부산지방법원동부지원-2022고단559

범 죄 사 실 피고인은 2020. 9. 11.경 부산 해운대구 B 3층에서 ‘C’이라는 상호로 주식강의를 하여 오던 중 피해자 D, 피해자 F, 피해자 G으로부터 주식투자를 대행해 달라는 제안을 받고 이를 승낙하여 피해자들로부터 투자금을 송금 받아 이를 주식투자에 사용하고 그 수익금을 60(피해자):40(고소인)의 비율로 정산하기로 약정한 후, 같은 날 피해자 G으로부터 주식투자금 1,000만 원을 피고인 명의 I증권 계좌(계좌번호 1 생략)로, 다음날인 2020. 9. 12.경 피해자 D, 피해자 F으로부터 각각 주식투자금 1,000만 원을 피고인 명의 위 I증권 계좌로 송금 받았다. 피고인은 위와 같이 송금 받은 주식투자금을 피해자들을 위하여 보관하고 있던 중 피해자 G으로부터 송금 받은 주식투자금 1,000만 원 중 60만 원을 같은 날(2020. 9. 11.경) J으로부터 강의실을 임대받기 위한 계약금으로 송금하여 횡령하고, 나머지 주식투자금 합계 2,940만 원을 피고인 명의 K은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 거쳐 피고인의 동생인 L 명의 I증권 계좌(계좌번호 3 생략)로 입금하여 피해자들을 위하여 보관하며 주식거래를 하던 중 2020. 9. 15.경부터 2020. 10. 20.경까지 합계 20,890,130원을 증권계좌에서 인출하여 카드대금 변제 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 위하여 보관하고 있던 주식투자금 합계 21,490,130원 [피해자 G으로부터 약 7,563,376원(600,000원+20,890,130원÷3), 피해자 D, 피해자 F으로부터 각각 약 6,963,376원(20,890,130원÷3)]을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F, G의 각 법정진술 1. D, G에 대한 각 경찰 진술조서 행사한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인과 피해자들이 계약을 체결한 장소를 위와 같이 직권으로 정정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려가 없다고 판단된다. 1. 각 고소장, 피고소인 소개자료, 금전소비대차계약서(투자계약), 이체확인증, 피고소인과 카카오톡 대화내용, 정산자료, 계좌수익률 현황, 각 이체거래내역 조회결과(순번 13, 14번), 주식거래내역, 피의자 송신 이메일(증거 자료 제출 내역)(순번 16번), 일별계좌수익률현황 조회결과(순번 18번), K은행 거래내역서(순번 20번), 각 I증권 계좌 거래내역(순번 21, 22번), 이체거래내역서(K은행 A)(순번 29번), 각 입출금거래내역서(순번 33, 34번), 각 거래내역(순번 35, 36번), 각 계좌내역, 금전소비대차계약서, 월별계좌수익률현황, 주식계좌 일별수익률 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자들로부터 공소사실 기재와 같은 금원을 송금 받아 개인적인 용도로 사용한 사실은 있지만 피해자들로부터 돈을 차용한 것에 불과할 뿐, 피해자들로부터 주식투자금 명목으로 용도와 목적이 정해진 돈을 위탁받아 보관하고 있었던 것은 아니다. 피고인에게 위 돈에 대한 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다. 2. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다. 또한 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도7371 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들로부터 주식투자를 대행해 달라는 제안을 받고 이를 승낙하여, 주식투자금 명목으로 공소사실 기재와 같이 돈을 송금 받아 이를 보관하던 중 권한 없이 이를 자신의 이익을 위하여 소비함으로써 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 가. 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인에게 교부한 돈은 주식투자금 명목으로 용도와 목적이 정해진 돈이고, 대여금이 아니다.’는 취지로 일관되고, 상호 일치하여 진술하였다. 피해자들의 진술은 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 구체적이고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않으므로 신빙성이 높다고 판단된다. 특히 최초 피고인에게 주식투자를 대행해 달라는 제안을 한 경위에 대한 피해자들의 진술은 매우 구체적인데, 주요 진술 내용을 보면 아래와 같다. 피해자 D은 법정에서 “그 부분은 처음에 E에서 수업을 듣기 전 B에서 수업을 들을 때 몇 번 기본 수업을 듣고 나서 피고인이 저희한테 ‘단타수업을 하나 만들 건데 들어보지 않겠느냐’고 권유해서 ‘알겠다’고 하고 듣기로 했습니다. 그 후에 오리엔테이션이 필요하다고 해서 M에서 만나서 같이 저녁식사를 하고 술 한 잔을 하자고 하길래 술 한 잔하면서 이런 저런 이야기를 했는데, 그때 피고인이 ‘친구한테 이렇게 투자를 대신해서 굴려주고, 누구한테도 이렇게 하고’ 그런 이야기를 들었었습니다. 그래서 그 이야기를 듣던 와중에 제 동생 F이 ‘그러면 저희도 그렇게 해 줄 수 있겠느냐’ 물어 보니까 ‘당연히 가능하다. 원금도 보장해 주겠다’ 이렇게 해서 시작을 하게 된 겁니다.”라고 진술하였고(증인 D에 대한 증인 신문 녹취서 9, 10쪽), 피해자 F은 법정에서 “저희가 수업할 당시에 A씨가 지인들한테 돈을 빌려 가지고 투자를 해서 3일 만에 30% 수익이 나고, 이런 부분에 대해서 들었습니다. 그래서 저희는 사실 일반인이고 그런 수익을 내기가 거의 불가능하다고 생각을 해서 돈을 이렇게 맡겨드리면 굉장히 큰 수익을 볼 수 있겠구나, 이렇게 생각을 했습니다. 그래서 그렇게 되었습니다.”라고 진술하였으며(증인 F에 대한 증인 신문 녹취서 7, 8쪽), 피해자 G은 법정에서 “주식으로. 처음에는 친구나 다른 지인이나 3일 만에 30%로 불려주었다고 주식 이야기를 해 가지고 저희도 당연히 F 동생이 ‘그러면 저희도 주식투자를 대신해 줄 수 있습니까’ 해 가지고 피고인이 ‘알겠다’고 해서 그냥 투자를 한 것입니다.”라고 진술하였다(증인 G에 대한 증인 신문 녹취서 8쪽). 나. 피고인은 피해자들로부터 돈을 송금 받을 당시 피고인 명의의 I증권 계좌로 돈을 송금 받았다. 피고인의 변소와 같이 피해자들로부터 단순히 돈을 차용한 것이었다면, 굳이 피고인 명의의 I증권 계좌로 돈을 송금 받을 이유가 없다고 보이고, 오히려 피고인 명의의 K은행 계좌로 송금 받았을 것으로 보인다. 한편, 피고인은 2021. 6. 22. 수사기관에 이메일을 전송하면서 “투자용도로 사용하기로 되어 있었던 만큼 철저히 투자를 위해서 사용하였고 그 외의 사용처는 전혀 없습니다.”라고 기재한 바 있다(증거기록 1권 135쪽). 피고인이 이메일에 작성한 내용을 보더라도, 피고인이 피해자들로부터 송금 받은 돈은 주식투자금 명목으로 용도와 목적이 정해진 돈으로 봄이 상당하다. 더욱이 피고인은 위 이메일에서 “거래를 하지 않을 시 계좌에 넣어놓고 충동적 거래를 방지하기 위하여 현금을 인출하여 다른 계좌 또는 현금으로 보관하였으며 거래준비가 되었을 시 입금하여 다시 거래하였습니다.”라고 기재하였는데, 피고인이 위 이메일을 전송할 당시까지만 하더라도 피고인은, 자신이 피해자들로부터 송금 받은 돈을 개인적인 용도로 소비한 사실에 대해 수사기관이 인지하지 못했다고 생각하여 위와 같이 거짓으로 진술했던 것으로 보이고, 수사기관이 2021. 9. 20.경 피고인의 피해자들로부터 송금 받은 돈의 임의 사용에 대해 인지하자(증거기록 1권 280~288쪽) 이 법정에서 변소한 것과 같이 피해자들로부터 돈을 차용한 것에 불과하다는 취지로 그 진술을 번복한 것으로 보인다. 다. 피고인과 피해자들 사이에 금전소비대차계약서(투자계약)가 작성된 사실은 인정된다(증거기록 1권 15, 16쪽, 2권 42쪽). 이에 대해 피해자 D은 이 법정에서 “그게 두 가지가 정확하게 어떻게 차이 나는지 법률적으로 정확하게 차이가 나는지 모르겠지만. 그 당시에 저희가 각 천만 원씩 투자를 하면서 원금을 보장해 주겠다고 이야기를 들었고, 그렇다면 ‘최소한 원금을 보장해 주겠다는 계약서를 작성합시다.’라고 제가 먼저 제 안해서 계약서를 작성하게 되었습니다.”, “제가 인지하고 있던 부분은, 일단 원금은 보장해 주겠다는 약속을 받았고. 그리고 수익에 대한 부분은 손실이 나면 당연히 수익에 대한 부분은 받지 않는 것이죠. 제가 인지하고 있던 것은 수익이 났을 경우에 60대 40으로 나누 것이고, 원금은 보장받는다, 이렇게 알고 사인을 하게 되었습니다.”고 진술하였다(증인 D에 대한 증인 신문 녹취서 2, 3쪽). 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 피해자들에게 증권계좌의 실시간계좌관리(예수금), 계좌수익률현황(월별계좌수익률현황)을 캡처하여 전송하였는데(증거기록 1권 34~38, 51쪽, 2권 43쪽), 계약의 실질이 금전소비대차계약이었다면, 위와 같이 주식투자의 수익률, 잔고 현황 등에 대해 피해자들에게 보고할 하등의 이유가 없는 점, 더욱이 위 계좌수익률현황(월별계좌수익률현황)에는 피고인이 직접 작성한 것으로 보이는 표에다가 피해자들의 성명, 수익금, 본인(피해자) 몫, 수수료 등을 기재하기도 한 점(증거기록 1권 36, 38쪽), 위 나.항에서 본 바와 같이 피해자들로부터 돈을 송금 받는 계좌로 일반 금융기관 계좌가 아닌 피고인 명의의 I증권 계좌를 이용한 점, 원금을 보장받기 위해 금전소비대차계약서 형식으로 계약서를 작성하였다는 피해자 D의 진술은 합리적이고, 신빙성이 높다고 판단되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인과 피해자들 사이에 작성된 금전소비대차계약서(투자계약)라는 형식에도 불구하고, 피고인은 피해자들로부터 주식투자금 명목으로 용도와 목적이 정해진 돈을 위탁받아 보관하고 있었던 것으로 봄이 상당하다. 라. 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 송금 받은 돈을 개인적인 용도로 사용한 사실에 대해서는 다투지 않는다. 즉, 피고인은 피해자들로부터 송금 받은 주식투자금을 피해자들을 위하여 보관하고 있던 중 피해자 G으로부터 송금 받은 주식투자금 1,000만 원 중 60만 원을 2020. 9. 11.경 J으로부터 강의실을 임대받기 위한 계약금으로 송금하였고, 나머지 주식투자금 2,940만 원을 피해자들을 위하여 보관하며 주식거래를 하던 중 2020. 9. 15.경부터 2020. 10. 20.경까지 합계 20,890,130원을 증권계좌에서 인출하여 카드대금 변제 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이러한 피고인의 행위는 위탁자로부터 특정 용도에 사용하도록 위탁받은 돈을 그 용도에 사용하지 않고 자신의 이익을 위하여 임의로 소비한 이상 이는 횡령죄에 해당하고, 이를 일시 사용한 후에 다시 피고인의 증권계좌로 돈을 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 영향이 없다. 양형의 이유 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인에게 이 사건 이전에 아무런 처벌전력이 없는 점, 일부 피해가 회복된 것으로 보이는 점[ 피해자 D은 법정에서 ‘피고인으로부터 2021. 4. 30.부터 5. 7.까지 합계 1,200만 원을 송금 받았다.’는 취지로 진술하였고(증인D에 대한 증인 신문 녹취서 6쪽), 증거기록상으로도 피고인이 피해자 D에게 합계 1,200만 원을 송금한 사실이 인정된다(증거기록 1권 55쪽). 피해자 G은 법정에서 ‘피고인으로부터 2021. 1. 11.부터 2021. 4. 16.까지 합계 745만 원을 송금받았다.’는 취지로 진술하였고(증인 G에 대한 증인 신문 녹취서 3쪽), 증거기록상으로도 피고인이 피해자 G에게 합계 745만 원을 송금한 사실이 인정된다(증거기록 2권 115쪽). 피고인과 피해자들 사이의 관련 민사소송에서 확정된 화해권고결정에 따라 피고인이 피해자 G에게 55만 원, 피해자 F에게 100만 원을 각 지급하였고, 향후에도 화해권고결정의 취지에 따라 피해자들에 대한 피해가 변제될 것으로 보인다] 불리한 양형조건 : 피고인은 피해자들을 위하여 보관하고 있던 주식투자금 합계 21,490,130원을 임의로 소비하여 횡령하였는바, 범행방법에 비추어 볼 때, 그 책임이 가볍지 아니한 점, 피해자들로부터 용서받지 못했고, 피해자들이 피고인의 처벌을 탄원하고 있으며, 일부 피해가 회복되지 않은 점, 납득할 수 없는 변명을 하며 공소사실을 부인하는바, 피고인이 이 사건을 반성하고 있는지 의문인 점