서울중앙지방법원-2006고정5900

범죄사실 피고인은 경기 양평군 C 소재 약 800평 밭(지목 : 전, 면적: 4,419제곱미터)의 소유자인바, 피고인 소유의 위 밭과 경계지점에 설치된 높이 4미터, 폭 60미터가량의 옹벽으로 인하여 밭에서 외부로 나가는 통행이 제한되어 불편을 겪게 되자 통행로를 만들 마음으로 위 옹벽 소유자인 피해자 D 외 7명의 동의 없이, 2006. 3. 22.경 위 옹벽 중 폭 3.6미터가량을 굴착기를 동원하여 절개하고, 피해자들이 진입로로 사용하는 시멘트 도로 약 10미터가량에 균열을 생기게 하는 등 수리비 약 8,200만 원 상당이 들도록 옹벽과 도로를 손괴하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. O, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 견적서 1. 사진(옹벽 및 도로파손현장) 1. 토지현황도, 토지등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은, 위 시멘트 도로 약 10미터가량에 균열을 생기게 한 행위에 대해서는 재물손괴의 고의가 없었고, 위 옹벽 중 폭 3.6미터가량을 굴착기를 동원하여 절개한 행위는 피고인에게 인정되는 민법 제219조 소정의 주위토지통행권에 기한 것으로서, 형법 제20조 소정의 법령에 의한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로, 무죄라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 고의가 없었다는 주장에 대하여 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 위 옹벽공사를 위하여 공사차량(굴착기 등) 운전사를 고용하였고, 위 운전사는 그 차량을 위 옹벽에 접근시키기 위해서는 위 도로를 이용할 수밖에 없었으며, 위 차량의 무게가 상당히 중량인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 최소한 미필적 고의가 있었다고 할 것이다. 나. 형법 제20조 소정의 법령에 의한 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 등 참조). 그런데 기록(특히 수원지방법원 2006. 6. 28. 선고 2006구합3200 판결문 등)에 의하면, 피고인이 위 옹벽공사를 하기 전에는 P 전을 지나 Q 전을 통하여 공로에서 피고인 소유의 C 전(이하 '이 사건 농지'라 한다.)에 접근할 수 있었고, 피고인도 이 사건 농지를 택지로서 개발하려는 것이 아니라 단지 영농활동을 위하여 매수하였다는 취지로 일관되게 주장하고 있으며, 영농활동을 위한 통행을 방해하지 않는 것이 농촌지역의 관행이라고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 P 전, Q 전이 타인 소유의 토지라 하더라도 이 사건 농지에 접근하기 위한 농로가 없었다고 할 수 없다. 나아가, 설사 위와 같은 기존의 통로가 인정되지 않거나, 존재하더라도 그것이 이 사건 농지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못한다고 가정하여 피고인에게 위 옹벽부위를 통과할 주위토지통행권이 있다는 가정하에 아래에서 살펴본다. (가) 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로, 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있고(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조), 위와 같이 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하고, 주위토지통행권자는 통행지 소유자에게 그 축조물의 철거를 청구할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결, 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 주위토지통행권자는 위와 같이 통행지 소유자가 소극적인 수인의무를 부담하는 나무 제거 등을 임의대로 행할 수 있을 뿐(손해를 보상하여야 함은 별론으로 함), 그 범위를 초과하여 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물이 설치된 경우에는 통행지 소유자에게 그 축조물의 제거를 청구할 수 있을 뿐 임의대로 그 축조물을 제거할 수는 없다고 봄이 상당한바, 따라서 그 축조물의 제거를 위해서는 상호합의나 그 통행지 소유자의 승낙을 받고 행하던지, 아니면 법원에서 주위토지통행권을 확인한다는 내용의 판결 등을 받은 다음, 법에서 정한 절차에 따라 그 판결 등에 기초하여 그 제거를 강제집행할 수 있을 뿐이다. 그렇다면, 피고인이 위와 같이 임의대로 옹벽을 절개한 행위는 그 권리행사에 있어 적법한 요건을 갖추지 못한 것이 된다(피고인이 2006. 7. 26. 위 여주지원에서 위 통행로 개설에 관한 공사에 관하여 담보제공조로 위 D 등을 상대로 공사방해금지가처분을 받았다고 하더라도 그 이전에 이루어진 이 사건 범죄행위의 성립에 어떠한 영향을 주지는 아니한다.). (나) 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것인바, 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433,33440 판결, 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결 등 참조). 그런데 피고인은 수원지방법원 여주지원 2006. 7. 26.자 2006카합223 결정문에서 보듯이, 위 옹벽 중 일부를 제거하여 폭 3미터의 통행로를 개설하려고 하는바, 피고인의 이 사건 농지취득경위 등에 비추어 볼 때, 피고인이 공사를 감행한 폭 3미터의 통행로 개설행위는 이 사건 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택한 것으로 보기 어렵다 할 것이다(위 가처분결정 내용이 피고인에게 당연히 폭 3미터의 통행로를 개설할 권리를 인정한 것은 아니라고 보인다.). 그러므로 피고인의 위와 같은 행위는 법령에 의한 정당행위로 볼 수 없다. 다. 결론 따라서 피고인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.