서울중앙지방법원-2007고합1291

범죄사실 피고인 A는 C대학교 부총장이고, C대학교의 운영법인인 피해자 재단법인 D(이하 "피해법인")의 이사이자 E 주식회사(C대학교의 온라인교육을 위하여 매학기 교육컨텐츠 제공, 시스템 유지·보수, 커리어센터 운영 등의 용역을 제공해 왔던 법인으로 주식회사 F, 주식회사 G. E 주식회사로 상호가 차례로 변경되었고, 이 사건 이후 H 주식회사로 상호변경됨. 이하 "E")의 대표이사로서 2005. 10. 6. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2006. 2. 15. 그 판결이 확정된 자, 피고인 B는 C대학교의 교무처장, 피해법인의 상임이사이자 E의 이사인바, 피고인 A가 대표이사로 있는 E은 피해법인의 설립 시부터 상당 금액을 투자하여 피해법인에 상당한 영향력을 행사하고 있었고, 피고인 B는 피해법인의 상임이사로서 피해법인의 이사장 I의 도장을 보관하면서 대부분의 중요문서에 최종결재권을 행사하는 등 피해법인의 실질적인 운영업무를 전담하고 있었으므로, 피고인들은 피해법인의 의사결정과정 및 업무집행과정에 막강한 권한을 행사하고 있었는데, 피고인들은 2002. 8. 22. "B는 피해법인과 C대학교가 A의 소유임을 인정한다. 따라서 피해법인을 완전히 소유하기 위한 A의 노력에 철저히 협력한다. B는 이를 위해 경우에 따라 A의 지시를 받아 비밀업무를 수행한다. B는 피해법인, C대학교, G(E)의 운영에 있어 어떠한 경우라도 A의 입장에서 행동하고 투표하며 보호한다. A의 입장에서 행동한다는 것은 B의 생각과 여론의 평판, 제3자의 판단, 객관적인 정세, 반대파들의 주장 등과 상관없이 철저히 A의 이해관계를 고려하여 A와 함께 A에게 유리하게 행동한다는 것을 의미한다. 특히 피해법인의 운영과 관련 투표가 이루어질 때 A에게 투표권을 위임하거나 그렇지 못할 경우 A의 선택과 같은 선택을 한다. A는 이같은 합의를 지키지 않을 때 G(E) 주식 2만 주를 B에게 제공한다. B는 이같은 합의를 지키지 않을 때 B가 소유한 부동산과 동산 전부를 A에게 제공한다."는 등의 내용이 기재된 합의문을 작성하는 등 밀접한 관계를 유지하여 오던 중, E을 우회상장하거나 회사 주식의 가치를 상승시키는 방편으로 코스닥 등록업체인 주식회사 J(이하 "J")와의 합병을 추진하고, 이를 위한 자금 마련을 위하여 11억 원 상당의 전환사채를 발행하여 K 주식회사(이하 "K")로 하여금 인수하게 하되 마침 피고인들이 영향력을 행사하고 있던 피해법인을 K에 대한 전환사채 원리금 상환의무에 대한 연대보증인으로 내세우기로 결심하고, 공모하여, 피고인 A는 2004. 7. 29. 서울 L에 있는 C대학교 교무처장실에서 평소 자신의 영향력 아래에 있던 피고인 B에게 "E이 자금이 필요하므로 K의 전환사채 인수계약에 관하여 피해법인이 연대보증을 서도록 하라."는 취지로 말하고, 피고인 B는 그 지시에 따라 E의 K에 대한 전환사채 상환원금 11억 원 및 이자 1억원 합계 12억 원에 대한 지급의무에 대하여 이미 피고인 A가 연대보증인으로 기재되어 있는 추가약정서에 피해법인도 연대보증한다는 취지로 피해법인의 이사장의 직인을 날인하고, 피고인들은 같은 달 30. 서울 강남구 M에 있는 법무법인 N 사무실에서 위 추가약정서를 공증함으로써, E으로 하여금 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해법인에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, P, I의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(대질부분 포함)의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(대질부분 포함) 사본의 일부 기재 1. 피고인 B에 대한 사법경찰관직무취급 수사사무관 작성 각 피의자신문조서(대질부분 포함)의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 사법경찰리 작성 피의자신문조서 사본의 일부 기재(피고인 A에 대하여만) 1. 피고인 A에 대한 사법경찰관직무취급 수사사무관 작성 진술조서의 일부 진술기재 1. 0에 대한 사법경찰관직무취급 수사사무관 작성 진술조서의 진술기재 1. O, P, I에 대한 검사 작성 각 진술조서 사본의 기재 1.0 에 대한 사법경찰관직무취급 수사사무관 작성 각 진술조서 사본의 기재 1. 등기부등본(D), 등기부등본(H) 사본, 재단법인 D 정관 사본, 전환사채인수계약서, 추가약정서 사본, 합의문 사본, 판결문 사본(서울중앙지방법원 2005고합503호), 2005카단5718 부동산가압류 결정문 사본, 수사보고(수사상황보고), 관련사건 결정문 사본, 수사보고 기업현황보고서), E 기업개요 사본, 수사보고(압수수색영장 집행 결과보고)의 각 기재 1. 판결문 사본(서울중앙지방법원 2005가합88577호), 원격대학(법인포함) 예산·회계처리 유의사항, 평생교육법 시행령의 각 기재 1. 판시 전과: 피고인 A에 대한 범죄경력조회의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 경합범 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 등 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 등 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A(이하 이 항에서 "피고인"이라고만 하고, 피고인 B는 "B"라고만 함)의 면소 및 무죄 주장의 요지 면소 주장 피고인에 대하여 확정된 판결(서울중앙지방법원 2005고합503호, 서울고등법원 20052303호)의 범죄사실 제2항은 피고인이 C대학교의 부총장으로서 2003. 12. 31. 부터 2004. 9. 17. 까지 9회에 걸쳐 C대학교가 E에게 허위거래홍보비 합계 3,317,460,000원 중 1,184,920,000원을 지급하게 하고, 나머지 금액에 대하여는 C대학교의 재정부족 등을 이유로 지급되지 아니하게 하여 미수에 그쳤다는 내용인바, 이 사건 공소사실은 E이 위 제2항 기재와 같이 C대학교를 운영하는 피해법인에 대하여 위와 같은 홍보비채권을 보유하고 있음을 전제로 하여 피해법인이 E에 이를 지급하는 수단으로 El K에 대하여 발행한 전환사채(이하 "이 사건 전환사채)의 원리금 상환의무를 연대보증하였다는 것이어서(이하 "이 사건 연대보증") 위 확정판결의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일하므로, 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소가 선고되어야 한다. 무죄 주장 (가) 피고인이 가담한 바 없음 피고인은 E의 대표이사로서 피해법인의 상임이사인 B에게 연대보증을 요청한 사실은 있으나, 이 사건 연대보증은 이 사건 전환사채를 발행받기로 한 K가 E의 재무제표를 확인하는 과정에서 E의 C대학교에 대한 용역대금 미수금 채권의 존재를 확인하고 피해법인으로부터 연대보증을 받아달라고 요청함으로써 이루어진 것이고, 또한 피고인 개인의 연대보증을 받아 놓은 상태에서 추가로 이루어진 것이므로, 이 사건 전환사채의 발행 과정에서 본질적인 부분이라고 할 수 없는 점, 피해법인의 이 사건 연대보증에 관한 의사결정은 B가 전담하였으므로 피고인으로서는 연대보증 여부를 알 수 없었고, 2002. 8. 22. 피고인과 B 사이에 작성된 합의문(이하 "이 사건 합의문")은 피고인이 작성하여 B에게 강압적으로 서명을 요구한 문서에 불과할 뿐이며, 이 사건 연대보증은 이 사건 합의문 작성으로부터 약 2년이 경과한 시점에서 이루어졌는데 당시 피고인은 B와 친밀한 관계가 아니었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 B와 공모하였다고 볼 수 없다. (나) 임무위배행위가 없음 임무에 위배하는 행위가 있었는가는 그 사무의 성질과 내용 및 행위시의 상황 등을 구체적으로 검토하여 신의성실의 원칙에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 사건 연대보증 당시 E이 피해법인에 대하여 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있었고 향후 피해법인이 연대보증채무를 이행하는 경우에는 E에 대하여 구상채권을 취득하게 되므로 이를 자동채권으로 하여 E에 대해 상계를 주장할 수 있는 점, 고소대리인인 0도 수사기관에서 이 사건 연대보증 당시 회계상으로 C대학교 측이 E에 78억 원의 채무를 부담하고 있었던 것은 사실이었기 때문에 피고인도 그렇게 믿고 있었을 것으로 생각하고 있다는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면 이 사건 연대보증에 있어 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다. (다) 손해가 발생하지 않음 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것인바, 이 사건 연대보증 이후 K가 피해법인을 상대로 제기한 민사소송의 제1심에서 패소판결이 선고된 바 있는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연대보증 당시 E이 피해법인에 대하여 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있었고 향후 피해법인이 연대보증채무를 이행하는 경우에는 E에 대하여 구상채권을 취득하게 되므로 이를 자동채권으로 하여 E에 대해 상계를 주장할 수 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 연대보증으로 인하여 피해법인에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B(이하 이 항에서 "피고인"이라고만 하고, 피고인 A는 "A"라고만 함)의 무죄 주장의 요지 임무위배행위가 없음 (가) 이사회의 승인을 받지 않은 점에 대하여 피고인은 이 사건 연대보증 당시 피해법인의 이사장인 I으로부터 피해법인의 운영에 관하여 포괄적 위임을 받았고, 이 사건 연대보증은 새로운 채무를 부담하는 것이 아니라 피해법인이 E에 대하여 부담하고 있던 용역대금 미수금 지급채무가 K에 대한 연대보증채무로 전환되는 것으로서 피해법인의 이사회의 승인을 받을 필요가 없었던 점, 가사 이사회의 승인을 받아야 하는 사항이라고 하더라도 이 피고인에게 피해법인의 업무에 관한 전권을 위임하였고, 피해법인의 이사회는 총장선임문제로 인한 내부적 갈등으로 첨예하게 대립하고 있었을 뿐 아니라 재정 형편이 열악하여 이사회를 소집할 상황이 되지 못하였으며, 이사회 소집 등으로 인하여 절차가 지연되어 이 사건 연대보증이 제때에 이루어지지 않아 E의 경영에 차질이 생기면 피해법인의 학사운영마비 등 치명적 손해가 예상되었던 점 등에 비추어 보면, 이사회의 승인을 받지 않았다고 하여 이 사건 연대보증에 있어 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다. (나) 관할 행정청의 허가를 받지 않은 점에 대하여 사립학교법 제28조 제1항에서는 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있으나, 피해법인은 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 아니라 평생교육법에 의하여 설립된 민법상 재단법인에 불과하여 위 규정이 적용될 여지가 없으므로, 관할 행정청의 허가를 받지 않았다고 하여 이 사건 연대보증에 있어 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다. (다)이 사건 합의문이 작성된 점에 대하여 이 사건 합의문을 작성할 당시는 A와 I이 피해법인의 주도권을 놓고 극심하게 대립하고 있던 상황이었고, A는 피해법인의 다수 이사들의 지지를 확보하지 않고서는 C대학교 운영에 필요한 자금을 투입할 수 없다고 판단하여 피고인에게 이 사건 합의문에 서명하지 않으면 학교 운영에 필요한 자금을 조달해 주지 않겠다고 협박하였으며, 피고인은 이 사건 합의문의 내용이 굴욕적이고 황당하였지만 법적 구속력이 없다고 판단하여 서명하였을 뿐이고, 이후 이 사건 합의문의 내용대로 실행된 사항이 없었으며 오히려 피고인과 A의 사이가 좋지 않게 되었던 사정 등에 비추어 보면, 피고인과 A 사이에 작성된 이 사건 합의문이 이 사건 연대보증에 있어 임무위배행위의 근거가 된다고는 볼 수 없다. (다) 전환사채 발행자금이 피해법인을 위하여 사용되지 않았다는 점에 대하여 피고인이 피해법인 명의로 이 사건 연대보증을 한 것은 E이 전환사채를 발행하여 자금을 조성하는데 도움을 주기 위한 것일 뿐, 피고인은 이 사건 전환사채의 발행으로 취득한 자금이 어디에 사용될 것인지 여부의 결정에 관여할 수 없었고 실제 사용처에 대하여도 알지 못하였으므로, 전환사채 발행자금이 피해법인을 위하여 사용되지 않았다고 하여 이 사건 연대보증에 있어 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다. 손해가 발생하지 않음 이 사건 연대보증은 피해법인이 새로운 채무를 부담하는 것이 아니라 피해법인이 E에게 부담하고 있던 용역대금 미수금 지급채무가 K에 대한 연대보증채무로 전환되는 것인 점, 당시 용역대금 미수금 액수가 약 78억 원이었고, 이후 E이 상호 변경된 H 주식회사(이하 "H")가 피해법인을 상대로 제기한 용역대금청구소송의 1심 판결에서 미지급된 용역대금 미수금으로 인정된 액수도 약 25억 원이었는데 이 사건 연대보증채무의 액수는 11억 원에 불과하였던 점, 이 사건 연대보증으로 인하여 이미 변제기가 도래한 용역대금 미수금 지급채무 중 일부가 1년 후에 변제기가 도래하는 보증채무로 전환된 점, 이 사건 연대보증이 제때에 이루어지지 않아 E의 경영에 차질이 생기면 피해법인의 학사운영 마비 등 손해가 예상되었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 연대보증으로 인하여 피해법인에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 배임의 고의가 없음 앞서 주장한 바와 같이 피고인은 이 사건 연대보증 당시 피해법인이 E에 대하여 78억 원 이상의 용역대금 미수금 지급채무가 있다고 믿었고, 이 사건 연대보증은 새로운 채무를 부담하는 것이 아니라 피해법인이 E에게 부담하고 있던 용역대금 미수금 지급채무가 K에 대한 보증채무로 전환되는 것이어서 피해법인의 이사회의 승인이나 관할 행정청의 허가를 받을 필요가 없었다고 생각하였던 점, 피고인은 이 사건 연대보증이 제때에 이루어지지 않아 E의 경영에 차질이 생기면 피해법인의 학사운영의 마비 등의 사태가 발생할 수 있다고 생각하였던 점 등에 비추어 보면 피고인에게 이 사건 연대보증 당시 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 면소 사유에 해당하는지 여부 - 피고인 A 이 사건 연대보증은 위 확정된 형사판결에서 허위로 판단된 거래홍보비 채권의 청구와 별도로 이루어진 행위로서 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 결국이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다고 볼 수 없어, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다(한편, 피고인 B의 변호인이 제출한 판결문(서울중앙지방법원 2005가합65444호, 증나 제9호증) 사본의 기재에 의하면, E이 위와 같이 형사판결에서 허위로 판단된 거래홍보비채권을 제외하고도 피해법인에 대하여 약 25억 8,000만원 상당의 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있다는 취지의 제1심 판결이 선고되어 현재 항소심에 계속 중임을 알 수 있으므로(피고인들 및 변호인들도 위와 같이 이 사건 전환사채 발행자금 액수를 넘는 용역대금 미수금 채권을 보유하고 주장하고 있음), 피고인 A가 E이 피해법인에 대하여 위와 같은 용역대금 미수금 채권에 포함되지 않는 허위의 거래홍보비채권을 보유하고 있음을 전제로 이를 지급하는 수단으로 이 사건 연대보증의 행위를 하게 하였다고 단정하기도 어렵다. 나. 이 사건 연대보증에 가담하였는지 여부 - 피고인 A 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1975. 6. 10. 선고 74도2455 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도8005 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인 A는 검찰에서(수사기록 7-3의 1123쪽 이하) 자신이 E의 대표이사이자 피해법인의 이사로서 용역대금 청구에 있어 E과 피해법인 모두에게 손해가 없도록 업무를 처리해야 하는 입장이었다는 취지로 진술한 바 있는 점, 피고인 B는 경찰에서 수사기록 7-5의 131쪽 이하) 피고인 A가 자신에게 이 사건 연대보증을 요청하였다고 진술하였고, P도 검찰에서(수사기록 3-1009쪽) 피고인 A가 이 사건 연대보증을 결정하였다는 취지로 진술하였으며, 피고인 A 역시 검찰에서(수사기록 7-3의 1347쪽 이하) 피고인 B에게 직접 이 사건 연대보증을 요청하였음을 인정한 바 있는 점(다만 피해법인의 이사 자격이 아닌 E의 대표이사 자격으로 연대보증을 요청한 것이고, 피해법인 외에 C대학교의 연대보증은 요청한 바 없다고 진술함) 등을 고려하면, 피고인 A는 E의 대표이사일 뿐만 아니라 피해법인의 이사로서 피해법인에 대하여 손해를 발생시키지 않아야 할 업무상 임무가 있고, 가사 피해법인에 대한 업무상 임무를 인정할 수 없다고 하더라도 피해법인의 상임이사로서 업무상 임무를 가진 피고인 B의 이 사건 연대보증에 적극 가담하였다고 인정하기에 충분하므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 임무위배행위가 있었는지 여부 - 피고인들 임무에 위배하는 행위의 의미 업무상배임죄에서 그 '임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 이 사건 연대보증이 금지되는지 여부 (가) 관련 규정의 내용 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항은 '누구든지 정보통신매체를 이용하여 특정 또는 불특정 다수인에게 원격교육을 실시하거나 다양한 정보를 제공하는 등의 평생교육을 실시할 수 있다.'라고 규정하고 있으며, 제3항 전문은 '제1항의 경우 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력·학위가 인정되는 원격대학형태의 평생교육시설을 설치하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 교육인적자원부장관의 인가를 받아야 한다.'라고 규정하고 있으며, 제4항은 '제3항의 규정에 의한 원격대학형태의 평생교육시설의 설치기준, 학점제 등 운영방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'라고 규정하고 있으며, 평생교육법 시행령(2008. 2. 14. 대통령령 제20607호로 전문개정되기 전의 것) 제40조 제2항은 '원격대학의 설치·경영자는 원격대학회계를 다른 회계와 구분하여 관리하여야 한다.'고 규정하고 있으며, 제4항은 '원격대학의 재무·회계에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.'라고 규정하고 있으며, 평생교육법 시행규칙(2008. 2. 18. 교육인적자원부령 제927호로 전문개정되기 전의 것) 제18조는 '영 제40조 제4항의 규정에 의한 원격대학의 재무·회계에 관하여는 사학기관재무·회계규칙에대한특례규칙을 준용한다.'라고 규정하고 있으며, 교육인적자원부령인 사학기관재무·회계규칙에대한특례규칙 제2조 제2항은 '학교의 교비회계(이하 "학교회계"라 한다)와 법인의 일반업무회계(이하 "법인회계"라 한다)에 관하여 이 규칙에 규정한 것을 제외하고는 사학기관재무·회계규칙을 적용한다.'라고 규정하고 있다. 또한, 사립학교법 제2조 제3항은 '이 법에서 "사립학교경영자"라 함은 유아교육법, 초·중등교육법 및 고등교육법과 이 법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다.) 또는 사인을 말한다.'라고 규정하고 있으며, 제29조 제1항은 '학교법인의 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분한다.'라고 규정하고 있으며, 제51조는 '제5조, 제28조 제2항, 제29조, 제31조 내지 제33조, 제43조, 제44조 및 제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만, 제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치·경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다.'라고 규정하고 있으며, 제33조는 '학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부장관이 정한다.'고 규정하고 있다. 이에 따라 교육인적자원부령인 사학기관재무·회계규칙 제55조는 '학교는 채무에 대한 보증을 하지 못한다.'라고 규정하고 있으며, 한편 원격대학(법인 포함) 예산·회계 처리 유의사항(수사기록 7-5의 333쪽 이하)에서도 원격대학은 채무에 대한 보증을 하지 못한다는 취지로 규정하고 있다. (나) 검토 위와 같은 관련 규정의 내용, 특히 위 평생교육법 시행령 제40조 제2항은 '원격대학의 설치·경영자는 원격대학회계를 다른 회계와 구분하여 관리하여야 한다.'라고 규정하고 있으며, 사립학교법 제29조 제1항도 학교법인의 회계를 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분한다는 취지로 규정하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 사립학교법 제51조 단서가 '다만, 제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치·경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다'고 규정하고 있기 때문에 사학기관 재무·회계규칙 제55조는 학교를 운영하는 학교법인 내지 재단법인이 '학교에 속하는 회계'와 관련하여 채무 보증을 할 수 없다는 취지로 해석할 여지가 있는 점 등의 규정 취지에 의하면 피해법인과 같이 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 아니라 평생교육법에 의하여 설립된 재단법인의 경우에도 사학기관 재무·회계규칙 제55조의 적용을 받는다고 할 것이며, 특히 이 사건의 경우에는 추가약정서 상 C대학교와 피해법인이 모두 연대보증의 주체로 되어 있을 뿐 아니라, C대학교의 2005년 2학기 등록금 중 12억 원이 담보로 제공된 사정을 종합하여 보면 피해법인이 '학교에 속하는 회계'와 관련하여 채무 보증을 하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 연대보증은 사학기관 재무·회계규칙 제55조에 의하여 금지되는 채무 보증에 해당한다고 보아야 한다. 피해법인의 이사회 결의 및 감독청의 허가가 필요한지 여부 피해법인의 정관 제11조 본문은 '예산 외의 채무의 부담 또는 채권의 포기는 이사회의 의결을 거쳐 감독청의 허가를 받아야 한다.'고 규정하고 있다(한편, 2007. 12. 14 법률 제8676호로 개정된 평생교육법 제33조 제3항 전문은 '제1항에 따라 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력·학위가 인정되는 원격대학형태의 평생교육시설을 설치하고자 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다.'고 규정하고 있으며, 제34조는 '제33조 제3항에 따른 원격대학형태의 평생교육시설을 설치·운영하는 자와 그 시설에 대하여는 사립학교법 제28조, 제29조, 제31조, 제70조를 준용한다'고 규정하고 있으며, 사립학교법 제28조 제1항 전문은 '학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.'고 규정하고 있으나, 이 사건 연대보증 당시에 시행 중이던 평생교육법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정된 것)에는 위와 같은 사립학교법의 준용규정이 없었으므로 이 사건 연대보증에는 적용되지 아니한다. 이에 관하여, 피고인들 및 변호인들이 주장하는 바와 같이, 앞서 본 피고인 B의 변호인이 제출한 판결문(서울중앙지방법원 2005가합65444호, 증나 제9호증) 사본의 기재에 의하면, 이 사건 연대보증 당시 E은 피해법인에 대하여 연대보증채무 금액을 초과하는 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있었고, 현재에도 약 25억 8,000만원 상당의 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 연대보증 당시 작성된 추가약정서(수사기록 7-5의 39쪽)에는 피해법인의 연대보증에 관한 조항 이외에 '투자기업 및 이해관계인은 본 계약 4조의 규정을 이행하기 위하여 본 계약에 의거 C대학에 대한 외상매출채권 회수 재원인 2005년 2학기 등록금 중 12억 원(11억 원* 110%)를 담보로 제공한다.'라는 조항이 기재되어 있어 이 사건 연대보증 이후 피해법인이 K에 연대보증채무를 이행하여 피해법인이 E에 대하여 차후에 구상금 채권이 발생하는 경우 E의 피해법인에 대한 외상매출채권, 즉 용역대금 미수금 채권과 상계할 것이라는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점, C대학교 운영지원 및 업무협력 계약서(수사기록 7-1의 295쪽 이하) 제11조 제2항에 의하면 피해법인의 E에 대한 용역대금 지급채무의 변제기는 3개월이고, 이 사건 연대보증 당시 변제기가 도래한 금액도 상당 부분 있었다고 보이는데 반해, 전환사채인수계약서 제4조 제1항에 의하면 K에 대한 전환사채 원리금 상환일은 이 사건 연대보증일로부터 1년 이후인 2005. 7. 30. 인점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 연대보증이 새로운 채무의 부담에 해당하지 않는다고 볼 여지도 있다. 그러나 K는 E과 별개의 법인이므로, 이 사건 연대보증 이후 K가 피해법인에 전환사채 원리금을 청구하는 경우 실제로 이를 지급한 다음에야 비로소 피해 법인의 E에 대한 구상금 채권이 발생하고, 나아가 E의 피해법인에 대한 용역대금 미수금 채권과 상계할 가능성이 생기는 것에 불과하므로, 위와 같은 추가약정서의 기재 내용만으로 피해법인이 E에 대하여 부담하고 있던 용역대금 미수금 지급채무가 K에 대한 보증채무로 전환되었다고 해석할 수는 없는 점, 위와 같이 이 사건 연대보증 당시에 피해법인에 E에 대하여 상계할 채권이 발생하였다고 할 수 없는 이상, 전환사채 원리금 상환일 이전에 E이 피해법인에 대하여 변제기가 도래한 용역대금 미수금 지급채무의 지급을 청구하는 경우 이를 거절할 아무런 근거가 없어 변제기 연장의 효과가 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 앞서 살핀 사정에도 불구하고 이 사건 연대보증은 새로운 채무의 부담에 해당한다고 보아야 할 것이며, 나아가 이 사건 연대보증이 예산에 포함되었다고 인정할 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 피해법인의 정관 제11조 본문에 의해 이 사건 연대보증에는 피해법인의 이사회 결의 및 감독청의 허가가 필요하다고 보아야 한다. 전환사채 발행자금의 사용처 P은 검찰에서(수사기록 3-1008쪽) 전환사채 발행 당시 E의 회사자금이 부족하였던 것은 사실이나, J와의 합병 과정에서 포괄적인 주식교환에 따른 자금조달을 목적으로 전환사채를 발행하였다는 취지로 진술한 바 있는 점, E 기업개요 사본(수사기록 7-5의 370쪽 이하)의 기재에 의하면 '합병에 따른 주식매수청구에 따른 비용이 약 10억 원이 소요될 것으로 예상되며, 자금 조달은 금번 전환사채 1,100백만 원을 통해 충당할 계획임'이라는 기재 내용이 있는 점, 수사보고(압수수색영장 집행 결과보고, 수사기록 7-7의 1337쪽 이하)에 의하면 전환사채 발행자금이 J 및 피고인 A의 비자금 계좌로 추정되는 계좌에 입금되었음을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 결국 전환사채 발행자금이 E의 자금부족을 해소하기 위해 사용되었다고 볼 수 없어 피고인들 및 변호인들의 주장과 같이 이 사건 연대보증이 없었다고 하더라도 E의 경영에 차질이 생겨 피해법인의 학사운영의 마비 등 치명적인 손해가 예상되는 상황이었다고 보기는 어렵다. 이 사건 합의문의 내용 2002. 8. 22.자로 작성된 이 사건 합의문(수사기록 7-5의 41쪽)의 기재에 의하면, 합의문의 내용에는 피고인 B가 굴욕적이라고 느낄 수 있는 부분이나 법적 구속력이 있다고 보기 어려운 부분도 포함되어 있음은 사실이지만, 다른 한편, 합의 내용을 준수하지 않았을 경우 피고인들의 주식 또는 재산을 제공할 의무 또는 비밀유지의무가 규정되어 있는 등 그 내용이 구체적인 점, 이 사건 합의문 작성 당시 피고인 A가 피고인 B를 협박하였다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, 피고인들로서는 이 사건 합의문의 내용이 공개되는 경우 피해법인 내지 E에서의 지위에 상당한 타격을 입을 수 있는 점 등을 고려하면, 피고인 B가 합의문에 기재된 내용이 법적 구속력이 없다고 판단하여 그 내용을 준수할 의사 없이 서명하였다고 보기는 어렵고, 나아가 이 사건 연대보증 당시 피고인들의 사이가 나빠져서 이 사건 합의문의 내용이 파기되었다고 인정할 아무런 자료가 없는 이상 이 사건 합의문을 준수할 의무는 이 사건 연대보증 당시에도 유지되고 있다고 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 합의문의 내용은 이 사건 연대보증에 있어 임무위배행위의 근거가 된다고 보아야 할 것이다. 그 밖의 사정 피고인들 및 변호인들의 주장과 같이 피해법인의 운영에 있어 1과 피고인 A 사이의 갈등이 심하였고, 피해법인의 재정 형편이 열악하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이사회를 소집하거나 감독청의 허가를 받는 것이 불가능하였다고 볼 수 없으며, 이 사건 연대보증에 관하여 E이나 피해법인 내에서 이를 검토하거나 보고하는 내용의 공문이 작성되었다고 인정할 아무런 자료가 없고, 또한 피고인들은 이 사건 연대보증 당시 및 이후 현재까지 E의 대표이사 내지 이사이자 주주이다. 소결 결국 이 사건 연대보증은 사학기관 재무·회계규칙 제55조에 의하여 금지되는 채무 보증에 해당한다고 봄이 상당하고, 가사이 사건 연대보증이 금지되지 않는다고 하더라도 피해법인의 정관 제11조 본문에 의해 피해법인의 이사회 결의 및 감독의 허가가 필요한 채무의 부담에 해당하며, 이사회를 소집하거나 감독청의 허가를 받는 것이 불가능하였다고 볼 수 없음에도 피고인들이 피해법인의 이사회 결의와 감독청의 허가를 모두 받지 않은 점, 전환사채 발행자금의 사용처, 이 사건 합의문의 내용, 그 밖의 사정 등을 고려하면 이 사건 연대보증에 있어 피고인들의 임무위배행위가 있었다고 할 수 있고, 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 손해가 발생하였는지 여부 - 피고인들 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도11019 판결 등 참조). 판결문 사본(서울중앙지방법원 2005가합88577호, 수사기록 3-1073쪽 이하)의 기재에 의하면, 이 사건 연대보증 이후 K가 피해법인을 상대로 제기한 민사소송의 제1심에서 '피해법인의 이사인 피고인 A가 피해법인의 이사장으로부터 타인의 채무를 보증하는 행위에 대하여서까지 대리권을 수여받았다고 보기 어렵고, 나아가 민법 제62조의 규정에 비추어 보면 법인의 대표자는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐 법인의 제반 업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없어, 법인 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 제62조의 규정에 위반된 것이어서 법인에 대하여는 그 효력이 미치지 아니하므로, 피고인 A가 I으로부터 타인의 채무에 대하여 보증하는 것을 포함하여 이사장의 권한을 포괄적으로 위임받았다고도 보기 어렵기 때문에 피해법인의 K에 대한 연대보증채무가 인정되지 않는다.'는 등의 이유로 패소판결이 선고된 바 있음을 알 수 있어, 비록 판결이 확정되지는 않았으나 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 볼 여지가 있다. 그러나, 가사 위와 같은 이유로 피해법인의 K에 대한 연대보증채무가 인정되지 않는다고 하더라도, 피해법인은 민법 제35조 제1항에 의하여 그 이사인 피고인 A 또는 피고인 B가 직무에 관하여 한 이 사건 연대보증으로 인한 손해를 배상할 책임을 부담할 수 있으므로(학교법인의 이사인 피고인이 약속어음을 발행함에 있어서 이사회의 적법한 결의를 거치지 아니하고 관할청의 허가를 받지 아니하여 법률상 당연 무효라고 하더라도 배임행위가 성립함에 아무런 지장이 없고, 위와 같은 행위로 인하여 위 학교법인이 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상의 책임을 부담할 수 있으므로 위 배임행위로 인하여 위 학교법인에게 그 어음금 상당의 손해를 가한 것에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 참조), 결국 이 사건 연대보증으로 인하여 피해법인에 현실적인 손해 내지 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다(한편, 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다고 판시한 사례로서 피고인 A의 변호인이 들고 있는 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결은 사안 및 사실관계가 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다). 마. 배임의 고의가 있었는지 여부 - 피고인 B 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하되, 미필적 인식으로도 족하고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1598 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연대보증은 사학기관 재무·회계규칙 제55조에 의하여 금지되거나, 가사 금지되지 않는다고 하더라도 피해법인의 정관 제11조 본문에 의해 피해법인의 이사회 결의 및 감독청의 허가가 필요함에도 피고인들이 피해법인의 이사회 결의와 감독청의 허가를 모두 받지 않은 점, 피해법인의 이사들인 피고인들이 위와 같은 법령이나 정관의 내용을 알지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지의 경우에 해당하고, 가사 피고인들이 이 사건 연대보증이 채무의 부담에 해당하지 아니하여 이사회 결의 내지 감독청의 허가가 필요하지 않다고 오인하였다고 하더라도, E이나 피해법인 내에서 이를 검토하거나 보고하는 내용의 공문이 작성되었다고 인정할 아무런 자료가 없는 등 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보기 어려운 점, 그리고 전환사채 발행자금의 사용처, 이 사건 합의문의 내용 등의 사정을 이에 더하여 보면, E이 피해법인에 대하여 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있다고 하더라도 피고인들에게 임무위배의 인식 및 피해법인에 대하여 손해를 가한다는 인식이 미필적으로라도 있었다고 볼 수 있어 피고인들에게 배임의 고의를 인정하기에 충분하므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 모두 이유 없다. 양형 이유 이 사건 범행은 원격대학을 운영하는 피해법인의 이사들인 피고인들이 임무에 위배하여 자신들이 대표이사 내지 이사 및 주주로 있는 E의 자금 마련을 위하여 이 사건 연대보증을 한 것으로서 죄질이 가볍지 아니한 점, 이 사건 범행의 피해금액이 12억 원에 이르는 점, 별다른 피해 회복 조치가 이루어지지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인들에게 엄한 처벌이 마땅하다. 그러나 이 사건 연대보증 당시 E이 피해법인에 대하여 상당액의 용역대금 미수금 채권을 보유하고 있었음은 사실이고 향후 피해법인이 연대보증채무를 이행하는 경우에는 E에 대하여 구상채권을 취득하게 되므로 이를 자동채권으로 하여 E에 대해 상계를 주장할 수 있어 결과적으로 피해법인에 현실적 손해가 발생하지 않을 가능성도 있으며, 피고인들 또한 이러한 점을 인식하면서 이 사건 연대보증을 하였다고 보이는 점, 피고인 B는 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 피고인들에 대하여 작량감경한 범위 내에서 주문과 같은 각 형량의 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.