청주지방법원-2003고합208

범죄사실 피고인 A는 2002. 9. 18.부터 2003. 6. 30.까지 그의 처인 H과 함께 청주시 흥덕구 I 소재 'J나이트클럽'의 지분 48%를 소지한 채 위 나이트클럽의 운영·시설자금 조달 및 집행을 실질적으로 관리하는 사람으로서 대외적으로도 위 나이트클럽을 대표하는 회장이고, 피고인 B은 같은 기간 동안 위 나이트클럽 지분 2%를 소지한 채 위 나이트클럽의 현금 및 신용카드 매출금 관리 및 집행, 종업원 관리감독 등의 업무에 종사하는 명의상 대표자이며, 피고인 C은 2002. 9. 18.부터 2003. 6. 30.까지 위 나이트클럽의 영업담당 사장으로 일하는 자인바, 1. 피고인들은 K(별명 L)과 공모하여, 영업으로, 2002. 12. 1. 23:00경 청주시 흥덕구 복대동 소재 상호불상 여관에서 위 나이트클럽의 여종업원인 M으로 하여금 손님 N와 성교하고 그로부터 화대 명목으로 200,000원을 교부받도록 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 2002. 10. 31.부터 2003. 1. 6.경까지 62회에 걸쳐 위 나이트클럽 여종업원들로 하여금 손님들과 윤락하도록 알선하고, 2. 사실, 피고인 A는 3~4년 전부터 청주시 흥덕구 O에서 'P나이트클럽'을 운영하고 있는 경험을 통해, 피고인 B은 자신의 경험 및 피고인 C을 통해 나이트클럽에서 발생하는 총매출액은 주대와 봉사료로 구분되고 그 중 봉사료를 제외한 주대에는 봉사료에 부과되지 아니하는 특별소비세 10%(봉사료를 제외한 순수유흥음식 요금에 대한 비율), 부가가치세 10%(봉사료를 제외한 순수유흥음식요금에 대한 비율), 교육세 30%(특별소비세의 30%임) 등이 부과된다는 사실을 알게 됨을 기화로, 봉사료를 과다계상하여 주대를 축소신고하는 방법으로 각종 세금을 포탈하기로 마음먹고, 피고인 A, B은 공모하여, 가. 2002. 10. 30. 위 J나이트클럽 사무실에서 Q 세무사를 통해 2002년도 9월분 특별소비세 및 교육세에 대한 과세표준확정신고를 함에 있어 사실은 고객으로부터 교부받는 술값을 주대와 봉사료로 정확히 구분하여 계산한 다음 이를 신고하여 세금을 납부하여야 함에도 불구하고, 신용카드 매출의 경우에는 실질적인 봉사료와 관계없이 봉사료대 주대의 비율을 6:4 또는 6 5 : 3.5의 비율로 조작한 후 내용 허위의 신용카드 매출전표를 작성하여 봉사료를 과다계상하고, 현금매출의 경우에도 봉사료를 과다계상하여 주대를 축소신고하는 방법으로 2002. 9. 18.부터 2002. 9. 30.까지의 현금 및 신용카드 매출액 합계 440,800,000원 중 특별소비세 및 교육세 과세표준인 주대가 322,195,011원이고, 봉사료는 118,604,989원임에도 불구하고, 주대를 154,800,000원으로 축소하면서 봉사료를 286,000,000원으로 과다계상하여 주대 167,395,011원을 누락하게 하여 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 그 무렵 위 세목들의 납부기한을 경과하게 함으로써 위 2002년도 9월분 특별소비세 16,739,500원 및 교육세 5,021,850원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 2002. 10. 30.부터 2002. 12. 31.까지 6회에 걸쳐 위와 같이 봉사료를 과다계상하고 주대를 축소하여 신고하는 등 사기 기타 부정한 행위로써 2002년도 9월, 10월, 11월분 특별소비세 및 교육세 등 세액 125,340,900원을 각 포탈하고, 나. 2003. 1. 31. 위 J나이트클럽 사무실에서 Q 세무사를 통해 2002년도 12월분 특별소비세 및 교육세에 대한 과세표준확정신고를 함에 있어 사실은 고객으로부터 교부받는 술값을 주대와 봉사료로 정확히 구분하여 계산한 다음 이를 신고하여 세금을 납부하여야 함에도 불구하고, 신용카드 매출의 경우에는 실질적인 봉사료와 관계없이 봉사료대 주대의 비율을 6:4 또는 6.5 : 3.5의 비율로 조작한 후 내용허위의 신용카드 매출전표를 작성하여 봉사료를 과다계상하고, 현금매출의 경우에도 봉사료를 과다계상하여 주대를 축소신고하는 방법으로 2002. 12. 1.부터 2002. 12. 31.까지의 현금 및 신용카드 매출액 합계 1,098,931,000원 중 특별소비세 및 교육세 과세표준인 주대가 750,900,429원이고, 봉사료는 348,030,571원임에도 불구하고, 주대를 401,931,000원으로 축소하면서 봉사료를 697,000,000원으로 과다계상하여 주대 348,969,429원을 누락하게 하여 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 그 무렵 위 세목들의 납부기한을 경과하게 함으로써 2002년도 12월분 특별소비세 34,896,940원 및 교육세 10,469,080원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3. 기제와 같이 2003. 1. 31.부터 2003. 7. 31.까지 17회에 걸쳐 위와 같이 봉사료를 과다계상하고 주대를 축소하여 신고하는 등 사기 기타 부정한 행위로써 2002년도 12월부터 2003. 6월까지의 특별소비세 및 교육세 합계 188,731,710원, 2002년도 2기 확정 부가가치세 146,634,480원 및 2003년도 1기 확정 부가가치세 124,617,900원, 위 나이트클럽 공동사업자들의 종합소득세 321,272,310원 등 연간합계 세액 781,256,400원을 포탈하였다. 증거의 요지 <판시 제1의 사실> 1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 경찰이 작성한 R, M, N, S, T에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 및 K, U에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 <판시 제2의 사실> 1. 피고인 A, B이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 증인 V, W, X이 이 법정에서 한 각 진술 및 증인 Y, Z이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 검사가 작성한 피고인 A, B에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 AA, W에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 H에 대한 진술조서의 일부 진술기재 1. 청주세무서장이 작성한 고발서(청주지방검찰청 2003년형제35415호 수사기록)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 판시 제1항(윤락알선)의 점(피고인들) : 포괄하여 윤락행위등방지법 제25조 제1항 제2호, 형법 제30조 판시 제2의 가항의 각 특별소비세 포탈의 점(피고인 A, B) : 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 형법 제30조 판시 제2의 가항의 각 교육세 포탈의 점(피고인 A, B) : 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 판시 제2의 나항 조세포탈의 점(피고인 A, B) : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항, 형법 제30조 1. 형의 선택 피고인 A, B : 윤락행위등방지법위반죄 및 각 조세범처벌법위반죄에 대하여 징역형 선택, 특정범죄가증처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 유기징역형 선택하고 벌금형 병과 피고인 C : 윤락행위등방지법위반죄에 대하여 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A, B : 각 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(피고인 A, B) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인들) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조(피고인 A, B) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 A, B의 각 징역형 : 각 동종 전과가 없고 범행을 뉘우치며 포탈세액을 전부 납부한 점 등 제반 정상 참작) 1. 선고유예(피고인 B의 벌금형) 형법 제59조 제1항, 제2항(피고인 B에 대해 징역형 이외에 벌금 8억원을 병과하고 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 80만원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 위 피고인은 J나이트클럽의 명의상 사장에 불과한데다 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 개전의 정이 현저하므로 벌금형의 선고를 유예함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B과 그의 변호인들(이하 피고인 A등이라 한다)은 첫째, J나이트클럽에서 일하는 소위 구좌웨이터는 업주에게 일정액의 보증금을 지급하고 그 책임하에 고객을 유치하여 주대매출의 일정비율을 대가로 받는 자들로서, 공소사실 제2항에서 피고인들이 신고를 누락하였다는 주대에는 위와 같이 일정비율의 구좌웨이터 봉사료가 포함되어 있으므로, 그 부분은 과세표준에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 부가가치세법시행령 제48조 제9항, 특별소비세법시행령 제2조 제1항 제11호는 사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자 포함)의 봉사료를 세금계산서 또는 신용카드 매출전표에 그 대가와 구분하여 기재한 경우 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 각 시행령 소정의 봉사료는 사업자가 공급하는 용역에 대한 대가와는 별도로 고객이 종업원에게 직접 귀속되는 것으로 하여 지급하는 금액을 의미하는 것이라 할 것이다. 그런데 이 사건 수사기록에 나타난 J나이트클럽 구좌웨이타가 하는 업무의 내용, 그 대가의 결정 및 지급방법(매출액의 10~18%) 등에 비추어 보면, J나이트클럽의 구좌웨이터는 독립된 사업자가 아니라 J나이트클럽의 종업원에 불과하고 그들이 지급받는 주대매출 중 일정비율은 고객이 아니라 업주로부터 지급받는 성과급 형태의 보수에 해당할 뿐 위 각 시행령 소정의 과세표준에서 공제되는 봉사료라고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다(구좌웨이터가 아닌 다른 웨이터나 여종업원들이 받은 봉사료는 이 사건 과세표준을 산출할 때 봉사료로 인정되어 공제되었다). 2. 피고인 A등은 둘째, J나이트클럽은 피고인 A, B과 H, W, AB가 각 지분권자로서 공동출자한 사업에 해당하고, 따라서 공동사업자들의 각 지분비율에 따라 소득세 납부의무를 부담하므로, 피고인 A, B에게 그들 지분 외에 다른 공동사업자들의 지분에 해당하는 소득금액에 대한 소득세액까지 포탈세액으로 인정하는 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 당원이 채택한 증거들에 의하면 J나이트클럽은 피고인 A, B과 H, W, AB가 유흥음식주점을 운영하기 위하여 공동출자한 사업체에 해당한다 할 것이고, 소득세법 제2조 제1항, 제43조 제2항은 공동으로 사업을 경영하는 경우에는 그 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 거주자별로 납세의무를 부담한다고 규정하고 있으므로, 피고인 A, B이 그들의 지분에 해당하는 소득세에 대해서만 납세의무를 부담하는 것은 당연하다. 그러나 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자뿐만 아니라 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등도 포함되는바, 피고인 A, B은 J나이트클럽의 실질적인 경영자로서 다른 공동사업자들로부터 영업을 위임받아 사무를 처리하는 대리인의 지위에 있다 할 것이고, 그러한 지위에서 다른 공동사업자들에게 귀속될 소득세액까지 포탈한 이상, 세법상의 납세의무의 범위와는 별개로 공동사업자를의 소득세 전액을 포탈한 형사상 책임을 지는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위 주장도 이유 없다. 3. 피고인 A등은 셋째, 공소사실 제2항에서 실제 봉사료로 인정된 금액 외에 J나이트클럽 여자 종업원들이 윤락을 하고 그 대가로 받는 소위 2차 봉사료도 봉사료에 포함되어야 한다고 주장하나, 가사 피고인 A, B이 주대매출로 가장한 매출액 중에 소위 2차 봉사료가 포함되어 있다 하더라도 증빙서류에 이를 용역의 대가와 구분하여 기재하지 않았다면 그 봉사료는 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수 없을 뿐더러 그 봉사료의 비율이 얼마나 되는지를 산정할 자료도 없으므로, 공소사실 제1항에서 윤락대가로 밝혀진 1240만원의 봉사료 외에 다른 2차 봉사료가 있다고 인정할 수 없다. 4. 피고인 A등은 마지막으로, 연예인 비용, 보조웨이터에 대한 비용, 구좌웨이터에게 지급하는 매출액 중 일정비율 등은 필요경비로서 공소사실 제2항의 소득세 과세표준에서 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 피고인 A, B이 필요경비에 대한 장부나 증빙서류를 갖추지 아니하고 이를 세무서에 제출하지 않았을 뿐만 아니라 이 법정에서도 필요경비에 대한 입증자료를 제출하지 아니한 이상, 이 사건에서 소득세법 제80조 제3항, 소득세법시행령 제143조 제1항 제1호, 제3항 제1의2호, 제4항 제1호에 따라 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정하여 소득세액을 산출한 것은 부득이한 조치로서 정당한 것으로 인정되고, 나아가 그 추정계산의 방법이 객관적이고 합리적이며 고도의 개연성이 있다고 인정되므로, 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점의 요지는, '피고인 C은 J나이트클럽의 영업담당 사장으로서 위 나이트클럽의 실질적인 경영자인 피고인 A, B과 공모하여 2003. 1. 31. Q 세무사를 통해 2002년도 12월분 특별소비세 및 교육세에 대한 과세표준확정신고를 함에 있어 고객으로부터 교부받는 술값을 주대와 봉사료로 정확히 구분하여 계산한 다음 이를 신고하여 세금을 납부하여야 함에도 불구하고, 신용카드 매출의 경우에는 실질적인 봉사료와 관계없이 봉사료 대주대의 비율을 6:4 또는 6.5 : 3.5의 비율로 조작한 후 내용 허위의 신용카드 매출전표를 작성하여 봉사료를 과다계상하고, 현금매출의 경우에도 봉사료를 과다계상하여 주대를 축소신고하는 방법으로, 2002. 12. 1.부터 2002. 12. 31.까지의 현금 및 신용카드 매출액 합계 1,098,931,000원 중 특별소비세 및 교육세 과세표준인 주대가 750,900,429원이고 봉사료는 348,030,571원임에도 불구하고 주대를 401,931,000원으로 축소하면서 사료를 697,000,000원으로 과다계상하여 주대 348,969,429원을 누락하게 하여 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 그 무렵 위 세목들의 납부기한을 경과하게 함으로써 2002년도 12월분 특별소비세 34,896,940원 및 교육세 10,469,080원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 2003. 1. 31.부터 2003. 7. 31.까지 17회에 걸쳐 위와 같이 사기 기타 부정한 행위로써 2002년도 12월부터 2003. 6월까지의 특별소비세 및 교육세 합계 188,731,710원, 2002년도 2기 확정 부가가치세 146,634,480원 및 2003년도 1기 확정 부가가치세 124,617,900원, 위 나이트클럽 공동사업자들의 종합소득세 321,272,310원 등 연간합계 세액 781,256,400원을 포탈하였다는 것이다. 2. 판단 가. 피고인 C은 경찰에서 위 공소사실을 자백하다가 경찰 제4회 피의자신문부터 자신이 영업사장으로서 그냥 책임을 질 생각으로 허위로 자백한 것이라고 하면서 범행을 부인한 이래 이 법정에 이르기까지 조세포탈에 가공한 사실이 없다고 변소하고 있다. 나. 어떤 범죄행위의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바, 과연 피고인 C에게 조세포탈에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 실행행위가 있었는지에 대하여 본다. 다. 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 경찰이 작성한 피고인 C에 대한 피의자신문조서(제1회 내지 제3회)와 진술조서, 경찰이 작성한 피고인 B에 대한 피의자신문조서(제1회 내지 제3회)와 진술조서, 검사가 작성한 피고인 B, AC에 대한 각 피의자신문조서, 경찰이 작성한 AC, W에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 피고인 B이 이 법정에서 한 진술이 있다. 먼저 피고인 C, B에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서는 피고인 C이 이 법정에서 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없다(위 피고인들에 대한 진술조서 역시 실질적으로 피의자신문조서라 할 것이므로 마찬 가지 이유로 증거능력이 없다고 할 것이다). 다음으로, AC의 경찰 및 검찰 진술은 '술집 특성상 보통 봉사료와 주대를 반반씩 긁는데 이것은 영업 사장인 피고인 C이 그렇게 해도 좋다고 하여 그렇게 한 것이다(2003형제25592, 27115호 수사기록 6책 중 5권 1066정)', 'B과 C이 시키는 대로 주대와 봉사료를 4:6 비율로 손님의 술값을 계산하였다(같은 수사기록 6책 중 6권 1416정)'는 내용이고, 피고인 B의 검찰 및 이 법정에서의 진술은 '주대와 봉사료 계상문제로 이야기를 나누던 중 피고인 C이 다른 업소에서는 2 : 8의 비율로도 계상하는데 4 : 6 정도의 비율이면 우량업소라고 하였다(같은 수사기록 6책 중 6권 1371정)', '세금문제는 피고인 C과 상의하였다(같은 수사기록 6책 중 6권 1392정)'는 내용이며, W의 경찰 진술은 '피고인 C이 주대를 38 ~ 40%로 계상하면 회장님이 가져갈 돈이 하나도 없다고 말하고, 초창기에는 주대와 봉사료 비율을 30 : 70으로 하다 요즘은 주대를 38%로 맞추어 끊는다고 말하였다(같은 수사기록 6책 중 5권 1174정)'는 내용인바, 위 각 진술들은 대체로 피고인 C이 나이트클럽 영업에 오랫동안 종사하면서 얻은 경험을 바탕으로 주대와 봉사료의 비율에 대하여 조언을 하거나 알렸다는 정도에 불과한바, 피고인 A, B과는 달리 법정 납세의무자도 아니고 월급을 받는 영업담당 사장에 불과한 피고인 C로서 이러한 사정만으로 곧바로 피고인 A, B의 조세포탈행위에 공동가공의 의사로 실행행위를 분담한 것으로 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 그렇다면 피고인 C의 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 C의 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.