대구지방법원서부지원-2021고합174

범 죄 사 실 피고인은 2021. 3. 18. 00:08경 대구 달서구 B호텔 C호에서, 피해자 D(가명, 여, 32세)가 지인과 전화통화를 한 후 “집으로 가겠다.”고 말하자 피해자에게 “갈꺼면 가라, 나는 돈 아까워서라도 자고 가야겠다.”라고 말한 후 화장실에서 샤워를 하고 나와, 소파에서 술에 취해 잠이 들어 있던 피해자를 보고 간음할 마음을 먹고, 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 옆에 누워 피해자에게 입맞춤을 하고, 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지며 피해자의 상의와 하의를 벗기고, 손으로 피해자의 음부 부위를 팬티 위로 만졌으나, 피해자가 귀찮아하며 몸을 비틀자 중단하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능상태를 이용하여 간음하고자 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D(가명)의 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고서(현장 CCTV에 대하여), 캡쳐사진, 내사보고서(F 탐문에 대하여) 1. 수사보고(식당 내, 외부 및 주차장 등 CCTV 동영상 확인), 수사보고(피해자의 일행과 대화내용 및 통화기록), 카카오톡 메시지, 통화내역 캡쳐사진, 수사보고(국과수 감정의뢰 회신에 대하여), 수사보고(국과수 감정의뢰 회신에 대하여), 수사보고(감정결과에 대한 수사) 1. 117신고 상담 내용(피해자 진술 부분을 제외한 나머지 부분), 디엔에이감식시료채취동의서(수사용), 감정서 및 감정의뢰회보(증거목록 순번 23), 감정서(증거목록 순번 25) 1. CD 1장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 어 느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되어 2021. 6. 30. 시행되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피고인은 피해자가 먼저 호감을 표시하여 자연스럽게 대화와 스킨십을 나누던 중 마음이 맞아 함께 모텔에 투숙하게 된 것이며, 모텔 안에서 스킨십을 하다가 피고인이 성관계를 시도하였으나 피해자가 귀찮아하는 모습을 보여 성관계 시도를 중지하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 당시 피해자가 다소 술에 취한 상태이기는 했으나 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없고, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 점을 전혀 인식하지 못하였으므로 준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 2) 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응․조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 3) 공소사실의 증명과 관련하여 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술 등의 직접증거와 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취한 상태에서 성적자기결정권을 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태로서 심신상실 또는 항거불능상태에 있었고, 피고인은 미필적으로나마 이러한 피해자의 상태를 인식하였음에도 이를 이용하여 피해자와의 성관계를 시도하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 이 사건 범행 이후인 2021. 3. 20. 05:53경 ‘친구와 술자리를 가졌는데 기억을 잃었고, 정신을 차려보니 모텔에 있었는데, 나체상태로 모르는 남자와 누워 있었다. 성폭행이나 불법 촬영을 당했을까봐 걱정이 된다’는 취지로 117신고 게시판에글을 작성하였고, 2021. 3. 22. 대구성서경찰서에서 진행된 경찰 조사에서도 ‘친구와 술자리를 가지던 중 기억을 잃었고, 자고 일어나보니, 나체상태로 침대에서 일어났고, 옆에 제법 덩치가 있는 모르는 남자가 있었다’는 취지의 진술을 하였으며, 이 법정에서도 ‘피고인과의 만남은 물론 F에 2차 술자리를 간 것 자체를 모두 기억하지 못한다’는 취지의 진술을 하였다. 이와 같이 피해자는 이 사건 범행 당시 어떠한 일이 있었는지 전혀 기억을 하지 못하고 있고, 신고경위에 특별히 이상한 점도 찾아볼 수 없다. 2) 피해자는 2021. 3. 17. 20:45경부터 22:00경까지 사이에 친구 E와 대구 달서구에 있는 G 내 H에서 소주 3병을 나누어 마셨는데, 당시 마신 술의 양에 관하여 피해자와 E는 ‘피해자의 평소 주량은 소주 2병 정도인데, 1차 H에서 피해자가 소주 2병 정도를, E가 소주 1병 정도를 마셨다’는 취지로 각 진술하였다. 위 각 진술에 비추어 보면, 피해자는 이미 위 H 술자리에서 자신의 주량에 해당하는 술을 마셨던 것으로 보인다. 3) 피고인은 친구 E와 대구 달서구 I에 위치한 F으로 자리를 옮겨 2차로 술자리를 가졌는데 피해자와 E 모두 F에서 어느 정도의 술을 마셨는지 제대로 기억하지 못할 정도로 상당히 많은 양의 술을 마셔 취한 상태였던 것으로 보인다. E는 이 법정에 증인으로 출석하여, ‘피해자는 당시 F에서 음식을 계속 흘리고 소주와 물을 구별하지 못할 정도로 만취한 상태였다’는 취지로 증언하였다(E 증인신문 녹취서 제3쪽). 4) 피해자와 피고인이 F을 나설 무렵부터 B호텔 객실에 들어가기 전까지 두 사람의 행적이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 F 내에서부터 비틀거리면서 제대로 몸을 가누지 못하고 있고, 계산을 하는 과정에서도 심하게 비틀거려 업주의 도움을 받는 모습(피해자는 계산대 앞에서 카드결제를 하는 동안 눈을 거의 뜨지 못한 채 몸을 제대로 가누지 못하였다), F 밖과 인근 J 주차장에서 피고인과 대화를 하는 과정에서도 피해자는 심하게 비틀거리면서 제대로 서있지 못하는 모습, 피해자는 위 주차장의 피고인 차량에 기대어 있다가 제대로 서있지 못하여 차량 본네트 위에 그대로 눕는 모습, J 주차장에서 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하여 피고인이 피해자를 잡고 있던 중 신체접촉이 이루어지는 모습, 피해자가 의식을 잃으려고 하여 피고인이 흔들어서 정신을 차리게 하는 모습, 피해자가 잠든 것으로 보이는 모습, 피해자가 입을 막고 구토를 하려는 듯한 모습, 피고인이 비틀거리는 피해자의 손을 잡고 이끌어 자신의 차량에 태우는 모습, 피고인이 피해자를 자신의 차량 조수석에 태워놓고 자신은 상당 시간 차량 밖에서 머물며 담배를 피우고 다른 일행들과 대화를 나누는 모습, ⑩ 피고인과 피해자가 B호텔 주차장에 도착했으나 피해자가 스스로 내리지 않고 있다가 피고인의 도움을 받아 겨우 내려서 이동하는 모습, ⑪ B 호텔에 투숙하는 과정에서 피해자는 고개를 숙이고 완전히 정신을 잃고 있는 듯한 모습, ⑫ 호텔 객실로 이동하는 과정에서 피고인이 피해자의 손을 계속적으로 잡아 이끌고 피해자가 비틀거리면서 넘어지려고 하여 피고인이 부축하는 모습 등을 확인할 수 있다. 이와 같이 이 사건 당시 CCTV에 촬영된 피해자의 모습은 전반적으로 몹시 술에 취하여 몸을 가누기 조차 힘든 상태인 것으로 보이고 피고인은 이러한 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있던 것으로 보인다. 5) 반면, 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 공소사실에 대한 피고인의 변소는 경험칙상 합리성이 없고 관련증거와 모순되어 그대로 믿기 어렵다. 가) 피고인은 F 화장실 옆 흡연구역에서 담배를 피고 있는데 피해자가 피고인에게 여자화장실이 어디에 있는지 물었고, 곧바로 호감을 표시하였다고 주장한다. 그러나 위 흡연구역을 비추는 CCTV에 촬영된 영상에는 그러한 모습을 찾아볼 수 없어서 피해자가 먼저 피고인에게 접근하였다는 피고인의 주장을 믿기 어렵다. 나) F 내에서 촬영된 CCTV 영상, 위 술집 밖 길 건너편에서 촬영된 CCTV 영상에 의하면 피고인은 술에 취하여 제대로 몸을 가누지 못하는 피해자를 술집 내에서 관찰한 후 술집 밖으로 나오기를 기다리고 있다가 의도적으로 접근한 것으로 보인다. 다) 피고인은 피해자와 모텔에 함께 있는 동안 성관계를 시도한 적은 있으나 피해자가 귀찮아하는 것 같아서 스스로 중지하였고, 피해자와 함께 있는 동안 사정한 사실은 없다고 주장한다. 그러나 피해자의 티셔츠에서 피고인의 DNA와 일치하는 정액 양성반응이 나온 점에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 피해자와 스킨십을 하는 과정에서 발기를 유지하기 위해서 한 손으로 성기를 자극하였고 그 과정에서 손에 묻은 쿠퍼액이 피해자에게 옮겨 묻었을 수 있다고 주장하나 통상 쿠퍼액만으로 정액 양성 반응이 나오기 힘들다고 알려져 있고, 특히 쿠퍼액에는 기본적으로 정자가 존재하지 않으므로 쿠퍼액만으로 일치하는 DNA 감정결과가 나오는 경우는 희박할 것으로 보인다. 라) 피고인은 피해자가 호텔 객실을 떠난 후에 자다가 깨어 비로소 콘돔을 착용하고서 자위행위를 한 후 정액이 들어 있던 콘돔을 화장실 변기에 버리고 08:10경 호텔에서 나왔다고 진술하였는데(증거기록 순번 17, 72쪽), 상대방 없이 홀로 자위행위를 하면서 피임기구인 콘돔을 착용하였고 그 콘돔에 사정하였다는 피고인의 주장은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준 미적용: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 당일 처음 만난 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하려고 한 것으로 범행 경위 및 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한정신적 충격과 성적 불쾌감, 극도의 불안함을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자는 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있다. 유리한 정상: 피고인이 이 사건 이전에 동종범행 또는 벌금형을 초과하는 형으로 처벌을 받은 전력은 없다. 이 사건 범행은 피고인도 술을 마신 상황에서 다소 우발적으로 벌어진 정황이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.