대전지방법원홍성지원-2017고합89

범죄사실 피고인 B은 2014. 10. 29. 평소 알고 지내던 먼 친척인 D의 양자로 입적된 후, 사실은 D이 중증 치매로 인해 정상적인 의사결정능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있어 온전한 정신으로 피고인 B에게 D 자신의 예금을 피고인 개인 용도로 사용하도록 허락한 사실이 없었음에도, 2015. 12. 29.경 충남 홍성군에 있는 피해자 농협중앙회(홍성지부)에서 마치 D으로부터 사전에 허락을 받은 것처럼 행세하며, 그곳에 놓여 있던 빈 양식의 출금전표의 계좌번호란에 'E'이라고 기재하고, 출금액란에'팔천만 원'이라고 기재하고, 성명란에 'D'이라고 기재한 후, 불상의 경위로 소지하게 된 D의 도장을 그 옆에 찍은 후, 그 정을 모르는 위 금융기관의 담당 직원인 F에게 위 출금전표를 제출하여 이에 속은 피해자로부터 80,000,000원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2015. 6. 26.경부터 2016. 3. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 4 내지 12 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 같은 방법 등으로 행사할 목적으로 D 명의의 출금전표를 위조하고 이를 행사하여 이에 속은 피해자로부터 합계 694,000,000원을 교부받아 편취하였다. 이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 D 명의의 출금전표를 위조하고, 이를 행사하여 이에 속은 피해자로부터 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 진술기재(D으로부터 필요한 곳에 쓰라는 말과 함께 예금통장과 인장을 받아 D 명의의 출금전표를 작성하고 이를 피해자에게 제출하여 예금을 인출하였다는 것으로서, 예금을 인출한 사실 자체는 인정하지만 D으로부터 포괄적으로 예금인출에 관하여 동의를 받았으므로 범의가 없다는 취지) 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 진단서(순번 4), 진료소견서(순번 18), 소견서(순번 19), 진료기록 사본(순번 20), 1. 입양관계증명서, 등기사항전부증명서(순번 6), 부동산매매계약서(순번 13), 계좌거래내역, 요양급여내역(순번 34), D 진료기록부 사본, 치매진단검사지 사본, 진료소견서 등(순번 38), 의무기록 사본, 의사소견서, 개인정보수집활용동의서 등(순번 44), 감정자료 제출, 치매조기검진결과통보 등 사본(순번 105) 1. 각 출금전표 사본의 기재 및 그 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B이 별지 범죄일람표 순번 4 내지 12 기재와 같이 예금을 인출 또는 이체한 것은 사실이나, 그 전에 이미 D은 피고인 B에게 '좋은 일에 사용하라'며 포괄적인 예금 인출 권한을 부여하였고, 그 당시 D은 정상적인 판단능력도 있었으므로, 이에 피고인 B은 D의 양자로서 D으로부터 예금을 인출하여도 좋다는 승낙까지 받은 이상 아무런 문제가 없다고 생각하여 예금을 인출한 것이다. 피고인 B의 편취의사는 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, D이 2015. 6. 18. J요양병원에 입원한 사실, 피고인 B은 그 후인 별지 범죄일람표 순번 4 내지 12 기재 일시(2015. 6. 26. ~ 2016. 3.)에 D 명의의 홍성농협 E 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)의 통장과 D의 도장을 소지한 채 혼자 농협중앙회 홍성지부에서 D 명의로 예금청구서를 작성하여 이 사건 계좌에서 예금을 인출하거나 다른 계좌로 이체한 사실이 인정된다. 나. 피고인 B은 D으로부터 포괄적인 예금인출 권한을 부여받았기 때문에 사문서위조, 동 행사 및 사기가 모두 성립되지 않는다는 주장이나, 아래 내지 기재 사실 및 사정에 비추어 보면 피고인 B의 주장과 같이 D이 피고인 B에게 재산 관리 또는 처분 권한을 넘겨줄 만한 이유는 없어 보이고, 내지 기재 사실 및 사정에 의하면 피고인 B이 D의 허락 없이 그 명의 예금청구서를 위조하고 이 사건 계좌에서 예금을 인출하거나 이체한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 주장은 받아들일 수 없다. 뒤에 무죄부분에서 보는 바와 같이 D이 피고인 B을 입양할 당시 입양 의사가 없었거나 중증 치매로 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있었다고는 볼 수 없다. 그로부터 약 8개월이 지난 2015. 6. 18. D이 J요양병원에 입원하였는데 그 경위에 관하여 본다. 피고인들이 D의 의사에 반하여 D을 입원시켰다는 정황은 없다. D을 요양병원에 입원시킨 피고인 A는 'D이 자고 일어나다가 허리를 다쳐 가까운 병원에 입원시켜달라고 하였다.'고 진술하였고, 피고인 B도 수사기관에서 이와 유사하게 진술하였다. 또한 D이 J요양병원에 입원한 당일의 오더 시트에는 병명으로 '만기발병 알츠하이머병에서의 치매, 상세 불명의 등병증(요추부), 신경관의 골성 협착(요추부위)'으로 기재되어 있다(수사기록 91쪽). 이러한 사정을 종합하면, D은 자신의 의사에 따라 J요양병원에 입원하였을 가능성이 높다. 피고인 A는 수사기관에서 'D이 허리를 다쳐 입원하였고, 금방 나온다고 하여 B에게 알리지 않았다. 그 후 더 있어야 한다고 하였다'는 취지로 진술하였다(검찰 제2회 피의자신문조서). 위 의 사정까지 더하여 보면, D은 허리를 다쳐 또는 허리가 아주 아파 그 치료를 위하여 J요양병원에 입원하였고, 당시 오래지 않아 나온다고 생각하였던 것으로 판단된다. D은 재산에 대한 애착이 남달랐고 예금관리도 철저하였던 것으로 보이는바(이 사건 계좌의 통장을 약봉지에 넣어서 보관하고, 도장을 떼수건에 넣어서 보관하였다), 위 , 의 각 사정을 더하여 보면, 이러한 상황에서 D이 피고인 B에게 이 사건 계좌의 통장과 도장을 맡기면서 그 관리 또는 처분을 위임하였을 것으로 보기는 어렵다(D이 자신의 치매 정도를 알고 이에 대비하는 취지에서 피고인 B에게 포괄적인 재산 관리 또는 처분 권한을 부여하였다면 그 소유 토지에 관하여도 관리 또는 처분 방안을 마련하였어야 할 것으로 보이는데, D이 J요양병원에 입원할 무렵까지 D이 피고인 B에게 자기 소유의 토지에 관하여 알려주었다는 정황은 전혀 없고, 피고인 B은 D으로부터 D 소유의 토지에 관하여 들은 바 없고 D에게 물어본 바도 없다는 취지로 수사기관에서 진술하였다). 피고인 B은 수사기관에서도 D으로부터 예금의 관리 또는 처분을 위임받았다고 진술하였는데, 그 시기에 관하여 2015. 1.경 또는 J요양병원에 입원(2015. 6. 18.)하기 직전 또는 직후에 이 사건 계좌의 통장과 도장을 받았다고 일관되지 않게 진술하였다. D이 양자인 피고인 B에게 통장과 도장을 주면서 관리 또는 처분을 위임하였다면 피고인 B이 그 시기를 제대로 기억하지 못하는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인 B은 2015. 9. 30.과 2015. 12. 8. J요양병원에 입원한 D을 데리고 홍성농협 오관 지점으로 가 만기가 된 정기예탁금을 해지하고 이 사건 계좌로 금원을 이체하였다. 정기예탁금 계좌의 통장이 오관 지점에 보관되어 있었고, 오관 지점에서는 D이 직접 오지 않으면 D 계좌와 관련된 금융거래를 해 주지 않았기에 정기예탁금의 만기를 알고 있던 피고인 B은 입원한 D을 데리고 오관 지점에 갔다고 수사기관에서 진술하였다. 당시 오관 지점 담당자(K 또는 다른 직원)는 종전 거래에서와 마찬가지로 D의 의사를 확인하였을 것으로 보이기는 하나, 입원한 이후 D은 상태가 나빠지다가 어쩌다 상태가 좋을 때가 있었던 것으로 보이고, 당시 오관 지점에서의 금융거래는 계좌에서 금원을 인출하거나 이체하는 것이 아니라 정기예탁금 계좌를 해지하여 D 명의 계좌로 입금하는 것이므로 직원이 D에게 물어 어떠한 금융거래를 신청한다는 취지의 구체적 내용을 듣는 것이 아니라 작성된 신청서에 따라 직원이 그와 같이 처리하려고 한다는 취지의 이야기를 하면 D이 '응'이라고 답하는 방식이었을 것으로 보인다(위 시기는 D이 입원한 지 3개월 또는 6개월이나 지난 시점이다). 따라서 D이 입원 이후에 피고인 B과 2차례 오관 지점을 갔었고, 그때마다 정기예탁금이 해지되었다는 것이 D이 당시 중증 치매로 정상적인 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있지 않았다거나 D이 온전한 정신으로 피고인 B에게 D 자신의 예금을 피고인 B 개인 용도로 사용하도록 허락하였다고 볼만한 사정에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인 B이 D의 입원 이후부터 이 사건 계좌에서 거액을 인출하거나 이체하였고, 피고인 B 혼자서 통장과 도장을 가지고 별지 범죄일람표 순번 4 내지 12 기재의 금융거래를 하였으며, D을 잘 알고 있는 홍성농협 오관 지점이 아닌 농협중앙회 홍성지부에서 위 금융거래를 처리하였다. 또한 피고인 B은 2015. 9. 30. 병원에 입원한 D을 데리고 오관 지점에 가 정기예탁금(총액 3억 700여만 원)을 해지하고 위 돈을 이 사건 계좌에 입금(위 예탁금이 입금되어 이 사건 계좌의 총액은 327,858,934원이 되었다. 수사기록 72쪽)하고, 바로 다음 날인 2015. 10. 1. 자신 사업을 위해 매수한 토지의 매매대금으로 사용하고자 피고인 B 명의 계좌로 2억 5,000만 원을 농협중앙회 홍성지부에서 혼자서 이체한 후 2015. 10. 2. 매도인 명의 계좌로 2억 5,000만 원을 이체하였다. 정기예탁금의 만기 및 금액과 매수대금 지급일을 잘 알고 있었던 피고인 B이 오관지점에서 정기예탁금을 해지한 2015. 9. 30. 자신 명의 계좌로 매수대금 지급을 위해 이체를 처리하였을 수도 있었을 것으로 보이고, 같은 날 D에게 매수대금으로 사용하는 것에 대하여 이야기를 할 수 있었을 것으로 보임에도 피고인 B은 이후에 매수대금을 이체하고서 나중에서야 입원한 D을 찾아가 이에 관하여 이야기하였다. 피고인 B은 당시 D은 웃기만 했고 피고인의 말을 이해했다고는 생각하지 않았다고 진술하였다(수사기록 1191쪽). D은 자신의 부모님을 포함한 4대조의 제사를 지내고 있었고 이를 중요하게 생각한 것으로 보인다. D은 부모님 사후 오랫동안 혼자 생활하였고, 마을 사람들로부터 미움을 받지는 않았지만 그렇다고 마을 사람들과 잘 어울리는 성격도 아니었던 것으로 보이며, 자신의 재산 상속을 노리고 양자가 되려 하는 것인지를 염려하면서 수년 전부터 양자입양에 대하여 선뜻 입양 여부나 입양 상대방을 결정하지 못하였던 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, D은 재산만을 노리고 조상에 대한 제사 등 양자로서의 의무를 제대로 하지 않는 것을 염려하면서 수년 동안 고심하여 양자로 적합한 사람을 정하였을 것으로 보이고, 입양 이후에는 피고인 B을 상당히 신뢰하였을 가능성이 있다. 하지만 판시 범죄사실은 그로부터 8개월이나 지난 때의 일이므로 이러한 사정으로부터 바로 D이 입원할 무렵 양자인 피고인에게 거액의 예금(정기예탁금 포함) 관리나 처분을 위임하였을 것이라고 추단하기는 어렵다. 피고인 B은 D이 J요양병원에 입원한 지 채 10일도 지나지 않은 2015. 6. 26. 이 사건 계좌에서 이체하는 방법으로 조카(누나의 딸인 M)에게 1억 원을 대여하였다. D이 피고인 B에게 통장과 도장을 맡겨두거나 재산관리 또는 처분에 대한 권한을 주지 않았다면 그 무렵 또는 D이 상태가 좋아졌을 때나 정기예탁금을 해지하기 위해 오관지점을 방문할 무렵 D이 이 사건 계좌의 통장과 도장을 찾거나 통장의 내역을 확인할 수도 있었을 것이라는 점에 비추어 피고인 B이 D의 입원 무렵 통장과 도장을 받으면서 예금관리 등을 위임받았다고 볼 여지도 있다. 하지만 피고인 B이 2015. 7. 29. 자신의 처와 자녀들을 피보험자로 하여 보험계약을 체결한 후 2015. 8.경부터 매달 이 사건 계좌에서 월 5,799,627원의 보험료가 이체되게 하였는데, 이에 대하여 피고인 B은 '상속세를 고려하여 이처럼 처리한 것인데, 제 기준에서는 D의 동의를 받고 한 것'이라는 취지로 진술하였다(생활비도 사용하고 사업하는 데도 사용하라고 하였다고 진술하였음). 절세를 위해 이 사건 계좌에서 매월 500만 원 상당이 지급되게 하는 것은 피고인이 주장한 생활비, 사업용도, 좋은 일에 사용하는 것과는 상당한 차이가 있는 점, 위 보험료 지급에 대한 D의 명시적 승낙이 있었다고 볼 정황이 전혀 없는 점에 비추어 피고인은 D이 입원한 후 얼마 지나지 않아 D이 심신장애 상태에 있음을 알고 나서 D의 승낙 없이 M에게 1억 원을 대여하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월 ~ 4년 나. 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 [유형의 결정] 사문서범죄 > 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준 [기본범죄 결정] 형이 가장 중한 범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 기본범죄로 결정 [다수범죄 가중] 3개 이상의 다수범이므로 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산하여 형량범위를 정해야 하므로, 징역 1년6월 ~ 5년8월(4년 + 1년 + 8월) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 B이 D의 양자로 입적하여 D의 예금통장, 도장을 소지하게 된 것을 기화로 D 명의의 예금청구서를 임의로 작성·행사하고 금융기관으로부터 거액의 예금을 인출하여 편취한 사안으로 그 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인 B은 과거 식품위생법위반 등으로 2회 벌금형을 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B과 그로부터 돈을 받은 측이 2017. 11.경 D 명의의 이 사건 계좌에 약 7억 원의 돈을 다시 입금하여 피해자인 농협중앙회가 이중지급 등 민사상의 위험을 부담할 가능성은 없게 되었다. 피고인 B은 이 사건 범행이 없었더라도 D의 양자로서 재산을 단독으로 상속받을 수 있었고, 이 사건 재판을 받으면서 이미 약 6개월간 구속수감되어 있었다. 이러한 사정 및 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인, 피고인의 친아들인 B, 망 H는 평소 알고 지내던 먼 친척인 피해자 D(여, 85세)이 '알츠하이머병에서의 치매'로 정상적인 의사결정능력 및 판단능력이 없다는 사실을 알게 된 것을 기화로 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 B을 피해자의 양자로 등재시킨 후 피해자의 재산을 편취하기로 모의한 후, 2014. 10. 29.경 충남 홍성군에 있는 I읍사무소에서, 사실은 피해자가 B을 양자로 입양할 의사가 없었을 뿐 아니라 중증 치매로 인해 의사결정능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있어 정상적인 의사표시가 불가능한 상황에 있었음에도, 마치 피해자가 온전한 정신으로 B의 입양에 동의한 것처럼 입양신고서를 작성하고, 이를 위 사무소 담당 공무원에게 제출하여 B을 피해자의 양자로 입적시켰다. 이후 피고인은 사실은 당시 피해자가 중증 치매로 인해 심신장애 상태에 있어 정상적인 의사표시가 불가능한 상황이므로 온전한 정신의 피해자로부터 충남 홍성군 N 에 있는 피해자 소유의 공시시가 1,300만 원 상당인 임야 1,200m²를 증여받거나 매수한 사실이 없었음에도, 망 H와 함께 2015. 4. 14.경 충남 홍성군 0에 있는 P 법무 사 사무실에 찾아가, 망 H는 피해자의 매도 대리인인 것처럼 매매에 필요한 서류 등을가지고 가 그 정을 알지 못하는 위 사무실 직원에게 제시 및 교부하고, 피고인은 마치 피고인이 피해자로부터 실제로 위 임야를 매수한 것처럼 행세하며 부동산 매매계약서를 작성한 후, 2015. 4. 16.경 그 정을 알지 못하는 위 사무실 직원을 통해 피고인의 명의로 위 임야에 관한 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인 B 피고인, 피고인의 친부인 A, 망 H는 위 가.항 기재와 같이 D의 치매 상태를 이용하여 D의 재산을 편취하기로 모의하고, 2014. 10. 29.경 피고인을 D의 양자로 입적시켰다. 이후 피고인은 사실은 당시 D이 중증 치매로 인해 정상적인 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있어 온전한 정신으로 피고인 B에게 D 자신의 예금을 피고인 개인 용도로 사용하도록 허락한 사실이 없었음에도, 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 2015. 4. 23.경부터 2015. 5. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 행사할 목적으로 D 명의의 출금전표를 위조하고 이를 행사하여 이에 속은 피해자 홍성농협으로부터 합계 10,010,000원을 교부받아 편취하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 D 명의의 출금전표를 위조하고, 이를 행사하여 이에 속은 피해자로부터 재물을 교부받았다. 2. 입양 당시 D이 입양 의사가 없었거나 중증 치매로 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있었는지 여부에 대한 판단 가. 민법 제883조 제1호는 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우 입양은 무효라고 규정하고 있으므로, 입양의 합의를 인정하기 위해서는 그 전제로서 입양당사자가 의사능력이 있어야 한다. 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하는데(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 등 참조), 신분행위의 경우 거래행위에서와 비교할 때 신분 관계의 형성과 당사자의 역할에 대한 낮은 수준의 인식능력이나 의사결정 능력만 있더라도 의사능력이 있다고 보아야 한다. 나. 검사가 제출한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) D은 홍성의료원에서 다음과 같이 2차례 치매 검사를 받았다. 2013. 11. 26. 실시된 검사에서는 일상생활 수행능력 0.66점, 간이정신상태검사 22점, 인지능력 평가 3점으로 나와 치매 진단을 받지는 않았고, 2014. 5. 19. 실시된 검사에서는 일상생활 수행능력 2.3점, 간이정신상태검사 19점, 인지능력 평가 5점으로 나와 '혈관성 치매' 판정을 받았다. 혈관성 치매 판정을 한 담당 의사는 이에 관하여 '인지장애 저하 상태는 초기 치매였으며, 인지저하에 비해 일상생활을 유지하거나 판단하는 능력은 상당히 저하되어 있던 것으로 생각된다.'는 의견을 밝혔다. 2) D은 2014. 7. 19. S 병원에서 치매 검사를 받았는데, 그 결과 간이정신상태검사 14점, 인지능력 평가 5점 내지 6점으로 나왔다. 담당 의사는 진료기록부에 D의 상태에 관하여 '기억력 등 저하, 경증 치매 상태, 기분 변화 - 우울'이라고 기재하였다. 3) 2014. 10. 29. I읍사무소에 D이 피고인 B을 입양하는 신고서가 제출되어 수리되었다. 입양신고서에는 피고인 B의 사촌 형인 망 H와 D이 외출할 때 자주 이용하였던 택시의 기사 T가 증인으로 기재되어 있다. 4) 홍성의료원은 2015. 3. 30. D에 대하여 '전반적 인지기능저하로 장기요양서비스가 필요함'이라는 소견서를 국민건강보험공단에 제출하였고, D은 2015. 6. 18.부터 계속하여 J요양병원에서 입원치료를 받다가 2017. 11. 24. 사망하였다. 다. 위 인정 사실에 의하면, 입양신고 당시인 2014. 10.경을 전후하여 D의 인식능력, 의사결정 능력이 다소 저하된 것으로 보이기는 한다. 하지만 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정을 종합하면, 입양 당시 D이 입양 의사가 없었거나 중증 치매로 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있었다는 점에 부합하는 U, V의 진정서(수사기록 4쪽), U에 대한 경찰 진술조서(수사기록 27쪽), 수사보고(담당의사 면담) 중 일부 기재(수사기록 129쪽), W, X에 대한 검찰 진술조서,T에 대한 검찰 2회 진술조서는 이를 그대로 믿기 어렵고, 위 인정 사실과 검사가 제출한 그 외의 증거만으로는 이를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) D은 4대 독자(무남독녀)로 결혼하지 않았고 자녀도 없었는데, 선대로부터 물려받은 거액의 예금 및 토지를 보유하고 있었다. 피고인들과 망 H는 D과 수십 년간 같은 마을에서 살았고, 피고인 A는 장기간 D 소유 토지를 경작하여 왔으며, 피고인 A, 망 H는 D이 고관절 수술을 받은 후부터 수년간 D 이 병원 진료를 받거나 외출할 때 D과 동행하는 등으로 도와주었다. 2) D은 이 사건 이전부터 여러 차례 주변 친지들로부터 양자를 들이라는 권유를 받아 왔으나 이에 적극적으로 응하지 않았다. 그 이유는 자신의 재산 상속을 노리고 양자가 되려 하는 것인지 염려하여 선뜻 입양 여부나 입양 상대방을 결정하지 못하였던 것으로 보인다(D이 살던 마을 이장이었던 L은 수년 전에 D으로부터, 'Y에 있는 먼 친척이 찾아 왔었는데 재산을 노리고 온 것 같이 생각해서 그냥 쫓아 보냈다'는 취지의 말을 들었다고 증언하였다). 3) D과 10촌 관계 친척으로 피고인들을 고소한 U은 이 법정에서 2014년경 입양을 전후하여서는 D을 만난 적이 없고 2015년 이후 D을 만났다고 증언하였다. 4) D과 같은 마을에서 살던 W는 D이 2014년경 자신을 본척만척하였다고 증언하면서도 당시 D이 치매 증세가 있었는지는 알지 못하였고 인사를 하면 받을 때도 있고 안 받을 때도 있었으며 피고인 B으로부터 D의 양자가 되었다는 말을 듣고 '잘했다'고 말한 사실이 있다고 증언하였다. 5) D이 외출할 때 택시를 태워 주었던 택시기사 T는 D J요양병원에 입원할 무렵(2015. 6. 18.)에서야 치매 상태에 있음을 알게 되었고 그전에는 치매 증세가 있는지 잘 알지 못한다고 증언하였다. 또한 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 예금인출을 담당하였고 그 이전 및 그 후에도 여러 번 D의 은행 업무를 도와준 바 있던 홍성농협 직원 K는 D이 양자를 들였다는 말을 듣고 봉사활동 차 D의 집을 찾아갔을 때 D에게 양자를 들인 이유를 물었는데 이에 D이 '그냥 그렇게 하기로 했어'라고 말하였다고 증언하였다. 6) L은 오래전부터 입양 3~4개월 전까지 여러 번 D에게 양자를 들이는 것에 대하여 말했는데, D은 '조금 있다가 더 생각 좀 해봐서'라고 말하였다고 증언하였다. 그리고 피고인 B과 D의 입양신고서를 수리한 I읍사무소 공무원들은 입양신고 당시 상황이 잘 기억나지 않는다고 증언하였다. 7) 입양은 거래행위에서와 달리 경제적 이해관계를 고려한 합리적 의사결정이 요구되는 영역이 아니어서 상당한 정도의 인식능력이나 의사결정 능력까지는 필요하지 않은데(민법 제869조 제1항에 의하면 미성년자라도 13세 이상이면 입양을 승낙할 능력이 있다), 입양에 근접한 시기에 S 병원에서 이루어진 치매 검사 내용을 보면 D은 자신의 주소가 어디인지, 어느 계절인지, 주위 물건의 이름이 무엇인지 기억하고 지시에 따른 행동을 할 수 있으며 옷을 왜 빨아 입는지에 대한 답변을 하는 등의 능력을 보유하고 있는 것으로 보이므로 입양의 의사능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 8) 피고인 B은 D의 양자가 된 후 그 사실을 같은 동네 주민이나 친척들에게 말하고 다닌 것으로 보이는데, 이는 피고인 B이 D의 재산을 노리고 중증 치매로 심신장애 상태에 있는 D의 양자가 된 것이라면 이해하기 힘든 행동이다. 9) D에 대하여 실시된 여러 가지 치매 검사는 대체로 의료진이 D에 대하여 몇 가지 질문을 하고 이에 대한 답변을 들어 점수로 환산하는 순서로 이루어졌다. 이러한 방식의 검사는 기본적으로 답변자의 컨디션, 답변하고자 하는 의지 등에 따라 큰 편차가 발생할 수 있다. 특히 그 결과에 따라 어떠한 경제적 이익(요양급여 등)이 주어진다면 검사 결과를 일부러 잘못 유도할 가능성도 존재한다. 그런데 S 병원에서 치매 검사를 받을 당시 담당 의사는 진료기록부에 '작년에 치매 → 공단신청 → 안됨 → Center 연락 → 등급 받아야 됨'이라고 기재하였는바, 위 기재는 해당 치매 검사 결과를 믿기 어렵게 만드는 정황에 해당한다. 또한 H가 경찰에서 피의자신문을 받으면서 'D이 2시간 간병인 지원을 받고 있었는데 재단에서 권유를 해서 치매 검사를 받아 치매가 맞으면 간병시간을 3시간으로 늘려준다고 하여 2015년 봄경에 치매 검사를 하였다'라고 진술한 점도 치매 진단을 받기 위한 목적이 유사하다는 점에서 위 진료기록부의 내용에 부합된다. 10) D이 입양신고를 위해 좋은 날을 정하여 그 날에 입양신고를 한 것으로 보인다. 또한 D이 J요양병원에 입원한 이후인 2016. 봄 무렵 경찰관 2명이 병원을 찾아가 D에게 B이 양자가 맞냐고 묻자 B이 양자가 맞다고 대답하였을 뿐만 아니라 사망 당일인 2017. 11. 24.간간이 "아들~아들"이라며 중얼거림이라고 말한 것으로 간호 기록지에 기재되어 있다. 3. 피고인 A 부분에 대한 판단 가. 피고인 A의 주장 요지 D은 자신의 자유의사로 피고인 B을 입양하였고, 피고인 A가 N 토지를 취득하게 된 것과 위 입양 사이에는 아무런 관련이 없다. 피고인 A는 D에게 공소사실 기재 임야가 자신 소유 농지에 진입하는 데 필요하니 팔아달라고 부탁하였고, D은 오랫동안 알고 지내며 자신 소유 농지를 경작해 준 피고인 A에게 감사의 표시로 임야를 증여하였다. 피고인 A도 D 못지않게 상당한 면적의 농지를 소유하고 있어 굳이 D의 임야 일부만 편취할 이유가 없고, 공소사실 기재 임야가 원래부터 1필지였던 것이 아니라 피고인 A가 필요한 부분만 분필되어 증여된 점, 그 가액이 얼마 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인 A가 위 임야를 편취하였다고는 볼 수 없다. 나. 판단 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 검사가 제출한 증거에 의하면, 2015. 4. 2.경 D 소유의 충남 홍성군 Z 임야에서 N 임야 1,200m²(이하 '이 사건 임야'라 한다)가 분할되어 위 N 임야에 관하여 2015. 4. 16. 피고인 A 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A가 D의 심신장애를 이용하여 이 사건 임야를 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 D이 피고인 B을 입양할 당시 입양 의사가 없었거나 중증치매로 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있었다고 인정되지 않는다. 오히려 위 인정 사실과 사정을 종합하면, D의 자유로운 의사에 기하여 피고인 B을 양자로 입양하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. D은 2015. 4.경까지 혼자서 또는 피고인들과 함께 홍성농협 오관 지점에 가서 K의 도움을 받아 예금인출 등을 하였고, 당시 K가 D의 의사를 확인하고 일을 처리하였던 것으로 보인다. 피고인 A가 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마칠 당시 충남 홍성군 AA대 790m²를 포함하여 총 9필지의 토지를 소유하고 있었고, 그의 처인 AB는 충남 AC 대 321m²를 포함하여 총 2필지의 토지를 소유하고 있었다(L은 D이 B을 입양하기 이전에 D에게, 피고인 A가 재산이 웬만하고 D의 돈이 아니어도 생활할만한 능력이 있으며, 그동안 D을 위해 많이 고생한 점 등을 고려하여 피고인 A를 양자로 입양하는 것을 이야기하기도 하였다). 피고인 소유의 AD, AE, AF과 분할된 N 임야의 위치를 보면, 피고인 A는 자신 소유 토지로의 진입로를 확보하기 위하여 위 Z 토지의 일부가 필요하였던 것으로 보인다. 위 Z 토지의 분할을 위하여 2015. 3.경 개발행위허가를 받고 분할측량이 이루어졌는데, 위 신청은 D 명의로 되었다. D 명의의 부동산 매도용 인감증명이 2014. 10. 29.과 2015. 2. 4. 각 발급되었는데, 모두 D 본인이 발급받은 것으로 대장에 기재되어 있다. 앞서 본 바와 같이 위 인감증명이 발급될 무렵 D이 중증 치매로 심신장애 상태이어서 정상적인 의사표시가 불가능한 상황이었다고 단정하기 어렵다. 피고인 A는 장기간 D 소유 토지를 경작하여 왔으며, 피고인 A, 망 H는 D 병원 진료를 받거나 외출할 때 D과 동행하는 등으로 도와주었다. 또한 D이 피고인 A의 아들 피고인 B을 입양하였으므로, 그에 대해 고마움의 표시 또는 사례조로 피고인 A에게 공시지가 1,300만 원 상당의 임야인 위 토지 부분을 증여하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결을 공시한다. 4. 피고인 B 부분에 대한 판단 가. 피고인 B의 주장 요지 피고인 B이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 예금을 인출 또는 이체한 것은 사실이나, 그 전에 이미 D은 피고인 B에게 '좋은 일에 사용하라'며 포괄적인 예금 인출 권한을 부여하였고, 그 당시 D은 정상적인 판단능력도 있었으므로, 이에 피고인 B은 D의 양자로서 D으로부터 예금을 인출하여도 좋다는 승낙까지 받은 이상 아무런 문제가 없다고 생각하여 예금을 인출한 것이다. 피고인 B의 편취의사는 인정되지 않는다. 나. 판단 1) D은 홍성농협에서 2개의 수시입출식 계좌[E(이 사건 계좌), AG]로 거래하고, 그외에 여러 개의 정기예금 계좌에 돈을 예금하고 있었던 사실, D은 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 일시(2015. 4. ~ 2015. 5.)에 피고인 B과 함께 홍성농협 오관 지점에가 피고인 B이 예금청구서를 작성하고 이 사건 계좌에서 예금을 인출한 사실이 인정된다. 2) 하지만 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들은 믿기 어렵거나 D이 중증 치매로 정상적인 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있어 온전한 정신으로 피고인에게 D 자신의 예금을 피고인 개인 용도로 사용하도록 허락한 사실이 없었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 D이 피고인 B을 입양할 당시 입양 의사가 없었거나 중증치매로 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있었다고 인정되지 않고, 오히려 D의 자유로운 의사에 기하여 피고인 B을 양자로 입양하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. D은 J요양병원에 입원하기 전인 2015. 6. 16.경까지 혼자 또는 피고인들과 함께 홍성농협 오관 지점에 가서 K의 도움을 받아 예금인출 등을 하였다(2015. 4. 29.과 2015. 5. 21., 2015. 6. 16.). 오관 지점의 직원들은 상무 등 임원의 지시에 따라 종전부터 D의 의사를 확인하고서 거래를 하였고, D이 오관 지점에 오지 않는 경우(즉 제3자가 이 사건 계좌의 통장과 도장을 가져오는 경우)에는 거래를 해 주지 않았으므로. 위 일시경 K나 오관지점의 다른 직원은 D의 의사를 확인하였을 가능성이 상당하다. 위 일시경에도 피고인 B이 D을 휠체어에 태우고 오관 지점을 방문하여 거래를 하였고, K는 5년 정도 D의 예금인출 등을 도와주었으며, K가 D의 예금인출을 도와줄 때 D이 K에게 '얼마를 빼줘'라고 말하거나 K가 묻는 말에 '응'이라고 답하는 방법으로 의사를 표시한 것으로 보인다. K는 D이 J요양병원에 입원한 이후 부녀회장으로부터 D이 치매로 입원하였다는 말을 들었고, 그 이전에 D의 예금인출 등을 도와줄 당시 D에게 치매가 있다는 것을 특별히 느끼지 못하였다고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 피고인 B이 D과 함께 홍성농협 오관 지점에 가 예금을 인출한 2015. 4. 23.부터 2015. 5.경까지 D 이 중증 치매로 정상적인 의사결정 능력 및 판단능력이 현저히 저하된 심신장애 상태에 있어 온전한 정신으로 피고인에게 D 자신의 예금을 피고인 개인 용도로 사용하도록 허락한 사실이 없었다는 점에 합리적 의심이 든다. 다. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결을 공시한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.