대구지방법원서부지원-2021고합66

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 2. 3. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고, 2021. 2. 11. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2020. 1.경부터 피해자 B(여, 19세)과 사귀던 사이다. 피고인은 2020. 1.경부터 2020. 3. 5.경까지 사이에 대구 달서구 C에 있는 피해자의 주거지에서 자기 소유인 ‘아이폰7’ 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 침대 위에서 잠을 자고 있던 피해자의 가슴 부위를 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 피해사진 1. 압수조서 및 압수목록 1. 판시 전과: 수사보고(별건 재판 확정사실), 처분미상전과 및 판결문, 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 면제의 이유 피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령 및 본건 벌금형의 집행만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피 고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하거나 피고인에 대하여 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자의 가슴 부위를 촬영한 바가 없고, 설령 피고인이 촬영하였다고 하더라도 피해자와 장난을 치던 과정에서 우연히 촬영된 것에 불과하여 피고인에게 촬영의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 자고 있던 피해자의 가슴 부위를 피해자 몰래 촬영한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 먼저 피해자가 촬영된 사진(다음부터 ‘이 사건 사진’이라 한다)을 보면, 침대에 누워있는 피해자의 오른쪽 가슴이 적나라하게 드러나고 왼쪽 가슴의 경우 속옷을 착용하고는 있으나 유두가 일부 보이는바, 이는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 것임은 분명하다. 나아가 이 사건 사진의 구도상 천장을 바라보고 침대에 누워있는 피해자의 어깨 위 머리 쪽에서 피해자의 어깨 아래 부분을 촬영한 것으로, 피해자의 손이 가슴 아래 부분에 가만히 놓여있고 피해자의 왼쪽 가슴엔 속옷이 걸쳐있으나 오른쪽 가슴은 속옷 없이 그대로 드러난 것으로 보아 피해자가 위 사진을 직접 촬영하였다거나 피해자가 촬영 사실을 알고 있었다고 보기는 어렵고, 누군가 피해자 몰래 자고 있던 피해자를 촬영한 것으로 보인다. 피해자는 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 사진에 나오는 사람은 자신으로, 피고인에게 위와 같이 자신의 가슴이 드러난 사진을 촬영할 것을 허락한 적이 없고 2020. 6. 21.경 피해자의 집에 있던 피고인의 아이패드에서 이 사건 사진을 우연히 발견하기 전까지는 위 사진이 촬영된 사실조차 몰랐다고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 앞서 본 이 사건 사진의 내용 및 구도 등에 비추어 믿을 만하고 달리 피해자가 피고인에게 위와 같은 사진의 촬영을 허락할 이유도 딱히 없다(피해자는 이 법정에서 피고인과 사귀는 과정에서 나체나 성관계 사진, 영상 등을 촬영한 적이 없다고 진술하였다). 이 사건 사진은 피고인 소유의 아이패드에서 발견되었는데, 이 사건 사진이 촬영될 당시 피고인과 피해자는 연인 사이였고 피고인의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자 외에는 위 아이패드를 사용하는 사람이 없으며 피고인의 휴대폰에서 사진을 촬영하면 그 사진이 자동으로 위 아이패드에 저장되므로, 이 사건 사진을 촬영한 사람은 피고인임이 분명하다. 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 사진의 내용 및 구도에 비추어 볼 때, 피해자는 가만히 침대에 누워있고 누군가 그 위에서 피해자를 촬영한바 피고인과 피해자가 장난을 치던 과정에서 우연히 촬영되었다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼3,000만 원 2. 벌금형을 선택하여 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 연인이었던 피해자의 허락 없이 가슴 부위를 촬영한바 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자신의 범행을 부인하며 자신이 촬영한 적이 없고 설령 촬영했더라도 장난을 치던 과정에서 실수로 촬영되었다고 변명하고 있다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 정신적 충격을 받았고 이를 회복하는 데 적지 않은 시간이 소요될 것으로 보인다. 다행히 이 사건 사진에 피해자의 얼굴은 나오지 않고, 피고인이 이 사건 사진을 유포한 정황은 발견되지 않았다. 피해자는 피고인을 용서하고 더는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 또한, 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 전과사실과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 위와 같은 점들은 피고인에게 유리한 정상이며, 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실(강간미수) 피고인은 2020. 8. 24. 저녁 무렵 대구 달서구 C에 있는 피해자의 주거지에서에서 피해자로부터 “헤어지자.”는 말을 듣자 화가 나 그곳에 있던 철제의자와 이불을 집어던져 책상에 있던 컴퓨터 모니터와 책이 바닥에 떨어지게 하는 등 다툼을 하였고, 다 음 날 새벽 03:00경 피해자가 등을 돌린 채 벽을 향해 누워버리자 피해자에게 “미안하다.”는 등의 말을 하며 손을 피해자의 티셔츠 안으로 넣어 가슴 부위를 만지고, 피해자가 손으로 밀어내며 거부하자, “니는 내가 더럽제? 혐오감드나?, 니가 내 더럽게 생각하는 만큼 똑같이 만들어 줄게 니도 당해봐라!”라고 말하며 손으로 피해자의 반바지와팬티를 강제로 벗기고 피해자의 몸 위로 올라가 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해자에게 삽입하려고 하고, 피해자가 발버둥 치며 “하지 말라!”고 소리치자 한손으로 피해자의 양손을 잡아 위로 올리고 나머지 한손으로 피해자의 입을 막아 소리를 지르지 못하게 하고 피해자의 목 부위를 조르는 등 폭행하여 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행ㆍ협박이 이러한 정도의 것이었는지는 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 특히, 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한전문증거 등에 불과한 경우에 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 피해자는 2020. 11. 30. 경찰에 이 사건 공소사실과 관련하여 피고인을 ‘강간’죄 등으로 고소하면서, ‘2020. 8. 25. 새벽경 피고인과 피해자가 다투고 난 뒤 피고인이 피해자의 가슴을 만지려는 것을 피해자가 거부하자, 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 피해자 위로 올라와 강제로 관계를 맺으려고 하였으나 피해자가 소리를 지르고 발버둥을 치자 피고인이 욕을 하며 피해자의 양 손목을 위로 올려 붙잡고 목을 졸라 소리를 지르지 못하게 하였다.’는 취지로 고소장을 작성하였다. 또한, 피해자는 2020. 12. 4. 경 찰에 출석하여 이 사건 공소사실과 관련하여 “(피고인이) 갑자기 입고 있는 반팔티셔츠 안으로 지 손을 넣어서 제 가슴에 얹더니 가슴을 만지기 시작했어요. 저는 기분 나빠서 그 손을 치웠어요. 그러니까 ‘니는 내가 더럽제? 혐오감드나? 그렇제?’ 그러면서 다 시 시비를 걸기 시작하더니 입고 있던 반바지랑 팬티를 강제로 벗기면서 ‘니가 내 더럽게 생각하는 만큼 똑같이 만들어줄게 니도 당해봐라.’고 했어요. 그러면서 자기 바지랑 팬티 벗으면서 저한테 넣으려고 했는데 제가 발버둥치고 하지 말라고 소리 지르고하니깐 걔 한손으로 제 양손을 잡아서 머리 위로 올려서 힘을 못 쓰게 하고 남은 지 한손으로 제 입을 막아서 소리를 못 지르게 했어요. 입 막은 손을 풀더니 제 목을 졸랐어요. 저한테 계속 무슨 말을 했는데 그때 뭐라고 했는지 하나도 기억이 안나요. 그냥 안 들렸어요.”라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 강간하려 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행과 협박을 시작하였으나, 피해자의 저항에 부딪혀 미수에 그친 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 피고인은 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 위 피해자의 진술이 유일한바, 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 위와 같은 피해자의 진술이 진실성과 정확성에 있어서 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력을 갖추었다고 보기는 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 통상의 연인 사이의 성관계 과정에서 일어날 수 있는 정도의 유형력 행사를 넘어서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 행사하였다거나 피고인에게 피해자를 강간할 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 먼저 피해자는 2021. 9. 27. 이 법정에 출석하여 이 사건 공소사실과 관련해서 ‘피고인과 피해자가 다투는 과정에서 몸싸움을 벌여 피해자의 옷이 일부 벗겨졌고, 이후 피고인이 누워있던 피해자의 등 뒤에서 피해자의 가슴을 만지며 성관계를 하려고 시도하였으나 피해자가 이를 거부하자 멈추었다. 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 위로 올라타 피해자의 속옷을 벗기고 강제로 성관계를 하려고 하지는 않았다. 당시 고소장의 기재 내용 및 경찰 진술은 일부 과장된 것이다.’라는 취지로 진술하였다. 비록 피해자가 2021. 1. 15. 이 사건 고소를 취소하고 더는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표현하였다는 점에 비추어 피해자의 위와 같은 법정에서의 진술이 신빙성이 낮다고 판단할 여지도 있으나, 그럼에도 불구하고 피해자가 위증죄 처벌의 위험을 감수하고서도 위와 같이 진술하였다는 점에서 위 진술이 반드시 진실에 반하는, 피고인을 위한 거짓 진술이라고 단언할 수는 없다. 이에 비추어 보면, 경찰 단계에서의 피해자의 진술이 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 진실되거나 정확하다고 보기는 어렵다. 피해자는 이 사건 공소사실 발생 이후인 2020. 8. 31.경 피고인과 평범하게 데이트를 즐기기도 하였으나, 계속되는 피고인의 폭력적인 성향 등으로 인해 2020. 11.경 피고인과 헤어졌고, 이후 피고인이 계속해서 자신에게 연락하자 이 사건 공소사실 발생일로부터 약 3개월이 지난 2020. 11. 30. 신변보호 결정 등을 요청하기 위하여 경찰서에 찾아가 피고인을 폭행, 강간, 협박으로 고소하였다. 이와 같은 이 사건 공소사실 이후의 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피해자가 경찰 조사 과정에서 이 사건 공소사실과 관련하여 피고인의 폭행 및 협박의 정도, 당시의 표현 등에 관하여 일부 과장하여 진술하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피해자는 이 사건 고소 및 경찰 조사 이후인 2020. 12. 9. 피고인에게 “나는 니 때문에 니가 강간했던거 나한테 욕하던거 화나면 물건던지던거 못가게 붙잡은거 전부 트라우마로 남아서 매일같이 꿈에서 니가 나와 하루에도 몇 번씩 자다가 깨 아침에일어나면 내기분이 어떤줄알아?”, “나도 미치겠으니까 제발 진짜 제발좀 그냥 사라져주라”라고 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인이 “미안해”라고 답한 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 이 법정에 출석하여 위와 같이 메시지를 보낸 것은 경찰관이 피고인 스스로 ‘강간’이라는 말을 하는 등 객관적인 증거가 있으면 제출하라고 하여 그 증거를 확보하기 위하여 위와 같은 단어를 썼다고 스스로 진술한바, 단지 위 메시지에 대하여 피고인이 적극적으로 부인하지 않고 단지 사과하였다는 사실만으로 피고인이 피해자를 강간하였다고 볼 수는 없다. 또한, 피해자는 자신의 친구인 D에게 경찰 조사를 받을 경우 자신이 피고인으로부터 강간당할 뻔한 적이 있다는 취지로 이야기해달라고 부탁하기도 한바, 이에 비추어 보더라도 피해자 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 한편 피해자의 이 사건 공소사실에 대한 2020. 12. 4.자 경찰 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자와 다툼을 벌이다 피해자의 가슴을 만지려는 피고인을 피해자가 거부하자 화가 나 “니는 내가 더럽제? 혐오감드나? 그렇제? 니가 내 더럽게 생각하는 만큼 똑같이 만들어줄게 니도 당해봐라.”라고 말하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자의몸 위로 올라타려고 한바, 피고인과 피해자가 연인 사이였던 점, 평소 피고인과 피해자가 다투면 서로 욕을 하고 몸싸움을 하는 등 격렬하게 다투었던 점 등에 비추어 보면 피고인이 홧김에 위와 같이 말하며 피해자를 겁주려고 한 것으로 보일 뿐 실제로 당시 피고인에게 피해자를 강간할 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 또한, 피해자는 위 경찰 진술 당시 이 사건 공소사실 이후의 상황과 관련하여 “(피고인이) 옷을 입으라면서 옷을 저한테 주고 자기도 옷을 입고 앉아보라고 해서 저는 다시 침대에 앉고 걔는 철제의자에 앉았어요. 그리고는 또 미안하다며 사과를 하기 시작했고 저랑 다시 만날 마음 없으니 이야기나 다시 하자고 했어요. 헤어져야 하는 이유나 듣자고 했어요. 사귀면서안 맞아서 힘들었던 거랑 싸우면 자꾸 욕하고 난폭해지는 거 그런 걸 다 이야기했어요. 그래서 이야기를 다 끝내고 걔한테 여기서 나가라고 했어요. 근데 또 자고 가겠다면서 우기고 안 나가가는 거에요. 안 되겠다 싶어서 제가 나간다고 하고 나와 버렸어요.”라고 진술하였다. 피해자의 위 진술에 의하더라도 당시 피고인은 피해자가 저항하자 이를 멈춘 뒤 피해자에게 옷을 주고 자신이 잘못했다고 사과하며 피해자와 마주 앉아 이야기를 나누기도 하였는바, 위와 같은 점에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 이를 입증할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다).