수원지방법원성남지원-2019고합201

범죄사실 피고인은 2015. 9. 29. 새벽경 경남 B 이하 불상지에 있는 피고인의 친할머니 주거지 내에서 자고 있던 사촌동생인 피해자 C(여, 11세)의 옆에 누워 피해자의 하의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 성기와 엉덩이를 만졌고, 이어서 자신의 행위로 인해 잠에서 막 깨어난 피해자의 성기에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 있어 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자에 대한 영상녹화 CD, 속기록 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피해자 5학년 당시 담임교사와 전화통화, 참고인 D 범죄발생지 관련 추가확인 전화통화), 피해자와 피의자간 주고받은 카카오톡 메시지 대화내역, 피의자가 피해자의 모에게 전송한 카카오톡 메시지, 13세 미만 아동 성폭력 사건 전문가 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 3. 24. 법률 제17086호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조, 제27조 본문 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 27. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 아무런 범죄전력이 없으므로 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 형 집행, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한명령으로 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경과 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방과 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 '피고인이 피해자의 성기를 만진 것은 맞지만 성기에 손가락을 집어넣은 사실은 없다'고 주장한다. 살피건대 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있으므로 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관에서 '피고인이 손가락으로 벌렸다, 손가락을 막 넣었다. 손이 구멍 같은 거에 쑤욱 들어갔다, 소변, 대변이 나오는 곳이 아닌 구멍으로 넣었다'고 구체적으로 진술하였다. 피해자는 이 사건 이후로 3년간 피고인과 전혀 교류하지 않다가, 우연히 피고인의 프로필 사진에서 피고인이 자신이 피해를 당했던 나이와 유사한 또래의 아이들을 교육하는 사진을 보고 피고인을 신고하게 된 것이므로, 피해자가 피해사실을 과장하거나 허위로 진술할 동기는 없다고 보인다. 위 진술을 분석한 전문가는 피해자가 자신의 경험을 일관되게 진술하였고, 피해자의 진술에 포함된 시·공간적 맥락, 세부내용, 주관적 심리 상태, 피해 전후의 상황적 특징이 일정한 기준을 충족하므로, 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 판단하였다. 피해자는 피해사실을 곧바로 친구에게 알리거나 그 무렵 학교 상담사, 담임 선생님에게도 알린 것으로 보이고, 수사기관에서도 '이 일로 계속 신경을 많이 썼다'고 진술하였으므로, 피해자의 기억이 시간의 경과로 왜곡되었다고 보이지도 않는다. 반면 피고인은 최초 수사기관에서 '피해자로부터 항의를 받았을 때 자신이 어떤 행동을 했는지 정확히 기억하지 못하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 104쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 9월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 - 본건 범행은 피고인이 친척 동생인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하려 한 것으로 그 경위와 내용 등에 비추어 죄질이 불량함 - 어린 나이에 위와 같은 범행을 당한 피해자는 오랜 기간 동안 상당한 고통과 혼란을 겪은 것으로 보임 - 피고인이 피해자의 부모와 합의하였으나, 피해자는 여전히 피고인의 처벌을 원하고 있는 것으로 보임 - 한편 피고인은 아무런 전과가 없는 초범임 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시·장소에서 자고 있던 피해자의 옆에 누워 피해자의 하의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 성기와 엉덩이를 만지고 피해자의 성기에 손가락을 집어넣어 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 피고인이 '피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다'고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 정한 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 다만 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로, 준강간죄의 미수범이 성립한다. 또한 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로, 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 관계 규정의 내용과 문언의 체계, 행위 태양의 동질·유사성을 고려하면, 준강간죄에 관한 위 법리는 본건과 같은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년 자준유사성행위)죄에 대해서도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 2) 위 법리에 비추어 보건대, 피해자는 수사기관에서 '자다 깨었을 때 누군가 성기를 만지고 있었고, 손가락으로 막 벌리기도 하고 비비기도 하고 엉덩이도 쓰다듬고 있었다. 그러다가 제가 몸을 뒤척였을 때 손이 엉덩이, 성기에서 멈췄다. 그러다가 손가락을 넣었고 그 느낌이 이상하고 싫어서 크게 한번 뒤척이자 손이 멈췄다'는 취지로 진술하였다. 이러한 진술에 의하면, 피해자는 피고인이 자신의 성기와 엉덩이를 만질 때에는 잠이 들어 있었으나, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣을 당시에는 잠에서 깬 상태에 있었음을 알 수 있으므로, 본건 범행의 구체적인 실행행위 당시 피해자는 잠에서 깨어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 할 수 없다. 3) 그렇다면 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는다는 의사로 판시와 같은 행위를 하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았으므로, 본건은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄에서 정한 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하였다고 보아야 한다. 다만 피고인이 피해자가 잠들어 있을 때 엉덩이와 성기를 만지고 있었고, 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준유사성행위의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 피고인에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄의 불능미수가 성립한다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위) 미수죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.