인천지방법원부천지원-2017고합282

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 14세, 지적장애 1급)의 친부이다. 피고인은 2016. 여름 밤 또는 새벽경 부천시 D, 3**호의 피고인 주거지 거실에서, 옆에 누워 있는 피해자의 상의 위로 가슴을 만진 후, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족이자 13세의 장애인인 피해자를 강제추행하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 공소사실의 특정 여부 1) 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 공소사실의 범행 일시는 '2016. 여름 밤 또는 새벽경'으로 장기간의 불특정 기간이고, 이 사건 공소사실의 범행 장소인 '피고인의 주거지 거실'은 동거하는 피고인과 피해자가 평소 생활해 온 공간이며, 범행 횟수에 대한 기재도 없는바, 형사소송법 제254조 제4항에 따라 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 나) 이 사건 공소사실에 관하여 보건대, 범죄의 일시가 '2016. 여름 밤 또는 새 벽경'으로 비교적 개괄적으로 표시되어 있으나, 이 사건 범행의 피해자는 지적장애 1급의 장애인으로서 정확한 범행 일시를 진술하기 어려운 점, 성범죄의 특성상 피 해자나 목격자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 점, 피고인은 피해자와 오랜 기간 동안 동거해 온 부녀관계이고, 이 사건 범행 직후 즉각적인 신고가 이루어지지 않은 채 상당한 시간이 경과한 후에야 수사가 이루어졌기 때문에 범죄의 일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 이 사건 공소사실의 범행 장소는 '피고인의 주거지 거실'이라고 구체적으로 특정되어 있는 점, 검사는 이 사건 범행을 실체적 경합범으로 기소한 것이 아니므로, 이 사건 공소사실에서 특정한 범행 횟수는 1회라고 보이는 점, 피고인은 이 사건에서 피해자가 강제추행을 당하였다는 시기가 언제이든, 어떤 경위로든 피해자를 강제추행한 사실이 없다는 취지로 다투고 있는바, 피고인으로서는 구체적인 범행 일시가 언제인지에 따라 그 방어권 행사에 지장이 초래된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 범행의 성격상 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 다른 범죄사실과 구별될 수 있는 정도로 이 사건 공소사실이 특정되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 공소사실의 증명 여부 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 이와 같이 엄격한 증명이 요구되는 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실 모두가 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로, 범죄의성격상 특수한 사정이 있는 경우가 아닌 한 엄격한 증명을 통하여 공소사실에 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 증인 E의 법정진술, E의 고발장, 피해자에 대한 영상녹화물 CCTV 영상 CD(증거목록 순번 24번)에 담긴 C의 진술 및 그에 관한 속기록, F의 진술분석전문가 의견서, MP3 파일저장 CD(증거목록 순번 26번)에 대한 재생·청취결과, 각 녹취록, 내사보고(피해자 담임교사 등 면담 관련)가 있다. 나) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 위 1)항의 관련 법리에 비추어 보면, 아래 항의 각 증거는 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 나머지 위 가)항의 증거들을 포함한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2016년 여름 밤 또는 새벽경 피고인의 주거지의 거실에서 폭행 또는 협박으로 피해자의 가슴과 음부를 만져 추행하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 증거능력에 관하여 (가) 증인 E의 법정진술, E가 작성한 고발장의 기재 중 핵심적인 부분은 아동보호전문기관 소속 상담원 E가 피해자의 모친인 G로부터 피고인의 추행행위에 관한 사실을 들었다는 내용과 피해자 오빠의 활동보조인 H로부터 G가 피고인의 추행행위에 관하여 말한 사실을 전해들었다는 내용인바, 위 각 증거 중 G의 위 항의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술 또는 전문진술이 기재된 서증이고, H의 위 항의 진술을 내용으로 하는 부분은 재전문진술 또는 재전문진술이 기재된 서증이다. 위 항의 진술이 담긴 전문증거에 관하여 보건대, 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제316조 제2항의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 원진술자인 G는 피고인의 아내로서 형사소송법 제148조 제1호에 따라 제3회 공판기일에서 증언을 거부하였는바, 이는 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로 원진술자가 진술을 할 수 없는 때에 해당하지 않으므로, 위 항의 진술이 담긴 전문증거는 증거능력이 없다. 위 항의 진술이 담긴 재전문증거에 관하여 보건대, 형사소송법상 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 서증에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 위 재전문증거는 형사소송법 제310조의2에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결 등 참조). (나) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는, 피고인이 경찰에서 조사를 받을 때 '피해자가 중학교 1학년 때 피해자의 가슴을 한, 두 번 만진 사실이 있다'라고 진술하였고, 위 조사 종료 후 피고인이 경찰관에게 '여름인 것 같다. 피해자의 가슴을 만지고 나서 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 팬티 위로 음부를 만졌다'라고 진술하였다는 것을 인정하는 진술기재 부분(수사기록 제202쪽)이 있다. 그러나 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 이 규정에서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도15612 판결 등 참조). 그런데 피고인은 검찰 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지, 위 , 항과 같이 경찰에서 진술한 내용은 사실이 아니라고 일관되게 주장하고 있고, 이 사건 재판 과정에서 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 피고인의 경찰에서의 진술 내용이 담긴 수사보고(피의자 진술 요약)를 증거로 사용하는 데 동의하지 않았는바, 검찰 피의자신문조서 중 위 , 항과 같이 피고인이 경찰에서 한 진술의 내용을 확인하는 부분은 실질적으로 피고인의 경찰에서의 진술을 요약하여 작성한 부분에 불과하므로(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도13820 판결 등 참조), 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 피고인의 위 진술 내용을 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 피해자의 진술에 관하여 (가) 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서 "응", "아빠", "엄마", "집", "싫어" 등의 2음절 이내의 단답형 대답만을 반복하였고, 고개 흔들거나 신체 부위를 손가락으로 가리키는 방식으로 자신의 의사를 표현하였다. 위 조사 과정에서 피해자는 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실에 관하여 상당히 일관되게 진술한 것으로 보인다. (나) 그러나 피해자가 위 조사 과정에서 주로 사용한 단어인 "응"은 경우에 따라 "예" 또는 "아니오"를 뜻하는 것으로 보이는데, 그 중 "아니오"를 표현할 때는 그 의미가 '사실이 아니다'라는 취지인지, 아니면 '사실을 모른다'는 취지인지, 또는 '대답을 하기 싫다'는 취지인지 구별할 수 없는 점, 피해자는 범행 시기, 장소, 범행 당 시 주변 상황 등 특징적인 세부내용에 관한 진술을 전혀 하지 않았는바, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만진 시기가 언제인지, 당시 피고인이 피해자에게 폭행, 협박을 하였는지 등 이 사건 범행의 중요 부분에 관한 최소한의 사실관계조차 확인하기 어려운 점, 특히 피해자의 진술에는 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만졌던 시기가 2016년 여름 밤 또는 새벽경이라는 점을 추단할 만한 어떠한 단서도 나타나지 않은 점, 피해자의 진술을 분석한 전문가의 F도 '피해자의 진술의 신빙성은 높다고 보기는 어렵다. 참고인 진술 등을 통해 피해자 진술의 신빙성을 보완하는 것이 필요하다'는 취지의 의견을 표명한 점(수사기록 제124쪽), 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제추행하였다는 것임에도 불구하고, 피해자는 위 조사 과정에서 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지는 행위가 '좋았다'라고 반복적으로 표현한 점 등을 종합하여 보면, 위 (가)항과 같은 피해자의 진술 내용만으로는 피고인이 2016년 여름 밤 또는 새벽경 피해자의 가슴과 음부를 만져 강제추행하였다는 사실을 증명하기에 부족하다. 피해자의 모친 G의 진술에 관하여 (가) 아동보호전문기관 소속 상담원 E는 2017. 3. 15. 및 2017. 4. 14. 2차례에 걸쳐 피해자의 모친인 G와 상담을 하였다. G는 2017. 3. 15. 1차 조사 당시 E에게, "피고인이 매일 피해자에게 뽀뽀를 하고 피해자의 가슴을 만졌다", "예전에는 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다", "매일 피고인이 피해자를 만지고 피해자도 피고인을 만진다", "현재 주거지로 이사 온 지 3년이 되었는데, 이사오기 전에도 피고인이 피해자를 만졌다"라고 진술하였다[수사기록 제218, 219, 220, 236, 242, 243쪽, MP3 파일저장 CD(증거목록 순번 26번)에 대한 재생·청취결과]. (나) 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위 (가)항과 같은 G의 진술은 이 사건 공소사실에 특정된 2016년 여름 밤 또는 새벽경 있었던 피고인의 강제추행 범행에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 해당한다고 보기 어렵다. G는 위와 같이 1차 조사를 한지 2일 후인 2017. 3. 17. 경찰관에게 '피고인이 피해자의 가슴을 만지거나 볼에 뽀뽀한 사실이 없고, G가 이를 목격한 사실도 없다. 피고인에 의한 추행사실이 없다'라고 단호하게 말했다(수사기록 제20쪽). 또한 G는 2차 조사 당시인 2017. 4. 14. E가 피고인의 추행행위에 관하여 질문하자 계속 묵묵부답하며 대답하기 어렵다는 진술만을 하였는바(수사기록 제190쪽), G는 피고인의 추행행위 유무에 관하여 진술을 정반대로 번복하거나 진술을 회피하였다. G는 이 법정에서 증언거부권을 행사하여 이 사건 범행에 관한 진술을 하지 않았고, 그로 인하여 피고인측이 G에 대한 반대신문을 할 수 없었는바, 이 사건 공소사실에 관한 주된 증거라고 할 수 있는 G의 진술 내용은 반대신문에 의한 증명력의 탄핵이 제대로 이루어지지 않았으므로, 그 신빙성을 선뜻 인정하기 어렵다. G는 위 1차 조사 당시에도 피고인이 어떠한 폭행, 협박으로 피해자의 의사에 반한 추행행위를 하였는지 구체적으로 진술하지 않았고, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 음부 부위를 만졌다는 사실도 진술하지 않았다. 오히려 G의 진술에 의하면, 피해자는 실내에서 옷을 모두 벗는 습관이 있어서 옷을 입지 않은 채 먼저 피고인에게 신체접촉을 하는 경우가 종종 있었을 뿐만 아니라, 피고인과 신체접촉을 하거나 피고인의 옆자리에서 잠을 자는 것을 좋아했던 것으로 보이는바(수사기록 제20, 22, 23, 219, 220, 222, 236쪽), G가 위 1차 조사 당시 진술한 피고인과 피해자 사이의 신체접촉에는 위와 같은 피해자의 자의적인 신체접촉과 피해자의 의사에 반한 피고인의 강제추행행위가 혼재되어 있을 가능성이 상당하고, 그 중 피고인의 강제추행행위만을 구별하여 특정할 만한 아무런 근거가 없다. G는 위 1차 조사 과정에서 고모부의 추행행위에 관하여는, '고모부가 작년 새벽에 1차례 피해자의 가슴을 만지고 뽀뽀도 했다. 그리고 고모부가 G의 엉덩이도 1차례 만졌다. 고모부가 피해자에게는 10만 원을 주었고, G에게는 고모부의 아내에게 위 사실을 이야기하지 말라고 했다'라는 취지로 비교적 구체적으로 진술하였다(수사기록 제230, 243 내지 247쪽). 그러나 당시 G는 피고인이 피해자를 추행한 시기나 방법, 추행 횟수에 관하여는, '매일 만졌다', '예전에 만졌다', '피해자가 옷 벗고 있을 때 피고인이 만진 적도 있고, 옷 입을 때 만진 적도 있다. 언제부터 추행행위가 있었는지 기억나지 않는다'라는 취지로 불분명하게 진술하였다(수사기록 제222, 222쪽). 검사가 기소한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄는 범인의 추행행위시마다 개별적으로 1개의 범죄가 성립한다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82도2442 판결 등 참조). 그런데 G는 위 1차 조사 당시 피고인의 추행행위가 있었던 시기와 종기조차도 구체적으로 특정하지 않은 채 피고인이 여러 차례에 걸쳐 같은 방식으로 피해자에 대한 추행행위를 반복한 것처럼 진술한 점, G는 2016년 여름경부터 약 7개월이 지난 2017. 3. 15.경에야 피고인의 추행행위에 관하여 진술하게 되었는바, 과거에 목격한 사실에 관한 기억이 불분명할 수 있는 점, G는 정신지체 2급 또는 3급의 장애인으로서 그와 같은 장애가 G의 기억력과 진술능력에 영향을 미쳤을 수 있는 점 등을 고려하면, G가 기억하고 있는 피고인의 추행행위가 이 사건 공소사실에서 특정된 범행인 '2016. 여름 밤 또는 새벽경 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만진 1회의 추행행위'가 아니라 다른 시기에, 다른 방식으로 행해진 피고인의 추행행위일 가능성을 배제하기 어렵다. 약 3년 전부터 피해자의 가족을 알고 지낸 활동보조인 H는 경찰관에게 'G가 다소 과장되게 이야기하는 경향이 있어 신빙성이 없는 경우가 대부분이고, 대화도 잘 되지 않는다'라는 취지로 진술하였고(수사기록 제25, 26쪽), E에게 'G가 없는 이야기를 지어낼 정도는 아니지만, 신빙성이 없다. 진술이 종잡을 수 없이 자꾸 바뀐다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제178, 181쪽). 활동보조인 H의 진술 등에 관하여 (가) H는 2017. 4. 14. E에게, '종종 피해자 모친인 G로부터 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다는 말은 들었다'라고 진술하였다(수사기록 제179쪽). 그러나 H는 언제 G로부터 위와 같은 말을 들었는지 기억하지 못하고 있고, 직접 피고인의 추행행위를 목격한 사람도 아닌바, H의 위 진술은 원진술자인 G의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없는 한계를 가지고 있다. 뿐만 아니라 G의 진술은 위 항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 인정할 만한 충분한 신빙성을 가지고 있다고 보기 어려우므로, H의 위 진술만으로는 이 사건 공소사실을 증명할 수 없다. (나) 내사보고(피해자 담임교사 등 면담 관련)의 기재에 의하면, G가 2017. 3. 15. 피해자의 담임 교사에게 '피해자가 옷을 모두 벗는 습관이 있는데, 그 상태로 피고인에게 가기도 해 걱정이 많이 된다'라고 말하면서 성관련 교육을 해달라고 요청한 사실이 인정된다(수사기록 제22, 23쪽). 그러나 G는 피해자의 담임 교사와 상담할 당시 피고인이 피해자를 추행한 사실에 관하여는 아무런 말도 하지 않았는바, 위와 같은 기재만으로는 이 사건 공소사실을 증명할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시한다.