서울중앙지방법원-2023고단505

범죄사실 1. 2022. 4. 10.경 특수절도 범행 피고인들은 2022. 4. 10. 15:55경 <주소>에 있는 피해자 A이 관리하는 D 매장 1층에서 점원의 감시를 피해 물품을 절취할 것을 마음먹고, 피고인 C는 도시락 냉장고에 진열되어 있던 시가 8,900원 상당의 도시락 1개를 집어들고 계산대를 등지고 돌아선 뒤 피고인 B이 손에 들고 있던 개인가방을 벌리자 가방 안에 위 도시락을 집어넣었다. 뒤이어 피고인들은 위 매장 3층 신발 판매대 앞으로 이동한 후, 피고인 B은 서서 망을 보고, 피고인 C는 그곳에 진열되어 있던 치수 측정용 신발 안에 들었던 시가 불상의 신발 깔창 2쌍을 꺼내어 피고인 B의 가방에 집어넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 2022. 5. 16.경 특수절도 범행 피고인들은 2022. 5. 16. 15:10경 위 매장 1층에서, 점원의 감시를 피해 도시락 냉장고에 진열되어 있던 시가 합계 17,800원 상당의 도시락 2개를 피고인 B의 들고 있던 가방에 집어넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E, A의 각 진술서 1. 수사보고서(CCTV 영상 분석) 1. 범행 CCTV 영상 CD 1장 1. 수사보고(피의자 B이 훔친 도시락 백팩형 가방 옮기는 영상 캡처) 및 붙임자료 1. 입건전조사보고서(현장 임장 및 CCTV 분석) 및 붙임자료 1. 수사보고서(D 부점장 통화 및 CCTV 재분석) 유죄 이유 1. 공소권 남용 주장에 대한 판단 검사가 어떤 범죄에 대하여 일단 기소유예의 처분을 한 것을 그 후 다시 재기하여 기소하였다 하여도 기소의 효력에 아무런 영향이 없는 것이고(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결, 2007. 6. 29. 선고 2007도3343 판결 참조), 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결). 살피건대, 검사가 이 사건에 대하여 불기소처분을 하였다가 기소하였다고 하더라도 이를 법령에 위반한 기소라고 볼 수 없고, 불기소처분 결정문의 내용 등에 비추어 보면, 기소유예를 결정할 당시의 상황과 현재 피고인들의 태도 등이 동일하다고 보기도 어려우며, 검사가 추가 수사를 진행하여 이 사건에 대한 공소를 제기한 시점에 어떠한 불합리함이 있다고 보기 어렵다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 미필적으로 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 2. 합동절도의 점에 대한 판단 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로 공모 외에 객관적 요건으로 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있다고 볼 수 있어야 하며(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결, 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도837 판결 등 참조), 한편, 합동범에 있어서 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하는 것도 포함된다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1556 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 합동하여 절취 범행을 저지른 사실이 충분히 인정된다. 가. 2022. 4. 10. 절도 범행에 관하여 본다. CCTV 영상에 의하면, 1층 매장에서 피고인 C가 냉장고에 진열되어 있던 도시락 2개를 집어들고 계산대를 등지고 돌아선 뒤, 피고인 B이 손에 들고 있던 에코가방을 벌리자 그 안에 위 도시락 중 1개를 집어넣고, 나머지 도시락 1개를 냉장고에 다시 놓는다. 당시 피고인들 바로 옆 바닥에는 장바구니가 놓여 있었음에도 피고인들을 위 장바구니를 사용하지 않았다. 3층 매장에서, 피고인 C는 그곳에 진열되어 있던 사이즈 측정용 신발 안에 들어 있는 신발 '깔창' 2쌍을 꺼내어 피고인 B의 에코가방에 집어넣었다. 피고인C가 깔창을 꺼낸 위 진열대는 스니커즈 신발만을 판매하는 곳이고, 깔창을 따로 판매하는 곳이 아니며, 위 매장에는 신발 깔창만을 따로 파는 진열대가 없다. 피고인들은 2022. 4. 10. 위 매장에서 구입한 물건이 없고, 계산대에서 물건 값을 지불·계산하지도 않았다. 피고인들은 위 매장 안에서 따로 떨어진 적이 사실상 없고, 피고인 C는 피고인 B을 뒤따라 매장 밖으로 나가는 장면이 확인된다. 이에 의하면 피고인 C는 피고인 B이 가방에 집어넣은 도시락과 깔창을 결제하지 않았음을 알았다고 봄이 타당하다. 한편, 피고인 B은 '여성용 깔창'과 관련하여, 검찰에서 '어머니 깔창을 사드리려고 C에게 대신 골라달라고 한 것이다.'라고 진술하였다(증거기록 1권 225면 참조). 그러나 피고인 C는 경찰에서 'B이 D 신발 깔창이 괜찮다고 추천해서 자세히 보니 깔창이 인체공학적으로 보였다. 신발 전체를 사기는 부담스러우니까 깔창만 별도 구매가 가능한지 직원에게 물어보기 위해 신발 깔창을 가방에 넣었다.'라고 진술하여(증거기록 2권 122면 참조), '여성용 깔창'을 구매하려 한 동기에 대하여 서로 일관되지 않은 진술을 한다. 나. 2020. 5. 16. 절도 범행에 관하여 본다. CCTV 영상에 의하면, 피고인들은 판시 범죄사실 기재 일시·장소에서 도시락 4개를 집어 든 후, 그중 2개를 피고인 B의 에코 가방에 집어넣고(앞서 본 바와 같이 피고인 B은 백팩과 에코가방을 각각 들고 있었다), 나머지 도시락 2개는 (피고인 C가) 계산대로 가져가 (피고인 B의) 카드로 결제하였다. 피고인 C는 피고인 B의 건강이 좋지 않아 (장바구니를 사용하지 않고) 위 도시락을 피고인 B의 에코가방에 넣은 것뿐이라고 주장하나, 위와 같은 이유만으로는 도시락 4개를 집어 든 후 그중 2개만을 계산대로 가져가 결제하고, 나머지 도시락을 에코가방에 넣을 합리적인 이유가 없어 보인다. 피고인들은 매장 내 식당으로 이동해 결제한 도시락 2개를 취식하였고, 그곳에서 피고인 B은 위 에코가방에서 다른 가방으로 결제하지 않은 도시락 2개를 옮겨 담았는데, 피고인 C가 이를 지켜보는 장면이 확인된다. 그리고 매장 내 식당으로 물건을 가져가기 위해서는 해당 물건에 대한 결제가 이미 완료되어야 하나, 피고인들은 위 도시락 2개를 결제하지 않았다. 피고인 C는, 피고인 B이 위 도시락을 나중에 결제한다고 하여 이를 믿었을 뿐이라고 주장하나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 이를 신뢰하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인 C는 이후 위 물품의 계산여부를 직접 확인하거나 피고인 B에게 이를 재차 확인한 사실도 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 형법 제331조 제2항, 제1항 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들: 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인들은 2차례에 걸쳐 D 매장에서 판매 물품을 절취하였다. 사건의 경위와 그 방법 등에 비추어 보면 죄질이 좋지 않다. 피고인들은 납득하기 어려운 변명을 계속하면서 책임을 회피하기에 급급해 하는 모습만을 보이고 있다. 다만, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인들이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 위와 같은 사정들에다가 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.