제주지방법원-2019고합86

범죄사실 피고인은 회사원이고, 피고인의 아이를 임신 중인 피해자 B(여, 23세)와 2018. 11. 17. 결혼식을 하였으나 혼인신고를 하지 않아 사실혼 관계에 있었다. 1. 특수협박 피고인은 2018. 11. 30. 05:00경 제주시 C에 있는 건물 D호 피고인의 집 안방에서 누워있던 피해자에게 안아달라고 하였으나 이를 거절하는 피해자와 말다툼을 하다가 피해자가 화를 낸 후 거실로 나가버리자, 피해자를 따라 거실로 나가서 주먹으로 피해자의 머리를 툭툭 쳤다. 이어 피고인은 피해자가 이에 대응하여 무릎으로 피고인의 얼굴을 차고 피고인의 얼굴에 침을 뱉자 격분하여 손으로 피해자의 머리채를 잡아끌고 하관을 부셔버리겠다며 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, "내가 못할 것 같아, 더? 너 개새끼야 니 면상다 없애줄 수 있어. 개새끼야", "나 너 눈깔부터 터트릴 거야, 해봐? 할까? 눈깔부터 OK? 진짜 해?"라고 말한 다음 주방 싱크대에 있는 식칼을 들고 와서 피해자의 몸 위에 올라탄 후 식칼 끝을 피해자의 눈 바로 앞에 갖다 대고 "눈깔대"라며 찌르려는 듯한 행동을 하여 피해자를 협박하였다. 2. 강간 피고인은 위 1. 항과 같이 피해자를 협박한 후 이에 겁에 질린 피해자가 울면서 "제발 한 번만 봐줘, 앞으로 안 그럴게 말 잘 들을게 제발" 등으로 말하며 빌자, 피고인은 들고 있던 식칼을 옆으로 던지고 앞으로 기어오르지 말고 센 척 하지 말라며 "나는 죽여 버리고 싶어 막 그냥 모가지 칼로 존나 그어버리고 어 내가 너한테 느끼는 감정은 시발 모가지 존나 죽여 찔러버리고 싶어", "너 개새끼야 천천히 베서 씨발 최대한 죽일 거 죽이고 싶어", "진짜 한 번만 더 안 들으면 찔러 죽일 거 닮아 감방을 가더라도", "아 일단 방에 가게, 싫든 좋든 방으로 가,넌 씨발 그전 같이 대하면 안되크라" 등의 말을 하고, 겁을 먹은 피해자를 데리고 안방으로 갔다. 피고인은 위 안방에서 피해자에게 성관계하는 장면을 촬영하겠다고 말하여 이에 피해자가 거절하자 '씨발년아' 등의 욕설을 하면서 옷을 벗으라고 말하여 위와 같은 폭행, 협박에 겁을 먹고 더 이상 저항하지 못하는 피해자로 하여금 옷을 모두 벗게 한 다음 피해자를 촬영하면서 피해자를 1회 강간하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1항의 안방에서 피고인의 휴대전화(모델명 LG-F700K)의 카메라 기능을 이용하여 위와 같이 겁을 먹고 저항하지 못하는 피해자로 하여금 옷을 모두 벗도록 하고 피해자의 의사에 반하여 나체 상태에서 피해자의 음부를 만지도록 지시하여 이를 동영상 촬영하고, 이어 피해자를 간음을 하면서 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 4. 상해 가. 피고인은 2018. 12. 23. 12:30경 제주시 이하 불상지에서 피해자를 E YF소나타 승용차에 태우고 피고인의 여동생과의 약속 장소인 영화관으로 운전하여 가던 중에 피해자와 말다툼을 하다가 격분하여 위 승용차를 제주시 이하불상 주차장에서 주차한 다음 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 양손으로 피해자의 목을 졸라 피해자에게 치료일수 미상의 입술이 터지고, 얼굴에 피멍이 드는 등 상해를 가하였다. 나. 피고인은 2019. 1. 12. 17:00경 위 피고인의 집에서 피해자가 임신 상태에서 담배를 피운 문제로 말다툼을 하던 중에 화가 나서 피해자에게 "이게 미안한 사람의 태도냐"라고 말을 하면서 손바닥으로 피해자의 얼굴을 밀고, 손으로 피해자의 머리채를 잡자, 이에 피해자가 휴대전화를 들고 경찰에 신고를 하려고 한다는 이유로 격분하여 피해자의 휴대전화를 빼앗은 다음 그 휴대전화로 피해자의 머리를 내리쳤다. 이어 피고인은 피해자의 머리에서 흐르는 피를 수건으로 닦아주면서 "기분을 맞추어 주었으면 이러지 않았을 거다"라고 말하는 것에 대하여 피해자가 "그럴 거면 내가 닦겠다"며 수건을 뺏으려 한다는 이유로 주먹으로 피해자의 손목을 때렸다. 이후 피고인은 위와 같은 피고인의 행위로 인하여 머리를 다친 피해자를 E YF소나 타 승용차에 태우고 F 병원으로 이동하면서도 계속 피해자와 말다툼을 하다가 격분하여 위 승용차를 제주시 G에 있는 H 뒤쪽 골목에 주차한 다음 양손으로 피해자의 목을 조르고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 손으로 피해자의 머리채를 잡아 당겼다. 이로써 피고인은 위와 같은 행위로 피해자에게 머리 윗부분이 찢어지고, 입술이 터지는 등 약 2주간의 치료를 요하는 두피의 열린 상처, 열린 두개내 상처가 있는 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 112신고사건 처리표 1. 녹취록 1. 상해진단서, 각 진단서 1. 피해장면 촬영사진 1. 수사보고(피고인 휴대전화 증거분석 결과 보고) 1. 피해자가 제출한 녹취파일 저장 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조(강간의 점), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 같은 법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 과거 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령 및 취업제한명령 등만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항[피고인은 등록대상 성범죄인 판시 강간죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 유죄판결이 확정되면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 되는 판시 강간죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 특수협박죄, 각 상해죄 사이의 법정형과 죄질, 그리고 범정의 경중 등을 종합하면 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 사정이 있는 것으로 보이지 않는다] 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 부부싸움 중 거실에서 식칼을 들기는 하였으나, 피해자가 잘못했다고 사과하자 곧바로 식칼을 거실 바닥에 던져버렸고, 이후 거실에서 약 30분간 대화를 나눈 후 함께 방으로 들어가 합의하에 성관계를 하였을 뿐, 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 식칼로 피해자를 협박하여 강간한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 충분히 그 신빙성이 있다고 판단되고, 이러한 신빙성이 있는 피해자의 진술을 비롯하여 다른 증거들을 모두 종합하면, 피고인이 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 식칼을 들고 피해자를 위협하였고, 그로 인하여 반항이 억압된 피해자를 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 간음한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 이 법정에서 "피고인과 말다툼 하던 중 피고인의 얼굴에 침을 뱉자 피고인이 갑자기 식칼을 들고 와서 피해자를 눕힌 다음 식칼을 피해자의 눈 바로 앞까지 가져다 대며 찌를 듯한 태도로 '너 눈깔부터 터트릴 수 있다. 감옥가도 좋으니까 천천히 잘라서 죽이고 싶다'고 하였고, 이에 피해자가 울면서 미안하다고 하자 피고인은 칼을 옆에 내려놓았지만 계속해서 '센 척하거나 기어오르지 마라. 예전처럼 대해주면 안 되겠다'고 하며 약 30분간 욕설을 하였다. 피고인이 진정된 것으로 생각하여 피고인과 함께 방에 들어갔는데, 피고인은 여전히 화를 내고 욕설을 하면서 피해자가 싫다고 거부하였음에도 옷을 벗고 자위행위를 하도록 하고 그 모습을 휴대전화로 촬영하다가 성관계까지 요구하였다. 피고인이 식칼을 거실 바닥에 던져 놓기는 하였지만 언제든지 다시 식칼을 가져와서 같은 방식으로 협박하거나 정말로 찌를 수도 있다는 생각이 들었고 피고인과 함께 있는 그 상황 자체가 너무 무서웠기 때문에 피고인의 요구를 거절할 수 없었다"고 진술하였다. 특히 당시 피해자는 피고인과 거실에서 주고받은 대화를 휴대전화로 녹음하였는데, 그 경위에 관하여 "그날은 피고인이 평소보다 좀 더 과격했고 뭔 일이 있을 것 같은 '쎄'한 느낌이 들어 거실에서 휴대전화로 녹음을 하였으며, 피고인의 눈빛을 보고 정말로 죽일 수도 있겠다고 생각하였다"고 진술하였는데, 이러한 피해자의 진술은 부부싸움 당시의 상황, 성관계에 이르게 된 일련의 과정, 그에 대한 자신의 명백한 거부의사 및 피해자의 심리상태 등에 관한 경찰 및 검찰에서의 진술과 주요 부분에서 일관되고, 그 진술 내용은 범행에 관한 세부적 묘사 등에 비추어 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려울 정도로 구체적이다. 특히 거실에서 피고인이 피해자를 식칼로 협박하기 전후의 사정에 관한 피해자의 진술은 당시 피고인과 피해자의 대화 내용을 녹음한 파일 내용과도 대체로 일치하였는데, 달리 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 없다. 2) 피고인과 피해자는 2018. 6. 경 피해자가 근무하는 바(Bar)에서 손님과 종업원으로 만났고, 만난 지 한 달도 채 되지 않아 피해자의 집에서 동거를 시작하였으며, 두 달여 만에 피해자가 임신하자 2018. 11. 17. 결혼식을 하고 신혼여행을 다녀왔는데, 피고인, 피해자 모두 만 24세라는 비교적 어린 나이에 준비되지 않은 임신과 결혼을 하고 서로에 대하여 잘 알지 못하는 상태에서 결혼생활을 시작한 탓에 결혼식을 준비할 때부터 잦은 말다툼이 있었고, 그 과정에서 서로 몸을 잡고 밀치거나 피고인이 피해자의 목을 조르는 등 직접적인 폭행이 있기도 하였지만, 이 사건과 같이 피해자가 두려움을 느껴 피고인과 다투는 대화 내용을 휴대전화로 녹음하거나 피고인이 식칼과 같은 위험한 물건이나 흉기로 피해자를 협박한 적은 전혀 없었다. 3) 피고인은 식칼로 피해자를 위협한 다음 피해자가 잘못했다고 하며 사과하자, 식칼을 거실 바닥에 던져 두었으나 그 이후로도 방에 들어갈 때까지 약 30분간 계속 피해자에게 '죽여버리겠다'거나 '씨발년아'라는 욕설을 하였고, 반면에 피해자는 피고인이 식칼로 위협하기 전까지는 피고인의 욕설이나 폭행에 대응하여 피고인에게 욕설을 하거나 폭행하기도 하였지만, 피고인이 식칼을 들고 협박한 이후에는 계속 울면서 미안하다고만 하고 온순한 말투로 대답하였을 뿐 그 전과 전혀 다른 모습을 보였는바, 피해자는 피고인의 협박 및 욕설로 인하여 외포되어 있거나 심리적으로 상당히 위축되어 있었던 것으로 보인다. 4) 당초 이 사건은 당일 새벽 늦게 귀가한 피고인이 침대에 누워있던 피해자에게 안아달라고 요구하자 이를 귀찮게 생각한 피해자가 거부한 것에서 비롯될 정도로, 당시 피해자는 피고인과 성관계는 물론 가볍게 안아주는 신체적 접촉행위조차 할 의사가 전혀 없었던 것으로 보인다. 그럼에도 결국 피해자는 피고인이 식칼로 협박한 이후 피고인의 요구에 따라 스스로 옷을 벗고 자위행위를 하는 모습을 촬영하게 하거나 피고인과 성관계를 하였는데, 이는 모두 피고인의 협박행위로 반항이 억압된 채 이루어졌다고 충분히 인정할 수 있다(피고인은 방에 들어간 후 피해자와 수 분간 대화하면서 화해하고, 합의하에 성관계를 하였다고 주장하나, 신빙성이 인정된 피해자의 진술에 의하면 방에서 이루어진 피고인과 피해자의 대화 내용은 주로 피고인이 피해자의 신체를 카메라로 촬영하겠다고 하고 피해자가 이를 거부하는 실랑이 정도의 대화로 보일 뿐 달리 피해자가 피고인과 화해하여 합의하에 성관계로 나아갔다고 인정하기는 어렵다). 5) 피고인의 집은 거실과 방 1개로 이루어진 구조로, 피고인이 거실에서 피해자를 식칼로 위협한 다음 식칼을 바닥에 둔 채 약 30분간 거실에서 대화를 나눈 다음 방으로 함께 들어가서 피해자의 신체를 촬영하고 간음하였는바, 피고인의 협박행위와 동영상 촬영 및 간음은 시간적, 장소적으로 대단히 근접하고, 비록 피고인이 간음 당시 식칼을 소지하고 있지 않았다거나, 식칼을 바닥에 내려둔 다음 거실에서 약 30분, 방에서 수 분간 대화를 한 이후 성관계로 나아갔다 하더라도 피고인이 피해자에게 지속적으로 욕설을 하였고, 언제라도 거실에서 식칼을 다시 가지고 올 수도 있었던 상황이었던 점까지 고려하면 거실에서 이루어진 피해자의 항거불능상태는 방으로 이동한 후에도 여전히 유지되고 있었다고 봄이 상당하다. 6) 피해자는 피고인이 잠들기를 기다렸다가 피고인이 잠에 들자 피고인의 휴대전화에 저장된 동영상 파일을 모두 삭제하였는데 이러한 피해자의 행동 역시 동영상 촬영 및 성관계 모두 피해자의 의사에 현저히 반하지만 거부할 수 없었던 상태에 있었음을 여실히 보여준다. 7) 피해자는 이 사건이 발생하고 이틀 후인 2018. 12. 2. 시부모님과 친정부모님들 및 형제자매들이 모두 참석한 가족모임에 참석하고, 그 이후에도 여러 차례 가족 모임에 참석하였음에도 이 사건에 관하여 언급하거나 도움을 요청한 사실이 전혀 없다가 판시 제4항 기재 범죄사실의 상해가 발생하자 비로소 강간당한 사실까지 진술하였는데, 이처럼 신고가 늦은 이유에 관하여 이 법정에서 "가족들이 걱정할까봐 우려되기도 하였고, 일단은 아이 아빠니까 계속 같이 살려고 가족들에게 말하지 않았다"라고 진술하였는데, 이 사건은 피고인과 결혼한지 불과 한 달도 채 안된 시점에 발생하였고 당시 피해자가 임신 중이었던 점, 동영상은 이미 삭제되어 더 이상 문제되지 않는다고 생각하였을 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자가 만난 지 얼마 되지 않아 서로 충분히 알고 있지 못한 상태였던 사정에 평소 피해자와 피고인은 싸우고 화해하는 것을 반복해 왔으므로 이 사건의 중대성을 충분히 인식하기 어려웠을 것으로 보이는 점까지 더하여 보면 이 부분 피해자의 진술은 매우 자연스럽고 수긍할만 하므로, 이 사건 발생 직후 피해자가 그 즉시 신고하거나 다른 가족들에게 도움을 청하지 않았다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부인하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄, 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 5년 이하(기본영역) 나. 제2범죄(특수협박) [유형의 결정] 폭력범죄, 제4유형(특수협박) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 1년 6월 이하(기본영역) 다. 제3범죄(상해) [유형의 결정] 폭력범죄, 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 1년 6월 이하(기본영역) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 6년 3월 이하(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 6년 3월 이하(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 3년 피고인이 이 사건 범행 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 각 상해 범죄사실을 인정하고 있는 점, 어린 나이에 피해자를 만나 급하게 결혼을 하여 서로의 성격을 제대로 파악하지 못한 탓에 평소 부부싸움이 잦았고 이 사건 당시에도 부부싸움 중 순간적으로 화를 참지 못하고 이 사건 범행에 이르게 되는 등 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 촬영한 영상은 삭제되어 유포되지도 않았고, 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 중하지 않은 점, 이 사건 범행 이전에 별다른 범죄 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 사실혼 배우자로서 피고인의 아기를 임신한 피해자와 부부싸움을 하던 중 식칼로 피해자의 눈을 찌를 듯이 협박하고, 피해자의 반항이 억압된 상태에 있음을 이용하여 강간하거나, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성적 수치심을 유발할 수 있는 자위행위 또는 성관계하는 모습을 촬영하였으며, 피고인의 집이나 차 안에서 사소한 문제로 수차례 폭행하여 상해를 가하기도 하였는바, 그 범행의 동기, 수단 및 결과 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 비록 피고인과 피해자가 혼인신고를 하지 않았지만 결혼식을 마치고 신혼여행까지 다녀오는 등 여느 법률혼 부부와 다를 바 없는 관계이고, 특히 피해자는 피고인의 아기를 임신중이었으므로 애정과 신뢰를 바탕으로 피해자를 돌보아야 할 지위에 있었음에도 오히려 이 사건 범죄를 저질렀다는 점에서 그 비난가능성 또한 매우 크다. 피고인은 피해자에게 상당한 신체적, 정신적 침해를 가하고도 그 피해를 회복하거나 피해자로부터 용서받지도 못하였는바, 이러한 사정을 종합하면 피고인에게 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건과 위 양형기준의 정함을 두루 참작하여, 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 위 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자를 식칼로 찌를 듯이 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 강제로 벗기고 1회 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제명이 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 변경되기 전의 것)의 입법목적과 같은 법 제6조의 규정 취지에 비추어 보면, 같은 법 제6조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키고(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조), '휴대하여'라는 말에는 범행현장에 있는 흉기 기타 위험한 물건을 널리 이용하는 뜻도 포함하나(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 등 참조), 여기서의 이용은 단순한 이용 가능성만으로는 부족하고 현실적으로 이용하는 것을 의미하며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도4817 판결 참조), 성폭력특례법 제4조 제1항 소정의 특수강간죄에서 말하는 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채' 역시 같은 의미이다. 나. 구체적인 판단 1) 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 피해자를 때리던 중 부엌에서 식칼을 가져와 거실 바닥에 있던 피해자의 눈을 찌를 듯이 협박하였고, 피해자가 잘못했다고 하자 칼을 거실 바닥에 던져 둔 채 30분 정도 피해자와 거실에서 대화를 하였으며, 함께 방으로 들어가 피해자와 성관계한 사실은 인정된다. 2) 그러나 피고인이 식칼로 피해자를 위협할 당시 피해자의 반항을 억압하여 간음할 고의가 있었는지에 관하여 보면, 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자가 '안아달라'는 피고인의 요구를 거절하는 것에 화가 나서 피해자를 때리기 시작하였고, 이에 피해자가 반항하며 무릎으로 피고인의 얼굴을 때리고 피고인의 얼굴에 침을 뱉자 갑자기 식칼을 가져와 협박을 하였는데, 당시 피고인과 피해자는 모두 '안아달라'는 말을 성관계로 인식하지는 아니하는 등 피고인과 피해자가 성관계를 할지 여부로 다투지는 않았고, 부부싸움 과정에서 감정이 격분하여 식칼을 들고 위세를 보인 것으로 보이는 점, 피고인이 식칼로 찌를 듯한 태도를 보이자 곧바로 피해자가 잘못했다고 하였고 이에 피고인은 식칼을 거실 바닥에 던져두고 약 30분 간 피해자와 대화를 나눈 후 함께 방으로 들어간 점, 방으로 들어간 후 피고인과 피해자는 그날 싸운 일을 가족들에게 알릴 것인지에 관하여 대화를 하였고 그 과정에서 피고인은 피해자가 부부싸움한 사실을 가족들에게 알리지 못하도록 하기 위하여 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 다음 판시 제3항 범죄사실과 같이 휴대전화로 피해자의 신체를 촬영하다가 그제서야 피해자에게 애무해 줄 것을 요구하면서 간음하게 된 점 등을 종합하면, 피고인이 식칼을 가지고 협박을 할 당시 피해자를 간음할 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인이 피해자를 간음할 당시 피고인이 식칼을 재차 소지하였다고 인정할 증거가 없다. 3) 설령 피해자가 피고인이 언제라도 거실에 둔 식칼을 가져와서 다시 자신을 위협할 수 있을 것으로 인식하였더라도 단순히 피고인이 거실에 있는 식칼을 이용할 가능성이 있다는 이유만으로 흉기를 휴대하였다고 할 수도 없다. 4) 그렇다면 피고인이 거실에서 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 피해자를 식칼로 협박하였다는 사정만으로, 피고인이 '흉기를 지닌 채' 피해자를 간음하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 포함된 특수협박죄, 강간죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.