부산지방법원-2021고단475

범죄사실 2021고단475 [범죄전력] 피고인은 2019. 9. 26. 부산지방법원 동부지원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 2021. 1. 10. 밀양구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 야간건조물침입절도미수 피고인은 2021. 1. 29. 04:00경 부산 동래구 C에 있는 D편의점에 이르러, 여자 종업원 E이 혼자 편의점을 지키는 것을 보고 현금을 절취하기 위하여 위 편의점의 열린문을 통하여 침입한 다음, 위 종업원에게 담배를 달라고 하여 종업원이 담배를 진열대에서 꺼내는 사이 계산대 안으로 들어가 카운터 금고를 손으로 흔들어 열려 하였으나 시정되어 잘 열리지 않는 상태에서 위 종업원이 경찰에 신고하는 바람에 그대로 도주하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 야간에 피해자가 관리하는 건조물에 침입하여 피해자의 재물을 절취하려다 미수에 그쳤다. 2. 절도미수 및 건조물침입 피고인은 2021. 1. 29. 15:35경 부산 연제구 F에 있는 피해자 G이 운영하는 H편의점에 이르러, 여자 종업원 I이 혼자 편의점을 지키는 것을 보고 현금을 절취하기 위하여 위 편의점의 열린 문을 통하여 침입한 다음, 위 종업원에게 담배를 달라고 말하여 종업원이 진열대에서 담배를 꺼내는 사이 계산대 안으로 들어가 카운터 금고를 손으로 흔들어 열려 하였으나 시정되어 잘 열리지 않는 상태에서 위 종업원이 경찰에 신고하는 바람에 그대로 도주하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였고, 재물을 절취하려 하였으나 미수에 그쳤다. 3. 야간건조물침입절도 피고인은 2021. 1. 31. 01:48경 부산 동래구 J에 있는 피해자 K가 관리하는 'L' 무인 편의점에 이르러, 시정되지 않은 출입문을 통하여 들어가 침입한 다음 무인으로 운영되어 관리하는 사람이 없는 틈을 타 피해자 소유의 카스타드 및 몽쉘통통 등 과자 5통, 젤리와 음료수 등 합계 27,000원 상당의 물건을 가지고 가 절취하였다. 이로써 피고인은 야간에 타인이 관리하는 건조물에 침입하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2021고단938 [범죄전력] 피고인은 2019. 9. 26. 부산지방법원 동부지원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 2021. 1. 10. 밀양구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2021. 2. 2. 01:30경 부산 동래구 M에 있는 피해자 N이 운영하는 'O' 무인매장에 이르러 열려진 출입문으로 침입하여 피해자 소유인 시가 합계 약 50,000원 상당의 과자, 아이스크림, 라면을 비닐봉지에 담아 가지고 가 절취한 것을 비롯하여 2021. 2. 2.경부터 2021. 3. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 같은 방법으로 시가 합계 약 517,100원 상당의 식품을 절취하였다. 증거의 요지 2021고단475 1. 피고인의 법정진술 1. G, E, P의 각 진술서 1. 각 발생보고서(절도) 1. 일출일몰시각 계산(1. 29. 및 1. 31) 출력화면 2부 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 개인별 수용 현황 2021고단938 1. 피고인의 법정진술 1. Q, R, S, T, N, B의 각 진술서 1. 각 발생보고서(절도) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 동종전력 및 누범 확인), 법원 사건 진행 내역, 판결 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제342조, 제330조(야간건조물침입절도미수의 점), 형법 제342조, 제329조(절도미수의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점, 징역형 선택), 각 형법 제330조(야간건조물침입절도의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제5항 기재 야간건조물침입절도죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항(피고인의 배상책임의 범위가 명확하지 아니하여 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[피해자 Q에 대한 야간건조물침입절도죄] [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소 : 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종누범 감경요소 : 생계형 범죄 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 6개월 나. 제2범죄[피해자 S에 대한 야간건조물침입절도죄] [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소 : 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종누범 감경요소 : 생계형 범죄 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 6개월 다. 제3범죄[피해자 B에 대한 야간건조물침입절도죄] [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소 : 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종누범 감경요소 : 생계형 범죄 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 미수범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 10개월 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 동종 범행으로 징역형의 실형을 3차례나 선고받았음에도 최종형의 집행을 종료한 지 불과 2개월도 채 지나지 않은 누범기간 중에 또다시 동종 범행인 이 사건 각 범행을 저지른 점, 여종업원이 혼자 있는 편의점이나 무인점포를 대상으로 계획적으로 범행을 시도하였고, 일부 범행의 경우에는 편의점을 혼자 지키고 있던 여종업원에게 카운터의 금고를 열라고 요구하거나 여종업원이 보는 앞에서 금고를 스스로 열려고 시도하는 등 그 범행수법 또한 매우 대담했던 점, 이 사건 각 범행의 횟수가 무려 8회에 이르는 점, 피해자들의 피해가 대부분 회복되지 않았고 피해자들로부터 용서를 받지도 못한 점 등 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 자백하고 있는 점, 생활이 곤궁하여 벌인 생계형 범죄인 것으로 보이는 점, 일부 절도 범행은 미수에 그쳤고 총 피해금액이 그리 크지 않은 점, 일부 피해품은 피해자에게 반환된 점, 일부 범행에 대해서는 자수를 하였던 점, 피고인이 통풍을 앓고 있어 건강이 좋지 아니한 점 등 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점의 요지는, 피고인이 2009. 9. 22. 부산지방법원에서 특수강도죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2016. 3. 23. 부산고등법원 창원재판부에서 특수강도죄로 징역 3년을 선고받고, 2019. 9. 26. 부산지방법원 동부지원에서 야간건조물침입절도 등으로 징역 1년 6개월을 선고받아 2021. 1. 10. 밀양구치소에서 그 형의 집행을 종료하였음에도, 그 누범 기간 내에 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 같은 방법으로 시가 합계 약 517,100원 상당의 식품을 절취하였다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라 하고, 위 법률을 '특정범죄가중법'이라 한다)는 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.'고 정하고 있다. 이 사건 법률조항 중 '이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우' 부분에서 '이들 죄'라 함은, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제2항이 '형법 제329조 내지 제331조의 죄'를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가 중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 앞의 범행과 뒤의 범행이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있고, 앞의 범행에 대하여 '3회 이상의 징역형'을 선고받아 형이 아직 실효되지 않아야 하며, 뒤의 범행을 저지른 시점이 전의 범죄에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때부터 3년 이내이어야 하는 등 엄격한 구성요건을 설정하고 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결, 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2011헌바15, 90 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄가 성립하기 위하여는 그 누범의 기준이 되는 전과도 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 죄 가운데 실질적 관련성이 있는 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄에 해당하여야 할 것이다. 나. 구체적 판단 ⑴ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 절도에 관한 피고인의 징역형 전과로는, 2009. 9. 22. 부산지방법원에서 특수강도죄(일부 인정된 죄명 강도) 및 야간건조물침입절도죄로 징역 3년을 선고받은 것[야간건조물침입절도죄에 대한 적용 법조는 형법 제330조이다], 2016. 3. 23. 부산고등법원 창원재판부에서 특수강도죄로 징역 3년을 선고받은 것(특수강도죄에 대한 적용 법조는 형법 제334조 제2항, 제1항, 형법 제333조이다), 2019. 9. 26. 부산지방법원 동부지원에서 야간건조물침입절도(인정된 죄명 건조물침입 및 절도)죄, 절도죄, 절도미수죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 것(각 절도죄에 대한 적용 법조는 형법 제329조이다)이 있는 사실을 인정할 수 있다. ⑵ 위 전과와 전과가 이 사건 법률조항이 그 범행주체로 정하고 있는 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 해당함은 의문의 여지가 없으나, 전과인특수강도죄는 이 사건 법률조항에서 정한 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'에 해당하지 않음이 명백하므로, 판시 자체만으로도 피고인을 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 '같은 항 제1호에 규정된 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람'에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 기록에 의하여 확인되는 피고인의 다른 전과를 살펴보더라도, 피고인이 그 외에 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 징역형을 선고받은 것으로 보이지 않는다. 따라서 피고인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 '같은 항 제1호에 규정된 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람'에 해당하지 않는다. ⑶ 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3583 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 앞서 본 바와 같이 피고인이 2021. 2. 2.경부터 2021. 3. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 같은 방법으로 시가 합계 약 517,100원 상당의 식품을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있는데 이에 관하여 적용법조만을 법정형이 더 낮은 것으로 의율함은 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니므로 공소장변경 없이 직권으로 특정범죄가중법이 아닌 그 법정형이 낮은 형법상 야간건조물침입절도죄와 절도죄로 의율하기로 한다. ⑷ 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 공소사실 기재대로라도 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 판시 각 야간건조물침입절도죄와 절도죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.