인천지방법원-2019고합139

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C은 2015. 10. 7. 인천지방법원에서 의료법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 10. 15. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들의 지위 등 피고인 A은 1999년 7월경 의료법인 D(이하 'D재단'이라 한다) 설립 당시 이사장을 비롯한 이사진을 자신의 가족과 측근들로 구성하였다. 피고인 A은 인천 서구 E에 있는 D재단 산하 F병원의 병원장으로 근무하면서 D재단과 F병원을 실질적으로 운영하였다. 피고인 B은 피고인 A의 처로서, 1999년 7월경부터 2002년 7월경까지 D재단 이사로 재직하였고, 1993년 7월경부터 2001년 12월경까지 F병원의 행정원장으로 근무하였으며(D재단 설립 전까지 F병원은 의료법인 G 산하에 있었다), 2012년경부터는 F병원의 경영고문으로 병원 행정 관련 업무 및 운영시스템 구축 등 전반적인 업무를 관장하였다. 피고인 C은 2012년 2월경부터 2017년 2월경까지 인천 남구 H에서, 국내 제약회사들로부터 의약품을 공급받아 병·의원 등에 공급하는 의약품 도매 회사 I의 대표로 위 회사를 운영하였다. 1. 피고인 A, B : 의료법위반, 배임수재 피고인 A은 2013년 7월경 C으로부터 F병원 신관 증축 공사 관련 금융기관 대출을 알선해 줄 수 있으니 그 대가로 F병원의 원내의약품 납품권을 달라는 제의를 받은 후, 금융기관 대출과 관련하여 C으로부터 도움을 받았다. 피고인들은 2014년 6월경에서 7월경 사이에 F병원 8층에 있는 피고인 B의 경영고문 사무실에서 의약품 납품을 할 수 있도록 해 달라는 C에게 '원내의약품은 기존 거래업체가 있어 납품권을 주기 어려우니 대신 원외의약품을 납품하되, 총 납품금액의 15% 가량을 리베이트로 달라.'는 취지로 말하였다. 이에 따라 피고인 B은 그 무렵 F병원 약제과장 J에게 'C이 요구하는 대로 원외 의약품 코드변경 작업을 해주고, 매월 F병원의 월별 의약품 처방내역 자료를 제공하라.'고 지시하고, 피고인 A은 자신이 위원장으로 있는 F병원 약사위원회를 개최하여 C과 J 사이에 사전에 작업한 내용에 따른 의약품 코드변경이 이루어질 수 있도록 하였으며, C은 전월 납품실적에 따라 일정 비율로 리베이트를 산정하여 익월마다 피고인 B에게 현금으로 지급하기로 하였다. 피고인들은 위와 같이 C으로부터 'F병원의 원외처방 의약품을 K, L, M, N에서 생산, 판매하는 의약품으로 변경해 달라.'는 취지의 부정한 청탁을 받고, 피고인 A은 2014년 7월경부터 약사위원회를 개최하여 C이 요구한 바에 따라 의약품 코드를 변경하는 작업을 진행하고, 피고인 B은 2014년 11월 초순경 경영고문 사무실에서 C으로부터 2014년 8월부터 9월까지 F병원의 원외의약품 처방에 대한 대가(일명 '리베이트') 명목으로 액수 미상의 현금을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이(단, 위 표 순번 1 내지 4의 '범죄사실' 란에 기재된 수수금액은 액수 미상의 금액으로 본다. 이하 판시 범죄사실 부분에서 같다), 총 5회에 걸쳐 합계 1억 원을 초과하는 액수 미상의 돈을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 의약품 도매상으로부터 의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받음과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 피고인 C : 약사법위반, 배임증재 피고인은 제1항과 같이 A, B에게 부정한 청탁을 하고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 1억 원을 초과하는 액수 미상의 돈을 교부하였다. 이로써 피고인은 의약품 도매상으로서 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 의료인·의료기관 종사자에게 경제적 이익을 제공함과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하면서 재물을 공여 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 증인 J, O의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질 B, C)[증거목록 순번 64] 1. P, Q, R, S, T, U, V에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 29, 31, 32, 35-37, 43) 1. W에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 26) 1. 내사보고(제보자-B, X간 이메일 송, 수신내역 확인) 중 피고인 B의 이력서(증거기록 410면) 1. 수사보고(의료법인 G과 D재단 이사진 구성에 대한 분석, A 문자메시지 관련 수사보고서 첨부 보고)[증거목록 순번 74, 198] 1. 녹취록(2014. 12. 24. 피고인들 사이의 대화 내용, 증거목록 순번 6) 1. 2018형제8314호 관련 녹취록(증거거목록 순번 62) 1. Y에 대한 각 녹취서 1부(증거목록 순번 208) 1. #별첨1-4권(배임수증재 증빙서류-제약사별 리베이트 정산내역, 처방코드변경 관련 이메일 송수신 내역, 각 리베이트 정산 관련 이메일 송수신 내역)[증거목록 순번 215-218] 1. 판시 전과 : 범죄경력조회등(C, 증거목록 순번 205) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B : 각 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제88조의2 전문, 제23조의2 제1항 본문, 형법 제30조(의약품 판매촉진 목적 경제적 이익 등 수취의 점, 포괄하여), 각 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제357조 제1항, 형법 제30조(배임수재의 점, 포괄하여) 나. 피고인 C : 구 약사법(2015. 12. 22. 법률 제13598호로 개정되기 전의 것) 제94조의2, 제47조 제2항(의약품 판매촉진 목적 경제적 이익 등 제공의 점, 포괄하여), 형법 제357조 제2항(배임증재의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 가. 피고인 A, B : 각 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 배임수재죄에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 C : 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 피고인 C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A, B : 각 구 형법 제357조 제3항 후문 [배임수재액 중 확인이 가능한 2015. 3. 19.경 수재액 1억 원을 위 피고인들로부터 균등하게 추징함] 1. 가납명령 피고인 A, B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 C으로부터 F병원의 원외의약품 코드를 변경해 달라는 청탁을 받거나 그 대가로 리베이트를 받은 사실이 없다. 피고인들에 대한 공소사실을 뒷받침하는 객관적인 증거는 없고 다만 C의 진술이 그에 관한 유일한 직접증거인데, C이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 한 진술에 일관성이 없고, C에게는 별건으로 수사를 받는 상황에서 인신구속을 피하기 위해 이 사건 공소사실을 허위로 제보할 동기가 충분하므로, 그 진술에 신빙성을 인정하기 어렵다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제357 조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하려는 것으로서, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않으며, 여기서 부정한 청탁은 업무상 배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 충분하고(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조), 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 부정한 청탁인지 여부를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련된 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012도13719 판결 참조). 나. 부정한 청탁의 존부에 관한 판단 피고인들은 'C이 피고인 B에게 자신이 원하는 약을 F병원의 의약품 목록에 추가해달라고 하면서 한 차례 의약품 리스트를 전달해 주었고, 이에 피고인 B은 C에 대한 마음의 빚 때문에 위 요청을 거절하지 못하고 J 약사에게 위 약품 리스트를 전달하면서 검토해보라고 지시한' 사실 자체는 인정한다(2020. 1. 23.자 변론요지서 38면). 앞서 본 바와 같이 부정한 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 내용이면 충분한데, 의약품 도매상이 병원 운영진에게 도매상이 원하는 약품을 병원에서 처방할 의약품 목록에 추가해달라고 부탁하는 것은, 환자의 건강과 병원 운영의 건전성을 최우선으로 하여야 할 의료기관의 존립 취지를 고려할 때 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 내용임이 분명하다. 배임수재죄의 성립과 무관한 사정 즉, 수재자인 피고인들이 현실적으로 C의 부정한 청탁을 들어주었는지 여부를 나아가 살펴볼 필요 없이, C이 피고인 B에게 부정한 청탁을 한 사실 자체는 넉넉하게 인정할 수 있다. 다. 부정한 청탁과 관련한 금품 수수가 있었는지 1) C과 피고인들 사이에 2014. 12. 24. 16:00경 이루어진 대화[녹취록(증거목록 순번 6) 참조], 증인 J의 증언 등 이 법원이 적법하게 채택한 증거를 통해 알 수 있는 아래 사실과 사정에 비추어, C은 I이 거래하는 제약회사의 약품을 F병원의 외래의약품(원외의약품)으로 추가하도록 피고인들에게 청탁한 것과 관련하여, 일정한 금전을 전달한 것으로 봄이 타당하다. 가) C은 F병원에 설치된 ATM에서 현금을 인출한 직후 피고인 B의 사무실을 방문하여 아래와 같은 대화를 나누었다[위 녹취록(증거기록 324-330면)]. 위와 같은 대화 내용에 비추어, C과 피고인 B 사이에는 늦어도 2014년 8~9월에 관한 부분부터, 피고인 B이 C에게 제공하는 자료를 기초로 하여 C이 금전 등을 정산하여 피고인 B에게 지급하는 관계가 형성된 것으로 보인다. 나) 또한 다음과 같이 이어진 대화 내용[위 녹취록(증거기록 332-334면)]에 비추어, 여기서 말하는 '정산'이란 C이 N, L, M 등 제약회사들과 협상 결과에 따라 I에 지급되는 돈(이른바 매출할인의 형태) 중 일부를 F병원 측(피고인 B)에 전달하는 것을 의미한다고 보인다. 한편 위 정산 관련 대화 당시, C은 피고인 B에게 F병원 처방약 중 펜타닐 마약을 공급하는 회사를 K에서 'Z'으로 변경하는 방안에 대해서 결정해 달라고 요청하기도 하였는데, 이에 비추어 피고인 B은 약품 교체(제약회사 교체)에 관한 상당한 권한이 있었거나 영향력을 행사할 수 있었던 것으로 보인다. 다) 한편 제약회사 중 'AB'은 원내의약품을 출하하는 경우 정가보다 인하된 가격으로 납품함으로써 실질적으로 금전 정산을 해주었으나, 원외의약품을 판매하는 경우에는 금전 정산이 아니라 현물로 정산을 해주었고 그와 같이 현물로 정산받은 파스 등은 F병원의 외래환자 유치, 병원 홍보에 사용된 것으로 보인다[위 녹취록(증거기록 335-337면)]. 라) 피고인 B은 2014. 12. 24.경 C과의 대화 당시에도, C이 접촉하는 제약회사들의 정산 비율을 일일이 점검하여, 약품을 납품할 제약회사를 고르고 처방될 약품의 교체 등에도 관여하였으며, 약품 교체에 관한 의사(意思)를 F병원 약제과장 J에게 전달한 것으로 보인다[위 녹취록(증거기록 338-342면)]. J 역시 이 법정에서, 피고인 B으로부터 C과 F병원이 함께 작업한 것으로서 새로 추가할 의약품 코드 리스트를 전달받았는데 웬만하면 그 내용을 반영해주라는 지시를 받았고, 다만 J이 보기에 F병원의 입장에서 유리하지 않은 추가 내역은 상당부분 받아들이지 않았다는 취지로 진술하였다[증인 J에 대한 증인신문 녹취서 18-22면, J에 대한 경찰 진술조서(증거기록 642면)]. J은 검찰과의 전화 통화에서, 'C이 피고인 B에게 요청한 코드 변경 작업은 의사(醫師)가 변경해달라고 진행된 것이 아니고, 약사위원회에서 심의를 해서 진행한 것도 아니었으며, 피고인 B의 지시에 따라 변경 작업을 한 것이냐.'는 검사의 질문에 '그렇다. 혹시라도 몰라서, 사후절차로서 의사들하고 상의를 해야한다. 약사위원회를 하자고 말했다.'는 취지로 대답하였다 [2018형제8314호 관련 녹취록(증거거목록 순번 62, 증거기록 5465, 5466면)]. 약사위원회에는 병원장인 피고인 A이 참여하였는데, J의 후임으로 두 달여간 F병원 약제과장으로 근무한 Y는 검찰과의 통화에서, 신약 신청 시 병원장인 피고인 A이 그 신청 사항을 살펴본 후에 결재하였으며, 약사위원회에서 의사결정을 할 때 위 원장인 피고인 A에게 최종적인 결정 권한이 있었다는 취지로 진술하였다[Y에 대한 각 녹취서 1부(증거목록 순번 208, 증거기록 9706-9709면)]. 마) 피고인 A은 병원장의 지위에서 F병원 소속 의사 관리, 자금 관리, 직원 관리 등 병원 관련 업무를 총괄하면서, 피고인 B과 함께 F병원을 실질적으로 운영하고 중요한 결정을 하는 사람인데[2018형 제8314호 관련 녹취록(증거목록 순번 62, 증거기록 5460면), J에 대한 경찰 진술조서(증거기록 651면), W에 대한 경찰 진술조서(증거기록 1719면)], 피고인 B과 C이 2014. 12. 24.자 녹취록 내용과 같이 대화를 하던 중 참여하여, C이 제약회사와 협의를 하지 않아도 될 부분(가령 신경외과에서 처방하는 약제)을 구분해준 것으로 보인다. 또한 피고인 B과 C은 F병원 관계자 중 F병원과 I(C)의 관계를 의아하게 생각하는 사람에 대해 어떻게 대처할 것인지에 관해 논의하면서, C이 F병원의 외래의약품을 공급하는 것과 관련하여 피고인들에게 돈을 갖다 준다는 등의 얘기를 하여서는 안 되고, C이 F병원 측에 대출 관련 편의(은행 일)를 봐준 데에 대한 보답 차원에서 I으로 하여금 약품을 공급할 기회를 준 것으로 말을 맞추기로 하였으며, 그에 대해 피고인 A도 묵인 내지 동조한 것으로 보인다[위 녹취록(증거기록 364-371면)]. 바) J은 이 법정에서, 2014년 6월말 무렵 피고인 B으로부터 의약품 코드변경 리스트를 건네받으면서 C과 상의하여 코드정리 작업을 마무리하라는 지시를 받았다고 진술하면서(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 5면), 나아가 C이 피고인들에게 이른바 리베이트를 전달하는 것을 직접 목격하지는 못하였으나, 중형병원이나 대형병원에서 '그런 일'(의약품 처방과 관련한 리베이트 수수를 의미하는 것으로 보인다)이 암암리에 대 부분 이루어지고, 굳이 그런 일을 말하지 않더라도 돌아가는 상황을 보면 '이런 게'(리베이트를 의미하는 것으로 보인다) 오가겠거니 생각하는 것이며, 특히 중형병원의 경우 그런 것이 없으면 실제로 경영을 하지 못하는 상황으로 알고 있다는 취지로 진술하였고(위 증인신문 녹취서 7면), '이 사건에 대해서 관여한 바는 없지만, 피고인들과 C 사이에 뭔가가 있었던 것으로 보이는 것을 많이 목격하거나 추측하였느냐.'는 검사의 질문에 바보가 아닌 이상 그렇다는 취지로 답변하였다(위 증인신문 녹취서 10면). 사) 앞서 살핀 피고인들과 C 사이 2014. 12. 24. 대화 내용을 기재한 녹취록의 내용에 관해서, C이 검찰에서 설명한 내용은 대체로 수긍이 가고 대화 내용에 비추어 자연스러워 보이나, 피고인 B은 검찰에서 위 녹취록 내용이 단순히 기억나지 않는다거나 무슨 내용인지 모르겠다는 취지로 대응했을 뿐이다[각 피의자신문조서(증기기록 5509-5516, 5595-5599면)]. 아) J은 C이 사무장 병원을 운영한 혐의로 2015년 7월경 인천구치소에 수감된 후 C을 접견하였는데, 이는 피고인 A 또는 피고인 B으로부터 C을 접견하러 가보라는 말을 들었기 때문이다. 이와 관련하여 J은 '(피고인들은) F병원 리베이트 부분까지 수사가 확대될까 싶어서 저를 통해서 수사상황을 확인했던 것 같다.'는 취지로 진술하였고, 실제로 J은 C을 접견한 후 피고인들에게, '(F)병원과 관련하여 수사가 진행된 것 같지는 않다.', C이 사무장 병원을 운영한 혐의 등으로만 수사를 받았기 때문에 '다른 데로 번지지는 않을 것 같다.'는 취지로 말해주었다(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 45-47면). 2) 이와 관련하여, 변호인은 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 …(중략)… 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 …(중략)… 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9884 판결 참조).는 법리에 비추어 보면, 피고인들의 범행을 인정할 직접증거는 C의 진술이 유일한데, C이 진술을 하게 된 경위(별건으로 수사를 받던 중 피고인들의 범행을 제보함)나 그 인간됨, C의 진술에 일관성이 없다는 사정 등에 비추어 그 진술을 신빙하기 어렵다고 주장한다. 그러나, 이 사건의 경우 앞서 살펴본 피고인들과 C 사이의 녹취록이라는 객관적인 증거가 존재하므로 증재자의 진술만이 결정적인 증거로 존재하는 사안을 전제로 한 위 법리를 그대로 적용하는 것이 적절하지 않다. 다만 C 진술의 신빙성은 피고인들에 대한 유·무죄 판단에 있어 중요한 요소이므로, 그 신빙성 유무에 관해 적절한 평가가 필요하다. 가) 우선, C이 속칭 사무장 병원을 운영하여 판시 범죄전력 기재와 같이 2015. 10. 15. 징역 8월에 집행유예 2년의 형이 확정되었고, 2016년 9월경 같은 혐의로 다시 수사를 받게 된 이후인 2017년 3월경 이 사건 범행을 제보함으로써 기존 사건에 관해 불구속 수사를 받고 기존 전과의 집행유예 기간이 도과된 후에 기소된 것으로 보이기는 한다. 그러나 C이 실제로 있었던 범행을 제보하는 실제로는 없는 범행을 꾸며 내 제보하는 수사기관의 관심을 돌릴 수 있다는 결과는 같고, 만일 C이 실제 있지도 않은 사실을 꾸며내어 수사기관에 거짓 제보를 하고 그 사실이 발각될 경우에는 무고죄로 처벌되는 등 불이익을 받을 수 있으며 반대로 그 제보 내용이 사실로 인정되는 경우에는 배임증재 등 혐의로 처벌받을 위험이 있는 사정 등을 고려하면, C에게 피고인들의 범행을 제보할 현실적인 유인이 있었다고 하여 곧바로 그 제보 내용이 허위라고 단정할 수 없다. 나) 또한 C 진술의 신빙성을 의심하게 하는 주요한 사정은 C이 경찰, 검찰과 이 법정에 이르기까지 피고인들에게 지급하였다는 각 시점별 리베이트 액수나, 그 지급 당시 피고인 B 이외에 다른 사람이 동석하였는지 여부 등에 관해 일관성 없이 진술한다는 점이다. 그러나 앞서 1)항에서 살펴본 바와 같이 C이 피고인들에게 리베이트(그 명칭을, 제약회사들이 I에 지급한 매출할인금 중 일부를 C이 F병원 측에 정산해주었다는 의미에서 '정산금'이라 하든, '리베이트'라 하는 본질적인 차이는 없다)를 지급한 사실 자체는 분명해 보이고, C이 피고인들에게 리베이트를 지급한지 2~3년 이상 경과한 시점부터 수사를 받기 시작하였으므로 그 지급 시점별 액수나 당시의 구체적인 상황에 관해서 다소 일관성 없는 진술을 하였다고 하여, C 진술의 전부가 신빙성이 없다. 고 단정할 수 없다. 다) 그밖에 변호인이 주장하는 사유 즉, C이 F병원의 원외의약품 납품과 관련하여 각 제약회사로부터 받았다는 이익이 금전인지 아니면 현물인지에 대해 일관성 없이 진술하였다는 사정, C이 피고인 B 등으로부터 받아 제약회사 직원들에게 전달한 F병원 원외의약품 처방자료가 제약회사 직원들의 회사 내 실적 증빙 자료로 사용될 수 있다는 사정(위와 같이 실적 증빙 자료로 사용됨과 동시에 리베이트의 원천이 되는 '매출할인금' 산정 자료로도 얼마든지 사용될 수 있다) 등만으로, C의 리베이트 지급 자체에 관한 진술의 신빙성이 탄핵된다고 보이지도 않는다. 3) 이와 같이 C이 원외의약품 코드 변경이라는 부정한 청탁을 하고, 피고인들에게 금전을 지급한 것 자체는 분명해 보인다. 다만, 구체적인 지급 액수 등이 얼마인지 살펴볼 필요가 있다. 4) 우선 C은 2015. 3. 19. 피고인들에게 지급한 1억 원이 2015년 2월분 원외의 약품 처방에 대한 대가(향후 있을 처방에 대한 선금 포함)라 주장하고, 피고인들은 피고인 B의 개인 차용금에 불과하다고 주장하는데, 아래와 같은 사정에 비추어 원외의약품 처방에 대한 대가라고 봄이 타당하다. 가) 피고인 B은 C이 작성한 사실확인서[아래 다)항 기재] 등을 근거로, C으로부터 1억 원을 수령할 당시 C과 남양주 부근 병원 신설, 의약품 도매업체 운영 등과 관련하여 사업 구상을 하던 때이므로 편하게 돈을 빌릴 만한 관계였으며, 위 1억 원은 아파트 잔금 지급에 필요했던 개인 차용금에 불과하다고 주장하는데, C이 피고인 B에게 아무런 담보나 이자 약정도 없이 1억 원을 빌려주고 나아가 그와 관련하여 차용증이나 소비대차계약서를 작성하지도 않을 특별할 이유가 있다고 보이지 아니한다. 더구나 C은 계좌이체 등의 방법을 통하지 않고 1억 원 전액을 현금으로 인출하여 피고인 B에게 전달하였다. 2014년 11월경부터 위 1억 원이 지급되기 직전인 2015년 2월경까지도[별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 참조] F병원과 I 사이에 리베이트를 수수하는 관계가 형성되어 있었던 사정 등에 비추어 위와 같은 자금 거래가 단순 소비대차라 보이지 않는다. 나) 위 1)의 가)항에서 인용한 대화의 끝부분에서 이어지는 내용을 보면, 피고인 B이 2014년 11월분 원외의약품 처방의 대가를 받기 위해 관련 자료를 제공하려고 하자, C이 제약회사의 사정으로 대가 지급이 지연될 것이라고 하며 자료 제공을 일단 하지 말라고 말하고, 그 직후 C과 피고인 B은 1억 원은 나왔으면 좋겠다고 얘기한다[위 녹취록(증거기록 330-331면)]. 이에 관해 C은 위 대화 내용은 피고인 B이 평소 리베이트를 1억 원 가량 지급할 것을 재촉하였음을 보여주는 근거라고 주장하고, 피고인 B은 I의 F병원에 대한 매출이 1억 원은 나와야 된다는 내용일 뿐이라고 주장한다. 앞서 본 바와 같은 아래 대화의 흐름, I의 F병원에 대한 매출은 결국 F병원에서 I이 공급하는 약품이 얼마나 사용 또는 처방되느냐에 달린 문제인데, 피고인 B이 '1억 이상은 나와 야지.'라고 말하는 내용은 자신이나 자신이 속한 집단이 결정할 수 없는 내용을 언급하는 것처럼 보이는 점, 원내의약품의 경우 통상 1년 치 리베이트를 한꺼번에 지급하나 I이 F병원에 지급하는 원외의약품 관련 리베이트의 경우 매달 제약회사가 정산해주는 대금으로 지급하게 된다는 사정 등에 비추어 보면, 피고인 B의 주장보다 C의 주장이 설득력이 있다. 다) I의 F병원에 대한 의약품 외상대금 채권을 양수한 AY(AZ)는 D재단(F병원)을 상대로 양수금 청구 소송을 제기하였는데, C이 이와 관련하여, 'I은 2015. 6. 16. D재단으로부터 6,500만 원을 대여받았으나, I이 이와 별도로 2015년 3월경 D재단에 1억 원을 대여한 적이 있기 때문에 이를 상계하면 D재단에 3,500만 원의 대여금 채권이 있다. D재단의 I에 대한 6,500만 원 채권을 이유로 (AZ의 D재단에 대한 양수금 채권과) 상계를 주장하는 것은 타당하지 않다.'는 내용의 사실확인서를 작성하였다[사실확인서(증거기록 4594면), 수사보고(증거목록 순번 60), 인천지방법원 2015가합57081호 사건판결문(증거기록 5781-5789면)]. C은 재판부에 제출하는 문서에 1억원을 '대여금'이라고 기재한 것인데, 이는 리베이트라는 명목을 기재하기 곤란하였기 때문이라는 설명도 수긍이 간다. 또한 위 사실확인서 기재로도 1억 원은 C(또는 I)의 피고인 B 개인에 대한 채권이 아니라 D재단에 대한 채권이라고 하는바 이 부분 역시 피고인 B이 주장하는 개인채무라는 내용과 상이하므로, 사실확인서에 근거하여 1억 원이 리베이트가 아닌 개인 차용금이라 단정할 수 없다. 5) 다만, C이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재 일시경 피고인들에게 지급하였다는 리베이트와 관련하여, 앞서 살핀 녹취록의 내용이나 C과 피고인 B 사이의 정산 관련 이메일 내역 자료 등에 비추어, 그 금전 지급 사실 자체는 인정되나, 아래 무죄 부분 2.항에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로 그 구체적인 금액을 특정할 수는 없다. 따라서 이 부분에 관해서는 C이 피고인들에게 각 액수 미상의 금전을 지급한 사실을 인정한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B : 각 징역 1개월 ~ 5년 나. 피고인 C : 징역 1개월 ~ 2년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[배임수재죄와 의료법위반죄, 배임증재죄와 약사법위반죄가 각 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만, 선고형의 결정에 참조하기 위하여 과형상 처벌의 대상이 되는 배임수재죄 또는 배임증재죄를 기준으로 삼아 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다] 가. 피고인 A, B [유형의 결정] 배임수증 재범죄 > 01. 배임수재 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 4년 나. 피고인 C [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 02. 배임증재 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 자수 또는 내부비리 고발 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월 ~ 1년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년, 집행유예 3년 나. 피고인 B : 징역 2년, 집행유예 3년 다. 피고인 C : 징역 6개월, 집행유예 2년 피고인들에 대하여 함께 살펴본다. 의약계의 리베이트 관행은 의약품의 건전한 유통체계 및 판매질서를 왜곡시키고, 이로 인한 비용을 의약품의 최종소비자인 일반 국민에게 전가시키며, 결국 국민의 생명과 건강에 해를 끼치게 된다는 점에서 그 비난가능성이 크다. 다만 리베이트 관행은 개별 행위자들의 도덕적·법률적 의사 결여 외에 국내 제약시장의 구조적 문제에 기인하는 측면을 배제할 수 없다. 피고인 A, B의 경우 이종 범죄로 인한 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없고, 피고인 C은 실형 전과 등이 있으나 이 사건을 제보하였다는 점을 참작한다. 그밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 : 피고인 A, B 1. 업무상횡령의 점 : 피고인 A, B 가. 공소사실 피고인들은 피고인 A의 동생으로서 1999. 7.경부터 현재까지 D재단 이사로 있으면서 2008. 5.경부터 F병원의 행정원장으로 근무하고 있는 BA과 함께, 피고인들이 2010. 7.경부터 거주해 오던 피고인 A의 모 BB와 BA의 공동 명의로 되어 있던 서울 영등포구 BC건물 BD호를 매도하기로 하여 피고인들과 그 자녀들의 생활근거지인 위 지역 인근에 주거지를 마련할 필요가 있게 되자, 마치 피고인들의 병원 업무를 위한 관사를 구하는 것처럼 가장하여 피해자인 D재단의 자금으로 새 아파트를 구하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2015. 6. 16.경 서울 영등포구 BE에 있는 BF공인중개사사무소에서 피고인들이 사전에 물색한 '서울 영등포구 BG아파트 BH호'의 소유자 BI과 위 아파트를 임차하기로 하는 임대차계약을 체결한 후, 같은 해 7. 17. 피해자 명의 BJ은행 계좌에서 임대인 BI 명의 BK은행 계좌로 보증금 200,000,000원을 송금하고, 2015. 7. 30. 피해자 명의 BL은행 계좌에서 위 계좌로 월 차임 명목 4,000,000원을 입금한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 11. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 40회에 걸쳐(2017. 7.부터 월차임이 4,700,000원으로 상향됨) 합계 171,200,000원의 월 차임을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 합계 171,200,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결 참조). 2) 2011. 1. 1. 개정되어 시행 중인 D재단 '임원의 보수 및 퇴직금 지급에 관한 규정'에 따르면 D재단의 이사장, 상임이사, 고문(재단 운영과 관련하여 상시적인 자문과 조언을 하는 사람으로서 이사회에서 선임한 사람) 등 임원에 대하여는 이사회의 결의로 정한 한도 내에서 보수를 지급하고, 승용차와 유류대, 건강검진 비용, 레저 활동비 등과 함께 '기타 이사장이 필요하다고 승인한 비용'을 지급할 수 있다[F병원 임원의 보수 및 퇴직금 지급 규정(증거목록 순번 57)]. 피고인 B은 D재판 이사장 BM의 제안으로 2012년경 D재단 이사회 이후부터 F병원 경영고문으로 선임되어 일주일에 2~3회 정도 F병원에 출근하고 운영시스템 구축 등 병원 경영과 관련한 전반적인 조언을 하였으며, 2014년과 2015년에는 자문료(컨설팅 비용)로 각각 4,000만 원과 3,000만 원 수령하였다[피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 2914면), 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질 B, C, 증거기록 5548-5550면)], D재단 이사장인 BM는 검찰 수사관에게, D재단이 피고인들을 위해 공소사실 기재 BG아파트를 임차하던 무렵 그와 같은 사실을 들은 기억이 나지만 그와 관련된 서류에 서명을 하지는 않았다고 진술하였고[BM 진술 녹취록(증거목록 순번 181, 증거기록 9368, 9369면)], F병원의 행정원장인 BA은 이 법정에서 이사장에게 위 아파트 임차에 관해 전화로 보고하였다는 취지로 진술하였다(증인 BA에 대한 증인신문 녹취서 8면). 한편 증거에 의하면 F병원은 그 소속 의사나 직원들에게도 관사를 제공해 온 것으로 보인다. 3) 위 2)항의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 F병원의 병원장으로서, 피고인 B은 D재단의 고문으로서 그 보수 등에 관한 규정에 근거하여 이사장의 구두(口頭) 승인에 따라 재단으로부터 아파트 관사 월차임(임차료)을 지급받은 것이라 볼 여지가 있고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 공모하여 '권한 없이' 월차임 상당의 돈을 지급받은 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2. 의료법위반, 배임수재, 약사법위반, 배임증재 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A, B 피고인들은 판시 범죄사실 1항과 같이 C으로부터 리베이트 명목으로 현금을 교부받았는데 구체적으로, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐서 합계 167,470,000원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 의약품 도매상으로부터 의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받음과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2) 피고인 C 피고인은 판시 범죄사실 2항과 같이 A, B에게 리베이트 명목으로 현금을 교부하였는데 구체적으로, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐서 합계 167,470,000원을 교부하였다. 이로써 피고인은 의약품 도매상으로서 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 의료인·의료기관 종사자에게 경제적 이익을 제공함과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하면서 재물을 공여하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 C이 피고인 A, B에게 리베이트 명목의 현금을 지급한 사실 자체는 인정된다. 별지 범죄일람표 순번 5 기재 1억 원은 피고인 B이 피고인 C으로부터 현금 1억원을 수령한 사실 자체는 인정하면서 대여금이라고 그 명목을 다투므로 수수한 현금 액수가 특정되나, 나머지 순번 1 내지 4 기재와 같이 수수한 현금 액수를 구체적으로 확인할 수 있는 증거가 없다. 우선, 피고인 C이 수사기관에 제출하여 검사가 증거로 신청한 I 또는 피고인 C의 예금계좌로부터의 출금 내역이나, I의 일일자금 현황 자료 등을 살펴보더라도, 위 표 순번 1 내지 4 기재 수수 현금의 액수를 특정하기는 어렵다. 또한, 피고인 C은 2017. 3. 23. 경찰에서 진술하면서는 2014. 10. 30. I 법인계좌에서 4,200만 원을 출금해 두었다가 2014년 11월경 F병원 8층 피고인 B의 사무실에 피고인 A, B이 함께 있을 당시 위 출금액 중 일부인 31,150,000원을 2014년 8, 9, 10월분 원외의약품 처방 대가로 전달하였고, 2014. 12. 9. I 법인 계좌에서 출금해 둔 4,100만 원 중 일부와 2014. 12. 24. F병원 1층 로비에 설치된 ATM으로 피고인 C 개인 계좌에서 출금한 200만 원을 더하여 2014. 12. 24.경 피고인 B의 사무실에 피고인 A, B이 함께 있을 당시 2014년 11월분 원외의약품 처방 대가로 11,030,000원을 전달하였으며, 2015년 1월 중순경 피고인 B 사무실에서 I 법인 계좌와 C 개인 계좌에서 출금한 돈 및 I 금고에 보관 중이던 돈을 합친 2014년 12월분 원외 처방 대가 12,890,000원을 지급하였으며, 2014년 2월경(설 연휴 직전) 피고인 B의 사무실에서 피고인 A, B이 있을 당시 2015년 1월분 원외 처방 대가로 12,390,000원을 지급하였다고 진술하였으나, 2017. 4. 24. 경찰에 다시 출석하여서는 2014년 11월 중순경 2014년 8, 9월분 원외 처방 대가 합계 19,140,000원을, 2014. 12. 24.경 2014년 10월분 원외 처방 대가 12,010,000원을, 2015년 1월 중순경 2014년 11, 12월분 원외 처방 대가 합계 23,930,000원을, 2014년 2월경(설 연휴 직전) 2015년 1월분 원외 처방 대가 12,390,000원을 지급하였다고 그 지급 시기 및 금액에 관한 진술을 번복하였다. 그 뒤 검찰에서 진술하면서는 위 2017. 3. 23. 경찰에서의 진술과는 달리, 원외 처방 대가를 지급할 당시 피고인 A은 그 자리에 없었다는 취지로 진술하였다. 이처럼 피고인 C의 리베이트 지급 시점별 금액, 지급 당시 피고인 A 등 다른 사람의 동석 여부에 관한 진술 내용이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관성이 없다고 보이므로 그러한 진술만으로는, 앞서 유죄로 인정되는 부분에 관해 살핀 바와 같이 그 무럽 피고인 C이 피고인 B에게 리베이트 자체를 지급하였다는 사실은 별론으로 하더라도, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같은 구체적인 금액이 수수되었다고 단정하기 어렵다. 따라서, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 C이 피고인 A, B에게 교부한 현금의 액수가 공소사실 기재와 같다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 근거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 피고인 A, B에 대한 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결 요지를 공시하며, 나머지 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 피고인 A, B의 의사법위반죄, 배임수재죄, 피고인 C의 약사법위반죄, 배임증재죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.