수원지방법원안산지원-2016고합121

범죄사실 피고인은 2007년경부터 공인중개사 사무실에서 실장 역할을 하며 부동산중개 일을 하여 오던 중, 그 무렵 토지보상금 명목으로 30억 원을 지급받은 피해자 E이 아들인 F를 통해 상가 투자를 알아보다가, F는 2009, 1. 초순경 네이버 지식인 사이트에 상가투자 방법에 대한 문의 글을 올리게 되었고 이를 발견한 피고인은 사실은 경매를 통해 상가를 낙찰받아 본 경험이 전혀 없음에도 불구하고 마치 자신을 경매 전문가라고 소개하면서 F에게 접근하였다. 그리하여 피고인과 F는 2009. 1. 19.경 희망매수금액은 27억 원, 용역대금은 위 금액의 5% 등으로 하는 부동산 컨설팅 계약서를 작성하게 되었으나, 이후 F는 피고인의 권유에 따라 안산시 단원구 G, H 소재 지상 4층 건물 2동(이하 '이 사건 G 상가 및 이 사건 H 상가'라고 한다)을 부친인 피해자 명의로 58억 원 상당에 낙찰을 받게 되었고 그 과정에서 경서농협으로부터 피해자 명의로 40억 원의 대출을 받게 되었다. 피해자와 F는 피고인과의 합의하에 위와 같이 거액의 대출을 받아가며 이 사건 각 상가를 낙찰받기는 하였으나 상가 투자 경험이 없고 투자 규모가 커 이 사건 각 상가 관리를 자신을 부동산 전문가라고 소개하는 피고인에게 전적으로 맡기게 되었으며, 피고인은 피해자를 위해 위와 같이 부동산 컨설팅을 하면서도 2009. 6. 경부터 1라는 연예기획사를 설립하여 이 사건 각 상가 관리와 연예기획사 업무를 병행하였는데 연예기획사 사업이 제대로 운영되지 아니하자 이 사건 각 상가에서 나오는 임대 수익을 피해자, F와 상의 없이 위 연예기획사 사업 등에 유용하기로 마음먹었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령) 가. 피고인은 2009. 6.경부터 2015. 8. 경까지 이 사건 각 상가의 세입자들로부터 임대차계약에 따라 지급받은 보증금 및 월세, 이 사건 각 상가를 담보로 농협과 국민은행에서 피해자 명의로 대출받은 대출금, 사채 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 5,862,670,540원과 2014. 5.경부터 2015. 8. 경까지 1) J. K 명의계좌들을 통해 송금 받은 월세 등 별지 범죄일람표 기재와 같은 합계 243,760,000원을 합한 금액인 합계 6,106,430,540원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 별지 범죄일람표 기재와 같이 4,434,609,129원만을 이 사건 각 상가 관리를 위해 관리비, 세금, 변호사 비용 등으로 사용하고 남은 차액인 합계 1,671,821,411원 상당에 대해서는 이를 위 기간 중 연예기획사 경비 등 개인적인 용도로 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 1. 19.경 안양시 동안구 관양동 1597 한양월드빌 206호에 있는 법무법인 안양에서 F와 사이에 작성한 부동산컨설팅 계약에 따라 피해자로부터 부동산컨설팅 명목으로 피고인이 지정한 L 명의의 우리은행 계좌를 통해 4억 8,700만 원을, 같은 해 3. 30.경 이 사건 각 상가에 대한 유치권 합의금 명목으로 1억 5,000만 원을, 2009. 7. 28. 이 사건 각 상가 건물 3, 4층에 위치한 모텔 강제집행비용 명목으로 피고인 명의의 기업은행계좌로 수회에 걸쳐 합계 45,780,000원)을 각 이체받는 등 합계 682,780,000원을 입금 받아 위 명목으로 집행하기 위하여 피해자를 위해 보관하던 중, 2009. 3.경 이 중 1억 원을 이 사건 각 상가에 대한 법적분쟁 해결 명목으로 M에게 지불하고 남은 차액 582,780,000원에 대해서는 피해자가 위임한 목적과 용도대로 사용하지 않고 피고인의 개인적인 용도로 임의 사용하여 업무상 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 2009. 3. 29. 경 F와 체결한 이행각서의 취지에 따라 피해자를 위하여 성실 1) 이 사건 공소장에는 '같은 해 12. 경까지'라고 기재되어 있으나, 이는 오기임이 분명하므로 직권으로 위와 같이 정정한다. 2) 이 사건 공소장에는 '45,781,200원'이라 기재되어있으나, F가 2009. 7. 30. 피고인에게 송금한 1,981,200원 중 1,980,000원 만을 피고인이 지급받았으므로(수사기록 제3권 제220쪽, 제4권 제21쪽. 1,200원은 이체수수료로 차감된 것으로 보인다), 피고인이 지급받지 않은 1,200원은 제외한다. 히 이 사건 각 상가 관리 사무를 처리하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 가. 피고인은 2011. 12, 2.경 이 사건 각 상가 3, 4층에 대해 N과 O모텔에 대한 임대차계약(임대보증금 10억 원, 월세 2,200만 원)을 체결하면서 2011. 10. 31.경 N으로부터 개인적으로 차용한 3억 원을 임대보증금 10억 원에서 면제해 줌으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2012. 12.경 N에게 개발이 불가능한 대부도 부동산 개발 사업을 소개한 것에 대한 책임을 진다는 명목하에 '모텔' 운영자인 N에게 월세 1,650만 원을 임의로 면제하여 2012. 12.경부터 2013. 5. 경까지 총 6개월간 합계 9,900만 원의 월세를 면제해 주는 방법으로 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 위 N으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2011. 4. 18. 경 서울 양천구 목2동 상호불상의 식당에서 F에게 '돈이 급히 필요한데 나한테 10억 원을 빌려주면 그에 따른 이자를 납입하고, 원금은 3년 내에 반드시 갚겠다'고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 F로부터 금전을 차용하더라도 당시 운영하던 연예기획사가 제대로 운영되지 아니하였을 뿐만 아니라 그 외 다른 소득이 없는 상황이어서 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 국민은행계좌로 10억 원을 이체받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 3) 약 2~3개월 후부터 1,650만원으로 감액되었다(증인 N 녹취록 제5쪽). 1. 증인 F, E, P, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제23, 25번, 각 첨부된 서류 포함) 1. 차용증 1. 인증서, 각서, 부동산 컨설팅 계약서 1. 각 상가 월세계약서 1. 각 계좌별 거래내역 1. 각 금융거래확인서 1. 각 통장사본 1. 각 전국 지방세 납부내역서, 각 납세사실증명 1. 각 입금확인증, 각 이체확인증 1. 각 영수증 1. 현금보관증 1. 부동산 등기부등본 1. 교통유발부담금 납부사실증명서 1. 전기요금납부내역 1. 각 이메일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012.2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 나항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 판시 제2의 나항 기재 업무상배임의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 죄질이 가장 무거운 판시 제1의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인 및 변호인은, 추가경비가 존재한다거나 일부 금액을 변제하였다는 취지로 주장하여 피고인의 배상책임의 범위를 다투고 있으므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 에 계상되지 아니한 추가경비 및 관리비 등이 존재한다. 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 받은 금원은 모두 이 사건 각 상가에 관한 경비 및 관리비 등으로 사용하였을 뿐 개인적인 용도로 사용한 사실이 없다. 나. 판시 제1의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 피고인이 부동산 컨설팅 명목으로 받은 4억 8,700만 원은 부동산 컨설팅 계약에 따라 당연히 피고인에게 지급해야 할 용역비이고, 유치권 합의금 명목으로 받은 1억 5천만원 중 1억 원은 모텔 강제집행비용에, 나머지 5,000만 원은 기존 세입자를 내보내고 새로운 세입자를 받기 위한 법적절차비용에 사용하였을 뿐 개인적인 용도로 사용한 사실이 없다. 다. 판시 제2의 가항 기재 업무상배임죄 N의 임대보증금 10억 원 중 3억 원을 F의 동의를 받고 차용금형식으로 선지급 받아 이 사건 각 상가의 관리비 등에 사용한 것이므로, 피고인이 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 라. 판시 제2의 나항 기재 업무상배임죄 N의 6개월 분 월세 9,900만 원을 감면해 준 것은 사실이나, 위 금원만큼 피고인의 개인 자금으로 피해자의 대출금 이자를 대납하였으므로, 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 마. 판시 제3항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인이 금원을 차용할 당시 엔터테인먼트 회사의 운영이 잘 되고 있었으므로 피해자로부터 차용한 금원을 연예기획사에 자금으로 투자하거나 사용한 사실이 없고, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 것도 아니다. 2. 판단 가. 판시 제1의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 관련법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일음 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2000. 3, 14, 선고 99도457 판결 참조), 반면, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 그 용도 외의 다른 목적으로 사용하는 것처럼 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 경우가 아닌 이상 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위해 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없으므로, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고, 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 2011. 5. 30. 선고 20111904 판결 등 참조). 또한, 위에서 본 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 판단 (가)이 사건 수사 및 기소의 경위 피해자 및 F(이하 '피해자 측'이라 한다)는 이 사건 각 상가의 관리를 피고인에게 위임하고 있던 중 피고인이 이 사건 각 상가를 담보로 대출받은 대출금의 이자를 납부하지 못하여 이 사건 각 상가가 경매로 매각될 상황에 이르자, 피고인이 관리하던 피해자 명의계좌 및 이 사건 각 상가의 점포에 관하여 임대차계약을 체결하고 일부 월세를 받기도 했던 Q부동산(R부동산에서 상호변경되었다) 종업원으로부터 제출받은 관련 자료를 검토하여 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금액에서 지출한 금액의 차액을 피고인이 횡령한 금액으로 특정하여 고소하였다. 이에 수사기관에서는 피고인 및 피해자 측으로부터 추가적으로 자료를 제출받으면서 수회에 걸쳐 피고인과 F를 대질조사하였고, 검사는 최종적으로 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금액을 이 사건 공소장에 첨부된 범죄일람표, 로 특정하고, 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 지출한 금액을 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표으로 특정한 후 그 차액을 피고인이 횡령한 금액으로 특정하여 기소하였다. 따라서, 아래에서는 먼저 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금액을 특정한 후 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 지출하였다고 주장하는 금원이 횡령죄에서 제외되어야 하는지 검토하기로 한다. 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금액 (가) 앞서 설시한 유죄의 증거들에 의하면, 피고인 관리하던 피해자 명의계좌, 피고인, K(피고인의 동생) 및 J(피고인의 여자친구) 명의계좌로 입금된 금원 중 월세, 임대보증금, 대출금 등은 이 사건 각 상가와 관련하여 피고인이 취득한 금원으로 볼 수 있다. 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 , 중 아래에서 보는 바와 같이 추가되거나 제외되어야 할 금원들을 공제한 나머지 금액 6,106,430,540원 [별지 범죄일람표 기재 5,862,670,540원 (피고인이 관리하던 피해자 명의계좌 및 피고인 명의계좌로 입금된 금액) + 별지 범죄일람표 기재 243,760,000원(K 및 J 명의계좌로 입금된 금액]은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 인정된다. (나)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 에서 제외할 금원 1) 2010. 5.경 S(T)이 입금한 3,600만 원 S이 2010. 5. 10. 피해자 명의계좌(농협 U)에 3,600만 원을 입금한 사실은 인정된다(수사기록 제3권 제89쪽). 피해자 측은 이를 이 사건 각 상가 점포 중 'T'에서 임대보증금으로 지급한 것이라고 주장하며 피고인이 취득한 금원으로 계산하였으나, 위 'T' 명의로 월세를 지급한 사람은 V, W인 점, 피고인의 변호인이 이 법원에 제출한 2016. 8. 26.자 참고자료(S의 증인 진술서)에 의하면 S은 피고인에게 사채를 빌려준 사람인 사실이 인정되므로, 위 3,600만 원은 피고인이 S로부터 개인적으로 빌린 사채일 가능성을 배재할 수 없는 점 등을 고려하면, 위 3,600만 원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 볼 수 없다. 2) 2011. 7.경 X(Y)이 입금한 230만 원 피해자 측은 2011. 7.경 X이 이 사건 각 상가 점포 중 'Y'의 월세로 230만 원을 2회 지급한 것으로 계산하였으나, 피해자 명의계좌(농협 U) 거래내역에 의하면 X이 2011. 7.경 230만 원을 지급한 것은 1회뿐이므로(수사기록 제3권 제95쪽) 위 230만 원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 볼 수 없다. 3) 2014. 1.경 90만원 P이 2014. 1. 23. Z에게 피고인의 이자명목으로 90만 원을 입금한 사실은 인정되나(수사기록 제2권 제136쪽), 이러한 사실만으로 피고인이 위 90만 원을 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 것으로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 2014. 6.경 AA가 입금한 120만 원 피해자 측은 2014. 6.경 AA가 월세로 120만 원을 2회 지급한 것으로 계산하였으나, AA가 2014. 6.경 120만 원을 지급한 것은 1회뿐이므로(수사기록 제2권 제140쪽, 제4권 제218) 위 120만 원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 볼 수 없다. 5) 2014. 10.경 ABO모텔)이 입금한 1,650만 원 피해자 측은 2014. 10.경 AB이 'O모텔'의 월세로 피해자 명의계좌(국민은행 AC)로 1,650만 원을 지급한 것으로 계산하였으나, AB이 2014. 10. 21. AD 명의계좌(국민은행 AE)로 1,650만 원을 송금한 사실이 인정될 뿐인데(수사기록 제2권 제210쪽), 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 임차인들이 P이 관리하던 AD(P의 아들), AFP의 남편이자 Q부동산 대표) 명의계좌로 지급한 금원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 직접 취득한 금원으로 볼 수 없다. 6) 2015. 4. 경 00만원 P이 2015. 4. 13. AG에게 피고인 명의로 300만 원을 입금한 사실은 인정되나(수사기록 제2권 제162쪽), 이러한 사실만으로 피고인이 위 300만 원을 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 것으로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 7) 2015. 7.경 400 만원 피해자 측은, 피고인이 2015. 7.경 다른 세입자들로부터 400만 원을 지급받았다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 400만 원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 볼 수 없다[AD 명의계좌(국민은행 AE) 거래내역에 의하면 2015. 7. 1. AF 명의로 위 계좌에 400만 원이 입금된 사실이 인정될 뿐이다(수사기록 제3권 제154쪽)]. (다)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표에서 제외할 금원 - 이 사건 각 상가점포 임차인들이 AD, AF 명의계좌로 입금한 금원 피해자 측은, 피고인이 피해자 명의계좌가 압류된 후 2014. 5.경부터 AD, AF 명의로 지급받은 월세 전액이 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원이라고 주장한다. 그러나, P은 위와 같이 지급받은 월세 중 일부를 이 사건 각 상가의 공사대금, 분쟁관련 변호사 비용 등으로 사용하기도 한 점(2016. 7. 11.자 증인 P 녹취록 제7, 10~13쪽), P은 위와 같이 지급받은 월세를 다시 피고인이 관리하던 피고인 명의계좌(기업은행 AH), AI 및 K 명의계좌로 입금하였는데, 피해자 측은 위와 같이 피고인이 입금 받은 금액 중 일부도 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 계산함으로써 부당하게 이중으로 계산된 금액이 존재할 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 상가 점포 임차인들이 AD, AF 명의계좌로 입금한 금원 전액을 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 것으로 인정하기 어렵다[다만, Pl 월세 명목으로 피고인이 관리하던 피고인, AI 및 K 명의 계좌로 입금한 금원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 봄이 타당하므로 아래에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표, 에 추가한다. (라)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표에 추가할 금원 1) 2011, 2, 15. 국민은행으로부터 이 사건 각 상가를 담보로 대출받은 7억 5,000만 원 피고인은 AJ으로부터 이 사건 각 상가를 담보로 사채를 빌리면서 2010. 8. 23. 이 사건 각 상가에 채권최고액 10억 8,000만 원의 근저당권을 설정해주는 한편, 같은 해 9. 13. 까지 9억 원을 지급받았다(수사기록 제3권 제27, 91쪽). 피해자 측은 피고인의 권유로 2011. 2. 15, 이 사건 각 상가를 담보로 대출받은 대출금 40억 원을 경서농협에서 국민은행으로 대환대출하면서 추가로 7억 5,000만 원을 국민은행으로부터 대출받아 이를 AJ에 대한 사채를 변제하는데 사용한 것으로 보인다(수사기록 제2권 제128~130쪽, 제3권 제27, 29쪽, 제5권 46~49쪽). 이와 관련하여 피해자 측은, 피고인이 AJ으로부터 지급받은 9억 원을 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 계산하였는바[이 사건 공소장 첨부 범죄일람표], 이와 같은 피해자 측의 계산에 따른다면, 피고인의 주장과 같이 피고인이 AJ에 대한 사채를 변제한 금원은 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 지출한 것이므로, 횡령액에서 제외함이 타당하다 (F 증인 녹취록 제13쪽). 다만, 이러한 경우에도 피고인이 사채를 변제하기 위해 사용한 금원의 출처를 고려하여야 하는바, 그중 7억 5,000만 원은 위와 같이 피고인이 이 사건 각 상가를 담보로 은행으로부터 대출받은 것이므로, 이는 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 계산한다[결국 피고인이 이 사건 각 상가를 담보로 AK으로부터 빌린 9억 원 및 2011. 2. 15. 국민은행으로부터 대출받은 7억 5,000만 원은 모두 피고인이 취득한 금원으로, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 AK에게 사채 원금 및 이자 변제를 위해 지급한 1,135,984,461원(= 피해자 측이 이미 인정한 200,004,800원 + 추가로 인정되는 935,979,661원)은 피고인이 지출한 금원으로 계산된다. 2) P이 임차인들로부터 지급받은 월세 중 피고인 명의계좌에 입금한 금원 위 금원은 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 취득한 금원으로 봄이 타당하다. 다만, 위 금원 중 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 에 이미 계산된 부분도 있으므로 [별지 범죄일람표 해당부분 참조], 계산되지 않은 금원만을 추가한다. (마)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표에 추가할 금원 - P이 임차인들로부터 지급받은 월세 중 J, K 명의계좌에 입금한 금원 (바)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 중 변경할 금원 아래 금액은 오기임이 분명하므로, 직권으로 정정한다. (사)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 중 변경할 금원 2015. 1.경 모텔 월세 16,500,000원'은 '13,500,000원'의 오기임이 분명하므로(수사기록 제2권 제213쪽), 직권으로 정정한다. 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 지출한 금액 (가)이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 기재 금원 살피건대, 앞서 설시한 유죄의 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 기재 3,194,036,159원을 지급한 사실을 인정할 수 있다[다만, 위 범죄일람표 제26, 27항 기재 각 500,000원'은 '5,000,000원'의(수사기록 제4권 제17쪽), 제41항 기재 '185,000원'은 '158,000원'의(수사기록 제4권 제61쪽), 제68항 기재 2013. 2. 26.'은 '2013. 2. 5.'의(수사기록 제2권 제118쪽) 각오기임이 분명하므로, 직권으로 정정한다. (나) 그 외 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 지출한 것으로 인정되는 금원 1) AJ에게 사채 변체를 위해 지급한 935,979,661원 피해자 측은, 피고인이 이 사건 각 상가를 담보로 빌린 사채와 관련하여 지급받은 원금에 대한 변제만을 지출로 인정할 수 있고, 이자 변제는 지출로 인정할 수 없다고 주장하며(증인 F 녹취록 제13쪽), AJ에 대한 사채 변제는 2억 4,800원만을 지출로 인정하였다. 그러나, 사채를 빌려서 사용할 경우 원금뿐만 아니라 이자를 변제하여야 하는 것은 누구나 예상할 수 있는 점, 피고인이 특별히 개인적 이익을 위해 AJ에 대한 사채 이자를 변제하였다고 보기 어렵고, 위 사채 원금이 이 사건 각 상가의 운영을 위하여 취득한 것으로 인정되는 이상 이자 변제를 위한 지출 역시 이 사건 각 상가 운영을 위한 것으로 인정하여야 하는 점 등을 고려하면, 피고인이 AJ에게 위 사채 변제를 위하여 지급한 원금 및 이자는 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 봄이 타당하다. 따라서, 피해자 측이 계산한 2억 4,800 원 외에 935,979,661원[= 2011. 4. 15. 97,640,779원(수사기록 제5권 제14쪽) + 2011. 2. 15, 100,002,400원(수사기록 제5권 제46쪽) + 2011. 2. 15. 100,002,400원(수사기록 제5권 제46쪽) + 2011. 2. 15. 100,002,400원(수사기록 제5권 제47쪽) + 2011. 2. 15. 100,002,400원(수사기록 제5권 제47쪽) + 2011. 2. 15. 100,002,400원(수사기록 제5권 제48쪽) + 2011. 2. 15. 100,002,400원 (수사기록 제5권 제48) + 2011. 2. 15. 100,002,400원(수사기록 제5권 제49쪽) + 2011. 2. 15. 24,597,100원(수사기록 제5권 제49쪽) + 2011. 3. 15. 5,000만 원(수사기록 제4권 제81쪽) + 2011. 3. 15. 63,724,982원(수사기록 제4권 제81쪽)]은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 2) AP에게 사채 변체를 위해 지급한 5,000만 원 피해자 측은 앞서 본 바와 같은 이유로 AP에게 지급한 금원 중 사채로 빌린 원금 2억 5,100 만원에 가까운 249,991,600원만을 지출로 인정하였다. 그러나 AP에게 위 사채 변제를 위하여 지급한 원금 및 이자는 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 봄이 타당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피해자 측이 계산한 249,991,600원 외에 5,000만원 [2010.8.2.3,000만원(수사기록 제4권 제55쪽) 2010. 8. 3. 1,000 만원 사기록 제4권 제55쪽) 2010. 8. 10. 1,000 수사기록 제4권 제56쪽)]은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 3) 대환대출에 따른 감정평가비용 및 등기비용 9,785,300원 피해자 측이 2011. 2. 15.경 대환대출을 함에 있어 피고인이 지출한 비용 9,785,300원 [ 감정평가비용 7,285,300원 (수사기록 제5권 제45, 82쪽) + 등기말소비용 2,500,000원(수사기록 제5권 제45, 82쪽)]은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 4) 건물CCTV 비용 132만 원 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 에 기재되지 않은 건물CCTV(AQ) 비용 132만원[= 2014. 6. 30. 44만 원 + 2014. 6. 30. 44만 원 + 2014. 7. 31. 44만 원수사기록 제3권 제124쪽)]은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 5) 2011, 2, 23. 이 사건 각 상가 보수비용 176만 원 P의 진술에 의하면(증인 녹취록 제5, 6쪽), 피고인이 이 사건 각 상가 보수를 위하여 공사를 하고 비용을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 에 기재되지 않은 2011. 2. 23. 이 사건 각 상가 보수비용 176만 원(수사기록 제4권 제79쪽)은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다[피고인은 여기에 추가하여 이 사건 각 상가 보수를 위하여 금원을 지출하였다고 주장하며 견적서 등을 제출하였으나(수사기록 제5권 제54~68쪽), 이러한 견적서만으로 피고인이 그 각 금원을 지출하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다] 6) 2011, 4, 15. 감정평가비용 8,366,600원 피고인이 2011. 4. 15, 대하감정평가법인에 지급한 8,366,600원(수사기록 제4권 제83쪽)은 피해자 측이 같은 날 이 사건 각 상가를 담보로 국민은행으로부터 15억 원을 대출받으면서 지출한 금원으로 보이므로(수사기록 제2권 제128쪽), 위 8,366,600원은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 7) 이 사건 각 상가에 관한 전기요금 10,990,230원 피고인이 이 사건 각 상가 전기요금으로 지급한 10,990,230원[= 2012. 1. 31. 3,078,990원(수사기록 제2권 제239쪽, 제4권 제120쪽) + 2012. 1. 31. 4,259,270원(수사기록 제2권 제234쪽, 제4권 제120쪽) + 2012.2.29. 3,651,970원(수사기록 제2권 제239쪽, 제4권 제124쪽)]은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다[이 사건 공소장 첨부 범죄일람표에는 피고인이 2010. 11. 30. 지급한 전기요금 15,209,000원만이 계상되어 있다] 8) 2014, 7, 23. F에게 지급한 4,000,250원 피해자 측이 피고인으로부터 지급받았음을 자인하고 있는 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 순번 19번 기재 352,939,999원(수사기록 제2권 제129쪽)에 포함되지 않은 위 4,000,250원(수사기록 제4권 제223쪽)은 피고인의 횡령액에서 제외함이 타당하다. 9) 2011. 10. 31. 건물관리업체(AR)에 지급한 23,370,929원 이 사건 공소장 첨부 범죄일람표 에 기재되지 않은 위 건물관리비 23,370,929원(수사기록 제1권 제426쪽, 제4권 제105쪽)은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 10) 이 사건 각 상가 3, 4층에 위치한 모텔의 인테리어공사비용 1억 9,500만 원 피고인이 2011. 5. 1.경부터 같은 해 8. 30.경까지 이 사건 각 상가 3, 4층이 위치한 모텔의 인테리어공사를 실시하고 2011. 5. 30.부터 같은 해 12. 12. 까지 사이에 그 비용으로 지급한 1억 9,500만 원(증인 N 녹취록 제7, 8쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제1호증)은 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 인정된다. 이에 대하여 피해자 측은, 상가 점포의 인테리어비용은 임차인이 지출하는 것이 일반적인데, 이 사건 각 상가의 경우에만 임대인인 피해자 측에서 점포의 인테리어비용을 지급하여야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 위 인테리어공사 비용을 횡령액에서 제외할 수 없다고 주장하나, 위 인테리어공사로 인하여 이 사건 각 상가 역시 지출한 비용에 상응하는 가치 상승이 있었을 것이고, 이에 따라 2011. 12.경부터 N에게 고액의 임대보증금과 월세를 받을 수 있었다고 볼 여지도 있는 바, 이 부분 지출은 그 적정성 여부는 변론으로 하고, 피고인이 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 보기는 어렵다. (다) 피고인이 이 사건 각 상가를 위하여 지출한 것으로 주장하는 금원감액된 점포의 임대보증금 피고인 및 변호인은, 이 사건 H 상가 지하 1층 제101호의 임대보증금이 최초 2억 5,000만 원에서 2013. 10. 21.경 1억 5,000만 원으로 감액되었으므로(피고인의 변호인이 제출한 증 제2호), 위 감액된 금액만큼 횡령액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위와 같이 임대보증금이 감액된 것은 임차인들이 월세를 지급하지 못하여 이를 임대보증금에서 순차적으로 차감한 것일 뿐, 피고인이 이를 임차인들에게 반환한 것은 아니므로(증인 F 녹취록 제 21, 22쪽), 이를 횡령액에서 제외하여야 한다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. (라) 소결론 따라서, 피고인이 이 사건 각 상가와 관련하여 지출한 금액은 4,434,609,129(= 3,194,036,159 +935,979,661 +5,000,000+ 9,785,300 + 1,320,000 + 1,760,000 + 8,366,600 + 10,990,230 +4,000,250 + 23,370,929원 + 195,000,000원)이 된다. 결론 그렇다면, 피고인은 2009. 6. 경부터 2015. 8. 경까지 이 사건 각 상가의 세입자들로부터 지급받은 보증금 및 월세, 이 사건 각 상가를 담보로 대출받은 대출금, 사채 등 별지 범죄일람표, 합계 금액 6,106,430,540원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 별지 범죄일람표 기재와 같이 4,434,609,129원만을 이 사건 각 상가 건물 관리를 위해 관리비, 세금, 변호사 비용 등으로 사용하고 남은 차액인 합계 1,671,821,411원 상당에 대해서는 이를 개인적인 용도로 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장 중 700,054,223원 ( 이 사건 공소장 기재 금액 2,371,875,634원 - 위 피고인의 횡령액으로 인정된 1,671,821,411원) 부분은 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. 나. 판시 제1의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 먼저 2009. 1. 19. 지급된 4억 8,700만 원의 성격에 관하여, 피고인은 부동산 컨설팅 계약에 따라 당연히 피고인에게 지급해야 할 용역비라고 주장하는데 반하여, 피해자 측은 위 계약의 계약금으로서 유치권 합의를 위한 활동자금 및 남은 잔액은 낙찰대금에 충족하기로 정한 것이라고 주장한다. 살피건대, 앞서 설시한 유죄의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 부동산 컨설팅 계약서에는 '희망매수금액 27억 원, 용역대금은 희망매수금액의 5%, 계약금은 5억 원으로 하되, 계약시 지불'로 기재되어 있는 점(수사기록 제1권 제84쪽), 또한 위 계약서에는 '계약금 중 일부 선자금은 소유권에 의한 법적분쟁의 비용으로 집행 후 남은 차액은 낙찰자금으로 충족한다'라고 기재되어 있는 점(수사기록 제1권 제85쪽), 피고인 및 변호인은 최초 계약의 희망매수대금과 달리 이 사건 각 상가의 대금이 상승함에 따라 피고인의 용역대금도 인상하여 재계약을 체결하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없는 점 (피고인이 이 법정에서 위와 같은 주장을 하자, 피해자 측이 즉시 증액계약을 했으면 그 근거를 제시하라고 반박하였으나, 피고인은 이에 대하여 아무런 대꾸도 하지 못했다), 피해자 측이 이 사건 각 상가를 경락받기 위해 지급한 금원은 27억 원인데, 4억 8,700만 원은 위 금원의 약 18%에 이르는 금원으로 피고인의 용역제공에 대한 대가라고 하기에는 지나치게 많은 점, 위 4억 8,700 만 원이 지급된 2009. 1. 19. 경에는 이 사건 각 상가에 관하여 피해자 앞으로 경락이 이루어지지 않았으므로 용역대금이 선지급되었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 4억 8,700만 원은 용역대금이 아니라 피해자 측 주장과 같이 위 계약서 상의 계약금이라고 봄이 타당하다. 다음으로, 피고인이 피해자 측으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 지급받은 682,781,200원을 그 위임 목적과 용도대로 사용하였는지 살피건대, 피고인이 2009. 3. 경 1억 원을 이 사건 각 상가에 대한 법적분쟁 해결 명목으로 M에게 지급(피고인은 M에게 3억 원을 지급하기로 약속하였으나, 실제로는 1억 원만을 지급하였다. 수사기록 제1권 제29, 40쪽)하고 남은 차액 582,781,200원을 위와 같은 용도로 사용하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다 [피고인 및 변호인은 이 사건 각 상가의 경매 관련 비용, 강제집행비용으로 사용하였다고 주장하나, 이는 별지 범죄일람표 에서 이미 계산하였다. 다. 판시 제2의 가항 기재 업무상배임죄에 관하여 살피건대, N은 이 사건 각 상가가 경매되기 전까지 이 사건 각 상가의 실제 소유주를 피고인으로 알았던 점(증인 N 녹취록 제4쪽, 수사기록 제1권 제60, 61쪽), 피고인은 2011. 10.경 N으로부터 이 사건 각 상가와 무관하게 3억 원을 빌렸는데 피고인이 이를 변제하지 못하게 되자, N은 2011. 12.경 이 사건 각 상가 내 모텔을 임대하면서 위 3억 원을 임대보증금 중 일부로 상계처리한 점(위 녹취록 제3쪽, 수사기록 제1권 제61쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자 측의 동의를 얻어 N에게 임대보증금 중 3억 원을 감액해 주었다고 볼 수 없어 피고인이 그 임무를 위배하여 재산상 이익을 취득한 점이 합리적 의심의 여지없이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 판시 제2의 나항 기재 업무상배임죄에 관하여 살피건대, 피고인이 N에게 투자권유를 잘못한 개인적인 행위의 책임을 지기 위해 월세를 면제해 준 점, 위와 같은 월세 면제에 대하여 피해자 측으로부터 아무런 동의를 받지 않았던 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 상가의 월세, 임대보증금 외 피고인의 개인 자금으로 대출금 이자를 납입하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 고려하면, 피해자에게 위 금액 상당의 재산상 손해가 발생하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 판시 제3항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여 살피건대, 앞서 설시한 유죄의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2011. 4. 15. 이 사건 각 상가를 담보로 국민은행으로부터 15억 원을 추가로 대출받아 그중 일부를 피해자 측의 동의를 받지 않고 피고인 명의계좌로 이체시켰다가 피해자 측으로부터 항의를 받자 그제야 10억 원을 차용한다는 내용의 차용증을 작성한 점, 피고인은 위 차용금을 피고인이 운영하는 연예기획사 자금으로 사용하기 위해 빌렸고(수사기록 제1권 제153쪽), 실제 2011. 4. 18.부터 같은 달 21.까지 피고인 명의 계좌에서 위 연예기획사로 1억 8,000만 원이 이체된 점(수사기록 제4권 제85쪽), 피고인은 위 금원을 차용할 무렵 연예기획사를 운영하면서 수입관리는 피고인 명의계좌로 하였는데, 2011. 4. 13. 위 계좌의 잔고가 약 70만 원 정도 밖에 되지 않는 점(수사기록 제4권 제83쪽), 위 연예기획사는 2010. 12. 31. 및 2011. 12. 31. 기준으로 자산보다 부채가 많았던 점(피고인의 변호인이 제출한 증 제4호증) 등에 비추어 볼 때, 위 차용 당시 위 연예기획사가 별다른 수익을 내고 있는 상태는 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2011. 4. 15.자 대출금의 원금 및 이자를 피고인의 개인 자금으로 변제하였다고 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 점이 합리적 의심의 여지없이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형 (5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 가중영역, 4년 ~ 7년 나. 제1경합범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형 (5억원 이상 50억 원 미만) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 2년 ~ 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(법률상 처단형의 하한을 고려) 다. 제2경합범죄 : 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역 1년 ~ 3년 라. 다수범죄 처리결과 : 4년 ~ 10년 6월 3. 선고형의 결정 피고인이 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 상가를 낙찰받아 본 경험이 전혀 없음에도 마치 전문가인 것처럼 피해자 측을 속여 무리한 투자를 하게 함으로써 피해자 측이 피고인에게 의존할 수밖에 없는 상황을 만들었던바, 처음부터 계획적으로 피해자 측에 접근한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 각 범행으로 취득한 금원은 30억 원 이상의 거액인데, 피고인은 이 금원 중 상당 부분을 고급 승용차 구입, 고급 주택 주거비 등 개인의 유흥을 위해 사용한 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 각 상가에 투자한 재산을 모두 잃게 되었을 뿐만 아니라 대출금, 미납세금 등으로 인하여 개인회생신청을 할 수밖에 없는 상황에 이르러 앞으로도 경제적 빈곤 및 이에 따른 정신적 고통이 계속될 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자의 피해회복을 위하여 노력하는 모습을 보이지 않고 있고, 오히려 피해자 측이 이 사건 각 상가의 경매를 늦추기 위해 피고인을 허위로 고소하였다는 납득하기 어려운 주장을 하는 등 자신의 잘못을 전혀 반성하고 있지 않은 점, 경제적 이익 추구를 위한 도덕적 해이가 날로 심각해져가는 현 사회상황에서 사회청렴도를 높이기 위하여 이러한 범죄에 대한 엄한 처벌의 필요성이 더욱 요구되는 점 등을 고려하면, 피고인의 책임을 결코 가볍게 볼 수 없으므로, 그에 상응하는 범위 내에서 실형을 선고하기로 한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 '피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 2009. 6.경부터 2015. 8. 경까지 피해자를 위하여 업무상 보관하던 700,054,223원 (= 이 사건 공소장 기재 금액 2,371,875,634원 - 피고인의 횡령액으로 인정된 1,671,821,411원)을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 이를 업무상 횡령하였다'는 부분은, '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 제2의 가항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.