부산지방법원동부지원-2020고단3082

범 죄 사 실 피고인 A은 2019. 9. 5. 부산지방법원 동부지원에서 분묘발굴죄로 징역 4개월, 선고유예 판결을 받고 그 판결은 2020. 3. 25. 확정되었다. 피고인 A은 C 20세손 D 항렬 형제 가문(E, F, G, H, I)의 후손들이 종원으로 있는 J 종친회 회장이자 E가문의 후손이고, 피고인 B는 위 종친회의 총무이다. 피고인들은 위 C 형제 가문들의 망자 분묘가 설치되어 있던 김해시 K 임야(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)가 L단지 조성사업의 부지에 편입되어 그 수용 보상금을 받을 수 있게 되자 서둘러 분묘를 개장하려 하였으나, 한국감정원에서 보상금 지급대상자를 파악하기 위해 각각 번호로 표시한 M번, N번, O번, P번, Q번 분묘들(이하 ‘이 사건 분묘들’이라고 한다)에 매장된 사망자의 후손들이나 제사주재자가 누구인지 알 수 없어 분묘 개장을 바로 할 수 없게 되자, 위 분묘들이 위 종친회 망자들의 분묘인 것처럼 가장하여 허위로 분묘개장신고를 하기로 모의하였다. 이에 피고인들은 2018. 9. 20.경 김해시 R사무소에서 위 분묘 5기가 위 종친회 망자들의 묘가 틀림없음을 확인한다는 내용으로 인우보증서를 각각 허위로 작성한 다음, 피고인 A이 M번 분묘는 ‘S’의 분묘, N번 분묘는 ‘T’의 분묘, O번 분묘는 ‘U’의 분묘, P 번 분묘는 ‘V’의 분묘, W번 분묘는 ‘X’의 분묘라는 내용으로 개장신고서를 허위로 작성한 후, 개장신고서에 위 인우보증서, 분묘 사진, 족보 등을 첨부한 다음, 담당 공무원 Y에게 이를 제출하여 같은 날 위 분묘들에 대한 개장신고증명서 5장을 교부받았다. 그러나 사실 위 분묘들은 그 사망자와 후손을 알 수 없는 분묘들이었고, 위 ‘S’, ‘T’, ‘X’의 각 분묘는 김해시 Z 임야에 설치되어 있던 분묘로 그 제사주재자인 AA이 관리하고 있었고, ‘U’, ‘V’의 각 분묘는 한국감정원에서 AB번, AC번으로 각각 표시한 분묘로 그 제사주재자인 AD이 관리하고 있던 분묘였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 김해시 소속인 분묘개장 업무를 담당하는 공무원의 분묘개장신고 등에 관한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 AE, AF, AA의 각 법정진술 1. 고발민원, 수사보고(참고인 자료제출 등), 참고인 고발내용 정리자료, L단지 조성사업 보상안내문, 창원지방법원 2018가합50898 사건진행내역, 각 판결문, 권리관계확인요청 공문, K 분묘현황, 고소인 주장 분묘발굴 증거 문자, 개장신고서, 사실조회서 회보, 개장신고증명서, J종친회 안내문, 무단분묘발굴현황, 내용증명, 분묘사진, 보상금청구서, 손실보상협의계약서, 민원신청서, 사실조회회신, 각 인우보증서, 사실조회서 회보, 재장신고증명서, 발굴 당시 사진, 수사보고(F집안 종손 AA, AD의 전화 답변), AC번, AB번 푯말 사진, 분묘연고자확인원, M번, N번, Q번 분묘 사진, 수사보고(참고인 AD과 전화통화한 녹음파일 저장 CD 첨부), 수사보고(피의자들이 ‘S 분묘, T 분묘, X 분묘’를 개장하기 전 이미 AA이 위 분묘에 대한 발굴 여부를 인지하였는지 여부에 대한 확인보고), J종친회 서류, 201. 3. 31.자 분묘기지권 사실확인서, 확인원, 2018가합50898호 준비서면, 수사보고(본건 ‘S 분묘, T 분묘, X 분묘’에 대한 개장신고서 첨부 보고), 개장신고서 사본, 수사보고(참고인 AF 면담보고), 수사보고(참고인 AD 상대 전화진술 청취), 수사보고(개장신고 수리 공무원 전화진술) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(피고인 A), 수사보고(피의자 A이 ‘분묘발굴’ 처벌받은 사건의 판결문 첨부 보고), 부산지방법원 동부지원 2019고단515호 판결문 사본 [피고인들 및 변호인은, 피고인들이 개장신고한 이 사건 분묘들은 J종친회 망자들의 분묘이고 그 망자에 대해 허위로 신고하였다고 하더라도 이는 위계공무집행방해죄의 위계에 해당하지 아니하고 고의도 없었다는 취지로 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 무연고분묘인 이 사건 분묘들에 대하여 허위로 개장신고를 하였고 이에 대한 고의도 미필적으로라도 인정된다. 피고인들은 이 사건 분묘들에 대하여, 이 사건 임야에 설치되어 있던, M번 분묘는 ‘S’의 분묘, N번 분묘는 ‘T’의 분묘, O번 분묘는 ‘U’의 분묘, P번 분묘는 ‘V’의 분묘, W번 분묘는 ‘X’의 분묘라고 주장하고 있지만, ‘S’, ‘T’, ‘X’의 각 분묘는 김해시 Z 임야에 설치되어 있던 분묘로 그 제사주재자인 F 집안 종손 AA이 관리하고 있었고, ‘U’, ‘V’의 각 분묘는 그 제사주재자인 F 집안 후손 AD이 관리하고 있었다. 한편, AA은 이 사건 이전인 2018. 7. 3. 위와 같이 자신이 관리하고 있던 김해시 Z 임야에 설치되어 있는 위 분묘들에 대하여 개장신고를 하기도 하였다. 피고인들 측은 이 사건 분묘들을 관리해 오고 있지 아니하다가 이 사건 분묘들이 설치되어 있던 임야 등이 산업단지로 수용 또는 협의취득이 될 것 같자, 그 임야 등에 대하여 비록 종중 집안 종손이나 장자 개인 명의로 소유권등기가 되어 있지만 그 위에 설치되어 있던 이 사건 분묘들을 포함하여 종중의 여러 집안 망자들의 분묘들이 많이 설치되어 있다는 것을 근거로 종중 재산임을 주장하면서 2018. 2. 26. 이에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하는 민사소송(창원지방법원 2018가합50898 소유권이전등기 사건)을 제기한 다음 서둘러 이 사건 분묘들을 포함하여 그 위에 설치되어 있던 분묘들에 대하여 개장신고를 한 것으로 보인다(위 민사소송의 소장을 살펴보면, 피고들 측은 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하는 임야 등에 피고들 측의 여러 집안 망자 분묘가 많이 설치되어 있다는 이유로 그 임야 등이 종중 재산이라고 주장하고 있는바, 임야에 산재하는 분묘가 특정 집안의 분묘가 아니라 종중의 여러 집안의 분묘일 경우 그 임야가 개인 재산이 아니라 종중 재산이라는 유력한 증거가 된다고 주장하고 있는 것으로 보인다). 하지만 김해시 Z 임야 등 F 집안의 종손인 AA 등 개인 명의의 임야인 반면 이 사건 임야는 H 집안의 종손인 AG 등 개인 명의의 임야인바, ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’는 모두 F 집안의 망자들로서 F 집안에서는 김해시 Z 임야 등 F 집안의 종손 개인 명의의 임야가 있는데도 굳이 H 집안의 종손 개인 명의로 소유권등기가 되어 있는 이 사건 임야에 위 망자들의 분묘를 설치하였어야 했었던 이유를 찾기 어렵고 실제로 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’의 분묘들은 F 집안의 종손인 AA 등 개인 명의의 임야에 설치되어 있다. 피고인들은 이 사건 분묘들의 망자라고 주장하는 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’가 F 집안의 망자들이라는 사실 자체는 인정하고 있는바 그렇다면 이 사건 당시 이 사건 분묘들에는 상석이 없는 등 망자가 분명하게 표시되어 있지 아니하였는데도 위 망자들에 대한 제사를 주재하면서 그 분묘들을 관리하고 있던 F 집안 종손 AA, F 집안 후손 AD에게 이 사건 분묘들의 망자에 대해 알아보지 아니하였다. 피고인들 측이 AH 등을 상대로 제기한 민사소송에서, AA이 이 사건 이전인 2018. 4. 9. 법원에 제출한 ‘분묘 연고자 확인원’에는 ‘S’, ‘T’, ‘X’의 각 분묘 설치 장소가 ‘김해시 Z’로 기재되어 있는바, 피고인들은 그 소송서류를 통해 그러한 내용을 이 사건 이전에 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인들은 현재까지도 이 사건 분묘들의 망자를 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’라고 주장하는 근거에 대하여 구전이나 족보만 내세운 채(족보에 일부 분묘의 위치가 나와 있기는 하지만 그 위치 지명이 현재의 지명과 맞지 아니하여 그것만으로 분묘의 위치를 알 수는 없다) 객관적인 증거나 자료를 전혀 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’는 F 집안의 망자들로서 그 분묘들에 대한 제사주재자가 있다는 사실을 알고서도 그들에게 전혀 알리지도 아니한 채 그 분묘를 개장할 정당한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 한편, 피고인들 및 변호인은 F 집안의 AI가 최초에 O번, P번 분묘들의 망자라고 진술한 내용이 피고인들 측이 신고한 것과 같다거나 AC번, AJ번 분묘의 망자가 ‘V’, ‘AK’이라고 주장하면서 그 보상금을 수령해 갔으므로 F 집안 내에서도 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’의 분묘번호와 그 망자들에 대해 다르게 주장하고 있다는 취지로 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’의 실제 분묘들에 대한 제사주재자들이 별도로 있는 이상 그와 같은 AI의 진술보다는 그 제사주재자들의 진술에 신빙성이 있다. 이와 같이 이 사건 분묘들의 망자들이 F 집안의 망자들인 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’가 아님은 분명하고 그런데도 피고인들이 이를 알면서도 이 사건 분묘들의 망자를 ‘S’, ‘T’, ‘X’, ‘U’, ‘V’라고 주장하면서 개장신고를 할 동기나 이유도 충분히 인정된다. 나. 행정청이 당사자의 신청에 따라 인․허가처분을 함에 있어서는 그 신청사유가 사실과 들어맞지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인․허가 여부를 심사․결정하는 것이므로, 행정청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인․허가를 하였다면, 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것으로서 신청인의 위계에 의한 것이었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다 할 것이나, 당사자가 행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 행정청이 관계 법령에 따라 인․허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인․허가처분을 하게 되었다면 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 신청인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 분묘들에 대한 개장신고서에 인우보증서, 분묘 사진, 족보 등을 첨부한 다음 담당 공무원에게 제출하여 그로부터 이를 수리 받고 이 사건 분묘들에 대한 개장신고증명서 5장을 교부받은 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다. 이 사건에서 이 사건 분묘들에 대하여 개장신고를 받은 행정청으로서는 이 사건 분묘들에 대하여 묘적부 등을 관리하고 있지 않고 망자에 대한 디엔에이 확인도 할 수 없어 후손들의 인우보증서를 요청하여 분묘의 망자를 확인하는 수 밖에 없었고 달리 개장신고의 허위 여부를 심사할 방법이 없는 것으로 보인다. 즉, 피고인들이 이 사건 분묘들에 대하여 공소사실 기재와 같이 인우보증서를 각각 허위 내용으로 작성하고 이 사건 분묘들의 망자들을 허위로 기재하여 개장신고서를 작성한 후 이에 위 인우보증서, 분묘 사진, 족보 등을 첨부한 다음 담당 공무원에게 제출한 이상 담당공무원으로서는 그것들만으로는 그 내용이 허위라고 판단할 수 있는 사정이 발견되지 아니하는 이상 이 사건 분묘들에 대한 개장신고증명서를 교부해 줄 수 밖에 없었던 것으로 보인다. 따라서 위 주장은 모두 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제137조, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 아래의 양형 요소 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. ◯ 불리한 양형 요소 : 산업단지 조성사업의 부지가 될 임야에 대한 보상금을 노리고 그 임야가 개인 명의로 소유권등기가 되어 있는데도 종중 재산임을 주장하면서 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하는 민사소송을 제기하여 진행하는 과정에서 그에 유리한 증거나 자료를 제출하기 위해 그 임야 위에 설치되어 있는 무연고분묘들을 종중 집안 망자들의 분묘라고 주장하면서 허위로 분묘 개장신고를 한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인 A이 이 사건 범행을 주도한 것으로 보이는 점 ◯ 유리한 양형 요소 : 피고인 A은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 피고인 B는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 위 민사소송은 결국 피고인들 측에서 패소하여 이 사건 범행의 목적은 달성하지 못한 점(이 사건 분묘들에 대하여 보상금도 청구하였으나 F 집안 측의 이의제기로 아직 이를 수령하지는 못한 것으로 보인다), 피고인 A은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 분묘발굴죄와 이 사건을 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인들이 이 사건 임야가 종중 재산임을 확신한 나머지 이를 종중 명의로 되찾기 위해 이 사건 범행을 저지른 것으로서 오직 개인적인 이익만을 목적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 보기는 어려운 점