부산지방법원서부지원-2020고합218

범 죄 사 실 피고인은 2017. 4. 20. 창원지방법원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 1년 및 징역 6월을 선고받고 2018. 2. 17. 그 형의 집행을 종료하였다. 1. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 마약류취급자가 아니다. 마약류취급자가 아니면 누구든지 대마를 재배, 보관, 수수, 매매, 흡연하여서는 아니 된다. 가. 대마 재배 피고인은 2020년 4월경부터 2020. 10. 20.경까지 김해시 B에서 약 200평 면적의 밭에 울타리를 치고 대마 종자를 파종한 후 물과 비료를 주고 이를 관리하는 방법으로 대마 약 120주를 재배하였다. 나. 대마 보관 피고인은 2020. 10. 20.경 부산 북구 C에 있는 피고인의 주거지인 D오피스텔 E호에서 피고인이 재배한 대마(건초) 약 3.935kg, 대마(잎) 약 6.345kg, 대마(씨앗) 약 0.945kg, 대마(분말) 약 0.97kg 등 합계 약 12.195kg의 대마를 보관하였다. 다. 대마 수수 1) 피고인은 2020. 9. 19. 10:00경 위 D오피스텔 E호에서 F에게 피고인이 재배한 대마 약 20ｇ을 무상으로 교부하여 대마를 수수하였다. 2) 피고인은 2020. 9. 30. 14:00경 위 D오피스텔 E호에서 G에게 피고인이 재배한 대마 약 100ｇ을 무상으로 교부하여 대마를 수수하였다. 3) 피고인은 2020. 10. 5. 15:00경 위 D오피스텔 E호에서 H에게 피고인이 재배한 대마 약 20ｇ을 무상으로 교부하여 대마를 수수하였다. 4) 피고인은 2020. 10. 5. 15:00경 위 D오피스텔 E호에서 I에게 피고인이 재배한 대마 약 20ｇ을 무상으로 교부하여 대마를 수수하였다. 라. 대마 매매 1) 피고인은 2020. 10. 4. 15:00경 부산 북구 J모텔 주차장에서 K으로부터 현금 5만 원을 받고 피고인이 재배한 대마 약 30ｇ을 교부하여 대마를 매매하였다. 2) 피고인은 2020. 10. 18. 11:00경 김해시 B에서 L(개명 후 ‘M’)으로부터 현금 5만 원을 받고 피고인이 재배한 대마 약 20ｇ을 교부하여 대마를 매매하였다. 3) 피고인은 2020. 10. 19. 19:00경 위 D오피스텔 E호에서 N로부터 현금 10만 원을 받고 피고인이 재배한 대마 약 30ｇ을 교부하여 대마를 매매하였다. 마. 대마 흡연 피고인은 2020. 10. 20. 09:30경 위 D오피스텔 E호에서 피고인이 재배한 대마 약 0.3ｇ을 담배 속에 넣은 다음 불을 붙여 그 연기를 마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아니다. 마약류취급자가 아니면 누구든지 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’)을 투약하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 10. 17. 13:00경 위 D오피스텔 E호에서 메트암페타민 0.1ｇ을 커피에 타 마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 3. 절도 피고인은 2020. 10. 2. 03:58경 부산 북구 O 앞에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 P 소유인 시가 130만 원 상당의 오토바이를 발견하고 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 오토바이를 끌고 가는 방법으로 피해자 소유의 재물을 절취하였다. 4. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2020. 10. 20. 10:00경부터 같은 날 18:05경까지 위 D오피스텔 앞 도로에서부터 김해시 불암동 이하 알 수 없는 장소에 있는 비닐하우스를 경유하여 다시 위 D오피스텔 앞 도로에 이르기까지 약 30km 구간에서 원동기장치자전거운전면허를 받지 아니하고 3.항의 오토바이와 (차량번호 1 생략) 보이저 125cc 오토바이를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q, R, S의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F, K, H, I, M, N에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. P의 진술서 1. 부산지방법원 서부지원 2021고단50 판결문 1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수목록, 각 임의제출서 1. 마약류 예비실험결과 보고서, 감정의뢰회보 1. 범행사진, 범행 전·후 사진, 자동차운전면허대장 1. 각 수사보고(범행 전·후 CCTV 영상 확인, 피해 오토바이 분해, D오피스텔 관리자 및 정보원 대동 추적 수사, 대마 압수 관련, 중량 등 사진 첨부, 디지털 포렌식 결과, 추징금 산정 보고), 수사협조의뢰(유치인 면회 대장 확인) 회신 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보서, 수용자검색결과, 수사보고(피의자 출소일자 확인, 피의자 동종전과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배, 대마 보관, 대마 수수의 점, 각 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매도의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(무면허운전의 점, 벌금형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[다만 각 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2020. 10. 19.자 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중을 한 징역형과 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항(증 제6호), 각 마약류관리에관한법률 제67조 본문(증 제1 내지 4호, 9호) 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금의 산정근거] 추징액: 3,703,000원[아래 내지 합계, 피고인이 수수, 흡연한 대마, 투약한 필로폰의 가액은 통상의 거래가격인 2020년 8월 대검찰청에서 발간한 마약류 월 간동향의 ‘암거래 가격’에 따르고(G에 대한 대마 100ｇ 교부 부분 제외), 대마 매매는 실제 거래된 가액에 따른다.] 대마 수수(범죄사실 1.의 다.항): F에게 교부한 대마 약 20ｇ의 시가 200,000원(= 20ｇ × 부산서부지역 소매가격 ｇ당 100,000원) + G에게 교부한 대마 약 100ｇ의 시가 2,800,000원(= 100ｇ × 부산서부지역 도매가격 ｇ당 28,000원) + H에게 교부한 대마 약 20ｇ의 시가 200,000원(= 20ｇ × 부산서부지역 소매가격 ｇ당 100,000원) + I에게 교부한 대마 약 20ｇ의 시가 200,000원(= 20ｇ × 부산서부지역 소매가격 ｇ당 100,000원) 대마 매매(범죄사실 1.의 라.항): K에게 매도한 대마 약 30ｇ의 매매대금 50,000원 + L에게 매도한 대마 약 20ｇ의 매매대금 50,000원 + N에게 매도한 대마 약 30ｇ의 매매대금 100,000원 대마 흡연(범죄사실 1.의 마.항): 대마 1회 흡연 분량 시가 3,000원 필로폰 투약(범죄사실 2.항): 필로폰 1회 투약 분량 시가 100,000원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(범죄사실 1.항과 2.항 관련) 1. 주장의 요지 가. 피고인은 2020. 10. 20. 18:20경 D오피스텔 지하주차장에서 오토바이 절도 피의사실로 긴급체포 되었다. 피고인은 긴급체포 당시 수사기관으로부터 미란다 원칙을 고지받지 못하였다. 경찰관들은 긴급체포 당시 피고인으로 하여금 머리를 땅에 박게 한 다음 엎드려뻗쳐 상태로 만든 뒤 등, 팔, 다리, 머리를 힘으로 강하게 제압하고 두 손을 뒤쪽으로 강하게 꺾어 수갑을 채우는 가혹행위를 하였으므로, 피고인에 대한 긴급체포는 위법하다. 나. 경찰관들은 긴급체포 직후 피고인에게 주민등록증 제시를 요구하며 피고인이 거부하였음에도 약 40분 동안 피고인의 주거지인 D오피스텔 E호에 같이 들어가자고 요구하였고, 막상 피고인의 주거지에 들어가서는 주민등록증에는 관심이 없었고 대마에만 관심이 있었다. 사실상 피고인의 대마 관련 범죄를 수사하기 위해 피고인의 주거지에 들어간 것으로 임의성이 있었다고 보기 어렵다. 그 과정에서 압수된 피고인의 오토바이 절도 피의사실과 무관한 대마와 관련된 범죄의 대마 건초, 잎, 씨앗, 분말, 전자저울(증 제1 내지 4, 9호)이나 경찰서에서 압수된 피고인의 소변(증 제5호)과 휴대폰(증 제10호)을 피고인이 임의로 제출하였다고 보기 어렵다. 따라서 긴급체포 이후 압수된 증거물과 그로부터 파생된 피고인으로부터 대마를 매수하였거나 수수한 사람들에 대한 피의자신문조서 사본 등 2차 증거들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 범죄사실 3.항의 오토바이 절도 피해자 P은 2020. 10. 3. 부산북부경찰서 구포지구대에 오토바이 절취 피해사실을 신고하였다. 부산북부경찰서 형사과 T팀 소속 사법경찰리인 Q 경장 등은 위 신고일시부터 오토바이 절도 범죄를 수사하기 시작하였고, 2020. 10. 13.경 도주로 인근의 CCTV 영상을 통해 피고인의 범행 장면, 피고인이 범행 후 D오피스텔로 들어가는 장면, D오피스텔 E호에서 나오는 장면을 확인하였는데, Q이 확인한 영상 중에는 피고인이 절취한 오토바이를 공구를 이용하여 해체하는 장면이 포함되어 있었다. 2) Q과 같은 경찰서 소속 사법경찰관인 S 경위는 오토바이를 운행할 수 있는 정보원을 대동하여 2020. 10. 20. 8:00경부터 피고인의 주거지인 D오피스텔 앞에서 잠복하였다. Q, S은 D오피스텔 CCTV 영상을 통해 피고인이 2020. 10. 8. 13:00경 주거지에서 케이블타이, 벤치, 전동드라이버를 가지고 내려와 오토바이를 분해하는 장면을 확인하였다. 피해자도 Q으로부터 오토바이 사진을 전송 받고 자신의 피해품이라고 확인해 주었다. Q, S은 같은 날 D오피스텔 관리자를 상대로 E호에 거주하는 피고인의 인적사항을 확인하고자 하였으나 관리자는 ‘계약서를 작성한 사람과 E호에 실제 거주하는 사람이 다르다, 새로 계약서를 작성하자고 하였으나 차일피일 미루어 인적사항도 모른다, 가르쳐준 전화번호도 맞지 않다’고 하였다. 정보원이 같은 날 10:00경 외부로 나가는 피고인을 추적하였으나 구포대교 부근에서 놓쳤다. 3) 피고인이 2020. 10. 20. 18:20경 D오피스텔로 돌아오자 S은 피고인을 긴급체포하였다. 나. 피고인을 긴급체포하는 절차가 위법했는지 1) 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 한다. 이와 같은 고지는 긴급체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결 등 참조). 2) S이 피고인을 긴급체포하는 과정에 관한 증거로는 피고인의 진술 외에는 피고인을 긴급체포하였던 경찰관 Q, S의 이 법정에서의 진술이 있다. 3) Q, S은 이 법정에 증인으로 출석하여 선서한 후 아래와 같은 내용으로 진술하였다. 현직 경찰관인 Q, S이 위증의 벌을 감수하고 피고인에게 불리하도록 허위 진술을 할 이유가 없고, 달리 그 진술에 신빙성을 의심할 만한 객관적인 사정을 찾기도 어렵다. 따라서 Q, S의 아래와 같은 이 법정에서의 진술은 신빙성이 있다. 피고인이 2020. 10. 20. 18:20 D오피스텔로 돌아오자 그곳에서 피고인을 기다리고 있던 피해자 P과 그 친구 2명이 먼저 피고인에게 다가가 오토바이를 절취한 것인지 여부를 추궁하였고 그 직후 Q, S이 피고인에게 다가갔다. Q, S이 피해자 등에게 현장에서 벗어날 것을 요구한 후 피고인에게 범행을 추궁하자 피고인은 고함을 지르며 범행을 부인하면서 Q, S을 밀치고 주차장 밖으로 나가려고 하였다. S은 Q과 함께 피고인과 약간의 실랑이를 거치면서 피고인을 긴급체포하였다. S은 Q과 함께 피고인을 긴급체포하는 과정에서 피고인에게 미란다 원칙을 고지하였다. 피고인은 강하게 저항하며 현장에서 이탈하려고 하는 상황이었고, 피고인이 바닥에 넘어진 상태에서 완강히 저항하여 수갑을 쉽게 채우지 못하다가 겨우 피고인의 등 뒤로 수갑을 채웠다. 피고인은 수갑을 찬 상태에서도 바닥에서 벽 쪽으로 이동하기도 하였는데, 피고인이 계속하여 벽 쪽으로 가면 지하로 떨어질 위험이 있어 Q, S이 피고인을 힘으로 붙잡고 있을 수밖에 없었다. Q, S이 피고인에게 엎드려뻗쳐를 시킨 것이 아니라 피고인의 등 뒤로 수갑을 채웠기 때문에 그와 같은 자세가 되었을 뿐이고, 피고인을 제압하고자 피고인을 누른 것이었다. 피고인을 체포한 장소 옆에 낮은 난간이 있어서 피고인을 풀어줄 경우 추락할 가능성이 있었다. 4) 한편 피고인은 2020. 10. 21. 경찰에서 이 사건 범죄사실을 인정하면서 ‘어차피 구속될 것이고 잘못을 인정하는데 굳이 법원까지 가지 않겠다며 구속영장실질심사에 출석하지 않겠다’고 하였다(증거기록 117면). 부산지방법원 서부지원은 2020. 10. 23. 피고인에 대한 구속영장 실질심사를 위한 심문결정을 취소하고 도망할 염려가 있음을 이유로 피고인에 대한 구속영장을 발부하였다. 피고인은 2020. 11. 2. 검찰에서 ‘체포, 구속 당시 경찰관으로부터 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권과 진술거부권 등을 고지 받았고, 경찰 수사과정에 인권침해가 없었다’고 진술하였다. 그 후 피고인은 이 법원에 기소된 이후에도 긴급체포 과정에서의 위법성에 관하여는 진술하지 않다가 2021. 1. 27.에 이르러서야 이와 같은 주장을 하기 시작하였다. 이와 같은 피고인의 진술과 피고인이 긴급체포가 위법하다는 주장을 하게 된 경위를 살펴보면, 피고인의 주장만으로 Q, S의 위와 같은 진술을 배척하기는 어렵다. 5) 위와 같은 사정들을 종합하면, S이 Q과 함께 피고인을 긴급체포하는 과정에서 피고인에게 미란다 원칙을 고지하였다고 인정되고, 피고인에게 이루어진 유형력의 행사가 체포과정에서 필요한 범위를 벗어나 위법한 가혹행위였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인을 긴급체포하는 절차가 위법했다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인의 주거지를 수색하는 절차가 위법했는지 1) 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 사법경찰관인 S은 피고인을 긴급체포한 때로부터 24시간 이내에는 영장 없이 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시할 권한이 있었다. 따라서 설령 피고인의 의사에 반하여 S이 피고인의 주거지인 D오피스텔 E호에 들어갔다는 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 이를 위법하다고 보기 어렵다. 2) 더구나 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, S은 Q과 함께 형사소송법 제217조 제1항에 의하여 피고인의 주거지를 강제수사하는 대신에, 피고인을 긴급체포 직후 약 30분에 걸쳐 피고인을 설득하여 피고인의 동의를 받고 주거지에 들어간 것으로 보인다. 가) 피고인이 긴급체포될 당시 피고인의 인적사항이 확인되지 않은 상태였다. 피고인의 주거지 오피스텔 관리인도 피고인의 인적사항, 전화번호를 알지 못한다고 하였다. 따라서 Q, S이 피고인의 주거지에서 주민등록증을 확보하여 정확한 신원을 확인할 필요가 있었다고 보인다. 나) 피고인은 긴급체포 직후 신분증이 본가에 있으므로 D오피스텔 E호에 들어가면 안 된다고 이야기하였다고 주장한다. 그러나 Q, S은 모두 피고인이 E호에 외국인 동거녀와 자녀가 있기 때문에 들어갈 수 없다고 하였을 뿐이고 본가 부모님 집에 신분증이 있다고 이야기한 사실이 없고, 피고인이 신분증은 D오피스텔 E호에 있다고 이야기 하였다고 진술하였다. 그리고 S은 긴급체포 당일에 D오피스텔 E호의 문을 두드려보는 등의 방법으로 집 안에 외국인 동거녀와 자녀가 없다는 사실을 인식하고 있었다고 진술하였다. 다) Q, S은 모두 이 법정에서 피고인의 오토바이 절도 범행과 관련하여 수사를 위해 피고인의 주거지 수색이 필요한 상황이었고, 피고인을 오토바이 전문 절도범으로 생각하였다고 진술하였다. 피고인을 체포할 당시 피고인이 범죄사실 3.항의 절도 피해품인 오토바이를 타고 돌아온 것이 아니었기 때문에 증거물인 오토바이가 확보되지 않은 상황이었다. Q, S은 피고인을 체포하기 전에 CCTV 영상을 통해 피고인이 벤치, 전동드라이버 등으로 오토바이를 분해, 조립하는 장면을 확인하였으므로, 긴급체포의 피의사실인 절도죄와 관련된 오토바이 키, 부품 등을 확보하기 위해 피고인의 주거지에 들어가야 할 필요도 있었을 것으로 보인다. 라) 피고인은 이 법정에서 S이 증인으로 진술할 당시에 ‘S이 피고인에게 D오피스텔 E호 비밀번호를 묻자 자신이 필요한 부분을 가지고 오겠다고 하며 스스로 문을 열었다’고 진술하였다. 문을 연 경위에 대한 피고인, S 등의 진술이 다소 다르기는 하지만, 피고인의 진술에 의하더라도 E호 주거지 잠금장치를 해제한 것은 피고인 자신이다. 3) 앞에서 본 인정사실에 의하면, Q은 오토바이 절도 피해자가 경찰에 신고한 때로부터 계속하여 피고인의 절도 범행을 수사해 왔고, CCTV 영상을 통해 피고인이 절취한 오토바이를 공구로 분해하는 것을 보고 피고인을 오토바이 전문 절도범으로 파악하고 D오피스텔 인근에서 잠복하는 등 수사를 진행한 것으로 보인다. 이와 달리 Q, S이 피고인의 대마 범행을 사전에 인지하고 이를 수사하기 위해 피고인의 오토바이 절도사건을 수사한다는 명분으로 피고인의 주거지인 D오피스텔 E호에 들어갔다고 볼 만한 별다른 사정을 찾기는 어렵다. 4) 따라서 피고인의 주거지를 수색하는 절차가 위법했다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 라. 피고인이 임의로 제출하여 압수된 압수물의 증거능력 1) 형사소송법 제218조에 따라 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다. 따라서 긴급체포, 현행범체포 현장이나 범죄장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 가) 피고인은 2020. 11. 10. 이 사건 범죄사실로 기소되었다. 피고인은 2020. 11. 29. 이 법원에 ‘공소사실에 세부적으로 약간 다른 부분은 있지만 전체적으로 잘못을 인정하고, 억울하다고 생각하는 사정이 없다’는 내용의 의견서를 제출하였다. 그 후에도 피고인의 국선변호인은 이 법원에 ‘피고인이 모든 공소사실을 인정하고 증거도 동의한다’는 내용의 의견서를 제출하였고, 피고인도 계속하여 자신의 범행을 모두 인정하면서 선처를 탄원하는 내용의 반성문을 제출하였다. 피고인은 2020. 12. 24. 변호사 천정규를 변호인으로 선임하였고, 2021. 1. 27.에 이르러서야 ‘구치소에서 같은 방을 쓰는 재소자를 통해 알게 되었다며 긴급체포 및 압수·수색이 위법하다’는 주장을 담은 반성문을 제출하였다. 나) S은 이 법정에서 피고인이 체포 당일 자신의 주거지에서 대마, 전자저울 등을 압수할 당시의 상황에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 피고인의 집은 방이 하나인 원룸 형태였는데, 집에 들어가니 방 절반 정도에 비닐이 깔려 있고 그 위에 대마가 널려 있었고 대마 특유의 향이 진동하였다. 피고인이 못 보게 하려고 대마를 덮었고, 자신은 피고인 입으로 대마란 말이 나오도록 하려고 ‘이게 뭐냐’고 계속 물었다. 피고인은 처음에는 약으로 쓰려고 가져다 놓은 것이라고 하다가 나중에 대마라고 하였다. 피고인은 방 안에 있는 것이 대마라고 인정한 후에는 상당히 협조적이었고 시비도 없었다. 피고인은 자신에게 ‘많이 가져가면 형을 많이 사니까 좀 빼주면 안 되겠습니까. 절반만 가져가시면 안 되겠습니까. 임의제출 다 하겠다. 협조하고 있으니 일부만 압수하는 것으로 하고 나머지는 놔두고 가면 안 되냐.’라고도 하였다. 이에 자신은 피고인에게 ‘경찰이 눈으로 봐버렸는데 위험한 물건들이 집안에 널린 것을 어떻게 두고 가겠노. 대마씨앗이고 대마가루를 눈으로 다 발견했는데 놔두고 갈 수 없다. 가지고 가려면 내가 다 가져가야지. 안 된다고 하면 여기서 그냥 다 못주겠다고 이야기해라. 그러면 영장을 받아오겠다.’고 이야기 하였다. 그러자 피고인은 체념하면서 협조를 잘 하였다. 다) 피고인의 소변에 대한 압수과정에서 작성된 압수조서(증거기록 69쪽), 피고인이 재배, 보관한 대마(건초, 잎, 씨앗, 분말)와 전자저울에 대한 압수과정에서 작성된 압수조서(증거기록 74쪽), 피고인의 휴대폰에 대한 압수 과정에서 작성된 압수조서(증거기록 93쪽)에는 피고인이 압수물을 임의로 제출한다는 내용이 상당히 구체적으로 기재되어 있고, 피고인이 자필로 서명하거나 무인을 찍었다. 그리고 피고인은 위 증거물들을 임의로 제출한다는 임의제출서(증거기록 67쪽, 72쪽, 91쪽)에도 자신의 무인을 찍었고, 달리 피고인이 이의를 제기하였다는 정황은 찾을 수 없다. 피고인은 부산북부경찰서 R 경위에게 자신의 휴대폰 잠금패턴을 알려주었다. 피고인은 원본 반출 확인서(모바일기기)에 ‘자신의 휴대폰의 봉인 해제, 복제본 획득, 탐색, 복제, 출력과정에 참여하지 않고 휴대폰의 암호, 패턴 등 제공에 동의한다’고 자필로 기재하고 서명하였다(증거기록 100쪽). 라) 피고인은 1992년, 2008년 대마 관련 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 있고, 그 외에도 다수의 형사처벌 전력이 있다. 따라서 피고인은 피압수물인 대마, 소변, 휴대폰을 임의로 제출하면 압수되어 증거로 사용될 수 있다는 사정을 충분히 알았을 것으로 보인다. 마) 부산지방검찰청 서부지청 검사 U은 2020. 10. 23. 부산지방법원 서부지원으로부터, 위와 같이 피고인이 임의로 제출하여 이미 압수된 증 제1 내지 4호, 9호에 관하여 압수수색영장(영장번호 2020-7217)과 마찬가지로 증 제6호와 범죄사실 3.항과 4.항 기재 오토바이 2대(증 제7, 8호)에 관한 압수수색영장(영장번호 2020-7216)을 발부받았다. 위 압수수색영장에 첨부된 압수, 수색, 검증을 요하는 사유에는 ‘피고인으로부터 위 압수물을 임의제출 받아 압수하였지만 피고인의 자백 및 간이시약 검사 결과 등으로 보아 위 압수물이 대마초로 예상되어 계속 압수할 필요가 있다’는 취지로 기재되어 있다. 이처럼 수사기관은 피고인으로부터 임의제출 받지 않더라도 법원의 압수수색영장을 통해 위 압수물을 증거로 확보할 수 있었던 것으로 보인다. 만일 피고인에게 대마, 소변, 휴대폰을 임의로 제출할 의사가 없었다면, 피고인의 의사에 반하여 경찰관들이 압수수색영장이 아닌 임의제출 방식으로 압수하여야 할 뚜렷한 이유를 찾을 수 없다. 3) 위 사실들과 사정들을 종합하면, 피고인은 경찰에 증 제1 내지 4, 5, 9, 10호를 임의로 제출하였고 그 과정에서 위법이 있다고 볼 수 없으므로 모두 증거능력이 있고, 그 이후에 수집되어 검사가 이 법원에 제출한 증거들도 모두 증거능력이 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다(피고인은 압수조서에 기재된 압수일과 실제 압수일이 다르다는 취지로도 주장하지만 압수조서에 기재된 날에 압수가 이루어진 것으로 보이고, 위에서 본 것처럼 피고인이 압수물들을 임의로 제출한 것으로 보는 이상 압수조서상의 작성일에 오류가 있다고 하더라도 압수조서가 작성되기 전에 이미 압수된 압수물의 증거능력에는 영향이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다). 3. 결론 따라서 검사가 제출한 피고인으로부터 압수된 증거물들은 모두 증거능력이 인정되므로, 피고인 및 그 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[각 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제2범죄[대마 재배, 보관, 각 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄[대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위(나머지 범죄인 절도죄에 관하여도 양형기준이 설정되어 있다): 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 도로교통법위반(무면허운전)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한에 따른다) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼50년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 상당한 분량의 대마를 재배하고 보관하였고, 본인이 대마를 흡연, 필로폰을 투약하는 데에서 그치지 않고 타인에게 여러 차례 대마를 교부, 매도하였다. 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 사회 전반에 끼치는 해악이 상당하다는 점에서 이를 근절할 필요성이 크다. 또한 피고인은 마약류 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있고, 그 외에도 형사처벌(실형, 집행유예, 벌금형)을 받은 전력이 19회에 달한다. 더구나 피고인은 2017. 4. 20. 창원지방법원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 1년과 징역 6월을 선고받고 그 누범기간 중에 다시 이 사건 각 범행에 나아갔다. 따라서 피고인에게는 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 일부 범행은 인정하면서 반성하고 있어 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.