서울북부지방법원-2021고합67

공소사실의 요지 피고인은 2020. 5. 25. 02:00경 서울 중랑구 B에 있는 피고인의 집에서, 피고인의 여자친구의 친구인 피해자 C(가명, 여, 31세)과 술을 마시다가 피해자가 만취하여 옷 방으로 들어가 잠이 들자, 피해자가 만취한 상태로 잠이 든 것을 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹고 자신의 바지와 팬티를 벗은 상태에서 피해자의 바지와 팬티를 벗 긴 후 피해자의 다리를 벌려 그 사이로 들어가 무릎을 꿇은 채로 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추고, 이에 잠에 깬 피해자가 손으로 피고인의 얼굴을 밀어내자, 계속하여 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추려고 하면서 피해자에게 “콘돔 있으니까 한 번만 하 자. 너, 내 이전 여자친구 닮았다. 너 보면 진짜 미칠 것 같다.”라고 말하였으나, 피해자가 피고인을 밀쳐 내면서 완강히 거부하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결, 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 등 참조). 2) 미수범이 성립하기 위해서는 구성요건실현의 결의(범죄실현의사)에 해당하는 고의 등의 주관적 구성요건이 요구된다. 미수범이 성립하기 위해서는 먼저 행위자가 형법각칙상의 구성요건 실현을 위하여 행동하여야 한다. 행위자가 범죄를 완성시킬 의도, 즉 구체적인 구성요건 실현을 위한 주관적 구성요건요소를 모두 구비하여야 미수범도 성립이 가능하다. 3) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 참조). 나. 구체적인 판단 검사는, 피고인이 옷방에서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자에게 입맞춤을 하여 준강간의 실행의 착수가 인정된다는 취지로 이 사건 공소를 제기하였다. 하지만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 준강간의 고의를 가지고 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자에게 입맞춤을 하였다고 단정할 수는 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재와 같이 준강간의 실행의 착수가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 1) 피고인이 옷방에서 자고 있던 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다고 단정하기 어렵다. 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 옷방 밖에서 피해자의 바지를 가지고 들어왔다고 진술하고 있다. 피해자는 수사기관 및 법정에서 “피해자가 잠에서 깬 뒤 자신의 바지와 팬티가 다 벗겨진 상태인 것을 확인했다. ‘바지가 어디 있냐’고 말했더니 피고인이 옷방을 나가서 피해자의 바지를 가지고 들어왔다”고 진술하였다. 피해자는 법정에서 “피고인이 피해자 바지를 찾기 위해 옷방을 나갔고 피해자가 옷방에 혼자 있게 되자, 속옷과 바지를 찾기 위해 옷방 바닥을 계속 들추어 보았지만 자신의 속옷과 바지는 없었다”고 진술하였다. 피해자가 옷방에서 잠을 자고 있을 때 거실에서는 이 사건 당일 같이 술을 마시고 놀았던 D이 자고 있었고, 안방에서는 피고인의 여자친구 E이 자고 있었다. 피고인이 피해자를 간음할 목적이었다면 범행 장소인 옷방에서 피해자의 옷을 벗기고 피해자 옷 역시 옷방에 그대로 두는 것이 일반적이다. 피고인이 준강간 범행을 위하여 옷방에서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤에 이를 거실 또는 제3의 장소에 두었다는 것은 이해하기 어렵다. 2) 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 사람이 피고인이라고도 단정할 수는 없다. 피해자는 이 사건 발생 당시에 속칭 ‘슬랙스’라고 하는 통이 넓은 검은색 긴바지를 입고 있었고, 상의는 민소매를 입고 그 위에 자켓을 입고 잠을 자고 있었다. 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 “잠을 자고 있는데 얼굴 쪽에 인기척이 느껴져 잠에서 깼다”고 진술하고 있고, 법정에서 “자신은 예민하다면 예민한 성격이다”라고 진술하였다. 피해자가 입고 있던 바지를 벗기기 위해서는 바지 허리춤에 달린 후크를 풀고 바지를 잡아당겨 다리에서 이탈시켜야 한다. 팬티를 벗기는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 나체 부위에 직접적으로 닿을 가능성이 높고, 바지와 팬티를 벗기는 중에 피고인의 하체가 움직일 가능성 역시 높다. 피해자는 인기척만으로 잠에서 깼다고 진술하였는데, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다면 피해자가 잠에서 깨어났을 가능성이 높다. 하지만 피해자는 잠을 자고 있을 당시에 누군가가 바지와 팬티를 벗기는 것을 느끼지 못했다. 피해자는 법정에서 “사실 누가 자신의 바지와 팬티를 벗겼는지 정확하게 모른다. 자고 있는 상황이었고 눈을 떴을 당시에 (바지와 팬티가 벗겨져 있던) 상황을 보게 된 거니까”라고 진술하고 있다. 3) 피해자가 잠에서 깼을 당시에 피고인이 바지와 속옷을 모두 벗은 상태였다는 취지의 피해자 진술도 있는 그대로 믿기 어렵다. 가) 피해자는 경찰에서 “피해자가 잠에서 깼을 당시에 피고인도 바지와 팬티까지 다 벗은 상태였다”, “피고인이 피해자의 옷을 찾으러 옷방을 나갔을 때에도 상의만 입은 상태였고, 피해자 바지를 찾아 옷방에 다시 들어왔을 때에도 상의만 입은 상태였다. 그래서 피고인에게 방에서 나가라고 했다”는 취지로 진술하였다. 피해자는 법정에서 최초로 증언할 때에는 “피해자가 잠에서 깬 뒤 피고인이 무릎을 꿇고 앉았다. 피고인이 상의를 내려 (성기를) 가리고 있었고, 피해자 옷을 찾으러 밖으로 나가면서도 (성기를) 가리고 있었다. 피고인이 다시 옷방에 들어올 때까지 가리고 있었던 것으로 기억한다”고 진술하였다가 “피고인이 피해자 바지를 갖고 올 때도 계속해서 상의를 내리고 들어왔는지는 잘 기억이 나지 않는다”고 진술을 변경하였다. 피해자가 법정에서 두 번째로 증언할 때에는 “피고인이 방을 나갈 때 티셔츠가 엉덩이까지 가리지도 않아 엉덩이 밑 부분과 허벅지도 보였다”, “피고인이 계속 가리고 있어 성기는 보지 못했다”, “피고인이 피해자 바지를 찾아서 옷방에 다시 들어왔을 때에 피고인이 바지를 입고 있었는지는 기억나지 않는다”고 진술하였다. 나) 피해자는 법정에서 “피해자가 잠에서 깬 뒤 피고인이 피해자 바지를 찾으러 옷방을 나갔다. 피해자 혼자서 자신의 바지와 속옷을 찾으려고 옷방 바닥을 들췄으나 피 해자 바지는 물론 피고인이 입고 있던 바지나 팬티도 찾지 못했다”, “피고인이 피해자바지를 찾으러 옷방을 나갔을 때 피고인의 바지나 다른 물건을 가지고 나간 적은 없었다”고 진술하였다. 다) 사람의 기억은 시간이 지날수록 희미해지는 것이 보통이다. 피해자는 경찰에서 피고인이 바지와 팬티를 벗고 있었다는 취지로만 진술하였다가, 그로부터 1년 5개월이 지나 법정에서 진술할 때는 당시 상황을 매우 구체적으로 진술하고 있다. 당시 피해자가 술에 상당히 취해 있었다는 점까지 보태어 보면 피해자의 이러한 진술 변화는 수긍하기 어렵다. 나아가 피해자는, 피고인이 피해자 바지를 찾아 옷방에 다시 들어왔을 때 바지와 팬티를 입고 있었는지도 일관되게 진술하지 못하고 있다. 피해자의 각 진술에 따르면, 피고인은 옷방 밖에서 바지와 팬티를 벗고 옷방으로 들어왔거나 옷방 안에서 바지와 팬티를 벗고 이를 옷방 밖에 두었다. 당시 거실과 안방에는 D과 E이 자고 있었다. 그러한 상황에서 피고인이 준강간 범행을 위하여 미리 자신의 바지와 속옷을 옷방 밖에서 벗고 옷방에 들어갔다는 것과 옷방에서 바지와 속옷을 벗어 이를 옷방 밖에 두었다는 것 모두 매우 부자연스럽다. 또한, D과 E에게 발각될 것을 감내하고 피고인이 성기가 노출된 상태로 피해자 옷을 찾기 위해 옷방을 나갔다는 것 역시 쉽게 이해하기 어렵다. 4) 피해자가 잠에서 깼을 당시에 피고인이 피해자에게 입맞춤을 하였거나 입맞춤을 시도하였는지도 분명하지 않다. 피해자는 경찰에서 “호흡 소리 같은 인기척이 들리고 입술에 무언가 닿는 느낌이 들어서 잠에서 깼다”, “잠에서 깼을 당시에 피고인이 입맞춤을 하고 있었다”고 진술하였다. 하지만 피해자는 이 법정에서 이와 다르게 진술하였다. 피해자는 법정에서 처음으로 증언할 때에는 “인기척이 들어 깼다. 피고인이 입을 맞추려고 다가오니까 밀쳐 냈다”, “입을 맞추려고 하고 있었고 입에 뭔가 닿는 듯한 느낌이 들었다. 입을 내밀거나 그런 것보다는 얼굴이 다가와서 깼다”는 취지로 진술하였다. 피해자가 법정에서 두 번 째로 증언할 때에는 “입술을 부비작대는 느낌이 들어서 깬 것은 맞다. 솔직하게 제가 닿았다 이렇게 딱 기억할 수 있는 부분은 아닌 것 같다. 분명하게 입에 닿는 느낌이 들어서 깬 것은 맞다. 입술 말고 다른 게 닿았을 수도 있겠다고 생각은 한다”는 취지로 진술하였다. 특히 피해자는 재판부로부터 피고인이 입맞춤을 한 것이 맞는지 확인하는 질문을 받고, “눈을 떴을 때 시커먼 게 있었다. 얼굴이 나에게 다가왔다. 다가오면 입술이 부딪히잖아요. 입술이 마주칠 수 있잖아요. 저는 그거를 피고인이 저한테 뽀뽀한 키스나 어 쨌든 입을 맞추려고 계속 다가온다고 느꼈다”고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술만으로는 피해자가 잠에서 깨었을 당시에 피고인이 피해자에게 입을 맞추었거나 입을 맞추려고 하였다고는 인정할 수 없다. 5) 준강간의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작하여야 한다. 검사는, 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 입맞춤을 한 행위를 준강간의 실행의 착수라고 판단하고 공소를 제기하였다. 하지만 앞에서 본 것처럼 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 입맞춤을 하였다고 인정할 수 없다. 피고인이 공소사실 기재와 같이 “콘돔 있으니까 한 번만 하자”고 말하였다고 하더라도, 이러한 발언만으로 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작하였다고도 보기 어렵다. 6) 한편 피고인이 피해자가 술에 취하여 잠을 자고 있던 옷방에 들어간 사실, 귀가하려는 피해자를 만류하고 피해자 앞에서 약 5초가량 무릎을 꿇은 사실은 있다. 하지만 아래와 같은 사정들을 모두 고려하여 보면 위와 같은 사실만으로 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 준강간하려다가 미수에 그쳤다고 인정하기 어렵다. 피해자는 이 사건 당일 구토를 2회 할 정도로 술에 많이 취한 상태였다. F은 법정에서 “피해자가 옷방에서 자다가 2회 정도 토를 하러 화장실을 왔다 갔다 했다”고 진술하였고, 피해자도 구토를 한 기억이 있다는 취지로 법정에서 진술하였다. 여성인 E이 피고인 집에 있기는 하였지만 피고인보다 E이 먼저 잠들었고, 집주인인 피고인이 만취 상태로 자는 피해자의 상태를 확인하기 위하여 옷방에 들어갔을 가능성이 있다. CCTV 영상에 따르면 피고인과 피해자는 약 5분 동안 피고인 집 앞에서 서서 담배를 피웠다. 피고인은 피해자를 마주 보고 서 있으면서 담배를 피우며 무언가를 먹기도 하였다. 피고인은 담배를 피우던 중 한 손에 담배를 그대로 들고 약 5초가량 피해자에게 무릎을 꿇었고 바로 일어나 다시 담배를 피웠다. 피고인이 무릎을 꿇기는 하 였으나 피고인의 태도는 비교적 당당해 보이고 준강간미수라는 중범죄를 저지르고 사과를 하는 사람의 태도라 보기 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.