서울중앙지방법원-2020고정1635

이 사건 공소사실 피고인은 피해자 B과 자녀의 중학교 학부모 모임에서 만나 약 4년간 지인으로 지내던 사이이고, 피해자 C은 피해자 B이 부원장으로 근무하는 경기 용인시에 있는 학원의 원장이다. 피고인은 2019. 10. 17.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인의 지인 D이 운영하는 ‘E’ 피자가게에 주류를 납품하는 F에게 전화를 걸어 피해자 C과 피해자 B에 대하여 ‘C 원장과 B 부원장이 오피스텔에서 동거를 한다, 원장이 부원장에게 스폰으로 차를 사줬고, 월마다 생활비를 준다.’는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피해자 B과 피해자 C이 동거를 하거나, 피해자 C이 피해자 B에게 매월 생활비를 주거나, 피해자 C이 피해자 B에게 자동차를 사준 사실이 없었다. 이로써 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 가. 증인 F의 법정진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2019. 10. 17.경 F에게 전화를 걸어 피해자 B과 피해자 C이 내연(불륜) 관계에 있다는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 여러 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 F에게 위와 같이 말을 한 것이 형법 제307조가 요구하는 ‘공연성’의 요건을 충족시킨다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 사적인 대화에서 특정 1인에게 (허위) 사실을 적시한 경우 ‘공연성’ 인정 여부 가) 법률해석을 함에 있어서 문리해석에 의해서도 큰 문제점이 없으면 문리해석에 그치는 것이 가장 바람직하다. 특히 형벌법규의 해석에서는 그 문언의 가능한 의미를 벗어나 유추를 통하여 처벌 범위를 확장하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 형벌법규를 해석할 때는 더욱 문언의 의미를 중요하게 받아들여야 한다. 나) 형법 제307조 제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자”에 대한 처벌 규정이다. 여기에서 “공연히”는 “허위의 사실을 적시하여”를 수식하는 부사로서 그 문언적 의미는 “세상에서 다 알만큼 뚜렷하고 떳떳하게”이다(국립국어원, 표준국어대사전참조). 즉, 세상에서 다 알만큼 뚜렷하고 떳떳하게 허위의 사실을 적시하여야 위 조항의 구성요건을 충족하게 된다. 다) 즉 형법은 다른 사람의 명예를 훼손하는 허위 사실 적시의 행위를 모두 처벌하는 것이 아니라, 구성요건상 행위의 방법으로 요구되는 ‘공연히’ 이러한 행위를 한 경우만을 처벌하고 있기 때문에, 명예훼손죄 성립 여부의 판단기준은 적시된 사실의 전파가능성 여부가 아니라 적시 행위 그 자체가 공연성을 가지고 있는가 하는 것이 되어야 한다. 라) 특히 타인에 관한 사실을 알게 되면 그것을 전파하고 싶은 것은 인간의 기본적 욕망이다. 그 사실이 비위사실이면 인간의 전파하고 싶은 욕망은 더 커지기 마련이다. 즉 (허위) 사실을 적시하는 경우 원칙적으로 전파가능성이 있고, 예외적으로만 전파가능성이 없다고 보아야 한다. 소위 전파가능성 법리에 의하면 거의 모든 (허위) 사실 적시행위를 원칙적으로 명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 것으로 파악하게 될 수도 있는데, 이것은 형법의 보충성의 원칙에 반한다. 마) 결론적으로, 사적인 대화에서 특정 1인에게 (허위) 사실을 적시한 경우에는, 상대방을 실질적으로 사실 유포의 도구로 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 세상이 다 알만큼 뚜렷하고 떳떳하게, 즉 “사회적으로” 또는 “공개적으로” 이야기한 것이 아니므로, 적어도 형법상 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 없다고 보아야 한다(이 경우에도 일정한 법률요건이 충족된다면 민사상 손해배상책임은 물론 가능할 것이다). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 F과 서로 단둘이 전화통화를 하다가 F에게 피해자 B과 피해자 C이 내연 관계에 있다는 취지의 말을 하였음을 인정할 수 있고, 달리 F을 허위 사실 유포의 도구로 이용하였다는 사정이 보이지 않으므로(더욱이 아래에서 보는 바와 같이, F은 ‘피해자들이 서로 사귄다는 말은 이미 약 1년 전에 들었는데, 피해자들이 어떤 사이인지 자신은 별 관심이 없다’는 취지로 진술하였다), 피고인의 위와 같은 행위는 공연성이 인정되지 않는다. 2) 소위 전파가능성 법리에 따를 경우, 이 사건에서의 ‘공연성’ 인정 여부 소위 전파가능성 법리에 따르더라도 이 사건에서 피고인의 행위는 공연성이 인정되지 아니한다. 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결 등 참조). 나아가 특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있으므로(대법원 1982. 3. 23. 선고 81도2491 판결, 대법원 1989. 7. 11. 선고 89도886 판결 등 참조), 결국 전파될 가능성에 대한 증명의 정도는 단순히 ‘가능성’이 아닌 ‘개연성’이 요구된다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전 원합의체 판결 참조). 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정, 즉 F은 피고인으로부터 전화로 피해자들이 내연 관계라는 취지의 말을 들은 시점(2019. 10. 17.경)으로부터 이미 약 1년 전에 피해자들이 서로 사귄다는 이야기를 듣고 그렇게 알고 있었다고 진술한 점, 또한 F은 2019. 10. 17.경 이전에 (피고인이 아닌) D으로부터도 ‘피해자 둘의 사이를 눈치 챘다’는 식의 말을 들었다고 하는 점(한편 D은, 자신이 2019. 9.경 피해자들을 만났는데, 피해자들이 서로를 “자기야”라고 부르는 등 연인처럼 행동하였다는 취지로 진술하였다), F은 2019. 10. 17.경 피고인과 전화 통화를 한 다음 날 무렵 피해자 B에게 전화를 하여 ‘너네(피해자들)가 무슨 사이인지는 모르겠지만 관심 없다’, ‘다만 나(F)에 대해서 인신공격성 이야기를 하고 다니지 마라’는 내용으로 항의하였던 점, 즉 F은 피해자 B이 자신에 대한 험담을 하는 것이 기분 나빠서 이에 대해 항의한 것으로 보일 뿐이고, F의 입장에서 피해자들의 내연 관계 여부 등은 별다른 관심사도 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2019. 10. 17.경 전화 통화 과정에서 F에게 ‘피해자들이 내연 관계에 있다는 것을 다른 사람들에게 알려 달라’고 부탁하였다는 등의 사정도 찾을 수 없고, 실제로 그 이후 F이 피고인으로부터 들은 이야기를 (피해자 B 이외에) 다른 사람들에게 전하였다는 사정도 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2019. 10. 17.경 전화 통화 과정에서 F에게 이야기한 것이 제3자에게 전파될 가능성(개연성)이 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.