서울중앙지방법원-2013고정4122

범죄사실 피고인 A은 서울 중구 E건물 신관 1층 특호에 있는 F부동산의 공인중개사이고, 피고인 B은 위 F부동산의 중개보조원이다. 피고인 B은 G 상가 상인, 주변 부동산 및 '떳다방'들을 상대로, 입퇴점 매장 파악 및상가 입점을 원하는 상인 현황 등 임대차 중개에 필요한 정보 수집 활동 및 고객들을 유인하는 등 중개보조원의 업무를 수행하고, 피고인 A은 중개업자로서 피고인 B이 파악한 정보를 토대로 임대차계약서를 작성하는 등의 역할을 하였다. 상가임대차 계약을 중개함에 있어 중개업자 등은 중개대상물에 대한 중개수수료를 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 중개대상물 거래금액의 1천분의 9이내이어야 함에도, 피고인들은 공모하여 2011. 8. 15. 위 부동산 사무실에서, 서울 중구 G 상가 지하1층 C-12호 H 소유의 매장을 I으로 하여금 보증금 2,000만 원, 월 차임 250만 원에 임차하도록 중개하고, 임차인 I으로부터 법정 중개수수료 243만 원을 초과하여 500만 원을 받는 등 2011. 8. 15.부터 2012. 9. 9.까지 별지 범죄일람표 연번 1, 6, 9 기재와 같이 3회에 걸쳐 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술(제6, 7회 공판기일의 것) 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 1. I에 대한 경찰진술조서 1. J의 문답서 1. 수사보고(임차인 K 면접내용) 1. 중개사무소등록증, 공인중개사자격증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 제32조 제3항, 형법 제30조 (각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 연번 2, 3, 4, 5, 7, 8 기재와 같이 부동산 중개를 하면서 법정 중개수수료를 초과하여 금품을 받았다. 2. 범죄일람표 연번 2, 4, 5에 관한 판단 이 부분 공소사실을 입증하는 증거로는 L에 대한 경찰 진술조서와 증인 L의 법정진술이 있다. 그런데 L의 위 각 진술증거는 M, N, O을 원진술자로 한 전문 진술조서 내지 전문 진술에 해당하므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 증거로 할 수 있다. 그러나 이러한 증거능력의 요건이 갖추어지지 아니하였으므로, L의 위 각 진술증거는 증거로 할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 3. 범죄일람표 연번 3, 7, 8에 관한 판단 가. 피고인들이 임차인들로부터 중개 의뢰를 받았는지 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 공인중개사법이라 한다) 제32조, 제33조 제3호, 제2조 제1호, 제3호를 종합하면, 법정 중개수수료를 초과하여 받을 수 없는 중개업자라 함은 중개의뢰인으로부터 중개업무에 관한 '의뢰'를 받은 사람에 한정된다고 봄이 타당하다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, P(범죄일람표 연번 3의 임차인)은 Q부동산의 R에게, S(범죄일람표 연번 7의 임차인)은 T부동산에, U(범죄일람표 연번 8의 임차인)는 Q부동산의 V에게 각각 중개를 의뢰하고 그들에게 중개수수료를 지급한 사실이 인정되고, Q부동산, T부동산의 위 중개업자들은 피고인들(F부동산)에게 도움을 받았다는 명목으로 중개수수료 중 일부를 나누어 주었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들이 Q부동산, T부동산과 초과 중개수수료 수수에 관하여 공모하였다거나 중개에 관하여 구체적인 실행행위를 분담하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 피고인들이 위 임차인들로부터 중개수수료 전액을 받았음을 전제로 한 공소사실은 인정될 수 없고, 나아가 피고인들이 위 임차인들로부터 중개를 의뢰받은 중개업자라고 볼 수도 없으므로, 이 부분 공소사실은 인정되지 아니한다. 나. 중개수수료에 권리금에 관한 부분이 포함되어 있는지 가사 피고인들이 위 임차인들로부터 중개 의뢰를 받은 중개업자라고 하더라도, 아래와 같은 이유에서 중개수수료에는 권리금에 관한 부분이 포함되어 있기 때문에 피고인들이 공인중개사법 제33조 제3호에 정한 초과 중개수수료 수령금지의무를 위반하였다고 단정할 수 없다. 즉, 공인중개사법 제2조 제1호는 '중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.'라고 규정하고 있고, 같은 법 제3조는 "중개대상물"을 "1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건"이라고 규정하고, 같은 법 시행령 제2조는 "공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 따른 입목, 2. 공장 및 광업재단 저당법에 따른 공장재단 및 광업재단"이라고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 공인중개사법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 "권리금" 등을 수수하도록 중개한 것은 위 법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 위 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결). 이러한 법리를 기초로 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, P(범죄일람표 연번 3의 임차인)은 Q부동산에 권리금 500만 원을지급하여 Q부동산이 이를 전 임차인 W에게 이체한 사실, S(범죄일람표 연번 7의 임차인)은 전 임차인에게 권리금 700만 원을 이체한 사실, U(범죄일람표 연번 8)는 전 임차인 X에게 권리금 2,000만 원을 이체한 사실이 인정된다. 따라서 위 임차인들이 중개업자에게 지급한 수수료에는 보증금과 월 차임 외에 권리금에 관한 수수료도 포함되었다고 봄이 타당하므로, 이처럼 보증금와 월 차임, 권리금 등에 관하여 포괄적으로 받은 수수료 중에서 어느 금액까지 공인중개사법이 규율하는 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없는 이상, 피고인들이 위 법에 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다. 다. 소결 따라서 위 가, 나항에서 살펴본 바와 같이 피고인들은 임차인들로부터 중개를 의뢰받은 중개업자에 해당하지 않거나 또는 권리금을 포함한 수수료를 받았기 때문에 공인중개사법에 정한 수수료를 초과하여 금품을 받았다고 볼 수 없으므로, 어느 모로 보더라도 이 부분 공소사실은 인정되지 아니한다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실(범죄일람표 연번 2, 3, 4, 5, 7, 8)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.