의정부지방법원-2015고합69

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 9. 4. 의정부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2014. 9. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2015고합69 1. 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2008. 2. 26. 부동산 분양대행업 등을 목적으로 주식회사 D(이하 'D'이라고 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 주식회사는 생략한다)을 설립하여 남양주시 E 일원에서 F지구 상가 분양사업(이하 '이 사건 분양사업'이라 한다)을 시행하는 사람으로, 아래 가, 나항 기재와 같이 피해자 C을 기망하여 피해자로부터 합계 5억 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 가. 3억 7,000만 원 차용 부분 피고인은 2011. 3. 14.경 성남시 분당구 G건물 201호에 있는 D 사무실에서, 피해자에게 "남양주시 F지구 근린생활시설 8-1, 2블럭 지상상가 1층 70.47평(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)의 분양대금이 원래는 2,320,490,000원이나, 위 금액의 약 20여 퍼센트를 할인하여 1,855,940,000원을 분양대금으로 하되, 위 금액의 약 10%인 1억 8,500만 원을 한국자산신탁에 예치하고, 위 금액의 약 20%인 3억 7,000만 원을 내가 운영하는 D의 운영자금으로 빌려 달라. 그러면 나중에 분양 허가가 났을 때 한국자산신탁에 예치한 1억 8,500만 원이 계약금으로 자동 전환되고, D에 빌려준 3억 7,000만 원은 분양 승인이 났을 때 D에서 분양 대금으로 대납해 주겠다."라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 기대했던 PF대출이 무산되는 바람에 사업자금 마련을 위하여 피해자를 비롯하여 여러 경로로 자금을 유치(투자, 대출, 차용 등)하고 있는 상황이었고, 극도로 악화된 자금사정으로 인하여 당초 10필지에 대하여 추진하려던 사업계획을 부득이 3단계로 나누어 우선적으로 3필지에 대하여만 추진하기로 수정한 상황이었으며, 향후 분양 승인을 받아 분양을 개시하더라도 분양대금은 신탁약정에 따라 신탁회사에 전액 납부되어야 했고 달리 수익을 창출할 수 있는 여건이 아니었으며, 2009. 10. 1.경부터 D의 회사 자금을 임의로 피고인 명의 계좌로 송금하여 횡령하기 시작하였고, 별지 범죄일람표(선분양) 순번 1 내지 4 기재와 같이 2012. 6. 15. 분양승인이 있기 전에 피해자 이외에도 H 등 2명에게 피해자와 유사한 내용으로 선분양을 하면서 자금을 투자받아 그 투자금과 약정한 이익금에 상당하는 지급채무를 부담하고 있었으며, 달리 가지고 있는 재산이 없어 피해자로부터 차용금 또는 투자금 명목으로 돈을 받더라도 약속대로 분양이 개시되었을 때 피해자로부터 차용한 금액을 분양대금으로 대납할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 14. D 명의의 외환은행 계좌(계좌번호: I)로 같은 날 3억 7,000만 원을 송금받았다. 나. 1억 5,000만 원 차용 부분 피고인은 2011. 8. 29.경 위 가항 기재와 같은 장소에서, 피해자에게 "사업상 급히 돈이 필요하다. 분양계약금으로 한국자산신탁에 맡겨둔 1억 8,500만 원 중 1억 5,000만 원을 회수하여 빌려 달라. 그러면 나중에 분양을 개시하였을 때 D이 책임지고 분양대금 잔금으로 대신 납부해주겠다."라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 위 가항 기재 및 별지 범죄일람표(선분양) 1 내지 10 기재와 같이 2012. 6. 15. 분양승인이 있기 전에 피해자 이외에도 H 등 6명에게 피해자와 유사한 내용으로 선분양을 하면서 자금을 투자받아 그 투자금과 약정한 이익금에 상당하는 지급채무를 부담하는 등 사정으로 인해 약속대로 분양이 개시되었을 때 분양대금으로 대납할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1억 5,000만 원을 D 명의의 농협은행 계좌(계좌번호: K)로 송금받았다. 2016고합2 2. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 D의 이 사건 분양사업에 대한 투자금 명목으로 피해자 L으로부터 돈을 받더라도 투자원금 및 투자조건에 대한 수익금을 제대로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 그 정을 모르는 M로 하여금 2011. 7. 21.경 남양주시 N 105호에 있는 'O' 부동산중개사무소에서 피해자에게 "D이 이 사건 분양사업을 추진하고 있는데 일시적으로 자금이 부족하게 되어 사업에 사용할 자금이 필요하다. 이 사건 분양사업에 돈을 투자할 경우 이미 사업이 시작된 3개 필지 중 어느 하나라도 준공이 되면 투자금의 배액을 주겠다. 빠르면 2012. 6. ~ 7.경에, 늦으면 2012. 12. 하순경에 적어도하나의 사업이 종료될 것이다."라고 거짓말하게 하여 피해자로부터 2011. 7. 21.경 6,000만 원, 2011. 7. 22.경 4,000만 원을 교부받았다. 그 후 피고인은 다시 M로 하여금 "은행으로부터 이 사건 분양사업에 필요한 대출을 받으려면 대출수수료, 선이자 등이 필요하니 2억 원을 더 투자하는 경우 이미 사업이 시작된 3개 필지 중 어느 하나라도 준공이 되면 앞서 투자한 1억 원과 합한 3억 원의 배액인 6억 원을 주고 이에 대한담보로 분양가 6억 원 상당의 상가에 대한 분양계약서를 작성하여 주겠다."라는 취지로 거짓말하게 하여 피해자로부터 2011. 7. 29.경 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 3억 원을 교부받아 편취하였다. 2016고합537 3. 피해자 Q에 대한 사기 피고인은 2011. 7. 1.경 남양주시 R에 있는 S이 운영하는 T부동산 사무실에서, S을 통해 소개받은 피해자 Q에게 "남양주시 F에 상가를 건축하는 시행사업을 하고 있는데, 2억 원을 빌려주면 2011. 8. 16.까지 2억 6,000만 원을 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 3.경 남양주시 F지구 내 10필지에 상가를 신축하는 시행 사업을 진행하던 중 PF대출에 실패하자, F지구 5-1블럭 외 2필지에 상가를 신축하는 사업을 하게 되었는데, 상가 부지 매입 계약금을 다른 사람으로부터 차용하고 상가 부지를 담보로 50억 원을 대출하여 매입한 후 한국자산신탁을 통해 분양 대금을 관리하게 되어 아무런 자력도 없는 상태였을 뿐만 아니라, 분양승인이 있기 전임에도 2010. 10. 4.경부터 2011. 7. 1.경 이전까지 2015고합69 사건의 판시 제2항에서 보는 바와 같이 10개의 상가를 분양하면서 상가 분양대금 중 일부를 위 신탁회사에 납입하지 않고 D 계좌로 차용형식으로 입금하였고, 2009. 10. 1.경부터 2011. 6. 3.까지 D의 자금 1억 4,120만 원(수사기록 608쪽)을 횡령하여, 당초부터 위 시행사업으로는 수익이 날 수 없었기 때문에 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 1.경 D 명의의 계좌로 2억 원을 입금받아 편취하였다. 증거의 요지 2015고합69 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C의 진술부분 포함) 1. 피고인, V에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(순번 36, 37번), 수사보고(D 및 W 재무제표 분석 보고) 사본. 1. D 일일자금일보, D 각 통장거래내역서(농협, 외환), 피고인 통장거래내역서(국민은행), X 각 통장거래내역서(국민, 수협), Y 각 통장거래내역서(국민, 수협), 각 거래내역, 현금보관증 1. 각 투자약정서, 투자청약서, 공동사업시행약정서, 부동산분양관리신탁계약서, 사업약정 및 대리사무계약서, 각 투자대여금 약정서, 대여금 약정서, 각 거래내역조회, 거래처 원장 1. 각 판결문 1, 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고 2016고합2 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 L, P의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(각 M 진술부분 포함) 1. 자기앞수표 사본, 금융거래내역서, 각 투자약정서, 각 D 일일자금일보, 입출금거래내역서 1. 등기사항전부증명서, 공동사업시행약정서, 시행 및 자산관리 용역계약서, 주주명부, 각 F/Z 선분양내역서 및 투자약정서, 각 투자대금약정서, 각 분양계약서, 각 상가분양계약서, 각 대금약정서, 1. V 작성의 각 진술서 사본, AA, V에 대한 각 피의자신문조서 사본, AA 작성의 진술서 사본, 수사보고(D 및 W 재무제표 분석보고) 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회 2016고합537 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제13회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Q, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. 투자약정서, 무통장입금확인서, 영수증, 차용증 1. 거래내역서, 거래사실확인서, 일일자금일보 1. 판시 전과 : 조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 C에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제34조 제1항(피해자 L에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(피해자 Q에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. D의 설립경위 D은 Z 택지개발사업에 따라 공급되는 생활대책용지 지상에 상가를 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 Z사업'이라고 한다)을 하기 위하여 2008. 2. 26. 피고인이 AA, V과 함께 설립한 회사로, 위 회사의 실질적인 운영자는 피고인이다. 나. 공동사업 시행약정 및 특수목적법인의 설립 1) D은 2010. 5. 25. AC상가건축 1, 2, 4, 5, 6, 7 조합 및 AD상가 일, 삼, 오, 육조합과 사이에 남양주 F지구 내에 이 사건 분양사업을 공동으로 시행하기로 하는 내용의 사업시행약정을 체결하였다. 위 약정의 주된 내용은 D은 사업부지에 대한 토지대금 등 사업자금 일체를 자체 운용자금, 차입금, 금융 PF 등을 통하여 조달·부담하고, 사업수익은 위 각 조합과 D이 50:50의 비율로 분배하며, D과 위 각 조합이 공동으로 이 사건 사업의 시행을 목적으로 하는 특수목적법인을 설립한다는 것이다. 2) D은 위 약정에 따라 2010. 6. 21. Y를, 2010. 6. 23. X을 각 설립하였다. 이후 D은 2010. 6. 23. X 및 Y와 사이에 'D이 이 사건 분양사업의 인·허가 업무, 각종 계약체결 업무, 분양·광고·홍보 업무, PF를 통한 자금조달 업무 등의 용역을 수행하는대신 X 및 Y가 D에게 용역비로 월 3,000만 원을 지급한다'라는 내용의 각 시행 및 자산관리·용역계약을 각각 체결하였다. 3) D은 2010. 6. 25. X과 위 각 조합 중 AC상가건축 4, 5, 6, 7 조합 및 AD상가 삼, 오, 육조합과 사이에, 같은 날 Y와 위 각 조합 중 AC상가건축 1, 2조합, AD상가 일조합과 사이에 각 이 사건 분양사업에 관한 공동사업시행약정을 각각 체결하였다. 위 각 약정의 주된 내용은 X 및 Y를 이 사건 분양사업의 시행주체로 하되, 실질적인 주체자인 D과 위 각 조합이 이 사건 분양사업 시행과 관련하여 협의한 사항에 관하여 조건 없이 따르기로 하고, D은 앞서 체결된 2010. 5. 25.자 사업시행약정과 같은 내용의 업무를 수행하면서 그 수익배분은 D과 위 각 조합이 기존의 수익배분을 기준으로 각 50%씩 배분하기로 하며, 사업완료 시점에 그 수익을 정산하기로 한다는 것이다. 다. C의 투자경위 및 이 사건 주식양수 및 대여약정의 체결 1) D은 위 각 시행약정에 따라 이 사건 분양사업을 위한 사업부지 매매대금의 계약금을 마련하기 위하여 2010. 5. 14. AE과 사이에, AE이 D에게 2,174,745,000원을 투자하면 D은 4개월 내에 PF대출을 받아 즉시 AE이 투자한 원금을 반환하며, AE에게 이 사건 분양사업과 관련한 D의 수익금 중 50%를 분배 및 정산하기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였다. 이후 위 각 조합은 2010. 5. 18. 한국토지주택공사와 사이에 이 사건 분양사업과 관련한 남양주시 AF 등 10필지를 매수하는 계약을 체결하였고, D이 AE으로부터 투자받은 돈으로 매매계약금 약 23억 원을 납부하였다. 2) 이후 피고인은 한양증권과 사이에 PF대출을 받기 위한 협의를 진행하였으나, AE과의 약정기한 이후에도 PF대출이 지연되는 등 이 사건 분양사업이 진행되지 않자 AE은 피고인에게 위 투자금의 반환을 요구하며 위 투자약정을 유지하지 않으려는 태도를 보였다. 이에 D은 2011. 3. 7. C과 사이에, C이 X 및 Y의 각 발행주식 중 D 소유의 주식 각 20,000주를 합계 2,000만 원에 양수하고, D에게 22억 8,000만 원을 대여하는 한편, D은 C에게 투자원금 외에 이 사건 분양사업으로 취득할 D의 수익금 중 1차 사업 종료시 35억 원, 2차 사업 종료시 25억 원 등 합계 60억 원의 수익분배금액을 우선하여 보장하며, 사업부지 매매계약금 채권이 실질적으로 C에게 있음을 확인하는 내용의 주식양수 및 대여약정(이하 '이 사건 주식양수 및 대여약정'이라고 한다)을 체결하였고, 이후 피고인은 C으로부터 위와 같이 차용한 돈으로 AE에게 투자원금을 반환하였다. 라. 이 사건 분양사업 중 3필지에 대한 시행 1) 피고인은 이 사건 분양사업의 부지대금 전액을 대출받을 목적으로 금융기관 PF 대출을 추진하였으나, 저축은행 부도사태 등으로 PF대출이 무산되자 제2금융권인 수산업협동조합중앙회 가산디지털지점(이하 '수협'이라고 한다)에 사업부지 대금의 대출을 의뢰하였고, 수협은 이 사건 분양사업부지 전체 10개 필지 중 3필지(X이 추진하는 F지구 근린생활시설용지 5-1, 16-1블럭 및 Y가 추진하는 준주거용지 8-3블럭)에 대한 토지대금 중 80%만을 대출하여 주기로 하였다. 이에 따라 피고인은 이 사건 분양사업부지 전체 10개 필지 중 3필지에 대한 분양사업을 먼저 진행하게 되었다. 2) X 및 Y는 2011. 7. 29. 한국자산신탁과 사이에 위 3필지에 관하여 위탁자 및 수익자 X, 수탁자 한국자산신탁, 1순위 우선수익자 수협, 2순위 우선수익자 AG, AH, 3순위 우선수익자 AI, C, AJ인 부동산분양관리신탁계약을 체결하였고, 같은 날 신탁사인 한국자산신탁, 대출자인 수협과 시공사인 AG, AH 사이에 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였는데, 위 계약에 따르면 사업자금 및 분양수입금의 수납, 관리, 집행은 한국자산신탁이 위임받아 수행하고 분양대금은 한국자산신탁의 분양수입금관리계좌로만 수납하기로 되어 있다. 마. 이 사건 분양사업 중 2필지에 대한 추가 시행 X은 2012. 4. 23. 한국자산신탁과 사이에 이 사건 분양사업의 사업부지 중 이사건 부동산이 포함되어 있는 8-1, 8-2블럭에 관하여 위탁자 및 수익자 X, 수탁자 한국자산신탁, 1순위 우선수익자 수협, 2순위 우선수익자 AK, 3순위 우선수익자 AL인 부동산분양관리신탁계약을 체결하였고, 같은 날 신탁사인 한국자산신탁, 대출자인 수협과 시공사인 AK 사이에 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였는데, 위 계약에 따르면 사업자금 및 분양수입금의 수납, 관리, 집행은 한국자산신탁이 위임받아 수행하고 분양대금은 한국자산신탁의 분양수입금관리계좌로만 수납하기로 되어 있다. 바. 피고인 등에 대한 형사판결 1) 피고인은 2012. 11. 27. 'D의 자금을 업무상 횡령하고, 관할 관청에 분양신고를 하지 않고 이 사건 분양사업과 관련한 상가를 분양하였다'라는 혐의 등으로 구속되었고, 2013. 6. 5. 업무상횡령, 건축물의분양에관한법률위반죄 등으로 징역 4년의 유죄 판결을 선고받았으며(의정부지방법원 2013고합2호), 위 유죄판결은 2014. 9. 12. 확정되었다. 2) 한편 AA, V 역시 2013. 8. 8. 의정부지방법원 2012고단2918, 2013고단257(병합)호로 D의 자금을 업무상 횡령하였다는 범죄사실 등으로 각 유죄판결을 선고받았고, 위 유죄판결은 2013. 11. 16. 확정되었다(이하 피고인, AA, V의 위 각 업무상 횡령 사건을 '이 사건 관련 업무상 횡령 사건'이라고 한다). 2. C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분(2015고합69) 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 편취 범의 부정 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 C으로부터 돈을 교부받을 당시 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 없다. 가) 피고인이 C으로부터 3억 7,000만 원을 차용할 당시에는 PF대출이 정상적으로 진행되고 있어 피고인에게 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 또한 C으로부터 1억 5,000만 원을 차용할 당시에는 C 역시 PF대출이 무산되었고 D의 자금사정이 매우 어렵다는 사실을 알면서도 피고인에게 위 돈을 대여한 것이고, 결국 수협에서 대출을 받아 이 사건 분양사업은 계속 진행되어 수익 발생이 예상되었으므로, 피고인에게 변제의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 나) 피고인이 C으로부터 돈을 차용할 당시 다른 투자자들에게 정상적인 분양가보다 낮은 가격으로 할인분양을 하기는 하였으나, 당시에는 할인분양을 많이 하지 않았고 나머지 상가의 분양실적 및 이 사건 분양사업의 진행 정도에 따라 수십억 원의 수익이 발생할 수 있을 것으로 충분히 예상되었다. 그러나 분양 과정에서 예기치 않게 일부 필지에 대한 분양실적이 저조하였고, 2012. 10. ~ 11.경 피고인을 비롯한 D 경영진에 대한 수사가 개시되는 바람에 사업에 차질이 생겨 C의 차용금을 변제하지 못하게 된 것이다. 다) 피고인을 포함한 D의 경영진이 회사의 자금을 약 10억 원 가량 횡령하기는 하였으나, 이 사건 분양사업 종료 후 수익이 정산되면 공동사업시행약정에 따라 약 50%의 수익금을 D과 피고인 등 경영진이 분배받을 수 있었다. 따라서 피고인 등 경영진이 D의 자금을 횡령하였다고 하여도 회사 자금사정을 극도로 악화시켜 사업을 중단하여야 할 정도는 아니었다. 라) 피고인은 한국자산신탁과 신탁약정을 체결하여 이 사건 분양사업을 진행하였고 분양수입금은 모두 한국자산신탁이 관리하도록 되어 있기는 하나, 피고인은 향후 사업이 종료되면 이 사건 분양사업에 투자된 대여금 및 사업수익금을 충분히 회수할 수 있었으므로, C 대신 분양대금을 대납하여 줄 능력이 있었다. 마) 피고인은 이 부분 공소사실 기재 돈 외에도 C으로부터 2011. 7. 29. 1억 원을 투자받아 2012. 8. 22. 투자수익금 2억 원을 상환하였고, 2011. 10. 25. 2억 원을 차용하여 2012. 1. 6. 1억 5,000만 원, 2012. 2. 13. 9,000만 원을 변제하는 등 C과의 일부 거래의 경우 상환이 이루어졌음에도 단지 이 부분 공소사실 기재 돈을 변제하지 못하였다는 이유로 피고인에게 편취의 범의를 인정하는 것은 부당하다. 2) 죄수 문제 설사 피고인에게 각 편취 범의를 인정하다고 하더라도, 피고인이 C으로부터 중간에 투자받거나 차용한 위 1억 원 및 2억 원에 대하여는 변제하였으므로, 피고인과 C 사이의 전체적인 거래과정에서 피고인의 편취 범의가 동일하게 계속되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 포괄일죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아닌 각 사기죄의 실체적 경합으로 보아야 한다. 나. 판단 1) 편취 범의에 관한 판단 가) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것인데, 사업자금의 조달 등에 관한 체계적인 사업계획 없이 막연한 구상 하에 합리적인 지급능력의 범위를 넘어서 무리하게 사업을 강행한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보아야 할 것이고(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조), 미필적 고의에 의하여도 사기죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나) 이 사안의 경우 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하면, 피고인은 C으로부터 합계 5억 2,000만 원을 차용하더라도 이 사건 부동산에 대한 분양승인 이후에 위 돈을 분양대금으로 대납해 줄 의사와 능력이 없거나 적어도 미필적으로나마 위 돈을 변제하는 것이 불가능할 수 있다는 점을 인식하면서 적극적으로 C으로부터 위 돈을 교부받아 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) D의 기존 채무관계 등 D은 당초 이 사건 Z사업을 추진하기 위하여 설립되었는데, 설립 당시부터 피고인과 AA, V은 자신들의 보유 자금은 전혀 없이 위 사업의 시공사인 AK으로부터 자본금 5,000만 원을 차용하여 D을 설립하였고(수사기록 3책 중 2권 128쪽), 이후로도 제3자로부터 자금을 차용하거나 투자받아 D의 운영자금을 마련하였다. D은 이 사건 Z사업을 시행할 당시 해당 조합들과 사이에 위 사업의 수익을 D과 조합이 각 50%씩 분배하기로 하는 내용의 공동사업시행약정을 체결하면서 2009. 9.경 위 사업의 시행을 위하여 특수목적법인인 W(대표이사 AA)를 설립하였다. D은 이 사건 Z사업의 추진을 위하여 AK의 이사인 AL으로부터 원금 외에 20억 원을 추가 지급하기로 약속하면서 23억 원을 차용하였고, W는 이 사건 Z사업의 토지대금을 마련하기 위하여 미래저축은행으로부터 158억 원을 대출받았는데, D, A 등이 위 대출금채무를 보증하였다. 이후 이 사건 Z사업은 분양실적이 저조하여 수익이 거의 발생하지 않아 D으로서는 위 사업에 관한 채무를 그대로 부담해야 하는 상황이었다. 또한 D의 2010년도 재무제표 현황에 의하면, 자산총계가 약 59억 원, 부채총계가 약 77억 5,000만 원으로 부채비율이 131%에 달하였고, D과 특수관계에 해당하지 않는 제3자에게 총 자산의 52%에 해당하는 26억 원을 무상으로 대여한 것으로 회계처리가 되어 있다(수사기록 3책 중 2권 262쪽). 결국 D은 위와 같이 자체 자금이 전혀 없고 채무가 과다한 상태에서 이 사건 분양사업을 추진하게 되었다. 2) 사업 초기 PF대출과 관련한 사정 앞서 본 바와 같이 AE은 피고인이 투자약정일자인 2010. 5. 14.으로부터 4개월 내에 이 사건 분양사업에 관한 PF대출을 받기로 하였으면서도 이를 계속하여 지체하자 PF대출이 불가능할 것으로 예상하여 피고인에게 투자금 반환을 요구하였던 것으로 보이는 점, C은 수사기관에 제출한 의견서에서, 2011. 3. 7. 이 사건 주식양수 및 대여약정을 체결하기 직전에 이미 PF대출이 불가능해진 것을 알게 되었으나, 위약정상 2011. 4.말경까지 PF대출이 이루어지지 않을 경우 토지계약금반환청구권을 C이 갖는 것으로 하였으므로 적어도 원금은 보장될 것이라는 생각에 23억 원을 투자하게 된 것이라고 진술하였고(수사기록 3책 중 2권 359쪽), 검찰 조사과정에서도 PF대출이 무산된 이후에 피고인에게 5억 2,000만 원을 교부한 것이라는 취지로 진술한 점(수사기록 3책 중 1권 175쪽), C이 피고인에게 3억 7,000만 원을 교부하기 이전인 2011. 2.경 이미 저축은행들의 부실대출 및 대량 부도사태로 PF대출이 제한되었던 점, 피고인이 PF대출 협의가 진행되었다는 근거로 제출한 2010. 5. 12.자 한양증권의 공문 및 2010. 6. 14.자 한양증권과의 금융자문계약서 외에는 PF대출의 진행과 관련한 별다른 자료가 없어 차용 당시 PF대출에 관한 구체적인 협의가 있었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 C으로부터 3억 7,000만 원을 차용할 당시에는 이미 PF대출이 불가능한 상태였다고 봄이 상당하고, 별다른 자금조달 방법이 없는 피고인으로서는 이 사건 분양사업을 정상적으로 추진하여 수익을 회수하기가 어렵다는 점을 인식하였을 것으로 보인다. C이 비록 이 사건 주식양수 및 대여약정의 체결로써 동업자의 지위를 양수받기는 하였으나, D의 자금관리·집행 등 실질적인 운영은 피고인이 맡아서 하였던 점, C은 오랜 기간 동안 축구선수로 활동하다가 은퇴 후의 생활을 위하여 이 사건 분양사업에 투자를 하게 된 것으로, 동종업계 종사경험이 전무하여 D의 구체적인 자금사정이나 이 사건 분양사업의 세부적인 진행과정 등에 관하여는 잘 알지 못하였던 것으로 보이는 점, C 역시 검찰 조사과정에서 회사 사정을 구체적으로 알지는 못하였다고 진술한 점(수사기록 3책 중 1권 176쪽), 특히 아래에서 보는 바와 같이 C으로서는 피고인이 차용금을 사업자금이 아닌 개인 용도로 사용할 것을 인식하지는 못하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, C이 PF대출의 무산이나 D의 자금사정이 어려웠다는 사실을 알았다는 점만으로는 피고인의 편취 범의나 사기죄의 성립을 부정할 수 없다. 3) C으로부터 차용한 돈의 사용내역 피고인은 2011. 4. 14. C으로부터 3억 7,000만 원을 D 명의의 외환은행 계좌로 교부받았는데, 위 계좌에서 당일 'U 차입상환' 명목으로 5,000만 원이 출금되었고, 'X 대여' 명목으로 X 국민은행 계좌에 3억 2,000만 원이 이체되었다. X 국민은행 계좌에서는 위와 같이 3억 2,000만 원이 입금된 5일 후인 2011. 4. 19. 다시 D 외환은행 계좌에 차입상환을 명목으로 2,000만 원, 2011. 4. 21. D 외환은행 계좌에 차입상환을 명목으로 4,000만 원이 각 이체되었고 같은 날 8,450만 원이 현금출금되었으며, 2011. 4. 22. D 외환은행 계좌에 차입상환을 명목으로 6,550만 원 상당이 이체되었다. 한편, D의 위 계좌에 2011. 4. 19. X으로부터 입금된 2,000만 원 중 당일 피고인과 AA, V의 가지금급 명목으로 합계 1,000만 원이 출금되었고, 2011. 4. 21. X으로부터 입금된 1억 4,000만 원의 경우 같은 날 'Y 대여' 명목으로 Y 국민은행 계좌로 1억 4,000만 원 전액 이체되었다. 또한 D의 위 계좌에 2011. 4. 22. X으로부터 입금된 6,550만 원 및 2011. 4. 22. Y로부터 다시 입금된 4,950만 원은 피고인 가지급금, AM, O, W 등에 대한 대여, 피고인 및 동생인 AN의 경비, 소송비용 등으로 출금되었고, 2011. 4. 21. Y에 입금된 1억 4,000만 원 중 다시 D에 상환된 4,950만 원을 제외한 나머지 돈은 같은 날 현금출금되었다. 또한 피고인은 2011. 8. 29. C으로부터 1억 5,000만 원을 D 명의의 농협은행 계좌로 받았는데, 위 계좌에서 당일 'X 대여'를 명목으로 X 수협은행 계좌로 2,000만 원이 이체되었고, 'Y 대여'를 명목으로 Y 수협은행 계좌로 1,660만 원이 이체되었으며, 나머지 돈은 'AN 대여' 명목으로 1,000만 원, 'AA 대여' 명목으로 500만 원, 'O 대여' 명목으로 100만 원, 'AO 대여' 명목으로 500만 원, 그 밖에 피고인 경비 및 피고인, AA, V 가지급금 등의 명목으로 이체되거나 출금되었다. 한편, 위와 같이 2011. 8. 29. X 수협은행 계좌에 입금된 2,000만 원 및 Y 수협은행 계좌에 입금된 1,660만 원은 이자 명목으로 전액 출금되었다. 위와 같이 피고인은 C으로부터 차용한 돈을 X, Y 명의의 계좌로 입, 출금하는 행위를 반복하였고, 이후 이 사건 분양사업과 무관하게 자신과 관련된 개인이나 회사에 가지급금, 대여 명목으로 송금하거나 채무변제에 사용하였을 뿐 아니라 이례적으로 거액을 현금으로 출금하기도 하였는바, 이와 같은 돈의 입출금 과정, 사용내역 및 이 사건 관련 업무상 횡령 사건의 결과에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 분양사업의 사업자금 혹은 D의 운영자금으로 사용할 용도라기보다는 개인적인 이득을 취하기 위하여 C으로부터 돈을 차용하였다고 볼 여지가 매우 많다. 따라서 이러한 사정만으로도 피고인에게 이 사건 분양사업을 정상적으로 진행하여 그로부터 발생하는 수익으로 C에게 차용한 돈을 변제할 의사가 없었다고 봄이 상당하다. 4) 이 사건 분양사업과 관련한 D의 수익 구조 피고인은 이 사건 분양사업을 진행함에 있어 상가대금을 분양예정가보다 약 20 ~ 30% 저렴하게 할인하여 분양을 하는 대신 분양대금 중 일부를 D에 투자하면 해당 상가의 분양승인 이후에 D이 투자받은 금액을 분양대금으로 대납해주기로 하는 방식으로 투자자들을 모집하였다. 또한 투자자들로부터 투자금을 받으면 그 배액을 수익금으로 지급할 것을 약정하는 내용의 투자약정 및 고율의 이자를 약속하고 돈을 차용하기로 하는 약정을 다수 체결하였는바, 이와 같은 할인분양, 투자약정 및 차용약정 등으로 인하여 설사 사업이 정상적으로 진행된다고 하더라도 D이 회수할 수 있는 수익이 별로 없었다. 피고인은 D이 X, Y에 대여한 자금 및 투자금 채권만 하더라도 약 50억 원 상당이므로 이 사건 분양사업이 종료되면 위 채권을 회수할 수 있어 그 수익으로 충분히 C에 대한 차용금을 변제할 수 있을 것으로 예상되었다고 주장한다. 그러나 D이 X, Y에 대여 또는 투자한 자금 역시 위와 같은 방식으로 투자자들로부터 고수익을 보장하고 투자를 받거나 높은 이율로 차용한 것이다. 뿐만 아니라 피고인은 이미 C과 이 사건 주식양수 및 대여약정을 체결하면서 이 사건 분양사업으로 D에게 발생할 수익 중 60억 원(1차 종료시는 35억 원)에 이르는 돈은 C에게 우선하여 지급하기로 약정하였으므로, D이 3필지에 대한 1차 분양사업으로 얻을 수 있는 수익은 사실상 거의 발생하지 않을 것으로 보인다 할 것이어서, 피고인이 2차로 분양받기로 한 이 사건 부동산과 관련한 C의 분양대금을 대신 납부해 줄 수는 없음이 명백하고, D, X 및 Y를 사실상 운영하고 그 자금을 관리하는 피고인으로서는 이러한 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 또한 2011. 3. 14. D과 C이 이 사건 부동산과 관련하여 작성한 투자약정서에는 총 분양금액의 약 10%인 1억 8,500만 원을 한국자산신탁 명의의 계좌에 계약금 명목으로 입금하도록 기재되어 있고, 같은 날 X과 C 사이에 작성된 투자청약서에도 이 사건 부동산에 대한 청약금은 그 수납 및 관리기관인 한국자산신탁 명의의 계좌에 입금하도록 되어 있다(수사기록 3책 중 2권 20, 22쪽). 이에 의하면, 피고인이 C으로부터 돈을 차용할 당시부터 이 사건 분양사업의 토지 및 건물에 관하여는 한국자산신탁과의 신탁계약이 체결되었거나 적어도 예정되어 있었다고 봄이 상당하고, 실제 X, Y와 한국자산신탁 사이에 2011. 7. 29. 및 2012. 4. 23. 체결된 부동산분양관리신탁계약, 사업약정 및 대리사무계약에서는 한국자산신탁이 분양수입금을 전부 관리하도록 규정하고 있다. 따라서 설사 이 사건 분양사업으로 인한 수익이 발생한다고 하더라도 D은 사업이 완전히 종료된 이후 정산하는 단계에서야 수익을 회수할 수 있을 뿐이고, 이 사건 분양사업이 진행되는 기간 동안에는 D에게 자금이 없고 별다른 수익창출수단이 없으므로 이 사건 부동산에 대한 분양 승인이 이루어진다고 하더라도 피고인에게 C으로부터 차용한 금액 상당을 분양대금으로 대신 납부하여 줄 능력이 있었다고 볼 수 없다. 피고인은 검찰 조사 당시 D의 자금으로 이 사건 분양사업과는 무관한 AP, AQ 등의 회사에 투자하였고(수사기록 3책 중 2권 118, 119쪽), 자신이 D의 대표이사가 되기 전에는 피고인, AA 및 V이 D으로부터 매월 500만 원의 급여를 받기로 하였고, 그 후 자신이 D의 대표이사가 된 이후에는 임의로 급여를 책정하여 2010. 10.경부터 매월 4,414,750원 내지 8,214,000원을 받았으며, V, AA에게도 가지급금의 형식으로 급여를 지급하였다(수사기록 3책 중 2권 125, 126쪽)고 각 진술하였는바, 피고인, V 및 AA은 자금을 전혀 출연하지 않은 채 차용금만으로 D을 설립하여 운영함에도 위와 같이 적지 않은 돈을 자신들의 급여로 가져갔을 뿐만 아니라 분양사업과 무관한 회사에 투자하는 등 D을 방만하게 운영하였다. 또한 피고인은 검찰 조사과정에서, 돈을 빌려서 C의 분양대금을 대납하려고 했다고 진술하거나, X, Y에 들어간 자금은 모두 제3자로부터 빌리거나 투자받았고, 미래의 불확실성을 가지고 자금을 끌여 들였음을 자인하고 있다(수사기록 3책 중 1권 172, 178, 182쪽). 이처럼 피고인은 자금조달에 대한 구체적인 계획이나 근거 없이 막연하게 계속적으로 새로운 투자금을 받아 돌려막기식으로 이 사건 분양사업을 진행하거나 C에 대한 차용금을 변제하려던 것으로 보이는바, 이미 이 사건 Z사업에서부터 자금조달이 정상적으로 이루어지지 않았고 이 사건 분양사업에 관한 PF대출이 실패한 상태에서 피고인이 앞으로는 문제없이 자금을 마련할 수 있을 것이라고 기대하였다고는 믿기 어렵다. 결국 피고인은 이후 2012. 5. 6. 이 사건 부동산에 관한 분양이 승인되었음에도 D에 수익금이 없어 C의 계약금 잔금을 대납하지 못하였다. 2) 죄수 주장에 관한 판단 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 돈을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인은 C으로부터 2011. 4. 14. 3억 7,000만 원 및 2011. 8. 29. 1억 5,000만 원을 교부받으면서 "C이 납부하여야 할 분양대금 중 일부를 D 운영자금으로 빌려주면 나중에 분양승인이 났을 때 D에서 분양대금으로 대납해 주겠다."라고 말하여 위 각 돈을 편취하는 등 범행수법이 동일한 점, 피고인이 2011. 7. 29. C으로부터 투자받은 1억 원의 경우 피고인이 이 사건 분양사업 중 먼저 시행하기로 한 3필지의 토지대금을 수협으로부터 대출받는 과정에서 토지대금 전부에 대한 대출이 이루어지지 않자 부족한 토지대금을 마련하기 위하여 C이 추가로 투자하게 된 것이고, 2011. 10. 25. C으로부터 차용한 2억 원의 경우 C의 투자를 중개한 U의 주택 공사대금을 대신 지급하기로 약정하였으나 이를 이행하지 못하게 되자 C이 U을 위하여 공사대금 2억 원을 지급하는 대신 위 돈을 D에 대한 대여금으로 상호 정리한 것으로, 위와 같은 투자 및 차용경위에 비추어 보면, 피고인이 설사 위 투자금 및 차용금을 상환하였다고 하더라도 이 사건 각 사기범행 범의의 단일성과 계속성이 깨어진다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 C에 대한 사기 범행은 범의의 단일성과 계속성이 인정되고, 그 범행 방법이 동일하여 포괄일죄로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. L에 대한 사기 부분(2016고합2) 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 L을 기망하였다거나 L으로부터 돈을 차용할 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 없다. 1) 피고인은 M를 통하여 돈을 빌렸고, 돈을 차용할 당시 L을 직접 만나 거짓말을 하거나 M에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 말을 하도록 한 사실이 없다. 2) 피고인이 L으로부터 돈을 차용할 당시 이 사건 분양사업이 착수단계에 있어 D에서 X 및 Y에 대한 약 40억 원 상당의 투자가 이루어졌고 10개 필지에 대한 사업이 정상적으로 종료되면 약 160억 원 이상의 수익이 예상되었다. 3) 또한 피고인이 L으로부터 차용한 돈은 대부분 사업자금 및 대출수수료 등으로 사용하였고, 피고인이 구속된 이후 L에게 D의 X, Y 에 대한 채권을 양도하는 등 채무변제를 위하여 노력하였다. 나. 판단 앞서 살펴 본 사정들에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 더하여 보면, 피고인은 변제할 의사나 능력 없이 L을 기망하여 이에 속은 L으로부터 3억 원을 교부받아 편취하였음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 피고인은 2009. 말경 AR 지역에서 부동산 사무실을 운영하던 M를 알게 되었고, 2010. 초순경 M에게 D의 이 사건 분양사업을 도와달라고 하였다. 이에 M는 2010. 8.경 F지구에 'O'이라는 상호로 부동산 사무실을 개업하였고, 이후 피고인은 M에게 이 사건 분양사업과 관련하여 자신이 제시하는 투자조건대로 투자자를 모집하여 달라고 요청하였는데, M는 이에 따라 투자자를 물색하여 피고인에게 연결하여 주었다. 2) 피고인은 M에게 돈이 필요하다고 말하면 L 등 제3자의 명의로 돈이 입금된 것일 뿐 그 투자자들이 자신에게 직접 투자를 한 것은 아니라고 주장한다. 그러나 M는 수사기관에서 일관하여 피고인이 투자자를 구해달라고 하면서 먼저 투자조건을 제시하였고, 자신은 이를 L에게 그대로 전달한 것이라고 진술하였고, 피고인 역시 경찰 조사 과정에서는 M에게 투자자를 모집해 오라고 한 사실이 없고 돈이 필요하면 M에게 돈을 빌린 것이라고 진술하였으나(수사기록 1,125쪽), 검찰 조사과정에서는 M로부터 사업자금을 조달받은 사실을 인정하면서 M를 통해 D에 투자한 사람들로부터 투자를 받는 경우 직접 만나서 투자설명을 하고 투자약정서를 받았다고 진술하였다(수사기록 1,576쪽). 또한 M를 통해 피고인에게 투자를 하게 된 다수의 투자자들 역시 M로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 투자금의 배액을 지급받을 수 있다는 말을 듣고 투자를 하게 되었다고 진술하고 있다(수사기록 1,472쪽 고소인 의견서에 첨부된 사실확인서 등 참조). 이와 같은 진술 및 M의 이 사건 분양사업에 대한 관여 정도에 비추어 보면, 피고인이 M에게 투자금의 배액을 준다는 투자조건을 제시하여 투자자를 모집하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 따라 M가 L에게 투자조건을 전달하여 3억 원을 교부받게 된 것으로 보인다. 3) 한편, L은 M에게 투자금으로 2011. 7. 22. 6,000만 원, 2011. 7. 25. 4,000만 원을 각 교부하였고, M 또는 그 직원인 P는 D 계좌에 L의 이름으로 2011. 7. 22. 5,000만 원, 2011. 7. 25. 5,000만 원을 각 입금하였는데, 2011. 7. 22. 입금된 5,000만 원 중 3,200만 원은 피고인이 가지급금 명목으로 임의로 사용하였고, 2011. 7. 25. 입금된 5,000만 원은 M에 대한 차입수수료, 기타 채무변제 등으로 사용하였다. 이처럼 피고인은 L으로부터 투자받은 돈 중 상당액을 이 사건 분양사업 자금으로 사용하지 않고 개인적으로 사용하거나 이와 무관한 용도로 사용하였다(피고인이 2011. 7. 29. 교부받은 2억 원의 경우 은행대출 선이자, 신탁수수료 등으로 사용되기는 하였으나, 당시 피고인으로서는 적어도 3필지를 대상으로 하는 1차 사업이 진행되어야 이를 기초로 다른 필지를 대상으로 하는 2차, 3차 등 후속사업을 진행할 수 있고 그 경우 더욱 많은 투자 명목의 자금을 끌어들일 수 있을 것이 예상되었으므로, 이를 위하여 선이자, 수수료 등을 지급하여서라도 1차 사업의 3필지 대금에 대한 대출을 받아야 했던 것으로 보인다). 4) 앞서 본 바와 같이 D은 이미 채무가 과다한 상태에서 이 사건 분양사업을 시작하였고, D이 X, Y에 대여하거나 투자한 돈 역시 다른 사람들로부터 차용한 돈으로 마련한 것이며, L으로부터 투자를 받을 당시에는 C에 대한 60억 원 선수익보장약정, 다른 투자자들에 대한 할인선분양 등으로 D이 수익을 회수하는 것을 예상하기 힘든 상황이었다. 5) 피고인은 L의 요청에 따라 2012. 3. 22. 위 3억 원에 대한 담보로 5-1블럭 2층203호에 대한 견질용 상가분양계약서(총 분양금액 534,500,000원)를 작성하여 주었으나, 위 견질용 상가분양계약서에는 신탁사인 한국자산신탁, 시공사인 AG의 서명날인이 없어 실질적인 담보로서의 효력이 없는 것이었다. 또한 이후 피고인이 L에게 약정 투자수익금에 대한 변제 명목으로 D이 X, Y에게 갖는 채권을 양도하여 주기는 하였으나, 그러한 사정만으로는 이미 성립한 사기죄에 영향을 주지 않는다[L과 피고인 사이에 위와 같은 채권양도계약이 체결된 이후 C 등이 L을 상대로 사해행위 취소소송(수원지방법원 성남지원 2013가합202690)을 제기하였고, 2016. 6. 10. L에 대한 패소판결이 선고되어 위 채권양도계약은 취소되었는바, 위 채권양도로써 실질적인 변제가 이루어졌다고 보기도 어렵고, 피고인으로서도 이러한 사정을 잘 알 수 있었을 것으로 보인다]. 4. Q에 대한 사기 부분(2016고합527) 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 Q으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 2억 원을 빌린 사실은 있으나, 이후 Q에게 8,470만 원을 변제하는 등 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 앞서 살펴 본 사정들에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인은 2011. 7. 1. Q으로부터 2억 원을 차용하면서 2011. 8. 16.까지 2억 6,000만 원을 변제하겠다고 약정하였으나, 당시는 이 사건 분양사업의 초기단계로 D이 보유한 자금이 전혀 없었고 별다른 수익이 발생하지 않는 상황이었으므로, 피고인으로서는 다른 투자자들로부터 새롭게 투자금 또는 차용금을 받아 자금을 조달하는 외에는 위 차용금을 변제할 방법이나 능력이 없었던 점, 피고인 역시 검찰 조사과정에서, 이 사건 분양사업을 통한 수익은 전혀 기대할 수 없고 오로지 대출이나 다른 투자자로부터 투자금을 모집하는 것 외에는 돈이 나올 데가 없는 상황 아니었냐는 검사의 질문에 "그건 맞다."라고 대답하였고(수사기록 585, 586쪽), 다른 곳에서 또 돈을 빌려서 Q에 대한 차용금을 갚으려고 했다고 진술하는 등(수사기록 1,430쪽) 위 차용금을 변제할 구체적인 계획 없이 막연히 투자금 돌려막기 방법으로 위 차용금을 변제하려고 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 2011. 7. 29. 수협으로부터 이 사건 1차 분양사업의 대상인 3필지에 대한 토지대금 명목으로 대출을 받으면 그 돈을 자신이 먼저 분배받아 투자한 돈을 회수하기를 원하였으나, 협의 과정에서 뜻대로 되지 않아 결국 분배를 받지 못해 위 차용금을 변제하지 못한 것이라고 변소하기도 하였으나(수사기록 586쪽), 같은 날 체결된 한국자산신탁과의 부동산분양관리신탁계약, 사업약정 및 대리사무약정에 따라 대출자금, 분양수입금은 모두 한국자산신탁이 관리하게 되어 있는바, 상가분양사업 경험이 많은 피고인으로서는 위와 같은 사정을 잘 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 2011. 7. 1. Q으로부터 D 명의의 계좌로 입금받은 1억 5,000만 원은 대부분 피고인, V, AA에 대한 가지급금 명목으로 송금되거나 채무변제, 개인 대여, O 대여 등으로 사용되었는바[피고인은 가지급금을 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양사업과 무관한 AP에 투자하였고, 그 투자금 회수가 어렵게 되었다고 진술하였다(수사기록 1,432쪽)], 위 사용내역에 비추어 보더라도 피고인은 처음부터 위 차용금을 변제할 의사가 없었다고 봄이 상당한 점, 피고인이 이 사건 사기죄가 성립한 이후 일부 금원을 변제하였다 하더라도 그러한 사정이 사기죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아닌 점(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도7528 판결 참조) 등을 더하여 보면, 피고인이 편취의 범의를 갖고 Q으로부터 2억 원을 교부받았음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 선고형의 결정 : 징역 4년 형법 제37조 후단 경합범으로 양형기준이 적용되지 아니한다. 이 사건 각 범행의 경위, 내용 및 편취 금액의 상당 부분을 피고인이 개인적 용도로 사용한 사정 등에 비추어 죄질이 매우 중한 점, 이 사건 편취 금액의 합계액이 10억원을 초과하는 거액이고, 피해자들과 합의되지 않은 점, 현재까지 피해자들의 피해 대부분이 회복되지 않은 점, 피고인은 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 전혀 뉘우치고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고는 불가피하다. 다만, 이 사건 각 범행은 판시 모두 사실 기재 업무상 횡령죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 동종전과 및 집행유예를 초과하는 전과가 없는 점 등을 양형에 참작하고 기타 피고인의 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 판시 제3항 및 S은 2011. 6. 중순경 피고인으로부터 자금 사정이 어려워 사업 자금이 필요하다는 말을 들었음에도, 피해자에게 피고인이 3부 이상의 이자와 원금을 제대로 변제할 재력가인 것처럼 소개하였고, 피고인으로부터 변제받는 돈 중 일부를 취득할 의사였다. 피고인은 S과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 1.경 D 명의의 계좌로 2억 원을 입금 받아 편취하였다. 2. 판단 피고인이 S과 공모하여 피해자로부터 2억 원을 편취하였는지에 관하여 살펴본다. 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하고(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조), 또한 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 나. 비록 피고인이 검찰 조사 당시 2011. 6. 중순경 S에게 부탁할 때 자금사정이 어려워 사업자금이 필요하다는 말을 하였음은 자인하였다(수사기록 2,238쪽). 그러나 피고인은 위 조사 당시 당연히 돈을 빌릴 때 그런 이야기를 하는 것 아니겠냐고 반문한 사정, 실제로 자금사정이 어려워 돈을 빌리는 것이고 그 경우 위와 같은 이야기를 하는 것은 차용자로서의 자연스러운 태도로 보이는 사정 등에 비추어 위 진술만으로 피고인이 S과 공모하여 피해자로부터 돈을 편취한 것으로 단정하기 어렵다. 또한 S이 위 공소사실 기재와 같은 말을 하였다 하더라도, 소개자로서 거래를 성사시킬 목적에 과장되게 이야기하였을 여지도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 그것만으로는 S이 피고인과 사기 범행에 대한 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족한 것으로 단정할 수 없다. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 S이 Q에게 피고인이 D의 대표이사라고 소개하면서 자신이 보증을 설 테니 2억 원을 대여할 것을 권유하기는 하였으나, S은 피고인이나 D, 이 사건 분양사업과는 관련이 없는 사채업자로 D의 자금사정이나 이 사건 분양사업의 진행에 관하여는 잘 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인 역시 S에게는 이 사건 사업을 하는데 돈이 필요하다고만 말했고, S이 사채업자 또는 전주로 돈이 많은 유지로 소문이 나서 그렇게 알고 있다고 진술하였는바(수사기록 584쪽) S에게 D의 자금사정이나 이 사건 분양사업의 진행과정에 관하여는 별다른 말을 하지 않은 것으로 보이는 점, 오히려 피고인으로서는 자금 융통이 절실한 상황에서 본인 또는 다른 사람을 통하여 자금을 조달하여 줄 수 있는 S에게 굳이 D의 세부적인 자금사정이나 분양사업의 실태를 말할 이유가 없는 것으로 보이는 점, 뿐만 아니라 S은 피고인이 최초 Q에게 약정한 변제기가 지나도록 돈을 변제하지 않자 피고인에게 계속하여 돈을 변제하라고 독촉하였고, 피고인 역시 수사기관에서 Q으로부터 2억 원을 빌린 이후 S으로부터 지속적으로 위 돈을 변제하라는 독촉을 받는 등 시달렸으며, 심지어 S으로부터 "너가 돈을 안 갚고 이 바닥에서 사업할 수 있다고 생각하느냐."라는 등의 협박까지 받아 위 차용금에 대하여 일부 변제를 하게 되었다고 진술하였는바(수사기록 587쪽), 이는 공동정범 관계에 있는 자들 상호간의 태도로는 도저히 볼 수 없는 점 편취금 2억 원은 모두 피고인이 사용하였을 뿐 S은 이를 전혀 사용하지 않았는바, 편취금 전액을 공범 중 1인이 사용한다는 것은 선뜻 납득되지 않는 점, S은 일관되게 피해자에게 피고인을 소개하였을 뿐이라고 주장하면서 피고인과의 공동정범 관계를 부인하고 있고, 피해자도 수사 과정에서 S에 대한 고소를 취하한 점(수사기록 154쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 S에게는 피해자에 대한 사기죄와 관련하여 공동정범으로서의 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정된다고 단정할 수 없으므로, 결국 피고인이 단독으로 이 사건 범행을 실행한 것으로 봄이 상당하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 제3항 기재 사기죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.