보통군사법원-2021고147

공소사실의 요지 가. 피고인은 2021. 2. 중순경 자신의 <자동차번호> K7 승용차량에 타고 있던 피해자 E(여, 42세)에게 "쉬었다 가자"라며 <주소> 소재 상호불상 모텔로 피해자를 유인하였다. 이후 피고인은 위 모텔 호실불상 객실 내에서 피해자에게 "세차할 때 보니 자세가 안 좋은 것 같아 경락 마사지를 해주겠다"고 하며 엎드려 있는 피해자를 마사지하던 중 갑자기 피해자의 속옷 하의를 벗기고 엉덩이 부분을 만지려 했고, 이에 놀란 피해자가 속옷을 다시 올리자 피고인은 "그런 일 없다"라고 피해자를 안심시키며 "돌아누워라"고 말한 다음 피해자의 허벅지 안쪽과 성기 근처 부분을 계속해서 손으로 만지다가 갑자기 피해자에게 "가만히 있어봐라"라고 말하며 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 하였고, 피해자가 발버둥 치며 반항하자 재차 "가만히 있어 봐"라고 말하며 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하였다. 나. 피고인은 위 가항 기재 일시로부터 3~4일 뒤 자신의 <자동차번호> K7 승용 차량에 피해자를 태우고 <주소>에 있는 'G세차장'에서 <주소>로 가는 길 인근 상호 불상의 무인텔로 피해자를 데리고 가며 "왜 또 들어가냐"고 의문을 표하는 피해자를 "아 그런 거 절대 없어. 걱정 마"라고 안심시키며 피해자를 무인텔로 유인하였다. 이후 피고인은 위 무인텔 호실불상 객실 내에서 "안 하면 근육이 뭉쳐서 아플 거다. 관계는 절대 없으니 걱정 마라"고 말하며 손에 오일을 발라 피해자의 몸을 이곳저곳 마사지하며 피해자의 속옷을 벗긴 후 갑자기 "가만히 있으라"라고 피해자를 협박하고 양손으로 피해자의 다리를 잡아 벌려 움직이지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 우선, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 피고인과 피해자의 관계에 대해 살펴보면, 피고인과 피해자는 2021. 2. 10.경 K7 자동차 동호회에서 피고인이 판매해 온 차량 관리제인 '블랙골드' 구매를 위해 처음 연락을 주고받게 되었고, 며칠 뒤인 같은 달 13.경 <주소> 소재 세차장에서 직접 만나 물건을 받고 식사를 같이 하게 되었다. 피고인과 피해자는 다음 날인 같은 달 14.경 함께 대천 해수욕장에 가서 식사를 하였고, 피고인이 피해자에게 부대 내 PX에서 구매한 화장품 등을 선물하였으며, <주소> 소재 현대프리미엄아울렛에서 함께 쇼핑을 하면서 피고인이 피해자에게 가디건(49,000원 상당)과 츄리닝 세트(229,600원 상당)를 선물로 사주었다. 다음 날인 같은 달 15.경에도 만나 함께 식사를 하였고, 며칠 뒤인 같은 달 18.경에는 함께 식사를 한 뒤 <주소> 소재 상호불상 모텔에 함께 들어갔고, 이 때 피고인이 피해자에게 마사지를 해 주겠다고 하여 마사지를 하다가 성관계에 이르렀다. 이와 관련하여 피고인은 피해자가 모텔에 들어가기 전 "여자가 모텔에 따라 들어가면 모든 걸 주는 건데."라고 말하고 웃으면서 함께 들어갔다고 진술하고, 피해자는 "여기에 왜 들어가냐"고 여러 번 이야기 하였고, "내가 예전에 듣기로는 이런 데 들어가면 그건 성적인 부분은 허락한다는 것으로 생각한다고 하던데 정말 그런 것 아니냐"고 이야기하였으며, 이에 피고인이 "그런 것 절대 아니니 걱정하지 말아라"라고 했다고 진술하고 있다. 성관계에 이르게 된 과정과 관련하여, 피고인은 모텔 안의 불을 끄고 피해자가 속옷까지 벗은 상태에서 중요부위에 수건을 덮은 채로 피고인이 배운 스포츠마사지를 해주었고, 잘 안보여서 힘들다고 하니 피해자가 스스로 침대 옆에 있는 스위치를 눌러 불을 켰으며, 피해자의 나체를 보고 성관계가 하고 싶어져 피해자의 의사를 물어보았고, 피해자가 본인의 성기가 약하니 살살 해달라고 하여 여러 차례 자세를 바꿔가며 성관계를 하였다고 진술하고 있다. 이에 대해 피해자는 피고인이 경락을 해 주겠다고 하여 처음에는 괜찮다고 하였는데 피고인이 별거 아니니 누워보라고 하여 마사지를 받게 되었고, 옷 마찰 때문에 피부가 상할 수 있다고 하여 옷을 벗게 되었는데, 피해자가 입고 있던 청바지와 하의 속옷까지 피고인이 벗겼고, 피고인이 마찰 때문에 벗어야 한다고 해서 그런 줄로만 알았으며, 옷을 벗기는 것에 대해 계속 왜 벗기냐고 말하였고, 동의하지는 않았다고 진술하고 있다. 이후 피고인이 갑자기 피해자의 다리를 잡고 성관계를 시도하여 왜 이러냐고 하지 말라고 하였음에도 피고인이 피해자의 몸을 누른 채 "조금만, 조금만"이라고 말하였던 것 같고, 피해자가 반항하였지만 피고인의 무게 때문에 먹히지 않았던 것 같으며, 피고인이 다른 말을 한 것은 잘 기억나지 않는다고 진술하고 있다. 피고인과 피해자는 당일 모텔에서 나온 후 세 차례에 걸쳐 약 15분 가량 통화를 하였다. 이후 2021. 2. 21.경 피고인과 피해자는 함께 <주소> 쪽으로 드라이브를 갔고, 돌아오는 길에 <주소> 소재 상호 불상 모텔에 들어갔고 두 번째 성관계를 하게 되었다. 이와 관련하여 피고인은 피해자가 <주소>에서 많이 걸어서인지 다리가 아프다고 하여 주물러주고 마사지를 하다가 자연스럽게 성관계를 하게 되었으며, 피해자가 저번처럼 세게 하지 말고 천천히 하라고 하였고, 관계 중에도 대화를 나누고 자세를 바꾸어 가며 성관계를 하였다고 진술하고 있다. 이에 대하여 피해자는 피고인이 무인모텔로 향하길래 "여긴 왜 또 들어가냐, 그런 거면 절대 들어가지 않겠다."고 말했는데 피고인이 "이제 그런거 없어."라고 해서 일단 들어가서 TV를 보며 커피를 마시게 되었고, 피고인이 경락한 곳을 풀지 않으면 아플거라고 하면서 마사지를 제안하여, 피해자가 "저번처럼 그런 것이면 받지 않겠다."고 하였는데 피고인이 "그런 거 없어."라고 한 뒤 차에 가서 오일을 가져왔고, 모텔 안의 불을 끄고 속옷만 입은 상태에서 오일을 바르고 마사지를 하다가 피고인이 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 다리를 잡고 삽입을 하였다고 진술하고 있다. 피고인과 피해자는 당일 모텔에서 나온 이후 세 차례에 걸쳐 한 시간이 넘는 시간 동안 통화를 하였다. 이에 대해 피해자는 어떤 내용으로 통화를 하였는지 기억나지 않는다고 진술하고 있다. 두 번의 성관계 이후인 2021. 2. 26.경 피고인과 피해자는 피고인 차량의 오디오 AS를 받을 겸 함께 군산에 다녀왔고, 2021. 3. 20.경에는 피고인이 선물로 피해자의 차량에 엠비언트라이트무드등(70만 원 상당)을 설치해 주고, 피고인이 피해자에게 속옷 2벌을 선물로 사주기도 하였다. 당일 피고인과 피해자는 같이 모텔에 들어갔고, 피고인이 성관계를 제안하였으나 피해자가 거부의사를 밝히자 성관계는 하지 않고 이야기를 나누며 쉬다가 모텔에서 나왔다. 이후에도 피고인이 피해자의 자녀의 월세 보증금 관련 문제를 해결해 주기도 하였고, 2021. 3. 31.경까지 매일 수차례 문자를 주고 받고, 상당한 시간 통화를 하였다. 비록 성관계에 이르게 된 경위에 대해 피고인과 피해자가 상반되는 진술을 하고 있기는 하나, 이상과 같은 점을 일반적인 남녀관계에 비추어 보면, 피고인과 피해자의 관계는 단순한 동호회 회원을 넘어 피고인의 주장과 같이 연인관계에 가깝다고 보인다. 2) 앞서 살펴본 바와 같은 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 진술에 따르더라도 피고인이 피해자에게 가한 유형력의 행사는 피해자의 몸을 누른 정도로 보이고, 두 차례의 성관계 모두 피고인이 피해자에게 마사지를 해주는 과정에서 이루어진 점, 두 차례의 성관계 이후에도 피고인과 피해자가 지속적으로 연락을 주고 받으며 함께 드라이브를 가고 선물을 주는 등 만남을 유지하였던 점, 피해자가 강간을 당하였다고 주장한 당일에도 피해자와 피고인이 여러 차례에 걸쳐 장시간의 통화를 하고 여러 차례 문자를 주고 받았던 점, 두 차례의 성관계 이후 모텔에 함께 갔던 날에 피해자가 거부의사를 밝히자 피고인이 성관계를 시도하지 않은 점 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 우리 형법에서 처벌하고 있지 않은 비동의 간음을 넘어서서 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하여 피해자를 강간한 것인지에 대하여 의심이 든다고 할 것이다. 3) 피고인과 피해자가 연락을 그만하기로 한 이후, 피고인이 피해자에게 범행을 인정하고 사과하는 듯한 내용의 문자를 보낸 것과 관련하여 피고인은 공소 외 F이 피고인에게 범행을 인정하지 않으면 부대에 알리겠다, 가족들에게 알리겠다 등 지속적으로 압박하여, 상황을 원만하게 해결하고자 하는 마음에 문자를 보내게 된 것이지 피해자에 대한 강간 사실을 인정한 것이 아니라고 주장하고, 피고인과 F의 녹취록에서 F이 피고인에게 많은 욕설을 하며 피해자에게 사과할 것과 피고인의 범행을 인정할 것을 요구하고 있는 점, 이 법정에서 F이 동호회 운영과 관련하여 피고인과의 관계가 좋지 않았고, 동호회 내 여자 회원들을 대하는 피고인의 태도에 화가 많이 나서 감정적으로 대한 것이 맞다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인의 주장은 믿을 만하다 할 것이고, 이러한 문자의 내용만으로 이 사건 공소사실을 인정하기는 부족하다. 4) 위와 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가하여 피해자를 강간하였다고 인정하기 부족하고, 그 밖에 군검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 군사법원법 제380조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.