수원지방법원-2009고단168

범죄사실 피고인은 화성시 농업기술센터 7급 공무원으로서 'B식물원' 공사 담당공무원이다. B식물원 조성공사는 인천지방조달청이 발주, 화성시 농업기술센터에서 감독을 맡아 화성시 C 일원에 식물원을 조성하는 사업으로 2006. 9. 11. 착공하여 사업을 진행하기로 되어 있었으며, 위 공사와 관련된 수목의 납품계약은 화성시와 D조합(조합장 E)간에 수의계약(계약금액 315,000,000원)으로 체결되었고, D조합은 위 수목납품에 대하여 위 F(대표자 G)에 일괄하도급을 주었다. 피고인은 위 B식물원 공사를 관리, 감독하는 공무원으로 설계규격에 맞은 대나무가 납품될 수 있도록 관리, 감독하여야 하고, 수목납품업체 대표자 G은 설계규격에 맞는 대나무를 납품하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인과 G은 공모하여 2008. 3. 14. 경 위 B식물원 공사현장에서 관급자재인 대나무 150주 납품과정에서 설계규격 상으로는 높이 5미터, 직경 5센티미터(1주당 37,500원)로 정해져 있음에도 규격에 미달하는 높이 5미터, 직경 3센티미터(1주당 21,400원)의 대나무가 납품되었음에도 이를 반품하지 않고 정상적으로 납품받음으로써 위 G에게 2,415,000원(1주당 차액 16,100×150) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 대한민국에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. G에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(확인서 및 경위서 사본 첨부, 수목납품연기 요청 관련 서류 등 첨부, B 식물원 수목납품 기성금 청구 관련 서류 첨부, 왕대납품 관련서류 사본 첨부, 조경공사 지연 관련 서류 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 관한 판단 피고인은 준공기일에 쫓기는 상황에서 일단 규격에 미달하는 대나무를 받아 식재하고 나중에 규격미달로 인하여 생기는 차액을 정산할 의도였을 뿐 G에게 재산상의 이익을 주려는 의도가 없었으므로 업무상 배임죄에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피고인은 이미 2007. 12. 31. 수목납품이 모두 이루어지지 않았음에도 대나무를 포함한 수목의 납품 대금을 모두 지급한 상태였던 점, 조경공사를 담당한 시공업체에서 대나무의 규격미달을 문제 삼았음에도 이를 그대로 식재하라고 한 점, 공사 준공일이 얼마 남지 않은 상황이었으나 규격미달의 대나무를 반품하고 정상적인 제품을 납품받는데 걸리는 시간 등을 확인해보지도 않고 규격미달의 대나무를 그대로 납품받은 점, 구체적인 정산금액 등에 관하여 합의가 이루어지지 않은 채 납품을 받은 점, 피고인은 그 후 정산하지 않은 채 10일 후 다른 부서로 전근을 갔으며, 화성시가 2008. 6.경 감사를 실시하여 규격미달의 대나무를 납품받아 식재한 것이 확인된 이후에서야 비로소 정산이 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 업무상배임죄가 성립한다고 할 것이다. 양형이유 피고인이 위 대나무를 납품받을 당시 이 사건 식물원 공사가 시공지연으로 인하여 수차례 준공이 연기된 상태였으며 당시 공사완료기간은 3월말이었고 5월 중 개장을 목표로 하고 있었던 상황이어서 대나무의 납품 및 식재가 어느 정도 시급한 상황이었던 점, 구체적인 정산금액 등을 명확히 하지 않은 채 납품받았으나 피고인과 통화한 책임감리원 I이 사후 정산을 위하여 대나무에 대하여 규격미달이라는 표시를 하여 사진촬영을 하는 등의 조치를 취한 점, 수목 및 초화류 납품과 관련하여 2차분 납품대금 지급이 남아 있었던 상황이었고 실제로 2차분 납품대금 지급시 위 대나무 규격미달에 대한 정산이 이루어져 실제 손해 내지 이득이 발생하지는 않은 점, 1차 공사와 관련한 수목이 예정대로 납품되지 못한 경위, 그러한 상황에서 준공검사조서가 작성되고 수목납품 대금이 지급되게 된 경위, 피고인은 도로교통법위반죄 등으로 벌금형의 처벌을 받은 것 외에는 전과 없는 점 등을 모두 참작하여 벌금형을 선택한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 공소사실 피고인과 책임감리원 I은 사실은 위 B식물원공사와 관련하여 1차 준공검사조서 작성일인 2007. 12. 10.경까지 1차 공사와 관련한 수목이 예정대로 납품되지 못하였을 뿐 아니라 기타 조경공사도 완공되지 않은 사실에 대하여 모두 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 I은 공모하여 2007. 12. 10. 화성시 C 소재 B식물원 조성 공사 현장사무실에서 I은 마치 1차분 공사가 완공된 것처럼 '공사명 : B식물원 조성공사(조경공사, 1차분), 2007. 11. 30. 준공, 위 공사 준공검사(1차분)의 명을 받아 2007. 12. 10. 검사한 결과 공사설계도서 및 기타 약정대로 어김없이 준공하였음을 인정함. 단, 수중지하 및 구조물내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 별지 감리조서에 의거함. 2007. 12. 10.'이라고 기재하여 준공검사조서를 작성하였다. 그리고 이를 감리업체인 주식회사 J 대표이사 K 명의로 '수신 : 농업기술센터 소장, 참조 : 농업자원과장, 제목 : B식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고' 기안문서에 첨부하여 2007. 12. 13. 화성시 농업기술센터 담당자인 H을 통하여 피고인에게 제출하였고, 피고인은 1차분 조경공사가 완료되지 않았다는 사실을 알고 있었음에도 마치 완료된 것처럼 위 준공검사조서를 접수한 후 서명한 후 담당과장, 소장의 결재를 받아 사무실에 비치하였다. 이로써 피고인과 I은 공모하여 행사할 목적으로 감리용역 대행업무와 관련 공무상 작성 또는 시행되는 공문서인 준공검사조서를 허위로 작성하고, 이를 행사하였다. 나. 죄명 및 적용법조 검사는 형법 제227조, 제229조를 적용하여 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄에 해당한다는 취지로 기소하였다. 2. 판단 가. 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건 형법 제227조의 허위공문서작성죄가 성립하기 위해서는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 경우에 해당하여야 한다. 즉 행위의 주체는 공무원이고 행위의 객체는 공문서이다. 문서의 작성자가 공무원이어야 하고 신분상 공무원이 아님이 분명한 자를 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 할 것이고, 그의 업무가 국가 또는 지방자치단체의 사무에 해당한다거나 그들이 소속된 단체가 행정기관성이 인정된다는 사정만으로 위 죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결 참조). 형법에서는 공무원의 개념과 범위를 정하고 있지 아니하나, 국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제1조, 제2조에서 공무원의 개념과 구분을 명확히 정하고 있고, 그 밖에 개별 법률에서 공무원으로 의제한다는 규정들을 명시적으로 두고 있다. 따라서 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원과 그 밖의 개별 법률에서 정한 공무원 의제규정의 적용을 받지 않는 한 어떠한 사람이 공무와 관련된 업무를 수행한다거나 관공서에서 위촉되어 업무를 수행한다고 하더라도 그러한 사정만으로 형법 제227조, 제229조의 공무원에 해당한다고 해석하거나 이에 준한다고 보아 위 각 죄의 구성요건에 해당한다고 해석하는 것은 유추해석에 해당하고 죄형법정주의에 반한다고 할 것이다. 나. 이 사건 준공검사조서의 작성자 I에 대한 검찰 피의자신문조서, 수사보고(감리원 I, L 작성의 허위공문서 사본 첨부)에 의하면 준공검사자 조경 비상주감리원 M, 입회자 책임감리원 I, 조경감리원 L이 이 사건 준공검사조서에 작성자로 기명, 날인하였고, 피고인의 이름은 어디에도 기재되어 있지 않은 사실, I과 L 등은 모두 주식회사 J(이하 J이라 한다)에서 근무하는 감리원인 사실, J은 인천지방조달청에서 실시한 공개경쟁입찰에서 이 사건 식물원 조성공사에 대한 감리업체로 선정되었고 I이 이 사건 공사의 책임감리원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 준공검사조서의 작성자는 주식회사인 J에 소속된 M, I, L 이고 피고인이 아니다. 따라서 이 사건 준공검사조서가 허위라는 이유로 허위공문서작성죄가 성립하려면 그 작성자인 M, I, L 이 공무원이어야 한다. 작성자인 M, I, L이 공무원이 아니라면 이 사건 준공검사조서는 사문서일 뿐이다. 가사 공무원인 피고인이 위 준공검사 과정에 입회하여 이 사건 준공검사조서의 내용이 허위임을 알았거나 나아가 I 등에게 허위 내용으로 준공검사조서를 작성하라고 지시하였다고 하더라도 그 작성자가 공무원이 아니고 그 문서가 공문서가 아니라면 사문서의 무형위조에 가담한 것에 불과하다고 할 것이다. 다. 작성자가 공무원인지 여부 M, I, L은 주식회사인 감리업체에 소속된 감리원일 뿐이고, 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원에 해당한다고 볼만한 증거는 없다. J은 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제56조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 공사의 책임감리업무를 맡게 되었고, I은 그 책임감리를 수행하는 감리원으로서 같은 법 제17조 제1항 단서 제1호, 제2항에 의하여 준공검사조서를 작성한 것으로 보인다. 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제38조는 제7조 제1항의 규정에 의한 전문기관의 계약담당자, 제16조 제2항의 규정에 의한 주민참여감독자 및 제32조 제1항의 규정에 의한 계약심의위원회의 위원은 그 업무에 관하여 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 같은 법 제16조 제1항 단서, 제17조 제1항 단서, 제2항에 의한 전문기관 및 그 소속 책임감리원을 공무원으로 의제한다는 규정을 두고 있지 않다. 한편, 건설기술관리법 제45조는 제27조(건설공사의 책임감리 등) 및 제27조의2(검측감리 및 시공감리)의 규정에 의하여 그 업무를 행하는 감리원은 형법 제 129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있어서 형법상 뇌물관련범죄에 대해서만 공무원으로 의제하고 있다. 따라서 이 사건 준공검사조서의 작성자인 감리원 I 등은 위 각 법률규정들에 의하여 형법상 뇌물관련 범죄에 대해서만 공무원으로 의제될 뿐이고, 이들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 관하여 공무원으로 의제한다는 규정은 어디에서도 찾아볼 수 없으므로 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 정한 공무원에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 라. 피고인의 허위공문서작성 및 그 행사죄 성립여부 이 사건 준공검사조서를 작성한 I 등은 공무원이 아닌 사인일 뿐이고, 이 사건 준공검사조서 또한 그 작성주체가 사인이므로 공문서가 아닌 사문서에 해당한다. I 등이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하였다고 하더라도 사문서의 무형위조에 불과하다. 또한 피고인은 공무원이기는 하나 이 사건 준공검사조서의 작성자가 아니고, I 등의 이 사건 준공검사조서 허위작성에 가담하였다고 하더라도 사문서의 무형위조에 가담한 것에 불과하다. 따라서 피고인에게 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립할 여지는 없다. (한편, 피고인은 이 사건 준공검사조서가 첨부되어 화성시 농업기술센터에 접수된 'B식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고'라는 문서에 고무인을 찍어 형성된 공람란에 서명하였으나, 위 결과보고 문서는 J 대표이사 명의로 작성되었고 화성시 농업기술센터에 접수된 후 담당자, 공람, 결재, 전결 등의 란을 고무인으로 찍어 순차로 서명을 하는 것은 위 문서가 수신인 '농업기술센터 소장', 참조 '농업자원과장'으로 되어 있어 각 해당자들에게 전달하는 과정에서 담당자, 공람자 등이 서명을 한 것으로 보이고, 그 밖에 어떠한 의사표시가 기재된 것이라 보기는 어렵다. 따라서 위 공람 등의 해당란에 서명한 것을 들어 이 사건 준공검사조서를 작성한 것으로 평가하기는 어렵다고 할 것이다). 마. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.