서울동부지방법원-2013고합90

범죄사실 피고인은 2011. 8. 22. 서울 종로구 창신동에 있는 이스턴호텔 2층 커피숍에서 피해자 회사인 C주식회사(이하 'C'라고만 한다)와 사이에 피고인 소유인 서울 중구 D, E, F 대지 및 그 지상 건물(이하 '피고인 소유 부동산'이라 한다) 및 G외 5인(이하 'G 등'이라 한다) 소유인 서울 중구 I 대지 및 그 지상건물을 위 C에 80억 원에 매도하되, 계약금 8억 원 및 중도금 3억 원은 같은 날 지급받고, 잔금 69억 원은 2012. 6. 14.까지 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고(이하 '이 사건 계약'이라 한다), 같은 날 계약금 8억 원(위 매매계약 체결 전에 C의 공동투자자인 J가 피고인에게 이미 지급한 2억 원 포함) 및 중도금 3억 원 합계 11억 원을 지급받았다. 피고인은 위와 같이 매수자인 C로부터 매매계약에 따른 계약금 및 중도금까지 지급받았으면 잔금 수령과 동시에 위 매매대상 부동산에 대한 소유권이전등기절차에 협력해야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 이 사건 매매계약의 효력을 부정하면서, 2011. 11. 2. 피고인 소유 부동산에 대하여 K을 채권자로 하여 채권최고액 1억 9,200만 원인 근저당권을, 주식회사 가람산업 및 L을 채권자로 하여 채권최고액 10억 원인 근저당권을, M을 채권자로 하여 채권최고액 7억 원인 근저당권을 각 설정하여 주어 위 각 근저당권 채권최고액 합계 18억 9,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사인 C에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, J, N, O, P, Q의 각 법정진술 1. 등기부등본, 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 계약에 동의하거나 날인한 사실이 없고 피고인의 채권자인 P가 대신 날인하였으므로, 위 계약은 무효이고 피고인의 각 근저당권설정행위는 배임행위에 해당하지 않으며 피고인에게 배임의 고의도 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음 사실들이 인정된다. 가. 피고인은 P로부터 금원을 차용하였으나 변제하지 못하여 P로부터 계속 변제를 독촉받자 2011. 6.경 P에게, '피고인 소유 부동산을 2011. 6. 14.까지 매각하여 채무 변제하고 만약 그때까지 매각하지 않으면 P에게 64억 원에 양도한다'는 내용의 채무지불이행각서를 작성하여 주었다. 나. 피고인은 2011. 6. 15. J에게 피고인 소유 부동산을 합계 78억 원에 매도하고 같은 날 계약금 중 2억 원만을 지급받았다. 그 후 피고인이 잔존 계약금 및 중도금의 지급을 요구하였으나 J는 인접한 G 등 소유의 I 대지(이하 'G 등 소유 토지'라 한다)의 지상건물이 위 피고인 소유 부동산을 일부 침범하고 있음을 들어 대금 지급을 거절하였고, 결국 위 매매계약은 2011. 8. 13. 합의해제되었다. 다. 피고인은 2011. 7. 29. 채권자인 P에게 '피고인 소유 부동산에 대한 매매 협상 진행 권한을 위임하고, 다만 최종확인 서명날인은 피고인이 결정·실행한다'는 내용의 위임장을 작성하여 주었다. 이에 P는 피고인 소유 부동산을 매수하고자 하는 C, H 측과 이 사건 계약의 매매조건에 대한 협상을 하였고, 2011. 8. 22. 매도인 측인 피고인, P, 피고인의 처남인 Q, 매수인 측인 H, J, 매수인 측 중개인 N, O 등이 이 사건 계약을 체결하기 위하여 만났다. 3. 판단 가. 살피건대, Q는 이 법정에서, "2011. 8. 22. 매수인 측과 만난 자리에서 피고인이 먼저 매수인 측에게 협상된 계약내용에서 중도금으로 10억 원을 더 달라고 하였으나 거절당하자 계약을 못하겠다고 하면서 다른 테이블로 가 혼자 앉았고, 이에 P가 피고인과 매수인 측 사이를 오갔으며, 피고인에게 가서 계약 체결할 것을 설득하다가 피고인으로부터 인장을 받아가지고 온 다음 계약서에 피고인의 인장을 날인하였고, P가 날인한 후 피고인에게 오라고 해서 피고인이 계약서를 보다가 매수인란의 'J' 부분을 싸인펜으로 지웠다."고 진술하고 있고, P는 이 법정에서, "이 사건 계약 체결 후 피고인이 P에게 G 등 소유 토지를 제외하고 피고인 소유 부동산만 매매대상인 계약서를 새로 써달라고 요구하여 매수인 측 중개인인 N에게 계약서를 써달라고 부탁한 후 계약서를 받아 매도인 측에 전달하였다."고 진술하고 있으며, 이 사건 계약 체결 후 H으로부터 대금 중 1억 5,000만 원을 지급받을 당시 교부된 피고인 명의의 영수증은 P가 자필로 기재하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 계약 체결시 계약 조건 중 중도금을 조정하기를 원했고, 매매대상에 피고인 소유 부동산 외에 G 등 소유 토지까지 포함시키는 것을 원하지는 않았던 것으로 보인다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 계약은 피고인의 의사에 따라 체결되어 유효하다고 봄이 상당하다. 1) Q의 법정진술이나 피고인의 법정진술에 의하더라도 P가 계약서에 피고인 대신 날인한 후 피고인이 이어서 그 계약서를 보고는 단지 계약서의 매수인란에 'J'가 기재된 것을 보고 이 사람을 믿을 수 없다면서 'J' 부분을 지웠을 뿐, 그 자리에서 바로 계약서를 찢거나 반환을 요구하는 등의 행위를 하거나 매수인 측에 계약이 무효라는 의사표시를 한 바는 없다. 이에 대하여 피고인은 자신이 직접 날인하지 않았으므로 그 계약서가 무효라고 생각하여 아무런 조치를 취하지 않았을 뿐이라고 주장하나, 피고인의 인장이 날인된 계약서를 가지고 매수인이 권리를 행사할 수도 있는 상황에서 어떠한 조치나 의사표시를 하지 않은 것은 쉽게 납득되지 않는다. 2) 피고인의 입장에서도 당시 P에게 작성해준 채무지불이행각서에 따라 피고인 소유 부동산을 매각하지 않으면 위 부동산을 P에게 낮은 가격에 양도해야할 상황이었으므로, 이 사건 계약 조건에 다소 불만은 있었더라도 매수인 측과 위 계약을 체결할 필요성이 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인은 이 사건 계약 체결 당일 매수인 측으로부터 계약금 및 중도금 명목으로 합계 9억 원을 지급받았고, J가 2011. 6. 15.자 계약의 계약금으로 이미 지급한 2억 원 또한 이 사건 계약의 계약금 중 일부로 갈음하기로 하였으며, 2011. 10. 28. 원래 위 계약에 정한 바가 없었음에도 피고인 측이 요구하여 매수인 측으로부터 2차 중도금 5억 6,000만 원을 추가로 지급받았다. 이에 대하여 피고인은 매수인 측으로부터 위와 같이 계약금 및 중도금을 지급받은 것은 이 사건 계약이 무효인 상황에서 그 해당 금원을 차용한 것으로, 위 각 금원을 지급받은 2011. 8. 22. 및 2011. 10. 25. 피고인 소유 부동산에 대하여 C 명의로 각 근저당권을 설정하여 주었고, 나중에 매수인 측과 사이에 계약서를 새로 작성하면 위 금원을 매매대금으로 충당하기로 하였다고 주장한다. 그러나 위 각 근저당권은 이 사건 계약 특약사항에서 '매도인은 중도금 수령시 매수인에게 매매예약 가등기 또는 근저당권을 설정하여준다'고 정한 바에 따라 매수인 측이 피고인에 대한 매매계약상 권리를 담보하기 위하여 설정받은 것으로 볼 수 있고, 매수인 측 입장에서는 매매대상 부동산을 매수하는 것이 목적이었으므로 만약 이 사건 계약이 무효라면 대금을 미리 지급할 이유가 없으며, 이 사건 계약이 유효하다고 보아 대금을 지급하였다고 봄이 자연스럽다. 4) 만약 이 사건 계약이 무효라면 피고인이 중개인인 N에게 부동산 중개료를 줄 이유가 없고 이는 P의 요구가 있었다고 하더라도 마찬가지일 것이나, 그럼에도 불구하고 피고인은 위 5억 6,000만 원을 피고인의 계좌로 지급받은 후 N에게 부동산 중개료 명목으로 4,000만 원을 지급하였다. 5) 피고인은 2011. 11. 18. H과 사이에 다시 작성된 매매계약서(G 등 토지를 제외하고 피고인 소유 부동산만 75억 원에 매매하는 내용)가 유효하다고 주장하나, H은 수사기관과 이 법정에서, 2011. 11. 18.자 매매계약서는 매수인 측이 피고인 소유 부동산에 대하여 가등기를 경료하기 위하여 G 등 소유 토지를 매매대상에서 제외하는 것으로 하여 형식적으로 작성된 것이라고 진술하였고, 2011. 11. 18.자 계약서 작성 후인 2011. 11. 23. 피고인과 매수인 측 사이에 작성된 쌍방합의서에서도 이 사건 계약이 유효하다고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 2011. 11. 18. 매매계약서 작성 사실만으로 곧 이 사건 계약이 무효라고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 피고인은 유효하게 성립된 이 사건 계약에 따라 매수인에게 잔금수령과 동시에 피고인 소유 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행해야 할 임무가 있음에도 K 등 명의로 각 근저당권을 설정한 행위는 피해자인 C에 대한 배임에 해당하며 피고인에게 배임의 고의도 인정되는바, 결국 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 3년(특별감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 피고인 소유 부동산을 포함한 매매계약과 관련하여 계약금 및 중도금을 지급받았음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 제3자 명의로 근저당권을 설정하여 준 것으로, 피해자와 합의하지도 못한 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 이러한 불리한 정상과 함께 피고인이 운영하는 회사의 부도를 막기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 그 소유 부동산에 대하여 제3자 명의로 설정한 각 근저당권은 그 중 K 명의의 근저당권을 제외하고는 모두 말소되어 상당부분 피해가 회복되었고, K 명의 근저당권의 채권최고액 또한 그 부동산 가액에 비하여 상대적으로 적은 금액에 불과한 점, 피고인은 매수인 측으로부터 지급받은 계약금 및 중도금 상당 금액에 대하여 피고인 소유 부동산에 매수인 명의로 각 근저당권을 설정해주어 담보를 확보하게 해주었고, 피고인 소유 부동산이 경매절차에서 매수인 측에게 매각되어 실질적인 손해가 없게 된 점, 피고인은 현재까지 벌금형 외의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상 및 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 형을 정하였다.