서울남부지방법원-2011고단1877

범죄사실 피고인 A은, 고소인 주식회사 J의 최대 주주이자 고소인 회사에 문서보안프로그램인 'K'의 프로그램 저작권을 양도한 주식회사 L의 솔루션 영업본부장으로 근무하다가 2007. 12. 17. 퇴사하여 현재 주식회사 M 대표이사로 재직 중인 사람이고, 피고인 B은 위 L의 문서보안사업본부 수석연구원, 기술연구소 DS개발실장으로 위 K의 인증서 등을 개발하다가 2006. 9. 30. 퇴사한 후 2008. 1. 위 M에 입사하여 근무 중이며, 피고인 C은 2005. 9.부터 2008. 2. 초순경까지 위 L에서 솔루션사업본부 팀장 등으로 근무하면서 위 K 중 사용자프로그램을 개발하다가, 2008. 4. 1. 위 M에 입사하여 현재 개발팀 팀장으로 재직 중이고, 피고인 D은 위 L의 기술이사로 재직한 사람이다. 누구든지 정당한 권원 없이 다른 사람의 프로그램 저작권을 복제, 개작, 번역, 배포, 발행 및 전송의 방법으로 침해하거나 다른 사람의 프로그램 배타적 발행권 등을 복제·배포 및 전송의 방법으로 침해하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 D은 2000년경 N를 설립한 다음 2005. 8. 30. L와 문서보안사업과 관련하여 양수도계약을 체결하고, 위 N에서 최초 개발한 위 K를 포함한 대부분의 기술을 이양한 다음 2006. 9. 30. 퇴사하고, 피고인 B, 피고인 C은 피고인 D과 함께 N와 L에서 각각 근무하고, 피고인 B은 2008. 1.경, 피고인 C은 2008. 4. 1.경 위 M에 입사하여 근무하였는바, 피고인들은 2008. 1.경부터 2008. 6.경까지 위 M에서, 문서보안 프로그램을 개발하면서 개발기간을 단축하고자 위 K의 핵심 소스를 복제하여 위 K를 개작하기로 하고, 2008. 1. 1. 위 M와 피고인 D이 설립한 O과의 사이에 정보보안제품 개발 공급 및 컨설팅 계약을 체결하면서 계약서 제2조 제3항에 K 제품분석 관련 컨설팅과 Migration 전략에 관한 기술을 반드시 컨설팅해야 한다고 명시하는 등 K의 소스를 재활용하여 문서보안 솔루션을 만들기로 사전에 공모하였다. 그리하여, 피고인들은 2008. 1.경부터 2008. 6.경까지 사이에 서울 마포구 P빌딩 2층에 있는 위 M 사무실에서, 위 K의 핵심부분인 엔진의 코드소스를 복제하여 문서보안프로그램인 'Q'를 제작한 후 2008. 7.경부터 불특정 다수의 거래처에 판매함으로써 정당한 권원 없이 고소인 회사의 프로그램 저작권을 복제, 개작, 배포하는 방법으로 침해하였다. 증거의 요지 1. 증인 R, S, T, U, V의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서(각 W, X, Y의 진술 부분 포함) 1. W, R에 대한 검찰진술조서 1. R과 D이 주고받은 이메일 1. 고소장 1. 형상관리 변경이력 분석 1. 각 프로그램감정결과 통보(회신) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 컴퓨터프로그램보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 폐지되기 전의 것) 제46조 제1항 제1호, 제29조 제1항, 형법 제30조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주식회사 J이 적법한 고소권자인지 여부 가. 고소인 주식회사 J이 2008. 5. 30. 주식회사 L와 체결한 소프트웨어자산 양수도계약서에 따라 K 프로그램에 대한 권리를 적법하게 양수하였는지에 관하여 본다. 나. 먼저 위 소프트웨어자산양수도계약서 제4조는, 계약의 효력은 잔금납부를 완료하는 시점으로 하고, 제6조는 갑(J)은 본 계약금액을 을(L)의 동의를 받아 을의 채권자인 기술신용보증기금 등에 지급할 수 있으며, 제7조는 본 계약의 총액은 305,800,000원이고 본 계약 체결일에 위 305,800,000원을 지급한다고 각 정하고 있다. 다. 한편 L는 2007. 8.경 기술신용보증기금의 대출금 4억 2,500만원의 보증으로 한국산업은행으로부터 5억원을 대출받았는데 기술신용보증기금이 2008. 4. 21. 한국산업은행에게 그 원리금 4억 4,1598,520원을 대위변제하였다. 라. 그리고 J이 2008. 5. 30. 다시 기술신용보증기금으로부터 4억 4,400만원의 보증서를 발급받아 우리은행 금천구청지점에서 4억 4,400만원을 대출을 받은 후 L의 기술신용보증기금에 대한 구상금채무 446,484,038원을 대위변제하는 방법으로 자산인수대금을 지급하였다. 마. 이와 같은 사실관계를 종합하면, 비록 J이 기술신용보증기금에게 446,484, 038원을 지급함으로써 당초 계약금액 305,800,000원을 초과하기는 하지만, 계약당일 L에게 위 계약서에 따라 계약금액을 지급하고 K에 관한 권리를 양수하였다고 할 것이어서 이 사건의 적법한 고소권자에 해당한다. 2. 자산양수도 수정계약에 따른 공동사용권의 효력 범위 가. L(갑)와 N(을)가 체결한 2006. 10. 11.자 자산양수도수정계약서 제2조는, 원 계약에서 명시하여 을이 갑에게 양도한 무형의 자산 중 문서보안/도면보안/내부정보유출방지 사업을 제외한 을의 기술과 소스는 을에게 양도하며, 문서보안/도면보안/내부정보유출방지 사업에 관련된 기술과 소스는 공동 사용권을 부여한다(단 을은 갑에게 양도한 문서보안/도면보안/내부정보유출방지 관련 사업 분야에 대해서 갑의 동의 없이 해당 기술을 사용하여 사업할 수 없다. 단 PKI 관련 기술은 예외로 한다)고 규정하고 있다(문서보안/도면보안/내부정보유출방지 사업은 K 프로그램을 의미한다). 나. 한편 L(갑)가 2007. 12. 5. N(을)와 Z 주식회사에 대한 정보유출방지시스템(DRM) 구축에 관한 개발협력계약을 체결하였는바, 그중 관련된 부분은 아래와 같은바, 이는 K의 원소스에 대한 권리가 갑에게 있음을 전제로 그로부터 파생된 프로그램 소스에 대한 권리까지 갑에게 귀속됨을 명시한 것으로 보인다. - 제5조 제2항 : 갑은 을에게 발주사 프로젝트를 진행하기 위해 갑이 개발한 K프로그램의 최신 소스를 제공한다. 또한 을은 제공된 소스에서 추가 개발되는 부분과 발견된 버그에 대한 수정개발을 진행한다. - 제6조 제3항 : 본 계약에 의하여 K로부터 추가 및 생성되는 프로그램 소스를 포함한 모든 지적재산권의 소유는 갑에게 있으며 을은 갑의 승낙없이 재활용할 수 없다(단 원 K로부터 파생되지 않고 발주처에서 사용된 소스의 경우에는 갑과 을의 공동소유로 한다). 다. 피고인 D은 2007. 10. 31. R에게 이메일로 보낸 '기술 및 사업파트너 계약서'에서, 자산양수도계약 및 수정계약을 변경하여 "비독점적인 소유권으로 변경하자", "갑과 을이 개별 영업 수주한 사이트의 컨설팅 및 구축개발 과정에서 생성한 기술 소스 및 모듈은 공동소유로 하자"고 제안하였고, 이에 R이 2007. 11. 1. 회신 이메일에서 이를 거부하자, 다시 피고인 D이 2007. 11. 1. R에게 "K에 대한 오너쉽이 필요하다"고 요청하였다. 라. 공정거래위원회 소프트웨어사업 표준하도급계약서 제20조 제2항은, 용역사업 수행을 위하여 갑으로부터 사용을 허락받은 지적재산권을 본 계약에 의한 용역수행 이외의 사용 및 갑의 사전 서면 승락없이 제3자에게 누설하거나 사용하게 하여서는 아니된다고 정하고 있는바, 이는 용역사업 수행을 위하여 수급업체에게 컴퓨터프로그램의 사용권을 부여함을 전제로 하는 것이다. 마. R은, K와 관련하여 업체와 계약을 체결하는 경우 그 업체에 맞추어 일정 부분 프로그램의 변경이 필요하고 이 부분을 N에게 용역을 주어야 하는데 공동사용권을 부여하지 않으면 N가 프로그램 소스를 수정하는 것이 불법이어서 위 2006. 10. 11.자 자산양수도 수정계약서 제2조와 같은 취지를 계약 내용에 포함시켰다고 진술하였다. 바. 한편 구 컴퓨터프로그램보호법 제17조는, 프로그램저작권자는 다른 사람에게 그 프로그램의 사용을 허락할 수 있고, 프로그램의 사용을 허락받은 자는 허락된 사용방법 및 조건의 범위 안에서 당해 프로그램을 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 사. 이와 같은 사실관계에 위 법률조항을 비추어 보면, N 또는 피고인 D은 위 수정계약서에 따라 용역계약을 수행하는 한에서 공동사용권을 허락받았을 뿐이고 피고인 D도 그와 같은 점을 잘 알고 있었으므로, 이러한 사용허락방법 및 조건을 벗어나 사용한 이 사건에 있어서는 피해자의 프로그램저작권을 침해하였다고 볼 것이지 단지 민사상 채무(동의없이 해당 기술을 사용하여 영업하지 않을 의무)를 불이행한 것으로 볼 수 없다. 3. Q와 K 간의 기술적 유사성(개작 여부) 가. 구 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제4호는, 개작이라 함은 원프로그램의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당 부분을 이용하여 새로운 프로그램을 창작하는 행위를 말한다고 정하고 있다. 나. 또한 컴퓨터프로그램은 그 자체가 기능향상을 위하여 계속 개량되는 특성이 있고, 이 사건은 원개발자인 피고인 D 등이 피해자에게 프로그램 저작권을 양도한 후 개작된 프로그램을 제작하여 이를 제품화하였다는 것인바, 설령 일부 기술적 차별성(피고인들은 커널암호화 기술이라고 주장한다)이 인정된다 하더라도 프로그램의 구조 및 주요 모듈에 있어서 상당 부분 원프로그램의 소스와 유사하다면 이는 프로그램 저작권자의 개작권을 침해한 것으로 판단될 소지가 있다. 다. 먼저 수사기관에서 두 제품에 대한 3차례의 감정이 있었고 그 감정결과에 의하면 K와 Q 간에는 실질적 유사성이 있는 것으로 판단되는바, 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 1차 감정 : 피해자 요청으로 이루어졌고 K(원본)와 Q(비교본, 개발버전인 Nxpilot을 사용함)의 각 소스코드의 유사성을 감정하였다. - 각 모듈에 따른 유사율 판단의 가중치(반영률)은 다음과 같다.- 원본 기준 유사율은 다음과 같다. 이미지7-1>- 비교본 기준 유사율은 다음과 같다.- 그밖에도 각 모듈명 및 디렉토리명을 비교한 결과 대부분의 모델명에서 접두어만 변경하거나 그대로 사용하였는바, 디렉토리 구조 또한 유사함을 알 수 있다. 2차 감정 : 피고인들 요청으로 K와 Q의 유사율을 비교하였는바, 피고인들 요구로 종전 1차 감정 사항 중 DB Scheme SQL 엔진, 엔진 정책파일, PKI 관련 파일, 공개프로그램(오픈 소스)를 제외하고 그대신 Hooking 모듈의 프로그램 소스, Client의 Delphi 프로그램 소스를 추가하여 감정하였다. - 원본 기준 최종 유사율은 다음과 같다.- 비교본 기준 최종 유사율은 다음과 같다. 3차 감정 : 검사가 피고인 D의 요청을 받아들여 그가 요구하는 쟁점에 관하여 감정신청하였는바, 그 일부 내용은 다음과 같다. - 1, 2차 감정의 유사율이 exEyes.exe 프로그램의 한계성으로 인하여 높게 나타난 것인지 여부 : 프로그램의 키워드나 적은 토큰 수에 의한 과다 유사율 계산은 인접블럭의 임계치를 조정하여 영향을 최소화하였다. - 엔진의 시동단계부터 파일 암호화 및 암호화된 파일 관리 부분까지 Q가 K와 기술적인 차별성이 있는지 여부 : 시동단계, 비API후킹 모듈에 대한 암호화 시점 관리 그리고 암호화 관리 부분의 구현방법과 적용기법이 다르기는 하나 두 제품 간 기술적 차별성은 크게 없고 프로그램 전체 기능에 비해 큰 비중을 차지하지 아니하므로 K를 일부 개선한 수준이다. - Dsctrl이 엔진처럼 API Hooking 및 커널 진입, 파일 I/O 기능이 있는지 여부 : Dsctrl에는 이러한 기능은 없으나 인증, 라이센스 발급·관리, 암호 함수 호출, 로그 관련된 기능을 포함하고 있으며 엔진을 제어하는 중요한 모듈이므로 엔진에 포함시켜야 한다. - Dsctrl에 암호화 키관리 기능이 있는지 : 키 관리 기능이 있다. 라. 한편 피고인들은 위와 같은 감정결과에 대하여 서버와 클라이언트의 반영비율을 7:3으로 설정한 것은 부당하다는 취지로 주장하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 제1차 감정에서는 원본 기준으로 77.43%, 비교본 기준으로 85.32%, 그리고 피고인들의 의견을 반영하여 감정의 범위를 제한한 2차 감정에서는 원본 기준으로 63.81%, 비교본 기준으로 69.71%로 감정되었고, 비교본 기준의 유사율이 높다는 것은 원본을 수정하거나 기능을 추가한 부분이 상대적으로 적다는 것을 의미한다. 그리고 무엇보다도 1차, 2차 감정결과에서 반영률을 적용하기 전의 개별 유사율이 모두 높게 나왔다. 또한 피고인 D은 검찰진술에서 서버와 클라이언트의 비중을 반대로, 즉 3:7로 한다고 하더라도 종합유사도에서만 차이가 있을 뿐 핵심모듈에 대한 유사도에는 차이가 나지 않는다고 진술하였다. 마. 또한 M의 사무실 서버에서 2009. 6. K 소스가 발견되었고, 피고인 D은 검찰진술에서 사실상 운영체제도 윈도우만을 위한 것이기 때문에 기존 K의 핵심기능 소스를 활용하였다기보다는 어쩔 수 없이 쓸 수밖에 없었고, 소스를 활용은 했지만 K를 개발했을 당시의 경험을 살려 더 좋은 프로그램을 개발한 것이라고 진술하였으며, R과의 대질신문에서 NxCtrl은 DsCtrl의 소스 상당 부분을 그대로 재사용한 것이라고 인정하였다. 바. 그리고 피고인 A과 피고인 D은 2008. 1. 1. 정보보안제품 개발 공급 및 컨설팅 계약을 체결하면서 "K 제품분석 관련 컨설팅과 Migration 전략에 관한 기술을 반드시 컨설팅해야 한다"고 명시하는 등 사실상 피고인들이 불법으로 보유하고 있던 K의 소스를 분석해서 이를 재활용하여 새로운 제품을 만들고 기존 K 제품을 사용하고 있는 업체들에 대한 업그레이드 사업을 병행하기로 약정하였다. 사. 나아가 객관적으로도, 피고인들이 제작한 Nxpilot 프로그램에 대한 형상관리 변경이력을 살펴보면, 피고인 B, C이 K를 Q로, copyright N를 copyright M로 각 변경하고, Nxpilot 로그에서 Han Internet works 문구를 삭제한 후 M, Q로 변경한 흔적이 자주 발견되는바, 이는 우선 K 소스의 원본을 그대로 추가한 후 2008. 12.까지 이를 수시로 변경한 것으로서 Q의 짧은 개발기간에 비추어 피고인들로서는 불가피한 선택이었던 것으로 보인다. 아. 결국 서버와 클라이언트의 반영비율을 산정함에 있어 다소 과도한 측면이 있다 하더라도 이와 같이 각 모듈별 개별 유사율이 높다는 감정결과 뿐만 아니라, 피고인 D의 수사기관에서의 각 진술, 피고인 A과 피고인 D의 2008. 1. 1.자 정보보안제품 개발공급 및 컨설팅 계약, 형상관리 변경이력 등을 두루 종합하면, Q는 K의 상당 부분을 이용하여 새로 개작한 프로그램인 것으로 판단된다. 4. 피고인 A, C의 공모 가담 여부 가. 피고인 A은 2003년부터 2005년까지 N에서 근무하다가 2005. 9. 다른 직원들과 함께 L로 이직하였다가 2007. 12. 7. L에서 퇴사하여 2007. 12. 20. M를 설립한 다음, 2008. 1. 1. 피고인 D과 정보보안제품 개발 공급 및 컨설팅 계약을 체결하면서 "K 제품분석 관련 컨설팅과 Migration 전략에 관한 기술을 반드시 컨설팅해야 한다"고 약정하였다. 그리고 2008년 초부터 개발을 시작하여 같은 해 6.경 최초로 판매할 수 있을 정도의 Q 버전을 출시하였는바, 이와 같은 점들을 종합하면 피고인 A은 비록 피고인 D에게 1억원을 개발비용으로 지급하기로 약정하였다고 하더라도 피고인 D 등과 공모하여 이와 같이 K의 개작 프로그램인 Q를 제품화한 것으로 보인다. 나. 피고인 C은 다른 피고인들처럼 N에서 근무하다가 2005. 9.부터 L에서 서버쪽 개발팀장을 담당하다가 2008. 2. 13. 퇴사하여 같은 해 4. 1. 입사하였다. 그리고 앞서 본 형상관리 변경이력에 의하면, 2008. 12.까지 피고인 B(ID : AA)이 K 클라이언트의 수정을 주도하고 피고인 C(ID : AB)은 서버와 관련하여 K의 흔적을 없애는 역할을 하였는바, 나아가 피고인 C의 나머지 피고인들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 C은 피해자의 K 개작권을 침해하는 Q의 개발에 적극 가담하였음을 인정할 수 있다. 양형이유 피고인들은 피고인 D이 피해자에게 이미 양도한 K 프로그램의 소스코드를 보유한 채 이를 이용하여 개작된 프로그램을 제작하여 주로 K의 영업 대상 회사들을 상대로 Q를 판매하였다. 비록 피해자가 2008. 10. AC라는 새 제품을 출시하면서 K의 판매를 중단하였다 하더라도 예상하지 못한 경쟁 제품의 출현으로 영업상의 큰 손실을 입었을 것으로 보인다. 한편 피고인은 2008년 이후 더 이상 K에 대한 영업활동을 하지 않겠다고 선언한 점, 그밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 전과관계 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형으로 정한다.