서울중앙지방법원-2021고단1012

범 죄 사 실 피고인 A은 ㈜D(이하 ‘이 사건 회사’라고 함) 대표, 피고인 B은 이 사건 회사 감사로서 회사 경영 전반에 관여하는 사람이다. 이 사건 회사는 2015. 1.경 서울 은평구 E연립 18세대와 재건축 시행계약을 체결하여 F 주거용 건물(총 38세대, 아파트 32세대, 오피스텔 16세대, 이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 2019. 8.경 준공하였고 한편 2018. 1. 22.경 위 건물 중 G호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 H에게 대금 1억 6,800만원에 사전 분양하였다. 피고인들은 2019. 9. 2.경 서울 강남구 I 소재 J 부동산에서, 사실은 이 사건 건물 시공 과정에서 발생한 104억 원 상당의 부채로 인하여 2019. 8. 30.자로 건물 일체가 K에 신탁등기 되어 있었기 때문에 건물에 대한 분양권리는 K에 있었고 위 부채를 해결하여야 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기가 가능하였음에도 불구하고, 피고인 B은 피해자 C을 대리하는 L에게 위와 같은 사정을 숨긴 채 ‘이 사건 부동산에 대한 분양권이 이 사건 회사에 있고 이 사건 부동산를 3억 6,500만 원에 H로부터 양수하면 1달 내에 소유권이전등기를 해주겠다. 우선 H에게 3억 원을 입금하고 1,000만 원은 이 사건 회사에 입금하고 5,500만 원은 등기 시 지급해 달라’ 취지로 거짓말하고 피고인 A은 이 사건 부동산 양도양수계약에 대한 확인서를 작성해주어, 이에 속은 위 L로 하여금 같은 날 위 H 명의 M은행 계좌로 3억 원을 입금하게 하고 이 사건 회사 명의 M은행 계좌로 1,000만 원을 입금하게 하였다 이로써 피고인들은 공모하여, 위 L를 기망하여 위 H로 하여금 3억 원을 교부받게 하고 1,000만원을 편취하였다 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 L 금융거래내역 제출), 수사보고(참고인 N 전화통화), 검사면담내용(피의자들, L) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제347조 제1항, 제2항, 제30조(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호[배상신청인은 이 사건 부동산에 대한 가처분 및 채권가압류 등 민사소송을 통한 피해회복절차를 진행하고 있는 등 배상책임 범위가 명백하지 아니함] 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 이 사건 부동산에 관한 양도양수계약을 체결한 2019. 9. 2.경 무렵 이 사건 부동산에 K 명의의 신탁등기가 마쳐져 있었음을 알지 못하였다. 따라서 피고인 B에게는 기망행위 내지 기망의 고의가 없었으며, 설사 피고인 B에게 기망행위가 인정된다고 하더라도 H가 피고인 B의 도구적 지위 또는 대리인의 관계에 있지 않았으므로, 피고인 B에게 형법 제347조 제2항의 사기죄를 인정할 수 없다. 한편, 피고인 A은 이 사건 부동산의 양도양수계약에 관여하지 않았고 신탁등기 말소가 전제되어 계약이 체결된 것으로 인지하였으므로 기망 내지 편취의 고의를 인정할 수 없고, H가 피고인 A의 도구적 지위 또는 대리인의 관계에 있지 않았으므로 형법 제347조 제2항의 사기죄를 물을 수 없으며, 피고인 B과 공모하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 또한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조) 한편, 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 할 것인바, 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인들이 L를 기망하여 H에게 재물을 영득하게 할 의사 및 피고인들이 재물을 영득할 의사 하에 피해자로부터 돈을 편취하였음이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 이 사건 회사는 이 사건 건물을 준공하면서 시공비 및 주민 이주비 등으로 O에 68억 원을 차용하였고, 이에 따라 위 건물 대지에 주식회사 P 명의로 담보신탁등기를 마쳤다. 이후 잔여 시공비 등으로 추가 자금이 필요하게 되자 Q로부터 기존 대출채무 변제 및 추가 대출을 위해 104억 원 상당을 차용하면서 2019. 8. 30. 이 사건 건물에 소유권보존등기와 동시에 K 명의의 신탁등기가 마쳐지게 되었다. 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사이고 피고인 B은 감사로서 피고인들 모두 이 사건 회사의 영업, 자금조달, 신탁계약 업무 등 전반적인 업무를 함께 하였다. 따라서 피고인들은 피해자와의 이 사건 부동산에 관한 양도양수계약체결 이전에 이미 이 사건 부동산에 K 명의의 신탁등기가 마쳐질 것이라는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 A은 경찰 조사과정에서, 피해자 측과 이 사건 부동산에 관한 양도양수계약을 체결한다는 사실을 알고 있었다고 진술하였고, 피고인 B 역시 경찰 조사과정에서, 이 사건 건물에 K 명의의 신탁등기를 한다는 사실 및 이 사건 부동산 역시 신탁대상에 포함되었다는 사실을 알고 있었다고 진술하였다. 이처럼 피고인들은 이 사건 건물에 K 명의의 신탁등기가 마쳐진 사실 및 Q에 대한 대출채무를 변제하여야만 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있다는 사실을 잘 알고 있었음에도 피해자 측에 이러한 사실을 알리지 않고 양도양수계약을 체결한 것으로, 만일 피해자 측이 이와 같은 사실 및 이 사건 회사의 재정상황에 대하여 알고 있었다면 이 사건 부동산에 관한 양도양수계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 이에 관하여 피고인 B은 수사기관에서, K 명의의 신탁등기가 마쳐지더라도 회사 소유의 나머지 잔여 세대를 분양하거나 매각하여 신탁자금을 변제할 수 있었으므로, 피해자에게 소유권이전등기를 해 주는 데는 문제가 없었다는 취지의 변소를 한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 회사는 이 사건 건물의 준공 당시부터 약 68억 원을 차용하였고 이 사건 건물의 소유권보존등기를 할 당시에는 Q에 대한 대출채무가 104억 원 상당이었으므로, 이 사건 부동산에 대한 양도양수계약을 체결한 이후 짧은 기간 내에 분양 또는 매각을 통한 대출채무 변제는 어려웠을 것으로 보인다. 실제 이 사건 건물은 피해자와의 양도양수계약을 체결한 이후에도 분양이 제대로 되지 않았던 것으로 보인다. 나아가 피고인들이 위와 같이 피해자에게 이 사건 부동산에 신탁등기가 마쳐진 사실을 알리지 않고 양도양수계약을 체결함으로써 H가 매매대금 3억 원을 취득할 수 있게 된 이상, 피고인들은 H에게 위 매매대금을 취득하게 할 의사 역시 인정된다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기, 사기범죄, 일반사기 중 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인들은 이 사건 부동산에 신탁등기가 이미 마쳐진 사실을 피해자 측에게 고지하지 않는 등 피해자 측을 기망하여 돈을 편취한 것으로, 그 죄질이 좋지 않다. 피해자의 피해가 회복되지 않았다. 유리한 정상: 이 사건 범행은 부작위에 의한 기망에 의해 저질러진 것으로, 범행경위 및 수법 등에 비추어 보면 적극적인 기망에 의한 범행에 비하여 가벌성이 낮다. 피고인들이 피해자의 돈을 편취할 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않다. 피고인들에게 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없다. 위와 같은 정상들 및 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.