서울남부지방법원-2020고합220

범죄사실 I. 피고인 A, B, C, D의 공동범행 굵게{- 주식회사 K의 BW 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2020고합220: 피고인 A, B/ 2020고합264: 피고인 C, D]} 피고인 A, B, C, D의 지위 가. 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)은 의학 및 약학 연구개발업 등을 목적으로 2006. 3. 23.경 설립되어 2016. 12. 6.경 L에 상장된 회사이다. 나. 피고인 C은 2014. 2. 28.경부터 K 대표이사로 K 경영·회계·자금·인사 등 업무를 총괄하는 사람이자 K 주주(2013. 12. 31. 기준 전체 발행주식 20,521,790주 중 500,000주를 보유하여 약 2.44% 지분을 보유함)이다. 다. 피고인 B은 2008. 4. 16.경부터 2014. 2. 27.경까지 K 대표이사였고 K 주주(2013. 12. 31. 기준 전체 발행주식 20,521,790주 중 1,095,500주를 보유하여 약 5.34% 지분을 보유함)이다. 라. 피고인 A은 피고인 C의 처남으로 2012. 3. 21.경부터 2014. 2. 22.경까지 K 감사, 2014. 2. 22.경부터 2016. 9. 8.경까지 K 이사였고 K 주주(2013. 12. 31. 기준 전체 발행주식 20,521,790주 중 426,666주를 보유하여 2.08% 지분을 보유함)이다. 마. 피고인 D는 피고인 C 외삼촌으로 K 고문, 회장 등의 직함을 사용하여 활동한 사람이다. 바. 주식회사 M(이하 'M'라 한다)는 피고인 D가 실질적으로 운영하는 회사이다. 마. H 주식회사(이하 'N'이라 한다)는 금융투자업 등을 목적으로 하는 금융기관이고, F은 2013. 6.부터 2015. 11.까지 N 기업금융사업부 재무자문서비스(Financial Adivisory Service, FAS) 본부장으로 근무한 사람이고, F은 2013. 6.부터 2018. 12.까지 FAS 팀장으로 근무한 사람이다. 전제 사실 K은 O[P, 이하 'O'이라 한다]이라는 바이러스 기반 면역항암제를 개발 중인 미국 법인 Q(아래에서 보는 바와 같이 K이 2014. 3. 14. Q 주식 전부를 인수한 이후 상호를 J로 변경하였다. 이하 위 주식 인수 시점을 전후로 각 'Q', 'J'라고 한다)로부터 O에 대한 임상 시험 대상자 혈액 분석을 위탁받아 수행하는 용역 계약이 그 매출 전부를 차지하는 한편 Q에 대한 자본 투자를 병행하여 2013. 10.경 기준 Q 지분 약 29%를 보유하고 있었다. K은 O에 대한 임상 2b상이 실패하고 Q 자금난이 악화되자 Q 인수를 추진하여 2013. 11. 15.경 Q 지분 71%를 약 1억 3,600만USD(이하 '달러'라 한다)에 인수하는 계약을 체결하였고, 그 계약에 따라 1차 대금(Up Front) 3162만 달러(한화 약 330억 원)를 2014. 3. 14.경까지 지급해야 하는 상황이었다. 그러나 K의 자기 자금이나 제1금융기관 등을 통해서는 Q 인수 자금 등 막대한 자금을 조달하기 어려웠던 피고인 A, B, C, D는 2013. 10. 29.경 N(주)(이하 'N'이라 한다)으로부터 'K이 미화 7000만 달러(약 700억 원) 자금을 유치'하는 자금 유치전략 수립 및 지배구조 개선에 대한 자문 등의 용역을 제공받기로 하는 금융자문계약을 체결하였다. 위 금융자문계약을 체결한 N의 F, G은 기관투자자들로부터 Q 인수를 위한 막대한 자금을 투자받기 위해서는 '투자 자금 회수 방안' 일환으로 K 기업공개[IPO(Initial Public Offering), 비상장기업이 상장하기 위해 그 주식을 법적인 절차와 방법에 따라 불특정 다수의 투자자들에게 팔고 재무 내용을 공시하는 것으로 통상 창업투자사 등 기관투자자들은 비상장기업의 전환사채를 인수한 후 비상장기업의 상장을 전제로 전환사채를 주식으로 전환·매도하여 투자금을 회수함] 및 L 상장이 필요하다고 판단하였으나, 당시 피고인 A, B, C이 보유한 K 지분은 전체 지분 중 9.86%(= 피고인 B 5.34% + 피고인 C은 2.44% + 피고인 A 2.08%)에 불과하여 R 상장 심사 가이드라인(Guideline)인 '공모 후 최대주주 지분율 20% 이상 보유' 요건을 충족하기 어려웠다. 범죄 사실 1.자본시장과금융투자업에관한법률위반(사기적 부정거래) 가. 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 누구든지 주식, 전환사채 등 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요 사항에 관하여 거짓 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요 사항 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 나. BW 발행 고안 1) F, G은 피고인 A, B, C, D에게 자기자금 없이 K의 L 상장을 위해 필요한 '최대주주 지분율 20% 이상 보유' 기준을 충족시킬 수 있는 통상적인 방법이 없자, N 자금을 이용하여 자금 돌리기 방식으로 피고인 A, B, C, D로 하여금 K 발행 350억 원 규모 분리형 신주인수권부사채(Bond with Warrant, 이하 'BW'라 한다, BW는 사채 발행 이후 발행 회사가 신주를 발행하는 경우 미리 약정된 가격에 따라 일정한 수의 신주인수를 청구할 수 있는 권리가 부여된 사채로 발행 형태에 따라 사채와 신주인수권을 분리하여 양도할 수 있는 분리형과 사채와 신주인수권을 결합해서만 양도할 수 있는 비분리형으로 구분된다) 대금을 납입하여 BW를 인수하게 하는 방법을 계획하여 이를 자기자금이 없는 피고인 A, B, C, D에게 제안하였다. 2) 위와 같은 제안에 따라 피고인 A, B, C, D는 실질적인 자기자금 없이 피고인 A, B, C, D 명의로 350억 원 규모 BW를 인수한 후 신주인수권을 행사하여 K에 대한 지분율을 20% 이상으로 높여 상장을 전제로 기관투자자 등으로부터 Q 인수 등에 필요한 거액의 자금을 투자받기로 하였다. 3) 피고인 A, B, C, D는 350억 원 규모인 K BW 발행을 추진하면서 피고인 D가 실질적으로 지배하는 M를 이용하여 N으로부터 BW 대금을 조달하여 K에 납입하되, 납입된 BW 대금은 K이 2일 후 다시 M에 대여한 후 M가 N에 상환하는 방법으로 반환함으로써 자기자금 없이 '자금 돌리기' 방식으로 BW 대금을 납입하여 피고인 A, B, C, D 명의로 BW를 취득하기로 공모하였다. 다. BW 발행 1) 주주총회 특별결의 위와 같은 공모에 따라 피고인 A, B, C은 2014. 2. 22.경 개최된 K 정기 주주총회 및 문서(주주동의서 양식 및 주주동의서와 함께 발송된 "전환사채 및 BW 발행에 관하여"라는 제목의 BW 발행에 관한 설명서를 의미한다) 발송 등을 통해 주주들에게 간암 치료를 위해 개발 중인 신약 O을 보유한 Q 인수·합병을 마무리하기 위한 자금, 임상 3상 진행 비용 등을 마련하고 원활한 기업공개를 위해서는 350억 원 규모의 BW 발행이 필요하다. BW는 전액 최대주주 등을 대상으로 발행할 예정이다.는 취지로 설명하여 BW 발행에 대해 주주총회 특별결의를 받았다[피고인 A, B, C, D는 K 전체 주주 391명 중 274명(지분율 기준 81.29%)으로부터 BW 발행에 대한 동의서를 수령하기도 하였다]. 2) 정관 변경 피고인 A, B, C, D는 같은 날 주주총회 결의를 통해 350억 원 규모의 BW를 발행할 수 있도록 BW 발행 규모를 100억 원에서 500억 원으로, 주주 이외의 자에게 BW를 발행할 수 있는 요건 중 하나인 '경영상 필요로 하거나 긴급한 자금 조달을 위하여 국내외 투자자에게 신주인수권을 발행하는 경우'를 '국내외 거래소 상장을 위한 준비 등 경영상 필요로 하거나 긴급한 자금조달을 위하여 주주 또는 다른 투자자에게 BW를 발행하는 경우'로 정관을 변경하였다(상법 제516조의2 제4항 단서 및 제418조 제2항 단서에 따르면 주주 이외의 자에 대하여 BW를 발행하기 위해서는 정관의 규정이 있어야 하고, 정관에 규정이 없는 경우에는 주주총회 특별결의가 필요하며 주주 이외 자에 대한 BW 발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 가능하다). 3) 이사회 결의 피고인 A, B, C은 2014. 2. 27.경 이사회 구성원인 S 등에게 이사회 개최 사실이나 BW 인수대금을 가장납입 방식으로 납입한다는 사실을 알리지 않은 채 자신들만이 참여하여 이사회를 개최한 후 피고인 A, B, C, D에게 K 무기명식 무보증 분리형 BW(권면 총액 350억 원, 사채 이율: 표면금리 0%, 만기보장수익률 연복리 2.5%, 신주인수비율: 사채 권면액 100%, 신주인수가격: 1주당 3,500원, 이하 '이 사건 BW'라 한다)를 발행하기로 결의하였다. 4) 사모사채 인수 및 대여 F, G은 2014. 3. 4. M 발행의 만기일이 2014. 3. 6.인 2일짜리 무보증 사모사채를 N이 인수하는 형식으로 350억 원을 M에 지급하고, 피고인 A, B, C, D는 M로부터 차용 형식으로 위 돈을 송금받아 BW 인수대금으로 K에 납입하고, K은 위와 같이 납입된 BW 인수대금 350억 원을 2014. 3. 6. M에 대여 형식으로 지급하고, M는 같은 날 N에 350억 원을 상환하였다(F, G은 피고인 A, B, C, D로부터 그들의 인감증명서, 인감도장, 입출금 전표 등을 미리 징구하여 위 350억 원의 자금이 2014. 3. 4. N에서 M로 제공된 후 이틀 후 다시 N으로 들어가기까지 전 과정에서의 자금 이동을 통제하였다). 5) 이 사건 BW 발행 및 등기 피고인 A, B, C, D는 위와 같이 BW 인수대금이 정상적으로 납입되지 않았을 뿐만 아니라 처음부터 BW 인수대금을 K 운영 자금 등으로 사용할 의사가 전혀 없음에도 불구하고, 2014. 3. 4.경 제3자 배정 형식으로 대표이사인 피고인 C에게 160억 원(신주인수권 4,571,428주), 사내이사인 피고인 A, B에게 각 70억 원(신주인수권 각 200만 주), 피고인 D에게 50억 원(신주인수권 1,428,570주)의 분리형 BW를 발행하고, 2014. 3. 10.경 K 등기부등본에 K이 350억 원 규모의 BW(BW 금액 160억 원권 1매, 70억 원권 2매, 50억 원권 1매, 각 BW 납입금액은 각 사채권면금액의 100퍼센트)를 2014. 3. 4. 발행하였고, 각 BW에 부여된 신주인수권의 비율은 100퍼센트, BW는 분리 가능하며, 신주인수권 행사 가격은 1주당 3,500원(액면금액 500원), 신주인수권행사로 발행할 주식수는 기명식 보통주식 1,000만 주이고 본 사채발행일 이후 1년이 경과한 날(2015년 3월 3일)로부터 원금 상환기일 전 1개월이 되는 날(2017월 2월 4일)까지 신주인수권을 행사할 수 있다는 취지로 등기하였다. 라. 신주인수권 행사 이후 피고인 A, B, C, D는 신주인수권을 행사하여, 피고인 B은 2015. 11. 4.경 200만 주를, 피고인 A은 2015. 12. 21.경 200만 주를, 피고인 C은 2015. 12. 21.경 4,571,428주를, 피고인 D는 2016. 9. 6.경 714,285주를, 2017. 2. 1.경 714,285주를 각 1주당 3,500원에 인수하였다. 마. 소결론 이로써 피고인 A, B, C, D는 자기자금 없이 N으로부터 350억 원을 일시 제공받아 BW 인수대금을 '자금 돌리기' 방식으로 납입한 후 그 즉시 인출하여 상환할 계획이었기 때문에 이를 K 운영 자금 등으로 사용할 수 없었음에도 이 사건 BW 발행이 정상적으로 이루어진 듯한 외관을 만들어 피고인 A, B, C, D 명의로 K 발행 이 사건 BW를 교부받음으로써 금융투자상품인 BW 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하여 350억 원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공모 피고인 C은 K 대표이사로서 K 경영·회계·자금·인사 등 업무를 총괄하는 사람, 피고인 A, B은 K 이사이다. 피고인 A, B, C은 K 자금조달을 위해 BW 발행 시 정관과 법령이 정한 바에 따라 정상적인 의사 결정 절차를 거쳐 BW 발행 필요성, 발행 규모, 내용 등 실질적인 요건을 엄밀히 검토하고 합리적인 판단을 함은 물론 BW 인수대금이 정상적으로 회사에 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되는 것을 전제로 BW를 발행할 업무상 임무를 부담하고 있었다. 본래 BW는 회사가 통상 사채에 비해 낮은 이율로 자금을 조달하는 대가로 사채권자에게 신주인수권을 부여하는 것이므로, 실질적인 자금 조달 없이 외관만을 작출한 경우 신주인수권을 부여할 아무런 이유가 없다. 그럼에도 피고인 A, B, C, D는 BW를 정상적으로 인수할 자금이 없자 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 자기 자금 없이 '자금 돌리기' 방식으로 BW 인수대금을 납입한 것과 같은 외관을 만들어 BW를 인수하고 신주인수권을 행사하기로 하되, 피고인 D는 위 '자금 돌리기'에 필요한 M를 제공하면서 50억 원의 BW를 인수한 후 행사하기로 공모하였다. 나. 실행 피고인 A, B, C, D는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 2014. 3. 4. M 발행의 만기일이 2014. 3. 6.인 2일짜리 무보증 사모사채를 N이 인수하는 형식으로 350억 원을 M에 지급하고, 피고인 A, B, C, D는 M로부터 차용 형식으로 위 돈을 송금받아 BW 인수대금으로 K에 납입하고, K은 위와 같이 납입된 BW 인수대금 350억 원을 2014. 3. 6. M에 대여 형식으로 지급하고, M는 같은 날 N에 350억 원을 상환하였다. 위와 같이 BW 대금이 정상적으로 납입되지 않아 실질적인 자금 조달이 이루어지지 않았으므로 BW를 발행하지 않거나 발행된 경우라면 오히려 소각하여야 함에도 불구하고 피고인 A, B, C은 2014. 3. 4. 제3자 배정 형식으로 대표이사인 피고인 C에게 160억 원(신주인수권 4,571,428주), 사내이사인 피고인 A, B에게 각 70억 원(신주인수권 각 200만 주), 피고인 D에게 50억 원(신주인수권 1,428,570주)의 분리형 BW를 발행하였다. 다. 소결론 이로써 피고인 A, B, C, D는 BW 인수대금이 실질적으로 K에 귀속되는 것을 전제로 BW를 발행해야 할 업무상 임무를 위반하여 이 사건 BW 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았음에도 350억 원의 이 사건 BW를 피고인 A, B, C, D에게 발행함으로써 350억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. II. 피고인 C의 범행(2020고합264) 전제사실 피고인 C은 2014. 2. 22.부터 K 대표이사이자 주식 10.63%[2015. 12. 31. 기준 5,209,481주 소유, 2014. 3. 4.부터 4,571,428주에 대한 BW를 보유하고 있다가 2015. 11. 15. 위 신주인수권을 행사함]를 보유하면서 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 K 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사해 온 K 주요 주주로서 상법 등 관계 법령 등에 따를 때 주식매수선택권(이하 '스톡옵션'이라 한다)을 부여받을 수 없는 지위에 있다. 피고인 C은 스톡옵션을 부여할 경우 K 대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 상법, 벤처기업 육성에 관한 특별조치법 등의 법령과 회사 정관 등에 따라 K에 기여하였거나 기여할 정도에 부합하게 스톡옵션 부여 여부를 결정하고 스톡옵션을 부여할 경우에도 적정한 수의 스톡옵션을 부여함으로써 향후 스톡옵션 행사에 따른 신주를 발행함에 있어 적정한 수를 초과한 수량의 신주가 실질 가치에 미달하는 스톡옵션 행사 가격에 발행되는 일이 없도록 하여 스톡옵션 부여로 인해 K이 손해를 입지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 지인들에게 K 스톡옵션 수량을 부풀려 부여하고 부풀린 수량만큼 그 행사에 따른 이익을 되돌려 받기로 마음먹었다. 한편 피고인 C은 2016. 12.경 K 직원(운전기사) T와 그의 처 U가 우리사주(T 14,000주, U 31,000주, 각 행사가격 1주당 15,000원)를 신청하여 배정받자 향후 우리사주 처분 시 그 이익을 분배해달라는 취지로 요구하여 U, T가 마지못해 승낙한 일이 있었다. 범죄사실 1. T, U에게 부여된 스톡옵션 관련 업무상배임, 업무상배임미수 가. 업무상배임 피고인 C은 2015. 3. 25.경 부산 금정구 V에 있는 K 본사 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 T에게 향후 되돌려 받을 몫 4만 주를 포함시켜 총 5만 주로 부풀린 스톡옵션을 부여하였다(이하 '1차 스톡옵션'이라 한다). 이후 T가 2017. 4. 18.경 1차 스톡옵션을 행사(행사 가격 1주당 3,500원)하여 인수한 K 신주 5만주를 2017. 8. 24., 2017. 10. 20. 2회에 걸쳐 총 약 14억 원에 전부 매각하여 그 차익을 남기자 피고인 C은 2018. 4.경 T, U에게 1차 스톡옵션을 행사하여 얻은 이익 및 우리사주 처분으로 인한 이익 명목으로 총 20억 원을 지급해달라고 요구하여 2018. 4. 24.경 T와 U로부터 피고인 C의 부친 W 명의 X증권 계좌로 20억 원을 송금받았다. 이로써 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 1차 스톡옵션 행사에 따른 주식 5만주 중 4만주의 신주를 발행함으로써 326,000,000원{피고인 C의 몫인 주식 40,000주 × 8,150원(= 스톡옵션 행사 시점의 시가 11,650원 - 행사가격 3,500원)} 상당의 재산상 이익을 취득하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 업무상배임미수 피고인 C은 2016. 3. 23.경 위 K 본사 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 T와 U에게 피고인 C이 향후 되돌려 받을 몫 10만 주를 포함한 총 11만주로 부풀린 스톡옵션(T 명의 3만 5,000주, U 명의 7만 5,000주, 행사가격 주당 4,500원)을 부여하였다(이하 '2차 스톡옵션'이라 한다). 이후 피고인 C은 2018. 4. 15.경 캐나다 브리티시컬럼비아주 웨스트벤쿠버에 있는 T와 U의 주거지 인근에서 T와 U에게 2차 스톡옵션 권리를 행사한 후 피고인 C이 지정하는 시기에 주식을 매각하여 그 차익을 반환해 줄 것을 요구함으로써 스톡옵션 행사 시점의 11만주 주식의 시가 총액 중 11분의 10 상당의 재산상 이익을 취득하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하려 하였으나, T와 U가 2차 스톡옵션의 권리 행사를 포기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. Y에게 부여된 스톡옵션 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C은 2016. 3. 23.경 위 K 본사 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이전 Z대학교 치과대학 출신 개업의들의 모임에서 친분을 쌓은 지인 Y(치과의사)에게 향후 되돌려 받을 몫을 포함시켜 총 10만주로 부풀린 스톡옵션을 부여하였다. 이후 피고인 C은 Y이 2018. 4. 24.경 위 스톡옵션을 행사(행사가액 1주당 4,500원) 한 후 2018. 5. 24.경까지 K 신주 10만주를 총 8,203,725,700원에 매각하자 그 무렵 Y로부터 그 명의로 된 X증권 계좌의 현금카드와 함께 비밀번호를 교부받아 2018. 5. 24. 서울 양천구 목동동로 189에 있는 기업은행 목동쉐르빌점에서 1일 인출 한도인 현금 600만 원을 인출하기 시작하여 2019. 8. 4.경까지 위 계좌에서 총 1,294회에 걸쳐 현금 합계 1,288,550,000원을 인출하여 개인적 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 Y의 스톡옵션 행사에 따라 신주 10만주를 발행함으로써 1,288,550,000원의 재산상 이익을 취득하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. AA(2019. 4. 12. 사망)에게 부여된 스톡옵션 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C은 2016. 3. 23.경 위 K 본사 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이전 Z대학교 치과대학 출신 개업의들의 모임에서 친분을 쌓은 지인 망 AA(치과의사)에게 향후 되돌려 받을 몫을 포함시켜 총 10만주로 부풀린 스톡옵션을 부여하였다. 이후 피고인 C은 망 AA이 2018. 4. 24.경 위 스톡옵션을 행사(행사가액 1주당 4,500원)한 후 2018. 5. 11.경까지 K 신주 10만주를 총 7,815,002,700원에 매각하자 그 무렵 망 AA으로부터 그 명의로 된 X증권 계좌의 현금카드와 함께 비밀번호를 교부받아 2018. 5. 23.경 서울 양천구 AB에 있는 AC은행 AD금융센터에서 1일 인출 한도인 현금 600만 원을 인출하기 시작하여 망 AA의 사망 다음 날인 2019. 4. 13.경까지 위 계좌에서 총 733회에 걸쳐 현금 합계 728,500,000원을 인출하여 개인적 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 망 AA의 스톡옵션 행사에 따라 신주 10만주를 발행함으로써 728,500,000원의 재산상 이익을 취득하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. AE에게 부여된 스톡옵션 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C은 2016. 3. 23.경 위 K 본사 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이전 임플란트 치과의사들의 모임에서 친분을 쌓은 지인 AE(치과대학 교수)에게 향후 되돌려 받을 몫을 포함시켜 총 10만주로 부풀린 스톡옵션을 부여하였다. 이후 피고인 C은 AE이 2018. 4. 24.경 위 스톡옵션을 행사(행사가액 1주당 4,500원)한 후 2018. 5. 11.경까지 K 신주 10만주를 총 8,236,485,129원에 매각하자 2018. 5. 10.경 AE으로부터 그 명의로 된 X증권 계좌의 현금카드와 함께 비밀번호를 교부받아 2018. 5. 10. 서울 양천구 목동동로 189에 있는 기업은행 목동쉐르빌점에서 1일 인출 한도인 현금 600만 원을 인출하기 시작하여 2019. 3. 2.경까지 위 계좌에서 총 1,544회에 걸쳐 현금 합계 1,540,070,000원을 인출하여 개인적 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 AE의 스톡옵션 행사에 따라 신주 10만주를 발행함으로써 1,540,070,000원의 재산상 이익을 취득하고 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 굵게{[피고인 A, B, C, D: BW 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점]} 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 공판조서 중 피고인 A(27회), B(25회), D(26회)의 각 일부 진술기재 1. 공판조서 중 증인 AF(9회), AG(16회), AH(10회), AI(22회), AJ(12회), AK(13회)의 각 진술기재, 증인 G(5회), AL(6, 11, 14회), AM(7, 8회), F(16회), AN(13회), AK(13회), E(29회), A(20회), D(19회), B(22회), C(23, 28회)의 각 일부 진술기재 1. S, A, B, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. G, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, F, AU, AV, AW, AX, AL, AY, AZ, BA, BB, AG, BC, BD, BE, BF, BG, AM, BH, BI, AN, BJ, BK에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. G의 각 진술서 중 일부 기재 1. (주)M 등기사항 전부 증명서, 동의서(BL) 및 인감증명서 사본, K(주) BW 인수계약서, 2014년 감사보고서 주석(10. 차입금 등, 21. 특수관계자 거래), BW 흐름도 - 금감원 제출본 및 전체흐름도, BW 발행 관련 법률검토, K 정관, K(주) BW 발행 관련 이사회 의사록, K(주) 투심위 관련 질의사항, 이사회 의사록 사본, Agreement and Plan of Merger 사본, N 원화자금 이체 거래내역, 입금증 사본, 지배구조 개선용 BW 발행을 위한 Bridge Loan 검토 의견 정리, [R 요청자료] M에 대한 개괄 등, 2014. 1. 2. M 이사회 의사록(용역계약서 체결의 건), 2014. 1. 2. M 이사회 의사록(경영 및 금융자문계약 체결의 건), 2014. 1. 3. M와 K의 금융자문 계약서, 2014. 8. 8. M 용역수수료 11억 원 출금 관련 자금 현황서, 2015. 8. 31. M 이사회 의사록, 2014. 2. 5. K 이사회 의사록, 2014. 2. 22. K 정기 주주총회 의사록, 2011. 3. 23. K 개정 정관, 2014. 2. 27. K 이사회 의사록, K BW 발행 관련 안내문 및 동의서, K BW 발행 관련 동의서 수령 결과표, 2014. 3. 4. M 발행 무보증 사모사채 인수계약서, 2014. 3. 4. M 350억 원 사채권 미발행 확인서, 2014. 3. 4. M, C의 금전소비대차계약서, 2014. 3. 4. D의 금전소비대차계약서, 2014. 3. 4. 제2회 무기명식 무보증 분리형 BW(350억 원) 인수계약서, 2014. 3. 4. K 이사회 의사록, 2014. 3. 4. K과 M 간 금전소비대차계약증서, 2014. 3. 4. K의 M에 대한 대여금 대체전표, 2014. 3. 6. K과 M 간 금전소비대차계약증서, K 등기부등본, 2015. 3. 4. K의 M 대여금 회수 전표, K 최대주주 지분율 제고방안, 최대주주 지분율 제고를 위한 방안별 검토, 상장을 위한 최대주주 지분 유지(20% 이상), BW 발행 검토, 지배구조 개선용 BW 발행에 대한 거래의 적법성 및 유효성 검토 의뢰, K의 Q 인수를 위한 구조도, 리스크관리위원회 보고(초안), 대주주 지분(20%)에 대한 L 상장심사 이해와 실무, BW 발행 관련 확인서[N], 신주인수권행사청구서, 신주식청약서, 사채납입금 거래 내역, K의 N 계좌 개설신청서, N에서 K에 보낸 이메일(BW 발생 구조도 발송, N 계약서 전달 올립니다), AL이 C에게 보낸 이메일, 금융자문계약서, 자금 조달 및 M&A 자문 계약서, N FAS BJ 차장 문건, N K IPO 제안서 N 발송용(IB 사업부 조직현황, 인력 프로필), BM 이메일, BN의 상장 일정 및 IPO 준비사항(예비심사청구서 assign 포함)_v2._2016. 6. 22. xlsx' 중 해결사항, AL 이메일 및 첨부 계약서, (주)M의 기업신용 분석보고서, D의 가족관계증명서 사본, (주)M의 3개년 재무제표(손익계산서, 재무상태표), D 노트북에서 발견된 M 관련 자료 리스트, 2014. 1. 2. M 이사회 의사록, 2015. 8. 31. M 이사회 의사록, DU_마지막 답변 제목의 워드 문서에서 발견된 내용, 신주인수권부 사채 발행 관련_수정 제출_2016. 10. 14., BW 배경 및 이슈사항(BO 실사보고서)_2015. 12. 9. 미팅자료, 별첨1. BW 발행 정당한 사유에 대한 소명, 2015. 5. 19. BP 이메일 본문 및 첨부서류 출력물, K 유상증자별 주주 구성, 금감원 제출, 금감원 추가 자료 요청에 대한 검토(판단 근거 및 경위) 제출본, 2015. 11. 9. BP 이메일 본문 및 첨부서류 출력물, 공시위반 인지시점_금감원 제출본, 2015. 12. 8. BP 이메일 본문 첨부서류 출력물, 금전소비대차약정서 2014. 3. 4. M, BW 흐름도_금감원 제출본 및 전체 흐름도, 법무법인 대응전략, M BQ 계약서, 2014. 3. 4. M 무보증 사모사채 인수계약서, 2016. 7. 27. AI 이메일 본문 및 첨부서류 출력물, 전환사채 발행 이사회 의사록, 전환사채 인수계약서, 전환사채 관련 주요사항 보고서, 사채권자 집회 의사록, 제29회 전환사채 인수계약서에 대한 변경계약서, 전환사채 변경 등기 접수증, 최초 주주동의서 약식, 주주동의서(BL, BR), 주주동의서 일부 수정본 양식, 금융자문사별 자금조달관련 계약서, N(주) 자금조달관련 변경계약서, (주)BQ, (주)M 계약변경 기안, 사채발행비용(용역수수료) 부산국세청 제출자료, K 확인서(N), K History 정리, 과세전적부심 청구 이유서, 전환사채 인수계약서, K 이사회 의사록 사본, Q 발송 이메일 사본, 외화송금 사본, K의 N과의 금융자문 계약서, K의 N과의 자금조달 및 M&A 자문 계약서, N 확인서, 과세전적부심 청구 이유서, BW 발행 관련 법률검토서, C, A, D의 BO 매매보고서, 과세전적부심사청구 사전 열람자료, K의 주주명부(순번 211), K(주) 감사보고서의 제무제표 주석 일부(2013, 2014), K(주)의 2014 회계연도 분개장 일부, K(주)의 BS은행 금융계좌 거래내역( (2014. 3. 4. ~ 2014. 7. 31.) 일부, (주)M의 BT은행 금융계좌 거래내역(2014. 3. 7. ~ 2014. 12. 16.) 일부, (주)M의 BU은행 금융계좌 거래내역(2014. 4. 25. ~ 2015. 2. 27.), D의 BT은행 금융계좌 거래내역(2014. 8. 14.), D의 BU은행 금융계좌 거래내역(2014. 8. 4. ~ 2015. 9. 6.), 2014. 1. 3. K(주)와 (주)M의 용역수수료 계약서, (주)K의 분개장 중 (주)M의 전환사채 발행 회차별 용역수수료 회계처리 내역, 2016. 6. 22. BN PC의 상장일정 및 IPO 준비사항(예비심사 청구서 assign 포함_v2_2016. 6. 22.) 중 일부, 법무팀 BV 노트북의 M 금융자문 계약 수수료 변경의 건, 2016. 7. 7. 법무팀 BV 노트북의 기안서 등(IPO) 중 일부, K(주), M, (주)BQ 간의 금융계좌 거래내역 중 일부, 재무팀 BX 노트북의 20170727 K 등 세무조사 중간 보고(종결 사항 등) 중 일부, 2014. 3. 11.자 제5-2회 무보증 사모사채 인수계약서, N 조직도(2014. 1. 15. 기준, 2020. 1. 1. 기준) 및 3층 배치도(현재), K과 N의 금융자문계약서(2013. 10. 29.), N의 분개장 조회 화면 출력본(2013. 11. 1. ~ 2014. 3. 31.), L 상장을 위한 대표주관 계약서, K 주식회사 주식총액 인수 및 모집 계약서, K과 N의 금융자문 계약서(2014. 3. 28.), 전환사채 인수계약서, K IR 참석 감사 인사 및 회사 방문 일정 안내 이메일, 투자 유치를 위한 Teaser, P(간암) 임상 2상 비교 및 임상 3상 계획, BY의 K 전환사채 인수 관련 투자심의 보고서, 전환사채 매매계약서, K Q&A 리스트, K Media Exposure list, EZ 저널 기고문, 재단법인 FA 보도자료, BZ 기업 개요, CA 기업 개요, CC 기업 개요, 2015. 10. 금융감독원 기업공시국 작성 "K(주)의 공시의무 위반에 대한 조사결과 및 처리(안)", 2015. 11. 6. 금융감독원 기업공시국 작성 "K(주)의 공시의무 위반에 대한 조사결과 조치안(요약)"(금융위원회 자본 시장 조사 심의위원회 안건), 2017. 7. 금융감독원 특별조사국 작성 "K(주) 관련 수사기관 정보사항", K 압수물 중 3.(수수료) 전환사채 발행비용 정리 ver2 파일 출력본, 2013. 10. 10. CE CF이 N BJ에게 보낸 'K 최대주주 구성관련' 이메일 출력본, 2013. 10. 11. N 작성 2013011_K_BW 발행구조도.pdf 출력물, 2013. 11. 22. N 작성 'K의 Q 인수를 위한 Funding 구조 및 투자유치조건' pdf 출력물, 2014. 1. 2. N 작성 'K의 Q 인수를 위한 Funding 구조 및 투자유치조건' ppt 파일 중 4페이지 'III Q 인수구조', 2014. 1. 29. N 작성 'K의 Q 인수를 위한 Funding 구조 및 투자유치조건' ppt 파일 중 5페이지 'Q 인수구조', 2014. 2. 12. N 작성 'K의 Q 인수를 위한 Funding 구조 및 투자유치조건' ppt 파일 중 4페이지 'Q 인수조건', 리스크관리위원회에서 결정된 최종 구조도, 2014. 3. 27. N 작성 'K의 1~2차(Q 인수 후) Funding 구조 관련 사항 요약' ppt 파일 중 4페이지 'Q 인수 및 자금 조달 구조', 지배구조 개선용 BW 발행에 대한 거래의 적법성 및 유효성 검토 의뢰, 지배구조 개선용 BW 발행을 위한 Bridge Loan 검토 의견, 전환사채 인수 계약서, 채권 매매계약서 전자세금 계산서, 참고자료 제출서[CG법률사무소, 변호사 CH], 2014. 2. 22.자 주주총회 출석 주주명부, 2014. 2. 14.자 동의서 및 인감증명서, D 제출한 참고자료 중 동의서, '전환사채 및 신주인수권부 사채의 발행에 관하여' 제목으로 주주동의서 양식과 함께 보낸 문건, K 투자집행 건 기안서 및 전환사채 인수 계약서, 투자주식 회수의 건 기안서 및 주식양수도 계약서, 전환사채 인수계약서, K 투자 및 회수 현황, 전환사채 양수도 계약서, K의 Q 인수를 위한 Funding 구조 관련 사항, K 전환사채 인수 및 매각 관련 CI 품의서 등 자료, 주식 양수도계약서, 투자심사보고서, 전환사채 인수계약서, 회수보고서, 매매계약서, 회수품의서, CJ이 AY 등에게 보낸 '(수정)3/7 K 수익증권 청약 대상자 Real Final List 올립니다' 이메일 출력본, BW 발행 동의서 수령 및 미수령 명단, 2013. 12. 31.자 기준 K의 주주명부, K의 주주파악_20140222 파일 중 정족수 집계용 탭 출력본, 전환사채 및 신주인수권부 사채의 발행에 관하여 제목의 주주동의서 양식과 함께 보낸 문건, AZ의 서명이 되어 있는 2014. 2. 17.자 동의서 및 인감증명서, AZ에게 D가 제출한 참고자료 중 '동의서', 전환사채 인수계약서(2014. 3. 11.), 사채납입금 영수증, 이체송금 확인서(수취인 K, 5억 원), N F 부사장 진술서, 2014. 2. 13. N 리스크관리위원회 보고서, 경영자 확인서(K), 상장주선인 확인서(CK, BO), 내부통제 관련 Due Dilligence 체크리스트, M에 대한 개괄, 자금 거래 내용, 자금거래(대여, 상환)시 이루어진 내부절차 증빙, 신주인수권부사채 검토, K 등기부등본 중 신주인수권부사채 기재부분, 2014. 2. 12.자 동의서 및 인감증명서, CL, CM, CN의 동의서 사본, CO의 아내 CP의 동의서 및 인감증명서 사본, BC의 2014. 2. 14.자 동의서 및 인감증명서, 제8기 주주총회 소집 통지서, 전환사채 인수계약서, 투자심사보고서, 전환청구서, K 거래내역, 2014. 2. 6.자 CG 법률의견서-BW 발행 관련 법률 검토, 2015. 12. 15.자 CG 법률의견서 초안, 2016. 8. 23.자 CG 질의 검토서(신주인수권부사채 관련 질의에 대한 검토), 2016. 10. 24.자 CG 법률의견서(신주인수권증권의 유효성 관련 검토), N과 CG이 주고받은 이메일, 투자심의 보고서, K 전환사채 처분내역, CQ가 2014. 2. 27.자 K에 보낸 대표이사 신규 임명 문서, AL이 AM에게 2014. 2. 28. 보낸 이메일, AM이 AL에게 2014. 3. 3. 보낸 이메일, N 작성 BW 발행 방안 PDF 파일, N과 CG 간 송수신한 이메일, N 압수물 중 K 주주동의서 파일, 2014. 2. 22. 주주총회 소집통지서, 위임장, 주주동의서, K 자금조달 관련 FI/SI 의견 정리 문서, 최대주주 지분율 제고를 위한 방안별 검토, K BW 발행 구조, BW 발행 구조, BW 발행 관련 요청 사항, N 리스크관리 실무위원회 의사록 및 첨부파일 첨부 보고, K(주) 상장예비심사결과보고(안) 심의의 건, 제26차 L 상장위원회 의사록, 신주인수권부사채 발행 관련 수정 제출, D 명함을 촬영한 사진 출력물 및 사진 파일이 발견된 위치, 2014. 2. 20.자 CR 발신 AL 수신 이메일(제목: 총회 시나리오 등), K(주) 실사보고서, 2013. 6. 26. K 이사회 의사록 1. 수사보고[K BW 발행에 대한 주주동의서 명단 정리], 수사보고[2013. 11. 15. Q와의 계약 관련 자료 첨부], 수사보고(2014. 2. 28. C 대표이사 신규 취임 경위 확인 보고), 수사보고[BW 관련 C 등 4인의 주식 매매보고서 및 거래내역서 확인 관련 자료 첨부 보고], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 (주)CS 제출 자료 첨부], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CT(주) 제출 자료 첨부], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CU(주) 제출 자료 첨부, 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CI(주) 제출 자료 첨부], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CV 제출 자료 첨부], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CW 제출 자료 첨부], 수사보고[R AK 제출 자료 첨부], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CX 제출 자료 첨부], 수사보고[K 전환사채 인수 관련 CQ 제출 자료 첨부] [피고인 C: 스톡옵션 관련 배임 부분] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재 1. 공판조서 중 증인 AL(6, 11, 14회), A(20회), B(22회)의 각 일부 진술기재 1. S, A, B, D, CY, C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. Y, CZ, DA, AE, DC, BM, DD, W, DE에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. U의 각 진술서 1. Y·AA 명의 계좌거래내역과 DF 통화내역 통합 자료, 주식매수선택권계약서(Y), 자문계약서(Y), 이력서(Y), 외부인 스톡옵션 내역, 2018. 5. 3.자 발송 문서, 2018. 5. 4.자 발송 문서, 2018. 6. 1.자 발송 문서, 2018. 7. 2.자 발송 문서, 2018. 7. 24.자 발송 문서, 하루만 현금 출금된 Y X증권 계좌 관련 자료 첨부, Y의 X증권 계좌에 대한 카드재발급신청서, 이사회, 주주총회 등 리스트, 2018. 2. 23.자 이사회 의사록, AE, Y, AA 명의 계좌에서의 피의자 현금 인출 통합 내역, 2018. 5. 16. 작성 K 공문, 각 계좌 거래 내역, 분개장(캐나다 출장비 지급 관련), 입고된 주식의 개별 처분 내역(Y, AA, AE 순), T, U, Y, AA, AE 각 주식매수선택권 부여 계약서(2016. 8.), Y, AA, AE 자문계약서(2016. 3.) 및 이력서 등, U 측 18. 5. 3. 발송 내용증명, 외부인 스톡옵션 부여 사유 정리, 자문계약서 (AA), 2018. 3. 25. 주주총회 의사록(스톡옵션 피부여자 등 확인), 2016. 3. 23. 주주총회 의사록(스톡옵션 피부여자 등 확인), U에게 DD이 보낸 이메일, DG에게 DD이 보낸 인스타 메시지, T, U 주식처분 수량 및 가격, T, U 통합거래내역, K 전체 스톡옵션 현황, 제10기 정기주주총회 회순 및 의안 설명서, 개인별 출입국 현황(U, T, C) 1. Y·AA 명의 계좌에서의 현금 출금 위치와 DF 통화기지국 위치 통합자료 등 첨부 보고, DC, DH 전화 녹음 조사 보고, U가 변호인을 통해 K에 보낸 내용증명 정리, U, T 진술서 제출 보고, Y 상대 18. 5. 24. 현금 인출 경위 확인 보고, U 제출 C의 카톡 메시지 첨부 보고, U, T 추가 진술서 제출 첨부 보고, U 등 관련 이사회 회의록 첨부 보고, AE, Y, AA 현금 출금 내역 통합본 첨부 보고, AE 명의 X증권 계좌에서의 출금 스냅샷(3. 1.자) 첨부 보고, K의 DI 변호사에 대한 답신 내용증명 첨부 보고, 각 현금카드 인출 시작 시점의 계좌 잔고 비교 검토 보고, Y 2020. 4. 14.자 전화 녹음 조사 보고, 현금 인출 금액 정정 보고, Y 등의 스톡옵션 행사 시점 및 행사 당시 주식 시세 재특정 보고, 캐나다 출장 관련 비용 회사 부담 사실 확인 보고, Y 등의 입고 주식 처분 전체 내역 첨부 보고, 스톡옵션 계약서 등 첨부 보고, U 전자결제 여부 등 관련 U 변호인 이메일 첨부 보고, Y 관련 자료 및 주주총회 의사록 등 첨부 보고, DD의 U 측 접촉 시도 사실 확인 보고, T, U 부부 주식 처분 가격 정리, U·T 2018. 4. 24. 20억 송금 내역 등 첨부, K 스톡옵션 전체 현황 정리(각 연도별) 자료 첨부 보고, 2016. 3. 23. 주주총회 의안 설명서 첨부 보고 1. 스냅샷 파일 저장 씨디, 카톡 메시지 사본(2018. 4. 24.), 19. 3. 1. AE X증권 계좌 출금자 스냅샷 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, D: 각 1) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 유기징역형 선택), 제447조 제1항, 제2항(피고인 A, D에 대하여 벌금형 임의적 병과) 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 C 1) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 유기징역형 선택), 제447조 제1항, 제2항(벌금형 임의적 병과) 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(BW 관련 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(Y, AA, AE에 대한 스톡옵션 관련 업무상 배임의 점, 각 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(T, U에 대한 스톡옵션 관련 업무상 배임의 점, 징역형 선택), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(T, U에 대한 업무상 배임미수의 점, 징역형 선택) 1. 미수감경 피고인 C: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(업무상 배임미수의 점) 1.경합범가중 가. 피고인 A, B, D: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 더 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반(배임)죄에 정한 징역형에 경합범 가중하고, 피고인 A, D에 대하여는 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 위 죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반위반(배임)죄에 정한 징역형에 경합범 가중하고, 위 죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경(아래 양형 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 피고인 A, B, D에 대한 징역형: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 A, D에 대한 벌금형: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, C. D: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, C, D: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 I. 이 사건 BW 부분에 대한 판단 1. 기초 사실 가. 당사자 지위 1) E는 DJ대학교 치과대학을 졸업하였으나 이후 전공을 변경하여 DJ대학교 대학원에서 생리학으로 석사, 박사 학위를 취득하였다. E는 DK대학교 약리학 교수로 재직하던 2001년경 미국에서 Q를 설립하여 O이라는 바이러스 기반 면역항암제를 개발 중이던 DL을 알게 되었다. E는 DL의 권유에 따라 한국에서 O 임상 시험 관련 용역을 수행하던 중 보다 체계적이고 안정적인 업무 수행을 위하여 DJ대학교 치과대학 동기로 치과 개업의인 피고인 B 등의 자금 지원을 받아 2006년경 K을 설립하고 대표이사로 취임하였다. 2) Q는 O에 대한 임상시험을 순조롭게 진행하여 임상 2b 단계에 진입하였고 K은 O이 성공할 것이라는 기대를 가지고 2007년부터 2013년까지 약 220억 원을 투자하여 Q 주식 약 29%를 취득하였다. 이러한 투자금은 대부분 DJ대학교 치대 동문인 피고인 B, A과 그 지인들을 상대로 한 유상증자 형식으로 조달되었고 그 과정에서 피고인 A의 매제로서 서울에서 치과 병원을 운영하고 있던 피고인 C도 2010년경 일정 금원을 투자하여 K의 주주가 되었다. 3) DL은 2012년경 Q 경영진 내부의 갈등으로 대표이사직에서 물러나게 되자 피고인 E에게 Q를 인수하던지 새로운 회사를 설립하여 항암바이러스 치료제 개발을 계속하자고 제안하였다. 이에 따라 피고인 E는 피고인 B, A 등의 자금 지원을 받아 2012. 4.경 I를 설립하여 새로운 항암바이러스에 대한 연구 개발을 병합하였는데, 2013. 4.경 Q가 O 임상 2b에 실패함에 따라 Q 뿐만 아니라 K마저 존폐 위기에 처하게 되었다. 당시 이미 상당한 금원을 K에 투자한 상태였고 한편 O 임상시험 관련 연구 용역을 통하여 O의 효능을 확신하고 있던 피고인 B, A, C과 E 등은 차제에 Q를 인수하여 O 개발을 계속하기로 하였다. 나.자문 계약 및 Q 인수 계약 1) Q 인수 계약 K은 2013. 11. 15. Q와 지분 전부를 인수하는 내용의 인수 계약을 체결하였고, 그에 따라 2014. 2. 4.까지 약 24억 원, 2014. 3. 14.까지 약 340억 원의 인수대금을 Q에 지급해야 했다. 그런데 K은 2013. 12. 31. 기준 현금 유동성이 98억 원에 불과하여 자체 자금으로는 도저히 인수대금을 지급할 수 없었다. 또한 Q는 당시 임상 2b에 실패하고 누적결손금이 1000억 원에 이르렀으며, K 역시 Q 주식 외에는 별다른 자산이 없는 상황이었으므로 은행 등 제1금융권 및 연기금을 통한 차입 등은 여의치 않았다. 더욱이 피고인 B, A, C 등 주요 주주들 역시 상당액의 자산을 이미 투자한 상태였고, 자신들이 동원 가능한 지인들도 모두 소진하여 유상증자 등 추가 출자도 기대하기 어려운 상태였다. 2) N과의 계약 가) K은 Q와의 인수 협상이 진행되던 2013. 9. 기관투자자 모집을 위하여 CE로부터 이에 대한 사업가치평가를 받았고 2013. 10. 29. N과 사이에 자금 조달(최대 7000만 달러) 및 Q 인수 등과 관련한 자문 제공에 관한 용역 계약을 체결하였다. 구체적으로 N은 '신속한 자금 조달 및 유리한 투자 조건 도출, Q 성공적 인수를 목적으로 자금 조달 전략 수립, 잠재적 투자자 물색, K 상장 방안 제시 등을 통한 투자자 유치 가능성 제고, 자금 조달과 관련된 주요 이슈 파악 및 대응 전략 수립, 투자자 협상 지원' 등의 용역을 제공하기로 하면서, 용역수수료는 '고정보수: 1억 원, 성공보수: 유입 자금의 2.5%'로 약정하였다. 한편 'BW 발행 등 지배구조 개선 방안을 위한 자금 조달 및 상장 관련 N을 독점적 자문사로 선정하는 것은 별도 계약을 체결하기로 한다'는 내용을 두었다. 나) K은 이후 2014. 3. 28. N과 사이에 수수료를 '고정보수: 1억 원, 성공보수: 6억 원'으로 변경하고, 위 'BW 발행 등 지배구조 개선 방안을 위한 자금 조달 및 상장 관련 N을 독점적 자문사로 선정하는 것은 별도 계약을 체결하기로 한다'는 부분을 삭제한 변경계약을 체결하였다. 3) M와의 계약 가) K 주주이던 피고인 C은 자신의 2대 인맥을 동원하여 2013. 3.경 DM언론에서 O의 효능과 K의 연구 실적에 관한 DN라는 다큐멘터리 프로그램이 방영되게 한 것을 기화로 홍보 및 자금 조달 등 K 경영에 전면적으로 나서기 시작하였다. 나) 피고인 C은 외삼촌이자 창업투자회사, 채권 매매 회사 등에 근무한 경력이 있어 금융권에 상당한 인맥을 보유하고 있던 피고인 D에게 K 자금 조달에 관한 도움을 요청하였고, 피고인 D는 K 자금자문역이라는 직함이 기재된 명함을 사용하며 활동하였다. 다) K은 자금 조달에 관한 피고인 D의 노력이 가시화되자 2014. 1. 3. 피고인 D가 운영하는 M와 사이에 'M가 K에 자금 운용 및 조달에 관한 자문을 제공하고, K은 그 대가로 금융자문 수수료(조달하고자 하는 금액의 2%)를 지급하기로 하는 내용의 금융자문계약을 체결하였다. 이후 2014. 6. 25. 위 수수료와 관련하여 '기본수수료로 조달 금액의 2%를 지급하고, 조달 금액 액수가 50억 원을 넘을 경우 추가로 수수료를 지급'하기로 약정 내용을 변경하였다. 라) K은 위 금융자문계약에 따른 수수료 명목으로 2014. 8. 8. M에 11억 원을 지급하였다. 다. 이 사건 BW 발행 경위 1) 앞서 본 바와 같이 K과 자문 계약을 체결한 N은 Q 인수대금을 조달하기 위한 다양한 방안을 모색하였고 피고인 A, C, D와 이에 대해 구체적으로 논의하였다. N과 위 피고인들은 벤처캐피탈 등 기관투자자들을 상대로 K 상장을 전제로 한 전환사채(Convertible Bond, 이하 'CB'라 한다)를 발행하는 방법이 최선이라고 판단하였다. 그런데 CB를 인수할 기관투자자들(이하 'CB 투자자들'이라 한다)은 투자금 회수를 위한 출구전략(Exit Plan)으로 K의 상장을 요구하였고, K 상장을 위해서는 상장 이후에도 안정적인 경영권이 유지될 수 있도록 R 가이드라인에 따라 최대주주 등이 최소 20% 이상의 지분을 확보해야 했다. 2) 그 무렵 피고인 A, B, C이 보유한 지분은 아래 표와 같이 9.86%에 불과하였다. N은 대주주들의 지분율 제고를 위하여 스톡옵션, 콜옵션 등 다양한 방안을 검토하다 마침내 피고인 A, B, C, D에게 총 350억 원의 이 사건 BW를 발행하고 위 피고인들이 이를 인수하여 신주인수권을 행사하는 방법을 제안하였고, 피고인들은 이를 승낙하였다. 3) 다만 피고인 A, B, C, D가 곧바로 BW 인수대금 350억 원을 조달할 수 없는 상황임을 고려하여 N과 위 피고인들은, " N이 M 발행 무보증 사모사채를 인수하는 방법으로 M에 350억 원을 대여하고, 피고인 A, B, C, D가 다시 M로부터 위 돈을 차용한 다음 이 사건 BW를 인수하여 그 대금을 K에 납입하고, K은 이를 곧바로 M에 대여하여 M에 송금하면, M가 위 돈을 N에 상환"하는 방식을 취하기로 하였다. 라. 이 사건 BW 발행 과정 1) 동의서 징구 및 주주총회 특별결의 가) K은 2014. 1~2. 무렵 지분율 기준으로 80%에 달하는 주주들로부터 다음과 같은 내용의 동의서를 받았다. 나) 이후 K은 2014. 2. 22. 주주총회를 개최하고 총 391명의 주주 중 174명(발행주식 20,521,790주 중 13,024,310주 보유)이 출석하여, CB, BW 발행 한도를 각 100억 원에서 700억 원, 500억 원으로 확대하고, 주주 이외의 자에게 BW를 발행할 수 있는 요건 중 하나인 '경영상 필요로 하거나 긴급한 자금 조달을 위하여 국내외 투자자에게 신주인수권을 발행하는 경우'를 '국내외 거래소 상장을 위한 준비 등 경영상 필요로 하거나 긴급한 자금조달을 위하여 주주 또는 다른 투자자에게 BW를 발행하는 경우'로 정관을 변경하였으며, 이 사건 BW를 발행하기로 의결하였다. 2) 이 사건 BW 발행 가) 앞서 본 계획에 따라 M는 2014. 3. 4. N에 만기일이 2014. 3. 6.인 무보증 사모사채를 발행하고 N은 M에 그 인수대금 명목으로 350억 원을 지급했다. 나) 이어 피고인 A, B, C, D는 같은 날 M와 금전소비대차계약을 체결하고 변제기 2015. 3. 4., 이자 연 3%로 하여 피고인 A, B이 각 70억 원, 피고인 C이 160억 원, 피고인 D가 50억 원, 합계 350억 원을 M로부터 차용하였다. 다) K은 같은 날 총액 350억 원의 이 사건 BW를 피고인 A, B, C, D에게 발행하였다(피고인 A, B 각 70억 원권 1매, 피고인 C 160억 원권 1매, 피고인 D 50억 원권 1매), 발행 계약서에 기재된 구체적인 발행조건은 다음과 같고, '피고인 A, B, C, D는 인수한 사채를 상환기일 전에 K 동의 없이 제3자에게 전매할 수 있다'고 약정하기도 하였다. 라) 피고인 A, B, C, D는 같은 날 M로부터 차용한 350억 원을 이 사건 BW 인수대금으로 K에 납입하였다. 마) K은 같은 날 M에 350억 원을 대여하는 금전소비대차계약을 체결하면서 변제기 2015. 3. 4., 이자 연 3%, 연체이자 연 19%로 약정하였다. M는 K으로부터 차용한 위 350억 원을 2014. 3. 6. N에 송금하여 위 무보증 사모사채를 3일만에 변제하였다. 바) 2014. 3. 10. 이 사건 BW 발행 사실이 K 등기부등본에 등기되어 공시되었다. 3) N의 자금 통제 N은 사전에 관련자들의 계좌와 입출금 전표, 법인인감을 확보한 다음 위 M의 무보증 사모사채 인수, M의 피고인 A, B, C, D에 대한 대여, K의 BW 발행 및 대금 납입, K의 M에 대한 대여 전 과정에 관하여 BU은행 DR지점에서 2014. 3. 4.부터 2014. 3. 6.까지 2일간 직접 자금을 이체하는 방식으로 자금 흐름을 통제하였다. 4) 이 사건 BW 조기상환 이후 피고인 A, B, C, D는 2015. 3. 4. 이 사건 BW 조기상환 청구를 하여 K으로부터 350억 원(원리금 합계 35,740,250,000원)을 상환받고 같은 날 이를 M에 대한 차용금 변제 명목으로 송금하였으며(원리금 등 합계 36,008,750,000원 송금), M는 같은 날 이를 K에 대한 대여금 변제에 사용하였다(35,757,078,775원). 이로써 위 피고인들과 K, M 사이의 금전 거래 관계는 정산 소멸하였다. 마. CB 발행 및 대표이사 교체 1) K은 앞서 본 바와 같이 최초 CB 400억 원 이상의 발행을 추진하였는데, 이 사건 BW 발행을 전후한 2014. 2. 28. 제1회 CB 발행을 시작으로 2014. 3. 13.(Q 지분 인수대금 송금일의 전날이다)까지 제1~6회차 CB 발행(총 12개 기관: CQ, DS, N, CX, CU, BY, CS, DT, CT, CW, CI, CV)을 통해 약 300억 원의 자금을 조달하였다. 이후 2014. 4. ~10.까지는 DT로부터 190억 원을 투자받은 것을 비롯하여 의사 등 개인투자자그룹, CK, DV, DW, DS 등으로부터 CB 발행으로 약 368억 원을 조달하였다. 2) 한편 2013년경부터 K 경영과 자금 조달을 주도하던 피고인 C은, 제1회 CB 인수자인 CQ의 요청에 따라 2014. 2. 28. K 대표이사에 취임하였고, 피고인 B은 사임하였다. 3) K은 당시까지 발행된 CB 대금과 K 보유 자금으로 2014. 3. 14. Q에 인수대금 340억 원을 송금하여 최종적으로 Q를 인수하게 되었다. 그리고 그 이후에 추가 발행된 CB 대금 등으로 J의 O 연구개발을 지원하는 한편 2014. 12. BO과 L 상장을 위한 대표주관사 선정 계약을 체결하는 등 상장을 위한 준비 작업도 병행하였다. J는 2014. 11. 미국 식품의약국[FDA(Food and Drug Administration)]에 O 간암 대상 글로벌 임상 3상 개시 허가를 신청하여 2015. 3.경 승인을 받아 임상 3상에 돌입하였다. K은 2016. 4. 기술특례상장을 위한 기술성평가를 통과하였다. 바. 신주인수권 행사 및 상장 피고인 A, B, C, D는 2015. 4.경부터 지인 등으로부터 자금을 차용하여 2015. 11. 4.부터 2017. 2. 1.까지 다음 표와 같이 이 사건 BW의 신주인수권을 다음 표와 같이 1 주당 3,500원에 행사하여 K 주식을 취득하였다. 위와 같이 피고인 A, B, C이 신주인수권을 행사하여 상장에 필요한 대주주 지분율을 충족하자 K은 2016. 9. R에 L 상장 예비심사청구서를 제출하여 2016. 10. 27. 승인을 받았고 2016. 12. L에 상장되었다. 상장 당시 K 공모가는 1만 3,500원으로 책정되었는데 이후 임상 3상 성공에 대한 기대감이 높아짐에 따라 2017년 말경에는 최고가인 15만 2,300원을 기록하기도 했고 2018. 8. 임상 3상 실패 소식이 전해지자 1만 원대로 폭락하였으며 현재 거래정지 상태이다. 2.자본시장법위반죄에 관하여 가. 피고인들 주장 요지 1) 공통된 주장 가) 객관적 구성요건(행위 태양)에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호 (가) 이 사건 BW 발행이 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'에 해당하는지 여부는 투자자의 투자 판단이나 K의 대외적 가치 평가에 영향을 미치는지를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 다음과 같은 이유로 이 사건 BW 발행은 이에 해당한다고 할 수 없다. 즉 주식 발행은 회사 순자산 증가를 예정하고 있으므로 주금 납입 없이 가장납입 형태로 이루어진 신주 발행은 투자 판단에 영향을 미친다고 할 수 있으나, 이 사건 BW와 같은 사채 발행은 K 자산이 증가하는 반면 사채 상환 의무라는 부채도 함께 늘어나기 때문에 K 순자산 가치에는 결국 아무 변동이 없다. K 경영진인 피고인 A, B, C, D가 이 사건 BW 인수대금을 무단으로 인출하여 개인적인 용도에 사용한 것이 아니고 M에 대여하여 K은 동액 상당의 대여금 채권을 가지게 되었으므로 K이 아무런 자산 취득 없이 위 피고인들에 대하여 사채 상환 의무만을 부담하게 된 것도 아니다. 비록 이 사건 BW 인수대금을 운영 자금으로 사용하지는 못하였으나 M에 대하여 대여금 채권을 취득하여 순자산 가치에는 아무런 변동이 없으므로 투자 판단에 어떤 영향을 미친다고 할 수 없다. 실제로 CB 투자자들은 K이 이 사건 BW 인수대금을 곧바로 제3자에게 대여하여 K 운영 자금으로 사용하지 않는다는 사정을 알았거나 충분히 알 수 있었음에도 CB를 인수하였다. 이에 관하여 금융 문외한인 피고인 A, B, C, D가 전문적인 CB 투자자들 기망할 수 있는 상황도 아니었다. CB 투자자들은 K이 인수한 Q 신약 O이 임상에서 성공할 가능성이 있는지에 주된 관심이 있었을 뿐이고, 그 성공가능성을 인정한 이상 위 피고인들이 이 사건 BW를 인수하여 장차 기업공개 및 상장에 필요한 총 20% 이상의 지분을 확보할 수단을 갖춤으로써 추후 신주인수권 행사 시점까지는 그 자금 조달을 유예해줄 의사였다고 보아야 한다. 결국 CB 투자자들의 기대대로 피고인 A, B, C, D가 차후 신주인수대금을 모두 납부하여 신주를 부여받아 K 상장에 성공함에 따라 예정한 것 이상의 수익을 거둘 수 있었으므로 이 사건 BW 발행으로 CB 투자자들의 투자 판단을 저해하거나 거래 공정이라는 자본시장법의 보호법익을 침해하였다고 볼 수 없다. (나) 이 사건 BW 발행을 통해 투자자들의 투자 판단에 영향을 미칠 만한 외관이 창출되었다고 볼 수도 없다. 일반적으로 회사가 사채를 조달하면 시장에서 그 가치를 인정받은 것이 되어 해당 회사의 신용도나 가치가 상승한다. 그러나 이 사건 BW는 K 경영진인 피고인 A, B, C, D에게 발행한 것일 뿐이어서 외부 투자자들이 K의 자금 조달 능력 및 신용도를 오신할 가능성이 전혀 없다. 자본시장법 제178조 제1항 제2호 이 사건 BW 발행 과정에서 '중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시'가 있었다고 할 수 없다. 공소사실에는 '피고인 A, B, C, D가 K 주주들에게 이 사건 BW 발행과 관련된 동의서를 받은 행위'가 이에 해당하는 것으로 기재되어 있으나, 위 동의서에는 '이 사건 BW가 최대주주에게 발행되고 그 발행 목적은 상장과 관련하여 경영권 안정 요건을 충족하기 위한 것이다'는 내용이 포함되어 있고 이는 사실이므로 위 피고인들이 이 사건 BW 발행 과정에서 K 주주들을 상대로 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하였다고 할 수 없다. 나) 주관적 구성요건(고의)에 관하여 다음과 같은 사정을 보면 피고인 A, B, C, D는 이 사건 BW 발행으로 자본시장을 기망하려는 고의가 없었음을 알 수 있다. 즉 이 사건 BW 발행 이후 K은 2014년도 재무제표에 이 사건 BW 인수대금이 M에 곧바로 대여되었다는 사실을 기재하여 공시하였고, 2015년경 이 사건 BW 발행과 무관하게 공시 의무 위반 관련 금융감독원 조사를 받는 과정에서도 이 사건 BW 구조를 숨김 없이 알렸으며, 2016년경 K 기업공개 및 상장 시에도 이 사건 BW 발행 구조를 R에 공개하여 심사받기도 하였다. 위 피고인들은 K을 위해 개인적인 위험과 의무를 부담하면서 이 사건 BW를 인수한 것일 뿐, 특혜를 받은 것이 아니다. 위 피고인들은 신주인수권 행사 대금을 주변 지인으로부터 겨우 빌려 납입할 수 있었고 향후 O 임상 시험이나 K 상장이 실패할 경우 큰 손해를 부담할 수밖에 없는 상황이었다. 2) 피고인 B 단독 주장 자본시장법 제178조 제1항은 '누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 이는 주식 등을 거래함에 있어 주식 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 오해시키는 행위를 금지하고자 둔 규정이다. 여기서 매매는 사고파는 것, 모집·사모·매출은 새로 발행되거나 이미 발행된 증권의 취득·청약을 권유하는 것, 그 밖의 거래는 금융투자상품에 관한 권리를 이전하는 행위를 의미한다. 그런데 이 사건 BW 발행은 K이 주식을 매매거나 취득할 것을 권유하거나 보유하던 BW 권리를 이전하는 행위가 아니므로, 이는 자본시장법 제178조 제1항에서 정한 매매나 그 밖의 거래에 해당하지 않는다. 3) 피고인 D 단독 주장 피고인 D는 조카인 피고인 C으로부터 도와달라는 부탁을 받고 2013. 3. K과 자금 조달에 관한 금융자문계약을 체결한 이후 금융 관련 인맥을 K에 연결해 주었고, 이후 이 사건 BW 발행을 주도한 N과 피고인 A, B, C 등 K 경영진 사이에서 수발업무만을 하였을 뿐, 피고인 A, B, C의 결정에 간섭하거나 관여하는 등으로 이 사건 BW 발행을 공모하지 않았다. 나. 판단 1) 사기적 부정거래의 성립 가) 관련 법리 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도8700 판결 등 참조). 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. (중략) 나아가 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 BW 발행은 자본시장법이 금지하고 있는 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여 금융투자상품을 거래한 행위에 해당한다고 보아야 하며, 그와 같은 기교를 사용하여 BW를 발행한다는 사실을 인식한 것만으로 위 피고인들의 자본시장법 위반 고의는 인정된다고 보아야 한다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. (가) 사전적 의미로 '기교'란 교묘한 기술이나 솜씨를 말하는데, 아래와 같은 이유로 이 사건 BW 발행은 위 피고인들이 만들어낸 '기교'에 해당한다. K이 Q 주식을 전량 인수하기 위해서는 340억 원 상당의 인수 자금이 필요하였는데 K이나 당시 주요 경영진인 피고인 A, B, C 모두 그 정도 자금을 보유하지 못하였고 외부로부터 투자를 받아야만 하는 상황이었다. 그럼에도 위 피고인들은 O의 성공 가능성을 확신한 나머지 어떻게 해서든지 Q를 인수하기로 하고 N 및 피고인 D를 동원하여 자금 조달 방안을 찾도록 하였다. 그 결과 피고인 A, B, C, D는 K이 향후 L에 상장될 수 있어 벤처캐피탈 등 기관투자를 받을 수 있고, 상장을 위해서는 피고인 A, B, C 등 지배주주의 지분율이 적어도 20% 이상은 되어야 한다는 것을 알게 되었다. 이에 위 피고인들은 N의 제안에 따라 그 지분율을 높이는 방안으로 이 사건 BW 발행을 결정한 것이다. 피고인 A, B, C, D가 정상적으로 이 사건 BW를 인수하여 위 피고인들의 지분율 20%를 유지하려면 인수대금 350억 원을 납입하여야 한다. 위 피고인들이 위와 같은 자금을 보유하거나 이를 동원할 수 없었음은 앞서 본 바와 같고, N이 직접 위험을 떠안고 위 피고인들에게 350억 원을 대여할 수도 없었다. 결국 정상적인 방법으로는 이 사건 BW를 인수하는 것이 불가능하자 N은, 피고인 D가 실질적으로 운영하는 M를 이용하여 a) N이 M에 350억 원을 3일만 대여하고, b) M가 위 돈을 피고인 A, B, C, D에게 다시 대여하여, c) 위 피고인들이 이 사건 BW 인수대금을 K에 납입하면, d) K이 이를 다시 M에 대여하고, e) M가 N에 변제하는 등 N에서 나온 자금이 3일만에 다시 N으로 돌아오는 이 사건 BW 발행 구조를 고안해 냈다. 이로써 N은 350억 원 대출에 따른 위험을 없애고(앞서 본 바와 같이 N은 위 피고인들과 K, M의 계좌와 인감 등을 관리하며 2014. 3. 4.부터 2014. 3. 6.까지 2일간 직접 계좌 이체하는 방식으로 위 자금 흐름을 통제하였으므로 350억 원을 변제받지 못할 위험이 없었다), K 역시 이 사건 BW 인수대금을 납부받고 이를 M에 대한 대여금 채권으로 사용한 것과 같은 모습을 만들어 내어 마치 이 사건 BW 인수대금이 정상적으로 납부된 것과 같은 외양을 창출하는 '기교'를 동원한 것이다. (나) 아래와 같은 이유로 이 사건 BW 발행 구조는 사회통념상 '부정한 기교'에 해당한다. BW 인수자는 만기에 사채원리금을 상환받을 수 있는 권리에 더하여 필요에 따라(즉 시가가 발행시 가액을 상회할 경우) 회사에 신주 발행을 청구할 수 있는 신주인수권을 추가로 부여받는다. 회사는 투자자에게 이러한 이점을 부여하기 때문에 BW 발행 시 상대적으로 저리에 사채를 모집하여 자금을 조달할 수 있다. 이것이 정상적인 BW 발행 구조다. K은 이 사건 BW 발행 계약서에 이 사건 BW 대금 사용 용도를 '운영자금 350억 원'이라고 기재하였고, 이 사건 BW 발행을 위한 2014. 3. 4.자 이사회 회의록에도 이 사건 BW가 'K 신약 개발 과정에서 소요될 개발 자금 조달과 기업공개까지의 안정적인 경영권 유지를 위한 방편(이는 이 사건 BW 발행으로 얻게 되는 신주인수권의 효과를 의미하는 것일 뿐 그에 의하여 자금 조달이 면제되거나 선택적으로 되는 것은 아니다)으로 필요하다'고 기재하는 등 이 사건 BW 발행을 통하여 K이 350억 원의 운용자금을 확보할 것임을 명확히 하였다. 그러나 다음과 같이 이 사건 BW는 위와 같은 정상적인 BW 발행의 모습과는 다른 방식으로 이루어졌다. 즉 이 사건 BW는 처음부터 위 피고인들이 인수대금을 납부할 능력이나 의지가 없는 상태에서 신주인수권만을 획득하고자 발행한 것임은 앞서 본 바와 같다. 이에 따라 K 주요 경영진이던 피고인 A, B, C이 직접 이를 인수하기로 하였고, 사실상 발행인과 인수인이 동일하여 그 발행 과정과 자금 흐름을 그들의 편의대로 통제할 수 있다는 점을 이용하여, K이 이 사건 BW 인수대금으로 지급받은 돈을 곧바로 M에 대여하는 방식을 만들어 냄으로써 실질적으로 아무런 자금 부담 없이 이 사건 BW를 인수하게 된 것이다. 나아가 M는 유가증권 관련 자문 및 중개업을 주된 목적으로 2000년 설립된 자본금 2억 원의 회사로 2013년까지 아무런 매출이 발생한 적이 없고 오히려 2013. 12. 31. 기준으로 -744,962,443원의 결손금만이 존재하여 자본잠식 상태에 있는 페이퍼컴퍼니에 불과하였으며, 실제로 이 사건 BW 상환으로 M와 K 및 위 피고인들 사이의 금전거래관계가 모두 소멸된 2015. 3. 4. 직후인 2015. 3. 31. 휴업신고를 하고 2015. 8. 31. 폐업하였다. 따라서 K이 M에 보유하고 있다는 대여금 채권은 실상 아무런 가치가 없다고 보아야 한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 BW 인수대금을 정상적으로 납입하기 어렵자 위 피고인들은 N으로부터 2일짜리 자금을 빌려 이를 납입하면서 그와 같은 사실을 은폐하기 위하여 페이퍼컴퍼니인 M를 중간에 끼워넣은 것에 불과하다. M에 대한 대여는 K의 운영과는 아무 연관이 없을 뿐 아니라 오히려 재정능력이 없는 회사에 대한 아무런 담보 없는 대여로 K에 원금을 회수하지 못할 위험만을 남긴 거래였던 것이다. 피고인 A, B, C은 K의 이사라는 지위를 이용하여 자금 돌리기 방식의 이 사건 BW 대금 납무를 완결하기 위하여 K의 중요 자산 처분에 해당하는 350억 원의 대여를 결정한 것이다. 피고인들이 2014. 3. 4. K에 이 사건 BW 인수대금으로 납부한 350억 원은 같은 날 N이 M 발행 만기 2일짜리 사모사채 인수대금으로 M에 지급한 돈인데, 위 돈은 피고인들, K, M를 거쳐 2014. 3. 6. N에 그대로 상환되었다. 결국 이 사건 BW 발행으로 K은 350억 원의 사채 채무 및 신주인수권 행사 시의 신주발행의무를 부담하게 된 반면, 그에 따른 대가로 K 운영 자금으로 사용되어야 할 위 인수대금은 사실상 페이퍼컴퍼니에 불과한 M에 곧바로 유출됨으로써 정상적인 BW 발행이었으면 얻었을 운영자금을 확보하지 못하였다. K CB 투자자들은 K이 위와 같이 이 사건 BW 인수대금 납입 즉시 이를 M에 대여한다는 사실을 알지 못하였다. 즉 대부분의 CB 투자자들[BB(CX), AX(CV), AF(CI), AO, AP(BY), AR[(주)CS]은 모두 '이 사건 BW 인수대금이 정상적으로 납입된 것으로 알았고, 이 사건 BW 발행 구조와 같이 납입 즉시 M에 대한 대여금으로 빠져 나간다는 사실은 알지 못하였다. 이를 알았다면 투자하지 않았을 것이다.'는 취지로 일치하여 진술하고 있다. 나아가 피고인측 변호인들이 주장하고 있는 것처럼 CB 투자자들은 상장을 통하여 투자금을 회수할 수 있도록 요구하였는바, 이 사건과 같이 자금 돌리기 방식으로 대주주 지분율을 충족하였다는 사실은 상장 심사 시 결정적인 장애 요인으로 작용할 가능성이 매우 높기 때문에 굳이 위와 같이 위험한 거래를 용인할 이유도 없다(실제로 상장 과정에서 상장주관사인 BS은행이 가장 우려한 부분도 이 사건 BW 발행 구조와 관련된 사항이었다). 피고인측 변호인들은 만약 350억 원의 이 사건 BW 인수대금이 제대로 납부된다면 Q를 인수할 자금이 마련되어 더 이상 기관투자자들을 상대로 CB를 발행할 필요가 없는 상황이었고, K의 회계 장부상 이 사건 BW 인수대금이 즉시 대출금 형태로 운영되었다는 것이 그대로 나타나 있으므로, 금융전문가인 CB 투자자들이 이러한 사실을 손쉽게 확인할 수 있었다고 주장한다. 그러나 당시 Q는 임상 2b가 실패한 상태였으므로 계속 임상을 진행하기 위하여는 막대한 자금이 소요될 수밖에 없었고 K 역시 상장을 위하여 조직 및 운영을 정비하는 등 상당한 운영자금이 필요하였기 때문에 단순히 Q 인수대금 350억 원만 조달한다고 해서 모든 게 해결되는 것은 아니었다. 실제로 K은 당시 투자제안서 등에 700억 원(BW 350억 원 + CB 350억 원)을 조달한다고 기재하였다. 결국 CB 투자자들은 K이 자신들의 투자금과 BW 대금 합계 700억 원을 가지고 이를 Q 인수대금과 K 운영자금 등으로 사용할 것이라고 예상한 것이므로 CB 투자자들이 투자 당시 이 사건 BW 인수대금이 제대로 납입되지 않았음을 알았다고 인정할 아무런 근거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 Q 인수대금 350억 원은 CB 발행으로 해결하였고 K이 필요 시까지 이 사건 BW 대금을 대여금 형태로 운용하는 것이 그 자체로 잘못된 것은 아니므로(M에 대한 대출 자체가 문제가 아니라 그 대출이 BW 인수대금을 제공한 N에 대한 자금 상환을 위해 고안되었다는 것이 잘못인 것이다) K 회계 장부에 M에 대한 대출이 기재되어 있다고 해서 CB 투자자들이 자금 돌리기 방식의 이 사건 BW 인수대금 납입을 알았다거나 이를 용인하였다고 보는 것은 논리 비약이다. 설령 CB 투자자들이 M에 대한 대여 사실을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 자본시장법이 사기적 부정거래를 금지하는 이유가 금융투자상품 거래에 참여하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성, 효율성과 이에 대한 투자자 일반의 신뢰라는 사회적 법익을 보호하는 데 있는 점을 고려하면, 실제로 이 사건에서 CB 투자자들이 그 구체적인 내용을 알았는지 여부와는 상관없이 이 사건 BW 발행으로 실제로는 K 경영진이 인수대금을 납입하지 않고 원하는 수량의 BW를 취득하였으면서도 마치 K이 BW 발행을 통해 부족한 운영자금을 조달한 것과 같은 외관을 창출한 그 자체로 일반 투자 판단을 오도하고 거래 공정성을 해치는 부정한 기교라고 볼 수밖에 없다. 피고인측 변호인들은 CB 투자자들이 실제로는 피고인 A, B, C 등에게 이 사건 BW 신주인수권 행사 시까지 상장에 필요한 대주주 지분을 충족을 위한 자금조달을 유예해준 것이라거나, 이 사건 BW가 사채권과 결합되지 않고 오로지 신주인수권이라는 옵션 성격의 권리만을 갖는 이른바 'naked warrant'에 해당하여 위법하지 않다고도 주장한다. 살피건대 BW 경우 대용 납입권 행사를 통하여 사채반환채권과 신주인수대금을 상계 정산하는 것이 통상적이고 따라서 사채대금은 실제로는 신주인수권 행사 대금의 담보적 성격을 지니고 있는 것인바, CB 투자자들이 피고인 A, B, C, D에게 아무런 담보 없이 신주인수권 행사 자금 조달을 유예해줄 합리적인 이유가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 신주인수권 부여는 법령에 정한 요건과 절차에 따라 이루어져야 하는 것이므로 'naked warrant'에 해당하여 적법하다는 주장도 받아들이기 어렵다. CB 투자자들이 결과격으로 큰 수익을 얻었다는 것은 사후적인 사정에 불과하고, 이 사건 BW 발행시부터 사채의 조기상환이 이루어질 때까지 1년간 350억 원의 BW 대금이 K에 납입되지 아니함으로써 자본시장에 발생한 해악과 위험성은 결코 어느 투자자가 용서하거나 또는 사후적으로 치유, 회복될 수 있는 것이 아니다. (다) 피고인측 변호인들은, BW 인수자들이 인수대금을 어떻게 조달하며 회사가 납입된 BW 인수대금을 어떻게 사용할 것인지에 관하여는 아무런 제한 규정이 없으므로, 피고인들이 이 사건 BW 인수대금 350억 원을 실제로 K에 입금하고 K이 적법한 절차를 거쳐 M에 대여한 것에 아무 문제가 없고, 위와 같은 자금 순환을 '실질적'으로 인수대금이 납입되지 않아 위법하다고 판단하는 것은 자의적이라고 주장한다. BW 인수자들의 인수대금 조달방법, 납입된 BW 인수대금의 용처가 원칙적으로 자율 영역에 속하는 것은 맞지만 이 사건에서처럼 기업 외부 전주(錢主)를 이용하여 자금 돌리기 방식으로 주금 내지 사채 인수대금을 납입하는 경우에 있어서 우리의 판례는 주식 내지 사채 발행 회사가 실제로는 그 대금을 사용할 수 없다는 점에 주목하여 주금 내지 사채 인수대금이 일단 납입되었다가 유용 등의 방식으로 회사 밖으로 유출되었다는 식으로 구성하지 않고 처음부터 주금 내지 사채 인수대금이 납입되지 않았다고 판단하는 입장을 취하여 왔다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결 등 참조). 이 사건에서 전형적인 자금 돌리기 방식으로 이 사건 BW 인수대금이 납입된 이상 실질적으로 이 사건 BW 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았고 이를 가장하였을 뿐이라고 보는 것은 위와 같은 판례에 비추어 정당하다. 따라서 피고인측 변호인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. (라) 시세조종에 관한 자본시장법 176조는 상장증권 또는 장내파생상품이라고 규정한 반면, 178조는 금융투자상품이라고만 규정하므로 상장 여부를 불문하고 모든 금융투자상품이 부정거래행위 대상이 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 참조). 자본시장법은 금융투자상품이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전 등을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다고 규정함으로써(자본시장법 제3조 제11항) 구 증권거래법과 달리 금융투자상품의 개념과 범위에 관하여 해당 금융상품의 기능적인 속성을 기초로 포괄적으로 정의하는 포괄주의를 도입하였다. 한편 금융투자상품은 증권, 파생상품으로 구분되고(자본시장법 제3조 제2항), 증권에는 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권이 있는데 사채권은 채무증권의 일종으로 규정되어 있다(자본시장법 제4조 제1항 내지 제3항 참조). 이 사건 BW는 사채의 일종으로 상법에 규정되어 있으므로(상법 제516조의 2) 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당함이 명백하다. 한편 이 사건 BW 발행은 K과 피고인들 사이의 직접적인 계약에 따라 이루어진 것이고 거래당사자 누구도 거래내용에 관하여 속거나 속인 바가 없으며, 이 사건 BW 발행이 자본시장의 공정성, 효율성에 미친 영향도 없으므로 자본시장법이 정한 사기적 부정거래의 규율 대상에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 BW 발행은 K이 사모 방식으로 대주주인 피고인들을 상대로 신주인수권을 발행한 것이므로 사채인 금융투자상품 거래에 해당함이 명백함은 앞서 본 바와 같고, BW는 곧 신주인수권 행사에 따른 유상증자와 연결되는 것이고(따라서 일반 사채와 달리 BW 발행은 회사 법인등기부에 기재하고 있다) 일반 투자자들에게는 신규자금 유입으로 회사 자금사정에 여유가 생긴다는 기대를 줌과 동시에 장래 자본 전입에 따른 회사 주식가치 변동을 초래하게 된다. 따라서 이 사건 BW 발행의 직접적인 거래 당사자인 K과 피고인들 사이에 자금 돌리기 방식에 의한 대금 납부에 관하여 완전한 의사 합치가 있었다 하더라도 그 발행 자체로 자본시장에 미치는 영향이 작지 않으므로 마땅히 사기적 부정거래의 규율 대상이 된다고 보아야 한다. 피고인 B측 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. (마) 이 사건 BW 발행 당시 피고인 D가 K 이사나 임원의 지위에 있지는 않았더라도 아래과 같은 이유로 K 주요 경영진인 피고인 A, B, C과 함께 이 사건 BW 발행을 공모하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인 D의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 즉 피고인 D는 피고인 C의 도움을 받고 K의 자금자문역이라 기재된 명함을 들고 다니며 K 자금 조달 활동을 하였다. K의 직원들은 피고인 D를 회장이라고 호칭하며 피고인 A, B, C과 같은 급의 임원으로 대우하였다. 피고인 D는 피고인 A, B, C과 함께 N과 이 사건 BW 발행의 구체적인 방안을 논의하는 과정에 적극 참여하였고(자금 조달에 관한 논의는 주로 서울 여의도에서 이루어졌는데, 주거지가 부산·경남이던 피고인 A, B과 달리 서울에 거주하던 피고인 C, D가 N과의 논의를 주도하였다), 주주들로부터 징구할 동의서와 관련하여 애초 동의서 초안에 들어가 있던 'M에 대한 대여 부분'은 구태여 설명할 필요가 없다며 수정을 요구하기도 하였다. 이 사건 BW는 K 최대주주의 지분율을 확보하고자 발행된 것인데, K 주주도 임직원도 아닌 피고인 D가 이 사건 BW 중 무려 50억 원 상당을 인수하였다는 것만으로 피고인 A, B, C과 같이 이 사건 BW 발행과 관련하여 K 경영에 관여하는 지위에 있었음을 의미한다. 페이퍼컴퍼니인 M가 자금 조달 자문 용역이라는 구체성 없는 용역의 대가로 무려 11억 원의 거액을 취득하고, 이 사건 BW 인수대금의 순환 구조에 핵심적인 지위를 차지한 것을 보더라도 그렇다. 나아가 업무상 배임죄는 신분범으로 형법 제33조에 따라 비신분자인 피고인 D도 업무상 배임죄의 공동정범으로 처벌된다(신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 해당하지 않는다). 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반 검사는 이 부분 공소사실에 관한 적용법조로 자본시장법 제178조 제1항 제1호 뿐만 아니라 제2호도 적시하고 있고, 공소사실 말미에는 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였다고 기재하였다. 그런데 이 부분 공소사실에 의할 때 이 사건 BW 발행과 관련하여 검사가 문제 삼고 있는 '기재 또는 표시'가 무엇인지, 나아가 그것이 왜 중요사항이며 거짓인지는 분명하지 아니하다. 만약 검사가 이 부분에 관하여 이 사건 BW 발행 과정에서 실질적으로 BW 인수대금이 납입되지 아니하였음에도 이 사건 BW를 발행한 것을 지적한 것이라면 과연 그와 관련하여 어느 부분에서 '거짓의 기재 또는 표시'가 있었다는 것인지를 특정하였어야 할 것이다. 만약 검사가 변호인들이 다투고 있는 것처럼 K의 2014. 2. 22.자 정기 주주총회 당시 주주들에 대한 설명 내용 및 이와 관련된 주주동의서 등을 문제 삼고 있는 것이라면 이는 이 사건 BW 발행을 위한 사전 준비단계에서 BW 발행인인 K 내부에서 벌어진 일에 불과할 뿐(그것도 기본적으로 이 사건 BW 발행요건 충족을 위한 정관변경 및 추후 제기될 수 있는 배임 이슈를 차단하기 위한 임의적인 절차였을 뿐이다) 일반투자자들의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 자본시장법상의 금융투자상품 거래와 관련된 행위라고 보기 어렵다고 할 것이므로 거기에 사용된 기재 또는 표시의 진위 여부에 관계없이 이 부분 공소사실은 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 사기적 부정거래 유형에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 사기적 부정거래로 인한 이익 가) 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 한편 '위반행위로 얻은 이익은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 나) 구체적인 판단 위 법리에 따르면, 피고인 A, B, C, D는 실질적인 인수대금 납입 없이 이 사건 BW를 인수함으로써 그 결과 350억 원에 달하는 이 사건 BW 가치 상당의 이익을 부당하게 취득하였다고 보아야 한다. 검사는, 위 피고인들이 이 사건 BW 발행 이후 신주인수권을 행사한 시점의 주가를 기준으로 계산한 총 191,817,820,025원의 이익을 얻었다고 주장하나, 그와 같이 보아야 할 아무런 근거가 없다. 오히려 이 사건 BW 발행 즉시 자본시장법에서 금지하는 사기적 부정거래 행위는 기수에 이르렀고 신주인수권 행사는 그 이후의 사정에 불과하여 그로 인한 이익을 사기적 부정거래로 인한 이득이라고 할 수 없다. 따라서 위 350억 원을 초과하는 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 가. 피고인들 주장 요지 1) 공통된 주장 가) 객관적 구성요건에 관하여 이 사건 BW 인수대금은 K에 정상적으로 귀속되었으므로 피고인 A, C, B, D가 K에 대한 어떠한 임무 위배 행위를 하였다고 할 수 없다. 즉 피고인 A, C, B, D는 이 사건 BW 인수대금을 K에 납입하였고 K은 이를 적법하게 M에 대여하였다. K과 M 사이의 금전소비대차계약은 K 이사회 결의를 거쳐 적법하게 이루어진 것이고 회계 처리도 정상적으로 하였다. 이 사건 BW는 K 상장을 위해 안정적인 최대주주 지분율을 확보하기 위해 발행된 것이지 운영 자금에 사용할 목적이 아니어서 K이 BW 대금을 반드시 현금으로 보유하고 있을 의무가 없으므로, 이를 M에 대여한 것은 임무 위배 행위가 아니다. 이 사건 BW 발행으로 K에 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 즉 K은 M에 대여하면서 이자율을 연 3%로 정하여, 이 사건 BW 발행으로 K이 피고인 A, B, C, D에게 지급하기로 한 이자율 연 2.5%보다 0.5% 더 높게 책정하였으므로, 그 차익에 해당하는 이익을 수취하였을 뿐 재산상 손해는 발생하지 않았다. 나아가 이 사건 BW 인수대금을 곧바로 M에 대여하였다고 하여 재산상 손해 발생 위험이 있었다고 볼 수도 없다. 즉 이 사건 BW는, BW 만기가 도래하면 K은 피고인 A, B, C, D에게 이 사건 BW 대금을 상환하고 위 피고인들은 그 돈으로 M에 대여금을 상환하며, M는 다시 K에 대한 차입금을 상환하는 구조이므로, K이 M로부터 대여금을 상환받지 못할 위험이 전혀 없다. 이 사건 BW 상환일과 M 대여금 상환일이 서로 같은 날(2015. 3. 4.)이어서 상환일자 불일치로 인한 위험도 없다. 위 피고인들은 처음부터 리스크를 방지하기 위하여 위와 같은 구조를 만든 것이다. 또한, K은 M에 대한 350억 원 대여금 채권을 피보전채권으로 하여 M가 위 피고인들에 대하여 가지는 같은 액수의 대여금 채권을 대위 행사할 수 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 상계 의사표시만으로 이 사건 BW 상환 채무를 소멸시킬 수도 있었다. 나) 주관적 구성요건에 관하여 피고인 A, B, C, D는 업무상 배임의 고의가 없었다. 위 피고인들은 K 존립을 위해 Q를 인수하고 그 인수대금을 조달하기 위하여 상장에 필요한 최대주주 지분율 요건을 충족시키고자 이 사건 BW를 발행했을 뿐, 이를 통하여 위 피고인들이나 M가 이익을 얻고 K에 재산상 손해를 가할 의도가 아니었다. 위 피고인들은 K에 어떠한 손해가 발생할 수 없도록 이 사건 BW 발행 구조를 설계하였고 실제로 그 구조대로 실행되어 K은 어떠한 손해도 입지 않았고, 오히려 성공적으로 상장되어 K과 기존 주주, CB 투자자들이 모두 이익을 얻었을 뿐이다. 다) 업무상 배임액에 관하여 공소사실에 따르면 이 사건 BW 발행으로 인한 K의 재산상 손해가 191,817,820,025원에 이른다는 것인데 어떠한 근거로 그와 같은 결과가 도출된 것인지 알 수 없다. 오히려 공소사실에 따르면 BW 인수대금을 K에 귀속시킬 의무를 위반하였다는 것이므로 BW 인수대금만이 K이 입은 손해라고 보아야 한다. 한편 피고인 A, B, C, D가 이 사건 BW를 인수함으로써 K에 대한 신주인수권을 얻었으나 이로 인하여 K이 어떠한 재산상 손해를 입었다고 볼 수 없다. 즉 법리상 BW 발행으로 인한 손해는 BW가 시세보다 저가로 발행된 경우 공정한 발행 가액과 실제 발행 가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건 BW는 발행 당시 이미 적정한 가액으로 발행된 것이므로 이로 인하여 K에 어떤 손해가 발생하였다고 할 수 없는 것이다. 2) 피고인 D 단독 주장 가) 구성요건에 관하여 피고인 D는 K과 금융자문용역계약을 체결하고 대향적 관계에서 피고인 D가 아는 금융 관련 인맥들을 K에 연결하거나 N과 K 사이에서 수발 업무만을 담당하였을 뿐, 이 사건 BW 발행 등 K 경영에 가담하지 않았으므로 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 없다. 나) 법률의 착오에 관하여 이 사건 BW는 금융 전문기관인 N이 기획하고 CG법률사무소의 법률 검토를 받아 발행된 것으로 피고인 D는 그 위법성을 인식하지 못하였고 정당한 사유가 있으므로 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 배임죄 성립 가) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람과 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자에게서 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 인출하여 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인이 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사가 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 업무상배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주지 못한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결 참조). 나) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 BW 인수대금은 정상적으로 K에 납입되었다고 볼 수 없으므로 그 발행 자체로 K으로 하여금 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 재산상 손해를 입힌 업무상 배임 행위에 해당한다고 보아야 하고, 피고인 D가 그 위법성을 인식하지 못하였다거나 이에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A, B, C, D의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 객관적 구성요건에 관한 판단 (가) BW는 사채권자에게 신주인수권를 부여한 '사채'의 일종이다. BW 인수자는 만기에 사채원리금을 상환받을 권리에 더하여 주가가 발행 시 정한 행사가액을 상회하는 등의 경우 선택에 따라 신주인수권을 행사하여 회사에 신주 발행을 청구할 수도 있다. BW는 전환사채와 경제적 기능면에서 기본적으로 유사한 형태를 띠고 있으며 상법에서는 발행 수권, 절차, 등기 등에 관하여 전환사채와 비슷한 구성을 하고 있다. 전환사채의 경우 사채권자의 전환권행사로 인하여 사채권이 소멸되는데 비하여 신주인수권부사채의 경우에는 신주인수권이 행사되더라도 사채권은 소멸하지 않고 그대로 존속한다는 점에서 차이가 있을 뿐이다(그러나 대부분은 대용 납입권 행사를 통하여 사채반환채권과 신주인수대금을 상계정산하는 방식을 취하고 있다). 따라서 전환사채 발행으로 인한 배임에 관한 법리는 이 사건 BW 발행에도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 즉 BW 발행 업무를 담당하는 사람과 인수인이 사전 공모하여 BW 인수대금에 해당하는 금액을 외부 전주로부터 일시 차용하여 납입하고 발행 절차를 마친 직후 이를 다시 인출하여 차용금 채무 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않은 경우 그와 같은 BW 발행 행위는 업무상 배임에 해당한다. (나) 이 사건 BW는 처음부터 피고인 A, B, C, D가 인수대금을 납부할 능력이나 의지가 없는 상태에서 신주인수권만을 획득하고자 발행한 것임은 앞서 본 바와 같고, 이는 위 피고인들도 모두 인정하는 바이다. 이처럼 위 피고인들이 자금 없이 신주인수권을 취득하였음에도 이를 은폐하기 위하여 중간에 페이퍼컴퍼니인 M를 끼워넣은 다음 N에서 나온 350억 원을 위 회사를 거쳐 위 피고인들에게 대여함으로써 인수대금을 납입하도록 구조를 고안하였고, 나아가 K이 납입받은 인수대금을 즉시 M에 대여한 다음 M가 이를 N에 상환하는 방법으로 자금이 순환되는 이른바 '자금 돌리기' 방식을 사용한 것이다. 결국 위 피고인들은 실질적인 인수대금 납입 없이 이 사건 BW를 인수한 것으로, K은 위 피고인들에 대하여 사채 상환 의무 및 신주인수권 행사 시 약정 행사가에 따른 신주발행의무를 부담하면서도 자신의 사업상 필요에 따라 인수대금을 취득, 사용할 수 없는 재산상 손해를 입게 되었다고 보아야 한다. (다) 피고인 A, B, C, D의 주장에 대한 판단 위 피고인들은 이 사건에서 위 피고인들이 실제로 BW 인수대금을 K에 납입하였고 K이 이를 대출채권으로 운용한 것이므로 이른바 가장납입이 아니라고 주장한다. 그러나 판례가 이러한 자금 돌리기 방식의 주금 및 사채 인수대금 납부에 있어서 회사가 그 대금을 실질적으로 취득, 사용할 수 없음에 주목하여 처음부터 납입 자체가 없었다는 것으로 법리 구성을 하고 있음은 앞서 자본시장법 위반 부분에 관한 판단에서 살펴본 바와 같다 위 피고인들은, 앞서 본 전환사채 법리 중 '전환사채가 주식 발행 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 목적대로 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있으면 배임죄가 성립하지 않는다'는 점을 근거로, 이 사건 BW 역시 최대주주 지분율 증대 목적에서 주식을 취득하고자 발행된 것으로 위 피고인들이 실제 목적대로 신주인수권을 행사하여 주식을 정상적으로 인수한 이상 업무상 임무를 위배하는 행위를 하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 이 사건의 경우 피고인들은 2014. 3. 4. 이 사건 BW를 취득하였으나 사채의 경우 만 1년이 경과한 2015. 3. 4. 이를 조기상환하고(이는 당연히 피고인들이 부담하고 있던 이자 비용을 면하기 위한 것이었다), 그 이후에는 오로지 신주인수권만 보유하다가 사채발행일로부터 약 1년 8개월, 조기상환일부터 약 8개월이 경과한 2015. 11. 4.경부터 신주인수권을 행사하기 시작하였다. 따라서 전환사채 발행 후 '곧' 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 전환사채 발행이 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 볼 수 있는 예외 사유에 해당하지 아니함이 명백하다. 위 피고인들은 인수대금을 임의로 유출한 것이 아니라 M에 적법한 절차를 거쳐 대여하였을 뿐 아니라 K이 M로부터 위 피고인들에 대하여 부담하는 이자보다 0.5% 더 많은 이자를 지급받았으므로 재산상 손해가 없다는 점을 강조하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 K은 350억 원 상당의 이 사건 BW를 발행하고서도 그 대금 중 단 한푼도 자신의 고유한 사업 목적을 위해 사용하지 못하고 K 운영과는 아무 관련이 없고 자본잠식 상태에 있는 페이퍼컴퍼니에 불과한 M에 이를 전액 대여하도록 강제되었는바, M에 대한 대여는 정상적인 BW 발행이었다면 전혀 상정할 수 없는 자금 운용이고 오로지 N에 대한 자금 상환을 은폐하기 위한 수단에 불과하므로 위 피고인들은 처음부터 K에 인수대금을 귀속시킬 의사가 전혀 없었다고 보아야 한다. 결국 위 피고인들이 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 M에 자금을 대여하고 이러한 사실을 회계장부에 사실대로 기재하였으며 그 과정에서 K이 0.5% 상당의 이자 이익을 얻었다 하더라도 이러한 사정만으로는 K에 재산상 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 위 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다(피고인들은 배임을 인정한 판례 사안에서는 납입된 사채대금이 무단 인출되어 회사가 아무런 권리가 없는 반면 이 사건의 경우 정상적인 절차를 거쳐 대출이 실행되어 M에 대한 대여금 채권을 보유하게 되었으므로 차이가 있다고 주장한다. 그러나 비록 무단인출의 경우라 하더라도 회사가 상대 회사 내지 관련자들에 대하여 부당이득반환채권 내지 손해배상채권을 보유할 수 있는 것이고, 이 사건에서 M에 대한 대출 채권이 실제로는 아무런 가치가 없고, 무엇보다 K 자체의 이익을 위해서가 아니라 N에 대한 인수자금 상환을 위하여 그 대출이 강요되었다는 점에서 위 주장은 역시 이유 없다). K이 상계 의사표시만으로 위 피고인들에 대하여 부담하는 이 사건 BW 상환 채무를 소멸시킬 수 있었으므로 K에 아무런 재산상 손해가 없었다는 주장에 관하여 본다. 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 위 피고인들이 K에 인수대금을 귀속시킬 의사 없이 이 사건 BW를 발행하고 실제로 그 인수대금이 곧바로 K에서 유출된 이상 K은 BW 상환 의무를 부담하면서도 인수대금을 K을 위하여 사용하지 못하는 재산상 손해를 입었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 BW 발행 즉시 K에 대한 배임죄는 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 이 사건 BW 발행 구조상 향후 K이 상계권을 행사하여 BW 상환의무를 소멸시킬 가능성이 있었다는 사정은 위와 같은 재산상 손해 발생 및 배임죄 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 위 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다(더욱이 위 주장은 K의 BW 상환 채무 소멸에 관한 측면을 언급하고 있으나 BW가 제3자에게 전전양도된 경우에는 무용한 주장에 불과하고, BW를 발행해 주고도 아무런 자금도 취득, 사용하지 못한 회사의 손해는 여전하다는 점에서 설득력이 없다). 위 피고인들은 이 사건 BW 발행과 관련한 수수료를 피고인들이 부담하였고, 위와 같은 자금 순환 과정에서 K이 일정액의 이자 차익을 얻었으므로 K에 손해가 없었다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 주장하는 이익은 피고인들이 원하는 목적 달성을 위해 피고인들이 당연히 부담해야 하는 비용을 부담한 반사적 효과로서 K에 강제된 것일 뿐이고, K이 350억 원을 납부받아 자신의 사업 목적을 위해 사용할 경우에 얻을 수 있는 이익에 비하면 상당성도 없다고 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인 D가 K 주요 경영진인 피고인 A, B, C과 함께 이 사건 BW 발행에 적극 관여하였다는 점은 앞서 자본시장법위반 부분에서 본 바와 같으므로, 업무상 배임죄의 공동정범이 아니라는 피고인 D의 주장은 받아들일 수 없다. 주관적 구성요건에 관한 판단 (가) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정할 수 밖에 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도3524 판결 등 참조). (나) 피고인 A, B, C은 직접 내지는 지인들을 통하여 막대한 자금을 K에 투자한 상태였고 기본적으로 이러한 기존의 투자금을 보존하는 한편 O 임상 성공시에 발생할 수 있는 막대한 이득을 얻기 위하여 이 사건 BW를 발행했다고 봄이 타당하다. K의 존속은 위 피고인들의 위와 같은 투자금 보존 내지 투자수익 기회 확보를 위하여 필요하였던 것이다. 위 피고인들이 처음부터 계획적으로 자신들만 이익을 얻고 K에 재산상 손해를 가할 의도가 아니었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들이 신주인수권을 얻기 위해 자금 돌리기라는 부정한 기교를 사용하여 무려 350억 원에 이르는 BW를 발행하고 그 결과 오직 위 피고인들만이 거액의 신주인수권을 행사할 수 있는 '기회'를 얻게 되었다. 위 피고인들은 다른 건전한 투자자를 물색하거나 K의 사업내용을 정비하는 등 독립된 기업으로서의 K 이익을 보호해하 할 임무를 저버린 채 기본적으로 자신들의 투자금 보존 및 주식 상장을 통한 주식 가치 상승이라는 '기회'를 확보하기 위하여 이 사건 BW를 발행한 것이므로 이는 경영상 판단이라는 이유만으로 정당화될 수 없고 K에 대한 신의를 저버리는 배임행위에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 행위를 의도한 위 피고인들의 고의를 부인할 수 없다. 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 법률의 착오 주장에 관한 판단 (가) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다(형법 제16조). 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결 등 참조). 형법 제16조는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). (나) 이러한 법리에 비추어 볼 때 피고인 D가 자신이 운영하는 페이퍼컴퍼니인 M에 대여하는 형식을 갖추었을 뿐 실질적으로 인수대금 납입 없이 이 사건 BW 발행이 이루어진다는 사실을 알고 있었던 이상 사회정의와 조리에 어긋난다는 점을 인식하고 있었다고 보아야 하고, K이 N과의 계약에 따른 자문 결과 이 사건 BW를 발행하고 그 과정에서 법률사무소의 법률검토를 받았다는 사정만으로 피고인 D가 이 사건 BW의 위법성을 인식하지 못하였다거나 이에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 위 법률검토는 이 사건 BW 발행을 추진하던 N의 의뢰에 의하여 이루어진 것에 불과하고 이 사건 BW 구조가 가장납입에 해당하는지와 이 사건 BW 발행 및 대출 내부 수권절차에 관한 질의에 대하여 '가장납입에 해당하지 않고 이 사건 BW 발행은 제3자 배정으로 정관에 규정이 있어야 한다'는 취지의 답변만으로 이루어진 것일 뿐이며, 이 사건 BW로 인한 자본시장법 위반 내지 배임 문제에 관하여는 아무런 검토가 없었던 점을 보아도 그러하다. 피고인 D의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 2) 배임으로 인한 재산상 손해액 가) 인수대금 납입 없는 이 사건 BW 발행으로 K은 그 인수대금 350억 원을 취득하지 못하는 재산상 손해를 입었다(위 대법원 2012도235 판결 참조). 나) 이에 대하여 검사는, 처음부터 피고인 A, B, C, D가 이 사건 BW에서 사채 부분을 자금 돌리기 방식으로 소멸시킨 후 신주인수권이라는 과실만 취득하고 이를 행사하여 주식을 인수함으로써 지분율을 높이려했던 점을 고려하면, 앞서 본 전환사채의 법리와 달리 오히려 배임으로 스톡옵션을 발행하였을 경우의 법리처럼 K이 입은 재산상 손해액은 위 피고인들이 신주인수권을 행사하여 주식을 취득한 시점을 기준으로 산정하여야 하며, 그 손해액은 191,817,820,025원이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 주장을 받아들일 수 없다. 이 사건 BW 인수대금 350억 원을 초과하는 손해 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. BW도 전환사채와 같은 '사채'의 일종으로 그 인수대금 납입 없이 이 사건 BW를 발행한 이상 전환사채와 마찬가지로 이 사건 BW 발행 즉시 배임은 기수에 이르고, K은 그 인수대금 상당을 취득하지 못하는 재산상 손해를 입었다고 보아야 한다. 전환사채와 달리 BW는 사채권자에게 신주인수권을 함께 부여한다. 그러나 신주인수권 행사에 따라 추가 자금이 납입되면 그만큼 회사의 총자산이 증가하게 되는 것일 뿐, 신주인수권의 발행 자체로 K에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없다. 회사의 설립, 경영과 기술혁신 등에 기여하였거나 기여할 수 있는 당해 회사의 이사, 집행임원 감사 또는 피용자(사용인)에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수할 수 있는 권리를 부여하는 스톡옵션의 경우, 상법과 정관에 위배되어 스톡옵션 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 이후 계약에 기초하여 회사에 스톡옵션을 행사하고 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 등 참조). 스톡옵션이 사실상 임직원들에게 주어지는 보수의 성격을 가지고 신주인수권이 부여되어 그 행사에만 목적이 있으므로 스톡옵션 부여 계약의 체결만으로는 곧바로 회사가 그 인수자에 대하여 어떠한 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 반면 BW는 회사가 일반 공중으로부터 집단적·대량적으로 자금을 조달하기 위하여 발행하는 사채 일종으로, 그 발행으로 회사는 곧바로 사채권자에 대하여 사채 상환 의무를 부담하고 함께 부여된 신주인수권은 자금 조달을 용이하게 하기 위한 유인책에 불과하다고 할 것이다. 결국 주식매수선택권과 달리 회사가 임무에 위배하여 BW를 발행하면 그 즉시 배임행위는 기수에 이르고 회사는 정상적인 발행에 따라 당연히 취득했어야 할 대금을 얻지 못한 손해를 입었다고 보아야 한다. II. 피고인 C의 스톡옵션 관련 범행 가. 피고인 C 주장 요지 1) T, U 부분 피고인 C은 T, U의 직급, 업무성과, 기여도 등에 따라 주주총회 결의를 거쳐 그들에게 적법하게 스톡옵션을 부여하였다. 피고인 C은 자신의 스톡옵션을 그들에게 명의신탁하기로 합의한 사실이 없을 뿐 아니라, 일방적으로 T, U에게 스톡옵션을 부풀려 부여한 사실도 없다. 이 부분 범죄사실은 오로지 U의 진술에 근거한 것이다. 그런데 U는 피고인 C에 대한 악감정을 가지고 그를 곤경에 빠뜨리기 위해 거짓 진술을 할 만한 동기가 있고, 그 진술은 일관성이 없으며 당시 상황에 전혀 맞지 않으므로 신빙성이 없다. 결국 이 부분 범죄사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 2) Y, 망 AA, AE(이하 'Y 등'이라 한다) 부분 피고인 C은 상법 및 벤처기업 육성에 관한 특별조치법에 따라 Y 등에게 적법하게 스톡옵션을 부여하였다. 즉 Y, AA은 치과의사로, AE은 교수로 K의 기술·경영 혁신 등에 기여하였거나 기여할 능력을 갖춘 자에 해당하여 경영 판단으로 충분히 허용되는 재량의 범위 내에서 주주총회 결의를 거쳐 각 10만 주의 스톡옵션이 부여된 것이다. 피고인 C은 Y 등과 사이에 자신의 스톡옵션을 그들에게 명의신탁하기로 합의한 사실이 없다. 나. 판단 1) 관련 법규 및 법리 가) 관련 법규 나) 관련 법리 스톡옵션이란 회사가 임원 등에게 일정 수량의 자사주식을 사전에 약정된 가격으로 일정한 기간 내에 매수할 수 있도록 인정하는 권리로서 스톡옵션은 이를 부여받은 자가 회사의 승낙을 요하지 않고 행사할 수 있는 형성권이다. 즉 스톡옵션을 부여받은 자는 스톡옵션의 부여 당시에 결정된 행사가격, 행사기간 등의 행사기준 범위 내에서 자기의 계산에 따라 행사시점 및 그 수량을 자율적으로 정하여 스톡옵션을 행사할 수 있고, 회사는 원칙적으로 스톡옵션을 행사하는 자로부터 미리 정하여진 행사가격을 받고 해당 주식을 교부해야 한다. 회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 위법·부당하게 스톡옵션을 부여하면, 그로써 스톡옵션을 부여받은 자는 부여 당시의 주식가치에서 행사가격을 뺀 차액과 스톡옵션 수량을 곱한 금액만큼의 이득을 얻게 되고, 회사에 같은 금액 상당의 손해가 발생하는 위험이 초래되는 것이 되어 업무상 배임죄가 성립한다. 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 그 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약의 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄의 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 그 범행이 종료되었다고 볼 수 없다. 갑이 허위로 만들어낸 주주총회 특별결의를 빙자하여 자신을 포함한 임직원들과 스톡옵션부여계약을 체결하였더라도 이는 상법과 정관에 위배되어 법률상 효력이 없다고 보지 않을 수 없고, 따라서 위와 같은 계약체결행위만으로 을 주식회사에 어떠한 현실적 손해가 발생할 수 없음은 물론이고 그러한 실해 발생의 위험조차 초래되었다고 볼 수 없다. 나아가 갑을 포함한 임직원들로서도 스톡옵션이 부여된 경위나 과정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보지 않을 수 없어 을 주식회사가 위 임직원들에 대하여 외관의 신뢰 또는 거래의 안전 등을 이유로 스톡옵션부여계약에 따른 의무를 이행하여야 하거나 갑의 사용자로서 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 될 여지가 있다고 생각하기 어렵다. 결국 갑이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 임직원들에게 스톡옵션부여계약을 체결한 것만으로는 업무상 배임죄의 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 임직원들이 위 스톡옵션부여계약에 기초하여 을 주식회사에 대하여 스톡옵션을 행사하고, 갑이 이에 호응하여 위 각 일자에 당시 주식의 실질가치에 미달하는 돈만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 을 주식회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 것이므로, 업무상 배임죄는 갑이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 스톡옵션이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 때에야 종료되었다고 보아야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 참조). 2) 업무상 배임죄의 성립 이 법원이 적법하게 조사하고 채택한 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인 C은 K의 대표이사이자 최대 및 주요 주주로 직접 스톡옵션을 받을 수 없는 지위에 있자 상하 관계 내지 두터운 친분으로 언제든지 자신의 스톡옵션이라고 주장하며 이를 돌려받을 수 있는 사람들인 T, U 및 Y 등을 대상으로, 임의로 스톡옵션을 부여하거나(Y 등의 경우) 또는 부풀려 부여함으로써(T, U의 경우) 업무상 임무에 위배하여 K에 재산산 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인 C의 지위 K은 2016. 12. 6. L에 상장되었다. 피고인 C은 2014. 2. 28.부터 K의 대표이사에 취임하였다. 피고인 C은 2014. 3. 4. 4,571,428주의 BW를 보유하다 2015. 12. 21. 신주인수권을 행사하여 총 5,209,481주를 보유하게 됨으로써 K 주식의 10.63%를 보유한 최대 주주가 되었다. 이처럼 피고인 C은 T, U에게 1, 2차 스톡옵션을 부여한 2015. 3. 25. 및 2016. 3. 23., Y 등에게 스톡옵션을 부여한 2016. 3. 23. 당시 앞서 본 상법 및 벤처기업법에 따라 비상장회사이던 K의 최대 주주이자 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 K의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사해 온 K의 주요 주주로서 K으로부터 스톡옵션을 부여받을 수 없는 지위에 있었다. 나아가 K의 스톡옵션은 형식적으로 이사회, 주주총회 결의를 통하여 결정되었으나, 실질적으로는 피고인 C이 전권을 행사하여 부여 대상자를 선정하였다. 당시 K의 임직원이던 CY, DC, A, BM의 각 진술이 모두 일치하여 이를 뒷받침한다. 나) T, U에 관하여 T, U의 지위 및 스톡옵션 인수와 행사 (가) U는 피고인 C이 DX치과를 운영하던 1996년경 간호조무사로 채용되어 2015년 K에 취업하기까지 20년 가까이 피고인 C의 전적인 신뢰 아래 병원 자금 관리 등 주요 업무를 도맡아 수행하여 왔다. T는 U의 남편이다. 피고인 C은 2014. 4.경 T를 K 관리팀 과장으로, 2015. 12.경 U를 K 경영관리본부 경영기획팀 부장으로 채용한 다음 T는 주로 운전기사로, U는 K 인사 총무 및 피고인 C 보좌 업무를 담당하도록 하였다. (나) 피고인 C은 K 주주총회 결의를 거쳐 2015. 3. 25. T에게 5만 주(1주당 행사가액 3,500원)의 1차 스톡옵션을, 2016. 3. 23. T에게 3만 5,000주, U에게 7만 5000주 합계 11만 주(1주당 행사가액 3,500원)의 2차 스톡옵션을 각 부여하였다. T는 2017. 4. 18. 1차 스톡옵션을 행사하여 신주 5만주(당시 시가 11,650원)를 인수한 다음 2017. 8. 25. 및 2017. 10. 20. 2회에 걸쳐 합계 1,415,596,314원 상당에 위 신주를 모두 매도하였다. T, U는 2차 스톡옵션은 이를 행사하지 않았다. (다) T, U는 K이 상장 무렵인 2016. 12. 우리사주를 신청하여 45,000주를 배정받고 2017. 12.경 및 2018. 4.경 합계 38억 원 상당에 이를 모두 매도하였다. U 진술 및 그 신빙성 (가) U는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 피고인 C이 T에게 1, 2차 스톡옵션 부여 직후 '1차 스톡옵션 5만 주 중 4만 주, 2차 스톡옵션 11만 주 중 10만 주는 모두 다른 사람 몫이니 잘 가지고 있으라'는 취지로 말하였으며, '은연 중에 그 다른 사람이 피고인 C 본인이라는 것'을 드러냈고, 나아가 T, U가 2016. 12.경 K 우리사주를 신청하자 '나는 대표라 우리사주를 받지 못하니 너희 우리사주 중 얼마 정도를 내 것으로 하자'고 말하였다. 나아가 'T가 1차 스톡옵션을 행사하여 취득한 신주를 처분하여 이익을 얻자 그때부터 피고인 C이 본격적으로 '자신의 몫을 돌려달라'는 취지로 말하였다. 또한 T, U가 2017. 11.경 피고인 C에게 알리지 않고 K을 그만두고 캐나다로 이민을 갔는데 피고인 C이 캐나다로 자신들을 찾아와 '1차 스톡옵션 및 우리사주 처분에 따른 이익 중 피고인 C의 몫을 정산해주고, 2차 스톡옵션도 행사하라'고 강요하였고, 이에 T, U는 어쩔 수 없이 '최대한 빠른 시일 내 귀국하여 1차 스톡옵션과 우리사주 처분에 따른 정산금 20억 원을 피고인 C에게 지급하고, 2차 스톡옵션 11만 주도 행사하는 데 협조'하기로 합의하였다. (나) 피고인 C은 T, U에게 위와 같이 말한 사실이 없다고 부인하며 U의 위 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들이 U의 진술을 뒷받침하므로 U의 진술은 신빙할 수 있다. U는 캐나다로 직접 찾아온 피고인 C을 만나고 며칠 뒤인 2018. 4. 21. 귀국하여 2018. 4. 24. 피고인 C의 부 W 계좌로 20억 원을 송금하였다. T, U는 1차 스톡옵션을 행사하여 취득한 신주를 모두 처분한 후 피고인 C에게 알리지 않고 K을 그만 두고 캐나다로 이민을 갔는데, 피고인 C이 캐나다까지 찾아가 U를 만나고 그 직후 U가 귀국하여 W에게 20억 원을 송금할 다른 합리적 이유를 찾을 수 없으므로 U는 앞서 본 바와 같은 피고인 C의 요구에 따라 위 20억 원을 W에게 송금한 것이라고 볼 수밖에 없다. 피고인 C은, T, U의 복직을 권유하려고 캐나다에 찾아간 것일 뿐이고, 20억 원 송금에 관하여 자신이 관여한 바가 전혀 없으며, W가 수년 전 피고인 C 몰래 U에게 현금 7,000만 원을 주어 K 주식을 사두라고 했고 U가 그 주식 처분 대금을 뒤늦게 돌려 준 것으로 보일 뿐이라는 취지로 변소한다. 그러나 T, U는 피고인 C에게 알리지 않은 채 K을 그만두고 캐나다로 이민갔고, 피고인 C은 다른 직원들을 동원하여 T, U의 소재를 추적하였으며, 이후 U를 만나 '북한에 간들 못 찾겠냐'고 말하고 U가 W에게 20억 원을 보낸 직후에도 '배은 망덕한 놈들. 다 취소시키고 재로 만들어주겠다'는 식의 협박성 언동을 한 점 및 K 부사장이던 DC, 피고인 A이 피고인 C으로부터 'U에게 받을 돈이 있는데 캐다다로 가버려 답답하다', '믿었던 사람이 돈을 들고 날랐다(또는 사고를 쳤다)'는 취지의 말을 들었다고 진술한 점에 비추어 볼 때, 피고인 C이 복직을 권유하기 위해 캐나다로 T, U를 찾아갔다는 피고인 C의 주장은 설득력이 없다. 나아가 W가 2013년 내지 2014년경 U에게 현금 7,000만 원을 주어 피고인 C 몰래 2만 주 상당의 K 주식을 사두라고 했다거나 U가 당시 K 주식을 취득하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, W가 피고인 C 몰래 그와 같이 U에게 부탁하였을 만한 특별한 이유가 있었던 것으로 보이지도 않는다. 게다가 W가 그 동안 U에게 주식에 대한 권리를 주장하면서 처분 대금을 달라고 독촉한 사실도 전혀 없다. 그럼에도 캐나다에 있던 U가 갑자기 귀국하여 W에게 20억 원을 스스로 송금하였다는 피고인 C의 주장 역시 설득력이 없다. 피고인 C의 위 주장은 받아들일 수 없다. T는 1차 스톡옵션 부여일을 기준으로 K에 입사한 지 1년도 채 되지 않았고 주로 피고인 C 운전기사 역할만 하였으며, 간호조무사에 불과한 U 역시 2차 스톡옵션 부여일 기준으로 K에 입사한 지 3개월밖에 되지 않았다. 이처럼 T, U 모두 K에서 근무한 기간이 길지 않고 담당 업무도 K의 핵심인 항암제 연구·개발 내지 L 상장 업무와는 무관하였다. 당시 K 직원들 대부분이 일정 수량의 스톡옵션을 부여받은 것은 맞지만 T, U의 경우 K의 핵심 업무를 담당하는 다른 임직원들과 비교하여 훨씬 많은 스톡옵션을 부여받았다. 이들이 그와 같은 양의 스톡옵션을 부여받기 위해 K 경영에 구체적으로 어떠한 기여를 했는지 알 수 있는 아무런 자료가 없다. 앞서 본 바와 같은 관련 법규 및 스톡옵션 부여 계약에 따라 2차 스톡옵션은 그 부여일인 2016. 3. 23.부터 2년이 지난 2018. 3. 24.까지 재직하는 경우에 행사할 수 있다. 그러나 T, U는 2017. 11. K에 사직서를 제출하고 캐나다로 이민을 갔다. 피고인 C은 DC에게 T, U에 대한 퇴사 처리를 하지 말라고 지시한 다음 이후 T, U를 찾아 캐나다로 갔다. 이후 T, U는 캐나다에서 피고인 C을 만나고 귀국하여 20억 원을 W에게 송금한 후 얼마 지나지 않은 2018. 5.경 변호사를 통해 '2017. 11. K에 사직서를 제출하였으나 K에서 퇴직 절차를 진행하지 않고 있다. 2018. 4. 15. 피고인 C 등이 캐나다에 찾아와 2차 스톡옵션 행사를 강요하였다. 2차 스톡옵션 행사 의사가 없으니 더 이상 접촉하거나 연락하지 말아달라'는 취지의 내용증명 우편을 피고인 C에게 보냈다. 이후 그들은 실제로 2차 스톡옵션을 행사하지 않아 그에 따른 수십억 원의 이익을 포기하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 C은 재직 요건을 지키지 못한 T, U의 2차 스톡옵션을 곧바로 취소시키지 않고 그들의 행방을 찾아 캐나다를 방문하여 2차 스톡옵션의 행사를 요구하였고, T, U는 2차 스톡옵션 11만주를 자신들이 정당하게 부여받은 것이 아니라는 생각에 그 행사를 포기하였다고 볼 수밖에 없다. T, U 부분 정리 결국 U의 진술은 충분히 신빙할 수 있고, 피고인 C은 1차 스톡옵션 중 4만 주, 2차 스톡옵션 중 10만 주를 T, U의 차명으로 취득함으로써 K에 재산상 손해를 가하거나 가하려고 하였다고 보아야 한다. 한편 피고인 C은 T, U와 스톡옵션 명의신탁에 관한 합의가 없었으므로 업무상 배임죄가 성립하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 범죄사실은 피고인 C이 T, U와 특별한 합의 없이 그들 명의로 자기 몫의 스톡옵션을 부여하고 향후 이를 돌려받거나 돌려받으려 하였다는 것이다. 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인 C은 상하 관계 내지 두터운 친분으로 T, U가 언제든지 자신의 요구에 협조할 것이라고 믿고 일방적으로 그들에게 임의로 스톡옵션을 부풀려 부여하였고, 그 직후 T, U에게 이러한 사실을 알려 그들이 임의로 이를 처분하지 않도록 조치하였다고 보아야 하고 이로써 업무상 배임죄는 성립한다고 할 것이어서, T, U와 사이에 명의신탁에 관한 합의가 없었다는 사정은 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 C의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) Y 등에 대하여 Y 등의 지위 및 스톡옵션 인수와 행사 (가) K은 2016. 3. 15. Y, AA과 사이에 'K과의 시너지 창출 가능한 유관 기관과의 협력 방안 자문, K 사업 개발 및 홍보 과정에서 대외 협력 등에 관한 자문, K이 연구 또는 임상 시험 중인 신약 상업화 방안 자문 등'에 관한 자문 계약을 체결하면서, 계약 기간은 1년으로 하고 보수는 지급하지 아니하며 자문 업무를 통하여 K 기업가치가 제고되는 경우 스톡옵션을 부여하기로 약정하였다. K은 2014. 12. 1. 및 2015. 12. 1. AE과 사이에 'R&D Roadmap 작성에 관한 자문, K과의 시너지 창출 가능 유관 기술에 관한 자문, 사업 개발 과정에서 대외 협력 등에 관한 자문 등에 관한 자문 계약을 체결하면서, 계약 기간은 1년으로 하고 보수는 월 250만 원으로 약정하였으며 스톡옵션 부여에 관하여는 별도로 약정하지 않았다. (나) 피고인 C은 2016. 3. 23. K 주주총회 결의에서 임직원 및 외부 인사들에 대한 스톡옵션 부여 안건을 의결할 당시 Y 등에게 각 10만 주의 스톡옵션 (1주당 행사가액 4,500원, 시가 약 21,500원)이 부여되도록 조치하였다. Y 등은 2년이 지난 2018. 4.경 스톡옵션을 모두 행사하여 2018. 4. 24.경 신주를 인수하였다. 당시 시가는 1주당 89,700원이었다. 이후 Y은 2018. 5. 4.부터 2018. 5. 24.까지 8,203,725,700원, AA은 2018. 5. 3.부터 2018. 5. 11.까지 7,815,002,700원, AE은 2018. 4. 27.부터 2018. 5. 11.까지 8,236,485,129원에 위 각 신주를 모두 처분하였다. Y 등의 스톡옵션 인수 자격 (가) 주식회사에서 신주발행은 회사의 지배구조나 기존 주식가치에 영향을 미칠 수 있기 때문에 상법은 '주주는 그가 가진 주식수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다'고 규정하여(제418조 제1항) 주주의 신주인수권을 원칙적으로 보장하고 있다. 그런데 상법상 신기술 도입, 재무구조의 개선 등 회사 경영상의 필요에 의해 제3자에 대한 신주배정을 허용하는 경우가 있고(제418조 제2항) 회사의 설립·경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사 임직원에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수할 수 있는 선택권(스톡옵션)을 부여하는 경우도 있다(제340조의 2). 한편 벤처기업법은 자금력이 부족한 소규모 기업들이 유능한 외부 인력을 확보할 수 있도록 하기 위하여 상법과 달리 기업의 설립 또는 기술·경영의 혁신 등에 기여하였거나 기여할 능력을 갖춘 일정한 외부 인사에 대한 스톡옵션 제도를 규정하고 있다. 이러한 스톡옵션 부여에 있어서 해당 기업에 상당한 재량권이 부여되어 있는 것은 맞지만 한편으로 주주의 신주인수권을 침해하고 대주주나 경영진들의 사적 목적을 위한 수단으로 악용될 위험성이 있기 때문에 그 행사에는 일정한 한계가 있음 또한 명백하다고 할 것이다. (나) 개업 치과의사로 오래 전부터 피고인 C과 친분을 유지해 온 Y, 망 AA은 K의 핵심 업무인 항암제 연구나 L 상장 등 경영에 관하여 자문할 특별한 능력이 없음에도, '시너지 창출 가능한 유관 기관과의 협력 방안, 사업 개발 및 홍보 관련 대외 협력, 연구 또는 임상 시험 중인 신약 상업화 방안 등'에 관한 자문 계약을 체결하였다. Y, 망 AA은 위 각 자문 계약 체결일로부터 8일 후인 2016. 3. 23. K으로부터 각 10만 주의 스톡옵션을 부여받았다. 위 각 자문계약서에 따르더라도 Y, AA이 자문을 통해 K의 기업 가치를 높여야 스톡옵션을 부여받을 수 있는데, 위 8일 동안 Y, AA이 그 요건을 충족하는 자문 업무를 수행하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 자료가 없다. Y, 망 AA이 그 이후라도 위와 같은 활동을 하였다고 인정할 자료도 없다. 피고인 C은, Y이 의사 인맥을 이용하여 K 자금 유치를 위한 투자설명회 자리를 여러 차례 마련해주었고, 특히 평소 친분이 있던 DM언론 과학 다큐멘터리 피디를 자신에게 소개시켜 주어 2013. 3.경 DM언론 프로그램 방영을 통해 K 항암제를 홍보할 수 있도록 해주는 등 자금 조달에 결정적 기여를 하였고, 망 AA도 의사들과의 모임을 주선하여 K이 100억 원을 조달하는 데 기여하였다고 주장한다. 그러나 이를 뒷받침할 아무런 객관적인 자료가 없다. Y은 앞서 본 자문계약서에 기재된 구체적인 자문 업무의 내용과는 무관하게 K이 의사들에게 투자설명회를 개최할 수 있는 자리를 마련해 주는 식으로 K의 '펀딩'에 기여하여 스톡옵션을 부여받았다는 모호하고 추상적인 진술만 되풀이 하고 있을 뿐이고, 망 AA은 사망하여 K에 어떠한 기여를 했는지에 관한 진술조차 존재하지 않으며, 망 AA의 처 CZ은 망인으로부터 K 스톡옵션 인수에 관한 얘기를 전혀 들은 적이 없다고 진술하고 있을 뿐이다. 나아가 Y의 진술에 따르더라도 'DM언론 프로그램 방영에 주된 역할을 수행하여 소톡옵션을 부여받았다'는 것은 이 사건 조사 당시 처음 알게 되었고, '돌이켜보니 자신이 아는 피디를 통해 위 DM언론 담당 피디를 소개받아 피고인 C과 함께 와인 마시는 자리를 2차례 마련해준 적이 있다'는 정도에 불과하다. 따라서 Y, 망 AA 등이 치과의사로서 벤처기업법에 따라 스톡옵션을 부여받을 수 있는 형식적 자격을 갖추고 있다 하더라도 항암제 개발을 목적으로 하는 K 설립 또는 기술·경영 혁신과 관련하여 스톡옵션을 부여받을 정도의 기여를 하였다거나 기여할 능력을 갖추었다고 인정할 합리적인 사유는 인정하기 어렵다. (다) AE은 DY대학교 치의예과 교수로 재직하고 있는 사람으로 피고인 C과 친분이 있었는데, K은 AE과 사이에 앞서 본 바와 같이 2014. 12. 1. 및 2015. 12. 1. 두 차례에 걸쳐 자문계약을 체결하였고, AE이 여러 연구 분야의 전문가(DZ, EA, EB 교수 등)들을 K 연구진으로 일할 수 있도로 이들을 섭외하여 그 결과 K이 2015. 10. 정부의 '2015 EC사업(일명 ED)'이라는 과제를 수행할 4개 기업 중 하나로 선정된 것으로 보이기는 한다. 그러나 AE은 그 대가로 위 각 자문계약에 따라 3,000만 원 상당의 보수를 지급받았을 뿐 아니라, 수개월 동안 K의 법인카드를 한도 없이 자유롭게 사용하는 등 그 노력에 대한 대가를 이미 충분히 지급받은 것으로 보인다. 여기에 AE의 자문계약서에 '스톡옵션을 지급하겠다'는 내용이 포함되어 있지 않은 점, AE의 소개로 K 연구 과제를 수행한 DZ, EA, EB 등의 교수들은 모두 1만 주의 스톡옵션만을 부여받았을 뿐인 점을 더하여 보면, AE은 대학 교수로서 벤처기업법에 따라 스톡옵션을 부여받을 수 있는 형식적인 요건을 갖추고 있을 뿐 실제로는 합리적 이유 없이 스톡옵션을 부여받았다고 볼 수밖에 없다. (라) CY은, 피고인 C이 'BN에게 부여된 40만 주에 BN 외 다른 고생한 사람들의 몫도 포함되어 있다', '사실 CY, BN이 고생을 많이 한 것을 안다. S보다는 더 주고 싶다. 그런데 S이 반발할 수 있어 DH 교수에게 스톡옵션을 부여할 테니 CY, BN이 나눠 쓰라'는 취지로 말했다고 진술하였다. Y 등과 같은 무렵 K으로부터 스톡옵션을 부여받은 DH은 CY의 위 진술과 관련하여 'CY 등으로부터 비슷한 취지의 말을 들은 적이 있는데, 내가 스톡옵션을 받으면 CY, BN에게 분배해주겠다고 약속한 적은 없다'고 진술하였고, K의 회계사로 근무한 DA도 '제가 봐도 안맞는 내용이 저에 대한 스톡옵션 부여 사유로 들어가 있다. BN이 전화하여 저에게 스톡옵션이 부여될 거 같다고 해서 그냥 알겠다고 하였다. 저는 준다고 해서 받았을 뿐이다.'는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 C이 스톡옵션 부여에 관한 전권을 행사하면서 각 대상자들의 K에 대한 기여에 대한 고려 없이 편의상 임의로 스톡옵션을 부여해 왔음을 알 수 있고, 이는 Y 등에게도 그 자격 여부에 상관없이 피고인 C의 뜻대로 스톡옵선이 부여되었음을 뒷받침한다. 그 밖의 사정 (가) 피고인 C은 Y 등이 스톡옵션을 행사하여 인수한 신주를 처분한 직후 그들에게 위 주식 처분대금이 들어간 계좌의 현금카드를 요청하였고, 그때부터 15개월간 무려 총 3,517회(Y 계좌에서 1,294회 1,288,550,000원, AA 계좌에서 733회 728,500,000원, AE 계좌에서 1,544회 1,540,070,000원)에 걸쳐 1일 인출 한도 600만 원 내에서 매일같이 현금을 인출하기 시작하였다. 한편 AE은 K 직원으로부터 회사 사정상 스톡옵션을 일률적인 시기에 진행해 달라는 부탁의 말을 들었고, 스톡옵션을 행사한 이후에는 피고인 C으로부터 '주가가 좋을 때 처분하여 세금낼 돈을 확보해 두는 것이 좋지 않겠느냐'는 권유를 받기도 하였다고 진술하였다. 이에 따르면, 피고인 C은 Y 등의 스톡옵션 처분 시기를 자신의 편의대로 조정하거나 적어도 그 처분 사실을 알고 그 직후부터 마음대로 이를 사용하였다고 볼 수밖에 없으며, Y 등의 스톡옵션 행사 및 주식 처분 사실을 전혀 알지 못하였다는 피고인 C의 주장은 설득력이 없다. (나) 피고인 C과 Y 등은 한목소리로 '피고인 C이 스톡옵션 처분대금을 사용한 것은 Y 등이 피고인 C의 요청에 따라 차용해 준 것일 뿐'이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위 주장은 믿을 수 없다. 즉 피고인 C과 Y, 망 AA 사이에는 차용증이 작성되지 않았다. 그들의 말대로라면 7~12억 원의 거금을 빌려주는 데도 차용원금이나 변제기, 이자 등을 정하지 않고 담보도 마련하지 않은 채 피고인 C에게 현금카드를 가지고 계좌에서 마음껏 돈을 꺼내 써라고 했다는 것인데, 피고인 C과 그들의 친분을 고려하더라도 이를 쉽게 납득하기 어렵다. Y, 망 AA이 피고인 C에게 현재까지 차용금의 변제를 독촉한 적이 없다는 점도 석연치 않다. AE은 2018. 9. 17. 피고인 C과 사이에 작성한 차용증을 제출하였다. 그러나 거기에 기재된 차용금 15억 원은 실제로 C이 AE의 계좌에서 현금카드로 인출한 돈 약 15억 4,000만 원과 차이가 있을 뿐 아니라 AE은 차용증에 기재된 변제기조차 제대로 알지 못하고 있을 정도로 위 차용증의 기재 내용에 무관심한 점에 비추어 볼 때 위 차용증이 과연 그 시기에 둘의 진정한 의사에 따라 작성된 것인지 의심스럽다. 나아가 AE은 2020. 1.경 피고인 C에게 '자금 상환'을 구하는 문자메시지를 보낸 사실이 있는데, 차용금에 관한 아무런 구체적인 내용이 포함되어 있지 않은 점, 피고인 C이 아무런 답변을 하지 않은 점, 2020. 1.경은 이미 K에 관하여 검찰이 수사를 시작한 무렵인 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 문자메시지 역시 그대로 믿기 어렵다. 또한 Y 등은 피고인 C로부터 각 5억 원, 7억 원, 5억 3,600만 원을 변제받았다고 주장하나, Y 등이 제출한 현금 가방 사진이나 AE에 대한 계좌이체 내역만으로는 피고인 C이 차용금을 변제한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 그들이 주장하는 변제 시점 및 변제액이 피고인 C이 돈을 인출한 시점 및 그 당시까지의 인출액과 어울리지 않거나 그들이 소환 조사를 받은 직후에 이루어진 계좌이체인 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 변제 주장도 그대로 믿기 어렵다. 나아가 당시 피고인 C의 재력 및 피고인 C이 주장하는 사용처(주로 처 DF나 후배 의사 AZ에 대한 차용금 변제 목적)를 고려하면, 피고인 C이 Y 등으로부터 당장 급하게 현금카드를 제공받아 1년 넘는 기간 동안 매일같이 현금을 인출하는 이례적인 방식으로 돈을 빌릴 필요성이 있었다고 보기도 어렵다. 3) 업무상 배임으로 인한 K의 손해액 앞서 본 법리에 따라 T, Y 등이 K에 대하여 스톡옵션을 행사하고 피고인 C이 이에 호응하여 당시 시가에 미달하는 돈만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 K에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 한다. 따라서 T가 2017. 4. 18.경 1차 스톡옵션을 3,500원에 행사하여 신주를 인수함으로써 입은 K의 손해액은 326,000,000원[= 1차 스톡옵션 5만 주 중 피고인 C의 몫 4만 주 × 8,150원(= 시가 11,650원 - 3,500원)]이고, Y 등이 2018. 4. 24. 스톡옵션을 행사하여 K으로부터 2018. 4. 24.경 각 10만 주의 신주를 인수할 당시 시가는 주당 89,700원으로 Y 등의 스톡옵션 행사가액 4,500원을 고려하면, 그 차액 범위 내에서 피고인 C이 Y 등으로부터 실제로 돌려받은 돈인 1,288,550,000원(Y), 728,500,000원(망 AA), 1,540,070,000원(AE)이 K의 손해액에 해당함은 명백하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, D: 정역 2년 6월 ~ 22년 6월, 벌금 175억 원 ~ 525억 원 나. 피고인 B: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 C: 징역 5년 ~ 45년, 벌금 350억 원 ~ 1050억 원 2. 선고형의 결정 가. 공통된 양형 요소 피고인 A, B, C은 K의 대주주 겸 임원, 피고인 D는 피고인 C의 외삼촌이자 자금조달역이라는 지위를 이용하여 자금돌리기라는 부정한 방법으로 350억 원 상당의 이 사건 BW를 인수하였다. 피고인들은 그 과정에서 자본시장에 이 사건 BW가 적법하고 통상적인 구조로 발행된 것과 같은 외양을 창출하기 위해 M라는 페이퍼컴퍼니를 동원하고 K과 M, 피고인들 간에 자금이 회전하는 형식적 대여관계를 만들어 냈으며, 나아가 외관상 K에 손해가 없어 보이도록 이율을 조절하기도 하였고, K 주주들의 동의서를 받아내어 향후 발생할 수 있는 배임이슈를 차단하는 등 치밀한 계획을 세우고 이를 실행하였다. 그 결과 피고인들은 K의 위기를 타개한다는 명분하에 이 사건 BW를 인수하여 상장요건을 충족함과 동시에 향후 신주인수권을 행사할 수 있는 '기회'를 확보하였고, 궁극적으로 K 주가 상승에 따른 막대한 이익을 누릴 수 있었다. 반면, K은 350억 원 상당의 BW 발행에도 불구하고 아무런 운영자금도 획득하지 못하는 손해를 입게 되었고, 자본시장에서는 K이 350억 원 상당의 BW 발행에 성공한 것과 같은 외관이 창출됨으로써 다액의 후속 투자가 이루어지는 등 거래의 투명성과 공정성이 훼손되는 피해가 발생하였다. 기업 경영자들이 그 지위에서 누릴 수 있는 여러 권한과 정보를 이용하여 부정한 방법으로 자신들의 사익을 추구한다면 기업을 둘러싼 개별 이해관계자들에게 손해를 가할 뿐만 아니라 투자자 일반의 자본시장에 대한 신뢰를 무너뜨려 국민경제에 악영향을 미칠 수 있으므로 이를 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인들이 당시 O의 성공가능성을 확신하고 상당한 투자위험을 감수하였던 점 등은 유리한 양형 요소로 고려되어야 한다. 여기에 아래와 같은 피고인별 양형 요소 및 그 밖에 피고인들의 나이, 건강, 성행, 환경, 범행 경위 및 범행 후의 정황 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인별 양형 요소 1) 피고인 A 피고인 A은 피고인 B의 요청에 따라 K 주주가 되었고, 이후 K 경영에 참여하게 된 것을 기화로 매제인 피고인 C까지 경영에 참여시켜 그와 함께 이 사건 BW 발행을 주도하였다. 피고인 A은 신주인수권을 행사하여 취득한 주식을 처분하여 상당한 이익을 실현하였다. 다만 피고인 A은 오랜 기간 K의 성공을 위하여 노력하였고, 피고인 C이 대표이사에 취임하고 최대주주에 등극하자 K 경영에서 한발 물러선 것으로 보인다. 피고인 A은 초범이다. 2) 피고인 B 피고인 B은 K의 주주이자 이 사건 BW 발행 당시 대표이사로서 이를 승인한 책임을 면하기 어렵다. 피고인 B은 K 설립 초기부터 K의 성장 및 발전을 위하여 계속 노력하였고 피고인 A, C이 주도한 이 사건 BW 발행에 비교적 소극적으로 관여하였으며, 이 사건 BW 발행으로 취득한 주식 중 개인적 이익 실현을 위하여 처분한 주식은 없는 것으로 보인다. 피고인 B은 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 3) 피고인 C 피고인 C은 K의 대표이사 내지 대주주로 자금 돌리기 방식에 의한 이 사건 BW 발행을 주도함으로써 K과 자본시장에 심각한 피해와 혼란을 야기하였다. 피고인 C은 신주인수권 행사로 막대한 이득을 취득하였음에도 회사 발전을 위해 기여한 사람들에게 지급되어야 할 스톡옵션마저 개인적인 이익 추구를 위한 수단으로 사용하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 현재까지 K 실패의 책임을 타인에게 전가하는 등 자신의 책임과 잘못에 대한 진정한 성찰에 이르지 못하고 있다고 보인다. 피고인 C은 신주인수권 행사로 취득한 주식을 처분하여 막대한 이익을 실현하였다. 다만 피고인 C은 O 임상 성공을 위해 나름 노력하였고, 비록 O이 최종적으로 임상 3상에는 실패하였으나 그 과정에서 주가조작, 미공개정보이용 등 별도의 불법행위는 없었던 것으로 보인다. 피고인 C은 초범이다. 4) 피고인 D 피고인 D는 K 외부 인사임에도 금융권 인맥과 정보를 내세워 불법적인 이 사건 BW 발행을 주도하였고, 11억 원에 달하는 거액의 자문료를 받은 것에 더하여 50억 원 상당의 이 사건 BW를 인수하여 취득한 주식을 처분하고 상당한 이익을 실현하였다. 다만 피고인 D는 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 이유 무죄 부분(BW 발행 관련) 1.자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 중 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반의 점 이 부분 공소사실 요지는, 피고인 A, B, C, D가 이 사건 BW를 발행하는 과정에서 주주들로부터 동의를 받기 위하여 "마치 BW가 최대주주 등에게 발행되고 BW 대금이 정상적으로 K에 납입되어 Q 인수 등에 사용"될 것처럼 중요사항에 관하여 거짓 기재를 하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하였다는 것이나, 앞서 "피고인들에 대한 주장에 대한 판단" 부분 중 'I. 2. 나. 1), 나), .항'에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 포괄일죄의 관계에 있는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반으로 인한 사기적 부정거래의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)죄 중 손해액에 관하여 이 부분 공소사실 요지는, 피고인 A, B, C, D가 이 사건 BW를 발행함으로써 자본시장법에 위반하여 191,817,820,025원의 부당이득을 취득하였고, 나아가 K에 동액 상당의 재산상 손해를 가하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 저질렀다는 것이나, 앞서 "피고인들에 대한 주장에 대한 판단" 부분 중 'I. 2. 나. 2). 나).항(자본시장과금융투자업에관한법률위반죄)' 및 'I. 3. 나. 2).항[특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)죄]'에서 본 바와 같이 350억 원을 초과하는 이득 및 손해에 관하여는 법리상 죄가 되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 단일죄 관계에 있는 350억 원 상당의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 굵게{무죄 부분[피고인 A, B, C, E]} - 2020고합220, 264 중 피고인 A, B, C, E의 I 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 굵게{- 2020고합279 중 피고인[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 부분} 1. 2020고합220, 264 1. 공소사실 *** 2020고합220 (피고인 A, B) 2020고합264 (피고인 C, E) 피고인들 지위 가. I 주식회사(이하 'I'라 한다)는 2012. 4. 19.경 K의 독자적인 바이러스 개발을 위해 설립된 회사이다. 즉 피고인 A, B, C, E는 K에서 진행 중인 백시니아 바이러스 등 연구에 관하여 K과 임상 용역 연구 계약을 맺은 Q가 향후 계약 침해를 주장할 가능성에 대비하여 2012. 4.경 I를 설립하되 K의 인력과 사무실을 그대로 사용하는 등 사실상 하나의 회사로 운영하여 왔다. 나. 피고인 C은 2013. 3. 20.경부터 2014. 2. 21.경까지 K 사외이사, I가 설립된 2012. 4. 19.경부터 2013. 8. 30. 해산될 때까지 I 감사이며 주주였다. 다. 피고인 B은 2008. 4. 16.경부터 2014. 2. 27.경까지 K 대표이사로 K 경영·회계·자금·인사 등 업무를 총괄하였고, I 주주였다. 라. 피고인 A은 2012. 3. 21.경부터 2014. 2. 22.경까지 K 감사로 이사의 직무 집행을 감사하고 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 업무와 재산 상태를 조사하는 등의 업무를 하였으며, I 주주였다. 마. 피고인 E는 K이 설립된 2006. 3.경부터 2008. 4. 16.경까지 K 대표이사, 그 이후부터 2015. 10. 31.경 퇴사할 때까지 K 기술총괄이사(CTO, Chief Technology Officer), I가 설립된 2012. 4. 19.경부터 2013. 8. 30. 해산될 때까지 I 대표이사이자 K과 I의 경영·인사·연구 등의 업무를 담당하였고, I 주주였다. 전제 사실 피고인 B, E는 2006. 3.경 K 설립 시부터, 피고인 A은 2011. 봄경부터, 피고인 C은 2011. 가을경부터 각 K 경영에 참여하여 2013. 말경까지 피고인 E는 백시니아 바이러스 등 연구 총괄책임자로 K 연구를 주도하고, 피고인 A, B, C은 K 투자를 유치하되, 피고인 A, B, C, E 모두 K 이사회 구성원으로 중요한 경영 사항 전반에 관하여 상호의사 합치를 이루어 최종 의사결정에 이르는 방식으로 K을 실질적으로 공동 경영하였다. 따라서 피고인 A, B, C, E는 K을 공동으로 운영하면서 선량한 관리자의 주의로 K 업무를 처리하여야 함과 동시에 K을 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 업무상 임무를 부담하므로 K 이익을 위하여 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 K이 부담하지 않아도 되는 비용을 지출하게 하는 등 K 이익을 위하여 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여서는 아니 된다. 범죄 사실 피고인 A, B, C, E는 2013. 4.경 K이 Q 인수를 추진하기로 함에 따라 더 이상 I를 별도 법인으로 유지할 필요가 없어 청산하기로 결정하면서 I를 청산하는 기회를 이용하여 사실상 K 소유인 EE 등 4건의 물질(이하 '이 사건 물질'이라 한다)과 관련하여 K이 I 등으로부터 이 사건 물질을 양수하는 것처럼 거래를 가장하는 방법으로 K 자금을 유용하여 사용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A, B, C, E는 2013. 4. 10.경 이 사건 물질을 DJ대학교 산학협력단 명의로 선출원[우리나라는 특허권에 있어 선출원주의를 채택하므로 우선일 선점을 위해 아이디어 단계의 출원 신청을 먼저 하는 경우(선출원) 이후 데이터를 보완하여 우선권 주장 출원 신청을 하여야 정식 출원 신청이 진행됨. 당시 피고인 E는 DJ대학교 소속 교수로 이 사건 물질에 대해 특허를 신청하는 것은 일종의 직무발명에 해당되어 DJ대학교 규정에 따라 DJ대학교 산학협력단 명의로 선출원한 것임.]한 후 2013. 6~7.경 '주식환매 후 자본감소 건(유상감자)'에 관한 I 이사회, 임시 주주총회 등을 개최하여 피고인 A, B을 제외한 나머지 I 주주들의 주식을 환매(1주당 10원)하는 방법으로 피고인 A, B만이 I 주식 전부를 각각 2,850,000주(50%)씩 보유한 주주로 등재함으로써 I 청산에 따른 이익을 차지할 수 있는 구조로 만든 다음 2013. 7. 11.경 부산 EF에 있는 DJ대학교 산학협력단 사무실에서 I가 DJ대학교 산학협력단에 7,000만 원 상당 K 주식(20,000주 × 3,500원)을 양수 대금으로 하여 DJ대학교 산학협력단으로부터 이 사건 물질을 양수하는 계약을 체결하고, 계속하여 2013. 7. 19.경 위 K 사무실에서 K이 I로부터 이 사건 물질을 30억 원(I가 DJ대학교 산학협력단에 지급해야 할 7,000만 원보다 29억 3,000만 원을 부풀린 금액으로 부가가치세를 제외한 금액임)에 양수하는 계약을 체결하였다. 이후 피고인 A, B, C, E는 위 계약에 따라 2013. 7. 22.경 계약금 명목으로 K 자금 10억 원을, 2013. 7. 26. 잔금 명목으로 K 자금 20억 원을 I에 지급하였다. 이로써 피고인 A, B, C, E는 공모하여 선량한 관리자의 업무상 임무에 위배하여 I에 29억 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고 K에 동액 상당 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들 주장 요지 가. 피고인 A, B, C, E의 공통된 주장 1) 이 사건 공소사실은 이 사건 물질이 K 소유이므로 K이 I로부터 돈을 주고 이 사건 물질을 양도받을 이유가 전혀 없었음을 전제로 한다. 즉 I가 K 사무실, 연구 시설, 인력을 그대로 이용하고 연구 자금도 K에 의존하였을 뿐 아니라, 이 사건 물질을 개발한 피고인 E는 DJ대학교 산학협력단을 당사자로 하여 K과 기술자문계약을 체결하고 연구 결과를 K에 모두 귀속시키기로 약정하기도 하였으므로, 피고인 E가 I에서 개발한 이 사건 물질은 K 소유라는 것이다. 그러나 K과 I는 별개 법인이고 위 기술자문계약에 따라 K에 귀속되는 것은 피고인 E가 K을 위하여 수행한 O(P) 등의 임상 과정에서 도출된 결과물만 해당될 뿐이므로, 피고인 E가 I에서 연구·개발한 이 사건 물질은 I 소유라고 보아야 한다. 결국 K이 I로부터 이 사건 물질을 양수하고 그 대가를 지급한 것은 당연하므로 업무상 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 2) 만일 이 사건 공소사실을 '피고인 A, B, C, E가 별 가치 없는 이 사건 물질을 30억 원이라는 부당하게 과다한 대금을 지급하고 I로부터 양수함으로써 K에 손해를 가하였다'는 것으로 해석하더라도, K은 가치 증대를 위하여 I로부터 이 사건 물질을 양도받을 필요성이 있었고 이 사건 물질은 30억 원 상당의 가치가 있었으므로, 이 사건 물질 양수로 K에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인 E 단독 주장 1) 이 사건 물질을 K에 양도하는 계약을 체결할 당시 피고인 E는 피고인 A, B, C과 함께 K을 공동으로 경영하거나 K의 경영·회계·자금 집행 등에 관여하는 식으로 K의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다. 피고인 E는 피고인 A, B, C과 이 사건 물질 양도·양수로 인한 업무상 배임행위를 공모하거나 이에 가담한 사실도 없다. 따라서 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. 구체적으로 다음과 같다. 즉 이 사건 물질 양도계약 체결 및 양도 금액은 피고인 A, B, C이 결정하였고 피고인 E는 관여하지 않았다. 피고인 E는 '수요 모임'에서 피고인 A, B, C을 정기적으로 만났으나, 위 모임은 친목 도모에 불과하였고 그 자리에서 I 자산 양도 문제를 구체적으로 상의한 적이 없다. 피고인 A, B, C과 달리 피고인 E가 이 사건 물질 양도로 아무런 이익을 취한 바가 없다는 사실이 이를 뒷받침한다. 2) 이 사건 공소사실은 이 사건 물질의 정당한 가액이 7,000만 원(DJ대학교 산학협력단이 I에 이 사건 물질을 양도하고 받은 대가인 K 주식 2만 주의 시가)에 불과하다는 점을 전제로 한다. 그러나 DJ대학교 산학협력단과 가 약정한 위 대가는 이 사건 물질 가치를 객관적으로 평가한 것이 아니다. DJ대학교 교수이던 피고인 E는 직무발명에 따라 불가피하게 DJ대학교 산학협력단 이름으로 출원할 수밖에 없었고, 이후 실질적인 소유자인 I가 이를 돌려받기 위하여 책정한 형식적인 대가에 불과하다. 나아가 I는 이 사건 물질 외에도 상당한 가치가 있는 EG도 이 사건 물질 양도 당시 K에 함께 양도하였다. 이러한 점을 고려하면, 이 사건 공소사실과 같이 K이 양도대금 30억 원에서 7,000만 원을 제외한 29억 3,000만 원의 재산상 손해를 입었다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실 해석 1) 공소장 변경 가) 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 애초 "I 특허권 고가 양수 행위에 의한 배임"이라는 제목을 달고, '피고인 A, B, C, E는 2012. 4.경 I를 설립하고 K의 인력과 사무실을 함께 사용하는 등 사실상 하나의 회사로 운영해 왔으나, 2013. 4.경 K이 Q 인수를 추진하면서 더 이상 I를 별도 법인으로 유지할 필요가 없어 청산하기로 결정하게 되자 이 사건 물질을 DJ대학교 산학협력단 명의로 출원하고 K 명의로 변경함에 있어 I를 중간에 끼워 넣어 그 대금을 부풀려 지급하는 방법으로 자금을 조성한 이후 I 청산으로 인한 잔여 재산을 분배받아 K 자금을 유용하기로 마음먹었다. (중략) 이후 피고인 A, B, C, E는 2013. 7. 11.경 DJ대학교 산학협력단 사무실에서 I가 DJ대학교 산학협력단에 7,000만 원 상당의 K 주식을 지급하고 이 사건 물질을 양수하는 특허권양도양수계약을 체결하고, 계속하여 2013. 7. 19.경 K이 위 특허를 I로부터 위 7,000만 원보다 29억 3,000만 원을 부풀린 30억 원에 양수하는 특허권양도양수계약을 체결함으로써 K에 29억 3,000만 원의 재산상 손해를 가하는 업무상 배임죄를 저질렀다'는 내용으로 기소하였다. 나) 검사는 2021. 1. 14. 이 부분 공소사실을 앞서 제1항에서 본 와 같이 변경하였고 이 법원이 이를 허가하였다. 2) 이 부분 공소사실 해석에 따른 법원의 심판대상 특정 검사는 다음과 같이 주장한다. 즉 애초 변경 전 공소사실도 이 사건 물질이 K 소유임을 전제로 한 것이고, 설령 이 사건 물질이 I 소유더라도 피고인 A, B, C, E가 그 가치를 부풀려 K에 양도함으로써 K에 대한 업무상 배임죄를 저질렀다는 내용까지 포함되어 있었는데, 이를 명확히 하고자 공소사실을 변경한 것에 불과하므로, 이 부분 공소사실은 위 두 가지 내용을 모두 포함하고 있다는 것이다. 그러나 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 '이 사건 물질은 사실상 K 소유여서 K이 DJ대학교 산학협력단에 7,000만 원을 주고 곧바로 양수할 수 있었는데, 피고인 A, B, C, E가 I를 청산하는 기회를 이용하여 K이 이 사건 물질을 I로부터 30억 원에 양수하는 것처럼 거래를 가장함으로써 K에 29억 3,000만 원의 재산상 손해를 입혀 업무상 배임죄를 저질렀다'는 것으로 한정하여 해석하여야 한다. 가) 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도2735 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6053 판결 참조), 공소사실은 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도214 판결 참조). 나) 이 사건 물질이 I 소유인지 K 소유인지는 양립할 수 없는 사실이고, 그 소유권 귀속에 따라 피고인이 방어할 내용 및 법원의 심판 대상이 완전히 달라질 수밖에 없으므로 이는 이 부분 공소사실에서 검사가 최우선적으로 명확히 특정하여야 할 핵심적인 요소이다. 나아가 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(형사소송법 제254조 제5항). 실제 범죄사실은 수사와 공판절차에서 변동될 수 있고 법률적 구성을 달리할 수도 있으므로 공소사실의 사실적·법률적 구성에 관하여 검사에게 어느 정도 융통성을 인정하여 공소장 기재에 과도한 엄격성을 요구함으로써 생기는 불합리한 결과를 방지하고자 한 것이다. 이 사건에서도 검사는 언제든지 이 사건 물질의 소유권 귀속에 관하여 주위적·예비적 또는 택일적인 판단을 구하는 것으로 기소하거나 적어도 공판 과정에서 이를 변경할 수 있었음에도 그러한 조치를 취하지 아니하고 단일한 공소사실로 정리하였다. 이 부분 공소사실 어디에도 검사가 이 사건 물질의 소유권 귀속에 따라 주위적·예비적 또는 택일적 판단을 구한다는 취지의 표현이 드러나 있지 않다. 공소사실이 단일한지 예비적 또는 택일적인지에 따라 법원의 심판 순서 및 주문과 상소 범위가 달라지고 피고인의 방어권 행사도 영향을 받게 되므로, 공소장에 예비적 또는 택일적 기소가 명시되어 있지 않은 이상 법원은 단일한 공소사실로 보아 심판할 수밖에 없다. 다) 검사는 변경 전 공소사실에 "사실상 하나의 회사로 운영해 왔으나", "I를 중간에 끼워 넣어"라는 다소 모호한 표현을 사용하였을 뿐 이 사건 물질의 소유권 귀속을 명확히 밝히지 않았는데, 변경 전 공소사실의 다른 적시 사항들, 특히 'I가 DJ대학교 산학협력단에 7,000만 원 상당의 K 주식을 지급하고 이 사건 물질을 양수하는 특허권양도양수계약을 체결하고, 2013. 7. 19.경 K이 위 특허를 I로부터 위 7,000만 원보다 29억 3,000만 원을 부풀린 30억 원에 양수하는 특허권양도양수계약을 체결하였다'는 부분 등 전반적인 설시에 비추어 볼 때 검사는 이 사건 물질이 I 소유임을 전제로 I가 7,000만 원의 가치가 있는 이 사건 물질을 K에 30억 원에 양도하여 29억 3,000만 원 상당의 재산상 손해를 입혔다는 내용으로 기소한 것이라고 보아야 한다. 변경 전 공소사실에 대하여 피고인 A, B, C, E 모두 이 사건 물질이 I 소유임을 당연한 전제로 그 실제 가치가 공소사실과 달리 30억 원 이상이므로 K이 재산상 손해를 입은 것이 없다는 취지로 반박하였을 뿐, 그 소유권의 귀속에 관한 방어권을 행사하지 않은 것을 보더라도 그러하다. 그런데 증인신문 등 공판 과정에서 검사는 이 사건 물질이 애초부터 I가 아닌 K 소유임에도 K이 I로부터 30억 원이나 주고 양수하였다는 의견을 은연 중에 피력하였고, 피고인측이 이를 다투면서 이 부분 공소사실을 명확히 해달라고 요청하자 이 부분 공소사실을 앞서 본 바와 같이 변경한 것이다. 변경 된 공소사실에는 "사실상 K 소유인 이 사건 물질과 관련하여 K이 I 등으로부터 이 사건 물질을 양수하는 것처럼 거래를 가장하는 방법으로 K 자금을 유용하여 사용하기로 공모하였다"고 기재하여 이 사건 물질이 K 소유임을 명시하였고, 이에 대하여 피고인 A, B, C, E도 이 사건 물질이 I 소유라며 반박하기 시작하였다. 라) 이러한 사정에 비추어 보면 이 부분 공소사실은 'K이 사실상 자기 소유인 이 사건 물질을 I로부터 30억 원을 주고 양수하여 재산상 손해를 입었다'는 단일한 내용으로 특정할 수밖에 없다. 나. 이 사건 물질의 소유권 귀속 위와 같은 공소사실 해석에 따라 이 사건 물질의 소유권 귀속이 쟁점이 된다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 물질이 사실상 K 소유라고 볼 수 없다. 결국 이를 전제로 하는 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 1) I 설립과 조직 가) 피고인 E는 2006. 3.경 K을 설립하였고 K은 항암 바이러스인 O을 개발하는 Q로부터 임상 시험을 위탁받아 수행하는 한편 Q에 대한 지분 투자를 진행하였다. 이후 2011년경 Q 대표이사인 DL이 Q에서 퇴사하면서 평소 친분이 있던 피고인 E에게 O이 아닌 새로운 항암 바이러스를 개발해 보자고 제안하였다. K은 Q와의 협약에 따라 항암 바이러스 임상 서비스 등을 수행하고 그 연구 결과물은 모두 Q 소유가 되는 구조였으므로, E와 피고인 B 등 K 경영진들은 독자적으로 새로운 항암 바이러스를 개발하기 위해 2012. 4.경 I를 설립하였다. 나) 피고인 E가 K을 위하여 항암 바이러스를 연구한 것은 사실이나, 피고인 E가 K에서 주로 O 임상 시험을 연구한 것과는 달리 I에서는 EH, EI, DL, EJ, EK 등과 같은 별도 연구진 및 컨설턴트를 두어 새로운 항암 바이러스인 EG와 EE 등을 연구하였다. 다) K과 I의 주주 구성도 완전히 다르다. 즉 K은 2013. 12. 31. 기준으로 주주가 391명에 이르렀는데, 약 90% 이상의 지분을 보유한 주주들 대부분은 치과의사 등 일반인들로 이들은 I와 아무런 관련이 없다[나머지 약 10% 지분을 피고인 A(2.08%), B(5.34%), C(2.44%)이 나눠 보유하고 있었다]. 반면 I는 2013. 7. 기준으로 주주가 25명에 불과하였고 그중 약 80% 이상 지분을 DL(23.5%), 피고인 A(21%), B(22.8%), E(16.5%)가, 나머지 지분 대부분은 K과 관련 없는 I 연구진들이 보유하였다. 라) 이처럼 I는 Q에 연구 결과물이 귀속되는 것을 막기 위해 K에서 독립하여 새로운 항암 바이러스를 연구하는 법인으로 설립되었고 주주 구성 및 연구 조직도 K과 달리하고 있으므로 K과 엄연히 구분되는 별개 법인이라고 보아야 한다. 2) I 연구 자금 조달 가) 피고인 E는 I를 설립하면서 주식 300만 주를 주당 10원에 인수하여 3,000만 원의 자본금을 마련하였다. 피고인 A, B은 피고인 E의 투자 권유에 따라 2012. 5. 2. 각 5억 원씩 I가 발행한 전환사채를 인수하여 합계 10억 원을 I에 지원하였다(이후 평균 주당 175원의 전환가액으로 각 285만 주씩 합계 570만 주를 취득하였다). 나아가 연구진인 DL도 418만 주를 주당 10원에 인수하고 피고인 E가 다시 116만 주를 주당 10원에 추가 인수하여 I 총 발행주식은 1,404만 주(= 피고인 E 416만 주 + DL 418만 주 + 피고인 A, B 570만 주)가 되었다(이후 피고인 E, DL이 I 다른 연구진들 등에게 자신들의 주식을 일부 나눠주었다). 이처럼 피고인 A, B, E 등은 K과 별도로 연구 자금을 투자하여 I를 설립하였으므로 I는 K으로부터의 경제적 독립성을 가진다고 보아야 한다. 나) 물론 다음과 같은 사정은 있다. 즉 피고인 A, B은 K 예금을 담보로 각 5억 원을 빌려 위와 같이 I에 투자하였다. I가 설립 초기 K 사무실인 DJ대학교 EL호를 K과 함께 연구실로 사용하였고, K 연구 기자재 등을 같이 사용하기도 하였으며, 위와 같은 각종 시설 비용(통신비, 전기료, 교육비, 재료 구입비, 기자재 구입비, 사무실 차임) 등으로 K이 I를 위해 지출한 비용이 약 2억 3,800만 원에 이르는 것으로 보인다. K은 I에 2013. 5~7.까지 운영자금 합계 7억 5,000만 원(2013. 5. 10. 1억 원, 2013. 5. 24. 1억 원, 2013. 6. 21. 1억 원, 2013. 7. 10. 1억 5,000만 원, 2013. 7. 15. 3억 원)을 대여하였다. 그러나 피고인 A, B이 위 각 5억 원의 대출금 채무에 대한 원리금 채무를 부담하다가 이를 변제한 점, I가 설립 초기에는 물적 여건이 부족하여 K의 연구 시설에 다소 의존하였으나, 이후 옆 사무실인 EM호를 추가로 임대하여 독자적으로 사용하면서 점차 사무실이 구분되고 기자재도 별도로 갖추 점(I 2013년도 대차대조표 유형자산 중 3,200만 원 상당의 기계장치가 계상되었고, I 청산 시 K과 물품양수도계약을 체결하였으며, I 감사이던 AL도 I가 별도의 기자재를 구매하여 사용하였다고 진술하였다), K이 I에 지원한 금원은 모두 정식 대여금으로 계상되었고 I가 해산을 앞둔 2013. 7. 22. 전액 회수된 점 등에 비추어 위 사실만으로 I가 경제적인 측면에서 전적으로 K에 종속되어 형해화된 법인에 불과하였고 그 연구 결과물이 K에 자동적으로 귀속된다고 볼 수는 없다. 3) I 연구의 독자성 가) EG EG는 피고인 E가 자신의 제자인 EI, EH을 I 연구원으로 채용하여 개발한 것이다. 이는 I 청산으로 K에 이전된 후 EN로 명칭이 바뀌어 계속 연구 진행 중이다. K은 2015. 9. 8. EN에 관하여 EO이라고 하여 미국에 특허 가출원하였고 EP일자 최종적으로 특허 등록이 이루어졌으며, EQ일자 대한민구 특허청에 특허 국제출원하였다. EG는 백본이 되는 웨스턴 리저브 총 백시니아 바이러스(WR A34R K151E)를 미국 국립보건원(NIH)에서 받아와 연구한 물질이다. 특히 I는 EG를 생산하는 숙주세포를 만들어 저장하는 '마스터 세포 은행'을 구축하기 위한 작업에 집중하였고, 이와 관련하여 세포 배양 시 혈청 없이 대량의 세포를 배양할 수 있는 현탁배양법을 개발하였다. 나아가 컨설턴트인 EK를 통해 위 세포 생산을 미국 회사(ER)에 맡기기로 협의하고 세포 생산을 의뢰하여 대금을 지급하기도 하였으며, 2012. 6.경 EG 생산을 위한 실험실 디자인을 완료하기도 하였고, 컨설턴트인 ES을 통해 마스터 세포 은행 구축, 출하 시험을 위한 계약 진행을 논의하기도 하였다. 나) EE EE은 암세포에 세 가지 백시니아 바이러스(WR, Wyeth, ET)를 동시에 감염시킨 다음 변이를 일으켜 감염이 잘 되는 바이러스를 분리해 수확한 바이러스 물질이다. 유전자 재조합 방법으로 개발되는 EG와 달리 자연진화된 물질로 항암 바이러스에 대한 중화항체 반응을 극복할 수 있는 EEV(세포 외피막성 바이러스, 세포 외막이 인간 세포 구조로 되어 항체가 공격하지 않아 면역 반응 이후에 반복 치료하더라도 그 효능을 유지할 수 있다)의 성격이 강하다. I는 2013. 4.경 EE에 대한 특허를 출원하고 그 물질을 한국생명공학연구원 생물자원센터에 기탁하였다. 위와 같이 기탁된 물질은 제3자가 분양받아 이를 활용할 수도 있다. 한편 EG 연구 과정에서 백본으로 삼으려 했던 웨스턴 리저브 종 백시니아 바이러스 염기 서열에 문제가 발생하여 대체제로 EE을 활용하고자 인터페론 베타를 삽입하여 독성을 시험하기도 하였다. EE은 2014. 4. 10. 유전자 정보를 추가 제출하여 EU일자 특허권 등록되었다. 다) 이처럼 I는 그 설립 목적대로 K 및 Q의 O과는 다른 새로운 항암 바이러스 물질을 독자적으로 연구하였다. 라) 검사는 K의 항암바이러스 ET의 약리 및 독성에 대한 전임상 연구 보고서를 근거로, EE 등 이 사건 물질이 K과 DJ대학교 산학협력단에서 연구개발한 ET에서 유래한 물질이므로 이 사건 물질은 I가 아닌 K의 소유라는 취지로 주장한다. 위 연구보고서에 지적재산권과 관련하여 이 사건 물질이 기재되어 있고 피고인 E가 K 연구원인 FB으로부터 EE 관련 데이터를 송부받은 사실은 있는 것으로 보인다. 그러나 아래와 같은 이유로 위 사정만으로 EE 등 이 사건 물질이 K의 소유라고 단정할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 즉 ET은 토끼에 암세포를 주입하는 방식을 반복하여 항종양 효능이 있는 바이러스를 자연진화시켜 발명한 것인 반면, EE은 앞서 본 바와 같이 암세포에 ET을 포함한 세 가지 백시니아 바이러스(WR, Wyeth, ET)를 동시에 감염시킨 다음 변이를 일으켜 감염이 잘 되는 바이러스를 분리해 수확한 바이러스 물질이고, 토끼가 아니라 사람의 암세포에서 진화시켜 얻은 항암바이러스로 ET과는 명확히 다른 물질이고, 다만 그 연구 과정에서 관련 있는 K 연구진으로부터 일부 도움이 되는 데이터를 받은 것으로 보일 뿐이다. 4) 기술자문계약 가) K은 피고인 E가 속한 DJ대학교 산학협력단과 사이에 2012. 1. 31. 다음과 같은 내용의 기술자문계약을 체결하였다. 검사는 이에 근거하여 I를 포함한 피고인 E의 모든 연구 결과물이 K에 귀속되어야 한다고 주장한다. 나) 그러나 다음과 같은 이유로 이는 K이 Q 임상 시험 수탁업체(CRO)로서 피고인 E가 K을 위해 실시한 임상 시험 연구 결과만을 K에 귀속시키기 위한 계약에 불과하고, 별도의 항암 바이러스 연구를 위해 설립된 I에서의 연구 결과까지 K으로 귀속시키기 위한 계약이라고 볼 수 없다. 위 계약서는 자문 내용을 "항암 백시니아 바이러스 임상 시험 자문, 임상 시험 기술 개발 및 평가 기술, 임상 시험 중개 연구 및 임상 적용 기술 개발 자문"이라고 기재하여 피고인 E가 실시한 "임상 시험"에 따른 연구 결과가 그 대상임을 명시하고 있다. 임상 시험이란 개발된 신약의 안전성과 유효성을 증명하기 위하여 사람을 대상으로 해당 약물의 임상적 효과를 확인하고 이상반응을 조사하는 것이므로, I가 실시한 새로운 항암 바이러스 물질을 찾는 연구와는 그 내용이 다르다. 피고인 E는 K 설립자이자 CTO로 K을 위하여 O 관련 임상 시험을 시행하였고, Q와의 협약에 따라 그 결과는 당연히 K을 거쳐 Q로 귀속되는 구조였다. 그런데 피고인 E가 DJ대학교 교수가 되면서 K 대표이사, 사내이사를 사임하여 외관상 K과 연관성이 없어지자 피고인 E가 K의 위 임상 시험을 계속할 수 있는 근거를 마련할 필요가 있었고 나아가 Q와의 협약에 따른 결과물 귀속을 명확히 할 필요성도 존재하여 위 기술자문계약이 체결된 것으로 보인다. 한편 I는 처음부터 그 연구 결과가 K을 거쳐 Q에 귀속되지 않도록 독자적인 항암 바이러스(EG, EE) 연구를 위해 설립된 것이므로, 이러한 설립 취지에 반하여 I 연구 결과를 K에 귀속시키기로 당사자들이 의도하였다고 볼 수 없다. AH, AL 진술도 이를 뒷받침한다. 즉 '위 기술자문계약과 과련하여 피고인 E가 한 연구의 모든 결과가 아니라 그중 K에 관계된 기술만이 K에 귀속하는 것으로 해석해야 한다.', 'O 임상 시험은 피고인 E가 진두지휘해야 하므로 위 기술자문계약서와 같은 문구가 사용된 것으로 안다'는 것이다. 5) Q 인수 및 I 청산 가) K이 매출을 의존하고 막대한 지분 투자를 하였던 Q가 2013. 9.경 임상 2b상에 실패하여 도산 위기에 처하자 K이 직접 Q를 인수하게 되었다. 이에 Q에 연구 결과가 귀속되는 것을 막기 위하여 설립된 I는 더 이상 별도 법인으로 유지할 필요가 없었고, 오히려 K이 Q를 인수하는 자금을 조달하기 위해 I가 가진 기술, 특허를 양도받아 K의 가치를 높일 필요가 있었다. 이러한 경위로 피고인 A, B, C, E 등 K과 I 경영진들은 2013. 4.경부터 K이 I를 흡수합병하자는 논의가 시작되었다. 그런데 합병 절차와 관련된 복잡한 문제로 I가 보유하는 모든 유·무형 자산 일체를 K이 양수받고 I는 청산하자고 결정된 것이다. 나) 위와 같은 경위로 2013. 7. 11.자 I와 DJ대학교 산학협력단의 이 사건 물질 양도 계약[양도 대가로 K 주식 2만 주(7,000만 원 상당)를 지급] 및 2013. 7. 19.자 I와 K의 이 사건 물질 양도 계약(양도대금 30억 원)이 각 체결되었다. 구체적으로 다음과 같다. 피고인 E가 DJ대학교 교수로 그 연구 결과는 직무발명에 해당되어 이 사건 물질은 DJ대학교 산학협력단 명의로 선출원할 수밖에 없었다. K과 I는 특별한 고려 없이 단지 자산 양도의 근거를 마련해 두기 위하여 당시 선출원되어 외부적으로 I 자산으로 명확히 인식 가능하던 이 사건 물질만을 양도 대상으로 기재하는 형식을 취한 것으로 보인다. 즉 앞서 본 경위에 비추어 I와 K의 진정한 의사는 이 사건 물질을 포함하여 I가 보유한 모든 자산을 양도·양수하려는 것이었으므로 계약서에 기재된 이 사건 물질만으로 그 양도 대상이 한정된다고 볼 수 없다. 피고인 A, B, C, E 뿐만 아니라 I 청산에 관여했던 AH, AL 등도 모두 일치되어 위와 같은 취지로 진술하고 있는 점이 이를 뒷받침한다. 결국 I는 출원 명의만을 가진 DJ대학교 산학협력단에 명목상 대가로 7,000만 원 상당의 K 주식을 주는 것으로 일단 이 사건 물질을 돌려받았고, K은 이 사건 물질을 포함하여 I가 가지는 모든 유·무형의 자산 가치를 30억 원으로 평가하여 I로부터 이를 양수한 것이다. 다) 이러한 사정에 비추어 보면, K은 Q를 인수하는 데 필요한 자금 조달을 위하여 기업 가치를 높이고자 I가 보유한 이 사건 물질을 포함한 일체 자산을 양수한 것이고, 공소사실과 같이 이 사건 물질 등이 K 소유이고 피고인 A, B, C, E가 이 사건 물질 등이 K 소유이고 이를 알면서도 사적인 이익을 얻기 위하여 위와 같은 거래를 가장한 것이라고 단정하기 어렵다. 라) 검사는 다음과 같이 주장한다. 즉 이 사건 물질은 당시 아이디어 단계에 불과하여 별 가치가 없고 특허 출원할 정도에 이르지 않았음에도 거래를 가장할 대상이 필요하여 형식상 출원한 것에 불과하고, 정작 I에서 어느 정도 가치가 있는 것으로 평가되는 EG는 아무런 양도 대가를 지급하지 않고 계약 체결도 없이 K이 넘겨받은 것을 볼 때, 피고인 A, B, C, E는 EG 및 이 사건 물질 등 I 연구 결과물을 사실상 K의 소유로 인식하고 있었다고 보아야 한다. 나아가 K이 지급한 양도대금 30억 원과 관련하여, I는 곧바로 그중 752,778,025원을 K에 대한 대여금 변제 명목으로 다시 돌려주고, I가 DJ대학교 산학협력단에 지급하기로 한 K 주식 2만 주 매수자금 명목으로 7,000만 원을 곧바로 K에 다시 돌려주었다. 나머지 양도대금과 관련하여, 피고인 A, B이 I 청산 과정에서 자신들을 제외한 나머지 주주들의 주식을 주당 10원에 환매 후 자본을 감소시키는 유상감자 절차를 진행한 다음 잔여재산 분배 명목으로 각 10억 원 상당을 지급받아 이익을 취하였다. 이는 피고인 A, B, C, E가 사실상 K 소유의 이 사건 물질을 이용해 이득을 챙기려고 의도하였음을 보여주는 사정들이다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. 즉 앞서 본 바와 같이 I에서 진행된 EG, EE 등의 물질에 대한 연구는 그 나름의 독자성을 가진 가치 있는 연구 결과물이었다. K이 EG를 아무런 대가 없이 I로부터 넘겨받은 것이 아니라 I를 청산하고 EG, EE 등 유·무형 자산 일체를 K에 30억 원에 양도한 것이고, 다만 그 양도 근거를 남기기 위해 특별한 고려 없이 이 사건 물질만이 대상으로 기재된 양도계약서가 형식적으로 작성된 것으로 보일 뿐인 점도 앞서 본 바와 같다. 거래를 가장할 목적이었다면 피고인 A, B, C, E가 굳이 더 가치가 있는 것으로 여겨지던 EG를 제외하고 이 사건 물질에 대하여만 30억 원의 양도 대금을 책정한 다음 양도계약서를 작성하였을 리가 없기 때문이다. 나아가 I 유상감자 당시 다른 주주들과 더불어 피고인 C, E도 그 가진 주식을 모두 환매하여 소멸시키는 데 동의한 점에 비추어 보면, 피고인 A, B이 I 초기 자본 중 대부분인 10억 원을 투자하였고 다른 주주들에 비해 높은 가액인 주당 175원에 I 주식을 취득한 사정을 고려하여 청산 절차의 편의를 위해 위와 같은 유상감자 절차를 거친 것으로 보일 뿐이다. I 해산 과정에서 지배 주주들과 일반 소액 주주들 사이에 불공정한 것으로 보이는 정산이 이루어진 측면은 부정하기 어려우나, 이는 I 내부의 일이고 I가 K과는 별개의 독립한 법인이며 해산 당시 가격을 떠나 일정한 가치가 있는 유·무형의 자산을 소유하고 있었는지 여부와는 별개의 문제이다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 A, B, C, E에 대하여 무죄를 선고하고, 위 피고인들이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄판결 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. II. 2020고합279(F, G, H 주식회사의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분은 분리) 1. 공소사실 피고인 C은 2014. 2. 28.경부터 K의 대표이사로서 K의 경영·회계·자금·인사 등 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인 C은 K 자금을 해외 자회사인 J[변경 전 상호 Q, 이하 'J'라 한다]에 대여하기 위해서는 J의 사업 전망, 현금 흐름, 재무 구조, 상환 능력 유무 및 상환 계획 등을 종합적으로 심사한 후 충분한 담보를 제공받는 등 채권 회수 조치를 마련함으로써 K에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고 이러한 채권회수 조치를 마련하는 것이 불가능할 경우 자금을 대여하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 담보를 제공받는 등 채권회수를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 2015년 이후 지속적으로 수백억 원의 자본잠식 상태에 있을 뿐만 아니라 수백억 원의 당기순손실을 기록하고 있는 J에 2019. 6. 17.경 미화 500만 달러를 이자 연 4.6%, 변제기 2020. 12. 31.로 정하여 대여(이하 '이 사건 대여'라 한다)한 후 2019. 8. 2. 이 사건 대여금을 대손처리함으로써 J에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, K에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 C 주장 요지 K은 J의 O 연구 개발 및 임상 시험을 지원하고 이후 O 시판에 따른 수익을 얻기 위해 J 주식 전부를 인수했다. K의 100% 자회사가 된 J는 O을 완성하여 시판하기 전까지는 아무런 매출이 없어 K이 연구 자금을 지원할 수밖에 없었다. 이에 K은 이 사건 대여 이전부터 J에 수차례 자금을 대여하고 그 변제기를 연장해 왔으며 이 사건 대여도 위와 같은 연구 자금 지원의 일환으로 결정된 것이다. 결국 이 사건 대여는 이미 J 인수 이전부터 예상한 바에 따라 이루어진 K의 경영상 판단에 해당하므로 피고인 C에게 K에 대한 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하면서 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여하거나 지급보증할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이고, 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 참조). 2) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조). 나. 구체적인 판단 기록에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 K과 J는 O 개발, 특히 임상 시험 성공 여부에 따라 각 회사의 존립이 결정되는 경제적 공동체이고, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대여는 K과 J의 공동 이익을 위한 필수적인 지출이라고 보아야 하므로, K의 J에 대한 이 사건 대여는 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 이루어진 자회사 지원 행위라고 인정되고, 피고인 C에게 업무상 배임의 고의를 인정할 수 없다. 1) J 인수 경위 가) K는, 항암 바이러스제 O(P)을 개발하던 미국 회사 미국 회사 J로부터 임상시험 관련 용역 이행을 수탁받았다. 이에 따라 임상 용역을 수행하던 K은 O이 성공할 것이라는 기대를 가지고 2007년부터 2013년까지 약 220억 원을 투자하여 J 지분 약 29%를 취득하였다. 2013년경 까지 K 매출은 J가 제공하는 임상 시험 관련 용역비에 의존하였으며, 2013년 말 기준으로 K이 가진 J 지분 29%는 K 총 자산 중 약 60%에 달하는 수준이었다. 나) O 임상 2a는 성공했으나 2013년 중순경 임상 2b가 실패하고 J가 심각한 적자로 더 이상 임상 진행을 위한 투자금을 유치하지 못할 상황에 놓였다. K은 Q가 도산할 경우 J에 의존하던 K도 그 자산 가치가 급락할 위기에 처한 것으로 판단하여, O의 가치를 믿고 J를 직접 인수한 다음 O 연구 개발 자금을 지원하기로 계획하였다. 이러한 경위로 K은 기관투자자들을 대상으로 K의 전환사채를 발행하여 J 인수를 위한 자금을 모은 다음 J 주식 전량을 인수하였다. 다) K이 Q를 인수할 무렵인 2013년 J 자본금은 -922,999USD(미국 화폐 단위, 이하 '달러'라 한다), 당기순이익은 -16,989,213달러, 2014년도 자본금은 -6,303,627 달러, 당기순이익은 -2,496,660달러였다. 이처럼 J는 K이 인수를 결정할 당시 이미 결손법인이었고 특별한 매출이 없었으므로 외부 자금 지원 없이는 자생할 수 없는 상황이었다. K의 경영진, 주주, 투자자들은 이런 상황을 인지하고도 그 성공 가능성을 신뢰하여 J를 인수하게 된 것이다. 2) 독점 라이선스 계약 체결 가) J 100% 주식을 획득한 K은 2014. 11. 21. J와 사이에 J는 K에 대하여 O을 개발하고 상용화하는 기술 및 특허에 대한 독점적인 사용권을 부여하고, K은 그 대가로 계약금 500만 달러와 단계별 지원금(마일스톤 비용) 합계 5000만 달러를 지급하며 이후 O 시판 시 순매출액의 18~23%를 로열티로 지급하는 것을 내용으로 하는 독점적 라이선스계약(Exclusive License Agreement)을 체결하였다. 나) 이후 K는 2015. 4. 29. J와 사이에 O이 EV, EW 및 바이러스 암치료제 일반에 관한 특허 또는 출원 중인 발명 총 22건 등 자산을 16,525,212달러에 양도하는 자산양수도계약(Asset Transfer Agreement)을 체결하기도 하였다. 다) 이처럼 K는 J를 인수한 후 J와 사이에 독점 라이선스계약, 자산양수도계약을 체결함으로써 양자간의 경제적 공생 관계는 더욱 확대 심화되었다. 3) J 연구 경과 및 K 연구 자금 지원 가) J는 O의 간암 대상 임상 3상과 관련하여, 2023. 8.까지 신약 승인을 받는 것으로 계획한 다음 대략 2015년 77억 원, 2016년 199억 원, 2017년 252억 원, 2018년 275억 원, 2019년 281억 원, 2020년 66억 원이 소요되는 것으로 예상하였고, O의 신장암 대상 임상(EX)은 2022년 2분기에 최종 임상연구보고서가 나오는 것을 목표로 대략 2017년 2억 5,400만 원, 2018년 17억 원, 2019년 24억 원, 2020년 44억 원이 소요되는 것으로 예상하였다. 나) 이에 K는 J를 인수한 직후인 2014. 3.경부터 2019. 7. 17.까지 이 사건 대여를 포함하여 다음과 같이 5차례 자금을 대여하였고, 연구 지원 결과 J는 아래에서 보는 바와 같이 2015. 4.경 미국 식품의약국으로부터 임상 3상 개시 허가를 받을 수 있었다. K는 2019. 8. 1. O의 임상 3상 중간분석인 무용성 결과가 실패로 나온 이후에도 2019. 11. 27. 400만 달러 규모의 J 주식을 취득하여 출자하는 방식으로 자금을 지원하기도 하였다. 다) K가 위와 같이 J에 대여하거나 출자한 돈은 애초 의도한 대로 J 임직원의 보수 내지 급여 및 연구 개발비로 사용되었다. 4) 이 사건 대여 절차 가) J는 예산 현황 등을 파악하여 회사 유지에 필요한 비용을 결정하고 자료를 첨부하여 K에 지원을 요청한다. 그러면 K의 경영기획팀 부장으로 일하던 EY이 이를 검토하여 상부에 결재를 요청한다. 그 과정에서 피고인 C이 직접 대여금액을 정하거나 구체적인 비용 내역을 결정하는 등 일일이 관여한 적이 없다. 나) K 정관에 의하면, 이사회 내에 내부거래위원회를 설치하고 거래금액이 50억 원 이상으로 특수관계인을 위한 거래에 대하여는 내부거래위원회 승인을 받도록 하고 있다. 이에 따라 K는 내부거래위원회를 개최하여 이 사건 대여를 승인하였다. 5) 이 사건 대여가 K에 미친 영향 K의 순자산이 2019. 6.말 기준으로 약 1072억 원, 2018. 12.말 기준으로 약 2609억 원이었던 점을 고려하면, 이 사건 대여금 5000만 달러 및 그 손상처리로 K의 존립이 위태롭게 되었다고 볼 수 없다. 6) 검사의 주장에 대한 판단 가) 피고인 C의 과도한 보수 수령 검사는 먼저 피고인 C이 여러 규제로 인하여 L 상장사인 K로부터는 원하는 액수의 보수를 지급받기 어렵자 우회적으로 미국 법인인 J를 통해 보수를 받기 위해 이 사건 대여를 결정한 것이므로 이 사건 대여를 통한 업무상 배임의 고의를 추단할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 공소사실은 K가 채권회수 조치 없이 부실한 자회사인 J에 500만 달러를 대여함으로써 K에 그 금액 상당의 재산상 손해를 입혔다는 것이므로 그 사용처에 따라서 범죄 성립 여부가 달라지는 것은 아니다. 이 사건 대여 이후 피고인 C의 급여로 지급된 돈은 416,667.70달러로 이 사건 대여금의 약 8%에 불과하며, 나머지 대여금은 J의 다른 임직원 보수 내지 급여 및 연구 개발비 등으로 정당하게 사용된 것으로 보인다. 피고인 C은 2014. 11.경 J의 대표이사로 취임한 이후 J 경영·회계·자금·인사 등을 총괄하면서 미국법상 각종 경영상 책임을 지는 지위에 있었음에도, J로부터 특별히 보수를 지급받지 않았다. 이후 2017년경이 되어서야 과거 Q 시절 대표이사 연봉(약 60만 달러)과 임상 3상을 진행하던 다른 미국 법인 대표이사 연봉 등을 참고하여 보수를 결정한 것으로 보인다. 결국 피고인 C이 수령한 보수가 현저히 정당성을 결여하였다거나 그 액수가 합리적인 수준을 벗어났다고 단정하기 어렵다. 설령 피고인 C의 보수가 그 수행한 업무에 비하여 다소 과다한 금액이었더라도 전체적인 대금 사용처 등에 비추어 보면 피고인 C이 오직 부당한 보수 수령으로 자신의 이익만을 추구하기 위하여 이 사건 대여를 실행하였다고 볼 수 없다. 이 사건 대여 이전에도 K은 J에 여러 차례 200~1,000만 달러 상당의 자금을 지원해 왔고 이를 재원으로 하여 피고인 C을 비롯한 J의 임직원 보수 내지 급여, 연구개발비 등이 지급되었다. 그럼에도 특별한 이유 없이 유독 이 사건 대여 실행에 관하여만 피고인 C이 K의 자금으로 과도한 보수를 수령하고자 하는 업무상 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나) O 임상 3상 무용성 평가 결과 검사는, 피고인 C이 이 사건 대여 이전에 O 임상 3상의 중간 분석인 무용성 평가 결과가 실패로 나올 것을 미리 알았음에도 아무런 채권회수 조치 없이 J에 이 사건 대여를 결정하였기 때문에 업무상 배임의 고의가 추단된다는 취지로도 주장한다. 그러나 관련 사건 판결 결과 등에 비추어 피고인 C이 이 사건 대여 당시 임상 3상이 실패할 것이라는 것을 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 나아가 임상 3상이 실패한 경우에도 J의 운영 방향을 두고 여러 가지 의견이 있을 수 있고 그에 따라 처리한 업무가 있을 수 있으므로 임상 3상의 실패 즉시 J에 대한 일체의 자금 지원을 중단하고 청산 절차를 진행하였어야 한다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 C에 대하여 무죄를 선고하고, 위 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄판결 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.