대전지방법원홍성지원-2018고합81

범죄사실 피고인은 2016. 11.경 충남 홍성군 B에 있는 피고인이 운영하는 'C' 사무실에서, 피해자 D에게 "마트 운영비가 부족하다. E으로부터 100,000,000원을 차용할 수 있도록 보증을 서 달라. 마트를 법인으로 전환하면 6~7억 원 정도의 대출을 받을 수 있으니, 이로써 위 차용금을 바로 갚겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2016년 상반기부터 세금 등으로 채무가 늘고 마트 운영이 어려워져, 여러 곳에서 돈을 빌려 일부는 기존 채무를 상환하고 일부는 생활비와 사업비 등으로 사용하는 이른바 '돌려막기'를 하여야 하는 상태로서, 법인화 후 대출금이 나오더라도 E으로부터 빌린 돈을 먼저 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 11. 30. 피고인이 E으로부터 100,000,000원을 차용할 때 보증인이 되게 한 후, 그 돈을 갚지 않아 피해자가 대신 변제하게 함으로써 100,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 검찰진술조서 1. 거래내역, 피의자 제출 거래내역 정리, F은행/G은행/H은행/I조합 각 이체내역, 피고인과 피해자 간 거래내역 정리 1. 매출내역서, 급여대장, 세금납부내역증명, 보험내역계약내용확인서(감소계약), 사업장연금보험납입내역, 사업장전기요금내역 1. 사건진행내용, 파산 및 면책신청서, 각 차용증, J 회신자료 1. 각 등기사항전부증명서 1. 각 수사보고(이체계좌 확인, 참고인 진술청취, 수사결과보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 집행유예 여부 결정 부분 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 신용보증기금에 전화로 문의하였을 때 마트를 법인으로 전환할 경우 7억 원 정도의 대출을 받을 수 있다고 알려주어 피해자에게 그와 같이 말한 사실은 있다. 그러나 세금 체납 등으로 신용등급이 낮아져 대출이 2억 원밖에 나오지 않았고, K은행에서 추가로 대출을 받을 수 있다고 하여 이를 기다리면서 마트 운영상 급한 불을 먼저 끄다 보니 E에 대한 채무를 먼저 갚지 못하게 된 것이다. 즉 피고인에게는 사기의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 3. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2016. 11. 무렵 피해자에 대한 채무만도 약 5억 5,000여만 원에 달하였고, 그 외에 금융권에 대하여 약 1억 4,800만 원가량의 채무를, L, M, N, O, P 등 여러 명의 개인에 대하여 합계 약 2억 4,000만 원의 채무를 부담하고 있었던 점(피고인이 이상과 같이 부담하고 있던 채무의 구체적인 내용과 피고인의 사업 현황은 아래 '무죄부분'의 '3. 인정사실' 참조), 피고인은 2016년 상반기에 예상치 않았던 세금 5,000만 원가량이 부과되면서 채무가 늘었고 덩달아 사업체의 매출과 순이익도 줄기 시작한 점, 피고인은 2016. 6. 30. 자로 개인사업체를 법인으로 전환하려 하였으나 개인사업자의 가결산이 늦어지면서 2016. 12. 1.에서야 법인전환을 하였고 그 과정에서 개인사업자로 부과된 세금도 늘어 신용이 떨어지게 된 점, 이와 같이 상황에서 피해자가 더는 능력이 없어 보증을 해 줄 수 없다고 하였음에도, 피고인은 피해자에게 '법인으로 전환하여 대출을 받으면 먼저 갚아 피해가 가지 않도록 할 테니 걱정하지 말라'고 설득하였던 점, 피고인은 2016. 12. 1. 주식회사 Q을 설립하고 결국 신용보증기금으로부터 2017. 11. 15.경 3억 원(기존 채무 변제에 충당된 1억 원을 제외한 실 수령액 2억 원)을 대출받았음에도, E으로부터 빌린 돈 1억 원을 갚는 데 사용하지 않고 사업비 등으로 먼저 사용한 점(증거기록 334면 등), 이에 피해자가 그 소유의 집을 매도하여 그 매매대금으로 E에 대한 채무를 변제한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2016. 11. 30. 피해자로 하여금 보증을 서게 할 당시에 상황에 따라서는 개인사업체를 법인화하고 받을 대출금으로 E에 대한 차용금을 먼저 갚지 않을 수도 있다고 생각하면서도 피해자에게 '대출금으로 E에 대한 차용금을 가장 먼저 해결하겠다'고 피해자를 속여 이에 속은 피해자로 하여금 E에 대한 채무에 보증을 서게 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형 결정: 징역 1년 피고인은 사업이 어려워져 변제가능성이 극히 희박하게 된 상황에서도 인적 신뢰관계를 이용하여 오랜 친구인 피해자에 대하여 사기 범행을 저질렀다. 피고인에 대한 비난가능성이 적지 않다. 다만, 피고인이 E에 대한 채무의 이자는 전부 변제하였고, 파산 직전까지 나름대로 피해를 줄이려 노력하였으며, 반성하고 있는 점, 피고인에게 각각 20년 전, 10년 전의 벌금형 전과 두 번 외에 동종전과나 집행유예 이상의 전과가 없는 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 권고형 범위 내에서 징역 1년을 선고형으로 정한다. 4. 집행유예 여부 결정: 집행유예 2년 피해자와 합의하지 못하여 집행유예 기준상 주요부정사유가 존재한다. 그러나 집행유예 이상의 전과가 없고, 아내와 아들이 둘 있어 사회적 유대관계가 분명하며, 어느 정도 번창하던 사업이 점차 어려워지자 피해자로부터 빌린 돈을 포함하여 돌려막기로 채무를 변제할 수밖에 없게 된 것으로 동기에 참작할 만한 사정이 없지 않다. 피고인은 범행 이후 더 돈을 빌리지 않고 기백만 원씩 돈을 갚아 나가던 차에 파산하였으므로, 일부 피해가 회복되었거나, 피해회복을 위하여 진지하게 노력하였거나, 적어도 현재 진지하게 반성하고 있다고 평가할 수 있다. 이상과 같이 일반부정사유 없이 일반긍정사유가 많고, 그 개수가 주요부정사유와 주요긍정사유의 개수 차이보다 큰 점, 피고인에게 20년 전, 10년 전의 벌금형 전과 두 번 외에 동종전과나 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 종합하여, 피고인에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 선고형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 차용금 사기 피고인은 2015. 1. 16.경 충남 홍성군 B에 있는 피고인이 운영하는 'C' 사무실에서, 피해자 D에게 "마트를 운영하는 데에 자금이 모자란다. 돈을 빌려주면 장사를 해서 갚겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 특별한 재산이 없고 운영하는 마트에서도 일정한 수익이 나지 않아 지속적으로 돈을 빌려 기존 채무 일부를 상환하고 생활비 등으로 사용하는 이른바 '돌려막기' 방식으로 마트를 운영하고 있었고, 시간이 지날수록 채무가 늘어 2016. 11.경에는 총 채무액이 12억 원을 넘게 된 상황으로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 H 계좌로 50,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2016. 11. 15.경까지 총 28회에 걸쳐 합계 293,190,000원을 교부받아 이를 편취하였다(이하 위 공소사실을 '차용금 사기 공소사실'이라 한다). 나. 2016. 3. 25.경 대출 관련 사기 피고인은 2016. 3. 25.경 위 'C' 사무실에서, 피해자에게 "마트 운영비가 부족하다, 네 명의로 대출을 받아 그 돈을 나에게 빌려주면 곧 마트를 법인으로 전환하고 대출을 받아 대신 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 특별한 재산이나 수익이 없는 반면 총 12억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 마트의 법인 전환 가능 여부도 확실하지 않은 상태여서 피해자에게 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 70,000,000원을 대출받게 한 후 2016. 3. 28.경 그중 69,960,000원을 교부받아 편취하였다(이하 위 공소사실을 '2016. 3. 25. 자 사기 공소사실'이라 한다). 2. 관련 법리 차용금 편취에 의한 사기죄 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 또한 채무자회생 및 파산에 관한 법률상 개인파산·면책제도의 주된 목적 중의 하나는 파산선고 당시 자신의 재산을 모두 파산배당을 위하여 제공한, 정직하였으나 불운한 채무자의 파산선고 전의 채무의 면책을 통하여 그가 파산선고 전의 채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않고 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있는 여건을 제공하는 것이다. 그러나 한편, 채무자회생 및 파산에 관한 법률은 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하고 파산제도의 남용을 방지하기 위하여, 같은 법 제309조에서 법원은 파산신청이 성실하지 아니하거나 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 파산신청을 기각할 수 있도록 하고, 같은 법 제564조 제1항의 각 호에 해당하는 경우에는 법원이 면책을 불허가할 수 있도록 하고, '채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권' 등 같은 법 제566조의 각 호의 청구권은 면책대상에서 제외하며, 같은 법 제569조에 따라 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하는 등 사기파산죄로 유죄의 확정판결을 받거나 채무자가 부정한 방법으로 면책을 받은 경우 법원의 결정에 의하여 면책이 취소될 수 있도록 하고 있다. 따라서 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결 등 참조). 이 사건과 같이 사업 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실 경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그만큼 그 사업에 필요한 자금을 계속하여 차용하지 않을 수 없으며, 돈을 차용함에 있어서 도산 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인의 재산내역(증거기록 362~375면) 1) 피고인 소유 재산으로, 충남 홍성군 R 답 1,939m² 및 S 답 2,156m²(이들 토지를 이하 'T토지'라 한다)과 충남 홍성군 U 전 430m² 등 5필지에 대한 지분(이들 지분을 이하 'V토지지분'이라 한다)이 있다. T토지에 관하여 2010. 7. 12.경 채권최고액 9,100만 원, 근저당권자 W조합의 근저당권이 설정되었다. 그 상태로 5년 이상 별다른 변동이 없다가, 2015. 9. 1. 위 근저당권이 말소되고 대신 채권최고액 1억 400만 원, 근저당권자 X조합의 근저당권이 설정되었으며, 2016. 11. 16. 채권최고액 4,000만 원, 근저당권자 Y의 근저당권이 추가로 설정되었다. 2) 피고인은 2010. 4. 28. 배우자 Z 명의로 충남 홍성군 AA아파트 AB호를 1억 6,900만 원에 매수하였고, 2010. 5. 3. 소유권이전등기를 마쳤다(이하 'AA아파트'라 한다). AA아파트에 관하여는 당시에 채권최고액 1억 1,350만 원, 근저당권자 AC단체의 근저당권이 설정되어 있었다가, 2012. 5. 17. 위 근저당권이 말소되고 대신 채권최고액 5,400만 원, 근저당권자 주식회사 AD(이하 'AD'이라 한다)의 근저당권이 설정되었다. 이후 근저당권자를 AD으로 하여 2013. 1. 28. 채권최고액 1,200만 원, 2014. 4. 8. 채권최고액 7,200만 원의 각 근저당권이 추가로 설정되었다. 채권최고액 합계가 1억 3,800만 원인 이들 근저당권은 2015. 12. 9. 모두 말소되고, 대신 채권최고액 1억 4,400만 원, 근저당권자 주식회사 AE의 근저당권이 설정되었는데, 2017. 5. 8. 채권최고액 1억 4,280만 원의 근저당권으로 대체되었다. 3) 피고인은 T토지의 시가 합계가 1억 원 정도이고(증거기록 326면, 수사기관에서 그 객관적인 시가를 특별히 조사한 바 없다), V토지지분은 가치가 없다(현재 대전지방법원 홍성지원 AF로 경매가 진행 중이다)고 주장하고 있고, AA아파트는 2010년경 1억 6,900만 원에 거래된 바 있으므로, 이들의 시가 합계는 적어도 2억 7,000만 원 이상은 된다. 나. 피고인 운영 마트의 경영상황 피고인은 2008년경부터 충남 홍성군 AG에서 'AH'이라는 상호로 마트를 운영하다가, 2013년 5월경 충남 홍성군 B로 확장 이전하여 상호를 'C'으로 바꾸었고, 2017. 11. 20. AI로 옮겨 매장을 줄였다가 2018. 2. 14. 최종 폐업 처리하였다(증거기록 56, 329면), B 시절에는 직원을 최대 12명까지 고용하였고(증거기록 218~239, 252~254, 331면), 2009년경부터 2017년경까지 보험설계사인 피해자를 통하여 가입한 AJ에 최고 월 600만 원, 합계 2억 7,400만 원의 보험료를 납입하기도 하였다(증거기록 58면, 피고인 제출 증 제1호증의 1~13). 피고인은 수사기관에서 2016년경부터 사업이 많이 어려워졌다고 진술하였는데(증거기록 58~61, 70, 334면), 피고인이 국세청에 신고한 표준손익계산서에 의할 때 피고인 운영 사업장의 2008년부터 2016년까지 각 회계연도별 매출액, 당기순손익 추이는 아래와 같다.다. 피고인과 피해자의 금전거래관계(증거기록 19~24, 82~206면) 피고인과 피해자는 2008. 9. 25.경부터 2018. 1. 30.경에 이르기까지 꾸준히 피고인이 피해자로부터 금전을 차용한 뒤 이를 변제하는 방식으로 금전 거래를 하여 왔다. 피고인과 피해자 사이의 구체적인 거래 내역은 별지2와 같다. 대략적인 피고인의 피해자에 대한 채무액의 증감액과 각 연도말의 채무잔액을 살펴보면(피고인이 빌렸다가 곧 바로 갚은 것으로 보이는 채무액을 제외하였고, 피고인이 이자조로 지급한 것으로 보이는 소액의 돈도 제외하였다), 2008년 말 채무잔액은 3,600만 원가량이고, 2009년에는 약 6,000만 원가량 늘어 2009년 말 채무잔액이 약 1억 원가량이며, 2010년에는 약 6,000원가량 늘어 2010년 말 채무잔액이 1억 5,000만 원가량이고, 2011년에는 약 7,000만 원가량 늘어 2011년 말 채무잔액이 약 2억 2,000만 원가량이며, 2012년에는 약 3,000원가량 늘어 2012년 말 채무잔액이 2억 5,000만 원가량이고, 2013년에는 약 1억 8,000만 원가량 대폭 늘어 2013년 말 채무잔액이 약 4억 3,000만 원가량이며, 2014년에는 채무액이 늘지 않아 2014년 말 채무잔액이 약 4억 3,000만 원가량으로 변화가 없었고, 2015년에 다시 약 2억 1,000만 원가량 대폭 늘어 2015년 말 채무잔액이 약 6억 4,000만 원가량이었다. 2016년에는 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실 기재의 7,000만 원과 판시 범죄사실의 E에 대한 보증채무 1억 원이 늘었다. 라. 피고인의 금융기관 대출내역(증거기록 377면) 피고인의 금융기관 대출내역을 정리하면 별지3과 같다(2018. 9. 18. 기준). 마. 피고인의 파산신청 및 나머지 채무(증거기록 281~285, 300~307면). 피고인은 2018. 4. 18. 대전지방법원 2018하단514호로 파산 및 면책을 신청하였는바, 당시 피고인이 제출한 채권자 목록을 바탕으로 피고인의 나머지 채무 내역을 살펴보면, 아래와 같이 피고인의 나머지 채무는 2억 2,500만 원~2억 4,000만 원 정도(= 1억 4,000만 원 + 4,080만 원 + 4,500만 원)가 된다(다만 위 채권자 목록에 있는 채무 중 아래에서 언급하는 이외의 채무들은 신용카드 사용금이나 물품대금 채무 등으로, 피고인이 이 부분 공소사실 일시인 2015. 1.경부터 2016. 11.경까지 사이에 빌린 돈이라 단정할 수 없어, 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 변제의사와 변제능력을 판단함에 있어 고려할 수 없으므로, 따로 살피지 않는다). 1) L과 그 시동생 M로부터 2013. 4. 16.경 빌린 1억 원, L의 남편 N으로부터 2014. 5. 23.경 빌린 4,000만 원이 있다. 2) 검사는 피고인이 O으로부터 2013년경 매장을 B로 이전하던 시점까지 4,000만 원, 그 이후 추가로 3,000만 원을 빌렸다고 하는 O과의 통화내용이 담긴 수사기록을 제출하였다. 그러나 이는 객관적 증거라 하기 어렵고, 피고인은 파산 신청 당시 O에 대하여 2016. 2. 15. 발생한 채무 중 4,080만 원이 남아 있다고 신고하였던 데다, 검찰에서는 O에 대한 채무가 5,000만 원이라고 진술하였으므로(증거기록 337~338면), 피고인이 인정한 범위에서만 인정한다. 3) 검사는 피고인이 P로부터 2013년경 매장을 B로 이전하던 시점까지 3,000만 원, 그 이후 추가로 5,000만 원을 빌렸다고 하는 P과의 통화내용이 담긴 수사기록을 제출하였다. 검찰 조사에서 피고인은 P에 대하여 2015년경 채무가 5,000만 원이 있다고 진술하였고, 파산 신청 당시에는 P에 대한 채무가 4,500만 원만 남아 있다고 신고하였으므로, 피고인이 2015년경까지 P에 대하여 4,500만 원~5,000만 원 정도의 채무를 지고 있다고 인정할 수 있다. 4) Y로부터 2016. 11. 16. 빌린 돈 3,000만 원의 채무와 AK, AL에 대한 채무는, 이 부분 공소사실의 일시 이후에 발생한 채무이므로, 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 변제의사와 변제능력 유무의 판단에서 고려하지 않는다. 4. 차용금 사기 공소사실에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자로부터 별지1 범죄일람표 기재와 같이 돈을 송금받을 당시 편취의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 가. 피고인은 2008년경부터 피해자와 사이에 꾸준히 금전 거래를 하여 왔고, 그 금전 거래의 전체적인 명목은 피고인이 사업에 필요한 자금을 빌린다는 것이었다. 이를 바탕으로 검사도 최초 공소제기 당시에는 2008. 9. 28. 피고인이 2,990만 원을 빌린 것부터 2016. 11. 15.경까지 8년 동안 총 73회에 걸쳐 피해자가 피고인에게 송금한 합계 802,340,000원이 모두 사기에 해당한다며 공소를 제기하였다. 나. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 적어도 2008년경부터 2015년경까지 사이에 피해자가 피고인에게 송금한 돈은 피고인이 사기의 고의로 편취한 것이라고 볼 수 없다. 1) 우선 피고인에게 상당한 정도의 책임재산이 남아 있었다. T토지, V토지지분과 AA아파트는 2014. 4. 7.경까지는 1억 1,300만 원 이상(= 시가 합계액 2억 7,000만 원 - T토지 근저당권 채권최고액 합계액 9,100만 원 - AA아파트 근저당권 채권최고액 합계액 6,600만 원)의, 2015. 8. 31.경까지도 4,000만 원 이상(= 시가합계액 2억 7,000만 원 - T토지 근저당권 채권최고액 합계액 9,100만 원 - AA아파트 근저당권 채권최고액 합계액 1억 3,800만 원)의 잔존 담보가치를 가지고 있었다. 2) 피고인의 사업은 2013. 5.경 매장을 B로 확장 이전한 이래 2014~2015년경까지 더욱 성장하고 있었고, 매출액이 40억여 원, 순이익이 1억 5,000만 원 정도 나오는 상황이었다. 3) 피고인의 사업이 정상적으로 이루어지면서 2014년 말에는 피해자에 대한 잔존채무액이 2013년 말 대비 달리 늘지 않았는데, 피고인은 2015년 상반기부터 다시 피해자에게서 많은 돈을 빌리기 시작하였다(별지 1 범죄일람표 순번 1 기재 2015. 1. 16. 자 5,000만 원, 순번 5 기재 2015. 5. 10. 자 4,850만 원 등). 그러나 이는 사업이 확장되고 있는 시점(2015년 매출액은 2014년 매출액보다 늘어났다)에서 감행할 수 있는 투자라고 볼 여지가 있고, 당시까지는 해당 채무의 이행이 완전히 불가능하거나 그에 준할 정도로 변제가능성이 희박하게 되기에 이르렀다고 단정할 수 없다. 4) 금융기관 대출내역을 보더라도, 2014. 7. 14. AM조합로부터 7,000만 원을 대출받고 한동안은 추가로 대출을 받지 않다가 1년여 만인 2015년 6월 카드론, 리볼빙 서비스를 이용하였고, 2015년 7월 말경까지 대출금 수준이 1억 5,000만 원 미만으로 유지되었다. 2015년 8월경에는 이를 1억 원 밑으로까지 갚기도 하였다. 5) 피고인이 직원 급여, 보험료, 세금 등을 납부하는 데 어려움이 있었다는 사정도 엿보이지 아니한다. 6) 피고인 사업의 성장과 함께 피고인의 채무 또한 점점 규모가 커졌던 것은 사실이지만, 당시까지의 추세대로 사업이 이루어지고, 급격히 채무를 늘지만 않는다면, 사업수익으로 채무를 갚을 수 있다고 생각하는 것이 터무니없는 것이라고 단정할 수는 없다. 피고인의 개인 채권자들도 피고인이 사업을 키울 즈음에 피고인에게 돈을 많이 빌려주었는데, 이들 중 누군가가 당시 피고인에게 강하게 변제 독촉을 하였다는 등 사정은 엿보이지 아니하며, 오히려 피고인의 사업이 크는 것을 보고 채무를 변제받을 수 있다고 생각하였을 가능성도 있다. 다. 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 부분에서 본 것과 같이, 2016년 무렵부터 피고인의 사업이 어려워지고 재무상태가 악화되기 시작하였으므로, 그 무렵부터는 피고인이 변제할 의사와 능력 없이 피해자로부터 돈을 빌렸을 수도 있겠다는 추측 내지 의심은 할 수 있다고 보인다. 그러나 포괄일죄를 구성하는 개개의 행위도 독립적으로 구성요건에 해당하여야 할 것인 데다가, 피고인이 2008년경부터 사업에 필요한 자금 명목으로 피해자로부터 연속적으로 돈을 빌렸고, 앞서 본 바와 같이 상당한 기간 변제할 의사와 능력 없이 빌렸다고는 단정할 수 없는 상황에서, 피고인에게 유죄를 인정하기 위해서는, 먼저 피고인이 변제할 의사와 능력 없이 피해자로부터 돈을 편취할 고의를 가지고 돈을 빌리기 시작한 시점, 즉 범의가 구체적으로 표출되기 시작한 시점이 특정되어야 하고, 나아가 그러한 시점 이후의 행위라도 개별 송금사실에 관하여 독립적으로 편취의 고의가 증명되어야 한다. 이 법원은 이러한 문제의식에 입각하여 검사에게 공소장 변경을 요구하였고, 검사도 그 요구에 따라 최초에 2008. 9. 28.에 빌린 돈부터 편취 금액에 해당한다고 하였던 것을 2015. 1. 16.에 빌린 돈부터 편취 금액에 해당한다고 공소장 변경을 하였다. 라. 그러나 검사가 공소장 변경을 통하여 특정한 시점에 피고인의 편취 고의가 구체적으로 드러나기 시작하였다고 볼 만한 명확한 증거가 없다. 검사가 제출한 증거를 모두 종합적으로 살펴보아도, 법원이 직권으로 그 시점을 특정할 수도 없다. 단지 피고인이 당시에 많은 채무를 지고 있었고 채무가 점점 늘어나고 있었다는 사정만으로 피고인이 이 부분 각 공소사실과 같이 돈을 빌리던 당시에 해당 금원을 갚지 않을 생각으로, 혹은 갚을 가능성이 극히 희박하다는 것을 인식하면서도 돈을 빌렸다고 단정하는 것은 지나치게 막연하다. 마. 더구나 검사가 제출한 증거만으로는 별지1 범죄일람표에 기재되어 있는 개개의 금전거래 중 구체적으로 어느 것이 변제할 의사와 능력 없이 빌린 것인지 피고인의 유죄를 인정할 만큼 특정과 증명이 불가능하다. 검사가 피해 금원으로 포함시킨 내역들 중, 피고인이 피해자로부터 빌린 돈과 엇비슷한 금액의 돈을 수일 내에 바로 피해자에게 지급한 내역들이 존재한다. 특히 차용금 사기 공소사실 중 2016년경의 금전거래는 거의가 그러하다. 즉, 피고인은 2015. 8. 31. 1,000만 원을 빌린 다음날인 2015. 9. 1. 1,000만 원을 지급하고, 2015. 11. 3. 1,000만 원을 빌렸다가 2015. 11. 13. 1,000만 원을 지급하고, 2015. 11. 19. 1,000만 원을 빌렸다가 2015. 12. 18. 1,000만 원, 2015. 12. 29. 다시 30만 원을 지급하고, 2015. 12. 31. 300만 원을 빌렸다가 2016. 1. 4. 270만 원을 지급하고, 2016. 2. 2. 300만 원을 빌렸다가 2016. 3. 2. 200만 원을 지급하고, 2016. 3. 9. 150만 원을 빌렸다가 다음날인 2016. 3. 10. 150만 원을 지급하고, 2016. 3. 11. 1,000만 원을 빌렸다가 2016. 3. 15.과 16. 이틀에 걸쳐 1,000만 원을 지급하고, 2016. 3. 17. 500만 원을 빌렸다가 2016. 3. 22. 250만 원을 지급하고, 2016. 5. 11. 100만 원을 빌렸다가 다음날인 2016. 5. 12. 100만 원을 지급하고, 2016. 5. 17. 500만 원을 빌렸다가 2016. 8. 18.까지 3,440여 만 원을 지급하고, 2016. 8. 25. 130만 원을 빌렸다가 2016. 9. 27.까지 970여 만 원을 지급하고, 2016. 9. 30. 300만 원을 빌렸다가 2016. 10. 4. 300만 원을 지급하고, 2016. 10. 14. 100만 원을 빌렸다가 2016. 11. 2.까지 410여 만 원을 지급하고, 2016. 11. 15. 1,680만 원을 빌렸다가 6,400여 만원을 지급하였다. 이처럼 피고인과 피해자 사이에 돈이 오간 내역을 보면, 피고인이 변제할 의사와 능력도 없이 피해자를 속여 만연히 채무를 늘려나가기만 하였다고는 보기 어렵다. 1,000만 원, 150만 원, 100만 원이 하루만에 피해자에게 되돌아간 것을 보면, 개개 금원이 어떤 경위로, 어떤 명목으로 오간 것인지 의문이 든다. 즉 피고인에게 편취의 고의가 있었는지 여부를 살피기에 앞서 이러한 금원은 그 명목이 차용금인지 여부부터가 의심스럽다. 바. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 어느 순간부터는 편취 고의를 갖고 돈을 빌렸으리라고 막연히 추측 또는 의심하는 정도를 넘어, 포괄일죄를 구성하는 것으로 기소된 개별적인 금전 차용행위 중 어떤 것에 관하여 피고인에게 구체적으로 편취 고의가 있었는지 검사가 제출한 증거만으로는 이를 알 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 구성하는 모든 송금행위에 관하여 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 5. 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실에 관한 판단 가. 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실의 기망행위의 내용은, 피고인이 마트를 법인으로 전환하고 대출을 받아 대신 갚아주겠다고 거짓말하였다는 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 2016. 3. 25.경 대출을 받게 할 당시 위와 같은 말을 하였다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 즉 일단 검사가 기망행위의 내용으로 적시한 행위 자체가 있었는지 의심스럽다. 1) 피고인이 2016. 3. 25.경 위와 같은 말을 하였는지 여부는 그 성질상 객관적인 증거가 존재할 수 없고, 결국 피고인과 피해자의 진술에 의하여 피고인이 위와 같은 말을 하였는지 여부가 합리적 의심 없이 증명되었는지를 살펴야 한다. 2) 피해자는 경찰 및 검찰 단계에서 각 1회씩, 피고인도 경찰 및 검찰 단계에서 각 1회씩 단독으로 조사를 받았고, 피고인과 피해자는 경찰 단계에서 1회 대질조사를 받았다. 즉 피고인과 피해자는 대질조사를 포함하여 수사 단계에서 각자 총 3회씩 진술을 하였다(피해자가 고소장을 제출한 것은 논외로 한다). 3) 피해자는 최초에 경찰에서 조사를 받을 때 "당시에 피고인이 하는 말이 개인사업자에서 법인으로 바꾸면 30억 원 정도 추가 대출을 받을 수 있다면서 몇 달 후에 그렇게 할 것이니 먼저 제 명의로 대출을 받아서 돈을 빌려주면 갚아주겠다고 얘기를 하였습니다."라고 진술하였다(증거기록 35면). 따라서 피해자의 이 부분 진술은 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실을 뒷받침하는 진술이다. 4) 피고인은 유죄가 인정된 판시 범죄사실과 관련해서는, 마트를 법인으로 전환하여 대출을 받아 차용금을 갚아주겠다는 말을 했다는 사실을 경찰 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 인정하였다. 반면에 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실과 관련해서는, 1회 경찰조사 시에는 법인 전환에 관하여 별다른 언급을 하지 않았다가, 피해자와 대질조사를 받을 때 마트를 법인으로 전환하여 대출을 받아 피해자의 대출금액을 갚기로 한 것이냐는 사법경찰리의 질문에 대하여, "대출을 받아 갚겠다고 한 것이 아니고, 가게 운영하면서 이자랑 원금이 나오는 대로 변제를 하겠다고 해서 피해자로부터 매월 이체할 액수를 고지받아 이체를 해 준 것입니다. 이것은 제가 대출을 받아서 변제를 하겠다고 명시적으로 그렇게 한 적은 없습니다. 단지 가게 운영하면서 다른 차용금과 함께 변제를 하겠다고 한 것입니다."라고 진술하였고, 이에 피해자도 피고인의 이러한 진술을 듣고 "보증을 섰던 것(판시 범죄사실)은 대출을 받아 변제를 하는 것이 맞고, 이 건(2016. 3. 25. 자 사기 공소사실)에 대해서는 가게 운영을 하면서 변제를 하겠다고 한 것은 맞는 것 같습니다."라고 진술하여, 1회 경찰조사 시의 진술을 번복하였다. 5) 이에 피해자에 대한 검찰조사에서는 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 위와 같은 말을 하였는지 여부에 관한 직접적인 문답이 이루어지지 않았고, 피해자는 검찰조사에서 2016. 3. 25.경 자기 명의로 대출을 받아 피고인에게 돈을 빌려주게 된 경위에 관하여 "제가 매일 피고인의 사무실을 방문하는데, 대출을 받을 당시에 저에게 추가로 돈을 빌려줄 것을 요구하였습니다. 피고인이 제 주민등록번호를 알려달라고 하였는데, 피고인이 제 주민등록번호로 은행에 알아본 후에 제 명의로 7,000만 원까지 대출이 된다고 하였습니다. 그러면서 제가 대출을 받아 빌려주면 자기가 틀림없이 변제하겠다고 하였습니다. 그 당시까지 저는 다른 은행에 대출이 없어서 어떻게 대출을 받는 줄도 몰랐는데, 피고인이 알아보고 저에게 부탁하여 대출하여 준 것입니다."라고만 진술하였으며, 피고인에게 7,000만 원을 대출받아 빌려준 이유를 묻는 검사의 질문에 대하여 "피고인이 사무실에서 '사업자금이 필요하니 빌려달라. 내가 매월 변제하겠다.'고 하여 믿고 빌려준 것입니다."라고만 진술하였을 뿐이다(증거기록 315~316면). 피고인에 대한 검찰 조사에서도 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 피해자에게 마트를 법인으로 전환하여 대출을 받아 피해자의 대출금액을 갚겠다는 말을 하였는지 여부에 관하여는 아무런 조사가 이루어지지 않았다. 6) 피해자가 이 법정에서 피고인이 "마트를 법인으로 전환하면 30억 원 대출을 받을 수 있다."라는 말을 했다는 취지로 진술하였으나, 구체적인 대출 가능 액수의 차이는 있지만 피고인이 2016. 11.경 위와 같은 취지의 말을 한 것 자체는 사실이고(판시 범죄사실에서 인정된 바와 같다), 피해자에 대한 증인신문 당시 각 공소사실을 엄밀히 구별한 상태로 구체적인 신문이 이루어지지는 않았으므로, 이러한 피해자의 법정진술도 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 피해자에게 위와 같은 말을 하였다는 사실을 증명할 증거가 되기는 어렵다. 7) 결국 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 피해자에게 위와 같은 말을 하였다는 사실을 증명할 유일한 증거는 피해자가 경찰에서 처음에 조사받을 당시 하였던 진술뿐인데, 앞서 본 바와 같이 피해자가 대질조사에서 그 진술을 번복한 데다가 그 이후 피해자에 대해서도 피고인에 대해서도 이와 관련하여 아무런 조사가 이루어진 점을 고려하면, 피해자의 위 경찰 단계에서의 진술은 이를 믿기 어렵다. 따라서 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 피해자에게 마트를 법인으로 전환하여 대출을 받아 피해자의 대출금액을 갚겠다는 말을 하였다고 인정할 수 없다. 나. 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 피해자에게 마트를 법인으로 전환하여 대출을 받아 피해자의 대출금액을 갚겠다는 말을 한 것은 아니라고 하더라도, 변제할 의사나 능력 없이 피해자로 하여금 대출을 받게 하여 대출금을 수령한 것인지 여부에 관하여 추가적으로 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 피해자로 하여금 대출을 받게 하여 그 대출금을 교부받았다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실은 시기적으로는 앞서 무죄로 판단한 차용금 사기 공소사실의 중간 부분에 있고, 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실과 차용금 사기 공소사실은 피해자가 동일하고 그 차용의 명목도 피고인의 마트 운영 자금 마련이라는 점에서, 하나의 고의에 터 잡은 일련의 행위라고 보는 것이 자연스럽다. 다만 차용금 사기 공소사실은 피해자의 돈을 직접 차용한 것이고, 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실은 피해자로 하여금 대출을 받게 한 뒤에 그 대출금을 교부받았다는 것만 다를 뿐이다. 검사도 제2회 공판기일에서 위 두 공소사실을 포괄일죄로 기소한 것이라는 취지를 밝혔다. 2) 그런데 앞서 차용금 사기 공소사실에 관한 판단에서 보았듯이, 피고인이 피해자로 하여금 대출을 받게 하여 그 대출금을 교부받을 당시인 2016. 3. 25. 무렵이라는 특정 시점에 변제할 의사나 능력이 없었다는 점을 증명할 구체적인 증거가 부족하다. 설령 피고인이 어느 시점부터 편취의 고의를 가지고 피해자로부터 돈을 빌렸다고 가정하더라도, 2016. 3. 25. 이전 시점부터 편취의 고의가 있었는지 여부를 알 수 없다. 3) 2016. 3. 25. 자 사기 공소사실을 따로 떼어서 독립적으로 살펴보더라도 피고인에게 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 피고인은 2016. 3. 25. 무렵 피해자로 하여금 대출받게 한 7,000만 원을 상당한 기간 꾸준히 정기적으로 변제하였다. 피고인은 피해자에게 36개월에 걸쳐 위 대출 원리금을 갚기로 약속하였는데(증거기록 36, 316면), 위 대출이 이루어진 후 1개월 후인 2016. 4. 25.부터 2018. 1. 29.까지 22개월 동안 매월 25일 무렵 약 210만 원씩 정기적으로 위 대출금을 변제하였고(증거기록 27~28, 36, 316, 344면), 그에 따라 피고인이 더는 대출금을 갚지 못하고 잠적하여 피해자가 피고인을 고소한 무렵인 2018. 3. 19. 기준 대출 잔액은 원래 대출금의 50% 미만으로 감축된 금액인 28,565,784원이다(증거기록 20, 36, 316면). 이러한 사정만 감안하여 볼 때, 피고인이 2016. 3. 25. 무렵 피해자로 하여금 대출을 받게 할 당시에는 위 대출금을 변제할 의사나 능력이 없지 않았으나, 이후의 사정 변경으로 인하여 결과적으로 채무불이행에 이르게 된 것이라고 평가하는 것이 자연스럽다. 6. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.