서울중앙지방법원-2021고합552

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2018. 1. 10. 광주지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년을 선고받아 2018. 5. 25. 목포교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 2021. 5. 20. 21:00경 서울 강남구 B, ‘C’에서 일행들과 함께 술을 마시던 중 마침 그곳을 지나가던 피해자 D(50세)을 우연히 만나 함께 술을 마셨다. 이후 피해자는 먼저 식당에서 나갔다가 피고인에게 전화하여 피고인이 피해자에게 연락도 하지 않고 고의로 회피하는 것에 대하여 따진 후 다시 피고인이 있는 식당으로 돌아오게 되었다. 피고인은 2021. 5. 20. 22:20경 위 ‘C’ 앞 노상에서 피해자가 비닐봉지에 칼을 넣고 피고인에게 다가오는 것을 보고 이에 격분하여 피해자의 얼굴을 주먹으로 9회 때리고, 그 충격으로 쓰러지며 바닥에 머리를 부딪쳐 의식을 잃은 피해자의 얼굴을 발로 1회 힘껏 걷어 차 피해자에게 외상성 지주막하 출혈 등의 상해를 가하였다. 피고인은 이로 인하여 2021. 5. 22. 17:26경 서울 강남구 E, F병원에서 피해자로 하여금 뇌간압박, 연수마비로 사망에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. I, J의 각 진술서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 압수물사진 1. 피의자 범행장면 영상 CD, 수사보고서(목격자 J 진술), 수사보고서(목격자 G 진술), 사망진단서(순번 19, 43), 수사보고서(피의자체포), 범행장면 CCTV 영상 CD, 수사보고서(참고인 G 전화통화), 수사보고서(참고인 G 전화 진술 청취), 수사보고서(참고인 K 전화 진술 청취), 변사 현장 점검 목록표, 내사보고서(검시 사진 첨부), 손등 베인 사진, 변사자 D 부검 감정서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 동종전과 첨부, 광주지방법원 목포지원 2017고단613 판결문, 광주지방법원 2017노4043 판결문, 대법원 2018도1569 판결문, 개인별 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제259조 제1항 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호(아래에서 보듯이 피고인은 피해자에 대한 폭행과정에서 칼을 들어 피해자를 찌를 듯한 태도를 보이다가 주변의 만류에 그제서야 폭행을 멈추었으므로, 압수된 칼은 이 사건 범행에 제공하였거나 적어도 제공하려고 한 물건에 해당한다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 키 189㎝, 몸무게 85㎏의 거구에 전신에 문신을 하고 삭발을 하고 다녀 상대방으로 하여금 심리적으로 위축되고 공포감을 느끼게 하는 외관을 가진 점, 피해자는 평소 자신이 조직폭력배 간부라고 말하고 다닌 점, 피해자는 저녁 10시경 술에 취한 상태에서 피고인에게 식칼을 겨누고 ”죽여버리겠다“고 말하며 다가온 점, 이에 극도의 위협을 느낀 피고인은 피해자를 제압하기 위해 주먹을 휘둘렀고 피해자가 다시 칼을 들어 공격할 것을 염려하여 발로 얼굴을 한 번 더 가격하였을 뿐이고 이러한 상황은 1분도 안 되는 짧은 시간에 일어난 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 가격한 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하거나, 같은 조 제2항의 과잉방위로서 같은 조 제3항의 ‘특히 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 경우’에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조). 한편 싸움 중에 이루어진 가해행위가 상대방의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해행위를 한 경우라면, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위로 볼 수 없고, 나아가 과잉방위행위로도 볼 수 없다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) CCTV 영상에 의하면 이 사건의 발생순서는 다음과 같다. (00:03) 피고인과 피해자가 마주 본 채 서로에게 다가가는데 피해자는 왼손에 비닐봉지에 싸인 칼을 피고인 쪽을 향하여 들면서 다가온다. (00:05) 피고인은 오른손으로 피해자의 왼손에 든 칼을 잡아 바닥에 떨어뜨리는데, 이때 피해자는 피고인에게 칼을 빼앗기지 않으려고 저항하거나 바닥에 떨어진 칼을 다시 주워 들려는 모습은 보이지 않는다. (00:07) 피고인이 오른 주먹으로 피해자의 얼굴을 가격하자 피해자의 얼굴이 오른쪽으로 돌아가면서 상체가 휘청거리고, 그 직후 피해자도 피고인의 얼굴을 향해 손을 뻗었으나 피고인 얼굴에 별다른 타격을 가하지는 않는다. 그 직후 피고인은 짧은 시간 동안 주먹으로 피해자의 얼굴을 집중적으로 7~8회 가격하였고 이에 대하여 피해자는 손으로 피고인의 얼굴을 밀거나 피고인의 주먹을 막는 행동을 취할 뿐이고 피고인을 주먹으로 가격하는 모습은 보이지 않는다. (00:13) 피해자는 피고인으로부터 수회 주먹으로 맞으면서 뒤로 조금씩 밀려나다가 뒤로 넘어졌고, 바닥에 누워 아무런 움직임을 보이지 않는다. (00:22) 당시 가게 안에서 남자 1명이 나와 피고인과 피해자 사이를 막으면서 피고인을 말리려고 하였으나, 피고인은 누워있는 피해자를 발로 1회 걷어 차고 몇 발자국 떨어져 있던 칼을 주워 들고 다시 피해자에게 다가가 피해자 위에 서서 가슴 쪽을 겨누면서 찌를 듯한 태도를 보였고, 이에 현장에 모여든 사람들이 피고인의 양 팔을 끌면서 말리자 피고인은 폭행을 멈추었다. (00:46) 다른 사람들이 피해자 주위에 모여 피해자의 상태를 확인하고 있음에도 피고인은 피해자의 상태를 알아보거나 119에 신고하는 등의 조치를 취하지 않고 그 자리에 서 있기만 하였다. 2) 당시 현장에 있었던 피고인 또는 피해자의 일행들은 다음과 같이 진술하였다. 피고인의 상태에 대하여 G는 “17시경 C에서 저녁을 먹으면서 3명이 6병 정도를 마셨다. 피고인은 술이 약간 취하기는 했으나 인사불성이거나 만취한 상태는 아니었다”라고 진술하고(수사기록 252면), 피고인도 수사기관에서 “C에서 소주 2~3병 정도를 마셨고 중간에 피해자가 와서 맥주 4병을 같이 마셨다. 평소 주량은 소주 1병 반 정도인데 평소 주량보다 조금 더 많이 마셔서 술이 조금 취한 상태였다.”라고 진술하였다(수사기록 339면). 한편 피해자의 상태에 대하여 K은 “19시경 피해자를 만나 저녁을 먹으면서 반주로 각 소주 2병 정도를 마셨고 21시경 C에서 피고인을 보고는 가게로 들어가 셋이서 20여분간 맥주 4병을 마셨다. 이후 L 부근 M으로 이동해서 피해자는 맥주 1병을 마시고 30분 뒤에 먼저 나갔다.”라고 진술하였다(수사기록 254면). 폭행현장의 상황에 관하여 G는 “가게에서 술을 마시던 중 밖에서 ‘쿵’ 하는 소리가 들려 바깥으로 뛰쳐나가 보니, 피해자가 머리에서 피를 흘리며 땅바닥에 쓰러져 있었다. 하지만 피고인이 몹시 흥분한 상태로 피해자에게 계속해서 달려 들었다. 피고인이 계속 폭행을 하려고 해서 ‘그만해라’라고 소리를 질렀다.”고 진술하였다(수사기록 35, 237 내지 239면). 3) 사망진단서에 의하면, 피해자는 외상성 지주막하 출혈에 의한 고도의 뇌부종을 간접사인으로, 뇌간 압박, 연수 마비를 직접사인으로 하여 사망하였다. 검시 및 부검결과에 의하면, 피해자의 입술 안쪽에 멍자국을 동반한 피부까짐과 후두부에 개방된 상처가 확인되고, 왼쪽 광대부위와 턱부위에서 근육내출혈이 확인되는 반면, 피해자에게 두개내동맥류 등 지주막하 출혈을 야기할 수 있는 특기할 병변이 발견되지 않았다. 4) 피고인을 포함한 피해자의 지인들은 피해자가 조직폭력배로 활동해 왔다고 알고 있고 피해자는 189㎝, 85㎏의 체격을 갖고 있었기는 하나, 피고인은 이 사건 당일 피해자와 음식점에서 술을 마시면서 팔씨름을 해서 피해자를 이길 정도의 완력이 있는 사람이고, 특수상해죄로 실형을 복역한 것을 포함하여 4회의 폭력전과도 있다. 다. 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고인보다 체격이 큰 피해자가 술에 취한 상태에서 칼을 들고 피고인을 찾아온 것은 피고인에 대해 현재의 부당한 침해라고 할 수 있다. 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 피고인이 피해자에게 연락도 하지 않고 고의로 회피하는 것에 대하여 다툼이 있었고, 그 상황에서 피해자가 비닐봉지에 넣어진 상태의 칼을 들고 함께 술을 마시던 장소로 왔었던 점, 피고인으로서는 칼을 들고 오는 피해자를 보고서 위협을 느꼈다면 현장을 이탈하거나 경찰에 신고하는 등의 방법으로 피고인의 신체나 생명을 보호하는 것이 충분히 가능했음에도 그렇게 하지 않고 피해자에게 다가갔는바, 이에 비추어 피해자가 일방적으로 피고인에게 부당한 침해를 한 것이 아니라 피고인과 피해자가 종전의 다툼 상황을 계속 중이었던 것으로 봄이 타당한 점, 피해자는 비닐봉지에 넣어진 상태의 칼을 들고 오고만 있었을 뿐 칼을 꺼내거나 휘두르지는 않고 있었고, 피고인은 피해자로부터 칼을 손쉽게 빼앗아 피고인 쪽으로 몇 발자국 떨어진 곳에 던졌으며, 피해자는 칼을 빼앗긴 직후에도 피고인을 다시 공격하려는 태도를 보이지 않았으므로, 적어도 피고인이 피해자의 칼을 빼앗은 이후부터는 피고인의 신체나 생명에 대한 위협은 종료되었고, 피고인도 당시 술에 만취한 상황은 아니었으므로 이를 충분히 인식할 수 있었다고 보이는 점, 그럼에도 피고인은 그 후 싸움을 종료하지 않고 오히려 먼저 피해자의 얼굴을 주먹으로 때림으로써 피해자를 공격하였고, 중요한 신체부위인 얼굴을 집중적으로 수회 가격하였으며, 피해자는 피고인의 주먹에 맞아 휘청이거나 뒤로 조금씩 물러나다가 결국 넘어지기까지 하였는바, 피고인은 위와 같이 피해자를 일방적으로 공격하며 피해자를 완전히 제압하고 있었던 점, 피해자는 피고인에게 맞다가 정신을 잃은 듯 몸을 제어하지 못하고 그대로 넘어진 후에 움직이지 않았고, 음식점 내에 있던 G가 ‘쿵’ 소리를 듣고 나가볼 정도로 넘어질 때 큰 소리가 났으며, 피해자에 대한 부검결과 출혈, 타박상, 개방된 후 두부 상처 등이 확인되었는바, 피고인이 피해자에게 가한 폭행의 정도가 매우 강하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같이 주먹으로 피해자의 얼굴을 일방적으로 계속 가격하였고, 피해자가 쓰러진 후에도 피해자를 발로 1회 걷어찼으며, 쓰러진 피해자의 상태를 확인하지 않고 현장을 이탈하였는바, 이는 방어행위를 한 사람의 태도라기보다는 공격의 의사로 가격을 한 사람의 태도로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 다투던 중에 위협을 받고 이에 대항하여 상대방을 가해하게 된 경우로서 공격행위의 성격을 가진다고 할 것이다. 따라서 이는 정당방위는 물론이고 과잉방위에도 해당한다고는 할 수 없다. 2) 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제3유형] 사망의 결과가 발생한 경우 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 자수 또는 내부고발 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 4년 피고인의 폭행으로 인해 피해자의 사망이라는 회복할 수 없는 피해가 발생하였는바 피고인에 대해 엄한 처벌이 불가피한 점, 피고인은 자신이 일방적으로 피해자의 얼굴 부위를 9회 가량 때려 피해자가 바닥에 넘어졌음에도 다시 피해자를 발로 걷어 차는 등의 방법으로 폭행을 계속하였고, 바닥에 떨어져 있던 칼을 들고 피해자를 칼로 찌를 듯한 태도를 보였으며, 의식이 없는 피해자를 두고 그대로 현장에서 이탈하였는바, 위와 같은 이 사건 범행의 경위, 폭행의 정도와 횟수, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 과거 폭력 관련 범행으로 3회의 벌금형을 선고받았고 판시 범죄전력 기재와 같이 특수상해죄로 징역 1년을 선고받아 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 양형 요소이다. 다만, 피해자가 피고인에게 전화를 걸어 화를 내고 다시 피고인이 있는 곳으로 와칼을 들고 피고인에게 다가왔었는바, 이에 비추어 피해자에게 이 사건 범행의 발생에 어느 정도 책임은 있다고 보이는 점, 이 사건 범행 이전의 경과에 비추어 피고인은 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자의 사망 소식을 듣고 수사기관에 찾아와 자수하였고, 친구였던 피해자를 자신이 사망에 이르게 하였다는 점에 대해 매일 반성하고 참회하겠다며 반성하는 듯한 태도를 보이고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.