대전지방법원-2011고단1743

범죄사실 [2011고단1743] 1. 기초사실 피고인은 2007. 9. 6.경 청주시 상당구 B 임야 25,091m2 중 아들인 C의 공유지분에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 피해자 D으로부터 같은 날 6,000만 원을, 2007. 10. 29. 1,500만 원을 각 차용하면서 이자는 월 2부, 변제기는 각 차용일로부터 1년 6월로 하는 내용의 약정을 하였다. 피고인은 2008. 10. 27. 경 피해자에게 위 차용금의 이자를 제때 지급하지 못하고 위근저당설정 부동산의 담보가치가 부족하므로 추가담보를 제공하는 피해자의 요구를 받고, 피해자에게 위 C의 소유인 청주시 상당구 E 임야 14,971㎡의 지분 10분의 1, F 임야 23,008m²의 지분 15분의 1, G 임야 14,777㎡의 지분 5분의 1, H 임야 62,247㎡의 지분 15분의 1 등 4필지 부동산(이하 '이 사건 4필지 부동산'이라고 한다)에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 피고인은 2009. 12. 10.경 피해자에게 원리금의 일부인 2,900만 원을 변제하고 피해자와 사이에 잔존채무를 6,500만 원으로 정산하고 그 무렵 위 B 임야에 대한 근저당권설정등기를 채권최고액 9,000만 원의 2순위 근저당권으로 변경하였고, 2010. 6. 11.경 원리금 일부인 3,000만 원을 변제하고 잔존채무를 4,180만 원으로 정산하였으나, 피고인이 나머지 차용금을 변제하지 못하자, 2010. 7.경 피해자가 청주지방법원에 이 사건4필지 부동산에 대한 임의경매신청을 하였고, 2010. 7. 29. 위 법원은 임의경매 개시결정을 하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2010. 9. 7.경 청주시 흥덕구 산남동 505에 있는 청주지방법원 등기과 민원실에서 근저당권설정등기를 말소하여 위 임의경매를 저지하는데 행사할 목적으로 권한 없이 위임장 용지의 부동산 표시란에 이 사건 4필지 부동산을 기재하고, 등기의 목적란에 '추가 근저당권 말소'라고 기재한 다음, 위임인란에 'D(I) 대전 서구 J@ 114동406호'라고 기재한 후, 위 D의 주민등록번호 옆에 피고인의 누나인 K의 도장을 날인하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의 위임장 1장을 위조하였다. 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 위임장을 추가근저당권 말소등기 신청서와 함께 위 위임장이 위조된 정을 모르는 위 법원 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. [2011고단2742] 피고인은 2007. 2. 1. 대전지방법원에서 사기미수죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2007. 12. 13. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인은 2006. 7. 18.경 대전 중구 선화동에 있는 지하상가에서, 피해자 L에게 "충북 청주시 상당구 B 부동산을 아들인 C 명의로 해두었는데 경매가 들어와서 그러니 5,000만 원 정도만 빌려 달라, 돈을 빌려주면 원금을 갚을 때까지 2부 이자를 주고 위 부동산에 대하여 1순위로 근저당설정등기를 해 주겠다."는 취지로 거짓말을 하고, 이를 믿게 하기 위하여 2006. 7. 19. 위 부동산에 대하여 근저당권자를 피해자로 하는 채권최고액 6,000만 원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 그러나 피고인은 사실 피해자로부터 돈을 빌린 이후에는 위 근저당권을 바로 말소할 생각이었고, 당시 일정한 직업이나 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2006. 7. 24. 3,000만 원권 자기앞수표 1장을, 2006. 8. 22.경 1,000만 원권 자기앞수표 2장을 교부받아 합계 5,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인은 사실 위와 같이 피해자로부터 5,000만 원을 빌리고 나서 위 B 부동산에 대하여 설정하였던 근저당권을 다른 사람에게 양도하여 버리고 난 후, 피해자로부터 5,000만 원에 대한 다른 물적 담보를 요구받자, 청주시 상당구 E 임야 14,971m² 중 C(피고인의 아들)의 지분 1/10, 청주시 상당구 H 임야 62,247m² 중 C의 지분 1/15 부동산에 관하여 (이하 '이 사건 2필지 부동산'이라고 한다) 청주지방법원 2008. 8. 1. 접수 제71468호로 채권최고액 7,000만 원, 채무자 M, 근저당권자 N(피해자의 부인)으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었음에도 불구하고, 피해자로부터 빌린 5,000만 원 차용금에 대한 근거서류를 남기지 않았다는 점을 이용하여 허위의 내용으로 민사소송을 제기하여 위 근저당권 설정등기를 말소하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 9. 11.경 대전 서구 둔산동에 있는 대전지방법원에 원고를 위 C, 피고를 위 N으로 하는 근저당권말소 청구의 소를 C을 대리하여 제기함에 있어 "피고는 원고에게 이 사건 부동산('이 사건 2필지 부동산'을 말한다)에 대하여 청주지방법원 2008. 8. 1. 접수 제71468호로 마친 채권최고액 7,000만 원, 채무자 M, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기에 대하여 말소등기절차를 이행하라"는 청구취지에 9 "이 사건 근저당권은 피고가 A에게 5,000만 원을 대여해 주겠다고 하여 A 이 원고를 대리하여 피고에게 설정해 준 것인데, 그 후 피고는 A에게 5,000만 원을 대여해 주지 아니하였다. 따라서 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 존재하지 아니하므로, 이 사건 청구취지변경신청서 송달로 근저당권설정계약을 해지하고, 피고는 원고에게 근저당권설정계약 해지를 원인으로 하는 이 사건 근저당권의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다"라는 허위의 주장을 하는 방법으로 위 법원을 기망하여 이에 속은 위 법원으로부터 2009. 6. 26. 승소판결을 받고, 위 N이 항소제기하였으나, 2009. 12, 16, 같은 법원에서 항소기각판결을, 위 N이 상고 제기하였으나, 2010. 4. 15. 대법원에서 상고기각판결을 선고받았다. 그리고 피고인은 위 판결에 기하여 이 사건 2필지 부동산에 관하여 2010. 5. 26. 청주지방법원 접수 제58296호로 위 N 명의의 근저당권말소등기를 마쳐 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [20111743] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, O 의 각 진술기재 1. 0에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 차용금증서, 각 등기부등본, 추가근저당권말소등기신청서,위임장, 경매사건 검색, 각 차용증 [20112742] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 N, P, Q의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. L 에 대한 검찰 진술조서 1. N, P, L, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q 작성의 진술서, R 작성의 경위서 1. 저당권설정서류 등 등기관련서류, 소장 및 판결문, 관련서류 및 계좌내역, 각 수사보고(압수수색영장 집행결과 및 회신자료편철보고, 부동산등기부등본첨부 등), 고소장, 각 금융거래정보조회회신 1. 판시 전과 : 범죄경력, 수사경력자료, 처분미상전과 확인결과보고 피고인의 주장에 대한 판단 1, 2011고단1743 사건 관련 가. 피고인의 주장 위 위임장 작성 당시 피해자 D의 구체적인 동의나 허락을 받지 않고 위임장을 작성하여 법원에 제출한 사실은 있으나, 기존의 채무는 상계되는 등 모두 변제되었고, 4,180만 원의 차용증은 향후 피해자가 4,000만 원을 대여해 주기로 하여 미리 작성해 준 것인데, 피해자가 추가로 4,000만 원을 대여해 주지 않았기 때문에 실제로는 피담보채권이 존재하지 않는다. 또한 피해자가 경매를 신청하자 피고인이 1,000만 원을 공탁했는데, 피해자가 2,000 만원을 공탁하라고 하면서 "말소등기에 필요한 도장, 등기권리즘 등을 모두 피고인이 가지고 있으니 알아서 하면 될 것 아니냐"고 말하여, 피고인은 피해자가 말소등기를 해도 괜찮다고 생각하는 것으로 오해하였다. 따라서 피고인에게 범의가 없었고, 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 4,180만 원의 차용증은 공소사실과 같이 2010. 6. 11.경 피고인이 원리금 일부인 3,000만 원을 변제하고 잔존채무를 4,180만 원으로 정산하면서 작성해 준 사실을 인정할 수 있고(이 무렵 청주시 상당구 B 임야에 관하여 설정되어 있던 채권최고액 9,000만 원의 근저당권은 근저당권설정계약을 해지해 주었고, 4180만 원에 대하여는 종전과 달리 이자를 1회라도 연체하면 기한의 이익을 상실하고 즉시 원리금을 지급하도록 약정하였다), 피해자가 "말소등기에 필요한 도장, 등기권리증 등을 모두 피고인이 가지고 있으니 알아서 하면 될 것 아니냐"고 말한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2011고단2742 사건 관련 가. 피고인의 주장 피고인이 피해자 L으로부터 5,000만 원을 받기는 하였으나, 이는 피고인이 L의 부동산처분을 도와준 것에 대한 사례로 받은 것이지 차용한 것이 아니다. 따라서 차용금에 대한 사기죄가 성립하지 않고, 피담보채무가 없어 근저당권말소는 정당한 것이므로 소송사기가 성립하지도 않는다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 위 5,000만 원은 피고인이 피해자 L으로부터 사례조로 받은 것이 아니라 차용한 것인 사실을 인정할 수 있으므로(L의 대전 유성구 S 소재 부동산의 처분으로 인하여 L이 받은 매각대금이 총 4억 600만 원인데, 피고인이 서류작성 등을 도와주었다고 해서 5,000만 원이나 사례하였다고 보기 어렵고, 증인들의 법정진술에도 반한다), 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다(피고인은 당심에서 당초 L으로부터 5,000만 원을 받은 것은 맞다고 하여 이를 전제로 주장해 오다가 나중에는 5,000만 원을 받은 적도 없다는 취지로 주장하기도 하였으나, 이는 종전 주장들과도 모순될 뿐만 아니라, 앞서 든 증거들, 특히 압수수색영장 집행결과 및회신자료편철보고를 비롯한 수표추적결과나 금융거래내역조회결과 등을 종합하면, 피고인이 L으로부터 5,000만 원을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리(2011고단2742호 사건의 판시 제1죄) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(2011고단1743호 사건의 각 죄 및 2011고단 2742호 사건의 판시 제2죄) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형이유 이 사건 범행들로 인한 피고인의 죄책이 무겁고, 피해자들의 피해도 중하며, 피고인에게 동종전과가 있고, 개전의 정이 없어 실형을 선고함이 마땅하다. 다만, 이 사건 범죄들 중 2011고단2742호 사건의 판시 제1죄는 형법 제37조 후단 경합범으로서 이미 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.