수원지방법원-2017고단6597

범죄사실 피고인은 2016. 6. 2.경 수원시 팔달구 B건물, 1층에 있는 C회사 D매장에서, 피해자 E와 위 점포에 대한 영업양도계약을 체결하면서 피해자에게 위 점포 중 별지 도면 표시 15, 16, 2, 1, 15의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분이 주차장이라고 고지하였다. 그러나 사실 (가) 부분뿐만 아니라 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 14, 13, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분도 주차장 부지이고, 피고인은 2012. 1. 초순경 위 점포에서 C회사 D매장을 신규로 개점할 당시 주차장 부지인 (나) 부분을 주방과 홀로 변경하는 인테리어 공사를 진행하였으므로 (나) 부분이 불법으로 용도가 변경된 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 주차장 부지인 ㈏ 부분이 불법으로 용도가 변경된 사실을 피해자에게 고지하지 않아 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 2. 계약금 500만 원, 같은 달 7일 중도금 500만 원, 같은 달 22일 잔금 일부 4,000만 원, 같은 달 30일 나머지 잔금 2억 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E, F, G, H, I, J의 각 법정증언 1. 부동산권리양도계약서, 상가임대차계약서, 각 부동산임대차계약서, 거래내역조회, 수표, 영수증, 각 도면, 건축물현황도, 일반 건축물대장, 사진, 녹취록, 영업신고증, 팔당구청공문 1. 수사보고(C회사 D매장 가맹계약서 사본 첨부), 가맹계약서 사본 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 (나) 부분이 주차장 부지에서 불법으로 용도전용되었다는 사실을 알지 못하였고, 알았다고 하더라도 고지의무가 없어서 기망이 성립하지 않을 뿐만 아니라, 피고인에게 편취의 범의도 없었으며, 기망과 편취 사이의 인과관계도 없었다. 2. 판단 가. 피고인이 불법 용도 변경 부분을 알았는지 여부 1) J이 작성하였다고 하는 공사진행 요약 부분의 특이사항란에는 "후면 주차공간 일부를 가맹사장님 요청에 의하여 주방공간으로 구성함"이라고 명시되어 있기는 하나 위 파일이 최종적으로 저장된 날짜는 불법 용도변경 단속이 이루어져 문제가 제기된 후인 2017. 4. 26.이다. 주식회사 K 스스로도 작성자인 J이 불법 용도변경이 적발된 이후에 문서를 수정하였다는 사실 자체를 인정하고 있다. 한편 피해자, G, J은 수사기관에서피고인이 적극적으로 요청하고 책임을 진다고 해서 이 사건 매장의 용도변경을 전제로 인테리어를 한 것이다라는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 피해자와 G은 모두 당시 인테리어 업무를 담당하였던 J 또는 J으로부터 전해 들은 제3자로부터 들어서 위와 같이 인지하게 된 것으로 보이는데, J은 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 피고인이 이처럼 요청한 것을 기억하지 못한다고 진술하였다. 따라서 위와 같은 진술이나 서면만으로 피고인이 적극적으로 주식회사 K에 요청하여 (나) 부분을 주방공간으로 개조해 달라고 결정하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 2) 그러나 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게서 대금을 받기 전에 (나) 부분 주차장 부지를 불법전용하여 홀 및 주방으로 사용하고 있다는 사실을 알았음을 넉넉히 인정할 수 있다. J과 G은 모두 이 사건 건물의 인테리어 당시 주차장 부지가 사업장 일부로 사용될 것이라는 점은 알았다고 진술하고 있다. J은 '점주(피고인)와 사업팀(G)이 협의하면 자신의 SI 사업팀에서는 그 내용을 반영해서 인테리어 도면을 작성할 뿐'이라고 진술하거나, G은 'C회사 가맹점은 불법건축을 허용하지 않는다. 그러나 점주(피고인)가 요청하는 경우 각서를 받아두고 진행하기도 한다.'고 진술하는 등 그 책임을 피고인 측에 미루고, 자신 또는 주식회사 K의 책임을 최소화하려는 진술태도를 보이고 있기는 하다. 그러나 J과 G이 업무와 관련하여 불법 용도전용 사실을 알았다고 시인하는 것이 자칫 자신들 또는 주식회사 K 측에 민사상 책임을 발생시킬 여지가 있는 상황에서, 위 증인들이 이와 같은 불리한 사실을 진술하였다면 그 신빙성을 부인하기 어렵다. 주식회사 K은 부동산을 통하여 알게 된 공소사실 기재 매장을 피고인에게 소개해 주었고, 회사 내부에 등록해 둔 인테리어 협력업체를 통하여 위 공간을 실측하였으며, 피고인과의 협의에 따라 설계도면을 작성하여 이를 기초로 현장설명회를 하여 피고인이 인테리어 업체를 선정하는 절차를 거쳤다. 피고인은 애초에 자신의 돈을 투자하여 주식회사 K의 가맹점사업을 하려는 지위에 있었고, 그 매장 및 인테리어업체의 선정에 그 의사를 반영하는 것이 불가능해 보이지는 않으며, 매장과 관련된 정보를 취득할 만한 절차와 기회가 충분히 있었다고 보인다. G은 이 사건 점포를 부동산을 통하여 알게 되었고, 당시 부동산중개사의 통상적인 업무를 통하여 등기부등본과 건축물대장을 교부받았으며, 피고인도 부동산중개사에게 이 사건 매장의 특징을 들은 바 있고, 위와 같이 등기부등본과 건축물대장을 받은 적이 있다고 명확하게 진술하고 있다. G의 이와 같은 진술은 통상의 부동산중개업자의 임무와 일치하므로, 신빙할 만하다. 피고인과 임대인인 F가 체결한 임대차계약서에는 임대목적물의 범위가 '수원시 팔달구 L, 토지 대 166m², 건물 114.34m²의 1층 전체'라고 표시되어 있다. F와 양수인 A이 체결한 부동산임대차계약서에서도 면적이 동일하게 표시되어 있고, '1층 (전체) + 주차장(포함)'이 기재되어 있다. 이에 반해 당시 건축물 대장의 1층 중 제1종근린생활시설(제과점)의 면적은 71.46m², 주차장 부지는 그 반이 넘는 42.88m²로 기재되어 있어, 주차장 면적을 모두 합하여야 임대면적이 나온다는 점은 피고인이 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 또한, 피고인은 이 사건 매장에서 영업을 시작할 당시 기존의 인테리어를 모두 철거하고 자신이 인테리어를 해야 하는 상황이었기 때문에, 면적이나 구조를 영업양수인보다 훨씬 더 잘 알 수 있는 지위에 있었다. 피고인이 피해자의 남편인 M과 이 사건 매장의 단속 직후인 2017. 2. 6. 통화한 것을 녹취한 녹취록에 따르면, 피고인은 M으로부터 '뒤에 주차장 쪽에 불법 부분이 있네요.'라고 추궁을 당하자, 주차장 쪽에 불법 부분이 있다는 것을 알았다는 것에 대하여 전혀 부인하지 못하고 있다. 피고인은 스스로 '본사에서도 알고 있어 가지고 거기 공사를 해도 된다고 도면을 해 준 건데', '나는 주차는, 그 주차장 사용하는 거는 주인 허락하에 하는 거고, 그 다음에 본사에서 도면을 그렇게 해준 거예요.'라고 하면서, 자신이 도면 작성 당시에 이를 알았다는 점을 시인하면서 주식회사 K 측에 책임을 미루는 듯한 발언을 하였다. 피고인은 이 법정에 이르러 녹취 당시 M이 언급한 불법 부분이 (가) 부분인 것으로 잘못 알았다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 피해자의 남편으로부터 불법으로 용도변경되어 사용되는 부분이 있다는 말을 듣고도 놀라지도 않고, 어떤 부분이 불법인지를 묻는다거나, (가) 부분(당시 이미 창고로 사용되고 있었다)에 대하여는 이미 계약체결 전에 고지하지 않았느냐고 반문하는 태도도 전혀 보이지 않았다. 별지뿐만 아니라 이 법정에 증거로 제출된 모든 인테리어 도면(수사기록 31, 73, 154쪽 등)에서 (가) 부분은 처음부터 주차장으로 표시되어 있었다. 또한 이 부분이 원래 주차장 용도로 고지되었다는 사실은 피해자가 고소단계부터 일관하여 언급하고 있었다. 이와 같은 사정에 미루어 보면, 피고인이 주식회사 K의 담당자와 도면을 작성하는 과정에서 사업장으로 불법전용하였다고 시인한 주차장 부분, 그리고 피고인이 그와 같은 불법전용되었으나 피해자에게 고지하지 않은 매장의 부분은 (나) 부분을 의미한다고 볼 수밖에 없다. 이와 같은 단속 직후 피고인의 진술은, 도면 작성 당시 이미 주차장 중 (나) 부분까지 영업장으로 사용될 것을 예정하고 있음을 알았다는 J과 G의 진술과도 맥락을 같이 하고 있다. 나. 피해자에게 고지할 의무가 인정되는지 여부 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 필요로 하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결). 2) 위 법리에 따라 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자와의 계약관계에서 신의성실의 원칙에 따라 (나) 부분 주차장 부지가 불법전용되어 사용되고 있었음을 고지할 의무가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 이를 고지하지 않고 묵비한 채 피해자로부터 권리금을 받은 것은 피해자를 기망한 것이라고 봄이 상당하고, 그 편취의 의사도 인정된다. 피고인이 불법으로 용도변경하여 사용하고 있던 (나) 부분은 계산대, 제과 오븐, 냉장고 등이 위치한 제과점 영업의 기능상 매우 중요한 부분이며, 그 면적도 전체 면적의 상당한 부분을 차지하고 있다. 피고인은 피해자가 C회사의 기존 가맹점을 인수하려는 사람임을 잘 알고 있었고, 피고인의 영업을 그대로 승계하여 동일한 영업을 하려고 한다는 것을 충분히 인지하고 있었으므로, 불법전용된 부분이 그대로 유지되는 것이 피해자에게도 중요한 사실임을 상인으로서 충분히 알 수 있었다. 피해자가 (나) 부분이 불법으로 용도전용되었다는 사실을 알았다면, 당시까지 피고인이 별문제 없이 영업했다고 하더라도, 장래에 언제라도 위법상태를 제거할 위험을 부담할 수 있음을 계약 이전에 고려할 수 있었을 것으로 보인다. 피해자가 이와 같은 사실을 고지받았다면, 적어도 원상복구에 따른 매출 감소와 추가로 지출될 인테리어비용 등을 고려하여 피고인에게 지급할 권리금은 대폭 감소하거나, 영업양수를 아예 하지 않았을 가능성이 경험칙상 충분히 인정된다. 영업양수하려는 피해자로서도 임대차계약서의 면적, 일반건축물대장에 따른 제1층근린시설의 면적, 가맹계약서에 명시된 가맹점 실면적(53.46m², 수사기록 78쪽)의 차이가 있으므로, 충분한 주의를 기울였다면 스스로 불법 용도변경 사실을 알 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자가 이미 다른 곳에서 C회사 가맹점을 운영하던 점주로서, 기존에 인테리어를 모두 마치고 운영 중인 다른 가맹점을 물색하고 있었고, 주식회사 K의 매뉴얼에 따라 이미 인테리어가 완료된 영업매장에 불법용도변경이 있었을 것으로 예상하기는 어려웠을 것으로 보인다. 아울러 피고인이 기존의 상가 인테리어를 모두 철거하고 처음부터 인테리어를 진행하여 건물의 원래 구조 등을 육안으로도 쉽게 파악할 수 있는 지위에 있었던 것과는 달리, 피해자는 그와 같이 건물의 원래 구조를 파악하기 어려운 지위에 있었다. 피고인은 불법 용도변경이 있었다고 하더라도 자신 이전부터 일부 사용되던 부분인 데다, 자신도 오랜 기간 별문제 없이 사용하였으므로 특별한 문제가 발생할 것으로 생각하지 않아 고지하지 않은 것이지 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 일반적으로 불법 전용된 건물이나 시설물 등은 원상회복명령, 또는 철거명령에 이은 대집행 등의 행정처분이 따를 수 있다는 점은 널리 알려진 사실이므로, 피고인이 법률에 문외한이었다고 하더라도 이미 수년간 상인으로 활동한 전력에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 착오하여 편취 범의가 없었다고 보기 어렵다. 다. 기망과 편취와의 인과관계 피고인은 임대인이나 주식회사 K의 직원들도 불법 용도전용 사실을 알면서도 역시 묵비하였기 때문에, 피고인이 고지의무를 이행하지 않은 것과 편취 사이에 인과관계가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 임대인이 더 많은 임대료를 얻기 위하여, 가맹본부가 가맹사업자로부터 더 많은 가맹금을 받기 위하여 불법 용도전용에 대하여 묵비하였다고 하더라도, 이와 같은 상태를 이용하여 영업양도인으로서 알고 있는 건물의 특질에 대한 중요 사항을 묵비한 채 영업양도를 한 피고인의 기망과 편취의 인과관계가 단절된다고 보기 어렵다. 아울러 이 사건 부동산 권리양도계약의 당사자는 피고인과 피해자뿐인 점에 비추어 기망과 편취의 인과관계는 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인의 고의, 기망행위, 편취의 의사, 인과관계 등이 모두 인정되므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별감경영역(5월~2년 6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 2. 선고형의 결정 피고인은 영업양도대금(권리금)을 많이 받기 위한 욕심에 매장과 관련한 중요한 불법 용도전용 사실을 고지하지 않았고, 그 편취 액수도 2억 7,000만 원에 이르는 거액이다. 피고인은 자신의 억울함만 호소할 뿐 피해자에게 진정으로 사과하거나, 피해를 회복하려는 노력을 기울인 흔적도 전혀 없다. 그러나 피해자도 상인으로서 영업을 양수하면서 더 면밀한 주의를 기울이지 않아 피해가 확대된 측면이 있다. 피고인의 묵비로 인한 기망의 정도가 중하다고 보기는 어렵고, 임대인, 주식회사 K 측의 사업적 이익을 위한 묵비도 피해의 확대에 영향이 있었다고 보인다. 피해자는 이 사건 법정 증언 당시까지 원상회복하지 않은 채 정상적으로 영업을 지속하였던 것으로 보인다. 피해자의 피해는 민사소송 등을 통하여 회복할 수 있는 것으로 보인다. 피고인은 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.