대전지방법원-2014고단578

범죄사실 피고인 A는 2011. 3. 8.부터 상조회사인 피해자 E 주식회사의 대표이사로 근무하면서 회사 업무 전반을 총괄하는 사람이고, 피고인 G은 2005. 1.경부터 상조회사인 피해자의 재무담당 이사로 근무하면서 회계·관리 업무 전반을 담당하는 사람이다. E에서는 그 이전까지는 이사 등 임원들 중 퇴직금 중간 정산금을 받은 사람이 전혀 없었고, 퇴직금 중간정산금을 지급하기 위해서는 정관상 E의 주주총회 결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 따라 지급해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인들은 공모하여 2011. 5. 23.경 대전 동구 F빌딩 4층 E 사무실에서 그 임무에위배하여 주주총회 결의를 거치거나 임원퇴직금지급규정에 따르지 않은 채, 피고인 G은 개인적으로 주식회사 율린에셋이라는 회사의 금융상품에 투자를 하기 위해 돈이 필요하자 피고인 A에게 퇴직금 중간정산 명목으로 돈을 지급하여 달라고 하면서 퇴직금 중도정산 신청서를 제출하였고, 피고인 A는 이를 결재하여 피고인 G에게 퇴직금 중간정산금 명목으로 5,000만 원을 지급함으로써 피해자에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 G의 일부 법정진술 1. 증인 A·Q의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. E 주식회사 특별감사 최종보고, 정관(E 주식회사) 1. 등기사항 일부증명서, 제출명령 회보서(대전세무서) 피고인 G의 주장에 대한 판단 피고인 G은 근로기준법상 근로자로서 퇴직금 중간정산을 하였다고 주장한다. 근로기준법 상 근로자인지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 회사의 이사·감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위·명칭이 형식적·명목적인 것이고, 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법 상 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거에 따른 아래의 사정을 종합하면, 피고인 G은 창립멤버로서 회사로부터 '영업' 부문을 제외한 나머지 부문을 대부분 위임받아 처리하는 핵심적인 역할을 하면서 최고 수준의 보수를 지급받을 것을 협의하여 결정하는 등 회사에서 2인자 정도의 지위에 있는 피해자의 실질적인 '임원'이지, 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 형식적·명목적 임원으로서 실질적으로 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 G이 중요한 의사결정을 함에 있어 대표이사에게 보고·결재를 받는 과정이 있더라도, 이는 회사 내부의 의사결정 과정에서 불가피한 것으로 이러한 사정이 '근로자'로서의 징표에 해당하지는 않는다. 따라서 피고인 G의 주장은 이유 없다. 피고인 G은 2005. 1.경 J 및 피고인 A와 함께 E의 창립 멤버 3명에 포함되었는데, 그들은 모두 매월 1,000만 원씩 정액을 지급받기로 정했다. 피고인 A는 영업을 총괄하고, 피고인 G은 영업 외 내부 업무(재무·직원 관리·회계·전반)를 총괄하며, J은 회사 업무 전체를 총괄하는 실질적인 대표이사를 하기로 역할 분담을 하였다. J은 2011. 3.경 경영권을 피고인 A에게 넘긴 후 명목상 E의 회장 역할만 하였다. 이 때 피고인 A는 대표이사가 되었지만, 실제로는 대표이사 업무에 기존의 영업 총괄 업무를 계속하였고, 피고인 G은 재무·회계·전산·직원 관리 등 내부 업무를 총괄하는 역할을 계속하였다. 피고인 A가 대표이사가 되기 전까지 E의 이사회가 정식으로 개최된 적은 없고, 등기부 상 임원인지 여부를 불문하고 실질적인 임원들이 참석한 가운데 회의를 거쳐 의사결정을 하였다. 피고인 G도 이 회의에 계속 참석하였다. 등기부 상 피고인 G은 감사로 2007. 3. 23. 중임하였다가 2010. 8. 5. 퇴임하였고, 사내이사로 2010. 8. 5. 취임하였다가 2013. 8. 5. 퇴임한 후 2013. 8. 6. 다시 취임한 것으로 되어 있다. 실제로 피고인 G은 2005. 1. 이후 2013. 9.경까지 재무·회계·관리 업무를 총괄하는 소위 '재무 담당 이사' 역할을 하였는데, 직책은 '관리이사 → 상무이사 → 전무이사'로 변경되었다. 구체적인 역할은 재무·회계·전산·직원 관리를 포함한 모든 내부 조직을 총괄하는 것으로 실질적으로는 E의 '영업' 부문을 제외한 나머지를 모두 담당하는 것이다. 피고인 G은 2013. 9.경 이후 현재까지는 영업을 총괄하고 있다. 피고인 G은 위임을 받은 내부 업무 중 중요한 부분에 대해서는 대표이사에게 보고를 하지만, 대부분의 업무에 대해서는 광범위한 재량을 가지고 있었고, 2012. 8.경 주주총회에서 인사·상벌·복무규정이 제정되었지만, 일반 직원들과 달리 피고인 G은 그 규정의 적용을 받지 않는다. E의 인건비 지출내역 상 임원의 인건비는 월 1,000만 원이 최고인데, 창립 이래 현재까지 월 1,000만 원을 지급받은 자는 J과 피고인들이 유일하고, 최근 이들에 Q·S가 추가되었을 뿐이다. 피고인 G은 2005.경부터 현재까지 E로부터 월 1,000만 원을 지급받으면서도, 2005년부터 2008년까지는 '사업소득'으로 하되 그 액수를 상당히 축소하여 20~50%만 신고하였고, 2009년 세무조사 후 근로소득세로 신고하였으나 원천징수액이 많아지자, 2010년부터는 50%는 자신의 '근로소득'으로 신고하고 나머지 50%는 배우자의 '사업소득'으로 신고하는 편법을 사용하고 있다. 피고인 G은 창립 당시부터 2009.경까지 E 주식을 5% 보유하였는데, 이 때 주주는 총 4명에 불과하였다. 피고인 G은 2010.경 주식 13.33%를 보유한 3대 주주가 되었고, 2011.경 주식 22.5%를 보유한 2대 주주가 되었으며, 2012.경 이후 현재까지 자기 주식을 증여한 것으로 처리하여 15%로 보유 비율이 감소하였으나, 여전히 2대 주주의 지위를 가지고 있다. 피고인 G은 E가 100% 주식을 보유한 자회사인 '주식회사 T'의 대표자로 '사내이사' 또는 '대표이사'로 등기부 상 등재되어 왔다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제1유형, 감경영역, 징역 1월 ~ 10월 [선고형의 결정] 각 징역 6월, 집행유예 2년 1. 피고인 A ・이종 집행유예 1회, 이종 벌금형 5회 ・상당 부분 피해 회복, 진지한 반성, 사회적 유대관계 분명 ・공범으로 소극 가담, 범죄 수익을 소비·보유하지 않음 2. 피고인 G ・이종 벌금형 2회(그 중 1회는 선고유예) 외 형사처벌 전력 없음 ・상당 부분 피해 회복(Q과 체결한 주식양수도계약이 적법·유효한지 여부는 별론으로 함), 사회적 유대관계 분명 ・공범으로 주도적 역할, 개인적 목적을 위한 범행으로 범죄 수익 전부를 소비·보유