전주지방법원-2018고단418

범죄사실 피고인은 2017. 1. 20.경 전주시 완산구 B에 있는 C 주점에서 피해자 D에게 "첫째 딸에게 작품 활동을 하기 위한 카메라를 구입해주어야 하고, 자녀들 방세와 학원비도 필요하며, 내가 운영 중인 C 주점의 운영자금도 필요하다. 나에게 돈을 빌려주면 일부는 위와 같은 용도로 사용하고, 일부는 다른 사람에게 돈을 빌려주고 매월 이자 5~10%를 받아 수익을 내려고 한다. 매월 원금의 2%에 해당하는 금원을 이자로 지급할 테니, 돈을 빌려달라. 네가 갚아달라고 말하면 그 시점으로부터 한달 내로 갚아주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 세금을 체납하여 신용불량 상태였고, 당시 운영하고 있던 주점의 수익으로는 생활비도 부족한 상황이었으며, 다른 재산도 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 딸 E 명의의 조합 계좌로 980만 원을 송금받는 등 그때부터 2017. 3. 31.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 합계 3,580만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 차용증서, 차용증, 계좌내역, 부가가치세 과세표준증명 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄판단의 근거 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시, 빌린 돈을 갚지 못할 경우 피고인이 운영하던 전주시 완산구 B에 있는 C 주점을 피해자에게 넘겨주기로 하였고, 2017. 8.경 피해자에게 C 주점을 넘겨주었으므로 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실이 없다. 2. 판단 가. 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7번 1) 피고인과 피해자 사이에 대물변제약정(실질적으로는 피해자에게 C 주점의 임대차계약상 임차인 지위를 양도해주면서 C 주점의 시설, 집기비품 등을 그대로 양도하여 피해자가 C 주점을 운영하게 해주는 약정이다. 이하 이를 '대물변제약정' 또는 'C주점을 넘겨주기로 하는 약정'이라고 표현한다)이 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7번과 같이 돈을 빌려줄 당시 대물변제약정이 있었다고 볼 수 없다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관해서 피고인이 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7번과 같이 돈을 빌린 후 약속한 일시에 정상적으로 돈을 갚지 못하게 되면서 비로소 C 주점을 넘겨주겠다는 이야기가 나왔을 뿐, 돈을 빌려줄 당시에 대물변제약정을 한 사실은 없다고 진술하고 있는바, 돈을 빌려준 후 대물변제에 관한 논의가 이루어지게 된 경위 등에 관한 진술이 매우 구체적이고 특별히 신빙성을 의심할 만한 정황이 없다. 나) 피고인은 피해자에게 약 2개월 10일 동안 7회에 걸쳐서 다양한 명목으로 합계 3,580만 원을 빌렸는데, 차용일시나 명목 등에 비추어 최초 돈을 빌릴 당시부터 위와 같은 액수의 돈을 빌릴 것이 예정되어 있었다고 보기 어렵다. 그런데 대물변제약정은 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 하는 약정이므로, '본래의 채무'의 내용이 확정되지 않은 상황에서 대물변제약정이 성립한다는 것은 매우 이례적이라고 볼 수 있다. 나아가 2017. 7. 22.자 녹취록(수사기록 제307면)의 기재에 의하면, 위 일시까지도 피고인과 피해자 사이에 C 주점의 가치에 대하여 이견이 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 '본래의 채무이행에 갈음하여 하는 다른 급여'의 객관적 가치에 대해서도 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다. 위와 같은 사정에 비추어 최초 돈을 빌릴 당시부터 돈을 갚지 못할 경우 C 주점을 넘겨주기로 하는 대물변제약정이 있었다는 주장은 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 다) 2017. 5. 내지 6.경부터 피고인과 피해자 사이에 피고인이 채무의 변제에 갈음하여 C 주점을 넘겨주는 방안에 대한 논의가 이루어지기는 하였다. 그러나 이는 피고인이 피해자로부터 돈을 편취한 이후의 정황이므로, 피고인이 피해자로부터 별지 범죄일람표 제1 내지 7번과 같이 돈을 편취하였다고 인정하는 것에 장애가 되지 않는다. 2) 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없이 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7번과 같이 돈을 편취하였다고 인정할 수 있다. 가) 아래와 같은 사정들에 비추어 피고인은 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7번과 같이 돈을 빌릴 당시 C 주점의 처분권을 가지고 있었다고 볼 수 없으므로, C 주점의 가치는 피고인의 변제자력을 판단할 때 고려할 사항이 아니다. C 주점의 임대차계약서상 임차인은 피고인이 아닌 피고인의 남편 G, 자녀인 H이고, C 주점의 임대차보증금, 시설비는 G이 부담하였다(G의 이 법정에서의 진술). G은 2017. 7. 말경 피고인과 피해자로부터 C 주점을 피해자에게 넘기는데 동의를 해달라는 부탁을 받고 이를 거절하기도 하였다. 피고인은 수사기관에서 자신에게 C 주점의 처분권이 없다는 취지로 진술하였다(수사기록 제277면). 피고인은 G에게 C 주점을 넘기는데 동의해줄 것을 요청하기도 하였고, G의 동의를 얻지 못하자 2017. 8. 3. 피해자에게 '본인 A은 C 가게 문제로 인하여 차후 G씨가 어떤 문제로 이의 제기를 하였을 때 민,형사상 모든 책임을 지겠슴'이라는 각서를 작성해 주었다. C 주점의 실질적 임대인인 I은 2017. 7. 말 내지 8. 초경 피고인으로부터 C 주점의 임대차계약상 임차인 지위를 피해자에게 양도하는 것을 승낙해달라는 부탁을 받고 G의 의사를 확인하지 못하였다는 이유로 이를 거절하였다. 위와 같은 사정에 비추어 C 주점의 처분권자는 G이라고 할 것이고, G, 피고인, I 또한 G을 C 주점의 처분권자로 인식하였다고 인정된다. 나) 나아가 아래와 같은 사정들에 비추어 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 이를 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정된다. 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 세금 체납 등으로 신용불량 상태에 있었고(수사기록 제60면), C 주점의 운영으로 인한 수익 이외에 객관적인 자료에 의하여 뒷받침되는 수익이나 재산이 없었다. 세무서에 신고된 C 주점의 매출액은 2016년 총 33,358,181원, 2017년 상반기 9,060,909원에 불과했고(피고인은 수사기관에서 신고된 매출액 이외에 상당액의 현금 매출이 있었다고 주장하였으나, 이를 뒷받침할 아무런 자료도 제출하지 못하였다), 피고인은 C 주점을 운영한 돈으로 생활비도 제대로 충당하지 못하는 상황이었다(수사기록 제76면). 피고인은 피해자로부터 돈을 빌린 후 기한을 정하여 돈을 갚겠다는 내용의 차용증을 작성하여 주기도 하였으나 실제 전혀 변제가 이루어지지 않았다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 변제 의사나 변제능력 뿐 아니라 일부 금원의 사용처도 속인 것으로 보이는 점, 피해액이 3,580만 원에 이르는 점, 피고인이 동종 범죄로 4회 처벌받은 전력이 있는 점(집행유예 1회, 벌금 3회) 등의 사정을 고려하여 피고인에게 징역형을 선고하되, 피해자와 합의된 점을 감안하여 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(별지 범죄일람표 순번 제8번) 1. 공소사실의 요지 피고인은 사실은 C 주점에 대한 처분권한이 없고, 피해자에게 C 주점을 양도할 의사가 없음에도 2017. 8. 3. 피해자에게 "지금까지 빌린 돈에 대한 변제 명목으로 내가 운영하는 C 주점을 양도하겠다. 그런데, 내가 이미 J에게 가게 전전세 계약을 체결한 상태라서 J에게 보증금을 반환해야 너에게 가게를 양도할 수 있다. J에게 지급할 보증금을 대신 지급해주면, 가게를 너에게 양도하겠다"라고 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2017. 8. 3. 피해자로 하여금 J 명의의 계좌로 3,000,000원을 송금하게 하여 이를 편취하였다. 2. 판단 기록상 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 수사기관이 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 3,000,000원을 편취하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자가 C 주점을 넘겨받지 못한 이유는 C 주점의 처분권자인 G과 실질적 임대인인 I으로부터 동의를 받지 못했기 때문이다. 그런데 2017. 8. 2. 자 녹취록(수사기록 제25면), 2017. 8. 3. 자 각서(수사기록 제15면)의 각 기재에 의하면, 피해자는 2017. 8. 3. J에게 300만 원을 송금하기 이전에 이미 피고인에게 C주점의 처분권이 없고, 처분권자인 G이나 실질적 임대인인 I이 C 주점을 피해자에게 넘겨주는 것에 대하여 동의하지 않고 있으며, 피해자에게 변제자력이 없다는 사정도 알고 있었다고 인정된다(피해자는 2017. 8. 2. 피고인과 전화통화를 하면서 '피고인은 기존 채무를 갚을 능력이 없기 때문에 현금보관증을 받아도 무용지물이다'는 취지의 이야기를 하기도 하였다). 나. 피해자가 그와 같은 상황에서 C 주점의 인수를 위하여 피고인에게 300만 원을 추가로 빌려준 이유는, 피고인에게 변제자력이 없는 상황에서 C 주점을 넘겨받는 것이 손해를 줄일 수 있는 유일한 방법이기 때문에, 우선 C 주점의 전차인인 J를 퇴거시킨 후, G의 동의 없이 C 주점을 넘겨받을 수 있는 방법을 모색하기 위한 것으로 판단된다. 피고인과 피해자가 2017. 8. 2. 'G이 이의를 제기할 경우 계약을 무효로 하는 조건'으로 임대차계약을 체결하는 방법을 논의한 사정(위 녹취록 참조)도 피해자가 정상적으로 C 주점의 양도가 이루어지지 않을 수도 있다고 인식하였다고 판단할 수 있는 정황이다. 다. 비록 피고인이 2017. 8. 8. 완산구청에 C 주점에 대한 폐업신고를 하였지만, 피해자가 별다른 어려움 없이 신규로 일반음식점 영업신고를 할 수 있었으므로 피고인의 위와 같은 행동으로 피해자가 C 주점을 인수하지 못했다고 볼 수 없다(수사기록 제358면 참조). 이후에도 피고인과 피해자 사이에 여러 차례 C 주점의 인수에 관한 이야기가 오고갔고, 종국적으로 C 주점의 인수가 이루어지지 않은 것은 임대인, 피고인, 피해자측의 사정이 복합적으로 작용한 결과인 것으로 보인다. 따라서 피고인이 2017. 8. 3. 피해자로부터 300만 원을 빌릴 당시 피해자에게 C 주점을 넘겨줄 의사가 없었다고 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 이 부분 공소사실에 대하여는 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.