부산지방법원동부지원-2017고합250

공소사실 피고인은 2014년 5월경부터 피해자 B(여, 당시 15세)에게 개인과외교습을 한 사람으로, 피해자가 스승의 지위에 있는 자신의 행위를 거부하기 어렵다는 점을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2014년 11월 초순경 부산 해운대구 C아파트 D호에 있는 피고인의 개인과외교습소에서 과외 수업을 마친 후 갑자기 피해자에게 입맞춤을 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2014년 11월 초순경 위 가.항 기재 장소에서 과외 수업을 마친 후 갑자기 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 상의를 벗긴 후 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2014년 11월 말경 위 가.항 기재 장소에서 과외 수업을 마친 후 갑자기 피해자의 하의와 속옷을 벗기고 입으로 피해자의 배와 음부 등을 입으로 핥고, 손으로 피해자의 팔을 잡아 끌어당겨 피해자가 바닥에 쭈그리고 앉게 만든 뒤 "내 성기를 만지고 핥아라."고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기에 입을 대게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자와 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것은 사실이나, 합의 하에 이루어진 것으로 피해자를 강제로 추행한 것은 아니다. 3. 판단 가. 증거관계 이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 1, 4번), E에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 22번), 부산해바라기센터피해상담사실확인서(증거목록 순번 12), 의무기록사본증명서(증거목록 순번 21)가 있다. 나. 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력 1) 관련 법리 가) 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 나) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 참조). 다) 나아가 형사소송법 제314조 단서의 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.'라고 함은, 형사소송에서 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 또한 이는 형사소송법 제316조 제2항의 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 경우도 마찬가지이다. 2) 형사소송법 제312조에 의한 증거능력 인정 여부 먼저, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서인데 피고인과 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고, 위 각 진술조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되지 아니하였으며, 피고인이나 변호인이 공판준비기일 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 해당하지 아니므로, 형사소송법 제312조에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 3) 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 여부 가) 이 사건의 경우 형사소송법 제314조 본문의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 법원은 2017. 12. 5. 검사의 신청에 의해 피해자를 증인으로 채택한 후 2018. 1. 16. 피해자에게 2018. 4. 10.로 예정된 제3회 공판기일에 증인으로 출석할 것을 통지하여 증인소환장이 2018. 1. 19. 피해자의 부친인 E에게 송달되었다. 피해자가 증인으로 출석하지 아니하자 이 법원은 2018. 5. 18. 재차 피해자에게 2018. 6. 26.로 예정된 제5회 공판기일에 증인으로 출석할 것을 통지하여 증인소환장이 2018. 5. 23. 위 E에게 송달되었다. 검사는 2018. 5. 23. 피해자에 대한 주소보정을 하여 이 법원은 피해자의 주소지로 2018. 5. 23., 6. 5., 6. 22. 3회에 걸쳐 재차 증인소환장을 각 발송하였으나 모두 폐문부재로 송달되지 않았다. 이 법원은 2018. 6. 28. 피해자와 직접 전화통화를 하였으나 피해자가 2018. 7. 10. 제6회 공판기일에 증인으로 출석할 의사가 없고, 이후에도 증인으로 출석할 의사가 없다고 진술하였다. 위 인정사실에 의하면, 피해자는 그 소재가 확인되나 스스로 송달을 받지 아니하여 증인으로 출석을 거부하고 있는 상황으로 보이는바, 이러한 사정들만으로는 검사가 피해자의 법정 출석을 위하여 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 피해자의 법정 출석이 불가능하게 된 것으로 볼 수 없다. 나) 나아가 피해자의 경찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피해자의 진술내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되었다거나, 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다. 피해자는 경찰에서 2회 진술한 이후부터 검찰에 출석하지 아니하였다. 피해자는 피고인의 반대신문을 통하여 그 진술내용에 대한 확인 내지 탄핵이 가능한 이 법원의 재판과정에서 충분한 시간을 두고 검사와 법원으로부터 여러 차례 증인소환을 통지받고서도 계속 출석을 하지 않았다. 그 결과 피해자의 확인 또는 피해자를 탄핵할 수 있는 피고인 측의 반대신문 기회는 봉쇄되었다. 수사보고(고소인 휴대폰 추출자료 첨부 보고)에 첨부되어 있는 피고인과 피해자 사이의 문자메시지 내역(증거기록 82 내지 84쪽 참조)을 살펴보면, 이 사건 공 소사실에 기재된 범행일시 전후에 피고인과 피해자가 일상적인 대화를 나누고, 피해자가 피고인을 꺼려하는 내색도 없이 피고인에게 과외를 받으러 가겠다고 하거나 새해인사를 하는 것을 확인할 수 있는데, 일반적으로 강제추행 피해를 입은 피해자가 보이는 반응과는 다소 거리가 있어 보인다. 이와 같이 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 확신하기 어려운 정황들도 존재한다. 다) 그렇다면, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 그 증거능력이 인정되지 않는다. 다. 전문진술을 기재한 서류들의 증거능력 1) 관련 법리 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결). 2) E에 대한 검찰 진술조서 중 전문진술 부분의 증거능력 판단 피해자의 부친인 E은 검찰 조사시 '2015년 여름경 피해자가 하도 죽고 싶다고해서 김해에 있는 F에 가서 상담을 받았는데, 상담 중 피해자가 피고인으로부터 성폭행 당한 사실을 상담 선생님에게 말하는 것을 뒤에서 들었다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 143쪽 참조). 하지만, E의 이 부분 진술기재는 전문진술이 기재된 조서로 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 그런데 위 나.의 3)항에서 살펴본 바와 같이 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우 및 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, E의 이 부분 진술기재 역시 증거능력이 인정되지 않는다. 3) 부산해바라기센터 피해상담 사실확인서 중 피해자 진술을 기재한 부분의 증거능력 판단 부산해바라기센터 피해상담 사실확인서(증거기록 41쪽 참조) 중 피해자의 성추행 피해사실을 기재한 부분은 전문진술이 기재된 서류로 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 그런데 위 나.의 3)항에서 살펴본 바와 같이 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우 및 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 진술기재 역시 증거능력이 인정되지 않는다. 4) 의무기록사본 증명서 중 피해자 진술을 기재한 부분의 증거능력 판단 의무기록사본 증명서(증거기록 130쪽 참조) 중 피해자의 성추행 피해사실을 기재한 부분은 전문진술이 기재된 서류로 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 그런데 위 나.의 3)항에서 살펴본 바와 같이 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우 및 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 진술기재 역시 증거능력이 인정되지 않는다. 라. 증거능력이 인정되는 나머지 증거들 E에 대한 검찰 진술조서 중 위 다.의 2)항에서 살펴본 전문진술 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서는 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하였으므로 증거능력이 있다. 그 내용을 살펴보면, 이 사건 공소사실과 관련하여 피해자가 과외를 그만 둔 후 E은 해운대에 있는 G 또는 H에서 피고인을 만나게 되었고, 그 자리에서 피고인에게 "저 놈이 딸을 아프게 했다. 내 딸에게 나쁜 짓을 했다."면서 피고인의 뺨을 때렸으며, 그에 대해서 피고인은 아무런 변명도 하지 않고 가만히 서 있었다는 것이다. 하지만 피고인이 이 사건 공소사실을 인정해서 이와 같은 반응을 보였을 수도 있으나, 피고인이 청소년인 피해자와 자연스럽게 신체접촉을 한 것에 대한 죄책감에서 그와 같은 반응을 보였을 가능성 또한 배제할 수 없으므로, 위 증거만으로 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 마. 소결 따라서, 앞서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거들 중 일부는 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.