인천지방법원-2016고합851

범죄사실 피고인은 피해자 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다.)과 피해자 F(이하 'F'라고 한다.)의 1)피고인에 대한 범죄경력등조회회보서에 따르면 피고인의 등록기준지가 위와 같은바, 피고인이 제1회 공판기일에서 한 등록기준지에 대한 진술은 착오로 인한 것으로 보인다. 실질적 운영자이다. 1. 처 G에 대한 허위 월급 명목 횡령 피고인은 G와 공모하여, 2008. 1. 25.경 서울 강남구 H에 있는 E 사무실에서, 직원으로 근무하지 않은 피고인의 처 G에게 월급 명목으로 E의 계좌에서 4,218,340원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2015. 9. 25.경까지 90회에 걸쳐 같은 방법으로 E F 소유의 자금 합계 335,719,960원을 횡령하였다. 2. 모친 I에 대한 허위 월급 명목 횡령 가. 피고인은 I와 공모하여, 2008. 2. 25.경 E 사무실에서, 직원으로 근무하지 않은 피고인의 모친 I에게 월급 명목으로 E의 계좌에서 2,417,500원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 9. 25. 경까지 57회에 걸쳐 같은 방법으로 E F 소유의 자금 합계 139,866,089원을 횡령하였다. 나. 피고인은 I와 공모하여, 2014. 1. 19. 서울 강동구 J에 있는 F 사무실에서, 직원으로 근무하지 않은 I에게 가지급금 변제 명목으로 F의 계좌에서 3,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2015. 9. 1.까지 15회에 걸쳐 같은 방법으로 F 소유의 자금 합계 39,300,000원을 횡령하였다. 3. 부친 K 대한 허위 월급 명목 횡령 피고인은 2014. 5. 24.경 위 F 사무실에서 그 회사에 근무하지 않는 부친 K에게 월급 명목으로 F의 계좌에서 3,384,500원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2015. 7. 25.경까지 15회에 걸쳐 같은 방법으로 F 소유의 자금 합계 29,493,500원을 횡령하였다. 2) 2) 명백한 오류를 포함하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 공소사실의 내용을 적절히 수정하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 24) 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G, K, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. K 원천징수영수증, I 원천징수영수증, 계좌내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제 1항 기재 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. I 관련 업무상 횡령죄(판시 범죄사실 제2항) 가. 주장 판시 범죄사실 제2의 가.항과 관련하여, 공소사실 기재 금액 139,866,089원 중 65,997,700원이 이체된 I 명의 신한은행 계좌는, I가 아닌 피고인이 F의 업무와 관련하여 사용한 계좌이고, 실제 그 금액 상당의 돈을 업무 관련 비용으로 지출하기도 하였으므로, 이 부분에 관하여는 횡령죄가 성립하지 않는다. 판시 범죄사실 제2의 나.항과 관련하여, 공소사실 기재와 같은 명목으로 1에게 지급된 금액은 약 40,800,000원에 달하는데, 그 중 1로부터 F로 지급된 가지급금 15,000,000원은 공제되어야 하는바, 이를 제외하면 I가 실제 F로부터 지급받은 금액은 25,800,000원에 불과하다. 나. 판단 먼저 주장에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 지시로 명의의 신한은행과 국민은행 계좌를 통하여 E F로부터 I 게 공소사실 기재 금액이 지급되어 온 사실, I 명의 신한은행 계좌로 월 200만 원에서 월 300만 원 상당 금액이 입금되어 온 사실, 피고인이 L에게 I에 대한 송금 등을 지시하면서 '월급은 신한은행이고 국민은행은 내가 쓰는 것'이라는 내용의 대화를 나누거나, 검찰 조사 당시 자신이 I의 국민은행 계좌를 이용하였다고 진술한 바 있으며, I 역시 경찰 조사 당시 신한은행으로 생활비를 지급받아 왔고, 국민은행 계좌는 알지 못한다는 취지로 진술한 사실이 인정된다(증거목록 순번 20-1 수사기록 1권 53 - 73쪽, 증거목록 순번 20-3 수사기록 1권 152쪽, 증거목록 순번 22 수사기록 1권 168쪽, 증거목록 순번 24 수사기록 1권 211쪽). 위 인정사실에 비추어 볼 때, I 명의 신한은행 계좌는 1가, 국민은행 계좌는 피고인이 실제 이용했던 것으로 보인다(따라서 피고인이 신한은행 계좌를 실제 이용하여 왔다는 변호인의 위 주장은 착오에 기인한 것으로 보인다. 그런데 피고인 스스로도 검찰 조사 당시 I 명의 국민은행 계좌로 입금된 돈을 F의 업무용으로 사용한 것은 아니라고 인정한 바 있고(증거목록 순번 24 수사기록 1권 211쪽), 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일은 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있는바(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조), 피고인 및 변호인은 이 법정에서 위와 같은 내용의 주장을 하면서도 달리 그 사용처에 대한 증빙 자료를 제출하지도 못하고 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다음으로 주장에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2013. 9. 24, 2013. 12. 25., 2015. 8. 12. 3회에 걸쳐 각 500만 원이 1명의 국민은행 계좌를 통해 F에 지급된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 앞서 2회에 걸쳐 이루어진 각 500만 원의 지급은, 판시 범죄사실 기재 일시 이전에 이루어진 것일 뿐더러 위 각 금액이 실제 가수금 명목으로 F에 지급된 것인지도 불분명하다. 또한 2015. 8. 12. 자로 지급된 500만 원은, 판시 범죄사실 기재 송금이 이루어진 기간 내에 그 지급이 이루어졌으나, 피고인이 불법영득의사를 실현하는 방편으로 F로부터 I 명의 계좌로 F의 소유 자금을 임의로 인출한 이상, 그 자체로써 F의 재산 침해가 되어 횡령죄가 성립하는 것이지, F에 사후적으로 일부 금원이 다시 반환되거나 변제된 사정이 있다고 하여 피고인의 횡령죄 성립에 방해가 된다거나, 그 금액 상당을 공제하여야 한다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2. K 관련 업무상 횡령죄(판시 범죄사실 제3항) 피고인 및 변호인은, 이 부분 공소사실 기재 금액을 월급 명목으로 K 명의 은행 계좌로 이체한 것은 맞지만, 위 계좌는 실제 피고인이 사용하면서 그 금액 상당을 F 업무 관련 비용으로 지출하였으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로도 검찰 조사 당시 위 금액을 K의 생활비 지급을 위해 월급 명목으로 지급하여 왔다고 진술하여 공소사실을 인정(증거목록 순번 24 수사기록 1권 211쪽)한 바 있으며, 앞서 본 바와 같이 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있는바(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조), 피고인이 판시 범죄사실 기재 사실관계 자체는 인정하면서도 이와 다른 사용처에 대한 증빙 자료를 제출하지도 못하고 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 - 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정]횡령·배임 > 제3유형 (5억 원 이상 - 50억원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사, 처벌불원 [권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 6월 - 3년 ※ 서술식 기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 E과 F를 실질적으로 운영하면서, 실제로 근무하지 않은 자신의 가족들에게 월급 명목으로 약 7년에 걸쳐 위 두 회사의 소유 자금을 임의로 지급하여 횡령한 것으로, 피고인이 횡령한 액수가 약 5억 원에 달하는 등 그 범행수법과 피해규모를 고려할 때 죄질이 가볍지 않다. 유리한 정상 : 피고인이 초범이고, 피해 회사들은 사실상 피고인의 1인 회사로 운영되어 왔다. 피해 회사들의 매출 중 대부분은 피고인의 영업활동에 따른 것으로, 피해 회사의 존속 및 유지가 피고인에게 의존하는 바가 컸던 것으로 보인다. 피고인이 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있고, 고소인 L이 피해 회사인 E과 F의 대표이사의 지위에서 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 9. 20. E 사무실에서 피고인이 별도로 운영하던 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)이 E으로부터 동화·칼라제작용역을 수주받아 이행한 사실이 없었음에도 용역을 수행한 것처럼 허위로 작성한 청구서를 E에 제출한 다음, E의 신한은행 계좌에서 M의 계좌로 13,025,239원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 8. 16.까지 138회에 걸쳐 같은 방법으로 E 소유의 자금 합계 2,091,027,331원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, M의 대표이사였던 피고인이 E의 명의로 중국과 일본 소재 관련 업체와 사이에서, 애니메이션 동화 · 칼라 업무 수주 및 재하청 관련 업무를 실제 이행하였으므로, E으로부터 M 에 지급된 공소사실 기재 금원은 피고인의 업무에 대한 정당한 대가에 해당하고, 이는 E의 대표이사였던 L과 사이의 약정에 따른 것이기도 하므로, 피고인에게 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, E으로부터 M 에 지급된 공소사실 기재 금원이 근거가 없는 허위 거래에 대한 대가로 지급되었다고 보기 어렵고, 그 지급에 대하여 E의 대표이사였던 L의 묵시적 동의 내지 용인이 있었다고 볼 수 있으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 있다. 1) 인정사실 E의 설립경위와 운영형태 E은 애니메이션 제작, 수출입 및 판매 등을 목적으로 하는 회사로, 2006년 9월경 설립되었다. E의 대표이사였던 L은 애니메이션 관련 업무에 종사하거나 회사 경영 등의 경험이 없고, 이미 관련 사업을 하고 있던 피고인의 권유로 E의 명의상 대표이사가 되었다. L은 피고인의 지시에 따라 E의 직원 관리, 자금집행업무 등을 담당하였고, L의 급여 지급 여부와 그 액수 역시 피고인이 결정하였다. E의 업무는, E이 일본 소재 관련 업체로부터 애니메이션 제작을 의뢰받으면, E에서 애니메이션 원화 작업과 같은 주요 업무를 마친 후 나머지 동화, 칼라 작업 등을 중국 관련 업체에 재하청을 주는 방식으로 진행되었다. 피고인은 E의 전체적인 운영 및 관리뿐만 아니라 애니메이션 자료의 관리·감독, 영업 등에 직접 관여하면서 실질적이고도 구체적으로 E의 업무 전반에 관여하여 왔다. E의 매출이익 중 대부분은 피고인의 애니메이션 사업으로 인한 것이었으며, L은 이 법정에서, 피고인이 일본과 중국을 오가며 E을 통하여 했던 영업 활동 등을 보조하거나 대체할 수 있는 직원은 없었다고 진술하기도 하였다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 5-7, 11 - 13, 35, 39, 40쪽, 증거목록 순번 26 수사기록 1권 293, 294쪽, 증거목록 순번 29 수사기록 2권 11쪽, 증거목록 순번 40 수사기록 3권 992쪽). M의 설립경위와 운영형태 M은 애니메이션 제작 등을 목적으로 하는 회사로, 2005년 12월경 설립되었다. E의 임직원이자 주주였던 NN은 E에서 애니메이션과 관련하여 별다른 업무를 담당한 바 없다. 증거목록 순번 26 수사기록 1권 294쪽, 증거목록 순번 32 수사기록 2권 97쪽)이 2007. 7. 18.부터 감사로 등재되어 있다가 2013. 4. 2. 퇴임 등기가 마쳐졌고, 피고인이 2010. 3. 31.부터 사내이사로 등재되었다. M에는 사내이사로 등재되어 있던 피고인 외에 달리 회사에 소속된 직원이 없이 사실상 1인 회사로 운영되었고(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, 증거목록 순번 36 수사기록 3권 709 - 777, 888쪽), 피고인이 M 명의로 대외적인 업무활동을 한 적은 없다. M과 E의 관계 한편 M과 E은 모회사와 자회사 관계로, E 설립 당시, 피고인이 운영하던 M이 E의 주식을 100% 소유하였다. 이후 L 이 위 주식을 인수한 적도 있으나 역시 피고인의 지시에 따른 것으로, 당시 주식 인수대금도 피고인이 제공하였다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 5, 12, 34쪽, 증거목록 순번 24 수사기록 1권 212, 213쪽, 증거목록 순번 26 수사기록 1권 296, 297쪽, 증거목록 순번 38-2 수사기록 3권 920, 921쪽). E으로부터 M으로의 자금 이체 경위와 그 경과 L은 피고인의 지시에 따라 이 설립된 때로부터 약 1년이 경과한 후인 2007. 9.경부터, 이 수익성 악화로 폐업할 무렵인 2013. 8. 경까지 약 6년 동안 '동화, 칼라 제작 관리비 명목의 청구서를 직접 작성하여 E에서 M으로 매월 일정금액을 송금하여 왔다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 9, 10, 14쪽). 그 경위에 관하여 피고인은 수사기관에서, '피고인이 원청회사인 Q(이는 피고인 내지 이 거래했던 일본 소재 애니메이션 관련 업체로, 피고인은 위 회사의 주주이기도 하다)에 이사로 등재되어 있어, E에(피고인을 임원이나 직원으로 등재를 해서 급여 등을 받아간다면, 내부거래로 나쁘게 보일 것 같아 이 아닌 M을 통해 피고인의 영업실적에 대한 배당의 일종으로 공소사실 기재 금액 상당을 지급받아 왔다.'라는 취지로 진술하였다. M의 매출은 매월 25일에 정기적으로 발생하는 E에 대한 동화 · 칼라 제작 및 관리비 채권이 유일하다(증거목록 순번 35 수사기록 2권 201 - 708쪽, 증거목록 순번 38 수사기록 3권 886-890쪽, 증거목록 순번 38-2 수사기록 3권 919쪽, 증거목록 순번 40 수사기록 3권 993, 994쪽). 2) 판단 가) 앞서 본 바와 같이 E을 통한 애니메이션 관련 업무는 모두 피고인이 총괄하여 담당하였고, 이 설립된 초기 1년을 제외한 나머지 기간 동안 E으로부터 M으로 매월 일정 금액의 지급이 꾸준히 이루어졌다. 위에서 본 E과 M의 설립경위와 운영형태, E과 M의 관계 등에 비추어 볼 때, 위 두 회사는 사실상 피고인의 1인 회사로, 피고인은 E의 자금 중 일정 부분은, 자신의 급여 내지 영업활동의 대가라는 인식 하에, 자신이 사내이사이자 유일한 직원으로 있던 M을 통하여 이를 지급받았던 것으로 보인다. 실제 E이나 M의 회계자료상, 위와 같이 E에서 M으로 매월 동화 • 칼라 제작 및 관리비 명목으로 지급된 금원 외에 명시적으로 피고인에 대한 급여나 그 외 업무활동의 대가 명목으로 별도 항목이 책정되어 지출된 것은 없는 것으로 보인다. 나) L 역시 위와 같은 E과 M의 운영 실태, E의 피고인에 대한 업무 의존도 내지 피고인의 업무 기여도를 잘 알고 있었으며, 이에 대한 정당한 대가가 지급되어야 한다는 점에 대하여 피고인과 인식을 같이 하고 있었던 것으로 보인다 (증인 L에 대한 증인신문 녹취서 13, 14, 22, 23, 38쪽). 이에 따라 초기에는 매월 일정 금액, 이후에는 E의 매출 중 일정 비율(10%)과 같은 지급 기준을 정한 상태에서, L이 E으로부터 M으로 자금을 이체하였고, 이에 대하여 청구서와 같은 관련 자료 작성과 그에 대체로 부합하는 내용으로 M의 회계처리도 이루어졌다(증거목록 순번 35 내지 37 수사기록 2권 201 - 880쪽, 증거목록 순번 40 수사기록 3권 995, 996쪽), 다) 즉, 피고인이 M을 통해 E으로부터 지급받은 돈은 E과 아무런 관련성이 없거나 피고인이 개인적인 용도로 착복할 목적으로 지출된 것이 아니었다. 피고인은 E에 대하여 급여 내지 영업활동의 대가 명목 상당의 채권을 가지고 있어 E에 대하여 위 채권 상당액을 청구할 수 있는 지위에 있었다. 이에 더하여 위 채권 실현 과정의 상당 부분을 L이 실행한 이상, 위 채권의 존재 및 회수에 대한 E의 대표이사였던 L의 묵시적 승인 내지 용인도 있었다고 볼 수 있다(이는 비록 피고인과 L이 실질적으로는 업무상 지휘·감독 관계에 있었다고 하더라도 마찬가지이다). 당초 L은 2016년 1월경 이 부분 공소사실을 제외한 판시 범죄사실 제1 내지 3항 기재내용에 대하여만 횡령 등 혐의로 피고인 등을 고소하였다가, 2016년 7월경에 이르러서야 추가로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 고소하였다(증거목록 순번 1 수사기록 1권 2쪽, 증거목록 순번 28 수사기록 2권 2쪽). 라) 더군다나 E에 대한 동화 · 칼라 제작 및 관리비 채권이 유일한 매출이었던 M 의 사내이사이자 역시 유일한 직원이었던 피고인이, E 명의로 영업 활동을 하면서, 동화 - 칼라 제작 및 관리 업무에 실제 관여한 이상, E과 M 사이에 업무관련성이 없다거나, E으로부터 M으로의 자금 지출근거가 된 동화·칼라 제작 및 관리 용역이 그 실체가 없는 허위 거래라고 단정할 수도 없다. 마) 한편 피고인이, E이 매출악화로 폐업할 무렵까지도 M을 통하여 급여 등명목 상당 금원을 지급받은 사정이 있기는 하다. 그러나 L의 진술에 의하더라도, E은 설립된 이후부터 매출이 꾸준히 증가하여 그 매출액이 50억 원에 달한 적도 있었고, 피고인의 애니메이션 관련 사업만으로도 E의 안정적인 운영이 가능하였으나, L과 N이 관여한 쇼핑몰과 드라마 사업 등이 제대로 진행되지 않으면서 E의 손실이 발생하기 시작했다는 것이다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 7, 8, 16 - 21, 31쪽). 이에 따라 E은 그 명의로 대출을 받아 운영자금을 마련해야 할 만큼 자금사정이 악화되었으나, 피고인도 L, N과 함께 대출 당시 연대보증인이 되었고, 그 대출금은 실제 회사 운영자금으로 사용되기도 하였다(증거목록 순번 38-2 수사기록 3권 916, 917쪽). 따라서 위와 같은 사정만으로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.