대구지방법원-2021고합430

범 죄 사 실 피고인은 2020. 12.경 온라인게임 ‘얼음땡’에서 알게 된 피해자 B(여, 13세, 가명)이 16세 미만의 미성년자라는 사실을 알면서도, 피해자가 성적 관념이 미성숙하다는 점을 이용하여 피해자와 친밀한 관계를 맺고 신뢰를 쌓은 후 피해자를 간음하고 피해자가 신체를 노출하거나 성적 행위를 하는 사진 및 동영상을 촬영하거나 피해자로 하여금 위와 같은 사진 및 동영상을 전송받아 저장하기로 마음먹었다. 1. 미성년자의제유사강간 가. 2021. 3. 29.경 범행 피고인은 2021. 3. 29. 17:18경 대구 동구 C아파트 지상주차장에 주차된 피고인의(차량번호 1 생략) 아반떼 승용차 안에서, 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다. 이로써 피고인은 16세 미만의 피해자를 유사간음 하였다. 나. 2021. 4. 5.경 범행 피고인은 2021. 4. 5. 15:30경 대구 동구 C아파트 지상주차장에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) 승용차 안에서, 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다. 이로써 피고인은 16세 미만의 피해자를 유사간음하였다. 2. 미성년자의제강간 가. 2021. 4. 14.경 범행 피고인은 2021. 4. 14. 15:30경 대구 동구 C아파트 지하주차장에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) 승용차 안에서, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 16세 미만의 피해자를 간음하였다. 나. 2021. 4. 21.경 범행 피고인은 2021. 4. 21. 16:23경 대구 동구 C아파트 지하주차장에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) 승용차 안에서, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 16세 미만의 피해자를 간음하였다. 3. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등) 피고인은 제2의 나항과 같은 일시, 장소에서, 피해자로 하여금 스스로 성기를 만지는 자위행위를 하도록 한 후 피고인의 휴대전화기 카메라 기능을 이용하여 이를 사진으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 피해자가 신체를 노출하거나 성적 행위를 하는 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하였다. 4. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2021. 3. 1. 02:26경 대구 북구 D에 있는 피고인의 주거지에서 카카오톡 애플리케이션을 이용하여 피해자로부터 피해자의 가슴이 노출된 사진 파일을 전송받아 이를 피고인의 휴대전화기에 2021. 7. 23.경까지 저장하여 소지한 것을 비롯하여, 2021. 3. 1.경부터 2021. 7. 23.경까지 별지 범죄일람표 순번 1∼8, 18∼22 기재와 같이 피해자가 신체를 노출하거나 성적 행위를 하는 아동ㆍ청소년성착취물 총 13개를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B(가명)의 각 고소장 1. B(가명)에 대한 속기록 1. 각 수사보고서(포렌식결과 획득한 사진 28개 CD 첨부, 아동․청소년 음란물 제작 등 관련 디지털포렌식 결과에서 추출), 디지털 증거분석 결과보고서 1. 성착취물 사진, 카카오톡 캡처 사진 1. 각 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조의2(13세 이상 16세 미만 미성년자의제유사강간의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동․청소년 성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동․ 청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범인 점, 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점 등에 비추어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보등록, 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄[아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년 다. 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제유사강간죄 및 미성년자의제강간죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정 피고인은 초범이고, 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 그러나 이 사건은 피고인이 13세에 불과한 피해자를 상대로 의제유사강간 및 의제강간 범행을 하거나, 피해자로 하여금 음란행위를 하도록 시키고 이를 촬영한 것은 물론, 13개의 아동․청소년 성착취물을 소지하였다는 것으로, 비록 피해자가 성적 행위에 동의하였다고 하더라도 아직 정신적․신체적으로 미성숙하여 판단능력 및 성적 가치관이 충분히 형성되어 있지 않은 나이 어린 피해자를 자신의 성적 욕구를 채우는 수단으로 삼았다는 점에서 그 죄질이 매우 불량하다. 또한 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 위와 같은 정상들에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 3. 27.경 대구 북구 D에 있는 피고인의 주거지에서, 트위터에서 알게 된 성명불상자로부터 아동인 성명불상의 피해자가 교복을 입고 학용품을 이용하여 자위행위 하는 영상물을 라인 메신저로 전송받아 이를 피고인의 노트북에 2021. 7. 23.경까지 저장하여 소지한 것을 비롯하여, 2021. 3. 27.경부터 2021. 7. 24.경까지 별지 범죄일람표 순번 9∼17과 같이 성명불상의 피해자들이 신체를 노출하거나 성적 행위를 하는 아동ㆍ청소년성착취물 총 9개를 소지하였다. 2. 관련 법리 가. 전자정보에 대한 압수ㆍ수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피ㆍ이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수ㆍ수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수ㆍ수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수ㆍ수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수ㆍ수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수ㆍ수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수ㆍ수색 절차는 최초의 압수ㆍ수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수ㆍ수색영장에 의한 압수ㆍ수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수ㆍ수색영장에 기해 압수ㆍ수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수ㆍ수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 나. 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 등 참조). 3. 인정사실 가. 피고인은 2021. 3. 1.경부터 2021. 7. 23.경까지 피해자 B(가명)을 상대로 판시 범죄사실과 같은 각 범행(이하 ‘피해자 B에 대한 범행’이라고 한다)을 저질렀는데, 피해자 B이 2021. 6. 21. 피고인을 고소하여 이 사건 수사가 개시되었다. 나. 사법경찰관은 피해자 B로부터 피해 진술을 청취한 후, 대구지방법원으로부터 압수ㆍ수색영장(이하 ‘이 사건 압수ㆍ수색영장’이라고 한다)을 발부받아 피고인 참여 하에 이 사건 압수물인 피고인 소유의 휴대전화(LM-V500N) 1대(증 제1호, 이하 ‘피고인의 휴대전화’라고만 한다)를 2021. 7. 23.에, 노트북(HP255G7) 1대(증 제2호, 이하 ‘피고인의 노트북’이라고만 한다)를 2021. 7. 24.에 각 압수하면서 피고인으로부터 정보저장매체 원본 반출 확인서를 각 작성 받았다. 다. 사법경찰관은 이 사건 압수물에 대한 디지털 증거분석을 의뢰하면서 분석의뢰서에 죄명을 ‘미성년자의제강간’으로, 사건 개요를 ‘피고인이 피해자 B을 1회 간음하였다.’로, 분석의뢰 요구사항을 ‘1. 스마트폰 내 사진 및 동영상 저장파일 및 SMS 기록 및 통화기록내역 일체(사진 및 동영상 등 일체 업로드 내역 포함), 2. 노트북 내 사진 및 동영상 저장파일 및 업로드 내역 일체’로 각 기재하였고, 2021. 7. 29.경 디지털 증거분석 작업이 완료되자 2021. 8. 12. 디지털 증거분석 결과 피고인의 휴대전화에서 발견된 ‘피해자 B과 관련된 사진 28장’을 피고인에게 일일이 확인시키면서 피의자신문조서 및 전자정보 확인서를 작성하고, 피고인 참여 하에 위 28장의 사진에 대한 해쉬값을 획득하였으며, 위 사진을 CD에 복사하여 이 사건 기록에 첨부하였다. 2021. 8. 23.에는 피해자 B에 대한 아동ㆍ청소년성착취물 소지 범행을 여죄로 인지하면서 총 15개의 범죄일람표를 작성하였다. 라. 그 이후인 2021. 9. 4. 사법경찰관은 피고인에 대하여 제3회 조사를 하면서 피고인의 노트북에 저장되어 있던 아동ㆍ청소년성착취물인 동영상 9개(이하 ‘이 사건 동영상’이라고 한다)의 캡처화면을 보여주고, 이 사건 동영상에 대하여 소지 경위 등을 신문하였는바, 피고인은 이 사건 동영상을 트위터에서 다운받거나, 라인 메신저 어플을 통해 전송받아 소지한 사실 및 이에 대한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 혐의를 모두 시인하였다. 그러자 사법경찰관은 이 사건 동영상에 대한 해쉬값을 추출하고, 피고인으로부터 전자정보 확인서를 작성 받은 후, 이 부분에 대한 범죄사실을 여죄로 인지하였다. 4. 판단 앞서 본 법리 및 인정사실에다가 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 노트북에 저장되어 있던 이 사건 동영상은 그 증거능력을 인정할 수 없고, 피고인의 자백 외에는 이 부분 공소사실(별지 범죄일람표 순번 9∼17)을 보강할 증거가 없다. 가) 위와 같은 이 사건 수사의 개시경위 및 과정, 이 사건 압수물이 압수된 경위 등에 비추어 보면 피고인의 노트북은 피해자 B에 대한 범행을 혐의사실로 하여 발부된 이 사건 압수ㆍ수색영장에 의하여 압수된 것으로 보인다. 나) 따라서 피고인의 노트북에 저장된 전자정보 역시 이 사건 압수ㆍ수색영장에 기재된 혐의사실과 관련된 부분에 한하여 압수수색할 수 있는데, 이 사건 동영상은 압수ㆍ수색영장의 혐의사실과 관련된 전자정보라고 보기 어렵다. 그렇다면 위 혐의사실 이외에 이와 무관한 이 사건 동영상을 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수ㆍ수색에 해당한다. 다) 앞서 본 법리에 따르면 수사기관으로서는 우연히 발견한 성명불상의 피해자들에 대한 범행에 관하여는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수ㆍ수색영장을 발부받은 경우에 한하여 이 사건 동영상에 대하여도 적법하게 압수ㆍ수색을 할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 취하였어야 함에도 사법경찰관은 이 부분 공소사실에 대하여 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 않았을 뿐만 아니라, 피고인의 참여권을 보장하는 등의 아무런 조치를 취하지 않은 채 그에 대한 증거를 수집한 것으로 보인다. 라) 피고인은 앞서 본 바와 같이 2021. 7. 24. 피고인의 노트북에 대한 디지털 증거분석 과정에 참여할 의사가 없음을 밝히기는 하였으나, 당시까지 드러나 혐의사실은 오로지 피해자 B에 대한 범행에 한정되었기 때문에, 피고인의 위와 같은 참여권 포기의 의사표시가 이 부분 공소사실에 대한 정보의 탐색․압수․수색에까지 미친다고는 할 수 없다. 마) 나아가, ‘범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적ㆍ개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접 증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적ㆍ개별적 연관관계를 인정할 수 있다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결).’라는 법리에 의하더라도 이 사건 압수․수색영장 혐의사실의 피해자는 B 1명인 반면 이 사건 동영상에 드러나는 피해자들은 성명불상자로서 피해자 B과는 다른 사람인 점, 피해자 B에 대한 성착취물은 그 저장매체가 피고인의 휴대전화이고, 이 사건 동영상은 그 저장매체가 피고인의 노트북으로 각 상이하다는 점에서 이 사건 동영상은 압수의 동기가 된 혐의사실(피해자 B에 대한 범행)과 구체적․개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려우므로 수사기관이 사전 영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합범 관계에 있는 피해자 B에 대한 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.