창원지방법원통영지원-2018고단1447

범죄사실 피고인은 2007. 4. 2.부터 2015. 12. 31.까지 사이에 거제시 B에 있는 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사'라고 한다)에서 대표이사로서 피해자 회사의 경영 전반과 자금관리 업무를 총괄하였다. 1. 업무상배임 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 정관에 '임원의 보수는 주주총회의 결의로 정한다'고 규정되어 있으므로, 이에 따라 주주총회를 소집하여 이사의 보수의 액을 결정한 다음 이사에 대한 보수를 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 1.경 피해자 회사 사무실에서 그 임무에 위배하여 주주총회의 결의 없이 사내이사인 D에게 1월분 보수 명목으로 3,940,295원을 지급하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 때로부터 2013. 11.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 사내이사인 D에게 총 70회에 걸쳐 합계 407,077,241원을 지급하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였고, 2008. 2.경부터 2015. 9.경까지 사이에 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 사내이사인 E에게 총 87회에 걸쳐 합계 650,345,087원을 지급하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였고, 2008. 2.경부터 2015. 9.경까지 사이에 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 대표이사인 피고인에게 총 87회에 걸쳐 합계 856,193,555원을 지급하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 가. 법인카드 사적 사용에 의한 업무상횡령 피고인은 2007. 7. 31. 서울 영등포구 소재 'F' 술집에서 피해자 회사 명의의 신용카드(G)를 소지하고 있는 것을 기화로 위 신용카드로 술값 68만 원을 결제하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 때로부터 2015. 11. 22.까지 위와 같은 방법으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 총 190회에 걸쳐 합계 51,560,077원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 법인자금 사적 사용에 의한 업무상횡령 피고인은 2008. 10. 2. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 피고인 모친인 H의 생활비 명목으로 H 명의의 I은행 계좌(계좌번호 : J)로 송금한 것을 비롯하여 그 때로부터 2015. 11. 24.까지 위와 같은 방법으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 33,357,890원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 업무상배임죄에 관한 주장 및 판단 가. 주장 피고인이 피해자 회사의 주주총회 결의를 거치지 않고 위 각 급여를 지급하였더라도, 피해자 회사 설립 시부터 주주들 사이에 대표이사인 피고인에 대한 급여 액수, 지급방법 및 시기 등에 관한 합의가 이루어졌고, 이를 기준으로 이사 D, E에 대한 급여 수준도 객관적으로 예측하여 책정할 수 있었던 상황이었으므로, 위와 같은 합의 또는 예측가능한 객관적 기준에 따라 이사들에 대한 급여를 지급한 피고인에게 업무상배임의 고의 및 불법이득의사가 있었다고 할 수 없고, 위 각 급여 수준이 피해자 회사와 유사한 K의 다른 협력업체 소속 이사들에 대한 급여 수준에서 크게 벗어나지 않았다는 점 등을 고려할 때 위 각 급여 지급이 피해자 회사와의 신임관계를 저버리는 배임행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 위 각 급여는 피고인, D, E이 제공한 근로의 대가로서 적정하게 지급된 것이어서 피해자 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, K의 협력업체인 L에서 일하던 피고인, D와 K의 또 다른 협력업체인 M에서 일하던 E, N이 2007년 초경 K의 요청에 따라 위 2개 회사를 합병하여 각 25%씩 지분을 출자한 새로운 주식회사를 만들기로 뜻을 모으고, 2007. 3. 26. '주식회사 C 설립을 위한 합의문'을 작성한 후 2007. 4. 2. 피해자 회사를 설립한 사실, 위 합의문 제9항에서 '대표이사의 급여를 M/H 280 × 75% + 30만원으로 한다'고 규정한 사실, 피고인이 K과 사이에 통상 3개월 내지 1년 주기로 M/H 단가를 협의하여 이를 토대로 위 합의문 조항에 따른 매월 기본급을 산정하고 거기에 상여금 등을 가산하여 대표이사인 자신의 급여를 지급하고, 이사 D, E에 대하여는 'M/H 280 × 75%'를 기준으로 기본급을 산정하고 역시 상여금 등을 가산하여 매월 급여를 지급한 사실, 피해자 회사 설립 당시 정관 제33조에서는 '임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다'고 규정한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 상법 제388조는 '이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다'고 규정하고 있고, 위 규정은 강행규정이므로 정관에서 이사의 보수 등에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우에 그 금액·지급시기·지급방법 등에 관한 주주총회의 결의가 없었다면 이사는 보수 등을 청구할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조). 이는 이사의 보수결정권을 정관 또는 주주총회의 결의사항으로 정하여 대표이사나 이사회의 자의에 의한 회사의 손해를 방지하고 자본충실을 기하여 주주, 사채권자, 회사채권자, 근로자 등 회사의 여러 이해관계인을 보호하기 위한 것이다. 따라서 피해자 회사의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 피해자 회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 피고인이 위 정관 규정에 따른 주주총회 결의를 거치지 않고 이사들의 급여를 지급한 행위는 원칙적으로 피해자 회사와의 신임관계를 저버린 임무위배행위에 해당한다. 나아가 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 위 합의문상의 기준에 따라 산정한 기본급 외에 상여금 등의 명목으로 유동적인 액수의 추가 금원을 지급해 온 것으로 보여 피고인 등에 대한 위 각 급여가 위 합의문상의 기준에 따라 제대로 산정되어 지급된 것인지 여부가 확실하지 않고, 위 합의문에도 대표이사 이외의 이사들의 급여 기준에 대하여는 명문의 규정이 없어 주주들 사이에 이사들의 급여 기준에 대한 명확한 합의가 있었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인의 처 O이 2007. 9.경 N의 주식을 모두 인수하여 주주 현황에 변동이 생기고 범죄사실 기재 범행기간 도중 주주 겸 이사였던 D가 급여 액수 등에 대하여 이의를 제기하였음에도, 여전히 주주총회 등을 통해 주주들의 의사를 묻지 않고 범죄사실 기재와 같이 상당한 기간 동안 피고인, D, E에 대한 급여를 지급한 점에 비추어 피고인이 피해자 회사의 주주 전원이 동의한 기준에 따라 위 각 급여를 지급한 것이라고 볼 수도 없어, 위 합의문상의 기준에 따라 적정하게 급여가 지급되었음을 전제로 피고인에게 임무위배행위와 배임의 고의 또는 불법이득의사가 없었다는 위 주장은 받아들이기 어렵다. 또한, 앞에서 살펴 본 바와 같이 정관이 정하는 대로 주주총회 결의를 거치지 않은 이상 원칙적으로 피고인과 D, E은 피해자 회사로부터 급여를 수령할 권리가 없고, 위 각 급여가 주주 전원의 동의로 마련된 기준에 따라 적법하게 지급되었다고 보기도 어려우므로, 피고인이 위와 같은 임무위배행위로 위 급여수령자들에게 불법한 이득을 실현시켰다면 그로 인해 피해자 회사에게는 그 액수 상당의 손해가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 위 각 급여 지급으로 피해자 회사에게 손해를 끼치지 않았다는 취지의 위 주장도 받아들일 수 없다. 2. 법인카드 사적 사용에 의한 업무상횡령죄 관련 주장 및 판단 가. 주장 피고인이 피해자 회사를 위한 업무를 수행하는 과정에서 K 소속 직원이나 협력업체 사장 등과 교제하고 친분관계를 유지하기 위해 접대비 등의 명목으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사 명의의 신용카드를 사용한 것이므로, 피고인이 불법영득의사로 위 각 신용카드 이용대금을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 위 각 증거들에 의하면, [별지] 범죄일람표 기재 각 피해금액은 피고인이 피해자 회사 명의의 신용카드를 여름휴가나 명절연휴 기간 또는 공휴일에 사용하거나, 피해자 회사 소재지가 아닌 서울, 부산, 울산 등지의 유흥업소 등에서 사용하거나, 백화점, 대형마트, 마사지업소, 숙박업소, 병원 등에서 사용하여 발생한 신용카드 이용대금인 사실이 인정되는바, 위와 같은 신용카드 사용기간, 사용처, 사용금액 등 제반의 정황과 아울러 피고인이 검찰에서 위 각 피해금액에 대하여 대부분 피해자 회사의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 지출한 신용카드 이용대금이라고 인정한 점 등을 종합하여 보면, 위 각 신용카드 이용대금은 피해자 회사의 업무와 관련 없이 피고인이 자신의 개인적인 이익을 위하여 불법영득의 의사로 횡령한 것이라는 점을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 법인자금 사적 사용에 의한 업무상횡령죄 관련 주장 및 판단 가. 주장 [별지] 범죄일람표 연번 8, 10, 11 기재 각 피해금은 피해자 회사에서 근무하다가 퇴사 후 별도의 K 협력업체를 창립한 P에게 도움을 주고 추후에 P이 설립한 협력업체에 피해자 회사 직원을 파견하여 일을 계속할 수 있게 하려는 목적에서 P에게 대여한 돈이므로, 이는 피고인의 경영상 판단에 의한 법인자금 지출행위에 해당하여, 피고인이 불법영득의사로 위 돈을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 위 각 증거들에 의하면, 피해자 회사에서 조명설계업무를 담당하는 부서장으로 일하던 P이 2014. 7. 17.경 Q이라는 상호로 별도의 K 협력업체를 설립하고 2014. 8.경 피해자 회사를 퇴사한 사실, 피고인이 [별지] 범죄일람표 연번 8, 10, 11 기재와 같이 2014. 10. 15., 같은 해 11. 14., 같은 해 12. 15. 세 차례에 걸쳐 비슷한 액수의 돈을 P에게 송금한 사실, 피해자 회사의 급여이체 내역에 위 각 돈이 P의 임금 명목으로 지급된 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 P에게 퇴사 이후에 3차례에 걸쳐 매월 비슷한 날짜에 비슷한 규모의 돈을 송금하였고, 객관적 자료에 의해 위 돈의 명목이 임금으로 확인되는 점에 피고인이 검찰에서는 퇴사한 P을 경제적으로 도와주기 위해 월급으로 송금한 것이라고 진술한 점, 금원 대여의 대가로 P이 피해자 회사 직원을 파견받아 근로의 기회를 제공하는 등 피해자 회사의 업무에 기여하였다거나 또는 위 각 돈을 피해자 회사에게 변제하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인이 P을 돕기 위한 개인적인 의도로 위 각 돈을 임의로 송금한 것으로 판단되므로, 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 있었음이 충분이 인정된다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다. 증거의 요지 1. 피고인의 '[별지] 범죄일람표 연번 1 내지 7, 9, 12 기재 각 피해금을 횡령하였다'는 취지의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 정관 1. 월별 보수 지급 내역 1. 범죄일람표 1. 법인등기부등본 1. 주식회사 설립을 위한 합의문 1. 정관 필사본 1. 급여대장 1. 급여지급 내역서 1. 카드 거래내역서 1. 업무달력 1. 계좌 및 카드사용 정리내역 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항(업무상배임의 점, 업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 피고인이 업무상 횡령·배임한 금액이 총 20억 원 가까이 되는 매우 큰 액수라는 점에서 이 사건 각 범행에 따른 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만, 이 사건 각 범행은 피고인이 2007. 7.경부터 2015. 11.경까지 사이에 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 저지른 것인데, 피해자 회사가 2015. 12. 31.경 사실상 청산하여 현재 법인격이 존재하지 않는 점, 피고인, D, E에게 지급된 각 급여가 총 피해금액의 대부분을 차지하고 있는데, 피고인, D, E은 대표이사 또는 이사로서 피해자 회사를 경영하였을 뿐만 아니라, 선박전기계측 설계업무 등을 직접 수행하거나 이를 관리·감독하는 상당한 정도의 근로를 피해자 회사에 제공한 것으로 보여 위 각 급여 중 일정 부분은 위와 같은 근로 제공의 대가라고 평가할 수 있으므로, 위 각 급여 지급으로 인해 피해자 회사가 경제적인 관점에서 위 각 급여 총액 상당의 실질적 손해를 입었다고 단정할 수는 없는 점, 피고인이 전체 피해액에 비추어 소액이나마 형사공탁을 한 점, 피고인에게 2008년경 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 2차례 벌금형을 받은 것 외에 다른 범죄 전력 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 여러 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준을 두루 고려하여 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고한다.