부산지방법원동부지원-2019고합97

범죄사실 피고인은 2009. 11. 3.경 'B 사업'을 시행하기 위하여 주택건설 및 부동산 용역·서비스·관리업을 목적으로 한 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사'라고 한다)를 설립하여 2013. 12. 31.경까지 명의상 대표이사 D 및 E를 내세워 위 회사를 실질적으로 운영하면서 피해자 회사의 회계, 재무관리 및 자금집행 등 경영전반을 총괄하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2010. 8. 5.경 부산 해운대구 F, 5층에 있는 피해자 회사의 사무실에서 위 'B'을 위한 공사비 및 운영자금 명목으로 G은행 및 H은행(이하 'G은행'이라고 한다)으로부터 피해자 회사 명의의 계좌로 대출금을 이체받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 이사회 결의 등 적법한 가지급금 지급 절차 없이 회계상 가지급금 처리를 하고 피해자 회사 소유인 26,000,000원을 피고인이 운영하는 주식회사 I 명의의 J은행 계좌로 임의로 송금하여 그 무렵 주식회사 I의 운영비로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 3. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 4,732,298,918원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 경찰 수사보고(증거목록 순번 19, 22) 1. 수사의뢰서, 법인자금으로 본인 회사 설립 관련 자금흐름도, 사업부지 매각대금 임의소비 관련 자금흐름도, 부가가치세 환급금 임의소비 관련 자금흐름도, 부실채무기업 ㈜C 조사보고서, 각 문답서 및 첨부서류, 여신승인신청서, ㈜C 사업개요 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 돈을 피해자 회사의 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 가지급금으로 처리한 다음 피고인이 운영하는 다른 회사의 운영자금 등으로 사용한 사실은 인정하지만, 피해자 회사는 사실상 피고인이 운영하는 1인 회사로서, 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 2의 경우 위 돈을 인출한 다음 날 바로 변제하였으므로 불법영득의사가 없고, 별지 범죄일람표 순번 4, 5, 6, 22, 24의 경우 위 돈을 G은행으로부터 대여한 용도에 맞게 사용하였고 당시 G은행의 요청을 거절할 수 없는 상황이었으므로 횡령의 범의와 불법영득의사가 없다. 2. 관련 법리 가. 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 이는 1인 회사인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 나. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 가지급금 등 명목으로 피해자 회사의 자금을 인출하여 피고인 운영의 다른 회사의 운영자금 등으로 사용한 행위는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 실질적 운영자의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 행위로서 횡령에 해당하고, 횡령의 범의 및 불법영득의 의사도 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자 회사의 실질적인 대표자로서(증거기록 714쪽) 피해자 회사가 G은행으로부터 대출한 돈을 인출하여 그 돈을 피고인이 운영하는 주식회사 I의 운영자금, 주식회사 N의 상가계약금 등 피해자 회사의 설립목적 및 업무와 무관한 용도로 사용하였는바, 이는 피고인도 인정하고 있는 사실이다. 회사는 그 자체로 별개의 법인격을 보유하므로 회사 자금을 집행하기 위하여는 절차에 따른 적식의 회계처리가 필요하다. 그럼에도 피고인은 위 자금 인출 과정에서 이사회나 주주총회의 결의를 전혀 거치지 아니하였다(증거기록 696쪽). 설령 당시 피해자 회사에 이사회가 구성되어 있지 않아 이사회 결의를 거칠 수 없었고, 피고인이 피해자 회사의 1인 주주여서 주주총회 결의를 거치는 것이 무의미한 경우라고 하더라도 회사의 대표자가 피해자 회사 명의로 대출을 하여 그 돈을 회사의 업무와 무관한 용도로 임의 처분한 경우 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부는 업무상횡령의 성립에 영향이 없다. 피고인은 위 돈을 주식회사 I의 운영자금 또는 주식회사 N의 상가계약금 등으로 사용하는 과정에서 위 각 회사들과 사이에 이자나 변제기의 약정을 하거나 금전소 비대차계약서 등을 작성하지 않았고, 차용금의 상환을 담보하기 위한 담보권을 설정하지도 않았다(증거기록 508쪽). 판시 범죄사실 중 별지 범죄일람표 순번 4, 5, 6, 22, 24 업무상횡령과 관련하여 피해자 회사는 주식회사 N와는 별도의 독립된 법인일 뿐만 아니라 'B 사업'을 위하여 설립된 특수목적법인이기 때문에 회사의 자금을 설립목적과 관련된 용도로만 사용하여야 한다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 대출금을 인출하여 그와 무관한 용도로 사용하였는바, 설령 G은행이 피해자 회사에 대출을 해주고 있었기 때문에 현실적으로 그 요청을 거절하기 어려웠고 G은행의 경영이 지장을 받게 되면 피해자 회사의 사업에도 차질이 생길 수 있다는 사정이 있었다고 하더라도 회사 자금의 사적인 사용이 정당화될 수는 없고, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 할 수도 없다. 아울러 피고인이 위와 같이 인출한 금원을 피해자 회사의 업무처리와 관련 없는 용도로 사용한 이상 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에 아무 지장이 없고, 이후 실제 피해자 회사로 피해 금액 상당이 입금되었다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 아무 영향이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 실질적인 대표자로서 그 지위를 이용하여 수십억 원의 회사 대출 자금을 인출한 후 피해자 회사의 이익과 무관한 관계회사의 운영비 및 개인 생활비 등으로 사용하였는바 범행의 경위와 방법, 피해액수의 규모 등에 비추어 그 책임이 무겁고 비난가능성 또한 높다. 피고인이 이 사건 범행을 통하여 횡령한 액수가 수십억 원에 달하는 바 피해액수의 규모에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않다. 아직까지 피해자 회사에게 변제되지 아니한 피해액수가 약 30억 원에 달하는 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건의 사실관계 자체는 인정하고 있다. 피고인은 수사기관에서 관련 비리 사건에 대하여 적극적으로 진술하여 수사에 협조하는 등 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 피고인에게는 벌금형을 초과하는 전과나 동종 전과가 없다. 피해자 회사는 피고인이 사실상 1인 주주이자 실질적 운영자인 1인 회사이다. 피고인이 자신의 개인재산으로 판시 횡령금액 중 일부를 이 사건으로 인하여 실질적인 손해를 본 G은행에 변제하였고, 변제계획을 구체적으로 기재한 상환계획서를 제출하면서 나머지 피해액을 변제해 나갈 것을 다짐하고 있다. 판시 횡령금액 중 상당부분은 피해자 회사의 관계회사에 필요한 운영비로 지출되었는바, 피고인들이 이를 직접 취득하지는 않았다. 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있어 사회적 유대관계가 분명해 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.