서울동부지방법원-2017고단4148

공소사실 피고인은 2017. 8. 25.경 성명불상자로부터 "스포츠토토업체인데 세금 절감을 위하여 필요하니 회원으로부터 현금을 받아 회사 계좌로 입금해 주면 입금액의 1%를 지급하겠다"는 제안을 받고 이를 승낙하였다. 피고인은 이 무렵부터 2017. 9.경까지 사이에 위 성명불상자의 지시에 따라 수 회에 걸쳐 현금을 건네받아 입금하는 일을 하면서, 회사를 방문하거나 회사 직원을 만나지 않은 상태에서 휴대전화 메신저 QQ와 영상통화 만으로 취업이 되었고, 사설 스포츠토토 자체가 불법적인 일임을 알고 있었으며 현금을 건네주는 자와 직접 대화를 할 수 없는 상황에서 성명불상자가 영상통화를 하며 현금을 건네주는 모습을 감시하고, 교부받은 금원을 다수의 계좌로 나눠 송금하는 등의 과정을 통하여 피고인이 전달하는 현금이 보이스피싱 사기범행의 피해금일 수 있다고 생각하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 성명불상자가 2017. 9. 7.경 피해자 E, 피해자 F에게 전화하여 "금융기관 직원인데 기존의 고금리 대출을 저금리로 대환 대출 해주겠다. 기존의 대출금은 우리가 불러주는 계좌로 상환하면 된다."는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 E으로부터 G 명의 농협은행 계좌(H)로 1,600만 원을, 피해자 F으로부터 위 계좌로 1,000만 원을 송금받은 후 이를 전달받아 편취함에 있어, 같은 날 서울 송파구 송파역4번 출구 부근에서 이 돈을 인출한 G으로부터 G이 출금한 피해금원 중 1,540만 원을 건네받아 성명불상자가 지정한 계좌로 송금하고, 다시 G에게 통장을 교부하여 G으로 하여금 추가로 1,000만 원 인출하게 한 후 이를 교부받으려 하였으나 은행 직원에게 보이스피싱 범행임이 발각되어 교부받지 못하게 되는 등 그 범행을 용이하게 하였다. 판단 1. 자백하고 양형변론을 하다가 무죄 변론으로 바뀐 경위 피고인, 변호인 모두 공판 초기에 유죄를 인정하고 선처를 구하였다. 피고인은 검찰조사에서부터 전반적으로 그리고 결론적으로 잘못을 인정하고 반성하는 취지로 진술하였으므로 사건 경위에 관한 진술이 전부 신빙성이 있다고 볼 것이다. 피고인의 진술을 토대로 인정되는 사건 경위 및 정황을 전제로, 검사와 변호인은 범죄가 성립하는 것으로 판단하였다. 그러나 판사는 범죄가 성립하기에 부족한 것으로 의심하고, 변호인에게 적극적으로 무죄변론할 것을 권고하였다. 이 과정에 구체적 사정에 관한 피고인의 진술이 바뀐 것은 없다. 변호인의, 범죄 성립 여부에 대한 법적 주장이 바뀌었을 뿐이다. 이 사건은 피고인에게 방조범의 고의가 인정되는지가 유일한 쟁점이다. 일반적으로 고의의 인정 문제는 한편으로는 사실관계의 문제이기도 하고(피고인이 몰랐다고 다투는 경우 실제로는 알았던 것으로 인정되는지 여부), 그와 동시에 고의와 같은 주관적 구성요건을 포함하여 모든 구성요건 해당성의 문제는 법률문제이기도 하다(고의와 관련하여서는 피고인이 인식한 사정 및 의욕의 정도로써 고의에 포섭되는지 여부). 이 사건에서는 후자가 문제된다. 2. 피고인의 고의 판단을 위한 정황 사실 증거를 종합하면 피고인이 이 사건에 이른 경위는 다음과 같다. 피고인은 2017. 8. 중순경 알바몬, 알바천국 등에서 일자리를 알아보다가 카카오톡 오픈채팅방에서 '일수 수금 직원 구해요'라는 채팅방을 보고 일수 관련 일자리를 구한다고 글을 올렸다. 성명불상자(I)은 현재 일수 일자리는 없고 스포츠토토업체 관련 일자리만 남았다고 하면서 권하였다. 피고인은 대출금 변제와 생활비로 궁핍하여 수락하고 주민등록증, 주민등본 등을 촬영하여 보내주었다. I은 할 일을 '스포츠토토 회원이 오프라인으로 베팅을 하면 회원으로부터 돈을 수금하여 업체가 지정하는 통장으로 입금해주는 일이고, 이렇게 수금하여 입금하는 이유는 세금을 절감하기 위해서이다'고 설명하였다. 또한 '회사는 스포츠토토업체로서 J, K 사이트(이상 모두 스포츠토토업체)를 운영하고 있으며 정식으로 등록된 업체로서 합법이다'고 하였다. 피고인은 위 업체들을 인터넷에서 조회해보았다. 피고인은 이후 I의 지시로 현금을 건네받아 입금하는 일을 하면서 석연치 않아서 뭔가 불법적인 일에 관련된 것이 아닌가 의심하고 I에게 여러번 정말로 스포츠토토 관련된 일이 맞는지 물어보았고, 그 때마다 I은 구체적 사정을 둘러대며 이상이 없는 일이라고 하였다. 피고인은 도박 등 기타 불법과 관련되지 않았을까 계속 의심은 하면서 일을 해 오다가 2017년 9월 중하순경 예비군훈련장에서 친구에게 하는 일을 설명하고 '그거 보이스피싱 아니냐'는 말을 듣고서 비로소 보이스피싱일지도 모른다고 의심하고서 I의 전화를 차단하였다. 2017. 11. 8.경 모르는 번호로 연락이 와서 받으니 I이었고, 다시 일할 생각이 없냐는 물음에 생각은 없었으나 수락하는 답변을 하였고 2017. 11. 13.경 I이 전화하여 정발산역으로 가라고 하였으나 말로만 알았다고 하고는 좀 있다가 아파서 링겔을 맞고 있다고 거짓말하였다. I은 다음부터는 그러지 말라며 밀렸던 수당과 당일 수당을 합쳐 20만원을 입금하여 주었다. 다음날 다시 연락이 왔으나 피고인은 답장하지 않고 연락을 완전히 끊었다. 3. 방조 범의 충족 여부 가. 정범만큼 구체적인 필요는 없으나 특정 범죄에 대한 고의이어야 함 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니다. 피고인의 검찰 진술(2회)과 피고인신문을 종합하면, 그 동안은 막연히 불법에 대한 의심을 하여 오다가 2017년 9월 중하순경 예비군훈련장에서 친구에게 듣고서 구체적으로 보이스피싱에 대한 의심을 하고서는 일을 중단하였다(검찰 진술 일부에 피고인이 보이스피싱 의심을 하고서도 바로 중단하지 않고 일부 관여한 듯한 기재가 있으나, 피고인신문 내용과 어긋나고, 조서를 작성한 검사도 그러한 취지로 이해하지 않았다). 그렇다면 피고인은 행위 당시에 정범의 사기죄에 대하여 인식하지 못하여 사기방조범의 범의가 인정되지 않는다. 피고인이 하는 일이 범죄 유형을 특정할 수 없는 막연한 불법(자금세탁, 범죄자금 은닉, 탈세 관여 등)이라는 의심 혹은 이 사건에 적용된 사기죄가 아닌 불법 도박에 관련되었다는 인식으로는 이 사건 보이스피싱 사기죄의 범의를 인정할 수 없는 것이다. 나. 방조범 고의의 구성요소로 인식과 의지의 충족 정도는 정범의 고의와 동일함 한편 보충적으로 피고인이 행위 당시에 보이스피싱에 대해서는 의심조차 못하였다고 부인하나, 객관적 정황으로는 보이스피싱을 의심한 것으로 볼 수 있어서 이러한 의심으로써 사기방조 범의가 인정되는지 본다. 비록 시종일관 I이 합법적인 스포츠토토업체에서 세금을 절감하기 위한 일이라고 설명하였지만, 몇 개월 일을 하면서 회사를 방문하거나 회사 사람을 만난 적이 전혀 없고 회사 관계자 실명도 모르는 점, 일의 강도에 비하여 일당이 다소 높았고 때로는 일을 나갔다가 성과가 없는 날에도 일당을 받은 점, 돈을 전달받아 장소를 옮겨 입금하였고 1백만원씩 쪼개 입금하기 위해 수 십명의 입금자 인적사항을 전달받은 점, 의심은 하였다면서도 경찰이나 입금차 드나드는 은행에 물어보지는 않은 점 등을 종합하면 피고인 주장을 전혀 의심 없이 믿기는 어렵고, 행위 당시 보이스피싱에 대해서도 의심한 것이 아닌지 의심할 여지는 있다. 이러한 의심은 보이스피싱일 수도 있다는 가능성에 대한 인식이라고 볼 것이다. 그런데 정범과 방조범을 불문하고 범의가 인정되려면 구성요건에 대한 인식(인식적 측면)과 더불어 범죄에 대한 의욕(의욕적 측면)이 요구된다는 점에 대하여 형법학에서 이론이 없다. 이는 구성요건에 대한 인식은 있으나 의욕이 전혀 없는 인식있는 과실과 구분하기 위해서이다. 이 사건에서는 위와 같은 불리한 정황으로써 피고인이 보이스피싱 범죄에 대해서 의심하고 보이스피싱 범죄일 가능성을 인식하였다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 나아가 피고인이 보이스피싱 범죄를 용인하거나 감수하였다고 인정하기에는 증거가 부족하다. 다. 방조범의 고의는 미필적 인식 또는 예견으로 족하다는 논리 비판 근거가 된 대법원 2003도6056 판결은 형법학의 정설에도 반하고, 선행 대법원 판결의 일반화의 오류를 범한 잘못된 판결임 보이스피싱 범죄나 다단계사기 관여자들이 범의를 부인하는 경우 방조범으로 유죄를 인정할 때 매우 편리한 도구로 쓰이는 것이 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결이고 요지는 다음과 같다. "방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 밑줄[미필적 인식 또는 예견으로 족하다](대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조). " 우선 방조범의 고의를 일반 정범의 고의와는 달리 의욕적 요소는 배제하고 인식 또는 예견으로 족하다고 판시한 것은 형법학의 이론 없는 정설에 정면에 반하는 것이다. 이 판결은 선행하는 대법원 판결을 유일한 근거로 들고 있다. 선행하는 판결은 그 자체로도 형법 실무에서 타당성에 대해 많은 논란이 되는 판결이기도 하거니와 가사 인용하더라도 범종을 한정하여야 한다. 선행 2002도995 판결과 관련된 문제점 근거가 된 선행, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결의 요지는 다음과 같다. "살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조)" 선행 판결은 사망의 위험성이 있는 의식 불명 환자를 퇴원시켜 달라는 보호자의 요구를 거절하지 않고 수락한 의사에 대하여 살인방조죄를 인정한 사건으로서, 소위 'L 사건'으로 이름 붙여져 판결 이후 결론의 타당성에 대한 논란으로(무죄이므로 기소권 행사 자체가 남용이라는 것에서부터 정범이라는 주장까지 양 극단이 존재한다)형법 교과서와 강의에 두루 쓰이고 있다. 선행 판결의 타당성은 차치하고(의사에게 살인의 의욕이 있는지 의문이다), 선행 판결은 문언에서와 같이 살인죄의 특수성(인명 존중, 사망 가능성에 대한 쉬운 인식) 때문에 살인죄에 한정하여 인용되어야 할 판결이다. 그렇지 않고 다른 범죄에 인용하는 것은 명백히 일반화의 오류이다. 판결은 이 사건이 대법원에 이르를 경우 폐기되어야 한다. 4. 결론 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 무죄이다(형사소송법 325조 후단).