서울동부지방법원-2018고합370

범죄사실 1. 전제사실 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)는 2017. 6. 23.경 설립된 법인으로, 온라인을 통해 다수의 투자자들과 차입자들을 연결해주는 형태의 소위 P2P(Peer to Peer, 이하 'P2P'라 한다) 대출을 위한 온라인 플랫폼 서비스 제공 등을 목적하는 법인이고, C 주식회사(이하 'C'라 한다)는 P2P 대출과 연계된 대부업(이하 'P2P연계 대부업'이라 한다)을 목적으로 2017. 7. 19.경 설립된 법인이다. B은 특정 차입자로부터 특정 부동산 개발 공사에 관한 사업계획서, 수지분석표, 현장사진 등을 제출받아 해당 개발사업의 수익성, 대상 부동산의 담보가치 및 대출금 회수 가능성 등을 심사한 뒤, 적정하다고 판단하면 온라인 플랫폼 상에 특정 차입자의 신용도, 대출 목적, 담보 능력 등 대출 여부를 결정하는데 필요한 정보를 투자상품으로 공개하고, 위 회사에 회원으로 가입되어 있는 개별 투자자들은 투자상품에 부기된 정보를 보고 투자 여부 및 투자 금액을 정하게 된다. 이후 P2P 연계 대부업 법인인 C는 B으로부터 투자금의 관리 업무 등을 위탁받아, 특정 P2P 상품에 대해 투자하기로 결정한 투자자들로부터 받은 자금으로 해당 차입자에게 대여하고 추후 차입자가 원리금을 상환하면 이를 위 투자자들에게 배분한다. 2. 범죄사실 B이 P2P 대출 온라인 플랫폼에 공개하는 P2P 대출 투자상품의 경우 사전에 특정 차입자로부터 제출받은 특정 부동산 개발 공사에 관한 사업계획서, 수지분석표, 현장사진 등을 심사한 뒤 해당 사업이 적정하다고 판단하여 게시한 것으로, 현장주소, 부지 면적 등으로 특정되어 있는 건물 신축 공사 등에 필요한 자금 대출이라고 투자금의 용도를 명시하고 있을 뿐 아니라 건축주 성명, 시공사 상호 등을 기재하여 해당 상품의 투자금으로 대출을 할 차입자 역시 특정하고 있으며, 투자금 보호 방법에 관하여서도, 대상부지 등에 근저당권을 설정하거나 부동산 개발 공사의 사업권을 양도받는 등으로 투자금을 특정 부동산 개발 공사에 투입하는 것을 전제로 이를 특정하고 있다. 결국, B이 P2P 대출 온라인 플랫폼을 통해 모집하는 투자금은 사전에 투자 상품에서 명시하고 있는 특정 부동산 개발공사의 건축 자금으로 사용되도록 그 목적과 용도가 특정되어 있는 금원이므로, B을 경영하는 사내이사인 피고인은 위 투자금을 특정 차주에게 대여하는 용도로 사용하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B의 P2P 대출 플랫폼에 특정 부동산 개발 공사 자금에 사용할 것처럼 가장하여 P2P 투자 상품을 게시하는 방법으로 다수의 피해자들로부터 투자금을 조달한 후 이를 다른 차주에 대한 대출금, 별건 대출에 대한 상환자금, 법인 운영자금 등 공시한 용도와 달리 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 5. 18. 서울 중구 D빌딩, E호에 있는 B의 사무실에서, 위 회사가 운영하는 P2P 대출 온라인 플랫폼에 F라는 제목 하에 '서울 송파구 G 공동주택 신축공사를 위한 토지매입에 필요한 자금으로 대출하며, 채권확보를 위해 시행사 측과 금전소비대차공정증서를 작성하고 관련 부동산에 1순위 부동산근저당권을 설정할 예정'이라고 상품 내용을 게시하여, 주식회사 B의 회원으로 등록된 다수의 피해자들에게 마치 위 상품에 투자를 하면, 투자자를 위해 관련 부동산에 1순위 근저당권을 설정하고, 그 자금은 위 신축공사 자금으로 사용할 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 상품에 관한 투자금을 담보하기 위해 시행사 측과 금전소비대차 공정증서를 작성하거나 1순위 부동산근저당권설정계약을 체결한 사실이 없었고, 부동산근저당권설정등기를 경료한 사실도 없으며, B 내·외부 심사위원도 별도로 존재하지 아니하였으므로 위 투자상품에 대해 객관적으로 심사한 사실 자체가 없었다. 한편 피고인은 B의 최초 대출상품인 H 건에 대해 차주로부터 대출금을 상환받지 못 하면서 연체가 발생하자, 마치 대출금이 정상 변제되어 모두 상환되고 있는 것처럼 속여 P2P 대출사업을 계속 영위할 생각으로, 별건 I 4차 대출상품의 모집자금으로 위 H 상품 투자금을 상환하는 등 돌려막기 하여 왔고, 본건 투자금도 J 1차 상품의 차주 K의 대출금을 상환하는 용도로 돌려막기할 생각이었을 뿐 위 P2P 대출 투자 상품에 공시된 용도로 사용할 의사가 없었고, 약정과 같이 고율의 원리금을 정해진 상환시기에 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 B의 회원으로 등록된 다수의 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 L에게 2018. 5. 17.경 P2P 대출 투자금 명목으로 합계 400만 원을 B 명의 계좌로 송금하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2017. 8. 22.경부터 2018. 6. 4.경까지 같은 방법으로 합계 13,863,072,421원을 모집하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 B으로 하여금 재물을 교부받게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. M, N, O, P, K, Q, R, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. T의 진술서, U의 진술서 (증거목록 순번 281) 1. 각 대부계약서, 각 플랫폼 이용 수수료 약정서, 각 위임장, 각 신용조사서, 각 권리질권 설정 승낙 요청서, 각 약속어음 사본, 각 공정증서, 각 출금완료증서, 분양대행 용역계약서, 각 신탁수익권 양도통지서, 각 신탁수익권 양도양수계약서, 각 채권양도 통지서, 각 채권양도양수계약서, 분양대행수수료 중 일부 입금요청 의뢰서, 각 송금내역서, 각 자금요청서, 각 부동산임대차계약서, 각 이체결과조회, 예약신청금 보관 및 관리 대리사무계약서, 용역계약서, 신탁원부, 신탁수익권 근질권 양도통지서, 신탁수익권 근질권 포기각서, 공매계약서, 각 담보제공동의서, 각 근저당권설정계약서, 책임준공 및 유치권 포기각서, 공사대금 수령확인 및 유치권 포기각서, 이체확인증, 차용금증서, 주주서면결의서, 부동산매매계약서, 질권부채권 확인서, 권리질권설정계약서, 근저당권변경계약서, 관리형 토지신탁 변경계약서 1. 각 법인등기부 등본, 각 재무제표, 각 사업자등록증, 각 등기사항전부증명서, 일반건축물대장, 건축위원회 심의의결조서, 각 정관, 고시 1. 각 공시자료, 국유재산 매수신청에 대한 진행과정 안내, 전입세대 열람내역, 이메일 출력물, 의견서, 건축허가표지판 사진, 인계인수사항, 각 통장 사본, 거래내역 상세보기, 공동주택 신축공사(계획안), 감정평가서, 확인서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 교부서 1. 각 판결문, 결정문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 형법 제347조 제2항, 제1항(각 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 주식회사 V에 대한 2017. 11. 28.자 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 9년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 허위·과장 모집에 취약하다는 P2P 대출의 특성을 이용하여 피고인이 운영하는 B 및 C가 실제로는 투자금을 상품별로 '돌려막기'하는 상황에 처해 있음에도 불구하고 마치 투자의 실질이 있는 것처럼 상품 내용을 게시하는 방법으로 다수의 선량한 피해자들로부터 합계 130억 원을 넘는 투자금을 편취하였는바, 그 죄질이 상당히 불량하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행으로 인한 피해액 중 9억 6,000만 원가량을 제외한 나머지의 변제를 완료하였고, 나머지 금액도 장차 변제하여 나갈 것을 다짐하고 있는 점, 이에 다수의 피해자들이 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지 피해자 B(이하 '피해자'라 한다)이 P2P 대출 플랫폼 서비스에서 공개하는 투자상품의 경우 현장주소, 부지 면적 등으로 특정되어 있는 건물 신축 공사 등에 필요한 자금 대출이라고 투자금의 용도를 명시하고 있을 뿐 아니라 건축주 성명, 시공사 상호 등을 기재하여 해당 상품의 투자금으로 대출을 할 차입자 역시 특정하고 있고, 투자금 보호방법에 관하여서도, 대상 부지 등에 가등기를 설정하거나 부동산 개발 공사의 사업권을 양도받는 등으로 투자금을 특정 부동산 개발 공사에 투입하는 것을 전제로 이를 특정하고 있다. 결국, 피해자가 P2P 대출 플랫폼을 통해 모집하는 투자금은 사전에 투자상품에서 명시하고 있는 특정 부동산 개발공사의 건축주나 시공사 등에 대출해야 하는 것으로 그 목적과 용도가 정해진 금원이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2018. 5. 31.경 서울 중구 D빌딩, E호에 있는 피해자의 사무실에서 피해자가 F에 관하여 다수의 투자자들로부터 위탁받은 투자금 2억 원을 피해자 명의의 투자금 관리 계좌로 송금받아 이를 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 이를 별건 대출상품인 J의 차주 K을 위한 상환자금으로 임의 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2017. 12.경부터 2018. 6.경까지 피해자가 P2P 대출 투자 상품에 관하여 다수의 투자자들로부터 투자금 명목으로 받은 합계 18,470,000,000원 중 6,602,465,812원(이하 '이 사건 투자금'이라 한다)을 별건 대출자금, 별건 상환자금, 법인 운영자금 등에 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인이 경영하는 B 및 C는 주식회사 W의 전자지불 핀테크 플랫폼인 X를 이용하여 아래와 같은 구조로 P2P 대출·상환을 진행하여 왔다. 1) 투자자 또는 차입자가 B에 가입하면 회원별로 고유하게 할당된 가상계좌 및 전자지갑(wallet)이 생성된다. 투자자는 자신의 가상계좌로 일정 금원을 송금하는 방법으로 전자지갑에 예치금을 충전한다. 2) B은 P2P 대출을 원하는 차입자로부터 정보를 제공받아 플랫폼에 해당 투자상품의 수익률, 상환기간, 모집금액, 자금용도 등을 공시하고, 투자자는 이를 토대로 투자 여부를 결정한다. 3) 이러한 경우 투자자의 전자지갑에 보관되어 있던 예치금이 B의 전자지갑으로 이체되고, 여러 투자자들의 예치금이 누적되어 당초 공시한 목표금액을 충족하면 펀딩이 완료되며, 차입자에 대한 대출 실행이 가능한 상태가 된다. 4) 대출금은 B의 전자지갑에서 차입자의 전자지갑으로 이체되었다가, 차입자의 실계좌와 연동된 제3자 분리 보관 모계좌를 거쳐 출금이 이루어진다. 5) 이후 차입자는 상환전용 가상계좌를 통해 B의 전자지갑에 상환금을 충전하는 방법으로 대출원리금을 상환한다. 6) 상환금은 B의 전자지갑에서 투자자의 전자지갑으로 이체되었다가, 투자자의 실계좌와 연동된 제3자 분리 보관 모계좌를 거쳐 출금이 이루어진다. 나. 이 부분 공소사실과 관련된 투자상품별 모집내역 및 실제 사용내역은 아래에서 보는 바와 같다. 1) Y 상품 가) 피고인은 위 상품과 관련하여 2017. 11.경부터 2017. 12.경까지 235명의 투자자들로부터 합계 675,143,114원을 모집하였고, 위 상품의 차입자인 주식회사 Z(이하 'Z'라 한다)에게 2017. 11. 9.경 300,000,000원을, 2017. 12. 5.경 135,000,000원을 각각 출금하여 주었다. 나) 피고인은 2017. 12. 5.경 Z로부터 AA 주식회사(이하 'AA'라 한다)의 계좌를 거쳐 B의 일반계좌로 위 135,000,000원(별지 범죄일람표 2의 순번 1 기재 횡령금액)을 반환받은 다음, B의 가상계좌에 같은 액수를 입금하여 전자지갑을 충전하였고, 그 직후 AB 상품의 대출금으로 이를 사용하였다. 2) AC 상품 가) 피고인은 위 상품과 관련하여 2017. 11.경부터 2017. 12.경까지 513명의 투자자들로부터 합계 2,406,588,808원을 모집하였고, 위 상품의 차입자인 주식회사 AD(이하 'AD'이라 한다)이 지정한 DG의 계좌로 2017. 11. 13.경 270,000,000원을, 2017. 11. 17.경 800,000,000원을, 2017. 12. 1.경 200,000,000원을, 2017. 12. 4.경 400,487,611원을 각각 출금하여 주었다. 나) 피고인은 2017. 12. 4.경 DG의 계좌에서 B의 일반계좌로 위 400,487,611원을 반환받은 다음, 합계 360,000,000원을 B의 가상계좌에 입금하여 전자지갑을 충전하였고, 그중 353,273,856원을 AE 상품의 상환자금으로 사용하였다. 다) 피고인은 2017. 12. 6.경 AD에게 출금하고 남은 800,000,000원을 B의 일반 계좌로 관리자 출금하였고, 2017. 12. 8.경부터 2017. 12. 20.경까지 합계 77,150,276원(여기에 위 나)항 기재 353,273,856원을 더하면 별지 범죄일람표 2의 순번 2 기재 횡령금액이 된다)을 법인세, 국민연금, 다른 상품 예치금 등 법인운영자금으로 사용하였다. 3) J 가) 피고인은 위 상품과 관련하여 2018. 2.경 118명의 투자자들로부터 합계 1,100,000,000원을 모집하였고, 2018. 2. 9.경 B의 일반계좌로 1,000,000,000원을 관리자 출금한 다음 위 상품의 차입자인 K에게 700,000,000원을 송금하여 주었다. 나) 피고인은 2018. 2. 13.경 별도 자금을 보태어 B의 일반계좌로 200,000,000원(별지 범죄일람표 2의 순번 3 기재 횡령금액)을 추가로 관리자 출금하였고, 이를 주식회사 AP에게 대출하여 주었다. 4) AF 가) 피고인은 1차 내지 3차 상품과 관련하여 2018. 2.경 141명의 투자자들로부터 합계 466,100,000원을 모집하였고, 2018. 3. 7.경 AG을 통해 위 상품의 차입자인 주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)에게 466,000,000원을 출금하여 주었으며, 같은 날 B의 일반계좌에서 AH의 계좌로 234,000,000원을 추가로 송금하여 주었다. 나) AH은 2018. 6. 1.경 B의 일반계좌를 통해 1차 내지 3차 상품의 대출원리금 788,288,511원(별지 범죄일람표 2의 순번 4 하단 기재 횡령금액)을 전액 상환하였는데, 피고인은 2018. 6. 1.경 및 2018. 6. 4.경 B의 가상계좌에 합계 600,000,000원을 송금하여 전자지갑을 충전한 다음 이를 J 상품의 상환자금 및 I 상품의 원리금수취권 양수대금으로 사용하였고, 2018. 6. 4.경 B의 일반계좌에서 AD에 100,000,000원을 송금하여 AO 상품의 대출금으로 사용하였다. 다) 피고인은 4차 내지 7차 상품과 관련하여 2018. 5.경 239명의 투자자들로부터 합계 674,047,000원(별지 범죄일람표 2의 순번 4 상단 기재 횡령금액)을 모집하였고, 2018. 5. 8.경부터 2018. 5. 10.경까지 B의 일반계좌로 합계 650,000,000원을 관리자 출금한 다음 이를 Y 상품의 상환자금으로 사용하였다. 5) AI 상품 피고인은 위 상품과 관련하여 2017. 12.경 218명의 투자자들로부터 합계 850,000,000원(별지 범죄일람표 2의 순번 5 기재 횡령금액)을 모집하였으나, 위 상품의 차입자인 주식회사 AJ은 대출 신청을 취소하였다. 피고인은 전자지갑상 펀딩이 종료되어 출금이 가능한 상태가 되자 이를 AK 상품의 상환자금 등으로 사용하였다. 6) AL 상품 및 I 상품 가) 피고인은 AL 상품과 관련하여 2017. 9.경 301명의 투자자들로부터 합계 902,550,460원을 모집하였고, 2017. 9. 20.경부터 2017. 10. 13.경까지 위 상품의 차입자인 주식회사 AM에게 합계 900,000,000을 출금하여 주었다. 나) 피고인은 I 상품과 관련하여 2017. 12.경부터 2018. 3.경까지 736명의 투자자들로부터 합계 3,524,706,166원(별지 범죄일람표 2의 순번 6 기재 횡령금액)을 모집하였다. 피고인은 2017. 12. 28.경 펀딩이 종료된 506,226,166원을 B의 일반계좌로 관리자 출금하였다가 2018. 1. 5.경 B의 가상계좌로 같은 액수를 입금하여 전자지갑을 충전하였고, 여기에 2018. 1. 2.경 펀딩이 종료된 300,000,000원 및 2018. 1. 4.경 펀딩이 종료된 300,000,000원을 더한 합계 1,106,226,166원을 AC 상품의 상환자금으로 사용하였다. 피고인은 2018. 1. 5.경 펀딩이 종료된 500,000,000원, 2018. 1. 9.경 펀딩이 종료된 505,380,000원 중 500,000,000원을 각각 B의 일반계좌로 관리자 출금한 다음 2018. 1. 15.경부터 2018. 1. 17.경까지 합계 680,000,000원을 B의 가상계좌에 입금하여 전자지갑을 충전하였고, 여기에 2018. 1. 11.경 펀딩이 종료된 305,000,000원, 2018. 1. 16.경 펀딩이 종료된 300,000,000원을 더한 합계 1,285,000,000원을 AC 상품, AN 상품, H 상품의 각 상환자금으로 사용하였다. 한편, 피고인은 B의 일반계좌에 남은 금액을 AN 상품의 예치금, 수수료 등으로 사용하였다. 피고인은 2018. 1. 17.경 펀딩이 종료된 500,000,000원을 B의 일반계좌로 관리자 출금한 다음 2018. 1. 23. B의 가상계좌에 695,000,000원을 입금하여 전자지갑을 충전하였고, 여기에 2018. 1. 18.경 펀딩이 종료된 308,100,000원 및 AB 상품의 모집금액 300,000,000원을 더하여 1,303,100,000원을 만들었다. 피고인은 2018. 1. 23.경 위 1,303,100,000원 중 1,300,000,000원을 B의 일반계좌로 관리자 출금하였다가, 2018. 1. 24.경 및 2018. 1. 25.경 합계 850,000,000원을 B의 가상계좌로 입금하여 전자지갑을 충전하였고, 그 직후 AI 상품의 상환자금으로 이를 사용하였다. 3. 직권 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 2) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 앞서 본 기초사실은 물론이고 이 부분 공소사실의 기재 자체에 의하더라도, 피고인은 이 사건 투자금을 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라 피해자의 영업 존속을 위하여 기존 투자상품의 대출을 실행하거나 이를 상환하는 용도로 사용한 것이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 이 사건 투자금에 대한 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 2) 이에 대하여 검사는, 이 사건 투자금은 '용도가 엄격히 제한된 자금'으로서, 피고인이 이를 사전에 투자자들에게 명시한 용도 이외의 목적으로 사용한 이상 그 사용이 피해자를 위한 것인지 여부에 상관없이 횡령죄가 성립한다고 주장하나, 검사의 위 주장은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 위 가.2)항 기재 법리에서 말하는 '용도가 엄격히 제한된 자금'이라 함은 '자금을 위탁한 본인'과 '이를 집행하는 보관자' 사이의 관계에서 용도가 엄격히 제한되어 있다는 의미이지, '자금을 위탁한 본인'과 '계약상대방 등 제3자' 사이의 관계에서 용도가 엄격히 제한되어 있음을 의미하는 것은 아니므로, 피고인이나 피해자가 이 부분 공소사실에 있어서는 제3자에 불과하다고 볼 수 있는 투자자들에게 이 사건 투자금의 목적과 용도를 명시하였다는 것만으로 피고인과 피해자 사이의 관계에서까지 그 용도가 엄격히 제한되어 있다고 단정할 수 없다. 나) 물론 이 사건 투자금은 애초부터 특정 투자상품의 대출·상환에 사용될 목적으로 모집된 금원이므로, 피고인 및 피해자 역시 이 사건 투자금을 위와 같은 용도로 사용할 계획 정도는 공유하고 있었을 것이다. 그러나 어떠한 자금의 용도가 단순히 미리 정해져 있다는 것과, 이를 전용하는 행위만으로 불법영득의사가 실현된다고 볼만큼 그 용도가 '엄격히 제한되어 있다는 것은 준별되어야 하므로, 이 사건이 후자에 해당한다고 보기 위해서는 피해자가 피고인에게 이 사건 투자금을 위탁할 당시 이를 다른 용도로 사용하지 못하게 할 의사가 있었는지 여부를 비롯하여 피해자의 내부적인 자금집행기준과 절차 등에 관한 충분하고도 구체적인 입증이 뒤따라야 할 것이다. 그럼에도 검사는 피고인 및 피해자가 투자자들에 대하여 사전에 투자금의 용도를 명시하였다는 사정만을 반복 강조하는 외에 별다른 입증활동을 하지 않고 있다. 다) 만약 검사의 주장과 같이 피고인 및 피해자가 투자자들에게 그 용도를 사전에 명시하였다는 점에 착안하여 이 사건 투자금이 '용도가 엄격히 제한된 자금' 또는 '목적과 용도를 정하여 위탁된 금원'에 해당한다고 보게 되면, 정해진 목적과 용도에 사용될 때까지 그 소유권이 피해자에게 이전되지 아니한 채 위탁자인 투자자들에게 유보되어 있다는 결과가 되는데(대법원 1980. 10. 14. 선고 79도671 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 이러한 경우 피고인이 처음부터 이 사건 투자금을 다른 용도로 사용할 목적을 가지고 있었다면 이 사건 투자금의 모집 행위와 그 이후에 이루어진 일련의 출금행위는 투자자들에 대한 사기죄가 될 것이고(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결 등 참조), 피고인이 사후적으로 이 사건 투자금을 다른 용도로 사용할 범의를 일으킨 경우라면 이는 투자자들에 대한 횡령죄가 될 것이나(대법원 1980. 10. 14. 선고 79도671 판결 등 참조), 그 어떤 경우에도 피해자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다. 라) 검사는 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자를 기망하여 교부받은 금원은 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 등 참조)는 판례를 들어 피고인에 대한 판시 사기죄와 별도로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되어야 한다고 주장하나, 위 판례는 대표이사 등이 회사에 귀속된 편취금원을 회사의 업무와 상관없이 개인적으로 유용하거나, 회사 내부에서 엄격하게 정해진 용도에 반하여 사용한 사실 등이 명확히 입증된 경우를 전제한 것이므로, 이를 이 사건에 적용하기는 적절치 않다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하는 한편, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.