대구지방법원상주지원-2015재고합5

이 사건의 경과 및 심판의 범위 1. 이 사건의 경과 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인에 대한 공소사실의 요지 피고인에 대한 공소사실의 요지는 아래와 같다.나. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정 대구지방법원 상주지원은 1977. 2. 23. 76고합61, 76고단678(병합) 사건에서 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에게 징역 3년 및 자격정지 3년에 처하는 판결(이하 '재심대상판결'이라 한다)을 선고하였다. 그 후 항소심인 대구고등법원 77노226호 사건 및 상고심인 대법원 77노217호 사건에서 항소 및 상고가 모두 기각되어 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 다. 재심개시결정 피고인은 2013. 5. 31. 대구고등법원 2013재노4호로 재심대상판결의 항소심 판결인 위 대구고등법원 76노226호 판결 중 대통령긴급조치제9호위반죄 부분(위 공소사실 제1항 부분)에 재심사유가 있다면서 재심청구를 하였는데, 대구고등법원은 2015. 5. 8. 재심청구 대상은 위 항소심 판결이 아닌 재심대상판결임이 분명하다는 이유로 위 재심청구사건을 재심관할법원인 이 법원에 이송한다는 결정을 하였다. 그리고 이 법원은 2015. 6. 8.대통령긴급조치제9호위반죄(위 공소사실 제1항 부분)에 재심사유가 있다. 그런데 재심대상판결은 재심사유가 있는 대통령긴급조치제9호위반죄와 재심사유가 없는 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 그 전부에 관하여 1개의 형을 선고하였다. 그러므로 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 한다.는 취지의 재심개시결정을 하였고, 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2. 심판의 범위 가. 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 재심대상판결 범죄사실 중 대통령긴급조치제9호위반죄 부분에 재심사유가 있다면서 재심을 청구하였고, 이 법원은 대통령긴급조치제9호위반죄 부분에 대한 재심청구가 이유 있는 것으로 인정하였으나 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 상해죄와 함께 1개의 형이 선고되었으므로 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 하였다. 따라서 위 법리에 비추어 살펴보면 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 상해 부분은 형식적으로 심판의 대상에 포함되는데 그쳐 이 법원이 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수는 없다. 그러므로 재심대상판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 상해의 점에 대하여는 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리·판단하기로 한다. 나. 이와 관련하여 피고인 및 변호인은, 이 사건의 경우 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 상해의 점에 관하여, 재심재판과정에서 ' 피고인은 살인미수 사건의 피해자일 뿐인데 관계 당국에 의하여 가해자로 둔갑된 것으로서 공소권 남용이고, 피고인의 행위는 살인미수의 불법적 공격으로부터 생명, 신체를 방어하기 위한 상당성 있는 행위로서 정당방위 내지 책임이 조각되는 과잉방위에 해당한다.'는 점이 증인 J의 증언으로 새로이 명백하게 확인되었는바, 이는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견된 경우에 해당한다. 그런데, 재심개시결정 당시 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우라도 그 후 재심청구의 이유가 없다고 본 나머지 범죄사실에 관한 재심법원의 심리과정에서 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견되었다면, 재심청구인으로 하여금 위 나머지 범죄사실에 대하여 새로운 재심청구를 하게 하는 것보다 진행 중인 재심사건에서 이를 한꺼번에 심리·판단받을 수 있도록 하는 것이 소송경제상 타당할 뿐만 아니라 인권보장을 위한 비상구제수단이라는 재심제도의 취지와 목적에도 부합한다. 따라서 이 사건 재심의 심판 범위에는 재심개시결정 당시 재심사유가 인정된 대통령긴급조치제9호위반의 점 외에 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 상해의 점도 포함되어야 하므로, 피고인에 대한 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하여야 한다.고 주장한다. 우선 증인 J의 증언이 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하는지에 관하여 본다. 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 이 사건 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데에 과실이 있는 경우에는 그 증거는 이 사건 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다고 해석함이 상당하다(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 J은 이미 재심대상판결의 수사과정에서 참고인으로 진술한 바가 있었고, 그 진술조서가 재심대상판결 재판과정에서 증거로 제출·채택되었으며, 더욱이 재심대상판결에서는 피고인의 정당방위 주장에 대한 판단까지 있었다(재심대상판결문 6, 9쪽 부분 참조). 그렇다면 증인 J의 증언이 '확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때'에 해당한다고 할 수는 없으므로, 이 사건에 피고인 및 변호인의 주장과 같은 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 심판 범위에 관한 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 범죄사실 피고인은 1. 1976. 8. 7. 02:00경 피해자 H이 식칼을 들고 찾아와 위협한다는 이유로 위험한 물건인 몽둥이를 들고 피해자 H의 전신을 구타하여 피해자 H에게 약 4주간의 치료를 요하는 전신 타박상을 가하고, 2. 1976. 8. 17. 15:00경 연천군 응암면 삼강리 삼강나룻터에서 피해자 I가 식칼을 들고 찾아와 위협하였다는 이유로 피해자 I를 밀쳐 넘어뜨리고 주먹으로 가슴을 때려 피해자 I에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌신장좌상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. I, H의 재심대상판결 법정에서의 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관 작성의 각 I, H에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술기재 1. 수사보고(I 전화 통화) [재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 당부를 새로이 판단하여야 할 것인바(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조), 이 사건의 경우 재심대상판결의 판결문과 피고인이 작성한 항소이유서만 존재할 뿐 증거기록이나 공판기록은 존재하지 않고 있는바, 이에 위와 같이 재심대상판결문에서 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들을 종합하여 판단한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 폭력행위등처벌에관한법률(1980. 12. 18. 법률 제3279호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항[위험한 물건 휴대 상해의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 함], 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 앙형의 이유 피고인은 H, I가 먼저 자신에게 시비를 걸자 H, I를 폭행하게 된 것으로 보이는 점, 일부 공소사실에 대하여 무죄가 선고되는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 위 제2, 3항 범죄사실로 구속되어 1976. 9. 3.부터 경북 상주군 상주읍 소재 상주경찰서 유치장1호 감방에 구금되어 있던 중, 같은 해 9. 10.경부터 같은 달 15.경까지 사이에 감방 재감인 D 외 5명이 있는 자리에서 "E 정권은 바뀌어야 하고 그러면 사면령이 있을 것이다. F은 더 커지면 깔고 뭉개기 때문에 대통령이 자른 것이다. 8. 15. 저격사건에 E 대통령이 죽었다면 G이 살았을 것이다. 각 부 장관이나 고관들은 도둑놈 아닌 사람이 없다"는 등의 말을 2, 3회 반복하여 유언비어를 날조하여 사실을 왜곡·전파하였다. 2. 판단 가. 폐지된 형벌 관련 법령이 위헌·무효인 경우의 조치 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령이 폐지된 경우 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이나, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고 사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하므로, 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)의 위헌 여부 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.