대구지방법원포항지원-2021고정158

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 3. 31. 대구지방법원 포항지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받고 2021. 9. 7. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 누구든지 마약류 관련 금지되는 행위에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 10. 20. 21:13경 포항시 북구 B, C호에 있는 피고인의 주거지에서, 휴대전화를 이용하여 인터넷 채팅 어플리케이션 “D”에 “E”라는 닉네임으로 접속한 후 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰')을 판매한다는 의미로 “아이스 문의주세요 아시는분만”이라는 마약류 판매 광고를 게재하여 불특정 다수인으로 하여금 위 글을 열람할 수 있게 하고, 위 글을 보고 연락한 구매자와 채팅을 하면서 “칸당 8 일지 40”, “1칸 대구 포항 구미 차 있으면 바로 픽업 가능함”이라는 메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 전기통신을 이용하여 향정신성의약품인 메트암페타민의 매매에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 내사보고, 각 통신자료제공요청, 각 수사보고, 각 통신사실확인자료제공요청 허가서 1. 범죄경력등조회회보서(A), 처분미상전과확인결과보고, 개인별수감/수용현황, 수사보고(피의자 A의 재판계속 중인 사실 확인), 수사보고(피의자의 동종 범죄전력 확인), 수사보고(피의자 A의 누범사실 확인), 수사보고(항소심 재판 계속 중), 판결문 사본, 관련사건 목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류관리에관한법률 제62조 제1항 제4호, 제3조 제12호, 제4조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장(일부 선해해서 판단함) 가) 피고인이 공소사실 기재와 같이 글을 쓴 사실을 있으나, 판매할 향정신성의약품도 전혀 소지하고 있지 않은 상태에서 단지 호기심에 장난으로 이 사건 공소사실과 같은 내용의 글을 적은 것뿐이어서 의도적으로 마약류에 관한 정보를 널리 퍼트릴 의도가 없었다. 나) 피고인은 또한 ‘아는 사람만’이라는 제한을 걸었으며, 수사관과만 대화를 하였을 뿐 불특정 다수에게 정보를 제시한 바도 없으므로, 피고인의 행위는 향정신성의약품의 광고행위에 해당하지 않는다. 다) 수사기관에서 피고인에게 접근하여 적극적으로 범행을 부추기고 범행 방법을 알려주는 등으로 범의를 유발하였다. 라) 피고인에 대한 체포 및 압수수색 당시에 피고인에게 영장을 먼저 제시하지 아니하였고, 변을 본 후 뒤처리도 못한 상태에서 다짜고짜 피고인을 내동댕이 치듯이 붙잡고 성기 등이 노출되는 등 인권침해를 하였으며, 영장의 제시 없이 여자친구의 집을 수색하였으며 영장을 보지도 못한 채 휴대폰을 빼앗겼고, 핸드폰 디지털 포렌식을 할 당시 피고인은 참여의사를 밝혔으나 반강압적으로 설득하여 불참여 서류에 도장을 찍게 하는 등 이 사건 공소는 위법한 수사에 의하여 제기된 것으로서 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 2. 판 단 가) 피고인의 행위가 향정신성의약품의 광고행위에 해당하는지 여부 이 사건 법률에서 처벌하는 행위는, 필로폰 등 향정신성의약품을 소지, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위 등에 관한 정보를 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호에서 정하는 방법’으로 타인에게 널리 알리거나 제시하는 행위이고, ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호에서 정하는 방법’인 광고란, 상품 등의내용, 거래조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항을 신문ㆍ인터넷신문, 정기간행물, 방송, 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 필로폰의 매매와 관련된 정보를 전기통신을 통하여 불특정 다수인이 열람할 수 있는 상태로 게재하였는바, 이는 위 법에서 규정하는 광고행위에 해당함에는 의문의 여지가 없다. 피고인이 ‘아는 사람만’이라는 제한을 걸었다거나 실제로는 수사관과만 대화를 하였다고 하여 달라지지 아니한다. 따라서 광고행위에 해당하지 아니한다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 피고인의 고의 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우에는, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 이 사건에서는 피고인이 이 사건 범죄사실 기재와 같이 필로폰의 매매에 관한 정보를 전기통신을 통하여 게재하여 제시한 이상, 그 자체로 범죄의 구성요건해당성이 인정되므로, 피고인이 본인 스스로 그러한 행위를 한다는 사실을 인지하고 있는 이상 그 고의도 넉넉히 인정된다. 따라서 광고의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다) 위법한 함정수사 주장 관련 법리 본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 사람에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응,피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실과 사정을 종합하면, 피고인은 수사관과 인터넷 채팅 어플리게이션 ‘D’를 통하여 대화하기 전에 이미 “아이스 문의주세요 아시는분만”이라는 내용을 기재하여 불특정 다수인이 볼 수 있는 상태로 광고글을 게시하였고, 수사관의 행위는 이미 피고인이 개설한 채팅창에서 필로폰 구매와 관련된 내용을 문의한 것에 불과할 뿐 어떠한 사술이나 계략을 써서 마약류를 판매할 의사가 전혀 없는 피고인에게 그러한 범의를 일으켰다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라) 공소제기 절차가 무효인지 여부 피고인은 수사기관이 수사과정에서 위법한 수사를 자행하였다는 주장을 하므로, 이로써 이 사건 공소제기 자체가 무효인 경우에 해당한다는 취지의 주장으로 선해하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2021. 2. 22. 경찰에서 피의자신문조서를 작성하면서 피고인은 2021. 2. 22. 13:35경 포항시 북구 F아파트 G호에서 경찰관으로부터 체포영장을 제시받아 직접 열람하고 체포되었고, 경찰관으로부터 체포의 이유, 요지, 변명의 기회, 변호인 선임권, 진술거부 및 체포적부심 청구에 대하여 고지받았으며, 체포당시 수사관으로부터 부당한 대우나 강압적인 처우를 받은 사실이 없고, 그와 동시에 압수수색검증영장을 제시받아 직접 열람한 사실이 있으며, 그 후 같은 날 13:36경부터 13:50경까지 가내 수색을 당한 사실이 있고, 가내수색 결과 아무것도 나온 것이 없으며, 같은 날 15:10경 대구경찰청 마약범죄수사1팀 사무실에 인치되었고, 압수수색검증영장에 의하여 피고인의 소변과 모발을 채취당하였으며, 소변에 대한 간이시약검사 결과 음성이 나왔다는 내용의 진술을 한 사실, 피고인은 위 조사를 받기 직전 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있는 경우 검사에게 구제를 신청할 수 있음을 고지받았다는 내용의 고지확인서에 직접 서명하고 무인을 찍은 사실, 피고인은 체포영장에 의하여 체포되어 위 조사를 받은 당일 석방된 사실(다른 구속영장에 의하여 구속상태가 지속되기는 하였다)이 각 인정되는바, 피고인이 주장하는 내용과 같은 위법행위가 있었다고 보기 어렵다. 수사기관은 모두 사전에 발부받은 영장에 의하여 체포하고 수색하고 압수하였는바, 모두 적법절차를 따른 것으로 보인다. 또한 위와 같은 수사과정을 통하여 따로 수집되어 제출된 증거도 없다. 설사 피고인의 주장이 모두 사실이라고 하더라도, 피고인이 주장하는 것과 같은 사정만으로 수사기관이 피고인을 불법 체포한 상태에서 위법하게 수집한 증거에 기하여 이 사건 공소를 제기하였다거나 또는 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효라고 평가할 정도에 이르렀다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소제기가 무효라고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 마약류 관련 범죄는 은밀히 거래되어 투약되는 특성상 적발이 쉽지 않고, 환각성, 중 독성 등으로 인하여 재범의 위험성과 다른 범행에 이를 가능성도 높아 사회적 폐해가 매우 크므로 이에 대한 엄중한 처벌이 필요한 점, 특히 마약류의 판매 범행은 불특정다수인을 범행에 끌어들여 범죄자를 양산하거나 마약류의 확산으로 이어질 개연성이 다분하여 그 위험성이 크므로 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인은 2018. 7. 5. 인천지방법원에서 필로폰을 매도하였다는 이유로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받아 2019. 3. 21. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였는바, 피고인은 동종마약범죄로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 위 누범기간 중에 필로폰을 소지하고 투약하였다는 이유로 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역형을 선고받아 확정된 점, 나아가 피고인은 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정 하면서도 아무런 근거 없이 수사절차의 잘못을 탓하는 태도를 보이고 있어 범행후의 정황도 매우 나쁜 점 등을 고려할 때 피고인의 죄책은 가볍지 아니하다. 다만, 피고인의 이 사건 범행은 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 사후적 경합범 관계에 있어 동시에 선고받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인이 실제로 이 사건 광고로 판매에 성공하지는 못한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경,범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.