전주지방법원-2017고단233

범죄사실 피고인은 'G'(소재지 전주시 완산구 H)의 종원이고, 위 종중은 7대 I를 선조로 하여 선영의 봉사 및 묘소 수호와 회원 상호간의 화목을 도모함을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단이다. 'G'는 1933. 9. 14.경 전라북도 전주시 완산구 J 임야 1,139,802m²를 매수하여 중중 재산으로 편입하면서, 후손들이 위 종중 재산을 임의로 매도하지 못하도록 소유자 명의를 'K'으로 등기하였다. 피고인은 'G'에서 위 종중 재산을 매도하는 건으로 논의를 하였으나 종중 임원들 다수가 이에 반대하자, 위 종중 재산을 매도하여 그 금원을 사용할 목적으로 위 종중 재산의 소유자 명의가 'K'으로 되어 있는 것을 이용하여, 2015. 8. 7.경 L을 대표로, 피고인을 이사 등으로 하여, 위 종중 재산의 소유자 명의와 동일하게 'M'이라는 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 만들고, 2015. 9. 21.경 위 종중 유사의 권리능력 없는 사단의 대표로 선임되었다. 1. 공전자기록등불실기재 피고인은 2015. 8. 7. 18:00경 전주시 완산구 N에 있는 'O'에서, 사실은 'G'가 위 종중 재산을 분할하여 매도하기로 결의한 사실이 없음에도, 종중 유사의 권리능력 없는사단인 'M'의 이사회를 개최하여, 위 종중 재산 중 선영의 분묘가 설치된 지역 등을 제외한 나머지를 분할하여 매도하기로 하는 결의를 한 것처럼 'M' 명의로 이사회회의록을 작성한 다음, 2016. 3. 4.경 전주시 덕진구 P에 있는 'Q 법무사 사무소'에서, 분할된전라북도 전주시 완산구 R 임야 727,276m²(약 22만평)를 S에게 13억 원에 매도하되 매 매대금 중 2억 원은 'M' 명의의 계좌로 송금 받고, 나머지 11억 원은 위 임야에 대하여 근저당권을 설정하기로 하였다. 피고인은 위와 같은 이사회 결의 및 S과의 매매계약에 따라, 그 사실을 모르는 Q 법무사에게 그 무렵 위 서류들을 제출하여 그로 하여금 전주지방법원 전주등기소에 전라북도 전주시 완산구 J 임야 1,139,802m²에 대하여 분할 등기를 신청하게 하고, 그 중 R 임야 727,276m²에 대하여 S 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 근저당권자 M 대표자 A으로 하는 근저당권 설정등기를 각각 신청하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명불상의 등기공무원은, 2016. 2. 17.경 전주시 완산구 현무1길 4에 있는 전주지방법원 전주등기소에서, 전라북도 전주시 완산구 J 임야 1,139,802㎡의 등기부에, 위 임야를 J 임야 327,916㎡, R 임야 727,276㎡ 및 T 임야 84,610㎡로 분할하도록 전산 입력하고, 2016. 3. 8.경 같은 장소에서, 전라북도 전주시 완산구 R 임야 727,276㎡의 등기부에 S 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되도록 전산 입력하고, 계속하여 같은 등기부에 채무자 S, 채권최고액 금 11억 원, 근저당권자 M 대표자 A으로 하는 근저당권설정등기가 되도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위 신고를 하여 공정증서원본과 동일한 공전자기록인 등기사항전부증명서의 전산기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 2. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서, 제1항과 같이 불실의 사실이 기록된 공전자기록인 등기사항전부증명서의 전산기록을 전산에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 U의 법정진술 1. 증인 L, V의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. U에 대한 검찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 고유번호증, 종중 등록증명서 1. 각 회칙, 회의록 1. 부동산매매계약서, 근저당권설정계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제 1항(불실기재 공정증서원본 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 'G'종중(이하 'G종중'이라 한다)은 7대 I를 공동선조로 하여 그 후손들인 종원들로구성된 중중인데[I의 자녀들이 전주시 W(X), Y(Z), AA(AB), 완주군 AC(AD)에서 4개의 집성촌을 이루고 있다], 회칙이나 종헌도 만들어지지 않은 상태에서 총회나 이사회 또한 개최함이 없이 X 집안의 몇몇 종원들 및 이에 동조하는 종원들을 중심으로 비민주적으로 운영되어 오고 있었고, 전주시 완산구 J 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 매수하려는 사람이 나타나자, 이 사건 임야를 종중 재산이 아닌 X 집안의 재산이라고 생각하고 매각을 반대하였다. 이에 피고인은 G종중의 이러한 행태를 다른 집안 출신 사람들에게 설명하고 G종중의 종장인 L에게 그 동안의 G종중의 운영상황을 알렸던바, 피고인과 그 뜻을 같이 하는 나머지 X 집안 종원 사람들, 다른 집안 출신 종원들이 모여 정상적인 종중을 설립하자고 결의하고 2015. 8. 7. 경 'M'이라는 종중(이하 'M'이라 한다)을 설립하게 되었다. 따라서 G종중은 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 특정 지파 소속 종원들로만 구성된 종중 유사단체에 불과하여 고유한 의미의 종중으로 볼 수 없는 반면, M이 대다수 종원을 대표하는 고유한 의미의 종중에 해당하므로, G종중을 이 사건 임야의 소유권자로 볼 수 없다. 나. 이 사건 임야의 등기명의인이 M의 명의와 일치하고, 등기명의인인 M의 대표인 피고인과 매수인인 S 사이에 소유권이전등기신청 합의 및 근저당권설정등기신청 합의가 있었고, 이에 따라 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 경료된 이상 공정증서원 본불실기재죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. G종중이 고유한 의미의 종중에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G종중이 7대조인 I의 후손들로 구성된 단체로서 전주시 완산구 AA에 사무소를 두고, 이 사건 임야 외 전주시 완산구 AA 일대 임야에 있는 시조들의 분묘 및 종토를 관리하고 시제를 지내온 사실, G종중에서 종중회칙을 제정하고, 총회 및 이사회를 개최하거나 종중재산에 대한 결산을 해오는 등의 활동을 해온 사실, G종중의 회칙에는 회원, 임원, 총회, 이사회 등 조직에 관한 규정 등이 포함되어 있고, 실제로 임원을 선임하여 활동하였는데 피고인은 2007년경 이사로서 활동을 했었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, G종중은 이미 이 사건 이전부터 고유의 의미의 종중으로 성립하여 실재하여 왔다고 볼 수 있다. 이에 대하여 피고인과 변호인은, G종중이 특정 지역 거주자나 특정 지파의 종원들만을 구성원으로 하는 종중 유사 단체에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G종중이 그동안 주로 X 집안 출신 종원들을 중심으로 활동하여 온 사정이 발견되나, G종중의 종중회칙상 그 구성원은 7대조인 I 의 후손이라고만 규정하고 있을 뿐, 그 거주지나 지파에 관한 제한을 두고 있지 아니함을 인정할 수 있으므로, 그 구성원은 특정 지역 거주자나 특정 지파의 종원들로 제한되지 아니한다고 볼 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하는 범죄로서, 이 때 '허위의 신고'란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말하고(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 참조), '불실의 기재'란 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 기재하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하며(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결 등 참조), 공전자기록등에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011도14038 판결 등 참조). 한편, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중의 대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라 할 것이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 참조) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 이 사건 임야는 G종중의 소유로, 그 소유자인 위 종중에서 종중총회의 결의를 거치는 등의 방법으로 이 사건 임야를 매도하기로 결의한 사실이 없음에도, 피고인이 자신이 주축이 되어 만든 M 명의로 이사회를 개최하여 마치 이 사건 임야 중 727,276㎡(약 22만 평)를 분할하여 이를 S에게 매도하기로 하는 결의를 한처럼 이사회회의록을 작성한 다음, 이를 기초로 S과 사이에 매매계약을 체결하고, 등기공무원으로 하여금 이 사건 임야에 대한 분할등기 및 S 명의로의 소유권이전등기, M 명의로의 근저당권설정등기를 전산입력하도록 함으로써 등기사항전부증명서의 전산기록에 불실의 사실을 기재하게 하였다 할 것이므로, 피고인에게는 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립한다 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위 ]D 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 불리한 사정으로는 피고인이 이 사건 임야를 처분하기 위해 M이라는 종중 유사의 권리능력 없는 단체를 설립한 후, 위 종중 명의로 이사회 회의록을 작성하여 이를 타인에게 처분하는데 사용하고, 등기공무원으로 하여금 공전자기록에 불실기재토록 한 것으로서 그 수법 및 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인이 합리성 없는 변명을 하기에 급급 1) 판시 각 공전자기록등불실기재죄는 피고인이 이 사건 임야를 매도하는 과정에 수반된 것이므로, 다수범죄로 취급하지 아니하고, 공전자기록등불실기재의 범행을 한 자가 당해 불실기재된 공전자기록등을 행사한 경우 또한 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급한다. 하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니한 점 등의 사정이 있다. 유리한 사정으로는 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 이득을 취하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 이종 범죄로 벌금형을 1회 선고받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등이 있다. 위와 같은 사정들 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.