의정부지방법원-2021고단3672

범 죄 사 실 2022고단365 피고인은 2016. 3. 18.경 경기 가평군 C에서, 처인 D 명의의 경기 가평군 E 등 5필지 토지 543㎡를 대금 합계 5,000만 원에 피해자 F에게 매도하기로 하는 내용의 부동산매매 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 2,000만 원, 2016. 3. 28.경 중도금 명목으로 2,000만 원을 송금 받았다. 피고인은 위 약정에 따라 매매대금의 잔금을 수령함과 동시에 피해자 명의로 위 각 토지의 소유권이전등기를 마쳐 줄 임무가 있었음에도 그 임무를 위배하여, 2016. 5. 16.경 위 토지 중 E 292㎡에 채무자 G, 채권최고액 5억 2,000만 원, 근저당권자 H조합으로 하는 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 매매대금 상당의 담보가치에 해당하는 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 등기사항 전부증명서 1. 부동산매매계약서, 확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인은 피해자의 신뢰를 저버리고 의도적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 피해금액이 적지 않음에도 완전한 피해회복이 이루어지지 아니한 것으로 보인다. 이러한 점에서 피고인에 대하여는 징역형을 선택하되, 피고인이 공사를 진행하는 과정에서 자금흐름이 원활하지 않았고, 분양이 예정대로 되지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하며 반성하는 점, 피해자와 합의되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등의 사정을 참작하여 집행유예를 선고한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 2021고단3672 1. 공소사실의 요지 [전제사실] I는 경기 가평군 J에 있는 K호텔의 사장이고, 피고인은 위 호텔의 본부장이자 주택개발업자이고, 피해자 B은 위 호텔의 이사로서 서로 지인 관계이다. 피해자는 2018. 봄경 I와 사이에 I 소유의 위 경기 가평군 J 안에 있는 일부 부지와 건물에서 동업으로 카페를 운영하여 그 수익을 나눠갖기로 하면서, 피해자는 내부 기계 및 인테리어 등 카페 내부시설비용을 부담하고, I는 위 J 토지 및 그 지상의 건물을 제공하기로 하였다. 피해자는 2018. 가을경 위 I에게 카페 운영을 위해 외부 시설의 공사를 요청하였고, 이후 I로부터 ‘2억 원을 한도로 공사하되, 1억 원은 네 자금으로 공사를 하고, 나머지 1억 원을 내가 투자하되, A으로부터 돈을 받아서 공사를 하라’라는 취지의 말을 들었으며, I는 2018. 11.경 피고인에게 ‘B의 카페 외부 공사 대금 중 1억 원을 지급해야 하니 당신의 나에 대한 채무 1억 원을 B에게 변제하면 된다’라고 말함으로써 결국 피고인, 피해자, I 사이에 ‘I가 부담하기로 한 1억 원 상당의 추가 외부시설 공사대금을 먼저 피해자가 부담하기로 하되, 피해자는 피고인에 대한 1억 원의 금전채권을 I로부터 공사대금 지급에 갈음하여 양도받아 향후 피고인으로부터 1억 원을 직접 지급받기로 하는 내용의 합의’가 성립되었다. [구체적 범죄사실] 2018. 11.경 피고인은 위 호텔에서 위와 같은 합의를 구체화하는 과정에서 피해자에게 “I가 내게서 1억 원을 변제받아야만 그 1억 원으로 추가 외부시설 공사대금을 충당한다고 하니 내가 I에게 1억 원을 변제하는 대신에 일단 당신 돈으로 먼저 1억 원 상당의 추가 외부시설 공사를 진행해 달라, 내가 3개월 내에 당신에게 위 1억 원을 직접 지급하겠다. 내가 시공한 경기 가평군 L 지상 주택이 3개월 내에 분양될 예정이니 분양자금으로 상환할 수 있다”라는 취지로 거짓말하고, 이에 따라 피해자와 사이에 ‘피고인은 피해자로부터 차용한 1억 원에 대하여 가평군 L 지상 주택을 분양하여 2019. 6. 30.까지 상환하기로 하고 연 12%의 이자를 지급하겠다. 변제기일내에 상환하지 못할 경우 위 주택을 양도하겠다’는 내용의 차용증을 작성하였다. 그러나 위 경기 가평군 L 지상 주택은 2017. 3. 17.경 이미 다른 사람에게 분양되어 있었던 상황이었고, 그 외에 피고인이 시공한 다른 필지 소재 주택들에 관하여도 차용기일 내에 정상적으로 준공 및 분양 과정을 거쳐 수익금을 낼만 한 실현가능한 구체적 계획도 없었으며, 또한 당시 피고인은 별다른 수입이 없이 공사대금 미수금 채무를 지고 있었고, 비용문제로 인해 위 주택들에 대한 하자보수도 제대로 하지 못하고 있는 등 경제적으로 어려운 상태였으므로 피해자에게 약속한 내용과 같이 원리금을 상환하거나 위 주택을 양도할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 추가 외부시설 공사 대금을 지출하게 하였음에도 그 지급 책임을 면함에 따라 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 먼저 피해자 B의 이 사건 카페 외부시설 공사대금 지출은, B이 그 대금을 I로부터 출연 받아 사용하고자 한 의도에서 비롯된 것이므로, 피고인이 I의 부담부분을 변제하겠다고 한 것은 지출원인(기망행위)이 될 수 없다. 또한 처분행위에 해당하는 B의 이 사건 카페 외부시설 공사대금 지출은 B과 I 사이의 논의 결과에 따른 것이지, 공소사실 중 전제사실 기재와 같이 피고인, B, I와의 3자 합의에 의한 것이 아니다. 그리고 이 사건 공소사실은 B이 자신의 부담부분을 초과하여 금원을 지출한 것을 재산상 손해로 전제로 하고 있으나, 실제로 B이 부담한 공사대금이 얼마인지, 자신의 부담부분을 초과한 것인지에 대한 입증이 전혀 없고, 피고인은 여전히 채권양도에 따라 B에 대하여 채무를 부담하고 있으므로 채무면제의 이익을 취득한 바도 없다. 나. 구체적 판단 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. I는 2018.경 사용하지 않고 있는 경기 가평군 J 소재 주택과 부지를 소유하고 있었는데, B은 I가 위 주택과 부지를 제공하면, 이를 카페로 개조하여 카페 실내에 B이 집기와 시설을 들이고 내부 인테리어를 하여 운영하고, 수익금은 반반으로 나누자는 제안을 하였고, I는 위 제안을 받아들였다. B은 2018. 가을 무렵 I에게 위 제안을 넘어 추가로 카페 외부의 공사(이하 ‘이 사건 외부공사’라고 한다)를 요청하면서 그 비용분담을 논의하였는데, I는 현금을 줄 수 있는 상황이 아니니 I가 피고인으로부터 받아야 할 1억 원의 채권을 B이 대신 받아 사용하도록 하였다. B은 2018. 11.경 피고인과 만나 I에 대한 채무의 변제 의사 여부를 확인하였는데, 피고인은 B에게 피고인의 I에 대한 채무액 1억 원을 당장 변제할 수 있는 형편이 되지 않으니, 피고인이 건축해 놓은 건물을 분양하여 자금을 마련해서 돈을 갚겠다고 하였고, 이에 2018. 12. 3. B과 사이에 차용금 1억 원에 대하여 변제기 2019. 6. 30., 이자 연 12% 등을 내용으로 하는 차용증을 작성하고, 이어 공증인가 법무법인 M 증서 제674호로 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. B은 위 차용증을 작성하기 이전부터 자신의 돈을 투입하여 이 사건 외부공사를 진행하였고, 한편 피고인으로부터 차용증에 기재된 약정기일까지 변제 금원을 지급받지 못하였다. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 공소사실 기재와 같이 B을 속여 이 사건 외부공사 대금을 지출하게 하고, 그로 인해 B에게 손해를 가하였으며, 피고인이 재산상 이익을 취득하였음이 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 위에서 본 사실에 더하여, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, B이 이 사건 외부공사비를 지출한 것은, 피고인 때문이라기보다 I가 ‘피고인에 대한 채권을 양도해줄 테니 이를 사용하라’라는 말을 믿은 것에서 기인한 것으로 보이고, 한편 피고인도 I에 대한 채무를 B에게 갚기로 하였음에도, 피고인이 건축한 건물의 분양이 계획대로 이루어지지 않아 자금을 마련하지 못하는 바람에 애초 약속과 달리 제때 이를 변제하지 못한 것으로 보이는바, 결국 민사상 채무불이행 사안이라고 봄이 상당하다. I는 당초 이 사건 카페를 동업함에 있어서 자신은 주택과 부지만을 제공하고, 나머지 카페 운영에 필요한 공사 등의 비용은 전적으로 B이 지출하는 것으로 예상한 것으로 보인다. 그런데 이후 B이 추가로 상당한 정도의 비용이 소요되는 공사가 필요하다고 하자, I는 그간의 친분을 고려하여 B을 도와주는 차원에서 일부 공사비를 분담하겠다고 한 것으로 보여진다. 그러나 그 추가 공사금액이 커지자 I는 B이 욕심을 부리는 것으로 생각하고, 지출할 공사비용의 상한을 설정하는 의미에서 그 금액을 총 2억 원으로 하되, 자신의 비용 부담 한도를 1억 원으로 한정한 다음, B이 먼저 돈을 투입한 뒤 그 돈을 피고인으로부터 받아 보전하라고 B에게 말하였고, B도 이를 받아들인 것으로 보인다. 그런데 I와 B 사이에 결론 내려진 위 추가 공사비용 분담과 관련한 내용은, 이 사건 외부공사 비용 중 1억 원까지는 B이 먼저 지출하고, 그 금액을 초과하는 부분에 대하여는 최대 1억 원까지 I가 지급하기로 한 것인지, 소요된 외부공사 비용은 서로 반분하되 다만 I가 부담할 최대한의 금액을 1억 원까지로 한정한 것인지, B과 I가 사전에 무조건 1억 원씩을 갹출하고, 차후 공사비용을 정산하기로 한 것인지 분명하지 않다. B과 I도 이 사건 외부공사 비용의 조달 방식에 관하여는 그 내용을 명확하게 사전에 정한 바는 없다고 진술하고 있다. 이처럼 위 , , 중 혹은 그밖의 어떤 내용의 합의인지 불분명한 까닭에 공사비용 분담을 이유로 피고인이 1억 원 전액을 B에게 교부하여야만 하는 것인지도 분명치 않다(B은 실제 투입된 공사비용액과 상관없이 차용증과 공정증서에 의한 청구를 할 수 있다는 취지의 주장을 펼치는 것 같기도 한데, 그렇다면 공소사실에 기재된 기망행위가 성립하는 것인지, 처분행위와 사이에 인과관계가 인정되는 것인지 의문이 든다). B은 그가 지출하였다는 외부 공사비 8,000~9,000만 원 상당의 증빙 자료를 전혀 제출하지 못하고 있어, 과연 그 정도의 공사비를 지출하였는지, 또는 실제로 어느 정도의 공사비를 지출하였는지 확인이 되지 않고 있다. B의 진술에 따르더라도, 위 8,000~9,000만 원은 B이 I에게 소요될 것으로 말한 공사비용 2억 원의 절반에도 미치지 못하는 금액이어서, 설령 B이 위 공사비용을 실제로 지출한 것이 사실이라고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 분담방식이 , , 혹은 다른 어떤 것인지 불분명한 관계로 이 사건 외부공사에 투입된 위 공사비용이 B이 단독으로 부담하여야 할 몫인지, 피고인이 분담할 몫을 대신 지출한 것인지도 분명하지 않다.(검사는 최초 편취이득액을 1억 원으로 기재하였으나, 두 차례의 공소장 변경에도 불구하고, 이 사건 편취 피해금액을 구체적으로 특정하지 못하였다) B은 당심 법정에서 증언하면서, ‘2018. 12. 3.자 차용증을 피고인이 작성하여 주지 않았으면 외부 공사비용을 지출하지 않았을 것’이라는 취지의 진술을 하였으나, B은 차용증 작성 이전에 이미 공사비를 지출한 상태여서, 위 진술은 그대로 받아들이기 곤란하고, 결국 차용증 작성과 B의 공사비 지출 사이에 직접적인 인과관계를 인정하기는 곤란하다. 한편, B은 최초 고소장을 통해 ‘피고인이 I에게 갚을 1억 원을 B이 대신 갚아주면 피고인 소유의 주택을 분양하여 원리금을 갚겠다고 하였고, B은 이에 속아 I에게 1억 원을 대신 변제함으로써 피고인이 동액 상당의 재산상 이익을 취하였다’는 주장을 하였다. 이어진 2020. 1. 20.자 고소인 보충 진술조서에서는 ‘I와 카페를 동업하기로 했는데, I가 피고인으로부터 받을 돈을 투자하기로 했고, 피고인은 돈을 줄 수 없는 상황이라 B이 대신 I의 돈을 넣되 이를 피고인이 주택 분양을 통해 갚기로 하였음에도 차일피일 미루기만 하여 고소를 한 것이다’라는 취지로 이야기 하며, ‘피고인이 자신의 주택을 담보로 B으로부터 돈을 차용하였다’는 진술도 하였다. 이러한 B의 최초 진술들은 위 공소사실 중 전제사실의 내용과 결을 달리하는 것들이다. 이후 수사과정을 거치면서 진술이 공소사실의 내용으로 변형된 것으로 판단된다. 피고인도 최초 경찰 조사에서, I에게 공사대금 1억 원을 빌린 것이 있었는데, I가 B에게 1억 원을 빌렸다고 하면서, I에 대한 위 1억 원의 채무를 대신 B에게 갚으라고 하여 B에게 차용증을 작성하여 준 것이라고 진술하였는바, 이는 공소사실 중 전제사실, 즉 ‘외부 시설 공사대금과 관련하여 3자간의 합의’로 그 대금을 피고인이 부담하기로 한 것이라는 내용과 들어맞지 않는다. 피고인은 2018. 12. 3.자 차용증과 공정증서 상의 채무를 이행하지 못하였고, 여전히 B에게 위 채무를 이행할 의무가 있음을 인정하고 있어, 공소사실 기재와 같이 피고인이 지급책임을 면함으로써 재산상 이익을 얻은 것이라고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 이 사건 배상신청인의 배상명령신청은 이유 없어, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제25조 제3항 제3호에 따라 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.