서울남부지방법원-2015고단1967

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 4. 16. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 위 판결은 2015. 11. 12. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 마포구 C에 있는 주식회사 D을 운영하면서 배우자가 운영하는 주식회사 E이 신용보증기금으로부터 7억 원 상당을 차용할 당시 연대보증을 하였는데 위 E이 2011. 4. 경부터 경영난을 겪게 되자 피고인이 이를 지원하던 중 피고인의 사업 역시 원활하게 진행이 되지 않게 되었다. 이에 피고인은 평소 알고 지내면서 금원을 차용하여 오던 피해자 F에게 마치 피고인의 어머니인 G 명의로 등기되어 있는 서울 마포구 H 건물의 1/2 지분(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대한 소유권이 피고인에게 있으므로 차용금 미변제시 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨줄 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 1. 2011. 4.경 범행 피고인은 2011. 4.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 "중국 공장에서 실크 넥타이를 만들어 일본에 판매하려고 하는데 중국 공장에서 선수금을 요구하니 일본에 물건을 납품하여 2-3개월 후에 나누어 물품 대금을 갚겠다. 선수금이 필요하니 금원을 밀려달라. 돈을 갚지 못하면 어머니 명의로 되어 있는 서울 마포구 H 건물의 1/2 지분에 대한 소유권을 넘겨주겠다."라고 거짓말을 하였고, 재차 2011. 4. 6.경 서울 강남구에 있는 I 사우나에서 위조한 G 명의의 차용증서와 G의 인감증명서를 피해자에게 제공하였다. 그러나 사실은 위와 같이 이 사건 부동산의 소유권 양도에 대하여 G의 허락을 받지 아니하여 피고인에게는 이를 정상적인 담보로 제공할 능력이나 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 6.경 1억 원, 2011. 4. 20.경 1억 8천만 원, 2011. 5. 4.경 1억 5천만 원을 송금 받았다. 2. 2011. 9. 1.경 범행 피고인은 2011. 9. 1.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 "정확한 정산은 나중에 하되 전에 제공한 차용증서의 채권 총액을 5억 원으로 맞추도록 하자. 추가로 금원을 빌려달라"고 하여 제1항과 같이 채무를 변제하지 못할 경우 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨줄 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 4천 5백만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 일부기재(F 대질 진술 부분 포함) 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 부동산등기부등본, 차용증서 사본, 각 인감증명서, 수신기간별 거래내역, 등기부등본, 서울서부지방법원 부동산처분금지가처분결정문 사본 및 재판 진행 자료, 고소장 사본, 고소인의견서 1. 수사보고(대질 후 피의자 A 소명자료 제출 건) 1. 판시 전과 : 조회결과서, 수사보고(피의자 A의 재판 계속 중인 사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 기망행위의 유무 가. 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 작성한 차용증서(수사기록 37쪽, 이하 '이 사건 차용증서'라 한다)에는 "피고인이 원금 상환 약속을 어길시 친모 소유의 서울 마포구 H 건물(토지 포함)의 1/2지분을 친모 동의하에 양도한다"고 기재되어 있을 뿐 이 사건 부동산의 소유권이 피고인에게 있다고 기재되어 있지 않은 사실에 비추어 볼 때 피고인이 차용금 미변제시 이 사건 부동산에 관한 소유권을 넘겨줄 것처럼 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장한다. 나. 그러므로 보건대, 우선 이 사건 범죄사실의 기망내용은 피고인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이 피고인에게 있지 않음에도 불구하고 이를 넘겨줄 것처럼 피해자를 기망하였다는 것이 아니라(이 사건 범죄사실 중 '차용금 미변제시 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨줄 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다'라는 부분은 기초사실 내지 경위사실로 기재한 부분으로 보인다) 피고인이 이 사건 부동산의 소유권 양도에 대하여 G의 허락을 받지 아니하여 이를 정상적인 담보로 제공할 능력이나 의사가 없었음에도 허락을 받은 것처럼 차용증서를 위조하여 피해자를 기망하였다는 것이다. 그리고 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인이 차용 당시 피해자에게 "차용금을 변제하지 못하면 친모 명의로 되어 있는 이 사건 부동산에 대한 소유권을 넘겨주겠다. 친모가 전부 동의를 하였다"라고 말하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, 이 사건 차용증서에는 "4. 피고인이 원금 상환 약속을 어길시 친모 소유의 서울 마포구 H 물건(토지 및 건물 포함)의 1/2지분을 친모 동의하에 양도한다"라는 문구와11 제4항의 내용에 동의함"이라는 문구가 기재되어 있고, 위 "제4항의 내용에 동의함"이라는 문구 윗줄에 "친모 : G"의 표시 다음에 G 명의의 인장이 날인되어 있는 점, 한편 위 차용증서에는 2011. 4. 21. 대리 발급된 G 명의의 인감증명서가 첨부되어 있는 점, 피해자는 이 사건 차용증서가 G에 의하여 진정하게 작성된 것이라고 믿고 이 사건 차용증서에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분결정을 받은 후 2014. 4. 17. G를 상대로 소유권이전등기소송을 제기하였으나, G가 이 사건 차용증서는 피고인이 위조한 것이라고 다투면서 2014. 7. 7. 피고인을 사문서 위조 및 동 행사로 고소하였고, 이에 피고인이 2014. 10. 14. 벌금 300만 원의 약식명령을 받은 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 것에 대해 친모 G의 허락을 받은 것처럼 피해자에게 말하고 이를 믿게 하기 위하여 이 사건 차용증서 중 G 명의 부분을 위조하여 피해자에게 교부한 행위는 사기죄에서의 기망행위에 해당하고, 나아가 피고인에게 편취의 고의도 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 편취 범의의 유무 가. 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 차용금에 대한 이자를 계속 지급한 점에 비추어 볼 때 피고인에게 변제 의사도 있었고, 일시 사업상 어려움을 겪고는 있었지만 변제할 능력도 있었으므로 피고인에게 편취 범의가 없었다고 주장한다. 나. 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조), 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로, 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 번제의사와 번제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 1. 27, 선고 2011도14247 판결 등 참조). 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95424 판결 참조). 다. 위 1의 나.항에서 본 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 이 사건 부동산 소유권 양도에 대하여 G의 허락을 받지 아니하여 이를 정상적인 담보로 제공할 의사나 능력이 없었다는 점에 관하여 사실대로 고지하였더라면 피해자가 응하지 않았을 것으로 보이고, 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 하자 있는 피해자의 의사에 의하여 이 사건 차용금을 교부받음으로써 사기죄는 성립하는 것이므로 당시 피고인에게 변제 의사와 변제능력이 있었는지 여부는 사기죄의 성립에 영향이 없다. 덧붙여 피고인에게 변제의사와 변제능력이 있었는지에 관하여 보더라도 피고인이 피해자에게 이자를 일부 지급한 바 있으나 차용일로부터 4년이 지난 현재까지 원금을 전혀 상환하지 않았고, 차용 당시 운영하고 있던 사업에 어려움을 겪고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 변제 의사와 변제능력이 있었다고 보기 어려우므로 피고인의 편취범의도 넉넉히 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 편취금액이 4억 7,500만 원으로 그 규모가 상당히 크고, 피해자에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 않았으며, 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 전혀 반성하는 태도를 보이고 있지 아니한 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 필요하다. 다만 이 사건 범행은 판시 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고, 위와 같은 여러 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.