서울서부지방법원-2021고합247

범 죄 사 실 피고인은 2021. 2. 3. 저녁경 서울 중구 B에 있는 C식당에서 거래처 직원인 피해자 D(여, 33세)와 함께 저녁식사를 하며 술을 마시다가 피해자가 만취하여 정신을 차리지 못하자 이와 같은 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 21:40경 서울 중구 E호텔 F호 객실로 피해자를 데리고 간 후, 술에 만취하여 정신을 차리지 못하는 피해자의 레깅스와 팬티를 벗기는 등으로, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. DVD(증거목록 순번 12)의 각 재생시청결과 1. 캡처 사진 등(증거목록 순번 17, 19, 23) 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 9, 10, 20, 22), 112 신고사건 처리표, 카카오톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄를 포함하여 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 나이, 직업과 환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용과 결과, 범행 전후의 정황, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 이 사건 당시 술에 취하기는 하였으나, 심신상실이나 항거불능 상태에 있었던 것은 아니므로 준강제추행죄가 성립하지 않는다. 설령 피해자가 심신상실 내지는 항거불능 상태에 있었더라도, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것을 미처 인식하지 못하였고, 피해자의 동의를 받은 후 피해자와 손을 잡고 포옹을 하는 등 신체적 접촉을 한 것이므로 준강제추행의 고의가 없었다. 더욱이 피고인은 피해자의 레깅스와 팬티를 벗긴 사실도 없다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 준강제추행죄에서의 ‘심신상실’, ‘항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 ‘항거불능’ 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자의 레깅스와 팬티를 벗기는 등 추행하였다고 봄이 타당하다. 1) 이 사건 범행 당시 피해자의 상태 가) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 “평소 주량은 소주 1병인데, 피고인과 C식당에서 식사를 하면서 소주 4~5병 정도를 둘이서 나누어 마셔서 만취상태였다. 저녁 9시 경 식당에서 잠이 들었던 것 같고, 그 이후의 일은 기억나지 않는다. 음식이 나오기 전부터 소주를 먼저 시켜서 마셨기 때문에 빨리 취했던 것 같다.”고 진술하였다. 실제로 피고인이 이 사건 당일 위 C식당에서 소주(‘진로 이즈 백’) 6병을 결제한 내역이 확인되므로(증거기록 순번 19 캡처사진에 첨부된 영수증 참조), 식사가 끝나갈저녁 9시 무렵 피해자는 평소 주량을 훨씬 초과하는 양의 술을 마셔 상당히 술에 취해 있었던 것으로 추정된다. 나) C식당 및 E호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다) CCTV 영상 및 캡처사진 중 피해자가 이 사건 호텔 객실까지 이동하는 장면을 살펴보면, 피해자는 이 사건 당일 저녁 9시 31분 무렵 몸에 힘이 빠진 채 신발을 신지 않은 상태로 양 팔을 부축하고 있던 위 C식당 직원 2명에 의해 간신히 출입구 방향으로 이동하였고, 그로부터 7분 후인 오후 9시 38분 경 계속하여 위 C식당 직원들의 부축을 받으면서 이 사건 호텔 10층 엘리베이터에서 내려 객실로 이동하였던 사실이 확인된다. 피고인과 피해자가 이 사건 호텔 로비로 들어오는 모습을 목격하였던 호텔 지배인도 ‘여성의 경우 홀로 걸을 수 없고 마치 기절한 상태였던 것처럼 보였다’고 진술하고 있다(증거기록 82쪽 수사보고서 참조). 따라서 피해자는 이 사건 호텔 객실에 입실할 무렵 혼자 거동이 불가능할 정도로 만취한 상태였다. 다) 위 CCTV 영상 및 캡처사진에 의하면, 피해자는 이 사건 호텔 객실에 입실한 때로부터 1시간 25분이 경과한 오후 10시 53분 무렵 호텔 10층 복도로 나와 비상구 방향으로 사라졌고, 오후 10시 58분 경 비상구 계단과 연결된 2층 유흥주점 쪽문을 열고 나와 2층 난간에서 호텔 외부 1층 바닥으로 추락하였으며, 약 6분 정도 엎드린 상태로 쓰려져 있다가 일어나서 근처 편의점(H편의점)으로 들어간 사실을 확인할 수 있다. 따라서 피해자는 10층 비상구 계단을 통해 이 사건 호텔을 빠져나가려다가 2층 비상구 계단과 연결된 유흥주점 창고 쪽을 출입문으로 착각한 후 그 곳으로 나와 헤매다가 실족한 것으로 보이므로, 추락할 당시에도 술에 취하여 인지기능이나 행위통제능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 라) 위 편의점 점주는 술에 취하여 정신을 차리지 못하는 피해자를 발견하고 112에 신고를 하였는데, 당시 목격한 피해자의 상태에 관하여 ‘손님이 술에 취한 것처럼 횡설수설하는 모습을 보여 음료수를 제공하였는데, 이를 제대로 마시지도 못하는 등 정신을 차리지 못하는 것처럼 보였다’고 진술하고 있다(증거기록 순번 22 수사보고서 참조). 위 편의점 내부에 설치된 CCTV 영상의 캡처사진에 의하여도, 피해자가 이 사건 당일 오후 11시 4분 경 편의점 안으로 비틀거리며 들어와서 계산대 앞에 주저앉 아 있는 모습, 오후 11시 17분 경 경찰의 부축을 받으면서 편의점 밖으로 나가는 모습이 확인된다. 이에 의하면 피해자는 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이를 정도로 만취 상태에서 이 사건 호텔 객실에 머물게 되었음을 인정할 수 있고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 스스로 양말과 신발을 챙겨 신고 이 사건 호텔 객실을 빠져나와 10층 비상구 계단을 통하여 2층까지 내려갔다는 사정만으로 피해자가 인지기능이나 행위통제능력을 회복하여 정상적인 판단이 가능한 상태였다고 단정할 수는 없다. 마) 이 사건 범행 이후 피해자와의 카카오톡 대화 과정에서 피고인 스스로도 피해자의 상태에 대하여, ‘들어가자마자 오바이트를 하고, 술이 깨기를 기다렸는데, 갑자기 막 나가버렸다, 휴대폰과 지갑도 두고 나갔다, 갑자기 많이 취하셔서 좀 놀랬다(2021. 2. 4. 21:32 ~ 21:37경 대화내용)’는 취지로 대답한 바 있다. 바) 피고인과 피해자는 동종업계 종사자들의 모임에서 알게 된 사이로, 이 사건 이전에는 한 번 점심식사를 함께 하고 가끔 메신저로 일상적인 안부 인사를 주고받았을 뿐 특별한 친분이 없는 사이였던 점, 피해자가 유부남인데다 10살이나 연상인 피고인에 대하여 업무와 관련한 조언을 해 주어 고마운 감정을 느낀 것 외에 특별히 호감을 느끼거나 친밀해질 만한 상황은 없었던 점, 피해자는 이 사건 범행 당시 신혼이었고 남편에게 피고인과의 식사약속에 대하여 미리 허락을 구하기까지 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 정상적인 판단이 가능한 상태였다면 이 사건 호텔 객실에서 피고인과 성적인 의도를 가지고 신체접촉을 하는데 수동적으로나마 동의하였을 것으로는 보이지 않는다. 이에 대하여 피고인은 침대에 누워 구토를 하는 피해자의 등을 두드려주고 옷에 묻은 토사물을 닦아주다가 피해자의 손을 잡았는데, 피해자도 피고인의 손을 마주잡은 후 피고인에게 기대어 피고인을 포옹하기까지 하였으므로, 피해자는 이 사건 범행 당시 어느 정도 판단능력을 회복한 상태에서 피고인과 신체접촉에 묵시적으로 동의하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 “이 사건 호텔 객실 내부에서 구토를 한 사실도 기억나지 않지만, 호텔 측으로부터 구토를 했기 때문에 바닥 카펫비용을 물어내라는 연락을 받았을 뿐, 이불이나 침대에 구토를 했다는 이야기는 없었기에, 호텔 객실 바닥에 구토를 했다는 사실을 알게 되었다.”고 진술하였으므로, 피고인의 주장과는 달리 피해자가 침대 위에서 구토를 하였다거나 피고인이 구토하는 피해자를 도와주다가 자연스럽게 피해자와 신체접촉을 하게 된 것으로는 보이지 않는다. 2) 피고인이 피해자의 레깅스와 팬티를 벗긴 사실이 있는지 여부 가) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “이 사건 당일 종아리 밑으로 내려오는 긴 남색 원피스를 입고 있었고 방한 자켓을 걸치고 그 위에 패딩을 입고 목도리를 둘렀고, 원피스 안에 레깅스 바지를 입고 그 위로 양말, 어그 부츠를 신고 있었다. C식당에서 피고인과 식사를 하면서 술을 마시다가 정신을 잃었으며 깨어보니 집이었다. 이 사건 호텔에서의 일은 기억나지 않는다. 다만 이 사건 당일 경찰에 발견될 당시 팬티를 잘못된 방향(다리를 넣는 부분에 허리를 넣고, 허리를 넣는 부분에 다리를 넣는 방식)으로 입고 있었고, 위 C식당 식당에 갈 때는 입고 있었던 레깅스 바지가 없어진 상태였기 때문에 피고인이 레깅스를 벗겨 가져간 것으로 생각하였다. 레깅스가 없어진 것, 팬티를 잘못된 방향으로 입고 있었던 것 외에는 다른 성적인 느낌이나 증상은 없었다.”고 진술하여, 이 사건 범행 직후 정신을 차렸을 무렵의 상태에 관하여 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 기억나지 않는 부분은 솔직하게 기억나지 않는다고 진술하고 있고, 성기 부분에 통증이 없어 피고인과의 성관계는 없었던 것 같다거나 경찰에 발견될 당시 하의 속옷이 완전히 벗겨진 상태는 아니었다고 진술하는 등 피고인에게 유리한 부분에 대하여도 가감 없이 진술하고 있으므로, 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피고인과 피해자는 동종 업계 선후배 사이로, 피해자가 무고와 위증의 위험을 부담하면서까지 피고인에 대하여 허위고소와 허위진술을 할 뚜렷한 이유나 동기가 없다. 더욱이 피해자는 피해사실의 신고 이후에 피고인에게 합의금을 요구하거나, 합의에 응하겠다는 태도를 보인 적도 없는바, 피해자가 경제적인 목적으로 허위로 피해사실을 꾸며내어 신고하였다고 볼 수도 없다. 나아가 피해자는 이 사건 직후 피고인에게 카카오톡 메시지를 보내 이 사건 호텔 객실에서의 피고인의 행적이나 피해자의 레깅스가 사라진 경위에 관하여 물었고, 피고인이 이에 대하여 ‘저도 맨 정신이면 그랬겠습니까, 시간을 되돌리고 싶고 이런 일이 처음이라 당황스럽네요. 죄송하지만 저도 너무 힘드네요.’라고만 대답하며 제대로 된 설명을 하지 못하자, 이에 대하여 항의한 후 바로 경찰에 신고를 하였는바, 신고하게 된 경위 역시 자연스럽다. 이에 대하여 피고인은, ‘피해자의 남편이 이 사건 당일 피해자와 연락이 닿지 않자, 피해자의 위치를 수소문하여 이 사건 호텔에까지 찾아오는 바람에 피해자와 피고인이 호텔에 함께 있었던 사실을 알게 되었고, 이에 피해자는 남편으로부터 피고인과 함께 호텔에 머무른 연유를 추궁당하지 않기 위하여 피고인을 무고한 것’이라는 취지로 주장하나, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피해자가 피고인의 성범죄를 지어내어 허위로 진술할 충분한 동기가 된다고 보기는 어렵다. 더욱이 피해자의 남편은 수사기관에서 ‘경찰의 연락을 받고 만취상태의 피해자를 집으로 데려왔으며, 당시 피해자의 팬티가 골반까지 올라온 상태라 혹시 술에 취하여 의식이 없는 상태에서 나쁜 일을 당한 것은 아닌지 걱정하였다’는 취지로만 진술하였을 뿐, 피해자의 부정을 의심하는 태도는 전혀 보이지 않았다. 나) 피해자의 진술에 부합하는 객관적인 정황들 레깅스 탈의와 관련된 정황들과 피고인 변소 자체의 불합리성 이 사건 호텔 내부의 CCTV 영상에 의하면 피해자는 레깅스를 입은 채 이 사건 호텔 객실에 들어갔다가, 레깅스를 벗은 상태로 호텔 객실에서 10층 복도로 나와 비상구 계단으로 내려간 사실이 확인된다. 따라서 피고인과 피해자 외에 제3자가 피해자의 레깅스를 벗겼을 가능성은 존재하지 아니하므로, 피해자가 스스로 레깅스를 벗지 않은 이상 피고인이 피해자의 레깅스를 벗긴 것으로 볼 수밖에 없다. 이에 대하여 피고인은 이 사건 호텔 객실 내부에서 피해자의 손을 잡거나 포옹을 하는 등 피해자를 상대로 성적인 의도를 내포한 신체접촉을 한 사실은 인정하면서도, 피해자가 답답하다고 하면서 스스로 레깅스를 벗었다거나, 구토 과정에서 토사물이 레깅스에 묻었고 피해자 스스로 더러워진 레깅스를 벗었다고 하는 등, 피고인이 아닌 피해자가 스스로 레깅스를 벗은 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 피해자와 스킨십에 이르게 된 경위나 스킨십의 수위, 스킨십 도중 피해자의 옷을 벗겼는지 여부에 관하여는 일관된 설명을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피해자가 추운 겨울 밤 자정에 가까운 늦은 시간에 호텔 밖으로 나가면서 굳이 방한용으로 입고 왔던 레깅스를 벗고 나갈 아무런 이유가 없었던 점, 피해자의 옷차림이 촬영된 CCTV 영상에 의하면 피해자는 이 사건 당일 정강이 아래로 내려오는 긴 남색 원피스를 입고 있었으므로, 레깅스가 원피스 밖으로 드러난 부분은 정강이 아래쪽과 발목 사이 부분에 불과하여 구토 과정에서 레깅스에 더 이상 착용이 불가능할 정도로 많은 양의 토사물이 묻었을 가능성은 희박한 점, 피해자는 토사물로 오염된 남색 원피스는 그대로 입은 채로 이 사건 호텔 객실을 빠져나갔던 것으로 보이므로 굳이 토사물이 묻었다는 이유로 레깅스만 벗기를 원하였을 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 주장은 그 자체로 자연스럽지 못하거나, 경험칙에 비추어 비합리적인 부분이 존재한다. 따라서 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 피해자가 답답하다거나 토사물이 묻어 더럽다는 이유로 레깅스를 벗었다기보다는, 오히려 피고인이 술에 취해 항거불능 상태에 있었던 피해자를 상대로 스킨십을 하던 도중 피해자의 레깅스를 벗겼다고 봄이 경험칙에 부합한다. 팬티 탈의와 관련된 정황들과 피고인 변소 자체의 불합리성 피해자의 추락 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 추락 직후 피해자는 입고 있던 남색의 긴 원피스가 뒤집혀져 엉덩이 맨살이 대부분 드러난 상태로 엎드려 쓰러져 있었던 것이 확인된다. 피해자가 이 사건 당일 입고 있었던 팬티는 통상적인 모양의 면 삼각팬티로, 정상적인 방법으로 착용할 경우 엉덩이의 맨살 부분이 대부분 가려지는 형태인바, 피해자가 엉덩이 살이 대부분 드러난 상태로 엎드려 쓰러져 있었던 것에 비추어 볼 때 피해자는 이 사건 호텔 2층에서 추락할 무렵 팬티를 입고 있지 않았거나, 적어도 피해자의 진술과 같이 팬티의 허리를 넣는 부분에 다리를 넣고 다리를 넣는 부분에 허리를 넣는 방식으로 잘못 착용하여 팬티가 골반 위쪽으로 말려 올라가 엉덩이 살 대부분이 드러난 상태였던 것으로 판단된다. 피해자가 이 사건 당일 집을 나설 때에는 그와 같이 잘못된 방향으로 팬티를 착용하지는 않았을 것이므로, 피해자의 팬티는 이 사건 호텔 객실에 들어간 이후부터 추락 직전 시점 사이에 한 번 벗겨졌다가 다시 입게 된 것으로 보인다. 그런데 피해자는 C식당에서 피고인을 만난 후로부터 이 사건 호텔 객실을 나가기까지 밀폐된 공간에서 피고인과 단 둘만 있었으므로, 피고인이 이 사건 호텔 객실에 머무르는 동안 피해자의 팬티를 벗긴 것으로 볼 수밖에 없고, 이 사건 범행 전후의 상황에서 피해자가 스스로 팬티를 벗었을 것이라고 볼 수 있는 정황이 발견되지 않는다. 피고인은 피해자가 토사물이 묻은 레깅스를 벗거나 옷을 다시 입는 과정에서 스스로 팬티를 뒤집어 입었을 가능성, 이 사건 호텔 객실에서 나와 비상구 계단을 내려가는 동안 스스로 팬티를 입었을 가능성도 존재한다고 주장하나, 앞서 2. 나. 2). 나). 항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자의 레깅스를 벗겼음을 인정할 수 있으므로, 피해자가 스스로 레깅스를 벗는 과정에서 팬티까지 벗었을 가능성은 존재하지 않는다. 또한 피해자가 이 사건 호텔 객실에서 급하게 나오는 과정에서 팬티를 뒤집어입게 되었다는 사정만으로 피고인이 피해자의 레깅스와 팬티를 벗겼다는 사실인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 피해자가 스스로 팬티를 벗었다기보다는, 오히려 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 레깅스와 팬티를 벗기게 되었다고 봄이 경험칙에 부합한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 이 사건 준강제추행의 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자가 만취하여 정신을 잃자 피해자의 의식이 돌아올 때까지 잠깐 쉬어갈 생각으로 이 사건 호텔에 머무르다가, 다소 우발적으로 범행에 이른 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 이후의 정황 등에 나타난 죄질이 좋지 않고, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 물론 피해자의 가족들도 극심한 정신적인 충격을 받았던 것으로 보이며, 특히 피해자는 현재까지 이 사건 범행으로 인한 심리적인 고통에서 벗어나지 못하고 있다. 그럼에도 피고인은 수사 및 재판과정에서 범행을 부인하며 반성하지 않고 있고, 피해자로 하여금 법정에 증인으로 출석하여 진술하게 하는 등 피해자의 고통을 가중하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받거나, 이 사건 범행으로 인한 피해를 회복시켜 주기 위하여 노력한 바도 없고, 피해자는 이 법원에 여러 차례 피고인의 엄벌을 탄원한 바 있다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상에다, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해자로부터 용서받을 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 술에 만취하여 정신을 차리지 못하는 피해자를 간음하기로 마음먹고, E호텔 F호 객실로 피해자를 데리고 간 후, 상, 하의를 벗기고 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 깨어나 밖으로 나가는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 관련 법리 준강간죄에서 실행의 착수시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 하고(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조), 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 레깅스와 팬티를 벗길 당시, 항거불능 상태의 피해자를 추행하는 것을 넘어서서 간음할 의도까지 가지고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 앞서 살펴보았듯이 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건의 주요 부분에 대하여 구체적이고 일관성 있게 진술하고 있고, 이 법정에서의 진술태도 또한 솔직하고 자연스러워 허위의 진술을 하고 있는 것으로 보이지 않아 그 진술에 신빙성이 인정된다. 그런데 피해자는 이 사건 호텔 객실 내에서의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있고, 이 사건이 발생한 지 6일이 지난 후 경찰 조사를 받으면서 “피고인이 추행한 것으로 생각한다. 속옷을 거꾸로 입은 것, 레깅스가 없어진 것 외에 속옷도 깨끗했고 다른 성적 느낌이나 증상은 없었다.”라고 진술하였으므로, 피고인이 피해자의 레깅스나 팬티를 벗길 당시 간음의 의도를 가지고 피해자의 성기 부위를 추행하거나, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 갖다대는 등의 추가적인 행동으로까지 나아간 것으로는 보이지 않는다. 이 사건 범행 직후 피해자의 왼쪽 허벅지와 오른쪽 종아리에는 멍이 들어 있었고, 왼쪽 갈비뼈, 옆구리, 오른쪽 사타구니 등에도 통증이 있었던 것으로 보인다. 그러나 피해자에게 발생한 멍이나 통증은 그 위치로 볼 때 이 사건 호텔 2층 난간에서 추락하면서 생긴 것으로 보일 뿐, 간음행위를 시도하는 중에 생긴 것으로 보이지는 않는다. 이 사건 호텔 인근 편의점 점주의 신고를 받고 출동한 경찰 역시 피해자를 단순 주취자로 생각하여 피해자가 정신을 차리기를 기다렸다가 피해자에게 집주소를 물어본 후 집까지 데려다 주었을 뿐, 피해자의 신체나 의복에서 성범죄를 의심할 수 있는 정황을 발견하지는 못하였고, 피해자의 신체와 의복에 대한 추가적인 조사도 하지 않았던 것으로 보인다. 이 사건 호텔의 지배인은 ‘처음에는 피고인이 방 두 개를 요구하는 것으로 알아듣고 객실 두 개의 숙박비를 고지해주었는데, 피고인이 오래 머물지 않을 것이라고 하며 객실 한 개만 사용한다고 하여, 객실 한 개의 숙박비용인 68,000원을 결제하였다’고 진술하였다. 따라서 피고인은 이 사건 호텔 객실에서 오래 머무를 생각은 없었던 것으로 보이므로, 술에 취한 피해자를 간음할 생각으로 이 사건 호텔 객실로 데려간 것으로는 보이지 않는다. 이 사건 호텔 내부 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 C식당 직원들의 부축을 받으면서 이 사건 호텔 객실로 들어갔고, 피고인도 그 뒤를 따라 위 객실로 들어간 사실이 확인된다. 따라서 C식당 직원들은 피고인이 술에 취한 피해자와 같은 호텔 객실에 머무른다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 이 같은 상황에서 피고인이 항거불능 상태의 피해자를 추행하는 것을 넘어서서, 일방적으로 간음하려고 시도했을 것으로는 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자의 상태, 피해자와 스킨십을 하거나 옷을 벗긴 사실이 있는지에 관하여 일관된 설명을 하지 못하고 있으며, 이 사건 호텔 객실 내부에서 피해자가 팬티를 벗은 적이 있는지에 관하여도 전혀 알지 못한다는 태도로 일관하는 등 당시 상황을 명확하게 밝히기보다는 숨기려고 노력하는 듯한 태도를 보이고 있다. 이 같은 피고인의 태도에 비추어 볼 때, 피고인이 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 피해자를 상대로 성적인 의도가 담긴 신체접촉을 하였고, 그 과정에서 피해자를 간음하려는 시도까지 한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 간음의 의도가 명확히 증명되지 아니하는 이 사건에서는 피고인이 믿기 어려운 해명을 하였다는 사정만으로 피고인이 간음의 의도로 피해자의 레깅스와 팬티를 벗긴 것이라는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 준강간미수의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.