창원지방법원통영지원-2015고합46

범죄사실 피고인은 경남 통영시 C에 있는 D의 대표자로서, 2012. 8. 22.경 경남 통영시 용남면 동달안길 67에 있는 창원지방법원 통영지원 등기계에서 피해자인 E으로부터 피해자의 공유지분이 있는 시가 미상의 '경남 통영시 C 일반목구조 기와지붕 단층 종교집회장 79.56㎡ 2층 D 사찰' 건물(이하 'D 건물'이라고만 한다)을 피고인이 대표로 있는 D 명의로 명의신탁 받아 D 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 피해자를 위하여 D 건물을 보관하던 중 2014. 5. 30.경 창원지방법원 통영지원 등기계에서 피고인의 동생 F 앞으로 매매를 원인으로 D 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 공유지분이 있는 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, G, H의 각 법정진술 1. 수사보고(사찰부지 매입비용 지출 관련 거래내역서 첨부), 수사보고(D 건축공사비 자금출처 및 지출내역 확인), 수사보고(D 등기권리증 첨부), 수사보고(고소인 E 및 가족 명의 부동산의 등기부등본 및 원룸매매계약서), 수사보고서(A이 직접 사용한 농협계좌 거래내역 정리) 1. 등기부등본, 영수증 사본, 도급계약서 사본, 통장 사본 및 입출금거래 내역서, 영수증, 견적서 사본, 견적서, 분묘이장각서 사본, 인허가보증보험증권 사본 및 분묘이장 관련 서류, 이행각서 사본 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 5년 이하의 징역 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [권고형] 기본영역 : 징역 4월 - 징역 1년 4월 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 2년 [판단] 징역 8월, 집행유예 2년 피고인은 피해자에게 상당한 공유지분이 있는 수억 원의 가치를 가진 D 건물을 임의로 처분하였으므로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 피해자의 채권자들에 의하여 D 건물이 강제집행될 것을 우려하여 D 건물을 동생 명의로 이전한 측면이 있고, 횡령 대상은 부동산인 건물이어서 피해자가 가처분 등으로 피해의 회복이 가능할 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준의 범위 내에서 형을 정하되 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 소유인 시가 580,000,000원 상당의 D 건물을 판시 범죄사실 기재와 같이 횡령하였다는 것이다. 2. 피고인 측의 주장 D 건물의 소유자는 권리능력 없는 사단인 D 자체이거나 피고인이다. D 건물의 건축비는 피고인이 D를 운영하면서 받은 시주금이나 천도재를 통한 수입, 그리고 피고인의 동생 F이 부담한 2억 1,000만 원이 주된 것이다. 피해자는 D 건물의 건축비를 전혀 부담하지 않았음에도, 피고인의 계좌를 관리하고 있는 것을 기화로 피고인의 계좌에 있는 돈을 피해자의 계좌로 이체시킨 후 피해자의 계좌에서 공사비를 지급하는 방법으로 교묘하게 공사비 지급내역을 조작해왔다. D의 가치도 5억 8,000만 원에 이르지 않는다. 3. 판단 이 사건 공소제기는 피해자가 D 건물의 명의신탁자임을 전제로 이루어졌는바, 이 사건의 쟁점 또한 피해자가 D 건물의 명의신탁자인지 여부이다. 한편, 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결). 가. 이 법원이 채택·조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자에게 D 건물의 적어도 일정 지분에 관하여는 명의신탁자로서의 지위가 인정된다 할 것이다. 피해자는 D 건물의 등기필증 원본을 계속해서 소지하고 있다. 부동산의 실질적인 소유자가 어떤 사람인지를 확정함에 있어서는 그 부동산에 관한 등기필증을 누가 소지하고 있는지가 상당히 중요한 판단자료가 된다(대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카14363 판결 참조). D 건물 신축 및 대지 매입과 관련된 여러 계약의 명의자는 대부분 피해자이다. 피해자는 D 건물의 대지 매입 과정이나 건축 과정에 관하여 모든 것을 직접 설명할 수 있고 그 내용도 비교적 일관되어 변호인의 도움을 받지 않고서는 스스로 이를 제대로 설명하지 못하는 피고인과는 대조적이다. 피해자는 통영시와 인접한 고성군에서 I 대리점(1997. 1. 31. 폐업), J(2008. 12. 31. 폐업), K식당 운영 등을 통해 상당한 수입을 올렸던 것으로 보이고, D 건물 건축 무렵에도 고성군과 통영시 L 등지에서 원룸 건축 및 분양 사업을 하고 있었다. 반면, 피고인은 승려로서 2007년 피해자의 도움으로 피해자의 친정집에서 구 D(이 사건 D 건물과 다르다)를 개원하기 전까지는 통영에 별다른 연고도 없고 수입원도 없었던 것으로 보인다. 피고인과 피고인의 동생 F은 수사기관이나 이 법정에서 다음과 같이 진술한 바 있다. 특히 피고인과 F의 진술은 2억 1,000만 원의 변제 책임이 피해자에게 있음을 전제로 하고 있는데, 이는 피해자에게 D 건물에 대한 권리가 있음을 뜻한다. 피해자가 D 건물에 대한 아무런 권리도 없다면 그 신축자금을 변제할 책임 또한 없기 때문이다. 더군다나 피고인이 주장하는 바와 같이 F의 돈 2억 1,000만 원이 D 건물 신축에 쓰였는지도 불확실하다. 피고인은, F이 피해자에게 ⓐ 2010. 9. 14. 1,000만 원, ⓑ 2010. 11. 1. 2,000만 원, ⓒ 2010. 11. 10. 1억 2,000만 원, ⓓ 2010. 12. 30. 5,000만 원, ⓔ 2011. 5. 25. 1,000만 원의 합계 2억 1,000만 원을 D 건물 신축비로 지급하였다고 주장한다. 그런데 F과 피해자는 2008년부터 2013년까지 수십회에 걸쳐 10억 원 이상이 오가는 거래를 하였다. 피고인은 F이 피해자에게 대여하거나 투자한 2010. 8.경 6,700만 원, 2010. 12. 3.자 5,000만 원, 2012. 4. 16.자 5,000만 원 중 일부 원리금을 제외한 다른 돈은 모두 변제를 받았지만, 위 2억 1,000만 원은 전혀 변제를 받지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자가 F으로부터 빌린 다른 돈을 대부분 변제하면서 유독 D와 관련된 돈만 변제하지 않고 남겨놓았다는 것은 이례적이다. 피고인과 피해자는 2007년부터 긴밀한 관계를 유지해오다가 2013년 중순경에야 서로 사이가 틀어지기 시작했다. 피해자는 위 기간 동안 각종 금전거래에 있어 중간에 피고인의 계좌를 경유하는 방법을 사용하였고, 경유 방법도 계좌이체나 현금 출금 등의 방식을 혼용하여, 자금관계에 대한 양측의 주장을 쉽사리 채택하기 어렵다. 다만, 특히나 많은 금전 거래가 이루어진 피고인의 농협 계좌(N)는 피고인이 피해자에게 양도하지 않고 피고인 스스로 관리해온 계좌인바(수사기록 431쪽 참조), 이제와서 위 계좌에서 피해자에게 출금된 돈은 대부분 피해자가 횡령한 금액이라는 피고인의 주장은 도저히 신빙할 수가 없다. 피고인의 계좌에서 피해자에게 보내진 돈은 피고인 스스로 양해해서 보내준 것으로 보이므로, 원래 돈의 출처가 피해자이었거나, 피해자가 D의 수입에 대하여 자기 몫을 가지고 있었던 것이라고 봄이 합리적이다. 나. 다만, 위와 같은 사정에도 불구하고 이 법원이 채택·조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, D 건물 전체가 피해자의 소유라는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 피고인과 피해자 사이에 'D 건물을 누구의 소유로 한다'는 명시적인 합의는 없었음은 명백하고, 묵시적으로도 D 건물은 오로지 피해자의 소유로 하고, 피고인은 아무런 권리 없이 주지 역할만 하는 것으로 합의되었다고 보기도 어렵다. 이는 피해자가 언제든지 명의신탁을 해지하고 D 명의로 되어 있는 D 건물의 소유명의를 회복하거나 제3자에게 이전할 것을 요구할 수 있는 관계였는지를 가정해보면 알 수 있다. 아무리 피해자의 주장대로 피해자가 많은 신도를 소개해 주었다고 하더라도 D 주지인 피고인의 역할은 D의 운영에 있어 절대적이기 때문이다. 이는 마치 동업계약에서 일방은 자본을, 일방은 라이센스 및 노무를 출자하는 것과 비슷한 관계이다. 피해자는 구 D 시절에는 피고인과 D의 수입을 피해자 6, 피고인 4의 비율로 분배하기로 하는 합의가 있었다고 주장하면서, 피해자의 딸(O, P)에 대한 보험료, 자동차할부금 등 피고인 계좌에서 피해자에게 지급된 돈 중 상당 부분은 천도재 소개비 등 위 수입을 분배받은 것이라고 진술하였다. D의 정확한 수입 규모를 알 수 있을 만한 객관적인 자료는 없으나(피고인은 1년에 1억 정도의 수입이 있고 3,500만 원 정도가 비용으로 지출된다고 하였다), D 건물 내외부에 기록된 기부자 명단, 인등 및 연등 현황, 기부금영수증 발급명세서에 기재된 금액 등에 비추어 상당한 정도의 수입이 있었던 것으로 보인다. 이는 당연히 D 주지인 피고인의 역할이 없이는 불가능한 것이다. 피고인은 구 D(피해자의 친정집인 통영시 Q, R)의 매매대금으로 3,500만 원을 부담하였다[대지에 대한 등기는 일단 피해자 명의로 하였다가 나중에 피고인에게 증여 형식으로 이전하였다. 건물은 미등기건물로 보인다(증 제20, 41호증)]. 피해자는 이 법정에서 위 구 D는 공동소유라고 진술하였다. 한편 피고인은 피해자의 S에 대한 채무를 연대보증하였는데, 그 채무의 담보를 위해 구 D에 근저당권을 설정해주게 되었고, 결국 근저당권이 실행되어 소유권을 상실하게 되었다(증 제53호증). 피해자는 D 건물 대지에 대하여는 피고인과 1/2씩 공유 등기를 마쳤다. 이러한 사정들은 피고인과 피해자 사이에 동업의사가 있었음을 추단케 한다. 피고인은 피고인의 계좌에서 피해자에게 건너간 돈이 682,553,330원이라면서 지급내역서 및 계좌 내역을 제출하였다. 위에서 본 것처럼 피해자는 오랜 기간 동안 각종 금전거래에 있어 중간에 피고인의 계좌를 경유하는 방법을 사용하였고, 경유 방법도 계좌이체나 현금 출금 등의 방식을 혼용하여, 자금관계에 대한 양측의 주장을 쉽사리 채택하기는 어렵지만, 적어도 현재까지 제출된 증거만으로는, 위 돈이 D 건물의 신축에 전혀 사용되지 않았다고 단정하기도 어렵다. 특히 명백하게 피고인이 지출한 것으로 인정되는 싱크대 자금, 지적측량비 등에 관하여 피해자는 '피고인이 선물한 것이다. 피고인이 성의 표시를 한 것이다'라고 주장하는데 이는 설득력이 부족하다. 피고인의 재산 출연이 있었던 것으로 봄이 합리적이다. 다. 한편, 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 이 사건 공소사실인 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 검사는 피해자가 주장하는 D 건물 신축자금이나, 공인중개사 사무소의 시세확인서를 근거로 D의 가치를 5억 8,000만 원이라고 산정하였으나, 피해자가 지출하였다는 5억 8,000만 원이 정확하게 모두 공사비로 지급되었는지 명확히 밝혀지지 않은 데다가 공인중개사 사무소의 시세확인서에는 별다른 산정근거도 제시되어 있지 않아 객관적인 시세 평가자료가 된다고 보기에 부족하다. 오히려 피해자는 법무사에 의뢰하여 2012. 8. 21. 통영시에 D에 대한 지방세 비과세 감면신청서를 제출할 때에는 D 건축비가 3억 8,000만 원이라고 신고한 사실이 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 D의 객관적인 가액, 즉 피고인의 이득액이 입증되었다고 보기 어렵다. 게다가 앞서 보았듯이 피해자의 지분 또한 입증되지 않았기 때문에 어느 모로 보더라도 피고인에게는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고는 할 수 없고, 형법상의 횡령죄로만 처벌할 수 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄 관계에 있는 피고인에 대한 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.