서울북부지방법원-2016고단5777

범죄사실 [전제사실] 피고인은 서울 강북구 B에서 노인요양시설인 C노인요양원(단기보호), C노인요양원(공동생활), D(공동생활), E(공동생활)을 각각 운영하는 사람으로서, 사회복지사, 요양보호사, 간호사 등을 고용하여 수급자들에게 서비스를 제공하고 피해자 국민건강보험공단(아래에서는 '피해자 공단'이라고 한다)에 각 요양보호사들의 급여 등을 일괄적으로 청구하는 등의 업무를 담당하여 왔다. 피해자 공단에서는 2008. 7.경부터 노인장기요양보험 제도를 통하여 고령이나 노인성 질환 등의 사유로 일상생활을 혼자 수행하기 어려운 수급자에게 시설(장기요양시설 입소) 및 재가(방문요양서비스 등) 급여를 제공하면서 장기요양기관 운영자에게 그 요양급여비용을 지원해주고 있고, 장기요양기관은 노인장기요양보험법 제35조(장기요양기관의 의무 등) 제2항에 의거 장기요양급여의 제공기준 절차 및 방법 등에 따라 장기요양급여를 제공하고 같은 법 제39조(재가 및 시설급여비용의 산정) 제3항 및 같은 법 시행규칙 제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목)에 따라 보건복지부장관이 고시한 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시'를 준수하여 장기요양급여를 청구하여야 한다. 그에 따라 장기요양기관 운영자는, 장기요양기관이 수급자 전원에 대하여 해당 월의 급여비용을 실제 인력결원 비율에 따라 청구하면 피해자 공단이 감산율을 반영하여 급여비용을 차감하여 지급하고 있으므로, 직원배치 기준과 다르게 요양보호사 등에 대한 결원이 발생한 경우, 그 결원이 발생할 때 마다 피해자 공단 홈페이지에 접속하여 직원배치기준 인원수를 사실과 같이 정확하게 입력한 다음, 급여비용을 청구해야 하고 또한 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생할 수 있는 수급자의 상해 등에 대비하여 법률상 배상하여야 하는 손해를 보상하는 전문인 배상책임보험에 가입하여야 한다. 피고인은 위와 같은 규정을 잘 알면서도 피해자 공단에 장기급여비용(아래에서는 '급여비용'이라고 한다)을 청구함에 있어 요양보호사를 허위로 등록하거나 근무시간 등을 실제 근무한 시간보다 부풀려 허위로 등록하고, 인력배치기준 및 배상보험 미가입에 따른 급여비용 감산청구를 고의로 하지 않는 방법으로 급여비용을 부정하게 청구하여 이를 지급받아 편취하기로 마음먹었다. [범죄사실] 1. C노인요양원(단기보호) 관련 급여비용 편취 피고인은 2014. 10. 초순경 요양원 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 홈페이지 정보시스템에 접속한 후, C노인요양원(단기보호)에 간호조무사로 근무하던 F이 2014. 9. 31.경 퇴사하고 그 무렵 C노인요양원(공동생활)에 입사한 것으로 입력하였다. 그러나 이는 피고인이 근무인원 계산에 관한 퇴직특례를 적용받아 급여비용을 추가로 받기 위한 것으로, 사실은 F이 퇴사를 한 것이 아니라 F의 소속이 피고인이 같은 장소에서 기관의 유형만을 달리하여 운영하는 C노인요양원(단기보호)에서 C노인요양원(공동생활)으로 변경된 것에 지나지 않았다. 피고인은 위와 같이 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로부터 2014. 10.경 급여비용 명목으로 580,720원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 11.경까지 별지 '범죄일람표 1' 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 합계 1,130,980원을 편취하였다. 2. C노인요양원(공동생활) 관련 급여비용 편취 피고인은 2015. 1. 초순경 요양원 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 홈페이지 정보시스템에 접속한 후, 요양보호사 G가 2014. 12.경 168시간 이상 근무한 것으로 입력하였다. 그러나 사실은 G가 같은 장소에서 기관의 유형을 달리하여 운영되는 C노인요양원(단기보호), C노인요양원(공동생활), D(공동생활), E(공동생활)에서 조리업무를 전담하였을 뿐 C노인요양원(공동생활)에서 요양보호사로 근무하지 않았다. 피고인은 위와 같이 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로부터 2015. 1.경 급여비용 명목으로 3,006,480원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 9.경까지 별지 '범죄일람표 2' 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 30,885,978원을 편취하였다. 3. D(공동생활) 관련 급여비용 편취 피고인은 2015. 4. 초순경 요양원 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 홈페이지 정보시스템에 접속한 후, D(공동생활)에 요양보호사로 근무하던 H이 2015. 3. 31.경 퇴사하고 그 무렵 E(공동생활)에 입사한 것으로 입력하였다. 그러나 이는 피고인이 근무인원 계산에 관한 퇴직특례를 적용받아 급여비용을 추가로 받기 위한 것으로, 사실은 H이 퇴사를 한 것이 아니라 H의 소속이 피고인이 같은 장소에서 기관의 유형만을 달리하여 운영하는 D(공동생활)에서 E(공동생활)으로 변경된 것에 지나지 않았다. 피고인은 위와 같이 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로부터 2015. 4.경 급여비용 명목으로 3,131,900원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 7.경까지 별지 '범죄일람표 3' 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 합계 6,407,080원을 편취하였다. 4. E(공동생활) 관련 급여비용 편취 피고인은 2014. 7. 초순경 요양원 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 홈페이지 정보시스템에 접속한 후, 요양보호사 G가 2014. 6.경 160시간 이상 근무한 것으로 입력하였다. 그러나 사실은 G가 같은 장소에서 기관의 유형을 달리하여 운영되는 C노인요양원(단기보호), C노인요양원(공동생활), D(공생), E(공생)에서 조리업무를 전담하였을 뿐 요양보호사로 근무하지 않았다. 피고인은 위와 같이 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로부터 2014. 7.경 급여비용 명목으로 2,762,550원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 10.경까지 별지 '범죄일람표4' 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 12,672,960원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, G, J, K, F, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V의 각 법정진술 1. 각 수사보고서(요양기관 신고서 등 첨부/시설기준 및 직원배치기준 첨부/고시 등 첨부) 1. 현지조사 행정처분 세부내용 1. 각 신고서 등, 급여명세서, 직원 근무현황표, 각 근무인력 등록내역, 가감산표, 각 인력현황, 환산시간근무표, W 4개 인력현황, C노인요양원 인력, C노인요양원 근무인력현황표, 근무인력 근로시간, 실근무시간, 종사자 환산근무시간, 현원 및 근무인력 현황표, 각 범죄일람표, 각 요양보호사 자격증, 간호조무사 자격증, 이력증, 각 이력서, 각 근로계약서, 연봉계약서, 사직서, 지급현황 1. 노인복지법 시행규칙, 노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준, 고시, 공고문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 수사는 피고인에 대한 국민건강보험공단(아래에서는 '공단'이라고 한다)의 위법한 행정조사 이후 피고인이 환수처분에 대한 취소소송을 제기하자 공단과 업무협약을 맺고 있는 서울북부지방검찰청이 인지함으로써 개시되었다. 공단의 행정조사결과에 대하여 취소소송을 제기하였다는 이유로 차별적으로 제기된 이 사건 공소제기는 공소권 남용에 해당하여 무효이다. G에 관한 공소사실과 관련하여, 보건복지부의 공식답변에 의하더라도 피고인이 운영하는 '공동생활가정'에서의 요양보호사는 조리원 업무만 할 경우에도 적법하다. 설사 그렇지 않다 하더라도 G는 조리원 업무만 전담하지 않았고 조리원 업무와 요양보호사 업무를 병행하였으며, 피고인이 G에게 조리원 업무만 전담하라고 지시한 사실이 없어 사기의 고의가 없다. 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(국민건강보험공단 공고 제2014-163호, 2014. 6. 27. 개정) 제4절에 규정되어 있는 근무인원 계산에 관한 특례(아래에서는 '퇴직특례'라고만 한다) 부분과 관련하여, 피고인은 각 요양보호사나 간호조무사의 특수한 상황이나 사정 그리고 요양보호사 간의 불화 등 불가피한 보직변경의 사유가 발생한 상황에서 근무의 유연성을 확보하고자 보직이동 및 인력배치를 한 것이고, 퇴직특례에서 요구하는 적극적인 채용 노력에도 불구하고 채용을 할 수 없는 예외적인 경우에 퇴직특례 요건이 충족되어 적법하게 퇴직특례를 적용받았을 뿐 공단을 기망하여 급여비용을 청구한 사실이 없다. 그리고 피고인은 자신의 보직변경 등이 인력배치기준에 위반되는지 여부에 관하여 지속적으로 강북구청 담당자에게 문의하고 적법하다는 확인을 받은 후 고용 및 해고, 인력배치이동을 하고 신고하였으므로 공단이 착오에 빠졌다고 할 수도 없고, 제반 사정에 비추어 보면 피고인의 퇴직특례 적용은 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 주장에 관한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 남용하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 위 법리에 따라 기록을 살펴보면, 검사는 앞서 든 각 증거들에 기하여 피고인의 이 사건 범죄사실에 관하여 공소제기를 한 것으로 보일 뿐 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는 어떠한 의도가 있다고 볼 자료를 발견할 수 없다. 그리고 형사소송법이 기소편의주의를 채택하여 검사에게 광범위한 소추재량권을 부여하고 있고, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 기소되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권 침해를 주장할 수 없는 사정까지 고려하여 보면, 수사 개시와 관련한 피고인과 변호인의 주장만으로 이 사건에서 검사가 수사대상을 자의적으로 선정하여 소추재량권을 일탈한 것으로 평가할 수는 없다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 주장에 관한 판단 1) 요양보호사가 조리원 업무를 주로 담당할 수 있는지에 관하여 본다. 노인복지법 제39조의2 제1항은 노인복지시설의 설치·운영자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 전문적으로 수행하는 요양보호사를 두어야 한다고 규정하고 있고, 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 , 노인장기요양보험법 시행규칙 제18조 [별지 제16호 서식], 노인복지법 시행규칙 제29조의2 제2항 [별표 10의2]에 의할 때, 요양보호사는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 외의 일상생활지원 서비스를 제공하는 자로서 그 업무에는 식사 도움(아침, 점심, 저녁 및 간식 포함 식사 도움, 지켜보기, 경관영양실시, 구토물 정리, 식사 준비 및 정리) 등과 같은 신체활동 지원업무도 포함된다고 할 것이다. 그러나 노인복지법 제35조 제3항의 위임에 따른 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 제5호는 노인요양시설의 직원 중 요양보호사의 자격기준을 '노인복지법에 따른 요양보호사 1급 자격증 소지자'로 규정하고, 제6호는 시설별로 필요한 직원의 배치기준을 규정하면서 요양보호사, 간호사 또는 간호조무사, 조리원을 구분하여 입소자 수를 기준으로 하여 반드시 배치하여야 할 필요 인원을 규정하고 있으며, 요양보호사, 간호사 또는 간호조무사, 조리원 사이에 겸직이 가능하다는 예외 규정을 별도로 두고 있지 않다. 한편 피고인이 운영하는 노인요양공동생활가정의 경우에는 조리원을 두어야 한다는 규정을 두고 있지 않다. 노인복지법이 이와 같이 노인의료복지시설 직원의 자격기준과 배치기준을 정하고 있는 취지는 위 시설이 요양서비스를 제공함에 있어서 각 업무분야에 필요한 전문 종사자를 배치함으로써 수급자에게 적정하고 적합한 양질의 서비스가 제공되도록 하기 위한 것이다. 이러한 노인복지법의 규정 취지를 고려하여 보면, 요양보호사가 고유 업무인 입소노인의 신체활동 지원업무나 가사 및 일상생활 지원업무를 수행하면서 조리원의 업무를 부수적으로 할 수는 있지만 조리원의 업무를 전담하거나 이를 주로 담당할 수는 없다고 봄이 타당하다. 피고인이 운영하는 노인요양공동생활가정에서도 그 규모 등을 고려하여 조리원을 별도로 둘 필요가 없다고 규정하였을 뿐 그 취지는 동일하다고 보아야 하므로 요양보호사로 채용된 인력에게 주로 조리원 업무를 담당하도록 하는 것을 허용하는 취지는 아니라고 판단된다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들과 사정들 즉, G는 피고인이 요양원을 운영자로서 운영하기 전인 2012. 3. 1.경 입사하면서부터 조리원으로 일해 왔고 피고인이 이 사건 각 요양원을 운영하게 된 이후 피고인과 협의하여 요양보호사로 등록을 한 사실, G는 그 이후에도 계속해서 주방 일을 주로 하였고 요양보호사들이 작성하는 업무일지 작성도 동료 요양보호사들이 연필로 체크해 놓으면 그대로 사인을 하는 방식으로 작성해 온 사실, G는 오전 7시경 출근해서 저녁까지 조리 업무를 해 오다가 요양보호사로 등록이 된 시기쯤부터 피고인과의 협의를 거쳐 오후 4시경까지만 조리 업무를 하고 일찍 퇴근하였는데 이와 같이 다른 요양보호사들과는 다른 시간 일정으로 일해 온 사정, 특히 피고인이나 피고인 운영의 요양원에 대하여 적대적인 감정을 가질 이유가 없는 여러 요양보호사들이나 간호조무사들도 G가 일해 온 기간 동안 피고인이 운영하는 C노인요양원 등 4곳의 요양원에서 주로 조리원 업무를 담당한 것으로 기억한다고 이 법정에서 진술하고 있는 사정, 간호조무사인 M은 G를 주방선생님으로 기억하고 있는 사정 등을 모두 종합하면, 범죄사실 기재 기간 동안 G는 요양보호사로서의 업무를 담당하였다기보다는 주로 조리원 업무를 담당하였고, 피고인이 G를 고용하고 있는 요양원 원장으로서 급여비용 청구를 직접 담당하고 있었던 사정 등에 비추어 보면 피고인이 G로 하여금 요양원에서 주로 조리원 업무를 담당하도록 하였다고 판단하는 것이 타당하다. 피고인이 주장하는 바와 같이 G가 어르신들의 말벗을 하거나 어르신들이 소리를 지르면 달래주기도 하고 제자리에 앉히거나 화장실에 데려다 주는 일을 한 사실이 있다고 하여도 위 판단을 뒤집기에는 부족하다. 3) 앞서 본 바와 같이 피고인이 G로 하여금 조리원 업무를 주로 하게 하면서도 G를 요양보호사로 등재하고 G가 근무한 시간을 요양보호사로 근무한 것처럼 급여비용을 청구하였으므로 피고인의 이러한 행위는 기망행위에 해당하고, 앞서 본 피고인의 지위, 피고인과 G 사이의 관계 및 노인복지법 등 관련 법령의 취지 등을 고려하면 피고인의 편취의 범의도 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 다. 주장에 관한 판단 1) 보건복지부고시 제2014-97호(2014. 6. 26.) 제4절 급여비용의 감액산정 기준에 따른 요양보호사와 간호(조무)사 결원비율에 따른 급여비용 감액산정 비율은 아래와 같다. 가. 요양보호사나. 간호(조무)사그리고 앞서 본 퇴직특례에는, '특례는 퇴사로 인해 직원이 근무할 수 없는 상황이 발생하여 신규 또는 대체인력을 채용함에 있어 장기요양기관의 적극적인 채용 노력에도 불구하고 채용할 수 없는 예외적인 경우에 한하여 적용하여야 한다.'고 규정되어 있다. 2) 이에 따라 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 운영하는 C노인요양원 등에서 사무원으로서 컴퓨터 작업 등을 담당했던 증인 S은 이 법정에서 "근로자 누가 언제 부로 어느 기관에서 어느 기관으로 소속을 변경할 것이니 사직서를 받아놓으라고 피고인이 지시를 하면, 근로자들로부터 사직서를 제출받는 업무를 해 왔다. 당시 대부분의 근로자들은 실제 퇴직하는 것이 아니고 피고인이 운영하는 4개의 요양기관 중 다른 요양기관에서 계속 근무를 했고, 피고인이 퇴직특례 인정을 받기 위해 편법으로 계속 근무를 하는 직원으로부터 사직서를 받은 것을 어느 정도는 알고 있었다. 퇴직을 하지 않았는데 왜 소속만 변경해서 근무하게 하는지 물으니 피고인이 '퇴직특례 인정 때문이다. 간호조무사와 요양보호사가 일정 기간 일을 하다가 갑자기 퇴직하면 그 부분에 대해서 요양급여를 감액하지 않는 제도가 있다. 이를 인정받기 위해서다.'라고 말하였다."고 진술하고 있는 사정, 피고인 역시 공소사실 기재와 같은 요양보호사와 간호조무사의 보직변경 사실 자체는 대부분 인정하고 있는 사정, 피고인이 주장하는 바와 같은 상황이 발생하여 결원이 생겼을 경우 결원이 발생한 해당 요양기관에서 일할 요양보호사와 간호조무사를 채용하는 노력을 바로 하는 것이 관련 법령의 취지에 부합한다고 할 것임에도, 피고인은 자신이 운영하는 다른 요양기관에서 일하는 요양보호사와 간호조무사를 편의적으로 퇴사시키고 결원이 발생한 요양기관에 재입사시키는 방식으로 결원이 발생한 요양기관에서 일하게 한 후 그 직원이 퇴사한 요양기관에서는 퇴직특례를 적용하여 급여비용을 청구한 사정, 그와 같은 방식이 상당히 장기간에 걸쳐 여러 차례 이루어진 사정 등을 모두 종합하여 보면, 결국 공소사실에 기재된 간호조무사 F, K, 요양보호사 J, H, L는 피고인이 운영하는 4곳의 요양기관 중 한 곳에서 퇴사를 한 것이 아니라 편의상 그 소속이 피고인이 같은 건물 내에서 기관의 유형만을 달리하여 운영하는 다른 요양기관으로 변경된 것에 불과하다고 평가할 수 있고, 피고인의 이와 같은 결원이 발생한 요양보호사와 간호조무사의 채용 방식은 퇴직특례에서 정하고 있는 적극적인 채용 노력을 한 것으로 평가할 수 없다. 따라서 피고인은 요양기관에서 발생한 결원에 대하여 퇴직특례에서 정하고 있는 '신규 또는 대체인력을 채용함에 있어서의 장기요양기관의 적극적인 채용 노력'을 한 바 없이 퇴직특례를 적용한 급여비용을 청구하였고, 퇴직특례의 요건을 갖추지 않고 이를 적용한 급여비용을 청구함으로써 요양보호사와 간호조무사에 대한 결원에 따른 감산비율이 적용하지 않은 급여비용을 지급받았다고 할 것이다. 결국 피고인의 공단에 대한 기망행위와 편취의 고의는 이를 모두 인정할 수 있다. 3) 한편 증거들에 의하면, 장기요양기관 운영자는 전산을 통하여 실제 인력결원 비율에 따라 요양보호사와 간호조무사의 수와 근무시간 등을 입력함으로써 해당 월의 급여비용을 공단에 청구하고 피해자 공단은 그에 따라 감산율을 반영하여 급여비용을 차감하여 요양기관에 지급하는 방식을 취하고 있는데, 이와 같은 급여비용 지급 방식에 따르면 피고인의 기망행위로 인한 공단의 착오도 인정할 수 있다. 그리고 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건에서의 퇴직특례 적용을 형법상 정당행위로 평가할 수도 없다. 피고인과 변호인의 주장은 이를 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자 : 없음] 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 국고를 편취한 것일 뿐만 아니라 결과적으로 노인들이 받아야 할 요양서비스의 질을 저하시키는 행위로서, 범행의 기간이나 편취액의 규모 등을 고려하여 볼 때 죄질이 가볍지 않다. 한편 피고인이 요양원을 운영하는 과정에서 저지른 이 사건 범행으로 개인적으로 취한 이익이 크다고 보기는 어렵고 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위에 있어 다소 참작한 만한 사정이 있다. 그리고 피고인은 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.