의정부지방법원-2017고단1362

범죄사실(피고인 A - 사기) 피고인은 2012. 4. 17.경 동두천시 F에 있는 피고인과 B가 함께 동업하는 건설회사 'G'의 사무실에서, 피해자 H에게 "동두천시 I 땅을 매수하였고 그 지상에 전원주택지를 개발하려고 한다. 분양계약을 체결하고 대금을 지급하면 약 6개월후에 위 토지에 전원주택을 지어서 당신에게 소유권 이전을 해 주겠다"라고 거짓말 하고, 피해자와 동두천시 I 중 토지 103평(전용면적)과 지상 건물 40평을 분양해 주기로 하는 분양계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 B와 동업계약을 체결하고 각자 약 3억원의 돈을 투자하여 이를 기초로 전원주택 분양사업을 진행하기로 하였음에도, 이미 모친의 땅을 담보로 대출을 받고 대지부동산 사장에게 1억 8,000만원을 차용하여 위 분양사업을 시작하여 더 이상 추가로 사업을 진행하기 위한 자금 마련이 어려워 B의 돈으로만 사업을 진행하여야 하는 상황이었으며, 분양사업을 위한 공금을 개인채무변제 등으로 임의로 사용할 계획이어서 피해자에게 전원주택을 분양할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 2012. 4. 17.경 1,500만원을, 2012. 4. 19.경 1,800만원을 피고인이 사용하는 B 명의 농협계좌(J)로 송금받고, 중도금 명목으로 2012. 5. 7.경 1,000만원을, 2012. 5. 9.경 2,000만원을, 2012. 5. 25.경 2,000만원을, 2012. 7. 31.경 2,000만원을 피고인이 사용하는 B 명의 농협계좌(J)로 송금받고, 2012. 11. 6.경 1,000만원을 피고인이 사용하는 B 명의 농협계좌(K)로 송금받고, 2012. 11. 16.경 1,000만원을 피고인이 사용하는 B 명의 농협계좌(J)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 1억 2,300만원의 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 각 H 진술 부분 1. B에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 분양계약서, 송금내역, 동업계약서, 동업계약해지통고서, 통장거래내역 1. 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 편취 범의에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자로부터 분양대금을 지급받을 당시 전원주택을 지어서 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 없었다고 판단된다. 피고인은 당시 어머니 명의 땅을 담보로 대출받은 돈 및 부동산 업자로부터 차용한 돈 등 3억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고, B와 이 사건 주택 신축·분양에 관한 동업계약을 체결하면서 약정한 50% 자본금 출자의무도 이행하지 못하는 등 정상적으로 공사를 진행하기 어려운 상태였다. 피해자가 지급한 돈이 일부 공사에 사용되기는 하였지만 피해자가 매수한 주택의 신축자금으로 사용된 것이 아니라 현장 전체 부지의 바닥공사 등 기초공사에 사용되었을 뿐이고, 피고인은 피해자가 지급한 돈이 입금 된 계좌에서 생활비 등 사적으로 자금을 사용하였다. 피고인은 이와 관련하여 B가 고소한 형사사건에서 업무상 횡령으로 처벌받기도 하였다. 피고인은 피해자에게 6개월 내에 주택을 완공하여 살게 해주겠다고 이야기하였으나 계약 체결 이후 일부 토지공사가 이루어졌을 뿐 피해자에게 신축·분양하여 주기로 한 주택공사는 전혀 이루어지지 않았다(공사현장에 외부가 거의 완성된 주택 3채가 있으나 이는 피해자가 계약을 체결할 당시부터 존재하였던 것이고, 피해자는 위 3채의 주택 중 1채가 아니라 자신이 특정한 토지 부분에 신축될 같은 모양의 주택을 분양받기로 하였다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복 된 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 및 집행유예 2년 피고인이 피해자에게 합계 8,270만 원을 지급하고 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 이러한 사정 및 범행 경위, 기망행위의 내용, 범행 후 정황, 처벌전력(동종 전과 없음) 기타 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인들 - 배임의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2012. 4. 17.경 범죄사실 기재와 같이 피해자와 피고인들의 공동소유인 동두천시 I 중 토지 103평(전용면적)과 지상 건물 40평을 분양대금을 3억 3,000만원으로 정하여 분양해 주는 내용의 분양계약을 체결한 후 2012. 11. 16.경까지 피해자로부터 계약금과 중도금 명목으로 1억 2,000만원을 교부받았고, 2012. 5. 7.경 중도금의 일부를 지급받고 난 이후부터는 향후 잔금을 수령한 후 피해자에게 위 전원주택의 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여, 위 부동산에 동두천농업협동조합을 채권자로 하는 내용으로 2012. 5. 31.경 채권최고액 2억 3,400만원의 근저당설정등기를 설정하고, 2012. 7. 16.경 채권최고액 8,200만원의 근저당설정등기를 설정하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도15226 판결 등 참조). 당시 피고인들의 자력이나 이 사건 주택 신축·분양사업의 진행경과에 비추어 보면 피고인들에게는 피해자에게 신축 주택 및 부지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 줄 능력이 없었던 것으로 판단된다. 결국 피고인 A가 피해자로부터 계약금과 중도금 명목의 금원을 편취한 이후 피고인들이 제3자에게 주택부지에 관하여 근저당권을 설정하여 주고 돈을 빌린 행위는 위 기망행위를 통한 사기범행이 예정하고 있는 행위에 불과하거나 사기범행에 포함된 것이므로 판시 범죄사실과 같이 사기죄가 성립하는 이상 이와 비양립적 관계에 있는 배임죄는 별도로 성립하지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 배임의 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인들이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하지는 아니한다.