부산지방법원-2022고합610

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 25세)의 형부로, 친족관계에 있다. 피고인은 2022. 8. 2. 01:00경 부산 부산진구 C아파트 D호에 있는 피고인의 주거지 내 거실에서 놀러 온 피해자에게 마사지를 해주던 중 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있다고 생각하고 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 피해자의 가슴을 문지르듯 만지다가 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 문지르고, 계속하여 피해자가 몸을 뒤척이자 피해자가 깰 것을 염려하여 피고인의 방에 2분 정도 머무르다 재차 거실로 나와 피해자의 음부를 문지르고, 계속하여 피해자의 언니인 B이 거실로 나오자 발각될 것을 염려하여 피고인의 방에 2분 정도 머무르다 재차 거실로 나와 피해자의 음부를 만지다가 질 내로 손가락을 넣었다. 피고인은 피해자가 몸을 뒤척이자 피해자가 잠에서 깰 수도 있다고 생각하여 피고인의 방으로 잠시 돌아갔다가, 그로부터 5분 정도가 지난 후 거실에 누워있던 피해자에게 다가가 손가락을 피해자의 질 내에 넣고 위아래로 움직이다가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부를 삽입하려고 하였으나, 피해자가 피고인의 이를 제지하기 위하여 잠에서 깬 척을 하면서 일어나려고 하여 급히 행위를 중단하였다. 이로써 피고인은 친족관계 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 잠들어 있지 아니한 상태에서 피고인의 행위를 제지하기 위하여 잠에서 깬 척을 하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, E에 대한 각 진술조서 1. B의 진술서 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 1. 수사보고(임의제출물 압수), 입건전조사보고서(112신고처리표 첨부), 디엔에이감식자료 채취동의서(수사용), 수사보고서(피해자에게서 채취한 감정물에 대한 국과수 감정서), 수사보고(참고인 전화 진술 청취), 혼인관계증명서, 가족관계증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 1. 법률상감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 법원이 정한 형과 사회봉사 명령, 성폭력 치료강의 수강명령, 신상정보의 등록만으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위와 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업·지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성 및 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9개월 ~ 7년 6개월 2. 양형기준 적용 여부: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 처제인 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있다고 오인하고 피해자를 간음하려 하였으나, 사실은 피해자가 깨어 있어 있었고 피해자가 피고인의 범행을 저지하기 위해 잠에서 깬 척을 하여 미수에 그친 것으로, 범행의 동기와 수법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 간음행위 자체는 미수에 그쳤으나, 피해자는 깨어 있는 상태에서 피고인의 범행을 그대로 생생히 겪을 수밖에 없었을 것이므로, 피해자는 형부인 피고인의 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 충격과 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보인다. 다만 피고인은 이 사건 범행을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 피해자에게 5,000만 원을 지급하고 합의하였고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다, 위와 같은 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 25세)의 형부로, 친족관계에 있다. 피고인은 2022. 8. 2. 01:00경 부산 부산진구 C아파트 D호에 있는 피고인의 주거지 내 거실에서 놀러 온 피해자에게 마사지를 해주던 중 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있다고 생각하고 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 피해자의 가슴을 문지르듯 만지다가 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 문지르고, 계속하여 피해자가 몸을 뒤척이자 피해자가 깰 것을 염려하여 피고인의 방에 2분 정도 머무르다 재차 거실로 나와 피해자의 음부를 문지르고, 계속하여 피해자의 언니인 B이 거실로 나오자 발각될 것을 염려하여 피고인의 방에 2분 정도 머무르다 재차 거실로 나와 피해자의 음부를 만지다가 질 내로 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나, 피해자가 잠들어 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제298조는 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있고, 형법 제297조의2는 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다’고 규정함으로써, 강제추행 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 다른 강제추행 행위보다 더 중하게 처벌하고 있으며, 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조의 예에 의한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 강제추행, 유사강간 행위가 강간을 실행하기 위한 일련의 과정에서 일어난 것으로서 강간 행위와 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우에는 강간죄만 성립하고, 강제추행, 유사강간 행위는 불가벌적 수반행위로써 강간죄에 흡수된다고 보아야 하고, 이는 강간 범행이 미수에 그친 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도17372 판결 참조). 이는 준강제추행, 준유사강간 행위가 준강간을 실행하기 위한 과정에서 행해졌다고 인정되는 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하다. 나. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택‧조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계와 사정, 즉 피고인이 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄의 범행과 같은 일시, 장소에서 그러한 간음 행위에 나아가기 직전에 먼저 피해자의 가슴, 음부를 만지는 등의 준강제추행 행위와 피해자의 질 내에 손가락을 넣는 준유사강간 행위를 한 점, 그 후 피고인은 피해자가 뒤척이자 잠시 자신의 방으로 들어갔다가 5분 정도 지나 다시 피해자의 질 안에 손가락을 넣었고, 곧이어 성기를 삽입하려 한 점, 피고인의 준강제추행 미수 행위와 준강간 미수 범행 사이에 당초의 준강간의 범의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정은 기록상 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 이 부분 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 미수 행위는 피해자를 준강간하겠다는 피고인의 단일하고도 계속된 범의 아래에서 동일한 기회에 이루어진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 친족관계에의한준강제추행 미수의 행위는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄에 흡수되어 별도로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄가 성립한다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.