의정부지방법원-2016고합363

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2016. 3. 12. 02:50경 경기 가평군 청평면 대성리 모꼬지로 19에 있는 산과들에 펜션에서, 술에 취하여 잠을 자고 있던 피해자 김철수(가명, 19세)를 발견하고, 피고인 A가 피해자의 배 부위에 치약을 짠 후 피해자의 상의를 위로 걷어 올린 다음 손으로 배 부위에 치약을 펼쳐 바르고, 피고인 C는 오른손으로 휴대전화를 촬영하면서 휴대전화 플래시로 피해자의 음모 및 배 부위를 비추면서 왼손으로 피해자의 바지와 하의 속옷을 성기가 보일 때까지 아래로 내리면서 "내려야지, 여기(피해자의 팬티) 안에 넣어야지"라고 말하고, 피고인 A가 피고인 B에게 "B 이리로 와, 뿌려, 이거이거 뿌려, 그리고 비벼"라고 말하고, 이에 피고인 B는 피해자의 음모 부위에 치약을 짠 후 손 으로 비벼 발랐다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 C. 피고인은 제1항 일시 및 장소에서, A, B가 술에 취해 잠을 자고 있던 위 피해자의 배와 음모 부분에 치약을 짜서 손으로 수차례 비벼 바르는 장면을 미리 소지하고 있던 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 촬영하여 성적수치심을 유발하는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 김, 김철수의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서서 1. 김, 김철수에 대한 각 경찰진술조서 1. 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 제2항, 형법 제299조(합동 준강제추행의 점) 나. 피고인 C: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 제2항, 형법 제299조(합동 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 C) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들에게 성범행으로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건 각 범행만으로는 피고인들에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 수강만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 범행의 동기·방법, 피고인들의 성행·환경, 공개명령 · 고지명령으로 인하여 피고인들이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)]. 신상정보 등록 판시 제1, 2항 기재 범행에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항(예비적 공소사실)과 관련하여 피고인들은 피해자의 배와 음모에 치약을 바른 사실은 있으나, 이는 추행으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 추행의 고의도 없었고, 판시 제2항과 관련하여 피고인 C는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영하고자 하는 의사가 없어 범행의 고의가 인정될 수 없으며, 판시 제1항 및 제2항과 관련하여 피고인들의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 판시 제1항(예비적 공소사실)과 관련하여 추행 및 추행의 고의가 인정되는지 여부 1) '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 이 사건 당시 피고인들과 피해자는 같은 대학에 재학 중이기는 하였으나, 피해자는 2016. 3. 초순경 대학에 입학하여 대학원생인 피고인 A와 학과 선배인 피고인 C는 얼굴만 알고 대화 한 번 해본 적이 없는 사이였고, 피고인 B는 학과 동기이기는 하나 인사 정도 해본 사이인바, 피고인들과 피해자는 판시 제1항 기재 행위는 물론이고, 상호 신체접촉이 용인될 정도의 친분관계조차 없었던 것으로 보이는 점[피해자는 이 법정에서 피고인들에 대하여 모르는 사이라고 하는 것이 자연스러울 정도라는 취지로 진술하였고, 피고인 A도 2016. 4. 14.자 경찰조사에서 당시 피해자가 누구인지 알지 못하였고 피해자의 얼굴에 치약이 발라져 있어 판시 제1항 기재 행위를 하게 되었다고 진술하였다(수사기록 50쪽)], 비록 피고인들이 피해자의 성기에 직접 치약을 바르지는 않았지만, 피고인 A는 피해자의 아랫배 부위에 치약을 뿌린 후 비벼 발랐고, 피고인 B는 피해자의 바지와 팬티가 내려져 피해자의 성기까지 노출된 상황에서 성기 바로 윗부분 음모가 난 부위에 치약을 뿌린 후 비벼 발랐으며, 피고인 C는 이 장면을 카메라로 촬영하였는바, 피고인들이 치약을 바른 아랫배와 성기 윗부분은 통상적인 남성 사이에서 접촉하는 일이 없는 성적인 부위에 해당하는 점, 피고인들도 피고인들의 판시 제1항 기재 행위로 인하여 피해자가 성적수치심을 느꼈을 것 같다고 자인한 점(수사기록 65, 178쪽), 설령 피고인들이 장난으로 생각하고 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니므로, 피해자의 성적 자유를 침해하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 한 이상 강제추행죄가 성립하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 판시 제1항 기재 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로서 추행행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 앞서 든 여러 정황 및 피고인들의 진술 등에 비추어 당시 피고인들에게 추행의 고의가 존재하였음이 인정된다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제2항과 관련하여 피고인 C의 고의가 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인 C는 피해자의 아랫배, 음모 및 성기 등을 촬영하였는데, 특히 피해자의 성기가 수회에 걸쳐 반복되어 촬영된 점, 피고인 C는 촬영 과정에서 카메라의 불빛으로 촬영하고자 하는 부위를 비추었고, "내려야지, 여기 안에 넣어야지"라고 말하는 등 피고인 A, B가 피해자의 아랫배와 음모 부위에 치약을 바르도록 유도하면서 적극적으로 촬영에 임한 점, 피고인 C는 학과 후배인 김 소유의 휴대폰으로 촬영하였는데, 촬영을 마친 후 김에게 휴대폰을 돌려주며 피해자를 촬영한 동영상을 자신에게 보내 줄 것을 요구하였고, 실제 동영상을 전달받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인 C에게는 판시 제2항 기재와 같이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영하고자 하는 의사가 넉넉하게 인정되어 고의가 존재한다 따라서 피고인 C와 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제1항(예비적 공소사실) 및 제2항과 관련하여 위법성이 조각되는지 여부 1) 형법 제20조가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서, 이에 따르면 행위가 법 규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이며, 어떤 법 규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 자유민주주의 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수 단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 피고인들은 별다른 친분관계도 없는 피해자가 술에 취해 잠이 들어 있다는 이유로 판시 제1, 2항 기재 행위로 나아간 것이므로 그 범행의 동기나 목적의 정당성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 피해자의 음모 등에 치약을 바르고 피고인 C가 그 모습을 촬영한 행위가 그 수단과 방법에 있어 상당한 행위라거나 긴급하고 불가피한 수단이라고 볼 수도 없으므로, 피고인들의 판시 제1, 2항 기재 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A, B: 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 피고인 C: 징역 1년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A, B [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상) 중 제2유형 [특별감경요소] 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 나. 피고인 C. 1) 기본범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄] [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상) 중 제2유형 [특별감경요소] 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 2) 경합범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄] 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3) 다수범죄 처리기준 적용결과: 징역 1년 6월 이상 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한을 고려한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, C: 징역 2년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제1항 기재와 같이 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하여 지속적 치료가 필요한 치료일수 미상의 외상후스트레스장애와 3일간의 치료가 필요한 자극물 접촉 피부염을 입게 하였다. 2. 판단 가. 자극물 접촉 피부염이 상해에 해당하는지 여부 1) 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있을 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들, 즉, 피해자의 자극물 접촉 피부염과 관련한 2016. 3. 14.자 진단서(수사기록 91쪽)에는 "약간 붉은기가 관찰되나 뚜렷한 외상의 흔적은 없음. 자극물에 의한 접촉성 피부염 의심되어 약물 치료 약 3일 정도 필요함"이라고 기재되어 있는데, 위 진단은 위 공소사실 기재 일시로부터 불과 이틀 후에 이루어진 것임에도 피해자의 신체에서는 특별한 외상의 흔적은 확인되지 않았던 것으로 보이고, 약물치료를 필요로 하는 기간도 3일 정도에 불과하였던 점, 피해자는 위 진단서를 발급받으면서 한차례 진료를 받은 외에 자극물 접촉 피부염과 관련한 추가 진료를 받지 않은 것으로 보이는 점(피해자는 이 법정에서 자극물 접촉 피부염과 관련한 추가 진료를 받지 않았다고 진술하였다) 등을 종합하면 피해자가 입은 자극물 접촉 피부염은 그 상처가 경미하여 굳이 치료를 받지 않더라도 자연적으로 치유될 수 있고 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 있고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 위 상처가 상해에 해당한다고 보기에 부족하다. 나. 위 공소사실 기재 행위와 피해자의 외상 후 스트레스 장애 사이에 인과관계가 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 설령 피해자에게 외상 후 스트레스 장애가 인정된다 하더라도 위 공소사실 기재 범행으로 인한 것이라는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 외상 후 스트레스 장애는 사람이 전쟁, 고문, 자연재해, 사고 등의 심각한 사건을 경험한 후 그 사건에 공포심을 느끼고 사건 후에도 계속적인 재경험을 통해 고통을 느끼며 거기서 벗어나기 위해 에너지를 소비하게 되는 질환이다. 그런데 통상 범죄의 피해자에게는 범죄의 피해로 인한 정신적 고통이 뒤따르기 마련이고, 외상 후 스트레스 장애의 경우 객관적인 증상보다는 주로 환자의 진술에 의존해 진단이 이루어지는 점이 고려되어야 한다. 2) 피해자는 2016. 3. 14. 피고인 B를 경찰에 고소한 후, 2016. 3. 14. 및 2017. 4. 28. 현 피부비뇨기과의원에서 자극물 접촉 피부염과 관련한 진단서(수사기록 91, 239쪽)를 발급받아 이를 직접 수사기관에 제출하였고, 2016. 4. 25., 2017. 1. 12., 2017. 5. 4. 인천광역시의료원에서 외상 후 스트레스 장애와 관련한 각 진단서(수사기록 92, 237, 238쪽)도 발급받아 이를 수사기관에 직접 제출하였으며, 또한 2017. 1. 12. 인천광역시의료원에서 외상 후 스트레스 장애와 관련하여 2016. 3. 15.부터 2017. 1. 12.까지 통원한 확인서와 진료기록부 등 일체(수사기록 207~236쪽)를 발급받아 이를 수사기관에 직접 제출하였고, 피해자 본인의 고등학교 학생부, 임명장, 상장, 피고인들의 SNS 캡처사진 출력물, 피해자와 피고인 C의 부친과의 통화를 녹음한 녹음파일, 피해자의 제보로 언론에 보도가 이루어진 뉴스의 동영상 및 기사 출력물, 진정서 등도 수사기관에 직접 제출하였으며(수사기록 351~368쪽), 피해자에게 선임된 국선변호인이 작성한 상담일지에는 피해자가 국선변호인에게 2016. 4. 4. 피고인들과의 합의 및 합의금과 관련한 내용, 2016. 4. 21. 치료기간이 3일인 진단서로 상해 고소가 가능한지 문의하여 현실적으로 어렵다는 답변을 들은 내용, 2016. 5. 16., 2016. 6. 15., 2016. 8. 4., 2016. 8. 19., 2016. 9. 5. 등에 피고인들의 처벌 여부 및 합의 관련하여 문의한 내용 등이 기재되어 있고, 피해자는 2016. 10.경 언론사에 직접 피해사실을 제보하였는데, 이 과정에서 기자와의 인터뷰에 적극 응하였을 뿐만 아니라 목격자인 김의 연락처를 기자에게 제공하고 김에게 연락하여 기자와의 인터뷰에 응해줄 것을 요구하였고, 공소사실 기재 범행 동영상을 직접 편집하여 언론사에 보내주어 이로 인하여 피해자의 피해사실 뿐만 아니라 위 동영상까지도 언론에 대대적으로 보도되기에 이르렀다. 만약 피해자가 공소사실 기재 범행 때문에 외상 후 스트레스 장애를 앓게 되었다면, 피해자는 공소사실 기재 범행과 관련한 공포심을 느끼고 계속적인 재경험을 통해 고통을 느끼며 거기서 벗어나기 위해 에너지를 소비하는 상황에 빠져 있다는 것인데, 그런 피해자가 고통을 더욱 가중시킬 수도 있는 위와 같은 일련의 과정을 스스로 한다는 것은 외상 후 스트레스 장애의 증상과는 상반된다고 볼 여지가 있다. 특히, 피해자가 위와 같이 스스로 편집까지 하여 범행 동영상을 언론사에 제공한다는 것은 공소사실 기재 범행으로 인하여 외상 후 스트레스 장애를 앓고 있는 피해자의 행동으로 보기에는 매우 이례적으로 보인다. 3) 더욱이 피해자는 2016. 3. 15. 인천광역시의료원에서 처음으로 진료를 받은 이래 꾸준하게 진료를 받아오기는 하였으나, 입원치료를 받은 사실은 없고, 그 상담 내용은 위 공소사실 기재 범행과 관련한 외상 후 스트레스 장애로 볼만한 내용보다는 주로 피해자가 피고인들에 대한 수사 및 재판 등 형사절차의 진행과 관련하여 노심초사하거나 우려하는 내용이었다. 4) 피해자는 2016. 3. 14.자 경찰조사에서 "다른 피해가 더 있나요"라는 질문에 "아직은 없고, 성기부분이 가렵고 따가운 증상이 있어서 오늘 병원진료는 받아보겠습니다"라고 답변하였다(수사기록 8쪽). 다. 소결론 그렇다면, 위 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 제1항의 점(예비적 공소사실)에 관하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 배심원 평결과 양형의견 1. 피고인 A 가. 유·무죄에 대한 평결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄: 배심원 9명 만장일치 무죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄: 배심원 9명 만장일치 유죄 나. 양형에 대한 의견 징역 2년, 집행유예 3년 : 9명 2. 피고인 B 가. 유·무죄에 대한 평결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄: 배심원 9명 만장일치 무죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄: 배심원 9명 만장일치 유죄 나. 양형에 대한 의견 징역 1년 6월, 집행유예 2년 : 9명 3. 피고인 C 가. 유·무죄에 대한 평결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄: 배심원 9명 만장일치 무죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄: 배심원 9명 만장일치 유죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄: 배심원 9명 만장일치 유죄 나. 양형에 대한 의견 징역 2년, 집행유예 3년 : 9명 이상의 이유로 피고인들에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.