대구지방법원-2014고단2313

범죄사실 피고인은 2008. 3. 31.부터 주택신축 분양 사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 D이라 한다)의 대표이사로 재직하면서 D의 자금 관리·집행을 비롯한 회사 경영 업무를 총괄하였다. 1. 사기 피고인은 2011. 9. 1.경 대구 동구 E에 있는 D 사무실에서, F을 통하여 피해자 G에게 "D 사업자금으로 5억 원을 빌려주면, 담보조로 피해자가 피보험자인 보험가입금액 3억 원의 이행계약보증보험증권을 발급받아 제공하는 한편, 2011. 12. 31.까지 매월 2.5%의 이자(1,250만 원)를 지급하고 원금을 변제하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 개인은 물론, D 법인도 50억원 상당의 부채 및 이에 대한 금융이자를 부담하고 있었고, 달리 구체적으로 예상되는 수입이 없었으며, 또다시 금융기관 등으로부터 추가 자금을 조달하더라도 기존 부채 상환이나 목적이 정해진 사업에 사용할 수밖에 없기 때문에, 피해자로부터 자금을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 또한, 피해자에게 담보로 제공하겠다는 보험가입금액 3억 원의 이행계약보증보험증권도 '당시 존재하지도 않았던 허위의 건설공사계약에 따른 계약금'을 보증하는 것이어서 그 자체로 무효일 뿐만 아니라, 피해자에 대한 차용금 변제를 보증하는 것과는 무관한 것으로 오로지 피해자를 속이고 자금을 차용하기 위한 것에 불과하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 1. 4억 원을 D 금융계좌로 송금 받고, 2011. 9. 7.경 3,650만원을 교부받아 차용금 명목으로 합계 4억 3,650만 원을 받았다. 2. 업무상횡령 피고인은 2011. 11.경 차용금 5억 원(제1항의 차용금과 선이자 공제분 1,350만 원,종전 차용금 5,000만 원)에 대한 변제기가 다가오고, 어차피 변제기까지는 변제할 방법이 없고 사실상 변제할 의사도 없는 상황에서, 그 무렵부터 2013. 1. 경까지 사이에 G에게 마치 G 소유의 대지에서 공동주택 신축분양 사업을 함께 추진하여 많은 수익금을 남겨줄 것처럼 가장하여, G와 사이에 'G가 발주하는 형식으로 D에서 G 소유인 경남 창녕군 H 등에 공동주택을 공사대금 56억 원에 시공하되, 차용금 5억 원 중 4억 원을 공사대금으로 전환하고, 나머지 공사대금은 대지를 담보로 대출되는 G 명의의 국민주택기금 대출금을 공사 진행 정도에 따라 지급받아 충당하는 것으로 약정하였다. 피고인은 2012. 10. 30.경 D이 공동주택 공사를 실제로 착공할 무렵 G에게 공사비가 없으니 공사대금 등의 명목으로 자금을 보내달라고 요청하여 G로부터 2012. 10. 30. 1억 원을 D 명의의 금융계좌로 송금 받고, 2012. 11. 27. 국민주택기금 대출금 4억 5,000만 원을 같은 계좌로 송금 받고, 2012. 12. 31. D 명의로 동촌새마을금고에서 4억원(비용 제외 입금액 399,822,000원)을 대출받는 등으로 피해자 D의 자금을 마련하여 피해자를 위해 업무상 보관하였다. 피고인은 2012. 10. 31. D 사무실에서, 피해자를 위하여 업무상 보관하던 피해자 명의의 금융계좌에 입금된 자금 중, 8,300만 원을 임의로 피고인의 동생인 I이 대표이사인 J 주식회사 명의의 금융계좌로 송금하여 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 12. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해자 소유의 자금 합계 3억 8,000만 원을 임의로 피고인이나 J 명의의 금융계좌로 송금하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, F의 각 법정진술 1. G, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. 차용증, 각 입금증, 입금내역서, 공동사업협약서(분담수행방식), 각 등기부등본, 등기 사항 전부증명서, 자기앞수표, 통장사본, 각 거래내역, 이행보증보험증권, 일계표 2부, 대출거래약정서, 여신원장사본 조회 1. 수사보고(변제능력 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 가. 사기의 점에 대하여 피고인이 피해자로부터 돈을 빌린 것은 맞지만, 당시 변제할 의사나 능력이 있었으므로 편취한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 나. 업무상횡령의 점에 대하여 피고인은 범죄일람표 순번 제1, 2, 4항은 D에서 J로 대여한 것이고, 제3항은 J에게 내장목공사의 선급금으로 지급한 것이므로 이를 횡령한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 사기의 점에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 당초 대여를 꺼리다가 담보로 보증보험증권을 발급받아 주겠다는 제의를 받고 돈을 빌려주게 된 점, 피고인은 이행계약보증보험증권이 허위의 건설공사계약에 대한 보증금을 보증하는 것이어서 실제 대여금채무를 담보할 수 없는 것임을 알고도 피해자에게 아무런 고지 없이 제공한 점, 피고인이나 D이 당시 보유하던 부동산은 대출금채무 등으로 담보가 설정되어 있어 실질적인 가치가 없었고, 달리 대여금을 변제할 만한 자력에 대한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 실제 담보력이 없는 이행계약보증보험증권을 제공한 사정만으로도 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 돈을 변제할 의사나 능력도 없었던 것으로 보여 피고인이 피해자로부터 차용금 명목으로 4억 3,650만 원을 편취한 사실이 충분히 유죄로 인정된다. 나. 업무상횡령의 점에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 J에 2개월 남짓 동안 3억 1,700만 원을 대여하였다면서도 차용증의 작성이나 이자의 약정이 없었을 뿐만 아니라 아무런 담보도 제공받지 아니하였고, 달리 이를 변제받으려고 시도한 흔적조차 없는 점, 피고인이 내장목공사의 선급금으로 J에 6,300만 원을 지급하였다는 2012. 11. 30. 당시에는 공사초기로서 콘크리트 타설도 하기 전이어서 내장목공사 대금을 미리 지급할 사정이 없었고, 달리 공사계약서조차 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라 당초 피고인이 제출한 공사비 지급현황(수사기록 648쪽)에는 이에 대한 내역이 기재되어 있지 않은 점, J은 주로 D 공사의 일부를 하도급받는 업체로서 동생인 1이 대표이사로 등재되어 있으나 실제 피고인이 운영한 것으로 의심되고, D로부터 3억 8,000만 원 상당을 송금받았음에도 2013. 3. 경 부도에 이르렀는데, 그 자금 사용내역이 분명하지 아니한 점, D의 당시 자금사정 등에 비추어 DJ에 자금을 대여할 형편이 아니었을 뿐만 아니라 사업상의 필요도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, D이 3억 8,000만 원을 J에 대여하거나 공사대금의 선급금으로 지급한 것이 아니라 피고인이 D의 자금을 임의로 처분하여 J에 송금한 것으로 횡령의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인이 피해자로부터 편취한 돈이 4억 3,650만 원에 이르는 큰 금액임에도 피해가 전혀 회복되지 아니한 점, 이 실제 피고인 1인의 회사로 보이기는 하나, 당시 피해자와 공동으로 주택을 시공하는 사업을 진행하고 있었고, 피해자가 10억 7,000만 원상당의 자금을 투입하여 공사를 진행하고 있었으므로 D의 부실화는 결국 피해자의 실질적 손해를 초래하는 점, 실제 D의 부도로 피해자가 공동사업자로서 공사업체들로부터 14억 8,000만 원 상당의 공사대금의 지급을 구하는 소송이나 가압류를 당하고 있는 점, 그럼에도 피고인이 피해회복을 위하여 아무런 노력을 기울이지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 두루 참작하여 양형기준의 범위 1) 내에서 주문과 같이 판결한다.