서울중앙지방법원-2022고합775

범 죄 사 실 피고인 A, 피고인 B, C은 친구 관계로, 피고인 A, C과 피해자 D(여, 25세), 피해자 E(여, 25세)는 2022. 3. 16. 신림역 부근에서 처음 만나 함께 술을 마시게 된 사이이다. 1. 피고인 A 가. 점유이탈물횡령 피고인은 2021. 10. 15. 저녁경부터 2021. 10. 16. 새벽경 사이 서울 관악구 남부순환로 1614에 있는 신림역 부근에서 피해자 F의 소유인 시가 1,000,000원 상당의 갤럭시 노트8 휴대전화 1대를 습득한 후, 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 횡령하였다 나. 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2022. 4. 19. 20:56경 서울 관악구 G 4층 옥탑방에 있는 피고인의 주거지에서 침대 서랍장 안에 있는 빨간색 사탕통에 불상량의 대마가 든 투명 비닐봉지를 넣어 보관하는 방법으로 대마를 소지하였다. 다. 준유사강간 피고인은 2022. 3. 17. 02:46경부터 03:20경까지 사이 위 피고인의 주거지에서 함께 술을 마시다 술에 취하여 잠이 든 피해자 D의 가슴을 손으로 만지고 피고인의 성기를 피해자의 입 안에 넣고, 피고인의 손가락을 피해자의 음부 안에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 라. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등) 1) 피고인은 2022. 3. 17. 02:46경 위 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 위 1의 다항의 기재와 같이 술에 취하여 잠이 든 피해자 D의 가슴을 손으로 만지는 장면을 촬영한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 03:20경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 피해자의 가슴, 음부 등을 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2) 피고인은 2022. 3. 17. 03:14경 위 피고인의 주거지에서 위 라의 1)항 기재와 같이 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 신체를 촬영하던 중 카카오톡 어플에 접속하여 피해자 D의 상의를 올려 가슴을 촬영한 사진파일 1개를 C, B에게 각 전송하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 제공하였다. 마. 준강간 피고인은 2022. 3. 17. 04:25경부터 같은 날 10:00경까지 사이 위 피고인의 주거지에서 함께 술을 마시다 술에 취하여 잠이 든 피해자 E의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 3회 삽입하여 성교하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 C 피고인은 2022. 3. 14. 구로보건소(오류동역광장)에서 ‘코로나19’ 신속항원검사를 통해 ‘양성’ 판정을 받아 2022. 3. 16.경 구로구청장으로부터 2022. 3. 20. 24:00경까지 주거지인 위 피고인의 주거지에서 자가격리를 하는 조치를 통보받았다. 가. 피고인은 2022. 3. 17. 04:22경 피고인의 주거지를 무단으로 이탈하여 위 A의 주거지에 방문하여 자가격리 조치에 따르지 아니하였다. 나. 피고인은 2022. 3. 17. 저녁경 피고인의 주거지를 무단으로 이탈하여 위 A의 주거지에 방문하여 자가격리 조치에 따르지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, E의 진술녹음 1. D, E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서(증거목록 순번 7, 17, 19), 압수목록(증거목록 순번 8, 18, 20), 압수현장 사진 1. 수사보고서[소변(증1호) 및 마약류 추정갈색가루(증2호)에 대한 감정회신] 1. CCTV 영상 CD, 수사보고서(고소인 E 통화 녹취 파일 제출), 녹취파일 CD 1. 수사보고서(휴대전화 보안폴더 공간에 저장된 촬영물 촬영시간 확인관련), 수사보고서(피의자 카메라이용촬영범행 시간 특정), 수사보고서(피의자 촬영물 전송 확인), 수사보고서(D 택시 승차시간 확인), 수사보고서(피의자 A 피해자 E에 대한 준강간 범행시간 특정), 수사보고서(피의자 A․B 촬영물 은닉 공모 정황) 1. 수사협조의뢰 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(촬영물 등 제공의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 피고인 B : 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제79조의3 제5호, 제47조 제3호, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령(피고인 A) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령(피고인 A) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문[판시 준유사강간, 준강간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 한하여] 1. 취업제한명령(피고인 A) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수(피고인 A) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 준강간 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(피고인 A) 1. 주장의 요지 피해자 E은 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 위 피해자와 합의하여 성관계를 하였을 뿐, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 나. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 그리고 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 당시 피해자는 술에 취해 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자 진술 내용 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ‘피해 전날 밤에 친구 D과 술을 마시던 중 피고인, 피고인의 친구 C과 헌팅을 하게 되었고, 이들을 따라 피고인의 집에 가서 술을 더 마시다 기억이 끊겼다. 아침 10시쯤 음부에 통증이 있어 잠에서 깼는데 자신은 피고인의 집 침대 바깥쪽에 나체로, 피고인은 침대 안쪽에 나체로 누워 있었다. 음부가 너무 아파서 피고인에게 그 이유를 물어보았는데 피고인이 성관계를 세 번 했다고 말했고, 성관계를 세 번이나 한 것이 충격적이어서 너무 뻑뻑해서 들어가지 않았을텐데 어떻게 성관계를 했는지 묻자 피고인이 물을 뿌려보기도 했고 나중에는 젤로도 했다고 말을 하였다. 당시에는 전혀 기억이 나지 않아 술을 많이 먹어 실수를 했다고 생각을 하고 체념하였다. 당일 피고인, 피고인의 친구 B와 함께 자신의 집에 가서 술을 마셨고, B가 집에 간 후 2022. 3. 18. 새벽경 피고인 A과 성관계를 1회 했다’고 진술하였다. 2) 진술내용의 일관성과 구체성, 합리성 피해자의 진술은 일관될 뿐 아니라 특별히 모순점이 확인되지도 않는다. 피해자는 자신에게 불리할 수도 있는 내용 즉, ‘그냥 하루 논애니까 편하게 생각했고 성관계한 느낌도 있고, 밑에가 너무 아팠다. 그냥 성관계 했으면 실수했네 이렇게 생각하고 넘어갔다’, ‘다음날 피고인과 재차 성관계를 하였고, 이는 자신이 동의한 성관계였다’는 진술도 수사기관에서부터 하였는바 피해자는 자신의 피해 상황을 과장하지 않고 기억나는 대로 진술하고 있는 것으로 보인다. 한편 피해자가 이 사건 범행 당일 처음 만난 사이인 피고인을 무고하기 위하여 허위 진술을 할 만한 이유도 찾아보기 어렵다. 특히 “음부가 계속 아파서 피고인에게 그 이유를 물어보았는데 피고인이 성관계를 세 번 했다고 말했고, 너무 뻑뻑해서 들어가지 않았을텐데 어떻게 성관계를 했는지 묻자 피고인이 물을 뿌려보기도 했고 나중에는 젤로도 했다고 말을 하였다.”는 진술은 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 구체적 내용일 뿐 아니라, 피해자와 피고인 사이의 2022. 3. 20.경 전화통화 내용에 의하여도 뒷받침 된다. 피해자는 피고인과 전화통화를 하면서 피고인에게 성관계에 관하여 “오빠 다음날에 계속 아파하길래 내가. 물로 했다고 그랬거든 오빠가. 너 너무 안 젖어서 물로 했었어 그러면서 웃었잖아”라고 물었고, 이에 대하여 피고인은 “물 아니고 저걸로 했었어 그랬을걸. 침대위에 젤 같은 거 있거든 마사지 할 때 젤. (중략) 세 번째 할 때 아프다고 해서 그때 젤 발랐지”라고 답하였는바, 위와 같은 통화 내용은 피해자가 성관계 당시를 기억하지 못하고 있음을 전제로 하고 있고, 피해자가 잠에서 깨어난 후 음부 통증을 느껴 피고인에게 성관계 경위를 물었다는 사실, 피고인으로부터 물과 젤과 관련된 이야기를 들은 사실, 피고인으로부터 세 번의 성관계를 했다는 이야기를 들었다는 사실 등을 뒷받침한다. 3) 피해자의 신고 경위 피해자는 피고인과 함께 피해자의 집으로 가는 도중 피고인이 카카오톡으로 살색이 비춰지는 동영상을 전송한 것을 보았고, 피고인에게 영상에 대하여 추궁하자 피고인이 단체채팅방을 열어 여성의 가슴 사진과 영상들을 보여주었으며 이때부터 찝집한 생각을 하게 되었다고 진술하였다. 피해자는 이때는 달리 어떠한 조치를 취하지 아니하였고, 집에 도착하여 피고인, B와 술을 마셨으며, B가 집에 간 후 피고인과 성관계를 하였다. 다음날 피해자 출근 후 피고인 홀로 피해자의 집에 남아있으면서 스피커 폰으로 B와 통화를 하였는데 피해자는 집에 설치된 CCTV에 녹화된 피고인의 통화 장면을 확인하게 되었다. 피해자는 피고인이 “얘 어떻게 깼지?”라는 말을 하고, B는 피고인에게 야동을 보내달라고 요청하였으며, 피고인이 이에 대해 “에바야.얼굴 대충 나와”, “카톡본거 야냐? 사진첩 보면 좆됐지”라고 답을 한 것을 듣고 피고인의 불법 촬영을 의심하여 이 사건 고소를 하게 되었다. 피해자는 CCTV를 보기 전까지는 피고인의 집에서 아침에 일어났을 때 음부가 아팠고, 자신은 전혀 기억이 없는 상태에서 피고인이 3번의 성관계를 하였다고 말하였음에도 불구하고 자신이 실수를 했나보다라며 동의하에 성관계를 하였다고 생각하였는바, 이는 피해자가 피고인을 무고할 의사나 동기를 가지고 있지는 않았음을 드러내는 사정이다. 그러나 피고인의 대화 내용 중 “얘 어떻게 깼지”라는 말을 듣고 자신이 술을 마시다 잠에 든 후 아침에 피고인의 침대에서 나체로 깨어날 때까지 기억이 전혀 나지 않는 것에 대한 문제의식을 갖게 되어 이 사건 고소를 하게 되었다. 위와 같은 피해자의 고소 경위, 피해자는 CCTV를 확인한 당일 고소한 점, “술을 마신 후 기억이 사라졌다. 피고인이 D와 자신의 나체를 찍은 것 같고, 사진, 영상 둘다 있을 것으로 추측된다”며 피고인을 만날 날부터 고소일까지 발생한 사실을 근거로 통상적으로 추측할 수 있는 내용에 대하여만 고소하였고, 피해 내용을 과장하거나 더한 내용은 없는 것으로 보이는 점, 피해자가 아침에 일어나 음부의 통증을 느끼고, 이에 대하여 피고인에게 물은 사실에 대하여는 피고인도 인정하고 있는 점, 피해자가 우려하였던 바와 같이 피고인의 휴대전화에서 D를 불법 촬영한 촬영물이 발견된 점 등에 비추어 보면 이 사건 범행을 신고하게 된 경위가 자연스럽고, 피고인을 무고할만한 사정도 발견할 수 없어 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 허위로 고소를 한 것이라고 보기도 어렵다. 나. 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었는지 여부 범행 당시의 상황, 피해자의 진술, D의 상태, 사건 이후 피고인과 B의 전화통화 내용 등을 종합해 보면, 피해자는 술에 만취되어 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었던 것으로 인정된다. 1) 피해자는 이 사건 발생 전날 20:40경까지 D와 함께 술집에서 소주 2~3병, 맥주 2병을 마셨고, 피고인의 집으로 자리를 옮겨 술을 더 마셨다. 피해자는 ‘평소 주량보다 술을 많이 마시기는 하였으나 기억을 완전히 잃을 정도로 마신 것은 아니었음에도 D와 말다툼을 하던 도중 갑자기 쓰러졌다. 당시의 느낌은 평상시 술을 마시고 기억이 안나는 것과는 달랐고 기억이 통째로 날아간 기분이다’라는 취지로 진술하였다. 피해자와 당시 함께 술을 마셨던 D 역시 ‘(피해자와) 싸우다가 피해자가 먼저 잠이 들었고 그 이후에 내가 잠들었다. 그 후 몇시간 동안 기억이 없다(수사기록 40면)’, ‘(술은) 평소처럼 먹었던 것 같고, 피해자와 싸울 때는 기억이 나는데 갑자기 기억이 끊겼고, 한번도 이렇게 아예 몇시간 동안 기억이 끊긴 적은 없었다(수사기록 44면)’고 진술하였다. 갑자기 쓰러진 상태 즉, 심신상실 상태에 대한 피해자의 진술은 D의 진술과도 일맥상통한다. 한편 피고인이 촬영한 사진에 비추어 보더라도 피해자는 테이블과 침대 사이에서 구부린 자세로 누워 잠을 자고 있고, 상의는 허리 부분이 올라가 있어 허리의 맨살이 드러난 모습이 확인되는 바, 상당히 취해 잠을 자고 있는 것으로 보인다(수사기록 1권 301면, 연번 19번 사진 참조). 2) D은 법정에서 “피해자가 땅바닥에 누워있는 것을 보고 정신을 잃었다. 그게 마지막 기억이다. (중략) 새벽에 깨어났을 때 피해자가 어떻게 있었는지는 기억이 나지 않고, 자신이 토를 했다고 들었다. 구토물이 집안 카펫에 묻어 있었고, (피고인이) 머리 카락에 있었던 것을 닦아줬다고 하였다. 방 안에서는 전혀 기억이 나지 않고 계단에서 내려왔을 때부터 기억난다. 잠든 시간 동안의 일은 전혀 기억이 나지 않고 피고인이 불법촬영하는 것도 전혀 느낌이 없었다”는 취지로 진술하였고, 피해자는 수사기관에서 “(아침에 깨서) D에게 전화를 했다. 셋이 얘기를 하는데 피고인이 D가 토한 얘기를 했다. D는 기억을 못하였다”고 진술하였다. D가 토를 하고 깨어났음에도 불구하고 피고인의 집 안에서의 상황을 기억하지 못하였던 점, 정신을 잃고 있던 중 피고인이 D의 가슴을 만지고 입 안에 피고인의 성기를 집어넣었으며 음부에 손가락을 집어넣는 등의 행위를 하였음에도 D는 이와 같은 피해를 입었다는 사실조차 인식하지 못하였고, 어떤 느낌도 느끼지 못하였다고 진술하는 점 등에 비추어 보면 당시 D가 심신상실에 이를 정도로 상당히 취해 있었음을 인정할 수 있고, D보다 먼저 바닥에 누워 잠이 든 피해자의 상태 역시 D와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 한편 D가 토를 하고, 이를 정리하는 과정, 집에 가는 과정 등에서 상당한 정도의 소음이 발생했을 것으로 보임에도 피해자는 잠에서 깨어나지 못하였다. 3) 피고인이 B에게 D를 촬영한 불법촬영물을 보내자 B는 피고인에게 “가도되냐”라고 물었는데 이에 대하여 피고인은 03:14경 “오면 다 뒤져있음”이라고 답하였다. 4) 피고인은 잠들어 있는 D를 상대로 준유사강간을 하며 그 장면을 촬영하였다. 특히 피고인의 준유사강간 범행의 내용은 D의 가슴을 만지고 입 안에 피고인의 성기를 집어넣었으며 음부에 손가락을 집어넣는 행위를 하였다는 것으로 그 수위가 결코 낮지 않은데 피고인이 위와 같은 범행을 할 당시 피해자는 D와 같은 방, 더구나 1미터도 채 떨어지지 않은 곳에서 잠을 자고 있었다. 피고인은 피해자가 알코올 등의 영향으로 인하여 단시간에 깨어나지 않을 것이라고 생각하였기 때문에 위와 같은 행위를 할 수 있었던 것으로 보인다. 특히 피고인은 2022. 3. 20.경 B와 대화를 하면서 ‘얘 어떻게 깼지 씨발, 얘 어떻게 깼지’라는 말을 하기도 하였는바, 위와 같은 대화 내용에 비추어 보더라도 피고인은 D와 피해자가 쉽게 알코올 등의 영향에서 벗어나 깨어나지 않을 것이라고 생각했던 것으로 보인다. 5) 피고인은 “D가 집에 간 후 피해자를 깨워 ‘차가우니 방바닥에서 자지 말고 일어나서 침대에서 올라가서 자라’고 하였고, 곧이어 피해자와 첫 번째 성관계를 하였으며 사정을 빨리 하여 짧게 첫 번째 성관계를 끝낸 후 두 번째 성관계를 하였다. 두 번째 성관계 당시 피고인과 피해자 모두 흥분한 상태여서 입과 손으로 피해자의 음부를 애무하고 성관계를 했다. 오전 10시경 잠에서 깬 후 장을 보러 가기 전에 성관계를 한차례 하였고, 그렇게 총 세 번의 성관계를 하였다”, “피해자에게 세 번의 성관계 횟수를 처음 언급한 것은 전화통화 당시였다”고 진술하였다. 한편 피고인과 피해자의 전화통화 당시 피고인은 “피해자가 첫 번째 두 번째 할 때는 아프다고 이야기 안했으며, 세번째 성관계 당시 아프다고 하여 침대 위에 있던 마사지 젤을 사용하였다”는 취지로 말하였다. 그러나 다음 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 진술은 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없는바 이는 피고인 범죄사실을 뒷받침할 간접정황이 된다(위 대법원 2018도7709 법리). 피해자는 오전에 깨어나 피고인으로부터 세 번 성관계를 했다고 들었고, 피해자의 집에서 한 번 더 성관계를 했다며 이것이 피고인과 성관계를 한 전부라고 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술의 신빙성이 높음은 앞서 본 바와 같다. 한편 피해자는 오전 10시 경 먼저 깨어나 피고인을 깨웠고, 이후 잠을 잔 사실이 없다. 피고인은 세번째 성관계 후에는 서로 장 보러 가자고 얘기를 하고 샤워를 하는 등 나갈 준비를 하였다고 진술하였는바 성관계 여부를 떠나 피고인의 진술에 의하더라도 잠에서 깨어난 이후의 피해자의 상태는 알코올의 영향으로부터 벗어난 정상적인 상태였음을 인정할 수 있다. 위와 같은 피해자의 상태를 감안하여 보면 피고인의 주장과 같이 오전에 잠에서 깨어난 후 세 번째 성관계가 이루어졌다면 피해자가 이 때의 성관계를 기억하지 못하는 것은 납득하기 어렵다. 특히 피해자와 피고인의 전화 내용에 따르면 이 때의 성관계 당시 피해자가 아파하여 젤을 사용하였다는 것인데, 이와 같은 차별적인 특징을 가지고 있는 성관계를 피해자가 기억하지 못하는 것은 더욱 어려워 보인다. 피해자가 오전에 잠에서 깬 후 가진 성관계에 대하여 진술하지 않았을 가능성도 상정할 수 있으나, 피해자의 집에서 이루어진 성관계에 대하여 경위까지 자세히 설명하면서 동의 하에 이루어진 성관계라고 진술하였던 피해자가 피고인의 집에서 잠에서 깬 후 이루어진 성관계에 대하여만 일부러 진술하지 않을 이유는 없어 보인다. 피해자가 잠에서 깨어나 음부 통증에 대하여 피고인에게 이야기 한 사실은 피고인도 인정하고 있다. 피고인의 주장과 같이 첫 번째 성관계는 짧게 끝내고, 이어 이어진 두 번째 성관계는 피고인과 피해자 모두 흥분한 상황에서 이루어졌으며 세 번째 성관계는 깨어난 이후에야 이루어졌다면 피해자가 깨어나자마자 느낀 음부의 통증이 설명되지 않는다. 피고인이 전화통화 당시 피해자에게 한 이야기에 따르면 피해자는 첫 번째, 두 번째에는 아프다고 이야기를 하지 않았으나 세 번째 성관계에 이르러서야 아프다고 하여 젤을 사용하였다는 것인데, 이는 잠에서 깨어 피해자가 음부 통증을 이야기하였다는 피고인의 진술과도 모순되는 상황이다(피해자가 잠에서 깨어나 음부 통증에 대하여 이야기를 한 것이 피고인이 주장하는 세 번째 성관계에 선행할 것으로 보이기 때문이다). 위와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 인정하고 있는 세 번의 성관계는 오전에 잠에서 깨기 전에 모두 이루어진 것으로 보는 것이 합리적이다. 6) 피고인은 성관계를 한 후 피해자가 휴대폰이 보이지 않는다며 자신의 전화번호를 알려주어 사건 당일 05:11경과 05:12경 피해자의 휴대폰을 찾기 위해 전화를 건 사실이 있고, 이는 성관계 당시 피해자가 의식이 있었음을 드러내는 사정이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 전화통화 내역에 의하면 피해자의 휴대폰으로 전화를 하기 직전인 05:05경, 05:08경, 05:09경 B에게 전화를 하였고, 피고인이 전화를 한 후 걸려온 05:09경의 B의 전화는 받지 못한 사실도 확인된다. 피고인의 진술과 같이 위 시간에 피해자와 성관계를 하고 누워 있었다면 B와 지속적으로 전화통화를 시도한 것을 납득하기 어렵다. 피고인은 D가 집에 간 직후(D는 04:22경 택시에 탑승함)이자 B가 피고인의 집 앞에 도착한 후인 04:21경 16초간, 04:22경 26초간 B와 통화를 한 내역이 확인되기 때문에 피해자와 성관계를 종료한 후 B와 통화를 할 이유가 있었을 것으로 보이지는 않기 때문이다. 피고인이 B와 지속적으로 통화를 시도한 시간과 피해자의 휴대폰으로 전화를 한 시간의 간격이 2분 정도에 불과한 점, 피해자는 술에 취해 정신을 잃기 전 피고인과 술을 마실 때 피고인과 서로의 휴대폰 전화번호를 교환했다고 진술하는 점 등에 비추어 보면 피고인은 이미 알고 있던 피해자의 전화번호로 모종의 이유로 피해자의 휴대폰으로 전화를 한 것으로 보이고, 05:11과 05:12경의 통화내역 만으로 피해자가 이때 피고인에게 자신의 전화번호를 알려주고 휴대폰을 찾아 줄 것을 요청하였음을 인정하기 부족하다. 7) 피해자 진술에 의하면 피고인은 아침에 일어나 성관계 경위를 묻는 피해자에게 성관계를 한 사실에 대하여 세 번을 했으며, 물이나 젤을 사용하였다는 사실까지 이야기한 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 피해자의 상태에 비추어 보면 피고인은 피해자가 성관계 당시를 기억하지 못할 것을 예상하고, 피해자의 음부의 통증을 설명하기 위하여 성관계 사실을 이야기한 것으로 보일 뿐, 성관계에 대한 동의가 있었기 때문에 피해자에게 성관계 방법이나 횟수에 대하여 이야기한 것으로 인정하기는 어렵다. 오히려 피고인이 피해자에게 성기가 잘 젖지 않아 물을 뿌려보기도 했고 나중에는 젤로도 했다고 말한 사정에 비추어 보면 당시 피해자가 정상적으로 성관계를 할 수 없는 상황이었음이 인정될 뿐이다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6개월∼5년 나. 제2범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 불쾌감 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년8개월∼4년8개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년8개월∼8년4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼8년4개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 빠진 피해자 D를 상대로 준유사강간하고, 그 장면을 촬영하였을 뿐 아니라 불법 촬영한 사진을 B, C에게 제공하였다. 촬영물의 내용이 매우 불량하고 이러한 범행은 촬영물 유포 가능성이나 그로 인한 피해의 무한한 확대 및 회복 불가능성으로 피해자에게 극도의 불안과 극심한 고통을 안긴다. 여기에 더하여 피고인은 D가 집에 간 후 피해자 E을 준강간하였다. 피고인의 범행은 그 경위, 내용, 수법 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 피해자들로부터 용서받지도 못하였고, 피해자들이 피고인의 범행으로 인한 정신적 충격을 호소하며 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인이 횡령한 점유이탈물의 가액이 적지 않고 그 보관 기간 또한 짧지 않다. 피고인은 소지가 범죄인 대마를 집에 보관하기도 하였다. 이러한 사정들과 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점, 소지하고 있던 대마가 소량인 점, 피고인이 피해자 D를 위하여 2,000만 원을 공탁한 점, 피고인과 피해자들의 관계, 그 밖에 피고인의 직업과 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이하 또는 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인이 범행을 자백하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 코로나19 감염환자가 발생한 정황은 없는 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무겁게 처벌받은전력이 없는 점, 그 밖의 피고인의 직업과 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무(피고인 A) 판시 준유사강간, 준강간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단된다. 무죄부분(피고인 B, 피고인 C) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B, 피고인 C과 A은 친구 관계이다. 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물을 소지·시청하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2022. 3. 17. 03:14경 피고인들의 휴대전화로 카카오톡 어플에 접속하여 A이 술에 취하여 잠이 든 피해자 D의 가슴을 촬영한 사진을 A으로부터 전송받아 시청하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도2236 판결 참조). 나. 피고인들은 A이 발송한 사진이 피해자 D의 의사에 반하여 촬영된 불법 촬영물이라는 사실을 알지 못하고 시청한 것으로, 불법촬영물을 시청한다는 고의가 없었다는 취지로 이 사건 공소사실을 부인한다. 다. 이 사건 기록에 의하면, A이 피고인들에게 카카오톡으로 D의 가슴을 촬영한 사진을 발송하였고, 피고인 B는 위 사진을 보고 “가도되냐 ㅋㅋㅋ”, 피고인 C은 “이대일?”이라는 내용의 답장을 한 사실은 인정된다. 라. 그러나 아래와 같은 사정 즉, A이 이전에도 피고인들에게 불법촬영물을 전송한 적이 있었음을 확인할 자료는 제출되지 않은 점, A이 제공한 사진이 명확하게 확인되지 않고, 다만 A이 제공한 것으로 추정되는 사진이 있을 뿐인데 이는 어두운 배경에서 촬영되어 그 내용을 쉽게 식별하기 어려웠을 것으로 보이는 사진인 점, 카카오톡으로 발송한 사진은 사진을 클릭하여 확인하여야 휴대폰 전체 화면으로 볼 수 있고, 그 전에는 대화방 화면 내에서 보일 뿐인데 사진의 용량에 따라 대화방 내의 화면에서 현출되는 사진의 크기가 다르기 때문에 피고인들이 대화방 내에서 불법 촬영물을 처음 보았을 때 그 구체적인 내용을 파악하지 못했을 가능성을 배제하기 어려운 점, 피고인들의 “가도되냐 ㅋㅋㅋ”, “이대일?”이라는 답변 내용에 의하면 이들은 사진을 보고 그 내용을 인식하게 된 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 답변 이후 사진에 대한 추가적인 질문 등을 하거나 그 내용을 묻는 대화를 나누었음을 인정할 증거는 제출되지 아니한 점, 위와 같은 대화로는 피고인들이 사진을 확인한 후 그 내용을 인식하게 되었음을 인정할 수 있을 뿐, 이를 넘어서 피고인들이 불법촬영물이라는 사실을 알면서 사진을 시청하였다거나, 불법촬영물이라는 사실을 인식한 후 재차 촬영물을 시청하였음을 인정하기는 어려운 점, 피고인들이 불법촬영물이라는 사실을 인식한 후에도 촬영물을 재차 시청하였음을 인정할 증거는 제출되지 않은 점 등에 비추어 보면 피고인들이 불법촬영물을 시청한다는 고의를 가지고 A이 제공한 불법촬영물을 시청하였음이 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄부분의 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.