수원지방법원성남지원-2021고단2380

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 2. 21. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받아 2019. 11. 28. 위 판결이 확정되었고, 2020. 1. 7. 같은 법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 2021. 2. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 10. 26.부터 성남시 분당구 B건물, C호에서 증권정보제공 등을 목적으로 설립된 ‘D’를 운영하였고, E(일명 ‘F’)은 선물거래 분야 종사자들을 섭외하여 그들을 통해 선물거래 사이트의 회원들을 모집하는 소위 영업실장이다. 피고인, 성명불상자(일명 ‘G’, 이하 ‘G’이라 한다), E은 아래와 같이 역할을 분담하여 허위 선물거래 사이트를 운영하기로 공모하였다. 즉, 일명 G은 선물거래를 하기 위해서는 고액의 증거금이 필요하고, 증거금을 납입하지 못하면 선물거래를 할 수 없다는 점에 착안하여 증거금이 없는 사람들을 회원으로 모집한 후 HTS(Home Trading System)를 배포하여 이를 통해 회원들이 주식 종목과 수량 등을 선택하여 매수·매도한 것처럼 보이도록 하는 방법으로 허위 선물거래 사이트 및 HTS 프로그램을 제작하여 운영하기로 하였고, E은 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집하기 위해 선물거래 강의 등 관련업계 종사자들을 섭외한 후 그들로 하여금 회원들을 모집하게 하고 회원들의 거래 과정에서 발생하는 수수료의 약 10%를 받기로 하였으며, 피고인은 위 ‘D’를 설립하고, 위 ‘D’ 명의로 인터넷 주식 및 선물 강의 사이트인 ‘I(인터넷주소 1 생략)’을 운영하면서 위 E의 제안에 따라 회원들에게 “내가 만든 H 차트 신호만 따라오면 87%의 승률을 올리고, 한 달에 1,000만 원씩 고수익을 낼 수 있으니, 내가 소개하는 프로그램에 담보금 명목으로 50만 원을 납입하고 선물거래를 따라 하면 된다.”고 말하여 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집하고, G으로부터 회원들의 거래 과정에서 발생하는 수수료의 약 40%를 받기로 하였다. 이에 따라 G 등은 2015. 11. 25.경부터 허위 선물거래 사이트 및 ‘J’ HTS 프로그램을 제작·운영하였고, E은 피고인을 통해 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집한 후, 회원들로 하여금 HTS 프로그램을 설치하게 하고 ㈜K 명의 계좌 등 지정된 계좌에 예탁금 등을 입금하도록 하였다. 그러나 사실은 위 ‘J’ HTS 프로그램은 회원들의 거래 신청을 받더라도 거래가 실제로 이루어지지 않았고, 회원들에게 수익금 명목으로 지급되는 돈은 회원들이 납입한 돈 중 일부를 되돌려 주는 것에 불과하였으므로, 회원들로부터 예탁금 등을 받더라도 그 신청에 따라 실제 거래를 통해 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 또한 피고인은, ‘J’이 불법적인 방법으로 회원들에게 증거금 계좌나 시스템을 제공함으로써 피고인에게 위와 같은 수수료를 지급할 수 있고, 만약 정상적인 거래를 한다면 그와 같은 수수료를 줄 수 없으므로, 결국 회원들의 주문에 따라 실제 거래가 이루어지지 않을 수 있다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 일명 G, E 등과 공모하여, 피해자 L를 기망하여 이에 속은 피해자 L로부터 2016. 12. 14. M유한회사 명의 M은행계좌로 2,400,000원을 송금 받은 것을 비롯하여, 2016. 10. 14.부터 2017. 3. 20.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 합계 91,900,000원을 송금 받았고, 또한 같은 방법으로 피해자 N으로부터 2016. 11. 9.부터 2017. 3. 27.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 99회에 걸쳐 합계 445,000,000원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 일명 O, E 등과 공모하여 피해자들을 기망하고 합계 536,900,000원을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, N의 법정진술 1. HTS 프로그램창, 계좌이체처리내역, I 강제퇴장 안내문, 계좌내역, 금융계좌내역, 장부 사본, 예금거래실적증명서, E·P·Q 증인신문조서 사본, 녹취록 사본 1. 수사보고(증거목록 순번 6, 8, 12, 15, 18, 20, 22, 23, 25, 43, 46 등) 1. 판시 전과: 범죄경력자료조회, 판결문, 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자별로 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E 등이 허위거래를 하고 있는 사실을 전혀 모르고 비용 절감을 원하는 피해자들을 E에게 소개하고 수수료를 받은 사실이 있을 뿐, 피해자들을 기망하여 돈을 편취한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 ‘J’은 한국증권거래소의 정식 허가를 받지 않은 불법 업체였고, 이와 같은 사정을 피고인은 알고 있었던 점(증거기록 117쪽, 478쪽), 통상 선물거래를 하기 위해서는 고액의 이행보증금 또는 증거금이 필요한데 피고인은 이행보증금 또는 증거금 없이도 곧바로 선물거래를 할 수 있다고 하여 피해자들을 모집한 점, 한국증권거래소로부터 정식 허가를 받은 업체에서는 회원들을 모집해 오거나 거래를 하도록 유도해도 그에 대한 수수료 등 대가를 지급하지 않는 점, 피고인이 피해자들을 비롯한 회원들에게 선물거래 사이트를 권유하면서 그 사이트에서 실제 거래가 이루어지지 않을 수도 있다는 위험을 제대로 고지하지 않았던 점, 피고인이 ‘J’에서 거래가 정상적으로 진행되는지 확인하였거나 확인하려는 노력을 거의 하지 않았고, 오히려 대여계좌를 이용한 선물거래 사이트에서 실제 선물거래가 이루어지기 위해서는 위 사이트 운영자가 증권사에 거래수수료를 지급해야 하는데, 피고인은 본인이 지급받는 수수료율과 위 사이트에서 실제 거래가 이루어지기 위하여 필요한 증거금의 규모 등에 비추어 선물거래 사이트를 통해 이루어지는 거래가 허위 거래임을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당한 점, 결국 피고인은 ‘J’을 통한 거래가 불법적인 것임을 알면서도 E이 제시하는 고율의 수수료 때문에 피해자들에게 ‘J’을 소개한 것으로 보이는 점, 피고인이 E 등과 공모하여 회원들에게 허위 선물거래 사이트를 소개해주고 그 대가로 수수료를 받았다는 전반적인 기초 공모관계에 관해서는 관련 사건(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도11831 판결, 대법원 2021. 1. 29.자 2020도17317 결정)을 통하여 이미 확인된 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 미필적으로나마 ‘J’을 통한 거래가 허위라는 점을 인식하였다고 봄이 타당하므로, 피고인에게 편취의 범위 및 이 사건 범행에 관한 공모가 충분히 인정된다 양형의 이유 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 기간, 횟수, 방법, 피해자들과의 관계 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 무거운 점, 피해규모가 상당히 큰 점, 그럼에도 피고인은 관련 사건의 유죄 확정판결에도 불구하고 자신의 잘못을 감추기에 급급하고 반성하지 않는 점, 피해회복이 이루어지지 않았고 피해자들로부터 용서를 받지 못한 점 등 유리한 정상: 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이득은 편취금보다 작은 점, 판시 범죄전력 기재 범죄와 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 범행 당시에는 초범이었던 점 등