서울중앙지방법원-2014고합208

공소사실의 요지 피고인은 서울 종로구 D에 있는 'E'라는 상호의 횟집을 운영하는 사람이다. 1. 준강간미수 피고인은 2013. 8. 14. 01:00경 위 횟집에서 그곳에 손님으로 온 피해자 F(여, 31세) 및 G, H 일행(이하 'F 일행'이라 한다)과 동석하여 술을 마시던 중(이하 위 술자리를 '이 사건 술자리' 라 한다), 피해자가 술에 취한 것 등으로 인해 정신을 못 차리고 몸도 제대로 가누지 못하는 상태에 이르자, 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 술자리에 앉은 채로 잠들어 있던 피해자에게 '집에 가야죠'라면서 깨운 후 피해자를 자신의 차에 태워 서울 종로구 I, 402호에 있는 피고인의 집으로 데리고 간 후, 위와 같이 만취 등으로 잠이 들어 항거불능 상태인 피해자의 몸 위에 올라타 간음하고자 하였으나 피해자가 피고인을 옆으로 밀쳐내는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 이 사건 술자리에서 신경안정제의 일종으로 향정신성의약품인 노르다제팜 및 옥사제팜이 함유된 약품을 F 일행에게 제공한술 내지 음식에 몰래 타, 피해자 G(여, 29세), H(남, 28세)로 하여금 이를 복용하게 함으로써 향정신성의약품을 투약하였다. 판단 1. 준강간미수의 점에 관한 판단 이 부분 공소사실에 대하여 피고인은, 이 사건 술자리 이후 G이 술에 취하여 잠이 든 H을 돌보게 된 관계로 자신은 F과 함께 있게 되었는데, F이 피고인의 집으로 가기를 원하여 F과 함께 자신의 집으로 가게 되었고, 그 곳에서 서로 합의 하에 성관계를 가지려 하였으나 자신의 성기가 발기되지 않아 그만둔 사실이 있을 뿐이며, 성관계를 가지려 하였을 당시 F은 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 주장하고 있다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 관한 쟁점은 피고인의 성관계 시도 당시 F이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부가 된다. 위 쟁점 부분의 증명을 위하여 검사가 제출한 주요 증거는 F의 진술이 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합해 보면, F의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 이를 근거로 위 쟁점 부분이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. F은 2013. 8. 14. 고소 당시에는피고인, G, H과 함께 술을 마시던 중 정신을 잃었고, 그 후로 아무런 기억이 나지 않으며, 아침에 눈을 떠보니 알몸으로 피고인의집 거실에 누워 있었고, 그 옆에 피고인이 역시 알몸인 상태로 누워 있었다. 소변을 볼 때 좀 아프고, 옷을 모두 벗고 있었기 때문에 피고인으로부터 성폭행을 당한 것 같다는 취지로 진술하였다(증거기록 6쪽 내지 20쪽 참조). 한편 F은 2013. 8. 22. 경찰 제2회 조사에서는피고인, G, H과 함께 술을 마시던 중 정신을 잃고 쓰러져 잠에 들었는데, 어느 순간 피고인이 집에 가자고 하면서 깨워 피고인의 차에 태운 다음, 낯선집(피고인의 집)으로 데리고 들어갔다. 그 다음 피고인이 "옷벗자, 옷벗자"라고 하면서 옷을 벗겼고, 옷이 하나씩 벗겨질 때마다 피고인이 "옳지 잘했어"라고 하였던 기억이 있다. 그때까지 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하고 의식이 몽롱한 상태여서 아무런 저항을 하지 못하고 있었다. 그런데 그 후 피고인이 몸에 올라와 성폭행을 하려 했고, 이에 정신이 들어 있는 힘껏 손을 밀쳐냈다. 그 이후 정신을 잃었으며, 깨어나 보니 아침이었다는 취지로 진술을 하였다(증거기록 26쪽 내지 35쪽 참조). 그 후 F는 2013. 12. 5. 검찰 조사 및 이 법정에서 피고인의 집까지 가게 된 경위에 대하여는 위 경찰 제2회 조사에서와 유사하게 진술하면서도, 피고인의 집에서 일어난 일에 대하여는피고인의 집에 들어간 후 피고인이 "옷벗자, 옷벗자"라고 하여 그 말에 따라 스스로 옷을 벗었다. 그러자 피고인이 "옳지 잘했어"라고 추임새를 넣기도 하였다. 그 후 바닥에 누웠는데, 피고인이 옷을 벗은 상태로 성관계를 시도하였고, 이에 정신이 들어 피고인의 머리를 옆으로 3회 정도 밀쳐냈다. 그러자 피고인이 옆으로 가서 잠을 잤다. 나는 피고인이 잠이 든 것을 확인하고 그대로 잠이 들었으며, 아침에 깨어났다는 취지로 진술하였다(증거기록 217쪽 내지 231쪽, F의 법정진술 참조). 이와 같이 이 사건 술자리가 끝날 무렵부터 아침에 피고인의 집에서 일어나기까지 있었던 일에 대하여, F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신이 기억하는 정도, 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 인식하게 된 계기, 피고인의 집에서 있었던 피고인과 F의 행동 등 핵심적인 부분에 있어 계속 번복된 진술을 하였고, 그 진술은 시간이 지날수록 오히려 더욱 구체화되는 모습을 보이고 있다. 그런데 F은 그러한 진술 변화의 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하고 있지 못하다. 이는 F의 진술을 그대로 믿기 어렵게 하는 사정이다. 또한 F의 진술에 의하면 피고인은 술에 취한 F를 계획적으로 자신의 집으로 데려가 간음을 시도하였음에도 F로부터 머리를 3차례 정도 밀치는 정도의 저항을 받고 더 이상 성관계를 시도하지 않은 채 옆으로 가서 잠에 들었다는 것인데, 이는 선뜻 수긍하기 어렵다. 또한 그 후 피고인으로부터 성폭행을 당할 뻔할 위기를 갓 넘긴 F이 그대로 피고인의 옆 자리에서 잠에 들었다는 것 또한 쉽게 납득하기 어렵다. 오히려 피고인과 F가 피고인의 집에서 서로 나체인 상태로 있었음에도 피고인이 실제로 간음행위에 이르지 않은 채 잠을 잤고, F 역시 피고인의 옆 자리에서 잠에 들었다는 것은 앞서 본 바와 같은 피고인의 주장에 더욱 설득력을 부여하는 사정이다. 또한 F의 진술에 의하더라도 F이 깨어난 2013. 8. 14. 아침 무렵 피고인이 F에게 들어가서 속옷을 입고 가라고 하고, 자기가 데려다 주겠다고도 이야기하였다는 것인데(증거기록 30쪽, 223쪽 등 참조), 그와 같은 피고인의 태도 역시 술에 취한 F를 자신의 집으로 끌고 와 간음하려던 사람의 행동이라고 보기에는 석연치 않다. 앞서 본 F의 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면 F는 피고인의 요구에 따라 F가 스스로 자신의 옷을 모두 벗었다는 것이다. 그런데 술에 취하여 피고인에게 저항할 수 없는 상태로 피고인의 집에 끌려 들어갔다는 F가 피고인의 요구에 따라 스스로 자신의 옷을 모두 벗었다는 것은 전후가 맞지 않는다. 오히려 위와 같이 F가 피고인의 요구에 따라 스스로 탈의하였던 것은 앞서 본 바와 같은 피고인의 주장을 뒷받침하는 사정으로도 볼 수 있다. 피고인은 2011. 10.경부터 위 'E' 횟집을 운영해 온 사람이고, F의 여동생이자 이 사건 당일 F와 함께 왔던 G은 피고인의 단골손님이었으며, 피고인의 연락처도 알고 있는 사람이었다. 그러한 상황에서 피고인은 G, H이 횟집에 남아 있음에도 F과 함께 자신의 집으로 가서 성관계를 시도하고, 아침까지 함께 잠을 잤다. 만일 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태에 있었던 F을 간음하려 한 것이라면 위와 같은 피고인의 행동은 지나치게 경솔하고 위험한 것으로 피고인의 연령, 술에 많이 취하지 않았던 피고인의 상태 등에 비추어 선뜻 납득이 되지 않는다. 하지만 앞서 본 피고인의 주장에 의하면 피고인이 당시 자신의 처벌 가능성을 염두에 두지 않고 행동하였을 것이므로 위와 같은 피고인의 행동을 납득할 수 있다. F은 자신의 평소 주량은 소주 2병 내지 3병까지 마셔도 별로 문제가 없을 정도인데, 이 사건 술자리에서 마신 술의 양은 소주 1병 내지 1병 반 정도로 평소 주량보다 적은 양이었다고 하면서, 그럼에도 불구하고 자신이 술에 취하여 정신을 잃거나 피고인에게 저항하기 어려운 상태에 빠지게 되었던 것은 피고인이 자신에게 약물을 투약했기 때문이라고 생각한다는 취지로 진술하고 있다(증거기록 13쪽, 28쪽, 220쪽, F의 법정진술 등 참조). 하지만 이 사건 당일인 2013. 8. 14. F로부터 채취한 혈액을 감정한 결과 아무런 약물 성분도 검출되지 않았다(증거기록 137쪽 참조). 그렇다면 이 사건 당일 F이 심신상실 내지 항거불능의 상태에 빠지게 된 원인에 관하여 납득할 만한 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. F은 앞서 본 바와 같이 피고인이 몸을 제대로 가누지 못하는 자신을 피고인의 차에 태워 이동한 다음, 그 후 계단을 통해 끌고 올라가 피고인의 집 안으로 들어갔다고 진술하고 있다. 그러나 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거는 제출되지 않았다. F의 진술과 같은 경위로 피고인의 집으로 들어가게 되었다면(더구나 F의 법정진술에 의하면 당시 F은 굽이 높은 샌들을 신고 있었다), 그 과정에서 F이 착용하고 있던 옷, 신발 등에 이상이 생기거나 몸에 상처를 입었을 가능성이 높은데, 당일 F의 옷, 신발 등에 어떤 이상이 생긴 바 없고, F의 몸에서 상처가 발견되지도 않았다(F의 법정진술 등 참조). 피고인 및 F 일행 외에 이 사건 술자리 당시 상황을 목격한 사람은 횟집 직원 J과 일일도우미였던 K 뿐이다. 그런데 이들은 이 사건 술자리가 끝날 무렵 F이 계단을 올라가 화장실 앞에 구토를 하였고, 그 무렵 피고인이 F를 도와주거나 부축해 주었으며, 그 이후 횟집 내부를 정리하고 퇴근하면서 보니 피고인과 F이 횟집 앞에 있는 파라솔 아래 의자에 같이 앉아 이야기를 나누며 신체접촉을 하고 있었다는 취지로 진술하고 있다. 또한 J은 피고인이 F을 부축하고 있는 것을 보고 횟집 안으로 들어와 내부 정리를 한 다음, 퇴근하면서 피고인과 F이 파라솔 아래 의자에 앉아 있는 것을 보기까지 약 30분 내지 40분 정도가 소요되었으며, 그 사이에 피고인과 F이 횟집 안으로 들어오지 않았다는 취지로 진술하고 있다(증거기록 122쪽, 131쪽, J, K의 각 법정진술 등 참조). 그렇다면 F이 평소 주량과 달리 이 사건 술자리에서 마신 소주 1병 가량으로 인하여 취기가 오른 상태였다고 하더라도, 구토를 하고 횟집 앞에 있는 파라솔 아래 의자에 앉아 있는 등 상당한 시간을 횟집 밖에서 보내는 과정에서 취기를 진정시킬 기회가 있었고, 이 사건 술자리가 끝날 무렵 F가 피고인에 대하여 호감을 가지고 있는 상태에서 자발적으로 피고인의 집으로 가서 합의 하에 성관계를 시도했을 수도 있지 않은가 하는 의심도 든다. F는 이 사건 당시 결혼한 상태였으므로, 자신이 피고인의 집에서 외박을 한 것에 대한 책임을 회피하기 위하여 사실과 다른 진술을 할 가능성이 전혀 없다고 단정하기 어렵다. ⑩ F이 검찰 및 이 법정에서 한 진술내용에 의하더라도 스스로 옷을 벗거나 피고인의 머리를 밀쳐내는 등의 적극적인 신체활동이 가능하였던 F가 과연 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 평가할 수 있는지 의문이 든다. 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 보태어 보더라도 위 쟁점 부분에 관하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 이루어졌다고 볼 수 없음은 마찬가지이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 향정신성의약품 투약의 점에 관한 판단 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 술자리에서 F 일행이 먹은 술 또는 음식에 노르다제팜 및 옥사제팜이 함유된 약품을 몰래 타 G, H으로 하여금 이를 복용하게 한 사실이 없다고 주장한다. 이 사건 술자리에서 술과 음식을 먹은 G, H으로부터 2013. 8. 15.경 채취한 소변을감정한 결과 노르다제팜 및 옥사제팜에 대한 양성반응이 나온 사실은 있다(증거기록 137쪽 참조). 하지만 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실에도 불구하고 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 검찰은 피고인이 노르다제팜 및 옥사제팜이 함유된 약품을 취득한 경위에 관하여아무런 증거를 제출하지 못하고 있다. 오히려 수사기관에서 피고인의 집과 피고인이 운영하는 'E' 횟집을 수색하였음에도 불구하고 의심이 가는 약물을 발견하지 못한 사실이 있을 뿐이다(증거기록 176쪽 등 참조). 피고인은 2005년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 선고받은 것 외에는 아무런 범죄전력이 없는 사람이고(증거기록 189쪽 참조), 피고인이 노르다제팜 및 옥사제팜이 함유된 약품 또는 다른 마약류 등을 취급하거나 사용한 사실도 발견되지 않았다(증거기록 141쪽, 143쪽, 162쪽, 176쪽 등 참조). 이 사건 술자리에서 G, H 외에도 F, 피고인이 술과 음식을 함께 먹었는데, F의 혈액 및 피고인의 소변에서는 노르다제팜 및 옥사제팜 성분이 검출되지 않았다[증거기록 137쪽, 141쪽 등 참조, 한편 F은 이 사건 술자리에 나온 안주 중 전어깻잎말이는 먹지 않았다는 취지로 진술하고 있으나, 전어깻잎말이는 피고인도 G, H과 함께 먹었던 음식이다. 전어깻잎말이를 점원이 가져다 주었다는 G의 진술(증거기록 제42쪽) 등에 비추어 보면 피고인이 계획적으로 일부 전어깻잎말이에만 약물을 타고, 자신은 일부러 약물이 없는 것을 골라서 먹었다고 단정하기도 어렵다]. 또한 J 역시 이 사건 술자리에 뒤늦게 합류하여 술과 안주를 먹었다고 진술하고 있고, K도 J이 이 사건 술자리에 합류해 안주 등을 먹었다고 진술하고 있는데, 그러한 J은 이 사건 술자리 이후 정상적으로 횟집 정리를 하고 퇴근한 후 K과 함께 근처 피씨방으로 갔던 것으로 보인다(증거기록 121쪽, 131쪽, J, K의 각 법정진술 등 참조). 여기에 미혼인 G과 당시 기혼이었던 H은 평상시 휴대전화 통화빈도가 잦을 뿐 아니라, 수사기관에서 진술할 당시 서로를 '남자친구' 또는 '여자친구'로 진술하였고, F도 H과 G을 '여동생커플'이라고 표현하기도 하는 등에 비추어 매우 가까운 사이에 있었던 것으로 보이는 사정을 더하여 보면(증거기록 6쪽, 42쪽, 59쪽, 66쪽, 69쪽, G의 법정진술, H, G에 대한 휴대전화 통화내역 사실조회결과 등 참조), 이 사건 술자리가 아닌 다른 계기를 통해 G과 H의 몸에 노르다제팜 및 옥사제팜 성분이 투약되었을 가능성을 쉽게 배제하기 어렵다. G, H은 모두 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 당일 주량보다 현저히 적은 양의 술을 마셨는데도 정신을 잃고 횟집 바닥에 쓰러져 잠이 들었다가 아침에 깨어났으므로 피고인이 약물을 투약하였다는 의심이 든다는 취지로 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 하고 있다. 그런데 술자리를 목격한 J, K은 모두 H이 먼저 취하여 횟집 내에 있는 방 안으로 들어가 잠을 자고, 당시 그리 술에 취하지 않은 G이 H 옆에서 H을 깨우려 하는 모습을 보았다며 위와 같은 G, H의 진술과 배치되는 내용의 진술을 하고 있다(J, K의 각 법정진술 등 참조). 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 술자리에서 같이 술과 음식을 먹은 피고인 및 F의 몸에서는 노르다제팜 및 옥사제팜 성분이 검출되지 않았다. H은 자신이 술을 전혀 먹지 않은 상태로 피고인의 횟집으로 왔다고 진술하지만, J은 H이 이미 술을 마시고 피고인의 횟집으로 왔다고 이야기하는 것을 들었다고 진술하고 있고, G 역시 H으로부터 피고인의 횟집에 오기 전에 H이 술을 한두 잔 정도 마셨다고 들었다고 진술하고 있다(J, G의 각 법정진술 등 참조). 앞서 본 소변 감정결과를 제외하고는 G, H의 진술을 뒷받침할 수 있는 객관적인 증거자료가 제출되지도 않았다. 그렇다면 위와 같은 G, H의 진술을 그대로 믿어 이를 토대로 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.