부산지방법원서부지원-2017고단721

공소사실의 요지 1. 피고인은 2008. 9. 10.경 울산 남구 C에 있는 D 부지조성공사 현장에서, 피해자 E에게 '현장 장비대, 인건비를 지급하려니까 돈이 없다. 기성금을 받으면 2,500만원정도만 빌려달라. 2,500만 원 정도 빌려주면 다음달 기성금을 지급할 때 변제하겠다"라고 거짓말하였다. 그런데, 사실은 위 C에 있는 D 부지조성공사는 주식회사 F에서 진행하였는데 피고인은 위 회사의 직원이 아니었고, 피고인은 위 현장에서 채취한 골재를 판매하여 수익을 취득하는 대신에 위 현장에서 나오는 토사를 자기 비용으로 외부에 반출하는 역할만 담당하기로 위 회사 대표와 약정하였지 위 공사와 관련된 수익금이나 기성금을 별도로 지급받기로 약정한 사실이 전혀 없어 위 회사로부터 토사 운송과 관련된 비용을지급받을 수 없었으며, 피고인은 별다른 수입이나 재산이 없어 골재 채취나 토사 운송과 관련된 비용조차 감당할 수 없어서 위 회사에서 하청을 받아 현장에서 일을 하던 업자 등 다른 사람들로부터 돈을 빌려서 그 비용을 겨우 마련하던 상황이었는데 이마저도 제대로 되지 아니하여 위 회사에서 6억 원 가량 비용을 대납하기도 하였던 것으로 피해자로부터 현장 장비대금 등의 명목으로 돈을 빌리더라도 이를 제 때에 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 2,200만 원 및 다음 날 650만 원 합계 2,850만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인은 2008. 10. 2.경 위 D 조성공사 현장에서, 피해자 E에게 '돈이 급한데 며칠만 사용한 후 바로 변제하겠다.'라고 거짓말하였다. 그런데 사실은 피고인은 위와 같이 별다른 수입이나 재산이 없어 골재 채취나 토사 운송과 관련된 비용조차 감당할 수 없어서 위 회사에서 하청을 받아 현장에서 일을 하던 업자 등 다른 사람들로부터 돈을 빌려서 그 비용을 겨우 마련하던 상황이었는데 이마저도 제대로 되지 아니하여 위 회사에서 6억 원 가량 비용을 대납하기도 하였던 것으로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 제 때에 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 같은날 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 3. 피고인은 2008. 11. 5.경 위 D 조성공사 현장에서, 피해자 E에게 '울산 울주군 G에 골프연습장 공사를 하게 되었는데 그 경비를 빌려주면 공사가 시작되는 즉시 변제하고, 위 공사에 토사 운송 일을 하게 해 주겠다'고 거짓말하였다. 그런데 사실은 위 G 골프연습장 공사는 주식회사 H이 울주군청으로부터 사업계획인사를 받았고 I 주식회사가 현장의 평탄화 작업 비용을 부담하는 대신 그 부지에서 나오는 골재를 채취하기로 약정한 것이며, 그에 따라 위 I 주식회사의 대표가 위 주식회사 H에 25억 원을 투자하였는데 투자금을 회수하기 어려운 상황에 처하자 주식회사 H의 주식 3,500주를 피고인 명의를 빌려 취득한 것에 불과하였으며, 주식회사 H의 대표인 J은 당시 사업자금이 부족하여 사업부지에 대한 권리를 취득할 수 없었을 뿐만 아니라, 도시계획시설 이행보증금 991,988,200원, 국민주택채권 3,660,000원도 마련하지 못하여 사업시행을 할 수 없는 상황이었고 피고인도 이와 같은 상황을 잘 알고 있었음에도, 위와 같이 피해자를 속인 것으로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 토사 운송일을 하게 해주거나 차용금을 제 때에 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 700만 원, 같은 달 26.경 8,700 만 원 합계 9,400만 원을 교부받아 편취하였다. 판단 1. 공소사실 제1, 2항에 대하여 가. 먼저 공소사실 제1항 기재 2008. 9. 10.자 2,200만 원과 2008. 9. 11.자 650만 원 합계 2,850만 원의 경우, 기록상 인정되는 다음 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 위 2,850만 원의 대여 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서 애초 2008. 9. 10. 2,500만 원, 2008. 9. 11. 350만 원을 대여하였다고 진술하여(수사기록 36쪽 등), 그 액수 관련 진술이 일관되지 않다. 피해자는 2008. 9. 10.자 2,200만 원을 현금 인출하여 피고인의 직원 K에게 지급하였다고 하나, 증인 K은 이 법정에서 위 금전 수령 사실을 정확히 기억하지 못한다고 진술하였다. 위 증인 작성의 금전출납부(증거목록 40번)상 피해자 운영의 L로부터 2008. 9. 10. 3,800만 원이 피고인 측에 입금된 것으로 기재되어 있으나, 위 증인은 이 법정에서 이는 공소사실 기재 금원과 별개의 것이라고 진술하였다. 나. 다음으로 공소사실 제2항 기재 2008. 10. 2자 2,000만 원의 경우, 기록에 의하면 피고인이 피해자로부터 M 명의의 계좌로 송금받는 방식으로 이를 차용한 사실은 인정된다. 그러나 다음 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉 피고인은 피해자에 대하여 골재 판매대금 등을 받을 것이 있어 서로 정산되었거나 그러한 줄로 알고 있었다고 주장한다. 기록상 인정되는 다음 사정, 즉 피해자도 이 법정에서 피고인에게 골재대금으로 약속어음 6,800만 원을 교부하였다고 진술하는데, 이에 비추어 피고인과 피해자 사이에 상당한 규모의 골재 거래가 있었던 것으로 보인다. 증인 K 작성의 2008. 12. 25.자 L미납금(증거목록 42번)에도, 피고인이 2008. 12. 25. 무렵 피해자에 대해 토사상차비 38,101,200원과 골재대금 42,393,000원, 합계 8,000여만 원의 채권이 있는 것으로 기재되어 있다. 다만 위 L미납금 서류상 피고인의 피해자에 대한 채무로 유류대금 120,363,447원과 토사운임 125,290,000원이 기재되어 있으나, 토사운임 중 상당 부분은 ㈜F을 통해 지급·정산한 것으로 보이고, 유류대금의 경우 그 권리 귀속의 주체가 불분명하며 피해자도 실제로 이를 주유소 측에 지급하지 않은 것으로 보인다. 피해자는 공소사실 2항 기재 2008. 10. 2자 2,000만 원을 변제받지 못한 상태에서 공소사실 3항 기재 2008. 11. 26.자 8,700만 원을 추가로 대여하고 그로부터 5년이 지난 2013. 11. 25. 비로소 이 사건 고소를 제기하였으며, 그 전까지 별다른 조치를 취하지 않았다. 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인의 주장과 같이 위 공소사실 제2항 기재 2,000만 원의 대여금채권은 피고인의 피해자에 대한 골재대금채권 등과 정산·소멸되었을 가능성을 배제할 수 없고, 설령 정산·소멸되지 않았다 하더라도 쌍방 다액의 채권·채무를 정산하는 과정에서 누락되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 2. 공소사실 제3항에 대하여 가. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 해당 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 해당 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 해당 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 나. 먼저 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 피해자로부터 이 부분 공소사실 중 2008. 11. 5.자 700만 원을 차용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 다음으로 기록에 의하면, 피고인이 피해자에게 위 공소사실 기재 G 골프연습장 사업(이하 '이 사건 사업'라 한다) 관련 토사 운송 권한을 주겠다고 하며 2008. 11. 26.자 8,700만 원을 차용한 사실은 인정된다. 그러나 기록상 인정되는 다음 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위와 같이 토사 운송 권한을 주겠다고 한 것을 두고 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다거나, 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 합리적 의심의 여지 없이 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 사업은 원래 ㈜H(이하 'H'이라 한다)의 N이 추진하였다. I㈜(이하 'I'라 한다)의 실질적 운영자인 O은 2006. 9. 27.경 20억 원을 투자하는 조건으로 이 사건 사업에 참여하였고, 이에 따라 H은 2009. 9. 28.경 I에 이 사건 사업 관련 골재의 생산·판매 권한을 부여하였다. 피고인은 O을 보조하여 이 사건 사업에 관여하였다. 피고인은 이 부분 공소사실 기재 8,700만 원을 피해자로부터 지급받은 후 그 중 5,000만 원을 O에게 이 사건 사업 관련 설계비로 송금하였다. 피고인은 위 송금 당시 이 사건 사업의 토사 운송 권한을 피해자에게 주자고 제안하였고, O은 이를 승낙하였다. 그런데 토사 운송 권한은 위 골재 생산·판매 권한에 부수되는 것으로 보이므로, 피고인이 골재 생산·판매권한을 가지고 있던 O의 승낙을 얻었던 이상, 피해자에게 토사 운송 권한을 부여해 주겠다고한 것 자체를 바로 기망행위라고 평가할 수는 없고, 결국 피고인이 위 행위가 기망행위에 해당하는지, 편취의 범의가 있는지는 이 사건 사업의 성공가능성 등을 함께 고려해 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 사업의 아래 추진 경과를 고려하면, 피고인의 금전 차용 당시인 2008. 11. 26.경 이 사건 사업의 성공 가능성이 희박하여, 피고인의 금전 차용행위를 기망행위라거나 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. H은 2008. 9. 12.경 이 사건 사업에 관하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 '국토계획법'이라 한다) 제88조에 기하여 울주군수로부터 이 사건 사업에 관한 도시계획시설 사업 시행자 지정 및 실시계획 인가를 받았다(국토계획법 제92조에 기하여 건축허가도 함께 의제된 것으로 보인다). 피고인이 피해자로부터 금전을 차용한 것은 위 실시계획인가로부터 약 2개월 후로 그 간격이 길지 않다. 울주군수는 2008. 9. 12.자 실시계획인가 당시 공사 착공 전에 대지 소유(사용)에 관한 권리를 확보할 것, 도시계획시설사업 이행보증금 1,228,833,800원, 산지 복구비 296,057,000원, 대체산림자원조성비 56,399,480원 등을 납부할 것 등을 조건으로 하였다. 항 조건의 경우, 이 사건 사업 관련 사업부지는 13개 필지 합계 28,300m²였는데, H은 그 중 6개 필지의 소유권을 취득하였고, 4개 필지의 소유자들로부터 사용동의를 받았으며, 나머지 3개 필지는 각 울주군 및 대한민국의 소유였으나 그 면적은 각 59m², 492m², 7m²으로 비교적 적었다. 따라서 이는 상당 부분 이행되었다. 또한 항 조건에 관하여 보아도, H은 2009. 9. 1. 서울보증보험(주)과 사이에 보험가입금액을 이행보증금 상당인 991,988,200원(위 이행보증금 1,228,833,800원에서 산지복구비를 제외한 금액으로 보인다)으로 한 보증보험계약을 체결하고 그 증권을 발급받아 제출하였으며, 산지복구비와 대체산림자원조성비도 보증보험증권 또는 현금으로 납부하여 상당 부분 이행하였다{이에 대해 검사는, 피고인 측은 위 보증보험계약의 보험료 23,967,230원만을 납부하였을 뿐이므로, 이를 두고 정상적 사업 추진이 가능할 정도의 자금능력이 있었던 자료로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 당시 피고인 측이 서울보증보험(주)에 위 보증보험계약의 담보로 ㈜삼감산업개발 명의의 예금채권 4억 원을 질권설정·제공하였던 점에 비추어, 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다}. 또한 피고인은 위와 같이 실시계획인가 조건을 이행한 후 이 사건 사업과 관련하여 벌목 및 토사 공사를 일부 진행하였다고 주장하는데, 이를 허위라고 단정할 증거도 없다. 결국 위와 같은 이 사건 사업 관련 실시계획인가 조건의 이행 및 공사 진행 상황 등에 비추어, 피고인 및 I 등이 이 사건 사업을 정상적으로 추진할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 다만 H의 대표이사 J은 이 사건 사업과 관련해 여러 업체로부터 다액의 자금을 차용한 범죄사실로 사기죄로 처벌받은 사실은 인정된다. 그러나 이에 대해 피고인은 2008. 9. 12.자 실시계획인가를 받거나 피해자로부터 2008. 11. 26.자 공소사실 기재 8,700만 원을 차용할 당시까지 J이 위와 같이 다액의 금전을 차용하여 파산 상태임을 알지 못하였고, 이에 따라 그 후에도 이 사건 사업을 계속적으로 추진하다가 동업자들 사이에 분쟁이 발생하는 등 사정 변경이 생겨 이 사건 사업이 최종적으로 실패한 것이라고 주장한다. 증인 O도 이 법정에서 피고인의 위 주장에 부합하는 취지로 진술한 점, 피고인의 금전 차용 시점은 실시계획인가 시점과 시간적 간격이 크지 않고 비 교적 사업 초기로 보이는 점, 위 금전 차용 무렵의 H의 자산상태 및 피고인의 인식 정도 등에 대한 관한 구체적 증거가 제출되지 않은 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장이 허위이고 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인이 동의하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지는 공시하지 않는다.