대전지방법원공주지원-2020고합41

범 죄 사 실 피고인은 2020. 5.경 인터넷 B을 통해 피해자 C(가명, 여, 10세)을 만났고, 피해자가 스스로 만 10세의 초등학생임을 밝혀 피해자가 아동임을 알게 되었음에도 피해자에게 본인은 고등학교 1학년 남학생이라고 거짓말하며 교제를 제안하여 피해자와 사귀게 되었다. 피고인은 2020. 7. 18.경 불상의 장소에서 피해자에게 B 메신저를 통해 “배까지 안나오묜 인정 안해, 다 안까고 가릴거지 연락안한다, 뱌꺼비 나오게, 위에 제대로 안 주면 연락안함, 니 몸이뚱이, 왜저러고있냐 깔꺼면 다까라, 계속 가리면 답안함.”라는 등 피해자가 신체를 노출한 사진을 보내주지 않으면 피해자와 헤어지겠다는 취지의 메시지를 발송하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 흰색 브래지어와 짧은 반바지만을 착용한 채 얼굴이 나오도록 사진 1장을, 이어서 피해자로 하여금 상의를 완전히 탈의한 상태에서 얼굴과 가슴이 드러나도록 사진 1장을 각 촬영하게 하였다. 이후 피고인은 위 사진에서 가슴 등이 가려져 편집된 사진들을 피해자로부터 전송받았다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 등의 성적학대행위를 하고, 아동·청소년성착취물을 제작하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C의 진술서 1. 속기록 1. 내사보고(B 스크린샷 첨부), 수사보고(범행일시 특정) [피고인의 변호인은, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상의 성착취물은 피해자를 직접 촬영하여 불특정 다수에게 유포할 목적으로 생성한 영상물 등에 한정되어야 하므로, 피고인이 피해자에게 사진을 찍게 하고 피해자로부터 이를 전송받으려 한 행위는 성착취물의 제작에 해당하지 않는다고 주장한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호는 ‘아동·청소년성착취물’을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정하고 있고, 같은 조 제4호 다목은 그 행위태양 중 하나로 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 정하고 있으나, 나아가 ‘행위자가 직접 피해자를 촬영할 것’이나 ‘다른 사람에게 유포할 목적으로 영상물을 제작할 것’을 아동·청소년성착취물의 요건으로 하고 있지 않다. 피해자가 맨살의 가슴을 드러내는 것은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2호 제4호 다목이 정한 신체의 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심을 일으키는 행위에 해당하고, 그러한 모습이 촬영된 사진은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호의 아동·청소년성착취물에 해당한다. 피고인이 피해자에게 그와 같은 사진을 찍게 하여 전송받으려 한 행위는 아동·청소년성착취물을 제작하려 한 것에 해당하므로, 변호인의 주장은 받아들이지 않는다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제6항, 제1항(성착취물제작 미수의 점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의 2호, 제17조 제2호(성적학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 형법 제62조의2 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 공개 및 고지명령의 미부과 또는 면제 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 ‘아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자’에 대하여 신상정보의 공개명령 내지 고지명령을 선고하여야 한다고 정하고 있으나, 그 부칙 제3조는 “제49조 제1항 제1호 및 제50조 제1항 제1호의 개정조항은 이 법 시행 후 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자부터 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 개정조항의 시행 전에 이루어진 이 사건 범죄는 개정조항에 따르더라도 공개명령 내지 고지명령의 대상범죄에 해당하지 아니한다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없으므로 이 사건 범행만으로 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 판단하기 어렵고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 수강명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 20년 2. 양형기준의 미적용 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄의 경우 2021. 1. 1.부터 시행된 디지털 성범죄 양형기준은 시행 이후 공소제기된 사건에 적용되므로 그 전에 공소제기된 이 사건에는 적용되지 않고, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 아직 성 정체성이 제대로 정립되지 않은 어린 피해자를 상대로 범행을 저질러 비난가능성이 높으나, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 점, 성착취물제작 범행의 경우 미수에 그친 점, 피고인이 초범인 점과 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 5.경 인터넷 B을 통해 피해자 C(가명, 여, 10세)을 만났고, 피해자가 스스로 만 10세의 초등학생임을 밝혀 피해자가 아동임을 알게 되었음에도 피해자에게 본인은 고등학교 1학년 남학생이라고 거짓말하며 교제를 제안하여 피해자와 사귀게 되었다. 피고인은 2020. 7. 18.경 불상의 장소에서 피해자에게 B 메신저를 통해 “배까지 안나오묜 인정 안해, 다 안까고 가릴거지 연락안한다, 뱌꺼비 나오게, 위에 제대로 안 주면 연락안함, 니 몸이뚱이, 왜저러고있냐 깔꺼면 다까라, 계속 가리면 답안함.”라는 등 피해자가 신체를 노출한 사진을 보내주지 않으면 피해자와 헤어지겠다는 취지의 메시지를 발송하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 흰색 브래지어와 짧은 반바지만을 착용한 채 얼굴이 나오도록 사진 1장을, 이어서 피해자로 하여금 상의를 완전히 탈의한 상태에서 얼굴과 가슴이 드러나도록 사진 1장을 각 촬영하게 한 다음, 휴대전화 사진 편집 기능으로 가슴 등이 가려진 위 사진들을 피해자로부터 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다(기수). 2. 판단 가. 검사는 스마트폰 편집 기능으로 피해자의 가슴 등이 가려진 사진이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제5호, 제4호 다목 소정의 성착취물에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실 범행이 기수에 이르렀거나(제1주장), 설령 그렇지 않더라도 피해자가 자신의 가슴이 노출된 모습을 촬영한 즉시 범행은 기수에 이른 것이고, 사후에 피해자가 이를 편집하여 피고인에게 전송한 사정은 범행 이후의 사정에 불과하다는 취지(제2주장)로 공소를 제기하였다. 나. 법 제2조 제5호의 아동·청소년성착취물은 아동·청소년이 신체의 일부를 노출한 영상물로서 일반인의 성적 수치심을 일으키는 것으로 한정됨은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 피해자에게 신체를 노출한 사진촬영을 지시하였더라도 그 결과물에서 노출된 가슴이 가려진 것이라면 이는 그 자체로 법 소정의 아동·청소년성착취물에 해당하지 않는다. 다. 다음으로 피해자가 피고인의 지시에 따라 신체의 일부를 노출한 사진을 촬영한 즉시 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 있는지에 대하여 본다. 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년성착취물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년성착취물제작에 해당한다. 그와 같이 촬영된 영상정보가 피해자의 스마트폰 주기억장치에 입력되어 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고, 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년성착취물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 영상물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 검사는 피고인이 제작한 영상물이 ‘아동·청소년성착취물’에 해당함을 입증하기 위하여 편집된 이후의 사진(증거목록 순번 9)을 증거로 제출하였을 뿐이고, 달리 피해자가 편집하기 이전의 신체의 일부가 노출된 사진이 피해자의 스마트폰 주기억장치에 재생가능한 형태로 저장되었는지 여부를 인정할 만한 증거는 없다. 피해자가 자신의 맨살이 노출된 가슴을 촬영하고, 곧바로 촬영기능과 연동된 편집기능으로 노출 부분을 편집하여 피고인에게 전송하였다면, 피해자의 스마트폰에 원본이 아닌 편집본만 저장되었을 가능성도 있다고 보아야 한다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 아동·청소년성착취물 제작범행이 완전히 기수에 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)의 미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.