서울남부지방법원-2022고합215

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 8. 26. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 2. 24. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2019. 6. 27.경 서울 구로구 B 지하 1층에 있는 상호 불상의 음식점에서 피해자 C에게 “경기 가평군 D, E, F 토지 소유자인 농업회사법인 주식회사 G를 인수할 예정이다. 위 토지 담보 대출의 대환대출을 실행하기 위해서는 2순위 근저당권설정등기를 말소해야 한다. 피해자를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 말소해주면 대환대출을 실행하고 위 법인을 인수하는 즉시 피해자를 근저당권자로 하는 채권최고액 8억 원의 근저당권설정등기를 경료해주겠다”는 취지로 거짓말을 하고 위와 같은 내용의 확약서를 작성해 주었다. 그러나 당시 피고인은 피해자로 하여금 2순위 근저당권설정등기를 말소하도록 하여 H은행에서 대출을 받은 후 피해자를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하지 않은 상태에서 위 토지를 매각할 계획이었고, 위 토지를 매각하지 못하면 달리 위 토지 담보 대출 원리금을 상환할 수 없는 상태여서 피해자에게 약속한 대로 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2019. 6. 27.경 위 토지에 2016. 12. 12. 등기 경료된 채권최고액 6억 원, 근저당권자 피해자 C의 근저당권설정등기를 말소하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 농업회사법인 주식회사 G로 하여금 당시 피담보채권액인 528,000,000원의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 증인 I, J의 각 일부 법정진술 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 문자메시지 출력지, 녹취록(A C의 대화), 카카오톡 대화방 출력지 1. 확약서, 각 대부거래계약서, 대부업등록증, 사업자등록증, 법인등기사항전부증명서(주식회사 G), 내용증명 2장, 내용증명에 대한 답변서, 토지등기사항전부증명서(M 토지), 등기필정보(추가근저당권 설정 관련), 추가 근저당권 설정 계약서, G(주)의 토지매입 조견표, 주식양수도계약서(3건), 주주명부, 부동산매매계약서(3건), 부동산교환계약서, 사업자등록증(N 주식회사)‧인감증명서, 사업자등록증, 법인(주식) 양도양수계약서, 사업자등록증(O)‧인감증명서, 감정평가서, 등기사항전부증명서, 경매사건검색 1. 수사보고(참고인 L 진술청취), 수사보고(참고인 I 진술청취), 수사보고(고소인 C 진술청취) [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(37조 후단 경합 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 죄와 2021. 2. 24. 판결이 확정된 판시 사기죄 상호간) 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자에게 ‘가평군 D, E, F 토지의 소유자인 법인을 인수할 예정이고 대출을 실행하기 위해서는 피해자 명의의 근저당권설정등기를 말소해야 하므로, 이를 말소해주면 위 법인을 인수하는 즉시 근저당권설정등기를 경료해주겠다’고 말하여 피해자로 하여금 위 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하도록 한 것은 사실이나, 이후 위 토지를 이전받은 다음 피해자에게 다시 근저당권을 설정해주고자 하였으나 위 토지의 현황을 살펴본 뒤 개발하기 어렵다고 판단되어 타인에게 전매하기로 하여 이러한 사정을 피해자에게 설명하였고, 근저당권을 설정해주지 않은 상태로 위 토지를 매각하여 그 매각대금으로 피해자에 대한 채무를 변제해주기로 합의하였으므로, 피고인이 처음부터 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 나. 설령 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 인정된다고 하더라도, 위 토지에 관한 임의경매 절차에서 선순위 근저당권자에 대한 후순위 권리자(가압류권자)는 위 토지의 매각대금에서 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 액수인 348,164,292원만을 배당받았으므로, 공소사실 기재 피해금액 중 위 348,164,292원을 초과하는 부분에 관하여는 피해자에게 손해가 발생하였다고 할 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) I은 2009. 7. 15. P 내지 Q의 명의로 가평군 D, E, F 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 소유하고 있었다. I은 2015. 5. 29. R은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 채무자를 농업회사법인 주식회사 S로 하는 채권최고액 합계 1,680,000,000원의 1순위 근저당권을 설정해주었다. 이후 2016. 9. 9. 위 근저당권은 해지되었고 같은 날 이 사건 토지 중 가평군 D, E에 관하여 근저당권자를 R은행으로, 채무자를 Q으로 하는 채권최고액 840,000,000원의 근저당권설정등기가, 이 사건 토지 전부에 관하여 근저당권자를 R은행으로, 채무자를 T로 하는 채권최고액 840,000,000원의 근저당권설정등기가 각 경료되었다(증거기록 61, 62, 76, 77쪽). 2) 대부업을 영위하는 피해자는 2016. 11. 15. I에게 5억 원을 대여해주었고(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다), 같은 날 I은 피해자에게 이 사건 토지 중 일부에 채무자를 T로 하는 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이후 2016. 12. 12. 이 사건 토지 중 나머지에 관하여도 추가 근저당권설정계약이 체결됨으로써, 이 사건 토지의 전부에 대하여 피해자 명의로 위 R은행 다음 순위의 근저당권설정등기가 경료되었다(증거기록 62, 77, 84 내지 86쪽. 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 3) I은 2019. 3. 12. 이 사건 토지를 L에게 20억 원에 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 구체적으로 L가 농업회사법인 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)를 설립하여 그 명의로 이 사건 토지를 매입하되, 매수인인 G가 선순위 근저당권자인 R은행에 대한 대출금 채무 및 후순위 근저당권자인 피해자에 대한 이 사건 대여금 채무를 모두 인수하여 변제하고, 이를 담보하는 각 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하였다(증거기록 128 내지 131쪽). 위와 같은 약정에 따라 L는 2019. 4. 19. G를 설립하여 대표이사로 취임하였다(증거기록 17, 18쪽). 4) 그런데 이후 L는 이 사건 토지 인근에 있는 철도청 부지를 매입할 수 없는 등 이 사건 토지를 원하는 대로 개발하기 어렵다는 사실을 알게 되자 I에게 이 사건 토지를 매수할 수 없다고 하였고, 이에 I은 이 사건 토지를 다른 사람에게 매각하는 것을 주선하겠다고 하였다(증거기록 274, 284쪽). 그에 따라 I과 평소에 잘 알고 지내던 피고인이 L로부터 G를 인수하여 G 명의로 I으로부터 이 사건 토지를 매수하되, 이 사건 매매계약의 매수인 지위를 그대로 양수하면서 L와 마찬가지로 피고인 역시 I의 R은행 및 피해자에 대한 각 채무를 인수하기로 하였다. 피해자도 이에 동의하였고[I에 대한 증인신문 녹취서 18쪽(피해자 진술 부분)], 그에 따라 피고인은 2019. 6. 27. 피해자에게 이 사건 대여금의 잔존 원리금 합계 528,000,000원의 채무를 부담하고 있다는 취지의 대부거래계약서를 작성해 주었다(증거기록 13쪽). 5) 한편, 이 사건 토지에 관한 선순위 근저당권자인 R은행에 대한 대출금의 만기가 갱신되지 않자 I과 피고인은 H은행으로부터 대환대출을 받고자 하였는데, 그러기 위해서는 H은행에 1순위 근저당권을 설정해주어야 했으므로, R은행의 근저당권설정등기뿐만 아니라 후순위인 피해자의 이 사건 근저당권설정등기 역시 말소할 필요성이 발생하게 되었다. 6) 이에 피고인과 피해자는 이 사건 근저당권설정등기를 일단 말소하되, G를 인수함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 나면 피해자에게 다시 근저당권설정등기를 경료해주기로 하였고, 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자에게 이 사건 대여금 채무를 부담하고 있다는 취지의 대부거래계약서를 작성해 준 날인 2019. 6. 27. 피해자에게 ‘G를 인수하는 즉시 이 사건 토지에 피해자를 근저당권자로 하는 채권최고액 8억 원의 2순위 근저당권설정등기를 경료해주겠다’는 취지의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성해 주었다(증거기록 12쪽). 7) 같은 날인 2019. 6. 27. 피고인이 L 등으로부터 G를 총 2억 원에 인수한다는 내용의 주식양수도계약이 체결되었고(증거기록 124 내지 126쪽, 이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라 한다), G는 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 같은 날 피해자 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 말소되었고, G에 대환대출을 해준 H은행이 이 사건 토지에 채권최고액 1,920,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였으며, 한편 R은행 명의의 근저당권설정등기는 2019. 6. 27.자 해지를 원인으로 2019. 7. 1. 모두 말소되었다(증거기록 52 내지 79쪽). 8) 2019. 7. 15. K이 G의 대표이사, 피고인이 G의 감사로 각 취임함으로써(증거기록 17, 18쪽), 피고인은 L로부터 G를 인수하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 확약서의 기재와 달리 피해자에게 이 사건 토지에 근저당권을 다시 설정해주지 않았다. 9) 피해자는 2020. 4. 24. 피고인에게 “2020. 5. 20.까지 이 사건 확약서의 기재대로 근저당권설정등기를 경료해주고 이 사건 대여금에 대한 지연이자를 지급해달라”는 취지의 내용증명을 보냈다(증거기록 26쪽). 이에 대하여 피고인은 2020. 7. 2. 피해자에게 “그동안 G가 수차례 매매 등의 방법으로 이 사건 토지를 정리하고 방안을 강구해왔으나 아직 해결되지 않았다. 좀 더 기다려달라”는 취지로 답변하는 내용증명을 보냈다(증거기록 28, 29쪽). 피해자는 2020. 12. 23. 다시 피고인에게 “2020. 12. 31.까지 이 사건 대여금의 원리금 상환계획과 근저당권설정등기 경료의 일정을 서면으로 알려달라”는 취지의 내용증명을 보냈다(증거기록 27쪽). 10) 한편, 피고인은 2020. 9. 18. 이 사건 토지를 주식회사 N(이하 ‘N’이라 한다) 소유의 상가(‘V건물 W호’ 외 16개호, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)와 교환하는 계약을 체결하였는데(증거기록 132쪽), 구체적으로 교환대상인 부동산을 소유하는 각 법인(이 사건 토지는 G, 이 사건 상가는 N)의 운영권을 서로 맞바꾸는 방법으로 각 부동산을 교환하기로 하였다. 이에 따라 2020. 11. 16. K, 피고인은 G의 대표이사, 감사의 직에서 각 사임하고 같은 날 X이 사내이사로 취임함으로써 G를 이전해주었으며(증거기록 20쪽), 피고인은 2020. 11. 20.경 N의 인수를 완료하였다(증거기록 257쪽). 11) 이후 G가 H은행에 대한 대출금 채무를 변제하지 못하자 H은행은 2021. 3.경 의정부지방법원 Y로 이 사건 토지에 관한 임의경매를 신청하였는데, 그 임의경매 절차에서 위기수가 2022. 3. 29. 이 사건 토지를 20억 원에 낙찰받아 그 소유권을 취득하였으며, 2022. 5. 11.경 교부권자인 가평군이 2,355,760원을, 근저당권자인 H은행으로부터 G에 대한 대출금 채권을 양수한 Z 유한회사가 1,637,935,201원을, 이 사건 토지의 가압류권자인 주식회사 AA가 348,164,292원을 각 배당 받았다(증거기록 396, 404, 417쪽, 이 법원의 의정부지방법원에 대한 기록송부촉탁결과). 12) 피고인은 G의 법인 운영권을 다른 사람에게 이전함으로써 이 사건 토지를 처분한 2020. 11. 16.까지는 물론 현재까지도 피해자에게 이 사건 토지에 근저당권을 설정해주지 않고 있고, 다만 이 사건 변론종결 이후 앞서 본 바와 같이 가압류권자가 배당받은 액수 상당인 348,164,292원을 피해자를 위하여 형사공탁하였을 뿐이다. 나. 편취의 범의의 존부에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 참조). 한편, 형사사건에 있어서도 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정함이 상당하다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도1697 판결 참조). 앞선 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2019. 6. 27. 피해자에게 이 사건 확약서를 작성해 주는 등의 방법으로 피해자를 기망하여 착오를 일으킨 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 말소하게 하였다고 판단되고, 피고인에게 편취의 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 2019. 6. 27. 피해자에게 ‘G를 인수하는 즉시 근저당을 설정해주겠다’는 취지의 이 사건 확약서를 작성해 주었고, 피해자는 그 기재대로 다시 근저당권을 설정받을 수 있을 것이라 믿고 이 사건 근저당권설정등기를 말소함으로써 H은행으로부터 대환대출을 받고자 하는 피고인에게 협조하였다. 만약에 이 사건 확약서의 내용과 같은 합의가 없었다면, 대부업을 영위하는 피해자로서는 피고인에 대하여 이 사건 대여금의 잔존 채권 528,000,000원을 보유하고 있음을 확인받은 당일인 2019. 6. 27.에 아무런 새로운 담보를 제공받지도 않은 채 기존의 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 이유가 없어 보인다. 2) 피고인은 이 사건 확약서 작성 당시에는 피해자에게 근저당권을 설정해줄 의사가 있었으나, 이 사건 토지의 현황을 살펴본 뒤 개발하기 어렵다고 판단하여 전매하기로 마음먹고 근저당권을 설정해주지 않은 것일 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 확약서를 작성해 준 2019. 6. 27.로부터 20일도 채 지나지 않은 2019. 7. 15. G를 인수하였음에도 피해자에게 다시 근저당권을 설정해주지 않은 점, 피고인과 I은 2019. 6. 27. 이전부터 그 이후에도 이 사건 토지에 금융기관 명의의 1순 위 근저당권은 유지될 것이라는 사실을 알고 있었고(다만 대환대출로 인하여 근저당권자가 R은행에서 H은행으로 변경되었을 뿐이다), 그렇다면 그 상태에서 피해자에게 후순위 근저당권까지 다시 설정해준다면 이 사건 토지를 전매하기 더욱 어려워진다는 사실도 알고 있었을 것으로 보이는 점, I은 수사기관과의 통화 당시 “피고인이 G를 인수하여 특별한 사업을 하려고 한 것은 아니고, 이 사건 토지를 매각하여 시세차익을 얻기 위하여 G를 인수하였다”고 진술한 점(증거기록 336쪽), 피고인은 수사기관에서는 피해자에게 근저당권을 설정해주지 않은 채로 이 사건 토지를 전매하기로 한 이유가 ‘H은행에 대한 대출금 채무의 이자 등을 감당할 수 없다고 생각되었기 때문’이라고 진술하였으면서도(증거기록 260쪽), 이 법정에서는 앞서 본 바와 같이 ‘개발하기 어렵다고 판단했기 때문’이라고 진술하고 있어 그 진술이 일관되지 않는 점, 피고인이 제출한 통화 녹취록 등에 의하더라도 피고인이 이 사건 당시 이 사건 토지를 개발하는 등 직접 사용할 의도였다고 볼 만한 내용은 발견되지 않고, 오히려 피고인은 이후 이 사건 토지를 전매하려고만 시도하였을 뿐이며 결국 이 사건 토지를 이 사건 상가와 교환하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 이 사건 토지를 전매하여 시세차익을 취득할 계획이었고, 이를 용이하게 실행하기 위해서는 피해자에게 다시 근저당권을 설정해주지 않아야 한다는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 결국 피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 다시 근저당권을 설정해 줄 의사가 없었다고 봄이 타당하다. 3) 피고인은 피해자에게 근저당권을 다시 설정해주지 않은 채로 이 사건 토지를 전매하여 그 매각대금 중 일부로 이 사건 대여금 채무를 변제하면 다시 근저당권을 설정해주지 않더라도 문제되지 않을 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이러한 계획을 숨긴 채 이 사건 근저당권설정등기를 일단 말소해주면 근저당권을 다시 설정해주겠다고 피해자를 기망하였고, 당시 피고인은 이 사건 토지의 전매에 성공하지 못한다면 피해자에게 이 사건 대여금 채무를 달리 변제할 자력도 없었던 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 볼 수밖에 없다. 4) 한편 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 확약서는 피고인이 직접 서명‧날인한 것으로 진정성립이 인정되고, 피고인의 주장 및 피고인이 제출한 자료만으로는 이 사건 확약서의 기재와는 달리 피고인이 이 사건 확약서에 의하여 피해자에게 근저당권을 설정해주기로 한 시점인 G의 인수 시점 무렵 전후로 이 사건 토지에 근저당권을 설정하지 않기로 하는 별도의 구두 합의가 있었다고 보기 어려우며, 설령 이후에 위와 같은 합의가 있었다고 가정하더라도 이는 사기 범행이 이미 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다고 할 것이다. 가) 피고인이 2019. 6. 27. 피해자에게 작성해 준 이 사건 확약서에 의하여 다시 피해자에게 근저당권을 설정해줄 의무가 발생한 시점은 앞서 본 바와 같이 피고인이 G의 임원으로 취임하여 G의 인수를 완료한 2019. 7. 15. 직후라고 할 것이다. 그런데 피고인의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 이 사건 토지를 매수한 이후에 현장을 가보니 개발하기 어렵다는 사실을 알게 되어 이를 전매하기로 하여 근저당권을 설정하지 않고 매각하는 것에 관하여 피해자의 동의를 구했고, 구체적으로 가을쯤인 2019. 9.경에 위와 같은 취지의 묵시적인 합의가 있었다는 것일 뿐이다[피해자에 대한 증인신문 녹취서 16, 17쪽(피고인 진술 부분)]. 나) 그런데 피해자는 2019. 10.경부터 피고인에게 전화, 문자메시지 등으로 근저당권을 설정해주고 이 사건 대여금을 변제할 것을 독촉하였다고 주장하고 있고(피해자에 대한 증인신문 녹취서 7, 14쪽), 피고인이 제출한 2019. 12. 26. 피해자와 통화한 녹취록에 의하더라도, 피해자는 피고인에게 “솔직히 저도 지금 근저당도 안 잡고 지금 여태까지 기다려주고 있잖아요”라고 말한바(증거기록 188쪽), 피해자는 위 시점까지도 피고인에게 여전히 이 사건 확약서대로 근저당권을 설정해줄 의무가 있음을 전제로 대화를 하고 있다. 다) 이 사건 확약서 작성 이후 약 10개월 뒤인 2020. 4. 24.에도 피해자는 피고인에게 이 사건 확약서의 기재대로 근저당권을 설정해달라는 취지의 내용증명을 보냈고, 이에 대하여 피고인은 2020. 7. 2. 아무런 이의를 제기하지 않은 채 “매매 등의 방법을 찾고 있으니 기다려달라”는 취지로만 답변하였을 뿐, 근저당권을 다시 설정해줄 의무가 있음을 부인하지 않았다. 라) 피고인은 여전히 피해자에게 근저당권을 설정해주지 않은 상태에서 2020. 7. 31.경 주식회사 O에, 이후 2020. 8. 27.경 농업회사법인 유한회사 AB(이하 ‘AB’라 한다)에 이 사건 토지의 전매를 시도하였는데(증거기록 141 내지 146, 179 내지 182쪽), 특히 AB와의 매매계약 협상 과정에서는 2020. 8. 21. 15:29경 피해자와 통화하면서 피해자의 동의를 얻은 것으로 보이기는 한다(증거기록 198쪽). 그러나 피고인이 피해자에게 ‘이 사건 토지에 피해자에게 근저당권을 다시 설정해준 상태에서는 이를 매각하여 피해자의 채무를 변제하기 어렵다’는 취지로 말하였고 피해자가 근저당권을 다시 설정받지 않은 상태에서 이 사건 토지를 매각하는 것에 동의했다고 하더라도, 피해자는 그 직전인 같은 날 14:15경 피고인과 통화할 당시에는 피고인에게 “그러면 그 물건(이 사건 토지)을 갖다가 근저당도 또 못 잡아준다는 얘기잖아요”라고 말하였고(증거기록 194쪽), 여기에 앞서 본 피해자와 피고인 간에 주고받은 통화 및 내용증명의 내용 등을 더하여 보면, 피해자는 이 사건 확약서에 의하여 근저당권을 설정받을 수 있었던 때, 즉 피고인이 G를 인수한 시점인 2019. 7. 15. 직후부터 적어도 위 2020. 8. 21. 직전까지는 피고인이 다시 근저당권을 다시 설정해줄 것이라고 계속 믿고 있었던 것으로 보인다. 마) I은 수사기관 및 이 법정에서 “정확한 시점은 알지 못하나, 이 사건 확약서가 작성된 2019. 6. 27. 이후에 이 사건 토지에 피해자에게 근저당권을 다시 설정해주지 않고 이를 매각하여 피해자에 대한 채무를 변제하기로 피고인, 피해자, I, L 간에 구두 합의가 이루어졌다”는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 275, 276쪽, I에 대한 증인신문 녹취서 3, 4, 10쪽). 그러나 I은 위와 같은 구두 합의가 이루어진 시점이 언제인지, 구체적으로 이 사건 확약서가 작성된 2019. 6. 27. 내지 피고인이 G의 인수를 마친 2019. 7. 15. 전후인지 여부에 관하여는 진술하지 못하고 있는 점, I과 피고인이 2020. 8. 21. 통화한 녹취록에 의하면 I은 피고인에게 “아, 속인거지, 형님. 후순위로 설정을 해준다고 그렇게 형님이 다 각서까지 다 썼다니까요”, “여태까지 안 하고 있다가 우리가 다 넘겨놓고 그걸 안 해 줬어”라고 말한바(증거기록 238쪽), 만약에 별도의 구두 합의가 있었다면 I이 위와 같이 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해주지 않은 것이 피해자를 기망한 것이 된다고 말할 이유가 없어 보이는 점, 피고인에게 이 사건 매매계약의 매수인 지위를 양도하여 준 자로 I에 따르면 위 구두 합의에 참여하였다고 하는 L는 경찰 조사 당시 위와 같은 구두 합의를 한 사실이 없다고 진술한 점(증거기록 287쪽) 등에 비추어 보면, I의 앞선 진술은 그대로 믿기 어렵고, 설령 이를 믿는다고 하더라도 피고인이 주장하는 구두 합의가 언제 있었는지 구체적으로 확정하기 어렵다. 바) H은행 홍제역지점 부지점장으로 H은행의 이 사건 토지에 관한 1순위 근저당권 설정부터 피고인의 전매 시도까지 관여한 J은 이 법정에서 피고인의 H은행에 대한 대출금 채무가 연체되기 시작한 2020. 3. 무렵부터에서야 이 사건 토지를 근저당권 설정 없이 매각하는 것에 관하여 피해자, 피고인과 대화를 나누었고, 그 이전에 2019. 6. 27. H은행이 근저당권을 설정할 무렵에는 이 사건 토지가 곧 말소될 운명인 R은행의 근저당권을 제외하면 깨끗하다고 알고 있었고 그 직전까지 피해자의 이 사건 근저당권설정등기가 존재하는지조차도 몰랐다는 취지로 진술한바(J에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 9, 10쪽), 위 진술도 피고인이 G를 인수한 2019. 7. 15. 무렵 내지 피고인이 주장하는 2019. 9.경에 이 사건 토지에 근저당권을 다시 설정하지 않기로 하는 묵시적인 합의가 있었다는 점을 뒷받침할 수 없다. 다. 이득액에 관한 판단 1) 관련 법리 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며, 근저당권말소 당시 실제 채권액이 채권최고액에 미치지 아니하는 경우 근저당권말소 당시 실제 채권액이 한도가 된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결 참조). 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 부동산의 가치를 평가할 때에는 해당 부동산의 거래 당시의 시가를 해당 부동산의 객관적 가치로 보아야 하고, ‘시가’란 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이며, 부동산의 시가는 시가감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하고(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13769 판결 참조), 목적물에 대한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 일응의 시가로 볼 수 있는 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조). 2) 구체적인 판단 앞선 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하도록 함으로써 G로 하여금 취득하게 한 재산상 이익이 528,000,000원인 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 가) 이 사건 토지의 감정평가액은, 피해자가 수사기관에 제출한 감정평가서에 의하면 2016. 12. 6. 기준으로는 3,501,272,000원이고, 이 사건 토지에 관한 임의경매 절차에서 작성된 감정평가서에 의하면 2021. 3. 27. 기준으로는 3,594,396,000원이다(증거기록 352쪽 이하, 이 법원의 의정부지방법원에 대한 기록송부촉탁결과). 이는 공신력 있는 감정기관의 평가에 의하여 산출된 감정가액이므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2019. 6. 27.경에도 이 사건 토지의 시가는 최소한 2016. 12. 6. 기준 감정평가액인 3,501,272,000원에 이른다고 볼 수 있다. 나) 앞서 본 바와 같이 L가 이 사건 토지를 I으로부터 매수하기로 하는 이 사건 매매계약상 매매대금은 20억 원이었고, 위 계약의 매수인 지위를 피고인이 2019. 6. 27. 그대로 양수하기는 하였다. 그런데 2019. 6. 27. 당시 I은 이미 L가 이 사건 토지를 개발하기 어렵다고 했다는 이유로 이 사건 토지를 매각하는 것을 한 번 실패한 상태였고, R은행에 대한 대출금의 만기가 갱신되지 않고 피해자에 대한 채무도 변제하지 못하고 있어 상당한 자금 압박을 받는 상태에서 급하게 피고인에게 이 사건 매매계약을 양수해달라고 부탁했던 것으로 보인다. 이러한 I의 경제적인 상태, 상황의 급박성 등을 고려했을 때 I은 시가에 미치지 못하는 금액으로 이 사건 토지를 매도하려고 한 것으로 볼 여지가 많다. 한편, 피고인과 I은 이 법정에서 이 사건 주식양수도계약의 내용과 달리 피고인이 L에게 G의 인수대금을 지급하지 않았다고 진술하였고[피해자에 대한 증인신문 녹취서 19쪽(피고인 진술 부분), I에 대한 증인신문 녹취서 15쪽], 피고인은 I에게 이 사건 토지의 매매대금 잔대금도 지급하지 않은 것으로 보이는바, I으로서는 이 사건 토지를 피고인에게 적정한 가격에 매도하는 것보다는 일단 이 사건 토지의 소유권을 피고인에게 이전하면서 R은행과 피해자에 대한 각 채무도 피고인에게 넘기고 위 각 채무에서 벗어나는 것이 우선이었던 것으로 보인다. 이처럼 이 사건 매매계약이 이 사건 토지의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래라고 보기 어려운 이상, 이 사건 토지의 객관적 가치가 그 매매대금 그대로 20억 원이라고 평가할 수는 없다. 다) 이 사건 근저당권설정등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 R은행 명의로 채권최고액 합계 1,680,000,000원의 선순위 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은데, 그렇다면 앞서 본 2016. 12. 6. 기준 이 사건 토지의 감정평가액인 3,501,272,000원에서 위 선순위 근저당권의 채권최고액인 1,680,000,000원을 공제하더라도 잔액이 1,821,272,000원(= 3,501,272,000원 – 1,680,000,000원)에 이른다. 따라서 피고인이 취득한 재산상 이익은 위 잔액의 범위 내에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2019. 6. 27.경 이 사건 대여금의 실제 채권액인 528,000,000원이고, 피해자가 입은 재산상 손해도 그 무렵 위 액수로 확정되었다고 봄이 타당하다. 라) 이 사건 토지가 경매과정에서 유찰되는 등의 사유로 시가에 비하여 낮은 가격인 20억 원으로 매각되는 바람에 피해자가 다시 근저당권을 설정받았다고 하더라도 피해액 전부를 그 매각대금으로부터 배당받기는 어려웠을 것이라는 사정은 이 사건 토지의 객관적인 교환가치나 범죄의 성립 여부에 영향을 미치지 못하고, 다만 양형에서 고려할 요소에 불과하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼15년 2. 양형기준 적용 여부 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 피해자의 이 사건 근저당권설정등기를 말소시킨 뒤 사실은 근저당권을 다시 설정해주지 않은 상태에서 이 사건 토지를 전매할 계획이었음에도, 근저당권을 설정해주겠다는 취지의 이 사건 확약서를 작성해 주는 등 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 기존의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하게 한 것으로서, 범행의 수법, 태양, 결과 등에 비추어 죄질이 불량하다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 처분문서인 이 사건 확약서의 기재에 반하는 주장으로 일관하면서 반성하지 않고 있다. 피해자의 경제적 피해가 상당함에도 피고인은 피해자와 합의에 이르지 못하고 있고, 근저당권을 다시 설정해주지도 못하고 있으며, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건의 피해회복 명목으로 소정의 금액을 공탁하기는 하였으나 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 소멸되었을 당시 근저당권의 피담보채무 전액을 변제하지는 못하고 있다. 피고인은 동종 사기죄 등으로 인한 실형 2회, 벌금형 1회 전과를 포함하여 실형 3회, 징역형의 집행유예 1회, 벌금형 11회의 범죄전력이 있음에도 이 사건 범행에 이르렀다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피해자에 대한 기존 대여금 채무자인 I이 피해자에게 담보로 제공하였던 이 사건 토지를 매수할 것을 피고인에게 먼저 제안하였고, 피고인은 그 제안에 따라 이 사건 토지를 매수함과 동시에 I의 대여금 채무까지 인수하였다가 이 사건 토지를 전매하려고 하는 과정에서 범행에 이르게 된 것으로, 범행의 경위에 어느 정도 참작할 사정이 있다. 앞서 본 바와 같이 최근에 진행된 이 사건 토지에 관한 임의경매 절차에서 1순위 근저당권자인 H은행으로부터 대출금 채권을 양수한 채권자가 1,637,935,201원을, 후순위 권리자인 이 사건 토지의 가압류권자가 348,164,292원을 각 배당 받은바, 만약에 피해자가 이 사건 토지에 2순위 근저당권을 설정받았다고 하더라도 그 매각대금으로부터 피해액 전부를 회복받기는 어려웠을 것으로 보이고, 피고인은 이 사건에 대한 피해회복 명목으로 위 348,164,292원 상당을 피해자를 위하여 형사공탁하였다. 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 피해자와의 합의 내지 피해의 완전한 회복을 위한 기회를 부여하고자 법정구속은 하지 않기로 한다.