수원지방법원안산지원-2021고합31

공소사실 누구든지 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 2. 18.경 경기 안산시 상록구 B, C호에 있는 피고인의 주거지에서 D 어플리케이션을 이용하여 성명불상의 지인으로부터 외관상 명백히 아동·청소년으로 인식되는 여아가 성인과 성관계를 하는 아동·청소년이용음란물 동영상 ‘E’을 피고인의 휴대전화(애플 A1687 스마트폰)에 다운로드 받아 2019. 2. 21.경까지 소지하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 2017. 2. 18. 모르는 사람으로부터 D을 통해 공소사실 기재 영상을 전송받고 이를 클릭하여 재생하였다가 아동·청소년이용음란물임을 알게 되자 재생을 종료하였고, 그 뒤로는 그 동영상을 전송받은 사실을 잊고 지내고 있었다. 위와 같이 동영상을 재생하는 과정에서 그 동영상 파일이 D을 통해 피고인의 휴대전화 임시폴더에 자동으로 저장되었다. 피고인이 동영상 파일을 클릭하여 재생․자동 저장된 이상 소지 행위 자체는 인정하나, 피고인은 위 동영상 파일이 피고인의 휴대전화에 자동으로 저장된다는 사실을 알지 못했고 이후에도 위 파일이 휴대전화에 저장되어 있다는 사실을 알지 못했으므로, 피고인에게는 아동·청소년이용음란물을 소지한다는 고의가 없었다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택 및 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합하여 보면, ‘피고인이 의식하지 못하는 사이에 공소사실 기재 동영상 파일이 피고인의 휴대전화에 자동저장되고, 그 사실을 알지 못한 피고인이 클라우드에 데이터를 백업하였다가 이를 내려받는 과정에서 피고인 소유의 휴대전화에 계속 위 동영상이 남아있게 되었을 가능성’을 배제하기 어렵다. 검사가 제출한 증거로는 피고인이 위 동영상 파일의 존재를 인식하고도 이를 소지하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 가. D 화면 캡쳐(피고인 제출 증거목록 순번 1번)에 의하면, 피고인이 2017. 2. 18. D 어플리케이션을 통해 “(알수없음)”이라는 사용자로부터 공소사실 기재 동영상 파일을 전송받은 사실은 인정된다. 검사는 ‘피고인이 2017. 2. 18. 이전에도 “(알수없음)”으로부터 사진파일을 전송받은 점에 비추어 “(알수없음)”과 피고인은 서로 아는 사이로 보아야 하고, 피고인은 처음부터 공소사실 기재 동영상이 아동·청소년이용음란물임을 알고 전송받은 뒤 이를 의식적으로 보관한 것이다’라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인과 “(알수없음)” 사이의 대화내역 등 두 사람의 관계를 알 수 있는 증거가 전혀 없고 “(알수없음)”의 인적사항조차 특정되지 않은 현 상황에서, 사진 전송내역만을 근거로 피고인과 “(알수없음)”이 서로 아는 사이라고 단정할 수는 없다. 더욱이 피고인과 “(알수없음)”이 서로 아는 사이라고 하더라도, 그 사정만으로 바로 피고인이 처음부터 그 의사에 기초하여 아동·청소년이용음란물을 전송받은 것이라거나, 의식적으로 아동·청소년이용음란물을 저장 또는 소지하였다고 단정할 수 있는 것도 아니다. 나. 자신도 모르게 임시저장된 파일이라는 피고인의 주장을 배척하고 피고인의 소지의 고의를 인정하기 위해서는 포렌식 결과 발견된 위 동영상 파일이 휴대폰의 사진(동영상) 앨범 등 갤러리에 사용자에 의해 다운로드 된 파일이라거나 또는 아이폰의 D 동영상 파일이 사용자에 의하지 않고 자동으로 임시저장되는 경우는 발생하지 않는다는 사실이 증명되어야 한다. 그러나 수사보고(디지털포렌식결과)에 나타는 위 동영상 파일의 경로(저장위치)로는 위 파일이 다운로드 된 것인지 자동으로 임시저장 된 것인지 알 수 없고(다운로드 된 파일의 저장 경로인지 임시저장 파일의 경로인지 알 수 있는 자료가 전혀 없음), D으로 전송된 동영상을 클릭․재생하는 경우 이 동영상 파일이 어떠한 경로를 거쳐 저장되는지 또는 사용자가 의도적으로 다운로드 하지 않아도 휴대폰에 자동으로 저장되는 경우가 있는지(아니면 자동으로 저장되는 경우는 없고 사용자가 다운로드를 해야만 휴대폰에 저장되는지) 알 수 있는 증거가 전혀 없다. 다. 검사는 피고인의 고의에 대한 가장 핵심적이자 사실상 유일한 객관적인 근거로서 위 동영상 파일에 대한 접근일시가 2019. 2. 21. 03:14경인 사실을 들고 있다. 수사보고(디지털포렌식결과)에 의하면, 공소사실 기재 피고인의 휴대전화(모델명 A1687)에 저장되어 있는 위 동영상 파일에 대한 마지막 “접근 일시”가 2019. 2. 21. 03:14경인 사실이 인정된다. 검사는 위 접근일시는 시스템에 의한 접근이 아니라 사용자에 의한 의도적 접근을 기록한 것으로서 이에 의하면 피고인이 2017. 2. 18. 이후에도 위 동영상 파일을 재생․시청하기도 하는 등(최종적으로 열어본 일시가 2019. 2. 21. 03:14경) 위 동영상 파일의 존재를 알고 있었고, 설령 자동 저장된다는 사실을 몰랐을지라도 위 접근일시경에는 위 파일의 존재를 알았으므로 소지의 고의를 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 2021. 10. 28.자 검사 의견서에 기재된 디지털포렌식 스마트폰 이미지 획득프로그램 제작 업체의 직원은 ‘수사보고(디지털포렌식결과)의 접근일시만으로는 피고인이 동영상을 열어보아 접근일시가 기록된 것인지 아니면 아이폰 활성화 오류의 복원 과정에서 자동적으로 접근기록이 생긴 것인지 알 수 없다.’는 취지로 진술하고 있다. 이러한 진술과 증인 F의 법정진술 취지를 종합해 보면, 본건 포렌식을 위해 수사기관이 사용한 프로그램은 시스템에 의한 통상적인 접근(백업이나 복원 또는 바이러스 검사 등)과 사용자의 의도적 접근(동영상 재생 등)을 구별하여 사용자의 의도적인 접근만을 접근일시로 추출할지는 몰라도, 본건 아이폰과 같이 iOS를 조작하여(일명 아이폰 ‘탈옥’) 사용하던 중 오류가 발생하여 이를 복원하는 과정에서 생길 수 있는 시스템의 접근은 구별하지 못하고 이러한 시스템의 접근도 접근일시로 추출했을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 사정에 더하여, 활성화 오류 관련 자료(피고인 제출 증거목록 순번 2번)에 의하면, 본건 접근일시로 기재된 2019. 2. 21. 03:14경과 근접한 2019. 2. 21.경 본건 아이폰에 오류(활성화오류)가 발생하여 피고인이 이를 해결하기 위해 초기화 등 복구작업을 했던 사실이 인정된다. 위와 같은 사실에 비추어 보면 위 동영상 파일 정보에 기록된 “접근일시”는 피고인이 활성화 오류가 발생한 탈옥 아이폰을 복구하는 과정에서 시스템이 위 동영상 파일에 접근하면서 기록된 것일 가능성을 배제할 수 없다. 라. 피고인의 다른 휴대전화(모델명 A1921)에 저장된 위 동영상 파일에 대한 “접근일시”는 2020. 2. 22. 20:53:24로 기록되어 있는 것으로 보인다{수사보고(디지털포렌식 결과)에는 위 파일에 대한 “접근 일시” 부분은 나타나 있지 않으나 제2회 공판기일 피고인의 변호인 진술에 의하면 피고인에 대한 피의자신문 과정에서 언급됨}. 그런데 휴대폰 교체 관련 자료(피고인 제출 증거목록 순번 3번)에 의하면, 피고인은 위 휴대전화를 일본에서 주문하여 2020. 2. 22. 배송받은 사실이 인정되고, 피고인은 그 무렵 위 휴대전화를 사용하기 위해 아이클라우드의 백업 데이터와 동기화했을 것으로 보이는바, 위 휴대전화에 기록된 2020. 2. 22.자 접근일시 역시 시스템에 의한 비의도적 접근이었을 가능성이 높다. 이에 비추어 보면 본건 포렌식을 위해 수사기관이 사용한 프로그램이 초기화된 아이폰이 최초 동기화하는 과정에서 생기는 시스템의 접근을 사용자에 의한 의도적 접근과 구별하지 못하고 접근일시로 추출하는 것이 아닌가 하는 의심이 들고, 검사가 제출한 증거 및 증인 F의 증언만으로는 이러한 의심이 해소되지 않는다. 마. 그 밖에 피고인이 위 동영상 파일에 의도적으로 접근한 사실이나, D으로 전송된 동영상 파일을 클릭․재생하면 이것이 자동으로 임시저장된다는 사실을 피고인이 알고 있었다거나 위 동영상 파일이 피고인에 의해 다운로드 된 사실을 인정할 수 있는 증거는 보이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.