전주지방법원-2010고단132

범죄사실 피고인은 2009. 2. 13. 전주지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 21. 그 판결이 확정되었고, 2009. 7. 21. 같은 법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 3년을 선고받고 2010. 3. 25. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 C, D 등과 함께 2008. 6. 24. 치킨 프랜차이즈 사업을 목적으로 하는 유한회사 E(2008. 7. 8. 유한회사 F로 변경)을 설립하면서 C(명의자 G) 10%, D 10%, 피고인(명의자 H) 10%, 회사가 70%를 보유하되 회사 지분을 H의 명의로 등록하기로 약정하고, C의 처남 G를 대표이사로 임명하되 C이 대표이사로서 실질적인 권한을 행사하기로 하였다. 1. 사문서위조 가. 피고인은 2008. 7. 8.경 전북 완주군 I에 있는 피고인의 집에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 '주식보관증'이라는 제목 아래 '유한회사 F가 발행한 10,000원권 주식 4,000주를 F 상표권자인 J이 지정하는 H에게 보관시키고, 유한회사 F의 주주로서 자격을 획득하게 한다'는 취지의 내용을 기재한 후, 그 아래 '보관요청자 성명 : J, 보관인 성명 : H 인, 보관회사(양도인) 유한회사 F 대표이사 G 인'이라고 입력하고 이를 1장의 A4 용지에 출력한 다음, 위 C으로부터 전주 소재 체인점들과 계약을 하는데 필요하다며 미리 받아두었던 유한회사 F 대표이사 인감도장을 위 G 이름 옆에 날인함으로써, 유한회사 F 대표이사 G 명의의 사실증명에 관한 사문서인 주식보관증 1부를 위조하고, 나. 피고인은 2008. 7. 10.경 전항과 같은 장소에서 권한 없이 행사할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 '체인사업 투자계약서'라는 제목 아래 'J과 유한회사 F는 J의 투자지분 및 투자금 보관은 J이 지정하는 특정인에게 관리하는 등의 조건으로 체인사업 합의 투자 계약을 체결한다'는 등 취지의 내용을 기재한 후, 그 아래 '갑 : "F" 상표·서비스표 출원자, 성명 J, 을 : 유한회사 F 체인사업본부 대표이사 G 인'이라고 입력하고 이를 3장의 A4 용지에 출력한 다음, 위 C으로부터 전항과 같이 소지하고 있던 유한회사 F 대표이사 인감도장을 위 G 이름 옆에 날인함으로써, 유한회사 F 대표이사 G 명의의 권리관계 관한 사문서인 체인사업 투자계약서 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2009. 8. 10. 14:00경 익산시 K에 있는 D 운영의 L 사무실에서, 제1항과 같이 위조한 '체인사업 투자계약서' 1부 및 '주식보관증' 1부를 그 정을 모르는 C과 M에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 일괄 제시하여 이를 동시에 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 주식보관증 및 체인사업투자계약서(사본)의 현존 및 그 기재 1. 판시 각 전과 : 피고인의 법정진술, 범죄경력조회, 수사보고(사건요약정보 및 1심, 2심 판결문 사본 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택{피고인의 범죄처벌전력(특히 판시 제2죄는 피고인이 집행유예 기간 중에 저지른 것인 점), 이 사건 범행경위, 이 사건 범행으로 인한 이해관계인들에 대한 피해정도 등 고려함} 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 C이 실제 운영하고 있는 익산시 N에 있는 유한회사 F(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 지분 10%에 대한 지분권자일 뿐이고 위 지분은 위 회사의 감사 H에게 명의신탁하였고, 위 H은 피고인의 지분 외에도 위 회사의 지분 70%를 명의수탁받아 놓은 상태이다. 피고인은 2009. 12. 11. 11:00경 전북 완주군 O에 있는 위 회사의 체인본부사무실에서 행하여진 대표이사 해임, 선임에 관한 사원총회에서 사원 G, P의 반대로 결의가 이루어지지 않았음에도 5,000만 원의 신규투자를 약속한 Q을 사업에 조속히 끌어들이고, 회사운영권을 확보하려는 생각에서 마치 그들이 출석하지 않고, 위 H만이 출석한 상태에서 결의가 이루어진 것처럼 사원총회의 사록을 위조하여 이를 첨부서류로 위 회사의 대표이사 겸 이사 G를 해임하고 Q을 새로운 대표이사 겸 이사로 선임한다는 변경등기를 경료하기로 마음먹고 아래와 같이 범행하였다. 가. 사문서위조 피고인은 2009. 12. 11. 12:00경 전주시 덕진구 R에 있는 S 법무사 사무실에서 그 정을 모르는 위 사무실의 사무장 T으로 하여금 사원총회 의사록에 "2009. 12. 11. 11시 본 회사 본점 회의실에서 사원총회를 개최하다.", "사원총수 3명 이의출자좌수 5,000좌" "출석 사원수 1명 이의출자좌수 4,000좌", "현 대표이사 겸 이사 G를 해임하기 위하여 부득이하게 2009비합23 사원총회 소집허가신청 결정을 받아 감사 H이 임시의장이 되어 의장석에 등단하여 법정수에 달하는 사원이 출석하였으므로 본 총회가 적법하게 성립되었음", "제1호 의안 이사 해임 및 보선의 건"을 부의하여 만장일치로 G를 해임하고, Q을 선임하기로 가결되었고, "제2호 의안 대표이사 해임 및 보선의 건"에 대해 부의한 후 만장일치로 G를 해임하고 Q을 선임하기로 가결되었다는 등의 내용을 기재하게 하고, 그 작성일자에 "2009년 12월 11일", 작성명의인에 "유한회사 F"라고 기재하게 한 후 그 이름 옆에 임의로 새겨 소지하고 있던 위 회사 명의의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 이 사건 회사 명의로 된 사원총회의사록 1통을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2009. 12. 11.경 전주시 덕진구 U에 있는 V법률사무소에서 위와 같이 위조한 사원총회의사록을 그 정을 모르는 위 T으로 하여금 공증촉탁하게 하면서 그 정을 모르는 공증담당 변호사 W에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 다. 공정증서원본불실기재 피고인은 2009. 12. 11. 13:40경 익산시 주현동에 있는 전주지방법원 군산지원 익산 등기소에서 사실은 위 회사의 이사 겸 대표이사인 G를 해임하고, 후임 이사 겸 대표이사로 Q을 취임하게 한다는 적법한 사원총회 결의가 이루어지지 않았음에도 그 정을 모르는 위 T으로 하여금 위 공증된 사원총회의사록을 제출하여 위와 같이 임원변경등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 위 법인등기부에 이 사건 회사의 이사 겸 대표이사 G를 해임하고, 이사 겸 대표이사 Q을 취임하게 한다는 내용의 임원변경등기가 경료되도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 라. 불실기재공정증서원본행사 피고인은 위 일시경 위 익산등기소에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 법인등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 2. 이 사건 회사의 지분관계에 관한 기초 판단 가. 인정 사실 앞서 거시한 위 각 증거 및 증인 G의 법정진술, 법인등기부등본의 기재 등에 의하면, 이 사건 회사는 2008. 6. 24. 치킨 관련 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 설립된 유한회사 E이 같은 해 7. 7. 그 상호를 변경한 회사로서, 설립 당시 G가 이사 및 대표이사로, D가 이사로, H이 감사로 각 취임한 사실, 이 사건 회사의 설립 과정에서 C이 사무실과 집기 등을 현물출자하고, D가 5,000만 원을 출자하기로 하고, 피고인이 자신의 처 J 명의의 상표권을 현물출자하기로 하되, 이들의 지분을 모두 대등하게 10%씩으로 정하고, 다만 C의 지분은 G의 명의로, 피고인의 지분은 H의 명의로 하기로 합의한 사실, 이때 나머지 지분 70%는 향후 새로운 투자자가 나타날 경우 '이 사건 회사에 대하여 신규로 투자하는 5,000만 원에 대하여 지분 10%'를 신규 투자자에게 제공하기 위하여 이 사건 회사 앞으로 남겨두뇌(즉, 나머지 지분 70%에 관하여 총 3억 5,000만 원의 신규투자를 기대함), 이 사건 회사 자체가 지분권자가 될 수 없다는 이유로 피고인, C, D의 합의하에 그 지분권을 H의 명의로 하기로 한 사실, 위 , 기재와 같은 합의에 따라 이 사건 회사의 정관 및 사원명부에는 사원이 G 500좌(10%), D 500좌(10%), H 4,000좌(80%)로 기재된 사실을 각 인정할 수 있다. 한편, 피고인 및 변호인은 J 명의의 위 상표권이 이 사건 회사 지분의 80% 정도의 가치로 평가된 것이라는 취지로 주장하고, 증인 X도 이에 부합하는 취지로 이 법정에서 진술한 바 있으나, X은 피고인으로부터 그와 같이 들어서 안다는 것으로서, 위와 같은 주장이나 진술만으로는 위와 같은 사실관계를 인정한 각 증거들의 신빙성을 배척하기 부족하다. 나. 판단 1) '향후 투자자를 위한 70% 지분' 부분의 실질 권리자 유한회사는 특별한 예외사유에 해당하지 않는 한 자기 주식을 취득할 수 없고(상법 제560조, 제341조), 더욱이 설립과정에서 피설립회사 스스로가 (어떠한 출자행위도 없이) 자신의 사원이 된다는 것은 상정하기 어려우므로, 피고인, C 등 이해관계인들의 위와 같은 합의내용에도 불구하고, 이 사건 회사 자체를 실질적인 사원으로 보는 것은 불가능하다. 한편, 이 사건 회사 설립과정에서 이 사건 회사에 실질적으로 납입을 한 출자자들은 C, D, 피고인밖에 없다는 점에 비추어 보면, 위 나머지 70% 부분의 실질적인 사원은 이들 3인이라고 볼 수밖에 없다. 다만, 이들이 전체 지분 중 70% 상당에 해당하는 금액(10%당 5,000만 원씩 평가하여 총합계 3억 5,000만 원)을 향후 이 사건 회사에 귀속시키기를 바라고 이를 전제로 위와 같은 약정을 한 점을 고려하면, 이들은 향후 자신의 지분 매각대금을 회사에 귀속(증여 등)시키는 부담을 지는 내용의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이다(이렇게 보지 않는다면, 위 70% 부분의 향후 매매는 개인간의 거래가 되어 그 매매대금은 매도자에게 귀속되는 것일 뿐 이 사건 회사에 귀속될 수는 없다. 또한, 회사에 자산이 귀속되기 위해서는 자본거래나 회사와의 직접적인 거래가 행하여져야 할 것인데, C 등 3인이 향후 투자자들로 하여금 증자 등의 자본거래를 하도록 하기를 원한 것이 아님은 분명하다). 2) 사원총회의 의결권자 주식회사의 경우에는 실질주주가 자신의 권리를 입증하면 주주권을 행사할 수 있다. 그러나 유한회사의 경우에는 상법 제556조 제1항과 같은 양도의 제한을 두고 있는 등 사원의 개성이 중시되며 사원 상호간의 긴밀한 신뢰관계를 기초로 하고 있고, 또한 명의신탁을 해지할 때에도 위 법조항이 유추적용되므로, 사원권 행사의 경우 주식회사의 주주권의 행사의 법리와 동일하게 볼 수는 없을 것이다. 그러나 이 사건의 경우 위 나머지 70%의 실질적인 지분권자가 모두 사원 또는 사실상 사원을 포괄적으로 대리하여 권한을 행사하는 자인데, 이 사건 회사에 있어서 사원에 대한 지분양도는 법령이나 정관상에 제한이 없고, 피고인, C, D는 이 사건 회사 설립 당시부터 위와 같은 명의신탁관계를 기초적인 전제로 하여 합의를 한 점에 비추어 보면, 일응은 적어도 위 명의신탁된 70%의 지분 명의자인 H이나 위와 같은 사정을 아는 그의 대리인인 피고인은 C, D측에 대하여는 자신의 70% 지분권의 행사를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 볼 여지가 많고, 그렇다면 이러한 경우에는 C측, D측, 피고인측이 각 1/3씩의 의결권만을 행사할 수 있는 것으로 보인다. 다만, 전주지방법원 2010. 6. 16. 선고 2010가합582 판결은, 그 입장을 확실하게 표명한 것은 아니나, 명의자인 H이 전체 지분 중 80%의 권리를 행사하는 데에 아무런 지장이 없다는 듯한 판시를 한 바 있다. 3. 사문서위조 및 동행사죄 여부 판단 이 부분 공소사실에서 위조되었다고 하는 사문서는 사원총회의사록이다. 그런데 다음과 같은 이유로, 이 사건 회사의 표시 및 그 옆의 도장의 날인 부분은 권리의무 또는 사실증명에 관한 독립된 문서에 해당하지 아니하거나, 피고인에게 위조의 범의가 있었다는 점을 합리적 의심 없이 인정할 만한 증거가 없다 할 것이다. 사원총회의사록은 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하는 것으로서 위와 같은 '의사의 경과요령과 그 결과'를 증명하는 기능을 한다(상법 제578조, 제373조 제2항). 그런데 회사는 법인으로서 기관을 통하여만 행위 할 수 있는 자이고 '의사의 경과요령과 그 결과'는 회사 내부 기관의 활동사항이므로, 회사 자신이 이를 증명하는 지위에 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 회사 명의의 기재 및 그 옆의 날인은 위와 같은 증명기능을 하지 아니한다는 것으로 볼 수 있다. 상법상 사원총회의사록의 작성명의자는 의장과 출석한 이사이다(상법 제578조, 제373조 제2항). 즉, 회사 자체는 법상 작성명의자가 아니다. 그런데 이 사건 문서인 별지 사원총회의사록 말미의 형상 및 내용을 보면, 이 사건 회사의 이름은 회사를 특정하기 위하여 표시한 것에 불과하고 별도에 작성명의자로서의 의미를 갖는 것으로 보이지 않는다. 또한 위 상법규정과 달리 이 사건 회사 명의가 작성명의자로서 기재된 것이라 하더라도, 이는 '회사이름, 대표의 자격 및 이름, 대표의 날인'이라는 대표행위의 일반적인 형식과 마찬가지로, '유한회사 F, 의장 겸 감사 H, H의 날인'의 형식을 이룬 것으로 보이는바, 이 경우 회사 명칭은 별다른 의미가 없다. 따라서 회사 이름 옆의 회사의 도장을 날인한 것은 무익한 행위에 불과하다. 피고인측 사람인 H은 형식적으로 이 사건 회사의 80%의 지분권자임 앞서 본 바와 같다. 물론, 앞서 살펴본 사실관계상 피고인도 실질적으로는 H이 80%의 지분권자가 아님을 알고 있었고, 따라서 피고인으로서도 형식적인 지분에 근거하여 80%의 지분권을 행사하는 것은 그것이 약속에 위반하는 행위라는 사실을 알았다 할 것이다. 그러나 위 2010가합582 판결에서 판시한 바와 같이 H이 위 지분에 근거하여 권리를 행사하는 것이 법적으로 가능하다고 볼 여지도 있으므로, 법률 비전문가인 피고인이 H의 형식적인 지분에 의한 권리행사 자체가 법적으로도 불가능함을 알고 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인은, H 명의의 지분에 의한 권리행사로써 대표이사로 선임된 Q이 피고인에게 권한을 위임을 하였고 피고인이 그 위임을 받아 이 사건 회사의 새로운 도장을 새겨 의사록에 날인을 한 것이라고 변소하고 Q도 경찰에서 위 변소에 부합하는 듯한 진술을 하였는바(게다가 변호인의 2010. 8. 25.자 참고자료에 첨부된 '인감 개인신고서'의 기재에 의하면, 이 사건 회사의 인감은 2009. 12. 11.자로 위 사원총회의사록에 날인되어 있는 도장으로 개인되었음을 알 수 있다), 이러한 변소를 뒤집어 피고인에게 그 날인 부분에 위조의 범의가 있었다는 점을 인정할 증거도 없다. 한편, 검사는 Q의 대표이사 선임에 관한 결의 자체가 없었다는 취지로도 주장한다. 살피건대, C이 2009. 12. 11. 11:00경의 의사내용 및 그 결과에 관하여 별도로 작성하여 제출한 의사록 기재에 의하더라도 당시의 안건 중 일부는 가결되었던 것으로 보이는바, 피고인측에서 대표이사 변경의 목적을 갖고 법원을 통하여까지 소집한 사원총회에서 일부 안건만 가결하고 나머지를 가결하지 않았다는 것은 상식적으로 받아들이기 어렵고, C이나 G측의 진술상으로도 피고인측에서 H측의 80% 지분권을 주장하면서 다툼이 있었다는 것이어서 H이 안건 모두를 찬성하면서 자신의 지분을 주장한 것으로 보이며, 피고인측이 작성한 회의록상 사원총회를 개최한 장소가 본점소재지로 잘못 표기되어 있는 것은 법무사 직원의 오해에 의한 단순실수로 보인다(피고인측은 법원에 소집요구를 하고 법원의 결정에 따라 사전에 소집통지까지도 모두 마치는 등 완벽한 절차를 거쳤는바, 소집통지서에 기재된 장소에서 아무런 결의도 하지 않은 채로 C이 관리하는 사무실인 본점소재지에서 한 것처럼 의사록을 허위 작성하였다고 보는 것은 피고인측이 준비했던 절차들에 비추어 쉽게 받아들일 수 없다). 또한 C이 이 법정에서 당시 대표이사 해임 및 선임에 관한 결의 자체는 있었다는 취지로도 일부 진술한 적이 있는 점(다만, 같은 증인신문 과정에서 그 내용은 번복하기는 하였다), Q도 그 자리에서 다툼이 있었던 것은 사실이나 H이 찬성의 의사를 표시하였다고 경찰에서 진술한 점 등 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 검사의 위 주장은 이를 인정할 증거가 부족하다 할 것이다. 4. 공정증서원본불실기재 및 동행사죄 여부 판단 검사는 2009. 12. 11. 11:00경 Q을 대표이사로 선임하는 적법한 사원총회 결의가 없었음 전제로 이 부분 공소를 제기하였다. 그러나 당시 Q을 대표이사로 선임하는 결의행위 자체가 없었음을 인정할 증거가 부족함은 위 3항의 부분 기재와 같고, 그 결의가 가결요건에 달하지 못하여 적법하지 못함을 피고인이 인식하고 있었다는 점에 관하여도 이를 인정할 증거가 없음은 위 3항의 부분 기재와 같다. 5. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 나머지 점에 관하여 더 나아가 볼 필요 없이 위 3항 및 4항 기재와 같이 그 각 부분을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.