의정부지방법원고양지원-2020고단2134

범죄사실 피고인은 2014. 4. 2.경부터 2018. 9. 30.경까지 B 조사담당관실 특별조사팀장으로 재직했던 B 소속 공무원(행정사무관)으로, 2018. 7. 15. B ‘공직비리익명신고시스템’에 “C”라는 제목으로 게시된 사무관리비 횡령의 제보를 보고 D시청 소속 공무원인 피해자 E에 대한 감찰을 진행하게 되었다. 피고인은 2018. 8. 30. 14:19경 F G 식당 앞길에서, 승용차를 정차한 후 함께 감찰을 담당하던 H를 통해 휴대전화로 피해자를 불러 식당 앞으로 오게 한 후 14:35경 도착한 피해자를 승용차 조수석에 승차시켰다. 이어 피고인은 승용차에 탑승한 피해자에게 ‘오래전부터 감찰을 해 왔다. 내가 갖고 있는 자료만으로도 끝내 버릴 수 있다. 하나도 빼놓지 말고 적어라.’고 말하고 ‘만약에 적어 낸 내용과 내가 갖고 있는 자료를 비교해서 하나라도 빠져있으면 공무원 못해. 나 만나서 살아남은 공무원 없어. 성의 있게 임하면 내가 봐 줄 수 있어. 그렇지 않으면 공무원 못해. 엄벌에 처해 버릴 거야!’라고 말을 하여 피해자로부터 자필 진술서 1장을 건네받았다. 계속하여 피고인은 2018. 8. 31. 10:10경 I D시청 본관 3층에 있는 상설감사실에서, 피해자로부터 위와 같이 진행된 감사방식에 대한 문제제기를 당하자 함께 감사를 진행하던 D시 감사담당관실 J팀장 K(시설 6급)에게 ‘시민복지국장, 행정지원과장 오라고해.’라고 말하였다. 이어, 해당 상급자가 자리를 비워 감사실로 오지 못하자, 피고인은 피해자에게 ‘E씨는 공무원 같지가 않아. 어떤 벌을 받는지 똑똑히 보여줄게. 공무원 같지 않은 사람 솎아내는 일이 내 일이야. 그런데 왜 나한테 이러지? 국장이나 과장 입회할 때까지 감사 중지해’라고 말하며, ‘내가 어제 엄벌에 처하는 일만은 면하도록 정리하겠다고 했어, 안했어? 그런데 왜 그렇게 깽판을 쳐대, 옆에서? 소지품 다 꺼내나봐’라고 말하고, 이에 피해자가 주머니에 있는 지갑, 담배 케이스 등 소지품을 모두 꺼내놓자 피고인은 K에게 “주머니에 남은 거 있나 확인해봐”라고 말하여 K으로 하여금 피해자의 신체를 수색할 것을 마음먹게 하였고, K은 피해자의 바지 앞뒤 주머니를 만져 수색하는 등의 방법으로 피해자의 신체를 수색하였다. 이로써 피고인은 K에게 신체수색을 교사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, K의 각 법정진술 1. H에 대한 검찰피의자신문조서 1. L에 대한 경찰진술조서 1. E 등 3명 대화내용 녹음파일 저장 CD [K에 대한 경찰진술조서(증거목록 순번 57)는 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였다. 판시 범행에 관하여 K은 피고인과 공범관계에 있고, 피고인 및 변호인의 위 증거의견에는 내용부인의 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이를 증거에서 배제한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제321조, 제31조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 감사를 진행하던 중 피해자가 피고인과의 대화를 녹음한다는 의심이 들어 이를 확인하기 위하여 K에게 ‘피해자의 주머니에 남은 거 있나 확인해봐’라고 말하였을 뿐 피해자의 신체수색을 지시한 사실이 없고, 피고인이 피해자의 바지 주머니를 확인하는 것은 녹음을 통한 피해자의 감사방해 행위를 중단시키기 위한 것으로서 사회적 상당성 내에 있으며, K에게는 신체수색에 대한 정범의 고의가 없고 피해자가 K의 신체수색을 묵시적으로 용인하였으므로, K에게 신체수색 범행의 정범이 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인이 K에게 신체수색을 교사하였는지 여부 피고인은 B 소속 감사담당자이고 K은 D시 소속 감사실 공무원으로서 피고인의 피해자에 대한 감사업무에 협조하는 역할을 수행하였는데, 피고인은 판시 일시경 K이 동석한 감사실에서 반팔과 바지를 입고 있던 피해자에게 소지품의 공개를 요구하였다. 이에 피해자는 자신의 바지 주머니에서 휴대폰, 지갑, 담배 케이스 등 모든 소지품을 꺼내어 피고인의 책상 위에 올려놓았다. 그러자 피고인은 옆에 있던 K에게 “주머니에 남은 거 있나 확인해봐”라고 말하였다. 이에 K은 피해자의 바지 주머니를 바깥쪽에서 만지는 방법으로 피해자의 신체를 수색하였고, 당시 피고인은 K의 신체수행 행위를 제지함 없이 그대로 지켜보았다. K이 피해자에 대한 수색을 마치고 피고인에게 피해자의 주머니에 남은 소지품이 없다고 말하자, 피고인은 계속하여 K으로 하여금 피해자가 주머니에서 꺼내놓은 담배케이스를 열어 그 내용물을 확인하게 하고 피해자로 하여금 휴대폰 잠금장치를 풀게 하는 등 피해자의 소지품을 확인하는 행위를 계속 이어나갔다. 이와 같은 피고인과 K의 지위, 피고인이 K에게 지시한 발언의 내용 및 맥락, 피고인의 지시에 따른 K의 행위, K의 피해자에 대한 신체수색에 피고인이 묵인한 채 K의 수색결과를 그대로 보고받은 점, 위 신체수색이 종료된 이후 피고인이 피해자의 소지품에 대한 추가 수색을 계속 이어나갔던 점, 피해자의 옷차림, 당시의 정황 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 K에게 한 “주머니에 남은 거 있나 확인해봐”라는 발언은 피해자의 바지 주머니를 수색하는 방법으로 피해자의 남은 소지품을 확인하라는 지시 외에는 달리 해석될 여지가 없고, 따라서 이는 피해자의 신체수색을 교사한 행위에 해당한다. 나. 피고인의 지시에 의한 신체수색이 사회적 상당성 내에 있는지 여부 헌법 제12조 제1항은 ‘모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.’고 정하고 있고, 헌법 제12조 제3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.’고 정하고 있다. 따라서 사람의 신체 등에 대한 수색행위는 헌법이 보장하는 기본권인 신체의 자유를 침해할 위험이 있으므로 헌법 및 형사소송법 등의 법률이 정한 각 요건을 갖추어야만 하고, 특히 수색행위의 주체가 공무원 등 국가기관으로서 위 각 요건을 갖추지 못할 경우 위헌적이고 위법한 공권력의 행사가 된다. 또한, 신체수색죄를 정한 형법 제321조의 수범자에는 공무원이 포함되어 헌법과 형사소송법이 정하는 영장주의를 간접적으로 담보하려는 의미를 가지고 있고, 위 법률조항이 징역형만을 법정형으로 정하고 있는 것은 현대사회에서 신체수색죄의 보호법익이 가지는 의미, 우리의 문화와 정서, 국민의 가치관과 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 고려하여 다른 범죄들과는 달리 엄하게 규율하기 위한 것이다[헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2018헌가7, 2018헌바228(병합) 결정 참조]. 그런데 피고인은 판시와 같은 신체수색에 대하여 피해자의 동의를 얻은 사실이 없고, 피고인이 감사업무의 범위 내에서 피조사자인 피해자의 신체를 수색할 법적인 권한이나 근거는 달리 없다. K 또한 ‘감사업무 중 피조사자의 휴대폰을 확인하거나 그 책상서랍을 여는 경우 등에는 사전 양해를 얻도록 교육받았고, 자신이 11년간 감사실에서 근무하면서 피조사자의 녹음 여부를 확인하기 위해 바지 주머니를 수색한 경우는 그동안 없었다’고 진술하였다. 나아가 피해자가 피고인이 있는 감사실에 입장하기 이전 피고인과의 대화를 녹음하기 위하여 녹음기능을 켠 휴대폰을 바지 주머니 안에 넣고 감사실에 들어간 사실은 인정되나, 당시 녹음된 내용은 피해자에 대한 본격적인 조사에 앞서, 판시 범행 전날 피고인의 감사방식에 대한 피해자의 문제제기, 피고인이 피해 자에게 감사받는 태도를 지적하면서 K에게 피해자의 상급자 입회를 요구하는 내용, 피고인이 피해자에 대한 소지품의 공개 요구에서부터 신체수색에 이르는 내용 등으로서 피고인이 피해자의 녹음행위를 긴급히 중단시키거나 그 녹음물의 유출이나 훼손을 막기 위하여 피해자의 신체를 수색할 상당한 이유가 있는 상황이 아니었다. 따라서 신체의 자유를 보장하고 있는 헌법규정, 형법상 신체수색죄 조항의 보호법익과 입법취지, 피고인의 지위와 업무 범위, 범행 경위 및 당시의 정황 등에 비추어 볼때, 피고인의 지시에 의한 피해자에 대한 신체수색은 헌법과 형사소송법의 요건을 갖 추지 못한 위헌·위법의 공권력 행사라고 할 것이므로, 사회적 상당성 내에 있다고 볼 수 없다. 다. K에게 신체수색 범행의 정범이 성립하는지 여부 K은 피고인의 신체수색 교사에 따라 피해자의 바지 주머니를 손으로 만지는 방법으로 피해자의 신체를 수색한다는 인식과 의사 아래 판시와 같은 행위에 나갔으므로, K의 행위는 신체수색에 해당하고 이에 관한 정범의 고의 역시 인정된다. 피해자가 감사실에 들어가기 이전 K이 피해자에게 피고인과의 대화 녹음을 제안하였고 피해자가 실제로 녹음한 사실이 인정되기는 하나, 피해자는 당시 K과 사이에 자신에 대한 신체수색에 관해 이야기를 나눈 바가 없어 달리 피고인의 지시에 따른 K의 신체수색을 예 상할 수 없었고 K도 당초 예상하지 못한 피고인의 신체수색 지시를 받고 그때서야 그 행위에 나아갔으므로, 피해자가 K의 신체수색에 동의하였다거나 이를 묵시적으로 용인하였다고 볼 수 없다. 나아가 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 위와 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). K은 피고인의 감사업무를 보좌하는 입회인으로서 직제상 피고인과 상명하복 관계가 아니었고, 다만 일정한 범위 내에서 피고인의 지시사항을 보좌할 업무를 수행하고는 있었으나 피고인의 위법한 지시에 따를 의무는 없었다. K도 이 법정에서 ‘자신이 피고인의 부당한 지시를 거절할 수 있는 지위에 있었다’고 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 K에게 피고인의 위법한 신체수색 지시를 거절할 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다. 따라서 K에 대하여는 신체수색 범행의 정범이 성립하고, 이를 교사한 피고인은 신체수색 교사의 죄책을 진다. 양형의 이유 이 사건 범행은 감사공무원인 피고인이 헌법이 보장하는 신체의 자유를 침해한 것으로서 피고인의 지위, 침해된 법익의 성질과 내용 등에 비추어 그 죄질이 불량하다. 신체의 완전성 내지 불가침성을 침해당한 피해자는 이 사건 범행을 포함한 피고인의 강압적인 감사방식으로 인하여 상당한 정신적 충격을 입었고, 현재 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있다. 이 사건 범행이 언론에 보도되어 B 장관이 대국민 사과를 하는 등 피고인의 행위로 인하여 국가의 감사기능에 대한 국민 일반의 신뢰가 저해되었다. 다만, 이 사건 범행은 바지 주머니 바깥 부분을 툭툭 치는 방식으로 이루어져 범행에 수반된 유형력이나 그 신체 침해의 정도가 중하지는 아니하다. 피고인에게 금고 이상의 형을 선고한 이 사건 판결이 확정될 경우 국가공무원법 제69조 제1호 본문, 제33조 제4호에 따라 피고인이 당연퇴직하게 되어 동종범행의 재범가능성이 미약해진다. 피고인은 30년 이상 공무원으로 근무하면서 여러 차례 표창을 받는 등 비교적 성실하게 복무하였고, 동료직원들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 K으로 하여금 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 바지 앞뒤 주머니를 만져 수색하게 하는 등의 방법으로 피해자의 신체를 수색하였다. 2. 판단 검사는 K이 직제상 피고인의 하급자가 아니더라도 피고인의 업무를 보좌하는 지위에 있었던 점, 피고인이 이 사건 이전에도 K에게 다른 감사업무에 관한 여러 가지 요구를 하여 상당한 고충이 있었던 점, K의 신체수색 행위 전후의 정황 등에 비추어, K이 피고인의 신체수색 지시를 거절할 기대가능성이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 간접정범으로 구성하였다. 그러나 앞서 설시한 바와 같이 K에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, K은 피해자에 대한 신체수색 범행의 정범에 해당한다. 따라서 피고인이 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 간접정범에 해당한다고는 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.