수원지방법원안산지원-2020고합79

범죄사실 피고인은 2017. 5. 17. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고 받고 2018. 2. 12. 안양교도소에서 위 징역형의 집행을 종료하고, 2019. 11. 28. 수원지방법원 안산지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받고 2019. 12. 6. 위 판결이 확정되었다. 굵게{[2020고합79]} 피고인은 피해자 B(여, 17세) 친부 C의 지인으로서, C를 따라 보육기관에 살고 있는 피해자에게 면회를 가면서 피해자와 알게 되어 피해자로부터 '삼촌'이라고 불리며, 2018. 2. 위 C가 사망한 후로도 보육기관에 면회를 가서 피해자를 데리고 외출하여 밥을 사주거나, 피해자에게 용돈을 주어 왔다. 피고인은 2019. 2. 23. 22:00경 보육기관에서 외출 허가를 받은 피해자를 피고인의 주거지인 시흥시 D건물, E호로 데려 와, 침대에 누워있는 피해자의 몸을 뒤에서 안았으나 피해자가 몸부림을 치자 중단하였다가, 잠시 후 피해자의 얼굴 앞에서 손을 흔들어 피해자가 잠들었는지 여부를 확인하고, 피고인의 위와 같은 행동에 겁을 먹고 두려움에 잠든 척하고 있는 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 다시 위와 같은 방법으로 피해자가 잠들었는지 여부를 확인하고, 피해자의 하의를 벗긴 뒤 몸부림치며 거부하는 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 학대행위를 하였다. 굵게{[2020고합133]} 피고인은 화성직업훈련교도소에 수형중인 사람으로서 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2019. 10. 26. 20:00경 화성시 마도면 화성로 741에 있는 화성직업훈련교도소 2층 F방에서, 상세 불명의 비기질성 정신병 등을 원인으로 외부진료를 통해 G병원으로부터 처방받은 향정신성의약품인 졸피뎀 1정을 같은 방에서 생활하고 있던 수형자인 H에게 무상으로 교부하여 졸피뎀을 수수하였다. 증거의 요지 굵게{[2020고합79]} 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취록(B), 속기록(B) 1. 외출증, 112신고사건처리표, 내사보고(발생지 건물 확인 및 건물 CCTV 확인), 내사보고(피해자 심리평가소견서)[첨부된 심리평가소견서 포함], 수사보고(J 부 통화진술 내용), 수사보고(천안동남경찰서 수사서류 공람)[첨부된 수사서류 포함], 수사보고(충남아산경찰서 수사서류 공람)[첨부된 수사서류 포함], 수사보고(피해자 고모부 성폭행 사건 관련), 피해자가 그린 그림, 수사보고(피해자 B 고소이력 확인), 수사보고(피해자 부 사망 사실), 수사보고(K L 통화) 굵게{[2020고합133]} 1. 피고인의 법정진술 1. H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 각 검찰 진술조서 1. M의 진정서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 감정의뢰회보 1. 교정시설 입소정보 확인 협조요청에 대한 회신[첨부된 수용증명서 포함], 수사보고(A의 진료기록부 첨부)[첨부된 진료기록부 포함], 수사보고(A의 처방전 관련 담당의 사와 통화), 수사보고(피진정인 H의 진료기록부 첨부)[첨부된 진료기록부 포함], 수사보고(졸피뎀 성분 검출 관련 화성직업훈련교도소 의료과와 통화), 업무협조 요청에 대한 회신[첨부된 수용자 인적사항 포함], 수사보고(화성직업훈련교도소 내 의약품 지급 관련 의료과와 통화), 수사보고(졸피신정 10밀리그램과 큐로켈정 300밀리그램의 성분 확인), 수사보고(추징금 산정) 굵게{[판시 전과]} 1. 범죄경력 등 조회회보서, 개인별수용현황, 사건상세조회, 각 판결문 사본 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(2020고합79 사건) 1. 주장의 요지 피고인은 2019. 2. 23. 피고인의 집에서 피해자 B을 상대로 간음행위를 하거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등 학대행위를 한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이는 무형적이는 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하고, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 나. 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편, 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라고 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 다. 한편, 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 되고, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 3. 판단 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 범행은 피고인과 피해자 B(이하 '피해자'라고만 한다) 단둘이 있는 상황에서 있었던 것이어서, 피고인이 이를 부인하는 이상, 이를 인정할 유일한 직접증거는 피해자의 진술뿐이다. 따라서 이 사건은 '피해자 진술의 신빙성 여부'에 따라 그 결론을 달리한다 할 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 2020고합79 사건의 판시 범죄사실에 대한 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 이에 의하면 피고인이 피고인과의 성관계를 원하지 않는 피해자의 자유의사를 제압하는 등 위력으로써 피해자를 간음하였고, 피고인의 위와 같은 행위는 피고인이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 피해자와 성관계를 한 것으로 피해자에게 성적 학대행위를 하였다고 판단된다. 따라서 이에 배치되는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 사건 당일인 2019. 2. 23. 보육기관에서 외박(2019. 2. 23. 21:00부터 같은 달 24. 12:00까지) 허가를 받아 피고인의 집에 가게 된 경위, 피고인의 최초 추행행위(침대에 누워있는 피해자의 몸을 뒤에서 안은 행위)가 있기 전 피해자가 TV를 보는 과정에서 피고인과 나눈 대화내용, 위 추행행위 당시 피고인이 취한 자세, 위 추행행위에 대해 피해자가 몸부림을 치는 등으로 거부 반응을 보이자 피고인이 추행행위를 중단한 것, 이후 피고인은 피해자가 자는지 여부를 확인하고 피해자의 가슴과 음부 등을 만졌고, 계속하여 피해자의 하의를 벗긴 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입한 것, 위 간음행위 과정에서의 피해자의 대응내용, 사건 당시 및 직후 피해자가 피고인에 대해 느낀 감정 등에 관하여 구체적으로 진술하였다(증거기록 14~22쪽, 334~340쪽, 549~617쪽, 634~676쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 4~11쪽), 피해자의 위와 같은 진술은 주요 부분에서 일관되어 있고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 피해자가 직접 경험한 사실을 진술하는 것으로 보인다. 따라서 이 부분 범행에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 나. 피해자 진술의 신빙성을 보강하는 정황 피해자는 사건 다음날인 2019. 2. 24. 저녁경 보육기관으로 귀소한 후 피고인에 대한 배신감 내지 분노감 등을 표출하고자 카카오톡 프로필 상태메시지로 "제 인생에 더 이상 참견하지 말아주세요"라는 문구를 설정하였다(증거기록 24쪽). 위 상태메시지를 확인한 피고인은 같은 달 25. 내지 27.경 피해자에게 '상태메시지 내용이 나에 대한 것이냐.'는 메시지를 보냈고, 피해자는 '아니요. '라고 답했다. 이에 피고인은 '삼촌이 다 미안하다. 다음에 옷 사러 가자.'라는 메시지를 보냈고, 피해자는 '아니요. 저는 그러지 않을 거예요. 저를 볼 염치가 없으실 텐데.'라고 답했다. 이에 피고인은 '미안하다. 너 마음 풀리면 다시 연락해.'라는 메시지를 보냈다(증거기록 24, 340쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 피고인은 경찰에서 사건일 이후에 피해자의 카카오톡 프로필 상태메시지("제 인생에 더 이상 참견하지 말아주세요")를 확인한 후 피해자에게 '미안하다.', '마음 풀리면 다시 연락해.'라는 메시지를 보낸 사실은 인정하면서도, 메시지 발송이유에 관해서는 '피해자가 남자친구를 만나러 가는데, 피해자에게 용돈을 주지 못한 것이 미안해서 그와 같은 내용의 메시지를 보낸 것이다.'라는 취지의 변소를 하였다(증거기록 74쪽). 그러나 이 사건 발생 전까지 피해자는 피고인을 '친삼촌'같이 생각하면서 피고인에 대해 고마운 마음을 가지고 있었고, 피고인과 피해자 사이에 용돈 지급과 관련한 어떠한 갈등도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 위 변소는 쉽사리 수긍하기 어렵다. 즉, 피해자가 사건 다음날 카카오톡 프로필 상태메시지 변경을 통해 피고인을 향한 배신감 내지 분노감 등을 드러냈고, 이에 대해 피고인이 피해자에게 자신의 행동에 관해 사과하는 내용의 메시지를 보낸 것은, 사건 당일 무렵에 피고인이 피해자를 상대로 '용돈을 주지 않았다.'는 정도를 훨씬 넘어서는 정도의 잘못된 행위를 하였고, 그로 인해 피해자가 정신적인 피해를 입었음을 추단케 하고, 이는 피고인의 변소에 배치되고 피해자의 진술에 부합한다. 피해자는 수사기관 조사 과정에서 '피고인이 간음행위 당시 사정을 하였는지 여부'에 관해 '모르겠다.'고 답하였고(증거기록 20, 594쪽), 증인신문 중 반대신문 과정에서는 '피고인이 최초 추행행위 당시 피해자의 가슴 부위뿐만 아니라, 다른 신체 부위도 접촉하였는지 여부', '피고인이 간음행위 과정에서 행사한 위력의 구체적 내용' 등에 관해 '잘 기억나지 않는다.'고 답변하는 등(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 17, 18쪽), 피해자의 진술 내용 가운데 일부 불분명한 부분이 있는 것도 사실이다. 그러나 피해자의 현재 지적 능력(FSIQ=60) 및 사회적응 능력(SA=만 10세 4개월, SQ=65) 모두가 '경도의 정신지체 수준(Mental retardation, mild level)'에 해당하는 점(증거기록 51~55쪽), 피해자에 대한 증인신문일(2020. 6. 15.)이 사건일(2019. 2. 23.)로부터 약 1년 4개월이 경과한 때여서 기억의 일부 소실은 자연스럽다고 할 것인 점 등을 고려하면, 피해자의 진술 내용 중에 일부 불분명한 부분이 있다는 사정은 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 만한 것이 되지 못한다고 봄이 상당하다. 다. 피고인 변소(피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 취지)의 타당성 검토 피고인은, 피해자가 과거 '고모부'인 사람에 대해 '고모부가 자신을 성폭행하였다.'는 내용의 무고를 해 형사 처벌받게 한 전력이 있는바, 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장한다(증거기록 326쪽). 피고인의 위 변소에 관해 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피해자가 2016. 4. 4.경 학교 상담교사와의 상담 과정에서 '아빠가 2015. 겨울경 자신의 가슴을 만지고 성기를 자신의 성기에 삽입하려 하였다.'는 내용을 털어놓은 사실(증거기록 219쪽), 위 상담교사는 경찰에 위 피해사실을 신고하였고, 경찰은 2016. 4. 5.경 위 상담교사로부터 사건 청취 후 O을 긴급체포하였으며, O은 체포 후 첫 조사 시부터 '피해자를 성폭행하였다.'고 자백한 사실(증거기록 237, 239, 246쪽)이 인정된다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피해자의 O에 대한 무고 전력을 들어 피해자 진술의 신빙성을 다투는 취지의 피고인의 위 변소는 받아들일 수 없다. 피고인과 변호인은, 피해자가 사건 이후 피고인의 전 여자친구인 P에게 안부를 묻는 내용의 메시지를 보냈는데, 피해자가 피고인으로부터 성폭력 피해를 입었다면 피고인이 먼저 연락을 취해 안부를 묻는 등의 일상적인 대화를 하기는 어려웠을 것인바, 피해자의 진술을 쉽게 믿어서는 아니 된다는 취지로도 주장한다(2020. 6. 9.자 변호인 의견서). 위 변소에 관해 보건대, 피고인이 이 법원에 제출한 증거 등에 의하면(피고인 제출의 증 제1호증, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 21쪽), 피해자가 2019. 12. 31. 피고인의 전 여자친구인 P에게 "숙모안녕하세요ㅎㅎ", "사진보니까 생각나서 연락드렸어요ㅎㅎ", "어디 아픈데 없죵!!" 등의 카카오톡 메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 성폭력범죄 피해자의 대처 양상은 그 사람의 성정이나 가해자와의 관계 및 피해자가 처한 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 성폭력범죄 피해를 본 경우에 반드시 전형적인 어떠한 모습이 드러나거나 어떤 행동을 하지 말아야 한다는 식의 '피해자다움'의 행동 양식이 존재한다거나 그것이 부족하다고 하여 그 피해자의 진술을 믿기 어렵다고 단정해서는 아니 된다. 더구나 앞서 살핀 바와 같이 피해자는 지적 능력 및 사회적응 능력 모두가 '경도의 정신지체 상태'에 해당하는 점, 피해자는 이 사건 이전에는 피고인과 P를 '삼촌'과 '숙모'로 부르면서 친밀한 관계를 맺어왔던 점(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 21쪽), 피해자에 대한 심리평가 검사결과에 의하면, 피해자에게는 대인관계에서의 정서적으로 친밀한 교류를 하고자 하는 욕구 및 그러한 욕구가 적절히 충족되지 못한 것에 대한 감정적 결핍이 있는 것으로 보이는 점(증거기록 55쪽), 이 사건 당시 전 여자친구인 P는 현장에 있지 아니하였고, 범행과 관련성도 없는 것을 고려할 때, 가해자의 전 여자친구에 대하여 반감을 가지지 아니하고 먼저 연락했다는 것만으로 피고인과 변호인의 생각처럼 '피해자다움'의 행동 양식에 배치되는 정황이라 단정하기 어려운 점 등에 비추어, 피해자가 사건 이후 상당한 시간이 지난 후 사진을 보고 생각이 나서 단순한 안부를 묻는 내용의 메시지를 보냈다는 사정만으로 피해자의 일관된 피해 진술을 의심할 수는 없다. 라. 피해자의 신고 경위 피해자가 거주하는 보육기관의 생활지도원 I는 2019. 3. 10.경 피해자의 방에서 사용된 임신테스트기를 발견하고, 그에 관해 피해자와 상담하는 과정에서 피해자로부터 '2019. 2. 23. 외박을 했을 때 삼촌(피고인을 말한다)에게 성폭행을 당했다. 임신이 됐는지를 확인해 보고 싶어서 임신테스트기를 사용했다.'는 이야기를 들었다. 이에 I는 2019. 3. 11. 경찰에 '피고인은 피해자의 후견인이 되려 하는 사람인데, 피해자와 성관계를 하였다.'는 내용의 신고를 하였고, 경찰은 2019. 3. 14. 피해자와의 면담을 통해 이 사건을 인지하게 되었다(증거기록 6, 20쪽, 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 4, 5쪽). 피해자는 상담 및 신고가 사건일로부터 약 15일이 경과해 이루어진 경위에 관해, '피고인은 평소 감옥에 가는 것이 무섭지 않다는 말을 자주 하였다. 감옥에서 나와 (피해자를) 해칠 수도 있고, 신고해도 소용 없을 것이라는 생각이 계속 들었다. (I에게 피해사실을 이야기한 것은) 임신이 됐을 수도 있다는 걱정에 혼자 끙끙 앓게 되었고, 그 걱정으로 일상생활에 지장이 생길 정도였다. 그래서 상담 과정에서 피해사실을 털어놓게 되었다.'고 진술하였다(증거기록 22, 23쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 8쪽). I도 수사기관에서 '피해자로부터 피해사실을 듣고 나서 경찰에 신고를 하는 것에 관해 이야기를 했는데, 피해자는 "무섭다. 삼촌(피고인을 말한다)은 교도소에 가면 더 편하다고 했다."는 말을 하면서 신고하는 것을 꺼려했다. (I는) "아니다. 신고를 하면 달라지는 것이 있을 것이다."고 계속 피해자를 설득했고, 피해자가 이 사건 신고를 하게 되었다'고 진술한 바 있다(증거기록 351쪽). 이처럼 피해자의 계획에 따라 신고가 이루어 진 것이 아니라, 피해자의 의도와는 무관하게 임신테스트기가 발견되면서 자연스립게 신고 및 수사기관의 사건인지가 이루어 진 것으로, 그 경위에 피해자의 의도적 무고나 허위가 개입되었을 여지가 없다. 또한 피해자는 사건 이전까지 피고인을 '삼촌'을 넘어서서 '아빠'로까지 생각하면서 의지해 왔으며(증거기록 23쪽), 피고인이 주장하는 바와 같이(증거기록 416, 701, 706쪽), 피해자가 피고인을 상대로 용돈 내지 합의금 등을 요구할 의도로 이 사건 신고를 했다고 볼 만한 어떠한 정황사실도 확인되지 않는바, 피해자가 피고인을 무고할 특별한 이유나 동기도 찾아볼 수 없다. 오히려 피해자의 입장에서는 자신의 신고로 피고인이 처벌받게 될 경우 자신이 의지할 대상, 용돈을 줄 사람이 없어지는 불이익이 있을 것이므로, 참을 수 있을 정도의 피해라면 피고인의 처벌을 원하지 아니하여야 할 입장에 있다. 마. 피고인의 위력 행사 여부 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 이 사건 추행행위 및 간음행위 과정에서 피해자를 상대로 강한 유형력을 행사하지는 않았고, 당시 피해자는 피고인에 대해 '몸부림을 치며 몸을 뒤척거리는 정도'를 넘어서는 저항행위를 하지 않은 것으로 보인다(증거기록 21, 22, 584쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7쪽). 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자의 나이 및 관계, 피해자 사건 당시 처한 상황 및 심리상태 등을 모두 고려하면, 비록 피고인이 강한 유형력을 행사하지 않았고, 피해자가 성관계를 시도하는 피고인에 대해 특별히 저항을 하지 않았다고 하더라도, 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 사건 당시 만 35세의 남성이었다. 반면, 피해자는 당시 만 17세의 청소년 여성(R생)이었고, 지적 능력 및 사회적응 능력 모두가 '경도의 정신지체 상태'에 해당됐다. 피고인은 피해자의 부(父) C를 '형님으로 모셨던' 사람으로, 위 C가 2018. 2. 13. 사망한 이후 피해자가 거주하는 보육기관을 찾아가 피해자를 수회 만나면서 피해자의 '삼촌'을 자처했고, 피해자에 대한 후견인으로 지정되기 위한 준비를 하기까지 하였다(증거기록 61, 62, 781쪽). 그에 따라 당시 가족들과 사실상 연락이 단절된 채 보육기관에서 생활했던 피해자는 '피고인이 자신을 보호해 준다.'는 생각을 자연스럽게 하게 되었고(증거기록 22쪽), 피고인에 대해 고마운 마음을 가지게 됨과 동시에, 다른 한편으로는 '피고인은, 엄격하고 무서웠으며 때로는 폭력을 행사하기도 했던 아빠와 친했던 사람으로, 피고인에게 반항을 하게 되면 자신에게 폭력을 행사할 수도 있다.'는 두려움도 가지게 되었다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 19쪽). 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범행 과정에서 피고인에 대해 적극적으로 반항하지 못한 이유에 관해, '반항을 하면 폭행이나 더 안 좋은 일이 생길 것 같았다.', '엄청 무섭고 불안했다. 당시 최선의 방법이 잠에서 깨는 척 몸을 뒤척거리는 것이라고 생각했다.', '보복을 당할까 두려웠다. 몸부림치는 것이 아닌, 소리를 지르거나 반항을 하거나 집에서 나가려고 시도하게 되면 더 큰 상황이 벌어지지 않을까 하는 생각을 했다.'고 일관되게 진술하였다(증거기록 22, 337쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 8쪽), 피해자의 위와 같은 진술내용에 더하여 사건 당시 피고인의 집에는 피고인과 피해자 단 둘만이 있었고, 피해자는 보육기관에서 외박을 한 상황이어서 도망갈 장소도 특별히 없었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피해자가 사건 당시 처한 상황은 심리적으로 위압감을 느끼기에 충분한 상황으로 보인다. 피고인은 범행 과정에서 피해자가 몸부림을 치고 몸을 뒤척거리는 등의 반항을 하면 범행을 잠시 멈추고, 이후 피해자의 얼굴 앞에서 손을 흔들어 피해자가 잠들었는지 여부를 확인하고 다시 범행을 계속 이어갔다. 또한, 피해자는 피고인의 최초 추행행위가 있기 전 피고인에게 '보육기관에서는 TV를 늦게까지 보지 못하니, 외박할 때는 TV를 늦게까지 보고 싶다.'는 말을 수회 하였는바(증거기록 16, 334, 335쪽, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 피고인은 사건 당시 '피해자가 쉽게 잠에 들지 않을 것이다.'는 점을 충분히 인식했을 것으로 보인다. 위와 같은 범행 양태 등에 비추어 보면, 피고인이 사건 당시 피해자가 잠들었는지 여부를 확인하는 행동을 한 것은, '피해자가 깊게 잠에 들어 항거불능 상태에 있는지 여부를 확인'하기 위해서였다기보다는, '피해자가 피고인의 행동에 대해 적극적으로 반항을 하는지 여부를 확인하기 위해서였다고 보이는바, 피고인은 피고인의 위력 행사로 인해 피해자의 성적 자유의사가 제압된 상태에 있었음을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동·청소년 간음의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 아동복지법 제17조 제2호 후단(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(졸피뎀 수수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄는 유기징역형을, 마약류관리에 관한법률위반(향정)죄는 징역형을 각 선택 1. 누범가중 형법 제35조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범처리 및 법률상감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(위 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간, 위 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 감경) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액 산정 근거 : 졸피뎀 1정 가액 131원) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인은 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 불특정 피해자를 상대로 한 것이 아닌 점, 재범 방지를 위하여 신상정보 등록 및 이수명령이 부과되는 점, 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 범행은, 피고인이 고인(故人)이 된 지인의 딸이자 경계성 지적 장애를 가지고 있는 아동·청소년인 피해자를 상대로, 피고인이 피해자에 대한 보호자를 자처하면서 피해자와 친근한 관계를 맺게 된 것을 기화로, 위력으로써 간음행위를 함과 동시에 성적 학대행위를 한 것으로, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 위 범행으로 인해 피해자는 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것이고, 이로 인한 충격은 현재까지 계속 이어져 정신적 상처로 남았을 것으로 보이며, 치유에도 상당한 시간이 필요해 보인다. 그런데도 피고인은 위 범행을 부인하여 피해자가 법정에 나와 기억하고 싶지 아니한 과거 피해를 떠올리며 진술해야 하는 2차 피해를 입혔다. 또한, 피고인은 현재까지 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해회복을 위하여 별다른 노력도 하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 경우 마약의 중독성 및 사회적 폐해에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 판시 사기죄로 인한 누범기간 중이었음에도 자숙하지 않고 이 사건 각 범행을 저지른 점 등도 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행은 자백한 점, 피고인에게 성폭력 범죄 내지 마약류 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단된다.