의정부지방법원-2016고합248

범죄사실 피고인들은 마약류취급자가 아니다. [범죄전력] 피고인 A은 2015. 12. 9. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고, 2015. 12. 17. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 대마 재배 범행 피고인들은 2015. 3.경부터 2015. 6.경까지 서울 송파구 D에 있는 피고인들의 집에서, 검은 텐트로 암실을 설치하고 그 속에 대마 재배를 위한 전등기구와 이산화탄소를 만들기 위한 드라이아이스, 선풍기, 환풍구 등을 설치한 다음, 흙, 비료, 영양분 등을 넣은 화분 4개에 각각 대마종자 4개를 심은 후 텐트에 넣고 전등 조명을 비추며 물, 비료, 영양분 등을 주는 방법으로 공모하여 대마 4주를 재배하였다. 2. 피고인 A의 범행 가. 피고인은 2015. 4. 중순 밤 무렵 서울 송파구 D 피고인의 주거지 주차장에 주차된 피고인의 그랜저 승용차 안에서, 피고인 B과 함께 대마 약 0.5그램을 워터봉 기구에 넣은 다음 불로 가열하여 나오는 연기를 서로 돌려가며 들이마심으로써 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2015. 8. 1. 05:00경 서울 서초구 E에 있는 'F호텔' 1102호실에서, G과 함께 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다) 약 0.2그램을 유리관에 올리고 반대편 유리관 끝을 불로 가열하여 나오는 연기를 들이마심으로써 향정신성의약품을 투약하였다. 다. 피고인은 2015. 8. 1. 13:00경 위 나.항과 같은 장소에서, G으로부터 필로폰 약 0.2그램을 무상으로 건네받음으로써 향정신성의약품을 수수하였다. 라. 피고인은 2015. 8. 12. 23:00경 서울 강남구 H에 있는 'I주점' 주차장에서, G으로부터 50만 원을 받고 대마 약 9.5그램을 건네줌으로써 대마를 매도하였다. 마. 피고인은 위 라.항과 같은 일시·장소에서, G과 함께 대마 약 0.5그램을 대마 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 들이마심으로써 대마를 흡연하였다. 바. 피고인은 2015. 8. 중순경 G으로부터 대마 약 70그램을 375만 원에 매수하기로 하고 8. 25. 01:00 ~ 02:00경 서울 용산구 J 부근에 있는 'K' 음식점 앞길에 주차된 피고인의 승용차 안에서, G에게 225만 원을 건네주고 G으로부터 대마 약 70그램을 건네받은 후 같은 날 17:06경 G 명의의 농협 계좌로 나머지 대마 매수대금 150만 원을 송금해줌으로써 대마를 매수하였다. 사. 피고인은 2015. 9. 5. 오후 무렵 서울 서초구 L에 있는 'M호텔' 앞길에서, G에게 20만 원을 건네주고 필로폰 약 0.7그램과 불상량의 대마를 건네받음으로써 향정신성의 약품 및 대마를 매수하였다. 아. 피고인은 2016. 3. 하순 20:00경 서울 강남구 N에 있는 피고인 운영의 'O 유학원' 주차장에서, P로부터 대마 약 112그램을 건네받고 매매 대금 510만 원을 건네줌으로써 대마를 매수하였다. 자. 피고인은 2016. 3. 하순 22:00경 서울 송파구 D에 있는 피고인의 주거지 주차장에 주차된 피고인의 그랜저 승용차 안에서, 피고인 B과 함께 대마 약 0.5그램을 워터 봉 기구에 넣은 다음 불로 가열하여 나오는 연기를 서로 돌려가며 들이마심으로써 대마를 흡연하였다. 차. 피고인은 2016. 4. 5. 12:15경 서울 강남구 N에 있는 위 'O 유학원' 사무실에 있는 피고인의 가방에 대마 약 1.1그램을, 위 유학원 주차장에 주차된 피고인의 그랜저 승용차 안에 대마 약 21.6그램과 3,4-메틸렌디옥시암페타민 6정을, 서울 송파구 D, 402호 피고인의 집 TV 수납장에 대마 약 47.94그램을, 피고인의 집 베란다에 집에서 재배한 대마 약 104.24그램을 각 보관함으로써 대마 및 향정신성의약품을 소지하였다. 3. 피고인 B의 범행 가. 피고인은 2015. 4. 중순 밤 무렵 서울 송파구 D에 있는 피고인의 주거지 주차장에 주차된 피고인 A의 그랜저 승용차 안에서, A과 함께 대마 약 0.5그램을 워터봉 기구에 넣은 다음 불로 가열하여 나오는 연기를 서로 돌려가며 들이마심으로써 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2016. 3. 하순 22:00경 위 가.항과 같은 장소에서, 피고인 A과 함께 위 가.항과 같은 방법으로 대마 약 0.5그램을 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정 진술 및 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 G, Q의 각 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. G에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 각 압수조서, 각 법화학 감정결과 통보(증거목록 순번 31, 33 내지 36) 1. 수사보고(A이 대마 매수대금을 송금한 내역 확인), 수사보고(G이 A과 주고받은 R 메시지 첨부), 수사보고(A이 G에게 발신한 R 메시지 첨부), 수사보고(통화내역 분석), 수사보고(압수물 사진 첨부), 수사보고(A 주거지에서 발견한 대마 재배기구 사진 첨부), 수사보고(관련 공범 P 피의자신문조서 사본 첨부), 마약류 시가보고 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서(증거목록 순번 8), 수사보고(A 집행유예 판결 확정 일자 등 확인) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제2의 나. 및 다.항 범행 피고인은 2015. 8. 1. G과 함께 필로폰을 투약하거나, G으로부터 필로폰을 수수한 사실이 없다(피고인은 대마 외의 마약을 투약한 사실이 없다). 나. 판시 범죄사실 제2의 라.항 범행 G이 2015. 8. 12. 피고인에게 '급히 대마가 필요하다'고 하면서 '지난 번에 매수한 대마를 가지고 있으면 대금을 반환하여 줄 테니 그 대마를 돌려달라'고 하여 대마를 반환한 것일 뿐, G에게 대마를 매도한 것은 아니다. 다. 판시 범죄사실 제2의 바.항 범행 피고인은 2015. 8. 25.경 G이 급하게 돈이 필요하다고 하여 150만 원을 G의 계좌로 이체하여 빌려준 것일 뿐, G으로부터 대마 70그램을 375만 원에 매수한 사실이 없다. 라. 판시 범죄사실 제2의 사.항 범행 피고인은 2015. 9. 5. G으로부터 대마를 매수하였을 뿐, 필로폰 0.7그램은 매수한 사실이 없다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제2의 나. 및 다.항 범행에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 부분 공소사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 이 부분 공소사실에 관하여 G은 수사기관에서 '2015. 8. 1. 04:40경 피고인과 함께 서초구에 있는 모텔에 들어가 같은 날 05:00경 피고인과 함께 필로폰을 투약하였다, 당시 J에서 친구들과 놀다가 피고인으로부터 연락이 와서 만났고 함께 성매매나 한번 하자고 하여 피고인의 차를 타고 서울 서초구에 있는 모텔에 갔다, 모텔에 가서 곧바로 필로폰을 투약했고, 자신은 다른 방을 잡고 성매매를 했다, 그 후에 피고인이 프리베이스 유리파이프가 부서졌다고 하길래 자신이 가지고 있다고 하니 피고인이 자신의 방으로 왔고 자신은 필로폰이 든 프리베이스 유리파이프를 건네주었다, 그리고 같은 날 12:40경 피고인으로부터 연락이 와서 필로폰 약 0.15그램에서 0.2그램을 달라고 하길래 같은 날 13:00경 피고인이 있는 위 모텔 1102호로 찾아가 필로폰을 건네주고 모텔에서 나왔다'는 취지로 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 하였다(수사기록 102, 103면). G의 위와 같은 진술은 그 내용이 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 구체적일 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 당시 피고인과 G이 주고받은 R 메시지의 내용과 부합하는 점 등에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 판단된다. 즉, G은 2015. 8. 1. 10:01경 피고인에게 '난 거의 다 했다, 넌 어떠니(I'm just about done, How u doin over there)'라는 취지로 메시지를 보내자, 피고인이 G에게 '난 성관계 중이다, 네 여자는 어떠니(I'm fucking, Hows ur bitch)'는 취지의 메시지를 보낸 사실, 같은 날 10:15경에는 피고인이 G에게 '형, 내가 형의 프리베이스 유리파이프를 깨뜨렸다(Hyung, I js cracked yout pookie)'는 메시지를 보냈고, 이에 G이 피고인에게 '네가 원하면 다른 프리베이스 유리파이프를 주겠다(I have another pookie if u want)'는 취지로 메시지를 보내자 피고인이 G에게 '내가 프리베이스 유리파이프를 가지러 가도 되냐(Can I get ur pookie)'고 메시지를 보내어 G이 자신의 모텔 방 호실 번호를 메시지로 보내주기도 한 사실, 피고인이 G에게 '형, 잠깐 내방으로 올래, 방문 앞에서 내가 휴대폰 충전기를 줄게(Hyung, then wana come to my room for a lil, In front of the door, I'll give u a charger), 0.15에서 0.2 정도 줄 수 있어?(Can u get me like .15 to .2?)'고 하였고 이에 G이 '당연하지(Fo sho)'라고 하자, 피고인이 '돈을 내겠다(I'll pay you)'고 메시지를 보낸 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고인은, 자신은 대마를 흡연하였을 뿐 G과 함께 필로폰을 투약하거나 G으로부터 필로폰을 수수한 사실은 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 G의 프리베이스 유리파이프를 깨뜨렸다는 대화를 하면서, G에게 '네 여자랑 같이 했냐?(U did it with her??)'고 묻자 G이 '그녀는 대마만 한다(She only do the green)'는 대답을 한 것을 볼 때 피고인과 G은 대마가 아닌 필로폰에 관한 대화를 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 대마흡연기구에 관한 질문에 관하여 '자신이 직접 대마흡연기구(워터봉)을 만들었다, 미국에 살 때 친구들에게 배웠다, 말아서 피우는 것보다 적은 양으로 피울 수 있고 더 안전하다, 자신은 손재주가 없어 대마를 잘 말지 못하므로 항상 위 대마흡연기구(워터봉)으로만 대마를 흡연했다'는 취지로 진술하였는바(수사기록 155면), 이 사건 당시 피고인과 G 사이에 프리베이스 유리파이프(pookie)에 관한 메시지만 오고 갔을 뿐 대마흡연기구(워터봉)에 관한 대화는 없었던 것으로 보아 피고인이 투약하거나 G에게 0.15에서 0.2그램(".15 to .2")을 요구한 물건이 대마는 아니었던 것으로 보이는 점을 감안하면, 피고인이 G과 함께 투약하거나 G으로부터 수수한 물건은 대마가 아닌 필로폰이었다고 봄이 상당하므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 한편 G은 수사기관에서 이 부분 공소사실에 관한 일시·장소를 검찰 1회 조사 당시에는 '2015. 8. 1. 07:00경 송파구 D에 있는 피고인 집 근처의 상호불상 모텔'로 특정하였다가, 이후 2회 조사 시에 판시 범죄사실 기재 일시·장소(8. 1. 05:00경 E에 있는 F호텔)라고 진술한 바 있으나, G은 위와 같이 범행 장소에 관한 진술을 변경하게 된 경위에 관하여 검찰에서 '피고인과 마약 거래를 한 것은 진술한 것보다 훨씬 많고, 자주 만나다 보니 헷갈렸다'고 진술하였고(수사기록 101 내지 103면), 법정에서 '검찰 수사관이 보여준 사진을 보고 진술한 것이라서 바뀐 것이다, 자신의 핸드폰 GPS 위치추적으로 건물을 지목해서 여기인 것 같다고 했는데, 나중에 사진을 보여주니 생각했던 그 건물이 아니었다, 그래서 진술이 달라진 것이다'(G에 대한 증인신문속기록 11면)라고 진술하였는바 그 설명은 납득할 만하고, 일시에 관한 진술을 변경하게 된 이유도 사건 당일 피고인과의 통화내역상 04:40경에는 이미 모텔에 들어간 것으로 확인되었기 때문인 점에 비추어 볼 때 G이 위와 같이 일시·장소에 관한 진술을 변경한 바 있다는 것만으로는 그 진술의 신빙성을 부정할 수 없다. 또한 G이 법정에서 '당시 피고인과 함께 필로폰을 하였는지, 피고인에게 필로폰을 수수하였는지 기억이 나지 않는다, 피고인과는 대마를 많이 하니까 기억으로는 대마인 것 같다', '0.15 to 0.2라는 표현을 보아도 필로폰인지 대마인지 확신하지 못하겠다, 대마초도 용량을 표현할 때 똑같은 방식을 쓴다'는 취지로 증언하기도 하였으나(G에 대한 증인신문속기록 3 내지 5, 11, 15, 23, 24면), 앞서 살핀 바와 같이 G의 검찰에서의 진술은 상당히 구체적인데다가 당시 G과 피고인이 주고받은 메시지 내용에도 부합하는 점, G은 수사기관에서 진술한 때로부터 약 6개월이 지난 후인 2016. 9. 19. 이 법정에서 증언을 하였는바, 검찰에서 진술하였을 때가 이 사건에 관한 기억이 더 뚜렷하였을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 법정에서의 위 진술보다는 검찰에서의 진술이 더 신빙성이 있다고 판단된다[피고인은 G이 자신의 마약범죄에 관한 선처를 받기 위해 허위진술을 한 것이라고도 주장하나, 그 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정을 찾아볼 수 없다]. 나. 판시 범죄사실 제2의 라.항 범행에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 G에게 대마를 매도한 사실을 인정할 수 있다. G은 법정에서 '2015. 8. 12. 서울 강남구 H에 있는 라운지바 주차장에서 피고인에게 50만 원을 주고 대마 9.5그램을 받았다'는 취지로 증언하였고(G에 대한 증인신문 속기록 5면), Q도 '당시 G이 피고인으로부터 산 대마를 보여주었다'는 취지로 증언하였다(Q에 대한 증인신문속기록 1면). 그리고 G은 2016. 3. 14. 검찰에서 처음 조사를 받을 때부터 위 법정 진술과 동일한 내용으로 진술하면서 '피고인이 대마 9.5그램을 주면서 여자친구와 함께 키웠다는 대마를 덤으로 주었다'라는 진술도 하였는데(수사기록 12면), 위 진술이 2016. 4. 15. 피고인이 체포되어 대마 재배사실이 적발되기 이전에 이루어진 것임을 감안하면, 위 진술내용은 G이 경험하지 않고서는 알 수가 없는 내용이라고 할 수 있다. 이에 관하여 피고인도 판시 라.항 기재 일시·장소에서 G으로부터 50만 원을 받고 대마 9.5그램을 준 사실 자체는 인정하고 있다. 피고인은 자신이 예전에 G으로부터 구입했던 대마를 다시 돌려준 것일 뿐 이를 매도한 것은 아니라는 취지로 주장하고 있고, 사건 당시 피고인과 G이 주고받은 메시지를 보면 피고인이 G에게 '내가 저번에 대마를 얼마나 샀었나'(How much did I get from you last time)'라고 묻자 G이 '9.5그램에 50만 원(9.5 for 5)'이라고 답한 내용이 있는 점은 인정된다(수사기록 46면). 그러나 위와 같은 메시지를 주고받기 전에 피고인과 G이 주고받은 다음과 같은 메시지들의 내용 즉, G이 피고인에게 '오늘 할 대마가 있느냐?(do you have anything to do today?)'라고 하자, 피고인이 어느 정도 필요한지를 물어본 점(how many did you need), 이에 G이 피고인에게 '내가 너에게 주었던 만큼(The some as I did u)'이라고 한 후 판시 기재와 같이 대마 수수가 이루어진 점을 고려하면, 피고인은 G에게 대마를 매도하되 그 양과 가격을 자신이 G으로부터 매수했던 것과 동일하게 정하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 받은 대마를 그대로 반환했던 것으로 평가하기는 어렵다(당시 피고인과 G 사이에 '대마를 돌려 달라' 내지 '반환해 달라'는 취지의 대화가 오고간 사실도 없다). 다. 판시 범죄사실 제2의 바.항 범행에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 G으로부터 대마 70그램을 375만 원에 매수한 사실을 인정할 수 있다. G은 수사기관에서 '2015. 8. 25. 01:00부터 02:00경 사이에 서울 용산구 J 부근에 있는 "K" 음식점 앞 노상에 주차된 피고인의 차 안에서 피고인으로부터 225만 원을 건네받고 대마 70그램을 건네주고, 같은 날 17:06경 피고인으로부터 150만 원을 계좌로 송금받았다'는 취지로 진술하였고(수사기록 104, 105면), 이 법정에서도 위와 같은 취지로 증언하였다(G에 대한 증인신문속기록 7, 8면). 뿐만 아니라 G은 '피고인에게 매도한 대마는 자신이 S로부터 매수한 대마 중 일부이다'라고 하면서, 당시 대마의 상태 등에 관하여 '1온스(28그램)씩 포장되어 있었고, 대마 자체가 압축되어 있지 않고 폭신한 상태였다'는 취지로 구체적으로 진술하였는바, G의 진술은 그 주된 부분이 일관되고 내용 또한 구체적이어서 신빙성이 있다고 판단된다[수사기관에 제출된 G 명의 농협은행 계좌의 거래내역에 따르면 2015. 8. 25. 17:06경 피고인이 G에게 150만 원을 송금한 사실이 인정된다. 또한 피고인은 제1회 검찰 피의자신문 당시 이 사건 공소사실 전부를 인정하였다가 제2회 검찰 피의자 신문 당시 이를 번복하여 공소사실 대부분을 부인하면서도 이 부분에 대해서 '대마 약 70그램을 375만 원에 구입한 것이 정확히 그 날인지는 기억이 나지 않는다'고 진술하며 '70그램이라는 대량의 대마를 G으로부터 구입한 적이 있는지'를 묻는 질문에 대해 '산 적이 있다'라고 답변한 사실이 있다(수사기록 323, 324면)]. 한편 피고인은, 당시 G으로부터 대마를 매수한 사실이 없고 G에게 송금한 150만 원은 G이 돈이 필요하다고 하여 빌려준 돈이며, G은 대마 판매 시 철저하게 현금 거래를 하므로 G의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 G은 대마의 매도사실 및 매도한 대마의 상태에 관하여 일관되고 구체적인 진술을 하고 있으며, 법정에서 '대마를 판매하면서 그 대금을 항상 현금으로 주고받지 않았는지'를 묻는 변호인의 질문에 대해 '이 사건 150만 원 딱 한 번 빼고는 현금으로 주고받았다'고 답변하면서 '피고인과 공동 구매를 하면서 돈을 받은 것이다'라고 진술한 반면, 피고인은 G에게 돈을 준 후 체포될 때까지 약 7개월이 지나는 동안 위 돈을 다시 돌려받지 않은 이유 등에 관하여 별다른 설명을 하지 못하고 있는 점을 고려하면, 피고인의 위 주장을 받아들이기는 어렵다. 라. 판시 범죄사실 제2의 사.항 범행에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 범죄사실 기재와 같이 G으로부터 대마뿐만 아니라 필로폰 0.7그램도 매수한 사실을 인정할 수 있다. 이 부분 범행에 관하여 G은 검찰에서 '당일 오전경 피고인으로부터 연락이 와서 필로폰 약 0.7그램을 구할 수 있는지 물어보기에 곧바로 줄 수 있다고 하고 어딘지 물어보니 서울 서초구 L에 있는 M 호텔에 있다고 했다, 그래서 택시를 타고 가던 중에 피고인으로부터 R이 와서 대마도 있는지 물어보아 조금 가지고 있으니 그냥 주겠다고 하고, 호텔 앞에 도착해서 피고인에게 전화를 걸어 위 호텔 앞 노상에서 피고인을 만나 20만 원을 받고, 필로폰과 대마를 건네주었다' 취지로 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 진술하였다(수사기록 16면). G의 위 진술은 그 내용이 상당히 구체적이고, 아래에서 보는 바와 같이 사건 당시 피고인과 G이 주고받은 R 메시지 내용 및 피고인과 G 사이의 통화내역에 부합하는 점 등에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 판단된다. 즉, 사건 당시 피고인과 G이 주고받은 R 메시지 내용을 보면 2015. 9. 5. 01:20경 피고인이 G에게 '언제쯤 도착할 것 같냐(When do u think you'll arrive hyung)'고 하자 G이 피고인에게 어디에 있는지 묻고 '나는 택시로 갈 것이다(I'll just go in taxi)'는 취지로 메시지를 보냈고, 이후 피고인이 다시 '대마가 좀 있느냐(Do u have any books)'고 하여 G이 '조금 가지고 있다(A little)'고 메시지를 보낸 사실이 인정되는바(수사기록 48면), G이 피고인으로부터 '대마가 있느냐'고 묻는 메시지를 받기 이전에 이미 피고인이 있는 곳으로 가고 있었던 점을 고려할 때 피고인과 G 사이에 대마가 아닌 다른 마약거래가 예정되어 있던 것으로 보인다. 나아가 당시 G과 피고인 사이에 통화내역을 살펴보면, 사건 당일 오전 9:04경에 피고인이 G에게 먼저 통화를 하였고, 이후 G이 피고인이 묵고 있는 호텔에 도착할 무렵인 14:19경 피고인에게 전화를 한 사실이 인정되는바(수사기록 97, 98면), 이는 G의 진술내용에 부합하는 객관적 정황이다. 이에 대해 변호인은, 필로폰 0.7그램은 1회 투약분을 기준으로 할 때 그 가격이 약 140만 원에 상당하므로, 이를 불과 20만 원에 매도하였다는 G의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 G의 진술은 피고인과 주고받은 문자메시지 내용이나 통화내역 등 객관적 자료와 부합하는 점, 필로폰의 가격은 1회 투약분을 기준으로 할 때 평균 10만 원 정도이나, 소매가격을 기준으로 할 때에는 1그램 당 약 47만 원, 중간도매 가격은 1그램 당 약 30만 원 정도인 점이 인정되는바, 위 소매가격 및 중간도매가격이나 피고인과 G 사이의 관계를 감안하면 20만 원이 매매대금으로 볼 수 없는 현저히 적은 금액이라고 보기 어려운 점[피고인은 대금 20만 원에 필로폰 0.7그램과 함께 불상량의 대마도 매수하였으나, 위와 같이 G이 피고인에게 대마를 '조금(A little) 가지고 있다'고 했던 것에 비추어 대마의 양은 많지 않았음을 알 수 있다], 나아가 G은 '(필로폰이) 구하는 사람마다 가격이 다르다, (구입한) 가격 그대로 팔면 이 가격(20만 원)밖에 안 된다'는 취지로 증언하기도 한 점(G에 대한 증인신문 속기록 18면) 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사유만으로는 G의 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 한편 G은 법정에서 '당시 피고인에게 필로폰을 매도하였는지 기억이 나지 않는다'는 취지로 증언하기도 하였으나, 앞서 살핀 바와 같이 G의 검찰에서의 진술은 상당히 구체적인데다가 당시 피고인이 주고받은 문자메시지 내용 및 통화내역과도 부합하는 점, G은 검찰에서 진술한 때로부터 6개월 정도가 지난 이후 이 법정에서 증언을 하였는바, 검찰에서 진술하였을 때가 이 사건에 관한 기억이 더 뚜렷하였을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 법정에서의 진술보다 검찰에서의 진술이 더 신빙성이 있다고 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가.목(3,4-메틸렌디옥시암페타민 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목(필로폰 매매, 수수 및 투약의 점, 필로폰 투약의 점에 관하여는 형법 제30조), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가.목, 제3조 제10호 가.목, 형법 제30조(대마 흡연의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배 및 소지의 점, 대마 재배의 점에 관하여는 형법 제30조) 나. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 재배의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가.목, 제3조 제10호 가.목, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조[판시 제2의 사.의 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 및 필로폰 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상 호간, 형이 더 중한 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제2. 차.의 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 및 3,4-메틸렌디옥시암페타민 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 더 무거운 3,4-메틸렌디옥시암페타민 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A : 필로폰 매매, 수수, 투약에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 흡연 및 재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 제1죄 및 제2의 가. 내지 사.의 죄와 판결이 확정된 업무상배임죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1죄 및 제2의 가. 내지 사.의 죄 상호간, 형 및 범정이 가장 중한 판시 제2의 바.의 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제2의 아. 내지 차.의 죄상호간, 형이 가장 중한 판시 제2의 차.의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 각 죄 상호간, 죄질이 가장 중한 판시 제1의 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제2의 아. 내지 차.죄에 대하여, 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 몰수 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 가. 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징액 9,844,000원 = 판시 제2의 가.항 대마 흡연 50,000원+판시 제2의 나.항 필로폰 투약 0.2그램 100,000원+판시 제2의 다.항 필로폰 수수 0.2그램 94,000원+판시 제2의 라.항 대마 매매 500,000원+판시 제2의 바.항 대마 매수 3,750,000원+판시 제2의 사.항 필로폰 및 대마 매수 200,000원+판시 제2의 아.항 대마 매수 5,100,000원+판시 제2의 자.항 대마 흡연 50,000원) 나. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액 100,000원 = 판시 제3의 가. 및 나.항 대마 흡연 각 50,000원×2회) 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인의 이 사건 범행은 3차례에 걸쳐 합계 약 191.5그램의 대마를 매매하고 대마를 3회 흡연하였으며 재배를 위한 장소와 여러 기구를 마련하여 대마를 재배하였을 뿐 아니라, 필로폰을 매매, 수수, 흡연하고 3,4-메틸렌디옥시암페타민 및 대마를 소지한 것으로서, 피고인이 취급한 대마의 양과 범행 횟수, 피고인의 직업 등을 고려할 때 사안이 가볍지 않다. 그리고 피고인은 동종 범행으로 기소유예 처분을 받은 사실이 있고 2015. 12. 9. 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 그 집행유예 기간 중이었음에도 불구하고 판시 제2의 아. 내지 차.항의 각 죄를 저지른 점, 이 법정에 이르기까지 일부 범행을 부인하고 있으며 수사과정에서 보인 태도 등 범행 이후의 정황에도 유리하게 참작할 만한 사정이 없는 점을 고려할 대 피고인을 엄벌에 처할 필요성이 있다. 다만 피고인이 일부 범행은 자백하며 잘못을 인정하고 있는 점, 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력은 없으며 수사기관에 체포되었다가 석방된 이후 단약을 위한 치료를 받아 온 것으로 보이는 점, 판시 제2의 가. 내지 사.항의 죄는 판결이 확정된 판시 업무상배임죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 기록에 나타난 모든 양형조건들 및 대법원 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인의 이 사건 각 범행은 동거인인 피고인 A과 공모하여 대마를 재배하고 2회에 걸쳐 A과 함께 대마를 흡연한 것으로서, 사안이 가볍다고 할 수는 없다. 다만 피고인이 각 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인은 A과 교제하게 되면서 A의 제안으로 대마를 접하게 된 것으로 보이고 대마의 흡연 횟수가 많지 아니한 점, 이 사건으로 인하여 단약을 위해 병원에서 치료를 받아온 것으로 보이는 점, 피고인이 전과가 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 기록에 나타난 모든 양형조건들 및 대법원 양형기준상의 권고형량범위을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 2016. 4. 초순경 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 4. 초순 22:00경 서울 강남구 N에 있는 피고인 운영의 'O 유학원' 주차장에서, 피고인 혼자서 대마 약 0.5그램을 워터봉 기구에 넣은 다음 불로 가열하여 나오는 연기를 들이마심으로써 대마를 흡연하였다. 나. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 검찰에서 '위 공소사실 기재 일시경 대마 약 0.5그램을 흡연하였다'는 취지의 진술을 한 것으로 되어 있는 검찰 제1회 피의자신문조서의 기재(수사기록 166면)가 있으나, 피고인은 위 검찰에서의 진술 당시 대마 흡연의 장소가 공소사실 기재 '서울 강남구 N에 있는 O 유학원'이 아닌 '서울 송파구 D 피고인 주거지'라고 진술하였고 '당시 혼자 흡연하지 않고 여자친구 B과 함께 흡연하였다'고 진술한 것으로 보이며, 제2회 검찰 피의자신문에서는 이에 관하여 진술한 바가 없으므로, 위 제1회 검찰 피의자신문조서의 기재를 이 부분 공소사실에 관한 자백으로 보기 어렵고(피고인은 제1회 검찰 피의자신문 당시 자신에 대한 혐의를 전부 인정하는 태도를 보이면서도 '사무실에서는 절대 대마를 하지 않았다'고 진술했던 것을 비롯하여 법정에 이르기까지 일관되게 '자신이 운영하는 유학원에서는 대마를 흡연한 사실이 없다'고 주장하여 왔다), 달리 피고인이 위 공소사실 기재 일시·장소에서 대마 약 0.5그램을 흡연하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 2016. 4. 18.경부터 2016. 5. 17.경 사이의 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 4. 18.경부터 2016. 5. 17.경까지 서울 송파구 D 건물 402호 피고인의 집 등의 장소에서, 대마 불상량을 워터봉 기구에 넣은 다음 불로 가열하여 나오는 연기를 들이마심으로써 흡연하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 이 부분은 공소사실이 특정되었다고 할 수 없고, 피고인은 수사기관에 체포되었다가 석방된 2016. 4. 8. 이후로는 대마를 흡연한 사실이 없으며, 2016. 5. 18. 피고인에게서 채취한 소변에 대한 법화학 감정결과 대마 양성반응이 나온 이유는 위와 같이 체포되기 이전에 흡연하였던 대마로 인한 것이다. 다. 판단 공소사실 특정 여부에 관한 판단 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, (가) 2016. 5. 18. 피고인에게서 채취한 소변에 대해 정밀감정을 실시한 결과 대마에 대한 양성반응이 나타난 점, (나) 검사는 위와 같이 대마 양성반응이 나온 소변의 채취 일시와 대마 흡연 후 그 성분이 소변으로 배출되는 기간을 기초로 하여 범죄일시를 '2016. 4. 18.경부터 2016. 5. 17.경까지'로 특정하게 된 것으로 보이는 점, (다) 피고인은 자신의 체내에서 대마 성분이 검출된 사실을 인정하면서도 위와 같이 '공소사실 기재 일시 무렵에는 대마를 흡연한 사실이 없고, 그 전에 흡연했던 대마의 잔여성분으로 인해 감정결과에서 대마 양성반응이 나오게 된 것이다'라는 취지로 주장하고 있는바, 범행일시로 특정된 2016. 4. 18. ~ 2016. 5. 17.이 비록 검찰에서 주장하는 대마성분의 배출기간(1개월) 전부이고 그 기간 중 투약불가기간이 추가로 제외되지는 않았으나, 피고인이 위 1개월이라는 기간 동안 투약사실이 없었다는 점을 주장해야 하는 것이 그 방어권 행사에 현저히 지장을 초래할 정도의 장기간으로 되어 있다고 보이지는 않는 점을 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 가능한 한 최단기간으로 볼 수 있을 정도로 특정되었다고 판단된다. 공소사실 인정 여부에 관한 판단 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 2016. 4. 18.경부터 2016. 5. 17.경까지 사이에 대마를 흡연하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 앞서 본 바와 같이 2016. 5. 18. 피고인에게서 채취한 소변에 대해 정밀감정을 실시한 결과 대마 양성반응이 나왔으나, 다른 한편으로 피고인은 위 공소사실 기재 기간 중 병원에서 수차례 소변에 대한 마약류 간이시약검사를 하여 모두 '음성' 판정을 받은 사실이 있는바, 간이시약검사는 일정량 이상의 대마성분(100ng/ml)에 대해서만 양성으로 반응하기 때문에 오차가 있을 수 있음을 고려하더라도 위와 같은 사실은 피고인이 공소사실 기재 기간에 대마를 흡연하였는지에 관하여 강한 의심이 들게 하는 정황이다. 즉, 피고인은 G의 제보로 인해 2016. 4. 6. 체포되었다가 4. 8. 석방된 후 서울에 있는 'T병원'에서 수차례에 걸쳐 소변에 대한 간이시약검사를 하면서 치료를 받아 왔는바, 수사기관에 제출된 피고인에 대한 의무기록사본증명서 등에 의하면 피고인은 2016. 4. 23.과 4. 25. 및 2016. 5. 17.과 5. 19.(정밀감정결과 양성반응이 나타난 소변을 채취한 2016. 5. 18. 바로 전날과 다음날이다)에 소변에 관한 간이시약검사에서 대마성분에 관한 '음성' 판정을 받은 바 있다(수사기록 410, 412, 462, 466면). 이에 따르면 2016. 5. 18. 채취한 피고인의 소변에 남아있는 대마성분이 매우 적은 양이었음을 알 수 있다. (나) 한편, 검사가 제출한 자료(증거목록 순번 50 마약류 투약시 소변 감정결과 연구논문)에는 '대마의 경우 짧게는 1 ~ 4일, 상습적인 흡연자의 경우 길게는 30일까지 소변시료에서 대마 성분의 대사체를 확인할 수 있다', 또는 '대마 성분의 약물배설기간은 단순흡연의 경우 흡연 후 약 5 ~ 10일, 중독자는 약 1개월까지로 판단된다'는 내용이 있으나, 위와 같은 약물배설기간은 약물의 종류, 투약량, 투약방법 등에 의하여 개인차가 있을 수 있는 것으로서 상습흡연자의 경우 약물배설기간이 반드시 30일 이내라고 단정할 수는 없다[범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학적 법칙을 이용하는 경우 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적 사실에 대해서는 엄격한 증명을 요하는바(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 등 참조) 상습흡연자의 대마성분 배출기간이 30일을 초과하지 않는다는 점에 관하여는 명확하게 입증이 되었다고 볼 수 없다. 변호인은 법정에서 다른 문헌의 자료를 인용하여 '200ng/ml 기준으로 양성 반응 여부를 판정할 경우 최대 67일 후까지 양성 반응이 나타날 수 있다'는 주장을 하고 있다]. (다) 이 사건에서 유죄로 인정하는 판시 각 범죄사실에 나타난 피고인의 대마 흡연이 상당히 긴 기간에 걸쳐 있고 취급한 대마의 양도 많은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 경우 대마 성분의 배설기간이 30일을 초과할 가능성이 있다고 판단되므로, 2016. 5. 18. 채취한 피고인의 소변에 대한 감정결과에서 대마 '양성'판정이 나왔다는 사정만으로는 위 소변에 2016. 3. 하순경 대마 흡연(판시 제2의 자.항 범행)으로 인한 대마 성분이 잔류되어 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.