부산지방법원-2022고단743

범 죄 사 실 1. 기초사실 B는 2019. 2. 24.경 사망한 피해자 망 C의 동생이고, 피고인은 B의 아들이자 망 C의 조카이다. B는 2018. 8.경 피해자의 통장과 비밀번호를 보관하게 된 것을 기회로 피해자의 계좌에서 돈을 출금하거나 이체하는 방법으로 피해자의 재산을 횡령하기로 마음먹었다. B는 2018. 8. 24.경 피해자의 D은행 보통예금 계좌(계좌번호 1 생략)와 E은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 소지하던 중, 2018. 8. 24.경부터 2019. 1. 21.경까지 피해자 명의 D은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 16회에 걸쳐 292,283,230원 상당을 현금 및 수표로 인출하거나 90,000,000원을 F의 계좌로 이체하고, 2018. 12. 19.경 피해자 명의 E은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 피고인 명의 D은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 50,000,000원을 이체하는 등 합계 432,283,230원을 횡령하였다. 2. 범죄사실 피고인은 위 기초사실 기재와 같이 2018. 10. 11.경부터 2019. 1. 2.까지 피고인의 어머니 B가 피해자의 계좌에서 현금을 인출하거나 계좌이체 하는 방법으로 피해자의 재산을 횡령하여 취득한 장물이라는 사실을 알면서도 별지 범죄일람표 기재와 같이 B의 계좌 또는 피해자의 계좌에서 피고인 명의의 D은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 4회에 걸쳐서 합계 3억 원을 계좌 이체 또는 무통장 입금받았다. 이로써 피고인은 합계 3억 원의 장물을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고소장(순번 19번) 1. 각 판결문, 녹취서, 영수증, 차용증, 통장사본, 거래내역 조회 1. H의 사실확인서 1. 수사보고서(계좌분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제362조 제1항, 징역형 선택 1. 법률상 감경 형법 제365조 제2항, 제328조 제1항(친족) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 B가 피고인 명의 계좌로 이체한 3억 원이 장물인 사실을 알지 못하였다. 즉, 3억 원 중 2018. 12. 19. 입금 받은 별지 범죄일람표 연번 3번 기재 5,000만 원은 피해자가 생전에 피고인에게 증여한 것이고, 나머지 2억 5,000만 원은 B가 피해자의 뜻에 따라 피고인 명의 계좌로 이체하여 보관한 것이며, 이후 2019년 11월경 B가 2억 5,000만 원을 다시 가져갔다. 피고인 명의 계좌로 송금하는 방법으로 3억 원을 횡령한 것이라면 그 돈을 인출하거나 사용하였다고 하더라도 불가벌적 사후행위(변호인의견서에는 불가법적 사후행위로 기재되어 있으나 불가벌적 사후행위를 의미하는 것으로 보인다)에 해당되어 별도로 장물취득죄가 성립하지 않는다. 2. 관련법리 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도1968 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 입금 받은 3억 원 중 2018. 10. 31. 9,000만 원, 2018. 11. 23.과 2019. 1. 2.에 각 1억 원 합계 2억 9,000만 원을 자신 명의 D은행 적금 계좌에 직접 예치한 점, 피고인은 2018. 12. 19. 입금 받은 5,000만 원을 피해자로부터 생전에 증여받은 것이라고 주장하고 있으나, 피고인이 위 5,000만 원을 다른 계좌 등에 별도로 보관하거나 따로 사용하지 않고 나머지 돈과 구별되지 않게 자신 명의 D은행에 함께 예치해 둔 점, 피해자가 피고인에게 위 5,000만 원을 증여할만한 사정이나 이를 인정할 증거나 자료들도 없는 점, 반면에 B는 피해자에게 “오빠 돈 전액을 2월 15일 재판 끝나면 돌려드릴게요.’라는 내용의 영수증을 교부하였고 피해자가 생전에 살았던 부산 중구 I에서 2005년경부터 임차인으로 살았던 J도 관련 가사소송(부산가정법원 2019드단204681호)에 증인으로 출석하여 ”피해자가 ‘B가 내 통장에 있던 돈을 다 빼갔다. 경찰을 불러달라’고 자신(J)에게 부탁하였고, ‘아들도 못 믿겠다, 누구도 못 믿겠다, B도 못 믿겠다’고 하소연들을 하였다.“는 취지로 진술하였으며, 피해자의 요양보호사였던 H도 ‘피해자께서 돈이 없다 하여 대청파출소 왔음. 돈에 대한 것은 고모(B) 고소하였음. 대청파출소에서 2번 왔다 갔음’이라고 기재한 사실확인서를 제출한 점에 비추어 보면, 위 5,000만 원은 피고인이 증여받은 것이 아니라 B가 피해자의 동의 없이 임의로 피고인에게 이체한 것으로 판단되는 점, 피해자는 판시 장물취득 무렵인 2018. 9. 7. K병원에서 ‘상세불명의 알츠하이머병에서의 치매’로 진단받았고 요양병원에 입원해 있었는데, B와 이 사건 고소인인 G과 사이에 피해자의 재산을 두고 갈등이 있는 상황이었고(B가 피해자를 자신이 살고 있는 합천에 데리고 가기도 하였다), 피고인 역시 위와 같은 상황을 알고 있으면서도 B를 통하여 피해자의 돈 3억 원을 지급받았으므로, 위 3억 원이 피해자의 동의 없이 B가 횡령한 장물일지도 모른다는 의심을 가질 정도의 미필적 인식은 있었던 것으로 판단되는 점, 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없는 점(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 장물을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 장물범죄 > 01. 일반장물 > [제1유형] 일반재산에 대한 장물 [특별양형인자] 감경요소: 본범과 사이에 형법 제328조 제1항의 친족관계가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼10월 2. 선고형의 결정: 6월 피고인이 취득한 장물의 액수가 3억 원에 달하는 점, 피해자측과 합의하지 못한 점은 불리한 정상이다. 피고인이 3억 원 중 2억 5,000만 원은 B에게 반환한 점, 초범인 점, 본범인 B와 모자관계에 있어 필요적 감면사유가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(피고인에게 비교적 단기간의 실형을 선고하면서 합의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다).