서울북부지방법원-2019고합122

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 20세)은 2014년 C대학교 D과에 입학한 동기 사이다. 피고인은 2015. 4.경 피해자와 중간고사 시험을 보고 함께 술을 마신 후 피해자에게 '시간도 늦었고 자신의 자취방에 아무도 없으니 자고 가라'고 말하여 피해자를 피고인의 자취방에 데려갔다. 피고인은 2015. 4.경 서울 동대문구 E, 3층에 있는 피고인의 자취방에서 피해자가 그곳 침대 위에서 잠이 들자 피해자와 성관계를 하려고 피해자에게 다가가 키스를 하고 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 계속해서 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지다가 피고인의 손가락을 피해자의 음부 속으로 집어넣고 피해자의 바지를 벗기려고 하였으나, 피해자가 몸을 뒤척이면서 잠에서 깨어나려는 듯한 행동을 보이자 자신의 범행이 발각될 것을 우려하여 그만두는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 잠이 들어 항거불능인 상태의 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B(가명), F, G의 각 법정진술 1. 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 환경, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 범행의 방법과 결과, 그 밖에 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 있으나, 당시 피해자는 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 위와 같은 행위를 하였다. 가사 명시적인 합의가 없었다고 하더라도, 피고인은 합의가 있는 것으로 알고 위와 같은 행위를 한 것일 뿐 피해자의 심신상실 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 그와 같은 보호법익에 비추어 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, '항거불능'이란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말한다. 나아가 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말하고(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조), 미필적 고의로도 이를 인정할 수 있다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 아울러 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결, 대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도3577 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있던 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려 한 고의도 인정할 수 있다. 1) 이 사건 전후의 정황 가) 피해자와 피고인은 2014년경 C대학교 같은 학과에 입학한 동기로서, 함께 학교생활을 하면서 친하게 지내던 사이였다. 피고인과 피해자는 각자 교제 중인 이성친구가 있었고, 피해자의 남자친구도 같은 학과 동기여서 피고인과도 친구 사이였다. 나) 피해자와 피고인은 2015. 4.경 토요일 오전 9시부터 오후 9시까지 중간고사 시험을 보았고, 시험이 종료된 후 피해자가 피고인에게 간단히 식사를 하자고 제안하면서 함께 식사를 하게 되었다. 식사를 하던 중 피고인이 술을 주문하였고, 피해자는 전날 밤을 새서 피곤하다는 이유로 술을 거절하였으나, 피고인이 술을 마시면서 피해자에게 "다른 동기가 너에 대해 안 좋은 말을 하고 다닌다. 그래서 나도 너에 대해 안 좋게 생각했었다. 다른 동기들도 너를 안 좋게 보고 있다"는 취지의 말을 하자, 분위기가 심각해지면서 피해자도 함께 술을 마시게 되었다. 다) 23:00경 무렵 막차 시간이 되어 피해자가 자리를 일어나려고 하자, 피고인은 피해자에게 자신의 자취방에서 자고 갈 것을 제안하였고, 피해자는 처음에는 이를 거절하였으나, 피고인이 '자취방에서 같이 살고 있는 형이 지방에 내려가서 없고, 자신도 다른 약속이 있어 나가봐야 되니 피해자 혼자 자면 된다'는 취지로 말하자, 피고인의 자취방에서 자고 가기로 하였다[피고인은 수사기관에서 '당시 피해자에게 자고 가라고 얘기한 것은 맞고, 자취방에서 같이 살던 선배가 지방에 내려가 있었던 것은 사실이지만, 피해자에게 다른 약속이 있어서 나가봐야 된다는 말을 했는지는 기억이 나지 않는다'라는 취지로 진술하였으나(수사기록 제164면 등), 만일 피고인과 단둘이 피고인의 자취방에서 자야 되는 상황이었다면 피해자로서는 피고인의 제안을 받아들이기 어려웠을 것으로 보이는바, '당시 너무 피곤한 상태에서 피고인도 약속이 있어 나가봐야 되니 혼자 편히 자고 가면 된다'는 말을 듣고 피고인의 자취방에서 자고 가기로 하였다는 피해자의 진술이 신빙성이 있다]. 라) 피고인의 자취방은 음식점에서 걸어서 약 20분 정도의 거리였는데, 피고인과 피해자는 피고인의 자취방으로 가던 중 편의점에서 맥주를 사서 중간에 벤치나 연못가 근처에서 이를 마셨다. 피고인은 연못가 근처에서 맥주를 마실 무렵 피해자와 성관계를 할 수도 있다는 생각을 배제하지 않았다(수사기록 제57면). 마) 피고인의 자취방에 도착한 뒤 피해자는 상·하의와 양말을 착용한 채 침대에 누웠고(당시 피해자가 잠이 들었는지 여부는 아래에서 본다), 피고인은 간단히 세면을 마치고 나왔다. 이후 피고인은 침대에 누워있던 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 음부에 손가락을 넣었으며, 피해자의 바지를 벗기려고 하다가 성관계 시도를 중단하고 피해자의 바지를 다시 입혀주었다. 바) 피해자는 다음 날 아침 5~6시경 피고인의 자취방을 나와 고등학교 동창인 F에게 전화를 걸어 "아는 오빠의 자취방에서 나오는 길인데, 그 오빠가 몸을 만져서 어떻게 해야 될지 모르겠다"라는 식으로 말하면서 대처 방법을 상담하였고, 약 한 달 뒤에는 초등학교 동창인 G에게도 피해사실을 말하고 조언을 구하였다. 사) 피해자는 이 사건 이후인 2015. 5.~6.경 피고인이 학과 내에서 자신에 대한 험담을 하였다는 사실을 알게 되었고, 이후 2018. 10. 10. 피고인을 고소하였다. 2) 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었는지 여부 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인의 자취방에 도착해서 피고인은 다른 약속이 있어서 나가봐야 된다고 하였기 때문에 피고인에게 "이제 문 잠그고 나가라"라고 말하였는데, 당시 시험 때문에 제대로 잠을 못 자고 술까지 마셔 너무 피곤한 상태여서 피고인이 밖으로 나가는 것을 확인하지 못하고 잠이 들었다'라는 취지로 진술하였다. 피해자와 피고인이 함께 술을 마신 음식점에서 나온 시각은 적어도 23:00 이후일 것으로 보이고, 피해자와 피고인은 통상적으로 약 20분 정도 걸리는 피고인의 자취방까지 중간에 맥주를 마시거나 산책을 하면서 왔으므로, 피해자가 피고인의 자취방에 도착한 시각은 대략 24:00경을 전후한 무렵일 것으로 보인다. 당시 피해자는 전날 밤을 새는 등 시험기간 동안 제대로 잠을 자지 못했고, 이 사건 당일에는 오전부터 약 10시간 동안 시험을 쳐서 신체적으로 매우 피곤한 상태였다. 더욱이 피고인과 함께 술을 마시면서 평소 주량의 절반 정도인 소주 3잔가량과 맥주 1캔을 마셨던 상황에 비추어 보면, 피고인의 자취방에 도착한 직후 피고인에게 나가라고 말하였지만 피고인이 나가는 것은 확인하지 못하고 잠이 들었다는 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 '자취방에 도착한 이후 간단하게 발을 닦고, 양치질을 하고 나왔을 때 피해자는 상·하의와 양말을 착용하고 매트리스 위에 누워있었고, 내가 피해자에게 불을 꺼도 되냐고 물었을 때 꺼도 된다고 대답하였다'라는 취지로 진술하였으나(수사기록 제157면 등), 당시 피고인이 간단히 세면을 마친 상황에서 젊은 여성인 피해자가 세면도 하지 않고 양말까지 착용한 상태에서 잠을 자기 위해 '불을 꺼도 된다'라는 취지로 대답하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 피고인의 위 진술은 앞서 본 피해자가 피고인의 자취방에 가게 된 경위와도 모순되어 이를 믿기 어렵다. 나) 피해자는 이 법정에서 '잠을 자다가 뭔가에 눌리는 답답한 느낌, 입 안에 뭔가 들어오는 느낌이 들어서 깼는데, 누군가 내 몸을 만지고 있었고, 처음에는 너무 몽롱하고 술기운 때문에 "이게 뭐지?" 하면서 이해할 수 없는 상황이었던 것 같고, 그런 느낌이 귀찮다고 생각했던 것 같다. 다시 잠이 들었던 것 같기도 하고, 꿈이었던 것 같기도 하고, 그 때는 멍하고 퓨즈가 나간 것처럼 너무 당황스러워서 무섭다고 느꼈다기보다는 그냥 멍하고 당황스러웠던 것 같다. 상의 안으로 손이 들어와서 가슴을 만지는 느낌, 하의 안으로 손을 집어넣어서 음부를 만졌고, 손가락까지 넣은 느낌이 들었다. 손가락이 들어오고 뭔가 큰일이 벌어졌구나 하는 것을 인지했을 때 초등학교 때 교육을 받으면서 그런 범죄자를 자극하면 안된다, 범죄 중에 신분이 노출되면 살인할 수도 있다는 프로그램을 본 기억이 떠올라 가만히 있으면서 위기를 모면해야겠다고 생각했는데, 피고인이 내 바지를 벗기려고 하기에 잠을 자다가 몸을 뒤척이는 것처럼 몸을 벽쪽으로 돌렸다. 그러자 피고인이 다시 내 바지를 입히고, 상의 셔츠 단추를 채워준 이후 바닥에 내려가 잠을 잤고, 나는 계속 잠을 자는 척을 하다가 피고인이 잠든 것을 확인하고 피고인의 자취방을 나왔다'라는 취지로 진술하였다. 피해자는 위와 같이 피고인의 자취방에서 잠을 자던 중 무언가에 눌리고 답답한 느낌을 받은 상황과 그 이후에 있었던 피고인의 행동, 이로 인해 피해자가 느꼈던 감정, 심리상태의 변화, 피고인이 성관계 시도를 중단하게 된 경위 등에 관하여 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적이고 자연스럽게 진술하였다. 여기에 이 법정에서 진술에 임하는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스까지 고려하여 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 다) 피해자는 수사기관에서 '잠을 자는데, 뭔가에 눌리는 느낌이 들어서 잠을 깼다. 정신을 차려보니 피고인이 내 위에 누워서 나에게 키스를 하고 있었다. 나는 당황해서 눈을 못 뜨고 잠든 척을 하고 있었는데, 피고인이 손으로 내 가슴을 만졌다. 어떻게 대응해야할지 몰라서 가만히 있는데, 하의 안으로 손을 넣어 음부를 만지고 음부 안에 손가락을 넣었다. "가만히 있으면 더 이상 하지 않겠지"라고 생각을 하다가 별다른 저항을 하지 못했는데 그 순간 피고인이 내 바지를 벗기려고 하였다'라는 취지로 진술하거나(수사기록 제44면), '잠을 자는데 키스를 하는 듯한 느낌이 나서 일어나보니 피고인이 내 몸 위에서 키스를 하고 있었다. 내가 잠을 깼을 때 본 것은 피고인이 내 위에서 키스를 하는 모습이었다', '피고인으로부터 피해를 당한 순간은 명확하게 기억을 하고 있다'라는 취지로 진술하는 등(수사기록 제92, 93면) 피고인이 피해자에게 키스를 한 때부터 의식이 있었던 것처럼 진술하였으나, 다른 한편으로는 '잠에서 깬 직후에는 "이게 무슨 상황이지"라는 생각만 들고 당황스러웠다. 뭔가 피해를 당하고 있다는 생각은 들어 위기를 모면해야겠다고 생각했지만 어떻게 해야 할지 계속 생각했다. 맨 처음에는 정신을 곧바로 차리기 힘들었다'라는 취지로 진술하기도 하였는바(수사기록 제44면), 피해자의 수사기관에서의 진술은 잠결에 어렴풋이 인식하거나 느낌을 받은 상황과 이후 비교적 의식이 명료해진 상태에서 공포심 등으로 별다른 저항을 하지 못했던 상황이 혼재된 진술로 이해할 수 있고, 이 법정에서의 진술과 모순되는 것으로 보이지 않는다. 라) 피해자의 위와 같은 진술을 전체적으로 살펴보면, 피해자는 잠을 자던 중 뭔가에 눌리는 느낌, 입에 무언가가 들어오는 느낌, 자신의 가슴이나 음부에 무언가 접촉하는 느낌을 받으면서도 처음에는 잠이 덜 깨 의식이 명료하지 못한 상태에서 그 느낌의 의미, 즉 피고인의 성적 행위로 인해 그러한 느낌을 받고 있다는 사실을 인지하지 못하였던 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 이후에야 비로소 자신이 받은 느낌이 피고인의 행위로 인한 것임을 알아차리게 되었던 것으로 보인다. 이에 비추어 보면 피해자는 처음 피고인이 키스를 할 때에는 잠이 들어 심신상실 상태에 있었으나, 그 이후에는 잠이 덜 깨 의식이 명료하지 못한 상태에서 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 충분히 평가할 수 있다(피해자는 피고인이 피해자의 바지를 벗기려고 하였을 때에는 잠에서 깨어 심신상실 내지 항거불능 상태에서 벗어난 것으로 보이나, 피고인은 처음 피해자에게 키스를 할 때부터 간음을 할 의도로 위와 같은 일련의 행위를 하였는바, 피고인이 이 사건 범행에 착수할 당시에는 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 봄이 상당하다). 3) 성적 행위에 대한 피해자의 동의 여부 및 피고인의 범의에 관한 판단 가) 피고인은 '자취방에서 매트리스 옆 바닥에 마련한 잠자리로 갔으나 잠이 들지 못하다가 매트리스에 누워 있는 피해자의 손을 잡았더니 피해자도 피고인의 손을 잡았다. 이에 피고인이 매트리스 위로 올라가 피해자에게 키스를 하였더니 혀를 움직였고, 가슴이나 음부를 애무할 때에도 피고인의 몸을 터치하거나 신음소리를 냈었다'라는 취지로 진술하였고(수사기록 제54, 55면, 제102면 등) 이러한 점을 들어 당시 피해자는 심신상실의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 위와 같은 행위를 하였다는 취지로 변소하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 자취방에서 잠을 자던 중 무언가에 눌리고 답답한 느낌을 받은 상황과 그 이후에 있었던 피해사실에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 키스를 하거나 피해자의 신체를 만질 때 보였다는 피해자의 반응은 반사적이고 소극적인 것에 불과하므로, 설령 피고인의 성적 행위에 대해 피해자가 반응을 보인 사실이 있더라도 그것은 정상적으로 대응하여 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 상태에서의 행동이라고 할 수 없다. 당시 피해자의 바지를 벗기거나 다시 입히는 등의 행동도 모두 피고인이 하였고, 심지어 피고인과 피해자는 피고인이 피해자에게 키스를 하거나 신체를 만질 때, 성관계 시도를 중단하고 잠을 잘 때까지도 서로 아무런 대화를 하지 않았다. 또한, 피고인은 수사기관에서 '침대 옆에서 스킨십을 시작할 때에는 피해자가 신음소리를 내고 내 몸을 만지는 등의 반응을 하였는데, 가슴과 음부를 애무할 때에는 딱히 다른 반응을 보이지 않았다'라는 취지로 진술을 일부 번복하였는바(수사기록 제106면), 피해자는 피고인이 키스를 한 이후 가슴이나 음부를 만지거나 음부에 손가락을 넣을 때에는 위와 같은 소극적, 반사적인 반응조차 하지 않은 것으로 보인다. 이에 비추어 보면, 당시 피해자가 잠이 들지 않아 의식이 있는 상태에서 피고인의 성적 행위에 대해 동의하였다고 보기 어렵다. 무엇보다 피고인의 위 변소에 의하면, 피해자가 잠이 들지 않은 상태에서 피고인과의 성적 행위를 묵시적으로라도 동의하였음에도, 당시 잠이 들어 심신상실의 상태에 있었다는 취지로 허위의 진술을 하고 있다는 결론에 이르게 된다. 그러나 피해자는 피고인의 자취방을 나온 직후 고등학교 동창인 F에게 전화로 피해사실을 말하면서 그 대처 방법을 상담하였는데, 피해자가 피고인으로부터 피해를 입은 사실이 없음에도, 일요일 오전 5~6시 무렵의 이른 시간에 F에게 전화를 걸어 허위의 피해사실을 말하고, 그 대처 방법을 상담하였다고는 도저히 보기 어렵고, F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 당시 피해자가 심리적으로 불안한 상태에 있었음을 알 수 있다. 피해자는 2014년도에 입학한 이후 이 사건 발생일까지는 1년이 넘는 기간 피고인과 친분관계를 유지하고 있었으므로, 이 사건 당일 피고인의 자취방을 나온 직후 피고인으로부터 성추행을 당하였다는 취지로 허위 사실을 꾸며낼 아무런 이유가 없는 것으로 보이고, 이 사건 이후 2015. 5.~6.경 피고인이 자신에 대한 험담을 한 사실을 알게 되어 피고인에 대하여 좋지 않은 감정을 갖게 되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자가 그로부터 약 3년이 경과한 이후에 무고 내지 위증의 부담을 안고 피고인을 강간죄 등으로 고소하였다는 것은 납득하기 어렵다. 나) 피고인은 또한, 위와 같은 사정에 비추어 보면 당시 피고인은 피해자가 잠이 든 사실을 알지 못하여 피해자의 심신상실의 상태를 이용하여 간음하려는 고의가 없었다는 취지의 변소도 하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 자취방에 도착한 이후 피고인이 침대에 누워 있는 피해자에게 키스를 하였을 때에는 피해자가 잠들어 있는 상태였고, 이후 피고인이 피해자의 가슴, 음부를 만지고 음부에 손가락을 넣을 무렵에는 피해자는 잠이 들었거나, 잠에서 깼더라도 아직 정신을 차리지 못해 의식이 명료하지 않은 상태였는바, 가사 피해자가 소극적, 반사적인 반응을 보였다고 하더라도, 피고인이 피해자를 상대로 위와 같은 일련의 행위를 하면서 피해자의 상태를 인식하지 못하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인의 위 변소는 결국 피해자가 성관계에 동의한 것으로 오인하였다는 취지인바, 피해자와 피고인은 이 사건 당시 각자 교제 중인 이성친구가 있었고, 피해자의 남자친구는 같은 대학의 동기로서 피고인과도 친구 사이였던 점, 피해자와 피고인은 이 사건 이전에 학과 동기로서 친하게 지냈을 뿐 서로 호감을 표시하거나 애정 표현을 한 적이 없는 점, 피고인의 주장과 같이 자취방으로 오는 도중 연못 근처에서 맥주를 마시며 대화할 때 피해자가 얼굴을 피고인의 어깨에 기대거나, 피고인의 허벅지를 만지는 등의 행위를 하였다고 하더라도(수사기록 제53, 159면 등, 2020. 1. 31.자 변호인의견서, 반면 피해자는 이러한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있다), 당시 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 위와 같은 행위에 단순한 친밀감의 표현을 뛰어넘는 성적 행위까지 허용하는 의미가 있었다고 보기는 어렵고, 피고인도 그러한 사정을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인은 피고인의 자취방으로 가는 길에 피해자와 손을 잡거나 팔짱을 끼는 등의 스킨십을 하였다는 취지로 주장하나(2020. 1. 31.자 변호인의견서), 피고인의 진술에 의하더라도, 당시 피해자가 피고인의 손을 잡거나 팔짱을 낀 것이 아니라 피고인이 술에 취해 비틀거리는 피해자의 손을 잡아주거나 팔짱을 껴서 부축하여 준 것에 불과한 것으로 보이는 점(수사기록 제159면), 피고인은 자취방의 불을 끈 이후부터 성관계 시도를 중단하고 다시 잠을 잘 때까지 피해자와 아무런 대화를 하지 않았고, 피해자에게 성적 행위를 하면서 눈을 맞춘 사실이 있는지 여부도 기억하지 못하는바(수사기록 제103면), 성관계 시도 당시 피해자가 동의한 것으로 여길 만한 사정이 있었다고 보기 어려운 점, 피고인은 수사기관에서 '피해자의 손을 잡고 키스를 할 때는 피해자가 깨어 있다는 사실을 알았는데, 가슴과 음부를 만지고 바지를 벗길 때에는 확인하지 못하였다'라는 취지로 진술하였던 점(수사기록 제106면) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변소는 믿기 어렵고, 피고인이 당시 피해자가 심신상실 등의 상태에 있다는 것을 인식하고 있었거나 적어도 그러한 가능성을 인식하면서도 용인하고, 이를 이용하여 피해자를 간음하려 한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 6월15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 신체적으로 매우 지친 상태에 있었던 같은 학과 동기인 피해자를 안심시켜 자신의 자취방에서 잠을 자게 한 후 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 다행히 이 사건 범행이 미수에 그쳤으나, 그 과정에서 행하여진 피고인의 추행행위의 정도는 무겁다. 이로 인해 피해자는 극심한 정신적 고통을 겪은 것으로 보이고, 이 사건 범행 이후 피고인의 태도 등으로 인해 더 큰 정신적 고통을 겪었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있지 않고, 피해자로부터 용서를 받지 못하여 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.