청주지방법원-2012고합383

공소사실의 요지 피고인은 충북 옥천군 D에 있는 'E' 어린이집을 운영하는 사람이다. 가. 피고인은 2011년 10월 초순경 위 E 어린이집 원장실에서 원생인 피해자 F(4세)에게 예쁘다고 말하며 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 손으로 피해자의 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2011년 10월 초순경 위 E 어린이집 놀이방에서 가.항과 같은 방법으로 피해자의 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2011. 10. 13.경 위 E 어린이집에서 가.항과 같은 방법으로 피해자의 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 피고인은 2011년 10월 중순경 위 E 어린이집에서 가.항과 같은 방법으로 피해자의 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 피고인은 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 증거관계 1) 이 사건 각 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 진술녹화 CD에 수록된 피해자와 피해자의 모인 G의 각 진술 및 피해자의 진술을 녹취한 진술녹화녹취록, G의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, G의 지인인 H, I, J의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 간호조무사 K의 이 법정에서의 진술, 원스톱지원센터 상담사 L 작성의 원스톱지원센터 개별상담기록, 성폭력사건 피해아동 조사전문가라는 M 작성의 의견서, 충청해바라기아동센터 소속 N 작성의 종합의견평가서와 심리학적평가보고서, 아동가족상담센터 O의 소장인 P 작성의 놀이평가보고서, 충북남부아동보호전문기관 소속 Q 작성의 각 심리치료일지, E 어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라고 한다)의 사진, 피해자에 대한 진단서 및 진료확인서, 회답서가 있다. 2) 그런데 위 각 증거 가운데 G, H, I, J, K의 수사기관 및 이 법원에서의 각 진술 중 피해자로부터 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 추행하였다는 말을 들었다는 부분은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 서류에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항이 정한 요건을 구비하여야 증거능력이 인정될 수 있는데, 이 사건에서 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하므로 증거능력이 인정되지 아니하고, G으로부터 피해자가 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 추행하였다고 말하였다는 말을 다시 전해 들은 부분은 재전문진술 또는 그 재전문진술이 기재된 서류에 해당하는데, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하였으므로 증거능력이 인정되지 아니하며(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등 참조), 이를 제외한 나머지 부분은 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하였다고 말하였다는 시점 이후에 피해자의 진술을 근거로 피해자의 보호자 또는 지인으로서 추측하거나 판단한 내용에 불과하다. 또한 위 각 증거 중 원스톱지원센터 상담사 L 작성의 원스톱지원센터 개별상담기록, 성폭력사건 피해아동 조사전문가라는 M 작성의 의견서, 충청해바라기아동센터 소속 N 작성의 종합의견평가서와 심리학적평가보고서, 아동가족상담센터 O의 소장인 P 작성의 놀이평가보고서, 충북남부아동보호전문기관 소속 Q 작성의 각 심리치료일지는 아동성폭력 전문가들이 피해자와 G의 진술을 근거로 피해자의 심리적·육체적 상태를 관찰하거나 진단한 결과를 담고 있을 뿐이어서 이 사건 각 공소사실에 대한 직접적인 증거라고 볼 수 없고, 이 사건 어린이집의 사진, 피해자에 대한 진단서 및 진료확인서, 회답서는 피해자 진술의 신빙성에 관한 보조자료에 불과하거나 피해자 진술의 신빙성이 인정되어야 그와 함께 증거가치가 있을 뿐이어서 독립적인 증거가치가 있다고 보기 어렵다. 3) 따라서 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 합리적 의심의 여지 없이 유죄로 인정하기에 부족하고, 결국 피해자 진술의 신빙성 여부가 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지에 관한 쟁점이 된다고 할 것이므로, 이하에서 피해자 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. 나. 인정사실 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2011. 9. 5.부터 이 사건이 문제된 같은 해 10월 24일까지 이 사건 어린이집을 다녔다. 2) 피고인은 이 사건 어린이집의 원장으로서 어린이집 시설의 관리·감독 및 행정업무를 하면서 어린이집 차량을 운전하였고, 피고인의 처인 R는 이 사건 어린이집의 원감으로 근무하면서 교사를 겸직하였다. 이 사건 어린이집은 건물 1층에는 만 1세 반인 바하반, 만 2세 반인 모차르트반, 만 3~4세 반인 쇼팽반이 있는데 피해자는 쇼팽반에 다녔고(이 사건 어린이집의 2층에는 슈만반, 헨델반이 있고, 3층에는 피고인이 가족들과 거주하고 있다), 쇼팽반의 담임선생님은 S(개명전 이름 T)이었으며 쇼팽반의 원생은 9명이었다. 3) 이 사건 어린이집의 원장실은 이 사건 어린이집 건물 현관의 맞은편에 있는 별도의 건물에 있는데, 원장실에는 큰 창문이 설치되어 있어서 외부에서 원장실 내부를 육안으로 쉽게 확인할 수 있는 개방적인 구조이고, 원장실과 이 사건 어린이집 현관은 약 1~2미터 정도 떨어져 있다. 이 사건 어린이집의 1층에 있는 바하반, 모차르트반, 쇼팽반의 교실들은 서로 붙어 있거나 마주보고 있는 구조이고 교실문이나 벽에는 유리창이 설치되어 있어서 내·외부를 쉽게 볼 수 있으며, 각 교실에는 CCTV가 설치되어 있다(이 사건 각 공소사실 기재 범행일 무렵 원장실에는 CCTV가 설치되어 있지 아니하고 이 사건이 문제되면서 피고인이 원장실에도 CCTV를 설치하였다). 4) 이 사건 어린이집의 원생들은 각 반의 담임선생님(각 반마다 한 명의 담임선생님이 원생들을 관리하였다)의 지도에 따라 정해진 일과를 보낸 후 오후 4시, 5시, 6시 3회에 걸쳐 피고인이 운행하는 어린이집 차량을 이용하여 하원하였다(부모가 직접 원생을 데리러 오는 경우도 있다). 그런데 피해자와 피해자의 동생인 U은 이 사건 어린이집에 다니기 시작한 초기에는 다른 원생들과 달리 이 사건 어린이집에서 대기하다가 피고인이 6시에 하원하는 원생들을 귀가시키고 돌아온 후 별도로 하원하였고, 나중에는 6시에 하원하는 원생들과 함께 하원하였다(피해자와 U의 하원시간이 변경된 시점과 경위에 관하여 아래 마)의 항에서 보는 바와 같이 피고인과 G의 진술이 일치하지는 아니한다). 다. 피해자 진술의 신빙성 여부(G의 진술 부분을 포함하여 살펴본다) 1) 관련 법리 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동의 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 기초하여 피해자 진술의 신빙성에 관하여 살피건대, 피해자가 2011. 10. 28.(피해자의 음부에 염증이 발견되어 병원에서 진료를 받은 2011. 10. 24.로부터 4일 후이다) 충북 원스톱지원센터 진술녹화실에서 영상녹화 방식에 의한 조사를 받으면서 이 사건 각 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 일부 한 것으로 보이나, 그 진술은 아래에서 보는 바와 같이 진술의 일관성이 없고, 진술의 오염가능성을 배제할 수 없으며, 그 진술 내용이 객관적으로 존재하는 사정과 상반되는 등 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하므로 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) 피해자 진술의 비일관성 피해자는 수사관이 다음과 같이 피해사실에 대하여 물었을 때 처음에는 피고인이 피해자를 만진 사실이 없다고 대답하였다가, 재차 피해사실에 관한 질문을 받으면서 '피고인이 잠지를 만졌다, 예쁘다면서 만졌다, 살살 만졌다, 다섯 번 만졌다'면서 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 피해자는 위와 같이 피고인이 피해자의 잠지를 다섯 번 만졌고 다른 친구들은 다 가고 피해자만 혼자 있을 때 만졌다고 진술하였고, 수사관이 재차 피해자가 혼자 있을 때 만졌는지를 확인하자 그렇다고 대답하였다. 그런데 피해자는 이후 아래와 같이 피고인이 자신의 손을 잡은 채 만졌다는 진술을 하면서 피고인이 손을 잡았을 때 피해자의 친구인 V이 함께 있었고, 피고인이 V이 피해자와 함께 있는데도 손을 잡았다고 하였다가 수사관이 다시 피해자가 V과 함께 있을 때에 피고인이 예쁘다고 말하며 손을 만졌냐고 묻자 아니라고 진술하였고, 조사 말미에는 피고인이 손을 만지는 장면을 다른 사람이 보지 아니하였다고 대답하였다. 이와 같이 피해자는 조사를 받으면서 일관되지 아니한 진술을 하였을 뿐만 아니라, 피해자의 이와 같은 진술은 피해자가 추행을 당할 당시 동생인 U과 함께 있었다고 말하였다는 G의 진술과도 부합하지 아니한다. 나) 범행횟수 및 장소에 관한 진술의 비구체성 이 사건 각 공소사실은 피고인이 피해자를 4차례에 걸쳐 각 추행하였다는 것인데 피해자는 앞서 본 바와 같이 범행횟수에 관하여 피고인이 피해자를 다섯 번 만졌다고 진술하였다. 그런데 이와 같은 피해자의 진술 취지가 피고인이 1번의 기회에 피해자를 다섯 번 만졌다는 것인지 5회에 걸쳐서 피해자를 만졌다는 것인지가 불분명하다(다만 앞서 가)의 항에서 본 바와 같이 피해자는 범행이 이루어진 시기에 대하여는 저녁이라고 진술하였다). 또한 G의 진술에 의하더라도 앞서 이 사건 공소사실의 요지란 중 가.항, 라.항 기재 일시 무렵에 피해자의 음부가 빨갛게 부어있는 것을 확인하고, 위 요지란 중 나.항, 다.항 기재 일시 무렵에 피해자로부터 피고인이 음부를 만졌다는 말을 들었다는 것일 뿐이고, 피해자가 피고인이 만졌다고 말한 것이 그 무렵 발생한 일을 얘기한 것인지 그 전에 있었던 일을 반복해서 얘기한 것인지를 구분하지 못하고 있다. 또한 범행 장소에 관하여 피해자로부터 피고인이 원장실에서 음부를 만졌다는 말을 들었다는 G의 진술과 달리 피해자는 놀이방(쇼팽반을 의미한다) 외에 원장실에서 추행을 당한 사실에 대하여는 언급을 하지 아니하였다 다) 피해자의 진술의 오염가능성 G은 수사기관 및 이 법정에서 피해자로부터 4회에 걸쳐 피해사실을 들었을 당시 피해자가 '원장선생님 또는 원장님'이라는 표현을 사용하였다고 진술하였다. 그런데 피해자가 조사를 받으면서는 휴식시간에 G과 대화하면서 원장선생님이라는 표현을 1차례 사용한 것 이외에 피고인을 지칭하는 표현으로 다음과 같이 '운전하는 선생님'이라는 표현을 사용하였다. 원스톱지원센터 상담사 L 작성의 원스톱지원센터 개별상담기록에 의하면 G은 2011년 10월초 처음으로 피해자의 음부에 난 상처를(빨갛게 부어 있었다고 진술하였다) 발견하였을 때 너무 놀라서 피해자에게 무슨 일이 있었는지 수차례 물어보고, 많이 당황하고 걱정하는 모습을 보였던 것으로 인정된다. 이에 비추어 보면 G이 피해자의 음부에 난 상처를 발견하고 놀라서 사실관계를 확인하는 과정에서 피해자에게 먼저 피고인을 원장님으로 지칭하고 피고인이 성기를 만진 사실이 있는지를 반복해서 물어봄으로써 피해자의 인식이나 진술에 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없다. 한편 피해자는 G이 처음 피해사실을 확인하였다는 2011년 10월초부터 진술녹화 조사를 받기 전까지 최소한 4회에 걸쳐 G이나 H, J으로부터 피고인이 성기를 만졌는지 여부 등에 관하여 질문을 받았고, 음부에 난 상처로 인하여 병원에 방문하였을 때에도 같은 취지의 질문을 수차례 받은 것으로 보이는데, G 등이 위와 같은 질문을 피해자에게 반복하는 과정에서 나이 어린 피해자가 이러한 유도 내지 암시하는 말들에 의하여 영향을 받았을 가능성도 배제할 수 없다(G은, 2011. 10. 24. 피해자를 데리고 W병원를 찾아가 진료를 받았을 때 피해자가 피고인이 음부를 만졌다고 말하였다고 진술하였으나, 당시 간호조무사였던 K은 이 법정에 증인으로 출석하여 원장님의 진료를 받은 후 모가 아이에게 누가 만졌냐고 물었더니 아이가 머뭇거리면서 대답하길래 자세히 알아보고 오라고 하였고, 모친이 아이에게 누가 만졌냐고 물어봤을 때 '예'라는 말 외에 거의 말을 하지 아니하였다고 진술하였다). 위와 같이 G이나 주변 사람들에 의하여 피해자의 진술이 오염되었을 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 수사관은 피해자를 조사하면서 피해자가 G과 동석한 상태에서 피해자의 진술을 청취하였고, 피해자는 진술 도중 다음과 같이 몇 차례 수사관의 질문에 대답을 회피하면서 G에게 의존하는 모습을 보였다. 또한 수사관은 조사 과정에서 피해자가 인형놀이를 하는 것을 거부하는 등 피해사실에 관한 진술이 제대로 이루어지지 아니하자 피해자가 동석한 상태에서 G을 상대로 피해사실에 대한 조사를 실시하는 등 보호자나 조사자의 암시에 의한 피해자 진술의 왜곡가능성을 배제할 수 있는 조사 방법을 취하지 아니하였다. 피해자를 조사한 수사관은 앞서 가)항에서 본 바와 같이 진술초기에 피해자에게 직접 '원장선생님이 F이 몸 만진적 있어?'라고 물어 피고인이 가해자임을 전제로 피해자로부터 피해사실을 진술을 이끌어내고자 하였고, 피해자가 앞서 가)의 항에서 본 바와 같이 피해자가 피해사실을 일부 진술하자 피해자에게 여자인형의 하의를 벗기는 모습을 보여주면서 인형을 건내준 후 피고인이 어떻게 만졌는지를 묻는 등 유도적·폐쇄적인 질문을 사용하여 피해자의 행동을 이끌어내려고 하였는바, 이로 인하여 피해자가 수사관의 질문 취지에 이끌려 피해사실에 부합하는 듯한 행동을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 라) 전문가 의견에 대하여 원스톱지원센터 개별상담기록(피해자가 원스톱지원센터에 조사를 받으러 왔을 당시 작성되었다)에 의하면 피해자는 이 사건으로 원스톱지원센터에서 조사를 받기 전에 G에게 자신이 G에게 거짓말을 한 사실이 있다고 말한 것으로 보이고, 피해자에 대한 심리치료일지에 의하면 피해자가 이 사건이 있은지 3개월 쯤 지난 2012. 1. 12.경 심리치료사인 Q와 놀이를 통한 심리치료를 받던 중 Q에게도 피해자가 경찰관에게 거짓말하였다는 말을 하였다는 사실이 기재되어 있다. 이에 관련하여 이 법정에서, 위 개별상담기록을 작성한 L은 피해자가 G이 불안해하고 걱정하는 모습을 보이자 G을 위로하기 위하여 위와 같은 말을 한 것으로 보인다는 취지로 진술하였고, 심리치료일지를 작성한 Q는 피해자가 이 사건에서 회피하기 위한 목적에서 위와 같은 말을 한 것으로 보인다는 취지로 진술하면서 피해자가 위와 같이 거짓말을 하였다고 말하였다는 사정만으로는 피해자가 피고인으로부터 추행을 당한 사실이 없음에도 허위진술을 하였다고 말한 것으로 보기는 어렵다는 의견을 제시하였다. 그런데 L의 진술은 피해자를 면담하는 등 직접 대면하지 아니한 상태에서 G과 상담하던 중에 G으로부터 위와 같은 말을 듣고 이를 근거로 평가한 것에 불과한 점, 또한 피해자가 놀이치료를 받으면서 자연스러운 상황에서 자발적으로 경찰관에게 거짓말하였다는 말을 한 것으로 보이는 점, Q가 피해자가 가까운 관계에 있는 사람으로부터 성폭력 피해를 당한 사실이 있는지에 관하여 질문을 받고 놀라거나 당황하여 거짓말을 할 가능성이 없는 것은 아니라고 진술하기도 한 점 등에 비추어 피해자가 G이나 경찰관에게 거짓말하였다는 의미가 피해자로부터 추행을 당하지 아니하였음에도 당한 것처럼 말한 것을 의미한다고 볼 가능성을 배제할 수 없다. 성폭력사건 피해아동 조사전문가라는 M이 피해자의 진술을 분석하여 작성한 의견서에 의하면, 피해자가 이 사건에 관하여 구체적이고 일관성 있게 진술하여 진술의 왜곡가능성이 매우 낮은 것으로 판명된다고 기재되어 있고, M은 이 법원에 증인으로 출석하여 같은 취지로 피해자의 진술에 신빙성이 인정된다고 진술하면서 그 근거로 피해자가 먼저 구체적으로 가해자가 본인의 몸을 만졌다는 것에 대하여 말을 하였고, 인형을 주었을 때 피해자가 심하게 거부반응을 보여 진술을 청취하기가 힘들었는데, 보통 성폭력 피해를 받은 아동들이 이러한 모습을 보이기 때문이라고 진술하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자가 조사를 받으면서 처음에는 피고인이 만진 사실이 없다고 얘기하는 등 일관되지 아니한 진술을 하였을 뿐만 아니라(위 전문가 의견서에도 이러한 사정이 지적되어 있다), 수사관의 반복되거나 암시성·유도성 질문에 유도되었을 가능성도 있어 보인다. 또한 M은 피해자가 여자인형의 팬티를 아래로 벗겨서 내리는 행동을 한 것이 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있는 근거라고 진술하면서, 피해자가 직접 여자 인형의 팬티를 내렸는지에 관한 질문에 대하여 피해자가 인형을 가지고 놀다가 내렸거나 수사관이 피해자에게 이미 옷이 벗겨져 있는 상태의 인형을 주었던 것으로 기억한다고 진술하였다. 그런데 피해자의 진술과정을 녹화한 CD 영상에 의하면 M의 진술과 달리 수사관이 팬티가 입혀져 있는 여자인형의 팬티를 벗기고 그 인형을 피해자로 지칭하면서 피고인이 어떻게 성기를 만졌는지에 관하여 질문하는 모습을 알 수 있으므로, 피해자가 피고인이 자신의 음부를 만지는 행동을 보여 주었다고 하더라도 이는 앞서 다)항에서 본 바와 같이 수사관의 유도적·폐쇄적인 질문에 이끌려 나온 행동이었을 가능성을 배제할 수 없다. 그 밖에 M은 피해자가 일상적이지 아니한 세부정보인 V을 언급한 점, 조사 과정에서 G이 다른 피해자의 보호자와 달리 피해자의 진술에 거의 개입을 하지 아니한 점 등에 비추어 피해자의 진술에 신빙성이 인정된다고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 피해자가 V에 관하여 일관되지 아니한 진술을 한 점, 피해자가 G과 동석하여 진술한 자체가 피해자의 진술에 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라 G 등에 의하여 피해자 진술이 오염되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 M이 작성한 전문가의 견서의 기재에 의하여는 피해자의 진술에 신빙성이 인정된다고 단정하기 어렵다. 마) 그 밖의 사정들 G은 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 공소사실의 요지란 기재 다. 항 범행과 관련하여 피해자를 목욕시키기 위하여 옷을 벗기자 피해자가 G의 가슴을 만지며 '나도 크면 이렇게 가슴이 커져요'라고 물어 놀라 '누가 찌찌 봤어, 만졌어'라고 묻자 피해자가 그렇다고 답하면서 '피고인이 옷을 벗으라고 하여 옷을 벗고 보여주었다. 많이 부끄러웠다'라고 말하였다고 진술하였다. 그런데 G의 위 진술은 앞서 2)항에서 본 바와 같이 전문진술에 해당할 뿐만 아니라, 피해자가 조사를 받으면서 피고인이 상의를 벗겨 가슴을 만졌다거나 피고인에게 가슴을 보여주었다는 등의 진술을 하지 아니하였고, 수사관의 질문에 답할 때에도 스스로 옷을 벗었다는 진술을 한 바가 없는 점에 비추어 위 진술내용을 믿기도 어렵다(당시 만 4세에 불과한 피해자가 성적 수치심으로 인하여 부끄러웠다는 표현을 할 수 있는 정도의 성적 관념이 형성되어 있는지도 의문이다). 또한 G은 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 공소사실의 요지란 기재 라. 항 범행과 관련하여 피해자의 속옷을 갈아 입히던 중 성기부위가 빨갛게 부어올라 물수건을 대니까 피해자가 아프다고 울면서 이름쓰기 공부를 할 때 원장선생님이 또 만졌고, 자신이 보고 있는데도 원장님과 담임선생님이 싸웠다고 대답하였다. G의 위 진술 역시 앞서 가. 의 2)항에서 본 바와 같이 전문진술에 해당할 뿐만 아니라, 피고인은 이 사건 어린이집의 관리 및 차량운행을 하였을 뿐이고 원생들을 직접 가르치지는 아니한 점(G은 피해자와 함께 이 사건 어린이집에 다녔던 X의 할머니인 J으로부터 피고인이 이 사건 어린이집에서 학습능력이 떨어지는 원생을 상대로 1:1 수업을 진행하였다는 말을 들었다고 진술하였으나, 이 사건 어린이집에서는 원감인 R를 포함한 각 반의 담임선생님들이 1:1 지도를 하는 것 외에 피고인이 따로 원장실에서 원생을 상대로 1:1 수업을 하지는 아니하였던 것으로 보인다), G이 수사기관에서는 이 부분 범행장소가 원장실이었다고 진술하였다가 이 법정에서는 놀이실이었다고 진술하여 그 진술내용이 일관되지 아니한 점, 피고인과 피해자의 담임선생님인 S 사이에 그 무렵 다툼이 있었다고 볼 만한 사정이 발견되지 아니하는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵다. 피해자는 이 사건 어린이집의 일과시간 중에는 담임선생님의 지도에 따라 다른 원생들과 함께 교실에 있었고, 앞서 인정사실에서 본 이 사건 어린이집의 구조 등에 비추어 보면 피고인이 일과시간에 피해자를 추행하기는 객관적으로 쉽지 않아 보인다. 또한 같은 시간대에 하원하는 원생들이 함께 교실에 모여 있다가 피고인이 운전하는 차량을 타고 이동하기 때문에(피고인 외에도 담임선생님 한 명이 동승하였다) 결국 피고인이 피해자를 추행할 수 있는 기회는 피해자가 다른 원생들과 따로 하원하기 위해 이 사건 어린이집에 남아 있을 때가 상대적으로 가장 가능성이 높았을 것으로 보인다. 그런데 피해자의 하원시간에 관하여 G은 처음 경찰에서 조사받으면서는 첫 번째 피해사실을 알게 되었을 때는 이를 확신하지 못한 채 그대로 있다가 두 번째 피해사실을 알게 된 이 사건 공소사실의 요지 중 나.항 기재 범행일 무렵인 2011년 10월 초순경 직후부터 피해자를 다른 원생들과 함께 6시에 하원하도록 하였다고 진술하였다가, 그 이후의 경찰조사에서는 처음으로 피해사실을 알게 되었다는 날을 2011. 10. 6.로 특정하면서 그 후부터 하원시간을 6시로 변경하였다고 진술을 번복하였다. 이에 대하여 피고인과 피해자의 담임선생님인 S은 2011. 9. 5.부터 10일 내지 20일 가량은 피해자를 다른 원생들과 따로 7시에 하원시키다가 그 이후에는 다른 원생들과 함께 6시에 하원시켰다고 진술하였다. G의 당초 진술에 의한다면 적어도 두 번째 범행이 있은 후인 이 사건 공소사실의 요지 중 다.항, 라.항 기재 일자에는, 번복된 후의 진술에 의한다면 적어도 이 사건 공소사실 요지 중 나.항, 다항., 라.항 기재 일자에는 피해자가 다른 원생들과 함께 6시에 하원하였기 때문에 피고인과 단 둘이 이 사건 어린이집에 남아있지는 아니하였을 것으로 보인다(피고인이나 S의 진술에 의한다면 피해자가 이 사건 각 공소사실 기재 일시에 따로 하원하기 위하여 피고인과 단 둘이 이 사건 어린이집에 남아 있지 아니하였을 것으로 보인다). 한편 피해자는 구체적인 범행일에 관하여는 진술하지 아니하였고, 피해자로부터 피해사실을 들었다는 날에 관한 G의 진술을 근거로 검사는 이 사건 공소사실의 범행일을 2011년 10월 초순경 2회, 2011. 10. 13., 2011. 10. 중순경으로 특정한 것으로 보인다. G은 경찰에서 1회 조사를 받으면서 첫 번째 피해사실을 알게 된 시기가 2011년 10월 초순, 두 번째 피해사실을 알게 된 시기가 첫 번째 피해사실을 알게 된지 약 6일 후, 세 번째 피해사실을 알게 된 시기가 2011. 10. 13.~14., 네 번째 피해사실을 알게 된 시기가 2011. 10. 24.이라고 진술하였고, 경찰에서 2회 조사를 받으면서는 첫 번째 피해사실을 알게 된 시기를 2011. 10. 6.이라고 구체적으로 특정하였으며, 이 법원에 증인으로 출석하여서는 2011. 10. 6., 2011. 10. 24.은 정확하게 기억한다고 진술하였다. G이 피해사실을 알게 된 시기가 피해(범행)시기와 반드시 일치한다고 볼 수 없으나 피고인이 2011. 10. 6.에는 이 사건 어린이집의 교사인 Y의 조부가 사망하여 직원들이 일과를 마친 후 원생들이 하원을 마칠 때까지 기다렸다가 함께 문상을 간 것으로 보여 피고인이 피해자와 단 둘이 있을 만한 시간이나 기회가 없었던 것으로 보이고, 2011. 10. 13.에는 대전 서구 Z에서 식품위생교육을 받기 위하여 대전에 출장을 갔기 때문에 원생들의 하원을 위하여 차량을 운전하지 아니하였던 것으로 보이며, 2011. 10. 24.에는 피해자가 AA병원에서 진료를 받기 위해 평소보다 일찍 하원하였기 때문에(피해자는 위 일시 18:28경 위 AA병원에서 진료를 받았다), 적어도 G이 피해사실을 알게 된 시기로 특정하였던 날짜에는 피고인이 피해자와 단 둘이 있을 만한 상황이 없었던 것으로 보인다. 피해자에 대한 진단서, 진료확인서의 기재와 G의 진술을 종합하면, 피해자는 2011. 10. 24.경 음부가 습한 상태로 약간의 질염에 걸린 상태였고, 이는 접촉 등에 의하여도 발생할 수 있는 것으로 보인다(G은 피해자가 통증을 호소하면서 피고인이 성기를 만졌다는 말을 하였다고 진술하였으나, 위 진료확인서의 기재에 의하면 내원하여 진찰을 받을 당시 피해자가 통증을 호소하지는 아니하였다). 그런데 아동의 발달단계 중 성기기(남근기라고도 한다, 3세에서 5세의 유아들이 성적에너지가 성기부위로 이동하여 성기에 관심을 가지고 가치를 부여하며 성기를 가지고 놀이하는 중에 즐거운 느낌을 발견하기도 하는 시기이다) 시기에는 자위행위나 다른 아동에 의하여 성기에 상처가 나는 경우가 있고, 피해자의 담임선생님인 S의 법정진술, 이 사건 어린이집의 담임선생님인 AB이 작성한 사실확인서, 원감인 R와 이 사건 어린이집의 원생인 AC의 모친 사이의 통화를 녹취한 녹취록의 각 기재(변호인 제출의 증 제8호증, 제9호증)에 의하면 실제로 일부 원생이 성기를 바닥에 비비거나 손으로 자신의 성기를 만지는 모습, 남매 사이에서 성기를 쳐다보거나 상대의 성기를 만지는 모습이 관찰된 것으로 보이는 점(이 사건 어린이집의 담임선생님인 AD도 같은 취지의 사실확인서를 제출한 바 있다)에 비추어, 위와 같이 피해자가 질염에 걸렸다는 사정을 들어 이 사건 각 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위가 있었다고 단정하기는 어렵다(피해자를 진료한 W병원의 간호조무사인 K은 이 법정에 증인으로 출석하여 진료 당시 의사가 피해자의 질염은 누가 만져서 생겼다기 보다는 자연스러운 염증처럼 보인다고 말하였다고 진술하기도 하였다). 한편 피해자에 대한 W병원의 진료확인서의 '실 통원일자'란에 간호조무사인 K이 '5) 기타 아이가 야간 진료 후 엄마가 왜 그랬냐구 물었을 때 "누가 만졌다" 얘기를 하는 것을 들었다'라고 기재한 것과 관련하여, K은 이 법정에 증인으로 출석하여 앞서 본 바와 같이 피해자가 G의 물음에 단답형으로 대답한 것 이외에 거의 말을 하지 아니하였다고 진술하면서(이 판결문 12면 참조) 피해자가 위의 기재와 같이 말한 사실이 없고, 피해자가 진료를 받고 4~5개월이 지난 후에 경찰관이 찾아와서 위와 같은 기재를 하여 달라는 부탁을 받고 기재한 것이라고 진술하였다. 따라서 위 진료확인서의 기재내용은 그대로 믿기 어렵다. 3) 소결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 이 사건 각 공소사실에 대한 유력한 증거인 피해자의 진술은 위에서 본 바와 같이 쉽사리 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 외에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 합리적 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거를 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.