인천지방법원부천지원-2017고합248

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 4. 15. 인천지방법원에서 중상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 5. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2014. 4.경 부천시 원미구 D에 있는 피고인 운영의 주식회사 E(2015. 4. 28. 변경 후 상호 주식회사 F, 이하 'E'이라 한다)의 사무실에서 피해자 G에게 "H 공사를 한국철도시설공단(이하 '이 사건 공단'이라 한다)으로부터 수주받아 진행하고 있는데 E의 주식 49%를 담보로 제공할 테니 20억 원을 빌려주면 한 달 후에 공사 선급금 120억 원을 받아 바로 변제하겠다. 20억 원을 변제하지 못하면 위 H 공사를 포기하고 양도하여 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 위 E 주식은 이미 다른 채권자들에게 이중으로 담보 제공되어 담보 가치가 전혀 없었고, 위 E은 기존 채무가 수십억 원에 달하고, 3억 원 상당의 직원 급여도 체불하고 있을 정도로 극심한 재정 적자 상태였으며, 위 H를 함께 진행하기로 하고 15억 원을 투자하였던 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)도 E의 재정 상황으로는 위 H를 정상적으로 진행하기 어렵다고 판단하여 투자금을 돌려받기로 하고 투자 계약을 파기하였고, 이 사건 공단에서도 위 고속철도공사가 계속 지연되자 신속하게 공사를 진행하라며 수차례 독촉하고 있던 상황이라 공사 지연에 따른 채무불이행을 사유로 이 사건 공단과의 고속철도 공사계약이 파기될 가능성이 커서 피고인이 위 고속철도 공사를 정상적으로 진행하여 위 공사현장의 선급금을 받아 피해자에게 차용금을 제때 변제할 수 있는 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 21.경 E의 하나은행 계좌(J)로 1,759,360,000원을 송금받고, 2014. 4. 21.경 부천시 원미구에 있는 상호불상의 커피숍에서 1억 8,700만 원을 교부받아 편취하였다(위와 같이 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원 합계 1,946,360,000원을 이하 '이 사건 차용금'이라 한다). 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, K, L, M, N, O, P의 각 법정진술, 증인 Q, R의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피의자신문조서(제2회) 중 각 일부 진술기재 1. G, K, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 예금신탁잔액증명서 및 타행환 입금증 1. 주식 양도 양수 계약서, 각 인증서, 공정증서, 공사이행보증서, I투자계약서, 공사이행보증약관 제3조 보증채무의 이행청구, 컨설팅 수수료, E 진정서(민원) 관련 회신, 내용증명, 연대보증채무 면책 안내, 내용증명, 자료요청의 건(I) 1. 증 제1호 주식회사 E 법인등기사항전부증명서, 증 제4호 예금거래내역서, 출자좌수 증명원, 조합원 융자현황, 증 제5호 양수금 판결문(수원지법 안양지원 2014가합4106), 증 제7호 공사촉진 관련 공문, 증 제9호 합의서 사본, 증 제14호 대응공문, 증 제16호 조합원 가압류 현황 및 결정문, 통지서(2014회합507), 판결문(2014가합7192) 1. 피고인 외 임직원의 탄원서의 일부 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자로부터 이 사건 차용금을 교부받은 사실이 있지만, 당시 E이 도급받은 H 공사에 관하여 이 사건 공단으로부터 한 달 이내에 선급금을 지급받아 이 사건 차용금을 변제할 예정이었으므로, 피고인은 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 있었고, 피해자를 기망하지도 않았다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 법의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조). 또한 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9644 판결 등 참조). 나. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인은 경제적으로 어려운 상황에서 한 달 이내에 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 없다는 점을 미필적으로나마 인식하면서 이미 제3자에게 채무변제의 담보로 제공된 E의 주식을 다시 피해자에게 담보로 제공하는 등 재산적 처분행위를 하도록 하는 판단의 기초가 되는 사실에 관하여 피해자를 기망함으로써 이 사건 차용금을 교부받아 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) E의 공사계약 체결 및 그 계약해지 경위 가) 이 사건 공단과 사이의 공사계약 및 I과 사이의 약정 체결 피고인이 운영하는 E은 S 주식회사와 함께 공동수급체를 구성하여 2014. 2.경 이 사건 공단이 발주한 T 궤도부설공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 입찰에 참여하였고, 2014. 2. 21. 낙찰자로 결정되었다. 이 사건 공단은 예규에 따라 E에게, 이 사건 공사를 낙찰받은 후 10일 이내에 공사계약 체결을 위한 필수적인 서류로 공사이행보증서를 발급받아 제출할 것을 요구하였다. 이에 따라 E이 전문건설공제조합에 위 공사이행보증서의 발급을 요청하자, 전문건설공제조합은 E의 신용 및 시공능력 등을 조사·평가한 다음 E에게 위 공사이행보증서의 발급 조건으로 추가 출자를 통한 물적담보를 제공하고, 보증채무를 부담할 인적담보를 제공할 것을 제시하였다. 그러나 2014. 3. 당시 피고인과 E은 위 공사이행보증서 발급을 위한 비용을 지급할 자력이 없었다. E은 위 공사이행보증서 발급을 위한 담보를 제공하기 위하여 2014. 3. 3. I과 사이에 주식양수도에 따른 투자약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하였고, 피고인은 이 사건 약정상 E의 채무를 연대보증하였는데, 이 사건 약정의 주요 내용은 아래와 같다(수사기록 제1권 제233쪽). 이 사건 약정에 따라 2014. 3. 3. I의 직원이던 P이 E의 공동대표이사 중 1인으로 선임되었고, 2014. 3. 4. 위 공동대표이사 선임에 관한 등기를 마쳤다. 피고인과 E은 이 사건 약정에 따라 I로부터 지급받은 투자금을 사용하여 전문건설공제조합이 요구하는 추가 출자를 하였고, I은 전문건설공제조합이 이 사건 공사를 이행보증함에 따라 부담하게 될 채무를 연대보증하였다. 전문건설공제조합은 위와 같은 담보를 제공받은 다음 2014. 3. 3. 보증채권자인 이 사건 공단에게, 이 사건 공사에 관하여 보증금액 17,593,583,040원, 보증기간 2014. 3. 3.부터 2015. 4. 2.까지로 정한 공사이행보증서를 발급하였다(수사기록 제1권 제219쪽). E과 S 주식회사는 위 공사이행보증서 발급일인 2014. 3. 3. 이 사건 공단과 사이에, 착공일자를 2014. 3. 3., 준공일자를 2014. 12. 31., 공사대금을 48,871,064,000원으로 정하여 이 사건 공사를 도급받기로 하는 공사계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 공사계약상 지분율은 E이 90%, S 주식회사가 10%였다(수사기록 제2권 제611쪽). 나) 이 사건 공사계약의 해지 경위 E은 이 사건 공사계약 체결 후 이 사건 공사에 관한 착공계 제출 기한인 2014. 3. 18.을 경과하여도 착공계를 제출하지 않는 등 예정된 공사 일정대로 업무를 수행하지 않았다. 그러자 이 사건 공단은 아래와 같이 E에게 여러 차례 서면을 보내 이 사건 공사의 조속한 진행을 촉구하였다. 특히 이 사건 공사의 터널 구간은 신기술인 PST공법으로 시공이 예정되어 있어서 그 시공을 할 수 있는 전문공사업체와 하도급계약을 체결하여야 하는바, 이에 이 사건 공단이 여러 차례 E에게 건설산업기본법 등 관련 법령에 따라 PST공법을 시공할 전문공사업체와 하도급계약이 체결하여 이 사건 공단에게 서면승낙을 받으라는 취지의 공문을 보냈다(수사기록 제2권 제546, 661, 679쪽). 그러나 E은 위와 같은 의무이행 촉구에도 불구하고 위 하도급계약 체결을 위한 아무런 조치도 취하지 않았다(수사기록 제2권 제545쪽). E이 약정된 착공기일인 2014. 3. 3.을 경과하여 2014. 3. 31.까지도 이 사건 공사에 착수하지 않고 그 이후의 계획된 공정도 진행하지 않자, 이 사건 공단은 2014. 4. 10., 2014. 4. 28. 및 2014. 5. 8. 이 사건 공사에 관한 대책회의를 실시하였다(위 각 회의를 이하 '2014. 4. 10.자 회의', '2014. 4. 28.자 회의', '2014. 5. 8.자 회의'라한다). 우선 E은 2014. 4. 10.자 회의에서, 품질·안전·환경계획서를 2014. 4. 17.까지 작성하고, 현장조사 등 설계서 검토결과를 2014. 4. 말까지 보고하며, 안전관리자, 품질관리자, 측량관리자, 궤도작업책임자(작업팀, 용접책임자, 철도경력자)를 2014. 4. 11.경부터 2014. 4. 15.까지 투입 및 배치할 뿐만 아니라, PC침목 체결장치, 도상자갈 등 주요 사급자재의 공급계약을 2014. 4. 12.부터 2014. 4. 17.까지 체결하기로 하였다. 그러나 E이 위와 같이 약정한 기한까지 인력을 투입하거나 자재공급계약을 체결하는 등의 조치를 취하지 않자 이 사건 공단의 직원들은 E의 대표이사인 피고인이 참석한 2014. 4. 28.자 회의에서 다시 E에게 위와 같은 조치를 이행할 것을 독촉하였고, 당시 E은 2014. 4. 29.까지 안전관리자 등 인력을 투입 및 배치하고, 2014. 5. 3.까지 자재공급계약을 체결하기로 약속하였다. 또한 위 2014. 5. 8.자 회의 당시 이 사건 공단측에서는 'E이 계약상 의무인 중요 자재 및 PST부설의 하도급계약 등을 체결하지 않아서 이 사건 공사의 실착수가 불가능하고, E의 공사대금 채권의 양도 및 압류에 따라 자재수급계약 체결이 어려운 실정'이라고 문제점을 지적하면서, E의 대표이사인 피고인이 참석한 가운데 아래와 같은 내용의 회의를 진행하였다(추가 수사기록 제8쪽). 이 사건 공사의 감리단은 2014. 4. 14.경부터 2014. 5. 2.경까지 E에게 여러 차례에 걸쳐 2014. 4. 10.자 회의 및 2014. 4. 28.자 회의에서 협의된 품질관리자 변경 및 안전관리자 배치 등 인력 투입, PST공법을 시공할 전문공사업체와의 하도급계약의 체결 및 사전승인요청, 자재공급계약의 체결 등에 관한 사항이 전혀 이행되지 않는 점을 지적하면서 그 이행을 촉구하는 내용의 서면을 보냈다. 또한 위 감리단이 착공계상 예정공정표와 작업일보상 공정표를 확인한 결과 착공계상 2014. 4.말까지 예정된 공정율은 9.32%인데 비하여, 실제 작업일보상 2014. 4. 20.까지의 공정율은 0.286%에 불과하여, 이 사건 공사의 계획된 공정 중 약 3%가 진행된 상황이었고, 이에 위 감리단은 2014. 4. 21. E에게 위와 같은 결과를 알리면서 공정관리가 미흡하므로 개통공정 지연 및 부진공정이 발생하지 않도록 하라는 취지의 서면을 보냈다(수사기록 제2권 제743쪽). 특히 위 감리단은 2014. 5. 7.경 E에게, 'E이 2014. 5. 현재까지 대표자 변경, 주요 사급자재 공급계약 체결의 지연(공사대금의 약 65%), 현장 공사 인력 확보 지연(공무 및 시공인력), E의 채무관계로 공사대금 채권의 압류조치 등으로 이 사건 공사의 진행에 막대한 차질을 초래하고 있고, 2014. 4. 28.자 회의에서 협의된 조속한 사급자재 공급계약 체결, 채권압류 및 채권양도계약 해지 등의 사항이 이행되지 않고 있는바, 향후 정상적인 과업수행 및 개통일정을 준수하기 어렵다고 판단되어 이 사건 공단에게 그 실정을 보고할 예정이다'라는 내용의 서면을 보냈다(수사기록 제2권 제762쪽). 이 사건 공단은 2014. 5. 9. 전문건설공제조합에게, 'E이 채권가압류 및 채권양도 등 채무관계가 진행 중이고, 계약자 의무사항인 현장 필수요원 미배치와 자재수급, 하도급계약 미이행 등으로 공사추진이 어려운 상태이며, 수차례 공사이행 촉구 등 독촉공문을 발송하였으나, 현재까지 미이행 상태로 개통사업을 완수하기가 불가능한 실정이다'라는 이유를 들어 보증채무의 이행을 청구하였다(수사기록 제2권 제236쪽). 이 사건 공단은 2014. 5. 13. 전문건설공제조합으로부터 이 사건 공사 현장을 보존해 줄 것을 요청받아 이 사건 공사 현장을 보존하였고, 2014. 5. 20. 이 사건 공사계약을 해지하면서 E, 전문건설공제조합 등에게 이 사건 공사의 기성 및 정산합의 결과를 통보하였다(수사기록 제1권 제56쪽). 그 후 피고인을 포함한 E의 임직원들은 2014. 6. 10.경 이 사건 공단에게 위 항의 보증채무 이행청구를 철회해 달라는 취지의 탄원서를 제출하였다. 이에 이 사건 공단은 2014. 6. 17. E에게 위 보증채무 이행청구의 경위를 설명하는 내용의 답변서를 보냈는데, 그 답변서의 주요 내용은 아래와 같다(수사기록 제1권 제53 내지 57쪽).다) 이 사건 약정의 해지 경위 피고인은 이 사건 약정 체결 이후 이 사건 공사와 관련하여 E의 공동대표이사로서 법인인감도장의 날인이 필요한 업무에 협조하지 않았고, I측과의 연락도 원활하게 이루어지지 않았다(증인 K, P의 각 법정진술, 수사기록 제2권 제348, 349쪽). 그래서 I은 2014. 3. 14.경 E, 피고인에게, '사업상 필요에 의하여 E의 협조를 구할 사항이 있으나, R 본부장과의 연락이 원활하지 않고, 약속된 미팅조차 연락 없이 파기되는 등 사업에 막대한 차질이 빚어지고 있으므로, 경고의 뜻을 알린다'는 내용의 서면을 내용증명우편으로 보냈다(수사기록 제2권 제360쪽). I은 E이 채무가 많다는 소문을 듣고 2014. 3. 25.경 E에게 E의 부채내역에 관한 자료를 교부해 달라는 취지의 서면을 내용증명우편으로 보냈고(수사기록 제2권 제348, 361쪽), 이에 E의 주주였던 Z가 E의 부채내역에 관한 자료를 제공하였는데, 그 자료를 확인해 보니 E은 2014. 3. 18.을 기준으로 합계 약 70억 원에 이르는 채무를 부담하고 있었다(수사기록 제2권 제348, 378쪽). P은 E의 공동대표이사로서 E이 과다한 채무를 부담하고 있는 것을 알게 되자 피고인에게 E의 채무를 정리해 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인은 위 요청을 수락하지 않은 채 E이 직접이 사건 공사를 시공하겠다고 제안하였다. 당시 I측은 E의 채권자들이 채권압류 등을 하면 이 사건 공사계약상 공사대금을 지급받지 못하게 될 수 있다고 우려하고 있었고, 추후 이 사건 공사가 정상적으로 완공되지 않아 전문건설공제조합에 대하여 약 170억 원 상당의 보증채무를 부담하게 될 위험성이 있다고 판단하고 있었으므로, 피고인의 위 제안을 받아들이기로 하였다. 그래서 피고인은 2014. 4. 초경부터 I과 사이에 이 사건 약정을 해지하기 위한 논의를 진행하였고, 2014. 4. 9. I이 이 사건 약정에 따라 부담한 위 보증채무를 면하게 하는 대신 특정금전신탁의 방식으로 전문건설공제조합에게 물적담보를 제공하려고 E 명의로 에스크로 계좌를 개설하였다(수사기록 제1권 제220, 221쪽, 제2권 제564쪽). 피고인과 E, I은 2014. 4. 21. I을 이 사건 공사에서 배제시키되, I이 전문건설공제조합에 대하여 부담하는 이 사건 공사에 관한 보증채무를 면제시키고 E은 I에게 기지급 투자금 및 이 사건 공사에 소요된 비용 등 합계 33억 원을 지급하기로 합의하였는데, 그 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다. 이 사건 합의에 따라 E은 2014. 4. 21. I에게 이 사건 공사계약상 공사대금 중 33억 원의 채권을 양도한 후 2014. 4. 23. 이 사건 공단에게 위 채권양도사실을 통지하였다. 한편, 전문건설공제조합은 이 사건 공사에 관한 I의 연대보증책임을 면제시키는 조건으로 전문건설공제조합이 지정하는 금융계좌에 1,759,360,000원을 예치시켜 특정금전신탁을 하는 방식으로 물적담보를 제공할 것을 요구하였다. 그러나 E은 2014. 4. 당시 위와 같은 물적담보를 제공할 자력이 없었기 때문에, 아래 2)항과 같이 피해자로부터 차용한 이 사건 차용금 중 1,759,360,000원을 미리 개설한 에스크로 계좌에 입금시킴으로써 전문건설공제조합에게 특정금전신탁의 방식으로 물적담보를 제공하였다. 2) 이 사건 차용금의 차용 경위 및 피고인의 기망행위 등 가) 피고인은 2014. 4.경 지인을 통하여 만난 피해자에게 'E이 이 사건 공단으로부터 공사대금 500억 원 상당의 이 사건 공사를 낙찰받았다. 20억 원을 빌려주면 이 사건 공사를 진행하는 데 사용하고, 공사대금 중 60%에 해당하는 선급금을 지급받아서 반드시 한 달 이내에 24억 5,000만 원을 변제하겠다'라고 말했다(피해자의 법정진술, 수사기록 제2권 제556, 557쪽). 또한 피고인은 피해자에게, 이 사건 공사를 도급받아서 정상적으로 진행 중이고, 국가에서 발주한 공사이기 때문에 문제 없이 이 사건 공사계약상 선급금을 지급받아 바로 이 사건 차용금을 변제할 수 있을 것처럼 말했다. 이에 피해자는 위와 같은 피고인의 말을 신뢰하여 2014. 4. 21. 약 19억 5,000만 원 상당의 이 사건 차용금을 피고인에게 교부하였다. 나) 피해자는 이 사건 차용금을 조달해 준 사람 중 한 명인 AC의 명의로 2014. 4. 21. 피고인, E과 사이에, 'AC은 2014. 4. 21. E에게 19억 5,000만 원을 변제기 2014. 5. 16.로 정하여 대여하였다. E은 AC에게 차용금 24억 5,000만 원을 2014. 5. 20.까지 상환하고, 피고인은 위 채무를 연대보증한다. 피고인 및 E이 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다'라는 내용의 금전차용계약서 및 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 다) 피고인은 이 사건 차용금을 차용하면서 피해자에게 이 사건 차용금 채무에 대한 담보로 E의 주식을 양도하기로 약정하였는바, 피고인과 피해자는 2014. 4. 21.자로 'E의 대표이사인 피고인은 2014. 4. 21. 차용한 차용금 및 이에 대한 이자 합계 24억 5,000만 원을 1차 변제기 2014. 5. 20., 2차 변제기 2014. 5. 27.까지 변제하지 못할 경우 피고인이 소유한 E의 주식 49%와 이 사건 공사에 대한 권리를 AC에게 양도한다.'는 내용의 주식포기각서, 공사포기각서를 작성하였고, 이를 법무법인 공증인가 AD에서 2014. 5. 8. 인증하였다. 당시 피고인은 피해자에게 자신이 E의 주식 전부를 소유하고 있다고 말하였으나, 사실 이 사건 약정 및 이 사건 합의에 따라 I이 E의 주식 51%를 보유하고 있었을 뿐만 아니라, 아래 3) 의 마), 바)항과 같이 이미 다른 채권자들에게 E의 주식 합계 96%(= 채권자 Z에게 51% + 채권자 AE에게 45%)를 담보로 제공한 상태였다. 라) 피고인은 이 사건 차용금 차용 당시 피해자에게 위 1)항에서 본 E과 I의 관계, 이 사건 공사의 진행 상황, 이 사건 약정의 해지 경위 등에 관하여 전혀 고지하지 않았다. 마) 피해자는 2014. 5.경 이 사건 공사계약이 해지된 것을 알게 되어 이를 피고인에게 추궁하였다. 그러자 피고인은 피해자에게 이 사건 공사계약을 유지시켜 이 사건 차용금을 변제할 수 있다는 취지로 말하였고, 피해자는 E의 경영 정상화를 위하여 다시 피고인에게 4억 원가량을 대여하였다. 그 후 피해자는 피고인이 이 사건 차용금을 변제하지 못하자 2014. 7. 2. 피고인, E과 사이에, '피고인은 2014. 4. 21. 피해자로부터 차용한 39억 5,000만 원을 2014. 7. 7.까지 상환하고, E은 피고인의 위 채무를 연대보증한다. 피고인 및 E이 위 채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다'라는 내용의 금전소비대차 공정증서를 작성하였다. 3) 피고인 및 E의 재정상황 가) 피고인이 수사기관에서 한 진술에 의하면, E은 2014. 3.경 기업은행, 농협, 우리은행에 대하여 합계 약 14억 원의 채무를 부담하고 있었고(수사기록 제2권 제426쪽), 2014. 4.경 금융기관에 대한 약 20억 원 상당의 차용금 채무, I에 대한 합계 약 33 억 원 상당의 투자금 반환채무 및 공사대금 채무, 지인에 대한 약 17억 원 상당의 차용금 채무 등을 부담하고 있었으며, 메트로, 광주지하철 등으로부터 도급받은 수 개의 공사를 시공하고 있었으나 그 후 경제적 상황이 어려워지면서 그 공사계약이 해지되기도 하였다(수사기록 제1권 제185, 186쪽, 제2권 제570쪽). 나) Z가 위 1)의 다), 항과 같이 I에게 알려 준 E의 2014. 3. 18.경 부채내역에 의하면, E은 2013. 11.경부터 직원들에게 2억 원을 초과하는 급여, 퇴직금을 지급하지 못하고 있었고, 4대 보험료 및 세금도 체납하고 있었을 뿐만 아니라, 2012. 10.경부터 2013. 11.경까지 준공된 각 공사에 관한 채무 약 7억 원, 대출금 및 대여금 채무 약 32억 원 등 합계 약 74억 원에 이르는 채무를 부담하고 있었다(수사기록 제2권 제348, 378쪽). 다) E의 사내이사이자 피고인의 처남인 R이 이 법정에서 한 진술에 의하더라도, E은 AF 주식회사가 법정관리에 들어간 2013년경부터 경제적 사정이 어려워졌고, E이 진행하던 공사에 노무를 제공한 인부들에게 노임을 지급하지 못해서 도급인이 그 노임을 직불처리한 경우도 있었던 것으로 보인다. 라) E이 2014. 3.경 공사대금이 약 480억 원에 이르는 이 사건 공사를 도급받았음에도 불구하고, 이 사건 공사에 필요한 자재를 공급해야 할 자재공급업자들은 E의 어려운 재정상황을 알고 추후 자재대금을 지급받지 못할 것을 우려하여 E과 자재공급계약을 체결하는 것을 꺼려하고 있었고(수사기록 제2권 제545쪽), 2014. 5. 8.자 회의에 참석한 자재공급업자들도 E과 피고인에게 채무 문제가 있어서 이 사건 공단으로부터 직접 자재대금을 지급받는 조건으로만 자재를 공급하겠다고 요구하였다(증인 Q의 일부 법정진술, 추가 수사기록 제8쪽). 마) E은 2013. 11. 29.경 Z(AG)로부터 7억 원을 차용하였는데, 당시 피고인이 위 차용금 채무를 연대보증하였다. 특히 피고인은 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 2013. 11. 29. Z와 사이에, '피고인이 보유하는 E의 주식 51%를 2013. 11. 29. 및 2013. 12. 10. Z에게 양도하되(피고인이 보유하는 주식 49%는 2013. 11. 29.에 양도하고, 피고인이 타인 명의로 명의신탁한 주식 2%는 2013. 12. 10.까지 양도한다), 향후 E이 위 채무를 변제하지 못하는 경우 Z가 E의 주주로서 권리를 행사할 수 있다'는 내용의 주식양도계약을 체결하였다(수사기록 제1권 제40, 41쪽, 제2권 제502, 505, 506쪽). 바) 피고인은 2014. 3.경 AE으로부터 이 사건 공사의 계약경비 충당 명목으로 4억 5,000만 원을 차용하면서 이 사건 공사의 선급금을 수령한 당일 AE에게 위 4억 5,000만 원을 변제하기로 약정하였는데, 특히 위 차용금 채무의 담보로 2014. 3. 3. 피고인이 보유하는 E의 주식 90,000주(전체 주식 200,000주 중 45%)를 AE에게 양도하되, 피고인은 2014. 4. 15. 위 주식을 4억 5,000만 원에 다시 양수하기로 하는 내용의 환매조건부 주식양도계약을 체결하였다(수사기록 제1권 제34, 35쪽). 그 후 피고인은 AE으로부터 차용한 위 4억 5,000만 원을 변제하지 못했다. 사) 주식회사 W는 2014. 4. 21. 공정증서에 기초하여 채무자인 E의 이 사건 공사계약상 공사대금 중 14억 원의 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다(수사기록 제2권 제778쪽). 아) 피고인은 2014. 11, 26. 인천지방법원에 E의 법인회생을 신청하였고, 2014. 12. 30. 인천지방법원으로부터 회생절차개시결정을 받았는데(인천지방법원 2014회합507호), 당시 채권자가 130여명에 이르렀다. 그 후 2015. 3. 27. E에 대한 회생절차폐지결정이 확정되었다. 4) 피고인의 편취 범의 등 가) 피고인은 E의 운영자로서 이 사건 공사를 낙찰받은 후 전문건설공제조합으로부터 공사이행보증서를 발급받기 위하여 I과 사이에 이 사건 약정을 체결하였는데, 앞서 본 이 사건 약정의 내용에 의하면, E은 수급인으로서의 명의만 형식적으로 보유할 뿐 실제로는 I이 이 사건 공사를 시공하면서 수급인으로서의 모든 권리와 의무를 가지는 것이어서 사실상 E이 철도궤도공사업 면허가 없는 I에게 일괄하도급이 불가능한 이 사건 공사의 수급인으로서의 지위를 양도하는 것이었다[I의 법무팀장인 K는 수사기관 및 이 법정에서, 'I이 E에게 이 사건 공사계약상 공사대금의 3%에 해당하는 금원을 주기로 하고 E로부터 이 사건 공사의 수급인으로서의 지위를 매입하였다'라는 취지로 진술하였다(증인 K의 법정진술, 수사기록 제2권 제347쪽).]. 결국 피고인은 이 사건 공사를 실제로 수행할 수급인은 적법한 낙찰자로서의 자격이 없는 I이라는 사실을 잘 알면서도 마치 E이 직접 이 사건 공사를 시공할 것처럼 E을 대표하여 이 사건 공단과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하였는바, 당시 E은 대규모인 이 사건 공사를 진행할 만한 인력 및 자금 확보 등의 준비가 되어 있지 않은 상태였던 것으로 보인다. 나) 한편, 피고인 및 변호인은 이 사건 공단이 AB 주식회사를 이 사건 공사의 수급인으로 선정하려고 부당하게 이 사건 공사계약을 해지하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위 1)의 나항에서 인정한 사실들 및 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공단으로서는 2개월여 동안 여러 차례의 채무이행 독촉에도 불구하고 이 사건 공사계약상 채무를 이행하지 않은 E을 더 이상 신뢰할 수 없어서 전문건설공제조합에게 보증이행청구를 한 다음 이 사건 공사계약을 해지하게 된 것이므로, 부당하게 이 사건 공사계약을 해지한 것이라고 볼 수 없다. 이 사건 공단은 H 철도를 2015. 4.경 개통할 예정이었고 그 개통 전에 시운전기간도 필요했기 때문에 이 사건 공사의 공정 일정이 상당히 촉박한 편이었다. 그래서 이 사건 공단은 위 1)의 나)항과 같이 여러 차례 E과 피고인에게 이 사건 공사의 조속한 공정 이행을 촉구하고, 대책회의를 실시하였다. 그럼에도 불구하고 E은 이 사건 공사의 착수조차 지연하면서 법적으로 투입하도록 되어 있는 안전관리자 등의 인력을 배치 및 투입하지 않았고, 특히 PST공법을 시공할 수 있는 전문공사업체와 하도급계약을 체결하여 이 사건 공단으로부터 승인을 받는 절차를 진행하지 않는 등 예정된 공정 계획에 따라 이 사건 공사를 진행하지 않았다. 위와 같은 E의 채무불이행으로 인하여 2014. 4. 20.경까지 이 사건 공사의 공정율은 약 0.286%에 불과했고, 2014. 4. 30.경을 기준으로 계획된 궤도공사의 일정이 33일간 지연되고 있었다. 이 사건 공단은 E이 이 사건 공사계약 체결 직후부터 2개월여 동안 이 사건 공단에게 약속한 사항들을 기한 내에 이행하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 공사계약상 공사대금 채권의 양도 및 압류 통지를 받고, 체불금 등으로 인하여 E이 시공하는 다른 공사 현장에서의 공사도 지연되고 있음을 알게 되자 E이 이 사건 공사를 완공할 수 없다고 판단하여 2014. 5. 9. 전문건설공제조합에게 보증이행청구를 하게 된 것이다. 비록 이 사건 공단이 전문건설공제조합에게 보증이행청구를 하기 전날에 2014. 5. 8.자 회의를 열어 E, 자재공급업자들과 사이에 향후 이 사건 공사의 진행에 관한 논의를 하였으나, 2014. 5. 8. 이전에 이미 E은 이 사건 공사계약상 채무를 이행하지 않고 있었기 때문에 이 사건 공단이 전문건설공제조합에게 보증이행청구를 할 수 있는 사유가 존재하고 있었던 점, 이 사건 공단은 위 1)의 나)항과 같이 2014. 4. 30.경 E에게, 만약 이 사건 공사계약상 공사대금 채권의 양도계약 및 압류를 2014. 4. 30.까지 해지하지 못하고, 2014. 4. 28.자 회의에서 협의된 대로 2015. 5. 3.까지 자재공급계약을 체결하지 않으면, 공사계약 일반조건 제44조 제1항에 따라 이 사건 공사계약을 해지할 수 있다는 통보를 한 상태였던 점, 이 사건 공사의 감리단도 위 1)의 나)항과 같이 2014. 5. 7.경 E이 정상적으로 이 사건 공사를 완공하는 것이 어렵다고 판단하여 이를 이 사건 공단에게 보고하였던 것으로 보이는 점, 2014. 5. 8.자 회의는 이 사건 공단에서 H 철도의 개통 일정에 지장이 없도록 이 사건 공사에 관한 자재수급계획을 수립하기 위하여 진행한 것인바, 추후 이 사건 공사계약이 해지되어 수급인이 다른 업체로 변경되더라도 이 사건 공단으로서는 사실상 독과점 사업자인 자재공급업자들과 자재수급계획에 관하여 논의할 필요가 있었던 점(증인 O의 각 법정진술) 등을 종합하여 보면, 이 사건 공단이 2014. 5. 8.자 회의 다음날인 2014. 5. 9. 전문건설공제조합에게 보증이행청구를 한 것이 부당한 것이라고 할 수는 없다. 이 사건 공사계약이 해지된 후 이 사건 공사를 시공할 새로운 수급인으로 AB 주식회사를 선정한 것은 이 사건 공단이 아니라 보증사인 전문건설공제조합이고(증인 L, O 의 각 법정진술), 위 수급인 선정에 이 사건 공단이 부당하게 개입하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 다) 위 1), 2), 3)항에서 인정한 사실들 및 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고인은 E의 채무불이행으로 인하여 이 사건 공사계약이 해지될 위험성을 충분히 예상하고 있었을 뿐만 아니라, 2014. 4. 21.경부터 한 달 이내에 피해자에게 이 사건 차용금을 변제하지 못할 가능성을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 공사계약 및 이 사건 약정을 체결한 2014. 3.경 I에게 철도궤도공사업 면허가 없고 철도궤도공사를 시공한 경험도 전혀 없다는 사실을 잘 알고 있었기 때문에 대규모인 이 사건 공사계약이 파기될 경우 적어도 이 사건 공단과의 관계에서 수급인의 지위에 있는 E이 큰 타격을 입게 될 것을 우려하고 있었을 뿐만 아니라(수사기록 제1권 제184, 185쪽, 제2권 제424, 425쪽), 위 3)의 바)항과 같이 이미 이 사건 공사계약상 선급금으로 AE에 대한 차용금 채무를 변제하기로 약정한 상황이었으므로, 이 사건 공사의 진행 과정을 주의 깊게 확인하였을 것으로 보인다. 또한 피고인은 위 1)의 다)항과 같이 이 사건 약정 체결 직후부터 I의 업무수행에 비협조적인 태도를 취하면서 I을 배제하고 E이 직접 이 사건 공사를 진행할 생각을 가지고 있었다. 특히 피고인은 이 사건 약정 체결 후에도 E의 공동대표이사로서 업무를 수행하고 있었고, 2014. 4. 초순경부터는 I에게 제안하여 이 사건 약정의 해지를 논의하면서 2014. 4. 9. 전문건설공제조합에 제공한 I의 인적담보를 물적담보로 교체하기 위하여 에스크로 계좌를 개설하는 등 구체적인 조치를 취하였으므로, 피고인이 주도적으로 이 사건 공사를 시공하기 위한 준비를 하기 시작한 2014. 4. 초순경부터는 E이 이 사건 공사계약상 계획된 일정을 준수하지 못하고 있는 사정을 충분히 인지하였을 것이다. 뿐만 아니라 피고인은 2014. 4. 21.경 이 사건 공사의 감리단으로부터 E이 이 사건 공사의 계획된 공정 중 불과 약 3%만을 수행한 상태라는 사실을 통보받았고, 피해자로부터 이 사건 차용금을 차용할 무렵 이 사건 공사 현장을 직접 방문하기도 했었다(수사기록 제2권 제566쪽). 그렇다면 피고인은 이 사건 차용금을 교부받은 2014. 4. 21. 당시 E이 이 사건 공사계약상 채무를 정상적으로 이행하지 못하고 있는 상황을 인식하고 있었다고 보인다. 한편, 피고인 및 변호인은 2014. 5. 8.자 회의 때문에 이 사건 공단이 이 사건 공사계약을 해지할 것을 전혀 예상하지 못하였다는 취지로도 주장하나, 피고인은 위 1)의 나)항과 같이 이 사건 공단으로부터 여러 차례에 걸쳐 이 사건 공사계약상 채무를 이행하라는 독촉을 받았을 뿐만 아니라 2014. 4. 28.자 회의에 직접 참석하여 2014. 4. 29.까지 안전관리자 등 필수 인력을 투입 및 배치하고, 2014. 5. 3.까지 자재공급계약을 체결하기로 약속하였으나, 그 약속을 지키지 못한 점, 이 사건 공단은 2014. 4. 30.경 피고인에게 계속된 공정 지연으로 인하여 이 사건 공사계약을 해지할 수 있다는 통보를 한 점, 2014. 5. 8.자 회의에서는 이 사건 공단이 이 사건 공사계약상 공사대금을 E, 보증회사, 감리단장의 공동명의로 개설한 금융계좌에 입금하여 공동으로 관리하고, 모든 자재대금을 자재공급업자들에게 직접 지급하기로 협의하였는바, 만약 위 협의 내용대로 이행된다면 피고인으로서는 이 사건 공사계약상 선급금이 지급되더라도 피해자, AE, I에게 약정한 각 차용금 채무, 투자금 반환채무를 바로 변제할 수 없게 되어 담보로 제공한 E의 주식을 상실하게 되고, 피해자 등 E의 채권자들로부터 이 사건 공사계약상 공사대금 채권에 대한 강제집행을 당할 가능성이 상당할 뿐만 아니라, 그 경우 이미 과다한 채무를 부담하고 있던 피고인과 E로서는 인건비 등을 지급하면서 이 사건 공사를 계획대로 완공하기 어려웠을 것 보이는 점, 2014. 5. 8.자 회의에서 이 사건 공단은 피고인에게 정상적인 자재수급을 위하여 이 사건 공사계약상 공사대금 채권의 양도 및 압류의 문제를 먼저 해결해 줄 것을 요구하였는데, 당시 피고인과 E은 이 사건 합의에 따라 I에게 양도된 이 사건 공사계약상 공사대금 채권의 양도계약을 해지하기 위하여 I에게 33억 원의 채무를 변제할 자력이 없었던 점, 피고인은 2014. 5. 9. 이 사건 공단이 전문건설공제조합에게 보증이행청구를 하기 전에 미리 피해자에게 이 사건 공사계약의 해지 사유를 설명하였고, 이에 피해자의 요청으로 2014. 5. 8. 위 2)의 다)항과 같은 주식포기각서, 공사포기각서의 인증절차가 진행된 점(수사기록 제2권 제557쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 2014. 5. 8.자 회의와는 무관하게 이 사건 공단이 E의 채무불이행을 이유로 이 사건 공사계약을 해지할 수 있음을 예상하고 있었거나, 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 특히 공사도급계약상 선급금은 선급 공사대금의 성질을 가지므로 원칙적으로 해당 공사의 진행을 위한 자금으로 사용되어야 하는바, 이 사건 공사에서 E이 직접 구입해야 할 사급자재의 자재대금은 이 사건 공사계약상 공사대금의 약 65% 차지하고 있었고, 피고인도 이 사건 공사를 완공하려면 PST공법을 시공할 수 있는 전문공사업체와 하도급계약을 체결하는 데 상당한 자금이 소요될 것임을 예상하고 있었으며(수사기록 제2권 제266쪽), 위 자재공급계약 및 하도급계약이 체결되지 않으면 실질적으로 이 사건 공사를 진행할 수 없었으므로, 이 사건 공사계약상 선급금은 이 사건 공사에 필수적인 자재조달 등을 위하여 사용되어야 추후 이 사건 공사가 차질 없이 진행될 수 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 공사를 실질적으로 진행하기도 전에 이 사건 공사계약상 선급금으로 피해자에게 이 사건 차용금 약 19억 5,000만 원, AE에게 차용금 4억 5,000만 원, I에게 이 사건 합의에 따른 채무 15억 원을 바로 변제할 것처럼 각 약정한 점, 피고인과 E은 이 사건 차용금 차용 당시 이미 수개월 동안 직원들의 임금을 지급하지 못하고 있었고, 공사가 진행 중인 현장뿐만 아니라 이미 완공된 공사 현장의 채무도 변제하지 못하고 있었으며, 이 사건 공사의 이행보증서 발급을 위한 비용조차 지급하지 못해서 위 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 공사계약상 수급인의 지위를 무자격자인 I에게 양도하는 매우 비정상적인 방법으로 이 사건 공사계약을 유지하고 있었던 점, 이 사건 공사계약상 선급금을 지급받기 위하여는 E이 전문건설공제조합 또는 서울보증보험에게 일정한 담보를 제공하여 선급금에 대한 보증서를 발급받아야 하는바(수사기록 제1권 제186, 187쪽), 피고인과 E은 위 담보를 제공할 만한 자력이 없었던 것으로 보이는 점, 한편, 피고인은 이 사건 차용금 중 1억 원을 담보로 제공하여 전문건설공제조합으로부터 선급금보증서를 발급받을 예정이었다는 취지로 주장하고 있지만(수사기록 제2권 제559쪽), 당시 E의 재정상황이 악화되어 있어서 전문건설공제조합이 이 사건 공사의 이행보증서 발급조건으로도 상당한 담보제공을 요구한 점을 고려하면, 전문건설공제조합에서 위 선급금보증서의 발급조건으로 위 1억 원을 초과하는 상당한 물적담보 및 인적담보를 제공할 것을 요구하였을 가능성이 큰 데도 불구하고(증인 P의 법정진술), 피고인에게는 그 담보를 제공할 수 있는 구체적이고 실현가능한 계획이 없었을 뿐만 아니라, 실제로 이 사건 차용금을 위 선급금보증서 발급을 위한 비용으로 사용하지도 않은 점, 피고인은 피해자로부터 이 사건 차용금을 교부받고도 2014. 5. 9.까지 이 사건 공사의 선급금을 신청하기 위한 어떠한 구체적인 조치도 취하지 않았고, 위 선급금을 지급받기 위해 필요한 조건이나 담보에 관하여 이 사건 공단이나 전문건설공제조합 등에 확인해 보지도 않았던 점, 하수급인인 자재공급업자들이 자재공급계약을 체결하기도 전에 수급인인 E의 변제자력을 의심하여 도급인인 이 사건 공단에게 자재대금을 직불해 줄 것을 요청하거나, 아직 이 사건 공사가 실질적으로 진행되기도 전에 이 사건 공사계약상 공사대금 채권이 제3자에게 양도 및 압류되는 상황은 매우 이례적인 점, 피고인은 E의 대표이사로서 위 3)항과 같이 과다한 채무를 부담하고 있던 E의 재정상황을 누구보다도 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 한 달 이내에 이 사건 공사계약상 선급금을 지급받지 못하거나, 위 선급금을 지급받더라도 피해자에게 이 사건 차용금을 바로 변제하지 못할 수 있다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2014. 4.경 이미 자신이 보유하고 있던 E의 주식을 기존 채무의 변제를 위한 담보로 I에게 양도하였거나, Z, AE에게 양도하기로 합의한 상황이었음에도 불구하고, 이를 피해자에게 알리지 않은 채 마치 피고인이 E의 주식 100%를 보유하고 있고 그 주식의 담보 가치가 상당한 것처럼 피해자를 기망하였다. 만약 피해자가 피고인이 보유하던 E의 주식이 위와 같이 제3자에게 담보로 제공되어 있었던 사실을 알았더라면, 이 사건 차용금을 대여하지 않았을 것이고(증인 G의 법정진술), 피고인도 특별한 친분관계 없이 처음부터 자금 차용을 위하여 만난 피해자에게 신뢰할 수 있는 충분한 담보를 제공하지 않았더라면 상당히 고액인 약 19억 5,000만 원을 차용할 수 없었을 것이라는 사정을 파악하고 있었을 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 여부 : 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피해자는 피해배상을 받고 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 위 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있다. 불리한 정상 : 피고인은 피해자로부터 약 19억 5,000만 원을 차용하여 편취한 다음 4년여 동안 그 피해회복을 하지 않았는바, 죄질이 나쁘다.