서울북부지방법원-2017고합303

범죄사실 피고인은 2014. 6. 16.부터 2016. 3. 25.까지 국군 D 본부근무대 본부중대에서 병사로 복무한 사람이고, 피해자 C(21세), 피해자 E(20세), 피해자 F(21세)는 피고인과 같은 부대에서 근무한 후임 병사들이다. 1. 위력행사가혹행위 피고인은 2015. 3.말경부터 같은 해 5.말경까지 각 12:00부터 13:00사이에 위 국군 D 제2생활관에서 피해자 C에게 점심시간 동안 생활관 내에서 군화를 벗지 못하게 하고, 수면을 하지 말 것을 지시하여 피해자에게 보장된 휴식을 방해한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 9. 말경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자 C, E에게 위력으로 가혹행위를 하였다. 2. 폭행 피고인은 2015. 6. 일자불상 16:30경 위 국군 D 제2생활관 3층 이발소에서 피해자 E의 머리가 길다는 이유로 미용도구를 이용하여 피해자의 모발을 강제로 잘랐다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 3. 군인등강제추행 피고인은 2015. 6.경부터 2015. 11.경까지 사이에 위 국군 D 제2생활관에서 침상에 누워 있는 피해자 E을 강제추행할 마음을 먹고 피해자의 옆에 몸을 밀착한 후 갑자기 피해자의 몸에 피고인의 팔과 다리를 두르고 피해자의 귀에 수차례 바람을 넣는 등 피해자를 강제로 추행한 것을 비롯하여 그 때부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 군인인 피해자 E, F를 강제로 추행하였다. 4. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 2. 경 위 국군 D 본부중대 사무실에서 미리 지득한 위 사령부 소속 소령 G의 국방망 아이디와 비밀번호를 이용하여 국방망 인트라넷에 접속한 후 '병사 휴가규정 시행 지시' 문서를 열람, 출력하였다. 이로써 피고인은 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 군검찰 진술조서 1. C, E, H, F, I에 대한 각 군사법경찰 진술조서 1. G이 작성한 진술서 1. 각 복무확인서, 병사 휴가규정 검토결과 통보, 병사 휴가규정 시행 지시 1. 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 군형법 제62조 제2항(위력행사 가혹행위의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 각 군형법 제92조의3(강제추행의 점), 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제9호, 제48조 제1항(정보통신망 침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. 피고인이 범죄전력 없는 초범인 점, 판시 군인등강제추행죄는 군대라는 특수한 환경이미친 영향이 큰데 피고인은 이미 전역한 상태인 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료강의 수강을 통하여 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단한다.] 신상정보 등록 판시 군인등강제추행죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 폭행죄에 관하여 피고인은 "애들 머리가 길다. 짧게 자르라."는 중대장의 지시를 받아 피해자의 모발을 짧게 자르게 된 것이므로, 피고인은 폭행의 고의가 없었고, 이는 사회통념상 허용되는 행위이다. 나. 군인등강제추행죄에 관하여 피고인의 행위는 폭행이나 협박을 수반하지 않았으므로, 군형법 제92조의3이 아닌 '그 밖의 추행'에 관한 군형법 제92조의6이 적용되어야 한다. 2. 판단 가. 폭행죄에 관한 판단 1) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조). 2) 위 법리에 더하여, 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 폭행의 고의로 피해자의 모발을 잘랐다고 판단되고, 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수도 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인의 주장에 의하더라도, 중대장이 모발이 긴 병사로 피해자를 특정하면서 피고인으로 하여금 직접 모발을 잘라주라는 구체적 지시를 하지는 않았다. 오히려 피고인은 위와 같은 지시를 빌미로 판시 폭행 범죄에 나아갔던 것으로 보인다. 피고인으로부터 피해자와 함께 강제로 모발을 잘린 C는 군사법경찰에서, 자신이나 피해자 모두 정말 싫다고 하면서 여러 번 거절하였지만 어쩔 수 없었다고 진술하였다(수사기록 147쪽). 피해자도 피고인이 모발을 잘라준 것이 마음에 들지 않아 다시 자르게 되었다고 진술하였다(수사기록 38쪽). 이처럼 피해자는 피고인에게 거절의 의사를 분명히 하였고, 이 사건 범행 이후에 상당히 불쾌한 감정을 느꼈다. 피고인은 군사법경찰에서, "중대결산 때 이발에 대해 지시가 있어서 제가 잘라준다고 하였더니 C는 잘라달라고 했고, E이는 싫다고 하였지만 제가 강제로 저희 본근 대대 3층에 있는 이발소로 데려가 깎아주게 되었습니다(수사기록 54쪽).", "E이는 강제로 깎은 것이 맞습니다(수사기록 209쪽)."라고 진술하는 등, 자신이 강제로 피해자의 모발을 자른 것을 인정하였다. 피고인은 당시 이발병이었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 군사법경찰에서, 2~3회 정도 전역한 선임들을 깎아준 경험이 있는 정도이고(수사기록 54쪽), 이발병 교육을 받지 못했다(수사기로 209쪽)고 진술하였다. J, K가 작성한 각 확인서에 의하더라도 본부중대에 별도로 이발병 보직은 없었다는 것이다. 이에 비추어 보면, 피고인이 이발병으로서 업무 수행을 위해 피해자의 모발을 자른 것은 아닌 것으로 보인다. 나. 군인등강제추행죄에 관한 판단 1) 1962년 개정된 구 군형법은 모든 단계의 강제력 행사로 인한 추행을 단일조항인 제92조의 '기타 추행'으로 규제하였으나, 2009년 개정된 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것)은 폭행·협박에 의한 강제추행죄(제92조의2)와 심신상실·항거불능을 이용한 준강제추행죄(제92조의3)를 별도의 조항으로 분리하여 규정함으로써 '그 밖의 추행'은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행, 즉 항문 성교에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 말한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정 등 참조). 2) 한편, 군형법상 강제추행의 죄는 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없는 점, 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군 형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면(대법원 2014. 12. 24, 선고 2014도10916 판결 참조), 군인등강제추행의 죄에서 말하는 '강제추행'의 개념은 형법에 규정한 '강제추행'의 개념과 동일하게 해석하여야 할 것이다. 3) 위 법리에 더하여, 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 판시 각 행위는 피해자들이 침상에 누워있을 때, 지나가고 있을 때, 샤워를 하고 있을 때에 피고인이 피해자들의 방심이나 부주의를 틈타 기습적으로 이루어진 점, 피고인의 행위내용과 피고인이 만진 피해자들의 신체부위가 충분히 피해자들로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 것이고, 실제로 피해자들은 당시 이와 같은 감정을 느꼈던 점, 피고인과 피해자들은 동성의 군대 선후임 사이인 점 등을 종합하면, 판시 각 행위는 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 이른바 기습추행이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 폭행죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 폭행범죄 > 일반폭행(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2월 이상 10월 이하(기본영역) 나. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 6월 이상[양형기준이 설정된 폭행죄와 양형기준이 설정되지 아니한 위력행사가혹행위죄, 군인등강제추행죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄는 형법 제37 조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 위 범죄의 양형기준상 형량범위 하한에 따르되, 양형기준에서 권고하는 형량범위 하한(2월)이 법률상 처단형 하한보다 낮으므로 법률상 처단형 하한에 따른다.] 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 피고인이 군대 내에서 선임병의 지위를 이용하여 후임병인 피해자들에게 수차례 가혹행위를 하고, 폭행 및 강제추행하였으며, 간부의 ID와 비밀번호를 이용하여 국방망 인트라넷에 침입한 것으로 죄질이 좋지 않다. 군대 내에서 피고인의 행위에 대하여 저항하기 곤란한 지위에 있었던 피해자들은 이 사건 각 범행으로 심각한 성적 수치심과 모멸감을 느꼈다. 특히 군대 내 위계질서를 악용한 성폭력범죄는 군대 내 갈등을 유발하여 군 전력을 저해하고 국민들의 군대에 대한 신뢰까지 떨어뜨린다는 점에서도 비난가능성이 크다. 다만 피고인은 자신의 잘못을 대체로 인정하고 반성하고 있다. 피해자 2명과 합의하여 위 피해자들은 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 범행내용, 특히 강제추행의 정도가 비교적 심하다고 볼 수 없다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 강제추행의 피해자 F를 비롯하여 피고인과 함께 군생활을 하였던 사람들이 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 폭행 1) 피고인은 2015. 6. 일자불상 16:30경 위 국군 D 제2생활관 3층 이발소에서 피해자 C의 머리가 길다는 이유로 미용도구를 이용하여 피해자의 모발을 강제로 잘랐다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2015. 7. 일자불상 17:00경 위 국군 D 본부근무대 본부중대 복도에서 피해자 C와 걸어가던 중 갑자기 아무런 이유 없이 주먹으로 피해자의 명치부위를 1회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 나. 협박 피고인은 2015. 11. 중순 21:00경 위 국군 D 제2생활관에서 피해자 H(20세)에게 "너 마음에 들지 않는다, 너가 3분대에서 어떻게 생활했는지 모르겠지만, 여기는 2분대다. 남은 군생활 힘들게 하고 싶냐."고 말하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실 기재 범죄는 각 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)에 해당하는 죄로서, 형법 제260조 제3항, 제283조 제3항에 의하여 각 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄이다. 피해자들이 이 사건 공소제기 후 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.