의정부지방법원-2017고단3717

범죄사실 피고인은 2009. 4. 6.경부터 2012. 12. 31.경까지 서울 동대문구 C에 있는 'D웨딩홀'을 운영하는 주식회사 B의 회장이자 실질적인 운영자로서 위 회사의 자금관리업무를 총괄하는 사람이고, E는 같은 기간 위 회사의 사장이자 법인등기부상 대표이사로 피고인과 같이 위 회사를 공동 운영하는 사람이다. 피고인과 E는 위 B의 명의로 예식촬영업자인 피해자 F 및 피해자 G, 예복대여 및 미용업자인 피해자 H, 폐백음식 제공업자인 피해자 I와 각 업무에 대한 영업계약을 체결하면서, 그 대금은 수수료를 공제한 금액을 주말 정산하여 곧바로 결제하기로 계약하여, 혼주들로부터 특정하여 받은 예식촬영대금, 폐백대금, 예복대여금 등을 위 사람들을 위하여 보관하는 업무에 종사하였다. 피고인과 E는 공모하여 2012. 11. 17.경 위 D웨딩홀 사무실에서, 혼주들로부터 받은 리허설촬영대금 174만 원을 피해자 F에게 주지 아니하고 D웨딩홀 운영비용 등 다른 용도로 사용한 것을 비롯하여, 피해자 F에 대하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2012. 11. 17.부터 같은 해 12. 29.까지 7회에 걸쳐 받은 총 438만 원을, 피해자 G에 대하여는 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2012. 11. 17.경부터 같은 12. 29.경까지 받은 총 824만 원을, 피해자 H에 대하여는 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2012. 11. 17.경부터 같은 해 12. 29.경까지 받은 총 937만 원을, 피해자 I에 대하여는 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2012. 10. 6.부터 같은 해 12. 29.까지 받은 총 6,013,000원을 각 보관하던 중 이를 D웨딩홀 운영비용 등 다른 용도로 사용하여 각 횡령하였다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 피해자들의 금원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술 기재 1. J, I, F에 대한 각 진술조서 1. B 법인등기부등본 1. 2014노141 업무상횡령 판결문 1. 2015가단103630 대여금 판결문 1. 유첨5(회의록) 1. 합의서 1. 각 2015가단103630 대여금 준비서면 1. 각 차용증서 7매, 10억 차용증서 1. 수사보고(증거목록 순번 56, 별책) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 [유죄의 근거] 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 E와 공모하여 피해자들의 돈을 업무상 보관하던 중 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 즉, 피고인은 2009. 4.경부터 2012. 12.경까지 E와 함께 주식회사 B(이하 '이 사건 회사'라고 한다)을 설립·운영하였다. 피고인이 8억 원, E가 2억 원을 각 투자하여 이 사건 회사를 설립하였고, 피고인과 E 사이에 투자금의 회수 및 이익의 분배 방법, 지분의 양도 방법 등에 관하여 구체적인 합의가 있었다(증거목록 순번 12 합의서). 주식은 대표이사로 등재된 E가 모두 보유하였지만 그는 주로 외부 영업을 맡았을 뿐, 실제로는 투자 지분이 압도적으로 많은 피고인이 회사의 자금 관리, 정관 변경 등 중요의사결정을 하였고, 웨딩홀 건물의 5층에 사무실을 두고 회사 내에서 '회장'이라는 호칭으로 불리었다. 피고인은 회사의 자금 관리를 맡아 하면서 세금을 탈루하기 위해 자신의 개인계좌를 이용하였고 E는 이를 용인한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 회사의 운영과는 아무런 관련이 없는 채권자일 뿐이라는 취지로 주장하기도 하지만, 이 사건 회사의 운영에 깊이 관여할 것이 아니라면 담보도 없이 그처럼 거액의 돈을 투자할 수 없었을 것으로 보여 피고인의 위와 같은 주장을 설득력이 없다. 이와 같이 이 사건 회사의 운영 특히, 자금의 운용에 깊이 관여해 온 피고인으로서는 이 사건 회사의 영업방식과 결제 시스템(혼주로부터 미용대금이나 예식촬영대금 명목의 돈을 받아얼마 지나지 않은 기간 내에 그 중 일정 비율을 수수료로 이 사건 회사가 챙긴 후 나머지를 송금하는 방식)을 익히 알고 있었다. 또한, 이 사건 회사의 영업이 종료된 2012. 12.경 후술하는 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인과 E 간 남아있는 회사 자산을 어떻게 정리할지, 즉 정산 논의가 이루어진 상태였기 때문에, 피고인으로서는 혼주들로부터 지급받아 협력업체인 피해자들에게 정산해 주어야 할 예식촬영대금 등이 제대로 정산되지 않았다는 사정을 충분히 인식하였을 것으로 보인다(피고인 스스로 검찰 조사에서 'E의 관련 형사사건 판결문 기재와 같이 미결제가 있었다는 사실은 알고 있었다. '라고 진술한 바 있다. 수사기록 727면). 피해자들과 대표이사 E 사이에 작성된 각 계약서의 내용을 피고인이 확인한 후 결재해 왔고, 혼주들로부터 받은 예식촬영대금 등은 피고인의 개인계좌로 관리해 왔다. E가 이 부분 공소사실과 거의 같은 내용(피고인과의 공모 부분만 빠진 내용)의 범죄사실로 2014. 4. 11. 서울북부지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았다(이하 '관련 형사사건'이라고 한다). 피해자들의 고소에 따라 수사가 개시된 이후인 2013. 5. 18.경 피고인과 E 사이에 작성된 확인서(증거목록 순번 46 의견서 편철, 수사기록 434면)에는, '피고인이 E에게 2,800만 원을 지급하고, 그 대가로 E가 피고인에게 웨딩홀의 폐업에 관한 각종 책임을 묻지 않겠다.'라는 취지와 함께, 특히 '폐업과 관련된 각종 고발·고소사건이 추후 벌금형으로 확정될 경우 총액 300만 원까지는 E 본인이 해결하고 300만 원을 넘는 경우 피고인이 벌금을 낼 수 있도록 최대한 돕는다.'라는 기재가 있고, 실제로 위 확인서에 따라 피고인이 E의 아들 K 명의의 KB국민은행 계좌(계좌번호: L)로 합계 2,800만 원을 송금하였다. 또한, E는 이 사건 회사가 폐업한 이후 피해자들로부터 고소를 당할 무렵의 상황에 관하여, '피고인이 "수사기관에서 실제 모든 업무를 총괄하였다고 진술하면 뒤처리는 내가 책임지고 해결할 테니 걱정하지 마라."라고 말하였다.'라고 진술하였는데, 앞서 본 이 사건 회사의 지배 구조 및 위 확인서의 기재 내용에다가 관련 형사사건의 항소심에서 E가 피고인의 계산으로 피해자들 앞으로 피해금의 상당 부분에 해당하는 금액을 각각 공탁한 점, 피고인이 E의 관련 형사사건에서의 변호사 선임비용을 지원해 준 점 등을 보태어 보면, E의 위 진술을 신빙할 수 있다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 그 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10417 판결 등). 이 사건 회사가 피해자들이 제공한 용역 등과 관련하여 혼주들로부터 받은 예식촬영대금 등은, 실제로는 협력업체인 피해자들에게 귀속되어야 할 돈이지만 결제의 편의상 이 사건 회사가 피해자들을 대신해 혼주로부터 한꺼번에 이를 지급받아 온 것이다. 또한, 이 사건 회사와 피해자들 간에는 이 사건 회사가 혼주로부터 받아야 할 예식촬영대금 등이 일정하게 정해져 있었고, 그 후 이 사건 회사가 수령한 예식촬영대금 등 중 일정액 또는 일정비율의 수수료를 제외한 나머지를 그대로 정기적으로 각 계약에서 정한 날짜에 피해자들에게 지급해 왔으며(혼주로부터 현금이 아닌 신용카드 결제를 받은 경우에도 일정한 신용카드수수료율이 반영되는 것을 제외하고는 같은 액수 또는 비율의 수수료를 공제), 이 사건 회사가 피해자들에게 지급하여야 할 예식촬영대금 등의 액수가 별도의 정산절차를 거치지 않더라도 비교적 쉽고 명확하게 확정될 수 있는 상황이었다. 그렇다면 이 사건 회사가 혼주로부터 받은 별지 범죄일람표 1 내지 4 각 기재 예식촬영대금 등은 그것이 신용카드 또는 현금 결제이든 관계없이 대금의 수령이라는 위임사무의 처리에 따라 취득한 금전으로서 수령과 동시에 위임자인 피해자들의 소유에 속한다고 봄이 상당하고, 이는 이 사건 회사가 피해자들로부터 세금계산서를 발급받아 왔다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 양형의 이유 [대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위] 횡령·배임범죄군 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우, 1월~10월) [선고형의 결정] 피고인이 E와 공모하여 횡령한 돈이 합계 2,800만 원을 넘는다. 다만, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 관련 형사사건에서 E가 피고인의 계산으로 피해자 중 1인과는 합의를 하고 나머지 피해액의 상당 부분을 공탁하였는바, 피고인이 피해자들의 피해 회복을 위해 나름의 노력을 기울인 것으로 보이는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 정상들을 비롯한 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의정황, 피고인의 연령, 환경, 전과관계, 공범과의 형평성 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 4. 6.경부터 2012. 12. 31.경까지 서울 동대문구 C에 있는 'D웨딩홀'을 운영하는 피해자 주식회사 B의 회장이자 실질적인 운영자로서 위 회사의 자금관리 업무를 총괄하는 사람이고, E는 같은 기간 위 회사의 사장이자 법인등기부상 대표이사로 피고인과 같이 위 회사를 공동 운영하는 사람이다. 피고인은 2012. 6.경부터 D웨딩홀을 폐업하기로 마음먹고 공동 운영자인 E의 동의도받지 아니하고, 다른 채권자들에게 돈을 지급하는 등의 정산 절차를 거치지 아니한 상태로 피해자의 모든 자금을 자신이 가지기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2012. 12. 5. 서울 동대문구 C에 있는 D웨딩홀에서 피해자의 자금 보관 용도로 사용하는 피고인 명의의 계좌에서 아무런 근거 없이 1천만 원을 임의로 인출하여 개인적으로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 그때부터 2013. 1. 3.경까지 7회에 걸쳐 149,778,631원을 개인적으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 피해자로부터 피해자가 위 웨딩홀의 임대인 주식회사 M에 대하여 가지는 보증금반환채권을 양수하는 채권양도양수계약을 체결하였으나, 이는 임대차보증금을 월세 명목으로 지급되도록 하여 임대차보증금을 줄이는 방법으로 피해자의 채권자들이 추급조차 하지 못하게 하기 위한 것으로서, 통정허위표시에 해당하는 무효인 계약이다. 피고인은 2012. 12. 7.경 위 D웨딩홀에서 위 웨딩홀의 임대인 주식회사 M로부터 피해자 소유의 임대차보증금 2억 9,500만 원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자의 금원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 2. 판단 가. 2012. 12. 5.부터 2013. 1. 3.까지의 149,778,631원 업무상횡령의 점 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이고(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조), 이는 회사의 대표이사는 아니더라도 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사무를 처리하여 온 자가 대표이사의 의사를 좇아 업무를 처리한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 위 법리를 기초로 하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 명의 국민은행 계좌로 관리해 온 이 사건 회사의 자금 합계 149,778,631원을 피고인 명의 하나은행 계좌로 송금한 것은, 대표이사인 E의 명시적 또는 묵시적 동의하에 이루어진 이 사건 회사의 피고인에 대한 가수금채무의 이행행위이므로 피고인의 불법영득의사가 인정되기 어려우므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인은 앞서 본 설립 시의 8억 원 외에도 이 사건 회사에 추가로 자금을 투입하였는바, 2009. 6. 16. 2억 원, 2010. 2. 18. 9,000만 원, 2010. 4. 15. 9,500만 원, 2011. 3. 30. 2,500만 원, 2011. 7. 27. 2,600만 원, 2011. 9. 30. 1억 원 등 합계 5억 3,600만 원이 그것이다. 피고인은 그 과정에서 이 사건 회사의 대표이사인 E로부터 채권자가 피고인, 채무자가 이 사건 회사, 보증인이 E, 차용금 액수가 위 각 액수로 기재되어 있고 이 사건 회사의 법인인감도장이 날인되어 있는 각 차용증서를 작성·교부받았다. 비록 위 추가 투입 자금 5억 3,600만 원 중 일부는 이 사건 회사의 법인계좌가 아닌 피고인의 개인 계좌로 입·출금 되었고 회계장부에 가수금 계정으로 그때그때 정확히 계상되지도 않았지만, 회사 자금 관리에 피고인의 개인 계좌를 이용한 것은 세금을 탈루하기 위한 것이고, 이 사건 회사는 설립 시부터 폐업 시까지 해마다 조금씩 차이는 있지만 10~20억 원 안팎을 '대표이사 가수금' 계정으로 계상해 놓을 정도로 가수금을 주요 자금원으로 삼아 온 것만은 사실로 보인다(증인 N의 법정 진술 참조). 피고인과 E의 관계는 내부적으로 볼 때 동업관계이다(앞서 본 증거목록 순번 12 합의서). 그러한 내부 관계에만 주목하면 피고인이나 E가 이 사건 회사의 운영과 관련하여 투입한 자금은 대여금이 아니라 흔히 말하는 '투자금'이라고 볼 여지도 있다. 그러나 그들이 '주식회사 B'이라는 이름의 이 사건 회사를 설립하여 그 법인을 웨딩홀 운영의 주체로 삼았고, 적어도 피고인이 2009. 6. 16.부터 2011. 9. 30.까지 추가로 투입한 5억 3,600만 원에 대하여는 피고인과 이 사건 회사 간 차용증도 작성해 놓은 것으로 보인다. 이러한 상황에서 이 사건 회사와 관련된 법률문제를 판단함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 피고인과 E가 위와 같이 취한 법형식 내지 거래형식을 존중하여야 필요가 있고, 따라서 피고인이 이 사건 회사에 대하여 위 5억 3,600만 원에 해당하는 가수금채권을 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사의 자금 운용을 실질적으로 주도해 온 사람은 형식상의 대표이사인 E가 아니라 회사 가수금의 대부분을 부담하고 회장의 직함을 가졌던 피고인이다. E도 이 법정에 증인으로 출석하여, "내 회사도 아니니까 (피고인이) 시키면 시키는 대로 다 따라갔다.", (후술하는 채권양도에 관하여도) "이 사건 회사가 전체적으로 피고인의 것이고 피고인이 보증금에 채권양도양수를 해줘야 한다고 해서 어차피 내 회사도 아니고 해서 당연하다고 생각하고 해주었다.", "통장에 돈이 얼마 있고 어떻게 회사가 돌아가는지 몰랐다. 피고인이 자기 회사에서 돈 가지고 가고, 나는 모든 것을 다 포기한 상태였다. 나에게 권한이 있다면 내가 왜 돈을 주겠는가? 내가 가졌을 것이다."라고 진술한 바 있다. 이러한 정황은 E가 이 사건 회사의 자금 운용과 관련된 권한의 상당 부분을 피고인에게 포괄적으로 위임하였음을 짐작케 한다. E가 이 부분 각 송금 건에 대하여 개별적으로 또는 전체적으로 명시적 동의를 하였음을 뒷받침할 만한 객관적이고 명확한 증거는 없다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, E가 명시적으로 또는 적어도 묵시적으로 위 각 송금 건에 대하여 동의하였다고 볼 여지가 충분하다. 즉, E는 이 사건 회사의 대표이사로서 2012. 12. 7.경 '이 사건 웨딩홀 건물을 2012. 12. 31.까지 명도한다. 정산 후 임대차보증금은 E의 입회하에 채권양수인인 피고인에게 지급하기로 하고 이에 대한 이의를 제기하지 않는다. (중략) 주식회사 M 대표이사 O 귀하'라는 내용이 기재된 명도이행각서에 관하여공증을 받았다(증거목록 순번 49 수사보고 첨부 명도이행각서, 수사기록 490면). 그렇 다면 이 부분 각 송금이 이루어질 무렵 이미 피고인과 E가 이 사건 회사를 폐업할 계획을 가지고 그 정산 문제가 논의되었을 것이라고 보는 것이 합리적이다. 관련 민사소송(피고인이 E와 그 배우자 P을 상대로 이 법원 2015가단103630호로 제기한 대여금 청구소송)에서 E의 소송대리인이 준비서면을 통해 '2012. 12.경 원고(피고인)가 피고 E에게 "B 회사 자금이 약 1억 5,000만 원 정도 남아있다."라고 말을 한 바 있다.'라고 진술하였는바(수사기록 372면), 이는 피고인과 E 사이에서 남은 회사 자금에 대한 정산문제가 논의되었음을 의미한다. 그리고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사가 폐업된 이후인 2013. 5. 18.경 피고인과 E가 '피고인이 E에게 2,800만 원을 지급하는 것을 조건으로 E가 피고인에게 이 사건 회사의 폐업과 관련된 책임을 묻지 않겠다.'라는 취지가 기재된 확인서(증거목록 순번 46 의견서 편철, 수사기록 434면)를 작성하였다. 앞서 본 명도이행각서의 내용과 같이, 주식회사 M 측이 2012. 12. 31. 임대차보증금잔금 2억 8,000만 원을 관리사무실에서 피고인에게 지급할 때 E가 입회하였다. E는 이 부분 각 송금행위가 있었던 2012. 12.경으로부터 4년 이상이 경과한 2017. 4. 14.에야 비로소 피고인을 고소하였는바, 이처럼 장기간 이 사건 회사의 잔여재산 정산 문제에 관하여 이의를 제기하지 않았던 것은 E가 이 부분 각 송금행위에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 만한 유력한 정황이 된다. 그 고소 경위도 E가 이 법정에서 진술한 바와 같이 '피고인이 회사의 폐업 이후 오랜 시간에 걸쳐 자신의 투자금을 돌려달라며 E를 상대로 민사소송을 제기하였기 때문'이라는 것으로, E가 피고인으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위로 진술할 만한 동기를 배제하여 어려워 E의 진술은 그대로 신뢰하기 어려운 면이 있다. 이 부분 각 송금행위와 같은 가수금채무의 이행행위에 있어 상법 등 법률상 이사회의 승인 등의 절차가 반드시 필요한 것은 아니고, 이 사건 회사는 피고인과 E를 포함하여 영업부장, 영업과장, 예약실 실장 및 과장, 조리부장, 조리과장 2명, 한식담당 참모 1명 등 10명이 근무하는 소규모회사로서 설립부터 폐업 시까지 한 번도 이사회를 개최한 바가 없다. 이사회의 승인 등 절차가 없었더라도, E의 명시적 또는 묵시적 동의가 있었던 이상 채무의 이행행위로서의 효력에는 아무런 문제가 없다. 나. 2012. 12. 7.경 업무상횡령의 점 어떠한 의사표시가 민법 제108조에 따른 통정허위표시로서 무효가 되려면, 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 않고 그 불일치에 관하여 의사표시 상대방과의 사이에 합의가 있어야 한다. 그러나 E는 이 법정에서 이 사건 채권양도계약과 관련하여, "이 사건 회사가 전체적으로 피고인의 것이고 피고인이 보증금에 채권양도양수를 해줘야 한다고 해서 어차피 내 회사도 아니고 해서 당연하다고 생각하고 해주었다."라고 진술하였는바, 이러한 법정 진술 외에 수사기관에서의 진술을 모두 종합해 보더라도 '피고인의 이 사건 회사에 대한 투자금의 반환을 담보하기 위해 채권양도계약을 체결하였다.'라는 취지로 해석되므로, 이 사건 회사가 가지는 임대차보증금반환채권을 피고인에게 양도한다는 데에서 E의 진의와 표시가 불일치한다고 볼 수 없다. 이 사건 채권양도계약으로 인하여 이 사건 회사의 다른 채권자들이 이 사건 회사의 주식회사 M에 대한 임대차보증금반환채권에 대하여 가압류·압류 등 집행절차를 밟지 못하게 되었다는 사 정은 이 사건 채권양도계약이 사해행위에 해당한다는 근거가 될 수는 있어도 통정허위표시에 해당한다는 근거가 되기는 어렵다. 달리 이 사건 채권양도계약이 통정허위표시로서 무효라고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.