광주지방법원-2012고합334

범죄사실 피고인은 2012. 1. 19. C 의원 사무실에서 시의원, 구의원들과 함께 앞으로 있을 D 경선과 선거에 대비하여 조직을 강화하자는 내용의 회의를 한 후, E 회장들에게 백화점상품권을 교부하며 활동을 독려하기로 마음먹었다. 국회의원 · 지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자 · 후보자와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자를 위하여 기부행위를 할 수 없다. 1. 기부행위 및 제3자 기부행위의 점 피고인은 2012, 1, 19, 15:55 경 광주 F 건물 앞에서, G 회장 H에게 'C 의원을 많이 도와달라'고 말하며 10만 원 상당의 롯데백화점 상품권 2장을 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 2, 3, 4와 같이 E 회장 I, J에게 각 롯데백화점 상품권 2장씩, K에게 롯데백화점 상품권 1장을 교부하여 합계 70만 원 상당의 롯데백화점 상품권을 교부하였다. 이로써, 지방의회의원인 피고인은 선거구 안에 있는 자나 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 함과 동시에, 선거에 관하여 C 후보를 위하여 기부행위를 제공하였다. 2. 기부행위의 점 피고인은 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 7과 같이, E 회장 L, M에게 10만 원 상당의 롯데백화점 상품권 2장을 각 교부하고, E 회장 N에게 10만 원 상당의 롯데백화점 상품권 2장 제공의 의사표시를 하였다. 이로써, 지방의회의원인 피고인은, 선거구 안에 있는 자나 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하거나, 기부행위 제공의 의사표시를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 피고인이 H에게 C의 전화번호를 알려주었다(수사기록 718쪽 이하), 2012. 1. 19. C 의원 사무실에서 시·구의원들이 참석한 지역위원회 간담회에 참석하여 위 간담회에서 앞으로 있을 경선과 선거에서 승리하자는 결의를 한 사실이 있다(수사기록 714쪽, 1,086쪽 이하)는 취지의 각 진술기재 1. H(수사기록 27쪽, 1,069쪽), J(수사기록 859쪽, 1,054쪽), M(수사기록 63쪽)에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. K(수사기록 352쪽), H(수사기록 335쪽), J(수사기록 342쪽), M(수사기록 476쪽), L(수사기록 609쪽), N(수사기록 660쪽)에 대한 각 검찰진술조서 1. N(수사기록 472쪽), L(수사기록 493쪽), J(수사기록 736쪽, 798쪽), O(수사기록 783쪽), H(수사기록 919쪽)의 각 진술서 1. 수사보고(H 압수물 중 롯데상품권 사진 첨부, 수사기록 12쪽), 수사보고(통신사실확인자료 중 해당일자 추출자료 첨부, 수사기록 417쪽), 수사보고(I 전화통화 결과 상품권 수수 인정 진술 첨부, 수사기록 765쪽), 수사보고(I 전화통화 녹음 CD 첨부, 수사기록 792쪽), 수사보고(H로부터 압수한 롯데상품권 거래점 확인보고, 수사기록 264쪽), 수사보고(L, N으로부터 임의제출받은 롯데상품권 발매 내역 보고, 수사기록 645쪽) 1. 녹음 CD(수사기록 793쪽), 롯데상품권(수사기록 647쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(제3자 기부행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(H, I, J, K에 대한 기부행위에 의한 각 공직선거법위반죄와 제3자 기부행위에 의한 각 공직선거법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항 (아래의 정상 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의 2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. H와 M에게는 각 1장의 상품권만 교부하였다는 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은 H와 M에게 각 상품권을 1장밖에 교부하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인이 H와 M에게 각 2장의 상품권을 교부하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 판시와 같이 다수의 사람들에게 1장 또는 2장의 상품권을 주었는데, 그 당시에도 누구에게 몇 장을 주었는지 신경 쓰지 않았고, 현재도 누구에게 몇 장을 주었는지에 관하여 정확하게 기억하고 있지 못하다. H의 주거지에서 상품권 2장이 압수되었다. H는 위 상품권 2장은 피고인으로부터 받은 것과 2012. 1. 31.경 P으로부터 받은 상품권이 섞여 있는 것이라고 주장하나, 압수된 상품권 2장의 일련번호가 유사하고, 위 2 장 모두 같은 날 발행된 것으로 보인다. H가 피고인으로부터 상품권을 받은 다음 날 L가 피고인으로부터 상품권 2장을 받았는데, L가 받은 상품권 2장과 H의 주거지에서 압수한 상품권 2장의 일련번호가 유사하고1), 모두 같은 날, 같은 시각에 발행되었다.2) M는 2012, 3. 20. 검찰에서 피고인으로부터 상품권 1장을 받았다고 진술하였으나, 2012. 3. 30. 다시 검찰에서 조사를 받으면서, 피고인으로부터 상품권을 받을 당시 상품권이 담긴 상자를 열어보지도 않고 딸에게 건네주었는데, 나중에 딸에게 확인하여 보니, 상자 안에 2장이 들어있었다고 진술하고 있다. 위에서 설시한 사정들에 비추어, 피고인이 H와 M에게 각 1장의 상품권을 주었다는 취지의 증인 H의 법정진술, H에 대한 검찰진술조서(수사기록 355쪽) 및 검찰피의자신문조서(수사기록 1,069쪽), M에 대한 검찰진술조서(수사기록 476쪽)의 각 기재는 신빙하기 어렵다. 2. C을 위하여 H, I, J, K에게 기부행위를 한 것은 아니라는 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은, H, I, J, K(이하 'H 등 4인'이라 한다)에게 상품권을 준 것은 명절을 맞아 위 사람들이 피고인이 운영하는 식당을 애용해준 것에 대한 답례를 한 것일 뿐, C을 위하여 기부행위를 한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제115조에 정한 '당해 선거에 관하여'라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것이고(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결, 1) L가 피고인으로부터 받은 상품권은 Q, R이고, H의 주거지에서 압수한 상품권의 일련번호는 S, T이다. 2) 수사보고(H로부터 압수한 롯데상품권 거래점 확인보고, 수사기록 264쪽) 및 수사보고(L, N으로부터 임의제출받은 롯데상품권 발매 내역보고, 수사기록 645쪽)의 각 기재에 의하면, 위 각 상품권의 발행일시는 2012. 1. 18. 16:54 경이다. 대법원 2008. 8. 11, 선고 20084492 판결 등 참조), 같은 조에 정한 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분 · 접촉대상 • 언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다고 할 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 20084492 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 C을 위하여 H 등 4인에게 각 기부행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인이 H 등 4인에게 상품권을 준 시기는 제19대 국회의원 선거 3개월 전이었고, D 경선 2달여 전으로 선거가 임박한 시점이었다. H는 검찰에서, 상품권을 받을 당시 피고인이 'C 의원이 이번에도 출마하니까 E 회장들이 좀 도와달라'는 내용의 이야기를 하면서, C에게 전화 한번 해 달라고 하여, 피고인에게 C의 전화번호를 물어보아 전화하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 335쪽, 1,069쪽), 이 법정에서도, 당시 피고인이 'C 의원이 U에 오면 도와달라'는 취지의 이야기를 하였다고 진술하고 있다. H는 이 법정에서, 당시 피고인이 C에게 전화 한번 해 달라고 한 것은 아니라고 하면서, 피고인에게 C의 전화번호를 물어본 경위에 대한 검찰진술을 번복하였는데, 자신이 피고인에게 C의 전화번호를 물어본 이유에 대해서 횡설수설하며, 이유를 밝히지 못하였을 뿐만 아니라, H가 평소 친분관계가 없는 현역 국회의원에게 직접 전화해서 통화할만한 지위에 있어 보이지도 않는다. 따라서 이 부분 H의 법정진술은 신빙하기 어렵다. H는 피고인으로부터 상품권을 받을 당시 C 의원이 제19대 국회의원 선거에 V 지역구로 출마하는 것으로 알고 있었다. I는 이 사건 검찰수사과정에서 검사와 두 번에 걸쳐 전화 통화를 하였는데, 두 번 모두 피고인으로부터 상품권을 받은 사실을 인정하면서, 검사가 ‘뭐라고 하면서 피고인이 주던가요?'라고 묻자, I가 먼저 당시 피고인이 'Cl V에서 열심히 일하는 분이니 주변 분들이 모바일 투표에 대해서 잘 모르니까 이번 경선에 좋은 결과가 나올 수 있도록 많이 독려해달라고 하면서 주었다'고 진술하였다. I는 이 법정에서, 위와 같이 검사와 전화통화에서 한 진술은, 당시 출산한 딸을 간호하면서 이틀간 잠을 못 잔 상태에서 착각한 것이라고 진술하나, 녹음 CD(수사기록 793쪽)에 녹음된 I 의 진술은 정신적으로 피곤하여 착각한 상태의 진술이라고 보기 어렵고, 검사도 I에게 특정 대답을 얻기 위하여 유도신문을 하거나, 강압적으로 답변을 요구한 것으로 보이지도 않는다. 오히려 I는, 이 법정에서 피고인으로부터 받은 상품권은 순수하게 명절선물로 받은 것이라는 점만을 반복할 뿐, 구체적으로 피고인이 무엇이라고 말하며 상품권을 주었는지는 기억하지 못한 채, 피고인이 모바일투표 이야기를 하지 않았고, 누구를 거명하거나 어떤 단체를 거명한 것은 없다고 진술하고 있어, 이를 신빙하기 어렵다. J은 검찰에서, 피고인이 '모바일 내지는 현장투표신청을 많이 할 수 있도록 힘을 쓰자'는 내용의 이야기를 하면서 상품권을 주었다고 자필 진술서를 작성하였고(수사기록 798쪽), 같은 내용으로 진술하고 있다(수사기록 1,054쪽). K은 검찰에서, J과 함께 있는 자리에서 피고인이 자신과 J에게 '명절을 잘 지내라'는 이야기를 하며 상품권을 주었다고 진술하고 있으나, 자신과 피고인 중 현장에 누가 먼저 왔는지는 명확히 기억하고 있지 못한 반면, J은 당시 현장에는 J이 먼저 도착한 다음, K, 피고인 순으로 도착하였다고 기억하고 있는 점에 비추어, 피고인의 위 항과 같은 이야기는 J과 K이 함께 있는 자리에서 한 것으로 보인다. J은 이 법정에서, 피고인이 상품권을 줄 당시 항과 같이 말하였는지 기억이 나지 않는다는 취지의 진술을 하고 있으나, 검찰에서 항과 같이 진술하게 된 이유나 경위에 대해서는 구체적으로 언급하지 못하고, 구속되어 경황이 없었고, 오래된 일이라서 기억이 나지 않는다는 말만 반복하고 있을 뿐이다. 오히려 초기 검찰조사에서는 J 피고인은 선거와 관련성이 있는 말을 하지 않았다고 진술하였고, 검사도 이에 대해서는 깊게 추궁하지 않은 채 그와 같은 내용으로 조서가 작성되었고, 이후 피고인이 먼저 항과 같은 자필 진술서를 작성하자, 그에 관하여 J에 대한 조서가 작성된 점에 비추어 보면, J의 이 법정에서의 진술은 신빙하기 어렵다. ⑩ 피고인은 이 사건 이전에는 H 등 4인에게 상품권을 준 적이 없다. 이 사건 당시 C이 소속된 D은 이미 당대표와 최고의원을 모바일 국민투표 등의 방법으로 선출하였고, 제19대 국회의원 선거 당내경선도 그와 유사한 방법으로 진행할 것이 충분히 예상되었던 것으로 보인다. 양형의 이유 피고인은 상시 기부행위가 금지되는 구의회 의원이었음에도 명절 답례를 빙자하여 상품권을 교부하였는데, 이는 선거의 공정성과 투명성을 해하는 행위이다. 비록 다음 지방의회 선거가 상당기간 남은 시점에서 이루어져 선거에 미치는 영향이 그다지 크지 않다고 하더라도 여전히 선거의 공정성을 해할 우려가 있어 이에 대한 엄격한 제재를 통하여 근절할 필요가 있다. 또한 이 사건 기부행위 중 일부는 국회의원 선거와 당내 경선이 불과 두세 달 정도 남은 시점에서 현역 국회의원의 재선과 관련하여 제공한 것이어서 선거의 공정성과 투명성을 해함은 물론 금권선거를 조장하고, 유권자의 자유의사를 왜곡시킬 염려까지 있다. 다만, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 피고인이 제공한 상품권이 110만 원 정도로 비교적 큰 금액은 아닌 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 2.와 같이 상품권을 교부하고, 그 제공의 의사표시를 함으로써, 선거에 관하여 C 후보를 위하여 기부행위를 제공하고, 기부행위 제공의 의사표시를 하였다. 2. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되려면, 최소한 피고인이 위와 같이 상품권을 교부할 당시 L, M, N에게 선거에 관하여 C 후보를 언급하였거나, 최소한 피고인과 L, M, N 사이에, 상품권이 선거에 관하여 C 후보와 관련되어 교부된다는 점에 대한 묵시적 합의 또는 동의가 있었다고 인정될 수 있어야 하고, 이에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 그런데, L는 피고인이 상품권을 주면서 '받아두세요'라는 말 이외 다른 이야기는 전혀 없었다고 진술하였고, M는 피고인이 상품권을 주면서 '자주 들러야 하는데 못 와서 죄송합니다. 형님한테 안부나 전해주세요'라고 말하였다고 진술하였고, N은 피고인이 자신의 집에 찾아와 초인종을 누르면서 '잠깐 얼굴만 보자, 잠깐이면 된다'라고 하였는데, 선물을 줄 것 같아서 문을 열어주지도 않고 돌려보냈다고 진술하였을 뿐, 피고인이 상품권을 줄 당시 선거에 관하여 C 후보를 언급하였다는 점에 관해서는 진술하지 않고 있다. 나아가 검사가 제출한 증거를 살펴보아도, 피고인과 L, M, N 사이에 상품권이 선거에 관하여 C 후보와 관련되어 교부된다는 점에 대한 묵시적 합의 또는 동의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 제2. 의 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.