의정부지방법원-2020고합598

공소사실 및 부착명령 청구원인의 요지 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2018. 4. 5. 서울고등법원에서 미성년자의제강간죄로 징역 3년, 집행유예 5년 등을 선고받아 2018. 4. 13. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 가. 2020. 9. 28. 00:00경 미성년자의제강간 피고인은 2020. 9. 28. 00:00경 남양주시 B에 있는 피고인의 주거지에서 SNS를 통하여 알게 된 피해자 C(가명, 여, 15세)와 1회 성관계함으로써 19세 이상 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하였다. 나. 2020. 9. 28. 07:00경 미성년자의제강간 피고인은 같은 날 07:00경 같은 장소에서 피해자와 1회 성관계함으로써 19세 이상 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하였다. [부착명령 청구원인] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과 재범위범성이 ‘높음’수준에 해당하는 등 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자가 16세 미만임을 알았을 것으로 보이는 증거 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 그와 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석‧판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 13세 미만이라는 객관적 사실만으로는 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 이러한 법리는 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄에서도 마찬가지로 적용되므로, 피고인이 피해자가 16세 미만임을 알면서 그와 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 2) 피고인은 피해자와 성관계 하였다는 점은 자백하고 있으나 그 당시 피해자가 16세 미만임을 몰랐다며 이 사건 각 범행을 부인하고 있다. 피고인이 피해자가 16세 미만임을 알았을 것이라는 내용이 있을 가능성이 있는 C(가명)에 대한 경찰 진술조서, 고소장, 영상녹화 CD(증거순번 17)의 증거능력 유무에 관하여 살펴본다. 나. 영상녹화 CD의 증거능력에 관한 판단(소극) 1) 성폭력처벌법 제30조는 제1항에서 “성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다.”라고 규정하고, 제6항에서 “제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조는 제1항에서 “아동ㆍ청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 제4항까지 영상물 녹화의 방식과 절차를 정하며, 제6항에서 “제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.”라고 규정한다. 그런데 헌법재판소는 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524 사건에서 “성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’ 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 선고하였다(이하 위 결정을 ‘이 사건 위헌 결정’, 위헌 결정이 선고된 법률 조항을 ’이 사건 위헌 법률 조항‘이라 한다). 이 사건 위헌 결정 이유는, 자기에게 불리하게 진술한 증인에 대하여 반대신문의 기회를 부여해야 한다는 절차적 권리의 보장은 피고인의 ’공정한 재판을 받을 권리‘의 핵심적인 내용을 이루는데, 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화로운 방법을 상정할 수 있음에도, 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 이 사건 위헌 법률 조항은 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 과잉금지 원칙을 위반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 것이다. 2) 이 사건 위헌 결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미친다. 따라서 이 사건 위헌 법률 조항은 영상녹화 CD(증거순번 17)의 증거능력을 인정하는 근거가 될 수 없다. 한편 이 사건 공소사실은 청소년성보호법 제26조 제1항의 아동․청소년대상성범죄에 해당하므로 청소년성보호법 제26조 제6항에 따라 이 사건 영상물의 증거능력이 인정될 여지가 있다. 그러나 청소년성보호법 제26조 제6항 중 이 사건 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분(이하 ’이 사건 청소년성보호법 조항‘이라 한다)은 이 사건 위헌 결정의 심판대상이 되지 아니하였지만 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌 결정 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14530, 2021전도143 판결 참조). 그리고 증거채택에 관한 위헌적 법률을 그대로 적용하여 그에 따른 위헌적 결과를 초래하는 것은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 형사소송법 제308조의2의 취지에도 위배되는 것이므로 피해자의 증언이 없는 상태에서 영상녹화 CD(증거순번 17)의 증거능력을 인정하기는 어렵다. 다. 고소장과 C(가명)에 대한 경찰 진술조서에 관한 판단(소극) 1) 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). 2) 고소장과 C(가명)에 대한 경찰 진술조서는, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또한 원진술자인 C(가명)가 이 법원의 적법한 증인소환에도 불구하고 법정에 출석하지 아니함으로써 그 성립의 진정함이 인정되지 아니한 이상, C(가명)가 위와 같이 법정에 출석하여 진술하지 아니한 것이 형사소송법 제314조 소정의 사유에 해당하는 경우에만 증거능력이 있다. 기록에 의하면, C(가명)가 최근까지 불안장애 등으로 인해 정신건강의학과 등에서 치료를 받은 사실, C(가명)을 진료하였던 의사 D가 ‘C(가명)는 불면증, 불안발작, 우울증, 자해 충동 및 자해행동 상태로 증상이 심할 때는 음주 등 문제행동을 하며 호전과 악화를 반복하고 있음. C(가명)는 과거 강간 피해 관련 기억이 여전히 재경험되고 있으며 그 외에도 이유 없이 갑자기 불안 발작 증세를 보이기도 함. 발작 증상을 보일 때는 호흡이 어지러워지고 심장 박동이 늘며 금방이라도 죽을 것 같은 어찌할 바 모르겠는 초조 증상을 보임, 사건에 대한 재경험 및 사건 이후 발생한 남자에 대해 두려워하는 마음이 자극되었을 때 불안 발작이 악화되는 것으로 보아 사건과 연관성이 뚜렷해 보임. 진술과정에서 불안 증상악화로 진술이 원활히 될지 의문이며, 진술 이후 자해, 자살 행동으로 이어질 우려가 있어 가능한 진술을 피하는 것이 필요함.’이라는 취지의 의견을 밝힌 사실이 인정되기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 C(가명)는 이 사건 이전부터 우울증 등이 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 발생 당시 112신고사건처리표에 C(가명)가 과거 제3자에게 지속적으로 성추행을 당했다는 취지의 진술이 기재되어 있는 점, 이 사건 공소사실은 미성년자의제강간으로 피고인의 폭행, 협박이나 위력이 동반된 사건이 아닌 점, 피고인이 성관계 사실을 자백하고 있는 이상 C(가명)에게 확인하여야 하는 부분은 C(가명)가 피고인에게 나이를 제대로 밝혔었는지 여부로 한정할 수 있는 점, 의사 D는 이 법정에서 C(가명)에게 확인하여야 하는 구체적인 부분 등을 알지 못하고 주치의의 입장에서 다소 보수적으로 의견을 개진한 것으로 보이고 D가 언급한 C(가명)의 과거 강간 피해 관련 기억이 이 사건을 말하는 것으로 보이지 않는 점, C(가명)가 피고인과 비대면 상태에서 나이 부분에 한정한 진술조차 하기 어렵다고 볼만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 C(가명)에게 형사소송법 제314조 소정의 ‘질병’ 또는 ‘기타 사유’가 있다고 인정하기에는 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 고소장과 C(가명)에 대한 경찰 진술조서 또한 증거능력이 없다. 3. 결론 결국, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 C(가명)이 16세 미만임을 알면서 그와 각 간음하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 또한 피고인에 대하여 무죄판결을 선고하는 이상 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이를 기각하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.