서울동부지방법원-2015고합200

공소사실의 요지 피고인은 2015. 3. 17. 20:22경 서울 광진구 C에 있는 D 공원에서 그곳에서 놀고 있는 아동인 피해자 E(남, 8세)에게 다가가 피해자를 뒤에서 안아 넘어뜨리고 손으로 피해자의 머리를 때리고 머리카락을 잡아 흔들다가 피해자의 성기 부위를 배에서부터 쓸어내리듯이 손으로 만져 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인은, 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 놀아주다가 피해자가 울기에 다가가서 울지 말라고 하면서 이마를 살짝 때린 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같이 피해자의 성기 부위를 배에서부터 쓸어내리듯이 만진 사실은 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서 피고인이 피해자의 성기 부위를 접촉한 방법, 위와 같이 피해자의 성기 부위를 접촉한 전후의 상황에 관하여 비교적 구체적으로 진술하고 있고 그 진술 자체에 불명확하거나 모순점이 없어 피해자의 이 부분 진술은 신빙성이 인정된다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 배에서부터 성기 부위를 손으로 쓸어내리듯이 만진 사실은 충분히 인정된다(피해자 진술 이외에 피고인이 피해자의 성기 부위를 만지는 것을 보았다는 취지에 부합하는 듯한 증거로는 F, G, H, I, J의 각 진술서와 F, G, H, I의 각 법정 진술이 있다. 그런데 J은 이 법정에서 자신이 작성한 진술서는 당시 옆에 있던 친구의 것을 보고 따라서 쓴 것일 뿐이라고 하였으므로 J의 진술서는 증거가치가 없고, 한편 F의 진술은 피해자가 공원에 있는 콘크리트 같은 곳에 앉아있을 때 피고인이 손등으로 피해자의 성기가 있는 부위 근처를 툭툭 치는 것처럼 하였다는 것이고, G의 진술은 피고인이 손등으로 앉아있는 피해자의 성기 부위를 아래에서 위로 스쳤다는 것이며, H의 진술은 피고인이 손가락을 둥글게 말아서 서 있는 피해자의 성기 또는 그 주위를 딱밤을 때리듯이 때렸다는 것이고, I의 진술은 피고인이 피해자가 뒤로 넘어져서 울고 있을 때 그 앞에 앉아서 피해자의 성기 부위를 딱밤 때리듯이 살짝 때렸다는 것이다. 이렇듯 F, G, H, I의 진술은 그 내용이 모두 서로 다르고 피해자의 진술과도 일치하지 않아 공소사실을 뒷받침하는 증거로 보이지 않는다.). 나. 다만, 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도6416 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하며(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이지만(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결 등 참조), 적어도 그러한 행위 자체가 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어야 하고, 주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니더라도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 일반적인 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 만한 경향성이 드러나 상대방의 성적 자유(성적자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄의 죄책이 성립한다고 볼 것이다. 다. 위에서 본 법리에 비추어, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에다가 피고인의 행위가 이루어진 일시 및 장소, 피고인의 구체적 행위 태양 및 피고인이 행사한 유형력의 정도 등의 객관적 상황 등을 종합하여 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인의 행위가 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 불쾌한 감정을 일으키는 행위를 넘어 추행에 이를 정도로 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해한 것으로 보기는 어렵다. 이와 아울러 피고인이 피해자를 상대로 강제추행의 정도에까지 이른 행위를 하였다거나 피해자의 의사에 반하여 피해자를 추행한다는 점에 대한 피고인의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에도 부족하다. 피해자는 수사기관에서 피고인의 강제추행에 대해 진술하면서 그 행위를 "털면서 고추 만진 거요."라고 말하였는데, 이때 피고인의 행동을 재현하면서 손바닥을 편 손으로 옷에 묻은 것을 털 듯이 자신의 배에서부터 아래쪽으로 가볍게 툭 쓸어내리는 행동을 하였다. 그런데 위와 같은 피해자의 진술과 동작에 의하더라도 피고인이 피해자의 배 부위를 손바닥으로 먼저 만진 것이 피해자의 성기를 만지기 위한 예비동작에 불과한 것이라고 단정할 수 없다. 이 사건 당시는 피고인과 피해자 이외에도 많은 아이들이 이 사건 공원에서 함께 어울려 놀고 있었고, 피고인이 피해자를 데리고 놀아주거나 장난치면서 피해자의 팔, 머리를 잡거나 이마에 딱밤을 때리는 등의 가벼운 신체접촉이 여러 차례 자연스럽게 있던 상황이었다. 이와 같은 당시의 상황 등에 비추어 피고인이 피해자를 상대로 장난을 치다가 피해자가 울자 '뭐 그런 일로 울기까지 하냐'고 힐난하면서 또는 짓궂게 계속 장난치면서 공소사실 기재와 같이 피해자의 배 부분을 아래쪽으로 털 듯이 스치는 행위를 하였는데, 피고인의 손이 의도치 않게 피해자의 성기 부위까지 스치게 된 것일 가능성도 전혀 배제할 수 없다(이러한 이유로 당시 공원에서 함께 놀던 아이들 중 아무도 피고인의 위 행동을 보지 못하였거나 보았더라도 특별히 신경을 쓰지 않고 대수롭지 않게 넘어갔던 것으로 보인다). 이 사건 당시 피고인이 손으로 피해자의 배에서부터 아래로 쓸어내리듯이 하여 성기 부분을 1회 스친 이외에 피고인이 피해자의 성기 부분을 다른 방법으로 접촉하거나 접촉하려고 하는 추가적인 시도도 전혀 없었다. 피해자가 피고인을 비롯한 아이들과 함께 놀다가 피고인의 행동이 과격해지는 등으로 인해 울음을 터뜨리기는 하였으나, 당시 일시, 장소, 피고인과 피해자의 나이 및 피고인의 구체적인 행위 태양 등으로 보아 피고인이 피해자의 항거가 불가능할 정도로 피해자에게 유형력을 행사하였다거나 피해자를 추행하기 위한 수단으로 피해자에게 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.