서울남부지방법원-2018고합352

공소사실의 요지 피고인은 홍채인식 보안시스템 제조 등을 하는 회사인 주식회사 B(이하 'B'라 한다)의 대표이사이다. 가. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인은 2016. 3. 2.경 서울 금천구 C건물 D호에 있는 공증인 E 사무소에서 주식회사 F(2017. 3. 31. 주식회사 G로 상호 변경, 이하 'F'라고만 한다) 대표이사인 H이 피고인으로부터 2015. 12. 31. 31억 원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고, H과 함께 위 공증인에게 'F가 피고인으로부터 2015. 12. 31. 31억 원을 이율 연 12%, 변제기한 2016. 3. 3.로 정하여 차용하였다.'고 허위신고를 하여 위 공증인으로 하여금 위와 같은 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하게 하고 피고인에게 그 정본을 교부하게 하고, 그 증서 원부에 같은 내용을 기재하게 하여 공정증서원본에 불실의 기재를 하고, 이를 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 3. 14. 수원지방법원 안양지원에서 위와 같은 허위내용의 금전소비대차계약 공정증서를 집행권원으로 하여 F의 주식회사 I은행 및 주식회사 J은행에 대한 예금채권 합계 31억 원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2016. 3. 16. 수원지방법원 안양지원으로부터 채권압류 및 추심명령 결정을 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 F에 주식을 인도하였고, 주식 대금을 지급받기 위하여 F의 대표이사인 H과 공소사실 기재와 같은 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다. 따라서 이 사건 공정증서의 기재는 실질에 부합하고 피고인이 공정증서원본에 불실의 기재를 하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 권리를 행사하기 위하여 이 사건 공정증서에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였다. 이 사건 공정증서가 H이 대표권을 남용하여 작성한 것으로서 무효로 판단된다고 하더라고 피고인이 적극적으로 증거를 조작하는 등으로 법원을 기망하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) H 등의 자사주 횡령 범행 및 공시 H, K, L, M(H은 2015. 7. 15. F의 대표이사로 취임하였고, K은 F의 회장, L은 F의 관리이사였으며, M는 F의 부회장으로 행세하였다)는 사채자금을 이용하여 2015. 5.경 F의 전 대표이사이자 대주주인 N로부터 F를 인수하면서, N 소유의 F 발행 주식을 사채업자들에게 담보로 제공하고 자금을 조달하여 N에게 주식양수대금 일부를 지급하고, 나머지 잔금을 마련하기 위하여 F가 보유하고 있던 자사주를 처분하기로 마음먹은 뒤, 2015. 7. 20.부터 2015. 11. 26.까지 사이에 자사주 86만주를 실물 출고하여 사채업자에게 처분하였다. F의 감사이던 O은 2016. 2. 1. H 외 이사 5명을 횡령 등 혐의로 고발하였고, H 등은 위 자사주 처분행위 등에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄등으로 2017. 2. 3. 유죄판결을 받았으며[서울남부지방법원 2016고합291, 402(병합)], 유죄판결은 항소심(서울고등법원 2017노673), 상고심(대법원 2017도12354)을 거쳐 2017. 11. 9. 그대로 확정되었다. H 외 이사 5명이 위와 같이 자사주 횡령 등 혐의로 고발당한 사실은 2016. 2. 1. 공시되었고, 한국거래소 코스닥시장본부는 2016. 2. 2. F의 주식에 대하여 상장적격성 실질심사관련 매매거래를 정지하였다. 2) 이 사건 주식양도 K, M는 2016. 1.~2.경 피고인에게 'H 등이 횡령한 F의 자사주 문제를 해결해야 하므로 F의 자사주를 모아달라'는 취지로 부탁하였다. H, M는 2016. 2. 11. B 사무실에 찾아가 피고인을 만났는데, M는 피고인에게 '출고된 자사수 86만 주를 채워서 횡령은 피하고 배임 구조로 만들어야 한다', '40만주에서 10만 주 더해서 50만 주 좀 구해달라'는 취지로 말하기도 하였다. 피고인은 2016. 2. 중순경 H에게 F의 주식 218,367주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 인도하였다. 한편, H은 피고인으로부터 이 사건 주식을 인도받은 당일 대표이사 자격을 표시하여 피고인과 사이에 'F가 피고인으로부터 이 사건 주식을 주당 14,000원으로 평가하여 총 매매대금 31억 원에 양수하되, 위 매매대금에 대한 지연손해금 이율을 연 12%로 하는 내용'으로 일자를 소급하여 2015. 12. 31.자 주식양도계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 주식양도계약'이라 한다). H은 2016. 2. 16. 이 사건 주식을 F에 입고하였다. 3) 이 사건 공정증서 작성 H은 2016. 3. 2. F 대표이사 자격을 표시하여 피고인에게 이 사건 공정증서를 작성하여 주었다. 4) 채권압류 및 추심명령 피고인은 2016. 3. 14. 이 사건 공정증서에 기초하여 수원지방법원 안양지원 2016타채1515호로 청구금액을 31억 원으로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 위 법원은 2016. 3. 16. F가 주식회사 I은행, 주식회사 J은행에 대하여 가지는 청구금액 상당의 예금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 하였다. M 등은 피고인에게 채권압류 및 추심명령을 취하해 달라고 요청하였고, 피고인은 2016. 3. 22. 압류를 해제하였다. 한편, H 등 이사 5명은 2016. 3. 30. 해임되거나 또는 사임하고 새로운 경영진이 선임됨에 따라 F의 대표이사는 이동현으로 변경되었다. 피고인은 2016. 5. 17. 재차 이 사건 공정증서에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였다. 5) 관련 민사소송 경과 F는 2016. 5. 17. 피고인을 상대로 수원지방법원 안양지원에 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하였고, 피고인은 F를 상대로 이 사건 주식의 반환을 구하는 예비적 반소를 제기하였다 제1심 법원은 2017. 6. 16. '이 사건 공정증서 상의 소비대차계약은 이 사건 주식양도계약 상의 매매대금을 담보하기 위한 것으로 통정허위표시에 해당하지는 않으나, 이 사건 주식양도계약은 상법상 자기주식취득금지 규정에 반하고, 피고인이 F가 이 사건 공정증서 상의 채무를 부담하기 위하여 필요한 이사회 결의를 거치지 않은 사실 및 H이 횡령한 자사주 문제를 해결하기 위한 목적으로 대표권을 남용하여 이 사건 주식양도계약을 체결하고 공정증서를 작성한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다'는 이유로 이 사건 주식양도계약 및 이 사건 공정증서가 무효라고 판단하여 F의 청구를 인용하고, 피고인의 예비적 반소 청구를 기각하는 판결을 선고하였다[수원지방법원 안양지원 2016가합101902호(본소), 2017가합100067호(반소) 판결]. 위 판결에 대하여 피고인이 항소하였는데, 서울고등법원은 2017. 11. 17. 제1심과 동일한 이유로 피고인의 본소에 대한 항소를 기각하였으나, '이 사건 주식양도계약이 무효이므로 F는 피고인에게 이 사건 주식을 부당이득으로 반환할 의무가 있다'는 이유로 제1심 판결 중 반소에 대한 부분을 취소하고, 피고인의 예비적 반소청구를 인용하는 판결을 선고하였다[서울고등법원 2017나2034590호(본소), 2017나2034606호(반소) 판결]. 위 판결에 대하여 F가 상고하였으나 대법원은 상고기각 판결을 선고하였고, 위 판결은 확정되었다. 나. 공정증서원본불실기재의 점 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄로서 '허위의 신고'란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말하고(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 참조), '불실의 기재'란 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결 참조). 2) 구체적 판단 위에서 인정한 사실관계에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 허위의 신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 이 사건 공정증서 상의 소비대차계약은 이 사건 주식양도계약에 따른 매매대금의 지급 채무를 명확히 하고 이를 담보하기 위한 것이므로, 피고인이 F에 대하여 위 매매대금 31억 원의 채권을 가진다면 위 소비대차계약은 법률상 위 매매대금에 관한 준소비대차계약으로 볼 수 있어, 공소사실 기재와 같이 F가 피고인으로부터 실제로 31억 원을 차용한 적이 없다는 사실만으로는 피고인이 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 볼 수 없다. 피고인은 F를 대표한 H과 이 사건 주식양도계약을 체결하였고 그 계약에 따라 F에게 약정된 주식을 양도하였으므로 위 계약 상 F에 대하여 주식매매대금을 지급받을 권리를 가진다. 적어도 위 계약의 당사자인 피고인과 F를 대표한 H 사이에서는 실제로 피고인이 F에 주식을 인도하고 F가 피고인에게 그 매매대금을 지급하기로 하는 명확한 의사가 있었다고 판단된다. 따라서 이 사건 공정증서에 존재하지 아니하는 사실이 존재하는 것처럼 기재되었다고 볼 수 없고, 피고인이 허위의 채권을 작출하였다고 보기도 어렵다. 관련 민사소송에서 이 사건 주식양도계약 및 이 사건 공정증서가 자기주식취득금지에 위반하고, H이 대표권을 남용하여 작성되었다는 등의 이유로 무효로 판단되었다. 또한 2016. 2. 11. 경 피고인과 M 사이에 이루어진 대화내용 등에 의하면, 피고인은 F에게 주식매매대금 채무를 부담시키는 이 사건 주식양도계약의 체결이 F의 영리 목적과 상관없이 H 등 개인의 이익을 도모하는 것이라는 사정을 알았거나 적어도 알 수 있었으리라고 판단된다. 그러나 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사의 권한 남용 행위에 해당하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이므로(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 등 참조), 대표권 남용행위에 의하여 계약이 무효가 되는지 여부의 판단은 다분히 법률전문가에 의한 사후적인 법률적 평가의 측면이 강하여 법률전문가가 아닌 계약 당사자의 입장에서는 실질적으로 법률전문가에 의한 법적 조언이나 소송 또는 법원의 판결이 나오기 전까지는 계약이 무효임을 명확하게 인식하였다고 보기 어렵다(이 점에서 이 사건은 계약 당사자가 진정한 채권채무관계를 성립시킬 의사 없이 형식적으로만 계약 성립을 가장하여 공정증서를 작성한 경우와는 큰 차이가 있다). 한편 이 사건 주식양도계약 체결 및 이 사건 공정증서 작성 당시 피고인이 법률전문가의 법적 조언을 받아 위 계약이 무효임을 인식하였다고 볼 만한 증거는 없다. 피고인은 F와 반대되는 이해관계를 가지는 지위에 있는 사람으로서 매매대금 채권의 담보력을 높이기 위해 자력이 있는 F를 계약의 상대방으로 삼아 이 사건 주식양도계약을 체결하고 이 사건 공정증서를 작성한 것이므로, 피고인에게 자신의 권리행사를 용이하게 하기 위한 방법을 마련한다는 의사를 넘어서 공증인에게 진실에 반하는 사실을 신고함으로써 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 기재하게 한다는 인식과 의사가 있었다고 보기 어렵다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13305 판결 참조). 2) 구체적 판단 위에서 인정한 사실관계에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 법원을 기망하여 재산상 이익을 취득할 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공정증서 상의 채권은 존재하지 않는 채권이거나 허위의 채권이라고 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 공정증서 작성 당시 이 사건 주식양도계약이 무효임을 인식하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 이 사건 주식양도계약에 따라 F에 대한 주식양도의무를 이행하였고, 그에 대한 반대급부로서 F로부터 매매대금을 지급받기 위해 이 사건 공정증서에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였는데, 위 신청 당시에도 위 계약이 무효라는 점을 인식하였다고 보기 어렵다. 이 점에 관하여 고소인은 '피고인이 변호사의 조력을 받아 이 사건 주식양도계약을 체결한 점, 피고인의 경력, 지위 등을 고려하면 피고인이 이 사건 주식양도계약이 무효임을 잘 알면서 채권압류 및 추심명령을 신청하였다'는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 2016. 2. 11. H, M가 B 사무실에 찾아왔을 당시 동석한 B 사내 변호사에게 ' 주식양수도 계약서는 어떤 내용이지요'라고 물어보았는데, 변호사는 피고인에게 '저희가 F에 주식을 매각한다는 거에요'라는 취지의 답변을 하고, 매매대금 액수에 관한 내용만 말하였을 뿐 피고인과 변호사는 F를 매수인으로 한 주식양도계약의 효력 등에 관하여 깊이 있는 대화를 하지 않았다(수사기록 2권 468쪽). 위와 같이 피고인은 이 사건 주식양도계약에 따라 F에게 실제로 주식을 인도하였는데, 피고인이 위 계약이 무효임을 인식하면서 F로부터 주식매매대금을 지급받지 못하게 될 위험을 감수하면서까지 자신의 주식인도의무를 이행할 만한 이유가 없다. 피고인이 F에게 인도한 주식의 평균매입 단가는 12,000원 내지 13,000원 정도였으므로 이 사건 주식양도계약 상 주식의 매매단가(14,000원)가 특별히 높다고 볼 수 없어 피고인은 F에게 상당한 반대급부를 제공한 것으로 판단되고, 따라서 피고인이 주식매매대금을 편취할 불법이득의 의사를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. H이 F의 영리목적과 상관없이 자신의 이익을 위하여 이 사건 주식양도계약을 체결하고 그에 기하여 이 사건 공정증서를 작성한다는 사실을 피고인이 알았거나 알 수 있었다고 보이지만, 피고인은 F와 반대되는 이해관계를 가지는 당사자로서 피고인이 F의 재산상 이익을 보호해야 할 법률상 또는 신의칙상 의무를 부담하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로는 피고인의 기망의 의사를 추단하기 어렵다. 피고인이 이 사건 공정증서에 기하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 행위는 그 본질에 있어서 자신의 권리행사의 일환으로 볼 수 밖에 없고, 이를 넘어 피고인이 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것이라거나 그 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.