서울중앙지방법원-2012재고합5

공소사실의 요지 가. 대통령긴급조치제9호위반 피고인은 1978. 9. 14. 11:10경부터 12:00까지 사이에 C대학교 생물학과 4학년 D, 행정학과 4학년 E, 경제학과 3학년 F 등 3명이 주동이 되어 동교 대강당에서 개최한 반정부 집회에 참석하여, 위 학교 학생 1,000여명과 함께 위 E이 "78 민중선언"이라는 유인물을 낭독하고 나서 "유신헌법 철폐하자", "독재정권 타도하자"는 등의 구호를 선창하자 이를 따라 같은 구호를 외친 후, "스크럼을 짜고 학교 구내를 일주하자"는 E의 선동에 따라 위 집회에 참석한 1,000여명의 학생들과 함께 스크럼을 짜고 "나가자 폭풍같이"라는 노래를 부르면서 위 학교 중앙도서관 앞을 경유하여 교문을 나가려 하였으나, 출동한 기동경찰관들이 교문을 닫고 제지하는 바람에 교문앞마당에 연좌하여 "유신철폐", "독재타도" 등의 구호를 외치면서 시위함으로써 학교 당국의 사전허가 없이 집회, 시위를 함과 동시에 집회, 시위의 방법으로 대한민국 헌법의 폐지를 주장하였다. 나. 특수공무집행방해치상 피고인은 1978. 9. 14. 11:10경부터 12:00경까지 사이에 C대학교 교문 앞마당에서 유신철폐를 요구하는 연좌시위를 하던 중, G가 정문 근처에 있는 수위실을 가리키면서 "우리가 여기 앉아 있기만 하면 무엇합니까? 경찰관이 있는 곳이니 저 수위실을 부숩시다."라고 선동하자, 연좌하고 있던 다른 학생 약 50명과 함께 위 수위실로 달려가서 판자벽을 발로 차는 등 방법으로 파괴하면서, 당시 위 수위실에 설치된 임시경비초소에서 경비전화로 성북경찰서장과 서울시 경찰국장에게 위 시위에 대한 상황보고를 하는 한편 다른 경찰관들로 하여금 위 시위의 진압을 지휘하는 등의 공무를 집행하고 있는 성북경찰서 H 경정을 밖으로 나오라고 위협하고, 위 H이 밖으로 나오자 위 약 50명의 학생들과 함께 다중의 위력을 보이면서 H의 전신을 주먹으로 때리고 발로 차는 등 폭행을 가하여 H으로 하여금 약 3주일간의 치료를 요하는 다발성 두부타박상, 뇌진탕, 구강열상 등의 상해를 입게 하였다. 2. 사안의 경과 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 서울형사지방법원은 1978. 11. 27. 선고 78고합614 사건에서, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 2년 및 자격정지 2년을 선고하였다(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라고 한다). 피고인이 서울고등법원 79노33호로 항소를 제기하였으나 그 항소심법원은 1979. 5. 4. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인이 대법원 79도1360호로 상고를 제기하였으나 대법원이 1979. 7. 24. 상고를 기각하여 이 사건 재심대상판결은 확정되었다. 나. 이 사건 재심대상판결은 위 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라고 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호 제7항, 제1항 나호, 다호를 적용하였는데 그 구체적 내용은 다음과 같다.3. 대통령긴급조치제9호위반의 점에 관한 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장, 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 긴급조치 제9호는 그 내용을 보면 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내기 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다{대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정}. 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당한다. 4. 특수공무집행방해치상의 점에 관한 판단 가. 관련법리 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여는 법원이 그 심급에 따라 다시 심판하여야 하고(형사소송법 제438조 제1항), 이는 재심청구의 대상이 된 확정판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 재심대상사건의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니며, 재심청구에 의한 심판절차에서 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 그 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 사용할 수 있음이 원칙이다. 다만 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료 등으로 폐기된 경우에는 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하되, 기록의 완전한 복구가 불가능하면 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 재심대상판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 새로이 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조). 나. 판단 1) 검사가 이 법원에 새롭게 제출한 유죄의 증거는 없다. 재심대상판결문에서는 피고인의 재심 전 공판기일에서의 진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, I, H에 대한 각 경찰 진술조서, H에 대한 진단서를 유죄의 증거로 들고 있으나, 위 각 진술증거는 현재 남아 있지 아니하여 그 내용을 확인할 수 없고, 나머지 증거는 이 사건의 피해자가 상해를 입었다는 사실을 입증하는 증거에 불과하여 피고인의 이 사건 범행의 가담 여부를 판단할 수 있는 직접증거가 될 수 없다. 2) 다만 앞서 본 재심의 법리에 비추어 볼 때, 재심대상판결문에 위 각 진술증거가 공소사실에 부합하는 증거로 적시된 점은 이 사건 유죄의 근거가 될 수도 있을 것이지만, 재심공판절차에서 밝혀진 아래와 같은 사정들과 종합하여 이를 평가할 때, 그 것만으로는 이 부분 공소사실에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 그 증명이 있다고 보기 어렵다. 가) 이 법정에서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인은 1978. 9. 14. 서울 J에 있는 C대학교에서 공소사실 기재 집회·시위가 종료된 지 1시간 정도 지나 같은 대학교 중앙도서관 인근에서 수사관들에게 체포되어 성북경찰서 보호실에 수감되었던 사실, 당시 위 집회·시위에 참석하였던 K 역시 같은 날 수사관들에게 체포된 후 피고인과 함께 성북경찰서 보호실에 수감되었던 사실, 이후 K는 1978. 10. 16. 긴급조치제9호위반죄 등으로 서울형사지방법원 78고합610호로 기소되었고, 피고인 역시 그 무렵 같은 죄 등으로 서울형사지방법원 78고합614호로 기소된 사실이 인정된다. 이러한 사실들에 비추어 보면 수사기관이 1978. 9. 14. 피고인을 체포한 후 형사소송법이 정한 수사기관의 구속기간을 도과한 1978. 10. 16. 이후에서야 피고인을 기소하면서 그때까지 피고인을 계속 감금한 상태에서 수사하였음이 인정된다. 이는 앞서 본 바와 같이 영장주의 및 신체의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하여 처음부터 위헌·무효에 해당하는 긴급조치 제9호만을 근거로 피의사실의 요지나 변호인선임권의 고지는 물론 적법한 영장도 없이 이루어진 피고인에 대한 체포, 구금은 불법체포 등에 해당한다 할 것이므로, 그 과정에서 이루어진 피고인의 수사기관 진술은 위법하게 수집된 것이어서 증거가 되지 못한다. 또한 피고인은 이 법정에서 위와 같은 불법체포 및 수사의 과정에서 경찰관으로부터 구타 및 가혹행위를 당하면서 진술을 강요당하였다고 주장하고 있는데, 당시 피고인과 함께 체포되어 수사를 받았던 K 역시 이 법정에서 같은 취지로 진술하고 있으므로, 피고인의 수사기관 진술은 그 임의성조차 인정하기 어려운 것으로 판단된다. 나) 피고인의 재심 전 공판기일에서의 진술 및 I, H의 수사기관 진술은 그 구체적인 진술의 내용 및 경위가 확인되지 아니하는 한, 위와 같이 위법수집증거에 해당하거나 임의성이 없어 증거능력이 없는 피고인의 수사기관 진술을 전제 혹은 토대로 이루어진 것일 가능성을 배제할 수 없어, 그와 독립된 별도의 적법한 증거로서 증거능력이 있다고 선뜻 단정하기 어렵다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 설령 그 증거능력은 인정된다 하더라도 위와 같은 경위 및 그러한 진술 내용이 약 400여명의 시위대와 함께 있었던 피고인의 구체적인 행적을 쉽게 식별하기 어려운 것으로 볼 수밖에 없어, 법정에서의 반대신문권 보장 하에 그 내용을 확인하기 전에는 그 증명력을 인정하기 어렵다는 점 등에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 증거로서의 증명력 내지 신빙성을 인정하기에 쉽지 아니하다. 다) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 단순 시위를 넘어 공무집행방해 및 폭행행위에 직접 가담하였다거나 그러한 폭력행위의 발생을 미리 예견하고서 시위에 가담하였다는 구체적인 증거가 존재하지 않는 이 사건에 있어서, 피고인이 당시 시위에 참여하여 현장 부근에 있었다는 사정만으로는 다른 피고인들과 공동의 의사로 공무집행방해 및 폭력행위를 하기 위하여 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 공소사실 기재 집회·시위는 1978. 9. 14. 10:00경부터 13:00경까지 C대학교 학생 2,000 ~ 3,000명이 참여한 가운데 진행되었는데, 피고인은 학내에서 쉬고 있던 중 학생들의 함성소리를 듣고 사위행렬의 후미에서 시위를 하다가 시위대와 함께 정문 쪽으로 나아갔다. 대열의 선두에 있던 학생들은 시위 도중 C대학교 정문 바로 옆에 있던 경찰막사 유리를 손괴하고, 그 부근에 있던 경찰관들에게 연탄재를 투척하였는데, 위 손괴행위는 집회·시위 주최측에 의하여 사전에 계획되지 않았고 시위 도중 우발적으로 발생하였다. 피고인은 이와 같은 상황을 지켜보다가 고등학교 동창생인 L이 중앙도서관 쪽으로 비켜서자고 권유하여 중앙도서관으로 가방을 가지러 가는 도중에 체포되었다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.