, 이 사건 상가의 처분 당시에는 변제기가 도래하지 않았고 피해자와 사이에 청산절차가 남아 있어 피해자에 대한 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 아니므로, 피고인들은 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 먼저 피해자의 사전 승낙이 있었는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 상가는 피해자의 유일한 담보로서 피해자가 채무 변제 내지 새로운 담보 제공 없이 1회 전화 통화에서 선뜻 이 사건 상가의 처분을 승낙하였다는 것은 경험칙상 극히 이례적인 점, 피고인 B도 수사기관에서 "공매절차로 인하여 E의 분양이 잘 되지 않았고, 2009. 11.경 피해자에게 지급한 10억 5,000만 원 외에 더 이상 줄 수 있는 돈이 없었다."라고 진술한 점, 만일 피고인들의 주장과 같이 피해자가 이 사건 상가의 처분을 승낙하였다면 새로운 담보 제공 등의 조치를 기다릴 수 있었음에도, 피해자는 이 사건 상가의 처분 직후인 2010. 4. 9. G 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 상가를 제외 하고 나머지 E 점포에 대해 강제경매신청을 하여 자신의 채권을 실행한 점, 피고인 A도 수사기관에서 "피해자가 승낙할 일도 없을 뿐만 아니라 피해자가 E에 대해 가압류할 것이 뻔하고, 그렇다면 공매를 막을 방법이 없었기 때문에 피해자에게 말하지 아니하였고, 이 사건 상가를 G에게 소유권이전등기를 해 준 후인 2010. 4. 초순경 피해자에게 전화해서 사정을 이야기하였다."라고 진술한 점, 피고인들은 E에 대한 공매를 막기 위한 시간적 여유가 없어 구두로 승낙을 받았다고 주장하나, E에 대한 공매절차는 2009. 12. 24.경부터 시작되었고, G도 피고인들에게 피해자의 승낙이 없으면 이 사건 상가의 처분이 이중분양이 될 수 있다고 고지하였으므로, 시행업자인 피고인들이 이 사건 상가를 처분할 때까지 피해자로부터 동의서 내지 담보포기서 등의 서류를 받을 시간적 여유가 충분하였음에도 이러한 조치를 취하지 않은 점, 피고인들의 주장에 부합하는 H, G, I의 사실확인서 내지 진술조서의 내용은 피고인들과의 관계, 작성경위, 구체적인 진술 내용 등에 비추어 믿기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 피해자의 유일한 담보인 이 사건 상가를 사전 승낙 없이 임의로 G에게 처분하였다고 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 다음으로 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당하는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 2009. 11. 11. 피고인들과 사 이에 '피고인들이 피해자에게 14억 2,000만 원을 지급하되, 그 중 10억 5,000만 원은 2009. 11. 11.까지, 3억 7,000만 원은 2010. 1. 31.까지 지급한다."라고 합의한 사실, 피 고인들은 위 잔금 3억 7,000만 원을 2010. 1. 31.까지 지급하지 못하였고, 결국 2010. 2. 24. 피해자에게 위 잔금채무의 담보로 이 사건 상가에 대한 분양계약서를 작성·교부하면서, 변제기를 2010. 4. 15.로 하고, 만일 변제기까지 위 잔금채무를 변제하면 위 분양계약서는 효력이 없고, 변제기 이후에는 피해자가 임의 처분하여도 이의를 제기하지 않기로 한다는 내용으로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 한편 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 양도담보약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다64505 판결 참조). 또한 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 가등기담보 등에 관한 법률을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011다106778 판결 참조). 따라서 위와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인들과 피해자 사이의 위 약정은 정산 절차에 의하지 않고 담보목적 부동산을 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 하는 유효한 양도담보약정이라고 할 것이고, 위 약정에 따라 담보권 행사로서 피해자는 피고인들에게 변제기 도래 전이라도 소유권이전등기를 청구할 수 있으며, 피고인들은 그 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있으므로, 피고인들은 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당한다고 할 것이고, 이와 다른 전제에 선 위 주장도 받아들이지 아니한다. [제2회 공판기일에 주위적으로 공소사실을 추가․변경하는 검사의 공소장변경신청이 허가되었고, 위와 같이 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 예비적 공소사실에 관하여는 따로 판단하지 아니한다]. 양형의 이유 피해자의 유일한 담보인 이 사건 상가를 다른 투자자에 대한 변제를 위해 임의로 처분함으로써 피해자에게 상당한 피해를 입힌 점, 피해금액이 거액임에도 피해자와 합의하지 못한 점, 피해자가 직접 경매 등을 통해서 피해금액 일부를 회수하였으나, 아직도 약 1억 9,000만 원 정도의 피해금액이 남아 있는 점, 그러나 피해자의 추가적인 피해회복이 가능한 점, 이 사건 범행 당시 동종 전과가 없었던 점, 판결이 확정된 판시 각 업무상 횡령죄와 동시적 경합범으로 재판받았을 경우와의 형평, 그 밖에 피고인들의나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준을 종합하여 주문과 같이 각 형을 정한다.