수원지방법원성남지원-2013고단820

공소사실의 요지 가. C빌딩 지층 건물 대지권 매매 관련 사기 피고인은 2006. 7. 14.경 성남시 분당구 D 소재 피고인의 개인 사무실에서, 피해자 E에게 "내가 서울 송파구 F, G 토지의 1/3 지분을 가지고 있어 그 지상의 C빌딩에 대한 대지 지분권 1/3을 가지고 있고, 나머지 지분에 대해서는 지분권자인 H으로부터 매매를 위임받았으니 지층 비101호(이하 '지층 건물'이라 한다) 대지권 대금으로 300,000,000원을 주면 해당 토지 지분을 이전하여 주겠다."는 취지로 말하여 그날 대지권 매매계약을 체결하고 피해자로부터 계약금으로 30,000,000원을, 2006. 11. 15.경 중도금으로 100,000,000원을, 2006. 12. 1.경 잔금으로 110,000,000원을, 2006. 12. 11.경 잔금으로 60,000,000원 합계 300,000,000원을 교부받았다. 그러나 사실 피고인이 2006. 5. 3. 이후 보유하고 있는 C빌딩의 대지 지분은 5.5699/702.6에 불과하였고, 그것조차도 위와 같이 중도금을 받기 전인 2006. 9. 29. I 앞으로 채권최고액 240,000,000원의 근저당권이 설정된 상태였으며, H과는 2006. 4. 20.경 대지 지분권 매매 위임계약을 체결하면서 2006. 5. 초순경까지 H의 지분을 매각하여 700,000,000원을 주기로 했으나 400,000,000원 정도 밖에 주지 못한 상태에서 계약 이행 문제로 갈등을 빚어 위임계약이 묵시적으로 해지된 상태였으며, 피해자로부터 교부받은 대금을 우선 피고인이 운영하는 부동산 투자 회사의 운영자금 등으로 개인적으로 사용할 예정이었고 대금을 전용하더라도 이를 보전할 만한 실질적 가치가 있는 재산이 없는 상태여서, 결국 피해자로부터 대지권 매매대금을 지급받더라도 이를 H에게 전달하고, I의 근저당권을 말소하여 피해자에게 지층 건물의 정상적인 대지권 설정을 위한 토지 지분을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위와 같이 2006. 7. 14.경부터 2006. 12. 11.경까지 4회에 걸쳐서 지층 건물 대지권 매매대금 명목으로 합계 300,000,000원을 교부받아 편취하였다. 나. C빌딩 2층 건물 및 대지권 매매 관련 사기 피고인은 2006. 9. 18.경 성남시 분당구 D 소재 피고인의 개인 사무실에서, 피해자 E에게 "500,000,000원을 주면 위 C빌딩 2층 201호, 202호, 203호(이하 '2층 건물'이라 한다)에 설정되어 있는 피고인을 포함한 7인의 근저당권을 매수하여 이를 기초로 2층 건물에 대한 경매를 신청할 수 있도록 하여 주고, 경매가 개시되면 2층 건물의 경락대금을 부담하여 차질 없이 경락받을 수 있도록 하며, 피고인과 H이 보유하고 있는 대지지분권 설정을 위한 토지 지분을 피해자에게 이전하여 대지권이 있는 2층 건물 소유권을 가질 수 있도록 하여 주겠다."는 취지로 말하고 그날 우선 2층 건물에 설정된 근저당권 매수대금으로 210,000,000원, 2006. 11. 15.경 2층 건물 경락대금 및 대지권 매매계약금과 중도금으로 150,000,000원 합계 360,000,000원을 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 2층 건물에 근저당권을 보유하고 있지 않았고, 근저당권자도 6인이었으며, 피해자로부터 근저당권 매수대금으로 교부받은 210,000,000원을 대부분 피고인이 운영하던 부동산 투자 회사의 운영자금 등으로 개인적으로 사용할 예정으로 대금을 전용하더라도 이를 보전할 만한 실질적 가치가 있는 재산이 없는 상태여서, 피해자로부터 2층 건물에 설정된 근저당권 매수대금을 교부받더라도 이를 전부 근저당권 매수대금으로 사용할 의사나 능력이 없었고, 가항에서 본 바와 같이 피고인의 대지권 지분은 5.5699/702.6에 불과하였고, 그것조차도 2006. 9. 29. I 앞으로 채권최고액 240,000,000원의 근저당권이 설정된 상태였으며, 가항에서 본 바와 같이 H과는 2006. 4. 20.경 대지 지분권 매매 위임계약을 체결하면서 2006. 5. 초순경까지 H의 지분을 매각하여 700,000,000원을 주기로 했으나 400,000,000여 원밖에 주지 못한 상태에서 계약 이행 문제로 갈등을 빚어 위임계약이 묵시적으로 해지된 상태였고, 2006. 9. 29. 2층 건물 소유자인 J는 H으로부터 2층 건물에 필요한 토지 지분을 매수하여 2층 건물에 대한 대지권 등기를 마침으로써 결국 피해자가 매수하려고 했던 2층 건물의 대지 지분권이 없어진 상황이어서 피해자로부터 2층 건물 경락대금과 대지권 매매대금을 함께 교부받더라도 피해자에게 2층 건물의 대지권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위와 같이 2006. 9. 18.경부터 2006. 11. 15.경까지 2회에 걸쳐서 2층 건물 근저당권 매수대금 및 2층 건물 경락대금과 그 대지권 매매대금 명목으로 합계 360,000,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 토지 지분 이전 부분 피고인은 이 사건 각 매매계약 당시 이 사건 토지 지분을 5.5699/702.6 밖에 소유하고 있지 않았고 H의 지분을 포함하여 E에게 이전해 주어야 지층 및 2층 건물의 대지권 설정을 위한 토지 지분을 이전해 줄 수 있었다. 피고인은 토지 사용 권원이 없는 C빌딩이 위치한 이 사건 토지를 K, L와 함께 각 1/3 지분씩 경락받은 뒤 C빌딩 구분소유자들에게 대지권 설정을 위한 토지 지분을 매각하여 이득을 취할 목적으로, K, L 및 L의 지분을 이전받은 H으로부터 토지 경매절차, C빌딩 건물 소유자들을 상대로 한 퇴거 및 철거 소송, 위 소유자들을 상대로 한 지분 매각 협상, 대지권 설정을 위한 지분 소유권 이전등기 등의 모든 업무를 포괄적으로 위임받았고, K에게는 8억 원 정도를, H에게는 7억 원을 지급하는 것으로 합의하였다. 피고인은 지하 1층부터 지상 2층까지 상가, 지상 3층부터 지상 11층까지는 아파트로 구성된 C빌딩의 구분소유자들을 상대로 퇴거 및 철거 소송을 제기하여 승소 판결을 받았고 지상 3층부터 11층까지 아파트 구분소유자들과 지분 매각 협상을 진행하여 2006. 4. 10.부터 2006. 5. 3.까지 K의 1/3 지분 전부(601호 소유자 M에게 11.4587/702.6, 701호 소유자 N, 801호 소유자 O, 901호 소유자 P에게 각 46.7985/702.6, 1001호 소유자 Q, 1101호 소유자 R에게 각 41.1729/702.6) 및 피고인의 일부 지분(401호 소유자 피고인에게 46.7985/702.6, 601호 소유자 M에게 35.3398/702.6), H의 일부 지분(301호 소유자 J에게 46.7985/702.6)을 위 구분소유자들에게 이전해주었고 K에게는 약정한 8억 원을 모두 지급하였으나 H에게는 약정한 7억 원 중 2006. 4. 28.부터 2006. 5. 3.까지 4억 원 정도를 지급하였다. 이로써 2006. 5. 3.까지 H의 1/3(= 234.2/702.6) 지분 중 46.7985/702.6이 소유권 이전된 상태이고 약정한 7억 원 중 4억 원이 지급된 상황이었다. 검사는 피고인과 H 사이의 위와 같은 위임계약이 2006. 5. 초순경까지 약정한 7억 원을 모두 지급하지 못하여 묵시적으로 해제된 상태였다고 주장하나, 2006. 5월초까지 7억 원을 모두 지급하기로 약정하였다는 증거는 없고(2006. 5.초는 C빌딩 전체에 대한 지분 매각이 끝나지 않은 상태이다), 설령 그러한 약정이 있었다 하더라도 H은 '나의 명의로 된 토지이고 소유권이전등기에 필요한 서류를 주지 않는 이상 소유권을 이전해 갈 수 없기 때문에 피고인에게 해제에 관한 아무런 통지를 하지 않고 2층 건물의 소유자 J에게 토지 지분을 매도하였다'고 진술하고 있는바 위임계약이 적법하게 해제되었다거나 피고인이 위임계약 해제 사실을 알았다고 보이지 않는다. 또한 피고인으로서는 이 사건 각 매매계약 당시까지 H의 1/3 지분 중 46.7985/702.6만 매각하였는데 약정한 금원 7억 원 중 절반이 넘는 4억 원을 이미 지급한 상태였고, 그 때까지의 모든 지분 매각 업무는 사전에 토지 소유자들의 허락을 받고 매매계약을 체결하는 식으로 진행된 것이 아니라 피고인이 전적으로 매각업무를 진행한 뒤 토지 소유자들은 마지막에 소유권이전등기에 필요한 서류만 전달하는 식으로 이루어졌는바, 피고인은 H의 지분에 대하여 처분권한이 있다고 생각하였을 것으로 보이고 이 사건 각 매매계약 이후인 2006. 9. 29. H이 피고인에게 아무런 통지없이 J에게 토지 지분을 매각할 것을 예상하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 각 매매계약 이후인 2006. 9. 29. 피고인의 5.5699/702.6 지분에 관하여 I 앞으로 채권최고액 240,000,000원의 근저당권을 설정해주었다. 그러나 지층 건물의 경우 E측이 경매절차를 진행하기로 하였는데 다른 근저당권자의 경매신청 등으로 소유권 취득이 지연되었고, 2층 건물의 경우 피고인이 경매절차를 진행하기로 하였는데 채무자 J의 비협조 등으로 경매절차가 지연되는 등 피고인이 예상하기 어려운 사정으로 E이 지층 및 2층 건물의 소유권을 취득하지 못하고 있었는바 대지권 설정을 위한 토지 지분의 소유권이전등기가 즉시 필요한 상황도 아니었다. 이와 같이 피고인이 H으로부터 토지 지분에 관한 처분권한을 위임받은 상태였고 위임계약 해제 여부가 불분명한 점, 피고인은 H에게 약정금 7억 원 중 4억 원은 지급한 상태였던 점, 매매계약 이행이 불가능해진 이유는 피고인이 관여한 행위 때문이 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인이 매매계약 당시부터 토지 지분을 이전해 줄 의사와 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 나. 2층 건물 경락 부분 검사가 주장하는 바와 같이 2006. 9. 18. 지급된 210,000,000원이 근저당권 매수대금인지에 관하여, 관련 계약서나 영수증에는 위 금원의 명목이 단순히 2층 건물 및 토지 매매대금이라고 기재되어 있을 뿐 근저당권 매수대금이라는 기재가 없는 점, 근저당권은 등기부등본의 열람 등으로 손쉽게 파악할 수 있음에도 근저당권의 내용을 기망당하였다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어려운 점, 피고인이 위 매매계약의 내용을 이행하기 위하여 근저당권 전체를 매수할 필요는 없는 점 등에서 E의 진술만으로 근저당권 매수대금을 편취하였다고 인정하기에는 부족하다. 한편, 피고인은 S, M, T, P, U, R이 C빌딩 2층 건물(201호, 202호, 203호)에 관하여 총 채권최고액 1억 8,000만 원(각 3,000만 원)의 근저당권을 보유하고 있는데 근저당권이 설정된 지 10년 가까이 되어 채권 소멸시효가 다가오고 토지에 대한 사용권한이 없어 임의경매를 통한 채권회수도 여의치 않은 상황을 이용하여 위 M, T, P, U, R에게 '근저당권의 처분을 위임해주면 채권을 회수하여 2,000만 원씩 주고 1,000만 원은 수수료로 달라'는 제안을 하여 계약금으로 100만 원씩을 지급하고 위 근저당권자들로부터 근저당권 처분에 관한 위임을 받아놓은 상태였고, S으로부터는 피고인이 가지고 있던 토지 지분을 501호의 대지권 설정을 위하여 매도하면서 그 매매대금 중 일부로 근저당권의 처분을 위임받아 놓은 상태였다. 피고인은 2006. 10. 19. 위 S의 3,000만 원 상당의 근저당권을 피해자의 동서 V에게 이전해주었고, 2층 건물에 관하여 위 V 명의의 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2006. 12. 18. 임의경매절차가 개시되었다. 이와 같이 피고인이 2층 건물 근저당권에 대한 처분 권한을 위임받고 있었던 점, 피고인은 실제로 근저당권에 기하여 임의경매 절차를 진행한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 매매계약 당시부터 E을 위하여 2층 건물을 경락받아 줄 의사와 능력이 없었다고 보기는 어렵다. 다. 자금 유용 부분 피고인이 E으로부터 교부받은 매매대금을 사무실 공사비, 부동산 투자사무실 운영비 등 개인적인 용도로 사용하였고, 피고인이 E에게 이 사건 각 매매계약을 이행하기 위해서는 H에게 지급할 약정금 잔액 3억 원 정도, 2층 건물 근저당권자에게 지급할 약정금 잔액 9,500만 원{= (약정금 2,000만 원 - 계약금 100만 원) × S을 제외한 근저당권자 5명}을 포함한 2층 건물 경락대금 등이 필요한 상황이었다. 그러나 E이 피고인에게 미지급한 매매대금이 1억 4,000만 원 남아있는 점, 피고인은 C빌딩 1층 및 4층 건물 및 대지권(1층은 피고인의 처 W 명의)을 소유하고 있었으며 성남시 분당구 소재 빌라 10채 등 부동산을 소유하고 있었던 점, 피고인이 전체 계약 내용 중 절반 이상은 이행한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보아 위와 같은 점만으로 피고인이 매매계약 당시부터 계약을 이행할 의사와 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 사기의 공소사실은 편취범의를 인정하기 어려워 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.