수원지방법원성남지원-2018고단773

범죄사실 피고인은 2016. 6. 27.경 피해자 B, 피해자 C 및 D과 발생된 수익을 각 동등한 비율로분배하기로 하는 동업계약을 체결하고, 그때부터 2016. 9. 30.경까지 동업하여 성남시 수정구 E건물, F호에서 G공인중개사사무소를 공동으로 운영하였고, 2016. 10. 1.경 피해자 B, 피해자 C 및 피해자 H과 발생된 수익을 각 동등한 비율로 분배하기로 하는 동업계약을 체결하고, 그때부터 2017. 4. 30.까지 같은 장소에서 G공인중개사사무소를 공동으로 운영하였으며, 2017. 5. 1.경 피해자 B과 발생된 수익을 각 동등한 비율로 분배하기로 하는 동업계약을 체결하고 그때부터 2017. 12. 13.경까지 같은 장소에서 G공인중개사사무소를 공동으로 운영하였다. 피고인은 2017. 3. 2.경 위 G공인중개사 사무실에서, I가 용인시 수지구 J건물를 매 도인 K으로부터 1,580,000,000원에 매수함에 있어 G공인중개사사무소 명의로 매매를 중개하고, 2017. 3. 17.경 I로부터 중개수수료 명목으로 1,100만원을 피고인 명의 기업은행계좌로 송금 받아, 같은 날 G공인중개사사무소의 공동사업계좌인 H 명의 국민은행계좌로 1000만원을 입금하고, 나머지 1,00만원을 피해자 B, 피해자 C 및 피해자 H을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 성남시 중원구 L에 있는 피고인의 주거지 등에서 생활비 등 개인적인 용도로 소비하였다. 피고인은 그 외에도 그때부터 2018. 2. 12. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 합계 34,944,992원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M의 사실확인서(N빌딩 매매관련) 1. 동업계약서(2인), 동업계약서(4인) 1. 상가매매계약서(N빌딩), 상가매매계약서(수지구 J건물), 전세계약서(O아파트) 1. 입금증(우리은행) 3매, 통장사본 등 1. 녹취록(B, P, A), 녹취록(B, I) 1. 문자송수신내역(Q, J건물법무사소개비 관련) 1. 부동산거래계약신고필증(R건물관련) 1. 수사보고(R건물 8층 매수인 'S' 중개수수료 지급내역) 1. 수사보고(참고인 T 진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장요지 범죄일람표 기재 각 금전은 피고인이 피해자들에게 피고인 몫으로 가지겠다고 설명하고 합의하에 취득한 것이므로 횡령한 것이 아니다. 또한 피해자와의 동업관계 파탄으로 2017. 11. 11.경 동업이 해지되었으므로, 민사상 정산채무의 존재는 별개라고 하더라도 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 사전에 별지 범죄일람표 기재의 돈을 피해자들의 합의나 사전 양해를 받지 아니하고 임의로 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다[한편 피고인은 별지 범죄일람표 순번 3번 800만 원은 피해자들과 동업계약을 하기 전인 2014. 2. 27. N건물 U호 소유자 P와 위 건물을 전매할 경우 수익금을 받기로 한 약정에 따라 수익금을 받은 것이지 중개수수료가 아니라고 주장하나, 피고인과 피해자들은 동업 전 가지고 있던 중개물건들에 대하여도 동업자산으로 하여 중개수수료 수익을 분배하였는데, 위 N건물 U호만 제외되었다고 보기 어려운 점, 위 건물의 중개과정에 'G공인중개사무소' 명의와 비용으로 중개광고를 하는 등 소속 조합원들의 참여가 있었던 점, P로부터 수령한 금원을 중개계약에 따른 보수 이외에 다른 대가로 볼 만한 자료가 없는 점(P가 작성한 투자계약서에도 중개수수료로 기재되어 있음), 피고인 스스로도 P로부터 받은 돈 중 1,000만 원을 중개수수료로 사업자계좌에 입금한 점 등을 종합하면, 위 800만 원도 N건물 U호의 중개수수료이지 피고인의 개인 수익금으로 볼 수 없다). 2) 또한, 위 거시한 증거에 의하면, 피고인과 피해자 B은 2017. 5. 1.경부터 업으로 G공인중개사사무소를 공동운영한 사실, 피해자 B은 2017. 11.경 별지 범죄일람표 8, 9번 기재 R건물 중개 건의 매매계약 예정 사실을 피고인이 고의로 은폐하고 중 개수수료를 가지려 한다는 말을 우연히 듣게 되자 과거 중개수수료 건의 횡령의혹을 제기하며 갈등과 다툼이 발생한 사실, 이에 피고인은 2017. 11. 14.경 '동업계약이 합의해지 되었으므로 청산절차를 개시한다.'는 취지의 내용증명을 발송하여 2017. 11. 15. 피해자 B에게 도달한 사실, 피고인은 그 이후에도 계속 같은 사무소를 운영하다가 피해자 B이 2017. 12. 4.경 동업계약 합의해지를 부인하는 내용증명을 보내자 2017. 12. 13.경 위 G공인중개사사무소를 폐업 신고하고 위 사무소에서 퇴거한 사실, 한편 피고인은 동업 중이던 2017. 9.경 'S'으로부터 매매중개를 의뢰받고 피해자 B의 보조를 받아 중개 업무를 수행하다가 2017. 11. 14. 'G공인중개사사무소' 명의로 R 건물에 대한 매매계약 체결을 중개하고(V호의 매매계약은 2017. 11. 27. 체결됨), 별지 범죄일람표 8, 9번 기재와 같이 2017. 11. 17. 및 2018. 2. 12. 중개수수료를 수령한 후 임의로 개인적 용도에 사용한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인의 2017. 11. 14.자 청산절차 개시통고는 동업의 해산청구 또는 동업탈퇴 의사표시로 볼 수 있지만, 2017. 12. 13.경까지 공동사업장인 'G공인중개사무소' 명의로 공동사업인 부동산 중개업을 함께 영위하였던 사정에 비추어 보면, 2017. 12. 13.경까지 조합관계는 유지되었다고 봄이 타당하다. 따라서 조합관계가 유지되던 2017. 11. 14. 및 2017. 11. 27. 체결된 별지 범죄일람표 8, 9번 기재 매매계약의 중개수수료채권은 같은 날 성립되었으므로, 이는 조합재산으로서 조합원들의 합유에 속하고, 피고인이 손익분배 정산이 되지 아니한 상태에서 조합재산인 중개수수료를 수령한 후 반환을 거부하고 임의로 사용하였으므로, 횡령의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 3. 선고형의 결정: 피해금액이 적다고 볼 수 없는 점, 피고인이 진지한 반성을 하고 있지 아니한 점, 피해자가 엄벌을 타원하고 있는 점은 불리한 정상이다. 다만 피해자와 피고인의 동업지분비율(1/2)과 정산을 고려할 때, 실제 피해액은 판시 횡령금액보다 적을 것으로 보이고, 피해자에게 1,000만 원을 변제하는 등 피해회복을 위해 노력한 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 11. 15.경 위 G공인중개사 사무실에서, P가 그 소유의 안양시 동안 구 N빌딩 U호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 W외 1인에게 12억 4,000만원에 매도함에 있어 G공인중개사사무소 명의로 매매를 중개하고, 2016. 12. 14.경 P로부터 중개수수료 명목으로 2,000만원을 피고인 명의 기업은행계좌로 송금 받아 1,000만 원을 피해자 H 명의 사업자계좌로 송금하고, 나머지 1,000만원을 피해자 B, 피해자 C 및 피해자 H을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 성남시 중원구 L에 있는 피고인의 주거지 등에서 생활비 등 개인적인 용도로 소비하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 P로부터 이 사건 부동산의 매매중개를 의뢰 받아 G공인중개사사무소 명의로 광고를 하는 등 중개 업무를 수행하다가 매매계약체결 전날 피해자들에게 중개수수료 중 1,000만 원을 자신이 가지겠다고 말하였고, 이에 H이 이의를 제기하였으나, 피고인이 그 주장을 굽히지 아니하자 피해자들은 위 1,000만 원에 대하여는 별다른 이의를 제기하거나 반환을 요구하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 1,000만 원을 자신의 수익으로 하겠다는 피고인의 의사표시에 다른 동업자들이 명시적인 반대 의사를 표시하거나 적극적인 반환을 요구하지 아니하였던 사정에 비추어 보면, 당시 위 1,000만 원에 대하여는 피고인의 수익으로 하는 데에 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 타당하다. 또한 설사 묵시적 합의가 없었다고 하더라도 1,000만 원 수령 후 동업자인 피해자들의 명시적인 이의가 없었던 점을 고려하면, 사전에 이를 고지한 피고인으로서는 피해자들의 동의가 있었던 것으로 믿을 만한 충분한 근거가 있었다고 할 것이므로 횡령의 범의 또는 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄관계에 있는 판시 별지 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.