대구지방법원서부지원-2017고합204

공소사실 피고인은 2016. 9. 27. 23:00경 대구 달서구 C에 있는 아파트에서, 피고인의 생일파티에 참석한 피해자 D(여, 당시 15세)을 집에 데려다 주기 위하여 위 아파트 104동 계단을 오르다가 4~5층에 이르러 잠시 앉아서 쉬기로 하였다. 이후 피고인은 피해자에게 욕정을 품고 피해자의 팔을 잡아당긴 후 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 손으로 피해자의 머리를 피고인의 성기 쪽으로 밀어 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이어서 피고인은 피해자가 두 손으로 피해자를 밀어내며 반항하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 합의 하에 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자에게 위력을 행사한 사실은 없다. 3. 판단 위력이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 사실상 유일하고, 나머지는 피해자로부터 피해사실을 들었다는 전문증거이거나 간접증거에 불과하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 대한 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피해자는 피고인과의 성관계 당시 상황에 대하여 술에 취하여 기억이 중간중간 끊겨서 성관계를 어떻게 시작하게 되었고 당시 피해자의 대응은 어떠하였는지(피고인이 자신의 다리 사이로 손을 밀어 넣어서 성기를 만지고 바지를 벗긴 것은 기억이 나나 그 다음 상황은 기억이 안 나고 정신을 차려보니 자신이 바닥에 누워있고 피고인이 위에서 성관계를 하고 있었다고 진술하였다), 피고인이 피해자에게 성기를 빨게 하였을 때 피고인을 팔로 밀어내려고 한 사실이 있는지(잘 모르겠다고 진술하였다), 피해자가 피고인의 몸 위로 올라간 상태로 성관계를 하게 된 경위(경찰에서는 피고인이 올라가라고 해서 올라갔다는 취지로 진술하였으나, 법정에서는 기억이 안 난다고 진술하였다가 기억이 난다고 번복하였다), 성관계 도중에 주민이 문을 여는 소리를 들었는지(생각이 나지 않는다고 진술하였다), 피고인이 사정한 것을 인식하였는지 여부 등에 대하여는 기억이 나지 않는다거나, 기억이 섞여서 잘 모르겠다는 취지로 진술하거나, 진술을 바꾸는 모습을 보였다. 그러나 이 사건 직후 피해자로부터 이 사건 당시의 상황에 관하여 설명을 들어 이 사건에 대하여 알게 된 피해자의 당시 남자친구 E(개명 후 F)의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 직후 E과 통화할 시점에는 술에 많이 취한 상태가 아니었고, 위 통화 당시 이 사건 당시에 있었던 일을 자세히 기억하고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 유독 피고인에게 유리하거나 피해자에게 불리할 수 있는 부분에 대하여 기억이 잘 안 난다고 진술하거나 애매한 태도로 진술을 하였고, 때로는 그 진술을 바꾸기도 하였는바, 앞서 본 E의 진술 등에 비추어 보면 피해자는 사건 당시의 상황을 있는 그대로 진술하지 않고 일부 사실을 누락하거나 왜곡하여 진술한 것으로 의심된다. 나. 당시 피해자는 성관계를 원한다는 취지로 말한 피고인에게 직접적으로 싫다고 하거나 하지 말라는 말을 한 사실은 없다. E의 진술에 의하면 피해자는 당시 특별히 피고인의 행위에 저항하거나 거부하는 행동을 하지 않고 가만히 있었던 것으로 보이며, 성관계 도중 피고인의 요구에 따라 자세를 바꾸기도 한 것으로 보인다. 피해자는 피고인이 다리 사이로 손을 넣으려고 해서 손을 잡거나 다리를 오무렸고, 피고인이 위에서 성관계를 할 때에는 처음에는 가만히 있다가 나중에 이러면 안 되겠다 싶어서 밀어내려고 했다는 등으로 피고인의 행위에 저항하거나 거부하는 행동을 하였다는 취지로 진술하면서도, 다른 한편 "약간 힘으로 버티고, 살짝살짝씩 밀었다"고도 진술하고 있는바, 피해자의 진술에 의하더라도 그러한 행동의 정도는 매우 약했던 것으로 보이며, 이를 피고인이 성관계를 거부하는 행동으로 인식할 수 있었을지 의문스럽다. 다. 피해자는 피고인과 체위를 바꿔가면서 성관계를 가졌는데, 피고인이 피해자의 뒤에 위치한 자세나 피해자가 피고인의 몸 위에 올라간 자세 등 피해자의 협조를 전제하지 않고는 하기 어려운 체위로도 성관계를 하였다. 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 "벽 잡아라", "올라와라" 등의 요구를 하자 피해자가 이에 응하여 위와 같은 체위로 성관계를 하게 되었던 것이고, 당시 피고인이 피해자를 힘으로 제압하고 있는 상황도 아니었던 것으로 보이는바, 피해자에게 거부나 저항의 의사가 있었다면 단순히 일어서거나 몸을 돌리거나 앞으로 움직이는 등의 방법으로 성관계를 중단시키는 것이 충분히 가능하였을만한 상황임에도 그러한 시도조차 하지 않았다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 라. 피해자는 "피고인에게 저항했다가 피고인이 때릴까봐 무서웠다", "피고인이 자신의 위에 있는 것 자체가 무서웠다", "도망간다고 해도 피고인이 집을 알고 있었기에 바뀔게 없었다"고 하는 등 피고인이 무서웠고, 그래서 피고인에게 저항하거나 당시의 상황을 모면하려는 시도를 하지 못했다는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피해자에게 한 차례 욕설을 한 것을 제외하고는 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 어떤 말을 하면서 어떤 방법으로 위력을 행사하였는지 알기 어렵고, 피해자가 당시 피고인을 무섭다고 느낄만한 특별한 계기나 이유가 있었는지, 피고인에게 저 항하거나 도망가면 왜 피고인이 보복할 것이라고 생각했는지에 대한 수긍할만한 설명은 찾아보기 어렵다. 오히려 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 당시 피고인이 제일 친한 친구였다고 진술한 점, 이 사건 당시 피고인이 피해자를 때리거나 위협한 사실은 없는 점, 이 사건 성관계 이전에 피고인과 함께 피해자의 집 쪽으로 걸어오면서 피해자에게 뽀뽀를 하거나 안는 등의 행동을 하였지만 피해자는 별달리 거부감을 느끼지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 성관계 이후 피해자와 피고인은 함께 담배를 피우면서 대화를 나누고 헤어진 점, 그 후에도 피해자와 피고인의 친구관계가 단절되지 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인이 무서워서 저항하지 못하였다는 취지의 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 마. 그 밖에도 이 사건 성관계 도중 및 그 이후에 피해자가 보인 다음과 같은 일련의 태도는 의사에 반하여 강제로 간음을 당한 피해자의 모습이라고 하기에는 이해하기 어려운 측면이 있으며, 이러한 정황에 비추어 보아도 과연 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자가 원하지 않는 성관계를 한 것인지 의심스럽다. 1) 이 사건 성관계가 있었던 장소는 아파트 계단 중간에 있는 공간으로 피해자가 조금만 큰 소리를 내더라도 주변에 거주하는 주민들이 이를 인지할 수 있는 곳이었으나(성관계 도중 주민이 문 여는 소리가 들리기도 한 것으로 보인다), 피해자는 소리를 지르는 등 구조 요청을 하지 않았다. 이에 대하여 피해자는 오히려 다른 사람들이 성관계 모습을 볼까봐 소리를 지르지 못했다는 취지로 진술하였다. 2) 이 사건 성관계 중에 E에게 피해자의 휴대폰으로 전화가 왔지만 피해자는 이를 받지 않았다(피해자는 이 법정에서 당시 피고인이 전화를 받지 말라고 하여 받지 않았다고 진술하였으나, E의 진술 및 E과 피고인과의 통화내용을 녹취한 녹취록에 의하면, 피고인이 피해자에게 "전화를 받지 않으면 E에게 걸리니 받으라"는 취지로 말했던 것으로 보인다). 3) 피해자는 이 사건 성관계가 끝나고 피고인과 함께 담배를 피우면서 대화를 나누고 헤어졌으며, 그 이후로도 피고인과 이상석을 함께 만나서 시간을 보내거나, 피고인 및 피고인의 친구와 같이 술자리를 가지는 등 피고인과의 친구관계를 단절하지 않았다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.