광주지방법원목포지원-2023고단141

범 죄 사 실 [2023고단141] 피고인은 2022. 11. 18. 16:14경 전남 영암군 B 앞 도로에서 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차를 운전하던 중, ‘앞 차량이 음주운전 아님 약물하는 거 같다. 사고 날 것 같다’는 112 신고를 받고 출동한 영암 경찰서 소속 순경 C으로부터, 보행상태가 약간 비틀거리고 얼굴 혈색이 약간 붉고 발음이 부정확하며 음주감지기에 감지가 되는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어, 같은 날 16:19경부터 16:27경까지 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법과 채혈에 의한 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 입김을 제대로 불어 넣기 전에 측정기에서 입을 떼거나 명시적으로 채혈을 거부하는 방법으로 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. [2023고단169] 피고인은 2022. 11. 8. 22:14경 전남 영암군 D 앞 도로에서, 술을 마신 상태에서 (차량번호 1 생략) 그랜저 승용차를 운전하던 중 음주운전 의심 112신고를 받고 출동한 영암경찰서 경위 E으로부터 술 냄새가 나고 보행상태가 많이 비틀거리며 음주감지기에 감지가 되는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 음주측정기에 호흡을 불어넣는 방식으로 같은 날 22:30경, 22:35경, 22:40경 총 3회에 걸쳐 음주측정에 응할 것을 요구받았으나, ‘이미 불었는데 왜 불어야 하냐.’고 말하며 위 경위의 측정 요구에 호흡을 불어넣는 시늉만 하는 등 정당한 이유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 [2023고단141] 1. 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고) 1. 112신고사건처리표 1. 음주측정거부 동영상 CD 재생결과 [2023고단169] 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 주취운전자정황보고서, 주취운전자 정황진술보고서 1. 112신고사건처리표 1. 현장사진 1. 음주측정거부 동영상, 사진 CD 재생결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 도로교통법(2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제2항, 제44조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 수강명령 형법 제62조의2 주장에 관한 판단 1. 절차의 적법성에 관한 주장 가. 주장 요지 피고인은 2022. 11. 8. 단속 당시 경찰관으로부터 음주측정을 거부할 수 있다거나 채혈에 의한 음주측정방법이 있음을 고지받지 못하였고(2023고단169), 2022. 11. 18. 단속 당시에는 음주측정을 거부할 수 있음을 고지받지 못하였을 뿐만 아니라 채혈을 위한 압수수색영장을 제시받지 않았다(2023고단141). 따라서 경찰공무원의 각 음주측정요구는 적법절차를 위배한 것이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하더라도 음주측정거부죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 도로교통법 제148조의2 제2항의 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제44조 제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 음주측정거부죄가 성립하는 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도9624 판결, 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결 등 참조). 이와 같이 음주측정 요구에 불응하는 경우 성립하는 음주측정거부죄에 대하여 음주측정을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다는 주장은 그 주장 자체로 성립할 수 없고, 달리 피고인이 주장하는 고지의무의 근거를 찾을 수 없다. 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없다. 그러나 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 등 참조). 피고인은 2020. 9.경 신장의 허혈 및 경색증, 상세불명의 심방세동 및 심방조동의 진단명으로 약 일주일간 입원치료를 받았고, 2022. 4.경 전립선암 수술을 받았다. 그러나 피고인은 2022. 11. 8. 단속 당시 단속경찰관에게 위와 같은 질환으로 인해 호흡이 어렵다는 이야기를 한 사실이 없고, 영상에서 확인되는 피고인의 모습이나 언동에 비추어 피고인에게 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 따라서 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 피고인에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 단속경찰관이 피고인에게 채혈에 의한 음주측정방법을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 음주측정 절차가 위법하다고 볼 수 없다(교통단속처리지침에는 처음부터 채혈에 의한 음주측정을 할 수 있다고 규정하고 있으나 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과한 위 지침에서 곧바로 채혈에 의한 음주측정 권리와 위와 같은 방법이 있음을 고지해야할 경찰관의 의무가 도출된다고 볼 수는 없고, 이를 위반하였다고 하더라도 음주측정 절차상 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다). 2022. 11. 18. 단속 당시 단속경찰관은 피고인에게 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하였을 뿐 혈액채취에 나아간 것이 아니므로, 피고인에게 혈액채취를 위한 압수수색영장을 제시하지 않았다고 하더라도 그 음주측정 요구에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 절차의 적법성에 관한 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 2. 2022. 11. 8. 단속 당시 음주측정에 응하였다는 주장 가. 주장 요지 피고인은 단속경찰관의 음주측정 요구에 3회 응하였으나, 심혈관 삽입술 시술, 전립선 암 수술, 상세불명의 심방세동 및 신장의 허혈 등으로 약물치료를 받고 있는 상태에서 갑자기 자동차 밖으로 나오자 추운 날씨로 인해 숨이 막혀 호흡측정기에 충분한 호흡을 불어넣을 수 없었던 것에 불과하다. 따라서 피고인이 음주측정요구에 불응하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없음은 앞서 본바와 같다. 한편, 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 그와 같은 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 음주측정불응죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결 등 참조). 이 사건 단속 당시 피고인이 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 정도의 상태에 있지 않았음은 앞서 본바와 같고, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 호흡측정기에 충분한 호흡량을 불어넣지 않는 방법으로 음주측정에 대한 소극적 거부행위를 일정 시간 계속적으로 반복함으로써 피고인의 측정불응의사가 객관적으로 명백하게 드러났다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 단속경찰관인 E 경위는 피고인을 하차시킨 후 112 신고내용을 고지하고 음주감지기에 의한 감지를 시도하였으나 피고인은 고개를 돌리는 등으로 회피하였고, 위 경위가 피고인의 입 가까이에 감지기를 갖다 대는 등의 시도 끝에 음주반응이 감지되었다. 그 후 E 경위는 음주측정기를 이용하여 음주수치를 측정하려고 하였으나 측정기에 ‘대기’라는 표시만 나오고 ‘측정’이라는 표시가 나오지 않자 인근의 순찰차에 지원을 요청하였고, 몇분 후 다른 순찰차에서 지원받은 음주측정기를 이용하여 피고인에게 음주측정을 요구하였다. 영상에 의하면, 피고인은 ‘이미 불었는데 왜 불어야 하냐’, ‘나는 3번 불었어’라고 이야기하는 모습이 확인되는바, 피고인이 감지기 또는 호흡측정기에 3회 정도의 호흡을 불었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 통상 음주측정은 음주감지기에 의한 감지 이후 음주측정기로 정확한 혈중알코올농도를 측정하게 되는 것이고, 도로교통법 제44조 제2항에 의한 측정은 호흡측정기에 의한 측정을 의미하므로, 단지 감지기에 호흡을 하였다고 하여 이를 음주측정에 응하였다고 볼 수는 없다. 또한, 피고인이 호흡측정기에 호흡을 불었다고 하더라도, 위 영상에 의하면 경찰관들이 ‘입에다 넣고 불어야 돼요. 여기에 안 불었으니, 여기 옆에 분거니 그럼 측정거부 된다고요. 밖에 불면 안 된다고요. 입술을 대고요. 불었는데 옆으로 불었어요. 입은 대고 풍선을 불듯이 불어야 해요’ 등으로 여러 차례 호흡측정기에 의한 측정방법을 안내하는데도 피고인은 ‘3번 불었다’는 이야기만 반복하면서 경찰관들을 피해 이동하거나, 자동차에 탑승하려고 하는 등의 모습이 확인되는바, 호흡측정기의 빨대 옆으로 호흡을 하거나 충분한 호흡을 불어넣지 않는 등으로 음주수치가 측정되지 않았음을 알 수 있다. 피고인은 이 사건으로부터 10일 후인 2022. 11. 18. 다시 음주운전으로 단속되었는데, 당시 촬영된 영상에서도 피고인이 호흡측정기의 빨대에 짧은 호흡만 불어 넣은 후 바로 입을 떼어 음주수치가 측정되지 않는 모습이 확인된다(2022. 11. 18.의 영상에서는 피고인이 암환자이고 심장질환자라고 이야기하는 모습이 확인되기는 하나, 피고인의 모습이나 언동에 비추어 볼 때, 피고인의 상태가 여전히 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 상태에 있었다고는 보이지 않는다). 양형의 이유 음주운전은 자신은 물론 타인의 생명과 신체를 위협하는 위험성이 높은 범죄이고, 음주측정거부는 음주운전의 입증과 처벌을 어렵게 하며 공권력을 경시하는 풍조를 조장하는 범죄이므로 그 비난가능성이 더욱 크다. 특히, 피고인은 음주운전으로 3회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있고, 2022. 11. 8. 범행 이후 불과 10일 만에 두 번째 범행을 하였다. 다만, 2022. 11. 18. 단속 당시 피고인은 대장암 수술을 앞두고 있는 배우자로부터 코로나바이러스에 감염되었다는 연락을 받고 급하게 귀가하는 중이었다. 피고인은 현재 전립선암 등의 질환으로 입원치료를 받고 있고, 배우자도 대장암으로 항암치료를 받고 있어 피고인의 부양이 필요하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.