수원지방법원평택지원-2021고단173

공소사실 피고인은 2005.경 주식회사 B에 재직하던 중 피해자 C를 안성시 D 이장으로 소개받아 알게 된 사이이다. 피고인은 2011. 1.경 건설업에 종사한 경험이 전혀 없음에도 ‘건설업을 하면 입찰만 받아도 현상 유지가 가능하다’는 지인의 추천으로 주식회사 E을 인수하였다. 1. 피고인은 2011. 4. 4.경 안성시 F에 있는 주식회사 G 사무실에서 피해자에게 “내가 운영하는 주식회사 E(이하 ‘E’)의 사업자금이 좀 필요하니 3,000만원을 빌려주면 몇 개월 안에 갚겠다”고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 계획 없이 E을 인수하였고, 인수 후 공사를 진행하지 못해 수입이 없었으며 E의 운영비, 인건비 등 고정적인 지출이 발생해 지속적으로 적자가 나는 상황이었으며, 이미 지인들로부터 6,700만 원 가량을 차용하는 등 경제적으로 열악한 사정이었기 때문에 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 피해자 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원 한도의 마이너스 통장을 개설하게 한 후 위 통장을 넘겨받아 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2012. 9. 10.경 안성시 I에 있는 피해자의 주거지에서 피해자에게 부동산 매매계약서와 협의서 등을 보여주면서 “우리 회사에서 안성시 J 임야 7,914평 토지(이하 ‘J 임야’)를 매입하여 개발을 하려고 하는데, 3억 2,000만원을 대출 받아서 빌려주면 내가 이자를 납부하고, 개발이 끝나는 대로 갚겠다”고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 E을 운영하면서 규모가 큰 공사를 낙찰받지 못하여 지속적으로 적자가 났고, 처형으로부터 1억 7,000만 원 가량, 지인들로부터 차용금 3억 원 가량에 이르는 등 채무가 계속 증가하는 상황이었으며, 피해자로부터 차용한 돈으로 기존 차용금 변제, 주식회사 E 운영비 등에 대부분 사용할 계획이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 K으로부터 3억 2,000만 원을 대출받게 하여 위 1.항과 같이 피고인이 사용하고 있는 피해자 명의 H은행 계좌로 319,925,000원을 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 3억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 공소사실 제1항에 대하여 이 부분 공소사실은 피고인의 기망행위를 피고인이 변제의사와 능력이 없이 피해자에게 ‘E 사업자금 명목으로 3,000만 원을 빌려주면 3개월 내에 갚겠다’는 점을 내용으로 한다. 이에 대하여 피고인은 수사기관과 법정에서 일관하여 ‘변제기한을 정하지 않고 위 돈을 빌렸고, 기망행위나 기망의 고의는 없었다’는 취지로 주장하고 있다. 우선 피고인이 3개월 내에 반드시 변제하겠다고 약속하였는지에 관하여 살펴보면, 피해자의 법정진술이나 일부 경찰진술(증거기록 39쪽)이 있기는 하다. 그러나 피해자의 다른 진술(증거기록 138쪽, 증거기록 382쪽)에 의하면 구체적인 변제기한은 정한 바 없다는 취지로도 보이는 점, 이 부분 차용금에 관하여는 차용증이 작성되지도 않았고, 피해자는 위 3,000만 원을 대출을 받아 마련하였는데 피고인이 2014. 9.경까지 위 대출금 이자를 대신 지급한 것으로 보이는 점(증거기록 5쪽) 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 3개월 내 변제를 약속하여 돈을 빌렸다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실에서 남아있는 기망행위는 ‘피고인이 E 사업자금으로 3,000만 원을 빌려주면 향후에 이를 변제하겠다’고 약속하였다는 것이 전부이고, 차용금의 확정적 지급기한이나 차용용도 내지 차용금의 마련 방법 등 피해자의 거래 결정에 영향을 미친 구체적 사실에 관한 허위고지는 존재하지 않는다. 또한 피고인의 수입이나 재산 상태에 관한 구체적인 사실이 비록 공소사실에 기재되어 있어도(위 공소사실에서 피고인의 수입이 없는 점, E이 적자인 점, 피고인 개인의 채무 상황 등), 피고인이 이에 관한 허위의 사실을 피해자에게 제시하여 피해자의 의사결정에 영향을 미치지 아니한 이상 그러한 사정은 기망행위의 대상에 포함되지 않는다. 따라서 피고인이 피해자에게 돈을 빌릴 당시 ‘일반적 변제의사와 능력의 존부’만이 기망행위의 대상이 될 뿐이다. 피고인이 피해자에게 단순히 채무를 부담하겠다는 약속을 한 행위는 ‘적어도 그러한 채무의 이행이 불가능하지 않다’는 사실, 즉 추상적인 변제가능성의 고지에 그친다. 위와 같이 추상적인 변제가능성의 고지가 허위사실의 고지에 해당하려면 해당 시점에서 볼 때 채무의 이행이 완전히 불가능하거나 이에 준할 정도로 변제가능성이 극히 희박한 경우로서 장래의 채무변제를 약속하는 행위 자체가 적극적인 기망행위로 평가될 정도에 이르러야 한다. 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 피고인이 당시 E을 인수하여 직원 3명을 고용하여 실제로 건설사업을 영위하였던 것으로 인정되는 이상(증거기록 401쪽), 당시 별다른 수익이 없었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인이 위 3,000만 원을 수령할 당시에 채무의 이행의 완전히 불가능하거나 이에 준할 정도로 변제가능성이 극히 희박한 경우로서 장래의 채무변제를 약속하는 행위 자체가 적극적인 기망행위로 평가되기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 2. 공소사실 제2항에 대하여 이 부분 공소사실에서 기망행위의 요지는 ‘피고인이 J 임야의 매입자금 명목으로 3억 2,000만 원을 빌려주면 개발이 끝나는 데로 갚겠다고 약속하였으나, 사실은 위 돈을 기존 차용금 변제, E 운영비 등에 사용하였으므로 변제의사와 능력이 없었다’는 취지이다. 피고인은 이에 대하여 ‘위 J 임야를 매입하기 위하여 피해자로부터 3억 2,000만 원을 받았으나, 매도인의 변심으로 토지의 매수계획은 무산되었고, 이후 피고인은 피해자의 동의를 받아 2012. 10. 25.경 L 주식회사를 설립하여 피해자에게 지분 50%를 주고 토지개발사업을 영위하였으나 자금 부족으로 사업이 원활하게 추진되지 못했고, 2015년 피고인이 골프를 치다가 한쪽 눈이 실명하는 사고가 발생하는 등으로 사업을 추진하지 못하여 변제하지 못한 것이다’라는 취지로 변소하고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 부동산 중개인을 통하여 J 임야 소유자 M로부터 매도의 사와 가격 등을 확인한 상태에서 2012. 9. 10.경 피해자에게 J 임야에 관하여 매매대금 3억 2,000만 원을 기재된 계약서 양식(당사자의 날인은 되어 있지 아니함, 증거기록 14쪽)을 보내주고 J 사업 종료 시 3억 2,000만 원을 반환하겠다는 차용증을 작성하고 피해자로부터 3억 2,000만 원을 송금받은 사실, 그로부터 며칠 후 피고인은 J 임야 소유자를 만나 토지를 매수하려고 하였으나 그가 매도의사를 철회하여 계약이 성사되지 않았고, 그 무렵 피해자도 이를 알게 된 사실, 피고인이 피해자로부터 받은 3억 2,000만 원을 새로 법인을 설립하여 토지개발사업에 사용을 하는 것으로 동의를 받고 2012. 10. 25. L 주식회사(이하 ‘L’)를 설립하면서 주주명부에 C의 50% 지분을 등재하였고, 2013. 2.경 토지개발사업을 위하여 안성시 N 및 O 답을 자신과 부인 P의 명의로 매수하고, 안성시 Q 대지를 L 명의로 각 매수한 사실, 피고인이 피해자로부터 받은 돈 중 약 4,400만 원은 위 Q 토지의 계약금으로 사용되고(증거기록 415쪽), 나머지는 피고인 개인 채무의 상환이나 E 운용비 등으로 사용된 사실(314, 316, 413쪽 등 참조) 등이 인정된다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고인은 J 임야의 매입을 위하여 피해자로부터 3억 2,000만 원을 차용하였으나 토지 매도인과 사이에서 임야매수계약이 결렬되어 이를 매입하지 못한 것으로 인정되므로, 피고인에게 기망의 고의가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 J 임야의 매입자금 명목으로 3억 2,000만 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실은 그 전제를 상실하였다(다만, 피고인이 위 3억 2,000만 원을 L의 토지개발사업 자금으로 사용하기로 피해자의 동의를 받는 과정에서 피해자를 속이고 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득함으로써 사기죄가 성립할 여지도 없지 아니하나, 이는 3억 2,000만 원의 사용용도, L의 재산 및 사업활동의 경과, 피고인과 피해자와 사이에 있었던 구체적인 의사소통의 내용 등을 면밀하게 분석하여 검사가 공소장 변경을 통하여 새로이 공소사실을 구성하고 그것이 법원에 의하여 받아들여질 때 비로소 가능한 것일 뿐, 기존의 공소사실에 포함된 내용이라고 보기는 어렵다). 3. 결론 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.