수원지방법원안산지원-2022고합192

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [2022고합192] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 함)은 피해자 B(가명, 여, 14세), 피해자 C(가명, 여, 19세)의 친부인 D과 2006.경 직장에서 만나 친하게 지내던 중, 2015.경부터 D이 야간 근무를 할 때 피해자들을 돌봐달라는 부탁을 받고 피해자들의 거주지에 자주 왕래하면서 피해자들을 상대로 자신의 성적욕망을 채울 것을 마음먹었다. 1. 피해자 B에 대한 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위) 피고인은 2015. 11. 23.경부터 같은 해 12. 31.경 사이 일자불상 15:00경 안산시 상록구 E건물 F호에 있는 피해자(당시 7세)의 거주지 안방에서 피해자와 함께 TV를 보던 중, 피해자의 오른손을 피고인의 하의 속으로 집어넣어 피해자로 하여금 피고인의 성기를 문지르고 잡아 흔들게 하고, 계속해서 피해자에게 “빨아볼래?”라고 말하면서 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 하여 위력으로 아동·청소년인 피해자에 대하여 구강의 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2019. 1. 5. 17:06경 안산시 상록구 G건물 H호에 있는 피고인의 거주지 내에서 피해자(당시 11세), 피해자의 동생과 함께 TV를 보다가 피해자의 동생이 잠들자 피해자에게 성관계를 요구하였고 피해자가 거절 의사를 표시하였음에도, 피해자의 어깨를 밀어 눕히고 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음 이불을 뒤집어씌우고 이불 속에 들어가 피해자의 음부와 항문 부위를 휴대전화 카메라로 촬영한 것을 비롯하여, 2019. 1. 5.경부터 2019. 가을 일자불상 저녁경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 피해자의 신체부위를 촬영하거나 피해자로 하여금 자위 행위 영상을 촬영하게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년 이용 음란물을 제작하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 피고인은 2019. 1. 5. 17:06경 위 나항 기재 장소에서 위와 같이 피해자의 음부를 휴대전화 카메라로 촬영한 후 피해자를 강간하기로 마음먹고, 그곳 TV 선반 안에 넣어둔 콘돔을 꺼내어 피고인의 성기에 끼우고 손으로 피해자의 다리를 잡아 위로 올린 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하려 하였으나 피해자가 큰소리를 치고 울면서 발버둥 치는 등 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 라. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2019. 1. 5. 18:19경 안산시 상록구 G건물 H호에 있는 피고인의 거주지 내에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 인터넷에 접속한 후 위 1의 나항과 같이 피해자를 상대로 제작한 아동·청소년성착취물인 I 파일을 피고인의 J 드라이브 계정(이메일 1 생략)에 자동으로 업로드하게 하고, 피고인의 컴퓨터 및 외장하드에 옮겨 저장하는 방법으로 아동·청소년성착취물을 소지한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 10개의 사진을 같은 방법으로 2022. 5. 20.경까지 이를 소지하였다. 마. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2019. 가을경 안산시 상록구 G건물 H호에 있는 피고인의 거주지 내에서 컴퓨터를 하고 있던 피해자(당시 11세)의 등 부위에 기댄 상태로 피해자의 자위 영상을 보여주면서 “예쁘다.”라고 말하고, 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자의 하의 안으로 피고인의 손을 집어넣어 피해자의 음부를 문지르면서 “냄새 좋다.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 바. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2021. 10. 19.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자(당시 13세)에게 ‘음부사진을 찍어서 보내주면 용돈을 보내주겠다.’라는 취지로 말하여 피해자로 하여금 스스로 음부 사진을 촬영하게 한 다음 이를 카카오톡 메시지로 전송받은 것을 비롯하여, 2021. 10. 19.경부터 2021. 11. 1.경까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자로 하여금 스스로 피해자의 신체부위를 촬영하게 하여 이를 카카오톡 메시지로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년 성착취물을 제작하였다. 사. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 2022. 5. 5. 16:30경 안산시 상록구 K건물 호에 있는 피해자(당시 14세)의 주거지 내에서, 방안에 누워있던 피해자의 몸 위에 올라탄 다음 피해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 가슴과 엉덩이를 만지고, 피해자가 “싫다.”고 하면서 손으로 피고인의 어깨를 밀치는 등 반항하였음에도 중지를 피해자의 음부에 집어넣고, 피해자가 계속 거부하자 주먹으로 배, 가슴, 팔을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자에 대하여 폭행으로 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 아. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2022. 5. 5. 16:30경 위 사항 기재 장소에서, 위와 같이 유사성행위를 한 이후 피해자에게 “미안하다, 넌 내꺼야, 떨어질 수 없어, 한 배를 탔다.”라고 말하면서 피해자를 끌어안고, 피해자의 볼에 뽀뽀를 하고, 계속하여 피해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 허리와 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제추행하였다. 2. 피해자 C에 대한 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2015. 9.경부터 같은 해 11. 23.경 사이 일자불상 19:00경 안산시 상록구 L 건물 H호에 있는 피해자(당시 12세)의 주거지 내에서 침대 위에 앉아 TV를 보고 있는 피해자의 옆에 앉아 팔을 피해자의 어깨 위에 감아 어깨동무를 하고, 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제추행하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2016. 6. 9.경부터 같은 해 12. 31.경까지 사이 일자불상 15:00경 안산시 상록구 M건물 N호에 있는 피해자(당시 13세)의 주거지 내에서, TV를 보고 있던 피해자에게 다가가 피해자의 뒤에 누운 다음 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자의 손을 끌어가 피고인의 성기를 만져달라고 요구하였으나 피해자가 “싫다, 그만해라.”라고 하면서 벽에 기대어 앉자, 피해자에게 다가가 “한 번만 해보자, 한 번이면 돼, 한 번만 넣어보자.”라고 하면서 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 바지를 강제로 벗겨 강간하려고 하였으나 피해자가 발로 피고인을 밀어내는 등 반항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2017. 5. 1. 01:12경 위 나항 기재 장소에서 공부를 하고 있던 피해자(당시 13세)의 옆에 앉아 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 계속하여 손으로 피해자의 음부를 옷 위로 만져 추행한 것을 비롯하여, 그때부터 2021. 11. 일자불상경까지 별지 범죄일람표4 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. [2022고합337] 누구든지 아동·청소년 성착취물임을 알면서 이를 소지·시청하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 3. 5.경 피고인의 주거지인 안산시 상록구 G건물 H호에서, 피고인 소유 휴대전화를 이용하여 트위터에 접속하여 아동·청소년이 자위행위를 하는 모습 등이 촬영된 성착취물을 시청한 후 이를 피고인 소유의 휴대전화에 다운로드 받고, 계속하여 피고인의 휴대전화에 연동된 J드라이브 및 O 계정에 자동으로 업로드 된 성착취물을 피고인 소유 컴퓨터에 다운로드 받는 방법으로 저장하고, 이를 다시 피고인 소유 외장하드에 다시 복사 및 저장하여 소지한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표5 기재와 같이 총 231개의 성착취물을 시청한 뒤 같은 방법으로 2022. 5. 20.경까지 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년 성착취물임을 알면서 범죄일람표5 기재와 같이 총 231개의 성착취물을 소지하였고 그 중 별지 범죄일람표5 순번 80 내지 167, 176, 177의 기재와 같이 총 90개의 성착취물을 각 시청하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 미성년자인 피해자 B, C에게 2015.경부터 2022.경까지 수회에 걸쳐 성폭력범죄를 범한 사람으로, 이처럼 오랜 기간 수회에 걸쳐 범행을 반복한 점, 범행 경위, 범행 방법 및 태양, 피해자들의 나이 및 그 관계 등에 비추어 볼 때 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다. 증거의 요지 [2022고합192] 1. 피고인의 법정진술 1. B, C, D, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해아동 B(가명) 진술 속기록 1. 각 압수조서(순번 26, 50, 59) 및 압수목록(순번 27, 51, 60) 1. 각 전자정보 상세목록(순번 34, 53, 63) 1. 각 디지털증거분석결과보고서(순번 57, 66) 1. 입건전조사보고서(피해아동 및 친언니 면담), 입건전조사보고서(피해아동 B 모친과피혐의자 전화통화), 입건전조사보고서[피해아동 친오빠 면담(막내동생들 추행 관련)], 입건전조사보고서[피해아동 B(가명)의 모친 면담], 입건전조사보고서(신고 후피해아동 모친과 피혐의자 전화 통화), 수사보고서[피해아동 C(가명) 범죄사실의 일시 장소 특정등], 수사보고서[피해자 C(가명) 첫 번째 피해장소 특정 관련], 수사보고서[증 제4호 외장하드(OLETO) 탐색 및 성착취물 압수(임의제출)], 수사보고서(피의자의 Q 업로드 기록), 수사보고서(피해아동 B이 피의자에게 카카오톡으로 전송한 성착취물 선별), 수사보고서(성착취물 제작물 최종 정리), 수사보고(피해자 C에 대한 범행일자 특정 관련) [2022고합337] 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서, 압수목록, 전자정보 상세목록 1. 입건전조사보고서(아동·청소년 등장 성착취물 선별), 수사보고서(범죄사실 일시 특정), 수사보고서(범죄일람표 순서 성착취물 사진 편집, 첨부자료 포함) 1. 증 제1호 성착취물소지.zip(순번 6), 디지털 증거분석 결과보고서(순번 13) [판시 재범의 위험성] 1. 위 각 증거 청구전조사서회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 피고인은 지인의 어린 자녀들을 그 주거지에서 장기간에 걸쳐 반복적으로 추행하고 유사성행위를 하였을 뿐만 아니라(피해자 B은 피해횟수가 100회가 넘는다고 진술하고, 피고인도 경찰 수사과정에서 46회의 추행행위를 인정하였다) 이들에 대한 성착취물을 제작하여 장기간 소지한 점, 피고인에 대한 성인 재범위험성 평가(KORAS) 결과는 총점 12점으로 재범위험성이 ‘중간’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평과 결과도 총점 8점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성도 ‘중간’ 수준에 해당하여, 피고인에 대한 종합적 재범위험성은 ‘중간’으로 평가된 점, 피고인은 범행 당시 피해자들의 부모나 다른 형제자매가 주거지에 있는 상황에서도 범행을 하였을 뿐만 아니라 피고인의 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보면, 피고인에게 성의식의 왜곡과 준법의식의 결여가 엿보이는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 방법, 범행 이후의 정황, 피고인의 나이, 신체조건 등을 종합하면, 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제1항, 형법 제297조(13세미만 미성년자 강간미수의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제1항(아동·청소년에 대한 강간미수의 점, 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년에 대한 성착취물 제작의 점, 별지 범죄일람표3 순번 1 내지 3 및 4, 5는 각 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년에 대한 음란물 제작의 점, 별지 범죄일람표1 순번 1 내지 7은 포괄하여, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호(아동·청소년에 대한 위계등 유사성행위의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세미만 미성년자에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호(아동·청소년에 대한 유사성행위의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점, 별지 범죄일람표2, 별지 범죄일람표5별로 각 포괄하여), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(별지 범죄일람표5 순번 80 내지 167, 176, 177에 대한 각 아동·청소년 성착취물 시청의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 미병과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니한다) 1. 공개명령 및 고지명령 가. 2022고합192 사건 판시 제1의 가 내지 다, 마항, 판시 제2의 가, 나항, 다항 별지 범죄일람표4 순번 1 내지 4: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 나. 2022고합192 사건 판시 제1의 라, 바 내지 아항, 판시 제2의 다항 별지 범죄일람표4 순번 5 내지 7, 2022고합337 사건: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 가. 2022고합192 사건 판시 제1의 가항, 판시 제2의 가, 나항, 다항 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 4: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 나. 2022고합192 사건 판시 제1의 나항 별지 범죄일람표1 순번 1 내지 7, 다항: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 다. 2022고합192 사건 판시 제1의 나항 별지 범죄일람표1 순번 8, 마항: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 라. 2022고합192 사건 판시 제1의 바항, 판시 제2의 다항 별지 범죄일람표4 순번 5 내지 7, 2022고합337 사건 별지 범죄일람표5 순번 80 내지 167, 176, 177 중 각 아동·청소년 성착취물 시청부분: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 마. 2022고합192 사건 판시 제1의 라, 사, 아항, 2022고합337 사건 별지 범죄일람표 5 중 각 아동·청소년 성착취물 소지부분: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항 제1호, 제2항 본문, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)]: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)]: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한과 하한이 법률상 처단형의 그것과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한과 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 13년 피고인은 피해자 B, C의 부친의 부탁으로 위 피해자들을 돌보게 된 상황을 이용하여, 2022고합192 사건 범죄사실의 각 기재와 같이 아동·청소년인 피해자들을 상대로 2015년부터 2022년까지 약 7년이라는 장기간에 걸쳐 유사성행위, 강제추행을 반복하였고 성착취물을 제작하였을 뿐만 아니라 비록 미수에 그쳤으나 피해자들에 대한 강간을 시도하였고 이와 같은 피해자들을 상대로 한 범행 중 일부는 피해자들의 가족이 주거지에 있음에도 불구하고 이루어졌다. 나아가 피고인은 2022고합337 사건 범죄사실 기재와 같이 아동·청소년의 성착취물을 90개 시청하고 231개 소지하였는바, 죄질이 매우 좋지 아니하여 엄벌이 필요하다. 피고인은 피해자 B, C으로부터 용서를 받지 못하였고, 피고인의 장기간에 걸친 범행으로 인하여 위 피해자들과 그 가족은 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 다만, 피고인이 모든 범행을 인정하고 있는 점, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄는 각 미수에 그친 점, 초범인 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(이유무죄 포함) 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년유사성행위)의 점 피고인은 2015. 11. 23.경부터 같은 해 12. 31.경 사이 일자불상 15:00경 안산시 상록구 E건물 F호에 있는 피해자 B(당시 7세)의 거주지 안방에서 피해자와 함께 TV를 보던 중, 갑자기 피해자의 오른손을 피고인의 하의 속으로 집어넣어 피해자로 하여금 피고인의 성기를 문지르고 잡아 흔들게 하고, 계속해서 피해자에게 “빨아볼래?”라고 말하면서 갑자기 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 하여 유사성행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)의 점 누구든지 아동·청소년 성착취물임을 알면서 이를 시청하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 3. 5.경 피고인의 주거지인 안산시 상록구 G건물 H호에서, 피고인 소유 휴대전화를 이용하여 트위터에 접속하여 아동·청소년이 자위행위를 하는 모습 등이 촬영된 성착취물을 시청한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표5 순번 1 내지 79, 168 내지 175, 178 내지 231 기재와 같이 총 141개의 성착취물을 시청하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년 성착취물임을 알면서 이를 시청하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년유사성행위)의 점에 대한 판단 가. 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 되므로, 유사강간죄가 성립하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결), 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도17019 판결(원심인 광주고등법원 2017. 9. 28. 선고 2017노244 판결) 등 참조]. 나. 구체적 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 7세인 피해자 B을 상대로 ‘갑자기’ 기습적으로 유사성 행위를 하였다는 것인바, 위 법리에 의할 때, 피해자가 예상치 못하여 항거가 불가능 또는 현저히 곤란할 정도로 기습적으로 피해자에 대한 유사성행위를 한 것이라면, 그 기습성이 강제성을 대체하는 것이므로 기습 유사성행위가 인정될 여지가 있다. 그러나 증거로 인정되는 이하와 같은 각 사정을 고려하면, 7세의 아동인 피해자는 성인이고 주거지의 같은 공간에서 수시로 함께하는 성인인 피고인의 위력으로 인해 피고인의 요구대로 피고인의 성기를 빨았다고 보일 뿐이고, 달리 피고인이 기습적으로 피해자에게 유사성행위를 하였다고 인정하기 부족하다. 기습 유사성행위가 인정되기 위해서는 피해자가 예상치 못하여 항거가 불가능 또는 현저히 곤란할 정도의 기습적인 행위가 존재하여야 한다. 그러나 공소장에 기재된 공소사실에 의하면, 피고인이 피해자 B에게 “성기를 빨아달라”고 요구하고 그에 따라 어린 아동인 피해자가 성기를 빤 것인바, 강제성을 대체할 정도의 기습적인 행위가 무엇인지 확인되지 않는다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자의 손목을 잡고 기습적으로 피고인의 성기를 만지게 하는 등 기습추행을 한 사실은 있으나, 이후 유사성행위는 성교육을 받지 않은 7세의 피해자가 성행위에 대한 관념이 부족하고 성인이고 ‘삼촌’이라 부르며 가족들과 친밀하게 지내는 성인인 피고인에게 순응하는 것을 이용하여, 피해자에게 성기를 빨도록 한 것이지 기습적으로 있었다고 인정하기 부족하다(피해자 B 속기록 제76쪽 “저는 삼촌이랑 저랑 안방에서 TV 보고 있었어요. TV 보고 있다가 갑자기 분위기? 약간 호기심? 약간 그런 느낌으로다가 제 오른손을 잡아서 자기 옷 위에 중요 부위에 손 대게 하고, 그러면서 어떠냐고 이런 듯이 말했고, 그러다가 옷 안에 제 손 넣고 만져보라고 하고. 만져보라고. 빨라고 하고 그랬어요. 저는 그때 아, 아직 성교육이나 그런 거를 받지 못했으니까 모르니까, 일단 친하니까 삼촌이니까 그러니까 아무 생각이 없으니까, 저도 모르게 했던 거 같아요.”, 제77쪽 “7살 때 처음 당해가지고”, 제80쪽 “갑자기 빨아볼래? 약간 이런 식으로 말하셔서, 그래서 알겠다고 하고 빤거 같아요”). 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)의 점에 대한 판단 아동·청소년 성착취물의 ‘시청’ 범행에 대한 처벌규정인 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항은 2020. 6. 2. 신설되어 그때부터 시행되었는바, 피고인이 별지 범죄일람표5 순번 1 내지 79, 168 내지 175, 178 내지 231 기재와 같이 2016. 3. 5.부터 2017. 3. 11.까지 총 141개의 아동·청소년 성착취물을 각 시청한 행위는 위 ‘시청’에 관한 아동․청소년의 성보호에 관한 법률의 처벌규정이 시행되기 전에 행하여졌음이 공소사실상 명백하다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년유사성행위)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 한편, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표5 순번 1 내지 79, 168 내지 175, 178 내지 231 기재 각 시청으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)의 점은 모두 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.