서울남부지방법원-2017고합298

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2013. 8. 30. 서울남부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 10월을 선고받아 2013. 12. 25. 서울남부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인들은 2016. 1.31. 06:00경 서울 강서구 D 부근 먹자골목에 있는 E 주점에서 피해자 F(여, 23세) 일행과 합석하여 술을 마시던 중, 술에 만취한 피해자가 혼자 남게되자 피해자를 합동하여 간음하기로 공모하고, 피고인들은 피해자와 함께 서울 강서구 D 부근 먹자골목에 있는 G 모텔 H호로 가게 되었다. 피고인들은 2016. 1. 31. 11:20경에서 같은 날 14:00경 사이에 G 모텔 H호에서, 이미 술에 만취해 항거불능 상태인 피해자에게 옷벗기게임 등으로 계속해서 술을 먹인후 피해자를 침대로 데리고 가 무릎을 꿇고 웅크리게 한 뒤, 피고인 A은 피해자의 등 뒤에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 B은 피해자의 앞쪽에서 피해자의 입에 자신의 성기를 넣었다가 피고인 A이 간음을 마치자 다시 피해자의 뒤쪽으로 가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였으며, 당시 피고인 C은 주변에서 위 모습을 지켜보고 있었다. 그 후 피고인 C은 술에 취해 항거불능 상태인 피해자의 음부에 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않자, 피해자를 화장실로 데려가 피해자에게 화장실 변기를 붙잡고 엎드리게 한 후 피해자의 뒤쪽에서 음부에 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였고, 당시 피고인 B은 침대에서 잠을 자고 있었다. 이로써 피고인들은 2명 이상이 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, 제3회 공판조서 중 증인 I, 제5회 공판조서 중 증인 J의 각 진술기재 1. 검찰 수사보고(순번 70) 1. 각 경찰 수사보고 또는 수사보고 및 그 첨부서류(순번 9, 10, 23, 24, 40, 53~56) 1. 피고인 C과 피해자 사이의 MMS 대화 인쇄 사진(순번 42) 1. 판시 전과: 범죄경력등 조회회보서(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 B: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 각 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 피해자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인들에게는 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 합동하여 피해자를 간음하기로 공모한 사실이 없고, 피해자를 G 모텔로 유인하였다거나 항거불능 상태로 만들 목적으로 술을 먹인 사실도 없으며, 피해자의 항거불능 상태를 이용한다거나 피해자의 인식에 반한다는 고의가 전혀 없었다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 사건 발생 이전의 상황 1) 피해자는 2016. 1. 30. 18:00경부터 2016. 1. 31. 04:00경까지 친구 I이 근무하던 'K' 주점에서 일을 도와주었고, 2016. 1. 31. 04:00경 I과 함께 근처에 있는 'L' 주점에 가서 술을 마셨다. 그 후 피해자와 I은 같은 날 06:00경 서울 강서구 D 부근 먹자골목에 있는 'E' 주점으로 자리를 옮겨 술을 마셨다. 피해자는 술을 마시던 중 옆 테이블에 있던 피고인들에게 합석을 제안하였으나, 피고인들은 처음에 자신들끼리 할 이야기가 있다는 이유로 피해자의 제안을 거절하였다. 그러나 곧 피고인 A이 피해자에게 다시 합석하자고 하여 피고인들과 피해자, I까지 총 5명이 함께 술을 마시던 도중 I은 다른 사람을 만나러 갔고, 피고인들과 피해자가 남아서 술을 마시게 되었다. 2) 피고인들과 피해자는 2016. 1. 31. 10:50경 자리를 이동하기 위해 E 주점에서 나오면서 피해자가 술값을 계산하였고, 피해자가 근처에 있는 'M' 주점에 가서 술을 마시자고 하였으나 영업 시작 전이라 피고인들에게 근처에 있는 모텔에 가서 술을 마실 것을 제안하였다. 피고인 B, C은 근처 편의점에서 소주 2병과 맥주 피처 1병을 사 왔고, 피고인들과 피해자는 함께 서울 강서구 N에 있는 'G' 모텔로 갔다. 3) 피고인 A과 피해자는 2016. 1. 31. 11:10경 먼저 모텔에 들어가 피고인 A이 숙박비용을 결제하고 H호로 걸어서 올라갔고, 피고인 B, C은 같은 날 11:15경 모텔에 들어 가 피고인 C이 O호의 대실비용을 결제하고 난 후 피고인 A과 연락하여 H호로 올라갔다. 나. 사건 발생 당시의 상황 1) 피고인들과 피해자는 G 모텔 H호에서 만두게임, 왕게임 등을 하면서 술을 마셨고, 옷벗기게임을 하던 도중 피해자가 벌칙을 많이 당하여 나체 상태로 되자, 피고인 A은 침대에서 나체 상태인 피해자와 스킨십을 하던 도중 피해자의 엉덩이 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 성관계를 하였고, 그 때 피고인 B도 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 구강성교를 하였다. 피고인 A이 피해자와 성관계를 하다가 사정을 하고 나자 피고인 B은 피고인 A이 있던 자리로 가서 피해자의 엉덩이 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 성관계를 하였다. 당시 피고인 C은 주변에서 위 모습을 지켜보고 있었다. 2) 피고인 C은 피고인 A이 피해자와 성관계를 끝내고 나자 피고인 A과 함께 이미 결제하여 놓은 O호에 가서 '피해자가 모르는 남자 3명과 술을 마시면서 이렇게 행동하는 것이 이상하다'는 취지의 대화를 하였고, 피고인 A, C은 다시 H호로 올라가서 피고인 B과 피해자가 잠들어 있는 것을 보고는, 피고인 A은 약속이 있다고 말하며 모텔에서 나갔고, 피고인 C은 침대 위로 올라가 피해자 옆에 누웠다. 3) 피고인 C은 피해자가 누워있는 상태에서 옷을 벗고 피해자 위에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 실패하였다. 그러자 피고인 C은 피해자를 데리고 화장실로 가서 피해자로 하여금 변기를 잡고 엎드리게 한 뒤 피해자의 등 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 삽입을 하지 못하였고, 그 후 피해자가 피고인 C을 밀치면서 화장실에서 나왔다. 다. 사건 발생 이후의 상황 1) 피해자는 화장실에서 나온 다음 휴대폰 진동 소리가 들려 자신의 휴대폰을 찾기 시작했고, 휴대폰을 찾고나서는 '빨리 가 봐야 한다'는 취지로 말하며 급히 옷을 입고 먼저 H호에서 나갔다. 2) 피해자는 2016. 1. 31. 14:00~15:00경 G 모텔에서 나온 후 곧바로 피해자의 남자친구를 만났는데, 오랜 시간 연락이 되지 않아 화가 나 있던 피해자의 남자친구와 함께 다시 G 모텔을 찾아갔다. 피해자의 남자친구는 G 모텔 H호에서 자고 있던 피고인 C이 일어나자 피해자와 성관계를 한 사실이 있는지를 물었는데, 피고인 C은 피해자와 술을 마셨지만 아무런 일이 없었다고 말하며 피고인 A, C의 휴대폰 번호를 알려주었고, 당시 피고인 B은 침대에서 잠을 자고 있었다. 3) 피해자는 2016. 2. 1.경 피해자의 남자친구로부터 사실대로 이야기하라는 말을 듣자 "좀 아픈 것 같다, 무슨 일이 있었던 것 같다"라고 말을 하였고, 피해자의 남자친구는 같은 날 15:00경 강서경찰서에 피해자가 성폭행을 당한 것 같다고 신고하였다. 피해자는 그 다음 날인 2016. 2. 2.경 경찰관에게 처음 이 사건 범행에 대해 진술하였다. 4) 피해자는 경찰에서 1차 피해 진술 후인 2016. 2. 6. 피고인 C으로부터 연락을 받고 '나도 일을 크게 만들고 싶지 않았고, 남자친구와 사이가 틀어진 것이 가장 힘들고, 피고인 C의 형사처벌을 원하지 않는다, 사건 당일 상황이 전혀 기억나지 않아서 답답하다'는 취지로 문자메시지를 보내기도 하였다. 피해자는 2016. 2. 8. 13:00경 서울 양천구 P에 있는 Q 카페에서 피고인 C을 만났고, 같은 날 16:30경 피고인 A도 카페에 도착하여 함께 만나게 되었다. 피해자는 피고인 C에게 '사건 당일 있었던 일 중 피고인 C과 화장실에서 있었던 일만 기억나고 나머지 부분에 대해서는 전혀 기억이 나지 않아 이야기 해 달라'는 취지로 말하자, 피고인 C은 피해자에게 '모텔 안에서 만두게임, 왕게임, 옷벗기게임을 하였고, 피해자가 피고인 A, B과 2 :1로 성관계를 하였다'고 알려주었다. 3. 관련 법리 가. 법원이 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하게 된다. 이에 기초하여 판단하였을 때 피해자를 비롯한 증인의 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있다면, 객관적으로 보아 도저히 그 신빙성이 없다고 보게 할 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 있는 것이 아닌 한 단순히 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 각 참조). 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다. 여기서 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 각 참조). 다. 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 각 참조). 4. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 '피해자는 2016. 1. 31. 06:00경 서울 강서구 D 부근 먹자골목에 있는 E 주점에서 친구 I과 둘이서 술을 마시던 중, 먼저 옆 테이블에 있는 피고인들에게 합석하여 같이 술을 마시자고 제안하였다가 거절당하였고 나중에는 피고인들이 합석을 제안해 와 피고인들과 함께 술을 마셨다. 그 후 해가 떴을 무렵 피해자는 술값을 계산하고 피고인들과 E 주점에서 나와서 모텔로 가게 되었고, 모텔에서 피고인들과 술을 마시다가 술을 두 모금 정도 마신 이후부터 기억이 나지 않다가 어느 순간 어둠 속에서 불빛이 느껴졌다. 그 이후 눈을 떴을 때 자신은 나체 상태로 있었고, 피고인들 중 한 명은 모텔 방에 없었으며, 나머지 2명은 다 옷을 벗은 채로 자신의 양 옆에 누워 있었는데, 그 중 피고인 C이 피해자의 손목을 잡고 화장실로 데리고 가서 변기를 잡게 한 후 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 엉덩이 부분에 닿으며 삽입을 시도하였다. 그 때 피해자는 몸을 제대로 가눌 수 없을 정도여서 거부의 의사를 표시하지 못하였는데, 결국 피고인 C은 성기를 삽입하지 못하였고 피해자가 화장실에서 피고인 C을 밀치고 나오는 순간 뒤따라 나오면서 혼잣말로 "아씨~ 안 되네"라고 하였다. 당시 모텔 안은 여전히 껌껌하였고, 그 순간 남자친구로부터 전화가 와서 불빛을 보고 다른 남자의 옷에서 휴대폰을 찾고 난 다음 나가려고 옷을 급하게 입던 중, 피고인 B이 깨어나서 피해자의 팬티를 잡고 나가지 말라고 하기도 하였다.'는 취지로 진술하였는데, 피고인들과 만나게 된 상황, 피해 경위 및 내용, 피해 인지 과정 및 피해 당시 상황과 관련된 피해자의 위와 같은 진술은 구체적이고 일관되어 있으며 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 다만, 피해자는 모텔에 가게 된 경위를 제대로 기억하지 못하고 있고, 사건 발생 당시 G 모텔 H호 안에서 게임을 하였다고 진술하였다가 게임을 한 것이 기억나지 않는다고 진술을 번복하였으며, 화장실에서 나와서 피고인 C의 가슴을 입으로 빨아주었다고 진술하였다가 이를 번복하는 등 피해 진술 중 다소 일관되지 않은 부분도 있긴 하나, 이는 자연적인 기억의 감퇴로 인한 것이거나 피해자의 남자친구 및 피고인들로부터 사건 발생 당시 있었던 일에 관해 전해들은 내용과 자신이 기억하는 내용을 명확히 구분하지 않은 채 진술하는 과정에서 비롯된 착오진술로 보이고(수사기록 제489, 496, 497쪽 참조), 설령 그렇지 않다 하더라도 부차적인 부분에 불과하므로, 이로 인하여 위에서 본 바와 같은 피해자의 구체적이고 일관된 진술을 믿지 못하겠다고 배척하기는 어렵다. 또한 피해자는 처음에 자신이 피고인들의 범행으로 어떠한 피해를 입었는지 조차 제대로 알지 못한 상태에서 사건이 확대되는 것을 원하지 않으면서 피고인들로부터 전해들은 내용을 진술하는 바람에 앞서 본 바와 같이 진술이 명확하지 않게 된 점도 있다. 나. 그 이외의 정황들 1) 피해자의 진술 이외에도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 주량이 소주 1병 정도로 보이는데 이미 I과 L 주점에서 과일소주 2병 정도를 나누어 마시고, E 주점에서 소주 2~3병 정도를 나누어 마셔서 I도 술에 많이 취 할 정도였던 점(수사기록 제30, 365쪽 참조)을 고려하면, 피해자는 피고인들과 합석할 당시 이미 취한 상태였고, 그 뒤로도 주점 및 모텔에서 계속하여 피고인들과 술을 더 마셔 만취한 상태에 이르렀다고 보이는 점, 피해자는 2016. 1. 31. 09:55경 E 주점에서 I과 2분 49초 동안 통화를 한 이후로 피고인들과 G 모텔 H호에 있는 동안은 누구와도 통화한 적이 없고, 피해자가 G 모텔에서 나온 이후인 같은 날 14:26경 비로소 피해자의 남자친구와 통화를 하였던 점(수사기록 제541~543쪽 참조), 피해자는 2016. 2. 6. 피고인 C에게 '사건 당일 상황이 기억나지 않아서 너무 답답하고 남자친구에게 들은 자신의 행동이 너무 충격적이었다, 화장실에서 성관계를 할 뻔 했다는 것만 기억이 난다'는 취지의 문자메시지를 보낸 점(수사기록 제297-10쪽 참조)을 고려하면, 피해자는 피고인 C과 화장실에서 있었던 일만 기억하고 있을 뿐이었고, 이로 인해 경찰 1회 조사 때에는 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지로 진술하기도 하였으나, 그 이후 피고인 C으로부터 피해자가 피고인 A과 성관계를, 피고인 B과 구강성교를 동시에 하였다는 등의 내용을 듣고 나서는 피고인들에 대한 처벌을 원하게 되었는데, 피해자가 피해 내용을 알게 되고 그에 따라 처벌의사 유무가 변경된 경위가 자연스러운 점, 피해자가 피고인 C의 전화를 받고 2016. 2. 8. 피고인 A, C을 직접 만나 대화하였다는 것도 피해자가 사건 당일 있었던 일에 대해 전혀 기억나지 않아서 이를 알기 위해 대화하였다고 보이고, 그 과정에서 피고인 C과 다소 친근한 대화를 나눈 정황도 있지만 그것만으로 피해자가 사건 당일 피고인들과 자발적으로 성관계를 하였음에도 의도적으로 기억나지 않는다고 말하는 것으로 보기는 어려운 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 정황들은 피해자 진술의 신빙성을 강력하게 뒷받침하고 있다. 비록 피해자가 피고인들에게 먼저 합석을 제안하고 술값도 계산하였으며 피고인들 주장과 같이 피해자가 먼저 모텔에 가서 술을 마시자고 제안하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자가 의식이 있는 상태에서 피고인들과 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 하는 데 동의하였다고 보기 어렵다. 오히려 피고인들은 술에 만취한 피해자와 함께 모텔로 이동한 다음 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 있었고, 피고인들 모두 그러한 범의를 상호 인식하면서 암묵적으로 범행을 공모하여 간음행위에 필수적이고도 밀접한 행위를 함께 하여 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 판단된다. 2) 이에 대해 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인들이 피해자와 G 모텔 H호에서 옷벗기게임을 하다가 피고인 A 이 피해자와 자연스럽게 스킨십을 하였는데, 피해자가 피고인 A의 성기를 애무해 주었고, 그 후 피고인 C과 함께 H호에서 나가려는 피고인 B에게 나가지 말라고 한 뒤 이번에는 피고인 B의 성기를 애무해 주었으며, 피고인 A이 피해자의 엉덩이 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입을 하고 성관계를 할 때 피해자가 누워있는 피고인 B의 성기를 입으로 빨았다. 그 후 피고인 C은 피해자 옆에 누워서 잠을 자려고 하였는데, 피해자가 손으로 피고인 C의 가슴을 만지자, 이에 흥분하여 피해자와 성관계를 하려고 하였다. 그러나 피고인 C은 발기가 되지 않아 피해자에게 화장실로 가자고 말하고 나서 화장실에 갔고, 피해자가 곧바로 따라 들어와서 문을 닫고 성관계를 하려고 하였다. 피고인 C은 피해자로 하여금 세면대를 붙잡고 엎드리게 한 뒤 뒤에서 성관계를 하려고 하였지만, 발기가 되지 않아 피해자가 피고인 C의 성기를 애무해 주었고, 그럼에도 성관계를 하지 못하여 피해자에게 가슴 애무를 해 달라고 하였다. '는 취지로 진술하였지만, 피해자가 의식이 있음에도 불구하고 사건 당일 처음 만난 피고인들과 위와 같이 성관계를 하였다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 3) 더구나 증인 J의 법정진술 기재(제5회 공판조서에 첨부된 증인 J에 대한 증인 신문 녹취서 제19, 26쪽 참조)에 따르면, 피고인 A과 피해자가 G 모텔 H호로 들어간 이후 출입문이 10분 뒤에 1번, 1시간 이상 뒤에 1번 열렸고, 출입문이 10분 뒤에 열린 것은 피고인 B, C이 H호로 들어왔기 때문으로 보이는데 그 직후 피고인들 주장과 같이 술을 마실 컵이 부족하여 피해자가 1층으로 내려가서 컵을 가져왔다면 출입문 개폐 기록이 남아있어야 함에도 경찰 조사 당시 그 같은 기록이 확인되지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 C은 '피고인 A이 성관계가 끝나자 피고인 B이 피고인 A이 있던 자리로 가 동일한 자세로 피해자와 성관계를 하였고, 피해자가 옷을 급히 입으면서 집에 가려고 할 때 피고인 B이 피해자의 팬티를 잡으면서 "너, 어디를 가려고 하냐?"라고 말하였다.'는 취지로 진술하였는데(수사기록 제612, 617쪽 참조), 피고인 B은 '피해자가 피고인 A과 성관계를 하고 나서 피고인 B의 성기 위로 앉아서 피해자의 음부에 자신의 성기를 넣고 1~2분 정도 성관계를 하였고, 피해자가 집에 가려고 하여 빨리 가라고 했다.'는 취지로 진술(수사기록 제643쪽 참조)하는 등 당시 상황을 기억하고 있는 것으로 보이는 피고인들 사이에도 진술이 일치하지 않는 점, 피고인 C은 피고인 A이 피해자와 성관계를 한 이후 피고인 A에게 1층으로 내려가서 얘기를 하자고 했고, 그 때 비로소 피해자가 좀 이상하다는 취지로 말을 하였다고 진술하였는데(수사기록 제612, 613쪽 참조), 이미 피해자를 이상하다고 생각한 피고인 C이 다시 H호로 돌아와 피고인 B을 깨우지도 않고 오히려 피해자 옆에 누워서 피해자와 성관계를 하려고 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인 A, C은 모두 2016. 5. 28. 이 사건 범행과 관련하여 경찰 조사를 받으면서 피해자의 나체 사진 또는 성관계 모습을 촬영한 사실이 있는지에 관해 추궁을 받고 자신들의 휴대폰을 변호인을 통해 2016. 5. 30.까지 임의로 제출하기로 하였다(수사기록 제192, 231~234쪽). 이와 관련하여 피고인 A은 그 무렵 주변에서 자신을 의심하는 것에 화가 나서 휴대폰을 부숴버렸고(수사기록 제592,593쪽 참조), 피고인 C도 그 무렵 스트레스를 너무 많이 받아서 술을 마시고 휴대폰을 잃어버렸다고 각 진술하였는데(수사기록 제619, 620쪽 참조), 피고인 A, C이 그 무렵 서로 여러 차례 통화를 한 후 비슷한 시기에 휴대폰을 부숴버리거나 잃어버렸다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들 및 변호인이 주장하는 여러 정황만으로는 피해자가 피고인들과 합의하에 성관계를 하고서도 계획적으로 피고인들을 무고한 것이라고 보기 어렵고, 피해자가 피고인 C이 피해자의 손목을 잡고 화장실에 데리고 갔을 때부터의 상황을 기억하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인들 및 변호인의 주장과 같이 피해자가 일시적 기억상실증인 소위 '블랙아웃' 증상이 있다고 보기도 어렵다. 다. 피해자의 항거불능 상태 여부 및 오인가능성에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 E 주점에 있는 남녀공용화장실에서 비틀거리면서 넘어질 뻔 했는데, 당시 화장실에 있던 피고인 A, C이 피해자에게 괜찮냐고 물어보기도 하였고, 피고인들과 피해자가 E 주점에서 나온 이후 피고인 B과 피해자가 근처 건물 2층에 있는 M 주점이 영업을 하는지 확인하기 위해 계단을 올라갔다가 다시 내려오는 중에 피해자가 갑자기 피고인 B에게 스킨십을 하여 피고인 B도 피해자에게 '좀 취한 것 같다, 너도 들어가라'는 취지로 말하기도 하였으며, 피고인 A이 G 모텔 H호까지 계단으로 올라가면서 피해자를 부축해주기도 했던 점(제5회 공판조서에 첨부된 증인 J에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 수사기록 제179, 580쪽 각 참조) 등을 고려하면, 피고인들은 당시 피해자가 술에 많이 취한 상태였다는 것을 알았다고 보이는 점, 피해자는 이 사건 발생 무렵 코감기가 심하게 걸린 상태였기 때문에 사건 발생 2~3일 전에 감기약을 먹었던 것으로 보이는데(제2회 공판조서에 첨부된 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 제32쪽, 수사기록 제217, 501쪽 각 참조), 피고인들은 피해자와 합석한 이후 함께 소주 6병 정도를 마셨고, 실제로 피해자의 혈액에서 비염, 콧물, 코막힘 등에 사용하는 항히스타민제로서 감기약 등 처방에 주로 쓰이는 수면마취제 성분인 클로르페니라민이 검출되기도 한 점을 고려하면, 피해자는 피고인들과 합석하여 술을 마셨을 당시 만취하였을 가능성이 높은 점, 피해자는 2016. 1. 30. 18:00경부터 2016. 1. 31. 04:00경까지 밤을 새면서 I의 주점 일을 도와준 후, 같은 날 06:00경부터 주점, 모텔로 옮겨 다니면서 계속하여 술을 마셔 몹시 피곤한 상태였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 자신의 주량을 초과한 음주만취로 인하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인들이 이러한 사정을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 2) 또한 피고인들 주장과 같이 피해자가 피고인들과의 성관계에 동의하는 듯한 행동을 한 적이 있다 하더라도, 피해자의 행동은 술에 만취하여 잠결에 무의식적으로 반응한 본능적 행동에 불과한 것으로 보이고, 피해자가 수사기관에서 진술한 내용은 자신이 잠결에 무의식적으로 느낀 상황에 관하여 진술한 것일 뿐 의식이 있는 상태에서 정확하게 인식하거나 경험한 내용을 진술한 것은 아닌 것으로 보이며, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 C과 화장실에서 있었던 상황부터 기억하는 것이 전혀 억지스럽지 않다. 5. 결론 따라서 피고인들은 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 알고서도 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 인정된다고 할 것이므로, 피고인들 및 그 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, C: 각 징역 2년 6월~15년 나. 피고인 B: 징역 2년 6월~25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) [특별가중인자] 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~9년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 점을 이용하여 범행 당일 술집에서 처음 만난 피해자를 윤간한 것으로 그 죄책이 매우 무겁다. 또한 당시 피해자는 남자친구와 교제하던 중이었고 처음 만난 피고인들로부터 윤간을 당하게 된 것을 감안하면 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입었을 정신적 충격과 성적 수치심은 상당하였을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자의 행실을 지적하면서 피해자에게 책임을 전가하고 있을 뿐 진심어린 사과를 하고 있지 아니하다. 따라서 피고인들에게 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 A, C이 이전에 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인 B이 이전에 동종 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준에 의한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에게 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 각 제출하여야 한다.