서울남부지방법원-2016고합604

범죄사실 피고인은 2016. 9. 5. 19:40경 서울 영등포구 C 피해자 D(여, 52세)이 운영하는 'E' 주점에서 피해자에게 맥주를 주문하면서 피고인의 옆자리에 앉아달라고 수차례 요구하여 마지못해 피해자가 피고인의 왼쪽 옆 자리에 앉았다 일어나려 하자 왼쪽 팔과 상체를 이용하여 피해자의 오른쪽 어깨를 짓눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자의 엉덩이를 만지고 이에 피해자가 피고인의 손을 뿌리치자 피해자의 상의와 브래지어를 올리고 손으로 피해자의 가슴을 움켜잡았다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다.1) 증거의 요지 1. 증인 D의 일부 진술 1. D에 대한 일부 검찰 진술조서(증거기록 순번 13) 1. D에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1) 판시 범죄사실 기재 강제추행죄는 공소 제기된 유사강간죄의 범죄사실보다 무겁지 않은 범죄사실을 인정하는 경우로서, 공소 제기된 유사강간죄의 범죄사실에 이미 가슴 등을 만진 사실이 포함되어 있고, 피고인과 변호인은 피고인이 피해자의 엉덩이와 가슴을 만진 사실 조차 없다고 다투어 온 심리경과에 비추어 보면 강제추행죄에 대하여도 충분히 심리가 이루어져 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는다 할 것이어서, 공소장 변경절차 없이 강제추행죄의 범죄사실을 직권으로 인정한다. 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원 ~ 15,000,000원 2. 양형기준이 적용되지 아니함: 벌금형 선택 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 이전에 유사강간한 주점 주인인 피해자를 강제추행한 것으로 범행 경위나 태양, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 불량한 점, 피고인은 위 유사강간 범행으로 집행유예 기간 중임에도 불구하고 또다시 동종범행을 저지른 점을 고 려하면 피고인의 책임을 가볍게 볼 수 없고 그에 상응한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인의 처가 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌불원의사를 수사기관에 밝힌 적이 있는 점, 피고인이 알코올 사용장애로 인하여 충동을 조절하지 못하는 증세를 보여와 2010년경부터 정기적으로 약물치료를 받고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 후 한손으로 피해자의 바지와 팬티를 한꺼번에 내리고 양손으로 피해자의 음부와 항문에 손가락을 집어넣어 피해자를 유사강간하였다는 것이다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 20109633 판결, 대법원 2011. 11, 10. 선고 20117261 판결 등 참조). 나. 적법하게 채택 · 조사한 증거들 중 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 신고를받고 출동하여 범행현장에서 피고인을 체포한 경찰관인 F에 대한 경찰 진술조서와 피해자인 D 작성의 진술서, D에 대한 경찰 및 검찰 진술조서, FD의 이 법정에서의 진술 등이 있는바, 아래에서는 위 각 증거들의 증명력 또는 신빙성 유무에 관하여 살피기로 한다. 다. 먼저 위 공소사실에 관한 직접 증거인 피해자 D 작성의 진술서, D에 대한 경찰 및 검찰 진술조서, D의 법정진술의 신빙성 유무에 관하여 본다. 피해자 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 자신의 음부와 항문에 손가락을 집어넣었다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, D의 위 각 진술들은 자신의 피해를 과장하였을 가능성을 배제하기 어렵다 할 것이어서, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 엉덩이와 가슴을 만진 것을 넘어 피해자의 음부와 항 문에 손가락을 집어넣었다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 1) 당시 피고인이 피해자의 바지를 벗겼는지에 관하여 피해자는 경찰조사에서 피고인이 피해자의 고무줄 바지인 '몸빼'를 벗겼는지를 묻는 경찰관의 물음에 '그러지는 않았고 바지 속으로 손만 쑥 넣었다'는 취지로 진술하다가(증거기록 순번 5 참조), 그 뒤 검찰조사에서는 '피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 순식간에 음부와 항문으로 손가락을 삽입하였다'는 취지로(증거기록 순번 13 참조), 이 법정에서는 '고무줄 바지의 앞뒤로 피고인의 손이 들어왔고, 그때 바지와 팬티가 내려갔다'는 취지로 각 진술하고 있는바, 피해자의 이 부분 진술은 시간이 지날수록 자신의 피해를 과장하는 것이 아닌가 하는 의심을 배제할 수 없다. 2) 피해자가 저항하는 가운데 피고인이 이를 뿌리치면서 피해자의 바지 안으로 손을 집어넣거나 바지를 벗겨 음부와 항문에 손가락을 삽입하는 것이 신체구조나 앉은자세 등에 비추어 피해자의 진술과 같이 쉽게 이루어지기에는 어려울 것으로 보이고, 또한 신고를 받고 출동한 경찰관이 현장에서 촬영한 테이블 사진에는 피고인이 주문하였던 맥주와 안주가 가지런히 놓여 있는 것을 알 수 있는데(증거기록 순번 3 참조) 2), 2) 이 사건 'E'의 테이블과 의자는 바닥에 고정되어 있지 않고 이동이 용이한 것으로 보이는데, 현장사진에서 테이블과 의자도가지런히 놓여 있으며 관련자들은 사건 발생 이후 현장사진을 촬영하기 전에 그 현장을 정리한 적은 없다고 진술하고 있다. 테이블과 의자 사이의 간격이나 놓인 위치와 모습, 피고인과 피해자의 나이, 이 법정에서의 피해자의 진술태도 등에 비추어 당시 유사강간 범행이 자행3)되고 그 과정에서 피해자가 피고인의 손길을 뿌리치려 하였다면 위 사진의 영상에서와 같이 맥주와 안주 등이 테이블 위에 가지런히 놓여있지는 않았을 것으로 보인다. 3) 피해자는 이 법정에서 앞집 중국집 사장에게 112 신고를 해 달라고 하였을 당시 '제 상의가 다 올라간 상태였습니다. 피고인이 두 손으로 제 가슴을 잡고 안 놔주는 상태였습니다. 그래서 제가 악을 쓰고 신고를 해달라고 했습니다'라고 진술하였고, 위와 같이 112 신고가 이루어지고 난 이후에도 계속하여 피고인과 단둘이4) 'E' 안에 머물면서 경찰이 오기를 기다렸다는 것이다. 그런데, 피해자가 진술하는 것처럼 급박한 상황에서 옆집 사장에게 112 신고만을 요구하고 추가적인 도움을 요청한다거나 또는 주점안에 같이 있어달라고 요구하지 않고 피고인과 단둘이 주점안에 있었다는 점은 이례적인 것으로 보인다. 라. 다음으로 증인 F의 법정 진술 및 F에 대한 경찰 진술조서에 관하여 본다. 위 각 증거들에 의하면 피고인이 범행현장에서 경찰관의 체포에 불응하며 피해자에게 "미안하다, 내가 다시는 안 그럴게, 술도 많이 팔아줄게"라고 이야기한 사실은 인정되나, 위에서 본 바와 같이 공소사실에 관한 직접 증거인 피해자 D의 법정 및 수사기관에서의 진술을 믿을 수 없는 이상 앞서 인정한 사실만으로 피고인이 피해자를 유사 강간하였다는 점을 유죄로 인정하기에는 부족하다. 마. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 3) 피해자 D은 피고인의 손가락이 음부와 항문에 삽입되어 있었던 시간에 대하여 2분 정도라고 진술하고 있으므로(증거기록 순번 5 참조) 이에 따르면 피고인이 단순히 순간적으로 손가락을 음부와 항문에 집어넣었다 뺀 것이 아니라 상당한 시간 동안 집어넣고 있었다는 취지로 보인다. 4) 피해자 D에 대한 검찰 진술조서에서는 피고인과 마주보고 앉아 있었다고 진술하였다. 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실 범위 내에 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.