서울남부지방법원-2016고합493

범죄사실 피고인은 2012. 4. 11.자로 실시된 제19대 국회의원 선거에서 서울 D 선거구에 E정당 후보로 출마하였으나 낙선한 직후인 2012. 4. 16. 자신의 페이스북에 정치활동을 계속 하겠다는 취지를 게재한 다음 E정당의 서울 D선거구 당원협의회 위원장으로서 정치활동을 재개하였고, 2012. 10. 4.경 서울 D 선거구내에 '다문화 가정, 북한 이탈 주민 및 사회적 소외 계층들에 다양한 문화, 예술, 체육 활동 등을 지원'하는 것을 목적으로 하는 사단법인 F(이하 'F' 이라 한다)을 설립하고 대표이사로 취임하여 활동하였다. 그 후 피고인은 2015. 12. 15.경 제20대 국회의원 선거에 입후보하기 위해 서울 D 선거구에 E정당 예비후보자로 등록하였고, 2016. 3. 10.경 E정당 후보자로 추천되어 2016. 3. 24.경 제20대 국회의원 선거에 후보자로 등록하여 출마하였으나 2016. 4. 13. 낙선하였다. 1. 기부행위의 금지제한 등 위반죄 국회의원 후보자가 되고자 하는 자와 관계있는 법인·단체 또는 그 임·직원은 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 일체의 기부행위를 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다. 가. 무료공연 개최에 의한 기부행위 피고인은 F 명의로 무료공연 등을 개최하면서 피고인이 무대에 올라 인사말을 하고 노래를 부르는 것이 큰 호응을 얻자, 제20대 국회의원 선거 출마에 대비하여, 서울 D 선거구내의 지역단체 회의나 지역행사에서 F의 행사를 홍보하고 무료공연, 장학금 신청 등의 행사에 참가하도록 적극 권유하는 한편, 2014. 11. 29.경 개최한 무료공연부터는 공연안내장이나 초대장 등에 피고인의 성명과 사진, 경력, 인사말을 기재하여 배포하고, 공연 마지막에 사회자나 공연인 등의 소개 형식으로 무대에 올라 인사말을 하고 노래를 부르는 등의 홍보를 하기로 계획하였다. 피고인은 2014. 8. 23.경 선거구내에 있는 서울 G아파트 광장에서, 선거구민 등 약 300여 명이 참석한 가운데 전문공연인인 6인조 브라스밴드 'H', 팝페라그룹 'I', 바이올린리스트 'J', 바리톤 'K', 소프라노 'L' 등이 출연하는 F 주관의 무료공연을 개최하였다. 피고인은 행사 마지막에 출연진의 소개로 F 대표로 선거구민들에게 인사를 하면서 "제가 M을 했었어요. 정부에서 예산을 들여서 문화가 곳곳에 흘러가도록 하겠다는 정책은 많이 만들어 놨는데, 제가 M자리를 놓고 보니까 우리 동네는 문화가 없더라고요. 문화를 즐길 공간은 없고 그래서 아, 이거는 내가 그만큼 큰 잘못을 했구나. 그래서 텔레비전에서 본 것처럼 그보다 훨씬 멋있는 공연을 만들어서 주민들하고 함께 할 수 있도록 해야 되겠다 이랬는데 ··· 여러분 오늘을 계기로 해서 G아파트 주민들이 서로 인사하면서 가장 따뜻한 아파트 문화를 만들어 갔으면 좋겠습니다. 그리고 가장 멋있는 아파트 문화를 만들 수 있으면 좋겠습니다"라고 발언하고 노래를 부름으로써, 피고인의 명의를 밝히고 피고인이 위 무료공연을 개최한 것으로 추정될 수 있도록 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2014. 3. 8.경부터 2015. 9. 12.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 11차례에 걸쳐 선거구민들이 모여 있는 선거구내 아파트나 학교, 교회, 공연장 또는 선거구와 바로 인접한 큰 규모의 교회 등에서 선거구민들을 상대로 전문공연인이 노래하고 연주하는 등의 F 주관의 무료공연을 개최하면서, 피고인의 성명과 사진, 경력과 자신의 개인적인 경험을 동기로 하여 F을 만들고 무료공연 등 각종 행사를 기획하여 개최하고 있다는 취지의 인사말이 담긴 공연안내문, F 활동 소식지, 후원신청서, 초대장, 'N' 책자 등을 배포하거나 사회자 등에 의해 'F'의 대표로 소개되어 같은 취지의 인사말을 함으로써 피고인의 명의를 밝히고 피고인이 무료공연을 개최하는 것으로 추정될 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 제20대 국회의원 선거 후보자가 되고자 하는 자신과 관계있는 사단법인 F의 대표로서 F 명의로 선거구민, 선거구민의 모임이나 행사, 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 피고인의 명의를 밝히거나 피고인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 11차례에 걸쳐 전문공연인이 공연하는 가액 불상의 유료공연을 무료로 제공하여 기부행위를 하였다. 나. 장학금 지급 및 유가도서 무료제공에 의한 기부행위 2013. 9. 14.자 장학금 지급 피고인은 2013. 8. 26.경부터 2013. 9. 12.경까지 F 회의를 개최하여 O가 운영하는 'P 장학회'로부터 후원금을 기탁받아 학생들에게 장학금을 지급하되 선거구내 유관단체의 장인 Q 통친회장, 자치위원장, R축구회위원장 및 O, 'F' 직원 등으로부터 장학금 지급 대상자를 추천받기로 결정하고, 위 추천자들로부터 장학금 지급 대상자 19명을 추천받았다. 피고인은 2013. 9. 14.경 서울 S에 있는 'T' 식당에서 F 주관의 장학금 수여식을 개최하면서 인사말을 하고 학생들에게 직접 장학증서를 수여하는 방식으로 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 선거구민 U 등 학생 18명에게 각 30만 원씩 합계 540만 원을 지급하였다. 2014. 3. 8.자 장학금 지급 및 유가도서 무료제공 피고인은 2013. 10.경부터 2014. 2.경까지 F 회의를 개최하여 V으로부터 후원금을 기탁받아 저소득층 학생들에게 장학금을 지급하고 F의 행사를 홍보하는 도서를 발간하되 선거구내를 관할하는 새마을금고, 지역아동센터, 동사무소로부터 장학금 지급 대상자를 추천받기로 결정하고, 위 추천자들로부터 장학금 지급 대상자 30명을 추천받고 F의 행사 사진과 그 행사에 참가한 학생 및 부모들의 후기와 평가글이 기재된 'W'라는 제목의 도서 2,000부를 발간하였다. 피고인은 2014. 3. 8.경 서울 X에 있는 Y교회에서 선거구민 등 600여 명을 대상으로 F 주관의 무료공연을 개최하면서, 공연장 입구 옆 테이블에 앉아 공연장에 입장하는 선거구민 Z에게 'W' 도서(시가 14,000원)를 무료로 배부하면서 도서 안쪽 면에 '사랑하는 Z님! 당신이 희망입니다. A'라고 친필로 기재해준 것을 비롯하여 공연 입장객 400여 명에게 'W' 도서를 무료로 배부하고, 위와 같이 '사랑하는 님. 당신이 희망입니다. A'라는 격려글과 피고인의 성명을 표시하여 주는 사인회를 개최하였다. 계속해서 피고인은 무료공연이 시작되자 F 대표로서 인사말을 하고, 피고인을 포함한 F 후원인 등 10명이 '사단법인 F'이라고 기재된 장학증서를 수여하였으며, 사회자가 위 장학증서에 기재된 내용을 낭독하는 방식으로 별지 범죄일람표 2-2 기재와 같이 선거구민 AA 등 학생 29명에게 각 20만 원씩 합계 580만 원을 지급하였다. 2015. 3. 28.자 장학금 지급 및 유가도서 무료제공 피고인은 2015. 3.경 F 회의를 개최하여 V으로부터 후원금을 기탁받아 저소득층 학생들에게 장학금을 지급하고 'F'의 행사를 홍보하는 도서를 발간하되 선거구내를 관할하는 유관단체장이나 구의원, 선거구민으로부터 장학금 지급 대상자를 추천받기로 결정하고, 위 추천자들로부터 장학금 지급 대상자 30명을 추천받고 F의 행사 사진과 그 행사에 참가한 학생 및 부모들의 후기와 평가글이 기재된 'AB'라는 제목의 도서 2,000부를 발간하였다. 피고인은 2015. 3. 28.경 서울 AC에 있는 AD에서 선거구민 등 500여 명을 대상으로 F 주관의 무료공연을 개최하면서, 공연장 입구 옆 테이블에 앉아 공연장에 입장하는 선거구민이거나 선거구민과 연고가 있는 AE에게 'AB' 도서(시가 14,000원)를 무료로 배부하면서 도서 안쪽 면에 '사랑하는 AE님! 당신이 희망입니다. A'라고 친필로 기재해준 것을 비롯하여 공연 입장객 400여 명에게 'AB' 도서를 무료로 배부하고, 위와 같이 '사랑하는 님. 당신이 희망입니다. A'라는 격려글과 피고인의 성명을 표시하여 주는 사인회를 개최하였다. 계속해서 피고인은 무료공연이 시작되자 피고인을 포함한 'F 관계자 등 15명이 '사단법인 F 대표 A'라고 기재된 장학증서를 수여하고 사회자가 위 '사단법인 F 대표 A' 명의를 포함한 장학증서에 기재된 내용을 낭독하는 방식으로 별지 범죄일람표 2-3 기재와 같이 선거구민 AF 등 학생 29명에게 각 20만 원씩 합계 580만 원을 지급하였다. 이로써 피고인은 국회의원 후보자가 되고자 하는 자와 관계있는 법인인 F의 임원으로서 제20대 국회의원 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 자신을 위하여 F 명의로 선거구민, 선거구민의 모임이나 행사, 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 피고인의 명의를 밝히거나 피고인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 3차례에 걸쳐 학생 76명에게 장학금 명목으로 1,700만 원을 제공하고, 2차례에 걸쳐 800여 명에게 유가도서 1,120만 원 상당을 무료로 제공하여 기부행위를 하였다. 2. 허위사실공표의 점 누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)에게 유리하도록 후보자의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 1. 초순경 서울 D 선거구의 E정당 예비후보자로 활동하면서 선거구민에게 명함을 배포하던 중 기존 명함에는 없던 'AG 교수(전)'이라는 경력을 추가하기로 결정하여, 2016. 1. 5.경부터 2016. 2. 23.경까지 'AG 교수(전)'이라는 경력이 기재된 8종의 명함을 11회에 걸쳐 각 10,000장 내지 20,000장씩 103,000장을 인쇄하고, 2016. 1. 5.경부터 2016. 3. 12.경까지 서울 D 선거구내 일대에서 직접 또는 배우자, 자녀, 선거사무장 등을 통해 위 명함을 선거구민 10만여 명에게 배포하였다. 또한 피고인은 2016. 1. 13.경부터 2016. 3. 초순경까지 AH에 있는 피고인의 선거사무소 건물 외벽에 'AG 교수(전)'이라는 경력이 기재된 대형 현수막(7층 건물 벽면 1/4 크기)을 게시하였다. 그러나 사실 피고인은 2007. 3. 1.부터 2007. 12. 31.까지 AI대학교 사회과학대학 산하 커뮤니케이션·미디어연구소가 개설하여 운영한 AG에서 'AJ' 과목을 2학기 동안 강의를 함에 있어 AK기자 출신으로 실무교육을 담당하였을 뿐 'AG 교수'라는 직함을 부여받은 것은 아니며 '교수' 임명장을 받은 사실도 없었다. 이로써 피고인은 제20대 국회의원 선거에서 당선될 목적으로 경력 등에 관하여 허위사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인의 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AL, AM, AN, AO의 각 검찰 진술조서 1. AP, AL, AQ, AR, O, AS, AT, AU, Z의 각 경찰 진술조서 1. O, AL, AV, AQ, AW, AX, AY, AZ, AO의 각 문답서 1. 공직선거법 위반행위에 대한 고발 및 고발장, 녹취록 4부, 제출요구자료 답변서 및 관련자료, 선거법위반행위 예방, 단속활동 상황부 및 관련사진, 녹취록, 동영상CD, 정관(F) 및 F 인터넷 까페 화면 캡쳐, F 뉴스, 2015. 3. 28.자 장학증서, F 홈페이지 게시사진 및 설명글 정리-F 행사사진 및 설명, 제20대 국회의원 선거 예비후보자 관련 자료 제출의 일 및 선관위 질의 답변, 강의경력 증명서 1. 각 수사보고 1. W, AB, CD 1장, 현수막 사진, 명함 현물 7종 14부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제114조 제1항(기부행위의 금지제한 등 위반의 점, 같은 일자 범행에 대하여는 각 포괄하여), 공직선거법 제250조 제1항(허위사실공표의 점, 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 기부행위의 금지제한 등 위반죄에 관한 부분 가. 주장의 요지 F 명의의 무료 공연 개최, 장학금 지급, 도서 제공은 F 단체의 목적 달성을 위해 수행한 사업 중 일부로, 소외 계층 시민들에게 문화적 혜택의 기회를 주기 위하여 하였던 것이지 피고인이 제20대 국회의원 선거에서의 당선을 동기로 하거나 이를 빌미로 실시된 것이 아니다. 무료 공연 개최, 장학금 지급, 도서 제공을 함에 있어 피고인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 하지 않았고, 정치적인 발언이나 지지를 호소하는 발언을 하지도 않았다. 설령 위 행위를 기부행위로 보더라도 공익적 목적을 위한 직무상 순수한 봉사행위이거나 의례적 행위일 뿐이어서 사회상규에 비추어 위법하지 않다. 나. 관련 법리 공직선거법 제114조에서 금지하고 있는 기부행위는 선거에 관하여 무상으로 금품이나 재산상 이익을 제공하는 일체의 행위로서 공직선거법 제112조 제2항에서 열거한 행위에 해당하지 아니하는 이상 그에 해당하고, 여기서 '당해 선거에 관하여'라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4492 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조). 나아가 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조 소정의 기부행위 금지제한 위반죄는 선거에 관하여 후보자 등을 위하여 기부행위를 함으로써 성립하고, 기부행위의 상대방이 선거와 관련성을 인식하였는지는 그 성립에 영향을 미치지 않는데(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조), 이러한 법리는 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제114조 제1항 소정의 선거기간 전 기부행위 금지제한 위반죄에도 마찬가지로 적용된다. 또한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 당원협의회 위원장으로서 정치활동 및 F의 설립 피고인은 2012. 4.경 실시된 제19대 국회의원선거에서 "문화불모지인 BA에 문화가 흐르게 만들겠다"는 공약 등을 내세워 선거운동을 하였지만 낙선하였고, 그 후 E 정당의 서울 D 당원협의회 위원장으로서의 정치활동도 겸하면서 2012. 10. 4.경 F이라는 공익목적의 사단법인을 설립하였다. F은 정관 제3조에 '우리사회의 다문화 가정, 북한 이탈주민 및 사회적 소외계층들의 다양한 문화, 예술, 체육 활동 등에 참여를 통하여 소외감을 극복하고, 자립심 고취와 자활의 기반을 조성하여 어울려 함께 사는 사회풍토 조성을 수행하며 이들의 복지, 여가선용, 문화활동 등을 선도 지원하여 안정되고 행복한 가정문화 및 사회발전에 기여함'을 목적으로 정하였다. BB은 2013. 5. 15. F의 설립에 관한 피고인과의 인터뷰 내용을 기사에 실었는데 그 내용 중의 일부는 아래와 같다.2) F 사업의 종류 해외봉사캠프 사업 : 청소년들을 대상으로 캄보디아 소재 BC 캠프에서 1주일 동안 봉사활동을 하고 해외문화를 경험하게 하거나, 중국의 교육부가 주관하는 북경캠프 프로그램에 참가하여 다른 나라의 청소년들과 함께 2주간 중국에 관하여 배우는 기회를 제공 공연장 관람 사업 : 소외 계층 청소년들에게 공연을 관람할 수 있는 기회제공 무료 공연 사업 : 아파트, 교회 등에서 무료 공연 개최 장학사업 : 소외 계층 청소년들에게 장학금 지급 그 밖에 위 사업에 참가한 학생들의 후기 등을 담아 'N'라는 책자를 발간하고, 학생들이 스스로 봉사클럽을 만들어 사회봉사활동에 나서게 돕는 사업 등 3) 무료 공연사업 관련 F은 2013. 7. 12. BD에서 'BE'라는 무료 공연을 개최한 이후 별지 범죄일람표 1에 기재된 11회의 공연을 포함하여 총 42회의 무료 공연을 개최하였다. 총 42회의 무료 공연 중 31회의 공연이 선거구 내 또는 선거구 인접지역에서 개최되었고, 특히 마지막 공연은 피고인이 거주하는 아파트에서 개최되었다. 피고인이 참석한 것으로 밝혀진 별지 범죄일람표 1에 기재된 11회의 무료공연 중 피고인은 2015. 3. 28.에 개최된 BF를 제외한 10회의 공연에서 공연 마지막에 무대에 올라 BE의 취지와 M 경력 등이 포함된 인사말을 한 후 노래를 하였고, 위 11회 공연 중 2회의 BF에서 사인회를 개최하기도 하였다. 일부 공연에서는 공연안내문과 소식지가 배포되었는데 위 안내문과 소식지에는 피고인의 사진, 이름과 전 BG이라는 경력이 표시되어 있었다. 4) 장학사업 관련 가) F은 'P 장학회' 대표 O의 제안으로 F 명의로 장학금을 지급하기로 하고, 회의를 통해 BA구 지역 내의 학생들을 중심으로 장학금을 지급하기로 결정하였다. 그래서 F은 선거구내 유관단체의 장인 Q 통친회장, 자치위원장, R축구위원장 등의 추천을 받아 총 19명의 학생들에게 장학금 각 30만 원을 지급하였는데, 위 19명의 학생 중 15명이 선거구 내에 거주하고 있었다. 나) 이후 F은 V가 'BH'에 기탁한 후원금을 받아 학생들에게 장학금을 지급하기로 하고, 선거구내의 새마을금고, 지역아동센터, 동사무소 등으로부터 장학생을 추천받아 2014. 3. 8.과 2015. 3. 28. 각 30여명의 학생들에게 각 20만 원씩 장학금을 지급하였다. 장학금을 지급받은 30명의 학생 중 2014년도에는 21명이, 2015년도에는 27명이 선거구 내에 거주하고 있었다. 다) 피고인은 2013년도, 2014년도, 2015년도 장학금 수여식에 참석하여 학생들에게 장학증서를 직접 수여하였다. 2014년경 피고인이 장학증서를 수여할 때 당시 사회자가 '2014년 3월 8일 사단법인 F 대표 A'라고 피고인의 이름을 이야기 하였고, 2015년도에도 마찬가지였다. 2015년도의 장학증서에는 'F 대표 A'라고 장학증서에 직접 피고인의 이름이 기재되어 있기도 하였다. 라) 장학금은 장학생 선발절차에 관한 기준이 없이 선거구내 유관단체의 장들이 추천하는 대로 선착순으로 지급되었다. 5) 'W, AB' 책자 발간 관련 가) F은 2014년경 'W', 2015년경 'AB'를 발간하였고, 그 내용은 F의 구체적인 사업성과, 프로그램 참가자 후기 등으로 이루어져 있다. 각 책의 앞 표지에는 피고인의 이름, 사진과 'M, BI, BJ' 등 주요 경력사항, 대표 인사말이 기재되어 있고, 각 책의 뒷표지에는 책의 가격이 '14,000원'이라고 기재되어 있다. 나) 책은 각 2,000부 정도가 발행되었고, 2회 열린 BF에서 각 약 400여부가 배포되었다. BF 공연장 입구에는 책을 쌓아두어 콘서트를 보러오는 사람들은 누구나 책을 가져갈 수 있었다. 제1회 BF에서는 콘서트에 온 사람들이 진열된 책을 가져가면서 판매대금조로 후원함에 돈을 넣어 70여만 원의 후원금이 모금되었다. 책의 일부는 F의 후원인들과 프로그램에 참가하는 청소년들에게 배부되었다. 'W'는 BK 출판사의 온라인 사이트에서 약 7권이 판매되기도 하였다. 다) 피고인은 BF에서 사인회를 열어 원하는 사람들에게 책에 직접 '님! 당신이 희망입니다'라고 기재하고 사인을 하여 주었다. 6) F의 직원과 사무실 사용 가) F의 사무실은 서울 D선거구 당원협의회 사무실과 같은 장소를 사용하면서 칸막이로 분리해놓고 있었다. 나) F의 직원 AM은 당원협의회 사무국장 AN의 요청에 따라 당원협의회 업무를 일부 도와주기도 하였고, E정당 D선거구 정당선거사무소장의 직책을 일시적으로 맡기도 하였다. AN도 2013년도에 F의 장학증서를 만드는 일을 하고, 자신의 자동차로 피고인을 F 행사에 데려다 주었다. 7) 피고인의 F 대표이사 사임 및 20대 국회의원 선거 후보자 등록 등 가) 피고인은 2015. 6. 22. F 대표직에서 사임하였고, 2015. 12. 15. 제20대 국회의원 선거에 입후보하기 위하여 서울 D 선거구에 E정당 예비후보자로 등록하였다. 나) 피고인은 2016. 1.경 국회의원 선거 출마와 관련하여 자신의 네이버 블로그에 아래와 같은 내용의 글을 게재하였다.다) 이후 피고인은 2016. 3. 10.경 E정당 후보자로 추천되어 2016. 3. 24. 제20대 국회의원 선거에 후보자로 등록하여 출마하였으나 2016. 4. 13. 낙선하였다. 라. 판단 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 F 명의로 무료공연을 개최하고, 장학금을 지급하였으며, 유가도서를 무료로 제공하였는데 이러한 행위는 모두 제20대 국회의원 선거에 관하여, 피고인의 명의를 밝히거나 피고인 개인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 이루어져 '기부행위'에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 기부행위시마다 피고인의 이름이나 피고인 개인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 언동이나 표시가 있었고, 피고인이 제20대 국회의원 선거 출마를 염두에 두고 F을 설립하여 활동한 사정에 비추어 보면 이러한 행위를 단순히 F의 사업범위에 포함된다거나 피고인이 대표의 자격으로 의례적으로 수행한 활동으로서 사회상규상 직무상의 행위나 의례적인 행위에 포함된다고 볼 수 없다. F에서 2013. 7. 12.부터 2015. 9. 12. 개최한 총 42회의 공연 중 31회의 공연이 선거구 내 또는 선거구 인접지역에서 개최된 사실과 앞서 본 인터뷰 내용과 블로그에 게재한 글 등을 종합해 보면, 피고인은 19대 국회의원 선거에서 낙선 한 후 당시 공약 중 하나였던 "BL"이라는 공약을 실천하기 위하여 선거구 내에서 무료 공연을 개최한 것으로 보인다. F은 소외 계층에 대한 문화활동 지원 등을 목표로 설립된 단체인데, 무료 공연은 소외 계층이라고 보기 어려운 아파트 거주민 등을 대상으로 한 것이어서 F의 설립 목적에 맞는 활동도 아니었다. 피고인은 F의 사무소가 BA구 내에 있어 BA구를 중심으로 공연이 개최될 수밖에 없었다고 주장한다. 그러나 피고인은 선거구 내 유관기관 모임에 참석하거나 아파트 입주자대표를 만나 무료 공연 신청을 권유하기도 하는 등 선거구 내에서 공연 개최가 이루어지도록 홍보하였다. F 직원도 선거구 내 거주하는 주민들에게 공연 티켓을 주면서 초대하기도 하는 등 선거구 내 중심으로 공연이 이루어지도록 유도하였다. 장학사업도 선거구 내 유관기관 단체장 등에게 장학생 추천을 부탁한 결과 대부분 선거구 내 거주하는 학생들에게 장학금이 지급되었고, 특별한 선정기준 없이 선착순으로 장학금이 지급되었다. 이는 소외계층의 청소년들에 대한 지원 목적 보다 오히려 선거구 내 거주하는 학생들과 그 학부모들에게 F 단체와 피고인을 홍보하는 목적이 더 컸기 때문으로 보인다. 'W, AB' 책자의 앞표지, F 소식지, 공연 팜플렛에는 피고인의 이름과 사진, 경력 등이 실려 있었고, 2015년도 장학증서에는 F 대표로 피고인의 이름이 기재되어 있었다. 또 책과 장학증서를 피고인이 직접 교부하기도 하였고, 책 교부시 친필 서명과 격려글을 작성해주기도 하였다. 대부분 공연의 마지막에 피고인이 F 대표로 소개되어 인사를 하고 노래를 하였다. 이와 같이 피고인은 F 명의로 기부함에 있어 자신의 이름을 밝히거나 자신이 기부하는 것으로 보이도록 하였다. 피고인은 오해의 소지를 없애기 위해 자신은 F 활동에 관여하지 않고 실질적 운영을 AL 부장 등에게 맡겼다고 주장한다. 그러나 피고인은 F의 대표로서 공연에서 인사와 노래를 하고, 책과 장학증서를 직접 교부하였는데 이와 같이 F의 대외 활동은 오히려 피고인 개인을 중심으로 이루어졌다. 피고인이 대표직에서 사임한 이후 대표로 취임한 BM은 F이 당과 혼재되어 있다고 하면서 괴로워 하다가 대표직을 그만두기도 하였다. 한편 F의 사무실은 당협 사무실과 칸막이로 분리되어 있다고는 하나 같은 사무실을 사용하고 있었고, F 업무와 당협의 업무도 일부 혼재되어 이루어졌다. 2. 허위사실공표의 점 가. 주장의 요지 1) 피고인은 2016. 3. 10. 제20대 국회의원 선거의 서울 D 선거구의 후보자로 확정되었는데, 이 사건 현수막은 2016. 3. 초까지 게시되어 있었고, 이 사건 명함도 2016. 3. 10. 이후에 배포되었다는 점이 분명히 입증되지 않았다. 따라서 피고인이 제20대 국회의원 선거 후보자를 선출하는 당내 경선과 관련하여 허위사실을 공표한 것은 별론으로 하고 제20대 국회의원 선거에 당선될 목적으로 경력 등에 관하여 허위사실을 공표한 것은 아니다. 2) 피고인이 AG에서 두 학기 동안 'AJ'라는 과목을 강의한 사실이 있을 뿐 교수로 재직한 사실이 없기는 하지만, 피고인은 강의경력이 있는 데다 실무자들이 명함과 현수막을 제작하는 데 있어 잘 판단하였으리라 믿고 별다른 문제의식을 가지지 못하였다. 즉 명함과 현수막에 'AG 교수(전)'이라고 기재되었다는 것을 피고인이 지시하거나 미리 인식하지 못하였다. 나. 판단 1) 당선 목적 유무 부분 가) 관계법령 등 공직선거법상 예비후보자제도는 선거일 전 120일부터 관할선거구 선거관리위원회에 예비후보자등록을 한 자는 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있도록 하는 것인데, 이는 선거운동기회의 형평성 차원에서 의정활동 등으로 자신을 알릴 수 없는 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 도입된 것으로서(헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2004헌바52 결정 참조), 공직선거법에 의하면 예비후보자는 선거사무소를 설치하고, 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하며(공직선거법 제60조의3 제1항 제1호), 자신의 성명·사진·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 명함을 직접 주고 지지를 호소하거나(같은 항 제2호), 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 우편발송하는 방법 등으로 선거운동을 할 수 있다(같은 항 제3호). 그리고 공직선거법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자를 처벌하는 규정인 반면, 같은 조 제3항은 당내경선과 관련하여 제1항에 규정된 행위를 한 자를 처벌하는 규정이다. 나) 판단 앞서 든 증거 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2015. 12. 15. 제20대 국회의원 선거에 입후보하기 위하여 서울 D 선거구에 E정당 예비후보자로 등록하였다. 피고인의 예비후보자후원회 회계책임자 AN가 2016. 1. 4.~2016. 2. 22. 사이에 BN에 'AG 교수(전)'이 기재된 명함 8종 합계 102,000매의 제작을 의뢰하였고, 의뢰한지 1~2일 후에 그와 같은 명함을 받았다. 피고인과 피고인의 가족, 선거사무원들이 2016. 1. 5.경부터 2016. 3. 12.경까지 사이에 위 명함을 D선거구에 거주하는 선거구민을 대상으로 배부하였다. 피고인은 2016. 3. 10. 제20대 국회의원 선거의 서울 D 선거구의 후보자로 확정되었다. BA구 선거관리위원회는 2016. 3. 10. AI대학교에 피고인의 경력에 관하여 질의를 하였고, AI대학교는 2016. 3. 14. 피고인이 AG 교수라는 직함을 가지고 있지 않았다고 답변하였다. 피고인은 2016. 3. 11. 이 사건 명함의 제작현황, 명함업체 거래명세서 등을 BA구 선거관리위원회에 임의로 제출하였고, 2016. 3. 12. 선거관리위원회로부터 위 명함이 선거법상 문제가 될 수 있다는 지적을 받은 후 명함배부를 중지하고 잔여 수량은 파쇄하였다. 피고인과 그의 변호인은 수사기관이나 이 법정에서 한 피고인신문 당시에도 위 명함과 현수막이 E정당의 서울 BA구 D선거구 국회의원 후보 경선을 위한 것이었다는 진술을 하지 않다가 판결선고 1주일 전에 이르러서야 당내경선을 위한 것이었다고 주장하고 있다. 그런데 앞서 본 예비후보자 제도의 취지, 공직선거법상 허용되는 선거운동과 당내경선운동 방법의 차이 및 위 인정사실에 나타난 피고인의 예비후보자 등록 경위, 피고인이 판시 범죄사실 기재 행위의 시작과 종료 시기 등에 비추어 보면, 피고인의 현수막 게시 및 명함 배부 행위는 제20회 국회의원선거에서 예비후보자인 피고인의 당선을 위한 행위로서 공직선거법 제60조의3에 규정된 예비후보자로서의 선거운동임이 분명하다 할 것이므로 이를 공직선거법 제57조의3에 규정된 당내경선에만 관련된 행위로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 허위성 인식 유무 부분 가) 허위성 인식 유무의 판단 기준 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다. 그리고 위 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는 것이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조). 나) 허위성에 관한 피고인의 인식 유무 살피건대, 앞서 든 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인에게는 피고인이 이 사건 명함과 현수막에 'AG 교수(전)'라고 표시한 것이 허위라는 점에 관하여 적어도 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 옳다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 고등교육법 제14조 제2항에서 학교에 두는 교원을 교수·부교수·조교수 및 강사로 구분하는 한편, 같은 법 제17조에서 위 교원 외에 겸임교원 및 명예교수 등을 둘 수 있다고 규정함으로써 교수와 강사를 구별하고 있다. 그런데 피고인은 2007. 3. 1.부터 2007. 12. 31.까지 AI대학교 AG에서 'AJ' 과목을 2학기 동안 강의를 하였을 뿐 '교수'라는 직함을 부여받은 사실도 없고, '교수' 임명장을 받은 사실도 없었다. 일반적으로 명함과 현수막은 후보자들의 경력 중 주요한 것을 표시하는 매우 중요한 자료로서 선거인들이 후보자를 선택하는 데에 중요한 영향을 미치기 때문에 후보자들은 명함과 현수막 제작에 상당한 정성을 기울이기 마련이다. 특히 피고인이 AI대학교의 교수라는 점은 직업과 학력을 중시하는 우리 사회에서 피고인의 과거 실적과 경력에 대한 긍정적인 이미지나 우호적인 평가를 형성하는 데에 도움이 되고 다른 후보자와 차별화하여 홍보할 수 있는 중요한 내용이어서 기재에 주의를 기울여야 한다. 특히 이 사건 현수막은 7층 건물 벽면 1/4 크기의 대형 현수막이고, 현수막에는 경력 3개만 게시하였는데, 그 중 'BO 앵커, BP, BQ 진행(전)', '사단법인 BR 이사(현)' 경력과 함께 'AG 교수(전)'을 게시하여 위 경력을 중요하게 강조하였다. 그리고 피고인과 피고인의 가족들은 'AG 교수(전)'이라고 기재된 명함을 직접 선거구 내 주민들에게 배부하였으므로, 명함에 기재된 내용을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인은 다른 주요한 경력이 많으므로 교수라고 표시할 동기가 없다고 주장하나, 피고인은 당시 다른 당 후보와의 대결에서 지지도가 더 낮은 상태였고, 교수라는 직업의 사회적 인식을 고려하면 피고인에게 동기가 없다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 4,500만 원 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 기부행위 금지·제한 위반 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 100만 원~500만 원 나. 허위사실공표 [유형의 결정] 선거 > 허위사실공표·후보자비방 > 제2유형(당선목적 허위사실공표) [특별양형인자] 감경요소 : 허위사실공표의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 70만 원 ~ 300만 원 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량 범위: 100만 원 ~ 650만 원 3. 선고형의 결정: 150만 원 피고인은 제20대 국회의원 선거에 관하여 선거구민 등을 상대로 무료공연을 개최하고 장학금을 지급하고, 유가도서를 무료로 제공하는 등으로 기부행위를 하여 선거의 공정성을 훼손하였다. 또 피고인은 명함과 현수막에 자신의 경력에 관한 허위사실을 공표하여 후보자의 능력과 자질에 관한 유권자들의 합리적인 판단에 장애를 초래했다. 그러나 피고인이 당해 선거에서 낙선하여 결과적으로 이 사건 범행이 선거결과에 영향을 미치지는 아니하였다. 이 사건 허위사실공표도 피고인이 해당학교에서 실제로 강의한 사실이 인정되어 허위사실공표의 정도가 비교적 약하다. 그리고 피고인은 초범이다. 위와 같은 정상에다가 피고인의 나이, 성행, 가정 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 선고형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점의 요지 누구든지 선거운동기간 전(2016. 3. 31. 이전)에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2014. 3. 8.경부터 2015. 9. 12.경까지 선거구민 등을 대상으로 범죄사실 제1의 가항 및 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 11차례에 걸쳐 무료공연, BF, 장학금 수여식 등 F 주관의 행사를 개최하면서, 피고인의 성명, 사진, 경력과 자신의 개인적인 경험을 동기로 하여 F을 만들고 무료공연 등 각종 행사를 기획하여 개최하고 있다는 취지의 인사말이 담긴 공연안내문, F 활동 소식지, 후원신청서, 'N' 책자를 배포하거나 사회자 등에 의해 F의 대표로 소개되어 같은 취지의 인사말을 하고, 지역의 문화적 낙후에 대해 언급하면서 무료공연 등을 통해 지역의 문화 발전과 주민의 행복을 기대한다는 취지로 발언하고, 노래를 부르는 등 인지도 제고를 위한 활동을 하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 11차례에 걸쳐 선거운동을 하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인의 위 1항 공소사실의 요지와 같은 행동이 피고인이 제20대 국회의원 선거에 출마하여 자신의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 선거운동이라고 평가될 수 없다. 3. 관련 법리 및 쟁점 가. 공직선거법 제254조 제2항에 따라 처벌하기 위하여는 '선거운동'을 목적으로 하거나 당해 행위 자체가 '선거운동'으로 인정되어야만 한다. 나. 공직선거법상 선거운동의 의미와 금지되는 선거운동의 범위는 다음과 같은 구체적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 1) '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 2) 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 3) 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 실시에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다. 4) 정치인이 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동의 일환으로 선거인과 접촉하여 자신의 인격에 대한 공감과 정치적 식견에 대한 찬성과 동의를 구하는 한편, 그들의 의견을 청취·수용하여 지지를 받을 수 있는 정책을 구상·수립하는 과정을 통하여 이른바 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 정치적 기반을 다지는 행위에도 위와 같은 판단기준이 그대로 적용되어야 한다. 따라서 그와 같은 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동에 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 목적이 있다 하여도 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니다. 다. 이 사건에서도 피고인의 행위가 '선거운동'에 해당한다고 하기 위해서는 피고인의 내심의 의사를 기준으로 할 것이 아니라 외부로 나타난 피고인의 행위 그 자체를 객관적으로 관찰하였을 때 피고인의 공소사실 기재 행위가 제20대 국회의원 선거에서 당선을 도모한다는 목적의사를 실현하려는 행위임이 선거인이 명백히 인식할 수 있었는지에 관하여 살펴보아야 한다. 4. 판단 피고인이 F 명의로 무료공연을 개최하고, 장학금을 지급하고, 유가도서를 무료로 제공한 행위로 처벌됨은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위는 객관적으로 피고인이 제20대 국회의원 선거에서 당선을 도모한다는 목적의사가 표출된 행위로서 '선거운동'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. F의 설립시기는 2012. 10.경으로 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거일로부터 약 3년 6개월 전이었다. 피고인이 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2014. 3. 8.경부터 2015. 9. 12.경까지 F 단체 활동을 하였지만 그것도 선거일을 기준으로 약 2년 1개월 내지 8개월 전의 일이었다. 피고인의 F 단체 관련 활동은 피고인이 2015. 6. F 대표직에서 사임한 이후 대부분 종료되었다. 나. 앞서 '피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 중 1항에서 본 바와 같이 피고인이 제20대 국회의원 선거출마를 염두에 두고 F을 설립하여 활동한 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 피고인이 제20대 국회의원 선거에서 당선을 도모하기 위하여 F 활동을 한다는 것이 외부로 표시된 바 없어 선거인의 관점에서 피고인에게 제20대 국회의원 선거에서의 당선을 도모하는 목적의사가 있음을 알기는 어려웠다. 피고인의 이 부분 공소사실 기재 활동들이 피고인의 인지도와 긍정적 이미지를 높일 목적으로 그에 도움 되는 활동이었던 것으로는 보이지만, 피고인이 이러한 활동을 선거출마를 위한 행사로 삼거나 출마계획을 밝히면서 자기를 지지해줄 것을 부탁하는 등의 행위를 하지는 않았다. F 사무실과 당협위원회 사무실이 같은 장소라거나 F 직원이 당협 업무를 일부하였다는 사정 등도 외부에서는 전혀 알 수 없었다. 피고인이 제공한 도서는 F의 사업성과와 프로그램 참가자들의 후기가 주된 내용이지 피고인의 경력과 업적을 홍보하기 위한 내용이 주로 담겨있는 책은 아니었다. 무료 공연, BF, 장학금 수여식 등에 피고인이 아닌 BH 또는 V의 재원으로 인한 것임을 현수막 등에 표시하여 선거인으로서는 더욱이 피고인의 활동이 선거운동을 위한 것임을 알기 어려웠을 것으로 보인다. F에서 봉사활동을 하였던 증인 AV은 이 법정에서 피고인이 출마에 관한 언급을 한다거나 피고인의 활동이 선거를 위한 것임을 짐작할 수 없었다고 진술하였다. 당협 업무를 담당한 직원 AN도 피고인을 F 행사장에 데려다준 것 외에는 이 부분 공소사실 기재 활동에 특별히 참여한 사실이 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.