서울북부지방법원-2012고합517

범죄사실 1. 피고인은 2012, 6. 중순 15:00경 강북구 C 노상에서 골목에 숨어 대상을 물색하던 중, 홀로 귀가하는 D(11세)을 발견하고 다가가, 하의를 모두 벗고 성기를 보여준 다음, "내 고추 좀 만져 달라."라고 말하며 피해자의 팔을 붙잡아 공연히 음란한 행위를 하였다. 2. 피고인은 2012. 6. 중순 11:15경 강북구 E에 있는 F초등학교 2층 남자화장실에 숨어 있던 중, G(9세)이 친구 2명과 함께 화장실에 들어오자 피해자에게 다가가 "내 고추를 만져줘. 돈을 줄게."라고 말하며 하의를 내리고 성기를 보여주어 공연히 음란한 행위를 하였다. 3. 피고인은 2012. 6. 중순 22:00경 강북구 H에 있는 교회 입구 골목에서 검정색 마스크를 착용하고 숨어 대상을 물색하던 중, 귀가하는 J(10세)을 발견하고 다가가, "내 고 추좀 만져줘."라고 말하며 하의를 내리고 성기를 보여주어 공연히 음란한 행위를 하였다. 4. 피고인은 2012.6.14. 22:00경 강북구 K건물 1층 계단에 숨어서 대상을 물색하던 중, 홀로 귀가하는 L(12세)을 발견하고 다가가 "내 성기 좀 만져줘."라고 말하며 하의를 내려 성기를 보여주어 공연히 음란한 행위를 하였다. 5. 피고인은 2012, 6. 29, 11:40경 강북구 M에 있는 N초등학교 주차장에 들어가 대상을 물색하던 중, 성명불상 남아를 발견하고 다가가 "고추 좀 만져줘."라고 말하며 하의를 내려 성기를 보여주어 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. D, G, J에 대한 각 조서속기록 1. 압수조서 1. 사진, 학교보안관근무일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제245조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 2012. 6. 29.자 공연음란죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 피고인이 남자 아동을 상대로 자신의 성기를 보여주는 행위를 계속해서 반복하였는바 그 죄질이 가볍지 아니하고 재범의 위험성 또한 높아 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하나, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 성장과정, 가정환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 평소 남아에 대하여 성적 호기심과 환상을 가져오던 중, 2012. 6.경 남아에게 피고인의 성기를 노출하여 만지게 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2012. 6. 중순 15:00경 강북구 C 노상에서 골목에 숨어 대상을 물색하던 중, 홀로 귀가하는 피해자 D(11세)을 발견하고 다가가, 하의를 모두 벗고 성기를 보여준 다음, "내 고추 좀 만져 달라."라고 말하며 피해자의 팔을 붙잡아 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2012. 6. 중순 11:15경 강북구 E에 있는 F초등학교 2층 남자화장실에 숨어 있던 중, 피해자 G(9세)가 친구 2명과 함께 화장실에 들어오자 피해자에게 다가가 "내 고추를 만져줘. 돈을 줄게."라고 말하며 하의를 내리고 성기를 보여주어 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2012. 6. 중순 22:00경 강북구 H에 있는 I교회 입구 골목에서 검정색 마스크를 착용하고 숨어 대상을 물색하던 중, 귀가하는 피해자 J(10세)을 발견하고 다가가, "내 고추 좀 만져줘."라고 말하며 하의를 내리고 성기를 보여주어 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 피고인은 2012. 6. 14, 22:00경 강북구 K건물 1층 계단에 숨어서 대상을 물색하던 중, 홀로 귀가하는 피해자 L(12세)을 발견하고 다가가 "내 성기 좀 만져줘."라고 말하며 하의를 내려 성기를 보여주어 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 마. 피고인은 2012, 6, 29, 11:40경 강북구 M에 있는 N초등학교 주차장에 들어가 대상을 물색하던 중, 피해자 성명불상 남아를 발견하고 다가가 "고추 좀 만져줘."라고 말하며 하의를 내려 성기를 보여주어 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 형법 제298조는 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자"를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 '추행'이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 '음란한 행위'(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 '추행'이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다. 또한 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 피해자들에게 성기를 만져달라고 말하면서 욕설을 하거나 해악을 고지하지 않았고 인상을 찌푸리거나 고성으로 말하지도 않은 점, 피해자 D이 수사기관에서 '피고인이 성기를 만져달라고 말할 때 말을 조금 더 듬고 목소리도 떨려서 피고인이 뭔가 두려워하는 것으로 생각했다'는 취지로 진술한 점, 피고인이 피해자들을 범행 장소로 끌고 가거나 유인한 것이 아닌 점, 피고인이 피해자 G, J. L에게 자신의 성기를 꺼내어 보여줬을 뿐 위 피해자들에 대하여 어떠한 신체적 접촉도 하지 않은 점, 피고인이 피해자 D의 팔을 잡은 사실은 있으나, 피해자 D의 팔을 잡아 끌거나 완력을 가한 것으로 보이지 않고 피해자 D이 수사기관에서 "골목길을 걷고 있었는데 앞에서 피고인이 바지를 벗고 있어 이상한 사람인가 보다 하고 지나치려고 했을 때 피고인이 다가와서 팔목을 잡고 성기를 만져달라고 하여 피고인에게 '그딴 건 여자한테나 하라'고 말했다. 이때 다른 여자가 보고 있어 피고인이 도망을 갔다고 진술하고 있는바 이에 비추어 보면 피해자 D의 연령을 감안하더라도 피고인이 피해자 D의 팔을 잡은 것이 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력 행사라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 피해자들에게 보여준 것만으로는 그것이 비록 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 하더라도 이를 두고 피고인이 피해자들을 추행하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 공연음란 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령 청구 및 치료명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 주위적 공소사실 기재와 같이 16세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성도 인정되므로, 피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착 및 성충동 약물치료를 할 필요가 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 이 사건 부착명령 청구 및 약물치료 청구는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호 및 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조 제3항 제2호에 의하여 모두 기각한다). 1) 공연음란죄는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 및 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률에서 정한 성폭력범죄에 해당하지 않는다.