수원지방법원-2022고단7025

범 죄 사 실 피고인은 용인시 B에 있는 C초등학교 맞춤 학습반 특수교사이고, 피해자 D(남, 9세, 자폐성 장애)은 위 맞춤 학습반 학생이다. 피고인은 2022. 9. 13.경 위 초등학교 맞춤 학습반 교실 내에서, 별지 범죄일람표 ‘순번’란 제4번과 같이 피해자에게 ‘버릇이 매우 고약하다. 너를 얘기하는 거야. (중략) 아휴 싫어. 싫어 죽겠어. 싫어. 너 싫다고. 나도 너 싫어. 정말 싫어.’라고 말하여 장애인인 아동에게 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피해아동 모친이 제출한 USB 1. 피의자 변호인 의견서 1. 복지카드(피해아동) 1. 아동 지능검사 결과보고서 피고인과 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 위법수집증거 주장에 관한 판단 가. 주장 피해자의 모친이 피해자의 외투에 녹음기를 넣어서 피해자와 피고인 사이의 대화를 녹음한 행위는 통신비밀보호법에 위배되어 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 이를 토대로 수집된 2차 증거들도 모두 증거능력이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 모친의 위 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조나 제14조 제1항에 위배된다고 볼 수 없으므로, 그 녹음파일 및 그에 터 잡아 수집된 증거들은 모두 증거능력이 있다. 피해자의 모친이 2022. 9. 13. 피해자의 외투에 녹음기를 넣어서 피해자를 등교시킴으로써 피해자와 피고인 사이에 맞춤학습실에서 있었던 대화를 녹음한 사실은 인정되고, 피해자와 피해자의 모친이 별개의 인격체이며, 위 대화가 공개되지 아니한 대화인 것도 명백하므로, 위와 같이 녹음된 대화가 통신비밀보호법 제3조 및 제14조 제1항에서 규정하고 있는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당한다는 것은 명백하다. 통신비밀보호법 제3조 및 제14조 제1항을 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하여 취득한 녹음내용은 같은 법 제4조에 따라 재판에서 증거로 사용할 수 없고, 이러한 통신비밀보호법 제4조에서는 별도로 예외 규정을 두고 있지 않으므로, 국민의 사생활 영역에 관계된 증거의 제출이 가능한지 여부를 이익형량을 통해 결정하도록 한 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 등의 법리를 통신비밀보호법 제3조, 제14조, 제4조가 문제되는 사안에서 곧바로 적용할 수 있는지는 의문이다(통신비밀보호법 제3조에서는 감청, 녹음, 청취 등이 허용되는 예외적인 경우를 별도로 규정하고 있으므로, 이를 넘어 이익형량을 통한 예외를 인정하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다). 그러나 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호에서 ‘제3조의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제4조에서는 ‘제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 제16조 제1항 제1호와 제4조가 동일하게 ‘제3조의 규정에 위반하여’라는 표현을 두고 있는 점 등을 고려할 때, 통신비밀보호법 제16조 제1항의 위반 여부를 판단함에 있어서 필연적으로 검토하여야 하는 위법성조각사유의 존부가 제4조의 적용 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 검토되어야 하고, 만일 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 행위에 위법성조각사유가 인정될 수 있다면 이는 통신비밀보호법 제3조를 위반한 것이라고 볼 수 없으므로 같은 법 제4조에 따라 증거능력이 배제되지 않는다고 보아야 한다. 이 사건에서 문제될 수 있는 형법상의 위법성조각사유는 형법 제20조의 정당행위로 보이는바, 피해자의 모친이 위와 같이 2022. 9. 13. 피해자와 피고인 사이에 맞춤 학습실에서 있었던 대화를 녹음한 행위가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성조각사유가 존재하는지에 관하여 보면, 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조). 이 사건의 경우 피해자의 모친이 피해자에 대한 아동학대 정황을 확인하기 위해 녹음기를 사용하여 피해자와 피고인의 대화를 녹음하였던 것이므로 행위의 동기나 목적의 정당성을 충분히 인정할 수 있고, 이미 4세 때 자폐성장애로 인해 장애인등록이 되었고 인지능력과 표현력이 또래에 비해 현저하게 떨어지는 피해자가 피고인 등에 의한 학대 등 범행으로부터 스스로를 방어할 능력이 없었던 점, 피해자의 모습이 평소와 다르다고 느낀 피해자의 모친 입장에서는 학교에서의 학대 등 정황을 신속하게 확인할 필요성이 있었는데, 영유아보육법에 따라 아동학대 방지 등 영유아의 안전 등을 위하여 어린이집을 설치․운영하는 자로 하여금 의무적으로 CCTV를 설치․관리하도록 하고 있는 어린이집이나, 어느 정도 방어 능력과 표현력이 있는 여러 학생들이 함께 수업을 듣는 일반적인 초등학교 교실 등과는 달리 이 사건이 발생한 맞춤학습실에는 CCTV가 설치되어 있지 않았고, 자폐성장애나 지적장애를 가진 소수의 학생들만이 피고인으로부터 수업을 듣고 있었으므로, 이 사건과 같이 말로 이루어지는 정서적 학대 범행의 특성상 녹음을 하는 외에는 학대 정황을 밝혀내고 피해자의 법익을 방어하기 위한 유효․적절한 수단을 강구하기 어려워 보이는 점 등을 고려할 때 수단의 상당성, 긴급성, 보충성도 충분히 인정할 수 있으며, 이 사건 피해자가 장애인복지법 제9조 제1항에서 규정하고 있는 ‘보호가 필요한 장애인’으로서 국가와 지방자치단체가 보호할 책임이 있는 대상이고, 피고인이 피해자에 대하여 한 수업은 장애인 등에 대한 특수교육법 등에 따른 의무교육의 일환으로 이루어진 공교육이어서 그 내용이 녹음됨으로써 침해된 사생활의 비밀보다는 수업의 녹음을 통해 보호할 수 있는 이익(장애인인 아동의 학대로부터의 보호)이 상대적으로 더 커 보이므로 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성도 충분히 인정할 수 있다. 결국 피해자의 모친이 위와 같이 피해자와 피고인의 대화를 녹음한 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로 통신비밀보호법 제4조에도 불구하고 이를 증거로 사용할 수 있고, 그로부터 취득한 2차 증거들도 증거로 사용할 수 있다. 2. 정서적 학대에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 가. 주장 피고인이 판시 범죄사실과 같이 한 발언은, 피해자에게 읽기를 가르치다가 피해자가 이해하기 쉽게 예시를 든 것이거나, 피해자가 제대로 따라 하지 못하자 당시 상황 자체가 싫다는 의미로 피고인이 낮은 목소리로 혼잣말을 한 것이지 피해자에게 직접적으로 한 말이 아니어서, 모두 정서적 학대에 해당하지 않는다. 나. 판단 아동복지법 제17조 제5호의 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조). 어떠한 행위가 아동에 대한 정서적 학대에 해당하는지 여부는 행위자와 피해아동의 관계, 행위 당시 행위자가 피해아동에게 보인 태도, 피해아동의 연령, 성별, 성향, 정신적 발달상태 및 건강상태, 행위에 대한 피해아동의 반응 및 행위를 전후로 한 피해아동의 상태 변화, 행위가 발생한 장소와 시기, 행위의 정도와 태양, 행위에 이르게 된 경위, 행위의 반복성이나 기간, 행위가 피해아동 정신건강의 정상적 발달에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결 참조). 피고인이 판시와 같이 한 발언 중 ‘버릇이 매우 고약하다. 너를 얘기하는 거야.’라는 발언에 대해 피고인과 그 변호인은 ‘버릇이 매우 고약하다’라는 받아쓰기 예문을 피해자가 이해하기 쉽게 설명하고자 ‘피해자가 친구들 앞에서 바지를 내린 행동’이 고약한 행동이라고 말하였던 것이라고 주장한다. 그러나 피고인은 그 당시 피해자의 어떤 행동이 고약한 행동이었는지는 전혀 언급하지 않았던 점, 피해자도 ‘버릇이 고약하다’라는 표현의 정확한 의미까지는 모르더라도 그 표현이 부정적인 느낌의 표현이라는 점은 인식할 수 있었을 것으로 보이는데, 피고인은 ‘너’라는 단순하고 명확한 표현을 5회 연속하여 사용하였는바, 이는 피해자로 하여금 ‘버릇이 고약하다’는 부정적 표현의 대상이 피해자 자신이라는 인식을 갖게 할 수 있다고 보인다. 위와 같이 ‘버릇이 고약하다’는 예문에 대한 대화 직후에 이어서 피고인이 판시 범죄사실과 같이 ‘아휴 싫어. 싫어 죽겠어. 싫어. 너 싫다고. 나도 너 싫어. 정말 싫어’라는 발언을 하였는바, 피고인은 이 발언을 통해 ‘너’라고 싫어하는 상대방을 특정하였고, 녹음된 음성의 크기 등에 비추어 피해자가 이를 듣고 충분히 그 의미를 인식할 수 있을 정도로 보이는바, 설령 위와 같은 피고인의 발언이 혼잣말이었다고 하더라도 피해자에 대한 학대가 될 수 있다. 자폐성장애를 가진 이 사건 피해자에게는 훈육 과정에서 경우에 따라 단순하고 반복적인 설명이 필요하고 또한 효과적일 수 있어 보인다. 그러나 피고인이 판시와 같이 한 발언들은 자폐성장애를 가진 피해자를 가르치는 과정에서 불필요하고 부적절한 표현들이고, 피고인은 이러한 불필요하고 부적절한 표현을 하는 과정에서 ‘너’, ‘싫어’라는 단순하고 명확한 표현을 반복적으로 섞어 사용하였는바, 이는 피고인이 당시의 부정적인 감정 상태를 드러낸 표현에 불과하고, 이러한 감정 표현은 위와 같은 반복을 통해 그대로 피해자에게 전달되었을 것으로 보인다. 피고인의 수사단계 변호인이 작성하여 제출하였던 의견서에도 ‘피의자는 평상시와 달리 피해자에게 다소 과격한 말을 사용하게 된 것 같습니다’라고 기재되어 있다(증거기록 제105쪽 참조). 피고인과 피해자가 맞춤학습실에서 주로 1:1 수업을 하는 등 일반적인 교사와 학생 이상의 긴밀한 관계를 형성하고 있었으므로, 피해자의 피고인에 대한 의존도가 상당하였을 것으로 보이는 점에다 이 사건 피해자의 정신적 발달상태까지 함께 고려하여 보면, 감정 이해가 어려운 자폐성장애를 가진 피해자라고 하더라도 위와 같은 표현으로 피해자의 정신건강과 정상적인 발달을 저해할 위험 또는 가능성이 충분히 존재했다고 볼 수 있고, 이러한 불필요하고 부적절한 표현 내용에 비추어 특수교사로서 전문성을 가진 피고인에게 미필적으로나마 정서적 학대의 고의를 인정할 수도 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조, 제10조 제2항 제2호, 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(아동 학대의 점), 장애인복지법 제86조 제3항 제3호, 제59조의9 제6호(장애인 학대의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 200만 원 1. 노역장유치(선고유예가 실효되고, 벌금을 납입하지 아니하는 경우) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(환형유치 1일 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) [피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예하므로 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항에 따른 수강명령 또는 이수명령, 아동복지법 제29조의3 제1항에 따른 취업제한명령 부과대상이 되지 아니한다] 양형의 이유 피고인의 피해자에 대한 맞춤반 수업 과정에서 중간 중간 느낄 수 있었던 감정은 ‘짜증’이었다. 특수교사로서 피해자를 보호할 의무가 있는 피고인이 오히려 판시 범죄사실과 같이 짜증 섞인 태도로 피해자를 정서적으로 학대하였는바, 그 죄책이 결코 가볍지는 아니하다. 그러나, 피고인이 수업 중에 한 일부 발언이 미필적 고의에 의한 정서적 학대로 인정될 뿐이고, 전체 수업은 대체로 피해자를 가르치고자 하였던 교육적 목적 및 의도에 따라 이루어졌던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 실제로 피해자의 정신건강 및 발달에 어느 정도의 해를 끼쳤는지가 명확하게 밝혀지지 않은 점, 여러 동료와 학부모들이 피고인에 대한 선처를 희망하고 있는 것으로 보아, 피고인이 특수교사로서 그간 비교적 성실하게 근무하였던 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력도 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 경력, 환경 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 용인시 B에 있는 C초등학교 맞춤 학습반 특수교사이고, 피해자 D(남, 9세, 자폐성 장애)은 위 맞춤 학습반 학생이다. 피고인은 2022. 9. 13.경 위 초등학교 맞춤 학습반 교실 내에서, 피해자에게 별지 범죄일람표 ‘순번’란 제1, 2, 3, 5번의 각 기재와 같이 말하여 장애인인 아동에게 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실과 같이 피해자를 정서적으로 학대하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 범죄일람표 ‘순번’란 제1번 발언은 피고인이 수업에 집중하지 못하는 피해자를 보고 혼잣말 형태로 짜증을 낸 것으로 보이는바, 아동을 가르치는 교사로서 부적절한 표현으로 보이기는 하나, 사용된 어휘, 말의 크기, 속도 등에 비추어 피해자가 이를 제대로 듣고 이해하여 정신건강 및 발달에 해를 입을 가능성이 있었다고 보기는 어려워 보인다. 별지 범죄일람표 ‘순번’란 제2번의 발언은 피해자에게 수업에 집중하라는 취지로 한 말로 보이는바, 이로 인해 피해자가 정신건강 및 발달에 해를 입을 가능성이 있었다고 보기는 어려워 보이고, 피고인에게 학대의 고의가 있었다고 보기도 어려워 보인다. 별지 범죄일람표 ‘순번’란 제3번의 발언은, 피해자가 피고인과의 반복되는 연음연습 도중에 거부반응을 보이자 피고인이 이를 제지하면서 피해자에게 통합반 교실에서 친구들과 함께 수업을 들을 수 없고, 급식도 먹지 못한다는 상황을 반복적으로 설명하는 과정에서 다소 과하게 반복하여 말한 것으로 보이는바, 피해자의 부모가 들을 경우 속상할 수 있는 표현이기는 하나, 피고인에게 학대의 고의가 있었다거나, 이로 인해 피해자가 정신건강 및 발달에 해를 입을 가능성이 있다고 까지 보기는 어려워 보인다. 별지 범죄일람표 ‘순번’란 제5번의 발언은 피고인이 수업이 끝날 무렵 피해자에게 학교에서 급식을 먹지 못한다는 상황을 반복적으로 설명하는 과정에서 다소 불친절한 말투로 표현하였던 것으로 보이는바, 학대의 고의가 있었다거나, 이로 인해 피해자가 정신건강 및 발달에 해를 입을 가능성이 있다고 까지 보기는 어려워 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 아동학대범죄처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)죄, 장애인복지법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.