인천지방법원부천지원-2020고합70

공소사실 피고인은 2019년 10월경 'B' 행사의 대행을 맡게 된 업체의 대표로, 위 행사의 자원봉사자를 모집하면서 지원자인 피해자 C(18세)을 알게 되었고, 피해자가 미성년자인 사실을 알고 있었다. 피고인은 2019. 11. 3. 02:00경 D에서 개최된 위 행사의 1일차 일정을 마친 후 서울 중구 E에 있는 호텔로 이동하여, 피해자 및 다른 일행인 F과 함께 침대 2개가 있는 방에 함께 투숙하면서 F이 하나의 침대를 사용하고, 피고인과 피해자가 나머지 침대에 같이 자기로 하였다. 피고인은, F이 먼저 잠들자 위 행사 요원이자 미성년자인 피해자가 위 행사 책임자인 자신의 행동을 거부하지 못하는 상황을 이용하여, 피고인 옆에 누워있던 피해자의 손을 잡고, 몸을 끌어안은 후 손으로 피해자의 가슴을 주무르고 유두와 엉덩이를 만졌다. 피고인은 계속하여 손으로 피해자의 성기를 만진 다음 피해자의 손을 끌어당겨 피고인의 팬티 속으로 손을 넣어 성기를 만지게 하고 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것은 사실이다. 그러나 피고인의 행위에 대하여 당시 피해자의 묵시적 동의가 있었거나 혹은 그렇지 않더라도 피고인은 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 오인하고 그러한 행위를 하였을 뿐, 위력을 행사하여 피해자를 추행하지 않았다. 3. 관련 법리 가. 형법 제302조는 '13세 이상 19세 미만의 사람'인 미성년자 혹은 심신미약자를 위계 또는 위력으로써 추행한 사람을 5년 이하의 징역으로 처벌하고 있다. 형법 제2편 제32장의 죄의 기본적 구성요건은 강간죄(제297조)나 강제추행죄(제298조)인데, 형법 제302조가 정한 죄는 미성년자나 심신미약자와 같이 판단능력이나 대처 능력이 일반인에 비하여 낮은 사람은 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 제대로 하지 못하고 피해를 입을 가능성이 있기 때문에 범죄의 성립요건을 보다 완화된 형태로 규정한 것이다. 위 조항에서 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이는 무형적이는 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 참조). 나. 검사가 이 사건 적용법조로 기재한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항(이하 '본조'라 하고, 본조가 처벌하는 죄를 '본죄'라 한다)은 '위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 추행한 자'를 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 형법 제302조가 처벌하는 행위 중 특히 미성년자, 즉 '13세 이상 19세 미만의 사람'을 위계 또는 위력으로써 추행한 사람은 본 조에 의해 가중처벌되는 것이다. 이 점을 제외하고는, 형법 제302조에 대한 해석과 법리는 본조에도 그대로 적용된다. 다. 본죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 한다. 본죄의 고의는 '위계 또는 위력으로 아동·청소년을 추행한다'는 인식과 내심의 의사를 의미한다. 한편, 본죄는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄이므로 추행이 피해자의 의사에 반하여야 함은 물론이다. 본죄의 고의가 있다는 것은, 그 자체로 당시 행위자가 자신의 추행행위가 아동·청소년인 피해자의 의사에 반한다는 것을 인식함을 당연히 내포·의미한다. 다시 말해 본죄의 고의를 인정하기 위해서는 추행이 피해자의 의사에 반한다는 것, 즉, 피해자의 성적 자기결정권을 침해한다는 인식이 있었다는 점이 인정되어야 하고, 행위자가 자신의 추행행위에 피해자의 묵시적인 동의가 있는 것으로 오인한 경우에는 본죄의 고의를 인정하기 어렵다. 피고인이 당시 자신의 추행행위에 피해자의 동의가 있는 것으로 오인하였다고 변소하는 경우 판단의 쟁점은, 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여, 행위자가 과연 정말로 그와 같이 오인하였는지 여부를 살피는 것이다. 만약 검사가 제출한 증거만으로 행위자가 그러한 오인을 하지 않았다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되지 않는다면 고의 범죄의 주관적 구성요건인 고의가 인정되지 않는 것이므로, 그 오인에 정당한 이유가 있는지를 추가적으로 살필 필요 없이 형법 제13조 본문에 따라 행위자를 처벌할 수 없다. 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 사실 및 사정은 다음과 같다. 가. 이 사건 직전까지의 객관적 상황 'B'(이하 '이 사건 행사'라 한다)는 2019. 11. 2. 토요일부터 이틀간 D에서 성소수자 창작자들의 그림이나 공예품 등을 판매하기 위해 개최된 행사로서, 성소수자 인권단체인 사단법인 G(이하 'G'라 한다)에서 주최 및 주관하였다. 피고인은 이 사건 행사의 대행업체인 'H' 대표로서, 행사장소를 꾸미는 등의 업무를 하였다. G는 이 사건 행사 자원봉사자를 모집하였고 피해자는 참여를 신청하였다. 2019. 10. 18.경 피해자를 포함하여, 이 사건 행사 자원봉사신청자들에 대한 면접이 있었는데 피고인은 면접위원으로 참여하면서 피해자를 처음 보게 되었다. 면접 과정에서 피고인은 피해자에게 성소수자인지 물어 피해자는 그렇다고 하였다. 피해자는 2019. 11. 2. 이 사건 행사 1일차 당일 피고인의 말을 듣고 피고인도 성소수자임을 알게 되었다. 피고인과 피해자는 2019. 10. 18. 위 면접일 이후, 2019. 10. 24. 이 사건 행사 참가자들에 대한 1시간여의 사전교육에서 본 뒤 2019. 11. 2. 이 사건 행사 1일차에서 보게 되었는데, 모두 다수 인원이 참가한 공식적인 자리에서 본 것일 뿐 이 사건 이전에 1:1 혹은 소수의 인원만 있는 상태에서 만난 적은 없었다. 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 말을 할 때 피해자가 사용한 닉네임을 이용하여 피해자를 존칭하면서("△△님") 해요체를 사용하였다. 나. 이 사건 추행행위 당시 상황 이 사건 추행행위 당시의 상황은 아래와 같다. 피해자가 수사기관과 이 법정에서 피고인의 공소사실 기재 추행행위에 자신은 동의한 적이 없다고 진술하는 이 사건에서, 거의 전적으로 피해자의 수사기관과 이 법정에서의 진술을 토대로 인정하는 아래의 상황에 따르더라도, 피고인의 입장에서 볼 때 최소한 피고인은 당시 자신의 추행행위에 피해자가 묵시적으로 동의하였다고 오인하였던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 추행행위 당시 그것이 피해자의 의사에 반한다거나 위력으로써 피해자를 추행한다는 인식과 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한 침대에서 피해자 옆에 누워 있던 피고인은 먼저 피해자의 왼손을 잡았는데, 피해자는 손을 빼지 않고 반듯이 누워 있었다. 피고인은 피해자에게 성관계의 동의를 구하는 뜻으로 5분 정도 피해자의 왼손을 잡고 있다가 손을 뻗어 피해자를 끌어당기려 했는데, 피해자가 별다른 호응 없이 그대로 있자 피해자에게서 손을 떼었다. 피고인은 위와 같이 손을 뗀 후 30분 정도 가만히 있다가, 다시 피해자의 손을 잡고, 가슴을 옷 위로 만지면서 피해자의 상의를 올리려고 했는데 피해자의 상의가 올라가지 않자 행동을 멈추고 돌아누웠다. 그런데 그때 피해자 쪽에서 움직임과 바스락거리는 소리가 느껴져 피고인이 피해자를 돌아보니, 피해자가 스스로 자신의 상의를 위로 들어올렸다. 피고인은 경찰에서, 당시 피해자는 가슴이 노출되도록 상의를 올렸다고 진술하였고, 이러한 피고인의 진술에 따라 경찰은 피해자에게 '피고인과 함께 있을 때 상의를 벗은 사실이 있는지'를 물었는데, 피해자는 '상의를 위로 올린 사실은 있지만, 당시 보일러가 뜨거웠고 더워서 한 행동이지 피고인이 만지도록 한 적은 없다'라고 진술하였다. 피해자의 경찰 진술에 따르더라도 당시 피해자는 '더위를 느껴' 상의를 올렸다는 것인바, 최소한 상체의 상당 부분이 드러날 정도로 상의를 올렸던 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 성관계를 허락하는 것으로 알고, 피해자를 끌어안으면서 만져도 되냐고 물어보았다. 여기에 피해자는 아무런 답변을 하지 않았다. 피고인이 피해자의 가슴을 만지기 시작하자 피해자는 신음소리를 내기 시작했고, 피고인은 피해자의 옷 위로, 그리고 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 발기된 성기를 문지르며 애무를 하여 성기에서 쿠퍼액이 나왔다. 피고인은 계속하여 피해자의 유두를 핥다가, 옆 침대에서 자고 있던 F이 헛기침을 하자 행동을 멈추고, 피해자도 신음소리를 멈추었으며, F 쪽에서 더 이상 소리가 나지 않자 피고인은 피해자에게 같은 행동을 하다가 힘이 들어 멈추고 피해자 옆에 바로 누웠다. 이후 피고인은 피해자의 손을 잡아 피고인의 속옷 안으로 넣어 피고인의 성기를 만지게 하였는데 피해자는 별다른 반응이 없었다. 계속하여 피고인은 몸을 반쯤 일으켜서 피해자에게 키스를 하였다. 이에 관하여 피해자는 경찰에서 '피고인이 키스할 당시 피해자가 입과 치아를 열어서 혀를 받아준 사실이 있느냐'는 수사관의 질문에 '당시 내가 입을 애매하게 벌린 것은 사실이고, 키스를 한 것도 사실'이라고 진술하였다. 위 키스를 끝으로 피고인의 행동은 종료되었고, 피고인은 피해자 옆에 그대로 누워 잠을 잤으며, 피해자도 이내 잠이 들었다. 피해자 자신의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 따르더라도, 피해자는 당시 계속 잠든 척을 하였다는 것이고, 바로 옆 침대에 F이 자고 있던 상황에서 30분이 넘게 이어진 피고인의 당시 행위에 대해 피해자는 어떠한 거부의사를 표시하거나 이를 추단할 만한 행위는 한 적이 없었던 것으로 보인다. 다. 이 사건 직후 피고인의 사과 문자메시지 관련 피해자는 이 사건 행사 종료 직후 또 다른 성소수자 인권단체 소장에게 이 사건 피해사실을 알렸고, 피고인은 G 대표로부터 이러한 사실을 전해 듣자마자 2019. 11. 5. 피해자에게 자신의 추행행위를 인정하고 사과하는 내용의 장문의 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 자신 또한 성소수자로서 오래전부터 관련 행사나 단체에 지속적으로 참여해온 것으로 보이는 피고인은 '성희롱 가해자가 되었다면? 즉시 사과→피해자의 요구사항 이해→ 징계가 합당하면 수용'등의 성희롱 예방교육을 거듭 받아온 것으로 보이는 등 성범죄 문제가 불거졌을 때 합당한 근거 없이 이를 부인하면 그 자체로 피해자에 대한 2차 가해가 될 수 있을 뿐만 아니라 문제가 더 크게 확대된다는 점을 이해하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자가 최초 알린 위 인권단체 소장이 '사건을 공론화시키기를 좋아하는 성향'을 가지고 있는 사람으로 파악하고 있었던 것으로 보이고, 나아가 G 대표로부터 이 사건을 전해 들으면서 '위 소장이 이 문제를 공론화하자고 제안하였으나, 피해자의 공론화 요청도 없는 상태에서 그것도 피해자에게 2차 가해가 될 수 있기에 거절하였다'라는 이야기도 들었기에, 피해자에게 신속히 사과를 함으로써 사건이 빨리 무마되는 것을 기대했던 것으로 보이는 점, 이러한 상황에서 피고인이 피해자에게 즉시 보낸 위 문자메시지는 최소한의 변명조차 없이 자신의 잘못과 책임을 전적으로 인정하는 내용으로서 그 어투 또한 매우 정중함을 알 수 있는데, 이는 오히려 피고인이 그동안 받아온 교육 등의 가르침에 충실한 내용과 절차, 형식으로 보일 뿐, 이 사건 추행행위 당시의 실체적·객관적 상황을 이해하는 데에는 큰 도움이 되지 않는 사후 정황과 자료로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 문자메시지는 이 사건 공소사실을 인정하는 데 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력이 있다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.