의정부지방법원-2016고단232

범죄사실 피고인 A은 2016. 1. 28. 의정부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2016. 5. 12. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B은 2016. 1. 28. 의정부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2016. 5. 12. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A, B은 2002년경부터 피해자 E종친회(F 제6세손인 G을 시조로 하는 제11세 손 H의 아들 3형제 I, J의 후손 및 K의 자손들 중 제13세손 L, M 등의 자손들로 이루어진 종친회, 이하 '이 사건 종친회'라 함)의 회장(피고인 A) 및 총무(피고인 B)로 각 재직하던 중, 2011. 8. 31. 의정부지방법원 2011카합412호로 피고인 A, B의 위 각 직위에 대한 직무집행정지가처분 결정을 받았고, 이에 대하여 2011카합786호로 가처분이의 신청을 하였으나 2012. 1. 6. 그 신청이 기각되었으며, 항고하였으나 2012. 8. 6. 서울고등법원 2012라223호로 기각되었고, 재항고하였으나 2012. 12. 27. 대법원 2012마1497호로 기각됨으로써 위 직무집행정지가처분이 유지되었을 뿐만 아니라 2012. 8. 3. 의정부지방법원 2011가합9829호로 피고인 A, B의 각 지위에 대해 부존재를 확인하는 판결이 선고되었고, 이에 대해 항소하였으나 파기환송심에서 2014. 8. 1. 서울고등법원 2014나1852호로 피고인 A, B의 항소가 기각됨으로써 최종적으로 피고인 A, B에 대해 이 사건 종친회에 대한 각 지위에 있지 아니함이 확인되었다. 2016고단232 - 피고인 A 1. 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사 이 사건 종친회 총무로 재직하다가 피고인과 함께 총무집행정지가처분을 받은 B 명의로 되어 있는 포천시 N 등 6필지를 B이 피고인과 함께 이를 임의로 처분할 우려가 있자, 이 사건 종친회가 2011. 11. 2.이에 대해 부동산처분금지가처분을 신청하였고, 2011. 11. 14. 의정부지방법원 2011카합700호로 부동산처분금지가처분결정이 인용되었다. 그러자 피고인은 2013. 5.경 포천시 O에 있는 법무사 P의 사무실에서, 사실은 위와 같이 회장직무집행정지가처분 결정으로 인해 회장의 직무를 행사할 수 없음에도, 그 사실을 모르는 P로 하여금 위 6필지에 대한 부동산처분금지가처분 신청취하 및 집행해제 신청서를 작성하게 하고 채권자(신청인)란에 "E 종친회 대표자 회장 A"이라고 기재하게 한 다음 그 옆에 소지하고 있던 피고인의 도장을 찍어 행사할 목적으로 권한 없이 이 사건 종친회의 회장 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산처분금지가처분 신청 취하 및 집행해제 신청서 1장을 작성하고, 같은 달 23.경 의정부시 녹양로 34번길 23에 있는 의정부지방법원 민원실에 P로 하여금 위와 같이 작성한 부동산처분금지가처분 신청 취하 및 집행해제 신청서가 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 성명불상의 담당 직원에게 제출하게 하여 이를 행사하였다. 2. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2013. 5. 11.경 포천시 중앙로 27에 있는 포천등기소에서, 사실은 위와 같이 회장직무집행정지가처분 결정으로 인해 회장의 직무를 행사할 수 없고 Q이 이 사건 종친회 회장직무대행으로서 이 사건 종친회의 대표자임에도, 마치 적법한 절차를 거쳐 대표자로 선임된 것처럼 이 사건 종친회 명의의 포천시 R에 있는 임야 1051m²에 대해 이 사건 종친회의 대표자를 피고인으로 하는 표시변경 등기를 신청하여 그 사실을 모르는 위 등기소 담당 직원으로 하여금 2013. 5. 14.경 위 임야에 대해 이 사건 종친회의 대표자를 피고인으로 변경하는 등기를 경료하게 하고, 이를 알게 된 Q이 2013. 7. 4.경 이 사건 종친회의 대표자를 Q으로 다시 변경하자, 2013. 7. 18.경 위 등기소에서 같은 방법으로 다시 이 사건 종친회의 대표자를 피고인으로 하는 표시변경등기를 신청하여 그 사실을 모르는 위 등기소 담당 직원으로 하여금 2013. 7. 18.경 다시 이 사건 종친회의 대표자를 피고인으로 변경하는 등기를 경료하게 하고, Q이 이를 다시 알게 되어 2013. 9. 6.경 이 사건 종친회의 대표자를 Q으로 변경하여 바로잡자, 2014. 11. 30.경 위 등기소에서 같은 방법으로 다시 이 사건 종친회의 대표자를 피고인으로 하는 표시변경등기를 신청하여 그 사실을 모르는 위 등기소 담당 직원으로 하여금 2014. 12. 19.경 또 이 사건 종친회의 대표자를 피고인으로 변경하는 등기를 경료하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 17건의 부동산에 대해 같은 방법으로 3회에 걸쳐 피고인을 이 사건 종친회의 대표자로 변경 등기하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사 이 사건 종친회의 총무인 S가 2014. 11.경 연고항존자인 T의 동의를 얻어 이 사건 종친회의 시제를 위해 '2014 시제 통지 및 안건'이라는 제목의 소집통지서를 돌리자, 피고인은 2014. 11.경 제2항 기재와 같이 이 사건 종친회 명의의 부동산에 대한 등기부상 이 사건 종친회 대표자를 피고인으로 변경하기 위하여 그 사실을 모르는 법무사 사무실 직원인 U으로 하여금 변경등기 신청을 위해 '2014 시제 통지 및 안건'이라는 제목과 '제1호의 안) 현 종중회장 공석에 관한 보고 및 대표자 선출에 관한 건, 제2호의 안) 종중 소유 부동산의 대표자 명의 표시변경에 관한 건, 종중총회소집권자 연고항존자 T 올림'이라는 내용의 소집통지서를 작성하게 하고 그 이름 옆에 조각한 T의 인영을 날인하게 한 다음 2014. 11. 30.경 위 등기소에 위와 같이 변경등기 신청을 하면서 그 위조 사실을 모르는 담당 공무원에게 위와 같이 위조한 소집통지서를 제출하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 T 명의의 소집통지서를 위조하고 이를 행사하였다. 2017고단2346 4. 피고인 B의 횡령 피고인은 피해자 이 사건 종친회로부터 피해자 이 사건 종친회 소유인 포천시 V 답 1,210m², W 답 2,202m², X 대 1,729m², Y 답 3,924m², Z 전 10,489m², AA 전 14,754m², AB 전 4,132m², 포천시 N 답 1,256m², AC 답 909m², AD 답 850m², AE 답 906m², AF 답 231m², 합계 42,592m² 토지를 명의신탁 받아 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2014. 6. 16.경 위 부동산들에 관하여 의정부지방법원 AG 부동산임의경매 사건에서 임의경매로 인한 매각이 결정되어 2014. 6. 20. 경락대금 252,884,177원을 피고인의 아들 AH 명의의 AI 계좌(AJ)로 입금받아 피해자 이 사건 종친회를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 피해자 이 사건 종친회 소유인 위 금원을 반환하지 않고 있던 중 2014. 6. 27. 개인 변호사비 명목으로 3,000만 원을 지출한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 5. 피고인 A의 횡령 피고인은 2015. 3. 10.경 피해자 이 사건 종친회 소유인 포천시 AK 임야 11,306m²에 관하여 매매대금 615,900,000원, AL 임야 14,281m²에 관하여 매매대금 779,100,000원 합계 1,394,000,000원에 매도하기로 하는 부동산매매계약을 체결하고, 2015. 4. 14. 매수인 AM, AN, AO에게 소유권이전등기를 경료해준 다음 그 무렵 피고인 명의의 AI 계좌(AP)로 위 매매대금 1,394,000,000원을 수령하여 피해자 이 사건 종친회를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 피해자 이 사건 종친회 소유인 위 금원을 반환하지 않고 있던 중 2015. 3. 10. 개인 변호사비 명목으로 300만 원을 지출한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 기재와 같이 개인적인 용도로 사용하여 그 중 170,835,050원을 횡령하였다. 6. 피고인 A, C, D의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사 피고인들은 이 사건 종친회의 종중원들로, 2014. 11.경 연고항존자인 T이 이 사건 종친회의 시제를 위해 '2014 시제 통지 및 안건'이라는 제목의 소집통지서를 돌린 후 2014. 11. 30.경 시제를 개최하였으나, 적법한 절차를 거친 종중 총회가 개최되지 않아 피고인 A이 이 사건 종친회의 대표자로 선출된 사실이 없었음에도, 이 사건 종친회 소유인 포천시 R 외 16필지 부동산에 대해 피고인 A을 이 사건 종친회의 대표자로 하는 등기명의인표시변경을 하기로 모의하였다. 피고인들은 2014. 12. 19.경 의정부시 AQ에 있는 법무사 AR 사무실에서, 그 정을 모르는 직원 U으로 하여금 '종중회장 공석에 관한 보고 및 대표자 선출에 관한 건, 종중 소유 부동산의 대표자 명의 표시 변경에 관한 건 등 그 안건을 가결한다'는 내용의 2014. 11. 30.자 종중 임시총회에 관한 회의록을 작성하게 하고, 그 말미에 'E종친회 종회장(대표자) A'이라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 직인을 날인하게 하고, '위 임시총회는 적법한 절차에 의하여 소집 결의되었는바, 사실과 다르지 않음을 대표 임원 2인이 이를 확인함'이라고 기재하고, 그 대표 임원으로 피고인 C, D의 이름을 기재하게 한 후 그 이름 옆에 도장을 날인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 E종친회 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 종중 회의록을 작성하여, 같은 날 포천시 중앙로 27에 있는 포천등기소에서 U으로 하여금 그 정을 모르는 등기소 담당 직원에게 제출하게 하여 행사한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 4. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 종친회의 회장(대표자) 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서 14통을 작성하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 피고인 A의 법정진술, 조회결과서(A), 조회 결과서(B), 수사보고(2심 판결문 및 수용현황), 처분미상전과 확인결과 보고 2017고단2346 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. U, Q, C, S, AS, AT, AU, AV에 대한 각 증인신문조서 중 범죄사실에 들어맞는 진술 기재 1. T 진술서 1. 수사보고(법무사 P 전화통화) 1. 각 2014 시제 통지 및 안건, 부동산가처분 신청취하 및 집행해제신청서, 위임장(부동산가처분 신청취하 및 집행해제), 등기사항전부증명서(포천시 R 외 16건 2017고단2346 1. 피고인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. Q, AS, AT, AU, U, AV에 대한 각 증인신문조서 중 범죄사실에 들어맞는 진술 기재 1. AW, AO, AX, AN에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. T 확인서 1. 수사보고(배당금 소비내역 관련 자료 제출), 수사보고(C 제출, 임야 매매대금 사용내역서 등 분석) 1. 2014 시제 통지 및 안건, 소유권이전청구권가등기등기신청서, 위임장, 소유권이전등기신청서(2015. 4. 14.), 위임장(2015. 4. 14.), 부동산매매계약서(2015. 3. 10.), 등기명의인의 표시변경등기(2015. 3. 23.), 각 위임장(2015. 3. 23.), 확인서(2015. 3. 23.), 소유권이전청구권가등기 등기신청서(2015. 3. 23.), 매매예약계약서(2015. 3. 10.), 회의록(2014. 11. 30.), 회의록(2014. 11. 30.) 확인서, 회의록(2015. 1. 31.), 회의록(2015. 3. 7.), 회의록(2015. 3. 29.), 회의록(2015. 3. 29.) 확인서, 의정부지방법원 배당표, AH 입출금거래내역서, AK,AL 임야 매매계약서, AK 등기부, AL 등기부, E 종중 A 계좌, 종규 규약 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 피고인 A : 형법 제232조, 제34조 제1항(자격모용사문서작성의 점), 형법 제234조, 제232조, 제34조 제1항(자격모용작성사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제34조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제34조 제1항(불실기재 공전자기록등행사의 점), 형법 제231조, 제34조 제1항(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제34조 제1항(위조사문서 행사의 점), 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제232조, 제30조, 제34조 제1항(자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조, 제34조 제1항(자격모용작성사문서행사의 점) 나. 피고인 B : 제355조 제1항 다. 피고인 C : 각 형법 제232조, 제30조, 제34조 제1항(자격모용사문서 작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조, 제34조 제1항(자격모용작성사문서행사의 점) 라. 피고인 D : 각 형법 제232조, 제30조, 제34조 제1항(자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조, 제34조 제1항(자격모용작성사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, C, D : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A, B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A, C, D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 C, D : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 C, D : 형법 제62조의2 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, C, D의 공동범행에 관한 주장에 대한 판단(범죄사실 제6항) 가. 주장의 요지 피고인 A이 2014. 11. 30. 연고항존자 T에 의하여 소집된 임시총회(이하 '이 사건 총회'라 한다)에서 회장으로 선출되었고, 이 부분 공소사실 기재의 각 회의록 등 문서들(이하 '이 사건 회의록 등 문서들'이라 한다)을 작성하거나 행사할 때까지 위 총회결의가 무효라는 결정이나 판결이 없었으므로, 피고인들에게 이 사건 종친회의 회장(대표자) 자격을 모용한다는 범의가 없었다. 또한 피고인 C, D은 이 사건 회의록 등 문서들을 직접 작성하지 않았고, 인감도장을 법무사 사무실에 보관하여 두었을 뿐 구체적으로 날인된 사실을 알지 못하며, 법무사 사무실 직원의 요청에 따라 인감증명서를 전달한 것일 뿐이므로, 회의록 등 문서들의 작성 및 행사 범행에 관여하지 않았다. 나. 판단 1) 피고인 A의 회장 선출 여부 및 자격 모용의 범의 유무 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 이 사건 총회 소집권자인 T이 2014. 11.경 총원들에게 보낸 소집통지서에 기재된 회의의 안건은 "현 종중 회장 공석에 관한 보고, 소송 현황 보고, AY B/D 가처분 해제 건"일 뿐 회장 선출은 안건이 아니었던 점(피고인 A은 회장 선출 결의가 있었다는 외관을 만들기 위해 범죄사실 제2항 기재와 같이 회장 선출을 안건으로 하는 T 명의의 소집통지서를 위조하였다), 이 사건 종친회 구성원 중 피고인 A 측을 제외한 나머지 종원들은 총회 당시 피고인 A을 회장으로 선출한다는 내용의 회의가 있었다는 사실에 대해 부인하거나 전혀 알지 못하고 있는 점, 피고인 A이 총회에서 회장으로 선출되었다는 내용의 수기로 작성된 회의록은 피고인들이 임의로 작성한 것으로 보일 뿐이고, 참석자 명단 목록, 위임장, 종원 등이 식사하는 모습을 촬영한 사진만으로는 피고인 A을 회장으로 선출하는 내용의 회의 및 결의가 실제로 있었다는 사실을 인정할 수 없는 점(위 참석자 명단 목록에 있는 AS, AT, AU, AV은 이 법정에서 제사에 참석하였을 뿐 그러한 내용의 회의 및 결의가 있었던 사실은 모른다고 진술한다), 피고인 A은 총회 당시까지 상당 기간 Q측과 종친회 운영에 대한 주도권을 두고 분쟁이 있는 상태였고, 특히 피고인 A이 종친회의 회장으로서의 지위에 있지 아니함을 확인한다는 2012. 8. 3. 선고된 판결(의정부지방법원 2011가합9829호)이 2014. 8. 1. 확정된 후 단기간 내에 이 사건 회의록 등 문서들을 작성한 점, 피고인 A은 회의록 등 문서들을 이용하여 종친회 소유로 등기된 부동산들을 처분한 점 등을 종합하면, 피고인들은 피고인 A이 총회에서 회장으로 선출되었다는 내용의 외관을 작출하였을 뿐, 실제로 그러한 결의가 존재하지 않으므로(설령 그러한 내용의 결의가 있었다고 하더라도 그 절차적 위법이 객관적으로 뚜렷하고 중대하며 그 과정에 피고인들이 참여하거나 개입한 점에 비추어 보면 피고인들 역시 그 효력이 없음을 인식한 것으로 봄이 타당하다), 피고인들의 이 부분 자격 모용의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인들의 공동정범 성립 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인 C은 총무로서 피고인 A을 도와 회의록 작성 등의 업무를 담당하였고, 피고인 D은 임원으로서, 피고인 A과 이해관계를 같이 하였던 것으로 보이는 점, U은 피고인 C이 수기로 작성한 회의록을 토대로 범죄사실 기재 각 회의록을 작성한 점, 피고인들은 이 사건 종친회 소유의 부동산들을 처분하기 위해 그 등기신청에 필요한 권한을 포괄적으로 U이 근무하는 법무사 사무실에 위임하면서 이 사건 회의록 등 문서들을 작성하게 하고 인감도장과 인감증명서를 맡긴 점(U은 경찰 및 이 법정에서 피고인들 모두 등기신청을 의뢰하였다고 일관되게 진술한다) 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 그 역할을 분담함으로써 피고인 A이 종친회의 대표자가 아닌 사실을 모르는 U으로 하여금 회의록 등 문서들을 작성하고 행사하게 하여 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A의 범죄사실 제2항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 공소사실 중 2014. 11. 30. 신청에 의한 2014. 12. 19.자 변경등기는, 피고인이 이 사건 총회에서 회장으로 선출되었으므로, 그에 따라 이루어진 것이고, 위 총회 결의가 무효라는 결정이나 판결이 없었으므로, 실체에 부합하는 등기로서 불실기재가 아니다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 총회 당시 피고인을 회장으로 선출하는 내용의 결의가 없었고(설령 있었다고 하더라도 그 절차상의 하자가 중대하여 효력도 없다), 피고인이 대표자가 아닌 사실을 알면서도 진실에 반하여 이 사건 종친회의 대표자로 변경등기한 사실이 인정되는 이상, 그 결의의 효력 유무에 대한 법적 판단이 없다고 하더라도, 위 변경등기는 불실의 사실이 기재된 등기이다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 피고인 A의 범죄사실 제3항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 C이 이 사건 총회의 결의에 따라 법무사 사무실에 변경등기를 의뢰하였고, U이 공소사실 기재 소집통지서를 임의로 작성한 것일 뿐, 피고인이 위 소집통지서를 작성하여 행사하도록 하지 않았다. 나. 판단 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉 U은, 피고인이 종원들의 위임장, 인감증명서, 부동산등기권리증, 종중 직인, 이 사건 총회 회의록, 소집통지서를 첨부하면서 이 사건 종친회 소유의 부동산에 대한 등기부 상 대표자를 피고인으로 변경하는 등기를 의뢰하였고, 이에 등기 사항에 맞게 검토하는 과정에서 위 회의록과 부합하게 누락된 대표자 선출과 대표자 명의 표시 변경에 관한 안건을 기존의 소집통지서에 임의로 추가하고 T 명의의 도장을 조립하여 날인하였으며, 피고인이 그 당시에 이러한 사실을 몰랐다는 취지로 진술하나, 법무사 직원이 등기신청 의뢰인의 의사를 확인하지도 않고 임의로 문서를 작성하고 문서명의인의 도장까지 만들어 날인하였다는 것은 통상의 경험칙에 반하여 신빙성이 없는 점(앞서 본 바와 같이 대표자 자격을 모용하고 불실의 사실을 등기부에 기재하게 하는 내용의 범행을 자행한 피고인이 그 일련의 범행에 필요한 위 소집통지서 작성 사실만 몰랐다는 것은 납득하기 어렵다), 결국 U은 피고인이 위임한 권한의 범위 내에서 위 소집통지서를 작성한 것으로 봄이 타당한 점(피고인이 대표자 선출 및 대표자 명의 표시 변경에 관한 회의록의 내용이 허위임을 모르는 U으로 하여금 T 명의의 소집통지서를 작성하고 행사하게 한 것이므로, 이는 간접정범에 해당한다), 제1의 나 2)항에서 살펴본 바와 같이 피고인도 종친회 소유의 부동산의 처분에 필요한 등기를 의뢰하였고, 위 등기에 가장 이해관계가 많았던 점 등을 종합하면, 피고인이 U을 이용하여 소집통지서를 위조하고 행사한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 피고인 A의 범죄사실 제5항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 이 사건 종친회의 대표자가 아니어서 이 부분 공소사실 기재 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 아니하였으므로 횡령죄의 주체인 보관자가 아니고, 피해자 종친회의 적법한 결의 없이 체결된 이 부분 공소사실 기재 매매(이하 '이 사건 매매'라 한다)계약은 무효이기 때문에 피고인이 수령한 매매대금은 피해자 종친회를 위하여 보관한 것이 아니므로(위탁 관계 및 재물의 타인성 부인), 횡령죄가 성립되지 않으며, 피고인은 매매대금 전부를 피해자 종친회를 위하여 사용하였으므로, 횡령의 범의가 없다. 나. 판단 1) 주장에 대한 판단 이 부분 범죄사실은 피고인이 이 사건 피해자 종친회를 위하여 보관하고 있는 매매대금을 횡령하였다는 것이므로, 피고인이 실제로 이 사건 임야를 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있을 것을 요하지 아니하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 부분 주장은 이유 없다(나아가 등기된 부동산의 보관자라 함은 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하여 처분할 수 있는 지위에 있는 사람 등을 뜻한다고 할 것일 뿐 그 처분의 효력 유무를 따지는 것은 아니고, 이 사건 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 종친회의 대표자의 지위를 모용하여 위 임야를 매도하는 내용의 계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이러한 점에서도 이 부분 주장은 이유 없다). 2) 주장에 대한 판단 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결), 재물을 보관하는 관계는 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결). 한편 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결). 이 사건에서 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 이 사건 임야는 피해자 이 사건 종친회의 소유로 등기되어 있었고, 피고인은 피해자 종친회의 회장의 지위에서 위 임야를 AM 등에게 매도하면서 계약서의 매도인란에 'E종친회'라고 명시함으로써 피해자 종친회가 이 사건 매매계약을 체결하는 것임을 밝힌 점, 피고인이 AM 등으로부터 피해자 종친회 명칭이 부기된 피고인 명의의 AI 계좌(AP)로 합계 1,394,000,000원을 입금받은 점, 적법한 결의가 없어 위 매매계약의 사법상 효력이 없다는 것과 그 매매대금에 대하여 피고인이 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 있다고 볼 것인지가 논리필연적인 관계에 있지 않은 점 등을 종합하면, 위 매매계약에 관하여 피해자 종친회의 결의가 없었고, 피고인에게 적법한 대표권이 없었다고 할지라도, 피고인은 이 사건 당시 피해자 종친회의 재산을 사실상 관리하는 자로서 법률상 또는 조리 신의칙상 위 임야의 매매대금을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 주장에 대한 판단 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인이 주장하는 지출내역의 상당 부분에 있어 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있거나 제출한 자료만으로는 이 사건 매매대금을 피해자 이 사건 종친회를 위해 사용한 사실을 인정할 수 없는 점(이미 피해자 종친회를 위해 사용된 사실이 소명된 부분은 공소사실에서 제외 되었다), 피고인은 피고인 측 종원을 중심으로 구성된 종중을 위해 사용된 부분도 이 부분 횡령에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 설령 그러한 종중이 있었다고 하더라도 위 매매대금은 피해자 종친회 소유 부동산을 처분한 대금이므로, 위 종중을 위해 사용한 것과 피해자 종친회를 위해 사용한 것을 같다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 횡령의 범의가 넉넉히 인정된다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 피고인 B의 주장에 대한 판단(범죄사실 제4항) 가. 주장의 요지 피고인이, 공소사실 기재 임의경매(이하 '이 사건 경매'라 한다)로 그 대금 252,884,177원을 받기 전에 이미 공소사실 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 약 12억 원의 양도소득세를 부과받은 상태였고, 피해자 이 사건 종친회의 대출금 채무의 이자 합계 76,575,011원을 대납하였으며(대납한 부분에 대한 이자 포함 84,232,512원), 피해자 종친회 소유 부동산에 대한 재산세 1,679,149원을 대납하였고, 피해자 종친회 소유 AY빌딩의 용도변경을 위해 설계사무소에 설계비 10,000,000원을 지급하였으며, 이 사건 경매로 인한 양도소득세 신고를 위하여 세무법인에 3,000,000원을 지급하였고, 위 경매로 인하여 피고인에게 부과된 12억 여원의 양도소득세를 경정하기 위하여 세무법인에 수수료 30,000,000원을 지급하였으며, 피해자 종친회 운영 비용 또는 총무인 C의 급여조로 C에게 20,000,000원을 지급하였고, 피해자 종친회가 부담하여야 할 양도소득세 87,025,640원을 부담하고 있으며, 피해자 종친회를 위하여 Q의 소송에 대응하여 변호사 비용 35,000,000원을 지급하였으므로, 피고인이 피해자 종친회로부터 돌려받아야 할 돈이 합계 270,937,301원(=84,232,512원 + 1,679,149원 + 10,000,000원 + 3,000,000원 + 30,000,000원 + 20,000,000원 + 87,025,640원 + 35,000,000원)으로서 위 경매대금 252,884,177원을 초과하므로, 피고인에게 횡령죄의 불법영득의사가 없다. 나. 판단 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉 피고인이 주장하는 지출내역의 상당 부분(, , , , , , )에 대하여 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있거나 제출한 자료만으로는, 피고인이 그 재산으로 위 지출하였다는 돈을 출연하였다거나 이 사건 경매대금을 피해자 이 사건 종친회를 위해 사용한 것으로 인정할 수 없는 점(피고인은 의정부지방법원 2015노2284 사건에서도 피해자 종친회를 위해 사용한 돈이 더 많다는 취지의 주장을 하였으나, 위 법원은 피고인이 2007년경부터 2013년경까지 A과 공모하여 약 15억 원을 횡령한 사실을 인정하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다), 피고인이 양도소득세를 실제로 납부하지 않은 이상, 피고인에게 양도소득세가 부과된 사정(, )만으로 피고인이 그 재산을 출연한 것으로 볼 수 없는 점(피고인은 이 사건 경매대금을 위 양도소득세 납부에 사용하지도 않았다), 피고인은 위 경매대금에서 그 주장의 피해자 종친회에 대한 채권을 변제받았다는 내용을 피해자 종친회에 보고하고 적법한 결의를 통해 승인받는 등의 절차를 거치지 않고 임의로 위 경매대금을 사용한 점 등을 종합하면, 피고인의 불법영득의사가 넉넉히 인정된다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 양형기준의 미적용 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 피고인은 이미 이 사건 종친회와의 분쟁으로 말미암아 1,000만 원의 벌금형의 형사처벌을 받거나, 민사상 직무집행정지 결정이 내려지는 등 피고인의 행위에 대한 법적 판단이 있었음에도 불구하고 이를 무시하고 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄 등으로 재판을 받는 중에도 이 사건 각 범행을 저질렀다. 또한 횡령 금액이 크고, 횡령 범행을 위해 다량의 문서를 반복적으로 위조하는 등 범행수법도 매우 불량하며, 이 사건 각 범행을 주도하였다. 이러한 사정들을 고려하여 실형을 선고한다. 다만, 일부 범행은 자백한 점, 횡령 범행에 관하여 종친회가 매수인들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 그 피해를 회복할 것이 예상되는 점, 이 사건 각 범행 전까지 종친회 관련 사건을 제외하고는 동종전과 없고, 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력도 없는 점, 형법 제38조 후단의 경합범에 해당하는 판시 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 나. 양형기준의 미적용 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 피고인은 이미 민사상 직무집행정지 결정이 내려지는 등 피고인의 행위에 대한 법적 판단이 있었음에도 불구하고 이를 무시하고 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄 등으로 재판을 받는 중에도 이 사건 범행을 저질렀다. 또한 횡령 금액이 크고 피해도 대부분 회복되지 않았다. 이러한 사정들을 고려하여 실형을 선고한다. 다만, 이 사건 범행 전까지 동종전과 없고 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력도 없는 점, 형법 제38조 후단의 경합범에 해당하는 판시 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C, D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 각 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사 [유형의 결정] 사문서 범죄, 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 가중요소 : 다량의 문서를 반복적으로 위·변조한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(가증영역) 2) 다수범죄의 처리 : 징역 1년 ~ 5년 6월 기본범죄의 형량범위 상한 3년에 제1 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 1년 6월 및 제2 경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 1년을 합산하고 하한은 기본범죄의 하한으로 한다(자격모용작성사문서행사 범행은 다수범죄로 취급하지 않고 양형인자로만 취급). 다. 선고형의 결정 대표자 자격을 모용하여 다량의 문서를 반복적으로 작성한 점 등을 고려하여 징역형을 선택한다. 다만, 피고인 D은 이 사건 종친회로부터 용서 받은 점, 피고인 C에게 동종전과 없고, 피고인 D에게 아무런 전과 없는 점, 그 밖에 범행 가담 정도 및 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건을 모두 참작하여 양형기준의 하한보다 낮게 주문과 같이 형을 정한다.