서울동부지방법원-2015고합342

범죄사실 [전과] 피고인은 2015. 6. 24. 춘천지방법원 원주지원에서 공전자기록등불실기재죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 7. 2. 그 판결이 확정되었다. [범행사실] 피고인은 2012. 9. 13.경부터 부산 사상구 F 소재 철강, 철재류 가공 제조업 등을 영위하는 주식회사 G을, 2014. 4. 8.경부터 서울 마포구 H, 11층 1113호 소재 공원묘지 조성 및 유지관리사업 등을 영위하는 I 주식회사를 각 운영해 온 자이고, 피해자 J은 2002. 6. 27.경부터 부산 강서구 K 소재 고철 및 철재류의 도매, 제조업 등을 영위하는 주식회사 L을 운영해 온 자이며, 피해자 M은 J의 아들이다. 피고인은 N 전 회장인 O(2015. 4. 10. 퇴임)과의 친분관계를 이용하여 마치 N로부터 수백억 원 상당의 고철을 받아 피해자들에게 공급해 줄 수 있을 것처럼 속여 금원을 편취하기로 마음먹고, 2014. 1. 22.경 서울 강남구 소재 상호불상의 커피숍 및 이동 중인 승용차 안에서, 피해자 J에게 "내가 N 회장 O의 양아들로서 O을 보필하고 있다. N에서는 군 불용품 등의 고철을 매각하는 사업을 하는데, 그 규모가 수백억 원 상당이다. 내가 N로부터 위 고철을 수의계약으로 헐값에 받을 수 있으니, 5억 원을 주면 이를 주식회사 L에 공급하겠다. 5억 원을 한 번에 주기 어려우면 자금이 준비될 때마다 일부씩이라도 보내라. 이와 같은 일이 외부로 알려지면 모든 것이 물거품이 되니 비밀로 해라."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 N로부터 수백억 원 상당의 고철을 수의계약으로 공급받을 수 있는 지위에 있지도 않았고 이와 같은 계약을 체결할 수 있는 의사나 능력 또한 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자 J으로부터 2014. 1. 24.경 피고인의 처인 P 명의의 국민은행 계좌로 50,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자 J을 기망하여 그로부터 합계 222,000,000원을, 총 6회에 걸쳐 피해자 M을 기망하여 그로부터 합계 288,287,630원을 각각 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. J, M, Q, R, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 T의 진술기재 1. 각 송금내역서, 이체내역서, 임대차계약서, 오피스텔임대차계약서, 거래내역조회, 법인카드 지출내역, 2014년도 신규 개발업체 선발결과(통보), 양해각서, 카카오톡 메시지 캡쳐 사진, 각 금융거래확인서, 금융거래내역서, P, A 각 국민은행 거래내역, I 주식회사 기업은행 거래내역, U 명의 국민은행 계좌 내역, 각 통장사본, 부산은행 기업뱅킹 계좌거래내역 조회 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 수사보고(피의자 범죄전력 관련, 2016고합156호 증거목록 순번 86) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 M에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 여부 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 공전자기록등불실기재죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 유리한 정상 : 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 공전자기록등불실기재죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인은 이 법정에 이르러 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 불리한 정상 : 피고인은 애초부터 N로부터 고철을 받아 피해자들에게 공급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 1년이 넘는 기간 동안 여러 차례 반복적으로 피해자들을 기망하여 총 5억 1,000만 원이 넘는 거액을 편취하였는바, 그 범행수법과 내용, 총 피해규모 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 현재까지 피해자들에게 전혀 피해변상을 한 바 없다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 사실은 N로부터 수백억 원 상당의 고철을 수의계약으로 공급받을 수 있는 지위에 있지도 않았고 이와 같은 계약을 체결할 수 있는 의사나 능력 또한 전혀 없었음에도, 2014. 1. 22.경 피해자 J에게 "내가 N 회장 O의 양아들로서 O을 보필하고 있다. N에서는 군 불용품 등의 고철을 매각하는 사업을 하는데, 그 규모가 수백억 원 상당이다. 내가 N로부터 위 고철을 수의계약으로 헐값에 받을 수 있으니, 5억 원을 주면 이를 주식회사 L에 공급하겠다. 5억 원을 한 번에 주기 어려우면 자금이 준비될 때마다 일부씩이라도 보내라. 이와 같은 일이 외부로 알려지면 모든 것이 물거품이 되니 비밀로 해라."라는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 J으로부터 2014. 1. 24.경 50,000,000원을 송금받는 등, 그 무렵부터 2015. 4. 30.경까지 사이에 총 12회에 걸쳐 피해자들로부터 합계 510,287,630원을 교부받았다. 나. 판단 검사는 피고인이 피해자들로부터 합계 510,287,630원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 포괄하여 일죄로 보고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율하여 공소를 제기하였다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조). 다수의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립되며, 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 J은 피해자 M의 아버지인 사실, 피해자 J은 주식회사 L의 운영자이고, 피해자 M은 주식회사 L에서 직원으로 근무하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이러한 사정만으로 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 수는 없고, 달리 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 만한 사정을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 피해자들에 대한 위 각 사기 행위는 포괄하여 일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립한다고 할 것인바, 피해자들에 대한 각 사기죄로 인한 이득액이 5억 원에 미치지 못하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 성립하지 아니한다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 위 공소사실에는 피해자들에 대한 각 사기죄의 공소사실이 포함되어 있고, 법원이 동일한 범죄사실을 공소제기된 것과 달리 포괄일죄로 인정하지 아니하고 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 죄수에 대한 법률적 평가를 달리한 것일 뿐 공소사실과 다른 사실을 인정한 것이라고 할 수 없으며, 피고인이 이 부분 공소사실을 모두 인정하고 있어 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다. 그러므로 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 위 공소사실에 포함된 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하고, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하며, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 2014. 7. 7. 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 7. 7.경 사천시 V에 있는 W 3층 사무실에서 피해자 X에게 "나는 N 회장 및 직원들과 잘 알고 지내는 절친한 사이다, N가 현재 추진하고 있는 경기도 양주시에 있는 Y 건설공사를 도급받아 줄 테니 교제비 명목으로 1억 원을 주면 앞으로 Y 공사 이외에 다른 공사도 도급받아 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 토지 소유자인 재단법인 Z과 위 Y 건설공사를 위한 계약을 체결하지 않았고, 주식회사 AA와도 공동사업을 위한 계약을 체결하지 않았으며, 군부대와의 협의 등도 진행되지 않아 위 건설공사를 추진할 수 있는지가 불투명한 상황이었기 때문에 피해자로부터 1억 원을 교부받더라도 위 건설공사를 도급받아 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자를 기망하여 2014. 7. 7. 이에 속은 피해자로부터 1억 원을 피고인의 국민은행 계좌로 송금받았다. 나. 관련 법리 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 다. 인정 사실 이 사건 변론과 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2014. 3. 20. 장차 설립될 I 주식회사(이하 'I'이라고 한다)를 대표하여 AB과 사이에, 재단법인 Z(이하 '이 사건 재단법인'이라고 한다)이 소유한 양주시 AC, AD 2필지의 토지에 공원묘지를 조성하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 공동으로 시행하기 위한 '공동사업 위임계약'을 체결하였다. 위 계약의 내용은 AB이 위 공원묘지 조성에 관한 이 사건 재단법인의 권한 일체를 I에게 위임하고, I은 이 사건 사업을 위한 자금 조달, 설계와 공사 시행 및 향후 분양업무까지 맡아서 진행하기로 하는 내용이었다. 이후 피고인은 2014. 4. 8. I을 설립하여 대표이사로 취임하였고, AB은 I의 고문으로 활동하였다. 이 사건 재단법인은 2004. 10. 4. AE에게 이 사건 사업에 관한 일체의 권리를 양도하기로 약정한 상태였고, 그에 따라 AE에게 2008. 7. 30. 및 2012. 8. 6. 두 차례에 걸쳐 '합의된 내용을 실행하는 조건으로 AE에게 이 사건 사업의 개발권한 일체를 부여하였음을 확인한다'라는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 이후 AE은 2012. 6. 25. AB과 사이에 이 사건 사업을 공동으로 시행하기로 하는 '공동시행 및 지분계약'을 체결하였고, 그에 따라 AB에게 2012. 8. 20. 이 사건 재단법인을 대리하여 'AE과 합의된 내용을 실행하는 조건으로 AB에게 이 사건 사업의 개발권한 일체를 부여하였음을 확인한다'라는 내용의 확인서를 작성하여 주었으며, 2012. 9. 14. '이 사건 사업과 관련하여 AE과 AB에게 공동으로 모든 개발권한이 있음을 확인하며 개발과 관련된 투자 협상권한을 AB에게 위임하였음을 확인한다'는 내용의 사실확인서도 작성하여 주었다. 피고인은 2013년경 당시 N의 회장으로 재직하던 O을 알게 되어 사석에서 '아버지'로 호칭하는 등 친분관계가 있었는데, I을 설립한 뒤 O에게 이 사건 사업을 소개하면서 N 산하의 주식회사인 AA(이하 'AA'라고 한다)의 투자를 제안하였다. O은 2014. 6.경 당시 AA의 대표이사이던 AF에게 '피고인이 진행하는 이 사건 사업을 검토해 보라'라고 말하였고, 이후 피고인은 I의 사무실로 찾아온 AF에게 이 사건 사업을 설명하면서 AA에게 분묘 4,000기를 분양해 주는 대가로 40억 원을 투자하여 달라고 제안하였다. AA에서는 이 사건 사업의 시행지를 답사해 보고 장사시설 전문업체인 주식회사 메모리얼 소싸이어티에 피고인의 사업 제안에 대한 검토를 요청하여 2014. 7. 7. '이 사건 사업의 사업성은 우수하나, 사업비 조달을 위해 묘지를 선분양하는 것은 매장될 자가 사망하기 전에 묘지를 매매 또는 양도하는 것을 금지하는 관련 법률상 불가능하다'는 내용의 회신을 받았다. 한편, 피고인은 법무법인 AG에게, AA로부터 자금을 투자받고 그 담보로 묘지사용권을 발급해 주는 계약 또는 분양대행업자로 하여금 AA에게 우선적으로 묘지를 분양하도록 하는 계약이 관련 법률에 저촉되는지 검토를 요청하여 2014. 7. 29. 위와 같은 각 행위는 관련 법률에 위반되지 않는다는 취지의 답변을 받았다. AA는 2014. 8. 8.경 피고인과 이 사건 사업을 공동으로 시행하는 내용의 공동개발계약서 초안을 마련하여 이를 피고인에게 보내기도 하였으나, 2014. 8. 21.경 '피고인이 설립한 I은 상법상 주식회사로 민법상 재단법인이 아니어서 묘지를 조성하는 내용의 이 사건 사업을 진행하는 것이 불가능하고, 피고인이 제시한 사설묘지설치허가증이 허위로 의심되며, 민원 해결 및 군부대와의 협의가 이루어지지 않았다'는 등의 이유로 이 사건 사업을 진행하지 않기로 내부 검토를 완료한 뒤, 피고인에게 이 사건 사업을 공동으로 진행하지 않겠다는 의사를 전달하였다. 한편, 피고인은 2014. 5.경 AH과 사이에 이 사건 사업을 위한 공사 설계계약을 체결하고 설계 업무를 맡겼으며, 2014. 6.경 X에게 이 사건 사업을 설명하면서 자금 1억 원을 요청하고, 이 사건 사업의 공사를 X가 운영하는 회사에 도급주겠다는 취지로 말하였다. 피고인은 2014. 6. 중순경 X와 함께 O을 만나 X를 O에게 소개해 주었고, 이후 X와 함께 AF을 만난 자리에서 X를 시공사의 대표자로 소개하기도 하였다. 그리고 피고인이 2014. 6.경 AA에게 제출한 이 사건 사업의 사업계획서에는 피해자가 운영하는 주식회사 AI과 W 주식회사, 주식회사 AJ이 이 사건 사업의 시공사로 기재되어 있다. 피고인이 AA에 제출한 사업계획서에는 1979. 2. 1. 제7-60호로 양주군수가 발급한 사설묘지설치허가증이 첨부되어 있는데, 위 허가증에는 '이 사건 재단법인에게 이 사건 사업 대상 토지에 사설공원묘지를 설치할 수 있도록 허가한다'는 내용이 기재되어 있다. 한편, 위 사업계획서에는 양주시장이 2010. 6. 21. 이 사건 재단법인에게 보낸 '사설묘지 설치 허가사항 유효여부 확인요청에 대한 회신'도 첨부되어 있는데, 이는 이 사건 재단법인이 1979. 2. 1.자 사설묘지 설치허가의 유효 여부를 질의한 데 대한 답변으로서, 그 내용은 '위 설치허가 당시에 적용되던 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률 및 현행 장사 등에 관한 법률상 법인의 사설묘지 설치허가의 유효기간이나 갱신기간이 규정되어 있지 않으므로 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률에 따라 받은 설치허가는 유효한 것으로 사료된다'는 것이다. AA에서는 피고인이 첨부한 위 사설묘지설치허가증의 발급일자가 1979. 2. 1.임에도 이 사건 재단법인의 대표자 주소지로 당시에는 존재하지 않던 '성남시 분당구'가 기재되어 있음을 발견하고 2014. 8. 25. 양주시청에 위 허가증의 진위 여부, 이 사건 사업의 대상 토지에 대한 산지전용허가 및 군부대와의 협의 여부 및 향후 사설묘지설치 및 변경허가를 위해서 필요한 조치가 무엇인지 등을 질의하였다. 이에 대하여 양주시장은 2014. 9. 1. '첨부된 허가증이 원본이 아니어서 진위 판단은 좀더 구체적인 자료가 있어야 가능하고, 이 사건 사업의 대상 토지에 대한 산지전용허가나 군부대의 동의가 현재까지 이루어진 바는 없으며, 향후 사설묘지설치 또는 변경허가를 위해서는 관련 법령에 규정된 기준을 충족해야 한다'는 취지로 답변하였다. 또한, 피고인이 제출한 이 사건 사업의 사업계획서에는 이 사건 사업의 대상 토지의 인근 주민들로부터 받은 '합의금 30억 원을 받는 조건으로 이 사건 재단의 공원묘지 개발에 대한 주민동의서를 제출하겠다'는 내용의 2010. 3. 17.자 확약서도 첨부되어 있다. 라. 판단 1) 피고인이 X에게 교제비 명목으로 1억 원을 달라고 말하였는지에 관하여 이 사건 변론과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 X를 대리하여 피고인에 대한 고소장을 작성·제출한 AK은 경찰에서 '피고인이 X에게 교제비 명목으로 1억 원을 달라고 말하였다.'라고 진술하였으나, 이 법정에서는 '피고인이 X로부터 돈을 달라고 하면서 무슨 말을 하였는지는 잘 알지 못한다. 사후에 X의 부탁을 받고 피고인을 만나 위 1억 원의 반환을 요구하는 과정에서 피고인으로부터 위 돈의 사용처에 관한 이야기를 듣고 이를 토대로 경찰에서 위와 같이 진술한 것이다.'라는 취지로 진술한 점, X는 이 법정에서, '피고인이 교제비 명목으로 1억 원을 받아 간 것은 아니다. 피고인은 이 사건 사업을 시행하는데 돈이 모자라니 돈을 빌려달라고 하였고, 돈을 빌려 주면 이 사건 사업의 공사도 도급줄 수 있도록 노력하겠다고 하였다. AK에게 위임해서 피고인에 대한 고소장을 제출했는데, AK이 고소장을 어떠한 내용으로 작성하였는지는 모른다.'라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2014. 7. 7.경 X에게 위 공소사실 기재와 같이 교제비 명목으로 1억 원을 달라고 말한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 피고인이 X에게 건설공사를 도급받게 할 의사나 능력이 있었는지에 관하여 앞서 인정한 사실 및 이 사건 변론과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 X에게 이 사건 사업에 관한 설명을 하고 그 공사를 도급주겠다고 말하면서 1억 원을 받은 2014. 7. 7. 당시 실제로 I을 설립하고 AB과 이 사건 사업의 공동개발에 관한 약정을 체결한 상태였고, N 회장이던 O과의 친분관계를 활용하여 AA에게 이 사건 사업에 대한 투자 제의도 한 상태였으며, AA에서도 내부적으로 피고인과 공동으로 사업을 진행할지 여부를 검토하고 있었던 점, 이 사건 재단법인은 AE에게, AE은 다시 AB에게 이 사건 사업에 관한 권한을 부여하였고, 피고인은 AB과 함께 이 사건 사업을 공동으로 진행하기로 약정을 체결하였으므로 피고인이 이 사건 재단법인과 직접 이 사건 사업에 관한 계약을 체결하지 않았다고 하여 피고인이 이 사건 사업을 적법하게 진행하는 것이 불가능하였다고 단정할 수 없는 점, 피고인이 X를 O과 AF에게 시공을 담당할 사람으로 직접 소개하기도 하고, 이 사건 사업의 사업계획서에도 X가 운영하는 회사들을 시공사로 기재하기도 한 것을 보면 피고인은 이 사건 사업이 성공적으로 진행될 경우 X에게 그 공사를 맡길 의사가 있었던 것으로 볼 여지가 충분한 점, 피고인이 제출한 사설묘지설치허가증에 그 진정성을 의심하게 하는 기재가 일부 있는 것은 사실이나, 양주시청은 이 사건 재단법인에게 1979. 2. 1.자 사설묘지설치허가가 여전히 유효하다는 취지로 회신하기도 하였고, 위 허가증의 진위 여부를 묻는 AA의 질의에도 답변을 유보하였으므로, 위 허가증이 위조된 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 가사 위 허가증 자체는 진정한 문서가 아니라고 하더라도 이 사건 재단법인이 사설공원묘지 설치를 위한 허가를 전혀 얻지 못한 상태라고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 점, 피고인이 X로부터 돈을 받을 당시에 이 사건 사업과 관련한 산지전용허가나 군부대의 동의가 이루어지지 않은 상태였기는 하나, 그 후에도 위와 같은 허가나 동의를 얻는 것이 불가능하거나 그 실현 가능성이 희박하였다고 인정할 증거는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 X로부터 1억 원을 받을 당시에 이 사건 사업에 관한 공사를 X에게 도급받도록 해 줄 의사나 능력이 없었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 마. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.