전주지방법원정읍지원-2020고단688

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인은 2015. 5. 26. 광주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2016. 2. 25. 순천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2019. 5. 9. 서울고등법원에서 강도강간죄로 징역 6년을 선고받고 2019. 7. 5. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2018. 8. 하순경 제주시 B에 있는 피고인의 집 인근에서 평소 알고 지내던 C이 이혼 문제로 힘들어 하자 C에게 메트암페타민 약 0.2g을 교부하여 제공하였다. 나. 위증 피고인은 2020. 4. 23.경 제주시 남광북5길 3에 있는 제주지방법원 302호 법정에서, C이 피고인으로부터 필로폰을 수수한 사건의 증인으로 출석하여 선서하고, 위 사건을 심리 중인 위 법원 제1형사부 판사 D에게, 변호인이 증인은 2018. 8. 하순경 피고인 C에게 필로폰을 무상으로 준 사실이 있는가요.라고 신문하자 없습니다.라고 진술하고, 검사가 증인은 2018. 8.에 피고인 C에게 돈을 받고 필로폰을 판 적이 있나요.라고 신문하자 없습니다.라고 진술하고, 계속하여 검사가 증인은 2018. 8. 외에 오늘날까지 살아오면서 유상으로든 무상으로든 피고인 C에게 필로폰을 준 적이 있나요.라고 신문하자 없습니다.라고 진술하였다. 그러나 사실 피고인은 2018. 8. 하순경 C에게 필로폰을 제공하였다. 결국 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 2018. 8. 하순경 C에게 메트암페타민을 교부한 사실이 없으므로, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄가 성립하지 않는다. 또한, 피고인은 기억하는 대로 법정에서 진술한 것으로서 허위의 내용을 진술한 것이 아니므로 위증죄도 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조). 나. 관련 형사사건의 판결 확정 및 증명력 1) 관련 형사사건의 판결 확정 등 C은 2019. 11. 29. 제주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 등을 선고받았는데(제주지방법원 2019고단1101호, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다), 위 판결의 범죄사실 중에는 ‘⑴ 피고인 C은 2018. 8. 하순 저녁 무렵 제주시 E원룸 F호에서 평소 알고 지내던 A으로부터 제공받은 메트암페타민 약 0.1g을 포카리 음료수에 넣어 먹는 방법으로 투약하였다. ⑵ 피고인 C은 위 ⑴항 기재 일시로부터 며칠이 지난 후 위 E원룸 F호에서 위 ⑴항 기재와 같이 A으로부터 제공받은 메트암페타민 약 0.1g을 위 ⑴항 기재와 같은 방법으로 투약하였다.’라는 사실이 포함되어 유죄로 인정되었다. C은 위 1심 재판과정에서 위와 같이 피고인으로부터 메트암페타민을 제공받아 투약하였다는 사실을 자백하였다. C은 위 판결에 불복하여 항소하였는데, 항소이유는 C이 2018. 8. 하순경 피고인으로부터 메트암페타민을 제공받은 사실이 없고, 메트암페타민을 투약한 사실이 없다는 것이었다. 항소심인 제주지방법원은 2020. 9. 24. C의 항소를 기각하는 판결(제주지방법원 2019노1119호)을 선고하였는데, 위 판결에 의하면 ‘ C의 자백 진술은 구체적이고 내용이 객관적인 합리성을 가지고 있고, C이 G를 접견할 때에도 2018. 8.경 피고인으로부터 필로폰을 받은 사실이 있다고 인정하였으며, 허위자백에 이르게 된 경위에 대한 C의 진술 내용은 수긍하기 어렵고, 국립과학수사연구원의 마약감정서에 의하면 C의 모발에서 메트암페타민 양성반응이 확인되었고 C이 2018. 5. 4. ~ 2018. 9. 4.경 메트암페타민을 투약한 것으로 추정되는바, 위 증거가 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 점, A(피고인)은 사실대로 진술할 것으로 기대하기 어려워 진술을 그대로 믿기 어려운 점’을 종합하면 C이 메트암페타민을 투약하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당하다고 하였다. 위 항소심판결은 상고기각으로 그대로 확정되었다. 2) 관련 형사사건 확정판결의 증명력 관련 확정판결에서 인정된 사실은 앞서 본 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되기는 한다. 관련 형사사건에서 C의 투약사실이 유죄로 인정된 근거는 C의 자백진술이 구체적이고 합리성을 가지고 있고, 모발에서 나온 메트암페타민 양성반응이 C의 2018. 5. 4. ~ 2018. 9. 4.경 메트암페타민 투약사실을 뒷받침한다는 취지이다. 그런데 위와 같은 모발 감정결과는 C이 메트암페타민을 2018. 8.경 투약하였다는 점을 객관적으로 뒷받침하는 증거는 될 수 있어도, 그 자체로 메트암페타민을 얻게 된 출처에 관한 C의 진술까지 객관적으로 뒷받침한다고 보기는 어렵다. 필로폰 투약의 점에 관한 범죄사실에서 필로폰을 얻게 된 출처는 구성요건 사실에 포함된다고 보기는 어렵고, 위와 같이 마약 양성반응으로 투약 사실이 뒷받침되는 이상 필로폰을 얻게 된 출처가 재판 과정에서 핵심적인 쟁점이 되었다고 보기도 어렵다. 그리고 관련 형사사건에서 C의 진술 외에 C이 피고인으로부터 필로폰을 교부받았다는 점에 관한 객관적인 증거는 제출되지 않은 것으로 보인다. 따라서 아래에서는 피고인의 필로폰 교부 사실에 관한 C 진술 등의 증거능력과 신빙성 등에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 다. 이 사건 공소사실에 관한 증거 등 1) 피고인의 진술 내용 피고인은 관련 형사사건에 증인으로 출석하여, 2018. 8. 하순경 C에게 필로폰을 교부한 사실이 없다고 진술하였다. 피고인은 이 사건에서 경찰 조사 및 검찰 조사를 받으면서도 C에게 필로폰을 건네 준 사실이 없다고 진술하였다. 2) C에 대한 경찰 피의자신문조서(제4회, 증거목록 76번)의 증거능력 가) 관련 법리 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 등 참조). 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자들 사이에서도 적용된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인은 C에게 필로폰을 교부한 사람이고, C은 피고인으로부터 필로폰을 수수한 사람으로서 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 해당한다. 따라서 C에 대한 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 피고인이 내용을 인정한 때에 증거로 사용할 수 있는데, 피고인의 변호인은 위 조서에 대하여 내용을 부인하는 취지로 부동의하였으므로, 증거능력이 없다. 3) C에 대한 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 77번)의 증거능력 가) 위 증거는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거로 사용할 수 있는데, C이 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 성립의 진정함을 진술하지 않았으므로, 형사소송법 제314조의 요건에 따라 증거능력이 있는지 여부가 문제된다. 나) 이 법원은 C을 증인으로 채택하고, C의 주민등록상 주소, 휴대전화번호가 가입된 주소, 관련 형사판결문에 기재된 주소, 수사기록에 있는 주소에 각각 소환장을 송달하였으나 모두 송달되지 않았고, C이 가입한 휴대전화로 전화를 해도 연결되지 않았으며, 소재탐지를 촉탁하였으나 C의 소재를 확인할 수 없었다. 따라서 C의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제314조에서 정한 ‘소재불명’의 요건은 충족되었다고 볼 수 있다. 다) 다음으로, C은 변호인이 참석한 상태에서 피고인으로부터 2018. 8.말경 필로폰을 받아서 투약하였다고 구체적으로 진술한 점, 관련 형사사건의 1심 재판과정에서 C은 위와 같은 주장을 유지하면서 투약사실을 자백한 점, 메트암페타민 양성반응이 나온 결과와 투약시기가 일치하는 점 등에 비추어 보면, C의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정할 수 있다. 라) 따라서 위 증거는 형사소송법 제314조에 따라 증거로 사용할 수 있다. 4) 증거목록 80번 접견녹취록(2019. 11. 5.) 중 C 진술부분의 증거능력 가) 위 증거는 형사소송법 제313조의 요건을 갖춘 경우 증거로 사용할 수 있는데, C이 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 성립의 진정함을 진술하지 않았으므로, 형사소송법 제314조의 요건에 따라 증거능력이 있는지 여부가 문제된다. 나) 위 3)의 나)항에서 인정한 바와 같이 형사소송법 제314조에서 정한 ‘소재불명’의 요건은 충족되었다고 볼 수 있다. 다) 다음으로, C이 자신을 접견하러 온 G와 자유롭게 진술하면서 피고인에 관한 부분을 말하였고, 위 3)의 다)항과 같이 C이 관련 형사사건의 1심 재판과정에서 자백한 점 등에 비추어 보면, C의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정할 수 있다. 라) 따라서 위 증거는 형사소송법 제314조에 따라 증거로 사용할 수 있다. 라. C 진술의 신빙성에 관한 판단 1) C 수사기관 진술의 내용과 경위 등 가) C의 최초 자수와 경찰 진술 C은 2019. 3. 4.경 변호인에게 마약을 투약한 사실을 말하였고, 변호인의 권유로 마약 범행을 경찰에 자수하였다. C은 2019. 3. 4. 경찰 조사를 받으면서 2019. 2월 초순경 텔레그램을 통해 필로폰을 구입하여 총 5회에 걸쳐 투약한 사실을 인정하였다. 그 후, C은 2019. 3. 5.경 경찰 피의자조사를 받으면서 2019. 2. 초순경 H에 검색하여 알게 된 텔레그램 아이디에 연락하여 필로폰을 구입한 후, 2019. 2. 13. 점심시간경 처음 투약하였고, 2019. 2. 13. 23:00경, 2019. 2. 19. 저녁시간경, 2019. 3. 2. 새벽시간경, 2019. 3. 4. 18:30경 각각 투약하였다고 진술하였다. 나) C 모발에 대한 감정결과 국립과학수사연구원은 2019. 4. 4.경 C의 모발에 대한 마약감정결과를 회신하였는데, 모근에서 약 3cm까지의 절단 모발, 모근 약 지점 3cm부터 6cm까지의 절단 모발, 모근 약 6cm부터 끝부분까지의 절단 모발에서 모두 메트암페타민 및 암페타민 양성이 나왔다는 결과였고, 경찰관은 위 의 양성 반응을 근거로 C이 2018. 5. 4.부터 2018. 9. 4.사이에도 필로폰을 투약하였다고 판단하였다. 다) 모발 감정결과 이후의 경찰 2회, 3회 피의자 진술 C은 2019. 4. 13. 경찰 제2회 피의자조사를 받으면서 경찰관의 추궁에도 2019. 2. 이전에는 투약한 사실이 없다고 진술하였다. C은 2019. 4. 29. 경찰 제3회 피의자조사를 받으면서 G의 진술을 근거로 한 추궁에 G로부터 2019. 2.경 필로폰을 받은 사실이 있다고 진술하였다. 라) 경찰 4회 및 검찰 진술 C은 경찰에서 제4회 피의자조사를 받으면서 피고인으로부터 필로폰을 받은 사실이 있다고 처음으로 진술한 것으로 보이는데, 위에서 본 바와 같이 이 부분 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없으므로 구체적인 진술내용을 확인할 수는 없다. 그런데 변호인의견서의 기재와 피고인이 제출한 탄원서에 첨부된 조서 사본에 의하면, C은 ‘2018. 8.말경 피고인이 나에게 I에 있는 집으로 오라고 했고, 오후경 피고인의 집에서 비닐 봉투에 넣어진 필로폰을 무상으로 받았다. 당시 애들 엄마와 이혼 소송으로 인해 힘들어하는 모습을 보이자 피고인이 집으로 오라고 한 뒤 G에게 이야기 하지 말라며 집 앞에서 필로폰을 무상으로 주었다’라고 진술한 것으로 보인다. C은 검찰에서는 ‘2018. 8.말경 피고인의 집에서 피고인을 만났는데, 그 때 집베란다에서 피고인이 G에게 알리지 말라며 한 번 투약할 양의 필로폰을 바지 오른쪽 주머니에 슬그머니 넣어주었다’라고 진술하였다. 2) C의 재판과정에서 진술의 변경 C은 관련 형사사건의 1심 재판과정에서 여러 차례 반성문과 탄원서를 제출하였는데, 범행을 반성한다는 취지의 내용이 있기는 하나, 피고인으로부터 필로폰을 받았다는 내용이나 그 경위 등이 기재되어 있지는 않고, 피고인을 언급하고 있지도 않다. C은 관련 형사사건의 항소심에서 2018. 8. 하순경 피고인으로부터 메트암페타민을 제공받아 투약한 사실이 없다고 주장을 변경하였다. C은 경찰관이 자신에게 2019. 2. 이전에도 마약을 투약한 사실이 있지 않냐면서 중형이 선고될 수 있다고 추궁하자 허위로 피고인으로부터 제공받아 투약한 사실이 있다고 진술한 것이라고 주장하였다. 3) C과 G 사이의 접견녹취록 내용 C은 2019. 11. 5. 접견을 온 G와 대화를 하면서 G가 ‘8월 8일날 그런 일이 있었던 것은 사실이냐고? 8월달에 받았다고 하던데, 오빠가. 2018년도 8월달에’라고 물어보자, C은 ‘몰라. 아무튼 뭐 그렇게 한 번은 있었기는 했지. 그거를 있었던 사실이든 아니든 간에’라고 대답한다. 위와 같은 접견녹취록의 대화만으로, C이 2018. 8.경에 피고인으로부터 필로폰을 받았다는 사실을 인정하였다고 볼 수 있는지는 의문이 있다. 대화의 내용에 비추어 볼 때, C이 피고인으로부터 받은 사실이 실제로 있는지도 확실하지 않고, 설령 C이 피고인으로부터 필로폰을 받은 사실이 있더라도 그 일시가 2018. 8.경이 아니라 다른 일시였을 가능성도 있어 보인다. 4) C의 수사기관 출석 불응 등 C은 피고인에 대하여 수사가 시작되어 검찰청에서 참고인으로 출석할 것을 여러 차례 요청받았음에도 출석하지 않았다. 5) 피고인의 C에 대한 필로폰 교부 거절 G는 C과 관련 형사사건에서 함께 재판을 받았는데, G의 변호인 의견서에 의하면 C은 2019. 1.경부터 G에게 마약을 구해줄 것을 부탁하였고, G는 C의 부탁을 거절하였으나, C의 집요한 회유와 부탁에 남편인 피고인에게 물어보고 대답해주겠다고 하였다고 되어 있다. G는 경찰에서 조사를 받으면서, 2019. 2. 8. 피고인을 면회하러 가서 C이 물건을 구해달라고 부탁하였더니, 피고인이 절대 안 된다고 말을 했다고 진술하였다(수사기록 969쪽). 피고인의 접견 녹취록에 의하면, 피고인은 C이 필로폰을 구해달라고 부탁한다는 G의 말을 2019. 2. 8. 및 2019. 2. 11. 2차례 거절하였다(수사기록 985쪽). 6) 피고인의 현장 부재 주장 등 피고인은 2018. 8. 하순경 무렵에는 초밥집을 개업할 준비를 하기 위해 수시로 서울과 제주를 오고 갔다고 주장하고 있다. 이 법원은 J 주식회사, 주식회사 K, 주식회사 L에 대하여 피고인의 2018. 7. 1.부터 2018. 8. 31.까지 탑승기록이 있는지 사실조회를 하였고 그 회신결과에 의하면, 피고인이 2018. 7. 21. 김포에서 제주로 가는 J 항공편 및 2018. 8. 8. 제주에서 김포로 가는 J 항공편에 각 탑승한 사실, 해당 기간의 K 항공기 탑승내역은 없는 사실, L 탑승기록은 보관기간을 초과하여 확인할 수 없는 사실을 각 인정할 수 있다. 또한, 수사기관에 제출된 C의 통화기록에 의하면, C은 피고인 명의의 휴대전화(전화번호 1 생략)와 2018. 8. 15.와 2018. 8. 19. 및 2018. 8. 20. 통화한 내역이 확인되기는 하나, 2018. 8. 하순경 통화한 내역은 확인되지 않는다(추가증거기록 724, 782~784, 795~796, 808, 827~828쪽). 이후 피고인이 검거된 2018. 9. 19.부터 C과 통화내역은 확인되지 않고, G의 진술에 의하면 피고인이 검거된 이후부터는 위 번호를 G가 사용하였다. 형사재판에서 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있으므로, 이 사건 공소사실에 기재된 2018. 8. 하순경이나 C이 진술한 2018. 8.말경에 피고인이 제주도에 있으면서 C에게 필로폰을 줄 수 있었다는 점을 검사가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 2018. 8. 하순경에 피고인이 제주도에 있었다는 점이 항공기 탑승내역 등 객관적인 증거를 통해 확인되지 않고, 2018. 8. 하순경에 C과 통화한 내역도 확인되지 않으므로, 위와 같이 초밥집을 준비하면서 서울과 제주를 오고 가느라 서울에 있었다는 피고인의 주장을 섣불리 배척할 수 없다. 7) 범행 일시에 관하여 피고인은 2019. 2. 11. 면회를 온 G와 대화를 하였고, G는 ‘봄날이었대 봄날. 우리랑 같이, 오빠가 해줬을 때가 봄날이었대’라는 말을 하였는데, 경찰관은 수사보고에 위와 같은 대화를 근거로 피고인이 C에게 봄날에 필로폰을 주었다는 내용이 확인된다고 기재하였다(추가증거기록 131쪽). 위와 같은 접견녹취록에 나오는 일시인 ‘봄날’과 이 사건 공소사실에 있는 8월 하순경은 상당한 시간적 간격이 있다. 앞서 3)항에서 본 바와 같이 C이 G와 접견을 하면서 2018. 8.인지는 모르겠고 필로폰을 한 번 받은 적이 있기는 했다고 진술한 점에 비추어 보면, C의 진술과 같이 피고인이 필로폰을 교부한 사실이 있더라도, 이 사건 공소사실에 기재된 2018. 8. 하순경이 아니라 다른 일시경에 교부하였을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 8) C이 진술의 신빙성과 허위 진술을 할 동기 등 C이 위와 같이 수사기관에서 자수를 하면서 일부 투약사실을 자백하였음에도 피고인으로부터 필로폰을 교부받아 투약하였다는 점은 모발 감정결과가 나오고 나서야 자백한 점, C은 1심 재판과정까지 자백하였음에도 항소심에서는 진술을 번복하여 피고인으로부터 필로폰을 받은 사실이 없다고 진술하였고, 피고인에 대한 참고인 진술에는 출석하지 않고 연락이 두절되었는데, 이처럼 진술을 번복하게 된 경위를 설명하기 어려운 점, C은 G와 접견을 하면서 피고인으로부터 필로폰을 받았는지 여부나 그 일시에 관하여 명확하게 진술하고 있지 않은 점, C의 경찰 제4회 진술에서는 ‘피고인의 집 앞’에서 받았다고 했는데 검찰 진술에서는 ‘집 베란다’에서 받았다고 하여 진술의 내용이 다소 다른 점, 피고인은 2019. 2.경 C에게 마약을 구해달라는 G의 부탁을 거절하였는데, 2018. 8.말경에는 아무런 대가도 없이 무상으로 C에게 필로폰을 주었다는 점을 선뜻 수긍하기 어려운 점, C이 피고인으로부터 필로폰을 받았다는 2018. 8.말경에 피고인과 C의 통화기록이 확인되지 않고, 피고인이 제주도에 있었다는 항공기 탑승내역도 확인되지 않는 점 등을 종합하면, C의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나아가, C은 위와 같이 수사기관에서 조사를 받으면서 일부 범죄사실은 처음에는 자백하지 않다가 객관적인 증거가 발견되자 자백하기도 한 점, G 등을 보호하기 위해 마약을 구한 방법을 사실과 다르게 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 아닌 다른 곳으로부터 마약을 구했음에도 투약 사실이 마약 감정결과를 통해 발각되자 마약을 제공한 다른 사람 등을 보호하기 위하여 피고인으로부터 마약을 구했다고 허위로 진술하였을 가능성이 전혀 없다고 할 수 없다. 마. 소결론 따라서 C의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어려우므로, 관련 형사사건 확정판결의 사실판단은 그대로 채택하기 어렵다. 그리고 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2018. 8. 하순경 C에게 필로폰을 제공하였다는 점 및 피고인이 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시한다.