서울동부지방법원-2015고합35

범죄사실 피고인은 서울 송파구 C 외 1필지(이하 총칭하여 '이 사건 대지'라 한다) 소재 지하 2층, 지상 5층 규모의 D 빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 소유자였다. 피고인은 피해자 E와 사이에 2005. 5. 16.경 이 사건 건물 2층 전체에 대하여 피해자가 운영하는 주식회사 F(그 후 '주식회사 G'로 임차인 명의 변경)를 임차인으로, 보증금 2억 5,000만 원, 월 임대료 410만 원 등으로 정한 임대차계약을 체결한 뒤 보증금을 순차 증액하면서 그 계약을 갱신하다가, 2006. 1. 11.경 월 임대료 없이 보증금을 5억 원으로 정하여 임대차계약을 갱신하면서 그 보증금을 담보하기 위하여 2006. 1. 18.경 이 사건 건물 2층 135평 전체에 전세권자를 주식회사 G로 정한 전세권설정등기를 경료하였다. 또한 피고인은 피해자와 사이에 2007. 6. 20.경 이 사건 건물 3층 전체에 대하여 피해자가 운영하는 H 주식회사를 임차인으로, 보증금 1억 8,000만 원, 월 임대료 480만 원 등으로 정한 임대차계약을 추가로 체결하였다. 그러던 중 피고인은 2008. 2. 초순경 이 사건 건물에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 "35억 원 상당의 채무로 회사 운영이 어려우니 신안상호저축은행으로부터 40억 원 상당을 대출받아 이를 변제해야 하는데 전세권설정등기가 설정되어 있어 대출이 어렵다. 전세권설정등기를 말소해 주면 이 사건 건물에 담보신탁을 설정하고 신안상호저축은행의 대출금으로 위 채무를 정리한 뒤 이 사건 건물 2층 전세보증금 5억 원 중 3억 원은 잔존 대출금으로 지급하고, 나머지 2억 원과 이 사건 건물 3층의 전세보증금 1억 8,000만 원에 대하여는 3억 8,000만원 상당의 수익권증서를 제공하여 전세보증금을 회수할 수 있도록 해 주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2008. 2. 18. 경 신안상호저축은행으로부터 40억 원을 대출받는다고 하더라도 대출수수료를 공제하면 실제 수령하는 대출금은 38억 7,960만 원이었고, 당시 체납세액과 송파농업협동조합 등 금융기관에 대한 대출원리금 채무 등 각종 부채 합계 3,845,431,253원을 변제하면 피고인이 수령하는 금액은 34,168,747원 정도에 불과하였으며, 당시 피고인은 직원들의 임금 및 퇴직금조차 지급할 여력이 없었기 때문에 위 잔액마저도 피고인의 회사 운영자금 등으로 사용하여야 했으므로 결국 피고인으로서는 피해자로 하여금 위와 같이 전세권설정등기를 말소하게 하여 신안상호저축은행으로부터 금원을 차용하더라도 피해자의 보증금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 2. 15.경 이 사건 건물 2층 135평 전체에 설정되어 있는 전세보증금 5억 원에 대한 전세권설정등기의 말소등기를 경료하게 함으로써 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I의 법정 진술 1. 부동산임대차계약서, 등기사항 전부 증명서, 수익권증서, 통장사본(대출금사용내역), 수사보고(피고인 변제자력 관련 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 구형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문 1. 작량감경 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 건물 및 대지에 대한 감정평가 결과 '2008. 9. 9.' 기준 감정평가액은 8,607,933,420원(주식회사 경일감정평가법인) 또는 8,867,208,000원(대일에셋 감정평가법인)이었고, 피해자의 전세권 말소 당시 이 사건 건물 및 대지를 공동담보로 하여 채권최고액 합계 5,856,250,000원(송파농업협동조합 최고액 20억 8,000만 원+ 송파농업협동조합 최고액 28억 원+ 송파농업협동조합 최고액 7억 원+ 신용보증기금 최고액 276,250,000원)의 선순위 근저당권이 설정되어 있었으며, 당시 이 사건 건물에 대하여 J회사의 선순위 전세권(전세금 3억 5,000만 원)이 설정되어 있었던 사실이 인정되고, 이 사건 건물 및 대지에 대한 낮은 감정평가액인 8,607,933,420원을 기준으로 하여 이러한 선순위 근저당권의 채권최고액 및 선순위 전세금을 전액 공제하더라도 이 사건 건물 및 대지의 잔존 담보가치는 2,401,683,420원이 된다. 여기에 피고인도 전세권설정등기 말소 당시 이 사건 건물의 잔존 담보가치가 피해자에게 전세금 5억 원을 충분히 지급할 수 있을 정도였다고 진술하는 점까지 함께 고려하면, 비록 이 사건 건물만의 시가 상당액 및 선순위 공동근저당권의 안분 채권액을 정확히 산정할 수 없다 하더라도 피해자가 이 사건 건물에 대한 전세권설정등기로 5억 원에 대한 우선변제권을 확보하고 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자에게 전세권설정등기를 말소해 주면 40억 원을 대출받아 보증금 5억 원 중 3억 원을 지급하여 주겠다고 말한 사실이 없다. 피해자는 피고인이 이 사건 건물을 담보로 40억 원을 대출받더라도 관련 채무들을 다 정리하고 나면 피해자에게 보증금을 반환하여 줄 수 없다는 사정을 잘 알면서도 이 사건 건물의 담보능력을 믿고 스스로 전세권을 해지하여 준 것이다. 또한, 피해자의 전세권설정등기 말소 당시 이 사건 건물의 시가는 약 120억 원이었는데 피고인이 이 사건 건물과 대지를 담보로 제공하고 대출받은 금액은 40억 원이었으므로, 그 대출을 받더라도 피고인은 피해자에게 체납 임대료를 공제한 나머지 보증금을 반환할 의사와 능력이 얼마든지 있었다. 그런데 피고인은 이 사건 건물의 세입자들이 임대료를 제대로 납입하지 않아 자금난을 겪게 되었고 피고인이 이자 납입을 지연하자마자 이 사건 건물과 대지가 공매절차에서 헐값으로 매각되는 바람에 피해자에게 보증금을 반환할 수 없게 된 것이다. 2. 판단 가. 피해자와 피해자가 운영하는 회사에서 근무한 법무사 [은 피고인이 전세권설정등기를 말소해 주면 40억 원을 대출받아 그 돈으로 보증금 5억 원 중 3억 원을 지급하여 주겠다고 말하였다고 일관되게 진술하고 있고, 그 진술은 피해자가 피고인에 대하여 합계 6억 8,000만 원의 보증금 반환채권[= 5억원(2층) + 1억 8,000만 원(3층)]이 있었고 그 중 5억 원(2층)의 보증금 반환채권에 관하여는 전세권을 설정하여 우선변제권을 보유하고 있다가 전세권설정등기가 말소되고 대출이 실행된 후 피해자가 위 3억 원을 제외한 3억 8,000만 원에 대해서만 수익권증서를 받은 점, 피해자가 그 3억 원의 변제에 관한 아무런 보장 없이 피고인을 위하여 일방적으로 전세권을 해지하여 줄 특별한 사정이 없었던 점, 그 밖에 피해자와 I의 이 법정에서의 진술 태도 등을 종합할 때 신빙성이 있다. 따라서 피고인이 피해자에게 전세권설정등기를 말소해 주면 40억 원을 대출받아 그 돈으로 보증금 5억 원 중 3억 원을 지급하겠다고 말한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인 및 변호인은 이 사건 건물의 잔존 가치에 비추어 대출을 받더라도 나중에 피해자에게 보증금을 반환할 의사와 능력이 있었다는 취지로 주장하나, 이 사건 공소사실은 "피고인이 전세권을 해지하여 주면 보증금 중 3억 원을 '잔존 대출금'으로 지급하여 주겠다고 피해자를 기망하여 전세권설정등기를 말소하게 하였는데 피고인은 '잔존 대출금'으로 피해자의 보증금을 지급할 의사와 능력이 없었다"는 것이므로, 그러한 주장은 이 사건 공소사실에서 피고인의 편취범의를 다투는 것으로 적절하지 않다. 게다가 아래에서 보는 바와 같이 당시 피고인의 자금사정이 매우 어려워 사실상 변제능력이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 다. 나아가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 건물 및 대지의 담보 대출금 40억 원에서 다른 채무들을 변제함으로써 피해자에게 지급할 돈이 부족하게 되었고, 피고인은 미필적이나마 그러한 사정을 알면서도 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 전세권설정등기를 말소하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인이 2008. 2. 18.경 신안상호저축은행으로부터 대출받은 40억 원 중 실제 수령한 대출금은 대출수수료 120,400,000원을 공제한 3,879,600,000원이었는데, 그 중 2,629,026,452원(= 송파농업협동조합에 대한 근저당권부 채무 2,611,135,464원 + 신용보증기금에 대한 근저당권부 채무 17,890,988원)은 피해자의 전세권보다 선순위 채무의 변제에, 305,717,520원(지방세 53,208,930원+ 국세 252,508,590원)은 국세 및 지방세 채무의 변제에, 837,791,147원(= 주식회사 디디오넷에 대한 보증금 채무 377,500,000원 + 주식회사 투어스건설에 대한 보증금 채무 334,000,000원 + 신한은행에 대한 채무 18,000,000원+ 중소기업은행에 대한 채무 108,291,147원)은 일반 채무의 변제에 각 사용되었고, 여기서 법무사 비용, 공증비용, 감정평가비용, 보험료, 이자 등 각종 비용을 공제한 결과 피고인이 실제 수령한 금액은 34,168,747원에 불과하다. 2) 위와 같이 대출금 40억 원에서 다른 채무를 정리하고 남은 34,168,747원도 피해자에게 지급하지 않고 개인적으로 사용하였다. 3) 피고인은 피해자의 전세권설정등기가 말소된 2008. 2. 당시 피고인이 운영하는 회사 직원들의 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하였다는 내용의 근로기준법위반죄로 서울동부지방법원에서 2007. 1. 5. 벌금 50만원, 2008. 5. 23. 벌금 250만 원, 2008. 9. 26. 벌금 200만 원의 각 약식명령을 받는 등 자금사정이 어려웠다. 라. 따라서 피고인 측의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기>제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)> 감경영역(1년 6월 ~ 4년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건은 피고인이 피해자에게 전세권설정등기를 말소해 주면 대출금으로 전세보증금 중 3억 원을 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 5억 원의 전세권설정등기를 말소하게 한 사안으로서, 편취액이 5억 원인 점, 손해의 회복이 거의 되지 않은 점 등을 고려하면 피고인을 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 다만 이 사건 건물과 대지가 공매절차에서 저가에 매도되는 바람에 추가적인 채무청산이 이루어지지 않았다고 볼 여지가 있는 점, 피해자가 이 사건 건물에 대하여 주식회사 그랑에셋이 공매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 2009. 2. 18. 까지 피고인에게 연체한 차임 및 관리비 등이 약 8,800만 원인 점2), 피고인에게 동종 전과가 없고 4차례의 벌금형 전과만 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.