의정부지방법원-2014고합37

범죄사실 2014고합37 피고인 C은 인천 강화군과 김포시 일대에서 택지개발을 하던 사람으로서 2006년경부터 부동산경기침체로 토지분양사업이 제대로 이루어지지 않아 경제적으로 어려움을 겪던 중, 같은 해 10월경 부부인 피해자 H과 I가 평택시 J에 지상 4층, 지하 1층 규모의 시가 40억 원 상당의 건물을 보유하고 있음을 알게 되자 당시 에이치케이상호저축은행에서 상담사로 근무하고 있던 A와 공모하여 피해자와 I를 기망하여 위 건물과 토지를 위 상호저축은행에 담보로 제공하고 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 그 대출금으로 자신의 각종 채무변제에 사용할 마음을 먹게 되었다. 1. 피고인 C은 2007. 2.경 장소 불상지에서 I에게 김포시 K 부동산 등기부등본을 보여주며 "이 땅의 명의자는 L공파이나 실제 소유자는 나다. 우리는 부동산을 개발하여 분양을 전문적으로 하고 있는데 향후 김포 신도시 최고의 상업지구 예정지로 가치가 엄청난 땅을 개발하려고 하고 있다. 그런데 이 땅이 현재 답으로 되어 있어 대출이 안되고 있어 상업용지로 용도변경을 해야 하는데 로비자금과 인허가비용, 초기 공사비 일부가 부족하다. 은행에서는 용도변경만 되면 당장 30억 원 이상을 대출해주기 위해 이미 결재가 난 상태고 대출만 되면 공사가 시작되고 그러면 당장 60~70억 원의 돈이 들어온다. 평택시 J에 있는 땅과 건물을 담보로 대출을 받게 해주면 먼저 10억 원을 통장으로 입금해주고, 대출금은 12개월 이내에 전액 변제해서 근저당을 해제해 주겠다. 그래도 믿지 못하겠으면 대출은행인 에이치케이상호저축은행의 이사인 A에게 확인해 봐라. 그러면 우리들이 하는 사업에 대해 확실히 이야기해 줄 것이다."라는 취지로 거짓말하고, A는 사실은 위 저축은행의 대출상담사임에도 마치 임원인 것처럼 행동하며 I를 상대로 "C과 수년간 거래를 하며 지켜본 결과 신용이 확실한 것은 물론 C사장은 확실한 사업이 아니면 하지 않는 사람으로 정말 믿을 만한 사람이다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 C은 대출을 받더라도 당시 수십억 원의 부채로 인해 위 K 토지를 개발할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 위 대출금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인 C은 이에 속은 피해자 H으로부터 2007. 3. 29.경 에이치케이상호저축은행 M지점에서 D 명의로 26억 원을 대출받으면서 피해자 소유의 위 건물과 토지에 대해 채권최고액 33억 8천만 원, 채무자 D, 근저당권자 주식회사 에이치케이상호저축은행 명의로 근저당권을 설정토록 하여 채권최고액 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 피고인 C은 위와 같이 피해자 H으로부터 건물과 토지를 담보로 제공받으면서 2007. 3. 28.경 피고인 소유의 김포시 K 토지에 대해 채권최고액 26억 원, 근저당권자 H으로하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이후 피고인 C은 같은 해 7월경 장소 불상지에서 I에게 "대출금 이자가 너무 비싸 빨리 변제를 해야겠다. 공사를 시작해야 돈이 들어오는데 인가가 떨어지려면 담당 공무원, 군부대, 경찰서와 뒤를 밀어주는 높은 사람들에게 로비자금을 주어야 한다. 그런데 지금 가지고 있는 자금으로 공사대금을 주어야 하기 때문에 사용할 수가 없으니 로비 자금으로 사용할 자금을 대출받을 수 있게 위 K 토지에 대한 근저당권을 잠시만 풀어달라."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 C은 피해자 H이 근저당권을 해지하여 주더라도 위 토지를 담보로 대출을 받은 후 K 토지에 대한 로비자금을 사용할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 개인적인 용도로 대출금을 사용할 계획을 가지고 있었고 이후 피해자를 위해 근저당권을 다시 설정하여 줄 의사가 없었다. 이후 이에 속은 피해자는 같은 달 10일경 위 토지에 설정된 근저당권을 해지하여 줌으로써 피고인 C은 채권최고액 26억 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2014고합55 피고인 A는 에이치케이상호저축은행 M지점에서 대출상담사로 근무하던 사람이고, 피고인 B은 김포시 일대에서 택지개발 및 인허가 사업을 하던 C(피고인 B의 부친 N의 지인이기도 함)에게 사실상 고용되어 부동산중개 및 인허가 관련 업무를 하던 사람이고, 피고인 D은 피고인 B의 친동생으로서 2006. 9.경 여주시에 있는 'O'라는 숯 제조공장을 인수한 후 이를 운영하던 사람이다. C은 2007. 1.경 피해자 H(51세)의 부인 I에게 피해자 소유의 평택시 J 지상 4층, 지하 1층 규모의 시가 40억 원 상당의 토지와 건물을 담보로 제공해주면 수억 원 상당의 이익을 지급하겠으며 에이치케이상호저축은행 이사인 피고인 A에게 확인해 보라는 취지로 거짓말하였고, 피고인 A는 그 무렵 장소 불상지에서 C으로부터 김포 일대에서 부 동산 개발을 하려고 하는데 부동산 경기침체로 사업이 어려우니 에이치케이상호저축은행 M지점에서 약 26억 원 상당을 대출받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 수회에 걸쳐 받게 되었다. 한편 위와 같은 거액의 대출에 있어서는 관련 규정상 사업자등록증을 구비한 사람 명의로 대출을 받을 수 있게끔 되어 있다는 것을 알게 된 C은 피고인 B을 통해 피고인 D에게 사업자등록 명의를 빌려달라고 요청하였다. 이에 피고인 A, B, D은 C이 그와 같이 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없고 대출금을 개인적으로 사용할 것임을 알고 있었음에도, 피고인 B은 그 무렵 C의 지시를 받아 사실은 그 대출금을 임의로 사용할 것임을 알고 있었음에도 불구하고 피고인 D과 피해자 H이 공동사업을 하는데 대출금을 사용할 것이라는 취지로 허위의 사업계획서를 작성하여 위 저축은행에 제출하였고, 피고인 A는 2007. 3. 29.경 위 저축은행 M지점에서 대출상담사임에도 피해자를 상대로 자신을 위 저축은행의 이사라고 소개하며 사실은 피고인 D과 C의 사업능력에 대해 제대로 파악하지도 못한 상태였을 뿐만 아니라 이들에게 26억 원의 대출금에 대한 이자 및 원금 납부능력이 있는지를 제대로 알지 못하고 있었음에도 불구하고, 피해자에게 피고인 D에 대하여 "환경친화적 숯을 만들어 판매하는 사업을 하고 있는데 젊은이가 사업을 잘 할 것 같다. 이자 불입하는 데는 큰 무리가 없어 보인다."는 취지로 이야기하고, C에 대하여는 "김포에서 토지개발을 하는데, 괜찮은 사람 같다."는 취지로 이야기하였다. 또한 피고인 D은 위와 같이 대출 명의를 빌려달라는 제의를 받고, 실제 C이 위 대출금에 대한 이자와 원금 납부능력이 있는지를 전혀 확인하지 아니한 채 자신의 명의로 대출을 받는데 동의한 다음 2007. 3.경 'O' 공장에서 실사를 나온 위 저축은행의 직원들에게 마치 자신이 실제 차주이고 'O'에서 수익이 많이 발생하고 있어 이자의 절반을 'O'의 수익으로 지급할 것이라고 이야기하였다. 위와 같은 방법으로 피고인 A, B, D은 C이 2007. 3. 29.경 에이치케이상호저축은행으로부터 26억 원을 대출받음에 있어 피해자 소유의 위 건물과 토지에 대하여 채권최고액 33억 8,000만 원, 채무자 D, 근저당권자 주식회사 에이치케이상호저축은행 명의로 근저당권을 설정토록 하여 C으로 하여금 채권최고액 상당의 재산상 이익을 편취할 수 있게끔 방조하였다. 2014고합57 피고인 C은 택지개발사업을 하던 사람으로서 P을 통하여 피해자 Q로부터 금원을 차용할 당시 금융기관으로부터 차입한 금원이 약 54억 원 상당에 달하고 있었을 뿐만 아니라 사업자금 부족으로 택지개발사업이 원활히 진행되고 있지 아니하여 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 2008. 11. 17.경 장소 불상지에서 P을 통하여 피해자로부터 금원을 차용하면서 "돈을 빌려주면 조속히 변제하겠다."는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 5,000만 원을 차용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 12. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 피해자로부터 합계 3억 6,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2014고합58 피고인 C은 2008. 11. 17.경부터 2009. 12. 17.경까지 위와 같이 5회에 걸쳐 Q로부터 3억 6,000만 원 상당을 차용하였으나 이를 변제하지 못하게 되자 임의로 R 명의로 차용증을 작성하여 준 후 Q가 이를 이용하여 R 명의의 김포시 S에 있는 토지에 대해 가압류를 설정할 수 있도록 하여 주기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인 C은 2010. 8.경 김포시에 있는 상호불상 커피숍에서 R 명의의 인감도장이 미리 찍혀 있던 A4용지의 상단에 검은색 펜을 사용하여 '차용증, 일금 사억 원정 400,000,000 상기 금액은 2008년 11월 30일 차용하고 상기 금액을 2009년 12월 20일까지 변제할 것을 각서합니다. 2008년 11월 30일 R(T)'이라고 기재한 후 R 명의의 인감도장이 찍혀있는 옆에 '차용인 : R'이라고 기재하였다. 이로써 피고인 C은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 R 명의로 된 차용증 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인 C은 위 제1항 기재 일시, 장소에서 그 위조사실을 모르는 Q의 지인 U에게 위와 같이 위조한 R 명의의 차용증을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 행사하였다. 2014고합168 피고인 C은 택지개발사업을 하던 사람으로 자기 자본 없이 타인 및 은행권에 금원을 차용하여 사업을 진행하던 중 금융기관으로부터 차입한 금원이 약 54억 원에 이르자 피고인의 재산상황 및 사업상황을 속인 채 부동산 구입대금 명목으로 피해자 V을 기망하여 금원을 편취할 것을 마음먹었다. 1. 피고인 C은 2009. 10. 30.경 알 수 없는 장소에서 피해자에게 전화하여 "인천 강화군 W 부동산이 경매로 나와 있는데 이 물건을 경매받기 위해서는 돈이 필요하니 4,900만 원을 빌려주면 1개월 이내로 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 부동산은 이미 피담보채무에 대한 변제가 진행되고 있어 경락받을 상황이 아니었고, 피고인 C에게 별다른 재산이 없어 피해자로부터 금원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 C은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 C 명의의 신한은행 계좌로 4,900만 원을 교부받았다. 2. 피고인 C은 2009. 11. 5.경 알 수 없는 장소에서 피해자에게 전화하여 "베트남에서 운영하는 공장이 여의치 않은 관계로 한국으로 돌아와 영업을 하려고 하는데 X 외 2명의 소유인 인천 강화군 Y 외 10필지 임야 8,539m²에 대하여 매매대금 911,000,000원에 급매물로 나와 매입하기로 하였으니 계약금 1억 원을 빌려주면 1개월 후에 틀림 없이 변제하거나 매입한 토지 중 2필지 약 725평을 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 C이 베트남에서 운영하는 숯 공장은 없었고, 위 부동산은 다수의 채권자들로부터 매매대금 목적으로 금원을 빌려 구매한다고 하였을 뿐 피해자로부터 계약금을 받더라도 이를 변제하거나 토지를 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 C은 위와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 수표 등으로 1억 원을 교부받았다. 3. 피고인 C은 2009. 11. 9.경 인천 서구 Z에 있는 AA공인중개사사무소에서 피해자에게 "급하게 돈이 필요하다. 금방 돈이 나오니까 틀림없이 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 C은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 C은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 C 명의의 신한은행 계좌로 같은 날 200만 원, 2010. 1. 15.경 100만 원, 2010. 1. 24.경 200만 원, 2010. 2. 3.경 50만 원 등 합계 550만 원을 교부받았다. 증거의 요지 2014고합37 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 AB, H, A, B, D의 각 증언 1. 피고인 C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피해자 H에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 C, A, B, D, AC, AD, AE에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피해자 H, AF, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. AD, AB, AG의 각 진술서(대출 관련 서류 첨부) 1. 피해자 H의 각 고소장 2014고합55 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 AB, C, H의 각 증언 1. 피고인 A, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B, D, C, AD, AE에 대한 각 경찰 피의자신문조서, AC에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 1. AC에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 AC, AB, 피해자 H의 각 진술 부분 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 B, D에 한하여) 1. 피해자 H, AH, AF, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 H의 각 고소장 1. AD, AC, AB, AG의 각 진술서 1. 수사보고(대출심사부 AI 수사자료 제출) 2014고합57 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피해자 Q에 대한 검찰 진술조서 1. P에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피해자 Q에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 P과의 전화통화 내용보고), 수사보고(고소인 Q에 대한 전화조사 실시보고) 2014고합58 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. R에 대한 각 경찰 진술조서 2014고합168 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피해자 V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 차용증 및 이체내역, 매매계약서, 자기앞수표 발행명세표, 이행각서, 거래내역, 이사건 토지의 각 등기부등본, 고객별 자기앞수표 발행명세표, 지적도등본, 계좌거래내역 1. 수사보고(피의자의 편취금 사용처 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 347조 제1항(2007. 3. 29.자 피해자 H에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택), 특정경제 범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(2007. 7. 10.자 피해자 H에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택), 형법 제347조 제1항(피해자 Q, V에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A, B, D : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(2007. 3. 29.자 피해자 H에 대한 사기방조의 점, 유기징역형 선택) 2. 법률상감경 피고인 A, B, D : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(방조) 3. 경합범가중 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 더 무거운2007. 3. 29.자 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 4. 작량감경 피고인 A, B, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 5. 집행유예 피고인 A, B, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단(유죄이유) 1. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실과 같이 피고인 C이 피해자 H과 I로부터 피해자 H 소유의 평택시 J에 있는 건물과 그 토지(이하 'J 건물 및 토지'라 한다)에 대하여 근저당권을 설정받아 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)을 받고 그 후 그에 대한 담보조로 설정해준 김포시 K에 있는 토지(이하 'K 토지'라 한다)에 대한 피해자 H 명의의 근저당권을 해지하여 말소한 사실은 있으나, 그에 관하여 피고인 C에게 편취의 범의는 없었다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관 적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459호 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2006년 초순경부터 부동산 경기가 좋지 않아 피고인 C이 매입한 토지의 개발 및 분양사업이 제대로 되지 않았기 때문에, 그 무렵부터 피고인 C의 경제사정이 좋지 아니하였던 점, 피고인 C은 2007. 3.경 자신 명의 또는 타인 명의로 된 부동산을 다수 소유하고 있기는 하였으나, 그 가액과 비슷한 정도의 채무도 부담하고 있었고, 그로 인한 이자 지출 등이 상당하였으며, 별다른 고정적 수입이 없었던 점, 피고인 C은 판시 범죄사실과 같이 피해자 H과 I에게 K 토지의 등기부등본을 보여주기도 하고 그 개발사업을 위한 비용 등으로 사용할 것처럼 이야기하였으나, 그 무렵 당장 해결해야 할 다른 채무들이 다수 있었기 때문에 그와 같이 대출을 받더라도 그 대출금을 K 토지의 개발을 위한 공사 등에 전혀 사용할 수 없었던 점, 피고인 C이 피해자 H 또는 I에게 담보를 제공받기 위하여 개발사업을 추진하는 토지가 있다고 이야기하였던 인천 서구 AJ에 있는 토지는 권리관계의 분쟁 등으로 인하여 사업추진이 불가능하거나 단기간 내에 수익이 발생할 수 없었던 점, 피고인 C은 피해자 H과 I에게 담보제공을 제안할 무렵 이 사건 대출의 원금을 어떻게 변제할 것인지에 대한 아무런 계획도가지고 있지 아니한 채 그 이자만 대출한 금원의 일부로 충당할 생각이었던 점, 피고인 C은, 피고인의 토지개발사업이 원만히 추진되어 수익이 발생하여야 이 사건 대출을 상환하여 설정된 근저당권을 해지할 수 있고 이익금도 지급받을 수 있다고 믿고 있는 피해자 H과 I로 하여금 사업추진을 위해 필요하다고 하면서 어느 정도의 채권 담보의 효과가 있었던 K 토지에 대한 근저당권마저 해지하도록 한 점 등에 비추어 보면, 피해자 H에 대한 각 사기의 점에 관한 편취의 범의는 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 C 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A는 피고인 C과 피해자 H에 대한 사기를 공모한 사실이 없고, 피해자 H과 I는 피고인 C에게 J 건물 및 토지를 담보로 제공하면서 투자의 위험성 등에 관하여 합리적으로 고려하였고 채권확보를 위하여 K 토지에 대한 근저당권도 설정하였으므로, 피고인 C이 K 토지의 근저당권 해지 과정에서 피해자 H과 I를 기망하였다는 것은 별론으로 하더라도, 피고인 C이 이 사건 대출에 대하여 J 건물 및 토지를 담보로 제공받는 과정에서는 피해자 H과 I를 기망한 사실이 없으며, 이 사건 대출은 정상적인 절차를 거쳐 이루어진 것으로서 대출상담사에 불과한 피고인 A가 이 사건 대출의 결정에 개입할 여지가 없었으므로, 피고인 A가 피고인 C과 공모하여 피해자 H으로부터 재산상 이익을 편취하였다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 공동정범 인정 여부 가) 우선 피해자 H으로부터 J 건물 및 토지를 담보로 제공받은 것에 관하여 아무런 기망행위가 없었다는 주장에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 H과 I는 피고인 C의 설명에 따라 이 사건 대출에 의한 대출금이 K 토지의 개발사업에 사용되는 것으로 알고 있었고, 그 개발사업에서 나오는 이익으로 위 대출금의 변제 및 약속한 이익금의 지급이 이루어진다고 생각하였던 점, 피고인 A 역시 피해자 H에게 피고인 C이 확실한 사업이 아니면 하지 않는 믿을 만한 사람이라고 이야기한 점 등과 위 제1항의 판단에서 인정한 사정들을 종합하면, 피해자 H은 피고인 C에 대한 신뢰와 K 토지의 개발사업에 대한 전망 등에 관한 피고인 C, A의 거짓말을 믿고 이 사건 대출에 J 건물 및 토지를 담보로 제공하였다고 할 것이고, K 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 채권확보를 하였기 때문에 투자를 하였다거나 피해자 H과 I가 K 토지의 당시 상황과 그 개발사업의 위험성을 인식한 상태에서 투자한 것이라고 보기는 어렵다. 나) 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 또한 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로, 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 C은 수사기관에서 "당시 이 사건 대출이 채무자와 담보제공자가 다르고, 채무자가 거액의 대출을 받을 수 있는 조건이 안 되기 때문에, 은행에 잘 아는 직원이 있어야 가능한 상황이었고, 그래서 AF을 통해 피고인 A를 소개받았다."는 취지로 진술한 사실, 피고인 C은 피고인 A가 이 사건 대출에 의한 대출금이 K 토지의 개발사업이 아닌 개인적인 용도로 사용될 것임을 알고 있었다고 진술한 사실, 피고인 A는 피고인 C에게 피고인 D 명의로 대출을 받기 위해서는 피해자 H의 건물 및 토지를 담보로 제공하여야 대출이 된다고 이야기하기도 한 사실, 피고인 C은 피해자 H과 I에게 K 토지에 대한 개발사업이 은행에서 보증하는 사업이라는 취지로 이야기하면서, 에이치케이상호저축은행의 이사인 피고인 A에게 확인해보라고 이야기한 사실, 이어 피고인 A는 피해자 H과 I에게 판시 범죄사실과 같이 피고인 C과 그가 추진하는 사업이 믿을 만하다고 이야기한 사실, 피고인 A는 피해자 H과 I에게 에이치케이상호저축은행의 이사라고 기재된 명함을 교부하였고, 에이치케이상호저축은행 M지점의 일부 직원들도 피고인 A를 이사라고 칭하였으며, 피해자 H이 2007. 3. 29. 에이치케이상호저축은행 M지점에 방문하였을 때 피고인 A는 상의는 와이셔츠만 입고 슬리퍼를 신은 채 피해자 H을 맞으러 나온 사실, 피고인 A는 피고인 C에게 이 사건 대출에 필요한 서류를 알려주고, 은행 직원들이 'O' 공장에 실사를 나갔을 때 어떻게 대처해야하는지, 에이치케이상호저축은행에 제출할 사업계획서를 어떻게 작성하는지 등에 관하여 알려준 사실, 피고인 A는 대출상담사로서 에이치케이상호저축은행에서 받는 수수료 외에 AF을 통하여 피고인 C으로부터 이 사건 대출에 대한 대가로 3,900만 원을 교부받은 사실이 각 인정된다. 그러나 앞서 본 법리와 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대출은 정상적인 절차에 의한 대출로서 그 위법성이 확인되지 아니한 점, 피고인 A는 피해자 H을 한 차례 만났을 뿐이어서 피해자가 J 건물 및 토지를 담보로 제공함에 있어 큰 영향을 미쳤다고 보기는 어려운 점, 피고인 A는 이 사건 대출 전반에 걸쳐 C에게 절차와 담보 등에 관하여 안내하고 기획하였을 뿐 피해자 H의 담보제공에 중점을 두고 기여한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 A가 피고인 C과 담보제공이나 대출금과 관련하여 이익분배 등에 관하여 약정한 바는 없고, 단지 대출 성사에 따른 알선금을 지급받은 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인 A가 피고인 C의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것에 그치지 아니하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 행위지배를 하였다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 방조범 인정 여부 가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 관한 정범의 고의가 있어야 한다. 다만 이러한 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견을 한 것으로 족하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결 등 참조). 나) 살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고인 A가 판시 범죄사실과 같이 피해자 H에게 이야기하거나 피고인 C을 도운 행위는 피고인 C의 사기 범행의 실행행위를 용이하게 하는 행위라고 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인 A의 정범의 고의와 방조의 고의 모두 넉넉히 추단할 수 있다. 다) 한편 피고인 A 및 그 변호인은, 이 사건 대출이 에이치케이상호저축은행의 대출 절차에 따라 승인된 정상적인 대출이었고 피고인 A에게는 대출 여부를 결정할 권한도 없었다고 주장하고 있으나, 위 주장이 사실이라고 하더라도 이는 피해자 H을 상대로 한 사기죄에 있어서는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 3) 소결 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 공동정범의 죄책을 인정하지 아니하는 범위 내에서는 이유 있으나, 직권으로 피고인 A에 대하여 이 사건 공소사실에 포함된 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 방조범의 죄책을 인정하기로 한다. 3. 피고인 B에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 C, A와 사기 범행을 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인 C이 이 사건 대출의 대출금을 K 토지의 개발사업 등에 사용하지 아니하고 개인적인 채무 변제 등으로 유용할 것이라는 점을 알지 못하였고 피고인 C에게 변제 능력이 있다고 믿었기 때문에 편취의 범의도 없었다. 나. 판단 1) 공동정범 인정 여부 가) 앞서 본 공동정범의 법리에 비추어 피고인 B에 관하여 보건대, 앞서 든 증 거들에 의하면, 피고인 C은 피고인 B의 부친인 N와 오랜 친구 사이이고, 피고인 B은 2005년경 피고인 C의 소개로 공인중개사 사무실에서 일하다가 공인중개사 자격증을 딴 다음, 2006년경부터 피고인 C으로부터 일정하지 아니한 급여를 받으면서 부동산 개발사업을 도와 일을 하여 온 사실, 피고인 B은 피고인 C의 지시에 따라 공인중개사 사무실을 방문하여 J 건물 및 토지의 시세를 알아본 사실, 피고인 B은 2007. 2.경 피고인 C이 에이치케이상호저축은행 M지점에 가서 피고인 A를 만나 대출에 관한 상담을 할 때에 함께 동석하였고, 그 후로도 3차례 정도 이 사건 대출과 관련하여 위 M지점을 방문한 사실, 피고인 B은 피고인 C으로부터 5억 원 이상의 대출을 위해서는 사업자등록이 있는 사람이 대출명의인이 되어야 한다는 이야기를 듣고, 동생인 피고인 D을 소개시켜 준 사실, 피고인 B은 피고인 C의 지시에 의하여 에이치케이상호저축은행에 제출할 사업계획서를 작성한 사실, 피고인 B은 2007. 3. 초순경 위 M지점의 지점장 AC, 피고인 A와 함께 'O' 공장을 방문한 사실, 피고인 B은 2007. 3. 29. 피고인 D과 함께 위 M지점에 방문하여 피고인 D으로 하여금 대출계약서 등을 작성하도록 한 사실, 피고인 B은 피고인 D 명의의 계좌로 입금된 대출금을 피고인 C이 지시하는 대로 송금하거나 출금하여 피고인 C에게 가져다 준 사실이 각 인정된다. 나) 그러나 앞서 본 법리와 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 피고인 C으로부터 이 사건 대출 이전부터 업무상 지시를 받는 관계였고, 부동산 개발사업에 관해서도 피고인 C을 대신하여 서류작성, 현장실사 등의 업무를 하여 온 점, 피고인 B이 이 사건 대출 후 그 이익을 나누기로 한 사실이 없고, 결과적으로도 그로부터 얻은 이익이 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로는 피고인 B이 이 사건 대출로 인한 피해자 H에 대한 사기 범행과 관련하여 피고인 C의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것에 그치지 아니하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 기능적 행위지배를 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 방조범 인정 여부 가) 위 방조범에 관한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위와 같이 인정된 사정에 이 사건 대출의 사업계획서에는 피고인 C이 피해자 H과 I에게 제안한 것과 동일하게 대출금의 상당 부분이 K 토지에 공장신축사업에 투자될 예정이라고 기재되어 있는데, 피고인 B은 수사기관에서 피고인 C이 위 대출금을 사업계획서의 내용대로 사용하지 아니할 것을 알고 있었다고 진술한 점, 피고인 B은 오랜 기간 피고인 C과 가깝게 지내면서 함께 일을 해왔기 때문에 피고인 C의 부동산 개발사업이 2006년경부터 어려워졌다는 것을 충분히 인식할 수 있었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 B은 피고인 C이 변제 능력이나 변제 의사가 없음에도 피해자 H을 기망하여 재산상 이익을 취득하려 한다는 점을 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식 또는 예견을 할 수 있었다고 보이고, 앞서 인정한 피고인 B의 방조행위에 비추어 보면, 피고인 B의 방조의 고의 역시 추단할 수 있다. 3) 소결 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 주장은, 공동정범의 죄책을 인정하지 아니하는 범위 내에서는 이유 있으나, 직권으로 피고인 B에 대하여 이 사건 공소사실에 포함된 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 방조범의 죄책을 인정하기로 한다. 4. 피고인 D에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 D은 형인 피고인 B의 부탁으로 단순히 명의를 빌려주는 것이라고 생각하였을 뿐 피고인 C의 피해자 H에 대한 사기 범행을 알고 이를 용이하게 할 의사가 전혀 없었고, 처음부터 대출금 중 일부를 사용할 계획도 아니었다. 나. 판단 1) 앞서 본 방조행위 및 방조의 고의에 관한 법리에 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D은 형인 피고인 B의 부탁을 받았고, 오랜 기간 알아온 피고인 C이 대출금을 사용할 것을 알면서 고액 대출인 이 사건 대출에 그 명의를 대여한 점, 이 사건 대출에 관하여 에이치케이상호저축은행에 피고인 D에 관한 부가가치세과세표준증명, 매입처별세금계산서, 납세증명서, 매출기록장부 등의 서류가 제출된 점, 피고인 D은 2007. 3. 27.경 에이치케이상호저축은행의 본사 AK팀 소속 AD 등이 'O' 공장에 실사를 나오자 공장 가동 상황과 매출 및 판매자료를 설명한 점 등에 비추어 보면, 피고인 D은 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 방조의 고의를 가지고 그 실행행위를 용이하게 한 것이라고 할 것이다. 2) 따라서 피고인 D 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 C [유형의 결정] 제1범죄 : 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 제2범죄, 제3범죄 : 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [권고형의 범위] 제1범죄 : {기본영역} 징역 3년 이상 6년 이하 제2범죄, 제3범죄 : {기본영역} 징역 6월 이상 2년 이하 [최종 형량범위] 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 징역 3년 이상 7년 8월 이하 [선고형의 결정] 징역 4년 피고인 C은 이 사건 각 범행으로 다수의 피해자들에게 손해를 가하였고, 그 손해액도 매우 다액인 점, 피고인 C은 이 사건 각 범행이 있은 후 상당한 시간이 경과하였음에도 피해자들과 합의를 하거나 그 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하고 있지 아니한 점, 피고인 C은 피해자 H에 대한 사기 범행에 있어 주도적인 역할을 한 점 등을 고려하면 피고인 C에 대한 중형 선고는 불가피하다. 다만 피고인 C에게 동종 전과가 없고, 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점, 부동산 경기의 침체로 피고인 C의 부동산 개발사업이 원활히 진행되지 아니함으로써 피고인 C의 경제적 상황이 더욱 악화된 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 가족관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 모두 고려하여, 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 피해자 H은 J 건물 및 토지를 담보로 제공함에 있어 에이치케이상호저축은행의 이사라고 생각한 피고인 A의 말을 매우 신뢰하였고 그로 인해 피고인 C이 추진하는 사업이 에이치케이상호저축은행에서 직접 보증하는 사업이라고 생각하게 된 것이어서, 피고인 A의 이 사건 범행에 대한 가담 정도가 가볍지 아니한 점, 피고인 A가 이 사건 대출 실행으로 인하여 3,900만 원의 이득을 얻은 점, 피고인 A 역시 피해자 H과 합의에 이르거나 그 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하고 있지 아니한 점 등은 피고인 A에게 불리한 정상이나, 피해자 H이 입은 손해에 비해 피고인 A가 이로 인해 얻은 이익은 상대적으로 적은 액수인 점, 피고인 A에게 동종 전과가 없고, 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가족관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 B, D 피고인 B, D이 피고인 C, A의 범행에 명의를 빌려주는 등의 방법으로 실행행위를 용이하게 하였기 때문에 피해자 H에 대하여 다액의 손해를 입힌 사기 범행이 가능하였던 점, 피고인 D은 피해자 C이 얻은 이익 중 약 1억 원을 사용하기도 한 점, 피고인 B, D 역시 피해자 H과 합의에 이르거나 그 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하고 있지 아니한 점은 불리한 정상이나, 피고인 D, B이 피해자 H에 대한 기망행위에 있어서 결정적인 역할을 한 것은 아닌 점, 아버지의 친구인 피고인 C의 부탁 또는 지시로 이 사건 범행에 관여하게 된 점, 피고인 B은 동종 전과가 없고 집행유예 이상의 처벌전력도 없는 점, 피고인 D은 전과가 없는 초범인 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인B, D의 연령, 성행, 가족관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형요소들을 모두 고려하여, 주문과 같이 각 형을 정하고 이번에 한하여 각 형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 업무상 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 에이치케이상호저축은행 M지점의 대출상담사로서 판시와 같이 피고인 C을 위해 2007. 3. 29.경 피고인 D의 명의로 26억 원의 대출을 성사시킨 후 같은 달 30일경 위 대출에 대한 성공보수 명목으로 피고인 A 명의의 국민은행계좌(계좌번호 : AL)를 이용하여 피고인 C을 소개시켜 준 AF을 통해 피고인 C으로부터 3,900만 원을 송금받아, 타인의 사무를 처리하는 사람으로서 그 임무에 위배하는 행위로써 3,900만 원을 취득하였다. 나. 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 또한 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 참조). 2) 살피건대, 위 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 A는 에이치케이상호저축은행의 대출상담사에 불과하므로 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 지위에 있다고 보기 어렵고, 뿐만 아니라 피고인 A가 피고인 C을 위하여 대출을 성사시키는 행위는 에이치케이상호저축은행에 대한 관계에서 임무위배행위라 할 수 없으며, 설령 임의로 대출성사에 대한 대가를 피고인 C으로부터 받은 행위가 임무위배행위라 하더라도 이로 인하여 에이치케이상호저축은행에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 판시 2014고합55호 사건의 범죄사실 기재와 같은 행위로 피고인 A, B이 피고인 C과 공모하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범행을 하였다는 것인데, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인 A, B의 기능적 행위지배가 인정되지 아니하므로, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.