서울동부지방법원-2012고단1077

범죄사실 피고인은 2011. 8.경 피해자 C에게 "인천과 일산에서 D 콘서트를 하는데 공연 계약금이 필요하니 돈 5,000만원을 빌려주면 3주 후에 원금 및 수익금 합계 6,000만원을 주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 채무초과 상태로 위 원금 등을 갚을 의사와 능력이 없고, 위 콘서트를 기획할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 9. 10:13경 5,000만원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 고소장 및 관련자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 유죄의 이유 및 양형이유 피고인은 당초 C이 8,000만원을 대여하여 주기로 하였으나 5,000만원만을 대여하여 주어 콘서트계약을 체결하지 못한 것이라고 주장한다. 살피건대, C은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 7,000만원을 빌려 달라고 요청했으나 가진 돈이 5,000만원 밖에 없다고 하자 피고인이 일단 그 돈으로 어떻게든 계약을 체결하여 보겠다고 하여 5,000만원을 송금하였고, 콘서트 계약 체결이 무산되자 이를 반환할 것을 요청하였음에도 피고인이 이에 응하지 않았다고 진술하고 있는 점, C의 진술이 일관된 반면 피고인은 당초 C로부터 8,000만원을 차용하기로 한 것인지 혹은 7,000만원을 차용하기로 한 것인지 여부와 주식회사 엘오투에 계약금으로 5,000만원을 입금하였는지 혹은 4,000만원을 입금하였는지에 관하여 진술을 번복하고 있어 신빙성이 없는 점, 당시 피고인의 재산은 없었고 채무만 3,4천만원 정도 되어 콘서트 계약을 체결할 능력이 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피고인이 C을 기망하여 5,000만원을 편취하였음이 넉넉히 인정된다 할 것이다. 그럼에도 이 사건 범행을 극구 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 아직까지 피해자와 합의하지 않았으나 1,700만원을 공탁한 점, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 여러 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같이 판결한다. 면소부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 공연기획사를 운영하면서 알게 된 E이 장모 친구인 피해자 F로부터 필요할 때마다 돈을 빌려 사용한 다음 변제하고 있다는 사실을 알고 그들에게 접근하여 돈을 편취할 마음을 먹었다. 2005. 5. 일자 불상경 서울 강남구 소재 명불상의 음식점에서 위 E으로부터 피해자 F를 소개받은 다음 사실은 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 위 E과 피해자에게 '외국 팝가수를 초청하여 공연하려 하는데 선수금이 필요하니 돈을 빌려달라. 일주일만 사용하고 변제하겠다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 20. 위 E의 계좌로 5,000만 원을 보내도록 한 다음 위 E으로부터 피고인의 계좌로 위 돈 5,000만원을 차용금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다."라고 함에 있다. 2. 판단 가. 피고인은 이 사건 공소가 제기된 2005. 5. 16. 이전에 돈을 교부받았으므로 공소시효가 완성된 이후에 제기된 이 사건 공소는 부적법하고, 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 나. 피고인이 2005. 5. 20.경 고소인으로부터 5,000만원을 송금받았는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 차용증 및 수첩의 각 기재, 피고인의 검찰에서의 진술 및 고소인, E의 각 진술이 있다. ⑴ 먼저 E은 경찰에서 대질신문받으면서 '2005. 4.경 피고인이 2억 정도를 빌려달라고 하였는데 그 다음날 고소인이 이를 거절하였고 며칠 후 피고인이 다시 5,000만원이라도 빌려 달라고 하여 고소인이 피고인에게 직접 송금하였다고 진술하였다가, 검찰에서는 2005. 5. 중순경 피고인이 2억원을 대여하여 달라고 하여 이를 거절한 후 고소인과 상의하여 2005. 5. 20. 고소인이 자신이 운영하던 법인 계좌로 송금한 후 당일 자신이 피고인의 계좌로 5,000만원을 송금하였다고 진술하였고, 다시 당심 법정에서는 당시 G과 계약할 당시여서 2005. 5. 28.-30.경 사이에 송금하였다고 진술하고 있는바, 송금일시 및 송금경로에 대한 진술이 일관되지 못하여 E의 진술은 믿기 어렵다. ⑵ 고소인은 경찰에서는 '피고인이 2005. 5. 20.경 자신이 집에서 5,000만원을 빌려달라고 하여 이득금 500만원을 공제한 나머지 4,500만원을 송금해 주었다'고 진술하였다가, 검찰에서 대질신문받으면서는 '장부에 적어 놨기 때문에 피고인에게 대여한 날이 2005. 5. 20.이 맞다. E을 통하여 빌려 주었는지 직접 빌려 주었는지 잘 기억나지 않는다. 선이자를 떼고 주었다면 장부에 기재되어 있을 텐데 장부에 그런 말이 없는 것을 보니 5,000만원을 다 준 것 같다'고 진술하였고, 2012. 5. 10. 검찰에서 참고인 진술을 하면서는 수첩의 기재를 근거로 2005. 5. 20. 1억원을 E에게 송금하였는데 E이 그 중 5,000만원만을 피고인에게 송금하였다고 구체적으로 진술하고 있는바, 사람의 기억은 시간이 감에 따라 희미해지는 게 경험칙상 타당하다 할 것임에도 고소인은 오히려 더 구체적으로 진술하고 있는 점, 송금경로 및 금액 등에 관하여 일관되지 않는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 수첩이 2005. 5.경 작성되었는지에 관하여 의문이 드는 점 등에 비추어 볼 때 고소인의 진술은 신빙성이 떨어져 믿을 수 없다. ⑶ 피고인이 검찰에서 돈을 빌린 시점이 2005. 5. 20.이 맞다고 진술하고 있기는 하나, '저도 오래된 일이라 기억이 잘 나지 않지만'이라고 전제한 후 진술하고 있어 위 진술을 가지고 송금일시를 특정하기는 곤란하다. ⑷ 차용증상 작성일이 2005. 5. 20.로 기재되어 있기는 하나, 나중에 소급작성된 것이고, E은 당심 법정에서 고소인이 2005. 5. 20.경 돈이 나간 것 같다고 추측해서 차용일자를 위와 같이 작성한 것 같다고 진술하고 있어 위 기재를 가지고 송금일이 2005. 5. 20. 이라고 보기 어렵다. ⑸ 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 첨부된 수첩의 경우 당초 제출되지 않았다가 피고인에 대한 불기소처분이 이루어진 후 항고사건 수사과정에서 비로소 제출되었고, 수첩상 기재순서, 피고인이 돈을 빌려달라고 하였으나 이를 거절하였다면서 굳이 이를 수첩에 기재할 필요가 있었는지 의구심이 드는 점 등에 비추어 위 수첩의 기재내용이 2005. 5.경 실제로 작성되었는지 인정하기 어렵다. 다. 사기죄는 형법 제347조 제1항에 의하여 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 공소시효가 7년이다. 그런데 이 부분 공소는 2012. 5. 16. 제기되었는바, 객관적 금융자료가 존재하지 않는 이 사건에 있어서 위 각 증거만 가지고는 피고인이 2005. 5. 16. 이후에 위 금원을 송금받았음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 공소시효의 완성 여부에 관하여 의문이 있을 때에는 공소시효가 완성되지 않았음에 대한 입증책임이 검사에게 있다고 할 것이므로, 공소시효의 완성 여부에 합리적인 의심의 여지가 있는 이상 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로 하여야 할 것이고, 따라서 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성된 것으로 보아야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.