광주지방법원-2017고합283

범죄사실 2017고합283(피고인 A) 피고인은 농업회사법인 G 주식회사, H 주식회사, 영농조합법인 I의 각 대표이사로서, 주식회사 J(이하 농업회사법인, 주식회사와 영농조합법인의 기재를 생략한다) 등으로부터 사료를 공급받아 축산농가에 이를 제공하고 폐지 등을 공급받아 육가공업체 등에 제공하는 업무를 총괄하였다. 피고인은 2015. 6. 25.경 서울 서초구 K에 있는 L 변호사 사무실에서 주식회사 M을 운영하던 N에게 "사료 회사에 20억 원 상당의 담보를 제공하여 주면, 우선 10억 원 상당의 돈육을 차질 없이 공급해 주겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 170억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고 특히 J에 19억 5,000만 원 상당의 채무를 지고 있어 이에 대한 담보만이 필요하였을 뿐이었기 때문에, J에 담보를 추가로 제공하여 주더라도 N에게 10억 원 상당의 돈육을 제대로 공급해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 N를 기망하여 이에 속은 N와 피해자 O이 2015. 6. 30.경 피해자 O 명의인 용인시 기흥구 P, Q에 있는 토지 및 건물을 위 J에 담보로 제공하여 주기로 하고, 2015. 7. 3.경 위 각 부동산에 채권최고액 21억 원 상당의 근저당권 설정 등기를 마치게 함으로써 630,732,080원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, R의 각 법정진술 1. 고소장(N) 1. 토지등기부등본 등, 확인 및 각서, 물품공급계약서 등, 법인등기부등본, 수사보고(본건 담보제공동의서 사본), 고소인 명의 담보제공 승낙서, 근저당권 설정계약서, 수사보고(J에서 G에 보낸 내용증명), 2015. 2. 5.자 내용증명, 2015. 2. 11.자 내용증명, 수사보고(피의자 제출서류 2016. 9. 8.), J 주식회사와 농업회사법인 G 사이 거래계약서 등, 수사보고(피의자 추가제출 서류 2016. 9. 9.), ㈜ H 재무상무 S의 사실 확인서 등, 수사보고(피의자 제출 서류 첨부), 표준재무제표증명 등, 수사보고(J 제출 서류 첨부), 수사협조의뢰 등, 근저당권설정계약서(J, H, G) 등, 고소인 제공의 담보가치 평가액 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 J에 20억 원 상당의 담보를 제공하기로 하고도 실제로는 6억 원 정도의 담보만을 제공하였고, J은 당초의 약속을 어기고 G의 신안상호저축은행에 대한 채무의 연대보증기간 연장을 거절하여 G 등 피고인이 운영하는 회사가 경영상 어려움을 겪게 되었다. 이후 구제역에 따른 돼지 출하량 급감과 이를 이유로 한 N의 업무방해 등으로 약속한 돈육을 공급하지 못한 것이고, 피해자가 담보를 제공할 무렵 피고인에게는 약속한 대로 돈육을 제공할 능력과 의사가 충분히 있었다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄 사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013도3889 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 1) G은 2013.경 주식회사 신안상호저축은행(이하 '신안상호저축은행'이라 한다)으로부터 10억 원을 차용하였고, J은 G의 신안상호저축은행에 대한 채무(이하 '이 사건 채무'라 한다)를 지급보증 하였다. 2) 이 사건 채무의 만기는 2015. 6. 30. 무렵이었는데, J은 2015. 2. 5. G에 '이 사건 채무의 만기가 도래하면 더 이상 지급보증을 하지 않겠다'는 내용의 내용증명을 보냈다[광주지방검찰청(이하 생략한다) 2017년 형제19999호 수사기록 167쪽]. 3) 피고인은 H의 대표이사 지위에서 2015. 6. 25. M을 대리한 N와 " H가 2015.7. 1.부터 2017. 6. 30.까지 M에 지속적으로 생돈육 또는 지돈육을 공급하고, M은 상품 대금 합계금 10억 원 한도까지는 대금결제를 하지 아니하고 10억 원을 넘으면 이를 결제하며, M은 H에 생육 생산 및 구매에 필요한 담보를 20억 원 이상 제공한다."라는 내용의 물품공급계약서(수사기록 37쪽)를 작성하였다. 4) 피해자는 2015. 6. 30. 피고인과 근저당권 설정계약을 체결하고, 2015. 7. 3. 용인시 기흥구 P, Q에 있는 토지 및 건물(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)을 공동담보로 하여 채권최고액 21억 원, 채무자 G, I, H, 채권자 J으로 된 근저당권 설정 등기를 마쳐 주었다. 당시 이 사건 각 부동산 중 용인시 기흥구 P 토지 및 지상건물에 관하여 대항력 있는 선순위 임차권(임대차보증금 2억 5,000만 원)이 있었고, Q 토지 및 지상 건물에 관하여는 채권최고액 2억 800만 원, 근저당권자 기흥농업협동조합으로 된 선순위 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. 5) H와 M 사이에 2015. 7. 31. H가 공급하게 될 돈육의 공급방법과 공급량, 공급가격, 대금 결제방법 등에 관하여 구체적인 사항이 기재된 물품공급약정서(수사기록 41쪽)가 작성되었다. 위 물품공급약정서에 의하면, H는 위 4)항 기재 물품공급계약서에 따라 M이 제공한 담보(10억 원) 내에서는 계속하여 돈육을 공급하여야 한다(제4조 제1항). 6) G, H, 피고인, I, J, 신안상호저축은행 사이에 2015. 9. 16.경 "G의 신안상호저축은행에 대한 대출 잔액 1,988,309,680원에 대한 대출만기 연장을 위해 피고인, H, I이 대출 잔액 전액을 연대보증하고, 대출 잔액 중 10억 1,200만 원을 담보하기 위해 추가적으로 J이 지급보증을 하며, 대출 잔액 중 나머지 9억 7,600만 원을 담보하기 위해 H 소유의 전남 담양군 T 토지 등을 신안상호저축은행에 2순위 담보로, 지급보증인인 J에 3순위 담보로 제공하는 것을 조건으로 G과 신안상호저축은행 사이에 2015. 12. 31.을 대출만기로 하는 여신거래약정을 체결한다."라는 내용의 '추가담보제공에 관한 확약서'를 작성하였다(수사기록 266쪽). 이에 따라 피고인은 2015. 9. 15.경 H 소유의 전남 담양군 T, U 토지 및 각 지상 건물에 관하여 근저당권자 신안상호저축은행, 채무자 G, 채권최고액 12억 6,880만 원으로 된 근저당권설정등기와 근저당권자 J, 채무자 G, 채권최고액 10억 1,200만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 당시 위 각 부동산에 관하여 선순위로 근저당권자 주식회사 광주은행, 채무자 H, 채권최고액 24억 원, 6000만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. 7) 한편 피고인은 피해자에게 2015. 7. 31. "2015. 6. 25. 원료 돈지육에 대한 물품공급계약을 체결하고 당사를 채무자로 하여 J에 근저당권을 설정하였으나 계약대로 물품을 공급하지 못하여 계약해지통보를 받고 2015. 7. 28.까지 근저당권을 해지하기로 약속하였으나, 당사의 사정에 의해 2015. 8. 11.까지 해지할 것을 재약속한다. 특별한 사정에 의해 설정해지가 안될 경우 당초 물품공급계약서에서 정한 귀사의 구매요구에 의하여 2015. 8. 14.부터 물품을 공급하겠다. 확인사항을 지키지 못할 경우 본인은 회사 운영권을 포기하고 당사의 모든 사업장(I, H)의 운영권을 귀사에 위탁하겠다."라는 내용의 각서(수사기록 27쪽), 2015. 9. 10. "H는 2015. 9. 23.까지 근저당설정을 해지한다. 사료회사에서 돼지를 공급받아 10억 한도 내에서 공급하기로 하였으나 계약이 이행되지 않아 M이 피해를 입었으므로, 2015. 9. 11.부터 매일 60두씩 M에 손해배상으로 돼지를 공급하고, 돼지 값은 H가 책임진다. 돼지 공급을 중단하거나 근저당을 해지하지 않는 경우 H는 모든 재산과 경영권, 운영권을 모두 M에 양도한다."라는 내용의 각서(수사기록 43쪽)를 각 작성해 주었다. 2015. 9. 10.자 각서 하단에는 "2016.2. 11.부로 N가 전남 담양군 V를 점유하고 과 H의 모든 경영권, 재산권, 운영권을 양수한다."라는 내용이 수기로 기재되어 있고, 피고인의 서명과 지문이 날인되어 있다. 8) 피고인은 2015. 9. 11.경부터 2015. 9. 17.경까지 피해자에게 123,293,115원 상당의 돈육을 공급하였다. 나. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 10억 원 상당의 돈육을 제대로 공급할 의사나 능력이 없음에도 공소사실 제1항 기재와 같이 N를 기망하여 피해자 O에게 이 사건 부동산에 관하여 J 앞으로 근저당권을 설정하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 N로부터 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권을 설정받을 무렵 피고인이 운영하던 I, G, H의 재정 상황은 상당히 어려웠던 것으로 보인다. 이에 관하여 피고인은 수사기관에서 "담보계약 체결 당시 I, G, H를 합쳐서 연매출은 2014년 1,030억원, 2015년 800억 원이었고, 영업이익은 2014년 6억 원, 2015년은 적자였지만 투자자 유치문제로 2,000만 원으로 신고하였다. W를 개발했는데 2015년 조류독감이 유행하고 구제역이 발생하고, 내수 경제도 좋지 않았으며 2011년 담양공장에 설비투자를 과하게 하여 은행 부채가 많아졌다. 더 심각한 것은 직원들이 이탈하여 같은 사업을 하는 법인을 설립하여 경영에 큰 타격을 입었다."(같은 수사기록 57쪽), "6~7년 전 돼지가공공장을 운영하면서 빚이 늘었고, 같은 시기 유황오리 유통공장을 신설하면서 빚이 130억원에 이르렀다. 유황오리 유통공장의 운영이 어려워지면서 I의 수익금이 오리사업부의 손실을 막는데 사용되었고, 계속 빚이 130억 원 정도 있었다."(같은 수사기록 310쪽), "가족들에게 투자받은 내역까지 다 합하면 부채가 170억 원 정도 된다. (담보계약 체결 당시) J에 미변제 사료대금이 9억 8,000만 원, 신안상호저축은행에서 신용대출을 받을 때 J이 보증을 섰는데 그 돈을 변제하지 못하여 부채가 10억 원 정도 있었다."(수사기록 375쪽)라고 각 진술하였다. 한편 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 I과 H의 2013년부터 2015년까지의 재무제표 등 회계자료를 근거로 자신이 운영하던 회사들의 재정상태가 양호하여 피해자에게 충분히 돈육을 제공할 능력이 있었다고 주장하였으나, 피고인은 신안상호저축은행 및 J에 대한 주채무자인 G에 대한 회계자료는 제출하거나 부채 내역을 밝히고 있지 않은 점, 수사기관에서 2015년 영업이익이 적자임에도 흑자인 것처럼 신고하였다고 진술한 점 등에 비추어 자신에게 유리한 부분만을 진술하거나 그에 관한 자료를 제출하는 것으로 볼 여지가 있어 그 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 2) 피고인이 운영하는 회사들은 당시 170억 원 상당의 채무가 있었고, 특히 G은 J에 사료 대금과 J에 대한 기존 채무로 19억 5,000만 원 상당의 채무를 지고 있었음에도, 피고인은 이러한 사정을 N나 피해자에게 고지하지 않았다. 또한 "J이 신안상호저축은행에 80억 원 정도를 한도로 하여 피고인 운영 회사의 신안상호저축은행에 대한 채무를 지급보증 하였는데, 주채무자인 피고인 운영 회사가 2015. 6. 30. 만기인 대출건을 해결하지 못할 위기에 놓이게 되어 대출기한 연장을 위해 추가담보를 요구하였다."라는 J 담당직원 R의 이 법정에서의 진술이나 "피고인이 처음 I에 담보를 제공해달라고 하였고, 거래관계를 유지하기 위해 담보를 제공하였다. 실제로 J에 담보가 들어간 것은 나중에 알게 되었는데, 피고인도 J과 거래를 하기 때문에 의심하지 않았다.", "피해자가 2015. 6. 30. 변호사 사무실에서 J에 대한담보 제공 승낙서(수사기록 144쪽)에 서명·날인한 것은 맞지만, J 측에 담보를 제공한다는 것과 피고인의 채무를 대신 변제하는 의미로 담보 제공하는 것인지에 대하여 제대로 설명하지 않았다."(수사기록 318쪽), "만약 피고인이 J에 20억 원의 채무를 이를 변제해야 할 상황이고, 피고인이 J으로부터 강제집행을 당할 우려가 있는 줄 알았다면 담보 제공을 하지 않았을 것이다."(수사기록 377쪽)라는 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, "J에서 당시 담보제공을 하지 않으면 I과 거래를 중단하고 채권을 회수하겠다는 내용증명을 보냈고, 강제집행이 들어올 우려가 있어 마음이 급했던 것은 사실이다. N와 물품공급계약을 할 당시부터 J과 신안상호저축은행의 강제집행에 대비할 필요성이 있는 상태였다."(수사기록 375, 384쪽), "J에서 (지급보증기간을) 연장해주지 않았을 때 저에게 신안상호저축은행에 대한 채무를 변제할 능력이 없었다."(수사기록 444쪽)라는 피고인의 수사기관에서의 진술, H와 M 사이에 2015. 6. 25. 작성된 물품 공급 계약서와 2015. 7. 31. 작성된 물품 공급약정서에 의하면 H는 10억 원의 한도 내에서 피해자에게 돈육을 계속적으로 공급하고 10억 원을 초과하는 부분에 대하여만 대금을 추가로 지급하도록 되어 있고, 피해자가 제공하는 20억 원의 담보는 'H의 생육 생산 및 구매'에 필요한 것이라는 점이 명시되어 있는 점, 담보권 설정 이후 J과 피고인 운영 회사들 사이에 별도로 돈육 공급거래가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, J은 G의 신안상호저축은행에 대한 채무의 지급보증기간 연장 시 발생할 우려가 있는 구상금채권을 위하여 담보를 요청한 것으로 보임에도 피고인은 N에게 이러한 사정을 제대로 고지하지 않았고, N와 피해자는 일반적인 거래 관행에 따라 H 등 피고인 운영 회사와의 거래관계 개설 과정에서 돈육 생산 및 공급 시 발생하는 앞으로의 물품대금을 담보하기 위해 담보권을 설정하는 것으로 믿고 이 사건 각 부동산을 담보로 제공한 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자에게 약정과 달리 돈육을 공급하지 못한 이유에 대하여 경찰 조사에서 "피해자에게 계약대로 이행하지 못한 것은 오로지 회사 경영이 어려워져서 그런 것이고, 담보가치 미달은 나중에야 알았다."라고 진술하였다가(2016. 6. 7. 경찰 피의자신문조서, 수사기록 56쪽), "돼지고기를 공급해야 하는데 세부적인 조건을 정하다 보니 2015. 7. 31.에야 합의가 되었고, 준비하는 과정이 있어서 2015. 9. 11.부터 공급이 시작되었다. 구제역 여파 때문에 돼지 출하량이 급감하여 저희가 받을 수 있는 돼지가 없어서 가공을 못하니 M에 공급을 못한 것이다."라고 진술하였고(2016. 8. 15.경찰 피의자신문조서, 수사기록 156쪽), 다시 검찰에서는 "2015. 7. 10.경 필리핀에 있는 선교지에 다녀왔고, 준비하는 과정이 있었고 기다리고 있느라고 돈육을 공급하지 못하였다. 피해자에게 돈육을 바로 공급하지 못하고 이 사건 각 부동산의 담보도 해지하지 못하여 N가 2015. 7. 28. 해지약정서를 보냈다. 이후 2015. 7. 31. 다시 물품 공급 약정을 하다 보니 시간이 걸려 2015. 9. 11.부터 돈육을 공급하였다. 적어도 7월 중순경까지는 피해자에게 돈육을 공급해야 하는 것이 맞다. 돼지를 구입하려면 현금이 필요했는데 회사 여유자금이 없었고, 은행에서 대출을 받아야 돼지를 추가로 구입하여 피해자에게 줄 수 있는데 연체 발생으로 은행대출이 되지 않아 돼지를 구입할 돈이 없어 결국 피해자에게 돈육을 공급하지 못하였다."라고 진술하였다가(2016. 12. 28. 검찰 피의자신문조서, 수사기록 380쪽), "J에서 제 회사에 돈육을 공급해 주었다면 저도 피해자에게 공급하려고 했는데, 이 담보를 받아간 후 약속과 다르게 돈육을 하나도 공급해 주지 않아서 결과적으로 피해자에게 피해를 입히게 되었다."라고 진술하는 등(2017. 6. 26. 검찰 피의자신문조서, 수사기록 437쪽), 그때그때 필요에 따라 진술을 번복한 것으로 보이는바, 그 진술을 선뜻 믿기 어렵다. 4) 한편 피고인은 기소 이후에는 피해자가 처음 약속한 21억 원의 담보를 제공하지 않았고, J도 약속한 연대보증기간의 연장을 거절하고 구제역이나 N의 업무방해로 경영상황이 어려워져 피해자에게 약속한 돈육을 공급하지 못한 것이라고 주장하고 있다. 먼저 당시 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 이루어진 법원 감정가액에서 선순위 담보권 등의 채권최고액을 공제한 나머지 금액은 630,732,080원으로, 당초 N가 피고인에게 약속한 담보금액 20억 원에 미치지 못하는 금액이다. 그러나 '처음 피고인과 돈육 공급계약 체결과 담보 제공에 관한 이야기를 할 때 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 미리 이야기를 하였다'는 취지의 N의 이 법정에서의 진술, 이 사건 각 부동산의 시가는 H 소유 재산에 대한 부동산경매절차에서 감정된 가격으로 실제 시가보다 보수적으로 가액이 산정되었을 가능성이 높고 선순위 담보권 역시 채권최고액을 기준으로 한 것인 점 등을 감안할 때 이 사건 부동산의 잔존 담보가치가 630,732,080원보다 높을 가능성도 배제할 수 없는 점, J의 R 팀장은 이 법정에서 "이 사건 각 부동산에 21억 원의 가치가 있어서 채권최고액을 21억 원으로 설정한 것이 아니라, 부동산 전체에 대하여 6~7억 원으로 감정했었으나 신안상호저축은행과 향후 발생할 수 있는 소송에 대비하고 만약 패소할 경우 21억 원을 대위변제해야 하는 상황이었으므로 최대한 보장을 받기 위하여 채권최고액을 21억 원으로 높게 설정하였다."라고 진술하여 J도 근저당권 설정 당시 이미 이 사건 각 부동산의 잔존 담보가치가 21억 원에 미달한다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 채권최고액 21억 원이라는 거액의 근저당권을 설정 받으면서 해당 부동산의 현황이나 부동산 등기부등본을 제대로 확인하지 않았다는 피고인의 말은 쉽게 납득하기 어렵고, 오히려 "그 전에 피고인이 제시한 물권들이 가용가치가 없어 거절했었는데, 이 사건 각 부동산은 상당한 가용가치가 나와 물권으로서의 가치가 있다고 판단되어 수용가능하다는 의사를 전달하였다."라는 R의 이 법정에서의 진술에 비추어 피고인도 이 사건 각 부동산의 실제 담보가치를 어느 정도 알고 있었을 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피해자가 처음 약속한 20억 원의 담보를 제공하지 않았기 때문에 돈육을 공급하지 못하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다음으로 앞서 든 증거에 의하면 J이 만기인 2015. 6. 30. 이후에도 지급보증기간 연장을 하지 않아 신안상호저축은행이 2015. 8. 3.경 은행전산망에 피고인 운영회사의 채무 연체 사실을 공지하였고, J이 이후 소급적으로 지급보증기간을 2015. 7.1.부터 2015. 12. 31.까지 연장한 사실은 인정된다. 그러나 G, H, 피고인, I, J, 신안상호저축은행 사이에 2015. 9. 16. 작성된 '추가담보제공에 관한 확약서'상 피고인과 H, I의 연대보증, J의 지급보증, H 소유의 토지 및 공장의 2순위 담보 제공을 조건으로 신안상호저축은행이 G의 채무 만기를 2015. 12. 31.까지 연장하고, J은 위 H 소유의 부동산을 3순위 담보로 제공받고 2015.12. 31.까지 G의 채무를 지급보증하기로 합의가 이루어진 점, 이에 대하여 R은 이 법정에서 "(이 사건 각 부동산의) 가용가치가 20억 원에 상당하지 않기 때문에 추가로 2015. 9. 15. H의 부지 및 건물에 대하여 추가로 근저당권을 설정 받았다."라고 진술하였고, H의 임원으로 근무하였던 S도 2016. 9. 9. 수사관과의 전화통화에서 "J이 이 사건 부동산을 담보로 제공받은 후에도 회사 사정을 핑계로 보증연장을 미루다가 추가 담보를 요구하여 2015. 9. 15. H 공장을 추가담보로 제공하고 만기 연장을 하게 되었다."라고 진술한 점(수사기록 388쪽), 피고인도 수사기관에서 "J 채권팀이 저희가 제공한 담보가 7~8억 원에 불과하다고 하면서 저희 공장을 담보로 요구하여 어쩔 수 없이 2015. 9. 15. 담보를 잡아주었다."라고 진술한 점(수사기록 174쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 앞서 본 바와 같이 이미 이 사건 각 부동산의 실제 담보가치가 20억 원에 미치지 않는다는 사실을 알면서도 이를 J에 담보로 제공하였다가, 뒤늦게 J측으로부터 이를 지적 받게 되자 추가로 H 소유의 부동산을 담보로 제공하는 등의 조치를 취하고 J으로부터 지급보증기간 연장을 받은 것으로 보이므로(따라서 이 사건 각 부동산에 설정된 J의 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 H 소유의 부동산을 담보로 제공하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다), J이 G의 채무 만기시점까지 지급보증기간 연장을 하지 않은 것을 J 측의 일방적인 약정 미이행에 의한 것으로 피고인의 책임 없는 사정에 의한 것이었다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 M과 돈육 공급계약을 체결한 2015. 6. 25. 이후에 구제역이 창궐하여 돈육의 수급이 어려웠다고 볼 만한 자료가 없는 점, N가 피고인으로부터 I과 H의 운영권을 양수한다는 내용의 각서를 처음 작성 받은 시점은 약정한 돈육 공급 시작일인 2015. 7. 1.부터 한 달이 경과한 2015. 7. 31.이고, 피고인이 제출한 고소장에 의하더라도 N는 2016. 3.경 피고인 운영 회사를 방문하여 돈육 미공급 등에 대하여 항의한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 구제역이나 N의 업무방해로 회사 경영이 어려워져 돈육을 공급할 수 없었다는 피고인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반 사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) ※ 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 피고인은 자신이 운영하는 회사의 기존 채무를 담보할 의도였음에도 새로운 거래관계 개설을 위한 것으로 N를 기망하여 피해자로부터 이 사건 각 부동산에 관한 담보권을 설정 받는 이익을 취득하였다. 범행 경위나 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 이 사건 범행 이후 피해자는 이 사건 각 부동산이 경매로 매각되는 피해를 추가로 입게 되었음에도 피고인은 피해자와 합의하지 못하였다. 이러한 사정들을 고려하면 피해자에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 사기로 처벌받은 전력이나 집행유예를 초과하여 처벌받은 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 사회관계 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2017고합353, 피고인들) 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2011. 9. 9. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 3년 8월을 선고받고 2013. 9. 30. 가석방되어 2013. 11. 26. 가석방 기간을 경과하였다. 피고인 A은 사업을 운영하면서 사업자금이 부족하게 되자, 지인으로부터 소개받은 피고인 B을 통하여 법인 명의로 휴대폰을 개통한 후 그 휴대폰 단말기를 팔아 자금을 마련하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 2015. 12. 22.경 대구 서구 X에 있는 피해자 Y가 운영하는 Z 사무실에서 피고인 A이 대표로 있는 H 법인 명의로 휴대폰을 개통하였다. 그러나 사실은 피고인들은 휴대폰을 개통하더라도 단말기를 처분하여 돈을 마련하고, 나중에 명의도용 신고를 하는 방법으로 휴대폰 할부금을 납부하지 않을 생각이었으므로 휴대폰을 개통하더라도 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 시가 합계 16,115,080원 상당의 휴대폰 16대를 교부받아 편취하였다. 2. 피고인들과 변호인들의 주장 가. 피고인 A 피고인은 B이 중고 휴대전화를 할부로 구입하여 동남아 등지에 팔면 자금을 충분히 마련할 수 있고 구입대금은 2년 동안 분할상환하면 된다고 하여 법인인감 등의 서류를 준 것일 뿐, H 명의로 휴대전화를 개통하려고 한 것이 아니고 B에게 이를 위임하지도 않았다. 나. 피고인 B A과 법인 명의 휴대폰을 개통한 뒤 이를 팔아 자금을 마련하기로 공모한 사실은 있으나, 처음부터 명의도용 신고를 하여 휴대폰 할부금을 납부하지 않기로 공모한 것은 아니다. 3. 판단 가. 먼저 피고인 A이 피고인 B과 휴대폰 개통에 관하여 공모하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 "AA을 통해 피고인을 소개받았는데, 피고인이 회사 자금이 필요한데 자금을 만들어 줄 수 있느냐고 하여 휴대폰을 신규 개통해서 단말기를 되팔면 어느 정도 목돈을 마련할 수 있고 휴대폰 요금은 할부로 납부하면 된다고 하였다. 피고인으로부터 위임장, 법인등기부등본, 인감증명서 등을 받아 2015. 12. 22.경 직원인 AB을 시켜 대구에 있는 휴대폰 대리점에서 H 명의로 휴대폰 16대를 개통하게 하였다. AB이 H의 부가가치세증명서가 필요하다고 하여 피고인 A에게 이야기 하였더니 H 전무가 팩스로 직접 피해자에게 보내주었다."라고 하여 피고인 A에게 휴대폰을 개통하여 판매할 것임을 설명하였다고 진술한 점(수사기록 126쪽, 409쪽), 피해자 Y 역시 수사기관 및 이 법정에서 "2015. 12. 22. AB이 대리점에 찾아와 법인 명의로 휴대폰 16대를 개통하였다. 당시 피고인 A에게 전화하여 직원분이 오셨는데 위임장을 들고 왔으니 휴대폰을 개통하겠느냐고 물어보았고, 필요한 서류를 넣어달라고 하여 팩스로 받았다. 피고인 A과 통화하면서 단말기 기종, 개통 대수, 할부조건, 개통 번호, 사용요금 납부에 관하여 안내하였다."라고 진술한 점, 실제로 '요금지급보증 회선증설 요청 구비서류 안내'라는 제목으로 H의 사업자등록증, 법인인감증명서, 대표자 신분증 사본 또는 위임장과 대리인 신분증 사본, 4대 보험료 완납증명서, 부가가치세 과세표준 증명원의 팩스제출을 요구하는 서면에 따라 위 각 명시된 서류가 팩스로 피해자에게 전달된 점(수사기록 19쪽), 피고인 A은 '통신사로부터 개통확인 전화를 받았으나 피고인 B에게 물어보니 맞다고만 대답해라, 관련 서류를 보내주면 자기가 알아서 처리하겠다고 하여 휴대폰 단말기를 구입하는데 필요한 절차인 줄로만 알았다'고 주장하나, 피고인 A의 나이나 사회 경력 등에 비추어 볼 때 피해자의 전화를 받고도 휴대폰 개통 절차가 진행된다는 것을 전혀 몰랐다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들이 처음부터 H 명의로 휴대폰을 개통한 뒤 이를 처분하여 자금을 마련하기로 공모한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 그러나 나아가 피고인들이 처음부터 명의도용신고를 하는 방법으로 휴대폰 할부금을 납부하지 않기로 공모하였는지에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정, 즉 피고인 A은 휴대폰 단말기를 구입한 뒤 되팔아 자금을 마련하려고 하였다는 점을 인정하면서도, 개통 사실을 몰랐기 때문에 명의도용 신고를 할 계획이 아니었다고 주장하고 있는 점, 피고인 B 역시 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 "AB이 개통한 휴대폰 16대를 중고폰 매입업자에게 넘겼는데 돈이 입금되지 않았고, 피고인 A도 휴대폰만 신규 개통되고 매각대금을 받지 못하게 되자 책임을 면하고자 명의도용으로 신고한 것이다."라고 진술하고 있는 점, 피고인 A이 이 사건 이전에도 LG유플러스에 H 명의로 휴대폰 40여 대를 개통한 뒤이를 판매하여 매각대금으로 3,250만 원을 받았음에도 명의도용신고를 하였다가 취하하는 조건으로 휴대폰 단말기 할부금 등에 대한 책임을 면하였고, 이 사건에서도 휴대폰 16대의 개통에 관한 명의도용신고를 하였다가 이를 취하하는 등 명의도용신고를 하여 휴대폰 할부금 등에 대한 책임을 면하려는 모습을 보이기는 하나, 이러한 사정 외에 피고인들이 공모하여 휴대폰 개통 당시부터 명의도용신고를 할 의사였다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없는 점, "개통 당시 피고인에게 2년 약정이니 2년 동안 할부금을 납부해야 한다고 말했더니 피고인 A이 3개월 안에 정부자금이 들어오니 그것으로 완납하면 된다고 하였다."라는 피고인 B의 이 법정에서의 진술에 비추어 볼 때 피고인들에게 명의도용신고와 무관하게 처음부터 휴대폰 할부대금 납부의사나 능력이 없었다고 단정하기 어려운 점, 피고인 A이 이 사건 명의도용신고를 취하하는 조건으로 피해자로부터 휴대폰 할부대금 면제 등 어떠한 이익을 받았다고 볼 만한 사정이 없고, 피해자도 이 법정에서 앞으로 휴대전화 16대에 대한 단말기 할부금과 요금은 H가 부담하여야 한다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 처음부터 명의도용신고를 하는 방법 등으로 휴대폰 할부금을 납부하지 않을 의사였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 피해자 Y에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.