서울중앙지방법원-2019고단8765

범 죄 사 실 피고인은 2012. 10.경부터 2017. 8.경까지 서울 서초구 B, 4층에 있는 피해자 ㈜C(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 대표이사였던 자이다. 피고인은 2016. 8. 4.경 소프트웨어 개발, 판매업 등을 목적으로 설립된 ㈜D의 대표이사 E과 금전소비대차 계약을 체결하면서 피해자 회사를 채무자로 하여 3억 원을 차용하고, 2016. 8. 23.경 E으로부터 피해자 회사를 채무자로 하여 8억 원을 추가로 차용하면서 ㈜D 및 E으로부터 총 11억 원 상당의 차용금을 피해자 회사 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 피해자 회사의 사업 운영 경비가 아닌 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 8. 6.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 차용한 위 금원을 업무상 보관하던 중 1,200만 원을 아들인 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금한 후 이를 I에게 개인 채무변제 명목으로 송금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2017. 5. 25.경까지 별지 범죄일람표 중 연번 1 내지 6, 10 내지 13, 17 내지 21, 24, 28 내지 36, 40, 42, 44, 45, 46번 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 합계 253,773,762원을 피고인의 개인 채무변제 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 금전소비대차 및 연대보증계약 사본, ㈜C F은행 거래내역 사본, G H은행 계좌 거래내역 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 가수금 채권이 존재하므로 횡령이 아니라는 주장에 관한 판단 가. 주장 피고인 및 변호인은 횡령으로 기소된 금액 이상으로 피해자 회사에 대하여 가수금 채권이 있었으므로, 이를 회수하여 가져온 것일 뿐 임의로 회사 자산을 소비하여 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 나. 판단 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사 채무의 이행행위로서 유효하므로 불법영득의 의사가 인정되지 아니하고, 따라서 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그러나 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없으므로(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조), 위 대표이사가 불법영득의 의사로서 업무상 보관중인 회사의 금전을 일단 횡령하여 범죄가 성립한 이상, 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 회사가 ㈜D(이하 ‘D’라고 한다) 및 E으로부터 합계 11억 원을 차용할 당시 그 차용금은 피해자 회사가 중국 J의 자회사들과 진행되고 있는 물품공급 업무의 유아관(K) 및 식품관의 물품공급을 위한 구매대금으로 한정하여 사용하기로 약정하였고, 약정 당시 피고인이 피해자 회사의 대표이사였기에 차용금 11억 원의 용도가 위와 같이 한정되어 있음을 이미 알고 있었던 점, 피고인은 피해자 회사가 2017. 9. 15. 이사회를 열어서 피고인의 가수금 금액이 1,329,842,406원이고, 이를 가지급금 1,112,500,000원과 상계하면 가수금 순액은 217,342,406원 남는 것으로 2016년 재무제표를 수정하기로 이사 전원(L, M, N) 찬성으로 결의를 함으로써 자신의 가수금 채권이 인정되었다고 주장하나, 당시 작성된 이사회 회의록(수사기록 1권 제179면)에 참석 및 찬성한 것으로 정리된 이사 중 L(수사기록 1권 제1643면), M(수사기록 1권 제1677면)은 위 이사회에 참석하지도 않았고 이사회에 관한 통보조차 받은 적이 없다고 진술하고 있어 위와 같은 이사회 결의가 실제로 존재하였는지 믿기 어렵고(피고인의 주장에 부합하는 듯한 증인 O의 법정증언은 믿지 아니한다), 달리 피고인이 제출한 자료만으로 피고인의 가수금 채권이 피고인의 주장과 같이 존재한다고 보기 부족한 점, 설령 피해자 회사에 대한 가수금 채권이 존재한다고 하더라도, 피고인이 수시로 피해자 회사 명의 계좌에서 G 명의 계좌로 이체하여 사용한 내역 중 어떠한 것이 가수금 채권을 변제받기 위한 것으로서 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당한다고 보아야 할지 불분명할 뿐만 아니라 피고인이 위와 같이 G 명의 계좌로 피해자 회사의 돈을 이체하여 사용하기 이전에 가수금 채권과 상계 정산하기로 하였다는 등 특별한 사정 또한 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 사용 용도가 한정된 피해자 회사의 자금을 아들인 G 명의 계좌로 이체하여 임의로 사용하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 별지 범죄일람표 중 연번 44, 45, 46번 기재 각 횡령의 점에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장 피고인 및 변호인은, 별지 범죄일람표 중 연번 44, 45, 46번은 E이 피해자 회사를 실질적 지배, 경영하여 온 이후 지급된 금원들로 E이 결재하여 지출한 비용인바, 횡령과 무관하다고 주장한다. 나. 판단 앞서 든 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, E이 2017. 4. 19. 피해자 회사의 주식을 모두 양수하고, 그 무렵부터 피해자 회사 직원들이 E에게 사업에 관하여 보고하거나 결재를 받아온 것으로 보이나, 그러한 사정만으로 그 이후에 피고인이 임의로 소비한 금원이 횡령이 아니라고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 별지 범죄일람표 중 연번 44, 45, 46번 기재와 같이 지출한 금원은 E에게 제출된 지출결의서의 내역에도 없는 항목인 점, 피고인 또한 수사기관에서 E이 주식을 모두 양수한 이후에도 2017. 8. 말경까지 자신이 피해자 회사를 실질적으로 운영하였다고 진술하였던 점(수사기록 1권 1332면, 수사기록 2권 제36면) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사를 운영하면서 그 자금을 G 명의 계좌로 이체하여 임의로 사용하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼3년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2. 선고형의 결정 범행내용, 횟수, 기간 등에 비추어 죄질이 불량하고, 피해액(합계 253,773,762원)이 적지 않음에도 피해회복이 이루어지지 아니하였으며, 피해자 회사로부터 용서받지 못한 사정에 비추어 실형을 선고한다. 다만, 피고인이 실질적 1인 회사를 운영하면서 회사 돈과 개인 돈을 명확히 구분하여 사용하지 않아서 피고인 개인 돈도 회사 운영에 일부 투입된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 참작하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다(피고인의 공판출석 내용, 조사된 증거의 내용과 성질 등에 비추어 피고인에 대한 구속의 사유와 필요성이 있다고 보기 어렵고, 코로나19 바이러스의 유행 상황까지 감안하여 피고인을 법정구속하지는 않기로 한다). 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 8. 4.경 소프트웨어 개발, 판매업 등을 목적으로 설립된 ㈜D의 대표이사 E과 금전소비대차 계약을 체결하면서 피해자 회사를 채무자로 하여 3억 원을 차용하고, 2016. 8. 23.경 E으로부터 피해자 회사를 채무자로 하여 8억 원을 추가로 차용하면서 ㈜D 및 E으로부터 총 11억 원 상당의 차용금을 피해자 회사 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 피해자 회사의 사업 운영 경비가 아닌 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 8. 14.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 차용한 위 금원을 업무상 보관하던 중 30만 원을 아들인 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금한 후 이를 P에게 송금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2017. 3. 6.경까지 별지 범죄일람표 중 연번 7, 8, 9, 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 27, 37, 38, 39, 41, 43번 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 36,004,886원을 피고인의 개인 채무변제 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것이고, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이므로, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의로 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 나. 별지 범죄일람표 연번 7, 8, 9, 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 39번 기재 각 업무상 횡령의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 연번 7, 8, 9, 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 39번 기재와 같이 G 명의 계좌로 이체된 돈을 P 명의 계좌로 합계 1,030만 원을 이체한 사실이 인정된다. 한편, 위 같은 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 P이 2013. 2. 7.경부터 2013. 6. 19.경까지 피해자 회사에 11회에 걸쳐 합계 20,528,000원을 대여하였고 이에 대한 변제금 명목으로 합계 1,030만 원을 지급한 것이라고 주장하면서 이에 부합하는 듯한 계좌이체 내역(증 제8호증)을 제출하고 있는 점, P과 피해자 회사 사이에 상당 기간 동안 수회에 걸쳐서 금원을 주고받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 앞서와 같이 G 명의 계좌에서 P 명의 계좌로 합계 1,030만 원이 이체되었다는 사정만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 별지 범죄일람표 연번 27번 기재 업무상횡령의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사 명의 계좌에서 2016. 10. 18. ㈜Q에 분유보증금환불 명목으로 2,000만 원이 이체된 사실이 인정된다. 한편, 위 같은 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 ㈜Q가 피해자 회사로 하여금 중국에 분유를 수출할 수 있도록 자금을 대여하였고 이에 대한 변제 명목으로 2,000만 원을 이체한 것이라고 진술하고 있는 점, 피해자 회사의 대표이사였던 L 역시 위 2,000만 원은 ㈜Q가 대신 납부하여 준 분유보증금을 반환받은 것이라면서 피고인의 진술과 동일한 진술을 하고 있을 뿐만 아니라(수사기록 1권 1,640면), L의 위와 같은 진술은 L와 피고인 사이의 관계(L가 피고인 등을 사기죄로 검찰에 고소하는 등 피고인과 적대적인 관계에 있는 것으로 보인다) 등에 비추어 허위가 게재될 특별한 사정이 보이지 않을 뿐만 아니라 L는 이에 부합하는 듯한 확인서(수사기록 1권 1,646면)까지 제출하고 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서와 같이 피해자 명의 계좌에서 ㈜Q에 2,000만 원이 이체되었다는 사정만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 별지 범죄일람표 연번 37, 38, 41, 43번 기재 업무상횡령의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 연번 37, 38, 41, 43번 기재와 같이 G 명의 계좌로 이체된 돈 중 합계 5,704,886원을 R에 차량대여비용으로 지급한 사실이 인정된다. 한편, 위 같은 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 위와 같이 R에 돈을 지급한 것은 피해자 회사 법인차량 대여비용으로 지급한 것이라고 주장하면서 이에 부합하는 듯한 지출결의서(증 제9호증)를 제출하고 있는 점, 위 지출결의서는 피해자 회사의 실질적 대표(E)의 결재를 거친 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서와 같이 G 명의 계좌에서 R에 돈이 지급되었다는 사정만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 7, 8, 9, 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 27, 37, 38, 39, 41, 43번 기재 각 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 8. 4.경 소프트웨어 개발, 판매업 등을 목적으로 설립된 ㈜D의 대표이사 E과 금전소비대차 계약을 체결하면서 피해자 회사를 채무자로 하여 3억 원을 차용하고, 2016. 8. 23.경 E으로부터 피해자 회사를 채무자로 하여 8억 원을 추가로 차용하면서 ㈜D 및 E으로부터 총 11억 원 상당의 차용금을 피해자 회사 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 피해자 회사의 사업 운영 경비가 아닌 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 별지 범죄일람표 중 연번 47번 기재와 같이 2017. 6. 8.경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 차용한 위 금원을 업무상 보관하던 중 33,194,000원을 피해자 회사 명의 F은행 계좌에서 ㈜Q에 차용금 변제 명목으로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 실체적 경합 관계에 있는 수 개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경허가 신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소 신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 한다(대법원 1988. 3. 22. 선고 88도67 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 기록에 의하면, 검사는 제5회 공판기일에서 별지 범죄일람표 연번 47번 기재 업무상횡령 공소사실을 철회하는 취지로 공소장변경허가신청을 하고, 이 법원이 위 공소장변경을 허가한 사실이 인정된다. 검사가 판시 범죄사실과 실체적 경합관계에 있는 이 부분 공소사실을 철회한 것은 그 부분 공소를 취소하는 취지임이 명백하다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 47번 기재 업무상횡령의 점은 공소가 취소되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 공소를 기각하는 결정을 한다.