창원지방법원통영지원-2020고단220

범 죄 사 실 피고인 D는 통영시 E빌딩 2층에서 ‘F게임랜드’(이하 ‘이 사건 게임장’이라 한다)의 명의상 업주이자 이 사건 게임장을 관리하는 사람이고, 피고인 A, B는 이 사건 게임장의 종업원이다. 누구든지 게임물 이용을 통해 획득한 유, 무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인 D 피고인 D는 2019. 2. 22.부터 2019. 2. 27.까지 이 사건 게임장에서, ‘제왕전’ 게임기 40대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 손님들이 요청하는 경우 위 게임기를 통해 획득한 점수에 상당한 금액에서 수수료 명목으로 10%를 공제한 후 현금으로 환전해주었다. 이로써 피고인 D는 손님들이 게임물을 이용하여 획득한 결과물을 환전해주는 행위를 업으로 하였다. 2. 피고인 A, B 피고인 A, B는 2019. 2. 22.부터 2019. 2. 27.까지 이 사건 게임장에서 피고인 C, D가 위와 같이 게임물 이용을 통해 획득한 유․무형의 결과물을 환전해주는 행위를 업으로 한다는 사실을 알면서도 이 사건 게임장 손님들에게 게임기를 통해 획득한 점수에 따라 현금을 환전해주는 업무 등을 함으로써 피고인 D의 환전업을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D, A, B의 각 법정진술 1. 각 진술조서 1. 내사보고(손님 G이 제출한 녹취파일 분석에 대한), 내사보고(현장사진 첨부에 대한), 내사보고(녹취파일 재분석에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 D: 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호(게임물 이용 환전업의 점), 징역형 선택 피고인 A, B: 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제32조 제1항(게임물 이용 환전업 방조의 점), 징역형 선택 1. 방조감경 피고인 A, B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 D: 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 03. 불법게임물 이용제공 등 > [제2유형] 환전·환전알선·재매입 영업 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 2. 선고형의 결정: 피고인 D(징역 10월, 집행유예 2년), 피고인 B, A(징역 4월, 집행유예 2년) 이 사건 범행에 이른 경위와 그 범행의 기간, 피고인들의 관여 정도 및 역할, 특히 방조범인 피고인 B, A의 경우에도 단순히 환전만을 도와준 것이 아니라 불법영업 단속방지에 적극 협조한 점, 피고인 D, B, A의 범행 발각 이후의 정황, 특히 피고인 D, B, A는 이 사건 게임장의 실제 업주를 밝히고 있지도 않으며 수사과정에 전혀 협조하지도 않은 점, 피고인 D, B, A의 각 종전 형사처벌 전력을 비롯하여 제반사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 C) 1. 공소사실 피고인 C은 이 사건 게임장을 실제 운영하는 사람이다. 누구든지 게임물 이용을 통해 획득한 유, 무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 C은 피고인 D와 공모하여 2019. 2. 22.부터 2019. 2. 27.까지 이 사건 게임장에서, ‘제왕전’ 게임기 40대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 손님들이 요청하는 경우 위 게임기를 통해 획득한 점수에 상당한 금액에서 수수료 명목으로 10%를 공제한 후 현금으로 환전해주었다. 이로써 피고인 C은 피고인 D와 공모하여 손님들이 게임물을 이용하여 획득한 결과물을 환전해주는 행위를 업으로 하였다. [검사가 당초 제기한 공소사실과 변경신청한 공소사실은 모두 ‘피고인 C이 2019. 2. 22.부터 2019. 2. 27.까지 피고인 D가 운영하는 이 사건 게임장에서 피고인 D의 환전에 필요한 역할을 하였다는 것’을 공통 전제로 한 것이고, 다만 피고인 C이 이 사건 게임장에서 피고인 D의 환전 행위를 적극적으로 이용한 것인지 여부만 달리할 뿐인 것임을 알 수 있다. 따라서 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다.] 2. 판단 가. 공동정범의 성립 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3923 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 본다. ’피고인 C이 게임장에서 밤 10시 이후 ‘달리기’라는 게임을 하면서 손님들로부터 1만 원씩을 걷어서 당첨된 손님에게 돈을 주는 것을 보고 피고인 C을 게임장의 사장이라고 생각했다.‘라거나 ‘예전부터 통영에서 게임장을 하는 사람들은 피고인 C이 이 사건 게임장의 업주임을 안다.’라는 G의 경찰 진술(증거기록 51면)은 단지 추측에 불과하다. 또한, 건물주의 경찰 진술(증거기록 105면)은 ’피고인 C이 F게임장에서 한 달 가량일을 했다.‘라는 것에 불과하고, 피고인 D의 경찰 진술(증거기록 119면)도 ’피고인 C이 이 사건 게임장의 게임기를 수리해주고 전반적인 업무보조를 해주었다.‘라는 취지에 불과하다. 결국 이 사건에서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C이 게임물을 이용하여 환전업을 하려는 의사를 갖고 이 사건 게임장에서 피고인 D의 판시 범죄사실 제1항 환전행위를 적극적으로 이용하였다고 인정하기 부족하다. 오히려, 피고인 A는 경찰에서 ’피고인 C이 이 사건 게임장에 자주 놀러와 게임기를 옮겨주거나 수리해주기는 하였으나, 피고인 D와 친하기 때문이었을 뿐이었고, 피고인 C이 달리기라는 게임을 전적으로 주도한 것도 아니었다.‘라고 진술하여 피고인 C이 이 사건 게임장의 업주가 아니라고 하고(증거기록 제150면), 피고인 B 역시 경찰에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 제178면). 피고인 C 역시 경찰 수사에서부터 일관하여 ’피고인 D의 요청으로 고장난 게임기를 고쳐주거나 잠시 게임장 일을 봐주었을 뿐이며, 이 사건 게임장에서 다른 피고인들이 환전을 해주는 것을 알지 못한다.‘라고 진술하고 있다. 나. 방조범의 성립 여부 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있고(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조), 피고인 C에 대하여 변경 전 공소사실은 변경된 공소사실과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되고, 두 공소사실은 공동정범의 범행사실과 방조범의 범행사실의 관계에 있으므로, 변경 전 공소사실인 게임산업법 위반 방조 여부에 관하여도 살펴본다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것이므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인 C이 피고인 D의 요청으로 이 사건 게임장에 종종 방문하여 게임기를 고쳐주거나 피고인 D가 게임장을 비운 사이 게임장을 봐 준 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로 곧바로 피고인 C이 피고인 D의 판시 범죄사실 제1항 환전 행위를 인식하거나 예견하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다. 3. 결론 따라서 피고인 C에 대한 공소사실(변경 전 공소사실 포함)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.