의정부지방법원-2016고합5

범죄사실 피고인은 2015. 10. 9.경 모바일 어플인 'C'을 통하여 13세 미만의 미성년자인 피해자D(여, 11세)와 처음 연락을 주고받은 후 같은 달 중순경 피해자를 직접 만나 성관계를하기로 마음먹었다. 1. 2015. 10. 중순경 미성년자의제강간 피고인은 2015. 10. 중순 일자불상의 날 20:00경 포천시 E에 있는 'F중학교' 앞길에서 피해자를 처음 만난 후 피해자를 피고인이 운전하는 G 아반떼 승용차의 조수석에 태우고 그곳에서 약 2.4km 떨어진 같은 시 H에 있는 공터까지 이동하여 승용차를 세운 후 피해자에게 승용차 뒷좌석으로 이동하라고 말하고 자신도 함께 뒷좌석으로 이동한 다음 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 2. 2015. 10. 하순경 미성년자의제강간 피고인은 2015. 10. 하순 일자불상의 날 20:00경 제1항 기재와 같은 'F중학교' 앞길에서 피해자를 두 번째로 만난 후 제1항과 같이 피해자를 피고인이 운전하는 아반떼 승용차에 태우고 포천시 H에 있는 공터로 이동하여 승용차를 세운 후 승용차 뒷좌석에서 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. D 작성 각 진술서 1. 내사보고(피의자 차량 번호 확인 등), 내사보고(피해자 휴대전화로 계속 수신되는 번호 확인건), 내사보고(통신사실확인자료 회신건) 1. 아동 성폭력 사건 전문가 의견서, 아동 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서 1. 그림, 각 사진, 차량조회 결과, 피해자의 1 가입내역, 통신사실자료 제공 요청 회신(주식회사 J), I·K 메세지 1. 각 속기록(피해자 진술) 1. 피해자 경찰 1회 진술 영상녹화 CD 4매, 피해자 경찰 2회 진술 영상녹화 CD 6매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 형법 제305조, 제297조(징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 중한 판시 제2죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(아래 양형의 이유에 기재된 바와 같은 여러 정상에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인해 피고인이 입을 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인이 판시와 같은 객관적 행위를 한 사실 자체는 인정하나, 당시 피해자가 13세미만이라는 사실은 인식하지 못하였다. 따라서 피고인에게 판시 범행에 대한 범의가 없었다. 2. 판단 가. 형법 제305조, 제297조가 규정한 미성년자의제강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 13세 미만이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 그 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다 할 것이다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 그리고 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 미필적이나마 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하였다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자는 2004. 4. 16.생으로서 이 사건 범행 당시인 2015. 10.경에는 만 11세 6개월인 초등학교 5학년 2학기에 재학중인 학생으로 만 13세가 되기까지는 1년 6개월이 남아있는 상태였다. 피해자는 이 사건 당시 우리식 나이인 연 나이로는 12세였다. 피해자는 피고인과 만나기 전 I으로 대화하면서 피고인에게 자신이 연 나이로 12세라는 메시지를 보낸 사실이 있고 피고인도 이를 인식하고 있었다. 즉 피해자는 검찰에서 '피고인과 만나기 전에 I으로 이야기하면서 피고인에게 제 나이가 12살이라고 말했다'고 진술하였고(증거목록 순번 42번, 수사기록 511면), '피고인이 피해자가 12살이라는 것을 확실히 알고 있었다'고 진술하였다(증거목록 순번 42번, 수사기록 519면). 피고인 역시 검찰에서 '피해자와 만나기 며칠 전에 피해자에게 "나이가 몇살이냐"라고 물어보니 피해자가 12살이라고 답했다'라고 진술하였다(증거목록 순번 38번, 수사기록 484면). 또한 피해자는 피고인과 처음 만났을 때에도 자신이 연 나이로 12세라고 말했던 것으로 보인다. 즉, 피해자는 경찰에서 '만나서 무슨 이야기 했어?'라는 질문에 '서로 나이 물어보고.', '나이 물어봐서 제 나이를 알려줬어요', '12살이라고', '피고인이 어리다고 했어요', '피고인은 24살이라고 했어요', '나이 물어보고 다른 곳으로 갔어요' 라고 진술하였다(증거목록 순번 4번, 수사기록 30 내지 32면), 피고인도 검찰에서 처음에는 '실제로 만나서도 피해자가 12살이라고 말했지만 믿지 않았다'라고 진술하여(증거목록 순번 38번, 수사기록 484면), 이러한 사실을 인정하였다. 피고인은 이 법정에서 피해자와 만났을 때에는 피해자로부터 이런 말을 들은 적이 없다고 위 검찰 진술과 달리 주장하나, 다음 각 사정들에 비추어 보면 피해자의 위와 같은 진술은 상당히 신빙성이 있고, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 즉 피해자가 검찰에서 '만나서도 12살이라고 말했는지는 지금은 잘 기억나지 않는다'고 진술한 적은 있으나(증거목록 순번 42번, 수사기록 518면), 당시는 2016. 1. 5.로 이 사건 범행으로부터 상당한 기간이 지난 반면, 경찰에서 진술한 때는 2015. 11. 12.로 이 사건 범행 당시로부터 얼마 지나지 않은 때였고, 피해자는 검찰에서 위와 같이 진술하면서도 '피고인이 피해자가 12살이라는 것은 확실히 알고 있었다'고 진술하기도 했으며(증거목록 순번 42번, 수사기록 519면), 경찰에서 '만났을 때 어떤 이야기를 했느냐'는 경찰의 질문에 대하여 곧장 나이에 관한 이야기를 기억해내었을 뿐 아니라, 경찰 진술 당시 성행위 당시의 상황을 상당히 자세하고 구체적으로 진술한 점에 비추어 당시 이 사건 범행 당시의 상황을 어느 정도 명확히 기억하고 있었다고 보인다[피해자는 당시 경찰에서 피고인을 다른 남성들과 구분했고, 피고인과 피해자가 앉은 후 누운 위치를 특정했으며(증거목록 순번 4번, 수사기록 45, 46면), 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 상황에 관하여 '당시 한쪽 발 쪽만 벗겨지고 나머지 쪽은 무릎에 걸쳐 있었다'고 구체적으로 진술했다(증거목록 순번 4번, 수사기록 48면), 또한 당시 시간을 오후 4시 정도로 특정했고(증거목록 순번 4번, 수사기록 54면), 자신이 입은 옷 색깔(긴팔, 검은색 긴바지), 피고인이 입은 옷 색깔(바지는 기억나지 않지만, 상의는 하얀색 티셔츠에 파란색 얇은 점퍼)(증거목록 순번 4번, 수사 기록 55면), 피고인의 외모('피고인이 귀에 피어싱을 했다)(증거목록 순번 4번, 수사기록 56면), 성행위 이후 뒷좌석에서 조수석으로 옮겨 탄 상황(증거목록 순번 4번, 수사 기록 58면), 피고인 차의 특징(흰색이고 그릴 위에 번호판이 있는 형태)(증거목록 순번 4번, 수사기록 16, 60면), 성행위가 일어난 장소('오른쪽에 3, 4층짜리 건물이 있고 왼쪽에는 공장 같은 것이 있다'. '첫 번째와 두 번째 장소는 같다' ; 증거목록 순번 17번, 수사기록 166면) 등 역시 구체적으로 진술했다]. 나아가 아동 성폭력 사건의 전문가도 피해자의 이러한 경찰 진술에 관하여 위와 같은 점들을 들어 피해자가 실제 자신이 경험한 사실을 진술한 것으로 보인다는 의견을 보이기도 했다(증거목록 순번 29번, 수사 기록 325면). 이 사건 범행 후 1개월 정도 지난 시점에서 피해자의 키는 149cm이고 몸무게는 49kg 정도였던 것으로 보이는데(증거목록 순번 36번, 수사기록 449면), 이는 만 10세에서 11세 사이의 초등학교 5학년 학생의 보통 체격 정도로 보이고, 만 13세 이상으로 보일 만큼 큰 체격이라고 할 수 없다. 나아가 이 법정에서는 제3회 공판기일에 영상녹화 CD(증거목록 순번 45, 46번)를 재생하는 방법으로 증거조사를 하면서 피해자의 외모, 진술 태도 등을 확인하였는데, 이에 의하더라도 피해자는 앳된 외모로 보이고, 이야기하는 태도 등이 소극적으로 보이는 등 만 13세 이상으로 보이지 않으며 만 11세인 자기 또래 청소년에 비해 훨씬 더 성숙하거나 나이가 있어 보이지도 않았다. 피고인은 피해자와 처음 만나기 전에 피해자로부터 12살이라는 말을 들었지만 이를 믿지 않았다고 주장하나, 다음 각 사정에 비추어 보면 이를 받아들이기도 어렵다. 피고인과 피해자는 2015. 10. 11.경부터 26.경까지 거의 매일(10. 24. 을 제외하고 매일 연락했다) 하루에도 수차례 으로 연락을 주고받으며 대화했다(증거목록 순번 21번, 수사기록 238 내지 297면, 피고인과의 대화 내용은 피해자 모친의 실수로 삭제된 것으로 보인다). 또한 피고인 스스로도 검찰에서 '피해자는 학교나 학원에서 문자를 보낸 것으로 안다'고 진술하는 등(증거목록 순번 38번, 수사기록 486면) 피해자와 문자를 주고받는 과정에서 피해자의 수업 시간, 학원 등에 관하여도 대화를 나눈 것으로 보인다. 이러한 연락의 빈도, 대화 과정에서 자연스럽게 피해자가 초등학교에 재학 중임을 알 수 있었던 사정 등에 비추어 볼 때, 랜덤 채팅 앱의 이용자 특성상 피고인이 최초에는 피해자의 신분이나 나이에 관해 의심했을 가능성이 있는 점을 감안하더라도, 피해자와 대화를 이어가면서 그러한 의심을 계속 유지했을 것으로는 보기 어렵고, 피해자를 실제로 만난 이후에까지 피해자의 나이나 신분에 관하여 계속 의심을 가졌을 것으로 볼 수는 없다. 한편 피해자는 피고인과 I을 주고받을 무렵 다른 남성들과도 지속적으로 I, L, K을 통하여 대화하면서 그 중 피고인 외의 2명과는 만나서 성관계를 가진 것으로 보이는데, 다른 남성들과의 대화에서도 굳이 자신이 연 나이로 12살이거나 초등학생인 사실을 숨기려 하지 않았고, 오히려 '12살이다', '초등학생이다' '초 5'라고 나이를 정확하게 말하거나, '교복 입은 것을 보고 싶다'는 남성의 요구에 '자신은 초등학생이므로 교복을 입지 않는다'고 답하기도 하는 등, 나이를 속이고 있다고 볼 만한 태도를 취하지 않았다(증거목록 순번 49번), 피해자는 당시 연락하던 남성들 대부분에게 동일한 태도를 취했던 것으로 보이며 상대 남성들 역시 특별히 피해자에게 의심을 보이지 않았는바(상대 남성들도 피해자에게 '초등학교는 축제대신 운동회하지', '너는 13세미만이라서 의제강간이 된다고 하더라'는 메시지를 보내기도 했다 ; 증거목록 순번 49번), 피해자가 피고인에게만 다른 태도를 보였다고 보기 어려울 뿐 아니라 그렇게 볼 만한 특별한 사정도 없고, 피고인만 피해자에게 의심을 보였다고 볼 수도 없다. 피고인이 이 사건 범행을 저지른 경위에 비추어 보면 'C'을 통해 피해자와 연락하게 된 동기는 성관계를 가질 여성을 찾기 위한 것으로 보인다. 또한 피고인은 수사 단계까지도 만 13세 미만의 여성과 성관계를 하는 것에 관한 형사법적 의미를 정확하게 모르고 있었던 것으로 보인다(피고인 스스로도 이 법정에서 '아무것도 모르는 상태에서 유치장에서 함께 있던 사람들의 말만 듣고 피해자가 13세 미만인 것을 알았다고 인정했다'고 주장하고 있다). 그렇다면 피고인에게는 상대방 여성에게 성관계 의사가 확실한지가 가장 중요한 점이었고, 상대방이 만 13세 이상일 것은 특별히 고려할 사정은 아니었던 것으로 보이는바, 피고인이 피해자로부터 연 나이로 12세임을 들어 알았음에도 불구하고, 피해자에게 성관계 의사가 있음을 알게 되자 피해자를 만나 성관계에 이른 점까지 감안해 보면, 피고인은 피해자의 나이가 만 13세 미만이라 하더라도 이를 용인한 채 피해자와 성관계를 하고자 했음을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피고인이 피해자의 나이가 12살이라는 점을 의심했다거나, 피해자가 13세 미만이라면 성 관계를 하지 않으려 했다고 볼 만한 사정도 없다. 피고인은 피해자와 F중학교 앞에서 만나면서 피해자에게 F중학교에 다니는지를 물었고 피해자로부터 그렇다는 대답을 들은 사실이 있어, 피해자가 중학생인 줄로만 알았다고 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 위와 같은 사실을 인정할 자료가 전혀 없을 뿐 아니라, 오히려 피해자는 경찰에서 '피고인이 집까지 데려다 준다고 해서 집아파트 단지 앞까지 데려다 줬다'고 진술했고(증거목록 순번 4번, 수사기록 53면), 검찰에서 '만나는 장소는 피해자가 정했다'라고 진술하였으며(증거목록 순번 42번, 수사기록 512면), 피고인은 검찰에서 '피해자가 "중학교 뒤가 집이다"라고 하여 거기서 만났다'고 진술하는 등, 피고인이 피해자와 F중학교 앞에서 만난 것은 피해자의 집이 F중 학교 바로 뒤였을 뿐이기 때문인 것으로 보이므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 피해자의 I 아이디 프로필에 교복을 입은 학생 그림이 있어 피해자가 중학생인줄 알았다고 주장하기도 한다. 그러나 이러한 주장은 랜덤 채팅 앱에서 만난 사람의 프로필 등은 믿지 않았다는 피고인 스스로의 주장과 모순되기도 할 뿐 아니라, 피해자의 I 아이디 프로필 사진은 교복을 입은 만화 캐릭터 사진일 뿐이어서(증거목록 순번 8번, 수사기록 90면), 사회 통념상 일반인이 보기에 사용자가 단순히 자신이 좋아 하는 만화의 캐릭터를 올린 것 정도로 인식될 여지는 있을지언정 그것만으로 그 사용자도 교복을 착용한 학생이라고 믿을 정도는 아니다. 따라서 이런 사정만으로는 피고인이 피해자가 만 13세 미만인 점을 인식하지 못했다고 보기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 범행을 부인하고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 성관념이나 판단능력이 미약한 13세 미만인 피해자를 2차례에 걸쳐 간음한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 피해자와 합의하지 않은 점, 2015. 3. 10. 보통군사법원에서 아동·청소년을 수차례 강제로 추행하거나 유사강간했다는 범죄사실로 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받고 2015. 9. 1. 그 판결이 확정되어 집행유예기간이 개시된지 한 달 정도만에 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 그러나, 피고인이 13세 미만인 사람과 합의하에 성관계를 한 행위가 형사 처벌된다는 것을 제대로 인식하지 못했던 것으로 보이는 등 범행의 경위에 다소 참작할 사정이 있는 점, 피고인의 구금이 부양가족에게 곤경을 수반할 가능성이 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 각 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하되, 앞서 본 유리한 정상들을 감안하여 대법원 양형기준상 권고형의 범위(징역 2년 6월 ~ 7년 6월) 하한보다 낮은 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받고 그 집행유예기간임에도 13세 미만인 사람을 상대로 성 폭력범죄를 2회 저질렀고, 이 사건 범행의 내용이나 동기, 피부착명령청구자의 환경, 성행 등을 종합해 보면, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 참조). 살피건대, 피부착명령청구자가 이 사건 범행 이전에 이미 성폭력범죄로 유죄의 확정 판결을 받았고 그 집행유예기간 중이었음에도 불구하고 재차 이 사건 범행을 저지른점은 앞서 본 바와 같다. 또한 이 사건 기록에 의하면 피부착명령청구자에 대해 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)를 적용한 결과 총점 14점으로 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가되기도 하였다. 그러나 앞서 본 양형의 이유 중 피부착명령청구자에게 유리한 사정 및 피부착명령청구자가 자신의 행동을 후회하면서 개전의 정을 보이고 있는 점, 위 재범 위험성 평가척도 적용결과상의 점수는 '높음' 수준에서 낮은 편에 속하는 점(13점 이상일 경우 '높음' 수준에 해당한다) 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하면, 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 부착명령 청구는 이유 없어 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.