서울중앙지방법원-2012고단6511

범죄사실 피고인은 주식회사 C(주식회사 D로 상호가 변경됨)의 대표이사이다. 피고인은 주식회사 C 대표로서 2008. 4. 14. 피해자 E과 대전 중구 F, G에 있는 H 빌라 201호를 임대차 기간 2008. 4. 29.부터 2009. 4. 29.까지, 임대차보증금 4,300만원에 임차하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금 100만원을 피해자로부터 지급받은 뒤, 2008. 4. 29. 피해자로부터 잔금 4,200만원을 지급받고 피해자가 위 201호에 전입하도록 하였고, 피해자는 전입하는 날 확정일자를 받아 주택임대차보호법상 1순위 우선변제권을 가지게 되었다. 피고인은 2008. 5.초경 피해자에게 전화하여 "임차인이 전입되어 있으면 위 H 빌라의 준공검사가 나지 않으니 주소를 내가 거주하는 주소지인 대전 중구 I로 잠시 옮겨달라. 그리고 위 H빌라와 내가 거주하는 주소지인 대전 중구 I모두 내 소유 건물이기 때문에 임차인으로서 대항력을 상실하지 않으니 걱정 말라"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 용산신용협동조합에게 위 주택에 1순위 우선변제권을 가진 임차인이 없다는 것을 확인시키고 용산신용협동조합으로부터 위 주택을 담보로 대출받을 목적이었을 뿐, 피해자에게 1순위 우선변제권을 유지시켜 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자가 2008. 5. 9. 주소를 이전하자, 2008. 5. 16. 용산신용협동조합으로부터 3,300만원을 대출받고, 2008. 5. 21. 용산신용협동조합 명의로 위 H빌라 201호에 1순위 근저당권(채권최고금액 4,290만원)을 설정해 주어 피해자가 주택임대차보호법상 가지고 있던 1순위 우선변제권을 상실하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E, J의 각 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(대출기관 실사 확인서), 수사보고서(충남도시가스 담당직원 진술 청취), 수사보고서(참고인 M 진술 청취) 1. 각 등기부등본 1. 전세계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피해자와 임대차계약 당시, 이미 위 H빌라 201호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)의 부지인 대전 중구 F, G 토지(이하 '이 사건 대지'라 한다)에 근저당권이 설정되어 있었기 때문에, 피해자와 사이에 그 지상 집합건물인 이 사건 주택에 관한 소유권보존등기 및 근저당권설정등기를 할 때까지는 전입신고를 하지 않기로 약정하고 임대차계약을 체결한 것인데, 피해자가 임의로 전입신고를 하여 피고인이 계약조건과 다르다며 협조요청을 하자 피해자가 이에 협조하여 주민등록을 옮기게 된 것이므로, 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득한 것이 아니다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 주택에 대한 우선변제권을 상실토록 하고 이를 이용하여 선순위 근저당권을 설정하여 대출을 받는 재산상의 이익을 취득한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 대지의 근저당권 관계 인정사실 피고인이 피해자와 임대차계약을 체결한 2008. 4. 14.경 피고인 소유이던 이 사건 대지에는 목동신용협동조합(이하 '목동신협'이라 한다)의 채권최고액 1억 9500만원의 제1순위 근저당권 및 안건해의 채권최고액 6,000 만원의 제2순위 근저당권이 설정되어 있다가 위 제2순위 근저당권은 2008. 4. 23. 말소되었다. 이 사건 대지 지상에 건축된 H빌라는 이 사건 주택을 포함하여 총 6세대로 이루어져, 가장 넓은 B01호, 중간 크기의 202호, 302호, 가장 작은 크기의 이 사건 주택, 101호, 301호로 구성되어 있다. 이 사건 임대차계약 당시 '중개대상물확인서'의 내용을 확인할 수는 없으나, 위 임대차계약을 중개한 L는 임대차계약 체결 당시 부동산중개업자였던, 피고인의 처 N으로부터 중개대상물확인서를 교부받았다고 하는바, 이 사건 주택을 제외한 위 5개 주택에 관한 임대차계약서의 중개대상물확인서에는 '소유권 이외의 권리사항'에 '채권최고액 1억 9,500만원, 근저당권자 목동신협의 기재가 되어 있고, L는 이 사건 대지에 설정된 근저당권에 관하여는 임대차계약 당시 피해자측에 설명하였다고 진술하고 있다. 따라서, 이러한 사정에 의하면, 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 당시 피해자 측에게 이 사건 대지에 선순위 근저당권이 설정된 사실은 고지한 것으로 판단된다. 나. 이 사건 주택의 근저당권 관계 인정사실 피고인은 용산신용협동조합(이하 '용산신협'이라 한다)과 사이에, 신축한 집합건물인 이 사건 주택을 포함한 H빌라 각 세대별로 제1순위 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받아 대출금 중 일부로 이 사건 대지에 대한 목동신협의 위 근저당권 말소하기로 약정하였다. 이 사건 주택에 관하여는 2008. 5. 21. 주식회사 D 명의로 소유권보존등기가 경료되고, 당시 대지권의 목적인 이 사건 대지에는 별도등기로 목동신협의 위 근저당권이 설정되어 있음이 등재되었다가, 위와 같은 약정에 따라 2008. 5. 21. 이 사건 주택에 채권최고액 4,290만원의 용산신협의 제1순위 근저당권이 설정되면서 목동신협의 이 사건 대지에 관한 근저당권은 2008. 5. 26. 말소되었다. 용산신협이 이 사건 주택을 포함한 위 H빌라 6세대에 설정한 근저당권 채권최고액은 합계 2억 7,950 만원이었는데, 용산신협 이 위 H빌라 6세대에 대하여 임의경매신청을 하여 2009. 3. 30. 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행된 결과 위 H빌라 6세대가 342,278,000원에 낙찰되었고, 그 배당절차에서 소액임차인, 당해세 교부권자 다음으로 용산신협이 264,941,790원을 배당받고, 피해자가 전세권자로서 그 다음 순위로 5,878,077원을 배당받았다. 피고인은, 이 사건 임대차계약 당시 이 사건 대지에 근저당권이 설정되어 있었으므로, 당연히 그 지상 집합건물에도 면적비율대로 나뉘어 근저당권이 1순위로 설정될 것임이 예정되어 있었던 것이라고 주장한다. 살피건대, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 201174932 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 판단컨대, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 대지에 목동신협의 근저당권이 설정되어 있었다고 할지라도, 집합건물 신축 전의 대지 근저당권자는 집합건물에 대한 경매절차에서 전유부분에 관하여는 우선변제권을 주장할 수 없고 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여만 우선변제권을 주장할 수 있는 것이므로, 이 사건 대지에 근저당권이 설정되었다는 사실에서 당연히 이 사건 주택에 대한 1순위 우선변제권이 예정되어 있는 것이라고 할 수 없으므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 대지에 대한 근저당권을 이 사건 주택에 대한 근저당권으로 변경할 것임을 미리 고지하지 않고 피해자에게 임대한 후 판시와 같이 피해자의 주택임대차보호법상의 우선변제권을 상실하게 하고 이 사건 주택에 대한 근저당권을 설정한 것이라면 이는 기망에 의하여 재산상 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 것이다. 다. 이 사건 주택에 대한 피해자 주민등록의 말소 경위 인정사실 피해자와 피해자의 남편 J은, 이 사건 임대차계약 당시 임대인측으로부터 이 사건 대지의 근저당권이 추후 이 사건 주택에 관한 소유권보존등기 후에 이 사건 주택에 관한 선순위 근저당권으로 이전될 것이라는 이야기는 들은 바 없다고 진술하고, 이 사건 임대차계약을 중개한 L도 그런 이야기를 고지한 바 없다고 진술하고 있다. 임대차계약에 있어서 선순위 근저당권의 존재 여부는 임대차 여부를 결정함에 있어서 중요한 자료라고 할 것인데, 미등기였던 이 사건 주택에 관하여 작성된 위임대차계약서에 이와 관련하여 기재된 내용은 전혀 없다. 피해자와 위 J은, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인이 J에게 전화를 하여 준공도 되기 전에 전입신고를 하면 안 되니 잠시 주민등록을 피고인의 주소지로 이전하라고 하여 이 사건 주택에서 전출하게 된 것이라고 진술하고 있다. 위 H빌라 302호의 임차인이었던 M도 피고인측으로부터 위 주택을 임차하여 전입신고를 마치고 입주하였으나, 피고인 부부가 준공도 안 되었는데 왜 전입신고를 하였냐며 피고인의 주소지인 대전 중구 0으로 주민등록을 잠시 옮겨달라고 요청하여 주민등록을 이전하였다고 진술하고 있다. 따라서, 이러한 사정에 의하면, 피고인은 피해자측에게 판시와 같은 이야기를 하고 이 사건 주택에 관한 주민등록을 이전토록 한 것으로 판단된다. 양형의 이유 [유형의 결정] 일반사기, 제1유형(1억원 미만) [권고형량의 범위] 기본영역 : 징역 6월 - 2년 3월 [선고형의 결정] 이 사건은 주택 임차인의 우선변제권을 상실하게 하고 이를 이용하여 담보를 설정하고 대출을 받은 것으로 죄질은 좋지 않으나, 피해자가 경매절차에서 임대차보증금 중 600만원 정도를 배당받은 점, 피고인이 피해자를 위하여 1,000만원을 공탁한 점, 피고인이 동종전과나 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.