서울동부지방법원-2018고합350

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 D당 E구청장 후보자로 출마하여 당선된 사람이다. 누구든지 후보자 혹은 후보자가 되고자 하는 자가 실시한 해당 선거에 관한 여론조사의 결과를 해당 선거일의 투표마감시각까지 공표 또는 보도할 수 없다. 피고인은 위 선거에서 E구청장 후보자가 되고자 하는 자에 해당됨에도, 2018. 2. 중순경 여론조사업체 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)의 영업직원인 G에게 의뢰하여 2018. 2. 25.경부터 같은 달 26.경까지 D당 E구청장 후보 적합도에 대한 여론조사(이하 '이 사건 여론조사'라고 한다)를 실시하였다. 피고인은 H빌딩 사무실에서 위와 같이 G를 통하여 피고인이 실시한 여론조사결과가 자신에게 유리하게 나온 것을 확인한 후, 2018. 2. 28.경 휴대전화를 이용하여 아래와 같은 여론조사결과가 포함된 메시지를 작성하여 그 일시 경부터 같은 해 4.경까지 I회장 J, 전 E구청장 K, 서울동부지방검찰청 범죄피해자지원센터 L, M 운영위원 N, O시의회 의원 P, Q, R 등 7명에게 각각 발송하고, 같은 일시경 O시의회 의원 S에게 위와 같이 작성된 문자메시지를 보여주었다. 이로써 피고인은 후보자가 되고자 하는 자가 실시한 여론조사를 공표하였다. 2. 피고인 C 누구든지 당내경선과 관련하여, 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 안된다. 그럼에도 피고인은 2018. 4. 23.경 불상의 장소에서 A의 D당 E구청장 경선 상대 후보자인 T이 당내 경선에서 당선되지 못하게 할 목적으로 휴대전화를 이용하여 '구청장상대후보 T씨는 현재 선거법 위반, 불법여론조사 등 개인정보법 위반, 학력위조등. 편법, 반칙으로 E경찰서 지능범죄수사팀에 고발되어 수사 중입니다. 시의장이 온갖 나쁜 짓만하고 주민들에게 갑질하고 협박하고 조폭들하고 짜고 놀음하고 W X 삐끼, 웨이터 출신으로 여자들 귀찮게 하고 Y동 사창가, 창녀촌 두목들과 친분이 깊다고 합니다. T씨가 E구청장되면 E구는 온갖 비리와 불법 등 망할 것입니다. 과거와 같이 일은 안하고 예산 횡령 등 나쁜 짓만 할게 뻔하다고 합니다. Z교회 찬양대, 지인들에게 T 미친 사람 소문 좀 많이 내주세요'라는 허위사실을 작성한 후, CE 등을 통하여 피고인이 소속되어 있는 AA교회 임원인 AB 등 5명에게 전송하였다. 그러나 사실은 위 T에 대하여 불법여론조사 등으로 인한 개인정보보호법위반 혐의에 대하여 수사 중인 사건이 없었고, 주민들에게 갑질, 협박 혹은 조직 폭력배들과 노름을 하였거나, W X에서 근무한 사실도 없었을 뿐만 아니라 창녀촌 두목들과 친분이 있지도 않았다. 그럼에도 피고인은 위 T이 당내 경선에서 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 허위사실을 공표하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 범죄사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AC의 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. G에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AD, AE, AC, N, L, J, AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피의자 A이 유포한 문자메시지, 수사자료통보(순번 4), 문답서 중 일부 진술기재(순번 6), E구청장 선거 여론조사결과(2/26자), A이 제출한 문자메시지 발신내역(3~4월), 문자메시지 캡처화면, 1월(A 명의), 2월 및 4월(G 명의) 여심위 신고된 여론조사신고서 및 설문지, G 통장거래내역, 1차(1월) 및 3차(4월) 여론조사결과 자료, G와의 CE내역 출력물, 사진자료, AC 이메일내역, 통장거래내역 등(순번 62), 통화기록·메시지 전송내역 등, 통장거래내역·세금계산서·문자메시지·CE내역, A 휴대 전화에서 나온 파일 출력물, 압수수색검증영장회신자료(순번 116), 메시지 발송현황, 피의자의 장문메시지 발송현황, AG 180222 E구판세 조사 적합도 및 신고서, 피의자 휴대폰에 저장된 신고서 등 AG 판세여론조사 전송받은 자료(4. 7.), 피의자 휴대폰에 저장된 180407 판세여론조사 결과물, 이메일(E구청장 A 해명서)·A 공천 심사과정 문제제기에 대한 해명 첨부파일, E구 관련 여론조사 파일 목록 및 출력물, 대화내역 발췌, G 계좌거래내역, 채팅방메시지 출력물, 확인서, 녹음CD, 녹취서(순번 322) 1. 수사보고(참고인 J 전화통화 관련, 참고인 N 전화통화관련, 디지털포렌식 복권자료에 의한 공모관계 및 증거인멸 수사, 참고인 G와 피의자 A의 이메일 주소확인 관련, 압수한 G의 휴대폰의 디지털포렌식 엑셀파일 결과물 중 G와 A의 대화내역 첨부, G 우체국 AH 계좌의 2018. 2. 28. 현금 350만 원 입금 위치 확인 관련, 피의자 A이 F로 정책여론조사비용 명목으로 275만 원을 입금한 사실 관련자료 첨부, 피의자 여론조사 공표 혐의 관련 발신 내역 확인보고, 피의자 여론조사공표 혐의 관련 발신 상대방 확인보고) [판시 제2항 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AI, AJ, AK, AB, AL, AF, AM에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유포된 CE 사진, 피의자 C의 문자발송메시지 내역, 참고인 AB 등 5명에 대한 통화내역, 디지털포렌식 메시지 1. 수사보고(T 범죄경력자료조회 편철 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 공직선거법 제256조 제1항 제5호, 제108조 제12항 제1호금형 선택) 나. 피고인 C : 공직선거법 제250조 제3항, 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인 A, C: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 범죄사실 부분(피고인 A) 가. 주장의 요지 이 사건 여론조사는 G가 F에 의뢰하여 실시한 여론조사일 뿐 피고인이 의뢰하여 실시한 여론조사가 아니고, 설령 피고인이 의뢰하여 실시한 여론조사라고 하더라도 이 사건 여론조사는 당내 경선을 위한 여론조사에 해당하는데 공직선거법 제108조 제12항 제1호의 '해당 선거에 관한 여론조사'에는 '당내 경선을 위한 여론조사'가 포함되지 아니한다. 또한 피고인이 이 사건 여론조사결과를 공표한 것이라 보기도 어렵다. 나. 판단 1) 이 사건 여론조사를 피고인이 실시하였는지에 대하여 가) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 여론조사결과 공표와 관련하여 이 시선거여론조사심의위원회(이하 '여심위'라고 한다)의 관계자와 피고인이 2018. 4. 24. 통화를 하였는데, 그 통화 내용은 다음과 같다. 피고인과 직접 통화를 한 여심위 관계자는 '피고인이 이 사건 여론조사를 의뢰하여 F에서 실시하였고, 그 비용을 아는 선배인 G에게 지급하였다'는 내용을 거듭 확인하고 있다(증거기록 1권 30면, 13권 4599면). 피고인은 D당 공천심사위원장에게 미등록 여론조사 결과를 유포하였다는 문제에 관하여 해명서를 제출하였는데 '저는 2018. 2. 25. ~ 2. 26. 내부적으로 선거운동전략을 수립하기 위하여 여론조사를 진행하였으며, 여론조사 진행과정은 전적으로 합법적이었습니다.'는 내용이 포함되어 있다. G는 2018. 2. 22. 이 사건 여론조사를 위하여 자신을 신고인으로 하여 여심위에 여론조사실시신고서를 제출하였는데, 위 신고서를 제출하기 하루 전인 2018. 2. 21. 피고인의 지시를 받은 B가 G에게 이 사건 여론조사에 참고하기 위하여 E구 선거구별 인구현황이 첨부된 이메일을 보냈고, G는 2018. 2. 22. 이를 그대로 F의 대표자인 AC에게 전송하였다. 피고인의 핸드폰에는 여심위에 신고한 이 사건 여론조사실시신고서가 저장되어 있다(증거기록 4권 1098면 이하). 이 사건 여론조사 비용은 300만 원으로 G는 2018. 2. 28. 자신의 영업수당인 100만 원을 제외한 200만 원을 본인 명의의 우체국 계좌에서 AC의 처제인 AN 명의의 계좌로 송금하였는데, 200만 원을 송금하기 전 같은 날 350만 원이 현금으로 입금되었고, 입금된 장소는 E구 AO우체국 지점이다(증거기록 8권 2689면), 피고인 명의의 AP은행 계좌에서도 2018. 2. 28. 200만 원이 인출되었는데, 인출된 장소는 AQ지점이다. 또한 피고인이 200만 원을 인출한 시간은 약 18:00경이고(증거기록 4권 1245면), G가 350만 원을 입금한 시간은 약 18:20 경이다(증거기록 2권 453면), G는 수사기관에서 수차례 위와 같이 현금으로 입금한 돈이 어떻게 마련된 것인지 질문을 받았으나, 자신이 가지고 있던 현금이라는 취지로만 진술할 뿐 제대로 위 질문에 대해 설명하지 않았다. G는 이 사건 여론조사와 2018. 4. 6.경부터 같은 달 7.경까지 D당 E구청장 후보 적합도에 대한 여론조사(이하 '3차 여론조사'라고 한다)를 자신이 의뢰하여 실시하였고, 그 비용도 자신이 부담한 것이며, 자신이 이 사건 여론조사를 실시한 이유는 피고인이 E구청장 선거에서 정식 후보가 되었을 때 전화홍보 등을 판매하여 수익을 남길 수 있었기 때문이라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 G의 진술은 최초에는 이 사건 여론조사를 실시할 것에 관하여 피고인에게 말해주지 않았다(증거기록 1권 41면)고 진술하였다가 수사가 계속되어 다른 증거들이 발견되자 피고인에게 이 사건 여론조사 실시 전 설문지 등도 보내주었다고 진술하여 진술에 일관성이 없는 점, 피고인의 의뢰로 G를 거쳐 F에서 2018. 1.경 실시한 지역현안여론조사(이하 '1차 여론조사'라고 한다)와 이 사건 여론조사 및 3차 여론조사로 인하여 G가 F에 대하여 스스로 부담해야 하는 비용은 약 4,675,000원인데, G의 진술에 의하더라도 피고인과 사이에 정식후보가 되었을 때 전화홍보 등을 판매하기로 약정한 바는 없었을 뿐만 아니라 다른 상품도 감안하면 수익을 보게 될 수도 있으나 전화홍보시스템 판매로 인해 얻을 수 있는 수익은 약 300만 원 정도인 점, G는 경찰에서 최초 조사를 받을 당시 여론조사에 들어가는 비용에 대하여 한번에 30 ~ 50만 원 정도라 진술하여 자신이 비용을 부담하더라도 큰 비용을 부담하게 되는 것은 아닌 것처럼 진술하였으나, G가 F에 실제 부담해야 하는 금액과는 상당한 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 나) 앞서 인정한 사실들에 의하면, 비록 이 사건 여론조사신고서에 신고인으로 G가 기재되어 있다고 하더라도, 피고인과 여심위 관계자 사이의 대화내용이 객관적인 자료들을 통하여 뒷받침되므로, 이 사건 여론조사는 피고인이 실시한 여론조사로 봄이 타당하다. 2) 이 사건 여론조사가 당내경선을 위한 여론조사에 해당하는지와 공직선거법 제108조 제12항 제1호의 '해당 선거에 관한 여론조사'에 당내경선을 위한 여론조사가 포함되는지에 대하여 가) 이 사건 여론조사가 당내경선을 위한 여론조사에 해당하는지 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 이 사건 여론조사를 위한 여론조사 실시신고서에는 조사목적으로 '제7회 전국동시지방선거 E구청장 선거에 관한 여론조사'라고 기재되어 있는 점, 이 사건 여론조사결과 보고서에 조사목적으로 E구 주민들에게 D당 당내 E구청장 후보 적합도를 묻고자 함으로 표시되어 있기는 하나 조사항목으로 D당 E구청장 후보 적합도(3자대결) 이외에 '정당 지지도'가 표시되어 있는 점, 그 실제 위 여론조사의 설문지에는 D당 이외의 다른 정당을 포함한 정당지지도의 조사에 대한 문항도 포함되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 여론조사가 당내경선을 위한 여론조사에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 공직선거법 제108조 제12항 제1호의 '해당 선거에 관한 여론조사'에 당내경선을 위한 여론조사가 포함되는지 설령 이 사건 여론조사가 당내경선을 위한 여론조사에 해당된다고 하더라도 아래와 같은 이유로 공직선거법 제108조 제12항 제1호의 '해당 선거에 관한 여론조사'에는 당내경선을 위한 여론조사도 포함된다고 해석함이 타당하고, 공직선거법 제108조의 다른 항에 규정된 '선거에 관한 여론조사'와는 달리 공직선거법 제108조 제12항 제1호에서 '해당 선거에 관한 여론조사'라고 규정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 공직선거법에서 '선거에 관한 여론조사'의 정의 규정을 두고 있지는 아니하나, 공직선거법 제8조의8 제8항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 여론조사는 이 법에 따른 '선거에 관한 여론조사'로 보지 아니한다."고 정하면서 아래에 해당하는 여론조사만을 규정하고 있다. 위 규정은 공직선거법 제108조 제12항과 함께 2017. 2. 8. 신설된 조항인데, 위 규정에서는 당내경선을 위한 여론조사를 포함하고 있지 아니하다. 아래 공직선거법 관련 규정에서 보는 바와 같이, 여론조사 기관이 여론조사를 실시할 때에는 등록을 신청하고, 여론조사에서 공직선거법 또는 선거여론조사기준을 위반한 경우 시정명령·고발 등 필요한 조치를 하도록 하고 있는데, 이처럼 여론조사기관의 등록, 선거여론조사심의위원회의 여론조사 심의·조치에 관한 규정에서도 마찬가지로 '선거에 관한'이라는 문언을 사용하고 있다. 위와 같이 공직선거법에서 여론조사와 관련하여 규정하고 있는 조항에서 '선거에 관한'이라는 문언을 사용하고 있는데, 위 '선거'에 당내경선을 제외하는 것으로 해석한다면 공직선거법에서 당내경선을 위한 여론조사에 관하여는 내용적, 절차적 규제를 하고 있지 않다고 해석하여야 한다. 그러나 이는 법률의 체계적·논리적 해석이라 할 수 없다. 피고인 및 변호인은 공직선거법 제108조 제11항의 규정 형식을 들면서 공직선거법 제108조 제12항 제1호의 해석에 있어 '해당 선거에 관한 여론조사'에 당내경선을 위한 여론조사를 제외해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 공직선거법 제108조 제11항이 규정된 개정이유는 '당내경선이나 지방선거 등에서 일부 후보자가 수십 개의 유선전화를 개설하여 자신의 선거사무소나 운동원들의 휴대전화로 자동 착신하는 방법으로 여론 조사 표본을 조작하여 왜곡된 여론조사 결과를 공표하는 사례가 발생하고 있는바, 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 다수의 선거구민을 대상으로 성별·연령 등을 거짓으로 응답하도록 지시·권유·유도하거나 둘 이상의 전화번호를 착신 전환 등의 조치를 하여 같은 사람이 두 차례 이상 응답하거나 이를 지시·권유·유도하는 행위를 금지하고, 위반 시 처벌하도록 함으로써 여론조사의 공정성과 신뢰성을 제고하려는 것'이다. 공직선거법 제108조 제11항 제1, 2호에서는 여론조사의 표본을 조작하는 경우를 구체적으로 적시하면서 이를 엄격히 금지하고 있는데, 당내경선을 위한 여론조사는 공직선거에서의 여론조사와 달리, 정당이 공직선거후보자를 최종 추천하는 절차에서 여론조사 결과를 직접 후보자 결정에 반영하거나 활용한다. 결국, 당내경선에서는 이를 위한 여론조사가 더욱 중요하고, 만약 여론조사 표본이 조작되어 여론조사 결과가 왜곡될 경우에는 정당의 공직선거후보자의 당락 여부가 뒤바뀔 수 있는 위험성이 높은 만큼, 여론조사 표본 조작 행위를 금지할 필요성이 매우 크다. 이에 공직선거법은 당내경선을 위한 여론조사 결과의 정확성과 신뢰성을 높이기 위하여 제108조 제11항 제1호에서 '당내경선을 위한 여론조사의 결과에 영향을 미치게 하기 위하여 다수의 선거구민을 대상으로 성별·연령 등을 거짓으로 응답하도록 지시 등을 하는 행위'를 금지하는 등 여론조사 표본 조작 행위를 엄격하게 막고 있다. 그런데 이보다 표본 조작 발생의 위험성이 더 큰 '둘 이상의 전화번호를 착신 전환하는 등의 조치를 하는 행위'를 오직 공직선거에 관한 여론조사에서만 금지될 뿐 당내경선을 위한 여론조사에서는 허용되는 것으로 해석한다면, 제108조 제11항 제1, 2호의 규정 체계나 입법 취지상 논리적으로 타당하지 않다. 공직선거법 제108조 제2항은 본문에서 "누구든지 선거일전 60일(선거일전 60일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 '선거에 관한 여론조사'를 투표용지와 유사한 모형에 의한 방법을 사용하거나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 정당(창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 명의로 '선거에 관한 여론조사'를 할 수 없다."고 규정하면서 단서에서 "다만, 제57조의2 제2항에 따른 여론조사는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 위 단서의 제57조의2 제2항에 따른 여론조사는 정당이 당내경선을 대체하여 실시하는 여론조사인데, 결국 본문의 '선거에 관한 여론조사'에는 당내경선과 관련된 여론조사도 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 3) 피고인이 이 사건 여론조사의 결과를 공표하였는지에 대하여 가) 공직선거법 제108조 제1항은 "누구든지 선거일 전 6일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없다."고 규정하고 있다. 여기서 '공표'라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 알리는 것을 의미하고(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조), 이는 같은 조 제12항의 '공표'의 해석에 있어서도 마찬가지이다. 나) 피고인도 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 J 등 7명에게 문자메시지를 발송하고, S에게 이를 보여준 것을 인정하고 있으므로, 피고인이 이 사건 여론조사의 결과를 다수인에게 알려 이를 공표하였다고 봄이 타당하다. 2. 판시 제2항 범죄사실 부분(피고인 C) 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실은 인정하나, 피고인에게 T의 낙선을 바라는 의도는 없었다. 나. 판단 1) 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또한 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 2) 피고인은 A 측에서 활동하였던 사람으로 판시 제2항 기재와 같은 메시지를 작성한 후 CE 등 전파성이 강한 매체를 이용하여 이를 전송하였고, 메시지 내용이 상대 후보인 T의 평가에 상당한 영향을 미칠 수 있는 내용일 뿐만 아니라 메시지 내용 자체에서 'Z교회, 찬양대, 지인들에게 T 미친사람 소문 좀 많이 내주세요'라고 기재하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인에게는 적어도 허위사실의 공표로서 T이 당선되지 못하게 한다는 미필적인 인식이 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 600만 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 다. 선고형의 결정 : 벌금 80만 원 이 사건 범행은 제7회 전국동시지방선거에서 D당 E구청장 후보자가 되고자 하는 사람인 피고인이 자신이 실시한 여론조사결과가 유리하게 나오자 이에 대한 문자메시지를 작성하여 공표한 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 작성한 문자메시지를 7명에게 보내거나 1명에게 보여준 정도에 그 친 점, 여론조사를 위한 설문지도 피고인에게 특별히 유리하게 작성된 것이 아닌 점, 이러한 공표가 당내경선 내지 위 선거에 큰 영향을 미친 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 허위사실공표·후보자비방 > 제2유형 (당선목적 허위사실공표) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 벌금 500만 원 ~ 1,000만 원 다. 선고형의 결정 : 벌금 500만 원 이 사건 범행은 피고인이 당내경선과 관련하여 당선되지 못하게 할 목적으로 상대후보자에 관하여 근거 없는 인신공격성 내용 등을 포함한 악의적인 내용의 CE 메시지를 작성한 다음 허위의 사실을 공표한 것으로서 그 죄질이 나쁘다. 다만, 피고인이 이 부분 사실관계를 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 1차례 벌금형으로 처벌받은 전력이 있을 뿐이고, 동종 범행 전력은 없는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 비교적 분명한 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인 A의 피고인 B에 대한 선거운동 관련 이의제공으로 인한 공직선거법위반의 점과 피고인 B의 공직선거법 위반의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 D당 E구청장 후보자로 출마하여 당선된 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 정책팀장으로 근무했던 사람이다. 누구든지 공직선거법 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공을 수령할 수 없다. 피고인 A은 2018. 1. 23.경부터 같은 해 2. 22.경까지 피고인 B로 하여금 피고인 A이 선거사무실로 사용하기 위하여 임차한 AR 건물 사무실 및 H빌딩에 있는 사무실에서 예비후보자 공약개발, 예비후보자공약집 초안 제작, E구 선거관리위원회가 주최한 '예비후보자 입후보 안내 설명회' 참석 및 피고인 A이 지시하는 선거 관련 업무 등을 하도록 하고, 그 대가로 2018. 2. 22.경 300만 원을 B의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 A은 선거운동과 관련하여 피고인 B에게 300만 원을 제공하고, 피고인 B는 선거운동과 관련하여 피고인 A으로부터 300만 원을 제공받았다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실에 기재된 행위와 위 300만 원의 관련성에 대하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 예비후보자 공약개발, 예비후보자공약집 초안 제작, E구 선거관리위원회가 주최한 예비후보자 입후보 안내 설명회 참석 및 피고인 A이 지시하는 선거 관련 업무 등을 하는 대가로 피고인 A과 사이에 300만 원을 수수하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 예비후보자 공약개발, 예비후보자 공약집 초안 제작에 관하여 가) 피고인들은 위 300만 원이 피고인 B가 피고인 A의 의정활동을 보좌·지원한 대가일 뿐 예비후보자 공약개발, 예비후보자 공약집 초안 제작에 대한 대가가 아니라는 취지로 주장하고 있다. 피고인 B를 피고인 A에게 소개한 0시의회 교육위원회 소속 입법조사요원인 AS은 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다."피고인 A은 위 위원회 소속 시의원이었고, 위 위원회에서 위 피고인을 알게 되었다. 피고인 A으로부터 2018. 1. 경 의정활동을 도와줄 수 있는 사람을 구해 달라는 요청을 받고 대학교 후배인 피고인 B를 피고인 A에게 소개시켜주었다. 피고인 A이 당시 지역활동을 보좌할 인력을 요청한 것으로 기억하고, 피고인 B에게 피고인 A의 지역구에 대한 의정활동보좌관으로 활동할 것이라는 정도로 말해 주었다. 피고인 A은 피고인 B에 대한 급여로 월 300만 원 정도를 말하였다." 이러한 AS의 진술은 피고인들의 위 주장을 뒷받침한다. AS 이 피고인 B에게 보낸 메일의 제목을 보면 '공문 양식 의정보고서 배포 관련', '5호선 연장 신설역사 조감도', '5호선 연장 신설역사 출입구 도면', '하남선 사업개요 및 조감도 5호선 연장', '9호선 4단계 연장 외'로, E구청 건축과 공무원인 AT가 피고인 B에게 보낸 메일의 제목을 보면 'AU 건축심의 신청 현황입니다'로, AV가 피고인 B에게 보낸 메일의 제목을 보면 'AW빌라 관련 사항입니다'로, AX이 피고인 B에게 보낸 메일의 제목을 보면 'AY 재정비촉진지구 관련 A 의원 요구자료'로, B가 AS에게 보낸 메일의 제목을 보면 'A 의원 당비 납부내역 소득공제용'으로 각 기재되어 있는바, 이는 피고인 B가 피고인 A의 의정활동을 돕기 위해 필요했던 자료로도 충분히 볼 수 있다. 피고인 B는 이 법정에서 지역현안을 처리한 것으로 특히 기억나는 것과 관련하여 "AZ공사와 아파트 조합 간의 공영토지분담에 관한 문제 때문에 약 35억 원 정도의 분쟁이 있었다. 그 부분을 어떻게든 간담회를 조직해서 가능하면 민원이 해결될 수 있도록 AZ공사 측, 조합 측 이렇게 해서 10명 정도 되는 간담회를 진행하였다. 저는 그 과정에서 간담회 진행을 조직하는데 역할을 했을 뿐만 아니라 결과들을 정리하는 역할도 담당했다."고 진술하였다. 나) 피고인 B가 2018. 2. 23. 피고인 A을 참조로 하여 2018. 3.경부터 본격적으로 피고인 A의 E구청장 선거업무를 도운 BA에게 '공약집 초안'이라는 제목의 이메일을 보낸 사실은 인정된다. 그러나 BA는 이 법정에서 '자신은 피고인 B의 후임이 아니다. 피고인 B가 자신에게 보낸 위 이메일은 잘 기억나지 않는다. 자신은 2018. 2.초경 이전부터 예비후보 자공약집을 만들기 위한 구상을 시작하였고, 피고인 B가 자신에게 보낸 공약집 초안이라는 파일을 참고한 적이 없다. 예비후보자공약집 초안을 만들어 피고인 A에게 보냈으나, 예비후보자공약집은 유상으로 판매만 할 수 있어 위 공약집을 내지 않기로 하여 초안 단계에서 더 이상 추진되지 않았다."고 진술하였고, 실제 피고인 B가 만든 예비후보자공약집 초안(증거기록 7권 2233면 이하)과 BA가 만든 예비후보자공약집 초안(증거기록 8권 2721면 이하)은 구성과 내용면에서 상당한 차이가 있는 점, 피고인 A이 선거업무 경력이 많은 BA를 두고 선거업무 경력이 전혀 없는 피고인 B에게 예비후보자공약집을 만들 것을 지시할 것으로 보이지는 않는 점, 한달 정도 피고인 A을 도와 업무를 한 피고인 B는 피고인 A으로부터 E구청장 선거 후보자로 출마할 예정이고, 선거관련 업무를 하려면 자원봉사 형태로 해야 한다는 말을 듣고, 경제적 형편이 넉넉하지 않아 이를 그만두기로 한 점, 피고인 B는 피고인 A에게 도움을 주기 위해 그 동안 일한 것을 정리하여 예비후보자공약집 형식으로 만들어 피고인 A과 BA에게 보낸 것일 뿐이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고인 B가 피고인 A에게 공약집 초안이라는 이메일을 보냈다는 사정만으로 위 300만 원이 예비후보자 공약개발, 예비후보자 공약집 초안 제작의 대가라고 단정하기 어렵다. 다) 피고인 B가 검찰에서 피의자신문을 받으면서 경찰에서 했던 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 확인하고 있는 부분에 관하여 본다. 비록 검찰에서 했던 피고인 B의 이와 같은 진술에 증거능력이 없다고 보기는 어렵지만 이 법정에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대해 피고인들이 내용을 부인하는 취지로 증거의견을 밝힌 이상 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 이를 그대로 현출하여 조사된 검찰에서의 위와 같은 피고인 B의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 2) E구 선거관리위원회가 주최한 예비후보자 입후보 안내 설명회 참석에 관하여 피고인 B가 2018. 2. 22.경 E구 선거관리위원회가 주최한 예비후보자 입후보 안내 설명회에 참석한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 B는 이미 위 참석일의 일주일 정도 전부터 피고인 A을 보좌하는 일을 그만두기로 한 상태였다. 달리 피고인 A의 입후보와 관련된 역할이 있었다고 보기 어려운 피고인 B가 근무일의 마지막 날에 위 설명회에 참석하였다는 사실만으로 위 300만 원이 E구 선거관리위원회가 주최한 예비후보자 입후보 안내 설명회 참석의 대가라고 단정하기 어렵다. 3) 피고인 A이 지시하는 선거 관련 업무 등에 관하여 이 부분 공소사실의 내용만으로는 피고인 B가 선거와 관련하여 어떠한 업무를 하였는지 구체적으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라 제출된 증거에서 확인되는 내용을 공소사실에 포함된 것으로 보아 임의로 인정하는 것은 피고인들의 방어권을 실질적으로 침해하는 것이다. 따라서 피고인 B가 피고인 A으로부터 수령한 위 300만 원이 피고인 A이 지시하는 선거 관련 업무 등에 관한 대가라고 보기 어렵다. 나. 피고인 B의 행위가 선거운동에 해당하는지에 대하여 1) 공직선거법 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의 사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적 의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도4146 판결 참조). 한편, 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선기에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 2) 설령 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 예비후보자 공약개발, 예비후보자공약집 초안 제작, E구 선거관리위원회가 주최한 예비후보자 입후보 안내 설명회 참석에 대한 대가로 300만 원을 수수한 것이라고 하더라도, 발간될지 여부가 확정되지 않은 상태에서 피고인 A이 예비후보자로 등록한 2018. 3. 21.경부터 한 달여 전의 시점에서 예비후보자의 공약개발을 반영하여 예비후보자공약집의 초안 정도를 제작하고, 예비후보자 입후보 안내 설명회에 참석한 피고인 B의 행위는 공직선거법 제58조 제2항 단서 제2호에 규정된 '입후보와 선거운동을 위한 준비행위'에 해당한다고 볼 여지가 있다. 다. 소결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [피고인 A의 피고인 C에 대한 선거운동 관련 이익제공으로 인한 공직선거법위반의 점과 피고인 C의 선거운동 관련 이익수령으로 인한 공직선거법위반의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 D당 E구청장 후보자로 출마하여 당선된 사람이고, 피고인 C은 피고인 A의 선거 사무소에서 자원봉사 등을 하였던 사람이다. 누구든지 공직선거법 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공을 수령할 수 없다. 피고인 A은 2017. 11.경부터 BB에, 2018. 2. 7.경부터 BC에 각각 사무소를 개소하고 본격적인 E구청장 선거 출마 준비에 돌입하였다. 피고인 A은 O시의회 의원 신분으로 의정보고서를 배부할 수 있다는 사실을 이용하여, 2018. 1.경 그 표지에 'BD'이라는 선거 출마를 암시하는 제목을 기재한 의정보고서 약 8만부를 제작한 후, 2018. 1. 16.경 그 의정보고서를 배부하는 사람들이 참여하는 단체 CE방에 '구청장 준비하고 있는 A 시의원 의정보고서입니다. 이런 멘트 필요합니다'라는 메시지를 게시하여, 그 사람들에게 의정보고서 배부시 자신이 구청장 출마한다는 사실을 홍보하라고 지시하였다. 또한 2018. 2.경부터 피고인 A의 사무소에서 선거출마 준비를 위한 자원봉사자 등 핵심 관계자들과 단체 CE방을 만들어 선거 관련 정보를 공유하고, 선거 전략회의를 개최하였을 뿐만 아니라, 2018. 2. 18.경 위 관계자들이 참여하고 있는 단체 CE방에 '날씨가 좀 풀렸습니다. 선거운동하기 딱 좋아요'라는 글을 게시하여 선거운동을 독려하기도 하였다. 그 일환으로 피고인 A은 2018. 2. 초경부터 AA교회를 함께 다니면서 알게 된 피고인 C으로 하여금 위 H빌딩 사무실 등지에서 선거운동에 활용하기 위하여 AA교회 찬양대 소속 E구민 명단을 정리하여 담당 직원인 BE에게 보내도록 하고, 피고인 A의 외부 행사를 수행하도록 하였으며, D당 경선 상대 후보자인 T의 동향을 파악하도록 하고, 선거전략회의에 참여하도록 하였다. 또한 피고인 C으로 하여금 문자메시지 발송 등을 통하여 피고인 A의 홍보를 하도록 하고, 선거사무실에 찾아오는 유권자들을 응대하면서 민원을 접수하게 하였으며, 위와 같이 자신의 홍보수단으로 이용한 의정보고서를 배부하도록 하는 등 선거운동 관련 업무 등을 하도록 하고, 그 대가로 2018. 3. 5.경 200만 원을 피고인 C의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 A은 선거운동과 관련하여 피고인 C에게 200만 원을 제공하고, 피고인 C은 선거운동과 관련하여 피고인 A으로부터 200만 원을 제공받았다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 선거운동과 관련하여 200만 원을 수수하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인들은 위 200만 원이 0시 시의원인 피고인 A의 의정보고서(이하 '의정보고서'라고 한다)를 피고인 C이 배부한 대가일 뿐 이 부분 공소사실과 같은 선거운동과 관련하여 지급된 것이 아니라는 취지로 주장하고 있다. 피고인 C과 함께 의정보고서를 배부한 BF은 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다." 피고인 A의 부탁을 받고 의정보고서를 배부하였는데, 2018. 1.경에는 친구인 BG와 함께 아파트와 주택가를 돌며 이를 배부하였다. 그에 대한 보수로 2018. 2. 1.경 피고인 A으로부터 170만 원을 지급받았다. 2018. 2.초경 BG가 갑자기 심장병 진단을 받아 응급실에 실려가는 일이 발생하였다. 그에 따라 2018. 2.경부터는 피고인 C을 소개받아 의정보고서를 함께 배부하였다. 의정보고서 배부는 2018. 3. 12.경까지 한 것으로 기억하고, 2018. 3. 27.경 피고인 A으로부터 157만 원을 지급받았다." 2) 피고인 A의 부탁을 받고 의정보고서를 배부한 BH은 수사기관에서 다음과 같이 진술하였다. "2018. 1.초경 피고인 A으로부터 의정보고서 배부를 도와달라는 부탁을 받고, 2018. 1.말경부터 2018. 3.중순경까지 아파트와 주택을 돌면서 의정보고서를 배부하였다. 피고인 A이 의정보고서 배부를 부탁할 때 경비 정도를 주겠다고 하였고, 2018. 3. 15. 250만 원을 입금받았다." 또한 AA교회 교인 BI 등 다수의 사람들이 피고인 C의 의정보고서 배부에 대한 확인을 하는 내용의 사실확인서를 제출하였다(증거기록 10권 3327면 이하). 3) BG는 2018. 2. 1.경 피고인 A으로부터 의정보고서 배부 대가로 202만 원을 지급받았는데, 앞서 본 BF이 2018. 1.경 의정보고서 배부 대가로 받은 170만 원, 2018. 3.경 의정보고서 배부 대가로 받은 157만 원, BH이 의정보고서 배부 대가로 받은 250만 원과 비교하여 볼 때, 피고인 C이 지급받은 200만 원이 의정보고서 배부 대가로 보기에 과다한 금액은 아니다. 4) 이 부분 공소사실 중 일부인 피고인 C에게 피고인 A의 홍보수단으로 이용한 의정보고서를 배부하도록 한 행위에 관하여 본다. 시의원이 의정보고서를 배부하는 것은 공직선거법 제111조에 의한 행위로써 의정활동보고를 넘어 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동에까지 이르렀다는 것은 검사가 이를 입증하여야 한다. 그러나 의정보고서의 표지에 'BD'이라는 기재를 한 것만으로는 선거운동에까지 이르렀다고 보기 어렵고, 피고인 A이 2018. 1. 16.경 의정보고서를 배부하는 사람들이 참여하는 CE 단체방에 '구청장 준비하고 있는 A 시의원 의정보고서입니다. 이런 멘트 필요합니다.'라는 메시지를 올린 사실은 인정되나, 당시 피고인 C은 위 단체방의 구성원이 아니었으므로, 위 인정사실만으로는 피고인 C이 의정보고서를 배부하면서 선거운동을 하였음을 추단하기 어렵다. 5) 이 부분 공소사실 중 위 4)항에서 살펴본 행위를 제외한 나머지 행위와 피고인 C이 수령한 200만 원의 관련성에 관하여 본다. 피고인 C이 2018. 2. 26.경 피고인 A의 시의원 사무실의 직원인 BE에게 'AA교회 2부 찬양대 E구 명단 전화번호'라는 제목의 이메일을 보내고, 2018. 4. 11.경에도 'AA교회 2부 찬양대 E구 명단 전화번호'라는 제목의 이메일을 보낸 사실, 피고인 C이 피고인 A을 수행하였던 BJ과 BK을 대신하여 몇 차례 정도 피고인 A을 수행하였던 사실(2018. 2월 말경에도 몇 차례 수행한 것으로 보인다), 피고인 C이 2018. 2. 14.경 최초로 상대후보인 T이 보낸 'T O시의회 의장입니다. 무술년 새해, 건강하고 행복한 한 해가 되시길 소망합니다'라는 내용의 메시지를 피고인 A이 함께 있는 CE 대화방에 올렸고, 그 이후에는 2018. 4. 21.경부터 다시 지인들로부터 받은 T 관련 메시지를 위 대화방에 올린 사실, 2018. 3. 7.경 피고인 A의 주재로 당내경선과 관련된 회의를 하였는데, 피고인 C도 그 자리에 함께 있으면서 피고인 A의 말을 녹음한 사실, 피고인 C이 피고인 A의 선거사무실에서 방문객들을 일부 응대한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 C이 피고인 A으로부터 200만 원을 수령한 시점이 2018. 3. 5.경인데, 위 인정사실 중 명확하게 2018. 3. 5. 이전에 이루어진 피고인 C의 활동으로 볼 수 있는 것은 2018. 2. 26.경 BE에게 이메일을 보낸 것, 2018. 2.말경 몇 차례 피고인 A을 수행한 것, 2018. 2. 14.경 T의 새해인사를 대화방에 올린 것 정도여서 위 200만 원이 그러한 활동과 관련하여 지급된 것이라 보기는 어렵고, 2018. 3. 5.경 이후에 걸친 피고인 C의 일련의 활동과 관련하여 지급된 것이라 보기 위해서는 200만 원을 수령한 이후에도 피고인 A으로부터 피고인 C에게 지급된 돈이 일부라도 있었어야 할 것인데, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 C이 의정보고서를 배부하고 받은 200만 원은 다른 사람들이 의정보고서를 배부하고 받은 금액과 비교해 볼 때 과다한 것으로 보기 어려운 점, 피고인 A은 2002. 경과 2006. 경에 시의원 및 구의원 선거에 출마하였으나 낙선하고, 2010.경과 2014.경에 이시의원에 당선된 후 2018. 6.경 E구청장 선거에 출마하여 당선된 사람으로서, 위 피고인의 경력에 비추어 선거운동과 관련하여 공직선거법에 의한 수당 등을 제외한 금원을 제공하는 경우 공직선거법에 위반되는 사정을 알고 있었을 것으로 보이는데, 피고인 C에게 지급한 위 200만 원에 대해 흔적이 남지 않는 현금 등이 아닌 계좌이체의 방식을 사용한 점 등에 비추어 보면, 위 200만 원은 피고인 C이 의정보고서를 배부한 대가로 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다. 나. 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다