광주지방법원-2017고단331

범죄사실 피고인은 2012. 5. 19. 부 F가 사망하자, 2012. 10. 12. 피고인의 동생들인 피해자 G, 피해자 H, 피해자 I를 포함한 상속인들과 F 명의의 나주시 J, 광주 서구 K, 광주 북구 L 소재 건물을 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경료하고, F 명의의 광주 북구 M 제101동 제804호는 피해자 I 명의로 소유권 이전등기를 경료하되, 피고인 명의의 부동산은 추후 매도하여 그 매매대금을 민법상 상속지분별로 분배하기로 명의신탁 약정을 체결하였다. 1. 2014. 12. 5. 횡령의 점 피고인은 2014. 12. 5. 나주시 J 토지에 대하여 기존 채권최고액 3억 원을 3억 3,600만 원으로 변경하면서 채무자를 N, 근저당권자를 농협은행주식회사로 한 근저당권을 설정하고 2012. 11. 27.자 근저당권을 말소하고 3,000만 원을 추가로 대출받았다. 이로써 피고인은 나주시 J 3,258m² 중 피해자들의 6/13 지분을 횡령하였다. 2. 2015. 8. 19. 횡령의 점 피고인은 2015. 8. 19. 피해자들로부터 피해자 I가 그 명의로 등기를 경료한 광주 북구 M 제101동 제804호를 담보로 받은 대출금 중 4,000만 원을 망인 F 명의의 기존 대출금에 대한 대출이자 변제 등으로 사용하기로 그 용도를 특정하여 피고인 명의 농협 계좌로 송금받아 피해자들을 위하여 보관 중 같은 날 3,500만 원을 현금으로 인출하는 등 개인적인 용도로 임의소비하여 이를 횡령하였다. 3. 2015. 12. 8. 횡령의 점 피고인은 2015. 12. 8. 나주시 J 토지에 대하여 기존 채권최고액 3억 3,600만 원을 4 억 2,000만 원으로 변경하면서 채무자를 피고인, 근저당권자를 농협은행주식회사로 한 근저당권을 설정하고 2014. 12. 5.자 근저당권을 말소하고 7,000만 원을 추가로 대출받았다. 이로써 피고인은 나주시 J 3,258m² 중 피해자들의 6/13 지분을 횡령하였다. 4. 2016. 1. 28. 횡령의 점 피고인은 2016. 1. 28. 나주시 J 토지에 대하여 채권최고액 3억 원, 채무자를 피고인, 근저당권자를 농협은행주식회사로 한 근저당권을 설정한 뒤 2억 5,000만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 나주시 J 3,258m² 중 피해자들의 6/13 지분을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, I, H의 각 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(각 대질부분 포함) 1. N에 대한 경찰 피의자신문조서(O 진술부분 포함) 1. 수사보고(피고소인 통장거래내역 첨부), A, N 명의 각 농협계좌 1. A 명의 국민은행 통장거래내역 1. 수사보고(O 2,200만 원 계약금 영수증 첨부) 1. 각 등기사항전부증명서 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 J 소재 토지(이하 'J토지'라 한다)를 담보로 하는 추가적인 대출에 관하여 피해자들의 포괄적인 승낙이 있었다고 믿었고, J토지 대출금 및 I로부터 송금받은 돈을 어머니 P의 부채 변제 및 생활비, 상속채무인 F의 대출금 이자 변제 등을 위해 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014 도12022 판결 참조). 한편, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 참조). 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자들의 동의를 받지 아니하고 J토지에 각 근저당권을 설정하거나 위탁받은 금원을 임의로 사용한 사실이 인정되고, 피고인의 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 1) G, H, I는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인과 사이에 상속재산을 피고인 명의로 등기하였다가 매도하여 분배하기로 약정하였을 뿐, J토지를 담보로 대출받는 것은 협의한바 없다'고 일관되게 진술하고 있다. 또한 피고인은 검찰 조사(수사기록 제306쪽)에서 'J토지를 담보로 한 3회에 걸친 근저당권설정 행위에 대하여 피해자들의 동의를 받지 않았다'고 진술한 바 있고, 이 법정에서도 '피해자들의 평소 태도 때문에 알리지 않았고, 다만 포괄적인 위임이 있다고 믿었다'는 취지로 진술하고 있을 뿐이므로, 피해자들은 이 사건 당시 위와 같은 피고인의 계속적인 근저당권설정행위를 인지하지 못한 것으로 보인다. 2) 2012. 10. 12. 작성된 상속재산분할합의서(수사기록 제21쪽)에 의하면, 피고인을 비롯한 상속인들은 '상속재산인 4건의 부동산에 대하여 소유주인 피고인이 4건 매매시 피해자들 및 P, O는 매매금액에 대하여 상속지분별로 분배하되, 어머니 P의 1억 6,000만 원을 지분대로 분할차감 후 배분한다'는 등의 내용으로 기재되어 있으므로, 피고인은 상속부동산을 매도할 때까지 상속부동산을 보관·관리하는 지위에 있을 뿐이다. 이에 피고인이 2012. 10. 19. 협의분할에 의한 상속을 등기원인으로 J토지에 대한 소유권이전등기를 마친 이후 2012. 11. 27. J토지를 담보로 2억 5,000만 원을 대출받아 상속채무인 1억 9,000만 원을 변제한 것은 상속재산분할합의에 따라 피고인 명의로 소유권이전등기 후 매도하여 분배하기 위한 것으로 보이므로, 피고인이 J토지 등 상속부동산을 매도해서 분배하기 전까지 2012. 11. 27.자 대출금으로 상속채무 및 그 대출금 이자 변제를 위해 지출하는 범위 내에서는 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 3) 그러나 피고인은 이후에도 피해자들과 협의 없이 3회에 걸친 J토지에 대한 담보대출(합계 3억 5,000만 원)을 통해 P의 채무를 변제하거나 P의 병원비·생활비를 지급하였고, 2014. 12. 5.자 대출금 중 2,200만 원을 O에게 아파트 분양권 계약금 명목으로 빌려주었으며, 2015. 12. 8.자 대출금 중 5,000만 원은 자신의 채무변제 등을 위해 사용하던 점, 피고인은 수사기관에서 '대출금에 대한 이자로 월평균 70만 원에서 100만 원이 지출되었다'고 진술하였고, 이 법정에서도 2012. 11. 27.자 대출금 2억 5,000만 원에 대한 이자로 2012년부터 2014년까지 약 2,300만 원 상당 납입(변호인 증 제3호)하였다고 주장하고 있으므로, 2012. 11. 27.자 대출금으로 상속채무를 변제하고 남은 6,000만 원만으로도 그에 대한 이자는 충분히 변제할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인의 계속적인 증액대출로 대출이자가 증가하였던 것이므로, 그 이자변제를 위해 지출한 금원이 2012. 11. 27.자 대출금 이자를 변제하기 위한 것이라고 인정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 3회에 걸친 근저당권설정행위는 피해자들로부터 위임받은 상속부동산을 보관·관리하는 범위를 초과하는 것으로서 피해자들이 피고인의 이러한 담보대출행위까지 포괄적인 위임을 하였다고 볼 수는 없다. 4) 또한, 피고인은 2015. 8. 19. I가 M아파트를 담보로 대출받은 5,000만 원 중 4,000만 원을 송금(수사기록 제198쪽)받았는데, 피해자들은 수사기관 및 법정에서 'J토지 담보대출(2억 5,000만 원)에 대한 이자, M아파트 명의이전비' 등의 명목으로 지급하였다고 진술하고 있고, 피고인도 '이자나 재산세 지급을 책임지는 입장이라 교부받았다'고 진술(수사기록 제342쪽)하고 있으므로, 위 금원은 그 용도가 특정된 금원이라고 할 것이다. 그런데 피고인은 위 금원 중 500만 원만 피해자들과 협의에 따라 G에게 지급하였을 뿐, 나머지 금원은 피해자들과 협의 없이 P에게 2,550만 원을 지급하고, 2014. 12. 5.자 J토지 대출금(채권최고액 3억 3,600만 원, 채무자 N)에 대한 이자로 650만 원을 지출하는 등 그 용도와는 무관하게 임의로 사용하였다. 5) 한편, 피고인은 2016. 3. 12. 피고인과 피해자들 사이에 새로운 상속재산분할협의가 있었으므로, 2016. 1. 28.자 근저당권설정행위에 대하여 피해자들의 추정적 승낙 또는 묵시적인 동의가 있었다는 취지로 주장하나, 당시 피해자 H는 참석하지 아니하였을 뿐만 아니라 그에 관한 서류도 작성된 바 없으므로, 새로운 상속재산 분할협의가 있었다거나, 그로 인해 2016. 1. 28.자 근저당권설정행위에 대하여 피해자들의 추정적 승낙 또는 묵시적인 동의가 있었다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 어머니를 부양하면서 상속재산을 관리하다가 저지르게 된 것으로 보이고, 가족간의 분쟁으로 그 경위에 참작할 사정이 있다. 향후 상속재산분할협의 등을 통해 피해자들에게 일정 부분 변제될 수 있을 것으로 보인다. 피고인은 지금까지 범죄전력 없이 성실히 살아왔다. 불리한 정상 : 피고인의 범행 수법 및 피해 정도에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자들은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.