제주지방법원-2011고합70

범죄사실 1. 피고인 D의 배임수재, 피고인 C의 배임증재 피고인 D는 2008. 1.경부터 2009. 4.경까지 M공사를 공동 수급한 주식회사 N(이하 'N'이라 한다) 현장소장으로서 N을 대표하여 위 공사의 주간 시공사인 유한회사 O(이하 'O'이라 한다)과 협력하여 실행예산 작성, 하도급업체 선정, 자재 구매업체 선정, 공동도급원가 안분, 공사 진행 등의 업무를 수행하였으므로, 공동 시공 과정에 있어 N의 대리인으로서 위 회사의 이익을 대변하여 업무를 수행할 의무가 있었다. 공동시공 과정에서 O 직원들과 N 직원들 사이에는 잦은 의견 충돌이 있었는바, 2008. 9.경부터 같은 해 10.경 피고인 D는 O 부사장인 피고인 C에게 가족을 제주로 불러 함께 거주할 집을 구하려고 하는데 전세자금이 없다며 5,000만원을 요구하였다. 피고인 C은 2008. 12. 17. 피고인 D가 1군 업체인 N의 현장대리인으로서 실행예산 편성, 하도급 및 자재구매 계약, 시공방법 협의, 민원해결 등에 있어 O의 의견에 반대하지 않고 협조해 주는 대가로 피고인 D에게 5,000만원을 송금하였고, 피고인 D는 그 돈을 송금받은지 5일 후인 2008. 12. 22. 위 5,000만원을 자신의 정기예금과 펀드에 입금하여 사용하였다. 2. 피고인 C, B의 제3자뇌물교부, 취득 피고인 C은 2008. 1. 30. 위 M공사의 발주처인 P센터 테마파크처장인 피고인 A와 함께 식사를 마친 후 제주시 Q 호텔 앞에 주차된 피고인 B의 승용차 안에서 "A에게 회식비로 대신 전해달라"는 부탁과 함께 서류봉투에 담긴 현금 300만원을 피고인 B에게 교부한 것을 비롯하여, 2008. 5. 6.에도 같은 장소에서 같은 명목으로 현금 200만원을, 2008. 11. 19.에도 같은 장소에서 같은 명목으로 현금 200만원을, 2008. 12. 6.에도 같은 장소에서 같은 명목으로 현금 200만원을 피고인 B에게 교부하였고, 피고인 B은 A에게 전달해 주겠다며 그 돈을 교부받았다. 이로써, 피고인 C은 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 피고인 A에게 뇌물로 제공할 목적으로 피고인 B에게 4회에 걸쳐 합계 900만원을 교부하였고, 피고인 B은 그 정을 알면서 위 900만원을 교부받았다. 3. 피고인 C의 배임수재, 피고인 B의 배임증재 피고인 C은 O 부사장으로서 M 공사를 총괄하였으므로, 자재를 구입함에 있어 정상적인 입찰을 거쳐 O에 가장 이익이 되는 조건과 가격에 자재를 구입할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C은 2009. 3.경 견적 입찰을 실시함에 있어 다른 경쟁업체들로부터는 견적서조차 받지 않은 채 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)만 단독으로 견적입찰에 참가할 수 있도록 해주는 한편, R에서 실행예산보다 높은 금액으로 입찰하자 피고인 B에게 직접 연락하여 실행예산 이하로 다시 견적서를 제출하게 하였다. 피고인 C은 2009. 3. 25. 통상의 예와는 달리 자재 구매자인 O 직원 S를 직접 R 사무실에 보내 당초 R로부터 도로경계석과 판석을 O의 도급단가인 1,566,361,073원보다 약 5억원 높은 2,060,241,400원에 매수하는 내용의 계약을 체결하게 하면서, S를 통해 위와 같은 계약 체결의 대가로 피고인 B으로부터 현금 2,000만원을 수수하였고, 피고인 B은 위와 같은 계약 체결의 대가로 S를 통해 피고인 C에게 현금 2,000만원을 공여하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 사실] 1. 피고인 D, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 D에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(C이 현장 부소장인 D의 계좌에 입금한 5,000만 원에 대한 계좌추적) [판시 제2항 사실] 1. 피고인 C, B의 각 법정진술 [판시 제3항 사실] 1. 피고인 C, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(B이 C에게 자재납품 사례금으로 준 2,000만 원에 대한 계좌 거래내역서) 1. R 계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 형법 제133조 제2항, 제1항(제3자 뇌물취득의 점, 징역형 선택), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제2항, 제1항(제3자 뇌물교부의 점, 징역형 선택), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 D : 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 제3자뇌물취득죄에 정한 형에 위 두죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 제3자뇌물교부죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 B : 형법 제134조 후문 피고인 C, D : 각 형법 제357조 제3항 후문 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 배임수증재의 점에 대하여 가. 주장 1) 피고인 D 및 변호인의 주장 피고인 D는 2008. 1.경부터 2009. 4.경까지 N의 직원으로 이 사건 공사에 참여하였으나, 2009. 4. 28.경이 되어서야 이 사건 공사현장의 현장소장직에 있게 되었고, 그 이전에는 주도적으로 공사업무를 수행할 수 있는 위치에 있지 않았으며, 업체 추천권한, 자재구매업체 선정, 공동도급원가안분, 시공방법 결정 및 민원해결 등의 업무를 담당하고 있지 않았다. 피고인 D는 피고인 C으로부터 전셋집을 구하기 위하여 5,000만 원을 차용하였을 뿐 부정한 청탁의 대가로 위 금원을 받지 않았다. 설령, O의 의견에 반대하지 않고 협조해 달라는 내용의 피고인 C의 청탁이 있었다고 하더라도 이를 배임수재에서 말하는 부정한 청탁이라고 할 수는 없다. 2) 피고인 C 및 변호인의 주장 N을 대표하여 현장에 상주하고 있던 피고인 D로부터 직원들간 마찰이 있어 공사 현장 외부에서 기거하였으면 좋겠다면서 전세금을 빌려달라는 요청을 받고 5,000만 원을 빌려주었을 뿐 부정한 청탁의 대가로 금원을 제공한 것이 아니다. 나. 판단 1) 형법 제357조에 규정된 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을0 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 D는 2008. 1.경부터 2009. 4.경까지는 M공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 공동도급업체인 N의 현장소장으로 근무하였고, O이 워크아웃으로 공사를 포기한 이후인 2009. 5.경부터는 이 사건 공사의 총괄 현장소장으로 근무하였던 점(수사기록 3338쪽), 피고인 D는 N의 현장소장으로 있으면서, 실행예산서 작성업무, 공동도급 원가안분, 하도급계약, 물품구매 업무 등을 실제로 담당한 점{실행예산서 작성은 공사수주한 내역을 가지고 견적 등을 받아서 하도급업체 및 하도급 금액, 자재구매업체, 금액 등을 결정하여 수주한 금액 내에서 실제로 어느 금액으로 공사를 할 것인지 각 항목별로 구체적으로 특정하는 것인데 1차적으로 O에서 작성하여 N 측에 의견을 물어오는 실행예산서는, 현장소장인 피고인 D와 N의 본사 구매팀 등이 그 가격이 적정한지 심사를 하고 의견을 정리하여 O에 보내며 최종적으로 O과 N이 협의하여 확정된다. 또한, 공동도급 원가 안분은 일단 O에서 자금을 선집행하고 매월 전월의 자금집행 내역을 공동도급사인 N 및 T 주식회사(이하 'T'이라 한다)와 정산하여 각 지분별로 비용을 분담하는 업무이고, 하도급계약과 물품구매도 N의 동의를 받아 O에서 업무를 진행하였다.(수사기록 3341, 3342쪽)}, 위와 같은 업무과정에서 피고인 D는 O이 주도적으로 일을 해나갈 수 있도록 별다른 이의를 제기하지 않았던 점(수사기록 3348쪽), 피고인 D는 2008. 9.경 내지 10.경 현장사무실에서 피고인 C에게 전셋집을 구하고 있다면서 돈을 요구하였던 점(수사기록 3352쪽), 이에 피고인 C은 2008. 12. 17. 피고인 D의 양돈농협 계좌(계좌번호 U)로 5,000만 원을 송금하였고, 피고인 D는 2008. 12. 22. 5,000만 원을 인출하여 그 중 4,000만 원은 신한은행 정기예금 계좌(V)에 입금하고, 자신이 가지고 있던 300만 원을 합하여 1,300만 원을 신한은행 MMF 펀드계좌(W)에 입금한 점(수사기록 1093쪽 이하, 3353쪽), 피고인 D는 이 사건 공사와 관련한 문제로 감사가 시작되자 2011. 6. 13. 5,000만 원을 피고인 C에게 보내준 점(수사기록 3354쪽), 피고인 C은 검찰에서 '2008. 8.경 내지 9.경 직원이자 처남인 X로부터 현장에서 O과 N 직원들 사이에 시공방법 등 여러 가지 면에서 의견충돌이 있다는 취지의 말을 들었다'고 진술하고 있고(수사기록 3522쪽), '이와 관련한 차용증도 수사를 받으면서 처음 보았다'고 진술하고 있는 점(수사기록 3528쪽) 등을 종합하면, 피고인 D는 N을 대표하여 공동도급사인 O과 실행예산 작성, 하도급업체 선정, 자재 구매업무, 공동도급원가 안분 등의 업무를 협의하거나 결정할 권한이 있었다고 할 것이고, 피고인 C이 5,000만 원이라는 금원을 차용증도 받지 않고 피고인 D에게 제공한 뒤 수년간 이를 되돌려받지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 업무와 관련하여 충돌을 일으키지 말아달라는 취지의 부정한 청탁이 있었다고 봄이 상당하며, 위 금원이 단순한 협조의 대가에 해당한다고 볼 수도 없다. 피고인 C, D의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제3의 배임수증재의 점에 대하여 가. 주장 1) 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B은 피고인 C에게 도로경계석과 판석을 납품할 수 있게 해달라는 부탁을 하고, 2009. 3. 25. O과 납품계약을 체결한 뒤 고마운 마음에 2,000만 원을 교부하기는 하였으나, 청탁내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리 범위에 속하는 경우이므로, 위 금원의 교부가 배임증재에 해당하지 않는다. 2) 피고인 C 및 변호인의 주장 다른 공동수급자의 동의를 얻어 실행예산의 범위에서 피고인 B이 대표로 있는 R과 자재납품계약을 체결하였을 뿐이고 계약체결의 대가로 피고인 B으로부터 돈을 받지 않았다. 피고인 B이 자재납품 계약 체결을 위하여 방문하였던 S에게 2,000만 원을 주어 이를 회사 현장 직원들 회식비 및 경비로 사용하였을 뿐, 이는 피고인 C과는 무관한 사항이다. 나. 판단 위 1.의 나.항에서 본 법리와 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A는 피고인 B의 도로경계석과 판석 납품 업무에 도움을 주기 위하여 2008. 1. 초순경 피고인 B에게 피고인 C을 소개시켜 준 점(수사기록 3647쪽 이하), R이 O과 자재납품계약을 체결하기 이전에 이미 O과 N이 2008. 9.경 합의한 실행내역서 항목에 도로경계석을 R로부터 2,060,241,400원에 구매하는 내용이 기재되어 있었던 점(수사기록 3344쪽), R이 당초 2009. 3. 16. 2,231,279,800원의 견적서를 제출하였는데, 피고인 C의 연락을 받은 후 2009. 3. 23. 2,060,241,400원으로 가격을 낮추어 견적을 제출하였던 점, 위 2,060,241,400원은 O과 N이 P센터와 도급계약을 체결할 당시 산정한 계약원가 1,566,361,073원보다 높은 금액인 점, 도로경계석은 2010. 10. 6.부터 공사가 시작되고, 판석은 2011. 3. 7.부터 공사가 시작되었는데, 무려 공사시작 1년 6개월 전인 2009. 3.경 자재납품계약을 체결한 점(수사기록 3519쪽), 피고인 C은 2009. 3. 25. 직원인 S로 하여금 R의 사무실을 방문하여 도로경계석 등 납품계약을 체결하도록 하였고, 계약 체결 후 피고인 B이 S에게 2,000만 원을 주자 S가 피고인 C에게 이를 보고하였던 점(수사기록 3520쪽), 피고인 B은 검찰에서 '계약을 체결한 후 C에 대한 고마운 마음에 2,000만 원을 주었다, C이 보낸 사람이니까 당연히 C에게 이를 보고할 줄 알고 주었다'고 진술하고 있는 점(수사기록 3464, 3466쪽), 피고인 C은 검찰에서 '2009. 3.경 계약을 체결할 당시 R 한 곳에만 견적서를 넣으라고 하였다, 개인적으로 밀어주고 싶은 생각도 있었다, 친구 사이라서 그렇게 했다'고 진술하고 있는 점(수사기록 3504쪽) 등을 종합하면, 피고인 C, B 사이에는 도로경계석과 판석 납품계약에 관하여 2,060,241,400원의 금액으로 납품계약을 체결하기로 하는 부정한 청탁이 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 납품계약이 체결된 후 그에 대한 대가로 2,000만 원이 지급되었다고 볼 수 있다. 피고인 C, B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인 B은 피고인 C을 소개받은 것을 기화로 이 사건 공사현장에 사용될 자재를 납품하기 위하여 피고인 C과 수시로 만나면서 접촉하였을 뿐만 아니라 발주처의 임원으로 이 사건 공사 업무를 총괄하며 공무원으로 의제되는 피고인 A에게 전달한다는 명목으로 합계 900만 원을 피고인 C에게서 교부받았고, 피고인 A와의 친분 등을 이용하여 도급계약의 단가보다 5억 원 이상 높은 가격으로 자재 납품계약을 체결하면서 그 대가로 피고인 C의 지시를 받아 계약을 체결하러 온 S에게 2,000만 원을 공여한 점, 피고인 C은 피고인 A의 소개로 만난 피고인 B과 친분을 유지하면서 이 사건 공사에 관하여 각종 승인업무, 감독업무를 행사해야 할 위 A에게 전달해달라는 명목으로 피고인 B에게 900만 원을 교부하였고, 도급계약에 제시된 금액보다 높은 금액으로 피고인 B과 자재 납품계약을 체결하면서 그 대가로 피고인 B으로부터 2,000만 원을 교부받도록 한 점, 이러한 과정에서 공동도급사인 N의 현장책임자로서 도급업체 선정 등을 협의해야 할 위치에 있는 피고인 D의 반대를 무마하기 위하여 피고인 D에게 5,000만 원을 지급하기도 한 점, 피고인 D는 N의 현장책임자로 이 사건 공사에서 O이 진행하는 하수급업체 선정, 실행예산 작성 등의 업무에서 적극적으로 N의 이익을 대변하고, 관리, 감독업무를 수행하여야 함에도 O을 대표하는 피고인 C으로부터 5,000만 원을 받고 위 업무의 거의 모든 진행과정에서 별다른 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 공무원으로 의제되는 피고인 A에게 부정한 금원이 전달되었음을 인정할 자료는 없는 점, R과의 판시 자재 납품계약이 체결된 이틀 후 O이 워크아웃되면서 이 사건 공사를 포기하게 되었고 R도 위 공사현장에 납품한 물품대금 중 일부를 지급받지 못한 것으로 보이는 점, 피고인 D는 2011. 6. 13. 문제된 5,000만 원을 돌려주었던 점, 위 피고인들이 이 사건 범행 이외에 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 위 피고인들의 가담 정도, 연령, 성행, 가정환경 등을 참작하여 주문과 같이 각 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B의 제3자 뇌물수수, 피고인 C의 뇌물공여의 점 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 A는 2008. 1. 1.부터 P센터 테마파크처장으로서 M공사와 관련된 설계변경 승인, 기성고 승인, 감리를 통한 시공 감독 등의 업무를 총괄하였다. 피고인 B은 서귀포시 Y에 위치한 도로경계석, 판석 등 석재 생산, 판매 업체인 R의 대표이사이다. 피고인 C은 2007. 12. 13. P센터에서 발주한 총 공사비 약 510억원의 M공사를 수주한 O 부사장으로서, 위 공사 관련 실행예산의 작성, 하도급 계약, 자재구매 계약, 설계변경 등의 업무를 총괄하였다. 피고인 B은 어릴 때부터 함께 자라 친분이 두터운 피고인 A에게 자신이 운영하는 R이 위 공사에 사용될 석재를 시공사인 O에 납품할 수 있도록 도와달라고 부탁하였다. 피고인 A는 2008. 1. 초순경 제주시 Z에 위치한 위 센터 사무실에서 피고인 C이 인사차 찾아오자, 피고인 C에게 "차나 한 잔 하자"라고 말하며 위 센터 건물 바로 옆에 위치한 AA호텔 1층 커피숍에서 기다리게 한 후, 피고인 B에게 전화를 걸어 "C을 만나기로 했으니 와서 인사를 드려라"고 말하였다. 피고인 A는 피고인 B과 함께 위 호텔 커피숍으로 가서 기다리고 있던 피고인 C에게 피고인 B을 '고향 후배이고 석재업을 하는 사람'으로 소개하였고, 피고인 B은 피고인 C에게 자신이 위 공사현장 인근에서 도로경계석, 판석 등 석재를 생산하는 업체를 운영하고 있다고 자신을 소개하였다. 피고인 B은 이후 피고인 C과 지속적으로 만나면서 위 공사에 석재를 납품할 수 있도록 해 달라고 부탁하는 한편, 2008. 1. 30. 제주시 AB 식당에서 피고인 A, 피고인 C과 만나 식사를 함께 한 후 피고인 C으로부터 "A에게 회식비로 전해달라"는 부탁과 함께 300만원을 받은 것을 비롯해, 피고인 A와 식사 자리를 주선해 달라는 피고인 C의 부탁에 따라 2008. 5. 5. 제주시 AC 단란주점, 2008. 11. 18. AD에서 피고인 A와의 만남을 주선하면서, 그때마다 피고인 C으로부터 "A에게 회식비로 전달해달라"는 부탁과 함께 200만원씩을 받는 등 피고인 A와의 각별한 친분을 과시하였다. 피고인 A는 위와 같이 피고인 B의 주선으로 피고인 C을 만나 식사와 술을 함께 하는 자리에서 피고인 C에게 "R 제품을 구매하는 것을 검토해 달라"고 얘기하였다. 한편, O은 위 공사를 당초 설계가의 약 65%의 낮은 가격에 낙찰 받아 설계변경을 통한 공사비 증액이 있어야만 수익을 기대할 수 있는 상황이었는데, 2008. 5. 21. 시험발파를 실시한 후 연암절취 물량 중 상당부분을 단가가 낮은 화약발파 대신 단가가 비싼 브레이커 굴착 방식으로 공법을 변경하는 설계변경을 추진하였다. 피고인 A는 위와 같이 피고인 B을 피고인 C에게 소개하며 납품계약 체결을 검토해 달라고 부탁하는 한편, O로부터 '당초의 설계에 오류가 있음' 등을 사유로 설계변경 신청이 접수되었으면, 당초 설계사인 주식회사 AE(이하 'AE'라 한다)와의 실시설계계약에 의거하여 AE에게 시공사에서 신청한 설계변경의 적정 여부를 검토하도록 하여야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 않았고, 자체적으로기술단을 꾸려 설계변경의 적정 여부를 검토하지도 않았으며, '시공사의 설계변경 신청 내용에 대해서는 추가 시험발파 등을 통해 적정 여부를 좀 더 검토할 필요가 있다'는 비상주 감리원의 의견 및 '설계변경 신청 자체에 내재한 단가 비교 오류(신청 내용 자체에 의하더라도 브레이커 공법보다 저렴한 공법이 있음)'를 무시한 채, 2008. 12. 10. 시공사에서 신청한 발파방식 변경에 관한 실정보고를 승인함으로써, 결국 최종적으로 2010. 3.경까지 '연암절취' 관련 공사비 약 39억원이 증액되도록 하였다. 또한 피고인 A는 위 설계변경에 관한 실정보고가 2008. 12. 10.에야 승인되었으므로 그 이전에 시공한 부분에 대해서는 당초의 설계내용에 따라 공사대금을 지급해야 함에도 불구하고, 2008. 12. 10. 이전에 시공한 부분에 대해서까지 변경된 설계에 따라 단가가 높은 브레이커 굴착 대금을 지급함으로써, 합계 542,670,000원의 공사대금이 O에 과다 지급되게 하였다. 위와 같은 설계변경 및 공사대금 과다지급이 진행되는 동안 피고인 B은 위와 같이 피고인 A와의 친분을 내세우며 피고인 C에게 R이 O에 도로경계석과 판석을 납품할 수 있도록 해 달라고 부탁하였다. 피고인 C은 위와 같이 피고인 A로부터 설계변경 및 기성금 지급과 관련된 편의를 제공받는 대가로, 2008. 6. 실행예산 작성시부터 도로경계석과 판석을 당초 O의 도급단가인 1,566,361,073원보다 약 5억원 높은 2,060,241,400원에 R로부터 구입하는 것으로 계획을 수립하였고, 위와 같이 설계변경이 이루어진 이후인 2009. 3.경 다른 경쟁업체들로부터는 견적서조차 받지 않은 채 R만 단독으로 견적입찰에 참가할 수 있도록 해주는 한편, R에서 실행예산보다 높은 금액으로 입찰하자 피고인 B에게 직접 연락하여 실행예산 이하로 다시 견적서를 제출하게 함으로써, 2009. 3. 25. R과 사이에 도로경계석, 판석을 실행예산과 같은 금액인 2,060,241,400원(부가세 포함 2,266,265,540원)에 매수하는 계약을 체결하였다. 이처럼, 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 피고인 A는 피고인 B과 공모하여 그 직무에 관해 부정한 청탁을 받고 O로 하여금 R과 2,060,241,400원 상당의 자재 납품계약을 체결하게 하였고, 피고인 C은 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 A의 요구에 따라 R과 위와 같은 내용으로 자재구매계약을 체결함으로써 뇌물을 공여하였다. 나. 주장 1) 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A는 피고인 B을 피고인 C에게 소개하여 주었을 뿐, 피고인 C으로부터 부정한 청탁을 받거나 그 대가로 O로 하여금 R과 자재 납품계약을 체결하게 한 사실이 없다. 2) 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B은 피고인 A의 소개로 피고인 C을 만났을 뿐 부정한 청탁의 대가로 피고인 B이 운영하는 R이 O과 자재납품계약을 체결하지 않았다. 3) 피고인 C 및 변호인의 주장 설계변경 및 기성고 지급은 정당한 절차에 따른 것이어서 청탁 자체가 있을 수 없다. 피고인 C은 설계변경 업무에 관여한 바 없고, 설계변경 필요 여부는 현장상황에 따라 현장소장 등이 판단하여 이루어진 사항이다. 다. 판단 1) 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 '부정한 청탁'을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 '부정한 청탁'은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다. 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다. 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조) 2) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C은 피고인 A의 부탁으로 O로 하여금 피고인 B이 운영하는 R과 자재 구매계약을 체결하게 한 것이라는 의심이 드는 것은 사실이다. 피고인 A는 피고인 B의 도로경계석과 판석 납품 업무에 도움을 주기 위하여 2008. 1. 초순경 피고인 B에게 피고인 C을 소개시켜 주었고, 피고인 C에게 피고인 B 회사의 레미콘과 도로경계석을 사용해 달라고 부탁하였다(수사기록 52쪽). R이 2009. 3. 16. 납품금액 2,231,279,800원의 견적서를 제출하자, 피고인 C은 다시 견적서를 제출하도록 하였고 그 후 R은 2009. 3. 23. 2,060,241,400원으로 가격을 낮추어 견적서를 제출하였고, 견적서를 다시 제출하라는 말은 견적금액을 낮추어 제출하라는 묵시적인 의사표시였다(수사기록 2937쪽). R이 O과 자재납품계약을 체결하기 이전에 이미 O과 N이 2008. 9.경 합의한 실행내역서 항목에 도로경계석을 R로부터 2,060,241,400원에 구매하는 내용이 기재되어 있었다. 위 2,060,241,400원은 O과 N이 P센터와 도급계약을 체결할 당시 산정한 계약원가 1,566,361,073원보다 높은 금액이었다. 도로경계석은 2010. 10. 6.부터 공사가 시작되고, 판석은 2011. 3. 7.부터 공사가 시작되었는데, 무려 공사시작 1년 6개월 전인 2009. 3.경 자재납품계약을 체결하였다. 피고인 A, C, B은 2008. 1. 30.경 제주시 AB 식당에서, 2008. 5. 6. 제주시 AC 단란주점에서, 2008. 11. 19. 제주시 AD에서 만나 식사 또는 술을 마셨다(수사기록 3443, 3444). 피고인 C은 검찰에서 '2008. 5.경 AC 단란주점에서 피고인 A가 자신에게 피고인 B 회사의 제품을 구입하는 것을 검토해 보라고 말한 것 같다'고 진술하고 있다(수사기록 3509쪽). 3) 그러나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 공사현장의 설계변경이나 설계변경 이전에 브레이커 공법으로 시공한 부분에 대하여 기성금을 지급한 부분이 피고인 A의 배임행위라고 볼 수 없는 이상, 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 이에 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피고인 A에게 이 사건 공사 현장에서의 발파공법에 관하여 화약발파보다 단가가 비싼 브레이커 공법으로 설계를 변경하도록 청탁하거나 설계변경이 승인되기 이전에 시공한 부분까지 브레이커 굴착 대금으로 지급하도록 하는 부탁을 하고, 그 부탁의 대가로 피고인 A, B이 공모하여 O로 하여금 피고인 B이 대표로 있는 R과 자재 납품계약을 체결하게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 피고인 B은 피고인 A의 소개로 피고인 C을 소개받은 후 가끔 만나면서 친구처럼 지냈다. 피고인 B이 피고인 C으로부터 피고인 A에게 전달해 달라는 명목으로 받은 900만 원이 피고인 A에게 전달되었다고 볼만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인 A가 피고인 C, B으로부터 자재 납품계약을 체결하도록 하고 대가를 취득하였음을 인정할 자료가 없고, 달리 브레이커 공법으로 설계변경을 하거나 설계변경 이전의 기성금 지급에 관하여 부정한 청탁을 받을만한 경제적 이득이 있었다거나 피고인 B과의 관계에서 이를 공모하였다고 볼만한 아무런 증거가 없다. 무엇보다 피고인 A가 피고인 C으로부터 설계변경 또는 기성금 지급에 관한 부정한 청탁을 받고 그 대가로 피고인 C에게 R과 도로경계석 등의 납품계약을 체결하도록 하였다는 점을 인정할 직접적인 진술 또는 증거나 객관적으로 드러난 정황이 없다. 라. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 A, E의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 A는 2008. 1. 1.부터 P센터 테마파크처장으로서 위 M공사와 관련된 설계변경 승인, 기성고 승인, 감리를 통한 시공 감독 등의 업무를 총괄하였다. 피고인 E는 위 M공사 책임감리원으로서 발주처를 대리해 공정관리, 품질관리, 안전관리 등 공사 전반을 관리, 감독하는 업무를 담당하였다. 위 공사 시공사인 O은 2008. 5. 21. 시험발파 후 그 결과를 토대로 '(전체 암반의 깊이와 무관하게) 암반의 절취고가 1.5미터 미만인 경우', '암반 깊이가 2미터 미만이고 바로 그 아래층에 클링커 층이 존재하는 경우'에는 당초 설계와 같은 화약발파 방식으로는 공사가 어려우므로 브레이커 굴착 방식으로 설계를 변경하는 것이 필요하다는 내용으로 실정보고 및 설계변경 신청을 하였다. 이와 같이 당초 설계에 오류가 있음을 사유로 발파 공법에 관한 설계변경이 필요하다는 내용의 실정보고가 있는 경우, 공사 감독관인 피고인 A, 책임감리원인 피고인 E로서는, 관련 서류를 면밀히 검토하고 자체 기술검토팀을 구성해 그 내용이 적정한 것인지 충분히 검토하는 한편, 실시설계계약 일반사항 제15조 다항에 따라 당초 실시설계를 한 AE, 주식회사 AF을 상대로 설계변경의 적정성 여부를 검토하도록 할 의무가 있으며, 또한 그와 같은 설계변경에 관한 실정보고가 최종적으로 승인되었다고 하더라도 그와 같은 승인 이전에는 당초 설계에 따른 시공이 이뤄지도록 감독하고 공사대금 역시 당초 설계에 따라 지급할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 E는 설계사인 AE 등에 시공사에서 제시한 설계변경이 적정한지에 대해 아무런 의견조회도 하지 않았고, 시공사에서 제출한 실정보고서 자체에 의하더라도 브레이커 굴착 방법보다 더 저렴한 화약발파 방법이 있음에도 불구하고 마치 브레이커 굴착 방법이 가장 저렴한 공사방법인 것처럼 검토의견서를 작성한 후 2008. 12. 1. 발주처에 설계변경과 관련된 실정보고에 대해 승인을 요청하였다. 피고인 A는 그와 같은 실정보고 승인요청을 접수하고도 설계사인 AE에 그 적정성 여부에 관한 의견조회를 하거나 자체 기술검토단을 구성해 설계변경의 적정 여부를 심사하지 않은 채, '시공사의 설계변경 신청 내용에 대해서는 추가 시험발파 등을 통해 적정 여부를 좀 더 검토할 필요가 있다'는 비상주 감리원의 의견 및 '설계변경 신청 자체에 내재한 단가 비교 오류(신청 내용 자체에 의하더라도 브레이커 공법보다 저렴한 공법이 있음)'를 무시한 채, 2008. 12. 10. 시공사에서 신청한 내용 그대로 설계를 변경하는 실정보고를 승인하였다. 위 피고인들은 2008. 12. 10. 설계변경에 관한 실정보고가 위와 같이 승인되기 이전에는 당초 설계에 따라 공사가 진행되도록 감독하고 공사대금 역시 당초 설계에 따라 지급되도록 해야 함에도 불구하고, 위와 같이 설계변경이 진행되는 동안 시공사들이 당초 설계에 따르지 않고 변경 예정인 설계에 따라 시공을 하는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 묵인한 채 설계변경이 승인되면 그 이전에 시공한 부분에 대해서도 변경된 설계에 따라 대금을 지급하기로 시공사들과 임의로 합의한 후, 설계변경 직후인 2008. 12. 19. 기성검사를 실시하고 기성금을 지급함에 있어 그 이전에 시공한 물량 중 당초 화약발파로 설계된 물량 54,493㎥에 대해 화약발파 대금(5,677원 ~ 11,564원)이 아닌 단가가 비싼 변경된 설계에 따른 브레이커 굴착대금(15,418원)을 적용해 공사대금 542,670,000원을 과다 지급함으로써, 시공사인 O 등으로 하여금 그 금액 상당의 이익을 취득하도록 하고, P센터에 그 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 주장 1) 피고인 A 및 변호인의 주장 브레이커 공법으로의 설계변경은 필요하여 시행한 것이고, 실제 브레이커 공법에 따른 공사가 시행된 이상 그 기성부분에 관하여 브레이커 공법 대금을 적용해 설계변경된 금액의 범위 내에서 공사대금을 지급한 것을 두고 설계변경 승인 전의 기성물량이라 하여 이를 과다 지급이라고 할 수는 없다. 2) 피고인 E 및 변호인의 주장 2008. 7.경 시험발파보고서를 발주처에 제출한 후 곧바로 실정보고를 하지 않은 잘못이 있으나, 브레이커 공법으로의 설계변경은 필요하여 시행한 것이고, 위 공법에 따른 굴착대금을 적용해 공사대금을 지급한 것을 과다 지급이라고 할 수는 없다. 다. 판단 1) 이 부분 공소사실의 쟁점은, 당초 설계에 브레이커 공법보다 단가가 저렴한 화약발파로 설계된 부분에 관하여 설계변경에 관한 실정보고가 승인되기 전에 브레이커 공법으로 공사가 이미 시행되었는바, 추후 실정보고가 승인되고 설계변경이 이루어져 기성 공사대금을 지급함에 있어 당초 설계에 따른 화약발파 대금이 아닌 이미 시행된 브레이커 공법을 적용한 대금이 지급된 것이 공사대금을 과다하게 지급한 것인지, 이로 인하여 발주처인 P센터에 손해가 발생하였는지, 위 피고인들에게 배임의 고의가 있는지 여부라고 할 것이다. 2) 기록에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. P센터는 2007. 12. 13. O(50% 지분), N(40% 지분), T(10% 지분)과 도급액 624억 628만 원으로 정하여 이 사건 공사 도급계약을 체결하였다. P센터는 2008. 3. 10.경 주식회사 AG(이하 'AG'이라 한다), 주식회사 AH, 주식회사 AI과 이 사건 공사 전면책임감리용역계약을 체결하였고, 감리회사가 발주처를 대행하여 이 사건 공사에 관한 감독권한을 대행하게 되었다. 피고인 E는 책임감리원으로 이 사건 공사 현장에 상주하면서 품질관리, 공정관리, 안전관리 등의 업무를 담당하였다. O은 2008. 6. 10. AG에 굴착심도 2미터 이내인 경우는 브레이커 굴착 공법으로 변경한다는 내용의 이 사건 공사 현장에 대한 시험발파 결과 보고서를 제출하였다. 2008. 7. 9. AG은 공법 변경이 기재된 시험발파 결과 보고서를 발주처에 제출하였고, 2008. 12. 5. O은 AG에 도급공사비를 2,019,985,000원을 증가하는 내용의 시험발파에 따른 발파암 공법 변경 및 암검측 수량 변경 실정보고에 관한 문서를 제출하였다. P센터는 2008. 12. 10. 피고인 A, 본부장 AJ의 결재를 거쳐 아래와 같은 내용으로 시험발파 결과에 따른 발파공법 변경 실정보고에 대한 회신을 하였다. 2항 : 감리검토의견서와 같이 승인한다. 3항 : 다만, 실제 발파작업이 진행됨에 따라 암반의 특성 및 발파조건이 상황에 따라 변경될 수 있으므로, 계측결과를 분석하여 현지에 맞도록 발파방법을 변경 시행하고, 공사비의 증감이 발생할 경우 발파 결과를 향후 설계변경시 반드시 정산처리하시기 바랍니다. 2008. 12. 19. P센터의 본부장 AJ, 부이사장 AK, 이사장 AL의 결재를 거쳐 이 사건 공사 설계변경 도서에 따른 변경계약 시행에 관한 내부결재가 있었다. 한편, 2008. 12. 19. 설계변경으로 당초 계약에 정한 25,524㎥인 브레이커 굴착 물량이 103,462㎥로 증가하였고(수사기록 222쪽), 2008. 12. 19. 설계변경 이전까지 O이 실제 시공한 브레이커 굴착 공법 작업량은 총 69,182㎥이다. 브레이커 공법으로의 기성 작업량 69,182㎥에 대한 기성금액은 1,066,648,076원이고, 당초 지급받은 기성금액과 화약발파로 이루어진 기성금액을 공제하면 O이 추가로 지급받아야 하는 금액은 이 사건 기소된 542,670,000원인바(수사기록 3685쪽), 이 기성금액은 설계변경 승인 후 피고인 A의 중간결재와 본부장 결재, 일상감사, 이사장 결재의 순서로 절차를 밟아 지급되었다. 3) 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다. 이 사건에서 2008. 12. 19.자 설계변경에 따른 그 이전 브레이커 공법 작업 물량의 기성금액 산출과 관련하여 아래와 같은 일부 유죄의 의심이 드는 부분이 있기는 하다. 비상주 감리원 AM은 2008. 6. 16. 굴착깊이가 얕거나 클링커층이 2미터 이내에 분포할 때 브레이커 굴착 공법을 시행하더라도 시험발파를 실시하여 최적의 발파조건 및 경제성 있는 굴착방법을 선정하는 것이 필요하다는 내용의 비상주 감리원 검토의견서를 제출하였다. 국토해양부 고시(2008-84호)로 고시된 책임감리현장참여자업무지침서 제54조 제9항에 '발주청은 설계변경 방침결정 요구를 받은 경우에 설계변경에 대한 기술검토를 위하여 발주청의 소속직원으로 하여금 기술검토팀을 구성, 운영하도록 하여야 한다'고 규정하고 있으나(수사기록 772쪽), 브레이커 굴착 방법으로의 설계변경과 관련하여 기술검토팀을 구성하여 운영되지는 않았다. 4) 그러나 위 인정사실 및 기록에 나타난 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 공사현장에서 현무암질 암석의 특성과 2미터 이내의 구간에서 발생하는 클링커층, 2미터 이내 심도에서의 화약발파시 발생하는 비산석으로 인한 안전문제 등으로 인하여 기존 계약에 반영되었던 화약발파 물량 중 일부 구역에서 브레이커 공법으로 공사를 할 필요성이 있었던 것으로 보이고, O과 N이 설계변경 이전에 실제로 브레이커 공법으로 69,182㎥의 물량을 시공한 이상 설계변경 이후에 그에 해당하는 기성금을 산정하여 O에 지급하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고인 A, E에게 공사대금을 과다지급한 임무위배가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 P센터에 지급하지 않아도 되는 대금을 지급하였다고 볼만한 손해가 있었다거나 배임의 고의가 있다고 보기도 어렵다. 2008. 6. 10.경 제출된 시험발파 결과보고서에 의하면 파쇄량, 비산석 발생으로 인한 안전관리 문제와 다공질 현무암의 발파효과 저하 등을 고려하여 굴착심도 2미터 이내인 경우는 브레이커 굴착 공법으로 변경한다고 되어 있다. 2010. 10.경 사단법인 AN가 작성한 이 사건 공사의 발파굴착 타당성 분석 및 진동소음 대책 자료에 의하면, 안전거리에 기준한 발파설계에 관계없이 굴착심도가 1.5미터 이하인 지역은 대부분 표토를 제거하면 연암으로 이루어진 경우가 대부분이므로 발파보다는 브레이커 공법을 실시하는 것이 타당해 보인다고 보고하고 있다(수사기록 1832쪽). 책임감리원 피고인 E는 2008. 12. 1. 시험발파 결과에 따른 발파공법 변경 실정보고를 하였고, P센터는 2008. 12. 10. 피고인 A와 본부장 AJ의 결재를 받아 감리단에 실정보고에 대한 회신결과를 보냈고 위 회신결과에 '발파공법 변경에 대하여 감리검토의견서와 같이 승인하고, 다만 3항에 실제 발파작업이 진행됨에 따라 암반의 특성 및 발파조건이 상황에 따라 변경될 수 있으므로, 계측결과를 분석하여 현지에 맞도록 발파방법을 변경 시행하고, 공사비의 증감이 발생할 경우 발파 결과를 향후 설계변경시 반드시 정산처리 하시기 바랍니다'라는 내용의 기재가 있다. 2008. 12. 19. 본부장 AJ, 부이사장 AK, 이사장 AL의 결재를 거쳐 이 사건 공사 설계변경 도서에 따른 변경계약 시행에 관한 P센터의 내부결재가 있었다. 실제 이 사건 공사 현장에서 발파와 굴착업무를 담당한 하도급업체 AO건설의 대표 AP은 검찰에서 '일반발파의 경우 한 번 발파시에 20루베 규모의 부피를 가진 암반이 절취되어야 하는데, 현실적으로 공사현장에서 그와 같은 일반발파를 할 수 있는 곳은 거의 없었다, 규모를 바꿔 발파해야 하고, 암반이 두껍지 않은 경우는 천공을 여러 군데 뚫어 폭파를 해야 하고, 더 많은 폭약을 집어넣어 폭파하는 방법밖에 쓸 수 없다. 암반의 두께가 일정 규모 이하인 경우는 폭약에 의한 진동이 암반전체에 퍼지기 어렵기 때문에 부득이 브레이커 공법에 의할 수 밖에 없다'고 진술하였다(수사기록 3262쪽). 2008. 6. 18. 앞서 본 검토의견서를 제출한 비상주 감리원 AM, 책임감리원 피고인 E, 현장소장 AQ 등이 참석하여 AM의 검토의견을 포함하여 발파방법 변경에 관한 회의를 실시하였고, 그 후 회의결과에 따라 2008. 7. 9. 공법 변경이 기재된 시험발파 결과 보고서가 발주처인 P센터에 제출되었다. 이 사건 공사 이전에 P센터에서 수행한 사업인 AR공사, AS사업, AT공사 등에서도 설계변경시 기술검토팀을 구성, 운영한 적은 없었다. 증인 AU은 이 법정에서 이 사건 공사 이전에 P센터에서 수행한 공사현장에서는 모두 브레이커 공법으로 공사했고, 발파공법으로 공사를 수행한 적이 없다고 진술하고 있다. 이 사건 공사의 설계를 담당한 AV은 이 법정에서 설계 당시 브레이커 공법을 적용할 것인지, 화약발파 공법을 적용할 것인지 여부는 토질과 무관하게 보안시설과의 거리만을 기준으로 하였고, 실시설계에서 이 사건 공사 현장의 지질상태나 암반상태가 적용되지 않았다고 진술하고 있다. ⑩ 2008. 12. 19.자 설계변경 이후에도 공사비용의 증액을 내용으로 하여, 2009. 2. 17. 시험발파 및 암반성 변경에 따른 설계변경이 있었고, 2010. 2. 3.에도 같은 내용의 설계변경이 있었으며, 2010. 3. 16.에도 기반시설공사 조기시공을 위한 계약변경으로 인한 설계변경이 있었고, 2011. 3. 30.에도 공기연장 등으로 인한 설계변경이 있었다(수사기록 3690쪽). 라. 결론 그렇다면, 피고인 A, E에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.