서울중앙지방법원-2013고합684

범죄사실 피고인은 주식회사 P(이하 'P'라고 한다)를 실질적으로 운영한 사람이다. 1. 태장동 빌라 관련 범행 피고인은 2011. 11. 4. 경 피해자 R로부터 원주시 S 외 1필지 지상 빌라 건축공사의 가스설치공사비 명목으로 100,000,000원, 같은 해 12. 21. 다른 공사 현장의 철근 구입비 명목으로 200,000,000원, 같은 해 12. 27. 다른 공사 현장의 철근 구입비 명목으로 150,000,000원 등 합계 450,000,000원을 차용하면서 2012. 3. 31. 까지 월 5%의 이자를 합하여 모두 변제하겠다고 약속하고 피해자 앞으로 위 빌라 8세대에 대한 근저당권을 설정해 주었다. 그러나 2012. 3. 17. 경 빌라의 분양실적이 저조하여 위 기한까지 변제가 어렵게 되자 피해자에게 '분양이 어려우니 전세를 놓아 그 전세보증금으로 위 차용원리금을 변제하겠다'고 한 다음 피해자로부터 위 빌라 5세대의 등기권리증 등 각 근저당권 말소서류를 넘겨받아 위 빌라 입주자들과 임대차계약(전세계약)을 하고 보증금을 받아 수회에 걸쳐 합계 251,000,000원을 피해자에게 교부하였다. 피고인은 2012. 6. 1. 서울 서초구 T 소재 'U' 커피숍에서 피해자에게 '위 빌라 잔여 세대인 102호, 301호, 401호 전세계약의 계약금 명목으로 6,000,000원을 받았는데 이 돈을 주겠다. 위 세대의 근저당권말소서류를 주면 전세보증금 잔금이 입금되는 대로 피해자에게 지급하겠다'는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 위 빌라 3세대의 근저당권 말소서류를 받아 각 전세보증금 잔금을 받더라도 이를 피해자에게 교부할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 6. 1. 위 커피숍에서 위 빌라 3세대의 근저당권말소서류를 교부받은 다음 같은 해 6. 4. 위 빌라 102호, 301호, 같은 해 7. 13. 위 빌라 401호의 각 근저당권설정등기를 말소하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피담보채권액 199,000,000원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. W건물 관련 범행 피고인은 2012. 2. 15. 경 서울 서초구 T 소재 'U' 커피숍에서 피해자에게 'X 소유의 화성 W 건물을 매입하려고 하는데 계약금 200,000,000원을 빌려주면 2012. 5. 31. 까지 월 5%의 이자를 포함하여 모두 변제하겠다. 건물을 매입하여 되팔면 이익이 발생하고 그 이익으로 피해자가 X에게 빌려주고 받아야 할 450,000,000원을 내가 줄 수 있다'는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 W 건물을 매입할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 200,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 200,000,000원을 편취하였다. 3. V건물 관련 범행 피고인은 2012. 1. 13. 경 피해자로부터 속초시 V 건물을 P 명의로 낙찰받는데 필요한 경매 입찰 계약금 명목으로 L 명의의 계좌로 200,000,000원, 같은 해 1. 17. 경 P가 낙찰 받은 V 건물 내부공사비용 명목으로 P 명의의 계좌로 200,000,000원 등 합계 400,000,000원을 송금받아 차용하면서 각 '2012. 3. 31. 까지 월 5%의 이자를 합하여 모두 변제하겠다'고 약속하였다. 피고인은 2012. 2. 21. 경 피해자로부터 위 V 건물의 소유권이전등기 비용 명목으로 300,000,000원을 차용하면서 '2012. 5. 31. 까지 월 5%의 이자를 포함하여 모두 변제하겠다'고 약속하였다. 피고인은 2012. 2.말경 피해자로부터 위 V 건물의 낙찰 잔금 명목으로 700,000,000원을 차용하면서 'P 명의로 소유권이전등기하여 건물 구분등기 후 건물에 대해 은행 다음 순위인 2순위로 근저당권을 설정해 주고 2012. 5. 31.까지 월 5%의 이자를 포함하여 모두 변제하겠다'고 약속하면서 그 담보 명목으로 P의 법인인감도장, 법인인감증명서, 법인인감카드와 함께 P 명의의 매매계약서, 위임장, 부동산거래계약신고서 등 피해자 명의로 소유권이전등기를 할 수 있는 서류, P 명의의 근저당권설정계약서 등 피해자 명의로 근저당권을 설정할 수 있는 서류를 피해자에게 교부하였다. 피고인은 2012. 3. 19.경 피해자로부터 위 V 건물의 유치권, 용역비 등 명목으로 400,000,000원, 같은 해 4. 5.경 위 V 건물의 구분등기를 위해 V건물과 붙어있는 Y 소유의 건물 매입 비용으로 720,000,000원(선이자 비용 명목으로 피해자에게 지급한 120,000,000원을 공제하면 600,000,000원)을 각 P 계좌로 송금받아 차용하면서 각 '2012. 5. 31.까지 월 5%의 이자를 포함하여 모두 변제하겠다.'고 약속하였다. 위와 같이 피고인은 피해자로부터 합계 2,400,000,000원을 차용하였고, 2012. 5. 초순경부터 같은 해 5. 21.경까지 수회에 걸쳐 피해자에게 119,000,000원을 변제하였다. 따라서 피고인은 위 V 건물의 구분등기 후 국민은행 다음 순위인 2순위로 피해자 명의로 근저당권 설정등기를 해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 V 건물에 대한 구분등기 후 그 임무에 위배하여 2012. 5. 21.경 P의 대표이사를 L에서 피고인으로 변경한 다음 법인인감도장을 새로 만들고 법인인감증명서와 법인인감카드를 다시 발급받아 같은 날 위 건물 101호를 합자회사 무한정보통신에게, 102호를 Z에게, 104호를 AA에게 각 800,000,000원에, 106호를 Y에게 300,000,000원에, 103호, 105호를 AB에게 1,600,000,000원에 각 매도하고 같은 해 5. 31. 위 매수인들 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료한 다음, 같은 해 6. 27. 부터 7. 9. 사이에 V 건물 전체를 공동담보로 한 채권최고액 4,800,000,000원의 국민은행 명의의 1순위 근저당권설정등기 중 위와 같이 매도한 부분에 대하여 일부 포기를 이유로 이를 말소하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 P로 하여금 2,281,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 그로 인하여 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 확인서, 지불이행각서, 차용증(증거목록 순번 3) 1. 등기사항전부증명서(원주시 S 101~104호) [판시 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, X의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X에 대한 검찰 진술조서 1. 확인서, 지불이행각서, 차용증(증거목록 순번 3) 1. 계좌거래내역서 1. 등기부등본(증거목록 순번 49) [판시 제3항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, AC의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 확인서, 지불이행각서, 차용증(증거목록 순번 3) 1. 확인서(증거기록 순번 11) 1. 계좌거래내역서 1. 부동산등기부등본(임의경매개시결정), 등기사항전부증명서(속초시 AD빌딩 101~801호) 1. 변호인의견서(증거목록 순번 29) 첨부 감정평가서 1. 회사등기부((주) P) 1. 부동산매매계약서, 영수증, 각 위임장, 인감증명서, 부동산거래계약신고서, 각 확인서면, 등기필정보 및 등기완료통지서, 근저당권설정계약서, 등기사항전부증명서, 매매예약계약서(증거목록 순번 50 내지 64) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중} 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 태장동 빌라 관련 범행에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 피고인은 태장동 빌라에 대한 피해자 명의의 근저당권을 말소한 후 위 빌라의 전세보증금 등으로 피해자에게 변제할 의사였으므로, 편취의 범의가 없었다. 2) 피고인은 피해자에게 판시 제1항에 기재된 변제 금액 외에 2011. 12. 27. 20,000,000원, 2012. 4. 5. 120,000,000원을 더 변제하였다. 나. 판단 1) 피고인에게 편취의 범의가 있었는지에 관하여 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인은 2012. 6. 1. 피해자로부터 태장동 빌라 3세대의 근저당권 말소서류를 받기 전까지 위 빌라의 분양대금 및 전세보증금 등을 통해 피해자에게 합계 251,000,000원을 변제한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 그 후 위 3세대에 대한 피해자 명의의 근저당권을 말소하고, 그 전세보증금을 받았음에도 불구하고 피해자에게 추가로 채무를 변제하지 않았고, 피고인이 전세보증금을 수령한 사실을 알리지도 않았으며, 그럼에도 불구하고 추가로 변제하지 못할 사정에 대한 합리적인 설명도 하지 않은 사실 등을 인정할 수 있으므로, 이에 비추어 보면 피고인은 피해자로부터 위 3세대의 근저당권 말소서류를 받더라도, 피해자에게 위 3세대의 전세보증금 등을 지급하여 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 2) 피고인이 변제한 금액에 관하여 가) 먼저 2011. 12. 27.자 20,000,000원에 관하여 보건대, 피고인은 2011. 12. 27. 피해자로부터 150,000,000원을 차용할 당시, 위 금액을 실제로 빌려주는 사람이라고 피해자가 소개한 여자에게 20,000,000원을 변제하였다고 주장한다. 살피건대, 차용금 150,000,000원, 차용인 피고인, 연대보증인 피해자라고 각 기재된 차용증(수사기록 제577쪽)이 작성된 사실은 인정되나, 위 차용증에 피고인이 어떠한 명목으로 20,000,000원을 피해자 또는 실제 대주에게 지급하였다는 취지의 기재가 없고, 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 지급받은 금액이 합계 251,000,000원이라고 진술하고 있으며, 위 20,000,000원을 제외하고는 피고인이 피해자에게 지급한 금원의 성격이나 어떤 채무에 충당되는지에 관하여 다툼이 있을 뿐 피해자가 변제받았다고 진술하고 있는 금액 합계와 피고인이 지급하였다고 주장하는 금액 합계와 일치하고 있는바, 피해자가 다른 변제금액에 관하여는 모두 인정하면서 이 부분만을 부인할 별다른 이유도 없어 보이므로, 피고인으로부터 2011. 12. 7. 20,000,000원을 변제받은 바 없다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있다. 그러므로 피고인이 피해자에게 20,000,000원을 더 변제하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인은 2012. 4. 5. 피해자에게 지급한 120,000,000원은 판시 제3항의 V건물 관련 범행에서 선이자 명목이라고 기재된 것과 달리 태장동 빌라와 관련된 기존 채무의 변제에 충당된 것이라고 주장한다. 살피건대, 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 2012. 4. 5. 피고인으로부터 받은 120,000,000원은 V건물와 관련하여 720,000,000원을 대여하면서 선이자 명목으로 받은 것이라고 진술하고 있고, 피해자는 피고인으로부터 지급받은 금액을 모두 원금에 충당하는 방법으로 남은 채권액을 계산하고 있으며, 이에 따라 위 120,000,000원은 판시 제3항의 범행 금액에서 제외되어 공소제기된 이상 피해자가 위 120,000,000원이 선이자인지 여부에 관하여 허위로 진술할 아무런 이유가 없으므로, 위 120,000,000원이 선이자라는 피해자의 진술은 충분히 신빙성 있다. 그러므로 피고인이 피해자에게 120,000,000원을 더 변제하였다고 볼 수 없다. 3) 따라서 태장동 빌라에 관한 피고인 및 변호인의 주장을 모두 받아들이지 아니한다. 2. W건물 관련 범행에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자의 요청으로 W건물에 대한 매매예약 가등기 업무를 대행하면서 피해자로부터 가등기 비용 및 수수료 등 명목으로 200,000,000원을 교부받은 것이므로, 판시 제2항 기재와 같이 200,000,000원을 차용하여 편취한 것이 아니다. 나. 판단 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인과 X은 2012. 2. 경 W건물에 대하여 피고인이 운영하는 P 명의로 매매예약 가등기를 마치기 위하여 필요한 서류를 작성하였는데, 당시 작성한 매매계약서에 의하면 W건물의 총 매매대금은 5,000,000,000원으로, 그 중 계약금은 1,000,000,000원이고, 잔금 4,000,000,000원은 피고인이 W건물과 관련된 X의 채무를 인수하는 것으로 정한 사실, 피고인은 그 무렵 피해자로부터 교부받은 200,000,000원 중 100,000,000원을 위 계약금의 일부 명목으로 X에게 교부하였으며, 나머지 100,000,000원은 피고인이 다른 용도로 사용한 사실, 피고인은 위 매매계약서를 근거로 W건물에 대한 가등기를 신청하였으나, X이 위 매매계약서가 허위라고 주장하여 P 명의의 가등기가 마쳐지지 못한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 W건물을 매수한다고 하여 계약금을 빌려 주었다고 진술하고 있는바, 피고인의 주장과 같이 피해자가 W건물을 매수할 의사였다면 피해자가 X로부터 직접 W건물 매매계약을 체결하지 않고 피고인으로 하여금 매매예약 가등기 업무를 대행하도록 하여 W건물에 대하여 피고인 또는 P 명의로 가등기를 마치고자 할 별다른 이유를 찾아볼 수 없는 점, 피고인의 주장에 의하면 피해자가 피고인에게 교부한 200,000,000원 중 X에게 준 100,000,000원을 제외한 나머지 금원은 모두 용도가 정해져 있지 않은 수수료라는 것인데, 단순히 매매예약 가등기 업무를 대행해 주는 대가로 피해자가 피고인에게 100,000,000원을 교부하였다는 피고인의 주장을 납득하기 어려운 점, 비록 X이 경찰에서 조사를 받을 당시 피고인과 피해자가 함께 자신의 부동산을 매입하려 한 것 같다는 취지로 진술한 바 있으나, 이는 X이 피고인으로부터 받은 100,000,000원이 피해자가 피고인에게 준 금원이라는 것을 알고 추측하여 한 말에 불과하다는 점 등을 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 판시 제2항에 기재된 바와 같이 피해자가 W건물 계약금으로 200,000,000원을 빌려주면, 피고인이 W건물을 매입하여 이를 다시 매도하는 방법으로 이익을 얻고 이를 통해 피해자에게 채무를 변제하겠다고 기망하였다고 봄이 상당하다. 따라서 W건물에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. V건물 관련 범행에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 피고인이 피해자에게 V건물 1층에 대한 근저당권 설정의무를 부담한다고 하더라도, 이는 채권관계에 불과하므로, 피고인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 2) 피고인은 피해자에게 V건물 1층 4개호 및 4층 4개호에 대한 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약속하였는데, 그 후 피해자의 동의를 받고 V건물 1층을 분양하여 그 대금으로 1순위 근저당권자인 국민은행에 대한 채무, 기성 공사대금, 분양수수료, 각종 공과금 등을 변제하였으며, 대신 V건물 2층 내지 7층에 대하여 피해자 명의로 2순위 근저당권을 설정해 주었으므로, 임무를 위배하지 않았다. 3) 피고인은 V건물 2층 내지 7층에 대하여 피해자 명의로 2순위 근저당권을 설정해 주었는바, 위 2층 내지 7층의 분양대금 등으로 1순위 근저당권자인 은행에 대한 채무를 변제한 후 피해자에 대한 채무도 충분히 변제할 수 있었다. 나. 판단 1) 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지에 관하여 근저당권 설정의무 등 등기의무자의 임무는 자기의 사무임과 동시에 등기권리자인 채권자의 근저당권 설정을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고, 등기의무자의 의무는 주로 타인인 등기권리자를 위하여 부담하고 있는 것임에 비추어 근저당권 설정의무자는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 등 참조). 따라서 피고인은 피해자에게 V건물에 대한 2순위 근저당권을 설정해 줄 임무를 부담하고 있는 자로서 배임죄의 주체에 해당한다. 2) 임무를 위배하였는지에 관하여 앞서 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 피해자에 대하여 2,281,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이를 담보하기 위하여 피해자에게 V건물 1층에 대하여 2순위 근저당권을 설정해 줄 임무가 있었음에도 불구하고, 이를 위배하여 피해자에게 아무런 동의를 받지 아니하고 V건물 1층을 매도하여 그 매매대금을 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자에게 동의를 받거나 사전에 고지하지 아니하고 임의로 P의 대표이사를 L에서 피고인으로 변경한 후, 1층을 매도하였다고 진술하고 있다. 나) AC은 이 법정에서, 피고인이 2012. 2.경 V건물에 대한 구분등기 업무를 AC이 근무하는 AE 법무사 사무소에 위임하였고, AE 법무사 사무소에서 V건물를 구분등기한 후 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해 주기로 하였는데, 피해자로부터 피고인이 피해자의 동의 없이 P의 대표이사를 변경하고, V건물 1층을 분양하였다는 취지의 말을 들었고, 위 법무사 사무소에서 피해자가 피고인에게 V건물 1층을 일방적으로 처분한 것에 대하여 항의하고, 이에 대하여 피고인이 사과하는 것을 보았다고 진술하고 있다. 다) 피해자는 2012. 5. 경 피고인에게 V건물와 관련하여 합계 2,400,000,000원에 이르는 금원을 대여하고, 그 중 119,000,000원만을 변제받았을 뿐이며, 피고인으로부터 V건물에 대한 근저당권 설정서류를 교부받기는 하였으나 실제로 위 건물에 근저당권을 설정하지는 않았었다. 이러한 상황에서 피해자가 피고인이 V 건물 중 가장 가치가 큰 1층을 분양하여 이를 1순위 근저당권자인 국민은행 또는 피해자에 대한 채무 변제 외의 용도로 사용하는 것에 동의해 줄 별다른 이유를 찾아 볼 수 없다. 피고인은 당시 V건물 2층과 7층을 합계 3,200,000,000원에 AF에게 매도하기로 하였기 때문에 그 대금으로 피해자에 대한 채무를 충분히 변제할 수 있었다고 주장하나, AF의 이 법정에서의 진술에 의하더라도, 피고인과 AF은 매매계약서를 작성한 바도 없고, AF이 피고인에게 계약금을 지급한 바도 없으므로, AF이 실제로 위 2층과 7층을 매수할지 여부 및 매매대금의 액수가 불분명하였고, 따라서 그 매매대금으로 피해자에게 변제할 수 있는 상황이었다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 V건물의 2층부터 7층까지의 건물 감정가가 3,761,000,000원이고, 실제 가치는 이보다 더 크므로, 위 2층부터 7층까지의 분양대금으로 피해자의 채무를 변제할 수 있다고 주장하나, 실제로 위 2층부터 7층까지가 분양될지 여부 및 그 분양 대금을 알 수 없는 상황에서 피해자가 막연히 위 감정가 등만을 믿고 피고인이 1층을 처분하여 다른 용도로 사용하는 것에 동의하였으리라고 보기 어렵다. 라) AG는 이 법정에서 V건물 1층을 분양하고 그 대금을 피해자에 대한 채무 변제 외의 용도로 사용하는 것에 대하여 피해자의 동의를 받은 것으로 안다고 진술하고 있으나, 이는 피고인으로부터 들은 내용에 불과하다. 그 외에 피고인이 피해자의 동의를 받아서 위 1층을 분양하였다고 볼만한 사정이 없다. 마) 피고인은 피해자에게 V 건물 1층 4개호, 4층 4개호에 대하여만 근저당권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있었기 때문에, 위 1층을 분양하는 대신 2층부터 7층까지 근저당권을 설정해 주는 것으로 채무를 변경한 것이라는 취지로 주장하나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 V건물 전체에 대하여 피해자에게 2순위 근저당권 설정의무를 부담하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장을 받아들일 수 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 V건물 전체에 대하여 피해자 명의로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 하였다고 진술하고 있다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자로부터 2012. 2.말경 피해자에게 V건물를 구분등기한 후 2순위 근저당권설정등기를 마쳐주기로 하면서, 이를 담보하기 위해 피해자에게 대표이사가 L으로 되어 있는 P의 법인 인감증명서를 포함하여 V 건물에 대한 매매계약서, 근저당권 설정계약서 등을 교부해 주었는데, 위 매매계약서 및 근저당권 설정계약서는 V 건물 전체를 그 목적물로 하고 있다. 피해자는 2012. 2.경 피고인으로부터 V건물 구분등기 업무를 위임받은 AE 법무사와 위 법무사 사무실의 사무장 AC으로부터, AE 법무사가 V건물에 대한 구분등기를 마치면 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해 주기로 한다는 취지의 확인서(수사기록 제138쪽)를 받았는데, 위 확인서에 근저당권 설정의 대상이 V건물 1층 4개호 및 4층 4개호로 기재되어 있는 것은 사실이다. 그러나 피고인은 위 확인서 작성 후 피해자로부터 2차례에 걸쳐 합계 1,000,000,000원을 추가로 차용하였고, AC은 이 법정에서 위 확인서 작성 후 피고인이 피해자로부터 추가로 금원을 차용하면서 V건물 전체를 담보로 제공하기로 하였다고 진술하고 있다. 따라서 설령 2012. 2.말경 위 합의서의 기재와 같이 피고인이 V건물의 일부에 대하여만 근저당권을 설정해 줄 의무를 부담하였다고 하더라도 2012. 5.경에는 근저당권 설정의무가 V건물 전체에 대하여 확장되었다고 봄이 상당하다. 3) 피해자에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부 및 그 범위에 관하여 가) 관련 법리 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 참조) 나) 판단 위 법리에 의하면, 피고인은 피해자에게 V 건물 전체에 대하여 2순위 근저당권을 설정하여 줄 임무에 위배하여 위 건물 중 1층을 매도하였으므로, 피고인의 위와 같은 배임행위로 인하여 피해자가 입게 된 손해를 산정함에 있어서, V 건물 중 1층을 제외한 나머지 부분의 담보가치가 남아있는 경우에는 그 부분을 재산상 손해에 포함시킬 수 없다. 따라서 V 건물 중 1층을 제외한 나머지 부분의 담보가치가 남아있는지에 관하여 보건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2012. 5. 7.경 V 건물 전체(총 8층, 25세대)를 공동담보로 하여 채권최고액이 4,800,000,000원인 국민은행 명의의 1순위 근저당권설정등기를 마쳤다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자에 대하여 2,281,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이를 담보하기 위하여 피해자에게 V 건물 전체에 대하여 2순위 근저당권을 설정해 줄 임무가 있었음에도, 이를 위배하여 위 건물 1층 6세대를 2012. 5. 21.경 매도하고, 같은 해 5. 31. 매수인들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 무렵인 2012. 6. 7.을 기준으로 작성된 V건물에 대한 감정평가서에 의하면 위 건물 전체의 시가는 5,707,000,000원이고, 위 건물 중 1층을 제외한 나머지 부분의 시가는 3,828,000,000원이다. 피고인은 V건물 1층의 매매대금으로 국민은행에 대한 채무를 일부 변제하였고, 이에 국민은행은 2012. 6. 27. 위 1층의 102호, 같은 해 7. 5. 104호, 같은 해 7. 9. 101호, 103호, 105호, 106호에 대하여 일부 포기를 이유로 근저당권설정등기를 말소했다. 따라서 피고인이 V건물 1층에 대한 국민은행의 근저당권설정등기가 말소되도록 하여 나머지 2층 내지 8층만으로 채권최고액이 4,800,000,000원인 국민은행에 대한 잔 존 대출금채무를 담보하도록 함으로써 위 2층 내지 8층의 잔존 담보가치를 하락시킨 것은, V건물 1층을 매도한 배임행위와 일련의 행위로 이루어졌다고 봄이 상당하다. 피고인은 피해자 명의로 2012. 6. 12.경 V건물 2층 내지 6층 총 15세대에 대하여 각 채권최고액 170,000,000원 내지 300,000,000원인 근저당권설정등기를, 같은 해 9. 21.경 7층 3세대를 공동담보로 하여 채권최고액 700,000,00원인 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다. 위 인정사실에 의하면, V 건물 중 1층을 제외한 나머지 부분의 시가는 3,828,000,000원인데, 이에 대한 1순위 근저당권자인 국민은행의 채권최고액이 4,800,000,000원으로 시가를 초과하고 있으므로, 2순위 근저당권자인 피해자에게 잔존담보가치가 없다. 따라서 피해자는 피고인의 배임행위로 인하여 피고인에 대한 채권액 전부에 상당하는 재산상 손해를 입었다고 보아야 한다. 4) 따라서 V건물에 관한 피고인 및 변호인의 주장 역시 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 각 사기 범행 [유형] 사기범죄, 일반사기, 1억 원 이상 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년~4년(기본영역) 나. 배임 범행 [유형] 횡령·배임범죄, 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년~5년(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 2년~7년 2. 선고형의 결정 이 사건 범행 금액이 총 2,600,000,000원을 넘을 정도로 상당히 크고, 피고인이 동종의 범행으로 집행유예를 선고받은 바 있으며, 그 외에도 7건의 벌금 전과가 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄벌에 처하는 것이 마땅하다. 다만, 피고인이 피해자에게 태장동 빌라의 분양대금 등을 통해 채무를 일부 변제한 바 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 성행, 생활환경 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인이 V와 관련하여 2,281,000,000원을 초과하여 2,400,000,000원 상당의 배임 범행을 하였다는 부분의 요지 피고인은 판시 제3항 기재와 같이 피해자로부터 합계 2,400,000,000원을 차용하였다. 따라서 피고인은 V 건물의 구분등기 후 국민은행 다음 순위인 2순위로 피해자 명의로 근저당권 설정등기를 해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 V 건물에 대한 구분등기 후 그 임무에 위배하여 2012. 5. 21.경 판시 제3항 기재와 같이 위 건물 101호 내지 106호를 각 매도하고, 같은 해 5. 31. 각 매수인들 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 P로 하여금 2,400,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 그로 인하여 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 2012. 1. 13. V건물와 관련하여 피해자로부터 200,000,000원을 차용할 당시 이를 담보하기 위하여 판시 제1항 기재 태장동 빌라 202호, 302호에 대하여 피해자 명의로 근저당권 설정등기를 마쳐 주었고, 위 202호, 302호의 분양대금 및 전세보증금으로 V건물와 관련된 채무 중 119,000,000원을 변제하였다. 3. 판단 살피건대, 피해자가 이 법정에서 2012. 1. 13. V건물와 관련하여 피고인에게 200,000,000원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 태장동 빌라 202호, 302호에 대하여 근저당권을 설정하였다고 진술하고 있고, 위 202호, 302호의 등기부 기재(증거목록 순번 65)에 의하면 위와 같이 피고인이 V건물와 관련하여 피해자로부터 200,000,000원을 차용한 2012. 1. 13.에 체결된 근저당권 설정계약을 이유로 같은 달 16. 채권최고액을 125,000,000원으로 정하여 위 202호, 302호에 대하여 각 피해자 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 근저당권은 태장동 빌라가 아니라 V건물와 관련된 채권을 담보하기 위해 설정되었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 피고인이 태장동 빌라 202호, 302호의 분양대금 또는 전세보증금으로 피해자에게 교부한 119,000,000원은 태장동 빌라와 관련된 채무가 아니라 V건물와 관련된 채무의 변제에 충당되었다고 볼 것이고, 달리 위 119,000,000원이 판시 태장동 빌라와 관련된 채무의 변제에 충당되었다고 볼 증거가 없다. 따라서 위 119,000,000원이 V건물와 관련된 채무의 변제에 충당되지 않았다는 것을 전제로 공소제기된 부분(검사는 이를 판시 제3항 기재 범죄사실에 포함시켜 배임금액을 2,400,000,000원으로 하여 공소를 제기하였다)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 제3항 기재 범행을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.