제주지방법원-2020고단831

공소사실 피고인 B은 2016. 5. 14.경 C, D과 피고인 소유인 제주시 E 토지에 전원주택 9동을 신축하여 분양하기로 하는 지주공동사업계약을 체결하고 ‘F’라는 명칭으로 전원주택의 신축 및 분양을 추진하여오던 중, 2018. 1. 25.경 피해자 G 주식회사와 사이에 신축 주택 H호에 대한 분양가격 375,000,000원으로 하는 분양계약을 체결하고 같은 날 계약금 1억 8,000만원, 2018. 10. 16.경 중도금 5,000만원을 각각 피고인 B 명의 I계좌로 송금받아 수령하고, 2018. 8. 18.경 피해자 J와 사이에 신축 주택 K호에 대한 분양가격 420,000,000원으로 하는 분양계약을 체결하고 같은 날 계약금 2,000만원, 2018. 9. 14. 중도금 1억 2,600만원, 2018. 10. 15. 중도금 5,650만원을 각각 피고인 B 명의 I계좌로 송금받아 수령하고, 2018. 5. 12.경 피해자 L과 사이에 신축 주택 M호에 대한 분양가격 420,000,000원으로 하는 분양계약을 체결하고 2018. 5. 14. 계약금 4,200만원, 2018. 6. 18.경 중도금 1억 6,800만원을 각각 피고인 B 명의 I계좌로 송금받아 수령하였으므로, 피고인 B은 그 약정에 따라 위 피해자들로부터 잔금을 지급받음과 동시에 신축 주택 및 그 대지인 위 E 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그러나, 공사업체에 대한 공사대금 미지급으로 공사업체와 분쟁이 발생하고 공사가 지연되는 등 문제가 발생하자 피고인 B은 C의 소개를 받고 찾아온 피고인 A으로부터 위 E 토지의 소유권을 이전해 주면 사업을 인수하고 피고인 B에게 토지 대금으로 12억원을 챙겨주겠다는 제의를 받고 피해자들에 대한 임무에 위배하여 위 E 토지와 신축중인 건물 9동의 소유권을 피고인 A에게 이전하기로 공모하였다. 피고인들은 공모하여 2018. 12. 11.경 제주시 N, 4층에 있는 피고인 B이 근무하는 법무사 사무실에서 위 E 토지를 피고인 A이 매수하고신축중인 건물 9동을 피고인 A이 인수하는 내용의 부동산매매계약을 체결하고, 같은 날 제주시 남광북5길 3에 있는 제주지방법원 등기과에서 위 토지에 대한 피고인 A 명의의 소유권이전청구권 가등기를 경료하고, 2018. 12. 31.경 제주시 O에 건축주 명의변경 신고를 마치고, 2019. 1. 4. 위 법원 등기과에서 2018. 12. 11.자 매매를 원인으로 한 피고인 A 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들에 대한 임무에 위배하여 피고인 A이 ‘F’ H호 신축 건물 및 그 대지 436㎡의 가액인 375,000,000원, ‘F’ K호 신축 건물 및 그 대지 373㎡의 가액인 420,000,000원, ‘F’ M호 신축 건물 및 그 대지 443㎡의 가액인 시가 420,000,000원 합계 1,215,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 G 주식회사에게 375,000,000원, 피해자 J, 피해자 L에게 각각 420,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 위 공소사실은 결국 피고인 B이 F라는 전원주택의 건축주로서 위 전원주택 H호, K호, M호 및 그 대지들을 피해자들에게 분양(위 전원주택들에 관하여 피고인 B과 피해자들 사이에 체결된 분양계약을 이하에서는 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)하고 중도금까지 지급받았으므로, 피해자들로부터 잔금을 지급받음과 동시에 각 주택 및 대지에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피고인 A에게 소유권이전등기를 마쳐주었다는 것이다. 나. 살피건대, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조). 한편, 부동산 이중매매 사안에서, 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아, 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다는 것이 확립된 판례이나(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 통상적인 부동산 이중매매사안과 달리 이 사건 각 분양계약에 따라 피고인 P가 피해자들에게 부담하게 된 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 P가 피해자들에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 점이 입증되었다고 보기에 부족하다. 피고인 B은 제주시 E 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 2016. 5. 14.경 C, D과 위 토지상에 전원주택을 신축, 분양하기로 하는 지주공동사업계약을 체결하였다. 위 계약의 핵심 내용은 C과 D은 위 전원주택에 관한 인허가, 설계, 시공사 선정, 대출을 포함한 시공 및 분양업무 전반을 진행하고, 피고인 B은 C, D에게 이 사건 토지를 사업지로 제공하고 전원주택의 신축, 분양이 마무리 되면 그 12억 원을 정산 받는 것이다. C, D은 Q, R 등 사업자 명의로(C, D 또는 그들의 사업체를 이하에서는 구별하지 않고 ‘R 측’이라 통칭한다) 위 전원주택 신축 사업의 시행사가 되었다. R 측은 2016. 12.경 피고인 B을 건축주 내지는 도급인으로 하여 S, T, U 등의 건설회사와 공사도급계약을 체결하고 전원주택 신축 공사를 시작하였다. R 측은 위 공사도급계약에 따른 공사대금을 제대로 지급하지 못하였고, 결국 2018. 7.경부터 위 건설회사들과 민사상 분쟁이 발생하게 되었다. 이에 R 측은 피고인 A으로 하여금 피고인 B의 이 사건 토지 소유권 및 지주공동사업계약상 건축주로서의 지위를 인수받도록 하여 건설회사들과의 분쟁을 해결하려고 하였다. 이상과 같은 공사업체의 선정 및 공사도급계약의 체결과 이행, 피고인 A의 이 사건 토지 소유권 및 건축주 지위 인수 등은 모두 앞서 본 바와 같은 지주공동사업계약의 내용에 따라 R 측이 전적으로 주도한 것으로 피고인 B은 이 사건 토지를 사업지로 제공한 것 외에는 거의 관여하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 각 분양계약 상 건축주겸 매도인인 피고인 B의 피해자들에 대한 의무는 ‘대지조성계획의 수립 및 건축계획의 수립에 따른 건축허가(변경포함) 등 대관청 인허가 업무 및 인허가 조건의 이행, 각종 필수사업의 계약, 비용의 결정 및 집행, 분양광고 및 홍보, 설계 및 감리, 단지조성 사업 및 건축시공 진행, 분양, 법률자문, 샘플하우스 운영, 세금과 공과, 금융비용, 관리운영, 민원, 기타 관련 사업 일체(이하 생략)’를 포함하고 있다(위 계약 제3조 참조). 즉, 이 사건 각 분양계약에 따라 피고인 B이 수분양자들인 피해자들에 대하여 부담하는 의무에는 완공된 개별 전원주택에 관한 소유권이전등기 의무 외에도 전원주택 신축, 분양사업의 공동사업주로서 전원주택의 택지를 조성하고 시공사를 선정하고 공사비를 지급하는 등 광범위한 의무가 포함되어 있다. 이는 통상적인 부동산 이중매매 사건에서 매도인이 매수인에게 부담하는 소유권이전등기 협력의무와 큰 차이가 있는 것으로, 이 사건 각 분양계약의 전형적·본질적인 급부의 내용은 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우라고 보기 매우 어렵고, 피고인 B이 위 분양계약에 따라 부담하게 된 자신의 사무에 해당할 뿐이다. 피고인 A은 이 사건 토지 소유권 및 지주공동사업계약상 건축주로서의 지위를 인수받아 건설회사들과의 분쟁을 해결하고 위 전원주택 신축, 분양사업을 마무리하려고 하였고, 비록 피해자들로부터 명시적인 동의를 얻지는 못하였으나 이 사건 각 분양계약에 따른 소유권이전등기 의무를 이행할 의사를 명백히 밝히고 사전에 양해를 구하였던 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 단정하기 어렵고, 결과적으로 피고인 A의 계획처럼 건설회사들과의 분쟁이 해결되지 못하였다고 하여 피고인들의 불법영득 의사가 실현된 것으로 평가할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.