서울중앙지방법원-2012고단4625

공소사실의 요지 피고인은 부동산 개발, 골프장 개발 및 분양을 목적으로 설립된 주식회사 F(이하 '(주)F'이라고만 함)의 마케팅본부장이다. (주)F은 2009. 12. 18.경 회원권 중개 및 분양대행업을 영위하는 피해자 주식회사 프라임회원권거래소(이하 '(주)프라임'이라고만 함)과 (주)F이 진행하는 골프장 시행사업인 강원도 춘천시 G(이하 'G'라고만 함)의 회원권 분양업무를 대행하기로 하는 회원권 분양 대행계약을 체결하였다. 1. 사기미수 (주)F은 2009. 12. 18. (주)프라임과 'G' 분양권 회원권 분양대행계약을 체결하면서 (주)프라임이 모집한 회원에 대해서는 분양대금의 3%를 수수료로 지급하고, (주)F이 자체적으로 모집한 회원에 대해서는 분양대금의 2.7%의 수수료를 지급하기로 약정하였다. 피고인은 2010. 4.경 H, I, J 등 3명으로부터 각 입회금 2억 1,000만원을 지급받고 G 회원권을 분양하였다. (주)F은 (주)프라임과의 분양대행 계약에 따라 피고인이 모집한 회원에 대하여도 (주)프라임에 수수료를 정산해 주어야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 자신이 모집한 회원에 대하여 (주)프라임에 주어야 할 수수료 지급을 면할 것을 마음먹고, 2010. 6. 1.경 피해자에게 수수료 정산 및 계약해지 통보를 하면서 피고인이 (주)F 본부장으로 자체 모집한 회원 H, I, J 등 3명의 명단을 누락하여 수수료를 정산하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 담당자를 기망하여 피고인이 모집한 회원수를 모르게 하여 피해자가 피고인이 모집한 회원에 대한 수수료 지급청구를 하지 못하게 함으로써 3명에 대한 수수료 13,860,000원 [=입회금 210,000,000원×(수수료 2.7%-역 수수료 0.7%)] 의 지급을 면하는 방법으로 (주)F으로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하려고 하였으나, 피해자 회사가 2011. 3. 15.경 서울중앙지방법원 2011가합24048호로 소를 제기하여 미수에 그쳤다. 2. 사문서위조 피고인은 2010. 4. 29.경 대출은행으로 구성된 대주단에 모집회원수를 부풀려 수수료를 추가로 지급받기 위해 회원으로 가입하지 않은 K, L, M, N, O, P 등 7명을 회원으로 입회한 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 4. 29.경 서울 강남구 Q타워 3층 (주)F 사무실에서, '입회신청서(개인용)'의 '성명'란에 'K'이라고 기재하고, '주민등록번호'란에 'R'라고 기재하는 방법으로 사실증명에 관한 사문서인 입회신청서 1장을 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 K 등 7명 명의의 입회신청서 7장을 위조하였다. 3. 위조 사문서 행사 피고인은 전항 기재 일시·장소에서, 위와 같이 위조한 K 등 7명에 대한 회원가입신청서 7장을 그 위조 사실을 모르는 삼성에버랜드 주식회사와 대주단 등에 교부함으로써 이를 각 행사하였다. 2. 피고인의 변소 요지 가. 사기미수의 점에 대하여 피고인은 (주)프라임에게 (주)F이 모집한 회원에 대하여 고지하여야 할 법률상 의무 있는 자의 지위에 있지 아니하므로 피고인이 (주)프라임에게 기망행위를 한 사실이 없고, 피고인은 (주)프라임이 (주)F을 상대로 제기한 민사소송의 결과에 따라 미지급 수수료를 지급하려고 하였을 뿐 (주)프라임을 기망하여 수수료 지급의무를 면탈할 의사가 없었다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 피고인은 2010. 4.경 (주)F의 마케팅본부 과장인 S에게 G 조성사업의 시공사 및 대주단에게 사업진행이 원활하게 이루어지고 있는 것으로 보이기 위해서 필요하니 (주)F 임직원 본인이나 그 지인에게 양해를 구하여 G 입회신청서를 작성하도록 하라고 지시한 사실은 있으나, 임직원 본인이나 그 지인의 허락도 받지 아니하고 임의로 입회신청서를 작성하거나 존재하지도 않는 사람 명의로 입회신청서를 작성하라고 지시한 사실이 없고, 피고인은 입회신청서가 위조되었다는 사실 자체를 알지 못하였으므로 위조의 고의가 없다. 나아가 피고인에게 위조의 고의가 없어 사문서위조죄가 성립하지 않는 이상 이를 전제로 하는 위조사문서행사죄도 성립하지 않으며, 더욱이 (주)F은 2010. 4.경 수수료를 청구하면서 시공사인 삼성에버랜드 주식회사 및 대주단에게 (주)F이 모집한 회원의 명단과 입회금의 입금일자만 통보하였을 뿐 입회신청서를 교부하여 이를 행사한 사실이 없다. 3. 판단 가. 사기의 점에 대하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2007.4.12. 선고 2007도1033 판결 참조). 살피건대, 기록에 의하면, (주)F과 (주)프라임 사이에 2009. 12. 18. 및 2010. 3. 29. 각 체결된 회원권 분양대행 계약상에 (주)F이 직접 모집한 회원에 대해 (주)프라임에게 고지할 의무를 부담한다는 규정이 없고, 고지할 시기에 관한 규정 또한 없는 사실, (주)F은 2010. 6. 1. (주)프라임에게 실적부진을 이유로 회원권 분양대행 계약을 해제하였는데 (주)프라임이 부당해제라고 다투면서 (주)F과 (주)프라임 사이에 계약해제의 정당성, 수수료 지급의무의 범위, 손해배상의무의 존부 등에 다툼이 있었고, 결국 (주)프라임이 2011. 3. 15. (주)F을 상대로 서울중앙지방법원 2011가합24048호로 손해배상 청구 소송을 제기한 사실, 위 법원은 2012. 8. 23. (주)F의 2010. 6. 1.자 계약해제가 (주)F의 귀책사유로 해제된 것이 아닌 이상 이를 전제로 한 미정산비용, 예상 수수료 청구 부분은 이유 없고, 다만 (주)F은 (주)프라임에게 미지급 수수료인 119,430,000원을 지급하라는 내용의 판결을 선고한 사실, (주)F은 2012. 10. 12. (주)프라임에게 위 판결금 중 불복하는 부분을 제외한 47,549,500원 및 그에 대한 지연손해금을 합한 55,118,337원을 지급하였는데, 위 지급금액 중에는 피고인이 (주)F 본부장으로 자체 모집한 회원인 H, I, J 관련 수수료(이 사건 사기미수 금액) 13,860,000원 및 이에 대한 지연손해금도 포함된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타난 바와 같이 (주)F과 (주)프라임 사이에 2010. 6. 1.자 계약해제를 둘러싼 분쟁으로 미지급 수수료의 범위에 관하여 정산이 이루어지지 못한 상태에서 결국 소송이 제기되었고, 그 소송결과에 따라 (주)F이 (주)프라임에게 피고인 자신이 모집한 회원인 H, I, J 관련 수수료를 지급한 이상 피고인이 피해자인 (주)프라임을 기망하였다거나 수수료 지급의무를 면탈할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 별지 범죄일람표 기재 7명의 입회신청서를 작성한 것이 아니고 (주)F의 마케팅본부 과장인 S을 통해 입회신청서를 제출받았을 뿐인 점(입회신청서 7장에 기재된 글씨체가 서로 상이하여 한 사람이 입회신청서를 모두 작성하였다고 보기도 어렵다), 피고인은 (주)F의 마케팅본부 과장인 S에게 G 조성사업의 시공사 및 대주단에게 사업진행이 원활하게 이루어지고 있는 것으로 보이기 위해서 필요하니 (주)F 임직원 본인이나 그 지인에게 양해를 구하여 G 입회신청서를 작성하도록 하라고 지시하였을 뿐이라고 변소하고, 이 법원에 증인으로 출석한 T도 피고인이 S 과장에게 위와 같이 지시하는 것을 들었다는 취지로 진술하여 피고인의 위 변소에 부합하는 점, 더욱이 7명의 입회신청서 명의인 중 K은 당시 S 과장에게 G 입회신청서를 작성하도록 동의해주었다는 취지의 사실확인서를 제출하고 있는 점, 나아가 피고인은 (주)F이 2010. 4.경 수수료를 청구하면서 시공사인 삼성에버랜드 주식회사 및 대주단에게 (주)F이 모집한 회원의 명단과 입회금의 입금일자만 통보하였을 뿐 입회신청서를 교부하여 행사한 사실이 없다고 변소하고 있고, 위 입회신청서가 삼성에버랜드 주식회사와 대주단에 교부되었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 사문서위조의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 이를 전제로 한 위조사문서행사죄도 인정하기 어렵다. 4. 결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면 검사 제출의 증거들만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.