인천지방법원-2021고합767

범 죄 사 실 피고인은 B의 남자친구이고, 피해자 C(가명, 여, 21세)는 B과 친한 지인 관계이다. 피고인은 2020. 9. 10. 22:00경 인천 서구 D, E호에 있는 피고인과 B의 집에서 B, B의 지인 F, 피해자와 함께 야식과 술을 먹고, 2020. 9. 11. 02:30경 B과 F은 침대에서, 피고인과 피해자는 침대 옆 바닥에서 잠을 자게 되었다. 피고인은 피해자가 잠이 들자 팔을 뻗어 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 그 직후 피해자가 잠에서 깨었으나 잠이 든 것으로 오인하고 피해자의 입에 입을 맞추고, 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기에 가져다 대 피고인의 성기를 만지게 하고, 손가락을 입으로 빤 다음 피해자가 당시 착용하고 있던 원피스 잠옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부 안에 손가락을 집어넣었다가 빼는 행동을 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나 피해자가 도중에 깨어 잠이 들지 않은 상태로서 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았으므로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 C, G의 각 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 범죄 직후 피고인과 피해자의 H 대화내용, 피해자와 피해자 지인과의 대화 내역, 피해자가 자신의 페이스북에 게시한 글, 피해자와 G의 H 대화내용 1. 녹음파일 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 초범인 점, 피고인에 대한 실형, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보등록, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 과정, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 잠을 자고 있었을 뿐, 피해자에게 판시와 같은 유사강간행위를 비롯하여 어떠한 신체접촉도 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 한편 성폭행 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도15259 판결 등 참조). 2) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 점을 이용하여 피해자를 유사강간하려고 했으나 사실은 피해자가 잠에서 깬 상태여서 미수에 그친 사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 고소장에 ‘피고인이 내가 자는 줄 알고 내 입술을 빨고, 피고인의 성기를 내 손으로 붙들게 하며, 피고인의 손가락을 질 안에 삽입하였다’라는 취지로 기재하였다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “중고등학생 때 잠깐 동성애 관계로 교제하였던 B이 사는 인천에 볼일이 있어서 왔다가 B과 피고인이 동거하는 집에서 하루 묵기로 하였다. B, 그 지인 F, 피고인과 술자리를 마치고 자려는데, B이 그 집에 가기 전에는 ‘너는 나랑 자고, 피고인과 F은 바닥에서 자면 된다’고 하였다가, 갑자기 ‘자신과 F은 허리가 좋지 않으니 침대에서 자야 하고, 너는 바닥에서 피고인과 자는 게 좋겠다’고 하여 어쩔 수 없이 그렇게 하기로 하였다. 잠들기 전 휴대전화로 확인한 시각이 02:30이 안된 때였고, 피고인에게 먼저 잔다고 하고 휴대전화를 내려놨는데 5분 만에 피고인의 코 고는 소리가 나 안심하고 잤다. 1시간 정도 자다가 잠이 깼는데 피고인이 내 왼쪽 가슴에 손을 올린 채 자고 있었고, 손이 움직이기 시작했다. 피고인이 손을 떼고 정자세로 눕더니 자신의 왼손으로 내 오른손을 가져다가 자신의 성기 위에 올려놓고 몸을 기울여 손에 바지 위로 성기가 닿게 하였다. 이상한 숨소리를 내며 입술로 내 입술을 비비고, 혀를 집어넣으려 하고, 입술을 뗐다가 뭉갰다가를 두세 번 정도 반복했다. 그러다가 내 오른손을 피고인의 바지 속으로 넣어 피고인의 손으로 내 손을 잡아 성기를 주무르게 하였다. 너무 이상해 몸을 뒤척였더니 피고인이 놀라서 내 손을 바지에서 빼고 자는 척을 했고, 내가 기척이 없으니까 다시 피고인의 옷 위로 성기를 만지게 했다. 그리고는 내 원피스 속으로 손을 넣어 음부를 만지고, 내가 속옷을 안 입은 상태니까 피고인의 손에 침을 묻혀(빠는 소리가 들렸다) 음부 안으로 넣어 피스톤 질을 하다가 내가 다리를 오므리거나 기척을 보이면 급하게 손을 빼고 자는 척을 했다. 이와 같은 행동을 3, 4번 반복했다. 당시에는 소리를 지른다거나 강하게 뒤척여 아는 척을 하면 피고인이 더 강압적으로 할 것 같아 자연스럽게 벗어날 것만 생각했다”라고 공소사실에 부합하게 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 주요한 부분에서 일관되고 명료하며, 사건의 구체적인 경위와 전후의 상황, 피고인의 행동, 당시 피해자의 반응과 느낌, 범행 이후의 상황 등에 관하여 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적이고 비정형적인 사항까지 포함하고 있고, 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분도 없는데다가, 아래 사정을 보태어 보면 그 신빙성이 충분히 인정된다. 피해자는 피고인이 위와 같은 유사강간 행위 직후 성기 삽입까지 시도하려 하자 잠에서 깬 척 일어나 화장실에서 담배를 피웠고, 그 무렵인 03:55경부터 04:05경까지 피고인과, “문 잘닫고 와 그래야 담배냄새 안넘아와(피고인) ”, “넴 나대문에 깼죠 미안해ㅜㅜ(피해자)”, “코 안골아서 편히 잤어(피고인)”, “대박 자면서 안 찼어요? 오늘 캘린더에 저장해야겠다 코 안 곤날;;(피해자)”, “너는 뭐 불편했으?(피고인)”, “전 옆에 오빠 있는 줄도 몰랐어요 ^^(피해자)”, “그럼 다행(피고인)”, “잘 때 이상한꿈 꾼거? 이상한 소리내길래 ㅋㅋㅋ(피고인)”, “진짜???(피해자)”, “신음? 비슷한 뭐라하지 그런거(피고인)”, “미친 나 남이랑 못 자겠다. 아닌 꿈을 꾼지는 모르겠는데 뭔가 아주 좋은 오르가즘을 느낀 느낌^^(피해자)”, “???? 왓더(피고인)”, “가끔 그런 꿈 꾸는데 그건 진짜 생생하거든요 근데 오늘은 꿈이 없누;;;(피해자)”, “ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 그럴수 있으(피고인)”, “만간에 섹스 함 하면 괜찮을 거예요 ^^ . 오빤 오래전부터 나 때문에 깼군. 언넝 주무세요(피해자)”, “ㄱㅊ B이랑?(피고인)”, “ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 빌려주시면 감사히 쓰겠습니다^^(피해자)”, “그래. 그런건 내가 도와줄수 없으니깤ㅋㅋㅋㅋㅋ 구경감 ㅎ(피고인)”라고 H 메시지를 주고받았는바, 피고인이 피해자에게 신음을 냈다거나 B와의 동성성관계를 암시하는 등의 성적 발언을 하는 모습이 확인된다. 피해자는 피고인의 메시지에 자연스럽게 답하고 피고인의 성적 발언에 대하여도 같은 발언으로 응수하는 모습이 보이나, 이에 관하여 피해자는 “앞선 술자리에서 피고인이 나와 B의 교제 사실을 알고 있다고 했고, 장난식으로 ‘필요하면 B이랑 한 번 해도 내가 눈감아주겠다’ 같은 야한 말이 오갔다. 그러다 보니 내가 H 메시지에서 부정을 하면 안 자고 있었다는 사실을 들킬까 봐 최대한 과장해서 얘기하게 된 것 같다”라고 진술하였고, 검사의 “피고인이 기억이 나는지 떠본 것 같아 그에 맞춰서 대답한 것뿐 이지요”라는 질문에 “그렇다”라고 답변하였다. 이와 같은 피해자가 처한 상황 등을 고려하면, 피해자가 보인 대응 방법과 태도를 충분히 이해할 수 있고, 위와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 피해자는 이 사건 당일 04:42경 원피스 잠옷만을 입고 속옷도 입지 않은 상태로 가방을 챙겨 피고인의 집 밖으로 나와 친구인 G에게 전화를 해도 되냐고 H 메시지를 보내고, G과 통화를 하면서 피해 사실에 관하여 알렸다. 피해자는 같은 날 05:20경 피고인에게 겉옷을 창문으로 던져달라고 부탁하였고, 직접 밖으로 나온 피고인으로부터 겉옷을 받아 피고인이나 B에게 알리지 않은 채 피고인의 집을 떠나 07:00∼08:00경 G을 만났다. 이처럼 피해자가 새벽에 옷도 제대로 입지 않은 채 급하게 피고인과 B 몰래 피고인의 집을 벗어난 사정은 피해자의 피해 진술을 뒷받침하는 정황으로 볼 수 있다. B이 이 사건 다음날 00:47경부터 01:18경까지 피해자에게 약 60여 통의 부재중 전화를 남기자, 피해자는 B에게 ‘나중에 후회하지 말고 생각 정리되면 얘기하자’, ‘그런데 나한테 사과를 바라는 것도 미안하게 될 거야. 얼마나 답답할지 아는데 난 나보다 피고인을 위한 게 뭔가 싶다’라는 메시지를 보냈고, B이 ‘너 내 남자친구와 무슨 일 있었냐?’라고 묻자 ‘얼굴 보고 이야기하자’라고 답하였다. 피해자는 이 사건 발생 3일 후인 2020. 9. 14.경 B을 만나 피해 사실을 털어놓았고, 이어서 피고인을 만나 범행에 대해 추궁하였으나 피고인은 범행을 부인하였다. 이후 피해자는 이 사건 발생 48일 후인 2020. 10. 29.경 경찰에 고소장을 제출하였는데, 고소가 지체된 이유에 대하여 “사과만 받고 끝내려고 했는데 피고인이 부인하니까 신고하게 되었다. 부인할 때 법적으로 가봐야겠다는 생각은 했으나, 무지해서 경찰 신고가 현장에 있을 때만 효력이 있다고 생각했고, 증거라고 할 수 있는 내 몸은 씻은 상태였으며, 당시 덮었던 이불도 피고인이 주지 않아 증거가 없이 신고하기가 어려웠다”라고 진술하였다. 이러한 피해자의 고소경위를 살펴볼 때, 고소하기까지 다소 시간이 걸린 점을 감안하더라도 특별히 부자연스럽다거나 이례적이라고 보이지 않는다. 피고인은 피해자가 B과 다시 교제하기 위한 목적으로 피해 사실을 꾸며낸 것이라는 취지로 주장하나 이를 인정할만한 사정은 전혀 드러나지 않고, 달리 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없다. B은 수사기관 및 이 법정에서 ”당시 1시부터 5시까지 잠을 자지 않고 계속 눈을 뜨고 있었다. 평소와 같이 안대를 쓰되 이마에 올리고, 이어폰을 꽂고 휴대전화를 보기도 하며 피해자, 피고인 쪽을 보고 있었는데, 피해자와 피고인은 서로 등진 채 잠만 잤다. 불이 켜져 있었으나 컴퓨터 헤드셋 불빛으로 잘 보였다. 피해자가 밖으로 나가고, 피고인이 피해자의 겉옷을 가져다주고 들어왔을 무렵 잠들었다“라고 진술하였다. 그러나 B은 위와 같이 잠을 자지 않은 이유에 대하여 경찰에서는 ”자신이 피고인과 피해자를 바닥에서 같이 자게 하였으나, 이성 간이고, 피고인이 피해자를 자신으로 착각하여 신체접촉을 할 수도 있다는 걱정에 불안하였다“라고 진술하였다가 이 법정에서는 ”위와 같은 걱정은 한 적 없고, 평소 불면증이 있어 자지 못한 것이다“라고 진술은 번복한 점, 피고인이 제출한 차트(증 제7호)는 B이 2019년경 급성 스트레스반응, 외상후스트레스장애, 상세불명의 우울에피소드로 진료를 받았다는 것일 뿐 직접적으로 불면증 진단을 받았다는 자료는 아니고, B은 불면증이 있다고 하면서도 2014년 이후로 수면제는 잘 먹지 않는다고 진술한 점, B은 위 항과 같이 피고인이 피해자에게 자다가 신음을 내더라는 메시지를 보냈음에도, 자신은 피해자의 신음을 듣지 못하였는바, 그 이유는 이어폰을 꽂고 있었고, 간간이 페이스북 동영상을 보고 듣기도 하였기 때문이라고 진술하였는데, 이에 따르면 B가 동영상을 보고 듣는 동안 피고인의 범행이 이루어져 이를 못 보았거나, 피고인이 이러한 상황을 이용하여 B 몰래 범행을 하였을 가능성이 있는 점, 위 진술과 달리 B은 이 사건 발생 3일 후 피해자를 만났을 때 ”당시 자신이 잠깐 잠이 들었을 수도 있다“라고 말하기도 한 점, F의 진술에 의하면, ‘B은 사건 당일 아침에 일어나자 피고인에게 피해자가 어떻게 나간 거냐고 물었고, 피고인은 피해자가 문밖으로 나간 상태에서 옷을 달라고 해 옷을 주니 가버렸다고 말했다’는 것으로, B의 ‘피고인이 피해자의 겉옷을 가져다주는 것을 보았다’는 위 진술과 불일치하는 점 등을 고려할 때, B의 위와 같은 진술만으로 피해자 진술의 신빙성을 뒤집기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 2. 양형기준 미적용: 미수범이므로 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 동거 중인 연인의 지인으로서 이 사건 당일 처음 만난 피해자를 상대로 준 유사강간을 시도하였는바, 이러한 범행의 경위, 방법, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 특히 이 사건 범행은 당시 피해자가 잠이 들지 않은 상태에 있어 법률상 불능미수로 평가된 것에 불과할 뿐, 피해자는 실제로 유사강간 피해를 당하였다. 자신의 지인과 피고인을 신뢰하여 그 집에 하룻밤을 묵으려다 피해를 입게 된 피해자가 받았을 성적 불쾌감과 정신적 고통은 상당했을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 피해자의 행실, 됨됨이가 좋지 않다고 주장하는 등 반성하는 모습을 전혀 보이지 않고, 피해회복을 위한 노력도 기울이지 않았다. 따라서 피고인에게는 엄한 처벌을 함이 마땅하다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.