수원지방법원여주지원-2017고단1439

범죄사실 피고인은 2017. 4. 18. 수원지방법원 여주지원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2017. 7. 11. 그 판결이 확정되었다. 1. 업무상배임 피고인은 2012. 8.경 분할 전 경기 여주군 B 전 331m², C 전 367m², D 임야 8,134m²(이하 '이 사건 전원주택 부지'라 한다)의 소유자들로부터 전원주택 사업을 위한 부지 처분권한을 위임받은 피해자 E과 사이에 전원주택 부지 및 주택분양사업에 관한 계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 계약의 내용은 피해자는 이 사건 전원주택 부지를 제공하고 분양대금 완불시 그 소유권을 이전하는 업무를, 피고인과 F은 그 부지에 전원주택을 건축하여 분양하는 업무를 각각 담당하되, 그로 인해 발생하는 수익은 피고인, F, 피해자의 공동명의 계좌로 입금하여 전원 동의 하에 지출하며, 정산 결과에 따라 피해자는 1평당 65만 원을, 피고인과 F은 나머지 금액을 각각 나누어 갖기로 하는 것이었다. 따라서 피고인에게는, 위 부지 제공자인 피해자가 그 소유권을 타인에게 이전하기 전에 분양대금 완불사실을 확인할 수 있도록 그 대금을 피고인, F, 피해자의 공동명의 계좌로 입금하고 이를 피해자에게 고지해야 할 업무상의 임무가 있었고, 만약 피고인이 이 사건 전원주택 부지를 분양하지 않고 타인의 토지와 교환하는 경우에는, 교환대상 부동산의 소유권을 피해자 또는 피해자, 피고인, F의 공동명의로 이전하고 이를 피해자에게 고지하는 등 분양하는 경우에 준하는 조치를 취하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 10. 10.경 피해자의 동의 없이 H와 사이에, 피고인은 이 사건 전원주택 부지 중 일부인 743m² 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유권을 H가 지정한 G에게, H는 군산시 I 대 357m² 토지 및 건물(이하 '군산 부동산'이라 한다)의 소유권을 피고인이 지정한 J에게 각각 이전하기로 하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결한 다음, 2012. 11. 9.경 군산 부동산에 ㈜K 명의로 채권최고액 5억 원인 근저당권을 설정하고 L로부터 7,000만 원을 차용하여 그 무렵 공사비 등 개인적으로 소비한 후, 피해자에게는 마치 H에게 이 사건 부동산을 2억 2,000만 원에 정상적으로 매도한 것처럼 말하였다. 결국 H가 2014. 2. 20.경 피해자를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행 소송을 제기하여 2015. 6. 17.경 원고 승소판결이 선고되었고, 2015. 7. 7.경 그 판결이 확정되었다. 이로써 피고인은 위 차용금 7,000 만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 이 사건 부동산의 시가에 해당하는 재산상의 손해를 가하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2012. 10. 초순경 불상의 장소에서 컴퓨터로 제목 "동의서(관계자변경)", 내용 "상기 신고, 허가권의 건축주를()로 변경 신고하는 것을 하등의 이의 없이 동의합니다.", 날짜 "2012년 10월 16일 "인 문서를 작성하여 이를 출력한 다음 "동의자"란 옆에 펜으로 "E" 이라는 글자를 기재하고 미리 소지하고 있던 E의 도장을 날인하였다. 이후 피고인은 2012. 10. 10. 경 경기 여주군 M 소재 공사현장 사무실에서 위 1.항 기재와 같이 H와 이 사건 교환계약을 체결하면서 H에게 '토지 소유자 E으로부터 건축주 변경에 관한 동의를 받았다.'는 취지로 거짓말하면서 위와 같이 위조한 동의서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 동의서 1장을 위조하고 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H, N, O, L의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 (F 진술기재 포함) 1. E의 진술서 (증거 순번 1번) 1. H의 사실확인서 (증거 순번 2번) 1. 불기소이유통지 등 (증거 순번 3번) 1. 녹취록(E, F) (증거 순번 7-1번) 1. 준비서면 등 (증거 순번 11번) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 O, E 진술기재 (증거 순번 14번) 1. 동의서(관계자 변경) (증거 순번 16번) 1. E, N, L, H에 대한 각 진술조서 (증거 순번 17번, 34번, 35번, 87번, 88번, 94번, 99번) 1. 수사보고(참고인 P 전화녹음 조사) (증거 순번 25번) 1. 담보제공약정서 (증거 순번 27번) 1. 각 감정서 (증거 순번 31-33번) 1. 수사보고(피의자 A 관련 처벌전력 등 확인) (증거 순번 38번) 1. 판결문(여주지원, 2016고단1107) (증거 순번 47번) 1. H의 고소장 및 H에 대한 각 진술조서 사본 (증거 순번 50~52번) 1. 합의서(H, A), 부동산매매계약서 등 사본 (증거 순번 53번) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 (H 진술기재 포함) (증거 순번 56번) 1. E에 대한 진술조서 사본 (증거 순번 57번) 1. 조회회보서 (증거 순번 59번) 1. H(대리인 변호사 Q, R, S)의 고소장 (증거 순번 60번) 1. 계약서(전원주택 부지 및 주택분양) (증거 순번 62번) 1. 부동산 교환계약서 (증거 순번 63번) 1. 완불증서 (증거 순번 66번) 1. 약정서 (증거 순번 70번) 1. 부동산 매매계약서, 지분등기 협의사항 (증거 순번 71번, 72번) 1. 피고인의 사실확인서 증거 순번 73번) 1. A, T에 대한 증인신문조서(2014가단1685) (증거 순번 74번, 77번) 1. 녹취록(E, 피고인) (증거 순번 85번) 1. 판결서(2014가단1685) (증거 순번 86번) 1. 합의서 (증거 순번 89번) 1. 압수조서 및 압수목록 (증거 순번 103~4번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임), 형법 제231조(사문서위조), 형법 제234조, 제231 조(위조사문서행사), 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (범죄사실 모두의 확정된 사기죄 판결 범죄와 이 사건 범죄 사이) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 주장에 대한 판단 1. 업무상배임죄 관련 가. 피고인의 주장 피해자와의 사이에 체결된 계약에 따라 피고인이 피해자에게 전원주택 분양시 토지 1평당 65만 원을 지급하면 되는 것일 뿐, 그 대금을 지급하는 방법의 선택은 전적으로 피고인의 재량에 속하는 것이다. 피고인이 H와 부동산 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 H(G)에게, 군산 부동산을 피고인이 지정하는 J에게 이전하기로 한 행위는, 차후 교환계약을 통해 취득한 부동산의 처분 등을 통해 대금을 마련하여 피해자에게 교부하기 위한 것이므로, 이는 피고인 자신의 업무일 뿐이어서 이를 피해자에게 보고하거나 피해자 명의로 등기를 하였어야 할 의무가 없다. 나. 검토 기록에 의하면, 2012. 8. 15.경 피해자가 운영하는 (주)U과 피고인, F 사이에 피해자가 피고인, F에게 이 사건 전원주택 부지를 제공하면 피고인, F이 그 부지 및 전원주택을 분양하여 발생하는 토지대금 중 1평당 65만 원을 피해자에게 지급하고 나머지는 피고인, F이 취득하기로 하는 이 사건 동업계약을 체결하였는바, 수익금은 피해자, 피고인, F의 공동명의 통장에 입금하여 관리하고, 분양하여 발생하는 토지대금은 2013. 8. 15.까지 정산하기로 한 사실(증거 순번 3번 58쪽, 17번, 62번), 피고인은 H와 사이에 2012.10.10. 이 사건 부동산과 군산 부동산을 교환하는 내용의 이 사건 교환계약을 체결한 사실(증거 순번 3번 62쪽, 53번, 63번), 피고인은 H로부터 위 교환계약 관련하여 6,950 만원 가량을 차용하고 5년이 지나도록 1,000만 원을 제외한 나머지 금원을 갚지 아니한 사실(증거 순번 50~52, 56번), 피고인은 H에게 이 사건 전원주택 부지의 매매대금 관련하여 완불하였음을 증명하는 서류를 작성하여 준 사실 (증거 순번 3번 55쪽, 66번 25쪽), 2012. 12, 4, 피고인, F은 H와 사이에 이 사건 전원주택 부지에 관하여 H에게 소유권이전등기 및 전원주택을 완공하여 주기로 하는 약정서를 작성한 사실(증거 순번 70번 32쪽), 피고인, F은 군산 부동산에 5억 원 상당의 근저당권을 설정하여 담보대출을 받아 피해자에게 1억 4,000만 원 상당을 지급하려 하였으나 그렇게 하지 못한 사실(증인 F의 법정진술, 증거 순번 18번 801쪽, 20번 872쪽, 27번 913쪽), 군산 부동산의 시가는 6억 6,000만 원 상당이었는데, 군산 부동산에 설정되어 있던 외환은행을 채권자로 한 근저당권의 원금은 6억 7,000 만원 상당이었던 사실(증거 순번 35번 992쪽), 이에 따라 피고인은 군산 부동산의 교환가치 부족으로 PV 명의로부터 7,000만 원밖에 융통하지 못한 사실(증거 순번 20번 871쪽, 25번 891쪽), 피고인은 위 7,000만 원을 공사대금 등으로 소비한 사실, 위 7,000만 원은 L이 대위변제한 사실(증거 순번 11번 510쪽), 피고인, F은 피해자에게 이 사건 교환계약 체결사실을 감춘 채 1 피해자에게는 이 사건 전원주택 부지를 H에게 분양하여 H로부터 분양대금 2억 2,000만 원을 지급받을 것처럼 진술하였고, 2012. 12. 26.경 피해자와 H 사이에서도 이 사건 전원주택 부지에 관한 부동산매매계약서가 작성되었으나, 분양대금이 실제로 입금되지는 아니한 사실(증거 순번 3번 71쪽, 17번 649쪽, 71번 34쪽), 피해자는 계약금이 입금되지 아니하였기 때문에 매매계약이 무효로 되었다고 여겼으나, H는 2013. 10.경 피해자를 상대로 이 사건 전원주택 부지에 관하여 부동산처분금지가처분을 신청하여 인용되었고(수원지방법원 여주지원 2013 카단1674), 이에 피해자가 H를 상대로 제소명령을 신청하여(같은 법원 2013카기 414) H가 피해자를 상대로 이 사건 전원주택 부지 및 그 지상 건물에 관하여 소유권이전등기청구를 하여 승소판결(같은 법원 2014가단1685)이 2015. 7. 7. 확정된 사실(증거 순번 3번 38쪽, 56번, 86번), F은 2013. 10.경 피고인은 2014. 7.경 공사를 포기한다는 각서를 피해자에게 작성하여 준 사실(증거 순번 3번82~3쪽, 57번 1184~5쪽), H와 피해자는 위 판결 확정 이후인 2015. 7. 15.경 H가 피해자에게 1억 원을 지급하고 피해자가 H에게 이 사건 전원주택 부지 및 그 지상 전원주택에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주는 것으로 합의한 사실 증인 E, H의 각 법정진술, 증거 순번 17번 656쪽, 35번 992쪽, 89번)을 인정할 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 전원주택 부지를 H에게 매도하면서 그 대 1) 증거 순번 72번 35쪽 지분등기 협의사항 5조에 '지분권리자 H와 개발사업자 피고인, F의 앞전 계약서를 이행한다. 그리고 토지 분할 후 15일 이내로 본등기를 이행하기로 한다. <이행인 F, 피고인>'이라고 기재되어 있는 점, '앞전 계약서'는 교환계약서를 의미하는 점, 위 지분등기 협의사항은 부동산매매계약서의 특약사항인 점(증거 순번 71번 34쪽), 부동산매매계약서는 법무사 사무실에서 미리 작성된 후 인쇄되어 있었는데(증기 순번 87번 133) 5조만이 수기로 기재되어 있는 점, 피해자 스스로 앞전 계약서가 무엇인지 알지 못하여 5조의 기재를 요청하였다고 진술하는 점(증거 순번 11번 318쪽) 등에 비추어, 피해자는 부동산매매계약서가 작성될 때까지 교환계약 자체에 관하여는 알지 못하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 남편에게 교환계약을 이야기한 바 있다고 진술하였다가(증거 순번 92번 183~4쪽), 그러한 사실이 없다고 진술을 번복하였다(증거 순번 14번 562쪽). 2) 법무사 사무실 사무장이 H에게 'H와 A 사이에 작성된 교환계약서로는 A가 이 사건 부동산의 등기명의인이 아니라서 H 명의의 소유권이전등기가 어렵다'고 이야기하여, 2012. 12. 26.자 부동산매매계약서를 작성하게 되었다는 것으로 증거 순번 11번 163쪽), 당시 H는 피고인에게 교환계약에 관하여 이야기한 바는 없고, 단지 법무사가 피고인에게 이야기하였을 것이라고 생각하고 있었다(증인 H의 법정진술)고 진술한다. 즉 H가 피해자와 만났을 때 그 자리에서 교환계약에 관한 이야기가 오간 것은 아니라고 보인다. 가로 군산 부동산에 관한 소유권이전등기를 교부받은 후 이를 담보로 대출을 받아 피해자에게 1억 4,000만 원 상당을 지급하려 하였으나, 군산 부동산의 교환가치가 부족하여 그렇게 하지 못하였음을 알 수 있다. 이 사건 전원주택 부지 분양을 통하여 얻게 되는 분양대금 중 일부를 피해자에게 지급하여야 할 의무가 있던 피고인으로서는, 이 사건 전원주택 부지가 분양된 사실과 그 분양대금 대신 받게 된 부동산을 담보로 한 대출이 실패하여 피해자에게 분양대금 중 일부를 지급하지 못하게 된 사정에 관하여 피해자에게 설명을 하고, 군산 부동산을 담보로 대출을 받아 지급할 수 없다면 군산 부동산 자체의 교환가치를 피해자가 확보할 수 있는 조치(근저당권설정 혹은 소유권 이전)를 피해자에게 취해 주었어야 할 계약상 내지 신의칙상 의무가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자에게 아무런 설명이나 조치도 취하지 아니하였다. 또한 피고인은 군산 부동산을 담보로 대출받은 7,000만 원을 피해자에게 알리지 아니한 채 자신의 개인적인 용도로 모두 소비하였다. 피해자는 피고인으로부터 이 사건 전원주택 부지 관련하여 금원을 교부받지 못하였고, H와의 민사소송 1심 판결 이후 H와 합의하여 H로부터 1억 원을 지급받았을 뿐이다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 사문서위조 및 동 행사 관련 가. 주장 피고인은 E의 동의를 받아 건축주를 'H'로 변경하는 '동의서(관계자변경)'를 작성하였다는 취지로 주장한다. 나. 검토 각 감정서 기재에 의하면, 'E' 이름 석자만으로는 그것이 E의 자필인지 피고인의 필적인지 확인하기 불가능해 보이고, 인영은 E의 인장이 날인된 것으로 판단된다(증거 순번 31, 32, 33번). 이에 의하면, 이라는 이름을 누가 기재하였는지는 불분명하지만, 적어도 E의 인장이 날인된 것은 분명해 보인다. 그렇다면 건축주를 'H'로 변경하는 내용의 동의서에, E의 의사에 따라 날인이 이루어진 것인지 문제된다. 살피건대, 증인 F의 법정진술3), H의 진술(증거 순번 35번 985쪽), 피고인의 사실확인서(증거 순번 11번 522쪽, 73번 38쪽), 피고인의 관련 민사사건에서의 법정진술(증거순번 5번 104쪽, 74번 45쪽), E F 사이의 2014. 6. 18.자 전화통화내용4)(증거 순번7-1번 125쪽, 75번 53쪽), T의 관련 민사사건에서의 법정진술증거 순번 77번 63쪽), E과 피고인 사이의 2015. 7. 13.자 전화통화내용5)(증거 순번 85번 104~5쪽), N의 진술(증거 순번 94번 213쪽)에 다음과 같은 사정, 즉 2012. 10.경 피고인과 H 사이에 교환계약이 체결된 사실에 관하여 E은 모르고 있던 상황이었다는 점, H가 주로 상대한 사람은 이 아닌 피고인이고 '동의서(관계자변경)'를 보여준 것도 피고인이라는 점(증거 순번 99번 238, 241쪽), 2012. 12. 26. 경에야 비로소 E과 H 사이에 매매계약서가 작성된 점 등을 종합하면, El H와 매매계약도 체결하기 전에 'H'를 건축주를 변경하는 것에 대하여 동의하였을 것으로 보이지 아니하므로, E의 동의 없이 인장이 날인된 것임은 분명해 보인다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 범의를 부인하는 점, F에게 문서위조에 관한 책임을 전가하는 듯한 태도를 3) H와의 교환계약 이행을 위하여 동의서(관계자변경)가 필요하였고, 교환계약 이행으로 군산 부동산에 관하여 담보대출을 받게 되면 피해자에게 금원을 지급할 수 있고, 피해자에게 금원만 지급하면 되기 때문에 동의서(관계자변경)를 위조해서라도 교환 계약을 이행해야 된다는 취지로 피고인이 진술하였다는 취지이다. 4) E H로부터 금원 교부도 받지 않은 채 명의자 변경을 해 줄 이유가 없다는 취지이다. 5) 동의서의 '건축주 명의변경' 부분은 이 쓴 적이 없고, F이 썼을 것이라는 취지의 피고인 진술. 취하는 점(증거 순번 17번 805~6쪽) 등은 불리한 정상으로 고려한다. 다만 피해자는 피고인이 이 사건 전원주택 부지에 전원주택을 건축하여 분양하는 업무에 관하여 피고인에게 권한을 위임하였는데, 피고인이 그 권한을 유월하여 사문서위조 및 행사를 하였고, 그 동기에 자신의 배임행위를 감추려는 의도도 있다고 보이나 다른 한편으로는 전원주택 건축 및 분양을 진행하려는 의도에서 기인하였다고도 보인다는 점, 배임행위 관련 금원 중 일부가 이 사건 전원주택 부지 관련 공사대금으로 사용된 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 점, 피고인이 공사를 포기한 이후 피해자측에서 공사를 완료하고 분양하여 피해자가 별다른 손해를 입은 것으로 보이지 않는다는 점, 범죄사실 모두의 확정판결과 함께 재판받을 수 있었다는 점, 사건 발생일로부터 현재까지의 시간 경과 등은 유리한 정상으로 고려한다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 판결한다.