대구지방법원-2012고합1013

범죄사실 피고인은 2012. 8. 25. 06:30경 대구 서구 C 2층에 있는 피해자 D(여, 28세)의 집에서, 피고인의 후배 E이 피고인과 애인관계였던 피해자에게 술에 취한 피고인을 데리러 오라고 부탁하였으나 피해자가 거절하였다는 이유로 화가 나, 잠겨 있는 현관문을 발로 차고 들어와 식탁의자에 앉아 있는 피해자의 손에서 시가 100 만원 상당의 베가 엘티이 스마트 폰을 빼앗아 던져 파손하였다. 그런 다음 피고인은 피해자의 머리카락을 한손으로 잡아당기며 다른 손 주먹으로 얼굴부위를 수회 때리고, 피해자의 머리채를 잡고 안방과 주방으로 끌고 다니면서 안방 벽과 주방에 있는 전자레인지에 피해자의 머리와 입 주위를 들이박게 하고 주방에 있는 씽크대, 식탁, 김치냉장고, 전자오븐기를 발로 차 부수었다. 계속하여 피고인은 주방에 있는 위험한 물건인 식칼을 들고 "다 죽인다"고 소리치며 휘두르고, E의 만류로 식탁의자에 앉아 보드카를 마시던 중 위험한 물건인 보드카 양주병을 들고 피해자의 뒤통수를 1회 내리치고 주먹으로 피해자의 얼굴을 때렸다. 이로 인하여 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 가하고, 피해자의 스마트 폰 등 재물을 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 상해진단서, 일반진단(소견서 1. 피해자의 상처부위 사진, 피해자의 머리카락 사진 1. 손괴된 출입문 사진, 식탁 등이 부서진 피해자의 주거지 내 범행현장 사진, 손된 재물 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 위험한 물건으로 피해자를 직접 가격한 행위는 1회에 불과한 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하였고, 피해자는 피고인과의 연인관계를 계속 유지할 의사로 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 정상 및 피고인에게 자격정지 이상 전과 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 8. 25. 16:00경 대구 서구 C 2층에 있는 피해자 D(여, 28세)의 집에서, 잠든 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자를 안고 간음하고자 하였으나 잠에서 깬 피해자가 거부하자 피고인의 다리로 피해자의 다리를 강제로 벌리고 피해자의 음부를 빨려고 하고, 이를 거부하는 피해자에게 화가 나 작은방에 있는 빨래걸이용 행어(hanger)를 가져와 피해자로 하여금 손을 들고 무릎을 꿇게 한 다음 행어로 피해자의 머리와 허벅지를 수회 때리고 발로 찼다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 피해자의 거부로 미수에 그치고 같은 날 18:00경 대구 달성군 F에 있는 피고인의 집으로 피해자를 데리고 간 후 위와 같은 폭력으로 반항이 억압된 피해자의 바지를 벗기려고 하던 중 피해자가 발로 피고인을 밀어내면서 거부하자 피해자의 허벅지를 이로 깨물어 강제로 벌리게 하고 주먹으로 피해자의 허벅지를 수회 때린 후 손가락을 피해자의 음부와 항문에 집어넣고 입으로 피해자의 음부를 빨다가 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하고 피해자에게 치료일수 불상의 양하지 타박상 등을 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 피해자의 집에서 피해자와의 성관계를 가지려고 시도한 사실은 있으나, 당시 피해자에 대한 강제력을 행사하였던 것이 아니므로 강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없고, 판시 범죄사실 기재와 같은 폭행에 대한 사과의 의미로 위와 같은 행동을 하였으므로 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 할 수도 없다. 나. 피고인이 피고인의 집에서 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나, 이는 피해자의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것이고 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간한 것은 아니다. 다. 가사 피고인에게 강간죄가 성립한다고 하더라도, 피해자가 입은 상해는 피고인이 피해자의 집에서 피해자를 폭행하면서 발생한 것이지 피고인의 집에서 피해자를 간음하면서 발생한 것은 아니고, 피해자를 간음할 당시 피고인의 행위로 인하여 강간상해죄에서의 상해가 발생하였다고 볼 만한 증거도 없다. 3. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 사건 이전에 연인관계에 있으면서 자주 잠자리를 가지는 관계였는데 사건 당시에는 피고인과 피해자의 관계가 다소 소원해져있던 상태였고, 피고인이 술에 취한 상태에서 피해자에 대한 애증의 감정으로 피해자의 집을 찾아간 것인 점, 피고인이 사건 당일 오전 6시 30분경에 피해자의 집에서 판시 기재와 같이 피해자를 폭행하고 피해자의 물건을 손괴하였던 상황이라 피해자가 같은 날 오후 4시경에 피고인의 성관계 요구에 흔쾌히 응할 수 없었지만, 당시 피고인과 피해자가 함께 잠을 자고 일어난 상태였고 오전에 있었던 폭행 시점과의 시간적 간격이 커서 피고인이 피해자와의 성관계를 시도할 당시 피고인의 오전에 있었던 폭행으로 인한 피해자의 항거불능 상태가 계속되었다고 볼 수 없는 점, 피고인이 성관계 요구를 거부하는 피해자로 하여금 손을 들고 무릎 꿇게 한 다음 빨래걸이용 행어로 피해자의 허벅지를 때렸는데(피해자는 이 법정에서 행어로 피해자의 머리를 때린 사실은 없다고 진술함), 이러한 행위는 피고인과 피해자의 관계, 폭행의 정도 및 내용 등에 비추어 피해자의 반항을 억압하기 위한 폭행이라기보다는 관계 회복을 원하는 피고인의 다소 짓궂은 장난에 가까운 것으로 평가할 수 있는 점, 피고인이 같은 날 18:00경 피해자와 성관계를 가졌으나, 그 장소가 피해자의 집에서 피고인의 집으로 변경되었고, 그 시간도 피해자의 집에서 성관계를 시도할 때보다 2시간 정도 이후이기 때문에 앞서 피해자의 집에서 있었던 피고인의 행위와 피고인의 집에서의 간음행위는 그 의사나 행위의 연속성이 단절되었다고 평가할 수 있는 점, 그런데 피고인이 피해자의 요구에 따라 피해자에게 샤워를 하도록 배려해준 점, 피고인이 피해자의 허벅지를 깨물고 피해자의 허벅지를 때린 행위를 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행으로 평가하기는 어려운 점, 피해자가 피고인의 성적 접촉에 대하여 물리적으로 반항하지는 않았고, 피고인이 성관계 도중 졸기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피고인의 집에서 폭행으로 피해자의 반항을 억압하여 피해자를 강간한 것이라고 보기는 어려운 점, 피해자도 이 법정에서 피고인의 폭행 행위에 대한 신고로 이 사건 수사가 개시되었음에도 피고인과의 성적 접촉이 있었다는 사실로 인하여 피해자의 의사와 달리 강간의 혐의로 수사가 진행되었고, 피고인의 성적 접촉 부분에 대하여는 당시에 별다른 피해 감정을 느끼지 않았다는 취지로 진술하였고, 피해자가 현재 피고인과의 연인관계 회복을 희망하고 있는 점, 이 사건 치료일수 불상의 양하지 타박상 등은 상해의 내용과 정도에 비추어 피고인이 피해자의 집에서 행어로 때려 발생한 것이므로 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 강간하고 입힌 상해에 해당하지 않고, 가사 피해자 및 피고인의 집에서의 행위의 연속성을 인정한다고 하더라도 피해자가 입은 상해의 대부분은 판시 범죄사실 기재 폭행에 의한 것이고, 위 상해만을 따로 떼어낸 다음 이로 인하여 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지를 평가할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피해자가 입은 상해는 피고인이 피해자를 간음하기 위하여 행사한 폭행으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없고, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인을 강간상해죄로 처벌할 수 없고 단지 강간죄만이 성립될 수 있는바, 강간죄는 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 공판기록에 편철된 피해자 D가 작성한 합의서의 기재에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2012. 11. 22. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.