서울중앙지방법원-2012고합677

범죄사실 피고인은 2007. 9. 3.경 서울 강남구 D빌딩 805호에 광업, 광산물 제련에 의한 관련 제품의 제조 판매 등을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)를 설립하여 운영해온 자인바, 2008. 10. 말경 피해자 F에게 투자를 권유하여 2008. 11. 28.경 피해자로부터 5억 원을 투자받았다. 피고인은 2008. 12. 중순경 위와 같이 교부받은 5억 원 중 2억 원은 그동안 밀린 이 사건 회사 직원 급여, 임대료 지급 등에 사용하고, 약 3억 원만을 이용하여 위 회사 직원 G과 자칭 아프리카 금 트레이딩의 전문가라는 H을 통해 말리에서 금을 구입하려다가 실패하였기 때문에 직원 급여 및 임대료 등을 지급하지 못하는 등 회사 운영이 어려워서 피해자로부터 자금을 추가로 지급받더라도 한 달에 2회씩 자금을 회전시킬 수 있는 러시아에서 금을 수입하여 피해자에게 투자 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 금 투자 실패 사실을 위 피해자에게 알리지 아니한 채 마치 금 사업이 성공적인 것처럼 2009. 1. 2.경 2천만 원, 2009. 1. 9.경 3천만 원을 수익금 명목으로 피해자에게 지급하면서 피해자에게 "말리에서의 금 트레이딩 사업이 원래 10일에 1회씩 운영하려고 했었는데, 예상 외로 3개월이 걸린다. 러시아 쪽은 1달에 2번 정도 회전이 가능하다. 2억 원을 추가로 투자를 해주면 이익금을 남겨주겠고, 그 중 5천만 원은 투자 수익금으로 먼저 돌려주겠다."는 취지의 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자로부터 2009. 1. 29.경 1억 원, 2009. 2. 11.경 5천만 원 합계 1억 5천만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 고소장, 수사보고(피의자 증거자료 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 말리 금 트레이딩 사업이 실패한 후 위 사업실패를 만회하기 위한 대책을 마련하면서 그 무렵 피해자에게 위와 같은 사업실패 사실을 알렸고, 피해자도 그와 같은 사실을 알면서도 추가로 금원을 대여한 것이므로, 피해자에 대한 기망행위나 이를 통한 재물편취 의사가 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2008. 12. 19.경 금 트레이딩 사업을 위해 말리로 파견된 이 사건 회사의 직원인 G으로부터 '말리에서 금을 사서 홍콩으로 이동하였는데, 홍콩에서 확인한 결과 구입한 금이 가짜 금이라는 사실이 밝혀졌다. 말리에서 처음부터 가짜 금을 속아서 구입한 것인지 아니면 유통과정에서 가짜 금으로 바꾸어진 것인지 말리에 가서 직접 확인해봐야 할 것 같다'는 취지의 보고를 받았다(수사기록 제1권 제207쪽). 2) 피고인은 2009. 1. 1.경 G에게 '피해자가 말리 금 트레이딩 사업에 문제가 생긴 사실을 알게 되면 바로 법적으로 풀려고 들 것이니 아마도 사업의 기회마저도 없어질 것 같아 시간을 벌고 있다. 여러 시나리오로 피해자의 시선을 돌리고 있다'는 취지의 이메일을 보냈다(수사기록 제1권 제13쪽). 3) 피고인은 피해자에게 말리 금 트레이딩 사업에 위와 같은 문제가 생겼다는 점을 알리지 않은 채 2009. 1. 2.경 2천만 원, 2009. 1. 9.경 3천만 원을 각 지급하였다(제8회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 등). 4) 피해자는 이 사건 회사의 계좌로 2009. 1. 29.경 1억 원, 2009. 2. 11.경 5천만 원을 송금하였으나, 위 회사의 장부상에는 피해자가 2009. 1. 29., 2009. 2. 11. 각 가수금 1억 원씩 합계 2억 원을 입금하고 2009. 2. 11. 위 회사로부터 가지급금 5천만 원을 지급받은 것처럼 기재되어 있다(수사기록 제1권 제328쪽 등). 5) 피해자가 2009. 3.경 피고인에게 약정한 수익금의 지급을 요구하자 피고인은 2009. 3. 5. 피해자가 지정한 계좌로 3천만 원을 송금하였다(제8회 공판조서 중 피고인의 진술기재 등). 6) 피고인은 피해자로부터 받은 1억 5천만 원을 대부분 이 사건 회사의 직원급여, 사무실 차임 등 회사의 운영자금으로 사용하였다(수사기록 제1권 제20~23쪽). 나. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2008. 12. 19.경 말리에서 가짜 금을 구입하여 사기를 당한 사실을 보고받아 알고 있음에도 위 사실을 피해자에게 알리지 않고 말리 금 트레이딩 사업이 정상적으로 진행되어 수익금이 발생한 것처럼 2009. 1. 2.과 같은 달 9. 피해자에게 수익금 합계 5천만 원을 지급한 점, 피해자는, 피고인이 말리 금 트레이딩 사업을 진행하다가 사기를 당한 사실을 알리지 않은 채 2009. 1. 말경 말리에서 금 트레이딩 사업이 생각보다 시간이 걸려 회사의 자금사정이 어렵다. 러시아에서는 금 트레이딩 사업을 빨리 진행할 수 있으니 추가로 돈을 주면 러시아 금 트레이딩 사업을 진행하겠다'는 취지로 이야기해서 피고인에게 1억 5천만 원을 주게 되었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 2009. 1. 말경 피해자에게 말리에서 판매자 측에 속아서 가짜 금을 구입하여 손해를 보았다는 사실을 알리면서 추가로 돈을 빌려 달라고 부탁하였다는 취지로 주장하나, 2009. 1. 초순경까지도 피고인은 위 회사 직원이 말리에서 사기를 당했다는 사실을 피해자가 알면 바로 법적 조치를 취하려 할 것을 우려하여 피해자에게 위와 같은 상황을 숨기는 것을 회사 직원들과 논의하고 있었는데, 얼마 지나지 않아 피고인이 직접 피해자에게 위와 같은 사고 사실을 모두 알리면서 추가로 금원 대여를 요청하였다는 점은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피해자가 위 회사가 말리에서 사기를 당하여 가짜 금을 구입하는 바람에 3억 원 상당의 손해를 보았다는 사실을 알고 있음에도 추가로 피고인에게 1억 5천만 원을 대여하여 주었고 게다가 위와 같은 금원을 추가로 지급하여 주면서 차용증 작성 또는 추가 담보제공을 요구하거나 별도의 이자 지급 약정을 전혀 하지 않은 것은 납득하기 어려운 점, 피해자는 2009. 1.경부터 계속적으로 피고인에게 매월 수익금 5천만 원의 지급을 요청하는 등 마치 말리 금 트레이딩 사업이 정상적으로 진행되는 것으로 알고 있는 투자자처럼 행동하였고, 피고인도 피해자가 추가로 돈을 빌려줄 당시 전체 대여금 2억 원 중 수익금 5천만 원을 공제하는 등 위 회사의 금 트레이딩 사업이 큰 사고나 문제없이 진행되고 있는 것으로 보이게 한 점, 피고인은 말리금 트레이딩 사업을 계속적으로 추진하기 위해 추가적으로 필요한 자금을 피해자로부터 빌린 것이라고 주장하나, 피해자로부터 받은 1억 5천만 원의 대부분은 이 사건 회사의 운영자금으로 사용되었을 뿐 말리나 그 밖의 지역에서의 금 트레이딩 사업과 관련된 비용으로 사용되지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인은 마치 말리 금 트레이딩 사업이 정상적으로 진행되고 있는 것처럼 적극적으로 피해자를 기망하였거나 정상적으로 위 사업이 진행되고 있다고 믿고 있는 피해자에게 위와 같이 말리에서 구입한 금이 가짜임이 밝혀져서 손해를 입었다는 등의 사실을 고지하지 아니함으로써 1억 5천만 원을 편취한 것으로 볼 수 있으므로, 피해자에 대한 기망행위나 편취의 의사가 없었다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 처단형의 범위: 징역 10년 이하 2. 양형 기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 5억 원을 투자받은 사업을 진행하다가 사기를 당하여 어려움에 처하였음에도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자로부터 1억 5천만 원을 편취한 것으로 그 범행수법이나 편취 규모 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 편취 금원을 전혀 변제하지 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 엄중한 처벌로서 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 저질러서 편취한 금원을 개인적으로 사용하지 않고 회사 운영자금으로 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 2009. 6. 22. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 70만 원, 2010. 2. 2. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 50만 원을 각 선고받은 이외에는 별다른 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 10.경 이 사건 회사는 직원 급여를 지급하지 못할 정도로 운영이 어려운 상태였고, 위 회사에서 금을 수입, 판매하여 수익을 창출한 경험이 없었으며, H이 금 트레이딩의 전문가인지에 대하여 확실한 검증을 거친 상태도 아니었기 때문에 피해자 F으로부터 돈을 교부받더라도 이를 회사 운영이나 아프리카 금 트레이딩에 사용하여 수익을 창출한 후 피해자에게 자금을 돌려주거나 투자금액의 10%를 매월 수익금으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 10. 말경 서울 강남구 D빌딩 805호에 있는 위 회사 사무실에서 피해자에게 "아프리카 말리에서 시세의 70%로 금을 매입하여 홍콩에서 판매하면 경비 등을 제하고도 20% 이상의 수익을 올릴 수 있다. 한 달에 3회 이상 자금을 회전시킬 수 있고, 투자 대비 최소 20% 이상이 남으니 여기에 투자하면 투자금액의 10%를 매월 수익금으로 지급하겠다."는 취지의 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자로부터 2008. 11. 28.경 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 주장 및 판단 가. 피고인의 주장 요지 피고인이 운영하는 이 사건 회사가 말리에서 금 거래를 하던 중 사기를 당하는 바람에 결과적으로 말리 금 트레이딩 사업이 실패한 것이지 실제 피고인이 말리 금 트레이딩 사업이 수익을 창출할 수 없는 사업임을 알면서도 마치 수익을 창출할 수 있는 것처럼 F을 기망하였다거나 이를 통한 재물 편취의 의사가 없었다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인은 말리 금트레이딩 사업이 현지 치안의 문제 등으로 리스크가 있지만 그만큼 수익성도 높은 사업으로 평가하고 F으로부터 금원을 투자받아 말리에서 금을 구입하는 등 금 트레이딩 사업을 진행하려 한 것인데, 실제 이 사건 회사 직원인 G 등이 2008. 12.경 말리에서 금 판매자 측으로부터 속아서 가짜 금을 구입하는 바람에 결국 사업에 실패하여 F에게 투자금이나 그 수익금 등을 지급하지 못한 것으로 보이므로, 이와 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 편취의 범의를 가지고 F을 기망하여 투자금 5억 원을 편취하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인은 2007. 8.경 I 등과 함께 이 사건 회사를 설립하여 러시아를 비롯한 해외에서 광물 등의 채취 및 그 개발 사업을 운영하고자 하였고, 실제 2008. 8.경 나미비아의 해상에서 다이아몬드를 채굴하는 등 사업을 추진하였으나 수익이 발생하지 않아 사무실 차임을 지급하지 못할 정도로 회사 운영에 어려움을 겪고 있었으며, F도 이러한 회사의 어려운 자금 사정을 알고 있었다(제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 수사기록 제1권 제83쪽, 제235~324쪽). 2) 피고인은 2008. 7.경부터 금 거래 경험이 있는 H, 말리 금광 소유자로 현지유력인사인 일명 'J'라는 자와 친분이 있는 K 등과 함께 일명 J 또는 그 친척들로부터 금을 구입한 다음 홍콩에서 그 금을 처분하여 이익을 남기는 구조의 말리 금 트레이딩 사업을 계획하고 있었다(제5회 공판조서 중 증인 G, L의 각 진술기재, 수사기록 제1권 제114~129쪽). 3) 2008. 8.경 투자할 만한 사업처를 찾고 있던 F은 M의 소개로 피고인을 알게 되었고, 2008. 10. 말경 피고인이 F에게 말리 금 트레이딩 사업을 설명하면서 투자를 권유하였는데, 당시 '말리의 금 트레이딩 사업은 말리 현지의 치안 문제 등의 리스크가 커서 장기간 할 수 있는 사업이 아니다'라는 취지로 말리 금 트레이딩 사업의 위험성을 알려주었으며, F은 피고인이 운영하는 위 회사의 계좌로 5억 원을 송금하였다(제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재). 4) 이 사건 회사의 직원인 G과 H이 2008. 12. 8. 말리로 가서 일명 J의 아들인 N가 소개한 자로부터 12kg 상당의 금으로 보이는 물건을 샘플 검사를 거쳐 구입한 후 2008. 12. 16.경 위 물건을 가지고 홍콩으로 갔으나, 홍콩에서 감정결과 위 물건은 금이 아닌 것으로 판정을 받았다(제5회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 수사기록 제1권 제136~141쪽). 5) 피고인은 G과 H이 물건을 구입할 당시 샘플을 녹여 금이라는 점을 확인한 다음 구입하였으나 홍콩에 도착하여 확인하니 샘플을 제외한 나머지는 전부 금이 아닌 것으로 판명되었고 이후 가짜 금을 판매한 사람을 찾아 배상받으려 하였으나 그 자가 도망을 가는 바람에 손해배상을 받지 못하게 되었다고 진술하는바, 피고인이나 G이 2008. 12.경 말리에서 매수한 금을 처분하여 실제 수익금이 발생하였음에도 이를 은닉하였다고 볼 만한 증거가 없고, 오히려 당시 아프리카에서 금이나 다이아몬드 등의 광물자원 등을 저렴한 가격에 판매한다고 국내 기업을 유인한 다음 현지의 한국인을 내세워 선금만 받고 물건을 주지 않는 사기 사건이 빈번하게 발생하고 있었으며, 당시 피고인과 G 등 사이에 오고간 이메일에는 G이 말리에서 물건 거래 일정이나 과정 등을 아주 상세하게 서술하고 있고, 나아가 G이 피고인에게 위와 같이 사기를 당했다고 보고하자 피고인이 G에게 이러한 사고 사실을 F에게 알려서는 안 되고 후불 거래 등 후속조치를 마련하라는 취지의 사실적인 내용이 담겨 있는 등(제5회 공판조서 중 증인 G, L의 각 진술기재, 수사기록 제1권 제194~219쪽) 말리에서 금 트레이딩 사업을 진행하다가 사기를 당하였다는 피고인의 위 진술이 상당히 설득력 있어 보인다. 6) 피고인은 F의 투자금 5억 중 2억 원을 이 사건 회사의 직원의 급여나 사무실 차임 등 회사 운영자금으로 사용하였고, 나머지 3억 원을 말리 금 트레이딩 사업 비용으로 사용하였다(수사기록 제1권 16~23쪽). 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.