춘천지방법원-2013고단48

범죄사실 피고인은 2007. 4.경 피해자 C, D에게 피고인의 친형 E이 운영하는 ㈜F에서 춘천시 G에 건축한 H 다세대주택에 대한 분양을 알선하여 위 C으로 하여금 D동 301호를 분양대금 260,620,000원에, 위 D로 하여금 D동 302호를 분양대금 154,511,000원에 분양받게 하였다. ㈜F은 위 다세대주택에 설정되어 있는 근저당권 및 가처분 등 채무 때문에 위 C, D에게 소유권이전등기를 경료해 줄 수가 없어 2008. 10. 27.경 위 다세대주택 D동 301호, 302호, 지하상가 101호, 102호, 103호, 104호, 105호 등 총 7동에 대해 위 분양 대금에 상당하는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 준 후, ㈜F로부터 지시를 받은 피고인이 C, D로 하여금 2009. 9. 경 I 법무사 사무장 J에게 근저당권 등기필증 등 관련 서류를 보관하게 하였다. 피고인은 2009. 10.경 K신용협동조합에서 춘천지방법원에 H 다세대주택에 대한 경매를 신청하여 감정가의 50% 수준인 저가에 경락되어 ㈜F이 손실을 볼 입장에 처하게 되자, ㈜F을 대리하여 위 H 다세대주택에 설정되어 있는 위 C, D의 근저당권을 포함한 가처분 등 모든 권리관계를 말소한 후 경매를 취소시키는 업무를 처리하면서 위 C, D의 동의를 받지 않고 위 근저당권설정등기를 말소한 후 경매를 취소시키기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 11.경 장소를 알 수 없는 곳에서 위 근저당권 등기필증을 보관하고 있는 J에게 전화하여 위 근저당권을 말소할 수 있는 방법을 물어본 후 위 근저당권을 말소할 수 있도록 피해자들의 등기필증을 K신용협동조합 직원에게 보내주라고 하여 그 정을 모르는 J으로 하여금 K신용협동조합 직원 L에게 보안스티커가 제거된 위 C, D의 근저당권 등기필증을 팩스로 송부하게 하고, 그 정을 모르는 위 L으로 하여금 법무사 M에게 위 근저당권 말소를 의뢰하도록 하였다. 이로써 피고인은 2009. 11. 10.경 춘천시 효자2동에 있는 춘천지방법원 등기소에서 사실은 위 C, D로부터 위 근저당권 말소 등 권리행사에 대한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 그 정을 모르는 법무사 M으로 하여금 위 C, D가 위 H 다세대주택 301호, 302호 등 7동에 설정해 놓은 근저당권에 대한 말소등기 신청서류를 작성, 제출하게 하여 그 정을 모르는 위 등기소 담당직원으로 하여금 위 근저당권들에 대하여 각각 근저당권말소등기를 경료하게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D, N, O, J, P, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서 1. 등기부등본 사본 1부 1. 각 구분건물 근저당권말소등기신청 사본 1부 1. H 경매 정보 출력물 1부 1. F 주식회사 등기사항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자 C, D의 근저당권설정등기를 말소한 후 경매를 취소시키고자 한 주체는 Q이고 피고인은 그 정을 모르는 Q의 피이용자에 불과하다. 피고인은 피해자들의 근저당권을 말소할 수 있도록 J에게 피해자들의 근저당권 등기필증에 부착되어 있는 보안스티커를 제거한 후 팩스로 K신용협동조합에 팩스로 보내도록 지시한 사실이 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. ㈜F(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 인적 구성 - 이 사건 회사에서 E은 회장(등기상 대표이사), Q는 부회장, O은 사장(등기상 이사)의 직책을 맡았다. - E은 피고인의 형이고, O은 피고인의 동생이다. 나. H 다세대주택의 권리관계 - 이 사건 회사는 춘천시 G 외 10필지 지상에 H 다세대주택을 건축하였는데, 소유권을 P의 명의로 등기하였다. - 이 사건 회사는 H 다세대주택을 건축하기 위하여 K신용협동조합 등으로부터 공사대금을 대출받으면서 그 대출금을 담보하기 위하여 H 다세대주택 중 일부 세대에 대하여 K신용협동조합 등에게 근저당권을 설정하여 주었다(소유권이 P의 등기로 되어 있어 근저당권설정등기에도 채무자가 P으로 되어 있었다). - 이 사건 회사의 임원인 E, O은 주채무자인 이 사건 회사를 위하여 이 사건 회사의 K신용협동조합 등에 대한 대출금 채무를 연대보증하였다. 다. 피해자들의 분양계약 체결 및 근저당권 설정 - 피고인은 2007. 4.경 피해자들에게 위 H 다세대주택에 대한 분양을 알선하여 피해자 C으로 하여금 D동 301호를 분양대금 260,620,000원에, 피해자 D로 하여금 D동 302호를 분양대금 154,511,000원에 분양받게 하였다. - 이 사건 회사는 위 다세대주택에 설정되어 있는 근저당권 및 가처분 등 채무 때문에 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 수가 없어 2008. 10. 27.경 위 다세대주택 D동 301호, 302호, 지하상가 101호, 102호, 103호, 104호, 105호 등 총 7세대에 대해 위 분양대금에 상당하는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 경료해 주었다. 라. 근저당권 등기필증 보관 경위 위 다세대주택은 분양이 저조하여 이 사건 회사가 약정기한에 대출금 채무를 변제하지 못하자 K신용협동조합은 위 다세대주택 D, E동에 대하여 임의경매를 신청하여 2008. 11. 14. 임의경매가 개시되었다. - 피해자들과 N은 2009. 6.경 위 다세대주택 D동 7세대에 경료된 피해자들의 이 사건 근저당권을 말소하는 대신 N으로부터 위 다세대주택 A동 301, 302호, D동 302호, 지층102호를 받기로 구두 협의하였다. - 피해자들은 위 협의에 따라 N으로부터 받게 될 다세대주택 4세대를 처분하여 분양대금을 돌려줄 것을 Q에게 부탁하였다. - Q는 2009. 9. 8. 위 다세대주택 4세대의 처분과 관련하여 피해자들에게 이 사건 회사가 수용보상금을 지급받을 수 있는 토지라고 하면서 경기 연천군 R 등 5필지에 대하여 피해자들에게 근저당권을 설정하여 주고, 피고인을 통하여 피해자들에게 위 다세대주택 D동 7세대에 경료된 피해자들의 이 사건 근저당권과 관련한 등기필증 등 관련 서류를 I 법무사 사무장 J에게 근저당권 등기필증 등 관련 서류를 보관하도록 하였다. 마. 이 사건 근저당권 말소 경위 - 위 다세대주택 D, E동 경매와 관련하여 위 다세대주택 D, E동 각 세대에는 다수의 가압류 및 가처분채권자들이 있었고 공사대금채권자인 N이 유치권을 행사하였다. - 채권단(N)과 이 사건 회사의 E, Q는 2009. 7. 24. 이 사건 회사가 N에 대한 공사대금 채무 변제에 갈음하여 위 다세대주택 D, E동 각 세대의 소유권을 이전하여 주고 모든 채권채무관계를 청산하는 방안을 논의하면서 정산합의서를 작성하였는데, 위 정산합의서는 채권단이 이 사건 회사의 피해자들에 대한 근저당권부 채무도 인수하기로 하는 내용을 포함하고 있었다. - 위 다세대주택 D, E동 경매는 2차례 유찰되어 3차 경매(2009. 10. 26.)에서는 당초 감정평가액의 50%에도 미치지 못하는 금액이 최저경매가로 제시되었다. - 3차 경매에서 제시된 최저경매가로 낙찰이 될 경우 어느 채권자도 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없는 상황이 되자 N은 2009. 10. 29. O에게 전화를 하여 '최저경매가로 낙찰이 될 경우 이 사건 회사에게도 큰 손해가 발생하니 경매가 진행 중인 위 다세대주택 D, E동에 관한 가압류, 가처분 및 근저당권을 모두 말소시킨 다음, K신용협동조합에게 위 D, E동을 채권자 등 제3자 명의로 소유권이전을 하고 K신용협동조합이 이를 담보로 신규 대출을 하게 하여 기존의 채무를 변제하도록 권유하여 경매를 취하하자'고 제의하였고, 이에 O은 Q와 협의하여 보라고 말하였다. - 이에 N은 Q에게 전화하여 위와 같은 제의를 하였고, Q는 이를 승낙하면서 피고인과 상의하여 실무를 처리하라고 말하였다. - 그에 따라 N은 2009. 11. 3. K신용협동조합 사무실에서 위 다세대주택의 등기부상 소유자 P, 이 사건 회사의 피고인, 위 다세대주택에 대한 1순위 근저당권자인 K신용협동조합(이 사건 회사에 대출을 실행한 나머지 금융기관을 대표하기로 하였음)과 협의를 통하여 N, 피고인, P이 위 다세대주택 D, E동에 관한 가압류, 가처분 및 근저당권 채권자들로부터 말소등기에 필요한 서류를 받아 2009. 11. 10.까지 위 다세대주택 D, E동에 관하여 경료된 가압류, 가처분 및 근저당권설정등기 등을 모두 말소하면 K신용협동조합은 위 다세대주택 D, E동에 대한 경매를 취하하고 그 대신 N은 제3자로 하여금 위 다세대주택 D, E동 각 세대의 소유권을 취득하게 하며, 위 제3자가 각 세대의 소유권을 취득한 다음 각 세대에 대하여 K신용협동조합에 대하여 근저당권을 설정하여 주고 신규 대출을 받아 기존 대출금 채무를 변제하기로 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)하였다. - 이 사건 합의에 따라 위 다세대주택 D, E동 각 세대에 설정된 가압류, 가처분 및 근저당권이 모두 말소되자 K신용협동조합은 위 위 다세대주택 D, E동 각 세대에 대한 임의경매신청을 취하하였고 그 이후 위 다세대주택 D동 지층 103호의 소유권이 Q의 배우자인 S, 지층 104, 105호의 소유권이 N의 동생인 T에게 각 이전되었는데, 위 지층 103호의 소유권을 이전하기 위한 서류는 피고인이 Q로부터 받아 법무사 사무실에 제출하였다. - 지층 104, 105호는 원래 이 사건 회사가 지정하는 사람 명의로 소유권을 이전하기로 하였으나 피고인이 사정이 여의치 않다고 요청하여 N의 동생인 T 명의로 소유권을 이전하였다. 바. 이 사건 근저당권 말소 이후의 사실관계 - N은 2010. 1. 22. O에게 위 다세대주택과 관련한 채권채무관계를 N(채권단)과 이 사건 회사가 어떻게 정산할 것인지에 관한 정산안을 '매매계약요약서'라는 제목으로 이메일을 발송하였는데, 위 매매계약요약서에는 말소된 피해자들의 근저당권도 정산의 대상으로 포함되어 있다. - 피고인은 2010. 2.경 및 같은 해 3.경 N과 피해자들의 근저당권이 말소되었음을 전제로 위 다세대주택 D, E동 세대로 피해자들의 근저당권을 어떻게 정산할 것인지에 관한 정산안을 '근저당정산안'이라는 제목의 이메일을 주고받는 방법으로 논의하였고, 이를 Q에게 이메일로 보고하였다. - 피고인이 2010. 3. 22. N에게 보낸 이메일에 첨부된 정산합의서에는 피고인이 자신을 피해자들의 근저당권 대리인으로 칭하는 문구가 기재되어 있다. - Q는 2010. 9.경 피해자들에게 N이 양도하기로 한 위 다세대주택 4세대(A동 301, 302호, D동 302호, 지층 102호)의 양도가 불가능하다면서 경기 연천군 토지에 대하여 설정한 근저당권을 말소하고, J에게 맡긴 근저당권 등기필증 등 관련 서류를 찾아가라고 말하였다. - 피해자들은 J을 찾아가 근저당권 등기필증을 돌려받으면서 근저당권 등기필증에 부착된 보안스티커가 제거된 사실 및 이 사건 근저당권이 말소된 사실을 알게 되었다. 3. 판단 가. 이 사건 근저당권에 관한 이해관계 위에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권을 말소할 무렵 이 사건 근저당권이 설정된 위 다세대주택 D, E동 각 세대는 경매로 낙찰될 예정이었고, 당시 제시된 최저경매가로 낙찰될 경우 채권단인 N, 1순위 근저당권자인 K신용협동조합, 채무자인 이 사건 회사 모두 큰 손실을 볼 상황이었고, 손실을 막기 위하여 N, K신용협동조합, 이 사건 회사는 이 사건 합의를 체결하여 위 다세대주택 D, E동 각 세대의 소유권을 제3자에게 이전하고자 하였는바, 이 사건 합의 사항을 이행하기 위하여 이 사건 회사로서는 피해자들의 근저당권을 말소할 이해관계가 있었다. 나아가 이 사건 회사의 실제 운영자인 E, O도 K신용협동조합에 대한 이 사건 회사의 대출금 채무를 연대보증하였으므로 이 사건 합의 사항이 이행되지 아니하여 위 다세대주택 D, E동 각 세대가 저가에 낙찰될 경우 E, O이 부담하여야 할 미변제 대출금 채무의 규모가 커지게 되므로 이들 역시 이 사건 근저당권을 말소할 이해관계가 있었다. 나. 피고인의 고의 여부 위에서 본 바와 같이 이 사건 회사의 경영자인 E, O은 이 사건 근저당권을 말소할 동기가 있었고, C, D는 N으로부터 받기로 한 다세대주택 4세대의 처분을 O, Q에게 부탁하였던 점, N, P은 이 사건 합의를 체결하고 이 사건 근저당권을 말소하는 것과 관련하여 O, Q와 논의하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 Q의 지시에 따라 피해자들에게 근저당권 관련 서류를 J에게 보관하도록 말한 점, Q는 2010. 9.경 피해자들에게 먼저 N이 약정한 다세대주택 4세대의 소유권 이전이 불가능하다면서 경기 연천군에 설정한 근저당권을 말소하겠다고 말한 점, 피고인은 이 사건 근저당권이 말소된 이후 피해자들의 근저당권 정산 방안에 대하여 N과 논의한 내용을 Q에게 보고한 점, N은 이 사건 합의 이후 위 다세대주택 D, E동 각 세대에 대한 정산방안을 O에게 이메일로 보낸 점, 이 사건 합의에 따라 위 다세대주택 D동 지층 103호의 소유권이 Q의 배우자인 S에게 이전되었고, Q는 등기이전을 위하여 관련 서류를 피고인에게 교부한 점 등 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면 이 사건 근저당권이 피해자들의 허락 없이 말소된 것은 이 사건 회사의 경영진이 이 사건 합의 내용을 이행하기 위하여 피고인에게 지시하여 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 나아가 피고인은 이 사건 회사의 직원은 아니지만, 피해자들은 피고인의 소개로 이 사건 회사가 신축한 다세대주택을 분양받아 손해를 보았고 이에 피고인이 도의적 책임을 느끼고 피해자들의 부탁을 받아 피해자들의 분양대금 회수에 관여하게 된 점, N, P 모두 피고인이 Q의 지시를 받아 실무자로서 이 사건 합의를 체결하고 이 사건 근저당권을 말소하고 그 이후에 정산을 논의하는 과정에 모두 관여하였다고 진술한 점, N은 이 사건 합의에 따라 위 다세대주택 D, E동 각 세대에 설정된 근저당권 등 등기를 말소하기 위하여 서류를 작성할 때 피고인이 참석하였다고 진술한 점, J도 피고인의 지시에 따라 이 사건 근저당권 말소에 필요한 서류를 K신용협동조합 직원에게 팩스로 보내주었다고 진술한 점, 이 사건 회사의 경영진인 E, O은 피고인의 형제인 점, 피고인은 피해자들의 근저당권이 말소된 사실을 알았음에도 이를 피해자들에게 알려주지 아니하고 N과 피해자들의 근저당권 정산 방안에 대하여 논의한 점 등 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면 피고인도 이 사건 회사 경영진의 지시에 따르긴 하였으나 이 사건 합의 내용을 이행하기 위하여 피해자들의 허락 없이 이 사건 근저당권을 말소한다는 사실을 알면서 근저당권 말소 서류를 J으로 하여금 K신용협동조합의 직원인 L에게 팩스로 전달할 것을 지시한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인에게 이 사건 회사 경영진과의 공모공동정범관계가 성립하고 피고인의 고의 또한 인정된다. 다. 보안스티커 제거 지시 여부 C은 검찰에서 근저당권이 말소된 사실을 알고 J 사무장에게 전화로 문의하자 J이 '피고인이 K신용협동조합에 근저당권 등기필증에 기재된 일련번호 및 비밀번호를 알려주라고 하여 알려준 사실이 있다'고 답한 사실이 있다고 진술한 점, J은 이 법정에서 피고인이 피해자들의 근저당권을 말소하기 위하여 필요한 서류가 뭐냐고 물어봐서 답을 하자 팩스번호를 알려주면서 누군가로부터 전화가 오면 근저당권 해지에 필요한 서류를 팩스로 넣어주라고 부탁하였다고 진술한 점, 피고인도 J에게 피해자들의 근저당권을 말소하려면 어떻게 해야 하느냐고 물어본 사실은 있다고 진술한 점(J에게 말소 방법을 물어보았음에도 그 직후에 누군가로부터 연락이 오면 근저당권 관련 서류를 보관 중이라는 사실을 확인만 해달라고 하였다는 피고인의 변소는 선뜻 납득하기 어렵다) 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면 공소사실 기재와 같이 피고인이 직접 J에게 등기필증에 있는 보안스티커를 제거하고 이를 K신용협동조합 직원에게 팩스로 보낼 것을 지시하지는 않았지만, 적어도 피고인이 J에게 이 사건 근저당권을 말소할 수 있도록 필요한 서류를 K신용협동조합 직원에게 팩스로 보낼 것을 지시한 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인의 행위는 공정증서원본불실기재죄에 해당하고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 이 부분 범죄사실을 직권 정정한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제34조 제1항, 제31조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [유형의 결정] 공문서 > 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 8월~2년 [일반양형인자] - 감경요소 공정증서원본 등 불실기재 또는 동 행사의 경우 [집행유예 여부] - 일반참작사유 : 부정적 피해회복을 위한 노력 없음 - 일반참작사유 : 긍정적 공범으로서 소극 가담 [선고형의 결정] 피고인에게는 현재까지 피해자들과 합의하지 아니하였고 피해회복을 위한 별다른 노력을 보이지 아니한 점 등 불리한 정상과 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 취득한 어떠한 이득도 없는 점, 이 사건 회사의 경영진의 지시에 따라 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 피해자들이 근저당권을 경료한 위 다세대주택 D동 7세대의 경매절차 감정평가액은 합계 531,000,000원으로서 위 7세대에 설정된 1순위 근저당권 채무 합계 2,547,000,000원(채권최고액 기준 3,302,000,000원)에 훨씬 미치지 못하는 금액이었고, 더구나 경매가 2차례 유찰되어 감정평가액의 50%에도 미치지 못하는 금액으로 낙찰되었으므로 피해자들의 근저당권이 말소되지 않았더라도 피해자들은 경매절차 등을 통해서는 분양대금을 회수할 수 없었던 것으로 보이는 점 등 유리한 정상이 있고, 이러한 정상들에 피고인의 가담 정도, 피고인의 성행, 환경을 비롯하여 이 사건 변론과정에 나타난 여러 사정을 두루 참작하여 볼 때, 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내의 형을 선고하는 것은 다소 가혹하므로, 주문과 같이 권고형의 범위를 벗어난 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.