창원지방법원마산지원-2012고단329

공소사실의 요지 H 주식회사는 2008. 5. 21. 법인등기부등본 상 법인 설립 목적에 '부동산 중개업'이 삭제되어 등재되었고 중개사무소의 개설등록을 하지 않았으며, 피고인 A는 2008. 5. 13. 이래로 H 주식회사의 이사로 등재되어 있고, 피고인 B은 2009. 1. 8.부터 2010. 1. 25.까지 H 주식회사의 이사로 등재되어 있었다. 피고인 B은 2008. 9.경 I 주식회사의 사실상 소유자(이른바 '사주')인 J로부터 위 회사 소유의 경남 창원시 마산회원구 K 등 소재 토지 및 건물(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 함)을 팔아달라는 부탁을 받고, L을 통하여 피고인 A에게 이 사건 각 부동산을 팔아달라는 취지의 매도 의뢰를 전달하였다. 이에 피고인 A는 'M'라는 상호의 생활정보지에 '공장 급매'라는 취지의 광고를 하였고, 그 광고를 본 N으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하겠다는 의사를 들었다. 피고인들은, 만약 이 사건 각 부동산을 I 주식회사로부터 N이 매수하는 형식으로 거래하면 고액의 양도소득세가 부과될 것을 우려하여, 부동산등기부 상의 소유명의자를 변경하지 않은 채, I 주식회사의 경영권을 J 측으로부터 N이 양수하는 이른바 '경영권 양도양수' 형식으로 부동산 거래를 하도록 하기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 공모하여 2008. 9.경 I 주식회사가 이 사건 각 부동산을 N에게 40억원에 매도하는 내용의 계약서를 작성하고, 피고인 A는 위 계약서에 중개인으로 기재하는 한편, I 주식회사의 경영권을 J 외 8명이 N에게 40억원에 매도하는 취지의 계약서를 작성하였다. 이후 피고인들은 N 측으로부터 2008. 10. 13.경부터 2009. 6. 15.경까지 현금을 교부받거나 피고인들 또는 H 주식회사 명의의 계좌들로 송금받는 방법으로 합계 6억 6,900만원을 '컨설팅 비' 명목으로 수령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 판단 이 사건의 쟁점은, 피고인들의 위와 같은 행위가 구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9596호로 개정되기 전의 것) 제2조에서 정한 중개행위 내지 중개업에 해당하는지 여부이다. 위 법률 제2조 제3호에서는 '"중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.'라고 규정하고 있고, 동 법률 제2조 제1호에서는 '"중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.'라고 규정하고 있으며, 동 법률 제3조에서는 '이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건'이라고 규정하고 있다. 그런데 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이고(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조), 위 법률에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 위 법률과 위 법리에 비추어 보면, 가사 이 사건 공소사실이 모두 사실이라고 하더라도, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 비록 위 I 주식회사의 경영권양도양수계약의 주된 동기 내지 법률효과가 이 사건 부동산의 소유권이전 내지 취득에 있었다고 하더라도 위 경영권양도양수계약은 단순한 부동산매매계약과는 그 계약의 내용, 형식 및 법률효과 등이 상이한 위 회사의 경영권 내지 주식이전에 관한 포괄적 계약인 점, 위 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에서 중개대상물을 토지, 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건으로 명확히 규정하고 있어 회사의 경영권 내지 주식이 위 각 호에 해당하지 않음이 분명하고 계약의 주된 목적이 위 법률의 중개대상인 부동산의 취득에 있다는 이유 내지 그와 같은 계약을 규제할 필요성이 있다는 이유만으로 위 법률 문언의 의미를 넘어서 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없어 보이는 점(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 등 참조), 만약 이 사건 공소사실과 같은 행위를 부동산중개행위로 본다면, 기업이 소유하고 있는 중요 자산의 이전이 주요 목적인 기업의 인수합병의 경우, 그 중요자산이 이 사건과 같이 부동산이라면 이에 대하여 대가를 받고 자문을 하거나 알선하는 모든 행위를 부동산 중개행위로 보아 위와 같은 행위에 대하여는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률이 적용되어야 한다고 해석하는 것이 논리적인데, 이는 거래 실정에도 맞지 않고, 당사자 사이의 거래자유 및 사적자치를 심각하게 제약하는 것으로 이와 같이 해석하기는 어려워 보이는 점, 피고인들은 N 측으로부터 교부받은 위 6억 6,900만원 중 5억 6,900만 원 상당은 위 양도양수계약 체결의 대가, 즉 N을 위 계약당사자로 선정하여 이 사건 부동산의 소유자인 I 주식회사의 경영권을 이전해 주는 대가로 J의 대리인인 피고인 B이 받은 일종의 '커미션'이고(피고인들은 원래 N이 피고인 B에게 위와 같은 명목으로 8억 원을 지급하기로 하였다고 주장함), 피고인 A가 받은 1억 원은 이른바 '컨설팅 비' 명목이라고 일관되게 주장하고 있고, 당시 피고인 B은 실제로 J를 대신하여 이 사건 계약체결 여부를 결정할 수 있거나 계약체결에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 위 계약의 양도대금이 40억 원인데, 피고인들이 위 계약의 성립 후 거래의 일방당사자인 N으로부터 위 계약체결 대가 등으로 교부받은 금원은 6억 6,900만 원(피고인들은 원래 피고인 B 8억 원, 피고인 A 1억 원 합계 9억 원을 받기로 되어 있었다고 주장함)으로 사회통념상으로나 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에서 정한 중개수수료에 비추어 보아도 지나치게 높은 금액으로 위 금원을 단순한 부동산 중개수수료로 보기는 어려워 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인들 내지 피고인 A의 이 사건 행위는 N 등으로부터 대가를 받기로 하고 이 사건 부동산의 소유자인 I주식회사의 사실상 소유자인 J와 N 사이에 위 주식회사의 경영권양도양수계약체결을 알선하거나 계약의 체결에 관한 자문 행위에 불과하고, 이를 부동산 중개행위로 볼 수는 없다고 할 것이다(피고인 B이 피고인 A와 공모하였다고 인정할만 한 증거도 없다). 따라서 피고인들이 공모하여 이 사건 부동산에 대한 중개행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 N, O 의 이 법정 및 수사기관에서의 진술, L 및 피고인들의 수사기관에서의 일부 진술(피고인들은 수사기관에서 피고인 A가 이 사건 부동산을 L 등과 공동으로 중개하였다는 취지의 진술을 한 적이 있으나, 피고인 B은 이 사건 계약의 중개 내지 컨설팅에 전혀 관여한 바 없어 피고인 A와 공모관계를 부인하고 있어 이 부분에 관하여는 일응 피고인 A와 이해관계가 상반되어 보이는 점, 피고인 A는 이 법정에서 수사 초기에서부터 계속해서 중개행위를 부인하다가 검찰조사에서 진술을 변경한 이유에 대하여 이 사건으로 오랜 기간 수사받는 것이 힘들어 조속히 종결하려는 마음에서 진술을 변경한 것일 뿐 자신은 중개행위를 하지 않았고 단지 부동산 컨설팅을 하였다고 일관되게 진술하고 있는 점 및 앞서 본 여러 사정들에 종합해 보면 피고인들의 위 일부 진술은 이를 그대로 믿기는 어려워 보인다), 고소장, O의 사실확인서는 이를 믿기 어렵다고 할 것이고, 달리 검사가 제출하는 이 사건 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다고 인정하기도 어렵다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인들에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.