수원지방법원-2016고단64

범죄사실 피고인은 B종교단체 신도이고, 현역병 입영 대상자이다. 피고인은 2015. 10. 30.경 수원시 영통구 C건물, D호에 있는 피고인의 집에서 '2015. 12. 28. 논산시 연무읍에 있는 육군훈련소로 입영하라'는 경인지방병무지청장 명의의 현역입영통지서를 이메일을 통해 수령하고도, 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발인 진술서 1. 신병무행정 정보화시스템 1. 병적조회 1. 징집 미입영자 연명부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 'B종교단체' 신도로서 종교적인 교리 및 양심에 따라 입영을 거부하였으므로 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 있다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유 즉, 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 종교적 양심의 자유 중에서도 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 보기는 어렵다. 즉 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 종교적 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이며, 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도, 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 20042965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26, 선고 2002헌가1 결정 등 참조). 나. 한편, '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '규약'이라고만 한다)' 제18조 제1항에는 이른바 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있는 것으로 보이므로, 규약 제18조로부터 국가에 대한 개인의 독자적 권리로서 국가적 의무의 이행을 거부할 권리, 즉 양심적 병역거부권이 당연히 도출될 수는 없다 하더라도, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은, 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당된다고 보아야 할 것이고(대법원 2004. 7. 15, 선고 20042965 전원합의체 판결 등 참조), 나아가 병역법은 양심에 반한다는 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 예외조항을 전혀 두고 있지 아니하므로, 병역법 제88조 제1항은 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 위와 같이 규약 제18조 제1항의 해석상 양심표명의 자유의 한 부분으로 양심적 병역거부를 인정한다 하더라도, 위 규약의 조항으로부터 피고인에게 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제 받을 수 있는 권리가 당연히 도출된다고 볼 수 없고, 또 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 볼 때, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없으므로, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다고 하더라도 위 규약에 반한다고 보기 어렵다(대법원 2007. 12, 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 또한 우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있으나, 유럽 등의 일부 국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다는 등의 사정만으로는 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로 양심적 병역거부를 보장하는 것이 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조). 앞서 살펴본 바와 같이 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌하는 것이 규약 제18조 또는 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법 규정을 위반한다고 볼 수 없으므로 양심적 병역거부자에 대한 구금이 규약 제9조에서 금지하고 있는 '자의적 구금'이라고 볼 수 없다. 다. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 초범으로 종교적 신념에 따라 입영을 거부하고 있는 점, 필요성이 여러 차례 제기되었음에도 현재까지 대체복무제도가 마련되지 않은 점, 피고인은 앞으로도 병역의무를 이행하지 않으리라고 보이는 점, 군 복무 기간 및 다른 유사 사건과의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(병역법시행령 제136조 제1항 제2호 가목에 의하면 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람만이 제2국민역 편입 대상이 되므로, 피고인에게 그보다 낮은 형을 선고할 경우 피고인이 또다시 수형생활을 하게 될 가능성이 있는 점 등을 고려하여 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하되, 피고인이 종교적 양심에 따라 현역입영을 거부하면서도 집총을 하지 않는 대체복무의 기회가 주어지면 이를 성실히 이행할 의사를 피력하고 있는바, 대법원·헌법재판소가 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제도의 도입을 권고한지 10년 정도가 지났고, 이에 대한 사회적 논의가 점진적으로 성숙되는 조짐이 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다). 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청취지 병역법 제88조 제1항 1호의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 신청대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 병역법 제88조 제1항 1호의 규정은 다음과 같다. [병역법] 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서 (모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조제2항에 따라 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 참석하지 아니한 경우에는 6개월 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다. 1. 현역입영은 3일 3. 신청의 요지 병역법 제88조 제1항 1호는 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형벌만을 과함으로써 헌법 제37조 제2항에서 정한 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 반하고, 헌법 제19조에 의하여 인정되는 양심의 자유를 침해하므로 위헌이다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 피고인에 대한 공소사실은 병역법 제88조 제1항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)를 적용한 것인데, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 피고인이 저지른 범죄의 성립 유무가 달라져 이 사건 판결의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단 이 사건 법률조항은 형사처벌을 통하여 피고인이 주장하는 양심의 자유 등을 제한하게 되므로, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항의 한계를 벗어나 위 기본권을 침해하는지가 문제된다. 살피건대, 병역의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 '대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부'에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정)에서 제시한 선행조건들(남북한 사이의 평화공존관계 정착, 군복무여건의 개선 등을 통한 병역기피 요인의 제거, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대형성)이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 되나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다(헌법재판소 2008헌가22 결정 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항은 피고인의 양심의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.