부산지방법원-2015고단6593

범죄사실 피고인은 2013. 4. 4.경 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)을 인수하고, 그 직후인 2013. 4. 17.경 D의 유일한 자산인 부산 기장군 E 대지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 담보로 부경양돈협동조합으로부터 3억 5,000만 원을 대출받아 위 토지에 설정된 기존 대출금 2억 원을 변제한 후, 나머지는 빌라건축과 관련 없는 피고인의 개인채무 변제에 모두 사용하였다. 그 사실을 알게 된 D의 채권자인 피해자 F은 2013. 4. 19.경 피고인을 사기죄로 고소하고, 2013. 4. 22.경 부산지방법원 동부지원 2013카단1176호로 이 사건 토지에 청구금액 176,750,000원의 가압류 신청을 하였으며, 2013. 5. 2.경 가압류 결정이 되어 2013. 5. 3. 경 가압류 등기가 경료되었다. 피고인은 2013. 5. 2.경 피해자에게 "고소를 취소하고 가압류를 해제하여주면 2014. 5. 10.까지 이 사건 토지에 빌라를 건축해서 1채를 주고 현금으로 5,000만 원을 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 신용등급 중 최하위인 11등급의 신용불량자였고, 개인채무가 수억 원에 달하였으며, 아무런 재산이 없었고, 대도웨딩으로부터 받는 월 500만 원의 월급으로는 생활비와 기존 채무에 대한 이자 등으로 사용하기에도 급급하였다. 또한 피고인은 위 빌라 공사대금도 사채조달과 금융기관의 대출을 이용할 계획이었고 별도의 자금동원계획이 전혀 없어 그 성취여부가 매우 불투명하였다. 결국 피고인은 위 피해자가 위와 같이 가압류신청을 해제해 주더라도 2014. 5. 10.까지 이 사건 토지에 빌라를 신축할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 5. 21.경 위 법원에 '가압류 신청취하 및 집행해제신청서'를 제출하게 하여 2013. 5. 23.경 위 가압류의 해제등기가 경료되게 함으로써 가압류 청구금액인 176,750,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. F에 대한 검찰진술조서 1. 신용조사회보서 1. 협약서 1. 각 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 변호인은 이 사건 공소사실 자체는 인정하면서도 이 사건에서 피고인이 취한 이득액은 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익으로서 이는 피해자가 입은 피해금액과 동일한 104,292,002원이라고 주장한다. 2. 판단 가. 아파트 소유권이전등기청구권을 가압류당한 아파트 수분양권자가 위 청구권을 행사하거나 아파트를 매도할 수 없게 되자 가압류채권자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금으로 채무를 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 채권자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채무를 변제하지 아니한 경우, 위 수분양권자로서는 가압류가 해제됨으로써 아파트 매도가 용이해져 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 사기죄가 성립한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3160 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 가압류의 해제등기가 경료되게 한 이상, 피고인은 이 사건 가압류 청구금액인 176,750,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 것이다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 D을 인수하여 빌라건축 사업을 하는 과정에서 발생한 사건으로서 피고인이 처음부터 계획적으로 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사안은 아닌 점, 이 사건에서 유죄로 인정되는 피해금액은 범죄사실과 같으나 피고인이 실제로 취득한 이익 및 피해자의 실손해는 가압류해제 당시의 이 사건 토지의 담보가치상당이라고 할 것인바, 피고인이 피해자를 위하여 가압류해제 당시이 사건 토지의 실제담보가치에 상응하는 104,292,002원을 변제공탁한 점, 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하면서 반성하고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공통되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2013. 4. 4. G으로부터 D을 인수한 후 그 무렵 피해자 C에게 D이 기장 부근에 빌라를 건축할 계획을 가지고 부지를 보유하고 있음을 알리면서 C이 빌라건축자금으로 1억 5,000만 원을 투자하면 빌라를 분양해서 D 지분을 50대 50으로 하여 이익을 함께 나누어 가지자고 제안하였다. 나. C은 이를 승낙하고 빌라건축자금으로 투자하기로 한 1억 5,000만 원의 일부로서 2013. 7. 5. 2,500만 원, 같은 달 31. 2회로 나누어 2,500만 원을 D계좌로 송금하였다. 다. 한편 피고인은 위 빌라건축사업을 하면서 부산 해운대구 H상가의 일부를 임차하여 웨딩뷔페사업을 함께 추진할 것을 검토하던 중, 2013. 8. 초순경 웨딩뷔페업을 하던 I와 사이에 각 10억 원을 투자하여 50:50의 지분으로 H 상가의 웨딩뷔페 사업을 공동으로 진행할 것을 협의하여, 발행주식 20,000주로 주식회사 J를 설립하여 피고인과 I가 각 10,0000주씩을 보유하되 신설법인의 대표자는 피고인의 처 K으로 하기로 하는 동업약정을 체결하였다. 라. 피고인은 위 동업약정 체결 후 C에게 위 웨딩뷔페사업에 3억 원을 투자할 의향을 물었다. 이에 피해자는 긍정적인 태도를 보였으나 빌라건축사업과 웨딩뷔페사업에 동시에 투자하기에는 자금이 부족하다고 상의하였다. 이에 피고인은 피해자에게 웨딩뷔페사업이 규모도 더 크고 수익성도 좋아 보이니 빌라건축사업은 잠정적으로 중단하고 웨딩뷔페사업에 집중하고 그 일환으로 나.항과 송금한 빌라건축자금을 웨딩뷔페사업자금으로 전환하자고 제의하였다. 한편 그 무렵 피고인은 C을 통하여 알게 된 피해자 L에게도 피고인이 웨딩뷔페사업에 투자하기로 한 10억 원 중 3억 원을 투자할 것을 제안하였다. 마. 피고인과 C, L는 2013. 8.경 C이 웨딩뷔페사업에 3억 원을 투자하기로 하되 위 빌라건축자금 5,000만 원은 피해자가 투자할 3억 원의 일부로 전용하기로 합의하였고, C도 위와 같이 3억 원을 투자하기로 하는 내용의 동업약정을 구두로 체결하였다. 그 구체적 내용은 웨딩뷔페사업 자체는 피고인과 I가 전적으로 추진하고 C, L는 사업추진 자체에는 관여하지 아니하되 웨딩뷔페사업을 운영하여 발생하는 수익금을 피고인, C, L가 1:1:1로 분배하고, C과 L의 투자금에 대한 보장책으로 피고인이 취득할 신설법인의 주식 10,000주 중 각 2,000주를 준다는 것이다. 바. 위와 같은 일련의 약정에 따라 피고인, I, 피해자, L는 발기인으로 정관을 작성하고 법인설립절차를 밟아 2013. 10. 29. 주식회사 J(이하 '회사라고만 한다')의 설립등기를 마쳤는데, 위 각 약정에 따라 회사의 주식은 I가 10,000주, 피고인의 처 K이 6,000주, 피해자, L가 각 2,000주를 보유하게 되었다. 사. 피고인과 C, L의 투자약정에 따라 C은 나.항과 같이 송금한 5,000만 원을 포함하여 합계 3억 300만 원을 투자하였고, L는 자금부족으로 1억 8,000원만을 투자하였다. 아. I는 피고인과의 동업약정에 따라 3억 500만 원을 출연하여 임대차계약의 체결, 웨딩홀 및 뷔페공사계약의 체결과 집행 등의 업무를 진행하였고, 피고인도 공사업자 M에 대한 공사대금으로 1억 5,800만 원, 임대차보증금으로 3억 7,000만 원, 권리금으로 1억 1,200만 원, 사업경비로 5,000만 원 등을 집행하였으며, 피고인의 요청에 따라 C은 임대차보증금 잔금과 공사대금의 일부로 임대인들과 M에게 1억 6,000만 원 이상, L는 임대차보증금 잔금으로 임대인들에게 4,000만 원을 직접 송금하였다. 자. 그런데 그 후 피고인과 I 사이에 공사대금의 적정성 등의 문제로 분쟁이 발생하여 공사대금의 지급이 지체되었고, 이에 M이 피고인과 I를 상대로 공사대금의 지급을 요구하자 피고인과 I는 2013. 12. 31. 회사 및 K을 채무자로, I를 연대보증인으로 하여 M에게 8억 9,000만 원의 공종증서를 작성하여 주었다. 차. 그 후에도 피고인이 M을 상대로 공사중지가처분신청을 하여 인용을 받기도 하는 등 피고인, I, M 사이에 분쟁이 계속되다가 I가 더 이상 동업을 위한 자금을 출자하지 아니하여 결국 웨딩뷔페관련 공동사업은 무산되었다. 2. 피해자 C에 대한 사기의 점 -2015고단6593 가. 공소사실 피고인은 2013. 3.~4.경 부산 사하구 N 5층에 있는 피해자 C이 운영하는 'O' 사무실 내에서 피해자에게 '피고인이 운영하고 있는 주식회사 D은 기장 부근에 빌라를 건축할 계획을 가지고 부지를 보유하고 있다. 그 빌라를 건축하는데 1억 5,000만 원을 투자하면 빌라를 분양해서 주식회사 D 지분을 50대 50으로 하여 이익을 함께 나눠가지자'라는 취지로 말한 것을 비롯하여 그 무렵부터 피해자에게 D 빌라건축 사업에 대한 투자를 지속적으로 권유하여 이를 사실로 믿은 피해자로부터 빌라건축에 대한 투자금 명목으로 2013. 7. 5.경 25,000,000원 및 2013. 7. 31.경 25,000,000원 등 합계 50,000,000원을 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 2013. 4. 4.경 주식회사 D을 인수한 직후인 2013. 4. 17. 빌라건축 부지를 담보로 부경양돈협동조합으로부터 3억 5,000만원을 대출받아 기존 대출금 2억 원을 변제하고 나머지 1억 5,000만원을 빌라건축과 무관한 개인적인 용도로 사용한 뒤 빌라건축 사업진행을 위해 별다른 노력을 기울이지 않았고, 위 빌라건축 부지에 대한 1/2 지분권자인 F에 대한 지분매매대금 1억 7,000만원 지급약속도 전혀 지키지 못하는 등 약속대로 빌라건축 사업을 진행하여 이익금을 배분해주거나 투자금을 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자 C을 속여 재물을 교부받았다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 C으로부터 빌라건축자금 명목으로 5,000만 원을 송금받아 그 용도대로 사용하지 않은 것은 사실이나, 피고인이 C으로부터 공소사실 기재 돈을 송금받을 당시에는 실제로 빌라건축사업을 진행하고 있었고 그와 같은 용도로 사용하기 위하여 돈을 송금받았던 점, 그런데 그 후 피고인과 C 사이에 웨딩뷔페사업에 관한 약정을 하면서 C이 투자하기로 한 3억 원 중 5,000만 원은 이 부분 공소사실 기재 돈으로 대체하기로 합의한 점, 당시 피고인과 C은 더 이상 빌라건축사업은 더 이상 진행하지 않기로 합의한 점, 피고인은 C과의 합의에 따라 위 5,000만 원을 웨딩뷔페사업의 자금으로 집행한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 C을 기망하여 5,000만 원을 편취하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 업무상횡령의 점 -2016고단3336 가. 공소사실 피고인은 2013. 6.경 피해자들에게 부산 해운대구 H, 104동 205호에서 웨딩뷔페사업을 동업하자고 제안하여 자신이 실질적으로 대표를 맡아 그 사업을 위한 투자금 관리, 법인 설립, 사무실 임대, 권리금 지급 등의 전반적인 업무를 담당하게 되었다. 이에 피고인은 그 사업을 위한 주식회사 J가 설립(2013. 10. 29.)되기 전까지 피해자 C으로부터 같은 해 8. 22. 2,000만 원, 9. 9. 3,000만 원, 9. 26. 500만 원, 10. 1. 1,000만 원을 자신이 관리하는 처 K의 농협 계좌(P)로 송금 받고, 피해자 L로부터 같은 해 9. 15. 500만 원, 9. 23. 1,000만 원, 10. 12. 2,000만 원, 10. 24. 7,000만 원을 위 계좌로 송금 받아, 합계 1억 7,000만 원을 피해자들을 위하여 업무로 보관 중, 2013. 8. 22.부터 같은 해 10. 22.까지 사이에 별지 범죄일람표 I,Ⅱ 기재와 같이 장소불상지에서 임의로 자신의 생활비, 개인 채무 변제 등에 82,727,554원을 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 조합 또는 내적조합과는 달리 익명조합의 경우 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계와 기록을 통하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 피고인은 I와 동업약정에 따라 I와 공동으로 웨딩뷔페사업을 진행하였을 뿐 피고인과 C, L 사이에 공동으로 운영하는 사업이 없었던 점, C, L는 위 위딩뷔페사업의 진행에 전혀 관여한바 없고 위 사업에 대한 검사권도 없었으며 단지 각 3억 원을 투자하여 피고인이 웨딩뷔페사업으로 얻은 수익금을 동일하게 배분하기로만 약정한 점, 피고인과 C, L 사이에 아무런 투자약정서가 작성되지 아니한 점, 실제로 웨딩뷔페사업 추진 당시 C은 중국에 있었고 L도 현장에 나타나지 않는 등 두 사람이 웨딩뷔페사업과 관련하여 담당한 업무는 없었던 것으로 보이는 점, C도 수사기관에서 '자신은 회사에 관여한 것이 없고 피고인에게 지급한 돈은 투자금으로서 매달 300만 원식 급여식으로 지급받고 1년에 한 번 수익금을 정산하여 투자지분별로 나누어 가지 조건'이라고 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 비록 C, L가 웨딩뷔페사업을 통한 수익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였다고 하더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 바도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 그 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로, 피고인과 C, L 사이의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 설령 피고인과 C, L 사이의 약정의 성격을 달리 보더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자들로부터 송금받은 돈 이상을 웨딩뷔페사업과 관련하여 집행한 것으로 보이는 점, 특히 피고인은 처 K의 이름으로 공사업자인 M에게 8억 9,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있는 점, 피고인은 처 K 명의의 계좌를 통하여 웨딩뷔페사업 관련 자금을 집행하는 동시에 개인적 용도의 금원도 집행한 것으로 보이고, 그 중에는 특히 2013. 11. 29.과 2013. 12. 5.경 Q가 자신을 대신하여 R에게 변제하여 달라는 취지로 송금한 1억 원이 포함되어 있는바, 공소사실 기재 금액을 상회하는 위 1억 원을 피고인이 R에게 변제하지 않고 위탁의 취지에 반하여 웨딩뷔페사업 관련 용도 혹은 사적 용도로 사용한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인에게 적어도 C, L에 대한 관계에서 횡령의 범의가 있다고 섣불리 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.