서울중앙지방법원-2015고합1185

범죄사실 [피고인 A의 지위] 피고인 A는 2006. 8. 23.경부터 2008. 1. 21.경까지, 2009. 7. 23.경부터 2015. 10.경까지 광주시 I에 있는 J(이하 'J'라 한다)이라는 상호의 골프장을 운영하는 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 자금 관리 등 업무를 총괄하는 지위에 있는 사람이고, B은 K의 주식을 사실상 전부 소유하고 있는 대주주이었던 사람이다. [범죄사실] 1. 피고인 A와 J와의 관계 J(이하 '골프장'이라 한다)는 애초에 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)가 1989. 9.경 경기도지사로부터 광주시 I 일대에 18홀 규모 회원제 골프장 건설을 승인받은 후 1994. 12.경 9홀의 퍼블릭 골프장을 병설하는 조건으로 'M'이라는 상호로 운영되던 중, 1997. 11.경 L의 부도로 회원제 골프장 18홀 부지 등에 대한 경매가 진행되자 기존 L의 회원들 중 564명이 1인당 5,800만 원(1주 100만 원, 대여금 5,700만 원)씩 출연하여 N 주식회사(이하 'N'이라한다)를 설립하고 위 18홀 골프장 부지 등을 경락받아 2002. 3.경부터 운영하였으나, 2003. 10.경 L이 9홀의 퍼블릭 골프장 부지와 골프장업 등록에 관한 모든 권리(이하 '골프장 등록권'이라 한다)를 O 주식회사 등(이하 'O'이라 한다)에 양도하고, 다시 O은 2005. 11.경 그 권리를 B이 설립한 K에 순차로 양도하였고 9홀 부지와 골프장 등록권 등을 인수한 B은 골프장 운영권을 놓고 N과 법적 다툼을 하거나 물리적 충돌로 인하여 골프장이 정상적으로 운영되지 않고 있었다. 그 무렵 N의 주주였던 피고인 A는 N 주주들로 구성된 비상대책위원회 위원장으로 활동하던 중 2006. 1.경 N 대표이사로 취임하였고, B은 N 비상대책위원회와 골프장 운영을 둘러싸고 물리적 충돌이 계속되면서 9홀 부지와 골프장 등록권 인수대금 350억여 원(이 자금은 K 명의로 농협으로부터 대출받은 금원으로 충당) 외에 사채업자 등으로부터 추가로 자금을 차용하여 경비 용역비용과 N 주식 매입 등에 투입하였음에도 N 비상대책위원회의 강력한 저항으로 인해 골프장도 운영하지 못하고 N의 경영권을 확보할 만큼의 주식을 매수하지도 못하였다. 이에 2006. 5.경과 같은 해 7.경 K과 N은 일명 '휴전합의서'와 '골프장 정상화 방안'을 차례로 약정하여, K이 N 주주들이 보유한 주식 및 채권을 인수하는 방법으로 N의 경영권을 확보하되, 골프장 9홀 부지 추가 공사와 클럽하우스 신축공사가 완료되고 골프장 등록권 사용자를 K로 등록할 때까지는 N이 위 골프장을 책임 경영하기로 합의하고, 그 합의에 따라 B이 N 주주들이 보유한 주식 및 채권을 인수하기 위해 K 소유의 9홀 부지 및 골프장 영업권 등을 담보로 금융기관으로부터 대출을 시도하였으나 여의치 않자 피고인 A와 협의 하에 그 인수자금을 N이 소유한 18홀 부지 등을 담보로 제공하고 동양종합금융증권으로부터 금원을 대출받아 2006. 7. 31.부터 같은 해 8. 4.까지 N의 주식 총 17,430주 중 14,823주를 취득(주주 564명 중 396명의 주식을 취득, 전체주식의 85.04%)함으로써 K이 N의 최대주주가 되어 N에 대한 경영권을 확보하고, 피고인 A는 2006. 8. 23.경 K 공동대표이사 겸 회장으로 취임하여 N 및 K의 경영권을 행사하였다. 2. B과 K의 자금 거래 피고인 A가 위와 같이 K 및 N의 대표이사로 취임하여 골프장 경영권을 행사하던 중 피고인 A는 B으로부터 '골프장을 인수하려고 사채업자 등으로부터 조달한 자금을 상환해야 하니 돈을 빌려달라'는 요구를 받고 그 무렵부터 2007. 2.경까지 B의 요구가 있을 때마다 K의 자금을 대여하여 왔다. 3. 피고인 A가 B에게 K의 자금을 임의로 지급함에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 B이 위와 같이 자금 사정이 어려운 상태에서 B으로부터 K 자금 등을 대여하여 줄 것을 계속 요청받던 중 B이 보유하고 있던 K 주식을 타인에게 양도하여 자금 문제를 해결하려고 한다는 것을 알게 되자 B과 협의하여 2007. 2.경 K 이사회 결의를 통해 L이 골프장을 운영할 당시 회원이었으면서도 N 설립에 참여하지 않은 회원 1,054명으로부터 1인당 1억 1,000만 원을 차입하는 대신 그들을 일반회원으로 가입시킬 것을 결의함으로써 향후 2007. 3.경부터 같은 해 10.경까지 사이에 K에 1,000억 원 이상의 자금이 조달될 것으로 예상되자, 그 자금으로 B이 보유하고 있던 K 주식 20만주(B 명의 16만주, P 명의 4만주)를 피고인 A 개인이 매수하여 B으로부터 K의 경영권을 확보하기로 하였다. 피고인 A는 2007. 2. 하순경 서울 서초구 Q빌딩 4층에 있는 K 사무실에서, B과 사이에 B 보유의 K 주식 20만주를 매매대금 270억 원에 매수하기로 하는 매매(양수도) 계약을 체결하고, 2007. 2. 23.경 업무상 보관하던 K 자금 2억 5,000만 원을 피고인 A 명의의 기업은행계좌(R)에서 P 명의의 전북은행계좌(S)로 주식매매 계약금 명목으로 송금하고, K이 ㈜삼성회원권거래소로부터 일반회원 입회 관련 선수금을 지급받은 것으로 회계 처리하는 방법으로 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 2. 27.까지 별지 범죄일람표1 순번 1, 2번 기재와 같이 K 자금 합계 7억 8,000만 원을 횡령하고, 계속하여 2007. 3. 14.경 같은 장소에서 B과 사이에 체결된 위 주식매매(양수도) 계약의 매매대금을 270억 원에서 260억 원으로 변경하는 내용의 주식매매(양수도) 계약을 체결한 다음, 2007. 3. 30.경 피고인 A 명의로 자기앞수표를 발급받아 B 명의의 농협은행계좌(T)로 주식매매 중도금 명목으로 지급하고, K이 ㈜삼성회원권거래소로부터 회원권 관련 선급금을 회수한 것으로 회계 처리하는 방법으로 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 12. 31.까지 별지 범죄일람표1 순번 3번 내지 10번 기재와 같이 주식매매대금 명목으로 K 자금 합계 70억 원을 횡령하였다. 이로써 피고인 A는 피해자 K 자금을 업무상 보관하던 중 77억 8,000만 원을 횡령하였다. 4. 피고인 A가 K의 자금을 개인 용도에 임의로 사용함에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 2010. 1. 9.경 서울 서초구 Q빌딩 4층에 있는 K 사무실에서, K 자금을 업무상 보관하던 중 같은 날 K 자금 4,885,762원을 피고인 A 개인의 차량 취득세 납부에 임의로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 2012. 11. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 35회에 걸쳐 피해자 K 자금 합계 1,127,763,581원을 개인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 K 자금을 업무상 보관하던 중 1,127,763,581원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF의 각 법정진술 1. AG, AH, AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. AJ의 진술서 1. 각 법인등기부등본 및 토지등기부등본 1. 정관(N 2005. 5. 10.), 임대차계약서(2005. 11. 22.), 회원확인공고(2005. 12. 31.), 휴전합의서(2006. 5.), 2006. 8. 1.자 약정서 인증서, 주식 및 채권 양도 계약서, 정관(2006. 9. 13. N 주식회사), K 이사회의록(2007. 2. 20. 경매에 참여하지 않은 구 M 회원의 일반회원 자격부여에 관한 건), 미참회원 해결방안에 대한 안내(2007. 2. 26.), 미참여회원 모집 광고문, 감사보고서(2007년 K), 주주명부(K), 주주명부(N), 주식 및 채권양도계약서, 주식양도담보계약서(2008. 6. 현대스위스저축은행), 이사회의록 2007. 2. 23. B 대여금 승인건, 금전소비대차 및 질권설정약정(2007. 7. 23.), 거래처원장(A) 및 근거자료, K 이사회 의사록, K이 B에게 송금한 내역서, 대여금 지급일자별 현황, K 통장거래내역, B과 AK이 K에 담보로 제공한 2008. 10. 6. 발행회원증 50장(2차 담보 제공), 수사보고[금융계좌추적결과보고 - 피의자 A가 B에게 지급한 금액 확인], B 명의 농협계좌에 입금된 내역, P 명의 전북은행계좌에 입금된 내역, AL 명의 농협계좌에 입금된 내역, 수사보고(AM 압수물 분석 결과), 입회금 분양내역 문건 1장, 부동산 매매계약서, 영수증, 내용증명, AL 어음 발행내역 등 14장, B, P, AL 명의 계좌 거래내역 관련 32장, 주식매매계약서 사본, B, P, A의 인감증명서 등 7장, 주식양수도계약서 사본 4장, 피의자 V가 작성한 메모지 1장, 2007. 9. 29.자 피의자 U과 Z가 주식매매대금 지급 일정 합의서, 피의자 U이 주식매매에 따른 세금문제를 검토한 메모 4장, 2007. 9. 20.에 송수신한 2007년도 내역 등 팩스문건 3장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(B에게 K의 자금을 임의로 지급한 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(K의 자금을 개인 용도에 임의로 사용한 업무상 횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 B에게 K의 자금을 임의로 지급한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A가 B에게 별지 범죄일람표1 기재 각 금원을 지급한 것은 피고인 A와 B 사이에 체결된 주식매매계약에 따른 주식매매대금이 아니라 K과 B 및 AK 사이에 체결된 금전소비대차계약에 따라 B, AK 등에 대여금으로 지급한 것으로 피고인 A는 위 대여금 지급에 관하여 K의 이사회 결의를 거쳐 B 등으로부터 충분한 담보를 제공받기도 하였으므로 K의 자금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건 각 계약을 둘러싼 법률관계 다음의 각 사정들은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정된다. 1) 주식매매계약의 존재 다음의 각 사정들을 종합해보면, 피고인 A는 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 B과 사이에 B이 보유한 K 주식을 매수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였고, 그 주식매매계약의 효력에 따라 B에게 매매대금 중 일부를 지급하였던 것으로 봄이 타당하다. 2008. 4. 30.부터 2009. 7. 23.까지 K의 대표이사로 등재되어 있었던 증인 U은 이 법정에서 "피고인 A의 지시로 V와 함께 2007. 9. 29. 양재동 교육문화회관에 가서 B 측 Z 상무와 만나 양 측에서 합의된 내용을 서류화하는 업무를 하였는데, 그 내용(증거기록 제9837쪽 메모 참조)은 이미 피고인 A와 B 사이에 확정되어 있던 상태였고, 피고인 A로부터 B과 주식매매계약을 체결하였다는 이야기를 들은 사실은 없으나 위 서류의 내용을 보고 두 사람 사이에 주식매매계약이 이미 체결되었다는 사실을 알게 되었다, 피고인 A는 그 무렵 'B 사장이 주식을 갖고 있는 한 계속해서 이것을 딴 데다 팔러 다닌다, 못 팔게 이것을 붙잡아 놓아야 한다, 결국은 어떻게 해서든지 우리가 사야 되지 않느냐.'고 말하였다, 좌우간 그런 형태에서 매입한 것으로 알고 있다, 위 서류를 작성하기 하루나 이틀 전에 피고인 A로부터 'B 쪽에서 돈을 빨리 달라고 압박이 계속 들어온다, 계속 압박이 들어와서 골치 아프다'라는 이야기를 들었다, 피고인 A로부터 주식매매에 따른 세금문제를 검토해달라는 부탁을 받고 검토해본 결과 매도자나 매수자나 세금부담이 너무 크고 더군다나 피고인 A는 자금 여력이 없었기 때문에 위 주식을 매수할 수 있는 방법이 없다는 결론에 이르렀다."고 하여, 피고인 A와 B 사이에 위 주식매매계약이 체결되었고, 그에 따라 주식매매대금이 지급되기도 하였다는 취지로 진술하였다. 또한 2006. 8.경부터 2009. 8.경까지 K의 이사로 근무한 증인 V 역시 이 법정에서 "피고인 A로부터, B이 본인이 보유한 주식을 팔려고 한다는 이야기를 들었다."고 하여 위 증인 U의 진술과 일치하는 취지로 진술하였다. 2007. 2. 및 2007. 3. 14. 위 각 주식매매계약 당시 입회인으로 참석하였던 증인 W는 이 법정에서 "그 당시 B에게 돈을 빌려준 상황이었고, B과 피고인 A 사이의 주식매매계약이 성사되어야 대여금을 변제받을 수 있는 상황이었기에 위 각 계약에 입회하게 된 것이다, 당시 피고인 A가 B에게 돈을 빌려주는 형식을 취하면 B이 또 다시 주식을 팔러 다닐까봐 걱정을 하였고, 그래서 피고인 A에게 '차라리 A 회장 자네가 주식을 사는 형식으로 해서 잡아두지 그래. 그러면 내가 입회해서 B이 다른 생각을 못하도록 모든 책임을 지겠다.'고 말한 사실이 있다, 주식매매계약서 작성 당시 외부로 소문이 나면 안 되니 참석자들 이외의 사람들에게는 비밀로 해달라는 이야기도 있었다."고 하여 위 각 주식매매계약이 실제로 체결되었고, 계약체결에 참석한 사람들 이외에는 주식매매계약의 존재를 알지 못하도록 비밀리에 체결되었다는 취지로 진술하였다. B은 당초에는 피고인 A와 사이에 위와 같은 주식매매계약을 체결한 사실이 없다고 주장하다가, 2017. 4. 5.자 변호인 의견서를 통해 입장을 바꾸어 피고인 A와 K 보통주 20만 주를 260억 원에 매매하기로 하는 계약을 체결한 것이 맞고, 위 주식매매계약에 따라 피고인 A로부터 주식매매대금을 지급받았다고 주장하고 있다. 또한 B은 제12회 공판기일에 위 주장에 부합하는 각 주식매매계약서 원본(증나 제1, 2호증 참조)을 제출하기도 하였고, 본인에 대한 피고인 신문 과정에서도 피고인 A와 2회에 걸쳐 주식매매계약을 체결한 사실 및 경위, 피고인 A로부터 위 계약에 따라 주식매매대금을 지급받은 사실 등에 대해서 구체적으로 진술하였다. 더구나 피고인 A 스스로도 B과의 사이에 2007. 2.경 매매대금 270억 원, 2007. 3. 14. 매매대금 260억 원으로 하는 주식매매계약을 각 체결하였던 사실 자체는 인정하고 있다. 피고인 A의 지시로 U, V가 B 측 Z와 만나서 작성한 서류(증거기록 제9837쪽 메모 참조)에는 '1. 잔금 70억 원 지급, 50억 원은 10. 1.(월) 지급, 20억 원은 다음 서류와 동시이행으로 지급, i) U이사 등 4명 명의로 AM 회원권 담보해결, ii) AN, AO 부동산 건 서류 해결, iii) 상호신용금고 주채무 면제(경기의 보증채무 면제)확인 서류, iv) 기타 필요하여 요구하는 서류'라고 기재되어 있는데, '잔금', '동시이행'이라는 표현 등은 통상 매매계약에서 사용되는 표현으로 위 서류는 피고인 A와 B 사이에 체결된 주식매매계약에 따른 쌍방의 이행의무를 정리하기 위한 문서로 보는 것이 합리적이다. 위 증인 U은 피고인 A로부터 부탁을 받고 '주식매매에 따른 세금문제를 검토한 메모(증거기록 제9838쪽 참조)'를 작성하였는데, 이 메모의 제목은 '비상장주식 10억 원을 매매대금 260억 원으로 양도양수 하고자 하는바, 어떤 절차가 효과적인가'라고 매매목적물, 매매대금 등이 구체적으로 기재되어 있어 피고인 A와 B 사이에 위와 같은 내용으로 주식매매계약이 체결되었다는 사실을 뒷받침한다. 또한, 위 증인들의 진술에 의하면 피고인 A는 B으로부터 금원지급에 대한 압박을 받고 있다는 말을 하였던 것으로 보이는데, 금원을 대여하는 입장에서 위와 같은 독촉을 받는 상황은 경험칙 상 쉽게 상정하기 어렵고, 오히려 피고인 A가 B과 주식매매계약을 체결하였으나 개인적으로 그 매매대금을 지급할 여력이 안 되어 K의 자금으로 매매대금 중 일부를 지급하던 중에 위와 같은 독촉을 받았다고 보는 것이 합리적이다. 2) 금전소비대차계약의 존재 다음의 각 사정들을 종합해보면, 피고인 A는 B이 보유하고 있던 K 주식을 제3자에게 처분하지 못하도록 하기 위해, K이 B 및 AK에 금원을 대여하는 소비대차계약을 체결하고 위 주식을 담보로 제공받았다고 봄이 타당하다. 증인 U은 이 법정에서 "K은 2007. 2. 이사회 결의를 거쳐 대주주인 B에게 250억 원 한도에서 자금을 지원해주되, B이 보유하고 있던 자사주인 K의 주식 20만 주를 담보로 취득하고 B이 보유하고 있던 AM 골프장의 회원권 50매를 담보로 취득한 후 소비대차 계약을 체결한 것이다, 위 건에 대하여 계속해서 이사회 결의를 하였다, K의 B에 대한 위와 같은 소비대차는 이사회 결의를 통해 공개적으로 이루어졌다, 회계법인의 감사를 받을 당시 회계법인에서 처음에 B으로부터 제공받은 담보로는 부족하다고 하여 B으로부터 추가 담보로 회원권을 더 받기도 하였다."고 하여 KB B사이에 금전소비대차계약이 적법하게 체결되었고, 그 계약의 효력에 따라 B으로부터 담보를 제공받고 금원을 대여해주었다는 취지로 진술하였다. 증인 V는 이 법정에서 "피고인 A로부터 'B이 대주주이기 때문에 그쪽이 어려워지면 우리 골프장에 영향을 미친다, 그러니까 대여를 안 해주면 안 된다, 담보를 받고 우리가 돈을 해줄 수밖에 없다'는 이야기를 들었다, B에게 돈을 빌려주는 부분에 대해서 이사로서 의견을 전혀 반영하지 아니한 채 단순히 의사록에 서명만 한 것은 아니었다, B에게 돈을 빌려주기로 할 당시에 그동안의 분쟁도 많이 겪었기 때문에 그것이 합리적이고 옳은 방향이라고 생각하여 이사회 의사록에 서명한 것이다, K의 B에 대한 소비대차는 비밀리에 한 것은 아니고 이사회 결의를 통해 공개적으로 이루어진 것이다."고 하여 위 금전소비대차계약의 존재 및 구체적인 내용에 대해서 진술하였다. K에서 현금입출금 등 자금관리업무를 담당하였던 증인 X은 이 법정에서 "K이 B에게 돈을 지급한 것은 B이 자금 사정에 상당한 애로를 겪고 있어서 대여금으로 지급한 것이다, K의 자금관리업무를 총괄하는 동안 지출결의서 없이 지출한 후에 나중에 증빙을 갖추거나 회계 처리한 적은 없고, 그때그때 다 지출할 때마다 지출결의서 등을 작성한 것이다, K은 2007. 2. 23.경에 이사회를 열어서 대주주인 B에게 250억 원 한도에서 자금을 대여해주기로 하였다, 위와 같은 소비대차는 이사회 결의를 통해 공개적으로 이루어졌다."고 하여 역시 위 금전소비대차계약이 실제로 체결되었고, 위 계약을 체결하는 과정에서 K 내부적으로 필요한 절차를 정상적으로 거쳤다는 취지로 진술하였다. AK의 경리 담당 상무로 재무, 경리 등 업무를 총괄하고 있는 증인 Z 역시 이 법정에서 "B이 K로부터 돈을 빌린 것이 맞고, K은 수차례에 걸쳐 변제독촉을 하기도 하였다."고 진술하였다. 증인 AB은 이 법정에서 "K은 중요 안건에 대하여 정식으로 이사회를 개최하여 이사회 결의를 하기도 하지만, 상근이사들 및 감사는 매일같이 회사에 출근을 하기 때문에 반드시 이사회 형식이 아니더라도 수시로 회의를 하면서 이사회 의결을 거쳐야 하는 안건에 대하여 충분한 논의를 하여 왔다, 이사회 의사록에 이사들의 사인이 있는 것은 그날 실제로 이사회가 개최되었기 때문이다, 이사회를 개최하지 않고 이사회 의사록에 사인만 한 기억은 없다."고 하여 K의 이사회 의사록에 기재된 금전소비대차계약의 내용이 사실이라는 취지로 진술하였다. K은 실제로 B에게 대여한 금원에 대한 원금 및 이자를 상환해줄 것을 요청하는 내용의 통지서 및 독촉장을 발송하기도 하였고(증 제1, 5, 6, 7호증 참조), 2008. 2. 21. B에게 대여한 금원의 상환기일 연장 및 추가담보 제공 등에 관하여 이사회를 개최하기도 하였으며(증 제2, 3호증 참조), B으로부터 약정기한까지 대여원금 및 이자를 상환하지 못하는 경우 B이 담보로 제공한 주식 및 AM 골프장의 회원권을 임의로 처분하여 대여원리금 상환에 충당하는데 이의하지 않겠다는 확인서(증 제4호증 참조)를 교부받기도 하였다. 2007. 2. 23.자 K 이사회 의사록(증거기록 10607, 10609, 10812, 10814쪽 참조)에 의하면 위 날짜에 AK과 대여금(100억 원) 약정의 건 및 주주(B) 대여금(250억 원) 승인 건에 대하여 이사회 결의가 있었던 것으로 보이고, K, B, P, AK 사이에 2007. 2. 23. 체결된 금전소비대차 및 질권 설정 약정서(증 제8호증 참조)에 첨부된 B, P의 인감증명서는 모두 그 발급일자가 2007. 2. 22.로 위 무렵 실제로 위와 같은 금전소비대차 및 질권 설정 약정이 체결되었음을 뒷받침한다. 구체적으로 K은 위 이사회 결의에 따라 2007. 2. 23. B과 사이에 '대여금의 한도는 250억 원으로 하되, 대여금의 상환기한은 본 약정 체결일로부터 1년으로 하고 이자는 연 10%로 하며, 대여금에 대한 담보로, B 소유의 K 주식 160,000주와 P 소유의 K 주식 40,000주, AM 골프장 회원권에 대하여 K을 질권자로 하고 B과 P을 질권설정자로 하여 K에게 제공하기로 하고, B이 상환기간 내에 대여금을 상환하지 않을 경우, K은 입질된 주식과 AM 골프장 회원권을 처분하여 그 대금을 변제에 충당하거나 K의 명의로 매입하여 채권을 상계할 수 있도록 하는 내용의 계약을 각 체결하였다. 3) 이 사건 각 계약의 관계에 관하여 이상의 각 계약의 내용을 종합하면, 동일한 주식에 대하여 피고인 A 개인은 B과의 사이에 이를 매매목적물로 하는 주식매매계약을 체결하고, 또 K은 이를 담보로 제공받고 B에게 금원을 대여하기로 하는 금전소비대차계약을 체결한 것으로 보인다. B이 보유한 주식에 관하여 이와 같이 계약당사자 및 그 내용을 달리하는 두 계약이 동시에 체결된 것은 피고인 A 스스로도 인정하는 바와 같이 처음에는 피고인 A 개인이 자금을 조달하여 B으로부터 주식을 매수할 수 있을 것이라는 생각에 주식매매계약을 체결하였으나, 이후 자금 조달이 여의치 않아 B으로부터 그 주식을 담보로 제공받고 K의 자금을 대여하는 형식을 취하게 되었기 때문인 것으로 보인다. 나. 피고인 A의 금원지급행위에 대한 검토 1) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유의 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 2) 앞서 살펴본 바와 같이 B이 보유한 K 주식에 관하여 피고인 A 개인이 체결한 주식매매계약과 K이 이를 담보로 취득하고 체결한 금전소비대차계약이 병존하는 상황에서, 피고인 A가 이사회 결의 범위 안에서 K의 회사 자금을 B 또는 AK에 대여금 명목 등으로 지급한 부분에 대해서는 별론으로 하더라도, K의 회사 자금을 허위로 회계 처리하여 피고인 A 또는 다른 제3자 명의의 계좌로 보낸 다음 이를 다시 B에게 주식매매대금으로 지급한 부분에 대해서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 회사의 자금을 자기 소유인 경우와 같이 처분한 것으로 횡령죄에 있어서 불법영득의사가 인정된다고 봄이 타당하다. 그리고 별지 범죄일람표1 기재 각 금원은 모두 피고인 A가 K의 회사 자금을 B에게 지급하면서 회사의 회계장부 등에는 그 명목을 허위로 기재한 것으로, B에 대한 금전소비대차계약에 대해서는 이미 K의 이사회 결의를 거친 상황이라 대여금을 지급하는 것에 아무런 문제가 없었던 점을 고려하면 이는 피고인 A 개인이 별도로 체결한 주식매매계약에 따라 B에게 회사자금을 임의로 주식매매대금 명목으로 지급한 것으로 봄이 타당하다. 이 사건에서도 이 부분 자금집행에 관하여 B이 주식매매대금으로 지급받았다고 주장하고 있어 K이 B에 대하여 대여금 채권이 있다고 주장하기는 어려워 보인다. 결국 이 부분 자금집행은 K 이사회 결의를 정상적으로 거치지 않고, 허위의 회계 처리 방식으로 이루어진 것으로, 피고인 A는 K의 대표이사로서 그 위탁업무에 위배하여 위 회사의 자금을 피고인 A 자신의 주식매매대금으로 사용하였는바 회사 자금을 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분한 경우로 봄이 타당하다. 다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) > 감경영역(징역 2년 6월 ~ 5년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복 된 경우 [일반양형인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우(감경), 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우, 횡령범행인 경우(가중) [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮은 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인이 결과적으로 회사를 운영하면서 자금처리를 투명하게 하지 못한 점에 대해서는 자신의 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행은 자금난에 봉착한 B이 어음 부도 등을 이유로 피고인에게 도움을 요청함에 따른 것으로 보이는 점, 이 사건 골프장은 오랫동안 경영권을 둘러싼 분쟁으로 인해 정상적으로 운영되지 못했던 점, 피고인은 B이 주식을 타인에게 양도하면 이 사건 골프장 운영에 다시 차질이 생길 것을 우려하여 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 이 사건 골프장 운영을 정상화하기 위하여 비상대책위원장으로 선임되어 활동하는 등 노력을 기울인 점, 이 사건 범행으로 인해 피고인이 직접 얻은 경제적 이익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 별지 범죄일람표2 기재 금원을 회사에 모두 변제하여 이로 인한 회사의 피해는 모두 회복된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인은 장기간에 걸쳐 상당히 많은 금액의 회사자금을 횡령한 점, 이 사건 범행 중 별지 범죄일람표1 기재 부분에 관하여는 피해 회복을 위한 절차가 진행되고는 있으나 회사의 피해가 실질적으로 회복될 수 있을지 여부가 불투명한 점, 주식매매계약서 등 객관적인 증거들이 존재함에도 주식매매계약체결과 관련된 자신의 범행을 부인하고만 있는 점, 피고인에게 10차례가 넘는 벌금 전과가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. 다만, 피고인이 회사의 피해를 회복하기 위하여 노력하고 있는 점, 회사가 입은 실질적인 피해를 회복할 기회를 부여할 필요가 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다. 무죄부분 1. 피고인 A 가. 피고인 A가 B에게 K의 자금을 임의로 지급한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 B에게 피해자 K 자금을 피고인 A 개인의 주식매매대금으로 임의로 지급하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 합계 194억 2,000만 원을 횡령하였다. 2) 관련법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 3) 판단 가) 피고인 A가 B 및 AK에 대여금 명목으로 지급한 금원 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합해보면, 별지 범죄일람표3 기재와 같이 피고인 A가 B 및 AK에 지급한 금원은 기존에 행해진 적법한 이사회 결의에 따라 체결된 각 금전소비대차계약의 이행으로 K의 자금이 집행된 것으로 보여 K은 위 금원의 지급과 동시에 B 및 AK에 대하여 대여금 채권을 취득한다 할 것이어서 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 나아가 피고인 A가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 회사 자금을 처분하였다고 볼 수도 없으므로 피고인 A의 불법영득의사 역시 인정하기 어렵다. 앞서 '피고인 A 및 그 변호인의 주장'부분에서 살펴본 바와 같이 B이 보유한 주식을 둘러싸고 주식매매계약과 금전소비대차계약이 병존하고 있는 상황에서 피고인 A가 B 및 AK에 대여금 명목으로 지급한 금원은 이사회 결의에 따라 위 명목으로 정상적으로 회계처리가 되었고, B 및 AK 역시 위 금전소비대차계약서 및 질권 설정 약정서 등의 내용 및 법적인 효력 등을 인식하면서 이를 작성한 것으로 보인다. K이 B 및 AK과 각 금전소비대차계약을 체결할 당시 B이 실제로 K에 자신의 주식에 대한 질권설정 등의 담보제공을 하면서 그 주권을 인도하여 K이 이를 보관하여왔을 뿐만 아니라, K이 금융기관으로부터 B 소유 주식에 대한 질권 및 양도담보 설정 하에 대출을 받으면서 그 금융기관에 주권의 점유자로서 이를 인도하였으며 B이 주식의 소유자로서 담보제공자가 되었다. K은 B 및 AK이 위 대여금을 약정기한까지 변제하지 않자 이사회 결의를 거쳐 B으로부터 담보로 제공받았던 주식에 대한 질권실행을 하면서 B 등에게 그 질권실행의 통지를 하고 질권실행의 방법으로 AC와 주식매매계약을 체결한 후 목적물반환청구권을 양도하는 방법으로 AC에게 주권을 인도하였으며, 주주명부상에도 AC 명의로 명의개서를 마쳤다(증 제38 내지 45호증 각 참조). 나) AK이 소유하고 있던 회원권매매대금 명목으로 지급한 금원 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합해보면, K과 AK 사이에 체결된 회원권매매계약은 정상적인 회원권거래로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로 위 AK이 소유하고 있던 회원권 매매대금 명목으로 지급된 금원이 피고인 A와 B 사이의 주식매매계약상 매매대금의 지급을 가장하기 위한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. AK의 경리 담당 상무로 재무, 경리 등 업무를 총괄하고 있는 증인 Z는 이 법정에서 "2005년경 AK이 K로부터 선급금 49억 3,000만 원을 받은 사실은 없고, AK은 2007. 2. 27.부터 2007. 6. 12.까지 6회에 걸쳐서 K로부터 AK 명의의 구 M 주주회원권 18구좌에 대한 매매대금으로 총 49억 2,000만 원을 지급받은 사실이 있다. 결과적으로 AK에서는 대표이사인 B에게 지급한 가지급금으로 구 M 주주회원권 18구좌를 취득하게 된 것이고, AK이 자금난을 겪게 되자 B이 K에 위 주주회원권의 매수를 요청하여 이를 K에 매도하게 된 것이다."고 하여, K과 AK 사이에 구 M 주주회원권 18구좌에 대하여 매매계약이 정상적으로 체결되었고, K로부터 위 매매대금을 모두 지급받았다는 취지로 진술하였다. K의 AK에 대한 회원권 매매대금 49억 2,000만 원의 지급과 관련된 선급금 계정별원장(증거기록 10477쪽 참조)에 의하면, K은 AK에 2007. 2. 27. 2억 2,000만 원을 선급금으로 지급한 것을 비롯하여 2007. 7. 16.까지 선급금 합계 49억 2,000만 원을 지급한 것으로 기재되어 있다. 또한 K은 2007. 3. 16. AK이 보유한 구 M 주주회원권 18구좌를 49억 2,000만 원에 매입하기로 하는 이사회 결의를 하였고(증거기록 10659쪽 K 2007. 3. 16.자 이사회 의사록 참조), 다만 그 매매대금에 관하여는 K이 AK에 2007. 2. 27.경 대여하였던 2억 2,000만 원을 포함하여 2007. 6. 12.경까지 총 6차례에 걸쳐 자금집행이 이루어진 것으로 보인다. 다) 소결론 그렇다면 피고인 A에 대한 위 공소사실은 검사가 제출한 증거들만으로 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 피고인 A가 K의 자금을 개인 용도에 임의로 사용함에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 피해자 K 자금을 업무상 보관하던 중 개인 용도에 임의로 사용하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 합계 3,258,808,620원을 횡령하였다. 2) 피고인 A 및 그 변호인의 주장 피고인 A는 별지 범죄일람표 4 기재의 자금집행에 관하여 불법영득의사가 없었고, 적법한 이사회 결의를 거친 자금집행이거나 대표이사로서 회사를 위한 업무처리 과정에서 통상 용인될 수 있는 범위 내에서의 자급집행으로 위 각 금원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 3) 판단 가) 관련법리 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다. 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타의 규정에 의해 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 용도나 목적에 구체적인 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이를 사용한 후에도 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 법인의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 법인의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 법인에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 법인을 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 법인과 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 법인의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 법인의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 나) 구체적인 검토 회계담당자의 관행적 업무처리 및 착오에 의해 대표이사 가지급금 또는 단기대여금으로 회계처리 된 부분(별지 범죄일람표4 순번 3, 5 중 일부, 15, 21, 22) 피고인은, 별지 범죄일람표4 순번 3 기재 금원은 피고인 A 개인 채무변제에 사용된 것이 아니라 피고인 A가 2007. 3. 29.경 V 변호사에게 회사의 자문료로 지급한 금원이라고 주장하고, 별지 범죄일람표4 순번 5 기재 금원 중 1억 2,000만 원은 피고인 A가 BH에게 개인 용도로 지급한 것이 아니라, 사실 BH는 'AP'이라는 클럽하우스를 설계한 업체의 대표로서 클럽하우스 VIP실 공사를 하였고 그 공사비를 선지급하는 과정에서 피고인 A의 가지급금으로 회계처리가 된 것이라고 주장하며, 별지 범죄일람표4 순번 22 기재 금원은 마찬가지로 피고인 A의 단기대여금이 아니라 직원 및 캐디 숙소 공사업자인 AQ에게 공사대금을 선지급하는 과정에서 위와 같이 회계처리가 된 것이라고 주장하고, 별지 범죄일람표4 순번 15 기재 금원은 사실 AR이 2007. 8. 3. 매도한 회원권 매도대금을 K이 지급받지 못한 미수금으로 대표이사 가지급금이 아님에도 회계담당자가 내용을 구체적으로 알지 못하여 결산과정에서 출처불명, 귀속자 불분명 지출에 대한 일반적인 회계 관행에 따라 대표이사 가지급금으로 처리한 것이라고 주장하며, 별지 범죄일람표4 순번 21 기재 금원 중 4,000만 원은 2007. 9. 21.경 이미 반제된 것임에도 회계담당자의 착오로 누락되었다고 주장한다. 살피건대, 증거기록 3180, 5446, 5451, 6083, 6086, 9497 내지 9499, 10695, 10697, 10698, 10703쪽 및 증 제19, 19호증(각 가지번호 포함)의 각 증거들은 피고인 A의 위와 같은 주장과 상당 부분 부합하는 것으로 보이고, 피고인 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 가지급금 또는 단기대여금으로 회계처리 된 부분에 관한 실제 사용처에 대하여 일관성 있게 진술하고 있으며, 일부 가지급금 또는 단기대여금에 대해서는 자신이 임의로 사용한 것이라고 인정하고 있어 위 주장은 더욱 신빙성이 있다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로 위 부분 금원지출이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. K의 사업다각화를 위한 경영상 판단에 따라 지출된 부분(별지 범죄일람표4 순번 1, 5 중 일부, 7) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉, K이 골프장을 운영하면서 골프장 시설 이용료로만 사업을 영위하는데 한계가 있어 사업다각화를 시도하던 중 2007. 1.경 제주도 AS골프장 인수를 위한 SPC법인인 AT이 설립된 점, AT의 직원 중에는 K의 직원이 다수 포함되어 있는 점, 피고인 A는 K의 제주도에서의 사업다각화를 위해 AT과 더불어 기존에 설립되어 있던 AU에도 투자하게 된 점, 위 각 금원은 이사회 결의를 거쳐 집행되었고 K의 감사보고서에도 위 각 명목으로 표시되어 있는 점, 증인 U, X 등도 이 법정에서 위 각 금원 지출은 K의 사업다각화를 추진하는 과정에서 지출된 것으로 이사들 모두 피고인 A의 경영상 판단에 따라 회사를 위해 지출된 비용으로 인식하였다고 진술한 점 등을 종합해보면, 비록 위 금원 지출이 대표이사 가지급금 또는 단기대여금 등으로 회계처리 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 부분 금원지출이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다고 보기 어렵고 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다. K의 경영과정에서 발생한 소송비용으로 지출된 부분(별지 범죄일람표4 순번 4, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 39) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉, K의 경영권을 둘러싸고 피고인 A와 다툼을 벌인 AV은 사실상 K의 경영권을 얻기 위하여 피고인 A 개인을 상대로 10여건이 넘는 소제기, 형사 고소, 가압류 신청 등을 한 점, 골프장 운영을 정상화하기 위한 노력을 기울였던 피고인 A는 AV 등으로부터 K의 경영권을 방어하기 위하여 위 각 소송에 적극적으로 대응할 필요가 있었던 점, 당시 K의 이사들은 피고인 A 개인의 사건이 결과적으로 골프장을 살리려다가 발생한 것이니 회사 자금으로 해줘도 된다고 의견이 모아져 위 금원 지출에 대해서 대부분 이사회 결의가 이루어진 점, 증인 U, X은 이 법정에서 AV 등 적대적 M&A 세력으로부터 K의 경영권 방어를 위해 지출한 소송관련 비용은 회사를 위한 지출이라고 진술한 점 등을 종합해보면, 비록 위 금원 지출이 대표이사 가지급금 또는 단기대여금 등으로 회계처리 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 부분 금원지출이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다고 보기 어렵고 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다. 대표이사의 법인카드 사용 및 업무추진비 지출과 동일시 할 수 있는 부분(별지 범죄일람표4 순번 23 내지 25, 27, 30 내지 33, 35, 36, 40 내지 42) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉, 2008. 5.경부터 골프장 업계의 전반적인 경기침체로 K도 재정적인 어려움을 겪게 되었고, 2008. 10.경부터 K의 금융계좌에 대하여 채권자들에 의한 채권압류 및 추심명령, 국민건강보험공단, 세무서, 근로복지공단 등으로부터 국세징수법에 의한 체납처분 등이 행해져 골프장을 정상적으로 운영하기 위한 자금집행 조차 어려워지게 된 점, 위와 같은 재정적인 어려움으로 인해 K은 2009.경부터 대표이사인 피고인 A에게 법인카드를 지급하지 아니한 점, 따라서 피고인 A는 K을 운영하는 과정에서 부서회식비, 경조사비, 직원 명절교통비 등 업무추진비 성격의 자금집행을 개인 신용카드 또는 개인 자금을 통해 지출한 후 회계담당 직원으로부터 이를 회수하였는데 그 회계처리 과정에서 편의상 대표이사 가지급금 명목으로 기재된 점, 위 각 금원은 100만 원 이하의 소액으로 실제로 위와 같은 업무추진비 명목으로 지출되었을 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 비록 위 금원 지출이 대표이사 가지급금 또는 단기대여금 등으로 회계처리 되었다고 하더라도 비록 위 금원 지출이 대표이사 가지급금 또는 단기대여금 등으로 회계처리 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 부분 금원지출이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다고 보기 어렵고 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다. 이사회 결의를 거친 자금집행(별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 13, 16 내지 21, 44, 46, 47, 55, 59, 66, 67) 살피건대, 증 제51 내지 60호증(각 가지번호 포함)에 의하면 위 각 금원은 모두 K의 이사회 결의를 정상적으로 거쳐 대표이사 가지급금 또는 단기대여금 등으로 자금집행이 이루어졌던 것으로 보이고, 앞서 살펴본 바와 같이 자금의 사용처는 이 사건 골프장 관련 공사대금, 골프장 운영의 정상화를 위한 각 소송비용, K의 사업다각화를 위한 투자비용, 소액의 업무추진비 등으로 사용되었는바, 검사가 제출한 증거들만으로 위 부분 금원지출이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다고 보기 어렵다. 다) 소결론 그렇다면 피고인 A에 대한 위 공소사실은 검사가 제출한 증거들만으로 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인 A가 2006. 8. 23.경 K의 공동대표이사 겸 회장으로 취임하자, AB을 K의 공동대표이사로 두고 피고인 A의 K에 대한 경영권 행사를 견제하여 오던 중, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인 A로부터 K의 자금을 피고인 A 개인의 주식매매대금으로 지급받아 피고인 A와 공모하여 피해자 K 자금을 업무상 보관하던 중 합계 272억 원(별지 범죄일람표1, 3의 합계액)을 횡령하였다. 나. 피고인 B 및 그 변호인 주장의 요지 피고인 B은 A와 이 사건 주식매매계약을 체결하고 주식매매대금을 지급받은 사실은 있으나, A와 K의 자금을 횡령하여 주식매매대금을 지급받기로 공모한 사실은 없다. 다. 판단 1) 앞서 살펴본 바와 같이 판시 범죄사실 제3항 기재 금원을 초과하는 범위에 관하여는 A가 이를 횡령하였다고 볼 수 없는 이상 그와 공동정범으로 기소된 피고인 B 역시 위 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 나아가 A에 대하여 유죄로 인정되는 판시 범죄사실 제3항 기재 범행에 관하여 피고인 B이 A와 공모하였다고 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉, 피고인 B은 M 골프장의 운영권을 놓고 N 측과 대립하다가 2006. 5.경에 휴전합의를 하였고, 그 이후에는 M 골프장 운영 및 K 경영에 관여하지 아니한 점, 휴전합의 당시 K의 대표이사였던 AB은 휴전합의 이전부터 K에서 근무하였던 자로 피고인 B이 휴전합의를 하면서 비로소 A의 경영권 행사를 견제하기 위하여 AB을 대표이사로 두었던 것은 아닌 것으로 보이는 점, 특히 피고인 B은 A와 주식매매계약을 체결한 이후에는 K의 주주로서의 권리도 전혀 행사하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 B은 이 사건 주식매매계약 체결 당시 K과 별도로 AK 및 AM 골프장 등을 운영하고 있었고, K의 이사 등 임원도 아니었기 때문에 K의 경영 등 내부사정에 깊이 관여할 수 있는 위치는 아니었던 점 등을 종합해보면, 피고인 B은 본인이 보유하던 주식에 관하여 A와 매매계약을 체결하여 그 매매대금으로 금원을 지급받은 것일 뿐, A와 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 K의 자금을 횡령하기로 공모하였다거나 A의 K 운영에 관여하였다고 보기는 어렵다. 또한 이상의 각 사정에 비추어보면 피고인 B으로서는 A가 K의 자금을 횡령하여 주식매매대금으로 지급하는 범행을 한다는 점에 관하여도 인식하지 못하였던 것으로 봄이 타당하므로 A의 범행에 대한 방조범의 고의도 인정하기 어렵다. 3) 그렇다면 피고인 B에 대한 위 공소사실은 검사가 제출한 증거들만으로 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.