대구지방법원상주지원-2018고단246

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 11. 10. 창원지방법원 진주지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2018. 7. 8. 화성직업훈련교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] <2018고단246> 1. 사기 피고인은 2018. 9. 12. 09:33경 상주시 B에 있는 피해자 C의 주거지에서, 고령에 혼자 살고 있는 피해자에게 "재산이 얼마나 되는 지 알아보고 노령연금을 더 주겠다. 상주에서 나왔다. 재산관계를 파악하기 위하여 필요하니 가지고 있는 돈과 손에 끼고 있는 반지를 주면 확인 후 내일 돌려주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자의 반지와 현금을 가지고 갈 의사였고, 피해자에게 노령연금을 줄 권한도 없었다. 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자 소유의 시가 불상의 18K 3돈 반지 1개, 현금 58만 원을 교부받아 이를 편취하였다. <2018고단326> 2. 주거침입 피고인은 2018. 9. 10. 13:30경 포항시 북구 D에 있는 피해자 E의 집 앞에 이르러, 피해자 소유의 물건을 훔치기로 마음먹고 열린 대문을 통해 피해자의 집으로 침입하였다. 3. 절도 가. 피고인은 제2항 기재 일시 및 장소에서 피해자 E에게 시청 직원인 것처럼 행세하면서 "시청에서 나왔는데 영세민을 만들어 주겠다."고 말하며 피해자의 집 안방으로 들어가 바닥에 있던 피해자 소유의 시가 100만 원 상당의 18K 5돈 금시계 1개를 가지고 나와 이를 절취하였다. 나. 피고인은 2018. 9. 14. 10:00경 경북 고령군 F에 있는 피해자 G의 집에 들어가, 피해자에게 군청 관계자인 것처럼 행세하면서 "군청에서 나왔습니다. 할머니 노령연금을 누가 받습니까? 다른 사람이 노령연금을 찾아가면 처벌받습니다. 다시 30만 원을 입금하면 노령연금이 더 나오니 이전에 인출한 노령연금 30만 원을 돌려주세요. 돈을 찾아보겠습니다."라고 말하고 피해자의 집 안을 뒤지던 중 피해자의 감시가 소홀한 틈을 타 TV 서랍장 안에 들어 있던 피해자 소유의 현금 10만 원을 꺼내어 가 이를 절취하였다. 다. 피고인은 2018. 9. 14. 11:00경 경북 고령군 H에 있는 피해자 I의 집에 들어가, 피해자에게 군청 관계자인 것처럼 행세하면서 "할머니 노령연금이 더 나올 수 있으니 통장 잔고를 확인해봅시다."라고 말하여 피해자로 하여금 통장이 들어 있는 가방을 가지고 오게 한 뒤, 피해자에게 "물 한 잔만 주세요."라고 말한 뒤 피해자가 자리를 비운틈을 타 피해자의 가방 안에 들어 있던 피해자 소유의 J 통장 1개, 도장 1개, 피해자의 주민등록증 1장을 가지고 나와 이를 절취하였다. 4. 사문서위조 및 동행사 가. 피고인은 2018. 9. 14. 14:05경 경북 고령군 K에 있는 L조합에서 행사할 목적으로 권한 없이 출금전표에 I의 이름을 적고, 그 옆에 I의 도장을 날인한 뒤 그 정을 알지 못하는 L조합의성명을 알 수 없는 직원에게 이를 교부하였다. 나. 피고인은 2018. 9. 14. 14:50경 대구시 달성군 M에 있는 N조합에서 행사할 목적으로 권한 없이 출금전표에 I의 이름을 적고, 그 옆에 I의 도장을 날인한 뒤 그 정을 알지 못하는 N조합의 성명을 알 수 없는 직원에게 이를 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 출금전표 2장을 위조하고 이를 행사하였다. 5. 사기 가. 피고인은 제4의 가항 기재 일시 및 장소에서 피해자 L조합 소속의 성명을 알 수 없는 J 직원에게 "I의 부탁을 받고 대신 현금을 인출하러 왔다."고 말하면서 제3의 다항 기재와 같이 절취한 I 소유의 J 통장 1개, 도장 1개, I의 주민등록증 1장을 제시하고, 제4의 가항 기재와 같이 위조한 I 명의의 출금전표를 위 직원에게 건네주었다. 그러나 사실 피고인은 I으로부터 현금을 인출해달라는 부탁을 받은 사실이 없었고, 위 통장, 도장, 주민등록증은 I으로부터 절취한 것이었다. 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 위 직원으로부터 즉석에서 현금 400만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 제4의 나항 기재 일시 및 장소에서 피해자 N조합 소속의 성명을 알 수 없는 J 직원에게 "I의 부탁을 받고 대신 현금을 인출하러 왔다."고 말하면서 제3의 다항 기재와 같이 절취한 I 소유의 J 통장 1개, 도장 1개, I의 주민등록증 1장을 제시하고, 제4의 나항 기재와 같이 위조한 I 명의의 출금전표를 위 직원에게 건네주었다. 그러나 사실 피고인은 I으로부터 현금을 인출해달라는 부탁을 받은 사실이 없었고, 위 통장, 도장, 주민등록증은 I으로부터 절취한 것이었다. 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 위 직원으로부터 즉석에서 현금 200만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 <2018고단246> 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 변호인식용 방범 CCTV 통과내역, 차적조회 내역서, 차량임대차계약서, 차량운행기록 내역서, 차량운행기록 일지 및 O지도 1. 각 내사보고(증거목록 순번 2 내지 6번), 각 수사보고(증거목록 순번 10, 12, 15, 18 내지 20, 23, 26, 27번) 1. 번호인식용 방범 CCTV 통과사진 <2018고단326> 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. E, G 작성의 각 진술서 1. 계좌거래내역 및 출금전표 1. 발생보고, 각 수사보고(증거목록 순번 35, 36, 40, 41, 43 내지 47, 50, 53번) 1. 방범용 CCTV 사진 18장, 지도 1장 1. 판시 전과 : 각 수사보고(증거목록 순번 16, 31, 32, 54번), 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 각 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1경합범죄 : 판시 제5의 가, 나항 각 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형 [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우(문서위조 등의 방법을 적극적으로 동원하여 범행한 경우) [권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 1년 이상 2년 6월 이하 나. 제2경합범죄 : 판시 제3의 가항 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(주거지에 들어가 범한 절도 범행이기는 하나, 피고인이 주거지에서 피해자와 상당 시간 대화를 한 후 피해자의 방심을 틈타 절취한 것이어서, 이를 침입절도로 보는 것은 어렵다고 보았다) [특별양형인자] 가중요소 : 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고형의 범위 ] 가중영역 : 징역 10월 이상 2년 이하 다. 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 이상 4년 7월 이하 2. 선고형의 결정 피고인은 다수의 동종 실형 전과가 있음에도 출소한 때로부터 얼마 지나지 않은 누범기간 중에 다시 다수의 절도 및 사기 범행 등을 저질렀다. 그 범행 방법은 피고인이 시골에 혼자 사는 고령의 피해자들에게 사실상 공권력을 빙자하여 접근한 후 거짓말을 통해 또는 피해자의 방심을 틈타 재물을 빼앗은 것으로서, 피해자와 직접 대면하여 벌어진 보이스피싱 범죄라고 할 수 있다. 피고인은 절취한 통장 등을 이용하여 문서위조까지 한 후 예금을 꺼내어 가기도 했다. 전력과 범행내용 및 방법을 고려할 때 죄질이 매우 불량하다. 한편 피해자들이 여러 명이고, 그들의 나이를 고려할 때 피해액이 결코 적은 액수가 아니다. 피해가 거의 회복되지도 않았다. 이상과 같은 점들을 불리한 정상으로 참작한다. 다만 피고인이 범행을 인정하는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 이전 전과의 내용과 양형 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(판시 제1항의 주위적 공소사실) 피고인은 2018. 9. 12. 09:33경 상주시 B에 있는 피해자 C의 주거지에서, 고령에 혼자 살고 있는 피해자에게 "재산이 얼마나 되는지 알아보고 노령연금을 더 주겠다. 상주에서 나왔다. 재산관계를 파악하기 위하여 필요하니 가지고 있는 돈과 손에 끼고 있는 반지를 주면 확인 후 내일 돌려주겠다."고 말하고, 피해자 소유의 시가 불상의 18K 3돈 반지 1개, 현금 58만 원을 피해자로부터 받아 가지고 갔다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 재물을 절취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다. 사기죄에서 피기망자의 처분의사는 기망행위로 착오에 빠진 상태에서 형성된 하자 있는 의사이므로 불완전하거나 결함이 있을 수밖에 없다. 처분행위의 법적 의미나 경제적 효과 등에 대한 피기망자의 주관적 인식과 실제로 초래되는 결과가 일치하지 않는 것이 오히려 당연하고, 이 점이 사기죄의 본질적 속성이다. 따라서 처분의사는 착오에 빠진 피기망자가 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고, 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니다. 사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 또한 사실과 일치하지 않는 하자 있는 피기망자의 인식은 처분행위의 동기, 의도, 목적에 관한 것이든, 처분행위 자체에 관한 것이든 제한이 없다. 따라서 피기망자가 기망당한 결과 자신의 작위 또는 부작위가 갖는 의미를 제대로 인식하지 못하여 그러한 행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하였더라도 그와 같은 착오 상태에서 재산상 손해를 초래하는 행위를 하기에 이르렀다면 피기망자의 처분행위와 그에 상응하는 처분의사가 있다고 보아야 한다. 피해자의 처분행위에 처분의사가 필요하다고 보는 근거는 처분행위를 피해자가 인식하고 한 것이라는 점이 인정될 때 처분행위를 피해자가 한 행위라고 볼 수 있기 때문이다. 다시 말하여 사기죄에서 피해자의 처분의사가 갖는 기능은 피해자의 처분행위가 존재한다는 객관적 측면에 상응하여 이를 주관적 측면에서 확인하는 역할을 하는 것일 뿐이다. 따라서 처분행위라고 평가되는 어떤 행위를 피해자가 인식하고 한 것이라면 피해자의 처분의사가 있다고 할 수 있다. 결국 피해자가 처분행위로 인한 결과까지 인식할 필요가 있는 것은 아니다. 결론적으로 사기죄의 본질과 구조, 처분행위와 그 의사적 요소로서 처분의사의 기능과 역할, 기망행위와 착오의 의미 등에 비추어 보면, 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. 다시 말하면 피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식하여야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리를 염두에 두고 이 사건으로 돌아와 본다. 기록에 의하면, 그리고 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인은 피해자에게 노령연금과 관련하여 재산관계를 파악하는데 필요하니 확인 후 내일 돌려주겠다면서 반지와 현금의 교부를 요청하였고, 이에 속은 피해자는 피고인에게 반지와 현금의 점유를 이전하고 피고인으로 하여금 반지와 현금을 들고 집을 나가는 것까지 용인하였다. 이와 같은 피해자의 행위는 사기죄에 있어서 처분행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 피해자가 교부 당시 내일이나 며칠 후 돌려받을 것을 예상하고 그 점유를 이전한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 피해자가 처분행위를 한 이상, 피고인이 탈취의 방법으로 반지와 현금을 취득하는 절취행위를 하였다고 볼 수는 없다. 그리고 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들을 살펴보더라도 피고인이 반지와 돈을 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.