울산지방법원-2005고합88

범죄사실 피고인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에서 울산 B 선거구에 출마하여 기초의원에 당선된 자로서 울산 C구의회 의장인바, 지방의회 의원 등은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2004. 12. 31. 10:00경 울산 B 동사무소에서, 그곳 종무식에 참석하여 당해 선거구민인 공소외 D에게 'C구의회 의장 A' 명의로 표창을 실시하면서 '울산 C구의회'라고 기재된 시가 25,000원 상당의 손목시계 1개를 부상으로 수여한 것을 비롯하여 공소외 EF, G, H, I 등 당해 선거구민 6명에게 자신의 직. 성명이 기재된 표창장을 수여하면서 시가 25,000원 상당의 손목시계 1개씩을 부상으로 수여함으로써 합계 금 15만원 상당의 금품을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. J, K, L에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. L, M, N, O 의 각 진술서의 각 기재 1. 표창장 수여와 관련한 질의회답 문서사본(수사기록 제72, 73쪽)의 기재 1. 표창장 및 부상품 수령자 명단(78쪽)의 기재 1. 수사보고(부상품인 시계문양 등)의 기재 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 이 사건 범행은 피고인이 울산광역시 C구의회 의장이 된 후, 수년전부터 해 오던 관례에 따라 행한 것인바, 이는 사회상규에 어긋나지 않는 행위로서 위법성을 조각하므로 죄가 되지 아니한다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 공직선거및선거부정방지법(이하 공선법'이라고만 한다) 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상, 지방의회 의원 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있고, 다만 지방의회 의원 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적인 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2005, 1, 13. 선고 2004도7360 판결, 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결 등 참조). 그러므로, 이 사건 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 일종의 의례적인 직무상의 행위로 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 K에 대한 검찰 진술조서의 각 진술기재, 각 공문(수사기록 제102 내지 108쪽)의 각 기재에 의하면, 울산광역시 C구의회에서는 구의회 포상규정을 마련하여 1998년부터 2003년까지 관내 동사무소의 종무식 때에 구의회 의장 명의로 표창 및 포상을 해 온 사실은 인정되나, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 울산광역시 C구 관내 동사무소 10곳의 종무식에서 구의회 의장 명의로 표창 및 부상을 수여하면서, 각 동의 표창대상자들은 각 동을 당해 선거구로 하는 구의회 의원과 각 동이 협의하여 추천하도록 한 점, 실제로 표창 및 부상을 수여함에 있어서도, 피고인의 선거구인 B의 동사무소에는 피고인이 직접 참석하여 표창 및 부상을 수여하고 다른 9곳의 동사무소에는 각 동을 당해 선거구로 하는 구의회 의원들이 참석하여 표창 및 부상을 수여한 점, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공선법이 개정될 당시 제112조 제4항(기부행위 제한기간)의 규정이 삭제되어 상시 기부행위가 제한됨으로써, 관내 동사무소의 종무식에서의 구 의회 의장 명의의 표창 및 부상 수여에 대하여 공선법위반 여부가 문제로 되자, C구의 회를 제외한 울산광역시 내 나머지 구·군의회들은 이를 실시하지 아니하였으나, 피고인만이 이 사건 기부행위에 이른 점, 이미 울산 C구 관내 각 동으로부터 각 동의 자생단체 우수회원들에 대한 표창 및 포상요청을 받았던 피고인은 2004. 11. 1.경 울산광역시 C구의회 의원들과 C구 선거관리위원회 사무국장 Q와의 간담회에서, 이 사건 기부행위에 관한 공선법위반 여부에 관한 구두 질의를 하였다가 다시 2004. 11. 2.경 C구 선거관리위원회에 이 사건 기부행위의 공선법위반 여부에 관한 공식적인 질의공문을 보냈는데, 2004. 11, 9.자로 C구 선거관리위원회로부터 이 사건 각 기부행위는 개정된 공선법상 허용되지 않는다는 취지의 명확한 회신을 받았던 점, 이후 피고인을 포함한 울산 C구의회 의원들 7-8명은 2004. 12. 초순경 위 O를 만난 자리에서도, 재차 위 O로부터 이 사건 기부행위가 공선법에 위반된다는 취지의 확인을 받았음에도 불구하고, 울산 C구의회에서는 관할 선거관리위원회의 위와 같은 회신 또는 답변을 정면으로 무시한 채, 2004. 12. 18.경 C구 관내 각 동의 종무식에서의 표창 및 포상을 최종 결정하고 이 사건 기부행위에 이른 점 등에다가, 공선법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 아니하는 기부행위 중 사회상규에 위반되지 아니한 것으로서 위법성이 조각되는 것으로 볼 수 있는 경우가 있다 하더라도, 이를 넓게 인정하는 경우 향후 선거에서 당선의 목적으로 활용되어 선거의 공정성에 영향을 미칠가능성이 있어 이를 인정함에는 엄격한 기준을 적용할 필요성이 있는 점 등을 보태어보면, 이 사건 기부행위 이전인 1998년경부터 2003년도까지 매년 관내 각 동사무소의 종무식에서 이 사건 기부행위와 같은 표창 및 포상이 행해졌다는 점을 감안하더라도, 이 사건 각 기부행위가 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 일종의 의례적인 직무상의 행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형이유 구 공선법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)이 공직선거의 후보자(후보자가 되려고 하는 자 포함, 이하 '후보자 등'이라고만 한다)와 그 배우자의 기부행위 제한기간 내의 기부행위를 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 원칙적으로 금지하고 있었고, 개정된 공선법이 그 제한 범위를 확대하여 기부행위 제한기간을 없애고, 기부행위 제한의 주체를 후보자 등 뿐만 아니라 국회의원 · .지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자와 그 배우자로 확대한 취지 및 선거의 공정성은 민주주의 체제 존립의 시발점이자 사회질서의 기초가 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같은 선거범죄에 있어서는 엄한 처벌이 있어야 할 것이나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 울산광역시 C구의회에서는 구의회 포상규정을 마련하여 1998년부터 2003년까지 관내 동사무소의 종무식 때에 구의회 의장 명의로 표창 및 포상을 해 오던 중, 2004년경 피고인이 C구의회 의장에 취임하게 되었는데, 그 해에 공선법이 개정되어 연말 관내동사무소의 종무식에서의 표창 및 포상에 관한 공선법위반 여부가 처음으로 문제가 되었던 점, 피고인이 C구의회 의장으로 취임하기 이전에 이미 2003년 C구의회 예산심의로 부상품 구입비가 C구의회 예산에 편성되어 있었던 점, 울산 C구 관내 10개동 중 P을 제외한 나머지 9개동의 경우, 공법상의 지위가 피고인과 유사한 울산광역시 시의회 의장 명의의 표창 및 포상도 함께 이루어졌으나 이에 대하여는 형사소추가 이루어지지 않은 점, 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공선법이 개정된 이후, 이 사건과 같은 동사무소 종무식에서의 표창 및 포상은 없었으나, C구의회 이외에 울산광역시 Q, R구, S구의회에서도 2004. 4.경부터 같은 해 12. 중순경까지는 구의회 의장 명의로 관내 주1들에 대한 표창 및 을 해 왔던 점, 피고인이 C구의회 의원으로서의 지위에서 당해 선거구인 B 주민들에 대한 표창 및 포상만을 한 것이 아니라, C구의회 의장으로서의 지위에서 C구 관내 모든 동에 일률적으로 표창 및 포상을 하였고, 이 사건 기부행위는 울산 C구 관내 각 동으로부터의 요청에 의하여 이루어진 측면이 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 기부행위를 그 위법성이 조각되기에 이를 정도의 의례적인 직무상 행위로 볼 수는 없다 할지라도, 그 비난가능성은 그리 크지 않다고 보이므로, 이러한 사정에다가 향후 피고인이 다시는 공법을 위반하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 및 이 사건 기부물품의 액수 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 B 동사무소에서의 기부행위를 제외한 나머지 울산 C구 관내 T개동 동사무소에서의 각 기부행위에 관한 공소사실의 요지 피고인은 울산 구의회 의장인 자인바, 2004. 12. 31. 10:00경 울산 U 동사무소 종무식에서, 공소외 V에게 “C구의회 의장 A" 명의로 표창을 실시하면서 '울산 C구 의회' 라고 기재된 시가 25,000원 상당의 손목시계 1개를 부상으로 수여한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 울산 C구 관내 9개 동사무소 종무식에서 주민 46명에게 자신의 직·성명이 기재된 표창장을 수여하면서 시가 25,000원 상당의 손목시계 1개씩을 부상으로 수여함으로써 합계금 115만원 상당의 금품을 제공하여 각 기부행위를 하였다. 2. 판단 가. 이에 대하여 피고인은 위 각 표창 및 포상 대상자들은 피고인의 선거구인 B 주민들이 아니고, B 선거구민과 연고가 있는 자들도 아니라고 주장하며 이 부분 각 공소사실을 부인하고 있다. 나. 살피건대, 이 부분 각 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는, 각 기부행위의 상대방이 당해 선거구 안에 있는 자 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자들로 인정되어야 하고, 당해 선거구 안에 있는 자란, 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되고, 선거구민과 연고가 있는 자란, 당해 선거구민의 친. 인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다. 그러므로, 위 각 표창 및 포상대상자들이 B 선거구 안에 있는 자 또는 그 밖에 있더라도 B 선거구민과 연고가 있는 자들인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인의 사촌동생인 공소외 W이 X 주민이고, 위 각 표창 및 포상대상자들이 각 동 관내의 사회단체 회원들인 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 각 표창 및 포상대상자들이 B 내에서 주로 활동하면서 B 선거구민과 일정한 인간관계를 가지고 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 연고가 있는 자들이라고 인정하기에 부족하고, 달리 위 각 표창 및 포상대상자들이 B 선거구 안에 있는 자이거나 그 선거구민과 연고가 있는 자들이라는 점을 인정할만한 증거가 없다. 따라서, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.