대구지방법원서부지원-2020고정667

범 죄 사 실 피고인은 경북 고령군 B 소재 C 대표로 상시 1~2명의 근로자를 사용하여 휴대폰 도소매업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로조건의 명시의무 위반 사용자는 근로계약을 체결할때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 그런데도 피고인은 위 사업장에서 근무하고 퇴사한 근로자 D과 2019. 5. 27.경 임금,소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하지 아니하였다. 2. 퇴직금 미지급 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그런데도 피고인은 위 사업장에서 2019. 5. 27.부터 2020. 5. 31.까지 근무하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 6,513,517원을 그 지급사유가 발생한 날인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 2. 증인 D, E의 일부 법정진술 3. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 4. D에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건명시의무위반의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 기본적 사실관계 D은 2019. 5. 27. 피고인이 경영하는 경북 고령군 B 소재 C(이하 ‘고령점’이라고 한다)에서 직원으로 근무하였다. D은 처음에는 월급 250만 원을 받기로 약정하였는데, 실적이 좋아 월급 250만 원에 추가로 인센티브를 받기로 약정하였다. 2019. 8.경부터는 매출에서 제반 비용을 제외한 순수익의 35%를, 2020. 1.경부터는 순수익의 40%를 월급으로 받기로 약정하였다. D은 2020. 3. 1. 경남 합천군 F에서 자신이 임대차보증금, 인테리어 비용 등 제반 비용을 부담하여 C(이하 ‘가야점’이라고 한다)을 개설하였다. 가야점의 1년분 차임 600만 원은 피고인과 D이 절반씩 부담하였다. 가야점을 개설하면서 피고인과 D은 고령점과 가야점의 순수익을 각 절반씩 나누기로 약정하였다. D은 2020. 5. 31.까지 고령점에서 근무하였고, 이후 고령점은 피고인이, 가야점은 D이 각각 단독으로 운영하고 있다. 2. 피고인과 변호인의 주장 D이 2019. 5. 27. 처음 고령점에서 직원으로 근무할 당시에는 근로자였으나, 2020. 3. 1.부터는 피고인과 고령점 및 가야점을 동업으로 운영하였다. 이와 같이 D이 고령점의 직원으로 근무한 기간은 2019. 5. 27.부터 2020. 2. 29.까지로 계속근로기간이 1년이 채 되지 않으므로, 피고인은 D에 대해 퇴직금지급의무를 부담하지 않는다. 3. 법리 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조). 4. 판단 위 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에서 근로자에 해당한다고 보기에 충분하다. D은 2019. 5. 27.부터 고령점에서 직원으로 근무하며 휴대폰 판매 등 매장을 전반적으로 관리하는 일을 하였다. D은 피고인의 업무지시를 받았고, 주요 사항에 대해 보고하였으며, 근무시간이 정해져 있었고, 일주일 중 피고인의 일정에 따라 하루를 휴무하였다. 이러한 근무형태는 2020. 5. 31. 근무를 종료할 때까지 변함없이 유지되었다. 피고인도 2020. 2. 29.까지는 D이 고령점에서 직원으로 일하였고, 근로자였음을 인정하고 있다. D의 고령점에서의 근무형태와 관련하여, 2020. 3. 1.자로 변경된 것은 월급의 액수가 순수익의 40%에서 50%로 인상된 것밖에 없다. 이러한 사정만으로 D의 근로자성이 부정된다거나 약화된다고 볼 수 없다. 피고인은 2020. 3. 1.자로 D과 고려점 및 가야점을 동업하였다고 주장하나, 일반적으로 동업은 각자 일정 재산을 출자하여 공동으로 사업을 경영하는 것을 말하고 각자 동업재산에 대해 지분도 보유하고 있는데, 고령점의 경우 D이 어떤 출자도 하지 않았고 지분도 보유하고 있지 않다. 순수익의 50%를 가져가는 것은 월급을 받는 것이지, 지분에 따른 이익금을 분배받는 것이 아니다. D은 2020. 3. 1. 이전에도 순수익의 일정 비율을 월급으로 받았지만 피고인 역시 위 기간 동안에는 D이 근로자였음을 인정하고 있다. 가야점에서 근무한 직원들도 가야점 매출에서 제반 비용을 공제한 순수익의 일정 비율을 월급으로 지급받았다. D은 가야점을 개설하여 직원을 두며 운영을 하였고, 가야점 개설 이후에도 종전과 다름없이 여전히 고령점에 출근하며 근무하였다. 고령점에는 D 외에 E가 근무하였는데, E는 D을 ‘점장님’으로, 피고인을 ‘사장님’ 또는 ‘대표님’으로 호칭하였다. D도 마찬가지로 피고인을 ‘사장님’ 또는 ‘대표님’으로 호칭하였다. 피고인이 동업이라고 주장하는 주된 근거는 피고인과 D이 고령점과 가야점의 순수익을 절반씩 나누었다는 것이다. 그러나 고령점의 순수익을 절반씩 나눈 것은 D의 월급 지급의 일환이고, 가야점의 순수익을 절반씩 나눈 것은 피고인이 D에게 ‘C’이라는 상호를 사용하도록 허락했고, 가야점의 차임을 절반 부담한 데 따른 대가로 보일 뿐이다. 피고인과 D이 순수익을 절반씩 나누었기 때문에 마치 동업이라는 외관을 띠고 있는 데 불과하지, 실질적으로 동업이라는 징표를 찾을 수 없다. 5. 결론 위 주장을 받아들이지 아니한다.