수원지방법원-2014고단4039

범죄사실(이 사건 13대손 유사 종중 관련 업무상횡령) E종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다)은 F 시조 G의 12세손인 H 구의 3대손(G의 15세손)인 I을 공동선조로 한 후손 중 성년 이상의 자를 구성으로 하는 종중이다. 그리고 피고인은 2010. 8. 28. 개최된 이 사건 종중 임시총회에서 대표자로 선임되어 2011. 3. 31.까지를 임기로 하여 대표자로 선출되었던 사람이다. 한편, J종중(이하 '이 사건 13대손 종중'이라 한다)은 F 시조 G의 12세손 H 구의 13대손(G의 25세손)인 K을 공동선조로 한 후손 중 만 20세 이상의 자를 구성원으로 하는 종중으로, 이 사건 종중의 소종중이다. 이 사건 13대손 종중은 2010. 8. 21. 임시총회를 개최하여 L을 회장으로 선출하고, 이 사건 13대손 종중의 M가 H의 오기라고 하여 위 임시총회에서 그 명칭을 "N종중"에서 이 사건 13대손 종중으로 개칭하였다. 그런데 피고인은 2010. 12. 14.경 피고인 자신이 위 N종중(이하 '이 사건 13대손 유사종중'이라 한다)의 대표자임을 주장하며 수원지방법원에 이 사건 13대손 종중을 상대로 등기명의인표시변경등기등말소의 소를 제기하였고, 위 소송에서 2012. 2. 16. 제1심은 이 사건 13대손 유사종중의 실체를 인정할 수 없다는 이유로 각하 판결을, 2012. 10. 18. 제2심은 항소기각 판결을, 2013. 6. 14. 대법원은 상고기각 판결을 각 선고하였다. 한편, 위 L은 2013. 1. 25. 사망하였으며, O는 직무대행자로서 2013. 3. 11.경 이 사건 13대손 종중의 회장 선출 등과 관련하여 임시총회를 개최한다고 공고하였고, 그 무렵 종원 76명에게 총회 개최사실을 통지하였다. 피고인은 2011. 3. 31.까지 이 사건 종중의 대표자로서, 그 뒤에는 이 사건 종중의 전임 회장으로서 후임 회장이 선임될 때까지 종전의 직무를 수행하던 자로서, 피해자인 이 사건 종중의 종중재산 관리 및 집행 등의 업무에 종사하였다. 그럼에도 피고인은 2013. 3. 21.경 수원시 장안구 P 소재 이 사건 종중 사무실에서, Q, R이 2013. 3. 15. 이 사건 13대손 종중을 상대로 위 총회개최금지가처분 신청을 하자(수원지방법원 2013카합107호), 이 사건 종중과 위 가처분 사건은 직접적인 관련이 전혀 없음에도 이 사건 종중의 자금으로 위 Q, R의 변호사 선임료를 지급하기로 결정한 후 이 사건 종중의 계좌(계좌번호 S)에 보관 중이던 3,300만 원을 임의로 위 Q의 대리인인 변호사 선임료 명목으로 지급하여 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2013. 11. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 169,766,378원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 판결서 1. 총회개최금지가처분결정서 1. 각 회의록 1. 각 소송위임계약서, 각 소송비지급, 소송비용액확정액 지급 1. 각 사건검색내역 1. 전자세금계산서 1. 보통예금거래명세표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 관행적으로 이 사건 종중에서 이 사건 종중 및 이 사건 13대손 유사종중을 비롯한 이 사건 13대손 종중의 비용을 부담하여 왔고, 특히 범죄일람표 연번 4번의 경우 이 사건 종종의 이사회에서 피고인에게 소송비용이 문제되는 경우 이 사건 종중에서 그 소송비용을 지급하기로 결의를 하였던 바, 피고인에게 불법영득의 의사가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결). 나. 판단 먼저 앞서 거시한 증거들에 의하면, 이 사건 종중과 이 사건 13대손 종중은 2010. 8.경까지 통할 운영되다가 2010. 8. 21. 이 사건 13대손 중중이 임시총회를 개최하여 L을 회장으로 선출하고, 그 명칭을 개칭한 이래로 이 사건 종중과 별개의 종중으로 운영된 것으로 보이고, 그 이후 이 사건 종중에서 이 사건 13대손 종중, 더욱이 이 사건 13대손 유사종중의 비용을 부담한 것으로 볼 자료는 없다. 나아가 범죄일람표 연번 1번 기재 소송, 즉, Q, R이 이 사건 13대손 종중을 상대로 제기한 총회개최금지가처분신청(수원지방법원 2013카합107호)이 이 사건 종중의 이익을 위한 것으로는 볼 수 없고, 연번 2, 3, 4번의 경우, 각 소송비용 지출 전에 이미 '이 사건 13대손 유사종중의 실체를 인정할 수 없다'는 대법원 판결이 있었음에도 위 각 소송의 소송비용을 이 사건 종중의 자금으로 지급한 것일 뿐만 아니라, 더욱이 위 각 소송이 이 사건 종중의 이익을 위한 것으로도 볼 수 없다. 마지막으로, 위와 같이 변호사 선임료를 이 사건 종중의 자금으로 지급한 것이 위법한 이상 이사회의 결의가 있었다 하더라도 위 결의는 내재적 한계를 벗어난 것으로서 횡령죄의 성립에 영향이 없다 할 것이다(대판 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 참조). 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(8월 ~ 3년) - 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [선고형의 결정] 피고인이 이 사건 범행으로 개인적인 이익을 취한 바 없는 점, 아무런 전과 없는 점, 고령인 점 등을 참작하여 징역형의 집행을 유예한다. 무죄부분 1. 공소사실 가. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 이 사건 종중의 구성원인 T 외 246명은 2011. 2. 22.경 이 사건 종중에게 종중 회장 및 임원진 선임과 종중 규약의 개정을 위한 임시총회를 개최해 줄 것을 서면으로 요구하였다. 그런데 피고인은 위 T 등이 이 사건 종중의 회원이 아니라는 이유로 2011. 3 11. 피고인이 인정하는 99명의 종중원에게만 2011. 3. 26. 10:30경부터 임원선거 등을 위해 임시정기총회(이하 '이 사건 임시총회'라 한다)를 개최한다는 취지를 통지하였다. 이에 L 등 246명은 이 사건 종중을 상대로 종중원지위확인의 소 및 임시정기총회 개최금지가처분을 신청하였고, 수원지방법원은 2011. 3. 21. 위 종중원지위확인소송의 본안판결 확정시까지 이 사건 임시총회의 개최를 금지한다는 결정을 하였다. 그리고 위 종중원지위확인소송에서 2012. 4. 16. 제1심은 U 등 총 316명이 이 사건 종중의 회원임을 확인하였고, 2013. 1. 9. 제2심은 U 등 247명이 이 사건 종중의 회원임을 확인하였으며, 이에 이 사건 종중이 상고하였으나 2013. 6. 13. 상고기각 판결이 선고되어 확정되었다. 그럼에도 피고인은 2012. 12. 13.에 피고인이 인정하는 종중원 96명에게만 임시총회 개최 소집통지를 하여 임시총회를 개최하였고, 위 총회에서 피고인이 이 사건 종중의 회장으로 선출되었다. 이에 피고인은 2013. 2. 13.경 수원시 장안구 소재 수원지방법원 장안등기소에서, 이 사건 종중 소유인 수원시 장안구 P 대 473.3m² 및 같은 지상 철근콘크리트조 스라브지붕 6층 근린생활시설 건물 1,723.82m²에 대하여 2012. 12. 13.자 이 사건 종중의 대표자변경을 원인으로 한 등기명의인표시변경등기를 경료하였다. 그리고 피고인은 위 일시경 위 장안등기소에서, 이 사건 종중 소유인 화성시 V 임야 992m² 및 W 임야 27,991m², X 임야 32,887m²에 대하여 2012. 12. 13.자 이 사건 종중의 대표자변경을 원인으로 한 등기명의인표시변경등기를 경료하였다. 또한 피고인은 2013. 5. 21.경 오산시 궐동 소재 수원지방법원 화성등기소에, 이 사건 종중 소유인 화성시 Y 임야 8519m² 및 같은 시 Z 대 228m² 및 화성시 AA 묘지 161m²에 대하여 2012. 12. 13.자 이 사건 종중의 대표자변경을 원인으로 한 등기명의인표시변경등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 각 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 각 등기소에 위 각 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 피고인 등의 가처분 관련 업무상횡령 이 사건 종중은 2013. 10. 11. 수원지방법원으로부터 허가를 받아 2013. 11. 30. 임시종중총회를 개최하여 T을 새로운 대표자로 선출하였다. 이에 피고인 등 4명은 2013. 12. 24. 수원지방법원에 T 외 1명을 상대로 직무집행정지 가처분 신청을 하였다. 그런데 피고인은 2013. 12. 9.경 위 이 사건 종중 사무실에서, 위 가처분 신청 사건을 준비함에 있어 변호사 비용 27,500,000원을 이 사건 종중 계좌에서 인출하여 지급함으로써 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임 회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임 회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 전임 회장은 그 임기만료 이후로도 직무수행의 일환으로서 별도의 회장을 선임한 총회 결의의 하자를 주장하여 그 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결). 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결). 나. 판단 공소사실 가항에 대한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 8. 28.부터 2011. 3. 31.까지 이 사건 종중의 적법한 회장이었던 사실, 피고인의 임기가 만료된 이후 이 사건 종중에서 직무대행자를 선출한 바 없고, 2013. 11. 30.자 임시종중총회에서 비로소 T을 후임 회장로 선출한 사실 등을 인정할 수 있는바, 검사가 제출한 증거만으로는 전임 회장인 피고인으로 하여금 이 사건 종중의 회장 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 이상, 피고인은 공소사실 기재 각 등기명의인표시변경등기 경료 시점에 여전히 이 사건 종중의 대표자의 지위를 유지하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인을 이 사건 종중의 회장으로 선임하고, 위 등기명의인표시변경등기 경료를 결의한 2012. 12. 13.자 임시정기총회 결의가 법원의 임시정기총회개최금지 가처분 인용결정을 위반한 것으로 무효라 하더라도, 위 등기명의인표시변경등기는 실체에 부합하는 것으로 허위라 할 수 없다 할 것이다. 공소사실 나항에 대한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 공소사실 기재 직무집행정지 가처분의 본안소송에서 T을 회장으로 선임한 2013. 11. 30.자 임시종중총회결의는 소집절차 위반을 이유로 무효 확인판결을 선고받고(수원지방법원 2013가합28431, 서울고등법원 2014나57329), 현재 대법원에 계류 중인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 전임 회장으로서 후임 회장이 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 권한이 있는 피고인이 T을 회장으로 선임한 총회 결의의 하자를 주장하면서 T 등을 상대로 직무집행정지 가처분을 신청한 것은 적법한 직무수행의 일환으로 봄이 상당하므로, 이 사건 종중의 비용으로 위 가처분 신청사건의 변호사 선임료를 지급할 수 있다 할 것이다. 3. 결론 그러므로 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.