서울중앙지방법원-2011고합1123

[피고인 B에 대한 판결이유] 범죄사실 피고인은 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)의 대표이사 겸 회장으로 재직하면서 위 회사의 자금관리 등 업무에 종사한 사람이다. 1. 피고인은 2008. 1. 21.경 서울 서초구 M에 있는 L 사무실에서 위 회사 운영자금 중 500,00,000원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 개인적인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인은 2008. 1. 31.경 위 L 사무실에서 위 회사 운영자금 중 3,500,000,000원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 개인적인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인은 2009. 11. 19.경 위 L 사무실에서 위 회사 운영자금 중 3,234,309,340원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 개인적인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. (주)L의 B에 대한 가지급금 계정과 장기대여금 계정의 계정별원장(증거목록 순번 2, 이하 '증거목록 순번'은 생략하고 번호만 기재한다), 주식회사 L 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{다만 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 가장 무거운 2008. 1. 31.자 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄의 제4유형(횡령 이득액의 합산액이 7,234,309,340원으로서 50억 원 이상, 300억 원 미만에 해당) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 8월 ~ 5년(횡령 이득액의 합산 결과가 가장 중한 단일범죄인 35억 원 횡령범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하여 횡령·배임범죄 제4유형 감경영역의 권고형량인 징역 2년 6월 ~ 5년의 하한 징역 2년 6월을 1/3 감경) [선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인이 엄연히 별개의 법인격을 가지고 있는 주식회사를 경영하면서 회사의 자금을 그 회사의 이익을 위하여 성실하게 관리하여야 할 의무를 해태하고, 만연히 개인적인 용도로 사용하였고, 그 사용 금액도 결코 적지 않은 점은 불리한 양형조건으로 하고, 피고인이 개인기업체로서 학원을 운영하여 오다가 2007. 9.경에 비로소 학원을 법인화하였기 때문에 법인 재산과 개인재산의 구분에 대하여 명확한 인식이 부족하였고, 피고인이 피해 회사의 경영권 분쟁을 해결하기 위하여 자금을 사용한 점도 있는 점, 피고인은 이 사건 수사가 개시되기 이전에 이미 횡령금액을 모두 변제한 점, 피고인에게 벌금형 이상의 전과가 없고, 특히 동종 전과가 없는 점 등을 유리한 양형조건으로 하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 양형기준에서 정한 하한보다 낮은 형을 정한다. [피고인 A에 대한 판결이유] 검사는 피고인에 대하여, 횡령액 합계 580,268,340원 상당의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점, 국토의계획및이용에관한법률위반의 점, 대부업등의 등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점, 농지법위반의 점에 관하여 공소를 제기하였다. 그런데 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 대부업등의 등록 및금융이용자보호에관한법률위반의 점에 대하여는 무죄를 주장하며 다투고 있고, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점, 국토의계획및이용에관한법률위반의 점, 농지법위반의 점에 대하여는 자백하였다. 따라서 이하에서는 피고인이 다투고 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점에 관하여 먼저 살펴보기로 한다. Ⅰ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 1. 이 부분 공소사실 피고인은 O(주)의 대주주이자 회장으로서, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위하여 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 피고인이 장남으로서 부양하는 모친 P이 고령이고, 치매를 앓고 있어 O(주)의 고문 또는 감사로서 업무를 수행할 수 없음에도 불구하고, 위 P을 (주)의 고문 또는 감사로 선임함으로써 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하고, 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 위 P에 대한 급여 명목으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 매월 약 800만원, 합계 580,268,340원을 위P 명의 국민은행 계좌(Q)에 입금한 다음 이를 위 P의 생활비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 O 주식회사의 재물을 횡령하였다. 2. 주장의 요지 가. 검찰의 기소 이유 검찰은 피고인이 P을 고문으로 선임한 2005. 8.경부터 P이 고령이고 치매를 앓고 있어 O의 고문 또는 감사로서 업무를 수행할 수 없음에도 불구하고 P을 고문으로 선임하여 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하였다고 하면서, P에게 지급된 금원 전부에 대하여 모두 횡령죄가 성립함을 전제로, 2005, 8, 25.부터 2011. 7. 25.까지 P에 대한 급여 명목으로 지급된 금액 전체에 대하여 공소를 제기하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 P은 O의 창업 당시부터 회사 경영에 실질적인 기여를 한 자로서 O가 2005, 8.경 P을 고문으로 위촉한 것이고, 2005. 8. P이 고문으로 위촉될 당시 정신적·육체적으로 O의 고문 업무를 수행하는데 장애가 없었으며, 그 후 P은 고문 역할을 성실히 수행하였으므로, 피고인이 P에게 급여를 지급한 것을 들어 O의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없다. 다만 P이 2010. 8.경 이후 치매증상으로 인하여 실질적으로 고문으로 활동하지 못하였음에도 계속하여 급여를 지급한 것은 사실이나, 그것만으로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 1994. 7. 1. O(R 주식회사와 S 주식회사가 합병하여 현재의 O 주식회사가 되었다. 이하 통틀어 'O'라고만 한다)를 설립하였는데, 당시 피고인은 만 35세였다. 피고인의 어머니인 P은 O의 설립 초기부터 신년하례식, 영업단회의 등의 공식행사에도 자주 참석하였고, O는 창업 당시 방문판매업자들에게 정수기 판매를 위탁하는 방식의 영업을 하였는데 P은 방문판매조직과의 갈등 완화에도 많은 기여를 하였다. 한편 이는 1997. 5. 24.경 자회사인 주식회사 T(2007. 11. 2. 상호가 주식회사 U로 변경되었다)를 설립하여 유통업에 진출하였는데, P은 매장관리에 대한 경영자문을 하는 등으로 T의 운영에 기여를 하였다. O는 내부 의사결정 절차를 거쳐 2005. 7. 26. 회장단 경영자문 및 보좌를 위한 고문직제를 신설하고, P을 2005. 8. 1.자로 고문으로 위촉하고 고문료로 연 120,000,000원(과세 전 금액)을 지급하기로 하였다. O는 P과 사이에 위와 같은 내용의 고문계약서를 작성하였는데, 고문계약서에 의하면 P의 담당업무는 그룹사 업무 전반에 대한 경영 자문으로, 그 내용은 O의 그룹사 사업 전반에 대한 경영 자문 및 제언, O의 Y인재개발원 운영 및 교육사업에 관한 경영 자문이다. 위 고문계약 당시 고문료는 O와 P의 상호 협의를 통하여 정하도록 하며 자문 성과에 의하여 매년 조정·결정함을 원칙으로 하였는바, O는 P과 사이에 매년 고문계약을 갱신하여 왔고, 그 과정에서 P의 고문료를 2010. 1. 1. 연 130,000,000원, 2011. 1. 1. 연 140,000,000원, 2011. 6. 1. 연 170,000,000원으로 각 인상하는 내용의 계약을 체결하였다. P이 O 고문으로 위촉된 2005. 8.경 O에 고문실이 설치되었고, P은 회장단의 일원으로서 월 1~2회씩 있는 경영회의와 비상경영회의에 참석하여 참석자들에게 회사 경영에 대한 제언을 하고, 주요 임원을 연 2회씩 개인 면담하여 업무보고를 받으면서 회사 경영에 대한 제언을 하였다. P은 O 산하 Y인재개발원에 정례적으로 방문하여 Y인재개발원 원장에게 연수원 운영에 관한 자문을 하였고, T의 지점에 수시로 방문하여 마트의 경영에 관한 자문을 하였다. 한편, P은 2011. 3. 31.자로 O의 감사로 취임하였고, 그 밖에 2005. 8. 12.부터 주식회사 T의 감사로(상호가 주식회사 U로 변경된 이후인 2008. 1. 10. 주식회사 U의 감사로 취임하였다), 2011. 3. 28.자로 주식회사 AB의 감사로 각 취임하여 현재까지 재직하고 있다. P에게 감사로서 지급되는 보수는 없다. P은 고혈압 등으로 지속적인 치료를 받고 있었는데, 혈압이 떨어지지 아니하여 2010. 6. 30. 고혈압 진료를 받기 위하여 AC 병원에 내원하였고, 순환기내과 AD 교수의 검진을 받게 되었다. AD이 검진 도중 P과 동행한 W에게 P의 최근 건강상태에 대해 묻자, W은 AD에게 P이 혈압이 내려가지 않고 가끔 깜박깜박하는 증상이 있다는 취지로 말하였고, 이에 AD은 신경과 진료를 받을 것을 권유하였다. P은 2010. 7. 13. AC병원 건강의학센터에서 검진을 받게 되었고, 당시 W은 P의 보호자로서 문진의사인 AE에게 P의 건강상태에 대하여 'P이 1년 전부터 급격한 기억장애 증상이 있고, 1달 전 AF병원 내원하여 약물치료 중이십니다'라는 취지로 말하였다. 그 후 P은 2010. 7. 30. AC병원 신경과에서 신경심리학 평가를 받았는데, 그 결과 치매 초기증상이라는 진단을 받았고, 후속 검사를 거쳐 2011. 1. 13. 치매환자로 확진을 받았다. O에서 위 항에서 본 바와 같이 P의 고문료를 2011. 1. 1. 연 140,000,000원, 2011. 6. 1. 연 170,000,000원으로 각 인상하였는데, 이는 P에게 치매 증상이 나타나 O의 고문으로서 실질적인 업무를 수행할 수 없게 된 이후이다. O는 P 명의의 국민은행 계좌(Q, 이하 '고문료 계좌'라 한다)로 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 고문료를 지급하였다.16) 위 고문료 계좌는 피고인이 소지하며 관리하였다. 4. 판단. 가. 법리 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5433 판결 등 참조). 나. 판단 1) 먼저, 이 사건 공소사실에는 피고인이 P을 O의 '고문 또는 감사'로 선임함으로써 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하였다고 기재되어 있는바, P을 감사로 선임하였다는 부분에 대하여는 감사로서의 급여가 별도로 지급된 바가 없음은 위 인정사실에서 살펴본 바와 같으므로 이 점에 관하여는 재산상 범죄인 횡령죄가 성립할 여지가 없다. 따라서 P을 고문으로 선임하여 급여를 지급한 부분에 관하여만 이하에서 살펴보기로 한다. 2) P을 고문으로 선임하여 급여를 지급한 부분에 관하여 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 일부 진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 이 직원 AH 작성 진술서, P 급여계좌 거래내역, O 전 직원 AI 작성 '통장관리' 파일 내용, 요구불거래내역 의뢰 조회표의 각 기재를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, P 명의의 계좌로는 O로부터 급여가 입금되는 판시 범죄사실 기재 P 명의의 국민은행 계좌(이하 '고문료 계좌'라 한다)와 별도로 국민은행 AJ 계좌(이하 '생활비 계좌'라 한다)가 존재하였던 점, P의 고문료 계좌는 피고인이 소지하여 관리하였고, 피고인은 위 고문료 계좌에 P의 급여와는 별개의 피고인 개인의 자금을 입출금하기도 한 점, 고문료 계좌에서 금원이 입출금된 형태를 보면 적어도 2007. 1. 25. 이전까지는 고문료 계좌에 입금된 급여가 일부라도 P에게 지급되었다고 볼 자료가 없는 점, 피고인은 검찰 조사시 P을 O의 고문으로 위촉하고 고문료를 지급하여 횡령한 부분에 대하여 잘못을 인정한다는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2005. 8.부터 모친인 P을 고문으로 선임하여 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하고 그 급여 상당액을 횡령한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 한다. 3) 먼저, P이 치매진단을 받은 이후인 2010. 8.경 이후에 고문으로서의 업무를 실질적으로 수행하지 못했다는 점에 대해서는 피고인도 인정하고 있으므로, 검찰의 기소이유와 같이 P이 2005. 8.경 당시부터 고령이고 치매를 앓고 있어 O의 고문으로서 업무를 수행할 수 없음에도 불구하고 P을 고문으로 선임하여 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장한 것인지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 아래에서 보는 사정을 종합하면, 앞서 본 정황들만으로는 2010. 8.경 이전에도 P이 O의 고문으로서의 업무를 수행할 수 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 검찰 조사시 P을 O의 고문으로 위촉하고 고문료를 지급하여 횡령한 부분에 대하여 잘못을 인정한다는 취지로 진술하기는 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 구체적인 진술취지를 보면, 2010. 7. 말경부터 치매증상이 심해졌고, P이 건강했을 때는 회사에 나와서 이것저것 잔소리도 하면서 업무에 간섭을 하였고, 임원들의 어려움을 듣고 덜어주는 등 도움을 주었다는 것이어서 이 법정에서의 피고인의 주장과 별다른 차이점이 없다. 따라서 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 위 기재부분들만으로는 P이 2005. 8.경 고문으로 선임될 당시부터 고령과 치매로 업무를 수행할 능력이 없었음을 전제로 하는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 또한, 2010. 7. 13.자로 작성된 문진자료를 보면, '(P에게) 1년 전부터 급격한 기억장애 증상이 있고'라는 기재가 있기는 하다. 그러나 당시 보호자의 자격으로 P과 동행하였던 W은 이 법정에 출석하여, AD 교수의 권유에 따라 신경과 진료를 받기로 함에 따라 W은 P이 치매진단 및 치료 분야의 권위자인 AK 교수로부터 빨리 특진을 받도록 하기 위하여 증상을 과장하여 말한 것이고, 당시 P이 깜박깜박하는 증상이 있기는 하였으나 급격한 기억장애 증상이 나타난 적은 없다는 취지로 진술하였는데, P이 협진의뢰로부터 불과 보름 남짓 지난 2010. 7. 30. 신경과 AK 교수로부터 신경심리학 평가를 받게 된 점, P이 그 이전에 치매의 치료를 위한 약을 복용하였다고 볼 자료가 없고, 위 신경심리학 평가결과 치매진단을 받기는 하였으나 '초기'증상으로 나타난 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 W의 진술은 납득이 간다. 그 밖에 앞서 본 인정사실에 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 P은 피고인의 어머니로서 고문으로 위촉되기 전부터 피고인이 O를 운영하는 데에 상당 부분 기여를 하여 왔는데, 고문 위촉은 이러한 공로를 인정하고, 예우하는 측면도 있는 것으로 보이는 점, P의 고문 위촉은 O의 내부절차를 통하여 이루어졌고, 이러한 의사결정에 절차적 하자가 있었다고는 보이지 않는 점, P은 2005. 8.경 고문으로 위촉된 이후 수년 동안 경영회의에 참석하고 주요 임원들에게 업무 보고를 받으며 회사 경영에 대한 제언을 하였고, Y인재개발원이나 T의 경영자문을 하기도 한 점, 고문계약상 P의 담당업무는 그룹사 업무 전반에 대한 경영자문으로, P의 위와 같은 활동은 계약서에 기재된 경영자문의 내용인 'O의 그룹사 사업 전반에 대한 경영 자문 및 제언, O의 Y인재개발원 운영 및 교육사업에 관한 경영 자문'에 부합하는 것으로 보이는 점, 고문이라는 직책의 성질상 업무가 구체적으로 정하여져 있거나 상시 출근을 전제로 하는 것은 아닌 점, O 내에 P을 위한 고문실도 별도로 마련되어 있었던 점, P의 고문료 계좌에 입금된 급여가 전액 인출되어 피고인이 관리하는 별도 계좌로 입금되었다고 볼 자료는 없는 점, ⑩ 늦어도 2007. 1.부터는 매월 고문료계좌에 입금된 금원 중 300만 원이 P이 관리하는 생활비 계좌로 이체된 점, ⑪ 피고인이 고문료계좌에 있는 돈을 수표 또는 현금으로 인출한 경우가 다수 있기는 하나, 이에 대하여 피고인은 고문료계좌에 입금한 개인자금을 인출한 것이거나 P에게 선지급한 생활비를 정산한 것일 뿐이라고 변소하고 있는데, 위 300만 원 외에 피고인이 P에게 현금으로 생활비를 지급하여 주었을 가능성을 배제할 수 없고, 피고인과 P의 관계에 비추어 위와 같은 통장관리가 사회통념상 납득할 수 없는 일도 아닌 점 등을 종합하여 보면, P은 고문으로 위촉되기 이전부터 상당히 회사의 운영에 기여를 하여 왔고, P을 고문으로 위촉할 당시 P은 고문업무를 수행할 의사와 능력이 있었으며, 적어도 2010. 7. 30.경 치매진단을 받기 이전까지는 실제로 고문계약상의 업무를 수행하였다고 인정된다. 그런데 어떤 계약을 체결하고 그 계약의 이행 조로 금원을 지급한 것이 횡령이 되기 위해서는, 그 계약의 체결에 다소 부당한 점이 있다는 것으로는 부족하고, 그러한 계약의 체결 및 이행과정을 종합적으로 보아 이러한 계약이 횡령행위를 은닉하기 위한 허위의 외관을 가장하는 정도에 해당하여야 할 것이다. 이 사건에서 O가 P을 고문으로 위촉하는 계약을 체결할 당시 P은 실제로 고문으로서의 업무를 수행하고 O는 이에 대한 고문료를 지급하기로 하는 의사의 합치에 따라 O 내부의 절차를 거쳐 그러한 내용의 고문계약을 체결하였다. 그렇다면, 고문계약의 내용에 따라 P이 실제로 고문으로서의 업무를 수행하였고, O가 계약상 지급하기로 한 고문료를 지급한 것인 이상, 최초에 P을 고문으로 위촉한 2005. 8. 무렵부터 피고인이 불법영득의사를 가지고 P에게 급여를 지급하는 것을 가장하여 급여 상당의 금원을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 이 점은 그 고문료가 통상적인 경우에 비하여 상당히 높았다거나 P이 피고인의 어머니이고 P의 급여계좌를 피고인이 관리하였다는 점만으로 달리 볼 것은 아니다. 4) 나아가 P이 2010. 7. 30. 치매진단을 받은 이후부터 고문으로서의 업무를 실질적으로 수행하지 못했다는 점은 앞서 본 바와 같으나, 이와 같이 P이 치매진단을 받은 것이 고문계약의 해지사유가 됨은 별론으로 하고, O가 고문계약을 해지하지 않고 계속해서 급여를 지급하였다고 하여 그 시점 이후부터 곧바로 이전과는 달리 불법영득의사를 가지는 것으로 되어 계약당사자도 아닌 피고인이 그 급여를 횡령한 것으로 보기는 어렵다. 5) 다만, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위와 같이 P의 고문료 계좌를 여전히 소지하고 관리하고 있던 상태에서, P이 치매로 인하여 고문업무를 수행할 수 없었던 2010. 8.경 이후인 2011. 1. 1. 오히려 P의 급여를 연 140,000,000원로 인상하고, 그 후 2011. 6. 1. 다시 연 170,000,000원으로 인상하는 내용의 계약을 체결함으로써 2011. 1. 이후 P 명의의 고문료 계좌로 지급된 급여에 관하여는 명백하게 불법영득의사가 표현되었다고 보지 않을 수 없다. 따라서 2011. 1. 이후에 고문료 계좌에 입금한 P의 급여 명목의 금원에 대하여는 피고인의 횡령 범의를 인정할 수 있다고 봄이 상당하다. 다. 소결 따라서 앞서 본 사정들에 의하여 피고인이 2011. 1. 이후 P의 급여 명목으로 P 명의의 고문료 계좌에 입금한 금원에 대하여는 불법영득의사가 인정되고, 그 이전에 입금한 금원에 대하여는 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 2011. 1. 이전의 공소사실인 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 65 기재 합계 516,158,860원에 대하여는 피고인에게 횡령죄의 죄책을 인정하기 어렵고, 2011. 1. 이후의 공소사실인 별지 범죄일람표 1 순번 66 내지 72 기재 합계 64,109,480원에 대하여는 피고인이 이를 횡령한 것으로 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 2011. 1. 이전의 공소사실에 대하여는 이유 있어 이를 범죄사실에서 제외하고, 2011. 1. 이후의 공소사실에 대하여는 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. Ⅱ. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점에 관한 판단 1. 이 부분 공소사실 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사에게 등록하여야 한다. 피고인은 대부업 등록을 하지 않았음에도 불구하고, 2010. 11.경 서울 강남구 AL 4층에 있는 주식회사 AM(이하 'AM'라 한다) 사무실에서, AM의 대표이사 AN과 사이에 피고인이 AM에 대부사업자금을 대여하는 대신 AM는 피고인에게 연 8%의 이자를 지급하고, AM가 그 대출채무자들과 사이에 작성한 대부계약서 일체를 피고인에게 담보로 제공하기로 약정하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 그 시경부터 2011. 8. 10.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 AM에 합계 9,900,000,000원을 대여하고 합계 314,147,912원(세금 공제시 227,757,852원)의 이자를 수수하는 한편 AM가 그 대출채무자들과 사이에 작성한 대부계약서 일체를 담보로 제공받았다. 이로써 피고인은 등록을 하지 아니하고 대부업을 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것은 인정한다. 그러나 피고인이 AM에 금전을 대여한 행위는 그 경위 및 태양에 비추어 금전의 대부를 '업으로' 한 것에 해당하지 않아 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(이하 '대부업법'이라 한다)에서 규정한 대부업에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 판단, 가. 대부업법은 '대부업의 등록 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활의 안정에 이바지함'을 목적으로 하고 있다(대부업법 제1조), 위와 같은 대부업법의 목적 및 대부업법의 규정 내용들을 보면, 대부업법이 주로 규제하고자 하는 것은 대부업자의 불법적 채권추심행위 및 이자율이다. 즉 이러한 규제를 통해 금융이용자 즉 채무자를 불법적 채권추심으로부터 보호하고 과도한 이자율을 불법화하여 국민의 경제생활을 안정화하는 것이고, 대부업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 규정하는 것 역시 이러한 규제를 실효적으로 하기 위한 것으로 보인다. 한편, 대부업법 제2조 제1항 본문은 '대부업'이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 여기서 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7277 판결 등 참조). 즉, 금전의 대부가 대부업법에서 규율하는 '대부업'에 해당한다고 하기 위해서는, 금전을 대부하는 자에게 금전의 대부를 반복적이고 계속적으로 할 의사가 있어야 함은 물론, 영업성이 있어야 하는데, 영업성이 있다고 하려면 금전을 대부하는 자에게 영업의 의사가 있고, 영업의사가 객관적으로 인식 가능한 상태에 있어야 한다. 만약 금전거래의 상대방이 특정한 1인에 불과한 경우라면, 구체적으로 거래상대방의 규모가 확대될 가능성이 있는지에 대하여 살펴야 한다. 또한 금전을 대부하는 자가 영리를 목적으로 한 것인지, 불법적인 방법으로 채권추심을 할 위험성이 있는 것인지도 더불어 살펴야 할 것이다. 나. 이 사건에서 피고인이 AM에 금전을 대여한 것이 대부업법 소정의 대부업에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 AM에 대부사업자금을 대여하고 연 8%의 이자를 지급받기로 하였고, 이에 따라 2010. 12. 10.경부터 2011. 8. 10.까지 9회에 걸쳐 합계 9,900,000,000원을 대여하고, 위 금원에 대하여 연 8%의 이자 합계 314,147,912원(세금 공제시 227,757,852원)의 이자를 받았으며, AM가 그 대출채무자들과 사이에 작성한 대부계약서를 담보로 제공받은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 점은 피고인도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 인정하고있다. 그러나 한편, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2010. 4.경 대부업에 진출하는 구상을 하고 사업성을 검토하였고, 2010. 6.경 신규사업팀을 만들고 대부업체에 근무한 경험이 있는 AO, AP을 O의 직원으로 채용하여 신규사업팀에서 근무하도록 하면서 대부업체 설립을 추진한 사실, 피고인은 O에서 근무하던 AN을 AM의 대표이사로, O 직원으로서 피고인의 비서 출신인 AQ 및 위 AO, AP을 AM의 직원으로 근무하도록 한 사실, AM의 출자금 600,000,000원 중 100,000,000원은 피고인이 AQ에게 증여하여 출자금으로 사용하도록 하였고, 나머지 500,000,000원은 피고인의 친구인 AR로부터 투자받은 것인 사실, 이러한 피고인의 계획에 따라 AN은 AM를 설립하고 대부업 등록을 한 후 영업을 하여온 사실, 그 과정에서 필요한 대부사업자금은 피고인이 대여하여 주기로 한 사실, AN은 매월 피고인에게 AM의 영업상황을 보고한 사실, 피고인은 추후 위와 같이 대여한 자금을 출자금으로 전환하여 AM를 직접 운영할 계획을 가지고 있었던 사실(심지어 AM를 저축은행으로 만들고자 하는 생각까지 하였던 것으로 보인다)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 피고인이 AM로부터 지급받은 연 8%의 이자율은 경험칙상 매우 낮은 것이어서 피고인이 영리를 목적으로 하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 AM에 대하여 불법적으로 채권을 추심할 가능성은 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인의 AM에 대한 대여금은 사실상 투자금의 실질을 가진다고 보여진다. 따라서 피고인이 AM를 통하여 그 대출채무자들에게 대여하였다거나 혹은 AM의 대출채무자들에 대한 채권을 담보로 제공받아 이를 추심하였다는 것이 아닌 이상, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 AM에 금원을 대여한 것을 대부업법에서 규율하는 대부업에 해당한다고 보기는 어렵다. 이에 대하여 검사는 피고인의 행위가 전형적인 '숨은 전주(錢主)'에 해당하므로 대부업의 범위에 포함된다는 취지로 주장하나,36) 피고인의 행위를 피고인이 AM의 전주로서 AM의 대출채무자들에 대하여 금전을 대여한 것으로 보아 이를 대부업에 해당한다고 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 공소사실과 같이 AM에 금전을 대여한 것을 대부업에 해당한다고 볼 수는 없다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 대부업을 영위하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Ⅲ. 결론 이상의 검토 결과를 종합하여 피고인 A에 대하여 다음과 같이 판결한다. 인정되는 범죄사실 피고인은 O 주식회사의 대주주이자 회장으로서, 위 회사에 대한 실질적인 경영권을 행사하는 사람이다. 1. 업무상 횡령 피고인은 O의 대주주이자 회장으로서, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위하여 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 치매를 앓고 있어 O의 고문으로서 업무를 수행할 수 없게 된 피고인의 모친 P에 대한 급여 명목으로 2011. 1. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 66 내지 72 기재와 같이 매월 약 8,000,000원, 합계 64,109,480원을 위 P 명의 국민은행 계좌(Q)에 입금한 다음 이를 위 P의 생활비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 O의 재물을 횡령하였다. 2. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반, 국토의계획및이용에관한법률위반 누구든지 토지거래계약 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권을 이전하는 계약을 체결하려는 당사자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받아서는 아니되며, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다. 피고인은 토지거래계약 허가구역인 화성시 AS, AT, AU, AV 부동산을 AW로부터 매수함에 있어 피고인 명의로 매수할 경우 토지거래계약 허가를 받을 수 없다는 사실을 알고, 사촌동생 AX이 매수하는 것처럼 가장하여 위 AX 명의로 토지거래계약 허가를 받고, 소유권이전등기를 경료하기로 위 AX과 명의신탁약정을 체결하였다. 피고인은 2008. 3. 17.경 마치 AX이 AW로부터 위 각 부동산을 매수하는 것처럼 화성시장에게 토지거래계약허가를 신청하여 2008. 4. 1.자로 토지거래계약 허가를 받고, 2008. 4. 7.경 AW와 위 각 부동산을 금 352,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 다음 2008. 4. 15.경 위 각 부동산에 대하여 위 AX 명의로 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인은 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받고, 명의수탁자인 AX 명의로 소유권이전등기를 하였다. 3. 농지법위반 누구든지 농업진흥구역 밖의 농지를 전용하고자 하는 경우 관할관청의 농지전용허가를 받아야 한다. 피고인은 2008. 4.경 위 화성시 AS, AT, AV 농지에서, 위 농지 중 합계 1,301제곱미터를 절토 또는 성토하여 평평하게 만들고 잔디를 심어 AY연수원에 부속된 운동장, 진입로 및 조경부지 등의 용도로 사용함으로써 관할관청의 허가 없이 농지를 전용하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 V의 일부 법정진술 1. AX, Z, AZ에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(P 급여지급내역 첨부), 수사보고(AX 소유 농지에 대한 토지거래허가신청 및 토지거래계약허가 확인), 수사보고(AY 연수원부지 농지전용 확인) , 수사보고(AX 농지전용 미허가 보고, 수사보고(연수원 부지 관련 A 소명자료 첨부), 수사보고(토지거래계약 관련서류 제출), 수사보고(농업진흥구역 외 농지 확인) 1. 외장하드에 저장된 자료중 '주택및상가및토지관련(회사)'폴더안에 있는 파일 출력물, 외장하드 연수원부지관련 폴더에 보관하고 있었다는 AY연수원부지 등기 이전권, AY연수원 토지목록 및 공시지가, 연수원부지 관련 내용, 토지 매매대금 지급내역 문서 출력물, 토지매매계약서, 토지 등기부등본(경기 화성시 AS), 토지 등기부등본(경기 화성시 AT), 토지 등기부등본(경기 화성시 AU), 토지 등기부등본(경기 화성시 AV), AX의 주민등록초본, (주) 발송 인재개발원 토지 현황, 토지 매매대금 지급내역, AW 소유분 토지 공시지가 및 실거래가 내역, 연수원 토지 관련 내용, AY연수원부지 등기이전권, AX 하나은행 BA 계좌 통장 사본, AX 신한은행 BB 계좌 통장 사본, AX 하나은행 BC 계좌 통장 사본, P 고문 근무기간 전체 급여지급 및 공제 상세내역, 농지취득자격 적합여부확인 제출 공문(BD), 토지거래계약허가신청서 , 농업경영계획서, 토지이용계획확인서, 부동산 임대차 계약서, 토지취득자금 조달계획서, 토지이용계획확인서, 등기부등본, 토지대장, 위임장, 토지거래계약허가 통보(화성시장), 토지거래허가대장, 토지거래계약허가증, 농지이용실태 조사결과 제출공문, 수사협조의뢰 공문, 농지전용 미허가 확인 공문, AX 연수원 부지 관련 소명자료(A), 등기권리증, 부동산 매매계약서, 토지거래계약허가증, 토지거래계약허가 통보 공문, 부동산 거래계약신고필증, 수사협조의뢰 회신(농업진흥구역 외 농지 확인) 공문, 수사협조의뢰(농업진흥구역 내, 외 여부 확인) 공문, 사실조회회신(AG병원) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의수탁자의 명의로 등기한 점, 벌금형 선택), 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정되기 전의 것) 제141조 제6호, 제118조 제1항(부정한 방법으로 토지거래계약허가를 받은 점, 벌금형 선택), 농지법 제57조 제2항, 제34조 제1항(농지전용의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 모친인 P이 O의 고문으로 근무하던 중 치매를 앓게 되어 더 이상 고문으로서의 업무를 수행할 수 없게 되었음에도 불구하고 급여 명목의 금원을 지급하여 횡령하고, O의 연수원 부지로 사용하기 위한 토지가 토지거래허가구역 내에 있어 피고인 명의로 매입할 수 없게 되자 사촌인 AX 명의로 토지거래계약 허가를 받고 불법으로 명의신탁등기를 경료하였으며, 위와 같이 명의신탁한 토지 중 농지를 전용하여 AY연수원에 부속된 운동장, 진입로 및 조경부지 등의 용도로 사용한 것으로서, 업무상 임무에 위배하여 O의 재물을 횡령하거나, 토지의 취득 및 이용과정에서 각종 법적규제를 무시한 것으로 그 죄질이 가볍지는 아니하다. 그러나 피고인이 증권거래법위반죄로 벌금 100만 원을 선고받은 외에는 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 횡령 부분을 제외한 나머지 범죄사실은 모두 인정하고 반성하고 있으며 피고인이 투기 목적이나 개인적으로 사용할 목적으로 위와 같은 행위를 한 것이 아니라 회사의 운영과정에서 그러한 행위를 하게 된 것으로 보이는 점, 불법전용이 문제된 농지에 대하여 원상복구를 완료한 점, 업무상횡령죄와 관련하여서도 P의 치매 발병으로 고문으로서의 업무를 하지 못한 2010. 8. 이후 지급받은 고문료를 다시 회사에 반환한 점, 피고인이 현재까지 오랜 기간 사업을 성실하게 수행하여 오면서 그 과정에서 얻은 경제적 이익을 장학사업 등을 통하여 사회에 환원하기 위해 노력하여 온 점, 피고인에게 금고 이상의 형이 선고되면 피고인의 사회활동에 큰 제약을 받게 되므로 사회활동을 계속할 수 있는 종류의 형으로 선고하여 줄 것을 바라고 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론과정에서 나타난 피고인의 직업, 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같은 금액의 벌금형을 선고하기로 한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인이 별지 범죄일람표 1 기재 합계 580,268,340원을 횡령하였다는 공소사실 중 유죄로 인정되는 위 범죄일람표 순번 66 내지 72 기재 합계 64,109,480원을 제외한 나머지 516,158,860원에 대한 부분은 앞서 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단'의 제4의 나.항 및 다. 항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 이 부분과 포괄일죄로 공소제기된 별지 범죄일람표 1 순번 66 내지 72 기재 합계 64,109,480원 부분을 업무상횡령죄의 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점 피고인이 등록을 하지 아니하고 대부업을 하였다는 공소사실은 앞서 '대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점에 관한 판단'의 제3의 나. 항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.