서울남부지방법원-2019고합470

범죄사실 피고인은 2019. 3.경 피해자 B(가명, 여, 32세)가 일하던 서울 강서구 C에 있는 'OOOO당구장'에 손님으로 방문하였다가 피해자와 알게 되었던 사이로, 2019. 7. 9. 저녁경 서울 강서구 D에 있는 'E' 주점에서 위 당구장 단골손님이었던 일행들 및 피해자와 함께 술을 마신 뒤 피해자를 집에 데려다 주게 되었다. 피고인은 2019. 7. 10. 03:20경 서울 강서구 F빌라에 이르러 피해자가 피고인에게 "이제 가세요."라고 했으나 "1층에 들어가는 것만 보고 가겠다."라고 하면서 뒤따라 들어가 위 빌라 △△호에 있는 피해자의 집 현관문 앞까지 쫓아간 다음 현관문을 열고 들어가는 피해자를 따라 피해자의 집 안까지 침입하였다. 이후 피고인은 피해자가 피고인이 들어오는 것을 보고 놀라 "왜 들어왔어요. 나가세요."라고 하였음에도 손으로 피해자의 몸을 밀치고 피해자를 피해자의 집 내부에 있는 침대까지 데려가 눕힌 다음 한 손으로 피해자의 블라우스 단추를 풀고 다른 한 손을 피해자의 등 안쪽으로 넣어 브래지어 후크를 풀고 피해자의 몸 위로 올라가 피해자를 반항하지 못하게 한 채 피해자에게 입을 맞추고 손으로 피해자의 치마를 올리고 팬티를 허벅지까지 내려 간음하려다 피해자가 반항하며 피고인을 밀쳐내는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. B의 자필진술서 1. 고소장, 압수조서, 압수목록, 임의제출, 압수증명 1. 피의자가 제출한 녹취록 1. 내사보고(발생현장 CCTV 수사) 및 첨부자료, 수사보고(국립과학수사연구원 서울과학수사연구소 감정의뢰회신 내용) 및 첨부자료, 수사보고(사건 당일 피해자가 입고 있었던 옷 관련) 및 첨부자료, 수사보고(피해자의 신체에서 검출된 DNA와 피의자의 DNA 일치 여부) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 술을 마신 피해자를 집에 데려다 주는 과정에서 자연스럽게 피해자와 함께 피해자의 주거에 들어가게 된 것이었지 피해자의 주거에 침입한 사실이 없다. 나. '잠시 안아도 되느냐'는 피고인의 물음에 피해자가 스스로 안기어 자연스럽게 포옹 및 키스를 하게 된 것이지 피해자를 반항하지 못하게 하고 강제로 성관계를 하려한 사실이 없다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 가. 피고인은 피해자가 아르바이트생으로 근무하는 당구장의 손님이었다. 이 사건이 있던 날 이전까지 피해자는 피고인을 손님으로 응대한 것 외에 직접적으로 피고인과 이야기를 하거나 사석에서 만난 적은 없었다. 나. 피해자는 2019. 7. 9. 23:00경 평소 친하게 지내던 당구장 손님인 H, G과 역 근처의 E 술집에서 술자리를 가졌다. 술을 마시던 중 H은 피고인과 전화통화를 한 뒤 피해자에게 '손님 중 눈 부리부리한 사람이 여기로 올 거다'라고 말하였으며, 약 10분 뒤 피고인이 술자리에 합석하였다. 다. 피고인, 피해자, H, G 등은 2019. 7. 10.(이하 '2019. 7. 10.'은 생략한다) 01:00경 노래주점으로 이동하여 술을 마시며 노래를 불렀다. 피고인은 노래를 마친 02:40경 술에 취한 피해자를 택시에 태워 피해자 주거로 이동하였다. 라. 피고인, 피해자는 03:20경 피해자 주거의 공동현관에 이르렀다. 피고인은 피해자 옆에 서 있다가 피해자가 주거 공동현관 출입문 비밀번호를 눌러 출입문을 열자 피해자를 따라 건물 안으로 들어가 피해자와 함께 엘리베이터에 탑승하여 피해자의 주거가 있는 10층에 내렸다. 마. 피고인, 피해자는 03:22경 피해자 주거 현관문 앞에 이르렀다. 피고인은 피해자가 피해자 주거 현관문의 비밀번호를 누를 때 피해자의 뒤에 서 있었다. 피해자가 문을 열고 주거로 들어가자 피고인은 피해자를 따라 들어갔다. 바. 피고인은 피해자의 브래지어를 벗기고 피해자의 가슴, 입술, 목을 빨았다(피고인과 피해자 사이에 있었던 성적 접촉의 자세한 경위는 피고인과 피해자의 각 진술이 상이 한바, 아래 구체적 판단에서 살핀다). 사. 피해자의 주거 현관문이 03:27경 살짝 열렸다가 16초 후 다시 닫혔다. 아. 피해자는 03:44경 피해자 주거에서 나왔고, 피고인도 피해자를 뒤따라 나왔다. 피고인, 피해자는 엘리베이터를 타고 1층으로 내려가서 함께 건물 밖으로 나갔다. 피해자는 피고인과 말다툼을 한 뒤 03:54경 피해자 주거에 혼자 복귀하였다. 3. 판단 가. 피고인이 피해자의 주거에 침입하였는지 여부 1) 관련 법리 주거에 들어가는 행위가 그 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 감행된 것이면 주거침입죄가 성립하는데(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5686 판결 참조), 이 경우 행위자는 자신의 행위가 관리자의 의사에 반한다는 점을 최소한 미필적으로라도 인식하여야 한다. 그리고 범죄의 주관적 요소로 되는 고의, 목적 등의 내심적 사실은 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수 있는데, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도683 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 피고인에게 '피해자 주거에 들어오지 말라'는 의사를 표시하였다. 다음 사정에 비추어 볼 때 피해자는 여러 차례에 걸쳐 '피고인이 피해자 주거에 들어오는 것을 원하지 않는다'는 취지의 의사를 피고인에게 표시하였음을 인정할 수 있다. 공동현관에 이르러 피해자는 피고인에게 '집에 가시라'고 하였으나 피고인은 '1층 현관문에 들어가게 되면 가겠다'고 말하였다. 피해자가 공동현관문 비밀번호를 누르는데 피고인이 계속 옆에 와 있어서 피해자는 피고인을 계속 밀어냈다. 피고인이 공동현관에 따라 들어오자 피해자는 재차 피고인에게 '가시라'고 했으나 피고인은 피해자가 엘리베이터를 타면 가겠다고 말하였고, 피해자가 엘리베이터를 타자 피고인이 '피해자가 집 안으로 들어가면 가겠다'고 말하면서 엘리베이터를 따라 탔다. 나) 피고인은 피해자 의사에 반함을 알면서도 피해자 주거에 진입하였다. 다음 사실들 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 경계를 풀고 현관문을 열도록 유도하는 모습을 보이고, 이에 피해자가 현관문을 열자 피고인은 문이 닫히기 전 피해자를 뒤따라 피해자 주거에 들어갔음을 인정할 수 있다. 피고인은 피해자의 의사에 반함을 알면서도 피해자 주거에 진입한 것으로 보인다. 피해자 주거 현관에 이르러 피고인은 피해자 오른쪽 뒤에 서서 피해자가 현관문 비밀번호를 입력하는 것을 지켜보고 있었다. 피해자가 비밀번호를 입력하지 않고 오른쪽 어깨 너머로 피고인을 쳐다보자 피고인은 현관문을 바라보던 시선을 천장 방향으로 피하였다. 피고인은 피해자 뒤에서 피해자가 현관문을 열기를 기다리고 있었다. 이에 피해자가 현관문을 열지 않고 재차 왼쪽 어깨 너머로 피고인을 쳐다보자 피고인은 현관문 반대쪽 벽을 향해 몸을 돌려 피해자를 등지고 섰다. 그제서야 피해자는 비밀번호를 입력하고 현관문을 열어 피해자 주거로 들어갔는데, 피고인은 문이 열리자 자신의 왼손으로 현관문 손잡이를 잡아 문이 닫히지 않게 하고 피해자 주거에 진입한 뒤 피고인이 문을 닫았다 [피고인은 피해자가 문을 닫았다고 경찰 신문 당시 진술하였으나(증거기록 67쪽) CCTV영상(증거목록 순번10 중 파일명 IMG_3066. 1:08경)에 비추어 볼 때 위 진술은 믿기 어렵다. 다) 피고인이 피해자의 항의 거부없이 피해자 주거에 들어갔다고 볼 수 없다. 피고인은 현관문이 열린 뒤 자연스럽게 함께 집안으로 들어가게 되었고, 그 과정에서 피해자의 항의나 거부의사는 전혀 없었다고 주장한다. 그러나 다음 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 피해자의 거부 없이 자연스럽게 함께 피해자 주거에 진입한 것으로 볼 수 없고, 달리 피고인의 위 주장을 인정할 증거가 없다. 피해자가 현관문을 열기 전 여러 차례 피고인에게 항의 및 거부의사를 표시하였음은 앞서 보았다. 피해자가 현관문이 열린 순간 피고인이 피해자 주거에 진입하는 것을 막지 못한 이유는 피해자가 당시 상당한 정도로 술에 취해 있었을 뿐 아니라, 시선을 회피하고 몸을 문 반대쪽으로 돌리는 등 피고인이 피해자 주거에 들어오지 않을 듯한 모습을 보이자 피해자가 안심하고 문을 열었기 때문인 것으로 보인다. 두 차례에 걸쳐 피고인을 경계한 후 피해자는 현관문을 열고 바로 주거에 들어갔다. 현관문이 닫히지 않게 잡아주거나 피고인이 들어오고 있는지 뒤돌아 확인하는 행동 등 피해자가 피고인이 주거에 들어오는 데 동의하였다면 하였으리라고 예상되는 행동은 하지 않았다(오히려 피고인은 자신의 손으로 열린 문을 잡아 닫히지 않게 하고, 주거에 들어간 후 자신의 손으로 현관문을 닫았다). 피해자는 '피해자 주거에 방범장치(J)가 설치되어 있어서 현관문을 열면 즉시 방범장치를 해제하여야 한다. 사건 당시 현관문을 열고 방범해제용 키를 찾으려는 순간 피고인이 뒤따라 들어와 있는 것을 알았다'는 취지로 진술하였다(증거기록 28쪽), 위 진술은 피해자가 현관문을 열자마자 재빨리 피해자 주거로 들어가는 CCTV 영상과도 부합한다. 방범해제를 신경쓰고 있던 피해자가 피고인이 뒤따라 들어오는 것을 인지하거나 막기 어려웠을 것으로 보인다. 나. 피고인이 피해자를 강간하려고 하였는지 여부 1) 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술어임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결). 한편 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합해 판단해야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도3164 판결 등 참조), 나아가 사후적으로 보아 피해자가 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들을 종합하여 보면 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 강간하려고 시도한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인이 강간을 시도하였다는 취지의 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 사건 당시의 경위에 대하여 다음과 같이 진술한다. 피해자 주거에 들어온 피고인은 피해자를 밀쳐서 중문 바로 옆에 있는 침대에 넘어뜨렸다. 피고인은 피해자의 블라우스 단추를 풀어 헤치고, 그 다음 한 손으로 피해자의 브래지어 후크를 푼 다음 피해자의 가슴, 입술, 목을 빨았다. 피고인은 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 몸으로 피해자의 몸을 눌러서 반항을 억압한 다음 한 손으로 피해자의 치마를 올리고 팬티를 허벅지까지 내렸다. 피해자가 있는 힘을 다 써서 피고인을 밀어내자 그제야 피고인이 피해자 몸에서 떨어졌다. 피해자는 팬티를 얼른 올리고 일어서서 블라우스 단추를 잠근 뒤 피고인에게 '나가라. 방 안에 CCTV가 있다. 경찰에 신고하겠다'고 말하며 112에 신고하려 하였으나 피고인이 피해자 휴대전화를 빼앗아서 전화를 끊었다. 피해자는 현관문을 열고 피고인을 피해자 주거에서 밀어 내려 하였으나 피고인이 현관문을 닫았다. 피해자는 피고인을 피해자 주거에서 나가도록 하기 위해 피고인을 잡아당기면서 '나가서 이야기를 하자'면서 먼저 주거 밖으로 나갔고, 피고인은 피해자를 따라 나왔다. 피해자의 진술은 다음 사실들 내지 사정들에 비추어 볼 때 그 신빙성이 인정된다. 피해자는 사건 직후인 2019. 7. 13. 경찰조사 당시 및 2020. 2. 24. 이 법정에 증인으로 출석하여 사건 당시의 경위를 진술하였는데, 진술 내용이 구체적이고 일관성이 있다. 피해자의 진술은 다음과 같은 다른 객관적인 증거와 부합하고, 모순되는 부분이 없다. - 피해자의 가슴, 입술, 목, 브래지어에서 피고인의 타액이 검출되었다(증거기록 48~54쪽, 114~115쪽). - 피해자는 03:34경 112에 31초간 전화를 걸었다(증거기록 40쪽). - 피해자 주거의 현관문이 03:27경 살짝 열렸다가 16초 뒤 닫혔다. - 사건 직후 피해자는 피고인에게 '사람 옷을 이렇게 다 벗겨놓고, 가자. 가자.'라고 말하자 피고인은 '서로 피곤하잖아. 내가 사과할게'라고 말하였다(증거기록 76쪽). 나) 피해자의 동의 하에 피해자의 상체를 애무하였다는 피고인의 변소는 믿기 어렵다. 피고인은 사건 경위에 대해 다음과 같이 변소한다. 피고인은 피해자와 벽에 걸린 피해자의 사진, 창 밖 경치, 집에 설치된 CCTV에 대해 이야기를 주고 받은 뒤 귀가하기 위해 피해자에게 '이제 집에 가겠다. 한번 안아주고 가도 되겠냐'고 말하였다. 그러자 피해자가 먼저 스스로 피고인에게 안기었고, 이에 피고인은 자연스럽게 피해자와 포옹을 하며 키스를 하게 되었다. 피해자는 아무런 거부반응 없이 피고인의 포옹과 키스를 받아주었고, 이후 피고인과 피해자는 자연스럽게 침대 위에 눕게 되었으며, 그러한 상황에서 피고인은 피해자의 상체를 애무했다. 그런데 갑자기 무슨 이유에서인지 피해자는 느닷없이 피고인을 밀쳐내며 피고인에게 욕을 하였고, 이후 '여기 내부에 CCTV 설치했는데 너 좆됐다', '성추행으로 신고하겠다'는 등의 말을 하였다. 피고인의 변소는 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실들 내지 사정들에 부합하지 않는바, 그 신빙성이 부족하다. 피해자 주거 벽에는 사진이 걸려 있지 않았고(침대 옆 협탁에 놓여 있었다. 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 22쪽), 피해자 주거의 거실에 있는 유일한 창문에는 바깥이 보이지 않게 시트지가 붙여져 있어 창 밖 경치를 볼 수 없었던 것으로 보인다(증거기록 58쪽). 피고인은 '사건 당시 피해자가 블라우스가 아닌 분홍색 계통 원피스를 입고 있었던바, 피해자가 입고 있는 옷에는 단추가 없고 지퍼가 달려 있었다. 피고인이 지퍼를 내릴 때 피해자가 등을 살짝 들어주었다'고 진술하였는데(증거기록 66~67쪽), 피해자는 당시 단추가 달린 블라우스 상의와 치마 하의를 입고 그 위에 흰색 가디건을 입고 있었다(증거기록 94~100쪽). 피고인은 피해자가 휴대전화로 112신고를 하려 한 사실이 없다고 진술(증거기록 68쪽)하나, 이는 피해자 전화에 대한 통화내역조회(증거기록 40쪽)에 부합하지 않는다. 피고인은 피해자 주거에 머무른 동안 현관문이 잠깐 열렸다가 닫힌 적이 없다고 진술(증거기록 69쪽)하나, 이는 CCTV영상에 부합하지 않는다. 피고인은 '합의 하에 스킨십을 하였다'면서도 '피해자가 느닷없이 피고인을 밀쳐내며 피고인에게 욕을 하였다'고 변소하는바, 진술 내용이 부자연스럽고, 피해자가 위와 같이 행동하게 된 이유에 대해 피고인이 선뜻 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 사건 직후 피해자는 피고인이 피해자 옷을 벗긴 데 대해 항의하였는데, 피고인 변소대로라면 피고인은 '피해자가 포옹과 키스를 받아주어 자연스럽게 애무하였는데 갑자기 왜 그러느냐'는 등 피해자의 갑작스런 심경 변화의 원인에 대해 되묻는 것이 자연스러울 것이나 피고인은 '내가 사과할게'라고 말하며 피해자의 항의를 자연스럽게 받아들이고 있다(증거기록 76쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준의 미적용: 이 사건 범행은 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 취해 사리 변별력이 저하된 상태에 있음을 이용하여 집까지 데려다주겠다며 피해자의 주거까지 동행하고, 돌아가라는 피해자의 계속적인 요구에도 불응한 채 피해자 주기에 침입하여 피해자를 강간하려다 미수에 그친 것으로, 그 죄질과 범정이 무겁다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 정신적으로 상당한 충격과 고통을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해 회복을 위한 조치를 취하거나 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인에게 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점, 피고인의 강간 시도가 미수에 그친 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 3.경 피해자 B(가명, 여, 32세)가 일하던 서울 강서구 C에 있는 'OOOO 당구장'에 손님으로 방문하였다가 피해자와 알게 되었던 사이로, 2019. 7. 9. 저녁경 서울 강서구 D에 있는 'E' 주점에서 위 당구장 단골손님이었던 일행들 및 피해자와 함께 술을 마신 뒤 피해자를 집에 데려다 주게 되었다. 피고인은 2019. 7. 10. 03:20경 서울 강서구 F빌라에 이르러 피해자가 피고인에게 "이제 가세요."라고 했으나 "1층에 들어가는 것만 보고 가겠다."라고 하면서 뒤따라 들어가 위 빌라 △△호에 있는 피해자의 집 현관문 앞까지 쫓아간 다음 현관문을 열고 들어가는 피해자를 따라 피해자의 집 안까지 침입하였다. 이후 피고인은 피해자가 피고인이 들어오는 것을 보고 놀라 "왜 들어왔어요. 나가세요."라고 하였음에도 손으로 피해자의 몸을 밀치고 피해자를 피해자의 집 내부에 있는 침대까지 데려가 눕힌 다음 한 손으로 피해자의 블라우스 단추를 풀고 다른 한 손을 피해자의 등 안쪽으로 넣어 브래지어 후크를 풀고 피해자의 몸 위로 올라가 피해자를 반항하지 못하게 한 채 피해자에게 입을 맞추고 손으로 피해자의 치마를 올리고 팬티를 허벅지까지 내려 간음하려다 피해자가 반항하며 피고인을 밀쳐내는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤고, 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 어깨 및 위 팔의 타박상 등을 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자는 노래주점에서 술기운에 몸을 휘청거리거나 주저앉는 등 하였고, 그 과정에서 피고인이 피해자의 팔을 잡아 주었다. 노래주점에서 나올 때 피해자는 피고인의 부축을 받으며 계단 난간 손잡이에 몸을 부딪치기도 하였다. 피해자는 노래주점에서 나올 무렵 이미 어깨와 팔에 타박상을 입었을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 강간을 시도하는 과정에서 피해자에게 상해를 입힌 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에 있어서 공소의 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증기에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피해자가 이 사건 발생일로부터 5일이 경과한 2019. 7. 15. 14일간의 치료를 요하는 어깨 및 위팔의 타박상(양측), 아래팔의 기타 및 상세불명 부분의 타박상(좌측), 요추의 염좌 및 긴장의 상해진단을 받은 점(증거기록 42쪽), 피해자의 왼쪽 팔뚝에 멍이는 모습이 확인되는 점(증거기록 57~59쪽)에 비추어 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 강간을 시도하면서 피해자에게 진단서 기재와 같이 상해를 가한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 강간 과정에서 진단서 기재와 같은 상해를 입었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 이 사건 발생 전 피고인 등과 함께 노래주점에서 술을 마시며 노래를렀다. 노래주점에서 피해자는 술에 취하여 바닥에 주저앉았는데 피고인이 피해자의 팔을 잡고 일으켜 세워주었다. 지하1층에 위치한 노래주점에서 나올 때 피해자가 비틀거리자 피고인이 피해자의 팔짱을 끼고 부축해서 올라왔다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 6~7쪽). 잘 걷지 못하는 사람을 부축하는 경우 부축받는 사람의 팔뚝을 잡는 것이 일반적인 점, 술에 취해 다리에 힘이 빠져 비틀거리는 경우 요추 부분이 긴장할 수 있는 점을 고려할 때 진단서 기재 상해는 이때 생긴 것일 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 노래주점 바닥에 주저앉은 사실이 없다고 진술하였으나(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 13쪽), 피해자는 당시 만취하여 지하1층 노래주점에서 지상으로 어떻게 나왔는지, 귀가시 왜 피고인과 함께 택시를 탔는지에 대해 기억하지 못하는 점에 비추어 볼 때 피해자의 위 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인과 피해자가 택시에서 내린 곳은 피해자 주거로부터 약 100m 정도 떨어진 곳이었다. 피고인은 피해자의 팔을 부축하여 피해자 주거로 이동하였고, 그 과정에서 잠깐 피해자를 업고 가기도 하였다. 피해자를 부축하거나 업기 위해 피고인은 상당한 힘을 주어 피해자의 팔, 다리 부분을 잡았을 것이 예상되는바, 이 과정에서 진단서 기재 상해를 입었을 가능성도 배제할 수 없다. 피해자는 당시 피고인에게서 부축을 받지 않았고, 피고인에게 업힌 사실도 없다고 진술하였으나(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 17쪽), CCTV영상, 이 사건 직후 나눈 피고인과 피해자의 다음 대화 내용(증거기록 79~80쪽)에 비추어 볼 때 피해자는 당시 자신의 몸을 가누기 쉽지 않을 정도로 술에 취해 있었고, 피고인은 피해자를 부축하고, 피해자를 업기도 하며 피해자를 피해자 주거로 데리고 온 것으로 보이는바, 피해자의 진술은 받아들이기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.