서울남부지방법원-2016고합5

범죄사실 피고인의 부친인 G(2014. 7. 11. 사망)는 1970. 6. 9.경 피해자 H 주식회사(이하 'H'라 한다)를 설립하여 그때부터 2005. 10. 10.경까지는 대표이사로 재직하고, 그 후부터 2014. 7. 11.까지는 회장으로 불리면서 자금관리를 비롯한 회사 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였다. 피고인은 1999. 10. 10.경부터 H의 이사로서 재직하였고, 2002. 2. 20.경부터 2010. 3. 18.경까지는 G와 공동대표이사 또는 단독대표이사로, 2010. 3. 18.경부터는 사내이사로 재직하면서 회사의 자금관리를 총괄하는 업무에 종사하여 왔으며, 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)과 주식회사 J(상호 변경전 'K 주식회사', 이하 상호변경 전후를 통틀어 'J'이라 한다)의 대주주로서 I과 J을 실질적으로 경영하는 자이다. 2016고합5 1. 업무상횡령 가. 피해자 H에 대한 업무상 횡령 피고인은 2002. 2. 20.경부터 서울 영등포구 L에 있는 피해자 H의 대표이사로서, 피해자 회사의 자금을 보관·관리하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2006. 1.경 피해자 회사의 직원이 아닌 피고인의 조카 M을 피해자 회사의 직원으로 허위 등재한 후, 피해자 회사의 자금에서 2006. 1.경부터 2008. 3.경까지 27개월 동안 매월 1,560,000원을, 2008. 4.경부터 2009. 6.경까지 15개월 동안 매월 1,674,000원을, 2009. 7.경 1,603,000원을 각각 위 M의 급여 명목으로 인출하여 합계 68,833,000원을 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 피해자 I에 대한 업무상 횡령 피고인은 2008. 5.경 서울 강서구 N, 1017호에 피해자 I을 설립한 대주주로서 위 회사를 실질적으로 경영하면서 피해자 회사의 자금을 보관·관리하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2010. 2.경 사실은 피고인의 조카인 M이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 적도 없고, 피해자 회사에서 근무한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, M을 피해자 회사의 대표이사로 허위 등재한 후, 피해자 회사의 자금에서 2010. 3.경부터 2011. 6.경까지 16개월 동안 매월 2,307,000원을, 2011. 7.경부터 2012. 6.경까지 12개월 동안 매월 2,724,000원을, 2012. 7.경부터 2012. 10.경까지 4개월 동안 매월 3,452,000원을 각각 M의 급여명목으로 인출하여 피고인이 소지하고 있던 M의 우리은행 계좌(O)로 송금하여 합계 83,408,000원을 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 사문서위조 피고인은 제1항의 나항 기재와 같이 피고인의 조카 M을 I의 대표이사로 허위등재하기 위하여, M 명의의 취임승낙서를 위조할 것을 마음먹었다. 피고인은 2010. 2.경 불상의 장소에서, 'M이 2010. 2. 3. 임시주주총회에서 I의 대표 자로 선임되었고, M이 그 취임에 승낙한다'는 취지가 인쇄된 취임승낙서 용지를 출력한 후, 미리 가지고 있던 M의 인감도장을 M의 이름 옆에 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 M 명의로 된 취임승낙서 1장을 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 2010. 2. 8.경 서울상업등기소에서, I의 이사 및 대표이사 취임 등기 신청을 하면서, 위 제2항과 같이 위조한 M 명의의 취임승낙서를 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게, 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사하였다. 4. 공정증서원본불실기재 피고인은 제3항 기재 일시, 장소에서 사실은 M으로부터 취임승낙서를 받은 사실이 없고, M이 I의 대표이사로 취임한 사실이 없음에도 불구하고 M이 I의 대표이사로 취임했다는 등기신청을 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 I의 법인등기부에 M이 I의 이사 및 대표이사로 취임한 것으로 등재하게 하였다. 이렇게 하여 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 5. 불실기재공정증서원본행사 피고인은 위 제3항 기재 일시, 장소에서, 위 제4항과 같이 불실의 사실이 기록된 법인등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 2016고합6 피고인은 2004. 1.경부터 2011. 12.경까지 서울 영등포구 L에 있는 피해자 H에서, 공동대표이사 G가 회사 자금을 업무상 보관하던 중 임의로 처 P을 직원으로 허위로 등재하여 급여 명목으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 184,444,110원을 지급하는 방법으로 횡령함에 있어, 회사의 자금관리를 총괄하는 사람으로서 G의 횡령 행위를 방지해야 할 의무가 있음에도 불구하고 G의 횡령 행위를 묵인함으로써 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 2016고합5 1. 이송 전 이 법원 2016고단590 사건의 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 기재 1. 이송 전 이 법원 2016고단590 사건의 공판조서 중 증인 Q(제2회 공판조서), M(제2회 공판조서), R(제3회 공판조서), S(제5회 공판조서), T(제5회 공판조서)의 각 법정진술 기재 1. 증인 Q, M, T, U, S의 각 법정진술 1. 법인등기부등본(H), M의 연금산정용 가입내역 확인서, 취임승낙서(2010. 2. 3.자), 법 인등기부등본(I), M 명의 우리은행 O 계좌 거래내역, 소득자별근로소득원천징수부, 급여대장 2016고합6 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q, T, U, S, P의 각 법정진술 1. 소득금액증명(P), 원천징수이행상황신고서, 근로소득원천징수 영수증 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제 231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제32조 제1항(업무상횡령방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(업무상횡령방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 H에 대한 업무상횡령의 점 피고인의 조카 M이 피해자 H에 실제로 근무하였고, 피고인의 여동생이자 M의 어머니인 V에게 M의 급여를 실제로 지급하였으므로, 피고인이 M의 총 급여 66,833,000원을 횡령하지 않았다. 나. 피해자 I에 대한 업무상횡령의 점 피고인이 I의 실질적인 운영자(대표이사)로 직원 없이 피해자 회사를 운영하였고 그와 관련하여 급여를 받을 권리가 있는바, 비록 피고인이 M을 피해자 회사의 대표이사로 등재하고 급여처리를 하였다고 하더라도, 해당 급여는 피고인이 지급받았어야 할 급여 명목의 금원이므로, 피고인이 피해자 회사에서 지급한 총 급여 83,408,000원을 횡령하지 않았다. 다. 사문서위조 및 행사의 점, 공정증서원본불실기재 및 행사의 점 피고인은 I과 관련하여 M 명의의 대표이사 취임승낙서가 작성될 당시 M의 승낙을 받은 사실이 있으므로, 이를 전제로 한 위 각 죄는 성립하지 않는다. 라. P 급여 명목에 관한 업무상횡령방조의 점 피고인은 부친인 G가 P을 피해자 H의 직원으로 등재하고 급여를 지급한 사실을 알지 못하였으므로, G의 횡령사실을 묵인하지 않았다. 2. 판단 가. 피해자 H에 대한 업무상횡령의 점 피고인은 피고인의 조카 M이 이 부분 범죄사실 기재 기간 동안 피해자 H에 실제로 근무하였다고 주장하고 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 부분 범죄사실 기재 기간 동안 피해자 회사에 근무한 T, S는 M이 피해자 회사에 근무한 사실이 없다고 명백하게 진술하고 있고(이송 전 이 법원 2016고단590 사건의 제5회 공판조서), M 또한 위 기간 동안 피해자 회사에 근무한 사실이 없다고 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 명백하고 진술하고 있는 점, 피고인이 이 법정에 제출한 녹취서(증 제18호증)의 기재에 의하더라도 S는 M과 그의 형 W을 혼동하여 진술한 부분이 있을 뿐 M이 위 기간 동안 피해자 회사에 근무하였다고 인정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, M이 위 기간 동안 피해자 회사에 근무하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고인 및 변호인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 나. 피해자 I에 대한 업무상횡령의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2008. 5.경 피고인의 아들인 X 등을 주주로 하여 전기, 전자제품 도매업 등을 목적으로 하는 피해자 I을 설립한 후 위 회사를 실질적으로 경영한 사실, 피고인은 2010. 2.경 피고인의 조카인 M의 승낙 없이 M을 피해자 회사의 대표이사로 허위 등재한 후, 판시와 같이 2010. 3.경부터 2011. 6.경까지 16개월 동안 총 83,408,000원을 M의 급여명목으로 인출하여 사용한 사실이 인정되고, 위와 같은 피해자 회사의 설립경위 등에 비추어 위 회사는 사실상 피고인의 1인 회사와 같은 실질로 운영되어 왔던 것으로 평가된다. 그러나 주식회사의 주식이 1인의 주주에게 사실상 전부 귀속되는 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인인 주식회사는 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분하거나 임무에 위배하여 회사에 손해를 끼치는 경우 횡령죄 내지 배임죄의 적용에서 자유로울 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 등 참조). 따라서 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피고인이 M을 피해자 회사의 대표이사로 등재한 후 급여 명목을 가장하여 M 명의로 금원을 인출한 행위가 횡령죄를 구성하는지를 판단함에 있어서는, 회사와의 관계에서 피고인이 해당 금원을 인출 내지 처분할 형식적이고도 실질적인 권한을 정당하게 보유하는가라는 관점에서 검토되어야 한다. 이 법원이 적법하게 채택한 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자 회사의 설립 이후 피고인이 이사 등 피해자 회사의 직원 등으로 등재되지 않아 피고인에게 급여가 정식으로 책정되어 있지도 않았던 탓으로(피고인에게 위 회사와 관련하여 공식적인 직함이 있었는지도 불분명하다), 피고인이 당시 피해자 회사로부터 급여 명목의 금원을 수령할 수 있는 근거를 발견하기 어렵고, 피고인이 위 회사를운영하면서 업무수행의 대가로 받을 적정한 급여가 얼마인지 판단할 자료도 없으며, 피고인이 회사 자금을 대표이사 급여 명목으로 지급받아 사용함에, 정관 등에 따른 회 사 내부 절차를 거쳤다고 볼 자료도 없는 점, 피고인은 직원 없이 피해자 회사를 운영하였고 그와 관련하여 급여를 받을 권리가 있다고 주장하고 있는바, 피고인은 검찰에서 피해자 회사에 직원이 없을 때도 있었고, 5명까지 있을 때도 있었다고 진술(2016고합5 사건의 수사기록 874쪽)하였는바, 피고인이 직원 없이 피해자 회사를 운영하였다고 보기 어려운 점, 주식회사 제도 하에서, 주주가 당해 기업의 영업활동의 결과 발생한 이익을 배당받거나 상승된 주식가치 상당의 이익을 취득하는 외에, 실제 경영에 관여하였다는 이유만으로 회사와의 사이에서 어떠한 명시적인 지급 약정이 이루어지지도 않은 금원을 급여라는 명목 하에 자신의 활동에 대한 대가로서 수령하는 것은 허용될 수 없는바, 결국 피고인은 피해자 회사의 사실상 1인 주주로서 실질적으로 피해자 회사를 경영하고 있음을 빌미로, M 명의로 회사의 자금을 무단으로 인출하여 사적으로 사용하였다고 밖에 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자 회사의 자금을 운영·집행하는 사실상의 지위를 이용하여, M 명의 계좌로 임의로 자금을 인출하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다(피고인은, '본인이 실질적인 급여로서 지급받을 금원에 대해서는 비록 타인의 명의로 이를 수령하였다 하더라도 해당 금원을 횡령하였다고 볼 수 없다'고 주장하며, 그 근거로서 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결을 제시하고 있으나, 위 판결은 결국 '당사자가 회사로부터 급여를 지급받을 정당한 권한이 있는지 여부'를 횡령죄 성부의 준거로 삼은 것으로서, 위에서 본 바와 같이 피고인이 당시 피해자 회사로부터 급여를 지급받을 아무런 권한이 없다고 인정되는 이상, 위 판결 자체를 피고인의 횡령죄 성립을 부인하는 근거로서 원용하는 것은 적절치 아니하다). 다. 사문서위조 및 행사의 점, 공정증서원본불실기재 및 행사의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I과 관련 M 명의의 2010. 2. 3.자 대표이사 취임승낙서에 M이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, M(피고인과 증인 R의 관련 진술 등에 의하면, M에게 약간의 정신지체가 있는 것으로 보이나, M이 정식으로 장애진단을 받은 사실이 없고, 이 법정에서의 진술 내용과 태도, 뉘앙스, 언어구사능력 등을 고려하여 보면, M이 자신이 경험한 사실에 대하여 의사를 표시함에 특별한 장애가 있다고 보이지 않는다)은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신이 2009. 7.경 피고인에게 인감도장과 신분증을 건네주었고, I의 대표이사로 취임함에 승낙을 한 사실이 없으며, 2010. 2. 3.자 대표이사 취임승낙서에 날인을 한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 조카인 M이 피고인을 모함할 뚜렷한 동기나 이유 또한 찾아보기 어려우며, 관련 증거들도 M 진술에 부합하는 등 M의 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점, 2010. 2. 3.자 대표이사 취임승낙서에 M이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있으나, M은 수사기관과 이 법정에서 피고인이 필요한 경우 요구하면 피고인에게 인감증명서를 발급해 주었다고 명백히 진술한 점, 증인 Y는 수사기관(2016고합5 사건의 수사기록 738쪽, 739쪽) 및 이송 전 이 법원 2016고단590 사건의 법정에서, 자신이 2010. 2. 3.경 I 대표이사 취임건으로 M을 만날 당시에 M이 인감도장을 가지고 있었고, M으로부터 인감도장을 건네받아 2010. 2. 3.자 대표이사 취임승낙서에 날인을 하였다는 취지로 진술하고 있으나, M은 수사기관과 이 법정에서 자신이 2009. 7.경 피고인에게 인감도장 등을 건네주었고 이후 피고인이 인감도장을 돌려주지 않아 새로 인감도장을 만든 사실도 있다고 진술하고 있고, 피고인도 수사기관에서 M의 인감도장을 건네받은 적은 있다고 진술한 점(2016고합5 사건의 수사기록 1162쪽) 등에 비추어 증인 Y의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 M 명의의 2010. 2. 3.자 대표이사 취임승낙서 1장을 위조하여 행사하고, M이 대표이사 등으로 취임한 내용을 I의 법인등기부에 허위로 등재되게 한 후, 그러한 내용이 기록된 법인등기부를 비치하게 하여 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다(또한 피고인의 주장과 같이 피고인이 M으로부터 I의 대표이사로 등재됨에 승낙을 받았다고 하더라도, M이 I의 실제 대표이사로 근무한 사실이 없는 이상, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 성립에는 영향이 없다). 라. P 급여 명목 업무상횡령방조의 점 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, P은 G의 사실혼 배우자로 1990. 6.경부터 G와 사실혼 관계를 유지하고 있었던 점, 피고인은 P이 직원으로 등재된 기간(기소된 부분에 한한다) 동안 피해자 H의 대표이사로 회사의 자금관리를 총괄하는 업무에 종사하여 왔으며, P이 직원으로 등재된 기간 동안 매달 P의 이름이 기재된 임금집계표(급여/상여대장)를 결재하였고, 매년 세무당국에 피해자 회사의 대표이사 자격에서 피고인의 이름으로 P의 이름이 기재된 근로소득원천징수영수증, 근로소득지급조서를 신고한 점(2016고합6 사건의 수사기록 175쪽 내지 179쪽), 피고인은 과중한 업무처리 관계로 급여대장 등에 대한 결제는 세세히 검토하지 못하였다고 주장하고 있으나, 피고인 진술에 의하더라도 피고인은 급여 인상이 있을 경우에는 유심히 검토한다고 진술하고 있는바(2016고합6 사건의 수사기록 734쪽), 2006년경 별지 범죄일람표2 기재와 같이 P의 급여가 인상된 것이 발견되는 점, 증인 T, S, P의 이 법정에서의 각 진술에 의하면, P 명의로 급여가 지급된 시점은 늦어도 1996년경으로 볼 수 있는데, 그로부터 2011년까지 장기간인 약 15년 동안 P 명의로 급여가 지급된 점, H의 임직원들에 대한 급여는 1996년경부터 통장에 송급하는 방식으로 지급되었는데, 특이하게 G와 P에 대한 급여만 금액과 이름이 기재된 봉투에 담겨져 현금으로 지급된 점, P에게 급여가 지급된 동안 H의 직원은 2002년경부터 2011년경까지 약 6명에서 20명에 달하였는데(2016고합6 사건의 검찰 수사기록 770쪽), 피고인이 직원들의 신상 등을 제대로 파악하지 못할 정도로 그 직원이 많다고 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 미필적으로나마 G가 P을 피해자 H의 직원으로 등재하고 급여를 지급하여 이를 횡령한다는 사실을 인식하고도 이를 묵인함으로써 그러한 횡령범행을 용이하게 하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 조카인 M을 피해자 회사들의 직원이나 대표이사 등으로 허위 등재시킨 후 급여 명목으로 피해자 회사들의 자금을 횡령하고, 그 과정에서 M 명의의 취임승낙서를 위조하여 행사하고, 허위의 사실을 공정증서원본인 법인등기부에 기록하게 하고 이를 비치하여 행사하였다. 나아가 피고인의 아버지가 사실혼 관계의 처를 직원으로 허위 등재시켜 급여 명목으로 피해자 H의 자금을 횡령하는 것을 묵인함으로써 그 범행을 방조하였다. 이러한 피고인의 업무상횡령 및 업무상횡령방조 범행으로 인한 피해금액이 적지 않고, 위 각 범행이 장기적으로 이루어졌다. 위와 같이 피해금액이 상당함에도 그 피해가 회복되었다고 볼 사정이 없는 점 등을 고려할 때, 피고인의 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피해자 H는 피고인 등이 대주주로 있는 가족회사로 운영되어 왔었고, 피고인의 아버지인 G가 범행 기간 동안 대표이사 내지 회장으로 회사 경영 전반을 총괄한 점, 피해자 I은 실질적으로 피고인의 1인 회사인 점, 피고인이 M 가족의 일부 생계비를 지원해 준 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종전과가 없고 벌금형 4회 이외에는 뚜렷한 전과가 없는 점 등을 유리한 양형요소로 감안하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피해자 H의 이사 내지 대표이사로서, 피해자 회사를 위하여 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하며, 특히 회사의 주요 부동산을 임대하는 경우 회사가 최대한의 임대료를 받을 수 있도록 계약을 체결해야 할 업무상의 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 1998. 5. 20.경 불상의 장소에서, 피해자 회사 소유의 부동산인 서울 영등포구 Z 소재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 피고인이 대주주로 있는 J에 무상으로 임대하여, J이 그 무렵부터 2014. 8.경까지 사용하게 함으로써 피해자 회사로 하여금 약 630,171,000원 이상의 임대료를 받을 수 없게 하였다. 이로써 피고인은 J에게 위 임대료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 검사는 피고인이 1998. 5. 20.경 이 사건 건물을 J에 무상으로 임대하는 계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였음을 전제로 이 부분 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인의 부친인 G는 1970. 6. 9.경 피해자 회사를 설립한 후 2005. 10. 10.경까지는 대표이사로 재직하고, 그 후부터 사망하기 전인 2013년경까지 회장으로 불리면서 자금관리를 비롯한 회사 경영 전반에 실질적으로 관여)하고 있었던 점, 피고인은 1999. 10. 10.경부터 H의 이사로서 재직하였으므로, 이 사건 임대차계약을 체결할 당시인 1998. 5. 20.경에는 G가 피해자 회사의 대표이사로 피고인이 위 임대차계약을 체결할 임대인 측의 지위에 있다고 보이지 않는 점, 이 사건 임대차계약 체결 당시 작성된 '무상임대차계약서'에 피해자 회사 대표이사의 인장이 날인된 점, 이 사건 임대차계약의 내용은 피해자 회사가 이 사건 건물 중 일부를 J에 무상으로 임대하되, J이 피해자 회사가 생산하는 제품의 애프터서비스를 무상으로 대행하기로 하고, 임대기간은 1년이며 쌍방 간 이의가 없으면 재계약 없이 1년 단위로 연장할 수 있다는 것으로 완전한 무상의 임대차계약으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 1998. 5. 20.경 이 사건 임대차계약을 임대인 측으로 체결하였다거나 이 사건 건물을 무상으로 임대해 주었다고 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 이를 전제로 한 검사의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다(고소인은 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 이후 그 지위에서 이 사건 임대차계약을 갱신한 부분이 배임행위에 해당한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이 부분 공소사실 기재 자체만으로 위 부분이 명확히 기소되었다고 보기도 어렵다). 한편, 이 부분 공소사실에 대한 적용법조인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항은 형법상 업무상횡령죄를 범한자에 대하여 그 이득액(5억 원 이상 50억 원 미만)을 구성요건으로 하여 가중처벌하는 규정이고, 검사는 J이 이 사건 건물의 1/2를 점유하여 사용하였음을 이유로 이 사건 건물에 대한 2004. 1. 1.부터 2014. 8. 31.까지 총 임대료의 1/2인 630,171,000원을 피해액으로 산정하였다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, J 이 위기간 동안 이 사건 건물 중 일부를 사용한 사실은 인정되나(피고인도 일부 사용한 사실은 인정하고 있다), J이 점유하여 사용한 부분에 관한 증인 Q, T, S의 각 법정진술(각 이송 전 이 법원 2016고단590 사건의 법정에서의 진술 포함), 이송 전 이 법원 2016고단590 사건의 제3회 공판조서 중 증인 U의 법정진술 기재와 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들만으로 J 이 위 기간 동안 이 사건 건물의 1/2을 명확히 점유하여 사용하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 J이 피해자 회사가 생산하는 제품의 애프터서비스를 대행하기로 하였던 사정을 더하여 보면, 이 부분 피해액이 5억 원 이상이라고 단정하기 어려워 이 점에서도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수도 없다[가사, 일부 횡령사실이 인정된다고 하더라도 J이 점유하여 사용한 면적부분을 정확히 특정할 수 없어 횡령액이 산정되지(축소사실의 인정) 아니하는 이상 형법상 업무상횡령죄로 처벌할 수도 없다]. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 카오디오 수리비에 관한 업무상횡령방조의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2004. 1. 3.경부터 2012. 5. 10.경까지 서울 영등포구 L에 있는 피해자 H에서, 공동대표이사 G가 피해자의 매출 수입인 카오디오 수리비를 피해자 회사 명의의 법인 계좌가 아닌 G 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : AA)로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 7578회에 걸쳐 합계 302,221,221원을 수령하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적 용도로 임의로 사용하여 횡령함에 있어, 회사의 자금관리를 총괄하는 사람으로서 G의 횡령 행위를 방지해야 할 의무가 있음에도 불구하고 G의 횡령 행위를 묵인함으로써 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 판단 형법상 방조범은 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것이므로 본범의 범죄에 대한 증명이 없는 경우 방조죄 역시 증명이 없는 경우에 해당한다(대법원 1970. 3. 10. 선고 69도2492 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 이 부분 공소사실은 G가 위 공소사실 기재와 같이 카오디오 수리비를 G 명의의 개인 계좌로 수령하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적 용도로 임의로 사용하여 횡령하였음을 전제로 피고인에게 업무상횡령방조의 책임을 묻고 있다. 그런데 이 부분 공소사실과 관련하여 검사가 제출한 증거들에 의하면, G가 위 공소사실 기재와 같이 카오디오 수리비를 G 명의의 개인 계좌로 수령한 사실만이 인정될 뿐이고, 그 사용처 등에 대한 입증이 없거나 부족하여[검사 제출의 녹취서(2016고합6 사건의 수사기록 62쪽) 기재에 의하면, S가 Q와 대화를 하면서 Q에게 '그거를 제가 여러번 찾아가지고 회장님(G)이 국민은행에 넣어 달라 그래가지고 국민은행에 제가 넣어드린 것으로 알고 있어요', '중간에서 회장님이 그 돈으로 이렇게 회장님 거래처라 그럴까, 회장님이 조그맣게 돈 쓰실 일 있으면 거기서 찾아서사용하시고 그랬어요'라고 말한 부분이 있으나, 정확한 횡령금액을 특정할 수 없는 등 위 기재만으로 G의 횡령사실을 인정하기에 부족하다] G가 위 돈을 개인적인 용도로 임의로 사용하였음을 인정할 수 없다. 따라서 G의 피해자 회사에 대한 업무상횡령죄를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 업무상횡령방조죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당한다. 나아가 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 이 부분 공소사실 기재와 같이 G가 피해자 회사의 매출인 카오디오 수리비를 그의 개인 계좌로 입금받고 있는 사실을 알고 있었는지에 관하여 보더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 경리담당 직원인 S, T을 비롯하여 H의 카오디오 수리를 담당한 직원들은 G가 회사의 매출인 카오디오 수리비를 그의 개인 계좌로 입금받고 있는 사실을 알고 있었던 사실, 2006. 3. 10. 39,169,548원, 2006. 5. 8. 22,000,000원, 2006. 9. 7. 45,029,000원이 G의 위 개인 계좌에서 각 인출되어 각 같은 날 피고인 운영의 J 법인 계좌로 입금된 사실이 인정되고, 위와 같이 G가 카오디오 수리비를 개인 계좌로 입금받은 기간이 2004. 1. 3.경부터 2012. 5. 10.경 까지로 장기간이고, 총 금액이 약 3억 원으로 적지 않은 금액이며, 피고인이 수사기관에서 '카오디오 수리비 일부가 G 개인 계좌로 들어간다고 S에게 들은 것 같다', '전에 한번 들어본 것 같은데 잊어버렸다'라고 진술(2015고합6 사건의 수사기록 458쪽, 459쪽)하였던 사정은 있으나, 한편 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 위에서 본 바와 같이 피고인의 부친인 G는 1970. 6. 9.경 피해자 회사를 설립한 이후부터 사망하기 전인 2013년경까지 피해자 회사의 대표이사 또는 회장으로 자금관리를 비롯한 회사 경영 전반에 실질적으로 관여하고 있었던 점, 피해자 회사의 경리담당 직원이었던 S는 이 법정에서 카오디오 수리비와 관련해서는 회장인 G에게 직접 보고를 하였고, 피고인에게는 보고한 사실이 없으며, 카오디오 수리비 항목이 기재된 보고서를 피고인에게 결재를 올린 사실이 없다고 진술한 점(증인 T도 이 법정에서 S와 같은 취지로 진술하였다), 카오디오 수리비 전부가 G의 개인 계좌로 입금되지 않고 상당 부분은 정상적으로 피해자 회사의 법인 계좌에 입금된 것으로 보이는 점, G가 개인 계좌로 송금받은 카오디오 수리비의 총액은 약 3억 원으로 범행기간 동안 횡령금액을 산술적으로 계산하면 한달에 약 300만 원이고 1년에 약 3,600만 원에 해당하는바, 범행기간 동안의 피해자 회사 매출액(2004년경 약 213억 원, 2005년경 약 157억 원, 2006년경 약 100억, 2008년경 약 47억, 2009년경 약 22억, 2010년경 약 13억, 2011년경 약 14억, 2012년경 약 14억, 2016고합6 사건의 수사기록 10쪽, 12쪽)에 비하면 비교적 큰 금액이라 보기 어려운 점, 증인 Q, T, S의 이 법정 및 수사기관에서의 진술(녹취록 포함)은 피고인이 G가 카오디오 수리비를 그의 개인 계좌로 입금받고 있는 사실을 알고 있었을 것이라는 추측 진술에 불과한 점 등을 종합하여 보면, G가 회사의 매출인 카오디오 수리비를 그의 개인계좌로 입금받고 있는 사실을 피고인이 인식하고 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.