서울중앙지방법원-2012고합195

범죄사실 피고인 B은 2009. 2. 9. 대구지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 2009. 7. 31. 위 판결이 확정되었다. 2012고합195- 피고인 B, C, A 피고인 B은 2007. 11.경부터 2009. 2.경까지 주식회사 N(현 주식회사 O, 이하 ‘N’라고 한다)의 실질적 경영자이고, 피고인 C는 2007. 11. 27.부터 2007. 12. 28.까지, 2008. 3. 28.부터 2010. 3. 30.까지 N의 대표이사였다. 피고인 A은 주식회사 P, 주식회사 Q의 실질적 경영자로서 사채업을 운영하는 사람이다. 1. 피고인 B, C의 공동범행 가. 상법위반 피고인 B, C는 N가 109억 원 규모로 주주배정방식의 유상증자를 실시하면서 발생한 실권주 84억 원 상당을 제3자 배정방식으로 취득하기 위하여 피고인들이 사채업자인 A에게 유상증자 납입대금을 빌려달라고 부탁하였고, A은 피고인들에게 속칭 ‘찍기’ 자금으로 곧바로 반환받는 방법으로 하여 돈을 빌려주기로 하였다. 피고인 B, C는 함께, 2008. 6. 17.경 서울 강남구 역삼동 735-3 수산업협동조합 역삼동지점에서 사채업자 A으로부터 8,393,807,000원을 N 수협 역삼동지점 계좌로 입금받는 방법으로 대여받고, 위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 다음 그 무렵 사채업자 A에게 약정대로 위 돈을 반환하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여, N의 주금 84억 원 상당의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사 피고인들은 함께 2008. 6. 18. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 1의 가.항과 같이 N에 대한 주금 84억 원 상당이 가장납입 되었음에도 2008. 6. 16.자 2차 납입금 8,393,807,000원이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기신청서류를 그 정을 모르는 등기 공무원에게 제출하여, 동인으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 ‘주식회사 N의 발행주식의 총수 43,551,160주, 자본의 총액 21,775,580,000원’ 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 그 곳에 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여, 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 2. 피고인 A의 범행 가. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률위반 피고인은 2008. 6. 16.경 서울 중구 R빌딩 1101호 주식회사 Q 사무실에서 N 회장 B 등에게 차용금 80억 원을 대부하면서 그 무렵 그에 대한 이자 4억 원(이율 5%, 2일 약정 연이율 912.5%)을 받고, 80억 원을 교부하였다. 나. 상법위반방조, 공전자기록 등 불실기재방조 및 불실기재 공전자기록 등 행사방조 피고인은 B, C가 사채자금을 이용하여 N의 주금을 가장납입하는 방법으로 유상증자를 실시하려 한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 6. 17.경 서울 강남구 역삼동 735-3 수산업협동조합 역삼동지점에서 B, C에게 8,393,807,000원을 N 수협 역삼동지점 계좌로 입금하는 방법으로 대여하고, B, C는 2008. 6. 18. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 N에 대한 주금 84억 원 상당이 가장납입 되었음에도 2008. 6. 16.자 2차 납입금 8,393,807,000원이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기신청서류를 그 정을 모르는 등기 공무원에게 제출하여, 동인으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 ‘주식회사 N의 발행주식의 총수 43,551,160주, 자본의 총액 21,775,580,000원’ 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 그 곳에 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 B, C에게 유상증자대금 8,393,807,000원을 대여함으로써 B, C가 N의 주금납입을 가장하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하는 것을 방조하였다. 3. 피고인 B의 범행 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 피고인은 2007. 12. 26. N가 34억 5,000만 원 상당의 제3자배정 유상증자를 실시하여 그 무렵 34억 5,000만 원을 N를 위하여 업무상 보관중 서울 강남구 T에 있는 N 사무실에서 유상증자 자금을 투자한 피고인의 채권자 U 등에게 채무변제 명목으로 10억 원을 지급하여 임의로 사용하였다. 그리고, 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2008. 6. 12.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 피해자 주식회사 N를 위하여 업무상 보관중 총 11회에 걸쳐 합계 42억 8,100만 원을 임의로 사용하였다. 이로써, 피고인은 피해자 주식회사 N의 자금 합계 42억 8,100만 원을 횡령하였다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 피고인은 2007. 11. 8. V로부터 주식회사 W(2007. 11. 27. 주식회사 N로 변경됨) 보통주 40만주 및 경영권을 매매대금 50억 원에 양도받기로 하면서 현금으로 20억 원을 지급하고, 주식회사 W 액면금 30억 원권 약속어음을 담보로 제공하기로 하는 내용의 “경영권 및 주식 인수계약서”를 작성하였으나 2007. 12. 27. 서울 강남구 T 소재 N 사무실에서 전 경영진들의 추가 횡령 건 등 회사의 부실로 인해 경영권 및 주식 인수매매 대금을 35억 원으로 낮추는 내용의 “추가 합의서”를 작성하였고 그 즉석에서 주식회사 N 명의의 액면금 15억 원의 약속어음(발행일 2007. 12. 17., 지급일 2008. 2. 27., X)을 발행하여 V의 경영권 대금의 담보조로 건네주어, 위 V에게 15억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 주식회사 N에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 그리고, 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 2007. 12. 26.경부터 2008. 9. 1.경까지 위와 같은 방법으로 총 11회에 걸쳐 합계 77억 3,000만 원의 약속어음 및 당좌수표를 주식회사 N 명의로 발행하여 V, Y 등에게 건네주었다. 이로써, 피고인은 위 V, Y 등에게 합계 77억 3,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 주식회사 N에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 다. 증권거래법위반 누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위, 유가증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 N 회장으로, 2008. 1.~2월경 서울 강남구 T에 있는 N 사무실 및 강남 소재 고급 룸살롱, 호텔 커피숍 등지에서 Z에게 “보건복지부 저출산, 고령사회 정책홍보 표지 설치사업을 하는 AA이라는 광고회사의 매출이 연 3,000억 원이 되는데, 곧 N로 펄(엠엔에이)을 붙일 것이다. 그러면 앞으로 N의 주식이 1만 원대까지 오를 것이다. 그러니 약 80억 원 정도의 자금으로 N 주식을 매수해야 하는데 그런 능력이 되느냐, 20억 원을 줄테니 매수할 작자를 찾아봐라, 5월경 유상증자 실시 후에 10억 원 정도 주겠다, 우선 4억 원을 줄테니 주식을 매수해달라”라고 말을 하고, Z, AB, AC 등에게 “현재 진행중인 N의 보건복지부 광고판 영업 이익이 수 백억 원에 이를 것이어서 주식이 몇 배 오를 것이다. V 및 자신의 절친한 자금주들이 주식을 사고 있으니 주식을 매입하라”는 말을 하고, 주식시세조종 위탁금으로 2008. 1.경 4억 원을 교부하고, 2008. 2. 말경 20억 원 상당을 교부하여 그들로 하여금 시가 30억 원 상당의 주식을 매입하도록 하였다. 이로써, 피고인은 유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁을 하는 행위를 하고, 유가증권의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하였다. 2012고합350- 피고인 A 피고인 A은 AD과 공모하여 재무상태가 부실한 건설업체의 경우 연말결산시 건설업의 등록기준 및 시공능력의 평가기준이 되는 실질자본금의 비율을 높이기 위한 분식회계 용도로, 재무상태가 부실한 일반 법인의 경우 연말결산시 횡령 등의 사실을 숨겨 자산상태가 건전한 것처럼 나타내기 위한 목적으로, 아파트 등 부동산 시행업자의 경우 토지매입시 지주들에게 자금력을 과시하기 위한 용도로 각 타인의 자금을 빌려 CD를 발행받아 마치 자신의 자금이 금융기관에 예치되어 있는 것처럼 위장하기 위해 CD 사본 및 발행사실 확인서를 필요로 한다는 점을 이용하여 건설업체 등으로부터 위와 같은 용도에 사용할 목적으로 CD 발행을 의뢰받으면 전주들의 자금을 이용하여 제3자 명의의 CD 및 발행사실 확인서를 발행받을 수 있도록 알선한 후 그 대가로 금품을 수수하기로 하였다. AD은 2007. 11.경 중간알선브로커인 AF을 통하여 주식회사 AG(이하 ‘AG’라 한다) 대표이사 AH으로부터 액면금이 10억 원인 CD를 발행해 달라는 의뢰를 받았다. AD은 위와 같이 CD 발행을 의뢰받은 후 NH투자증권 직원에게 CD가 발행되면 다시 매수해 달라고 부탁하여 승낙을 받고, 전주들로부터 CD 발행자금을 조달하였다. 피고인은 AD의 지시에 따라 2007. 11. 12.경 국민은행 영등포지점에서 AG 명의의 계좌에 10억 원을 입금한 다음 그 자금을 인출하여 위 은행 담당 직원에게 액면금이 10억 원인 CD 1장 및 발행사실 확인서를 발급받을 수 있도록 의뢰하였다. 그 후 피고인은 발급받은 CD 원본은 자신이 가져가고 그 무렵 위 CD 사본 및 발행사실 확인서를 AG에 전달하였다. 피고인은 위와 같이 CD 발행 및 발행사실 확인서 발급을 알선해 주고 그 대가로 1,000만 원을 취득한 것을 비롯하여 2007. 6. 11.경부터 2008. 2. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 액면금 합계 1,110억 원 상당의 CD 발행 및 각 CD 발행사실 확인서 발급을 알선하고 총 5,550만 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 AD 및 AF 등 CD 발행 알선 중간브로커들과 순차적으로 공모하여 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 2012고합714- 피고인 A 1. 상법위반방조 피고인 A은 주식회사 AI(이하 ‘AI’이라고 한다)의 대표이사 AJ이 사채자금을 이용하여 AI의 주금을 가장납입하는 방법으로 유상증자를 실시하려 한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 5. 7.경 서울 강남구 역삼동 735-3에 있는 수협중앙회 역삼동지점에서 AI이 250억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시함에 있어 피고인이 준비한 250억 원을 위 은행 청약증거금계좌에 유상증자 대금으로 납입하는 방식으로 대여함으로써 AJ이 AI의 주금 250억원에 대하여 납입을 가장하는 것을 방조하였다. 2. 피해자 AK에 대한 사기 피고인 A은 2010. 9. 3.경 서울 중구 R빌딩 1102호에 있던 주식회사 AL 사무실에서 AM, AN을 통하여 경남 사천시 AO 외 15필지 일대에서 아파트 신축사업을 진행하고 있던 주식회사 AP의 실제 운영자인 피해자 AK에게 “경남 사천시 AO 외 15필지 일대 아파트 신축사업과 관련하여 300억 원을 프로젝트 파이낸싱(PF) 방식으로 틀림 없이 대출해 주겠다. 당신이 제출한 관련 서류들을 검토해 보았고, 그 결과 300억 원을 대출해 주기로 결정하였으니 용역비 중 일부로 우선 3억 원을 달라”라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 며칠간 자금을 빌려주고 이자를 받는 초단기 대출 사채업자로서 그때까지 프로젝트 파이낸싱 방식으로 다른 사람에게 장기간 대출을 해 준 적도 전혀 없었고, 당시 위 피해자에게 300억 원을 아파트 신축사업 종료일까지 16개월 동안 프로젝트 파이낸싱 방식으로 장기간 대출을 해 줄 의사나 능력도 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 대출 용역비 명목으로 그 자리에서 수표 1억 원, 2010. 9. 6.경 수표 2억 원 등 2회에 걸쳐 합계 3억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 AQ에 대한 사기 피고인 A은 2011. 1. 24.경 서울 중구 R빌딩 1101호에 있던 주식회사 AR 사무실에서, 충남 아산시 AS 외 15필지 일대에서 아파트 건축사업을 진행하고 있던 피해자 AQ의 대리인 AT에게 “충남 아산시 AS 외 15필지 일대 아파트 신축사업과 관련하여 200억 원을 틀림없이 대출해 주겠다. 당신이 제출한 관련 서류들을 검토해 보았고, 그 결과 200억 원을 대출해 주기로 결정하였으니 용역비로 2억 원을 달라”라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 그때까지 아파트 건축사업과 관련하여 다른 사람에게 실제로 대출을 해 준 적도 전혀 없었고, 당시 피해자에게 위 아파트 건축사업과 관련하여 200억 원을 실제로 대출해 줄 의사나 능력도 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 대출 용역비 명목으로 같은 날 1억 원, 2011. 2. 18.경 1억 원 등 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 AU 주식회사 명의의 제일은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2012고합1156- 피고인 B 피고인 B은 사실은 2010. 3. 29. 피고인이 운영하는 (주)AV이 인천 계양구 AW 소재 도심형 디지털문화 테마파크(일명 AX, 이하 ‘AX’라고 한다))의 시행사인 AY 주식회사(이하 ‘AY’라고 한다)와 위 AX의 분양대행계약을 체결하였고, 2010. 6. 9. 피고인이 운영하는 주식회사 BA(이하 'BA', 이후 BB로 명칭 변경)이 AY의 대주주인 (주)BC, (주)BD, BE(주)으로부터 AY의 주식 약 8억 2,000만원 상당 및 경영권을 인수하고 AY의 대출금, 미지급 공사대금 등 약 850억 원의 채무를 인수하는 계약을 체결하였으나, 피고인은 위 2010. 6. 9.자 계약의 계약금 1억 원만 지급하였고 나머지 주식인수 대금을 지급하거나 채무를 인수할 능력이 없었고 위 AX의 대주단이 BA에 사업권 승인을 하지 않아 사업진행 여부가 불분명한 상황이어서 피해자 M으로부터 AX와 관련하여 광고수주대가, 차용금 등의 명목으로 돈을 받더라도 광고를 수주해 주거나 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 10. 6. 서울 강남구 BF 부근 커피숍에서 BG, BH를 통해 피해자에게 “AX의 대주주이며 시공사인 BE이 법정관리에 들어가서 BA에서 BE의 주식을 전부 인수했다. 채권단과의 사업권 인수 계약도 체결했다. BA의 운영비가 부족하니 2억 원을 빌려주면 AX 상가 1층 101호의 상가분양 완납증명서를 발급해 주고, 만약 분양하지 못할 시에는 2억 원에 대해 월 2%의 이자를 산정하여 2011. 1. 30.까지 갚겠다.”고 말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2010. 10. 6. 1억 원을, 2010. 10. 15. 1억 원 등 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 BA 명의의 우리은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2012고합1756- 피고인 B 피고인 B은 서울 강남구 BI에서 상시 근로자 5명을 고용하여 분양대행업체인 (주)AV을 운영하였는바, 2009. 10. 23.경부터 2011. 3. 25.경까지 위 (주)AV에서 직원으로 일하다 퇴직한 근로자 BJ의 임금 및 퇴직금 등 합계 10,432,763원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 근로자 3명의 체불금품 합계 44,017,206원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 그 지급사유가 발생한날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2012고합195 판시 제1의 사실 1. 피고인 B, C의 법정 진술 1. 증인 BK의 법정 진술 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. BL의 진술서 1. 수사보고(주식회사 O 법인등기부등본 첨부), 수사협조의뢰(상업등기 신청 서류 송부 요청), 수사협조의뢰 회신, 수사보고(2008. 6. 17. 유상증자 관련 공시자료 첨부), 수사보고(사채 사무실 주소지 확인), 수사보고(사채업자 관련 법인등기부등본 첨부) 1. 유상증자 결정, 이사회의사록, 정정신고(보고), 대표이사 변경, 정정신고(보고), 유상증자 1차 발행가액 결정(610원), 정정신고(보고), 유상증자 1차 발행가액 결정(500원), 유상증자결정, 각 실권주의 처리내역, 전자공시시스템 자료 등, 유상증자대금납입 및 납입취소확인의 건 공문(2008. 6. 23.), 양도성예금증서 40억 원, 주식납입금보관증명서, 주금납입금보관증명서(2008. 6. 17.), 확인서(2008. 6. 13.) 판시 제2의 사실 1. 피고인 A의 법정 진술 1. 증인 BK의 법정 진술 1. B, C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. BL의 진술서 1. 수사보고(주식회사 O 법인등기부등본 첨부), 수사협조의뢰(상업등기 신청 서류 송부 요청), 수사협조의뢰 회신, 수사보고(2008. 6. 17. 유상증자 관련 공시자료 첨부), 수사보고(사채 사무실 주소지 확인), 수사보고(사채업자 관련 법인등기부등본 첨부) 1. 유상증자 결정, 이사회의사록, 정정신고(보고), 대표이사 변경, 정정신고(보고), 유상증자 1차 발행가액 결정(610원), 정정신고(보고), 유상증자 1차 발행가액 결정(500원), 유상증자결정, 각 실권주의 처리내역, 전자공시시스템 자료 등, 대부거래 표준계약서 등, 유상증자대금납입 및 납입취소확인의 건 공문(2008. 6. 23.), 양도성예금증서 40억 원, 주식납입금보관증명서, 주금납입금보관증명서(2008. 6. 17.), 확인서(2008. 6. 13.) 판시 제3의 각 사실 1. 피고인 B의 일부 법정 진술 1. 증인 C, Y, BM, BN, V, BO, Z, BK, BP의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(C 진술부분 포함) 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. S, Y, V, BN, Z, BM, BQ, BP, BR, BO, BS에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 진술서(BT, C, BK, V, BU, BV, U, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, BN) 1. 각 사실확인서[Y 회장 배임사기 사실확인서, CK 배임 사실확인서 등, AA 20억 배임 횡령 사실확인서, B 개인 계좌 배임 사실확인서 등, CL 횡령 사실확인서, Z 배임 횡령 사실확인서, CM, CN 횡령 사실확인서, 16억 횡령 사실확인서, CO 사실확인서, 가공 채무 사실확인서, BL 가장납입 사실확인서, 어음 2억 횡령 사실확인서, 사실확인서(가장납입 84억 광업권처리), 전환사채 20억 가장납입 사실확인서, CP, CQ 허위 가공채무 배임 확인서, 사실확인서, CR 사기 공모 사실확인서] 1. 수사보고(O 2010년도 사업보고서 등 첨부), 수사보고(사채업자 제출자료 첨부), 수사보고(C의 약식명령문 첨부), 수사보고(B의 판결문 첨부), 수사보고(A의 판결문 첨부), 수사보고[(주)O의 사무실 압수·수색영장 집행 결과보고, 수사보고(압수수색영장 집행 불능보고), 수사보고[계좌추적용 압수수색영장(2011-16439호) 집행결과보고], 수사보고(주식회사 DG 상장폐지 관련 한국거래소 요청 첨부), 수사보고(주식회사 DG 광업권 관련서류 첨부), 수사보고(피의자 C 제출, 피의자 B 관련 불법행위 자료 첨부), 수사보고(O의 주요 공시자료 첨부), 수사보고(서울중앙지검 2010내사12호 사건기록 발췌본 첨부), 수사보고(2008. 6. 18. 유상증자대금 84억 원에 대한 자금추적 결과보고), 수사보고[(주)CS, DF, CO, CT 법인등기부등본 첨부], 수사보고(O 시세조종과 관련 주식시세표 첨부), 수사보고(CP의 불기소결정문 및 판결문 등 첨부), 수사보고(C, B에 대한 CK 관련 횡령 등 자료제출), 수사보고(참고인 V 제출, 경영권 매도 관련 계약서, 약속어음 등 자료 첨부), 수사보고(참고인 BM 제출, 사업에 대한 양도·양수계약서, 주주명부, 합의서), 수사보고(피의자 B의 배임 증거자료 첨부), 수사보고(CP 6억 5,000만 원권 약속어음 관련, 기록 등본 첨부), 수사보고[2008. 2. 27. 우리은행 청량리중앙지점 계좌에서 인출한 20억 원 사용처 내역확인], 수사보고[(주)AA 수익성 평가보고서 등 분석 보고], 수사보고(기 처벌된 주식회사 W 운영자들의 판결문 첨부), 수사보고[피의자 B의 배임 증거자료 첨부(최종)], 수사보고[피의자 B의 횡령 증거자료 첨부(최종)], 수사보고[피의자 CU의 판결문 첨부], 수사보고[당청 2008형제119253호 피의자 CV에 대한 사건 기록 발췌 사본 첨부], 수사보고[당청 2009형제71789호, 피의자 CV에 대한 사건기록 발췌 사본 첨부], 수사보고[당청 2009형제3479호, 피의자 B, C, CV, CW에 대한 사건기록 발췌 사본 첨부], 수사보고[당청 2009형제24059호, 피의자 C에 대한 사건기록 발췌 사본 첨부], 수사보고[2008. 2. 27. 우리은행 청량리중앙지점 계좌에서 인출한 20억 원 사용처 내역확인], 수사보고[U 명의의 국민은행 신탁계좌 거래내역서 첨부], 수사보고[주가조작 담보금 등 수령자 AB, 불기소장 첨부], 수사보고[B과 V간의 통화내역 첨부], 수사보고[주식회사 AA 법인세 신고서 및 부가가치세 과세표준증명 등 분석보고], 수사보고(N 급여대장 첨부), 수사보고(피의자 B의 횡령 범죄일람표 18번 증거자료 첨부), 수사보고(BR 제출 용역계약서 등 첨부), 수사보고(Z에 대한 사건기록 발췌 사본 첨부), 수사보고(BQ이 B에 대여한 증권계좌 거래내역 첨부), 수사보고(BS에 대한 경영권양수도 과정에서 최대주주 CX 명의 주식 명의개서 여부 확인), 수사보고(BS의 광업권과 관련 N에서 BS에게 지급한 것으로 처리된 100억 원 관련 수표 사본 첨부), 수사보고(약속어음 발행 관련 이사회 의사록 등 첨부), 수사보고(B이 개인적인 채권자 BV, BQ, U, CY 등에게 담보조 제공한 N 명의의 당좌수표 사본 등 첨부), 수사보고(DF 수익성 평가 등 분석), 수사보고(CZ 2억 원권 약속어음 발행 관련, DA 진술서 첨부), 수사보고(DA 우편진술서 첨부보고), 수사보고[B과 Y간의 계좌이체 거래내역 첨부), 수사보고(Y 제출, N 발행 약속어음 등 첨부) 1. 광업권 대물 변제 계약서 및 관련자료, 광업권지분매매 계약서 및 관련자료, 광업권매매를 위한 양해각서 및 관련자료, 광업권설정출원서, 채광시작유예인가 신청서, (주)DG 합계잔액시산표, 군산광산개발 진행상황 정리본, DB의 우리은행 거래내역 조회서, 채광계획인가 동의서, 압수수색영장 집행 결과물(계좌현황내역 등), 상장폐지 사유에 대한 개선계획(안), 한국거래소 심사 관련 요청자료, 광업권 처리방향, 광업권정리, 광업권 관련자료, 약속어음 6억 5,000만 원 공정증서, 각 주요 경영사항 신고, 각 정정신고, 각 기타 주요 경영사항에 관한 공시, 각 소액공모실적보고서, 금융정보분석원 작성 특정금융거래정보제공서, (주)O 수협중앙회 계좌(DC)의 압수수색영장집행결과물 일체, B 주.임.종단기채무내역서, 주임종 단기 채무 상세내역, 각 법인등기부등본, DD 회계처리 관련 내역, 전산회계장부, O 주식시세표, CK관련 횡령 혐의, 변호사 조회에 대한 회신, W 비용과 관련하여 메일발송, 해외부동산 매입.매각내역, 경영권포기각서, 이사회의사록, 약속어음 발행확인서, 대표이사 사임서, 이사 사임서, 공정증서(2008. 4. 28.), 담보제공각서, AA 주주명부, 경영자문 및 위탁계약서 등, 세금계산서, DE 등기부등본 등, 채권권리양도 약정서(2008. 9. 5.), 전세계약서(6억 원권 DH아파트 802호), 금전소비대차계약 및 대물변제예약, 경영권 및 주식인수계약서, 추가합의서1, 2, 합의서 및 추가합의서, 확인서(20억 원), 경영자문 및 위탁계약서, (주)O의 우발채권내역과 서류보전일자 및 상환일자, 부외부채현황, 대여금 입출금 통장 사본(증빙1), 금전소비대차계약서 사본 등(증빙2), 약식명령 및 벌과금 납부증명서 사본(증빙3), 경영권 및 주식인수계약서 사본(증빙4), 추가합의서(증빙5), 금전소비대차계약서, 대여금 상환내역(증빙6), 수표사본(증빙7), 경영자문 및 위탁계약서(증빙8), (주)DE 부가세신고서, 가산세납세실증명원(증빙9), (주)DI 통장사본, 금전소비대차계약서, 채권양도승계계약서(증빙10), 통장사본(증빙11), 경영권 및 주식인수계약서, 추가합의서(증빙12), 수표1억 20매 사본(증빙13), 수표1억 7매 사본(증빙14), 수표1억 1매 사본(증빙15), 수표1억 1매 사본(증빙16), 수표1억 3매 사본(증빙17), 수표1억 2매 사본(증빙18), DE 등기부등본, (주)CO 사업자등록증, 유가증권 매매계약서, 주주명부, 기업은행, 우체국 계좌 통장 사본, 드림창업투자구조조정계약금 및 비용 회계자료, DJ법무법인 재판비용자료, 약정서, 제4회 무보증사모 전환사채 인수계약서, 무통장 입금증, 전환사채채권, 농협 금융거래확인서, 유상증자 공시, 주주총회 소집공시, 임시주주총회 의사록, 컨설팅 용역계약서, 임시주주총회 결과 공시내용, 임시주주총회 속기록 사실확인서, 속기록, 용역성공보수 수령증 및 통장 사본, 합의서 및 지급보증서, 공동사업 약정서, CT 사업자등록증, DK 차입금 상환전표, 영수증, DK 차입금 잔금 상환전표, DL 단기대여 지급 전표, 금전소비대차계약서, 1천만 원권 자기앞수표 사본(DL 싸인), 전환사채입출금 통장 사본, 10억 원 입금증, 자금관련 입출금 장부내역(C), CL 계약금 지급 전표(DM), CL 일자별 대금지급 원장, 각 선급금 지급전표, 각 이체확인증, 단기채무와 상계처리 전표, (주)CT의 세금납부실적서, (주)O 명의 우리은행 계좌 거래내역, 압수수색 결과물 일체, 주식회사 DE 법인등기부등본, 압수수색 결과물 일체, 주식회사 CT 등기부등본, 가입자조회의뢰(DN 등), 가족관계증명서, 가입자조회의뢰(DO 등), 채권양도·양수계약서, 주식매매계약서, 국민은행 통장, 5억 원 자기앞수표 사본, 주식매매계약서, 1억 원 자기앞수표 사본, 2011형제79891호 기록사본, (주)AA 수익성 평가보고서 주요 점검사항 보고서 등, 부산지검 동부지청 2007형제33370, 36621호에 대한 판결문, 수도경비사령부 계엄사 1980군형제325,430호 등, 서울중앙지검 2008형제119253호 불기소장 등, 고소장, 고소취하서, 서울중앙지검 2009형제71789호 불기소장 등, 고소사건 직접수사상황보고서, 고소장, 고소취하서, 서울중앙지검 2009형제3479호 불기소장 등, 송치의견서, 서울중앙지검 2009형제24059호 불기소장 등, 국세 체납액, (주)AA 법인세신고서 및 부가가치세 과세표준증명, 주식회사 N 반기재무제표에 대한 감사보고서 1. 각 약속어음, 당좌수표, 약정서, 인감증명서, 금전차용증서, 차용증, 확인증, 이사회회의록, 약속어음발행확인서, 공정증서, 양해각서, 약속어음연장 발행사실확인서, 합의서, 송금확인증, 대체전표 1. 각 계좌 거래내역 등 2012고합350호 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 BR, DP, DQ, DR의 각 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BR, DS, BL에 대한 검찰 각 진술조서 1. 통장거래 내역(AD), 진단서 및 호적등본(AD), 계좌거래내역[(주)AE], 인감증명서[(주)하나은행], 통장거래내역[(주)DT] 1. 수사보고서(AD 판결문, 공소장 첨부), 수사보고서(AD 공판조서 첨부), 수사보고서(공범 AF 등에 대한 약식명령문, 공소장 첨부), 수사보고서(AD 피의자신문조서 첨부), 수사보고서(A 진술조서 첨부), 수사보고서(A 진술서 첨부), 수사보고서(주식회사 AE, P 등기부등본 첨부), 수사보고서(AD 장애인증명서 첨부), 수사보고서(위장이혼한 처 주거지 관련 자료 첨부), 수사보고서(주식회사 AE 사무실이 피의자의 처 소유로 등재된 사실 확인), 수사보고서(피의자 A에 대한 판결문 등 첨부), 수사보고서(BR 진술청취) 2012고합714호 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 AK, AQ, AT의 각 법정 진술 1. DS, AJ, AK, DU, DV, AT, AQ, DQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(공범 AJ 등 판결 첨부), 수사보고(관련 사건 기록 첨부), 수사보고(피진정인 AM 사기죄 피소 사건 확인), 수사보고(상법위반 관련 판례 및 법리 검토), 수사보고(피의자 참고 자료 제출) 1. 프로젝트 투자주선 용역약정서(인증서), 공사도급계약서, 토지신탁사업약정서, 내용증명, 진정서, 자금주선 및 투자 용역 약정서, 영수증, 통장내역 및 입금증, 계약서 사본 등, 불기소장 및 의견서(서울중앙지검 05형제89705), 불기소장 및 의견서(서울중앙지검 07형제63617), 불기소장 및 의견서(서울중앙지검 07형제45053), DW 대부중개 사업자등록증, (주)AL 사업자등록증, DW 대부중개업 등록증, 진정인과 투자주선사간 약정서, 투자주선사와 투자사간 프로젝트 투자주선 용역약정서 2012고합1156 1. 피고인 B의 일부 법정 진술 1. 증인 M, BH, BG, DX의 각 법정 진술 1. M, BG, BH에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 사실확인서(BH, BG) 1. 각 진술서(피고인, BH) 1. 이체확인서, 통장거래내역서(DY), 분양대행용역계약서, 단기임대차계약서, 주식매매 및 채무인수계약서, 주식매매 및 채무인수 수정계약서, 주식양수도매매계약서, 업무제휴약정서, 사업참여의향서, 시공약정서, 건설공사 도급약정 무효통지의 건, 도심형 디지털문화 테마파크 건설공사 도급약정 관련건, AX 공사도급계약에 관한 회신의 건, 각 AX 공사도급계약에 관한 건, AY 디지털영상테마파크 조성사업진행 요청에 관한 건, AX 공사도급계약에 관한 건, AX 관련 기사에 관한 건, 금전차용증서, 인쇄제작물 계약서, 약정서, 이행각서, 금전차용증서, 제작물계약협약서, 분양대대행용역계약서, 분양대행용역계약서 1. 수사보고(참고인 DZ), 수사보고[LIG 건설(주) EA과 통화], 수사보고[(주) 서희건설 EB], 수사보고서(AX 대주단 메리츠증권 담당자 통화보고), 수사보고서(LIG건설 주식회사 법무팀 EA 건설공사도급약정 무효통지 공문 등 송부 보고) 2012고합1756 1. 피고인 B의 법정 진술 1. 고소장, 각 진정서 1. EC, BJ, ED, BH에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(AV 자금일보 등 관련 자료 첨부), 수사보고(주식회사 AV 법인등기부등본), 수사보고(분양대행계약서 사본), 범죄일람표, 1. 각 통장거래내역, 주주명부, 압류조서, 각 자금일보, B AV 명함 판시 전과 1. 피고인 B에 대한 범죄경력조회, 수사보고(B의 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(상법위반의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 등 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 등 행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[포괄하여, 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조 제355조 제1항(포괄하여, 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지된 것. 이하 ‘증권거래법’이라 한다) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 제2호(포괄하여, 시세조종 등 불공정거래의 금지 위반의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(EC, ED, BJ에 대한 임금미지급의 점, 징역형 선택), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(ED, BJ에 대한 퇴직금 미지급의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(상법위반의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 등 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 등 행사의 점), 각 징역형 선택 다. 피고인 A : 대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호(이자율제한 위반의 점), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제32조 제1항(상법위반방조의 점), 형법 제228조 제1항, 형법 제32조 제1항(공전자기록 등 불실기재방조의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 형법 제32조 제1항(불실기재 공전자기록 등 행사방조의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조(알선수재의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 2012고합195호의 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫 머리의 죄 상호간] 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 2012고합195호의 각 죄에 관하여, 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중, 판시 2012고합1156, 1756호의 각 죄에 관하여, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 상법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 AK에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 C : 형법 제62조의2 1. 추징 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 Ⅰ. 2012고합195호 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 가. 별지 범죄일람표의 순번 1에 관하여 1) 피고인은, 별지 범죄일람표의 순번 1의 10억 원은 피고인 소유인 주식회사 AA(이하 ‘AA’이라고 한다)의 주식 4,000주를 N에 주당 25만 원에 매도하고 수령한 대금으로서, 피고인은 AA이 성장가치가 높은 회사라고 믿고 투자하였으나 자금운용상의 문제로 이를 N에 매도한 것이므로, 정당한 거래에 따른 대가를 수령한 것이라고 주장한다. 2) 인정사실 앞서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2008. 1. 25.경 AA의 실제 운영자 BM으로부터 AA의 총 주식 중 65%에 해당하는 26,000주를 매수하였고, 그 대가로 피고인이 AA의 채무 17억 7,500만 원을 인수하고, 피고인이 운영하는 주식회사 CM(이하 ‘CM’라고 한다)가 발행한 액면금 5억 원, 6억 5,000만 원의 각 약속어음을 교부하였으며, AA에서 추진하고 있던 보건복지부에서 시행하는 저출산 고령화사회 정책홍보 게시판 사업에 광고판 제작 및 설치비를 투자하기로 하였다. 이에 따라 2008. 1. 25. 피고인 및 피고인이 지정한 사람들이 AA의 주식 26,000주를 보유하게 되었고, 역시 피고인의 측근인 BW이 AA의 대표이사로 취임하였다. 나) AA은 2006. 7월경 보건복지부로부터 ‘저출산 고령화사회 정책홍보를 위한 홍보판 설치 및 관리사업’의 시행을 승인받았는데, 위 사업은 AA의 자금으로 전국의 국도변 335곳에 보건복지부의 정책을 홍보하는 공익광고판을 설치하고, 대신 공익광고판의 하단에 기업의 광고를 같이 노출함으로써 기업의 공익적 이미지 제고에 도움을 주는 방식으로 해당 기업으로부터 광고비를 받아 수익을 창출하는 것이다. 사업시행 초기, AA에서는 광고료를 광고판 1개당 월 700~1,000만 원으로 예상하였다. 다) N는 2008. 1. 10. 피고인으로부터 AA의 주식 4,000주를 주당 25만 원인 10억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하고, 2007. 12. 26.자 N의 제3자 배정 유상증자 대금 중 일부를 인출하여 위 10억 원을 피고인에게 지급하였다(수사기록 4,611쪽). 3) 판단 살피건대, AA에 대한 2007. 9월경 EE의 ‘AA 옥외광고판 설치 및 관리 사업의 재무적 타당성 검토보고서’(수사기록 6,073쪽 이하)에 따르면 AA의 Free cash Flow(잉여현금흐름)가 2008년 69억 9,000만 원, 2009년 115억 4,200만 원, 2010년 117억 8,900만 원으로, 2008. 5월 EF회계법인의 ‘보건복지부 옥외광고판 공동사업에 대한 수익성 평가보고서’(수사기록 6,041쪽 이하)에 따르면 AA의 Free cash Flow가 2008년 4억 2,249만 원, 2009년 12억 8,392만 5,000원, 2010년 13억 1,764만 6,000원으로 분석된 사실, 우리투자증권이 2007. 10. 16. AA의 연 매출을 220억 원, 영업이익 약 110억 원으로 추정하고, 매출채권을 담보로 335억 원의 대출의향을 밝히기도 한 사실, 한국투자증권에서도 약 500억 원의 투자의향을 밝힌 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 EE 및 EF 회계법인의 위 각 보고서는 AA이 작성한 사업계획서 등을 기초자료로 하여 작성된 것으로서 실제 손익 및 현금흐름을 보장하지 않을 뿐만 아니라, 매출액을 과대 추정하는 반면 비용을 과소 계상한 것으로 보여 정확한 수익성 평가라고 보기 어려운 점, 위 각 보고서는 수 백억 원에 달하는 초기투자가 이루어져 335개에 달하는 광고판이 설치되었을 경우를 가정한 것인 점(광고판 설치비는 개당 9,500만 원), AA의 2007년도 매출액은 11,383,730원에 불과하여 영업손익이 -277,049,143원이었고, 국세도 약 7,100만 원 체납되어 있는 상태였으며(위 체납액은 2012. 2. 1. 현재까지 납부되지 않은 상태이다), 2007. 12. 31. 당시 자산총계에서 부채총계를 뺀 자본총계가 -130,584,119원으로 사실상 가치가 없는 법인이었던 점, N는 2008. 반기 감사보고서(2008. 8. 12.자)에서 AA 주식평가액을 1만 원으로 하여, 19억 9,999만 원을 손상차손으로 손실처리한 점, 한편 우리투자증권의 투자는, AA의 자기자금 30억 원 투입, 일정 수준 이상의 매출 확정(광고계약 체결), 해당 지방자치단체의 허가조건 충족 등이 선행조건인 점, 한국투자증권의 투자 역시 위 사업의 경제적, 기술적, 재무적 타당성이 한국투자증권 측에 의해 인정이 되고, 각종 서류, 법률의견 등에 의해 자금 조달이 가능한 구조여야 이루어지는 것이며, 또한 피고인이 제출한 자료는 한국투자증권의 ‘참여의향서(Letter of Intent)’에 불과한 점, 실제로 현재까지 설치한 광고판 40개 중 광고주를 유치한 것이 한 건도 없는 점, 피고인이 AA(BM, EG)에게 투자한 객관적 증빙자료가 없고, AA에 교부한 CM의 약속어음도 결제되지 아니한 점, 위 광고판을 설치하려면 보건복지부로부터 사업시행승인을 받은 것 외에 해당 지방자치단체나 행정자치부로부터 도로점용허가를 받아야 하는 점, ⑩ 피고인이 BM으로부터 AA의 주식을 넘겨받은 것은 2008. 1. 25.임에도 불구하고, 그 전인 2008. 1. 10.에 이미 AA의 주식 4,000주를 N에 10억 원에 매도하는 주식매매계약을 체결한 점 등을 고려하면, AA은 사실상 가치가 없는 결손법인이었음에도 불구하고, 피고인은 1주당 가치를 무려 25만 원으로 평가하고 매매계약을 체결하는 방식으로 N의 자금을 횡령한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 별지 범죄일람표의 순번 2에 관하여 1) 피고인은, CT와의 정상적인 거래에 의하여 공동사업약정에 따른 계약금으로 3억 원을 지급한 것일 뿐이므로, 횡령이 아니라고 주장한다. 2) 판단 가) CT와 N 사이의 2008. 1. 17.자 공동사업약정은, CT가 베트남 라오스 광산 지역 내에서 사파이어, 루비 채광사업 및 이와 관련된 부대사업 일체를 수행함에 있어 N가 최소 30억 원을 투자하고 약정금 명목으로 위 약정 체결과 동시에 3억 원을 CT에게 지급하는 내용이고, N는 2008. 1. 17. CT에게 공동사업약정에 따른 선급금으로 3억 원을 지급한 것으로 회계 처리한 사실은 인정된다. 나) 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 CT는 2007. 11. 15. 개업하여 2008. 7. 31. 폐업한 회사로서 그 기간 동안 세금납부실적이 전혀 없고, 대표이사로 등기된 DN의 소재 역시 파악할 수 없는 점, ‘(주)CT DN’ 명의의 신한은행 계좌에 EH 명의로 2008. 1. 17. 5,000만 원, 2008. 1. 25. 피고인 명의로 8,000만 원, 2008. 1. 30. CT 명의로 2,000만 원, 2008. 2. 1. EI 명의로 150만 원, 2008. 2. 15. EJ 명의로 800만 원, 2008. 2. 17. EJ 명의로 450만 원이 입금되었을 뿐 2008. 1. 17.을 전후하여 3억 원이 입금된 흔적을 살필 수 없고, 2008. 1. 25. 피고인 명의로 8,000만 원이 입금되기는 하였으나, 그마저도 같은 날 대여금 등의 명목으로 약 5,922만 원이 다시 인출되었으며, 2008. 1. 29.에는 피고인에게 2,000만 원이 송금되기도 한 점(수사기록 6,847쪽), 한편 N는 2008. 8. 31. 피고인의 주임종단기채무와 CT에 대한 선급금 3억 원을 상계처리하였을 뿐, 투자손실로 처리하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 CT에게 투자하는 형식으로 3억 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 별지 범죄일람표의 순번 3에 관하여 1) 피고인은, DL가 2009. 3. 28. N의 감사로 취임하였는바 그의 요청에 따라 월 급 1,000만 원을 선불로 지급한 것이라고 주장한다. 2) 판단 살피건대, 피고인은 검찰에서, ‘N에서 DL에게 1,000만 원을 대여한 것이고, N와 아무런 관련이 없는 사람인 것은 맞다.’라고 답하였고, ‘DL가 2008. 3. 28. N의 감사로 취임하기도 하였는데, 어떠한가요.’라는 검사의 질문에, ‘달리 내세울 사람이 없어 임시로 잠시 감사로 있었던 것 같습니다.’라고 답변한 점(수사기록 8037~8쪽), N는 2008. 1. 25. DL에게 1,000만 원을 변제기 2008. 2. 14. 이자 연 9%로 정하여 대여한 점(수사기록 3512~3쪽), N의 회계 담당 직원이었던 BK은 ‘피고인의 친구인 DL에게 1,000만 원을 변제기 2008. 2. 14. 이자 연 9%로 대여하였으나, 원금상환이 어렵게 되자, 2008. 9. 25.경 N와 DL가 아무런 관련이 없음에도 사업소득을 지급한 것처럼 회계처리하고 단기대여금과 상계처리하였다.’라고 진술하는 점, DL가 N의 감사로 등기된 다음인 2008. 9. 25. N는 DL에게 10,341,250원을 사업소득으로 지급한 것으로 회계 처리하고, 소득세 및 주민세 합계 341,250원을 원천징수하여 납입한 점 등에 비추어 보면, DL가 N의 감사로 등재된 데에 대한 월급의 선급이라는 피고인의 주장은 이유 없고, 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 라. 별지 범죄일람표의 순번 4에 관하여 1) 피고인은, 별지 범죄일람표의 순번 4의 20억 원 중 10억 원은 BW 소유의 AA 주식을 N가 매수한 것이고, 3억 원은 C에 대한 가수금을 상환한 것이며, N의 신한은행, 우체국, 우리은행 계좌에 2008. 2. 29. 4억 원을 입금하였고, 나머지 3억 원은 2008. 1. 28. 및 29. DK에 대한 N의 채무를 변제할 당시 피고인이 이를 대신 변제하여 피고인의 N에 대한 가수금을 변제받은 것일 뿐이므로, 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 2) 판단 살피건대, N는 2008. 2. 27. BU과 ‘제4회 무보증 사모 전환사채 인수계약’을 체결하였고, 이에 따라 BU은 같은 날 N 계좌에 20억 원을 입금하였는데, 같은 날 20억 원 전액이 인출된 점, 피고인은 수사기관에서 ‘Z이 N에 20억 원을 넣어줄 테니 그 돈을 빼내서 주식에 투자하여 이익을 낸 후 50:50으로 나누자고 제안하여, BU에게 전환사채를 발행하여 주고, 10억 원은 회계상 AA의 주식을 취득하는 것으로 빼내고, 3억 원은 회계상으로 제 차입금을 일부 반환하는 것으로 해서 빼냈으며, 나머지 7억 원은 이런 저런 명목으로 빼내어 Z에게 19억 5,000만 원을 건네주었다. 그 중 2억 원은 Z이 전환사채 납입을 중간에서 알선한 AB에게 건네준다고 하였고, 나머지는 주식에 투자한다고 하였다.’, Z에게 모두 합쳐 약 25억 원 정도 준 것으로 기억하고, 전환사채대금 20억 원도 대부분 Z에게 지급한 것으로 기억한다.‘고 진술하였고, ‘17억 5,000만 원이 Z에게 주식매수대금으로 간 것은 맞고, C의 3억 원은 회계처리만 그렇게 한 것은 맞다’고 진술하기도 한 점(수사기록 8,039~8,041쪽), N의 직원이자, AA의 명의상 대표이사이었던 BW은 자신의 신한은행 계좌(EK)에 2008. 2. 28. 10억 원이 입금되었다가 이를 그대로 인출하여 피고인에게 10억 원을 전달하였다고 진술하고(수사기록 5,575쪽), BK은 피고인으로부터 10억 원을 받아 Z에게 1억 원권 자기앞수표 10장을 전달했다고 진술하는 점(수사기록 7,790쪽), 한편 BW은 피고인의 제의에 따라 2008년 1월 AA의 대표이사로 취임한 자로서 AA에 대하여 아무런 권한을 가지고 있지 않았는데, BW 명의의 AA 주식 역시 실질적으로 피고인의 것으로 N가 BW으로부터 AA 주식 4,000주를 10억 원에 취득하는 계약 역시 피고인이 목적을 밝히지 않고 BW의 인감증명서 등을 여러 통 가져가 임의로 체결한 것인 점(수사기록 5,582쪽) 등을 종합하면, 피고인은 BW의 AA 주식을 10억 원에 취득하고, C의 가수금 3억 원을 상환하는 것 등으로 회계 처리하였을 뿐, 전환사채대금으로 들어온 20억 원을 그대로 인출하여 임의로 사용하여 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 마. 별지 범죄일람표의 순번 5, 12, 13, 14에 관하여 1) 피고인은, N에서 전환사채 20억 원을 발행할 당시 AB이 BU으로부터 자금을 유치하는 것을 중개하면서 수수료의 지급을 요구하였는데, 이를 지급하면서 회계처리를 위하여 세금계산서를 발행한 것일 뿐 횡령은 아니며, 또한 피고인이 2008. 5. 30. N의 중소기업은행 계좌(EL)에 2억 원을 입금하고, 같은 날 N의 우체국 계좌(EM)에 2억 원을 이체한 다음 CL의 계좌에 1억 8,000만 원을 송금하였으며, 또한 CL의 계좌에서 자기앞수표로 출금한 1억 7,000만 원을 다시 N의 위 우체국 계좌에 입금하였다가 다시 2008. 6. 2. CL의 계좌에 1억 3,000만 원을 송금한 것에 불과하여, 위 2억 원은 N의 자금이 아닌 피고인의 자금이므로 횡령이 아니라고 주장한다. 2) 판단 살피건대, 피고인은 검찰에서 사채업자에게 수수료를 지급하기 위해서 형식적으로 세금계산서를 발행한 것이라고 진술하고 있어 그 주장에 따르더라도 개인적으로 부담하는 수수료의 지급을 위하여 N의 금원을 인출하였다는 것이어서 횡령에 해당하는 점, CL의 공동운영자 CA 역시 N로부터 추후 공사건을 소개받기로 하면서 허위 세금계산서를 발행하여 주고 합계 3억 3,000만 원을 입금받았으며, 부가가치세와 종합소득세를 제외한 2억 9,200만 원 정도를 모두 피고인에게 돌려주었다고 하는 점, 한편, N의 중소기업은행 계좌에 2008. 5. 30. 2억 원이 입금되기는 하였으나 입금자가 ‘N’로서 피고인의 돈이라고 단정할 수 없고, 한편 N의 우체국 계좌에서 2008. 5. 30. CL(DM) 명의의 우체국 계좌로 1억 8,000만 원이 이체된 다음, 위 돈이 같은 날 1억 7,000만 원권, 1,000만 원권 자기앞수표로 발행되어, 그 중 1억 7,000만 원권은 BK이 같은 날 N의 우체국 계좌에 다시 입금한 사실은 인정되나, 같은 날 위 우체국 계좌의 잔고를 약 36만 원만 남기고 ‘(주)W’으로 1억 9,000만 원이 전부 이체되었다가, 2008. 6. 2. 다시 위 우체국 계좌에 ‘(주)N’ 명의로 1억 3,000만 원이 입금되어 다시 CL에게 송금되었고, 위 금원은 같은 날 1,000만 원권 자기앞수표 12매, 100만 원권 자기앞수표 10매로 발행되어 피고인 및 피고인의 처 EN 등이 임의로 사용한 사실이 인정되는 점 등을 종합하면 피고인의 주장은 받아들이지 아니하고, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 바. 별지 범죄일람표의 순번 6에 관하여 1) 피고인은, N와 공동명의의 사업진행을 위하여 CO에 투자한 것으로서, 2008. 4. 18.자 1억 5,000만 원은 피고인이 개인적으로 CO의 계좌에 입금한 1억 1,000만 원과 베트남 출장경비 등으로 4,000만 원을 지출한 것을 회수한 것에 불과하여 CO에 대한 횡령은 별론으로 하고, N에 대한 횡령은 아니라고 주장한다. 2) 살피건대, CO는 중국, 캄보디아 등지에 오폐수처리, 정화제 등을 제작, 판매하는 사업을 실제로 한 회사로 보이고, CO와 N는 2008. 4월 독점공급계약 및 전략적 사업제휴 합의를 체결하기도 한 사실은 인정되나, CO의 실제 운영자 BN는 수사기관 및 이 법정에서, ‘피고인이 2008. 3월 말경 CO의 통장과 도장을 달라고 하여 건네주었다가 2008. 5월경 다시 돌려받았다. CO의 통장에 N 명의로 입금된 1억 9,000만 원 중 1억 5,000만 원은 모르는 돈이고, 나머지 4,000만 원은 CO를 위해 사용하였다. 1억 5,000만 원은 내용을 모르는 돈이라서 회계 처리를 하지 않았고, 나머지 돈에 대해서는 정상적으로 투자받은 것으로 처리하였다’고 진술하는 점 등에 비추어보면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다(가사 피고인이 CO에 개인적으로 투자한 돈을 회수하기 위하여 N의 1억 5,000만 원을 CO의 계좌로 송금한 다음 피고인이 이를 인출하였다고 하더라도, 피고인이 N의 실제 운영자로서 자신의 CO에 대한 투자금을 먼저 회수한다는 명목으로 N의 금원을 임의로 CO에게 송금한 이후 이를 개인적으로 사용하는 것은 N에 대한 횡령행위에 해당한다고 할 것이다). 사. 별지 범죄일람표의 순번 7에 관하여 1) 피고인은, 당시 CK 소유의 미국 소재 콘도에 대한 처분 권한이 없었으며, 위와 같은 대물변제는 C와 Y 사이에서 벌어진 일로서 피고인은 알지 못한다고 주장한다. 2) 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 4. 3. Y으로부터 N가 임차인으로 된 전세보증금 6억 원의 전세계약서를 담보로 3억 원을 차용하면서 선이자를 제외한 2억 9,100만 원을 피고인의 국민은행 계좌로 송금받은 사실, Y은 2008. 4월 말경 위 3억 원의 차용금 채무의 변제에 갈음하여 N의 자회사인 CK 소유의 미국 내 콘도 3채를 대물변제 받기로 하고, 위 콘도에 대한 소유권이전등기 서류를 교부받은 사실이 인정된다. 또한 위 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Y은, ‘피고인이 N의 운영자금이 필요하다고 하여 2008. 4. 3. 2억 9,100만 원을 피고인의 계좌에 입금하였고, 이미 빌려준 많은 돈도 받지 못하고 있던 중 C와 CU가 CK 소유의 콘도라도 가져가라고 하여 2008. 4월 말경 N가 3억 원을 2008. 8. 8.까지 변제하지 않을 경우 CK 소유의 미국 콘도 3채를 대물변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 및 대물변제예약을 체결하였다. 당시 피고인이 N의 전권을 가지고 있었기 때문에 위 대물변제약정 당시 피고인이 알지 못하였다는 것은 이해가 되지 않는다’고 진술한 점, 또한 CK는 N의 100% 자회사로서 대표이사가 C로 되어 있어 피고인이 실질적으로 지배한 회사로 보이는 점, N는 위 콘도를 2억 9,100만 원에 처분한 것으로 회계 처리한 점 등을 종합하여 보면 피고인은 Y으로부터 자신의 계좌로 2억 9,100만 원을 입금받아 이를 사용한 후 N의 자회사인 CK 소유 콘도로 대물변제하는 방식으로 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 아. 별지 범죄일람표의 순번 8에 관하여 1) 위 돈은 피고인이 같은 날 EO로부터 2억 원을 차용하여 N 계좌에 입금한 돈을 바로 CB에게 송금한 것으로서 N의 금원이 아니므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 다툰다. 2) 살피건대 피고인이 2008. 5. 7. 14:53 및 14:55경 각 1억 원을 입금하였다가 같은 날 15:19 CB에게 2억 원을 이체한 사실(수사기록 1,508쪽), CB이 2008. 5. 7. N에게 DF의 주식 2,000주를 2억 원에 양도하는 주식매매계약(수사기록 2,571쪽)이 체결된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서, 'CB은 피고인이 운영하는 CM의 이사로 데리고 있었던 사람이긴 하지만, 주식회사 DF(이하 'DF'이라고 한다)이란 회사를 알지 못한다.'고 진술한 점, CB은 피고인이 운영하던 CM의 개발사업팀에서 근무하던 자로서 CB 명의의 DF주식은 실질적으로 피고인의 소유이고, 한편 DF은 피고인의 후배인 EP이 사장인 회사로서 별다른 수입이 없어 CM 사무실 한 쪽을 무상임대해 주었던 분양대행업체인 점, CB은 수사기관에서 ‘피고인이 N에게 DF 주식을 2억 원에 매도하는 내용의 주식매매계약서에 서명을 해달라고 해서 서명한 후, 자신 명의의 국민은행 계좌에 입금된 2억 원을 인출하여 피고인에게 갖다 준 적이 있다. 불안한 마음에 DF의 대표이사 EP과 이사 BH로부터 DF의 주식 5,000주의 실소유자는 CB이 아니라 B임을 확인한다는 내용의 2008. 5. 7.자 확인서를 받았으며, 2억 원은 피고인의 후배인 EO에게 전달된 것으로 안다.’고 진술한 점, 한편 N는 2008. 5. 7. N에 입금된 2억 원을 차변에 ‘보통예금’(계정과목명), ‘현금시재입금’(거래처명), 대변에 ‘현금’(계정과목명), ‘B’(거래처명)으로 분개한 점(수사기록 3,604쪽), N가 2008. 10. 1. EQ에게 DF 주식을 1억 5,000만 원에 매도한 것으로 회계 처리하면서 1억 5,000만 원을 실제로 입금받지 아니하고, 피고인에 대한 주임종단기채무와 상계처리한 다음 나머지 5,000만 원은 주식매매차손으로 처리한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 DF의 주식을 매입하는 형식으로 N의 금원 2억 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄 가. 2008. 7. 21. 이후에 발행된 약속어음 또는 당좌수표의 경우 피고인이 발행한 것이 아니라는 주장에 관한 판단 1) 피고인은 별지 범죄일람표의 순번 9, 11의 약속어음 또는 당좌수표의 경우 피고인이 N의 경영권을 BS에게 양도한 2008. 7. 21. 이후에 발행된 것으로서 피고인이 관여한 바 없다고 주장한다. 2) 살피건대, 피고인이 2008. 7. 21. BS, ER에게 CX 명의의 N 주식 18,628,733주 및 경영권을 200억 원에 양도하는 계약을 체결한 사실, N는 최대주주가 2008. 7. 31. BS로 변경될 예정이나, 계약 대상인 CX의 주식은 보호예수된 주식으로, 보호예수기간 만료일의 익일(2009. 1. 17.)에 명의개서가 될 예정이라고 공시한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C는 검찰에서 ‘BS의 경영지배 시기는 2008. 7월 하순경부터 2008. 8월 중순경까지 약 20일 정도에 불과하다. 2008. 7. 31.경 N의 직원들을 모아놓고 최대주주의 지위가 이전되어 경영권이 BS에게 양도되었으므로, 피고인의 지시를 듣지 말고, 법인인감 관리를 철저히 할 것을 지시한 사실은 있다. 당시 BS가 회사 경영권을 인수하기로 한 것은 사실이나, BS가 광업권을 담보로 50억 원을 대출받지 못하여 피고인으로부터 주식을 넘겨받지 못해 피고인의 지배체제가 계속되었고, 피고인은 임시주주총회에서 BS 측의 사람들이 이사진으로 등재되지 못하게 하였다.’고 진술하였고, 실제로 N의 기존 이사진이 사임하지 않았으며, BS와의 위 경영권양도계약은 이행되지 않은 점, BS 역시 N의 경영에 전혀 관여한 바 없고, N 명의의 약속어음 등을 발행하지 않았다고 진술한 점, 피고인은 수사기관에서 위 약속어음 또는 당좌수표의 발행경위 및 사용내역 등에 관하여 자세하게 진술한 점, 2008. 11. 4.자 ES과의 주식 및 경영권 양수도계약서에 따르면 "N의 경영권 및 발행주식 중 일부를 양도 양수하기 위하여 N의 대표이사 C, 실질적인 경영권을 가진 피고인(갑)과 ES(을)은 2008. 11. 4. 다음과 같이 계약을 체결하기로 한다."고 되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 2008. 7. 21. 이후에도 여전히 N를 실질적으로 지배하였던 것으로 보이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 약속어음 및 당좌수표의 발행이 대표권 남용에 해당하여 배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 피고인은, 별지 범죄일람표 기재 N 명의의 약속어음 또는 당좌수표의 발행은 피고인의 개인 채무에 대한 담보로 발행한 것으로서 대표권 남용행위에 해당하고, 각 약속어음 또는 당좌수표 발행의 상대방이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었으므로 N에 대하여 무효여서 재산상 손해 발생의 위험이 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 재산상의 손해를 가한 때에 성립한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 다만 회사의 대표자가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 경우에, 그 행위의 상대방이 대표자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되어 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 그 행위로 인하여 회사가 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립하지 아니하나(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조), 반대로 상대방이 그 진의를 알지 못하였거나 알 수 없었을 때에는 대표자가 그 권한을 남용한 행위라 하더라도 회사에 대하여 효력이 있어 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이므로 배임죄가 성립한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결). 나아가 배임죄에 있어서 피해자에게 손해발생의 위험이 초래되었다는 사정은 범죄의 구성요건에 해당하는 것으로 엄격한 증명의 대상이고, 이를 인정할 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이며, 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 주장이 불합리하다고 하더라도 그것 때문에 피고인에게 불리하게 판단할 수는 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도7232 판결 등 참조). 한편, 배임행위가 법률적 판단에 의하여 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해 발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도3643 판결 등 참조). 3) 판단 가) 별지 범죄일람표의 순번 1에 관하여 Y은 2007. 12. 26.경 CU로부터 ‘피고인이 상장회사를 인수하였는데, 경영권주식(677,967주, 매입가격 590원)을 담보로 줄테니 4억 원을 빌려달라. 현재 1년 보호예수 되어 있는데 1년 뒤 보호예수가 풀리면 차익을 1/3으로 나누자고 하면서 4억 원을 빌려달라’는 말을 듣고, 이행각서(수사기록 3,475쪽)와 N 명의의 액면금 4억 원 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 1]을 받고 2007. 12. 26. 피고인의 국민은행 계좌에 3억 6,500만 원, 같은 달 27. 3,500만 원을 입금하였는데, 위 이행각서의 내용은 “N의 주식을 매입함에 있어 N, Y, CU의 합의사항을 정함. Y은 N의 1년간 보호예수된 주식 677,967주를 400,000,530원에 매입한다. 1년이 경과한 시점에서 매입시가와 비교하여 손실이 발행하였을 경우 매입금액의 150%를 배상한다. 1년 경과 시점에서 수익이 150% 이상 발생할 경우 N, Y, CU가 수익을 1/3씩 나눈다.”는 것이다. 살피건대, 비록 Y이 피고인의 개인 계좌에 4억 원을 송금한 사실은 인정되나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Y은 피고인이 인수한 상장회사인 N의 주식을 담보로 하여 운영자금을 대여해준 점, 피고인은 N의 실제 경영자로서 CX 명의로 최대지분을 보유하였던 점, 위 이행각서의 당사자가 피고인이 아닌 N인 점 등을 종합하면, Y이 피고인이 N의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 위 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 위 약속어음의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 별지 범죄일람표의 순번 3에 관하여 Y은 2008. 2월경 CU로부터 ‘피고인이 N에서 유상증자를 하여 자금을 확보한 다음 그 자금으로 조경업 면허가 있는 회사를 인수하려고 하는데, 그 회사를 운영하도록 해주겠으니 ET 명의로 10억 원을 대출받아 빌려달라’는 말을 듣고, 자신이 운영하는 ET 명의로 10억 원을 대출받아 2008. 2. 22. 피고인의 국민은행 계좌에 9억 원, 같은 달 25. 5,000만 원을 송금해주었고, 그에 대한 담보로서 N 발행의 액면금 10억 원의 당좌수표[별지 범죄일람표의 순번 3]을 교부받았다. 살피건대, 비록 Y이 피고인의 개인 계좌에 9억 5,000만 원을 송금한 사실은 인정되나, 피고인은 N의 실질적인 대주주이자 경영자인 점, Y으로서는 N와 피고인 개인을 구분하지 아니하고 상장회사인 N의 변제자력을 믿고 금원을 대여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, Y이 피고인이 N의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계 없이 위 당좌수표를 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 위 당좌수표의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다) 별지 범죄일람표의 순번 4, 7에 관하여 Y은 2007. 11월경 CU로부터 ‘피고인이 건실한 사업가인데, 보건복지부 광고사업권을 따내어 전국 380곳에 광고탑을 설치할 것이다. 사업자금으로 7억 원을 빌려주면 광고탑의 A/S 서비스를 수주하게 해주겠다’는 제안을 듣고, 2007. 11. 21.경 피고인에게 7억 원을 대여해주고, ‘차용인 주식회사 CM’, ‘연대보증인 피고인’으로 된 차용증을 교부받았다. 그 이후 Y은 2008. 2~3월경 피고인으로부터 3억 원을 변제받았고, 나머지 4억 원에 대한 담보로서 2008. 3월 중순경 N 명의의 액면금 3억 원인 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 4], 액면금 1억 6,000만 원인 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 7]을 각 교부받았다. 살피건대, Y이 채무자 명의가 피고인이 운영하는 다른 회사인 CM로 되어 있는 차용증을 교부받고 돈을 빌려주었으며, 일부 금액을 변제받은 이후 나머지 금원의 담보를 위하여 N 명의의 위 약속어음을 교부받은 사실은 인정되나, 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 보건복지부로부터 사업승인을 받아 전국에 광고탑을 설치하는 사업을 하는 회사는 AA으로서 CM가 아닌 N와 투자약정을 맺은 점, Y으로서는 피고인이 운영하는 회사의 자력 및 성장가능성 등을 믿고 투자를 한 것으로 보이고, CM 및 N는 모두 피고인이 실질적으로 운영하는 회사인 점, 한편 Y이 피고인에게 N 명의의 약속어음 발행을 먼저 요구한 것으로 보이지도 않는 점 등을 종합하면, Y이 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 위 약속어음의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라) 별지 범죄일람표의 순번 5에 관하여 Y은 2008. 3월경 CU로부터 ‘N의 운영자금이 필요한데, ET의 신용도가 좋으니 N 발행의 약속어음에 배서를 한 다음 할인해 달라’고 부탁을 받고, N 발행의 액면금 7억 5,000만 원인 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 5]에 ET 명의로 배서를 한 후 2008. 3. 14. 이를 할인하여 7억 2,500만 원을 피고인의 국민은행 계좌에 입금하였고, 피고인 명의의 7억 5,000만 원에 대한 차용증을 받았다. 한편 위 약속어음은 지급기일에 정상적으로 결제되었다. 살피건대, Y이 피고인 명의의 차용증을 받고 피고인의 개인 계좌에 7억 2,500만 원을 송금한 사실은 인정되나, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Y은 N의 운영자금이 필요하다는 말을 듣고 N 명의의 약속어음에 배서를 한 후 할인한 금원을 지급하는 방식으로 돈을 대여한 점, 피고인은 N의 실제 최대주주이자 경영권자였고, Y으로서는 N의 대주주인 피고인과 N의 거래 관계로 인하여 N가 위와 같이 담보로 제공할 약속어음을 발행하였다고 생각할 여지도 있으며, 회사가 대주주의 채무에 관하여 담보를 제공할 경우 상대방이 그 이유를 조사할 의무가 있다고는 볼 수 없는 점 등을 종합하면, Y이 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 위 약속어음의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 마) 별지 범죄일람표의 순번 2에 관하여 인정사실 V는 2007. 11. 8. C에게 N의 보통주 40만 주 및 경영권을 50억 원에 매도하는 내용의 경영권 및 주식 인수 계약을 체결하였다. 위 계약에 따르면 50억 원 중 20억 원은 법무법인에 에스크로하고, 이사 및 감사의 선임이 완료됨과 동시에 이를 인출하며, 나머지 30억 원은 N의 약속어음으로 지급하고 인수자가 배서하는 것으로 하였다. 그러나 피고인은 20억 원만을 마련하였을 뿐 잔금 30억 원을 지급하지 못하였고, V는 2007. 12. 27. 체결된 추가합의서2(수사기록 3,959쪽)에 따라 위 경영권 양수도대금을 35억 원으로 조정하기로 하였다. 이에 따라 이미 지급한 20억 원을 제외한 잔금 15억 원을 2008. 2. 27.까지 지급하기로 하면서, V에게 N가 같은 날 발행한 액면금 15억 원의 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 2] 및 위 약속어음 발행에 관한 이사회의사록을 교부하였다. 한편 2008. 2. 27.자 합의서에 따라, 위 경영권 양수도계약과 관련한 추가적인 확인사항으로서 잔금 15억 원 중 7억 원은 2008. 2. 27. 지급하고, 나머지 8억 원은 2008. 4. 27. 지급하기로 하며, 위 8억 원에 관하여는 N가 2007. 12. 27. 이미 발행한 액면금 15억 원의 위 약속어음을 개금하고, 매수자인 C와 연대보증인인 피고인이 N로부터 이를 차입한 것으로 하는 금전대여계약을 체결하기로 하였다(수사기록 3,962쪽). 살피건대, 피고인이 V로부터 N의 주식 및 경영권을 인수하면서 인수대금의 담보로서 2008. 12. 27. N가 발생한 액면금 15억 원의 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 2]을 교부한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 V는 ‘C가 회사 인수대금을 인수회사의 약속어음으로 담보하였다는 것이냐’는 검사의 질문에, ‘피고인과 C가 회사로부터 대여를 받은 약속어음을 담보로 받은 것이고, 제가 그 어음을 직접 받으면 문제의 소지가 있다는 생각에 그들에게 그런 정당한 절차를 밟아서 진행하라고 이야기하였고, 그런 취지의 합의서를 작성하면서 회사로부터 약속어음을 대여 받은 다음 저에게 그 약속어음을 담보로 제공한 것이다‘라고 진술하고 있는 점, 피고인은 위 약속어음을 발행하는 내용의 2007. 12. 27.자 이사회의사록을 V에게 함께 교부하였으며, 2008. 2. 27.자로 위 약속어음의 액면금을 8억 원으로 개금할 때나 지급기일을 연장할 때에도 항상 N의 이사회의사록을 함께 교부한 점 등을 고려하면, V가 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 위 약속어음의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 바) 별지 범죄일람표의 순번 6에 관하여 살피건대, EU은 이 법정에서, ‘2008. 1~2월경 Z을 통해 N의 실제 운영자라는 피고인을 소개받았는데, 회사 운영자금으로 2008. 3. 12.경 3억 5,000만 원을 빌려주고, N 명의의 액면금 5억 원의 약속어음[별지 범죄일람표의 순번 6]을 교부받았다.’고 진술하고 있어 회사 운영자금으로 필요하다는 피고인의 말을 믿고 돈을 대여한 것으로 보이는 점, N는 EU으로부터 차용한 돈을 어음단기차입금으로 회계 처리하였을 뿐만 아니라, EU에게 위 약속어음 발행에 관한 2008. 3. 12.자 이사회의사록, N의 인감증명서도 함께 교부한 점, C가 2009. 1월경 약 4억 6,000만 원을 변제하고 위 약속어음을 회수한 점 등을 종합하면, EU이 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 사) 별지 범죄일람표의 순번 8에 관하여 살피건대, 피고인은 2007. 12월경 U으로부터 유상증자 대금으로 사용하기 위하여 4억 원을 빌렸는데, 갚지 못하고 있던 중 2008. 7월 하순경 N의 당좌수표[별지 범죄일람표의 순번 8]를 발행하여 준 것이라고 진술하는 점, U은 ‘EV으로부터 서울에서 돈을 많이 번 피고인이 좋은 투자처를 많이 알고 있다고 하면서 투자처는 여러 곳이 있는데 차용을 해주면 섭섭하지 않게 이익금을 주겠다고 하여 피고인에게, 2007. 12. 26. 2억 원, 2008. 1. 7. 1억 5,000만 원, 2008. 1. 14. 4억 원을 송금하였고, 2008. 4. 14.을 변제기로 정하였다. 그 후 2~3회에 걸쳐 1억 3,000만 원을 변제받았고, 2008. 4. 14.이 되어 나머지 금원의 변제를 요구하자, 피고인은 변제를 계속 미루다가 2008. 6월 중순경 N의 사무실에서 피고인과 C를 함께 만났는데, 피고인은 투자금이 C 쪽으로 투입이 되었다고 하면서, 자금이 많이 어려우니 일부는 변제를 하고, 나머지는 견질용으로 N 발행의 당좌수표 1매를 주겠다고 하여, 액면금 6억 2,000만 원의 당좌수표[별지 범죄일람표의 순번 8]를 받았다.’고 진술한 점 등에 비추어보면, 피고인은 용도를 제대로 밝히지 않고 U으로부터 7억 5,000만 원을 차용한 다음 U이 변제를 요구하자, N의 운영자금으로 쓰였다고 하면서 N 명의의 당좌수표를 발행해 준 사실을 인정할 수 있고, U으로서는 피고인이 N에 관계된 자로서 자신의 대여금이 N의 운영자금으로 사용된 것으로 알고 위 당좌수표를 교부받은 것으로 보이는바, U이 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어렵고, 따라서 위 약속어음의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 아) 별지 범죄일람표의 순번 9에 관하여 BV는 ‘피고인이 2007. 12월경 N라는 코스닥 상장회사를 인수하는데 사용할 돈을 빌려달라고 하여 CB 명의의 국민은행 계좌에 5억 원을 송금하였으나 변제받지 못하고 있다가 2008. 7~8월경 N 사무실에서 피고인으로부터 당좌수표를 받았다’고 진술하고 있는 점, 피고인은 ‘2007. 12월경 BV로부터 5억 원을 빌려 CX 명의의 유상증자대금으로 사용하였고, 위 당좌수표는 피고인이 2008. 7.~8월경 BS와 C의 양해 하에 위 차용금에 대한 담보로서 발행하여 준 것’이라고 진술하고 있는 점, BV는 피고인을 N의 실제 경영자로 알고 있는 것으로 보이고, 피고인 역시 N의 인수자금으로 필요하다고 하여 돈을 빌린 점 등을 종합하면, BV가 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 자) 별지 범죄일람표의 순번 10에 관하여 EW은, ‘BP의 소개로 2008. 7. 10. N의 실질적 사주인 피고인으로부터 N의 주식 및 경영권을 110억 원에 인수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도를 위한 계약을 체결하고 당일 10억 원의 계약금을 지급하였으며, 실사 결과 10% 이상 허위 내용이 발견될 경우 위약금 10억 원을 포함한 20억 원을 지급받기로 하면서 담보로서 피고인으로부터 액면금 10억 원의 당좌수표[별지 범죄일람표의 순번 10]를 받았다. 실사 결과 N를 인수하지 않기로 하면서 2008. 8. 8. 현금 5억 원은 돌려받고, 위약금을 2억 1,000만 원으로 조정하여[2008. 7. 29.자 합의서(수사기록 7,500쪽)] 위 당좌수표의 액면금을 7억 2,100만 원, 발행일 2010. 8. 8.로 개금하였다.’고 진술하는 점, 2008. 7. 10.자 ‘N의 최대주주인 피고인과 인수자 EX 사이의 N의 M&A에 관한 계약서(수사기록 7,484쪽)’는 피고인이 실제 소유하고 있는 N의 주식 50.6%와 경영권을 110억 원에 양도하는 내용이고, BP는 수사기관에서, ‘피고인이 2008. 7월경 N의 운영자금이 급히 필요하다고 하여 친구인 EW의 돈 10억 원을 대여하면서 EW의 직원인 EY을 수취인으로 한 액면금 10억 원의 당좌수표[별지 범죄일람표의 순번 10]를 받았는데, C는 N 대표이사, 피고인은 N의 실제 회장으로서 대주주 겸 경영자로 알고 있다.’, ‘EW은 10억 원에 대한 담보로서 주식 및 경영권양수도 계약서, 당시 이사진들의 사임서, 경영권 포기각서, 이사회회의록, 10억 원 당좌수표를 받아놓은 것이고, 위 10억 원의 성격은 회사 실사 이후에 정해지는 것으로, 회사를 실사한 후 하자가 없다면 경영권양수도계약금의 성격을 가지는 것이고, 회사의 상황이 좋지 않을 때에는 차용금의 성격을 가지는 것’이라고 진술하는 점 등을 종합하면, 피고인은 BP를 통하여 EW에게 N의 운영자금 대여를 요청하면서 그에 대한 담보로서 N의 주식 및 경영권을 제공한 것으로 보이고, BV 또는 BP가 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려우므로, 위 약속어음의 발행으로 인하여 N에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 차) 별지 범죄일람표의 순번 11에 관하여 발행인 N, 수취인 CP, 발행일 2008. 9. 1., 지급기일 2008. 9. 30., 액면금 6억 5,000만 원의 약속어음[별지 범죄일람표 순번 11]이 작성되어, 발행인 및 수취인의 대리인인 EZ의 촉탁으로 2008. 9. 24. 법무법인(유한) FA 작성의 2008년 증 제369호 위 약속어음에 대한 공정증서가 작성되었는데, CP은 위 약속어음의 수취인으로서 위 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있다가 2010. 2. 1. CQ에게 이로 인한 채권을 양도하였다. 한편 CQ이 위 약속어음 공정증서에 CQ 명의의 승계집행문을 부여받자 N는 CQ을 상대로 위 약속어음이 위조되었다고 주장하면서 청구이의의 소를 제기하였다. 그러나 N는 위 소송에서 패소하였고 위 판결이 그대로 확정되었다(서울중앙지방법원 2011. 4. 28. 선고 2010가합106233호). 살피건대, 피고인은 검찰에서 ‘2007. 10. 29.경 피고인의 처 EN 명의로 된 FB 3층 301호를 담보로 FC(사채업자)으로부터 6억 원을 차용하고 이를 N에게 대여하였는데 당시 CP이 이를 연대보증하였고, 2008. 7월말경 BS에게 N의 경영권을 넘길 때 부외부채 명단에 CP의 채권이 있었기에 C가 담보로 제공한 것으로 추측한다.’고 진술하고 있는 점, 또한 위 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁한 EZ는 당시 N의 직원이었던 점, N는 위 확정판결에 따라 CQ에게 위 약속어음의 액면금에 상당하는 금액을 변제할 의무를 부담하게 된 점 등을 종합하면, CP이 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, N에게 실제 손해가 발생하였으므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 3. 증권거래법위반죄에 관하여 가. 주장 피고인은, Z에게 2008. 1월경 4억 원을 교부한 것은, Z이 자신의 친구 중 코스닥 상장회사의 부회장으로 일하는 사람이 있는데, 그 주식의 가격이 곧 상승할 것이니 같이 투자를 하자고 제안하였기 때문이고, 2008. 2월경 20억 원을 교부한 것은, Z이 피고인에게 N에 20억 원을 넣어줄테니 그 돈을 다시 돌려주면 주식에 투자해서 이익을 낸 후 나눠 주겠다고 하여 Z의 지인 BU에게 N의 전환사채를 발행하여 주고, 납입된 20억 원을 Z에게 교부한 것일 뿐 주가조종을 위탁한 바 없으며, 오히려 Z에게 기망당한 것이라고 주장한다. 나. 판단 살피건대, Z은 이 법정에서, ‘피고인을 알게 될 당시 주식을 매수해 주는 사람으로 자신을 소개하였고, 피고인은 보건복지부 광고판사업을 하는 회사와 합병을 해 N의 주식이 주당 1만 원 이상 오를 것이라고 하면서, 80억 원 정도의 자금으로 N의 주식을 매수해야 하는데 가능하냐는 질문을 했고, 손실담보금으로 20억 원 정도가 있으면 80억 원 정도는 매수가 가능하다고 답하였다. 그 후 2008. 1월경 피고인으로부터 4억 원을 교부받아 16억 원 상당의 N 주식을 매수하기로 하였고, 4억 원 중 3억 원을 AB에게 교부하여 실제로 N의 주식을 매수하였다. 그 후 AB으로부터 N의 전환사채를 발행해주면 20억 원 상당을 구해올 수 있다는 이야기를 듣고 이를 피고인에게 전하였고, 피고인이 이를 승낙하여 BU에게 N의 전환사채를 발행하여 주고 N에 20억 원이 입금되었다. 피고인으로부터 위 20억 원 중 19억 5,000만 원을 돌려받아 그 중 2억 원은 AB 등에게 수수료로 지급하고, 나머지 금원 중 10억 원은 BU의 대리인 FD에게 전달하여 AB 등을 통하여 N의 주식을 매수하는데 사용하였다. 다른 회사가 아니고 N의 주식을 매수하기로 한 것이 맞고, FE은 당시 회사를 운영하지 않았다‘고 증언한 점, FD이 2008. 4월경 Z을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 고소한 사건에서, BU은 ‘FD을 통해 N의 부회장이라는 Z을 알게 되었는데, Z이 N라는 회사에 20억 원을 투자하면 채권확보조로 20억 원의 전환사채를 발행하여 주고, 3개월 이내에 확정마진 10억 원이 발생한다고 하면서 투자를 하라고 제의하여, 2008. 2. 27. N에 20억 원을 송금하고 전환사채 20억 원을 발행받았으며, Z을 통하여 18억 원을 돌려받았는데, 그 중 10억 원은 N의 주식을 매입하는데 사용하였다.’고 진술한 점, 한편 BU은 2008. 2. 25. N와 사이에, 전환사채 대금 20억 원을 N가 지정하는 계좌에 납입하고, N는 BU이 납입한 20억 원의 자금을 유상증자 완료시점에 상환하기로 하는 약정을 체결하였고, 위 약정서에 첨부된 Z과의 약정서에 따르면 위 20억 원 중 18억 원은 BU이 지정한 주식계좌에 납입하여 ‘Z의 자사주’ 매입을 하기로 한 점(수사기록 9,261~2쪽), Z의 추천으로 N의 주식을 약 8,000만 원 정도 매수한 EU은 Z이 N가 아닌 다른 상장회사의 주식매입을 권한 적이 없다고 증언한 점, 피고인, Y, CU 사이에서 2008. 1. 29. 체결된 이행각서(수사기록 3,482쪽)는 Y이 피고인에게 위임하여 코스닥 상장회사의 주식 4억 원을 매입하고 수익을 나누기로 하는 내용이고, Y은 이와 관련하여 수사기관에서 ‘CU로부터 N의 주가를 부양하려고 하는데, 4억 원을 빌려주면 그 돈으로 N 주식을 매입하고 6개월 후 주식을 매도하여 이익을 분배하자고 제안을 받고 위와 같은 이행각서를 체결하였으며, 같은 날 피고인에게 4억 원을 송금하였다.’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실 역시 넉넉히 유죄로 인정된다. Ⅱ. 2012고합350호에 관하여 1. 알선행위 부존재 주장에 관한 판단 가. 주장 피고인은, 양도성예금증서(Certificate of Deposit, 이하 ‘CD’라고 한다)는 자금만 있으면 아무런 심사 없이 누구나 발행받을 수 있는 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)죄에서 금지하는 알선에 해당하지 않고 단순히 금융기관의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하는 정도에 불과하다고 주장한다. 나. 관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조의 알선수재죄에서 말하는 ‘알선'이라 함은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 위 조항에서 말하는 ‘알선'행위에 해당하고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도1310 판결 등 참조), 알선수재죄에서 알선과 금품 기타 이익 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익제공자 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하며, 알선과 금품 기타 이익 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5296 판결, 위 2007도1310 판결 등 참조). 또한, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요는 없는 것이지만(대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 참조), 적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수는 없다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결 등). 다. 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하면, CD 발행을 의뢰한 별지 범죄일람표의 각 회사들은 연말 결산 시 건설업의 등록기준 및 시공능력 평가기준이 되는 실질자본금의 비율을 높이기 위한 분식회계 용도 혹은 연말 결산 시 횡령 등의 사실을 숨겨 자산상태가 건전한 것처럼 나타내기 위한 용도, 건설시행업을 하면서 토지소유자들에게 자금능력을 보여줄 용도 등으로 타인의 자금으로 CD를 발행받아 마치 자신의 자금이 금융기관에 예치되어 있는 것처럼 위장하기 위해 이 사건 각 CD 사본 및 CD 발행사실 확인서의 발급을 피고인들에게 의뢰하게 된 사실, CD 발행의 대가로 CD 1억 원당 일정 금액의 수수료가 지급되었으며 이를 통하여 피고인, AD 및 CD 발행에 관여한 자들은 적지 않은 이득을 취득한 사실, 피고인 및 AE의 직원인 DQ 등은 CD 발행의뢰인들로부터 약속어음, 차용증, 대부거래계약서, 위임장, CD 양도양수계약서 등을 받은 다음, 의뢰인들을 대리하여 피고인이 돈과 통장을 국민은행 영등포지점의 직원에게 제시해 CD 발행업무를 처리하거나, 적어도 의뢰인들과 함께 위 은행 창구에 있었던 점, 특히 은행직원으로부터 받은 CD 원본은 할인을 위하여 즉시 증권회사에 건네졌으며, CD 발행을 의뢰한 건설회사에게는 CD 사본, CD 발행사실 확인서 등만이 전달된 사실, 피고인은 국민은행 영등포지점을 이용한 것은 다른 곳보다 CD 발행금리가 유리하였기 때문이라고 변소하고 있으나, 피고인은 수사기관에서 ‘본인이 거래하는 은행을 주로 이용한다. 은행 VIP실로 의뢰인을 데리고 가서 의뢰 회사 명의의 통장을 개설하고, CD 발행 의뢰서를 작성하도록 한 뒤 그 통장에 본인이 가지고 온 CD 발행 자금을 입금하였다가 인출하여 CD를 발행한다. 은행관계자도 진술인의 자금으로 의뢰회사 CD를 발행한다는 사실을 알고 있었다. 주로 국민은행 영등포 지점에서 CD를 발행하였는데, 당시 지점장에게 부탁하였다’고 진술하였을 뿐만 아니라(수사기록 163쪽), "주로 국민은행 영등포지점에서 CD를 발행하면서 당시 지점장에게 부탁을 했다."고 진술하기도 한 점, DR은 이 법정에서 ‘사채 시장에서 CD발행을 하다가 사고가 난 적이 있다. 일반적으로는 CD를 발행하면 의뢰자의 통장으로 돈이 입금되었다 CD가 발행되어 나가는데, 의뢰자의 필요에 의해서 의뢰자가 지정한 은행으로 돈이 입금이 된 적이 있었는데, 그 당시 의뢰자가 밖에 나가서 통장의 거래정지를 시켜서 돈을 못 찾게 하는 사고가 있어서 자금주들이 자기가 믿고 거래하는 은행을 지정한다’고 증언한 점 등에 비추어보면, 건설회사가 피고인, AD 등에게 수수료를 교부한 주된 목적은 건설회사의 의뢰로 CD가 발행되었다는 증빙을 얻는 것이라고 할 것인데, 피고인 등이 건설회사와 국민은행 영등포지점 직원들 사이를 중개하지 아니하였다면 발행자금을 부담하는 주체와 그 발행 의뢰인이 다른 CD가 발행될 수 없었고, CD 발행 의뢰인이 아닌 피고인 등이 CD 원본과 함께 CD 사본, CD 발행사실 확인서를 발급받아 건설회사에 전달할 수 없었던 것으로 보이는 점 및 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같은 CD 사본, CD 발행사실 확인서가 발급되기까지의 일련의 과정, 피고인, AD의 관여 정도, 피고인, AD 등이 이를 통하여 얻은 이익의 규모 등에 비추어 보면, 피고인 등의 행위는 CD 발행을 의뢰한 건설회사들을 대행하여 단순한 편의를 제공하고 그 대가를 수수한 정도를 넘어 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이에 반하는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. AE의 실제 운영자에 관한 판단 BR는 이 법정 및 수사기관에서 이 사건 CD 발행 당시 AE의 실제 운영자이자 전주는 피고인이었고, AD은 이른바 ‘바지사장’에 불과하였다고 진술하였다. 그러나, 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AE의 직원들은 AD을 ‘회장님’이라고 호칭한 점, BR 역시 2004년경 30억 원의 잔고증명서 발급을 받기 위하여 사채업자였던 AD을 알게 되었다고 진술하였으므로, AD은 적어도 2004년경부터 사채업에 종사하였던 것으로 보이는 점, AE의 계좌에서 AD의 모 FH의 계좌로 2007. 10. 25. 1억 4,000만 원, 2007. 11. 6. 1억 원이 송금되기도 한 점, BR는 이 법정에서 ‘AD이 양도성예금증서 발행에 관여한 것은 1건밖에 없다’는 취지로 증언하였으나, 피고인이 다시 CD 발행 경위에 대하여 묻자 ‘150억 원 이하의 잔잔한 발행 건에 대하여는 기억을 하지 못하여 말하지 않은 것이고, FI이 관여한 건이라거나 건설시행사들이 연말잔고를 맞추기 위하여 양도성예금증서 발행을 요청한 것은 주로 AD이 하였다’고 그 증언을 번복하기도 한 점(이 사건 CD 중 단일 발행금액이 150억 원이 넘는 것은 한 건도 없다), 한편 DR은 AD과 공모하여 별지 범죄일람표의 순번 12 및 별지 범죄일람표의 16~18 기재 양도성예금증서 발행을 알선하였다는 범죄사실로 기소되어 징역 1년의 실형을 선고받아 복역 중인 자인데, 이 법정에서 "2002년경부터 사채중개업을 하면서 2003년경 전주인 AD을 알게 되었고, 이 사건 양도성예금증서 발행 당시 피고인은 AD의 지시에 따라 실무적인 일을 처리하는 사람이었다. AD은 '바지사장'을 할 사람이 아니고, 피고인이 AD의 '바지사장'이다."라고 증언한 점, 한편 AD은 이 부분 공소사실과 동일한 내용으로 기소되어 1심에서 2010. 10. 28. 징역 2년 6월 및 추징금 1,238,220,000원을 선고받았고, 검찰의 수사과정 및 공판과정에서 공소사실을 모두 자백하였는데, 중간브로커들이 CD 발행을 본인에게 직접 의뢰하면 직원인 A을 시켜서 CD 발행을 하였다고 진술한 점, 또한 이 사건 CD 발행의 중간브로커들은 모두 AD을 CD발행의 최종브로커로, A을 AD의 직원으로 하여 기소된 점, 한편 DQ는 수사기관에서 AE의 실제 운영자는 피고인이라고 진술한 바 있으나, 이 법정에서 실제 운영자가 누구인지 단정지을 수 없다고 그 진술을 번복하였고, CD 발행을 할 때 AD이 의뢰인들을 감시하기 위하여 은행 근처 커피숍에 왔다고 증언한 점, BL은 검찰에서 ‘A이 AE의 실제 사주임에도 AD에게 모든 책임을 전가시키는 방법으로 처벌을 피하고 있다’는 취지로 진술하였으나, BL은 2009. 5월경 있었던 주식회사 AI의 가장납입과 관련한 사건에서, “피고인이 이른바 ‘바지사장’이고 실제 자금주는 AD으로 알고 있다.”, “피고인은 대부업을 하는 CS에서 근무하면서 AD 회장 밑에서 일하는 사채업자다.”라고 진술하였고, AJ 역시 ‘피고인은 2009. 5. 7.경 알게 되었는데, 당시에는 전주인줄 알았지만, 나중에 듣고 보니 실제 전주는 AD으로, 피고인은 단순한 사채업자였다’라고 진술한 점, 중간브로커 중 1인인 FJ[별지 범죄일람표의 순번 42 내지 58번 관련인]은 ‘AD을 2007. 11월경 알게 되었는데, 명동에서 몇 천억 원을 굴리는 사채업자이다. AD으로부터 국민은행 영등포지점으로 가면 피고인이 있으니 피고인에게 가라고 하여 갔더니 지점장실에 피고인이 있었다’라고 진술한 점, AD이 만기 신부전증 등으로 인하여 입원치료 및 혈액투석을 받기 시작한 것은 2008. 3. 10.경으로 이 사건 공소사실 중 단 1건을 제외한 대다수의 범죄가 위 2008. 3월 이전에 있었던 것인 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 AE의 실제운영자라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇지만 피고인은 별지 범죄일람표의 각 CD 발행에 있어 실무적인 일을 처리하였는바, 그 실행행위를 분담한 것으로 보아 AD과 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있다. 3. 추징액에 관한 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인을 이 사건 CD 발행의 이익의 최종적 귀속주체라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상 AE에 귀속된 이익 전체를 피고인으로부터 추징할 수는 없다. 다만 피고인은 수사기관에서 AD으로부터 CD발행 1건당 20~30만 원 정도를 받았고, CD발행이 많은 11~12월에는 300~400만 원을 받았다고 진술하였으며(수사기록 160쪽), AD은 피고인에게 하루에 10~20만 원 정도 주었다고 진술하고 있는 점(수사기록 143쪽), 또한 피고인은 이 법정에서 큰 건을 할 때는 당일 돈을 받았고, 연말에는 300만 원, 500만 원 정도를 받아 결국 CD발행 1억 원당 5만 원 정도를 받은 것 같고, 그 밖에 자신이 의뢰받은 건의 경우 수수료를 제외한 돈을 AD에게 전달하였다고 진술하는 점 등을 종합하면, 피고인은 별지 범죄일람표의 각 CD 발행으로 인하여 최소한 5,550만 원[= 별지 범죄일람표의 CD의 합계금액 1,110억 원/1억 원×5만 원]의 이익을 얻은 것으로 보이므로, 위 금액을 추징하여야 할 것이다. Ⅲ. 2012고합714호에 관하여 1. 상법위반방조죄에 관한 판단 피고인은 AJ 등에게 AI의 유상증자대금 250억 원을 대여할 당시 위 돈이 유상증자를 위해 사용되리라는 사정을 알지 못하였다고 주장한다. 살피건대, A이 2012. 2. 9. 작성하여 AJ, BL에 대한 형사재판에 제출한 진술서에 따르면, 피고인이 2009년 AI에 250억 원을 대여할 당시 BL 등과 수차례 협의하였다고 진술하고 있으며, 한편 피고인이 위 250억 원을 대여해 주면서 받은 이자액이 10억 원에 달하고, 피고인은 위 10억 원 이외에도 금원대여의 대가로 위 유상증자를 통해 발행된 신주 220만 주도 함께 지급받은 점, 위 이자액은 잔고증명서 발급을 위한 통상적인 사채이자를 훨씬 웃도는 금액인 점, FK은 위 가장납입 당시 수협 역삼동지점장이 유상증자에 대한 이사회결의가 적법하였는지에 관하여 물었고, 당시 피고인이 옆에 있었다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인의 위 주장은 믿기 어려워 받아들이지 않는다. 2. 피해자 AK에 대한 사기죄에 관한 판단 가. 주장 피고인은 당시 AK에 대한 투자를 주선한 AN 등으로부터 피해자가 토지 및 건물에 대해서 1순위 담보권을 설정하여 주고, 약 700억 원의 공사비 채권을 담보로 제공하겠다는 이야기를 듣고 그러한 조건 하에서 투자가 가능하다고 한 것인데, 피해자가 2010. 9. 6.자 프로젝트 투자주선 용역약정에 따른 투자조건을 이행하지 못하였기 때문에 대출이 이루어지지 못한 것이고, 또한 피고인이 피해자와 직접 투자계약을 체결하지 않았으므로 기망행위를 한 바도 없다고 주장한다. 나. 인정사실 앞서 든 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자가 운영하는 주식회사 AP(이하 ‘AP’이라고 한다)은 2010. 3. 31. 사천시 FL 일대 아파트 신축사업(이하 ‘사천시 아파트 사업’이라고 한다)과 관련하여 한국토지신탁을 수탁자, 동아건설을 시공사로 하는 토지신탁사업약정을 체결하였다. 2) 피해자는 이 사건 사천시 아파트 사업부지의 매수자금 대출을 위해 노력을 하던 중 2010. 8월 중순경 DU의 소개로 DV를 알게 되었고, DV를 통하여 부동산PF대출을 주선해준다는 주식회사 AL(이하 ‘AL’라고 한다)의 감사 AN을 알게 되었다. 피해자는 2010. 9. 3. AL와 투자주선가약정을 체결하면서 교제비 또는 계약금 명목으로 1억 원을, 2010. 9. 6. 프로젝트 투자주선 용역약정을 체결하면서 2억 원을 AN에게 각 지급하였다. 3) 위 프로젝트 투자주선 용역약정은, AL가 AP에게 이 사건 사천시 아파트 사업과 관련하여 투자를 주선하는 내용이고, 한편 AL와 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 FM(이하 ‘FM’라고 한다)는 같은 날 위 프로젝트 투자주선 용역약정서와 동일한 내용의 문서에 날인하였다. 4) 프로젝트 투자주선 용역약정에 따르면, AP은 투자자의 채권확보를 위하여 “1. 본 사업비 집행시 동아건설 공사비 채권 담보., 2. 전 사업 토지/건물 1순위 설정(신탁)”을 하기로 약정하였고(위 용역약정서 제7조), AP에서 의뢰한 내용대로 채권확보가 불가능할 때나, AP 측의 귀책사유로 인하여 사업비가 집행되지 않을 경우 위 3억 원의 약정금은 자동으로 소멸하고, 반편 AP이 자신의 의무를 완료하였음에도 투자자 측에서 투자가 되지 않을 경우 3억 원을 전액 반환하기로 하였다. 5) FM는 2010. 10. 22., AL는 2010. 10. 26. AP에게, 피해자가 이 사건 사천시 아파트 사업부지 및 건물에 ‘1순위 설정’이라는 새로운 형태의 개발상품이라고 설명하여 투자를 결정하였으나, 알아본 결과 1순위 우선수익권을 의미하는 것이어서 약정해지사유가 발생하였다고 하면서 위 투자주선업무의 종결을 통지하였다. 다. 판단 피해자는 ‘AN이 2010. 9. 3. 300억 원의 대출이 가능할 것 같다고 하면서 약정금으로 1억 원을 송금하라고 하였고, AN은 대출이 되는 것으로 확정이 되면 월요일(2010. 9. 6.)에 2억 원을 더 달라고 하면서 만약 대출이 되지 않을 경우 이미 받은 1억 원도 돌려주겠다고 하였으며, 2010. 9. 6. AN을 찾아갔더니 대출을 해주는 것으로 확정되었으니 2억 원을 달라고 하여 2억 원을 추가로 교부하였다’고 진술하고 있고, 이는 DV의 진술과도 일치하는 점, 피해자는 신탁계약서, 공사도급계약서, 사업계획서 등 모든 서류를 AN에게 건네주면서 이에 관한 설명을 하였고, AN이 위 서류를 검토한 후에 대출이 틀림없이 가능하다고 하였다고 진술하고 있으며, AN은 자신이 위 서류들을 검토하지는 않았으나 이를 전부 피고인에게 전달하였다고 진술하는 점, 한편 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 AN에게 대출을 의뢰할 당시 제안했던 채권담보의 조건은 Ⓐ 1순위 우선수익권증서 교부, Ⓑ 시공사의 책임준공 및 연대보증, Ⓒ 시공사가 지급받을 공사비 중 약 40%에 해당하는 채권의 양도였고, 사업부지 및 건물에 대한 1순위 근저당권 설정은 채권담보를 위하여 제시한 조건이 아니었다고 진술하고 있으며, 피해자가 AL에게 전달한 서류 중 2010. 3. 31.자 토지신탁사업약정에 따르면, AP은 사천시 아파트 사업의 위탁자 겸 수익자로서 본건 토지에 대한 소유권 확보, 제한물권, 보전처분 등 완전한 소유권 행사에 제한을 가하는 각종 권리설정을 말소할 의무를 부담하도록 되어 있어 이 사건 사천시 사업부지 및 건물에 1순위 근저당권을 설정하기 어렵다는 사실이 나타나 있는 점, 한편 위 신탁약정에 따른 자금집행 순서는 1) 신탁재산에 대한 조세·공과금 및 등기비용, 2) 설계·감리비용, 분양대행 등 분양경비, 3) 차입금이자, 지급이 시급한 사무처리비용, 4) 건축공사대금, 5) 신탁회사의 차입금 상환 순으로 이루어진다고 되어 있는 점, 한편 위 프로젝트 투자주선 용역약정서는 AN이 피고인 측으로부터 양식을 제공받은 것이고, AN은 피해자에게 대출을 해주는 것으로 이미 확정되었다고 하면서 위 약정서는 다른 대출건에서도 사용하는 것으로서 표준양식이니 서둘러 날인할 것을 요구한 점, AN은 2010. 9월경 피해자에게 금융주관사가 선정되었다고 하면서 유진투자증권의 PF의 향서를 주었고, 2010. 9. 17. 유진투자증권 여의도본사로 시공사, 신탁사 직원을 데리고 오라고 말했으며, 피해자는 이를 믿고 한국토지신탁, 동아건설의 담당자들과 유진투자증권을 방문하였으나, 당시 유진투자증권의 담당자 FN은 이 사건 사천시 아파트 사업에 관한 구체적인 내용을 전혀 모르고 있었던 점, 피해자로서는 이 사건 사천시 아파트 사업부지 및 건물에 채권자를 위한 1순위 근저당권 설정을 하고 대출을 할 예정이었다면 굳이 사채업자인 AN이나 피고인에게 대출을 부탁할 필요 없이 제1금융권에서 보다 나은 조건으로 얼마든지 대출이 가능하였던 점, 가사 프로젝트 투자주선 용역약정서상의 피해자 측의 이행사항인 ‘전 사업 토지/건물 1순위 설정(신탁)’의 의미에 관하여 피해자와 피고인 측 사이에서 해석상 이견이 있었다고 하더라도, 최소한 피고인이 2010. 9. 13.경 유진투자증권에서 피해자를 직접 만난 이후부터는 피해자가 제시한 조건에 관하여 확실하게 알았을 것임에도 불구하고(피해자의 대리인 FO가 2010. 9. 28. 작성한 확인서에 따르면, 계약 당사자가 서로의 확실한 입장을 확인하였고, 피해자가 투자유치의 전제조건을 성취할 경우 2010. 10. 27.까지 투자를 이행한다고 되어 있다), 피고인은 2010. 10. 26.경 대출이 가능하다는 종전의 입장을 갑자기 번복한 점, 피고인 및 AL는 최소한 2010. 9월경까지는 한 번도 부동산PF대출을 해준 경험이 없는 것으로 보이는 점, ⑩ 한편 피고인은 피해자로부터 3억 원을 교부받을 때까지 한 번도 피해자를 직접 만난 적이 없으므로 기망행위가 없었다고 주장하나, AN이 피해자에게 제시한 프로젝트 투자주선 약정서 양식은 피고인으로부터 제공받은 것이고, AL의 AN, AM는 사채중개업을 하면서 피고인과 밀접한 관계를 유지해 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자에게 부동산PF대출을 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 AN 등을 통하여 피해자를 기망하여 약정금 명목으로 3억 원을 편취한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피해자 AQ에 대한 사기죄에 관하여 가. 주장 피고인은 유치권 정리와 1순위 채권확보를 조건으로 피해자와 투자계약을 체결한 것인데, 피해자가 이러한 조건을 수행하지 못하여 대출이 실행되지 못한 것이라고 주장한다. 나. 인정사실 앞서 든 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2010. 11월경 아산시 AS 일대 아파트 건축사업(이하 ‘이 사건 아산시 아파트 사업’이라고 한다)을 시행하고자 하던 FP에게 1억 원을 투자하였는데, FP이 피고인으로부터 부동산PF대출을 받지 못하고 있던 중, 피고인의 제안에 따라 피해자는 이 사건 아산시 아파트 사업 시행에 필요한 PF자금 대출용역비 명목으로 피고인에게 2011. 1. 24. 1억 원, 2011. 2. 18. 1억 원을 각 송금하였다. 2) AT은 피해자를 대리하여 2011. 1. 24.경 피고인이 운영하는 AU 주식회사와 이 사건 아산시 아파트 사업에 관한 금융주선 및 투자용역약정을 체결하였는데, 위 용역계약서에 따르면 피해자의 의무사항으로, “유치권 정리, 사업주체 변경, 1순위 채권확보, 안전진단, 시공사 책임준공과 관련된 진행사항을 문서로 제출할 것.”이 규정되어 있다. 다. 판단 살피건대, 피해자는 피고인의 말만 믿고 대리인 AT을 통하여 금융주선 및 투자용역약정을 체결한 것이라고 진술하고 있고, 한편 AT은 이미 피해자가 피고인에게 돈을 송금한 이후에 위 용역계약서를 대강 읽고 서명날인을 하였을 뿐이며, 위 용역계약을 체결하기 전에 피고인에게 이 사건 아산시 아파트 사업은 사업주체 변경이 불가능한 현장이기 때문에 행정소송을 거쳐야한다고 이야기하면서 변호사 명함과 행정소송자료까지 피고인에게 갖다 주었다고 진술하는 점, 또한 위 용역약정서에 따르더라도 "이 사건 아산시 아파트 사업부지는 공매 진행 중이므로, 수의계약으로 진행하되 잔금을 포함한 **억 원을 토지소유주에게 제시하여 사업주체를 선변경한 후 계약과 동시에 일시불 처리하여 소유권이전을 한다(협의가능).", "이 사건 용역비 2억 원 중 자금제시비용은 1억 원으로 소유주에게 200억 원을 제시하면 소멸된다."고 되어 있어 피고인 측에서 이 사건 아산시 아파트 사업부지의 소유자에게 매수대금에 상당하는 금액을 먼저 제시하여 사업주체변경에 대한 승인을 얻는 것을 전제로 하고 있는 점, 이 사건 아산시 아파트 사업부지는 종전 시행사가 부도가 나면서 사업부지의 소유자로 되어 있는 푸른상호저축은행에서 공매절차를 진행하는 사업지이고, AT은 위 용역계약서에서 정하고 있는 사항들은 인수자금이 일단 대출이 되어 에스크로 되지 않는 이상 이루어질 수 없는 사항이며, 유치권자 문제는 이미 본인이 유치권자 대표와 만나 채권금액을 대략적으로 합의해놓은 상태였다고 진술하는 점, 한편 피고인은 적어도 피해자와 위 용역계약을 체결할 때까지 장기간에 걸쳐 이루어지는 부동산PF대출을 해준 적이 없는 것으로 보이고, 그 밖에 200억 원에 달하는 자금제시를 한 사정은 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 부동산PF대출을 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자를 기망하여 약정금 명목으로 2억 원을 편취한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. Ⅳ. 2012고합1156호에 관하여 1. 피고인의 주장 피고인은 AX의 사업권 인수 과정에서 사업진행에 차질이 생겼던 것일 뿐 피해자 M으로부터 금원을 편취할 의사가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 앞서 든 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인의 AX 시행사업의 추진 1) 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 AV(이하 ‘AV’이라고 한다)은 2010. 3. 29. AX의 시행사인 AY와 분양대행계약을 체결하였다. 2) AY의 대주주이자 시공사인 주식회사 FQ이 2010. 4. 28.경 법정관리에 들어가게 되자 피고인은 주식회사 BA(이하 ‘BA’이라고 한다) 명의로 위 사업권의 인수를 추진하였고, BA은 2010. 6. 9. AY의 주주인 주식회사 BC, 주식회사 BD, 주식회사 FQ과 사이에 AY의 주식 및 경영권을 인수하면서 위 BC, BD, FQ에 8억 2,000만 원을 지급하고, AY의 채무 약 850억 원을 인수하는 내용의 주식매매 및 채무인수계약을 체결하였으며, 같은 날 계약금으로 1억 원을 지급하였다. 한편 위 주식매매 및 채무인수계약 제5조에 따르면, 주식회사 FQ은 계약일로부터 1개월 이내에 법원으로부터의 위 계약의 승인, BA은 계약일로부터 1개월 이내에 대주단으로부터의 승인 및 3개월 이내에 신규 추가대출 1,000억 원 이상 약정체결, BA 및 AY는 위 계약일로부터 3개월 이내에 대체시공사와 공사도급계약을 체결하여야 위 주식매매 및 채무인수계약의 효력이 발생하는 것으로 되어 있다(BA과 주식회사 BC, 주식회사 BD, 주식회사 FQ은 2010. 11. 1. 위 계약 제5조의 이행일을 2011. 1. 31.로 연장하기로 합의하였다). 3) 한편 AY는 2010. 6. 하순경 LIG건설 주식회사, LS산전 주식회사, LS사우타 주식회사와 사이에 AX에 관한 건설도급약정을 체결하였으나, LIG건설 주식회사는 2010. 9. 1. 위 건설도급약정이 대표이사의 결재를 얻지 않은 상태에서 경영지원담당이사가 독단적으로 체결한 것이라는 이유로 위 약정이 LIG건설 주식회사에게 어떠한 효력도 없음을 BA에 통지하였다. 나. 피해자의 금원 교부 1) 피고인은 2010. 4월 중순경 BG에게 AX의 사업권 인수 마무리가 다 되어 같은 해 7월부터 분양에 들어갈 것인데, 광고 인쇄물 제작권을 줄테니 7,000만 원을 대여해 줄 회사가 있으면 알아보라고 지시하였고, 피해자는 BG를 통하여 위와 같은 제안을 듣고 2010. 5. 13. AV의 신한은행 계좌에 2,000만 원, 2010. 5. 20. 1,000만 원을 송금하면서 AV으로부터 피해자가 운영하는 주식회사 FR이 채권자로 된 2010. 5. 13.자 3,000만 원의 차용증을 교부받았으며, 같은 날 AV이 위 FR에게 AX의 광고 제작물 용역을 발주하기로 하는 제작물 계약협약서를 체결하였다. 2) 한편 피해자는 BG를 통하여 BA의 운영자금으로 2억 원을 추가로 교부하여 주면, AX의 상가를 분양하여 주겠다는 피고인의 제안을 듣고, BA은 2010. 10. 7. 피해자가 운영하는 주식회사 FS(이하 ‘FS’라고 한다)와 사이에, “BA은 AX의 시행사인 AY의 대주주 및 자산관리사로서 완전한 자격 취득 및 정식공급계약서를 발행할 수 있는 권한을 취득하였을 시, FS에서 AX의 지상 1층(101호) 상가의 분양대금 완납증명서를 발급하여 준다. 만일 BA이 정식공급계약서를 발급할 수 있는 자격을 취득하지 못하였을 경우, 2010. 10. 7. 작성한 금전차용증서의 내용에 따라 차용금을 상환한다”는 내용의 약정을 체결하였고, 같은 날 FS가 BA에게 2억 원을 이자 월 2%, 변제기 2011. 1. 30.로 정하여 대여하는 내용의 금전차용증서도 함께 작성하였으며, 2010. 10. 6. 1억 원을, 2010. 10. 15. 1억 원을 BA의 우리은행 계좌로 송금하였다. 3. 판단 가. 먼저 2010. 5월경 3,000만 원 편취의 점에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 BA은 2010. 7. 21. FT과 서울 강남구 FU 1, 2층(면적 약 2,600㎡)에 관하여 임차보증금 1억 원, 임차료 월 1억 3,000만 원(6개월의 임대료에 해당하는 7억 8,000만 원 선납 조건), 임차기간 2010. 8. 20.부터 2011. 2. 19.로 하는 임대차계약을 체결하였고, 2010. 8월경부터 위 FU 건물에서 직원 약 500명을 고용하여 AX의 분양사무실을 운영한 점, 피고인이 실질적으로 운영하는 AV은 피해자로부터 3,000만 원을 교부받기 이전인 2010. 3. 29. AX의 분양대행계약을 체결하였고, 피해자로부터 3,000만 원을 교부받은 이후인 2010. 6. 9.에도 피고인은 BA 명의로 AX의 시행사인 AY의 주식 및 경영권을 인수하는 계약을 체결한 점, 또한 AY는 2010. 6월 하순경 LIG건설 주식회사 등과 사이에 AX의 공사도급계약을 체결하기도 하였는데, 위 계약은 AV과 AY의 대주주들 사이의 2010. 6. 9.자 주식매매 및 경영권 인수계약 제5조 제4항에 따른 것으로서 실질적으로 피고인이 주도한 것으로 보이는 점(LIG건설은 BA에게 위 공사도급계약의 파기를 통보하기도 하였다) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 AX의 광고 제작물 용역을 발주할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 3,000만 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 다음으로 2010. 10월경 2억 원 편취의 점에 관하여 살피건대, 피고인이 피해자로부터 2억 원을 추가로 교부받은 것은 2010. 10월이고, 그 이전인 2010. 9월경 이미 LIG건설 주식회사가 AX의 공사도급계약에 관하여 무효를 통보한 상황이었던 점, 또한 LIG건설 주식회사가 공사도급계약의 무효를 통보할 무렵 AX의 분양사무소는 별다른 성과 없이 철수하였던 점, 한편 2010. 6. 9.자 주식매매 및 경영권 인수계약에 따르면, BA은 2010. 6. 9.부터 1개월 이내에 AX의 대주단으로부터 시행사 변경에 관한 승인을 얻기로 하였는데, 피해자로부터 2억 원을 교부받을 때까지 이에 관한 진척이 전혀 없었던 점, BG는 AV과 AX에 관한 분양대대행계약을 체결한 주식회사 FV의 본부장으로 BA 및 AV의 사무실에서 피고인과 함께 근무한 자인데, ‘피고인이 2010. 9월 말경 이번에는 2010. 12월 안에 반드시 분양을 시작할 것이며 FQ의 주식은 인수 완료하였고, 채권단과의 사업권 인수계약도 곧 체결할 것이므로, AX의 1층 상가를 줄 테니 피해자를 포함하여 다른 사람들에게 2억 원을 알아봐 달라고 하였다’고 진술하고 있으며, 피고인이 운영하는 BA 및 AV은 당시 운영비가 없을 정도로 자금상황이 어려웠던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 2억 원을 교부받을 당시 AX의 시행사업이 매우 어려운 상황에 있었음에도 불구하고 피고인은 BG를 통하여 피해자에게 곧 분양이 이루어질 것처럼 기망하여 2억 원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판시 2012고합1156호의 사기죄) 1) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 유형의 결정 : 사기범죄군, 일반사기, 1억 원 이상, 5억 원 미만 나) 권고형의 범위 : 징역 1년 이상 4년 이하(기본 영역, 권고형의 하한만 준수) 나. 선고형의 결정 피고인은 코스닥 상장회사인 N를 사기업처럼 운영하면서 그 소유 금원을 횡령하고, 자신의 개인적 채무를 담보하기 위하여 약속어음을 발행하였을 뿐만 아니라, 가장납입을 통하여 회사의 자본충실을 해하였고, 피해자 M으로부터 2억 원을 편취하였는바, 그 죄질이 몹시 불량함에도 불구하고 책임을 C에게 전가하면거나 범행을 부인하면서 반성하지 않는 태도를 보이는 점, 피해자 M에 대한 피해가 전혀 회복되지 아니한 점 등을 고려하면 피고인을 엄벌하여야 한다. 다만 판결 첫 머리의 전과와 2012고합195호의 각 범죄사실이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 함께 재판 받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, N가 코스닥 상장회사이기는 하나 피고인이 대부분의 주식을 사실상 보유하고 있어 일반 주주들의 피해는 거의 없는 것으로 보이는 점, N를 인수한 BO이 인수대금 대신 피고인이 발행한 각 약속어음의 수취인들에게 일정 금원을 지급하고 이를 회수한 점, 횡령 및 배임금액 중 상당액이 무죄로 평가되는 점, 피고인도 N를 경영하면서 상당한 부채를 부담한 것으로 보이는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황, 가족관계 등 기록과 변론을 통하여 알 수 있는 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 피고인은 N의 대표이사로 근무하면서 가장납입을 실시하여 회사의 자본충실을 해하였는바, 이에 대한 책임을 물어야 한다. 다만 N의 실제 경영자는 B으로서 피고인이 범행을 주도한 것은 아닌 점, 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, N의 경영정상화를 위하여 노력한 점, 피고인에게 벌금형 이상의 전과가 없는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황, 가족관계 등 기록과 변론을 통하여 알 수 있는 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 A 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판시 2012고합714호의 각 사기죄) 1) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 유형의 결정 : 사기범죄군, 일반사기, 5억 원 이상, 50억 원 미만 나) 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 6년 이하(기본 영역, 권고형의 하한만 준수) 나. 선고형의 결정 피고인은 가장납입에 제공되는 금원이라는 사실을 알면서 고율의 이자를 얻을 목적으로 돈을 대여하였는바, 비록 그 행위가 방조에 그친다고 하더라도 가장납입은 주식회사의 본질을 훼손하는 행위이고 피고인이 가장납입에 제공한 금원의 액수가 거액인 점, 또한 피고인은 수차례에 걸쳐 타인의 자금을 이용한 건설회사의 CD 발행을 알선하였는데, 이러한 행위는 기업의 분식회계를 조장하여 기업회계의 투명성과 이에 대한 일반의 신뢰를 저해하고, CD 발행자인 금융기관의 공신력을 떨어뜨리며 기업 간의 공정한 경쟁질서를 왜곡하는 부작용을 초래할 수 있는 점, 또한 피고인은 부동산PF대출을 알선한다는 명목으로 피해자 AQ, AK로부터 합계 5억 원의 돈을 편취한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있으며, 사기 범행의 피해자들과 합의되지도 않아 피해자들이 피고인의 엄벌을 원하는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌하여야 한다. 다만 CD발행 알선과 관련하여서는 AD에게 이익이 실질적으로 귀속된 것으로 보이는 점, 피해자 AK은 AL로부터 1억 5,000만 원을 돌려받은 점 및 피고인의 건강상태, 연령, 성행, 범행 후의 정황, 가족관계 등 기록과 변론을 통하여 알 수 있는 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 B 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점[별지 범죄일람표, 2012고합195호] 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 별지 범죄일람표와 같이 업무상 보관하던 피해자 N의 금원 합계 12억 3,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 2) 판단 가) 별지 범죄일람표의 순번 1, 2, 3에 관하여 살피건대, CO는 중국, 캄보디아 등지에 오폐수처리, 정화제 등을 제작, 판매하는 사업을 실제로 한 회사로 보이는 점, CO의 실제 운영자 BN는 수사기관 및 이 법정에서, ‘2008. 2월경 회사사정이 어려워 투자자를 찾다가 피고인을 소개받았다.’, ‘피고인이 CO에 투자한 것은 맞고, 이를 위해 CO의 주식 51%를 피고인에게 양도했다. 피고인과 베트남에 출장도 같이 갔고, 사무실도 N와 함께 사용하였다.’, ‘CO의 계좌를 피고인에게 건네주었는데, 여기에 N 명의로 입금된 1억 9,000만 원 중 4,000만 원은 CO를 위해 사용하였고, 정상적인 투자금으로 회계 처리하였다.’라고 진술하는 점, 또한 CO와 N는 2008. 4월 독점공급계약 및 전략적 사업제휴합의를 체결한 점 등에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3의 경우 N가 위 사업제휴합의서 등에 따라 CO에 정상적으로 투자한 투자금으로 보이고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 나) 별지 범죄일람표의 순번 4에 관하여 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 살피건대, N가 2008. 6. 16. 실시한 주주배정유상증자를 통해 N의 우리은행 양재북지점 계좌(FW)로 2,493,983,000원이 입금되었는데, 그 중 FX가 압류한 1,738,520,548원과 N의 신용카드 대금 18,775,326원을 제외한 736,687,126원이 모두 자기앞수표로 발행된 점(수사기록 6,652쪽), 그 중 1억 원의 자기앞수표는 FY이 우리은행 명동지점에 지급제시하였고, 1억 원의 자기앞수표 2매가 2008. 6. 19. 주식회사 FZ의 중소기업은행계좌에 입금되었는데, 위 2억 원은 GA이 대표이사로 있었던 주식회사 FZ이 FY으로부터 증자대금으로 차용한 것(수사기록 7,575쪽)이어서 역시 FY에게 흘러간 것으로 보이는 점, S는 “N가 2008. 6. 16. 실시한 주주배정 청약부분(2,337,766주, 1,168,883,000원)은 정상적으로 납입된 대금이고, 일반공모 청약부분(2,650,200주, 1,325,100,000원)은 사채업자 FY으로부터 이른바 ‘찍기 자금’을 빌려 납입된 것으로 안다.”라고 진술하였고, C 역시 “유상증자시 피고인의 처형 CX 명의로 주주배정 일반공모에 참여하면서 사채업자 FY으로부터 10억 원을 차용하여 주금납입한 적이 있는데, CN에게 대여한 것으로 처리한 6억 4,000만 원은 그 자금을 갚기 위하여 사용한 것이다.”라고 진술한 점(수사기록 8,053쪽 이하), BK도 CN는 피고인이 관리하는 회사로서(피고인의 처 EN이 대표) 24억 원의 증자대금 중 일부를 현금인출하면서 단기대여금으로 회계처리한 것이라고 진술한 점(수사기록 3,520쪽) 등을 고려하면, 피고인이 CN에게 대여하는 것으로 회계 처리를 하여 인출한 6억 4,000만 원은 가장납입된 증자대금을 바로 인출한 것으로서 N의 자본이 실질적으로 증가하였다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 별지 범죄일람표의 순번 5에 관하여 살피건대, CK는 2008. 12. 22.경 574,327,342원(50만 불)을 V가 운영하는 주식회사 DD(이하 ‘DD’라고 한다)의 자회사인 주식회사 DI의 계좌로 송금하였고, 주식회사 DI는 2008. 12. 29. 5억 5,000만 원과 차액에 해당하는 2,400만 원을 N의 계좌로 다시 송금한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 N와 GB, GC 사이의 2007. 11. 2.자 경영자문계약서에 따르면, GB, GC은 월 700만 원을 받고 N에게 경영자문을 해주고, 성공보수로서 GB은 2억 원, GC은 1억 5,000만 원을 지급받기로 약정하였으며, GB은 2007. 11. 1.자로 N의 지배인으로 선임되어 회사 경영 정상화와 관련된 일체의 업무를 수행한 점, N는 2007. 11월경에도 DD와 N의 임시주주총회를 위한 컨설팅용역계약서를 체결하고 경비로 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하였으며, 2007. 11. 27.에는 임시주주총회가 개최되기도 한 점, 한편 C는 피고인이 V로부터 N의 경영권 인수대금을 지급하지 못하고 경영권 인수대금을 35억 원으로 감액하면서 별도로 컨설팅대금 명목으로 경영권인수대금을 지급한 것이라고 진술하였고, V가 2007. 11. 8. C에게 N의 보통주 40만 주 및 경영권을 50억 원에 매도하는 내용의 경영권 및 주식 인수 계약을 체결할 당시에는 5억 원의 컨설팅대금에 대한 언급이 없었던 것은 사실이나, V와 C 사이의 위 2007. 11. 8.자 N의 주식 및 경영권양수도계약과 관련하여 체결된 2007. 11. 26.자 추가합의서에 따르면 경영권 양수도 대금이 여전히 50억 원이었음에도 구조조정 업무 및 주주배정 유상증자 업무에 관한 포괄적인 컨설팅계약 대금으로 5억 원을 별도로 지급하기로 약정한 점, 또한 2008. 2. 27.자 합의서에 따르면, 경영권 인수 대금 35억 원과 컨설팅비용 5억 원의 변제기한이 따로 정해져 있는 점, N와 DD 사이의 2007. 12. 15.자 경영자문 및 위탁계약서(수사기록 3,994쪽)에 따르면, DD는 N의 건실한 재무구조 및 경영개선을 위하여 구조조정 업무를 수행하고, 2008. 4. 27.까지 5억 원의 보수를 수령하기로 한 점, N는 2008. 4. 27. DD에 598,000,000원의 미지급 컨설팅수수료 채무를 부담하는 것으로 회계처리하였고(수사기록 2,336쪽), DD는 같은 날 N에게 5억 5,000만 원을 청구하는 세금계산서를 발행하였으며, N는 2008. 4. 28.경 DD에게 액면금 5억 9,800만 원의 약속어음을 발행하기도 한 점, V는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘위 5억 5000만 원은 N의 전 경영진(GD)으로부터 구조조정 컨설팅비용으로 약속되어 있는 것을 피고인이 승계하여 지급한 것이다. 피고인이 N를 인수하기 2개월 전부터 인수한 후 약 3개월이 경과할 때까지 실질적인 재무적 구조조정 업무를 하였다.’고 진술하는 점 등을 종합하면, 피고인이 N의 인수대금으로 위 금원을 임의 사용하여 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 따라서 별지 범죄일람표 기재 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점[별지 범죄일람표, 2012고합195호] 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 별지 범죄일람표과 같이 N 명의의 약속어음 또는 당좌수표를 발행하여 S 등에게 건네줌으로써 S 등에게 합계 31억 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 N에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2) 판단 가) 별지 범죄일람표의 순번 1, 2에 관하여 살피건대, 피고인은 별지 범죄일람표의 순번 1, 2의 각 당좌수표는 2008. 6. 18.경 84억 원 상당을 가장납입할 당시 이자 및 소개비 명목으로 사채업자인 S(BL)에게 발행한 것이라고 진술하고 있는 점, S, BL은 사채업자로서 위 가장납입 당시 피고인에게 A을 소개하여 주는 등 가장납입에 깊이 관여한 자인 점, 위 가장납입은 피고인이 N를 위한다는 목적이라기보다는 자신의 N에 대한 지배권을 유지하기 위한 목적이었던 점, S는 위 각 당좌수표를 수령하면서 사본에 “상기 수표를 2008. 6. 9.자 자문계약건으로 정히 수령함.”이라고 적었는바, S는 적어도 가장납입에 대한 이자 및 소개비 명목으로 N의 명의의 당좌수표를 수령하는 것에 문제가 있다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 또한 위 각 당좌수표의 발행으로 인한 배임죄와 관련하여서는 S, BL에 대한 조사가 이루어진 바 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 위 각 당좌수표를 발행하여 준 것은 피고인의 개인적 채무를 담보하기 위한 것으로서 대표권 남용행위라고 할 것이고, S(BL)는 피고인의 대표권 남용행위를 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인의 위 각 당좌수표 발행 행위는 N에 대하여 무효라 할 것이어서 피고인의 각 행위로 인하여 N에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립될 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 별지 범죄일람표의 순번 3에 관하여 살피건대, 피고인이 CZ에게 약속어음을 발행해준 적이 없고, C가 주금납입과정에서 문제로 1년간 CZ 명의의 N 주식이 보호예수가 걸리게 되자, 손해배상 차원에서 발행하여 준 것이라고 진술하고 있는 점, C는 ‘2008. 6월 유상증자 당시 GE이 CZ 명의로 증자대금 2억 원을 입금하였고, 피고인이 다른 계좌로 입금 받아 제3자 배정 명단에 넣었다. 그런데 1년간 보호예수가 되자 GE을 소개해준 EV이 피고인에게 약속어음을 공증해줄 것을 요구하여 피고인의 지시로 발행한 것이다’라고 진술하는 점, GE은 ‘2008. 6월 초순경 EV으로부터 피고인이 서울에서 코스닥 상장법인인 N를 인수하여 유상증자를 실시하는데 2억 원을 참여하여 주면, 실패할 경우에도 원금과 이자를 보장해주겠다고 하여 N의의 우체국 계좌로 유상증자 대금 2억 원을 송금해주었는데, 유상증자에 실패하게 되자, EV이 2008. 8월경 서울에 가서 2억 원의 문방구어음[별지 범죄일람표의 순번 3]을 받아왔고, 거기에 C, BS, 피고인 등의 배서가 되어 있었던 것으로 기억한다. 배서문제로 사용할 수가 없어 몇 달 후 EV에게 돌려준 것으로 기억한다.’라고 진술하는 점 등을 종합하면, GE은 EV의 소개로 N의 유상증자에 참여한 자로서 그 자체로 N에 대하여 어떤 채권을 가진 자가 아닐 뿐만 아니라, 위 약속어음은 대리인인 EV이 유상증자된 신주가 보호예수 되자 이에 대한 손해배상으로 피고인에게 교부하여 줄 것을 요구하여 발행된 것으로 보인다. 따라서 피고인이 위 약속어음을 발행하여 준 것은 대표권 남용행위라고 할 것이고, EV 또는 GE은 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 위 약속어음을 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인의 위 약속어음의 발행은 N에 대하여 무효라 할 것이고, 이로 인하여 N에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립될 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 별지 범죄일람표의 순번 4에 관하여 살피건대, 피고인은 2007. 11월경 CR으로부터 N의 경영권 인수자금으로 빌린 돈 7~8억 원을 일부 변제하지 못하자 2008. 8월경 담보로 제공한 것이라고 진술하는 점, C는 ‘내가 발행한 것은 맞지만, 피고인이 회사의 운영자금을 차입하여야 하니 당좌수표를 발행해달라고 한 것’이라고 하는 점, CR은 이 법정에 출석하여 ‘2007. 11월경 피고인이 대구 아파트사업 및 신규사업진행에 자금이 부족하다고 하여 6억 원을 빌려준 것이고, 차용증은 피고인 명의로 작성하였으며, N와 관련이 있는지 여부는 모르지만 피고인이 회사를 가지고 있으니까 그 회사 명의의 약속어음이라도 달라고 본인이 먼저 요청하여 받은 것이다. 실제로 본인이 빌려준 자금이 N와 관련되어 있는지에 대해서는 전혀 관심이 없다‘고 증언한 점 등을 종합하면, CR은 피고인에 대한 채권자로서 피고인의 변제자력에 문제가 생겨 그 채권을 변제받을 방법이 없자 그에 대한 담보로 피고인이 운영하는 법인 명의의 약속어음의 발행을 요구하여 발행받은 것으로 보인다. 따라서 피고인이 위 약속어음을 발행하여 준 것은 대표권 남용행위라고 할 것이고 CR은 피고인이 N의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 위 약속어음을 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것이므로, 피고인의 위 약속어음의 발행 행위는 N에 대하여 무효라 할 것이어서 그로 인해 N에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로 배임죄가 성립될 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 별지 범죄일람표의 순번 5에 관하여 살피건대, 비록 위 약속어음을 발행하는 내용의 N의 이사회 회의록이 작성되기는 하였으나, 별지 범죄일람표의 순번 5의 약속어음은 피고인이 2007. 11월경 CU로부터 N의 경영권인수대금으로 6억 원을 차용하고, 변제되지 않은 3억 원에 대한 담보로서 2008. 8월경에서야 발행한 것인 점, 피고인 역시 CU가 피고인의 개인 채권자이고, BS에게 N의 경영권을 양도할 무렵 채권자들이 돈을 갚으라고 하여 BS에게 그 채무를 인수하게 하도록 한 것이라고 진술한 점(수사기록 9,064~5쪽), 위 약속어음은 피고인이 2008. 8~9월경 개인적으로 차용하여 마련한 돈을 지급하고 회수한 점, CU에 대하여 아무런 조사가 이루어지지 않아 그 발행경위에 관하여 제대로 파악하기 어려운 점 등에 비추어보면, 결국 CU의 채권은 피고인 개인에 대한 것이고 CU는 그러한 사정을 잘 알면서도 N의 경영권이 제3자에게 넘어가게 되자 비로소 그에 대한 담보로서 위 약속어음의 발행을 요구하여 이를 발행받았을 가능성이 충분한 것으로 보인다. 만약 사정이 위와 같다면, 위 약속어음의 발행은 피고인의 개인의 이익을 위한 것으로 대표권 남용행위에 해당하고, CU는 이를 알았거나 적어도 이를 알 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인의 위 약속어음의 발행 행위는 N에 대하여 무효라 할 것이고, 이로 인하여 N에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립될 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마) 별지 범죄일람표의 순번 6에 관하여 살피건대, 피고인은 2008. 3~4월경 회사의 운영자금으로 GG로부터 2억 원을 차용하면서 2008. 9월에야 대리인인 EV 명의로 발행한 것이고, 위 약속어음은 CX의 채권 1억 5,000만 원도 포함하여 EV 명의로 한꺼번에 발행된 것이라고 진술하는 점, EV의 확인서(수사기록 2,587쪽)에 따르면, ‘2009. 2. 2. N 대표이사 C의 정당한 승인 없이 B이 임의로 N의 법인인감 등을 이용하여 허위의 채무를 부담하게 한 것임을 확인하고, 어떠한 청구도 하지 않을 것을 확인함’이라고 하는 점, CX은 피고인의 처형이고, EV이나 GG, CX에 대한 조사가 전혀 이루어지지 않아 그 발행경위 등을 알 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 바) 별지 범죄일람표의 순번 7 살피건대, 피고인은 2007. 12. 24.경 CX 명의로 납입된 유상증자대금 15억 5,000만 원 중 4억 7,000만 원이 BQ의 자금인데, 이를 변제하지 못하자 이자를 포함하여 2008. 4월경 C가 액면금을 5억 7,500만 원으로 개금한 것이라고 진술하는 점(수사기록 9,076쪽), 2007. 12. 24. 5억 원 대여 당시 차용증의 차용인은 피고인이고, 연대보증인은 EN인데(변제기일 2008. 3. 24., 이자 월 5%), 당시 BQ은 N뿐만 아니라 CM의 약속어음을 함께 받은 점, BQ은 이 법정에서, 피고인에게 빌려준 돈이 CM의 자금으로 사용되었는지 N를 위해 사용되었는지, 그것도 아니면 피고인이 개인적으로 사용하였는지에 대해서 전혀 관심이 없고, 2007. 12. 24. 돈을 빌려줄 당시 피고인의 처 명의로 된 회사(CM)에 자금이 필요하다고 이야기한 것으로 기억한다고 증언하는 점 등을 종합하면, BQ의 채권은 피고인 개인에 대한 채권이고 BQ으로서는 피고인 개인의 이익을 위하여 위 당좌수표를 발행한다는 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인의 위 당좌수표의 발행 및 개금 행위는 N에 대하여 무효라 할 것이고, 이로 인하여 N에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립될 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 그렇다면 별지 범죄일람표 기재 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동공갈)의 점(2012고합195호) 1) 공소사실 피고인 B은 2008. 1~2월경 피해자 Z에게 N의 주식시세조종을 부탁하면서 회사 자금 24억 원 상당을 빼내어 주었는데, 의도대로 주식시세가 오르지 않고 내린 것을 기화로 오비파 부두목 출신인 N 부회장 CU와 함께 피해자 Z으로부터 위 돈을 모두 빼앗기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3월 중순경 서울 강남구 GH에 있는 N 사무실에서 전화로 피해자 Z에게 “야, 씹할놈아, 죽여버리겠다. 빨리 돈을 가지고 회사로 와라”라고 욕하고, 그 무렵 위 N 사무실로 피해자 Z을 불러 피해자 Z에게 “야, 씹할 놈아, 개새끼야, 나한테 사기를 치냐, 다 묻어버리기 전에 빨리 빨리 사기 친 돈 정리해라. 씹새끼야, 도둑 놈 소굴에 들어와서 도둑질 하냐, 너는 쥐도 새도 모르게 묻어 버릴 수 있다. 내가 대구의 유명 건달이다”라고 욕하고, 그 곳에 함께 있던 성명불상의 사람들도 이에 가세하여 “이 씹새끼야, 사기 친 돈 빨리 내 놔라, 그렇지 않으면 죽여버리겠다”고 욕하면서 손으로 피해자 Z의 머리와 몸을 툭툭 수 회 쳤다. 그리고 피고인은 피해자 Z에게 “내가 너한테 준 돈은 CU 형님 돈이다. 형님이 옆에 있으니 가서 인사드리자”라고 말하고, 옆 방으로 피해자를 데리고 가서 그 곳에 있던 CU에게 인사하게 하고, 위 CU는 피해자 Z에게 “너, 내가 누군 줄 알어, 어떻게 할거야”라고 말하고, 옆에 있던 피고인에게 “야, 빙신새끼야, 어린 새끼한테 사기를 당하고 있느냐”고 소리치며 분위기를 험악하게 하였다. 이에 겁을 먹은 피해자 Z으로부터 2008. 3. 하순경 2억 3,000만 원, 같은 해 4. 24.경 1억 원, 같은 해 5월경 매입가 4억 원 상당의 GI 주식 40만주를 교부받았다. 이로써, 피고인은 CU와 공동하여 피해자 Z으로부터 3억 3,000만 원 및 매입가 4억 원 상당의 GI 주식 40만 주를 갈취하였다. 2) 인정사실 증인 Z, GJ, GK의 각 법정 진술을 비롯한 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 Z의 주선으로 BU으로부터 N에 20억 원을 투자받으면서 전환사채를 발행하여 주고, 소개비 등을 제외한 17억 5,000만 원을 Z을 통하여 BU에게 돌려주어 N의 주가부양을 위한 자금으로 사용하도록 하였는데, Z은 그 중 7억 5,000만 원을 BU에게 전달하지 않고 본인이 사용하였다. 이에 피고인은 2008. 3~4월경 GK, GJ을 통하여 Z의 소재를 파악하여 Z을 GJ과 함께 N의 사무실로 오게 하였고, Z으로부터 2008. 4. 24. 피고인의 국민은행 계좌로 1억 원을 입금받았다(다만 송금인 명의는 GJ). 또한 피고인은 2008. 5. 29.경 Z으로부터 약 1억 8,000만 원을 교부받았고, ‘GI 주식 4만 주의 매각을 2008. 5. 29.에 완성하였고, 같은 해 6. 2. 법무법인에게 공증하기로 확인한다’는 내용의 확인서와 피고인이 채권자로 된 2008. 5. 29.자 10억 원의 차용증(BU, FD에게 빌려준 10억 원의 반환시점에 반환하기로 한다. 전환사채 10억 원을 승계하기로 한다)을 함께 받으면서, Z에게 7억 5,000만 원의 영수증을 발행해 주었다. 3) 판단 살피건대, Z은 ‘피고인이 자신을 찾는다고 하여 GJ과 함께 N의 사무실에서 피고인을 만났는데, 당시 N의 사무실에는 30여 명의 건달풍의 남자가 있었고, GJ이 N의 회장실에서 나가고 난 이후 피고인이 자신을 부회장실로 데려가 CU를 만나게 하였다. 피고인과 CU로부터 위 공소사실 기재와 같은 협박을 받고 3억 3,000만 원 및 GI의 주식 40만 주를 교부하였다.’라고 진술하고 있고, C는 ‘피고인이 Z에게 주가조작을 의뢰하여 돈을 주었는데, Z이 마카오에서 돈을 다 날렸다. 사고가 난 돈을 회수하기 위하여 사무실로 Z을 불렀는데, 그때 동원된 사람들은 4~5명 정도로 피고인의 말에 의하면 이들은 건달후배들이라고 하였고, 겉모습을 보았을 때 깡패로 보였다.’라고 진술한 사실(수사기록 8,594쪽 이하)은 인정된다. 그러나 Z은, ‘당시 N의 사무실에 건달풍의 남자 30명 정도가 여기저기 흩어져 있어서 저도 모르게 분위기에 주눅이 든 상태에서 B이 많은 폭력배 같은 사람들을 데려다놓고 험악한 분위기를 연출하였고, 욕을 한다거나 때리지는 않았다’라고 진술하기도 하였고(수사기록 4,255쪽 이하), 이 법정에서도 피고인이 N의 회장실에서 ‘대구에서 건달생활을 했다.’고 말한 것은 맞지만, ‘묻어버리겠다.’고 말하였는지는 당시 긴장해서 정확히 기억나지 않는다고 증언하는 점, 또한 Z의 공소사실에 부합하는 진술은 C가 당시 N의 사무실에 건달 4~5명 정도가 동원되었다고 진술한 것과 비교하여도 동원된 사람의 숫자에 있어서 큰 차이를 보이며, C는 당시 N의 회장실에 피고인, Z 등과 함께 있지도 않았던 점, 한편 GJ은 2008. 3월경 GK로부터 Z이 N의 돈을 가지고 도망갔으니 찾아달라는 부탁을 받고, Z에게 전화하여 N 사무실로 Z과 함께 찾아간 사람인데, ‘당시 N의 사무실에 피고인, Z, GK 외 2~3명만이 함께 있었고, 당시 당사자들끼리 해결하라고 하여 회장실에 피고인과 Z만 남겨두고 다른 사람들은 모두 나왔으며, 다시 올라가보니 피고인과 Z이 합의서를 작성하고 있었다. Z이 N의 회장실에서 나온 이후에 피고인으로부터 욕을 들었다고 말하였으나 겁을 먹은 태도를 보이지는 않았다’고 진술하고 있을 뿐인 점, GK 역시 ‘당시 N의 사무실에 30명이 있지도 않았으며, Z, GJ, GJ의 친구, 피고인, 본인 등 6명만이 회장실에 함께 있었고, 험악한 분위기가 아니었다’고 진술하는 점, 피고인이 2008. 5. 29. GL 커피숍에서 Z을 만날 당시 함께 있었던 BK은 당시 피고인이 Z을 전혀 협박하지 않았다고 진술한 점, Z은 피고인이 N의 주가부양을 위해 교부한 돈 중 7억 5,000만 원을 개인적으로 사용하였고, 그로 인해 FD이 Z을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 고소하기도 한 점, Z은 FD이 자신을 고소한 위 사건에서 피고인으로부터 협박 또는 공갈을 당하였다는 취지의 말을 전혀 하지 않았고, 오히려 피고인에게 작성하여 준 2008. 2. 28.자 차용증 등을 자료로 제출한 점, 한편 피고인은 2008. 5. 29. Z에게 7억 5,000만 원을 수령하였다는 영수증을 써주었는데, 이는 공갈로써 재물을 취득한 사람의 행동으로는 보이지 않는 점, 피고인으로서는 Z이 BU에게 전달하지 않고 가져간 위 7억 5,000만 원에 대해 피해변제 등을 요구할 이유가 있고, 또한 CU에 대해서는 아무런 조사가 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 Z에게 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다거나, 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 라. 피해자 M에 대한 피해액 3,000만 원의 사기의 점(2012고합1156호) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 AX와 관련하여 광고수주대가 명목으로 돈을 받더라도 광고를 수주해 주거나 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2010. 4월경 BG를 통해 피해자 M에게 “B이 회장으로 있는 BA에서 AX 사업권 인수작업을 마무리 했고, 2010. 7.경에는 분양에 들어갈 것이다. 분양을 시작하면 7억 원 상당의 광고물 제작을 수주해 줄 터이니 그 대가로 3,000만 원을 달라.”고 말하였고, 이에 속은 피해자로부터 광고수주대가 명목으로 2010. 5. 13. 2,000만 원을, 2010. 5. 20. 1,000만 원을 (주)AV 명의의 신한은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다는 것이다. 살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인들의 주장 Ⅳ. 3. 가.(68~69쪽)에서 살펴본 것과 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A 가. 각 상법위반의 점(2012고합195, 714호), 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점(2012고합714호) 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 B, C와 공모하여 판시 범죄사실 제1의 가, 나항 기재와 같이 N의 주금 84억 원 상당의 납입을 가장하고, 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 ‘주식회사 N의 발행주식의 총수 43,551,160주, 자본의 총액 21,775,580,000원’ 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 그 곳에 비치하도록 하여 보존하게 함으로써 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다는 것(2012고합195호)과, 피고인은 AJ과 공모하여 2009. 5. 7.경 서울 강남구 역삼동 735-3에 있는 수협중앙회 역삼동지점에서 위와 같이 모의한 바에 따라 피고인이 준비한 250억 원을 위 은행 청약증거금계좌에 유상증자 대금으로 납입하여 예치하고 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 후 그 다음 날 주식납입금 250억 원을 모두 인출하여 양도성예금증서를 발행받아 그 자리에서 피고인이 이를 반환받는 방식으로 AI의 주금 250억 원에 대하여 납입을 가장하였다(2012고합714호)는 것이다. 2) 관련 법리 상법 제628조 제1항에서 규정한 납입가장죄는 상법 제622조에서 정한 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다. 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다. 한편 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 3) 판단 가) 2012고합195호의 상법위반 및 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사의 점에 관하여 N는 2008. 6월경 주주배정 후 실권주 일반공모의 방식으로 21,775,580주의 유상증자(주당 500원)를 실시하였는데, 청약주식의 수가 4,987,966주(2,493,983,000원)에 불과하여 16,787,614주의 실권주가 발생하자, 2008. 6. 17.경 피고인으로부터 사채 8,393,807,000원을 빌려 GM, GN 등의 명의로 주금납입을 가장하여 제3자 명의로 16,787,614주의 실권주를 배정하고, 같은 달 18. 등기를 마쳤다. 살피건대 앞서 든 각 증거들에 의하면 피고인이 B 등이 자신에게서 빌린 돈을 이용하여 주금을 가장납입하는 방법으로 유상증자를 실시하려는 점을 알면서 고율의 이자를 얻을 목적으로 돈을 빌려준 사실은 인정되나, 위 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 S는 수사기관에서 '주주배정 유상증자대금 납입일인 2008. 6. 16. 당시 약 24억 원 상당만이 정상적으로 청약이 되고 나머지 84억 원 상당이 부족하게 되자 소위 ‘찍기’로만 해결할 수 있는 상황이 되었다. 그래서 내가 B에게 명동의 사채업자인 피고인을 소개해주며 중간 역할을 하였다. 피고인이 2008. 6. 16.경 84억 원 상당을 우리은행 양재북지점에 납입하였으나, 압류 등의 이유로 납입을 취소하였다. 이에 84억 원 상당을 다시 납입해달라고 부탁을 하였으나 피고인은 이를 거절했고, 결국 그 다음 날인 2008. 6. 17. 결국 수협 역삼동지점에서 84억 원 상당의 납입이 이루어졌다. B으로부터, 중개인(S)에게 주기로 한 이자 1%까지 합쳐서 선불로 이자로 지급하고 피고인으로부터 84억 원을 빌려서 납입하였다고 들었다'라고 진술한 점, C 역시 수사기관에서 '청약현황 상 많은 실권주가 발생할 가능성이 있어 그 전부터 B과 BL이 사전에 협의가 되었던 것 같다. 그래서 납입일 전날인 2008. 6. 15. B이 본인에게 GO에서 실권주에 대해 투자금이 들어올테니 그 곳으로 가서 작성된 서류에 날인을 하라고 해서 S, BL이 건네주는 서류에 도장을 찍고 왔다'고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 사채업자로서 비록 B, C에게 대여하는 돈이 주금의 가장납입에 사용될 것을 알았다고 하더라도, N에서 상법의 납입가장죄에서 규정한 신분범의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, B 등이 가장납입을 하도록 범의를 유발시킨 것도 아니고, 주주배정 유상증자의 청약 현황을 보고 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 B 등에게 사채업자로서 이자를 받고 그 자금을 대여해 준 것에 불과하여 피고인이 B, C 등과 일체가 되어 가장납입을 실행에 옮겼다고 보기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 납입가장죄나 납입가장 후의 증자 등기 신청으로 인한 공전자기록불실기재 및 행사죄에 대하여 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 판시 2012고합195호의 범죄사실 제2항 기재 상법위반방조죄, 공전자기록 등 불실기재방조죄 및 불실기재 공전자기록 등 행사방조죄를 유죄로 인정한 이상(형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 의미하는바, 피고인의 위와 같은 자금 대여 행위, 당시의 상황 인식 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 B, C 등의 납입가장행위를 방조한 것으로 평가할 수 있다) 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나) 2012고합714호의 상법위반의 점에 관하여 살피건대, 앞서 보았듯이 피고인이 AJ 등이 자신에게서 빌린 돈을 이용하여 주금을 가장납입하는 방법으로 AI의 유상증자를 실시하려는 한다는 사정을 알면서 고율의 이자를 얻을 목적으로 돈을 빌려준 사실은 인정되나, AI의 대표이사 AJ 등은 피고인을 만나기 이전 이미 다른 사채업자인 GP로부터 가장납입을 위한 자금을 대여받으려고 하였다가 실패하자 피고인에게 대여요청을 한 것으로 보이는 점(수사기록 622~626쪽) 등에 비추어 보면, 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 AJ 등에게 사채업자로서 이자를 받고 그 자금을 대여해 준 것에 불과하다고 보인다. 따라서 피고인에게 납입가장으로 인한 상법위반죄의 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 판시 2012고합714호의 범죄사실 제1항의 상법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상(피고인의 위와 같은 자금 대여 행위, 당시의 상황 인식 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 AJ 등의 납입가장행위를 방조한 것으로 평가할 수 있다) 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)의 점[별지 범죄일람표, 2012고합350호] 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 판시 2012고합350호의 범죄사실과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재 CD 발행 및 발행사실 확인서 발급을 알선하여 주고 금품을 수수함으로써, 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 것이다. 2) 관련 법리 앞서 살펴본 것과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다 함은 적어도 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항을 처리함에 있어서 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수는 없다. 3) 판단 피고인과 함께 이 사건 CD 발행 당시 의뢰인들과 함께 은행에서 실제 일을 처리한 DQ는 이 법정에서 ‘지방으로 내려가 CD를 발행하게 되면 강도 등 범죄의 대상이 될 염려가 있기 때문에 원칙적으로 지방에 내려가지는 않지만, 의뢰인들이 특별히 부탁을 하는 경우 지방에 내려간다’고 증언하였고, 중간브로커인 DR 역시 ‘CD 발행 은행은 의뢰자가 지정하는 경우도 있고, 자금주가 지정하는 경우도 있는데, 의뢰자의 입장에서는 토지주들이 은행에 전화를 해서 자금이 누구 앞으로 되어 있는지 등을 문의했을 때 자금주 쪽 은행에서는 그에 대한 답을 해주지 않기 때문에 자신과 거래관계에 있는 은행에서 CD를 발행받기를 원한다. 별지 범죄일람표의 순번 16, 18번의 경우 GQ가 목포에 소재한 GR을 인수한다고 했었고, GQ의 거주지가 대구였기 때문에 GQ가 대구성서지점을 지정한 것으로 알고 있고, 순번 17번의 우리은행 삼풍지점은 GQ와 AD이 이야기하는 과정에서 지정한 것으로 알고 있다. 특정 은행에서 발행이 반복된다면 피고인 또는 AD이 CD 발행 은행을 지정하였을 확률이 높다’고 증언한 점, 국민은행 영등포지점을 제외하고는 서로 다른 의뢰자들에게 2회 이상 CD를 발행한 사실이 거의 없는 점, GS의 경우[별지 범죄일람표 순번 5번의 의뢰자] 주식회사 GT에서 추진하고 있는 화성시 일대의 토지 매수(토지매매동의서징구)를 효율적으로 하기 위하여 CD를 발행받았다고 진술하고 있고, GU 역시 GS의 화성 발안사업을 도와주면서 발안지주들이 시행사가 보유하고 있는 통장 잔액 확인(500억 원 이상)을 강력하게 요구하였다고 진술하였으며, 발행은행도 농협 발안지점인 점, GV의 경우 대출을 받기 위하여 은행실적을 높이기 위하여 부산은행 당평지점에서 GW 명의로 CD를 발행하였다고 진술한 점[별지 범죄일람표 순번 7, 8], 주식회사 GX[별지 범죄일람표 순번 14, 15]의 경우 평택시 소재 공동주택 신축사업을 하는 회사이고, 기업은행 평택지점은 위 GX의 주거래은행인 점, 국민은행 영등포지점에서 발행된 CD를 제외한 나머지 CD에 관하여는 피고인이 의뢰인들로부터 받은 각종 서류들이 증거로 제출되지도 않은 점 등을 종합하면, 국민은행 영등포지점을 제외한 나머지 은행에서 CD가 발행된 경우에는 의뢰인들이 이미 자신들의 거래은행과의 사이에 거래은행으로부터 CD를 발급받아 거래은행의 실적을 높여주는 대신 대출편의 등을 제공받기로 하는 사전합의가 있었던 것으로 볼 여지가 있고, 피고인이 이와 같은 사정 하에서 의뢰인들로부터 CD 발급을 의뢰받고 그들이 자신들의 거래은행에서 CD 발급을 받을 수 있도록 자금을 조성해 주고, 그 자금을 조기에 회수할 목적으로 의뢰자들로부터 CD 원본을 교부받아 이를 매도한 것이라면, 이와 같은 피고인의 행위를 두고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 소정의 ‘알선에 관하여 금품을 수수한 경우’, 즉 즉 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우’에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 기재 CD 발급과 관련하여 그 ‘알선에 관하여’ 금품을 수수하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.