의정부지방법원고양지원-2021고합57

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 8. 24. 서울중앙지방법원에서 상표법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 그 형의 집행 중 2017. 5. 2. 가석방되어 2017. 6. 6. 가석방기간을 경과하였다. [범죄사실] 피고인 A은 위조 시알리스를 제조하여 판매하기로 마음먹고 2020. 4. 30.경 파주시 C호에 있는 공장을 보증금 300만 원, 월세 월 50만 원으로 하는 임대차 계약을 체결하여 장소를 마련하고, 2020. 5. 1.경 시알리스 제조에 필요한 기계 등과 시알리스의 주성분인 타다라필 등을 구매하여 위 장소에 설치하였으나, 제조 기술자인 중국교포가 코로나19로 인해 입국이 어려워지자 직접 위조 시알리스를 제조하기로 마음먹고 배합기술 등을 직접 인터넷으로 검색하여 숙지하고, 피고인 B에게 전기 배선 공사와 기계 설치 및 고장 수리를 부탁하여 피고인 B은 이를 수락하였다. 1. 피고인 A의 약사법위반, 피고인 B의 약사법위반방조 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2020. 5. 1.경부터 2020. 8. 10.경까지 파주시 C호에 있는 공장에서 시알리스 제조에 필요한 타정기, 분쇄기, 색소기 등 제조기계를 설치한 후, 시알리스의 원료인 타다라필, 유당, 미결정셀룰로오스 등을 혼합하여 알약을 만들고 노란색 색소를 착색시키는 방법으로 소매가격 불상액 상당의 위조 시알리스 불상량을 제조하고, 피고인 B은 피고인 A의 부탁을 받고 위 공장에 위 제조기계들을 설치하고 전기 배선 등 업무를 하였다. 이로써 피고인 A은 식품의약품안전처장의 허가 없이 의약품 제조를 업으로 하고, 피고인 B은 피고인 A의 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 A의 상표법위반, 피고인 B의 상표법위반방조 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 제1항 기재와 같은 방법으로 D가 대한민국 특허청에 발기기능장애 치료용 약제 등을 지정상품으로 하여 E로 등록한 상표 형태로 알약을 제작하고, 위 D가 등록한 상표 ‘F'를 위 알약에 각 인하여 시가 불상액 상당의 위조 시알리스 불상량을 제조함으로써 상표권자인 D의 상표권을 침해하였고, 피고인 B은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 제1항 기재와 같은 방법으로 피고인 A의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. G, H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 시알리스 제조법이 적힌 노트 사본, 시알리스 제조법 출력물 1. 수사보고(제조공장 계약서 첨부), 수사보고(특허정보 검색), 수사보고(자청에서 보관 중인 제조 기계 등 사진), 수사보고(피의자로부터 압수한 ’시알리스‘ 사진 첨부) 1. 감정서 1. 각 현장 사진, 압수수색 당시 현장 사진 1. 압수조서, 압수목록 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 동종 전과 판결문 등 첨부 및 누범 확인 보고), 조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 약사법 제93조 제1항 제4호, 제31조 제1항(무허가 의약품 제조업 영위의 점, 포괄하여), 상표법 제230조(상표권 침해의 점, 포괄하여) 피고인 B : 약사법 제93조 제1항 제4호, 제31조 제1항, 형법 제32조 제1항(무허가 의약품 제조업 영위 방조의 점, 포괄하여), 상표법 제230조, 형법 제32조 제1항(상표권 침해 방조의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합(피고인들) 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 상표법위반죄(피고인 A) 및 상표법위반방조죄(피고인 B)에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택(피고인들) 각 징역형 선택 1. 누범가중(피고인 A) 형법 제35조 1. 방조감경(피고인 B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수(피고인 A) 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A이 위조 시알리스를 제조한 것은 2020. 7. 말경부터 2020. 8. 10.까지이다. 그 이전에 제조한 알약들은 기계의 정상작동 여부를 점검하거나 알약 형태를 제대로 만드는 연습을 하는 과정에서 실데나필 등 약 성분을 넣지 않고 제조한 것이다. 따라서 이 사건 범행은 누범기간이 경과한 이후에 범한 것이다. 나. 실데나필이 들어 있지 않은 알약은 ‘의약품’이라 할 수 없고 의약품이 아닌 것을 허가 없이 제조한 것을 처벌할 수 없다[다만, 피고인 A이 제조한 모조 시알리스가 일반인이 진정한 것으로 오인할 염려가 없어 허가된 의약품의 ‘위조’로 볼 수 없다는 주장은, 허가된 의약품과 유사하게 위조된 의약품을 제조한 행위로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 관한 것이고 이 부분 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 무죄로 판단하므로 위 주장에 관하여는 따로 판단하지 않는다]. 2. 판단 가. 누범 인정 여부 1) 관련법리 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 2020. 5. 1.경 이 사건 범행의 실행의 착수를 한 것으로서 이 사건 범행은 누범기간에 범한 것이라고 봄이 상당하다. 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 2020. 5. 1.경 위조 시알리스 제조 공장으로 사용할 목적으로 공장건물을 임차하였다(증거기록 476쪽). 피고인이 공장을 마련한 시점에서 이미 피고인의 전체 범행 의사가 외부로 드러나고 실질적인 범행이 시작되었다. 나) 피고인은 공장을 임차한 직후 제조기계 등을 들여놓고, 중국에서 제조기술자가 입국하면 곧바로 위조 시알리스를 제조할 계획이었다. 다) 제조기술자가 입국을 하지 못하게 되자 피고인이 직접 위조 시알리스를 제조하기로 마음먹은 것은 세부적인 범행 방법의 변경일 뿐, 범의가 갱신된 것으로는 볼 수 없다. 라) 제조기계의 정상작동 여부를 확인하거나 알약 형태를 제대로 갖추기 위한 연습 제조를 하는 것 역시 최종적으로 위조 시알리스를 제조하기 위한 과정에 불과할 뿐, 초기 제조 알약에 실데나필이 포함되지 않았다고 하더라도 이를 두고 전체 범행과 무관한 행위라고 평가할 수는 없다. 나. 의약품 인정 여부 약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 ‘의약품’에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다고 해석할 것이다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정한 것처럼 피고인 A이 D가 등록한 상표 ‘F'를 위 알약에 각인하여 위조 시알리스 불상량을 제조한 것이 사실이다. 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 제조한 알약 중에 일부 실데나필 성분이 포함되어 있지 않다고 하더라도 시장에 유통되고 있는 정품 시알리스의 상표를 표방하는 등 정품의 외관을 갖추고 있는 이상, 피고인 A이 제조한 판시 알약들은 약사법의 규제를 받는 의약품에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 A 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼14년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼3년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. [선고형의 결정] 피고인 A : 징역 1년 6월, 피고인 B : 징역 10월, 집행유예 1년 허가 없이 의약품 제조업을 영위하거나 위조 의약품을 제조하는 행위는 국민의 건강과 생명을 심각하게 위협하는 범죄이고, 타인의 상표권을 침해하는 행위는 상표권자가 상당한 기간 비용과 노력을 들여 개발한 상표의 가치를 훼손하고 소비자들에게 혼란을 주는 범죄로서 그 죄질이 불량하다. 피고인 A은 동종 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀고, 피고인 B은 2009년과 2012년에 상표법위반죄로 처벌받은 전력이 있다. 다만, 피고인 B은 이 사건 범행 일체를 인정하고 반성하고 있고, 피고인 A은 사실관계는 대부분 인정하면서 반성하는 점, 다행히 이 사건 위조 시알리스가 시중에 유통되기 전에 범행이 발각되어 위조 의약품으로 인한 국민의 생명ㆍ신체의 위험이 현실화되거나 시장 내에서 원제약사의 상표권이 가지는 가치가 훼손되는 결과가 현실적으로 발생하지 않은 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 취득한 이득은 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A의 부탁을 받고 이를 방조한 것으로서 가담 정도가 비교적 중하지 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 위조 시알리스를 제조하여 판매하기로 마음먹고 2020. 4. 30.경 파주시 C호에 있는 공장을 보증금 300만 원, 월세 월 50만 원으로 하는 임대차 계약을 체결하여 장소를 마련하고, 2020. 5. 1.경 시알리스 제조에 필요한 기계 등과 시알리스의 주성분인 타다라필 등을 구매하여 위 장소에 설치하였으나, 제조 기술자인 중국교포가 코로나19로 인해 입국이 어려워지자 피고인 B과 함께 배합 기술 등을 직접 인터넷으로 검색하여 숙지하고, 피고인 B은 전기 배선 공사와 기계 설치 및 고장 수리를 주로 맡기로 한 후 함께 시알리스를 제조하여 판매하기로 공모하였다. 가. 피고인들의 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하며, 위와 같은 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조하거나 이미 허가된 의약품과 유사하게 의약품을 위조하여서는 아니 된다. 피고인들은 2020. 5. 1.경부터 2020. 8. 10.경까지 파주시 C호에 있는 공장에서 시알리스 제조에 필요한 타정기, 분쇄기, 색소기 등 제조기계를 설치한 후, 시알리스의 원료인 타다라필, 유당, 미결정셀룰로오스 등을 혼합하여 알약을 만들고 노란색 색소를 착색시키는 방법으로 소매가격 10,220,700원(정품 시가 12억 2,648만 원 상당)의 위조시알리스 68,138정을 제조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 식품의약품안전처장의 허가 없이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상의 이미 허가된 의약품과 유사하게 위조된 의약품을 제조하였다. 나. 피고인 B의 상표법위반 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 A과 공모하여 위 가.항 기재와 같은 일시, 장소에서 위 가.항 기재와 같은 방법으로 D가 대한민국 특허청에 발기기능장애 치료용 약제 등을 지정상품으로 하여 E로 등록한 상표 형태로 알약을 제작하고, 위 D가 등록한 상표 ‘F'를 위 알약에 각인하여 정품 시가 12억 2,648만 원 상당의 위조 시알리스 68,138정을 제조함으로써 상표권자인 D의 상표권을 침해하였다. 2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 가. 제조된 위조 시알리스가 시가 합계 1,000만 원 이상인지 여부에 관한 주장 검사는 2017년경 선고된 유사 사건 판결을 근거로 위조 시알리스의 1정당 가격을 150원으로 계산하였으나, 정품 시알리스의 가격 하락 비율을 고려하면 이 사건 범행 당시 위조 시알리스의 시가는 1정당 42원으로 보아야 하므로, 위조된 시알리스의 시가 합계는 2,861,796원(42원 × 68,138정)으로 보아야 한다. 또한, 위조된 알약 중 상당량은 범행 초기 알약의 형태를 만드는 연습 등을 하는 과정에서 실데나필을 넣지 않고 알약의 형태만 만든 것이므로 그와 같은 수량은 위조 의약품 시가 산정에서 제외되어야 한다. 따라서 어느 모로 보나 제조된 위조 의약품의 시가 합계가 1,000만 원에 미치지 못하므로, 이 사건은 보건범죄 단속에 관한 특별조치법이 아닌 약사법이 적용되어야 한다. 나. 피고인 B의 공모 여부에 관한 주장 피고인 B은 피고인 A의 부탁을 받고 기계 설치ㆍ관리 등의 일을 도와주어 피고인 A의 범행을 방조한 것일 뿐 위조 시알리스 제조 범행을 공모한 것은 아니다. 3. 판단 가. 제조된 위조 시알리스가 시가 합계 1,000만 원 이상인지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 제조한 위조시알리스의 시가 합계가 1,000만 원 이상이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인 A은 ’위조 시알리스 완제품은 일본으로 판매할 예정이었으나, 코로나19 등으로 인하여 일본으로 판매를 할 수 없었고, 위조 시알리스에 대한 가격이 책정되지 않은 상태에서 제조만 한 후 경찰에 체포되었다‘라는 취지로 진술하였다(증거기록 662쪽). 피고인 A이 위조 시알리스를 제조하게 된 경위와 체포된 시기에 비추어 보면 피고인 A의 위와 같은 진술은 신빙성이 있고, 피고인 A이 위조 시알리스에 대하여 가격을 책정하였다거나 판매 계약을 체결하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없다. 2) 검사는 위조 시알리스의 시가 산정 근거로 2017. 6. 30. 선고 서울남부지방법원 2017고합16 사건의 판결문만을 제출하였는데, 이 사건과 무관한 다른 사건에서 산정된 시가가 이 사건에도 적용된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 사건의 범행시기는 2016년경으로서 이 사건 범행 시기와 차이가 있다. 3) 피고인 A은 당초 제조기술자와 함께 위조 시알리스를 제조할 계획이었으나, 코로나19로 인하여 기술자가 입국하지 못하자 직접 제조를 시작하였다. 그러나 피고인 A은 위조 의약품 제조 경험이 없고, 배합법이나 기계 조작에도 익숙하지 않아 범행 초기 생산된 제품은 알약의 형태조차 제대로 갖추지 못하였던 것으로 보인다. 결국 피고인 A은 우선 알약의 형태를 갖추어 제조하는 연습을 하기 위해 실데나필 등 약제를 넣지 않은 알약을 제조하였던 것으로 보이는데(이 법원의 국립과학수사연구원에 대한 감정촉탁 결과에 따르면 전체 알약 중 0.78~13.17%은 실데나필이 포함되어 있지 않은 것으로 추정된다), 위와 같이 실데나필이 전혀 포함되어 있지 않은 상태로 제조된 알약은 의약품 위조의 준비과정에서 생긴 부산물로 보아야 할 뿐, 위조된 의약품의 양에 포함시키기 어렵다. 나. 피고인 B의 공모 여부에 관한 판단 1) 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 이 때 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A의 범행을 용이하게 하여 방조하는 것을 넘어서서 피고인 A과 이 사건 범행을 공모하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 당초에 이 사건 범행은 피고인 A이 계획한 것이다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 범행 제의를 받은 경위에 대하여 “저한테 기계를 잘 알고 하니 설치 좀 도와주고 설치 이후에 기계가 고장이 나거나 하면 수리도 좀 해줘라, 얼마 후에 중국에서 기술자가 들어오니 그 때까지만 도와달라고 해서”, “빠진다고 한 시점에 중국 기술자 들어올 때까지만 해달라고 간절하게 부탁해서 정말 어쩔 수 없이 해주게 된 것입니다”라고 진술하였다(증거기록 393, 395쪽). 피고인 A은 중국에서 제조 기술자가 입국하면 그와 함께 위조 시알리스를 제조할 계획이었고, 피고인 B은 기계 설치 등의 업무만 일시적으로 도와줄 생각이었으나 코로나19로 인하여 중국에서 제조 기술자가 입국하지 못하게 된 우연한 사정으로 인하여 이 사건 범행에 계속 가담하게 된 것으로 보인다. 나) 피고인 B은 단지 지인인 피고인 A의 부탁을 거절하지 못하여 아무런 대가 없이 도와주었을 뿐이라고 일관되게 주장하고 있고, 피고인 B이 위조 시알리스 제조ㆍ 판매로 발생할 이익을 분배받거나, 일정한 보수를 지급받기로 하는 등의 약정을 했다고 볼 만한 자료가 없다. 다) 피고인 B은 경찰에서 “저한테 타정된 것이라고 하면서 10알 정도를 주면서 먹어보고 효과를 이야기 해 달라고 했는데 찝찝하기도 하고 혹시나 부작용 있을까봐 먹지 않았고, 받은 약은 버리고 2~3일 후쯤에 전화로 안 먹고 버렸다고 말한 사실은 있습니다”, “약을 저한테 주면서 효과를 물어본 것만 봐도 성공은 하지 못한 것 같습니다”라고 진술하였다(증거기록 397쪽). 위와 같은 진술 내용에 비추어 보면 피고인 B은 위조 시알리스 제조 성공 여부에는 별다른 관심이 없었던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 약사법위반죄(피고인 A), 약사법위반방조죄 및 상표법위반방조죄(피고인 B)를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.