전주지방법원-2020고단2421

범 죄 사 실 피고인 A, 피고인 B은 피해자 C 종중(이하 ‘피해자 종중’이라 함)의 종원이고, 피해자 종중은 장녀인 망 D(2015. 10.경 사망), 장남인 피고인 A, 차남인 E, 삼남인 F, 사남인 피고인 B 등 형제자매 및 위 4형제의 자녀들 등으로 구성된 종중이다. 피고인들을 포함한 종원 사이에 피해자 종중의 재산을 둘러싼 민사, 형사 분쟁으로, 피해자 종중의 재산을 종원에게 분배하기 위하여 2010. 8. 18.경 피해자 종중 임시총회에서 중중재산을 ‘피고인 A과 자녀들의 지분 5.5/16, E과 자녀들 지분 4/16, F과 자녀들의 지분 3/16, 피고인 B과 자녀들의 지분 3/16, D의 지분 0.5/16’으로 분배하기로 결의가 이루어지고, 2012. 11. 18. 위 결의내용을 재차 확인하는 결의가 이루어졌다. 그러나 그 무렵에는 구체적인 분배방법에 대한 결의는 이루어지지 아니하였고, 2010. 8. 18.자 임시총회 결의는 총회 소집절차 위반 및 결의내용의 정당성이나 합리성 결여 등의 이유로 법률상 무효이다. 그 후에도 피해자 종중의 재산분배가 이루어지지 아니한 채 분쟁이 계속되자, 구체적인 분배 방법을 정하기 위하여 2011. 10. 27. 피해자 종중의 재산 중 전주시 덕진구 G 등 부동산을 분배받기로 한 피고인 A을 제외한 E, F, 피고인 B 3형제 사이에 H의 중개로 합의가 이루어졌는데, 그 내용은 ‘전주시 덕진구 I, J 등 부동산 중 E은 3층 건물과 토지 290평, F과 B은 나머지 토지 640평과 K부동산 건물 등을 분배받기로 하되 그 동안의 채권, 채무는 불문에 부치며 현재 진행 중인 민사, 형사의 소는 모두 취하’하기로 하는 것이었으나, E은 그 전에 받아 둔 판결을 근거로 F의 부동산에 경매신청을 하는 등 분쟁이 계속되었고, 2013. 1. 6.경 일부 종원인 피고인들과 E 3형제와 위 3형제의 자녀 4명 등 7명이 참석한 가운데 다시 피해자 종중 소유의 부동산에 대한 분배내용을 협의하고 임시총회 결의서가 작성되었으나 F에게 사전 연락 없이 일부 종원만 모여 분배한 것이다. 1. 피고인 A 피고인은 위 2011. 10. 27.자 및 2013. 1. 6.자 일부 종원과의 합의를 통하여 피해자 종중의 소유 건물인 전주시 덕진구 L에 있는 단층점포, G에 있는 3층 주택과 가건물, M에 있는 가건물을 관리하게 되었다. 피고인은 2011. 11. 23.경 전주시에 있는 불상의 장소에서 위 건물의 임차인 N의 임대료 700,000원을 피고인의 O계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 4. 23.경까지 [별지 1] 범죄일람표 기재와 같이 232회에 걸쳐 위 건물의 임대료, 보증금 명목으로 합계 136,044,500원을 피고인의 위 O계좌로 송금받아 피해자 종중을 위하여 보관하던 중, 건물관리 등을 위하여 지출된 25,227,000원을 제외한 110,817,500원을 개인적으로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 2011. 10. 27.자 및 2013. 1. 6.자 일부 종원과의 합의를 통하여 피해자 종중 소유의 건물인 전주시 덕진구 J, I에 있는 단층점포를 관리하게 되었다. 피고인은 2013. 3. 14.경 전주시에 있는 불상의 장소에서 위 건물의 임차인 P 음식점의 임대료 2,500,000원을 피고인의 O계좌(계좌번호 2 생략)로 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 4. 1.경까지 [별지 2] 범죄일람표 기재와 같이 93회에 걸쳐 위 건물의 임대료, 보증금 명목으로 합계 190,400,000원을 피고인의 위 O계좌로 송금 받아 피해자 종중을 위하여 보관하던 중, 건물관리 등을 위하여 지출된 16,659,244원을 제외한 173,740,756원을 개인적으로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 증인 F, Q, E의 각 일부 법정진술 1. 각 수사보고 1. 각 판결문, 2010. 8. 18. 임시총회 결의서, 2011. 10. 27. 합의서, 종중규약, 계좌내역 및 지출내역, 각 입금내역, 계좌거래내역, 지출내역 전체, 관리비 지출내역 등, 민사사건 변론조서, 가족관계증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 유죄의 이유 1. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A과 그 변호인 1) 피해자 종중의 종중원들은 모두 서로 8촌 이내의 혈족 관계에 있어 이 사건은 형법 제361조, 제328조에서 정한 친족상도례 규정이 적용되어야 하는데, 이 사건을 고소한 F은 이 사건 범죄사실 대부분에 대한 고소를 고소기간이 지나서 하였다. 따라서 대부분의 공소사실에 대해서 공소기각판결이 선고되어야 한다. 2) 피고인 A은 판시와 같이 수령한 돈을 모두 종무를 집행하는데 사용하였고, 개인적으로 소비한 사실이 없다. 나. 피고인 B과 그 변호인 범죄사실에 기재된 일련의 종중 재산 분배 합의를 무효로 선언한 것은 전주지방법원 2018. 12. 6. 선고 2018가합1000 판결인데, 피고인 B은 그 판결 내용과 같이 종중 재산 분배 합의가 무효임을 사전에 알지 못하였다. 따라서 피고인 B이 종중 재산 분배 합의에 따라 해당 부동산에 관한 임대보증금과 차임을 수령하였다고 하더라도 횡령의 고의와 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 피해자 종중은 D(여자, 2015년경 사망한 것으로 보임), 장남인 피고인 A, 차남인 E, 삼남인 F, 사남인 피고인 B 등 형제자매의 5대조인 R을 공동선조로 하여 그의 후손들로 구성된 종중이다. 그런데 위 R으로부터 피고인들과 그 형제들의 아버지인 S에 이를 때까지는 모두 독자이거나 독자가 아닌 다른 아들은 자손 없이 사망하였다. 따라서 피해자 종중은 D, 피고인들, E, F 형제자매와 위 4형제의 직계비속들로 구성된 종중이다(D보다 더 위의 여자 형제로 T가 있었고, 그의 사망시기가 언제인지 불분명하나, 그와 이 사건의 결론은 관계가 없다). 피해자 종중의 종중원들은 2010년보다 훨씬 이전부터 여러 재산 분쟁을 하였고, 그 대표자가 누구인지도 불분명하였다. 그러한 가운데 2010. 8. 18.경 일부 종중원들이 모여 판시와 같이 중중재산을 ‘피고인 A과 자녀들의 지분 5.5/16, E과 자녀들 지분 4/16, F과 자녀들의 지분 3/16, 피고인 B과 자녀들의 지분 3/16, D의 지분 0.5/16’로 분배하기로 정하였는데, 이는 남자 종원의 분배비율은 1로, 여자 종원의 분배비율은 0.5로 각 계산하여 피고인들의 형제들만이 그들과 자녀들의 지분을 합쳐 종중재산을 분배받는 것이다. 다만 이 합의에 명시적으로 반대한 사람은 확인되지 않는다{증인 F은 U이 이 합의에 반대하였다고 주장하나, E의 증언 녹취서(검사제출 증거순번 제8번)의 기재 내용과, E과 U과의 관계에 비추어볼 때 U이 이를 최종적으로 반대하였으리라고 보이지는 않는다}. 그럼에도, 판시와 같이 피해자 종중의 재산분배와 관련한 분쟁은 계속되었다. 이에 개별 재산을 구체적으로 분배하기 위하여 2011. 10. 27. E, F, 피고인 B 3형제 사이에 H의 중개로 합의가 이루어졌는데, 그 내용은 ‘전주시 덕진구 I, J 등 부동산 중 E은 3층 건물과 토지 290평, F과 B은 나머지 토지 640평과 K부동산 건물 등을 분배받기로 하되 그 동안의 채권, 채무는 불문에 부치며 현재 진행 중인 민사, 형사의 소는 모두 취하’하기로 하는 것이었다. 한편 피고인 A은 그 전에 이미 피해자 종중의 재산 중 전주시 덕진구 G 등 부동산을 분배받기로 한 것으로 보인다. 그러나 이후에도 분쟁은 계속되었고, 2013. 1. 6.경 일부 종원인 피고인들과 E 3형제와 위 3형제의 자녀 4명 등 7명이 참석한 가운데 다시 피해자 종중 소유의 부동산에 대한 분배내용을 협의하고 임시총회 결의서가 작성되었다. 그러나 그에는 F의 서명날인이 없다. F은 2013. 9. 25. 수원지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 12. 26. 위 판결이 확정되었는바, 해당 재판의 진행 경과(검사제출 증거순번 제24번과 이에 관한 참고자료)에 비추어봤을 때 위 총회에 관한 연락을 받지 못하였다는 F의 진술은 신빙할 수 있다. 피고인들이 판시 해당 부동산에 관한 임대보증금과 차임을 수령한 것은 그들이 위와 같은 일련의 분배합의에 따라 해당 부동산에 대하여 사실상의 소유권을 행사하는 과정에서 이루어진 것이다. 3. 피고인 A과 그 변호인의 친족상도례 주장에 대한 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A 측의 주장대로 판시 범죄사실에 기재된 전체 기간 동안 피해자 종중의 종원은 모두 서로 8촌 이내의 혈족 관계에 있었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건의 피해자는 피해자 종중의 개별 종중원이 아니라 단체인 피해자 종중 그 자체인바, 이에 대해서는 형법 제328조 등에서 정한 친족상도례의 규정이 적용될 여지가 없다. 이는 ‘종중’이 강학상 ‘권리능력 없는’ 사단이라고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 피고인 A 측의 이 부분 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 구체적인 유죄의 이유 가. 소유 및 위탁관계에 대한 판단 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실은 그 구조상, 피고인들과 피해자 종중의 종중원 일부 사이에 이루어진 종중 재산 분배 합의가 법률상 무효인바, 피고인들은 공소사실에 기재된 해당 부동산을 소유하는 자가 아니므로, 피해자 종중의 부동산을 임대하고 수령한 돈은 당연히 피해자 종중의 소유이고, 피고인들과 피해자 종중 사이에 ‘사무관리’에 기한 위탁관계가 성립한다고 단순하게 전제하고 있다. 그러나 피고인들이 피해자 종중의 부동산을 임대하고 수령한 돈이 누구의 소유인지와 위탁관계가 성립할 수 있는지는 이처럼 단순하게 논할 수 없다. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않는바(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조), 총유물의 경우에는 단체의 규약 혹은 단체의 결의에 따른 적법한 절차를 거치지 않는 이상 해당 단체의 구성원 중 1인이 단체의 물건을 임의로 임대하여도 그에게는 처분권능이 없어 원칙적으로 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 여지가 있기 때문이다. 3) 하지만 위 법리와 피고인들이 해당 부동산에 대한 사실상의 소유권을 행사하는 과정에서 판시와 같은 행위를 하였던 점에도 불구하고, 앞서 본 피해자 종중과 피고인들과의 관계, 피고인들이 해당 부동산에 관하여 임대차계약을 체결하고 임대보증금과 차임을 수령하게 된 경위에 더하여 아래와 같은 이유를 고려하면, 이 사건에서는 피고인들에게 그들이 수령한 임대보증금과 차임의 보관 상태를 유지하여야 할 의무를 부과하여 이를 형사법적으로 보호할 필요가 있다. 따라서 피고인들이 수령한 임대보증금과 차임은 피해자 종중의 소유이고, 피고인들과 피해자 종중 사이에는 위 돈에 대한 위탁관계도 있다. 다만 그 위탁관계는 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 따른 위탁관계이지, ‘사무관리’에 따른 위탁관계는 아니다. 피고인들에게는 사무관리의 성립에 필요한 관리의사(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다59943 판결 등 참조)가 없기 때문이다. 앞서 본 바와 같이, 피해자 종중은 이 사건에서 문제되는 시기에 대표자가 과연 누구였는지 특정하는 것조차 불가능하다. 그러나 이 사건에서 주로 등장하는 종원은 피고인들, E, F, U, Q 여섯 명인데, 이들 중 한 명인 것은 합리적인 의심의 여지가 없다(다만 그 중 F일 가능성은 없다). 피고인들이 해당 부동산에 관한 임대차계약을 체결하고 그에 관한 임대보증금과 차임을 수령하는 권한은 피해자 종중의 적법한 대표자 혹은 사실상 대표권을 행사하는 개인 혹은 집단으로부터 받은 것이라고 봄이 상당하다. 피고인들이 종중 재산 분배 합의 결과에 따라 임대차계약을 체결하고 그에 관한 임대보증금과 차임을 수령하였으나, 부동산 소유자는 여전히 종중이었고, 피고인들도 외부적으로는 종중의 대표자 혹은 해당 부동산의 관리자 자격으로 돈을 수령한 것으로 보인다(검사제출 증거 순번 제44 내지 47번). 2010. 8. 18.자 및 2011. 10. 27.자 종중 재산 분배 합의 시점에 이를 명시적으로 반대하는 종중원은 없었으나, 2013. 1. 6.자 종중 재산 분배 합의 이후에도 실제로 재산이 분배되는 결과는 이루어지지 않았고, 분쟁만이 계속되었다. 그뿐만 아니라 위 합의가 무효로 귀결되는 원인은, 그 합의(의결)에 관하여 종원들 전체에 대한 적법한 소집절차가 없었다는 것과 분배 내용에 있어 남자 종원과 여자 종원을 부당하게 차별하였다는 것인데, 피고인들은 그와 같이 종중 재산 분배 합의를 무효로 귀결케 하는 사실적 사항에 대해서는 모두 명확하게 인식하고 있었다. 2010. 8. 18.자 종중 재산 분배 합의에서는 D에게 지분을 부여해놓고도 2011. 10. 27.자 종중 재산 분배 합의에서부터는 단순히 지분이 적다는 이유로 D을 배제하거나 적어도 매우 불공평한 분배 방안을 정하였다. 또한 2013. 1. 6.자 종중 재산 분배 합의에서는 그것이 결과적으로 F에게 불공평한 것인지 여부 이전에 F의 의사는 의도적으로 배제한 것으로 보이기도 한다. 앞서 본 바와 같은 피해자 종중 구성의 특수성상 피해자 종중의 재산은 실제로는 상속재산과 구별하기 어렵기는 하나, 다른 사람들도 아닌 피고인들과 그 형제들이 피해자 종중의 재산을 피해자 종중의 재산으로 선언하였으면 이를 총유물로 취급하였어야 하는데, 막상 종중 재산 분배 합의 과정에서는 이를 마치 상속재산과 같이 취급하면서도 일부 종원을 배제하였으므로 이에 정당성을 부여하기는 어렵다. 4) 나아가 피고인들이 위 소유 및 위탁관계의 인정 근거에 관한 사실적 사항을 모두 알고 있었던 점, 피고인들과 그 형제들이 오래 전부터 피해자 종중의 재산 분배 혹은 횡령과 관련한 법률적 분쟁을 겪어왔고 특히 피고인들은 종중 재산을 횡령하였다는 이유로 형사처분까지 받은 일이 있는 사실이 있는 점을 고려하면, 피고인들은 위 소유 및 위탁관계에 대한 인식도 있었다고 봄이 타당하다. 나. 불법영득의사에 관한 판단 1) 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로서 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그렇지만 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조) 2) 피고인들은 모두 자신들에게 불법영득의 의사가 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들에게는 자신들이 수령한 임대보증금과 차임에 대한 소유 및 위탁관계에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있는 가운데, 피고인들이 해당 부동산에 관한 임대보증금과 차임을 수령한 것은 그들이 위와 같은 일련의 분배합의에 따라 해당 부동산에 대한 사실상의 소유권을 행사하는 과정에서 이루어진 것인바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거, 특히 임대보증금 및 차임의 입금과 사용내역(검사제출 증거순번 49 내지 60), 피고인들이 검사에게 조사를 받으면서 한 진술(검사제출 증거순번 제94, 96번) 등을 보면, 피고인들이 판시와 같은 액수의 돈을 개인적으로 소비하였다고 봄이 상당하다. 이에 대해 피고인 A은 2021. 7. 13.자 변호인 의견서와 증 제3 내지 13호증을 제출하며 해당 돈을 피해자 종중을 위하여 사용하였다고 주장하나, 그 중 상당 부분은 객관적인 자료로 뒷받침되지 않는 일방적 주장에 불과하다. 그나마 객관적 자료로 뒷받침되는 내역 중 가장 주요한 것은 ”전주시 덕진구 V 대지“ 매매에 관하여 부과된 양도소득세 납부이나, 전주지방법원은 2012. 2. 9. 피고인 A이 바로 위 대지를 매도한 행위가 횡령죄에 해당한다는 이유로 피고인 A에게 유죄판결을 선고하였고, 유죄의 결론 자체는 끝까지 유지되었다. 피고인 A의 주장에 의하더라도 피고인 A이 소비한 돈은 피고인 A을 위한 것이라 봄이 상당하다. 피고인 A이 소비한 돈 중 일부가 결과적으로 피해자 종중의 업무를 위한 것이라 하더라도 다르지 않다. 양형의 이유 일반적으로 종중의 대표자 혹은 이에 준하는 자들이 종중의 재산을 임의로 소비하였다고 한다면 그 죄책은 매우 무겁다고 보아야 하는 한편, 피고인들의 횡령액은 각기 1억 원을 넘는 거액이고, 피고인들 모두 피해자 종중의 재산을 횡령하였다는 범죄사실로 형사처분을 받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 범행에 이르렀기에 죄질과 범정이 좋지 않다. 그러나 이 사건의 형을 정함에 있어서는 피해자 종중 구성의 특수성과 종중 재산 분배 합의의 성립 과정 및 내용을 고려하지 않을 수 없다. 피해자 종중의 재산이 형식적으로는 ‘피해자 종중’의 재산임을 부인할 수 없으나, 피해자 종중의 재산은 피고인들과 그 형제들의 아버지인 S를 피상속인으로 하는 상속재산과 사실상 구별되기 어렵다. 그 덕에 기본적인 분배 원칙을 정한 2010. 8. 18.자 종중 재산 분배 합의도 비교적 간단하게 이루어질 수 있었다. 이러한 2010. 8. 18.자 종 중 재산 분배 합의에 한정하여서는 어떤 종원이든 이에 반대한 흔적이 없다. 소집절차의 하자 역시 피고인들, E, F이 소위 한국의 가(家)에 관한 관습에 따라 종중 재산 분배에 있어서는 그의 직계비속들을 모두 통제할 수 있었던 것으로 보여, 피고인들이 2010. 8. 18.자 종중 재산 분배 합의를 기준으로 행동한 것을 매우 크게 비난하기는 어렵다. 물론 그와 상관없이 피고인들이 피해자 종중의 일부 종중원을 배제한 채 임의로 해당 부동산에 관한 사실상 권한을 모두 행사하여 임대보증금과 차임을 수령하고 이를 소비한 행위는 잘못되었으나, 그러한 행위가 2010. 8. 18.자 종중 재산 분배 합의에 크게 어긋난 것으로 보이지는 않아, 고령인 피고인들에게 매우 무거운 형사책임을 물을 사안은 아니라고 보인다.