서울서부지방법원-2017고단121

범죄사실 2017고단121 피고인은 서울 은평구 C동대에 편성된 향토예비군 대원이다. 피고인은 2016. 10. 13.경 서울 은평구 B에 있는 피고인의 집에서 위 예비군 동대 소속 상병 D으로부터 '2016. 11, 21.부터 같은 달 23일까지 경기도 양주시에 있는 교현 예비군훈련장에서 실시되는 동미참훈련 2차 보충(3일, 24시간)에 참여하라'는 내용의 통지서를 직접 수령하였음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않았다. 2017고단290원 1. 피고인은 서울 은평구 동대에 편성된 향토예비군대원으로 2016. 10. 13. 서울 은평구 C동 예비군동대본부 내에서, 2016. 10. 31.부터 같은 해 11. 2. 까지 경기 양주시 장흥면 교현리에 있는 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차보충(이월훈련, 24시간)훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 2. 피고인은 위 1.항과 같은 일시, 장소에서, 2016, 11. 7. 위 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 향방기본훈련 2차 보충(이월훈련, 8시간) 훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 3. 피고인은 위 1.항과 같은 일시, 장소에서, 2016. 11. 8. 위 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 향방기본훈련 2차 보충(8시간) 훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 4. 피고인은 위 1.항과 같은 일시, 장소에서, 2016. 11. 9. 위 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 향방작계훈련(전반기) 2차보충(6시간)훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 5. 피고인은 위 1.항과 같은 일시, 장소에서, 2016. 11. 10. 위 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 향방작계훈련 (후반기) 2차보충(6시간)훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 2017고단1058 1. 피고인은 서울시 은평구 C동대에 편성된 예비군대원으로서, 2017. 2. 10.경 서울시 은평구 C동 예비군동대본부 사무실에서, 2017. 3. 6.경부터 같은 해 3. 8. 경까지 교현예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충(24시간)훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 2. 피고인은 위 '1'항 기재와 같은 일시, 장소에서, 2017. 3. 9.경 위 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차보충(24시간)훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 3. 피고인은 위 '1'항 기재와 같은 일시, 장소에서, 2017. 3. 10.경 위 교현 예비군 훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충 (24시간)훈련통지서를 직접 교부받았음에도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 각 향토예비군설비법위반 범죄통보, 각 고발장 1. 각 통지서수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 향토예비군설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 20. 시행되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항, 예비군법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항 각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은, 위와 같이 훈련을 받지 않은 것은 사실이지만, 이는 피고인이 믿는 'E' 종교의 신념과 양심에 따른, 흔히 말하는 '양심적 병역거부'에 해당하므로, 향토예비군설치법 15조 8항이 정한 '정당한 사유'가 있는데다가, 그러한 종교적 신념과 양심을 가진 피고인이 다른 사람처럼 병역의무를 이행할 것을 기대할 가능성은 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 한다. 그런데 향토예비군 설치법 제15조 제9항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다. 따라서 병역의무는 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 볼 수 없으므로 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다고 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한에 해당한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 20042965 전원합의체 판결 등 참조). 나. 또한 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 아니하며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 그로써 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수도 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103 (병합) 결정 참조}, 다. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하는 행위는 예비군 설치법 제15조 제9항의 '정당한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 라. 나아가, '양심적 병역거부'를 주장하는 사람에게, 그의 양심상 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지는, 행위 당시의 구체적 상황 아래, 행위자 대신 사회적 평균인을 두어, 어디까지나 그 평균인의 관점에서 판단하여야 한다. 동시에 이행하여야 할 의무가 충돌한 경우에 행위자가 높은 가치의 의무를 이행하기 위하여 극복할 수 없는 부득이한 사유로 인하여 낮은 가치의 의무를 소홀히 한 때에는 행위자에게 그 의무를 이행하는 행위에 대한 기대가능성이 없어 범죄성립의 한 요소인 책임이 조각된다고 할 것이나, 개인적인 신념에 따라 양심을 지켜야 할 내면적 의무가 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 지키고 나아가 국민의 생명, 신체 그리고 자유와 재산을 보호함에 불가결한 국방의 의무보다 그 가치가 높다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 기대가능성 유무는 구체적인 행위자가 아닌 사회의 평균인을 표준으로 하여 판단하여야 하므로, 종교의 교리를 내세워 법률이 규정한 국방의 의무를 거부하는 것과 같은 이른바 '양심상의 결정'이 실정법을 위반한 예비군훈련거부 행위를 정당화할 수 없다 할 것이니, 피고인에게 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 현역복무 의무는 충실히 이행한 후 종교적 신념을 따르는 과정에서 범행에 이르게 된 점, 훈련 불응을 이유로 처벌받은 것 외에 다른 형사처벌 전력은 없는 점 등의 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.