대전지방법원천안지원-2013고합170

공소사실의 요지 전제사실 피고인 A은 2011. 5. 31.경부터 2011. 11. 24.경까지 H가 실제 운영하는 (주)I(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 경영 전반을 총괄하였고, 특히 피해자 회사가 2010. 8. 30.경 건축주 명의를 취득하여 사업을 추진 중이던 충북 청원군 J에 있는 'K 스포츠센터' 공사현장의 관리 및 관련 소송 수행 업무 전반을 총괄하였다. 한편 위 'K 스포츠센터'는 원래 피고인 B 운영의 (주)L(이하 'L라 한다)가 2005. 7.경 부지를 매입하여 신축사업을 시작한 것이었는데, 2008. 8.경 시행사인 (주)신성건설의 부도로 신탁사인 (주)케이비부동산신탁이 부지를 공매처리하였고, 피해자 회사가 2010. 8. 2.경 위 부지를 125억 7,100만 원에 수의계약으로 매입하기로 하였으나 계약금 12억 6,000만 원만을 지급한 상태에서 잔금을 지급하지 못하여 2010. 10.경 위 수의계약이 해지되었으며(계약금은 전액 몰취), 이에 (주)케이비부동산신탁이 2010. 10. 26.경 다시 위 부지에 대한 공매를 진행한 결과, 2010. 11. 15. 피고인 B이 실제 운영하는 (주)M(이하 'M'라 한다)에 위 부지가 매각되어 2010. 12. 14. M 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 결국 위 'K 스포츠센터'와 관련하여, M는 '부지의 소유권', 피해자 회사는 '건축주 명의'를 각각 보유하는 상태가 되었고, 이에 L 및 M를 운영하는 피고인 B은 2011. 9.경 피해자 회사를 상대로 위 건축주 명의의 반환을 구하는 취지의 '건축주명의변경절차이행의 소'를 제기하였으나, 1심에서 원고청구기각(피해자 회사 승소) 판결이 선고되었다. 범죄사실 피고인 A은 피해자 회사의 대표이사로서 위와 같은 소송에서 피해자 회사가 승소확정판결을 받을 수 있도록 소송을 수행하는 등 회사에 손해가 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2011. 10.경 피해자 H로부터 피해자 회사의 사정을 이유로 사직을 권유받자 'H가 막상 위 소송의 1심 판결에서 승소하자 변심하여 자신을보수도 없이 쫓아내려 한다'라고 생각하고 피고인이 피해자 회사의 대표이사직에 있음을 이용하여 위 소송에서 피고인 B의 요구 조건을 들어주는 대가로 돈을 받아 챙기기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 그 무렵 L 측 담당직원인 N를 만나 'B의 요구 조건을 들어줄 테니, 그 대가로 돈을 줄 수 있느냐'는 취지로 제안하였고, N는 피고인 B에게 위 제안을전달한 후 피고인 B의 지시를 받고 피고인 A에게 '7억 원을 줄 테니, 건축주 명의를 L에 넘겨주는 내용으로 조정에 응해달라'는 취지의 부정한 청탁을 하였다. 그리하여 피고인은 2011. 11. 23.경 천안시 동남구 O에 있는 'P 변호사 사무실'에서 '피해자 회사가 L에게 '청원군수 허가번호 Q' 건축허가에 관한 건축주 명의를 이전한다.'는 취지의 합의서를 공증하면서 피고인 B의 지시를 받은 위 N로부터 5,000만 원을 교부받고, 2011. 11. 22.경 위와 같은 취지의 건축주명의변경동의서를 써준 후 2011. 11. 25.경 건축주명의변경 승인 직후 R 명의 계좌로 1억 5,000만 원을 송금받고, 2011. 11. 28.경 원고(L) 청구를 인낙하는 취지의 조정이 성립된 직후 피고인 B으로부터 다시 3억원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 L에 액수 불상의 위 건축주 명의가액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액 상당의 손해를 가하는 한편, 피고인 A은 그 임무에 관하여 피고인 B으로부터 부정한 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 합계 5억 원의 금품을 수수하고, 피고인 B은 피고인 A에게 그와 같이 금품을 공여하였다. 2. 피고인들과 변호인들의 주장 가. 피고인들 이 사건 건축주 명의의 정당한 권리귀속 주체는 L로서, 명의만 피해자 회사 앞으로 남아 있었던 것일 뿐 어차피 L 명의로 원상회복되어야 할 것이어서 공소사실과 같이 조정이 성립되도록 하였다고 하더라도 그로써 피해자 회사에 어떠한 손해가 발생한 것이 없다. 나. 피고인 B 1) 피고인 A이 먼저 N를 통하여 건축주 명의변경을 대가로 금원을 요구하였고, 그것이 피고인 B의 입장에서는 사업을 위하여 필요한 것이어서 소극적으로 그에 응한 것일 뿐, 피고인 B이 먼저 금원을 대가로 건축주 명의를 넘겨주는 내용의 조정에 응해달라는 부정한 청탁을 하거나 피고인 A을 부추기는 등 적극적으로 가담한 적이 없다. 2) 외형상으로는 피해자 회사 앞으로 건축주 명의가 남아 있었다고 하더라도 피해자 회사는 정당한 권리자가 아니었으므로, 피고인 A이 대가를 받고 건축주 명의를 양도한 것은 피해자 회사의 입장에서 보면 최대한의 수익을 얻는 바람직한 행위이지 임무에 위반하여 손해를 끼친 행위라고 할 수 없다. 피고인 A이 교부받은 금원을 피해자 회사에 귀속시키지 않고 개인적으로 소비한 것은 사후적인 문제일 뿐이어서 피고인 B이 그에 관하여 형사책임을 부담할 여지는 없다. 3. 판단 가. 업무상배임의 점에 관하여 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조). 그러나 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 한편 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 2) 검사가 제출한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 가) 피해자 회사의 건축허가 명의 취득과 M의 이 사건 토지 취득 L는 충북 청원군 J 대 19,813.3m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하여 이를 운영·분양하는 사업의 시행자로서, 2006. 11. 10. 이 사건 건물에 관하여 청원군수로부터 별지 목록 기재의 건축허가(이하 '이 사건 건축허가'라고 한다)를 받았다. 이 사건 건물의 신축공사는 2008. 2.경 중단되었는데, 당시 이 사건 건물은 지상 2층 일부까지 완공되고, 3, 4, 5층은 골조 공사만 되어 철구조물(에이치빔 등)로 이루어져 있는 상태였다. 이 사건 건물의 시공사였던 (주)신성건설은 2008. 11. 12. 서울중앙지방법원 2008회합82호로 기업회생 신청을 하여 2008. 12. 12. 기업회생절차 개시결정을 받았으며, 2009. 8. 26. 위 법원으로부터 이 사건 사업에 관한 공사포기 허가를 받았다. 피해자 회사는 2010. 8. 2. 이 사건 토지의 수탁자인 케이비부동산신탁(주)로부터 이 사건 토지를 수의계약에 의하여 매수하고서, 같은 날 케이비부동산신탁(주)에게 계약금 12억 6,000만 원을 지급하였다. 그리고 피해자 회사는 2010. 8. 30. L와의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)에 따라 이 사건 건축허가의 건축주명의를 L로부터 피해자 회사로 변경하였다 그런데 피해자 회사가 케이비부동산신탁(주)와의 수의계약에 따른 잔금을 지급하지 못하는 바람에 결국 2010. 10.경 위 수의계약은 해제되었다. 이에 케이비부동산신탁(주)는 2010. 11. 15. 공매절차를 통하여 M에게 이 사건 토지를 매도하고, 2010. 12. 14. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. M는 그 후 이 사건 토지를 (주)무궁화신탁에게 신탁하였다. 나) 건축주명의 변경의 경과 L는 피해자 회사로의 건축주명의 변경은 피해자 회사가 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 사업을 승계할 것을 조건으로 한 것인데, 피해자 회사가 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 못하였으므로 해제조건이 성취되었다는 등의 주장을 하며, 피해자 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2010가합133136호로 이 사건 건축허가의 건축주명의 변경절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2011. 9. 29. L의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 L가 항소하였고(서울고등법원 2011나81581호), 그 계속 중 2011. 11. 28. L와 피해자 회사 사이에 '원고(피해자 회사)는 L에게 이 사건 건축허가에 관하여 건축주명의 변경절차를 이행한다'는 내용의 조정이 성립되었다. 그 후 피해자 회사는, 위 조정기일에 피해자 회사의 대표자로 출석한 피고인 A은 피해자 회사의 2011. 11. 17.자 임시주주총회에서 사내이사와 대표이사직에서 각 해임되었으므로, 피고인 A에게는 위 조정기일에 출석하여 피해자 회사를 위하여 소송행위를 할 대표권이 없었다고 주장하면서, L를 상대로 서울고등법원 2011재나1156호로 위 조정조서의 취소 및 L의 건축주 명의변경절차이행청구의 기각을 구하는 준재심의 소를 제기하였다. 위 법원은 2012. 4. 27. 위 조정조서를 취소하는 내용의 중간판결을 선고하였고, 2012. 8. 24. "피해자 회사가 2010. 10. 15.까지 케이비부동산신탁(주)과의 수의계약에 따른 이 사건 토지의 잔금을 지급하지 못하여 위 수의계약이 해제되었고, 이후 M가 2010. 11. 15. 이 사건 토지를 매수하여, 같은 해 12. 14. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마침과 아울러 (주)무궁화신탁에 신탁등기를 마쳐주었으므로, 이 사건 건물의 건축주 명의변경에 관한 이 사건 약정은 해제조건이 성취되어 그 효력이 소멸하였다고 할 것이어서 피해자 회사는 L에게 이 사건 약정이 그 효력을 상실하였음을 이유로 한 원상회복으로, 이 사건 건축허가에 관한 건축주 명의변경절차를 이행할 의무가 있다"는 이유로 '원고(피해자 회사)는 L에게 이 사건 건축허가에 관하여 건축주명의 변경절차를 이행하라'는 내용의 종국판결을 선고하였다. 이에 대하여 피해자 회사가 대법원 2012다79811호로 상고하였으나, 2013. 3. 28. 상고가 기각되어 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다. 다) M로의 건축주 명의 변경 한편 피고인 A은, 위 서울중앙지방법원 2010가합133136호 사건에서 피해자 회사가 승소한 직후 H가 자신을 피해자 회사 대표이사직에서 해임하려 하자 N를 통하여 피고인 B에게 건축주 명의 변경을 대가로 금원을 요구하였고, 피고인 B이 그에 응함에 따라, 피해자 회사의 대표자로서 2011. 11. 22. M와 사이에 '이 사건 건축허가의 건축주명의를 M로 변경하고, 피해자 회사는 L 또는 M에게 인·허가 사항이나 건축소유권에 대하여 소유권 주장, 업무방해 및 사해행위를 하지 않을 것'을 내용으로 하는 합의를 하였다. 이에 따라 M는 같은 날 이 사건 건축허가의 건축주 명의를 그 앞으로 변경하였고, 피고인 A은 그 과정에 공소사실 기재와 같이 피고인 B으로부터 5억 원을 수수하여 이를 피해자 회사에 귀속시키지 않은 채 개인적으로 모두 소비하였다. 피해자 회사가 M를 상대로 제기한 위 건축주명의변경절차 이행청구의 소(서울중앙지방법원 2011가합128063)의 항소심인 서울고등법원(2012나67117호)은 2013. 2. 13. 피고인 A은 1심에서 승소하였음에도 그와 반대되는 내용으로 L의 청구를 모두 인정하는 취지의 조정에 응하였고, 피고인 A이 받기로 한 대가 7억 원은 H가 지출한 비용에 크게 미치지 못하며, 피고인 B은 L와 M의 실질적인 사주로, 피고인 A이 피해자 회사의 실질적인 사주가 아님을 잘 알고 있었던 것으로 보이는데도 불구하고 피고인 A의 행위를 피해자 회사 내부에서 적법한 절차를 거쳐 합의한 것인지 확인하지 않은 점 등을 근거로, 피고인 A의 행위는 자기 또는 제3자인 M의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 남용한 것이고, M는 이를 알았거나 알 수 있었다는 이유로 그 1심 판결과 마찬가지로 'M는 피해자 회사에게 이 사건 건축허가에 관하여 건축주 명의변경 절차를 이행하라'는 취지로 M의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 대한 M의 상고가 2013. 6. 13. 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2013다19595 판결). 3) 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 약정은 피해자 회사가 위 토지의 소유권을 취득하지 못할 것을 해제조건으로 하는 해제조건부 법률행위인데, 피해자 회사가 위와 같이 잔금을 지급하지 못하여 수의계약이 해제되고, M가 2010. 12. 14. 무렵 이 사건 토지의 소유권을 취득함에 따라 위 약정은 해제조건이 성취되어 그 효력이 소멸되었으므로, 피고인 A이 L에 건축주 명의를 넘기는 내용의 합의를 하고 같은 내용의 조정에 응한 2011. 11. 무렵에는 위 명의는 L에 귀속되어야 할 것이었다. 즉 피고인 A의 행위는 정당한 권리자인 L에 그 명의를 회복시키는 것이고 피해자 회사에게는 그에 대한 아무런 권리가 없는 이상, 서울중앙지방법원 2010가합133136호에서 일시 다른 결론의 판결을 하였고 그 판결이 파기되기 전으로 항소심 계속 중에 위와 같은 행위가 있었다고 하더라도, 위 행위로 인하여 피해자 회사의 재산상태가 사실상으로도 악화되었다고 볼 수 없으므로, 피해자 회사에 실해가 발생할 위험이 있다고 보기는 어렵다고 판단된다(건축주 명의에 대하여 아무런 권리가 없었던 이상 그 침해로 인한 손해가 있을 리 없다는 것이다). 또 피고인 A이 위와 같이 대가를 받고 조정에 응한 행위는 대표권 남용행위로서 피고인 B이 이를 알았거나 알 수 있었으므로, 위 행위는 무효이고 피해자 회사로서는 위 행위의 상대방인 M에게 사용자책임이나 법인의 불법행위책임도 부담할 여지도 없다. 따라서 피고인 A의 행위로 인하여 피해자 회사에게 손해를 가하거나 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다. 나. 배임수재, 배임증재의 점에 관하여 배임수재죄는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 성립되고, 어떠한 임무 위배 행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). 그렇지만 위에서 본 바와 같이 L에 건축주 명의가 귀속되는 이상 피고인 B이 공사를 원활하게 진행하기 위하여 피고인 A에게 건축주 명의 변경을 부탁한 것을 두고 사회상규나 신의성실에 위배되는 부정한 청탁이라고 보기도 어렵다. 또한 위에서 본 바와 같이 피고인 B이 피고인 A에게 먼저 청탁을 한 것이 아니라 피고인 A이 먼저 N를 통하여 건축주 명의 변경을 대가로 금원을 요구하였고, 그것을 피고인 B이 수용함에 따라 둘 사이에 금원이 수수되었음이 인정될 뿐이다. 따라서 어느 모로 보나 피고인 A이 피고인 B으로부터 부정한 청탁을 받고 금원을 수수하였다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.