수원지방법원-2020고정165

범죄사실 피고인은 수원시 영통구 B, C호에 있는 D 대표로서 상시근로자 20명을 고용하여 서적 도소매업을 경영하는 사업자이다. 1. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자의 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등의 사항을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2018. 10. 1.부터 2019. 5. 31.까지 근무하고 퇴직한 E의 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등의 사항을 명시하지 않고 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등이 명시된 서면을 교부하지 않았다. 2. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2014. 3. 3.부터 2016. 2. 28.까지, 2016. 9. 1.부터 2019. 2. 28.까지 근무하고 퇴직한 F의 퇴직금 8,948,647원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, E, F의 각 법정진술 1. 급여지급통장 1. 각 문자내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 미명시의 점), 근로자 퇴직 급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 F, E은 H유치원의 근로자로 근무하였고, 피고인이 운영하는 D의 근로자가 아니었다. 따라서 피고인에게 F, E에 대한 근로계약서 교부 및 퇴직금 지급의무가 있는 사용자 지위가 인정되지 않고, 근로기준법위반죄에 대한 고의도 없었다. 2. 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2009도5872 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 근로자들은 피고인의 사업에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였고, 피고인의 근로기준법위반의 고의 또한 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. D의 실무를 담당했던 피고인의 배우자 I는 채용 공고를 보고 찾아온 이 사건 근로자들로부터 이력서를 받아 직접 면접절차를 거친 후 채용하였고, 이 사건 근로자들의 급여와 근무시간, 업무내용, 수업해야 할 유치원 등을 지정해주었다(이는 피고인과 유치원 사이의 계약으로 정해진 것으로 보인다). 강사들이 위 면접절차 이후 유치원 원장에게도 강의를 시연하는 절차를 거치기는 하였으나, 유치원에서 거부하면 피고인측에서 다른 유치원으로 보내주는 구조였던 것으로 보인다. 이 사건 근로자들은 D에서 업무지시를 받거나 일하는 중간중간에 D측에 진도 확인의 업무보고를 하였다. 이와 같이 피고인은 이 사건 근로자들의 업무 내용을 정하였고, 업무 수행 과정에서도 근무시간과 근무장소를 지정하였으며, 이 사건 근로자들은 이에 구속을 당하였는바, 피고인은 이 사건 근로자들에 대하여 상당한 지휘·감독 권한을 행사하였다고 볼 수 있다. 이 사건 근로자들은 피고인이 유치원과 판매계약을 체결하여 제공한 해당 영어 수업 교재를 제공받아 해당 교재로만 영어 수업을 진행하여야 하였고, 다른 교재로 수업을 진행한다거나 또는 이 사건 근로자들이 D의 허락 없이 제3자로 하여금 자신이 진행해야 할 영어 수업을 대신 진행하도록 하는 것은 허용되지 않았던 것으로 보인다(G는 이 법정에서 다른 취지로 진술하기는 하였으나, G는 유치원 원장의 지위에 있었던 사정을 고려했을 때, 이 부분 사정에 관하여는 F, E의 진술이 더 신빙성이 있다고 판단된다). 간혹 유치원의 요청으로 이 사건 근로자들의 수업시간이 바뀌거나, 이 사건 근로자들이 유치원에서 요구하는 바에 따라 수업내용을 적어 강사 근무 상황부를 작성한 사실은 있으나, 이는 파견근무라는 업무의 특성상 행해졌던 것으로 보이고, 위 사정만을 근거로 이 사건 근로자들이 유치원 소속의 근로자로 일했다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 근로자들은 D에서 요구한 수업 외에 유치원의 다른 업무는 전혀 하지 않았다. D은 유치원 등에 교재를 판매하고, 이 사건 근로자들과 같은 강사들은 위 교재로 유치원에서 강의를 하며, 위 교재판매대금과 강의료는 모두 D이 유치원으로부터 수령한 후 매월 강사들에게 D의 이름으로 고정급을 지급하여 왔다. F은 임금인상 협의를 유치원이 아닌 D과 하였으며, F의 경우 월급이 중간에 몇 달은 H유치원 명의로 입금된 적이 있고, J으로 입금 명의가 바뀌기도 하였는데 이에 대하여 피고인 측은 F에게 '이름만 바뀌는 것이다'라는 취지로 말하였다. 이 사건 근로자들은 결근을 해야 할 상황이 생기면 피고인의 배우자인 I에게 이를 통보하였고, D은 대체 교사를 구하는 등으로 대처를 하였다. H유치원에서는 1년회 4차례 직원들에게 상여금을 지급하였는데, F, E에게는 지급한 적이 없다. 피고인측과 H유치원 원장 G와의 사이에 체결된 교재 공급 계약서에 따르면 피고인측이 이 사건 근로자들과 같은 방문교사들의 관리를 하도록 명시되어 있고, 이 사건 근로자들에 대한 원천징수영수증에 의하면 이 사건 근로자들은 피고인이 운영하는 J 소속으로 되어 있다. 이 사건 근로자들을 포함한 D에서 채용된 후 파견된 강사들은 정기적으로 D 사무실에서 교육을 받는 모임을 가졌고 위 모임은 같은 유치원 소속으로만 구성된 것은 아니었으며, 참가자들은 참석이 필수라고 인식하였다. F은 위 교육의 팀장을 맡으며 D으로부터 추가로 15만원의 수당을 받기도 하였다.