서울북부지방법원-2017고합482

범죄사실 피고인들은 친구 사이로서, 2017. 7. 29. 03:00경 부산 수영구 소재 E공원에서 일명 '헌팅'으로 피해자 F(여, 21세), G(여, 21세)을 만나, 부산 수영구 H 소재 I모텔에서 피고인 A은 피해자 F와 파트너가 되어 위 모텔 405호 객실에, 피고인 B는 피해자 G과 파트너가 되어 위 모텔 203호 객실에 투숙하여 각각 피해자들과 성관계를 하였다. 그 후 피고인들은 각자 소지하고 있던 휴대폰의 J을 이용하여 서로의 객실에 들어가는 방법으로 각자 파트너를 바꾸기로 공모한 후, 피고인 A은 같은 날 08:15경 피고인 B가 미리 시정장치를 해제한 객실 출입문을 통하여 피해자 G이 잠을 자고 있는 위 모텔 203호 객실에 침입하고, 피고인 B 역시 피고인 A이 미리 시정장치를 해제한 객실 출입문을 통하여 피해자 F가 잠을 자고 있는 위 모텔 405호 객실에 침입함으로써 피해자들이 점유하는 각 방실에 침입하였다. 이어 피고인 A은 위 모텔 203호 객실 침대에 누워있던 피해자 G의 왼쪽 가슴을 갑자기 손으로 만져 피해자를 강제로 추행하고, 피고인 B는 위 모텔 405호 객실 침대에서 잠을 자고 있어 항거불능 상태인 피해자 F의 목 뒤로 손을 넣어 안는 등 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. F에 대한 전화녹음조사 녹취서 1. J 대화내용 캡쳐 사진 [피고인 B와 변호인은 이 사건 당시 피해자 F가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 피고인은 경찰 조사 당시 방에 들어가 보니 피해자가 옷을 다 입고 있는 채로 잠을 자고 있었다고 진술한 점, 피해자도 피곤해서 침대에서 잠이 들어 피고인이 방에 들어온 것을 전혀 몰랐는데, 옆에 있는 남자(피고인)가 혼잣말로 "소주를 괜히 먹였네."라며 목 뒤로 팔을 넣었을 때 잠시 잠이 깼고 바로 친구 G으로부터 전화가 왔다고 진술한 점, 피해자가 자고 있지 않았다면 이런 혼잣말을 하지는 않았을 것인 점, 피고인이 위와 같이 혼잣말을 한 시점과 피해자의 목 뒤로 손을 넣은 시점이 시간적으로 밀착되어 연속하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 목 뒤로 손을 넣을 당시는 피해자는 잠을 자고 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] [변호인은 피고인들이 각 객실의 공동 점유자인 다른 피고인의 승낙을 얻어 들어갔으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)의 주거침입에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 주거침입죄는 주거의 사실상의 평온을 보호법익으로 하는 것이고, 거주자나 관리자의 명시적 의사에 반하는 경우뿐만 아니라 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립할 수 있으며(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8967 판결 참조), 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 있더라도 이러한 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8349 판결 참조), 피고인들과 피해자들의 관계, 범행 당시 피해자들이 잠을 자고 있거나 잠을 자려고 침대에 누워있었던 점, 범행 이후 피고인들과 피해자들의 태도 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 각 객실에 들어간 행위는 피해자들의 추정적 의사에 반하는 것이고, 피고인들도 이를 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제319조 제1항, 제30조(방실침입의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조(주거침입 강제추행의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제319조 제1항, 제30조(방실침입의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제298조(주거침입 준강제추행의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중, 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중, 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 동종 성범죄로 형사처벌 받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행이 불특정 제3자를 대상으로 한 범죄가 아니어서 피고인들에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 높다고 보이지 않는 점, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 어느 정도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 효과 및 등록대상 성범죄로부터의 피해자들 보호 효과 등을 종합하여 볼 때, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단한다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월 이상 16년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 주거침입 등 강제추행(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 3년 이하 2) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 양형기준이 설정되지 아니한 방실침입죄와 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄가 형법 제37조 전단 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위 하한만을 고려한다. 나. 피고인 B 1) 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 주거침입 등 강제추행(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 3년 이하 2) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 양형기준이 설정되지 아니한 방실침입죄와 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입 준강제추행)죄가 형법 제37조 전단 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위 하한만을 고려한다. 3. 선고형의 결정 : 각 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인들이 서로 객실을 바꾸어 들어가는 방법으로 파트너를 바꾸기로 공모하여 피해자들이 점유하는 각 방실에 침입하고, 이어 피고인 A은 강제추행 범행을, 피고인 B는 준강제추행 범행을 저지른 것으로 죄질이 좋지 않다. 이로 인하여 피해자들은 큰 성적 수치심을 느꼈다. 다만 피고인들은 전체적으로 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 나아간 것으로 보인다. 피해자들과 원만히 합의하여 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인 A은 아무런 처벌전력 없는 초범이고, 피고인 B는 도로교통법 위반 등으로 1회 벌금형을 받은 외에 다른 처벌전력은 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 각자 소지하고 있던 휴대폰의 J을 이용하여 각자 파트너를 바꿔 스킨쉽을 하기로 공모한 후, 피고인 A은 2017. 7. 29. 08:15경 피고인 B가 미리 시정장치를 해제한 객실 출입문을 통하여 피해자 G이 잠을 자고 있는 부산 수영구 H 소재 I 모델 203호 객실에 침입하여 그 곳 침대에 누워있던 피해자 G의 왼쪽 가슴을 갑자기 손으로 만져 피해자를 강제로 추행하고, 피고인 B 역시 피고인 A이 미리 시정장치를 해제한 객실 출입문을 통하여 피해자 F가 잠을 자고 있는 위 모텔 405호 객실에 침입하여 그 곳 침대에서 잠을 자고 있어 항거불능 상태인 피해자 F의 목 뒤로 손을 넣어 안는 등 피해자를 추행하였다. 결국 피고인들은 공모한 후, 각 방실에 침입하여 피해자 G을 강제로 추행하고 항거불능 상태인 피해자 F을 추행하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 각 방실에 침입하는 것을 넘어 피해자들을 강제추행, 준강제추행 할 것까지 공모하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들과 변호인은 파트너를 바꾸기 위해 피해자들의 승낙 없이 서로 객실을 바꾸어 들어간 사실은 인정하면서도, 피해자들의 의사를 확인한 다음 파트너를 바꿀 생각으로 객실을 바꾸기로 하였을 뿐이고, 피해자들을 강제추행 또는 준강제추행 하기로 공모하지는 않았다고 주장한다. 피고인들이 각 객실에 침입하기 직전 서로 나눈 J 대화 내용이 위와 같은 주장에 부합한다. - 피고인들의 대화 내용 중 "(피해자 F, 이하 같음)가맘에안든데?" (07:42 피고인 B), "얘가싫어하는거같아, 는콜?"(08:00 피고인 B), "나도 바꾸잔식으로 얘기햇는데 걍 시큰둥햇어"(08:01 피고인 B), "지금 얘도 딱 그런건 안니데(아닌데) 시도하면 가느할듯 (08:01 피고인 A), "ㅇㅇ 난 바꿔도 상관없는데 얘가 이러니까 판깨지면."(08:02 피고인 B), "판 꺄지면 바로 가는게 답일듷, 지금 시간도 그렇고"(08:03 피고인 A), "일단 좀자고 나가자 (08:03 피고인 B), "졸리다고 처잔데, 아시바.(08:04 피고인 B), "한텐얘기햇고?" (08:07 피고인 B), "야근데 말앙햇다했지 시발 못깨우겟다"(08:11 피고인 B), "내일 몇시에 일어날거냐면서 말해"(08:12 피고인 A)라는 내용처럼, 피고인들은 파트너를 바꾸는 것에 대한 피해자들의 의사가 어떠한지, 피해자들에게 이를 어떻게 물을 것인지, 피해자들이 동의하지 않는 경우 모텔에서 바로 나갈 것인지 여부에 관하여 이야기를 나누었다. - 반면 피해자들의 동의 여부와 상관없이 피해자들을 강제추행 또는 준강제추행하기로 하는 대화는 찾아볼 수 없다. - 피고인들의 대화 내용 중 "아괜히좆되면어쩌냐"(08:05 피고인 B), "이걸로 좆될 거면 이미 한게 좆되는겨"(08:05 피고인 A)라는 내용은 서로 객실을 바꾼 것이 소용없게 될 수도 있다는 것으로 해석할 수 있다. 피고인 B는 405호에 들어가 피해자 F가 자고 있는 것을 보고, "술을 괜히 많이 먹였다."고 혼잣말을 하였다(피고인과 피해자의 각 진술), 피해자가 잠을 자고 있는 것은 강제추행 또는 준강제추행 범행이 용이한 상황으로 볼 수 있으므로, 피고인 B가 405호에 들어갈 때부터 강제추행 또는 준강제추행을 하려 하였다면 이처럼 아쉬워하는 듯한 반응을 보이지 않았을 것이다. 피고인 A은 피해자 G을 강제추행하기 전, 피해자에게 "몇 시에 일어날 것이냐?"라고 먼저 말을 걸었고, 이에 피해자가 "12시에 일어날거다. 덥다, 에어컨을 켜달라."고 하자, "알았다."라고 대답하였다고 일관되게 주장한다. 에어컨을 켜달라고 하자 피고인 A이 에어컨을 켜고 "켰어."라고 말하였다는 피해자의 진술, 피고인들이 나눈 J 대화 내용이 위 주장에 부합하므로 위 주장은 신빙성이 있다. 피고인 A이 처음부터 피해자를 강제추행할 것을 마음먹고 있었다면, 피해자에게 이처럼 먼저 말을 걸지는 않았을 것이다. 실제로 피해자는 피고인 A의 목소리를 듣고 B의 목소리와 다르다는 것을 쉽게 알아차렸다. 피고인들은 피해자들과 처음 만난 날 술을 마시며 다소 성적인 농담을 주고받기도 하였고, 각자의 파트너와 합의 하에 성관계를 가졌는바, 피해자들을 잘 설득하면 파트너를 바꾸어 다시 합의 하에 성관계 또는 스킨쉽을 할 수 있을 것이라고 착각하였을 가능성도 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실[공모에 의한 피고인 A의 피해자 F에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) 및 피고인 B의 피해자 G에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입 강제추행)]은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 각 방실침입죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.