의정부지방법원-2021고단2767

범 죄 사 실 2021고단2767 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 2016. 9.경부터 2019. 9.경까지 B 유한공사(이하 ‘B’이라고만 한다)의 사외이사로 근무하였고, B의 상장폐지 절차 진행 중지 가처분 신청 업무를 담당하였다. 상장법인의 임직원ㆍ대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자는 그 법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017. 4. 18.경 B이 회계감사에서 ‘의견거절’을 받아 유가증권시장 상장 규정 제48조에 따라 상장폐지 절차가 진행되자 상장폐지에 대해 이의신청을 하고, 개선기간 이행 여부에 대한 심의 요청 기간 중인 2017. 8. 21.경 서울남부지방법원에 상장폐지 절차 진행 중지 가처분 신청을 하고, 2017. 8. 24.경 가처분 신청 사실을 공시하였고, 2017. 9. 18.경부터 2017. 9. 26.경까지 정리매매를 진행하던 중 2017. 9. 22. 11:50경 B 직원으로부터 전화를 받고 가처분 기각 결정문을 메일로 확인하여 서울남부지방법원에 제기한 상장폐지 절차 진행 중지 가처분신청이 기각되었다는 미공개 중요정보를 직무상 알게 되자 위 미공개 중요정보가 알려지면 B의 주가가 하락할 것을 예상하고 이를 이용하여 보유 주식을 매도하여 손실을 회피하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 9. 22. 14:59경 위 정보가 공개되기 전인 2017. 9. 22. 11:55경 피고인 명의 계좌(C증권 (계좌번호 1 생략))를 이용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 470,000주를 80,310,000원에 매도하여 액수 미상의 손실을 회피하였다. 이로써 피고인은 미공개중요정보를 특정 증권의 매매에 이용하였다. 2022고단18 2. 횡령 피고인은 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다)가 개설한 유가증권시장에 주식을 상장하였던 B의 주주들로 구성된 온라인 카페 ‘B 주주모임(이하 ’이 사건 카페‘라고 한다)’에서 2014. 6. 7.경 주주대표단의 대표로 선정된 사람이다. B의 외부감사인인 E회계법인(이하 ‘감사인’이라 한다)은 2017. 4. 18. B의 2016 사업연도 재무제표에 대하여 ‘의견거절’ 취지로 감사보고서를 작성하였고, D는 B의 발행주권에 대하여 상장폐지사유가 발생하였음을 공시하였다. B은 2017. 5. 15. D에 이의신청을 하여 2017. 8. 10.까지 개선기간을 부여받았으나, 감사인은 2017. 8. 7. B의 2016 사업연도 재무제표에 대하여 재차 ‘의견거절’ 취지로 감사보고서를 작성하였고, D는 2017. 9. 12. B의 발행주권에 대한 상장폐지결정을 하였다. 피고인은 2017. 4.경부터 2017. 10.경까지 피해자 F등 80명을 포함한 이 사건 카페 회원들로부터 B 주주의 권익 보호 및 피해 회복 명목으로 모금활동을 하여 247,990,085원을 피고인 명의 G은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받아 이를 이 사건 카페 회원들을 위하여 보관하던 중 모금액 중 124,151,187원을 생활비, 통신료, 투자금 등 명목으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 이 사건 카페 회원들의 모금액 중 124,151,187원을 횡령하였다. 증거의 요지 [2021고단2767] 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고(금융감독원 제출 자료 첨부, B 상장 폐지 진행과정 확인, 미공개정보지득 추정 시점, 정리매매 기간 중 매수단가 확인) 1. 이메일자료, 상장폐지 중지 가처분 신청 위임약정서 [2022고단18] 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서(대질) 중 H, I, J의 각 진술기재 1. 중원 주주모임 모금 및 잔액 게시 1. 주주 카페 게시 내역(증거목록 순번 48), 주주 카페 게시글(순번 50) 1. A 계좌 잔고 내역 1. G은행 금융거래내역 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호, 제447조 제1항(미공개중요정보 이용 증권 매매의 점, 징역형과 벌금형을 병과), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 주장 요지 피고인은 가처분 기각결정이 공시가 된 후에는 바로 효력이 발생하여 미공개중요정보가 되지 않는 것으로 생각하였으므로, 피고인은 법위반에 대한 인식과 의사가 없었다. 나. 판단 구 자본시장법 제174조 제1항은 ‘미공개 중요정보’를 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것’으로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제201조 제2항 제2호에서는 금융위원회 또는 거래소가 설치ㆍ운영하는 전자전달매체를 통하여 그 내용이 공개된 정보는 공개된 때부터 3시간이 지나야 하도록 정하는데, 이는 일반 투자자의 경우 정보를 접하고 이를 분석․판단할 시간적 여유가 필요한 반면, 내부자들은 이미 정보를 입수하고 투자 여부를 결정할 충분한 시간적 여유가 있기 때문에 형평을 위하여 일종의 대기기간을 두고 있는 취지라고 할 것이다. 먼저 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 상장폐지 절차 진행중지 가처분 신청이 기각되었다는 정보가 2017. 9. 22. 11:59에 전자공시시스템에 공시되었으므로, 그로부터 3시간이 경과하는 2017. 9. 22. 14:59까지 위 정보는 미공개 중 요정보에 해당하며, 결국 위 시간 내에 주식을 매도한 피고인의 행위는 위 회사의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권의 매매에 이용한 행위에 해당한다. 그리고 설령 피고인이 전자공시시스템에 공시된 때로부터 3시간이 지나야 그 효력이 발생한다는 사실을 몰랐다고 하더라도, 이는 미공개중요정보를 특정 증권의 매매 등에 이용하는 것을 제한하는 법률의 부지와 유사한 것에 불과하여, 그와 같은 사정만으로 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 2. 횡령의 점 가. 주장 요지 피고인은 경험이 없어 피고인 개인계좌로 모금 공지를 하여 불가피하게 개인 소유의 돈과 모금액, 개인 목적 사용과 모금 목적 사용이 혼재되었던 것뿐이고, 2019. 9.내 지 10.경 B에 대한 희망이 모두 사라졌음에도 잔여 모금액 자체에 욕심을 보이는 듯한 회원이 나타나자 잔여 모금액을 참여 회원들에게 반환하기로 결심하고, 2020. 1. 2.까지 4차에 걸쳐 반환 공지를 한 다음 반환의사를 표시한 모든 회원들에게 모금액을 반환하였다. 따라서 횡령의사(불법영득의사) 및 횡령행위가 없었다. 나. 판단 횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 그리고 타인으로부터 위탁받은 자금을 자신 명의의 계좌에 보관하다가 자신 명의의 다른 계좌로 이체하는 행위는 위탁받은 자금의 관리방법, 이체행위를 하게 된 동기와 경위, 자금을 이체한 계좌의 용도, 이체된 자금의 사용내역 등 구체적인 사정을 종 합적으로 고려하여 위탁의 취지에 반하고 유용의 범의가 인정되는 경우에는 횡령행위에 해당하고 그렇지 않은 경우에는 단순한 보관처 내지 보관방법의 변경행위에 해당한다. 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014도2698 판결 등 참조). 또 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도6482 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B 주주로 구성된 이 사건 카페 회원들의 이익을 위한 비용 모금 활동을 하여 판시와 같은 247,990,085원을 모금하고, 2019. 9. 7.까지 위 모금의 취지에 따라 사용한 금액이 123,838,898원인 사실은 피고인도 인정하고 있는 점, 검사는 전체 모금액에서 취지에 맞는 사용금액이라는 123,838,898원을 모두 공제한 124,151,187원을 횡령금액으로 하여 이 사건 공소를 제기한 점, 본격적인 모금이 시작되기 직전인 2017. 8. 14. 이 사건 피고인 예금계좌의 잔액이 4,530,535원이었는데, 이 사건 모금 이후 이 사건 계좌에서 각종 생활비 뿐 아니라 2017. 9.경부터 투자금 등의 명목으로 수천만 원씩 인출된 사실, 그 결과 2018. 7. 이후로는 계좌 잔액이 마이너스로 돌아선 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 전체 모금액에서 위 모금의 취지에 따라 사용한 금액 123,838,898원을 공제한 124,151,187원을 개인적인 용도로 임의로 소비하였고 이는 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다.[피고인은 2019. 9. 7. 이후의 추가 지출금액(K의 중국 복주 방문 비용) 5,588,239원도 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 설령 위 추가 지출금액이 인정된다고 하더라도 이미 횡령행위가 기수에 이른 후에 피고인이 지출한 것에 해당하므로 이를 횡령금액에서 제외하지는 아니한다] 양형의 이유 아래와 같은 구체적인 사정과 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상: 지위를 이용하여 알 수 있는 정보를 이용하여 주식 거래를 함으로써 주식시장의 신뢰성과 형평성을 저버리는 행위를 하였고, 횡령금액의 액수가 적지 않다. 유리한 정상: B의 주식을 매도하고 며칠 후 다시 그 이상의 B 주식을 매수하였는바, 상당한 시세 차익을 노리고 한 행위이기는 하나 적어도 위 회사를 손절하고자 하는 취지의 매도는 아니었던 것으로 보인다. 횡령행위에 관하여 회원들에게 목적에 맞는 사용금액 자체를 속이는 행위를 하였다고 보이지는 않고, 2019. 8. 31.경부터 잔액 반환 계획을 공지하고 실제로 반환의사를 표시한 회원들에게 모금액을 반환하였으며, B의 소액주주들을 위한 대표활동 과정에서 일어난 일이다. 지금까지 아무런 범죄전력이 없는 초범이다.