서울중앙지방법원-2021고정784

범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 B 지하1층에 있는 주식회사 C 대표이사로서 상시 2명의 근로자를 사용하여 스포츠센터업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 4. 5.부터 2020. 1. 23.까지 근로하고 퇴사한 D에 대한 퇴직금 4,277,956원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서(피고인 대질부분 포함) 1. 근로계약서, 급여정산내역서, 퇴직금산정내역 1. 가입자 건강ㆍ장기요양보험료 납부확인서 1. 스케쥴 관리대장 1. 카카오톡 사진, 급여정산엑셀 근로자 여부 및 퇴직금 액수의 산정에 관하여 1. 근로자성 인정 근로자퇴직급여보장법 제2조 제1호, 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 의하면, 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다. 여기서 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 종속적인 관계가 있는지 여부는, 근로자의 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 아래와 같은 점에서 D은 피고인의 근로자에 해당하고, 피고인에게 그에 관한 고의도 있었다고 판단된다. D은 E 채용공고를 보고 대표자인 피고인과 본부장인 F의 면접을 거쳐 채용되었다. 피고인과 D 사이에 작성된 2016. 7. 18.자 근로계약서에는, 트레이너 사원인 D을 ‘근로자’로 명시하면서, 근로자의 계약기간을 1년 단위로 하고, 근로자에게 매월 기본금과 인센티브 급여 등을 지급하며, 동종 업종에 한하여 다른 회사의 취업을 금하되 이를 어길 경우 근로자에게 감봉ㆍ강등ㆍ퇴사 등의 불이익을 줄 수 있고, 트레이너 라이센스 교육과 서비스 교육을 받아야 한다는 등의 내용이 포함되어 있다. 위와 같은 채용경위와 근로계약서의 내용에 비추어 보면, D은 자신의 사업을 독자적으로 행한 프리랜스 트레이너가 아니라 사용자인 피고인의 지휘ㆍ감독에 따라 근로를 제공하고 그에 대한 대가로 임금을 지급받는 종속적 관계에 있었다고 봄이 타당하다. 실제로도 D은 피고인의 지휘ㆍ감독에 따라 피고인의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다. - 신규 회원 가입 시 사용자 측에서 담당 헬스 트레이너를 지정하였고, D은 그에 따라야 했다. D은 주 1회 주간 관리 노트를 작성하여 매주 월요일 오후 주간 회의 시간에 구두로 보고하였다. - 서면으로 작성된 취업규칙이나 복무규정은 없으나, 조퇴나 외출 또는 휴가 시팀장, 본부장, 피고인에게 구두로 허락을 받고 사용하였다. - D을 비롯한 트레이너들은 고객들이 사용한 수건 정리, 탈의실 청소, 골프장의 골프공 정리, 센터 내부정리, 문단속 등의 업무를 처리하였고, 피고인으로부터 주말에 3개월간 라이센스 교육을 받기도 하였으며, 매출현황과 고객 불만사항 등을 G 팀장을 통해 피고인에게 보고하였다. - D은 15:00부터 24:00까지 근무하는 등 출퇴근 시간이 정해져 있었고, 수업 진행 여부를 위해 스케쥴 표를 작성하여 팀장을 통해 피고인에게 보고하였으며, 별도의 출ㆍ퇴근 관리대장은 없었지만 근무시간표에 맞춰 수업을 진행하였고, 공휴일과 주말에는 교대로 당직근무를 하였다. - D은 헬스 트레이너 일을 하는 사람인데, 피고인의 사업장에 재직하는 동안 동종 업종의 다른 사업장에 취업할 수 없었다. - D은 2019. 9.부터 퇴사일까지 피고인의 사업장 소속 근로자로 4대 보험에 가입되어 있었다. D이 피고인의 사업장을 퇴사한 후 퇴직금의 지급을 요구하자, 피고인도 D에게 퇴직금을 일부 지급하였다. D이 근로자가 아니라면 피고인이 D에게 퇴직금을 지급할 이유도 없었을 것이고, 적어도 미필적으로나마 D이 근로자라는 점에 대한 인식을 하였다고 보인다. 2. 미지급 퇴직금 산정 검사는 D의 퇴직 전 3개월간 기본금이 90만 원임을 전제로 미지급 퇴직금이 4,749,283원(= 총 퇴직금 8,970,297원 - 기지급액 4,221,014원)이라고 주장하는바, 뒤에서 보는 바와 같이, D의 기본금이 80만 원에서 90만 원으로 올랐다고 보아야 할 것이나, H과 I에 대한 커미션 합계 350,023원을 2020. 1. 임금에서 공제하여야 하므로, 이를 반영하면 아래와 같이 미지급 퇴직금은 4,277,956원이다(다만 미지급 퇴직금에 대해 유죄를 인정하는 이상 금액 차이로 인한 무죄부분을 주문에서 따로 표시하지는 않는다). 퇴직 전 3개월간 월별 임금 2019. 10. 24. ~ 2019. 10. 31. : 794,089원{= 총 급여 3,077,097원(기본금 90만 원으로 계산) ÷ 31일 × 8일} 2019. 11. 1. ~ 2019. 11. 30. : 2,120,743원(기본금 90만 원으로 계산) 2019. 12 1. ~ 2019. 12. 31. : 2,735,020원(기본금 90만 원으로 계산) 2020. 1. 1. ~ 2020. 1. 23. : 1,228,889원{기본금 667,736원(90만원÷31일×23일) + 수업료 1,061,903원 – 커미션 중 반환한 금액 150,727원 – H 커미션 공제액 199,295원 – I 커미션 공제액 150,728원} 사안의 경우 1일 평균 임금 : 74,768원{= (794,089원 + 2,120,743원 + 2,735,020원 + 1,228,889원) ÷ 92일} 총 퇴직금 : 8,498,970원{= 74,768원 × 30일 × (총 근로일수 1383일 ÷ 365일)} 미지급 퇴직금 : 4,277,956원(= 총 퇴직금 8,498,970원 – 기지급액 4,221,014원) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 법령의 적용 피고인이 범행을 부인하는 점, 피고인의 사업장에는 D이 작성한 바와 같은 내용의 ‘퍼스널 트레이너 근로계약서’와 구분되는 통상의 근로계약서(근무일, 근무시간, 휴가, 4대보험 가입에 관해 명확히 규정하고 있고, 급여도 월급제로만 규정되어 있다)를 구비해 두고 트레이너의 선택에 따라 계약내용을 달리한 근로계약서가 작성되었는데 D은 통상의 근로계약서가 아니라 ‘퍼스널 트레이너 근로계약서’를 작성하였고 이로 인해 D이 근로기준법상 근로자인지에 대해 피고인과 D 사이에 다툼이 생겨 이 사건에 이른 것으로서 범행의 동기나 경위에 참작할만한 사정이 있다고 보이는 점, 미지급 퇴직금의 액수가 비교적 적다고 볼 수 있는 점, 그밖에 형법 제51조에서 정한 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(주문무죄) 1. 공소사실 피고인은 서울 강남구 B 지하1층에 있는 주식회사 C 대표이사로서 상시 2명의 근로자를 사용하여 스포츠센터업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 4. 5.부터 2020. 1. 23.까지 근로하고 퇴사한 D의 2010. 1. 임금 980,821원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 비록 사후에 사용자의 민사상 지급책임이 인정되었다고 하더라도 그 점만으로 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있다고 단정할 것은 아니다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). D이 피고인의 근로자임은 앞서 언급한 바와 같으나, 아래에서 보는 바와 같이, 사용자인 피고인에게 D의 2020. 1. 임금을 지급하지 아니한 데에 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인과 D이 작성한 2016. 7. 18.자 퍼스널 트레이너 근로계약서에 의하면, 기본금은 최초 60만 원에서 시작하여 1년당 5~10만 원 정도 증액하되 경력의 세부 사항에 따라 회사가 이를 정할 수 있고, 근로자가 직접 진행한 수업에 근로자는 30%의 수업료를 가져가며, 근로자가 직접 계약한 계약 건은 회사가 근로자에게 총금액의 10%를 선 지급하되 선지급금이 지급된 경우에는 선지급된 금액을 마지막 급여에서 제한다고 규정하는 한편, 근로자 본인이 진행하던 수업을 다 끝내지 못하고 퇴사하는 경우에는 회원 인수인계에 적극 협조하며 수업이 진행된 횟수까지만 급여를 정산받는다고 규정하고 있다. D은 기본금 60만 원에서 시작하여 매년 10만 원씩 증액되었는데 2018. 12. 29.부터 2019. 3. 28.까지 4개월간 병가를 다녀왔기에 2019년에 기본금 80만 원이던 것이 4개월 늦게 기본금 90만 원으로 증액되었다고 주장하는 반면, 피고인은 D의 퇴사 당시 기본금은 80만 원이고 이를 90만 원으로 증액한 적은 없으며 D이 피고인의 허락 없이 일방적으로 기본금을 90만 원으로 증액한 서류를 제출하여 피고인이 이에 속아 기본금을 90만 원으로 하여 3개월간 급여를 지급한 적이 있을 뿐이라고 주장한다. 피고인과 D이 작성한 2016. 7. 18.자 퍼스널 트레이너 근로계약서에서 ‘기본금은 최초 60만 원에서 시작하여 1년당 5~10만 원 정도 증액하되 경력의 세부 사항에 따라 회사가 이를 정할 수 있다’고 규정하고 있는 것으로 보아 D의 기본금이 60만 원에서 시작하여 매년 10만 원씩 증액되었던 것으로 보이는 점, D이 기본금을 80만 원에서 90만 원으로 증액하여 급여를 청구하였음에도 피고인이 이를 특별히 문제 삼지 않고 3개월간 급여를 지급하였던 점, D이 피고인의 양해 없이 함부로 기본금을 80만 원에서 90만 원으로 증액 청구하였다고 볼 특별한 근거가 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, D의 기본금은 80만 원에서 90만 원으로 증액되었던 것으로 보인다. D의 급여는 ‘기본금 + 수업료의 30% + 커미션 10%’로 구성되는데, 그 중 커미션 10%의 선지급금에 대하여는 D이 수업횟수의 80%를 채워야만 하고 그에 미달한 경우에는 최종 급여인 2020. 1. 급여에서 공제되어야 한다. D은 2019. 10. 10. H에 대한 커미션 199,295원을 지급받았는데, H이 계약기간 2019. 9. 28.부터 2020. 2. 10.까지 총 35회 수업 중 11회만 진행하였으므로, D의 2020. 1. 급여에서 H 커미션 199,295원을 공제하여야 한다(D의 퇴사일인 2020. 1. 23.부터 위 계약기간 만료일인 2020. 2. 10.까지의 기간이 얼마 남지 않은 것을 고려하면 D이 수업횟수의 80%를 채우지 못하였다고 평가할 수 있다). D은 2019. 12. 31. I에 대한 커미션 150,728원을 지급받았는데, I가 수업 진행 없이 환불을 요청하여 D의 퇴사일 이전인 2020. 1. 22. 환불받았으므로, D의 2020. 1. 급여에서 I 커미션 150,728원을 공제하여야 한다. 따라서 D이 지급받아야 할 2020. 1. 급여는 1,228,889원{기본금 667,736원(90만원 ÷31일×23일) + 수업료 1,061,903원 – 커미션 중 반환한 금액 150,727원 – H 커미션 공제액 199,295원 – I 커미션 공제액 150,728원}이다. 한편 D이 선지급받은 커미션으로서 2020. 1. 급여에서 공제해야 하는지 여부에 관하여 다툼이 있는 것으로, J에 대한 커미션 276,334원(2018. 8. 10. 지급, 계약기간 2018. 7. 19.부터 2019. 4. 25.까지 총 55회 수업 중 D이 41회 진행), K에 대한 커미션 159,390원(2018. 10. 10. 지급, 계약기간 2018. 10. 3.부터 2019. 2. 15.까지 총 25회 수업 중 D이 18회 진행), L에 대한 커미션 292,215원(2019. 10. 10. 지급, 계약기간 2018. 10. 5.부터 2019. 7. 22.까지 총 55회 수업 중 D이 36회 진행), M에 대한 커미션 210,749원(2018. 11. 10. 지급, 계약기간 2018. 10. 29.부터 2019. 5. 22.까지 총 35회 수업 중 D이 25회 진행), N에 대한 커미션 159,390원(2018. 11. 10. 지급, 계약기간 2018. 11. 14.부터 2019. 1. 25.까지 총 25회 수업 중 D이 20회 진행), O에 대한 커미션 150,728원(2018. 12. 10. 지급, 계약기간 2018. 11. 12.부터 2019. 2. 12.까지 총 25회 수업 중 D이 19회 진행), P에 대한 커미션 210,749원(2018. 12. 10. 지급, 계약기간 2018. 11. 22.부터 2019. 4. 24.까지 총 35회 수업 중 D이 16회 진행), Q/R에 대한 커미션 396,704원(2019. 1. 10. 지급, 계약기간 2019. 1. 15.부터 2019. 11. 28.까지 총 80회 수업 중 D이 56회 진행), K에 대한 커미션 210,749원(2019. 1. 10. 지급, 계약기간 2019. 2. 18.부터 2019. 9. 9.까지 총 35회 수업 중 D이 25회 진행), ⑩ S에 대한 커미션 66,990원(2019. 9. 10. 지급, 계약기간 2019. 8. 5.부터 2019. 8. 7.까지 총 10회 수업 중 D이 2회 진행), ⑪ K에 대한 커미션 199,795원(2019. 10. 10. 지급, 계약기간 2019. 9. 15.부터 2020. 8. 12.까지 총 35회 수업 중 D이 18회 진행), ⑫ T에 대한 커미션 70,840원(2019. 11. 10. 지급, 계약기간 2020. 1. 11.부터 2020. 4. 11.까지 총 10회 수업 중 D이 3회 진행), ⑬ Q/R에 대한 커미션 396,704원(2019. 11. 10. 지급, 계약기간 2019. 12. 30.부터 2021. 2. 10.까지 총 80회 수업 중 D이 11회 진행), ⑭ U에 대한 커미션 150,728원(2020. 1. 10. 지급, 계약기간 2020. 1. 17.부터 2020. 6. 12.까지 총 25회 수업 중 D이 5회 진행)이 있다. 위 ~⑩은 D의 퇴사일 이전에 계약기간이 만료된 사람들에 대한 것인데, 그 사람들에 대한 수업횟수 중 D이 직접 진행한 것은 80%에 미달하지만 다른 트레이너에 의해 수업이 종료되었던 점, D이 퇴사하기 이전에 이미 계약이 만료되었음에도 D이 직접 수업을 진행하지 않았다고 하여 피고인이 선지급금을 D의 월급에서 정산하여야 한다는 태도를 보이지 않다가 D이 퇴사 후 퇴직금 지급을 요구하자 비로소 피고인이 선지급금의 정산을 요구하게 된 점 등을 고려하면, 위 ~⑩을 D의 2020. 1. 급여에서 공제할 것은 아니라고 판단된다. 위 ⑪~⑬은 D의 퇴사일 당시에 계약기간이 남아 있던 사람들에 대한 것인데, 그 사람들에 대한 수업횟수 중 D이 직접 진행한 것은 80%에 미달하지만 수업진행 초기에 D이 퇴사하고 그 사람들에 대한 사업을 다른 트레이너들이 인수하여 수업을 진행할 수 있게 될 것이므로 결과적으로 피고인이 커미션 선지급으로 인한 손해를 부담하게 되는 것은 아닌 점, D의 퇴사 이후에 남은 계약기간이 장기간이므로 그 사람들에 대한 전체 수업횟수를 충족하는데 특별한 문제가 없을 것으로 보이는 점, 위와 같은 경우에도 키미션을 반환하여야 한다고 해석하면 트레이너들의 자유로운 이직을 저해할 수 있는 점 등을 고려하면, 위 ⑪~⑬을 D의 2020. 1. 급여에서 공제할 수는 없다고 판단된다. 그런데 위 ~⑬을 D의 2020. 1. 급여에서 공제할 수 없다는 사후적 판단과는 별개로, 피고인과 D 사이에 작성된 2016. 7. 18.자 퍼스널 트레이너 근로계약서의 내용에 의하더라도 위 ~⑬을 D의 최종 급여에서 공제하여야 할 것인지 여부가 명확하지 아니한 이 사건에서, 사용자인 피고인으로서는 위 퍼스널 트레이너 근로계약서의 내용을 내세워 위 ~⑬의 공제를 주장할 수도 있다고 보이고, 이러한 까닭으로 피고인이 D의 2010. 1. 급여에 대한 지급의무의 존부와 범위를 다툰 것에는 나름대로 합리적인 이유가 있다고 평가할 만하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.