서울동부지방법원-2013고단2815

범죄사실 피고인은 서울 송파구 C, 1층에 있는 D 어린이집'을, 서울 송파구 E, 210동 102호(F건물)에 있는 'G 어린이집'을, 서울 송파구 H, 1층에 있는 어린이집'을, 서울 강남구 J아파트 관리동 1층에 있는 'K 어린이집'을, 서울 강남구 L아파트 관리동 1층에 있는 'M 어린이집'을 각각 운영하는 사람이다. 어린이집의 설치·운영자는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납하여서는 아니되고, 보건복지부 발간 각 년도 '보육사업안내' 지침에 따라 특별활동비는 특별활동 강사 인건비, 특별활동 교재, 교구구입비로 사용하여야 하며, 반기별로 보호자 별 수납액, 실 사용금액, 남은 금액을 정산하여 그 내역을 어린이집 운영위원회에 보고하거나 보호자에게 알려야 한다. 피고인은 2010. 3.경부터 2013. 2.경까지 위 어린이집에서, 피해자인 보육아동 보호자들에게 연령 및 학년도에 따라 4과목에서 7과목의 특별수업을 들으면 1인당 만 2, 3세는 15만 원(강남구는 17만 원)의 특별활동비를 지급해야 하고, 이는 강사비와 교재, 교구비로 지출한다는 설명이 기재된 특별활동 동의서를 교부하여 신청하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 체육 특별활동 업체인 'N' 등 업체와 매월 강사비 및 교구, 교재비로 보육아동 보호자들로부터 받은 특별활동비의 70% 정도만 지급하기로 하는 계약을 체결하고, 남은 특별활동비는 피고인의 생활비, 어린이집의 일반 운영비 등으로 사용할 예정이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 보육아동 보호자들에게 위와 같이 특별활동비를 보육아동 보호자들에게 정산하여 반환하지 않고 피고인이 특별활동비의 30% 상당을 사용할 예정이라는 사실에 대하여 전혀 고지하지 아니한 채, 실제로 특별활동업체에 교육비로 지급하기로 약정한 금액을 초과한 금액을 보육아동 보호자들로부터 수납하는 방법으로, 2010. 4. 1.경 C에 있는 D 어린이집 보육아동 O의 보호자인 피해자 P으로부터 특별활동비 명목으로 15만 원을 교부받은 것을 포함하여 그 때부터 2013. 2. 28.경까지 별지 '특별활동비 수납내역(D)'의 기재와 같이 885회에 걸쳐 C에 있는 D 어린이집 보육아동 보호자인 피해자들로부터 138,133,000원을, 2010. 4. 5.경 H에 있는 I 어린이집 보육아동 Q의 보호자인 피해자 R으로부터 특별활동비 명목으로 10만 원을 교부받은 것을 포함하여 그 때부터 2013. 2. 26.경까지 별지 '특별활동비 수납내역(I)'의 기재와 같이 228회에 걸쳐 H에 있는 T 어린이집 보육아동 보호자인 피해자들로부터 22,800,000원을, 2010. 2. 24.경 F에 있는 G어린이집 보육아동 S의 보호자인 피해자 T으로부터 특별활동비 명목으로 14만 원을 교부받은 것을 포함하여 그 때부터 2013. 2. 22.경까지 별지 '특별활동비 수납내역(G)'의 기재와 같이 429회에 걸쳐 F에 있는 G어린이집 보육아동 보호자인 피해자들로부터 61,000,000원을, 2010. 3. 1.경 서울 강남구 J에 있는 K 어린이집 보육아동 U의 보호자인 피해자 V으로부터 특별활동비 명목으로 15만 원을 교부받은 것을 포함하여 그 때부터 2013. 2. 28.경까지 별지 '특별활동비 수 납내역(K)'의 기재와 같이 1,115회에 걸쳐 서울 강남구 J에 있는 K 어린이집 보육아동 보호자인 피해자들로부터 192,272,000원을, 2010. 3. 22.경 서울 강남구 L에 있는 M어린이집 보육아동 W의 보호자인 피해자 X으로부터 특별활동비 명목으로 15만 원을 교부받은 것을 포함하여 그 때부터 2013. 2. 19.경까지 별지 '특별활동비 수납내역(M)'의 기재와 같이 1,093회에 걸쳐 서울 강남구 L에 있는 M 어린이집 보육아동 보호자인 피해자들로부터 187,195,000원 합계 601,400,000원 상당을 특별활동비 명목으로 수납한 후 실제 특별활동 업체에 지급하고 남은 초과수납액 650,000원을 2010. 4. 2. 차명 계좌인 Y 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Z)로 송금한 후 이를 출금하여 사용하는 등 별지 '범죄일람표(Y 명의 계좌)' 기재와 같이 2010. 4. 2.경부터 2013. 3. 30.까지 104회에 걸쳐 105,220,000원을, 별지 '범죄일람표(AA 명의 계좌)' 기재와 같이 2011. 3. 29.경부터 2013. 2. 28.경까지 89회에 걸쳐 89,320,000원 합계 194,548,000원을 거짓 기타 부정한 방법으로 초과 수납함과 동시에 위 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 위 합계 194,548,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. AB에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 제3회 경찰피의자신문조서 1. AB에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. AA, Y에 대한 각 경찰진술조서 1. AB의 진술서 1. 특별활동업체 명단, 어린이집 회계 감사 정리, D 계좌거래내역서, 지출결의서 및 증빙자료, 현금인출 장면, 통장 사본, 각 수사보고서, 계좌거래내역서, 특별활동 강사개별지급내역서, 차입금 내역표, 가정통신문, 특별활동비 지급내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 각 편취의 점 형법 제347조 제1항 나. 각 특별활동비 초과 수납의 점 영유아보육법 제54조 제3항 제6호, 제38조 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 형이 더 무거운 판시 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 영유아보육법 제38조는 관할 시·도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다고 규정하여 시·도지사로 하여금 필요경비의 범위를 정하도록 위임하고 있을 뿐이어서, 보호자에 대한 정산 및고지의무를 규정한 보건복지부 보육사업안내지침 내지 서울시 보육사업안내지침은 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 국민과 법원을 구속하는 효력이 없다. 그리고 2012년도 보건복지부 보육사업안내지침은 영유아보육법 제38조의 위임에 따라 필요경비의 범위를 정하면서 모법의 위임 범위를 벗어나 어린이집의 설치·운영자에 대한 필요경비의 정산 및 고지의무까지 규정하였는바, 이러한 규정이 없는 2010년도 및 2011년도 보건복지부 보육사업안내지침에 의하면, 피고인에게 보호자들에 대한 고지의무가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 2012년도 지침은 형사처벌의 범위를 확장하고 있는 것이므로, 이는 위임입법의 한계를 벗어난 것이고, 죄형법정주의 원칙에 위배되어 무효이다. 나. 피고인이 학부모들에게 특별활동에 관한 설명을 하면서 특별활동을 하는데 사용하고 남은 돈을 어린이집 운영비로 사용한다고 설명하였고, 학부모들도 이의를 하지 아니하여 특별활동을 하는데 사용하고 남은 돈을 어린이집 운영비로 사용하였으며, 회계처리상 특별활동비를 매월 소진하여야 하기 때문에 Y 및 AA 명의의 차명계좌를 사용한 것에 불과하므로, 피해자인 학부모들을 기망하지 아니하였고, 편취범의도 없었다. 다. 이 사건은 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에 해당되지 않는다고 할 것이므로, 그 사실을 고지할 신의칙상의 의무도 없다. 라. 피고인이 보호자들로부터 받은 특별활동비와 용역업체에게 지급할 용역비의 차액(즉 원가)를 공개할 신의칙상의 의무도 없다. 마. 보건복지부장관 제정의 '보육사업안내'에 의하면, 2011년부터 특별활동비 중 일반관리비로 5%의 범위내에서, 2013년부터는 14%의 범위내에서 필요경비 중 일반관리비로 전용할 수 있게 되었는바, 그 각 비율에 해당되는 50,625,800원을 이 사건 편취금에서 공제하여야 한다. 바. 영유아보육법 제54조 제3항 제6호는 일반법인 형법 제347조 제1항의 특별법이라고 할 것이고, 특별법은 일반법에 우선하여 적용되는 것이므로, 특별법인 영유아보육법 제54조 제3항 제6호만이 적용되어야 한다. 2. 인정사실 및 관련 규정 가. 인정사실 위 각 증거를 종합하면, 피고인은 특별활동업체를 운영하는 AA 및 Y와 사이에 특별활동 용역계약을 체결하면서 AA과 Y에게 통장 등의 접근매체를 만들어 달라고 요구한 사실, AA과 Y는 이를 승낙하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 우리은행 계좌를 개설한 후 현금카드와 통장 등의 접근매체를 피고인에게 교부한 사실, 피고인이 AA과 Y 사이에 체결한 계약금액은 피고인이 학부모들로부터 수납한 특별활동비의 70% 정도였던 사실, 피고인은 학부모들로부터 수납한 특별활동비 중 AA과 Y 사이에 체결한 계약금액만 AA과 Y에게 송금하고, 나머지 30% 정도에 해당하는 금액은 AA과 Y로부터 양도받은 계좌에 입금한 후 이를 인출하여 사용한 사실, 피고인 스스로도 특별활동비를 부풀려 결재하였다고 밝힌 사실(증거기록 제3책 제2권 제1,116면), AA은 피고인으로부터 통장을 만들어 달라는 요구를 받고 피고인이 특별활동비를 더 받으려고 한다고 생각하였고, 피고인으로부터 수령한 특별활동비는 할인된 것이 아니라고 진술하고 있는 사실(증거기록 제3책 제1권 제501면, 제503면), Y는 피고인에게 제공된 계좌에는 필요한 특별활동비를 초과한 금액이 입금되었고, 초과된 부분을 제외한 나머지 특별활동비는 자신의 다른 계좌로 입금되었다고 진술하고 있는 사실(증거기록 제3책 제1권 제520면, 제523면)을 인정할 수 있다. 나. 관련 규정 영유아보육법 제1조(목적) 이 법은 영유아(영유아)의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 제38조(보육료 등의 수납) 제12조부터 제14조까지의 규정에 따라 어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시·도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다. 다만, 시·도지사는 필요시 어린이집 유형과 지역적 여건을 고려하여 그 기준을 다르게 정할 수 있다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 5. 제38조에 따른 보육료 등을 한도액을 초과하여 받은 경우 제54조(벌칙) 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 6. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 어린이집의 설치·운영자 보건복지부장관 제정의 보육사업안내지침의 내용 가) 2010년도 3. 보육료 등 결정 가. 시·도지사 연도별 보육료 및 기타 필요경비 등의 수납한도액을 산정하여 시달(법 제38조) 나. 시장·군수·구청장 시·도지사가 정한 보육료 등 수납한도액의 범위 내에서 보육시설의 장이 수납액을 자율적으로 결정하도록 적극 지도 감독 다. 시설장 시·도지사가 정한 보육료 및 기타 필요경비의 수납한도액 범위 내에서 보호자와 협의하여 수납액을 자율적으로 결정하고, 이를 시장·군수·구청장에게 신고 시설장은 아래의 사항을 보육시설에 게시하고 입소를 희망하는 보호자에게 사전에 서면으로 안내하여 보호자들이 숙지하도록 함 - 시·도지사가 결정한 보육료 및 필요경비 수납한도액 - 해당시설의 보육료 및 필요경비의 실 수납액 4. 보육료 등 수납 가. 기본원칙 보육료를 제외한 여타 잡부금품 수납은 원칙적으로 금지. 다만 입소료, 현장학습비 등 수납이 불가피한 필요경비는 당해 시·도지사가 정한 수납한도액의 범 위 내에서 수납 - 보육료 내역 : 종사자인건비, 교재교구비, 급식비 1회, 간식비 2회, 관리운영비(난방비, 공공요금 및 제세공과금, 사무용품비 등) 마. 행정조치 시정명령(법 제44조제5호) 보육시설에서 시·도지사가 결정한 보육료 및 기타 필요경비의 수납한도액을 초과하여 수납한 경우나) 2011년도 2010년도와 비교하여 이 사건과 관련한 부분은 '제4항의 보육료 등 수납' 부분 중 밑줄 친 부분이 추가된 이외에는 2010년도와 동일하다. 4. 보육료 등 수납 가, 기본원칙 - 필요경비 총 수납액을 원래의 목적을 달성하기 위해 지출하고, 남은 금액이 있는 경우 총 수납액의 일정비율(5%)을 일반관리비로 인정하여 관리운영비로 집행할 수 있음. 5% 범위 내에서 관리운영비로 집행 가능 다) 2012년도 5. 필요경비 결정 및 수납 다. 필요경비 세부내역 분류 기준 특별활동비 : 표준보육과정에 따른 연령별 보육프로그램 이외의 활동프로그램을 뜻하는 '특별활동'에 드는 비용 - 어린이집 원장·보육교사 등 보육교직원이 아닌 외부 강사에 의해 어린이집내·외에서 이루어지는 프로그램에 드는 교재교구 구입 및 외부강사 인건비에 해당 라. 필요경비 수납한도액 결정 시·도지사는 필요경비를 구성하는 세부 내역별로 어린이집에서 보호자로부터 수납하는 주기를 정하고, 이 수납 주기별로 수납한도액을 지방보육정책위원회 심의를 거쳐 결정한 후 이를 공고하여야 함(지역 내 보호자가 쉽게 확인할 수 있도록 인터넷 홈페이지 게재, 읍면동 주민센터 등 보호자가 자주 이용하는 공간에 게시할 수 있도록 하여야 함) 다만, 특별활동비는 반드시 수납 주기를 매월로 정하고, '11년 3월부터 시행한 특별활동 적정 관리방안을 고려하여 수납한도액을 정하여야 함 마. 필요경비 수납액 결정수납 어린이집의 원장은 시·도지사가 정한 수납한도액의 범위 내에서 어린이집 운영위원회 또는 보호자 협의를 거쳐 수납액을 정하고, 이를 보육통합정보시스템을 통하여 시장·군수·구청장에게 신고 어린이집의 원장은 관할 시·도지사가 정한 필요경비 수납한도액 및 해당 어린이집의 필요경비 수납액에 관한 사항을 어린이집에 게시하고 보호자에게 사전에 서면으로 안내하여야 함 바. 필요경비 집행 및 정산 어린이집이 원장은 필요경비 수납액을 원래의 목적에 한하여 집행 분기별로 보호자별 수납액, 실 사용금액, 남은 금액을 정산하여 그 내역을 이린이집 운영위원회에 보고하거나 보호자에게 알려야 함 지출 과정에서 당초 계획 대비 사정 변경, 대량 구입 등에 따른 절감이 있는 경우 - 분기별로 정산하여 필요경비를 수납한 보호자에게 반환하여야 함 - 다만, 분기별로 필요경비 총 수납액의 일정비율(5% 이내)을 일반관리비로 인정하여 관리운영비로 집행할 수 있음 ※ 남은 금액이 없는 경우 관리운영비로 추가수납은 불인정 사. 행정처분 : 영유아보육법 제38조 위반인 경우 어린이집 설치·운영자가 시·도지사가 정한 수납한도액 범위 내에서 어린이집을 이용하는 보호자로부터 필요경비를 받았으나, 실제 필요한 실비를 초과하여 받은 경우 : 형사고발 조치 (법 제54조 제3항 제6호, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 경우에 해당) 서울시 보육사업안내(2010년도) 2. 다른 규정과의 관계 법령에 의하여 정해진 사항은 이 지침에 우선하여 적용하고, 이 지침에서 정하지 아니한 사항은 보건복지가족부부 지침을 적용한다. 4. 수익자부담금 - 현장학습비, 특기활동비 등 기타 필요경비는 실비 범위 내에서 자치구별 여건에 따라 자치구청장이 자치구 보육정책위원회 심의를 거쳐 수납한도액을 정하고, 홈페이지 등을 통해 이를 공개한다. - 특별활동비 및 현장학습비 수납 및 지출 유의사항 - 자체 보육교사에 의한 특별 활동은 별도 비용 수납이 불가하며, 학부모의 부담경감을 위해 가급적 자체 보육교사에 의한 특별활동을 권장한다. - 외부업체 또는 강사에 의한 특별활동 시행시에는 업체와의 계약서, 학부모 수요조사 또는 과목별 동의서 등을 비치한다. 3. 판단 가. 특별활동비 수납의 범위 및 서울시 보육사업안내지침의 성격 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니하여 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는 그 행정규칙은 그것이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 당해 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 참조). 먼저 서울시 보육사업안내지침의 성격에 관하여 보건대, 영유아보육법 제38조에서 위임한 보육료 등의 범위를 구체적으로 정한 것이라 할 것이므로, 위 법령과 결합하여 어린이집 시설 운영자들을 구속하는 대외적인 효력이 있고, 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 나아가 영유아보육법 제38조와 그 위임 하에 제정된 서울시 보육사업안내지침에 위반하여 보육료를 수령한 것이 영유아보육법 제54조 제3항 제6호에 해당하는지는 법률해석의 문제이므로, 피고인의 행위를 위 처벌조항에 해당한다고 해석하는 것이 성문법률주의에 위배된다고 볼 수도 없다. 다음으로 특별활동비의 범위에 관하여 보건대, 위 관련 법규에 따르면, 원칙적으로 어린이집 시설 운영자는 보호자로부터 보육료만을 수납할 수 있고 예외적으로 입소료, 현장학습비, 특별활동비 등 필요경비를 실비 범위 내에서 받을 수 있을 뿐인데, 자체 보육교사에 의해 특별활동을 하는 경우에는 별도 비용 수납을 금지하고 있는 것에 비추어 보면, 특별활동비 명목으로 수납할 수 있는 비용은 외부강사에 의해 프로그램이 이루어질 경우 실제로 드는 비용인 인건비와 특별활동에 필요한 교구 및 재료비에 한정된다고 할 것이다. 따라서 피고인이 보호자로부터 수납할 수 있는 특별활동비는 관련법규에 따라 실비에 해당하는 외부강사 인건비 및 교재·교구비에 한정되는 것이고 그 제한은 피고인에 대하여 법규로서 구속력을 가진다. 다음으로 보건복지부장관 제정의 2012년도 '보육사업안내'에 도입된 고지 및 정산의무에 관하여 보건대, 보건복지부장관이 마련한 2012년도 '보육사업안내'에는 분기별로 보호자별 수납액, 실 사용금액, 남은 금액을 정산하여 그 내역을 어린이집 운영위원회에 보고하거나 보호자에게 알려야 하고, 지출 과정에서 당초 계획 대비 사정 변경, 대량 구입 등에 따른 절감이 있는 경우에는 분기별로 정산하여 필요경비를 수납한 보호자에게 반환하되, 분기별로 필요경비 총 수납액의 일정비율(5% 이내)을 일반관리비로 인정하여 관리운영비로 집행할 수 있도록 한 규정이 신설된 것은 앞서 본 바와 같은 바, 위 규정은 수납한 이후에 사정변경에 의하여 잔여액이 발생한 경우를 규정한 것이지, 다음에서 보는 바와 같이 피고인이 특별활동비를 수납하기 이전에 이미 법령상 허용된 특별활동비를 초과하여 수납받을 것을 결의하고 그 결의대로 수납하는 것과는 다른 차원의 문제이어서 위 정산 및 고지의무에 관한 규정이 이 사건에 그대로 적용될 수 없는 것이므로, 2012년도 이전에는 사정변경에 의하여 잔여액이 발생한 경우에 정산 및 고지의무에 관한 규정이 존재하지 아니하였다는 이유로 피고인에게 이 사건에서 문제되는 고지의무가 없다거나 형사처벌의 범위를 확장하여 위임입법의 한계를 벗어났다는 피고인의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 받아들일 수 없다(즉 2012년 이전의 지침에 의하더라도 해당시설의 보육료 및 필요경비의 실수납액을 사전에 서면으로 보호자들에게 고지하도록 되어 있는 이상 이러한 고지의무는 이미 존재하기 때문이고, 2012년도 지침에 의하더라도 실제 필요한 실비를 초과하여 받은 경우에 형사고발 조치를 취하라는 것이지 신설된 정산 및 고지의무를 위반하였다 하여 형사고발 조치를 취하라고 한 것도 아니므로, 형사처벌의 범위가 확대된 것도 아니다).나. 사기죄 및 영유아보육법위반죄의 성립여부에 관한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가 할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 특별활동비의 범위는 실제로 드는 비용인 인건비와 특별활동에 필요한 교구 및 재료비에 한정된다는 것은 위에서 본 바와 같고, 여기에다가 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 Y와 AA과 사이에 체결한 계약금액은 특단의 사정이 없는 이상 인건비와 재료비를 충분히 만족하는 비용이라 보는 것이 상당하다 할 것인데, 계약금액은 피고인이 학부모들로부터 수납한 특별활동비의 70% 정도였던 점, 피고인 스스로도 특별활동비를 부풀려 결재하였다고 밝히고 있는 점, AA은 피고인으로부터 수령한 특별활동비는 할인된 것이 아니라고 진술하고 있는 점, Y는 피고인에게 제공된 계좌에는 필요한 특별활동비를 초과한 금액이 입금되었다고 진술하고 있는 점, 따라서 피고인이 Y와 AA와 사이에 체결한 금액이 관련 법령에서 허용하는 특별활동비라고 봄이 상당한 점, 피고인이 AA과 Y에게 통장 등의 접근매체를 만들어 달라고 요구한 점, 피고인이 사전에 학부모들로부터 법령에서 허용되는 특별활동비의 범위를 초과하는 특별활동비를 학부모로부터 수납한점, 피고인이 초과하여 수납한 특별활동비를 개인적으로 사용한 점, 피고인 스스로도 피고인이 학부모들에게 특별활동에 관한 설명을 하면서 특별활동을 하는데 사용하고 남은 돈을 어린이집 운영비로 사용한다고 설명하였다고 주장하는 것에 불과하지, 법령에서 정한 특별활동비를 초과하여 수납한다고 사전에 설명하거나 양해를 구였다는 것은 아닐뿐더러, 나아가 그와 같은 설명을 하거나 양해를 구하였다고 볼 만한 흔적도 찾아볼 수도 없는 점, ⑩ 피고인이 접근매체를 양수하여 금융거래를 한 것은 특별활동 업체와 사이에 보호자들로부터 수납할 특별활동비보다 훨씬 적은 금액으로 특별활동비용을 정하되 이러한 사실을 숨기기 위한 목적이라고 할 것이지 그것이 회계처리를 목적으로 한 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 사전에 계획적으로 특별활동비를 초과하여 수납할 것을 계획하고, 초과 수납한다는 것을 학부모들에게 알리지 아니한 채 지속적으로 초과하여 수납받은 행위는 학부모를 기망함과 동시에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납한 것임은 분명하다. 다음으로 신의칙상의 고지의무가 부존재하는가에 관하여 보건대, 보건복지부장관 제정의 보육사업안내지침에 의하면, 시설장은 보호자에게 사전에 서면으로 시·도지사가 결정한 보육료 및 필요경비 수납한도액과 해당시설의 보육료 및 필요경비의 실 수납액을 안내하도록 규정하고 있으므로, 피고인이 수납할 수 있는 특별활동비는 실비 상당액에 한정됨에도 불구하고, 이를 초과하는 금액을 수납한 다음 그 초과부분은 임의로 사용할 것임을 알았다면 초과된 특별활동비 수납에 쉽사리 응하지 않았을 것으로 보이는 점을 고려하면, 피고인이 특별활동비의 실제 수납금액을 고지할 신의칙상의 의무가 있는 것이다. 마지막으로, 피고인이 보호자들로부터 받은 특별활동비와 용역업체에게 지급할 용역비의 차액(즉 원가)을 공개할 신의칙상의 의무의 존부에 관하여 보건대, 보건복지부 장관 제정의 보육사업안내지침에 의하면, 시설장은 보호자에게 사전에 서면으로 시·도 지사가 결정한 보육료 및 필요경비 수납한도액과 해당시설의 보육료 및 필요경비의 실수납액을 안내하도록 규정하고 있으므로 실수납액을 공개할 의무가 있는 것이고, 여기에다가 영유아보육법의 목적은 보호자의 경제적 사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 하는 것임을 명시하고 있고(제1조), 그와 같은 입법취지에 따라 특별활동비의 범위를 실제로 드는 비용인 인건비와 특별활동에 필요한 교구 및 재료비 상당인 실비로 한정하였으며, 더군다나 2012년도 보건복지부 보육사업안내지침에 도입된 고지 및 정산의무는 보호자로 하여금 과도한 보육비 부담에서 벗어나도록 하여 각 가정의 가처분 소득을 실질적으로 증진시켜 국가 경제를 건실하게 하고자 하는 효과까지 있다는 점까지 고려한다면, 사적 자치의 원칙이 온전히 관철되는 일반적인 계약관계와 동일하게 볼 수도 없다. 다. 편취금의 범위 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 이 사건의 경우 피고인이 학부모들로부터 초과하여 특별활동비를 교부받으면 그 초과된 활동비에 관하여 바로 사기죄가 성립하는 것이지, 2011년부터 특별활동비 중 일반관리비로 일정한 비율의 범위내에서 전용할 수 있다 하여 그 일정한 비율의 범위로 편취금액이 감소된다고 할 수 없고, 위 규정은 수납 이후의 사정변경에 의하여 잔여가 생긴 경우에 한하여 전용을 허용한 것일 뿐, 용도 외 사용을 목적으로 허용되는 한도를 초과하여 특별활동비를 수납한 이 사건에 적용할 수 있는 규정은 아니다. 라. 죄수론 문제 이 사건은 사기죄와 영유아보육법위반죄의 구성요건을 모두 충족시키는 것은 위에 서본 바와 같은데, 영유아보육법위반죄와 사기죄의 특별관계에 있는지 여부에 관하여 본다. 특별관계에 있으려면 영유아보육법위반죄의 구성요건이 사기죄의 구성요건을 포함하고 그 이외의 다른 요소를 구비해야 성립하는 것인바, 영유아보육법 제54조 제3항 제6호는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 경우를 처벌하는 것이고, 그러한 방법으로 국가로부터 보조금을 교부받은 경우에도 동일하게 처벌하는바, 보조금의 경우를 먼저 살펴본다. 이 경우 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이고, 인건비 지원금의 재원, 지급 목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 '사기 기타 부정한 행위'나 '허위 기타 부정한 방법'의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이고 (대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 참조), 사기죄는 앞서 본 바와 같이 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 보조금 부정 수급행위와 사기죄의 양죄의 관계는 특별관계가 아닌 상상적 경합관계에 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도14257 판결 참조). 이 사건에서 보더라도 특별활동비를 부정수급하는 경우와 사기죄의 관계는 양죄의 구성요건, 기망 태양이 앞서 본 보조금의 경우와 다를 바 없으므로, 이 사건에서의 양죄는 역시 상상적 경합관계에 있는 것이므로, 형이 더 무거운 사기죄로 처벌할 수있다. 양형의 이유 피고인은 우리 사회의 여론을 형성하고 우리 사회를 올바른 방향으로 이끌어야 할 지도층 인사이다. 그러나 이 사건 범행은 사전에 확정적인 인식을 가지고 계획적으로 범한 것이고, 특별활동비는 각 가정별로는 크지 아니한 금액이므로 보호자들이 특별한 의심 없이 수납할 것이라고 예상되는 점을 악용한 범행이라는 점에서 죄질이 불량한점, 그럼에도 피고인은 합리성 없는 변명으로 일관하면서 자신의 책임을 회피하려는 태도로 일관하는 이 법정의 태도에 비추어 진정한 반성을 하고 있다고 보기 어려운점, 피해자들의 피해가 모두 완전히 회복된 것도 아닌 점(즉 피고인은 보호자로부터 모두 3,750회에 걸쳐 수납을 받았는데, 보호자들이 피고인의 처벌을 불원하거나 보호자들에게 계좌이체를 한 것은 대략 2,245회 정도이므로, 나머지 1,505회에 걸쳐 수납을한 보호자들로부터 용서를 받지 못하였다. 대략 60% 정도의 보호자들과 합의하거나 피해회복 조치를 취한 것이다), 이 사건은 영유아보육법의 입법취지를 잠탈한 범행이라는점에서 일반예방적인 차원에서도 엄정한 처벌이 필요하다고 보이는 점 등을 종합하면 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 초범인 점, 위와 같이 피해 회복이 이루어진점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.