서울서부지방법원-2013고합150

범죄사실 1. 사기 피고인은 2012. 1. 2.경 성남시 분당구 F건물 G 사무실에서, 피해자 H에게 "포스코로부터 도급을 받아 G 주식회사가 시공하는 공사현장에 하이드로크레인 장비 1대를 매월 1,200만 원을 지급하는 조건으로 임대하여 주면 그 대금은 현금으로 익월 15일에 반드시 지급하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 위 크레인을 임차하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 2. 1.경부터 2012. 3. 13.경까지 위 크레인을 임차하여 사용하고도 대금 40,163,750원 상당을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2012. 1. 31.경 인천 남구 I회관 7층에 있는 피해자 J공제조합 인천지점에서 성명을 알 수 없는 피해자의 직원에게, '주식회사 유승종합건설로부터 하도급 받은 K A3-1블럭 임대아파트 형틀 및 철근콘크리트 공사'와 관련하여 위 유승종합건설로부터 선급금을 받는데 있어 피해자가 보증을 서주면 선급금을 받아 위 공사를 위한 비용으로 사용하여 약정대로 위 공사를 완공할 것처럼 행세하면서 선급금보증서의 발급을 신청하였다. 그러나 사실은 피고인 운영의 회사는 39억 7,000만 원 상당의 채무가 있었고, 위 공사 외 다른 공사현장의 운영비가 부족한 상황이어서, 피해자의 보증으로 유승종합건설로부터 선급금을 받더라도 이를 선급금 사용계획서대로 위 공사 자재구입비 등으로 사용할 의사가 없었을 뿐 아니라, 그 공사를 정상적으로 진행하여 완공할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자의 직원으로부터 '피해자가 위 공사에 관하여 선급금액 6억 원을 보증한다'는 내용의 선급금보증서 1매를 교부받고, 그 무렵 이를 유승종합건설에 제출하여 선급금 6억 원을 교부받고도 그 금액의 상당 부분을 다른 공사현장의 공사비 또는 회사 채무변제 등으로 사용하여 결국 지정된 공사를 완공하지 못함으로써, 피해자로 하여금 6억 원 상당의 보증채무를 부담케 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 및 증인 L의 일부 법정진술 1. 검사 작성의 M에 대한 진술조서 1. 수사보고(참고인 M 전화통화) 1. 입출금전표 1. 각 건설공사 하도급 계약서 1. 각 통장거래내역(G, A) 1. 법인등기부등본(G) 1. 선급급 보증신청서·선급금 보증서·선급금 사용각서·선급급 사용계획서 1. 포기각서·정산합의서 1. 장비(차량)임대차계약서·거래명세표·작업확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(피해자 H에 대한 사기의 점, 징역형 선택) / 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제347조 제1항(피해자 J공제조합에 대한 사기의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중} 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 2012. 1.경 피해자 H(이하 '피해자'라고만 한다)과 크레인 임대차계약을 체결하고서도 약 4,000만 원 상당의 임차료를 지급하지 못한 것과, 같은 시기에 피해자 J공제조합(이하 '공제조합'이라고만 한다)으로부터 남양주시 K의 형틀 및 철근콘크리트 공사(이하 '이 사건 K 공사'라 한다) 완공을 조건으로 6억 원 상당의 선급금보증서를 발급받았으나 이후 해당 공사를 완공하지 못해 공제조합으로 하여금 동액 상당의 보증채무를 부담케 한 것은 모두 사실이다. 나. 그러나 피해자와 체결한 크레인 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)의 경우, 피고인은 당시 L, N에게 크레인 임차료 등의 장비대금까지 공사대금에 포함하여 형틀 및 철근공사를 하도급주었으나, 위 L 등 개인 하도급업자들이 정식의 세금계산서를 발행할 수 없는 관계로 부득이 임대차계약의 명의만을 피고인이 운영하던 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)로 한 것으로서, G은 이 사건 임대차계약의 실질적인 당사자가 아니며, 설령 피고인이 이 사건 임대차계약에 따른 임차료를 지급해야 할 의무가 있다고 하더라도, 피고인은 당시 임차료 지급능력이 충분하였으므로, 위임대차계약의 체결 당시 임차료를 편취하거나 피해자를 기망할 의사가 없었다. 다. 또한 이 사건 K 공사와 관련하여 발급된 선급금보증서의 경우, 피고인은 당시 위 공사 이외에도 주식회사 포스코건설(이하 '포스코건설'이라 한다)로부터 하도급받은 약 57억 원 상당의 공사를 포함하여 다수의 건설공사를 수행하였고, 이 사건 K 공사 또한 G의 부도 시점까지 기성액 약 3억 6,000만원 상당의 공사가 실제로 이루어지는 등, 공사를 수행할 능력이 충분하였으나, 원청업체인 포스코건설측이, 기존 공사의 과정에서 추가로 발생한 대금의 지급을 해태하거나 기성고에 미달하는 금액만을 지급하는 등, 예상과 달리 공사대금의 수령이 원활치 못하였을 뿐만 아니라, 이 사건 당시 찾아온 이례적인 강추위로 인해 공사현장에 투입되는 비용이 2배 이상 증가함으로써 부득이 공사진행에 차질이 발생할 수 밖에 없었던 사정이 있었으며, 선급금 중 일부가 이 사건 K 공사가 아닌 다른 현장의 공사비에 지출되는 등, 선급금을 전용한 사실은 있으나, 이와 같은 이른바 '자금 돌려막기'는 건설업계의 오래된 관행이자 공사의 원활한 진행을 위한 불가피한 조치라는 점 등을 감안하면, 공제조합으로부터 선급금보증서를 발급받을 당시에도, 피고인에게 편취범의 내지 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 2. 이 사건의 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수있다. 가. G은 토공사업 및 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 2000. 6.경 설립된 주식회사로서, 피고인은 설립 초기부터 대표이사로 재직하며 G을 운영하여 왔다. 나. G은 설립 이래 원청업체들로부터 철근콘크리트공사 및 형틀공사 등을 하도급받아 공사를 수행하여 왔는데, 예컨대 2011년의 경우, i) 2011. 4.경 주식회사 영상건설과 강원 영원군 O 소재 주상복합 신축공사 중 공사금액 약 25억 8,000만 원(부가세 포함, 이하 같다) 상당의 골조공사 하도급계약(준공예정일 2013. 5. 31.)을, ii) 2011. 9.경 포스코건설과 성남시 분당구 소재 P빌딩 신축공사 중 공사금액 약 57억 원 상당의 철근콘크리트공사(이하 '이 사건 P 공사'라 한다) 하도급계약(준공예정일 2012. 2. 25.)을 각 체결하고 해당 공사에 착수하였다. 특히 이 사건 P 공사와 관련하여, G은 원청업체인 포스코건설로부터 위 공사의 기성금 명목으로 2011. 11. 10.경 57,816,000원을 수령한 이래, 2011. 12. 12.경 4억 150만원, 2012. 1. 10.경 6억 3,250만 원, 2012. 2. 10.경 9억 5,821만 원을 각각 수령하였고, 2012. 3. 9.경에는 13억 4,145만 원을 지급받았다. 다. 한편 'Q'라는 상호로 건설장비 대여업을 영위하던 피해자는, 2012. 1. 2. G 직원과 이 사건 P 공사와 관련하여, 대여기간을 2012. 1. 3.부터 같은 해 5. 31.까지, 대여금액을 월 1,200만 원(익월 15일 결제, 부가세 별도)으로 하여 하이드로크레인을 임대하는 내용의 '장비임대차계약서'를 작성하였는데, 해당 계약서의 임차인란에는 G 대표이사인 피고인의 직인이 날인되었다. G은 2012. 1.경 이 사건 임대차계약에 따라 크레인을 사용한 후 피해자에게 소정의 임차료를 지급하였으나, 2012. 2.경부터의 임차료 등 합계 40,163,750원을 현재까지도 지급하지 못하고 있다. 라. G은 2012. 1.경 주식회사 유승종합건설(이하 '유승종합건설'이라 한다)과 남양주시 K내 임대아파트 신축공사 중 60억 상당의 이 사건 K 공사 하도급계약(준공예정일 2012. 12. 31.)을 체결하였다. G은 같은 해 1. 31.경 공제조합에, 유승종합건설로부터 위 공사의 선급금 명목으로 지급받을 6억 원 상당의 금원에 대한 보증을 신청하였다. 공제조합은 같은 날 위 보증금액을 6원 원으로 하는 선급금보증서(이하 '이 사건 선급금보증서'라 한다)를 G에 발급하여 주었고, 이에 따라 유승종합건설은 2012. 2. 3.경 G에 선급금 6억 원을 지급하였다(그 중 1억 2,000만 원은 보증금 명목으로 J공제조합에 유보된 것으로 보인다). 한편 피고인은 위 선급금의 보증을 신청할 당시, '선금급을 이 사건 K 공사의 노임지급 및 자재확보 등을 위한 용도로만 사용하겠다'는 내용의 '선급금 사용각서'와 함께, '유로폼 구입비용 1억 6,000만 원 및 합판 구입비용 1억 원 등, 이 사건 K 공사에 소요될 예정인 합계 6억 원 상당의 자재대금 내역'을 기재한 '선급금 사용계획서'를 공제조합에 제출하였다. 마. G은 이 사건 K 공사에 착수하였으나, 사업유지를 위한 자금융통에 어려움을 겪다가 2012. 3. 10.경 사실상 부도를 맞게 되었고, 같은 해 3. 19.경에는 '이 사건 K 공사 및 그에 따른 모든 권리를 포기한다'는 내용의 '공사포기각서'를 유승종합건설에 작성하여 주었다(이후 G과 유승종합건설은 해당 공사의 기성 총액을 3억 6,330만 원으로 정산하였다). 유승종합건설은 2012. 3. 20.경 공제조합에 선급금보증금의 지급을 요구하였다. 3. 판단 가. 이 사건의 쟁점 1) 사기죄에 있어 재물 내지 재산상 이익 편취의 수단이 되는 기망행위는, 재산상 거래에 있어 지켜야 할 신의와 성실 의무에 반하는 것으로서 상대방으로 하여금 착오를 일으키게 하는 적극적·소극적 행위 일체를 일컫는데, 이와 같은 기망행위의 대상에는 공사수행능력 및 공사대금 지급능력 등과 같은 재산상 거래에 관련된 '외적 사실'은 물론, 공사수행의사 및 공사대금 지급의사와 같은 '내적 사실'도 당연히 포함된다. 2) 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다. 예컨대, 금전 차용의 경우, 변제의 의사나 능력이 없거나 약정된 기일내에 변제할 능력이 없음에도 변제가 가능한 것처럼 금원을 차용하였다는 사정이 제반 증거들을 통해 확인된다면 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있고, 위와 같은 범의는 확정적이 아닌 미필적인 인식으로도 족하다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 그리고 변제의사 및 변제능력의 기망 여부와 사기죄의 성부에 관한 위와 같은 판단기준은, 이 사건과 같은 선급금보증서 발급 약정이나 건설장비 임대차계약에서도 동일하게 적용된다. 3) 다만 계속적인 거래관계를 형성하며 이루어져 온 금전대차계약 내지 공사도급계약 등의 경우, 일시적인 자금궁색 등의 이유로 채무를 이행하지 못하게 되었다고 하여 그 결과만을 두고 해당 금전차용자나 공사업자에게 편취의 범의가 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 될 것이나, 이미 과다한 부채의 누적으로 공사수행 및 그에 따른 공사대금 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 금전을 차용하거나 물품을 공급받아 기존 채무의 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 등 참조). 4) 따라서 이 사건 각 공소사실을 사기죄로 의율할 수 있는지를 판단함에 있어서는, 그 전제로서 피고인에게, 이 사건 K 공사 및 P 공사 등 G이 수행중이던 건설공사를 정상적으로 수행하는 한편, 해당 공사에 소요되는 비용을 제대로 지급할 만한 의사와 능력이 있었는지 여부가, 당시 G이 겪고 있던 자금궁색 및 경영위기의 정도와 관련하여 우선적으로 검토되어야 한다. 즉, 크레인 임차료 등을 지급기일내에 지급하지 못할 수도 있다는 점과, 이 사건 K 공사를 정상적으로 완공하지 못할 수도 있다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식한 상태에서, 피고인이 이 사건 임대차계약을 체결하거나 이 사건 선급금보증서의 발급을 신청하였다면, 피해자 및 공제조합을 상대로 한 피고인의 편취범의가 인정된다. 5) 그리고 이 사건 당시 G이 일시적인 자금궁색의 정도를 넘어 만성적인 경영위기에 노출된 상태에 이르렀다고 판단된다면, 이 사건 각 범행의 보다 세부적인 쟁점, 즉 i) 피해자가 체결한 이 사건 임대차계약의 상대방이 누구인지, ii) 이 사건 선급금보증서 발급 신청 과정에서 명시한 용도와는 달리 선급금을 전용한 행위 자체가 기망행위에 해당될 수 있는지에 대해서도 나아가 살펴보기로 한다. 나. 피고인의 정상적인 공사수행 및 장비사용대금 지급 의사와 능력의 존부 앞서 살펴 본 이 사건의 경위 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, G은 목적 사업인 철근콘크리트공사 등의 수주를 통해 영업을 지속하여 오는 과정에서, 장기간 동안 누적된 재정적자에 시달려 오는 등 악화일로에 있던 경영상황으로 인해, 장비사용료 등을 제대로 지급하지 못하거나, 약정된 하도급공사를 제때에 완공하지 못할 가능성이 항존하던 상태였음에도, 이 사건 임대차계약을 통해 피해자로부터 크레인을 만연히 임차하는 동시에, 공제조합에 이 사건 선급금보증서의 발급을 신청한 사실을 인정할 수 있다. 1) 채무의 누적 가) G은 적어도 수년전부터 계속해서 재정 적자 상태에 있어 경영위기에 지속적으로 노출되어 온 것으로 보인다(피고인 또한 경찰 조사 당시 '이 사건 발생일로부터 3년여 전부터는 악화된 건설경기 등의 영향으로 적자가 발생하였고, 경영이 어려운 가운데 계속하여 회사를 운영하려다 보니 뜻하지 않게 부도를 맞았다'고 진술한바 있다). 나) 예컨대, G은 2011. 7.경 비교적 소액에 해당하는 창고 임대료는 물론 고용보험료·건강보험료 등의 공과금조차 그 지급을 연체하고 있었으며, 2011. 9.경을 기준으로 할 때, 'R' 등을 포함한 거래 업체들에게 미지급한 자재 및 장비대금의 합계액이 11억 원을 상회하는 등, 이 사건 이전부터 이미 거액의 채무를 부담하고 있었다. 위와 같은 위기 상황에 직면하여, 피고인은 적자 상태에서 벗어나기 위한 특단의 경영상의 조치를 강구하거나 감량경영 등을 통한 사업의 안정화를 꾀하는 대신, 신용보증기금 등 금융기관으로부터 사업자금을 대출받는 한편(이와 관련하여 피고인은 검찰 조사과정에서, '2008년경 금융기관들로부터의 차용금채무만도 이미 약 13억 원 가량에 이르렀다'고 진술하였다), 개인적으로 차용한 금원을 운영 자금으로 투입하는 동시에(피고인 스스로도 이 사건 당시 G에 투입한 금액이 약 12억 원 이상에 이른다고 진술하였던바, 피고인이 개인적으로 조달한 금원은 결국 G이 부담하는 채무액으로 귀결된다), 자재대금 등의 담보 명목으로 피고인 및 그 동생이 보유하는 부동산에 근저당권을 설정하여 주는 등, 구체적인 채무의 변제 및 회수계획 없이 사업의 지속만을 목적으로 계속하여 채무의 규모를 늘려 왔다. 다) 그 결과, G은 2012. 1.경 미지급 자재 및 장비대금, 신용보증기금 및 지인으로부터의 차용금을 포함하여 합계 약 39억 7,000만 원 상당의 채무를 부담하게 되었으며, 당시 부담하던 이자만도 월 2,000만 원을 상회하는 상태에 이르렀으나, 피고인은 이에 개의치 않고 이 사건 임대차계약 및 K 공사의 하도급계약을 체결하는 등 사업의 지속 및 확장만을 꾀하였다(피고인은 검찰 조사 당시, '사실 이 사건 당시 월 2,000만 원 상당의 이자를 지급하는 것만도 힘들었으나, 공사를 계속 진행하기 위해서는 돈을 끌어와야 했기 때문에 어쩔 수 없이 돈을 계속 빌렸다'고 진술한바 있다). 2) 부도 당시의 경영상황 가) G은 2012. 3. 9. 포스코건설로부터 이 사건 P 공사의 기성금으로 13억 4,145만 원을 수령하였으나, 그 중 1억 8,000만 원을 같은 날 차용금 변제 명목으로 지출하였고, 그 다음날에는 T, U, V, W, L에 대한 차용금 및 금융기관 대출금 변제 명목으로 합계 7억 원을, G 직원들의 퇴직금 명목으로 약 1억 5,400만 원을, 대표이사인 피고인에 대한 가수금 반제 명목으로 약 1억 7,400만 원을 각 지출하였다. 결국 피고인은 포스코건설로부터 위와 같이 지급받은 적지 않은 액수의 기성금을, 원래의 용도인 이 사건 P 공사에 투입하거나 혹은 이 사건 K 공사 등 타 현장 공사의 수행을 위한 자금으로 활용하는 대신, 그 대부분을 G이 기존에 부담하던 차용금 채무 변제 등에 충당함으로써 정상적인 사업수행이 곤란한 지경에 이르렀고, 그로 인해 2012. 3. 10. G은 사실상 부도를 맞게 되었다. 나) G의 부도원인과 관련하여, 피고인은 '이 사건 발생 이전에 사업자금 마련을 위해 지인을 통해 4억 원의 사채를 빌렸는데, 기존 채무 4억 원을 변제하면 그 즉시 같은 금액 상당을 대여해 주기로 하는 약정에 따라 포스코건설로부터 받은 기성금 중 4억 원을 위 채무 변제에 충당하였음에도, 약정과 달리 추가 대여가 이루어지지 않았다'는 것을 부도의 결정적인 원인으로 주장한바 있다. 그런데 위 사채업자를 소개하여 준 장본인으로 피고인이 지목한 T는, '피고인에게 사채업자를 소개하여 4억 원을 빌리게 한 적이 없다'고 진술하는 등, 피고인의 진술 자체를 신뢰할 수 없다. 설령 G의 부도경위에 관한 위와 같은 진술이 사실이라고 하더라도, 피고인의 위 진술은, 결국 차용금 돌려막기를 못해 부도가 초래될 만큼 당시 G의 재정상황이 극도록 열악하였음을 추단케 하는 근거가 될 뿐이다. 다) 이 사건 임대차계약 및 K 공사의 하도급계약이 체결된 때로부터 불과 2~3개월여 만인 2012. 3. 10.경 G이 추진하던 모든 사업이 중단되는 사태를 맞았던바, G이 경영상 파국에 이르게 된 이유는, 앞서 본 바와 같은 피고인 스스로의 진술, 즉 '수년전부터 G의 사정이 조금씩 어려워지기 시작했고, 공사를 계속 수행함에 따라 적자가 누적이 되어 결국 부도가 난 것'에서부터 찾는 것이 합리적이다. 3) 피고인 주장의 부도 사유 검토 가) 피고인은, 'G은 포스코건설로부터 하도급받아 2011. 5.경 완공한 'X학교 공사' 및 이 사건 P 공사를 수행하는 과정에서 설계변경분으로 합계 10억 상당의 추가 공사를 진행하였음에도 해당 금액을 수령하지 못하였을 뿐만 아니라, 위 P 공사의 기성금으로 포스코건설이 지급한 공사대금 또한 기성 공사분의 75%에 불과하였다'며, 포스코건설측의 위와 같은 공사대금 미지급이 G의 부도를 초래한 주요한 원인이 되었다고 주장한다. 그러나 피고인은 포스코건설로부터 지급받지 못한 공사대금이 수십억 원에 이른다고 주장하면서도, 그 주장을 뒷받침할 수 있는 구체적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 국내 굴지의 종합건설업체 중 하나인 포스코건설의 위상 및 신용도 등을 고려하여 보면, '포스코건설이 정당한 이유없이 G에 대한 하도급공사 대금의 지급을 해태하고 있다'는 취지의 피고인의 주장은 선뜻 믿기 어렵다. 한편 포스코건설은 G의 부도 이후인 2012. 6.경 96,959,758원을 G을 위해 공탁한 사실을 알 수 있는데, 이에 대해 피고인은, '포스코건설이 추가로 지급해야 할 공사대금 상당액을, G이 부담해야 할 이 사건 P 현장의 노무비로 대납한 후 그 잔액을 공탁하였다'고 설명하고 있다. 그런데 설령 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 포스코건설이 G에 추가로 지급해야 할 금원은, 사업상 이윤으로서 G의 재정적자 해소에 기여하는 것이 아니라, 이 사건 P 현장 노무비 등 필요경비에 충당될 예정이었던 탓에, 결국 피고인이 주장하는 추가 결제대금의 존재 여부와 G의 부도와는 직접적인 연관이 없음을 알 수 있다. 나) 또한 피고인은, '2012년 겨울에 닥친 이례적인 강추위로 인한 구인난 및 보온장치의 추가 설치 등으로 예년에 비해 2배 이상 증가된 공사비용 또한 G의 경영상 파국에 일조하였다'는 취지로도 주장한다. 그러나 계절적 요인에 민감한 건설공사의 특수성에 비추어 볼 때, 겨울의 강추위로 인한 난방비용 등의 증가는 건설업자로서 당연히 대비해야 하는 사항이라 할 것이고, 설령 예년에 비해 2012년 겨울의 평균 기온이 다소 떨어진 것이 사실이라 할지라도, 그로 인한 비용의 증가가 한 사업체에 부도를 초래할 만큼 현격하게 이루어졌다고 보기 어려우므로, 피고인의 위와 같은 주장 역시 G 부도에 대한 피고인의 귀책을 부인할 만한 사유로 삼기에는 적절치 아니하다. 다) 한편 피고인은, '당시 G은 이 사건 P 및 K 공사 이외에도 공사대금 약 25억 8,000만 원 상당의 강원도 영월군 O 소재의 골조공사 등 다수의 건설공사를 진행하고 있었던바, 만일 일부 공사 현장에서의 자금부족으로 본사에 부도가 발생할 경우 다른 공사의 진행에까지 악영향을 끼치게 되므로, 피고인이 이 사건 K 공사 명목으로 지급받은 선급금을 P 등 다른 공사비용으로 전용하는 것은 건설업계의 관행이자 당연한 현상이다'라고도 주장하고 있다. 그러나 특정 공사현장에서 발생한 이윤 중 일부를 해당 업체가 시행중인 다른 현장의 공사비용 등에 지출하는 것은 별론으로 하고, 당해 공사현장에 투입되어야 할 필요적 비용 중 일부를 다른 현장의 공사비용에 전용하는 이른바 '자금 돌려막기'가 과연 정상적인 경영상황에서도 관찰되는 건설업계의 당연한 관행에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 한 업체가 다수의 현장에서 도급받은 공사를 동시에 진행하는 통상의 건설업 운영방식을 고려할 때, '자금 돌려막기'를 건설공사에 있어 이례적인 현상으로까지 평가하기는 곤란하다고 할지라도, 적어도 이를 해당 업체의 이상 경영의 징후로 파악할 여지는 충분한 것으로 평가된다(피고인 스스로도, '포스코건설의 추가 공사대금 미지급이나 기상 악재 등이 없었다면, 자금 돌려막기 또한 없었을 것'이라며, '자금 돌려막기' 행위가 당시의 자금난에 기인한 것으로 평가한바 있다). 그렇다면 피고인에게는, 특정 건설현장의 자금 부족분을 만연히 타 현장에 소요될 비용으로 충당하면서 이를 건설현장의 정당한 관행으로 정당화하기에 급급하는 모습보다는, 한 현장으로부터의 자금 문제가 타 현장의 공사진행에 지장을 초래할 수도 있는 '연쇄적 영향관계'에 있다는 점에 주목하여, 오히려 모든 현장에서 진행되는 건설공사가 각각 차질없이 추진될 수 있도록 안정적인 경영활동에 주력하는 모습이 더욱 요청된다. 다. 이 사건 임대차계약의 당사자 1) 피해자가 2012. 1. 2.경 이 사건 P 공사와 관련하여 G과 '장비임대차계약서'를 작성한 것은 앞에서 본 바와 같다. 피고인은 이에 대해 '피해자와 이 사건 임대차계약을 체결한 실질적인 당사자는 계약 명의자인 G이 아니라, 크레인 임대비용까지 포함하여 형틀·철근 공사를 하도급받은 L, N이다'라고 주장하고 있다. 2) 그러나 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 임대차계약서상에는 단지 계약 명의자뿐만 아니라, '크레인 운전기사의 중식은 G이 제공한다', '크레인의 관리책임은 G에게 있다'는 등으로, G이 위 임대차계약의 당사자로서 실질적인 관리책임 등을 부담한다는 내용의 문언이 명시되어 있는 점, 이 사건 임대차계약 기간 동안 G이 피해자에 대해 '크레인 등을 이용하여 작업을 수행하였다'는 취지의 '작업확인서'를 직접 작성하여 주기도 한 점, 피고인은 이 사건 P 공사 중 형틀·철근 공사를 개인 사업자인 L 등에게 하도급주었다고 주장하면서도, 이들과 사이에 정식의 하도급계약서는 별도로 작성한바 없고(피고인은 검찰 조사시, 이 사건 임대차계약서를 작성할 당시 'G이 공사 일부를 L 등에게 하도급주었다'는 취지의 진술을 한 사실이 전혀 없다), 크레인 등의 장비대금 또한 G이 L 등을 통하지 않고 직접 피해자에게 지급하였던 점, 피해자는 이 법정에서, '개인 오야지와는 계약을 체결할 수 없다. 어떤 건설업자도 법인인 건설회사와 계약을 하지 일개 직원을 당사자로 하여 계약을 체결하는 경우는 없다'고 분명하게 진술하고 있으며, 피고인 스스로도, '피해자는 당시 오야지인 L 등보다는 포스코건설 및 G을 보고 장비를 임대한 것이 맞다'고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 L 등에게 하도급주었다고 주장하는 형틀·철근 공사의 경우, 피고인이 사용자로서 L 등으로 하여금 전체 공정 중 특정한 업무를 수행케 하는 이른바 '노무도급'의 실질을 가진 것에 불과하다고 평가되며, 따라서 이 사건 임대차계약은 계약서에 기재된 내용과 같이 피해자와 G 사이에 체결되었고, G이 위 계약에 따른 임차료를 지급할 의무를 부담한다. 라. 이 사건 선급금 보증서 발급 신청 행위의 기망성 여부 1) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 예컨대 용도를 속이고 금원을 차용한 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 대여해 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조). 그리고 기망행위의 성립 여부에 관한 이와 같은 법리는, 이 사건과 같이 J공제조합을 상대로 선급금보증서 발급을 신청하는 경우에 있어서도 동일하게 적용될 수 있다. 2) 위 법리에 바탕하여 보건대, 피고인이 이 사건 선급금보증서의 발급을 신청할 당시 '선급금을 이 사건 K 공사를 위한 용도에만 사용하겠다'는 취지로 '선급금 사용각서' 및 '선급금 사용계획서'를 작성하여 공제조합에 제출한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 앞서 설시한 증거들에 의하면, 피고인이 유승종합건설로부터 선급금 명목으로 실제 지급받은 4억 8,000만 원 중, 현장경비(이 사건 K 현장인지 기타의 현장인지는 분명하지 않다) 명목으로 5,000만 원이 지출된 외에, 타 공사현장('입출금전표'의 기재상에는, 각 'Y 공사 노무비'와 '성지제강 자재대금'으로 명기되어 있다)에서의 노임 내지 자재대금으로 약 8,900만 원, 피고인에 대한 가수금 반제 명목으로 2억 원, 대출이자 명목으로 약 570만 원 가량이 각각 지출된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다, 통상 기성공사의 비율에 따라 대금이 지급되는 건설공사의 특수성을 반영하여, 수급인의 초기 공사수행 비용 마련의 어려움을 해소하기 위한 목적으로 지급되는 선급금 및 그에 대한 J공제조합 등의 보증제도(건설산업기본법 제56조 제1항 참조)가 마련된 취지까지를 더하여 보면, 만일 이 사건 당시 피고인이 위 '선급금 사용각서' 및 '선급금 사용계획서'의 기재와 달리 해당 선급금을 애초 그 사용이 예정된 위 K 공사가 아닌 타 현장의 공사비용 내지 기존 차용금 변제 등에 전용한다는 사정을 알았더라면, 공제조합으로서는 피고인에게 이 사건 선급금보증서를 발급하여 주지 않았을 것임이 경험칙상 명백하다. 3) 따라서, 앞서 살펴 본 바와 같이 G의 누적된 자금난 및 경영악화로 인해 이 사건 선급금보증서의 발급을 신청할 당시 피고인이 이 사건 K 공사를 정상적으로 수행할 의사와 능력이 없었다는 점과는 별개로, 피고인이 그 용도를 제대로 고지하지 않은 채 이 사건 선급금보증서의 발급을 신청한 행위 또한 J공제조합에 대한 기망행위에 해당한다{한편 피고인은, '이 사건 선급금보증서와 같은 공제조합의 이행보증증권을 처음 발급받아 그 내용을 미처 숙지하지 못한 탓에, 선급금 중 일부를 다른 용도로 사용하게 되었다'고도 주장한다. 설령 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 선급금보증서를 처음으로 발급받았다고 하더라도, 위와 같이 '선급금 사용각서' 등의 작성을 통해 선급금을 이 사건 K 공사의 수행을 위한 한정된 용도로만 사용할 것을 미리 약정한 이상, 그와 같은 사정은 기망행위의 성립 여부에 영향을 미치지 못한다. 나아가 피고인 스스로도 '공제조합이 발급하는 공사이행보증서와 공사하자보증서는 매 공사시마다 발급받았다'고 진술하는 점(G 상무인 Z의 증언도 이에 부합한다)에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 선급금보증서의 내용을 미처 인식하지 못하였다고 보기도 어렵다}. 마. 결론 피고인이, G을 설립한 이후 이 사건 직전까지 거래 업체들과의 사이에 대금 연체 등과 관련하여 큰 분쟁을 겪은바 없고, 부도시점까지 실제 이 사건 K 공사를 일정 부분 수행한 것은 사실이다. 그러나 앞에서 인정된 사정들을 종합하여 보면, 피고인은, 이미 수년전부터 적자 재정을 기록한 이래, 사실상 만성적인 적자 상태에 허덕이며 경영난이 점차 심화되었던 탓에, 장비사용료 등을 제때에 지급하지 못하거나, 이 사건 K 공사를 포함하여 당시 추진중이던 하도급공사를 제대로 완공할 수 없을지도 모른다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하면서도, 만연히 이 사건 임대차계약을 통해 피해자로부터 크레인 등을 임차하는 동시에, 공제조합에 이 사건 선급금보증서의 발급을 신청한 후 해당 선급금 중 대부분을 애초 약정과는 다른 용도에 사용하다 결국 부도를 맞기에 이른 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장들은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 - 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 4년) 2. 선고형의 결정 피고인은, G이 장기간에 걸쳐 겪어 왔던 재정 적자로 인해 심각한 경영난에 봉착한 상태에서, 건설공사의 특성상 특정 현장에서의 자금부족 및 경색이 타 현장의 공사에까지 차질을 초래할 수 있다는 사실을 인식하고 있었음에도 불구하고, 사업성을 충분히 갖춘 하도급공사만을 선별하여 수주받는 등 신중한 기업운영을 통해 G의 재정건전성을 강화하고 피해자를 포함한 채권자들의 위험을 최소화하기 위해 노력하는 대신, 사실상 부도의 위험을 인식·용인한 상태에서 하도급공사 등을 무분별하게 강행한 결과, 그에 따른 경제적 위험을 피해자 H 및 공제조합 등에게 고스란히 전가시켰다. 그럼에도 피고인은 적극적인 피해 회복 노력을 기울이기는커녕, 갑자기 모든 사업의 중단을 선언한 채 상당 기간 채권자들을 피해 도피 행각을 벌였고, 이에 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 감안하면, 이 사건 범행에 따른 피고인의 책임이 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인은 1993년경 및 1997년경 도로교통법위반죄 등으로 두차례의 벌금형을 선고받은 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없는 자로서, 이 사건 선급금을 회사 운영과 무관한 용도에 지출한 것으로는 보이지 않고, 만성 적자에 허덕이던 G의 경영난을 타개하고자 사업활동을 감행한 결과 이 사건 범행에까지 이른 것으로 보이는 등 범행 경위에 참작할 사정이 인정되는 점, 한편으로 피해자 H의 경우, 피고인이 미납한 대여료가 거액에 이른다고까지는 보기 어렵고, 공제조합의 경우, 선급금 6억 원 중 1억 2,000만 원에 대해서는 공제조합이 이를 유보한바 있으며, 이 사건 K 공사 중 피고인이 실제 수행한 일부 기성분에 대해서는 유승종합건설과 이미 정산을 마침으로써, 공제조합이 보증계약에 따라 실제 이행할 채무는 상당히 감축될 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인은 앞서 본 바와 같이 G을 운영하며 적지 않은 개인 자금을 출연하였음에도 결국 부도를 맞게 되었고, 현재 거액의 채무를 부담한 상태에서 생계비 등 비용마련을 위해 건설현장을 전전하고 있는 것으로 보이는 점을 포함하여, 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.