수원지방법원-2015고단5464

범죄사실 피고인은 2013. 12. 18. 수원지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정된 자로, B 주식회사의 대표로 재직하던 자이다. 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없다. 피고인은 2012. 6. 25. C으로부터 경북 포항시 'D 전기공사'를 B 주식회사 명의로 공사비 772,536,600원에 도급받은 뒤 2012. 7. 18.경 위 공사 전체를 원 도급액의 약 73퍼센트인 543,180,000원에 E 주식회사에 재하도급을 주었다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F 진술부분 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 공사이행계약서, 세금계산서, 공사도급계약서, 예정공정표 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(관련 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 - 불리한 정상 : 이 사건 범행은 하도급 계약에 따른 부실공사의 폐해를 막기 위한 건설산업기본법의 취지에 반하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 저해하는 행위로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 하도급인 E 주식회사에 주어야 할 공사대금을 제대로 지급하지 않아 E 주식회사가 공사를 제대로 진행하지 못하게 되었고 그로 인해 타업체가 공사를 진행하는 등 이 사건 범행으로 인해 많은 폐해가 발생한 점 - 유리한 정상 : 피고인이 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은전력이 없는 점, 이 사건은 판시 판결이 확정된 업무상횡령죄와 형법 제37조후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 - 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 B 주식회사의 대표이사로 2012. 7. 18.경 충북 청주시 흥덕구 G에 있는 B 주식회사 사무실에서 피해자 E 주식회사의 실제 대표인 F과 피고인이 C으로부터 도급받은 'D 전기공사'를 543,180,000원에 E 주식회사에 재하도급을 주는 내용의 공사이행계약서를 작성하면서 피고인은 180,000,000원을 E 주식회사로부터 선 수령하는 대신, 향후 C으로부터 기성고에 따라 순차 지급되는 공사비는 피해자가 전액 수령하기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 2012. 7. 31. B 주식회사 명의의 통장(H은행 I)을 신규개설하여 인감도장과 함께 피해자에게 교부하였고, 2012. 7. 27.경 피해자 E 주식회사로부터 1억원, 같은 해 9. 7. 5,000만원, 같은 해 9. 17. 1,000만원, 같은 해 12. 31. 2,000만원 등 4회에 걸쳐 합계 금 1억 8,000만원을 약정 수익금으로 모두 지급받았으므로, 향후 B 주식회사 명의의 계좌로 입금되는 공사비는 전액 E의 소유에 속함에도 불구하고, 공사비 입금 통장이 피고인 명의로 되어 있음을 기화로 공사비를 횡령하기로 마음먹고, 2013. 2. 중순경 피해자 몰래 위 통장에 대한 분실신고 후 통장을 재개설하면서 인감과 비밀번호를 변경하였다. 피고인은 2013. 2. 27. J으로부터 2차 공사비 365,053,920원을 B 주식회사 명의의 통장으로 입금받아 피해자 E 주식회사를 위하여 보관하던 중 당일 전액을 인출한 뒤 자녀유학비와 회사 운영자금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 한다. 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상 위탁 신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 나. 피고인은 B 주식회사(이하 'B'이라 한다) 명의의 통장으로 입금된 공사비 365,053,920원에 관하여 B이 피해자 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)을 위하여 보관하는 지위에 있지 않다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) B은 2012. 6. 25. C으로부터 경북 포항시 'D 전기공사'를 공사비 772,536,600원에 도급받았다. 2) B의 대표이사인 피고인은 2012. 7. 18.경 피해자 E(실제 대표인 F)에게 C으로부터 도급받은 위 공사를 534,180,000원에 재하도급을 주는 내용의 공사이행계약서를 작성하면서 180,000,000원을 피해자 E로부터 지급받는 대신 향후 C으로부터 기성고에 따라 순차 지급되는 공사비는 피해자 E이 전액 수령하기로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였다. 3) 피고인은 이 사건 약정에 따라 2012. 7. 31. B 명의의 통장을 신규개설하여 인감도장과 함께 피해자에게 교부하였고, 2012. 7. 27.경부터 2012. 12. 31.경까지 4회에 걸쳐 합계 1억 8,000만원을 피해자 E로부터 지급받았다. 4) 그런데 피고인은 2013. 2. 중순경 피해자 E에게 교부한 위 통장에 대하여 분실신고를 한 후 통장을 재개설하면서 인감과 비밀번호를 변경하였고, 2013. 2. 27. K으로부터 공사비 365,053,920원을 위와 같이 재개설된 B 명의의 통장으로 입금받아 이를 자녀유학비와 B의 운영비로 사용하였다. 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B과 피해자 E 사이의 이 사건 약정은 건설공사 일괄 재하도급 약정으로 그 약정에 따라 쌍방이 약정에 따른 의무부담행위를 질 뿐 처분행위인 채권양도로 보기는 어려워 B이 수령한 공사대금이 바로 피해자 E에게 귀속된다고 볼 수 없는 점, 피해자 E과 발주처인 C 사이에 아무런 계약관계가 없고, C이 피해자 E에게 위 공사에 관하여 직접지급합의를 한 바도 없어 피해자 E이 발주처로부터 직접 공사비를 수령할 권한이 없는 점 등을 보태어 보면 B이 수령한 공사대금은 C과 B 사이의 도급계약에 따른 것으로 그 수령 즉시 B의 소유로 귀속되는 것이지 피해자의 소유로 볼 수 없다. 따라서 피고인이 B 명의의 통장으로 입금된 공사대금을 피해자에게 지급하지 아니하고 이를 임의로 소비하였다고 하더라도 피해자에 대하여 이 사건 약정에 따른 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하고, 피해자 E에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 피해자 E의 돈을 보관하는 지위에 있음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.