수원지방법원안양지원-2017고합48

범죄사실 피고인 A는 J 회장으로서 J 계열사인 주식회사 K(구 주식회사 L, 이하 'L'라 한다), 주식회사 M(구 N 주식회사, 이하 'N'이라 한다), 주식회사 O(구 AJ 주식회사, 주식회사 BI으로 변경되었다. 이하 'O'라 한다), 주식회사 P(이하 'P'이라 한다), 주식회사 S의 실제 경영자로 위 각 회사들의 운영을 총괄하는 자이고, 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 J 계열사의 자금, 회계 및 세무 업무를 총괄했던 사람으로서 2007. 3.경부터 2011. 8.경까지 O의 재무담당 상무로 재직하고, 2008. 5. 6.경부터 L의 대표이사로 재직하면서 동시에 2008. 8. 7.경부터 2010. 3. 31.까지 N의 이사로 재직하였던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 2007. 12. 3.경 피해자 O(이하 '피해자 회사'라고 한다)가 (주)DX(이하 'DX'이라 한다)과 인체감지센서 개발과 관련하여 공동사업계약을 체결한 것을 기화로, DX 명의의 계좌를 이용하여 마치 피해자 회사가 DX에 공동사업계약에 따른 개발비 등 명목으로 25억 원을 실제 지급한 것처럼 가장하고 위 금원을 DX으로부터 돌려받은 다음 피고인들이 임의로 사용하기로 공모하였다. 이에 피고인 B는 2007. 12. 31.경 서울시 강남구 삼성동에 있는 코엑스 인근 은행에서, 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 25억 원을 피해자 회사 명의의 신한은행 계좌(DY)에서 출금하여 DX 명의의 우리은행 계좌(DZ)로 송금하고 같은 날 피고인 B가 DX의 직원과 함께 입금받은 25억 원을 인출하여 돌려받은 다음 피고인 A가 지정하는 회사 업무와 무관한 자들에게 송금하는 등 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 금원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 업무상배임 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 피해자 회사 명의로 다른 회사의 채무를 연대보증하거나 담보제공을 하는 경우 주채무자인 다른 회사의 자금상황을 미리 확인하여 다른 회사가 채무를 변제할 능력이 있다고 판단되면 연대보증, 담보제공을 하고, 다른 회사로부터 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취함으로써 연대보증, 담보제공으로 인하여 피해자 회사에 재산상의 손해를 가하거나 손해발생의 위험이 초래될 가능성이 있는지 확인하여 이를 방지하여야 하고, 또한 연대보증, 담보제공을 하는 경우에도 다른 회사의 재무상황 변경 등에 따라 피해자 회사가 보증 등 채무를 면할 수 있는 조치를 취하는 등 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무가 있다. 가. 업무상배임 피고인들은 2008. 7. 9.경 L가 N을 인수하는데 필요한 자금으로 사용하기 위해 수산업협동조합중앙회(이하 '수협'이라 한다)로부터 주채무자를 L로 하여 약 490억 원을 대출받기로 하고, L로부터 연대보증에 대한 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하고, 피해자 회사가 연대보증채무를 이행할 경우를 대비한 구상권 확보 등의 조치를 일절하지 아니한 채 피해자 회사로 하여금 위 L의 490억 원의 대출금 채무에 대하여 연대보증을 하게 하였다. 피고인들은 위와 같이 L가 수협으로부터 490억 원을 대출받기로 하고 피해자 회사로 하여금 대출금 채무에 대한 연대보증을 한 이후, 2008. 8. 8.경 L가 인수하는 N 소유의 'T에 대한 장래 수익배분금채권'을 수협에 담보 목적으로 양도하였는데, 위 수익배분금채권은 장래 N과 T 사이의 협의 또는 쟁송에 따라 채권금액을 특정해야하는 상황이었고 피고인들이 연대보증할 당시 그 채권금액이 대출원리금을 상회할지 여부는 불분명한 상황이었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 L에게 시가 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상의 손해발생의 위험을 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 2009. 12. 29.경 N이 푸른상호저축은행으로부터 30억 원을 대출받을 수 있도록 하기 위해 N이 대출금을 변제하지 못할 경우를 대비한 담보 확보 등의 조치를 일절 하지 아니한 채 피해자 회사가 위 은행에 정기예금한 약 30억 원의 예금 채권(계좌:EA)을 담보로 제공하게 하고, 같은 달 31.경 N이 위 은행으로부터 30억 원을 대출받을 수 있도록 하기 위해 N이 대출금을 변제하지 못할 경우를 대비한 담보 확보 등의 조치를 일절 하지 아니한 채 피해자 회사가 위 은행에 정기예금한 30억 원의 예금 채권(EB)을 담보로 제공하게 하였으나, 2011. 4. 25.경 N이 위 대출금 채무를 변제하지 못하여 결국 피해자 회사의 위 정기예금 채권으로 이를 변제하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 N로 하여금 60억 원의 대출금 채무에 대한 담보제공의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 60억 원의 재산상의 손해를 가하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 2009. 12. 31.경 N이 외환은행으로부터 50억 원을 대출받을 수 있도록 하기 위해 N이 대출금을 변제하지 못할 경우를 대비한 담보 확보 등의 조치를 일절하지 아니한 채 피해자 회사가 외환은행에 정기예금한 약 50억 원의 예금 채권을 담보로 제공하게 하고, 2012. 1. 4.경 N이 위 대출금 채무를 변제하지 못하여 결국 피해자 회사의 위 정기예금 채권으로 이를 변제하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 N로 하여금 50억 원의 대출금 채무에 대한 담보제공의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 50억 원의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AF, BT, AB, EC의 각 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인 B 작성의 사실확인서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 60, 62, 65, 69번) 및 그 첨부자료 1. 각 합의서, 질권설정계약서, 특허등록원부, 공동사업계약, 투자계약서, 주식회사 AJ 이사회 회의록, 대출약정서, 각 이사회 회의록, 각 금전소비대차계약서, 상환계약서, 제72차 확대여신심사위원회 부의안건 제1호, 승인서, 각 타인에 대한 담보제공 결정, 계좌거래내역(통합) 1. 통장사본, 무통장입금증, 대출원리금 계산서(영수증) 등, 각 타행환 입금증 등 1. 의정부지방법원 결정(2012타채3867 채권압류 및 전부명령), 중재 판정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상 횡령의 점, 단 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 15년으로 한다], 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 각 유기징역형 선택, 단 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 15년으로 한다] 1.경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 푸른상호저축은행에 60억 원 예금 채권을 담보 제공함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 1. 배상명령신청 각하 피고인들: 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호(형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 대하여 1) 피고인 A는 피해자 회사와 DX과 사이에 공동사업계약을 체결하여 DX에게 25억 원을 지급한 이후 DX으로부터 25억 원을 다시 반환받은 사실에 대하여 인정한다. 그러나 이는 피고인 A가 피해자 회사의 대표이사로서 2007년 이전 이미 29억 원을 부정하게 지출하는 방법으로 횡령 범행을 범하였거나 피해자 회사를 인수한 후 피해자 회사의 29억 원이 분식회계 된 사실을 알고 이를 피해자 회사의 주식회사 R(2011년경 P에 합병되었다, 이하 'R'이라 한다)에 대한 대여금으로 회계처리한 바 있는데 마침 DX에 대한 초기 투자금이 25억 원에서 1억 원으로 변경되자 반환받은 25억 원 중 24억 원을 R 명의로 피해자 회사 명의의 은행계좌에 입금하여 대여금을 반환받은 것으로 처리하는 등 피해자 회사의 운영에 필요한 자금을 조달하기 위함이었으므로, 피고인 A에게는 불법영득의 의사가 없었다. 2) 또한 이미 2007년 이전에 29억 원에 대한 횡령 범죄가 기수에 이르렀다면 DX에 지급한 25억 원을 돌려받아 R에 대한 29억 원 대여금을 변제받은 것은 불가벌적 사후행위에 해당하므로 피고인 A에게는 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 업무상배임 범행에 대하여 피고인 A가 L로 하여금 수협으로부터 N의 주식양수 대금으로 사용하기 위한 자금 490억 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받는 내용의 이 사건 대출 약정을 체결하게 할 당시 이에 대한 담보로 1,220억 상당의 N의 T에 대한 수익배분금채권과 피고인 A의 개인 재산 등이 담보로 제공되어 있었고 J의 다른 계열사도 연대보증을 하는 등 충분한 담보가 제공되어 있었으므로, 피해자 회사가 이 사건 대출 약정에 연대보증을 하더라도 구체적인 위험이 발생하기 어려운 상황이었다. 또한 피고인 A가 수협에게 이 사건 대출금을 모두 변제한 후 각 회사들이 기여한 만큼 지분을 배분받는 것을 내용으로 하는 공동사업약정을 체결하여 피해자 회사에 이익이 배분될 예정이었고, 2010. 9. 20.경 이 사건 대출 약정의 연대보증에서 피해자 회사를 제외시키기도 하는 등 피해자 회사에 손해가 발생할 위험은 없었으므로, 피고인 A에게는 피해자 회사에 손해를 가한다는 업무상배임의 고의가 없었다. 다. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행에 대하여 피고인 A가 N이 푸른상호저축은행과 외환은행으로부터 합계 110억 원을 대출받는 과정에서 피해자 회사의 110억 원에 대한 정기예금 채권을 담보로 제공하게 한 사실은 있으나, 당시 N의 T에 대한 수익배분금채권이 존재하는 등 N 의 자본은 충분하였고 P이 피해자 회사의 110억 원의 구상금채권에 대하여 연대보증을 하는 등의 지급보증서를 작성하였는바, 위와 같이 피고인 A가 위와 같은 대출 약정에 피해자 회사의 정기예금 채권을 담보로 제공하게 한 것은 피고인 A의 경영상 판단에 의한 것으로 피고인 A에게는 피해자 회사에 손해를 가한다는 업무상배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 대한 판단 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A는 피고인 B와 공모하여 피해자 회사 소유의 25억 원을 DX에 송금하고, 이를 돌려받아 임의로 사용하는 방법으로 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인들은 피해자 회사의 대표이사 또는 자금 업무를 총괄했던 사람으로서 피해자 회사와 DX 사이에 2007. 12. 3.경 인체감지센서를 개발하는 DX의 사업에 25억 원을 투자하는 내용의 공동사업계약을 체결하였고, 위 공동사업계약에 따라 피해자 회사에서 2007. 12. 31. DX으로 25억 원을 송금함으로써 위 공동사업계약에 따른 투자금을 집행하였다. 나) 피고인 B는 피해자 회사로부터 DX으로 25억 원이 입금되자 피고인 A의 지시를 받아 DX 직원과 함께 은행에 DX 명의의 은행계좌에 연결된 통장을 가지고 찾아가 위 25억 원을 인출한 후 제3자인 ED에게 25억 원 전액을 송금하였고, 이후 위 돈의 행방에 대하여는 잘 알지 못하고 있다. 다) 증인 EC은 이 법정에서 인체감지센서 개발 비용은 3~4억 원 정도 필요하였지만 피해자 회사가 DX의 매출액을 초과하는 25억 원을 제시하여 2007. 12. 3.경 25억 원을 투자받기로 하는 내용의 공동사업계약을 체결하였고, 공동사업계약서 제3조 3항에 의하면 2008. 2. 29.까지 개발 성과물을 제출하여야 하지만 그때까지 기술개발은 불가능하였다고 진술하면서 당시 피해자 회사와의 공동사업계약을 주선한 AV이 피해자 회사로부터 투자금을 지급받으려면 피해자 회사의 자금을 한 바퀴 돌려야 된다고 이야기 하여 투자금을 지급받기 위하여 피해자 회사로부터 25억 원을 지급받았다가 바로 돌려주었다고 진술한다. 라) 피해자 회사는 DX과 사이에 2008. 2. 29.경 추가로 DX에 1억 원을 투자하고 DX이 보유한 특허권을 담보로 제공받기로 하는 내용의 합의서를 작성한 이후 실제로 2008. 3. 7. DX에 1억 원만을 지급하였음에도 불구하고 피해자 회사가 DX에 형식상으로 지급하였다가 돌려받은 25억 원까지 합한 26억 원 전부에 대하여 DX에 대한 선급금으로 계상하였다. 이후 DX의 대표이사였던 EC이 2008. 11. 1.경 대표이사직에서 사임하고, DX이 2008. 11. 20.경 폐업신고(수사기록 4218쪽)를 하였음에도 불구하고 피해자 회사는 2009. 5. 29.경까지 DX(대표이사를 EC으로 표시)과 사이에 26억 원에 대한 상환을 유예하는 내용의 합의서를 수차례 작성하며 위 26억 원을 미수금으로 계상하였고, 이후 이를 손실로 비용처리하는 방식으로 대손처리를 하였다. 또한 위 과정에서 피해자 회사가 이전에 질권을 설정한 DX 보유의 특허권에 대하여 질권을 행사한 사정도 보이지 않는바(수사기록 345쪽), 피고인 A는 피해자 회사로부터 25억 원을 인출하기 위하여 자금 사정이 어려웠던 DX과 사이에 25억 원을 투자하는 내용의 계약을 체결하고, DX으로부터 25억 원을 돌려받았음에도 불구하고 형식적으로 회계처리를 선급금, 미수금 순으로 정리하는 방법으로 위 25억 원을 유용한 것으로 보인다. 마) 이에 대하여 피고인 A는 ED에게 송금한 25억 원 중 24억 원은 R 명의로 피해자 회사에 다시 송금되었으므로 사용처가 소명되었고, 그에 따라 위 금원은 피해자 회사를 위하여 사용된 것으로 보이므로 피고인 A에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 같은 날 P이 피해자 회사에 송금한 24억 원이 피고인 B가 ED에게 송금한 25억 원에서 파생된 금원인지 여부를 알 수 있는 자료가 제출되고 있지 않은 점, 피해자 회사와 R 사이에 자금 거래가 빈번하였고, 당시 R이 피해자 회사에 입금한 금원은 24억 원으로 그 액수가 다른 점, 피해자 회사의 자금을 담당하면서 ED에게 25억 원을 직접 송금하여 위 금원에 대하여 가장 잘 알고 있는 B도 이 법정에서 위 돈의 사용처에 대하여 알지 못하고, ED 통장으로 입금된 25억 원과 P에서 피해자 회사로 입금된 24억 원의 상관관계에 대해서도 알지 못한다고 진술하고 있는 점, 오히려 피고인 B는 2015. 12. 28.경 'DX과의 투자계약은 피고인 A가 피해자 회사의 자금을 빼돌리기 위한 허위계약서였다.'라는 내용의 사실확인서를 작성하기도 한 점(수사기록 636쪽), R이 피해자 회사에 24억 원을 어떠한 명목으로 송금하였는지에 대한 구체적인 내역도 제시되지 않은 점, 가사 위 25억 원이 여러 번의 송금을 거쳐 그 중 24억 원이 피해자 회사에 입금되었다 하더라도 그 과정에서 피고인 A, 피해자 회사, R 사이에 어떠한 채권·채무가 발생하였는지 알 수 없는 바 돈이 입금된 사정만으로 피고인 A가 피해자 회사를 위하여 25억 원을 인출하고 24억 원을 입금하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고인 A가 불법영득의 의사로 피해자 회사의 자금 25억 원을 인출하여 개인적인 용도나 이익을 위해 사용한 것으로 추단된다. 바) 또한 피고인 A는 2007년 이전에 이미 피해자 회사로부터 29억 원을 부정하게 지출하여 횡령 범행을 범하였으므로 DX에게 25억 원을 이체 및 반환받아 이를 피해자 회사의 부정한 회계를 바로잡는 데 사용한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 주장하나, 피고인 A는 피해자 회사로부터 29억 원을 부정하게 지출하여 횡령 범행을 범하고, 이후 피고인 A가 25억 원을 인출하여 위 29억 원에 대한 횡령 범행을 감추는 데 다시 사용하였다는 것에 대한 자료를 제시하지 못하고 있고, 가사 위와 같은 피고인 A의 주장이 인정된다 하더라도 25억 원을 위와 같이 DX에 대한 이체 및 반환받는 방법으로 피해자 회사의 자금으로부터 인출하여 사용한 행위는 새로운 범의로 별개의 횡령범행을 구성하는 것이고, 이를 이미 발생한 피해자 회사의 회계를 바로잡는데 사용하였다 하더라도 이는 횡령 이후의 사정에 불과하며, 위 행위가 피해자 회사를 위한 행위라고 보기도 어려운바, 별개의 횡령죄를 구성한다고 볼 것이다. 나. 업무상배임 범행에 대한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A는 AC 외 4명(이하 'AC 등'이라 한다) 소유의 N 주식 1,017,129주(지분율 72.65%)를 630억 원에서 향후 실사 결과 및 수익배분금채권의 가치를 감안하여 조정한 금액으로 매수하는 방법으로 N을 인수하기로 하고, 이전부터 알고 지내던 수협의 대출 담당자인 AB에게 N 주식을 매수하기 위한 자금을 대출하여 줄 것을 의뢰하였다. 이에 AB는 2008. 4. 28.경 수협 본점 심사부에 여신승인을 신청하면서 수익배분금채권과 피고인 A 및 J 계열사들의 연대보증을 담보로 550억 원을 L에 대출하되 피해자 회사가 연대보증할지 여부는 협의 중이라는 내용의 점포장의견서를 제출하였다. 나) 피고인 A는 N의 주식을 매수하기 위하여 L를 설립하고, L 명의로 2008. 6. 24.경 AC과 사이에, L가 AC 등으로부터 N 주식 1,017,129주를 580억 원에 매수하는 것으로 종전 계약을 변경하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서 AC은 피고인 A에게 N의 T에 대한 수익배분금채권에 대하여 T로부터 확인서면을 받아주기로 약정하였고, 수협은 피고인 A에게 N 주식을 매수하기 위한 자금을 대출받기 위하여 N 사이의 수익배분금채권에 대한 T의 확인서가 필요하다며 이를 요구하였다(증인 AF의 법정진술). 다) 위와 같이 L와 AC 등 사이에 인수금액이 580억 원으로 변경되자 AB는 2008. 6. 25.경 수협 심사부에 여신승인 신청금액을 490억 원으로 낮춘 점포장 의견서를 제출하였는데, 위 의견서 중 담보에 관한 내용에서 피해자 회사의 연대보증이 빠져 있었다. 라) AC은 위 약정과 달리 N의 T에 대한 수익배분금채권에 대한 확인서를 T로부터 받아오지 못하였고, T는 위 채권의 액수에 대하여 다투며 위와 같은 확인서를 써줄 수 없다고 하였다. 이후 N과 T는 다툼을 계속하다가 아래 자)항에서 보는 바와 같이 N이 T를 상대로 중재신청을 하여 2011. 1. 6.경 T는 N에게 800억 원을 지급할 의무가 있다는 취지의 대한상사중재원의 중재판정을 받기도 하였다. 마) 위와 같이 AC이 T로부터 확인서를 받아오지 못하는 등 N의 T에 대한 수익배분금채권이 확정채권으로서의 채권담보가 되지 못하자 수협에서는 2008. 7. 3. 피해자 회사를 연대보증사로 기재한 '제72차 확대여신심사위원회 부의안건 제1호'를 작성하였고, 위와 같이 수협에서 추가로 피해자 회사의 연대보증을 요구하자 피해자 회사의 대표이사 피고인 A, 이사 AG(피고인 A의 처), 이사 피고인 B, 감사 EE는 2008. 7. 9.경 이사회를 개최하여 대출금액 490억 원, 대출만기 2010. 3. 20.의 이 사건 대출 약정에 피해자 회사가 연대보증하는 내용으로 결의하였다. 바) L는 같은 날인 2008. 7. 9.경 수협과 사이에 수협으로부터 N의 주식양수 대금으로 사용하기 위한 자금 490억 원을 만기 2010. 3. 20.로 정하여 대출받기로 하는 계약을 체결하였고, 피고인 A, AG과 J 계열사들이 위 채무를 연대보증하였다. L와 수협은 위 대출약정서에서 대출절차에 관하여, 차주 측에서 수협에 L 명의 예금, L 발행주식, 차주 또는 연대보증인 소유 부동산 등을 담보로 제공하면 수협이 수협에 개설된 L 명의 계좌에 대출금을 입금하고(인출선행조건), 차주 측은 수협에 N 발행주식, T에 대한 수익배분금채권을 담보로 제공한 뒤 AC 등에게 위 자금을 지급하기로(자금집행조건) 약정하였다(대출약정서 제3조, 제8조 등 참조). 사) 위 대출약정에 따라 수협은 2008. 7. 15. 대출금 490억 원을 L 명의의 수협 계좌에 입금하면서 동시에 위 계좌의 지급정지 조치를 하였다. 아) 수협은 2008. 8. 7.경 L 계좌에서 대출금 490억 원을 AC 등의 계좌로 이체하였고, 2010. 3. 20.경 이 사건 대출금 490억 원의 만기가 도래하자 L과 사이에 1차로 대출기간을 2010. 9. 20.까지 연장하였으며, 2010. 9. 20.경 다시 대출금의 만기가 도래하자 수협과 사이에 대출기간을 2011. 2. 28.까지 연장하기로 약정하였으며, 같은 날인 2010. 9. 20.경 피해자 회사를 연대보증사에서 제외시켰다. 자) N이 T를 상대로 신청한 중재 사건에서 대한상사중재원은 2011. 1. 6. T는 N에 수익배분금으로 800억 원(부가가치세 별도)을 지급할 의무가 있다는 취지의 중재판정을 하였다(다만, 판정주문에서는 T가 N에 이미 지급한 수익배분금 189억 원을 공제한 611억 원을 지급하라는 판정을 하였다). 차) 수협은 T로부터 위 수익배분금을 받아 L에 대한 대출원리금을 변제받은 것으로 처리하였다. 카) 한편 피고인들은 N을 인수하기 위하여 페이퍼컴퍼니인 L를 설립하고, 수협으로부터 L 명의로 N의 인수자금 490억 원을 대출받으면서 피인수회사인 N로 하여금 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 반대급부를 받지 아니하고 수익배분금채권을 L의 수협에 대한 위 대출금의 담보로 제공하게 함으로써 N에 수익배분금채권액 상당의 재산상 손해를 가하고, L로 하여금 같은 액 상당의 이익을 취득하게 하여 배임행위를 하였다는 범죄사실로 기소되어 2015. 11. 26. 서울남부지방법원으로부터 피고인 A는 징역 4년, 피고인 B는 징역 3년에 집행유예 4년의 판결을 선고받았고, 현재 위 판결은 서울고등법원에서 항소심 계속 중이다. 2) 관련법리 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조). 나) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면한 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 다) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조). 3) 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면 피고인 A는 피고인 B와 공모하여 L로부터 적절한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 조치를 취하지 아니한 채 만연히 L의 이 사건 대출 약정에 연대보증을 해주어 피해자 회사에 시가 미상의 손해를 가하고 L로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 배임행위를 하였고, 이에 대한 배임의 고의도 인정된다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 대출 약정에 피해자 회사의 연대보증 외에도 L 명의 예금, L 발행주식, 차주 또는 연대보증인인 보유하고 있는 부동산에 근저당권 설정, J 계열사들의 연대보증, N 주식에 대한 주식근질권 설정, N의 T에 대한 수익배분금채권이 담보로 제공되어 있다고 하더라도 피해자 회사가 연대보증한 행위로 인하여 피해자 회사에는 구체적 위험이 발생하지 않았다거나, 피고인 A에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 2008. 6. 25.경 작성된 점포장 의견서에 수협 내부의 여신승인신청서, 점포장의견서에서 담보물로 수익배분금채권이 비중 있게 기재되어 있는 대신 피해자 회사의 연대보증이 제외되어 있었으나, T와 N 사이에 수익배분금채권의 액수에 관하여 다툼이 있어 AC이 T로부터 수익배분금채권에 대한 확인서를 받아오지 못하여 피고인 A는 수협에 수익배분금채권에 대한 T의 채무인정 확인서를 주지 못하였고, 이후에 체결된 이 사건 대출 약정에는 J 중 유일한 상장회사인 피해자 회사가 이 사건 대출 약정의 연대보증사로 새롭게 들어가게 되었다. 피해자 회사는 이 사건 대출 약정의 만기인 2010. 3. 20. 이후에도 계속 연대보증사로 기재되어 있었고, 이 사건 대출 약정이 2차로 연장된 2010. 9. 20.경 비로소 연대보증사에서 제외되었으며, 피해자 회사가 위와 같이 이 사건 대출의 연대보증사로 되었다가 제외된 사실에 대해 피해자 회사는 매년 작성되는 사업보고서에 기재하거나 코스닥시장본부, 금감원에 공시하지 않았고, 피해자 회사의 주주들은 이 사건 대출 약정에 대한 피해자 회사의 연대보증 사실을 알지 못하였다. 채권자인 수협은 채무 연체 시 T에 대한 수익배분금채권에 기해 이 사건 대출금을 변제받는 대신 피해자 회사에게 연대보증사로서의 책임을 물을 수 있었고, 그로 인해 피해자 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 구상금 채권의 확보방안도 없었으며, L를 위하여 이 사건 대출금 채무를 연대보증하면서도 어떠한 대가나 이익도 받지 못하였다. L는 피고인 A가 N을 인수할 목적으로 설립한 회사로 아무런 자금 여력이 없는 상태에서 피인수회사인 N의 자산인 T에 대한 수익배분금채권 등을 담보로 제공하고 이 사건 대출 약정을 체결하여 수협으로부터 인수자금을 대출받음으로써 위 수익분배금채권 상당액의 재산상 이익을 취득하였는데, 피고인 A가 L로부터 아무런 대가도 제공받지 아니하고 피해자 회사를 이 사건 대출 약정의 연대보증사가 되게 하여 L가 수협으로부터 N의 인수자금을 대출받을 수 있도록 한 행위는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전하여야 업무상 임무에 위배하는 행위로 이로 인해 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다고 보기에 충분하다. 피해자 회사의 2008. 7. 9.자 이사회에 따르면 'L의 N 주식 인수 거래로 인하여 당사를 포함한 전체 계열사에 기대되는 효과가 다대하므로 연대보증 안건을 가결한다.'라는 취지가 결의되어 있으나 건설회사인 N을 인수함으로 인해 피해자 회사가 피고인 A나 다른 계열회사로부터 간접적인 혜택을 받았을지는 몰라도, 연대채무를 체결한 것에 대한 직접적인 반대급부를 받았다고 보기 어렵다. 또한 피고인 A가 수협에게 이 사건 대출금을 모두 변제한 후 각 회사들이 기여한 만큼 지분을 배분받는 것을 내용으로 하는 공동사업약정이 존재하였으므로 피해자 회사에 이익이 배분될 것이었다는 취지로 주장하나, 위 공동사업약정이 존재하였다는 자료는 제출되지 않고 있고, 가사 공동사업약정이 존재한다 하더라도 위 약정만으로 피해자 회사가 연대보증을 함에 있어 충분한 담보가 제공되었다고 보기도 어렵다. 위와 같은 판단은 설령 피고인 A가 대출금 490억 원에 상당하는 다른 부동산 등의 담보를 수협에 제공하였더라도 마찬가지로 이 사건 대출 약정 당시 피고인 A는 담보로 제공한 자신 소유의 부동산이나 연대보증한 J 계열사에 대한 감정평가를 거치지도 않았다. 수협이 T에 대한 수익배분금채권으로 490억 원을 반환받았다고 하더라도 이는 범행 이후의 정황으로서 범죄의 성립에 영향이 없다. 나) 또한 피고인 A는 J 회장이라는 직함으로 계열회사들의 경영을 지휘해 온 자로 피해자 회사의 대표이사였던 점, 피고인 A는 AC 등과의 주식양수도계약을 L 명의로 직접 체결하면서 N의 인수를 주도한 점 등을 종합하면, 피고인 A가 피해자 회사의 이 사건 대출 약정에 대한 연대보증을 지시하였다고 봄이 상당하다. 다) 피고인 A은 피해자 회사가 아무런 담보 없이 수협의 이 사건 대출 약정에 연대보증한 것은 무효이므로 피해자 회사에 위험이 발생하지 않았다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피해자 회사가 이사회 결의를 거쳐 이 사건 대출 약정에 연대보증한 점, 위 연대보증 등을 담보로 수협이 AC에게 490억 원을 지급한 점, 수협이 피고인 A의 권한남용 사실을 사전에 파악하고 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 피해자 회사의 연대보증을 무효라고 보기 어렵고, 경제적 관점에서 피해자 회사에 위 연대보증으로 인하여 490억 원 대출금채무에 대한 연대보증채무 발생의 위험이 초래된 이상 피고인 A에 대하여는 업무상배임죄가 성립한다. 다. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행에 대한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사이자 실질적 운영자로 N이 푸른상호저축은행으로부터 30억 원씩 두 차례, 외환은행으로부터 50억 원을 한 차례 대출받는 과정에서 피해자 회사가 위 각 은행에 정기예금하여 그 지급이 확실시되는 예금 채권을 담보로 제공하게 한 점, 위와 같이 예금 채권을 담보로 제공하면서 N로부터 담보를 제공받지 않는 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 점, 피고인 A는 N에 1220억 상당의 T에 대한 수익배분금채권이 존재하는 등 재정적으로 안정된 상태여서 경영상 판단으로 위와 같이 예금 채권을 담보로 지급하였다고 주장하나 T에 대한 수익배분금채권은 이미 이 사건 대출약정의 담보로 제공되어 있던 점, 피고인 A는 합계 110억 원의 피해자 회사의 예금 채권이 N의 대출금 채무변제에 사용되자 N에 대한 구상 절차에 착수하는 대신 위 각 변제된 날인 2011. 4. 25.경과 2012. 1. 4.경 피해자 회사에서 N로 자금을 대여하는 내용의 이사회를 개최하고, 피해자 회사로부터 N에게 동액 상당의 금전을 대여하는 내용의 각 금전소비대차계약서를 작성한 점(수사기록 189 내지 205쪽), 피해자 회사는 2012. 3. 8.에 이르러 138억 상당을 청구금액으로 하여 N의 P에 대한 채권에 채권압류 및 전부명령(의정부지방법원 2012타채3867호)을 받았으나 채권회수를 하지 못하였고, P도 피고인 A가 실질적으로 경영하는 J의 계열사였던 점, 피고인 A는 N이 T에 대한 수익배분금채권에 부과된 법인세를 납부하기 위하여 110억 원을 대출받았다고 주장하는바, 피해자 회사는 L가 피해자 회사와 관계없던 N의 주식을 인수하는데 필요한 대출 약정에 연대보증하고 그 과정에서 회수된 채권에 부과된 법인세 납부를 위하여 자신의 예금 채권을 담보로 제공하였음에도 두 차례 모두 적절한 담보를 제공받지 못한 점(피고인 A는 위 주장과는 달리 이 법정에서 T로부터 수익배분금채권 800억 지급에 따른 세금 180억 원을 미리 지급받았다고 진술하는바, T로부터 위 800억 지급에 따른 법인세를 지급받고서도 이를 법인세로 지급하지 않은 사정이 있다), 피고인 A는 P이 피해자 회사의 110억 원 구상금채권에 대하여 연대보증을 하는 등의 지급보증서를 작성하였다고도 주장하나, 피고인 A의 진술 외에 지급보증서가 작성되었다는 자료는 제출되지 않고 있고, 가사 지급보증서가 존재한다 하더라도 이것만으로 피해자 회사의 예금 채권을 대출 담보로 제공함에 있어 충분한 담보가 제공되었다고 보기도 어려우며, 실제로 N의 P에 대한 채권압류 및 전부명령에도 불구하고 피해를 회복하지 못한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 자금담당이었던 피고인 B와 공모하여 담보를 제공받지 아니하고 피해자 회사의 예금 채권을 담보로 제공하였는바, 이는 피해자 회사에 대한 배임행위가 되고, 위 행위가 피해자 회사의 이익을 위한 것이라고 보기도 어려우므로 위 예금 채권의 담보 제공에 대하여 피해자 회사의 이사회 결의를 거치고 공시를 하였다 하더라도 피고인 A에게 배임죄의 고의가 인정된다. 2) 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년 2. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인들이 피해자 회사의 자금을 횡령하고, 수회에 걸쳐 피해자 회사의 재산을 성실히 관리하고 보관하여야 할 자신들의 임무에 위배하여 피해자 회사에 회복할 수 없는 재산상 손해를 입힌 점, 피고인들이 횡령하고 배임한 금액이 시가 미상의 금액을 제외하고도 135억 원에 달하는 점, 피고인 A에게 업무상횡령죄 등으로 집행유예의 형과 벌금형으로 각 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인 B는 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 있는 점, 피고인 B는 피고인 A과 친척 관계에 있는 자로 피고인 A의 지시에 따른 것으로 보이는 점, 피고인 B에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 피해자 회사 또는 피해자 회사 명의로 다른 회사의 채무를 연대보증하거나 담보제공을 하는 경우 주채무자인 다른 회사의 자금상황을 미리 확인하여 다른 회사가 채무를 변제할 능력이 있다고 판단되면 연대보증, 담보제공을 하고, 다른 회사로부터 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취함으로써 연대보증, 담보제공으로 인하여 피해자 회사에 재산상의 손해를 가하거나 손해발생의 위험이 초래될 가능성이 있는지 확인하여 이를 방지하여야 하고, 또한 연대보증, 담보제공을 하는 경우에도 다른 회사의 재무상황 변경 등에 따라 피해자 회사가 보증 등 채무를 면할 수 있는 조치를 취하는 등 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무가 있다. 피고인들은 2008. 7. 9.경 L가 N을 인수하는데 필요한 자금으로 사용하기 위해 수협으로부터 주채무자를 L로 하여 약 490억 원을 대출받기로 하고, L로부터 연대보증에 대한 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하고, 피해자 회사가 연대보증채무를 이행할 경우를 대비한 구상권 확보 등의 조치를 일절 하지 아니한 채 피해자 회사로 하여금 위 L의 490억 원의 대출금 채무에 대하여 연대보증을 하게 하였다. 피고인들은 위와 같이 L가 수협으로부터 490억 원을 대출받기로 하고 피해자 회사로 하여금 대출금 채무에 대한 연대보증을 한 이후, 2008. 8. 8.경 L가 인수하는 N 소유의 'T에 대한 장래 수익배분금채권'을 수협에 담보 목적으로 양도하였는데, 위 수익배분금채권은 장래 N과 T 사이의 협의 또는 쟁송에 따라 채권금액을 특정해야하는 상황이었고 피고인들이 연대보증할 당시 그 채권금액이 대출원리금을 상회할지 여부는 불분명한 상황이었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 L에게 재산상 490억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상의 손해발생의 위험을 가하였다. 2. 판단 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대출에는 피해자 회사의 연대보증 외에도 L 명의 예금, L 발행주식, 차주 또는 연대보증인인 보유하고 있는 부동산에 근저당권 설정, J 계열사들의 연대보증, N 주식에 대한 주식근질권 설정, N의 T에 대한 수익배분금채권이 담보로 제공되어 있는 점, 최초 대출기간은 2010. 3. 20.까지였으나, 2차례 연장되어 최종 대출기간이 2011. 2. 28.까지로 변경된 점, 위와 같이 대출기간 연장 도중 피해자 회사가 이 사건 대출의 연대보증사에서 제외된 점, 대한상사중재원은 2011. 1. 6. N의 T에 대한 수익배분금채권을 800억 원으로 중재판정하였고, 위 금원의 대부분이 이 사건 대출금 변제에 충당되었으며, 피해자 회사가 연대보증사의 지위에서 대위변제한 금액이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 배임행위로 인하여 L가 취득한 재산상 이익이 490억 원이라고 단정할 수 없고, 제출된 증거만으로는 연대보증채무 부담의 객관적인 평가액 내지 적정한 가치를 산정할 수 없어 결국 배임행위로 인하여 L가 취득한 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 490억 원을 피해자 회사의 손해 내지는 L의 이득액으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소된 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 각 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.