전주지방법원군산지원-2019고합189

범죄사실 피고인은 2018. 6. 26. 05:15경 목포시 B무인텔 C호에서 피해자 D(여, 27세)에게 친구를 만나고 올 테니 욕실에 들어가 몸을 따뜻하게 하라고 말하여 피해자로 하여금 그곳 욕실에 들어가게 한 후, 그와 같이 피해자가 자리를 비운 틈을 이용하여 피해자가 소지하고 있던 피해자의 모 E 소유인 시가 105만 원 상당의 삼성 갤럭시 노트 8 휴대전화 1대를 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 내사보고(피해자 휴대전화 기종 및 가격 확인 관련) 1. 112신고 사건처리표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개 ~ 월6년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도범죄 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6개월 ~ 1년 6개월 3. 선고형의 결정 : 징역 8개월, 집행유예 2년 피고인이 절도죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 절도범행을 저지른 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 바라고 있는 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 뒤늦게나마 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 절도 피해품이 피해자에게 반환된 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2018. 6. 26. 새벽경 스마트폰 채팅앱을 통해 피해자 D(여, 27세)을 처음 만나게 되었고, 피해자는 지능지수(IQ) 45 이하, 사회적응력 지수(SQ) 38(사회연령 6세)인 지적장애 2급의 여성으로 시선처리가 불안하고 말투가 어눌하며 행동이 부자연스러워, 피고인은 피해자가 지적능력이 떨어져 일반인보다 성 관련 분별력이 많이 부족한 사람임을 충분히 알 수 있었다. 피고인은 2018. 6. 26. 03:40경 위 채팅앱을 통해 처음 만난 피해자에게 드라이브를 하자며 피고인 운전의 차량에 태운 후 피해자와 대화를 나누다가 피해자가 정신 장애로 항거가 곤란함을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "여관에 가서 술이나 마시자."라고 하여 편의점에서 술을 구입하고 같은 날 04:09경 목포시 B무인텔 C호로 피해자를 데리고 간 다음, 피해자가 속옷을 입고 있지 않은 상태에서 겉옷을 벗고 화장실에서 나오자 피해자로 하여금 소파에 앉아 있던 피고인의 위로 올라오게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하고, 계속하여 침대로 이동하여 피해자를 눕힌 후 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 관련 법리 가. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭력처벌법'이라고 한다) 제6조의 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음"이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등이 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭력처벌법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 "항거불능인 상태"에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 나. 구 성폭력처벌법 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."라고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 "위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다."라고 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그런데 구 성폭력처벌법이 2011. 11. 17. 개정되어 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항 내지 제3항에서 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자"에 대하여 강간을 한 경우, "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람"에 대하여 유사강간, 강제추행을 한 경우 각 해당 형법 규정에 비하여 가중 처벌하도록 하고, 같은 조 제5항에서 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자"를 위계 또는 위력에 의하여 간음한 경우도 처벌하도록 하였으며, 같은 조 제4항에서 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."라고 함으로써 신체적인 또는 정신적인 장애로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용한 간음, 추행인 이른바 장애인준강간, 장애인준강제추행죄에 대하여 규정하였다. 이후 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 위 조항을 다시 개정하여 제6조 제1항, 제5항의 범행 대상을 "여자"에서 "사람"으로, 같은 조 제4항을 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."로 변경하였다. 위와 같은 법률 개정 경과 및 취지, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 문언과 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 규율대상인 "정신적인 장애"는 "성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장에"를 의미하고, 같은 조 제5항의 규율대상인 "정신적인 장애"는 위 제4항의 정신적인 장애에는 이르지 않더라도 객관적으로 성적 자기결정권 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 정신적인 장애라고 봄이 상당하다 [대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도17712, 2014전도282(병합) 판결로 확정된 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2014노3126, 2014전노339(병합) 판결, 서울북부법원 2014. 10. 2. 선고 2014고합128, 2014전고9(병합) 판결 참조]. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 2001. 2. 8. 정신지체 1급 진단을 받았고, 2010. 11. 17. 지적 장애 2급으로 등록되었으며, 2015. 5. 27. 피해자에 대한 장애진단 결과 지능지수(IQ) 45, 사회 적응력 지수(SQ) 38(사회 연령 6세)로 측정된 점, 피해자의 이 법정에서의 진술 내용과 태도, 피해자와의 성관계 이후 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 지적장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태에 있었고, 피고인이 이를 알면서도 피해자를 간음한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 위 법리를 토대로 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에서 정하는 정신적인 장애가 있었다거나, 피고인이 피해자에게 그러한 정도의 장애가 있다는 점을 인식하면서 피해자를 간음하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자는 2018. 6. 26. 03:28경 채팅 어플인 "즐톡"에 "F"이라는 대화명으로 남자친구를 구한다는 취지의 글을 올렸고, 피고인이 위 글을 보고 피해자에게 채팅으로 인사말을 건네고, "여친구해요~"라고 하자 피해자는 "저요"라고 답장하였고, 이후 피고인이 "드라이브 할래요?"라고 하자 피해자는 "응"이라고 하였으며, 피고인이 "어디로 갈까용"이라고 묻자 피해자가 자신의 전화번호를 알려주며 바로 전화를 하라고 하였다. 이에 피고인은 같은 날 03:33경 피해자에게 전화를 하였고, 모텔 앞에서 피해자를 만났다. 한편, 피해자는 피고인을 만나기 전인 2018. 6. 26. 01:29경부터 채팅 어플인 "영록", "돛단배", "즐톡"에서 "G", "F" 이라는 대화명을 사용하며 피해자에게 채팅을 하는 상대방에게 이름이나 전화번호를 물어 보았고, 피고인을 만나기 직전에도 "영톡"을 통하여 다른 남자를 만나 모텔에서 성적인 접촉이 있었던 점, 피해자가 위와 같이 피고인을 만나기 직전에 다른 남자와 성적인 접촉이 있었다는 것을 피고인에게 말한 점이나 앞서 본 피해자가 피고인을 만나게 된 경위에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 만난 것이 성적인 목적과 전혀 무관한 것은 아니었을 가능성이 크다. 나. 피해자는 이 법정에서는 대부분의 질문에 대하여 모른다고 대답하거나 대답을 회피하였으나, 수사기관에서는 이 사건 당시와 그 전 후의 상황 등에 대하여 비교적 자세히 진술하였다. 구체적으로 피해자는 경찰 제1회 조사를 받으면서 성폭력에 대하여 "내 몸을 함부로 다른 사람이 만지는 거."라고 진술하였고, 피고인과의 성관계에 대하여는 "피해자가 하기 싫다고 피고인을 계속 밀어냈음에도 피고인이 피해자의 머리를 잡고, 목을 조르며 강제로 성관계를 하였다."라는 취지로 진술하였다. 그리고 피해자는 성관계를 "시옷시옷"으로 표현하면서 "피고인이 피해자에게 모텔에 가자고 하였을 때 동의하였고, 피고인의 위 말을 성관계 하자는 말로 이해하였다."라는 취지로 진술하였으며, "피고인이 편의점에서 술을 살 때부터 피해자에게 술을 먹이고 성관계를 할 것이라는 눈치를 챘다."라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술들을 고려하면 피해자는 성폭력의 의미와 자신이 원하지 않는 행위에 대하여 거절 의사를 표시하는 방법을 알고 있었던 것으로 보이고, 나아가 피해자의 수사기관에서의 전체 진술이나 피해자가 피고인과의 성관계 직후 피고인에게 "우리서방님사랑해"라는 문자 메시지를 보낸 점, 피해자의 경찰 제2회 조사에서의 진술을 분석한 성폭력 피해 아동·장애인 진술분석 전문가 H이 이 법정에서 "피해자가 성행위의 의미를 알고 있는 것으로 판단하였다."라는 취지로 진술한 점을 감안하면, 피해자는 성행위의 생물학적 의미와 작용, 예를 들면 성행위에 쓰이는 신체부위와 그 명칭 및 기능, 성행위로 인한 임신의 가능성 등에 대하여도 이해하고 있었던 것으로 보여 피해자가 이 사건 당시 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어려운 항거곤란 상태에 있었는지 상당한 의문이 든다. 다. 피해자는 경찰 제1회 조사에서와는 달리 제2회 조사에서는 피고인이 피해자의 머리를 잡고, 목을 조르는 등의 유형력을 행사하였다는 내용에 관하여는 전혀 진술을 하지 않았고, 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 피해자와 성관계 당시 별다른 유형력을 행사하거나 금전이나 다른 이익으로 피해자를 유혹한 것으로 보이지도 않는다. 앞서 본 성폭력 및 성행위에 대한 피해자의 인식 정도에 비추어 보면, 피해자가 경찰 제1회 조사에서 피고인이 위와 같은 유형력을 행사하였다는 취지로 진술한 것은 그와 같은 진술이 피고인에게 더 불리하다는 것을 알고, 피해자와의 성관계 이후 피해자의 휴대전화를 가져간 피고인에 대한 강한 처벌을 바라는 마음 때문이었을 가능성도 배제할 수 없다. 라. 피해자의 이 법정에서의 증언 당시 진술내용이나 태도에 비추어 보면, 피해자가 상당한 정도의 지적장애가 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자가 피고인과의 이 사건 성관계 이후 약 2년 3개월이 더 지난 시점에 이 법정에 증인으로 출석한 점을 고려하면, 피해자가 이 사건 당시에도 위와 같은 정도의 지적장애가 있었다고 단정하기는 어렵다. 오히려 이 사건 당일인 2018. 6. 26. 및 그로부터 약 1개월이 지난 2018. 7. 17. 이루어진 피해자에 대한 조사 당시 피해자의 진술태도에 비추어 보면, 피해자의 말이 약간 어눌하기는 하나 기본적인 의사소통을 하는 데에 특별한 어려움은 없었음을 알 수 있고, 피해자의 경찰 제1회 조사에서의 진술을 분석한 성폭력 피해 아동·장애인 진술분석 전문가 I 역시 이 법정에서 "피해자가 교육과 훈련을 잘 받아서 일상생활에는 큰 무리가 없어 보였다."라는 취지로 진술하였으며, 위 H 또한 피해자가 복잡하거나 은유적 질문이 아닌 단순하고 구체적인 질문에 대답하는 것은 무리가 없을 것으로 판단된다는 의견을 제시하였다. 게다가 피고인이 피해자를 만난 시간은 약 1시간 30분 정도에 불과하고, 피고인이 성관계를 목적으로 피해자를 만나 차량을 타고 이동하며 서로의 기본적인 인적 사항을 확인하는 것 이외에는 모텔에 들어가 음식을 주문해서 먹고, 술을 마시고, 성관계를 하는데 대부분의 시간을 보낸 것으로 보일 뿐 피고인이 피해자의 정신장애를 인식할 수 있을 정도로 충분한 대화를 나눈 것으로 보이지는 않는다. 한편, 이 사건 당시 피고인과 피해자가 성관계를 한 모텔의 직원인 J 역시 이 법정에서 "피해자가 자신의 휴대전화를 야식 배달원이 가져갔다고 하면서 실랑이가 있었고, 피해자가 그 과정에서 말을 어눌하게 하였으나 그 원인이 음주 때문인지 피해자에게 장애가 있어서 인지는 정확히 알 수 없었다."라는 취지로 진술하였다. 마. 또한 피해자는 수사기관에서 "피고인을 만나 자신이 바리스타로 일한 적이 있다고 말하였고, 대학교를 다닌 사실이 없음에도 대학교를 다녔다는 말을 하였으며, 특수학교에 다닌 사실은 말하지 않았다."라는 취지로 진술하였다. 더욱이 피고인이 피해자를 만나기 전에 휴대전화 채팅 어플을 통하여 나눈 대화를 보면, 피고인과 피해자의 대화는 자연스럽게 진행되고, 피고인의 질문에 피해자가 곧바로 답을 하는 등 피해자가 정신장애를 앓고 있다고 의심할 만한 내용은 전혀 보이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인은 무죄부분 공소사실 기재와 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 무죄 부분에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 부착명령청구의 원인이 되는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점에 대하여 무죄를 선고하는 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구도 기각한다.