전주지방법원-2017고단1029

범죄사실 2017고단1029 1. 누구든지 식품 등의 명칭 · 제조방법, 품질· 영양 표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니되고, 피고인은 전주시 덕진구 E에 있는 전화권유판매 업체인 F의 운영자이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V을 각 직원으로 고용하여 2013. 8. 26.부터 2017. 1. 11.까지 식품인 W을 판매하면서 위 직원들로 하여금 위 업체 사무실에서 성명불상의 소비자들에게 전화를 걸어 '혈압, 당뇨, 성인병 예방에 좋고, 전립선, 피로회복, 자양강장에 좋으며, 소변이 세차지고 정력에 좋다'는 취지로 광고하도록 하여, 위 기간 동안 합계 약 936,379,000원 상당 1) 의 위 식품을 판매하였다. 이로써 피고인은 식품을 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2017고단1245 2. 전자적 전송매체를 이용하여 영리를 목적으로 광고를 전송하는 자는 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호·전자우편주소 등 수신자의 연락처를 자동으로 만들어 내는 조치를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 10. 6.부터 2017. 3. 31.까지 전주시 덕진구 E, 2층에 있는 "F" 이라는 전화권유판매업을 하면서, 자동으로 음성광고메시지를 발송하는 기기 및 프로그램인 '오토콜'에 '엑셀' 프로그램으로 숫자를 조합하여 생성한 전화번호를 업로드하는 방법으로 1,906회에 걸쳐 식품인 'W' 광고 음성메시지를 발송하였다. 이로써 피고인은 식품 판매광고를 전화 음성으로 전송하면서 숫자를 조합하여 수신 1) 아래서 보는 바와 같이 공소장 기재 매출액 936,379,000원 중 일부는 울금, 꾸지뽕, 천마 등의 매출액이나, 위 울금, 꾸지뽕, 천마 등은 판시 W의 시음용으로 보내 일부 추가판매한 것에 불과하고, 위 매출액의 대부분은 판시 W의 판매로 인한 것이므로, 범죄사실의 판매액은 약 936,379,000원'으로 인정한다. 자들의 휴대전화 번호를 자동으로 만들어냈다. 증거의 요지 2017고단1029 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, K, I, G, H, L, M, N, O, P, Q, R, X, Y, S, T, U, V에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 내사보고(판매제품 사진확인, 노인상대 판매수법 수사, 청약주문서확인, 전화녹취록 분석수사, 매출내역에 대한 수사) 1. 수사보고(2017년 매출자료 첨부) 1. 부가가치세과세표준증명 1. 전화권유판매업 신고증 사본, 사무실 자리배치도 1. 현장사진, W 안내문, 컴퓨터자료화면 사진 1. 녹취CD 2017고단1254 1. 전화권유판매자 현장점검 점검표 1. 컴퓨터 화면 자료 1. 자동생성한 휴대전화번호 목록 일부 1. 전화권유판매업 신고증 1. 사업자등록증 1. 현장사진 1. 불법 음성스팸신고내역 1. 전화권유판매 녹음내용 1. 케이에프텔 발신번호 변경내역(전체) 1. 매출, 매입내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호(질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고의 점, 징역형 및 벌금형 병과), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제4호, 제50조 제5항 2호(전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 만들어내 전자적 전송매체를 이용한 영리목적의 광고성 정보를 전송한 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(징역형은 두죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 추징에 관한 판단 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 검사는 피고인에 대하여 936,379,000원의 추징을 선고하여 달라고 주장하나, 위 936,379,000원은 피고인이 운영한 전화권유판매업체인 F의 2013. 9. 2.부터 2016. 12. 31.까지의 부가가치세표준증명서 상의 매출과체표준(수입금액)의 합계액과 2017. 1. 1.부터 2017. 1. 11.까지의 매출금액 11,000,000원을 합한 금액인데, H의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, I의 수사기관에서의 진술 등에 의하면, 위 F의 주된 판매상품은 판시 W이나, 위 W을 판매하면서 울금, 꾸지뽕, 천마 등의 식품을 시음용으로 함께 발송하여서, 추가로 울금, 꾸지뽕, 천마 등에 대한 주문이 들어오면 이를 판매한 사실을 인정할 수 있는바, 위 매출금액을 전부를 허위·과대광고를 한 W의 매출금액으로 볼 수 없고, 달리 울금, 꾸지뽕, 천마 등의 매출액을 제외한 나머지 W의 매출로 인한 수익금을 특정할 근거가 없으므로, 추징을 선고할 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판딘 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2015. 1.경부터 판시 범죄사실과 같은 광고를 하였을 뿐이고, 그 전에는 그와 같은 광고를 하지 않았다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, G, L, N, O, R, T 등은 2013. 9.경부터 피고인이 운영하는 F에서 전화권유판매원으로 일하면서 판시 범죄사실과 같이 광고를 하여 W을 판매한 것으로 보이는 점, 피고인은 2013. 8. 26. 전주시 덕진구청장에게 전화권유판매업신고를 하였고, 2013. 9. 2. F이라는 상호로 전화권유판매업 사업자등록을 한 점, 위 F은 2013. 9. 2.부터 2013. 9.30.까지 13,828,000원의, 2013. 10. 1.부터 2013. 12. 31.까지 94,246,300원의, 2014. 1. 1.부터 2014. 6. 30.까지 99,600,000원의, 2014. 7. 1.부터 2014. 12. 31.까지 96,492,000원의 매출을 신고한 점, 피고인이 판매하는 W의 안내문에는 W이 건강보조식품이라고 기재되어 있고, 전화권유판매원들은 "누에가 혈액순환을 해주어 피를 맑게 해주고 면역력을 주어 혈압, 당뇨병 등 성인병을 예방하고, 자양강장으로 전립선에 좋아서 소변을 세차게 볼 수 있고, 잔뇨감이 없고, 피로감이 없어 기운을 돋아 주는 효과가 있다"는 등으로 광고한 점, 위와 같은 피고인이 운영하는 F의 영업행위가 2015년경부터 행해졌다고 볼만한 사정이 없는 점 등을 모아보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 2013. 8. 26.부터 2017. 1. 11.까지 판시 광고행위를 하였음을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 검토 가. 식품위생법위반죄 [권고형의 범위] 허위표시 > 제3유형(대규모 유형 (5억 원 초과) > 기본영역(징역 9월~3년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 양형기준이 설정되지 않은 범죄이다. 다. 다수범죄처리규정에 따른 권고형량의 범위 : 징역 9월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 실체적 경합범 관계에 있으므로 권고형량범위의 하한만 적용한다. 2. 선고형의 결정 유리한 사정으로는 피고인이 동종범죄로나 벌금형을 초과하는 형사처분을 받은 전력이 없는 점 등이 있다. 불리한 사정으로는 피고인이 광고하여 판매한 식품의 합계액이 9억여 원에 달하는 큰 규모인 점, 피고인이 이 사건 범행으로 상당한 수익을 얻은 것으로 보이는 점 등이 있다. 위와 같은 사정들 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.