서울북부지방법원-2013고합117

범죄사실 피고인은 대학교 1학년을 마치고 휴학 중인 사람으로서 피해자 F(여, 14세)와 휴대전화 카카오톡 대화방을 통하여 알고 지내오던 중 군 입대를 앞두고 대구에서 서울로 올라와 처음으로 피해자를 직접 만나기로 약속하여, 2012. 12. 30. 12:30경 G역에서 피해자를 만나 H거리를 구경하였다 헤어지면서 다음날 I 인근의 J마을에 함께 가기로 약속한 뒤 같은 날 저녁 서울 중랑구 K에 있는 L 205호실에 혼자 투숙하였다. 피고인은 2012. 12. 31. 10:00경 위 여관 앞에서 J마을에 놀러가는 것으로 알고 피고인을 만나러 찾아온 피해자를 여관 안으로 유인하여 성교할 마음을 먹고, 피해자에게 "아직 밥을 먹지 않았으니, J마을에 가기 전에 여관에서 밥을 시켜 먹고 가자"라고 유혹하여 피해자를 여관 205호실로 데려가 그 때부터 같은 날 18:00경까지 8시간가량 피해자와 연락이 두절되어 피해자의 소재를 찾고 있던 그 보호자로부터 이탈시켰다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 간음할 목적으로 위 여관으로 유인하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 메시지 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항, 제1조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 처음부터 간음할 목적으로 피해자를 여관에 데려간 것이 아니다. 나. 피해자는 사전에 피고인과 함께 여관에서 시간을 보내기로 예정하고 있었고, 피고인이 처음부터 여관에 가서 성관계를 하자고 제안했더라도 피해자는 여관으로 들어왔을 것이므로, 피해자가 여관에서 점심을 먹고 가자는 피고인의 유혹에 넘어가 여관으로 들어온 것이라고 할 수 없다. 다. 피해자는 여관에 머물지 여부를 그녀의 의사에 따라 자유롭게 결정할 수 있었던 상황이었으므로 피고인이 피해자에 대하여 실력적 지배를 행사한 사실도 없다. 2. 판단 가. 피고인에게 간음의 목적이 있었는지 여부 1) 형법 제288조 제1항의 '간음의 목적'은 적극적 의욕이나 확정적 인식일 것을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하고, 간음이 피해자를 유인하는 유일한 목적일 필요도 없으며 범인이 가지는 여러 목적 중에 간음의 목적이 포함되어 있으면 족하하다고 할 것이다. 2) 앞서 든 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 함께 점심을 주문해 먹자고 14세에 불과한 피해자를 여관으로 데려왔음에도 음식주문은 하지 않고 들어온 지 10분 만에 성관계를 가졌던 점, 피고인은 약 1개월 전부터 피해자와 카카오톡 서비스를 통하여 대화하면서도 모텔방을 잡고 놀자거나 부모님에게 거짓말하고 외박할 수 있느냐고 묻고, 피해자와 같이 잤으면 좋겠다고 하기도 하였으며, 모텔방에서 놀다 가 평소보다 늦게 귀가하거나 만나서 모텔방에서 먼저 놀다가 서울구경을 가자고 하기도 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 전날에도 헤어지기 직전 피해자에게 여관방에서 놀다 들어가라고 하기도 하였고, 같은 날 밤에도 카카오톡 서비스를 통하여 대화하면서 여관 내부가 어떻게 생겼는지 설명해 주며 다음날 일찍 만나서 모텔에서 사진도 찍자고 하는 등 지속적으로 피해자를 설득하여 함께 여관방에 들어가 시간을 보내려는 의지를 표출하였는바, 여관 등 숙박시설은 성적행위가 목적이 아니라면 남녀가 데이트를 하는 데 공개된 장소나 시설에 비하여 적절하다고 보기 어렵고, 실제로 피고인이 투숙했던 여관방은 비좁고 허름하여 성적행위를 하는 데 적합하게 밀폐되어 있다는 점을 제외하고는 데이트 장소로 별다른 장점이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자를 만나기 전에 휴대전화를 이용하여 자신의 성기 사진을 촬영하여 보내기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 여관으로 데리고 들어가는 데에는 간음의 목적이 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인이 피해자를 유인하였는지 여부 1) 형법 제288조 제1항에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 여기서 유혹이라 함은 기망의 정도에 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것이고(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조), 사실적 지배라고 함은 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 참조) 2) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 실제 간음의 목적이 있었으면서도, 지속적으로 피해자를 여관방으로 데려가려고 시도하면서 줄곧 식사를 하거나 사진을 찍으면서 놀자는 등의 이유를 말하였을 뿐 성관계에 대하여는 전혀 언급한 적이 없고 간접적으로 이를 암시하며 피해자로 하여금 피고인의 의도를 눈치 챌 수 있게 한 사정도 찾을 수 없다. 3) 여기에다가 피해자는 사건 당시 중학교 2학년에 재학 중인 14세의 청소년으로 지려와 경험이 성인에 비하여 현저히 떨어지고, 이 사건 이전에는 성경험이 없었던 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인이 평소 또는 이 사건 전날 밤 카카오톡 서비스를 이용하여 대화하면서 여관방에서 시간을 보내자는 취지로 말하였을 때도 별다른 반응 없이 긍정적으로 이야기하기도 하는 등 남녀가 숙박시설에 함께 머무는 행위가 무엇을 의미하는지, 그러한 상황이 어떠한 위험성을 안고 있는지에 대해 아직 잘 모를 정도로 순진한 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자는 이 사건 전날 처음 만나기 전 상당한 양의 카카오톡 메시지를 주고받았으나 그 중에 만나서 성교할 것을 약속하거나 이를 암시하는 내용의 메시지는 찾을 수 없어 피해자가 이에 관하여 미리 고민할 기회가 있었던 것으로 보기도 어려운 점, 피해자는 당시 생리 중이었고, 약 3개월 전에 사고를 당하여 '간 및 장간막 파열로 인한 혈복강'으로 수술을 받은 후 회복 중이어서 건강상태도 좋지 않았던 점, 피해자도 이 법정에서 '피고인이 성관계 하자고 할 것을 미리 알았다면 여관에 함께 들어가지 않았을 것이다'라는 취지로 분명히 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 나이가 어리고 경험이 부족하여 사리판단력이 충분하지 않은 상태에서 피고인이 간음의 목적을 숨기고 여관방에 들어가자는 단순한 유혹에 넘어가 그곳에서도 전날과 비슷하게 놀기만 할 것으로 착각하여 결국 하자 있는 의사로 피고인을 따라 여관방으로 들어가게 된 것이라고 할 것이다. 4) 피해자가 위와 같이 하자 있는 의사로 여관방으로 들어간 이상, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자와 피고인 사이에 사건 전날부터 이미 여관에서 함께 시간을 보내기로 예정되어 있었다는 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 않고, 앞서 든 사정들에 비추어 보면, 피고인이 미리 성관계를 하러 여관방에 들어가자고 하였더라도 피해자가 이에 응하였을 것이라고 보기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 5) 피고인 및 변호인은 피해자가 여관에 들어온 이후에도 자유롭게 밖으로 나갈 수 있었고 피고인이 이를 말리는 등의 행위를 하지 않았다는 점을 들어 피고인이 피해자에 대한 실력적 지배를 행사하지 않았다고 주장하나, 피고인의 유혹에 넘어가 하자 있는 의사에 따라 그를 신뢰한 피해자가 피고인을 따라 성관계에 적합한 은밀한 장소인 여관으로 이동하게 되었고 실제로 성관계에까지 이르게 된 이상, 그로써 피고인은 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실적 지배 아래로 옮겼다 할 것이고(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 참조), 피해자가 성관계 이후 자유롭게 여관에서 나갈 수 있었고 피고인이 이를 제지한 사실이 없다고 하더라도 달리 볼 수 없다(그와 같은 사정은 추가적인 감금죄 성립여부에 영향을 미칠 수 있을 뿐이다. 대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 참조). 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 별다른 연애경험도 없고 성관계 경험도 없던 피고인이 군 입대를 앞두고 피해자가 나이가 어려 사리판단력이 부족한 것을 이용하여 그녀를 성적 호기심 해소의 대상으로 삼은 것으로서 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 피해자가 얼마 전 큰 수술을 받아 회복 중인 것을 알고 있었으며 당시 생리 중인 것도 알 수 있었던 것으로 보이는데도 성관계에 이른 점, 피해자가 언제나 집에 빨리 들어가야 한다는 사정을 알고 데이트를 마친 후에는 성교할 기회를 잡기 힘들다는 것을 깨닫고 피해자로 하여금 아침 일찍 피고인이 묵고 있는 여관으로 오게 하여 곧바로 성관계를 시도하는 등 범행의 계획성도 엿보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 기망이나 적극적인 유혹의 방법을 사용하지 않은 점, 성교행위는 피고인과 피해자의 합의에 따라 이루어진 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 줄곧 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.