서울중앙지방법원-2014고합693

범죄사실 피고인은 2005. 4. 6.부터 2010. 12. 9.까지 피해자 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 또한 G 주식회사(이하 'G'이라 한다), H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 각 대표이사이다. H은 2006.12. 20. 200억 원 상당의 회사채(이하 '이 사건 회사채'라 한다)를 발행하여 주식회사 우리은행(이하 '우리은행'이라 한다)이 이를 인수하였으며 당시 G이 위 회사채의 지급을 보증하였는바, 위 회사채의 만기일인 2008. 12. 20.이 다가오고 있었으나 H과 G에는 각 이를 상환할 자금이 부족하였고 2008. 12. 9.경 G의 신용도가 하향조정되어 추가로 담보를 제공하지 않고서는 위 회사채의 만기를 연장할 수 없게 되었다. 피고인은 2008. 12. 18. 피해자의 대표이사로서 피해자의 업무와 무관하게 채무를 부담하거나 피해자의 자산을 담보로 제공하여서는 안 되고 업무와 관련하여 자산을 담보로 제공하는 경우에도 그에 대한 반대급부를 제공받거나 손실을 보상받을 방안을 마련함으로써 피해자의 재산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 피해자 소유의 울산 북구 I 등 29필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대해 H을 채무자, 우리은행을 근저당권자, 채권최고액을 130억 원으로 한 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 우리은행에게 130억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 대출 및 사업약정서 등, 부동산등기부등본 등, 각 변호인의견서, M 상가분양 수입금 사용내역 등, 각 고소대리인 의견서, 각 판결문, 수사협조의뢰에 대한 회신, 통장거래내역 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 이 사건 토지에 근저당권을 설정한 것은 당시 F이 시행하던 N 아파트 신축사업이 대한주택보증에 의하여 사고사업장으로 지정되어 F이 위 사업에 관한 모든 권리를 박탈당하는 손해를 막기 위한 경영상의 판단으로서 피고인에게는 배임의 범의와 불법이득의사가 없다. 나아가 프로젝트 파이낸싱을 위한 특수목적법인에 불과한 F이 이 사건 토지를 담보로 제공함으로써 실질적으로 손해를 입었다고 보기도 어렵다. 2. 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 져버리는 일체의 행위를 말하고(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업에 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 입혔다면 그에 관한 고의나 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2010. 4. 29. 2009도13868 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 피고인에게 배임의 고의나 불법이득의사가 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 G 및 H을 위하여 F 소유의 이 사건 토지를 우리은행에 담보로 제공함으로써 F에 이 사건 근저당권의 채권최고액 130억 원 상당의 손해를 가하고 우리은행으로 하여금 같은 금액 상당의 이득을 취득하게 하는 행위를 하였고 피고인에게 배임의 고의와 불법이득의사가 있었다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. G과 그 100% 자회사인 F은 2007. 3. 6. 국민은행과 사이에 울산 북구 O 외 252필지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다) 일대 N 아파트 신축공사 프로젝트(이하 '이 사건 신축사업'이라 한다)와 관련하여, F이 국민은행으로부터 1,600억 원을 차용하되 그 담보로 국민은행에게 이 사건 사업부지에 관하여 담보신탁에 따른 1순위 우선수익권증서를 교부하고, G이 위 차용금채무를 연대보증하는 내용의 프로젝트 파이낸싱(PF) 계약을 체결하였다. F은 이 사건 신축사업의 시행사이고, G은 위 신축사업의 시공사이다. F은 위와 같이 국민은행으로부터 차용한 돈으로 이 사건 사업부지를 매입하였다. 한편, 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 중 초등학교 및 중학교 부지로 예정된 곳이었다. F은 2007. 3. 8. 위 PF계약에 따라 KB부동산신탁에 이 사건 사업부지를 신탁하고 소유권이전등기를 마쳐주었고, 국민은행에게 1순위 우선수익권증서가 발행되었다. 국민은행은 2007. 3. 26. F에 대한 1,600억 원의 대출금 채권 중 400억 원 부분을 신한은행에게, 300억 원 부분을 대구은행에 양도하였다. 국민은행, 신한은행, 대구은행은 대주단을 구성하여 각 채권액에 비례하여 이 사건 사업부지에 공동으로 1순위 우선 수익권을 설정받았다. F은 2007. 11. 20. 주택법상 입주자 모집공고 승인을 받기 위한 절차로 KB부동산 신탁과의 담보신탁을 해지하여 이 사건 사업부지에 관하여 F 명의로 신탁재산의 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마치고, 2007. 11. 27. 대한주택보증에게 2007. 11. 23.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 대한주택보증과의 신탁계약에서는 국민은행을 비롯한 대주단이 1순위 우선수익권자로 설정되지 아니하였다. 울산광역시장은 2007. 9. 13. 이 사건 신축사업계획을 승인하면서 이 사건 토지 중 울산 북구 I 등 15필지를 초등학교 부지로(이하 '초등학교 부지'라 한다), 울산 북구 P 등 14필지를 중학교 부지로(이하 '중학교 부지'라 한다) 각 지정하였다. 울산광역시 강북교육청은 2008. 11. 4. F에 초등학교 부지 중 일부를 기부채납 받고 나머지 일부에 관하여는 매입을 추진하겠다고 통보하였다. F은 2008. 11. 21. 대한주택보증에게 초등학교 부지뿐만 아니라 중학교 부지까지 포함한 이 사건 토지 전체에 관하여 신탁해지를 요청하였고, 2008. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 대한주택보증 명의의 신탁등기를 말소하고 F 명의로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 한편, G이 18% 지분을 가지고 있는 관계회사인 H은 2006. 12. 20. 200억 원 규모의 이 사건 회사채를 발행하였고, 위 회사채는 우리은행이 수탁회사로 있는 펀드의 자산으로 편입되어 있었는데, G은 우리은행에게 위 회사채의 지급을 보증하고 있었다. H이 2007년부터 적자가 발생하고 G도 2008년 적자가 발생하고 자금사정이 악화되어 위 회사채의 만기인 2008. 12. 20.까지 이를 상환할 자금이 부족하자, 우리은행은 H에 위 회사채의 만기를 연장하려면 추가담보를 제공하라고 요청하였고, 우리은행과 G, H, F은 2008. 12.경 H이 이 사건 회사채의 차환발행을 위하여 우리은행에게 F 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하고, 추후 F이 울산광역시에 위 토지를 매각할 경우 G, H이 그 매각대금으로 우리은행에게 이 사건 회사채를 조기상환하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 그리하여 F은 2008. 12. 18. 우리은행 앞으로 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 130억 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고인은 G, H, F의 각 대표이사로서 위와 같은 약정 체결 및 근저당권 설정을 지시·승인하였다. 울산광역시 교육청이 2010. 2. 25. F에게 초등학교 부지 중 기부채납된 1/2 지분을 제외한 나머지 1/2 지분에 관하여 협의취득을 요청하자, 기존 대주단을 대표한 국민은행, 이 사건 토지의 근저당권자인 우리은행, 소유자인 F 등은 F이 울산광역시에 대하여 가지는 위 토지에 관한 손실보상금채권을 취득하면 이를 우리은행에 양도하고, 그 대신 우리은행은 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 협조하기로 합의하였다. 그리하여 F은 2010. 6. 15. 초등학교 부지 중 1/2 지분에 관하여 울산광역시에 소유권이전등기를 마쳐주었고, 우리은행 명의의 근저당권설정등기는 말소되었다. 2010. 6. 24. 위 1/2 지분에 관한 협의취득에 따른 보상금 5,570,357,350원이 우리은행의 계좌로 입금되었다. 한편, 울산광역시, F, 국민은행, 우리은행은 2013. 2. 1. 울산광역시가 F로부터 중학교 부지를 10,082,217,000원에 매수하고 그 대금을 우리은행 또는 국민은행을 피공탁자로 하여 변제공탁하며, 우리은행과 국민은행은 이 사건 근저당권설정등기의 말소절차에 협조하되 위 공탁금의 최종 귀속자는 두 은행 사이의 위 근저당권설정계약의 효력에 관한 민사소송 결과에 따라 결정하기로 약정하였다. 이에 국민은행은 2012. 6. 12. 이 사건 근저당권설정계약이 F 대표이사인 피고인의 대표권 남용에 의하여 체결된 것으로 무효라고 주장하며 우리은행을 상대로 F을 대위하여 위 손실보상금 5,570,357,350원의 부당이득 반환을 구하는 소(서울중앙지방법원 2012가합518069)와 위 공탁금 10,082,217,000원에 대한 출급청구권이 국민은행에게 있다는 확인을 구하는 소(서울중앙지방법원 2012가합518076)를 각 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2013. 7. 5. 피고인이 대표권을 남용하였다고 보이지 않는다는 이유로 위 각 사건에 관하여 국민은행의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 부당이득반환 청구 사건의 항소심 법원(서울고등법원 2013나2016532)도 2013. 12. 12. 같은 이유로 국민은행의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 그러나 대법원(2014다202004)은 2014. 5. 29. 부당이득반환청구 사건의 상고심에서 증거에 의하여 인정되는 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인이 F에 손해가 발생할 수 있다는 점을 충분히 알면서도 G과 H의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 남용하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 점은 인정되나, 상대방인 우리은행이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 증거가 없어 위 근저당권설정계약이 무효라고 보기 어렵다는 이유로 국민은행의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 앞서 공탁금출급청구권 확인청구 사건의 항소심 법원(서울고등법원 2013나2016549)도 2014. 3. 28. 부당이득반환청구 사건에서 대법원이 판시한 바와 같은 이유로 국민은행의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 현재 공탁금출급청구권 확인청구 사건은 대법원에 계속 중이다(2014다2080354). 이 사건 근저당권이 설정되기 직전인 2008. 12. 초순경을 기준으로 H은 2007년부터, G은 2008년부터 각 적자를 기록하고 있었고, G의 경우 임직원 급여도 연체하고 있었다. 2008. 12. 15.를 기준으로 G의 회사채의 신용등급은 부동산 경기 관련 사업위험 증가와 PF 대출관련 재무위험 증가로 한국신용평가와 한국기업평가에서 각 BBB-에서 투자부적격 등급인 BB+로 강등되었을 뿐만 아니라, 부동산 경기 악화로 앞으로도 그와 같은 경영난이 계속될 것으로 전망되었다. 급기야 G은 이 사건 근저당권설정 이후 불과 1개월 후인 2009. 1. 23. 기업구조조정 촉진법상 부실징후기업으로 인정되어 채권금융기관 공동관리절차(이른바 워크아웃)에 들어갔고, 그 후 G과 H은 2011. 3. 17. 회생절차가 개시되었다. G의 경우 회생담보권 신고액이 1,759억 원, 회생채권 신고액이 1조 9,952억 원이었는데, G 소유의 자산 가치는 38억 원 정도에 불과하였다. H의 경우에도 회생담보권 신고액이 948억 원, 회생채권 신고액이 1,365억 원이었는데, H 소유의 자산 가치는 74억 원 정도에 불과하였다. 그나마 H의 경우에는 2011. 10. 26. 회생계획인가결정이 내려졌으나, G의 경우에는 2012. 6. 15. 회생절차가 폐지되었을 뿐만 아니라, 2012년 외부감사 결과 외부감사인이 G에 대하여 계속기업으로서의 존속능력에 의문을 제기하였다. 게다가 이 사건 신축사업에 관한 PF 계약에서 G의 공사대금은 대주단의 대출원리금, 설계비 등 용역비보다 후순위로 되어 있다. 이처럼 G과 H은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 회사채를 상환할 자력이 없었고, 위 근저당권이 실행되어 F이 이 사건 토지의 소유권을 상실하더라도 F에게 그로 인한 손실을 보상해줄 자력도 없었다. 그럼에도 불구하고 F은 G 및 H을 위하여 아무런 반대급부 없이 이 사건 근저당권설정등기를 설정해주었고, G 및 H과 사이에 손실보상에 관한 어떠한 약정도 체결한 바 없다. 피고인은 G이 이 사건 신축사업의 실질적 주체이므로 G의 부도 여부가 위 신축사업의 성패에 결정적인 영향을 미치고, 만약 G 부도가 날 경우 위 사업장이 대한 주택보증에 의하여 사고사업장으로 지정되어 시행사인 F이 막대한 손실을 입게 되어 결과적으로 F의 부도로까지 이어질 수 있는 상황이었다고 주장한다. 그러나 F은 이 사건 신축사업만을 위해 설립된 특수목적법인으로서 이 사건 신축사업 이외의 영업은 할 수 없고, 이 사건 근저당권 설정 외에 제3자에게 담보를 제공한 사실이 없으며, G을 위하여 우리은행에 대한 보증계약을 체결한 사실도 없다. 또한 이 사건 신축사업은 대한주택보증이 분양보증을 하여 완공 및 분양까지 책임지기로 하였다. G에 대한 워크아웃절차가 개시된 이후에도 G은 이 사건 신축사업의 시공사 지위를 유지하면서 아파트 공사를 계속 진행하였고, 2010. 11.경 준공까지 마쳤다. 일반적으로 건축사업에서 시공사가 부도나는 경우 시행사가 시공사를 교체하여 사업을 계속 진행하거나 또는 대한주택보증이 해당 사업장을 사고사업장으로 지정하여 수분양자들의 선택에 따라 분양이행 또는 환급이행을 하는 방법이 있는데, 이 사건 신축사업의 경우에는 G이 2009. 1. 23. 워크아웃절차에 들어갔음에도 불구하고 사고사업장으로 지정되지 아니하였고, 이는 2011. 3. 17. G에 대한 회생절차가 개시된 이후에도 마찬가지이다. 이러한 점에 비추어 보면, G이 F의 100% 모회사라는 사정만으로는 시공사에 불한 G이 이 사건 신축사업의 실질적인 주체라고 볼 수 없고, 나아가 F이 이 사건 근저당권설정계약을 체결하지 아니함으로 인하여 H과 G이 이 사건 회사채를 상환하지 못하고 부도가 나더라도 이 사건 신축사업이 정상적으로 진행될 수 없었다거나 그에 따라 F도 연쇄적으로 부도가 났을 것이라고 단정하기 어렵다. ⑩ 이처럼 F은 G과 H을 위해 이 사건 근저당권을 설정해줌으로 인하여 이 사건 토지의 담보가치가 위 근저당권의 채권최고액 130억 원만큼 감소하는 손해를 입었고, F이 이 사건 토지의 소유권을 울산광역시에 이전한 대가로 받아야 할 손실보상금 및 매매대금은 결과적으로 근저당권자인 우리은행에게 귀속되었으며, 그에 대하여 F은 G과 H으로부터 아무런 반대급부도 받지 못하였다. 피고인은 F이 어차피 이 사건 신축사업의 프로젝트 파이낸싱을 위해 만들어진 특수목적법인에 불과하므로 이 사건 근저당권 설정으로 모회사인 G이 부도를 면한 이상 F이 실질적으로 손해를 입은 것은 없다고 주장하나, G과 엄연히 별개의 법인격을 갖고 있는 주식회사인 F의 보유자산인 이 사건 토지의 담보가치가 위 근저당권 설정으로 130억 원 가량 감소하였고, 궁극적으로 이 사건 토지의 소유권을 이전한 대가까지 수령하지 못한 점에 비추어 보면, F에게 손해가 없다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 2년 6월 이상 7년 6월 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(이득액 50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 오로지 회사의 이익을 목적으로 한 경우 - 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 1년 3월 이상 5년 이하의 징역 3. 선고형의 결정 피고인의 이 사건 범행은 G과 H을 위하여 F 소유의 이 사건 토지를 우리은행에게 담보로 제공하여 F에게 130억 원 상당의 손해를 가한 것으로서 피해금액이 거액인 점을 감안하면 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 이 사건 범행은 G이 보증한 이 사건 회사채를 상환하거나 추가 담보로 제공할 별다른 자산이 없는 상황에서 그룹의 주력 계열사인 G을 살리기 위해 특수목적법인인 F의 희생을 요구한 것으로 당시 상황에 비추어 어느 정도 그 경위에 참작할 면이 있는 점, 피고인은 자신의 사익이 아니라 회사의 이익을 도모하기 위하여 이 사건 범행을 하게 된 것으로 보이는 점, 피해자인 F이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.