대구지방법원김천지원-2015고합116

범죄사실 피고인은 구미시 C에 있는 D 식당에서 점장으로 일하는 사람이고, 피해자 E(20세)은 2015. 8. 1. 피고인에게 면접을 보고 2015. 8. 5.부터 위 식당의 종업원으로 일하기로 한 사람이다. 피고인은 2015. 8. 4. 22:00경 피해자와 친분을 쌓기 위해 지인들 및 피해자와 함께 다음날 06:40경까지 술을 마시고 난 후 구미시 F아파트 104동 1406호 피고인의 집으로 피해자와 함께 잠을 자러갔다. 피고인은 2015. 8. 5. 07:00경 피고인의 집 작은방에서 잠을 자려고 침대에 누워 있던 피해자에게 다가가 오른손으로 피해자의 가슴을 쓰다듬으며 성기를 수회 주물러 만지고, 이에 피해자가 손으로 피고인의 손을 뿌리치면서 잠을 자지 않고 있다는 것을 알려주며 반항을 하자 피해자의 배 위에 올라타 자신의 다리로 피해자의 양다리를 감아 움직이지 못하게 한 후 입으로 피해자의 입을 맞추며 혀를 입속으로 집어넣고, 계속하여 입으로 피해자의 성기를 빨고 손으로 주무르며, 손가락을 피해자의 항문에 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(유전자 감정 결과에 따른 피의자 A 디엔에이 일치) 1. 감정의뢰 회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(징역형 선택) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조제1항 본문 제2호 양형의 이유 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자와 술을 마신 뒤 함께 잠을 자다 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 한편 이 사건 범행은 피고인이 같은 식당에서 종업원으로 일하게 된 피해자를 식당 숙소로 데려가 강제추행한 것으로 그 범행내용과 수법 등에 비추어 죄질과 범정이 부거운 점, 피고인이 이미 동종 범죄로 벌금형을 2회 선고받은 전력이 있고, 특히 2014. 2. 19. 수원지방법원 안양지원에서 강제추행죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 집행유예기간 중에 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건과 법률상 처단형의 범위(징역 1월 ~ 10년) 및 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 권고형량[성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄 (13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행), 기본영역, 징역 6월~2년] 등을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 구미시 C에 있는 D 식당에서 점장으로 일하는 사람이고, 피해자 E(20세)은 2015. 8. 1. 피고인에게 면접을 보고 2015. 8. 5.부터 위 식당의 종업원으로 일하기로 한 사람이다. 피고인은 2015. 8. 4. 22:00경 피해자와 친분을 쌓기 위해 지인들 및 피해자와 함께 다음날 06:40경까지 술을 마시고 난 후 구미시 F아파트 104동 1406호 피고인의 집으로 피해자와 함께 잡을 자려갔다. 피고인은 2015. 8. 5. 07:00경 피고인의 집 작은방에서 잠을 자려고 침대에 누워 있던 피해자에게 다가가 오른손으로 피해자의 가슴을 쓰다듬으며 성기를 수회 주물러 만지고, 이에 피해자가 손으로 피고인의 손을 뿌리치면서 잠을 자지 않고 있다는 것을 알려주며 반항을 하자 피해자의 배 위에 올라타 자신의 다리로 피해자의 양다리를 감아 움직이지 못하게 한 후 입으로 피해자의 입을 맞추며 혀를 입속으로 집어넣고, 계속하여 입으로 피해자의 성기를 빨고 손으로 주무르며, 손가락을 피해자의 항문에 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자에 대하여 항문에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하며(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조), 이러한 법리는 유사강간죄의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 이 사건에서 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 피해자의 진술에 나타난 아래와 같은 피고인의 행위 내용이나 피해자의 추측만으로는 피고인의 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들로도 유사강간죄의 성립에 필요한 정도의 폭행·협박이 있었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자를 추행하면서 피해자의 배 위에 올라타고 몸으로 누르는 등으로 피해자가 반항하지 못하게 하려고 한 사실은 인정된다. 그런데 피해자는 경찰에서 "너무 황당하고 이상한 짓을 같은 남자끼리 해서 그 사람이 정신적으로 이상한 사람이라는 생각도 했고, 힘도 세고 해서 제가 손으로만 그 사람이 하는 짓을 하지 말라고 치면서 반항을 하거나 몸을 비틀 수밖에 없었어요. 혹시 그 사람에게 달려들면 그 사람이 저의 목을 졸라 죽일 수 있다는 생각에 저는 그렇게 밖에 반항을 하지 못하겠더라구요."라고 진술하였고, 이 법정에서는 "제 집도 아니고 저분 집인데 어떻게 할 수 있을 것 같아서. 만약에 제가 왜 그러냐고 하면 뒷일은 모르잖아요. 제가 신고하면 칼로 죽일 수도 있고."라고 진술하는 한편, "피고인이 피해자를 때리거나 반항하면 위해를 가할 듯한 말을 한 적은 없다"고 진술하였다. 결국 피해자의 진술은 피고인이 피해자를 때리거나 협박한 사실은 없었고, 다만 반항을 하는 경우 피고인으로부터 위해를 당할지도 모른다는 생각이 들어 적극적으로 저항을 하지 못했다는 취지여서, 위 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하였다고 보기 어렵다. 한편 피해자는 경찰 및 법정에서 "그러다가 안 되겠다 싶어 점장의 팔을 확 치면서 밀친 다음에 화장실로 도망을 가서 문을 잠그고 10분 정도 있다가 밖으로 나와 보니 점장이 잠을 자고 있어 저의 짐을 챙겨서 현관문을 열고 나와 계단을 통해 내려가다가 3층에서 어떤 아줌마를 만나서 파출소로 신고를 해달라고 했던 것이예요."라고 진술하였는데, 당시 피해자가 피고인을 밀치는 등의 적극적인 방법으로 피고인의 행동을 저지할 수 있는 상황이었던 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 배 위에 올라타고 몸으로 눌렀다는 사정만으로 곧바로 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었다고 단정하기도 어려워 보인다. 다. 따라서 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.