서울중앙지방법원-2002고합1393

범죄사실 피고인 B은 2001. 9. 4. 서울지방법원에서 증권거래법위반죄로 벌금 5,000,000원을 선고받아 2002. 5. 30. 위 판결이 확정된 자로서, 주식회사 C, D 주식회사, E 주식회사, F주식회사(이하 'F'이라 한다), G 주식회사, H 주식회사, 주식회사 I 등 19개의 계열회사로 구성된 J그룹의 회장이며 1998. 3. 3. 피고인 A로부터 K 주식회사(이하 'K'이라 한다) 및 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)를 인수하여 동 회사들 및 J그룹 전체를 사실상 지배하며 경영하였던 자인바, 1979년경 M(후에 D 주식회사로 상호 변경)을 설립하여 토목, 주택사업을 시작한 이후로 주식회사 N, O 주식회사, 주식회사 C 등을 차례로 설립, 인수하였고 1993년경 D 주식회사가 P을 신축하고 상가를 분양하면서 교부받은 임차보증금 1,800억 원 상당 중 일부인 661억 원으로 1994년경 F을 인수하였으며 다시 F이 은행권 등에서 차입한 자산으로 G 주식회사, 주식회사 I, H 주식회사, Q 주식회사, R 주식회사 등을 인수하는 등 20여 개 계열사를 거느리는 대기업으로 성장하였으나, 소위 J그룹은 계열사 상호간에 순환출자하는 형태를 취하고 있어 계열회사 각자를 볼 때 자본금 가액이 상당한 것으로 보이나 계열사 전체로 볼 때는 실제 자기자본이 왜소한 수준에 있었고, 1997년에는 계열사 중 주식회사 C이 212억 원의 적자를, 주식회사 S이 139억 원의 적자를, E 주식회사가 25억 원의 적자를, Q 주식회사가 85억 원의 적자를, D 주식회사가 189억 원의 적자를 보는 등 J그룹 계열 전체의 재무구조가 아주 취약한 상태에 빠졌는데, 1997년 12월 말을 전후하여 J그룹 전체의 재무상황은 총 자산 2조 6,261억 원, 총 부채 2조 1,384억 원, 자기자본 4,877억 원으로서 부채비율이 438.5%에 이르고 총 차입금이 1조 6,353억 원으로 한 달에 소요되는 이자 지급 등의 금융비용만도 250억 원 이상에 이르렀으며 각 계열사들의 운영자금이 극도로 부족한 상태였으나 G 주식회사의 경우 개별 J그룹 계열사에 지급보증하거나 대여한 돈이 각 계열사의 자본금을 이미 초과하여 더 이상의 계열사 자금지원이 어려운 상태였고, 1994년 공기업 민영화 정책의 일환으로 산업은행의 지분 22~23%를 J그룹에서 인수함으로써 J그룹 계열사로 편입된 F의 경우에 있어서는 위와 같이 금융기관에서 차입한 돈으로 다른 J그룹 계열사를 무리하게 인수함으로써 차입금이 1995년에 1,845억 원, 1996년에 2,079억 원으로 급격하게 늘어났고, F의 장비 노후로 인해 IMF 경제위기 이전인 1994년부터 1996년 사이에 400억 원의 설비투자를 하면서 이들 자금을 T은행, 산업은행을 통한 외화 차입으로 충당하였는데, IMF 경제위기 후 환율 상승으로 인해 원금, 이자 등에 대한 금융비용이 2배 이상으로 상승하는 등의 어려움으로 1997년 12월 말 기준으로 총 부채 3,568억 원, 금융기관 차입금 2,834억 원으로 이자지급 등의 금융비용만도 약 250억 원에 달하여 심한 자금난을 겪게 되었는바, 이에 F의 초경합금 부문을 이스라엘에 본사를 둔 U사에 매각하는 협상을 진행하게 되었는데, 그 매각의 주요 내용은 초경합금사업과 관련된 F의 대구공장, 서울영업소 및 영업권 등을 매각하는 자산매각의 방식으로서 위 초경합금 부문은 F의 가장 수익성 있는 주력사업분야이고, 동 자산매각 이후 남게 되는 F의 자산은 V광업소, W 부지, 서울 강남구 X, 대구, 부산에 있는 토지 등에 불과하여 잔여 사업 부문만으로는 회사의 계속 기업이 불가능하게 되는 것이어서 사실상 위 초경합금 부문의 매각은 잔존하는 F의 청산을 의미하게 되는 것이고, 위 자산양도에 반대하는 소액주주들이 주식매수청구권을 행사하면 또한 그 매수대금을 확보하여야 하는 상황이었기에 위 매각대금 1억 5,000만 불(1불당 1,500원으로 환산하여 한화 2,250억 원 상당)로는 은행권 등 채권 금융기관의 부채 탕감이나 상환유예 등 특단의 조치가 없는 한 J그룹 계열사의 금융기관 차입금을 변제하고 일부 매각대금을 J그룹 계열사의 운영자금으로 사용할 수 있을지가 매우 의심스러운 형편이었음에도, 1998. 3. 3. 피고인 A 및 그의 특수관계인 소유의 K 주식 29.9%를 피고인 B이 지배하고 있는 F이 매수하여 피고인 B이 K 및 K이 100% 출자한 자회사인 L의 경영권을 취득한 것을 기화로, 1. Y, Z, AA 등과 공모하여, 가. 위와 같이 J그룹에서 K 등을 인수하였다는 사실이 알려지자 J그룹의 자금사정을 염려한 K 투자자들의 대량 환매사태가 벌어졌고 이후 환매사태가 다소 진정되었으나 1998. 3. 20. 전후로도 매일 100억 원 가량의 신탁재산이 환매되는 상황이어서 K이나 L 자체도 유동성 부족의 운영상 어려움을 겪고 있었으며, 한편 J그룹 계열사인 주식회사 C, G 주식회사, H 주식회사 등은 당시 심한 자금난으로 부도 일보 직전이었으며 F 역시 자금난을 견디지 못하여 주력 사업인 초경합금 부문을 해외에 매각하려고 하는 상황이어서 동 회사들의 무보증회사채를 L의 신탁재산으로 인수하는 경우에 동 회사들의 부도로 위 회사채들이 상환불능에 빠지는 사태를 염려해야 할 상황이었고, 이에 L의 대표이사인 AB이 1998. 3. 25. 이러한 사정을 들어 J그룹 계열사에 대한 자금지원을 거절하면서 사표까지 제출하는 상황이었음에도 불구하고, 고객들이 L에 맡긴 신탁재산을 이용하여 심한 자금난에 빠져 있는 J그룹 계열사들의 운영자금을 마련하기로 마음먹고, 1998. 3. 25.경 서울 서초구에 있는 L 사무실에서 피고인 B과 J그룹 부회장인 Y 등이 주식회사 C이 발행한 액면금 400억 원의 무보증회사채를 L의 고객 신탁재산으로 매입하도록 L 운용담당이사인 AA에게 지시하여 그로 하여금 그 시경 위 회사채 400억 원을 매입하게 한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 같은 달 31일경까지 별지 '무보증회사채 매입내역' 기재와 같이 H 주식회사, F, G 주식회사의 무보증회사채 합계 1,800억 원 상당을 L의 고객 신탁재산으로 매입함으로써 위 주식회사 C 등에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, L으로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하고, 이와 동시에, 나. 투자신탁의 위탁자가 되는 것을 영업으로 하는 위탁회사는 신탁재산으로 그 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 위 일시경 위와 같이 L의 신탁재산으로 위 주식회사 C 등의 부실한 무보증회사 채 1,800억 원 상당을 매입함으로써 수익자가 아닌 위 주식회사 C 등의 J그룹 계열사 및 피고인 B 등의 이익을 위한 행위를 하고, 2. Y, Z 등과 공모하여, 1998. 3. 31.경 서울 강남구 X에 있는 J그룹 회장 사무실에서, 당시 F은 위와 같이 총 부채가 3,568억 원, 금융기관 차입금은 2,834억 원에 달하는 상태이었고 주력 사업인 초경합금 부문을 해외에 매각하여야 할 정도로 자체의 운영자금도 모자라는 상황이었으며, 한편 같은 그룹의 계열사인 주식회사 C, D 주식회사, E 주식회사, AC 주식회사 등은 당시 IMF 경제위기 상황하에서 취약한 재무구조로 인하여 더 이상 금융기관의 차입금을 상환할 수 없는 지경에 이르러 부도가 예상되는 상황이었으므로 F의 재산으로 위 주식회사 C 등의 계열사에 현금을 대여하거나 F의 예금을 담보로 계열사로 하여금 대출을 받게 하더라도 제대로 대여금을 변제받거나 예금을 보전할 수 없었음에도 불구하고, F에서 D 주식회사에 31억 원을 대여하도록 F 경리담당자에게 지시하여 사실상 F의 경영에 관하여 의사결정권이 없던 대표이사 AD 및 경리담당자로 하여금 위 31억 원을 D 주식회사에 현금 대여하도록 한 것을 비롯하여, 1998. 3. 27.부터 1998. 5. 6.까지 별지 '관계회사 대여금 및 담보제공 내역' 기재와 같이 합계 38,749,404,431원 상당을 위 주식회사 C 등의 계열사에 대여하거나 계열사 대출과 관련하여 예금을 담보로 제공하도록 하여 동 회사 등으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 위 F으로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 판시 전과의 점을 제외한 나머지 판시 각 사실 중, 판시 제1의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 AE, AF, AG, AA, AH, AI, AJ, AK, AB, AL의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 각 피의자신문조서와 AA, AB, AK에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 AE, AH, AA, AL, AG, AI, AJ, AF에 대한 각 진술조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검찰주사 작성의 수사보고(수사기록 2권 제221면, K 양도·양수 관련 주식매매계약서 등 첨부), 수사보고(수사기록 2권 제255면, J그룹 관련 유가증권 거래내역서 첨부), 수사보고(수사기록 3권 제354면, L의 부도유가증권 보유현황 자료 첨부), 수사보고(수사기록 3권 제358면, 기업어음 및 회사채 매입관련 자료 첨부), 수사보고(수사기록 3권 370면, 기업어음 및 채권등급평가관련 자료 첨부), 수사보고(수사기록 8권 제1,558면, J그룹 계열사의 유가증권에 대한 신용등급현황 자료 첨부), 수사보고(수사기록 9권 제2,326면, J그룹 채무현황 등 관련자료 첨부), 수사보고(수사기록 11권 제 3,124면, U사와 자산양도계약서 등 첨부), 수사보고(수사기록 13권 제764면, F의 계 열사에 대한 연대보증채무내역 및 관련서류 첨부), 사법경찰리 작성의 수사보고(수사기록 9권 제2,609면, 환율조회) 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 인정할 수 있고, 판시 제2의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 AF, AD, AG, AI, AJ, AK의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 각 피의자신문조서와 AD, AK에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 AG, AI, AJ, AF에 대한 각 진술조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검찰주사 작성의 수사보고(수사기록 9권 제2,326면, J그룹 채무현황 등 관련자료 첨부), 수사보고(수사기록 11권 제3,124면, U사와 자산양도계약서 등 첨부), 수사보고(수사기록 13권 제764면, F의 계열사에 대한 연대보증채무내역 및 관련서류 첨부), 사법경찰리 작성의 수사보고(수사기록 9권 제2609면, 환율조회) 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은 1. 서울지방검찰청 검찰서기 작성의 수사보고(공판기록 제631면, 피고인 B 범죄경력 확인보고) 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 증권투자신탁업법 제59조 제5호, 제32조 제1항 제1호, 형법 제30조(수익자 외의 자의 이익을 위한 행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 피해자 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 증권투자신탁업법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 피해자 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여 각 유기징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 증권거래법위반죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 피해자 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 피고인 B과 그의 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 J그룹이 F의 초경합금 부문의 해외 매각으로 예상되는 여유자금을 활용하여 K과 L을 인수함으로써 그 두 회사를 이미 J그룹 계열사로 편입되어 있던 G 주식회사, 주식회사 AM, AN 주식회사 등과 함께 종합적인 금융기업으로 육성하고자 한 것이지 L의 신탁재산을 이용하여 J그룹의 운영자금을 조달하려는 의도가 없었고, 주식회사 C, G 주식회사, H 주식회사, F의 무보증회사채도 적법하게 인수한 것일 뿐 동 회사들의 부도를 예상하고 한 것이 아니며, F이 다른 계열사들에게 현금 대여나 담보 제공을 한 것도 당시의 금융관행에 따라 상호 지급보증 등으로 공동운명체처럼 운영되던 J그룹의 실정으로 볼 때 부득이한 것이었으므로, 피고인 B에게는 L에 대한 업무상배임 및 증권투자신탁업법위반, F에 대한 업무상배임의 고의가 없었다. 1997년 말을 기준으로 할 때 J계열사 중 주식회사 C, D 주식회사, 주식회사 S, Q 주식회사, E 주식회사가 적자를 내고 있었을 뿐 나머지 계열사들은 흑자를 내거나 미미한 적자에 그치고 있었을 뿐으로 J그룹 계열사 전체의 재무구조가 그다지 취약한 상태는 아니었다. 또 J그룹의 구조조정계획에 따르면, 보유 유가증권, 부동산, 사업부문 등의 매각, 해외자본 유치 등으로 자금을 조달하여 차입금을 상환하고 지급보증을 해소하여 1997년 말에 387.7%에 달하였던 부채비율을 연차적으로 낮추는 것이 가능하였다. F의 초경합금 부문의 매각대금을 F의 차입금 상환에 전액 사용하여야 하는 것은 아니고 J그룹 전체의 구조조정계획의 실행을 위한 자금으로 사용할 수 있었고, L으로 하여금 J그룹 계열사의 회사채 1,800억 원을 인수하게 하여 조달한 자금은 대부분 차입금 상환에 사용하였는바, 위 회사채는 결국 J그룹 계열사의 L에 대한 채무로 남는 것으로서 피고인 B이 추가로 부채를 늘리면서까지 그보다 훨씬 적은 금액의 J그룹의 운 영자금을 조달하였다는 것은 상식에 맞지 않는다. L이 인수한 회사채를 발행한 주식회사 C, G 주식회사, H 주식회사, F 등은 자금난으로 부도 위기에 있던 기업들이 아니어서 발행 당시부터 위 회사들의 부도를 예상할 수 있었던 것은 아니고, J그룹의 부도는 F의 초경합금 부문 매각 협상이 1998년 4월 초에 노동조합의 자산매각대금 분배요구와 불법파업사태로 지연되면서 J그룹에 대한 신뢰도가 추락하고 1998년 5월 초에 금융감독위원회가 산업은행으로 하여금 G 주식회사를 인수하게 하려던 계획이 언론의 반대로 무산되면서 그룹 전체의 신용경색을 불러와 발생한 것이다. 2. 판단 앞서 적법하게 조사·채택한 증거들을 모아보면, 피고인 B은 1998. 3. 3. J그룹 계 열사인 F을 통하여 피고인 A와 그의 특수관계인이 보유한 K 주식 29.9%를 대금 650억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결한 사실, 당시 F은 AO 주식회사(이하 AO이라 한다)에 J그룹 계열사들의 차입금에 대한 담보로 예치해 놓은 700억 원 가량의 돈을 인출하여야만 K 주식의 인수대금을 지급할 수 있었기 때문에, 피고인 B이 1998. 3. 3.경 AP을 통하여 피고인 A에게 제의한 결과, 피고인들간에 L이 J그룹 계열사들 발행의 700억 원 상당의 기업어음을 매입하여 주면 그 대금으로 J그룹 계열사들의 AO에 대한 차입금을 변제하고 F의 AO에 대한 위 예금을 인출하여 그 돈으로 K 주식의 인수대금을 지급하기로 하는 합의가 이루어졌고, 같은 날 위와 같은 방법으로 K의 위 주식 인수대금이 지급된 사실, F은 1997년 12월 말경부터 초경합금 부문을 U사에 매각하는 협상을 진행하여 1998. 2. 10.에는 양해각서(MOU)를 체결하였기 때문에 피고인 B은 U사로부터 위 매각대금을 받게 되면 K의 인수대금도 충당하고 매각부동산을 담보로 한 금융기관으로부터의 차입금을 변제한 후 나머지 금원으로 J그룹 계열사들의 운영자금으로 사용하려고 하였던 사실, 그런데 그 당시 1997년 말경부터 시작된 IMF 경제위기로 인하여 금융기관들이 여신 규모를 축소하기 위하여 기업들에게 차입금 상환을 요구하고 추가로 여신을 제공하지 않는 등의 조치를 취함으로써 기업들의 자금조달이 어렵게 되었으며 금리도 급상승하여 금융비용이 막대하게 늘어난 사실, J그룹 전체 중 금융업을 제외한 1997년도 12월 말의 경영상태는 자산 2조 6,261억 원, 부채 2조 1,384억 원, 자 기자본 4,877억 원으로 부채비율이 438.5%에 이르고 당기에 476억 원의 손실이 발생하였으며 금융비용으로 월 250억 원 가량을 지출하고 있었던 사실, F은 1994년 2월경 J그룹에 인수될 당시 부채 1,200억 원, 차입금 500억 원 정도로 재무상태가 아주 우량한 공기업이었으나 그 후 주로 F이 차입한 돈으로 E 주식회사, Q 주식회사 등의 회사를 무리하게 인수하고, 계열사 채무에 대하여 과다하게 지급보증을 함으로써 1997년 12월 말경에는 자산 6,295억 원, 부채 3,568억 원 차입금 2,834억 원으로 재무구조가 악화되었던 사실, 피고인 B은 K을 인수하면서 L의 신탁재산으로 매입한 J그룹 계열사들 발행의 기업어음 700억 원을 만기에 상환하지 않고 1998. 3. 31.경 만기를 5개월 뒤로 한 다른 기업어음들로 대체하였고, 금융권에서 인수가능성이 없고 투기적 등급에 해당하는 BB이하의 등급을 받은 별지 '무보증회사채 매입내역'에 기재된 각 J그룹 계열사들의 1,800억 원 상당의 회사채를 인수하였으며, 별지 '관계회사 대여금 및 담보제공 내역' 기재와 같이 각 J그룹 계열사들에게 금원을 대여하거나 각 계열사가 대출받는데 F의 예금을 담보로 제공한 사실, J그룹의 각 계열사는 상호지급보증 또는 순환출자 등으로 얽혀 있었고 금융기관들은 특히 재무구조가 양호하던 F에 집중적으로 지급보증을 요구하여 F이 1998. 3. 25. 현재 J그룹 계열사들의 채무 도합 3,911억 원에 대하여 지급보증을 함으로써 부실화가 상당 정도 진행된 주식회사 C 등의 회사가 부도날 경우 각 계열사의 연쇄부도로 이어질 가능성이 높았던 사실, 피고인 B은 1998. 4. 1.부터 개정 시행되는 증권투자신탁업법시행령에 따라 투신운용사의 계열회사 유가증권 등의 취득 한도 규제가 강화되는 것에 대비하여 L의 고객 신탁재산을 최대한 활용하여 J 그룹의 운영자금을 확보하여야 할 긴급한 필요성이 있었던 사실, F 초경합금 부문의 매각협상은 1998년 4월에 들어와 F 노조의 불법파업 등으로 성사가능성이 매우 희박한 상태에 빠졌고 주식회사 C과 F, 주식회사 I을 합병하려던 계획도 1998. 4. 27.경 그 합 병결의가 주주총회에서 부결되어 무산되는 등 J그룹의 구조조정계획은 실행과정에서 난항을 거듭하였고, 1998. 5. 12. 주식회사 C의 부도를 시작으로 E 주식회사, 주식회사 S, D 주식회사, Q 주식회사, O 주식회사, F 등 대부분의 계열사들이 부도를 냈으며, K은 고객들의 환매 사태를 견디지 못하고 영업정지되었다가 1998. 9. 30. AQ에 인수되는 운명을 맞게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 피고인 B은 판시각 행위가 L 및 F에게 손해를 입히고 L의 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위가 될 가능성이 있음을 알고도 그 결과발생을 용인하였다 할 것이므로 업무상배임 및 증권투자신탁업법위반의 고의를 인정할 수 있고, 피고인 B과 그의 변호인이 주장하는 구조조정계획 중 K 및 L의 인수라든지 F 초경합금 부문의 매각대금으로 차입금의 일부만 상환하고 나머지를 회사 운영자금으로 사용한다든지 하는 내용은 그것이 채권 금융기관과 사이에 합의에 이른 것도 아니고 단지 J그룹 측의 계획일 뿐이며 그 실행의 전제조건이 되는 사항들이 확실히 성취된다는 보장도 없었고, 이 사건 범행 후 불과 1달 보름만에 J그룹이 부도에 이른 것을 보면 J그룹이 경영상 아무 문제가 없는 견실한 그룹이었음에도 오로지 F 초경합금 부문의 매각협상 결렬이라는 돌발 변수만으로 부도가 났다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 또한 앞서 본 증거들에 의하면, F과, F이 판시 범죄사실 제2항의 이익을 얻게 한 J 그룹 계열사들이 상호 상당한 채무액에 대해 지급보증을 한 관계에 있었던 사실이 인정되나, F 자체의 재무구조가 악화되고 자금조달이 어렵게 되었으며 금융비용이 막대하게 늘어난 때에, 부실화가 상당히 진행되어 채무변제능력을 상실한 주식회사 C 등 위 J그룹 계열사들에게 사용처에 대한 통제나 합리적인 채권회수의 대책 없이 금원을 대여하거나 그 대출금채무에 F의 예금을 담보로 제공한 것은 F에 대하여는 재산상 손해를 가하는 행위라 할 것이고, 위 상호 지급보증사실만을 들어 피고인 B이 판시 범죄사실 제2항의 행위를 피하는 것을 기대할 수 없었다거나 그 업무상배임의 고의가 없었다 할 수도 없다. 따라서 피고인 B과 그의 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 K의 대주주 겸 회장으로서 K 및 L을 사실상 운영하였던 자이고 피고인 B은 J그룹의 회장인바, 피고인 A는 K의 초기 자본금이 600억 원 이었으나 그 동안 영업손실 등으로 누적된 경영손실이 약 3,000억 원대에 달하는 등 자본잠식상태에 빠져 1998. 1. 22. AR회계 법인이 행한 주식평가에 있어 K의 1주당 본질가치가 마이너스 8,515원에 불과하였을 뿐만 아니라, 당시 예상되는 증권사 및 투자신탁 회사의 구조조정 과정에서 살아남기 위하여는 마이너스 500%에 달하는 영업용 순자본 비율을 100% 이상으로 개선하여야 했고 이를 위하여는 재정경제부에서 요구하는 재무구조개선계획에 따라 약 1,000억 원의 증자 및 1,800억 원의 후순위채 발행 등 합계 2,800억 원 상당의 자기자본 증대가 필요하였으나 이를 마련할 방법이 없었고, AS 주식회사의 영업정지와 IMF 관리체제 이후 예상되는 금융기관 구조조정의 여파로 위 K도 3차례에 걸친 예금 인출사태를 겪어 수탁고가 5조 원에서 4조 원으로 금감하는 등 경영에 큰 어려움을 겪게 되었으며, 이에 AT, AU, AV 등의 대그룹을 상대로 K을 인수하여 줄 회사를 타진하였으나 모두 거절당하여, 보유중인 자신의 K에 대한 지분을 정상적인 가격에 매각하기가 불가능하다는 것을 깨닫고 L의 신탁재산을 이용하여서라도 자신의 지분매각대금을 확보하기로 마음먹게 되었고, 피고인 B은 J그룹의 방만한 경영으로 1997년 12월 말을 기준으로 총 부채 3,568억 원, 금융기관 차입금 2,834억 원으로 이자지급 등의 금융비용만도 250억 원에 달하여 J 그룹 전체가 심한 자금난을 겪게 되었는바, 이에 F의 초경합금 부문을 U사에 매각하는 협상을 진행하게 되었으나 그 매각대금으로는 기존의 F 채무액을 변제하고도 모자라는 상황이어서 은행권 등 채권단의 부채탕감이나 상환유예 등 특단의 조치가 없는 한 위 매각대금의 일부를 K 인수자금으로 전용하여 사용할 수 없는 형편이었고, 가사 채권단의 양해를 받아 무리하게 위 매각대금의 일부로 K을 인수하게 되더라도 동 회사 역시 심각한 부실상태에 있어 약 1,000억 원의 증자 및 1,800억 원의 후순위채 발행 등 합계 2,800억 원 상당의 자기자본 증대를 하지 않으면 향후 금융기관의 구조조정대상에서 살아남을 수가 없었고, J그룹으로서는 당시 이러한 자금을 조달할 여력이 전혀 없었음에도 불구하고 K을 인수하여 이를 정상적으로 운영할 의사나 능력도 없이 자금난을 겪고 있는 J그룹 계열사에 대한 일시적인 자금조달창구로 이용하기로 마음먹었는바, 가. 피고인들은 Y, Z과 공모하여, 위와 같이 피고인들의 이해관계가 일치하여, 피고인 A가 L의 신탁재산으로 피고인 B에게 인수자금을 지원하여 주기로 결의한 다음, 1998. 3. 3.경 서울 강남구 AW에 있는 AX 주식회사 회장실에서, 피고인 A는 K에 대하여 자신 및 그의 특수관계인이 보유하고 있는 주식 29.9%, 도합 359만 주를 대금 650억 원에 피고인 B이 사실상 지배하고 있는 F에 매각하기로 하는 계약을 체결하면서, 피고인 B로부터 위 주식 매수대금으로 사용할 자금이 필요하니 K 측에서 J그룹 계열사들 발행의 기업어음을 매입하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 다음 AA에게 L의 신탁재산으로 J그룹의 계열사인 주식회사 C 등의 기업어음을 매입할 것을 지시하자, AA은 그 시경 신용평가 전문기관의 평가등급을 받지도 못하였고 당시 심각한 자 금난을 겪고 있어 다른 금융기관에서는 인수를 거절하는 상태로서 부도의 위험성이 높은 AC 주식회사 발행 액면금 50억 원의 기업어음 2장, H 주식회사 발행 액면금 50억원, 30억 원의 기업어음 각 1장, 주식회사 C 발행 액면금 120억 원의 기업어음 1장, D 주식회사 발행 액면금 400억 원의 기업어음 1장 등 액면금 합계 700억 원의 기업어음을 매입함으로써 J그룹 및 F으로 하여금 동액 상당의 이익을 얻게 하고, L으로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하고, 나. 투자신탁의 위탁자가 되는 것을 영업으로 하는 위탁회사는 신탁재산으로 그 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 위 일시경 위와 같이 L의 신탁재산으로 위 AC 주식회사 등의 부실한 기업어음 700억 원 상당을 매입함으로써 수익자가 아닌 피고인들 및 그룹, F의 이익을 위한 행위를 하였다. 2. 피고인들의 변소 피고인 A는 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 위 J그룹 계열사들 발행의 기업어음을 L이 매입할 당시 위 기업어음들에 대하여는 F이 공동발행인으로 되어 있었고 그 어음들의 만기는 1998. 4. 3.으로 짧고 수익률은 연 26%로 다른 회사들 발행의기업어음보다 높았는바, 당시 F의 대외신용도가 높아 만기에 위 기업어음이 지급거절될 우려가 전혀 없었으므로 위 피고인에게는 위 기업어음 매입 당시 업무상배임 및 신탁재산으로 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위를 한다는 고의가 없었다는 취지로 주장하고, 피고인 B은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, F이 K을 인수하는 과정에서 위 J그룹 계열사들의 기업어음을 L으로 하여금 매입하게 하여 그 대금을 K 인수대금으로 사용한 것은 F의 초경합금 사업부문을 U사에 매각한 대금이 1998년 4월경까지 입금될 것을 예상하여 일시적으로 자금을 융통한 것일 뿐 위 기업어음의 발행인인 J그룹 계열사들의 부도를 예상하여 한 것이 아니어서 위 피고인에게는 위 기업어음매도 당시 업무상배임 및 신탁재산으로 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위를 한다는 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 증인 AY, AA, AP, AZ, BA의 이 법정에서의 각 진술 및 검사 작성의 동인들에 대한 각 진술조서와 검사 작성의 피고인들, AY, AA에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검찰주사 작성의 수사보고(수사기록 2권 제221면, K 양도·양수 관련 주식매 매계약서 첨부), 수사보고(수사기록 3권 제358면, 기업어음 및 회사채 매입관련 자료 첨부), 수사보고(수사기록 8권 제1,558면, J그룹 계열사의 유가증권에 대한 신용등급현황자료 첨부), 수사보고(수사기록 11권 제3,124면, U사와 자산양도계약서 등 첨부), 사법경찰리 작성의 수사보고(수사기록 9권 제2609면, 환율조회)의 각 기재 등을 종합하면 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 1998. 3. 3.까지의 K 및 L 측의 경과 BB 주식회사는 1989. 11. 1. 광주에서 지역 상공인들의 출자로 설립되었고, 피고인 A의 부친 BC가 설립한 BD 주식회사, 피고인 A 등이 지배주주이었으며, 피고인 A는 1997년 1월 경 회장에 취임하여 BB 주식회사를 경영하여 왔다. 1997년에 이르러 금융산업구조개선의 일환으로 위 회사를 증권사로 전환하면서 1997. 7. 1. 상호를 BE 주식회사로 변경하였고, 증권사로 전환하는 과정에서 6개월 간의 유예기간 동안 증권 및 투자신탁업무를 겸업하다가 1997. 12. 24. 100% 자본을 출자하여 투자신탁업무만을 전담할 L을 설립하였다. K 및 L은 1997년 말경부터 가시화된 IMF 경제위기와 AS 주식회사의 영업정지 및 태국 바트화 거래 손실로 인한 BF사와의 소송사건 등으로 몇 차례에 걸친 예금인출 사태를 겪으면서 대주주가 재벌 그룹이 아닌 BD 주식회사라는 것 때문에 고객들의 신뢰도가 낮았고, 재정경제원과 약속한 재무구조개선 계획에 따라 1998년 3월 말까지 400억 원, 1998년 12월 말까지 600억 원을 증자하고 1,800억 원의 후순위채를 발행해야 할 상황에서 그 재원을 마련하는 것이 용이하지 않았다. 이에 피고인 A는 K에 대한 자신과 BD 주식회사 등 특수관계인들이 소유한 29.9%의 주식 및 경영권을 타에 양도하기로 하고 AT, AU 등의 재벌그룹들에게 인수의사를 타진하던 중 1998년 2월 중순경 K 이사 BG으로부터, J그룹 기획조정실 사장 대우 AP을 통하여 알아보니 K과 같이 호남 지역에 연고를 둔 J그룹의 회장인 피고인 B이 K을 인수할 의사가 있다는 보고를 받았고, 이에 따라 피고인 A와 J그룹 사이에서 인수협상이 이루어지게 되었다. 위 인수협상 과정에서 피고인 A는 인수대금으로 최초 1,000억 원을 제시하였다가 J그룹 측과 절충을 거듭하여 마침내 같은 달 하순경 대금을 650억 원으로 정하고 J그룹의 계열사인 F을 인수의 주체로 하여 1998. 3. 3. 주식매매계약을 체결하게 되었다. 그런데, F이 당시 AO에 예치하고 있었던 700억 원 가량의 예금은 다른 J그룹 계열사들의 차입금에 대한 담보로 되어 있어서 인출이 불가능하였고 달리 K의 인수대금을 마련할 방법이 없었기 때문에, 피고인 B은 1998. 3. 3.경 AP을 통하여 피고인 A에게 위 F의 예금을 인출하여 인수대금을 지급할 수 있도록 J그룹 계열사들 발행의 기업어음 700억 원 상당을 L의 신탁재산으로 매입하여 달라고 요청하였고, 피고인 A는 당시 L의 채권운용부장인 AA으로 하여금 J그룹 계열사들 발행의 기업어음의 매입이 가능한지에 여부에 대한 검토를 거친 뒤 이를 매입하도록 지시하여, L을 대리한 AA이 같은 날 AO의 중개로 만기까지의 이자 12억 원을 공제한 688억 원을 지급하고 J 계열사들 발행의 기업어음 700억 원 상당을 매입하였다. 위 기업어음은 AC 주식회사가 발 행한 50억 원짜리 2장, H 주식회사가 발행한 50억 원, 30억 원짜리 각 1장, 주식회사C이 발행한 120억 원짜리 1장, D 주식회사가 발행한 400억 원짜리 1장으로 액면 합계 700억 원이고, 만기는 각 1998. 4. 3., 만기수익률은 26.47%이며, 모두 F이 공동발행인으로 되어 있었다. AC 주식회사, H 주식회사, 주식회사 C, D 주식회사는 기업어음에 관한 신용평가등급을 받지 않은 상태였기 때문에 J그룹으로부터 기업어음의 매출 중개를 의뢰받은 AO의 금융부 팀장인 BA는 처음에는 이를 거절하였으나 J그룹측에서 두 곳의 신용평가기관으로부터 투자적격인 B등급을 받은 F이 공동발행인이 되겠다고 하므로 이를 받아들여 AO의 중개를 통하여 위 기업어음의 매매가 이루어졌다. 1998. 3. 3.까지의 J그룹 측의 경과 J그룹은 1998. 3. 3. 당시 F, D 주식회사, E 주식회사, 주식회사 C 등의 계열사로 이루어진 재계 순위 30위권 내에 드는 재벌 그룹이었다. 그 당시 1997년 말경부터 시작된 IMF 경제위기로 인하여 금융기관들이 여신 규모를 축소하기 위하여 기업들에게 차입금 상환을 요구하고 추가로 여신을 제공하지 않는 등의 조치를 취함으로써 기업들의 자금조달이 어렵게 되었으며 금리도 급상승하여 금융비용이 막대하게 늘어났고, J그룹 전체 중 금융업을 제외한 1997년도 12월 말의 경영상태는 자산 2조 6,261억 원, 부채 2조 1,384억 원, 자기자본 4,877억 원으로 부채비율이 438.5%에 이르고 당기에476억 원의 손실이 발생하였으며 금융비용으로 월 250억 원 가량을 지출하고 있었고, J그룹 계열사인 F도 1997년 12월 말경에는 자산 6,295억 원, 부채 3,568억 원, 차입금 2,834억 원으로 재무구조가 악화되어 있었다. J그룹은 1997년 말경 IMF 경제위기가 시작되어 차입금 상환 압력 및 유동성 부족의 사태를 맞게 되자 강력한 구조조정계획을 세웠는데, 그 내용은 F의 주력사업인 초경합금 사업부문을 U사에 매각하고 그 대금 중 일부로써 K 및 L을 인수하여 두 회사를 기왕의 계열사인 G 주식회사, 주식회사 AM, AC 주식회사와 합병하고, F의 잔여 부분과 주식회사 I 및 주식회사 C을 합병하여 제조업과 금융업 부문으로 그룹 전체의 사업구조를 단순화하여 구조조정을 한다는 것이었다. 이에 따라 1998. 2. 10. F과 U사 사이에 대금 1억 5,000만 불(1불당 1,500원의 환율로 계산하여 2,250억 원 상당)에 초경합금 사업부문의 영업을 양도하고 1998. 3. 31.경 본계약을 체결하기로 하는 등의 내용을 담은 양해각서가 체결되었다. J그룹의 구조조정 계획에 따르면 U사로부터 받게 될 매각대금 1억 5,000만 불로써 F의 대구 초경합금 제조공장 부지 등을 담보로 한 채무 1,499억 원을 변제하고 나머지 돈을 K 주식 양수대금으로 사용하려 하였고, F이 K을 인수하던 1998. 3. 3.에는 F이 AO에 J그룹 계열사들의 차입금에 대한 담보로 예치해 놓은 700억 원 가량의 예금 외에 따로 바로 동원할 수 있는 자금이 없었기 때문에 앞서 본 바와 같이 피고인 A에게 J그룹 계열사들과 F이 공동발행한 기업어음들의 매입을 요청하여 피고인 A가 이를 승낙한 결과 L이 위 기업어음들의 매입대금으로 지급한 돈으로 J그룹 계열사들의 AO에 대한 차입금을 변제하고 F의 AO에 대한 위 예금을 인출하여 그 돈으로 K 주식의 인수대금을 지급하였다. L이 매입한 기업어음들의 결제 L은 앞서 1998. 3. 3.에 매입한 J그룹 계열사들과 F 공동발행의 기업어음에 대하여 1998. 3. 31.경 그 액면금인 700억 원을 상환받고, 다시 같은 날짜로 발행된 AC 주식회사 발행의 100억 원, D 주식회사 발행의 160억 원, 주식회사 C 발행의 120억원, F 발행의 240억 원, H 주식회사 발행의 80억 원 등 액면 합계 700억 원의 기업어 음을 다시 수익률 24.5%, 만기 1998. 8. 28.로 하여 매입함으로써 사실상 먼저 매입하였던 기업어음의 만기를 연장해 주면서 형식적으로는 상환 및 재발행한 것으로 처리하였다. 나. 피고인 A의 범의에 관하여 위에서 인정한 사실 외에 나아가, 피고인 A가, 1998. 3. 3. 당시 피고인 B이 사실상 지배, 경영하는 J그룹 전체의 재무구조가 아주 취약하고 심한 자금난을 겪고 있었으며 F의 초경합금 부문이 U사에 매각되더라도 그 매각대금의 일부를 J그룹 계열사에 대한 지원금이나 K 인수자금으로 전용하여 사용할 수 없는 형편이어서, 피고인 B이 K을 인수하여 이를 정상적으로 운영할 의사나 능력도 없이 자금난을 겪고 있는 J그룹 계열사에 대한 일시적인 자금조달창구로 이용하려 한 것으로서 L이 매입한 위 J그룹 계열사들의 기업어음이 만기에 지급거절될 가능성이 있음을 알고도 이를 용인한 것인지에 관하여 보건대, 증권감독원 BH 작성의 Y에 대한 각 문답서, 검찰주사 작성의 수사보고(수사기록 제2권 188면, K 양도·양수 관련 인수자금 700억 원의 지원과 관련하여 실사자료 및 매각대금 550억 원의 처리내역서 첨부), 수사보고(수사기록 2권 제255면, J그룹 관련 유가증권 거래내역서), 수사보고(수사기록 2권 제260면, K 주식평가보고서 첨부), 수사보고(수사기록 3권 제358면, 기업어음 및 회사채 매입관련 자료 첨부)는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없고, 증인 AY, AA, AD, AE, AH, BG, AL, AP, AZ, BA의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 AY, AA, AD에 대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 AE, AH, AY, AA, BG, AL, AP, AZ, BA에 대한 각 진술조서, 증권감독원 BH 작성의 AL, AA, AP, AY, BG에 대한 각 문답서의 각 진술기재, AA 작성의 진술서, 검찰 주사 작성의 수사보고(수사기록 2권 제221면, K 양도·양수 관련 주식매매계약서 첨부), 수사보고(수사기록 3권 제370면, 기업어음 및 채권등급평가 관련 자료 첨부), 수사보고(수사기록 8권 제1,555면, BB의 입·출금 내역자료 첨부)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 위에서 인정한 사실들 중 피고인 A의 위 공소사실에 대한 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 모아보면, 피고인 A가 F으로부터 교부받은 K 주식매도대금 650억 원이 당시 K의 경영상태로 보아 다소 높은 가격이었다는 사실, BB이 매입한 J그룹 계열사들의 700억 원 상당의 기업어음들은 만기에 상환된 것이 아니라 1998. 3. 31.경 J그룹 계열사들이 발행한 만기가 1998. 8. 28.인 다른 기업어음들로 대체되어 만기만 연장되었지 실제로 L의 신탁재산에 환수된 돈은 없었던 사실, 피고인 B로서는 J그룹 전체의 재무구조가 불량하고 더 이상의 기업 운영자금을 조달할 방법이 마땅하지 않아 L과 같은 금융회사를 인수하여 자금조달의 창구로 이용할 필요성이 있었고, F의 초경합금 부문 매각대금으로는 F 자체의 차입금을 변제하기에도 모자랐기 때문에 금융기관의 양해 없이는 이를 종국적인 K 인수대금으로 사용할 수 있는 가능성이 적었던 사실 등을 들 수 있으나, 반면 이 법정에서의 증인 AP의 진술, 제3회 공판조서 중 증인 AP의 진술기재, 증 제2, 3호증(각 법인등기부등본), 증 제4호증의 1(재무구조 개선계획서), 3(지방투신사 주요 재무현황), 증 제5호증(J그룹 계열사 발행 기업어음 매입명세서), 증 제8호증의 2 내지 7(각 신문기사), 증 제11호증의 1 내지 6(주식매매계약 해제통보서 등), 증 제14호증의 1 내지 10, 증 제15호증의 1 내지 9, 증 제22호증의 1 내지 3(각 신문기사)의 각 기재에 의하면, K이 F에 인수된 1998. 3. 3. 당시의 K의 경영상태는 부산의 BI, 대구의 BJ, 대전의 BK 등 지방 투자신탁회사들과 비교하여 특히 더 불량한 상태가 아니었던 사실, BL그룹이 1997. 11. 27.경 BJ의 주식 51.1%를 주당 17,430원에 매수한 바 있고, K은 투자신탁회사 중 최초로 1997년 7월경에 증권사로 전환하고 1997년 12월경 투자신탁운용회사를 별도로 설립한 상태이었으며, 위 K 주식 인수 금액에는 K의 경영권 인수에 따른 프리미엄까지 포함되어 있었던 사실, 피고인 A가 당초 K 주식 매도대금으로 제시하였던 1,000억 원에서 J그룹 측과의 절충을 통하여 최종 매매대금이정해졌으나, 1998. 3. 3. 이후 J그룹 측의 실사결과 새로이 드러난 부실자산의 유무를 둘러싸고 J그룹 측에서 1998. 3. 20. 주식매매계약의 해제를 요구하고 잔금 100억 원의 지급을 거절하는 등 분쟁이 발생하여 결국 1998. 6. 27. 잔금 100억 원을 감액하기로 합의한 사실, F이 초경합금 부문을 U사에 양도함으로써 1억 5,000만 불 상당의 자금을 확보하게 되리라는 것이 1998년 3월 초경 언론에 보도되는 등 경제계에 널리 알려진 사실, 1998. 3. 3.경 피고인 B로부터 위 기업어음들의 L 매입협상을 지시받은 AP이 K의 이사인 AY에게 위 기업어음들의 매입을 부탁하며, 그 어음금은 F 초경합금 부문을 U사에 매도하고 받게 되는 대금에서 지급될 것이므로 결제에 문제가 없다고 말한 사실, 피고인 A로부터 1998. 3. 3.경 위 기업어음들의 매수 검토를 지시받은 AA은, 당시 J그룹에 대하여 부도가능성이나 그밖에 나쁜 루머가 떠돌고 있지 않았고, 비교적 견실한 기업으로 평가받고 있던 F이 공동발행한 것인 데다가 만기가 1개월밖에 되지 않는 기업어음들이어서 위 기업어음들이 만기에 지급거절될지도 모른다고 의심할 만한 사정이 전혀 없었기 때문에 매입이 가능하다고 피고인 A에게 보고하여, 위 피고인이 위 기업어음들을 매입하게 된 것인 사실 등이 인정되는바, 위 사실들에 비추어 보면 K의 인수 대가인 650억 원이 부당하게 높은 가액이라고 보이지는 않고, 피고인 A는 J그룹에 주식을 매도하는 입장이었을 뿐으로 J그룹이나 F의 내부 사정을 알 수 있는 지위에 있지 않았을 뿐만 아니라, F이 초경합금 부문을 U사에 양도함으로써 1억 5,000만 불 상당의 자금을 확보하게 되리라는 것이 1998년 3월 초경 언론에 보도될 정도로 널리 알려진 상태에서, J그룹 측으로부터 일시적으로 여유자금이 없는 상태이니 만기 1개월짜리 기업어음을 매입하여 주면 일단 AO에 예치한 금원을 인출하여 K 인수대금을 지급하겠다는 요청을 받은 피고인 A로서는 J그룹의 내부 사정이나 피고인 B이 K을 인수하고자 하는 숨은 의도가 무엇인지까지 살펴서 K 주식의 양도를 거절할 형편에 있지는 않았다고 보이며, 위 기업어음들이 만기에 실질적으로 상환되지 않고 만기가 연장된 것은 K의 인수절차가 종료된 후의 일이라서 피고인 A가 미리 이를 인식하고 있었다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 K 및 L의 인수 및 위 기업어음들의 매입 경위에 비추어보면, 위에서 본 간접사실들로도 피고인 A가 업무상배임 및 신탁재산으로 수익자 외의자의 이익을 위한 행위를 한다는 고의를 가지고 피고인 B과 공모하여 이 사건 범행을 한 것이라고 인정할 수도 없다 할 것이다. 결국 피고인 A의 위 공소사실에 대한 고의를 인정할 수 없다. 다. 피고인 B의 범의에 관하여 위 3의 가.에서 본 바와 같이, 1998. 3. 3. 당시 J그룹 전체의 재무구조가 악화되고 더 이상의 기업 운영자금을 조달할 방법이 마땅하지 않아 피고인 B로서는 L과 같은 금융회사를 인수하여 자금조달의 창구로 이용할 필요성이 있었던 사실, F의 초경합금 부문 매각대금으로는 F 자체의 차입금을 변제하기에도 모자랐기 때문에 금융기관의 양해 없이는 이를 종국적인 K 인수대금으로 사용할 수 있는 가능성이 적었던 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 나아가, 피고인 B이 F이 K을 인수하는 과정에서 1998. 3. 3.그 인수대금을 마련하기 위하여 L으로 하여금 매입하게 한 J그룹 계열사들 발행의 위 기업어음들이 만기인 1998. 4. 3.에 지급거절될 가능성이 있음을 알고도 이를 용인하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 검사 작성의 AD에 대한 제1, 3, 4회, AK에 대한 제1, 3회 각 피의자신문조서, AP, AZ에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 증권감독원 BH 작성의 AP에 대한 문답서의 각 기재는 믿지 않고, 검찰주사 작성의 수사보고(수사기록 2권 제260면, K 주식평가보고서 첨부)는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없으며, 검사 작성의 AY, AA, AD에 대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 AE, AH, AY, AA, BG, AL, BA에 대한 각 진술조서, 증권감독원 BH 작성의 AL, AA, AP, AY, BG에 대한 각 문답서의 각 진술기재, AA 작성의 진술서, 검찰주사 작성의 수사보고(수사기록 2권 제188면, K 양도·양수 관련 인수자금 700억 원의 지원과 관련하여 실사자료 및 매각대금 550억 원의 처리내역서 첨부), 수사보고(수사기록 2권 제221면, K 양도·양수 관련 주식매매계약서 첨부), 수사보고(수사기록 2권 제255면, J그룹 관련 유가증권 거래내역서), 수사보고(수사기록 3권 제358면, 기업어음 및 회사채 매입관련 자료 첨부), 수사보고(수사기록 3권 제370면, 기업어음 및 채권등급평가 관련 자료 첨부), 수사보고(수사기록 8권 제1,555면, BB의 입·출금 내역자료 첨부)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 증 제1호증(재무구조개선을 위한 약정), 증 제4호증의 3(지방투신사 주요 재무현황), 증 제5호증(J그룹 계열사 발행 기업어음 매입명세서), 증 제8호증의 2 내지7(각 신문기사), 증 제11호증의 1 내지 6(주식매매계약 해제통보서 등), 증 제14호증의1 내지 10, 증 제15호증의 1 내지 9, 증 제22호증의 1 내지 3(각 신문기사), 증 제35호증(영업양도신고서)의 각 기재에 의하면, 피고인 B은 피고인 A로부터 K 주식을 인수할 당시 F의 초경합금 부문을 U사에 매각한 대금으로 F 대구공장 및 부지를 담보로 한 은행으로부터의 차입금채무를 우선 변제하고 채권은행의 동의를 얻어 나머지 대금으로 K을 인수할 계획이었는데, 1998 3. 3. 피고인 A와 사이에 주식매매계약을 체결함에 있어 아직 U사로부터 매각대금을 받기 전이어서 우선 F이 AO에 예치해 놓은 돈을 인출하여 K 인수대금을 지급하기 위하여 피고인 A에게 위 기업어음들의 매입을 부탁한 것이었고, 그 당시 한 달 뒤인 1998. 4. 3. 이전에 위 기업어음들의 발행인들인 F 등 J그룹 계열사들이 부도를 내어 위 기업어음들이 지급거절될 가능성이 있음을 알지 못했던 사실이 인정되므로, 피고인 B에게는 L에 대한 업무상배임 및 증권투자신탁업법위반의 고의가 있었다 할 수 없다. 게다가 배임죄의 주체가 되기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자, 증권투자신탁업법 제59조 제5호, 제32조 제1항 제1호 위반죄의 주체가 되기 위해서는 신탁재산을 관리하는 업무를 처리하는 자의 지위에 있어야 하고 이러한 신분이 없는 자는 신분 있는 자의 범행에 가공하여서만 위 각 범죄의 주체가 될 수 있다 할 것이므로, 1998. 3. 3. L의 신탁재산으로 J그룹 계열사들 발행의 위 기업어음들을 매입한 것이 업무상배임 및 위 증권투자신탁업법위반이라고 하는 위 공소사실의 주체가 될 수 있는 자는 그 당시 L의 사무를 처리하는 자의 지위에 있어야 할 것인데, 피고인 B, 혹은 Y, Z이 그러한 지위에 있었다고 인정할 증거가 전혀 없고, 위 3의 가.에서 거시한 증거들에 의하면 그러한 지위에 있었던 자는 피고인 A 뿐이었다 할 것이다. 따라서, 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 이상 피고인 A와 공동정범으로 기소된 피고인 B만을 처벌할 수는 없다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형의 이유 피고인 B은 1979년 D 주식회사(구 M)을 설립한 이래 20여년 간 J그룹을 재계 서열 30위 이내의 재벌그룹으로 성장시키면서 우리나라의 경제발전에 많은 공로를 세운 점, IMF 경제위기라는 초유의 비상사태를 맞아 극도의 자금난을 겪게 된 상황에서 J그룹을 살려 보려고 최선의 노력을 다하던 중 제반 여건이 여의치 않아 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 L이나 F으로부터 조달된 자금은 전부 J그룹의 정상화를 위하여 투입하였을 뿐 피고인 B이 개인적으로 이득을 취한 부분이 없으며 오히려 개인재산을 처분하여 금융기관에 대한 채무 변제에 충당한 점, J그룹의 부실화는 당시까지 외형 키우기에만 급급하였던 우리나라 재벌그룹들의 방만한 경영과 채권 금융기관들 및 정부의 경제정책의 부재 내지 실패에서 비롯된 면도 적지 않다고 보이는 점 등 피고인 B에게 유리한 정상이 있으나, 위 피고인이 재벌그룹의 총수로서 투자신탁회사를 인수하여 다른 계열사들의 자금조달을 위하여 신탁재산을 함부로 운용하여 투자신탁회사 및 수익자에게 손해를 입혔고 우량 계열사의 자금을 부실 계열사에 지원하여 동반 부실을 초래하였으며 그 손해액이 막대하다는 점을 감안할 때, 법정형을 작량감경한 형기 범위내에서 정한 실형을 선고함이 상당하다. 다만, 피고인 B이 1999년 4월 J그룹 부도로 인한 충격으로 뇌졸중으로 반신불수가 되었고 그 후유증으로 현재도 뇌혈전증, 언어장애, 우측상하지 근력약화, 보행장애, 고 혈압, 불안발작증세 등에 대한 정밀검사 및 약물요법 등의 치료가 필요한 점 등을 고려하여 선고와 함께 재구금하지는 않기로 한다.