창원지방법원-2012고합181

범죄사실 1. 피고인 D 피고인은 평소 자신이 정관계 유력 인사들과의 친분이 있음을 내세우고 다니던 중인 2005년경 평소 알고 지내던 변호사 사무장인 M, 페인트 도장업자인 N을 통해, 크레인 제작공장 신축을 위해 공유수면 매립사업을 추진 중이던 O 주식회사(이하 'O'이라고만 한다)의 대표이사 P를 소개받은 후, 2005. 일자 불상경 불상의 장소에서 P로부터 위 회사가 경남 고성군 Q 일대 토지를 매수하고 공유수면을 매립하여 크레인제작공장을 신축하는 사업(이하 'R지구 사업'이라고만 한다)을 추진하고 있는데, 관계기관의 공무원에게 부탁하여 위 사업부지에 대한 공유수면매립면허를 빠른 시일 내에 받을 수 있도록 도와주면 일이 성사된 후 사례금을 지급하겠다는 취지의 청탁을 받고 이를 승낙하였다. 2006. 8. 2.경 경상남도 도지사의 위 공유수면매립면허 승인이 있은 후 피고인은 2006. 10. 10.경 P로부터 위 면허 승인에 대한 대가 중 일부 명목으로 피고인 명의의 국민은행 예금계좌(계좌번호: S)로 3억 원을 송금받고, 계속하여 P에게 추가 금원의 지급을 요구하다가 2007. 1. 19. O 사무실에서 P로부터 10억 원을 2007. 6.말경까지 지급하겠다는 취지의 각서를 작성받고, 2007. 3. 15.경 P의 지시를 받은 T로부터 수표로 3억 원을 건네받았다. 이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 현금 및 수표 합계 6억 원을 교부받았다. 2. 피고인 B U 주식회사(이하 'U'이라고만 한다)를 설립하여 L 일대 앞바다 10만 평에 대한 공유수면 매립사업(이하 'V지구 사업'이라고만 한다)을 추진하던 D는, 당시 W시장인 X의 반대로 사업에 난항을 겪게 되자 X과 가까운 피고인에게 X을 설득하여 위 사업이 성공적으로 추진될 수 있도록 도와달라고 부탁하였고, 이에 피고인은 2007년 여름 내지 가을경 D, A 등과 함께 X을 찾아가 위 사업이 원활하게 진행될 수 있도록 청탁하여 위 사업 대상 수면 중 일부가 2007. 12.경 공유수면매립 기본계획에 반영되도록 하였다. 피고인은 2008. 2. 4.경 A의 집에서 공유수면매립 기본계획 반영에 기여한 공로로 A으로부터 Y 명의의 U 주식 3,000주를 액면가 3,000만 원이라는 현저한 저가에 매수하였다. 이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 위 3,000만 원과 위 주식 3,000주의 적정 시가의 차액에 해당하는 액수 미상의 이익을 받았다. 3. 피고인 A, C의 공동범행 피고인 A은 2009. 9. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2010. 1. 14. 그 판결이 확정된 사람이다. 피고인 A은 피해회사인 주식회사 Z(이하 'Z'라고만 한다)의 '회장'으로 불리면서 위 회사를 사실상 지배하거나 운영에 영향력을 행사하는 사람이고 피고인 C는 피해회사의 대표이사로서, 피고인들은 피해회사를 운영하면서 회사 자금을 관리하는 사람들이다. 가. 피고인들은 피해회사에 납입된 증자대금을 피고인 A이 개인용도로 임의 소비하기로 공모하고, 2006. 2. 10.경 피해회사의 주주 AA이 증자대금으로 납입한 1억 원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 2. 17.경 위 증자대금 중 5,000만 원을 피고인 A의 처남 AB 명의의 농협계좌(계좌번호: AC)에, 2006. 3. 14.경 4,000만 원을 피고인 A의 사위 AD 명의의 씨티은행 계좌(계좌번호: AE)에 각 임의로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해회사의 돈 9,000만 원을 횡령하였다. 나. 피고인들은 피해회사가 AF 주식회사(이하 'AF'이라고만 한다)로부터 매수한 토지 위에 공장을 설립한 다음 그 매각대금 중 일부를 피고인 A이 개인 용도에 임의로 소비하기로 공모하고, 피해회사가 2006. 1. 12.경 AF으로부터 5억 7,441만 원에 매수한 김해시 AG 전 2,774㎡ 및 AH 임야 2,936㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 Z 김해공장 건물(이하 '이 사건 공장'이라 한다)을 신축한 후 2007. 5.경 이 사건 토지 및 공장을 AI 주식회사(이하 'AI'라고만 한다)에 33억 8,500만 원에 매각하여 그 매각대금을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 A이 그 무렵부터 2008. 11. 7.경 사이에 위 매각대금 중 1,384,674,200원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 개인 용도에 임의로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해회사의 돈 1,384,674,200원을 횡령하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인 D의 일부 법정진술, 증인 P, AJ의 각 법정진술 1. 2012고단627, 755(병합) 사건의 제2회 공판조서 중 증인 P, AJ의 각 진술기재 1. 피고인 D에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서, P에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서 사본, AK, AL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. P, AM, AN, T에 대한 각 검찰 진술조서, AO에 대한 검찰 제1회 진술조서, AJ에 대한 2012. 2. 14.자 검찰 진술조서 1. O 사무동 건물 2층 피의자 P 사용 사무실에서 발견된 명함 사본18개, 위 피의자 자필 작성의 2006년도 개인 수첩 사본 1부, 마산세무서장 발신 명의의 '외부기관 자료요청에 대한 회신' 공문 사본 1부, 각서, 개인수첩, 다이어리, 탁상용달력, 명함 사본, 공유수면매립계획 반영요청서 등 [범죄사실 제2항] 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 AP의 일부 법정진술, 증인 X의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재, 피고인 D에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재, AP에 대한 제1회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재, AO에 대한 제1회 검찰 진술조서, AJ에 대한 2012. 2. 14.자 검찰 진술조서, AQ, P에 대한 각 검찰 진술조서, Y에 대한 제4회 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 2007. 12. 31. 해양수산부 장관 발신 명의의 '공유수면 매립 기본계획 변경 알림'이라는 제목의 공문 사본 1부, U 주식 및 주주변동현황 사본 1부, 'V지구 공유수면 매립기본계획 반영요청서' 문건 중 W시 의견 관련 부분 사본 5매, 'V지구 매립 현장(참고철)'이라는 제목의 파일철에 편철된 문건 중 'U 주식취득 검토'관련 문건 사본 8매, 주식양도증서, 세금납부영수증, 주식 양도, 양수 계약서(2012고합181 사건의 증거순번 108번), 주식양도, 양수계약서, 영수증, 수표사본 등(2012고합181 사건의 증거순번 187번) [범죄사실 제3항] 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 AR의 일부 법정진술, 증인 AS의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서, 피고인 C에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 검찰 진술조서 1. AT에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 진술조서 중 각 일부 진술기재, AU, AS, AV에 대한 각 검찰 진술조서 1. 2009. 5. 23. 작성한 문구 사본 1매, 농협중앙회거래내역서 및 Z 주식변동상황명세서 각 1부, 합의서 등 각 1부, 공동사업약정서, 연락처, (주)Z 경남은행 계좌(AW) 거래내역 사본 1부, (주)Z 부가가치세신고서 사본 1부, 건물 및 토지 등기부등본 사본 1부, 메일 내역 및 인터넷 출력물 등, Z 해당 금융계좌 사본, 주주명부 사본, 매매계약서 및 공사 표준하도급 계약서, 세금계산서 및 전표 사본 등 각 1부, AX → C 거래내역 1부, (주)Z, C → A, AX, 가족관계증명서 2부, AI(주)로부터의 입금내역 1부, 기업은행 회신자료 1부, 경남은행 회신자료 1부(2012고합181 사건의 증거순번 131), 국민은행 회신자료 1부, 우리은행 등 회신자료 1부, 부산은행 회신자료 1부, 경남은행 김해 내외동지점 등 회신자료 1부, 경남은행 김해영업부 회신자료 1부, 등기부등본, 등기필증, 입출금거래내역, 진영토지공사 계약서 사본, 차용증 사본, 사용승인서 사본, (주)Z C 경남은행 거래내역 사본, (주)Z 계좌 거래내역, (주)Z 공장신축공사비 내역, (주)Z 계좌 거래내역, (주)Z 농협 거래내역, 부산은행 거래내역서 등, 수익증권 거래내역 조회 등, 금융거래정보제공요구서(2012. 2. 3.자) 및 회신자료 1부, 금융거래정보요구서(2012. 2. 7.자) 및 회신자료 1부, 금융제공동의서 회신 자료 각 1부, 금융거래정보요구서 및 회신문 각 1부 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 D와 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 P로부터 받은 돈은 업무수행의 정당한 보수로서 공유수면매립 면허 취득에 대한 성과금일 뿐 공무원에 대한 청탁 명목으로 받은 것이 아니고, 피고인이 P로부터 6억 원을 지급받은 시기는 공유수면매립 면허를 취득한 이후인데 공무원에 대한 청탁 명목의 돈이라면 면허를 취득하기 전에 그 일부라도 지급받았어야 할 것이다. 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조를 위반한 변호사법위반죄는 금품을 받을 것을 약속한 때에 성립하는 것이고 그 후 약속에 따라 금품을 수수하는 행위는 불가벌적 사후행위로서 따로 처벌할 수 없는 것이다. 피고인은 2005년경 P와 R지구 사업에 관한 성과금을 지급받기로 약속하였으므로 위 공소사실은 2010년경 모두 공소시효가 완성되는 것이고, 달리 보더라도 2006. 10. 10.경 P로부터 3억 원을 받은 행위는 5년의 공소시효가 지나서 처벌할 수 없으며, 2007. 1. 19.에 10억 원을 지급하겠다는 취지의 각서를 받았으므로 그 후 피고인이 위 약속에 따라 2007. 3. 15. P로부터 T를 통하여 3억 원을 받은 것은 불가벌적 사후행위로서 따로 처벌할 수 없다. 나. 판단 피고인이 P로부터 지급받은 돈이 공무원에 대한 청탁을 한다는 명목으로 받은 것인지 (가) 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. P는 R지구 사업을 추진하면서 관공서를 상대로 서류를 접수하는 일 등의 업무를 직접 처리할 자신이 없어 이에 적합한 사람을 찾던 중, 페인트 도장업을 하던 N과 변호사 사무장인 M을 통하여 피고인이 관공서 업무를 잘 처리하는 사람이라고 소개받고 피고인을 O의 부사장으로 채용하였다가 다시 이 사건 사업을 위하여 설립한 법인인 AY 주식회사(이하 'AY'라고만 한다)의 직원으로 채용하였다. R지구 사업의 대상인 공유수면과 같이 공유수면매립 기본계획에 포함되어 있지 않은 공유수면의 이 사건 당시 매립면허 신청과 승인 절차를 보면, 공유수면을 매립하고자 하는 사업자는 먼저 공유수면매립 기본계획 반영 절차를 거쳐야 하는데, 사업자가 공유수면매립 기본계획 반영요청서와 관계서류를 매립지역 관할 시·군·구(이 사건의 경우 고성군청)를 거쳐 해양수산부에 제출하면, 해양수산부에서는 국방부, 구 행정자치부(이하 '행정자치부'라고만 한다), 구 건설교통부(이 '건설교통부'라고만 한다), 문화재청 등 관계 행정기관과 협의하고 관계 지방자치단체장 및 지방의회의 의견을 첨부한 관계 시장·도지사의 의견을 들은 후 해양수산부의 중앙연안관리심의회에 안건으로 상정하여 위 심의회에서 공유수면매립 기본계획에의 반영 여부를 결정하게 된다. 기본계획에 반영이 되면 사업자는 시장·도지사에게 매립면허를 신청하고, 시장·도지사는 위와 같은 관계 중앙행정기관의 장과의 협의와 사업계획 검토, 현지 현장조사 및 기술검토 등을 거치고 권리자 동의서 징구 여부를 확인한 다음 관계기관의 협의의견을 참고하여 공유수면매립면허 승인을 하게 된다. 그리고 이러한 과정에서 사업자가 거쳐야 할 중요한 절차로 환경에 관한 기초조사, 생태조사와 환경영향평가, 토지소유주 등의 피해 보상 절차가 있다. 공유수면매립은 위와 같이 거쳐야 할 절차가 많고 관계되는 행정부처와 공무원 또한 많다. P는 피고인을 채용한 이유에 관하여, 피고인이 인허가 업무를 잘 본다고 하여 채용하였고 A을 비롯한 유력인사를 알고 지내는 피고인이 공유수면매립면허 신청을 잘 처리할 것으로 판단하였다고 이 법정에서 진술하였고, 검찰에서는 피고인이 AZ이 고향으로 A 등 AZ 인맥들을 잘 알고 있고 BA의 측근들이나 BB당 관계자들과도 친분이 두텁다고 했기 때문에 그런 인맥을 동원하여 공무원들을 만나 편하게 이야기할 능력이 있을 것으로 보아 관공서 업무를 맡긴 것으로 인허가 과정에서 문제가 생길 경우 피고인이 A이나 권력층과의 친분 인맥을 이용하여 문제를 해결해 나갈 수 있을 것으로 믿었다는 취지로 진술한 바 있으며(2012. 2. 9.자 진술), 피고인이 BA 쪽 라인은 잘 안다고 말하였다거나(2012. 1. 7.자 진술), 당시 피고인이 청와대에 들어가 BA과 그 주변 권력 실세들을 만나고 돌아왔다는 말도 자주 하였다고 진술하기도 하였다(2012. 1. 9.자 진술). 처음 P를 만난 후 피고인은 수첩에 P에 관하여 '권력을 등에 업고 이득을 보려는 셈'이라고 기재하기도 하였다. R지구 사업에서 공유수면매립 기본계획 반영 업무의 용역을 맡은 BC 주식회사(이하 'BC'이라고만 한다)의 대표였던 AJ은 검찰에서, 피고인이 'BA의 옆 동네에 살고 있고 A과 BA의 조카가 아는 인맥이며 A과 절친한 사이이므로 그 사람들한테 이야기하면 일을 쉽게 풀어나갈 수 있으니 잘 해보자'는 취지로 이야기한 적이 있고, 해양수산부에서 중앙연안관리심의회의 심의가 있던 날 심의가 열리기 전 'BD을 만나 심의가 잘 처리될 수 있도록 부탁하고 왔다'는 이야기도 하였다고 진술하였다(당시 BD은 청와대 BE이었다. AJ은 이 법정에서 BD에 관한 이야기를 들었는지 잘 기억나지 않고 착각한 것 같다는 취지로 진술하였으나, 검찰 진술에서 BD에 관한 이야기는 AJ이 꺼낸 점이나 피고인이 AJ의 검찰 진술 후 AJ에게 전화하여 이 부분을 따지기도 한 점, AJ의 이 법정에서의 진술 태도에 비추어 보면 AJ의 검찰 진술은 사실로 보인다). 또한 "P 사장은 D한테 빨리 좀 해결하라고 독촉을 하는 경우가 종종 있었는데 그때마다 D는 P 사장한테 부탁을 받은 것이 있으니 노력을 하고 있다는 점을 보여주기 위하여 누구를 만나서 부탁을 해 두었다, 곧 해결이 된다는 식으로 자주 이야기를 하였습니다"라고 진술한 바 있고, P가 피고인을 채용한 이유에 대하여는 "제가 알기로 D가 A과 BA의 조카와 친분이 있다고 하니까 그런 것을 이용해서 공유수면매립 허가를 받고 공장 설립 과정에서 도움을 받기 위해서 그런 것이겠지요, 일종의 브로커가 아니겠습니까, 예를 들어 어떤 사업시행자가 저한테 산업단지개발 사업을 의뢰할 때 산지관리법이라든지 여러 가지 법 규정을 설명하면서 이런 점들 때문에 허가 받기가 좀 어렵다고 이야기를 해 주면 1~2달 지나거나 아니면 1년 뒤에 사업주가 찾아와서 허가받기 어려운 부분은 어떤 사람이 해결해 주겠다고 하면서 일을 시작하자고 합니다. 그런 식으로 접근하는 사람들이 브로커라고 보시면 됩니다."라고 진술하기도 하였다. 이 사건 무렵은 BA이 BF으로 재직하던 참여정부 시기이고, 피고인은 BA의 고향인 김해시 AZ 출신으로 BB당 당원이며 BA이 BF후보자였을 당시 사이버정책 자문을 맡기도 하였고, BB당 경남도당의 대의원이나 BB당의 BG 회장, BA이 졸업한 BH초등학교 동기회 회장 등을 맡은 바 있다. 또한 피고인은 BA의 형인 A, BA의 조카인 BI과 친분관계가 있고, BD과도 어느 정도의 친분이 있다고 보인다. P가 피고인을 만나기 전에 이미 AY는 이 사건 사업의 초기 단계인 공유수면매립 기본계획 반영 신청에 필요한 설계, 각종 서류의 제출 및 작성을 위하여 토목설계 전문 용역업체인 BC과 용역계약을 체결하고 있었고, 피고인은 건설회사에서 근무한 경험은 있으나 공유수면매립사업에 관하여는 아무런 경험이 없었다(피고인은 검찰에서 이 사건 사업 이전에는 '공유수면'의 뜻도 몰랐었다고까지 진술하기도 하였다). P는 이 사건 사업을 진행하면서 공무원과 접촉하는 일은 피고인이 주로 담당하였다고 일관하여 진술하고 있고, 실제로 피고인은 이 사건 사업에서 고성군청 해양수산과의 AK, 도시과의 AL, 경상남도 항만수산과에 근무하던 AM, 구 해양수산부(이하 '해양수산부'라고만 한다) 연안계획과에 근무하던 AN, 해양수산과의 BJ 등 이 사건 사업 관련 업무를 담당하던 공무원들을 주도적으로 만났고, 자신이 알고 지내던 운동권 출신 청와대 비서실 직원들에게 부탁하여 청와대에 파견되어 있던 해양수산부 소속 사무관을 만나 공유수면매립에 관하여 알아보기도 하였으며, P와 함께 A을 찾아가 공유수면매립면허를 신청하여 승인받는 일의 가능성에 관하여 물어보기도 하였다. 피고인은 P로부터 이 사건 사업과 관련한 업무처리의 대가로 O을 통하여 2006, 2007년에 걸쳐 급여, 상여금 및 퇴직금으로 합계 17,473,177원, BK 주식회사를 통하여 같은 기간 동안 급여 및 상여금으로 합계 72,733,164원을 지급받고 또한 수시로 활동비나 경비 명목의 돈을 지급받은 외에, 범죄사실 기재와 같이 2006. 10. 10. 3억 원을 지급받고, 2007. 1. 19.에는 P로부터 2007. 6.말까지 위 3억 원을 포함하여 10억 원을 지급하겠다는 취지의 각서를 작성받고, 이후 2007. 3. 15. 다시 AY의 거래처인 BL 주식회사의 T를 통하여 3억 원을 지급받았다. 피고인이 2006. 10. 10. 지급받은 3억 원은 P가 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 지급한 것이고 2007. 3. 15. 지급받은 3억 원은 P가 거래처와의 가공거래로 조성하여 지급한 것이다. (나) 위 인정사실을 종합하여 보면, P가 공무원을 상대하여 서류 등을 제출하거나 관련 제반 사항에 관하여 협의하는 정도의 업무만을 담당시키기 위하여 기존에 그러한 업무를 담당하는 업체가 있었음에도 불구하고 공유수면매립에 관한 경험도 없던 피고인을 따로 채용하고, 나아가 그러한 업무 수행에 대한 대가로 비정상적이고 불법적인 방법으로 조성한 거액의 성과금을 지불하였다는 것은 경험칙에 반한다. P는 피고인이 R지구 사업과 관련하여 공무원이 취급하는 사무에 관한 단순한 노무나 편의를 제공하는 정도를 넘어 자신의 인맥을 동원하여 관련되는 다양한 부처의 공무원들에게 청탁하는 방법으로 공유수면매립면허 취득절차를 진행시키기를 기대하면서 피고인을 채용하여 앞서 본 바와 같은 업무를 담당시켰고, 피고인 또한 그러한 점을 내세우면서 업무를 추진하고 그에 관한 고액의 대가를 지급받았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 P로부터 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 범죄사실 기재와 같이 금품을 받았다고 보기에 부족함이 없고, 피고인이 위와 같이 금품을 받은 시기가 공유수면매립면허의 취득 전인지 후인지는 피고인에 대한 변호사법위반죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 또한, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다고 할 것인바(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조), 피고인이 위와 같이 P로부터 지급받은 6억 원 중 피고인이 이 사건 사업에 관하여 공무원이 취급하는 사무와 관련하여 노무나 편의 등을 제공한 대가가 포함되어 있다고 하더라도, 위 6억 원에 피고인이 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목의 성질이 포함되어 있는 이상 위 6억 원 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 수수된 것이라고 보아야 할 것이다. 공소시효의 완성 여부 특정한 사업과 관련하여 공무원이 취급하는 사무 일반에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받을 것을 약속한 후 그 약속에 따라 실제로 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수하였다면, 그러한 일련의 행위에 대하여 포괄하여 1개의 변호사법위반죄가 성립한다고 보아야 하고, 이 경우 공소시효는 마지막으로 금품을 수수한 때부터 진행하게 된다. 증거들에 의하면, 피고인이 위와 같이 P로부터 지급받은 돈은 모두 R지구 사업에서 담당한 업무에 대한 대가인 사실, 피고인과 P는 피고인이 지급받을 대가에 관하여 금액을 뚜렷하게 정해 놓지 않고 다만 공유수면매립면허를 받을 경우 그에 상응하는 사례비를 주겠다는 정도로만 정해 놓고 있었던 사실, 결국에는 위 사업의 공유수면매립허면허를 받은 사실을 인정할 수 있고, P는 피고인에게 위와 같이 돈을 주거나 각서를 작성한 경위에 관하여, 피고인이 '죽은 아들 생각이 많이 나서 집을 옮기면 좋겠다고 하면서 공유수면매립허가도 승인이 났으니 우선 일부라도 먼저 돈을 주면 좋겠다'고 이야기하여 2006. 10. 10.경 피고인에게 위와 같이 3억 원을 주게 된 것이고, 그 후 피고인이 자신에게 얼마를 더 줄 것인지, AY의 지분을 줄 수 없는지를 계속하여 물으면서 집요하게 돈을 요구하기에 인허가 건이 완전히 정리되면 섭섭하지 않게 주겠다고 하였는데, 피고인이 정산은 나중에 하더라도 얼마를 줄 것인지에 관한 각서는 작성해 달라고 하여 2007. 1. 19. 위와 같이 각서를 작성해 준 것이며, 피고인이 20여일 전에 전화하여 '각서를 작성한 것이 시효가 5년이니 그 전에 고발을 해야겠다'는 취지로 말하기도 하였다고 진술한바(2012. 2. 9.자 검찰 진술), 피고인은 P로부터 R지구 사업의 공유수면매립면허 취득과 관련한 대가를 받는다는 단일하고 계속적인 의도하에 위와 같이 P로부터 3억 원을 지급받고, 각서를 받은 뒤 다시 3억 원을 지급받았다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 위와 같이 2006. 10. 10. 3억 원을 수수한 후 2007. 1. 19. 10억 원을 지급하겠다는 각서를 작성받고 다시 2007. 3. 15. 3억 원을 수수한 행위는 모두 단일한 범의에 기하여 이루어진 것으로 포괄하여 1개의 변호사법위반죄가 성립하고, 이 사건 공소사실에 비추어 보면 그 공소시효는 마지막으로 돈을 수수한 2007. 3. 15.부터 진행하는바, 이 부분 공소사실에 관한 공소가 제기된 2012. 3. 8.에는 그로부터 공소시효기간인 5년이 지나지 않았음이 분명하다. 또한, 2007. 3. 15. 수수한 3억 원이 2007. 1. 19. 약속한 10억 원의 일부라고 하더라도 그와 같은 수수행위가 약속행위의 불가벌적 사후행위라고는 볼 수 없고, 그와 같은 약속과 수수를 전체로 평가하여 3억 원의 수수와 나머지 7억 원에 대한 약속이 처벌의 대상이 된다고 봄이 타당하다(7억 원에 대한 약속에 관하여는 공소가 제기되지 않았다). 그러므로 위 3억 원 수수행위에 관하여 약속이 있었던 시점인 2007. 1. 19.을 기준으로 공소시효가 진행한다고 볼 수도 없다. 2. 피고인 B와 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 W시장인 X을 설득하는 대가로 U의 주식을 받기로 D나 A과 모의한 사실이 없고, X에게 V지구 사업과 관련하여 부탁이나 설득한 사실이 없으며, X을 만나 위 사업에 관하여 이야기한 사실이 있다 하더라도 그러한 정도의 행위를 공무원에 대한 청탁이라고 볼 수도 없다. 그리고 Y 명의의 주식을 취득한 것은 피고인이 투자를 위해서 매입한 것으로 Y과의 거래일 뿐 D나 P로부터 받은 청탁의 대가가 아니고, 위 주식을 액면가로 매입한 것은 주식회사 BM(이하 'BM'이라고만 한다)의 회장인 AP를 사업에 참여하게 하고 Y 명의의 주식을 AP에게 비싸게 팔 수 있도록 해 준 대가이지 X에 대한 청탁의 대가가 아니다. 또한 피고인은 향후 사업의 전망이 불분명함을 고려하여 위 주식을 액면가에 매수한 것으로 시세보다 저렴한 가격으로 매수한 것도 아니다. 나. 판단 피고인이 D로부터 X을 설득해 달라는 부탁을 받고 X에게 V지구 사업에 관한 청탁을 한 사실이 있는지 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 D로부터 V지구 사업을 반대하는 X을 설득하여 달라는 부탁을 받고 실제로 X을 찾아가 사업에 관하여 이야기하여 X의 의견을 바꾸는데 영향을 미쳤음을 넉넉히 인정할 수 있고, 이와 같이 피고인이 A과 함께 X을 찾아가 사업에 관하여 이야기한 것은 자신의 X에 대한 관계나 영향력을 이용하여 X에게 위 사업에 관하여 청탁한 것이라고 보기에 충분하다. D는 2007년 봄 즈음에 X을 찾아가 V지구 사업에 관하여 말하려 하였던 적이 있으나 X이 "내 눈에 흙이 들어가도 안 된다"라고 말하는 등 화를 내면서 사업에 반대하여 쫓겨나다시피 시장실을 나왔던바, B는 BN와 매우 가까운 사이이고 창원에서 BO이라는 폐기물수집업체를 오랫동안 해 오는 등 지역에서 어느 정도 영향력이 있고, 특히 W시장인 X의 먼 친척(피고인 B의 매부의 사촌동생이 X이다)으로 X과 어느 정도 친분이 있어 D에게는 V지구 사업의 진행을 위하여 피고인에게 X을 설득해 줄 것을 부탁할 만한 충분한 동기가 있었다(D 스스로도 당시 X이 사업을 방해해서 곤란해 죽겠다고 U의 주주들에게 이야기를 많이 하였다고 이 법정에서 진술한 바 있다). 공유수면매립 절차에서 공유수면매립 기본계획 반영에 대한 결정권은 해양수산부 연안심의회에 있으므로 위 연안심의회가 W시의 의견과 달리 결정할 수 있기는 하다. 그러나 V지구 사업을 추진할 당시는 R지구 사업과 달리 공유수면매립 기본계획 반영신청에 사전환경성검토가 요구되었던바, W시에서는 사업자가 제출한 사전환경성검토서 초안에 관련 실·과에서 작성한 검토의견과 주민설명회의 개최 결과를 첨부하여 공유수면매립 기본계획 반영요청서와 함께 해양수산부에 제출하게 되는데, 이러한 사전환경성검토에 대한 의견을 포함한 W시의 의견이 위 심의회의 결정에도 상당한 영향을 줄 수 있는 점이나 W시에서 사전환경성검토서의 보완을 요구하거나 주민설명회의 개최를 미루는 등으로 사업의 진행을 지체시킬 수도 있는 점, 특히 D로서는 정권이 바뀌기 전에 기본계획 반영절차가 처리되기를 원했다고 보이는 점(AJ은 2012. 2. 14.자 검찰 진술에서 그 당시는 2007년도라 BA의 임기가 얼마 남지 않았기 때문에 A의 힘을 빌려 허가를 받아내기 위해서는 2007년도 말까지는 반영요청을 받아내야 하므로 D가 자신에게 정권이 바뀌기 전에 빨리 처리를 해야 한다면서 성과급 명목으로 돈을 더 주겠다는 말도 하면서 독촉하였다는 취지로 진술한 바 있다) 등에 비추어 보면, W시의 입장도 사업 진행에서 중요한 요소였다고 보인다. 피고인은 U이 설립되고 얼마 지나지 않아 D가 찾아와 'L에 공유수면매립사업을 시작했는데 W시장이 자연경관이 아름답다는 이유로 반대하면서 사업 추진에 필요한 각종 심의회의 구성까지 미루고 있으니 형님이 좀 해결해 달라'고 말하였다고 진술하였고(2012. 3. 22.자 검찰 진술), 이후 검찰에서 동일한 취지로 진술하였으며, "D는 제 매형의 사촌동생이 X W시장이라는 것을 알고서 제가 X 시장을 찾아가 사정을 하면 어느 정도 말이 먹힐 것이라고 생각하였습니다"(2012. 3. 22.자 검찰 진술)라고 진술하는 등 D가 자신이 X의 친척인 것을 알고 찾아왔다는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인은 이 법정에서의 피고인신문에서는 D로부터 위와 같은 부탁을 받은 바 없다고 진술하고 있으나, 피고인이 검찰에서 수회에 걸쳐 일관되게 진술한 점이나 진술내용이 구체적이고 상세하여 수사기관이 그러한 답변을 유도한 것이라고는 보이지 않는 점, 위 , 같은 사정이 위 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면 이 부분 피고인의 검찰 진술은 신빙할 수 있다(D는 B를 찾아갔을 당시 B가 X의 친척인 것을 몰랐다고 주장하나, 위와 같은 점에 비추어 믿기 어렵다). 피고인은 A, D 등과 함께 2007년 여름에서 가을 무렵 W시청으로 X을 찾아가 X과 이야기를 나누고 돌아온 사실이 있는데, 피고인은 이에 대하여 이 법정에서 단순히 W에 점심을 먹으러 갔다가 한 번 들른 것일 뿐 V지구 사업에 관하여는 언급하지 않았다는 취지로 주장하고 있으나, 당시 D와 용역업체 직원들도 함께 시장실에 들어가서 사업을 설명하려 하였던 점, 피고인이 검찰에서 심의위원회(사전환경성검토서 작성에 필요한 주민설명회 또는 W시에서 담당하는 기타 절차를 의미하였던 것으로 보인다)라도 빨리 개최될 수 있게 해 달라고 부탁하였다는 취지로 일관하여 진술한 점, V지구 사업 건 외에는 달리 W시청에서 D, A 등과 함께 X을 만날 이유가 없는 점, 피고인이 그 후 AP와 함께 다시 X을 찾아가 사업에 관한 이야기를 자세히 나누기도 한 점이나 아래와 같은 X의 진술에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고, 피고인 등은 V지구 사업에 관하여 X을 설득하기 위해 찾아가 이에 관하여 X과 이야기를 나누고 온 것이라고 봄이 상당하다. X은 이 법정에서, 처음에 D가 찾아왔을 때에는 신뢰할 수 없어 적극 반대의사를 표명하면서 돌려보냈으나 그 다음에 피고인과 A이 찾아왔을 때 V지구 사업에 대한 생각이 긍정적으로 바뀌었고 A이나 피고인의 존재가 그러한 긍정적인 결심을 하는데 영향을 미친 것이 확실하다는 취지로 분명하게 진술하고 있고, "A, B가 해양수산부에 들어가서 일을 만들어 낼 수 있다는 그런 정도는 제가 알고 있습니다"라고 진술하기도 하였으며, W시의 공무원들에게 W시 의견을 긍정적인 방향으로 검토하라고 지시하였고 프로젝트 팀의 직원들에게도 적극 추진하라고 지시하였다고 진술하였다. X은 피고인과 친척일 뿐 아니라 A과도 W의 관광사업 건 등으로 친분이 있어 피고인에게 불리한 진술을 할 아무런 이유가 없는 점이나 위 진술이 피고인의 공소사실이나 변명 내용을 잘 알지 못하는 상태에서 이루어진 것으로 보이는 등 그 진술 태도에 비추어 X의 진술은 충분히 신빙할 수 있고, W시에서 해양수산부에 제출한 공유수면매립 기본계획 반영요청에 대한 의견 또한 사업에 대하여 긍정적인 것으로 기재되어 있어 이에 부합한다. 피고인은 BM 내지 그 회장인 AP를 U의 주주 및 V지구 사업의 공사업체로 추천하여 결국 BM이 U의 주식 상당 부분을 인수하고 실질적으로 V지구 사업을 넘겨받게 되었던바(A은 공사업체로 다른 업체인 BP을 추천하였던 것으로 보인다), 위와 같이 피고인이 D, A 등과 함께 X을 찾아가 사업에 대한 의견을 바꾸기 위해 설득하였고 그 후에도 AP와 함께 X을 다시 찾아가 V지구 사업에 관하여 논의하였던 점, 2008. 1. 25. A의 집에서 열린 U의 주주총회(이하 '주주총회'라고만 한다)에 참석하였고 그 자리에서 "한 배를 탔으니 잘 해 보자"라고 말하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 사업에 대한 아무런 이해관계 없이 단순한 호의나 관심에서 U의 사업 진행에 위와 같은 정도로 도움을 주고 개입하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인이 Y 명의의 주식을 현저히 낮은 가격에 취득한 것인지 피고인은 2008. 2. 4. A으로부터 Y 명의의 U 주식 3,000주를 액면가인 3,000만 원에 매수하였던바, 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인이 주식을 취득할 무럽은 조선산업이 호황이던 시기로 D와 P가 이전에 R지구 사업으로 수십억 원에 달하는 막대한 이익을 얻기도 한 바 있고 특히 V지구 사업에 대한 공유수면매립 기본계획 반영이 있은 후여서 사업의 성공에 대한 기대가 큰 상태였던 점, 주주총회 당시 BQ 주식회사(이하 'BQ'이라고만 한다)에서 지분 10%를 5억 원에 살 의사가 있다는 말이 나온 것으로 보이고 주주들이 지분 10%에 5억 원 정도의 가치가 있다고 어느 정도 공감대를 형성하기도 한 점, 실제로 AP가 2008. 2. 5. BM 명의로 주식 6,000주(20%)를 9억 4,000만 원에 매수하였고, 이후 2008. 2. 20. BM 명의의 주식 1,500주(5%)를 L의 유지인 BR에게 2억 6,500만 원에 매도하고 2008. 9. 1.에는 BM 명의로 P와 D의 주식 각 7,500주(25%)를 12억 5,000만 원씩에 매수하였으며, 다시 2008. 10. 7. BM 명의의 주식 3,000주(10%)를 BS에게 5억 원에 매도하고, 10만 주를 증자한 이후 2009. 4. 15. BT을 운영하는 BU에게 6,500주(5%)를 3억 1,500만 원에, 2009. 6. 15. BV 주식회사에 13,000주(10%)를 6억 3,000만 원에 각 매도한 점, BM에서 작성한 U 주식취득에 대한 검토보고서를 보면 인근산업단지의 토지가격을 반영하여 주식의 가치를 1주당 23만 원 이상으로 평가하고 있는 점, 피고인은 조선경기의 침체 등으로 사업의 성부가 불확실해진 2010. 12. 23.에도 보유하고 있던 주식 13,000주 전부(10%)를 BW에게 재매매조건부라고는 하더라도 1억 4,700만 원에 매도한 점, 피고인도 검찰에서 자신이 위 주식을 액면가로 매수한 것은 특혜를 받은 것이라는 취지로 일관하여 진술하였고, 이 법정에서도 AP를 사업에 참여시키고 AP에게 Y 명의의 주식을 비싸게 팔 수 있게 하였기 때문에 액면가로 매입하게 된 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 취득할 당시 U의 주식의 가액은 액면가보다 훨씬 높았다고 인정할 수 있다(다만, 이후 무죄 및 면소 부분 제2항에서 보는 바와 같이 위 주식 3,000주의 가액이 4억 7,000만 원에 상당하였다고 단정하기는 어려우므로 피고인은 지급한 대금 3,000만 원과 액수 미상인 위 주식 3,000주의 적정한 시가의 차액에 해당하는 이익을 취득하였다고 할 것이다). 피고인이 Y 명의의 주식을 취득한 것이 X에 대한 청탁의 대가인지 (가) 먼저 피고인이 Y 명의의 주식을 취득한 것이 Y과의 거래인지 아니면 A과의 거래인지를 판단하기 위하여 Y 명의의 주식의 실제 주주가 누구인지를 본다. 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 D는 자신이 R지구 사업으로 인하여 돈을 벌었다는 사실을 알고 A이 먼저 자신에게 V지구 사업에 참여시켜 달라고 제의하였다고 일관되게 진술하고 있고, 이에 대하여 A은 D가 먼저 자신에게 사업에 참여할 것을 권유하면서 무상으로 주식을 주겠다고 하다가 자신이 이를 고사하자 그렇다면 지정하는 사람에게 팔겠다고 하길래 Y을 소개시켜 주었고, Y이 투자할 돈이 없다고 하자 D가 주식을 외상으로 주었다고 주장하는바, U에서 30%라는 높은 비율의 지분을 외상으로 매수할 투자자를 유치할 아무런 이유가 없고 Y은 사업의 시행과 관련하여 어떠한 도움을 줄 수 있는 위치에 있지도 않았던 점에 비추어 A의 위 주장은 설득력이 없는 점, D는 Y을 한 번도 직접 대면한 적이 없고 심지어 U의 설립 당시 Y이 A의 사돈인지도 알지 못하였다고 진술하고 있으며, D 외의 U의 다른 주주들도 이 사건의 전 과정에서 Y을 대면한 적이 없다고 진술하고 있는 점, U의 설립 당시 Y이나 BX 명의로 주식이 배당된 것은 모두 A의 의견에 기한 것이었고, 이후 Y 명의의 주식 거래는 모두 A이 처리한 점, A은 앞서 본 바와 같이 피고인, D와 함께 X을 찾아가 설득하여 V지구 사업에 대한 X의 의견을 바꾸도록 한 바 있고, 위와 같이 U의 설립 당시 지분 배당에 관여하고 Y 명의의 주식거래를 처리한데다가 주주총회 또한 A의 집에서 이루어졌으며, 주주총회에서도 Y은 참석하지 않고 A이 사업에 대한 의견을 개진한바, 상식상 A이 U에 이해관계가 없다면 이러한 행동들을 할 이유가 없다고 보는 것이 타당한 점, Y은 U의 주식 매매 경위에 관하여 수사 과정에서 구체적인 진술을 하지 못했고, A이 구속되어 있던 기간에 D가 주식대금 9,000만 원을 달라고 독촉하자 왜 줘야 하는지 모르겠다고 대답하기도 하는 등 자신 명의의 주식의 매매 과정에 관하여 잘 알지 못한 점, D는 A이 BA의 사망으로 인한 구속집행정지로 석방되자 A에게 위 주식대금 9,000만 원을 줄 것을 재촉하여 구속집행정지기간 중인 2009. 5. 28.에 Y 명의의 계좌에서 9,000만 원을 송금받았고, 그 당시 A이 자신에게 "D야, 그 때 고마웠다"라고 말하였다고 진술한 점, A은 변호사법위반죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 전과가 있었고 이 사건 무렵 현직 BF의 친형이어서 주식을 차명으로 거래할 충분한 동기가 있던 것으로 여겨지는 점(D는 검찰 제3회 피의자신문에서 A에 관하여 '형님은 무슨 일을 할 때도 처음부터 자기 이름으로 안 하데요'라고 진술하기도 하였고, P도 검찰 참고인진술에서 A이 실제 주주라고 추측된다는 취지로 진술한 바 있다) 등을 종합하면, A이 실제 주주로서 단지 자신을 드러내지 않기 위해 Y의 명의를 빌려 U의 주식을 취득하였다고 봄이 상당하다. 부산은행 부암동지점에서 BY으로 근무하던 BZ은 이 법정에서 자신이 Y에게 수익증권거래 등을 권유하여 거래하였고 부암동지점에서의 입출금은 Y이 직접 하였으며 Y이 계좌에 보관된 돈의 실제 소유자라고 생각한다는 취지로 진술하였으나, 부산은행 장유지점이나 미남지점에서의 인출에 대해서는 알지 못한다고 진술하고 있는 점이나 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 보면, BZ의 진술은 Y 명의 주식의 실제 주주가 A이었다고 인정함에 방해가 되지 않는다. (나) 피고인은 검찰에서 D에게 주식을 달라고 부탁하였더니 D가 Y 명의의 주식을 주겠다고 하여 그 후 A으로부터 Y 명의의 주식을 매수한 것이라는 취지로 일관하여 진술하였고, 이 법정에서도 D에게 주식 취득을 문의하였더니 D가 Y의 주식을 팔 수 있다고 하여 그 후 A으로부터 Y 명의의 주식을 취득하였다는 취지로 유사하게 진술하여 주식 취득에 관하여 먼저 D에게 물어보았다는 부분에 대하여는 일관되게 진술하고 있는바, 이 부분 피고인의 진술은 일관되고 구체적이며, 당시 사업의 진행을 주도하고 있던 것은 D였으므로 피고인이 주식 취득에 관하여 D에게 물어보는 것이 자연스럽다는 점에서 위 진술은 신빙할 수 있고, 피고인과 A 간의 주식 거래에 관하여 알지 못하였다는 D의 진술은 믿기 어렵다. 그렇다면, 피고인이 주식 취득에 관하여 D에게 물어본 후 D와 A 사이에 위 (가)에서 본 바와 같이 A이 실질적으로 소유하고 있는 Y 명의의 주식의 매도에 관한 이야기가 있었고 그에 따라 A과 피고인 사이에 위 주식의 매매가 이루어졌다고 보아야 할 것이고, 위 에서 본 바와 같이 피고인이 D의 부탁을 받고 X의 의견을 바꾸는데 도움을 주었던 점, A 또한 위와 같이 U의 지분 보유자로서 사업의 진행에 상당한 이해관계가 있었던 점, 이 당시는 주주 모임에서 주식의 가격에 대한 이야기가 나온 이후여서 A은 피고인에게 주식의 일부를 싸게 매각하더라도 AP 등 다른 사람에게 주식을 고가에 매각하여 이익을 얻을 것으로 예상할 수 있었던 점, A은 주식 대금을 지급하지도 않고 사업에서 명시적으로 담당한 업무도 없이 30%라는 높은 비율의 지분을 보유하고 있어 D로부터 이미 상당한 이익을 제공받은 것과 같은 처지에 있었던 점 등에 비추어 보면, A은 D의 요청에 의하여 자신이 실질적으로 소유하던 Y 명의의 주식 3,000주를 피고인에게 액면가에 매도하고 대신 나머지 주식을 AP에게 고가에 매도하였다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 사정을 종합하면 비록 피고인이 처음에 X을 설득해 달라고 부탁받은 D가 아닌 A으로부터 주식을 저가에 매수하였다고 하더라도 피고인이 X에 대한 청탁의 대가로 위 에서 본 바와 같은 이익을 취득하였다고 보기에 충분하고, 또한 제1항에서 본 바와 같이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다고 할 것이므로, 피고인이 위와 같이 주식을 싸게 매수할 수 있었던 이유 중에 공사업체로 AP를 추천한 것이나 A이 Y 명의의 주식을 AP에게 고가에 매도할 수 있게 한 것이 포함되어 있다고 하더라도 피고인이 취득한 이익 전부를 공무원이 취급하는 사무에 대한 청탁의 대가라고 보아야 할 것이다. 결론 결국, 피고인이 D로부터 V지구 사업을 반대하는 X을 설득해 달라는 부탁을 받고 X을 찾아가 그 의견을 바꾸는데 영향을 미치고, 그 후 D의 요청을 받은 A으로부터 그가 실질적으로 소유하고 있던 U의 주식 3,000주를 적정 시가보다 현저히 낮은 가격인 액면가 3,000만 원에 매수하여 위 3,000만 원과 위 주식 3,000주의 적정 시가의 차액에 해당하는 이익을 취득하였다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다(다만, 이같이 피고인이 취득한 이익의 가액을 특정할 수 없는 이상 피고인이 취득한 이익을 추징하지 않는다). 3. 피고인 A, C와 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A, C와 변호인은, 피고인 A은 주식회사 Z(이하 'Z'라고만 한다)의 회장이나 이와 유사한 지위에 있지 않으므로 Z의 자금에 대한 보관자가 될 수 없고, 업무상횡령 부분에 대하여는, AB 명의의 계좌로 입금받은 5,000만 원과 AD 명의 계좌로 입금받은 4,000만 원은 모두 피고인 A이 Z의 대표이사인 피고인 C로부터 차용한 돈으로서 피고인 C가 피고인 A에게 마침 피고인 A이 보관하고 있던 Z의 통장에서 일단 인출하여 사용하라고 빌려준 것이고 이후 모두 변제하였으므로 불법영득의사가 없으며, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 대하여는, 피고인 A과 CA이 동업하여 AF 주식회사(이하 'AF'이라고만 한다)로부터 매수한 토지에 공장을 건축하여 매도하기로 하면서 피고인 C에게 부탁하여 Z의 명의만 빌려 토지를 매입하고 공장을 건축한 것에 불과하므로 Z가 AI 주식회사로부터 지급받은 공장 매각대금은 피고인 A과 CA의 것이어서 피고인 A 내지 피고인들이 Z의 돈을 보관한 것이 아니고, 적어도 횡령의 범의가 없었으므로 죄가 되지 않는다는 취지로 주장한다. 나. 판단 피고인 A이 Z의 자금을 보관하는 지위에 있었는지 여부 (가) 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. Z는 화재를 예방하기 위하여 전기 사용 과정에서 발생하는 아크(일종의 전기 불꽃)를 감지하는 장치(이하 '아크감지장치'라고만 한다)의 개발·판매를 주업무로 하는 회사로서 피고인 C가 대표이사이고, 2005. 6. 14. 자본금을 2억 원으로 하여 설립될 당시 피고인 C가 55%, 피고인 C의 동생인 CB이 5%, AA이 40%의 지분을 보유하였으며, 이후 2006. 2. 13. 2억 원을 증자하였는데 증자대금으로 피고인 C가 9,600만 원, AA이 1억 원을 각 납입하였다. Z는 아크감지장치를 개발 중이고 아직 상용화가 되지 않아 매출이 거의 없는 기업으로, 2006. 11. 21. 주식회사 CC(이하 'CC'이라고만 한다)으로부터 향후 Z의 제품을 CC에서 생산할 것을 조건으로 5억 원을 차용한 것을 제외하면 이하에서 보는 이 사건 토지 및 공장의 매각과 관련한 출납이 자금이동의 거의 전부이다[Z는 2006. 10. 4.경 주식회사 CD(이하 'CD'라고만 한다)로부터 5,000만 원, 2006. 10. 31.경 Y으로부터 2억 원, 2006. 11. 28.경 CD로부터 2억 6,000만 원, 2007. 1. 10.경 CE 주식회사로부터 1억 2,000만 원을 각 입금받아 CC에서 차용한 위 5억 원과 함께 이 사건 공장의 건축대금으로 사용하였다]. 또한 Z는 2006. 1. 12. 이 사건 토지를 담보로 농협으로부터 7억 원을 대출받아 위 토지의 매매대금을 지급하기도 하였다. AF의 회장인 CF는 2002년경 피고인 A과, AF 소유의 김해시 AG, AH 각 토지의 매도 권한을 피고인 A에게 위임하되 매매대금 중 40억 원을 받기로 하고 나머지 대금은 피고인 A이 갖기로 약정하였다. 피고인 A은 2006. 1. 12. 위 토지의 일부인 이 사건 토지를 Z의 명의로 5억 7,441만 원에 매수한 후 그 지상에 Z 명의의 이 사건 공장을 건축하여 위 토지 및 공장을 AI에 33억 8,500만 원에 매각하였다. AR은 아크감지장치 개발과 Z의 설립을 주도한 사람으로서 Z에서 감사를 맡으면서 업무 전반을 총괄하였으며 피고인 A과 오랫동안 알아 온 같은 지역(김해시 AZ) 출신의 친구이고, 피고인 C는 위와 같이 Z의 대표이사이자 대주주로서 피고인 A의 주선으로 Z에 참여하게 되었고 피고인 A과 1980년경부터 알고 지내 왔으며 BA의 선거운동을 돕는 등 피고인 A과 가까운 관계이다. 그리고 위와 같이 Z의 주식 40%를 보유하고 있는 AA은 피고인 A의 지인인 AF의 CF 회장의 측근으로 위와 같이 CF가 토지의 매도권한을 피고인 A에게 위임하고 대금을 받는 일련의 과정에서 그 실무를 담당한 사람이고, CG는 A과 친한 사이로 Z의 이사로 등재되어 있으며 Z에 돈을 여러 차례 차용하여 준 바 있고 위와 같이 Z가 CC으로부터 5억 원을 차용할 때 Z를 대리하기도 하였으며, Z의 증자 당시 AA의 증자대금을 CG의 처인 CH가 납입하였다. C는 AR이나 AA과 아무런 친분관계가 없고, AR은 AA을 잘 알지 못한다. Z에서 아크감지장치의 개발업무를 담당한 AT은, AR이 자신을 찾아와 사업을 제의하였는데 피고인 A이 사업을 후원해 줄 것이며 정책적으로 뒷받침해 줄 것이라고 하였고 실제로 AR의 소개에 따라 피고인 A을 만나게 되어 사업에 대한 믿음이 생겼으며, 피고인 A의 도움이 없었다면 자신은 AR과 사업을 하지 않았을 것이며 AR도 회사를 설립하지 못 했을 것이라는 취지로 진술하였고, 또한 AR이 자신과 함께 피고인 A을 찾아가 사업이 잘 될 수 있도록 도와달라고 간곡히 부탁하였다고 진술하였다. 이러한 진술은 AT이 피고인 A에게 우호적이거나 최소한 중립적인 위치에 있다는 점, 진술이 구체적이고 상세한 점에서 충분히 신빙할 수 있다. AR은 피고인 A에게 찾아가서 투자를 부탁하였는데 피고인 A이 자신은 돈이 없다면서 C를 소개해 줄테니 찾아가 보라고 말하였다고 진술하고 있으나, AT은 그와 같은 말은 들은 적이 없고 당시 C도 같은 자리에 있었다고 진술하고 있는 점이나 AR의 피고인 A과의 관계, 진술 태도에 비추어 AR의 진술은 믿기 어렵다. Z의 업무 운영 상황을 보면, AR이 위와 같이 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 C는 대표이사로서 대주주이면서도 운영에 관하여 AR에게 맡겨 놓았다고만 진술하고 있을 뿐 업무에 관하여 잘 알지 못하고 있으며 피고인 A에게 명의를 빌려주었다는 이 사건 토지 및 공장과 관련한 사항 뿐 아니라 위와 같이 아크감지장치의 개발과 관련하여 CC으로부터 5억 원을 차용하는 일조차 관여한 바가 없고, 검찰에서 AA과 AR의 연락처조차 알지 못한다고 진술한 바 있다(2012. 3. 27.자 진술). 그리고 다른 주주인 AA은 Z의 지분 40%를 보유하고 있음에도 Z의 운영에 어떠한 개입도 한 바 없고(AR과 AT은 AA을 본 적조차 없다) 심지어 자신 명의로 주식을 배당받은 Z의 증자에 관해서도 모르고 있으며, 증자 당시 AA 명의의 주식대금은 위와 같이 CG의 처인 CH가 납입하였다. AA은 AF의 CF 회장의 측근으로 위 에서 본 바와 같이 CF가 토지의 매도권한을 피고인 A에게 위임하고 대금을 받는 일련의 과정에서 실무를 담당하기도 하였다. AT은, 한국전기안전공사의 CI으로 근무했던 CJ(CJ은 위 소방방재전시회에 피고인 A과 함께 참석하기도 하였다)이 한국전기안전공사의 감사 선임과 관련하여 원하는 사람이 선임될 수 있도록 피고인 A에게 말해 달라고 자신에게 부탁한 적이 있고, 자신은 이를 AR을 통하여 피고인 A에게 전한 바 있다고 진술한 바 있다. 그리고 CJ이 AT에게 보낸 이메일의 내용을 보면, "회장님이 어느 정도 감사님과 교감이 된다면 사장님이 적극적으로 밀어주실 수 있는 계기가 될 것 같습니다. 그래서 조만간 회장님께 말씀드려서.(중략). 회장님, 사장님, 감사님 이렇게 3분이서 회동을 한 번 하시는 것이 좋을 것 같습니다", "기술이 완성되고 제품이 성공의 가능성이 보인 이후에 회장님이 나서시는 것이 좋을 것 같습니다"등 Z와 한국전기안전공사 사이의 협력에 '회장님'의 역할이 수반됨을 전제로 하는 내용이 기재되어 있고, 여기서 '회장님'은 피고인 A을 지칭하는 것이다. 2007년경 대구에서 열린 소방방재·안전엑스포에 Z가 제품을 출품하자 피고인 A은 그곳에서 AR, AT 등을 격려하였고, CC의 대표이사인 AU 등 관계자들을 만나 'AR과 함께 잘 해 보라'라고 말하기도 하였다. 또한 AT과 AR은 피고인 A의 주선으로 청와대 CK인 CL을 만나 사업에 대한 지원을 부탁하기도 하였다. 2007. 1. 16.부터 2007. 6. 19.까지 Z의 대표이사로 재직하였던 AS은, 2006년 늦가을 정도에 CC의 회장인 AU과 함께 대구로 가서 CM 호텔 안의 식당에서 AR으로부터 피고인 A을 '회장'으로 소개받았는데 AR이 '여기 계신 회장님께서 저희 Z를 잘 봐주고 계시니 우리는 열심히 하기만 하면 된다'는 말도 하였으며 그날 AU과 함께 Z의 사무실을 둘러보고 AU으로부터 Z의 대표이사로 일해 달라는 요청을 받았다고 검찰에서 진술하였고, AU도 이에 부합하는 진술을 하고 있다. ⑩ AS이 Z에서 작성한 문건들을 보면, 피고인 A을 '회장님'이라고 지칭하면서 "회장님께 어떤 말씀을 들을 줄 몰라도 이제는 회사의 실상을 말씀드리고 법과 정도를 지켜야 합니다", "회장님께 미리 제무제표 설명이 필요한 듯 합니다", "되도록 다음 주 월요일(4/2)까지 CN 세무사님께서 직접 회장님께 보고하여 주십시오"등의 내용 등이 기재된 각종 문건을 통하여 Z의 회계를 맡고 있던 세무사 CN에게 회계 등 회사 운영에 대한 여러 사항에 관하여 피고인 A에게 보고할 것을 촉구하였고, 회사의 가지급금 처리에 관하여 "회장님 자금 입출되어야 하는 어려움 예상"이라고 기재된 문건을 보내기도 하였다. 또한 AS은 검찰에서 2007. 3월 또는 4월 무렵 AR이 서울에 있는 자신에게 전화하여 Z의 사용인감과 통장 2개를 대구의 Z 사무실로 보내달라고 하길래 대표이사가 갖고 있는 인감과 통장을 왜 달라고 하느냐고 했더니 AR이 회장님이 달라고 하면 당연히 줘야지 무슨 말이 많으냐고 하여 인감과 통장을 보내주었다는 취지로 진술하기도 하였고, Z는 피고인 A이 실질적으로 운영하는 업체라고 생각한다고도 진술한 바 있다. ⑪ Z 사무실에서 압수된 '당신께'라는 문서는 AR이 작성한 것인데, "형님과 저는 당신께 보여드릴 게 있었는데.(중략). 뜻 있는 3인이 함께 모든 어려운 여건 속에 당신께 누가 되지 않도록 조용히 열심히 일해 왔는데.(후략)"라는 내용으로서 세상을 떠난 BA에게 바치는 것이고 '형님'은 피고인 A을 지칭하는 것이며, '뜻 있는 3인'이 해온 일은 아크감지장치의 개발이라고 보이는바, Z의 설립과 운영에 피고인 A이 관여하지 않았다면 위와 같은 내용의 글을 작성하기는 어렵다고 보이고, 작성 경위에 비추어 신빙성이 높다. 또한 Z의 사무실에서 압수된 여러 전화번호가 기재되어 있는 A4용지에는 피고인 A이 '회장님'으로 기재되어 있고 피고인 A의 집 전화번호뿐 아니라 팩스번호까지 기재되어 있다. ⑫ 피고인 A 스스로도 2006. 1. CF로부터 이 사건 토지를 매수할 무렵부터 공장을 위와 같이 AI에 매도할 때까지 전 기간 동안 Z의 법인인감과 법인 설립·증자 등의 업무에 이용된 법인 명의의 경남은행 통장을 보관하고 있었다고 진술하고 있고, 피고인 C도 이 사건 토지를 Z 명의로 등기할 무렵부터 피고인 A에게 위 경남은행 통장을 포함한 법인 명의의 통장 3개와 법인인감을 피고인 A에게 넘겨 주었고 2011년 가을경부터 2012년 초까지 위 통장들을 차례로 돌려받았으며, 다만 법인인감은 그것보다 전에 돌려받았다는 취지로 진술하고 있다(AS 또한 이에 부합하는 진술을 하고 있으며, 자신이 Z의 대표이사로 있던 동안에도 피고인 A으로부터 사용인감은 받았으나 법인인감은 받지 못했다는 취지로 진술한 바 있다). 또한 회사의 위 증자대금도 피고인 A이 관리하고 있던 위 경남은행 계좌로 납입받았다. ⑬ 2006. 10. 31. 피고인 A의 사돈인 Y의 계좌에서 Z의 계좌로 2억 원이 입금되었는데 송금 절차는 피고인 A의 아들인 CO이 처리하였고(당시 Y의 계좌에서 3억 원이 인출되었고 위 2억 원을 제외한 나머지는 A의 처인 AX의 계좌로 입급되었다), 2008. 3. 7. Y의 계좌에서 Z의 계좌로 입금된 2억 원으로 Z는 2008. 3. 12. CC으로부터 차용한 위 5억 원 중 2억 원을 변제하였는데[앞서 제2의 나. (가)에서 본 바와 같이 피고인 A은 Y 명의로 주식을 보유하기도 하였는데, 위 2억 원을 송금한 Y의 계좌는 피고인 A이 AP로부터 주식대금 9억 4,000만 원을 입금받은 계좌이다], 이 때 AX이 Z의 송금대리인으로 CC에 2억 원을 송금하였다. 그런데 위 2006. 10. 31.은 Y의 진술에 의하더라도 Y이 Z를 아직 알지 못하던 시기이고, 위 2008. 3. 7.자 입금에 관하여 Y은 검찰에서 처음에 Z의 대표이사인 AS에게 송금한 것이라고 진술하였는데(2012. 2. 1.자 진술) 그 당시는 AS이 대표이사로 있던 시기가 아니었으며, Y은 자신 명의의 계좌의 돈의 입출금 경위를 제대로 알고 있지 못하고 진술 내용도 전후 모순되거나 위와 같이 다른 객관적인 정황들에 반하는바, 피고인 A이 Z와 관련된 돈을 입출금하면서 자신을 드러내지 않기 위하여 Y 명의의 계좌를 이용하였다고 봄이 상당하다. 여기에 더하여, 2008. 6. 17.경 피고인 A이 관리하던 Z의 계좌에 1,000만 원이 입금된 뒤 다시 이 돈이 Z의 운영비를 관리하고 있던 농협 계좌에 입금되어 Z의 운영비로 사용되기도 하였다. (나) 위와 같이 인정되는 사정에 피고인 A이 위와 같이 Z의 설립에서부터 이 사건 공장 및 토지 매각에 관련된 부분뿐 아니라 아크감지장치의 개발 및 회계에 이르기까지 Z의 모든 업무에 관여한바, 단순히 AR과의 친분이나 호의 등에 기하여 자신과 직접적인 관련이 없는 회사에 위와 같이 관여하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 C가 Z를 단독으로 총괄하여 운영하는 사람이라면 위와 같이 회사의 업무에 관하여 거의 알지 못하고 지분 40%를 보유하고 있는 AA이나 회사의 업무를 총괄하고 있는 AR의 전화번호조차 모른다는 것은 납득하기 어렵고, 또한 AA도 회사에 전혀 관여한 바 없다고 보이는바, 그렇다면 회사에 아무런 출자를 하지 않은 AR이 Z의 업무를 누구에게도 보고하지도 않고 자신이 모두 결정하여 처리하였다는 것이어서 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인 C가 아무런 대가도 받지 않고 회사의 명의를 피고인 A에게 빌려 주어 토지를 매수하고 공장을 짓도록 하면서, 거기에 필요한 자금을 조달하기 위하여 회사 명의로 대출을 받고 또 회사의 사업 추진을 위하여 다른 회사로부터 업무 협약을 맺고 차용한 돈까지 공사에 사용하도록 용인하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 위와 같은 Z의 주주나 임원들의 관계를 보면 그들 모두를 알고 있는 사람은 피고인 A밖에 없고 그들은 피고인 A과 모두 가까운 사람들인 점, 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 자신의 이름으로 직접 활동하기 꺼려지는 상황이어서 직접 Z의 주주가 되거나 임원으로 취임하지 않고 다른 사람을 통하여 회사를 운영하려 했을 동기가 충분한 점, 피고인 A 개인의 이익을 도모하기 위한 이 사건 토지 및 공장의 매각 업무가 Z에서 상당한 비중을 차지했다고 보이는 점, 피고인 A이 Z의 주요한 자금 출납에 관여하고 Y의 명의를 빌려 자신의 돈을 Z에 투입하였으며 운영비를 입금한 적도 있다고 보이는 점, 법인인감과 법인 명의의 통장 대부분을 회사의 설립 후 얼마 지나지 않아서부터 수년 동안이나 계속하여 회사와 관련이 없는 사람이 보관하면서 그 계좌로 증자대금까지 납입받는다는 것은 회사의 명의를 빌려서 토지와 공장을 매각하려 한 것이라는 피고인들의 변명을 감안하더라도 상식에 반하여 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A은 Z에서 '회장'으로 불리면서 AR이나 CN을 통하여 Z를 사실상 지배하거나 운영에 영향력을 행사하는 위치에 있었고, Z의 법인인감 및 사용인감과 법인 명의의 통장들을 소지하면서 Z의 자금 출납 및 관리까지도 상당 부분 담당하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 Z의 대표이사이고 대주주인 피고인 C 뿐 아니라 피고인 A 또한 Z를 사실상 지배하거나 운영에 영향력을 행사면서 Z의 자금을 업무상 보관하는 지위에 있었다고 할 것이다. 각 업무상횡령 부분 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하는 것인바, 위 에서 본 바와 같이 Z의 자금을 업무상 보관하는 지위에 있는 피고인 A이 범죄사실 제3의 가. 항 기재와 같이 Z의 증자대금 중 2006. 2. 17.경 5,000만 원, 2006. 3. 14. 경 4,000만 원, 합계 9,000만 원을 자신의 처남인 AB이나 사위 AD에게 송금하여 Z와 상관없는 개인적인 용도에 사용한 이상 피고인 A에게 업무상횡령죄가 성립함에 의문이 없다. 피고인 C 또한 Z의 대표이사로서 법인인감이나 법인 명의 통장 등에 관한 관리책임이 있어 회사 자금을 업무상 보관하는 지위에 있다고 할 것인데, 이를 피고인 A에게 맡기고 나아가 피고인 A의 행위를 용인하여 이에 가공한 이상 업무상횡령죄의 죄책을 부담한다(다른 한편 피고인 A은 대표이사인 피고인 C와 이와 같은 업무상횡령 행위를 공모하여 실행한 것이므로, 이와 같은 관점에서도 피고인 A은 업무상횡령죄의 공동정범에 해당한다고 볼 수 있다). 따라서, 피고인 A이 C 개인으로부터 돈을 빌린 것에 불과하여 불법영득의사가 없다는 주장은 받아들이지 않는다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 위 에서 본 바와 같이 피고인 A이 Z의 자금을 업무상 보관하는 지위에 있었음이 인정되고, 그러한 지위에 있는 피고인 A이 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용하였다면 피고인 A이나 Z의 대표이사로서 그에 가공한 피고인 C에게 업무상횡령죄가 성립하는 것이므로, 법인 소유의 토지 및 공장을 매각한 대금을 개인적인 용도로 사용한 범죄일람표 순번 3 내지 5 기재 각 행위에 대하여 피고인들에게 업무상횡령죄가 성립함에는 의문이 없다. 다만, 피고인들과 변호인은, 범죄일람표 순번 1, 2 기재 각 행위는 CA에게 이 사건 토지의 토목공사에 대한 공사대금으로 지급한 것으로서 범죄일람표 순번 1 기재 행위는 CA이 운영하는 주식회사 CP(이하 'CP'이라고만 한다)에 입금한 것이고 순번 2 기재 행위는 CA의 채권자인 CQ에게 CA의 요구에 따라 입금한 것이라는 취지로 주장하므로 이에 관하여 본다. 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인들이 제출한 세금계산서 5매는 공급자 CP, 공급받는자는 피고인 C가 운영하는 CR 주식회사(이하 'CR'이라고만 한다. 이 사건 공장의 신축 공사를 담당하였다), 작성일은 2007. 2. 15.부터 2007. 3. 27.사이, 공급가액 및 세액의 합계는 584,673,200원인바, 피고인들이 주장하는 공사 시기와 일시가 맞지 않고 액수도 상당히 차이가 날뿐더러 공급받는자도 CR로 되어 있는 점, 피고인 A은 검찰에서는 이사건 공장 신축공사와 관련하여 CP에서는 공사를 한 것이 없다고 진술하였다가(2012. 5. 17.자 진술) 이 법정에 이르러서야 위와 같은 주장을 하고 있는데, 이 사건 토지 및 공장의 매각을 주도하였으면서도 CP의 공사 경위에 관하여 잘 기억이 안 난다고 하면서 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 점, 피고인 C도 이 법정에 이르러서는 위 토목공사가 2005년 내지 2006년경에 있었던 것이라고 진술하고 있으나, 검찰에서는 자신이 운영하는 CR에서 공사를 시작할 무렵 이미 공장부지에 7m 정도 돌을 쌓고 성토 및 조성이 되어 토목공사가 95% 정도 되어 있었다고 진술한 점(2012. 5. 3.자 진술), 앞서 본 바와 같이 2006. 1. 12. Z가 이 사건 토지를 담보로 대출을 받을 당시 농협의 대출담당 직원이었던 CS은 당시 토목공사가 완료되어 있었다는 취지로 진술하였고, 위 대출과 관련하여 작성된 이 사건 토지에 대한 2006. 1. 6.자 감정평가서에도 공업나지(공장예정지) 상태라고 기재되어 있는 점, 이 사건 토지는 피고인 A이 운영하는 주식회사 CE이 2002. 10.경부터 2003. 3.경까지 토목공사를 하였던 토지의 일부인데, 그 당시 공사비가 2억 5,000만 원이 들었던 점에 비추어 공사비가 5억 원이나 추가로 들었다는 것은 쉽게 수긍이 가지 않는 점, 적지 않은 금액의 공사임에도 피고인들은 관련성이 불분명한 위 각 세금계산서 외에는 그에 관한 계약서나 다른 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 세금계산서는 CR의 다른 공사에 관한 세금계산서라고 보는 것이 더 자연스럽고, CP이 이 사건 토지에 대한 토목공사를 하였다는 피고인들의 주장은 그에 관한 납득할 만한 근거가 부족하여 이를 믿기 어렵다. 그렇다면, 위와 같이 Z 계좌에서 CP과 CQ의 계좌로 입금된 5억 5,000만 원은 피고인 A이 회사와 상관없이 개인적인 용도로 사용한 돈이라고밖에 볼 수 없어 위 피고인과 이에 가공한 피고인 C에게 불법영득의사와 횡령의 범의가 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, C : 각, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(범죄사실 제3의 가.항 기재 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(범죄사실 제3의 나.항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B : 구 변호사법(2012. 1. 17. 법률 제11160호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항, 징역형 선택 다. 피고인 D : 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조, 징역형 선택 2. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 3. 경합범가중 피고인 A, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 4. 작량감경 피고인 A, C : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 5. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 6. 추징 피고인 D : 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제116조 후문 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A, C : 각 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 나. 피고인 B, D : 각 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준의 적용(피고인 A, C) [유형의 결정] 횡령·배임. 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 [일반감경요소] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우(피고인 C) [집행유예 여부] - 부정적 일반참작사유 : 2회 이상 집행유예 이상 전과, 진지한 반성 없음, 공범으로 주도적 역할(피고인 A), 진지한 반성 없음(피고인 C) - 긍정적 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 피고인이 고령(피고인 A), 사회적 유대 분명, 집행유예 이상 전과 없음, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고, 보유하지도 못한 경우, 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우(피고인 C) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, C 피고인 A은 자신이 지배적인 영향력을 행사하는 회사의 자본금을 개인적인 용도로 소비하였고, 또한 실질적으로 자신의 계산으로 회사의 행위로서 토지를 매수하고 공장을 신축하여 양도하고 이익을 취득하였는데, 이러한 행위는 세금 회피 등을 목적으로 회사 제도를 악용한 것이고 회사의 재무상태나 채권자에게 큰 위험을 끼칠 수도 있으며, 피고인 C는 회사의 대표이사로서 피고인 A의 위와 같은 일련의 범행에 적극 가담하였다. 더구나 피고인 A은 범행 당시 현직 BF의 형으로서 거액의 소득을 은닉하고자 하는 목적에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이고, 이 사건 이전에 두 차례의 집행유예를 선고받은 전력도 있었다. 다만, 피고인들의 행위가 회사의 주주 전부의 동의하에 행해진 것으로 보이고 피고인 C가 대표이사로서 대주주인 점, Z가 사실상 매출이 거의 없는 회사이고 범행으로 인하여 회사에 실질적으로 끼친 피해는 크지 않다고 보이는 점, 피고인 C의 경우 1회의 벌금형 외에는 범죄 전력이 없고 범행을 주도하지는 않았으며 범행으로 인하여 어떤 이익을 취득한 바 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건과 양형기준이 제시하는 양형인자를 두루 참작하여 피고인들에 대하여 각 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다. 다. 피고인 B, D 피고인들은 인적 관계 등을 이용하여 공무원에 대한 청탁을 통해 사업을 추진하고 이익을 취한바, 이러한 행위는 우리 사회에서 사라져야 할 고질적인 병폐이다. 피고인 D는 지역사회와 환경에 막대한 영향이 있는 사업에서 권력층과의 관계를 내세우면서 관공서 관련 업무를 수행하여 거액의 대가를 받았고, 피고인 B는 자신의 인적 관계를 이용하여 시장에게 청탁하고 상당한 이익이 예상되는 주식을 저가에 취득할 수 있었다. 다만, 피고인 B의 경우 시장인 X을 찾아가 청탁한 일에 A의 역할이 더 컸던 것으로 보이고 주식을 저가에 취득하게 된 것은 AP를 사업에 참여시켰기 때문이기도 한 점, 결과적으로는 취득한 이익이 없는 점, 벌금형 1회 외에는 다른 범죄 전력 없이 성실하게 살아온 점, 피고인 D의 경우 실제로 상당한 노력을 들여 업무를 수행하였고 R지구 사업의 성공은 상당 부분 그러한 피고인의 노력에 기한 것으로 보이는 점, 공무원에 대한 불법적인 청탁행위는 드러나지 않은 점, 교통범죄로 인한 2회의 벌금형 외에 다른 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건을 두루 참작하여 각 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다. 무죄 및 면소 부분 1. 피고인 D, A의 V지구 사업에 관한 변호사법위반의 점 가. 공소사실 피고인 D는 범죄사실 제1항 기재와 같이 R지구 사업의 공유수면매립면허가 승인된 후 P가 자금조달 문제로 사업에 따른 공장 신축을 포기하려고 하는 사실을 알게 되자, 2007년 초경 O 사무실에서 P에게 'L 일대 앞 바다 10만 평에 대한 공유수면매립면허를 득한 후 일부 공장 부지를 처분하여 공장 신축자금을 마련할 수 있다. 내가 고성군에서와 같이 친분이 있는 사람들을 동원하여 공유수면매립면허의 승인을 받아줄테니 그 대가로 공유수면매립사업을 위해 자본금 3억 원으로 설립한 특수목적법인인 U의 지분을 넘겨 달라'는 취지로 제의하여 P로부터 U의 지분을 교부받기로 하였다. 또한 피고인 A은 2007. 3. 초순경 김해시 AZ에서 오래 전부터 알고 지내온 피고인 D로부터 범죄사실 제1항 기재와 같이 R지구 사업의 공유수면매립면허를 성공적으로 마무리하였고 위와 같이 새로이 V지구 사업을 시작하였다는 말을 듣고 위 사업의 성공을 위하여 관계공무원들을 설득하는 등 사업을 원활히 추진하는데 힘을 보태겠다고 제의하면서 P가 사업의 추진을 위해 설립한 U의 지분을 P로부터 교부받기로 피고인 D와 공모하였다. 그리하여 2007. 3. 22.경 김해시 AZ에 있는 피고인 A의 집에서, 피고인 D와 피고인 A은 전 W시장 X과 관계공무원에게 청탁하는 대가 명목으로 공유수면 매립면허 취득 후 시가 15만 원 상당의 U 주식 9,000주(액면가 9,000만 원)를 피고인 D는 본인 명의로, 피고인 A은 사돈인 Y 명의로 P로부터 각 교부받고, 2007년 여름 내지 가을경 B 등과 X 전 W시장을 찾아가는 등 관계공무원을 접촉하여 V지구 사업이 원활하게 진행될 수 있도록 청탁함으로써 2007. 12.경 위 사업 대상 공유수면 중 일부가 공유수면매립 기본계획에 반영되도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 최소 13억 5,000만 원 상당의 이익을 취득하였다. 나. 피고인 D에 관한 판단 피고인은, V지구 사업은 P의 사업이 아니라 피고인이 주도한 피고인의 사업으로 U도 피고인의 회사이고, 피고인이 위 공소사실과 같이 P로부터 교부받은 주식은 범죄사실 제1항 기재 R지구 사업의 성공으로 인하여 지급받은 성과금의 일부로서 V지구 사업과 관련하여 공무원에 대한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라는 취지로 주장하면서 공소사실을 부인하고 있는바, 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무로써 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도590 판결 등 참조), 먼저 V지구 사업과 관련한 사무를 피고인이 아닌 타인을 위한 사무로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 증거들에 의하면, U의 최초 자본금 3억 원은 P가 O의 자금을 인출하여 마련한 것으로 피고인은 현실로 출연한 자본금이 없는 사실, U은 AP가 운영하는 BM이 피고인과 P의 주식을 취득하여 사무실을 옮기기 전까지 독자적인 사무실 없이 O의 사무실을 그대로 이용하였고, 그 업무에 필요한 서류 작업이나 자금 집행 등을 모두 P, DP 등 O의 임직원들이 처리하였으며, U의 법인인감도 0에서 관리한 사실, 피고인이 R지구 사업에서와 같이 V지구 사업에서도 인·허가와 관련 업무를 담당한 사실, P는 V지구 사업을 시작하게 된 경위에 관하여 검찰에서 매립공사에 큰 돈이 들어갈 것 같지도 않고 좋은 조건에 허가받을 수 있을 것 같았으며, 그 무렵 고성의 공장부지를 BQ에 매각할 생각을 하고 있었기 때문에 고성 공장부지를 처분하고 W에서 다시 매립허가를 받아 일부 면적에는 공장을 신축하고 나머지 면적을 처분해서 공장 신축자금으로 사용하면 좋을 것 같아서 시작하였다는 취지로 진술하였고(2012. 2. 9.자 진술), 피고인에게 U의 지분을 준 이유에 관하여 V지구 사업과 관련하여 피고인에게 따로 성과금을 지급하지 않은 것은 공유수면매립이 성공적으로 진행될 경우 피고인이 지분 매각을 통한 시세차익을 얻을 수 있기 때문이라는 취지로 진술한 사실(2012. 3. 23.자 진술), 피고인은 이 법정에서 위 사업의 공유수면매립에 350억 원 정도의 공사비가 필요한 것으로 예상하였다고 진술하면서도(공유수면매립기본계획 반영 요청서에는 약 750억 원으로 기재되어 있다) 구체적인 자금 조달 계획에 대해서는 진술하지 못하고 있고, 검찰에서 'O의 하부조직처럼 U이 존재한 것이며, U의 지분을 받고 들어간 것은 R지구에서처럼 성과금을 요구하는게 눈치보이는데 지분을 갖고 들어가면 공유수면매립사업이 성공할 때 지분가치가 올라가기 때문이었다는 취지로 진술한 사실(2012. 4. 6.자 진술) 등이 인정되는바, 위와 같이 U이 독립한 법인으로서의 실체가 있었는지 의문이 있는 점, P가 V지구 사업을 시작하면서 매립면허의 취득 뿐 아니라 매립공사까지도 어느 정도 염두에 두었다고도 보이는 점, 이에 비하여 피고인은 매립면허 취득 외에 매립공사까지 진행할 자본이나 의지는 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, V지구 사업과 그를 위한 U의 사무는 P의 사업이고 피고인은 R지구 사업에서와 같이 매립면허 취득과 관련한 관공서 상대 청탁 등의 업무만을 담당하면서 단지 그 청탁 등의 대가로 U의 지분을 받아 시세차익을 얻으려 했던 것이었다고 볼 여지도 있다. 그러나, 이 사건 공판과 기록에 드러나는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인과 P가 U을 설립하여 V지구 사업을 진행한 주된 목적은 R지구 사업에서와 달리 공장부지를 조성하여 실제로 공장을 건축하거나 하는 것이라기보다는 공유수면매립 면허를 취득하는 일련의 과정에서 주식이나 사업권을 매각하여 이익을 얻으려던 것이고, 다만 상황에 따라 매립공사까지도 진행하려는 정도였다고 보이는바, 이에 비추어 보면 공유수면매립면허를 받는 일이 사실상 U의 사업이나 업무의 전부나 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 피고인은 U에서 공유수면매립면허 취득 업무를 전적으로 맡아 주도하였음이 인정되는바, 그러한 U의 사무가 업무를 전적으로 담당한 피고인의 사무가 아닌 타인을 위한 사무라고 보기는 어렵다. 피고인은 위 R지구 사업을 추진하여 매립면허를 취득하면서 공유수면매립에 관한 상당한 지식과 경험을 축적하여 매립면허에 대한 자신감을 갖고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 사업 대상 공유수면을 물색하여 먼저 P에게 사업을 제안하였다. 피고인과 P는 앞서 공유수면매립사업을 시행했던 AY가 있었음에도 불구하고 사업 시행을 위하여 U이라는 새로운 법인을 설립하였는데, U은 공유수면매립면허를 취득하기 위한 특수목적법인이고, 법인의 설립업무는 피고인이 지정한 법무사인 CT을 통하여 처리하였다. 피고인이 U의 대표이사를 맡고 있었고 매립면허 취득에 관한 제반 실무를 전적으로 책임지고 수행하였으며(R지구 사업에서는 P가 관련 공무원들을 만나거나 토지 형질변경, 보상 및 민원처리 등의 업무를 수행하기도 하였다), 설립 당시 Y, BX에게 지분을 부여하는 일이나 이후 BM에 피고인과 P의 지분 각 5%와 BX의 지분 전부를 매각하는 일을 주도적으로 진행하고 공유수면매립 기본계획에 사업 대상 공유수면의 일부가 반영된 이후 2008. 1. 25.에 있던 주주총회(이 모임이 기본계획 반영 이후 사업의 향방을 정하는 중요한 모임이었다고 보인다)를 소집하기도 하는 등, 사업을 AP가 사실상 인수하기 전까지 V지구 사업의 제반 과정을 주도하였다. P는 이 법정에서 V지구 사업은 피고인이 대표이사로서 전적으로 업무를 책임지고 진행한 것으로 실질적으로 피고인이 추진한 사업이며 사업에서 자신이 한 일은 W시청의 국장실에 동행하거나 2008. 1. 25.자 주주모임에 참석한 정도라는 취지로 진술하였고, 검찰에서도 위 사업에서 인·허가 등의 업무를 피고인이 전적으로 맡아 추진하였고 자신은 인·허가에 관한 내용은 알지 못한다는 취지로 일관하여 진술하였으며, "그 당시 U 자체가 공유수면 매립허가를 받는 일이 전부"라고 진술하기도 하였다(2012. 2. 9.자 검찰 진술). 또한 P는 사업이 진행될 당시 U의 지분 이동 경위에 대하여도 잘 파악하지 못하였던 것으로 보이고, 사업을 시작한 경위에 관하여 '피고인이 다시 공유수면 매립허가를 받아 공장 건축허가를 받은 후 그 개발권을 팔아 수익을 남기자고 하기에 사업에 자금을 대기로 하였다'는 취지로 검찰에서 진술하기도 하였다(2012. 1. 9.자 진술). 그리고 P도 V지구 사업에서 매립공사에 관하여는 공사계획이나 자금 조달계획 등 어떠한 구체적인 진술을 한 바 없다. R지구 사업 및 V지구 사업에서 공유수면매립 기본계획 반영 업무의 용역을 맡은 BC의 AJ도 이 법정에서 U은 피고인이 운영하는 것으로 알았고 V지구 사업에서는 P가 별로 관여하지 않았다는 취지로 진술하였고, 피고인과 P의 주식을 인수하고 실질적으로 V지구 사업을 이어받은 BM의 회장 AP도 U은 피고인과 P의 회사이고 피고인이 사업을 주도하였다는 취지로 진술하고 있다. 피고인과 P가 U을 설립하려고 할 당시 처음에는 피고인과 P가 회사의 지분을 1/2씩 갖는 것으로 약정하였고, 이후 실제로 설립할 때에는 지분의 전체적인 구성은 바뀌었으나 피고인과 P의 지분 비율은 각 30%로 같았으며, 이후 피고인과 P는 2007. 7. 2. AP가 운영하는 BM에 각 5%씩의 지분을 매각한 다음, 2008. 9. 1. BM에 각자 남은 지분 전부(각 25%)를 매각하였던바, 피고인과 P는 사업을 준비할 때부터 지분을 모두 매각하고 사업에서 손을 뗄 때까지 동일한 지분 비율을 유지하였다. 피고인과 P는 이전 R지구 사업에서 매립을 통하여 조성한 공장부지와 신축한 공장을 당초의 계획과 달리 직접 사용하지 않고 BQ에 매각하여 막대한 이익을 본 경험이 있고, 공유수면매립 기본계획 반영 후 위 주주총회에서 지분 비율로 공사 비용을 지출하자는 AP의 제안에 대하여 모두 돈이 없어서 어렵다는 취지로 말하였으며, 공유수면매립 기본계획 반영이 있은 지 1년이 안 되어 U의 지분을 모두 매각하였고, 설립 당시 주당 만 원을 납입하고(다만 자본금은 모두 P가 납입하였다) 각자 보유하던 U 주식 9,000주 중 7,500주를 각 BM에 12억 5,000만 원에 매각하여(각 1,500주는 BM에 액면가로 양도하였다) 실제로 상당한 차익(1,250,000,000원 - 75,000,000원 = 1,175,000,000원, 다만 대금을 전부 지급받지는 못한 것으로 보인다)을 얻었다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 V지구 사업에 관한 U의 사무가 피고인이 아닌 오로지 타인을 위한 사무였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인의 주장처럼 피고인이 U 설립 당시 P로부터 교부받은 주식이 R지구 사업과 관련하여 교부받은 것인지와 상관없이 피고인 D에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인 A에 관한 판단 위 죄는 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조에 의하면 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효가 5년이다. 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 D와 형법 제30조의 공동정범에 관계에 있음을 전제로 기소한바, 2012. 3. 19. 동일한 공소사실에 관하여 D에 대한 공소가 제기되었으므로 피고인과 D가 공동정범의 관계에 있다면 형사소송법 제253조 제2항에 의하여 피고인에게도 시효정지의 효력이 미치는 것이지만, 위에서 본 바와 같이 D에게 위 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하는 이상 피고인을 D의 공범이라고 볼 수 없어 D에 대한 공소의 제기로 인한 공소시효 정지의 효력은 피고인에게 미치지 않는다. 그런데 피고인 A에 대한 이 부분 공소는 피고인이 주식을 취득하여 범죄행위가 종료한 2007. 3. 22.부터 5년이 경과한 후인 2012. 5. 25. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제2항 기재와 같이 D의 부탁을 받아 X에게 V지구 사업에 관하여 청탁하고 그 공로로 시가 4억 7,000만 원 상당의 U 주식 3,000주를 액면가 3,000만 원이라는 현저한 저가에 매수하였다. 이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 4억 4,000만 원의 이익을 취득하였다. 나. 판단 피고인이 위와 같이 주식을 취득할 당시 위 주식 3,000주의 가액이 공소사실과 같이 4억 7,000만 원에 상당하였다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 이와 같은 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 등 참조), 위 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 부분 2. 나. 에서 본 바와 같은 사정이 있기는 하나, 이 사건 공판과 기록에 드러나는 다른 사정들, 즉 즉 지분 10%에 5억 원이라는 주식 가액 산정은 주주모임에서의 U 주주들의 의견에 따른 주관적인 평가에 기한 것이라고 보이는 점, 변호인의 주장과 같이 AP가 두 차례에 걸쳐 주식을 매수한 가격은 U을 실질적으로 인수하여 공사를 추진하려는 동기가 반영된 것으로 보이는 점, 그 외의 위 2. 나. 에서 본 다른 거래들 또한 사업을 추진하는 AP가 개입한 것인 점, BM에서 작성한 보고서는 현금흐름할인 분석에 의한 수익가치 평가방식에 기하여 주식의 가액을 산정한 것인데, 수익성을 판단함에 있어 인근 8개 산업단지의 토지가격에 기초한 예상분양가만을 근거로 하고 있는 등 관련되는 요소들이 충실하게 반영된 평가라고 보기는 어렵고, BM의 회장인 AP도 이 법정에서 그와 같은 평가의 가치를 중시하고 있지 않다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 거래들을 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 거래라고 단정하기 어렵고, BM에서 주식가액을 평가한 것이 제반 사정을 충분히 종합적으로 고려한 합리적인 것이었다고 보기에도 부족하다. 그렇다면 달리 위 주식 3,000주의 가액이 4억 7,000만 원에 달하였다고 인정할 자료가 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 범행으로 받은 이익이 4억 4,000만 원에 상당한다고 보기에 부족하여 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 범죄사실 제2항 기재 변호사법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.