서울동부지방법원-2018고정1102

범죄사실 피고인은 서울 강동구 C 2층에 있는 'D' 길동점 대표로서 상시근로자 8명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 3. 15.부터 2017. 12. 31.까지 근로하다가 퇴직한 E의 퇴직금 5,312,811원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, B의 각 법정진술 1. B, E에 대한 각 특별사법경찰관 진술조서 1. E의 진술서(퇴직금계산표 등 포함) 1. 각 진정서 1. 6월 휴무표 사본, F캡쳐사진, 통장사본(지각비 송금내역 캡쳐사진), 회의내용 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 E은 헤어디자이너로서 피고인이 고용한 근로자가 아니므로 피고인이 E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). 나. 앞서 살펴본 각 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 'D' 길동점(이하 '길동점'이라 한다)은 원장인 피고인이 부원장인 피고인의 처 G과 함께 운영하였는데, 직원은 크게 헤어디자이너와 인턴으로 구분하고, 헤어디자이너 중 근무기간 등을 기준으로 점장, 실장, 팀장 명칭의 관리직을 두었다. E은 2014년경부터 길동점에서 근무하였는데 당초 헤어디자이너가 아닌 인턴으로 근무를 시작하였다. 당시 부원장과 급여, 휴일 등 근무조건에 관하여 협의하였고, 당시 주 6일 근무에 월 100만 원 정도의 고정적 급여를 받았다. 그 후 E은 헤어디자이너로 승급하였고 피고인 측과 협의하여 매월 매출액의 일정비율 금액을 지급받기로 하였으나, 그 일정비율 금액이 160만 원에 미치지 못할 때에도 피고인으로부터 최소 160만 원 이상을 지급받았다(피고인 측이 막 인턴에서 헤어디자이너로 승급한 E과 임금지급의 방식과 액수를 협의하면서 경제적으로 우월적인 지위에서 그 결정을 주도하였을 여지가 컸다는 점에서, 노무제공에 대한 대가가 고정급에서 성과급으로 변경되었다는 사정만으로 그 근로자성을 부정할 수는 없다). 길동점의 직원들은 9시 반부터 저녁 8시 반까지 근무하거나 또는 오전 11시부터 저녁 10시까지 근무하는 형태 중 하나를 택해야 했고, 이러한 근무시간에 관한 사항은 헤어디자이너들이 매월 회의를 거쳐 정하기는 하였으나 당초 점장이 근무표를 작성해 오면 이를 헤어디자이너들이 확인하고 최종적으로 원장 또는 부원장의 승인 하에 이루어지고 그 의견이 조정되는 경우도 있었다. 한편 길동점의 헤어디자이너들은 대체로 주 6일을 근무하고 월 2회 휴무를 하였는데, 위 회의에서 협의를 거쳐 휴무일을 정해야 했고 자유롭게 휴무일 등을 정할 수는 없었다. E 등 이 사건 매장에 근무한 헤어디자이너는 본사가 제공한 통일된 복장을 갖추어 입고 근무하였다. 길동점에서는 E 등 헤어 디자이너들이 지각하는 경우 벌금을 부과하는 등 불이익 조치가 시행되었다. E은 길동점 근무 당시 4대 보험에 가입되어 있지 않았고 개인사업자로 등록되어 사업소득세를 납부하였는데, 피고인이 E 등 헤어디자이너들의 사업소득세를 신고하고 이를 급여에서 공제하여 대납한 것으로 보인다(E은 이 법정에서 퇴직 후 국세청에 조회를 해 보니 자신이 개인사업자로 등록되어 있었다는 사실을 알게 되었다는 취지로 진술하고 있다). E은 가위, 빗, 헤어드라이기 등 업무 특성상 개인적으로 소유하는 물건 외에는 피고인이 공급하는 미용기계, 기타 설비 등을 사용하였고, 염색약, 퍼머약 등 소모제품은 피고인이 공급한 물품을 사용하였다. 미용시술의 기본 단가는 피고인이 정하여 운영하였고 E은 특별한 사정이 없는 한 이를 준수하였다. E이 보조 직원을 고용하는 등 길동점 외부의 사람에게 업무를 대체하게 하였다는 등 사정은 엿보이지 않는다. 한편 E이 인턴에서 헤어디자이너가 된 후 미용시술을 보조한 인턴 등 보조 스텝에 대한 인건비를 부담하였다고 볼 만한 자료도 없다. 피고인은 E을 포함한 소속 헤어디자이너들과 매달 첫째 주 금요일마다 업무회의를 하여 매출현황, 재고조사, 매출신장방법에 관하여 논의하였고, 매출이 부진할 경우에는 매출 성장을 위한 방안을 마련해 올 것을 지시하기도 하였다. ⑩ 한편 피고인의 매장에서 근무하는 헤어디자이너들은 D 본사에서 실시하는 정기 트렌드교육의 받아야 했다. 다. 이러한 사실에 비추어 보면, 비록 E이 헤어디자이너 승급 후 고정급이 아닌 매출액에 비례한 인센티브를 지급받기로 하였고, 사업소득세를 납부하였으며, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 사정들을 감안하더라도, E은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하고, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의도 인정된다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 공소기각 부분 1. 공소사실 피고인은 서울 강동구 C 2층에 있는 'D' 길동점 대표로서 상시근로자 8명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 4. 1.부터 2017. 4. 15.까지 근로하다가 퇴직한 B의 퇴직금 9,117,965원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 피해자가 이 사건 공소제기 후인 2019. 5. 8. 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 사건 공소를 기각한다.