광주지방법원순천지원-2013고단2682

범죄사실 1. 횡령 2013고단2682 피고인은 순천시 F에 있는 G 건물의 소유자인 H 주식회사의 대표이사이다. 피고인은 2011. 3. 14. 위 건물에서 피해자 I과 위 건물 114호, 115호 매장에 대한 임대차계약을 체결하면서, 피해자가 위 매장에서 J 상설매장을 운영하면서 발생하는 현금매출의 13%, 신용카드 매출의 14%, 행사매출의 10%를 임차료 명목으로 지급받기로 약정하고, 현금 매출의 경우는 피해자가 매일 저녁 그날 손님들로부터 받은 판매대금을 일단 피고인에게 교부하였다가 매달 현금 매출 총액 중 13%의 금액을 임차료 명목으로 공제하고 나머지 금액을, 카드 매출의 경우는 신용카드 회사로부터 H 주식회사 명의의 계좌로 판매대금을 입금받은 후 매달 카드 매출 총액 중 14%의 금액을 임차료 명목으로 공제하고 나머지 금액을, 행사매출의 경우는 피해자와 신용카드회사로부터 각각 판매대금을 받은 후 행사 매출 총액 중 10%를 임차료 명목으로 공제하고 나머지 금액을 다음달 15일까지 피고인으로부터 각각 반환받기로 하였다. 피고인은 2013. 2. 1.부터 2. 28.경까지 위 J 상설매장 내에서, 피해자로부터 2월분 현금매출액 합계 12,592,300원을 교부받아 13%의 임차료인 1,636,999원을 제외한 나머지 금액인 10,955,301원, 신용카드 회사로부터 2월분 카드매출액 합계 70,578,800원을 송금받아 14%의 임차료인 9,880,920원을 제외한 나머지 금액인 60,697,080원, 피해자와 신용카드회사로부터 2월분 행사매출액 합계 9,738,700원을 받아 10%의 임차료인 973,870원을 제외한 나머지 금액인 8,764,830원 등 합계 80,417,211원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 위 건물의 관리비 및 은행 대출금 이자변제 등에 임의로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2013. 2. 1.경부터 2013. 6. 20.경까지 합계 304,983,800원을 교부받아 임차료인 41,914,709원을 제외한 나머지 금액인 263,069,091원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 건물의 관리비 및 은행 대출금 이자 변제 등에 임의로 사용하였다. 2014고단2091 피고인은 2011. 2. 25. 위 건물에서 피해자 K과 위 건물 133호, 134호 매장에 대한 임대차계약을 체결하면서, 피해자가 위 매장에서 L을 운영하면서 발생하는 매출의 13%를 임차료 명목으로 지급받기로 약정하고, 현금 매출의 경우는 피해자가 매일 저녁 그날 손님들로부터 받은 판매대금을 일단 피고인에게 교부하였다가 매달 현금 매출 총액 중 13%의 금액을 임차료 명목으로 공제하고 나머지 금액을, 카드매출의 경우에는 신용카드 회사로부터 H 주식회사 명의의 계좌로 판매대금을 입금받은 후 매달 카드 매출 총액 중 13%를 임차료 명목으로 공제하고 나머지 금액을 각각 다음달 15일까지 피고인으로부터 반환받기로 하였다. 그에 따라 피고인은 2013. 3.경부터 2013. 6. 중순경까지 위 L 내에서, 피해자와 신용카드 회사로부터 매출액을 교부받고 임대료 명목으로 13%를 제외한 나머지 금액인 합계 35,086,070원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 위 건물의 관리비 및 은행대출금 이자변제 등에 임의로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2012. 11.경부터 2013. 6. 중순경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 256,055,542원을 피해자들의 위해 보관하던 중 그 무렵 위 건물의 관리비 및 은행 대출금 이자변제 등에 임의로 사용하였다. 2. 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 2014고단1002 피고인은 순천시 M에 있는 H 주식회사의 대표이사로서 상시근로자 7명을 사용하여 의류판매업 등을 경영하는 사용자이다. 가. 근로기준법위반 피고인은 위 H 주식회사에서 2012. 8. 1.부터 2013. 6. 30.까지 근무하다 퇴직한 근로자 N의 2013. 4. 임금 2,308,530원, 2013. 5. 임금 2,340,250원, 2013. 6. 임금 2,036,980원 등 임금합계 6,685,760원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, 2010. 3. 12.부터 2013. 8. 24.까지 근무하다 퇴직한 근로자 0의 2013. 5. 임금 2,025,220원, 2013. 6. 임금 2,050,060원, 2013. 7. 임금 2,025,220원, 2013. 8. 임금 1,476,240원 등 임금합계 7,576,740원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, 2010. 11. 24.부터 2013. 10. 31.까지 근무하다 퇴직한 근로자 P의 2013. 5. 임금 1,475,460원, 2013. 6. 임금 1,485,170원, 2013. 7. 임금 1,475,460원, 2013. 8. 임금 1,430,460원, 2013. 9. 임금 1,312,440원, 2013. 10. 임금 1,792,170원 등 임금합계 8,971,160원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, 2012. 7. 16.부터 2013. 9. 30.까지 근무하다 퇴직한 근로자 Q의 2013. 5. 임금 1,602,670원, 2013. 6. 임금 1,618,050원, 2013. 7. 임금 1,602,070원, 2013. 8. 임금 1,595,070원, 2013. 9. 임금 1,825,970원 등 임금합계 8,244,430원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, 2013. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지 근무하다 퇴직한 근로자 R의 2013. 5. 임금 1,193,570원, 2013. 6. 임금 1,201,510원 등 임금합계 2,395,080원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 등 근로자 5명의 임금 합계 33,873,170원을 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 제1항 기재와 같이 위 회사에서 퇴직한 근로자 N의 퇴직금 5,500,480원, O의 퇴직금 7,589,420원, P의 퇴직금 4,794,890원, Q의 퇴직금 2,134,820원 등 근로자 4명의 퇴직금 합계 20,019,610원을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 제2항 기재 범죄사실은 인정하고, 판시 제1항 범죄사실 중 판시 금원을 지급하지 못한 것은 사실이라는 취지의 진술. 다만, 민사상 정산의무 불이행일 뿐 형법상 보관자의 지위에 있지 않다는 법리적 무죄 주장) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2, 3회, I 진술부분 포함), 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(항고 후) 1. 증인 I의 법정진술 1. I, K, S, T, U, V, W에 대한 각 검찰 진술조서 1. I, K, O, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. I, K 외 10명의 각 고소장, 각 특정매입거래계약서, G 상설매장 매출 수수료, 미반환금 월별 내역 현황, 일자별 매출현황, 월별 세금계산서, 1. 계좌내역서, 부가가치세과세표준증명, 거래(직원급여지급) 내역 1. O, P, R, N, Q의 고소장 및 진정서 1. 퇴직금 산정내역 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(보관금 횡령의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 제1범죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 제2범죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(8개월~3년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 ※다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년 6개월 [선고형의 결정] 징역 1년 6개월(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 근로기준법위반죄 등이 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 그 하한에 대해서만 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다) 유리한 정상 : 피고인 본인의 사업이 어려워져 이 건 범행에 이른 것으로 보이는 점 불리한 정상 : 피해금액이 큰 점, 피해자들에게 실질적인 피해회복을 전혀 해 주지 못하고 있으면서 이 건과 같은 계약에 있어서 형사처벌되는 경우를 보지 못했다는 등 변소로 일관하여 전혀 개전의 정이 없는 것으로 보이는 점 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피해자들과의 계약을 특정매입거래계약으로서 판매된 상품에 대한 소유권은 피고인에게 있고 따라서 위 상품에 대한 판매대금 또한 피고인의 소유이므로 피해자들에게 계약상 정산의무를 불이행한 것은 사실이나 피고인이 피해자들 소유의 상품판매대금을 보관하고 있다는 지위를 전제로 한 횡령죄는 성립하지 않는다. 한편 피해자들의 주장대로 피해자들과의 계약이 임대차계약이라 하더라도 현금매출 부분과 달리 신용카드 매출 부분은 일정한 정산절차를 거쳐야 할 정산의무가 있을 뿐 피해자들 소유의 상품 판매대금을 보관하고 있는 지위에 있다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 피해자 I, T, Y, K, Z, AA, S(AB), AC, AD, AE, AF과 특정매입거래계약서를, 피해자 AG(AH), U과 임대을 특정거래계약서를 작성하였다. 2) 위 임대을특정거래계약서에 의하면 임대차보증금이 규정되어 있고, 특정매입거래계약서에 의하면, 제19조에 원상복구의무, 제20조에 유익비 포기조항이 규정되어 있으며, 상품대금을 지연할 경우 피해자들이 개인결제기를 사용하여 결제하고 일부 수수료만 피고인에게 지급하도록 약정(피해자 T와의 계약서)하고 있다. 3) 피고인은 수사기관에서 매월 고정적으로 납부하는 임대료를 대신하여 판매대금에 비례하는 수수료를 지급받는 매장을 운영하는 방식으로 위와 같은 계약을 체결한 것이라고 진술하였고 실제로 현금매출이든 카드매출이든 불문하고 약정된 수수료를 공제한 나머지 금액을 곧바로 피해자들에게 지급하여 왔다. 4) 피고인은 피해자들의 각 매장에 입고되는 물품에 관하여 아무런 검품절차를 거치지 아니하였고 판매에 관하여 피고인이 직접 채용한 직원들이 전혀 관여하지 아니하였으며, 피해자들이 직접 매장 직원들을 채용하고 그 급여를 지급하였다. 5) 피해자들은 제품도난방지를 위한 관리, 제품판매에 사용하는 PDA 요금, 화재보험료 등을 부담하였다. 6) 피고인과 피해자들 사이에 교부된 세금계산서의 경우 피고인이 취득하는 수수료(임대료)를 공제한 나머지 금액에 관하여만 세금계산서가 발행되었고 결국 상품판매로 인한 세금은 피해자들이 부담하였다. 나. 피해자들과의 계약이 특정매입거래계약인지 여부 특정매입거래계약이라 함은 대규모유통업에서의 거래공정화에관한법률 제2조 제7호에서 규정한 바와 같이 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 납품업자로부터 상품을 외상 매입하고 상품 판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의 거래를 말한다. 비록 피고인이 피해자들 대부분과 특정매입거래계약이라는 명칭의 계약서를 작성하였으나 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 피해자들로부터 각 매장의 물품을 매입한 사실이 전혀 없는 점(피고인은 피해자들로부터 매입하였다면서 세금계산서를 제출하고 있으나 이는 자신이 취득하는 수수료 등을 제외한 금액이어서 실제로 매입하였다는 증거로 보기 어렵다), 또한 각 매장의 물품이 판매되지 않고 남는 재고품의 경우 반품이 이루어졌다는 아무런 자료가 없는 점, 피고인은 수사기관에서 임대료 등을 대신한 계약이었다는 진술을 한 것에 비추어 보면 당사자 사이에서는 실질적으로 임대차계약에 갈음한 계약인 것으로 보이는 점, 특정매입거래계약이었다면 피해자들의 입장에서는 판촉직원(어디까지나 피고인의 직원이 직접 판매를 하고 보조하는 입장)을 파견할 수 있을 뿐 매장의 직원 관리나 급여지급을 할 필요가 없음에도 피해자들이 직접 판매를 하고 직원 관리에서 매장 관리까지 직접 한 것을 보면 피고인은 피해자들에게 매장을 임대한 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자들의 매장에 관하여 매출관리 등을 하였다고 하나 피고인 측 증인의 법정증언에 의하더라도 어떠한 관리를 하였는지 특정하지 못하고 있는 것에 비추어 볼 때 특별한 관리가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, 특정매입거래계약이라면 피해자들은 물품의 납품의무만 있을 뿐인데도 각 계약서에는 계약종결 이후 유익비를 포기하는 조항이나 원상복구의무 조항이 있는 것으로 보아 피해자들이 피고인으로부터 판매 장소를 임차하여 관리, 판매하였던 것으로 보이는 점 등에 의하면 피고인은 피해자들과 계약을 체결함에 있어 계약명칭에 불구하고 실질적으로는 피해자들이 각각의 제품을 판매할 장소를 제공하고 이에 대한 임대료 명목으로 판매대금의 일정 비율에 상응하는 금액을 지급받는 계약을 체결한 것일 뿐이고, 다만 피고인이나 피해자들이 임대료 등의 결제의 편의를 위하여 특정매입거래계약을 주로 사용하는 백화점 등의 결제 방식을 따르기로 한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자들과 체결한 계약은 특정매입거래계약이 아닌 일종의 임대차계약으로 봄이 상당하다. 다. 횡령액수 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무 처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위 임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 수령한 금전이 사무 처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 1) 결제수단이 현금인 경우 앞서 본 사실관계 및 법리에 따르면, 이 경우 임대인인 위 피고인은 고객들이 결제한 물품대금 중 임차인인 피해자들이 판매한 대금과 공제할 수수료를 쉽게 계산하여 특정할 수 있으므로 위 피고인이 임차인인 피해자들을 위하여 고객들로부터 수령한 금원은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 임차인인 피해자들의 소유에 속하고, 대금의 수령이라는 위임사무의 처리에 따라 취득한 금원을 모두 위임자인 피해자들에게 반환하여야 하는 것이며, 다만 피해자들에 대하여 수수료를 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 또한 임대인이 취득한 금원에서 수수료 등을 공제하는 관행이 있거나 당사자 사이에 그러한 약정이 있다고 하더라도 그 금원은 역시 취득과 동시에 위임자의 소유에 귀속하는 것으로 봄이 상당하므로, 위 피고인이 이를 임의로 사용하였다면 단순한 정산의무를 위반한 것이 아니라 횡령죄가 성립한다고 볼 것이다. 2) 결제수단이 신용카드인 경우 피고인 및 변호인은 피고인과 피해자들 사이의 계약이 설사 임대차계약에 해당한다 하더라도 다음과 같은 이유로 카드매출대금의 경우 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 즉 위와 같이 결제수단이 현금인 경우와 달리 고객들이 물품대금 전체를 신용카드로 결제한 경우 판매대금의 결제과정에서 각 신용카드사에서 제시하는 가맹점 수수료가 서로 상이한 점, 가맹점 약관에 위반하여 작성된 매출전표의 경우 신용카드사가 대금지급을 거절하기도 하는 점, 신용카드사별로 매출전표 접수일로부터 대금지급일까지의 기간에 관하여 가맹점 약관에서 달리 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인이 신용카드로 인한 결제의 경우에도 위와 같은 결제과정을 거치지 아니하고 현금 결제의 경우와 마찬가지로 판매대금 중 임차인들이 지불할 수수료만을 공제하여 곧바로 정산하기로 하였다는 증거가 없는 이상, 임대인인 위 피고인과 피해자들 사이에는 내부적으로 신용카드사에 대한 물품대금채권을 추심하는 사무를 위임하여 처리하게 하는 것이긴 하더라도 위 피고인은, 각 신용카드사들이 매출전표를 접수하여 이를 검토한 후 대금지급을 거절하거나 대금 청구에는 응하여 일정액의 수수료를 공제한 나머지 금원을 일정 기간 경과 후 피고인 명의의 계좌로 송금하면 그 금액에서 다시 임차인들 몫의 판매대금(이 과정에서 전체 금액에 부과된 가맹점 수수료를 그 비율별로 부담하게 된다면, 임차인들 몫의 판매대금도 그 비율만큼 감액될 것이다)을 추린 후, 일정한 수수료를 공제하는 복잡한 정산 절차를 거쳐 정산금을 각 해당 코너의 임차인들인 피해자들에 지급하는 것으로 약정하였을 것으로 봄이 상당하고, 이러한 복잡한 정산관계가 계약의 내용에 포함되는 등 피해자들에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 당사자들 사이에는 고객들이 판매대금을 신용카드로 결제하였더라도 곧바로 그 판매대금의 소유권이 피해자들의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 보기는 어렵고, 오히려 위 피고인이 자신의 이름으로 취득한 물품대금은 일단 전액 자신에게 귀속되고, 거기에서 각 신용카드사로부터 지급받을 물품대금이 확정된 후 피해자들에 대한 수수료를 공제하는 등의 정산절차를 거쳐 그 나머지 금액만큼 피해자들에게 지급할 의무를 부담하는 데 불과하다고 볼 것이다. 따라서 위 피고인들이 이를 임의로 사용하였더라도 위 약정상의 채무불이행에 지나지 않고 횡령죄는 성립하지 않는다고 볼 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자들은 단지 임대료 등 결제의 편의를 위하여 피고인 명의로 결제를 한 것을 보이는 점, 피고인은 피해자들과 약정된 비율의 수수료를 임대료 명목으로 공제하면 나머지 돈은 곧바로 지급하여 왔던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자들 매장의 물품 판매 등에 전혀 관여하지 않았고 다만 결제 명의만 빌려준 것으로 보이는 점, 일반 국민들, 특히 소상공인들의 법감정상 현금 매출과 카드 매출을 다르게 보는 이유로 이해하기 어려울 것으로 보이는 점[즉 위와 같은 정산절차가 있다는 논리로 현금 부분과 카드 부분을 분리하여 소유권 귀속 자체를 달리 보는 것은 형식논리에 지나지 않는다. 현 사회에서 대부분의 대금 결제가 신용카드로 이루어지고 신용카드 결제가 이루어지는 순간 그 대금은 물품소유자(이 경우에는 피해자들임은 앞서 본 바와 같다)들의 소유라고 생각하기 마련인데 그렇다면 신용카드매출의 경우에도 역시 그 대금의 소유권은 피해자들에게 있다고 보아야 할 것이다] 등에 비추어 보면 피고인이 신용카드매출의 경우 피해자들 소유의 물품대금을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.