수원지방법원-2016고합690

범죄사실 피고인은 용인시 기흥구 D 소재 마사지 업소 실장이다. 피고인은 2016. 7. 2. 19:30경부터 21:30경까지 사이 위 업소 룸 침대에서, 그곳에 손님으로 온 피해자 E(가명, 여, 33세)을 상대로 아로마 오일 마사지를 하면서 반바지를 벗기고 피해자의 하체를 마사지를 하던 중 "일회용 팬티가 작아서 쪼이네."라고 말하며 피해자가 입고 있던 일회용 팬티를 벗긴 상태에서 갑자기 피해자의 음부 안에 손가락을 2회 넣었다 빼는 방법으로 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 업소사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제297조의2 1. 이수명령 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 전과, 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 마사지 하는 동안 피해자의 음부에 손가락을 넣은 적이 없다. 이 사건 공소장에 의하더라도 피고인이 피해자에게 폭행 및 협박을 한 사실이 전혀 없으므로, 형법상 유사강간은 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였는지 여부 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관과 이 법정에서의 진술은, 위 각 증거들을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 판단된다. 1) 피해자는 이 사건 다음날 피고인이 근무하던 마사지샵의 사장인 F에게 전화로 피해 사실을 알리며 사과를 요구한 이래 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 마사지를 하다가 피해자의 일회용 팬티를 벗긴 경위, 피고인이 대화와 마사지를 계속하다 갑자기 자신의 손가락을 피해자의 음부에 2회 삽입한 행위, 이후 피고인이 가슴과 유두 등을 마사지하면서 성적인 농담을 계속한 일 등에 대해 일관되고 상세하게 묘사하여 진술하고 있다. 2) 특히 피해자는 피고인의 손가락이 처음 들어올 때는 많이 당황하여 아무 말도 하지 못하다가 두 번째 들어오려고 할 때는 '불편하니 하지 말아 달라'고 요청하였고, 이에 피고인이 '성감자극마사지를 원하는 줄 알았다. 이런 식으로 풀어야 한다.'고 말하였다고 진술하고 있다. 이는 피해자가 실제로 경험하지 않았다면 진술할 수 없는 정도의 구체성을 띄고 있어 피해자 진술의 신빙성을 더한다. 3) 피해자는, 피고인의 손가락이 처음 음부로 들어왔을 때 곧바로 반응을 하지 아니하였고, 두 번째 들어왔을 때도 마사지의 중단을 요구하지 아니한 채 예정된 시각까지 마사지를 그대로 받았다. 또한 피해자는 마사지를 끝내고 나와서도 여성 사장인 F에게 피해사실을 알리지 않았다. 그러나 이에 대해 피해자는 '당시 너무 당황하여 아무 말도 하지 못하였다. F 앞에서도 일단 마사지샵에서 나오고 싶어 아무 말을 하지 않았다. 당시 본인의 피해 사실이 성폭력에 해당하는 것인지도 자신이 없었다'고 진술하여 납득할 만한 설명을 하고 있는 점, 탈의 후 전신마사지를 받는 경우 마사지사의 행위에 어느 정도 민감한 신체접촉이 있을 수밖에 없어 곧바로 추행 여부를 확신하기 어려운 점이 있을 수 있는 점, 피고인의 이 사건 행위가 마사지를 하는 중간에 마사지와 혼합하여 행해졌고, 당시 피해자가 느꼈을 당혹감과 혼란 등을 감안하면 오 히려 당장에 마사지를 거부하는 등 행동이 더 부자연스러운 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 위와 같은 행동만으로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 4) 피해자는 이 사건 다음 날 F에게 전화하여 본인이 받은 마사지코스에 대해 문의한 후 피고인이 자신의 속옷을 벗겨 음부에 손가락을 넣고 유두를 만진 일, 불쾌한성적 농담을 한 일에 대해 사과를 요구하였다. 그 후 피해자는 실제 상감자극마사지가 있는지 여부와 피고인의 행위가 성폭행에 해당하는지 여부, 고소할 경우 가족이 피해사실을 알게 되는 지 여부 등에 대해 조사한 후 이 사건 범행일로부터 4일이 경과하여 수사기관에 피고인을 고소하였다. 위와 같은 피해자의 고소 경위는 상당히 자연스럽다. 5) 피해자는 '옷을 전부 벗지 않아도 되는 경락마사지로 예약하였으나 피고인이 예약과 달리 일부러 옷을 벗겨야 하는 아로마 마사지를 진행하였다'는 취지로 진술하였으나, 피고인의 마사지샵에는 마사지 종목이 '스포츠 마사지, 아로마 마사지, 부위별 마사지'로 구분되어 있을 뿐 경락마사지가 별도로 준비되어 있지 않았고, F이 피해자에게 일회용 속옷으로 갈아입으라고 한 것도 아로마 마사지 도중 오일이 옷에 묻는 것을 예방하기 위한 것으로 보이기는 한다. 그러나 F은 이 법정에서 아로마 마사지나 경락 마사지나 비슷하여 이를 구분하지 않고 예약을 받았다고 진술한 점, 피고인의 마사지샵 메뉴판에도 '아로마 경락' 프로그램이 준비되어 있는 점, 일반적으로 경락마사지가 별 뜻 없이 전신마사지를 대신하는 용어로 사용되기도 하는 점 등에 비추어 피해자의 위 진술은 단순 착각에 불과하다고 보여 납득할 수 있다. 6) 피고인은 피해자의 일회용 속옷을 벗긴 사실은 인정하고 있다. 이에 대해 피고인은 너무 쪼여 피해자의 협조 또는 동의 하에 피해자의 속옷을 벗긴 것이라고 주장한다. 그러나 피해자의 몸집이 대단히 크지도 않고, 당시 피해자가 불편을 호소한 일도 없었으며, F 역시 일회용 속옷을 벗는 경우는 없다고 일관되게 진술하고 있다. 특히 남성 마사지사 앞에서 여성 고객이 속옷까지 전부 탈의하는 것은 지극히 이례적이다. 피고인의 위 주장은 설득력이 없다. 7) 피고인은, 당시 피해자가 좋지 못한 정신상태에서 과도한 노출 하에 민감한 부위에 마사지를 받게 되자 그 당시 느낀 불쾌감을 착각하거나 허위로 과장하여 피해사실을 고소한 것이라 주장한다. 그러나 위 주장은 피해자가 자신의 음부로 피고인의 손가락이 들어올 당시 피고인이 한 말까지 구체적으로 자세히 묘사하여 진술하고 있는 점, 수면불량으로 자신의 음부에 손가락이 들어오는 것과 마사지 동작 중 단순히 손이 스치는 느낌을 착각한다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 마사지 도중 불쾌감만으로 가족이 있는 유부녀가 본인에게도 수치스러울 수 있는 이 사건 범행을 고소한다는 것은 매우 이례적이어서 상식에 반하는 점 등에 비추어 받아들일 수 없다. 8) 더구나 피고인은 이미 피고인으로부터 한 차례 마사지를 받아 만족한 바 있을 뿐만 아니라 피고인의 마사지샵에 이미 50만 원 상당의 회원권을 결재하였고, 피고인에게 시어머니와 시동생까지 소개하였다. 이런 피해자가 단순히 피고인의 마사지가 만족스럽지 않았다거나 불쾌한 기분이 들어 피고인을 허위 고소하였다고 보기는 대단히 어렵다. 9) 피해자는 이 사건 이후 피고인 등에게 합의금 등을 요구한 적이 없고, 회원권을 환불하면서도 피고인으로부터 받은 마사지 비용을 돌려받지도 않았다(수사기록 148쪽). 나. 기습유사강간의 인정 여부 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이른바 기습추행의 법리, 즉 "강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다."는 법리는 유사강간죄에도 적용된다고 할 것이다. 따라서 피해자에 대하여 마사지를 하던 중 피해자가 예상하지 못한 상태에서 기습적으로 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣은 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하는 것으로서, 그러한 폭행행위 자체가 유사강간 행위에 해당한다고 보기에 충분하다. 1) 형법 제297조, 제298조는 강간 및 강제추행에 관하여 '폭행 또는 협박으로'라는 동일한 문언을 사용하고 있는데, 형법 제297조의 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것'이어야 하고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 형법 제298조의 강제추행죄에서의 폭행 또는 협박은 '피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것'이어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이는 위 각 죄의 행위태양, 침해되는 법익의 정도와 이에 따른 법정형의 차이 등을 고려한 해석이라고 이해된다. 2) 그런데 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문이므로, 이와 같이 기습추행행위를 처벌하는 취지는 기습유사강간행위에도 그대로 타당하다. 따라서 기습적으로 유사강간행위가 이루어진 경우 피해자로서는 실질적으로 항거를 할 수 없어 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지라고 평가할 수 있을 정도라면 기습유사강간행위를 유사강간죄로 처벌하지 못할 이유가 없다. 3) 또한, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조는 강간죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.", 제298조는 강제추행죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있었는데, 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 등의 유사성교행위는 비정상적이고 변태적인 성행위로서 폭행·협박에 기하여 이와 같은 변태적인 성행위를 가하는 경우 그 불법성이 강간에 비하여 결코 작다고 볼 수 없는데도(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바54 결정 참조), 위와 같은 구 형법 규정 하에서는 성기 간의 삽입만을 강간죄로 처벌할 수 있을 뿐 유사성교행위는 강제추행죄로밖에 처벌할 수 없는 문제점이 있어, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 형법은 제297조의2에서 유사강간죄를 신설하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하였다. 그런데 대법원은 위 형법 개정 이전부터 일관하여 위와 같은 기습추행의 법리를 인정함으로써(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 위 개정 형법이 시행되기 이전에는 강제추행죄로 처벌되는 유사성교행위에 당연히 기습추행의 법리가 적용되었는데, 만일 유사강간죄가 신설되었다고 하여 이러한 기습추행의 법리가 유사성교행위에는 적용되지 않는다고 본다면 강제추행 중 유사성교행위를 엄하게 처벌하려는 유사강간죄의 신설 취지에도 반하게 될 것이다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 합리적 의심의 여지없이 증명되었고, 이와 어긋나는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 ~ 30년 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 기본영역(1년8월~3년4월) ※ 서술식기준 : 성년 유사강간(제1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년 4개월(법률상 처단형의 하한을 고려) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 자신이 근무하던 마사지 업소에 손님으로 온 피해자를 상대로 마사지를 하다가 기습적으로 피해자의 음부에 손가락을 넣어 유사강간한 것으로 죄질이 매우 무거운 점, 피고인은 피고인을 믿고 마사지를 받는 피해자에게 마사지를 하는 도중 교묘한 방법으로 범행을 저지른 것으로 비난가능성이 큰 점, 피해자가 이 사건 범행으로 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 아직도 극심한 정신적 고통을 호소하며 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 이미 유사한 내용의 성범죄로 처벌받은 전력이 2회 있는 점[2013. 12. 4. 준강제추행죄로 벌금 600만 원, 2012. 7. 20. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 벌금 300만 원] 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 이에 피고인에 대하여 실형을 선고하되, 위 양형기준 및 피고인이 약 20년 동안 집행유예형 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행 동기 및 경위, 범행 횟수, 피해 회복 여부, 범행 이후의 정황, 피고인의 직업, 연령, 가족관계 등을 아울러 참작하여 형을 정하였다. 신상정보등록 등록대상 성범죄인 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.