수원지방법원안산지원-2014고합268

범죄사실 피고인 A은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거(이하 '이 사건 선거'라 한다)와 관련하여 2014. 2. 21.경 E정당의 안산시장 예비후보자로 등록한 자이고, 피고인 B는 피고인 A의 친구로서 2014. 2.경 E정당에 당원으로 가입한 자이다. 피고인 B는 2014. 3. 5. 19:00경 F에 있는 'G 웨딩홀' 건물의 5층 연회실에서 개최된H 제4기 발대식(이하 '이 사건 발대식'이라 한다)에 참석하여, 권당 가격 5,000원으로 된 피고인 A의 예비후보자공약집(이하 '이 사건 공약집'이라 한다)을 참석자들 중 약 40명에게 1권씩 무상으로 배부하였다. 이로써 피고인 B는 선거에 관하여 후보자가 되고자 한 자인 피고인 A을 위하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 2. 증인 I의 일부 법정진술 3. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 4. I에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 5. CD에 수록된 폐쇄회로텔레비전(CCTV) 영상 6. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(포괄하여, 벌금형 선택) 2. 노역장 유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 피고인 B와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B는 지인들에게 이 사건 공약집을 소개하려는 취지에서 무상으로 배부하였을 뿐이고, 안산시장 예비후보자인 피고인 A을 위하여 기부한다는 점에 관한 고의는 없었다. 2. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B가 이 사건 당일 피고인 A의 출판기념회에 참석하여 후원금으로 상당한 금액의 돈을 기부하고 이 사건 공약집 약 50권을 받은 후, 곧이어 이 사건 발대식의 식장으로 찾아가 참석자들 중 약 40명에게 1권씩 무상으로 배부한 점, 이 사건 공약집을 배부한 상대방 중에는 자신의 지인뿐만 아니라 구체적으로 알지 못하는 사람들도 포함되어 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 B도 스스로 이 사건 발대식의 참석자들에게 이 사건 공약집을 소개하려는 취지에서 배부하였다고 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 안산시장 후보자가 되고자 하는 피고인 A을 위하여 그 선거구 안에 있는 자들인 이 사건 발대식의 참석자들 중 약 40명에게 이 사건 공약집을 무상으로 배부하는 기부행위를 하였고, 또한 이러한 점에 관한 고의도 있었던 것으로 충분히 인정되므로, 피고인 B와 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 유형의 결정 : 선거범죄군 - 기부행위 금지·제한 위반 나. 특별양형인자 가중요소 : 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 한 경우 감경요소 : 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 다. 권고형의 범위 : 벌금 100만 원 ~ 500만 원 3. 선고형의 결정 피고인 B는 이 사건 발대식에 참석하여 참석자들 중 약 40명을 상대로 안산시장 예비후보자인 피고인 A을 위하여 이 사건 공약집을 무상으로 배부하는 기부행위를 한 것으로, 죄질 및 범정이 좋지 않다. 이와 같은 선거범죄는 선거의 공정성과 투명성을 저해하고 유권자들의 합리적 의사결정을 왜곡함으로써 우리 사회의 민주주의 발달에 장애가 될 위험성이 있어서, 사회적 비난가능성도 크다. 그럼에도 피고인 B는 피고인 A을 위한 기부행위의 고의를 다투면서 자신의 행동을 정당화하거나 합리화하려는 태도를 보이고 있기도 하다. 이러한 점들에 비추어, 피고인 B의 죄책을 결코 가볍게 볼 수 없다. 다만, 피고인 B가 이 사건 범행이 공직선거법에 위배된다는 점을 명확히 인식하지는 못한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행에 의하여 무상으로 배부한 이 사건 공약집의 권수가 약 40권에 불과하고, 그 가액도 많지 않은데, 그 중 상당수는 참석자들이 놓고 가다시 수거된 것으로 보이는 점, 피고인 A이 소속 정당의 공천을 받지 못하여 안산시장 선거에 불출마함으로써 이 사건 범행이 이 사건 선거에 별다른 영향을 끼치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 B가 아직 아무런 형사처벌도 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상도 나타난다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2014. 3. 5. 19:00경 이 사건 발대식에 참석하여, 피고인 A은 참석자들에게 자신의 명함을 주면서 지지를 부탁하고, 피고인 B는 이 사건 공약집을 참석자들 중 약 40명에게 1권씩 무상으로 배부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 예비후보자공약집을 통상적인 방법으로 판매하지 아니함과 동시에, 피고인 A은 당해 선거구 안에 있는 자들에게 기부행위를 하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 피고인 B가 이 사건 공약집을 무상으로 배부한 점에 관하여 공모하거나 가담한 사실이 없다. 나. 피고인 B 예비후보자공약집 무상배부에 의한 공직선거법위반죄는 예비후보자에게만 적용되는 진정신분범인데, 피고인 A은 피고인 B가 이 사건 공약집을 무상으로 배부한 점에 관하여 공모하거나 가담한 사실이 없어서 무죄이고, 신분자에 해당하는 피고인 A이 무죄인 이상 그와 같은 신분이 없는 피고인 B에 대하여도 위 죄가 성립할 수 없다. 3. 판단 가. 피고인 A 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 그리고 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 참조). 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B가 이 사건 발대식의 참석자들 중 약 40명에게 이 사건 공약집을 1권씩 무상으로 배부할 당시 피고인 A도 이러한 사실을 인지하면서 묵인한 점은 충분히 인정된다. (가) 피고인들은 서로 알고 지낸 지 약 10년 되는 친구 사이로, 피고인 A이 이 사건 선거에 E정당의 안산시장 예비후보자로 등록하여 선거사무소를 개설한 이후에는 피고인 B가 1주일에 2~3회 이상 위 선거사무소에 방문하여 피고인 A과 만나기도 하였다. (나) 피고인 B는 이 사건 당시 이 사건 공약집 약 50권을 꾸러미로 든 채 피고인 A과 함께 G 웨딩홀 건물의 엘리베이터를 타고 올라가 이 사건 발대식의 식장이 있는 5층에 내렸다. (다) 피고인 A은 이 사건 발대식의 식장 입구에 있는 접수처로 가 그곳에 있는 참석자들에게 인사를 하면서 자신의 명함을 주고, 이어서 식장으로 들어가 약 2분 40초 동안 각 테이블(9개)을 돌면서 참석자 약 50~60명에게 인사를 하고 자신의 명함을 주었는데, 그 사이에 피고인 B도 이 사건 공약집을 들고 식장에 들어가 피고인 A 과 마주친 다음 곧바로 각 테이블을 돌면서 약 4분 동안 참석자들 중 약 40명에게 이 사건 공약집을 1권씩 무상으로 배부하였다. 이 과정에서 피고인들은 서로 지나쳐 가기도 하였다. (라) 이 사건 발대식의 식장 입구에 마련된 접수처의 테이블 위에도 피고인 B가 가져온 이 사건 공약집 약 50권 중 약 10권이 놓여 있었는데, 그 위에는 피고인 A의 명함도 여러 장 놓여 있었다. (마) 피고인들은 검찰에서 이 사건의 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였다. 1) 2014. 7. 24. 피고인 B의 진술2) 2014. 7. 28. 피고인 A의 진술 그러나 나아가 피고인 B가 이 사건 발대식에 참석하여 이 사건 공약집을 무상으로 배부한 점에 관하여, 피고인 A이 이러한 사정을 인식하면서도 제지하지 않고 용인하는 수준을 넘어서 피고인 B와 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 정도로 공동가공의 의사가 있었거나, 피고인 B의 행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 위에서 인정한 사실 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이러한 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. (가) 피고인 A은 2014. 3. 5. 15:00경 J 건물의 4층에서 이 사건 공약집의 출판기념회를 개최하였는데, 피고인 B는 위 출판기념회에 참석하여 후원금으로 상당한 금액의 돈을 기부하고 이 사건 공약집 약 50권을 받았다. 그리고 위 출판기념회가 끝난 후, 피고인들은 같은 날 19:00경부터 개최된 이 사건 발대식의 식장에 각기 따로 찾아가, 건물 1층에서 함께 엘리베이터를 타고 식장으로 올라갔는데, 피고인 B는 위와 같이 출판기념회에서 받은 이 사건 공약집을 가지고 이 사건 발대식에 참석하여 참석자들 중 약 40명에게 1권씩 무상으로 배부하였다. (나) 위와 같이 피고인 B가 무상으로 배부한 이 사건 공약집 약 40권은 피고인 A의 소유가 아니라 피고인 B의 소유였고, 따라서 피고인 B가 이를 이 사건 발대식의 참석자들에게 무상으로 배부하여 처분하더라도 피고인 A에게는 그와 같은 처분행위를 제지할 만한 법률상 권원이 없었으며, 또한 그 배부행위를 제지하여야만 하는 지위에 있었다고 볼 수도 없다. (다) 피고인 B가 이 사건 발대식의 참석자들 중 약 40명에게 이 사건 공약집을 무상으로 배부하는 과정에서, 피고인 A이 사전에 또는 현장에서 피고인 B에게 그와 같이 이 사건 공약집을 배부하도록 지시하거나 부탁하였다고 볼 만한 자료는 없다. 이와 관련하여 피고인 B는 경찰 및 검찰에서 줄곧, 피고인 A으로부터 이 사건 공약집을 이 사건 발대식의 참석자들에게 배부하라는 지시나 부탁을 받은 바 없고, 본인 스스로 지인들에게 이 사건 공약집을 소개해 주고 싶어서 배부하게 된 것이라고 진술하였다(피고인 B는 2012년경 H의 조직국장을 역임한 바 있다). 피고인 A도 경찰 및 검찰에서 일관하여, 피고인 B에게 이 사건 공약집을 이 사건 발대식의 참석자들에게 배부하도록 지시하거나 부탁한 사실이 없다고 진술하였다. H의 사무총장인 I도 2014. 5. 13. 경찰에서, 피고인 B가 이 사건 공약집을 배부하는 것을 보고 그에게 '선거법에 걸릴 텐데?'라고 말하였더니, 피고인 B가 자신이 구입하여 배부하는 것이기에 상관없다고 말한 것으로 진술하였다. (라) 이 사건 발대식의 식장 입구에 마련된 접수처의 테이블 위에도 피고인 B가 가져온 이 사건 공약집 약 50권 중 약 10권이 놓여 있었고, 그 위에는 피고인 A의 명함도 여러 장 놓여 있었으나, 피고인들이 그와 같이 이 사건 공약집 약 10권과 함께 그 위에 피고인 A의 명함을 올려두었다고 볼 만한 자료는 없다. (마) 이 사건 발대식에는 피고인 A 외에도 그와 같은 E정당의 안산시장 예비후보자인 K, L, M 등이 함께 참석하였는데, 피고인 A과 경쟁관계에 있던 이들 예비후보자가 함께 있는 자리에서 피고인 A이 피고인 B와 공모하여 이 사건 공약집을 이 사건 발대식의 참석자들에게 무상으로 배부하는 위법행위를 감행하기는 어려웠을 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 A에 대하여는 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 A에 대한 판결의 요지를 공시한다. 나. 피고인 B에 대한 부분 공직선거법 제60조의4 제1항은, "대통령선거 및 지방자치단체의 장 선거의 예비후보자는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재한 공약집(도서의 형태로 발간된 것을 말하며, 이하 " 예비후보자공약집"이라 한다) 1종을 발간·배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 한다."라고 규정하고, 같은 법 제255조 제2항 제1의2호는 위 조항을 위반하여 예비후보자공약집을 통상적인 방법으로 판매하지 아니한 경우를 처벌하고 있는데, 위 조항은 예비후보자를 그 수범자로 하고 있으므로, 예비후보자만이 범죄의 주체가 될 수 있는 일종의 진정신분범에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 신분자인 예비후보자에 대하여 위 죄가 성립하지 않는 경우에는 비신분자에 대하여도 위 죄의 공범이 성립할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 신분자에 해당하는 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실이 무죄라고 판단하는 이상, 비신분자인 피고인 B에 대하여도 이 부분 공소사실에 관하여 공직선거법위반죄의 공범이 성립할 수는 없다. 따라서 피고인 B에 대한 위 공소사실 부분은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 제3자 기부행위에 의한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상, 위 공소사실 부분에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.