대전지방법원-2012고단3896

공소사실의 요지 피고인은 2011. 5. 23.경 징병검사에서 신체등위 3급을 받아 2011. 9. 6. 102보충대에 현역으로 입영하였으나 2011. 9. 8. 국군춘천병원에서 성 주체성 장애(게이)를 이유로 정밀신체검사를 받고 귀가조치 되었다. 피고인은 2011. 9. 30. 근로복지공단 대전산재병원에서 '상세불명의 성 주체성 장애 (의증)'이라는 소견서를 발급받아 병무당국에 제출하여 2011. 10. 7. 10개월 뒤 다시 신체검사를 받으라는 취지의 신체등위 7급 결정을 받았다. 피고인은 그 즈음 지인 등을 통해 여성 호르몬을 정기적으로 신체에 투여하면 가슴이 커지는 등 몸이 여성화 되어 트랜스젠더로 보이는 것이 가능하고, 동성애의 경우 특별한 경우가 아니면 현역 또는 보충역으로 병역을 이행해야 하지만 트랜스젠더로서 신체적 외양이나 정신과적으로 성 전환증이나 성 주체성 장애에 해당하여 그 증상이 고도의 신체적·정신적 장애가 있는 것으로 판단되면 신체등위 5급으로 현역병이 아닌 제2국민역으로 편입되어 입영을 하지 않아도 된다는 것을 알게 되자 병역의무를 감면 받을 목적으로 트랜스젠더가 아님에도 고의로 트랜스젠더로 행세하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 10. 18.부터 2012. 8. 13.까지 대전 중구 C에 있는 D의원에서 의사에게 성 주체성 장애(트랜스젠더) 질환이 있는 것처럼 가장하여 15회에 걸쳐 호르몬 주사를 투약하거나 호르몬제를 처치 받아 복용하는 등의 방법으로 여성 호르몬을 신체에 투여하여 가슴이 커지고 털이 없어지는 등 신체의 변화를 인위적으로 조작하고, 2012. 8. 24. 대전충남지방병무청 징병검사장에서 실시된 신체검사 시 여장을 한 채 출석하여 성 정체성 장애라는 취지의 D의원의 병사용진단서 및 진료기록부, 상세불명의 성주체성 장애(의증)이라는 근로복지공단 대전산재병원의 소견서를 제출하였다. 이로써 피고인은 병역의무를 감면받기 위하여 신체를 손상하고, 트랜스젠더로 행세하는 속임수를 행하였다. 2. 쟁점 피고인은 실제 성 주체성 장애를 가지고 있었기에 이를 이유로 병역의무를 감면받기 위해 공소사실과 같은 행위를 했을 뿐 성 주체성 장애가 없음에도 속임수를 쓰거나 신체를 손상하는 행위를 한 것은 아니라고 주장한다. 공소사실에는 '트랜스젠더'라고 기재되어 있으나, 이는 법률적 용어가 아닐 뿐만 아니라 사회적으로도 '성 주체성 장애를 가지고 있는 자', '생물학적인 성과 다른 성으로 성전환수술을 한 자' 등 다양한 개념으로 사용되고 있으므로, 이를 기준으로 판단하는 것은 적절하지 않다. 결국 공소사실의 핵심은 '피고인이 징병 신체검사 등 검사규칙에서 정한 "성 주체성 장애"를 가지고 있지 않음에도 병역의무를 감면받기 위한 목적으로 신체를 손상하고 성 주체성 장애를 가지고 있는 것처럼 행세하는 속임수를 썼다'는 것이고, 이 사건의 쟁점은 '피고인이 2011. 10. 18. 여성 호르몬 주사를 투약 받을 당시 성 주체성 장애를 가지고 있었는지' 여부이다. 공소사실에 부합하는 듯한 증거는, 피고인의 수사기관에서의 일부 진술, 증인 E의 일부 법정진술 뿐이므로, 이것만으로 공소사실이 충분히 입증되었는지 여부를 검토한다. 3. 공소사실에 부합하는 듯한 증거의 내용 피고인은 검찰 조사 당시 '여성 호르몬 주사를 맞아서 트랜스젠더가 되면 군대를 면제받을 수 있는 유일한 방법이어서 다른 트랜스젠더를 통해 D의원을 소개받았다··· 군대라는 곳이 무섭기도 하고, 그래서 안 가려고 트랜스젠더가 되려고 시도를 해보긴 했지만, 제 몸도 근육이 있는 남자 몸이고, 무섭기도 하고…현재는 트랜스젠더가 되고 싶는 마음이 있는지 잘 모르겠다…여자로 살려고 해봤으나 제 자신이 못 생기고 뚱뚱하단 말을 듣고, 여성스럽긴 하지만 제 길이 아닌 것 같아 모든 걸 놓고 오로지 군대만을 빼기 위하여 준비를 했다'고 진술하였다. 피고인의 모친인 E은 법정에서 증인으로 출석하여 '피고인은 활달하고 리더십도 있었기 때문에 여성성이라고 볼 만한 것을 못 느꼈다. 피고인은 병무청에 갔다 올 때 나에게 자기는 아닌데 정말 군대에 가기 싫다고 이야기했다'고 진술하였다. 4. 기록에 따른 인정사실 가. 입대 전까지 상황 1) 피고인은 중학생 시절 처음으로 자신이 여성스럽고 남자를 좋아한다는 점을 알게 되었고, 고등학생 시절 처음으로 성적 소수자들이 가입된 인터넷 카페에 가입한 후 자신이 좋아하는 남자의 마음을 얻기 위해 자신이 여자가 되어야겠다는 생각을 하기 시작했다. 2) 피고인은 고등학교 시절 여성의 옷을 입고, 화장을 한 후 성인 남성과의 성행위를 통해 돈을 벌기도 하였다. 피고인은 이 당시를 가장 좋았던 시기라고 진술하였다. 3) 피고인은 화장을 하고 성적 소수자들을 만나면서 자신의 이름이 남성적인 것이 어색하여 'F' 라는 이름을 사용하였고, 연인으로 남성을 여러 번 사귀었으며, 성인이 될 무렵부터 비슷한 처지에 있던 주변의 성적 소수자들에게 '여성이 되고 싶다'는 이야기를 종종 해왔다. 4) 피고인의 페이스 북에 등록된 남성 친구들은 대부분 성적 소수자이다. 5) 피고인은 대학생이 된 후 휴학을 하고 입대하기 전까지 성 전환 수술 등을 진지하게 고민하여 '게이 클럽'에서 생활하면서 성적 정체성에 대해 본격적으로 고민을 하였으나, 수술에 따른 경제적 비용, 어머니에 대한 죄의식, 여성으로서 성적 매력이 부족한 외모 등으로 인한 두려움으로 성 전환을 포기한 후 입대하기로 하였다. 6) 피고인은 입대 전까지는 서울 이태원에 있는 아는 성적 소수자들의 집에서 여성 호르몬 주사를 약 5회 정도 맞았다. 나. 입대 경위 및 퇴소 조치 이후 상황 1) 피고인은 현역 입영 통지서를 받고 입대한 것이 아니라, 입대할 마음의 준비가 되지 않은 상태에서 자신의 모친 E에게 '조금 더 기다려보자'고 이야기했음에도, E이 그 의사에 반하여 지원 입대 신청을 하여 입대하게 되었다. 2) E도 법정에서 '피고인은 어릴 때부터 의외로 배려심이 많고 자상한 편이었으며, 훈련소에 가기 전에 누나들한테 자신이 성적 정체성에 대해 이야기를 했다. 훈련소에서 나오고 나서 피고인이 한약을 먹다가 거부하면서 "가슴이 나오는 것 같다. 목욕을 못가겠다. 창피스럽다. 가슴이 이렇게 나와서 목욕을 어떻게 다니느냐, 수술을 시켜 달라"는 이야기도 했다'고 진술하였다. 3) 피고인은 2011. 9. 6. 제102보충대대에 입소할 당시 가슴에 약간 몽우리가 생기고 부은 상태여서 다른 동료들과 같이 씻는 것조차 무서울 정도로 상당히 심한 불안감 · 공포감을 느끼게 되자, 도저히 군 생활을 할 수 없다는 생각에 손을 들고 '남자를 좋아한다'고 이야기하였다. 4) 피고인은 2011. 9. 7. 'R10 성 주체성 장애(동성애)'를 이유로 정밀신체검사가 의뢰되었고, 2011. 9. 8. 정밀신체검사 결과 '동성애로 인해 복무적응이 힘들다'는 소견으로 귀가조치 되었다. 5) 피고인은 그 후 군 생활을 도저히 할 수 없을 거라는 생각에 성 전환에 따른 부정적 결과에도 불구하고 성 전환을 결심하고서 아래와 같이 근로복지공단 대전산재병원으로부터 '성 주체성 장애' 진단을 받고서 산부인과인 D의원에서 2011. 10. 6.부터 2012. 8. 13.까지 여성 호르몬 주사 및 이와 관련된 처방을 총 17회 이상 받았다. 6) D의원은 이 사건에 대한 수사가 시작되자, 피고인에 대한 여성 호르몬 주사 투약 등의 조치를 중단하였다. 다. 피고인에 대한 의료기관의 의견 1) 피고인은 2011. 9. 30. 근로복지공단 대전산재병원으로부터 '병명 : 상세 불명의 성 주체성 장애(의증), 적응장애'로 기재된 소견서를 발급받았다. 2) 피고인은 2012. 8. 23. 근로복지공단 대전산재병원으로부터 '병명 : 상세 불명의 성 주체성 장애(의증)'으로 기재된 소견서를 발급받았다. 3) 피고인은 2012. 8. 23. D의원으로부터 '병명 : 성 정체성 장애, 증상 및 병에 대한 소견 : 피임약 + 에스트로겐 주사중임. 유방이 커지고 피부 좋아짐. 털 줄어 듬, 향후 치료에 대한 의견 : 에스트로겐 주사 더 맞고 성 전환 수술 예정'이라고 기재된 병 사용 진단서를 발급받았다. 4) 피고인은 2012. 8. 24. 병무청에서 다시 신체검사를 받았는데, 그 결과 '성 주체성 장애'를 이유로 중앙신체검사가 의뢰되었다가 2012. 9. 10. 이 사건으로 수사가 시작된 후 2012. 10. 4. 검찰에 송치되면서 중앙신체검사가 철회된 상태이다. 5) 피고인은 2012. 9. 20. 근로복지공단 대전산재병원에서 '임상 심리학적 종합 평가'를 받았는데, 피고인에 대한 성인 지능검사 결과, 컨디션 저조로 낮게 측정된 가능성을 고려하더라도 '경도 정신지체' 수준인 '56'으로 판단되었고, 심리적으로 고통·불편감·정서적 불안감 · 우울감을 상당히 경험하면서 매우 불안정한 상태로 자아 정체감 및 성 정체감이 불완전한 상태로 나타났다. 6) 전문심리위원에 대한 2013. 7. 4.자 사실조회 결과 가) 피고인은 자신의 생물학적인 성과 성 역할에 대해 지속적으로 불편을 느끼고 있고, 자신과 다른 성에 대해 강하고 지속적인 동일시를 나타내면서 이에 대한 강한 소망이 있는 등 성 정체성 장애를 가지고 있다. 나) 피고인은 여성이 되길 원하면서도 실제로 여성이 되었을 때의 외모에 대한 콤플렉스로 인한 부정적 결과에 대한 두려움을 가지고 있는 등 현재 상태에서 성 전환 수술에 대한 확신을 가지고 있지는 않다. 다) 피고인은 '트랜스젠더'라는 표현을 '남성이 성 전환 수술을 하여 여성이 됨으로써 일반적인 남자를 만날 수 있는 상태로 되는 것'이라고 이해하여, 자신은 현재 이러한 의미에서의 트랜스젠더가 되는 것을 원하지는 않으나, 생물학적 남성임에도 여성이 되고 싶은 마음을 가지고 남자를 좋아하는 사람을 '게이' 또는 '동성애자'라고 지칭하면서 자신을 이러한 의미에서의 '동성애자'로 인식하고 있었다. 라) 피고인이 이해하고 있는 '동성애'의 개념은 의학적 관점의 그것과 다른 것이어서, 의학적 관점에서 볼 때 피고인의 위와 같은 인식은 잘못된 것이고, 피고인은 자신의 생물학적 성에 불만을 가지고 성 전환증의 증상도 있기에 '동성애자'가 아니라 '성 정체성 장애'로 판단된다. 마) 피고인의 지능은 '경계성 지능' 범위 내인 '83'으로 밝혀졌고, 지적 장애인에 속하지 않지만 낮은 지능으로 인해 사회생활이나 심한 스트레스 상황에서 여러 문제가 발생할 수 있는 지능지수에 해당하여, 앞서 본 성 정체성 장애 및 입소 당시의 불안감·숨막힘과 낮은 지능을 고려할 때 군 생활이 가능하지 않을 것으로 판단된다. 라. 피고인의 외모 등 1) 피고인은 2012. 8. 24. 병무청에 다시 신체검사를 받았을 당시에도 여성의 옷을 입고 화장을 한 상태로 출석하였다. 2) 피고인은 2012. 9. 20. '임상 심리학적 종합 평가' 당시에도 화장을 하고, 짙은 눈 화장과 검정 원피스를 입었으며, 그 당시에도 목소리가 여성스럽다고 평가되었다. 3) 피고인은 2013. 6. 20. 전문심리위원 상담 과정에서도 눈썹이 매우 진하고 향수냄새도 진한 상태였으며, 어투와 목소리가 다소 독특하고 여성적이며, 지능 검사는 어려워했으나, 정서적인 영역에 대한 질문에는 비교적 솔직하고 일관적인 모습을 유지하면서 성실하게 답변한 것으로 평가되었다. 4) 피고인은 화장을 한 상태로 법정에 계속 출석하였는데, 법정에서 드러난 피고인의 어조·말투 · 목소리 및 비언어적 습관은 상당히 여성적이었다. 5) 피고인은 제4회 공판기일에 비공개 상태에서 웃옷을 올려서 자신의 상체를 재판부·공판검사·변호인에게 보여주는 것에 동의하였는데, 그 당시 피고인의 유방은 여성의 유방과 형태가 흡사하였으나 크기는 다소 작은 편이었고, 특히 피고인의 유두 부분은 일반적인 여성의 유두와 크기·형태와 상당히 비슷하였다. 마. 징병 신체검사 등 검사규칙의 내용 등 1) 국방부는 '동성애'나 '트랜스젠더'라는 비의학적 병명에 대해 일관적으로 '성 주체성 장애' 또는 '성적 선호 장애'에 포함 여부를 판정하지 않고, 동성애를 가지고 있는 것 자체를 주관적으로 불편해하거나 다른 성으로 변하고자 하는 지속적인 의지를 가지고 신체적 외양 또는 정신과적으로 '성 전환증'이나 '성 주체성 장애'에 해당할 경우에만 이에 포함시켜 신체 등위를 판정하고 있다. 2) '징병 신체검사 등 검사규칙'상 인격 장애 및 행태 장애의 한 유형인 '성 주체성 장애 · 성적 선호 장애 등'은 '고도(1년 이상의 치료경력이 있거나 1개월 이상의 입원력이 확인된 사람 또는 학교 생활기록부 및 그 밖의 증빙자료로 입증된 사회부적응 행동이 있는 사람 가운데 진단을 내리기에 충분한 여러 가지 증상이 있거나 몇 가지의 심각한 증상이 있어서 군복무에 상당한 지장이 초래된다고 판단되는 경우)'를 5급으로 분류하고 있다. 5. 판단 먼저, 피고인의 모친인 E의 일부 법정진술은 다음과 같은 이유에서 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 유죄의 증거로 삼기에 상당히 부족하다. '피고인이 활달하고 리더십이 있었다'는 점이 여성성과 배치된다고 볼 수 없다. 피고인이 병무청에 갔다 와서 '정말 군대에 가기 싫다'고 이야기했더라도, E은 그 이유가 무엇인지에 대해 정확히 알지 못한 상태에서 그 표현만을 근거로 '피고인이 "아무런 이유 없이" 군대에 가기 싫어한다'고 생각한 것일 뿐 피고인의 정신적 상태에 대해서는 제대로 알지 못한 것으로 보인다. E의 증언 태도와 그 내용의 전체적인 취지상, 대부분의 진술은 '대한민국의 남성으로서 사랑하는 아들인 피고인이 당연히 군대에 가야 한다'는 건전한 당위와 애정을 바탕으로 한 의견일 뿐 구체적으로 목격한 사실을 진술한 것이 아니며, 이 사건 수사가 개시된 경위와 그 과정에서 E의 역할 등에 비추어 보더라도, 증거가치가 높지 않아 공소사실을 뒷받침할 만한 결정적인 증거로 보기는 어렵다. 다음으로, 피고인의 일부 법정진술과 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 아래와 같은 이유에서 공소사실에 대해 충분한 입증이 되었다고 보기에 부족하다. 피고인의 중학생·고등학교 · 대학교 시절 등 입대 전까지의 주된 준거집단은 가깝게 지내던 성적 소수자들로 보이고, 그 당시 피고인이 가지고 있었던 성향 · 언행 ·성적 취향·성관계의 상대방 · 직업 등에 비추어 보면, 단순한 호기심의 차원이 아니라 상당한 수준의 성 정체성의 혼란을 겪으면서 진지한 고민을 하였던 것으로 보인다. 피고인은 입대 전에 구체적·현실적으로 성 전환 여부에 대해 고민하였고, 그 과정에서 경제적(비용) · 심정적(어머니와의 관계) · 신체적(외모) 한계 등을 이유로 이를 결심하지 못한 채 군 입대를 위한 심리적·정신적인 준비조차 제대로 하지 못한 상태에서 모친의 의사에 따라 입대한 것으로 보인다. 입대 당시 피고인이 성 정체성에 대한 고민을 접거나 일단락하고 생물학적 및 젠더적으로도 '남성'으로 살기로 결심한 것으로 볼 여지도 있으나, 이와 같은 결심이 있었다는 사정만으로 그 당시 '성 주체성 장애'가 없었다는 간접사실이 될 수는 없다. 오히려 그러한 결심에도 불구하고 입대 직후에 피고인이 보였던 상태는 정신과적으로 볼 때 군 복무에 지장이 있을 정도로 심각한 수준의 '성 주체성 장애'를 가지고 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 입대 직후 피고인이 보였던 극심한 불안감 · 공포감과 그 직후에 자신의 성적 정체성을 밝힌 피고인의 언행은 성 정체성의 혼란을 겪고 있는 성적 소수자에게서 나타나는 일반적인 현상으로 판단되고, 이에 피고인의 지능검사 결과와 임상 심리학적 종합 평가에다가 전문심리위원의 상담 과정에 나타난 피고인의 태도 등을 더해 보더라도, 이러한 피고인의 언행 · 상태가 성 주체성 장애가 전혀 없음에도 속임수를 쓴 것으로 보기에는 매우 부자연스럽다. 피고인이 입대 직후 받은 정밀신체검사결과, 귀가 조치 직후 받은 소견서, 그로부터 약 1년 후에 받은 소견서 · 병사용 진단서·재검 결과 · 임상 심리학적 종합 평가 결과, 그로부터 다시 9개월 후에 받은 전문심리위원에 대한 사실조회 결과 모두 피고인에 대해 '성 주체성 장애'라는 일관된 의학적 판단이 내려졌다. 약 2년 동안 여러 의료기관에서 다양한 방식으로 검사를 한 후 내려진 의학적 판단의 결과를 의심할만한 특별한 정황(증인 E의 일부 법정진술만으로는 특별한 정황을 인정할 수 없다)이 없는 가운데, 피고인이 상당히 장기간 동안 별다른 이상이 없음에도 여러 의료기관을 속이면서 이러한 외관을 만들었다고 보는 것 역시 부자연스럽다. 피고인은 약 10개월 동안 여러 차례에 걸쳐 여성 호르몬 주사를 투약 받아 육안으로 보더라도 신체의 외형상 변화가 확인되는바, 그러한 신체적 변화를 다시 원래의 상태로 되돌리는 것이 쉽지 않은 현실에서 '성 주체성 장애'가 없음에도 오직 병역의무를 감면받을 목적으로 이러한 행위를 하였다고 보기에는 피고인의 입대 전까지의 경험·환경 및 외모 · 복장 · 언행과 맞지 않는 부분이 너무나도 많아 보인다. 피고인이 입대 전에 여성 호르몬 주사를 음성적인 방법으로 몇 차례 맞았을 뿐 지속적으로 투약하지 않아 신체의 외형적 변화가 많은 편은 아니었고, 귀가 조치된 이후 의료기관을 통해 본격적으로 여성 호르몬 주사를 맞기 시작했지만, 이러한 사정은 공소사실 기재 범행 당시 '성 주체성 장애'가 있었음을 판단함에 별다른 장애가 되지 않는다. 피고인은 젠더적 관점에서 자신의 성 정체성을 '여성'으로 인식하면서도 생물학적으로 '남성'인 사실을 인식하고 있었기에, 자신이 '남성'을 좋아하는 성향을 '동성애' 라고 표현한 것으로 보인다. 그러나 이는 생물학적 '성'을 기준으로 볼 때 남성간의 관계로 보이기에 '동성애'로 보이는 것일 뿐 실질적으로는 피고인이 '여성'으로 변하고자 하는 지속적인 의지를 가지고 여성으로서의 성적 정체성을 가지고 있기에 엄밀히 말해 이를 단순한 '동성애'로 평가할 수는 없다. 피고인은 어린 시절의 가정 · 학교에서의 여러 경험에 의해 자신의 생물학적 성인 '남성'을 주관적으로 매우 불편해하면서 다른 성인 '여성'으로 변하고자 하는 지속적인 의지를 가지고 있기에, 적어도 정신과적으로는 '성 주체성 장애'를 가지고 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.