서울동부지방법원-2019고합156

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 9. 13. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 9. 24. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 2.경 B로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 C 주식회사(이하 'C'이라고 한다)의 봉안증서 400기가 시가 16억 8,000만 원 상당이라고 하면서 위 봉안증서 400기(이하 '이 사건 봉안증서'라고 한다)를 B에게 담보로 제공하였는데, 위 차용금을 B에게 변제한 것으로 처리하고 추가로 B로부터 돈을 차용하기 위해서 B에게 다른 담보를 제공해야 될 상황에 이르렀다. 이에 피고인은 2010. 11. 5.경 서울 성동구 마장동 성동구청 근처 법무사사무실에서 피해자 D의 남편인 E에게 "B로부터 F 사업에 사용할 자금 7억 원을 추가로 빌리려고한다. 피해자 소유 부동산을 담보로 제공하고 B로부터 7억 원을 빌려 내가 쓰게 해주면 사례금으로 1억 7,000만 원을 지급하고, 향후 내가 F 사업으로 설립할 법인 주식 300만 주를 주고, B로부터 차용한 금액을 5개월 안에 갚겠다."라고 거짓말을 하고, B로 하여금 B가 피고인으로부터 1억 5,000만 원의 차용금에 대한 담보로 받은 이 사건 봉안증서, G공원 봉안당 사용계약서, 공정증서 등을 피해자에게 건네주도록 하여 변제자력이 충분한 것처럼 행세하였다. 그러나 사실, 위 C의 봉안증서는 피고인이 분양대금을 전혀 지급한 사실이 없어 사 용할 수 없는 것이었고, 피고인은 별다른 자산이 없는 반면 개인 채무는 4억 9,000만 원 이상이었으며, F 사업과 관련하여서도 투자가 무산되는 등 F 법인을 설립할 의사나 능력이 없어, 피해자로 하여금 그 소유 부동산을 담보로 제공하게 하고 B로부터 돈을 빌리더라도 약정한 기간 내에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피해자 소유 부동산(화성시 H 토지, I외 1 필지 J동, 같은 필지 K동, 같은 필지 L동, 같은 필지 M동, 같은 필지 N동 각 건물, 이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 채권자 B, 채권최고액 9억 1,000만 원인 근저당권을 설정하게 하여, 피고인의 B에 대한 기존 채무 1억 8,000만 원을 공제받고, 4억 3,250만 원을 교부받아 합계 6억 1,250만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, D의 각 법정진술 및 증인 B의 일부 법정진술 1. 서울동부지방법원 2012고단2799 사기 사건의 피고인, O, P, Q, R, S, T에 대한 각 증인신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(피고인이 실질적 진정성립을 부인한 수사기록 516쪽 8행과 526쪽 12 내지 17행 부분 제외) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(증거순번 47, 48, 53, P 대질부분 포함) 1. 피고인에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공정증서, G공원 봉안당 사용계약서 1. 근저당권 설정계약서 등(증거순번 7) 1. 등기사항전부증명서(토지, 건물) 1. 차용증 1. 봉안증서 1. 각서 1. G공원 봉안당 양도양수계약서 1. 수사보고(피의자 A의 사기전력), 수사보고(피의자 A 신용에 대한 수사), 수사보고(C대표 T에 대한 수사), 수사보고(참고인 U 전화통화), 수사보고(V은행 신탁담당 W과장 전화통화), 수사보고(법인설립에 대해), 수사보고(법인설립 진행 보고), 수사보고서(신탁사-C 소송 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 장인의 주거 마련 자금을 조달하기 위해 피해자로부터 돈을 빌린 것일 뿐 F 법인 설립 목적으로 돈을 빌리거나 C 보안증서를 담보로 제공한 적은 없고, 피해자에게 채무를 변제할 의사와 능력도 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망했다고 볼 수 없으며 피고인에게는 기망의 고의도 없었다. 나. 피고인이 피해자로부터 차용한 금원의 합계는 4억 4,250만 원(= 피고인이 실제로 교부받은 금원 2억 6,250만 원 + 피고인의 B에 대한 기존 채무액 1억 8,000만 원)에 불과하다. 2. 판단 가. 인정사실 증거들에 의하면 다음 사실들이 인정된다. 1) C은 2007. 9. 19. 주식회사 V은행, X 주식회사 등 금융기관(이하 '이 사건 대출금융기관'이라고 한다)으로부터 800억 원을 대출받으면서 봉안증서 98,950기를 포함한 C의 모든 자산을 위 V은행에 신탁하고, 이 사건 대출금융기관의 동의 없이는 위 봉안증서를 타인에게 담보로 제공하지 않겠다고 약정하였다. 2) 피고인은 2010. 2. 23. B로부터 1억5,000만 원을 변제기 2010. 5. 23.로 정하여 차용하고, 같은 날 B에게 위 대출채무의 이행을 위하여 이 사건 봉안증서를 양도담보로 제공한다는 내용의 공증인가 법무법인 Y 2010년 증서 제447호 채권양도담보부금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었다. 3) 피고인은 2010. 10. 21. E에게 다음과 같은 내용의 '주권미교부확인서'를 작성하여 주었고, 그 무렵 "Z"에 관한 특허증(특허 AA)을 교부하였다.4) 피해자는 2010. 11. 5. AC, B와 사이에, 피해자가 AC, B로부터 이율 월 2. 5%, 변제기 2011. 4. 5.로 하여 7억 원을 차용하는 금전소비대차계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 부동산에 근저당권자 AC, B, 채권최고액 9억 1,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. B는 위 대여금 7억 원 중 선이자 8,750만 원 및 피고인의 2010. 2. 23.자 차용금의 원리금 1억 8,000만 원을 각 공제한 나머지 금원 중 2억 6,250만 원을 2010. 11. 5. 피해자에게 지급하여 피해자가 곧바로 이를 피고인에게 전달하였고, 같은 달 8. 나머지 1억 7,000만 원을 피해자에게 지급하였다. 5) 피해자는 2010. 11. 5. B와 사이에, B가 피해자에게 이 사건 봉안증서를 '원금 1억 5,000만 원 및 이자 2,250만 원, 합계 1억 7,250만 원'에 양도하기로 하는 'G공원 봉안당 양도양수 계약서'를 작성하였다. 6) 피고인은 피해자로부터 교부받은 2억 6,250만 원을 자신의 장인이 거주할 집의 구매자금으로 사용하였다. 7) 피고인은 2013. 6. 27. 서울동부지방법원에서 ' 2009. 7. 29.경 T과 공모하여 피해자 P에게 F특허를 이용하여 회사를 설립하는 데 투자하면 담보로 C의 봉안증서 400기를 제공하고, 2009. 12. 15.까지 1기당 210만 원에 재매입하겠다고 거짓말하는 등의 방법으로 위 피해자를 기망하여 합계 2억 5,000만 원을 편취하고, 2010. 7. 중순경 피해자 AD에게, 특허청에서 특허를 받은 F를 생산, 판매하는 자본금 500억 원 상당의 법인을 설립 중에 있는데, 곧 투자금을 받으므로 2010. 8. 경에는 법인설립이 완료될 예정이다, 1억 원을 투자하면 법인 설립 후인 2010. 8.경 2억 5,000만 원을 지급하겠다고 거짓말하는 등의 방법으로 위 피해자를 기망하여 2010. 7. 21.경 1억 4,000만 원을 편취하였다'는 사기의 범죄사실로 징역 3년 6월을 선고받았다. 나. 기망의 고의 앞서 인정한 사실관계에 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 채권자 B, 채권최고액 9억 1,000만원으로 하는 근저당권을 설정하고 7억 원을 대출받도록 기망하였음을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) E과 피해자는 이 법정에서 피고인이 자신들에게 7억 원의 자금 조달을 요청한 것은 위 자금을 F 사업에 사용하기 위한 것이었다고 일치하여 진술하고 있다. 여기에 E, 피해자가 자신들과 아무런 관계가 없는 피고인의 장인을 위하여 담보도 없이 7억 원을 조달하여 줄 이유를 찾아볼 수 없는 점, 피고인이 2010. 10.경 E에게 Z 관련 특허증 및 피고인이 E에게 "AB(주)"의 주식 300만 주에 대한 주권교부의무가 있음을 전제로 한 주권미교부확인서를 교부한 점 등을 더하여 보면, E과 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 2) 피고인은 자신이 B로 하여금 이 사건 봉안증서를 E, 피해자에게 교부하게 한 것은 담보제공이 아니라 단지 보관만 하게 한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자가 B로부터 차용한 7억 원 중 1억 8,000만 원이 피고인의 B에 대한 채무변제에 사용됨에 따라 피고인의 위 채무가 소멸하였고, 기존 채무에 대한 양도담보인 이 사건 봉안증서가 대신 피해자 측에 전달되었다면 이는 F 사업 투자금에 대한 담보로 제공되었다고 봄이 타당하다. 3) 피고인은 2010년 무렵 재산이 전무하여 변제능력이 없었으며, 현재까지도 자본금 마련, 인적·물적시설의 확보 등 담배 사업 법인설립을 위한 조건을 갖추지 못했다. 4) 피고인은 이미 2009. 8.경 및 2010. 7.경 F 사업투자금 명목으로 금원을 편취하면서, 담보가치가 없는 이 사건 봉안증서를 담보로 제공하였다는 사기의 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 확정된 사실이 있다. 다. 편취금액 피고인은 자신의 편취금액이 4억 4,250만 원에 불과하다는 취지로 주장하는바, 이는 피해자가 B로부터 차용한 7억 원 중 선이자 명목 8,750만 원을 공제한 나머지 6억 1,250만 원 중, 피해자에게 교부된 1억 7,000만 원에 대하여는 편취행위가 인정되지 않는다는 취지로 이해된다. 그러나 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부가 된다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 피고인이 피해자를 기망하여 자신이 사용할 7억 원을 피해자가 B로부터 차용하게 함으로써 피고인의 편취행위는 이미 종료된 것이므로, 피고인이 B로 하여금 편취금 7억 원 중 1억 7,000만 원을 사례금 명목으로 피해자에게 교부하도록 함으로써 사후적으로 처분하였더라도 위 1억 7,000만 원이 편취금액에서 제외되어야 한다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 4년 피고인이 실체가 없는 F 사업을 명목으로 피해자로부터 상당한 금원을 편취하였고, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 피해자가 거주하던 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하게 하여 결국 피해자가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하게 된 점 등을 고려할 때 피고인에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만 이 사건 범행은 판결이 확정된 피고인에 대한 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 위 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 밝힌 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.