수원지방법원-2015고정2888

주위적 공소사실에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2013. 2. 15. 용인시 기흥구 B에 있는 C병원에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 2) 피고인은 2013. 3. 22. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 3) 피고인은 2013. 5. 3. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 4) 피고인은 2013. 6. 7. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 5) 피고인은 2013. 8. 23. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 6) 피고인은 2013. 9. 27. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정, 듀파락이지시럽을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 7) 피고인은 2013. 10. 25. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 8) 피고인은 2013. 12. 6. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 19) 피고인은 2014. 1. 10. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 10) 피고인은 2014. 2. 21. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 11) 피고인은 2014. 3. 21. 같은 장소에서 D를 직접 진찰하지 않은 채 D의 부친인 E의 부탁을 받고 D에 대하여 로라반정, 영프로마정, 리스페달퀵릭정, 자이프렉사자이디스 확산정을 처방한다는 내용의 처방전을 작성하여 E에게 교부하였다. 나. 판단 검사는 위 각 공소사실에 대하여 의료법 제89조, 제17조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 의료법 제17조 제1항은 '의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사 등이 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하거나 발송하지 못한다'라고 규정하고, 제89조는 위 규정을 위반한 자에 대한 벌칙(1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)을 규정하고 있다. 의료법 제18조는 '처방전 작성과 교부'에 대하여 규정하고 있는데, 제1항은 '의사나 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하면 약사법에 따라 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우가 아니면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 처방전을 작성하여 환자에게 내주거나 발송하여야 한다'고 규정하고, 제2항은 '제1항에 따른 처방전의 서식, 기재사항, 보존, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다'고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합해 보면, 의료법 제17조 제1항에서 말하는 '처방전'은 의료법 제18조에서 규정하고 있는 '의사가 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 작성하여 환자에게 교부하는 처방전'을 의미하는 것으로 봄이 타당하고, 그 밖에 의사가 약사법에 따라 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우 구체적인 조제를 위한 내부적 서류인 '조제지시서'나 국민건강보험공단에 급여를 청구하기 위한 서류인 '외래처방전(보험)'까지 포함한다고 볼 수는 없다. 한편, 검사는 의료법 제17조 제1항의 취지(국민들로 하여금 직접 진찰한 의사가 처방한 약을 받을 수 있도록 하여 국민의 건강을 보호하고 증진하도록 하기 위함)에 비추어, 그 규정에서 말하는 '처방전을 작성하여 환자에게 발송·교부하는 행위'에는 '처방에 따른 약을 환자에게 직접 교부하는 행위'도 포함되는 것으로 해석해야 한다고 주장하나, 이러한 해석은 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하는 것으로 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다. 약사법 제23조 제1항 본문은 '약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다'고 규정하여 의약분업의 원칙을 정하는 한편, 같은 조 제4항에서 '제1항에도 불구하고 의사 또는 치과의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 자신이 직접 조제할 수 있다'고 하여 예외를 정하고 있는데, 같은 항 제3호는 '응급환자 및 조현병 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우'를 그 예외사유 중 하나로 규정하고 있다. 기록에 따르면, 피고인이 공소사실 기재 각 일시에 약사법 제23조 제4항 제3호에 따라 '편집성 정신분열병'으로 진단한 환자 D에 대하여 C병원 약제과에 직접 조제 지시를 하여 조제된 약을 D의 부친인 E에게 교부한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 달리 피고인이 의료법 제17조 제1항에서 규정하고 있는 '처방전'을 작성하여 E에게 교부한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 각 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2013. 2. 15. 용인시 기흥구 B에 있는 C병원에서 D에게 내원을 통한 진찰 없이 전화상의 문진만 실시하고 리스페달퀵릿정, 영프로마정을 처방하는 등 의료기간 외에서 의료행위를 하였다. 2) 피고인은 2013. 3. 22. 같은 장소에서 D에게 내원을 통한 진찰 없이 전화상의 문진만 실시하고 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정을 처방하는 등 의료기간 외에서 의료행위를 하였다. 3) 피고인은 2013. 9. 27. 같은 장소에서 D에게 내원을 통한 진찰 없이 전화상의 문진만 실시하고 리스페달퀵릿정, 영프로마정, 리보트릴정, 듀파락-이지시럽을 처방하는 등 의료기간 외에서 의료행위를 하였다. 4) 피고인은 2014. 3. 21. 같은 장소에서 D에게 내원을 통한 진찰 없이 전화상의 문진만 실시하고 로라반정, 영프로마정, 리스페달퀵릿정, 자이프렉사자이디스 확산정을 처방하는 등 의료기간 외에서 의료행위를 하였다. 나. 판단, 검사는 피고인이 그 주장과 같이 D를 전화로 진찰하였다면 이는 의료기간 외에서의 의료행위에 해당하여 의료법 제33조 제1항 후단 위반에 해당한다고 주장하며 예비적 공소사실을 추가하였다. 1) 전화 진찰을 통한 약 처방 및 교부 행위가 '의료기간 외에서의 의료행위'에 해당하는지에 대한 판단 의료법 제33조 제1항은 '의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다'고 규정하고, 제90조는 위 규정을 위반한 자에 대한 벌칙(300만 원 이하의 벌금)을 규정하고 있다. 검사는 위 규정이 '의료업은 의료기관 내에서 환자와 대면하여 행하여야 한다'는 의미로 해석되어야 하므로, 대면하지 않고 전화 진찰만 한 후 약을 처방한 행위는 의료기관 외에서의 의료행위라고 주장한다. 그러나 위 규정은 의료인이라도 하더라도 원칙적으로 법령(의료법 제35, 36조 및 그 시행규칙 등)이 규율하는 일정한 기준에 맞춰 의료기관을 개설하도록 하고 그와 같이 개설된 의료기관 내에서 의료업을 하도록 함으로써, 의료행위가 적절한 시설을 갖추지 못한 공간에서 무분별하게 행하여질 경우 발생할 수 있는 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해를 방지하고자 하는 규정으로, 위 규정 각 호에서 정하고 있는 예외사유들은 대체로 의료인이 의료기관 밖에서 의료행위를 하는 경우를 전제로 하고 있는바, 위 조항이 의료인의 의료기관 개설 및 의료기관 내 의료행위 의무를 규정하고 있는 것에서 나아가 반드시 환자와 대면하여 진찰을 할 의무까지 규정하고 있는 것으로 해석하기는 어렵다. 대법원은 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결에서 전화 진찰만 한 경우라고 하더라도 구체적인 사안에 따라 의료법 제17조 제1항에서 말하는 '직접 진찰'에 해당하여 적법한 의료행위가 될 수도 있다는 취지로 판시한 바 있는데, 전화 진찰 행위를 환자가 의료기관 외에 있다는 이유만으로 모두 의료법 제33조 제1항 위반이라고 해석할 경우 위 대법원 판결 취지에도 반하는 결과가 된다. 따라서 의료기관 내에 있는 의료인이 의료기관 외에 있는 환자에게 전화를 하여 진찰을 하였다는 사정만으로 그 행위가 의료법 제33조 제1항에서 금지하고 있는 '의료기관 외에서의 의료행위'에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 피고인이 의료기관 외에서 의료행위를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 2) 피고인이 전화 진찰을 통한 의료행위를 하였는지에 대한 판단 설사 검사의 주장과 같이 일반적으로 의료기관 외에 있는 환자에게 전화를 하여 진찰을 한 행위를 의료법 제1항에서 금지하고 있는 '의료기관 외에서의 의료행위'라고 해석할 수 있다고 하더라도, 기록에 따르면, E는 아들인 D에게 병원에서 약 처방을 받은 사실을 철저히 숨기고 밥에 약을 몰래 타 투약을 해 왔다는 것인바, 이러한 상황에서 피고인의 진술만으로는 피고인이 D에게 전화를 하여 약 처방을 위한 적절한 진찰을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 전화 진찰을 통한 의료행위를 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 3) 결국 위 각 예비적 공소사실은 어느 모로 보나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다.