대전지방법원-2016고정286

범죄사실 피고인은 2012. 5.경 주식회사 C의 사내이사로 취임한 후 같은 해 9. 26.부터 대표이사로 근무한 사람이고, D은 2012. 5.경 위 회사의 대표이사로 취임한 후 2012. 9. 26. 대표이사를 사임하고 2013. 5.경까지 사내이사로 근무한 사람이다. 1. D과의 공동범행 가. 상법 위반 피고인과 D은 2012. 5. 초순경 필리핀 등 해외의 연예인을 국내 호텔에 파견하는 사업을 하는 주식회사 C를 설립하면서 그 주식발행대금을 사채로 조달하여 납입한 후 이를 바로 인출하여 변제하는 방법으로 법인설립등기를 하기로 마음먹었다. 피고인과 D은 2012. 4.경 명동의 성명불상의 사채업자로부터 주금 납입을 위해 2억 원을 차용하고, 2012. 5. 7.경 서울 용산구에 있는 우리은행 서울역지점에서 위와 같이 차용한 2억 원을 위 은행에 예치하여 주금납입보관증명서를 발급받은 후, 그 다음날 위 2억 원을 인출하여 위 사채업자에게 변제하였다. 위와 같이 피고인은 D과 공모하여 주금납입을 가장하였다. 나. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인과 D은 2012. 5. 9.경 용인시 처인구 성산로 7에 있는 수원지방법원 용인등기소에서 피고인과 D이 진정으로 주금을 납입한 사실이 없는데도 그 사실을 모르는 성명불상의 법무사로 하여금 제1항 기재와 같이 발급 받은 주금납입보관증명서를 첨부하여 법인설립등기를 신청하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 법인등기부에 주식회사 C의 자본금을 2억 원으로 기재하여 설립등기를 마쳤다. 위와 같이 피고인과 D은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 그 곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 2. 피고인 단독범행 피고인은 2015. 7. 14.경 성남시 단대동에 있는 수원지방법원 성남등기소에서 사실은 상호변경, 본점이전 및 이사 선임을 안건으로 하는 임시주주총회를 개최한 사실이 없는데도 그 사실을 모르는 법무사 E으로 하여금 임의로 작성한 임시주주총회 의사록을 첨부하여 변경등기를 신청하게 하였다. 이에 따라 위와 같은 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 주식회사 C에 대한 상업등기부의 상호란에 'F 주식회사', 임원에 관한 사항란에 '사내이사 G 2015. 7. 14. 취임'이라고 기재하여 변경등기를 마쳤다. 위와 같이 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 그 곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 H의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 A 서류 제출) 1. 임시주주총회의사록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조, 형법 제228조 제1항, 제30조, 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조, 형법 제228조 제1항, 형법 제229조 제1항, 제228조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 2015. 7. 14. 실제로 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 임시주주총회가 개최되었고 피고인이 단독으로 참석하여 상호변경과 사내이사 G 선임을 결의하였다. 이 사건 회사가 당시 이 사건 회사의 명의상 주주들에게 임시주주총회 소집통지를 하지 않았다고 하더라도, 피고인은 당시 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 주식 100%를 보유한 1인 주주이자 대표이사이므로, 피고인 혼자 주주총회 참석하여 및 결의함으로써 사건 회사의 상호를 변경하고 사내이사로 G을 선임할 수 있다. 따라서 위와 같은 결의내용을 등기한 것은 실체관계에 부합하고, 피고인에게 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 공정증서원본에 기재된 사항에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 참조). 2) 주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 이와 달리 주식의 소유가 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 참조). 3) 가) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다. 나) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것으로 보아야 한다. 다) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 참조). 나. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2012. 5.경 D과 동업으로 해외의 연예인을 국내호텔에 파견하는 사업을 하기로 약정하고, 2012. 5. 9. 이 사건 회사를 설립하였다. 2) D과 피고인은 2012. 5. 9. 이 사건 회사의 사내이사로 선임되었고, 피고인은 2012. 9. 26. 이 사건 회사의 대표이사로 선임되었다. D은 2012. 5. 9.부터 이 사건 회사를 운영하다가, 피고인과의 다툼으로 2013. 7.경부터는 이 사건 회사의 운영에 관여하지 않았고, 2015. 5. 9. 사내이사에서 해임되었다. 3) 이 사건 회사의 발행주식총수는 40,000주인데, 이 사건 회사 설립 당시 주주명부에는 피고인이 6,000주, D이 16,000주, I이 8,000주, J이 10,000주를 보유한 것으로 기재되어 있었다. 4) I은 피고인의 동생이고, J은 피고인의 지인이다. I과 J은 2012. 5.경 피고인에게, 'I과 J이 주식의 명의를 피고인에게 대여한 것이고 위 각 주식의 소유자는 피고인'이라는 내용의 '주주명의대여확인서'를 작성하여 주었다. 5) 그런데 2013. 3. 5. 이 사건 회사의 주주명부에는 피고인이 20,000주, I이 8,000주, J이 10,000주, D이 2,000주를 보유한 것으로 기재되었고, 2015. 5. 9.에는 피고인이 20,000주, I이 8,000주, H이 12,000주를 보유한 것으로 기재되어 있다. 6) H은 2013. 12. 10. 이 사건 회사의 사내이사로 선임되었다. D은 2015. 7.경 H으로부터 이 사건 회사의 주식을 양도해달라는 요청을 받았으나 이를 거절하였다. 그 밖에 D과 피고인 또는 H 사이에 주식양도에 관한 협의가 이루어지거나 주식양도양수계약서가 작성된 바 없다. 7) D은 이 법정에 출석하여 자신은 이 사건 회사의 주식 중 16,000주의 실질주주이고, 누구에게도 그 주식을 양도하지 않았다고 진술하였다. 다. 판단 이 사건을 앞서 본 법리에 비추어 본다. 위에서 인정한 사실관계를 종합하면, J과 I은 피고인에게 주주명의를 대여한 명의상 주주로 봄이 상당하다. 따라서 피고인은 이 사건 회사 설립 당시 이 사건 회사의 주식 중 60%(24,000주=피고인 명의로 인수한 6,000주, J 명의로 인수한 10,000주, I 명의로 인수한 8,000주의 합계)의 실질주주, D이 이 사건 회사의 주식 중 40%(16,000주)의 실질주주였다. 그런데 그 이후 D이 그 주식 중 일부를 피고인 또는 H에게 양도하였음을 인정할 자료가 없다. 따라서 2015. 7. 14. 당시에도 피고인이 이 사건 회사의 주식 중 24,000주, D이 이 사건 회사의 주식 중 16,000주를 소유하고 있었으므로, 주식의 소유가 분산되어 있었다. 그리고 이 사건 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 주주는 주주명부상 주주인데, 당시 이 사건 회사의 주주명부에 기재된 주주는 피고인(20,000주), H(12,000주), I(8,000주)으로, 피고인이 의결권을 행사할 수 있는 주식 수는 자신 명의의 20,000주 뿐이었고, H이 12,000주, I이 8,000주에 대한 의결권을 행사할 수 있었다. 그런데도 이 사건 회사가 2015. 7. 14. 당시 주주명부에 기재된 주주들에게 임시 주주총회 소집통지를 하지 않고 실제 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 이상, 위 주주총회 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위와 같은 주주총회결의가 있었음을 전제로 이 사건 회사의 상호와 임원에 관한 변경등기를 마친 것은 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사한 것에 해당한다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.