부산지방법원-2017고합222

범죄사실 피고인은 경남 고성군 B에서 C주유소를 운영하는 석유판매업자이다. 석유판매업자가 유류를 매수함에 있어 석유 및 석유대체연료 사업법령 등에 따라 석유유통질서 저해행위를 하여서는 아니되고, 매도자의 인적사항, 신분, 물건의 성질, 종류 및 가격, 매도자와 그 물건의 객관적 관련성, 매도자의 언동 등 일체의 사정을 참작하여 장물인지 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있는지를 확인하는 등 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 소외 D이 무자료를 매도할 수 있는 자격을 갖춘 자인지 등과 같이 그 신원 등을 명확히 확인하지 아니하고, 해당 유류의 출처, 매도 동기, 유류가격이 시가보다 저렴한 이유 등도 확인하지 아니한 과실로, 위 D으로부터 일명 무자료(면세유)라는 말을 믿고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 12. 17.경부터 2016. 1. 18.경까지 위 D에게 5억 1,630만 원을 지급하고 총 16회에 걸쳐 제1항 기재와 같이 소외 E, D 등이 절취한 장물인 경유 47만 6,000리터를 만연히 매수하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(제2회) 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. G, H, I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 운영 C주유소 사업자등록증 첨부, 피의자 A 계좌분석 관련, 범죄일람표 작성관련) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D으로부터 경유 47만 6,000리터(이하 '이 사건 경유'라 한다)를 구입할 당시 D으로부터 위 경유가 무자료(면세유)이므로 싸게 판다는 취지의 말을 듣고 이를 믿었을 뿐, 위 경유가 장물인 점을 몰랐다. 피고인은 K의 구매팀장인 D의 말을 신뢰한 것이므로, 위 경유를 취득하는 데에 과실이 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 나. 판단 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 앞서 본 법리에 비추어보면, 피고인은 이 사건 경유를 취득함에 있어 필요한 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 D과 기존에 계속하여 거래하던 관계가 아니었다. 피고인은 D으로부터 오로지 이 사건 경유만 구매하였다. 피고인은 약 2개월이라는 단기간 동안 5억 원이 넘는 경유를 취득하였고, 그 거래대금을 현금으로 지급하거나 또는 D 혹은 제3자의 개인 계좌로 송금하였다. 이는 거래형태 및 거래규모로 보아 K과 거래하는 것으로 보기 어렵고, 매우 이례적이다. 석유류는 유통이 엄격하게 관리되는 품목으로, 석유판매업을 영위하기 위해서는 일정한 요건이 필요하다. 비록 D이 K의 구매팀장이라고는 하나, 개인적으로 석유판매를 할 수는 없다. 면세유는 일부 산업에 한하여 세금을 감면하여 예외적으로 그 취득을 허용하는 것이므로, 그 취득요건이 까다롭다. 만일 이 사건 경유가 면세유였다면, 석유판매업자인 피고인으로서는 D이 위와 같은 대량의 면세유를 어떠한 경로로 취득하게 되었는지 여부를 객관적으로 확인해 보는 것이 상당함에도 그렇게 하지 않았다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제364조, 제362조 제1항(포괄하여, 금고형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 금고 1월 ~ 1년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정: 금고 8월, 집행유예 2년 피고인의 업무상 과실로 인해 절도 등 다른 범죄를 저지른 자의 이익 실현을 용이하게 한 것으로, 그 죄책이 무겁다. 피고인이 취득한 장물의 규모 및 가액이 크다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1.2017고합222사건의 공소사실의 요지 피고인은 2014. 3.경부터 부산 동래구 L에서 M 명의로 N을 운영하였던 자로, 신용카드 VAN 서비스 업체로서 거래처인 피해자 O 유한회사, P 주식회사 등과 가맹점 유치·관리 계약을 체결하여 그들을 위하여 신용카드 가맹점을 유치·관리하였다. 그러던 중 피고인은 직원들 급여 수천 만 원이 연체되고, 세금 약 5,000만 원, 건강 보험료 약 3,000만 원도 연체되는 등 N의 운영이 어려워지게 되자, 사실 P과의 거래기간이 약 1년 이상 남아 있어 피해자를 위하여 추가로 신용카드 결제거래 건수를 유치해줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 측에게 곧 경쟁 업체와의 가맹점 유치관리 등 계약이 종료되므로 피해자에게 매월 30만 건 정도의 신용카드 결제거래를 추가로 유치시켜줄 수 있다고 거짓말하여 계약을 체결한 후 선급수수료 명목의 금원을 편취하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2015. 11. 말경 부산 시내 일대에서 피해자 소속 영업팀장 Q에게 '경쟁사인 P 등과의 대리점 계약이 만료되는 가맹점을 피해자 회사로 전환하여 주고, 신규로 가맹점도 영업하여 월 30만 건 정도 결제가 될 수 있도록 해주겠다.'라는 취지로 거짓말하고, 이어 2016. 1. 18.경 부산 부산진구 부전동에 있는 위 Q의 숙소인 상호를 알 수 없는 모텔에서, 위 Q에게 위와 같이 거짓말하면서 자신이 설립한 R 명의로 피해자와 사이에 '을(R)은 프로젝트기간(2016년 1월 18일 ~ 2019년 1월 31일) 동안 '갑(피해자)'에 신용카드 거래 건수 1,080만 건(월 30만 건 이상)의 건수를 '갑'에게 제공해야 한다. 갑은 을의 가맹점 건수 제공에 따라 … 선급수수료를 지급한다.'라는 내용의 특별합의서 계약을 체결하였다. 그 후 피고인은 기존 거래처 P 측에게 그 회사 거래 가맹점의 신용카드 VAN사를 잠시만 다른 회사 앞으로 변경한 후 다시 원상으로 복구시켜주겠다고 거짓말한 후 2016. 1. 하순경부터 2016. 2. 하순경까지 점차적으로 일 1만 건(월 약 30만 건 수준) 정도를 피해자 앞으로 변경해줌으로써 피해자 측으로 하여금 위 계약이 잘 이행될 것으로 믿게 하였다. 결국 피고인은 위와 같이 속은 피해자로부터 선급수수료 명목으로 자신 명의의 S은행 계좌(번호 : T)를 통해 2016. 1. 29.경 5,500만 원을, 2016. 2. 5.경 3억 1,040만 원을, 2016. 2. 29.경 3억 5,640만 원을 각각 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해금액 합계 7억 1,280만 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 O(이하 'O'라 한다)와 체결한 대리점 계약 및 선급수수료에 관한 특별합의(이하 통칭하여 '이 사건 계약'이라 한다)에 따른 신용카드 거래건수를 유치해 줄 능력이 있었고, 실제로도 이 사건 계약에 따라 O에게 가맹점을 유치해주었다. 따라서 피고인은 피해자를 기망하지 않았다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 친구인 U의 어머니 M 명의로 N을 실질적으로 운영하였다. 피고인은 피고인이 별도로 설립한 R 명의로 O와 이 사건 계약을 체결한 이후, N이 P과 VAN 대리점 계약을 체결하여 관리하던 가맹점 일부를 위 계약에 따라 O로 이전하였다. 이후 R은 O에 2016. 1월에는 7만 4,794건, 2월에는 27만 2,894건의 신용카드 거래건수를 제공하였다. O는 피고인에게 이 사건 계약에 따라 선급수수료 명목으로 2016. 1. 29.에 5,500만 원을, 2016. 2. 5.에 3억 1,040만 원을, 2016. 2. 29.에 3억 5,640만 원을 각 지급하였다. 피고인이 2016. 2. 29. 필리핀으로 출국하여 N 직원들과 연락이 두절된 상황에서, P 측이 N에 신용카드 거래건수를 회복할 것을 요청하자, U은 2016. 3. 10.경 O로 이전된 가맹점을 P으로 다시 이전시켰다. 나. 판단 위 인정사실 및 검사와 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 위하여 추가로 신용카드 결제거래 건수를 유치해줄 의사나 능력이 없었다거나 기망행위를 하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인이 P과의 계약기간이 약 1년 남짓 남아있는 상태에서 N이 관리하는 가맹점 일부를 O로 이전시킨 것은 사실이다. 이에 대하여 피고인은 P에 대한 관계에서는 남은 가맹점(월 약 25만 건 정도)을 활용하여 계약기간을 연장하는 방법으로 P에게 위약금을 지급하지 않고, O와의 계약관계를 유지할 수 있었다고 주장한다. 아래의 사정 등을 종합하면, O와의 이 사건 계약 당시에 P과의 기존 계약 및 이 사건 계약을 모두 유지하려는 의사가 있었다는 피고인의 주장이 설득력 있다. VAN사와 계약기간이 남아있는 상황에서도 위약금을 감수하면 다른 VAN사로 이전할 수 있고, 실제 업계에서도 이러한 일이 종종 발생한다. VAN사와의 위약금이 발생하더라도 그 위약금을 직접 납부하지 않고, 계약기간을 연장하는 방식으로 해결할 수도 있다. 즉, VAN사 입장에서는 가맹점을 어느 정도 보유하고 있는 대리점이라면, 위약금을 받는 것 보다는 가능하면 대리점과의 계약 기간을 연장하여 계속 유지하는 것이 이익일 것으로 보인다. 이 사건의 경우, 피고인이 이 사건 계약으로 인해 P에 부담하게 될 위약금은 2017. 12.까지 4억 1,140만 2480원(1건당 80원)으로 그 금액이 적지 아니하나, 남은 가맹점이 상당(신용카드 거래건수 약 월 25만 건 정도)하므로 위약금을 납부하지 않고 계약기간을 연장하는 방식으로 해결할 수 있었다고 보인다. 실제 P과 N 사이에서도 이 사건 계약으로 인해 약 2달간 발생한 위약금에 대하여 위약금을 직접 납부하지 않고 계약기간을 연장하는 방식으로 해결하였다. U이 자신이 N의 실질적인 운영자라고 주장하면서 O로 이전된 가맹점을 다시 P으로 원상회복시켰고, 이 과정에서 피고인이 관여하였다는 증거는 전혀 없다. 즉, O에게 손해가 발생한 직접적인 원인은 이 사건 계약 이후 제3자인 U이 N이 자신의 모친 명의로 되어 있어 모친에게 손해배상 등의 문제가 생길 우려가 있자, O로 이전한 가맹점을 임의로 P으로 다시 이전시켰기 때문이다. 피고인은 P 측에게는 가맹점의 신용카드 VAN사를 잠시만 다른 회사 앞으로 변경한 후 다시 원상으로 복구시켜주겠다고 말했는데, 실제로는 원상복구 할 의사는 없었고, 위에서 본 바와 같이 계약 연장이나 영업을 통하여 가맹점을 추가로 유치하여 해결하려 하였다고 주장한다(실제로 N이 P에 대한 관계에서 약 2개월 동안 거래건수를 달성하지 못해 위약금이 발생하였으나, 계약기간 연장을 통해 거래건수를 달성하기로 한 점은 앞서 살펴본 바와 같다). 그렇다면 P에 대한 관계에서 민사책임 등이 문제될 수는 있어도, 이를 이유로 피해자인 O에 대한 관계에서 기망이 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.