서울중앙지방법원-2013고단1302

범죄사실 1. 2013고단1302 (피고인 A) 피고인 A은 2011. 9. 1.경 서울 강남구 J빌딩 지하 2층 K 사우나 건물주 L와 위 사우나 건물에 대하여 임대차보증금 80,000,000원, 월 임대료 6,000,000원으로 정하여 임대차 계약을 체결하고, 2011. 9. 하순경부터 위 사우나를 운영하는 사람이다. 피고인은 2012. 4. 18. 위 사우나에서 피해자 M과 위 사우나 내 마사지샵 임대차 계약을 체결하면서 위 피해자에게 "사우나 안에 있는 마사지 영업을 하는데 아무 문제없다. 걱정하지 말라"면서 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 2011. 12.경부터 위 사우나 건물주 L에게 월 임대료를 납부하지 않았고, 임대차 보증금 80,000,000원 상당도 지급하지 않아 2012. 3. 22.경 이미 건물주로부터 임대차 계약 해지통보도 받은 상태였으므로 피해자가 위 사우나 안에 있는 마사지샵을 정상적으로 운영할 수 없는 상황이었다. 이로써 피고인은 이와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 임대차보증금 20,000,000원을 교부받아 위 금액을 편취하였다. 2. 2013고단2135 (피고인들) 가. 피고인 B 피고인 B은 2010. 8. 1.경부터 서울 강남구 J건물 지하 2, 3층 K 사우나(이하 '이 사건 사우나'라고 함)를 실제로 운영을 한 사람으로 피고인이 이 사건 사우나를 운영하기 전 사우나를 운영했던 N을 승계하였다. 한편, N은 2007. 7. 1.경 이 사건 사우나에서 마사지사 피해자 O, P, Q로부터 200,000,000원의 임대보증금을 받고 위 피해자들이 남자손님 1인을 마사지하여 90,000원을 받으면 그 중 피해자에게 인건비 명목으로 45,000원을, 건비(보증금을 납입한 피해자들이 남자손님 1명을 마사지하면 1명당 10,000원씩 지급하기로 한 돈을 건비라고 지칭)명목으로 1건당 10,000원 합계 55,000원을 지급해 주기로 약정하였다. 그런데 피고인 B은 2010. 8. 16.부터 2011. 9. 21.까지 위 사우나 마사지실에서 피해자들이 마사지를 한 마사지 5,267건에 대해 건비 52,670,000원 및 308건의 인건비 13,850,000원 합계 66,520,000원을 피해자를 위해 업무상 보관하고 있던 중 위 금액을 마음대로 이 사건 사우나 운영비, 개인적인 생활비 등으로 소비하여 위 금액을 횡령하였다. 나. 피고인 A 피고인은 2011. 9. 22경부터 피고인 B으로부터 이 사건 사우나를 인수하여 운영하면서 2011. 9. 22.경부터 2012. 2. 10.경까지 위 사우나 마사지실에서 피해자들이 마사지를 한 마사지 2,367건에 대해 건비 23,670,000원 및 156건의 인건비 7,050,000원 합계 30,720,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 중 위 금액을 마음대로 이 사건 사우나 운영비, 개인적인 생활비 등으로 소비하여 위 금액을 횡령하였다. 증거의 요지 [2013고단1302] 1. 피고인 A의 법정진술 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 계약서, 계약해지통고문, 발송인/수취인 정보 [2013고단2135] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서 중 P, Q 진술부분 1. N에 대한 경찰 진술조서 중 첨부된 주식지분 양도양수계약서 1. 각 용역계약서, 녹취속기록 건비 횡령 부분에 관한 판단 피고인들은 업무상횡령의 점 중 건비 10,000원 부분에 대하여는 피해자들로부터 건비 지급의 전제가 되는 용역보증금 200,000,000원을 받은 바가 없으므로, 이 부분에 대하여는 지급의무가 없어 불법영득의 의사가 없었다고 다투고 있다. 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정, 즉, 이 사건 사우나의 실제 운영자인 N은 2007. 7. 1. S 주식회사 명의로 피해자들로부터 용역보증금 2억원을 지급받고 그 무렵부터 2010. 6. 30.까지를 영업기간으로 하여 마사지 영업권을 피해자들에게 임대하는 내용의 용역계약을 체결한 사실, 당시 이 사건 사우나의 운영주체인 S 주식회사의 명의상 대표이사는 피고인 B으로 되어 있었는데, 피고인 B은 이 사건 사우나의 운영자인 N의 처 5촌 조카(이종사촌 아들)였고 이 사건 사우나에 담보를 제공하는 등으로 이 사건 사우나 운영에 적극 가담하여 왔으므로, 이 사건 사우나 운영 전반에 대하여 잘 알고 있었던 점, 피고인 B은 2010. 7. 15. T 주식회사 명의로 S 주식회사의 주식을 인수하는 방법으로 N으로부터 이 사건 사우나를 인수하였는데, 당시 계약서(주식지분양도양수계약서, 증거기록 762쪽)에 첨부된 채무내역서에는 피해자들의 마사지 보증금 2억원을 포함한 이 사건 사우나의 채무 전반을 피고인 B이 대표로 있는 T 주식회사가 인수하기로 되어 있었으며, 실제 피고인 B은 이 사건 사우나의 건물임대차보증계약을 비롯하여 매점, 구두, 때밀이 등 용역계약을 인수한 점, S 주식회사는 피해자들과의 용역계약이 종료된 2010. 6. 30. 무렵 피해자들에게 용역보증금 2억원을 반환하지 아니한 채 다시 2010. 8. 1. 피해자들과 사이에 마시지 영업권을 용역보증금 2억원에 임대하는 용역계약을 체결하였는데, 계약의 당사자, 계약의 내용 등에 비추어 기존 용역보증금을 새로운 용역보증금의 지급에 갈음하여 계약한 것으로 봄이 상식에 부합해 보이는 점, 2010. 8. 1.자 용역계약에서 S 주식회사는 마사지 1건당 55,000원을 피해자들에게 지급하기로 약정하고 마사지고객으로부터 마사지대금을 직접 받아왔음에도 위 회사의 대표이사인 피고인 B은 피해자들에게 마사지 1건당 45,000원의 인건비만을 지급해온 점, 한편, 피고인 A은 2011. 8.경 주식회사 U을 설립하고 2011. 9.경 이 사건 사우나를 인수하였는데, 당시 피고인 A은 용역보증금 등 이 사건 사우나 관련 채무를 책임지기로 피고인 B과 합의한 점(증거기록 816쪽), 그럼에도 피고인 A 역시 피해자들에 대하여 마사지 1건당 45,000원의 인건비만을 지급해왔던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 용역보증계약을 인수하여 이 사건 사우나의 마사지 손님으로부터 받는 마사지비 중 건비 10,000원을 포함하여 55,000원을 피해자들에게 지급하여 정산 처리하여 주어야 할 업무상임무가 있음에도 그 지급을 정당한 사유 없이 거절하여왔는바, 피고인들에게 건비 상당을 불법영득할 의사 및 횡령할 의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 건비 부분 횡령의 점은 모두 유죄로 넉넉히 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자들의 피해가 상당함에도 여전히 그 피해회복이 되지 아니하고 피해자들과 합의가 되지 아니한 점이 있긴 하나, 피고인은 피해자들의 피해회복을 위하여 사기 피해자 M에게 3차례에 걸쳐 합계 1,200만원을 공탁하고, 업무상 횡령 피해자들에게 2차례에 걸쳐 합계 424만원 상당을 공탁한 점, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점, 범죄 전력 없는 초범인 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 이후의 정황 등을 고려하여 대법원 양형위원회 다중범죄 권고형량(업무상 횡령 제1유형 기본영역, 일반 사기 제1유형 감경영역, 다수범죄 처리 기준 결과 4월 ~ 1년 10월)의 범위 내에서 형을 정한다. 2. 피고인 B 이 사건 범행으로 인하여 피해자들의 피해가 상당함에도 여전히 그 피해회복이 되지 아니한 점, 피고인이 피해자들을 위하여 831만원 상당을 공탁한 점, 피고인에게 집행유예 이상의 범죄전력은 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 수법, 범행 이후의 정황 등을 고려하여 대법원 양형위원회 권고형량(업무상 횡령 제1유형 기본영역 4월 ~ 1년 4월)의 범위 내에서 형을 정한다.