수원지방법원-2021고합83

범 죄 사 실 [2021고합83] 1. 군인등강제추행 피고인은 2019. 10. 21. 해병대 제1사단 포병여단 본부중대 B대대에 입대하여 2020. 12. 24. 군복무 부적합자로 전역한 사람이고, 피해자 C(남, 19세)은 위 본부중대 소속 일병, D는 위 본부중대 소속 병장으로 이들은 B대대 E생활반을 공동 사용하였다. D는 2020. 9. 22. 21:40경 위 생활반에서 피해자가 선임병인 D 및 피고인과 휴가 기간에 함께 여행을 가기 싫어한다는 이유로 피해자에게 일명 ‘머리박기’를 시키고, 그 무렵 피고인은 위와 같이 ‘머리박기’ 중인 피해자에게 침상에 누우라는 지시를 하였다. 이에 따라, 피고인은 위 일시, 장소에서 침상에 누워있던 피해자의 얼굴을 마주 보며 피해자의 몸 위에 올라타고, D는 피해자의 얼굴을 마주 보며 피고인의 몸 위에 겹쳐 올라탄 다음, 엉덩이를 흔들며 피해자의 몸 위로 자신들의 신체를 부비며 마치 성행위를 연상시키는 신음소리를 내는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인과 D는 공모하여 군인인 피해자를 강제추행하였다. [2021고합227] 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 누구든지 아동․청소년성착취물을 구입하거나 아동․청소년성착취물임을 알면서 이를 소지․시청하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 3. 4. 18:00경 포항시 남구 일월동 포항해군기지 해병대 제1사단 포병여단 본부중대 B대대 E생활반에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 SNS 서비스 ‘F’에 접속한 다음 음란물을 판매하는 ‘G’을 검색, 그곳에 H이 게시하여둔 아동․성소년성착취물 판매글을 보고 위 H에게 연락하여 동인이 지정한 카카오뱅크 계좌(계좌번호 1 생략)에 합계 25,000원을 송금한 후 그로부터 교복을 입은 아동․청소년 여성이 남성의 성기 부위를 발로 문지르는 성착취물 영상 1개를 전송받아, 이를 2020. 9. 말경까지 스마트폰에 소지하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년성착취물을 소지하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등) 피고인은 2020. 10. 18. 23:06경 수원시 장안구 I 모텔 불상의 호실에서 피해자 J(여, 20세)과 성관계 후 피해자가 스타킹을 신고 있는 모습을 스마트폰으로 몰래 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 [2021고합83] 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 인지보고서, 수사의뢰, 2020 인사명령 제662호 [2021고합227] 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 K의 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 계좌거래내역, F 게시글, 디지털 증거분석 결과보고서(증거순번 49) 1. 압수조서(임의제출)(증거순번 52), 압수목록(증거순번 53) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제92조의3, 형법 제30조(군인등강제추행의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동․청소년성착취물소지의 점, 포괄하여), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 군인등강제추행죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제4항, 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 군인등강제추행죄 부분 피고인은 선임인 D의 지시로 어쩔 수 없이 피해자의 몸 위에 올라갔고, 피고인 위에 올라탄 D가 몸을 움직여 어쩔 수 없이 몸이 흔들렸을 뿐 피해자의 몸 위에서 엉덩이를 흔들거나 성행위를 연상시키는 신음소리를 낸 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고, 그 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 아무런 동기나 이유도 드러나지 않는다. 공범인 D도 피고인이 자신의 지시로 피해자의 몸 위에 올라갔지만 자신이 올라가기 전에 피고인이 혼자서 엉덩이를 흔들었고, 피고인에게 엉덩이를 흔들라고 지시하지 않았다며 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 위 각 진술내용을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 D와 공모하여 피해자를 강제로 추행하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 아동․청소년성착취물소지죄 부분 피고인은 여성의 발이 촬영된 영상물을 시청할 목적으로 H으로부터 몇 개 영상을 구입하여 전송받은 것일 뿐, 아동․청소년성착취물을 소지할 고의나 의도가 없었고, 위와 같은 경위로 전송받은 영상이 범죄사실 기재 영상(이하 ‘이 사건 영상’이라 한다)이라고 단정할 수 없으며, 이 사건 영상에 등장하는 여성이 아동․청소년인지 여부도 분명하지 않다고 주장한다. 그러나 증인 K의 진술을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 영상은 아동․청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 아동․청소년성착취물에 해당하고, 피고인은 H이 판매하던 여러 영상의 썸네일 이미지를 본 뒤 그 중 이 사건 영상의 썸네일 이미지를 자신이 구입한 영상으로 특정하는 등, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 아동․청소년성착취물을 소지하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(군인등강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 마. 군형법상 성범죄 > [제1유형] 군인등강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년6월 나. 제2범죄[아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼3년9월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼3년9월10일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 후임병인 피해자 C을 추행하여 그의 성적 자기결정권을 침해하고 군대 내의 건전한 질서와 문화를 저해하였을 뿐만 아니라, 위 범행을 전후하여 아동․청소년 성착취물을 소지하고 피해자 J의 신체 일부를 동의 없이 촬영하여 소지하였는바, 범행의 경위와 과정, 수법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 다만, 아무런 범죄전력이 없는 피고인에게 사회와의 격리보다는 왜곡된 성의식을 바로잡고 자신의 성행을 개선할 기회를 부여하는 것이 더 바람직할 것으로 판단되는 점, 피고인이 카메라등이용촬영 범행에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 있고 소지한 성착취물의 수가 1개에 불과하며 피해자 J도 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여, 대법원 양형기준에 따른 권고형 범위 내에서 형기를 정하고, 사회봉사와 성폭력 치료강의 수강을 조건으로 형의 집행을 유예한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 및 미부과 군인등강제추행죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄: 공개명령 및 고지명령의 대상을 ‘아동․청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동․청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 제1조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 위 죄에는 적용되지 아니하므로 이는 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당하지 아니 한다. 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2021. 7. 27. 법률 제18333호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 (피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)] 피고인은 2020. 10. 18.경부터 2020. 10. 26.경까지 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 촬영한 동영상을 자신의 스마트폰에 저장하는 방식으로 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적․전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 참조). 2) 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 아래 내지 기재와 같은 사정을 위 관련 법리와 함께 살펴보면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 촬영행위를 한 사람이 촬영에 수반하여 해당 촬영물을 소지하는 경우에는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄(이하 ‘카메라등이용촬영물소지죄’라 한다)는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)죄(이하 ‘카메라등이용촬영죄’라 한다)에 흡수되어 별도로 죄가 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 다만, 촬영에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위가 인정되는 경우, 즉, 촬영물을 다른 저장장치에 복제하는 등 다른 행위 태양이나 목적으로 촬영물을 소지하였음이 인정되는 경우에는 아래와 같은 사정의 존부와 무관하게 카메라등이용촬영물소지죄가 성립한다고 볼 것이다. 카메라 등을 이용하여 촬영을 하게 되면 일반적․전형적으로 해당 촬영물은 촬영의 종료 직후 카메라 등 기계장치 내에 있는 저장장치에 저장되므로, 촬영자가 저장된 촬영물을 즉시 삭제하거나 저장장치 자체를 처분하는 등의 조치를 취하지 않는 한 촬영자는 촬영도구 내 저장장치를 소지함으로써 촬영물도 함께 소지하게 된다. 카메라등이용촬영죄는 ‘촬영’을 구성요건으로 하고 그 법정형은 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금인 반면, 카메라등이용촬영물소지죄는 ‘소지․구입․저장 또는 시청’을 구성요건으로 하고 법정형은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금인 바, 카메라등이용촬영물소지죄의 구성요건 불법성이나 책임 내용이 카메라등이용촬영죄에 비하여 가볍다. 카메라등이용촬영물소지죄의 행위 태양인 ‘소지․구입․저장 또는 시청’ 중 ‘구입․저장․시청’이라는 구성요건이 구체적인 작위행위인 점을 감안하면 ‘소지’ 역시 그에 상응하는 작위행위로서 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 행위를 개시하였을 때 가벌적인 범죄구성요건을 충족한다고 해석하는 것이 균형에 맞다. 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 신설된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항의 입법취지와 경위를 살펴보더라도, 위 조항은 불법 성적 촬영물임을 알면서 이를 소지․구입․저장 또는 시청하는 행위를 처벌하여 사이버 성범죄로 인한 피해 발생과 확산을 방지하는 것을 주된 목적으로 하는 것이지, 불법 성적 촬영물을 촬영한 사람이 해당 촬영물을 소지하는 행위까지 처벌하는 것을 목적으로 하였다고 보기는 어렵다. 만일 촬영자가 촬영하는 행위와 그에 수반하여 해당 촬영물을 소지하는 행위를 별개의 행위로 보아 카메라등이용촬영죄와 카메라등이용촬영물소지죄로 각각 처벌하게 되면, 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호에 따라 촬영자를 10년 이하의 징역 또는 7,500만 원 이하의 벌금에 처하게 된다. 그런데 이는 종래 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금으로 규정하던 카메라등이용촬영죄(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 14조 제1항)의 법정형을 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금으로 상향한 입법자의 의사보다 과도한 형벌을 과하는 결과를 초래한다. 현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 없으므로(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조), 위 가.항에서 본 아동․청소년이용 음란물 제작행위와 그 소지행위 사이의 죄수관계에 관한 법리는 카메라등이용촬영죄와 카메라등이용촬영물소지죄 사이의 죄수관계에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하고, 이러한 판단이 정의 관념이나 법감정에 현저히 반한다고 보기도 어렵다. 2) 이 부분 공소사실은 피고인이 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 피해자의 신체 일부를 그 동의 없이 촬영한 촬영물을 위 스마트폰에 그대로 저장하여 소지하였다는 것인바, 이러한 소지행위는 피고인이 불법 성적 촬영물을 촬영한 행위의 결과로 일반적․전형적으로 수반된 것에 불과하고, 달리 피고인이 해당 동영상을 다른 저장장치에 따로 복제하여 다른 목적이나 행위 태양으로 별도 소지하는 등 사회통념상 새로운 소지로 평가되는 행위를 하였다고 인정할 만한 주장이나 증명도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(카메라등이용촬영․반포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다.