서울동부지방법원-2013고단944

범죄사실 피고인은 2001. 5. 23경부터 현재까지 서울 강동구 D 16,470m²에 주택지를 조성하기 위해 설립된 '강동구 E조합'의 조합장으로 근무하고 있는 사람이다. 피고인은 2012. 7. 2.경 서울 송파구 F 3층에 있는 G이 운영하는 ㈜H 사무실에서 위 G과 조합업무대행계약을 체결하고, 2012. 7. 3.경 대행수수료 명목으로 조합자금 중 1억 원을 위 G에게 지급하였다. 그 계약의 내용은 업무대행 수수료 총액을 22억 5,000만 원으로 하고, 설계감리, 시공사 선정, 임대, 소유권보존등기, 조합 총회 개최 등 조합의 제반 업무를 위 ㈜H가 대행하기로 한다는 것이었다. 그러나 위 조합의 정관에 의하면 부과금의 금액 및 기타 중요한 사항에 대해서는 총회에서 조합원 총수의 과반수의 출석과 출석조합원의 과반수의 찬성으로 결정하도록 규정되어 있음에도, 피고인은 위 규정을 준수함 없이 조합원 68명 중 조합원 지위를 양수한 자와 기존 조합원 등 10명과 함께 임시대표회의를 열어 위와 같은 계약을 하였다. 또한 위 조합의 정관은 사업의 범위를 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비에 한정하고 있고 건축계획은 포함되어 있지 아니함에도, 피고인은 건축계획을 포함하여 업무대행계약을 하고 이를 전제로 대행수수료를 설정한 후 위와 같이 계약 수수료를 지급하였다. 한편 당시 조합원 지위를 양도한 자들이 위 조합을 상대로 서울행정법원 2011구합36432호로 조합원지위확인 소송을 제기하여 소송이 계속 중에 있었으므로, 조합장인 피고인으로서는 위 판결을 기다려 판결의 취지대로 조합업무를 집행할 신의칙상의 임무가 있었다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위와 같은 계약을 체결하고, G에게 대행수수료 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 I의 진술 기재 1. 피고인, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 I 진술부분 포함) 중 일부 1. 피고인, G에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인에 대한 것은 I 진술 부분 포함) 중 일부 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. I에 대한 경찰진술조서 1. J의 진술서 1. 판결서, 정관, 업무대행계약서(증거목록 순번 제14번), 조합원 임시대표자 선임보고문서, 영수증, 입금증, 통장거래내역, 서울고등법원 2012누27895 조합원지위확인판결, 수사보고(참고인 J 소환불응, 전화 수사) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피해자 조합은 조합원지위를 둘러싼 다툼 등으로 인하여 조합사업의 진행이 지연되고 정상적인 조합원총회를 개최할 수 없는 상황에서 조합업무를 원활히 추진하기 위하여 조합원 설명회, 임시대표회의를 거쳐 위 계약을 체결하였고, 당시 총회 인준을 받지 못할 경우 수수료 1억원을 반환하기로 약정하였으며, 위 계약의 업무범위에 포함된 건축계획은 당초의 정관에는 없었으나 개정된 정관에는 포함되어 있는 등 피고인의 이 사건 업무대행계약의 체결은 조합을 위한 것으로서 배임의 고의가 없다. 2. 판단 가. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조), 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사정이 인정된다. 피해자 조합은 2001. 5. 23. 설립되었는데, 상당수 조합원들이 조합원 지위를 양도하였으나 관할구청이 조합원 지위 양도는 허용되지 않고 원조합원들이 조합원 지위를 유지한다는 입장을 취하는 등 조합원 지위의 양도 가능 여부를 둘러싼 해석 논란으로 인하여 조합원총회 개최가 어려워 실제 조합업무가 진행되지 못하고 있었다. 피고인은 조합업무의 효율적으로 진행한다는 명목으로 주식회사 H와의 조합업무대행계약을 체결하였는데, 피해자 조합의 조합원은 68명으로서 조합원부과금은 1인당 8,600만원 정도였는데, 이 사건 조합업무대행계약의 체결로 인하여 1인당 3,300만원 정도가 증가하게 되었고, 위와 같은 부과금의 금액 및 기타 중요한 사항은 총회의결사항인데(피고인도 인정하고 있다. 수사기록 제350면), 피고인은 조합원지위를 둘러싼 다툼으로 총회개최가 어렵다는 이유를 들어 승계조합원 6명, 승계조합원의 추천을 받은 원조합원 4명으로 구성된 10명의 임시대표의 의결 등을 거쳐 위 업무대행계약을 체결하였는바, 위 임시대표 10명의 선정에 조합원지위 승계 가능 여부를 불문하고 전체 조합원의 의사가 반영되지는 않았다. 업무대행계약 체결 당시 조합자금은 조합원들로부터 받은 53억원에서 토지매입비로 40억원 , 공용토지 매입비로 7억원 등이 지출되어 약 3억 7,000만원 정도가 있었고, 미납조합비 약 1억 800만원을 제외하면 추가로 들어올 자금은 없었다. 피해자 조합의 당초의 정관에는 건축계획이 포함되지 않았다가, 2003. 5. 24.자 조합정관 개정에 의하여 제35조에 건축계획이 포함되었으나, 위 정관개정에 의하여 관할 구청에 의한 인가를 받지 못하여 그 효력이 발생하지 않았음에도(도시개발법 제13조 제1항, 제2항에 의하면 이 사건 조합이 정관을 변경할 경우에는 관할 관청의 인가를 받아야 하는 것으로 보인다) 이 사건 업무대행계약에는 건축계획도 주요 사업내용으로 포함하고 있었다. 피고인 스스로도 조합원 총회의 개최는 조합원 지위의 양도 가부를 둘러싼 해석 논란으로 인한 것이었으므로 조합대행업체를 선정하였다는 이유로 그러한 어려움이 쉽게 해결될 수는 없다고 할 것인데, 실제로 H가 조합원 총회를 개최한 바 없었고, 피고인으로부터 받은 1억원으로 설계계약금으로 1,000만원을 지급한 외에 기존 법인세, 직원 및 본인의 급여, 사무실 임대보증금, 사무실운영비 등으로 사용하였다. H는 조합업무를 대행해 본 적은 없고 G 역시 조합에 대한 큰 경험은 없고 지역주택조합에서 4-5개월 정도 감사로 근무한 적이 있을 뿐이다. 위와 같이 H가 조합을 위하여 실제로 추진한 업무는 특별히 없는데, 피고인은 2012. 10. 30. I로부터 이 사건 고소를 당한 이후 2012. 12. 26. 비로소 H를 상대로 해지통보를 하였다. 그 후 피고인은 조합을 대표하여 H를 상대로 1억원의 계약금 반환소송을 제기하였으나 제1심에서 패소하여 현재 항소 중이다. 이 사건 업무대행계약 제6조는 업무대행 용역 수수료에 관하여, 조합원 총회 개최 이전에 112,500,000원을 지급하도록 되어 있고(실제로는 위에서 본 바와 같이 1억원이 지급되었다), 제6조 말미에 조합원 총회에서 인준 후 정식계약이 발생한다고 규정하고 있는데, 피고인은 조합원 총회에서 인준이 되지 못할 경우 위 계약금 반환이 가능한지에 명확히 한 바 없고, 계약금의 반환과 관련하여 담보를 설정하는 등의 조치를 한 바도 없다. 다. 위와 같은 사정을 종합하면 피고인은 H와 업무대행계약을 체결하고 계약금으로 1억원을 지급하더라도 실제로 조합업무가 원활히 추진되지 않을 수 있고 계약금 1억원의 반환도 용이하게 이루어질 수 없음을 적어도 미필적으로는 인식하고서도 적법한 조 합원총회 결의 절차를 거치는 등의 과정도 없이 임무에 위배하여 H와 업무대행계약을 체결하고 계약금 1억원을 지급하여 조합에 손해를 가하였다고 할 것이다. 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 조합장으로 근무하면서 적법한 절차를 거치지 아니한 채 부당한 계약을 체결한 것으로서 실제로 조합에 손해가 발생한 점 등에 비추어 비난가능성이 높고, 피고인은 과거 피해자 조합과 관련한 업무상 횡령으로 집행유예를 선고받은 전력이 있는 점은 피고인에 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 데에는 조합업무 추진이 원활히 이루어지지 못함을 타개하고자 하는 동기도 일부 포함되어 있다고 보이고, 피고인이 개인적인 이익을 취하였다는 자료는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다.