서울동부지방법원-2012고단555

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1999. 12.경 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)의 주식 72,000주를 보유하고 있던 사람인바, 피고인은 1992. 4. 6. B와의 사이에 경기 용인군 C 일대 수도권 공동집배송단지 토지 5,769평을 분양받기로 하는 내용의 토지분양계약(이하 '이 사건 토지분양계약')을 체결하였고, 1997. 3. 17.경 위 5,769평의 토지 중 1,000평을 피해자 D에게 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 및 일부 중도금 명목으로 1억 2,500만원 및 피해자 소유의 시가 7,500만 원 상당인 B 주식 7,500주를 교부받았다. 그런데, 그 후 분양대금연체 등 피고인의 귀책사유로 인해 이 사건 분양계약이 1999. 2. 5.경 적법하게 해제됨에 따라 피고인은 피해자에게 위 1,000평을 분양해 줄 수 없게되어 피해자에게 매매대금 2억 원의 반환채무를 부담하게 되었다. 피해자는 1999. 12.경 피고인에게 위 매매대금 반환과 관련한 담보 제공을 요구하였고, 이에 피고인은 피해자에게 피고인이 소유하던 B 주식 20,000주(보통주, 액면주식 1주의 금액 10,000원)를 담보로 제공하되 주식을 피고인이 계속 보관하기로 하는 약정(이하 '이 사건 담보약정'이라고 한다)을 체결하였고, 이 사건 담보약정에 따라 피고인은 피해자에게 '피고인이 피해자 등의 소유인 주식 20,000주를 보관하고 있다'는 내용의 보관증을 작성해 주었다. 그 후 피고인은 2000. 1. 22.경 그가 보유하던 B 주식 72,000주 중 22,000주를 E에게 담보로 제공하고 주권을 교부하여 주식 50,000주(= 72,000-22,000주. 이하 '이 사건 주식'이라고 한다)를 보유하게 되었는바, 위와 같이 이 사건 담보약정을 체결하였으므로 그에 따라 담보권자인 피해자가 권리를 실행할 수 있도록 주식을 보전하고, 피해자의 요구에 응하여 담보로 제공된 주식의 교부절차에 협력할 임무가 있음에도 불구하고 이러한 임무에 위배하여, 2007. 7.경 F로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 이 사건 주식을 담보로 제공하고 그 주권을 교부함으로써 이 사건 담보약정의 피담보채무액인 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인은, 'D에 대하여 2억 원의 매매대금 반환채무를 부담하지 않고, D에게 작성해 준 주식 20,000주에 대한 보관증은 통정허위표시에 의해 형식적으로 작성하였던 것일 뿐이다. 보관증 작성 후 오랜 기간 동안 D으로부터 주권반환 요구도 받은 바 없어 주식에 대한 처분권이 피고인 자신에게 있다고 믿었으므로 배임의 고의도 존재하지 않는다'는 취지로 주장하면서 이 사건 담보약정의 효력을 부인하나, 각 판결문(서울중앙지방법원 2007가합97261, 수원지방법원 2010가합23152)을 비롯한 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 주식을 F에게 처분할 당시 이 사건 담보약정이 유효하게 존재하였고, 그에 따라 D에게 주식 20,000주에 해당하는 주권을 인도할 의무도 있었다고 인정되므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 그러나 배임죄가 성립하려면 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있을 것을 요하는데, 계약에 있어 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이고(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), 배임죄에 있어 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하며, 만약 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결). 따라서, 이 사건에 있어 배임죄가 성립하려면 피고인이 D에게 주권을 보관하다가 인도하는 것(보유주식 일정량을 담보로 제공하기로 한 담보제공약정은 특정한 주권에 대한 담보약정이 아니라 기명주식에 관한 담보약정이고, 담보설정자는 다만 그 담보약정의 이행으로서 약정한 기명주식을 표창하는 주권을 인도해야 할 의무가 있다 ; 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다20191 판결 참조)이 타인, 즉 D 소유의 재산을 보호·관리하는 사무를 처리하는 것에 해당하여야 할 것이다. 다. 그런데 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. 동산의 경우 당사자 사이의 의사표시 외에 인도라는 공시방법이 충족되는 때에 비로소 권리이전의 효력이 발생하는 것과 마찬가지로, 기명주식에 관한 담보권(양도담보권, 질권)은 주주인 채무자(양도담보 설정자)와 채권자(양도담보권자) 사이에 담보권 설정의 합의 및 주권의 교부로써 성립하는바(상법 제336조 제1항, 제338조 제2항), 이 사건 담보제공 약정 당시 D에게 주권이 교부된 사실이 없으므로 피고인이 약정에 따라 D에게 담보목적물인 주권을 교부함으로써 계약 이행을 완료하게 되고 그 때 D이 권리를 취득하게 되는 것이므로, 피고인에게 자신의 사무인 주권인도채무 외에 별도로 D의 재산의 보호 내지 관리행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서, 피고인이 D에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 주권을 D에게 교부하지 않고 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(앞서 본 전원합의체 판결 참조). 위 전원합의체 판결 선고 이전에, 채권양도인이 양도통지를 이행하지 않고 채권을 이중양도한 경우 배임죄가 성립한다는 대법원 판결(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결, 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결)은 당사자 사이의 의사표시로 유효하게 채권이 양도되어 양수인에게 그 채권이 귀속된 것을 전제로 해서 양도인을 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 있다는 취지로 해석되고, 또한 동산의 이중담보제공행위를 배임죄로 처벌한 기존 대법원 판결들(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등) 역시 현실인도는 아니더라도 점유개정 혹은 반환청구권 양도에 의한 인도를 통한 물권변동에 의해 담보권자가 유효하게 권리를 취득한 경우로서 이 사건과는 사안이 다르다고 할 수 있다. 즉, 기본적으로 재산의 관리·보전의무는 그 재산의 귀속주체가 처리할 사무이므로, D이 이 사건 주식에 관한 담보권을 취득하였다면 그 권리의 보전을 위해 피고인이 주권을 보관하는 것이 타인인 D의 사무를 처리하는 것이라 할 수 있으나, 위와 같이 이 사건 담보약정의 체결만으로는 D에게 담보권이 귀속되지 않았다고 보는 이상에는 타인의 사무 처리라고 할 수 없다. 피고인이 D에게 주권을 인도할 의무(공소장에는 '주식의 교부절차에 협력할 의무'라고 되어 있으나, 이는 주권을 인도할 의무를 달리 표현한 것에 불과하다)는 계약상의 채무 그 자체일 뿐이며, 그와 별도로 부담하는 협력의무라고 볼 수 없다. 다만 형법 제355조 제2항에 "타인의 사무"라고 되어 있으나, 앞의 나.항에서 본 바와 같이 일정한 경우에는 "타인을 위한 사무"의 처리하는 때에도 배임죄가 성립할 수 있고, 공동의 등기신청을 요하는 부동산이나 채권 및 각종 인·허가권과 같이 상대방의 권리취득을 위해서는 약정상의 의무이행을 위한 자신의 사무 외에 별도의 협력의무가 존재하는 경우가 있으며, 주권이 발행된 주식에 관하여는 담보권자가 명의개서를 할 수 있도록 그 명의개서절차에 협력할 의무를 상정할 수 있겠으나 명의개서는 주권을 점유한 자가 단독으로 할 수 있는 것이어서, 담보권자가 명의개서를 할 수 있도록 협력해야 할 의무라는 것은 결국 주권 인도의무로 귀결되므로 계약상 의무와 별개의 협력의무라고 보기 어렵다. 라. 따라서, 피고인이 이 사건 주식을 처분하였다는 것만으로는 배임죄가 성립한다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의해 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.