서울중앙지방법원-2012재고합3

공소사실의 요지 및 사안의 경과 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인에 대한 공소사실의 요지 피고인 등은 평소 정부의 제반시책에 대해 불평불만을 느껴 왔으며 특히 D, E, F, G, 피고인, H, I 등은 현행헌법은 여러 면에서 비민주적 요소를 내포하고 있으며 1인의 장기집권을 위한 것이므로 진정한 민주주의를 구현하기 위하여는 현 정권이 물러나고 현행헌법이 철폐되어야 하며 현 상황 하에서 이의 실현을 위하여는 학생데모만이 유일한 길이라고 오신하고 1975, 5. 3. 20:00경부터 같은 날 23:00 경까지 서울 J성당 구내 사제반 1층에 있는 신부 F의 방에서 K단체를 조직하고 현행헌법 철폐 및 현 정권의 퇴진이 실현될 때까지 반정부 학생활동을 부단히 감행할 것을 기도하여 오던 중 1975. 5. 13. 15:00를 기하여 국가안정과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(대통령긴급조치 제9호, 1975. 5. 13. 공포, 이하 "긴급조치 제9호"라 줄여 쓴다)가 선포되어 즉시 발효되고 위 조치에서 집회, 시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 도서, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장, 청원, 선동 또는 선전하는 행위, 학교 당국의 지도 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한 학생의 집회, 시위 또는 정치 관여행위, 위에 위반한 내용을 방송, 보도, 기타의 방법으로 공연히 전파하거나 그 내용의 표현물을 제작, 배포, 판매, 소지 또는 전시하는 행위 등을 금지하고 있다는 사실을 알면서도, 피고인과 D, E, F, G, H, I 등 "K단체" 위원들은 범의 계속하여, (가) 1975. 5. 13. 20:00경부터 같은 날 22:00 경까지 위 F 방에서 전원이 회합하고 긴급조치 제9호 선포에 따른 대책을 논의 끝에 헌법 개폐운동을 위한 계획은 당분간 사태를 관망하면서 보류하되 비밀연락을 유지하면서 동조세력을 규합하는 활동을 계속하기로 하고, 비상시 연락장소는 노량진 전철역 앞 L다방으로 하고, 연락 방법은 다방 메모판을 이용하여 교신하되 메모표시에는 "M"라고 기재해서 "단체" 위원인 피고인 등은 누구나 알 수 있도록 하고 메모지 안에 수발신자의 암호명을 기재하며, 안전도 기재방법은 "위급하다"는 못나간다, "모두 위급하다"는 도망하라는 것을 뜻하도록 하고, 시간약속 방법으로서는 접촉을 원하는 날짜에는 1일을 감하고 시간에는 1시간을 가하여 표시하며, 암호명은 "K", 위원은 "자기들", D은 "N", E은 "O", F은 "P", 피고인은 "Q", G은 "R", H은 "S", I는 "T" 등 각자의 영세명 또는 예비 영세명을 사용하고, 각 대학 암호 명칭은 U대는 V, W대는 X, Y대는 Z, AA대는 AB, AC대는 AD, AE대는 AF, AG대는 AH, AI대는 AJ, AK대는 AL, AM대는 AN, AO대는 AP, AQ대는 AR로 각 결정해서 부르기로 하며 피고인 등이 포섭한 학생들의 명단과 연락처를 위 의 방에 있는 "잉글리쉬 900" 책자 100페이지부터 기재한 후, 계속하여 매주 수, 일요일 19:00에 위 F 방에서 회합하되 동소가 위험해지면 다방에서 회합하기로 합의하고, (나) 같은 달 15. 19:00부터 같은 달 21.경까지 위 F의 방에서 피고인을 제외한 전원이 위 F과 회합하고 차후의 행동방향을 논의하던 끝에 F으로부터 "긴급조치 제9호 선포로 학생들이 산발적으로 시위를 하면 희생이 클 것이니 조급히 하지 말고 장기적인 안목으로 침묵시위를 감행하라. 침묵시위의 방법으로서는 각 대학별로 12:00~ 13:00 사이에 어느 장소에서나 침묵적인 시위로써 유신헌법과 긴급조치의 철폐를 주장하면 타 학생들도 이에 호응할 것이다. 시위는 민주회복을 목적으로 하는 방향에서 하고 이것이 현 상황 하에서 할 수 있는 최선의 방법이다."라는 말을 듣고 전원이 이에 동조하고, (다) 같은 달 18. 19:00부터 동일 21:00경까지 위 F의 방에서 전원이 회합하고 각 대학 간의 분위기에 관한 정보교환 및 학생시위 선동에 필요한 외신 등 자료수집 방향과 적극적인 시위활동이 곤란한 상황 하에서 목적수행을 위한 투쟁방향에 관하여 논의하여 집회 시위의 수단에 의하여 헌법을 부정 반대하고 그 개폐를 주장, 선동할 것을 음모 예비하고, (라) 같은 달 22. 22:00경부터 그 다음날인 23. 02:00까지 위 F의 방에서 개인 사정으로 불참한 G을 제외한 전원이 회합하고 D이 동일 13:00경 U대 교정에서 감행된 U대생의 시위 상황을 목격한 대로 설명한 다음 그 무렵 입수한 "이 땅의 민주는 독선과 탄압에 의해 소위 유신체제로 탈바꿈 하였다. 학도여 이제 지성은 우리에게 민족사를 향도하는 선구자로 되돌아올 것을 요구하고 있다. 오늘 우리는 AS 열사의 영전에서 유신체제의 범죄성의 다시금 고발하고 한국적 민주주의의 영원한 죽음을 알리고자 한다. 이에 분연히 외치나니 학도여 궐기하라 타도하라 독재의 야성을."이라는 등 헌법을 부정, 비방하고 그 폐지를 주장 선동하는 내용으로 된 "반독재투쟁 선언문"이라는 제하의 유인물과 AS에 대한 "조사 및 조시" 등이 담긴 유인물 각 1매씩을 전원에게 공람케 하고 U대생의 시위를 격찬하며 "U대학생 데모 후속으로 Y대, W대 등 타 대학이 계속 데모를 감행하여야만 희생된 많은 학생들을 구제할 수 있고 긴급조치 제9호도 무력화 될 것이며 데모 주동학생의 수가 많아지면 구속처벌이 불가능해지고 앞으로 데모가 더욱 격화됨으로써 긴급조치 9호는 자연 해체될 것이다"라고 헌법철폐를 요구하는 각 대학 학생들의 시위를 제의하자 H이 "긴급조치 철폐와 병행하여 학도 호국단 결성이 되기 전에 각 대학이 데모를 가열화해야 하므로 U대 데모를 계승하여 Y대와 W대 등 타 대학도 조속한 시일 내에 시위를 계속하도록 하자"고 제의하여 이에 전원이 찬동하고, 각 데모일정은 Y대는 다음 주인 5. 28. 부터 5. 29.간에, W대는 그 다음 주인 6. 2.부터 6. 3. 간에, AE대는 W대에 이어 6. 4.부터 6. 5. 간에 감행키로 하며, 시위시의 이슈로서는 유신헌법 철폐, 긴급조치 9호 철회, 학도호국단 배척, 동아일보 변질 규탄 등의 구호를 사용하며 미리 준비해둔 1975. 2. 재미교포신문 코리아 저널지에 게재된 전 U대학교 총장 AT 집필의 "유신헌법은 그 내용에 있어서나 형식에 있어서 국헌에 위배되며 위헌적인 규정이다. 유신체제야말로 AU의 정책적 사생아임이 분명하다. 1972년의 헌법은 정확한 한자로는 유린(蹂)하여 신음(吟케 하는 의미의 머리를 딴 헌법이니 당장 고쳐야 한다"는 등 헌법을 비방하고 그 개폐를 주장하는 내용이 담긴 "독재는 적화의 황금교" 및 1974. 4. 28.자 미국 주간지 타임" 에 게재된 "AV 정권의 탄압적인 조치는 대대적인 민중봉기나 심지어 쿠데타를 유발할지도 모른다"는 등 유신체제를 비방하는 내용이 담긴 "워싱턴으로부터의 견해, 추악한 사태가 벌어질 것인가"라는 제하의 헌법을 부정 반대, 비방하고 그 개폐를 주장 선동하는 유인물을 각 대학 시위시 살포하기로 하고, Y대 시위가 성공하면 예정대로 일자 순에 따라 각 대학이 시위를 감행하되 실패할 시는 예정을 변경하여 다른 방법을 모색하기로 하고서 이어 각 대학의 시위계획이 성공적으로 진행되면 75. 6. 중순경 서울시내 중심가에서 각 대학이 연합전선을 형성 대규모 시위를 감행하여 일반시민의 호응을 얻도록 할 것을 논의하고, Y대, W대, AE대 등 남자 대학생들의 시위기간 중 AO대, AM대 등 여자대학에서는 검은 스커트와 흰 블라우스를 착용하는 등의 묵시적인 방법으로 호응하도록 하며 U대생들의 시위시에 사용된 위 "반독재 투쟁선언문"과 "조사, 조시"를 다량으로 복사하여 타 대학 학생들에게 배포하기로 합의하고, 동 회합장소에 왔던 AW에게 같은 날 "K단체"에서 결정한 각 대학의 시위일정 구호 등 결의 내용을 설명해 준 뒤 그 내용을 피고인 G에게 전달하여 W대생들의 시위계획을 추진하도록 하라고 종용하여 그 동의를 얻고, (마) 같은 달 25, 19:00경부터 22:00경까지 J 성당 구내 사제관 1층에 있는 위 F의 새로 옮긴 사무실에서 개인 사정으로 불참한 E을 제외한 전원이 회합하고 위 Y대 시위시에는 미리 준비해 둔 "독재는 적화의 황금교"라는 제하의 유인물 100매를, W대시위에는 "워싱턴으로부터의 견해, 추악한 사태가 벌어질 것인가"라는 제하의 유인물 100매를 각 살포하기로 합의하고, (바) 피고인과 D, E 등은 같은 달 23. 19:00경 서울 관악구 노량진 소재 AX에서 AY 이 같은 날 12:00경 AZ 사무실에서 AZ으로부터 여러 학생들에게 내용을 알려 현행 헌법 폐지를 위한 반정부 학생 시위의 자료로 삼으라는 선동을 받고 제공받은 1975. 5. 18.자 미 성조지에 게재된 "미 걸프 회사에서 1966년과 1970년 2차에 걸쳐 한국정부에다 도합 400만 불을 정치자금으로 공여했다"는 등 내용으로 된 "걸프 한국에 400만 불을 공여하다"라는 제하의 기사 복사판 1매를 번역하여 이를 다량으로 등사해서 Y 대생 시위시에 배포 사용하기로 합의하여, 학생의 집회, 시위를 음모 예비하고, 피고인 A은, (가) 1975. 5. 15. 19:00경 위 F 방에서 G에게 위 "독재는 적화의 황금교"라는 제하의 유인물 18 매를 Y대학교 학생 BA 등에게 배포하여 유신헌법철폐를 위한 시위 분위기를 조성하라고 하면서 제공하고, 같은 달 21. 14:00경 Y대학교 도서관 근처 잔디밭에서 F에게 위 "독재는 적화의 황금교", "워싱턴으로부터의 견해, 추악한 사태가 벌어질 것인가" 및 "격 AS 열사의 불멸"이라는 제하의 유인물을 각 1매씩을 읽어보라고 제공하고, 같은 달 21. 14:30경 위 대학교 학생회관 변소에서 E에게 위 "독재는 적화의 황금교" 및 "워싱턴으로부터의 견해, 추악한 사태가 벌어질 것인가"라는 제하의 유인물을 각 1매씩을 읽어보라고 제공하면서 동월 28.경에 있을 Y대생 시위시에 적극 가담하라고 요청하여 그 동의를 얻고, 같은 달 21, 15:00경 위 대학교 정문 앞 버스정류장에서 위 대학교 사회학과 4학년 G과 같이 시내버스를 타고 오던 중 버스 속에서 동인에게 위 "독재는 적화의 황금교", "워싱턴으로부터의 견해, 추악한 사태가 벌어질 것인가" 및 "격 AS 열사의 불멸" 이라는 제하의 유인물을 각 1매씩을 읽어보라고 제공하여, 헌법을 부정 반대 왜곡하고 그 개폐를 주장 선동하는 내용의 표현물을 각 배포하고, 같은 달 23. 12:00경 위 대학교 구내다방에서 E과 회합하고 동인에게 "오는 수요일이나 목요일(5, 28.~5. 29.)경에 Y대 데모를 할 예정이니 인원을 많이 동원하라"고 하여 동인의 동의를 얻고, 같은 달 23. 12:50경 위 대학교 구내도서관 2층 복도에서 F과 회합하고 동인에게 "오는 수요일이나 목요일(5, 28.~5.29.)경에 대 데모를 할 예정이니 인원을 많이 동원하라"고 하여 동인의 동의를 얻고, 같은 달 25. 22:15 경 서울 용산구 BB 소재 "BC" 다방에서 G과 회합하고 동인에게 "U대학에서도 데모를 했으니 우리 Y대도 5. 28.에 후속 데모를 하자"고 하면서 위 "독재는 적화의 황금교"라는 제하의 유인물 100매와 "걸프 한국에 400만 불을 공여하다"라는 제하의 미 성조지 기사 번역문 1부를 데모할 때 사용하라고 제공하여 그 동의를 얻고서 위 시위시의 구호는 표면상, 학생자율성 보장, 제적학생 복교, 학도호국단 배척 등으로 하고 시위 진행상황 연락 방법은 준비가 잘 되면 "날씨가 맑다", 잘 안 되면 "날씨가 흐리다"라는 암호를 사용하기로 합의하고, 같은 달 26. 12:00경 위 대학교 서관 앞 벤치에서 G과 회합하고 동인으로부터 Y대 시위의 준비상황에 관한 내용을 들은 다음 배후에서 적극 지원하겠으니 잘 추진하라고 격려하고, 같은 달 27. 15:00경 위 대학교 정문 앞에서 위 대학교 철학과 3년 BD에게 5. 28.~5.29. 양일간에 Y대 데모가 있으니 참여하라고 선동하고 G, F, E 등과 Y대학교 학생들의 시위의 수단으로써 헌법개폐를 주장할 것을 음모 예비한 것이다. 나. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정 서울형사지방법원은 1975, 12, 2. 선고 75고합654 사건에서, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 8년 및 자격정지 8년을 선고하였다(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라 한다). 피고인이 1975. 12. 6. 상소하지 아니함으로써 이 사건 재심대상판결은 확정되었다. 다. 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 구체적 내용 이 사건 재심대상판결에서 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 구체적 내용은 다음과 같다. 첫째, 피고인의 행위에 대한 처벌규정은 대통령 긴급조치 제9호 제 7항이고, 그 내용은 이렇다. "이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과한다. 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같다.” 둘째,긴급조치 제9호 제 1항의 가는 "유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위”를, 제1항의 나는 "집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위”를, 제1항의 다.는 "학교당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한 학생의 집회·시위 또는 정치 관여행위"를 범죄로 규정하였다. 한편, 긴급조치 제9호 제2항은 "제1에 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위"를 범죄로 규정하였다. 2. 긴급조치 제9호의 위헌성 대법원은 2013. 4. 18.자 2011초기 689 사건에서 긴급조치 제9호가 아래와 같은 이유로 위헌이라고 선언하였다. 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980, 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · .무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌· 무효라 할 것이다. 헌법재판소 역시 위와 동일한 취지에서 2013. 3. 21. 선고된 2010헌바 70·132.170(병합) 사건에서 긴급조치 제9호에 대하여 위헌 결정을 하였다. 3. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌 · 무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌· 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 20105986 전원합의체 판결 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 아울러 과거 권위주의 정권 하에서 사법부가 인권의 마지막 보루로서의 역할을 제대로 수행하지 못함으로 인하여 큰 고통을 당한 피고인에게 사법부의 일원으로서 깊이 사과드리고 이 사건 재심 판결이 피고인에게 조금이나마 위로가 되고 명예를 회복할 수 있는 계기가 되기를 진심으로 기원합니다.