서울남부지방법원-2020고합257

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 7. 19. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2014. 6. 19. 화성직업훈련교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2020. 10. 29. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 3월을 선고받아 2021. 1. 18. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2019. 4. 4. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2019. 5. 28. 위 판결이 확정되었고, 2019. 2. 15. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2019. 6. 8. 위 판결이 확정되었으며, 2020. 12. 23. 수원고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 8월을 선고받아 2021. 3. 26. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2020고합257 피고인 A은 서울 영등포구 C, X호에 있는 주식회사 BS(이하 ‘BS’이라 한다. 그리고 이하 법인명에서 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)과 D를 실제 운영하였던 사람이고, 피고인 B은 피고인 A으로부터 축산물 유통 업무를 배운다며 위 회사들의 거래업체에 담보로 제공할 부동산들을 구해오는 등의 일을 하면서 피고인 A의 위 회사들 운영 업무를 도와주던 사람이다. 1. 피해자 IG에 대한 사기 피고인들은 2016. 2. 초순경부터 서울 영등포구 영등포로에 있는 위 D 사무실에서, 축산물유통업체인 피해자 IG(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 관리이사인 IH에게 마치 축산물을 공급하여 주면 그 대금을 제대로 지급할 것처럼 행세하고, 그 무렵부터 일부 대금을 변제하면서 외상 거래를 하여 오다가, 2016. 2. 하순경 위 IH로부터 ‘외상대금이 늘어나고 있으므로 외상대금을 변제하지 않으면 더 이상 축산물을 공급해 줄 수 없다’는 통보를 받자, 피해자 회사에게 담보가치 없는 부동산을 마치 담보가치가 충분한 부동산인 것처럼 제공하고 축산물을 계속 공급받기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 2016. 2. 하순경 서울 영등포구 영등포로에 있는 위 D 사무실에서, 위 IH에게 “경기도 용인시 소재 아파트를 담보로 제공하겠다. 해당 아파트에 피해자 회사를 권리자로 하여 채권 최고액 3억 3,000만 원의 근저당권을 설정해 줄 것이니 계속 축산물을 공급해 달라”는 취지로 거짓말을 하고, 2016. 3. 21.경 ‘용인시 기흥구 II아파트 IJ호’(이하 ‘용인시 아파트’라 한다)에 피해자 회사를 근저당권자로 한 채권최고액 3억 3,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 그러나 사실 피고인들은 별다른 재산도 없는 상태에서 지속적으로 타인 명의를 빌려 운영하던 축산물 유통업체들의 계속된 적자운영으로 인해 거래업체인 GO에 대한 미지급 대금채무가 4,300여만 원, 농업회사 법인 AE(이하 ‘AE’라고 한다)에 대한 미지급 대금채무가 38억 원 상당에 이르러 더 이상 거래업체들로부터 축산물 공급을 받을 수 없는 상황이었을 뿐만 아니라 용인시 아파트도 담보로 제공할 부동산을 공급해 주는 성명불상의 업자로부터 1,000만 원 정도의 돈을 주고 제공받은 것으로서 담보 가치가 일체 없었기 때문에 이를 담보로 제공하여 피해자 회사로부터 축산물을 공급받더라도 그 대금을 제대로 변제할 의사나 능력은 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2016. 3. 22.경부터 2016. 4. 20.경까지 합계 394,972,031원 상당의 축산물을 공급받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 HV에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피해자 HV는 성남시 분당구 HT 전 2,132㎡, IK 임야 131㎡, IL 임야 299㎡, IM 전 826㎡(이하 통틀어 ‘성남시 부동산’이라 한다)의 각 2/3 지분을 소유하고 있는 사람이다. 피고인들은 2015. 중순경부터 허위 내용의 부동산 담보물을 제공해 주는 성명불상의 업자를 통해 거래업체에 제공할 담보물을 구하기가 어렵게 되자, 이에 피고인 B은 직접 경기도, 강원도 등 전국을 돌아다니며 담보물로 제공할 부동산들을 찾고 있던 중 피해자 HV 소유의 성남시 부동산을 알게 되었다. 피고인들은 2016. 3. 30.경 위 D 사무실에서, 부동산중개인인 IO을 통해 알게 된 피해자 HV에게 “우리가 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 16억 원에 매수하겠다. 우선 계약금 9,500만 원은 지급할 것이니 그 돈으로 가압류를 해지해라. 중도금은 30일 내로 우리가 당신이 채무자로 되어 있는 근저당권과 관련하여 5억 8,000만 원을 변제하여 근저당등기를 말소하는 것으로 갈음하자. 잔금 8억 5,500만 원은 2016. 5. 4.부터 같은 해 6. 3.까지 순차로 지급해 주되, 우리 회사 발행 어음을 주겠다. 그 대신 당신은 우리가 원하는 업체에 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 담보로 제공해 줘야 한다.”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 별다른 재산도 없는 상태에서 지속적으로 타인 명의를 빌려 운영하던 축산물 유통업체들의 계속된 적자운영으로 인해 거래업체인 GO에 대한 미지급 대금채무가 4,300여만 원, AE에 대한 미지급 대금채무가 38억 원 상당에 이르러 더 이상 거래업체들로부터 축산물 공급을 받을 수 없는 상황이었기 때문에 피해자 HV에게 약정한 중도금 및 잔금을 교부하고 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 대한 소유권을 취득할 의사나 능력은 전혀 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자 HV를 기망하여 이에 속은 피해자 HV로 하여금 2016. 3. 30.경 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 채무자 D, 근저당권자 AE, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정 약정을 체결하도록 하고, 같은 달 31.경 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 위와 같은 내용으로 근저당권설정등기를 하였다. 이로써 피고인들은 피해자 HV를 기망하여 AE에게 1,242,001,333원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2020고합315 피고인 A은 화성시 CI 소재 양곡, 미곡 도소매업 등을 목적으로 설립된 AS의 실질적 운영자이다. 피고인 A은 2016. 8. 22.경 위 사업장 사무실에서, 사실은 AS이 AG에게 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도, AG에게 공급가액 88,506,000원 상당의 재화나 용역을 공급한 것처럼 허위의 계산서를 발급한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 12.경까지 별지1 범죄일람표 1 기재와 같이 총 52회에 걸쳐 공급가액 합계 11,778,386,780원 상당의 허위 계산서 52매를 발급하였다. 또한 피고인 A은 2016. 8. 12.경 위 사업장 사무실에서, 사실은 AS이 CJ으로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 CJ으로부터 공급가액 102,300,000원 상당의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 허위 계산서를 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 12.까지 별지2 범죄일람표 2 기재와 같이 총 74회에 걸쳐 공급가액 합계 8,650,800,360원 상당의 허위 계산서 74매를 발급받았다. 이로써 피고인 A은 영리의 목적으로 공급가액 합계 20,429,187,140원 상당의 허위계산서를 수수하였다. 2020고합482 피고인 A은 2016. 4.경부터 화성시 CI에 있는 양곡 도정 업체인 CJ을 실질적으로 운영해 온 사람이다. 누구든지 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 법인세법에 따른 계산서를 발급하거나 발급받는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 A은 2016. 8. 12.경 위 CJ 사무실에서 IP에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고 공급가액 102,300,000원 상당의 허위 계산서를 발급하는 행위를 한 것을 비롯하여 별지3 범죄일람표 기재와 같이 위 일시경부터 2016. 12. 12.경까지 총 69회에 걸쳐 공급가액 합계 6,795,007,100원 상당의 허위 계산서를 발급하는 행위를 하였다. 증거의 요지 [2020고합257] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 IH의 법정진술 1. 증인 A, B의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 HV, GP의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(각 상피고인에 한하여) 1. IR, IO에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. IH, HV에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. U에 대한 검찰 진술조서 1. IH, HV의 각 진술서 1. 각 고소장 1. 부동산담보제공승낙서, 각 인감증명서, 각 주민등록등본, 주민등록사본, 거주사실확인서, 각 주민등록초본, 전입세대열람내역, 등기필정보 및 등기완료통지서, 근저당권설정계약서 등, 등기부등본, 매출장부, 내용증명, 경매사건검색출력물, 부동산의 현황 및 점유관계 조사서, 권리신고 및 배당요구 신청서, 임대차계약서, 각 통지서, 각 법인등기부등본(증거목록 순번 26, 27), IR 통장 입금내역 및 ㈜D 통장사본, 통장거래내역, 팩스표지 및 부동산등기부등본 등, 거래계약서 사본, 부동산 사진, 부동산등기부등본(증거목록 순번 39), 금융거래회보내용 1. 각 법인등기부등본(증거목록 순번 42, 43), 부동산등기부등본(증거목록 순번 44), 부동산매매계약서, 사업자등록증, 약속어음, 근저당권설정등기신청, 근저당권설정계약서, 확인정보, 여권사본, 경위서, 등기필정보 및 등기완료통지서 등, 불기소이유통지서, 거래처원장, 각 확인서, 약정서, 거래내역 증빙서류, 경매상황, 감정평가서 1. 수사보고(피의자 A 통장거래제출 및 피의자 IR 진술), 수사보고(㈜AE GP 자료제출), 수사보고(GP 자료제출), 수사보고(전입세대열람내역 신청서 회신 보고), 수사보고(전출입내역 회신 보고), 수사보고(전입세대열람내역 위조 가능성 검토 보고), 수사보고(근저당설정비용 납부자 확인 보고), 수사보고(압수수색검증영장 집행 경과 보고), 수사보고(참고인 IS 전화진술 청취 보고) [2020고합315] 1. 피고인 A의 법정진술 1. BH에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 고발서, 법인사업자 조사종결 보고서, 보충조서, 발급 전자계산서, 수취 전자계산서 1. 수사보고(고발인 화성세무서 추가 자료 제출) 및 첨부자료, 수사보고(화성세무서 담당자 전화 진술), 수사보고(참고인 EA 전화통화), 수사보고(범죄일람표 중 음의 세금계산서 부분 삭제) 및 첨부자료, 수사보고(주식회사 IQ 등 법인등기부등본 등 첨부) 및 첨부자료 [2020고합482] 1. 피고인 A의 법정진술 1. FK, BH에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. IT에 대한 경찰 진술조서 1. 고발서, 전자세금계산서목록, IU에 대한 조세범칙혐의자 심문조서(1회), 전자세금계산서, 고발서 사본 1. 수사보고(화성세무서 자료회신), 수사보고(참고인 EA 전화통화) [판시 전과] 1. 피고인 A : 2020고합257호 사건 중 범죄경력조회 등, 수사보고(피의자 A 누범 여부 확인), 수사보고(이건과 별건 동종 범행에 대한 피의자들 처분결과 확인), 개인별 수용현황 1. 피고인 B : 2020고합257호 사건 중 범죄경력조회 등, 수사보고(피의자 B 관련 형확정 판결문 첨부), 수사보고(피의자 B 관련 재판 중 사건 공소장 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 회사에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 HV에 대한 사기의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제2호(영리 목적 허위 계산서 발급․수취의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과) 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 회사에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 HV에 대한 사기의 점) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조[다만, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄 상호간) 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 가. 피고인 A : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호, 제6호 나. 피고인 B : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피해자 회사에 대한 사기의 점에 관하여 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A 및 변호인 피고인 A은 용인시 아파트가 담보가치가 없다는 점을 전혀 알지 못하였다. 따라서 피고인 A에게 편취의 범의가 없었고, B과 범행을 공모하지도 않았다. 2) 피고인 B 및 변호인 피고인 B은 용인시 아파트에 피해자 회사를 근저당권자로 한 근저당권을 설정한 사실 자체를 모르고 있었고, 위 아파트를 담보로 제공한 IR도 몰랐다. 피고인 B은 위 아파트에 근저당권을 설정하는 과정에 개입한 사실이 없다. 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A은 2014년경부터 축산물 유통업체인 BS을 운영하여 왔다. 그런데 피고인 B은 2015. 11.경 피고인 A으로부터 BS을 3억 원에 인수하려고 하다가 자금 부족으로 포기하였고, 그 무렵부터 거래업체에 담보로 제공할 부동산들을 구해오는 등의 일을 하면서 피고인 A의 회사 운영을 도와주기 시작하였다. 2) 피고인 A은 2016. 1.경 ‘FZ’이라는 법인을 인수한 후 ‘D’로 상호를 변경한 다음 축산물 유통업체인 D를 운영하였고, 피고인 B은 BS 때와 마찬가지로 거래업체에 담보로 제공할 부동산들을 구해오는 등의 일을 하면서 피고인 A의 위 회사 운영을 도와주었다. 3) 한편, IR는 2016. 3. 7. IV으로부터 용인시 아파트를 3억 1,000만 원에 매수하면서 매매대금의 지급에 갈음하여 290,000,000원의 임대차보증금반환채무를 인수하기로 하는 계약을 체결하였고, 2016. 3. 16. 위 아파트에 관하여 2016. 3. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 피해자 회사는 2016. 2. 초순경부터 D에 축산물을 공급하여 왔는데, 2016. 2. 하순경 무렵 D에 ‘미수금이 늘어나고 있으므로 미수금을 변제하지 않으면 더 이상 축산물을 공급해 줄 수 없다’고 통보하였다. 5) 그러자 피고인들은 피해자 회사에게 ‘용인시 아파트를 담보로 제공할 테니 축산물을 계속 공급하여 달라’고 요청하였고, 2016. 3. 21. IR 소유의 용인시 아파트에 관하여 근저당권자 피해자 회사, 채무자 D, 채권최고액 3억 3,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주었다. 6) 이후 피해자 회사는 2016. 3. 22.경부터 2016. 4. 20.경까지 D에 축산물을 공급하였는데, D로부터 미수금 합계 394,972,031원을 지급받지 못하였다. 다. 피고인 A의 기망행위와 편취의 범의 인정 여부에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사를 기망하여 394,972,031원 상당의 축산물을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피고인 A에게 편취 범의가 있었음도 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인 A은 거래처인 GO에 대한 미수금이 약 4,300만 원, AE에 대한 미수금이 약 38억 원 상당에 이르는 등 다액의 미수금이 누적되어 더 이상 BS 명의로 추가 거래가 어렵게 되자 2016. 1.경 새로운 법인을 인수하여 상호만 D로 변경한 다음 무리하게 축산물 유통사업을 지속하였다. 즉, 피고인 A에게는 피해자 회사와 거래를 개시할 무렵 수중에 별다른 재산이 없는 등 물품대금을 제때 변제할 자력이 없었다. 나) 피고인 A은 이 사건 이전부터 다수의 거래처에 부동산 등의 담보를 제공하고 축산물을 외상으로 납품받는 방식으로 거래를 하여 왔는데, 이 사건 거래 당시에도 피해자 회사로부터 미수금 변제 독촉을 받게 되자 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 IH에게 여러 차례에 걸쳐 부동산을 담보로 제공하겠다면서 부동산 등기부등본을 교부하였다. 그러나 IH는 피고인 A이 제공하려고 한 부동산의 담보가치가 없어 보인다는 이유로 그 담보 제공을 모두 거절하였다(증인 IH에 대한 증인신문 녹취서 6, 7쪽). 다) 그러자 피고인 A은 IH에게 담보가치가 확실하다는 취지로 설명하면서 IR 소유의 용인시 아파트를 담보로 제시하였고(증인 IH에 대한 증인신문 녹취서 6, 7쪽), IR가 작성한 부동산담보제공승낙서, IR의 인감증명서 및 주민등록초본, IR의 전입내역만이 확인되는 전입세대열람내역 등을 함께 교부하였다. 그러나 위 아파트에는 담보로 제공하기 전부터 실제로 거주하는 임차인이 존재하였고, 그 임차인이 우선변제권을 갖는 임대차보증금 반환채권의 가액을 공제하면 위 아파트의 담보가치는 거의 없었다. 실제로 피해자 회사는 위 아파트에 관한 임의경매를 신청하여 수원지방법원 2016타경 19366호로 경매개시결정이 내려졌는데, 경매법원은 2017. 5. 11. 위 임대차보증금 반환채권 290,000,000원과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없다고 인정하여 위 경매절차를 취소하기도 하였다(증거목록 순번 23, 24). 라) 피고인 A은 D의 계좌에서 IR의 계좌로 2016. 3. 10.경부터 2016. 3. 28.경까지 합계 23,956,000원을 송금하였는데(증거목록 순번 88), IR가 용인시 아파트의 소유권을 취득하기 위해 부담해야 하는 매매대금, 등기비용 등은 위와 같이 피고인 A이 IR에게 송금한 돈에서 전부 충당되었다(증거목록 순번 91). 또한 피고인 A은 IR 소유의 용인시 아파트에 관하여 피해자 회사에게 근저당권을 설정해 주면서 그 설정비용까지 자신이 직접 지급하였다(증거목록 순번 87). 마) 피고인 A이 2016. 1.경부터 광고를 통해 거래처에 제공할 담보물을 물색하였던 점(증거목록 순번 55 133쪽), IR가 수사기관에서 피고인 A 뿐 아니라 피고인 B도 전혀 모르는 사람이라고 일관되게 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 광고를 통해 알게 된 불상의 업자로부터 용인시 부동산을 구한 것임에도 IH에게 ‘IR는 피고인 B과 가까운 사이다’라고 말하여(증인 IH에 대한 증인신문 녹취서 7, 8쪽) 피해자를 안심시키면서 추가 거래를 유도한 것으로 보인다. 바) 피고인 A이 용인시 부동산을 담보로 제공하기 전까지 피해자 회사에게 수차례 담보가치가 없는 담보를 제공하려고 하였던 점, 피고인 A이 용인시 부동산의 소유권 취득에 소요되는 자금을 전부 부담한 점, 피고인 A이 용인시 부동산을 확보하게 된 경위와 관련하여서도 피해자를 기망한 것으로 보이는 점, 당시 위 부동산의 시가(최소한 3억 원 이상은 될 것으로 보인다. 증거목록 순번 17 참고)에 비추어 피고인 A이 부담한 23,956,000원은 위 부동산에 채권최고액을 3억 3,000만 원으로 한 근저당권을 설정하는 것에 대한 대가로 보기에는 턱없이 부족한 금액인 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 용인시 부동산의 담보가치가 거의 없다는 점을 충분히 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 사) 피고인 A은 위와 같이 변제자력이 충분하지 않은 상황에서 미수금이 누적됨에 따라 피해자 회사로부터 강력하게 담보제공을 요청받자, 담보가치가 거의 없는 용인시 아파트를 피해자 회사에게 담보로 제공함으로써 피해자 회사를 기망하여 축산물을 지속적으로 납품받았다. 피고인 A의 이러한 기망이 없었더라면 피해자 회사는 피고인 A과의 거래를 지속하지 않고 중단하였을 것으로 보인다. 라. 피고인 B의 피고인 A과의 공모관계 인정 여부에 대한 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이 경우 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없으며, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사로부터 축산물을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) IH는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인들이 함께 김해로 내려왔었다. 당시 피고인 A이 ‘용인시 아파트의 소유자는 IR인데 B과 잘 아는 사람이다. IR가 위 아파트에 직접 살고 있다. 담보가치가 확실하다. 위 아파트를 담보로 제공할 테니 물건을 공급해 달라.’고 하였다. 피고인 B도 옆에서 ‘A의 말이 맞다. 담보가 확실하다’라고 하였다.”라는 취지로 범행의 주요 부분에 대하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있고(증인 IH에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽, 증거목록 순번 75 350쪽), 위와 같은 IH의 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 IH가 피고인들을 모함하기 위해 허위로 진술할 만한 특별한 동기나 정황이 없어 보이고, 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는다. 나) 피고인 A은 EH의 명의를 빌려 D의 대표이사로 등재한 다음 실제 운영자로서 D의 운영 전반에 관여하였다. 피고인 B은 피고인 A에게 EH를 소개해 주었고(증거목록 순번 72 265쪽), 대외적으로 이사 직함을 가지고 거래업체에 담보로 제공할 부동산을 구해오거나 거래업체로부터 축산물을 납품받아 판매처에 판매하는 등의 일을 하면서 피고인 A의 회사 운영을 도와 주었다(증거목록 순번 72 266쪽). 다) 피고인 A은 광고를 통해 알게 된 불상의 업자로부터 용인시 부동산을 구한 것임에도 불구하고 IH에게 ‘IR는 피고인 B과 가까운 사이다’라고 말하여 피해자를 기망한 것으로 보인다. 당시 IH는 그 자리에 함께 있었던 피고인 B에게 재차 이를 확인하였는데, 피고인 B 또한 IR와 일면식이 없는 사이임에도 피고인 A의 말이 맞다는 취지로 말하였다. 라) 피고인 B은 “피고인 A과 함께 김해에 내려가서 IH를 만난 사실은 있지만 인사 정도만 하였고, 중요한 대화는 피고인 A이 하였다”라는 취지로 변소하고 있다. 그러나 피고인 B의 위 진술은 “세 사람(피고인들, IH)이 같이 앉아서 이야기하였다.”라는 IH 진술과도 배치될 뿐만 아니라, 피고인들이 피해자 회사로부터 추가로 축산물을 공급받기 위해 서울에서 김해까지 먼 거리를 함께 방문한 것이었는데 피고인 B을 배제한 채 피고인 A과 IH 둘이서만 대화를 나누었다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점에 비추어 보면, 피고인 B의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2. 피해자 HV에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A 및 변호인 피고인 A은 피해자 HV로부터 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 매수하여 AE에 담보로 제공한 후 AE로부터 축산물을 공급받아 판매하고 얻은 수익으로 피해자 HV에게 매매대금을 지급하려고 하였다. 그런데 AE가 위 부동산을 담보로 제공받고도 축산물을 공급하지 않았고, 그로 인하여 피고인 A은 피해자 HV에게 매매대금을 지급하지 못하게 된 것이다. 따라서 피고인 A은 피해자 HV에 대하여 편취의 범의가 없었다. 2) 피고인 B 및 변호인 피고인 B은 부동산중개인 IO을 통하여 A과 피해자 HV 사이에 부동산 매매의 중개를 도와준 사실이 있을 뿐이고, 공소사실 기재와 같이 피해자 HV를 기망한 사실이 없다. 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) AE는 소, 닭, 돼지 등의 정육, 지육, 생육유통업, 육가공업 등을 영위하는 회사이다. GN은 AE를 실질적으로 운영하는 사람이고, GP은 AE에서 이사로 근무하면서 채권추심 및 여신 업무를 담당하였던 사람이다. 2) AE는 2015. 3.경 BS과 축산물 공급계약을 체결한 후 BS에 축산물을 공급하여 왔는데, 2015. 12.경부터 미수금이 누적되어 마지막 납품 무렵인 2015. 12.경에는 미수금이 약 38억 원에 달하였다. 3) 피해자 HV는 화성시 팔탄면에서 부동산중개사무소를 운영하는 IO에게 자신이 소유하고 있는 성남시 부동산의 각 2/3 지분의 매도 중개를 의뢰하였는데, IO은 피해자 HV에게 매수의사가 있는 D의 직원이라는 피고인 B을 소개하였다. 4) 피해자 HV는 피고인 B과 매매 조건에 관한 협의를 거친 후 IO의 중개로 2016. 3. 30. D와 사이에, 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 매도하기로 하는 아래와 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 5) 피고인 A은 2016. 3. 30. 피해자 HV에게 ‘성남시 부동산의 각 2/3 지분에 대하여 소유자 HV는 D를 채무자로 AE를 근저당권자로 채권최고액 20억 원에 대하여 설정하는 담보를 제공하고 2016. 6. 30.까지 위 설정에 대한 담보로 16억 원에 대하여 지급할 것이며 이에 대하여 약속이행 날짜를 어길 시는 소유자 HV가 담보설정한 근저당권 설정을 해지하는데 D는 아무런 이의를 제기하지 않을 것임을 이에 약정합니다.’라는 내용의 약정서를 작성하여 교부하였다. 6) 이 사건 매매계약에 따라 D는 피해자 HV에게 계약금 9,500만 원을 현금으로 지급하였고, 피해자 HV는 2016. 3. 31. 매매목적물인 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 관하여 근저당권자 AE, 채무자 D, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다. 7) 피고인 A은 2016. 4. 1. 피해자 HV에게 아래와 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 확인서(증거목록 순번 81 408쪽)를 작성하여 교부하였다. 8) 피고인 A은 2016. 4. 8. AE에게 ‘D 및 대표이사는 AE와 BS 사이에서 거래된 물품채권 중 2016. 4. 8. 현재까지 미납된 금원에 대해서 위 BS과 공동하여 AE에게 책임질 것을 확인합니다.’라는 내용의 확인서(증거목록 순번 81 384, 385쪽)를 작성하여 교부하였다. 9) 피고인 A은 2016. 5.경 AE에게 ‘본인은 AE와 거래한 거래 미수금(거래장 참조)을 변제할 목적으로 인천 옹진군 IY HU 소유 부동산에 설정금액 30억 원과 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 설정금액 20억 원으로 채무자 BS이 채권자 AE에게 소유자와 협의하여 위 금액을 설정하여 주었음을 확인합니다.’라는 내용의 확인서(증거목록 순번 61)를 작성하여 교부하였다. 10) 피고인 B은 2016. 5. 11.경 AE에게 ‘본인은 AE와 거래한 거래 미수금(거래장 참조)을 변제할 목적으로 인천 옹진군 IY HU 소유 부동산에 설정금액 30억 원과 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 설정금액 20억 원으로 채무자 BS이 채권자 AE에게 소유자와 협의하여 위 금액을 설정하여 주었음을 확인합니다.’라는 내용의 확인서(증거목록 순번 62)를 작성하여 교부하였다. 다. 피고인들의 기망행위와 편취의 범의 인정 여부에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 HV를 기망하여 피해자 HV로 하여금 AE에게 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 그 부동산 담보가치인 1,242,001,333원 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피고인들에게 편취 범의가 있었음도 충분히 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인들은 거래처인 GO에 대한 미수금이 약 4,300만 원, AE에 대한 미수금이 약 38억 원 상당에 이르는 등 다액의 미수금이 누적되어 더 이상 BS 명의로 추가 거래가 어렵게 되자 2016. 1.경 새로운 법인을 인수하여 상호만 D로 변경한 다음 무리하게 축산물 유통사업을 지속하였다. 즉, 피고인들에게는 피해자 HV와 이 사건 매매계약을 체결할 무렵 수중에 별다른 재산이 없는 등 매매대금을 제때 지급할 자력이 없었다. 2) 피고인들은 피해자 HV에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금 9,500만 원만 지급한 상태에서 피해자 HV로 하여금 AE에게 이 사건 근저당권을 설정해 주도록 하였다. 이후 피고인들은 잔금에 앞서 D가 피해자 HV를 대신하여 변제하기로 한 IW의 가압류 관련 채무, IX조합의 근저당권 관련 채무를 전혀 변제하지 않았고, 잔금 명목으로 D가 피해자 HV에게 발행한 약속어음도 2016. 4. 26.경 부도처리되었다. 3) 피해자 HV가 피고인들로부터 계약금만 지급받은 상태에서 부동산을 담보로 제공한 주된 동기는 ‘D는 사업을 시작한 지 얼마 되지 않아 채무가 전혀 없다. AE에 근저당권을 설정해 주면 AE가 축산물을 공급해 주기로 하였다. 그 축산물을 판매하여 얻은 수익으로 중도금과 잔금을 지급하겠다. 만일 중도금과 잔금을 지급하지 못하게 될 경우 위 근저당권을 즉시 해지할 수 있는 서류를 교부하겠다.’라고 피고인들이 자신하였기 때문인 것으로 보인다. 4) 피고인들은 매매가 성사되지 못하면 이 사건 근저당권을 말소해 주기로 피해자 HV와 약속하였다(2016. 3. 30.자 약정서). 그런데 피고인들은 위 근저당권 설정 당시 피해자 HV에게 관련 서류를 교부하는 등으로 근저당권을 말소하기 위해 필요한 조치를 전혀 취하지 아니하였고(증인 HV에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽, 증거목록 순번 78 375쪽), 근저당권자인 AE에게 위 근저당권 해지와 관련된 서류를 요구한 바도 없었다(증인 GP에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 5) 피고인들은 피해자 HV에게 ‘D가 향후 AE로부터 축산물을 공급받기 위해 AE 앞으로 이 사건 근저당권을 설정한 것’이라는 취지로 말하였다. 그러나 GP, GN이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인들에게 추가로 축산물을 공급하기 위해 성남시 부동산을 담보로 제공받은 것이 아니라 피고인들로부터 기존의 미수금을 변제받기 위해 위 부동산을 담보로 제공받은 것이다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인들은 2016. 5.경 AE에게 ‘BS의 AE에 대한 미수금을 변제할 목적으로 성남시 부동산에 이 사건 근저당권을 설정하여 주었음을 확인합니다.’라는 취지의 각 확인서를 교부한 점(위 각 확인서와 관련하여, 피고인들은 백지인 문서에 서명만을 하여 AE에게 교부하였을 뿐이고 AE에서 문서의 기재내용을 임의로 보충한 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 자료가 없다), AE는 피고인들로부터 제공받았던 기존 담보물(아파트 8채, 광명시 HS 토지)의 담보가치가 거의 없음을 알게 되자 피고인들에게 새로운 담보를 요구하였고, 이에 피고인들이 성남시 부동산을 담보로 제공하게 된 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 D 명의로 축산물을 공급받기 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것이 아니라 BS의 미수금을 변제하기 위해 위 근저당권을 설정해 준 것으로 봄이 상당하다. 6) 피고인들은 피해자 HV에게 이 사건 근저당권 설정 당시 ‘D는 설립된지 얼마 안 된 회사로 부담하고 있는 채무가 없다’라는 취지로 이야기하였고, 2016. 4. 1.경에는 ‘위 근저당권 설정과 관련하여 D는 AE에 채무가 전혀 없다’는 내용의 확인서를 교부하기도 하는 등 피해자 HV를 안심시키면서 근저당권을 설정하도록 유도한 것으로 보인다. 그런데 피고인 A은 위 근저당권을 설정한 때로부터 얼마 지나지 않은 2016. 4. 8.경 AE에게 ‘D는 BS과 공동하여 BS의 AE에 대한 미수금을 책임질 것을 확인합니다.’라는 내용의 확인서를 교부하기도 하였다. 7) 설령 피고인들이 주관적으로는 AE로부터 축산물을 추가로 공급받으리라고 믿고 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라 하더라도, AE로부터 추가로 축산물을 공급받을 수 있는지 여부를 확인할 종국적인 책임은 피고인들에게 있다고 할 것이다. 그럼에도 당시 피고인들은 단순히 축산물을 원활하게 공급받을 것이라는 막연한 기대나 주관적인 판단만 가지고 있었던 것으로 보이고, AE로부터 축산물을 공급받기 위한 구체적이고 현실성 있는 사업계획을 마련한 바도 없었다. 8) 또한 설령 피고인들이 AE로부터 축산물을 실제로 공급받아 이를 판매하여 수익을 얻었다고 하더라도, 당시 피고인들이 AE에 대하여 부담하고 있던 미수금은 약 38억 원에 달할 정도로 감당하기 어려운 규모였던 점, 피고인들은 거래처로부터 축산물을 공급받아 이를 정상적으로 판매하지 않고 공급받은 가격보다 훨씬 낮은 가격으로 긴급하게 판매(소위 ‘덤핑판매’)하는 방식으로 영업을 지속하여 왔던 점(증거목록 순번 85 450쪽) 등에 비추어 보면, 피고인들이 피해자 HV에게 약 15억 원에 달하는 중도금과 잔금을 지급하기는 어려웠을 것으로 보인다. 라. 피고인 B의 피고인 A과의 공모관계 인정 여부에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 당시 피고인 B은 대외적으로 D의 이사 직함을 가지고 거래업체에 담보로 제공할 부동산을 구해오는 등의 일을 하면서 A의 회사 운영을 도와 주고 있었던 점, 피고인 B은 부동산중개인인 IO으로부터 피해자 HV를 소개받은 후 피해자 HV를 수 차례 만나 이 사건 매매계약의 조건에 관한 협의를 주도하였던 점(증거목록 순번 84 435쪽), 피고인 B은 피해자 HV에게 “AE를 채권자로 해서 부동산에 근저당권을 설정해 주면, AE에서 고기를 D에 주기로 했다. 그 고기를 판 수익으로 잔금을 확실하게 갚아 주겠다.”라고 직접 말하기도 하였던 점(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 19쪽), 피해자 HV는 2016. 3. 30. 법무법인 IZ을 방문하여 이 사건 근저당권을 설정해 주었는데, 피고인 B도 그 자리에 참석하였던 점(증거목록 순번 84 436쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 A과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 HV를 기망하여 AE에게 부동산 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월～25년, 벌금 2,722,419,424원～6,806,048,560원 2. 양형기준 적용 여부 : 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 축산물 유통업체를 운영하던 피고인 A은 담보 가치가 거의 없는 부동산을 담보로 제공하는 방법으로 거래처인 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로부터 3억 9,400여만 원 상당의 축산물을 공급받아 편취하였다. 또한 피해자 HV에게 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 부동산을 매수할 것처럼 피해자 HV를 기망하여 피해자 HV로 하여금 매매목적물에 관하여 자신의 거래처에 근저당권을 설정하게 함으로써 12억 4,200여만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 이러한 범행은 그 내용, 수법, 피해규모 등에 비추어 죄질이 상당히 불량하다. 피고인 A은 피해자들로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자들의 경제적 피해가 상당함에도 불구하고 피해회복 또한 전혀 이루어지지 않았다. 게다가 피고인 A은 동종의 사기 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고, 사기죄 등으로 인한 누범기간 중임에도 재차 위와 같은 범행을 저질러 비난가능성도 크다. 그럼에도 피고인 A은 위 범행에 관하여 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 공범인 B에게 책임을 전가하고 있어 범행 후의 정황도 좋지 못하다. 또한 피고인 A은 영리를 목적으로 미곡처리업체들 사이에 거래를 가장하여 계속적․반복적으로 허위의 계산서를 수수하였다. 이러한 범행은 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 조세정의를 훼손하는 범죄로서 비난가능성이 크고, 허위계산서 수수 규모가 약 272억 원 가량으로 매우 거액인 점에 비추어 그 죄질도 좋지 못하다. 피고인 A에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인 A이 허위 계산서 수수 범행은 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인 A이 판결이 확정된 판시 전과와 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이를 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월～20년 2. 양형기준 적용 여부 : 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인 B은 축산물 유통업체를 운영하는 피고인 A과 공모하여 거래처인 피해자 회사로부터 축산물을 공급받아 편취하였고, 부동산을 매수할 것처럼 피해자 HV를 기망하여 피해자 HV로 하여금 거래처에 근저당권을 설정하게 함으로써 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 이러한 범행은 그 내용, 수법, 피해규모 등에 비추어 죄질이 상당히 불량하다. 피고인 B은 피해자들로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자들의 경제적 피해가 상당함에도 불구하고 피해회복 또한 전혀 이루어지지 않았다. 게다가 피고인 B은 동종의 사기범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 다시 위와 같은 범행을 저질러 비난가능성도 크다. 그럼에도 피고인 B은 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 공범인 A에게 모든 책임을 전가하고 있어 범행 후의 정황도 좋지 못하다. 피고인 B에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인 B은 운영자인 A의 지시에 따라 범행에 가담한 것으로 보이는바, 그 범행 가담정도는 A에 비하여 상대적으로 중하지 않다. 피고인 B이 판결이 확정된 판시 전과와 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이를 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 직권판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2016. 3. 30.경 D 사무실에서, 부동산중개인인 IO을 통해 알게 된 피해자 HV에게 “우리가 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 16억 원에 매수하겠다. 우선 계약금 9,500만 원은 지급할 것이니 그 돈으로 가압류를 해지해라. 중도금은 30일 내로 우리가 당신이 채무자로 되어 있는 근저당권과 관련하여 5억 8,000만 원을 변제하여 근저당등기를 말소하는 것으로 갈음하자. 잔금 8억 5,500만 원은 2016. 5. 4.부터 같은 해 6. 3.까지 순차로 지급해 주되, 우리 회사 발행 어음을 주겠다. 그 대신 당신은 우리가 원하는 업체에 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 담보로 제공해 줘야 한다.”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 별다른 재산도 없는 상태에서 지속적으로 타인 명의를 빌려 운영하던 축산물 유통업체들의 계속된 적자운영으로 인해 거래업체인 IN에 대한 미지급 대금채무가 4,300여만 원, AE에 대한 미지급 대금채무가 38억 원 상당에 이르러 더 이상 거래업체들로부터 축산물 공급을 받을 수 없는 상황이었기 때문에 피해자 HV에게 약정한 중도금 및 잔금을 교부하고 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 대한 소유권을 취득할 의사나 능력은 전혀 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자 HV를 기망하여 이에 속은 피해자 HV로 하여금 2016. 3. 30.경 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 채무자 D, 근저당권자 AE, 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정 약정을 체결하도록 하고, 같은 달 31.경 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 위와 같은 내용으로 근저당권설정등기를 하였다. 이로써 피고인들은 피해자 HV를 기망하여 AE에게 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 관련 법리 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들과 피해자 HV가 성남시 부동산의 각 2/3 지분의 매매대금을 16억 원으로 정한 사실, 성남시 부동산의 각 2/3 지분에 관하여 2016. 3. 31. 근저당권자 AE, 채권최고액 20억 원으로 된 근저당권설정등기(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 마쳐지기 전에 이미 채권최고액 754,000,000원, 채무자 HV, 근저당권자 IX조합으로 된 선순위 근저당권이 설정되어 있었던 사실, IX조합의 신청으로 2017. 6. 28. 성남시 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 JA로 임의경매절차가 개시되었고, 위 임의경매절차에서 실시된 시가감정결과 성남시 부동산에 대한 감정가는 2,994,002,000원이었던 사실을 인정할 수 있고(증거목록 순번 71 276쪽 참조), 여기에다가 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 HV는 성남시 부동산의 각 2/3 지분을 매도하려고 하였으나 매매가 잘 이루어지지 않자 시가보다 다소 낮은 가격으로 매매대금을 정하였던 것으로 보이므로 매매대금 16억 원을 위 부동산의 시가라고 보기는 어려운 점, 이 사건 근저당권 설정 이후 위 임의경매절차에서 시가감정을 실시할 때까지 성남시 부동산의 가격이 변동되었음을 인정할 자료가 없는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 근저당권 설정 당시 성남시 부동산의 각 2/3 지분의 시가는 1,996,001,333원(= 전체 감정가 2,994,002,000원 × 2/3 지분, 원 미만 버림, 이하 같다)이라고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 근저당권자인 AE가 선순위 근저당권의 담보가치를 채권최고액이 아닌 실제 피담보채권액으로 파악하고 있었다고 인정할 만한 특별한 사정을 기록상 찾아볼 수 없으므로, AE가 이 사건 근저당권의 설정으로 인해 취득한 재산상 이익은 성남시 부동산의 각 2/3 지분의 시가 1,996,001,333원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 754,000,000원을 공제한 나머지 잔액인 1,242,001,333원(= 1,996,001,333원 – 754,000,000원)이라고 할 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 AE가 취득한 재산상 이익이 위 1,242,001,333원을 초과한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 중 AE로 하여금 1,242,001,333원을 초과하는 재산상 이익을 취득하게 하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 각 조세범처벌법위반의 점에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1)2020고합315 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A은 2016. 8. 17.경부터 2016. 12. 21.경까지 위 AS 사무실에서 BH의 명의로 AS이라는 상호의 양곡, 미곡 도소매 업체를 운영하였다. 이로써 피고인 A은 조세의 회피 목적으로 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하였다. 2)2020고합482 누구든지 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 명의를 대여하거나 대여받아 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 A은 2016. 4.경 FK 명의의 CJ 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하였다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인 A은 AS으로 등록된 법인과 CJ으로 등록된 법인을 실질적으로 운영하면서 그 대표자 명의만 타인의 것을 각 사용하였는바, 피고인 A의 위 각 행위는 조세범처벌법 제11조 제1항이 정한 구성요건에 해당하지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 조세범 처벌법 제11조 제1항은 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하는 행위를, 동조 제2항은 그와 같이 자신의 성명을 사용하여 사업자등록을 할 것을 허락하는 행위를 각 구성요건으로 하는데, 이 규정의 내용, 입법취지 및 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 보면, 이 구성요건은 사업자등록에서의 사업자의 성명 자체를 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우를 말하는 것일 뿐이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 법인의 사업자등록을 하면서 단지 법인의 대표자 성명을 다른 사람의 것을 사용하거나 이를 허락한 경우는 위 구성요건에 해당하지 않는다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도10770 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 부분 공소사실과 같이 피고인 A이 BH의 명의를 빌려 AS의 대표자로 등재하여 사업자등록을 하거나 FK의 명의를 빌려 CJ의 대표자로 등재하여 사업자등록을 하였다 하더라도, 피고인 A 개인의 사업자등록을 하면서 타인의 성명을 사용한 것이 아니라, 피고인 A과 별개의 법인격인 법인의 사업자등록에 관한 것이고, 법인의 명칭을 타인의 것으로 한 것이 아니라 법인의 내부 기관에 불과한 대표이사의 성명을 다른 사람의 것을 사용한 것이어서 조세범 처벌법 제11조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다. 라. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인 A이 무죄판결공시 취지 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지를 선고하지 아니한다.