서울중앙지방법원-2022고합251

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 1. 20.경 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄 등으로 징역 6년을 선고받아 2022. 2. 8. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인과 피해자 B(여, 33세)는 2010.경 결혼한 부부 관계로 피고인이 출소한 이후 함께 거주하게 되었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특레법위반(특수강간) 피고인은 2022. 3. 20. 03:00경~08:00경 서울 관악구 C건물, D호에 있는 피고인과 피해자의 집 작은 방에서 피해자의 외도를 의심하며 ‘너 남자 만난 것 맞지? 완전 헐렁헐렁하다. 아무리 나이가 먹고 애기를 낳았어도 네가 남자를 만나지 않은 이상 이렇게까지 헐렁해지지 않는다’라고 말하는 등 피해자를 계속 추궁하였고, 이에 피해자가 남자친구가 있다고 이야기하자, 피해자에게 휴대전화 비밀번호를 말하라고 하며 피해자의 머리채를 잡고 주방에 있던 위험한 물건인 식칼 2개를 가지고 와 옆에 두고 겁에 질린 피해자로부터 휴대전화 비밀번호를 알아낸 다음 피해자의 남자친구가 보낸 ‘남편이 괴롭히면 자신에게 말하라’는 내용의 카카오톡 대화내용을 보고 격분하여 피해자에게 ‘죽인다’라고 말하며 주먹으로 피해자의 이마 부위를 수회 폭행하고, 피해자에게 ‘안되겠다 너랑 다시 섹스해야겠다 너 더럽혀진거 내가 다 빼낼거다. 내가 교도소에 있는 동안 못한 것 다 할 거다’라고 말하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 2. 강간 피고인은 2022. 3. 21. 03:00경 제1항 기재 장소에서 피해자가 남자친구에게 커피머신을 선물하였음을 알고 화가 나, 주먹으로 피해자의 무릎 부위를 수회 때리며 ‘어딘가를 불구를 만들어 방에 가두어 나처럼 6년간 살게 해버리겠다’라고 말하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 만지게 하고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, E, F, G, H의 각 법정진술 1. 수사보고서(피해자 피해사진 관련), 수사보고서(피해자 주거지 구조 및 레깅스 사진 촬영) 및 레깅스 사진 1부, 수사보고(피해자 제출 사진 첨부 – 칼날 등 크기 확인) 및 칼 사진 2부, 피의자가 피해자 휴대폰 비밀번호 적은 종이, 방안에 있는 칼 등 사진 4부 1. 현장사진 4부, 카카오톡 대화내역 3부, 위치추적 내역 4부 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 누범전과 판결문 첨부), 수용자검색 결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(흉기휴대강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제297조(강간의 점) 1. 누범 가중 판시 범죄사실 1.항의 죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄]: 특 정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서 판시 범죄사실 2.항의 죄(강간죄): 형법 제35조, 제42조 단서 [피고인의 판시 범죄전력 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄 및 판시 범죄사실 1.항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄는 모두 피고인이 흉기를 휴대하고 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 것으로,특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특정강력범죄법’이라 한다)에 따른 ‘특정강력범죄’에 해당한다(특정강력범죄법 제2조 제2항, 제1항 제3호). 특정강력범죄법 제3조는 ‘특정강력범죄’로 형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 내에 다시 ‘특정강력범죄’를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기 및 단기를 모두 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 판시 범죄전력란 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강도등상해)죄 등으로 징역 6년 형을 선고받아 2022. 2. 8. 집행을 종료하였고, 그로부터 3년이 지나기 전인 2022. 3. 20. 판시 범죄사실 1.항 기재 범행에 나아간 사실이 인정되므로, 위 판시 범죄사실 1.항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 대하여는 특정강력범죄법 제3조의 누범가중이 적용되어 그 죄에 정하여진 형의 장․단기를 모두 2배 가중하여야 한다. 한편 검사는 공소장의 적용법조에 누범과 관련하여 형법 제35조만을 기재하고 특정강력범죄법 제3조는 기재하지 않았으나, 법원은 특정강력범죄법 제2조에 열거된 강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위와 같은 강력범죄를 범한 피고인에 대하여는 형법 제35조가 아닌 특정강력범죄법 제3조에 의한 누범가중을 하여 처벌하여야 하고, 이 경우 검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재하였다고 하여 이에 구애받을 것은 아니므로{대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1556 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도4036 판결, 대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도6154, 2012전도126(병합)판결 등 참조}, 위 공소장 기재에도 불구하고 판시 범죄사실 1.항의 범죄사실에 대하여는 특정강력범죄법 제3조의 누범가중을 적용한다.] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에게 동종 전과가 있고, 피고인은 그로 인한 집행을 종료한 채 2달이 경과하기도 전에 이 사건 각 범행에 나아간 점, 종전 전과와 판시 1.항 기재 범죄사실은 모두 흉기를 휴대하여 피해자를 강간한 것으로서 범행 수법이 유사하다. 그러나 피고인의 종전 범행은 내연 관계에 있던 I을 피해자로 하고, 이 사건 각 범행은 혼인 관계에 있는 피해자를 상대로 한 것인 점 및 피고인의 성행, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 범행 이후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 불특정 다수를 대상으로 재차 성범죄를 저지를 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에게 장기간의 실형을 선고하고 신상정보를 등록하며, 피고인에게 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 이 사건 각 범행으로 긴급체포를 당하면서 미란다의 원칙을 고지 받지 못하였으므로, 피고인에 대한 긴급체포는 위법하다. 2022. 3. 20. 범죄사실에 관하여, 피고인과 피해자는 합의 하에 한 차례 성관계를 하였을 뿐이다(위 성관계가 동의에 의한 것임은 피해자도 인정하고 있다). 피고인은 그 이후 피해자의 불륜 사실을 알게 되어 피해자를 폭행하였으나, 그 이후로 범죄사실 기재와 같이 흉기를 휴대하여 피해자를 강간한 바 없다. 2022. 3. 21. 범죄사실에 관하여, 피고인과 피해자는 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간한 것이 아니다. 2. 피고인에 대한 긴급체포의 위법성에 관한 판단 먼저 피고인에 대한 긴급체포의 위법성 주장에 대해 살펴본다. 피고인이 긴급체포된 후 긴급체포되면서 피의사실의 요지, 체포의 이유와 함께 변호인을 선임할 수 있고, 진술을 거부하거나, 변명을 할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받았음을 확인합니다라는 취지의 ‘권리고지확인서(추가증거목록 순번 25)’에 날인을 거부하였고, 그 하단에 경찰관 G가 “듣지 못했다며 날인거부”라는 내용을 수기로 기재한 사실은 인정된다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인을 긴급체포한 경찰 H은 이 법정에서 피고인을 긴급체포 하면서 세 번 정도, 지구대에 와서 한 번 더 피고인에 대한 체포 사유와 미란다 원칙을 고지하였다고 진술하였으며, 그 중 한 번은 경찰차 안에서 고지가 이루어졌다는 취지로 진술한 점(H에 대한 증인신문녹취록 6쪽, 7쪽), 당시 H 과 동행한 경찰 G도 이 법정에서, 피고인이 ‘뭐 때문에 자기를 체포하냐’고 해서 H이 체포 현장에서 피고인에게 피의사실, 체포 이유를 고지하였음에도 피고인이 계속해서 ‘자기를 왜 체포하냐, 뭐 때문에 체포하냐’고 하여 추가적으로 미란다 원칙을 고지하여 현장에서 두 차례, 호송 차량 안에서 한 차례 등 총 세 차례에 걸쳐 미란다 원칙의 고지가 이루어졌다고 진술한 점(G에 대한 증인신문녹취록 2쪽, 3쪽, 8쪽), 현장에 출동한 경찰 F도 ‘직접 목격하지는 않았으나, H과 같이 있던 직원에게서 H이 최초에 두 번, 경찰차에 태우는 과정에서 한 번 더 미란다 원칙을 고지하였다고 들었다’고 진술한 점(F에 대한 증인신문녹취록 3쪽, 4쪽), 이와 같이 현장에 출동한 경찰관들의 진술이 주요 부분에서 일치할 뿐만 아니라, H이 긴급체포를 생략할만한 긴급한 사정이 있었다고 볼 만한 별다른 자료도 없는 점 등에 비추어보면, 경찰은 피고인에 대한 긴급체포 당시 혐의사실을 고지하고 미란다 원칙을 고지한 것으로 보이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 합의에 의한 성관계이지, 강간이 아니라는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 한편, 부부 사이에서 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 판시 각 범죄사실 기재에 부합하는 피해자의 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있고, 나아가 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간을 하였음을 인정할 수 있다. 1) 피해자 진술의 요지 및 신빙성 가) 피해자 진술의 요지 피해자는 최초 이 사건 각 범행을 수사기관에 신고 한 이후 다음과 같은 내용의 진술서를 작성하였다. 2022. 3. 20. 새벽 피해자와 남자친구 J 불륜 사실을 피고인이 알게 되었다. 피고인이 피해자의 휴대전화를 가져간 뒤, 피해자가 말을 늦게 하거나, 잘못된 행동을 말 할 때마다 주먹으로 이마를 5~6회 때리고, 머리카락을 잡아당겼다. 주방에 있던 식칼 세트를 (놓아)두고 죽여버린다고 하고, 맥주캔을 반으로 잘라 ‘상처가 잘 나겠다’고 말을 하였으며, 피해자에게 맥주를 뿌렸다. 피고인은 불륜을 의심하던 중 ‘너가 나와 관계를 맺으면 알 수 있다’고 말하였고, 그 뒤 휴대전화를 보고 불륜사실을 알게 된 뒤 성관계를 요구했다. 피고인이 칼을 가지고 있었고, 피해자를 폭행․협박한데다 피해자 자신의 잘못이 있어 요구를 거부할 수 없었다. 2022. 3. 21. 새벽에도 피고인이 ‘너가 나와 계속 살거면 만족을 시켜줘야 한다. 내가 6년 동안 하지 못했으니 내가 원할 때마다 해주어야하고 부부니 관계를 하는 건 당연하다’고 성관계를 요구하여 한 번 더 성관계를 했다. 경찰이 작성한 피해자에 대한 진술조서에 기재된 피해자의 주요 진술내용은 아래와 같다. 피고인과 출소 후 자주 다투었다. 2022. 3. 20. J과 만나고 1:00에서 2:00경 귀가하여 아이들 방에 있었는데, 피고인이 들어와서 성관계를 요구하면서, 남자친구가 있는 것 아니냐고 추궁하면서 ‘성관계를 하면 다른 남자를 만나지 않았다고 인정해주겠다, 너와 관계를 해보면 네가 여태까지 성관계를 했는지 알 수 있다’고 추궁하였고, 남자친구가 있는 것을 들키기 싫어 콘돔을 사오라고 한 뒤 성관계에 응했다. ‘첫 번째 성관계’가 종료된 후 피고인이 ‘너 남자 만난 거 맞지? 완전 헐렁헐렁하다 . 네가 남자를 만나지 않은 이상 이렇게 되지 않는다’고 추궁했다. 피고인의 추궁에 남자친구(J)가 있다는 사실을 밝히자 피고인이 머리카락을 잡아당기면서 휴대전화를 보여달라고 했고, 아무 말도 하지 않으니 주방에서 칼이 들어있는 통을 가져와 가져다 놓았다. (무서워) 거부할 수 없어 피고인에게 휴대전화 비밀번호를 알려주었고, 피고인이 종이에 비밀번호를 받아 적었다. 피고인이 휴대전화를 열어 카카오톡 내용을 확인한 뒤 머리를 주먹으로 때렸다. 피고인이 피해자의 머리카락을 한웅큼 뽑고 ‘안 되겠다. 너랑 다시 섹스해야겠다. 너 더럽혀진 거 내가 다 빼낼거다. 내가 교도소에 있는 동안 못한 거 다 할거다’. ‘그 새끼랑은 하는데 나랑은 안하냐’라고 말하며 성관계를 요구했다. 방 안에 흉기가 있었고, 폭행당하기도 했으며, 피고인으로부터 죽인다는 말을 들어 두려움에 성관계에 응했다. 피고인이 피해자의 음부를 애무하고, 피해자에게 구강성교와 여성 상위 체위의 성행위를 요구하였다. 성행위가 끝나고 휴지가 없어 나시로 음부에 묻은 정액을 닦았다. 그 뒤 피고인이 남자친구를 강간으로 신고하라고 했고, 대답을 하지 않으면 머리카락을 잡았다. 그러다니 칼을 꺼내 마른 오징어를 자르면서 ‘참 잘리네. 참 잘린다 그치? 어?’라고 말하고, 캔맥주 가운데 부분을 납작하게 접고, 손으로 맥주캔을 찢은 뒤 ‘맥주캔도 자르면 날카롭다. 스치면 베이겠지?’라고 말했는데, 너무 무서웠다. 피해자가 피고인의 요구를 거부하면 ‘안되겠다 내 몸에 피 묻히기 싫다’면서 칼이 있는 쪽으로 다가가기도 했고, 캔맥주를 집어 던지기도 했다. 자녀들이 일어나자 더 이상 폭행은 없었지만, 피고인이 피해자에게 맥주를 뿌리기도 했다. 피고인은 2022. 3. 21. 귀가하였는데, 피해자에게 ‘니 휴대폰이 하도 울려서 너랑 얘기하려고 들어왔다’고 하면서 피해자가 있는 곳으로 왔다. 남자친구에게 받은 커피캡슐머신 이야기를 하자 피고인이 왼쪽 무릎을 주먹으로 세게 때리고, 미안하다고 빌자 남자친구가 사온 레깅스를 입고 오라고 한 뒤 손으로 찢었다. 그러면서 교도소에서 제대로 먹지 못한 이야기, 몸 아픈 것을 이야기 했다. 피고인은 그러면서 위자료 10억을 주고, 양육비로 매달 300만 원을 주거나, 피고인이 요구하는 것을 모두 들어주어 피고인을 만족시켜주거나, 처음에는 죽여버린다고 하다가, 불구를 만들어 방에 가둘테니 그 중 하나를 선택하라고 했다. 너무 무서워서 ‘ 제안’을 선택한다고 하자, 피고인이 어떻게 자기를 성적으로 만족시킬 건지 이야기를 꺼내면서 추후에 레깅스를 입고 성관계를 하자고 하거나, 항문성교를 할 것이라고 말했다. 피고인이 성관계를 요구하였는데, 2022. 3. 20. 이미 피고인으로부터 폭행․협박을 당했고, 이 날도 무릎을 세게 맞아 어쩔 수 없이 성관계에 응했다. 피고인이 남자친구에게 하는 것처럼 성관계를 할 것을 요구하면서 피해자의 음부를 오르가즘이 올 때까지 빨겠다고 해서, ‘그만 됐다’고 하자 피고인이 ‘왜 연기하냐. 자기 상식으로는 더해달라고 해야 하는게 맞는데 왜 그만하라고 하냐’면서 더 빨고, 자신의 성기를 빨라고 요구했다. 처음에는 자신이 위에 있고, 그 다음에는 피고인이 위에 있고, 마지막에는 바닥에 엎드린 채 뒤에서 성기를 삽입하는 방법으로 성관계를 가졌다. 피고인이 ‘기분 좋냐’고 물어서 어쩔 수 없이 좋다고 대답했다. 피고인이 피해자의 휴대전화를 빼앗은 뒤, 위치추적이 가능한 아이(피고인과 피해자의 자녀) 휴대전화를 주었다. 그래서 범행 직후 경찰에 신고를 하지 못했고 2022. 3. 21. 회사에 출근한 뒤 회사 휴대전화로 수사기관에 범행사실을 신고하였다. 경찰에 신고하고 지구대에서 피해사실을 신고했는데 통화기록을 보니 피고인으로부터 부재중 전화가 여러 통 와 있었고, 피고인이 지구대 인근까지 피해자를 데리러 왔다. 피해자는 이 법정에서는 다음과 같이 진술하였다. 피고인이 출소한 이후 부부가 각방을 썼다. 2022. 3. 20. 새벽 갑자기 방에 들어와 성관계를 하자고 요구하였는데, 남자친구가 있는 것을 들키기 싫어 콘돔을 사오라고 한 뒤 첫 번째 성관계에 응했다. 첫 번째 성관계 후 남편이 ‘관계를 하고 나니 니가 남자를 만난 것이 맞는 것 같다’고 말하면서 피해자의 휴대전화를 뺏어 열라고 했다. 아무 말을 하지 않았더니 피고인이 주방에서 칼이 2개 꽂혀있는 통을 통째로 가져와서 옆에 두고 휴대전화 비밀번호를 열라고 했다. 피고인이 아이들, 가족들 다 죽인다고 이야기 한 상태에서 칼을 가지고 와서 정말 그럴 수도 있겠다고 생각해서 무서웠다. 겁에 질려 휴대전화 비밀번호와 카카오톡 비밀번호를 불러 주었고 피고인이 그것을 받아 적었으며, 피고인이 휴대전화를 본 뒤 피해자의 불륜 사실을 알고 화를 내며 머리채를 잡아당기고, 주먹으로 이마를 때리고, 맥주캔을 집어 던지고 맥주를 들이부었다. 피고인이 ‘강제로 내가 너 몸에 있는 것 다 빼야겠다’고 하면서 성관계를 요구했는데, 머리채를 잡힌 상태였고, 남자친구의 존재를 피고인이 알았기 때문에 거부할 수 없었다. 성관계가 끝나기 전인지 후인지는 기억나지 않지만, 피고인이 맥주 캔 가운데를 납작하게 눌러서 찢고, 날카롭게 만든 뒤 이걸로도 상처가 충분히 날 수 있겠다고 웃으며 보여주었다. 2022. 3. 20. 11:00경 피고인이 먼저 나가면서, 첫째 아이에게 ‘이제 엄마 말듣지 말아라. 무조건 아빠 이야기만 들어라’고 이야기하고, 피해자의 휴대전화를 가지고 나갔다. 피고인은 2022. 3. 21. 새벽 3시경 퇴근했는데, 남자친구로부터 메시지가 온 것을 추궁했다. 그러면서 피고인이 위자료를 주고 이혼하거나, 평생 열 받을 때마다 때려도 받아주고 만족시켜주고 살거나, 불구로 만들어 방에 가둬두고 사는 것 중 하나를 선택하라고 했다. 피고인은 남자친구가 입은 레깅스를 입고 오라고 하더니, 한쪽을 찢어서 못 입게 하고, 무릎을 주먹으로 때렸다. 자신을 만족시켜보라면서 요구하여 어쩔 수 없이 피고인과 성행위를 하였다. 다음날 회사에 출근하여 동료 직원에게 피해사실을 알리고, 퇴근하면서 경찰에 신고하였다. 나) 피해자 진술의 신빙성 다음과 같은 사정에 비추어보면, 이 사건 각 범행에 관한 피해자 진술은 전체적으로 그 신빙성을 인정할 수 있다. 피해자의 진술은 피고인이 피해자에게 가한 폭행․협박의 경위과 내용, 그 사이에 피고인과 피해자가 나눈 대화, 피해자가 피고인에 대한 반항을 포기하고 성행위에 응하게 된 경위, 간음행위의 횟수 등 주요한 부분에서 일관될 뿐만 아니라, 특히 피해자가 수사기관에서 한 진술은 자신이 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 매우 구체적으로 당시의 특징적인 상황이나 감정, 피고인과 나눈 대화 등을 진술하고 있으며, 후술하듯 세부적인 내용에서도 관련 증거들과 부합된다. 또한 피해자의 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기도 어렵다. 피해자는 피고인으로부터 당한 폭행․협박의 구체적 행위 태양에 관하여, ‘2022. 3. 20. 첫 번째 성관계 이후 피해자와 J 사이의 불륜 사실이 들통 나자 피고인이 주먹으로 이마를 때리고, 머리카락을 잡아당겼으며, 피고인이 맥주캔을 날카롭게 찢어 협박하였다. 2022. 3. 21.에도 피고인이 피해자의 무릎을 세게 때렸다’는 취지로 진술하고 있다. 이와 같은 피고인이 피해자에게 가한 폭행․협박에 관한 피해자의 진술은 현장사진(증거목록 순번 2번)이나 이 사건 범행 직후 피해자가 해바라기 센터에서 찍어 제출한 피해 사진(증거목록 순번 10번)과도 부합한다. 피해자의 직장동료인 E은 수사기관 및 이 법정에서 2022. 3. 21. 피해자가 회사에 출근한 뒤 자신에게 도움을 청했는데, 그 때 피해자로부터 ‘피고인이 피해자를 구타하고 협박했다. 주먹으로 이마와 다리를 맞았으며, 아이들과 피해자를 죽이겠다고 협박했다. 피고인이 예전에 내연녀 사건 때 칼을 놓고 강간했던 적이 있는데, 피해자에게도 그랬다. 맥주캔으로 상해를 입히고 칼을 휘둘렀다.’는 취지의 말을 들은 바 있다고 진술하였다. 위 E의 진술은, 피해자의 진술 내용과 피고인이 피해자에게 칼을 휘둘렀다는 부분에 관한 일부 행위 태양을 제외하고는 주요한 부분에서 일치한다. E의 진술 중 ‘피고인이 맥주캔으로 상해를 입히고 피해자를 향해 칼을 휘둘렀다’는 진술 부분은 피헤자의 진술과 일치하지 않지만, E은 피해자로부터 ‘피고인이 예전에 처벌을 받은 내연녀 사건 때와 같이 칼을 놓고 피해자를 강간했다’는 말을 들었다는 것이므로, 이를 판시 범죄사실 중범죄전력란 기재 범행의 범죄사실에 비추어보면, 피해자가 E에게 ‘피고인이 맥주캔을 잘랐다’ 또는 ‘맥주캔을 피해자에게 던졌다’, ‘피고인이 칼을 옆에 놓고 협박하였다’는 취지로 말한 것을 E이 오해하였거나 과장해서 들었을 가능성이 있다. 위 E이나, 피해자가 범행을 신고한 직후 피해자를 조사한 경찰관 F, G는 모두 일치하여 피해자가 그 당시 심하게 두려움을 느끼고 있었다고 증언하였다. 한편, 증인 G의 법정진술에 의하면, 피해자는 지구대에서 구두 면담하는 과정에서 ‘(피고인으로부터) 강간을 당했다’는 부분을 명확하게 진술하였다(G에 대한 증인신문녹취록 7쪽). 증인 F(경찰관)은 피해자가 2022. 3. 21. 지구대에 방문하여 피해사실을 신고할 때, 피고인에 대한 두려움에 사건접수를 원하지 않았으며, 피해자는 진술 청취 과정에서 피고인으로부터 전화가 오자 그때부터 굉장히 두려워하고, 손을 떨고, 말을 더듬었고, 피고인으로부터 계속 전화가 오자 경찰들의 만류에도 불구하고 귀가하려고 지구대를 이탈하였다고 진술하였다(F에 대한 증인신문녹취록 3쪽, 8쪽). G도 피해자가 최초로 112 신고를 하고 지구대에서 와서 진술했을 때 겁에 많이 질려 육하원칙에 입각해서 자세한 진술을 할 수 없었다고 증언하였다(G에 대한 증인신문녹취록 6쪽). 이러한 증인 E, F, G의 증언 내용을 종합해보면, 피고인이 이 사건 각 범행 무렵 피해자에게 심한 폭행․협박을 가하여 심한 두려움을 느끼고 있는 상황이었음을 충분히 인정할 수 있으며, 수사기관에서 진술하면서 피해자가 느끼는 공포감까지 허위로 꾸며 진술하였다고 보이지도 않는다. 피해자는 수사기관에서 자신의 진술의 신빙성을 탄핵하거나, 피고인에게 유리할 수 있는 사정들, 예컨대 2022. 3. 20. 자신의 동의하에 피고인과 한 차례 성관계를 한 사실이나, J과 오래 전부터 불륜관계를 형성해 왔던 사정들도 숨기지 않고 먼저 진술하였다. 또한 피해자는 범행 직후 피고인에 대한 사법처리를 적극적으로 요구한 것이 아니라, 경찰들의 설득에 따라 사건을 접수하게 된 것이므로(F에 대한 증인신문녹취록 3쪽, 8쪽), 피해자가 피고인을 무고할 목적으로 허위사실을 신고하였다고 보이지도 않는다. 피해자가 수사기관에서 작성한 진술서는 그 내용이 시간 순서에 따라 기재되었다기보다는 다소 두서없이 기재되어 있고, 강간보다는 피고인의 폭행․협박에 더 중점을 두고 기술하고 있다. 또한 피해자가 이 법정에서 한 진술은 수사기관에서 한 진술과 다소 일치하지 않는 부분도 있고, 수사기관에서 한 진술과 비교하면 진술의 구체성이 다소 부족하다. 그러나 피해자는 지구대에 피해사실을 신고하면서 몹시 두려움을 떨고 있었던 점, 피고인과 피해자가 부부이므로 피해자가 피고인과의 성관계 자체보다는 그 과정에서 흉기를 휴대하여 한 폭행․협박 및 향후 있을지 모르는 자신과 자녀들에 대한 폭행․ 협박에 더욱 두려움을 가지고 있었을 것으로 보이는 점, 피해자의 수사기관 진술은 각 범행일로부터 근접한 2022. 3. 22.에 이루어진 반면, 이 법정에서의 진술은 그로부터 2달이 넘게 경과한 시점에서 이루어진 점, 그럼에도 앞서 본 바와 같이 피해자의 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 진술은 주요한 부분에서 그 일관성․구체성이 유지되고 있는 점에 비추어보면 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 부정할 수 없다. 변호인은, 피해자는 2022. 3. 20. ‘두 번째 성관계가 오전 7시~8시 반 사이에 있었을 것’이라고 진술하나, 피해자는 수사기관에서 ‘성관계한 시각 당시 밖이 밝지 않은 새벽이었다’고 진술한 점, 그런데 범행일의 일출시각은 오전 6시 30분경이었고 범행장소의 창문은 동향이어서, 그 무렵 아침 햇살이 들어왔을 것이므로 위 피해자 진술은 객관적인 자료와 모순되는 점, 위 피해자 진술에 따른 ‘두 번째 성관계’를 한 시각으로부터 멀지 않은 시각에 아이들이 일어난 것으로 보이는바, 피고인이 피해자를 강간하기 어렵다는 점을 주장하며 피해자 진술은 믿기 어렵다고 지적하는 것으로 보인다. 그러나 ‘오전 7시~8시 반’ 사이에 두 번째 성관계가 있었다는 피해자의 진술이 이뤄진 과정을 살펴보면, 피해자 ‘두 번째 성관계’가 있었던 시각을 명확하게 확인하지 못한 상황이었고(피해자에 대한 증인신문녹취록 20쪽), 변호인이 ‘피해자의 진술에 의하면 7시에서 8시 반 사이였을 것 같다’는 것을 전제로 그 시각에 성관계가 있었다고 묻는 질문에 ‘네’라고 답한 것에 불과하다(위 녹취록 29쪽). ‘두 번째 성관계’가 있었던 시각에 관하여 피해자가 이 법정에서 한 진술은, 2022. 3. 20. 5:00경 ‘첫 번째 성관계’가 있은 뒤 피고인이 피해자의 외도 사실을 추궁하였고, 시간을 정확히 알 수 없으나 첫 번째 성관계 후 약 1~2시간이 지난 시점(6:00경부터 7:00경)에서 두 번째 성관계가 있었다는 것이다(위 녹취록 20쪽). 변호인의 주장에 따르더라도 2022. 3. 20. 일출 시각은 오전 6시 30분경이었으며, 피해자의 집 안에 암막 커튼이 있었으므로, 피해자가 ‘두 번째 성관계’가 있을 무렵이 ‘밝지 않은 새벽’이라고 진술한 것이 객관적인 자료와 모순된다고 보기는 어렵다. 또한 피해자와 피고인은 모두 이 법정에서 아이들은 8:30경 일어났다고 진술하였으므로(위 녹취록 20쪽, 피고인신문 녹취록 22쪽), ‘두 번째 성관계’가 종료된 시점과 피고인과 피해자의 자녀가 일어난 시점이 시간적으로 도저히 그 사이에 성행위가 있기 어려울 정도로 근접되어 있다고 보기도 어렵다. 2) 범죄사실 1.항에 관한 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 ‘흉기를 지닌 채 강간의 죄를 범한 사람’이란 범행현장에서 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지닌 이상, 실제로 범행에 사용하였을 것까지도 요구되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조). 위와 같은 관련 법리를 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어보면, 피고인은 2022. 3. 20. 새벽 피해자와 1회 성관계를 가진 것 이외에도 범죄사실 1.항 기재와 같이 흉기를 휴대한 채 피해자를 재차 강간한 사실이 인정된다. 가) 피해자는 이 부분 범죄사실에 관하여 수사기관에서부터 명확하고 일관되게 2022. 3. 20. 두 차례 성관계가 있었다고 진술하고 있고, 그 중 두 번째 성관계는 흉기를 휴대한 피고인의 폭행․협박에 의하여 이루어졌다고 진술하고 있다. 이 부분 피해자의 진술 내용은 주요한 부분에서 일관성이 있고, 피해자가 수사기관에서 한 진술은 성관계에 이른 경위와 과정, 피고인이 그 과정에서 가한 폭행․협박의 내용, 두 번째 성관계의 자세, 두 번째 성관계 사후처리 과정(아래 나)의 항 참조) 등을 직접 경험하지 않고서는 꾸며내기 어려울 정도로 구체적으로 진술하고 있으며, 그중 피고인이 가한 폭행․협박의 내용, 성관계 사후처리 과정 등은 피고인의 진술 내지는 다른 자료와도 부합된다. 이와 같은 피해자의 진술을 위 관련 법리에 비추어보면, 설령 피고인이 그 진술과 같이 직접 피해자에게 칼을 뽑아들어 위협하지 않았다 하더라도, 피고인이 피해자가 인식할 수 있는 범행 현장에 칼을 가져다놓고, 언제든지 사용할 수 있는 곳에 두면서 피해자와 자녀들을 죽이겠다고 위협한 것은 피고인이 흉기를 휴대한 채 피해자를 협박한 것으로 봄이 옳고, 피해자가 이로 인하여 의사결정이 제압된 상황에서 피고인의 성행위 요구에 응하였다면 피고인이 흉기인 식칼을 지닌 채 강간범행을 하였다고 봄이 타당하다. 나) 반면 피고인은 2022. 3. 20.에는 피고인과 피해자의 동의하에, 피고인이 피해자를 다독이면서 한 차례 성관계를 하였을 뿐이라고 진술한다. 피고인과 피해자는 모두 2022. 3. 20. ‘첫 번째 성관계’ 당시 피해자가 콘돔을 사오라고 요구하여 콘돔을 사용한 성관계를 하였음을 인정하고 있다. 그러나 이를 고려하더라도 피고인의 이 부분 진술은 다음의 사정에 비추어 믿기 어렵다. 피고인은 첫 번째 성관계 당시 피해자에게 질내사정을 해도 되냐고 묻자, 피해자가 피임약을 먹고 있다는 취지로 허락하여 피해자의 질내에 사정하고 성관계를 종료했다고 진술한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자에게 ‘콘돔을 빼고 해도 되느냐’고 묻거나, 피해자가 이에 응하여 ‘피임약을 먹고 있다’고 말한 적은 없다고 진술하였는바(피해자에 대한 증인신문녹취록 27쪽, 28쪽), 피고인과의 성행위에 앞서 콘돔을 사용할 것을 요구한 피해자가 피고인의 질내사정에 요구에 별 이의없이 순순히 응했다는 것이 납득이 가지 아니한다. 피고인이 출소한 뒤 이 사건 각 범행 이전에 피고인과 피해자가 성관계를 한 사실이 없다는 점, ‘첫 번째 성관계’에 이른 경위도 피고인이 피해자의 불륜을 의심하던 중 ‘다른 남자랑 안 만났다면 나랑 (성관계를) 하면 증명이 된다(또는 만나지 않았다고 인정해 주겠다)’고 말하여 성관계에 이른 점은 피고인과 피해자의 진술이 일치한다(증거목록 순번 7번, 증거기록 48쪽, 증거목록 순번 16번, 증거기록 135쪽). 따라서 ‘첫 번째 성관계’는 부부 사이의 자연스러운 성관계로 보기 어렵고, 피해자가 불륜을 의심하던 피고인의 추궁을 회피하기 위하여 성관계에 응한 것으로 보이는데, 피고인이 다독이는 것만으로 피해자가 성행위에 자연스럽게 동의하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다(피해자가 ‘첫 번째 성관계’가 강간은 아니었다고 진술한 것은 피고인의 거듭된 추궁과 요구에 피고인과의 성행위 자체에는 동의하였다는 이유인바, 성행위에 이르게 된 경위에 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도의 폭행·협박은 없었다는 취지로 이해될 뿐이다). 피해자는 수사기관에서 2022. 3. 20.자 ‘두 번째 성관계’ 후 피고인이 질내에 사정을 했는데 방 안에 휴지가 없어 나시로 음부에 묻은 정액을 닦았다고 진술하였고(증거목록 순번 7번, 증거기록 55쪽), 실제로 피해자가 그 당시 입고 있던 나시의 가슴과 등 얼룩에서 피고인의 유전자가 검출되었으므로(증거목록 순번 24번, 추가송부서 5쪽), 이는 위 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 그런데, 만일 위 성행위가 합의 하에 이루어진 것이었다면 피해자는 자유롭게 그 장소를 이탈하여 화장실에 가서 씻거나 휴지를 가져와 닦는 등으로 사후처리를 하는 것이 일반적이라 할 것인데, 피해자가 입고 있었던 옷으로 사후처리를 해야 할 상황이었다면 이는 그 성행위가 어느 정도 강압적인 상황에서 벌어진 성행위였음을 보여준다. 그런데, 피고인이나 피해자의 진술 중에는 ‘첫 번째 성관계’가 종료된 후 피해자가 음부를 닦아야 하는 사후처리가 필요한 상황이었다는 점에 관하여는 아무런 진술이 없었으므로, 이처럼 옷으로 몸을 닦아야 할 상황이 벌어진 성행위는 피고인과 피해자가 합의 하에 하였다는 ‘첫번째 성행위’와는 별개의 다른 성행위였다고 보는 것이 자연스럽다. 다) 또한 다음과 같은 사정에 비추어 보더라도, 피고인은 흉기를 휴대한 상태로 피해자에게 폭행․협박을 가하고, 이로 인하여 피해자가 ‘두 번째 성관계(간음행위)’에 이르렀음을 인정할 수 있다. 피해자는 ‘J과의 불륜관계를 숨기려고 휴대전화 비밀번호를 알려주지 않다가 피고인이 주방에서 칼을 가져와서 죽인다고 하자 두려움을 느껴 휴대전화를 넘겨주었다. 그 이후 피고인이 성관계를 요구하였는데 두려워 거부할 수 없었다’고 진술하였다. 피해자는 2022. 3. 21. E에게 피고인으로부터 흉기로 협박당한 것을 털어놓고, 경찰에 전화로 범행을 신고하면서도 피고인이 칼로 피해자를 협박했다고 진술한 것을 비롯하여, 수사과정이나 이 법정에서 피고인이 주방에서 식칼을 가져온 경위, 어떤 방법으로 칼을 가져왔는지를 일관되고 구체적으로 진술하였다. 휴대전화 비밀번호를 알려주지 않던 중, 피고인으로부터 식칼로 협박당하여 휴대전화 비밀번호를 알려주고 간음행위에 이르게 되었다는 피해자의 진술은 그 경위에 있어 자연스럽고, 달리 모순되는 바가 없다. 피고인 스스로도 수사기관에서 피해자와의 성관계 후 ‘남자 만난 것 맞지? 완전 헐렁헐렁하다. 아무리 나이가 먹고 애기를 낳았어도 네가 남자를 만나지 않은 이상 이렇게까지 헐렁해지지 않는다’고 진술한 사실은 인정하였다(증거목록 순번 16번, 증거기록 137쪽). 피고인이 피해자에게 ‘나와 성관계를 하면 (불륜 여부가) 증명이 된다’고 하여 2022. 3. 20.자 ‘첫 번째 성관계’에 이르렀던 점, 피해자는 피고인이 그 무렵 ‘피해자와 성관계 후 질 상태에 비추어 다른 남자와의 성관계 여부를 알 수 있다’고도 말했다고 진술한 점(증거목록 순번 7번, 증거기록 48쪽)을 더하여보면, 피고인은 성관계 직후 피해자의 불륜을 추궁하면서 위와 같은 말을 했다고 보는 것이 합리적이다. 그렇다면 피고인이 피해자의 불륜 여부를 추궁하는 과정에서 모욕적인 언사나 폭언이 수반되었음을 추단할 수 있고, 이는 피해자의 진술의 전체적인 신빙성을 뒷받침하는 정황이다. 피해자는 피고인으로부터 J과의 불륜 관계를 추궁 당하던 중 이마를 주먹으로 얻어맞고, 피고인이 머리카락을 잡아당겨 머리카락이 많이 뽑혔다고 진술하였으며, 이는 범행 직후 수사기관이나 해바라기 센터에서 촬영한 피해자의 사진과도 부합한다. 반면 피고인은 수사기관에서는 휴대전화를 열람한 뒤 피해자의 이마를 때리거나, 머리카락을 잡아당기는 등 일체의 폭행을 한 바 없고, 이는 모두 피해자의 모함이라고 하였다가(증거목록 순번 16번, 증거기록 139쪽), 이 법정에서는 이를 번복하고 피해자 이마의 상처는 자신의 폭행 때문에 생긴 것임을 인정하면서도 피고인은 피해자의 머리카락을 잡아당겼을 뿐 주먹으로 이마를 때리지는 않았다고 진술하였다(피고인신문녹취록 15쪽). 이와 같이 피고인의 진술은 일관성이 없을 뿐만 아니라, 피해자 이마에 난 멍의 크기, 형상에 비추어보면 피고인이 이 법정에서 한 위 진술도 믿기 어렵다. 피고인은 피해자와 대화하면서 맥주캔을 날카롭게 잘라 찢었고, 피고인도 맥주캔을 잘라 찢은 사실은 인정하고 있다. 피해자는 피고인이 맥주캔을 찢은 뒤 ‘이걸로도 상처가 잘 나겠다’고 말했다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위와 같이 맥주캔을 찢은 것은 피해자를 협박하기 위한 것임을 인정할 수 있다(반면 후술하듯 이에 관한 피고인의 진술은 납득하기 어렵다). 위와 같은 피고인의 행위가 2022. 3. 20. ‘두 번째 성관계’ 이전에 있었는지, 이후에 있는지는 다소 불명확하나, 이러한 사정은 ‘두 번째 성관계’를 전후한 일련의 과정에서 피고인이 피해자의 불륜을 추궁하면서 그 의사를 제압하기에 충분한 협박을 가하였음을 추단케 한다. 피해자는 두 번째 성관계 후, 화장실에 가지 못한 채 입고 있던 나시로 음부를 닦는 등의 사후처리를 하였는바, 이는 피해자가 성행위 후 그 장소를 자유롭게 이탈하기 어려운 상황에 있었음을 보여준다. E, F, G는 이 법정에서 피해자가 2022. 3. 21.에도 심한 공포감에 사로잡혀 있었다고 진술하였다. 특히 피해자는 피고인이 아이들까지도 죽이겠다고 협박했다고 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인이 전화를 걸자 두려움에 떨면서도 안전한 경찰지구대를 떠나 피고인이 있는 집으로 귀가하려고 한 점, 피해자를 조사한 경찰 G도 ‘피해자가 피고인과 아이들이 같이 있다. 피고인이 혹시라도 어떤 행동을 할지 모르겠다면서 겁에 질려있었다’고 진술한 점(G에 대한 증인신문녹취록 7쪽)을 보태어보면, 피고인이 실제로 범행 무렵 피해자에게 가족들에게도 위해를 가할 것이라고 협박하였음이 인정된다. 피고인은 범행 이후에도 피해자의 휴대전화를 돌려주지 않고 계속 가지고 있으면서, 위치 추적이 되는 아들의 휴대전화를 피해자에게 넘겨주어 실제로 피해자가 소지한 휴대전화로 피해자의 위치를 추적하였으며, 이를 통해 피해자가 지구대에 출석한 사실을 알게 되자, 오토바이를 타고 지구대 인근까지 피해자를 찾아왔다. 피고인은 피해자의 휴대전화 내부 자료를 백업하는 과정에서 피해자의 앱스토어, K 아이디와 그 비밀번호를 요구하여 추가로 알아내기까지 하였다(피고인신문녹취록 24쪽). 피해자도 J과 불륜관계를 가진 것을 잘못으로 인식하였으므로, 이러한 사정이 피고인에게 저항하지 못한데 심리적 영향을 주었을 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인은 2014년경 피해자보다 앞서 I과 불륜관계를 형성하고, 흉기를 휴대하여 I을 강간한 범죄사실로 징역 6년을 선고받아 형기를 마치고 출소한지 채 두 달조차 되지 않은 상황이었다. 위 재판에서 피해자의 탄원이 피고인의 양형에 유리한 요소로 고려되었고, 피해자도 피고인과 이혼하지 않고 가정을 유지해왔다. 피고인의 진술에 따르더라도 피해자는 불륜이 들통난 이후 피고인으로부터 ‘교도소에서 풀지 못한 성적 욕구를 만족시켜 달라’고 할 정도로 치욕적인 요구를 당하고(증거목록 순번 16번, 증거기록 140쪽), 피고인에게 아무런 반항도 하지 못한 채 휴대전화를 그대로 내어주고, 개인 정보까지 알려줄 정도로 궁지에 몰렸다는 것인바, 이는 앞서 본 사정에 비추어 납득하기 어렵다. 오히려 이러한 사정은 피해자의 진술과 같이, 피고인이 피해자의 휴대전화를 빼앗으면서 의사를 제압할만한 폭행․협박이 이루어졌음을 뒷받침한다. 라) 반면 피고인은 2022. 3. 20. 칼을 들고 온 사실 자체가 없고, 휴대전화를 넘겨받은 경위에 관하여 수사기관에서는 ‘J로부터 계속 카카오톡 메시지와 전화가 왔다. 피해자에게 10억을 내놓으라고 하고 휴대폰에 있는 자료를 백업하겠다고 하자 피해자가(자신의 말이) 거짓말이 아니라고 하면서 휴대전화를 보여주었다.‘(증거목록 순번 16번, 증거기록 137쪽)‘고 하였고, 이 법정에서는 ‘피고인이 피해자에게 J과의 불륜 여부를 추궁하자 피고인이 피해자에게 떳떳하면 핸드폰을 보여줬으면 좋겠다, 용서해준다고 하자 피해자가 잠시 생각하다가 휴대전화를 넘겨주었다’고 진술하였다(피고인에 대한 증인신문녹취록 19쪽). 그러나 아래의 사정에 비추어보면 위와 같은 피고인의 진술도 도저히 믿기 어렵다. 위 피고인의 수사기관 진술은 피해자가 피고인의 앞에서 J과의 카카오톡 대화가 들통나거나, J과 전화통화를 하게 되어 J과의 불륜을 숨기기 어렵게 되자 휴대전화를 넘겨주었다는 것인 반면, 피고인의 법정 진술은 피고인이 용서해주겠다고 하자 피해자가 생각 끝에 휴대전화를 넘겨주었다는 것으로, 그 경위에 상당한 차이가 있다. 또한 피고인은 이 법정에서 피해자로부터 휴대전화 비밀번호를 넘겨받은 경위를 자세하게 진술하였으나, 수사기관에서의 진술과 같이 J로부터 피해자에게 카카오톡 메시지가 왔다거나, 피해자가 J과 통화했다는 진술은 전혀 하지 않았다. 피고인의 진술에 따르더라도 피해자가 피고인에게 휴대전화를 넘기게 된 시점은 피고인으로부터 불륜을 추궁당하면서, 피고인이 위자료로 10억 원을 내놓으라고 하는 상황이었다. 이러한 상황에서 피해자가 자신의 불륜을 증명할 증거자료가 다수 저장되어 있는 휴대전화를 순순히 넘겨주어, 피고인이 피해자와 J의 카카오톡 내용을 자신의 휴대전화로 백업하도록 내버려 두었다는 것은 도저히 이해가 가지 않는다. 이러한 점에서 ‘피고인이 식칼을 옆에 두고 협박하여 어쩔 수 없이 비밀번호를 불러주었다’는 피해자의 진술은 그 경위에 있어 자연스러운 반면, 피고인의 진술은 납득하기 어렵다. 피고인은 일관되게 피해자가 ‘(J과 피해자의 관계에 관한 피해자의 말이) 거짓말이 아니다’라고 하면서 순순히 휴대전화를 넘겨주었다고 진술하고 있다. 그러나 피해자는 그 무렵 피고인에게 ‘J과는 데이트 어플로 한 달 전에 만났다’고 거짓말을 하다가 피고인의 추궁에 못 이겨 ‘사실은 2019년부터 만났다’고 인정한 상황이거나(증거목록 순번 16번, 증거기록 136쪽, 137쪽), ‘데이트 어플로 한 달 전 남자를 만났다’고 거짓말하는 상황이었다(피고인신문녹취록 18쪽). 그와 같은 상황에서 피해자가 자신의 말이 거짓말이 아니라면서 피고인에게 휴대전화를 넘겨주었다는 것도 이해가 되지 않는다. 피고인은 수사기관에서 구체적으로 J이 피해자에게 ‘무슨 일 있으면 연락줘’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 것을 보게 되어 피해자에게 휴대전화를 넘겨줄 것을 요구하였다고 진술하였다(증거목록 순번 16번, 증거기록 137쪽). 그러나 피고인은 이 법정에서는 그와 같은 진술을 전혀 하지 않았을 뿐만 아니라, 피해자와 J이 주고받은 일련의 메시지를 보고 화가 나서 피해자의 머리카락을 잡아당겼다고 진술하였으므로(피고인신문녹취록 9쪽), 피고인이 위와 같은 메시지를 보게 된 것은 피해자가 피고인에게 휴대전화 비밀번호를 알려 준 이후의 일일 수밖에 없다. 또한 피고인과 피해자가 주고받은 메시지에 의하면, J은 2022. 3. 20. 2:03경 ‘혹시 (피고인이) 괴롭히면 톡줘요’라는 메시지를 보내고, 피해자가 이를 즉시 읽고 답장을 보냈으므로(증거목록 순번 8번, 증거기록 72쪽), 위 J의 메시지는 피해자의 휴대전화 대기 화면에 팝업 형태로도 자연스럽게 나타나지 않는다. 그렇다면 피고인이 J이 보낸 메시지를 보게 되어 피해자의 휴대전화를 열람하게 되었다는 진술은 일관성이 없고, 객관적 정황과도 일치하지 아니하여 믿기 어렵다. 피고인이 피해자 앞에서 맥주 캔을 찢게 된 경위에 관하여도 손이 심심해서 그런 것에 불과하다고 하나(피고인신문녹취록 16쪽), 그 무렵 피고인이 피해자의 불륜사실을 알게 되고, 피해자를 폭행하면서 추궁하던 상황이었음에 비추어보면 피고인이 단지 아무런 생각 없이 무의식적으로 맥주캔을 찢었다는 진술은 믿기 어렵다. 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 의사를 제압하거나, 계속하여 피해자의 의사를 제압하려는 의도에서 이루어졌다고 봄이 옳다. 마) 이와 같은 사정들을 모두 종합하여보면 피고인은 흉기인 식칼을 휴대한 채 피해자를 협박하여 피해자의 휴대폰을 열람하여 불륜 사실을 알게 된 후, 그와 같이 피해자의 의사가 제압된 상황에서 피해자와의 성관계에 나아갔음을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인이 직접적으로 피해자를 강간할 의사로 식칼을 가져온 것이 아니라 하더라도 피해자는 이로 인해 겁에 질려 피고인과의 성관계에 응하게 되었으므로(피해자에 대한 증인신문녹취록 36쪽), 피고인이 흉기를 휴대하여 피해자의 의사를 제압하고, 이러한 상태를 이용하여 피해자와의 성관계에 나아간 것이며, 피고인도 흉기의 휴대 여부와 이로 인하여 피해자의 의사가 제압되었음을 충분히 인지하면서 이와 같은 범행에 나아간 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 행위는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄의 구성요건에 해당한다. 3) 범죄사실 2.항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인은 판시 범죄사실 2.항 기재와 같이 피해자를 강간하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 2022. 3. 20. 새벽에 피고인이 피해자를 흉기로 제압하여 강간한 사실이 인정됨은 앞서 2)항에서 살펴보았다. 판시 범죄사실 2.항 기재 범행은 범죄사실 1.항 기재 범행일로부터 하루도 지나지 않은 상태에서 발생하였을 뿐만 아니라, 피해자는 피고인의 범행을 신고할 무렵에도 피고인을 몹시 두려워하며, 피고인이 칼로 피해자나 가족에게 위해를 가할 것을 걱정하고 있었음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 그렇다면 피해자는 이 부분 범행 당시에도, 전날인 2021. 3. 20.에 있었던 피고인의 폭행․협박에 의한 의사제압 상황에서 벗어나지 못한 상황이었다고 봄이 상당하다. 나) 위 가)항과 같은 사정에다가, 다음의 사정에 비추어보면 피해자는 전날의 폭행․협박으로 인한 심리적 영향에서 완전히 벗어나기 어려운 상황에서 이날 피고인으로부터 추가적으로 폭행․협박을 당하여 성적 자기결정권이 제압된 상황이었음을 인정할 수 있다. 피해자는 2022. 3. 20. 외출을 하지 못했고, 피고인은 2022. 3. 21. 새벽에도 피해자의 휴대전화를 돌려주지 않은 채 J이 선물한 레깅스를 찢어버리는 등 피해자와 J 사이의 불륜을 문제 삼고 있었다. 피해자는 2022. 3. 21. 간음행위 당시, 피고인이 세 가지 제안을 하면서 불구로 만들어버리겠다고 협박하였고, 그 과정에서 무릎을 세게 맞아 피고인에게 반항할 수 없었다고 진술하였다. 이와 같은 진술은 피해자에 대하여 수사기관과 해바라기센터에서 촬영한 사진의 영상에 비추어보아 그 신빙성을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인은 2022. 3. 21. 새벽에도 여전히 위압적인 분위기를 유지하면서 추가적으로 피해자에게 폭행․협박을 가하였음을 인정할 수 있다. 반면 피고인은 수사과정에서 피해자 무릎의 멍은 침대에서 움직이다가 피고인의 손과 피해자의 무릎이 부딪친 것 이외에 피해자와 신체 접촉을 한 사실이 없다고 하였으나(증거목록 순번 16번, 증거기록 145쪽), 그 정도로 접촉으로 피해자의 무릎에멍이 들었다는 진술은 믿기 어렵다. 이후 피고인은 이 법정에서 피해자가 J에게 빔프로젝터 등을 준 사실을 알고 손등으로 무릎을 때렸다고 하여 그 진술을 번복하였는바(피고인신문녹취록 24쪽), 이점에서도 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 피해자가 2022. 3. 21. 성행위 당시 피고인의 성기를 입으로 애무하거나, 피고인으로 하여금 자신의 성기를 애무한 것을 허용하고, 성행위 도중에 절정을 느낄 것 같다고 말한 사실이 있다고 하더라도, 피해자의 진술에 따르면 피해자는 피고인으로부터 ‘불구로 만들어버리겠다’는 협박을 당하여 ‘피고인을 성적으로 만족시켜주면서 살겠다’고 답한 상황이었고, 그와 같이 의사가 제압된 상황에서 피고인이 ‘절정을 느낄 때까지 음부를 애무하겠다’고 하자 애무를 허용하고 절정을 느낀 것처럼 반응하였으므로, 이는 성적 자유의사가 제압당한 상황에서 어쩔 수 없이 피고인의 요구를 들어준 것에 지나지 않는 것으로 보일 뿐이다. 다) 피고인은 2022. 3. 21. 성행위는 피해자와 합의 하에 이루어진 것이라고 하나, 이에 관한 피고인의 진술은 그 진술 자체로 일관성이 없을 뿐만 아니라, 경험칙에도 부합되지 아니하여 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 수사기관에서는 2022. 3. 21. 새벽에 들어온 뒤 2022. 3. 20.과 같은 일이 반복되어 ‘너 나랑 어떻게 할거냐, 아이들은 어떻게 할거냐, 두 집 살림하고 아이들 밥도 안차려주고, 섹스하고, 영화보고 이렇게 하는 것이 맞냐’라고 말을 하다가 피해자가 잘못을 인정하여 성관계를 하게 된 것이며, 성관계 이후로도 집안이나 이혼에 관한 이야기를 반복했다고 진술하였다(증거목록 순번 16번, 증거기록 144쪽). 피고인은 이 법정에서는, 피해자가 앞으로 자신도 J과 연락을 하지 않고, 정리할테니까 용서를 구하고 피고인도 용서를 받아주어 성관계에 이르게 된 것이라는 취지로 진술하였다(피고인신문녹취록 9쪽). 그러나 피고인이 위와 같이 수사기관에서 한 진술은 피고인의 일방적인 추궁에 피해자가 사과했으며, 성행위 이후에도 그러한 분위기가 풀리지 않았다는 취지로 읽힐 뿐, 용서 후 자연스럽게 성관계에 이르렀다는 내용으로 보이지 않는다. 피고인의 진술에 따르더라도, 피고인은 2022. 3. 20. 성행위 후 피해자를 폭행하고, 피해자의 여성 성기를 비하하는 폭언을 내뱉은 상황이었으며, 2022. 3. 21. 귀가한 이후로도 피해자의 불륜에 관한 이야기를 계속하며 이혼, 위자료에 관한 이야기를 꺼내는 한편, 피해자가 J에게 빔 프로젝터와 카메라를 준 것을 추궁하고, J이 피해자에게 준 레깅스를 찢어버렸다는 것이다. 이와 같이 2022. 3. 21.에도 피고인은 여전히 피해자의 불륜을 문제 삼으며 피해자를 위압하고 있었던 것으로 보일뿐인바, 피고인과 피해자가 합의 하에 자연스럽게 성관계에 이르렀을 것으로 보기 어렵다. 5. 소결 그렇다면 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 7년 6개월∼12년[특정강력범죄(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중] 나. 제2범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 가중요소: 특정범죄가중(누범)·특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년 6개월∼15년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 피고인은 흉기를 휴대하여 해당 사건의 피해자 I을 강간한 범죄사실로 징역 6년을 선고 받아 그 판결이 확정되었고(서울고등법원 2017. 1. 20. 선고 2016노2627 판결), 2022. 2. 8. 그 형의 집행을 종료하고 채 2달도 지나기 전인 2022. 3. 20.과 2022. 3. 21. 이 사건 각 범행에 이르렀다. 종전 범행과 판시 범죄사실 1.항 기재 범행은 흉기를 휴대하여 피해자를 협박한 뒤 강간한 것으로서 그 범행 수법이 유사하다. 또한 이 사건 각 범행에 이르게 된 범행 수법, 범행의 경위와 태양 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하며, 피해자도 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인은 피해자의 불륜 사실을 알게 된 후 격분하여 이 사건 각 범행에 이른 것이기는 하나, 피고인의 위 종전 범행은 피고인이 자신과 불륜 관계에 있던 I을 강간한 것인 점, 위 종전 사건의 공판절차에서 피해자가 피고인의 불륜 사실을 용서하고 탄원한 것이 피고인에 대한 유리한 양형요소로 고려된 점에 비추어보면, 피고인이 피해자의 불륜 사실을 알게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인이 이를 이용해 흉기를 휴대한 채 피해자의 의사를 제압하고, 피해자에게 모욕적인 언사를 퍼부으며, 거액의 위자료를 요구하면서 피해자로 하여금 자신의 성욕을 만족시키라는 변태적인 요구를 한 행위가 정당화될 여지는 없다. 나아가 피고인이 2022. 3. 20. 범행 이후 피해자의 휴대전화를 강제를 빼앗은 뒤, 불륜의 증거를 수집한다는 목적 하에 피해자의 행적을 감시하고, 관련 자료를 수집한 것에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 단순히 우발적인 감정의 폭발을 이기지 못하고 이 사건 각 범행에 나아간 것이라 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위에 대한 비난의 여지도 크다. 나아가 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서, 피해자가 J과의 불륜 관계가 발각되자 자신을 무고한 것이라거나, 체포 경위에 관하여도 미란다 원칙에 따른 고지를 받지 못했다고 주장하는 등 적극적으로 허위사실을 진술하며 피해자에 대한 비난을 이어가고 있다. 이러한 점에 비추어보면 피고인이 종전 범행이나 이 사건 각 범행에 따른 잘못을 반성하고 있다고 보이지도 않는다. 나. 유리한 정상 다만 피고인이 이 사건 각 범행에 나아가기 전에는 짧은 기간이나마 가정을 유지하면서 가족들을 부양하려고 노력하였던 사정은 유리한 사정으로 참작한다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 고려하여 대법원 양형위원회가 권고하는 양형기준보다 다소 낮은 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.