광주지방법원-2015고합365

범죄사실 피고인은 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거에서 E의회 의원으로 당선되어 현재 E의회 의장인 자이다. 지방의회의원은 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 2. 6.경 F에 거주하는 선거구민 G에게 시가 2만 원 상당의 한라봉 1박스를 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 2. 6.부터 2015. 2. 18.까지 선거구안에 있는 자 및 선거구민과 연고가 있는 자 78명에게 시가 합계 168만 원 상당의 한라봉 84박스를 제공하는 방법으로 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, I, J, K, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, K, X, Y, Z3), AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV의 각 진술서 1. 수사보고(AW E의원 전화진술), 수사보고(AX E의원 전화진술), 수사보고(AY 사우나지인 AZ 전화통화 보고), 수사보고(E 의회 의원 AX, BA, BB, BC, BD, BE, BF에 대한 전화진술 청취보고), 수사보고(기부행위 상대방들에 대한 선거구민 및 선거구민과 연고가 있는지 여부 수사결과 보고) 1. 문답서, BH 회원명부, E의회 직원명단, 각 확인서, 각 녹음녹취록, 설명절 관련 선거법 안내공문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 57번 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소시효 완성 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 E의회 의장을 역임하면 추후 지방선거에 출마하지 않는 것이 관행이고 피고인 또한 2018. 6.경 실시될 예정인 제7회 전국 동시지방선거에 출마할 의사가 없으므로 판시각 기부행위는 제6회 전국 동시지방선거와 관련된 것으로 보아야 하는데, 이 사건 공소는 제6회 전국 동시지방선거일인 2014. 6. 4. 이후 이루어진 판시 각 기부행위 시점으로부터 6개월이 지난 이후인 2015. 10. 26. 제기된 것이어서 공직선거법 제268조에 의하여 공소시효가 완성되었다. 나. 판단 1) 공직선거법 제268조 제1항 본문에 "이 법에 규정된 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6개월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 "당해 선거일"이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 결정된다고 할 것이다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 참조). 2) 현행 공직선거법이 기부행위 제한기간을 폐지하고 피고인과 같은 현직 지방의회 의원 등의 선거구민에 대한 상시 기부행위를 금지하고 있는 것은 기부행위 그 자체로 장래 선거에 왜곡된 영향을 주고 선거의 공정성을 해칠 가능성이 크다는 점을 고려한 것인 점, 기부행위는 그 성질상 특별한 사정이 없는 한 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 것이 일반적인 점, 피고인은 전직 E의회 의장들이 차기 시의회 의원선거에 불출마하였던 것처럼 피고인 역시 차기 E의회 의원선거에 출마할 의사가 없다고 주장하나, 출마할 의사가 없다는 것은 피고인의 주장 내지 내심의 의사에 불과한 것으로서 피고인이 불출마의사를 대외적으로 표시하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 판시 각 범죄사실의 각 기부행위는 2018. 6.경에 실시될 제7회 전국 동시지방선거와 관련하여 행하여진 것이라고 할 것이므로, 위 각 기부행위에 대한 공직선거법상 단기 공소시효의 기산일은 제6회 전국 동시지방선거일 또는 위 각 기부행위가 있은 날이 아니라 제7회 전국 동시지방선거일이고, 그로부터 6개월이 경과하기 이전에 이 사건 공소가 제기된 이상, 판시 각 기부행위에 대한 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 고의가 존재하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 E의회 의장이 된 이후에 기존 E의회 의장들이 했던 관행처럼 간소한 설 명절 선물을 보낼 생각으로 BI지역에 있는 한라봉 생산 농가로부터 이 사건 한라봉을 구입하여 제공한 것으로서, 피고인이 이 사건 한라봉을 제공하게 된 동기 및 경위, 설 명절 선물로서 1박스 당 2만 원 정도에 불과한 한라봉의 낮은 가격, 피고인의 명함을 첨부하거나 의정활동을 홍보하지 않고 공개된 장소에서 공개적인 방법으로 한라봉을 제공한 방식, 설 명절에 의례적으로 주고받는 선물이라 생각하고 한라봉을 받은 사람들의 일반적이고 자연스러운 반응, 한라봉 수령자가 많지 않을 뿐만 아니라, 그 수령자가 선거에서 피고인과 경쟁관계에 있는 동료 의원이거나 선거와 관련성이 없는 E의회 소속 공무원, 피고인과 오랜 친분이 있는 친인척과 지인 및 친목모임 회원, BJ 소속 기자라는 특수한 관계, 역대 E의회 의장들이 추석 및 설 명절에 동료 의원, E의회 소속 직원, BJ 소속 기자 등에게 멸치, 나주배, 참치세트 등을 선물해 왔었던 기존의 관행, E 선거관리위원회에서 지방의회의원 등에게 발송한 '설 명절 관련 공직선거법 안내'라는 공문에는 동료 의원, 지방의회 소속 직원, 지방의회 출입 기자 등에게 명절 선물의 교부가 공직선거법상 제한·금지된다는 것이 직접적으로 설명되어 있지 않은 것 등을 고려할 때 피고인에게는 공직선거법상 금지되는 기부행위를 한다는 고의가 없었고, 피고인의 판시 각 기부행위는 의례적인 설 명절 선물의 교부행위로서 사회상규에 위배되지도 아니하여 위법하지 않다. 나. 판단 피고인에게 기부행위의 고의가 있었는지 여부 공직선거법 제112조 내지 제115조의 체제와 내용 및 그 입법 취지, 특히 제114조, 제115조에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 제113조 기부행위제한 위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 그리고 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 판시 각 증거들에 의하면, 피고인의 판시 각 기부행위는 피고인에게 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성이 있는지 여부와 관계없이 공직선거법 제113조 제1항에서 기부행위를 금지하고 있는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 기부행위에 해당한다. 나아가 피고인이 4선 의 원인 점, 선관위 안내 공문에도 상시 기부행위를 금지한다는 것이 설명되어 있는 점, 피고인 스스로 수사기관에서 지방의회의원의 설 명절 선물교부가 금지되는 것을 알고 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 각 기부행위에 대하여 공직선거법상 금지되는 기부행위의 고의가 있었다는 것이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다. 그러나 공직선거법의 위와 같은 규정형식 등에 비추어 그와 같은 사유로 위 법성의 조각을 인정함에는 신중을 기하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위가 의례적인 행위 등으로 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 공직선거법 제112조 제2항 제2호는 '의례적 행위'로서 기부행위에 해당하지 않는 예외를 열거하면서, 그 중 기관·단체·시설의 대표자가 소속 상근직원 등에게 연말·설·추석 등에 자체사업계획과 예산에 따라 의례적인 선물을 해당 기관·단체·시설의 명의로 제공하는 행위(아.목, 이하 '이 사건 예외조항'이라 한다)를 규정하여 기부행위의 상대방과 방법 모두를 엄격히 제한하고 있다. E 선거관리위원회가 판시 각 기부행위 직전인 2015. 2. 5.경 E의회 의원들에게 보낸 설 명절 관련 공직선거법 안내(수사기록 120쪽 이하) 중에도 위 규정 취지에 관한 설명이 포함되어 있으므로, 피고인으로서도 위와 같은 내용을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 이 사건 기부행위의 상대방 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 20(BK의 지인), 순번 57(지역언론사 기자), 순번 58 내지 61(AY 사우나 지인), 순번 62 내지 78(BH 회원)의 경우, 이 사건 예외조항에 따라 허용되는 기부행위의 상대방 자체에 해당하지 아니함이 분명하다. 피고인이 그 중 일부와 평소 친밀한 관계를 가져왔다는 등의 이유만으로 이러한 행위가 정당화된다고 볼 수는 없다. 한편, 별지 범죄일람표 순번 21 내지 56의 경우 피고인이 의장으로 있던 E의 회 소속의 의원 및 직원으로서 이 사건 예외조항에 정한 상대방에 해당한다는 점에서 나머지 경우와 차이는 있다. 그러나 피고인이 이 사건 예외조항에 정한 방법상의 제한을 스스로 회피하여 자신의 비용과 명의로 기부행위를 한 이상, 이를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고까지 평가하기는 어렵다(피고인 제출 증거에 따르면, 전직 E의회 의장들의 경우 설 또는 추석에 의회의 사업계획과 예산에 기하여 명절 선물을 제공해 온 사실이 인정될 뿐이다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준의 적용 가. 판시 각 기부행위로 인한 공직선거법위반죄(제1, 2, 3범죄) [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) [특별양형인자] - 감경요소: 공선법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위, 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 - 가중요소: 후보자, 후보자의 배우자나 직계존·비속, 선거관계인의 범행 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 벌금 50만 원 ~ 300 만 원 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 50만 원 ~ 550만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 현행 공직선거법은 일정한 선출직 공무원 등에 대하여 별도의 제한기간 없이 상시 기부행위를 금지하고 있는바, 피고인이 기초의회 의장으로서 모범이 되어야 할 지위에 있음에도 이 사건 각 범행에 이른 이상 그 책임에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만, 공직선거법이 이와 같이 기부행위를 금지하는 취지는, 부정한 경제적 이익의 제공 등으로 선거권자의 자유의지를 왜곡시켜 선거의 공정성을 해치는 등 선거에 미칠 악영향을 방지하는데 있으므로, 기부행위에 따른 행위자의 책임의 경중을 가릴 때에도 이러한 점이 주로 고려되어야 한다. 그런데 판시 각 기부행위는 다음 선거인 제7회 전국 동시지방선거일로부터 약 3년 4개월 전에 이루어진 것인 점, 피고인은 설 명절에 즈음하여 상대방에게 특별한 메시지를 전달하지 않은 채 소액 상당의 음식물만을 제공한 것인 점, 기부행위의 상대방 중에는 피고인 내지 피고인의 처와 같은 집안 사람이거나 BH 회원 등 피고인과 평소 친밀한 관계를 유지해 오던 사람들이 일부 포함되어 있는 점, 특히 판시 각 기부행위 중 별지 범죄일람표 순번 21 내지 56의 경우 그 상대방이 피고인이 의장으로 있던 시의회의 동료 의원들과 직원들이어서, 기관장인 피고인의 행위를 다음 선거와 관련된 것으로 받아들이기는 어려운 상황이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 기부행위가 기부행위 상대방의 선거에 대한 의사를 왜곡시켜 선거의 공정성을 해칠 가능성은 크지 않다고 보인다. 이러한 사정에다가 피고인에게 동종전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.