수원지방법원성남지원-2013고합90

범죄사실 1. 피고인 A 피고인 A은 경기 성남시 중원구 H센터 1510호에 있는 'I' 및 경기 동두천시 J에 있는 'K'의 대표자이다. 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 한다. 피고인 A은 의약품 제조허가를 받지 않고, 2011년 1월부터 2012년 11월까지 중국 광저우와 북경 등지에서 현지인 L를 통해 리도카인과 에피네프린이라는 의약품원료를 화장품원료로 속여 국내로 몰래 반입한 뒤, I 작업실에서 리도카인과 에피네프린을 1:4의 비율로 혼합하고, 생산직 여직원인 중국인 M, N으로 하여금 미리 제조 의뢰해 놓은 흰색 플라스틱 용기에 그 혼합물을 30ml씩 담고 'TAG#45' 스티커를 붙이게 한 후, 잉크젯 마킹기를 이용해 용기 밑면에 로트번호를 임의로 새겨 넣는 방법으로 소매가격 합계 102,435,000원 상당의 의약품인 국소마취제 'TAG#45' 6,829개를 제조하였다. 나. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등), 약사법위반 식품의약품안전청장의 허가를 받지 않고 제조한 의약품을 판매하여서는 안 되고, 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다. 피고인 A은 2012. 1. 10.경 전항의 I에서 전항과 같이 허가를 받지 않고 제조한 국소마취제 'TAG#45' 100개를 서울 노원구 O 소재 'P' 대표 Q에게 택배를 통해 개당 15,000원에 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 11. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 84회에 걸쳐 소매가격 102,435,000원 상당의 의약품인 국소마취제 'TAG#45' 6,829개를 판매하였다. 다. 약사법위반 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다. 1) 피고인 A은 2012. 3. 6.경 가항 기재 I에서 R를 통해 구한 소매가격 합계 2,623,572원 상당의 국소마취제 '인스턴트 넘' 29개를 경기 안양시 동안구 S 소재 'T' 대표 U에게 택배를 통해 개당 4만 원에 판매하였다. 2) 피고인 A은 2010년 8월부터 2012년 5월까지 사이에 중국 광저우와 북경 등지에서 현지인 L 등을 통해 상표가 붙어 있지 않는 상태의 보톡스를 사서 여행용 가방에 담아 오거나 V, W와 같이 출국하여 그들의 여행용 가방에 담아 오는 방법으로 중국산 가짜 보톡스 약 1,000개를 국내로 밀반입한 후, 가항 기재 I 작업실에서 M, N으로 하여금 보톡스 파란색 뚜껑의 병에는 'BOTOX 150'이라는 청색 스티커, 보톡스 보라색 뚜껑의 병에는 'BOTOX 180'이라는 보라색 스티커를 붙이게 하였다. 피고인 A은 2012. 1. 12.경 가항 기재 I에서 중국에서 구입한 가짜 보톡스 1개를 부천시 원미구 X 소재 'Y' 대표 Z에게 10만 원을 받고 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재과 같이 24회에 걸쳐 시가 합계 3,050만 원 상당의 중국산보톡스 305개를 판매하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2007. 10. 31. 인천지방법원에서 약사법위반 등으로 벌금 300만 원, 2008. 10. 17. 같은 법원에서 의료기기법위반 등으로 벌금 500만 원을 각각 선고받은 전력이 있다. 피고인 B은 인천 남동구 AA에 있는 의료기기 제조회사인 'AB'와 화장품 제조회사인 'AC'의 실질적 대표자이다. 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 한다. 피고인 B은 식품의약품안전청장으로부터 의약품 제조허가를 받지 않고, 2012년 2월 초순부터 2013년 2월까지 AC 작업장에서 불상의 경로를 통해 국소마취제인 'TAG#45', '인스턴트 넘'의 원료와 용기를 공급받아 단발충진기를 이용해 원료를 용기에 충진하고, 'TAG#45'와 '인스턴트 넘' 스티커를 용기와 뚜껑에 붙인 뒤 용기 밑면에 롯트번호를 새겨 넣는 방법으로 소매가격 합계 7,880만 원 상당의 의약품인 국소마취제 'TAG#45' 19,720개, 소매가격 합계 7,200만 원 상당의 의약품인 국소마취제 '인스턴트 넘' 18,000개를 제조하였다. 나. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등), 약사법위반 식품의약품안전청장의 허가를 받지 않고 제조한 의약품을 판매하여서는 안 되고, 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다. 피고인 B은 2012. 5. 31.경 전항 기재 AC에서 전항과 같이 허가를 받지 않고 제조한 국소마취제 'TAG#45' 100개를 광주 동구 AD 소재 'AE' 대표 AF에게 택배를 통해 개당 4,000원에 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2013. 2. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회(공소장 기재 '12'회는 오기로 보인다)에 걸쳐 소매가격 합계 7,880만 원 상당의 'TAG#45' 19,720개를 판매하고, 2012. 5. 18.경 전항 기재 AC에서 허가를 받지 않고 제조한 '인스턴트 넘' 500개를 AF에게 택배를 통해 개당 4,000원에 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2013. 2. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 소매가격 합계 7,200만 원 상당의 '인스턴트 넘' 18,000개를 판매하였다. 다. 의료기기법위반 누구든지 품목별 제조허가받은 내용과 다른 의료기기를 판매하여서는 아니된다. 피고인 B은 2011. 8. 22.경 식품의약품안전청으로부터 '슈플렉스'라는 필러에 대하여 수출용 의료기기로 제조허가를 받았는데, '슈플렉스'를 수입하고자 하는 나라가 없자 이를 국내에 유통하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2011. 9. 5.경 '슈플렉스'를 국내에 유통하기 위하여 대구 소재 'AG'와 국내독점 판매계약을 체결하고 매월 1,500개씩 개당 42,000원에 공급하기로 계약하였으나 부작용(붓거나 멍이 드는 현상이 발생)으로 인해 계약이 파기되었다. 그 후 피고인 B은 자신이 평소 알고 있던 의료기기 판매회사를 통해 이를 유통하고자 2012. 1. 9.경 가항 기재 AC에서 '슈플렉스' 20개를 인천 부평구 AH 소재 'AI' 대표 AJ에게 택배를 통해 개당 3만 원에 공급한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 11. 25.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 33회(공소장에는 판매횟수를 날짜 기준으로 기재하여 아래에서 보는 것과 같이 무죄로 인정한 공소사실을 포함하여 총 36회를 판매한 것으로 기재되어 있으나, 날짜가 같아도 구매자가 다른 경우 구매자별로 1회 판매한 것으로 계산하여 회수를 기재하였다)에 걸쳐 시가 합계 2,958만 원 상당의 '슈플렉스' 986개를 국내에 판매하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1의 가, 나항 기재 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조 등), 약사법위반] 1. 피고인 A의 법정 진술 1. 증인 V, AK, W, AL, R, AM의 각 법정 진술 1. N에 대한 경찰 진술조서의 기재 1. U, AL, AN, AO, AP, AQ에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 기재 1. 판매일보 사본, V 판매장부의 각 기재 1. 감정의뢰 회보(증거기록 제204쪽) 1. 증 제1호(TAG#45용 포장용기), 증 제2호(TAG#45 제조용기 뚜껑), 증 제12호(거래명세표), 증 제13호(거래처 서류철), 증 제14호(판매일보), 증 제15호(경리 작성 메모지) [범죄사실 제1의 다항 기재 약사법위반] 1. 피고인 A의 법정 진술 1. V에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서의 기재 1. U에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재 1. V 판매장부, 거래처 리스트의 각 기재 1. 증 제3호(보톡스), 증 제4호(보톡스 라벨지) [범죄사실 제2의 가, 나항 기재 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조 등), 약사법위반] 1. 피고인 B의 법정 진술 1. AF에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 기재 1. A에 대한 경찰 피의자신문조서(제4회)의 기재 1. AR, AS, AT에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제1회, 제2회)의 기재 1. AU에 대한 경찰 진술조서의 기재 1. 감정의뢰 회보(증거기록 제2,322쪽) 1. 증 제17호(TAG#45), 증 제18호(인스턴트 넘, 보라색), 증 제19호(인스턴트 넘, 핑크), 증 제20호(금전출납부), 증 제21호(거래명세표, 녹색), 증 제22호(인스턴트 넘미제품), 증 제23호(인스턴트 넘), 증 제24호(업무노트), 증 제25호(거래명세표, 녹색), 증 제26호(택배전표, 검정), 증 제27호(택배전표, 봉지), 증 제29호(일일 포장작업일지) [범죄사실 제2의 다항 의료기기법위반] 1. 피고인 B의 법정 진술 1. AV, AW, AJ, AX, AY, AZ, BA, BB, BC에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 기재 1. 증 제28호(필러 샘플) [전과] 1. 범죄경력조회(피고인 B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 [피고인 A] 범죄사실 제1의 가, 나항의 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등): 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(각각 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과) 범죄사실 제1의 나, 다항의 각 약사법위반: 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(각각 포괄하여, 징역형 선택) [피고인 B] 범죄사실 제2의 가, 나항의 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등): 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(각각 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과) 범죄사실 제2의 나항의 약사법위반: 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 범죄사실 제2의 다항의 의료기기법위반: 의료기기법 제52조 제1항 제1호, 제26조 제2항 제1호, 제6조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 [피고인 A] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 범죄사실 제1의 가항의 무허가 의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의 약품제조등)죄에 정한 징역형 및 벌금형에 각각 경합범가중] [피고인 B] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 범죄사실 제2의 가항의 무허가 의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의 약품제조등)죄에 정한 징역형 및 벌금형에 각각 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 긍정 사유 참작) [벌금형을 작량감경하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄의 제조한 제품 소매가격의 1. 5배로 벌금액을 정한다. 피고인 A: 153,652,500원(= 부정의약품 소매가격 합계 102,435,000원 × 1. 5) 피고인 B: 226,200,000원{= 부정의약품 소매가격 합계 150,800,000원(= 78,800,000원 + 72,000,000원) × 1. 5}] 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조, 제69조 제2항 [노역장유치 처분에 따른 1일 환산금액은 300,000원으로 정한다. 전체 노역장유치기간은 피고인 A은 512일(= 153,652,500원 ÷ 300,000원, 1일 미만 버림), 피고인 B은 754일(= 226,200,000원 ÷ 300,000원)이 된다.] 1. 몰수 피고인들: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 의료기기법위반의 점 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 의료기기법위반의 점에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 기재 부분을 제외한 나머지 공소사실은 다음과 같다(순번은 공소장 기재 순번에 따름).2. 판단 의료기기법 제26조 제2항 제1호는 "제6조 제2항에 따라 허가받거나 신고한 내용과 다른 의료기기를 제조·수입·판매 또는 임대하여서는 아니된다"고 정하고 있다. 한편 의료기기법에서 의료기기의 '판매'에 대하여 따로 정의규정을 두고 있지는 않지만 국립국어원 표준국어대사전에 의하면 '판매'란 값을 받고 물건을 파는 것을 의미하는 것이어서 값을 받지 않고 물건을 교부하는 것은 판매라고 할 수 없다. 따라서 결국 값을 받지 않고 허가받지 않은 의료기기를 무상으로 교부하는 행위는 의료기기법위반죄로 처벌할 수 없다. AW, AJ, BB에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 기재, AF에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 기재에 의하면, 피고인 B이 전항 기재 공소사실 기재 각 일시에 AW, AJ, BB, AF에게 교부한 '슈플렉스' 175개는 한 번 사용해 보라는 취지로 무상 교부한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이러한 무상 교부를 의료기기법 제26조 제2항 제1호에서 금지하고 있는 허가받지 않은 의료기기의 '판매'라고 할 수 없다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄에 있는 의료기기법위반죄에 대하여 유죄를 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 피고인 B 및 그 변호인은 의료기기법위반의 점에 관한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 10(2012. 2. 15. AY에게 '슈플렉스' 50개 판매), 순번 13(2012. 4. 17. AZ에게 '슈플렉스' 5개 판매)은 샘플로 교부한 것이므로 의료기기법위반죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 AY, AZ에 대한 각 경찰 피의자신문조서, AC 거래명세표 사본의 각 기재에 의하면, 피고인 B은 AY에게 '슈플렉스'를 50개 공급하고 AY에게 대금 지급을 요구하였으나 AY이 대금 지급을 거부한 사실, 피고인 B이 AZ에게 2012. 4. 17. '슈플렉스' 5개를 공급한 것을 포함하여 2012. 1. 17.부터 2012. 5. 21.까지 6회에 걸쳐 '슈플렉스' 95개를 개당 30,000원에 판매하였는데 그 중 2012. 4. 17.자 판매분에 대하여 AZ가 세금계산서 발행을 누락한 사실을 인정할 수 있다. 인정사실에 의하면, 피고인 B이 2012. 2. 15. AY에게 교부한 '슈플렉스' 50개, 2012. 4. 17. AZ에게 교부한 '슈플렉스' 5개는 값을 받기 위한 것이므로 판매에 해당하고, 물건을 교부받은 AY이 대금 지급을 거절하였다거나 AZ가 세금계산서를 교부하지 않았다는 사실은 판매 후 대금지급 과정에서 생긴 이행과정의 문제에 불과하다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범죄는 의약품의 정상적인 제조 및 유통질서를 교란하고 국민건강에 위험을 초래하는 범죄이다. [피고인 A] 피고인 A은 짧지 않은 기간 동안 허가받지 않은 국소마취제를 제조·판매하고, 중국에서 밀반입한 가짜 보톡스를 판매하였다. 원료 반입, 제조, 판매에 이르기까지 모든 과정에 피고인 A이 직접 관여하였고 영업 활동을 하는 직원을 따로 고용하여 적극적으로 영업활동을 하면서 조직적으로 범행을 저질렀다. 피고인 A이 제조·판매한 국소마취제와 밀반입한 가짜 보톡스는 전국의 도소매상에게 널리 유통되었다. 피고인 A은 엄중한 처벌을 받을 수밖에 없다. 다만 피고인 A이 뒤늦게나마 자신의 잘못을 반성하고 있다는 사정은 유리한 정상으로 참작한다. [피고인 B] 피고인 B은 화장품회사를 운영하면서 허가받지 않은 국소마취제를 제조·판매하고, 수출용으로만 허가받은 필러를 국내에 판매하여 이익을 취득하였다. 피고인 B이 제조·판매한 국소마취제의 개수가 많고, 필러는 사람의 인체에 직접 주사하는 것으로서 위험성이 크다는 점에서 피고인 B 역시 엄중한 처벌을 받을 수밖에 없다. 다만 피고인 B은 국소마취제를 특정인에게 공급한 사실에 비추어 국소마취제의 판매를 위하여 적극적으로 영업활동을 하지는 않았던 것으로 보인다. 피고인 B이 진지하게 자신의 잘못을 반성하고 있다는 사정은 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.