수원지방법원성남지원-2015고단2195

범죄사실 피고인은 (주)B의 주식을 25퍼센트를 보유하고 있는 실제 운영자이고, 또한 (주)C의 주식의 40퍼센트를 보유하고 있는 실제 운영자이다. 1. 2013. 1. 18.자 범행 피고인은 2013. 1. 초순경 수원시 권선구 D 소재 피해자 E이 운영하는 병원에서, 피고인의 지인인 F를 통하여 피해자 E에게 "지금 공사 중인 건물이 있는데 선분양으로 분양받으면 나중에 노후대책이 될 수 있다, (주)G이 용인시 기흥구 H 소재 자동차중고 매매센터(이하 I라 함) 신축공사를 시행하고, A이 운영하는 ㈜C가 시공사인데, 공사대금이 부족해서 그러니 (주)C가 ㈜G으로부터 대물변제로 받은 I 신축 건물 J호(이후 K호로 변경)를 2억 원에 선분양을 받으면 준공되는 대로 소유권이전을 틀림없이 해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 2012. 11. 10. (주)G이 I에 대한 시행 및 사업권을 ㈜L에게 넘겨 ㈜G은 I에 대한 분양 권한이 전혀 없었기 때문에, 피고인은 피해자에게 위 건물 J호에 대하여 소유권이전을 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 해 1. 18.경 ㈜C의 M은행 법인계좌로 2억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 2013. 4. 23.자 범행 피고인은 2013. 4. 중순경 성남시 분당구 N 7층 오피스텔 공사현장에서, 피고인의 지인인 F를 통하여 피해자에게 "A이 성남시 분당구 N 소재에서 오피스텔 공사를 하고 있는데 오피스텔 2채를 1억 원에 선매입하면 노후에 도움이 될 수 있다. (주)B가 시행사이고 (주)C가 시공사인데 모두 A이 실제 운영하는 회사이고 공사자금이 부족해서 그러니 1억 원만 주면, ㈜B로부터 대물변제로 받은 O호, P호에 대하여 소유권이전을 틀림없이 해주겠다."라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 송금받더라도 위 오피스텔 O호, P호에 대하여 소유권이전을 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 23. ㈜C 우체국 법인계좌로 1억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E, Q의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(F 진술 부분 포함) 1. Q, E에 대한 검찰 진술조서 1. 저축예금 거래내역 명세서, 각 분양계약서, 합의각서, 약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자로부터 분양대금조로 2억 원을 받은 것이 아니라 2억 원을 빌렸을 뿐이고, F를 통하여 피해자에게 1억 5,000만 원을 갚으라고 주었는데, F가 위 돈을 피해자에게 변제하지 않고 개인적으로 사용하였다. 피고인은 피해자를 기망하여 위 금원을 편취한 사실이 없다. 피고인은 나항의 1억 원을 피해자로부터 받은 사실이 없고, F가 피해자로부터 자신이 관리하던 (주)C의 우체국 법인계좌로 1억 원을 받아 출금한 다음 자신의 딸 R 명의로 분양받은 오피스텔 S호의 분양대금으로 1억 원을 (주)B M은행 계좌로 송금한 것이다. 2. 판단 가. 2013. 1. 18.자 2억 원 편취 부분과 관련하여 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 J호에 대한 처분권이 없었으므로 피해자에게 이에 대하여 소유권이전등기를 이행해 줄 수 없었고, 이를 담보제공해 줄 수도 없었다. 따라서 피고인의 이 부분 범죄사실이 인정된다. 피고인은 2013. 12. 11. F와 작성한 합의각서에서, 피해자로부터 이 사건 J호에 대하여 분양대금을 모두 받은 것으로 하여 피해자에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 바 있다(증거기록 149면). ㈜C가 2013. 1. 15. ㈜G의 대표이사 T와 사이에 이 사건 J호에 대하여 공사대금에 대한 담보조로 분양계약서를 작성받은 것은 맞으나(증거기록 40면), 이는 T가 권한 없이 작성한 것이고, 피고인은 2012. 11 10.경 ㈜G(대표이사 U, Q로 개명)이 ㈜L(대표이사 V)에게 용인시 기흥구 H 소재 자동차 관련시설의 시행권을 66억 4,500만 원에 양도하는 계약에 시공사의 경영자로서 참여하여(계약서상으로는 대표이사인 피고인의 아들 W가 서명 날인하였음), ㈜G이 더는 이 사건 J호에 관하여 처분권이 없는 것을 잘 알고 있었다(증거기록 176면). 위 사업양수도 계약이 체결된 이후 제대로 이행되지 아니하여 계약이 해제될 수 있는 사정이 있었다면 이를 피해자 측에게 알려야 할 것인데, 피고인은 그렇게 하지 아니하였다(증인 Q의 법정진술 등). 현재 위 J호는 K호로 명칭이 변경되어 2013. 9. 12.자로 X 주식회사 앞으로 신탁되어 있다. 피고인이 피해자에게 변제하기 위하여 F에게 건넨 1억 5,000만 원과 관련하여, F가 1억 5,000만 원을 착복 횡령하여 도주하였다고 확인 서명한 확인서는 사실과 다르다는 것을 확인한 사실이 있다(증거기록 149년 이하, 합의각서 제5항). ㈜C의 대표자인 피고인의 아들인 W로 피고인이 위 회사의 실질 운영자이고, F는 피해자와 20여년 이상 알고 지내온 사이로(증거기록 290면) ㈜C의 경영을 도우면서 피해자를 피고인에게 연결시켜 준 자로, 비록 피고인과 피해자가 일면식이 없었다 하더라도, 피고인, 피해자, F의 관계, 피고인이 ㈜C의 실질 운영자로서 I 공사를 하고 있었던 점 등의 사정을 고려하면, F는 피고인 또는 피고인이 실질적으로 운영하는 ㈜C의 대리인으로 평가함이 상당하다. 2016. 4. 12. 제출된 이행각서(공판기록)에 의하면, 피고인이 이 사건 J호에 설정된 근저당권의 말소를 구하는 피해자에게 기존 융자금에 대하여 책임지겠다는 내용의 이행각서를 작성하여 준 바가 있다. 나. 2013. 4. 23.자 1억 원 편취 부분에 관하여 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 범죄사실이 인정된다. F가 피해자로부터 금원을 지급받은 2013. 4. 23. 하루 전인 같은 달 22.에 피고인이 F에게 ㈜C 우체국 계좌를 개설하여 건네주었다(증거기록 681면). 피고인도 F가 빌려오는 1억 원에 대한 담보로 이 사건 O호 및 P호를 제공하도록 한 사실을 인정하고 있다(증거기록 680면). 피고인은 2013. 9. 3. F와 정산하면서 E원장(피해자) 차입금 내역으로 "1억 + 5000 = 1억 5000"을 포함한 정산 내역서에 서명한 사실이 있다(증거기록 692면, 피고인은 F가 피해자와의 차용금을 정산에 포함시켜 달라고 하여 기재하였을 뿐이라고 변소하고 있음). 피해자는 이 사건 O호, P호 담보를 믿고 ㈜C 앞으로 1억 원을 송금하였는바, 피고인이 F에게 위 부동산을 담보로 돈을 빌려달라고 부탁한 이상, F가 피해자에게 한 말은 피고인을 대리하거나 대행하여 한 것이라고 평가할 수 있다. 피고인은 2013. 12. 11. F와 작성한 합의각서에서, 피해자가 이 사건 O호와 P호를 분양받은 바 있다고 인정하였다(증거기록 149면 합의각서 제3항). 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 5. 초순경 수원시 권선구 D 소재 피해자 E이 운영하는 병원에서, 피고인의 지인인 F를 통하여 피해자에게 "I 공사자금이 부족하니 1억 원을 빌려 달라, 두 달 이내에 이자를 포함해서 1억 1,000만 원을 틀림 없이 변제하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 받은 돈을 공사자금에 사용할 생각이 없었고, 당시 신용불량상태이고 특별한 재산이 없는 등 약정기한까지 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 10. 피고인의 지인인 Y 명의 Z 계좌로 1억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ㈜C는 2013. 5. 10. 피해자 앞으로 2013. 7. 10.까지 1억 1,000만 원을 변제하는 내용의 지불각서를 작성하여 교부하였고, 이 지불각서에는 ㈜C의 법인인감증명이 첨부되어 있는 점(증거기록 44면), 피고인은 2013. 9. 3. F와 정산하면서 E원장(피해자) 차입금 내역으로 "1억 + 1200 = 1억 1200"을 포함한 정산 내역서에 서명한 사실이 있는 점(증거기록 692면), ㈜C의 대표자는 피고인의 아들인 W로 피고인이 위 회사의 실질 운영자이고, F는 피해자와 15년 내지 20여년 이상 알고 지내온 사이로(증거기록 290면, 증인 E의 법정진술) ㈜C의 경영을 도우면서 월급을 받기도 하면서(증인 F의 법정진술) 피해자를 피고인에게 연결시켜 준 자로, 비록 피고인과 피해자가 일면식이 없었다 하더라도, 피고인, 피해자, F의 관계, 피고인이 ㈜C의 실질 운영자로서 I 공사를 하고 있었던 점, 이전부터 ㈜C가 제공하는 담보를 믿고 거래가 이루어진 점 등을 고려하면, F는 피고인 또는 피고인이 실질적으로 운영하는 ㈜C의 대리인으로 평가함이 상당한 점 등의 사정을 합쳐 보면, 피고인이 피해자로부터 위 1억 원도 편취한 것이 아닌가 의심해 볼 수도 있다. 그러나 위 1억 원은 ㈜C의 계좌로 입금된 것이 아니고 F의 지인인 Y 명의의 계좌로 입금되었고, F가 그 중 5,000만 원을 F와 특수관계에 있는 AA 명의의 계좌로 송금한 후 2013. 5, 15. F의 사위인 AB 명의로 분양받은 G AC호 건물에 대한 분양대금으로 사용하였고, 2013. 6. 28. 그 중 5,000만 원을 ㈜AD(F와 관련된 회사임) 앞으로 입금하였다가 2013. 7. 1. ㈜G 앞으로 세차장 계약금 명목으로 1억 5,000만 원을 송금하면서 그 중 일부금으로 사용한 점(증인 F, Q의 법정진술) 등에 비추어 보면, 위 돈은 피고인에게 건네진 것이 아니라, F가 사용한 돈일 개연성이 높다. 사정이 이러하다면, 검사가 들고 있는 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 2013. 5. 10. 위 1억 원을 편취한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그러므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건은 피고인이 F를 회사 직원으로 채용하여 앞으로 건축될 건물에 대한 소유권이전등기를 해 주겠다는 명목 또는 이를 담보로 제공해 주겠다는 명목으로 금원을 편취한 사건이다. F도 피고인이 금원을 편취하는데 상당 부분 관여한 것으로 보이고, F가 피고인으로부터 받은 1억 5,000만 원을 횡령하였는지를 따져 보아야 피고인과 F의 공동 행위의 전모가 밝혀질 수 있다. 다만 F는 피고인과 공범으로 기소되지 아니하여 판단 대상에서 빠지게 되었다. F가 피고인으로부터 받은 1억 5,000만 원이 피해자에게 제대로 전달되지 아니한 이유 중 상당 부분은, 피고인이 피해자로부터 금원을 빌리면서도 전면에 나타나지 아니하고 F로 하여금 일을 처리하게 하는데서 기인한다고 볼 수 있다. 피고인이 피해자에게 변제하고자 하였으나 실제로 변제에 이르지 못한 1억 5,000만 원은 유효한 변제로 인정될 수 없는 것이며, 이것만으로 이 사건 2억 원 거래에 있어 피고인에게 편취 범의가 없었다고 판단할 수 없다. 다만 위에서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 1억 5,000만 원을 변제하고자 하였던 부분은 양형에서 고려될 수 있을 뿐이다. 결국 피해자는 피해 변제를 받지 못하고 있고, 소유권이전등기도 경료받지 못하였으며 제공받기로 한 담보물을 제공받지도 못하여 상당한 피해를 입고 있다. 피고인이 변제공탁한 5,000만 원은 피해자가 수령하지 아니하였으므로 양형에서 고려하지 아니한다. 불리한 정상 : 피해금액이 상당하나, 피해변제가 이루어지지 않고 있는 점, 범행에 대하여 부인하며 반성하지 않고 있는 점, 제3자를 내세워 지능적으로 금원을 편취한 점, 피고인은 2010. 1. 29. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 2. 6. 그 판결이 확정되었는바, 집행유예 기간 중에 동종인 이 사건 일부 범죄를 저지른 점 유리한 정상 : F를 통하여 피해자에게 1억 5,000만 원 정도를 반환하려고 하였던 점, 공사에 소요되는 자금이 부족하여 이 사건 행위에 이른 측면이 있는 점, 2013. 4. 23.자 편취금 1억 원 관련하여 보면, F가 이를 출금한 다음 자신의 딸 R 명의로 분양받은 오피스텔 S호의 분양대금조로 입금하는 형식을 취하여, F와 책임을 분담해야 하는 것으로 봄이 상당한 점 위와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해 정도, 피해자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.