부산지방법원-2018고합319

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2015. 1. 29. 대구지방법원 포항지원에서 사기죄로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 2. 6. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 토목 및 건축 공사업을 목적으로 설립된 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)의 대표이사로서, 포항시 북구 C 일원에서 시행된 포항 D지구 도시개발사업과 관련하여 시행자인 D지구 도시개발조합으로부터 현장 공사를 도급받아 공사를 수행하였다. 피고인은 2008. 4. 8.경 B을 대표하여 피해자 E에게 위 도시개발사업과 관련하여 가환지된 F 749.10㎡ 체비지를 매매대금 11억 3,000만원에 매도하고 2008. 4. 24.경 매매대금 잔금을 모두 지급받았으며, 2011. 9. 6.경 부산 연제구 G에 있는 법무법인 H 사무실에서 위 피해자와 사이에 위 가환지되었던 토지에 대체하여 새로이 환지 확정된 위 사업지 I 869㎡ 체비지(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)를 매매대상 토지로 변경하기로 하였다. 이후 피고인은 2011. 12. 13.경 위 도시개발조합으로부터 환지 확정된 위 체비지에 대해 B 명의로 체비지(소유권 이동사항) 대장에 등재하고 소유권을 취득하였으므로 위 피해자와의 매매 약정에 따라 피해자를 체비지 대장에 소유권 취득자로 등재하고 위 체비지에 대한 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2011. 12. 15.경 위 체비지를 주식회사 J과 K에게 10억 8,000만원에 매각하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 수사보고(체비지 대장 및 인수증 사본 첨부 보고) 1. 토지매매계약서, 각서, 약정서, 확약서 견적서 1. 고소장 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력조회결과서, 수사보고(피의자 A 동종전력 확인), 처분미상전과 확인결과보고(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조(5억 원 이상 50억 원 미만 배임의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자 사이에 체결된 위 D지구 도시개발사업의 체비지 매매계약은 ‘매매목적물인 체비지의 소유권 이전이 곤란할 경우, 대체 체비지의 소유권을 대신해 기지급받은 매매대금을 돌려주기로 하는 선택권을 피고인에게 유보해 둔 것이다. 따라서 피고인이 매매 목적물인 체비지를 피해자가 아닌 제3자에게 다시 매도하고 소유권을 이전해주었다고 하더라도 피해자에 대한 배임죄가 성립되지 않는다. 2. 검토 가. 관련 법리 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 나. 피고인에 대한 배임죄 성립 여부 1) 이 사건 기록에 의하면, 피고인과 피해자가 2011. 9. 6. 체결한 약정서에 ‘만약 체비지를 지급하지 못할 시 토지매매금액의 연 10%의 지연금을 주기로 약정한다. 2012년 3월 30일까지 연체 적용하고 이행치 못할 경우 그 즉시 4월 1일까지 원금과 이자(은행금리)를 합하여 지급한다.’라는 내용이 포함되어 있는 사실, 피고인이 2012. 6. 13. 피해자에게 ‘2012년 8월말까지 토지매매대금을 상환한다.’라는 취지의 확약서를 작성해 준 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 사이에 위 D지구 도시개발사업의 체비지 중 I869㎡에 관한 매매계약을 체결하고 피해자로부터 그 매매대금을 모두 지급받았음에도, 위 토지를 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 소유권 이전등기를 마쳐준 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인과 피해자 사이의 체비지 매매계약 경위 ⑴ 피고인은 2008. 4. 8.경 본인이 대표이사로서 운영하는 B 명의로 피해자에게 위 D지구 도시개발사업의 체비지 중 F 749.10㎡(가환지 상태)를 매매대금 11억 3,000만 원(계약 체결일 당일 계약금 1억 원, 2008. 4. 24. 잔금 10억 3,000만 원)에 매도하는 토지 매매계약을 체결하였다. 피해자는 위 토지 매매계약에서 정한 바에 따라 피고인에게 매매대금 11억 3,000만 원을 전부 지급하였다. ⑵ 피고인은 2009. 12. 23. 피해자에게 ‘위 토지 매매계약의 이행이 지연되고 있는 것을 사과하고, 2010. 10.까지 이행하겠다.’라는 취지의 각서를 작성해주었다. ⑶ 이후 가환지 상태의 체비지가 정환지로 확정되었고, 피고인과 피해자는 2011. 9. 6.경 위 토지 매매계약의 매매대상 체비지를 I 869㎡로 변경하는 약정(이하 ‘2011. 9. 6.자 약정’이라 한다)을 하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다. ⑷ 그러나 그 후에도 피고인은 위 ⑶항의 약정도 이행하지 못하였고, 2012. 6. 13. 피해자에게 ‘공사를 원활하게 진행하여 조합으로부터 2012. 8. 10. 이전에 공사기성 체비지를 받고, 이를 담보로 L은행으로부터 대출을 받아 2012. 8.말까지 토지 매매대금을 상환하겠다.’라는 취지의 확약서를 작성해주었다. ⑸ 한편 피고인은 2011. 12. 13.경 조합으로부터 위 I 869㎡ 체비지를 받았는데(증거기록 349쪽), 이를 2011. 12. 15.경 곧바로 주식회사 J과 K에게 10억 8,000만원에 매도하고 체비지 등록대장에 소유권 이전을 등록해주었다. 나) 2011. 9. 6.자 약정의 해석 ⑴ 피고인이 선택권을 유보한 것이라고 주장하는 2011. 9. 6.자 약정 제3조 제3항은 위에서 보는 바와 같이 그 문언의 표현 자체가 ‘I 869㎡ 체비지의 이전 또는 지연손해금을 포함한 매매대금의 반환’을 선택적 급부로 규정한 것으로 보기 어렵다. 오히려 위 약정 제3조 제3항은 문언해석상 피고인이 체비지를 이전하지 못하는 채무불이행에 대한 손해배상의 예정으로 보는 것이 타당하고, 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 위 D지구 도시개발사업 관련 체비지 매매계약의 경위 및 2011. 9. 6.자 약정의 개별규정들의 체계와 내용 등에 비추어 보더라도 그러하다(이미 피고인이 2008. 4. 8.자 최초 계약과 2009. 12. 23.자 각서를 이행하지 못하고 있고, 최초 계약시로부터 3년 이상 경과하고 있는 상황에서, 피고인의 채무불이행을 대비한 규정을 두는 것은 상당히 자연스러운 것으로 보인다). ⑵ 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 체비지 매매계약의 경위에 비추어 보면, 2012. 6. 13.자 확약서 역시 피고인이 2011. 9. 6.자 약정도 전혀 이행하지 못하고 있는 상황에서, 이미 매매대금 전액을 지급한 피해자가 적어도 본인이 지출한 매매대금만이라도 확보하기 위하여 이루어진 것으로 보인다. 피고인의 주장대로 피해자가 제3자에게 ‘I 869㎡ 체비지’가 매도 및 이전된 것을 알고 위 확약서를 받았다면, 계약의 목적물이 없어진 상황에서 매매대금이라도 돌려받아야 하므로 계약의 진행 경위상 당연한 것이고, 설사 피해자가 제3자에게 그러한 사정(‘I 869㎡ 체비지’가 매도 및 이전)을 모르고 위 확약서를 받았다고 하더라도 이를 2011. 9. 6.자 약정이 선택적 급부를 목적으로 하는 계약이라는 근거로 보기 어렵다. ⑶ 피고인의 주장에 의하더라도 2011. 9. 6.자 약정 체결 이전부터 이미 체비지의 시가가 많이 하락한 상태였다(2018. 10. 10.자 변호인 의견서 10쪽). 만약 피해자가 돈을 원하였다면, 피해자 입장에서는 2011. 9. 6.자 약정시 매매대금 반환에 관하여만 약정하거나 또는 매매대금 반환 부분을 더 우선적으로 이행하는 것으로 약정하는 것이 더 합리적인 선택으로 보이는데, 실제 2011. 9. 6.자 약정은 그렇지 않다. ⑷ 피고인이 제시하는 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결은 동산 이중매매에 관한 것으로서 부동산의 이중매매가 문제되는 이 사건에 적절한 선례로 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ∼ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 3년 [판단] 징역 3년 피고인은 2008년에 피해자로부터 토지 매매대금 11억 원을 전부 지급받았음에도 그 토지를 제3자에게 다시 돈을 받고 소유권을 넘겨버렸다. 그리고 10년이 넘는 동안 매매대금의 일부도 반환하지 않는 등 피해 회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 이로 인하여 피해자는 상당한 물질적, 정신적 고통을 받고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인의 죄가 가볍지 않다. 다른 한편, 이 사건 범행은 피고인이 추진하던 도시개발사업이 제대로 되지 않으면서 일어난 것으로 보이고, 사업실패로 피고인에게도 큰 손해가 발생하였던 것으로 보이는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 범죄전력이 없는 점, 정기적으로 투석을 받아야 하는 등 피고인의 건강이 좋지 않은 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 경력, 피해자와 관계 등 이 사건 공판과정에서 드러난 여러 양형조건을 모두 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다.