서울남부지방법원-2018고합287

공소사실의 요지 피고인은 B, C와 함께 C와 같은 쉼터에서 지내고 있는 피해자 D(가명, 여, 16세)를 처음 만나 서울 광진구 E역 부근에 있는 'F노래방'에서 미리 사가지고 온 술을 나누어 마시며 함께 놀게 되었다. 피고인은 2017. 11. 11. 13:30경 F노래방에서 술에 취한 피해자가 힘들어 하며 소파에 몸을 기대고 있자 피해자에게 "힘들면 나랑 쉬었다 갈래? 텔(모텔) 갈래?"라고 말하여 피해자가 술이 깰 때까지 잠을 잘 수 있도록 해준다면서, 피해자를 서울 광진구 G모텔 H호로 데리고 가, 침대에 누워 잠을 청하는 피해자의 상의 위로 가슴을 만지고 이에 피해자가 피고인의 손을 밀치며 "건드리지 마라"라고 하였음에도 재차 피해자의 몸 위로 올라가 가랑이 사이로 몸을 넣었으며, 이에 술에 취해 몸에 힘이 없는 피해자가 또다시 하지 말라며 다리를 접어 몸을 빼는 방법으로 저항하였음에도 피고인은 피해자의 몸 위에서 자신의 몸으로 누르면서 피해자의 바지(트레이닝복)와 속옷을 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 말하는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않는다. '위력'으로써 간음하였는지는 행사한 유형력의 내용과 정도 또는 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 취지 등 참조). 나. 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 본 법리를 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인이 술에 다소 취해 있었던 피해자와 성관계를 하였던 사정은 인정되지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력으로써 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 성관계 이전의 상황 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '노래방에서 피고인이 모텔에 가자는 제안을 하여 처음에는 안 가려고 하다가 잠을 자서 술을 깨고 싶다는 생각에 C의 허락을 받아 피고인과 함께 모텔로 가게 되었고, 중간에 편의점에 들러 맥주를 샀으며, 모텔에 도착해서는 피고인이 모텔비를 계산한 후 계단을 올라가 H호로 들어갔다. 모텔 방 안에 들어가서 피고인이 먼저 화장실을 다녀온 후 피해자가 화장실을 가려고 하였는데 바지의 허리끈이 잘 풀리지 않아 피고인에게 풀어달라고 하였다. 그 후 맥주를 더 마시고 잠을 자려고 침대에 누웠는데 피고인이 피해자에게 자신이 싫은지 물어보았고 피해자가 건드리지 말라고 말하였음에도 피고인이 피해자의 다리 사이로 들어와 성관계를 하였다[제5회 공판조서에 첨부된 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 1, 2, 16쪽, 수사기록 17, 20, 21, 60, 362~365쪽 각 참조].'는 취지로 진술하였다. 2) 그러나 위와 같은 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자가 C의 허락을 받아 피고인과 함께 모텔에 가게 된 경위, 화장실에 가기 위해 피고인에게 허리끈을 풀어달라고 한 경위 등에 관하여 비교적 상세히 기억하고 있는 것을 볼 때, 피해자가 당시 술에 취하여 자신의 의사를 표현하거나 행동을 통제함에 있어 어려움이 있었다고 보이지는 않는다. 나. 성관계 당시의 상황 1) 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인이 피해자의 몸 위에서 피해자의 바지를 벗기고 성관계를 하려고 하자 피해자가 피고인에게 "건드리지 마라, 아 쫌"이라고 말하면서 몸을 뒤척이는 정도의 반응을 하였다고 보이는데(증거목록 순번 2-1 녹취서 26쪽, 수사기록 22, 23쪽 각 참조), 피고인이 키 174cm, 몸무게 60kg 정도의 체격을 가진 남성이고(수사기록 337쪽 참조) 피해자도 피고인과 체격에서 별 차이가 없는 점, 정상적인 성관계시에도 체위에 따라 상대방의 신체 부위가 눌릴 수도 있는 점, 피해자는 피고인이 성관계를 한 이후 모텔 방에서 나가자 자신의 옷을 챙겨 입고 다시 잠을 잔 점(수사기록 368쪽 참조) 등을 함께 고려하면, 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사하였는지에 관하여 의문이 든다. 2) 더구나 피해자는 성적인 문제로 인해 아버지와 사이가 좋지 않았고 이로 인하여 쉼터에서 생활하게 되었으며, 평소 위와 같은 개인적인 신상이나 가족관계를 다른 사람에게 잘 털어놓지 않았는데[위 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 7, 15, 16쪽 참조], 피고인이 2017. 11. 9.경 피고인, 피해자, C, I가 참여하는 J 채팅방을 통해 처음 피해자를 알게 되었고, 2017. 11. 11. 피해자, C, I, B과 함께 만나자마자 F노래방에서 술을 마시면서 놀았기 때문에 모텔 방에서 피해자와 함께 있을 때를 제외하고는 피해자로부터 위와 같은 개인적인 이야기를 들을 만한 시간적 여유가 없었던 점(수사기록 328~330쪽 참조)을 고려하면, '피해자가 모텔 방 화장실을 다녀온 뒤 침대에 누워서 "담배를 피우다가 금연 중이다, 부모님이 서로 사이가 좋지 않아 쉼터에서 C와 함께 살고 있으며, 과거 아버지로부터 성폭행을 당한 적이 있다."는 취지의 이야기를 하였고, 그 후 피고인에게 가슴이 커서 허리가 아프고 무겁다는 이야기를 하면서 가슴마사지를 해달라고 말하여 피고인이 피해자의 가슴마사지를 해주다가 자연스럽게 성관계를 하게 되었다(제6회 공판조서에 첨부된 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 1, 2쪽, 수사기록 164, 165, 218, 219, 332, 333쪽 각 참조).'는 취지의 피고인의 진술은 일응 신빙할 수 있다. 다. 성관계 이후의 상황 피고인은 성관계를 마친 후 I의 연락을 받고 모텔 방 밖으로 나갔다가 C와 함께 다시 모텔 방으로 올라가면서 스스럼없이 피해자와 성관계를 하였다고 말하였고, 모텔 방 안에서 콘돔을 발견한 C에게 "그거 콘돔이라고, 성관계 했다고"라고 재차 말하면서 피해자와 성관계를 한 사실을 거리낌없이 밝혔던 반면(제3회 공판조서에 첨부된 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 수사기록 26, 31, 44, 61, 336쪽, 증거목록 순번 2-1 녹취서 41쪽 각 참조), 피해자는 성관계 직후 모텔 방 안에서 모텔에 가는 것에 관하여 허락을 구할 정도로 친한 사이인 C를 만난 순간 도움을 요청하기는커녕 피고인과의 성관계 사실마저 말하지 않았던 것으로 보인다(위 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 10쪽 참조). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.