서울중앙지방법원-2021고합958

범죄사실 피고인은 2020. 6. 28. 새벽경 서울 중구 B의 알 수 없는 호실에서 술에 만취하여 항거불능 상태인 피해자 C(여, 22세)의 옷을 벗긴 후 입으로 피해자의 성기를 빨고 손으로 피해자의 성기를 만지고 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하면서 손으로 피해자의 손목을 잡은 뒤 입으로 피해자의 가슴과 겨드랑이를 빨고 손으로 피해자의 목을 조르고, 계속하여 같은 날 아침경 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하다가 손으로 피해자의 머리채를 잡고 피해자의 입이 피고인의 성기 쪽에 가게 하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F의 각 법정진술 1. 증인 C에 대한 공판기일 외 증인신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. C의 고소장 1. 수사보고(카카오톡 대화내역 첨부), - 메시지 내역(증거목록 순번 4번), 수사보고서(피의자 증거제출서 관련), - G 카카오톡 내용, 수사보고서(피해자 추가 자료 제출), - 이체 내역, - 사실확인서(증거목록 순번 25번), - 휴대폰 메모 내용, - D와 카카오톡 내역, - 사실확인서(증거목록 순번 28번), - E과 카카오톡 내역, - 정신과 진료기록, - 정신과 진단서, - H상담센터 의견서, 수사보고(참고인 G 전화 통화), 수사보고(피해자 추가 자료 제출 관련 2), - 메시지 내역(증거목록 순번 38번) 1. - 카카오톡 그룹채팅방 사진, - G과의 카카오톡 메시지, - 피해자와의 카카오톡 메시지, - 결제 내역 1. 범죄피해 평가보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄로 인한 전과가 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건이 발생하기 전 이미 만취하여 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태였다는 피해자의 진술은 명백한 거짓이다. 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자에게 결코 이 사건 범행을 저지른 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건의 경과 등과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자 등은 대학 선후배 사이로 함께 학생회 활동을 하면서 오랫동안 친하게 지냈는데, 이 사건 전날인 2020. 6. 27. 이른 저녁 무렵 I의 생일을 축하하기 위해 D, G, E, I 등과 만나 3차(1차 J, 2차 K, 3차 L)에 걸쳐 술자리를 이동하며 맥주, 막걸리, 소주 등의 술을 마셨고, 같은 날 11:15경 귀가하기 위해 위 L에서 나왔으며, D, G은 이 사건 당일 자정 무렵 을지로3가역에서 지하철을 타고 갔고, 피고인과 피해자만 남게 되었다. 피고인과 피해자는 'N'이라는 위스키 바(이하 '이 사건 바'라 한다)에 갔다가, 이 사건 당일 01:40경 이 사건 공소사실 기재 장소인 'B'(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)에 들어갔다. 피해자는 위 시각을 전후하여 D에게 "아직 밖", "살려줘", "A오빠(피고인) 이상해.ㅠㅠㅠㅠ"라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 피해자는 이 사건 모텔 객실에서 피고인에게 렌즈통 등을 사다 달라고 부탁하였고, 피고인이 밖에 나갔다 오는 사이에 D, E과 통화하였으며, 같은 날 02:11경부터 14:06경까지는 D와 아래와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 주고받았다. 피고인과 피해자는 이 사건 당일 12시경 이 사건 모텔에서 나와 근처에 있는 O에 가서 커피와 주스를 마시면서, 피해자는 자신과의 성관계 사실을 아무에게도 이야기하지 말아 달라고 부탁하였고, 이에 피고인은 자신은 이런 이야기를 하고 다니는 사람이 아니라는 등의 이야기를 나눈 다음 헤어졌다. 피해자는 이 사건 발생일로부터 4개월여가 지난 2020. 11. 3.경 피고인을 경찰에 고소하였다. 다. 구체적 판단 1) 성관계 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 여부 가) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 상당히 술에 취하고 피곤하여 잠이 든 상태에서 성적 행위에 대해 정상적인 판단이나 대응을 할 수 없는 항거불능 상태에 있었음을 인정할 수 있다. ⑴ 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있음 ㈎ 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 피해사실에 관하여, "이 사건 전날 피고인 등 대학 선후배 5명과 만나 저녁경부터 3차에 걸쳐, 1차는 'J'에서 맥주 1잔씩을, 2차는 'K'에서 막걸리 1병씩을 각자 마셨고, 3차는 'L'에서 소주를 마셨는데 거기에서 나올 당시 기억이 안 날 정도로 너무 많이 취해서 정확히 몇 병을 마셨는지 아예 기억나지 않는다. 그 후 피고인과 단둘이 이 사건 바에 간 것은 기억하지만, 그전에 다른 일행들과 언제, 어떻게 헤어졌는지, 위 바에서 얼마나 머물렀는지 기억나지 않고, 위 바에서 나와서 큰길로 갔는데 택시가 있어 집이 먼 피고인에게 먼저 타라고 하였으나 피고인이 타지 않아, 제가 타려고 택시 문을 열었는데 피고인이 제 손목을 잡고 택시 문을 닫아 보내어 저도 타지 못하게 하고 저를 끌고 갔다. 당시 술에 만취하여 몸을 가누기 어려웠고, 이후 어떻게 이 사건 모텔까지 가게 되었는지 기억나지 않는데, 잠깐 눈을 떠보니 모텔 엘리베이터 안이었고, 또 잠깐 눈을 떠보니 객실 안이었다. 모텔 객실에서 눈이 아파 렌즈를 빼려고 피고인에게 렌즈통을 사다 달라고 부탁한 다음 위 일행들 중 D, E과 통화하면서 D에게는 '피고인이 나를 모텔로 데리고 와서 같이 있는데, 너무 무섭다. 무슨 일이 일어난 거 아니냐.'라고 말하였고, 피고인이 렌즈통을 사오자 저는 너무 피곤한데 무서워서 D와 카카오톡 메시지를 주고받다가, 얼마나 오랫동안 무슨 대화를 했는지 잘 기억나지 않으나 스피커폰으로 전화통화를 하였다. 그리고 잠이 들었는데, 피고인이 제 상의를 벗기려고 해서 잠에서 깼고, 피고인에게 하지 말라고 한 다음 03:23경 D에게 '난진짜 끝ㅁ까지 거절햇다 ㅅㅂ'라는 카카오톡 메시지를 보내고 다시 잠이 들었다. 이후 깨어보니 제 윗옷은 속옷까지 모두 벗겨져 있었고, 제가 발버둥을 치면서 하지 말라고 하였으나 피고인은 제 바지와 속옷까지 벗긴 다음 1차로 저를 간음하고 제 배 위에다가 사정을 하였다. 너무 힘들고 피곤하고 충격적이어서 피고인을 등지고 울다가 옷도 못 입고 잠이 들었는데, 아침에 정신을 차려보니 피고인이 자신의 성기에 제 손을 갖다 대고 있었고, 누워있는 제 성기에 피고인의 성기를 삽입하였으며, 이후 제게 피고인 위로 올라오게 하였다. 1차 피해 당시 목이 졸리고 손목을 잡혔던 기억이 나 무서워서 올라갔다. 피고인에게 '하지 마. 아프다.'라고 하였으나 피고인은 이를 무시하고 다시 삽입하는 등 2차로 저를 간음하고 제 입안에다가 사정을 하였다."라는 내용으로 진술하였다. 피해자의 진술은 그 내용의 주요한 부분이 일관되고, 구체적이며, 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 내용을 포함하고 있으며, 전체적으로 기억이 나지 않거나 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하여, 그 신빙성을 충분히 인정할 만하다. 나아가 이 법정에서 실시한 증인신문 당시 확인한 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등을 통해서도 피해자가 거짓말을 한다거나 특별히 왜곡 또는 과장하여 진술한다는 느낌은 받을 수 없었다. 피해자의 진술이 일관되지 못하여 신빙성이 없다는 취지의 변호인 주장은 받아들일 수 없다. ㈏ 피고인은 피해자의 진술과 달리 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 당일 피해자와는 성관계를 1회 하였다면서 아침경에는 피해자에게 어떠한 성적 행위도 한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 경찰 조사에서는 "제가 성관계를 오래(30~40분 정도) 해서 피해자가 입으로 해줄 테니까 빨리 싸라고 해서 입에다가 사정을 하였다."고 분명하게 진술하였다가(수사기록 2권 83, 84, 88쪽), 이 법정에서는 "피해자와의 성관계는 체감상 대략 15~20분 정도 하였다. 정확하게 기억이 안 나지만 피해자의 배 위에 사정한 것 같다."라고 진술하여 '성관계 시간과 사정을 한 부위'에 관한 진술을 변경하였으나(피고인신문 녹취서 9쪽), 그와 같이 진술이 변경된 경위에 관하여는 아무런 설명이 없는 점, 피고인이 진술을 변경하면서 언급한 '피해자의 배 위 및 입'은 피해자가 2회 준강간 범행을 당하면서 피고인이 사정을 한 곳이라고 특정한 자신의 몸 부위 2곳과 정확하게 일치하는 점, 피고인도 이 사건 당시 다소 술에 취해 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 진술은 그대로 믿기 어려운 반면 앞서 본 대로 피해자의 진술은 신빙성이 있어, 피고인이 이 사건 당일 피해자와 성관계를 2회 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. ⑵ 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 뒷받침하는 사정들 피고인과 변호인은, 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자가 술자리를 마무리하고 피고인 등 일행들과 지하철역으로 이동할 당시 피고인에게 몸을 기대기는 하였으나 피고인이 특별히 피해자를 부축하였다는 등의 사정은 보이지 않는 점, 피해자는 이 사건 모텔에 들어가기 전후로 D와 계속 연락을 주고받은 점, 위 D는 이 법정에서 "(이 사건 모텔 객실에 있던 피해자와의) 통화 당시에는 그렇게 취해 보이지는 않았고, 자기 의사는 표현하였다."고 진술한 점(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), 피해자는 새벽 2시경을 전후하여 눈이 아파 렌즈를 빼야겠다는 생각에 피고인에게 렌즈통을 사다 달라고 부탁하였고 이를 사러 편의점에 다녀온 피고인이 다시 들어올 수 있도록 객실 문을 열어주기도 한 점, 이 사건 당시는 피해자가 마지막으로 술을 마신 지 최소 3시간 이상 지난 때였던 점 등 보기에 따라서는 피고인과 변호인의 주장에 부합하는 것으로 볼 수 있는 측면들도 있는 것은 사실이다. 그러나 위에서 본 피해자의 진술에다가 그 밖의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피해자는 이 사건 모텔에 들어가기 전부터 많이 취한 상태였던 것은 사실이고, 감정적으로도 불안하거나 긴장한 상태에서 성관계를 요구하는 피고인과 실랑이를 하다가 기운이 다하고 피로와 술기운이 겹치면서 순식간에 잠이 들었던 것으로 보는 것이 합리적이다. 즉, 앞서 본 몇 가지 사정들에도 불구하고 피해자는 이 사건 각 성관계 당시 음주 등의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있었다고 인정되고, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 이 사건 전날 이른 저녁 무렵부터 같은 날 23:15경 위 L에서 나오기까지 5시간이 넘는 시간 동안 3차에 걸쳐 술을 마셨다. 피해자는 맥주, 막걸리, 소주 등 여러 종류의 술을 마셨고, 마신 술의 양도 적지 않았다. D와 E은 이 법정에서 공통적으로 피해자는 술에 취하면 옆 사람한테 계속 기대고 자는 버릇이 있다면서, D은 '(피해자가 L에서) 중간에 잠을 잤던 적은 있었다. 사실 술을 많이 같이 먹어본 경험자로서는 (피해자가) 술을 먹을 당시에는 많이 취해 보였다'는 취지로 진술하였고, E은 "이 사건 당일 새벽에 피해자와 전화통화를 하였는데, 피해자의 목소리에 술을 많이 먹은 느낌은 있었다. 횡설수설하지는 않고, 목소리 톤이 높다거나 그래서 그런 것으로 (피해자가) 취한 것을 알 수 있었다."고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 1, 4, 6, 7쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 6, 9쪽, 수사기록 1권 72쪽). 한편 G은 경찰 전화 조사에서 "그날 술자리가 끝나고 귀가하기 직전에 피해자가 술에 취해서 피고인에게 기대고 있었다."고 진술하였는데(수사기록 1권 142쪽), G이 봤던 당시 피해자의 행동은 D나 E이 언급한 피해자의 술버릇과 일치하고, 이는 당시 술에 만취하여 몸을 가누기 어려웠다는 피해자의 진술에도 부합한다. 피고인 역시 이 법정에서 "(지하철역으로 이동할) 당시 피해자가 저한테 기대서 제가 약간 기대서 걸어가고 있었다. 최근에 사진첩을 정리하다가 보니 술을 마실 때 피해자가 다른 친구들에게도 기대어 있는 사진들이 몇 개 보였다."고 진술하였다(피고인신문 녹취서 2, 3, 15쪽). 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황, 음주한 술의 종류와 양, 음주 속도 등 다양한 요소들에 따라 다르게 나타날 수 있는데, 통상 음주 후 30~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른 후 하강기에 이르기는 하나, 앞서 본 대로 피해자는 이 사건 직전 여러 종류의 술을 적지 않게 마셨던 점, 술자리는 이른 저녁 무렵부터 시작하여 5시간 이상 이어졌던 점, 당시 피해자는 개인적으로 힘든 일이 있어서 감정적으로 북받친 상태에서 울기도 하는 등 감정 상태가 다소 불안정했을 뿐만 아니라, 이 사건 모텔에 들어가기 전후로 피고인으로부터 무슨 일을 당할까 걱정하며 상당히 긴장하고 있었던 점, 이 사건이 발생한 시각은 매우 늦은 새벽경(빨라도 새벽 3시 23분경 이후)이었던 점, 피고인과 성관계를 할지 여부에 관하여 실랑이를 벌이면서 기력이 소진되었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 당시 음주량 외에 감정 상태나 피로도 등의 문제로 피해자의 판단능력이나 대응·조절능력이 매우 저하되어 있었을 것으로 보는 것이 합리적이다. 앞서 본 카카오톡 대화 등을 통해 알 수 있는 바와 같이 피해자는 친구들에게 피고인과 함께 있는 상황에 대해 걱정과 두려움을 많이 토로하면서도, 쏟아지는 잠을 주체하지 못하고 드문드문 잠들었다가 깨는 일을 반복하고 있었던 사정이 확인되는데, 이는 피해자가 사건 당시 주취로 인한 피로감을 이기기 힘든 상황이었음을 뒷받침한다. 피고인과 변호인은, 피해자가 이 사건 당일 새벽 두 시경 이 사건 모텔에서 피고인에게 렌즈통을 사다 달라고 부탁하였고, 이를 사온 피고인이 들어올 수 있도록 객실 문을 열어주기도 한 사실 등을 들며, 당시 피해자가 항거불능 상태에서 벗어나 있었음을 보여주는 사정이라고 주장한다. 그러나 술에 만취한 사람이라 하더라도 모든 행동이 불가능한 것은 아니며, 취한 상태에서 무의식적으로 또는 습관적 내지 반사적으로 일상적인 행동을 취할 수 있는 점을 감안하면, 앞서 본 사정들에 불구하고 피해자가 사건 당시 항거불능 상태가 아니었던 것으로 보기는 어렵다. 오히려 피해자가 피고인에 대한 불안감과 거부감을 토로하면서도 현장을 벗어나지 못하였다는 것은 피해자가 진술하고 있는 대로 사건 당시 주취로 인한 피로감이 커서 몸을 제대로 가누기 힘들었기 때문인 것(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 9쪽)으로 이해하는 것이 보다 합리적이다. ⑶ 2차 준강간 범행 당시 피해자가 보인 행동에 관하여 피해자는 피고인과 변호인의 주장과는 달리 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2차 준강간 피해에 대하여 일관되게 언급하면서도, '그 당시 피고인이 올라오라고 하여 피고인 몸 위로 올라갔다'는 취지로 진술하기도 하였는데, 이에 따르면 적어도 이 사건 공소사실 중 아침경 이루어진 성관계 당시에는 피해자가 단지 누워만 있었던 것이 아니라 피고인의 몸 위로 올라가기까지 하였으므로 이때는 피해자가 이미 항거불능 상태에서 벗어나 있었던 것은 아닌가 하는 의문이 들기는 한다. 그러나 앞서 살펴본 피해자의 진술을 다시 돌아보면, 피해자는 1차 준강간 피해를 입은 후에도 이에 관한 충격을 곱씹을 틈도 없이 재차 잠이 들었다는 것이고, 이는 피해자가 여전히 술기운과 피로감이 겹쳐 힘겨워하는 상태가 유지되고 있었다고 볼 수 있다. 피해자의 진술에 의할 때, 피고인이 자신의 성기에 피해자의 손을 갖다 대는 등 추행 행위를 하였을 때 잠에서 깨었으나 음주 등의 영향으로 인해 바로 정신을 차리지는 못하였으며, 피고인이 성기를 삽입한 때쯤에야 비로소 어느 정도 의식을 회복한 것으로 볼 수 있는데, 이때 피고인의 요청대로 그의 몸 위로 올라가는 등의 행동을 하였다는 사정만으로 항거불능 상태에서 벗어난 것으로 보기는 어렵다. 오히려 피해자가 이미 제3자들에게 보낸 카카오톡 메시지와 전화통화 내용에서 피고인과의 성관계에 대한 명확한 거부감을 보이고 있었던 점에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 성관계 당시 몇 가지 능동적 행동을 하였다고 하더라도 이는 자신의 의지에 반하는 것이었다고 보는 것이 합리적이고, 피고인도 피해자의 이러한 감정에 변화를 일으킬 수 있는 계기가 될 만한 사정을 설명하고 있지도 못하는 점까지 보태어 본다면, 피해자의 위와 같은 행동은 피해자가 이 사건 당시 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 상태였다는 점을 뒷받침할 뿐이다. 설령 피해자가 피고인의 몸 위로 올라갈 때쯤 정신이 들어 항거불능 상태에서 벗어났다고 하더라도 이는 이미 피고인에 의하여 성기 삽입이 이루어진 이후로서 준강간이 기수에 이른 뒤일 뿐이다. 따라서 피해자의 진술은 그 자체로 공소사실에 부합하고, 이에 반하는 내용이 없다. 2) 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있었던 것을 인식하였는지 여부 가) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인에게 이 사건 당시 피해자가 술에 취한 상태에서 잠이 들어 항거가 현저히 곤란한 상태에 있다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 모텔에 가기 전 3차에 걸쳐 장소를 이동하면서 여러 종류의 술을 적지 않게 마셨고, 3차 장소에서는 중간에 잠을 자기도 하였는데(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 1쪽), 1차 때부터 피해자와 계속 함께 있었던 피고인도 당연히 이를 알 수 있었다고 볼 수 있다. 피해자는 평소 술버릇대로 피고인에게 몸을 기대는 행동을 하였을 뿐만 아니라, 지하철역에서는 피고인과 G 앞에서 감정적으로 힘들어하면서 울음을 멈추지 못하여 이를 본 피고인이 당황하기도 하였으므로(피고인신문 녹취서 3, 14쪽), 피고인도 피해자가 술을 과하게 마셨다는 점을 인식하고 있었다고 볼 수 있다. G도 경찰 전화조사에서 "그날 술자리가 끝나고 귀가하기 직전에 (제가 보니) 피해자가 술에 취해서 피고인에게 기대고 있었다."라고 진술한 바 있다(수사기록 1권 142쪽). 두 사람이 이 사건 모텔로 가는 길에서나 위 모텔 객실에 들어간 이후, 피해자가 피고인에게 렌즈통을 사다 달라고 부탁한 것 외에는 별다른 대화를 나누지 않았다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 당일 03:23경 잠결에 자신의 상의를 벗기려 하는 피고인을 제지하고 곧바로 다시 잠이 들었고, 1차 준강간 피해를 당한 이후에는 옷도 입지 못한 채 그대로 잠들기도 했던 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자와 성적 접촉을 시작할 때 피해자는 피고인과 어떠한 정서적 교감을 나누는 상태가 아니라 옷도 벗지 않은 채 자려고 누워있는 상태였던 점(피고인신문 녹취서 8쪽) 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 모텔에 들어갈 당시 이미 피해자가 술에 상당히 취하였고 피곤하기도 하여 정상적인 판단능력이나 대응능력이 상당히 떨어져 있어서 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었고 이 사건 당시에도 항거불능 상태에 있었다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 3) 피고인과 피해자의 성관계가 합의에 의한 것이었는지 여부 가) 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 이전까지는 피해자에게 이성적인 감정이나 호감을 가지고 있지 않았으나, 3차 술자리를 마무리하고 일행들과 지하철역으로 향하던 도중 피해자가 피고인에게 기대는 등 스킨십하는 모습을 보고는 순간 피해자에게 호감을 느끼게 되었고, 이후 피해자에게 오늘밤 함께 있고 싶다고 말하며 호감을 표현하고 이 사건 모텔에 가서 합의 하에 성관계를 하였다고 주장한다. 나) 피고인과 피해자 사이에 성관계의 합의에 이르렀다고 볼 사정이 있었는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 성관계에 관한 합의가 있었음은 인정할 수 없고, 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대할 만한 사정이 있었음도 확인되지 않는다. 따라서 피고인과 피해자 사이에 성관계의 합의가 있었다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 인정한 바와 같이 피해자는 술에 취하면 다른 사람에게 몸을 기대는 술버릇을 가지고 있는데, 피해자가 사건 전날 피고인과 술을 마시면서 몸을 기대는 등 다소간의 신체 접촉이 있었다 하여 피고인에 대한 이성적 호감을 드러낸 것으로 보기는 어렵고, 피해자가 오히려 피고인과 함께 있는 것에 대한 불안감과 두려움을 보이고 있었다는 점은 아래에서 보는 바와 같다. 다음과 같이 관계인들의 진술에서도 피고인과 피해자의 관계 진전을 짐작케 할 만한 사정은 발견되지 않는다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "(피고인과) 같은 과여서 매일 마주치고 술도 자주 마시고 피고인의 집에 놀러 가서 술도 먹고 친구들과 자기도 할 정도로 친했지만, 이 사건 전후로 피고인과 남녀관계로서 호감을 표시하는 메시지를 주고받은 사실은 전혀 없다. 이 사건 이전에 피고인과 술을 마시고 단둘이 같은 방에서 잠을 잔적은 없었다."고 진술하였고(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 39쪽, 수사기록 2권 14쪽), 이는 이 사건 이전까지의 피고인과 피해자의 관계에 관한 D, F, E의 각 법정진술과도 일치한다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 6, 16쪽, 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). G이 2020. 11. 25.경 피고인에게 "나는 사실 피해자가 그날 지하철 타기 전에 형(피고인)에게 기대고 그러길래 형이랑 뭔가 있나 싶었어 물론 내 피셜이긴 한데. 그 이상은 잘 모르겠어"라고 카카오톡 메시지를 보낸 사실(수사기록 2권 132쪽)은 인정되나, 한편 경찰 전화 조사에서는 "이전부터 둘(피고인과 피해자)이 연인 관계로 발전을 한다거나 그런 느낌이 전혀 없었는데, 그날 술자리가 끝나고 귀가하기 직전에 피해자가 술에 취해서 피고인에게 기대고 있길래 그때 상황만 보고 제 주관적으로 느낀 내용으로 메시지를 보냈던 것 같다. 당시 술자리가 끝나고 귀가하기 직전에 피해자가 피고인에게 기대고 있는 모습 외에 다른 상황은 없었다."고 진술하였는데(수사기록 1권 142쪽), G이 목격한 피고인과 피해자 사이의 스킨십은 피해자의 술버릇에 불과한 정도였다. 피고인의 진술에 의하더라도, 3차 술자리를 마칠 때까지는 피해자와 서로 스킨십을 한 적이 없음은 물론 피해자에 대하여 이성적인 호감을 느끼거나, 이를 표현한 적조차 없었다가, 이후 두 사람만 남은 상황에서 피고인이 일방적, 즉흥적으로 피해자에게 오늘 밤 함께 있고 싶다고 말하며 호감을 표현한 것 외에는 서로의 관계발전에 관한 대화는 없었고, 이 사건 모텔로 가는 길이나 객실 안에서 피해자가 성관계에 동의하는 취지의 명시적·묵시적 의사를 표시한 사정도 찾아볼 수 없다(피고인신문 녹취서 4, 14 내지 16쪽). 피해자가 D, G 등 다른 일행도 있는 상황에서 갑자기 피고인에게 기대는 등의 행동을 통해 이성적인 호감을 표현한다는 것은 상식적으로 이해하기 어려울 뿐만 아니라, 오히려 피해자는 이 사건 바에서 나온 직후 귀가하기 위해 택시를 잡아타려고 하였는데, 피고인이 이를 일방적으로 제지한 다음 모텔로 데리고 간 것으로서 모텔로 가는 과정에서 피해자는 소극적인 모습이었고, 단둘이 이 사건 바 및 이 사건 모텔 객실에 들어갔다는 것 외에는 별다른 관계 진전의 계기를 찾을 수 없다. 설령 피고인의 주장대로 피해자가 자신에게 몸을 기대거나 팔짱을 끼기도 하고 이 사건 바에서는 서로 손을 잡고 뽀뽀를 하였다 하더라도 그러한 사정만으로 피해자가 피고인과의 성관계까지 동의한 것으로 볼 수는 없다. 또한 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 피고인과 함께 있는 것에 대한 불안과 두려움, 피고인과 성관계를 갖는 것에 대한 거부감을 분명히 표출하고 있었고, 이러한 피해자의 감정이 변화될 만한 계기가 있었는지의 점에 관하여는 피고인도 이를 설명하지 못하고 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "피고인이 이 사건 바 내에서 제게 '오늘 밤 너랑 같이 있고 싶다.'고 말하기에 저는 '이게 무슨 개소리냐, 나는 택시 타고 집에 갈 거다."라고 말하면서 거절하였다."라고 진술하고 있다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 수사기록 2권 2, 12쪽). 피해자는 이 사건 발생 전 D와 카카오톡 메시지를 주고받으면서 '아직 밖', '살려줘', 'A오빠(피고인) 이상해.ㅠㅠㅠㅠ'라는 카카오톡 메시지를 보내는 등 피고인과 둘이 있는 상황을 두려워하고 있었고, 이에 대하여 D도 이 법정에서 "이 사건 당일 피해자와 처음 전화통화를 하였을 때 피해자는 울부짖는 목소리로 피고인이 이상하다고 하였고, 잠시 후 두 번째로 전화통화를 할 당시 피해자가 계속 무서워하였으며, 목소리가 떨렸던 것은 기억난다."고 진술한 점, 이 사건 당일 03:23경 D에게 "난진짜 끝ㅁ까지 거절햇다 ㅅㅂ"이라는 카카오톡 메시지를 보낸 점 등에 비추어 볼 때 피해자의 당시 태도나 D와 주고받은 연락의 내용은 피고인이 성관계를 시도할지 모른다는 점에 관한 두려움과 거부감에 따른 것이라고 볼 수밖에 없고, 이는 피고인과 피해자의 성관계가 합의에 따른 것이 아님을 보여주는 가장 강력한 증거라고 할 수 있다. 변호인은 이러한 피해자의 행동이 피고인과 함께 모텔에 간 것에 관하여 부정적 소문이 날까봐 이를 정당화하기 위하여 피고인과 아무 일이 없었다는 점을 밝히기 위해 미리 안전장치를 해둔 것이라는 취지로 변론한다(2022. 6. 24.자 변론요지서 67쪽). 그러나 변호인의 이와 같은 주장은 지나치게 작위적이며, 피해자가 부정적 소문이 날 것을 염려하면서 오히려 피고인과 모텔에 간 사실을 암시하는 내용을 두 사람 모두와 친할 뿐만 아니라 이성인 남자 선배에게 밝힌다는 것은 그 자체로 합리성이 떨어지고, 단순히 안전장치를 마련해두고자 한 것일 뿐이라면 D에게 전화까지 걸어달라고 한 것(02:14경)은 이해할 수가 없게 된다. 따라서 이 부분 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 이 사건 이후인 2020. 7. 24.경에도 피고인에게 "(피고인이 내게) 자고가도되냐고물어본거아니고 오늘너랑같이있고싶다고 했어 그래서 나는 싫다고 나 집에갈거라고 분명히 말했고"라고 카카오톡 메시지를 보낸 데 대하여 피고인은 "응. 말해줘서 고마워"라고만 답하였을 뿐 별다른 이의를 제기하지 않았는데(수사기록 2권 32, 33쪽), 이러한 두 사람 간의 카카오톡 대화 내용 역시 피해자가 피고인에 대하여 거부 의사를 밝혔다는 취지의 피해자 진술에 부합한다. 설령 피해자가 일정 수준의 신체 접촉을 용인한 측면이 있더라도 그 이후 일련의 성적 관계를 모두 동의하거나 승인을 하였다고 단정할 수 없다 할 것인데(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 취지 참조), 이 사건의 경우 애초에 피해자가 술에 취하여 피고인에게 몸을 기댄 것 외에는 정상적인 상태 하에서 피고인과 사이에 일정 수준의 신체 접촉 자체를 용인하였다고 볼 만한 사정은 전혀 발견되지 않는다. 특히 앞서 본 바와 같이 1차 준강간 피해를 당하기 직전 자신의 상의를 벗기려는 피고인을 제지한 다음 D에게 "난진짜 끝ㅁ까지 거절햇다 ㅅㅂ"라고 카카오톡 메시지를 보내기까지 했던 피해자가 그로부터 얼마 되지 않아 피고인에 대하여 부정적이던 감정이 갑자기 해소되는 것을 넘어서서 그와의 성관계에 관한 합의에까지 이른다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다. 피고인은 이 사건 발생 이후인 2020. 7. 3.경부터 피해자에게 여러 차례 밥을 사주겠다면서 연락하다가 같은 달 24일경 피해자로부터 이 사건 피해사실을 추궁하는 메시지를 받고서는 곧바로 피해자에게 "계속 미안한 마음 크게 있었고 불안하고 만나서 제대로 사과하고 싶었어. (중략) 너가 느끼고 생각한것에 부정할 생각은 하나 없고 인정하고 사죄할게. 미안해 정말. (중략) 범죄자처럼 굴었어. 나도 그랬던 내 모습이 역겹다. 역겹다라는 표현이 맞는 것 같네 (중략) 작든 크든 잘못을 저질렀으면 제대로 사죄해야하는데 범죄를 저지르고도 그런 행동을 한건 미친거 같아."라고 카카오톡 메시지를 보냈다(수사기록 1권 138 내지 142쪽, 2권 28 내지 38, 133 내지 142쪽). 피고인 주장대로 이 사건 공소사실에 기재된 피해자와의 성관계가 모두 피고인과 피해자 사이에 합의에 따라 이루어진 것이라면, 피고인이 자신의 범행을 인정하는 듯한 취지로 위와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보낸다는 것은 이해하기 어렵고, 적어도 사건 당시 피해자의 진정한 의사를 명확히 확인하지 못한 부분에 대하여는 피고인도 마음에 걸려 하고 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 이에 관하여 피해자를 달래주기 위해 오히려 피해자의 모든 이야기를 인정하며 비굴한 모습을 보였다는 피고인의 해명 역시 그대로 받아들이기 어렵다. 4) 피해자의 사건 당시 대처에 관한 판단 가) 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인과의 성관계 합의가 없었다면 이 사건 모텔 엘리베이터에서 정신을 차린 후 객실에 들어가는 것을 거절하였어야 할 것임에도 그렇지 않았다거나, 피고인이 렌즈통을 사러 나간 사이에 위 객실에서 탈출하려는 어떠한 시도도 하지 않고 오히려 피고인이 다시 들어올 수 있도록 문을 열어주었으며, D와 계속 연락을 주고받으면서도 D에게 구체적인 도움을 요청하지는 않았고, 이 사건 발생 이후 곧바로 피해사실을 알리기는커녕 피고인에게 있었던 일을 다른 사람들에게 말하지 말아 달라고만 부탁하는 등 이 사건을 전후하여 피해자가 취한 행동이나 대처양상은 성폭행 피해를 당한 사람이라고 볼 수 없으며, 피해자가 이 사건의 실제 경위를 왜곡하고 있다고 주장하기도 한다. 나) 판단 이에 관하여 살피기에 앞서 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없음을 감안하여야 한다는 점(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조)을 다시 한번 지적해 둔다. 변호인의 주장처럼 정형화된 피해자의 모습을 상정하고 이에 부합하지 못하는 피해자 진술의 신빙성을 일괄적으로 부인하는 것은 사건의 실체를 파악하는 데 있어 바람직하지 못하다. 앞서 이 사건 당시 피해자가 과음과 피로, 감정적 불안 등으로 인해 항거불능 상태에 있었다는 점을 인정한 바 있고, 따라서 피해자로서는 사건 당시 변호인이 적절하다고 상정하는 바와 같은 대처를 취할 수 없었거나 취하기 어려운 상태에 있었던 것으로 인정되는 이상 피해자가 모텔에 들어가기를 거부하지 않았다거나, 피고인이 렌즈통을 사러 간 사이에 탈출하지 않았다는 점만으로는 앞서 본 바와 같이 피해자 진술을 신뢰할 만한 충분한 근거들에도 불구하고 피해자 진술의 신빙성을 의심하는 근거가 되기는 어렵다. 나아가 피해자는 수사기관과 이 법정에서 "이 사건 모텔이 있던 곳은 제가 한 번도 가본 적이 없던 낯선 곳이었고, 당시 피곤하였고 술에 취해서 잘 걸을 수 없었으며, 저는 이 사건 이전에도 학교 근처 자취방에서 피고인을 비롯한 친구들과 함께 술을 먹고 잔 적도 많아서 혹시나 하는 무서운 마음은 있었지만 설마 피고인이 저를 강간할 것이라는 생각까지는 하지 못해서 모텔 객실에 남아서 잠이 들게 되었다.", "(이 사건 당일 모텔에서 나온) 이후 피고인이 제게 커피를 사달라고 하여 저는 싫다고 거절했지만, 피고인이 나중에 저와 합의 하에 성관계를 하였다고 말하고 다닐 것 같아서 커피를 마시면서 부탁해야겠다는 생각으로 카페에 갔다."라고 진술한 점(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 9, 12쪽, 수사기록 2권 14쪽)에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건을 전후한 자신의 행동에 관하여 불합리하거나 모순됨 없이 자연스럽게 설명하고 있어 믿을 만하고, 특히 사건 직후 피고인에게 있었던 일을 말하지 말아 달라고 부탁한 행동에 관하여는 아래 5) 항에서 살펴보는 바와 같이 피해자의 위와 같은 해명을 수긍할 만한 충분한 근거가 있다고 판단되므로, 이 부분 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 5) 피해자의 고소가 늦어진 경위에 관한 판단 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 이 사건 당일 피고인으로부터 준강간 피해를 당한 사실을 알았음에도 피고인에게 이를 추궁하거나 곧바로 이 사건 피해사실을 신고하지 않은 채 이 사건 모텔에서 나와 근처 카페로 이동하여 피고인에게 '우리 사이에 있었던 일을 아무에게도 말하지 말아 달라.'고만 하였고, 이 사건 당일로부터 약 4개월여가 지나서야 비로소 피고인을 고소하였는데, 이하에서는 이같이 피해자의 고소가 늦어진 데에 납득할 만한 사정이 있는지 본다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 직후 갑작스럽게 당한 일에 대한 당황스러움과 2차 피해에 대한 걱정과 같은 복합적 감정들로 인해 피고인에 대하여 제대로 항의하거나 따지지 못하고 피해감정을 억눌러오다가 결국 분노를 참지 못하고 이 사건 당일로부터 4개월 정도 경과한 후에야 비로소 피고인을 고소한 것으로 판단된다. 즉, 피해자의 고소 경위는 납득할 만하고, 피해자의 상황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 그 경위에 부자연스러운 점은 찾을 수 없으며, 피고인이 내세우는 사정들만으로 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 하거나 피고인을 무고할 만한 동기나 이유가 일말이라도 드러났다고 보기는 어렵다. 또한 피해자의 고소가 다소 늦어졌다고 해도 이것이 이 사건 당시 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 가졌음을 추단케 한다거나 이 사건에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척할 사정에 해당한다고 보기도 어렵다. 피해자는 이 법정에서, 고소가 늦어진 경위에 대하여는, '당시에는 너무 충격적이었고 그저 잊고 싶었다. 고소를 하게 되면 제가 나가서 증언해야 하는 것이 너무 무서웠고 두려웠다. 하지만 시간이 지나고 나니 너무 억울하고 왜 저만 이렇게 힘들어야 되는지 모르겠어서 고소하게 되었다'는 취지로 진술하였고, 이 사건 당일 피고인에게 피해사실을 추궁하지 못한 이유에 대하여는, "모텔에서 나오려는데 피고인이 제게 커피를 사달라고 하여 너무 어이가 없었으나, 나중에 피고인이 저와 합의 하에 성관계를 했다고 말하고 다닐 것 같아서 카페에 가서 피고인에게 '아무에게도 말하지 말아 달라'고 계속 부탁하였다."고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 12 내지 15쪽). 피해자는 이 사건 발생일로부터 한 달여가 지난 2020. 7. 24.경 피고인에게 "내가 그이후로 화 안내고 그냥 조용히 있으니까 별일 아닌줄 알았나본데 내가 여기서 뭐라고 하면 오빠가 기분상해서 소문내고다닐까봐 그게 무서워서 대놓고 뭐라못했어(중략) 원래는 만나서 따지려고도 했었는데 이름만봐도 손떨리는데 어떻게만나 (후략)"라고 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다(수사기록 2권 28쪽). 피해자는 이 사건 고소 시점을 전후하여 피고인과도 친분이 있는 남자친구와 교제를 시작하였는데, 피고인과 변호인은 피해자가 고소에 이른 것에 위 남자친구의 영향이 있었던 것이 아닌가 의심하고 있으나, 피해자는 이미 그보다 앞선 2020년 7월경 E에게 피해사실을 털어놓은 바 있고, 피고인에 대하여도 같은 달 24일경 "그게 강간이었던건 알아?"라며 피해사실을 강하게 추궁하였으며(수사기록 2권 28쪽 이하), 피해자의 남자친구가 특별히 피고인에 대하여 악감정을 가지고 있었다거나 가지게 되었다는 등의 사정은 확인되지 않는다. 따라서 이 사건 발생일로부터 약 4개월 후에 시작된 이성 교제를 계기로 이 사건 고소 직전 피고인에 대한 피해자의 생각이 부정적으로 변하였다거나, 이때쯤에서야 이 사건 피해로 인한 트라우마가 현실화되었다고 보기는 어렵다. 성폭력 피해를 입은 상당수의 피해자들은 자기방어를 위하여 피해사실로부터 도망 내지 회피 반응을 보이다가 2차적으로 고통과 자기비하, 자기 환멸 등으로 정서적 고통이 심각해진 후 피해사실을 직면하여 문제를 해결하고 자기 혐오에서 벗어나고자 하는 본능적 욕구가 있다(서울고등법원 2020. 2. 12. 선고 2019노1882 판결 등 참조). 피해자는 2020. 7. 24. 피고인에게 "처음엔 그래도 학생회사람들이 좋아서 다같이 모일 때 불편해지기 싫어서 아무렇지않은척해보려고했는데 점점 지날수록 더힘들더라"라고 카카오톡 메시지를 보내기도 하였는데(수사기록 2권 31쪽), 여기에서 알 수 있듯이 피해자는 자신의 피해사실이 알려질 경우 피고인과 오랫동안 대학 학생회 활동을 같이 하면서 공유하고 있는 인적 관계 등에서 2차 피해가 발생할 수 있다는 점을 우선적으로 염려하여 고소를 주저한 것으로 볼 수 있고, 이러한 피해자의 심리는 충분히 이해할 수 있는 부분이다. 3. 결론 위와 같은 이유를 종합하여 보면, 피고인에 대한 공소사실은 모두 유죄로 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인과 피해자는 오랫동안 친하게 지낸 대학 선후배 사이이다. 피고인은 이 사건 당일 술에 취하는 등으로 인해 항거불능 상태에 있는 피해자를 모텔로 데리고 가 2회 간음하였다. 범행수법, 범행의 경위, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 나쁘고, 비난가능성도 크다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 매우 큰 충격을 받고 정신적 고통을 겪었다는 점이 확인된다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.