수원지방법원안양지원-2019고단1474

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B가 C을 통하여 마트를 운영할 수 있는 곳을 알아본다는 사실을 전해 듣고 2018. 7. 초순경 불상지에서 C을 만나 ‘군포시 D 지층에서 내가 마트를 운영하려고 E로부터 위 장소를 전차하고 사업자등록도 마쳤으며 그 동안 영업준비를 위하여 시설 수리비와 직원 급여 등을 지출하였다, 그러나 마트 운영을 원하다면 넘겨주겠으니 그 대가로 시설권리금 1,500만 원을 달라’는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 가계약금 100만 원을 E 측 직원 F에게 교부한 것 이외에 E와 마트 전대차 계약을 체결한 바 없었고 사업자등록을 마치지도 않았으며 마트 운영을 위하여 별다른 시설 수리비나 직원 급여 등을 지출한 바 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 C을 기망하고 C으로 하여금 피해자에게 이를 전달하도록 함으로써 이에 속은 피해자로부터 시설권리금 명목으로 2018. 7. 12. 피고인의 G 계좌(계좌번호 1 생략)로 200만 원, 2018. 7. 20. 같은 계좌로 300만 원, 2018. 7. 23. 같은 계좌로 1,000만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(본건 중요참고인 I와의 전화통화 내용 보고), 수사보고(본건 참고인 J과의 전화통화 내용보고), 참고서류 등, 입출금거래내역, 계좌별거래명세표 사본 [B의 고소장(증거목록 순번 제15번), B에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 제20번) 및 H에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 제28번)의 증거능력에 대하여 본다. 먼저 B의 고소장 및 경찰 진술조서의 경우, B는 증인으로 채택되어 소환장이 송달되었으나 법정에서 출석하지 않은 것으로 형사소송법 제314조에서 정한 증거능력에 대한 예외에 해당하지 않는다. 따라서 위 증거들의 증거능력을 인정하기 어려우므로, 위 증거들에 대하여 증거배제결정을 한다] 다음으로 H에 대한 경찰 진술조서에 대하여 보건대, H에 대한 소환장이 여러 차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 수취인불명 등으로 송달되지 아니하였고, 검사는 2021. 7. 28. H(전화번호 1 생략)과 연락한 결과 송달받을 주소가 없어 통화로 통보받기를 원한다는 취지의 주소보정서를 제출하였는데, 그 후 위(전화번호 1 생략)은 당분간 통화할 수 없는 번호로 확인되는바, H은 소재불명, 그 밖의 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 H은 E의 대표로 피고인과 직접적인 이해관계는 없고 그 진술 내용의 구체성이나 객관성 등을 종합하여 보면, H에 대한 경찰 진술조서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 H에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 마트와 관련하여 C이 먼저 피고인이 인수하기로 한 마트를 넘겨달라 하면서 권리금 1,500만 원을 받고 이를 양도하기로 하였으며, 피고인은 C이나 피해자에게 공소사실과 같은 기망행위를 한 바 없고, 편취의 의사도 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 C을 통하여 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 1,500만 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인이 이 사건 마트에 관한 전대차계약을 먼저 체결한 상태로 B 명의로 전대차계약권리를 승계하기 위하여 피고인에게 시설권리금 명목으로 1,500만 원을 지급하기로 하였다’고 진술하였다. 피고인은 당시 이 사건 마트의 임차인 E의 영업직원인 F과 사이에 계약금 500만 원 중 100만 원만 지급한 상태였다. F과 피고인은 이 사건 마트의 상황이 좋지 않아 계약금 500만 중 100만 원만 지급되더라도 계약금이 교부된 상태로 피고인이 전차인으로서의 권리를 가진다고 주장하나, 이는 피고인과 K의 자의적 판단일 뿐, 피고인이 계약금 중 일부인 100만 원만 교부하였다고 하여 피고인이 전차인으로서의 권리를 취득할 수 없다(F은 이 법정에서 ‘우리 회사 입장에서는 500만 원이 들어 와야 정식신탁서를 써 주겠다고 하였다’는 취지로 진술한 바 있다). 따라서 피고인이 전차인으로서의 권리를 취득하지도 못한 상태에서 권리금 명목으로 1,500만 원을 요구하는 것은 합리적 근거가 없다고 판단되고, C 측이 1,500만 원을 지급하였다면 피고인의 전차인으로서의 권리를 인정하고 피고인이 시설비로 1,000만 원을 투자하였다는 말을 신뢰하였기 때문으로 판단된다. 그럼에도 피고인의 계좌거래내역에 비추어 볼 때, 시설비로 1,000만 원이 투자되었다고 보이지 아니하고, 달리 피고인이 시설비로 1,000만 원을 투자하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 피고인이 주장하는 냉동고 수리비 250만 원, 인건비 200만 원 부분은, 피고인이 이를 지출하였다는 객관적인 증빙자료가 없어 위 비용이 마트 개업 준비에 필요한 부분으로서 실제 지출되었다고 인정하기 어렵다. 특히 인건비를 지출하였다는 상대방인 J은 피고인의 마트 오픈과 관련하여 하루 이틀 청소해 주었고 경리업무를 도와주기로 하였는데 이를 못하게 되었다는 이유로 200만 원을 지급받았다고 진술하는데, 실제 수행한 업무에 비추어 볼 때 지급받은 금액이 과다하여 신빙성이 낮다. 이 사건 마트에 관한 전대차계약을 체결하기 위한 금원이 보증금 5,000만 원(임대차보증금 3,000만 원 + 권리금 2,000만 원 포함)이라는 점에 비추어 피고인이 C 측에 요구한 시설권리금 1,500만 원 역시 이례적이다. 양형의 이유 피고인의 기망내용 및 그 방법, 편취 금액에 비추어 볼 때 피고인에 대한 비난가능성이 높다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 그러나 피해자가 이 사건 마트에서 실제로 영업을 하였고, 피고인의 기망행위와 더불어 이 사건 마트의 복잡한 권리관계가 피해자의 손해 확대에 영향을 끼쳤다고 판단되는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.