서울동부지방법원-2009고합217

범죄사실 피고인 B은 하남시 D 소재 의류유통 판매업체인 주식회사 E의 대표이사로 근무하고 있고, 2007. 8. 24. 설립된 서울 강동구 F 303호 소재 G 유한회사의 이사로 근무하고 있는 사람이고, 피고인 A은 위 주식회사 E의 1인 주주이고, 주식회사 E를 실질적으로 운영한 사람이다. 피고인 B은 피고인 A과 상의하여 2007. 9. 5.경 서울 서초구 서초동 소재 법무법인 자하연 사무실에서, '사업자'인 G 유한회사, '자산운용회사'인 블리스자산운용 주식회사, '수탁회사'인 한국증권금융 주식회사, '연대보증인'인 주식회사 E 및 B을 계약당사자로 하여 'H' 투자약정을 체결하였고, 같은 날 위 투자약정을 실행하기 위하여 G 유한회사와 주식회사 E는 '위탁판매 및 구매계약'을 체결하였다. 피고인들은 위 투자약정(제5~2조 제3항, 제4항), 위탁판매 및 구매계약서(제3조)에 따라 피해자 유한회사 G 소유 이월의류를 위탁판매 함에 있어 판매대금을 투명하게 관리하기 위하여 피해자 측(피해자 및 실질적인 피해자인 블리스자산운용 주식회사, 한국증권금융 주식회사를 의미한다. 이하 같다)과 사전 협의된 판매장소(롯데마트, GS마트)에서 이월의류를 판매하고, 그 판매대금은 한국증권금융 주식회사를 근질권자로 설정하여 피해자 측에서 관리하고 있는 지정된 계좌로 입금할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자 소유 이월의류 판매대금을 임의로 사용할 의도로 2007. 10. 8.경 피해자 측과 사전 협의하지 않은 장소(이랜드, 세이브존 등)에서 피해자 소유 이월의류를 판매하고, 그 판매대금 551,408원을 피해자 측에서 관리하지 않는 계좌(주식회사 E 명의 우리은행계좌 I)로 입금받아 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 8. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 614회에 걸쳐 합계 금 1,158,450,514원 상당을 피해자 측과 사전 협의된 판매장소가 아닌 장소에서 판매하고, 그 대금을 지정되지 않은 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관하고 있던 피해자 유한회사 G 소유 의류 판매대금 1,158,450,514원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 및 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재, 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. K의 진술서 1. 거래처별 매출 등 관련자료, 예금채권 근질권설정계약서, 통장사본, 회계장부적정성 평가용역 보고서, 확인서, 비지정계좌입출금현황, 각 고소장, 법인등기부등본, 인증서, 투자약정서, 투자실행요청서, 자금집행요청서 등, 수사보고(비지징계좌 입금내역 제출), H 펀드 구조도, 회사의 자금흐름도, H 펀드 계좌별 현황 및 통장사본, 미지정계좌 세부매출 입금내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인들은 비지정계좌로 입금받은 금원을 모두 상품 구입비 또는 사업경비 등 이 사건 사업을 위하여 사용하였으므로, 피고인들에게는 불법영득의 의사가 없다. 나. 또한, 피고인 B은 당시 피해자인 G 유한회사의 대표권 있는 이사였으므로, 피해자가 피고인들의 비지정계좌로의 입금행위를 양해하였다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 E(이하 'E'라 한다)는 이월상품 의류유통사업을 하기 위하여 피고인 A이 2007. 4.경에 설립한 회사로, 피고인 A이 실질적인 1인 주주이자 최고경영자로 회사의 경영 및 자금관리 업무를 총괄하였으며, 피고인 B은 E의 대표이사로 선임되어 피고인 A과 함께 위 회사를 경영하여 왔다. 2) E는, 간접투자자산 운용업법상의 자산운용사인 블리스자산운용 주식회사(이하 '블리스'라 한다)와 사이에 E의 위 이월상품 의류유통사업을 위하여 사모펀드를 조성하여 투자를 유치하기로 하였다. 3) 그리하여 E는, E의 기존 자산과 투자금을 분리하기 위하여, 2007. 8.경 자본금 1,000만 원을 출자하여 본건 사업의 형식상의 사업자가 될 특수 목적 법인(SPC)인 G 유한회사(이하 'G'이라 한다)를 설립하였고, 피고인 B이 G의 이사로 선임되었다. 4) 그리고 G, 블리스, 한국증권금융 주식회사(이하 '한국증권금융'이라 한다), E, B은 2007. 9. 5. G을 사업자, 블리스를 자산운용회사, 한국증권금융을 수탁회사로 하고, E, B을 연대보증인으로 하여, 블리스가 50억 원의 투자신탁을 설정하여 이를 한국증권금융에 신탁한 후 이를 G에 투자하는 것을 목적으로 하는 투자약정을 체결하였는바(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다), 위 약정의 주요한 내용은 다음과 같다. 본건 사업의 내용 : G이 판매수탁자(E를 지칭함. 이하 'E'라 함)를 통해 이월상품 등을 매입하고, 이에 대한 판매를 E에게 위탁하여 E로 하여금 롯데마트, 홈플러스, 이마트 등 주요 할인마트 및 단독행사를 통해 위탁판매함으로써 수익을 얻는 것을 주된 목적으로 하는 이월상품 등 매입 및 판매사업을 말한다(제1-2조 제8항). 예금계좌의 관리 (가) 본 사업으로 인한 판매대금의 관리와 투자금 및 수익금의 상환 및 본 사업과 관련한 비용의 지급을 효율적으로 관리하기 위하여 투자대금관리계좌, 판매대금관리계좌, 판매대금입금계좌를 개설하여 관리한다(제5장). 투자대금관리계좌 : 약정에 의거 투자실행된 투자금을 입금하기 위하여 G의 단독명의로 블리스가 지정하는 금융기관에 개설하는 입출금이 자유로운 예금계좌(제5-1조) 판매대금관리계좌 : 판매대금의 수납 및 관리를 위하여 G의 단독명의로 블리스가 지정하는 금융기관에 개설하는 입출금이 자유로운 예금계좌(제5-2조) 판매대금입금계좌 : E와 할인마트(롯데마트, 홈플러스, 이마트) 사이의 이월의류 아웃소싱계약에 의하여 할인마트로부터 지급받는 판매대금의 수납 및 관리를 위하여 E의 단독 명의로 개설된 각 예금계좌들(제2-1조 제29항, 제5-2조 제3항) (나) 계약 당사자들은 본 사업에 의한 판매대금이 판매대금관리계좌로만 입금되도록 하여야 하며(제5-2조 제1항), G은 E 명의의 각 판매대금입금계좌에 본 사업과 관련한 판매대금이 입금되는 즉시 이를 판매대금관리계좌로 이체하여야 한다(제5-2조 제4항). (다) G은 본 약정 체결 전까지 개설한 예금계좌를 모두 해지하기로 하며, 본 약정에 의거 개설되는 예금계좌를 제외하고 블리스의 사전 서면동의 없이는 어떠한 예금계좌도 임의로 개설하지 못한다(제5-3조 제1항) (라) G은 본 약정상의 투자대금 및 수익금 채무의 이행을 담보하기 위하여, 투자대금관리계좌 및 판매대금관리계좌 관련 예금채권에 대하여 한국증권금융을 근질권자로 하는 근질권을 설정하기로 한다(제6-1조). 투자금의 실행 및 자금의 집행 (가) 투자금의 실행 : G이 블리스에게 투자 실행 요청서를 제출하게 되면, 블리스가 투자실행 선행조건의 충족여부를 확인하여 투자위원회로부터 투자금의 규모에 대한 자문을 받아 수탁회사인 한국증권금융에 투자 실행 금액을 통지하면, 한국증권금융이 투자대금관리계좌에 투자 실행 금액을 입금하는 방법으로 투자를 실행한다(제2-4조). (나) 자금의 집행 투자대금관리계좌에 예치된 금원은 이월상품 등 매입비용 및 금융비용 등 본 사업의 원활한 진행을 위한 제반 비용의 지급을 위한 용도로 사용하기로 하며(제5-1조 제3항), 판매대금관리계좌의 예치금은 부가가치세 납입을 포함한 제세공과금, 금융수수료, 투자 수익금, 분할상환 투자금의 상환 및 본 사업 관련 비용 등 본 사업과 관련된 모든 자금의 지급을 위하여 사용하기로 한다(제5-2조 제5항). 자금의 집행을 위하여는, G이 블리스에게 자금 집행 요청서를 제출하고, 블리스는 적정성을 검토한 후, G에게 지급하거나 G이 집행하고자 하는 제3자에게 직접 지급할 수 있다(제5-4조 제1항, 제3항). 5) 또한 위 투자약정에 따라 같은 날, G과 E는 GI E에게 구매 및 판매를 위탁하는 것을 내용으로 하는 위탁판매 및 구매계약을 체결하였는바(이하 '이 사건 위탁계약'이라 한다), 그 주요한 내용은 다음과 같다. 계약의 목적 : 본 계약의 목적은 G과 협의한 브랜드의 상품을 E가 구매대행하며, G 소유의 상품을 G과 E가 협의한 영업장소에 한하여 E의 책임하에 판매대행함에 따른 제반 사항을 정하여 약정함에 있다(제1조). 상품 공급 조건 : E는 G의 상품을 판매함에 있어서 G과 E가 사전 협의한 판매장소에 한하여 판매하고 판매에 따른 판매대금 일체는 G이 지정하는 계좌로 입금하여야 한다(제3조 제1항) 6) 이 사건 투자약정 및 위탁계약에 따라 블리스와 G, 그리고 E는 2007. 9. 5. 중소기업은행 여의도지점에서, G 명의의 판매대금관리계좌 1개(L)를 개설하였으며, E 명의의 계좌 2개(M, N)를 개설하여 이를 판매대금입금계좌로 정하였고, 위 판매대금관리계좌 및 판매대금입금계좌들에 대하여 한국증권금융 명의의 근질권을 설정하였다. 7) 그리고, 블리스는 이 사건 투자약정에 따라 한국투자증권 주식회사를 통하여 15인으로부터 모집한 50억 원의 사모펀드 중, 2007. 9. 6. 한국증권금융을 통하여 투자금 38억 원을 G 명의의 투자대금관리계좌에 이체하여 주었고, 이월상품 구입대금 등의 명목으로 그에 대한 집행을 승인하여 주어 위 금원이 E 명의의 계좌(자금집행을 위한 일반계좌)에 이체되었다. 8) E는 위 금원으로 G을 위하여 이월상품 등을 구입하여 위탁판매를 하던 중, 일부 판매대금에 관하여 범죄사실 기재와 같이 임의로 판매대금입금용 계좌를 개설하여 그 계좌에 판매대금을 송금받아 이를 지정된 위 판매대금관리계좌 또는 판매대금입금계좌(이하 '지정계좌'라 한다)에 입금하지 아니하고 상품구입비, 운영비 등의 명목으로 사용하였다. 나. 판단 1) 살피건대, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결, 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도59755 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 투자약정 및 위탁계약은, 투자금을 안전하게 회수하고 나아가 투자수익을 달성하기 위한 여러 방편 중 하나로, 사업자 및 판매수탁자가 사용하는 계좌를 엄격히 특정하여, 각각 그 용도에 맞는 계좌만을 사용하도록 함과 동시에 위 계좌들에 수탁회사 명의의 근질권을 설정하여 그 출금에 있어서 자산운용사의 결제를 받도록 하는 등, 이 사건 사업과 관련한 모든 자금의 집행과 흐름을 자산운용사가 관리·감독·통제하도록 규정하고 있다. 이러한 점들에 비추어 볼 때, 피고인들이 판매대금을 지정계좌가 아닌 비지정계좌로 입금받은 후 이를 지정계좌에 입금하지 아니하고 임의로 사용한 행위 자체로 위탁자인 피해자에 대한 불법영득의사가 인정된다고 할 것이고, 위 판매대금을 이 사건 사업을 위한 운영비 등으로 사용하였는지 여부는 본건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄의 성립에 아무런 방해가 되지 않는다고 할 것이다. 3) 나아가, 위와 같은 이 사건 투자신탁의 구조와 피해자 G의 지위, 본건 사업에 있어서의 특수 목적 법인의 설립 취지 및 목적, 앞서 본 횡령죄의 법리, 그리고 피해자 G과 E는 별개의 법인이며, 법인인 피해자 G과 그 대표자인 고인 O 역시 별개의 인격이라는 점, 나아가 피고인 B의 본건 범행은 그가 대표자로 있는 피해자 G의 이익과 상반되는 행위라는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 G과 E의 대표자가 같다는 사정만으로는 위와 같은 피고인들의 횡령행위에 대하여 피해자의 양해가 있었다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 4) 따라서, 피고인들 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형이유 피고인들이 미지정계좌로 입금한 판매대금이 무려 약 11억여 원에 이르며, 그로 인하여 투자자 등에게 약 12억 원 이상의 피해가 발생하는 등에 비추어 볼 때, 본건 범행은 그 죄질이 좋지 아니하다. 이에 대하여 피고인들은 당시 사업 여건상 긴급한 자금의 필요가 있어 경영상 판단에 의하여 어쩔 수 없이 본건 범행에 이르게 된 것이라는 취지로 주장하나, 이 사건 투자약정에 의하더라도 필요한 영업 자금 등은 자산운용사인 블리스에게 자금 집행 요청을 하여 정상적인 판매대금관리계좌에서 자금을 지급받는 방법으로 마련할 수 있었다고 보여지며, 피고인들 주장과 같이 위와 같은 절차를 거칠 수 없을 만큼 급박한 사정이 있었다고 보여지지도 아니하다. 또한, 피고인들은 본건 범행으로 횡령한 금원을 모두 영업에 필요한 운영비 등으로 사용하였다고 주장하나, 본건 범행으로 인하여 미지정계좌에 입금된 판매대금은 자산운용사의 관리·감독을 받지 않음을 기화로 과도한 영업비(상품구입비와 특별경비를 제외한 인건비 등. 2007. 10.경부터 2008. 6.경까지 자산운용사를 통해 정상적으로 지급받은 영업비가 약 12억 원 상당이고, 비지정계좌에서 사용한 관리비가 약 8억 원 상당으로, 위 기간동안 약 20억 원 상당을 영업비로 사용함)를 사용하는 등 방만한 경영을 한 정황도 일부 나타나고 있다. 나아가, 이 사건 투자약정 등에 의하여 자산운용사에서 자금의 집행내역 등을 관리·감독하는 것은 투자신탁 수익의 극대화 및 투자금의 원활한 회수를 위한 가장 기본이 되는 장치이며, 이러한 장치가 있었기에 투자금을 유치할 수 있었다고 할 것인바, 경영 판단이라는 명분하에 이러한 관리·감독을 피하겠다고 하는 것은 이 사건 투자약정의 기초를 무너뜨리는 것으로 허용될 수 없는 행위라 할 것이다. 다만, 피고인들이 본건 범행으로 인한 횡령금을 상당부분 이 사건 사업을 위하여 사용하였으며, 개인적으로 착복한 정상은 거의 나타나고 있지 아니한 점, 피고인들도 이 사건 사업에 담보를 제공하는 등으로 인하여 큰 손실을 입은 점, 이 사건 사업이 결과적으로 실패하게 된 것이 피고인들의 본건 범행만으로 인한 것이라고 보기는 어려운 점, 피고인들에게 동종 전과가 없으며, 본건 범행에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위가 징역 2년 - 5년[횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 이하), 기본영역]인 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정하되, 이번에 한하여 형의 집행을 유예하기로 한다.