서울중앙지방법원-2017고단470

범죄사실 누구든지 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람은 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 법령이 정한 기간 내에 입영하거나 소집에 응하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 2016. 11. 9.경 서울 서초구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서 2016. 12. 5. 강원 홍천시에 있는 11사단으로 입영하라는 인천병무지청장 명의의 현역입영통지서를 경비원을 통하여 건네받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장 1. 현역병추가입영통지, 배송진행상황, 소견서, 주민등록표초본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 [피고인은, 자신의 비폭력, 평화주의 양심에 따라 현역병으로 입영하지 아니하였으므로, 피고인의 행위는 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 보장되는 권리에 의한 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다는 취지로 주장하나, 양심의 자유 등을 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니한 현행 실정법 아래에서, 피고인 주장과 같은 사유는 현역병으로 입영하지 아니할 정당한 사유에 해당하지 아니하는 것으로 판단되므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조), 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다] 양형의 이유 피고인이 초범으로 양심적 신념에 따라 입영을 거부하고 있는 점, 필요성이 여러 차례 제기되었음에도 현재까지 대체복무제도가 마련되지 않은 점, 피고인은 앞으로도 병역의무를 이행하지 않으리라고 보이는 점, 군 복무 기간 및 다른 유사 사건과의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청취지 병역법 제88조 제1항 1호의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 신청대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 병역법 제88조 제1항 1호의 규정은 다음과 같다. [병역법] 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 1. 현역입영은 3일 3. 신청의 요지 이 사건 법률조항은 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형벌만을 과하고 있는바, 이는 헌법 제37조 제2항에서 정한 침해의 최소성이나 법익의 균형성 원칙에 반하여 헌법 제10조의 인격권과 헌법 제11조 제1항의 평등의 자유 및 헌법 제19조의 양심의 자유를 침해하므로 위헌이다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 피고인에 대한 공소사실은 병역법 제88조 제1항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)를 적용한 것인데, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 피고인이 저지른 범죄의 성립 유무가 달라져 이 사건 판결의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다."고 규정하고 있으나, 이는 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이고, 헌법 제10조의 보장 내용인 일반적 행동의 자유 등이 양심의 영역에서 구체화된 것이 바로 양심의 자유이므로, 이 사건 법률조항의 적용으로 인하여 헌법 제10조의 기본권이 침해되는지는 양심의 자유 부분에서 보기로 한다. 헌법 제19조의 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는 소극적인 방어권이고, 따라서 이를 이유로 헌법상 주어진 다른 의무의 이행을 거부할 수 있는 배제적 권리는 아니라고 할 것이다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 결국 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하는 사람들에 대하여 병역의무를 면제할 것인지 또는 순수한 민간 성격의 대체복무를 도입할 것인지 등에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다 할 것인데, 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는, 이 사건 법률조항에서 현역입영을 대신하는 대체복무제도의 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다 하더라도, 이를 두고 최소침해의 원칙에 반한다거나 법익균형성을 상실하였다고 단정할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 헌법 제10조에서 정한 기본권과 헌법 제19조의 양심의 자유를 침해한다는 변호인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 또한, 양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 되나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항을 위반한 명백한 위헌적 법률이라고 볼 수는 없다 한편, 우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 이를 병역거부의 근거로 삼을 수 있겠지만, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않고, 유럽 등 일부 국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다는 등의 사정만으로는 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로, 양심적 병역거부를 보장하는 것이 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용되어야 한다고도 볼 수 없다. 5. 결론 따라서 피고인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.