전주지방법원-2019고합170

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 12. 13.경 전주시 덕진구 N에 있는 O 법무사 사무실에서 피해자 P에게 피해자 소유인 시가 약 2,100,000,000원 상당의 전주시 완산구 Q 1,415m² 외 10필지를 1,523,000,000원에 피고인에게 매도해 주면 피해자가 납부할 양도소득세를 피고인이 대신 납부해 주고 양도소득세만큼 차용증을 작성하고 위 토지에 근저당권을 설정해 주며, 토지를 개발한 후 개발된 토지 400평을 피해자가 지정하는 자에게 양도해 주는 등 피고인이 피해자에게 약속한 특약사항을 이행하겠다고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자가 시가 약 2,100,000,000원 상당의 토지를 1,523,000,000원에 피고인에게 매도하더라도 양도소득세를 대신 납부해 주고 근저당권을 설정해 주며, 토지를 개발하여 피해자가 지정하는 자에게 양도해 주는 등 피고인이 피해자에게 이행하기로 약속한 특약사항을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 시가 약 2,100,000,000원 상당의 피해자 소유의 위 토지를 피고인의 형 R 및 R가 운영하는 주식회사 S 명의로 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 사기 가. 피해자 T에 대한 사기 피고인은 2016. 9. 1.경 김제시 U에 있는 V 사무실에서 피해자 T에게 "전북 완주군 W 일원 지적 표상 X 임야 564m², Y 임야 449m²를 개발하여 분양금액 382,500,000원, 1차 계약금 20,000,000원, 2차 계약금 130,000,000원, 잔금 232,500,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌(Z)로 2016. 9. 1. 20,000,000원, 2016. 9. 2. 130,000,000원, 합계 150,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피해자 AA에 대한 사기 피고인은 2016. 1. 11.경 전북 완주군 AB에 있는 (주)B 사무실에서 피해자 AA에게 "전북 완주군 W 일원 지적 표상 AC 551m²를 분양금액 200,000,000원, 계약금 60,000,000원, 잔금 140,000,000원, 전북 완주군 W 일원 지적 표상 AD 521m²를 분양금액 189,000,000원, 계약금 40,000,000원, 잔금 149,000,000원에 위 토지를 개발한 후 매도하겠다." 라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 11. 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌 (Z)로 100,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 다. 피해자 AE에 대한 사기 피고인은 2016. 1. 3.경 전북 완주군 AF에 있는 AG사무실에서 피해자 AE에게 "전북 완주군 W 일원 지적 표상 AH 448m²를 개발하여 분양금액 189,000,000원, 계약금 100,000,000원, 잔금 89,000,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 3. 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌(Z)로 100,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 라. 피해자 AI에 대한 사기 피고인은 2016. 4. 28.경 전북 완주군 AJ에서 피해자 AI에게 "전북 완주군 W 일원 구적표시상 AK 537m²를 개발하여 분양금액 243,000,000원, 1차 계약금 36,000,000원, 2차 계약금 36,000,000원, 잔금 171,000,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌(Z)로 2016. 4. 28. 36,000,000원, 2016. 6. 28. 36,000,000원, 합계 72,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 마. 피해자 AL에 대한 사기 피고인은 2016. 1. 12.경 전북 완주군 AB에 있는 (주)B 사무실에서 피해자 AL에게 "전북 완주군 W 일원 지적표시상 AM 561m²를 개발하여 분양금액 238,000,000원, 1차 계약금 7,000,000원, 2차 계약금 83,000,000원, 잔금 148,000,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌(Z)로 2016. 1. 12. 7,000,000원, 2016. 1. 15. 83,000,000원, 합계 90,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 바. 피해자 AN에 대한 사기 피고인은 2016. 11. 2.경 전주시 완산구 AO아파트 부근 상호불상의 공인중개사 사무실에서 피해자 AN에게 "전북 완주군 W 일원 지적표시상 AP 529m²를 개발하여 분양금액 250,000,000원, 1차 계약금 55,000,000원, 2차 계약금 20,000,000원, 잔금 175,000,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌(Z)로 2016. 11. 2. 55,000,000원, 2016. 11. 15. 20,000,000원, 합계 75,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 사. 피해자 AQ에 대한 사기 피고인은 2017. 11. 7.경 전주시 완산구 AR에 있는 (주)B 분양 사무실에서 피해자 AQ에게 "전북 완주군 W 일원 구지적 표상 AS 453m²를 개발하여 분양금액 233,000,000원, 계약금 65,000,000원, 잔금 168,000,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 11. 7. 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌 (Z)로 65,000,000원을 교부받았다. 아. 피해자 AT에 대한 사기 피고인은 2017. 1. 2.경 전북 완주군 AF에 있는 AG사무실에서 피해자 AT에게 "전북 완주군 W 일원 826m²를 개발하여 분양금액 437,000,000원, 1차 계약금 37,000,000원, 2차 계약금 100,000,000원, 잔금 300,000,000원에 매도하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 위 토지를 개발하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 (주)B 명의 J 계좌(Z)로 2017. 1. 2. 37,000,000원, 2017. 1. 4. 100,000,000원, 합계 137,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 업무상횡령 피고인은 전북 완주군 AB에 있는 주식회사 B의 실질적 대표로서 위 회사의 자금관리 업무 등에 종사해왔다. 피고인은 2016. 3. 6.경 위 장소에서 피해자 주식회사 B 자금을 업무상 보관하던 중, 주식회사 B 명의 J 계좌(계좌번호 Z)에서 7,000,000원을 피고인 명의 AU 계좌(AV)로 송금한 후, 같은 날 5,000,000원을 채무 변제 명목으로 AW에게 송금하여 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 5. 13.까지 별지 범죄일람표 연번 1 내지 7 기재와 같이 위 주식회사 B 명의 J 계좌에서 피고인 명의 AU 계좌로 송금한 후 개인적인 용도에 소비하고, 2016. 9. 7.경 위 주식회사 B 명의 J 계좌에서 피고인 명의 J 계좌(계좌번호 AX)로 100,000,000원을 송금한 후, 같은 날 현금으로 100,000,000원을 출금하여 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 15.까지 별지 범죄일람표 연번 8 내지 22 기재와 같이 위 주식회사 B 명의 J 계좌에서 피고인 명의 J 계좌로 송금한 후 개인적인 용도로 소비하여 합계 292,100,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(판시 범죄사실 제1항의 죄를 제외한 나머지 각 죄에 관하여) 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 범죄사실 제1항의 죄에 관하여) 1. 증인 P, AY의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. AZ에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BA에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BB에 대한 검찰 진술조서 1. T, AE, BC, AA, P, AL, AN, AQ, BD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 고소장 사본 1. 각 토지분양계약서, 구적도, 각 통장 사본, 각 등기사항전부증명서, 토지이용계획확인서(BE), 차용증, 등기부등본, 각 지적도등본, 전북 완주군 BF 부지 현황, 확약서, 각 부동산매매계약서, 거래내역서 사본(주식회사 B Z J계좌), (유)C BG I은행 계좌 거래내역서, BH BI I은행계좌 거래내역서, 토지매매약정서, 차용증, 조정조서(2017가합3238 소유권이전등기말소), 대위변제확인서, 이체내역서, 사용내역(BJ 토지 대출금), 토지매입 의향서(주식회사 BK), 지적측량결과부, 주식회사 S 대여금 내역, ㈜BL A 대여금 내역, 이체처리결과 1. 수사보고(피의자신문조서 사본 첨부), 수사보고{㈜B 거래내역서 사본 첨부}, 수사보고(고소인 예금거래내역서 제출에 대하여), 수사보고(거래내역서 사본 첨부), 수사보고(엑셀파일내역 확인), 수사보고(피의자 R 거래내역서 제출), 수사보고(감정평가서 사본 첨부), 수사보고(피해자 P의 피해금 특정) 및 첨부 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 P에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 유죄 판단의 근거(판시 범죄사실 제1항과 관련하여) 1. 피고인 주장의 요지 가. 편취의 범의와 관련하여 피고인은 전주시 완산구 BM 임야가 삼거리에 접해 있는 공터 부분을 포함하여 있어 이를 진입로로 사용할 수 있다고 하여 믿고 피해자와 부동산 매매계약 체결을 하였으나 삼거리에 접한 공터 부분은 제3자 소유의 부동산이었고, 나아가 위 임야에는 무허가 건물이 여러 채 있어 피고인 측은 매매목적물에 대한 소유권이전등기를 마친 이후에도 진입로를 확보하지 못하게 되었다. 피고인은 이로 인하여 계획한 개발행위를 할 수 없게 되어 개발된 토지의 소유권을 이전해주지 못한 것이고, 피해자와 부동산 매매계약의 특약사항으로 정한 양도소득세 역시 피해자 측의 말과 달리 3억 원 이상의 양도소득세가 부과되어 이를 약정한 기간 내에 지급할 수 없었으며, 피고인 측의 근저당권설정 의무 역시 피해자 측에서 후순위 근저당권을 설정받는 것은 의미 없다고 하여 이를 마치지 아니한 것에 불과하다. 이후 피고인 측과 피해자 사이의 부동산매매계약이 해제되어 그 소유권은 피해자에게 다시 복귀하였고, 그 과정에서 발생한 손해에 관하여 피고인 측이 피해자에게 배상할 의무를 부담하나 이는 민사상의 책임일 뿐이고, 피고인이 피해자를 기망하거나 대출금을 편취하기 위하여 매매계약을 체결한 것은 아니다. 나. 편취금액과 관련하여 설령 피고인의 유죄가 인정된다고 하더라도, 피고인은 피해자와의 사이에 매매대금을 15억 2,300만 원으로 정하여 매매계약을 체결하면서 BN조합으로부터 매매목적물을 담보로 19억 원을 대출받아 피해자에게 매매대금 15억 2,300만 원을 모두 지급해 주었으므로, 피고인의 편취금액은 위 19억 원에서 15억 2,300만 원을 공제한 3억 7,700만 원에 불과하다. 따라서 피고인에게는 특정경제범죄가중처벌등에관한벌률위반(사기)죄가 성립할 수 없다. 2. 인정 사실 가. 피고인과 피해자의 매매계약 체결 1) 피해자는 아래 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)의 소유자였다(수사기록 제3권 823면), BO감정평가법인은 이 사건 부동산에 관하여 감정평가금액이 합계 약 27억 5,200만 원인 감정평가서를 발급하였다(수사기록 제4권 1400면 내지 1409면) 2) 피해자와 피고인은 2016. 12. 13. 이 사건 부동산의 매매대금을 15억 2,300만 원으로 하고, 그 밖에 피고인이 아래 특약사항을 이행하기로 하는 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 부동산매매계약'이라고 한다). 다만 피해자와 피고인은 형식적으로 위 8 내지 11 기재 각 부동산에 관해서는 매수인을 피고인의 형인 R로, 위 1 내지 7 기재 각 부동산에 관하여 매수인을 R가 운영자인 주식회사 S(이하 'S'이라 한다)으로 하는 매매계약서를 작성하였다(수사기록 제3권 812~813면, 1049면). 이에 따라 2016. 12. 13. 위 1 내지 7 기재 각 부동산에 관하여 S 명의의, 위 8 내지 11 기재 각 부동산에 관하여 R 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다(수사기록 제3권 819면). 3) 피해자와 피고인은 이 사건 부동산매매계약 체결 당시 피고인이 피해자에게 매매대금을 지급하는 이외에 아래와 같은 특약사항을 별도로 이행하기로 약정하였다(수사기록 제3권 814면, 이하 '이 사건 특약'이라고 한다). 4) 피고인은 2016. 12. 13. 피해자에게, 피고인이 차용인, 차용금이 3억 원, 2억 8,000만 원인 차용증서를 각 작성하여 교부하였다(수사기록 제3권 816면). 나. 피고인의 대출 및 매매대금의 지급 1) 피고인은 2016. 12. 13. S을 채무자로 하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하고 BN조합로부터 19억 원을 대출받았다(수사기록 제3권 824면). 2) 피고인은 이 사건 부동산 매매대금 중 12억 5,000만 원은 피해자의 계좌로 입금하고, 나머지 매매대금 273,000,000원은 피해자에게 현금으로 지급하였다(수사기록 제3권 837면). 다. 이 사건 부동산매매계약과 관련한 분쟁 경과 1) 피고인은 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 상당 기간이 지나도록 이 사건 특약에 기한 채무를 전혀 이행하지 않았다. 이에 피해자는 매매계약의 명의인인 S, R을 상대로 전주지방법원에 위 계약상의 의무불이행을 이유로 위 계약을 해제하고, 원상회복을 구하는 취지의 소송을 제기하였다(수사기록 제4권 1637~1647면). 2) 피해자와 S, R 사이에 2018. 5. 4. 임의조정이 성립되었다(수사기록 제3권 817~818면). 임의조정의 주된 내용은 'S, R가 임의조정 후 일정 시점까지 이 사건 특약에 따른 약정을 이행하되, 2018. 11. 3.까지 이행하지 않을 경우 이 사건 부동산에 경료된 S, R 명의의 소유권이전등기를 말소하고, 이와 관련한 피해자의 손해에 대하여 책임을 진다'는 것이다. 3) 결국 이 사건 부동산에 관한 S, R 명의의 소유권이전등기는 모두 말소되어 피해자에게 소유권이 환원되었다. 피해자는 2018. 6. 14. S이 이 사건 부동산을 담보로 BN조합으로부터 대출받은 대출금채무1,927,147,514원을 대위변제하고(원금 1,900,000,000원, 이자 27,147,514원), 이 사건 부동산에 대한 미납세금(재산세) 2,229,870원을 납부하였다(수사기록 제3권 825~826면). 3. 판단 가. 편취의 범의와 관련하여 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 특히, 거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 거래물품 등을 편취할 고의가 있었는지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도3775 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 특히 피고인이 이 사건 부동산매매계약에 따른 특약사항을 전혀 이행하지 못한 점, 피고인의 재정상태, 이 사건 부동산매매계약에 따른 매매대금, 특약사항 이행에 필요한 비용 등의 액수 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 부동산매매계약에 따른 의무를 이행할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 이 사건 부동산을 편취하였다고 인정되고, 피고인에게는 피해자에 대한 편취의 범위를 충분히 인정할 수 있다. 가) 이 사건 부동산매매계약의 특징 피고인은 이 사건 부동산을 매수하면서 이를 담보로 대출받은 대출금 중 일부로 매매대금을 지급하고, 추후 특약사항(양도소득세의 대납, 개발된 토지의 소유권 이전 등)의 이행을 통해 추가적인 급부를 하기로 약속하고 소유권이전등기를 경료받아 자신의 돈을 전혀 투입하지 아니하고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득하였다. 나) 이 사건 부동산매매계약 체결 당시 피고인의 재정 상황 피고인은 2009년경 체납된 세금을 납부하지 못하여 자신의 명의로 대출을 받을 수 없었고, 자신이 명의를 이용하여 부동산 개발 사업 역시 할 수 없었다(수사기록 제5권 1860면). 이러한 이유로 피고인은 이 사건 부동산매매계약을 체결할 때까지도 아내인 AZ 또는 형인 R 명의로 사업에 필요한 부동산을 취득하거나 AZ 또는 R가 대표인 사업체를 통하여 부동산을 취득하였다. 따라서 피고인은 피고인 명의의 자산으로는 이 사건 부동산매매계약에 따른 특약사항을 이행할 능력이 없었다. 다만 피고인이 AZ 또는 R 명의로 운영하는 사업체를 통하여 경제활동을 영위했던 만큼 위 사업체의 운영을 통하여 얻은 수익을 가지고 위 부동산매매계약에 따른 의무를 이행할 수 있다고 주장할 여지가 있다. 그러나 아래에서 보는 것과 같이 피고인은 오히려 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금 중 매매대금 상당액을 제외한 나머지 돈을 기존의 사업체의 운영비로 사용하거나 개인적인 용도로 사용하였는바, 이에 의하면, 위 사업체를 통한 의무 이행 역시 어려운 상황이었던 것으로 판단된다. 결국 피고인은 이 사건 부동산매매계약 체결 당시 스스로의 자력으로는 이 사건 특약을 이행할 수 있는 능력이 없었다. 다) 이 사건 대출금의 사용처 그렇다면, 피고인으로서는 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금 중 매매대금을 지급한 나머지 대출금을 이 사건 부동산 개발사업을 위한 비용으로 투자하지 않는 한 달리 이 사건 부동산 개발사업 및 이를 통한 이 사건 특약을 이행할 능력이 없었던 것으로 판단된다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 대출금 중 매매대금을 제외한 나머지 금액의 대부분을 이 사건 부동산의 개발 내지 이 사건 특약의 이행과 무관한 용도로 사용하였다. 피고인은 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금에서 피해자에게 지급한 매매대금 상당액(15억 2,300만 원)을 제외한 나머지 돈 중, 6,000만 원으로 취·등록세를 납부하고, 1억 5,000만 원으로 형인 R에 대한 채무를 변제하였으며, 1억 3,000만 원에서 1억 4,000만 원을 이 사건 부동산의 측량비용, 개인 채무 변제, 피고인이 별도로 진행하던 전원주택사업의 공사비용, 직원 급여 등으로 사용하는 등 대부분을 이 사건 특약 이행과는 무관한 용도로 사용하였다(수사기록 제3권 1053, 1088, 1287면). 피고인은 수사기관에서 "양도세는 2개월 정도 납부 기간이 있었기 때문에 그 사이 양도세를 최대한 줄일 수 있는 방법을 찾고 있었고, 그 당시 5차 사업이 마무리 공사를 하며 잘 진행될 거라고 생각되어 형님 채무 변제와 일부 공사대금으로 먼저 사용을 했습니다. 그런데 5차 사업이 갑자기 문제가 발생하여 그 뒤 돈을 차용할 곳이 없어서 양도세를 납부하지 못한 것입니다."라고 진술하였다(수사기록 제3권 1054면). 그런데 5차 사업을 진행하던 주체인 주식회사 B는 이 사건 부동산매매계약 체결 당시 이미 사업 진행에 차질이 생겨 재정 상황이 좋지 아니한 상황이었고, 오히려 앞서 살펴본 것처럼 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 받은 대출금 중 일부가 위 B의 운영자금으로 사용되어야 하는 상황이었다. 따라서 대출금에 관한 피고인의 개인적 사용이 이 사건 대출 당시에 피고인이 전혀 예상할 수 없었던 갑작스러운 사정에 의한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 피고인이 기존 채무의 변제와 기존 사업체의 운영비 등에 위 대출금을 지출한 점에 비추어 이 사건 대출 당시 위와 같은 용도로 지출할 수밖에 없음을 충분히 예상할 수 있었고, 나아가 피고인의 당시 재정 상황에 비추어 피고인이 위와 같은 지출을 위한 재원을 마련할 별도의 방법도 없었던 것으로 판단된다. 그렇다면 피고인은 대출 당시 대출금이 이 사건 부동산매매계약과 무관한 용도로 사용될 수 있음을 충분히 예상하고 있었다고 인정된다. 라) 피고인의 이 사건 부동산매매계약에 따른 의무이행능력 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 부동산매매계약에 따른 의무를 이행하지 못한 원인이었다고 주장하는 사정들은 실제 피고인의 의무이행에 장애가 되는 사정이 아니거나, 매매계약 체결 당시 피고인이 충분히 예상할 수 있었던 사정들이다. 따라서 이 사건 부동산매매계약 체결 이후 예상치 못한 사정의 발생으로 이 사건 특약을 이행하지 못하였다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양도소득세 납부 관련 피고인이 검찰에서 매매계약 체결 당시에 차용증서를 써준 대로 양도소득세를 약 3억 원 정도로 예상했고, 매매 이후 양도소득세를 줄이는 방법을 찾았다는 취지로 진술한 점(수사기록 제5권 1904면), 이 사건 특약을 보면, 양도세액만큼 차용증을 작성한다고 기재되어 있는데(수사기록 제3권 814면), 이에 따라 작성된 것으로, 보이는 차용증서의 금액이 3억 원으로 기재된 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 이 사건 부동산을 매수할 당시부터 이 사건 부동산 매매에 따른 양도소득세가 3억 원 정도로 부과될 것이라는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 판단된다. 따라서 피해자가 알려준 금액보다 더 많은 금액의 양도소득세가 부과되어 특약사항에 따른 의무를 제때 이행하지 못하였다는 피고인의 주장은 이유 없다. 피고인이 이 사건 부동산 개발을 실질적으로 진행하지 아니한 점 관련 이 사건 부동산매매계약에 직접 관여한 피해자, AY, BA이 이 법정에서 한 진술을 종합하면, 피해자 측은 이 사건 부동산의 경계가 불명확한 점을 사전에 알리고, 이 사건 부동산 위에 무허가 건물이 지어져 있다는 사실 역시 피고인 측에 설명한 것으로 판단된다. 공터 부분의 진입로 사용과 관련하여서도 피해자는 수사기관과 이 법정에서 일관되게 이와 같은 말을 한 적이 없다고 진술하였고, 피해자 측에서 실질적으로 이 사건 부동산매매계약 체결절차를 진행한 AY이 이 법정에서 한 진술에 의하더라도 피해자 측에서 공터 부분을 진입로로 사용할 수 있다고 말한 사정은 보이지 아니한다. 달리 피고인의 위와 같은 주장을 인정할 만한 자료 역시 확인하기 어렵다. 이 사건 부동산매매계약 체결 절차는 피고인 측이 2016. 10.경 피해자를 찾아와 이 사건 부동산을 사겠다고 하면서 매도할 것을 적극적으로 권유하면서 진행되게 되었다. 피해자는 피고인 측이 최초로 제시한 부동산 평당 매수단가(평당 25만 원)가 자신이 생각하는 것보다 낮아 이 사건 부동산의 매도를 거절하기도 하였다. 이에 피고인 측에서 더 적극적으로 이 사건 부동산을 매수하려고 하였고, 그 과정에서 평당 매수단가를 35만 원까지 증액하였다. 그런데도 피해자는 그 금액이 적다고 하여 이 사건 부동산을 매도하기를 거부하였고, 그 과정에서 피고인 측은 매매대금을 실질적으로 증액시키는 취지의 이 사건 특약을 피해자와 합의한 후에야 비로소 이 사건 부동산매매계약을 체결할 수 있었다. 피고인은 이 사건 부동산매매계약 체결 이전에도 여러 차례 전원주택단지를 개발하여 분양하는 사업을 해왔다. 이러한 부동산개발사업을 추진함에 있어서 대상 토지의 경계를 정확하게 파악하고, 그 토지 위에 부동산개발사업의 원활한 진행에 방해되는 요소들이 없는지를 확인하는 작업은 필수적이다. 그 확인 작업은 경계측량, 대상 토지에 대한 실사, 공적 장부의 법적 검토를 통한 권리관계 분석 등이다. 피고인은 과거의 사업 경험에도 불구하고 이 사건 부동산매매계약 체결 전에 위와 같은 작업을 제대로 하지 아니한 것으로 판단된다. 그와 같은 사정을 고려할 때 피고인은 실제 공터 부분이 매매목적물에 포함되지 않고, 매매목적물인 토지 위에 무허가 건물이 있다는 사정을 알았거나, 그러한 사정들을 매매계약 체결 당시 중요하게 고려하지 않았던 판단된다. 나. 편취금액과 관련하여 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결). 피고인이 이 사건 부동산을 편취한 사안에서 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 부동산을 취득하면서 그 매매대금을 지급하였다고 하더라도 피고인이 편취하여 취득한 물건은 이 사건 부동산 자체이므로, 그 가치 상당액에서 그 매매대금을 공제하여 편취액을 판단할 것은 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 [일반양형인자] - 감경요소: 진지한 반성 다. 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 8년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 부동산매매계약의 내용을 제대로 이행할 의사나 능력도 없이 타인을 기망하여 부동산을 편취하고, 토지를 개발하더라도 온전하게 분양할 능력이 없는 상태에서 부동산개발을 명목으로 타인으로부터 분양대금을 받았으며, 자신이 운영하던 업체의 자금 관리 업무에 종사하면서 그 자금을 개인적인 용도로 사용하였다. 이러한 각 범행의 경위, 수단, 방법, 결과 등에 비추어 죄질이 매우 무겁고, 피고인의 분양 사기 범행으로 다수의 선량한 피해자들이 발생하였다는 점에서 비난가능성 역시 크다. 피고인은 사기죄로 여러 차례 처벌을 받은 적이 있음에도 또다시 동종의 범죄를 저질렀다. 피고인의 사기 범행으로 인한 편취액은 약 29억 원에 이르고, 횡령액 역시 약 3억 원으로 그 액수가 크다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 피해자 T, AA, AI을 제외한 나머지 피해자들로부터 용서를 받지 못하였다. 피해자 P(판시 범죄사실 제1항 관련)은 이 사건 부동산의 소유권을 되찾아 오는 과정에서 피고인 측이 받은 대출금(19억 원)과 이 사건 부동산의 매매대금(15억 2,300만 원)의 차액인 377,000,000원, 연체이자 27,147,514원, 미납세금(재산세) 2,229,870원 합계 406,377,384원을 지출하는 손해를 입기도 하였다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하므로 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 피해자 T, AA, AI과 합의를 하였고, 이 피해자들은 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있다. 피해자 P(판시 범죄사실 제1항 관련)에 대한 사기범행과 관련하여 피해자에게 매매대금으로 15억 3,200만 원을 지급하였고, 종국적으로 이 사건 부동산의 소유권이 피해자에게 환원되었으므로, 이 부분에 대해서는 일정 부분 피해를 회복한 것으로 볼 수 있다. 피고인의 가족들이 피고인에 대한 선처를 간곡하게 탄원하고 있다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.