인천지방법원-2016고단1515

택일적 공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 휴대폰 도매업자로서 2014. 3. 초순경 불상의 장소에서 피해자 C에게 '휴대폰 36대를 판매하여 주면 그 판매대금을 대신 수령하여 그 정산금을 지급하여 주겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 자금사정이 어려워 소위 '돌려막기'를 하고 있었고 직원 급여가 부족하고 생활비도 부족하여 위 휴대폰 판매대금을 받더라도 정산금을 계산하여 피해자에게 교부하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 그 무렵 이에 속은 피해자로 하여금 휴대폰 36대를 고객들을 상대로 모두 판매하도록 한 후, 2014. 4. 30.경 피해자가 판매한 휴대폰의 판매정산금 1,962만 원을 주식회사 D로부터 수령하고도 이를 피해자에게 교부하지 않아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 배임 피고인은 휴대폰 도매업자로서 2014. 3. 초순경 불상의 장소에서 피해자 C와 구두로 '휴대폰 36대를 판매하여 주면 그 판매대금을 피고인이 주식회사 D로부터 수령하여 피해자에게 주기로 하는 약정을 체결하였다. 피고인은 피해자가 위와 같은 약정에 따라 핸드폰 36대를 판매하였으므로, 판매 정산금을 주식회사 D로부터 받아 피해자에게 지급하여야 할 임무가 발생하였음에도 그 임무에 위배하여 주식회사 D로부터 받은 판매 정산금 1,962만 원을 피해자에게 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 임무에 위배하여 판매 정산금 1,962만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 사기 피고인은 피해자와 휴대폰 위탁판매계약 체결 당시인 2014. 3.경에는 피해자에게 정산금을 지급할 의사와 능력이 있었으나, 2014. 4. 초경 피고인의 상위 대리점에서 장산금을 내려주지 않고 부도를 내는 바람에 예상치 않게 자금사정이 나빠져 위 36대의 휴대폰 판매 정산금을 받아 다른 곳에 먼저 사용하였기 때문에 피해자에게 판매 정산금을 지급하지 못하였을 뿐이어서 처음부터 피해자를 기망한 것이 아니고, 편취의 범의도 없었으며, 피고인의 기망행위가 있었다고 보더라도 그에 따른 피해자의 처분행위가 없으므로 어느 모로 보나 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 배임 피고인이 피해자에게 휴대폰 위탁판매계약에 따른 정산의무를 부담하는 것은 별론으로 하고 이 사건에서 피고인을 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 거래의 구조에 관한 검토 기록에 의하면, 주식회사 D(E대리점, 이하 'E대리점'이라고만 한다)은 에스케이텔레콤 주식회사(이하 'SKT'라고 한다)와 사이에 체결한 대리점계약을 통해 SKT로부터 공급받은 휴대폰 단말기와 SKT의 통신서비스를 판매하는 회사이고, 피고인은 E대리점과 사이에 E대리점이 제공하는 휴대폰에 관한 위탁판매계약을 체결한 휴대폰 도매업자이며, 피해자는 피고인과 사이에 재차 휴대폰에 관한 위탁판매계약(재위탁판매계약)을 체결한 휴대폰 소매업자인 사실, SKT 등 통신사는 E대리점 등 판매대리점에게 휴대폰 단말기를 공급해주고 판매대리점으로부터 이행보증보험증권을 징구하거나 현금으로 단말기 대금을 지급받고(사실상 담보의 의미로 지급받는 것으로 보인다), E대리점 등 판매대리점은 피고인 등 도매업자에게 휴대폰 단말기의 판매 및 통신서비스 가입업무를 위탁하며, 피고인 등 도매업자는 다시 피해자 등 소매업자에게 같은 업무를 재위탁함으로써 실제 휴대폰 단말기 판매계약과 통신서비스가입계약은 피해자 등 소매업자와 고객 사이에 체결되고, 고객이 휴대폰 단말기 할부대금과 통신서비스 이용료를 SKT 등 통신사업자에게 직접 납입하면, SKT 등 통신사업자가 E대리점 등 판매대리점에 판매 정산금 또는 판매 장려금 형식의 돈을 지급하고, 판매대리점은 수령한 판매 정산금에서 자신의 몫(속칭 마진, 이하 '마진'이라고 한다)을 공제한 금액을 피고인 등 도매업자에게 지급하며, 피고인 또한 자신이 수령한 판매 정산금에서 자신의 마진을 다시 공제한 금원을 피해자 등 소매업자에게 지급하는 사실, 그런데 소매업자는 휴대폰 단말기 판매를 촉진하기 위하여 소비자로 하여금 초기에 높은 할부요금을 부담하지만 1, 2개월 후에 단말기 대금 중 일부를 휴대폰 판매업자로부터 돌려받는 방식(이하 '페이백 방식'이라고 한다)을 통해 휴대폰 단말기를 고객에게 판매하기도 하는 사실, 소매업자인 피해자는 2014. 3.경 피고인과 사이에 피해자가 피고인으로부터 제공받은 휴대폰 단말기 36대를 판매하면 피고인이 피해자에게 1,962만 원 상당을 지급하기로 하는 내용의 위탁판매계약을 체결한 후 피고인으로부터 제공받은 36대의 휴대폰 단말기를 피고인의 요구에 따라 페이백 방식으로 모두 소비자들에게 판매한 사실, 그에 따라 SKT가 위 36대의 휴대폰 단말기 판매 및 통신서비스 가입 등과 관련하여 E대리점에게 판매 정산금을 지급하였고, E대리점은 2014. 4. 30. 피고인에게 자신의 마진을 공제한 판매정산금 26,758,000원을 지급한 사실, 피고인은 2014. 4. 초경 거래관계에 있던 휴대폰 판매 대리점(E대리점 외의 다른 대리점이다)이 피고인에게 이 사건 휴대폰과 무관한 다른 휴대폰 판매 정산금을 지급하지 아니하자, 피고인은 E대리점으로부터 받은 판매 정산금 중 자신의 마진을 제외한 금원을 피해자에게 지급하지 아니하고 보증보험료, 직원 급여, 거래처 대금 정산 등 다른 용도에 사용한 사실, 그런데 피해자는 피고인으로부터 정상적으로 판매 정산금을 수령할 것으로 기대하고 자신을 통하여 위 36대의 휴대폰을 구입하고 통신서비스를 이용한 소비자들에게 약 1,500만 원의 금원을 페이백 방식으로 지급하였다가 피고인으로부터 위 36대의 휴대폰 판매와 관련한 정산금을 받지 못하는 손해를 입게 된 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 통신사가 판매대리점으로부터 이행보증보험증권을 징구하거나 현금을 담보로 지급받고 휴대폰 단말기를 판매대리점에 공급함으로써 해당 휴대폰 단말기의 소유권은 판매대리점에게 귀속되나(이들의 관계를 위탁판매계약으로 보더라도 대외적인 관계에서는 수탁자인 판매대리점이 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다), 휴대폰 단말기 대금은 궁극적으로 휴대폰을 구입하는 소비자가 할부 형식으로 지급하는 것이어서 그 지급을 담보하기 위해 통신사가 고객으로부터 직접 단말기 할부금을 지급받고 그중 일부를 판매 정산금 또는 판매 장려금으로 판매대리점에 지급하는 것이고, E대리점 등 판매대리점과 피고인 등 도매업자 사이 및 피고인 등 도매업자와 피해자 등 소매업자 사이에는 각각 위탁판매계약이 체결되어 있어 대외적으로는 해당 위탁매매인이 위탁판매의 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하지만(상법 제102조) 대내적으로는 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 등이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건 등은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자간의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 보게 되어(상법 제103조), 결국 피고인과 피해자 사이의 대내적인 관계에서 휴대폰 단말기에 대한 권리의무는 위탁자인 피고인에게 귀속되는데, 피해자는 피고인과 사이에 위탁판매계약을 체결하고 피고인으로부터 판매를 위탁받은 36대의 휴대폰을 소비자에게 판매하였다고 하더라도 그로 인한 권리의무는 위탁자인 피고인에게 귀속되는 것이 된다. 나. 사기죄의 성립 여부 위에서 본 바에 의하면, 피해자는 피고인과 사이에 체결한 위탁판매계약에 따라 위탁매매인으로서 위탁판매를 하는 일을 한 것 이외에 자신이 보유한 재물을 피해자에게 교부하거나 자신에게 귀속되어야 할 재산상 이익을 피고인이 취하도록 한 사실이 없으므로, 설령 피고인이 피해자에게 판매를 위탁한 36대의 휴대폰 단말기에 관한 판매 정산금을 지급할 의사와 능력이 없었음에도 마치 판매 정산금을 정상적으로 지급할 것처럼 피해자를 기망함으로써 피해자가 위 36대의 휴대폰을 소비자들에게 판매하였더라도, 사기죄에 있어서 기망에 따른 피해자의 처분행위가 있었다고 보기 어렵다(다만, 피고인이 피해자에 대하여 민사상 위탁판매계약에 따른 정산의무를 부담함은 별론으로 한다). 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 피고사건이 범죄로 되지 않거나 검사가 제출한 증거만으로 위 사기의 공소사실을 인정하기에 부족하여 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 다. 배임죄의 성립 여부 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결). 위 제3의 가.항에 살펴본 바에 의하면, 피고인과 피해자 사이의 위탁판매계약 관계에 있어서 36대의 휴대폰 판매와 관련한 권리의무는 위탁자인 피고인에게 귀속되고, 피고인은 위탁판매계약에서 약정한 바에 따라 피해자에게 판매 정산금을 지급할 의무만 부담하는 것이며, 위와 같은 피고인의 피해자에 대한 정산의무는 자기의 의무에 해당할 뿐 배임죄의 구성요건이 되는 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없어 피고인은 배임죄의 주체가 될 수 없다(검사는 변론종결 후 제출한 의견서를 통하여 페이백 방식의 판매 구조에서는 소매업자인 피해자가 소비자에게 휴대폰을 판매한 후 해당 소비자에게 할부금 중 일부를 돌려주어야 하는 과정이 필수적으로 수반되므로 피고인이 피해자에게 위탁판매계약에 따라 판매 정산금을 지급하여야 할 특별한 신임관계가 존재하고, 이는 위 신임관계의 부수적인 사무가 아닌 전형적·본질적인 내용에 해당되므로, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 갖는다고 주장하나, 그 주장과 같이 페이백 방식이 피고인과 피해자 사이의 위탁판매계약의 일부로 편입되어 있다고 하여 위탁판매계약에 있어 위탁자가 부담하는 본래의 채무인 피고인의 피해자에 대한 판매 정산금 지급의무가 자기의 사무에서 타인의 사무로 전환된다고 볼 수 없다). 그렇다면 이 사건 공소사실 중 배임의 점 또한 피고사건이 범죄로 되지 않거나 검사가 제출한 증거만으로 위 배임의 공소사실을 인정하기에 부족하여 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 4. 결론 따라서 이 사건 택일적 공소사실은 모두 피고사건이 범죄가 되지 아니하는 때에 해당하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시한다.