서울중앙지방법원-2018고단4244

범죄사실 피고인은 서울 종로구 B빌딩 2층 상가(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 운영위원회 회장인 사람이다. 피고인은 2008년 8월경 피해자 C 소유의 이 사건 건물 D호를 피해자의 동의 없이 E에 임대한 후 E으로부터 받은 임대료를 피고인 명의의 F은행 계좌에 입금하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2012. 4. 18.경 피해자의 동의 없이 위 B빌딩 공사대금 명목으로 750,000원을 임의로 인출하여 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8차례에 걸쳐 피해자 소유의 합계 31,733,844원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G·H에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재 1. I, G에 대한 각 경찰 진술조서, G·H에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 첨부 : 등기사항전부증명서, 수사보고(전화조사) - B빌딩 관리사무소 소장 J, 영장회신거래내역, 진정서, 수사보고(2층 운영위원회 총무 G 전화통화), 수사보고(별지 목록 및 근저당권부 채권 매매계약서 첨부), 사업자등록증, B빌딩 2층 운영회회칙, 등기사항전부증명서, 상가 임대차계약서, 각 F은행 K 통장 사본, 판결문(서울북부지법 2013가단26484), 집행문, 용도변경 용역계약서, 근저당권부 채권매매계약서, 채권양도통지서, 수사보고(고소인의 임대수익 배분금 관리 통장 사본 첨부), 각 F은행 L 통장 사본, F은행 M 통장 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인과 C 사이에는 이 사건 건물 D호나 그 임대료에 관한 위탁관계가 존재하지 아니하여 피고인은 C의 이 사건 건물 D호에 대한 임대료를 보관하는 지위에 있지 아니하므로, 피고인에게 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. 나. 피고인은 이 사건 건물 D호의 임대료에서 C이 납입하지 아니한 관리비 등이 정산되지 아니한 상황에서 C을 위하여 적립한 돈을 반환하지 아니한 것이고, 이 사건 건물의 운영위원회 회장으로서 운영위원회를 위하여 위와 같은 돈을 사용한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사와 횡령의 고의가 없어 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 대하여 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계로 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 아니하고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의하여도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 건물의 운영위원회 회장으로서 2008년 8월경 C 소유의 이 사건 건물 D호를 C의 동의 없이 E에 임대한 후 E으로부터 받은 임대료를 피고인 명의의 F은행 계좌에 입금한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 C 사이에 이 사건 건물 D호의 관리나 그 임대료의 사용 또는 보관에 관하여 어떠한 계약도 체결된 적이 없더라도, 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 기하여 이 사건 건물의 운영위원회 회장인 피고인과 이 사건 건물 D호의 소유자인 C 사이에는 이 사건 건물 D호나 그 임대료에 관하여 사실상의 위탁관계가 존재하고 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할만한 가치가 있다고 할 수 있다. 따라서 피고인은 C을 위하여 이 사건 건물 D호의 임대료로 받은 돈을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 나. 두 번째 주장에 대하여 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 건물의 운영위원회 회장으로서 2008년 8월경 C 소유의 이 사건 건물 D호를 C의 동의 없이 E에 임대한 후 E으로부터 받은 임대료를 피고인 명의의 F은행 계좌에 입금한 후 이를 C을 위하여 보관하던 중, 2012. 4. 18.경부터 2017. 7. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 C의 동의 없이 총 8차례에 걸쳐 이 사건 건물을 E으로 용도변경하기 위하여 천정과 벽체를 불연성 물질로 바꾸는 공사비, 위와 같은 공사비로 인출한 900만 원 가운데 4,571,278원을 메꾸는 용도 또는 N로부터 C에 대한 근저당권부 채권을 양수하는 대금으로 합계 31,733,844원을 인출하여 사용한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 C이 아니라 이 사건 건물의 운영위원회를 위하거나 N로부터 C에 대한 근저당권부 채권을 양수한 G와 H 등을 위하여 자신이 보관하는 C의 돈을 마치 자신의 돈처럼 인출하여 사용한 것으로서 피고인에게 불법영득의 의사와 횡령의 고의가 있었다는 사실을 인정할 수 있다. 3. 소결 피고인의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행들로 인하여 개인적으로 어떠한 이익을 얻었다고 볼 수 없는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하고 있는 점, 피고인에게 도로교통법위반죄로 2차례에 걸쳐 벌금형을 받은 것 외에 그 동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 주변 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.