서울남부지방법원-2017고합238

범죄사실 2017고합185(피고인 A),2017고합238(피고인 B, C), 2017고합367(피고인 D, E, F, G, H) - 자본시장과금융투자업에관한법률위반[공범 및 관련자들의 관계] 피고인 A은 2007. 4.경부터 현재까지 전업투자자로 활동하는 자로서, 2002년경 AN이라는 인터넷 주식카페에서 투자상담 업무를 수행하였고, 2007. 3.경 투자회사인 ㈜AO(이하 'AO'이라 한다)을 설립하고 주식카페인 AP에 주식 관련 글을 게시했고, 2012. 2. 18. 경 AQ 카페 'AR'(AR, 이하 '이 사건 카페'라 한다)를 개설하여 특정 종목 분석자료를 게시하는 등의 방법으로 위 카페 회원들에게 주식 관련 정보를 제공했다. 피고인 C, G은 피고인 A의 전 직장 동료이고, 피고인 B, D, E, F, H은 피고인 A의 오랜 지인들로 이 사건 카페의 회원이며, 피고인 A과 2012년경부터 AS, AT, AU 등 다수의 종목을 함께 매매하면서 투자정보를 공유하고, 투자 기업 탐방 시 수시로 동행하였으며, 피고인 B, C, D, F 등은 AV㈜가 분양한 주상복합아파트인 AW(AX호, 분양금액 30억 원, 1인당 부담금액 5억 원)에 공동투자(지분공유)하고 상호 자금 대차 등 금전거래를 하고 있어 긴밀한 인적 관계를 유지하고 있다. [시세조종의 동기 및 공모관계] 피고인 A은 2007. 3.경 AO을 운영하면서, 피고인 B, C, F 등 지인들의 투자자금 약 25억 원으로 AY, AZ 등의 종목에 투자하였다가 2008년경 금융위기로 약 10억 원의 손실을 발생시켰고, 2011년경 피고인 B, C, D, F 등에게 다시 AV㈜, BA 등의 종목을 추천하였으나, 또다시 이들에게 합계 38억 원 상당의 큰 손실을 끼치게 되자 이를 만회해 줄 필요가 있었다. 이에 피고인 A은 나머지 피고인들에게 '나를 믿고 내가 시키는 대로 주식을 매수·매도하게 되면 수익을 얻게 될 것이다'라고 말하여 나머지 피고인들은 피고인 A의 추천에 따라 이익 취득 목적으로 시세조종에 유리한 종목을 선정한 다음, 선정된 종목의 주가를 인위적으로 상승시켜 시세차익을 실현하기로 동시 또는 순차 공모하였고, 피고인 D, E, G, H은 피고인 A이 평소 이 사건 카페 등을 통해 추천한 종목에 대한 분석 글을 다수 읽고 피고인 A과 연락하거나 친분을 쌓은 다음, 같은 종목에 관하여 이상 매매 주문 방식의 주식거래를 하여 이익을 취득하기로 공모하였으며, 피고인들은 시세 차익을 극대화하기 위하여 주식거래 자금을 최대한으로 사용할 필요가 있었고 이에 보유 주식을 담보로 주식담보대출을 받아 시세조종행위에 이용하였기 때문에 담보비율이 유지되지 않을 경우 반대매매를 당할 우려가 있어 이러한 반대매매를 방지하기 위하여 주가를 인위적으로 부양할 필요가 있었다. 한편, 피고인 A은 2007년경부터 BB대학교 선배인 BC(일명 'BD', 2,000억 원 이상의 주식투자 수익을 거두며 'BD'로 널리 알려진 개인주식투자자이다)과 주식거래와 관련하여 긴밀한 관계를 유지하여 오던 중, BC이 AT㈜ 주식을 대량으로 매집하여 보유[2014. 2. 17. 기준 AT㈜ 주식 685,032주(발행주식 총수 대비 10.30%)]하고 있어 AT㈜을 소개받게 되자, 나머지 피고인들에게 AT㈜ 주식을 추천하였고, 이에 피고인들은 공모하여 AT㈜의 유통 주식 수 및 거래량이 적어 시세조종이 용이하다는 점을 이용하여 대상 종목으로 선정하고, BE㈜, AV㈜, BF㈜에 대하여도 마찬가지로 유통 주식 수 및 거래량이 적어 시세조종에 용이하다는 점을 이용하여 대상 종목으로 선정하였다. [구체적 실행행위] 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수·매도하거나, 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위, 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내 파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. AT㈜ 피고인 A, B, C, D, E, F, G은 공모하여, 2014. 2. 5.경부터 2015. 8. 28.까지 BG증권 BH지점 BI(피고인 A의 동생) 명의 계좌 등 총 51개 계좌를 이용하여 AT㈜(이하 'AT'이라 한다) 주식 857,700주를 매수하고 817,431주를 매도하는 과정에서, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가 매수주문 1,988회(279,914주), 물량소진 매수주문 682회(107,387주), 허수 매수주문 189회(176,902주), 시가관여 매수주문 95회(41,500주), 종가관여 매수주문 677회(49,848주), 통정매매주문 504회(138,496주), 가장매매주문 11회(1,751주)를 제출하는 등 총 4,146회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하여 AT 주가를 39,700원(시세조종 시작 직전일인 2014. 2. 4. 종가)에서 150,000원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2015. 2. 27. 장중고가)까지 상승시켰다. 2. BE㈜ 피고인들은 공모하여, 2014. 5. 30.경부터 2015. 8. 28. 경까지 위 BI 명의 계좌 등 총 49개 계좌를 이용하여 BE㈜(이하 'BE'이라 한다) 주식 1,250,366주를 매수하고 920,951주를 매도하는 과정에서, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가 매수주문 1,297회(417,506주), 물량소진 매수주문 1,156회(275,238주), 허수 매수주문 220회(161,279주), 시가관여 매수주문 46회(38,343주), 종가관여 매수주문 206회(31,821주), 통정매매주문 341회 (115,059주), 가장매매주문 1회(200주)[BE에 대한 가장·통정매매주문 내역을 통틀어 그중 고가 매수주문 122회(48,597주), 물량소진 매수주문 92회(17,661주) 포함되어 있음]등 총 3,053회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하여 BE 주가를 33,300원(시세조종 시작 직전일인 2014. 5. 29. 종가)에서 126,000원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2015. 3. 30. 장중고가)까지 상승시켰다. 3. AV㈜ 피고인 A, B, C, D, E, F, H은 공모하여, 2014. 6. 2.경부터 2015. 8. 28.경까지 위 BI 명의 계좌 등 총 46개 계좌를 이용하여 AV㈜(이하 'AV'라 한다) 주식 3,331,162주를 매수하고 3,597,169주를 매도하는 과정에서, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가 매수주문 917회(848,028주), 물량소진 매수주문 640회(608,279주), 시가관여 매수주문 153회(236,527주), 종가관여 매수주문 72회(109,905주),허수매수 주문 262회(426,734주), 통정매매주문 155회(240,425주)[AV에 대한 가장·통정매매주문 내역을 통틀어 그중 고가 매수주문 21회(30,559주), 물량소진 매수주문 37회(62,542주) 포함되어 있음], 가장매매주문 1회(500주) 등 총 2,142회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하여 AV 주가를 24,000원(시세조종 시작 직전일인 2014. 5. 30. 종가)에서 89,900원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2015. 7. 20. 장중고가)까지 상승시켰다. 4. BF㈜ 가. 제1차 시세조종 피고인 A, B, C, D, E, F, H은 공모하여, 2015. 1. 9.경부터 2015. 4. 10.경까지 위 BI 명의 계좌 등 총 31개 계좌를 이용하여 BF㈜(이하 'BF'이라 한다) 주식 211,080주를 매수하고 200,228주를 매도하는 과정에서, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가 매수주문 178회(74,956주), 물량소진 매수주문 60회(41,450주), 시가관여 주문 10회(3,249주), 종가관여 주문 4회(950주), 허수매수 주문 15회(15,018주), 통정매매주문 47회(42,486주)[BF에 대한 통정매매주문 내역 중 고가 매수주문 13회(7,969주), 물량소진 매수주문 11회(18,880주) 포함되어 있음] 등 총 290회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하여 BF 주가를 32,500원(시세조종 시작 직전일인 2015. 1. 8. 종가)에서 81,900원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2015. 3. 31. 장중고가)까지 상승시켰다. 나. 제2차 시세조종 피고인 A, B, C, D, F, H은 공모하여, 2015. 4. 13.경부터 2015. 8. 31.경까지 위 BI 명의 계좌 등 총 40개 계좌를 이용하여 BF 주식 143,469주를 매수하고 137,272주를 매도하는 과정에서, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고 가매수 주문 213회(45,307주), 물량소진 매수주문 122회(24,827주), 시가관여 주문 17회(5,519주), 종가관여 주문 15회(1,586주), 허수매수 주문 97회(36,972주), 가장·통정매매 주문 16회(8,454주) 등 총 480회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하여 BF 주가를 75,400원(시세조종 시작 직전일인 2015. 4. 10. 종가)에서 154,500원(시세조종 기간 중 2015. 7. 2. 최고가 종가)까지 상승시켰다. 이로써 피고인들은 공모하여 상장주권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기와 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도·매수하거나, 그 증권의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하거나 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하는 등 시세조종행위를 하였다. 2017고합367(피고인 A, H, F)-강제집행면탈, 강제집행면탈방조 1. 피고인 A의 강제집행면탈 피고인은 2014. 7. 18. 동생 BI 명의의 BJ 주식회사(이하 'BJ'이라 한다) 반포지점 계좌(계좌번호 BK)로 BJ과 담보대출거래(예탁증권담보대출)약정을 체결하여 현금 및 담보융자를 통한 주식거래를 하여 온 사람이다. 피고인은 2014. 7. 18.부터 2015. 8. 말경까지 BJ으로부터 예탁증권담보대출을 받으면서 BI 명의의 위 BJ 계좌에 예탁된 증권인 AT, BE, BA 등을 담보로 제공하였으나, 2015. 8. 20.경부터 위 예탁증권의 주가가 급락하며 담보부족 상황이 발생하였고, 피고인이 추가담보 제공 기간 내에 추가담보를 제공하지 않음에 따라 예탁증권 반대매매로변제 충당하고 남은 예탁증권담보대출금 잔액이 118,521,241원에 이르렀고, 2015. 8. 26.부터 담보예탁증권을 처분하더라도 그 가액은 예탁증권담보대출금을 전부 변제하기에 부족한 금액이었기 때문에 위 계좌 명의인인 BI의 유일한 재산인 '용인시 수지구 BL아파트 BM호'(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 강제집행을 당할 우려가 있자,2015. 8. 24.경 용인시 등지에서 H의 지인인 BN에게 BI이 허위 채무를 부담하게 한 다음 BI의 위 아파트에 근저당권설정등기를 마침으로써 BJ 등 증권회사로부터 강제집행을 면탈하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2015. 8. 25. 오전 무렵 H으로 하여금 H이 평소 알고 지내던 BN에게 "1억 2,000만 원을 빌려주면 1주일 안에 갚아주겠다. 자금을 안전하게 돌려받기 위하여 근저당권을 설정하도록 서류를 준비해 달라."고 말하게 하였고, H의 말을 믿은 BN로 하여금 2015. 8. 25. 15:15경 1억 2,000만 원을 BI 명의의 BO은행 계좌로 송금하게 하고 BI로 하여금 근저당권설정등기에 필요한 서류를 제공하게 한 다음, 법무사 BP으로 하여금 2015. 8. 26. 15:22경 수원지방법원 용인등기소에 접수번호 제161862호로 근저 당권자를 BN, 채권최고액 1억 5,600만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치게 하였다. 그러나 사실은 피고인은 BI이 2015. 8. 25. 15:15경 BN로부터 송금받은 1억 2,000만 원을 BQ, BR, BS 명의의 계좌를 거쳐 2015. 8. 26. 13:21경부터 같은 날 13:44경까지 사이에 BN에게 반환하였기 때문에, 이미 위 근저당권설정등기를 접수할 당시에는 BN는 그 전날 송금한 1억 2,000만 원을 모두 회수한 상태였다. 이로써 피고인은 강제집행을 면할 목적으로 BI로 하여금 허위 채무를 부담하게 하였다. 2. 피고인 H, F의 강제집행면탈방조 피고인들은 A의 오랜 지인들로 A과 함께 수년 동안 AT 등 다수의 종목을 함께 매매하면서 투자정보를 공유하였고, A이 2014. 7. 18. 동생 BI 명의의 BJ 반포지점 계좌로 BJ과 사이에 담보대출거래(예탁증권담보대출)약정을 체결하여 현금 및 담보융자를 통한 주식거래를 하여 온 사실을 알고 있었으며, 그 과정에서 2015. 8. 20.~21. 주식담보대출로 인한 반대매매에 대처하기 위하여 2015. 8. 21. 이후부터 수시로 논의하던 사이였기 때문에 제1항과 같이 BI의 유일한 재산에 관하여 강제집행을 당할 우려가 있다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인들은 2015. 8. 24.경 A으로 하여금 BI의 아파트에 허위 채무를 원인으로 한 근저당권설정등기를 마치게 함으로써 BJ 등 증권회사로부터의 강제집행을 면탈하는데 도움을 주기로 공모하였다. 이에 피고인 H은 2015. 8. 25. 오전 무렵 자신이 평소 알고 지내던 BN에게 "1억 2,000만 원을 빌려주면 1주일 안에 갚아주겠다. 자금을 안전하게 돌려받기 위하여 근저 당권을 설정하도록 서류를 준비해 달라."고 말하였고, 그 말을 믿은 BN로 하여금 2015. 8. 25. 15:15경 1억 2,000만 원을 BI 명의의 BO은행계좌로 송금하게 하고 BI로 하여금 근저당권설정등기에 필요한 서류를 제공하게 한 다음, 법무사 BP으로 하여금 2015. 8. 26. 15:22경 수원지방법원 용인등기소에 접수번호 제161862호로 근저당권자를 BN, 채권최고액 1억 5,600만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치게 하였다. 또한, 피고인 F은 위와 같이 BI이 BN로부터 2015. 8. 25. 15:15경 송금받은 1억 2,000만 원을 BN에게 반환하는 과정에 A이 차명 계좌를 요청하자, 자신의 처 BS 명의의 계좌를 이용하여 제1항과 같이 BQ 명의의 계좌를 거쳐 2015. 8. 25. 19:14경 3,000만 원을 송금받은 뒤, 2015. 8. 26. 13:44:52경 위 금액을 BN 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 A이 강제집행을 면할 목적으로 BI로 하여금 허위 채무를 부담하는 것을 용이하게 하여 A의 강제집행면탈 범행을 방조하였다. 증거의 요지 [자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반](피고인들)-2017고합185, 238, 367 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 BT의 법정진술 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 BU, 제5회 공판조서 중 증인 BV, 제6회 공판조서 중 증인 BW, 제7회 공판조서 중 증인 BX, BY의 각 진술기재 1. 제8, 9회 공판조서 중 증인 C, 제9, 10회 공판조서 중 증인 B, 제12회 공판조서 중증인 F, H, 제13, 14회 공판조서 중 증인 A, 제14회 공판조서 중 증인 D, 제15회 공판조서 중 증인 E, G의 각 일부 진술기재 1. AT(주) 등 2개사 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안) 1부, AV(주) 등 2개사 주식 시세조종 혐의 관련 매매분석결과 첨부보고 각 1부, 금융위원회 회신 공문 및 이상거래 심리결과 각 1부(순번 3, 124, 278) 1. AT(주) 등 4개 종목 주요 공시내용 각 1부, 혐의자별 혐의계좌/이상심리매매 총괄표/부당이득내역/이상심리거래내역 등 각 1부, AT 등 4개 종목 매매내역(이상심리매매 포함) 각 1부, 등기사항일부증명서(말소사항 포함) 각 1부, 혐의자 A AT(주) 등 4개종목 매매내역 각 1부, AR 카페 AT/BE/AV/BF 관련 각 게시글, 한국거래소 게시 상장폐지 요건, AT 2015. 2. 27. 자기주식 처분결정 공시, AT(주)/BE(주)/AV(주)/BF(주)-가장·통정 매매내역 포함 이상매매주문, AT(주)/BE(주)/AV(주)/BF(주)-혐의자별·일별 이상매매주문, 혐의자간 IP(BZ) 연계성 1부, BE/AV 통정거래 내역 1부, AT(주) 등 3개 종목 게시글, AT(주)/BE(주)/AV(주)-게시글 전후 피의자들 매도내역, AT(주) 등 매도내역 각 1부, AT(주) 등 일자별 주가시세표 각 1부, 시세조종 혐의기간 중 A 군과 B/C 간 통정매매내역, 증권사 월별/혐의군별 대출금액 집계표, A 압수된 휴대폰 분석결과 I/II/III 각 1부, A과 혐의자 B 및 혐의자 C 통화내역 1부, A과 혐의자 B통화내역 1부, A과 혐의자 C 통화내역 1부, 메신저 이용 의심 문자메시지 내역, 공범 D 및 A AT(주) 추가소명서 각 1부(피고인 D에 대하여는 의견 기재 부분 제외), 피의자 B 압수된 노트북에서 발견된 제54기 정기주주총회 의안 제안 1부, A 등 7인착/발신 통화 집계표 1부, 피의자 C 및 피의자 B 등의 통화내역 각 1부, A과 혐의자 D/F간 각 통화내역 1부, AT(주) 등 4개 종목 가장·통정매매(혐의군: D 및 F) 각 1부, BE(주) 등 3개 종목 가장·통정매매(혐의군: H) 1부, A 핸드폰에서 확인된 D 관련 특이사항, A과 혐의자 H간의 통화내역 각 1부, A과 혐의자 H 등 수사상황전달 문건 1부(피고인 D에 대하여는 의견 기재 부분 제외), A과 혐의자 H간의 같은 IP 연계성 1부, A과 다른 혐의자 간의 문자메시지 내용 1부, A과 혐의자 F 간의 핸드폰 문자내용 중 특이사항 1부, A과 피의자 H간 CA 문자내용 중 특이사항 1부, 피의자 H의 종목별 가장·통정매매내역, AT 등 4개 종목 이상매매내역(매매장, 체결장 CD), BF 일별 호가 및 고가호가 현황(순번 49, 54, 56, 58, 61, 64, 65, 72, 74, 76, 77, 84~87, 90~93, 98, 100, 106~109, 126, 132, 136, 138, 141, 143~146, 169, 175~177, 187, 188, 190, 192, 194, 196, 198~200, 202, 222, 227, 276, 302) 1. 각 수사보고[AT(주) 등 4개사의 재무상황 확인, 피의자 F의 변호인 제출자료 첨부, BF(주) 시세조종 혐의 관련 통정매매내역, BF(주) 시세조정 혐의 검토](순번 73, 275, 307, 308) [강제집행면탈, 강제집행면탈방조](피고인 A, H, F)-2017고합367 1. 피고인 H의 법정진술 1. 피고인 A, F의 각 일부 법정진술 1. 증인 BI의 법정진술 1. BQ, CB, BN에 대한 각 검찰 진술조서(순번 251, 254, 259) 1. 거래내역조회 및 CC은행 이체결과조회 각 1부, 이체확인증 1부, 수원지방법원 2015 가단134135 판결문, 수원지방법원 용인등기소 접수 근저당권 설정등기신청서 사본(순번 253, 258, 264, 267) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 형법 제30조(2015. 6. 30. 이전 범행에 한한다), 구 자본시장과 금융투 자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제447조 제1항, 형법 제30조(2015. 7. 1. 이후 범행에 한한다)(각 시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형을 선택하고 2015. 7. 1. 이후 범행에 한하여 징역형과 벌금형을 병과) 피고인 A: 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택) 피고인 F, H: 각 형법 제327조, 제32조 제1항(강제집행면탈 방조의 점, 징역형 선택) 1. 방조감경(피고인 F, H) 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중(피고인 A, F, H) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 노역장유치(피고인들, 벌금형에 대하여) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인들, 징역형에 대하여) 각 형법 제62조(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A, F, H 1) 자본시장과금융투자업에관한법률위반에 관하여(피고인들) 가) 피고인들 사이에 긴밀한 인적 관계가 없고, 자금거래와 이익분배 사실이 없으며, 이상매매 주문 장소가 다르고, 공모의 의사연락 수단이 없는 등의 사정에 비추어 피고인들은 나머지 피고인들과 공모한 사실이 없다. 나) 피고인들에게 이 사건 각 종목 거래에 관하여 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 매매를 유인할 목적 등이 인정되지 않는다. 2) 강제집행면탈에 관하여(피고인 A) 피고인 A은 증권사들과의 채무유예협상에 필요한 일시 상환 자금을 마련할 목적으로 BI로 하여금 그 소유 부동산을 담보로 BN로부터 자금을 차용하게 하였다가, 위 자금으로는 증권사들의 일시상환요구액에 턱없이 부족하다는 것을 확인한 후 BN에게 차용금을 변제하도록 하였을 뿐 채권자를 해할 목적으로 허위 채무를 부담했던 것이 아니다. 3) 강제집행면탈방조에 관하여(피고인 F) 피고인 F은 피고인 A의 부탁으로 피고인의 처 BS의 계좌에 이체된 3,000만 원을 다 시 BN에게 이체하도록 하였을 뿐, 피고인 A의 강제집행면탈 범행을 방조할 고의로 위와 같은 행위를 한 것은 아니다. 나. 피고인 B 1) 피고인은 5건의 매매 외에는 A의 요청에 따라 매매를 한 사실이 없고, A과 사이에 의사연락을 주고받은 증거가 없다. 따라서 나머지 피고인들과 시세조종을 공모하여 매매한 사실이 없다. 2) 피고인의 시세조종행위 중 고가매수는 대부분 매도1호가에 체결된 것으로 이는 합리적인 주식투자 전략이었을 뿐이고, 의사연락의 증거가 없어 통정매매는 인정되지 않으며, 나머지 이상주문들 역시 통상적인 주식거래 과정에서 발생한 것으로 매매를 유인할 목적 등이 인정되지 않는다. 3) 부당이득액 산정과 관련하여, 혐의 기간 중 주가 상승은 각 회사의 실적 개선, 재무구조 개선에 대한 합리적 기대, 이른바 BD BC의 추천과 대량매집 등에 의한 것으로 피고인들의 시세조종과 부당이득액 사이에는 인과관계가 없다. 다. 피고인 C 1) 매도1호가와 동일하거나 오히려 낮은 가격으로 제출한 매수주문은 고가 매수주문으로 볼 수 없고, 예상 체결가 및 상대 호가와 동일한 매수주문이나 예상 체결가와 동일하지만 상대 호가보다 낮은 호가의 매수주문을 제출하여 체결이 되지 않거나 예상체결가보다 다소 높지만 상대 호가보다 낮은 호가로 매수주문을 제출하여 체결이 되지 않은 주문은 시·종가 관여주문에 해당하지 않으므로 이를 시세조종행위라고 보는 것은 부당하다. 2) 부당이득액 산정과 관련하여, AT과 BE의 경우 시세조종 이전부터 보유하던 주식들의 평균매수단가를 2011년부터 매수한 실제매수단가를 기초로 산정하는 오류가 있고, 시세조종 혐의 기간에는 주가를 상승시킬만한 다른 호재들이 다수 있었으므로 피고인의 시세조종과 부당이득액 사이에는 인과관계가 없다. 라. 피고인 D 1) 피고인은 나머지 피고인들과 공모하여 시세를 조종한 사실이 없다. 2) 피고인의 매매는 실거래를 전제로 한 주문이 매우 많고 호가관여율이 매우 낮은 편인 점 등에 비추어 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 등이 인정되지 않는다. 3) 부당이득액 산정과 관련하여, 검사는 가중평균매수단가를 계산하면서 시세조종 혐의 기간 이전인 2011. 11. 말부터의 매수 부분을 포함하였는바, 이 부분은 피고인의 시세조종행위와 관련이 없으므로 이와 같은 부당이득 산정 방식은 부당하다. 마. 피고인 E 1) 피고인은 C과 가깝게 지냈을 뿐 피고인 A 등과는 알지 못할 뿐 아니라 개인적인연락을 주고받은 사실도 없다. 피고인은 나름의 투자판단에 따라 AT 등 종목을 선택한 후 주식투자를 해왔을 뿐이므로 피고인이 다른 피고인들과 시세조종을 공모한 사실이 없다. 2) 피고인이 제출한 주문들은 그 수량에 비추어 시장지배력을 갖고 있지 않고, 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다. 3) 부당이득액 산정과 관련하여, 검사는 시세조종 이전에 취득한 종목의 간주매수금액 계산에 오류를 범하였고, 피고인들의 시세조종과 무관한 사정에 의해 주가가 상승했을 가능성이 있으며, A이 거래한 계좌들과 관련된 이익 귀속 주체는 제3자이므로 이 부분 부당이득이 제외되어야 한다. 바. 피고인 G 1) 피고인은 나머지 피고인들과 시세조종을 공모한 적이 없고 실행행위를 분담하지도 않았다. 2) 피고인은 시세조종 혐의 기간 이전부터 단주 주문을 하는 습관이 있었고 다른 투자자들에 앞서 주식을 매수하기 위하여 매수 가능한 가격보다 높은 가격으로 주문을 제출하였을 뿐 주가를 상승시킬 의도로 고가 매수주문을 한 것은 아니다. 또한, 피고인은 전문투자자가 아닌 직장인으로서 장 시작 전과 마감 때 목표하던 매수·매도 수량을 확보하기 위하여 주문을 해 오곤 하였고, 신용매수주문을 현금매수주문으로 변경하거나 시장가 매수주문 이후 변심하여 매도주문을 하는 등으로 인해 가장매매의 오해를 사게 된 것이다. 피고인은 시세조종 혐의 기간 이전에도 주문 취소의 습관이 있었고, 다른 피고인들과 연락한 사실이 없는 등 통정매매도 한 적이 없다. 따라서 피고인에게 매매를 유인할 목적 등이 인정되지 않는다. 2. 피고인들의 시세조종 가담 여부에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또한 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 참조). 2) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호 및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매란, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데, 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 한편, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호, 제2호에서 말하는 '같은 시기'란 반드시 동시가 아니더라도 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 가능성이 있는 정도의 시기이면 족하며, '같은 가격'도 쌍방의 주문이 대응하여 거래가 성립할 가능성이 있는 범위 내의 가격이면 충분할 뿐만 아니라, 매수주문과 매도주문의 수량이 반드시 일치할 필요는 없으며, 이미 시장에 제출된 주문에 대해서 통정한 다음 이에 대응하는 주문을 내어 매매를 성립시키는 것도 모두 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래로서 통정매매에 해당하고, 매도주문량과 실제 체결량의 차이가 있는 경우도 통정매매에 해당할 수 있다. 나. 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 피고인 A을 중심으로 이 사건 종목들에 관하여 시세조종행위가 이루어진다는 사실을 인식하고 피고인 A과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이에 가담하고자 하는 의사로 실행행위를 분담함으로써 시세조종행위에 가담하였다고 보는 것이 타당하다. 1) 피고인들에게 공통된 사정 가) 이 사건 각 종목의 특성 및 피고인들의 인식 여부 이 사건 각 종목은 특수관계인의 지분이나 자사주의 비율이 높고, AT, BE, BF은 유통가능 주식 수가 많지 않았으며, 1일 거래량이 평균 1만 주 정도에 불과했다. AT은 2015. 2. 27.경 거래량 부족으로 인해 금융감독원 관리종목이 될 것을 우려하여 보유하고 있던 자사주를 매도하기도 하였다. 피고인들은 이러한 각 종목의 특성을 잘 알고 있었고, 이로 인해 주가가 손쉽게 변동될 수 있다는 사정을 인식하고 있었다. 피고인 E는 금융감독원 조사 당시 'AT은 유동성이 부족한 주식이라 거래에 따라 쉽게 주가를 움직일 수 있는 성질의 종목입니다. 가끔 거래를 하면서 주가를 상한가로 만들어 버릴 수도 있겠다는 생각이 들 때도 있었습니다.'라고 진술하기도 하였다(수사기록 442쪽). 나) AT의 자사주 공동 매수 AT은 2015. 2. 27.경 유통주식 물량 증대를 통한 거래 활성화를 위하여 자사주 68,500주를 매도한다는 내용의 공시를 하였다. CD증권 CE지점 계좌에서 매도된 AT의 자사주 11,274주 가운데 피고인 A은 1,500주를, 피고인 B은 1,462주를, 피고인 C은 1,290주를, 피고인 E는 283주를, 피고인 F은 1,000주를, 피고인 G은 154주를 각 매수하였고, 피고인 H도 자사주 중 4,712주를 매수하였다(수사기록 6542쪽). 피고인 C은 수사기관에서 피고인 A의 권유를 받고 이를 매수하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 5774쪽), 피고인 H도 피고인 A으로부터 추천을 받아 매수하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 6543쪽). AT의 직원인 BW는 이 법정에서 '피고인 A으로부터 전화가 와서 회사에서 자사주 매도주문이 나간다는 것은 주가를 끌어내리기 위한 행위가 아니냐는 식의 항의가 있었다.', 'A이 조금만 시일을 주면 내가 증권사 등 기관투자자들에게 부탁해서 물량을 소화 하도록 할 테니 기다려달라고 말했고, 또 만약 회사가 자사주 처분결정을 더 하게되면 내가 물량을 소화해 주겠다고 말하며 다음에 공시를 내게 되면 미리 자신한테 알려달라고 말했다.'는 취지로 진술하였다(BW 증인신문 녹취서 4쪽). 다) 피고인들 사이의 가장·통정매매 피고인들은, AT의 경우 통정매매주문 504회(138,496주), 가장매매주문 11회(1,751주)를, BE의 경우 통정매매주문 341회(115,059주), 가장매매주문 1회(200주), AV의 경우 통정매매주문 155회(240,425주), 가장매매주문 1회(500주), BF의 경우 제1차 시세조종 기간 중 가장·통정매매주문 47회(42,486주), 제2차 시세조종 기간 중 통정매매주문 16회(8,454주) 각 제출하였고, 위 가장·통정매매주문 중 일부는 고가매수, 물량 소진 주문에도 해당하였다. 피고인들은, 피고인들 사이의 통정매매 체결내역 중 일부는 매도량과 매수량이 완전히 일치하지 않고, 통정매매 당일 피고인들 사이에 의사연락을 한 사실을 인정할 증거가 없으며, 이 사건 각 종목의 거래량에 비추어 피고인들 사이에 우연히 교차거래가 일어났을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 통정매매는 사전에 서로 짠대로 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 수 있으면 충분하고, 그 수량이 일치할 필요는 없다. 또한, 판시 시세조종 기간 내 피고인들 사이에 수차례의 연락 및 직접적인 만남이 있었던 이상 통정매매 당일 구체적인 연락이 없었다는 사정만으로 피고인들 사이의 통정을 부정하기는 어렵다. 금융감독원 조사역인 BU은 이 법정에서 '이 건에 있어서는 5분 이내에 상호 매수·매도 체결된 부분만을 통정매매로 적출하였다'고 진술하였다(2017. 8. 14.자 BU 증인신문녹취서 6쪽). 판시 시세조종 기간 중 이 사건 각 종목의 거래량이 비교적 적고 그 중 피고인들의 주문이 상당한 양을 차지한 사실은 인정되나, 피고인들 사이의 통정거래 중 다수가 수백 주 이상의 것으로서 이 사건 각 종목의 하루 평균 거래량에 비추어 이와 같은 상당한 규모의 주문이 5분이라는 짧은 시간 내에 인적 연계성이 있는 피고인들 사이에 우연히 체결되었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 라) 피고인 A이 이 사건 카페에 글을 올린 직후 보유 주식 매도 피고인 A은 이 사건 카페의 회원들로부터 많은 신뢰를 얻고 있었고, 위 카페에 매수를 추천하는 글을 올린 직후에는 해당 종목에 매수세가 유입되어 거래량이 증가하였다. 피고인들은 피고인 A이 매수 추천 글을 올린 직후 많은 양의 매도 주문을 내어 차익을 실현하였다(순번 106~109). 이와 같은 매도 행태에 대해 수사기관 조사 당시 피고인 B은 'A이 카페에 종목 분석 글을 올리면 카페 회원들이 긍정적으로 볼 것이고 저도 일부 매수를 진행하였고, 매수세가 유입되기 때문에 저의 입장에서는 일부 수익실현을 한 것입니다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 5700, 5718쪽), 피고인 C도 'A이 매도하고 저평가된 다른 종목을 매수하라고 하여 매수하였습니다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 5769쪽). 마) 수사 정보의 공유 및 휴대전화 폐기 피고인 H은 금융감독원 조사 직후 피고인 A에게 금융감독원 조사 내용 등을 문자메시지로 알려주었다(순번 198). 피고인 A은 2017. 4. 중순경 BE 등에 대한 추가소명서를 작성하였고, 피고인 D은 AT에 대한 추가소명서를 작성하여 다른 피고인들에게 전달하였다. 피고인 C은 위 각 추가소명서를 피고인 E에게 전해주었다. 피고인 C은 2016. 3.~4.경 기존 휴대전화를 교체하였고, 피고인 H은 2017. 3.말까지 기존 휴대전화를 폐기하지 않고 보관하고 있었음에도(수사기록 6896쪽) 수사기관에서 '2017. 4. 19. 전후로 통신사를 변경하였고 사용하던 휴대전화를 버렸다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 6526쪽). 피고인 D은 2017. 4. 19. 휴대전화를 교체하였고, 2017. 5. 말경 기존에 사용하던 휴대전화를 폐기하였으며 사용하던 노트북을 분실하였다고 진술하였다(수사기록 6843, 6844쪽). 피고인 F도 수사기관에서 '2017. 5. 중순경 휴대전화를 바꾸었고, 기존에 사용하던 것은 분실하였다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 6926, 6927쪽). 바) 주식담보대출을 통한 주식 매수 대금 마련 피고인들은 모두 주식담보대출금으로 주식을 매수하고 주가가 상승하여 평가이익이 증가하는 경우 일부 매도하여 이익을 실현하였으며, 그 같은 매도대금으로 대출을 상환하고 주식을 재매수하는 한편 평가가치가 상승한 주식을 담보로 신규 대출을 일으켜 계속적으로 주식을 매수하는 방식으로 거래하였다. 피고인들은 2013. 12.~2015. 12. 보유 주식을 담보로 다음과 같이 대출받았다(수사기록 5400쪽). 2) 피고인 A의 경우 가) 피고인 B은 법정에서 'A의 요청이나 조언에 따라서 매매한 적이 있습니다. C이 이야기한 것처럼 주로 의결권 투자 이야기를 많이 했었는데, 신뢰가 있기 때문에 매수하라고 하면 매수했고 매도하라고 하면 매도했습니다.', '시장에 급매물이 나왔을 때 어떤 매물인지 모르겠지만 일단 돈이 있으면 사라거나 가격이 28,000원이면 28,000원 이하로는 사도 좋다고 해서 제가 돈이 있으면 그렇게 샀습니다. 그리고 팔라고 하면 팔기도 했습니다. 그렇게 통정매매하면서 또 다른 고가 매수나 이런 부분이 있었습니다.'라고 진술하였고(2017. 10. 25.자 B 증인신문 녹취서 9쪽), 수사기관에서는 'A이 피고인에게 상대호가 내지 시장가보다 높은 단가로 매수주문을 내도록 지시한 적도 있었나요.'라는 질문에 대해 '매수할 때도 있었고, 매도할 때도 있긴 했었습니다. A을 신뢰했고, A이 AT, BE 등 종목에 대한 확신을 가지고 있었고, 매수여력이 있으면 목표 주가가 될 때까지 사라고 말하였고, 주문을 낼 때도 좀 더 비싼 가격으로 살 수도 있고, 떨어지는 것들도 사고 그랬습니다. A이 "그런 신뢰를 가지고 믿고 물량을 확보할 수 있으면 향후에는 좋은 결과가 있을 것이다."라고 말해서 그 말을 믿고 따른 것입니다.'라고 진술하였다(수사기록 5691쪽). 나) 피고인 C도 수사기관에서 'A이 시키는대로만 하면 주가가 오르니까요, 주가에 영향을 미칠 수 있다는 생각은 하였습니다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 5882쪽). 다) 피고인 A은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 E를 제외한 나머지 피고인들과 여러 차례 전화나 문자메시지를 주고받았으며 자신의 사무실 등에서 여러 차례 개인적인 만남을 갖고 투자 상담을 해주는 등 가까운 사이를 유지해 왔다. 피고인 A은 자신과 이 사건 카페 회원들의 관계에 대해 수사기관에서 '제가 오랫동안 게재한 글들을 철저히 열독하고 스스로 공감하고 이후 저와의 다양한 교류를 통하여 저의 인간적인 면모까지 확인함으로써 저를 매우 신뢰하는 회원들은 수백 명이 되고 그 사람들과는 교주와 신도의 관계라고 생각하고 예수와 제자라고 생각합니다.'라고 진술하였는바(수사기록 5155쪽), 피고인 A은 피고인 B 등 다른 피고인들에 대하여 상당한 영향력을 갖고 있었던 것으로 보인다. 라) 피고인들 사이에 주식거래를 위한 자금 거래나 시세조종을 위한 자금 또는 이익분배가 있었다는 점을 인정할 증거가 없고, 종목별 매수주문 성향, 종목별 잔고 추이의 변동 등에 차이가 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 시세조종 범행은 각자가 주식담보대출을 통해 자금을 마련하고 시세조종으로 인한 이익 및 손실 또한 각자의 책임으로 하는 특이성이 있었고, 이로 인하여 피고인들 사이에 이익 분배 사실이 없다거나 구체적인 매매 방식에도 다소간의 차이가 있었던 것으로 보인다. 공모의 성립에는 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하므로, 그러한 사정만으로 공모관계가 부정된다고 볼 수 없다. 3) 피고인 B의 경우 가) 피고인 B은 2002. 초경 피고인 A과 증권포털사이트(AN)에서 유료 상담을 해준 것을 계기로 가까워졌고, 이후 주식투자를 지속하면서 오랜 기간 피고인 A과의 친분을 유지하였다. 피고인 B은 피고인 A 외에도 피고인 C과는 2000. 중반부터, 피고인 F과는 2007.경부터 알고 지냈고, 피고인 C과는 자주 통화를 할 만큼 가까운 사이였다. 나) 피고인 B은 2007.경 피고인 A이 설립한 'AO'에 돈을 투자하였다가 2008.경 금융위기로 주가가 폭락하면서 투자금 전액에 대해 손실을 보았다. 이외에도 피고인 A의 추천으로 AV와 BA에도 투자하였으나, 주가가 하락하여 큰 손실을 보기도 하였다(수사기록 262쪽). 다) 피고인 B은 1997.경 CF에 입사하였다가, 판시 시세조종 범행 기간 중이던 2014. 말경 퇴사하고 주식투자를 전업으로 하기 시작하였다. 라) 피고인 B은 2014. 2.경~2015. 3.경 피고인 A과 총 89회에 걸쳐 통화를 하거나 문자메시지를 주고받았다(수사기록 5458~5465쪽). 피고인 A은 피고인 B에게 2012. 5. 25. '장중에 AV 106 넘으면 CG에 있는 것부터 팔아 버리세요.', 2013. 4. 25. '장 시작 후 125에 전부 매도 올리세요'라는 메시지 등을 보내 주식 매매를 구체적으로 지시하였다. 또한 피고인 B은 피고인 A에게 2012. 5. 30. '금일 고생 많으셨습니다. 막판 AT 매수 감사드리며 아직도 매물이 조금 더 있는 것 같습니다.', 2014. 1. 3. 'AT는 매물은 없으나 종가 때 보합 이상으로 관리해 볼께요. AV가 어서 발표를 하여 불확실성을 제거해야 하는데 기다려지네요.', 2014. 7. 24. '저의 무지함으로 인해 저와 제 아내가 사고를 큰 거 하나 쳤습니다. 다름이 아니라 BE이 저와 제 아버지 포함 2%를 모르고 살짝 넘겼네요. (중략) 신고야 하면 되는데, 거래가 자유롭지 못해 도움을 못 주는 것 같아 정말 죄송할 따름입니다. 이번 일로 정말 많은 걸 배웠네요.'라는 내용의 메시지를 보냈다(수사기록 6362~6366쪽). 이러한 메시지 내용에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A과 연락을 주고받으면서 이 사건 각 종목을 거래했던 것으로 보인다. 마) 피고인 B은 피고인 A과 같이 소수주주운동을 통한 경영권의 견제를 목적으로 하였다고 주장하나, 피고인 B은 2015. 3.경 BE의 비상근 감사로 추천된 이후 그 업무를 수행하거나 소수주주를 위하여 활동한 내용이 전혀 없다. 바) 피고인 B은 이 사건 각 종목의 판시 시세조종 기간 동안 AT의 경우 고가 매수 주문 212회(24,926주), 물량소진 주문 27회(7,824주), 시가관여 주문 5회(1,150주), 종가관여 주문 61회(8,172주), BE의 경우 고가 매수주문 100회(38,962주), 물량소진 주문 74회(31,481주), 종가관여 주문 19회(3,450주), 허수매수 주문 3회(1,500주), AV의 경우고가 매수주문 340회(81,473주), 물량소진 주문 138회(81,582주), 시가관여 주문 11회(21,567주), 종가관여 주문 14회(16,709주), 허수매수 주문 11회(12,000주), BF의 경우 제1차 시세조종 기간 중 고가 매수주문 8회(2,785주), 물량소진 주문 3회(900주), 종가 관여 주문 1회(100주), 허수매수 주문 3회(2,500주), 제2차 시세조종 기간 중 고가 매수 주문 32회(5,059주), 물량소진 주문 22회(2,713주), 시가관여 주문 2회(120주), 종가관여 주문 2회(46주), 허수매수 주문 18회(5,450주)를 각 제출하였다(순번 3, 124, 308). 위와 같은 주문은 다른 피고인들의 주문과 짧은 시차를 두고 연계적으로 이루어졌다. 사) 피고인 B은 2013. 12.~2015. 12. 주식담보대출을 통해 주식 매수 자금 399억 원을 마련하였는바(수사기록 5400쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 A의 추천종목에 대한 투자 실패 경험이 있었음에도 불구하고 이 사건 각 종목의 주가가 상승한다는 점에 강한 확신이 있었던 것으로 보인다. 이는 피고인 B이 이 사건 시세조종에 가담하였음을 미루어 짐작케 한다. 4) 피고인 D의 경우 가) 피고인 D은 2006.경 회사 거래처 관계로 피고인 C을 처음으로 알게 되었고, 이후 피고인 C을 통해 이 사건 카페를 알게 되었다. 피고인 C은 2011.경 피고인 D에게 피고인 A을 소개해 주었고, 피고인 D은 이 사건 카페의 모임 등에서 피고인 F, H 등을 알게 되었다. 나) 피고인 C은 수사기관에서 '피고인 D이 저에게 "A이 AT 주가가 얼마 정도 올라간다고 하더라."고 말하면 저도 "A이 AT 등의 주가가 얼마 정도 올라간다."는 이야기를 하였다고 말한 사실이 있다.'고 진술하였다(수사기록 5872쪽). 피고인 B은 수사기관에서 '피고인 D은 피고인 A의 집 가까이 살아서 당시 사무실로도 사용하던 피고인 A의 집으로 종종 찾아왔던 것으로 알고 있다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 6285쪽), 피고인 H은 '피고인 D은 한 달에 2번 정도 (피고인 A의 집으로) 찾아왔다.'고 진술하였다(수사기록 6527쪽). 이러한 위 피고인들의 진술에 비추어 보면, 피고인 D은 이 사건 카페 가입 이후 피고인 A과 잦은 왕래를 하며 깊은 친분관계를 유지하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 D은 판시 시세조종 기간인 2014. 9.경부터 2015. 3.경까지 피고인 A과 44회에 걸쳐 전화통화 및 문자메시지를 주고받았고(수사기록 6304~6305쪽), 2014. 10. 13. 피고인 A에게 'A사장님 AV도 전량매도해서 BE 4,650주 매수완료 했습니다.'라고 주식거래에 관하여 보고하는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다(수사기록 6334쪽)(피고인 D은 피고인 A에게 주식매매내역을 거짓으로 말하였다고 주장하나, 위 피고인은 당시 다른 계좌들도 거래하고 있었으므로 위 피고인이 제출한 계좌 거래내역만으로 실제로 위 문자메시지 내용과 달리 매매하였다고 보기 어렵다). 다) 피고인 D은 피고인 A이 관리하는 계좌 등 다른 피고인들과 사이에 여러 차례에 걸쳐 통정매매를 한 사실이 있고, 피고인 D도 수사기관에서 '피고인 A으로부터 "이 정도 물량이 나올 것인데, 사라."는 취지로 연락 온 적이 있나요?"라는 수사관의 질문에 '딱 그렇게 말한 게 아니라, 지금 가격대는 매수하기 부담되는 가격은 아니다는 정도로 얘기한 적은 있습니다.'는 취지로 답변하였다(수사기록 7200쪽). 또한, 피고인 D은 이 사건 각 종목의 판시 시세조종 기간 동안 AT의 경우 고가 매수주문 424회(28,027주), 물량소진 주문 68회(5,858주), 시가관여 주문 7회(572주), 종가관여 주문 77회(5,450주), 허수매수 주문 9회(5,100주), BE의 경우 고가 매수주문 122회(20,076주), 물량소진 주문 226회(28,366주), 종가관여 주문 5회(1,257주), 허수매수 주문 7회(3,550주), AV의 경우 고가 매수주문 36회(56,879주), 물량소진 주문 32회(22,524주), 시가관여 주문 11회(21,567주), 허수매수 주문 6회(4,700주)를, BF의 경우 제1차 시세조종 기간 중 고가 매수주문 1회(6,000주), 물량소진 주문 2회(5,802주), 제2차 시세조종 기간 중 고가 매수주문 15회(3,706주), 물량소진 주문 12회(2,900주), 허수 매수 주문 4회(1,100주)를 각 제출하였다(순번 3, 124, 308). 위와 같은 이상주문들은 다른 피고인들의 주문과 짧은 시차를 두고 연계적으로 이루어졌는바 예를 들어, 2014. 6. 18. BE 주식이 09:02:44 시가가 41,650원으로 결정되었으나 이후 주가가 40,650원까지 하락하자 피고인 A은 09:54:00, 11:19:09~11:53:06 사이에 고가 매수주문을 하여 주가를 41,450원으로 상승시켰으며, 피고인 D은 12:05:52~12:59:32 사이에 피고인 A, B과 함께 직전가 대비 50원~150원 높은 41,500~42,000원의 가격으로 3,470주를 매수 주문하여 주가를 50원~150원 상승시켰다(수사기록 63쪽). 라) 피고인 D은 피고인 A의 가치 투자에 대해 반대하는 취지로 'CH'라는 조직을 만든 점에 비추어 피고인 A과의 공모관계를 인정할 수 없다고 주장하나, 피고인 D의 진술에 의하여도 위와 같은 조직을 만든 시기는 판시 시세조종행위가 시작된 후인 2014. 12.경이고(수사기록 7189, 7190 참조), 피고인 D은 2015.경에도 이 사건 각 종목을 지속적으로 매도·매수하였는바, 위와 같은 사정만으로 피고인 D의 공모 여부 판단에 영향을 준다고 보기 어렵다 마) 피고인 D은 2013. 12.~2015. 12. 주식담보대출을 통해 주식 매수 자금 1,431억 원을 마련하였는데(수사기록 5400쪽), 이는 다른 피고인들과 비교해 보아도 상당한 규모로서, 피고인 D은 이 사건 각 종목의 주가가 상승한다는 점에 매우 강한 확신이 있었던 것으로 보인다. 5) 피고인 E의 경우 가) 피고인 E는 피고인 C의 고등학교 동문이자 이 사건 카페의 회원으로 피고인 A이 게재하는 글을 지속적으로 확인하였다. 피고인 C은 피고인 E가 운영하는 회사에서 근무하기도 하였고, 2016. 5.~2017. 5. 약 500여 회(피고인 E 착신 260회, 피고인 C 착신 274회)에 걸쳐 통화를 주고받는 등(수사기록 6154쪽) 매우 가까운 사이로 지내왔다. 피고인 C은 피고인 E와 같은 아파트 단지에 거주하였고, 피고인 E의 사무실에서 주문을 제출하기도 하였다. 나) 피고인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인 A이 저에게 AT 주식 1,000주를 매수해 달라고 하면 제가 피고인 E에게 연락하여 피고인 A이 AT 1,000주를 매수해 달라고 한다. 나는 800주를 매수할 수 있는데 너(피고인 E)가(나머지를) 매수해 가라고 이야기하면 피고인 E가 여력이 되면 AT 200주를 다 매수해 갔고, 만약 돈이 부족하면 매수하지 않거나 100주 정도 매수해 갔습니다.'는 취지로 진 술하였고, 수사기관에서는 '위와 같은 거래(통정매매)는 저와 비교해 볼 때 약 5% 정도였던 것으로 기억합니다.', '제가 피고인 A을 만나서 어떤 얘기가 오고 갔는지 등에 대해 피고인 E에게 이야기하였기 때문에 피고인 E도 위 상황에 대해 알고 있습니다.', '피고인 E에게 구체적인 이야기를 하지 않았지만 핵심적인 이야기는 하여 주었습니다.'고 진술하였다(수사기록 6222쪽). 위와 같은 피고인 C의 진술에 비추어 보면, 피고인 E는 피고인 A이 이 사건 카페에 올리는 글 외에도 피고인 A 등이 통정매매 또는 이상주문 등을 통해 이 사건 각 종목의 시세 변동에 개입하고 있다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 다) 피고인 E는 피고인 C의 위 진술과 같이 피고인 C을 통하여 피고인 C 외의 다른 피고인들과 주문 시차가 5분 이내인 통정매매를 하였다. 특히, 피고인 C과는 2015. 1. 16. 피고인 C이 10:04:55에 4,547주 매도 주문(호가 94,800원)을 내자 불과 18초, 34초시차를 두고 10:05:13에 500주, 10:05:29에 4,000주 각 매수 주문(호가 94,800원)을 내어 그 중 4,487주가 체결되도록 하였으며, 피고인 E는 같은 날 10:58:44에 300주 매도 주문(호가 95,400원)을 내고, 피고인 C은 56초 후인 10:59:40 4,000주 매수 주문(호가 95,500원)을 내어 피고인 E가 매도주문을 낸 300주가 모두 체결되게 하는 등 여러 차례에 걸쳐 통정매매를 하였다. 이외에도 피고인 E는 이 사건 각 종목의 판시 시세조종 기간 동안 AT의 경우 고가매수주문 114회(14,622주), 물량소진 주문 74회(4,949주), 시가관여 주문 3회(210주), 종가관여 주문 27회(2,431주), 허수매수 주문 6회(1,700주), BE의 경우 고가 매수주문 87회(18,495주), 물량소진 주문 40회(4,447주), 시가관여 주문 1회(389주), 종가관여 주문 5회(421주), 허수매수 주문 15회(8,000주), AV의 경우 고가 매수주문 11회(3,990주), 물량소진 주문 3회(700주), 허수매수 주문 1회(1,000주), BF의 경우 제1차 시세조종 기간중 고가 매수주문 6회(2,000주) 각 제출하였다(순번 3, 124). 이는 판시 범죄사실의 이상주문 내역 중 상당한 비중을 차지한다. 라) 피고인 E는 2011.경 피고인 C을 통해 피고인 A이 추천한 AV 주식에 투자하였으나, AV의 유상증자 철회로 투자금 중 약 1/2 상당의 손실을 본 경험이 있었다(수사기록 435쪽). 그런데도 피고인 E는 2013. 12.~2015. 12. 주식담보대출을 통해 주식 매수자금 336억 원을 마련하였을 뿐 아니라 수사기록 5400쪽), 피고인 E의 주장에 의하면 피고인 A이 이 사건 카페에 게재한 글과 피고인 C의 말을 듣고 이 사건 각 종목 매수에 상당한 자금을 투자하였는바, 이 사건 각 종목의 주가가 상승한다는 점에 매우 강한 확신이 있었던 것으로 보인다. 피고인 E는 금융감독원에서 '대출을 그렇게 많이 쓰고 있는 편은 아니지만, 주가상승을 기대하여 담보대출을 이용하여 AT 주식을 적극적으로 매매하였습니다.', '담보가치 하락에 따른 위험성을 생각하고 있었으나 AT의 경우 주가가 상승하고 있는 추세이므로 담보가치 하락에 따른 반대매매가 발생하리라고 크게 생각하지 않았습니다.'라고 진술하기도 하였다(수사기록 447쪽). 6) 피고인 F, H의 경우 가) 피고인 F은 피고인 A이 2007. 말경 'AP'라는 주식카페에 글을 게재한 것을 보고 피고인 A을 알게 되었고, 2008.경 피고인 A이 설립한 AO의 유상증자에 참여하며 피고인 A과 관계를 맺게 되었다. 피고인 H은 2013. 말경 피고인 A이 개설한 이 사건 카페에 가입하면서 피고인 A을 알게 되었고, AV에 관한 분석자료를 보고 난 후 피고인 A을 만나게 되어 관계를 지속해 오고 있다. 나) 피고인 F은 2007. 3.경 앞서 본 바와 같이 AO 유상증자에 참여하거나 2011.경 AV 주식 거래로 인하여 손실을 입은 사실이 있다. 다) 피고인 H은 2015.경 피고인 A의 권유에 따라 연구원으로 재직하던 CI를 퇴사하고(2017. 12. 13.자 A 증인신문 녹취서 64쪽), 2015. 4.경부터 2015. 8.경까지 용인시CJ에 있는 피고인 A의 사무실에 출근하여 주식거래를 하였다(수사기록 6524쪽). 피고인 F도 출근을 하지 않는 날에는 피고인 A의 사무실에 자주 찾아왔다(H 증인신문 녹취서 26쪽). 피고인 H은 판시 시세조종 기간 중 피고인 A의 사무실(IP CK)에서 BE의 경우 총 62회에 걸쳐, AV의 경우 총 127회에 걸쳐, BF의 경우 1회 고가매수 등 이상 주문을 제출하였다. 피고인 H은 피고인 A의 요구에 따라 매매정리를 하거나, 당일 매수·매도한 종목을 정리하여 주기도 하였다(수사기록 6525쪽). 피고인 F도 2015. 5. 18. 3회에 걸쳐 피고인 A의 사무실에서 170주의 고가 매수주문을 제출하였다(수사기록 3245쪽). 특히 피고인 F, H은 피고인 A의 사무실에서 A과 총 9회 통정매매를 하기도 하였다(수사기록 3253쪽). 피고인 B은 수사기관에서 '피고인 A의 사무실에 제가 가면 피고인 A과 피고인 H이 주식거래를 하고 있었고 피고인 A이 피고인 H에게 "이거 사도 되겠다."는 이야기를 하면 피고인 H은 피고인 A의 그 말에 따라 움직였습니다.'라고 진술하였다(수사기록 6284쪽). 라) 피고인 F은 2014. 1.경부터 2015. 3.경까지 피고인 A과 154회에 걸쳐 전화통화를 하거나 문자메시지를 주고받았다(수사기록 6306~6316쪽). 피고인 H은 2014. 3.경부터 2015. 3.경까지 피고인 A과 152회에 걸쳐 전화통화를 하거나 문자메시지를 주고받았다(수사기록 6337~6344쪽). 또한, 피고인 F이 2012. 12. 20. 피고인 A과 주고 받은 문자메시지 내용(수사기록 6374쪽)에 비추어, 피고인 F은 피고인 A과 AN 및 CL 메신저를 사용하여 연락을 주고 받았던 것으로 보인다. 피고인들이 주고받은 CA 등 메시지 내용을 보면, 피고인 H은 2016. 6. 30. 피고인 A에게 '형님 2500주 살 수 있는데. 그냥 66에 올려놓을게요.', '2600주 매수했습니다.'라는 메시지를 보내고, 피고인 A이 2016. 12. 21. 피고인 H에게 '오늘 안 산겨? 그러니 위로 샀어야지. 매물도 없는디.'라는 문자메시지를 보내고, 피고인 H이 피고인 A에게 '그럼 형님 꺼 먹을게요.', '대략 2천주 좀 넘게 매수해졌고요.'라는 메시지를 보냈다. 한편, 피고인 A은 피고인 F에게 2012. 11. 8. '오늘 혹시 AT 매도한 것 있나?'고 보내자 피고인 F이 '근무라서 매도한 거 없어요.'라고 답하고, 2015. 6. 22.에는 피고인 A이 피고인 F에게 '혹시 BE 주문실수?'라는 메시지를 보냈는바, 피고인 F, H은 피고인 A에게 구체적인 매매를 이야기하고 이에 관하여 상의하였던 것으로 보인다(수사기록 6373, 6374, 6897, 6898쪽). 마) 위와 같은 인적 연계성과 함께 피고인 F은 총 98회에 걸쳐, 피고인 H은 총 56회에 걸쳐 각 다른 피고인들과 가장 또는 통정 매매를 하였고(수사기록 6319~6327, 6977~6979, 순번 307 1037쪽), 이 사건 각 종목의 판시 시세조종 기간 동안 피고인 F은 AT의 경우 고가 매수주문 35회(26,154주), 물량소진 주문 18회(10,607주), 종가관여 주문 3회(70주), BE의 경우 고가 매수주문 123회(41,712주), 물량소진 주문 155회(39,266주), 시가관여 주문 2회(1,500주), 종가관여 주문 13회(1,228주), 허수매수 주문 6회(4,500주), AV의 경우 고가 매수주문 37회(83,652주), 물량소진 주문 23회(15,837주), 시가관여 주문 2회(700주), 허수매수 주문 5회(3,500주), BF의 경우 제1차 시세조종 기간 중 고가 매수주문 9회(13,246주)를, 물량소진 주문 1회(51주), 제2차 시세조종 기간 중 고가 매수주문 26회(10,047주), 물량소진 주문 16회(1,899주), 허수매수 주문 9회(3,489주) 각 제출하였고, 피고인 H은 BE의 경우 고가 매수주문 43회(39,436주), 물량소진 주문 23회(6,875주), 시가관여 주문 11회(28,191주), 종가관여 주문 27회(2,054), 허수매수 주문 42회(34,550주), AV의 경우 고가 매수주문 35회(22,302주), 물량소진 주문 49회(26,543주), 시가관여 주문 30회(133,735주), 종가관여 주문 12회(50,500주), 허 수매수 주문 81회(124,802주), BF의 경우 제1차 시세조종 기간 중 고가 매수주문 7회(12,659주), 물량소진 주문 4회(5,354주), 허수매수 주문 3회(3,000주), 제2차 시세조종 기간 중 고가매수 주문 34회(10,292주), 물량소진 주문 20회(3,132주), 시가관여 주문 5회(1,200주), 종가관여 주문 2회(600주), 허수매수 주문 27회(5,052주)를 각 제출하였다(순번 3, 124). 바) 피고인 F은 2013. 12.~2015. 12. 1,060억 원의, 피고인 H은 같은 기간 514억 원의 주식담보대출을 통해 주식 매수 자금을 각 마련하였다(수사기록 5400쪽). 피고인 F의 주식담보대출금은 다른 피고인들과 비교해 보아도 그 규모가 상당하고, 피고인 H은 총 주식 매수 자금 중 절반 가량을 담보대출금으로 마련한 점에 비추어(H 증인신문 녹취서 10쪽), 피고인 F, H은 이 사건 각 종목의 주가가 상승한다는 점에 강한 확신이 있었던 것으로 보인다. 7) 피고인 G의 경우 가) 피고인 G은 2002.경 피고인 A이 CM에 입사하여 같이 근무하게 되면서 알게 되었다. 피고인 G은 수사기관에서 '피고인 A과 한 달에 2번 정도 연락하였고, 피고인 A 및 CN과 퇴근 이후에 만나 식사 등을 한 사실이 있다'고 진술하였다(수사기록 6239쪽). 피고인 A은 법정에서 '피고인 G과 혐의기간 동안 직접 통화한 것은 10여 차례 되는데, 저희 집과 10분 거리에 불과하다 보니 같이 산책을 하거나 만나서 차 한잔 마시는 약속을 잡는 통화가 대부분이었습니다.'라고 진술하였는바(2018. 1. 15. A 증인신문 녹취서 3쪽), 피고인 A의 진술에 의하여도 피고인 A은 피고인 G과 개인적인 만남을 가져온 것으로 보인다. 피고인 H도 '2015. 3.~4.경 피고인 A의 사무실을 사용하게 되면서 피고인 G을 알게 되었다.'고 진술하였다(수사기록 1970쪽). 나) 피고인 G은 2014. 2.부터 AT 주식을, 2014. 6.부터 BE 주식을 각 매수하기 시작하였는데, 이는 위 각 종목의 판시 시세조종 시작 시점과 일치한다. 피고인 G이 2015. 4.경 이후 BE 보유물량을 모두 매도한 사실이 있더라도, 이를 공모관계 이탈로 보기는 어렵다. 다) 피고인 G은 피고인 A 외에 다른 피고인들을 알지 못하므로 통정매매를 하는 것이 불가능하다고 주장한다. 그러나 피고인 G과 피고인 A 사이의 BE 통정매매내역을 살펴보면 예를 들어, 2014. 11. 18. 13:07:42, 13:08:17, 13:08:32 피고인 A이 관리하던 CO 명의의 계좌를 통하여 3차례에 걸쳐 각 1,737주, 1,200주, 100주의 매도주문이 제출되자 피고인 G이 같은 날 13:09:16 3,119의 매수주문을 내어 피고인 A의 매도주문대부분을 체결시켰는바, 각 매도·매수 주문량 및 체결량과 주문 시차에 비추어 시장에서 우연히 위와 같은 매매가 체결되었다고 보기는 어렵다. 피고인 G은 이 사건 각 종목의 판시 시세조종 기간 AT의 경우 고가 매수주문 659회(9,497주), 물량소진 주문 194회(7,090주), 시가관여 주문 13회(1,896주), 종가관여 주문270주(6,966주), BE의 경우 고가 매수주문 136회(9,441주), 물량소진 주문 87회(7,515주), 시가관여 주문 4회(3,850주), 종가관여 주문 37회(1,331주), 허수매수 주문 5회(1,411주) 각 제출하였다(순번 3, 124). 위와 같은 이상주문들은 다른 피고인들의 주문과 짧은 시차를 두고 연계적으로 이루어졌는바 예를 들어, BE의 경우 피고인 A, B이 2014. 6. 18. 13:06:33~13:49:37 사이에 4회에 걸쳐 직전가 대비 50원~200원 높은 42,200~42,350원에 924주를 매수주문하여 주가를 50원~200원 상승시켰고, 피고인 F, B, G, D도 14:06:21~14:44:44 사이에 7회에 걸쳐 직전가 대비 50원~300원 높은 42,200원~43,300원에 6,011주를 매수 주문하여 주가를 50원~200원 상승시켰다(피고인 G은 같은 날 14:33:40 직전가 대비 300원 높은 43,300원에 1주를 매수주문하여 주가를 당일 최고가인 43,250원으로 상승시켰다. 수사기록 63, 64, 66쪽). 피고인 G의 이 사건 각 종목에 대한 주문은 다른 피고인들 주문과의 연계성을 배제하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 그 자체로 매매유인목적이 인정된다. 피고인 G, A 사이의 인적 연계성에 비추어 보면, 피고인 G은 피고인 A을 통한 암묵적, 순차적 공모 아래 위와 같은 주문을 제출하였다고 봄이 타당하고, 우연히 피고인 A 등과 비슷한 시기에 위와 같은 다수의 이상주문을 내었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 라) 피고인 G은 2013. 12.~2015. 12. 주식담보대출을 통해 주식 매수 자금 42억 원을 마련하였는바(수사기록 5400쪽), 다른 피고인들과 같이 주식 담보 비율을 유지하여 반대매매를 막을 필요성이 있었던 것으로 보인다. 3. 매매유인목적의 유무 가. 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 함) 제176조 제2항이정한 '매매를 유인할 목적'이라 함은, 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 법칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 그리고 같은 조항 제1호가 정한 '그 증권 또는 장내파 생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매를 말하는 것으로서, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 것까지는 필요하지 아니하고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 취지 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들에게는 상장증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 상장증권 등의 매매를 유인할 목적이 있었음이 인정된다. 1) AT의 경우 2012. 말 기준 하루 평균 거래량은 5,042주에 불과하였고, 판시 시세조종 기간 중 이루어진 피고인들의 주문비율(피고인들의 총 주문량/시장전체 주문량)은 49.3%, 피고인들의 체결비율(피고인들의 체결량/시장 전체 체결량)은 45.0%였다. BE의 경우 2013. 말 기준 하루 평균 거래량은 13,487주였고, 판시 시세조종 기간 중 피고인들의 주문비율은 30.5%, 체결비율은 33.5%였다. AV의 경우 판시 시세조종 기간 중 피고인들의 주문비율은 9.4%, 체결비율은 10.8%였다. BF의 경우 2014. 기준 하루 평균 거래량은 1,623주에 불과하였고, 판시 제1차 시세조종 기간 중 피고인들의 주문비율은 17.3%, 체결비율은 24.3%였고 제2차 시세조종 기간 중 피고인들의 주문비율은 10.48%, 체결비율은 11.31%였다(순번 3, 124, 308). 위와 같은 이 사건 각 종목들의 하루 평균 거래량, 피고인들의 주문량 및 체결량과 그 비율의 정도, 주식매수 자금 규모 등에 비추어 보면 피고인들은 이 사건 각 종목 물량을 상당한 정도로 통제할 수 있었다. 2) 피고인들은 이 사건 각 종목이 저평가되어 있어 그 가치를 보고 매수하였다고 주장하나, 피고인들이 하루에도 매수와 매도 주문을 수십 회 이상 반복적으로 제출하는 거래 행태를 보인 점 등에 비추어 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 오히려 피고인들은 위와 같은 고가 매수주문 등을 통한 주가 상승으로 투자자들의 매수세가 유인되면 보유수량을 매도함으로써 차익을 실현하고자 하였다. 피고인 A 등에게 우호 지분을 늘려 회사의 경영권 등을 견제하려는 목적이 있었다고 하더라도 위와 같은 이상 거래를 통하여 수익을 얻으려는 목적이 있었던 이상 매매를 유인할 목적이 부인될 수는 없다. 3) 피고인들은 주식담보대출 등으로 주식을 매입하였으므로 반대매매를 방지하기 위해 약정된 담보주식 비율의 유지 및 대출이자를 감당하려면 주가를 높여야 할 필요가 있었고, 이러한 상황에 놓인 피고인들로서는 이 사건 시세조종 행위를 할 만한 충분한 동기가 있었다고 보인다. 4) 이 사건 각 종목의 통정매매는 피고인 A의 주선으로 이루어졌고, 통정매매 중 일부는 고가매수 또는 물량소진 주문에도 해당하였다. 위와 같은 통정매매에 따라 이 사건 각 종목의 거래량이 증가하였고 주가에도 영향을 주었다. 피고인들의 주식투자 경험이나 경력, 특히 통정매매를 주선한 피고인 A의 주식투자 경험과 피고인들의 전체주문 중 시세관여 주문이 차지하는 비율 등에 비추어 보면, 피고인들은 위와 같은 거래가 일반투자자를 오인하도록 하여 매수를 유인할 것이라는 사정을 충분히 알았던 것으로 보인다. 5) 고가 매수주문과 관련하여, 피고인들은 고가 매수주문 중 대부분은 물량을 확보하기 위해 매도1호가 또는 상대호가와 동일한 가격에 체결된 것일 뿐이어서 시세조종의 의도가 없었다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 시세조종행위는 앞서 본 바와 같이 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한 것이므로, 직전가와 동일한 가격의 매수주문을 제출하였다거나 호가관여율이 적은 경우라고 할지라도, 일련의 행위가 전체적으로 시세를 변동시킬 가능성이 있다면 모두 시세조종행위에 해당할 수 있는 점, AT의 경우 주가가 5만 원대 미만이었던 2013. 6. 17.~2014. 2. 20. 기간 중 매수1호가와 매도1호가 사이에 5호가(250원) 이상 차이가 난 경우가 88.5%일 만큼 매수1호가와 매도1호가의 차이가 컸던 점, 금융감독원 조사역인 BU은 이 법정에서 '이 주식들 같은 경우 거래량이 많지 않고, 고가주문이 제출되는 상황을 보면 호가 차이가 상당히 큰 경우가 많았습니다. 그래서 평균적으로 3호가 이상 호가 차이가 난 경우가 아마 50%가 넘었을 거고요. 가장 크게는 29호가 이런 정도로 상당히 호가 차이가 크고 매수세가 아주 약한 그런 시장 상황이었습니다.'라고 진술하였는바(2017. 8. 14.자 BU 증인신문 녹취서 12쪽), 매도1호가 혹은 상대호가와 동일한 가격에 주문을 냈더라도 시장 상황에 비추어 정상적인 수요·공급에 의한다면 체결될 가능성이 적은 주문이 피고인들의 고가 매수주문으로 인하여 체결되기에 이르렀다면 이를 이상주문으로 판단함이 타당한 점 등을 종합해 볼 때 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 6) 시·종가관여 주문과 관련하여, 피고인들은 예상 체결가 및 상대호가와 동일한 매수주문이나 예상 체결가와 동일하지만 상대호가보다 낮은 호가의 매수주문을 제출하여 체결이 되지 않거나, 예상 체결가보다 다소 높지만 상대호가보다 낮은 호가로 매수주문을 하여 체결이 되지 않은 경우, 이를 시·종가관여 주문으로 볼 수 없고 단지 시·종가시간대에 물량 확보를 하기 위한 주문일 뿐이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 예상 체결가격과 같거나 낮은 가격에 매수주문을 한 경우에도, 그 주문으로 인하여 예상 체결가격이 상승하지 않을 뿐 체결 수량을 증가시키거나 매수호가 잔량을 증가시켜 일반투자자들로 하여금 매수세가 유입되는 것으로 오인하게 할 수 있으므로, 예상 체결가격과 같거나 낮은 가격에 매수주문을 하였다는 점만으로 이상주문이 아니라고 볼 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 일련의 행위 전체가 시세를 변동시킬 가능성이 있다면 시세조종행위에 해당할 수 있는 점, 금융감독원 조사역인 BU도 이 법정에서 '주문 자체로는 예상 체결가격을 상승시키지 않을 수 있지만 앞선 주문이나 뒤이은 주문을 통해 예상 체결가격을 더 높일 수 있는 주문으로 판단할 수 있습니다.', '시가단일가 거래시간에 매수세 약세 등으로 매수·매도1호가 차이가 커서 시가가 형성되지 않아 시가단일가 거래시간이 연장되는 경우 그러한 상황 자체도 용인해야 될 시장 상황으로서 그러한 부분을 인위적으로 전일 종가보다 높은 가격에 시가를 결정시키는 행위는 당일 접속매매에 상당한 영향을 줄 수 있기 때문에 시가관여 주문으로 판단했습니다.'는 취지로 진술한 점(2017. 8. 14.자 BU 증인신문 녹취서 14, 16쪽) 등을 종합하여 볼 때, 개별 주문이 예상 체결가에 영향을 주지 못한다고 하더라도 가격대를 두텁게 만들거나 매수호가 잔량을 증가시켜 매수세가 강한 것으로 보이게 하는 등 일련의 거래과정에서 제출된 주문 전체에 비추어 시·종가 관여 주문으로 볼 수 있고, 피고인들이 주장하는 사정만으로 매매유인목적 등이 없다고 보기 어렵다. 7) 피고인 E는 금융감독원에서 시세조종 의도를 부인하면서도, '고가 매수주문'에 관하여 '좋은 종목이라 판단하여 주가를 회복시키고 싶어 매수주문한 사실이 있다.'고 진술하였고(수사기록 1126쪽), '종가관여 주문'에 관하여 '호가창을 보고 있다가 종가에 매도잔량이 쌓이는 상황이 되면 충동적으로 제가 종가에 들어가서 예상체결가 대비 높은 가격으로 매수를 하는 경우가 있었던 것 같습니다. 접속매매시간대 주가가 전일 대비 하락하여 종료되는 경우 당일 주가가 보합 내지 상승되길 바라는 마음에서 주문을 한 적도 있었습니다.'고 진술하였다(수사기록 1138쪽). 피고인 D도 금융감독원에서 '종가 때 형성되는 가격이 좋게 마무리되면 다음 날 시가와 주가에 좋은 영향을 줄 수 있으므로 종가단일가에 거래를 한 사실이 있습니다.'고 진술하였다(수사기록 419쪽). 8) 피고인 G은 판시 시세조종 기간 이전부터 다른 종목에 대하여 단주매매를 계속해 오던 중 AT 및 BE의 경우에도 동일한 매매방식을 지속하였을 뿐이어서 매매를 유인할 목적이 없었다고 주장한다. 그러나 피고인 G이 제출한 자료에 의하여도 AT 및 BE의 경우 고가 매수주문, 종가관여 주문의 횟수가 판시 시세조종 기간 이전은 물론 시세조종 기간 중에도 다른 종목 거래에 비하여 많았던 점, 이 사건 각 종목의 거래량에 비추어 단주매매만으로도 시세에 영향을 줄 가능성이 있었던 점(앞서 2의 나. 7)의 다)항에서 본 바와 같이 피고인 G의 단주 주문으로 인하여 BE 주가가 당일 최고가에 도달하기도 하였다) 등에 비추어 피고인 G의 주장을 받아들이기 어렵다. 또한, 가장매매의 경우 2014. 5. 7. 5회에 걸쳐 총 245주, 2014. 11. 4. 2회에 걸쳐 총 740주, 2014. 12. 11. 1회 547주, 2015. 7. 24. 1회 212주 이루어졌는바, 그 수량 및 횟수에 비추어 피고인의 주장과 같이 단순한 주문 실수로 보기는 어렵다. 9) 피고인 A 등은 반대매매를 당하는 등 피고인들이 실제로 취득한 이득이 없는 점에 비추어 시세조종 의도가 없었다고 주장한다. 그러나 시세조종행위 등으로 주가가 상승하게 되더라도 더 큰 이익을 노리다가 매도시기를 놓쳐 오히려 손실을 볼 수도 있고, 이익의 실현 여부는 시세조종 범행의 구성요건이 아니므로, 시세조종이 이루어진 기간 전체로 볼 때 실제로는 손실이 발생하였다 하여도 그것이 시세조종행위의 인정을 방해하는 사정이 될 수는 없다. 또한, 피고인 A 등은 피고인들의 이상주문과 주가 상승이 인과관계가 없다고 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 피고인들의 이상주문으로 인하여 실제로 시세가 변동될 것까지는 필요하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인들의 이상주문으로 인하여 주가의 하락이 저지되었을 가능성을 배제할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 4. 부당이득액 산정 관련 가. 부당이득액 산정 가부 1) 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 여러 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) AT 피고인들은, AT 주가가 급격히 상승한 것은 일명 'BD'로 알려진 BC이 보유한 종목으로서 2011.부터 2014. 2.까지 9차례에 걸쳐 BC의 AT 지분 취득 공시가 이루어졌고, 2014. AT 보유 주식들의 가치가 크게 상승하면서 2013년 대비 2014년 총 포괄손익이 크게 증가하여 재무구조가 개선되었으며, 2014.경 피혁업계가 사실상 AT과 BE의 양강구도로 개편되었고, 2015. 5. 말경 AT이 KOSPI200 지수에 편입되는 등의 호재로 인한 것이므로, 피고인들의 시세조종행위와 주가상승분 사이에는 인과관계가 없어 이 종목 시세조종행위로 인하여 얻은 부당이익은 산정할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 종목은 시세조종 이전 기간인 2013. 6. 1.부터 2014. 2. 4.까지 3만 원대 전후에서 등락을 반복하며 큰 변동이 없었는데, 판시와 같이 피고인들이 시세조종을 시작한 2014. 2. 5. 이후 지속적으로 상승하여 2014. 6.말에는 92,000원까지 상승하였으며, 2014. 8. 1. 100,000원까지 상승한 이후 2014. 10. 30. 138,000원까지 상승하여 연중 최고가를 달성하였다. 2015. 2. 27. AT의 자사주 처분 결정 공시 이후 하락세를 보였으나, 2015. 7. 31.까지 12만 원대를 유지하였고, 2015. 8. 20. 및 8. 21. 양일간 주가가 급락하였다. 위와 같은 이 종목 주가의 변동 및 추이와 함께 다음과 같은 사정들 즉, BC은 2011.경부터 AT 주식을 보유하고 있었으나 판시 시세조종 기간 이전인 2014. 2.경 이전까지는 주가의 큰 변동이 없었던 점, 2014.경 총 포괄손익 증가 등이 공시되어 시세에 반영되거나 2015. 5.경 위 종목이 KOSPI200에 편입되기 이전인 2014. 2.경부터 위 종목의 주가는 지속적으로 상승하였던 점, CP과 CQ 등 경쟁사들이 회생 절차에 들어가는 등 도태된 이후인 2015. 및 2016. AT의 매출액은 계속해서 감소 추세에 있었던 점 등에 비추어 피고인들의 주장을 받아들이기 어렵다. 나) BE 피고인들은, BE 주가가 급격히 상승한 것은 판시 시세조종 기간 중 앞서 본 바와 같이 경쟁업체가 도태되면서 피혁업계가 재편되었고 CR그룹 일가인 CS이 BE 주식을 취득한 것이 공시되었으며, 2016. 및 2017. 지속적으로 영업이익이 상승하였는데 이에 대한 전망이 주가에 미리 반영된 것이라고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 종목은 판시 시세조종 기간 이전인 2009.부터 2014. 5. 29.까지는 25,000원대에서 30,000원대 초반으로 등락을 반복하다가 2014. 5. 30.부터 주가가 본격적으로 상승하여 2014. 12. 말에는 86,400원까지 상승하였으며, 이후에도 지속적으로 상승세를 유지하여 2015. 3. 30. 126,000원까지 상승한 후 하락하여 110,000원대 근처에서 소폭으로 등락을 반복하였는데, 2015. 8. 20. 및 8. 21. 양일간 주가가 급락하였다. 위와 같은 이 종목 주가의 변동 및 추이와 함께 다음과 같은 사정들 즉, 2014. 매출액 및 영업이익 등이 상승하였다는 사실이 공시된 이후인 2015. 3.경 이후에는 오히려 주가가 소폭 하락한 점, BE 공시 관련 업무를 담당하는 BV는 이 법정에서 '실적이 주가에 영향을 미치겠지만, 타 회사에 비해서 저희 회사는 크게 영향을 받지 않습니다. 저희는 매출이라든지 이런 부분들이 항상 꾸준하게 나오는 회사이고, 이익도 원재료 가격의 급등락이 없으면 거의 유사한 수준이기 때문에 그런 면에서 주가에 큰 영향을 미치지는 않는 회사로 판단하고 있습니다.'는 취지로 진술한 점(BV 증인신문 녹취서 19쪽), 2014. 2. 19. AT이, 2014년 상반기 CS이 BE의 지분을 각 취득하였다는 등의 사정만으로 BE의 주가가 2014. 5.경부터 2015. 3.경까지 4배 가량 급격하게 올랐다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 피고인들의 주장을 받아들이기 어렵다. 다) AV 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AV의 매출액은 2014년 6,642억 원에서 2015년 7,801억 원, 2016년 1조 5,390억 원으로, 영업이익은 2014년 703억 원에서 2015년 1,077억 원, 2016년 2,782억 원으로 각 증가하는 추세에 있었고 그 증가 폭도 상당한 규모였던 점(수사기록 2723쪽), AV와 유사한 영업을 영위하던CT 등 기업들의 주가도 2014. 6.~7. 정부의 규제완화 등 주택시장 활성화 정책에 따라 상승하는 추세였던 점(피고인 C의 변호인이 2018. 4. 16. 제출한 변론요지서 첨부 증 제5호증의 1~6), AV는 2013. 하반기부터 부산 남구 CU에서 총 분양금액이 1조 2,000억 원에 달하는 주상복합아파트 개발사업을 추진하였고, 위 주상복합아파트 'AW'는 성공적으로 분양되었던 점(CV 증인신문 녹취서 11, 12쪽) 등이 인정되는데, 위와 같은 요인들은 피고인들의 이 사건 시세조종행위와 무관하게 AV의 주가에 영향을 주었다고 볼 여지가 상당하다. 따라서 이 사건 시세조종행위로 인한 부당이득액을 산정하려면 위와 같은 요인들에 의한 주가상승분을 제외하여야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 전체 주가상승분 중 피고인들의 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 그 이익액을 산정할 수 없다. 라) BF 제1차 시세조종 (가) 피고인들은, 판시 시세조종 기간 중인 2015. 1. 20. BF의 주요 자산 중 하나인 전주공장과 대구공장에 대한 자산재평가를 통해 BF 주식 가치가 증가하였으며, BC의 추가 지분 취득 공시 등 호재로 인하여 주가가 상승하였을 뿐, 피고인들의 시세조종으로 인하여 주가가 상승한 것은 아니라고 주장한다. (나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 BF은 2015. 4. 1. 2014년도 당기순이익이 전기 대비 222억 9,700만 원 감소하였다는 내용의, 2015. 5. 15. 2015년도 1분기 당기순이익이 전기 대비 6억 5,100만 원 감소하였다는 내용의 사업보고서를 공시한 점(수사기록 1280쪽), 자산재 평가에 따라 장부상 재무구조가 개선되었으나, 회사의 실질적인 자산가치에는 큰 변화가 없었던 점, BC은 보유하고 있던 주식을 매도하여 지분율이 7.18%에서 4.99%로 줄어들었고, 2015. 2. 10. 위와 같은 매도 사실이 공시된 점(수사기록 1280쪽) 등을 종합해 볼 때, 피고인들이 주장하는 사정만으로 제1차 시세조종 기간 중 BF의 주가가 판시 범죄사실 기재와 같이 급격하게 올라 피고인들의 판시 시세조종행위와 인과관계가 단절된다고 보기는 어려워 피고인들의 주장을 받아들이기 어렵다. 제2차 시세조종 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 종목의 주가는 2015. 4. 13.~6. 28.에는 횡보하다 2015. 6. 29.~7. 2. 최고 170,000원까지 급등하였고 이후 횡보를 거듭하다가 2015. 8. 19.~8. 21. 최저 49,700원까지 급락한 이후 2015. 8. 24.~8. 31. 다시 급등하였다. 위와 같은 이 종목 주가의 변동 및 추이와 함께 다음과 같은 사정들 즉, 2015. 6. 29. BA이 BF 주식 33,529주를 매집한 후 2015. 7. 1. 대량보유보고(경영참가 목적)를 하였고, 2015. 6. 30. CW이 BF 주식 13,000주를 매집한 후 2015. 7. 2. 대량보유보고(경영참가 목적)를 하였는데, 종전까지 몇천 주에 불과하였던 하루 거래량이 2015. 6. 29.~2015. 7. 3. 30,000주~40,000주로 급격하게 증가하였고, 종가는 2015. 6. 29. 89,900원에서 2015. 7. 2. 154,500원으로 상승하였던 점(순번 278, 64쪽), 2015. 8. 26. 전주공장 공개매각 공고가 있었고 이는 자산재평가와 달리 회사의 실질적인 재무구조에 영향을 끼치는 사정으로 볼 수 있는데, 2015. 8. 26. 거래량이 전날 78,315주에서 110,085주로 급격하게 증가하였고, 종가는 2015. 8. 26. 93,500원에서 2015. 8. 27. 121,500원으로 상승하였던 점(순번 278, 수사기록 65쪽) 등이 인정되고, 위와 같은 요인들은 피고인들의 이 사건 시세조종행위와 무관하게 판시 시세조종 기간 중 BF의 주가에 영향을 주었다고 볼 여지가 상당하다. 따라서 이 사건 시세조종행위로 인한 부당이득액을 산정하려면 위와 같은 요인들에 의한 주가상승분을 제외하여야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 전체 주가상승분 중 피고인들의 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 그 이익액을 산정할 수 없다. 나. 부당이득의 귀속 여부 1) 주장의 요지 가) 피고인 A이 운용한 31개의 계좌를 통해 얻은 이익은 해당 계좌명의자들에게 귀속되었다. 따라서 위와 같은 이익을 피고인 A의 부당이득으로 볼 수는 없다. 나) 피고인 A이 관리한 계좌 중 BI의 구 CX증권(현 CY증권) 계좌와 CZ의 DA증권 계좌가 누락되었으므로 이를 포함하여 부당이득액을 계산해야 한다. 2) 관련 법리 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조). 다만 구 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 피고인과 제3자의 자금이 혼재되어 있었고 피고인은 위 자금을 특별한 구분 없이 함께 운용한 경우, 그 혼용계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 이익을 특정할 수 없을 경우에는 피고인이 위 혼용계좌에서 발생한 이익을 얻었다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 참조). 3) 구체적 판단 가) BI 등 피고인 A 가족들 명의의 계좌 부분 피고인 A이 DB 명의의 증권계좌에 있던 자금으로 아파트 보증금 5,000만 원을 납부하기도 하였고(수사기록 4434쪽) 생활비로 일부를 사용하기도 한 사실, 피고인 A이 BI 계좌의 돈 중 일부를 CN에게 대여하기도 한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A에게 계좌를 대여한 동생 BI은 법정에서 '피고인 A이 관리한 계좌에 입금된 돈은 자신이 직장생활을 하면서 모은 돈이고, 자신의 돈 이외에 피고인 A의 돈은 입금되어 있지 않다. 자신의 OTP카드 등은 자신이 가지고 있던 시기도 있고, 피고인 A이 가지고 있던 시기도 있었다.', '작은 누나와 큰 누나는 유치원 선생님을 했기 때문에 일부 돈이 자금이 되었다. 어머니는 제 돈이 불어난 것 중에서 일부도 대여가 됐었고, 그 대여가 또 다시 저한테도 왔다.'는 취지로 진술한 점(BI 증인신문 녹취서 7~9쪽), BI은 피고인 A이 계좌를 관리하면서 불린 돈으로 2014.경 결혼을 앞두고 아파트를 구입하였고, 2014. 말 부인에게 6억 원 상당을 증여하기도 하였던 점, BI은 2015.경 주식이 반대매매되자, 2016. 2. 5. 피고인 A에게 '전 재산 다 줬는데 남은게 도대체 뭐야.'라고 항의하는 내용의 문자메시지를 보내기도 한 점(수사기록 5443쪽) 등에 비추어 보면, 위 각 계좌에 관리 중인 돈 중 전부 내지 일부는 명의자들에게 귀속되고, 명의자들에게 귀속되는 부분과 피고인 A에게 귀속되는 부분을 특정하는 것이 사실상 불가능하므로, 피고인 A이 위 각 계좌에서 이 사건 각 시세조종으로 인하여 얻은 이익을 인정할 증거가 없다고 할 것이다. 나) DC, CO, DD, DE, DF, DG 명의의 계좌 부분 피고인 A은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 각 계좌들의 계산주체는 그 명의자들이라고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 당초 위 각 계좌에 입금된 돈들은 위 각 명의자들의 자금으로 보이고 피고인 A의 돈이 이에 혼재된 사실을 인정할 증거가 없는 점(수사기록 636, 705, 708쪽), 위 명의자들이 피고인 A에게 계좌 관리를 맡기면서 운용결과 발생한 이익은 전액 계좌명의자들에게 귀속하며 손실의 위험 또한 계좌명의자들이 부담하기로 한 것으로 보이는 점(수사기록 625, 704, 707쪽), 계좌명의자들이 계좌에 입금된 돈을 그 요구에 따라 자유롭게 인출할 수 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 707, 5444쪽), 위 각 계좌에서 발생한 이익이 피고인 A에게 귀속된 사실을 인정할 증거는 없는 점(수사기록 708쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 위 각 계좌의 계산주체가 피고인 A인 사실을 인정하기 부족하므로, 위 계좌에서 발생한 이익은 이 사건 시세조종행위로 인하여 피고인들이 얻은 이익을 산정함에 있어 제외한다. 다) BI의 구 C×증권계좌, CZ의 DA증권계좌 한편, 피고인 A은 자신이 관리한 BI의 구 CX증권계좌와 CZ의 DA증권계좌 역시 판시 시세조정 기간 중 운용하던 것이므로, 위 계좌에서 발생한 이득 또는 손실액도 피고인 및 공범 전체의 부당이득액 산정에 반영되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 여러 사람 명의의 계좌들을 관리해 오면서 이를 통해 피고인 A이 얻은 이익은 이를 산정할 수 없거나 이 사건 부당이득을 산정함에 있어 제외하여야 하는데 위 각 계좌도 이와 달리 볼만한 사정을 찾을 수 없으므로, 위 각 계좌들에서 발생한 이득액 또한 부당이득액 산정에 고려하지 않는다. 다. 부당이득의 산정 방법 1) 검사는, AT과 BE의 경우 판시 시세조종 기간 전일까지 피고인들이 매수한 주식은 시세조종을 위한 매집 과정에서 매수한 주식이라는 이유로 피고인들이 처음으로 주식을 매수한 2011. 말경부터의 실제 매매가격을 기준으로 평균매수단가를 정하여 부당이득액을 산정하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것인데, 판시 시세조종행위가 AT 및 BE 주식을 매수하기 시작한 2011. 말경으로부터 2년 이상 경과한 2014.경부터 시작되었던 점, 피고인들은 위 각 종목 주식들을 지속적으로 매수한 것이 아니라 매수와 매도를 반복한 점, 이로 인하여 피고인들의 평균매수단가가 상이하고 그 차이도 상당한 점 등에 비추어, 검사의 위와 같은 부당이득 산정방식은 받아들이기 어렵다. 따라서 위 종목들에 대한 시세조종행위 이전 보유 주식의 매수단가는 최초 시세조종 전일 종가를 기준으로 산정해야 한다. 2) AT 검사는 2018. 12. 12. AT의 판시 시세조종행위로 얻은 이익을 11,137,846,278 원으로 하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 위 공소장변경을 허가하였다. 그런데 검사가 제출한 증거를 살펴보아도 어떠한 자료에 근거해서 위와 같은 부당이득액을 계산하였는지 알 수 없다. 다만, 검사가 제출한 증거 중 AT(주) 등 2개사 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(순번 3) 47쪽, 혐의자별 혐의계좌/이상심리매매 총괄표/부당이득내역/이상심리거래내역 등 각 1부(순번 54) 1429쪽에 의하면 부당이득을 11,049,720,185원으로 산정하였는바, 위 자료를 근거로 앞서 본 바와 같이 시세조종행위 이전 보유 주식의 매수단가를 최초 시세조종 전일 종가를 기준으로 산정하는 방식으로 계산하면, 실현이익은 6,267,473,400원{=5,475원[= 91,932원(간주매도단가) - 86,457원(간주매수단가)] × 1,144,744주(총 매도수량)}이고, 미실현이익은 (-)105,744,527원{=(-)10,157원[=76,300원(시세조종 말일 종가) - 86,457원(위 간주매수단가)] × 10,411주(시세조종 말일 잔고)}이다. 실현이익에다가 미실현이익을 더한 다음 거래비용을 공제하면, 이 부분 부당이득은 5,685,310,482원[= 6,267,473,400원(실현이익) + (-)105,744,527원(미실현이익) - 107,669,261원(수수료) - 368,749,130원(거래세)]인데, 여기서 피고인 A이 관리한 계좌들을 통한 부당이득 2,770,984,874원을 제외하면, 2,914,325,608원이다. 3) BE 검사가 제출한 증거 중 AT(주) 등 2개사 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(순번 3) 87쪽을 근거로 앞서 본 바와 같이 시세조종행위 이전 보유 주식의 매수단가를 최초 시세조종 전일 종가를 기준으로 산정하는 방식으로 계산하면, 실현이익은 (-)6,857,209,517원[=(-)4,799원{= 64,276원(간주매도단가) - 69,075원(간주매수단가) × 1,428,883주(총 매도수량)}이고, 미실현이익은 153,277,950원[=6,925원{= 76,000원(시세조종 말일 종가) - 69,075원(위 간주매수단가) × 22,134주(시세조종 말일잔고)}이다. 위 실현손실에다가 미실현이익을 더한 다음 거래비용을 공제하면, 이 부분 부당이득은 (-)7,148,528,054원[= (-)6,857,209,517원(실현손실) + 153,277,950원(미실현이익) - 109,057,853원(수수료) - 335,538,634원(거래세)]으로 부당이득이 없다고 할 것이다[앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 A이 관리해 온 계좌에서 발생한 이익을 제외하여야 할 것인데 기록상 이를 특정하여 산정할 수 없다. 그러나 수사기록 87쪽에 기재된, 검사가 산정한 피고인 A이 관리한 계좌들을 통한 부당이득 31억 1,000만 원을 제외하면 (-)40억 원을 하회하여 부당이득이 없음은 마찬가지라 할 것이다]. 4) BF 제1차 시세조종 AV(주) 등 2개사 주식 시세조종 혐의 관련 매매분석 결과 첨부 보고(수사기록 5075쪽)에 의하면, BF 제1차 시세조종행위로 얻은 부당이득은 941,623,929원이다. 여기서 피고인 A이 관리한 계좌들에서 발생한 부당이득 352,000,000원(수사기록 5075쪽)을 제외하면, 589,623,929원이다. 라. 소결 따라서, AV 및 BF 제2차 시세조종행위로 얻은 부당이득은 그 이익액을 산정할 수 없고, AT, BE, BF 제1차 시세조종행위로 얻은 부당이득은 앞서 본 바와 같이 위 각 범행이 포괄일죄 관계에 있어 이를 합산하면 (-)이므로 부당이득이 없다[AT 2,914,325,608원 + BE 약 (-)40억 원 + BF 제1차 시세조종 589,623,929원]. AT, BE에만 가담한 피고인 G의 경우에도 두 종목의 부당이득액을 합산하면 (-)이고[AT 2,914,325,608원 + BE 약 (-)40억 원], BE, AV, BF에만 가담한 피고인 H의 경우에도 산정이 가능한 두 종목의 부당이득액을 합산하면 (-)이므로[BE 약 (-)40억 원 + BF 제1차 시세조종 589,623,929원] 각 부당이득이 없다. 5. 피고인 A의 강제집행면탈죄에 관하여 피고인 A은 채권자를 해할 목적으로 허위 채무를 부담한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 2015. 8. 26. 13:00경 BN에게 1억 2,000만 원을 전액 상환하였고, 그 이후인 2015. 8. 26. 15:22경 수원지방법원 용인등기소에 근저당권 설정등기 신청서를 접수한 점(수사기록 8713쪽), 피고인 A은 2015. 8. 26 근저당권 설정등기 신청을 하기 이전인 2015. 8. 25. 02:56:10경 BI에게 BN로부터 받은 돈을 반환할 CC은행 BQ의 계좌를 문자메시지로 알려주어 근저당권 설정등기 신청 이전부터 금원을 반환하기로 계획한 점(수사기록 8684, 8685쪽), BI은 수사기관에서 'BN에게 얼마의 채무를 부담하는지는 정확히 모르고, 보통 10% 더 채권최고액을 설정하므로 아마도 1억2,000만 원이지 싶다.', '형 A이 아파트가 경매로 넘어갈 수 있기 때문에 조치가 필요하니 등기권리증, 인감(증명) 2통 등을 준비하라고 하였는데 누구한테 주었는지 정확히 기억이 나지 않는다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 8346, 8348쪽), BN도 수사기관에서 '이자를 주겠다는 말은 없었고, 또 며칠만에 돌려받기로 한 거라 이자를 받을 생각도 없었습니다.'라고 진술한 점(수사기록 8659쪽), BN가 평소 친분 관계가 없던 BI에게 아무런 가치 없는 부동산을 담보로 제공받고 1억 2,000만 원이라는 큰 돈을 빌려줄 다른 사정을 찾을 수 없는 점, BJ 주식회사가 BN를 상대로 제기한 사해행위취소 소송에서 BN가 아무런 항변을 하지 않아 BJ 주식회사가 무변론 승소판결을 받았으나, 강제집행면탈죄는 행위 시 채권자를 해할 위험성이 있으면 족한 점(대법원 1961. 5. 31. 선고 4294형상65 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인 A 및 변호인의 주장을 받아들이기 어렵다. 6. 피고인 F의 강제집행면탈방조죄에 관하여 가. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 나. 피고인 F은 피고인 A의 강제집행면탈 범행을 방조할 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 수사기관에서 '당시 반대매매 되는 상황이어서 피고인 F도 계속해서 저를 찾아오던 상황이었습니다. 제 기억에는 동생 BI 아파트에 관해서 논의를 하는 과정에는 피고인 F이 있었던 것 같고, 최종적인 결정을 하는 단계에서는 저와 피고인 H이 있었던 것 같습니다. 그러다가 전화로 피고인 F에게 계좌를 빌려줄 수 있냐고 말했고, 그래서 피고인 F이 된다고 했고 제가 피고인 F에게 먼저 돈을 보내고 다시 돈을 BN에게 이체하도록 부탁한 것입니다.'는 취지로 진술하였는데(수사기록 8677쪽), 피고인 A의 위와 같은 진술은 매우 구체적이며, 2015. 8.경 당시 보유 주식에 대한 증권회사의 반대매매로 인하여 경황이 없었다고 하여도, 3,000만 원이나 되는 거액의 돈을 그대로 이체할 것을 부탁한다면 그 경위와 이유를 말하였을 것으로 보이는 점, 피고인 F도 수사기관에서 '피고인 A이 저에게 주식이 반대매매되는 바람에 BI의 집이 문제가 있다고 하였고, 그래서 다른 사람으로부터 약 3,000만 원이 입금되면 BN 명의 계좌로 돈을 송금해 주면 된다고 하여 송금하여 준 사실이 있습니다.'는 취지로 진술한 점(수사기록 8447쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 F 및 변호인의 주장을 받아들이기 어렵다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 및 양형기준상 권고형의 범위 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 13년 이하 및 벌금 5억 원 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 2) 제1경합범죄 [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 권리행사방해 > 제4유형(강제집행면탈) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월~2년 피고인 B, C, D, E, G 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 및 벌금 5억 원 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 피고인 F, H 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 11년 6개월 이하 및 벌금 5억 원 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 양형기준이 설정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 양형기준이 설정되지 아니한 강제집행면탈방조죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 형량범위 하한만을 고려한다. 2) 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 2. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 시세조종행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 의한 공정한 가격형성을 방해함으로써 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하고 그 결과 주식시장에 대한 투자자들의 신뢰를 무너뜨려 주식시장의 건전한 발전을 해하는 행위이다. 피고인들은 약 1년 6개월이라는 장기간 이 사건 시세조종 범행을 저질렀다. 특히, 피고인 A은 이 사건 시세조종 전반을 계획하고 주도하였으며 증권회사의 강제집행을 면탈하기 위해 허위 채무를 부담하게 하기도 하였다. 피고인 C, B, D은 4개 종목에 각 가담하였고 이상주문 내역도 비교적 많다. 피고인 E는 피고인 C을 통하여 이 사건 범행을 공모하게 되었고 4개 종목에 가담하였다. 피고인 F은 4개 종목, H은 3개 종목 시세조종에 각 가담하였으며 피고인 A의 강제집행면탈 범행을 방조하기도 하였다. 피고인 G은 2개 종목에 가담하여 가담 종목 수가 적고, 이상주문 수량도 비교적 적다. 피고인 C은 부당이득액 부분을 제외하고는 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있다. 피고인 A, B, C, D, F, G은 초범이고, 피고인 E, H은 각 2차례의 벌금형을 제외하고는 다른 처벌 전력이 없다. 피고인 A 등이 다른 피고인들로부터 이익을 분배받은 사실을 인정할 자료가 없다. 2015. 8.경 증권사의 반대매매로 인해 피고인들이 보유하던 대부분의 주식이 매도되었고 이로 인하여 피고인들이 실질적으로 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보인다. 그 밖에 피고인들의 범행 가담 경위와 정도, 취득한 이익의 규모, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2017고합185, 238, 367 사건의 판시 범죄사실 기재와 같이 AT, BE, AV, BF 주식에 대하여 각 시세조종행위를 하고, 이로 인하여 각각 11,137,846,278원(AT), 14,405,401,694원(AV), 1,334,419,858원(BF 제1, 2차 시세조종)의 부당이득을 취득하여 총 19,00 1,649,167원의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 이 부분 판단은 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 중 4.의 라.에서 본 바와 같다. 따라서 피고인들이 공모하여 위 각 주식에 대한 시세조종행위로 인하여 총 19,001,649,167원의 부당이득을 얻었다는 공소사실 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.