광주지방법원-2020고합102

범죄사실 사후적 경합범 관련 범죄전력 피고인은 2018. 1. 23. 광주지방법원에서 특수폭행죄, 감금죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아, 2018. 1. 31. 그 판결이 확정되었다. 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 처한 상황 피고인은 피해자 B(여, C.생)의 친어머니인 D과 2006. 2. 24. 무렵 혼인한 피해자의의붓아버지이다. 피해자는 2007년 또는 2008년 무렵부터 전남 화순군에 있는 피고인 운영의 ‘E(이하 ’이 사건 E‘라 한다)’에서 피고인과 함께 살게 되었다. 피해자는 어릴 때부터 피고인이 자신의 친어머니를 때리거나 물건을 집어던지는 등 가정폭력을 행사하는 모습을 자주 목격하였고, 그럼에도 불구하고 친어머니가 피고인과 헤어지지 못하고 가정생활을 유지하고 있어 피고인으로부터 싫은 일을 당하더라도 친어머니에게 도움을 요청하는 것이 여의치 않았다. 또한 피고인 및 친어머니와 함께 거주하는 이 사건 E는 외딴 곳에 위치해 있어 피해자는 피고인으로부터 싫은 일을 당하더라도 그 즉시 다른 사람에게 도움을 요청하거나 도망하는 것이 어려웠다. 그리고 피해자는 아래 각 사건 발생 당시 13~14세의 중학생으로서 피고인 및 친어머니로부터 독립할 능력을 갖추지 못하였다. 이러한 점들이 종합적으로 작용하여 피해자는 물리적·심리적으로 피고인에게 쉽게 저항할 수 없는 처지에 있었다. 범행사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행), 아동복지법위반 피고인은 2013. 9.의 어느 날 01:00 무렵 이 사건 E의 식당 옆 안방에서 잠을 자고 있는 피해자(당시 13세)에게 다가가 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계이자 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행), 아동복지법위반 가. 피고인은 2014. 3.의 어느 날 05:00 무렵 이 사건 E의 컨테이너로 된 판매시설에서 잠을 자고 있는 피해자(당시 14세)에게 다가가 옆에 누워 자신의 팔과 다리를 피해자의 몸 위로 올렸다. 계속해서 피고인은, 이를 느끼고 잠에서 깼으나 무서운 마음에 잠을 자는 척을 하는 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고 치마 속으로 손을 넣어 치마를걷어 올린 다음 속바지와 스타킹을 벗기려 했다. 피해자가 잠꼬대를 하듯 뒤척이며 일 어나려고 하자 피고인은 자신의 팔과 다리로 피해자의 몸을 감싸서 누르며 피해자가 일어나지 못하게 하였다. 나. 피고인은 2014. 5.의 주말인 어느 날 10:00 무렵 이 사건 E의 식당 옆 안방에서 잠을 자고 있는 피해자(당시 14세)에게 다가가 옆에 누웠다. 계속해서 피고인은, 이를 느끼고 잠에서 깼으나 무서운 마음에 잠을 자는 척을 하는 피해자의 상의를 올려 브래지어 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 엉덩이에 자신의 성기를 대고 문지르고, 피해자의 손을 자신의 바지 속으로 가져가 자신의 성기에 대고 문질렀다. 다. 피고인은 2014. 6.의 주말인 어느 날 10:00 무렵 이 사건 E의 식당 옆 안방에서 잠을 자고 있는 피해자(당시 14세)에게 다가가 옆에 누웠다. 계속해서 피고인은, 이를 느끼고 잠에서 깼으나 무서운 마음에 일그러진 표정을 하면서도 잠을 자는 척을 하는 피해자의 상의를 올려 가슴을 만진 후 가슴을 입으로 빨고, 키스를 하면서 피해자의 바지를 벗긴 다음 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 팬티에 자신의 성기를 대고 문지르다가, 피해자의 옆으로 옮겨 앉아 자위행위를 하였다. 라. 피고인은 2014. 8. 13. 23:00 무렵 이 사건 E의 식당 옆 안방에서 자고 있는 피해자(당시 14세)에게 다가가 피해자를 뒤에서 껴안았다. 계속해서 피고인은 그것을 느끼고 잠에서 깼으나 무서운 마음에 잠을 자는 척을 하는 피해자의 옷 위로 가슴과 엉덩이를 만지고, 피해자의 손을 자신의 성기에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 네 차례에 걸쳐 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 보호관찰명령원인사실 피부착명령청구자는 위 각 범행사실(아동복지법위반 부분 제외)과 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 피부착명령청구자의 직업과 환경, 위 범행 이전의 행적, 해당범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정, 생활습관, 사회적 유대관계 등을 고려 할 때, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다(그 위험성은 피부착명령청구자의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다고 볼 정도까지는 아니지만, 형 집행 종료 후 일정 기간 보호관찰을 받도록 명령할 필요성이 있다고 인정하는 데는 부족함이 없다). 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(피해자), D(피해자의 친어머니)의 각 진술 부분 1. B, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. B과 검찰 진술분석관 사이의 대화 녹취록, 진술분석결과 통보 1. 수사보고(피해자와 피고인의 인척 관계) 1. 사후적 경합범 관련 범죄전력: 처분미상 전과 확인 결과 보고, 판결문 1. 보호관찰명령을 해야 할 정도의 재범 위험성: 광주보호관찰소의 청구 전 조사서, 수사보고(가정폭력 전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 친족관계에 있는 사람에 대한 준강제추행(범행사실 제1항): 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조, 제298조 아동·청소년에 대한 준강제추행(범행사실 제1항): 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조, 제298조 각 아동·청소년에 대한 위력 추행(범행사실 제2의 각 항): 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조 각 아동에 대한 성적 학대행위(범행사실 각 항): 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되어 2014. 9. 29.부터 시행되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호 [아동복지법 적용 이유] 피고인은 당시 만 13~14세에 불과하였던 의붓딸의 가슴을 만지거나 빨고, 엉덩이에 자신의 성기를 대고 문지르며, 피해자의 손을 자신의 성기에 가져다 대도록 하는 등의 추행을 하였다. 이는 성적 도의관념에 어긋날 뿐만 아니라, 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위로서 아동복지법 제17조 제2호 후단에서 금지하는 ‘성적 학대행위’에 해당한다. 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 범행사실 제1항의 각 죄 상호간: 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌, 범행사실 제2의 가.항의 각 죄 상호간, 나.항의 각 죄 상호간, 다.항의 각 죄 상호간,라.항의 각 죄 상호간: 각 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄: 각 징역형 선택 4. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(범행사실 각 죄와 판결이 확정된 특수폭행죄, 감금죄 상호간) 5. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 6. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄로 인정된 부분(범행사실 제1항)의 경우 추행의 정도가 상대적으로 심하지 않은 점과 그 밖에 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작] 7. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행은 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인에게 실형을 선고하고 피고인의 신상정보를 등록하며 피고인에게 성폭력 치료프로그램 이수를 준수사항에 포함시키는 내용으로 보호관찰명령을 하고, 일정 기간 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 특히 이 사건에서 피해자는 피고인의 의붓딸로서 상당 기간 함께 생활하였으므로 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 우려가 있는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 가족적·사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 8. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2020. 5. 27. 시행된 것) 제56조 제1항본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3.13. 법률 제15452호로 개정된 것) 부칙 제2조 단서, 같은 법(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 것) 부칙 제3조, 본칙(2018. 7. 17. 시행된 것) 제56조 제1항 본문 아동관련기관: 아동복지법(2020. 4. 7. 법률 제17206호로 개정된 것) 부칙 제2조,본칙(2020. 10. 8. 시행된 것) 제29조의3 제1항 본문(같은 본칙 제3조 제7호의2 가목, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 바목, 파목에 따르면 피고인이 저지른 위 각 죄는 보호자에 의한 ‘아동학대범죄’에 해당함) 장애인복지시설: 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2019. 6. 12. 시행된 것) 제59조의3 제1항 본문 9. 형 집행 종료 후의 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제2항, 제9조의2 제1항 제3, 4호 [보호관찰명령 선고 이유] 피고인이 이제 막 2차 성징이 시작되었을 정도의 나이였던 의붓딸을 다섯 차례나 추행한 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS)와 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 의한 각 측정 결과, 피고인의 재범위험성은 각 ‘중간’ 수준으로 측정된 점, 피해자의 친어머니와 혼인 생활을 하는 동안 사람을 때리고 물건을 부수는 식의 가정폭력을 행사하였고, 여전히 피해자와 그의 친어머니를 원망하는 마음을 떨치지 못하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 판결에 따른 수감생활을 마친 뒤에도 일정 기간 동안은 피고인이 다시 재범하지 않도록 국가의 후견적 감독과 개입이 필요할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 피고사건의 판결에 따른 교정기관에서의 수감생활을 마친 뒤 출소하더라도 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정된다(다만, 아래에서다시 보는 바와 같이 그 재범 위험성은 위치추적 전자장치를 부착하여 행적을 감시하여야 할 정도까지는 미치지 못한다). 10. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의4 제2항, 제9조의2 제1항 제4호에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다.) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 범죄사실 기재와 같은 신체접촉 행위를 일절 한 적이 없다. 그럼에도 불구하고 피해자는 자신의 친어머니가 이혼소송에서 유리한 입장에 설 수 있도록 도와주기 위해 허위로 피해 사실을 신고한 것이다. 나. 설령 피고인이 범죄사실 기재와 같은 신체접촉 행위를 한 사실이 있다고 가정하더라도 만약 피해자의 진술처럼 당시 피해자가 잠에 들어 있었던 것이 아니라 깨어있었고 단지 무서운 마음에 잠을 자는 척하는 것이었다면, 이를 심신상실 또는 항거불능의 상태로 보기는 어렵다(검사는 범죄사실 제2항의 행위에 관하여는 피고인이 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하였다는 것이 아니라, 피고인과 피해자 사이의 관계 등으로부터 비롯된 위력에 의하여 반항을 억압하고 추행하였다는 것으로 공소사실을 변경하였는바, 변호인의 위와 같은 법리적인 주장 속에는 ‘피고인이 어떤 위력을 행사한 것으로는 볼 수 없다.’는 취지의 주장 역시 포함되어 있다고 보고 이에 대하여도 함께 판단하기로 한다). 다. 또한 피해자가 잠에서 깬 상태였는데도 무서운 마음에서 잠을 자는 척하였다면, 피해자가 잠을 자고 있는 줄 알고 몸을 만진 피고인에게는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’가 있는 것이어서, 설령 유죄가 인정되더라도 준강제추행죄의 불능미수에 해당한다. 2. 전제되는 법리 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허 위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결 등 참조). 이러한 법리는 미성년자였던 피해자가 상당한 시간이 지난 뒤 성년자가 되어 자신의 보호자였던 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에도 기본적으로 마찬가지이다. 우리 사회의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성추행 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 반응이나 불이익한 처우 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 위력에 의한 추행에 따른 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에서 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. ‘위력’으로써 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성(= 긍정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 범행사실 기재 일시, 장소에서 각 범행사실 기재와 같은 내용의 추행을 당하였다는 피해자의 진술은, 피고인의 완강한 부인에도 불구하고, 피고인을 유죄로 인정하기에 부족함이 없을 정도로 믿을 만하다. 1) 추행 피해에 관한 피해자의 진술은 다음과 같은 각 측면에서 더 이상 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 사실적이고 구체적이다. 가) 피해자가 기억해 낸 피고인의 추행은 총 다섯 차례에 걸쳐 있다. 피해자는 이 법정에서 검사와 재판부의 개방형 질문에 응하여 각 일시별로 가장 선명하게 기억하는 추행행위를 스스로 기억하여 진술하였고, 각각의 특징적인 부분을 무리 없이 묘사하였다. 하나하나 보더라도 직접 경험한 사람이 아니고서는 쉽게 꾸며서 말하기 어려운 내용이다. 두 차례에 걸쳐 수사기관에서 진술했던 사실관계와도 특별히 어긋나는 부분이 없다. 나) 다섯 차례에 걸친 추행이 있었던 시기를 특정한 것과 관련해서도 피해자는 각 범행사실마다 아래와 같은 방법으로 기억을 되살리게 된 것이라고 설명하였다. 각각의 진술은 대체로 수긍할 수 있는 내용이고 상식에 비추어 보았을 때 그럴 법한 개연성이 충분하다. 그러한 기억에 터 잡아 피해자가 추행이 있었다고 특정한 일시에 관하여 그것이 추후 객관적으로 확인된 사실과 모순되는 부분도 발견할 수 없다. 다) 피해자의 진술에는 당시 벌어진 일들과 그에 관하여 자신이 받았던 느낌을 생생하게 묘사하는 부분이 여럿 포함되어 있다. 예를 들어 “눈을 떠보니까 피고인이 옆에 와서 누워 있었는데, 잠시 뒤 피고인이 몸만 돌려서 다시 자기가 자는 방향을 보고 잠을 잤다. 아무렇지도 않게(증인신문 녹취록 35쪽).”, “내가 피고인을 잠꼬대 하는 것처럼 밀어내자, 피고인도 자기가 잠이 든 상태에서 하는 행동처럼 나를 눌렀다(증인신문 녹취록 32쪽).”, “피고인이 내 팬티 위에 자신의 성기를 비비다가 삽입을 시도할 것처럼 하더니, 넣지 않고 옆으로 돌아 앉아 자위행위를 했다. 손을 자신의 성기에 대고 움직이더니 천장 쪽을 바라보며 신음소리를 냈다(증인신문 녹취록 16쪽, 증거기록 185쪽).”, “(피해자의) 손을 피고인의 아랫도리 쪽으로 가져다 댔는데, 피고인이 바지를 벗고 있었는지 곧바로 맨살과 털이 느껴졌다(증거기록 182쪽).”, “그냥 막 뭉개지듯이 이렇게 문대는 식으로 키스를 했다(증거기록 173쪽).”, “피고인이 바지를 내리고 맨살인 상태에서 바지를 입고 있는 나의 엉덩이 부분에 성기를 대고 문질렀다(증거기록 166쪽).”는 등의 부분을 보면 세부적인 정보가 매우 풍부한 편이다. 라) 피해자가 위와 같은 진술을 하게 된 각각의 상황을 보더라도 특별히 누군가의 유도에 의하여 진술하게 된 것이 아니라, 대부분 스스로 기억해 내 자연스럽게 말하고 있다는 것을 느낄 수 있다. 특히 검찰 진술분석관과의 대화 녹취록을 보면 분석관은 기존 경찰 조사 결과를 어떤 ‘틀’로 제시하면서 문답을 진행하지 않았다. 완전히 개방된 형태에서 피해자가 당한 피해사실 중 가장 잘 기억나는 것부터 말해보라고 하였다. 그 결과 피해자는 각 사건의 발생 순서와 무관하게 2014. 8. 무렵의 피해 사실(범행사실 제2의 라.항)부터 진술하기 시작해서, 2014. 6.에 있었던 일(범행사실 제2의다.항), 2014. 3.에 있었던 일(범행사실 제2의 가.항), 2013. 9.에 있었던 일(범행사실 제1항)의 순으로 대화를 이어 나갔다. 이처럼 피해자가 누군가 정해주는 틀에 맞춰서 진술하지 않고 자발적으로 개개의 피해사실을 구체적으로 진술한 점은 그 신빙성을 높여 주는 요소이다. 2) 피해자는 경찰서에 고소장을 제출한 뒤 동석자 없이 혼자 고소인 조사를 받았다. 그 때로부터 검찰 진술분석관과의 면담을 거치고, 다시 이 법정에 증인으로 나와 증언하기에 이르기까지도 피해 사실에 관한 진술이 주요한 부분에서 일관되다. 다만 범행사실 제2의 나.항과 관련해서 당초 경찰에서는 피고인이 자신의 가슴을 빠는 행위도 있었다고 진술하였다가, 이 법정에서 그러한 행위는 그 날 있지 않았던 것 같다고 진술을 일부 바꾼 부분이 있기는 하다. 그러나 피해자는 시간이 꽤 흐른 뒤에 여러 건의 피해사실을 각각 단편적인 단서들을 가지고 기억을 되살려 진술한 것인 점, 위와 같이 진술의 내용이 바뀐 대목은 전체 피해 진술 중 극히 일부인 점, 사람의 기억은 시간이 흐르면서 희미해지는 것이 보통이므로 조금씩은 제대로 기억하지 못하는 부분이 포함되어 있는 것이 오히려 자연스럽다고 볼 수도 있는 점, 범행사실 제2의 나.항 추행은 2014. 5.의 어느 주말 오전 10시 무렵에 벌어진 일로서 제2의 다.항 추행(2014. 6.의 어느 주말 오전 10시 무렵 발생)과 시간적으로 근접한데다가 발생 시각과 행위의 태양이 유사하여 진술 과정에서 이 두 경험에 관한 기억이 서로 뒤섞였을 가능성이 있는 점(다만, 2014. 5.의 추행과 2014. 6.의 추행은 서로 구별되는 특징을 가지고 있고, 그에 관하여 피해자가 2014. 6. 이전에도 한 번 비슷한 형태의 추행을 당한 적이 있다고 비교적 명확하게 기억하여 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 각각 별개의 사건으로 발생하였다는 점에 관해서는 의심의 여지가 없다), 피해자는 수사기관과 이 법정에서 자신이 당한 피해에 관하여 진술하면서 의식적으로 앞뒤를 맞춰서 말하기 위해 애쓰는 듯 하는 모습을 전혀 보이지 않았고 기억이 잘 나지 않거나 과거 진술이 지금 기억하는 바와 다를 경우 솔직하게 이를 인정하고 바로 잡는 모습을 보인 점 등을 고려하면, 피해자의 진술 중 일관성이 부족한 부분은 전체 진술의 신빙성을 흔들 정도는 아닌 것으로 판단된다. 3) 피해자의 진술 내용이 서로 모순되거나, 그 자체로서 불합리한 부분은 찾기 어렵다. 또 다른 객관적인 증거들이나 이 법정에 증인으로 나온 친어머니의 법정 진술과도 특별히 어긋나는 부분이 없다. 그와 관련하여 피고인과 변호인이 제기하는 문제점들에 관해서도 아래와 같은 각 사정들을 고려하면 그러한 의심을 계속 품고 있는 것이 더 이상 합리적이지 않다. 가) 피고인과 변호인은 범행사실 제2의 가.항 추행(2014. 3. 무렵 컨테이너 판매 시설 안에서의 추행)에 관하여, 피해자가 추행을 당하였다고 하는 장소는 원래부터 사람이 잠을 잘 수 있는 공간이 아니고 실제로도 매우 좁아서 피고인과 피해자가 같이 누워 있을 수 없다고 하면서 피해자의 피해 진술을 탄핵하고자 하였다. 그렇지만 피고인 측에서 제출한 사진 자료에 의하더라도 피해자가 말한 장소에는 2인용 전기장판을 충분히 깔 수 있는 정도의 공간은 있는 것으로 보인다. 나) 그리고 당시는 바깥 공기가 차서 피해자가 컨테이너 판매시설에서 교복만 입고 잠을 잔다는 것은 불가능하다는 취지로도 반박하고자 하나, 그 곳에 전기장판이 깔려 있었고 공기를 데울 수 있는 화목 난로도 설치되어 있었던 점에 미루어 보면, 그 무렵 컨테이너 판매시설에서 잠을 자는 것 자체가 아예 불가능하다고까지 생각하기 어렵다. 다) 또한 피해자의 친어머니가 법정 증언을 통하여 ‘피해자는 교복을 입고 잠을 자지 않는다.’고 진술한 것은 범행사실 제2의 가.항 일시에 교복을 입고 잠을 자던 중 추행을 당하게 되었다는 피해자 진술과 어긋남이 있다고 지적한다. 그렇지만 피해자의 진술 취지는 당시 컨테이너 판매시설에 본격적으로 잠을 자기 위해 누웠던 것이 아니고 TV를 보다가 자기도 모르게 잠이 들어버렸다는 것이다. 이러한 점을 고려하면 피해자의 친어머니의 진술(피해자가 교복을 입고 잠을 자지 않는다는 내용)과도 반드시 모순된다고 보기는 어렵다. 4) 피해자는 각각의 추행 피해를 당한 즉시 친어머니에게 알리거나 수사기관에 신고하지 않았다. 그러다가 성인이 된 뒤에서야 수사기관에 피고인을 고소했다. 이에 관하여 피해자는 ‘친어머니가 피고인에게 폭력을 당하고도 그냥 참고 사는 것을 보고, 내가 친어머니에게 피해 사실을 말해봐야 특별히 해줄 수 있는 것은 없을 것이라고 생각했다. 친어머니가 피고인과 이혼을 결심한다면 모르지만, 그렇지 않을 경우 가정이 유지되도록 하기 위해서는 내가 피해 사실을 말하지 않는 게 맞다. 그런데 친어머니가 이제 확실히 이혼을 한다고 하고, 나도 이 일을 계속 담아두고 살고 싶지 않아서 고소를 하게 되었다.’고 설명했다. 당시 피해자가 13~14세의 여학생이었기에 어린 마음에 재혼 가정을 당시 상태로 유지되도록 하려면 자신이 참을 수밖에 없다고 생각했을 개연성은 충분히 있는 점, 실제로 피고인이 피해자의 친어머니에게 가정폭력을 행사한 것은 사실인 점, 친어머니가 몇 차례 피고인과 이혼을 결심하였다가도 이를 번복하고 다시 혼인 생활을 이어갔던 점, 피해자가 2015. 2. 무렵 고등학교 기숙사에 들어가게 되었을 무렵 친어머니에게 추상적인 수준에서나마 추행 피해를 알리면서 ‘피고인과 이혼하면 안 되느냐.’는 취지로 친어머니에게 말하였음에도 별다른 조치는 이뤄지지 않은 점 등의 사정을 염두에 두고 피해자 입장에서 생각해보면 그녀가 피해 직후 곧바로 그 사실을 친어머니 등에게 알리거나 경찰에 신고하지 못하다가 뒤늦게야 고소장을 제출하게 된 것과 관련한 피해자의 경위 설명이 선뜻 납득할 수 없을 정도로 이례적이라고 보기는 어렵다. 5) 피고인과 변호인은 피해자가 자신의 친어머니와 피고인 사이의 이혼 및 재산분할 소송에서 피해자의 친어머니가 주도권을 쥘 수 있도록 하기 위해 피해자가 거짓고소를 한 것이 아니냐는 의심을 해볼 수 있다고 한다. 그러나 이 사건 공소제기 이후 피고인 측은 이혼 소송 국면에서 피해자의 친어머니가 경제적으로 유리하게 되는 내용으로 합의를 제안하였으나 피해자가 ‘피고인의 처벌을 원한다.’는 태도를 고수하면서 위와 같은 제안을 받아들이지 않았다. 그러한 입장은 현재까지도 그대로 유지되고 있다. 피해자가 경찰서에 고소장을 제출한 시점은 피고인이 피해자의 친어머니를 상대로 이혼 소송에서 반소를 제기하기 전이었다(따라서 피고인이 낸 반소를 다시 맞받아치기 위해 피해자의 성추행 고소 카드를 꺼내 든 것이 아니냐는 의심은 합리적이지 않다). 피해자는 자신의 친어머니가 몇 차례 이혼을 시도하였다가 다시 번복한 적이 있어서 고소를 해야 하나 말아야 하나 망설였는데 이번에는 친어머니의 이혼 의사가 확고한 것 같아서 비로소 고소를 하게 되었다고 설명했는데, 이러한 설명은 피해자가 자신의 친어머니와 피고인 사이의 이혼소송이 계속 중인 시기에 고소장을 제출하게 된 것과 관련하여 충분히 수긍할 수 있는 내용이다. 이러한 사정들을 종합해보면, 고소 경위에 관한 의심은 충분히 해소되었다고 볼 것이다. 6) 피고인과 변호인은 이 법정에서 피해자에 대한 반대신문을 통해 그 진술의 신빙성을 탄핵할 기회를 충분히 가졌다. 그렇지만 그 신문에서 피해자 진술의 신빙성을흔들 만한 어떤 특별한 사정은 나타나지 않았다. 심지어 변호인은 각기 다른 시점에 벌어졌다고 진술한 피해 내용을 서로 섞어서 물어보는 등의 방법으로 피해자 진술의 모순이나 허위성을 드러내 보여주고자 하는 시도까지 하였다. 그런데 피해자는 오히려 그 질문에 대한 답변에서도 각각의 피해 일시별 사실관계를 구별하여 답변하는 모습을 보이기까지 했다. 7) 이 법정에서 증언하는 피해자의 얼굴 표정, 눈빛, 말하는 태도 등을 관찰하여 보았을 때 그녀가 특별히 거짓을 꾸며내서 말하는 것 같아 보이지 않았다. 나. ‘항거불능의 상태(범행사실 제1항 관련)’ 인정 여부(= 긍정) 이 부분 추행 피해를 당한 경위에 관한 피해자의 진술(이를 충분히 믿을 수 있음은 앞서 본 바와 같다)의 요지는 ‘자다가 깨서 눈을 떠보니까 피고인이 옆에 와서 누워 있었고, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 엉덩이에 대서 비비고 있는 도중이었다. 자는 척을 하고 있으니 잠시 뒤 피고인이 원래 자기가 있던 자리로 돌아갔다.’는 것이다. 그렇다면 피해자가 ‘잠이 들어’ 피고인의 위와 같은 추행 시도에 곧바로 항거할 수 없거나 항거가 현저히 곤란 상태에 있었고, 피고인이 그러한 상태를 이용하여 성기를 엉덩이에 대고 비비는 행위를 한 것으로 볼 수 있고, 피해자가 잠이 든 상태에서 위와 같은 추행을 시작한 때에 이미 그 범행은 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 따라서 피해자가 실제로는 잠에서 깨어 있었기 때문에 항거불능의 상태가 아니었다거나, 혹은 준강제추행죄가 성립하더라도 불능미수로 의율하여야 한다는 취지에서 하는 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. ‘위력(범행사실 제2항의 각 죄 관련)과 그 행사’ 인정 여부(= 긍정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인이 피해자가 보는 앞에서도 피해자의 친어머니를 ‘셀 수 없을 정도로많이’ 때리고, 물건을 부수거나 집에서 내쫓는 등의 가정폭력을 행사하였던 점(증인신문 녹취록 2쪽), 그뿐만 아니라 피고인은 가끔씩 피해자의 뺨을 때리거나 배드민턴채로 때리는 등 피해자를 직접 폭행한 적도 있는 점, 피해자의 친어머니는 위와 같은 피고인의 폭력에 저항하거나 피고인과 헤어질 것을 결심하는 등의 대처를 하지 못하고 그럼에도 불구하고 계속해서 피고인과 혼인 관계를 유지하는 방향으로 의사결정을 하였던 점, 그러한 모습을 피해자도 모두 지켜보았기 때문에 피해자로서는 성추행을 당하더라도 자신의 친어머니에게 호소해봐야 소용없을 것이라는 무력감을 느꼈을 것으로 추단되는 점, 이 사건 E는 통상의 주거 지역에서는 멀리 떨어진 외진 곳에 위치하여 피해자가 다른 사람에게 도움을 요청하기도 마땅치 않았던 점, 피해자는 범행사실 각 추행 당시 만 13~14세의 어린 여학생이었으므로 피고인의 과감한 신체접촉 시도에 어떻게 대응해야 할지 모르고 그저 혼란스러운 기분에 휩싸였을 가능성이충분한 점, 추행행위 당시 피해자는 잠에서 깼으나 무서운 마음에 잠을 자는 척을 하고 있었는데, 피고인이 한 추행행위의 태양이나 지속시간, 이에 대하여 피해자가 보인 반응 등에 비추어 보면 피고인은 피해자가 잠에서 깨어났다는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 사이에는 피해자의 자유의사가 제압당하기에 충분한 세력이 형성되어 있었고, 피고인이 그러한 위력을 이용하여 피해자를 추행하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 4. 결론 따라서 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 아래 이유 무죄 부분을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하기에 충분하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단의 사후적 경합범에 대해서는 양형기준이 적용되지 않는다. 또한 범죄사실의 각 죄 중 범행사실 제1항의 각 죄 상호간, 범행사실 제2의 각 항의 각 죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있는데, 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 그렇지만 적정한 양형을 위하여, 범행사실 제1항의 경우 법정형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 형량범위를, 범행사실 제2의 각 항의 경우 각 법정형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄의 형량범위를 양형에 참고하기로 한다. 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 이상 3년 이하 나. 제2, 3범죄[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행[청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] [특별양형인자] 감경요소: 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 이상 2년 이하 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 4년 8개월 이하(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 4년 8개월 이하(법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6개월 가. 범행의 개요 피고인은 자신의 보호 아래 있는 중학생인 의붓딸이 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 자신의 성기를 피해자의 엉덩이에 대고 문질러 한 차례 준강제추행하고, 피해자가 무서운 마음에 잠을 자는 척을 하고 있음을 알면서도 위력으로 네 차례에 걸쳐 추행하였다. 그 추행행위는, 옷 위와 옷 속으로 각각 가슴을 만진 것, 치마를 걷어 올리거나 엉덩이를 만진 것, 엉덩이에 성기를 대서 문지르거나 피해자의 손을 끌어다가 자신의 성기에 가져다 댄 것, 어린 피해자의 옆에서 자위행위를 하는 것 등 다양하였다. 그리고 위와 같은 각 행위를 함으로써 아동인 피해자를 성적으로 학대하였다. 나. 불리한 정상 아래와 같이 피고인에게 불리한 사정들을 고려하면 피고인에게는 징역형의 실형을 선고함으로써 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고, 일정 기간 교정기관에 머물면서 자신의 그릇된 성행을 개선할 수 있는 계기를 만들어주는 것이 필요하다고 판단된다. 1) 피고인은 의붓딸인 나이 어린 피해자를 보호하고 양육할 책임을 저버린 채 자신의 성적 욕망을 채우기 위해 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있거나, 피고인이 행사하곤 하였던 가정폭력 등으로 위축되어 쉽게 반항하지 못하는 점을 이용하여 피해자를 여러 차례 추행하였다. 이는 인륜에 반하는 범죄일 뿐만 아니라 2차 성징이 막 시작될 나이였던 피해자의 정상적인 성적 정체성과 가치관 형성을 방해할 수 있는 아동학대 범죄에도 해당한다. 그러므로 이 사건 각 범행은 죄질이 상당히 나쁘다. 2) 피해자는 이 사건 각 범행으로 말미암아 정신적 충격을 받아 성인이 된 지금도 그 고통에서 벗어나지 못하고 있다. 피해자가 이를 극복하려면 앞으로도 적지 않은 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 3) 피고인이 수사기관과 이 법정에서 보인 태도로 인하여 피해자는 반복적으로 아픈 기억을 되살려서 피해 사실을 진술하느라 추가적인 고통을 겪었다. 이에 피해자와 그녀의 친어머니는 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 다. 유리한 정상 다만 피고인에 대한 구체적인 형을 정함에 있어서는 각 범행사실 중 법정형이 가장 높은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄 부분은 추행의 정도가 상대적으로 심하지 않은 점, 나머지 범행사실들은 폭행·협박에 의한 것이 아니고, 피해자가 잠을 자고 있는 척을 하고 있는 동안 추행한 것으로서, 유형력의 행사라는 측면에서만 보면 그 정도가 심하지 않은 점, 피고인에게 성범죄의 전력 및 징역형의 실형을 받은 전과는 없는 점 등의 유리한 사정들도 함께 고려하였다. 라. 결론 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이유 무죄 부분[= 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8. 13. 23:00 무렵 이 사건 E의 식당 옆 안방에서 잠을 자고 있는 피해자(여, 당시 14세)에게 다가가 피해자의 옷 위로 가슴과 엉덩이를 만지고, 계속해서 잠에서 깼으나 무서운 마음에 잠을 자는 척 하는 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지다가 손가락을 피해자의 음부에 넣었다 빼고, 피해자의 손을 자신의성기에 가져다 대고 문질렀다(이 부분 공소사실은 피고인이 범행사실 제2의 라.항과 같이 유죄로 인정한 아동·청소년에 대한 위력 추행의 기회에 손가락을 음부에 넣는 유사성행위까지 하였다는 취지이다). 2. 판단 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 진술 내용으로부터 추론할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵, 바로 그 장소에서 피고인이 한 다른 추행행위와 함께 자신의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 행위까지 하였다는 확신에는 이르지 않는다. 가. 경찰 단계 진술 검토 1) 피해자가 이 부분 공소사실과 관련하여 경찰에서 한 최초 진술의 정확한 내용은 “아빠가 갑자기 와서 저의 가슴을 만지면서 저의 성기 쪽에 손을 넣어 만지고(증거 기록 13쪽)”라는 것이다. 그 밖에 이 단계에서는 음부에 손가락을 넣은 것과 관련한 추가 진술이 없다. 2) 이 때 피해자는 ‘성기 쪽’이라고 표현함으로써 ‘음부에 손가락이 들어갔는지’ 여부에 관하여는 다양한 해석이 가능한 진술을 하였다. ‘손을 넣어’라는 서술구가 있기는 하나, 그 행위가 가리키는 대상을 ‘성기 쪽’이라고 지칭하고 있기 때문에 그 진술로부터 곧바로 유사성행위를 도출하기는 정보가 부족하다. 3) 피해자에 대한 경찰 진술조서에는 피고인의 죄명을 강제추행으로만 특정하고 있다(증거기록 6쪽). 경찰은 위와 같이 다양한 해석이 가능한 피해자의 진술과 관련하여 특별히 유사성행위로 의율할 수 있는 가능성을 염두에 둔 추가적인 질문은 전혀 하지 않았다. 나. 검찰 단계 진술 검토(조서 작성 방식의 수사는 이뤄지지 않았고, 피해자 진술은 진술분석관과의 대화만 존재) 1) 앞서 본 바와 같이 검찰 진술분석관과의 대화는 사건의 발생 순서에 구애됨이 없이 피해자가 더 잘 기억하는 사건부터 차례대로 문답을 이어나가는 방식으로 진행되었는데, 피해자는 가장 먼저 2014. 8. 13. 있었던 이 부분 공소사실 관련 피해 사실부터 진술을 시작했다. 그런데 피해자가 이 부분 진술을 시작해서 다음 사건(2014. 6.에 입은 피해)에 관한 이야기로 넘어가기 전까지 피해자는 ‘음부에 손가락을 넣었다.’는 내용은 물론이고, 앞서 경찰 진술조서에 기재된 내용(‘성기 쪽에 손을 넣었다.’는 내용)에관해서조차 진술한 부분이 없다(증거기록 161~177쪽). 단지 피고인이 자신의 성기를 꺼내 피해자의 엉덩이에 비볐다는 것과 피해자를 돌려서 피고인 쪽을 향하도록 하고 뽀뽀를 하려고 했다는 내용만 있을 뿐이다. 2) 그 뒤 피해자는 2014. 6., 2014. 3., 2013. 9.의 각 피해사실 순으로 진술을 이어 나갔다. 분석관은 피해자가 위와 같은 자발적인 진술을 마친 뒤에 다시 개개의 사건들을 시간 순으로 재정리하고 나서, 다시 2014. 8. 13.에 있었던 일에 관하여 이야기를 나누던 중, 먼저 피해자에게 “네 음부를, 네 성기를 직접 만진 적이 있니?(증거기록 228쪽)”라고 물었다. 이에 대하여 피해자는 우선 개괄적으로 “네, 있어요.”라고 대답하기는 하였으나, 그 때가 언제인지, 위와 같이 자발적으로 진술한 네 번의 사건 중 어느 때에 해당하는 것인지 결국 지목하지 못하였다. 단지 “있기는 있어요. 저녁에 그랬어요. 어두울 때.”라는 식으로 모호하게 진술하였을 뿐이었다. 3) 분석관이 이 부분 공소사실 기재 일시와 연관 지어서 물어보는 다음과 같은 질문, 즉 “이날 마지막으로 했다 할 때 성기를 만진 적은 있니, 네 성기를? 마지막에 엄마 없을 때.”라고 물었음에도, 피해자는 “만진 적…. 마지막은 모르겠어요. 잘 모르겠는데 만진 건 확실히 기억해요.”라고 답변하였다. 따라서 피해자의 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실 기재 일시에 피고인이 음부를 만진 것인지는 확실하지 않다는 것이다. 4) 또한 피해자는, 분석관이 “너 오늘 지금 나한테 얘기해준 이 사이 이 일에 있었니? 4개 중에.”라는 질문에 대해서조차 “이 일에는 없었어요.”라고 명확하게 대답하기까지 하였다. 5) 더구나 피해자는 “(피고인이) 손을 넣지는 않고 그 성기 앞부분을 만진 적은 있어요. 기억이 나요.”라고 진술했다. 분석관이 진술 취지를 분명히 하기 위해 “마지막 날 음부에, 네 음부에 손을 넣어서 만진 적이 있어, 없어?”라는 질문에 대하여 대답을 머뭇거리며 망설이다가 결국엔 “막 그냥 이렇게 위에 닿은 적은 있어도 안에 손을 넣어서 만지거나 그런 건 없는 것 같아요.”라고 대답하였다(증거기록 230쪽). 다. 법정 진술 검토 1) 피해자는 우선 “2014. 8. 13. 23:00 무렵 증인을 어떻게 추행하였는가요.”라고 묻는 검사의 개방형 질문에 대하여는 “자고 있는데 들어와서 자신의 성기를 만지게 하고 제 몸을 만졌어요.”라고만 대답했다. 이어 검사가 “어떻게 행동을 했는지 구체적으로 다시 한 번 얘기해보세요.”라고 물었음에도, “가슴이랑 엉덩이를 만지고, 저한테 자기의 그것을 만지게 했어요.”라고 답변했을 뿐, 유사성행위로 해석될 수 있는 피해사실에 관해서는 전혀 언급하지 않았다. 2) 검사가 “증인이 수사기관에서 진술한 것을 보면, (중략) 증인의 팬티 속으로 손을 집어넣어 손가락을 증인의 음부에 집어넣었다고 진술을 했는데, 어떤가요.”라고 묻자, 비로소 이를 수긍하는 취지에서 “제 기억으로는 삽입을 다 한 게 아니라 조금 넣었다가 빼는 수준.”이라고 답변하였다. 그렇지만 위 가.항과 나.항에서 정리한 것과 같이 피해자는 수사기관에서 ‘손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다.’고 명확하게 진술하지 않았다. 따라서 법정에서 한 이 부분 피해자의 진술은 검사의 잘못된 전제사실(피해자가 수사기관에서 그와 같이 진술한 적이 있다는 취지)을 포함하고 있는 질문에 의하여 유도된 답변으로 보아야 한다. 3) ‘피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣었다.’는 취지의 피해자 진술은 위와 같이 검사의 질문에 답변하는 과정에서 최초로 등장했다. 이후 법정 증언이 끝날 때까지 비교적 일관되게 유지되기는 하였다. 그러나 개방형 질문에 대해서는 그러한 취지의 답변이 나오지 않았던 점과 잘못된 전제사실에 기인하여 유도된 답변인 점을 함께 고려하면 그대로 믿기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그에 대한 축소사실로서 범행사실 제2의 라.항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 위치추적 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성 질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 또한, 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨 뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 그리고 위 법률에 의하여 위치추적 전자장치 부착을 명하는 경우 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 가하는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 함에 있어서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들과 더불어 피부착명령청구자의 나이, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받도록 명하는 것을 넘어 전자장치의 부 착을 명할 필요성이 있을 정도로 ‘성폭력범죄의 습벽’이나 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행(아동복지법위반죄 부분 제외, 이하 같다) 외에는 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 2) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범 위험성이 총 10점으로 ‘중간’ 수준에 속하며, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 총 17점으로 ‘중간’ 수준에 속한다. 종합적인 재범 위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가되었다. 3) 피부착명령청구자에 대한 심리·성적 발달, 일탈적인 성적 관심에 대한 조사 결과 등에서 피부착명령청구자에게 성폭력에 대한 인지적 왜곡이나 비정상적 성적 취향, 일탈적 성적 관심 등이 있다고 의심할 만한 사정이 드러나지 않았다. 강간통념 수용척도에 의한 검사에 따르더라도 강간통념 등 성폭력에 대한 인지적 왜곡은 특별히 드러나지 않았다. 4) 이 판결이 확정되면 피부착명령청구자는 상당한 기간 동안 사회에서 격리되어야 한다. 위와 같이 징역형의 실형의 선고와 함께 피부착명령청구자의 신상정보를 등록하고, 피부착명령청구자에게 성폭력 치료프로그램의 이수와 취업제한을 명하는 것만으로도 부착명령을 통해 얻을 수 있는 재범 방지와 성행 교정의 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다. 다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.