수원지방법원-2018고합185

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 B를 실제 운영하던 사람으로, 2014. 11. 4.경 화성시 C 소재 피해자 D의 사무실에서 피해자 소유의 용인시 수지구 E건물 F호 내지 G호 부동산(이하'이 사건 부동산'이라고 함)을 매매대금 12억 5,000만 원, 계약금 3억 4,200만 원, 잔금 9억 800만 원으로 매수하되, 잔금 중 3억 4,500만 원은 2014. 11. 24.까지 지급하고, 나머지 5억 6,300만 원은 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있는 근저당권설정금액 상당의 금융권 채무를 2014. 11. 30.까지 매수인인 주식회사 B가 승계하는 것으로 그 지급을 갈음하기로 하는 내용의 부동산 매매계약을 피해자와 체결한 뒤, 2015. 1. 30.경 이 사건 부동산의 기반시설 및 놀이기계 시설 일체를 7억 5,000만 원에 피해자로부터 매수하기로 하는 내용의 시설물 및 영업권 매매계약을 피해자와 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 계약금 3억 4,200만 원도 타인으로부터 투자를 받아 지급한 것이었고, 미지급 잔금은 이 사건 부동산의 키즈카페를 운영하여 갚겠다는 막연한 생각을 가지고 있었을 뿐, 이 사건 부동산의 소유권을 이전받더라도 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 11. 11.경 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 주식회사 B 명의로 경료 받아 이 사건 부동산의 잔금 9억 800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2015. 1. 30.경 이 사건 부동산의 키즈카페 시설물 및 영업권을 양수하여 가액 불상의 시설물 및 영업권을 편취하였다. 2. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 건설업을 영위하던 사람인데, 2012년경 H으로부터 키즈카페를 설치하여 운영해 볼 것을 권유받고 이에 응하여 2012. 6. 22. 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 2012. 7. 9. 키즈카페 설비 공사를 시작하였다. 키즈카페 개업과 관련하여 H은 전체 사업을 기획하는 역할, 피고인은 종전부터 키즈카페를 운영한 경험을 통한 운영보조와 I캐릭터 판권 라이센스비를 조정하는 역할, 피해자는 자금을 투자하는 역할을 각 담당하였다. 피해자는 2012. 7.경 공사를 마친 후 자신 명의로 사업자등록을 마치고 2012. 10. 12. 'J 수지지점'이라는 상호로 키즈카페(이하 '이 사건 키즈카페'라 한다)를 개업하여 운영하기 시작하였다. 이후 피해자는 2012. 11. 8. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 그런데 이 사건 키즈카페의 운영 수익이 예상에 미치지 못하자 피해자는 2013. 3.경 H과 피고인에게 키즈카페의 부동산 및 시설물에 대한 처분을 의뢰하였다. 피고인은 이 사건 키즈카페를 인수하기 위해서 2013. 4. 12. 'K주식회사'(이하 'K'라 한다)를 설립하였고 H은 위 회사의 감사로 등기되었다. 피해자는 2013. 5. 6. K와 사이에 피해자 소유의 이 사건 부동산과 K 소유의 인천 남구 L 토지 및 그 지상 건물을 교환하되, K가 피해자에게 교환차액 908,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 교환계약에 따라 2013. 5. 14. 이 사건 부동산에 관하여 2013. 5. 6. 교환을 원인으로 한 K 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 피고인은 K 명의로 이 사건 부동산의 소유권이 이전된 후 키즈카페 리모델링을 비롯하여 마케팅, 광고 등 영업준비를 하였고, 이 사건 교환계약의 내용에 따라 피해자의 금융권 채무를 승계하기 위한 상담을 받으러 다니기도 하였으나 대출승계가 원활하게 이루어지지 않았다. 영업 활성화에 어려움을 겪게 된 피고인과 H은 매각대금 확보 등을 위해 M으로부터 돈을 차용하였는데, H은 M에게 이 사건 부동산에 투자하면 일정 수익을 배분하여 주겠다고 제안하였고 이에 따라 M은 K에게 2013. 5. 13. 2억 원, 2013. 5. 29. 3,000만 원 합계 2억 3,000만 원을 지급하고, 2013. 9. 6. 피해자 명의의 예금계좌에 3억 원을 송금하였다. 4) K는 이 사건 부동산에 채무자를 K, 근저당권자를 M의 처 N으로 하여 2013. 5. 14. 채권최고액 2억 원, 2013. 7. 24. 채권최고액 2억 원, 2013. 9. 6. 채권최고액 7억 원으로 하는 각 근저당권을 순차로 설정하였다. 5) 피고인은 이 사건 부동산의 소유권을 K 명의로 이전받고도 피해자에게 그 매매대금을 완납하지 못하자 피해자의 요청에 따라 2014. 3. 11. K의 운영권을 피해자에게 넘겨주었고, 피해자는 위와 같이 운영권을 넘겨받은 후 자신과 사업관계로 친분을 유지해 온 O에게 이 사건 키즈카페의 운영 및 매각에 관한 업무를 위임하였다. 6) 한편 피해자는 이 사건 부동산에 위와 같이 N 명의의 근저당권이 설정되어 있는 것을 확인하고 피고인과 H에게 항의하면서 근저당권을 말소하고 이 사건 부동산을 원상회복해 줄 것을 요구하였고, 만약 원상회복이 되지 않을 경우 형사고소를 하겠다고 말하였다. 이에 H은 2014. 3. 20.경 M을 만나 '이 사건 부동산을 이용하여 최대 20억 원의 대출을 받을 수 있는데, 대출을 받기 위해서는 이 사건 부동산에 근저당권 등이 설정되어 있으면 안 된다. 근저당권을 말소해 주면 대출을 받아 빌린 돈을 변제하겠다'고 하였고, M은 위와 같은 H의 말을 듣고 근저당권 말소에 응하여 2014. 3. 25.경 N 명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었다. 피해자는 위와 같이 M 명의의 근저당권설정등기가 말소된 다음날인 2014. 3. 26. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다. 7) H은 위와 같이 M을 기망하여 근저당권설정등기를 말소하게 하고 K로 하여금 근저당권의 채권최고액 합계 11억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 범죄사실로 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(사기)죄로 유죄판결을 받았다. 8) O는 위와 같이 피해자로부터 이 사건 키즈카페의 영업을 위임받아 운영하였으나, 그 동안 지속적으로 발생해 온 적자와 금융권 대출채무에 대한 이자지급 등의 문제로 매월 적자가 나는 등 운영에 지속적인 난항을 겪게 되었고 결국 피해자는 이 사건 키즈카페를 다시 피고인 측에게 넘기기로 피고인 측과 합의하였다. 이에 따라 피해자는 2014. 11. 4.자로 이 사건 부동산을 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 B에게 매매대금 12억 5,000만 원(계약금 3억 4,200만 원, 잔금 9억 800만 원)으로 정하여 매 도하되, 잔금 중 3억 4,500만 원은 2014. 11. 24.까지 지급받고 나머지 5억 6,300만 원은 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있는 근저당권설정금액 상당의 금융권 채무를 2014. 11. 30.까지 매수인인 주식회사 B가 승계하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 하는 내용이 기재되어 있는 부동산 매매계약(이하 '이 사건 부동산 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 그와 같은 내용의 매매계약서를 작성하였다. 또한 피해자는 2015. 1. 30.경 주식회사 B에게 이 사건 키즈카페 기반시설 및 놀이기구 시설 일체를 7억 5,000만 원에 매도하기로 하는 내용의 시설물 및 영업권 매매계약(이하 '이 사건 영업권 매매계약'이라 한다)을 체결하였다(이하 이 사건 부동산 매매계약과 이 사건 영업권 매매계약을 통틀어 '이 사건 각 매매계약'이라 한다). 9) 피고인은 이 사건 부동산 매매계약에 따른 계약금 3억 4,200만 원은 P로부터 투자금을 받아 지급하였고, 미지급 잔금은 이 사건 키즈카페 운영을 통한 수익금과 투자금 유치 및 은행대출 등을 통해서 지급할 것이라고 피해자에게 고지하였다. 이에 따라 2014. 11. 11.경 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 주식회사 B 명의로 마쳐졌다. 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에는 1순위로 2012. 11.경 설정된 근저당권자 Q, 채권최고액 627,600,000원인 근저당권이 설정되어 있었다. 피해자는 이 사건 각 매매계약 체결 전인 2014. 11. 11. 채무자를 주식회사 B, 채권자를 피해자, 채권최고액을 1,920,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피해자 측에서는 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 선순위 근저당권을 제외하더라도 피해자 명의의 위 후순위 근저당권에 기해 잔금채권의 상당부분은 확보할 수 있을 것이라는 논의가 이루어진바 있다. 나. 관련법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결). 한편 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 변제약속이 수반되는 거래에서 채무자가 약속 당시에는 변제할 의사나 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형법상 사기죄가 성립하지는 않는다. 따라서 변제약속이 수반되는 거래에서, 채무자와 채권자 사이의 계속적인 거래 관계 등에 의하여 채권자가 채무자의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 채무자가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 거래 조건 등과 관련하여 거래 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 채무자가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 채권자를 기망하였다거나 채무자에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조). 다. 판단 위 인정사실과 관련법리 및 기록에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 피해자는 피고인, H과 함께 2012년경부터 이 사건 키즈카페 영업에 관여하는 동안 이 사건 키즈카페 운영상의 어려움은 물론 피고인의 자금 사정까지 잘 알고 있었다고 보이므로, 피해자는 이 사건 각 매매계약 체결 당시 피고인의 자금능력이 충분하지 아니하여 변제기에 매매대금 변제가 어려울 수 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이며, 또한 피고인이 그 당시 변제능력이나 변제의사 등에 관하여 허위사실을 말하였다는 등의 적극적인 기망행위가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 공소사실은 피해자와 피고인 사이에 2014. 11. 14. 및 2015. 1. 30.에 체결된 이 사건 각 매매계약에 대한 피고인의 매매대금 지급 채무불이행만을 초점으로 하고 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이미 2012년경부터 피고인, H과 함께 이 사건 키즈카페를 운영하였고 자신의 자금을 직접 출연하여 이 사건 부동산을 매수하고 이 사건 키즈카페 인테리어를 하였으며, 키즈카페 사업이 기대 이하의 수익을 내자 2013. 5.경 이 사건 교환계약을 통해 피고인이 설립한 K 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하고, 이후에도 계속하여 영업활성화가 이루어지지 못하자 이 사건 키즈카페의 실질적 운영권을 다시 넘겨받았다. 피고인이 이 사건 키즈카페 운영자금을 확보하기 위하여 M으로부터 돈을 차용하고 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 것 등을 이유로 피해자와 H이 민·형사상 분쟁에 휘말리는 등 법률적 문제가 발생하고 영업적자가 계속되자 결국 다시 자신이 대표이사로 있는 주식회사 B 명의로 이 사건 부동산의 소유권과 이 사건 키즈카페의 시설물 및 영업권을 재차 인수하였던 경위에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 각 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못한 것이 피해자를 기망하여 재산상 이익을 편취한 것이라고 평가하기 위해서는, 이 사건 공소사실이 초점을 맞추고 있는 이 사건 각 매매계약만 분리하여 볼 것이 아니라 위와 같이 2012년경부터 키즈카페 운영권을 주고받아 온 피해자와 피고인의 관계, 이 사건 키즈카페 사업에 대한 피해자의 관여 정도, 키즈카페 사업의 운영실태에 관한 피해자의 인식, 피해자가 이 사건 부동산과 이 사건 키즈카페 시설물 등을 피고인에게 재매각한 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 2) 이 사건 부동산 매매계약에 따라 이 사건 부동산의 소유권이 잔금지급 전에 주식회사 B 명의로 이전된 것은, 잔금지급 전에 소유권을 이전해 주면 피고인이 피해자에게 어떠한 이익 등을 제공해줄 것과 같은 언동 등을 하여서가 아니라, 피해자가 이 사건 부동산을 양수할 때 받았던 은행대출에 대한 이자를 스스로 지급하고 있는 데 따른 부담을 줄곧 느껴왔고, 그러한 대출이자 지급에 대한 부담을 덜기 위해 피해자가 피고인과의 협의를 통해 이 사건 부동산과 이 사건 키즈카페 영업권 등을 다시 피고인에게 인수시켰기 때문이다. 따라서 이 사건 공소사실에서 처분행위의 태양으로 적시된 부동산의 소유권이전등기를 마치는 행위 및 키즈카페 영업권 및 시설물을 넘기는 행위는 피고인과 피해자 간의 협의에 따라 이루어진 것일 뿐, 위와 같은 처분행위가 피고인의 어떠한 기망행위로 인하여 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 3) 피고인은 이 사건 각 매매계약 체결 당시 피고인이 외부로부터의 투자금 유치, 은행권 대출, 이 사건 키즈카페를 운영하면서 발생하는 수익 등으로 잔금을 지급할 것이라는 점에 대하여 피해자에게 고지하였고, 이 사건 키즈카페 운영에 깊이 관여하여 왔던 피해자 역시 그러한 점을 잘 알고 있었다. 또한 피해자는 이전에 이 사건 부동산에 관하여 체결되었던 이 사건 교환계약이 제대로 이행되지 아니하여, 이 사건 키즈카페의 운영권을 돌려받아 O에게 이 사건 키즈카페 운영 및 매각업무를 위임했었고, 그 이후에도 키즈카페 영업이 끝내 정상화되지 못하여 피고인에게 이 사건 부동산과 키즈카페를 다시 인수시키는 내용의 이 사건 각 매매계약을 체결하기에 이르렀던 이상, 피해자 역시 피고인이 자력이 충분하지 못하여 이 사건 부동산에 잔금을 일시에 지급할 수 없고, 피고인이 사건 부동산을 인수한 후 키즈카페를 운영하여 버는 수익금으로 분할하여 잔금을 지급할 수밖에 없다는 사정을 충분히 알고 있었다. 피해자는 그러한 상황을 모두 알고 있으면서도, 이 사건 부동산과 키즈카페를 자신이 계속 소유하면서 운영하는 것보다는 키즈카페 운영경험과 능력이 있는 피해자에게 이 사건 부동산과 키즈카페를 인수하게 하여 이제까지의 영업적자를 조금이라도 만회하려는 경제적 동기 하에 이 사건 각 매매계약 체결에 나아간 것이다. 이처럼 피해자 스스로 피고인의 투자금 유치 여부나 키즈카페 운영 성공 여부에 불확실성이 게재되어 있다는 사실을 알고 있어 채무불이행 위험을 인식하거나 인식할 수 있었던 이상 피고인이 단순히 채무부담을 약속한 행위를 두고 채무의 변제가능성에 대해 허위사실을 고지하였다고 해석할 수는 없다. 4) 한편, 이 사건 각 매매계약 체결 이후 피고인은 비용을 들여 키즈카페 인테리어 공사를 시행하고 광고를 하는 등 키즈카페 수익증대를 위한 구체적인 준비행위를 하였는바, 이처럼 피고인이 키즈카페를 운영하여 잔금채무를 변제하려는 노력을 하였던 이상 이 사건 각 매매계약 체결 당시부터 피고인에게 변제 의사가 없었다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 각 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관한 자신 명의의 후순위 근저당권을 설정하여 둠으로써, 향후 피고인에 의한 잔금지급이 원활하게 이행되지 않을 경우 경매절차를 통해 이 사건 부동산을 환가하고 그로부터 어느 정도 잔금채권을 확보할 수 있을 것이라는 객관적 기대를 가지고 있었다. 그런데 막상 이 사건 부동산이 경매절차에서 피고인과 피해자가 정한 매매가액보다 현저히 낮은 금액으로 낙찰이 되어 피해자가 자기 명의의 근저당권에 기한 배당으로는 잔금을 확보하지 못하는 손해가 발생하였고, 2015. 6. 경 전국적으로 창궐한 메르스 전염병 사태로 인하여 키즈카페 영업이 더욱 어려워지는 등 피고인이 피해자에게 변제약속을 할 당시에는 예상하지 못하였던 사정변경이 발생하였으며, 그러한 사정변경이 피고인의 지배영역 안에 있거나 피고인의 책임 있는 사유에 기한 것이라고 보기도 어려운 이상 피고인이 처음부터 잔금지급채무의 변제의사나 능력 없이 피해자를 기망하였다고 단정할 수 없다. 5) 또한 변제약속을 전후하여 피고인이 피해자에게 여러 정황사실에 대한 허위고지를 하였다면 이는 변제의사나 능력이 없었다는 점을 뒷받침하는 하나의 사정이 될 수 있겠지만, 앞서 언급한 바와 같이 피고인은 이 사건 부동산의 매매잔금을 투자금 유치나 키즈카페 운영 수익금 등을 통하여 변제할 것이라는 사실을 피해자에게 명확하게 고지하였고, 자신의 객관적인 자력상태를 과장하거나 그에 관한 허위의 사실을 고지하지 아니하였던 이상 피고인이 처음부터 피해자를 속이려는 의도를 가지고 이 사건 각 매매계약을 체결하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.