대전지방법원홍성지원-2002고단1425

범죄사실 피고인 <삭제>은 보령시 <삭제> 소재 '<삭제>'에서 주차정리원으로 일하는 자이고, 피고인 <삭제>은 일반음식점인 위 '<삭제>'를 운영하는 자인바, 1. 피고인 <삭제>은, 2003. 1. 1. 10:30경 위 <삭제> 앞길에서, 그 곳 도로에서 교통정리 자원봉사 활동을 하는 피해자 <삭제>(남, 61세)이 위 <삭제>로 들어가려던 성명불상의 손님들에게 위 <삭제> 앞길에 불법주차를 하지말고 근처에 있는 주차장에 주차를 시키라고 말하여 위 손님들이 위 <삭제>로 들어오지 않고 그냥 가버렸다는 이유로 격분하여 피해자에게 "야 <삭제>야, 니가 뭔데 우리 장사를 못하게 방해하느냐"며 욕을 하면서 위 <삭제> 앞에 놓여 있던 위험한 물건인 빈 사이다 병을 집어 들어 피해자의 복부를 1회 밀어 피해자를 폭행하고, 계속하여 위 사이다 병으로 피해자의 머리 부위를 내리치려고 할 때 옆에서 싸움을 말리던 <삭제>으로부터 제지당하자 위 <삭제>의 식당 주방에 있는 위험한 물건인 주방용 식칼(전체 길이 약 31.5cm, 칼날길이 약 19cm)을 집어 들고 도망가는 피해자를 뒤따라가 "이 새끼 죽여버린다"라고 말하며 위 식칼을 휘둘러 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하고, 2. 피고인 <삭제>은, <삭제>에게 신고를 하지 아니한 채로, 2002. 3. 16.경부터 2003. 1. 1.경까지 위 <삭제>에서 조리시설과 탁자 10개 등을 설치하고 위 회센터를 찾아오는 손님들에게 1일 평균 약 50,000원 상당의 광어 등 각종 회와 매운탕 등을 조리 판매하여 일반음식점 영업을 한 것이다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인 <삭제>의 진술기재 2. 제4회 공판조서 중 피고인 <삭제>의 진술기재 3. 피고인 <삭제>에 대한 검찰 피의자신문조서 4. <삭제>, <삭제>, <삭제>, <삭제>에 대한 각 경찰 진술조서 5. 수사보고(약식명령사본첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 <삭제> : 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항, 제260조 제1항 피고인 <삭제> : 식품위생법 제77조 제1호, 제22조 제5항, 징역형 선택(동종 처벌전력이 다수인 점 등을 고려함) 2. 경합범 가중 피고인 <삭제> : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 작량감경 피고인 <삭제> : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(우발적 범행, 금고 이상의 처벌 전력 없음, 피해자와 원만히 합의에 이른 사정 등을 참작함) 4. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(피고인 <삭제>에 대하여는 위 작량감경의 사유 등을, 피고인 <삭제>에 대하여는 자백, 반성, 금고 이상의 처벌 전력이 없는 점 등을 참작함) 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 <삭제>에 대한 사기의 점의 요지는, '피고인 <삭제>은, 피해자 <삭제>이 1995. 3. 25.경 보령시 <삭제> 소재 <삭제>, <삭제>에서 <삭제>의 알선으로 <삭제>에 관하여 <삭제>에게 근저당권설정등기를 경료해주고 <삭제>으로부터 20,000,000원을 차용하기로 하고 <삭제>을 통하여 차용증서를 작성해 주었으나 실제로는 서류미비로 인하여 근저당권설정등기를 마치지 못함에 따라 사실은 피해자가 <삭제>으로부터 20,000,000원을 차용하지 못하였음에도 불구하고, 위와 같이 작성된 차용증서를 소지하게 됨을 기화로, 피해자를 상대로 대여금 청구소송을 제기하여 돈을 편취하기로 마음먹고, 1999. 5. 25.경 수원지방법원 안산시 법원에, <삭제>의 위임을 받아 <삭제>을 원고, 피해자를 피고로 하여 "피고는 원고에게 금 20,000,000원과 이에 대한 1995. 3. 26.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 취지의 대여금 청구소송(99가소45370)을 제기한 후, <삭제>을 대신하여 직접 위 소송을 관장하면서, 위 차용증서를 증거자료로 제출하는 등으로 판사 <삭제>을 기망하여 1999. 10. 12. 위 법원에서 승소 판결을 받고, 항소심(수원지방법원 99나17897호)에서 직접 증인으로 출석하여 "증인(피고인)이 원고와 함께 청양 소재 다방에 가서 피고에게 20,000,000원을 직접 교부하고 그 자리에서 위 차용증을 받았다"라고 위증하는 등으로 재판장 판사 <삭제>을 기망하여 2001. 4. 20. 항소기각 판결을 받고, 2001. 8. 27. 상고기각 판결을 받아 위 원고승소판결이 확정됨으로써 원리금 약 40,000,000원 상당의 재산상이익을 취득한 것'이라는 점에 있다. 2. 살피건대, 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이다(대법원 2004. 6. 25 선고 2003도7124 판결 등). 3. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 이 사건 고소인인 <삭제>의 진술(법정증언, 검찰 진술조서·고소장·진정서·내용증명우편의 각 기재)이 있으나, 이는 이 사건에 제출된 모든 증거들을 종합하여 넉넉히 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 <삭제>은 1995. 3. 25. <삭제>으로부터 20,000,000원을 차용할 목적으로 채무액 20,000,000원, 변제기 1995. 8. 25.로 된 처분문서인 차용증서를 <삭제>을 통하여 작성하였고, 이를 위 <삭제>이 아닌 피고인 <삭제> 측이 소지하고 있었던 점, 위 <삭제>은 같은 날 등기권리증을 포함한 근저당권설정에 관한 서류 대부분을 청양 소재 법무사 사무실에 맡겨 둔 다음, 이를 상당기간이 경과하도록 회수하지 않았던 점, 피고인 <삭제> 측은 위 차용증서의 변제기가 도과하자 1995. 8. 31.경 대전지방법원 공주지원으로부터 위 대여금 채권을 원인으로 한 가압류결정을 받은바 있고, 이에 기하여 1999. 5.경 위 본안소송을 제기한 점(위 <삭제>은 위 본안소송의 변론과정에서 이 사건 고소의 취지와 동일한 내용의 주장을 하였으나 받아들여지지 못하였다), 당시 위 <삭제>은 자신에게 도박자금을 대여한 <삭제>와의 사이에 도박자금의 수액과 그 변제여부를 놓고 다툼이 있었는데, 위 <삭제>은 위 <삭제>에게 도박자금조로 차용한 돈을 변제한바 없다고 주장하면서도, 이 사건 검찰 조사가 진행 중이던 2002. 9. 30.경 위 <삭제>로부터 6,000,000원을 되돌려 받은 점 등의 여러 사정에 비추어, 위 민사소송의 당사자였던 위 <삭제>의 진술만을 가지고 위 공소사실과 달리 실제로 <삭제>에 대하여 20,000,000원의 대여금 채권이 존재한다는 취지의 피고인 <삭제>의 변소를 쉽게 물리치기는 어렵다고 할 것이다. 나아가 <삭제>의 진술(위 차용증서의 작성 경위에 관한 제5회 공판조서 중 증인 <삭제>의 진술기재, <삭제>에 대한 검찰 진술조서의 기재 등), <삭제>의 진술(<삭제>으로부터 <삭제>의 진술과 같은 내용을 이야기 들었다는 등의 내용이 담긴 <삭제>에 대한 검찰 진술조서사본), <삭제>의 일부 진술(<삭제>이 <삭제>, 피고인 <삭제>의 진술과 달리 <삭제>, 피고인 <삭제>과 함께 보령 소재 <삭제>에 갔다는 등의 내용이 담긴 <삭제>에 대한 검찰 진술조서, <삭제>은 법정증언을 함에 있어서는 잘 기억이 나지 않는다는 취지로 진술함), 1995. 10. 13.자 내용증명 답변서의 일부 기재('본인의 동생을 통하여'<삭제>) 및 피고인 <삭제>, <삭제> 등에 대한 각 금융거래내역서의 기재와 그밖에 피고인 <삭제>과 위 <삭제>의 진술이 일관되지 않을 뿐만 아니라 서로 일치하지 않는 부분이 있다거나, 이 사건 이해당사자들의 인적관계와 당시의 채권채무관계 등에 비추어 피고인 <삭제> 측이 제공한 대여금을 실제로는 위 <삭제>가 제공받았다는 의심이 든다는 등의 사<삭제>으로는, 위에서 인정한 사실과 위 소송사기죄의 법리 및 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다는 점에 비추어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 4. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 면소 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 <삭제>에 대한 위증의 점의 요지는, '피고인 <삭제>이 2001. 3. 9. 수원지방법원 312호 법정에서, 판사 <삭제> 심리의 위 법원 99나17897호 원고 <삭제>, 피고 <삭제> 간의 대여금 청구사건 항소심의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 사실은 피고 <삭제>이 <삭제> 소유의 부동산을 담보로 제공하는 조건으로 원고 <삭제>으로부터 20,000,000원을 차용하는 내용의 차용증서는 1995. 3. 25.경 보령시 <삭제> 소재 행정사 <삭제>의 사무실에서 원고 <삭제>, 피고 <삭제> 및 공소외 <삭제> 입회하에 위 <삭제>에 의해 작성된 것이고, 근저당권설정 서류 미비로 인하여 피고 <삭제>이 원고 <삭제>으로부터 실제로 20,000,000원을 차용한 사실이 없음에도, 피고를 대신한 재판장의 신문에서, “ 청양의 다방에서 피고의 일행 중 누군가가 차용증을 작성했고, 원고와 증인은 차용증을 건네받지 않은 상태에서 일단 돈을 주었다. 그런 다음에 그 차용증이 적법한 효력이 있는 차용 중인지 확인해 보기 위해 법무사사무실에 가서 사무장인 <삭제>에게 확인한 바 그 차용증이 맞는 것이라고 해서 그때 비로소 피고 일행으로부터 차용증을 건네 받았다. 청양의 다방에서 차용증을 작성할 당시 원고와 증인, 피고 그리고 피고의 일행으로 처음 보는 사람 2, 3명이 더 있었고, 차용증은 증인이 있는 곳에서 원고가 받아갔으며, 원고가 직접 피고에게 20,000,000원을 교부해 주었다."라고 허위의 증언을 하여 위증한 것이라는 점에 있다. 2. 살피건대, 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 선서의 취지에 반하여 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것이므로, 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것은 아니라 할 것이고, 나아가 증인으로 한번 선서한 사람이 그 기일에 예정된 신문을 끝내지 못하는 등의 이유로 선서의 효력이 유지되는 다음 속행기일에 별도의 선서 없이 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 각 변론기일마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 위증죄를 구성함에 그친다고 봄이 상당하다. 3. 그런데, 이 사건 기록에 첨부된 약식명령사본, 변론조서사본, 증인신문조서사본 등의 기재에 의하면, 피고인 <삭제>은 2001. 2. 2. 15:00경 수원지방법원에 이 사건 공소사실과 동일한 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후의 증언과 관련하여 2001. 10. 17. 이 법원으로부터 벌금 1,000,000원의 약식명령을 발령받아 2001. 11. 14.경 위 약식명령이 확정된 사실, 위 수원지방법원 담당 재판부에서는 위 2001. 2. 2. 변론기일(제7차 변론기일)에서는 증인으로 출석한 피고인 <삭제>에 대한 주신문만을 마친 상태에서 반대신문의 진행을 위하여 기일을 속행하였고, 피고인 <삭제>은 그 다음기일인 2001. 3. 9. 변론기일(제8차 변론기일)에 증인으로 출석하여 위 7차 변론기일에서의 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 별도의 선서 없이 위 공소사실과 같은 내용의 증언을 한 사실이 명백한바, 그렇다면 위 확정된 약식명령의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 공소사실에 미친다 할 것이어서 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한다.