서울중앙지방법원-2015고합720

공소사실의 요지 피고인은 2012. 11. 6.경 피해자 주식회사 D(이하 '피해회사'라고 한다)과E 주식회사(이하 'E'라고 한다)가 2012. 11. 6.부터 2013. 7. 31.까지 용인시 처인구 F에서 피해회사의 창고동 및 사무동 건물을 공사금액 27억 5,000만 원에 신축하고, 공사대금은 계약시 10%, 착공시 25%, 철구조물 완공시 40%, 준공시/10일 이내 25%를 지불한다는 내용의 건설공사 도급계약을 체결하였고(이하 위 각 건물을 '이 사건 건물', 위 공사를 '이 사건 공사', 위 도급계약을 '최초 계약'이라 한다), 위 도급계약은 2012. 11. 9.경 발주자인 피해회사의 지점설립으로 인한 발주자 변경 및 사업자등록증 변경으로 인하여 1차 변경되었고, 2013. 3. 15.경 설계변경으로 인한 공사금액 증액 및 공사기간 연장으로 인하여공사기간을 2012. 11. 6.에서 2013. 9. 30.까지로, 공사대금을 30억 8,000만 원으로 각 변경한다는 내용으로 2차 변경되었다(이하 2차로 변경된 계약을 '2차 계약'이라 한다). 피고인은 2012. 11.경 서울 서초구 G빌딩 3층에 있는 E 사무실에서, 피해회사의 실제 운영자인 이사 H, 직원 I에게 "계약금과 착공금 명목으로 공사대금을 주면 도급계약서에 기재한 공사일정에 맞추어 공사를 진행하겠다"라는 취지로 거짓말하고, 2차 계약 무렵인 2013. 3.경에도 피해회사에 같은 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2012. 11.경부터 2013. 5.경까지 E에서 진행하는 다른 공사현장의 공사대금이 부족하여 공사대금을 전용하여 사용하면서, 서울 강남구 J 소재 산후조리원 공사(이하 '산후조리원 공사'라고 한다)와 관련해서는 발주처의 부도로 인하여 공사 기성금을 받지 못하여 2013. 5.경 발주처를 상대로 공사대금 청구 소송을 제기하는 등 극심한 자금난을 겪고 있었고, 이 사건 공사를 소개해준 K에게 소개비 등 명목으로 수억 원을 지급하기로 약속한 상황이어서 피해회사로부터 공사대금을 지급받더라도 정상적으로 위 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2012. 11. 9.경 계약금 명목으로 2억 7,500만 원을, 2012. 12. 11.경 착공금 명목으로 6억 8,750만 원을 공사대금으로 교부받았고(이하 위 각 대금을 그 명목에 따라 '계약금', '착공금'이라 한다), 2013. 5. 20.경 계약 변경으로 인한 차액 기성금 명목으로 1억 1,550만 원을 각각 교부받는 등 총 10억 7,800만 원을 공사대금으로 교부받았다. 이후 피고인은 2013. 6. 12.경 위 E 사무실에서 철구조물 공사가 완료되지 아니하였음에도 불구하고 피해회사에 기성금을 선지급해달라고 청구하면서 "금회 기성은 현재까지의 기성과 판넬 및 폴리카보네이트 등의 자재준비에 소요될 예정"이라고 설명하는 등 마치 피해회사로부터 기성금을 선지급받으면 그 대금으로 이 사건 공사와 관련된 판넬 및 폴리카보네이트 등의 자재준비에 사용하여 정상적으로 위 공사를 진행할 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 2012. 11. 9.경부터 2013. 5. 20.경까지 교부받은 계약금, 착공금 및 일부 기성금 대부분을 산후조리원 공사의 비용으로 사용하였을 뿐만 아니라, K에게 소개비 명목으로 3억 원 이상을 지급하거나 피고인 개인의 채무변제 등으로 사용하였고, 피고인과 E이 보유하고 있는 재산이 없었으므로, 피해회사로부터 중간기성금을 선지급받더라도 이를 이 사건 공사와 관련된 판넬 및 폴리카보네이트 등의 자재대금으로 사용하여 정상적으로 위 공사를 진행하여 완공할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 2013. 6. 17.경 12억 3,200만 원(이하 '중간기성금'이라 한다)을 E 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. 결국, 피고인은 피해 회사를 기망하여 합계 23억 1,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해회사를 기망한 사실이 없고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 3. 법리 가. 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결). 나. 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1987. 7. 7. 선고 85도2662 판결). 4. 유죄의 의심이 드는 사정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. E은 산후조리원 공사의 대금을 받지 못하는 등의 이유로 자금난을 겪었고, 그 때문에 이 사건 공사의 하도급업체에 하도급대금을 제대로 지급하지 못하여 이 사건 건물을 완공하지 못하는 등 최초 계약 및 2차 계약에서 정한 계약상 의무를 완전히 이행하지 못하였다. 나. E은 피해회사로부터 받은 중간기성금을 포함하여 이 사건 공사의 대금 중 일부를 E의 다른 공사의 비용이나 부채 상환에 사용하였다. 5. 판단 가. 계약 체결 과정에서의 기망행위 및 편취의 범의 유무 아래와 같은 사정에 비추어, 위 유죄의 의심이 드는 사정과 검사가 제출한 증거만으로는 최초 계약 및 2차 계약 체결 당시 피고인이 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다는 점과 피고인에게 그에 관한 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 공사의 진행 및 완성 정도 가) E은 2012. 12.경부터 2014. 1.경까지 이 사건 공사를 실제로 진행하였다. 이 사건 건물의 공사 중단 당시 모습과 위 공사의 감리 업무를 담당했던 L의 K가 'E이 계약 범위라고 주장하는 부분은 설치 완료된 상태이다'는 취지로 진술한 점 등의 사정을 고려하면, 완공인 상태는 아니지만 이 사건 공사는 상당 부분 완료된 것처럼 보이는 반면, 위 공사의 완성 정도가 일정 수준에 미치지 못한다는 점에 들어 맞는 객관적인 증거는 보이지 않는다. 나) 공사가 중단된 2014. 1.경 이 사건 건물의 기성 비율에 관하여 피해회사의 실질적인 운영자인 이사 H, E에서 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 M은 '공사 중단 당시 기성 비율이 60~70% 정도에 불과하였다'라는 취지로 진술하였지만, 위 진술인들이 건설 분야에 관하여 문외한이거나 기성 비율을 산정한 방법이 일반적인 경우와는 다른 것으로 보이는 점, E과 피해회사 사이에 추가 공사 여부에 관한 다툼이 있고(인테리어 공사, 조경 공사 등) 이를 현재로서는 확정할 수 없어 그 인정 여부에 따라 기성 비율이 상당히 달라질 수 있는 점 등에 비추어, 위 진술 내용 그대로 인정하기 어렵다. 다) 설령 공사 중단 당시의 기성 비율이 위 진술처럼 60~70% 정도라고 할지라도, 그 기성의 정도가 작다고는 할 수 없어 그것만으로는 피고인이 계약 체결 당시부터 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 2) 최초 계약 체결 과정에서의 자력 가) 최초 계약 시점인 2012. 11.경 당시 E과 피고인의 자력이 구체적으로 어느 정도인지에 관한 직접적인 증거가 보이지 않는다. 나) 오히려 관련 계약서에는 산후조리원 공사의 완공 예정일이 2012. 11.경이라고 기재되어 있고 피고인은 그 실제 완료일을 2012. 12.경이라고 하였는바, 이에 따르면 2012. 11.경까지는 E이 산후조리원 공사의 대금을 지급받지 못하게 된 객관적인 상황 자체가 발생하지 않았을 가능성이 있다. E이 산후조리원 공사의 대금을 지급받지 못한 것이 자금난 발생의 주된 원인이라면, 이는 최초 계약 체결 이후에 발생한 사후적인 사정 변경에 해당할 가능성이 있고, 그렇다면 적어도 최초 계약 체결 당시 산후조리원 공사의 대금이 지급되지 않을 가능성이 높았다는 사실과 피고인도 이러한 점을 예상할 수 있었다는 사실을 인정할 수 있어야 피고인의 기망행위나 편취의 범의가 인정될 여지가 있다고 할 것인데, 위와 같은 사실들을 인정할만한 증거가 보이지 않는다. 3) 2차 계약 체결 과정에서의 자력 및 인과관계 가) 2차 계약 시점인 2013. 3.경 당시의 E과 피고인의 자력이 구체적으로 어느 정도인지에 관한 직접적인 증거도 보이지 않고, 제출된 증거만으로는 2차 계약시점 이전에 E이 산후조리원 공사의 대금을 지급받지 못하게 된 것으로 확정되었다거나 피고인이 그러한 사정을 알게 되었다는 점을 인정하기에도 부족하다. 나) 오히려 E이 위 공사와 관련하여 민사소송을 제기한 시점이 2013. 5.경인 점, 위 H이 2013. 7.~8.경 피고인으로부터 산후조리원 공사의 대금을 받지 못하여 자금 사정이 좋지 않았다는 말을 들었다고 진술한 점 등의 사정을 고려하면, 2차 계약의 시점인 2013. 3.경 이후에 비로소 산후조리원 공사의 대금이 지급되지 않는 것으로 확정되었거나 피고인이 그러한 상황을 인지하였을 가능성이 있다. 다) 설령 2013. 3.경 피고인이나 E의 자금 사정이 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 수 없는 정도라는 사실이 인정된다고 할지라도, 아래와 같은 사정에 비추어 제출된 증거만으로는 피고인이 2차 계약 체결 과정에서 피해회사 측에 구체적으로 어떠한 설명을 하였는지 알 수 없는 등 피고인이 한 설명과 피해회사의 2차 계약 체결 사이에 인과관계가 있다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 공사 목적물, 대금 지급 시기 및 조건 등 계약의 주된 내용에 있어서 최초 계약과 2차 계약은 별다른 차이가 없고, 양 계약은 일부 설계 변경이 있어서 공사 기간과 대금이 늘어나는 정도의 변경이 있는 것에 불과하다. 피해회사가 최초 계약 체결 이후 다른 사정변경이 있어서 2차 계약을 체결하지 않을 상황이었다거나, 피고인이나 E 측에서 2차 계약의 체결 과정에 피해회사 측에 구체적으로 기망에 해당할 어떠한 설명을 했다는 점에 관한 진술 등 증거가 보이지 않는다. 2차 계약 체결 전에 이미 계약금과 착공금은 지급되었고 공사가 착공되어 진행되고 있는 상태였다. 4) 이 사건 공사의 대금을 위 공사 외의 용도로 사용한 점에 대한 평가 가) 앞서 살펴본 사정들에 아래와 같은 사정을 덧붙여 보면, 피해회사로부터 받은 공사대금의 상당 부분을 실제로 이 사건 공사의 비용으로 사용하였다는 피고인의 주장에 설득력이 있다. E은 수사 단계에서 피해회사로부터 받은 공사대금 중 상당 부분을 실제로 이 사건 공사의 비용으로 사용하였다고 주장하며 관련 자료와 내역을 제출하였고, 위 자료와 내역의 구체적인 내용이나 형식을 보면 위 주장이 사실일 가능성이 높은 것으로 보이는데, 위 자료와 내역이 사실과 다르다는 점을 인정할만한 별다른 증거가 보이지 않는다. 피해회사는 E이 제출한 위 항 기재 자료와 내역을 검토한 후 지급된 공사대금 약 27억 원 중 약 22억 원이 직접적으로 이 사건 공사를 위해 사용되었고, 나머지 약 5억 2,000만 원 중 약 1억 7,000만 원은 E의 사무실 운영비용으로 사용한 것으로 인정할 여지가 있다고 하였다. 피해회사는 이 사건 공사에 사용된 것으로 인정한 위 22억 원 중 관련 증빙 서류가 허위인 경우가 있을지도 모른다고 주장하지만, 위 증빙 서류가 허위라는 점을 인정할만한 증거나 사정은 보이지 않는다. 피해회사가 이 사건 공사와 관련이 없는 부분이라고 주장하는 E의 이사 N에게 지급된 금액이나 사무실 운영비도 보는 관점이나 구체적인 사실 관계에 따라 위 공사와 관련된 것이라고 인정될 여지가 있다. 나) 설령 E이 이 사건 공사의 대금 중 일부를 위 공사 이외의 용도로 사용하였다고 할지라도, 앞서 살펴본 E이 산후조리원 공사와 관련된 대금을 지급받지 못한 사실과 그러한 시점 등 자금 부족에 이른 경위를 고려하면, 피고인이 최초 계약 및 2차 계약의 체결 시점에는 예상하지 못한 자금 부족의 상황이 발생하여 당초 계획과 다르게 자금을 운용한 것일 가능성이 있다. 다) 또한 설령 E이 계약 체결 무렵부터 이 사건 공사의 대금 중 일부를 위 공사 이외의 용도로 사용할 계획을 가지고 있었다고 할지라도, 아래와 같은 사정에 비추어, 그러한 점만으로 피고인이 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 공사대금에는 일정한 이윤이 포함되어 있는 것이 일반적이므로 그러한 이윤은 공사대금의 수령 즉시 사용할 수 있다. 또한 건설회사가 특정 시점의 자금 수급 사정에 따라 여러 공사 현장의 대금을 혼용하여 사용하는 것은, 특별한 사정이 없는 한 그 회사의 재량 범위에 속하는 것으로 건설업계뿐만 아니라 일반적인 도급거래 관계에서 예외적인 것이라고 보기 어렵다. E이 다른 현장에서 지급받는 공사대금이나 피고인의 개인 재산에서 이 사건 공사의 비용을 충당할 가능성이 있다(피고인은 실제로 그와 같이 주장하기도 하였고, 위 H도 일부 그러한 사실을 확인하였다). E이 피해회사로부터는 공사대금을 착공금이나 기성금 등 선지급형태로 지급받았으면서도 하청업체들에게는 하도급대금을 후불하는 등의 방법으로 자금을 운용하여 일시적인 자금 부족 문제를 해결할 수 있는 가능성도 있다. 5) 그 밖의 사정 가) 피고인이 2013. 11. 7. 작성한 이행각서(증거목록 순번 9) 중 이 부분과 관련된 부분은, 피고인이 '이 사건 공사의 대금 중 일부를 위 공사를 위해서가 아니라 부채 상환 등에 사용하였기 때문에 자금이 부족하여 공사 지연을 가져왔다'는 점을 인정하는 것이다. 그러나 위 내용이, 피고인이 계약 체결 당시부터 이 사건 공사의 대금을 다른 용도로 사용할 생각을 갖고 있었다는 것을 인정하는 것으로는 보이지 않고, 오히려 위 이행각서의 작성 시점이나 경위에 비추어 피고인이 공사대금 중 잔금 부분을 준공 시점 전에 지급받아 이 사건 공사를 완료하기 위한 목적으로 위 이행각서를 작성하였다는 피고인의 주장에 설득력이 있다. 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사와 관련하여 E과 피해회사 사이에 추가 공사에 해당하는지 여부가 문제되는 부분이 있고, 최초 계약의 내용이나 조건에 관하여 위 K가 E과 피해회사 사이에서 조율하는 역할을 하고 위 양 회사가 직접 협의하지는 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정으로 인해 추가 공사와 관련하여 계약 체결 당시에는 예상하지 못한 비용이 발생하고, 양 회사가 최초 계약의 내용, 조건 등에 관하여 다르게 이해한 것이 피해회사가 원하는 만큼 이 사건 공사가 이루어지지 못한 이유 중 하나가 되었을 가능성이 있다. 나. 중간기성금 청구 과정에서의 기망행위 및 인과관계 유무 아래와 같은 사정에 비추어, 위 유죄의 의심이 드는 사정과 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 중간기성금을 청구하는 과정에서 피해회사를 기망하였다거나, 설령 일부 거짓말을 했다고 할지라도 그로 인하여 피해회사가 중간기성금을 지급하게 되었다는 인과관계가 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 계약상 중간기성금 지급 조건에 관한 약정 최초 계약시에는 공사대금의 지급 조건에 관하여 '계약금 10%, 착공시 25%, 철구조물 완료시 40%, 준공시 10일 이내에 25%"라고만 정한 점, 철구조물 공사가 완료된 시점의 전체 공사의 기성 비율은 약 30~40% 정도로서 그 이전에 지급된 계약금과 착공금의 합계 35%에 가까운 비율인 점, 위 H이 이 법정에서 '이 사건 공사에 대한 대금을 전반적으로 선지급하기로 했다'는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 문제되는 중간기성금은 철구조물 공사가 완료되면 그 시점에 실제로 지급된 공사대금 대비 기성 비율과 상관없이 바로 지급하기로 약정된 것으로 보인다. 2) 계약상 지급 조건에 따른 것일 가능성 아래와 같은 사정을 고려하면, 피해회사가 E로부터 중간기성금의 지급을 요청받고 이를 지급한 것은, 시기상 철구조물 공사가 실제로 완료되기 전에 지급된 것이긴 하나, 결국 최초 계약 및 2차 계약에서 정한 중간기성금의 지급 조건에 따라 계약상 의무를 이행한 것이라고 평가할 여지가 있다. 가) 앞서 본 바와 같이 중간기성금은 '철구조물 완료'의 조건이 충족되면 지급되어야 하는 것이고, 그 지급을 위해 계약금, 착공금이나 중간기성금을 합한 금액에 상응하는 기성 비율이 발생해야 하는 등 다른 조건은 약정한 바 없다. 나) E이 피해회사에 중간기성금을 요청한 2013. 6.경 무렵 촬영된 것으로 보이는 이 사건 건물의 상태에 관한 사진을 보면, 철구조물의 완성 정도가 상당한 것으로 보인다. 다) 이 사건 공사의 감리 역할을 하던 L의 K는 당시 철구조물의 시공 정도를 80~90% 정도 된다고 생각하여 피해회사에 '중간기성금을 지급해도 된다'고 말했다. 라) 위 H과 피해회사의 직원이었던 I은 E로부터 중간기성금의 지급 요청을 받고 '철구조물이 거의 완성되었으니 중간기성금을 줘도 된다'는 위 K의 의견을 가장 중시하여 중간기성금을 송금한 것으로 보인다. 3) 중간기성금을 자재준비에 사용한다고 설명한 부분 가) E이 피해회사에 보낸 중간기성금의 지급 청구서에는 "금회 기성(중간기성금을 말함)은 현재까지의 기성과 판넬 및 폴리카보네이트 등의 자재준비에 소요될 예정입니다"라고 기재되어 있다. 나) 위 청구서의 기재를 보면, E이 중간기성금 전부를 자재 준비에만 사용한다고 하지 않고 '현재까지의 기성금에도 충당된다'는 취지로 기재되어 있다. 또한 약 12억 원 정도의 공사대금을 자재 준비만을 위해 사용하는 것은 오히려 예외적인 경우로 보이는바, 위 청구서 내용 중 '중간기성금을 자재 준비에 사용하겠다'는 부분은 자재 준비를 포함한 공사 전반을 위한 비용으로 사용하겠다고 해석할 여지가 있다. 다) 그런데 앞서 살펴본 바와 같이, E은 중간기성금을 포함하여 피해회사로부터 받은 공사대금 중 상당 부분을 실제로 이 사건 공사의 비용으로 사용하였던 것을 보이고, 중간기성금에 한정하여 보더라도 피해회사에서 'E이 이 사건 공사의 대금을 실제로 위 공사에 사용하였는지'를 검증하는 업무를 담당했던 위 I은 이 법정에서 '중간기성금은 이 사건 공사에 대부분 사용된 것으로 확인되었다', '중간기성금 중 일부는 판넬 및 폴리카보네이트 공사의 계약금으로 사용되었다'고 진술하였다. 또한 E로부터 판넬 공사를 하도급 받은 O은 'E로부터 판넬 공사의 계약금을 받았고, 판넬 공사의 대금 중 80%는 준공 후에 지급받기로 계약하였다'고 진술하였다. 라) 따라서 설령 피고인이 위 청구서 기재와 같이 중간기성금을 자재준비를 포함한 이 사건 공사의 비용으로 사용하겠다고 설명하였다고 할지라도, 제출된 증거만으로는 이를 거짓말이라고 보기 어렵다. 4) 자력 악화의 문제 앞서 살펴본 바와 같이 제출된 증거만으로는 최초 계약 및 2차 계약 체결 과정에서 피고인이 피해회사를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵고, 오히려 E이 중간기성금을 청구하고 받은 것은 원래 계약 상 지급 조건에 따른 것이라고 볼 여지가 있다. 따라서 설령 중간기성금 수령 당시 E이나 피고인의 자력이 악화된 상태였다는 점이 인정된다고 할지라도, 계약 체결 자체가 기망행위에 해당하지 않은 이상 그 계약에서 정한 지급 조건에 따라 중간기성금을 받은 것만으로는 적극적인 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 6. 결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해회사를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 그렇다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 할지라도 형사소송법상 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.