부산지방법원-2014고합180

범죄사실 피고인은 2012.경 스마트폰 채팅을 하다가 우연히 피해자 C(여, 18세)을 알게 되어 피해자와 약 2-3회 만난 적이 있는 사이인데, 2013. 12. 15. 21:00경 다시 스마트 폰 채팅을 하던 중 피해자와 연락이 되자, 피해자에게 "지금 잠깐 만나자, 내가 데리러 가겠 다."고 말하였고, 이후 같은 날 21:30경 부산 동래구 안락동에 있는 '맥도날드 앞 도로에 피고인의 차를 운전하고 가 피해자를 태우게 되었는바, 피해자에게 "날씨가 추우니 내 집에 가서 TV도 보면서 놀다가 가라, 12시까지는 데려다 주겠다."라고 말하여 피해자의 승낙을 받았다. 이후 피고인은 같은 날 23:00경 부산 연제구 D 에 있는 피고인의 주거지에 피해자를 데리고 들어가 피해자와 함께 TV를 보던 중 피해자의 옆에 누워 강제로 입맞춤을 하면서 손으로 피해자의 가슴을 만졌고, 이에 피해자가 "하지 마라, 싫다"며 소리를 치며저항하였음에도 불구하고 피해자가 입고 있던 바지, 스타킹, 속옷을 강제로 벗긴 후, 손가락을 피해자의 음부에 수회 집어넣어 휘젓고, 소리를 치고 피고인을 밀쳐내며 저 항하는 피해자의 몸을 한 손으로 잡고 움직이지 못하게 한 상태에서 나머지 손으로 피고인의 성기를 잡고 자위행위를 하여 사정하였다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄 전력이 없는 등 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상과 이 사건 범행 경위 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인에 대한 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 30년 2. 권고형의 범위 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 강간죄 (13세 이상 대상), 제1유형(일반강간) 일반양형인자 - 감경요소 : 진지한 반성 권고형의 범위 : 징역 1년 8월 ~ 3년 4월 [기본영역, 성년 유사강간에 해당하는 것으로 인정하여, 위 제1유형(일반강간) 기본영역에 적용되는 형량범위의 하한(2년 6월)과 상한(5년)을 각 2/3로 감경] 처단형의 하한에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 3년 4월 3. 집행유예 여부 〇 일반참작사유 - 긍정적 : 진지한 반성 4. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은, 피고인이 판시 범행장소인 피고인의 주거지에 피해자를 데리고 들어가 피해자와 함께 TV를 보던 중 피해자의 옆에 누워 강제로 입맞춤을 하면서 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 이에 피해자가 소리를 치며 저항하였음에도 불구하고 피해자가 입고 있던 바지 등을 강제로 벗긴 후, 손가락을 피해자의 음부에 수회 집어넣어 휘젓는 등 피해자를 유사강간한 것으로, 범행경위, 내용, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 피해자가 이 사건으로 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 1회의 집행유예 전력과 2회의 벌금형 전력이 있으나 성범죄 전력은 없는 점, 이 사건 범행을 자백하면서 깊이 반성하고 있는 점, 28세의 젊은 나이로 교화·개선의 가능성이 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 아울러, 피고인의 성폭력범죄 성향에 대한 성찰과 개선을 위하여 성폭력 치료강의 80시간의 수강을 명한다. 신상정보 등록 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄인 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 위 특례법 제42조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 폭행 또는 협박으로 아동·청소년인 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가아동·청소년(19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한 19세 미만의 자)임을 알면서 유사강간을 하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 피고인이 일정한 사정을 인식하였는지와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석 · 판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 19세 미만의 청소년이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 그런데, 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 당시 피해자의 연령은 18세로, 19세에 도달하는 연도가 시작되기까지 1년 남짓 남겨 둔 상태였던 점, 피해자는 경찰에서 이 사건 1년 전 피고인을 만났을 당시 피고인에게 자신이 19세라고 말하였다고 진술하였는데(증거기록 29쪽), 피고인으로서는 1년 전에 만났을 당시 피해자의 나이가 19세였으므로 이 사건 범행 당시는 피해자가 20세라고 인식하였을 수도 있었을 것으로 보이는 점, 또한 피고인은 경찰에서 이 사건 1년 전 피해자를 만났을 당시 피해자가 피고인에게 상호는 안마방인데 실제로는 유사성행위 업소인 이른바 '대딸방'인 곳에서 일한다고 말을 했고, 이 사건 당시 피해자를 만났을 때에는 피해자가 얼마 전 위 업소에 단속이 이루어져 그때까지 쉬고 있다고 말을 하여, 피해자가 당연히 성인인 것으로 생각했다고 진술하였고(증거기록 90, 111, 내지 113쪽), 피해자도 경찰에서 피고인에게 자신이 손으로 유사성행위를 하는 업소인 '마사지방'에서 종업원으로 일을 한 사실이 있고, 이 사건 이전 피고인에게 위 업소에서 일을 한다는 것을 말한 사실이 있다고 진술하는 한편(증거기록 103쪽), 위 업소에서 일할 당시 그 업소에 21 세라고 말하여 자신의 나이를 속인 사실이 있다고 진술하기도 한 점(증거기록 103쪽), 피고인은 경찰에서 이 사건 당시 피해자가 화장을 진하게 했고, 가슴이 파인 짧은 원피스와 점퍼를 입고 있었다고 진술하였고(증거기록 112쪽), 피해자도 경찰에서 이 사건 당시 스타킹과 원피스를 입고 있었으며 자신은 항상 원피스만 입는다고 진술한 점(증거 기록 33쪽)등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 19세 미만의 청소년임을 미필적으로라도 인식하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선 1) 이 사건을 수사한 담당 경찰관도, 피해자의 짙은 화장과 옷차림 등으로 보아 피해자를 미성년자로 볼 수 없을 정도인 점을감안하면, 피고인이 피해자가 미성년자임을 알았다고 볼 수 없으므로 피고인에 대한 죄명을 유사강간으로 정정하고자 한다면서, 그 취지를 담당 경찰서장에게 보고한 바 있다(증거기록 128쪽). 고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 유사강간죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.