창원지방법원-2011고합9

범죄사실 1. 피고인은 2005. 6.경부터 2008. 12. 9.까지 피해자 엘지전자 주식회사(이하 '피해회사'라 한다) 창원공장 C&C사업부 C 부장으로 근무하면서 전자렌지용 원재료 납품업체의 단가결정 등 자재조달업무에 종사하던 사람으로서, 피해회사의 허가 없이 자기 사업을 영위하거나 타인의 업무에 종사하는 행위, 직무와 관련된 이해관계자와 공동투자하는 등의 행위, 직위·직무를 이용하여 개인의 영리를 도모하는 행위, 가족이나 친지가 경영하는 업체를 납품회사로 선정하거나 거래하도록 영향력을 행사하는 행위를 하지 않을 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 스테인리스 강종인 STS 304(이하 '304'라고만 한다), STS 430(이하 '430'이라고만 한다)의 납품과 관련하여 위와 같은 임무에 위배하여, 2005. 6.경 자신의 동생인 D를 형식상 대표이사로 등재하여 아무런 가공·생산시설이 없이 'E 주식회사'(2006. 2. 13. 'F 주식회사'로 상호변경, 이하 'F'이라고만 한다)를 설립한 다음 사실상 이를 운영하면서, 2005. 7. 19.경 F이 1차 가공업체인 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다)으로부터 304를 kg당 3,419원에 구입하고, 이를 다시 2차 가공업체인 H 주식회사(이하 'H'이라고만 한다)로 하여금 kg당 3,701원에 구입하게 한 다음 H에서 이를 가공하여 2006. 3. 하순경 및 4월 초순경 피해회사에 1,660kg 상당을 납품하게 하여 결국 기존 납품 단계[피해회사의 전자렌지용 스테인레스 강판에 관하여 '원재료 공급업체→1차 가공업체(압연)→2차 가공업체(절단)→피해회사' 4단계로 납품이 이루어지고, 2차 가공업체는 1차 가공업체로부터의 납품 단가를 피해회사에 알려주어 피해회사가 이를 기준으로 2차 가공업체에 대한 납품 단가를 정함]에 불필요한 1단계 유통과정을 더 거치게 하는 방법으로 F에 위 단가 차액인 468,120원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 4.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 F에 합계 477,384,449원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인은 제1항 기재와 같은 임무가 있었으면서도 스테인리스 강종인 STS 201(이하 '201'이라고만 한다)의 납품과 관련하여 그러한 임무에 위배하여, 가공·생산시설을 갖춘 F이 피해회사에 스테인레스 강판을 직접 납품함에 있어 1차 가공업체로부터의 납품 단가를 피해회사에 그대로 고지하여야 함에도 불구하고, F이 2007. 11.경 G으로부터 201을 kg당 3,300원에 매입하였는데도 피해회사에 이를 가공한 35,461kg 상당의 제품을 납품하면서 마치 kg당 3,700원에 매입한 것처럼 피해회사에 부풀려 고지하여 결국 피해회사로 하여금 위와 같이 부풀려진 단가를 기준으로 F에 최종 납품대금을 지급하게 하는 방법으로 F에 피해회사가 G의 납품단가를 제대로 파악하였을 경우에 결정하였을 F의 납품단가와 이 사건에서 피해회사가 실제로 F로부터 납품받은 단가와의 차액에 해당하는 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 11.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 각 ~ 기재와 같이 F에게 위와 같은 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인은 창원시 성산구 I에 있는 J 주식회사(이하 'J'이라고만 한다) 대표이사로서 피고인의 처인 J의 이사 K과 함계, 2009. 1. 13.경 창원시 성산구 L에 있는 M법무법인 사무실에서 피해자 N에게 'J은 기업은행 채무 46억 원, 기타 채무 2억 원 등 채무 48억 원 상당 외에는 보증채무가 없다. 만약 본 건 외 채무 및 보증채무가 있으면 양도인이 전액 책임질 테니 위 회사 채무 48억 원만 안고 인수하라.'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 서울보증보험 주식회사(이하 '서울보증보험'이라고만 한다)가 2008. 8. 11.경 F이 G에 부담하는 2억 원 상당의 외상물품대금 채무에 대한 지급보증서를 발행할 때 J이 연대보증을 하였고, 피고인은 J의 위 연대보증채무(이하 '이 사건 보증채무'라 한다) 2억 원이 있다는 것을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 당시 피고인은 약 15억 원의 보증채무를 부담하고 있었으므로 피고인이 이를 이행할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 K과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 계약조건에 명시된 채무 외에 이 사건 보증채무를 더 부담하고 있는 J을 인수하게 함으로써 이 사건 보증채무액을 상한으로 하는 액수 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항, 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, P의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 O, Q의, 제5회 공판조서 중 증인 R의, 제7회 공판조서 중 증인 S의, 제10회 공판조서 중 T의 각 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 U의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 1. LG전자 취업규칙, LG전자 윤리규범 실천지침, 정도경영실천서약서, 주식·출자지분양도명세서, 중소기업은행 대출신청서, 신용카드입회 신청서, 동의서(A 이메일 열람, 감사목적), 소요계획관리 솔루션 사업제휴 협정서, 그룹조직도, F 신규거래개설, 수사보고(고발인 자료 제출에 따른)에 첨부된 경력증명서(피고발인 A), 수사보고(고발인 자료 추가제출에 따른)에 첨부된 납품내역, O에 대한 경찰 진술조서에 첨부된 거래처 원장, 수사보고(거래내역 등 자료첨부에 따른)에 첨부된 F 매출 자료, 품의서(2007. 11. 8. 작성), STS201 엘지전자(주) 입고량(요약,상세), 추송서(품의서) 1. 법인등기부등본(F), 각 부동산등기부등본-토지, 건물(창원시 V), 판결서(서울중앙지방법원 2009가합65237) [범죄사실 제3항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 W의, 제10회 공판조서 중 증인 N의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. K에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 양도, 양수계약서, 이행보증 보험청약서(서울보증보험), 대위변제 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항(각 업무상 배임의 점, 범죄사실 제1, 2항에 관하여 각 항별로 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 범죄사실 제1항 기재 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 제1항 기재 업무상배임죄 부분 가. 주장의 요지 F은 2006. 2. 내지 5월경부터는 G으로부터 납품받은 범죄사실 제1항 기재 각 강종을 가공한 후에 H으로 납품하였고, 그 이전에는 위 각 강종을 가공하지 않고 H으로 납품하였으나 이는 G에서 대리점관계가 없는 H으로 위 각 강종을 바로 납품할 수 없었기 때문에 G의 대리점으로서 유통 구조상 필수적인 역할을 담당한 것이어서 F은 정당한 가공이익 내지 영업이익을 취한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 있었다거나 피해회사에 손해를 끼쳤다고 할 수 없다. 나. 판단 위 주장을 판단하기 위하여 그 전제로 먼저 피고인과 F 및 그 전신인 E 주식회사(이하 'E'이라고만 한다)의 관계에 관하여 먼저 본다. 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 E의 설립 당시 피고인의 처 K과 동생 D가 발행주식 중 85%를 소유하고 있었고 D가 대표이사로 등재되어 있었으며, E이 F로 변경된 이후에는 K의 동생인 X의 처였던 Y가 대부분의 주식을 보유하고 있던 점, 피고인이 F의 실무를 담당한 것으로 보이는 Z으로부터 F의 경영에 관하여 이메일로 지속적으로 보고받은 점, F은 G이 새로 강종을 개발하여 피해회사와 범죄사실 제1항 기재와 같은 거래를 시작하게 된 것을 계기로 설립된 회사로서 그 매출을 거의 피해회사에 의존하고 있던 것으로 보이는데, 피고인은 피해회사 C&C사업부의 스테인레스 강종 구매를 담당하는 사람으로 스테인레스 강종의 거래와 유통 등에 관하여 매우 잘 알고 있었음에 비하여 E이나 F의 주주들은 모두 철강 업무에 전혀 경험이 없는 사람들인 점(Z의 처인 AA이 F의 주식을 일부 소유하고 있으나, 지분비율이 매우 작은데다 Z은 1999년에 이미 피해회사를 퇴사한 사람으로 관련 업무에 종사한 경험도 없는 것으로 보인다), F이 2008. 7. 28. 중소기업은행으로부터 1억 원의 중소기업자금대출을 받을 때에 피고인이 연대보증을 한 점, F이 2008. 5. 2. 중소기업은행에 기업신용카드를 신청하면서 신청서에 피고인을 F의 이사로 기재한 점, 피고인이 2005. 8. 19. K과 함께 1/2씩 지분을 공유하고 있던 창원시 의창구 V 대 262.1㎡및 그 지상 2층 주택을 F을 위하여 G에 담보로 제공하기도 하였던 점, F과 AB 사이에 작성된 자재소요계획관리 솔루션 사업 제휴협정서에 피고인이 F의 대표로 기재되어 있는 점, 피고인은 검찰에서 F에 5,000만 원을 투자하였다고 진술한 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 F을 실질적으로 운영하였거나 최소한 그 운영에 있어서 주도적인 역할을 담당하였다고 봄이 상당하다. 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, F이 G으로부터 납품받은 범죄사실 제1항 기재 각 제품에 아무런 가공을 하지 않고 그대로 H에 납품한 사실이 인정된다. 스테인레스 강판의 가공 공정을 보면, 순서상 일반적으로 슬리팅(slitting, 코일의 폭을 절단하는 것)을 먼저 하고 그 후에 시어링(shearing, 강판의 길이를 절단하는 것)을 거치게 되며, 슬리팅 공정을 마칠 때까지는 코일 상태이고 시어링을 거친 후에 시트(sheet, 박판)가 되는데, 이 사건의 304, 430 각 강종도 위와 같은 순서에 따라 가공되었다. G에서는 위 각 강종을 코일 상태로 F에 납품하였는데, F은 슬리팅을 할 수 있는 설비가 없고 시어링 설비만을 보유하고 있었으므로(외주 업체를 통하여 슬리팅 가공을 하였다는 사정은 보이지 않는다), H이 F로부터 위 각 제품을 코일 상태로 납품받았다면 F은 위 강종에 대하여 아무런 가공을 하지 않았다고 보아야 할 것이다. 그런데 H의 E 및 F에 대한 거래처 원장에 의하면, H이 E 및 F로부터 매입한 철강 제품 중 범죄사실의 범죄일람표 에 기재된 각 제품은 모두 'SHEET'등이 아닌 'COIL'로 표기되어 있을 뿐 아니라, 그 중량은 G의 F 상대 매출자료인 '일자/거래처별 결의 내역'에 기재된 G이 F에 납품한 해당 제품의 중량과 일치한다(제품에 대하여 어떠한 가공을 거쳤다면 작업 손실 등의 문제가 있어 중량이 일치할 수가 없다). H에서 영업 업무를 담당하던 O도 F로부터 위 각 강종을 코일 상태로 매입하였고 시트로는 매입한 적이 없다고 진술하고 있다. F은 Z의 집을 본점소재지로 하여 설립되었고, 설립 당시 아무런 가공설비를 갖추지 않았다. 다음으로 F과 같은 업체의 존재가 이 사건 304, 430 각 강종의 거래 구조상 필수적이었는지에 관하여 보건대, G은 철강업계에서 이른바 '1군 업체'인 도매업체로서 소매로는 제품을 거의 판매하지 않고, 이 사건 304, 430 각 강종을 피해회사에 바로 납품할 수 있을 정도로 가공할 만한 설비도 갖추고 있지 않았던데다가 피해회사의 위 각 강종에 대한 초기수요량이 적어 E이 설립될 당시에는 G은 가공업체를 거치지 않고 직접 피해회사에 위 각 강종을 납품할 의사는 없었던 것으로 보인다. 또한 H은 G과 경쟁관계인 주식회사 포스코(이하 '포스코'라고만 한다)의 판매점이고 G과는 대리점 관계가 없어서 G에서 H에 위 각 강종을 바로 납품하여 가공하도록 하는 것이 쉽지는 않았을 것으로 보이기는 한다. 그러나, 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 위 각 강종은 피해회사의 수요에 맞는 특수한 표면가공이 된 제품으로서, 코원메탈 주식회사에서 생산을 중단하자 피해 회사에서 이를 수급하기 위하여 G에 요청하여 함께 개발하였고, 이에 따라 G에서는 피해회사의 수요에 맞춰 설비 등을 갖추었으며, 개발 당시 G의 대리점을 특별히 전제하여 개발한 것도 아닌 점, G은 위 각 강종의 수요자인 피해회사의 담당직원(C&C 사업부의 C 차장으로 스테인리스강 수급 담당)인 피고인의 소개로 F과 대리점계약을 맺었던바, G의 입장에서는 피고인의 의견이 곧 피해회사의 의견으로 보일 여지가 있던 점, H이 포스코의 판매점이기는 하나 다른 1군 업체인 비앤지스틸의 제품도 일부 취급하고 있었고 포스코와 독점계약을 체결한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 납품물량이 적은 위 각 강종을 H이 G으로부터 바로 납품받는 것도 가능했을 것으로 보이고(H의 영업담당 직원인 S도 가격구조가 맞고 피해회사에서 요구하는 품질에 합당하다고 판단된다면 포스코가 아닌 다른 회사의 제품을 사서 사용해도 상관없다고 진술하고 있다), 가사 G에서 H으로 바로 납품할 수 없다고 하더라도 가공이 가능한 피해회사의 다른 협력업체를 찾거나 아니면 가공이 가능한 업체를 찾아서 피해회사의 협력업체로 등록시키는 등의 방법으로 G에서 바로 가공업체로 납품할 수 있었다고 보인다. 따라서 이 사건 당시 위 각 강종의 거래 구조상 G과 피해회사 사이에 가공업체 외에 다른 영업대리점 등의 업체가 반드시 필요했다고는 볼 수 없다. 위와 같이, 피해회사에서 위 각 강종의 구매업무를 담당하던 피고인이 G으로부터 바로 H 또는 다른 가공업체를 거쳐 위 각 강종을 납품받도록 주선하지 않고 거래 구조상 불필요한 업체인 F을 개입시켜 G으로부터 납품받은 범죄사실 제1항 기재 각 제품을 H으로 아무런 가공 없이 그대로 납품하도록 한 이상, 피고인이 피해회사 직원으로서의 임무에 위배한 위와 같은 행위로 피해회사에 F이 납품받은 단가와 H이 납품받은 단가의 차액에 해당하는 손해를 가하고 F로 하여금 같은 금액에 해당하는 이익을 얻게 하였음이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 범죄사실 제2항 기재 업무상배임죄 부분 가. 주장의 요지 201의 가격은 피해회사의 연구실과 C장의 합의에 의하여 결정되는 것이지 피고인이 그 가격을 결정하는 것이 아니므로 피고인은 의사결정을 보조하는 자일 뿐 피해회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았고, F이 피해회사에 고지한 201의 G으로부터의 납품단가는 실제 납품단가에 불량률과 인건비 등을 반영한 것으로서 정상적인 것이므로 피고인이 피해회사에 그와 같이 납품단가를 고지하였더라도 임무위배 행위라고 할 수 없으며, 피고인은 자신이 구매업무를 담당한 C&C사업부의 2007. 11.까지의 가격결정 외에 냉장고 사업부의 가격 결정이나 2007. 12. 이후의 가격결정과는 관련이 없고, F은 201의 거래로 인하여 실질적으로 이득을 본 바 없고 피해회사에 손해를 끼친 바도 없다. 나. 판단 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에는 고유의 권한으로서 타인의 사무를 처리를 하는 자 뿐만 아니라 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는 것인바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해회사의 직원으로서 C&C사업부에서 201을 포함한 스테인리스강 관련 업무를 담당한 이상 피고인에게 독자적으로 201의 가격을 결정할 권한이 없었다고 하더라도 피해회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음은 의문이 없다. 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 스테인리스강의 경우 원자재의 가격이 가격결정에 큰 영향을 미치므로 피해회사를 비롯한 업체들은 일반적으로 직접 거래하는 1차 납품업체 뿐 아니라 그 이전 단계의 업체들에 대하여도 납품단가를 파악하고 있는 점, 피고인이 주장하는 바와 같은 불량률이나 인건비 등의 비용은 가공비 기타 마진에 반영되어야 하는 것이지 이를 이전 업체로부터의 납품단가에 반영한다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인은 피해회사의 담당 직원으로서 피해회사에게 더 유리한 조건으로 제품을 구매하도록 노력할 의무가 있는 점 등을 종합하면, 가격 결정에 중요한 영향을 미치는 요소인 이전 단계의 납품단가를 피해회사에 실제보다 높게 고지한 피고인의 행위는 당연히 그 임무에 위배한 것이고 그와 같이 높게 고지된 납품단가가 정상적인 단가라고 할 수도 없다. 덧붙여, 위와 같이 높게 고지한 단가가 정상적인 단가라는 것은 피해회사 측이 먼저 고려할 사항이 아니라 F의 입장에서 피해회사에 대하여 주장할 내용으로 보일 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 F을 실질적으로 운영하였거나 주도하였고 피해회사의 C&C사업부에서 스테인리스강 관련 업무를 담당하였으며, 증거들에 의하면 피해회사는 피고인의 적극적인 건의에 의하여 304, 430의 대체강종으로 201을 도입하여 F에서 이를 독점적으로 공급한 사실이 인정된다. 그렇다면, 설령 피고인이 2007. 12. 이후에는 피해회사에서 담당직원으로서 201의 단가를 직접 품의한 바 없다고 하더라도 F을 통하여 피해회사에 201의 납품단가를 고지하였다고 보아야 하고, 피해회사의 냉장고 부서에 대하여도 역시 F을 통하여 위와 같은 납품단가를 고지했다고 보아야 한다(덧붙여, 냉장고 부서는 201의 도입을 주도한 C&C사업부의 가격결정에 따라 201의 가격을 결정한 것으로 보인다). 위와 같이 피고인이 피해회사의 사무처리자로서 그 임무에 위배하여 F이 G으로부터의 납품받은 201의 단가를 실제보다 부풀려서 피해회사에게 고지한 이상, 피고인은 그러한 행위로써 피해회사로 하여금 F이 G으로부터 납품받은 201의 단가를 실제 보다 높게 파악함으로써 그러한 원재료 가격을 반영하여 F로부터 납품받는 201의 단가를 높게 결정하게 하였다고 할 것이므로, 피고인은 F로 하여금 피해회사가 G의 납품단가를 제대로 파악하였을 경우에 결정하였을 F의 201 납품단가와 이 사건에서 피해회사가 실제로 F로부터 납품받은 201의 단가와의 차액에 해당하는 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가했다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 사기 부분 가. 주장 피고인은 J을 피해자 N에게 양도할 당시 이 사건 보증채무를 인식하지 못하고 있었으므로 편취의 고의나 기망의 의사가 없었다. 나. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 증거들에 의하면, 피고인과 피해자가 J의 양도양수계약('이 사건 양도양수계약'이라 한다)을 체결하는 과정에서 피해자는 J에 계약서에 기재된 채무 외에 보증채무 등 다른 채무가 없는지를 피고인이나 K에게 여러 차례 물어서 확인하였으나 피고인이나 K은 보증채무가 전혀 없다고 말한 사실, 그러나 2008. 8. 11. F이 G에 부담하는 외상 물품대금의 지급을 담보하기 위하여 서울보증보험과 2억 원의 이행보증보험계약을 체결할 때 J은 F의 위 보증보험계약상 채무를 연대보증하였는데(이 사건 보증채무), 피고인과 K은 J의 대표이사와 이사로서 그 자리에 모두 참석하였고 그들 스스로도 각자 위 보증보험계약상의 채무를 연대보증한 사실, F은 위 이행보증보험계약 체결 당시 이미 자금난을 겪고 있었는데 그 후 자금사정이 더욱 악화되어 이 사건 양도양수계약이 체결될 무렵에는 사실상 매출이 없는 상태로서 G에 대한 위 물품대금 채무를 변제할 능력이 없었던 사실, 결국 F은 2009. 3.경 부도를 내어 서울보증보험이 2009. 4. 23. G에 F의 물품대금채무 2억 원을 이행하고 피해자가 인수한 J의 부동산을 가압류하였으며, 그 후 J은 서울보증보험에 대한 위 연대보증 채무 중 50,060,490원을 변제한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같이 인정되는 이 사건 양도양수계약의 경위 및 전후의 정황과 피고인의 F 및 J에서의 지위, 피고인은 대표이사로서 회사의 양도계약을 추진하는 과정에서 그 채권채무를 충분히 파악하였을 것으로 보이고, 더구나 이 사건 보증채무는 J이 부담하고 있던 유일한 보증채무인 점, 피고인이 이 사건 양도양수계약 체결 이후에도 J에 대한 위 가압류가 있기까지 피해자에게 이 사건 보증채무에 대한 어떠한 언급도 없던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 양도양수계약을 체결할 당시 이 사건 보증채무의 존재를 인식하면서도 위 계약을 불리한 조건으로 체결하지 않기 위하여 피해자에게 그 사실을 묵비하였다고 보기에 충분하다. 또한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피해자가 J을 인수하였던 조건은 J이 부담하고 있던 48억 원 상당의 채무를 떠안는 것인데(그 외에 현실로 지급한 대금은 없다), 그 채무 중 기업은행에 부담하고 있던 46억 원 상당의 채무는 이 사건 양도양수계약이 그 대출관리점인 기업은행 동마산지점의 W의 주선에 의하여 이루어진 점이나 대출 조건 등에 비추어 볼 때 급히 상환할 필요가 없는 채무로 보이고, 피해자가 J을 양수한 후 그 무렵 채무변제를 위하여 실제로 지출한 금액은 2억 원 정도이며, 당시 J은 매출이 없어 경영이나 자금 사정이 매우 악화되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 금액이 2억 원인데다가 앞서 본 바와 같이 가까운 시일 내에 이행을 청구당할 개연성도 있는 이 사건 보증채무의 존재를 알았다면 이 사건 양도양수계약과 동일한 조건으로는 J을 인수하지 않았을 것으로 보이고, 이 사건 양도양수계약에 관한 계약서 중 '본 건 외 채무 및 보증채무에 대하여는 양도인이 전액 책임진다'는 기재는 만일의 경우에 피고인이 법적 책임을 회피하는 것을 막고 다른 채무가 존재하지 않음을 다짐받기 위한 의도에 기한 것으로서, 그것만으로 피해자가 계약 당시 알려지지 않은 우발채무의 존재를 용인하고 피고인에게 단지 민사상의 이행책임만을 부담시키려 한 것으로 보기는 어렵다. 결국 이 사건 양도양수계약 당시 피고인에게는 피해자에게 이 사건 보증채무의 존재를 고지할 의무가 있었다고 할 것이고, 따라서 피고인이 이 사건 양도양수계약 당시 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 판시 각 업무상 배임 범행 [유형의 결정] 횡령·배임 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별가중요소] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 6년(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승) [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 징역 15년 [집행유예 여부] - 부정적 주요참작사유 : 범행수법이 매우 불량한 경우, 미합의, 실질적 손해의 규모가 상당히 큰 경우 - 부정적 일반참작사유 : 진지한 반성 없음, 피해회복 노력 없음 - 긍정적 일반참작사유 : 집행유예 이상의 전과가 없음 나. 다수범죄 처리기준 징역 2년 이상 15년 이하(일부 범죄에 대하여만 양형기준이 설정되어 있으므로 권고 형량 범위의 하한만 고려) 2. 선고형의 결정 이 사건 각 업무상 배임 범행은 피해회사의 직원인 피고인이 자신의 업무상 지위나 담당하던 업무를 이용하여 다른 업체의 설립과 운영에 관여하고 사익을 추구함으로써 피해회사에 거액의 손실을 입힌 것으로 수법이나 범정이 불량하고, 사기 범행 또한 책임질 의사나 능력도 없이 적지 않은 금액의 보증채무를 숨긴 채 회사를 양도한 것으로 범정이 좋지 않다. 또한 피고인이 피해자들의 피해 회복을 위한 노력도 하지 않고 있는 점, 객관적인 증거들에 대하여도 납득하기 어려운 변명들로 일관하여 온 점 등을 고려하면 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 피해회사에 대한 피해가 위 회사의 상계처리로 인하여 일부 회복된 점, 사기 범행의 경우 피해자의 처남인 AC가 11억 원에 달하는 이익을 얻고 피고인에게 매각한 회사를 1년도 되기 전에 피해자가 다시 앞서 위 회사가 부담하던 채무 외에 2억 원 정도의 추가적인 채무만을 부담하고 인수한 것으로서 그 전후 정황에 참작할 바가 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건과 양형기준이 제시하는 양형인자를 두루 참작하여 양형기준의 권고형량 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제1, 2항과 같은 업무상 배임행위를 하여 그 전부가 포괄일죄에 해당하는바, 이득액이 제1항에 관하여는 477,384,449원에 달하고, 제2항에 관하여는 별지 범죄일람표 각 기재와 같이 단가 차액에 납품물량을 곱한 금액인 443,462,895원에 달하므로, 그 합계가 920,847,344원에 이르는 이상 피고인은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 의하여 처벌되어야 한다. 나. 판단 수 개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 할 것인데(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 등 참조), 이 사건 공판과 기록에 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 범죄사실 제1항의 배임행위는 거래 구조상 불필요한 업체인 F을 304, 430 제품의 유통구조의 중간단계에 참여시키는 방법으로 이루어졌고, 범죄사실 제2항의 배임행위는 가공업체인 F이 직접 피해회사에 201 제품을 가공하여 납품하면서 이전 단계 납품단가를 부풀려 고지하는 방법으로 이루어져 그 방법에 차이가 있는 점, 피고인과 F은 2007년경 니켈 가격 폭등으로 인하여 피해회사에서 관련 부서에 기존 강종인 304, 430의 대체 강종 개발을 지시하는 예측하기 어려운 사정으로 인하여 201의 개발, 납품을 시작하게 된 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 두 경우 모두 피해회사에서 맡고 있던 업무와 지위를 이용하여 F에 이득을 취하게 하였다는 점을 넘어 위 두 업무상 배임행위가 행위 태양이 동일하다거나 단일한 범의에 기한 것이라고 인정하기에는 부족하다. 또한 범죄사실 제2항 기재 범행의 이익액 내지 손해액에 관하여 보면, 이 사건 공판과 기록에 드러나는 사정에 의하면 G에서는 F에 201을 코일 상태로 납품하고 F에서는 이를 절단, 가공하여 시트 상태로 피해회사에 납품하는 것이므로 F에서 201을 가공하는 과정에서 필연적으로 중량의 손실이 발생할 수밖에 없다. 그런데 이 부분 공소사실은, 피해회사가 F로부터 납품받은 201 제품의 중량 1kg마다 G에서 F에 납품한 201의 kg 당 실제 납품가격과 F에서 피해회사에게 고지한 G의 kg 당 납품가격의 차이 만큼의 이익을 F이 취득하고 피해회사는 같은 액수의 손해를 입었다는 것인바, G이 F에 납품한 코일 상태인 201의 중량과 F이 가공을 하여 피해회사에 납품한 201의 중량을 동일하게 볼 수는 없는 이상, 피고인이 피해회사에게 G에서 F에 납품한 201의 kg 당 단가를 실제보다 높게 고지하였다고 하더라도 그러한 단가가 피해회사에서 납품받은 201의 kg 당 단가에 같은 액수로 그대로 반영되었다고 볼 수는 없어서 위와 같은 G의 F에 대한 납품가격의 차이 전부가 F이 취득한 이익이나 피해회사가 입은 손해라고는 볼 수 없고 달리 그와 같이 볼 증거가 없다. 결국 이 부분 이익액은 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 제2항에서 본 바와 같이 위 차액에 미치지 못하는 액수 미상의 재산상 이익이라 할 것이고 손해액은 같은 금액 상당의 재산상 손해라 할 것이다. 그렇다면, 피고인의 업무상 배임행위에 따른 이득액은 범죄사실 제1, 2항을 각 항별로 따로 계산하여야 할 것이고, 범죄사실 제2항의 경우 피고인의 범행으로 F이 취득한 이익은 위와 같은 액수 미상의 재산상 이익이라 할 것이므로, 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 정한 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당한다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에서 피고인의 행위에 대하여 판시와 같은 범위에서 각 업무상배임죄를 유죄로 인정하였으므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제3항과 같은 기망행위를 하여 이에 속은 피해자로 하여금 J의 채무 48억 원을 안고 이를 인수하게 하여 위 보증채무 2억 원을 대위변제하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 이 사건 공판과 기록에 의하여 드러나는 사정들, 즉 J은 피해자의 처남인 AC가 설립하고 피해자가 이사로 재직하다가 2008. 5. 1. 피고인에게 매각되었던 것이어서 피해자가 그 운영에 대하여 잘 알고 있고 특히 거래처들을 잘 파악하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 양도양수계약의 조건인 채무 48억 원과 비하여 이 사건 보증채무액이 비교적 소액인 점, 피해자는 48억 원에 추가로 2억 원이 더 있다고 하면 또 그 이상도 있을 수가 있으므로 그 계약을 포기했을 수도 있다는 취지로 진술하기도 한 점, 이 사건 양도양수계약에 관한 계약서에는 '본 건 외 채무 및 보증채무에 대하여는 양도인이 전액 책임진다'고 기재되어 있는바, 이는 회사 양도의 효력 자체에 관한 사항은 아닌 점, 피해자가 이 사건 이후에도 J의 인수 자체에 대해서는 문제삼지 않은 점 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 보증채무의 존재를 알았더라도 J의 인수 자체를 포기하였을 것으로는 보이지 않고, 다만 위 보증채무로 인한 부분을 상쇄하기 위하여 추가로 담보를 제공받거나 대금을 조정하거나 하는 등 다른 조건으로 계약을 체결하였을 것으로 보이며, 이 사건 보증채무는 연대보증채무로서 J 외에도 4인의 연대보증인이 더 있었던 점을 고려하면, 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 양도양수계약을 체결함으로써 취득한 그 당시의 재산상 이익이 이 사건 보증채무액인 2억 원 전액에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 피고인이 이 사건 사기 범행으로 취득한 재산상 이익은 이 사건 보증채무액을 상한으로 하는 액수미상의 이익이라고 보아야 할 것이어서 피고인이 취득한 재산상 이익이 2억 원 상당이라는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 사기의 공소사실에 관하여 재산상 이익액만을 달리하여 판시와 같이 피고인을 유죄로 인정하였으므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.