제주지방법원-2013고합219

범죄사실 피고인 A은 서귀포시 G에 있는 H농업협동조합(이하 'H농협'이라 한다) 조합장이고, 피고인 B은 H농협 상무이사이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 보조금관리에관한법률위반 H농협은 2011. 8. 25.경 서귀포시가 추진하는 총 사업비 30억 원 규모(국가보조금 12억 5,000만 원, 지방보조금 12억 5,000만 원, 자부담금 5억 원)의 '지역명품브랜드(마늘) 육성사업(이하 '이 사건 보조금 사업'이라 한다)'의 사업 주체로 선정되어, 2012. 4.25.경 보조금 교부 결정을 받았다. 이 사건 보조금 사업의 사업 계획 개요는, 마늘 가공 관련 기계 설비 공사 대금을 국가 및 지방보조금 25억 원의 범위 내에서 지원하고, 부지 확보 및 공장 건축은 보조사업자인 H농협이 자부담금 5억 원 이상을 들여 진행하는 것을 내용으로 하고 있다. 피고인들은 2012. 4. 중순경 H농협 본점 2층 기획실 등에서, H농협 주임 I, 공사 관련 알선자 J, 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)의 실제 운영자 L, 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)의 실제 운영자 N과 사이에, 이 사건 보조금 사업과 관련하여 K에서 시공할 기계 설비 공사금액은 20억 원임에도, 그 공사금액을 27억 6천5백만 원으로 부풀려 보조금 5억 원을 더 지급받아 전체 기계 설비 공사 대금을 K에 지급해 준 후, 부풀린 위 5억 원을 H농협 공장의 개축 공사(리모델링 공사), 공사 관련 컨설팅 비용 등으로 M과 J에게 지급하기로 순차적으로 공모하였다. 그 구체적인 공모 과정에 관하여, I이 개축 공사 비용과 기계 설비 공사 비용의 구체적인 액수를 결정한 후 보조금 지급 대상인 기계 설비 비용에 개축 공사 비용, 컨설팅 비용 등을 포함시키기로 정하고, 이에 관하여 결재라인에 있는 피고인 A, B의 승인을 받아 보조금 신청 업무를 처리하기로 하였으며, J이, 이러한 과정에 따라 보조금이 신청될 것을 알고 있으면서, H농협에 위와 같은 개축 공사를 시행하고 K으로부터 부풀린 위 기계 설비 대금에서 공사 대금을 받을 업체로 M을 섭외하고, M으로 하여금 K으로부터 대금을 받도록 하였으며, L이 위와 같은 정을 알면서도, 위와 같이 가격을 부풀린 허위 기계 설비 계약을 체결해 줘서 보조금 청구가 가능하도록 하며, N이 H농협 공장 건물 개축 공사를 진행하고 K으로부터 돈을 지급받기로 하는 등 역할을 정하였다. 피고인 A은 위와 같은 공모 내용에 따라 I으로부터 2011. 4.경 서귀포시(도시건축과) 시행 '지역명품브랜드(마늘) 육성사업 추진계획', '지역명품 브랜드(마늘)육성사업계획서 작성기준(안) 보완' 등 공문의 접수 결재 과정 및 2011. 8.경 H농협 작성 '지역명품브랜드(마늘) 육성사업 계획서 제출' 공문의 공문 시행 결재 과정에서 이 사건 보조금 사업의 사업자 모집 단계에서부터 25억 원상한의 보조금이 기계 설비 대금으로 용도가 정하여져 있다는 사실을 보고받아 이를 명확하게 인지한 상태에서, 직접 기계 설비 공사업자인 K을 물색하여 2012. 3. 21.경 K으로부터 기계설비 공사 대금을 21억 원가량으로 정한 견적서를 제출받아 그 내용을 확인한 후, 기계 설비 대금을 부풀려 보조금 25억 원을 전부 받는 것을 승인해 주었고, 이후 으로부터 '기계 설비 공사 대금을 20억 원 정도로 정한 사실, 기계 설비 대금을 부풀려 그 차액 상당으로 공장 리모델링 공사에 필요한 건축 비용으로 사용할 계획' 등을 보고받은 다음, 20억 원이 아니라, 27억 6천5백만 원 상당의 공사비가 기계 설비공사 대금으로 소요되는 것처럼 서귀포시청에 각종 신청서류들을 작성하는 것을 승인해 주었으며, 피고인 B은 H농협의 상무이사인 중간 결재자로서 위와 같은 내용을 모두 인지하고 승인하였을 뿐만 아니라, K과의 계약 체결 과정에서 으로 하여금 이중계약서를 작성하는 데에 직인을 사용하도록 함으로써, 마치 27억 6천5백만원에 계약을 체결한 것처럼 보조금을 청구할 수 있도록 하였다. 이렇게 피고인들 및 J, I, L, N은 각자의 역할에 따라 업무를 처리하면서, 실제로 H농협은 2012. 4. 17.경 K과 기계 설비 공사 대금을 20억 원과 27억 6천5백만 원으로 정한 계약서 2부를 각각 작성하여 이중 계약을 체결하였다. I은 2012. 4. 17.경 위와 같은 공모에 따라 피고인들로부터 내부 결재를 받은 후, 서귀포시청 도시건축과에 이 사건 보조금 사업 보조금 교부 신청을 하면서, 마치 보조금 25억 원과 자부담금 4억 3,400만 원 등 합계 29억 3,400만 원을 기계 설비 공사 비용으로 K에 지급할 것처럼 허위로 보조금 교부 신청을 하였고, 이에 속은 서귀포시청 소속 보조금 지급 담당 공무원으로부터 같은 달 30.경 보조금 25억 원(이하 '이 사건 보조금'이라 한다)을 H농협 명의의 보조금 전용계좌(O)로 입금받았다. 피고인들은 이와 같이 I, J, L, N과 공모하여, 피해자 제주특별자치도 산하 서귀포시청 소속 보조금 지급 담당 공무원을 기망하여 이에 속은 위 공무원으로부터 25억 원의 기계 설비 보조금을 제공받아 편취하고, 동시에 위 금원 중 12억 5,000만 원의 국고보조금을 거짓 신청 그 밖의 부정한 방법으로 교부받았다. 2. 범죄수익은닉의 규제및처벌에관한법률위반 피고인들은 2012. 8. 하순경 I, L과 H농협, 서귀포시에 있는 H농협 마늘 가공 공장 등에서 위와 같이 서귀포시 공무원을 기망하여 취득한 25억 원의 보조금과 관련하여 허위의 준공서류 등을 작성하여 서귀포시에 제출하기로 공모하고, L은 2012. 8. 31.경 위 편취의 정을 모르는 K 대표이사 P을 H농협 마늘 가공 공장으로 보내서 준공 완료 검사 절차에 참석하도록 하였으며, 피고인들은 직원인 I을 위 일시경 위 공장으로 보내 준공완료 검사 절차에 참석하도록 하였다. P은 2012. 8. 31.경 위 공장에서, 서귀포시 보조금 관리 담당자에게 제출할 용도로 K이 2012. 4. 17.경부터 2012. 8. 31.경까지 기계 설비 공사를 공사 대금 2, 765,000,000원에 실시하였다는 내용의 'H농협 마늘 가공 공장 기계 설비 공사 준공완료보고서'를 작성하였고, I은 2012. 11. 29.경 H농협에서 위 준공완료보고서를 첨부한 '지역 명품 브랜드(마늘) 육성사업 준공계'를 작성하여 피고인들의 순차적인 결재를 받은 후, 같은 날 서귀포시 도시건축과 담당 공무원에게 제출하였다. 이후 피고인들은 2012. 12. 하순경 H농협에서 I과 위와 같은 허위 계약 내용대로 서귀포시청에 정산서를 제출할 것을 공모하였고, 위와 같은 공모에 따라 I은 2012. 12.27.경 피고인들의 결재를 득한 후, 서귀포시 도시건축과에 '보조금 25억 원을 포함한 27억 6천5백만 원을 기계 설비에 사용하였다.'라는 취지의 정산서, 기계 설비 공사 계약서, 견적서, 내역서 등을 첨부한 후 '지역명품브랜드(마늘) 육성사업 실적보고서 및 정산서 제출' 공문을 제출하였다. 이와 같이 피고인들은 I, L과 공모하여, 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 2 내지 12, 15, 17, 18, 19, 32, 33, 42, 53, 55) [판시 제2의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 각 수사보고(증거목록 순번 8, 9, 51, 60) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 [사기의 점, 포괄하여{피고인들 등의 기망행위에 속은 제주특별자치도(소관 : 서귀포시)는 대한민국과 제주특별자치도의 보조금을 합하여 보조금 전액을 H농협에 지급한 사실 등에 비추어 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있으므로, 피해자들에 대한사기죄를 포괄하여 일죄로 본다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등 참조).}], 각 보조금 관리에 관한 법률 제40조, 형법 제30조(보조금 부정 수령의 점), 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등 취득 가장의 점) 2. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 보조금 관리에 관한 법률 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 각 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반죄에 대하여 징역형을 선택 4. 경합법 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 5. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 6. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 7. 사회봉사 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 판시 제1항 범죄사실에 관한 주장 및 판단 가. 이 사건 보조금 사업 신청에 '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법' 또는 '편취 행위'가 존재하지 않는다는 주장 1) 주장의 요지 이 사건 보조금 사업의 교부 대상은 '마늘을 가공·생산할 수 있는 공장 기계 설비'이다. 그런데 판시 제1항 기재와 같이 M이 시행한 개축 공사에 의하여 설치된 깐마늘, 다진마늘 HACCP 시설(이하 '이 사건 HACCP 시설'이라 한다)은 개념상 '기계 설비'에 해당하는 것이고 '공장의 건축'에는 해당하지 않는 점, 이 사건 HACCP 시설공사는 기계 설비 공사 업체에서 진행한 점, 기계 설비 공사에 대한 감리보고서에이 사건 HACCP 시설에 대한 내용이 포함되어 있는 점, 기계설비표준품셈(증 제28호증)의 기재에 의하면 이 사건 HACCP 시설은 기계 설비 공사로 취급되고 있는 점, 'H지역에 경쟁력을 갖춘 마늘 가공 산업을 육성하고 지속적인 품질 관리를 통한 마늘 산업 기반의 구축'이라는 이 사건 보조금 사업 목적을 달성하기 위하여 H농협의 공장에 이 사건 HACCP 시설이 반드시 필요한 점 등을 고려하면, 이 사건 HACCP 시설은 이 사건 보조금 사업의 교부 대상에 포함된다. 또한 M이 J에게 지급한 HACCP 시설 설치를 위한 컨설팅 비용 및 실험실 자재 구입비도 이 사건 HACCP 시설 공사비에 포함된다. 따라서 H농협은 보조금이 교부될 자격이 있는 사업에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우에 해당하므로 보조금 관리에 관한 법률 제40조의 '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법' 또는 사기죄에서의 '기망행위'에 의하여 보조금을 교부받았다고 할 수 없다. 2) 판단 가) 관련 법리 보조금 관리에 관한 법률(이하 '보조금법'이라 한다) 제40조의 '거짓 신청 그 밖의 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 그 밖의 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이며, 한편 '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받은 경우뿐만 아니라 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 경우도 여기에 해당한다고 할 것이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도573 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8769 판결 등 참조). 또한 '거짓 신청 그 밖의 부정한 방법'으로 보조금을 교부받았는지 여부는 보조금을 둔 목적에 따라 개별적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도 8751 판결 등 참조). 나) 인정 사실 앞서 설시한 각 증거에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 'HACCP'란 식품의 원료 관리, 제조·가공·조리·소분·유통의 모든 과정에서 위해한 물질이 식품에 섞이거나 식품이 오염되는 것을 방지하기 위하여 각 과정의 위해요소를 확인·평가하여 중점적으로 관리하는 기준이다(식품위생법 제48조 제1항, 식품 위해요소 중점관리기준 제2조 제1호 참조). 이에 따라 HACCP 적용 업소로 지정받기 위해서는 ' 선행요건 관리기준(위해요소 중점관리기준을 적용하기 위하여 미리 갖추어야 하는 시설기준 및 위생관리기준)을 작성하여 운용할 것, 위해요소 중점관리기준을 작성하여 운용할 것'의 요건을 갖추어야 하고(식품위생법 시행규칙 제63조 제2항 참조), 구체적으로는 식품위해요소 중점관리기준 제5조 및 별표 1에서 정한 영업장 관리, 위생 관리, 제조·가공·조리 시설·설비 관리, 냉장·냉동 시설·설비 관리, 용수관리, 보관·운송 관리, 검사 관리, 회수 프로그램 관리 등과 관련한 HACCP 적용업소가 준수하여야 할 선행 요건을 갖추어야 한다. 한편 식품위해요소 중점관리기준 제4조에 따르면, 각종 가공식품류에 관하여 HACCP이 적용되는데 마늘 또는 마늘 가공식품은 의무적으로 HACCP 인증을 받아야 하는 식품에 해당하지 않는다. 서귀포시는 이 사건 보조금 사업의 교부 대상 및 자부담 대상에 관하여 아래 표의 기재와 같이 공표하였다. H농협은 이 사건 보조금 사업의 사업시행자 및 사업계획 승인 전인 2011. 7. 경 위 사업을 신청하면서 사업계획서를 제출하였는데, 위 사업의 보조금으로서 설치할 가공 설비에 관하여 위 사업계획서 부록 3. 가공 설비 구축 관련 예산서 참조자료(증거기록 47쪽 이하)에 깐마늘 박피 시스템 공사(마늘자동탈피 설비, 자동세척포장 설비, 예비 건조기, 자동본건조기, 자동껍데기 배출장치, 부대 설비)의 견적금액 합계 1,586,000,000원(부가세 별도), 다진마늘 가공 시스템 공사(꼭지제거라인, 자동세척탈수라인, 소포장라인, 다진마늘라인, 금속검출 및 살균 설비, 슬사이스라인, 흑마늘가공 설비, 정수기)의 견적금액 합계 1,075,000,000원(부가세 별도)이 예상금액으로서 기재되어 있다. 또한 H농협은 2012. 4. 17.경 서귀포시에 소요 경비에 관하여 자부담금 18억 8,500만 원, 보조금 25억 원이라고 기재한 교부신청서를 제출하였고, 이와 함께 제출한 사업계획서에는 보조금 25억 원과 자부담금 중 4억 3,400만 원의 합계 29억 3, 400만원[전항 기재 예산서상의 견적금액 합계액 2,927,100,000원{= (1,586,000,000원 +1,075,000,000원) × 1.1}과 유사하다]이 마늘가공시스템 비용으로 집행될 예정이라는 내용이 기재되어 있었으며(증거기록 74쪽), 위 사업계획서에 첨부된 Q 명의의 견적서에는 전항 기재 예산서 참조자료에 기재된 것과 같은 내용이 기재되어 있다(증거기록 76~79쪽). 서귀포시는 2012. 4. 25.경 보조금 교부결정을 하였고, 2012. 4. 30.경 보조금 25억 원을 H농협 명의 보조금 전용계좌(O)로 입금하였다. H농협은 2012. 6. 7.경 서귀포시에 '건축공사 : 10억 4,500만 원, ㈜NH개발, 전기(통신) 공사 : 2억 2,000만 원, ㈜NH개발, 기계설비공사 : 27억 6,500만 원, ㈜K, 소방공사 1,800만 원, 영주소방'의 취지가 기재된 착공계를 제출하였다(증거기록 114쪽 이하). 그 후 H농협은 2012. 11. 30.경 위 착공계와 동일한 금액으로 공사를 마쳤다는 준공계를 제출하였고(증거기록 139쪽 이하), 2012. 12. 31.경 같은 취지로 작성된 이 사건 사업의 실적보고서 및 정산서를 제출하였다. I은 검찰 조사에서, I 자신이 이 사건 보조금이 25억 원인데 기계 설비 대금을 20억 원으로 줄이는 것이 가능하다는 사실을 알고 개축 공사 비용 등을 위 기계 설비대금에 포함시켜 보조금 전액을 교부받겠다는 계획을 세우고 이를 피고인들에게 보고한 후 J에게 이에 필요한 27억 6,500만 원의 견적서를 만들어 달라고 부탁하였다고 진술하였고, 피고인들도 검찰 조사에서 이와 동일한 취지로 진술하였다. 한편 M이 시행한 이 사건 HACCP 시설의 개축 공사 내역은 다음과 같다. 다) '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법' 또는 '편취행위'가 존재하는지 여부 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 서귀포시는 이 사건 보조금 사업의 보조금 교부 대상에 관하여 '마늘 기능성 식품 등을 생산할 수 있는 기계 설비'라고 여러 차례 명시한 점, 서귀포시가 2011. 4. 28. 작성한 이 사건 보조금 사업의 사업계획서 작성기준(안)에 따르면, 집하, 집하·선별, 포장 시설, 건조 시설, 가공 처리 시설 등 공장 기계 설비가 이 사건 보조금 사업의 교부 대상임을 명시하고 있는데, 위 집하·선별·포장·건조·가공 처리 등의 공정은 모두 마늘 기능성 식품의 생산을 위한 마늘 가공과 직접적으로 관련되어 있는 것으로 보이는 점, H농협이 이 사건 보조금 사업 신청 당시 제출한 사업계획서에 첨부한 자료에 마늘자동탈피 설비, 자동세척포장 설비 등 오직 마늘 가공에 직접적으로 관련된 설비 비용만 포함되어 있고 그 외 식품위해요소 중점관리기준 제5조 및 별표 1에 따른 HACCP 시설 비용 등은 포함되어 있지 않았는데, 이러한 교부신청서에 따라 서귀포시는 사업계획을 승인한 것으로 보이는 점, 이후 H농협이 이 사건 보조금 교부를 신청하면서 첨부한 견적서 에도 위 예산서의 기재와 같이 마늘 가공에 직접적으로 관련된 설비 비용만이 포함되어 있고 위 HACCP 시설 비용 등은 포함되어 있지 않았는데, 이에 따라 서귀포시는 보조금 교부 결정을 하고 보조금을 지급한 것으로 보이는 점, M이 개축 공사를 시행하여 만든 이 사건 HACCP 시설에는 마늘 기능성 식품 공정과 관계가 없는 건축공사 항목도 상당 부분 포함되어 있는 점, H농협이 이 사건 보조금 사업에 따른 기계 설비공사 등을 모두 마친 후 제출한 준공계, 정산서에도 신청서와 같이 마늘 가공에 직접적으로 관련된 설비 비용만이 산정되어 있고, 이 사건 HACCP 시설 비용은 포함되어 있지 않은 점, 피고인들 및 공범은 이 사건 보조금 사업의 보조금 및 자부담금에 관하여 잘 알고 있으면서도 이 사건 HACCP 시설 등의 개축 공사 비용을 마련하기 위하여 위 공사 비용을 위 사업에 따른 적법한 기계 설비 공사 비용에 포함시켜 이 사건 보조금 사업을 신청하여 보조금을 교부받아 공모한 대로 사용한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 보조금 사업의 교부대상은 '마늘 기능성 식품 등을 생산하는 데에 직접적으로 관여하는 기계 설비'에 한정되는데, 이 사건 HACCP 시설은 이러한 기계 설비에 해당한다고 보기 어렵고, 그럼에도 이러한 시설 비용을 포함하여 이 사건 보조금 사업의 보조금 25억 원 전액을 신청한 행위는 위계 그 밖의 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위에 해당한다고 보는 것이 상당하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 국가보조금액이 특정되지 않아 보조금법위반이 아니라는 주장 1) 주장의 요지 피고인들이 거짓 신청이나 부정한 방법으로 교부받은 국가보조금액이 특정되지 아니한 이상 피고인들에게 보조금법위반죄가 성립할 수 없는데, 이 사건의 경우 보조금법의 적용을 받는 국가보조금이 도보조금, 자부담금, K의 일반자금과 혼화되어 최종적으로 M에 이체되었으므로 국가보조금액의 특정은 불가능하므로, 보조금법위반죄로 처벌할 수 없다. 2) 판단 이 부분 공소사실은 '피고인들이 J, I, L, N과 공모하여, 서귀포시청 소속 보조금 지급 담당 공무원으로부터 25억 원의 기계 설비 보조금 중 12억 5,000만 원의 국고보조금을 거짓 신청 그 밖의 부정한 방법으로 교부받았다.'라는 취지로서 그 자체로 특정되어 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다(이와 관련하여 피고인들이 근거로 들고 있는 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도8648 판결 등은 보조금 관리에 관한 법률 제41조의 보조금의 용도 외 사용행위에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다). 다. 허위로 신청된 개축 공사 부분의 보조금만이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 편취액이라는 주장 1) 주장의 요지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다)위반(사기) 부분의 편취액의 실제 취득액에 관한 입증이 부족하고, 설령 피고인들에 대하여 이 부분 죄가 성립된다고 하더라도 그 편취액은 보조금 전체 금액인 25억 원이 아니라, 위 금액에서 실제로 기계 설비 공사 대금으로 지출한 20억 원을 제외한 5억 원에 불과하다. 2) 판단 가) 관련 법리 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도 7470 판결 등 참조). 한편 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우라 할지라도 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성하고, 허위의 계약서 등을 작성하여 이를 담당 공무원에 제출함으로써 과다한 보조금을 교부받은 경우 그 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없다고 평가되어 그 행위 전체가 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 그 교부된 보조금 전액에 대하여 사기죄를 구성한다(2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결, 2007. 6. 15. 선고 2006도2371 판결, 2011. 11. 24. 선고 2010515454 판결 등 참조). 나) 이 사건에의 적용 살피건대, 앞서 설시한 각 증거에 의하면, 피고인들이 J, I, L, N과 공모하여, H농협이 K에 지급할 기계 설비 대금이 20억 원 상당임에도 불구하고, 위 기계 설비 대금이 27억 6,500만 원인 것처럼 각종 신청서 및 정산서 등을 허위 작성하고 피고인들의 결재를 받아 서귀포시청 소속 보조금 지급 담당공무원에게 제출함으로써 위 공무원을 기망하여 이에 속은 위 공무원으로부터 25억 원의 기계 설비 보조금을 제공받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 교부금의 허위 신청 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없다고 평가되어 전체가 위법하다고 봄이 상당하므로, 피고인들은 그 교부금 전액인 25억 원에 대하여 사기죄가 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들의 판시 제2항 범죄사실에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인들이, H농협이 이 사건 보조금을 교부받은 이후 I, L이 작성한 정산서류 등 보조금 사용내역에 관한 문서에 결재를 하여 이를 제출한 행위는 새로운 법익 침해를 야기하지 않는 행위로서 불가벌적 사후행위에 해당하므로 별도의 범죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 보조금법 제40조는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하고(대법원 2013. 8. 14. 선고 2011도11912 판결 등 참조), 특경법위반(사기)죄는 재산권을 그 보호법익으로 하는 반면에 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 참조), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다)은 자금세탁의 방지를 통한 금융, 경제구조의 건전성 보장을 그 보호법익으로 하는 것으로서 서로 보호법익을 달리하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인들 및 I이 2012. 4. 30.경 서귀포시청 소속 보조금 지급 담당 공무원을 기망하여 보조금 25억 원을 H농협 명의의 보조금 전용계좌로 교부받은 후 I, L은 위 보조금과 관련하여 H농협과 K 사이에 기계 설비 공사계약이 27억 6,500만 원에 이루어진 것처럼 허위의 준공서류 등을 작성한 후 피고인들의 결재를 받아 서귀포시에 제출하였는바, 이러한 피고인들 및 공범의 행위는 특경법위반(사기) 범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산의 발생 과정 및 그 취득 과정에서 그 발생 원인 및 그 취득에 관한 사실을 가장하는 행위로서 이로 인하여 건전한 금융거래질서의 침해라는 새로운 사회적 법익이 침해되었다고 할 것이므로, 위와 같은 피고인들의 범죄수익은닉규제법위반 행위를 보조금법위반죄 및 특경법위반(사기)죄의 불가벌적 사후행위라고 할 수는 없다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 B의 이 사건 각 범행에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인 B은 상무이사인 임원이 아니고 상무라는 직책을 사용하는 중간결재자에 불과할 뿐이므로 이 사건 각 범행과 관련하여 공동정범으로서의 행위지배가 인정되지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 그리고 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 1998. 5. 21.선고 98도321 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건의 판단 앞서 설시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 각 범행에 관하여 중간결재자로서 본질적 기여를 하여 기능적 행위 지배가 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피고인 B은 이 사건 각 범행 당시 H농협의 상무로서 이 사건 보조금 사업과 관련된 H농협의 마늘 가공 공장 개축 공사 진행에 관한 업무 전반을 기획·관리하였다. 나) I은 검찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 이 사건 보조금 사업 신청 당시 상무인 피고인 B과 조합장인 피고인 A에게 K과 사이에 이 사건 보조금 교부 대상인 기계 설비 공사 대금을 20억 원 정도로 정하였고, 여기에 HACCP 시설을 포함한 개축 공사 비용 및 컨설팅 비용 등을 포함시켜 기계 설비 대금을 27억 6,500만원으로 부풀려 신청하여 그 차액으로 위 개축 공사 비용 등으로 사용하겠다고 보고하여 승인을 받았으며, 이에 따라 그 후 신청서류 등을 작성하여 피고인 B, A으로부터 차례대로 결재를 받아 이 사건 보조금 25억 원 전액에 관하여 교부 신청하였다고 진술하였다. 다) 피고인 B도 검찰 조사에서, I으로부터 그와 같은 취지의 보고를 받은 사실을 인정하면서, I이 2012. 4.경 위 피고인에게 "K과 기계 설비 공사 비용을 27억 6,500만 원에 계약을 체결하겠다."라고 보고하여 위 피고인이 I에게 "왜 20억 원의 기계 설비 금액이 27억 6,500만 원이 되는 것이냐?"라고 물어 보았더니, 이 위 피고인에게 "저온저장고, HACCP 시설 공사 비용, 컨설팅 비용 등이 포함되다 보니 27억 6,500만 원에 계약을 체결하겠습니다."라고 보고하였고, 위 피고인은 이 사건 보조금인 기계 설비 공사비용으로 HACCP 시설 공사 비용 및 컨설팅 비용 등에 사용하는 것에 문제가 있다는 것을 느끼고 있었으며, 위와 같이 이 사건 보조금을 HACCP 시설 공사 비용 등으로 사용하는 것은 불가능하다 생각한다고 진술하였다. 라) I은 검찰 조사에서, 피고인 B이 으로 하여금 K과 계약 체결 당시 이중 계약서를 작성하는 데에 H농협의 직인을 사용하도록 함으로써 마치 27억 6,500만 원에 계약을 체결한 것처럼 보조금을 청구할 수 있도록 하였다고 진술하였다. 마) 1은 2012. 12. 27.경 서귀포시 도시건축과에 '보조금 25억 원을 포함한 27억 6,500만 원을 기계설비에 사용하였다.'라는 취지의 정산서, 기계설비공사 계약서, 견적서, 내역서 등을 첨부한 후 '지역 명품브랜드(마늘) 육성사업 실적보고서 및 정산서 제출' 공문을 제출하였는데, 위 피고인이 위 공문에 결재를 해 주었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 각 징역 1년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준의 적용[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)위반죄와 보조금 관리에 관한 법률 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있어 원칙적으로 양형기준을 적용할 수 없으나, 처단형의 기준이 되는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)위반죄를 기준으로 양형기준에 따른 권고형의 범위를 도출하여 선고형 결정에 참조하기로 한다] 가. 피고인 A 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 조직적 사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 단순 가담, 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 5년 [일반양형인자] 감경요소 - 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 진지한 반성 2) 다수범죄 처리 : 징역 1년 6월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄) 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한으로서 법률상 처단형의 하한으로 수정된 징역 1년 6월 이상만 준수된다. 3) 집행유예 여부 : 긍정적 주요참작사유(긍정적) - 단순 가담, 상당부분 피해 회복된 경우, 형사처벌 전력 없음 일반참작사유(긍정적) - 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 나. 피고인 B 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 조직적 사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 단순 가담, 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 5년 [일반양형인자] 감경요소 - 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 진지한 반성 2) 다수범죄 처리 : 징역 1년 6월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄) 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한으로서 법률상 처단형의 하한으로 수정된 징역 1년 6월 이상만 준수된다. 3) 집행유예 여부 : 긍정적 주요참작사유(긍정적) - 단순 가담, 상당부분 피해 회복된 경우, 형사처벌 전력 없일음 일반참작사유(긍정적) - 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 3. 선고형의 결정 : 각 징역 2년, 집행유예 4년 등 피고인들의 이 사건 각 범행은 보조금 지급대상자가 부담하여야 할 부분을 부담하지 않거나 적게 부담함으로써 국가나 지방자치단체가 시행하는 은혜적 제도인 보조금사업을 악용하여 국민의 세금으로 이루어진 보조금을 부정수령하거나 편취하고, 보조금 편취 이후 편취한 보조금을 정당하게 취득한 것으로 가장하기 위하여 허위의 정산서, 계약서 등을 작성하고 지방자치단체에 제출한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 이 사건 각 범행으로 인한 보조금 부정수령액 또는 편취액의 규모가 적지 아니한 점 등을 고려하면 피고인인들을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, H농협이 교부 받은 보조금 중 대부분을 H농협의 마늘가공공장 관련 공사에 지출하였고 피고인들의 개인적인 용도로는 사용하지 아니한 것으로 보이는 점, 전체 편취액 중 실제 피해규모는 1/5에 불과한 5억 원으로 보이는 점, H농협이 5억 원을 서귀포시에 반환함으로써 이 사건 보조금 중 적법한 부분을 초과한 부분의 상당 부분 피해가 회복된 점, 피고인들이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인들은 수사 단계에서부터 이 사건 각 공소사실과 관련된 사실관계에 대하여는 대부분 인정하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정상 기타 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.