서울서부지방법원-2006고합88

범죄사실 피고인은 기업구조조정전문회사인 D주식회사(이하 'D'이라 한다)의 대표이사인바, 1. 2004. 3.경 서울 마포구 E 소재 D 사무실에서 공소외 F을 통해 알게 된 피해자 G으로부터 D에 대한 증자대금을 투자받아 위 피해자를 D의 최대주주로 만들어 주기로 하고 동인으로부터 D 증자대금 명목으로 2004. 3. 19. 위 피해자의 처H 명의로 10억원, 2004. 3. 26. 위 피해자 명의로 20억원, 2004. 3. 29. I 명의로 1억 9,900만원, 2004. 3. 31. 위 피해자 명의로 3억 100만원을 각 송금받고, 2004. 3. 31. J를 통해 4억 3,000만원을 건네받는 등 합계 39억 3,000만원을 받아 D의 증자를 하면서 위 피해자 소유의 D 주식 786,000주(공소장 기재 768,000주는 오기로 보인다)를 피고인 명의로 신탁하기로 하고 업무상 보관하던 중, 2005. 8. 9.경 위 피해자에게 위 39억 3,000만원은 D 주식 인수대금이 아니라 차입금이라고 주장하면서 명의신탁 사실을 부인하고 주식반환을 거부함으로써 위 D 주식 786,000주 39억 3,000만원 상당을 횡령하고, 2. 2004. 6.경 위 D 사무실에서 피해자 G 및 피해자 K주식회사(이하 'K'라 한다)와 사이에 위 피해자들이 자금을 투자하여 취득하는 L 주식회사(이하 'L'라 한다) 주식을 D 명의로 신탁하기로 약정한 다음, 피해자 GO로부터 합계 79억 5,000만원(2004. 6. 29. M 명의로 4억 5,000만원, N 명의로 10억원, 0 명의로 10억원, P 명의로 5억원, 2004. 12. 10. Q 명의로 50억원)을, 피해자 K로부터 합계 40억원(2004. 10. 20. 10억원, 2004. 11. 9. 30억원)을 각 L 주식 인수자금으로 교부받은 뒤 2004. 7.경 위 금액 중 20억원을 D 명의로 R제1호구조조정조합(이하 'R조합'이라 한다)에 투자하고, 나머지 99억 5,000만원을 D 명의로 L 주식 1,877,358주(공소장 기재 1,877,350주는 오기로 보인다)를 매입하여 업무상 보관하던 중 2005. 9.경 피해자 G과 같은 K로부터 주식의 반환요구를 받고도 이를 거부하여 L 주식 합계 1,877,350주 99억 5,000만원에 상당하는 피해자 G, K의 주식을 각 횡령하고, 3. 2004. 7.경 G, F과 함께 기업개선작업(일명 워크아웃) 상태의 L를 인수하여 경영하기로 하고 G이 주축이 되어 L의 거래처들로부터 투자를 받아 D을 업무집행조합원으로 하는 R조합(투자금액 176억 9,000만원)을 설립하는 한편, S(투자금액 150억 원), T(투자금액 70억원), 싱가포르의 U(U Investment, 투자금액 110억 원)로부터 자금을 투자받아 총금액 680억 원으로 R컨소시엄을 구성하여 2004. 12.경 L 전체 주식의 53.8%에 해당하는 12,830,674주를 인수하면서 R조합 명의로 L 주식 3,262,055주를 인수하여 R조합을 위하여 업무상 보관하게 되었으면 L 주식을 보유하여 경영권을 유지하는 것을 실질직인 목직으로 하여 실립된 위 R조합의 조합원들을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 이를 관리하여야 함에도 불구하고, 2005. 6.경 G이 L의 부회장으로, 피고인이 이사로 취임하여 L를 경영하여 오다가 피고인과 L의 전사주인 F측 사이에 경영권에 대한 분쟁이 생기고, 2005. 8. 초경 L의 경쟁업체인 V주식회사(이하 'V'라 한다)가 D이 보유하던 L 주식을 대물변제 형식으로 넘겨받고, T, S로부터 L 주식을 매수한 후 L에 대한 경영 참여를 선언하자 위 V와 손잡고 F, G 등을 배제한 새로운 경영진을 구성하기로 마음먹고, 사전에 AM은행으로 하여금 피고인이 매각하는 R조합 소유의 L 주식을 전량 매수하여 V에 유리한 의결권 행사를 해주기로 미리 약정한 다음, 피고인의 위와 같은 동향을 감지한 피해자 K 등 R조합원들이 2005. 10. 7. 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 대리권을 제한할 수 있도록 조합규약을 변경하여 피고인의 L 주식 매각을 저지하려 하는 등 반대의사를 명백히 하였음에도 불구하고 그 업무상의 임무에 위배하여, 2005. 11. 14. 위 D 사무실에서 위와 같이 보관하고 있던 R조합의 총 자산인 L 주식 3,262,055주 중에서 2,700,000주를 AM은행에 1주당 7,500원에 매각하고, 39,010주를 같은 가격에 공개 매각하여 총 2,739,010주(L 전체 주식의 11.57%) 합계 205억 42,575,000원(공소장 기재 205억 42,375,000원은 오기로 보인다) 상당에 해당하는 별지 피해자 조합원들의 주식을 각 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, W, G, X, M, Y의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. Z, AA의 각 검찰 피의자신문조서 1. AB, Y, G, W, F, X, AC, AD, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 각 수사보고 1. R의 증자자금설명서, L, AE 인수경위서, R 제1호 기업구조조정조합 조합원 총회 관련 서류 1권, 참고자료 1권, 법무법인 AF 의견서, 법무법인 AG 의견서, 서울서부지방법원 결정문 3부, 확인서, 임시주주총회소집 허가신청 결정문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 판시 제1항의 업무상 횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조 판시 제2, 3항의 각 업무상 횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조(유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형과 범정이 가장 무거운 판시 제3항의 피해자 AH회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 공소사실 제1항에 대하여 피고인은, G과 D 주식에 관하여 명의신탁 약정을 한 사실이 없고, G으로부터 주식 대금을 교부받은 사실도 없다. 피고인은 F을 통하여 L 주식 인수 자금을 마련하였는데, G은 위와 같은 자금의 일부 소유자로서 R에 대한 금진 채권자에 해당될 뿐이다. 피고인은 누구에게 주식을 반환하여야 하는지, AE 또는 L 주식으로 반환하여야 하는지 알 수 없는 상태에 있었는바, 피고인의 D 주식의 반환 거부는 불법영득의사가 없는 행위이거나 사회상규에 어긋나지 않는 정당한 행위이고, 단지 G에 대하여 명의수탁 사실을 부인한 것에 불과하다. 또한, 피고인과 G 사이에는 L의 구조조정작업 완료시까지 D 주식의 반환 요청을 할 수 없도록 하는 묵시적인 약정이 있었으므로, 피고인은 G의 주식 반환요구에 응할 의무가 없다. 나. 공소사실 제2항에 대하여 피고인은 G, K와 L 주식에 관하여 명의신탁약정을 한 사실이 없고, G으로부터 금전을 차용한 사실도 없다. 다만, M 가족명의로 29억 5천만원, AI, AJ으로부터 50억원, K로부터 40억원을 차용하였을 뿐이다. 가사 피고인과 G, K 사이에 명의신탁 약정이 있었다 하더라도, 누가 실세 권리자인지 알 수 없는 상황이었기 때문에, L 주식의 반환 거부는 불법영득의사가 없는 행위이거나 사회상규에 어긋나지 않는 정당한 행위이다. 또한, 피고인과 G, K 사이에는 L의 구조조정작업 완료시까지 L 주식의 반환요청을 할 수 없도록 하는 묵시적인 약정이 있었으므로, 피고인은 G, K의 주식 반환요구에 응할 의무가 있다. 다. 공소사실 제3항에 대하여 R조합은 구조조정작업을 통하여 L의 경영을 정상화하고, 주식 매각을 통하여 조합원들에게 이익을 분배하는 깃을 목적으로 성립되었는바, 조합원들의 2005. 10. 7.자 조합원 총회 결의 중 업무집행조합원의 대리권 제한을 내용으로 하는 조합규약 개정은 산업발전법의 제규정을 정면으로 부정하는 개정으로 무효이고, 업무집행조합원인 D은 업무집행권한의 일환으로 L의 주식을 매도할 정당한 권리를 가지고 있다. 피고인은 이 사건 주식을 증권거래 시장을 통하여 정상적인 가격으로 매각하였고, 매각된 대금은 전액 조합원들에게 분배되었으므로 피고인에게는 불법영득의사가 있다 할 수 없고, 조합원들에게는 아무런 손해가 없었으므로 피고인의 이 사건 주식매도행위를 횡령죄로 의율할 수 없다. 이 사건 당시 F을 경영에서 배제하는 것이 L를 위하여 반드시 필요한 상황이었으므로, 피고인이 이 사건 조합소유 주식을 처분한 것은 긴급피난 내지 자구행위의 일종이다. 2. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. L 인수를 위한 D의 증자 L는 1998년 채권단에 의하여 기업개선작업 중 2003년 말경 채권단이 위 회사의 주식을 제3자에게 매각하여 기업개선작업을 종료하기로 예정되었는데, 위 회사의 전 소유자이자 경영자였던 F은 위 회사에 대한 영향력을 계속 유지하기 위하여 평소에 알고 지내던 G에게 위 회사를 인수해서 운영해 보라고 권유하였고, 이에 위 G은 회사 인수에 필요한 자금을 제공하고, 위 F은 위 G의 회사 인수에 필요한 구조조징 전문회사를 이용하여 구조조정 조합을 만들어 인수 절차를 도와 주기로 약정하였다. 위 F은 2003. 12.경 당시 AK은행 구조조정팀장인 AD의 소개로 기업구조조정전문회사인 D의 대표이사인 피고인을 만났고, 당시 산업발전법의 개정으로 기업구조조정 전문회사로 등록하기 위해서는 자본금을 70억으로 증자하여야 하였으나 위 D은 별다른 실적이 없어 자금사정이 어려워 자본금을 30억원에서 20억원으로 감자하면서 구조조정전문회사의 등록을 반납한 상태였던바, 이에 위 F과 피고인은 L를 인수하기 위하여 자본금을 70억원으로 증자하여 기업구조조정 전문회사로 다시 등록하여 위 D 명의로 자금을 마련하여 L를 인수하되, 증자대금 및 인수대금은 위 F즉에서 마련하고 위 F과 G은 전소유자 측으로 인수작업에 방해가 될 수 있으므로 자금주에 대한 명의를 나타내지 않기 위하여 위 D에 대한 증자주식명의는 피고인 명의로, L 매입주식 명의는 D 명의로 하기로 약정하였다. 이에 G은 2004. 3. 19. G의 처 H의 명의로 10억원, 2004. 3. 26. G 명의로 20억원, 2004. 3. 29. G 명의로 3억 100만원, 2004. 3. 29. I 명의로 1억 9,900만원을 D 및 피고인 계좌로 각 입금하였고, 2004. 4. 6. 4억 3,000만원을 AE 상무인 J를 통하여 피고인에게 전달하여, 합계 39억 3,000만원을 피고인에게 교부하여 피고인은 D의 자본금을 80억으로 증자하면서 증자주식 명의를 피고인 명의로 하고 산업발전법상 기업구조조정전문회사로 등록하였다. 나. D의 L 인수 이후 G은 2004. 6. 29. M로부터 29억 5,000만원을, 2004. 12. 10. Q을 통하여 AI로부터 20억원, AL로부터 30억원을 각 차용하여 합계 79억 5,000만원을 D에 송금하였고, K는 2004. 10. 20. 10억원, 2004. 11. 9. 30억원 합계 40억원을 D에 송금하였다. D은 2005. 5. 25. 구채권단으로부터 그들이 보유하고 있는 L의 주식을 매수하는 방법으로 L를 인수한 우선협상대상자로 선정되었고 2004. 11. 15. L의 보통주식 12,830,674주(총 발행주식의 53.8%)를 주당 5,300원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 위 구채권단은 위 계약당시 L의 구사주인 F 및 F의 특수관계인과 관련된 자금을 투입하지 않고, R조합 등을 통하여 조달한 자금으로써만 L 주식을 인수할 것을 요구하였다. 위 F, L의 경영진 Z, X는 L 협력업체들을 상대로 L의 주식을 인수하기 위한 투자자금을 조달하여 산업발전법에 따라 R조합을 별지 표와 같이 결성하여 2004. 12. 10.까지 조합재산 176억 9,000만원을 조성하였으며, L 주식의 담보를 조건으로 S 주식회사로부터 150억원, T 주식회사로부터 70억원, U로부터 110억원 상당의 투자자금을 유치하여 R컨소시엄을 구성하였으며, 한편 L는 2004. 11. 23. AM은행, AN은행, AO은행(이하 '신채권단'이라 한다)과 기업구조조정촉진법에 의한 기업구조개선 절차를 종료하기 위하여 필요한 기존차입원리금의 상환에 소요되는 자금을 조달하고자, 원금 145,000,000,000원 및 미화 1억불을 초과하지 않는 범위내에서의 장기대출에 관한 대출약정을 체결하였는데, 위 신채권단은 위 약정시 L에 대한 D과 R조합의 지분비율이 33% 미만이 되게 하여서는 아니된다고 요구하였다. 이에 따라 2004. 12. 15.까지 D이 4,595,768주, R조합이 3,262,055주, S 주식회사가 2,830,188주, T 주식회사와 AM조합이 1,320,754주, U가 2,075,000주를 각 자기 명의로 취득하였는데, 위 G과 K는 D의 구채권단과의 약정에 따라 F측 자금임을 나타 내지 아니하기 위하여, 또한 신채권단과의 약정에 따른 D의 지분비율을 맞추기 위하여 자신들 명의로 주식을 취득하지 아니하고 위 D 명의로 주식을 취득하였다. 다. 무보증사모사채인수계약서 등 작성경위 위 F과 G은 피고인과의 합의 하에 구채권단의 자금출처에 대한 조사에 대비하기 위하여 X를 통하여 M과 그 가족들로 하여금 무보증사모사채인수계약서(발행가액 총액 합계 30억원, 각 약정이율 5%, 만기일 2007. 6. 30.으로 기재) 4부를 형식상 작성하게 하여 D에 제공하였다. K는 2004. 12. 말경 연말회계처리를 위하여 서류를 작성해줄 것을 D에 요청하였는데, D이 작성해 온 금전대차계약서(차용금 10억원, 약정이율 7.5%, 만기일 차입일로부터 3년으로 기재)와 무보증사모사채인수계약서(사채의 발행가액 총액 30억원, 약정이율 7%, 만기일 납입기일로부터 3년으로 기재)를 형식상 작성하여 K와 D에 각 비치하였다. 또한 위 D은 2005. 3월경 국세청의 세무조사시 자금의 출처를 소명하기 위하여 G으로 하여금 차용금 50억원, 약정이율 7.5%, 만기일 차입일로부터 3년으로 기재된 금전대차계약서를 형식상 작성하게 하였다. 라. D의 L 주식의 매각 V는 2005. 8. 2.부터 같은 달 4.까지 T(AM조합 명의 포함)과 S이 보유하던 L 주식 4,150,942주를 인수하고, D이 보유하던 L 주식 56만 6,000주를 대물변제 형식으로 인수한 후, L에 대한 경영참여를 선언하였고, 피고인이 이에 동조하면시, 피고인과 L 전사주인 F 사이에는 경영권 분쟁이 가시화되었다. 한편, 피고인은 2005. 8. 9. G에 대하여, G이 채무자의 차입금 변제를 위한 법적 요건을 구비하여 채무 변제를 요구하는 경우 법적 절차에 따라 해당 채무를 변제하겠다는 취지의 내용증명을 발송함으로써 명의신탁 사실을 부인하고 주식반환을 거부하는 취지의 의사표시를 하였으며, 이에 위 G과 K는 2005. 9. 23. D에게 명의신탁된 L 주식 1,122,642주(G 소유)와 754,716주(K 소유)에 대하여, 명의신탁을 해지하고, 위 주식에 대한 반환을 청구하는 의사를 D에게 표시하였으나, D은 이를 거부하였다. 이에, L의 협력업체들이 주축이 된 R조합의 조합원들은 D이 V에게 L의 경영권을 이전하려는 시도를 막기 위하여, 2005. 10. 7. 조합규약 제20조 제9항에 따라 업무감독조합원이 임시조합원총회를 소집하여 총 조합원 35명 중 출석한 32명(의결권의 기준이 되는 총 출자좌수의 약 85%) 전원의 찬성으로, R조합의 투자업체의 임원변경, 정관변경, 영업양수도, 경영위탁 등 주주총회 결의 사항에 대한 조합의 주주권(의결권 포함) 행사 및 투자자산의 처분을 새로운 조합원총회의 결의사항으로 신설하고(신설된 조합규약 제20조 제1항 제9호), 업무집행조합원의 업무집행권한 및 대리권을 일부 제한하여 조합원 총회가 조합규약에서 총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정할 수 있고, 이 경우 업무집행조합원의 대리권은 소멸되며 총회가 지정한 업무감독조합원이 조합 명의로 조합원들을 대리하여 이를 집행할 수 있도록 규정하였다(신설된 조합규약 제25조 제1항 단서). V가 수원지방법원 2005 비합50 임시주주총회소집허가 결정에 의하여 2005. 12.경 L의 임시주주총회를 소집하여 L의 이사진을 변경할 것으로 예상됨에 따라, R조합의 업무감독조합원은 2005. 11. 2. D에게 R조합이 보유한 L 주식의 의결권을 조합원들의 의사에 따라 결정하고, 2005. 10. 7.자 조합원 총회 결의사항을 재확인하며, D이 조합원들의 의사를 확인하지 않고 L 경영진의 교체를 시도하고 있고, L와 신채권단 사이의 대출약징과 관린된 지분유지악징을 위반함으로써 투자자산에 상당한 위험을 초래하였으며, 투자자산 등에 관한 조합원 총회의 권한을 인정하지 않고 임의로 조합재산에 관한 권리 행사를 강행하고 있으므로, 업무집행조합원에 대한 신임, 불신임 여부를 확인하기 위하여 임시조합원총회를 소집하여 줄 것을 청구하였으나, D은 이에 응하지 아니하였고, 이에 업무감독조합원들은 조합원들에 대하여 2005. 11. 15. 임시조합원 총회를 개최한다는 소집통지를 하였다. 그러나, 피고인은 V와 손잡고 L의 새로운 경영진을 구성하기 위하여, 2005. 11. 14. R조합의 자산인 L 주식 3,262,055주 중 2,700,000주를 AM은행에 1주당 7,500원으로 장내매각 하였고, 39,010주를 같은 가격으로 공개매각하였는데, V는 2005. 11. 16. AM은행이 주식을 취득하는 날로부터 1년이 경과하는 날로부터 AM은행이 보유하고 있는 L의 보통주식 2,800,000주를 매입할 수 있는 권리를 취득하고, AM은행은 그 보유의 주식에 관한 의결권을 V의 의사를 반영하여 행사하기로 하는 계약을 AM은행과 체결하였다. 3. 공소사실 제1, 2항에 대한 판단 가. 명의신탁 약정의 존부 명의신탁 관계라 함은 대외적 관계에서는 수탁자에게 소유 명의가 있어 그에게 소유권이 귀속되고, 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 사용·수익 하기로 하는 관계를 말하는 것인바, 명의신탁약정은 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서 자금을 출연한 신탁자에게 소유권을 귀속시키기로 하는 쌍방의 합의가 있어야 성립되는 계약이고, 이와 같은 명의신탁관계는 반드시 명시적 계약에 의해서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의해서도 성립될 수 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 G으로부터 교부받은 39억 3,000만원을 D의 증자대금으로 사용하였고, G과 K로부터 교부받은 99억 5,000만원을 L 주식의 매입대금으로 사용하는 등 F과 G이 주도적으로 R조합과 R컨소시엄을 구성하였고 피고인 측은 명의를 빌려 주는 외에는 별다른 역할을 하지 아니한 점 D은 이 사건 당시 자본금이 부족하여 기업구조조정전문회사로 등록을 반납한 상태여서, 기업구조조정전문회사로서 L를 인수하기 위하여는 50억원의 증자대금이 필요하였는데, 이 중 G이 39억 3,000만원을 지급한 점 L의 신채권단이 2004. 11. 23. L와 1,450억원 및 미화 1억 달러를 대출하는 약정을 체결하면서 D과 R조합의 L에 대한 지분비율을 33% 이상으로 유지할 것을 조건으로 하였고, 또한 R컨소시엄에 150억원을 투자하여 L 주식 2,830,188주를 매수한 S 주식회사와 70억원을 투자하여 1,320,754주를 매수한 T 주식회사(AM조합 명의 포함)가 R컨소시엄에 참여하는 조건으로 D로부터 담보제공을 요칭하였기 때문에 D 명의로 L 주식을 취득하여야 할 사정이 있었던 점, 구채권단은 R 컨소시엄에 대하여 L의 구사주인 F 및 F의 특수관계인과 관련된 자금을 주식인수대금에 투입하지 않을 것을 R컨소시엄에 요청하였기 때문에 F의 지인인 G 명의로는 D 또는 L 주식을 취득하기 어려웠던 사정이 있었던 점, G, K, M등은 모두 피고인에게 금원을 보내기 전에 이자, 변제기한을 정하거나 차용증 등 서류나 담보를 제공받은 사실이 없고, 사후에 자금관계 출처에 관한 증빙등으로 사용하기 위하여 무보증사모사채인수계약서, 금전대차계약서를 작성하게 된 점, 위 F과 피고인, G등이 이 사건 L 인수에 참여하게 동기와 인수과정에 비추어 보면, G, K, 그 외 R조합에 참여한 L 협력업체 등은 모두 L의 경영권 유지와 L의 인수에 관심이 있었을 뿐 피고인에게 자금을 대여하여 피고인으로부터 원금과 그에 따른 이자를 받기 위한 것이라고 보기 어려운 점, G은 2005. 11월말경 M에게 원금 29억 5,000만원 및 이자 약 11억원을, 2005. 1.경 AI에 원금 20억원 및 이자 3,000만원을, 2005. 3. 경 AL에 원금 30억원 및 이자 약 1억 5,000만원을 각 변제하였는바, G이 높은 이율로 차용한 자금을 D에 다시 대여하여 줄 특별한 이유가 없는 점, R컨소시엄이 L를 인수한 후, F이 회상으로 G이 부회장으로 L를 실질적으로 경영하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인과 G, K 사이에는 공소사실 제1, 2항 기재와 같이 D의 주식과 L의 주식을 D의 명의로 취득하기로 하는 묵시적인 명의신탁 약정이 있었다고 봄이 상당하다. 나. 불법영득의사의 존부 및 정당행위 여부 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는바, 피고인이 앞서 본 바와 같이 G과 K가 제공한 금원이 주식인수대금이 아닌 단순한 차용금이라고 주장하며 D 주식과 L 주식의 반환거부를 한 이상, 불법영득의사는 존재한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 불법영득의사가 존재하지 아니한다는 주장은 이유 없다. 타인 명의로 주식을 인수한 경우, 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의 차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다. 앞서 인정한 사실들에 의하면, 피고인은 명의신탁 사실을 단순히 부인하는 것에 그치지 아니하고, G과 K가 제공한 금원이 주식인수대금이 아닌 단순한 차용금에 불과하기 때문에, 공소사실 제1, 2항의 D의 주식과 L의 주식의 주주는 D이라고 주장하면서 주식반환의 거부의사를 명백히 하고 있는바, 이에 어떠한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 정당행위 주장은 이유 없다. 다. 묵시적 약정의 존부 피고인과 G, K 사이에 구조조정작업 완료시까지 주식의 반환 요청을 할 수 없도록 하는 묵시적인 약정이 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 죄수 및 이득액 횡령죄는 피해자별로 별개의 죄를 이루는 것이어서 그 피해자가 수인인 경우에는 각 피해자별로 횡령금액이 정하여져야 하고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조), 한편 횡령한 재물이 다수 당사자들의 합유(合有) 재산이고 횡령죄의 피해자가 그 합유자들 중 1인인 경우 횡령죄는 피해자의 지분 비율에 관계 없이 횡령한 새물 전체에 대하여 성립한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2824 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피해자 G과 피해자 K가 공소사실 제2항과 같이 피고인에게 79억 5,000만원과 40억원을 지급하여 D 명의로 L 주식을 취득·보유한 것은, 위 피해자들이 L의 경영권 확보·유지를 공동의 사업 목적으로 하는 동업 관계 하에 위와 같이 자금을 투자하여 L 주식을 취득·보유한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 위 투자금으로 매수한 D 명의의 L 주식 1,877,350주는 위 피해자들의 합유재산이라 할 것인바, 피고인이 위 L 주식 1,877,350주를 횡령한 경우, 위 피해자별로 횡령죄가 각 성립하되, 그 각 횡령죄는 위 주식에 대한 위 피해자들의 지분 비율에 관계 없이 위 주식 전체에 대하여 성립한다. 따라서, 피해자 G과 피해자 K에 대하여는 각 위 L 주식 1,877,350주 전체에 대한 횡령죄가 싱립하고, 각 횡렁죄의 이득액이 위 주식 상당액 99억 5,000만원으로서 50억원 이상이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 적용될 수 있다. 3. 공소사실 제3항에 대한 판단 가. 피고인의 임무위배 여부 R조합은 산업발전법에 따라 구조조정대상기업에 대한 투자, 기업의 인수, 경영정상화 및 매각 업무와 기타 관련 법령이 허용하는 업무를 수행함으로써 투자한 조합재산을 증식시켜 이를 조합원에게 분배함을 목적으로 하여 산업발전법령에 따라 결성된 기업구조조정조합이므로(조합규약 제1조), 기본적으로 산업발전법령에 따라 규율되나, 산업발전법의 규정에 저촉되지 않는 한도 내에서 R조합의 규약 및 민법 규정이 적용된다. 그런데, 산업발전법은 기업구조조정전문회사가 구조조정대상기업에 대한 투자·인수등을 하기 위하여 기업구조조정조합을 결성할 수 있도록 하면서 (산업발전법 제15조 제1항), 기업구조조정조합의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 시행령으로 정하도록 규정하고 있고(같은 법 제15조 제7항), 산업발전법시행령 제14조 제1항은 기업구조조정조합 자산의 관리, 운용 등에 대한 사항은 업무집행조합원의 업무로 규정하고 있으며, 이에 따른 R조합규약에서는 업무집행조합원은 조합원들을 대리하여 조합새산의 관리, 운영, 처분 및 배분, 투자업체의 선정, 투자 및 투자자산에 관한 권리의 행사 등의 업무를 집행할 권한이 있다고 규정하고 있다. 그러나, 산업발전법상 기업구조조정조합은 민법상 조합으로서, 업무집행조합원은 조합원들로부터 조합업무를 위임받아 수행하는 수임인의 지위에 있고, 위임의 본지에 맞게 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리해야 한다(민빕 제680조), 산입발전도 이러한 취지에서 기업구조조정조합의 업무집행조합원은 기업구조조정조합에 출자되는 자금을 선량한 관리자의 주의로써 출자자의 이익을 위하여 관리하여야 하고(산업발전법 제15조의3 제1항), 조합재산을 운영함에 있어 조합과 당해 업무집행조합원과의 거래행위 등 조합과 이해충돌이 되는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며(같은 법 제15조의3 제2항 제3호), 이에 따른 R조합의 조합규약에는 업무집행조합원이 업무를 집행함에 있어서는 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여야 하고(제28조 제2항), 조합원들의 전원동의로 승인된 경우를 제외하고는 자기 또는 제3자를 위하여 조합과 거래를 할 수 없다(제27조 제2항)고 규정하고 있다. 더욱이 R조합은 앞서 본 바와 같이 단순히 L에 대한 주식투자를 통하여 수익을 얻기 위하여 결성된 조합이 아니라, 위 F과 G 측이 위 L의 경영권을 확보하기 위한 일환으로서 또한 L의 협력업체들이 기업구조조정조합을 통하여 L 인수에 참여하는 통로를 마련하여 L와의 안정적인 협력관계를 구축하겠다는 목적으로 결성되었고, 피고인도 F 측으로부터 이를 듣고 충분히 알고 있었는 바, 이러한 경우 업무집행조합원 D의 대표이사인 피고인으로서는 R조합의 설립목적에 따라 조합원들의 의사에 따라 조합재산을 운영해야 할 선량한 관리자의 주의의무가 있다 할 것이다. 따라서, 2005. 10. 7.자 조합규약의 변경이 업무집행조합원의 조합새산의 처분권한을 조합원총회로 이전하는 것이어서 산업발전법에 위배되어 무효라거나 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 구조조정대상기업의 주식을 처분할 수 있는 고유한 권한이 있다는 점은 별론으로 하고, 앞서 본 바와 같이 조합원들의 명시적 의사에 반하여 업무집행조합원 D의 대표이사로서 L의 주식을 임의로 매각한 피고인의 행위는 위탁자의 주식에 대한 횡령행위라고 봄이 상당하다. 나. 불법영득의사의 존부 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처문하는 의사를 말하는 바, 피고인이 조합소유의 L의 주식을 자기의 소유인 것과 같이 처분함으로써 불법영득의사는 존재한다 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 매각대금 분배의 의미 또한, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인 소유의 주식을 처분하여 범죄가 성립한 이상 피고인이 그 처분대금을 조합원들을 위하여 보관하다가 이를 조합원들에게 분배하였다 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니므로, 피고인이 이 사건 주식을 증권거래 시장을 통하여 정상적인 가격으로 매각하였고 매각된 대금은 전액 조합원들에게 분배되었으므로 업무상 횡령죄가 성립될 수 없다는 주장은 이유 없다. 라. 긴급피난 또는 자구행위의 주장 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 '상당한 이유 있는 행위'에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난 행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 R 조합원들의 조합결성 목적이 L 경영권 유지임을 명백히 알고 있었으므로 위 조합원들의 의사에 위배하여 L의 경영권을 양도하기 위하여 주식을 임의로 타인에게 매도하였다고 할 것이므로 피고인에게 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있었다거나, 이 사건 주식처문 행위가 상당한 이유 있는 피난행위라고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바, 이 사건에 있어서 피고인이 피해자들에 대하여 어떠한 청구권을 가지고 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 죄수 및 이득액 횡령죄는 피해자별로 별개의 죄를 이루는 것이어서 그 피해자가 수인인 경우에는 각 피해자별로 횡령금액이 정하여져야 하고, 한편 횡령한 재물이 다수 당사자들의 합유(合有) 재산이고 횡령죄의 피해자가 그 합유자들 중 1인인 경우 횡령죄는 피해자의 지분 비율에 관계 없이 횡령한 재물 전체에 대하여 성립함은 앞서 살핀 바와 같다. 이 사건으로 돌아와 보건대, R조합은 별지 기재 각 조합원들이 L의 경영권 확보·유지를 공동의 사입 목적으로 하는 민법상 조합으로 봄이 상당하므로, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 횡령한 R조합 보유의 L 주식 2,379,010주는 R조합의 조합원들인 별지 기재 각 조합원들의 합유 재산이라 할 것인바, 위 각 조합원에 대하여 그 지분 비율에 관계 없이 위 L 주식 2,379,010주 전체에 대한 횡령죄가 각 성립하고, 그 주식 상당액이 205억 42,535,000원으로서 50억원 이상인 이상 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 적용될 수 있다. 양형이유 피고인은, 피해자들이 자금을 투자하여 L의 경영권 인수를 목적으로 기업구조 조정전문회사인 D을 통하여 L의 주식을 인수하여 D 명의로 신탁해 준 것을 기화로, 자신이 주도적으로 L를 인수한 것인 양 임의로 위 L의 주식을 제 3자에게 양도함으로서 수탁자들에게 피해를 입혔는바, 그 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피고인은 피해자 G에 대하여 그 피해액 중 일부를 변제하였고, R조합원들에 대하여는 주식 매각 후 그 매각대금을 분배하여, 일부 조합원들은 피고인에 대한 고소를 취하한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행을 전후한 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 두루 참작하여 피고인에게 실형을 선고하되 피해자들과 합의할 기회를 주기 위하여 법정 구속을 하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.