서울중앙지방법원-2018고단653

공소사실의 요지 피고인은 2001. 8. 28.부터 2014. 6. 19.까지 사회복지법인 B(이하 'B'이라고 한다)의 이사장으로 근무하면서 공사 계약 및 예산 집행의 업무에 종사하여 왔다. B은 2009년 노인요양사업을 위하여 충남 금산군 C 소재 토지에 'D 노인요양원 신축공사'(이하 '이 사건 신축공사'라고 한다)를 하기로 결정하고 충청남도에 노인복지시설 기능보강사업 국도비보조금 교부신청을 하여 2009. 11. 3.과 2010. 2. 8. 국·도비보조금 교부 결정을 통보받아 2011. 10. 26. 건축허가를 받았다. 그 후 B은 2011. 12. 22. E 주식회사(이하 'E'이라고 한다)와 이 사건 신축공사에 대하여 공사금액을 2,531,500,000원으로 약정한 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라고 한다)을 체결하고 공사를 진행하다가 2012. 1. 10. 동절기 기온 강하로 공사품질이 저하될 우려가 있어 공사중지 요청을 하였다. 한편 충남도지사는 B에 2012. 3. 19. 보조금 정산 및 반납 통보를 하고, 이에 B은 2012. 5. 2. 충청남도지사에게 노인요양시설 사업비 반납지시 보류 및 사업기간 연장을 건의하였으나 충청남도지사는 2012. 5. 25. 보건복지부로부터 "국고보조금 교부 이후 현재까지 노인요양시설 신축사업의 추진실적이 없는 상황에서 2회계연도를 이월하여 사업기간 연장은 불가하다."는 회신을 받고 금산군수를 통하여 2012. 5. 30. B에 사업기간 연장이 불가하다는 통보를 하여 더 이상 사업이 진행되지 않았다 B이 추진한 D 노인요양원 사업은 사회복지사업의 일환으로 진행된 사업이어서 국가보조금을 받아 진행하는 것으로 계획된 사업으로 B 자체에는 이 사건 신축공사를 진행시킬 자금이 없었으므로, 이러한 경우 이사장인 피고인으로서는 B 이사회의 의결을 거쳐 국가보조금을 위주로 계획한 공사를 더 이상 진행하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 2012. 6.경 B 이사회의 의결 없이 이 사건 신축공사의 현장감독을 맡고 있던 F를 통하여 공사재개 지시를 하고 공사를 진행하게 한 결과 B이 위 E에 공사비 174,005,184원을 지급하라는 공사대금지급 판결을 받게 하여 위 E에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, B에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 사업기간 연장불가 통보 후 피고인이 이 사건 신축공사를 진행시켰는지 여부에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 금산군청으로부터 금산군 보조내시 및 결정사항 취소통보를 받은 후 이 사건 공소사실 기재와 같이 위 F에게 이 사건 공사의 재개를 지시한 사실이 없다. 2) 판단 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. B은 이 사건 공소사실 기재와 같이 국·도비보조금 교부 결정을 받은 후 건축허가를 받았고, 2011. 12. 22. 이 사건 공사도급계약을 체결하였다. B과 E은 2012. 1.경 이 사건 공소사실 기재와 같이 공사중지 회신을 주고받은 바 있었다. 충청남도는 2012. 3. 19. 금산군청에 대하여 이 사건 신축공사에 관하여 '노인복지시설 기능보강사업 보조금 정산 및 반납 통보'를 하였고, 금산군청은 2012. 3. 29. 이 사건 신축공사 현장에 출장을 나가 공사진행 상황이 없었음을 확인한 후 2012. 4. 16. B에게 '사업기간이 경과하고 집행실적이 없어 상급기관으로부터 반납지시를 받게 되는 상황에 이르렀으니 입장과 향후 추진방안을 알려달라'는 취지의 요청을 하였다. 그러나 그 후 보건복지부는 2012. 5. 22. 충청남도에 '이 사건 공사는 해당 지자체의 재정여건은 물론 신축 부지로서의 적합 여부 등 제반 여건을 충분히 검토하지 아니함에 따라 사업 추진이 지연된 것으로 판단된다. 따라서 사업기간 연장은 불가하므로 국고보조금과 발생 이자에 대하여 반납고지서를 발부 예정이니 빠른 기일 내에 반납할 수 있도록 조치하라'는 취지의 공문을 보냈고, 금산군청은 2012. 5. 30. B에게 위 회신을 첨부하여 '예산을 반납해야하므로 더 이상 본 사업을 진행할 수 없게 되었음을 알려주며 보조내시 및 결정사항도 취소됨을 통보한다'고 알렸다(이하 '이 사건 취소통보'라고 한다). E은 2012. 8.경부터 2013. 2.경까지 이 사건 신축공사 중 1층 바닥 가설공사, 토 및 지정공사, 철근콘크리트 공사, 수장공사의 일부를 시공한 후 B으로부터 기성금을 지급받지 못하자 대전지방법원 2013가합5248 사건으로 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 법원은 위 사건에서 6.8736%의 기성고 비율을 인정하였고, B은 2016. 6. 15. E에게 174,005,184원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 내렸다(B과 E이 쌍방 항소하였으나 2018. 8. 22. 항소가 모두 기각되어 그 무렵 위 판결이 확정되었다). 나) 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 B은 이 사건 취소통보 이후에도 즉시 이 사건 신축공사를 중단하거나 보류할 계획은 아니었던 것으로 보이고, 위 F는 피고인에게 그에 관한 확인을 구하였고 피고인이 F에게도 보조사업이 다시 추진될 수 있도록 노력하고 있다는 취지로 이야기한 것으로 봄이 상당하다. 물론 (진입로 등 사전공사를 제외한) 이 사건 신축공사는 이 사건 취소통보로 인하여 중단되었다가 다시 재개된 것이 아니라 중단된 적이 없다가 E이 착공에 들어간 것으로서, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 '공사재개를 지시'한 것으로 인정하기는 어렵다고 하더라도, 달리 피고인과 B은 수급인인 E에게 이 사건 신축공사를 중단하거나 보류하라는 지시를 내린 사실 없었고, B에서 선행하여 해주기로 한 진입로 공사 등이 종료되자 E은 이 사건 공사도급계약에 따라 착공을 한 것이므로, B의 이사장인 피고인이 F를 통하여 이 사건 취소통보에도 불구하고 이 사건 신축공사가 진행되도록 하였다는 이 사건 공소사실은 이를 인정할 수 있다. F는 이 사건 신축공사가 진행된 토지를 B에 기부하면서 공사현장에서 B의 현장감독 역할을 하게 되었다. F는 이 법정에 증인으로 출석하여, B에서 E의 착공을 위한 진입로 공사 등을 해주기로 했었는데 이 사건 취소통보를 받은 이후에도 위 진입로 공사 등은 중단된 적 없이 계속 진행되었다고 진술하였다. 또한 E에게 공사를 진행하라고 지시한 사실이 있느냐는 질문에 F는 "제가 지시할 필요가 없는 것입니다. 이미 계약이 되어 있으니까 토목공사가 끝나면 E은 공사를 하는 것이지, 내가 계약자도 아니고 돈 주는 사람도 아닌데 공사를 하라고, 저는 부지조성은 다 해놨다는 이야기는 했습니다."라는 취지로 답변하였다. 한편, F는 2017. 12. 5. 검찰에 출석하여서도 "2012. 6.경 보조금 반납될 수도 있다는 내용은 제가 들었는데, 그 이전부터인 2011. 11.경 현장 벌목 작업을 하였고, 그 이후 동절기라 공사가 중단이 되었고, 2012. 봄에 위 B 서울 강남 사무실에서 피고인에 저에게 '날이 풀렸으니 공사를 시작해야지요'라는 말을 하여, 제가 E 이름은 알지 못하는 과장에게 'B과 협의해서 공사를 시작해야지요'라는 말은 현장에서 한 적은 있습니다."라고 진술하였다. F는 이 사건의 법정과 수사기관에서 모두, 이 사건 취소통보 무렵 피고인으로부터 이 사건 신축공사의 보류나 중단을 지시받은 사실은 없다는 취지로 진술하여 왔다. 즉, 이 법정에서는 "계속 진행하라는 것은 아닙니다. 어떻게 하는 방도를 찾고 너무 걱정하지 말라"는 이야기를 들었다고 진술하였고, 위 검찰 출석 당시에는 "며칠 뒤에 제가 피고인에게 전화를 하여, 예산이 반납되면 B 돈으로 공사를 해야한다고 하더라고 하였더니 피고인이 새 정권이 들어서면 재단 사람이 복지부장관이나 복지수석이 될 가능성이 크니 신경을 안 써도 된다고 하여 저도 그러한 취지로 E 현장소장인 G소장에게 전달을 한 사실도 있습니다"라고 진술하였다. F는 2015. 6. 3. 대전지방법원 2014가합7326 건축설계비 사건의 증인으로 출석하여서는 "B으로부터 보조금지급결정이 취소됐으니 건축 중지하라는 통보를 받았다"는 취지로 증언하고, "피고인이 취소결정이 난 후에도 증인으로 하여금 계속적으로 공사를 진행시키라고 부탁을 한 사실이 있어요?"라는 질문에 "아니요, 왜 공사를 합니까? 돈이 안 나오는데, 내가 시킨다고 등신입니까?"라고 답변한 사실은 있어, 피고인의 변호인은 이를 근거로 피고인이 이 사건 취소통보에도 불구하고 이 사건 신축공사를 진행시켰다는 F의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 위 증언의 다른 부분을 보면, F는 "올라가니까 이거 이사장님 공사시킨 거 어떻게 하죠? 그랬더니 아 그거 내가 어떻게 아녜요. 그러면 내년에 어떻게 자기가 복지부에 들어가서 어떻게 예산을 잘 따보겠다. 예산을 따갖고서 다시 진행을 시켜야지 이거를", "돈이 안 나오니까 공사정지하자고 그러기에 정지합시다 그런 거예요"라고 진술하고, "변호사님이요. 보조금이 없어졌다고 남 공사해 놓은 걸 갖다가 돈을 안 줘요? 그 말을 하면 내가 가만히 있지를 않죠. 보조금이 정지가 됐으니까 더 이상 공사를 진행시키지 말고 내년에 보조금을 따면은 공사를 하고 안 따면은 다른 방도를 찾아야겠다 그 말은 했어요"라고 진술하는 등 공사를 중단하라는 대화는 E이 이 사건 신축공사를 착공한 이후에 있었던 것으로 보인다. F가 이 법정과 위 검찰에서 이 사건 취소통보 무렵에는 피고인이 "해결하겠다", "보조금을 다시 받도록 할테니 걱정말아라"라는 등의 취지로 말하였고, 2012. 9. 이후에서야 피고인으로부터 "보조금을 다시 따서 진행해야할 것 같으니, 현장을 깔끔히 정리해달라"는 취지의 이야기를 들었다고 진술한 것 역시 같은 의미이다. E의 전무였던 H과 현장소장이었던 G은 이 법정에서 진입로 공사와 부지정지공사가 마무리 된 2012. 9.경 F로부터 공사를 착공해달라는 지시를 받았다고 진술하였고, 수사기관과 이 법정에서 모두 보조금 등에 관한 이야기를 들은 바는 있으나 이를 이유로 공사를 중단하라는 이야기는 듣지 못하였다고 진술하였다. 한편 B은 2012. 6. 5. 금산군수로부터 '보조금 반환에도 불구하고 노인요양원 신축사업을 추진할 의사가 있는지'에 대한 의견 제출을 요구받은 후 2012. 6. 15. 'B의 잘못으로 보조금 취소처분이 내려진 것이면 피고의 자금으로 사업을 진행할 것이다'라는 의견을 제출하였다. 나아가 B의 직원이었던 I는 검찰에서 "보조금 반납 공문접수 이후 보조금 반납 지시에 대하여 당시 금산군 부군수와 같이 공사를 계속할 방법이 없나를 알아보려고 복지부에 같이 간 일이 있는데 단당주무관이 법규정을 보여주면서 보조금 반납 지시를 변경할 방법이 없다는 설명을 듣고 나온 사실이 있고, 그러한 내용을 피고인에게 보고를 하였으며, 피고인이 행정심판을 청구하는 방법 밖에 없다고 하여 제가 금산군의 동의를 받아서 충청남도에 행정심판을 청구하였고"라고 진술하는 등 B은 이 사건 취소통보 이후로도 계속하여 보조금을 다시 지급받아 이 사건 신축공사를 하기 위해 노력하였던 것으로 보인다. 또한 B은 그 후 이 사건 취소통보에 관하여 실제 행정심판을 제기하기도 하고, 그 심리과정에서 스스로 "B이 자부담금으로 토목공사를 완료하였다"고 기재하기도 하였다. 이 사건 신축공사에 관하여 이 사건 취소통보가 있은 후에도 3차례 설계변경이 이루어지기도 하였다. 또한 J건축사사무소의 설계사인 K는 이 법정에서 "3차 설계변경할 때가 1차 기여금 나가고 1년 후일 것입니다. 그 이유가 잘 아시겠지만 그쪽에서 문제가 있을 것 같다는 전화가 왔습니다. '기여금을 못 받을 문제가 있을 것 같으니까 현재 있는 상태대로 완료가 되어야 될 것 같다'라고 해서 현재 땅 형태나 위치된 것, 그런 형태로 변경을 해준 것이 3차 변경입니다. 지금 3차 변경을 안 하고 되어 있으면 건축법위반으로 B 측이 문제가 생깁니다. 그래서 현재 상태로 변경한 것으로 알고 있습니다. 지하실은 사실상 공사비가 더 많이 들어가니까 지하실을 뺐습니다."라고 진술하였다. 다) F가 수차례 증인으로 출석하거나 수사기관에 출석하면서 진술을 일부 번복하거나 일관되지 않게 진술하는 부분이 있다는 사정과 F가 이행각서를 쓰는 등 개인적인 이해관계가 있었다는 사정이 인정된다고 하더라도, 그것만으로 위와 같이 인정된 사실관계를 뒤집기는 어려운 것으로 보인다. 라) 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 배임의 고의에 관한 판단 1) 검사는 B이 추진한 D 노인요양원 사업은 국가보조금을 받아 진행하는 것으로 계획된 사업으로 B 자체에는 이 사건 신축공사를 진행시킬 자금이 없었으므로, 피고인은 이 사건 취소통보 이후에는 국가보조금을 위주로 계획한 이 사건 신축공사를 더 이상 진행하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다고 전제하고 있다. 2) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 이는 사회복지법인인 B의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 3) 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 신축공사를 즉시 중단시키지 않은 경위와 동기, 사업의 내용, B의 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정된다고 보기 어렵다. 가) 이 사건 공사도급계약은 계약내용에 국·도비보조금과 관련된 사항이 전혀 정해진 바가 없다. 즉, 위 사업에 관한 보조금의 지급 여부가 착공의 조건이나 공사대금의 지급 요건으로 되어 있지 아니하다. 따라서 B과 E은 모두 보조금의 교부 여부와 관계없이 이 사건 공사도급계약에 따라 계약상 의무를 이행하여야 한다. 피고인이 검사의 주장과 같이 이 사건 신축공사를 더 이상 진행하지 않기 위해서는 이 사건 공사도급계약을 해제하여야 할 것이나, 이 사건 취소통보만으로는 B에게 어떠한 약정해제권이나 법정해제권이 발생하지 아니한다. E이 합의해제를 해주지 않는 한 B으로서는 일방적으로 이 사건 신축공사를 중단시킬 방법은 없다. 나) 법률적으로 해제할 수 없는 상태에서 검사가 상정하는 것처럼 현실적으로 공사의 진행만을 중단시켜 놓는다고 하더라도 E로서는 B에게 공사의 지연이나 이행거절로 인한 손해의 배상을 구할 수 있게 된다. 설령 E이 이 사건 공사도급계약을 합의해제하여 준다고 하더라도 계약된 공사대금을 받지 못함으로 인한 손해의 배상 등을 구할 가능성도 있다. 그러한 경우가 현재의 결과와 비교하여 반드시 B에게 손해를 덜끼치는 방법이나 판단이므로 피고인이 그랬어야 한다는 이 사건 공소사실의 전제는 의심없이 증명되었다고 볼 수 없다. 다) 한편 검사는 이 사건 공사도급계약의 체결 자체는 배임행위라고 보지 않는 듯하다. 그러한 계약에 따라 급부와 반대급부로 진행된 E의 공사행위와 그에 대한 대금 지급이 본인에게는 손해를 끼치고 제3자에게는 이익을 주는 행위라고 규정하기도 어렵다. 또한 설령 결과적으로는 이 사건 신축공사가 중단되고 공사의 결과물이 B에게 현실적으로 이익이 없다고 하더라도, 법률적으로 B은 공사의 결과물을 취득한 후 그 대가를 지급한 것에 불과하여 이를 배임죄에서 말하는 이익이나 손해라 할 수는 없다. 라) 이미 부지를 확보하고 공사계약도 체결된 위 노인요양원 사업을 계속 진행할 수 있는 방법을 찾고 노력하는 과정에서 E이 이 사건 신축공사를 진행하는 것을 즉시 중지시키거나 이 사건 공사도급계약을 해제하지 않았다는 것만으로 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 볼 수는 없고, 결과적으로 B이 위 사업을 전부 포기하고 부지를 매각해야하는 상황이 되어 더 큰 손해를 입었다는 사정은 검사가 이 사건에서 말하는 임무 위배행위와는 직접적인 인과관계가 없다고 할 것이다. 4) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 배임의 고의나 불법이득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.