서울중앙지방법원-2018고합1115

범죄사실 피고인은 2018. 6. 13.경 서울 관악구 B에 있는 피고인의 집에서 친구 C이 우연히 술집에서 합석하게 된 피해자 D(여, 가명, 23세)의 일행을 데리고 와 이들과 함께 술을 마신 후 처음부터 피고인의 집에 오자마자 거실 소파에서 만취하여 잠을 자던 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 같은 날 06:30경 술자리가 종료되자 거실 소파에서 홀로 술에 취해 잠든 피해자에게 다가가 키스를 하고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣고 이에 피해자가 피고인의 손가락을 잡아 제지하는데도 불구하고 계속하여 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 D(가명)의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피의자와 참고인 C 간의 E 대화내역 1. 수사보고(국과수 감정결과 회보) 1. 수사보고(국과수 감정의뢰 회보 추송 관련), 법화학감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있어 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자가 성관계를 할 당시와 그 직후 피해자 행동 및 여러 정황에 비추어 보면, 피해자는 성관계 당시 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었다. 피해자가 피고인의 입맞춤을 받아주고, 허리와 엉덩이를 들어 바지를 벗기도록 도와 주었으며, 성행위를 즐기는 듯한 신음소리를 냈으므로 피고인은 피해자가 성관계에 동의한 것으로 알았다. 따라서 피고인에게 준강간 범행에 대한 고의가 없었다. 피해자는 상대방을 호감이 있던 C으로 착각하여 성관계에 이르렀으나 나중에 피고인이었음을 알고 반감을 갖게 된 것으로 보인다. 그러나 이러한 사정만으로 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고는 볼 수 없으므로 형법상 준강간죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 형법 제299조에서 말하는 준강간죄에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식한 상태에서 피해자를 간음하였다고 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피해자는 2018. 6. 12. 여성 친구 2명과 술을 마시던 중 그 다음 날 새벽 2시경 처음 보게 된 남자 2명(C, F)과 합석하여 함께 술을 마시게 되었다. C, F은 피해자 일행에게 C의 집으로 가서 술을 더 마시자고 제안하여 모두 택시를 타고 C의 집으로 이동하였다. C은 같은 날 3시경 동거하던 피고인에게 피해자 일행과 집으로 가니 술과 안주를 준비해놓으라고 문자메시지를 보냈다. 피해자 일행, C, F은 같은 날 4시경 C의 집에 도착하였는데, 피해자는 도착하자마자 거실에 있는 소파에서 잠이 들었고, 피해자 친구들, C, F은 집에 있던 피고인과 함께 거실에서 술자리를 이어나갔다. 같은 날 6시경 F과 피해자 친구 중 1명이 집으로 돌아가면서 술자리를 마쳤고, 남은 피해자 친구 중 1명은 C의 방에 들어가 잤고, C은 피고인의 방에 들어가 잤다. 피해자는 집에 도착해서 술자리가 정리되기까지 한 번도 일어나지 않고 소파에서 잠을 자고 있었다. 피고인이 같은 날 06:30경 소파에서 자고 있는 피해자와 성관계를 했다는 사실은 피고인도 인정하고 있고, 유전자검사결과(증거기록 57쪽)에 의해서도 인정된다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '잠을 자고 있는데 누군가 키스를 했고 음부에 손가락이 들어오는 것이 느껴져 제지하려고 상대방의 손을 잡았는데 그 사람이 멈추지 않아서 희미하지만 아팠던 기억이 있다. 희미한 기억으로는 속옷 안으로 손이 들어와 가슴을 만졌던 것 같다. 키스할 때는 꿈인지 현실인지 전혀 인지하지 못하다가 그런 행위(유사성행위)가 있다는 것을 얼핏 느꼈을 때부터는 무서웠다. 술에 너무 많이 취해 있었고 얼핏 정신이 들었을 때는 무섭고 두려워 눈을 뜰 용기도 나지 않았고 제 몸을 지키기에는 제가 힘이 없다는 것을 느꼈고 일단 술에 너무 많이 취해 있었던 것 같다. 어떻게 관계가 끝이 난지조차 기억이 없고 끝나고 바닥에 떨어져 있던 바지를 입었던 기억이 흐릿하게 나며 바지를 입으면서 그 남자의 뒷모습을 보게 되었는데, 큰 키에 흰색 티셔츠를 입고 있었다. 그때까지 상황파악이 안된 상태였고, 바지를 입은 후에 바로 움직였는지, 조금 더 누워 있었는지 기억이 잘 안 나지만 화장실 갔던 것은 어렴풋이 기억난다. 화장실을 다녀온 후 정신이 들어 저에게 일어났던 일들에 대해 파악하고 너무나도 충격적인 기억들에 머리가 순간 하얗게 되어 그 집의 방을 모두 열어보며 흰 티셔츠를 입고 있던 피고인을 찾았다. 피고인에게 너인 거 다 안다. 일어나라며 옷을 잡고 일으켰다. 피고인은 잠이 들었던 척 무슨 소리냐며 연기하다가 제가 울며 너 인거 다 안다고 하자 그제서야 피고인이 정말 미안하다고 했다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관성 있게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자가 피고인의 집에 오자마자 잠을 자는 바람에 피고인과 피해자는 그날 처음 만나 서로 인사조차 나누지 못하였다. 그럼에도 피고인은 술에 만취하여 자고 있던 피해자를 간음하였다. 이러한 상황에서 피해자가 성관계에 동의하였다는 피고인의 주장을 선뜻 받아들이기 어렵다. 피고인과 변호인은, 피해자가 성관계 당시 느낌이나 감정에 대해 진술한 것으로 보아 그 상황에 대해 거부의사를 표시하는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자가 성관계를 받아들이는 행동을 한 점, 피해자가 성관계가 있은 지 얼마 지나지 않아 피고인에게 강하게 항의를 한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 친구들과 새벽까지 술을 많이 마신 점, 그날 처음 만난 C의 집으로 술을 더 마시러 갔으나 집에 들어서자마자 술에 취해 거실 소파에서 잠이 들었고, 나머지 사람들이 거실에서 한동안 계속 술을 마시고 있었음에도 한 번도 일어나지 않은 점, 피해자는 누군가 입맞춤하고 유사성행위를 한 것은 어렴풋이 기억이 난다고 하면서도 정작 성관계 자체에 대해서는 기억나지 않는다고 진술한 점, 피해자가 C, F 일행과 합석한 이후부터는 술에 취해 중간 중간 기억이 나지 않는다고 진술한 점, 당시 피해자의 혈중알콜농도가 0.139%에 이른 점 등에 비추어 보면, 피해자가 술에 만취한 상태에서 잠이 들어 성관계 당시 항거불능 상태에 있었다고 판단되고, 피해자가 드문드문 어렴풋이 기억하는 부분이 있다고 한 것만으로 위 인정에 방해되지 않는다. 또한 피해자가 화장실에 다녀온 후 피고인에게 강하게 항의하였다는 사실만으로, 술에 만취하여 잠이 깨지 않은 상태에서 성적인 공격을 받아 무서운 감정이 들었다는 피해자의 진술을 거짓이라거나 피해자가 성관계 당시 항거불능상태에 있었다는 점에 대한 반증이라 할 수 없고, 성폭행을 인지한 시점에 정신이 번쩍 들었다는 피해자 진술이 경험칙에 반한다고 할 수도 없다. 피고인의 변호인은 피해자가 자발적으로 성관계를 하였으나 나중에 이를 기억하지 못하는 이른바 '블랙아웃' 상태에 있었다고 볼 가능성이 있다는 취지로 주장한다. 피해자가 술집에서 C 등과 합석한 이후 피고인의 집에 가기 전까지 술자리에서 있었던 일을 일부 기억하지 못하고 있기는 하나, 피해자가 피고인의 집에 가자마자 술에 만취해 잠이 들어 계속 잠을 자고 있었던 점, 피고인이 피해자에게 간음행위를 할 당시 정확히 기억하지 못하지만 무섭고 두려운 마음이 들었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 당시 블랙아웃 상태에 있었던 것이 아니라 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 판단된다. 피해자는 화장실에 다녀온 후 피고인이 자신을 성폭행했음을 인지하고 정신이 들어 피고인에게 울면서 소리 지르고 피고인을 때리기도 했다. 이에 대해 피고인은 처음에 발뺌하다가 피해자에게 '미안하다. 안에다 사정하지 않았다. 신고만 하지 말아달라'고 말했다. 성관계 직후 피고인과 피해자의 이러한 행동들은 동의에 의한 성관계로 볼 수 없는 정황이다. 또한 피해자가 성적 수치심을 무릅쓰고 허위사실을 진술하여 피고인을 무고할 만한 특별한 사정이나 동기를 찾기 어렵다. 피고인 및 변호인은 피해자가 성관계에 응한 것으로 보아 상대방을 C으로 착각하였는데 피고인임을 알게 되어 반감을 가진 것으로 보인다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 성관계에 응하는 여러 행동을 했다는 것은 피고인의 주장에 불과하고, 설령 피해자가 술자리에서 C에게 호감을 표했다고 하더라도 이러한 사정만으로 피해자가 자고 있는 상황에서 당일 처음 만난 C의 일방적인 성행위에 대해 동의한 것으로 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 5년 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피고인의 집에 놀러와 술에 취하여 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 처음 본 피해자를 간음한 것으로 범행경위와 방법에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이로 인해 정신적 충격을 크게 받은 것으로 보이고, 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.