서울중앙지방법원-2015고정662

범죄사실 1. 피고인 B, 피고인 A의 공동범행 피고인들은 서울 강남구 H빌딩 4층에 있는 주식회사 C을 공동 운영하면서 'I'이라는 매장음악서비스를 제공하고 있다. 피고인들이 제공한 매장음악서비스는 다수의 이용자들이 각각 다른 시간에 접속한 경우에도 음악 채널에 선곡된 가장 첫 곡부터 재생하며, '다운로드 앤 플레이' 방식을 적용한 일부 매장에서는 음악 채널 접속 시 해당 채널에 선곡된 모든 곡의 음원 파일을 일괄적으로 이용자의 컴퓨터 하드 디스크에 복제한 다음 재생하도록 하였다. 피고인들은 공모하여 2014. 4. 16.경부터 2014. 6. 25.경 사이에 위 주식회사 C 사무실에서 J, K을 비롯한 다수의 이용자들에게 매장음악서비스를 제공하면서 피해자 사단법인 한국음악저작권협회가 저작재산권을, 피해자 사단법인 한국음반산업협회, 한국음악실연자협회가 저작인접권을 신탁관리하고 있는 'L'을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 음원 629곡을 위와 같은 방법으로 복제, 전송함으로써 피해자들의 저작재산권 내지 저작인접권을 각 침해하였다. 2. 피고인 주식회사 C 피고인은 소프트웨어(콘텐츠) 판매, 인터넷 서비스 등을 주된 목적으로 설립된 법인이다. 피고인의 공동대표이사인 B, A이 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같이 피해자들의 저작재산권 내지 저작인접권을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, A에 대한 검찰피의자신문조서 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, N의 각 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 O, P, Q의 각 진술녹음 1. J 동영상 CD, K 동영상 CD 1. 설치내역 및 캡쳐자료, 보도자료 1. 각 고소장, 각 침해목록, 각 저작권 신탁관리업 허가증, 저작권신탁리스트, C 79곡 침해 CD, 신탁관련서류 1. 수사보고(고소인측 자료제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B: 각 저작권법 제136조 제1항, 형법 제30조 (벌금형 선택) 나. 피고인 주식회사 C: 저작권법 제141조, 제136조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예(아래 양형사유 참작) 피고인 A, B: 각 형법 제59조 제1항 선고유예할 형: 각 벌금 3,000,000원 노역장유치: 각 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 가납명령 피고인 주식회사 C: 형사소송법 제334조 제1항 유죄 및 양형이유 "전송"은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며 그에 따라 이루어지는 송신을 포함하고, "디지털음성송신"은 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 요청에 의해 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송은 제외한다고 규정함으로써 법률상 그 구분을 명확히 하고 있다. 즉 전송과 디지털음성송신은 공중의 요청에 의한 개시라는 점에서는 같지만 이용자가 수신할 자료에 대한 선택이나 통제가능성이 있다면 이는 전송에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 피고인들이 제공한 서비스는 I 플레이어 프로그램을 통하여 이용자의 컴퓨터(PC) 하드디스크나 포스에 음원을 복제하여 매장에서는 이용자가 원하는 때에 로그인한 후 선택한 채널에 복제된 음원이 '플레이리스트' 순서대로 첫 곡부터 재생되도록 한 것으로서, 이용자가 로그인 하는 시간에 따라 다른 곡을 듣게 되고 로그인과 로그아웃을 반복함으로써 플레이리스트에 수록된 첫 곡을 선별하여 들을 수 있는 가능성이 있으며, 선곡표는 플레이리스트 폴더에 저장되어 채널에 선곡된 음악의 예측도 가능하다. 더욱이 피고인들이 제공한 음원은 외장하드나 기타 저장장치에 복제되고 윈도우미디어나 곰플레이어 등의 기타 재생프로그램에서도 실행되며 기타 프로그램에서 다음 곡 넘어가기, 일시정지, 처음부터 재생 등의 공연이 가능한바, 이용자 사이에 수신의 동시성을 충족하지 못한다. 또한 전기적 신호를 지속적으로 송신하는 것도 아니어서 송출횟수를 확인할 수 없고, 전송된 음원이 다른 메모리에 복제되거나 기타 플레이어에서 재생이 이루어지지 않도록 하는 DRM 방식도 제대로 작동하지 않는 등 이를 통제하기 위한 수단도 미흡한바, 피고인들이 그와 같은 사정을 알고 있으면서도 업계의 관행이라는 막연한 믿음에 근거하여 전송의 형태로 이 사건 서비스를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 저작권자 및 저작인접권자의 전송권을 침해한 것으로 판단된다. 나아가 저작권법은 일시적인 복제를 허용하고 있기는 하나(저작권법 제35조의2), 이는 저작물이 전송될 때 정보의 원활하고 효율적인 처리를 위하여 필수불가결하게 기술적으로 요구되는 일시적인 복제에 관하여 저작권 침해에 대한 책임을 면하게 하려는 것이다. 그러나 피고인들이 제공한 저작물은 이용자의 요청에 의해 게시된 저작물이 전송의 기술을 통해 이용자의 컴퓨터(PC) 하드디스크에 저장되고 이를 재생함으로써 공연에 이용되게 하는 것으로서 "복제"의 방법으로 서비스를 제공한 것이지 서비스 이용을 위한 필수불가결한 보조적 수단으로 컴퓨터의 버퍼(buffer)나 램(RAM)에 기술적이고 일시적인 저장을 한 것과 같이 볼 수는 없다. 한편, 피고인들은 한국저작권협회에 제공한 사업제안서에 "다운 앤 플레이"방식으로도 서비스가 가능하다는 사실을 알렸으므로 저작권자 및 그 인접권자의 승낙이 있었다고 주장한다. 그러나 "다운로드 앤 플레이" 방식이라고 하더라도 수신의 쌍방향성과 동시성을 갖추고 일시적으로 저장되거나 자동 삭제되는 등의 기술적인 보완을 통하여 디지털음성송신의 형태로 서비스를 제공하는 것이 불가능하다고 볼 수 없으므로, 사업제안서에 그와 같은 사정을 알렸다는 것만으로 피고인들이 제공한 음원의 전송과 복제에 관하여 저작권자나 저작인접권자의 명시적 내지 묵시적 합의가 있었다고 보기 어렵다. 다만, 이 사건 고소는 피고인들의 서비스 방식에 대한 문제제기보다는 저작권에서 자유로운 CCL 음원 사용을 고수하는 피고인들의 서비스사업에 대한 불만에서 비롯된 것으로 보이는 점, 피고인들을 비롯한 여러 매장음악사업자의 디지털음원전송서비스의 운영 형태가 피고인들의 사업방식과 유사한 것으로 보이는 점, 피고인들이 사업 초기 단계에 무단복제 위험성을 감안하여 저장된 파일의 확장자를 DUCK으로 변환하고 확장자명을 변경하더라도 이를 실행할 수 없도록 조치하였으나 재생프로그램의 기술이 발달함에 따라 그러한 수단이 무력화된 것인 점, 피고인들이 제공한 채널에서 임의로 곡을 선택하거나 순서를 변경할 수 없으며 지정된 곡을 수신할 수밖에 없는 제한적인 환경을 제공하여 전송, 복제로 인한 피해를 최소화하려고 노력한 점, 현재 다운로드 앤플레이 방식을 사용하지 않고 스트리밍 방식으로만 서비스를 제공하고 있고, 피해자들과의 보상에 관한 협의노력을 지속해 온 점 등을 감안하여 주문과 같은 형을 정한다.