수원지방법원-2021고단2450

범 죄 사 실 피고인은 2021. 3. 하순경 인터넷을 통해 알게 된 성명불상의 전기통신금융사기 조직원으로부터 타인 명의로 가입된 휴대전화 유심(일명 ‘대포유심’)을 구해 인천으로 보내달라는 요청을 받아 이를 승낙한 뒤, 2021. 3. 24.경 부산 부산진구 B 부근 상호불상의 모텔에서 성명불상의 유심 개통업자로부터 C 명의로 가입된 휴대전화 유심(전화번호 1 생략) 등 별지 범죄일람표2 기재 휴대전화 유심 100개를 구입하였다. 계속하여 피고인은 같은 날, 평소 대포유심 거래를 통해 알게 된 D에게 위와 같이 매수한 휴대전화 유심 100개를 인천 중구 E 소재 원룸텔 우편보관함에 넣어달라고 부탁하였고, D가 이를 승낙하자 같은 날 12:30경 부산 동구 중앙대로 206 부산역 'KTX 특송센터'에서 특송화물을 통해 위 휴대전화 유심 100개를 서울역으로 발송하여, 같은 날 D로 하여금 인천 소재 위 원룸텔 우편보관함에 이를 넣어두게 하였다. 이로써 피고인은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 텔레그램 대화내용(피의자, D), CCTV 캡처사진, 지문감정서, 각 가입자 회신 피고인과 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 주장 피고인이 대포유심을 부산역에서 서울역으로 택배 발송한 후 사법경찰관들과 D가 함께 대포유심을 서울역 화물 사무실에서 찾아 임의로 수사기관에 제출하였고, 경찰관의 지시로 매수인을 검거하기 위해 D가 그 유심을 인천 소재 원룸텔 우편보관함에 넣어두었다. 따라서 피고인의 행위는 유심을 타인에게 제공하기 이전에 그쳤으므로, 유심을 타인의 통신용으로 ‘제공’하였다고 할 수 없다. 2. 판단 전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는데, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 “다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록” “제공”하는 행위를 의미한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3520 판결 참조). 여기서 “제공”은 무엇을 내주거나 가져다 바친다는 의미로, 통상적으로 제공은 이를 받게 될 상대방을 예정하고 있기는 하나, 제공행위라는 것 자체는 제공자가 무엇을 내어주는 행동을 완료하는 것만으로 곧바로 마쳐지는 것이다. 더구나 위 법문은 “다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록” 제공할 것만 요하지 제공의 상대방을 굳이 특정하지도 않고 있는바, 제공자로서는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용시킬 의도로(그 의도에 맞는 방향으로) 전기통신역무(이 사건에서는 유심이다)를 내어 주면 족하지, 이를 이용할 다른 사람에게 직접 내어주어야 한다거나, 그 사람에게 도달가능한 조건이 모두 만족될 것까지 요구하는 것은 아니다. 한편 제공행위자가 목적물을 중간자에게 전달한 경우 이것이 제공행위를 마친 것으로 볼 것인지 여전히 제공의 준비행위 중인 것으로 볼 것인지는, 목적물을 받은 중간자가 제공행위자의 영역에 머무는지 여부를 기준으로 할 것이고, 이는 제공행위자와 중간자 사이의 평소 관계, 당해 사안에서 중간자가 수행하기로 한 역할과 그 대가(중간자가 누구의 이익을 위해 협조하게 되었는지), 중간자의 재량 정도와 제공자의 개입가능성 여부 등 제반 사정을 고려하여 판단되어야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하면, 피고인과 D는 둘 다 대포유심을 주문받아 이를 판매하는 일을 하면서 전화나 텔레그램을 통해서 서로 아는 사이인데, D는 소위 ‘대구업자’인 피고인으로부터 대포유심을 구매한 적도 있고 대포유심을 다른 곳에 전달해달라고 요청받은 적도 있는 사실(증거기록 37쪽), D는 이 사건 당시 이미 경찰에 검거된 상태에서 피고인으로부터 ‘서울역으로 대포유심 100개를 보낼테니 그 유심을 수령한 다음 인천에 전달해 달라. 그 대가로 50만 원을 지급하겠다’는 말을 들은 사실, 그 직후 피고인은 대포유심 100개(이하 ‘이 사건 유심’이라고 한다)를 서울역으로 보냈고, D는 경찰과 협조하여 서울역에서 그 유심을 수령한 후 그와 유사한 박스를 인천 소재 원룸텔 물품 보관함에 보관시킨 사실(이는 위 유심을 인천에서 수령하기로 한 사람을 검거하기 위한 것이었는데, 그가 나타나지 않아 검거에 실패하였다)이 인정된다. 위 인정 사실과 이를 통해 알 수 있는 다음 사정들 즉, 이 사건에서 D가 피고인과 사이에 맡기로 한 일은 이 사건 유심을 단순히 다른 곳에 그대로 전달하기로 한 것이기는 하나, D는 피고인을 포함하여 다른 대포유심 업자들과 거래하는 독립된 대포유심 판매업자인 점, 피고인과는 원거리에서 전화, 텔레그램을 통하여 대포 유심관련 의사소통만 하였을 뿐 별다른 친분도 없는 점, D는 이 사건 유심의 배달대가로 50만 원을 수령하기로 한 점, 피고인은 이 사건 유심을 서울역으로 발송함으로써 본인이 개입할 수 있는 영역에서 유심을 완전히 이탈시켰고, 전달에 관한 모든 사항은 그때부터 D의 의사에 맡겨진 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 유심을 서울역으로 발송함으로써 이를 타인의 통신용으로 제공하는 행위를 완료하였다고 볼 것이므로, 비록 D가 이를 수령하여 이 사건 유심을 타인에게 정상적으로 전달할 생각이 없었다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조(징역형 선택) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인이 동종범죄로 집행유예기간에 있음에도(피고인에게는 징역형의 집행유예 확정판결이 2개 있고, 모두 현재 집행유예기간 중이다) 이 사건 범행을 저질러 개전의 정이 현저히 낮고 재범의 가능성 또한 높은 점, 피고인은 여러 지역의 대포유심 업자들과 긴밀한 연결 및 협조를 이루고 있고, 대포유심을 구입하여 정상작동 여부를 늘직접 확인하는 등의 치밀함도 보이며, 이 사건 범행 이후로도 계속 같은 범죄를 저지를 계획도 가지고 있었던 점, 한편 피고인이 범행 당시 있었던 사실관계에 대하여는 대체로 인정하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 태도, 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 3. 중순경 인터넷을 통해 알게 된 성명불상의 전기통신금융사기 조직원으로부터 타인 명의로 가입된 휴대전화 유심(일명 ‘대포유심’)을 구해 인천으로 보내달라는 요청을 받아 이를 승낙한 뒤, 2021. 3. 17.경 경산시 F에 있는 G 부근에서 성명불상의 유심 개통업자로부터 H 명의로 가입된 휴대전화 유심(전화번호 2 생략) 등 별지 범죄일람표1 기재 휴대전화 유심 50개를 구입하였다. 계속하여 피고인은 같은 날, 평소 대포유심 거래를 통해 알게 된 D에게 위와 같이 매수한 휴대전화 유심 50개를 인천 중구 E 소재 원룸텔 우편보관함에 넣어달라고 부탁하였고, D가 이를 승낙하자 같은 날 16:40경 대구 동구 동부로 149 동대구 버스터미널에서 고속버스 소하물을 통해 위 휴대전화 유심 50개를 서울경부고속버스터미널로 발송하여, 같은 날 D로 하여금 인천 소재 위 원룸텔 우편보관함에 이를 넣어두게 하였다. 이로써 피고인은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제공하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 그리고 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수․수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나, 압수의 대상을 압수․수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수․수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종․유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9784 판결 참조). 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 2) 한편 정보저장매체에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 압수목록의 교부는 압수한 전자정보의 목록을 교부하는 방식으로 이루어지는 것이 원칙이고(형사소송법 제129조 참조), 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부ㆍ가환부 신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것 또한 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 3) 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적․종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 기록에 의하면, 수사기관이 2021. 4. 19. 피고인을 “2021. 3. 24.자 범행(이하 ‘판시 범행’이라고 한다)을 저지른 혐의”로 체포영장에 의하여 체포하면서, 피고인의 주거지에서 피고인 소유인 갤럭시 노트20, 갤럭시 S8+(이하 ‘이 사건 각 휴대전화’라고 한다)를 긴급압수한 후, 수원지방법원 판사로부터 이 사건 각 휴대전화와 휴대전화에 저장된 ‘범죄 혐의 관련 전자정보’에 대한 압수영장(이하 ‘이 사건 압수영장’이라고 한다)을 발부받은 사실, 휴대전화 내 전자정보를 실제 압수하는 과정에서 수사기관이 탐색ㆍ출력ㆍ복제한 전자정보[피고인의 2021. 3. 17.자 범행에 관련된 전자정보(이하 ‘이 사건 전자정보’이라고 한다)를 포함한다]의 상세목록을 작성하거나 이를 피고인에게 교부하지는 아니한 사실, 한편 이 사건 압수영장의 일부기각 내용을 보면, 압수를 허할 ‘전자정보’의 범위를 ‘범죄 혐의 관련 전자정보’에 한정한다는 기재와 함께 ‘전자정보의 탐색ㆍ출력ㆍ복제 완료 후 지체 없이 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부할 것’이 함께 명시되어 있고, 위 영장의 범죄사실에는 판시 범행이 기재되어 있을 뿐 2021. 3. 17.자 범행은 범죄사실에 포함되지 않은 사실이 각 인정된다. 그런데 2021. 3. 17.자 범행은 피고인이 판시 범행을 저지르기 불과 1주일 전에 같은 방식으로 텔레그램을 통해 매수자를 구해 부산 개통업자로부터 대포유심을 구입하여 D의 전달을 통해 그 유심을 타인의 통신용으로 제공한 것으로, 압수·수색영장에 기재된 판시 범행과 동일한 방법으로 저지른 동종범행이고, 피고인이 범행 주체가 된 것으로 인적관련성 역시 인정되므로(나아가 별건 범죄의 유심유통 경로, 관여자들에 관련된 정보가 대체로 일치하여 간접증거 내지 정황증거로서의 가치도 있다), 2021. 3. 17.자 범행과 관련된 이 사건 전자정보는 이 사건 압수영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 포함된다고 볼 것이다. 2) 그러나 수사기관이 이 사건 전자정보를 압수하면서 탐색ㆍ출력ㆍ복제한 전자정보의 상세목록을 작성하거나 이를 피고인에게 교부하지는 아니하였음은 앞서 본 바와 같은바, 수사기관은 이 사건 전자정보 압수에 있어 피고인 권리보호를 위해 필수적인 절차이자, 법원이 압수 영장을 발부하면서 구체적ㆍ개별적으로 명시하여 강조한 절차임에도 특별한 이유도 없이 이에 따르지 아니하였다. 이 때문에 피고인으로서는 수사기관이 직접 이 사건 전자정보를 눈앞에 제시하며 2021. 3. 17.자 범행을 추궁하는 상황에 이르러서야 처음 이 사건 전자정보가 압수되었음을 인식하였고, 수사절차에 관하여 전문가가 아니고, 이미 수사기관이 부인하기 힘든 객관적 증거를 확보하고 있음을 알게 된 피고인으로서는 전자정보의 상세목록이 교부되지 않은 점을 미리 지적할 기회도 가지지 못하였다. 따라서 수사기관이 이 사건 전자정보를 압수함에 있어 전자정보의 상세목록을 교부하지 아니한 것은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다. 한편 피고인이 이 사건 각 휴대전화가 압수되면서 수사기관에 ‘본인은 모바일 기기의 봉인해제, 복제본 획득, 디지털기기ㆍ저장매체 또는 복제본에 대한 탐색ㆍ복제ㆍ출력과정에 참여하지 않겠다’는 취지가 기재된 전자정보 확인서에 서명하였다고 하더라도, 이 사건 각 휴대전화에 저장된 일체의 전자정보를 피고인이 임의제출한 것으로 보거나, 향후 압수된 전자정보에 대한 목록을 교부받을 권리까지 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 전자정보는 압수절차에 중대한 위법이 있어 증거로 사용할 수 없다. 3) 나아가 이 사건 전자정보에서 파생된 나머지 증거들에 관하여 보건대 위 인정사실과 추가로 알 수 있는 다음 사정들 즉, 피고인에 관한 수사는 D의 판시 범행에 관한 진술에 의해 시작되었는데, 제출된 D의 진술내용 어디에도 피고인의 2021. 3. 17.자 범행에 관한 진술이 존재하지 않는 점, 수사기관은 판시 범행에 관한 제반 증거를 충분히 확보한 후 판시 범행과 관련하여 피고인을 영장에 의해 체포하면서 피고인이 소지하고 있는 증거를 확보하기 위해 이 사건 각 휴대전화를 압수하기에 이르렀는데, 그때까지도 수사기관은 피고인의 2021. 3. 17.자 범행 사실에 관하여 인지하지 못하였던 점, 피고인으로서는 수사기관이 직접 이 사건 전자정보를 눈앞에 제시하며 2021. 3. 17.자 범행을 추궁하는 상황에 이르러서야(증거기록 377쪽) 처음 이 사건 전자정보가 압수되었음을 인식하였을 것인바, 수사절차에 관하여 전문가가 아니고, 이미 수사기관이 부인하기 힘든 객관적 증거를 확보하고 있음을 알게 된 피고인이 전자정보의 상세목록이 교부되지 않은 점을 지적하지 않고, 경찰 및 검사의 신문에 대하여 범행일체를 순순히 자백하였다고 하더라도 그러한 태도를 절차적 위법 주장을 완전히 포기하거나 그 하자 치유를 인정하겠다는 의미로 해석되지도 않는 점, 이 사건 전자정보와 이를 기초로 한 피고인의 자백 외에 달리 피고인의 2021. 3. 17.자 범행을 수사기관이 알 수 있었다고 볼만한 추가 사정이나 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전자정보를 근거로 추궁하여 받은 피고인의 수사기관에서의 진술 역시 위법수집 증거를 기초로 획득된 것이므로 증거능력이 없고, 그 전자정보를 인쇄하거나 그 정보의 내용에 관하여 수사기관이 작성한 서류들, 그 전자정보의 내용을 바탕으로 한 통신자료제공요청에 따른 회신(증거목록 순번 48, 49, 50, 51, 54, 55, 64, 65번) 역시 마찬가지 이유에서 증거능력이 없다. 3. 결론 그렇다면 위 증거능력이 없는 증거들을 제외하고는, 피고인의 2021. 3. 17.자 범행에 관하여는 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.