대전지방법원-2021고합383

범죄사실 피고인은 2019. 5. 1.경 피해자 B 주식회사(변경 전 상호 : C 주식회사)에 피고인 소유의 대전 유성구 D 답 874㎡ 중 1/2 지분, E 답 1,942㎡, F 답 2,551㎡ 등 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매매대금 37억 2,750만 원에 매도하고 피해자로부터 계약금 3억 7,200만 원을 수령하였다. 이후 피고인은 2019. 10. 24.경 대전 유성구 G에 있는 피해자의 사무실에서 피해자와 사이에 이 사건 토지에 대한 매매대금을 44억 7,300만 원으로 변경하여 새로이 부동산 매매계약을 체결하고 그 계약에 따른 계약금 4억 4,730만원 중 앞서 수령한 3억 7,200만 원을 공제한 나머지 차액 7,530만 원을 추가로 수령하였다. 위 계약에 따라 매매대금 잔금은 2020. 12. 30. 지급하기로 하였고, 피고인은 위 계약 체결 후 제3자에게 이 사건 토지에 대한 매매계약이나 소유권양도를 할 수 없도록 약정하였다. 따라서 피고인은 피해자로부터 매매대금 잔금을 지급받음과 동시에 피해자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하여 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2020. 8. 25.경 대전 유성구 H에 있는 주식회사 I 사무실에서 위 회사 대표 J과 사이에 이 사건 토지를 62억 6,388만 원에 매도하는 내용으로 매매계약을 체결하고 2020. 9. 2. 위 J에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 피해자에 대한 소유권이전등기의무를 위배함으로써 피해자와 약정한 이 사건 토지의 매매가액인 44억 7,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 및 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 사본, 고소장, 수사보고서(K 전화통화), 수사보고(고소인 전화통화 및 자료제출 요청), 수사보고(고소인 전화통화 - ‘C 관련’) 및 C(변경 후 B) 등기부, 사업추진일지 1. 부동산 매매계약서, 부동산 등기부등본(E 등) 1. 유동성 거래내역 조회(피의자 계좌), 각 영수증 1. 타행환 입금증(제2매매 매도대금 입금), 1. 수사보고(피의자의 변호인 전화통화-제1매수인에 대한 계약 해제 통보 여부 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항 2. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 계약금만 지급받은 단계에서 제2매매계약을 체결하고, J에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 따라서 당시 피고인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하였고, 배임의 범의도 없었다. - 피고인과 피해자 사이에 체결된 제1매매계약은 이중양도를 금지하는 내용을 포함하고 있지만, 계약금에 의한 해제를 배제하는 내용을 명시하지는 않았다. - 검찰이 증거로 제출한 광주고등법원 2019. 12. 19. 선고 2018노344 판결은 매수인이 잔금 지급기일 후 잔금 이행제공을 한 사안으로, 이 사건과 사실관계를 달리한다. 2. 관련 법리 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다. 그러나 피고인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아니고 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하는 경우 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 할 것이다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결 등 참조). 3. 판단 가. 증거에 의하여 인정되는 사실관계 2019. 5. 1. 피고인과 피해자(당시 상호 : C 주식회사)는 이 사건 토지에 관한 제1매매계약을 체결하였다(매매대금 3,727,500,000원). 이에 따라 피고인은 피해자로부터 계약금 372,000,000원을 수령하였다. - 피고인은 이 사건 토지를 포함한 대전 유성구 L 일대의 토지를 매수하여 대전 M지구 도시개발사업을 시행하고자 하였다. 2019. 5. 16. 피고인은 제1매매계약에 따라 피해자의 도시개발사업에 필요한 토지 사용·수용 동의서, 도시개발구역 지정 제안 동의서, 도시개발사업시행자 지정 동의서를 제출하였다(증거기록 제2권 제37쪽 내지 제39쪽 참조). 2019. 10. 24. 피고인과 피해자는 제1매매계약의 매매대금을 4,473,000,000원으로 증액하는 수정계약을 체결하였다(증거기록 제2권 제28쪽 이하 참조). 이에 따라 피고인은 피해자로부터 증액된 계약금 명목으로 75,300,000원을 지급받았다. - 위 수정계약은 다음과 같은 내용을 포함한다. 2019. 11. 29. 피해자는 대전 유성구에, 대전 N 지구단위계획 구역 내 31블럭에 관하여 도시개발구역 지정제안을 하였다(증거기록 제1권 제96쪽 참조). 2020. 1. 7. 피해자는 위 제안을 취하하였다(증거기록 제1권 제97쪽, 제146쪽 참조). 2020. 1. 20. B주식회사가 설립되었다(증거기록 제1권 제97쪽, 제146쪽 참조). 2020. 1. 25. 피해자는 B주식회사에, 피해자의 영업자산 등을 양도하였다(증거기록 제1쪽 제188쪽 이하 참조). 2020. 3. 26. B주식회사는 대전 유성구에, 대전 N 지구단위계획 구역 내 29, 31블럭 및 근린공원 일부에 관하여 도시개발구역 지정제안을 하였다(증거기록 제1권 제146, 147쪽 참조). 2020. 5. 4. 대전 유성구청장은 B주식회사에 도시개발구역 지정 제안 수용을 통보하고, 도시계획위원회 자문 절차를 거쳐 2020. 9. 4. 대전광역시장에게 대전 M 지구 도시개발구역 지정 및 개발계획 수립을 요청하였다(증거기록 제147쪽 참조). 2020. 8. 24. B주식회사는 피고인에게 1억 원을 송금하였다. 그러나 피고인은 그 다음날 위 1억 원을 다시 위 B주식회사에 반환하였다(증거기록 제2권 제80쪽 참조). 2020. 8. 25. 피고인은 J이 운영하는 주식회사 I에 이 사건 토지를 6,263,880,000원에 매도하는 제2매매계약을 체결하였다. 피해자는 같은 날 위 J으로부터 600,000,000원을 송금받았다(증거기록 제1권 제103쪽 참조). 2020. 8. 31. 피해자는 피고인을 피공탁자로, 피고인의 제1매매계약 잔금 수령 거절을 공탁원인으로 하여 4,025,700,000원을 공탁하였다(증거기록 제1쪽 제105쪽 참조). 2020. 9. 1. 피해자는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 위 부동산에 관한 처분금지가처분 결정을 받았다(대전지방법원 2020. 9. 1.자 2020카합50520 결정). 같은 날 가처분등기가 마쳐졌다(증거기록 제2권 제34쪽 참조). 2020. 9. 2. 이 사건 토지에 관하여 J 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다(증거기록 제2권 제24쪽 이하 참조). 2020. 11. 27. B주식회사는 대전 M 지구 도시개발사업시행자로 지정되었다(증거기록 제1권 제84쪽 참조). 2021. 3. 4. 대전지방법원은 관련 민사소송에서 피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 판결을 선고하였다(증거기록 제1권 제224쪽 참조). 나. 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면 피고인은 늦어도 2019. 10. 24. 제1매매계약의 수정계약을 체결함으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. - 제1매매계약은 피고인으로 하여금 제3자와 매매계약을 체결하거나 소유권을 이전하여서는 안 될 의무를 부과한다(제1매매계약서 제6조 제2항 참조). 이는 피고인과 피해자 사이에서 해약금(계약금의 배액상환)에 의한 계약해제를 배제하는 약정으로 해석된다. 제1매매계약은 피해자의 도시개발사업을 위하여 추진되었고, 피고인 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었기 때문이다(앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 피해자에게 도시개발사업의 추진에 필요한 토지 사용·수용 동의서 등을 제출하였다). 그런데 우리 판례는 부동산 매매계약에 있어서 계약금만 지급된 단계와 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계를 구분하여 후자에 이른 경우, 부동산 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무에 처리하는 자’에 해당한다고 본다. 또한 위와 같이 단계를 구분하는 기준으로 계약당사자가 해약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는지 여부를 들고 있다. 민법 제565조 제1항의 해약금 추정 조항은 임의규정으로, 계약 당사자는 다른 약정을 통해 해약금에 의한 계약해제를 배제할 수 있다. 피고인과 피해자는 위와 같은 약정을 통해 해약금에 의한 계약해제를 배제하였으므로, 피고인은 비록 계약금만 교부받았다고 하더라도 해약금에 의한 계약해제를 통해 계약의 구속력에서 벗어날 수는 없었다. - 앞서 살펴본 바와 같이 제1매매계약은 2019. 5. 1. 처음 체결된 이후, 2019. 10. 24. 매매대금을 증액하여 수정체결되었다. 피고인의 주장에 따르더라도 제1매매계약 체결 이후 피해자의 상호가 C 주식회사에서 B 주식회사로 변경된 외에는 매매대금을 증액할 특별한 사정이 없었다. 반면 피해자를 운영하는 K의 진술에 따르면, 피고인이 먼저 매매대금 증액을 요구하여 위와 같이 매매대금을 증액하였다(증거기록 제2권 제67쪽 참조). 피고인은 제1매매계약의 수정계약 체결 이후 다수의 용역회사들로부터 토지 이중 매매를 제안받았고(증거기록 제1권 제111쪽), 실제로 J과 제2매매계약 체결에 이르렀다. 이를 고려할 때, 피해자는 도시개발사업을 시행하고자 하는 다른 회사들이 토지소유자인 피고인으로부터 이 사건 토지를 취득할 것이 염려되어 피고인의 매매대금 증액 요구에 응한 것으로 보인다. 위와 같은 수정계약의 체결 경위에 비추어 볼 때 피고인은 늦어도 수정계약이 체결된 2019. 10. 24.경부터는 매수인인 피해자의 재산보전에 협력하여야 할 신임관계가 발생하였다고 봄이 타당하다. 피고인이 매매대금을 증액하는 수정계약을 체결함으로써 해약금에 의한 계약해제권을 포기할 의사를 다시 한 번 분명히 하였기 때문이다. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있기 때문이다. 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지할 필요가 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조). 비록 위와 같은 수정계약의 체결 및 증액된 계약금 지급이 위와 같은 ‘이행의 착수’에 해당한다고 보기는 어렵다. 그러나 위 법리에 비추어 볼 때 수정계약에 따라 추가로 비용을 지출하였고, 그 계약이 이행될 것이라 기대한 피해자의 신뢰 역시 보호할 필요가 있다. - 피해자가 2020. 1. 7. 도시개발구역 지정 제안을 취하하였다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이미 유효하게 체결된 제1매매계약의 효력이 곧바로 사라지는 것은 아니다. 피고인이 제1매매계약에 관한 해제의사표시를 하거나 해약금 이행의 제공을 한 바 없으므로, 피해자가 도시개발구역 지정 제안을 취하하였는지 여부는 제1매매계약에 따라 발생한 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로서의 지위에 어떠한 영향도 주지 않는다. 더욱이 피고인과 피해자는 제1매매에서 피해자의 사업계획에 일부 변경이 있더라도 위 계약을 성실히 이행하도록 약정하였다(제1매매계약서 제6조 제3항). 또한 잔금지급일을 2020. 12. 30.로 하되, 잔금 지연 시 60일 한도에서 지급일을 연장할 수 있도록하고(동조 제4항), 만약 피해자의 사업인허가가 지연될 경우 제3자를 매수인으로 지정하여 2021. 2.말까지 소유권이전할 것을 약정하였다(동조 제5항). 위와 같은 약정들은 피해자의 사업시행이 늦어지더라도 피고인이 2020. 12. 30.까지는 이를 문제 삼지 않겠다는 취지로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 그 지분의 49.99%를 보유한 B주식회사는 피해자로부터 영업자산을 양수받았다. 따라서 B주식회사가 추진한 도시개발사업은 사실상 피해자가 추진한 도시개발사업과 동일한 것으로 보인다. 위 B주식회사는 제2매매계약 이전인 2020. 3. 26. 다시 도시개발구역 지정 제안을 하였으므로, 피고인이 제2매매계약 체결할 당시 제1매매계약을 체결할 때와 비교하여 피해자의 사업추진에 별다른 변화가 있다고 보기도 어렵다. 위와 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자의 도시개발구역 지정 제안 취하가 제1매매계약의 구속력에 영향을 준다고 보기 어렵다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자는 2020. 8. 24. 피고인에게 제1매매계약의 잔금 중 일부인 100,000,000원을 송금하였고, 2020. 8. 31. 제1매매계약의 잔금에 해당하는 4,025,700,000원을 공탁하였다 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조). 또한 민법 제565조는 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한하고 있다. 위와 같은 잔금 일부의 송금이나 잔금의 공탁은 민법 제565조가 정한 ‘이행의 착수’로 볼 여지가 있다. 앞서 살펴본 바와 같이, 이러한 단계에서는 계약 당사자 일방의 의사로 계약의 구속력에서 벗어남으로써 다른 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려를 방지할 필요가 있다. 그렇다면 2020. 8. 24. 또는 2020. 8. 31.에는 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀음을 인정할 수 있다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 이 사건 토지에 관한 처분금지가처분을 받았음에도, 그 다음날인 2020. 9. 2. 이 사건 토지에 관하여 제2매매계약에 따른 J 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 비록 피고인이 2020. 8. 31. J에게 등기에 필요한 서류를 교부하였다 하더라도, 피해자의 보호가치가 낮다고 할 수 없다. - 도시개발사업 시행을 시행하고자 하는 사업자는 사업부지 내에 다수의 토지를 취득하여 확보하여야 한다. 그런데 만약 이 사안과 같이 사업자가 토지소유자와 계약금에 의한 해제를 배제하는 약정을 하였음에도, 토지소유자가 아무런 제약 없이 이를 이중으로 매매할 수 있다면, 위 도시개발사업 전체의 수행이 어려워질 뿐 아니라 그 사업추진에 필요한 전체 비용이 예기치 못하게 증가하여 사회경제적 문제를 야기할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니 한다. 다. 피고인에게 배임의 고의, 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 바와 같이 제1매매계약에 따라 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자인 J에게 그 소유권을 이전한 행위는 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다. 피고인이 제1매매계약에 관한 해제의사표시를 하거나 해약금 이행의 제공을 한 바 없으므로, 배임죄의 범의 및 불법영득의사 역시 인정된다. 피고인이 이 사건 범행 당시 단지 계약금에 의한 해제가 가능할 것으로 생각하였다는 사정만으로는 배임죄의 범의 및 불법영득의사를 부정할 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 불리한 정상 - 이 사건 범행은 토지 매도인인 피고인이 매수인인 피해자의 재산보전에 협력하는 신임관계를 위배하여 피해자의 재산상 이익을 침해한 것이다. 이 사건 범행의 피해액이 4,473,000,000원에 달하므로 그 피해액 역시 크다. - 피해자는 이 사건 고소와 더불어 민사소송을 제기하는 등 권리행사를 위하여 적지 않은 시간과 노력을 기울여야 하는 불편을 겪었다. 유리한 정상 - 피고인은 객관적 사실관계는 대체로 시인한다. - 피고인은 고령(74세)이다. - 피고인은 약 30년 전 벌금 전과 1회를 제외하면 범죄전력이 없다. - 피해자는 피고인에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사소송을 제기하여 제1심과 항소심에서 승소하였다. 따라서 현실적인 손해로 확정된 손해액이 크지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다.