서울중앙지방법원-2016고단9036

범죄사실 [사건의 배경] 피고인은 D의 처이고, D는 피해자 E의 처 F의 오빠인바, 피고인과 D는 미국에 거주하는 피해자 E와 F의 위임을 받아 국내에 있는 피해자 소유 아파트들을 관리하여 왔다. 한편, 피해자 E의 누나 G는 서울 강남구 H아파트 116동 205호 (이하 '위 205호'라 한다)의 소유자였는데, 1992. 10. 31. 미국에서 사망하였고, 2003. 8. 20. 사망신고가 이루어 졌으며, 피해자 E는 망 G를 대신하여 위 205호를 실질적으로 관리하여 왔다. 피고인과 D는 서울 강남구 H아파트 116동 1305호(이하 '위 1305호'라 한다)에 거주하고 있었으나, 피해자 E의 제안에 따라 위 1305호는 I에게 임대하고 2002, 5. 27.경부터위 205호에 입주하여 무상으로 사용하여 왔다. 그런데, 망 G의 상속인인 J는 2003. 9. 5. 위 205호에 대하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하고, 피고인과 D를 상대로 위 205호에서 퇴거할 것을 요구하였다. 이에 피해자 E는 미국에서 거주하다가 1992. 10.경 사망한 누나 G의 부탁에 따라 조카인 J를 미국에서 양육하고 교육하는 조건으로 G로부터 위 205호를 증여받기로 약속하였고, J가 성년이 된 후 피해자 E가 J의 대학 등록금 등 대학교육 비용 일체를 지원하는 대신 J가 위 205호를 피해자 에게 증여하기로 재차 약속하였음에도 J가 2003년경 위 205호에 대하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였다는 취지로 주장하며 2004년경 J를 상대로 소유권이전등기절차이행청구의 소(서울중앙지방법원 2004가합85649)를 제기하였고, D와 피해자 E는 위 소송 과정에 제출하기 위해 '임대인 G의 대리인인 피해자 E가 2002년경 D에게 임대차보증금 2억 8,000만 원에 위 205호를 임대하였고, D가 임대차보증금 2억 8,000만 원을 피해자 에게 지급하였다'는 취지로 2002. 5. 10.자 임대차계약서 및 2002. 5. 27.자 영수증을 임의로 작성하였다. 위 소송은 2005, 4. 22.자 조정기일에 J는 위 205호에 관한 소유권을 보유하되, 2005. 4, 22. D로부터 전세보증금 2억 5,500만 원을 수령한 것으로 보고, 2005. 5. 7.까지 D에게 전세보증금 2억5,500만원인전세권설정등기를 마친다라는 내용으로 조정이 성립되었다. 피해자 E는 2005. 4. 22. D에게 위 임대차계약상의 임대차보증금과 위 조정에 따라 설정하기로 한 전세권의 전세보증금의 차액에 해당하는 2,500만 원을 송금하였고, D는 2005. 4. 25. 피해자 에게 2,500만 원을 다시 송금하였다. 또한 J는 D에게 2005, 5. 3. 전세보증금 2억 5,500만 원인 전세권설정등기를 마쳐준 다음, D와 합의 하에 전세기간 만료 전인 2005. 7. 29. 전세보증금을 포함한 합계 2억 6,000만 원을 D에게 송금하였으며, D는 같은 날 피해자 에게 2억 5,280만 원을 송금하였다. [범죄사실] 피고인은 D와 피해자 E 사이에 위와 같은 경위로 2002. 5. 10.자 임대차계약서 및 2002. 5. 27.자 영수증이 작성되어 있음을 기화로 피고인과 D가 G의 대리인인 피해자 에게 임대차보증금 2억 8,000만 원을 실제 지급한 후 위 205호를 임차하여 사용하였고, 반환받은 위 임대차보증금 중 1억 7,880만 원을 피해자 E에게 대여하였다는 취지로 주장하여 재산상 이익을 취득할 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 2. 17.경 서울 도봉구 소재 서울북부지방법원 종합민원실에 소장을 제출하여 피해자 E를 상대로 대여금 1억 7,880만 원 및 그 지연이자를 구하는 소를 제기하고, 피고인(D)은 2002년경 피해자 E로부터 위 205호를 임대차보증금 2억 8,000만 원에 임차하였는데, 위 205호와 관련하여 피해자 E와 조카 J사이에 분쟁이 발생하고 해결되는 과정에서 피고인(D)은 2004. 11. 9. 피해자 E로부터 1억 원을 미리 반환받아 임대차보증금을 초과 반환받게 되었고, 피해자 E의 요청에 따라 피고인(D)은 피해자 E에게 2005. 4. 25. 2,500만원, 2005. 7. 29. 2억 5,380만 원 합계 2억 7,880만 원을 송금하여 초과 지급받은 1억 원은 반환함과 동시에 나머지 1억 7,880만 원을 대여한 것으로 하였으므로, 피해자 E는 피고인에게 위 대여금 1억 7,880만 원 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장하면서 2002. 5. 10.자 임대차계약서 및 2002. 5. 27.자 영수증을 증거로 제출하였다. 그러나 사실 위에서 본 바와 같이 위 임대차계약서 및 영수증은 피해자 E와 J 간의 소송 진행 과정에서 임의로 작성된 것이었고, 피고인과 D는 실제 피해자 E에게 임대차보증금 2억 8,000만 원을 지급하지 아니한 채 무상으로 위 205호를 사용하였기 때문에, 피고인과 D가 피해자 E로부터 임대차보증금을 반환받은 후 일부를 피해자 E에게 다시 대여한 사실도 없었다. 피고인은 이와 같이 법원을 기망하여 이에 속은 법원의 판결의 통해 피해자 E로부터 1억 7,880만 원 및 그 지연손해금 상당의 이익을 취득하려 하였으나, 피해자가 적극적으로 다투어 2016. 11. 17. 서울고등법원에서 청구 기각 판결을 받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 E, K, L의 각 증언 1. 이 법원의 M주민센터에 대한 사실조회결과 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. D에 대한 경찰피의자신문조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 아파트전세계약서(116동205호), 영수증(280,000,000원) 1. 출입국사실증명(E), 소장(E, J, 소유권이전등기절차이행청구), 조정조서, 본건 사기미수 관련 소장(A, E), 각 판결문, 고소인 예금 내역(2005년), 부동산등기부등본(116동1305호), 부동산임대차계약서(116동1305호), 수사보고(참고인 I 전화통화), 수사보고(피의자들의 2002.01.01.-2002.12.31. 계좌내역), 수사보고(한미은행 이자납입, 상환계산서 첨부), 한미은행 이자납입, 상환계산서, 아파트전세계약서 1. 영수증 1. 증인신문녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장내용 피고인은 실제 2002. 5. 10.자 임대차계약서 및 2002. 5. 27.자 영수증(이하 '이 사건 임대차계약서 및 '이 사건 영수증'이라 한다)에 기재된 대로 2002. 5. 10. E로부터 위 205호를 임대차보증금 2억 8,000 만 원에 임차하고 2002. 5. 27.까지 E에게 임대차보증금을 모두 지급하였으므로, 피고인이 허위사실로 법원을 기망하려 한 것이 아니고, 가사 피고인이 허위사실을 주장하였다고 하더라도 당시 피고인이나 남편 D가 E와 사이에 많은 금전거래가 있어 E에게 임대차보증금을 지급한 것으로 착오하고 제소한 것이므로, 기망의 범의가 없다. 2. 판단 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결) 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 합하여 보면, 피고인 또는 그 남편 D는 E에게 임대차보증금 2억 8,000만 원을 전혀 지급한 적이 없고 이를 지급하였다는 취지의 이 사건 임대차계약서 및 이 사건 영수증은 작성된 것임을 명백히 알면서도 2014. 2. 17. 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2014가합905호로 1억 7,880만 원 및 그 지연손해금 상당의 대여원리금의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하여 법원을 기망하려 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 허위사실을 주장하였는지 여부는 D 또는 피고인이 2002. 5. 27.경 E에게 임대차보증금 2억 8,000만 원을 지급하였는지 여부에 달려 있다. 피고인은 당시 피고인이 거주하던 위 1305호를 I에게 임대차보증금 2억 8,500만 원에 임대하고 받은 임대차보증금을 205호의 임대차보증금으로 지급하였고, 지급방법은 E 또는 그 지인에게 지급하였거나, 당시에 위 205호를 E로부터 임차하여 거주하고 있던 K에게 임대차보증금 6,700만 원을 대신 지급하는 것이었다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합해보면, I으로부터 받은 위 1305호에 관한 임대차보증금은 위 1305호에 설정되어 있던 근저당권을 말소하는데 전액 사용되었다고 인정할 수 있으므로, I으로부터 받은 돈이 위 205호에 관한 임대차보증금의 자금원이 될 수는 없다. (a) D와 I 사이에 작성된 위 1305호에 관한 2002. 5. 17.자 부동산임대차계약서(증거기록 307면)에는 D가 1에게 위 1305호를 임대차보증금 2억 8,500만 원에 임대하되, 잔금 2억 6,300만 원은 2002. 6. 10. 지급하기로 하고, 특약사항으로 위 1305호에 설정되어 있는 모든 근저당권은 잔금지급시 임대인과 임차인이 동행하여 은행에 변제하여 해지토록 하고, 이로써 잔금의 지급에 갈음한다고 기재되어 있다. (b) 실제 위 1305호의 부동산등기부에는 2002. 6. 4. 한미은행 앞으로 설정되어 있는 채권최고액 합계 3억 3,800만 원의 근저당권 4건이 말소되었고, D가 위 근저당권을 말소하기 위하여 한미은행에 2002. 6. 3. 원금 200,373,342원 및 이자 61,006,849원을 지급하였는데, 위 돈은 I으로부터 받은 임대차보증금액과 유사하다(증거기록 360 면 한미은행 이자납입, 상환계산서). (c) 피고인은 다른 지인으로부터 차용하여 위 근저당권의 말소자금을 마련하였다고 주장하나, 그 지인이 누구인지를 밝히지 아니할 뿐 아니라, 근거자료도 제출하지 아니하여 받아들일 수 없다. (d) 시기적으로 보더라도, I과 사이에 작성된 임대차계약서에 의하면 피고인이 I으로부터 수령할 잔금은 지급기일이 2002. 6. 10.이므로 으로부터 수령한 임대차보증금으로 이 사건 영수증의 작성일자인 2002. 5. 27. E에게 임대차보증금을 지급할 수는 없다. 피고인은 2002. 5.경 위 205호를 임차하고 있던 K에게 임대차보증금 6,700만 원을 반환하는 방법으로 E에게 임대차보증금을 지급하였다고 주장하나, 다음의 사실을 종합하면, K에게 임대차보증금을 반환한 사람은 E의 누나 L인 것으로 인정되므로, 위 주장 또한 받아들일 수 없다. (a) L는 1998. 7. 11, E를 대리하여 위 205호를 K에게 임대차보증금 6,700만 원에 임대하였다가 2002. 3. 임대차계약을 해지하였다. (b) L는 위 K으로부터 받은 임대차보증금 6,700만 원을 보관하고 있다가 위해지 무렵 피고인을 통하여 K에게 지급하였다고 증언하였고, L가 K으로부터 2002. 3. 8. 3,000만 원, 같은 달 23. 3,700만 원을 지급받았다는 취지의 영수증(증거목록 순번 62)을 작성받아 현재 보관하고 있는 점에 의하면 위와 같은 L의 증언은 신빙성이 있다. 피고인은 위 205호에 관한 임대차보증금 2억 8,000 만원을 E 대신 E의 지인에게 지급하였다고도 주장하나, 그 지인이 누구인지 등 구체적인 내용이 없고, 아무런 근거자료를 제출하고 있지도 아니하여 믿을 수 없다. 당시 E는 수억 원에 달하는 예금채권을 가지고 있었고, 피고인 부부는 다액의 채무를 부담하고 있을 뿐 별다른 예금채권이 없어 E가 피고인 부부로부터 금전을 차용할 동기는 없다고 판단된다. 피고인은 자신이 소유한 위 1305호에 거주하고 있었으므로 굳이 자신의 집을 임대하고 받은 임대차보증금을 그대로 지급하면서까지 위 205호로 이전할 필요성은 없었고, 단지 사실상 비워져 있는 것이나 마찬가지인 위 205호를 미국에 있는 관리권자 E의 허락하에 무상으로 사용하면서 위 1305호를 임대하여 받은 임대차보증금으로 자신의 금융권 채무를 변제하려고 한 것으로 보인다. 피고인은 K이 이사 간 후 비워져 있는 위 205호에 2002. 5. 27. 입주하면서 전입신고를 마쳤고, J가 2003. 9. 5. 위 205호에 관한 상속등기를 마친 후 피고인에게 위 205호에서 퇴거해 줄 것을 요구하자, 무상으로 거주할 수 있는 지위를 더 누리기 위하여 E와 상의하여 작성일자를 피고인이 전입신고 직전 및 당일인 2002. 5. 10. 및 2002. 5. 27.로 소급하고 임대차보증금이 2억 8,000만 원이라는 취지의 이 사건 임대차계약서와 이 사건 영수증을 허위로 작성한 후 2012. 9. 15. 확정일자까지 받아둔 것으로 보인다. 피고인이 위 205호를 N에게 임대하면서 받은 임대차보증금은 위 205호에 설정된 근저당권을 말소하기 위한 비용으로 사용되었고 그것이 굳이 아파트 같은 동 13층에서 2층으로 이사를 한 이유였을 것이고, 이사 후 1년 4개월만에 미국에 살고 있던 J로부터 건물 명도를 요구받자 무상으로 더 거주하기 위하여 이 사건 임대차계약서 및 이 사건 영수증을 허위로 작성한 것으로 추단할 수 있고, 이러한 경위를 참작하면, 피고인으로서는 E에 대한 대여금소송을 제기할 당시 자신이 E에게 임대차보증금을 지급한 사실이 없고, 결국 대여금채권이 없음을 명백히 알고 있었던 것으로 인정된다. 양형의 이유 피고인은 J가 위 205호에 대한 명도를 요구하자 무상 주거의 이익을 누리기 위하여 E와 통모하여 허위로 이 사건 임대차계약서 및 영수증을 작성해 둔 후 E와 J 사이의 소송에서 이 사건 임대차계약서 및 영수증이 진정하게 작성되었다고 내세운 끝에 조정이 성립되자, 이를 이용하여 E에게 실제 임대차보증금을 지급하였다고 주장하면서 대여금 소송을 제기하였다. 피고인이 E를 상대로 제기한 대여금소송에서 집요하게 거짓말을 한 결과 제1심 법원을 기망하기에 이르렀고, E는 잘못된 판결로 재산상 손해를 입을 위험에 빠졌을 뿐 아니라 상고심에 이르기까지 장기간 민사소송에 매달려 금전적, 정신적 피해를 입게 된 점, 피고인이 편취하려고 시도했던 이익이 큰 점, 피고인이 이 사건에 와서도 거짓된 주장으로 일관하여 잘못을 반성하지 않는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 민사소송의 항소심에서 제1심의 판단이 뒤집히고 대법원에서도 항소심의 판단이 유지되어 피고인의 시도는 실패로 돌아간 점, 민사소송에서 다른 청구도 병합되어 일부 인용이 되었던 점, 피고인에게 범행 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.