인천지방법원-2020고합778

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2016. 6. 23. 서울고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 그 판결이 2016. 10. 13. 확정되었다. 범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 3. 11.경 서울 영등포구 C, D호에 있는 피해자 주식회사 B(이하, ‘B’라 한다)을 인수하여 2016. 6. 23.경까지 B의 실질적 대표로서 자금집행 등의 업무를 총괄하였던 사람이다. 피고인은 2015. 3. 19.경 불상지에서 B의 자금을 빼돌려 미지급 중이던 회사 인수대금을 지급하기로 마음먹고, B 명의의 E 계좌(계좌번호 1 생략)에서 B의 직원인 F 명의의 G은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 8억 원을 대여금 명목으로 이체한 후, 이를 수표 등으로 출금하여 B의 이전 주주인 H에게 회사 인수대금으로 지불하는 등 개인적인 목적으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 B의 재물을 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2015. 8. 17.경부터 2016. 7. 28.경까지 화성시 I에 있는 피해자 주식회사 J(이하, ‘J’이라 한다)의 실질적 대표로서 자금집행 등의 업무를 총괄하였던 사람이다. J의 영업부장인 K가 2015. 11. 18.경 거래처인 L으로부터 지급받은 물품판매대금 1,200만 원을 수표로 교환하여 J의 경리직원에게 교부하자, 피고인은 이를 위 경리직원으로부터 건네받아 J을 위하여 보관하던 중 이를 이용하여 피고인의 처 M의 B에 대한 차입금 채무를 변제하기로 마음먹고, 이를 B의 직원인 F에게 전달하여 B 명의의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 입금하도록 하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 J의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재 1. K, P, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이사회 회의록, 대여금 약정서, 거래내역서, 거래내역, 영수증, 금융거래정보제공요구회신, 각 내사보고(참고인 M에 대한 가족관계증명서 등 첨부, 참고인 R 상대 F 명의 600만 원 수표 지급경위 확인, 참고인 S 상대 F 명의 2,000만 원 수표 지급경위 확인, 참고인 T 상대 F 명의 1,400만 원 수표 지급경위 확인, 피혐의자 F 발행수표 62매에 대한 회신결과 종합, ㈜J에 대한 사업자등록사항 확인), 주식 및 경영권 양수도계약서, 법인등기부등본, 이메일 출력본, 수사보고(참고인 Q 상대 피의자 A으로부터 700만 원 교부받은 경위 확인) 1. 판시 전과: 수사보고서(피의자 A 동종 사건 결정문 및 판결문 첨부), 범죄경력등조회회보서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리와 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(위 각 죄와 판결이 확정된 업무상횡령죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호[배상 신청인은 8억 원 및 그 지연손해금의 배상을 신청하였으나, 피고인이 B의 피해액 8억 원 중 3억 9,460만 원을 변제하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어, 배상책임의 범위가 명백하지 않은 경우에 해당한다] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항 범행에 대한 주장 및 판단 가. 주장 피고인은 B의 자금 8억 원 중 7억 1,500만 원을 H에게 지급하였다. 그런데 피고인은 2015. 3. 11. H로부터 B의 주식 및 경영권을 인수하기로 하면서 H가 B의 자금을 가져가는 구조로 M&A를 하기로 약정하였고, 이에 따라 H는 2015. 3. 15. B 명의로 대출받은 5억 원과 B가 보유하고 있던 2억 1,500만 원을 합해 7억 1,500만 원을 계약금 및 중도금 명목으로 가져갔으며, 피고인은 단지 H가 B의 자금을 가져가는 것을 용인한 것에 불과하다. 또한, 위 7억 1,500만 원을 제외한 나머지 8,500만 원 중 2,000만 원은 회계사 O에게 자문료로 지급되어 B를 위해 사용되었고, 6,500만 원은 피고인이 4개월치 급여를 미리 지급받은 것이다. 따라서 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 서로 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회 결의가 있었는지와 관계없이 횡령죄가 성립한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 다. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음 사실이 인정된다. 1) H는 2011. 11. 1. B의 사내이사로 취임하였고, B 발행 주식(200,000주) 전부를 보유한 상태에서 B를 운영해 왔다. 2) 피고인과 H는 2015. 3. 11.경 피고인이 H로부터 B의 주식 200,000주 전부와 경영권을 25억 6,500만 원에 인수하기로 하는 계약(이하, ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다. 3) 이 사건 계약에 따라 2015. 3. 11. 피고인의 처남인 Q이 B의 대표이사 겸 사내이사로, 피고인의 지인인 P 및 피고인의 동생의 장인인 U이 B의 사내이사로 각각 취임하였고, 2015. 3. 17. 취임등기가 마쳐졌다. 4) 피고인은 Q, P, U으로 하여금 2015. 3. 18. 이사회를 개최하여 F에게 8억 원을 대여하는 내용의 결의를 하게 하였고, 2015. 3. 19. B가 F에게 8억 원을 대여하기로 하는 내용의 대여금 약정서를 형식적으로 작성하였으며, 이에 따라 B는 2015. 3. 19. F 명의 계좌로 8억 원을 송금하였다. 5) F은 2015. 3. 19. 위 8억 원을 자기앞수표로 출금하였다. 위 8억 원 중 7억 1,500만 원은 O이 2015. 3. 19. H에게 지급하였고, 2,000만 원은 O이 자문료 명목으로 받아 2015. 3. 19.부터 2015. 4. 3.까지 자신의 채무를 변제하는 데 사용하였으며, 6,500만 원은 피고인이 지급받아 채무 변제, F에 대한 경비 지급, 피고인이 이전에 운영하던 회사에서 근무하였던 Q에 대한 급여 지급 등의 개인적 용도로 사용하였다. 라. 판단 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) H에게 지급된 7억 1,500만 원 부분 가) 피고인은 이 사건 계약을 체결하면서 H에게 계약금․중도금 명목으로 7억 1,500만 원을 지급하기로 약정하였으므로, H에 대하여 7억 1,500만 원을 지급할 채무를 부담하는 주체는 B가 아닌 피고인 개인이다. 그런데 피고인은 B의 자금 중 7억 1,500만 원을 피고인 개인의 H에 대한 계약금․중도금 지급채무를 이행하는 데 사용하였다. 나) 다음 사정에 비추어 보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정(이 사건 계약 제2조 제2항에서 B가 보유하는 투자자산 및 재고자산을 H에게 이전하는 것으로 인수대금 중 16억 원의 지급을 갈음하도록 정한 점, 이 사건 계약 제4조 제1항에서 H가 기술보증기금 및 은행으로부터 대출을 받기로 정하고 있고, H가 실제로 B 명의로 5억 원을 대출받아 이를 포함한 7억 1,500만 원을 지급받은 점, 이 사건 계약 제2조에서 인수대금 중 합계 23억 1,500만 원을 계약 후 곧바로 지급하도록 정하고 있는 점, H가 7억 1,500만 원을 받기 전에 피고인에게 경영권을 양도하여 B가 F에게 8억 원을 대여할 수 있도록 한 점 등)만으로는 피고인과 H가 이 사건 계약을 체결하면서 인수대금 중 7억 1,500만 원을 B의 자금으로 지급하기로 합의하였다고 단정할 수 없다. ⑴ 이 사건 계약서에는 피고인이 B의 자금으로 H에게 7억 1,500만 원을 지급한다거나, 피고인이 H에게 위 7억 1,500만 원을 지급할 수 있도록 H가 B를 대표하여 기술보증기금 및 은행으로부터 대출을 받는다는 내용이 기재되어 있지 않다. ⑵ H는 법정에서 “피고인이 B의 자금으로 H에게 인수대금을 지급하기로 합의한 사실이 없다. B 명의로 5억 원의 대출을 신청하기는 하였으나, 피고인이 지급할 인수대금 7억 1,500만 원을 마련하기 위해 신청한 것은 아니다. 피고인이 B를 키우려면 운영자금이 필요한데 대표이사가 바뀌기 전에 대출 신청을 해 달라고 하여 대출을 신청한 것이다.”라고 진술하였고, 이는 이 사건 계약 제4조 제1항이 ‘B의 운전자금을 확보하기 위하여’ H가 대출을 진행한다고 정하고 있는 점에 부합한다. ⑶ 이 사건 계약 체결에 관여하였고 H에게 7억 1,500만 원을 송금하였던 O은 법정에서 “이 사건 계약 과정에서는 F으로부터 받은 7억 1,500만 원의 출처를 알지 못했고, B로부터 빌렸다는 사실은 나중에 알게 되었다. 피고인이 7억 1,500만 원을 아는 형님에게서 구해 오겠다고 말하였다.”라고 진술하였다. ⑷ 피고인은 B로 하여금 F에게 대여금 명목으로 8억 원을 지급하게 한 후 F이 출금한 수표 중 7억 1,500만 원을 O을 통해 H에게 지급하는 다소 이례적인 방법으로 H에게 7억 1,500만 원을 지급하였는데, 만약 피고인과 H가 B의 자금으로 7억 1,500만 원을 지급하기로 합의하였다면, 굳이 위와 같은 방법으로 지급할 필요가 없었을 것으로 보인다. 다) 나아가 설령 피고인과 H가 이 사건 계약 체결 당시 인수대금 중 7억 1,500만 원을 B의 자금으로 지급하기로 합의하였다고 하더라도, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로, 피고인이 B의 자금 7억 1,500만 원을 개인 채무의 이행에 사용한 이상 B의 주주인 H의 승낙이 있었는지와 관계없이 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 2) O에게 지급된 2,000만 원 부분 가) 피고인과 H가 2015. 3. 11.경 O에게 이 사건 계약 이행과 관련한 실무를 위임한 점(이 사건 계약 제4조 제3항), 피고인이 이 사건 계약 체결에 근접한 2015. 3. 19. F을 통해 B 자금 8억 원을 수표로 출금한 뒤 그중 2,000만 원을 O에게 자문료 명목으로 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 2,000만 원을 B가 아닌 피고인 개인이 O에게 지급하여야 할 자문료 채무를 이행하는 데 사용한 것으로 판단된다. 나) 이에 대하여 피고인 및 변호인은 ‘O은 B의 임원 변경 등기 등 여러 등기 업무과 각종 세무 업무를 수행하고 2,000만 원을 지급받았으므로, 위 2,000만 원은 B를 위해 사용된 것이다.’라는 취지로 주장하고, O은 법정에서 “피고인이 H로부터 B의 주식과 경영권을 인수하는 과정에서 자금을 관리하는 등의 역할을 하였고, 피고인으로부터 수고비 명목으로 2,000만 원을 지급받았다. 이 사건 계약 외에도 B의 전반적인 회계 업무를 처리하였기 때문에 수임료를 받은 것이다.”라고 진술하였다. 그러나 이 사건 계약에 따른 임원 변경 등기는 이 사건 계약의 이행과 관련된 것이어서 B를 위한 업무라고 보기 어려운 점, O이 처리하였다는 세무 업무 및 회계 업무의 구체적 내역 및 위 각 업무를 처리한 시기를 확인할 수 없는 점 등에 비추어, 피고인이 O에게 2,000만 원을 지급한 것이 B를 위해 사용한 것이라고 볼 수 없다. 3) 피고인이 사용한 6,500만 원 부분 피고인은 B의 자금 8억 원 중 6,500만 원을 개인적 용도로 사용하였다. 피고인 및 변호인은 위 6,500만 원을 4개월 치 급여로 미리 지급받은 것이라고 주장하나, B의 주주 총회 또는 이사회에서 피고인에게 4개월 치 급여를 지급하기로 결의하였다거나, B가 적법한 회계절차를 거쳐 피고인에게 급여 명목으로 6,500만 원을 지급하였다고 볼 자료가 없다(오히려 앞서 본 대로 피고인은 B가 F에게 8억 원을 대여하는 내용의 이사회 결의를 하게 한 뒤 F이 B로부터 지급받아 출금한 수표 중 일부를 지급받는 다소 이례적인 방법으로 6,500만 원을 지급받았다). 2. 판시 제2항 범행에 대한 주장 및 판단 가. 주장 피고인은 J에 대하여 가지고 있던 2억 원 정도의 가수금채권 중 1,200만 원을 J으로부터 돌려받아 B에 지급하였을 뿐이므로, 객관적인 횡령행위가 존재하지 않을뿐더러 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 횡령행위를 한 점 및 피고인에게 불법영득의사가 있었다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 1,200만 원을 보관하고 있을 당시 J에 대하여 2억 원 상당의 가수금 채권을 가지고 있었다고 볼 자료가 없다. 2) 피고인이 적법한 절차를 거쳐 J으로부터 1,200만 원을 받았다고 볼 만한 자료도 없다[피고인은 수사기관에서 “J의 자금 1,200만 원이 B에 지급된 경위와 관련하여 정식회계절차에 따라 지급된 것인지 확인하기 위해 자료를 요청하였으나 자료를 받지 못했다.”고 진술하였다(증거기록 423쪽)]. 3) 피고인은 J이 거래처로부터 지급받은 1,200만 원을 개인적 용도(배우자 M의 B에 대한 채무 변제)로 사용하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 1년 6개월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 범행은 피고인이 B의 자금 8억 원, J의 자금 1,200만 원을 보관하던 중 개인적 용도로 사용한 것으로, 피해액 등에 비추어 죄책이 무겁다. 피고인은 B, J과 합의하지 못하였고, B가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 이 사건 범행 당시 동종 범행으로 3회에 걸쳐 처벌받은 전력(집행유예 2회 포함)이 있었다. 피고인은 2015. 3. 11.경 H에게 7억 1,500만 원을 지급함과 동시에 H로부터 B의 주식 80%를 이전받기로 약정하였고, 2015. 3. 11. 피고인이 지정한 사람들이 B의 대표이사 또는 사내이사로 취임함으로써 경영권을 이전받았으며, J은 B의 자회사였으므로, 피고인은 B 및 J의 자금을 횡령할 당시 위 각 회사를 사실상 소유하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 서울고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 그 판결이 2016. 10. 13. 확정되었으므로, 판결이 확정된 위 죄와 이 사건을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다.