제주지방법원-2016고단1271

범죄사실 2016고단1271 피고인은 제주시 C에 소재한 임산물 등의 재배, 생산 및 유통 등을 목적으로 하는 피해자 농업회사법인 D 주식회사(이하, '피해자 회사'라 한다)의 실제 운영자로서 피해자의 자금을 관리하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2014. 6. 30.경 제주시 이하 불사의 장소에서 그 무렵 E으로부터 피해자 명의의 계좌(F)로 송금받은 황칠나무 위탁판매보증금 10,000,000원을 비롯한 피해자회사의 수입금 등을 피해자를 위하여 보관하던 중 그중 4,000,000원을 피고인의 개인 계좌(농협 G)로 임의로 이체하여 생활비 및 개인 채무 변제 등으로 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2014. 10. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 9회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 83,200,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인의 개인 계좌로 임의로 이체하여 개인적으로 소비함으로써 이를 횡령하였다. 2016고단2309 1. 특수절도 가. 피고인은 사실혼 배우자인 H과 함께 2016. 4. 중순 08:30경 제주시 I에 있는 피해자 J의 밭에 들어가 전지톱, 전정가위를 가지고 위 밭에 식재되어 있는 피해자 소유의 계피나무 3그루의 가지들을 잘라 가지고 가는 방법으로 H과 합동하여 피해자 소유의 재물을 절취하였다. 나. 피고인은 2016. 8. 11. 16:30경 위 1의 가항과 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 소유의 계피나무 5그루의 가지들을 잘라 가지고 가는 방법으로 H과 합동하여 피해자 소유의 재물을 절취하였다. 2. 특수절도미수 피고인은 2016. 8. 12. 18:00경 위 1의 가항과 같은 장소에서 같은 방법으로 H과 합동하여 피해자 소유의 계피나무 가지들을 잘라 가지고 가는 방법으로 절취하고자 하였으나 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 20161271, 1. 증인 K의 법정진술 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(K과 대질 부분 포함) 1. 합의서, 각종 계약서, 거래내역서 1. 입출금 거래내역서(순번 8 피고인 계좌, 순번 24도 같은 내용이다) 1. 각종 증거(증거서류, 사진, 사실확인서, 녹취록 등, 증거순번 12) 중 녹취록 1. 각 수사보고(순번 13 내지 18) ¹20162309, 1. 피고인의 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 관련사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 각 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 제342조, 제331조 제2항, 제1항(특수절도 미수의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 업무상 횡령죄의 성립 여부 1. 피고인 및 변호인의 주장 내용 피고인이 피해자 회사를 위하여 황칠나무 묘목 등을 구입하여 피해자 회사와 위탁계약 또는 분양계약을 체결한 사람들에게 식재해 주기로 하면서, 묘목, 식재에 필요한 화분(포트), 지지대, 인건비를 포함하여 묘목 1그루당 1만 원씩 책정하였다. 그 후 피해자 회사는 E, L과 황칠나무 위탁재배계약을 체결하였고, M, N과 황칠나무 분양계약을 체결하였으며, E에게 50,000그루, M에게 3,000그루, N에게 1,000그루, L에게 2,000그루를 각 식재해 주었다. 그에 따라 피고인은 피해자 회사에 대하여 황칠나무 식재비용으로 8,000만원 [E 2,000만원(50,000그루 식재는 그루당 400원씩 계산하여야 한다고 주장한다), M 3,000만원, N 1,000만원, 1) L 2,000만 원의 채권을 보유하게 되었고, 이 사건에서 문제되는 피해자 회사 계좌에서 피고인 계좌로 이체된 것은 위 채권에 충당한 것이므로, 불법영득의 의사가 없다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피해자 회사가 제3자와 체결한 황칠나무 묘목위탁계약 또는 분양계약을 체결한 경우, 피고인이 황칠나무 묘목 등을 구해왔고, 피해자 회사가 제3자에게 식재하여 주어야 할 황칠나무 묘목 등을 피고인이 일부 식재하여 준 사실은 인정된다. 나. 그러나 같은 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정에 비추어보면, 피고인 1) N에 대하여 피고인의 변호인은 2017. 5. 15.자 의견서에서는 2,000그루라고 주장하였으나, 2017.8. 14.자 의견서에는 1,000그루로 변경하여 주장하고 있다. 그에 따라서 9,000만 원에서 8,000만 원으로 주장을 변경하였다. 이 피해자 회사에 대하여 위와 같이 일부 채권을 보유하게 되었고, 피해자 회사를 실질적으로 운영하였다고 하였더라도 횡령 범죄의 불법영득의사로 회사의 자금을 개인적인 용도나 이익을 위해 사용한 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. 피해자 회사는 O, P 등이 공동으로 출자하기로 하여 2014. 5. 29. 설립되었는데, 당시 대표이사는 피고인의 사실혼 배우자인 H이었다. 그런데 피해자 회사의 실질적인 운영자는 피고인이고, 피해자 회사의 법인계좌는 피고인이 관리하였으며, 체크카드의 입·출금에 대한 부분도 피고인이 결정하였다. 아래에서 보는 E과 황칠나무 묘목위탁재배계약, M, N, Q과 각 황칠나무 분양계약 또는 황칠나무 씨앗납품계약을 체결한 각 당사자는 모두 피해자 회사이고, E 등이 위 각 계약에 따라 지급한 돈은 모두 피해자 회사 법인 계좌에 입금되었다. 피고인은 E 등이 피해자 회사에 입금한 돈을 다른 지분권자의 동의 없이, 입금된 지 불과 며칠 후 피고인의 계좌로 이체하였고, 그 돈으로 사실혼 배우자인 H에게 생활비를 지급하거나, 백화점, 대형할인점 등에 이체되거나, 집세, 보험료, 휴대전화 요금, 전화료, R 등에 대한 용돈 등으로 사용하였다. 피고인이 피해자 회사에 대하여 가지는 황칠나무 묘목과 관련된 채권에 대한 변제로써 피해자 회사로부터 돈을 이체받았는지, 그와 같은 이체가 피고인의 피해자 회사에 대한 채권에 대한 변제이행으로 정당한 것인지에 관하여 보건대, 아래의 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 피고인 주장 채권 액수와 발생시기 등과 피해자 회사 계좌에서피고인 계좌로 이체된 금액 및 그 이체시기 등을 비교하여 보면, 피고인 주장 채권과 다른 금액이 구분된다고 할 수 없음은 물론 액수 및 이체 시기 등에 있어서 상계적상 등의 법적인 관련성이 인정된다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자 회사에 대하여 일부 채권을 가진다고 하더라도 피해자 회사 계좌에서 피고인 계좌로 이체된 돈이 피고인이 가지는 채권에 대한 유효한 변제이행으로 볼 수 없다. 피해자 회사와 E 사이에 체결된 2014. 6. 18.자 황칠나무 묘목위탁계약에 의하면, 피해자 회사가 갖고 있는 황칠나무 묘목 10만 그루를 이 위탁재배하고, 피해자회사는 E에게 1그루당 위탁재배이용으로 1,000원을 지급하며, E은 피해자 회사에 보증금으로 1,000만 원을 지급한다는 내용이다. 그런데 피고인의 변호인이 2017. 4. 13.자로 제출한 E 명의의 '황칠나무 식재확인서'는 그 작성일자가 2017. 4. 2. 이고, 'E이 피해자 회사에 주문하여 피고인이 제주시 S 외 2필지에 2,000그루, 제주시 U에 50,000그루를 식재하였다'는 내용이다. 즉 위 묘목위탁계약서의 내용과 황칠나무 식재확인서의 내용이 상이하다 [증인 E 자신이 피해자 회사로부터 위탁받아 황칠나무를 1년간 재배하면, 피해자 회사가 수매(재배비용을 받기로 한 것이라고 증언하기도 하였다. 한편 증인 0은 피해자 회사가 1년 후 다시 사주기로 한 것이라고 증언하였다)하기로 하였으나, 실제 50,000그루만 위탁되었고, 제주시 S에 식재한 2,000그루는 자신이 매수한 것이며, 피해자 회사가 약정대로 수매하지 못하여 자신이 지급했던 보증금 1,000만 원과 묘목 50,000그루의 댓가를 상계하기로 하였고, 황칠나무를 식재해 준 사람은 피고인과 피해자 회사 모두가 해당한다고 생각한다는 취지로 증언하였다. 한편 증인 E은 '2015. 5.경'에 황칠나무를 식재하였다고 증언하였는바, 증거에 의하면, 이 위 위탁계약에 따라 피해자 회사 계좌로 1,000만 원을 입금한 것이 2014. 6.23.(증거기록 36쪽)인데, 피고인은 E에게 황칠나무를 식재하기도 전인 2014. 6. 30. E이 입금한 돈 중 400만 원을 자신의 계좌로 이체하여 생활비 등으로 사용한 것이다(별지 범죄일람표 순번 1). 피고인의 변호인이 2017. 4. 13. 자로 제출한 M 명의의 '황칠나무 식재확인서'에 의하면, 황칠나무 묘목 5,000그루를 2015년에 피해자 회사에 주문하여 피고인이 제주시 T에 식재하였다는 것이다. 그런데 M이 피해자 회사로부터 황칠나무를 매수한 때는 2014. 9. 20. 이고(증거목록 28쪽), 그 매수대금 3,000만 원을 지급한 시기는 2014. 9. 23. 이므로(증거기록 41쪽)(별지 범죄일람표 순번 4, 5)이다. 따라서 위와 마찬가지로 피고인이 M이 피해자 회사에 입금한 황칠나무 매수대금을 피고인 계좌로 이체할 당시에는, 피고인이 M에게 황칠나무를 식재하여 주기 전이다. 더욱이 피해자 회사와 M. E 사이의 지분 이전 약정(증거기록 24쪽의 합의서)의 체결일은 2014. 8. 13.이고, M이 피해자 회사의 계좌로 그 대금 5,000만 원을 입금한 것도 2014. 8, 13. 이며(증거기록 39쪽), 피고인이 2014. 8. 14. 그 돈 중 2,500만 원을 피고인의 계좌로 이체하였고, 그중 2,100만 원을 개인적 용도로 사용하였는데(별지 범죄일람표 순번 2), 위 일시에는 M과 피고인 회사 사이에 황칠나무 분양계약이 체결되기도 전이므로, 피고인이 피해자 회사에 대하여 M과 관련된 황칠나무 관련 채권을 가진다고 할 수 없다. 피고인은 경찰 수사부터 위 주장을 증빙할 수 있는 자료를 제출하겠다고 하였으나, 이를 제출하지 아니하였고, 검찰 수사 당시 및 이 사건 공판 계속 중에도 같은 주장을 계속하였으나, 첫 번째 변론종결시인 2017. 3. 21.까지 제출하지 못하다가 선고기일 전인 2017. 4. 13. 에야 이를 제출하였는데, 그 제출 경위는 물론, M은 수사단계에서는 피고인에 대한 고소 등을 운운하다가 2017. 3. 20. 탄원서를 통해 선처의 의사를 표시한 점, 위에서 본 바와 같이 피해자 회사와 E 사이의 위탁재배계약에 관한 내용과 2017. 4. 13. 제출한 식재확인서의 내용이 상이한 점, L이 피해자 회사에 황칠나무 대금을 지급하였다는 내역은 나타나지 않는데 [N은 O 명의로 2014. 10. 6. 1,000만 원을 지급하였다. 그런데 N이 피해자 회사와 체결한 황칠나무 분양계약서는 2015. 4. 3. 자이다(증거기록 30쪽)], 피고인이 L에게 황칠나무 2,000그루를 식재하여 2,000만 원을 받을 돈이 있다는 주장을 받아들인다고 하더라도 피해자 회사의 계좌에 있던 돈 중 언제, 얼마를 피고인의 채권에 변제충당하였는지 전혀 알 수 없는 점 등의 여러 사정을 종합하면, L이 2017. 5. 24. 작성한 확인서(증제5호증)만으로는 피고인이 L에게 황칠나무를 식재하여 준 것으로 인하여 생긴 채권이 있다고 믿기 어렵다. 라 피고인과 피해자 회사 사이에 제3자에 대한 황칠나무식재에 관련된 법률관계(피고인이 피해자 회사와 분양계약 등을 체결한 제3자에 대하여 피해자 회사 대신 황칠나무를 식재해 주고, 제3자가 피해자 회사에 지급한 매수대금을 피고인이 피해자 회사에 대해 가지는 채권에 충당한다는 취지를 증빙할 수 없는 아무런 자료가 없다. 마 피고인 본인도 황칠나무 대금으로 받은 돈 중 일부만 황칠나무 구입에 사용하였고, 나머지는 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하고 있다. 한편 증거순번 16, 17 등의 각 증거에 의하면, 피고인의 계좌에서 V 등에게 묘목 대금으로 지급된 것으로 보이는 일부 돈도 피해자 회사가 Q 등에게 매도한 묘목에 대한 것인지, 그 이전부터 피고인이 V 등 거래처에 대해 부담하는 채무에 대한 변제인지 알 수 없다. Q은 피해자 회사와 2014. 10. 22. 100kg의, 2014. 10. 23, 200kg의 황칠나무 씨앗에 관한 매매계약을 체결하였다. Q은 위 100kg에 관한 계약에 대해서는 2014. 8. 11. 50kg에 대한 대금을 선입금하고, 2014. 10. 23.까지 나머지 50kg에 대한 대금을 입금하기로 하였고(증거기록 31쪽, 36쪽), 위 200kg에 관한 계약에 대해서는 2014. 10. 23.까지 대금을 입금하기로 하였다. Q은 피해자 회사 계좌로 2014. 10. 22. 520만 원, 10. 23, 2,000만 원을 각 입금하였다(증거기록 43쪽). 그러나 피해자 회사로부터 황칠나무 씨앗이 납품되지 아니하고, 피고인이 잠적하자 Q은 피고인, K 등을 고소하였는데, M이 이를 해결하겠다고 하여, 2015. 1. 27.경 피고인, K, 피해자 회사(M은 보증인으로 참여하였다)가 함께 Q 이 입은 피해를 배상하기로 하는 내용으로 합의서를 작성하였다(증거기록 34~35쪽). 즉, 피해자 회사와 Q 사이의 황칠나무 씨앗 납품계약에 근거하여 피고인이 피해자 회사에 또는 Q에게 직접 황칠나무 씨앗을 납품하였다면, Q 이 위와 같이 고소할 이유나 피고인, 피해자 회사 등이 Q에게 배상하기로 하는 합의서를 작성할 리가 없을 것이고, 피고인이 피해자 회사가 Q으로부터 받은 돈을 자신의 계좌로 이체한 후(별지 범죄일람표 2, 8, 9) 개인적 용도에 사용하고도 피해자 회사나 Q에게 황칠나무 씨앗을 납품하지 아니하였기 때문에 위와 같은 합의서가 작성된 것이다(피고인도 'Q에게 납품할 돈이 없었고, 2014. 10. 31. 피고인 계좌로 1,800만 원이 이체된 때에는 씨앗이 나올 시기가 아니다'라고 진술하고 있다. 증거기록 266쪽). 피고인이 피해자 회사 계좌에 있던 돈을 임의로 사용한 부분 중 Q 이 피해자 회사에 입금한 위 각 돈은 위에서 본 바와 같이 피고인이 Q에게 황칠나무 씨앗을 납품하였다는 아무런 자료가 없으므로, 피고인이 피해자 회사에 대하여 주장하는 황칠나무 묘목 등에 관련된 채권과 아무런 관련이 없다. 피고인 측 증인으로 출석한 O은, 'K은 피해자 회사로부터 피고인 계좌로 돈을 이체된 집행 내역을 알지 못한다'고 증언하였다. 양형의 이유 피고인이 특수절도죄 및 특수절도미수죄에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 벌금형을 초과하는 범죄전력이나 동종 범죄전력은 없는 점, 피해자 회사의 투자자(주 주)이자 사내이사인 M은 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 업무상 횡령죄의 죄증이 명백함에도 피고인은 상식에 부합하지 아니하는 변명으로 일관하며 자신의 범행을 인정하지 않고 있는 점, 횡령금액이 8,320만 원에 이르는 점, 피고인은 특수절도죄 등에 관하여는 '지나가다 나무가 있어서 필요에 의하여 절취하였다'고 진술하는 등 피고인과 전혀 인적 관계 등이 없는 피해자의 밭에 들어가 무단으로 계피나무를 벌목하여 절취하였음을 인정하고 있어 그 범행 동기가 매우 불량하고, 첫 번째 절도범행 후 아무런 죄의식이 없이 같은 수법으로 연속하여 나무를 절취하는 등 그 범행 경위, 범행수법 역시 매우 나쁘다. 또한, 업무상 횡령죄 및 특수절도죄 또는 특수절도미수죄의 각 피해자와 전혀 합의되지 아니하였다. 그 밖에 양형기준), 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조가 정한 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2) 제1범죄(절도): [권고형의 범위] 일반재산에 대한 절도> 제2유형(일반절도) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임): [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~2년2월