서울중앙지방법원-2020고합615

공소사실 피고인은 B종교단체 소속 목사이자 C단체 공동회장 및 대변인으로 활동하고 있고, 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 전북 D 선거구에 E정당 소속으로 출마하였다가 낙선한 사람이다. 누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없고, 공직선거법의 규정에 의한 공개 장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 그럼에도 피고인은 F일자 13:00경 서울 종로구 세종대로 172에 있는 광화문광장에서 개최된 ‘G’에 참여하여 C단체 대변인 자격으로 연단에 올라 그곳에 설치된 확성장치(확성기)에 연결된 마이크를 이용하여 집회 참가자들에게 “H정당은 I이 만든 당입니다. 맞죠? 그러므로 H정당을 지지하면 J을 지지하는 것입니다. 여러분! 여러분! 제가 ‘K’라고 외치면 ‘J’이라고 외쳐 주십시오. 여러분 이번 4·15 선거에 절대로 H정당이 J이라는 사실을 깨닫게 해주십시오. 저들은 J을 감추어놓고 위장한 정당입니다. H정당은 I이 만든 J입니다.”라며 제21대 국회의원 선거에서 H정당 및 그 소속 후보자를 지지하지 말아 달라는 취지로 발언하였다. 이로써 피고인은 선거운동을 위하여 확성장치를 사용함과 동시에 선거운동 기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 한 사실은 인정하나, 피고인은 H정당에 대한 비판 발언을 하였을 뿐이고, ‘특정 후보자’를 언급하지 않았다. 나. 이 사건 발언 당시인 F일자에는 어떠한 후보자도 특정되지 않았으므로 피고인의 이 사건 발언은 선거운동에 해당하지 않는다. 다. 설령 특정 후보자를 ‘비례대표 후보인 정당’으로 해석한다고 하더라도, 이 사건 발언 당시에는 4·15총선에 비례대표를 출마시킬 정당이 특정되지 않았으므로 피고인의 이 사건 발언은 선거운동에 해당하지 않는다. 라. 따라서 피고인이 공직선거법에서 정한 선거운동을 하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 무죄이다. 3. 판단 가. 관련 법령 이 사건 공소사실은 피고인이 이 사건 발언을 한 행위가 공직선거법 제254조 제2항, 제255조 제2항 제4호, 제91조 제1항에 따라 처벌되어야 한다는 것으로 적용되는 법령의 내용은 다음과 같다. 공직선거법 제254조 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물․용구 또는 각종 인쇄물, 방송․신문․뉴스통신․잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 제58조 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 1.~6. 생략 제255조 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한)제1항·제3항 또는 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례)제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 제91조 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 나. 공직선거법상 선거운동의 의미와 특정 정당을 지지하거나 반대하는 발언이 선거운동에 해당하려면 특정한 후보자의 존재가 전제되어야 하는지 여부 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의 사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 공직선거법 제58조 제1항은 '당선'의 기준을 사용하여 '선거운동'의 개념을 정의함으로써, '후보자를 특정할 수 있는지의 여부'를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 따라서 선거운동의 개념은 '특정한' 또는 적어도 '특정될 수 있는' 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 물론, 특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당후보자가 특정될 수 있어야 한다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 참조). 위와 같은 법리에 의하면, ’선거운동‘은 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야 하고, 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되어야 하므로, 특정 후보자를 거론하지 아니한 채 특정 정당을 지지하거나 반대하는 발언도 후보자가 특정될 수 있어야 선거운동에 해당한다. 다. 후보자가 특정되는 시기를 언제로 볼 것인지에 관한 기준 이에 관하여도 앞서 본 바와 같이 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이다. 대통령선거의 경우에는, 대통령 선출 과정은 선거 국면에 본격적으로 돌입하기 전부터 전체 국민의 지대한 관심의 대상이고, 기성 정당 대부분이 그 절차에 참여한다. 대통령선거의 실시 일정은 선거인 누구나 쉽게 예측할 수 있음은 물론, 국회의원선거 등 다른 선거와는 달리 전국이 하나의 선거구이기 때문에 각각의 정당과 그 공천을 받은 후보자는 전체 선거인을 상대로 자신에 대한 지지를 호소하게 된다. 따라서 대통령선거가 얼마 남지 않아 가시화된 때라면 후보자 공천이 예상되는 특정 정당을 지지·옹호하거나 반대·비난하는 인터넷 게시글 등을 작성하는 행위는 선거인의 관점에서 객관적으로 보아 대통령선거에서 그 정당의 공천을 받아 출마할 후보자의 당선이나 낙선을 직접 목적으로 하는 행위로 받아들여질 수 있다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조). 즉, 대통령선거의 경우 특정 정당의 후보자 등록일 또는 공천과정을 통한 후보자 확정일 이전이라도, 각 정당의 후보자가 출마를 선언하여 대통령선거 국면이 본격적으로 전개된 시기부터는, 선거인의 관점에서 객관적으로 보아 특정 정당의 후보자가 특정되었다고 볼 수 있다. 이와 달리 국회의원선거의 경우, 지역구국회의원선거는 각 지역구 단위로, 비례대표국회의원선거는 전국을 하나의 선거구로 실시되고, 특정 정당 내에서 각 지역구별로 다수의 사람이 출마를 선언하는 경우가 대부분이며, 이는 비례대표국회의원선거의 경우도 마찬가지이다. 따라서 국회의원선거의 경우에는 후보자 등록일은 아니라 하더라도 적어도 특정 정당 내에서의 경선이나 후보자 공천심사 등의 과정을 통하여 특정 정당의 후보자로서 확정되지 않은 이상 후보자가 특정되었다고 볼 수 없다. 비례대표국회의원선거의 경우, 선거인이 후보자의 지명도, 자질, 능력 등 후보자의 개인적인 면모보다 특정 정당의 정강, 정책실현의지 등을 기초로 선거권을 행사하게 되고, 투표용지도 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만을 표시하게 되어 있으며 전국을 하나의 선거구로 하므로, 정당선거의 성격이 두드러지는 것은 사실이다. 그러나 정당을 중심으로 정치적 활동과 선거운동 등이 행하여지는 현대사회에서는 지역구국회의원선거의 경우에도 유권자들의 선택에 있어서 후보자의 개인적인 자질과 더불어 그 후보자의 추천정당 및 그 정당의 정강·정책이 중요한 판단 근거의 하나가 되므로 정당선거의 성격을 갖고 있는 것은 마찬가지이고, 비례대표국회의원선거의 경우 선거인들이 각 정당의 후보자명부를 보고 특정 정당에 투표할 뿐만 아니라 각 정당이 추천한 후보자들의 면면과 순위 역시 선거인들이 어느 정당에 투표할지를 결정하는 주요한 근거로 되는 것을 부정할 수 없다. 따라서 비례대표국회의원선거에 있어서도 후보자가 확정되지 않은 이상 후보자가 특정되었다고 볼 수 없다. 라. 구체적인 판단 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 제21대 국회의원선거 예비후보자등록신청 개시일은 선거일인 2020. 4. 15.부터 120일 전인 2019. 12. 17.이었고, 후보자등록신청은 선거일 전 20일부터 2일간인 2020. 3. 26.부터 같은 달 27.까지 이루어졌다. H정당 내에서 2019년 내내 청와대 수석비서관, 장관들의 차출설이 끊이지 않았고, 2019. 10.경에는 현역 중진의원들에 대한 물갈이 압박이 점점 거세질 것으로 전망하는 언론보도가 있었으며, 각 지역구마다 다수의 출마예상자가 언론에 보도되었다. H정당은 2019. 11. 중순경에 공직선거후보자검증위원회를 설치해 출마희망자에 대한 검증을 시작하였고, 2020. 2. 26.까지 경선이 진행된 후 후보자가 확정되었다. 한편, 비례대표제를 둘러싼 공직선거법 개정이 2020. 1. 14. 마무리되면서, 이전의 국회의원선거 때와 변동 없이 국회의 의원정수가 지역구국회의원 253명, 비례대표국회의원 47명으로 정해졌고, 연동형 비례대표제가 도입되었으며, H정당은 비례대표국회의원 후보자를 추천하지 않았다. 피고인은 제21대 국회의원선거일인 2020. 4. 15.부터 160여 일 전인 F일자 광화문광장에서 전국에서 모인 수만 명의 군중 앞에서 이 사건 발언을 한 사실을 인정하고 있다. 이 사건 발언은 4·15 선거에서 H정당을 반대하라는 것이므로, 2020. 4. 15. 실시하는 제21대 국회의원선거라는 특정 선거를 위한 것임은 인정된다. 그러나 위에서 본 바와 같이, 피고인이 이 사건 발언을 한 때는 H정당의 지역구 및 비례대표국회의원 후보자가 확정되기 전이었으므로, H정당의 후보자가 특정되었다고 할 수 없고, 따라서 피고인이 제21대 국회의원선거에서 H정당을 반대하라는 내용의 이 사건 발언을 한 것이 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동기간 전에 집회의 방법으로 선거운동을 하고, 동시에 공직선거법의 규정에 의한 장소·용도로 사용하는 경우를 제외하고 확성장치를 사용하여 선거운동을 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.