서울중앙지방법원-2022고합150

범 죄 사 실 2022고합150 피고인은 2022. 2. 10.경 인터넷 채팅 어플 ‘다톡’, ‘라인’을 통해 알게 된 피해자 B(남, 33세)에게 여성인 것처럼 대화를 걸어 “내 남동생까지 3명이 만나서 놀자”라고 말하고, 미리 처방받아 소지하고 있던 불면증 치료제를 이용하여 피해자를 상대로 성범죄를 저지르기로 마음먹고 스스로를 위 여성의 남동생이라고 칭하면서 피해자를 만났다. 1. 유사강간치상, 절도 가. 유사강간치상 피고인은 2022. 2. 10. 21:40경 서울 관악구 C모텔' D호에서, 피해자와 술을 마시던 중, 피해자를 만나기 직전에 미리 위 불면증 치료제인 졸민정(zolmin tab, 0.25mg) 2정을 가루로 만들어 섞어 놓은 숙취해소음료 ‘헛깨파워’를 피해자에게 건네주어 마시게 하는 방법으로 피해자의 정신을 잃게 만들어 반항을 억압한 후 피해자의 성기를 손으로 만지고, 피해자의 성기와 항문을 입으로 빨고, 피해자의 입에 피고인의 성기를 집어 넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자에 대하여 구강에 성기를 넣는 행위를 하고, 피해자에게 2022. 2. 11. 04:00경까지 정신을 잃게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 절도 피고인은 위 가항 기재 일시, 장소에서 피해자가 잠이 들자 피해자의 패딩점퍼 안주머니 안에 있던 신세계상품권 10만 원 권 1장을 꺼내어 갔다 . 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 공갈미수 피고인은 2022. 2. 11. 00:41부터 13:08까지 서울 영등포구 E건물, F호 피고인의 거주지에서, 휴대폰을 이용하여 위 1항 범행 당시 촬영해 놓았던 피해자의 가족사진, 피해자의 아내 및 부친의 연락처를 촬영한 사진 파일 총 3개와 함께, 현금 500만 원을 주지 않으면 피해자의 가족들에게 피고인이 피해자를 촬영한 사진을 유포하겠다는 취지로 ‘일어나면 대답해요^ 나쁜 사람 아니니깐’, ‘그냥 못너머감!’, ‘씨(피해자의 아내)가 알면 슬퍼할긋.’, ‘멋대로 보내거나 그러지 않을거고’, ‘형 신고하시면 저는 잡힐 수는 있어도 다 뿌리고 갈 거니까 그런 일은 없었으면 하고 성의 받으면 뿌리거나 말하는 일은 죽어도 없을 거에요. 가정은 지켜야죠’, ‘그냥 동생한테 용돈주는 느낌이라고 생각하세여 떨지도 마시고’, ‘천은 에바고 오백 어때요’, ‘신도림 3,4번 출구쪽 C물품보관함으로 해요’, ‘보관하시고 비번 알려주시면 가져가는 걸로 하고’라는 내용의 문자메시지를 전송하고 이에 겁을 먹은 피해자로부터 500만 원을 교부받으려고 하였으나 피해자가 이에 응하지 않고 경찰에 고소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 재물을 갈취하려다가 미수에 그쳤다. 2022고합395 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 트리아졸람, 로라제팜 성분이 포함된 향정신성의약품을 취급하였다. 피고인은 2022. 2. 10. 21:40경 서울 관악구 C모텔' D호에서 트리아졸람 성분이 포함된 졸민정 1정과 로라제팜 성분이 포함된 향정신성의약품을 가루로 만들어 숙취해소 음료 ‘헛깨파워’에 섞은 후 이를 B(남, 33세)에게 마시게 함으로써 향정신성의약품을 사용하였다. 증거의 요지 2022고합150 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수조서, 각 압수목록, 임의제출서, 각 소유권포기서, 각 압수목록교부서, 소변모발채취동의서, 감정의뢰서, 감정의뢰회보, 감정서 1. 통신자료 조회 회신, 졸민정 검색자료 1. 현장사진, 예약기록 촬영 사진, 개폐기록 촬영사진, 편의점 내부 CCTV 사진, 피의자 협박메시지 캡쳐 사본, 운전면허 상세내역 및 사진, 압수품 사진, 압수현장 및 압수품 사진 1. 수사보고서(‘C모텔’ 현장 수사), 수사보고서(‘G편의점’ 현장 수사), 수사보고서(피의자 협박 메시지에 대해 1), 수사보고서{피해자 조사 및 소변 압수(임의제출)}, 수사보고서(피의자 특정), 수사보고서(피의자 협박 메시지에 대해 2), 수사보고서{피해자 소지품 임의제출(압수) 등}, 수사보고서(피의자 휴대폰 발신, 역발신 자료 분석결과), 수사보고서(긴급체포 및 압수수색 현장), 수사보고서(피의자 주거지 압수수색검증), 수사보고서(피해자 112신고내역에 대해), 수사보고서(특수강도강간등 피해금액 변경에 대해) 및 관련자료, 수사보고(피해자 사진 당일 복용약 없음 확인), 수사보고(수면제 사용 치상 의율 참고 판례 및 졸민정 성분 효능 등 확인), 수사보고서(국과수 감정 결과회신) 2022고합395 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서(2022고합150 사건의 증거목록 순번 8, 43) 1. 수사보고(국과수감정결과 회신), 수사보고서(‘H정신건강의학과’ 대상 수사), 수사보고서(국과수감정의뢰), 수사보고서(국과수 감정결과회보), 수사보고(추징금산정보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제297조의2(유사강간치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제350조(공갈미수의 점, 징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(향정신성의약품 사용의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 유사강간치상죄에 정한 형에 경합범 가중(각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령(2022고합150 사건의 유사강간치상죄에 관하여) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 기타 다른 형사처벌전력도 없는 점, 피고인의 신상정보를 등록하고 피고인에게 성폭력 치료 프로그램의 이수를 명하는 것으로 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령(2022고합150 사건의 유사강간치상죄에 관하여) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 추징(2022고합395 사건에 관하여) 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금 산정근거: 트리아졸람 성분 졸민정 1정 가격] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼20년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간치상) [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제2유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약․단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 다. 제3범죄(절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월∼10개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼6년 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 2022고합150에 관하여, 피고인은 채팅 어플리케이션에서 마치 여성인 것처럼 위장하여 피고인을 모텔로 유인하였고, 수면제를 몰래 타놓은 음료를 숙취해소음료인 것처럼 속여 피해자로 하여금 이를 마시도록 하여 정신을 잃게 하였으며, 이러한 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였고, 재물 절취는 물론 더 나아가 유부남인 피해자의 행실을 빌미 삼아 금전을 갈취하려고 하였는바, 이 사건 범행은 그 수단과 방법에 있어서 죄질이 매우 불량하고, 비난가능성이 매우 크다. 피해자는 이로 인하여 상당한 정도의 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 조사를 받음에 있어 ‘피해자가 스스로 속옷까지 벗어 나체 상태가 되었고, 피해자가 잠결에 자의로 피고인의 성기를 빨았다’, ‘피해자가 갑자기 내 입술에 뽀뽀를 했고, 아랫입술을 강하게 꺠물었고, 왼손 검지손가락 첫째마디를 깨물었고, 그러더니 내 팬티 사이로 내 성기를 꺼내서 빨았다‘, ’내가 먹으려고 수면제를 숙취해소음료에 넣어놨는데, 그 음료가 무엇인지 헷갈려 피해자에게 주게 된 것이다‘라는 취지로 공소사실을 일부 부인하거나 피해자에게 책임을 전가하는 듯한 진술을 하였다. 이는 모두 피고인에게 불리한 정상이다. 2022고합395에 관하여, 피고인은 2018년경 향정신성의약품인 조이클론 성분을 함유한 수면제를 처방전 없이 매수한 혐의로 기소유예처분이라는 선처를 받았음에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 범행를 저질렀는바, 죄책이 결코 가볍지 않다. 마약류는 그 환각성, 중독성 등으로 인해 개인의 신체와 정신을 피폐하게 하는 등 그 사회적 해악이 크다. 더욱이 피고인은 강간 범행을 위한 수단으로 상대방을 무방비 상태에 놓이도록 하기 위해 마약류를 타인에게 몰래 사용하여 그 비난가능성이 더욱 크다고 할 것이다. 다만, 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 범행을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 뒤늦게나마2022고합150사건의 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행기간 및 횟수 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 유사강간치상의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 판시 유사강간치상죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 2022고합150 중 강도치상의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 2. 10. 21:40경 서울 관악구 C모텔' D호에서, 피해자와 술을 마시던 중, 피해자를 만나기 직전에 미리 불면증 치료제인 졸민정(zolmin tab, 0.25mg) 2정을 가루로 만들어 섞어 놓은 숙취해소음료 ‘헛깨파워’를 피해자에게 건네주어 마시게 하는 방법으로 피해자의 정신을 잃게 만들어 반항을 억압한 후 피해자의 패딩점퍼 안주머니 안에 있던 신세계상품권 10만 원 권 1장을 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 강취하고 피해자에게 2022. 2. 11. 04:00경까지 정신을 잃게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에는 인과관계가 존재하지 아니하므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획 하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적․실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결 참조). 나) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 경찰에서 ‘피고인이 숙취해소제를 까서 나에게 마시라고 줬고, 그것을 마시고 기억을 잃었다가 정신을 차려보니 새벽 4시경이었고, 그 사람은 없고, 저는 옷이 다 벗겨져 나체인 상태로 침대 위에 있었습니다. (정신이 들었을 때 특별히 이상한 점은 없었냐는 수사관의 질문에) 제 패딩 안주머니에 신세계 상품권이 있었는데, 그것이 없어졌습니다’라고 진술하였는바, 피해자는 피고인이 재물을 취거할 당시 이를 인식하지 못하였던 점, 피고인은 경찰 조사에서 ‘(애초에 남자를 왜 모텔로 오게 하였냐는 질문에) 제가 친구가 없습니다. 그리고 사실은 제가 양성애자로 남자를 좋아합니다. 남자하고 술을 마시고 놀고 싶었습니다. (피해자에게 약을 먹여 정신이 온전치 않은 상태를 이용하여 구강성교를 한 것을 인정하느냐는 질문에) 네’라고 진술하였는바(2022고합150 사건의 증거목록 순번 41, 증기기록 162쪽), 피고인은 피해자에게 성적 욕망을 품고 이를 실현하기 위하여 즉, 강간의 고의로 수면제가 든 음료를 마시게 한 것으로 보이는 점, 피고인은 경찰 조사에서 ‘그 분이 갑자기 제 입술에 뽀뽀를 했고, 제 입술을 강하게 깨무셨어요. 그리고 왼손 검지손가락 첫째마디를 깨무셨고요. 그러더니 제 팬티 사이로 제 성기를 꺼내서 입으로 제 성기를 빠셨어요. 그리고 같이 잠들었고 저 혼자 다시 일어나서 그 분 성기와 항문 부위를 입으로 빨았는데 반응이 없어서 그만 두었고요.’라고 진술하였고, (이후 무엇을 했냐는 질문에) 피해자 휴대폰이 켜져 있는 것이 보여서 휴대폰을 보았는데, 가족사진이 있었고, 다른 여자들과 연락한 것도 있어서 화가 나서 가족사진이랑 가족 연락처를 휴대폰으로 찍고 그 분 패딩을 뒤져서 상품권을 1장 꺼내 가졌습니다. (피해자의 옷과 소지품을 뒤진 이유가 무엇이냐는 질문에) 그냥 뭐가 있는지 궁금했습니다’라고 진술하였는바(같은 증거목록 순번 53, 증거기록 337쪽), 이러한 진술들을 종합해보면, 피고인은 피해자에 대한 유사강간행위가 종료된 이후 호기심에 잠든 피해자의 소지품을 뒤지다가 우발적으로 불법영득의사가 발현되어 상품권을 가져간 것으로 보이고, 피해자에게 수면제가 든 음료를 먹일 당시에 상품권을 탈취하려는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 즉 피고인이 피해자에게 수면제가 든 음료를 마시게 한 것은 판시 제1의 가항 기재 유사강간치상 범행의 수단으로 보이고, 유사강간치상 범행이 종료된 후 발생한 재물 탈취를 위한 반항억압의 수단을 겸하는 것이라고 단정할 수 없으며, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 강취의 고의로 피해자에게 수면제를 먹였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 강도치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. ․ 2. 2022고합150 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영 반포등)위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 2. 11. 00:00경 서울 관악구 C모텔' D호에서 졸민정(zolmin tab, 0.25mg) 2정을 가루로 만들어 섞어 놓은 숙취해소음료 ‘헛깨파워’를 마시고 정신을 잃은 피해자 몰래 휴대폰 카메라 기능을 이용하여 나체 상태인 피해자의 등, 엉덩이를 3회에 걸쳐 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 전자정보{사진 3매(증거목록 순번 64번, 증거기록 22 내지 25쪽)}의 증거능력에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 범위를 정하여 출력ㆍ복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수ㆍ수색이 적법하다고 할 수 없다. 한편 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 나) 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수ㆍ수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수ㆍ수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수ㆍ수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표 이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거수집과 2차적 증거수집 사이인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 기록에 의하면, 경찰은 2022. 2. 12. 피고인을 긴급체포하면서 소지 중인 휴대전화기(아이폰12 미니) 1대(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 압수한 사실, 피고인은 같은 날 이 사건 휴대전화에 관하여 “정보저장매체 원본 반출 확인서”를 작성하였고, 부동문자로 기재되어 있는 “모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색․복제․출력 과정”에 참여할지 여부를 묻는 부분에 “√”로 참여하지 않겠다는 의사를 표시한 사실{2022고합150 사건의 증거목록(이하 같다) 순번 30번, 31번, 증거기록 132쪽, 133쪽}, 경찰은 2022. 2. 12. 이 사건 휴대전화를 탐색한 결과 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)죄에 해당할 만한 촬영물을 발견하지 못하였고, 포렌식 분석의뢰를 위해 위 전화를 봉인한 사실(증거목록 순번 42번, 증거기록 171 내지 176쪽), 한편, 서울중앙지방법원은 2022. 2. 14. 피고인에 대하여 구속영장 실질심문을 진행하였고, 당시 피고인의 변호인은 법원에 선임계를 제출한 뒤 위 심문기일에 출석한 사실, 서울경찰청 디지털포렌식계 디지털증거분석관은 2022. 2. 14. 서울관악경찰서로부터 이 사건 휴대전화에 저장 및 삭제된 사진파일 또는 동영상 파일을 추출해달라는 취지의 분석의뢰서를 접수하였고, 같은 날 봉인된 휴대전화를 개봉한 뒤 같은 달 15일 사본작업을, 같은 달 25일 분석을 완료한 사실, 서울관악경찰서는 2022. 2. 16. 피고인에 대한 위 사건을 서울중앙지방검찰청에 송치하였고, 서울중앙지방검찰청 소속 주사보는 담당검사에게 2022. 2. 24. ‘서울관악경찰서 담당 경찰관으로부터이 사건 휴대전화에 대한 분석 감정을 의뢰한 상태여서 그 자료를 회신받아 분석할 필요가 있다는 사항을 전해 들었으므로 구속 기간 연장을 신청할 필요가 있다’는 취지로 보고한 사실, 디지털포렌식결과 이 사건 휴대전화에서 2022. 2. 10. 23:59:12경 나체상태로 침대에 엎드린 채 눈을 감고 있는 피해자의 모습을 촬영한 사진 3장이 발견되었고, 서울청 디지털포렌식계 디지털증거분석관은 2022. 2. 25. 서울관악경찰서에 위와 같은 디지털증거분석결과물을 회신하였으며, 서울관악경찰서 수사관은 2022. 3. 9.부터 같은 달 11일까지 위 디지털분석결과물을 탐색한 후 같은 달 11일 서울중앙지방검찰청 검사실로 연락하여 ’피고인이 피해자를 불법촬영한 사진 3장이 발견되었으니 피고인으로부터 이를 압수하고, 전자정보상세목록 등을 교부하여야 한다‘라는 취지로 보고한 후 같은 달 18일 디지털포렌식 분석을 통해 복원한 위 사진 3장 등을 검찰청으로 추송하였고, 2022. 4. 11. 서울구치소를 방문하여 피고인에게 전자정보 상세목록을 교부한 뒤 피고인으로부터 전자정보 확인서를 징구한 사실을 인정할 수 있다. 위 법리에 비추어 이 사건을 구체적으로 살피건대, 경찰은 적어도 피고인에 대한 구속영장 심문기일인 2022. 2. 14. 피고인의 변호인이 선임되어 있음을 알았으므로 피고인이 이 사건 휴대전화의 탐색․복제․출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 하더라도 디지털포렌식을 통한 이 사건 휴대전화의 추가 분석을 하고자 할 경우에는 선임된 피고인의 변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 그 절차에 참여할 기회를 제공하였어야 하는데도 그러한 기회를 제공하지 아니하였는바{경찰은 2022. 2. 16. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문 시 변호인이 참여하였음에도 이 사건 휴대전화에 대한 디지털포렌식 분석과정을 고지하지 않았던 것으로 보이고(증거목록 순번 53번, 증거기록 340, 341쪽), 피고인의 변호인은 2022. 2. 22. 압수된 이 사건 휴대전화의 환부를 구하는 ’압수물가환부신청서‘를 작성하여 경찰에 제출하기도 하였다}, 경찰이 변호인의 고유권인 변호인참여권을 보장하지 않은 채 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석 등을 통해 전자정보 부분을 확보하고 이를 증거로 수집․보관한 행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 이르렀다고 봄이 상당하고, 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수 있는 경우에 해당하지도 않는다. 이는 피고인의 변호인이 수사기관에 압수된 저장매체의 복제․탐색․출력 상황 등을 먼저 문의하여 그 과정에의 참여를 요구한 바 없다고 하더라도 마찬가지라고 보아야 한다. 서울관악경찰서 담당수사관의 코로나바이러스감염증 확진으로 말미암아 디지털포렌식 결과물의 탐색이 즉시 이루어지지 않은 사정(담당수사관은 2022. 2. 28.부터 같은 해 3. 7.까지 자가격리되었다) 및 서울구치소의 코로나바이러스 방역지침으로 2022. 4. 10.경까지 피고인의 접견이 중단된 사정이 있기는 하나, 이러한 사정들은 전자정보 상세목록 교부가 지체된 것에 대한 상당한 사유로 고려할 수 있을 뿐이지 변호인참여권을 보장하지 않은 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다. 3) 소결론 결국, 디지털포렌식 분석을 통해 복원한 사진 3장은 변호인의 참여권을 배제한 채 증거로 수집된 것이어서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거이므로 그 증거능력이 인정된다고 할 수 없고, 그렇다면, 수사보고(피의자 휴대폰 디지털포렌식결과 회신, 증거목록 순번 62번), 디지털증거분석결과보고서(증거목록 순번 63번), 수사보고서(피해자 나체사진 파일 대상 전자정보확인서 등 작성지연에 대해, 증거목록 순번 66번), 수사보고서(제출인 대상 압수물 반환 등에 대해, 증거목록 순번 67번), 전자정보확인서(증거목록 순번 69번), 전자정보목록(증거목록 순번 70번)은 앞서 본 바와 같이 위법하게 획득 또는 보유하게 된 전자정보에 해당하거나, 그러한 전자정보가 확보되지 않았다면 수집될 수 없었을 2차적 증거들이므로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다. 증거능력 있는 증거들에 의하여 이 부분 공소사실이 증명되는지 여부 1) 피고인의 수사기관에서의 진술 및 법정진술 피고인은 2022. 2. 12. 경찰 제1회 피의자신문 당시 ‘(피해자가 나체일 때 동영상이나 사진 촬영을 하지는 않았느냐는 수사관의 질문에) 동영상 촬영은 안했고, 핸드폰으로 사진만 2장 촬영하였다. (그 사진은 어떻게 했냐는 질문에) 제가 피해자에게 연락하고 나서 스스로 좀 잘못되었다고 생각이 들어 어젯밤에 지웠다’고 진술하였고(증거목록 순번 41번, 증거기록 163쪽, 164쪽), 이어서 2022. 2. 21. 서울중앙지방검찰청 여성아동범죄조사부에서 원격화상 면담조사 시 ’나체 상태로 정신을 잃은 피해자의 동의 없이 이 사건 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 피해자의 신체(등, 엉덩이) 부위 사진을 몰래 촬영한 사실이 있다‘는 취지로 진술하였으며(증거목록 순번 50번, 증거기록 269쪽), 이 법정에서 출석하여 피해자를 촬영한 사실관계 자체는 인정한다고 진술하였는바, 이 부분 범행에 관한 공소사실을 자백하는 취지의 피고인의 수사기관 및 법정에서의 진술은 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 2) 피고인의 자백에 대한 보강증거가 존재하는지 여부 가) 관련 법리 자백에 대한 보강증거는 증거능력이 있는 증거라면 인증, 물증, 서증인가를 묻지 아니하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으나 보강증거는 자백으로부터 실질적으로 독립한 증거이어야 하므로 자백은 자백의 보강증거가 될 수 없으며, 피고인의 자백을 내용으로 하는 제3자의 진술 등도 보강증거로 되지 아니한다. 그리고 보강증거는 행위나 결과 등의 객관적인 요소에 대하여 필요하지만 반드시 자백에 관한 전부에 대응하여 보강증거가 필요한 것은 아니며, 자백에 관한 사실이 진실하다고 인정할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2017. 12. 18. 선고 2017도17628 판결 참조). 나) 구체적 판단 피고인의 자백을 제외한 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실을 직접적으로 뒷받침하는 증거는 피해자에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 8번) 및 피의 자협박메시지 캡쳐사본(증거목록 순번 9번) 즉, 나체를 촬영하였다는 피고인의 메시지를 받았다는 피해자의 진술과 해당 메시지 내역이 있다. 기록에 의하면, 피해자는 2022. 2. 11. 경찰에 출석하여 ’피고인이 내 핸드폰에서 알아낸 지인들에게 내 나체사진을 유포하겠다고 했다‘, ’(피해자의 나체 사진을 직접 확인한 사실이 있느냐는 수사관의 질문에) 없다. 그냥 메시지로 그 사람이 내 나체사진을 가지고 있다고 말했다‘는 취지로 진술한 사실(증거목록 순번 8번, 증거기록 25쪽, 29쪽), 피고인과 피해자 사이에 오고 간 대화[피의자 협박메시지 캡쳐사본(증거목록 순번 9번, 증거기록 39쪽)]에 의하면, 피고인은 사건 당일 ’(제 사진도 찍으셨는지 궁금합니다라는 피해자의 메시지에) 찍었는데 지우고 싶어‘, ’(어떤 걸 원하시는지 어떻게 무엇을 하실 거에요라는 피해자의 메시지에) 조그만 성의? 그럼 다 지우고 아무것도 안함’, ‘형 신고하시면 저는 잡힐 수는 있어도 다 뿌리고 갈 거니까 그런 일은 없었으면 하고 성의받으면 뿌리거나 말하는 일은 죽어도 없을 거에요’라는 메시지를 보낸 사실(증거목록 순번 9번, 증거기록 34쪽, 35쪽, 38쪽, 39쪽)이 각 인정된다. 그러나, ‘피의자협박메시지 캡쳐사본’이나 이러한 메시지를 받았다는 피해자의 진술은 피고인의 자백과 실질적으로 독립된 증거가치를 가지는 것이라고 보기 어려워(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조) 이 부분 공소사실에 대한 자백의 보강증거가 된다고 볼 수 없다. 3) 소결론 이 사건 촬영사실을 인정할 증거는 피고인의 자백이 유일한데, 피고인의 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제310조). 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 나체를 촬영하였다는 이 부분 공소사실이 법관의 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.