부산지방법원동부지원-2022고단1221

범 죄 사 실 피고인 A는 2021. 3.경부터 부산 남구 C, 2층에서 ‘D’라는 상호로 게임장을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 2021. 12.경부터 위 게임장에서 종업원으로 근무하는 사람이다. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A는 위 게임장에 구구구, 천해, 천지개벽 각 20대 등 게임기를 설치하여 운영하면서 손님들 사이에 위 게임기를 이용하여 획득한 게임 점수인 알 1개당 6,000원의 현금으로 환전하여 거래하는 것을 알선하여 주고, 피고인 B도 피고인 A의 지시에 따라 같은 방법으로 손님들이 획득한 게임 점수를 현금으로 환전 알선하여 주기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 B은 2022. 1. 3. 오전경 위 게임장을 방문한 손님 E(가명)이 위 게임기를 이용하여 획득한 게임 점수인 ‘알’ 총 15개에 대해 알 1개당 6,000원으로 계산하여 합계 90,000원으로 환전 알선하여 주었고, 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2021. 12.경부터 2022. 1. 10.경까지 위 게임장에서 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 알선하는 것을 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E(가명)의 법정진술 1. 피고인들의 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. E(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. D 환전영상 정리, 그림, 풍속업무관리시스템 검색, 대상자 종합 검색, 게임제공업 명단(남구), D 환전 영상, D 현장 단속 사진, 일반게임제공업자허가증, 영업장부 사진, 업무용 휴대전화기에서 발견한 손님들 사이 게임포인트를 옮겨준다는 문자 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(게임물 이용 결과물 환전 영업의 점), 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 전단 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 D(이하 ‘이 사건 게임장’이라 한다)를 촬영한 CD 영상(순번 14번)과 그 캡처사진 및 설명 자료(순번 3, 11, 15번) 등은 E(가명)이 경찰관으로부터 촬영 장비와 자금을 지급 받고 경찰관의 지시 하에 촬영하여 제출한 것이어서 영장주의 원칙과 적법절차에 위반하여 위법하게 수집된 증거들이고, 피고인들의 휴대전화 등에서 발견된 자료, 영업장부 사진, 업무용 휴대전화에서 발견된 문자메시지(순번 24, 25, 30, 37, 41번) 등도 영장주의 원칙과 적법절차에 위반하여 위법하게 수집된 CD 영상(순번 14번)에 기초한 2차 증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다. 나. 피고인들이 이 사건 게임장에서 공소사실과 같이 환전 알선을 업으로 한 사실이 없다. 피고인들은 이 사건 게임장 내의 손님들 사이에 게임포인트를 직거래하는 과정에 ‘전화를 걸어 거래의사를 확인’하고 ‘게임포인트 거래대금을 구매자로부터 현금으로 받아두었다가 판매자에게 전달’해주는 정도의 편의를 제공했을 뿐이다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 환전 알선에 해당할 수 있는 행위를 1회한 것을 넘어 환전 알선을 업으로 하였음을 인정하기 부족하다. 2. 증거능력에 대한 판단 (위법수집증거 주장) 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 2) 한편, 수사기관이 법률에 규정된 적정절차를 위반하여 증거를 수집한 경우에는 형사소송법 제308조의2에서 규정하고 있는 위법수집증거배제법칙에 의하여 그 증거능력의 인정 여부가 결정될 것이지만, 사인이 몰래 촬영한 사진이나 비디오테이프와 같이 위법행위를 통하여 수집한 증거를 임의제출한 경우에는 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 하여야 하고, 이때 진실발견이라는 공익이 개인의 인격권 등보다 우위에 있을 때에는 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결, 대법원 2010. 10. 28 선고 2009도5569 판결 등 참조). 3) 그리고 법관의 영장이 요구되는 강제처분 등이 아닌 임의수사에 관해서는 그 방식에 대해 특별히 제한 규정을 두고 있지 않고 있으므로(형사소송법 제199조 제1항 본문 참조), 수사기관이 그 수사의 필요에 따라 외부인 내지 사인의 조력을 받는 방식의 수사 자체가, 일반적으로 위법하다고 보기는 어렵다(대법원 2020. 4. 9 선고 2019도15735 판결 참조). 나. D 환전 영상(순번 14번)의 증거능력 여부 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) E(가명)은 D 환전 영상(순번 14번)(이하 ‘이 사건 영상’이라 한다)을 직접 촬영한 자로, 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실에 출석하여 이 사건 게임장의 불법 환전 영업에 대해 신고하고 참고인 진술을 하면서 증거로 이 사건 영상을 임의제출하였다. 나) E(가명)은 이전부터 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실 소속 경찰관의 협조 요청 하에 수차례 불법게임장에 대한 신고 활동을 해온 것으로 보이는데, 그 과정에서 경찰관으로부터 단추 형태의 소형카메라를 교부 받았고, 이 사건 영상을 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실에 증거로 제출하면서는 포상금으로 50만 원을 지급 받았다[증인 E(가명)에 대한 증인 신문 녹취서 13, 15, 16쪽]. 다) 이 법원의 사행산업통합감독위원회에 대한 사실조회결과에 따르면, 이 사건 게임장과 관련하여 사행산업통감독위원회에 접수된 신고 및 포상금 지급 내역은 확인되지 않는다. 라) E(가명)은 2022. 1. 3. 09:54경 이 사건 게임장을 방문하여 이 사건 게임장 내의 게임기를 이용하여 E(가명)이 획득한 게임 점수인 ‘알’ 총 15개에 대해 알 1개당 6,000원으로 계산하여 합계 90,000원을 지급해주는 모습을 촬영하였다. 구체적으로 피고인 B이 E(가명)의 포인트(알) 5개에 대한 구매 의사를 표명한 손님과 전화를 하며 포인트 (알) 5개를 게임기 22번에 3개, 24번에 2개 넣는다고 말하는 장면과 피고인 B이 다른 손님에게 전화하여 E(가명)의 포인트(알) 10개에 대한 구매 의사를 타진하고, E(가명)에게 현금 60,000원을 지급해주는 장면이 촬영되었다. 마) E(가명)은 경찰에서 “2022. 1. 3. 오전에 촬영한 영상입니다. 제가 촬영기의 날짜 등을 세팅하는 방법을 알지 못해 최초 구입 당시 세팅된 날짜인 2016년 4월 13일로 표시되어 있는데, 혹시 몰라서 제가 게임장에 들어가면서 저의 휴대폰 화면을 촬영하였고 해당 화면을 보시면 2022. 1. 3.임이 확인되실 겁니다.”라고 진술하였고(증거기록 10쪽), 증거기록상으로도 E(가명)이 임의 제출하는 이 사건 동영상을 첨부한다는 입건전조사보고서, 전자정보확인서가 있으며(증거기록 28~31쪽), 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실 소속 경찰관의 수사 과정과 이 사건 동영상이 촬영되어 제출된 경위와의 관련성에 대해서는 특별한 정보가 없다[다만, E(가명)에 대한 증인 신문 녹취서를 보면, 위 2)항과 같은 사실을 인정할 수 있다]. 2) 판단 가) 수사기관이 직접 게임장 내부를 촬영한다면 동의나 승낙 없이 피고인들의 사생활의 자유 등을 제한한다는 점에서 강제수사에 해당한다. 이 사건에서는 사인인 E(가명)이 게임장 내부를 임의로 촬영하였고, 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실 소속 경찰관도 사전에 그와 같은 사정을 알면서도 촬영 장비를 대여하여 주었고, E(가명)이 이 사건 동영상을 증거로 제출하자 포상금으로 50만 원을 지급하였다. 이는 수사기관이 물적 자원을 지원하는 방식으로 사인의 증거수집에 기여한 것으로서 실질적으로 강제수사 활동의 일환으로 볼 여지도 있다. 따라서 영장을 발부받는 등 적법절차에 따라 증거수집이 이루어져야 한다. 나) 한편 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수·수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 한다(형사소송법 제118조). 그런데 이 사건 범행과 같이 밀폐된 공간 등에서 점점 더 은밀한 방법으로 행해지고 있는 환전 범행의 경우 직접 위법행위를 촬영하지 않는 한 적발 및 범행 증명이 상당히 어렵다는 특성이 있다. 이러한 환전영업 수사를 위하여 사전에 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 게임장 운영자나 그 종업원에게 그 원본을 제시하여야 한다면, 이는 사실상 환전행위 장면의 촬영은 불가능하다는 결과로 이어진다. 따라서 이 사건 동영상이 사전 압수수색영장의 집행으로 얻은 증거가 아니라는 이유만으로 곧바로 그 증거능력을 배척할 수는 없다. 그러나 수사기관이 사인에게 장비를 제공하여 그를 통하여 증거를 수집하는 경우(환전 장면을 촬영한 동영상)에는 수사보고서 등을 통하여 그 증거의 수집 과정과 결과를 명백히 밝혀야 할 것이고, 그와 동시에 그 증거 수집 후 지체 없이 형사소송법 제216조 제3항이 정한 사후영장을 받거나 형사소송법 제218조에 따른 임의압수물로 압수하는 등의 절차를 취하여야 할 것이다. 다) 이 사건 영상에 관하여 보건대, 비록 수사보고서 등을 통하여 이 사건 동영상을 증거로 수집한 과정에 대한 특별한 정보가 발견되지는 않으나 수사기관은 2022. 1. 4. E(가명)으로부터 이 사건 동영상을 임의압수물로 압수하고, E(가명)에게 전자정보 상세목록을 교부하였고, E(가명)으로부터 전자정보 확인서를 제출받았다(증거기록 29, 30쪽). 수사기관은 2022. 1. 4. 이 사건 동영상을 증거로 수집한 후 지체 없이 형사소송법 제218조에 따른 임의압수물로 압수하는 절차를 취하였고, 피압수자인 E(가명)에 대해 전자정보 상세목록을 교부하고, E(가명)으로부터 전자정보 확인서를 제출 받는 등의 적법 절차를 취하였다. 라) 이에 더하여 E(가명)은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실 소속 경찰관이 이 사건 게임장을 단속하고 오라고 명시적으로 지시한 사실은 없고, 스스로의 의사로 이 사건 게임장을 방문하여 이 사건 게임장의 불법 환전 장면을 촬영한 것이다.’라는 취지로 진술하였다[증인 E(가명)에 대한 증인 신문 녹취서 16쪽]. 더욱이 이 사건 게임장은 일반대중의 출입이 자유롭게 허용되는 장소이고, 위 동영상은 피고인 B이 약 5분 정도의 짧은 시간 동안에 E(가명)에게 환전알선해주는 장면을 제한적으로 촬영한 것인데, 위 장면을 촬영함으로써 게임장 운영자인 피고인 A 등의 영업의 자유나 피고인 B의 초상권 등 인격적 이익 등이 침해될 여지는 거의 없다고 보이고, 피고인들의 위와 같은 이익 등이 일정 정도 침해되더라도 이는 게임장 운영자이자 종업원인 피고인들이 수인하여야 할 기본권의 제한이라고 할 것이며, 피촬영자인 손님들의 사생활의 자유나 초상권 등 인격권 침해 등은 법원이 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 이를 최소화할 수 있다. 반면 불법 사행성 게임장의 특성상 게임장 내부에서 직접 환전이 일어나고 있는 장면을 촬영하지 않는 한 사실상 위법행위 적발이 매우 어렵다. 마) 무엇보다도 이 사건 영상의 촬영 당시 이 사건 게임장에서 일상적으로 영업이 이루어지고 있었는데, 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실 소속 경찰관이나 E(가명)이 불법영업을 유도하는 등 위법한 함정수사를 하였다고 볼 만한 사정이 전혀 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 설령 부산연제경찰서 생활안전과 생활질서계사무실 소속 경찰관이 E(가명)이 환전 동영상을 촬영하여 제보하려는 사정을 미리 알았다거나 촬영 장비를 대여하고 사후적으로 포상금을 지급하는 방법으로 이를 다소 종용하였다고 하더라도 이 사건 동영상은 피고인들에 대한 이 사건 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로서 공익의 실현을 위하여 증거로 제출하는 것이 허용되어야 할 것이다 바) 따라서 이 사건 동영상 CD와 그 영상의 캡처사진 및 설명 자료, 이와 관련하여 수집된 휴대전화 내부 자료, 영업장부 사진, 문자메시지 등은 모두 증거능력이 인정되고, 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 부정되어야 한다는 취지의 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 피고인들의 환전 알선업 영위 여부 피고인들 및 그 변호인들은 피고인들이 단순 편의상 손님들 간의 게임포인트(알) 거래를 도와준 적만 있을 뿐, 환전 알선을 업으로 하지 않았다며 범행을 부인한다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 판시 범죄사실에 부합하는 E(가명)의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정되는 점[E(가명)이 무고나 위증의 벌을 감수하면서까지 허위로 피고인들에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다], 이 사건 동영상은 E(가명)이 설명한 환전 알선 장면과 일치하고[이 사건 동영상에는 피고인 B이 다른 손님에게 전화하여 E(가명)이 보유한 게임포인트(알)를 구매할 의사가 있는지 적극적으로 묻는 장면도 촬영되었다], 이 사건 동영상은 앞에서 본 바와 같이 위법수집증거에 해당한다고 보기 어려운 점, 피고인들의 진술에 의하더라도 피고인들이 단순히 손님들의 게임장 이용의 편의를 돕기 위해 일회성으로 게임포인트(알) 거래를 도운 것으로 보기 어려운 점[이 사건 게임장에서 사용되는 게임포인트(알)의 관리는 피고인들에 의해서 이루어졌는바, 피고인들이 손님들 사이의 게임포인트(알) 거래 내역에 대해 알지 못했다고 도저히 보기 어렵고, 오히려 피고인들에게는 이 사건 게임장 영업의 활성화를 위해 손님들 사이의 게임포인트(알) 거래 및 환전(현금화) 알선에 적극적으로 개입할 동기도 존재한다], 영업장부 사진을 보면(증거기록 83~107쪽), ‘통화 후에 게임포인트(알)를 충전한다.’는 취지의 기재가 다수 발견되고[이는 피고인들이 고객들 간의 게임포인트(알) 거래를 전화 통화를 통해 성사시켰음을 추단케 한다], 문자메시지 내용을 보면(증거기록 113~129쪽), 피고인들은 고객들에게 “F 사장님 알3개 가져가셨습니다 남은알은 12개입니다”(수신인 G), “H 사장님 알1개 가져가셨습니다 남은알은 32개입니다”(수신인 I), “H 사장님 알9개 가져가셨습니다 남은알은 23개입니다”(수신인 I), “J사장님 알1개 가져갔습니다 남은알은 4개입니다”, “K 사장님 알4개 가져갔습니다 남은알은 10개입니다”, “K사장님 알1개 가져갔습니다 남은알은 2개입니다”, “L 사장님 알5개 가져가셨습니다 남은알은 13개입니다”, “H 사장님 알3개 가져가셨습니다 남은알은 10개입니다”, “H 사장님 알10개 가져가셨습니다 남은알은 18개입니다” 등의 문자메시지를 전송하였는바, 이를 통해 피고인들이 고객들 간의 게임포인트(알) 환전 알선을 영업으로 적극적, 계획적으로 진행하였음을 알 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 게임장에서 게임물의 이용을 통하여 획득한 게임포인트(알)를 환전 알선하는 것을 업으로 한 사실이 충분히 인정된다. 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 게임장을 운영하면서 환전 알선을 해 주는 행위는 국민의 사행심을 조장하고 근로의 욕을 저하시키는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 초래하는 범죄로서 그 불법성이 중하다. 이 사건 게임장의 게임기 대수 등에 비추어 영업규모도 작지 않았던 것으로 보인다. 그런데 피고인들은 환전 알선 영업을 운영하다가 경찰에 적발되자 고객들에 대한 편의 제공 차원에서 이 사건 환전 알선 행위를 한 것에 불과하다는 취지로 범죄사실을 다툰다. 피고인들이 이 사건 환전 알선영업을 부인하거나 증거수집절차의 위법을 주장하여 무죄를 다투는 것이 피고인들에게 보장된 방어권의 행사이긴 하나 피고인들에게는 이 사건 범행에 대한 반성의 태도가 보이지 않는다. 피고인들의 범행에 대해서는 엄히 처벌하여야 할 것이다. 더욱이 피고인 B은 동종 범죄로 처벌받은 적이 있다. 다만, 피고인들에 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인 B은 종업원으로 범행에 가담한 점, 피고인 A에게는 동종 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 사정으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.