수원지방법원성남지원-2013고단2746

범죄사실 피고인 A은 피해자 F(여, 3세)의 친모이고, G은 피해자의 친부로 2013. 6. 28.경 피고인 A과 피고인 B을 간통혐의로 고소하면서 이혼소송을 접수하여 현재 이혼절차가 진행 중이며, H,I(2013. 11. 26. 각 기소유예)는 피고인 A의 친동생들이다. 피고인 A은 2013. 7. 25. 수원지방법원 성남지원에서 '2013. 8.부터 위 이혼 등 사건의 1심 판결 선고시까지 매월 둘째, 넷째 토요일 13:00부터 그 다음날 18:00까지 피해자를 면접교섭할 수 있고, 면접교섭의 시작은 피고인 A이 위 G의 주거지에서 피해자를 인도받는 것으로 한다'는 사전처분 결정을 받았고, G은 2013. 7.경부터 피해자를 그의 거주지에서 양육하면서 피해자를 보호 및 감독해왔다. 피고인 A은 2013. 11. 5. 07:00경 위 G이 미국에 있는 삼성전자 주재원으로 파견을 나가게 되자, 피해자를 미국으로 데려갈 것을 우려하여 피고인 B 및 위 H, I에게 도움을 요청하여 피해자가 다니고 있는 인천 연수구 J 빌딩 4층 'K' 유치원에 찾아가 피해자를 데려갈 것을 공모하였다. 피고인들은 위 H, I와 함께 2013. 11. 5. 12:25경 위 유치원에 이르러, 피고인 B과 I는 위 유치원 밖 복도 계단에서 대기하고, 피고인 A과 H는 원아 입학상담의뢰를 빙자하여 안으로 들어간 다음, '키키반' 교실 내에서 점심식사 중이던 피해자를 발견하고, 피고인 A은 피해자를 안아 들고 나가려고 하였다. 이에 피해자가 "엄마 안가, 엄마 싫어"라고 소리를 지르고 울면서 반항하였고, 이를 목격한 유 치원 교사 L 등이 피고인 A을 막아서자 H는 "애 엄마예요"라고 말하면서 L 등을 밀쳐 제지하고, 이를 본 I도 이에 합세하여 L 등을 밀치면서 제지하여 피고인 A이 유치원 밖으로 나갈 수 있게 하였다. 계속하여 피고인 A은 피해자를 안고 위 유치원 밖으로 빠져나온 다음 위 건물 4층 복도 계단에서 대기 중이던 피고인 B에게 피해자를 넘겨주고, 피고인 B은 피해자를 안고 계단을 통해 위 건물 1층으로 뛰어 내려간 다음 피고인 A을 만나 피해자를 넘겨주었고, 피고인 A은 자신의 M SM3 승용차에 피해자와 H, I를 태우고 운전하여 가 그 자리를 이탈하였다. 이로써 피고인들은 H, I와 공모하여, 피해자의 자유 및 피해자를 양육·보호하고 있던 G의 감호권을 침해하여 미성년자인 피해자를 사실상 지배함으로써 피해자를 약취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술, 증인 A, H의 일부 법정진술 1. I 에 대한 경찰피의자신문조서 1. N, G에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(결정서 첨부), 수원지방법원 성남지원 2013즈기157, 2013즈기96 결정문 1. CCTV 영상자료 캡쳐 사진 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 피고인은 피해자의 모로서 피해자의 부 G과 피해자에 대한 친권 및 양육권 소송이 계속 중인 상태에서 G이 피고인의 동의 없이 피해자와 함께 미국으로 출국하려고 한다는 사실을 알고, 피고인의 피해자에 대한 친권 및 양육권이 사실상 배제되는 것을 피하기 위하여 피해자를 데리고 나온 것이고, 그 방법도 형법 상 약취로 평가될 수 있는 정도의 유형력을 행사한 것도 아니므로 구성요건해당성이 없고, 가사 그렇지 않더라도 긴급피난에 해당하여 무죄라고 주장한다. 살피건대, 형법 제287조의 미성년자약취죄의 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 돌이켜 살피건대, 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 부 G과 이혼소송을 진행하면서 별거하였고, G이 2013. 7.경부터 피해자를 양육하면서 사실상 보호·감독해 온 사실, 피고인은 사건 당일 오전에 피고인 B 및 피고인의 동생 H, I와 피해자를 강제로 데려오는 방법에 대하여 사전에 논의를 마친 후 피해자의 유치원에 찾아간 사실, 피고인은 유치원 입학상담을 하는 것처럼 행동하여 유치원 교사들을 속이고 유치원을 둘러보는 척 하다가 피해자를 발견하고 피해자를 안아 데려나왔고, 그 과정에서 피해자가 울며 가기 싫다고 반항하고, L 등 유치원 교사들이 피고인 일행을 제지하면서 복도까지 쫓아나오는 등 실랑이가 있었으나, 피고인은 H, I의 도움을 받아 교사들의 제지를 뚫고 유치원이 있는 4층 복도 계단에서 기다리고 있던 피고인 B에게 피해자를 넘겨주었고, 피고인 B이 피해자를 안고 1층까지 뛰어 내려가 피해자를 자동차에 태운 사실이 인정된다. 한편 G이 피고인에게 피해자의 출국 사실을 숨겼고, 피고인이 미국 출국 이틀 전에야 그 사실을 우연히 알게 되었던 점이 인정되는바, 피고인의 주장에 수긍이 가는 점이 없지는 않다. 그러나 G의 해외주재원 파견은 이혼 소송 전에 이미 예정되어 있었고, 피고인도 이를 알고 있었던 점, 피고인은 G과 별거를 시작하면서 피해자를 G 및 G의 모가 양육하게 하였고, 피해자에 대한 친권 및 양육권을 포기하겠다는 취지의 이메일을 G에게 보낸 사실이 있는 점, 피고인은 별거한 후 피해자를 제대로 만날 수 없게 되자 2013년 7월경 G을 상대로 피해자의 면접교섭을 위한 사전처분을 신청하였고, 위 사전처분 사건이 법원에 계속중임에도 같은 해 8월과 9월 사이에도 두 차례 피해자를 G의 동의 없이 임의로 데리고 가려는 시도를 하여 문제가 되었고, 이에 수원지방법원은 피고인의 태도를 감안하여 법원에서 면접교섭을 진행하기로 결정하였던 점, 피고인은 위 사전처분 신청시 G의 거부로 피해자를 면접교섭하지 못한 것에 대한 문제를 제기하였을 뿐 양육자 변경신청을 하지는 않았던 점, 피고인은 2013년 9월말경 G의 미국 발령 사실을 알게 되어 수원지방법원 성남지원에 피고인의 동의 없이 피해자가 해외로 출국하는 것을 금지하여 달라는 사전처분 신청을 하였고, G은 위 신청사건의 심문기일에서 미국으로 출국하는 경우에도 영상통화 등의 방법으로 피해자와의 간접적인 면접교섭을 위하여 협조하고, 귀국하는 경우 직접적인 면접을 최대한 보장하겠다고 약속하였고, 소송 과정에서 피고인이 피해자의 양육자로 적합하다는 법원의 판단이 있을 경우 즉시 피해자를 피고인에게 인도하겠다고 진술한 점 등이 인정되는바, G이 피해자와의 면접교섭에 협조하지 않았고, 피고인에게 알리지 않고 피해자와 함께 해외로 출국하여 피고인의 친권·양육권을 사실상 배제하려는 의도가 있었다고 볼만한 사정이 있기는 하나, 출국을 금지할 법적인 근거가 없어 원하는 결과를 얻지는 못하였지만, 피고인이 그동안 재판 절차에서 위와 같은 사정에 대하여 주장할 기회를 충분히 보장받았고, G으로부터 면접교섭에 대한 협조 및 향후 양육자 지정에 대 한 법원의 법적 판단에 따르겠다는 취지의 약속을 받기까지 하였으면서도 물리력을 행사하여 불법적으로 피해자를 자신의 지배하에 옮겨버린 점, 피고인이 그 과정에서 사용한 유형력의 정도, 당시 피해자의 상태 등을 종합하면, 피고인의 행위는 형법상 약취로 평가될 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위라고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 피고인은, 상피고인 A이 강제로 피해자를 데리고 나온 사실을 전혀 알지 못했으므로 약취의 고의가 없었다고 주장하나, 앞서 본 피고인이 피해자를 데리고 나오게 된 경위에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 사실을 충분히 알았다고 보이므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제287조, 제30조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 A은 초범이고, 피고인 B은 벌금형 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 A이 피해자를 장기간 만나지 못할 것을 우려한 나머지 범행에 이르게 된 것인 점 등 참작)