서울동부지방법원-2009고합378

범죄사실 [2009고합378] 1. 절도 피고인은 2008. 4. 1.경 서울 영등포구 F빌딩 3층에 있는 G가 운영하는 피해자 주식회사 H(이하 'H'이라 한다) 사무실에서, G와 사이에 G로부터 피해자 H 발행 주식 100% 및 경영권을 39억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하고(이하 '이 사건 기업인수계약'이라 한다), 같은 날 G에게 이 사건 기업인수계약에 따른 계약금 2억 원을 지급하였다. 그런데 피고인은 중도금을 지급할 자금이 모자라자 피해자 H 소유의 철강재를 무단 반출하여 그 매각대금으로 중도금을 지급하기로 마음먹고, 2008. 5. 23. 파주시에 있는 I 야적장에서 182,560kg, 같은 달 26. I 야적장에서 188,870kg, 용인시 J에 있는 야적장(이하 '용인 야적장'이라 한다)에서 122,390kg, 같은 달 27. 용인 야적장에서 345,200kg, 같은 달 28. 용인 야적장에서 25,390kg, 서울 K에 있는 L 야적장에서 49,780kg의 각 피해자 H 소유의 철강재를 몰래 반출하여 이를 절취하였다. 2. 횡령 H은, 2007. 8. 17. 조달청으로부터 서울 금천구 M 소재 공사현장의 미끄럼방지 도로 포장공사를, 2007. 12. 12. 조달청으로부터 서울 은평구 소재 N초등학교 인근 공사현장의 미끄럼방지 도로포장공사를, 2008. 4. 경 O 주식회사로부터 서울 송파구 소재 공사현장의 미끄럼방지 도로포장공사를, 2008. 5. 16. 조달청으로부터 서울 중랑구 소재 P 외 3개 공사현장의 미끄럼방지 도로포장공사를, 2008. 5. 29. 대전 서구 Q 소재 공사현장의 미끄럼방지 도로포장공사를 각 수주하였는데(이하 '이 사건 각 공사'라 한다), 이 사건 각 공사는 G가 운영하는 다른 회사인 피해자 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)의 비용과 노력으로 완성되었고, 이 사건 각 공사가 완성됨에 따라, 2008. 7. 4. 대전 서구 공사대금 13,468,000원(부가가치세 제외, 이하 같다), 2008. 7. 7. 서울 은평구 공사대금 38,576,364원, 2008. 7. 22. 서울 금천구 공사대금 16,259,091원, 2008. 7. 24. 서울 송파구 공사대금 16,269,000원, 2008. 7. 경 서울 중랑구 공사대금 27,930,000원 합계 112,502,455원이 H의 계좌에 입금되었다. 그런데 피고인이 G와 사이에 체결한 이 사건 기업인수계약의 특약사항에는, 이 사건 각 공사를 양도대상에서 제외한다는 내용이 있었다. 따라서 H의 계좌로 입금된 이 사건 각 공사대금은 피해자 R에게 반환되어야 함에도 불구하고, 피고인은 H의 통장을 소지하여 이를 보관하고 있음을 기화로, 그 무렵 정당한 사유 없이 피해자 R에게 반환을 거부하여 공사대금 합계 112,502,455원을 횡령하였다. [2009고합427] 3. 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반 피고인은 서울 영등포구 F빌딩 S호에 있는 H의 대표이사로서, 상시근로자 8명을 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이다. 피고인은 2008. 7. 1.부터 2009. 3. 16.까지 H에서 근무하다 퇴직한 근로자 T에 대한 임금 6,830,867원을 비롯하여 별지 범죄일람표 제1 내지 4항, 제6항 기재 근로자 5명의 임금 합계 33,168,176원 및 같은 표 제2 내지 5항 기재 근로자 4명의 퇴직금 합계 7,761,417원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [2009고합378] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, U, V의 각 법정진술 1. G, V 작성의 각 고소장 [2009고합427] 1. 서울동부지방법원 2009고단2272호 사건의 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. T, W에 대한 각 경찰진술조서 1. X, E, Y, Z, AA, T 작성의 각 진정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 본문(각 임금 미지급의 점, 각 징역형 선택), 각 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조(각 퇴직금 미지급의 점, 각 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 4. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 절도의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2008. 4. 1. G로부터 피해자 H의 발행주식 100% 및 경영권을 인수하기로 하는 이 사건 기업인수계약을 체결하고, 2008. 5. 22.부터 실질적으로 피해자 H의 대표이사로서의 업무를 보기 시작하였으므로, 범죄사실 제1항 기재 철강재를 반출할 당시 피고인에게 철강재를 처분할 권한이 있었고, 가사 피고인에게 처분권한이 없었다고 하더라도, 당시 피해자 H의 대표이사이던 G가 피고인의 철강재 처분에 관하여 묵시적으로 동의하였으며, 나아가 피고인에게 불법영득의사도 없었으므로, 절도죄는 무죄이다. 나. 판단 1) 먼저 범죄사실 제1항 기재 철강재를 반출할 당시 피고인에게 철강재를 처분할 권한이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 범죄사실 제1항 기재 철강재는 피해자 H의 소유이고, 피해자 H은 이를 범죄사실 제1항 기재 각 야적장에 보관하여 왔는데, 피고인은 2008. 4. 1. G로부터 피해자 H의 주식(총 발행주식의 100%) 및 경영권을 39억 원에 양수하기로 하는 이 사건 기업인수계약을 체결하면서, '잔금 지급과 상환으로' 경영권 양도양수에 필요한 서류를 교부받기로 약정한 사실(수사기록 27쪽), 그런데 피고인이 이 사건 기업인수계약에 따른 계약금 2억 원만을 계약 당일 지급하고 중도금 및 잔금을 지급하지 아니하여 2008. 5. 14. G로부터 계약해제통보를 받게 되었고, 이에 G에게 계약의 유지를 요청하여 2008. 5. 26. G와 사이에 인수대금의 지급시기 및 지급방법 등에 관한 구체적 방법을 정하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하였는바, 그 내용은, 중도금 26억 원 중 22억 원은 같은 날 지급하고 향후 나머지 중도금 4억 원을 지급할 때 피고인에게 피해자 H 발행 주식 및 임원변경에 관련된 모든 서류를 교부받기로 하며, 잔금 11억 원에 관하여는, 그 중 7억 원은 피고인이 피해자 H의 은행에 대한 채무 7억 원을 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하고, 나머지 잔금 4억 원은 임원 변경 후 신문에 공시최고 공고를 한 때로부터 3개월이 되는 시점에 지급하기로 한 것으로, 이 사건 기업인수계약과 달리 '중도금 26억 원 전액 지급과 상환으로' 경영권 양도양수에 필요한 서류를 교부받기로 약정한 사실, 이에 따라 피고인은 G에게 2008. 5. 26. 중도금 22억 원을 지급하였고, 2008. 5. 28. 나머지 중도금 4억 원을 지급하면서 같은 날 G로부터 임원변경 등에 관한 서류를 교부받아 피해자 H의 대표이사로 취임하였으며, 그 다음날인 2008. 5. 29. 법인등기부에 대표이사로 등재된 사실, 한편, 피고인은 G로부터 피해자 H의 임원변경 등에 관한 서류 등 경영권을 사실상 인수하기 전인 2008. 5. 23.부터 같은 달 28.까지 범죄사실 제1항 기재와 같이 철강재를 반출한 사실(2009고합378호 사건의 수사기록 915쪽)이 인정되는바, 여기에 G가 피고인으로부터 이 사건 약정에서 정한 중도금 26억 원을 지급받기도 전에 약정한 바와 달리 피고인에게 피해자 H의 실질적인 대표이사로서의 지위를 양도할 이유를 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 범죄사실 제1항 기재 2008. 5. 23.부터 2008. 5. 26.까지 본건 철강재를 반출할 당시에는 G로부터 피해자 H의 임원변경 등에 관한 서류 등 경영권을 사실상 이전받기 전으로 본건 철강재를 처분할 권한이 없었다고 봄이 상당하다. 2) 다음 피고인이 피해자 H의 대표이사 G로부터 본건 철강재를 반출하는 것에 대한 동의를 얻었는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 G 및 V는 모두 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 'G가 범죄사실 제1항 기재 일시 당시 피고인에게 본건 철강재를 반출하여 매각하여도 좋다고 허락한 적이 없고, U을 통하여서도 이를 허락하지 아니하였으며, 당시 피고인이 철강재를 반출하였다는 것을 전혀 알지 못하였다. '고 진술한 점, 피고인은, 피해자 H의 철강재 매각을 담당하여 오던 L 주식회사(이하 'L'라 한다)의 대표이사 AB가 2008. 4.경 주식회사 AC(이하 'AC'라 한다) 대표 AD에게 'L의 야적장에 보관 중인 피해자 H 소유의 철강재에 관하여 AC가 반출을 요구할 시 L가 책임지고 언제든지 이를 반출하여 줄 것을 확인한다.'는 내용의 보관증(증 제14호증)을 작성하여 준 것에 대하여, 만약 피해자 H의 대표이사 G가 피고인의 철강재 매각에 관하여 동의하여 주지 않았다면 AB가 위와 같은 내용의 보관증을 써줄 리가 없다고 주장하나, AB는 위 보관증 작성경위에 대하여 이 법정에서, '증인(AB)은 피고인이 피해자 H을 인수해서 철강재를 매각하는 것으로 생각했을 뿐, 이에 대해 G 등이 동의하였다는 이야기를 들은 바는 없고, 당시 AC가 피고인에게 9억 원 정도를 이미 철강재 대금으로 지급해서 증인도 증인이 관리하는 야적장에 있던 철강재에 대하여는 AC 사장의 확인이 없으면 반출을 하지 않겠다는 보관증을 작성해 준 것이다.'라고 진술한 점, AB의 부친인 U도 이 법정에서, '피고인은 증인(U)으로부터 G의 동의를 받았으니 철강재를 반출해도 된다는 말을 들었다고 하는데 어떤가요. '라는 질문에 대하여, '증인(U)은 그럴 권리가 없기 때문에 그런 말을 하지 않았고, 다만 집을 사는데 잔금 치르는 날 잔금이 부족하면 건넛방을 세놓아 집을 살 수 있지 않으냐고 이야기한 적은 있다. '고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 범죄사실 제1항 기재 일시 당시 G로부터 본건 철강재를 반출하는 것에 대한 동의를 얻지 못하였다고 봄이 상당하다. 3) 따라서 피고인이 피해자 H 소유의 본건 철강재를 무단으로 반출하여 절취한 사실이 충분히 인정되고, 앞서 본 사정들을 종합하면 당시 피고인에게 불법영득의사도 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 횡령의 점에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 기업인수계약 체결 당시 이 사건 각 공사를 양도대상에서 제외하기로 특약(이하 '이 사건 특약'이라 한다)한 것은 사실이나, 2008. 5. 26. 이 사건 약정을 체결하면서 이 사건 특약이 포함된 이 사건 기업인수계약을 모두 무효로 하고 피고인이 H을 '포괄적으로' 양수하기로 약정하였으므로, H 명의로 수주한 공사의 대금으로서 H의 계좌로 입금된 이 사건 각 공사대금 역시 이 사건 약정에 따라 피고인이 양수한 것이니, 피고인이 이 사건 공사대금의 반환요구에 불응한 것은 횡령행위에 해당하지 아니 한다. 가사 이 사건 특약이 이 사건 약정 이후에도 유효하고 이 사건 각 공사대금이 피해자 R에게 반환되어야 하는 것이라고 할지라도, 피고인이 그 반환을 거절한 것은 이 사건 약정을 잘못 해석하여 이 사건 각 공사대금을 피고인이 양도받은 것으로 잘못 알고 한 행위에 불과하므로, 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 약정 체결의 경위는, 피고인이 G로부터 H의 주식 및 경영권을 39억 원에 인수하기로 하는 이 사건 기업인수계약을 체결하였음에도(다만, 세무·회계처리 등의 편의를 위하여 계약서에는 인수대금을 피해자 H의 자본금과 같은 금액인 16억 원으로 기재하였다) 계약금 2억 원만 지급한 채 나머지 인수대금을 약정한 기일까지 지급하지 아니하여 G가 2008. 5. 14. 계약해제통보를 하였고 이에 피고인이 계약의 유지를 요청하여 2008. 5. 26. 인수대금의 지급시기, 지급방법 등을 구체화하는 내용의 이 사건 약정을 체결하게 된 점(다만, 계약서상 계약일자는 2008. 3. 31. 로 소급하여 기재하였다), 이 사건 약정서에는 인수대금의 액수 및 그 지급시기에 대한 기재만 있을 뿐, 인수대상의 범위 및 이 사건 기업인수계약에서 정한 특약사항의 효력 등에 관하여 아무런 언급이 없고, 특히 이 사건 약정서 작성일자를 이 사건 기업인수계약서 작성일자 보다 하루 전인 2008. 3. 31.로 작성하면서 이 사건 기업인수계약서를 회수하지도 아니한 점, 피고인은 이 사건 기업인수계약 체결 당시 인수대금을 16억 원으로 약정하였다가 이후 이 사건 약정을 체결하면서 양도대상의 범위를 제한하는 이 사건 특약을 포함한 특약사항 전체를 무효로 하는 대신 인수대금을 39억 원으로 상향조정한 것이라고 주장하나, G, V, U, AE 모두 수사기관 또는 이 법정에서, 이 사건 기업인수계약 체결 당시 이미 인수대금을 39억 원으로 약정하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 기업인수계약 체결 당시 실무를 담당하면서 피고인 및 G와 처음 알게 되어 비교적 객관적인 입장에 있는 AF도 수사기관에서, '2008. 4. 1. 인수대금을 40억 원으로 정하였는데(U에게 지급할 소개비 1억 원을 포함하여 인수대금을 40억 원으로 진술한 것으로 보인다), 다만 재무제표에 잡혀 있지 않은 철강재 가격을 양도금액에 넣을 경우 양도소득세를 내야 하기 때문에 쌍방 합의 하에 16억 원에 계약서를 작성하였고, 이후 부채 부분에 관하여 쌍방 의견이 달라 2008. 5. 중순경 부채를 7억 원으로 확정하고 양도금액을 39억 원으로 확정하여 그 지급기일 및 지급에 관한 부대사항을 정하는 약정서를 별도로 작성하게 되었다.'는 내용의 경위서를 제출한 점(수사기록 43쪽), 피고인도 이 사건 약정 체결 후 이 사건 기업인수계약에서 정한 특약사항이 유효함을 전제로, H 명의로 수주된 것이나 G가 운영하는 R이 완성한 공사에 관하여 그 공사대금을 R이 수령할 수 있도록 G에게 H의 법인통장을 넘겨주기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 약정은 이 사건 기업인수계약에서 정한 인수대금 지급지연 등에 관하여 분쟁이 발생하자 이를 종식시키기 위하여 인수대금 및 지급시기, 지급방법 등을 구체적으로 확정하기 위하여 체결된 것으로, 이로써 이 사건 기업인수계약에서 정한 이 사건 특약사항의 효력을 배제하여 이 사건 각 공사를 양도대상에 추가로 포함시킨 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 결국 H 계좌에 입금된 이 사건 각 공사대금은 피해자 R의 소유로서 피해자 R에게 반환되어야 할 것이다. 따라서 피고인이 G에게 이 사건 각 공사대금의 반환을 거부한 행위는 횡령행위에 해당하고, 앞서 본 사정들에 비추어 당시 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사도 있었다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 본건 범행은 피고인이 G로부터 H을 인수하기로 하는 이 사건 기업인수계약을 체결하고 아직 경영권을 인수하기 전이었음에도 무단으로 H 소유의 철강재를 반출하여 이를 절취하고, 이 사건 기업인수계약 체결 시 양도대상에서 제외하기로 한 이 사건 각 공사대금의 반환을 거부하여 이를 횡령하였으며, 자신이 대표이사로 취임한 H의 근로 자들에 대하여 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니한 것인바, 절취한 철강재 및 횡령한 공사대금의 액수, 미지급된 임금 및 퇴직금의 액수가 적지 아니한 점 등을 감안하면, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 할 것이다. 다만, 피고인이 G와 사이에 이 사건 기업인수계약 및 이 사건 약정의 해석, 인수대금의 정산 문제 등에 관하여 민사상 다툼이 있어 본건 범행에 이르게 면이 없지 아니하고, 현재 G 측이 압류 등을 통해 약 3억 원을 회수하였고, 피고인 등에 대한 민사판결의 확정으로 강제집행의 가능성도 있는 점, 본건 절도범행의 피해자인 H은 당시 피고인이 인수할 회사로서 1인 회사이고, 본건 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여 보장법위반 범행의 근로자들은 피해를 모두 회복한 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 재산상태 등을 종합적으로 고려하여, 주문과 같은 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 4. 1. 피해자 G로부터 H을 39억 원에 인수하기로 하는 이 사건 기업인수계약을 체결하였는데, 피고인이 중도금 지급약정을 이행하지 아니하여 피해자 G로부터 계약해제통보를 받았고, 이에 피고인이 피해자 G에게 계약의 유지를 요청하여 2008. 5. 26. 인수대금의 지급방법을 구체적으로 정하는 이 사건 약정을 하였는바, 그 내용은 중도금 26억 원 중 22억 원은 2008. 5. 26. 지급하고, 나머지 중도금 4억 원 지급 시 피해자 G가 피고인에게 주식양도 및 임원변경에 관련된 모든 서류를 넘겨주며, 잔금은 H의 은행 채무 7억 원을 피고인이 인수하고, 나머지 잔금 4억 원을 임원변경 후 신문에 공시최고 공고를 한 후 3개월이 되는 시점에 지급하기로 하는 것이었다. 그러나 사실 피고인은 중도금 26억 원을 지급할 자금이 부족하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 H의 철강재를 반출하여 매각한 대금으로 중도금을 지급해야 할 상황이어서, 이 사건 약정대로 피해자 G의 보증채무 7억 원을 인수하고 나머지 잔금 4억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 약정을 하고 2008. 5. 28. 중도금을 지급하면서 H의 주식양도 및 임원 변경에 관련된 서류를 인수받은 후, H의 채무 7억 원을 인수하지 아니하고 잔금 4억 원도 지급하지 아니하여, 11억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 G에게 총인수대금 39억 원 중 28억 원을 이 사건 기업인수계약 또는 이 사건 약정에서 정한 시기, 방법대로 이미 지급한 점, 피고인이 피해자 G에게 지급한 인수대금 28억 원 중 약 12억 원은 H 소유의 철강재를 AC에게 무단으로 매각하여 그 매매대금으로 받은 돈으로 지급한 것이긴 하나, 이와 같은 행위가 H에 대한 절도죄에 해당함은 별론으로, 이로써 피고인이 피해자 G에게 미지급 인수대금 11억 원 상당을 지급(이행)할 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어려운 점, 현재 피고인이 지급(이행)하지 아니한 인수대금은, H의 채무인수(7억 원) 및 잔금 4억 원인데, 기록에 나타난 피고인과 피해자 G 사이의 이 사건 기업인수계약과 관련한 여러 민, 형사 소송 및 그 동안의 분쟁 경위 등에 비추어, 피고인이 이 사건 약정 체결 당시 잔금 11억 원 상당을 지급(이행)할 의사나 능력이 없었다기보다, 이 사건 약정 체결 후 피고인과 피해자 G 사이에 이 사건 기업인수계약에서 정한 특약사항의 유효여부, G가 H의 대표이사로 재직할 당시 재직한 직원들에 대한 체불임금, 대표이사 선급금 미반납분 정산문제 등에 관하여 분쟁이 생겨, 피고인이 그 지급을 거절하고 있었다고 볼 여지도 없지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 제출된 증거만으로는 피고인이 이 사건 약정대로 H의 은행 채무(피해자 G의 보증채무) 7억 원을 인수하고 나머지 잔금 4억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 영등포구 F빌딩 S호에 있는 H의 대표이사로서, 상시근로자 8명을 사용하여 건설업을 경영하는 사용자인바, 별지 범죄일람표 제5항 기재와 같이 H에서 근무하다 퇴직한 근로자 E에 대한 임금 5,293,885원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 살피건대, 이는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 E은 2010. 7. 26. 이 부분 공소사실에 대해서 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음이 명백하므로(공판기록에 편철된 합의서에 '고소인 대표 E'으로 기재되어 있으나, E이 다른 고소인들로부터 고소취소에 대한 위임을 받았음을 인정할 자료가 없다), 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각한다.