의정부지방법원고양지원-2012고단1071

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 매수하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 4. 하순 20:00~21:00경 서울 강북구 G에 있는 구 'H극장' 근처에서 I의 부탁을 받은 J에게 30만원을 주고 위 J로부터 1회용주사기에 담긴 필로폰 약 0.3그램을 건네받아 필로폰을 매수하였다. 나. 예비적 공소사실 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 매수하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 4. 하순경 K에서 알게 된 L에게 "필로폰을 구해달라."고 부탁하고, 2011. 4.하순경 L로부터 '서울 강북구 G에 있는 구 H극장 부근으로 가서 I을 만나 필로폰을 매수하면 된다.'는 취지의 말을 듣고 위 H극장 부근으로 갔다. 피고인은 2011. 4. 하순 20:00~21:00경 서울 강북구 G에 있는 구 'H극장' 근처에서 L로부터 피고인에게 필로폰을 구해주라는 부탁을 받고 그곳에 온 I으로부터 1회용주사기에 담긴 필로폰 약 0.3그램을 건네받아 필로폰을 매수하려고 하였으나 I이 필로폰을 가지고 오기로 한 사람이 오지 않는다고 하면서 필로폰을 주지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 피고인의 변소 피고인은, 필로폰을 구입하기 위하여 30만원을 들고 H극장에 가서 I을 만난 것은 사실이나, 공급자인 J가 현장에 나타나지 아니하여 필로폰을 매수하지 못했다고 주장한다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대 주위적 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 I, L의 각 법정진술, I에 대한 검찰 진술조서사본(증거목록 2번), J에 대한 검찰진술조서(증거목록 7번), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(4회) 중 I 진술, I에 대한 각 검찰진술조서(증거목록 27, 28번)가 있다. 그런데 (가) I으로부터 피고인에게 필로폰을 구해주었다는 말을 들었다는 L의 법정진술은 전문진술로서 I이 이 법정에서 진술한 이상 형사소송법 제316조의 제2항 규정에 따라 증거능력이 없고, (나) J에 대한 검찰진술조서(증거목록 7번)는 원진술자인 J가 공판기일에서 진정 성립을 인정한 바 없으므로 증거능력이 없으며, (다) 전문증거인 진술조서가 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데, I이 자신에게 불리한 진술을 한 L에 대하여 나쁜 감정을 가지고 있는 상태에서 L에 대한 추가 수사를 제공하기 위하여 J와 사전 조율을 거쳐 진술한 것임에도 불구하고, 형식상 자신의 항소심 사건이 확정된 후 피고인 등이 검거되어 자신과의 필로폰 거래를 진술할 경우 자신이 추가 재판을 받을 것을 염려하여 자수하는 형식을 취한 점, I이 자신의 범행을 인정하는 취지의 진술을 했음에도 입건조차 되지 아니하였고, M의 공적으로 올라가는 등 정형적인 수사형태를 벗어난 점, 필로폰의 원공급자에 대하여 다른 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, I에 대한 검찰 진술조서사본(증거목록 2번), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(4회) 중 I 진술부분은 그 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려우므로 모두 증거능력이 없다. 다음으로 I의 법정진술 및 검찰진술조서(증거목록 27, 28번)에 신빙성이 있는지에 관하여 보건대, I은 최초 검찰진술에서 필로폰 교부 경위에 관하여 자신이 가지고 있던 필로폰을 J에게 건네주었고, J가 이를 피고인에게 교부하는 것을 목격하였다고 진술하였다가, 이 법정에서는 자신과 피고인이 H극장 앞에서 J를 기다리고 있다가 자신이 J에게 피고인을 가리키면서 필로폰을 건네주라고 말하여 J가 피고인에게 다가가 그가 소지한 필로폰을 건네주는 것을 목격하였다고 진술을 번복한 점, I은 2012. 9. 27.경 피고인에게 '법정에 증인으로 출석하면 사실대로 말하겠다. 나는 J가 피고인에게 물건을 주는 것을 보지 못했다. 물건도 내가 J에게 주면서 피고인에게 건네주라고 시킨 것이 아니다. J가 피고인을 만났는지 알지도 못하고, 속으로만 물건을 주었나 생각했을 뿐이다. J가 자신의 물건을 팔았는지 나는 전혀 알 수 없다.'는 취지의 편지를 발송한 적이 있고, 위 편지를 발송한 경위에 관하여 N의 부탁으로 피고인을 안심시키기 위하여 위 편지를 작성한 것이라고 주장하나, I이 피고인을 마약사범으로 제보하여 M의 공적으로 인정받고 자신이 형사입건까지 되지 않은 상태에서 단순히 피고인을 안심시키기 위해 위 편지를 작성하였다고 보기는 어렵고, 이 법정에서 J가 피고인에게 필로폰을 건네는 장면을 직접 보지 못했기 때문에 위와 같이 편지를 작성한 것이라고 진술한 바도 있으며, 3회 공판기일에 행한 증언에서도 피고인이 J를 만나 이야기하는 것을 보았으나 J가 피고인에게 무엇을 주는지 정확히 보지 못했고, 피고인이 J에게 돈을 주는 것도 보지 못했다고 진술한 점, 피고인과 I이 H극장에서 만난 경위에 대하여 피고인, I, 중간알선자인 L 사이의 진술이 서로 다른 점, I은 피고인과 함께 H극장 근처에서 1.5시간에서 2시간 정도 서 있었다고 진술하였다가, 이후 피고인을 만나 휴대폰매장에서 30분 정도 있다가 피고인이 조급증을 내는 것 같아 공중전화로 J에게 전화를 하였는데 J가 곧 도착한다고 하여 지하철역에서 J를 만났다고 달리 진술하고 있고, 당시 위치추적을 우려하여 휴대폰을 놓고 갔다고 진술하고 있는바, 당시 J가 휴대폰번호를 수시로 바꾸었다는 진술에 비추어 J의 핸드폰번호를 암기하고 있었을 것으로 보이지 아니한 점 등에 비추어 보면 I의 진술은 앞서 본 바와 같이 그 진술이 일관되지 아니하여 그대로 믿을 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 관련 법리 범죄에 대한 실행의 착수는 구성요건에 해당하는 행위 또는 구성요건의 실현을 위한 직접적 행위가 개시되어야 인정되는 것이고, 여기서 직접적 행위라 함은 구성요건적 행위와 시간적·장소적으로 근접·밀착한 행위를 말하며, 단순한 범죄정보의 수집과 범행기회의 점검만으로는 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다. 따라서 필로폰 매도의 경우 필로폰을 입수 또는 소지하지 아니한 상태에서 필로폰을 매수하고자 하는 자로부터 필로폰을 구해달라는 부탁과 함께 그 대금을 지급받은 것에 불과하다면, 이는 매매의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 매매에 밀착한 행위로 볼 수 없어 필로폰 판매행위의 실행착수에 이른 것이라고 볼 수는 없고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2392 판결 참조), 필로폰 매수의 경우에도 이에 상응하여 매매 여부에 관한 교섭이 이루어지고 있는 현장에 매수자금을 가지고 들어간 것만으로는 실행착수에 이른 것이라고 볼 수 없고, 상대방이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있거나 그것이 가능한 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 상대방에게 대금을 지급할 때에 비로소 실행착수에 있다고 보아야 할 것이다. 판단 위 법리를 기초로 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 앞서 본바와 같이 피고인이 필로폰을 구입하기 위하여 30만 원 정도를 소지하고 H극장에 가 중간알선자인 I을 만나 J를 기다리다가 J를 만나지 못한 사실만 인정되고, 달리 J가 필로폰을 소지한 채 H극장에 와 피고인을 만났다고 인정할 다른 증거가 없으므로, 피고인의 위 행위만으로는 필로폰 매수의 실행에 착수하였다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 부분 예비적 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.