인천지방법원부천지원-2016고단2279

범죄사실 [2016고단2279] 피고인은 충북 청주시 청원구 C 내 D아파트 건설현장의 'E식당'을 운영했던 사람으로, 피해자인 F와는 건설현장의 현장식당(일명: 함바식당) 영업권을 양도하겠다고 하면서 알게 된 관계이다. 1. 피고인은 서울 마포구 G지구 H건설아파트 건설현장식당 운영권을 I로부터 양수한 사실이 없어 이를 타인에게 양도할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 9. 30.경 위 'E식당' 내에서 건설현장식당 운영권을 양도하기 위해 소개받은 피해자에게 "서울 마포구 G지구 H건설 아파트 건설현장식당 운영권을 양도할 테니 계약금으로 5,000만 원을 달라."고 거짓말 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013.10. 1.경 위 건설현장식당 운영권 양도 계약금 명목으로 피고인 명의의 기업은행계좌(J) 5,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인은 서울 성동구 K구역 H건설 아파트 건설현장식당 운영권을 취득한 사실이 없어 이를 타인에게 양도할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 중순경 서울 강남구 L 소재 M 사옥 1층 로비에서 피해자에게 "G지구 건설현장식당 운영권을 못 주었으니 K구역 H아파트 건설현장식당 운영권을 주겠다."고 말하고, 2014. 4. 17.경 피해자에게 전화로 "계약금으로 1억 원을 보내주면 K구역 H아파트 건설현장식당 운영권을 주겠다. 이번 달 안에 식당을 지어 운영하면 된다."고 말하는 등의 거짓말 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 17.경 위 건설현장식당 운영권 양도 계약금 명목으로 위 기업은행 계좌로 1억 원을 교부받았다. 3. 피고인은 서울 성동구 구역 H건설 아파트 건설현장식당 운영권을 취득한 사실이 없었고, 건설현장식당을 지을 부지도 확보되지 않은 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4, 24.경 불상지에서 피해자에게 "위 건설현장식당을 지을 부지를 임차하는 비용 1,300만 원이 필요하다."고 거짓말 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 24.경 위 건설현장식당을 지을 부지 임차료 명목으로 위 기업은행 계좌로 1,300만 원을 교부받았다. 4. 피고인은 서울 성동구 N구역 건설 외 컨소시엄 아파트 건설현장식당 운영권을 취득한 사실이 없어 이를 타인에게 양도할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 말경 서울 강남구 L 소재 M 사옥 1층 로비에서 피해자에게 "서울 성동구 N구역 건설 외 컨소시엄 아파트 건설현장식당 운영권을 줄 테니 1억 1,000만 원을 달라."고 거짓말 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 27.경 위 건설현장식당 운영권 양도 계약금 명목으로 위 기업은행계좌로 6,000만 원을, 2014. 5. 12. 경 5,000만 원을 송금받는 등 총 1억 1,000만 원을 교부받았다. 5. 피고인은 P으로부터 수원 영통구 Q 소재 건설 아파트 건설현장식당 운영권을 취득한 사실이 없어 이를 타인에게 양도할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 9. 말경 하남시 소재 상호 불상의 마트 앞에서 피해자에게 "P으로부터 양도받은 수원 영통구 Q 소재 O건설아파트 건설현장식당 운영권을 양도해 주겠다. 양도대금은 1세대 당 20만 원이고, 식당 건축 및 정화조는 Pl책임지고 해주는 조건이다. 그러니 계약금조로 5,000만 원을 달라. 이전에 건설현장식당 운영권을 양도해 주겠다는 명목으로 받은 2억 7,300만 원에 위 5,000만 원을 합하여 위 영업권을 양도해 주겠다."고 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 9. 27.경 위 건설현장식당 운영권 양도대금 명목으로 위 기업은행계좌로 5,000만 원을 교부받았다. [20162426] 피고인은 2015. 12. 중순경 서울 강남구 삼성동에 있는 서울 강남구청역 근처 상호 불상의 커피숍에서 피해자 R 에게 함바식당을 함께 운영하자고 제안하였고, 2015. 12. 24.경 불상지에서 위 피해자에게 SA-2BL(공사기간 2015. 7. 31.~2018. 7. 19., 건축면적 8,260.36㎡, 건설호수 1,144호, 아파트 11동)의 조감도 사진을 문자메시지로 전송하였다. 그 후 2015, 12. 31.경 서울시 서초구 T건물 4층 법무법인 'U' 사무실에서 피해자 R 에게 "S지구 V건설 현장식당 운영권을 2억 원에 양도해 주겠다, 현장도감 상에는 세대수가 1,144호이다, 계약기간은 2016. 1. 1.부터 2018. 7. 까지이다"라고 말하여 피해자에게 운영권을 양도하는 내용의 현장식당 사업 및 위탁운영동업계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인이 운영권을 가지고 있는 함바식당은 위 SA-2BL현장이 아닌, SA-1BL (건축면적 3,991.64㎡, 세대수 1,054세대, 아파트 5동)으로서 시공사인 V건설과의 함바식당 위탁계약기간도 2018. 7. 까지가 아닌 2016. 12. 말일까지만 운영이 가능한 것으로 위 A-1BL 건축현장에서 함바식당을 운영할 경우 투자금 2억 원 상당의 수익을 얻을 가능성이 없었다. ㅣ로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 1231. 즉석에서 피고인 명의의 우체국 계좌(W)로 3,000만원을, 2016. 1. 14. 같은 계좌로 1억 7,000만 원을 송금받아 합계 2억 원을 편취하였다. 증거의 요지 [201612279] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I, X, Y, P, Z의 각 법정진술 1. 피고인 및 P에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. F, Y, I에 대한 각 검찰진술조서 1. X에 대한 경찰피의자신문조서 1. 각 고소장, 각 함바식당운영권 양도계약서, 전자금융 이체결과 확인서, 공동투자운영약정서, 토지이용계획서, 포기각서 [2016고단2426] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, AA, AB, Z의 각 법정진술 1. 피고인 및 AC에 대한 각 검찰피의자신문조서(R, AC에 대한 각 대질부분 포함) 1. R에 대한 검찰진술조서 1. 고소장, 각 문자 내역, S A-1BL 사업개요, 동업계약서, 현장식당 위탁운영 계약서, 예금거래내역 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 [2016고단2279호] 공소사실 1항 : 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 돈을 받은 사실은 있지만, 피고인은 Y, I를 통하여 Z으로부터 서울 마포구 G지구 H건설아파트 건설현장식당(이하 'G지구 식당'이라 한다) 운영권을 양수받았고, 다만 위 Z이 위 G지구 식당의 운영권을 최종적으로 취득하지 못함에 따라 운영권을 주지 못한 것이므로 편취의 범의가 없다. 공소사실 2, 3, 4항 : 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 돈을 받은 사실은 있지만, 당시 X이 서울 성동구 K구역 H건설 아파트 건설현장식당 등(이하 K구역 식당 등'이라 한다)의 운영권을 취득할 것으로 믿었으므로 편취의 범의가 없다. 공소사실 5항 : 피고인은 공소사실 기재와 같이 수원 영통구 Q 소재 건설 아파트 건설현장식당(이하 'Q 식당'이라 한다) 운영권과 관련하여 피해자로부터 돈을 받은 사실은 있지만, 편취의 범의가 없다. [2016고단2426호] 피고인은 피해자에게 SA-2BL 사진을 착오로 잘못 보낸 사실이 있으나, 피고인은 피해자에게 S A-1BL 함바식당 운영권을 '양도' 한 것이 아니라 피해자와 위 식당을 '동업'으로 운영하는 약정을 체결한 것이고 기망행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1, 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인에 대하여 기망행위 내지 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있으므로 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가, 2016고단2279호 공소사실 제1항 부분 피고인은 2013. 10. 1. 피해자로부터 계약금 5,000만 원을 받아 Y를 통하여 I에게 위 금원 중 4,000만 원을 전달하였고, I로부터 위 금원을 함바식당 운영 계약금으로 받았다는 내용의 현금 보관증 및 I와 Z 사이의 G지구 식당에 대한 공동투자운영 약정서를 교부받았다. 그런데, 피고인은 위 Z이 G지구 식당 운영권을 확정적으로 수주하였는지 여부 및 I가 위 함바식당을 유효하게 양수하였는지 여부에 대해 시공사와의 계약서 등을 확인해 보지 않은 채 피해자에게 위 식당 운영권을 자신이 확정적으로 가지고 있다는 취지로 거짓말하였다(증거기록 437면). 위 G지구 아파트 공사는 2014. 10월경 시작되었고 함바식당은 설치되지 않았으며, 오히려 Z은 위 식당 운영권을 확보하지 못하였음에도 I를 기망하여 1억 2,000만원을 편취하여 개인적으로 사용하였다는 범죄사실로 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받았다가(인천지방법원 2015고단7846호), 항소심에서 집행유예의 선고를 받았다. 나. 2016고단2279호 공소사실 제2, 3, 4항 부분 피고인은 X이 K구역 식당 등의 운영권을 수주하기 위해 공직자 등에게 로비하거나 성동구청에 토지이용을 신청하고 있을 뿐 위 식당들의 운영권을 확정적으로 확보하지 못하였음을 알고 있었다. 그러함에도 피고인은 위 식당들의 운영권을 X을 통하여 확정적으로 취득하였고 피해자에게 위 식당들의 운영권을 양도할 것처럼 거짓말 하였다. X은 K구역 식당 운영권을 수주하기 위해 성동구청의 공무원에게 잘 말해달라고 M 고문 AD에게 부탁하면서 금품을 제공하였고, 이러한 범죄사실로 위 AD는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)로 처벌받았다(서울중앙지방법원 2015고합 661). 다. 2016고단2279호 공소사실 제5항 부분 피고인은 2014. 9. 26.경 P으로부터 이 사건 Q 식당 운영권을 양수하는 내용의 양도 계약서를 작성하였고, 다음 날 피해자에게 위 식당 운영권을 재차 양도하면서 계약금 5,000만 원을 교부받았다. 그런데, P은 아직 위 Q 식당의 영업권을 확정적으로 취득한 상황이 아니었고 피고인 또한 이러한 사정을 알고 있었다. 피고인은 P이 시공사와 사이에 식당 운영계약을 체결하였는지 확인해 보지 않은 채 피해자에게 위 식당 운영권을 확정적으로 양도하여 줄 것처럼 거짓말하였다. 또한 피고인은 2015. 5. 19. P에게 위 Q 식당의 운영권을 포기하겠다고 말하여 포기각서를 작성하고 P으로부터 7,500만 원을 반환받았음에도 피해자에게 위 금원을 전혀 반환하지 않았다. 이후 P은 위 Q 식당 운영권을 수주하지도 못하였다. 라. 2016고단2426호 부분 이 사건 2015. 12. 31.자 현장식당 사업 및 위탁운영 동업계약서의 명칭이 '동업계약'이고 수익금 배분 약정이 있는 점에서 위 계약을 동업계약으로 판단할 여지가 있으나 한편, 위 계약상의 투자금 2억 원을 당초 피해자 1억 5,000만 원, 피고인 5,000만 원으로 나누어 부담하는 내용에서 피해자가 2억 원 전액을 지급하는 내용으로 변경된 점, 위 2억 원 전액이 피고인에게 지급되었고 피고인은 이 중 1,000만 원을 공제한 뒤 원 매도인인 AC에게 1억 9,000만 원을 지급하였는바 위 1,000만 원은 전매차익으로 보이는 점, 실제 피고인이 위 함바식당 운영에 거의 개입하지 않은 점 등을 종합하면 위 계약의 실질은 피고인과 피해자 사이의 함바식당 운영권 양도계약으로 판단된다(가사, 동업계약으로 보더라도 피고인이 피해자를 기망하여 양수금이 아닌 투자금을 지급받았는지가 문제되므로 사기죄의 성립여부는 달리지지 않는다). 그리고 SA-1BL의 함바식당과 A-2BL 함바식당은 아파트 평수, 규모, 운영기간, 근로자의 수에 있어서 현격한 차이를 보이는 점, 피고인과 원 매도인 AC 또한 A-1BL 규모의 함바식당이라면 2억 원을 주고 양수하지는 않는다고 진술하였고(증거기록 26면), 위 AC은 검찰에서 위 2억 원의 금액은 A-1BL 함바식당 금액으로는 많은 것이 사실이라고 진술한 점(증거기록 125면), 피해자는 피고인의 말(문자메세지)를 믿고 수차례 A-2BL 함바식당을 시찰한 점을 종합하면, 피해자는 2015. 12. 31. 피고인과 함바식당 운영권 양도계약을 체결하면서 그 대상물을 A-2BL 함바식당으로 인식하였다고 판단된다. 그런데, 피고인은 2015. 12월경 AC으로부터 V 건설 함바식당을 양수하면서 그 대상이 A-1BL 구역임을 알고 있었던 점, 피고인은 2015. 12, 24.경 피해자에게 sA-2BL의 조감도를 보내면서 26평 단위로 아파트를 건축할 것이라고 문자메세지를 보냈는바, 이는 피고인의 경력 (2000년경부터 함바식당 운영 및 양도 업무를 전문적으로 하였던 사람임)에 비추어 착오에 의한 행위라고 보기는 어려운 점, 만일 피고인이 착오를 일으킨 것이라면 피해자로부터 잔금 1억 7,000만 원을 지급받으면서 피해자와 같이 현장에 간 일자인 2016. 1. 14. 경에 매매 대상물이 잘못되었음을 깨닫고 즉시 위 대금을 피해자에게 반환함이 경험칙상 당연함에도, 오히려 원 매도인인 AC에게 1억 9,000 만 원을 지급한 채 대금반환을 거절하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 양도 대상이 A-1BL 함바식당임을 알고 있음에도 마치 A-2BL 함바식당을 양도할 것처럼 피해자를 기망하여 2억원 상당을 편취하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) > 기본영역(2년~6년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건 피해액 합계가 5억 2,000만 원 상당으로 거액인 점, 피해자 F의 경우 피고인이 장기간 반복적으로 편취 범행을 계속하여 죄질이 매우 불량한 점, 피해가 상당 부분 회복되지 않아 피해자들은 큰 경제적, 정신적 고통을 겪고 있고 피고인의 엄한 처벌을 탄원하는 점, 피고인은 이 법정에 이르기까지 반성하는 태도를 보이지 않는 점 등을 감안하여 피고인에 대하여 실형을 선고한다. 다만, 피고인이 실질적으로 취득한 이익은 8,500만 원 상당(= 공소사실 1항 500만 원 + 공소사실 2, 3, 4항 6,000만 원 + 공소사실 5항 1,000만 원 + 2016고단2426호 1,000만원)으로서 편취 금액보다는 적은 점, 피해자 F의 피해 회복을 위하여 7,000만 원을 공탁한 점, 피고인에게 동종 전력이 없는 점 등 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.