서울남부지방법원-2016고정949

범죄사실 피고인은 일본 D엔터테인먼트 대표이다. 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2014. 5. 10. 18:01경 일본 신주쿠 E에 있는 피고인의 집에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 F 메신저를 통해 피고인의 회사 소속 가수였던 피해자 G, H, I, J의 휴대전화로 'The Suchi Shoot - Behind the scenes.'라는 제목으로 음모가 노출된 두 명의 여성에 대한 영상이 재생되도록 연결된 '(전략)~일식.메뉴 K'이라는 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H외 3명의 고소장, H에 대한 진술조서 1. 수사보고(고소인 H의 휴대폰 F 내용 추출) 1. 변호인의견서 중 일부 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 메시지로 링크된 이 사건 동영상은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법'이라 한다) 소정의 '음란한 영상'에 해당하지 않는다. 이 사건 메시지 전송행위는 링크행위에 불과할뿐 정보통신망법에 규정된 '음란한 영상을 배포한 행위'에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 음란한 영상에 해당하는지 여부 1) '음란'이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 동영상은 초밥 등이 누워 있는 누드모델 위에 올려진 후 다른 누드모델이 이를 먹는 모습을 촬영한 것으로서 누드모델의 알몸이 완전히 드러나 그 음부 및 유방 등이 적나라하게 노출된 상태로 촬영된 것인 점, 이사건 동영상에 게시된 "L"은 인터넷상 동영상 공유사이트로 보이는 점, 피고인이 그가 운영하는 회사 소속 가수였던 피해자들에 휴대폰의 모바일 메신저인 F 프로그램으로 이 사건 동영상의 사이트로 링크하는 이 사건 메시지를 전송한 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 동영상은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서 음란한 영상에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 음란한 영상을 배포한 행위에 해당하는지 여부 1) 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8286 판결 참조). 핸드폰에서 음란한 영상 배포의 경우에도 마찬가지이다. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사정들에 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 피해자들의 핸드폰에 이 사건 메지지를 전송하였고, 이 사건 메지지의 링크 부분인 "일식.메뉴 K" 부분이 핸드폰에서 클릭될 경우 이 사건 동영상의 초기화면이 연결되어 이 사건 동영상이 바로 재생될 수 있는 점, 피고인과 피해자들은 연예기획사의 대표와 그 소속 가수들이고, 피고인은 피해자들에게 이 사건 동영상을 전달해주려고 한 것으로 보이는 점, 링크의 수법으로 사실상 이 사건 동영상 사이트를 이용한 피고인의 이 사건 메시지 전송행위는 그 실질에 있어서 이 사건 동영상 파일의 직접 전송행위와 다를 바 없는 점, 피해자들은 별다른 제약 없이 이 사건 동영상을 볼 수 있을 것인 점, 게다가 이 사건 동영상을 링크의 수법으로 전달하는 것은 동영상 파일의 첨부와 같은 번거로운 과정이나 휴대폰 저장 용량의 제한을 받지 않게 되므로 이 사건 동영상에 대한 접근성이 더욱 커지는 점, 기타 인터넷 가상공간의 성질, 모바일 인터넷 기술의 향상과 링크 기술의 활용이 많아진 현실, 정보통신망법 제74조 제1항 제2호 규정의 입법취지 등의 사정을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 동영상의 사이트로 링크하는 이 사건 메시지를 전송한 행위는 전체적으로 보아 '음란한 영상을 배포한 행위'에 해당한다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.