서울중앙지방법원-2022고합1063

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 남, 9세)과 알지 못하는 사이이다. 피고인은 2022. 10. 11. 17:06경 서울 관악구 C 앞 노상에서 길을 걷다가 건물 외벽에 기대어 있던 피해자를 보고 왼손으로 피해자의 성기를 1회 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 속기록(B) 1. D 작성 진술서 1. 입건전조사보고서(피해자 모 전화 통화 및 피해 현장 CCTV 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 재범위험성, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지해서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. ‘만지다’의 사전적인 의미는 ‘여기저기 손을 대어 자꾸 주무르거나 쥐다’라는 것인데, 피고인은 피해자의 성기 부위를 슬쩍 건드렸을 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자의 성기 여기저기 손을 대어 자꾸 주무르거나 쥔 사실이 없다. 나. 기습추행이란 상대방의 ‘성적자유 및 성적 자기결정권’이 침해될 수 있는 경우에만 인정되는 개념인데, 13세 미만의 아동에 대한 강제추행죄의 보호법익은 ‘성적자유 및 성적 자기결정권’이 아닌 ‘심리적 외부적 장애 없이 자연스럽게 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권리’이므로, 기습추행의 방법으로는 13세 미만의 아동에 대한 강제추행죄가 성립하지 않는다. 다. 피고인은 피해자를 보고 외손자 생각이 나 장난으로 손을 대었을 뿐 어떠한 성적 기호성이나 경향성을 가지고 있지 않았다. 여기에 피고인과 피해자의 나이 차이가 상당한 점, 피해자가 대수롭지 않다는 듯한 반응을 보인 점, 사건이 공중이 통행하는 공개된 장소에서 있었던 점 등에 비추어, 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 것이라거나, 피해자의 ‘심리적 외부적 장애 없이 자연스럽게 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권리’를 침해할 만한 것이라고 보기 어렵다. 2. 관련 법리 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 그리고 ‘추행’은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 나. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893, 2012감도14, 2012전도83 판결 참조) 3. 판단 가. 피고인이 피해자의 성기를 ‘만진’ 사실이 있는지 여부 1) 먼저 ‘만지다’의 의미에 대해 살피건대, 피고인과 변호인의 주장과 같이 ‘만지다’의 사전적인 의미가 협의로는 ‘여기저기 손을 대어 자꾸 주무르거나 쥐다’라는 것으로 보이기는 한다. 그러나 한편으로 ‘만지다’라는 표현은 일반인들 사이에서 손을 통한 일체의 접촉행위를 포괄하는 개념으로 통용되고 있다고 보이는바, 이러한 사정은 피고인 역시 수사기관에서 여러차례 피해자의 성기부위를 ‘슬쩍 만졌다’고 진술하였던 점, 피고인과 변호인이 제출한 첨부 판결 2(대구지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고합686 판결)에서도 ‘피고인이 왼손으로 피해자의 어깻죽지 부분을 한 번 만진 사실을 인정할 수 있다’라고 설시하고 있는 점, 첨부 판결 3(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결)에서도 ‘대법원은 교사가 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등에 대하여 기습추행을 인정한 바 있다’라고 설시하고 있는 점에서도 확인할 수 있다. 더군다나 공소사실은 피고인이 피해자의 성기를 ‘1회 만졌다’고 기재되어 있으므로, 피고인과 변호인의 지적과 같이 ‘피고인이 피해자의 성기 여기저기에 손을 대어 자꾸 주무르거나 쥐었다’고 해석할 여지는 전혀 없다. 2) 다음으로 피고인이 피해자의 성기를 만졌는지 보건대, 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 손가락 다섯 개를 모으듯이 하여 성기를 잡진 않고 치듯이 접촉하였다(수사기록 37면), 성기의 절반 정도가 접촉되었다(38면)’라고 진술하였다. 사건 현장을 촬영한 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 공소사실 기재 일시․장소의 인도 위에서 건물 외벽을 비스듬히 등지고 기대어 휴대전화기를 바라보고 있고, 이로 인해 인도의 통행공간 절반 정도를 차지하고 있는 모습, 피고인이 주머니에 양손을 넣은 채로 피해자 방향으로 인도를 따라 천천히 진행하여 오다가 위와 같이 공간을 차지하고 있는 피해자를 발견하고, 피해자와 인접하는 시점에 왼손을 주머니에서 꺼내고 진행 방향을 피해자 쪽으로 살짝 틀고 왼쪽 어깨를 약간 숙이면서 왼손을 순간적으로 피해자의 성기 부위에 갖다 대고 지나가는 모습(17:06:11), 이에 놀란 피해자가 고개를 들어 피고인의 얼굴을 쳐다보고 피고인 역시 피해자를 이미 지나친 상태에서 고개를 뒤로 돌려 피해자를 향해 약 6초간 무어라 말을 하는듯한 모습, 피해자가 이내 고개를 다시 숙이고 휴대전화기를 들여다보는 모습, 피고인이 앞선 상황과 동일한 보행 속도로 현장을 이탈하는 모습이 각 나타난다. 피해자의 진술과 CCTV 영상을 종합하면, 피고인이 의도적으로 왼손을 이용해 피해자의 성기를 치듯이 1회 접촉한 사실을 인정할 수 있고, 이는 피고인이 피해자의 성기를 ‘1회 만졌다’는 공소사실에 충분히 포섭된다. 즉, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 성기를 1회 만진 사실을 인정할 수 있으므로 이에 반하는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 아동에 대한 기습추행으로 강제추행죄가 성립하는지 여부 위 2.가.항의 판례가 “13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호법익으로 한다”라고 판시한 것은, 성에 대한 인식과 가치관이 충분히 정립되어 있지 아니하여 아직 성적 자기결정권의 의미를 제대로 알지 못하는 13세 미만의 미성년자의 입장에서 누릴 수 있는, 또한 보호가 필요한 ‘성적 자유’를 그들의 입장에서 구체화한 설시라고 이해될 뿐, ‘성적 가치관을 형성할 권익 등’이 성적 자유와 전혀 별개의 개념으로서 13세 미만의 미성년자에게는 성적 자유가 인정되지 않는다거나 침해될 여지가 없다는 의미의 설시라고는 보이지 않는다. 이는 위 대법원 판결이 곧이어 ‘추행이란 피해자의 성적 자유를 침해하는 것’이라고 설시한 점을 보더라도 분명하고, 그 외 판례가 ‘기습추행의 방법으로는 13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행죄가 성립하지 않는다’는 법리를 선언한 예도 찾을 수 없다. 즉 13세 미만의 미성년자에 대한 기습추행 역시, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서, 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미치는 것이라면 강제추행에 해당한다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인의 행위가 강제추행에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 성기를 1회 만진 행위는 비록 순간적으로 이루어졌더라도 명백히 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위에 해당하고, 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미친 강제추행에 해당한다고 판단된다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 성기는 성적으로 가장 민감한 신체 부위로서 나이와 성별을 불문하고 상대방의 동의 없이 함부로 접촉할 경우 곧바로 성적 수치심이나 혐오감을 유발할 수 있음이 주지의 사실이고, 이는 현 시대의 성적 가치기준과 도덕관념 상 피고인과 피해자가 동성(同性)이라거나 피해자가 피고인의 손자 뻘 연령에 해당한다는 이유만으로 달라지지 않는다. 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 마주친 사이로 아무런 친분이 없고, 피해자는 예상치 못한 상태에서 순식간에 피해를 입었는바, 피고인이 피해자의 성기를 만지는 행위가 순간적으로 종료되었더라도 일반인(특히 피해자 또래의 아동)으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 만한 것으로 보기에 충분하다. 2) 피해자는 수사기관에서 ‘피고인의 행위로 인해 피고인을 때리고 싶었는데 때리지는 못하고 째려봤다(수사기록 39면)’고 진술하였고, 앞서 살펴본 CCTV의 영상도 이에 부합한다. 여기에 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있고, 혐오감 또한 추행 피해자가 느낄 수 있는 감정에 해당하는 점(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 참조), 피해자가 만 9세의 아동으로서 난생 처음 당하는 성범죄로 인해 성적 불쾌감이나 혐오감을 구체적으로 표현하는데 일정한 한계가 있었을 것으로 보이는 점, 피해자와 피고인의 연령 차이 등을 고려하면, 위와 같은 피해자의 반응은 성적 자유를 침해당함으로써 유발된 성적 수치심의 표현으로 봄이 타당하다. 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자를 보고 외손자 생각이 나 그와 같이 행동하였다고 하나, 피해자는 일면식도 없는 피고인의 신체접촉으로 인해 혼란스럽고 불쾌한 감정을 느꼈을 뿐, 피고인이 자신을 귀여워하여 친밀감의 표시로 그러한 행위를 하였다고 받아들이지 않았고, 즉시 모친에게 피해사실을 알려 이후 경찰 신고가 신속하게 이루어졌다. 3) 피고인의 행위는 이른바 기습추행에 해당하는데, 휴대전화기를 보고 있던 피해자가 반항하기 어려울 정도로 신속하게 추행행위가 이루어진 점과 앞서 본 피해자의 반응 등을 종합하면, 피해자의 의사는 피고인의 행위로 인해 항거가 곤란할 정도로 억압되었다고 평가할 수 있다. 한편, 기습추행의 경우 공개된 장소에서 발생하였다거나 동석한 사람들이 있었다는 점은 추행 여부 판단의 중요한 고려요소가 되지 않는다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도7981 판결 등 참조). 4) 피고인에게 위 행위 자체에 대한 인식과 의욕이 있었던 이상 추행의 고의가 인정되고, 성욕의 자극 등 주관적 동기나 목적이 없었다거나 외손자 생각이 났다는 등의 다른 동기가 있었더라도 그 인정에 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6개월∼15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6개월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 및 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 9세에 불과한 어린 피해자의 민감한 신체 부위를 추행한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피해자와 보호자는 큰 정신적 충격과 스트레스를 받은 것으로 보이는데, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 보호자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 이 사건 범행이 단시간에 1회성으로 종료되었고 기습적으로 가한 유형력의 정도 또한 무겁다고 보기는 어려운 점, 피고인에게 1982년경과 1987년경 벌금형으로 처벌 받은 외에 동종의 전과나 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인에게 성욕을 만족시키려는 의도가 없었고 피고인이 성장한 시대적 배경, 성인식의 정도 등을 감안하는 것이 온당하다고 보이는 점, 피고인이 현재 75세의 고령으로 건강이 좋지 않은 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.