대구지방법원영덕지원-2013고정23

이 사건 공소사실 피고인은 2013. 02. 12. 22:50경 경북 울진군 C 소재 D우체국2층에 술에 취한 상태로 차량을 운전하여온 사람이 있다는 112신고를 받고 출동한 E파출소 경사 F외 1명이 피고인의 입에서 술 냄새가 많이 나고 주차된 G 쏘나타 승용차량 엔진룸과 머플러(소음기)에 뜨거운 열기가 있어 피고인이 음주운전 하였다는 상당한 이유가 있어 E파출소에 임의동행하여 동일 23:10분에 1차, 23:23분에 2차, 23:38분에 3차에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 경찰관에게 "가만두지 않겠다, 씹새끼야" 라고 욕을 하면서 경찰관의 정당한 음주측정요구를 거부하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 위법한 체포 내지 임의동행 상태에서 이 사건 음주측정을 요구받았으므로, 경찰관들의 이 사건 음주측정 요구 역시 위법하다. 이러한 위법한 음주측정 요구에 불응하였다고 하더라도 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법 상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등). 2) 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. "고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 한다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 나. 경찰관들의 음주측정 요구가 적법하였는지 여부 1) 경찰관들이 피고인을 E파출소로 데리고 간 행위의 법률적 성격 가) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 경찰관 H과 F은 2013. 2. 12. 22:50경 술에 취한 상태로 차량을 운전하여 왔다는 112 신고를 받고 피고인의 숙소인 울진군 C 소재 D우체국 2층으로 출동하여 숙소 내에 있던 피고인에게 음주운전과 관련하여 신고가 접수되었다고 하면서 음주사실 내지 음주운전 사실이 있는지를 물어보았고 음주측정을 위하여 파출소로 동행할 것을 요구하였고, 피고인이 숙소 내에서 음주를 하였는지 여부와 관련하여 피고인의 숙소 내를 사진촬영하는 등 피고인의 음주운전 사실에 대한 증거를 수집하려고 하였던 점, 당시 피고인의 차량은 위 D우체국 주차공간에 주차되어 있어 교통 방해나 교통사고의 발생 가능성이 없었던 점 등에 비추어 보면 위 경찰관들은 교통안전과 위험방지를 위해서가 아니라 피고인의 음주운전 여부를 수사하기 위하여 피고인에게 파출소로 함께 갈 것을 요구한 것이 분명하다. 나) 그런데 당시 현장에 출동하였던 경찰관들은 피고인을 체포한 것이 아니고 임의동행한 것이기 때문에 피고인에게 체포하는 범죄사실의 요지나 변호인 선임권 등을 고지하여 준 적이 없다고 이 법정에서 진술하고 있어, 위 경찰관들이 피고인을 E파출소로 데리고 간 것은 적법한 체포절차에 의한 것이 아님이 분명하므로, 위 경찰관들이 피고인을 E파출소로 데리고 간 것이 적법한 임의동행에 해당하는지 여부가 남는다. 2) 적법한 임의동행에 해당하는지 여부 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 경찰관들이 피고인에게 음주측정을 위하여 E파출소로 동행할 것을 요구할 당시 위 경찰관들은 피고인에게 '동행을 거부하여도 되고 동행하더라도 언제든지 조사를 거부하고 돌아갈 수 있다'는 사실을 전혀 고지하지 아니하였고, 피고인을 E파출소에 데리고 온 이후에도 위와 같은 사실을 전혀 고지하지 아니하였던 점(경찰관들이 E파출소로 피고인을 데리고 와서 음주측정을 요구하기 전에 피고인에게 제시하였다고 주장하는 임의동행동의서에는 피고인이 서명날인을 거부한 것으로 기재되어 있다), 피고인이 동행하였던 E파출소는 피고인의 위 숙소로부터 상당히 떨어져 있어 피고인 혼자서 E파출소에서 숙소로 돌아오기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고인은 E파출소에서 경찰관들에게 울진경찰서에서 조사를 받을 수 있게 하여 달라는 취지로 말하였으나 당시 E파출소에 있던 경찰관들은 이와 같은 피고인의 요구에 응하지 아니하였고, 경찰관들은 E파출소에서 피고인에게 음주측정을 하고 난 뒤에는 집에 가도 좋고 태워달라면 태워 주겠다고 이야기하였으며, 피고인이 음주측정을 3회 이상 거부하고 난 뒤에는 가도 좋다는 내색을 비추었는바, 이와 같은 상황에서 피고인이 자유로운 의사에 의하여 E파출소에서 퇴거하는 것이 곤란하였던 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 위 경찰관들은 적법한 임의동행 절차를 준수하지 아니한 채 피고인을 E파출소로 데리고 간 것으로 보이고, 달리 위 경찰관들이 적법한 임의동행 절차를 준수하였음을 인정할 증거가 없다. 결국 경찰관들이 위법하게 임의동행된 피고인에게 요구한 음주측정 역시 위법하므로 그 음주측정요구에 응하지 아니한 피고인을 도로교통법 위반(음주측정)죄로 처벌할 수는 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.