서울남부지방법원-2012고합823

범죄사실 피고인 A은 2008.8.28. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 12. 11. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A 피고인은 I 주식회사를 실질적으로 운영하고 있다. I 주식회사는 서울 영등포구 J 2필지에 지하 2층, 지상 15층, 연면적 7,689㎡(약 2,330평)인 K건물의 시공사로서 위 건물을 신축하였는데, 피고인은 위 K건물에 대하여 2004. 1. 14.경 영등포구청으로부터 건축허가를 받고 2004. 3. 25.경 착공하여 2005. 11. 11.경 사용승인을 받았다. 피고인은 위 K건물에 대한 건축허가를 신청할 당시 층간 높이를 3.8미터로 하는 단층구조로 설계도면을 작성한 후 이를 영등포구청에 제출하여 건축허가를 받았다. 그러나 피고인은 영등포구청으로부터 설계변경에 대한 허가를 받지 않고 임의로 2층부터 15층까지 총 56세대 전부에 대하여 층간 높이를 4.3미터로 높여 건축을 하였고, 각 세대 내에 복층을 만드는 공사를 완료하였다.1) 한편 B는 위 K건물의 설계와 감리를 한 건축사로서 피고인이 위와 같이 위법하게 복층구조로 완공하였다는 것을 알면서도 피고인으로부터 설계비 수령 등 피고인과의 관계를 고려하여 이를 묵인하고 2005. 10. 21.경 영등포구청에 위 건물가 적법하게 완공되었다는 내용의 허위 감리완료보고서를 작성·제출하여 영등포구청으로부터 그에 1) 위 복층 부분의 층고는 1.5m를 넘는다. 대한 사용승인을 받게 하였다. 피고인은 위와 같이 사용승인받은 위 K건물 총 56세대를 분양하면서 "32평 방3개의 구조를 탈피해 방 4개의 설계로 공간의 효율성 극대화"라는 문구가 기재된 전단지를 배포하거나 인터넷 등을 통하여 분양광고를 하였다. 피고인은 이러한 분양광고를 보고 찾아온 피해자들에게 위 건물가 위법한 건축물이라는 사실을 알리지 않고 적법하게 준공되었으며 광고내용처럼 32평 방 3개의 구조를 탈피해 방 4개의 복층구조로 설계되어 공간의 효율성을 극대화하였다고 선전하였다. 그러나 사실, 위에서 본 것처럼 피고인은 영등포구청에 방 2개의 단층구조로 설계된 설계도면을 제출하여 그에 대한 건축허가 및 사용승인을 받았을 뿐이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2005. 11. 25.경 위 건물가 마치 처음부터 방 4개의 복층구조로 설계를 하여 그에 따른 적법한 건축허가 및 사용승인을 받은 것처럼 피해자 L를 기망하여, 이에 속은 위 피해자로부터 분양대금 명목으로 227,000,000원, 옵션공사대금(이는 복층공사대금을 포함한다) 명목으로 100,000,000원 등 합계 327,000,000원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2008. 7. 30.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들을 기망하여 피해자 48명으로부터 합계 13,480,970,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 K건물의 설계와 감리를 한 건축사로서, A이 위와 같이 위법하게 복층구조로 완공하였다는 것을 알면서도 설계비 수령 등 A과의 관계를 고려하여 이를 묵인하고 2005. 10. 21.경 영등포구청에 위 K건물가 적법하게 완공되었다는 내용의 허위 감리완료보고서를 작성·제출하여 영등포구청으로부터 그에 대한 사용승인을 받게 함으로써, A이 위와 같이 위 피해자들을 기망하여 피해자 48명으로부터 합계 13,480,970,000원을 편취하도록 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 M, N, O의 각 법정진술 1. P에 대한 경찰진술조서 1. P 진술서 1. 수사보고(건축허가서 등 첨부 보고), 수사보고(착공신고서 등 첨부 보고), 수사보고(건축주 명의변경 보고), 수사보고서(건축사용승인서 등 첨부 보고), 수사보고(K건물 민원 관련 서류 첨부), 수사보고(분양금 수령한 거래내역서 첨부 보고), 수사보고(A의 판결문 등 첨부 보고), 수사보고(K건물 건축물 현황도 첨부), 수사보고(K오피스텔 입주자 우편 진술서 첨부), 수사보고(K오피스텔 분양광고 전단지 및 책자 첨부), 각 수사보고(방문조사), 수사보고(분양계약서 및 분양대행계약서 첨부), 수사보고(Q 대표 전화통화 R) 1. 감리완료보고서 1. 위반건축물 시정지시 통지(K건물 1004호) 1. 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제347조제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점, 징역형 선택) 2. 법률상 감경 피고인 B: 형법 제32조 제1항, 제55조 제1항 제3호(종범) 3. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 본문 [각 사기죄 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해)죄 등 상호간] 4. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 1번 피해자 L에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 5. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 별지 범죄일람표 기재 '옵션공사대금은 복층공사 비용 외에도 냉방설비 등 다양한 시설공사로 인한 비용이 포함되어 있는바, 복층공사 비용인 합계 172,631,676원가량만 실질적인 편취액으로 보아야 한다. 나. 피해자들이 분양받은 각 세대의 복층 부분 층고를 1.5m 미만으로 낮추는 공사를 시행하면 행정적 위법상태가 해소되고, 피고인은 피해자들을 위하여 위 공사비용을 모두 공탁하였으므로, 위 공사 이후의 시가 하락분이 피해자들의 실질적인 손해액인 것으로 보아야 한다. 다. 별지 범죄일람표 기재 세대 중 합계 19세대는 공동 건축주인 M가 직접 분양하고 분양대금을 수령하였으므로 이 부분에 대해서는 피고인의 책임이 없다. 2. 판단 아래와 같은 이유로 위 주장은 모두 이유 없다. 가. 이 사건에서 피고인은, 영등포구청의 건축허가의 전제가 된 설계도서상 기재와 달리 한 층의 층고를 임의로 4.2m로 높여 시공을 하였을 뿐만 아니라, 각 세대 내에 복층을 설치하였다. 피고인은 이러한 건축행위가 행정적으로 위법함을 너무나 잘 알면서도, 마치 아무런 문제가 없는 건축물인 것처럼 전단지 등을 통하여 복층이라는 점을 적극적으로 홍보하고 그에 따른 모델하우스를 만드는 등 다수의 피해자들을 기망하여 분양을 실시하였다. 이 경우 수분양자들로서는 일반적으로 아무런 행정적 위법사항이 없을 뿐만 아니라 광고내용과 같이 복층 부분 등을 정상적으로 사용·수익할 수 있을 것이라는 정당한 기대 하에 분양계약을 체결하는 것이고, 이 사건에서도 이와 달리 볼 아무런 근거가 없다. 즉, 이 사건에서 피고인이 시공한 복층 부분이 실은 행정적으로 위법한 것이어서 향후 정상적으로 사용할 수 없게 될 위험이 있다는 점을 피해자들이 계약 체결 당시 알았더라면 분양계약을 체결하였을 것으로 보이지 않는다(이는 복층 부분의 층고가 1.5m 미만으로 낮아짐으로써 실질적으로 한 층으로서의 역할을 제대로 하지 못하는 경우 역시 마찬가지이다). 그렇다면 피고인이 피해자들에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 세대를 분양하고 대금을 받은 이상, 그로써 분양금액 전체(이는 별지 범죄일람표 기재 '옵션 공사금액'을 포함한다)에 대하여 사기죄가 성립하는 것이고, 이와 달리 복층공사에 소요된 비용만이 실질적인 편취액이라고 볼 수 없다. 나. 한편 피해자들이 분양받은 각 세대의 복층 부분 층고를 1.5m 미만으로 낮추는 공사만 시행하면 행정적 위법상태가 해소되는지, 혹은 피해자들이 복층 부분 전체를 철거해야만 하는지 여부는 이 사건에서 제출된 자료만 가지고는 분명히 알기 어렵다. 다만, 설령 피고인과 변호인의 주장처럼 층고를 줄이는 공사만으로 위법상태가 해소된다고 가정하더라도, 이는 이미 발생한 사기죄의 성립 여부나 편취액에 아무런 영향을 줄 수 없는 사후적인 사정에 불과하다. 또한 피해자들이 피고인과의 관계에서 층고를 1.5m 미만으로 낮추는 공사를 받아들일 의무가 있다고 보아야 할 근거가 전혀 없다. 다. 기록 및 변론에 의하면, 별지 범죄일람표 기재 세대 중 합계 19세대는 K건물 건축 · 분양 사업에 투자자로 참여한 M(다만 여러 이유에서 공동 건축주로 등재된 것으로 보인다)가 피고인으로부터 약속한 투자금 회수가 이루어지지 않자, 투자금 회수를 위하여 피고인의 양해를 얻어 직접 분양을 하고 대금을 수령하여 투자금 회수에 일부 갈음한 것으로 보인다. 그러나 기록과 변론에 의하여 알 수 있는 다음의 여러 사정들 즉, M가 직접 분양행위를 한 19세대 역시 다른 세대들과 마찬가지로 피고인이 위법하게 건축을 완성시킨 상태였으므로 분양행위를 누가 하건 수분양자의 피해는 이미 불가피한 것이었고(피고인은 적어도 공동정범의 죄책을 피할 수 없다고 보아야 한다), 그 수분양자들에 대한 피해는 M가 아닌 피고인이 (적어도 M와 피고인이 공동으로) 야기한 것으로 보아야 할 것인 점 (M가 위 19세대를 분양하지 아니하였더라면 결국 피고인이 나머지 세대와 마찬가지로 이를 스스로 분양하였을 것이다), 피고인은 M에 대한 투자금 반환의무를 일부 면하기 위하여 M의 분양행위를 용인한 것으로 보이므로, 이는 결국 피고인이 스스로 분양을 하고 그 대금을 M에게 투자금 반환조로 교부한 것과 다르지 아니한 점 등을 종합적으로 고려하면, M가 직접 분양한 위 19세대에 대해서도 피고인은 사기죄의 책임을 면하기 어렵다. 양형 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형 : 징역 1월 ~ 징역 15년 나. 양형기준의 결정 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자]가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 (6년 ~ 9년) [권고형의 범위 ] 3년 ~ 9년(종경합 합산 결과 유형이 2단계 상승한 경우여서 하한을 1/2로 감경) [일반양형인자] 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 기록과 변론에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 분양 과정에서 다수의 피해자들을 기망하여 매우 큰 물질적·정신적 피해를 가한 점, 그럼에도 불구하고 현재까지 피해 회복이 거의 이루어지지 아니한 점, 피고인은 이 법정에서 복층의 층고를 1.5m 미만으로 낮추는 공사를 시행하기만 하면 행정적 위법 상태가 해소되므로 피해자들은 위 공사 이후 각 세대가 입게 될 시가 하락분 상당의 손해만 입는다는 취지로 계속 주장하고 있으나, 앞서 살펴보았듯 이는 이 사건 범죄의 본질을 외면한 주장인 점, 이러한 피고인의 변소 태도 등 여러 정황을 보건대 피고인은 아직까지도 자신이 범한 범죄의 심각성과 그로 인한 폐해에 대하여 제대로 인식하지 못하고 있는 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고인에게는 자신의 범죄에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 별다른 재산적 이득을 얻지 못하였다고 볼 여지가 있는 점이는 이 법원에 제출된 자료만으로는 확실히 알 수 없다), 피고인이 피해자들을 피공탁자로 하여 합계 54,304,800원(이는 복층 부분 층고를 1.5m 미만으로 낮추는 공사 비용 명목으로 피고인이 공탁한 것이다. 피고인은 위 금액이면 피해자들세대 전체에 대하여 위 공사를 시행할 수 있다고 주장하고 있으나, 기록과 변론에 의하여 알 수 있는 여러 정황상 이는 받아들이기 어렵다)을 공탁한 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 피고인 B K건물의 설계 및 감리를 담당한 피고인이, A의 위법사항을 묵인하고 허위의 감리결과보고서를 구청에 작성·제출하는 방식으로 A의 범행을 방조한 것은 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인이 A의 위법에 처음부터 적극적으로 가담했다고 볼 만한 자료가 충분하지 않은 점, 피고인은 수사 단계에서부터 자신의 잘못을 반성하면서 A의 이 사건 범행을 밝히는데 적지 않은 기여를 한 점, 피고인이 자신의 방조 행위로 인하여 별다른 이득을 얻었다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합적으로 고려하여, 피고인을 징역 1년 6월 2) 앞서 본 것처럼, 위법하게 건축되어 행정적 제재가 불가피하기 때문에 향후 제대로 사용·수익할 수 없는 세대를 분양한 것 자체가 사기에 해당하는 것이고, 피해자들이 피고인과의 관계에서 층고를 낮추는 공사를 받아들여야 할 아무런 이유가 없다. 에 처하되, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.