수원지방법원안양지원-2012고합341

범죄사실 피고인은 D 주식회사의 대표이사이다. 피고인은 2010. 6. 23.경 피해자 주식회사 우리은행(이하 '피해자 은행'이라 한다)으로부터 공장 신축 등에 필요한 자금을 대출받으면서 피해자 은행에게 위 D 주식회사 소유의 화성시 E 및 F 토지에 관하여 채권최고액 29억 1,600만 원인 제2순위 근저당권 및 채권최고액 10억 4,400만 원인 제3순위 근저당권을 각 설정하여 주었다. 또한 피고인은 같은 날 피해자 은행에게 위 각 토지 지상에 신축 중인 공장건물(위E 지상 1층 공장 1,272㎡, 위 F 지상 4층 공장 연면적 합계 1,483.47㎡ 및 1층 공장 1,068m², 이하 '이 사건 공장건물'이라 한다)이 완공되면 이 사건 공장건물에 관한 소유권보존등기 후 피해자 은행에게 위 각 근저당권 및 그 전인 2009. 11. 30.자 채권최고액 19억 8,000만 원인 제1순위 근저당권에 대한 공동담보로 위 각 토지에 설정된 근저당권과 같은 순위의 근저당권을 이 사건 공장건물에도 설정해 주기로 약정하였다. 따라서 피고인으로서는 위 약정에 따라 이 사건 공장건물이 완공되어 소유권보존등기가 경료될 경우 이 사건 공장건물에 관하여 우선적으로 피해자 은행 앞으로 위 각 토지에 설정된 근저당권과 같은 순위의 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 2011. 9. 23.경 군포시 당정동 522 소재 중소기업은행 군포공단 지점에서 위 중소기업은행으로부터 5억 원을 대출받으면서 같은 날 수원지방법원 화성등기소에서 G 법무사를 통해 이 사건 공장건물에 관하여 근저당권자를 중소기업은행으로 하는 채권최고액 6억 원인 제1순위 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 위 중소기업은행으로 하여금 6억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 은행에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, G, I, J, K의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(J, K 진술 부분 포함) 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 제출명령에 대한 답변 1. 건축 예정중인 건축물 책임시공 각서 사본, 추가근저당권설정계약서 사본, 차용신청서 사본, 여신거래약정서 사본, 근저당권설정계약서 사본, 감정서 검토표(센터), 각 등기필정보 및 등기완료통지서 사본, 근저당권설정등기신청서 사본 1. 각 부동산 등기부등본, 법인 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 감기 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 중소기업은행 군포공단지점장인 1가 이 사건 공장건물을 담보로 피고인의 피해자 은행에 대한 대출금 전액에 관하여 대환대출을 해 주고, 추가로 30억 원을 대출해 주며, 위 30억원 중 5억 원에 대하여는 우선적으로 신용대출의 형태로 대출해 주겠다고 하기에 I가 요구하는대로 중소기업은행에 위 5억 원에 대한 대출신청서 뿐만 아니라 대환대출을 위한 대출신청서 등 위 각 대출에 필요한 각종 서류를 한꺼번에 작성해 주었는데, 실제로는 위 5억 원의 대출만 이루어졌을 뿐 나머지 대환대출과 추가 대출은 이루어지지 않았고, 피고인은 위 5억 원의 대출에 대하여는 담보를 제공할 필요 없는 신용대출인 것으로만 알고 있었으므로 피고인으로서는 이 사건 공장건물에 이 사건 근저당권이 설정될 것이라는 사실을 전혀 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 살피건대, 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들, 즉 제2회 공판조서 중 증인 I, J, K의 각 진술기재에 의하면, 5억 원에 대한 대출 신청 당시 중소기업은행 군포공단지점의 부지점장이었던 J과 위 지점에서 기업대출업무를 맡고 있던 K가 피고인에게 위 5억 원 대출의 담보로 이 사건 공장건물에 이 사건 근저당권을 설정한다는 것을 고지해 주었다고 하는 점, 피고인은 2011. 9. 23. 5억 원 대출에 대한 여신거래약정서를 작성하면서 이 사건 공장건물이 근저당물건으로 기재되어 있는 이 사건 근저당권설정계약서도 함께 작성하였던 점, 한편, 피고인은 이 사건 근저당권설정계약서를 직접 작성한 사실은 인정하면서도, 다만, 이 사건 근저당권설정계약서 작성 당시 5억 원에 대한 대출서류만 작성한 것이 아니라 대환대출 및 추가 대출에 대한 대출서류도 같이 작성하였기 때문에 이 사건 근저당권설정계약서도 대환대출 내지 추가 대출에 관한 서류인 줄로만 알고 있었다는 취지의 주장을 하고 있으나, 제2회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재, I에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 등에 의하면, K 등 기업은행의 대출담당 직원들은 대출고객이 근저당권설정계약서를 작성할 때 대출고객에게 근저당권 설정목록과 설정금액 등을 상세히 설명하고 채권최고액 등에 관하여 대출고객으로부터 자필 기재를 받는다고 하는바, 이 사건 근저당권설정계약서에도 '채권최고액'란에 "육억 원"이라고 피고인의 자필 기재가 되어 있고, 또한 제출명령에 대한 답변의 기재에 의하면, 당시 중소기업은행에 피고인으로부터 5억 원에 대한 대출이 신청된 외에 다른 대출이 신청된 내역은 없는 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권설정계약서가 5억 원 대출에 관한 것인지 알지 못하였다는 피고인의 위 주장은 믿기 어려운 점, 피고인이 수원지방법원 화성 등기소에 이 사건 근저당권설정등기신청을 한 법무사인 G에게 이 사건 공장건물에 관하여 채권최고액을 6억 원으로 한 근저당권의 설정에 관한 위임장을 작성해 주고, 근저당권설정에 필요한 서류도 교부해 주었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 근저당권이 설정된 사실을 몰랐다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 배임의 고의가 인정된다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월115년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역(징역 2년 ~ 5년) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 이 사건 공장건물에 관하여 피해자 은행에게 우선적으로 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 중소기업은행에 제1순위로 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 피해자 은행에게 재산상 손해를 가하였는바, 그 손해액이 6억 원에 이르는 점, 판시 각 증거들을 종합하면 이 사건 범죄사실이 유죄로 인정됨에도 피고인이 수사기관부터 법정에 이르기까지 계속하여 배임의 고의를 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있고, 피해회복을 위한 아무런 노력도 기울이지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 범행은 피고인이 2011. 1. 4.경 이 사건 공장건물을 완공한 후 피해자 은행에게 이 사건 공장건물에 관하여 소유권보존등기를 할 테니 근저당권을 설정해갈 것을 요청하였으나, 피해자가 이 사건 공장건물 신축공사에 참여한 공사업체들이 이 사건 공장건물에 가압류 등의 채권보전조치를 할 것을 우려하여 근저당권 설정은 물론 피고인에게 소유권보존등기도 하지 못하도록 하고 있던 상황에서 추가 자금이 필요했던 피고인이 새로운 대출처를 찾는 과정에서 발생한 것인 점, 피고인과 중소기업은행 사이에 당초 피고인의 주장과 같은 대환대출에 관한 논의는 오고 갔으나 피고인의 미지급공사대금채무의 존재 등을 이유로 대출절차가 중단되는 바람에 피해자 은행의 손해가 현실화된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 전과관계, 건강상태 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 피해회복의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 않기로 한다.