서울중앙지방법원-2012고단2799

범죄사실 피고인은 부동산컨설팅업체인 주식회사 D를 운영하는 자이다. 피고인은 2005. 4. 11.경 E이 소유하는 강원도 평창군 F 임야 약 40,165m²(이하 '본건 임야')를 E을 대리한 E의 아들 G로부터 금 13억 3,650만원에 매수하였다. 피고인은 2005. 5. 초경 서울 서초구 H건물 2층에 있는 피해자 I이 운영하는 부동산분양업체인 주식회사 J의 영업담당자 K를 통하여 피해자를 만나 '본건 임야는 도로와 붙어있고 지목이 임야이나 개간을 하여 평지와 마찬가지인데 현재 소유자 E이 금 24억 5,000만원에 내놓았으니 이를 매수하면 향후 큰 전매이익을 남길 수 있을 것이다'라고 하면서 그 매수를 권유하고 그 무렵 피해자 및 K 등과 현장답사를 하면서 본건 임야 인근에 있는 다른 평지를 본건 임야로 소개하여 2005. 6. 3.경 피해자와 본건 임야에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵부터 2005. 8. 5.경까지 매매대금의 일부로 합계 금 21억 900만원을 지급받았다. 계속하여 피고인은 피해자로부터 본건 임야에 관한 분할을 위임받아 2005. 8. 29.경 이에 관한 측량을 시행한 결과 본건 임야의 위치가 현장답사시 피해자에게 소개했던 장소가 아니고 도로에서는 50~60m 가량 떨어져 있음은 물론, 개발가치가 현저히 낮은 야산을 상당 부분 포함하고 있는 곳임을 알게 되었음에도 불구하고 피해자에게 이를 묵비한 채 임야 분할작업 등을 그대로 진행하면서 피해자로부터 2005. 8. 30.경 금 1억원을, 2005. 9. 27.경 금 1억 1,100만원을 매매대금 명목으로 각각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 합계 금 2억 1,100만원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(사실관계는 인정함) 1. 증인 G(제2회), I(3회), K(3회)의 각 공판조서 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은 다음과 같이 주장한다.공소사실은 피고인이 2005. 8. 29.경 측량결과에 기해서 알게 된 현황 특히 매매대상 토지가 도로에 인접하지 않고 50~60m 가량 떨어져 있다는 사실을 피해자에게 알리지 않음으로써, 고지의무 있는 자가 고지의무를 이행하지 않아 부작위에 의한 기망을 하였다는 것이다. 그런데 고지의무를 전제로 부작위에 사기죄를 인정하기 위해서는 상대방이 고지 대상 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백히 인정되어야 한다. 이 사건에서는, 위 토지를 매수한 피해자나, 이로부터 분할된 토지를 분양받은 수분양자들이 분양받은 목적은 위 토지에 전원주택을 짓기 위한 것이 아니고 동계올림픽 개최에 따른 개발 가능성을 염두에 둔 것이므로 진입도로에의 인접 여부는 투자 가치면에서 아무런 차이가 없다. 실제로도 위 토지가 도로에 인접하지 않는다는 사정이 밝혀진 이후 피해자나 수분양자들 누구도 정식으로 계약의 취소를 주장하지 않고 있고, 피해자가 수분양자에 대한 분양을 통해 수 십억 원의 전매차익을 얻었으므로 앞으로도 피해자에 의한 계약 취소 주장 가능성은 없다. 따라서 이 사건에서는 부작위에 의한 사기죄의 전제요건으로서 피고인의 고지의무가 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 사기죄는 성립하지 않는다. 살피건대, 사기죄에 있어서의 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로서, 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고, 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며, 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나, 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2995 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도3455 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보면, 일반적으로 토지를 매매하는 경우 진입도로로의 연결 혹은 인접 여부는 그 토지의 활용성을 절대적으로 좌우하는 요소 중 하나이어서 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정하는데 있어서 마찬가지로 주된 고려 요소로 볼 것인 점, 이 사건에서는 피고인 주장대로 수분양자들이 당장에 직접 전원주택을 신축할 계획이 없고 동계올림픽 유치를 계기로 개발 가능성을 염두에 두고 분양받은 것이라고 하더라도 피해자나 수분양자들에게는 그들의 토지가 진입도로에 연결되는지 여부는 토지의 가치를 결정하는데 있어서 여전히 주요한 요소인 것으로 보이는 점, 상대방이 고지 대상 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우란 계약 체결 단계에서는 계약 체결을 거절하는 결과로 귀착될 것이나 계약이 체결된 이후 이행 단계에서는 계약의 해지나 혹은 남은 이행의 거절의 형태로 나타날 수 있는데 이 사건에서는 피고인이 2005. 8. 29.경의 측량 결과로 알게 된 사실을 피해자도 알았더라면 피해자가 지급한 매매대금을 모두 지급하지는 않았을 것이라고 진술하는 점, 피고인 스스로도 매매 대상 토지가 도로에 인접하지 않는다는 측량 결과를 피해자측에 고지할 경우 피해자가 잔금을 주지 않을 것이 우려되어 잔금 지급시까지 고지하지 않았다는 점을 인정하는 점(검찰 피의자신문조서 12면), 피해자가 수분양자들을 통해서 얻은 전매차익은 수분양자들과의 별도의 법률행위의 결과일 뿐인 점(오히려 매매 토지가 도로에 인접하지 않은 결과 분양이 지연되어 많은 비용이 발생한 것으로 인정된다) 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 고지의무 위반을 근거로 한 사기죄를 인정할 수 있다. 양형 이유 양형기준상 일반사기죄 제2유형(피해액 1억원 이상 5억원 미만)으로서, 특별양형인자 중 감경요소('기망행위의 정도가 약한 경우' = 고지의무 위반 즉 부작위)가 있고, 피해자가 전매차익을 얻은 점 등의 부수 사정을 고려하여 감경영역(10월 ~ 2년 6월)에서 가볍게 형을 정한다. 형의 집행 유예 여부에 대해 보면, 주요 참작 사유에서 부정적 사유{동종 전과(5년 이내의 집행유예), 미합의}와 긍정적 사유(기망행위의 정도가 약하고, 상당 부분 피해회복(피고인이 회복시킨 것이 아니고 수분양자들과의 별도의 분양을 통한 것이므로 피해 회복으로 보기 어려운 측면도 있다)}가 대등하거나 혹은 부정적 사유가 우세하여, 실형에 처한다.