울산지방법원-2018고합220

범죄사실 피고인은 2014. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 울산광역시 B의회 의원으로 재직하였고, 2018. 6. 13. 제7회 동시 지방선거 울산광역시 B의회 의원 선거에 출마하였으나 낙선하였다. 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2017. 9. 22. 11:00경 울산 C에 있는 B구청 대회의실에서 제18기 D협의회장 이·취임식에 참석한 당해 선거구민인 E원장 F 등 협의회 회원 80명에게 'D협의회 회장 A'이라는 직함과 성명이 기재된 볼펜 80개(개당 2,200원) 합계 176,000원 상당을 제공하였고, 같은 날 12:00경 울산 G에 있는 'H'에서 위 이·취임식 행사에 참석하였던 위 F 등 75명에게 1,595,000원 상당의 식사를 제공하였다. 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자 및 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 문답서, 영수증 원본, 제18기 협의회 출범식 공문, 압수조서, 압수목록, K 보조금 지원현황, 각 내사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 기부행위는 의례적 행위로서 공직선거법상의 기부행위에 해당하지 아니하거나 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련 법리 공직선거법 제113조가 지방의회의원 등의 일체의 기부행위를 제한하고, 공직선거법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항이 그 예외를 제한적으로 열거하고 있는 법령의 규정방식에 비추어, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 공직선거법 제112조 제2항 및 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙과 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 않는 이상, 공직선거법 제257조 제1항의 범죄구성요건에 해당한다. 다만, 그 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 살피건대, K자문회의가 각 지방협의회에 전달한 예산집행 지침에는 참석자가 100인 이하인 경우 다과 비용으로 200,000원을 정하고 있을 뿐 볼펜 등 기념품이나 만찬 제공에 관하여는 규정하고 있지 않고, D협의회(이하 '이 사건 협의회'라 한다)의 정관, 규약 등에서도 위와 같은 음식물 등 제공이나 협의회장 등의 금품 기부·회비 납부에 관하여 규정하고 있지 않은 점, 피고인은 본인이 볼펜 제작비용을 부담하기로 하여 외상구매를 하였다가 이 사건이 문제가 되자 지방보조금으로 위 볼펜대금을 지급하였고, 음식물 제공비용 역시 피고인이 자비로 결제하였다가 이 사건이 문제가 되자 취소하고 지방보조금으로 지급하였는데, 이 사건 협의회장 이·취임식 행사의 기념품 및 행사 후 만찬 비용을 지방보조금, 국비, 임원회비 등으로 집행하도록 하는 규정 역시 없고, 이 사건 협의회 임원회의에서 협의된 바도 없는 점, 그럼에도 피고인은 독자적으로 이 사건 협의회장 이·취임식 행사 참석 회원들에게 볼펜과 만찬을 제공하기로 결정한 후 공직선거법 제112조 제2항에서 예외적으로 기부행위로 보지 않는 1인당 1만 원(공직선거법 제112조 제3항, 공직선거관리규칙 제50조 제6항)을 훨씬 넘는 1인당 약 20,986원(= 1,595,000원/76명)의 음식물을 제공하고 이와 별도로 볼펜까지 제공한 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 볼펜 및 음식물 제공행위가 의례적 행위라거나 기타 공직선거법 제112조 제2항 각 호에서 정하는 예외사유에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고인의 볼펜 및 식사 제공행위는 공직선거법에서 금지하는 기부행위에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 2) 나아가 이 사건 협의회를 포함한 기존의 울산지역 K자문회의 지역협의회장 이·취임식 행사에서 항상 기념품이나 음식물이 제공된 것은 아닐뿐더러 이 사건 협의회의 최근 5년간 보조금 사용내역을 보더라도 사무실운영비, 북한이탈주민 또는 통일 관련 행사비 등으로 사용되었을 뿐 이·취임식 행사에 보조금이 집행된 적이 없고, 그 비용을 이 사건 협의회장의 사비로 마련하여 진행해 온 관행이 있었던 것도 아닌 점, 피고인은 언론사 등으로부터 울산광역시 B청장 후보 등으로 거론되었고 스스로 제7회 전국동시 지방선거에 출마하려는 의사를 수차례 밝히기도 하였으며 실제 울산 B구의원 후보로 출마하였는데, 이 사건 기부행위의 상대방 대부분이 울산광역시 B 주민들로서 당시 피고인이 출마하고자 하였던 울산 B 지역의 선거구민이거나 내지 선거구민과 연고가 있는 자였던 점, 피고인이 제공한 볼펜에는 'D협의회 회장 A'이라고 피고인 개인의 성명이 기재되어 있고, 피고인은 참석자들에게 직접 위 볼펜을 나누어 주기도 하였으며, 음식물을 제공하면서는 참석자들에게 "많이 드세요 제가 내는 겁니다."라는 취지로 말하기도 하였는바 이는 피고인이 이 사건 협의회장의 이·취임식을 기념하는 것을 넘어 자신의 인지도를 높이기 위한 목적으로 이 사건 기부행위를 한 것으로 보이므로, 기부행위의 동기 측면에서도 이 사건 기부행위가 정상적인 생활의 형태라고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 볼펜과 음식물을 제공한 행위가 의례적인 행위로서 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수도 없다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) [특별양형인자] 감경요소(공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위, 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우), 가중요소(후보자의 범행, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 범행한 경우, 동종 전과) [권고형의 범위] 가중영역(징역 8월~2년) 2. 선고형의 결정 살피건대, 이 사건 범행은 제7회 전국동시 지방선거에 출마예정인 피고인이 불특정 다수의 선거구민 등에게 기부행위를 한 것으로서 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시킬 위험이 있어 선거의 투명성과 공정성을 보장하기 위하여 기부행위를 엄격하게 금지한 공직선거법의 입법취지 등에 비추어 볼 때 그 죄책이 가볍지 않은 점, 피고인은 동종 전과가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 이 사건 범행 경위에 다소 참작할만한 사정이 있고, 기부 대상과 장소, 기부액수, 기부시기 등에 비추어 볼 때 선거에 미친 영향이 비교적 크지 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여, 양형기준상의 권고형 하한보다 낮은 형으로 정한다.