서울북부지방법원-2016고합106

범죄사실 피고인 B은 2011. 4. 15. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 2. 9. 그 판결이 확정된 사람으로, 서울 강동구 F 마동 지층(이하 '지하상가'라고만 한다) 133호(10평) 및 139호(12평)의 실질적 소유자이다. 한편 G재건축정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 서울 강동구 H 일대 공동주택 및 부대시설을 위한 G재건축정비사업을 추진할 목적으로 2010. 4. 30. 조합설립인가를 받아 2010. 5. 7. 법인설립등기를 마치고, 2011. 9. 24. 정기총회를 개최하여 조합정관을 확정한 후 2011. 10. 12. 조합설립변경인가를 받았다. 1. 지하상가 133호 매매대금 편취 피고인 B은 2011. 1. 18.경 A이 운영하는 서울 동대문구 I아파트 상가 115호 'J' 사무실에서 피해자 K에게 "G재건축정비사업이 진행 중인데 지하상가 133호 10평을 사두면 조합원 자격을 부여받을 수 있는 것은 물론 나중에 추가분담금 없이 34평형 아파트를 분양받을 수 있다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 도시 및 주거환경정비법 관련 규정의 개정으로 피해자가 조합원 자격을 부여받을 수 없었고, 조합 정관에 의하더라도 지하상가 소유자가 34평형 아파트를 분양받을 수 있다는 점이 확정된 바 없었다. 이로써 피고인 B은 이에 속은 피해자로 하여금 지하상가 133호를 4억 3,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하게 하고, 피해자로부터 2011. 1. 18. 계약금 5,200만 원, 2011. 1. 28. 잔금 3억 7,800만 원을 교부받아 합계 4억 3,000만 원을 편취하였다. 2. 지하상가 139호 매매대금 편취 피고인 B은 2011. 10. 28.경 위 공인중개사 사무실에서 피해자에게 "지하상가 139호 12평을 사두면 조합원 자격을 부여받을 수 있는 것은 물론 나중에 추가분담금 없이 34평형 아파트를 분양받을 수 있고, 현금 1억 원도 지급받을 수 있다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 도시 및 주거환경정비법 관련 규정의 개정으로 피해자가 조합원 자격을 부여받을 수 없었고, 조합 정관에 의하더라도 지하상가 소유자가 34평형 아파트를 분양받을 수 있다는 점이 확정된 바 없었다. 이로써 피고인 B은 이에 속은 피해자로 하여금 지하상가 139호를 4억 9,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하게 하고, 피해자로부터 2011. 10. 28. 계약금 1억 4,000만 원, 2011. 11. 17. 잔금 3억 5,000만 원을 교부받아 합계 4억 9,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 K, A, B, L, M의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 각 수사보고(조합 관계자 진술 청취, 국토교통부 담당자 진술 청취)의 각 기재 1. 각 상가매매계약서, 각 약정서의 각 기재 1. 조합원 자격에 관한 회신, 제10차 대의원회 회의자료, 각 조합 정관의 각 기재 1. 국토부 민원답변 회신문 사본의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 B의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 이 사건 당시 조합원 자격 여부에 대하여는 심도 있는 법률적 판단이 필요하였으므로, 피고인 B은 피해자에게 지하상가 133호 및 139호를 매수하면 추가 분담금 없이 34평형 아파트를 확실하게 받을 수 있다고 한 것이 아니고 통상적으로 그렇게 될 것으로 예상되지만 그렇지 않을 수도 있다고 설명하였고, 피해자도 이 점을 감안하여 조합원 자격이 부여되지 않는 경우에 대비한 보상약정을 체결하였으므로, 피해자를 기망한 사실이 없고, 설령 사실과 다른 설명을 하였다고 하더라도 기망의 고의가 없었다. 2. 관련 법령 및 조합 정관상 피해자가 매수한 지하상가의 조합원 자격 취득 여부 가. 관련 법령 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제19조는 이른바 '지분 쪼개기' 때문에 정비사업구역 내 조합원 수가 많아져 정비사업의 수익성이 떨어지는 현상을 막기 위한 별다른 장치 없이 "토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다"는 규정만 두고 있었다. 그러나 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것, 시행일자 2009. 8. 7.) 제19조 제1항 제3호에 의하면, 이른바 '지분 쪼개기'를 막기 위해 "정비사업에 있어 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다"는 규정을 신설하였다(이하 '이 사건 법률'이라 한다). 다만 2011. 9. 16. 구 도시 및 주거환경정비법 부칙(법률 제9444, 2009. 2. 6.) 제10조가 신설되어 같은 날부터 시행되었는바, 제10조 제2호는 "2011년 1월 1일 전에 다음 각 목(가. 토지의 소유권, 나. 건축물의 소유권, 다. 토지의 지상권)의 합이 2를 가진 토지등소유자가 2012년 12월 31일까지 이를 양도하는 경우에는 법률 제19조 제1항 제3호의 개정규정에도 불구하고 조합원 자격의 적용에 있어서는 종전의 규정(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 법률을 말한다)에 따른다"고 규정함으로써 한시적으로 예외를 마련하였다(이하 '이 사건 부칙1'이라 한다). 위 부칙 제10조 제2호는 2012. 2. 1. 개정되어 같은 날부터 시행되었는데, "2011년 1월 1일 전에 다음 각 목(가. 토지의 소유권, 나. 건축물의 소유권, 다. 토지의 지상권)의 합이 2 이상을 가진 토지등소유자가 2012년 12월 31일까지 다음 각 목(가. 토지의 소유권, 나. 건축물의 소유권, 다. 토지의 지상권)의 합이 2 이하를 양도하는 경우에는 제19조 제1항 제3호의 개정규정에도 불구하고 조합원자격의 적용에 있어서는 종전의 규정(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 법률을 말한다)에 따른다"고 규정하여 이 사건 부칙1의 규제를 한시적으로 더 완화하였다(이하 '이 사건 부칙2'라 한다). 나. 피해자의 조합원 자격 취득 여부 앞에서 본 증거들에 의하면, 이 사건 조합은 2010. 4. 30. 조합설립인가를 받은 사실, 피고인 B은 2011. 1. 1. 직전에 지하상가 4채를 M 명의로 소유하고 있었는데, 2011. 1. 18. 피해자에게 133호를, 그 이후 2011년 일자불상경 성명불상의 사람에게 1채를, 2011. 10. 28. 피해자에게 139호를 순차 매도한 사실을 인정할 수 있다. 먼저 지하상가 133호 부분에 관하여 보건대, 이 사건 법률에 의하면 피해자가 133호를 매수하더라도 이는 조합설립인가 후 지하상가의 소유권을 2 이상 보유한 사람으로부터 매수한 경우에 해당하여 그 여러 개의 지하상가 중 1개에 대해서만 조합원 자격이 인정되므로, 피해자의 조합원 자격 취득은 확실하지 아니하였고(다만 이 사건 부칙2가 2012. 2. 1. 시행됨에 따라 133호에 대해서는 사후적으로 조합원 자격이 인정되게 되었다. 그러나 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 법률 개정에 따른 조합원 자격 취득은 이 사건 사기죄의 성립 여부에 아무런 영향이 없다고 보아야 한다), 설령 조합원 자격을 취득한다고 하더라도 지하상가 소유자가 아파트를 분양받기 위해서는 도시 및 주거환경정비법 시행령 제52조 제2항 및 이 사건 조합의 정관 제46조 제9호가 정한 요건에 부합해야 하였으며, 그 요건을 갖춘다고 하더라도 아파트 분양신청 시 추가 분담금의 유무는 재건축정비사업이 관리처분계획 인가 단계까지 진행되어야 비로소 확실하게 알 수 있는 것이었다. 다음으로 지하상가 139호 부분에 관하여 보건대, 이 사건 법률에 의할 때 피해자가 139호를 매수하더라도 이는 조합설립인가 후 지하상가의 소유권을 2 이상 보유한 사람으로부터 매수한 경우에 해당하여 그 여러 개의 지하상가 중 1개에 대해서만 조합원 자격이 인정되므로, 피해자의 조합원 자격 취득은 확실하지 아니하였고, 이 사건 부칙1 및 부칙2에 의하더라도 피해자의 조합원 자격 취득이 확실하게 될 여지는 없었다. 3. 피고인 B의 기망행위 여부 기망이라 함은 허위의 사실을 진술하거나 또는 진실의 사실을 은폐하여 타인을 착오에 빠지게 하거나, 이미 착오에 빠진 자에 대하여 그 상태가 계속하도록 하는 일체의 행위를 말한다. 가. 133호 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 B은 지하상가 133호를 피해자에게 매도할 당시에는 여러 개의 지하상가를 보유한 사람으로부터 지하상가를 매수한 경우 그 여러 개의 지하상가 중 1개 외에는 조합원 자격이 인정되지 아니하였음에도 마치 지하상가를 매수하면 추가 분담금 없이 34평형 아파트를 분양받아 입주할 수 있는 것처럼 허위의 진술을 하여 피해자로 하여금 이를 사실로 오인케 함으로써 매매대금 상당의 처분을 유발하여 이를 편취하였다고 보아야 한다. 1) 피고인 B은 A에게 M의 명의로 보유한 지하상가에 대한 매도 중개를 의뢰하며 '133호를 매수하면 추가 분담금 없이 재건축아파트 34평형을 분양받아 입주할 수 있다'는 취지로 말하였고, 이에 A이 그 내용 그대로 자신이 운영하는 부동산중개업소 전면 유리에 광고하였다. 2) 피고인 B은 매매계약 시 피해자를 직접 만난 자리에서도 동일한 취지의 말을 하였고, 그러한 내용을 확실히 하는 차원에서 M으로 하여금 피해자가 34평형 아파트를 분양받지 못하는 경우 133호의 소유명의인인 M이 피해자에게 34평형 아파트의 분양가와 133호 보상가의 차액 상당을 지급한다는 내용의 약정을 체결하도록 하여 피해자를 안심시켰다. 그리고 M의 재력에 대해 서울 광진구 N에서 목욕탕을 운영하는 등 재산이 많다고 소개하였으나, 사실 M은 위 약정서상 주소지(서울 중랑구 0)에 거주하지도 않았고 목욕탕을 운영한 적도 없었으며 별다른 재산이 없었다. 3) 133호 매매 당시에 시행되던 이 사건 조합의 정관 및 그 이후에 개정된 조합정관에 의하더라도 상가 소유자에게는 그 정관 제46조 제9호가 정하는 일정한 요건에 해당하는 경우 주택을 공급할 수 있다는 규정만 있을 뿐 지하상가의 경우 추가분담금 없이 34평형 아파트를 분양받을 수 있다는 내용은 없다. 4) 피고인 B은 돈이 급히 필요하다며 A에게 지하상가를 빨리 팔아달라고 부탁하였고, 피해자와의 거래 성사 이후 법정 중개수수료보다 훨씬 많은 1,000만 원을 중개수수료 명목으로 지급하였다. 5) 피고인 B은, 매매 거래 이후 조합사무실을 방문하여 조합원 자격을 확인하려고 하는 피해자에게, 조합사무실을 방문하면 이득될 것이 없다며 조합사무실 방문을 하지 못하도록 A을 통해 안내하였다. 나. 139호 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인 B은 피해자를 기망해 재물을 편취한 사실을 인정하기에 충분하다. 1) 피고인 B은 A에게 M의 명의로 보유한 지하상가에 대한 매도 중개를 의뢰하며 '139호를 매수하면 추가 분담금 없이 재건축아파트 34평형을 분양받아 입주할 수 있고, 그와 별도로 1억 원도 받을 수 있다'는 취지로 말하였고, 이에 A이 그 내용 그대로 자신이 운영하는 부동산중개업소 전면 유리에 광고하였다. 2) 피고인 B은 매매계약 시 피해자를 직접 만난 자리에서도 동일한 취지의 말을 하였고, 그러한 내용을 확실히 하는 차원에서 M으로 하여금 피해자가 34평형 아파트와 1억 원을 받지 못하는 경우 139호 소유명의인인 M이 피해자에게 34평형 아파트의 분양가와 139호 보상가의 차액 상당 및 1억 원을 지급한다는 내용의 약정을 체결하도록 하여 피해자를 안심시켰다. M의 재력에 대하여도 앞의 가. 2)항에서 본 것처럼 허위의 진술을 하였다. 3) 피고인 B은 검찰 수사에서 "지하상가 제139호에 대한 매매계약을 체결할 당시, 피해자가 매수를 하더라도 재건축조합의 조합원 자격을 취득할 수 없음을 이미 알고 있었다"고 진술하였다(증거기록 341쪽). 4) 피고인 B은 피해자와의 거래 성사 이후 A에게 법정 중개수수료보다 훨씬 많은 1,500만 원을 중개수수료 명목으로 지급하였다. 4. 피해자가 착오에 빠지지 않았다는 주장에 대하여 피고인 B은 약정서(증거기록 16쪽, 30쪽)의 기재 내용에 비추어 피해자도 추가 분담금 없는 34평형 아파트 분양권 및 1억 원 지급에 대해 그것이 실현되지 않을 수도 있음을 알면서 133호, 139호를 매수한 것이므로 피해자가 착오에 빠져 재산적 처분행위를 한 것은 아니라고 주장한다. 그러나 피해자는 처음에는 피고인 B의 말을 확실히 믿지 못하다가 피고인 B이 위 약정서까지 제시하는 바람에 피고인 B의 말을 확실하다고 믿게 되었다고 진술하고 있으므로, 별다른 재산이 없어 약정된 내용을 이행할 능력이 없는 M 명의의 약정서는 피고인 B의 말에 속지 않는 피해자를 안심시켜 피해자의 착오를 유발·강화하는 수단으로 사용되었다고 보아야 한다. 따라서 피고인 B의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄> 일반사기> 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 2. 선고형의 결정 피고인 B은 피해자로 하여금 재건축정비사업조합의 조합원이 될 수 있는지 여부가 불분명한 지하상가를 매수토록 기망하여 거액의 재산상 손해를 초래하였다. 매매 거래를 성사시키기 위해 소유명의자인 M으로 하여금 피해자에게 재산상 손해가 발생할 경우 보상하겠다는 약정을 하도록 하였으나, M에게는 별다른 재산이 없어 피해자가 M으로부터 손해를 전보받기는 어려워 보인다. 그럼에도 피고인 B은 오로지 피해자의 판단으로 지하상가를 매수한 것이므로 자신은 아무런 책임이 없다며 범행을 부인할 뿐이므로, 피고인 B을 그 죄책에 상응한 엄정한 형으로 처벌하여야 한다. 다만 조합원 자격이 인정되지 않는 139호는 현금청산 대상으로 분류되어 실제 피해는 피해자의 매수금액과 현금청산 금액의 차액 상당인 점(다만 서울동부지방법원 2012가단56307 판결에 의하면, 139호에 대한 2012. 11. 5. 현재 시가는 2억 7,100만 원이 지만 139호에 채권최고액 3억 원의 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 조합이 현금청산 금액 지급을 거절할 수 있다고 이유 중에서 판시하였고, 위 판결은 2015. 8. 6. 확정된 것으로 보인다), 한편 133호에 대해서는 조합원 자격이 인정되지만 34평형 아파트를 분양받기 위해서는 상당한 금액의 추가 분담금을 지급해야 할 것으로 보이는 점, 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 서울 동대문구 I아파트 상가 115호에서 'J'라는 상호로 공인중개사무실을 운영하면서 상피고인 B으로부터 지하상가의 매도의뢰를 받은 사람이다. 피고인 A은 상피고인 B과 공모하여 피해자 K을 기망하여 피해자로부터 지하상가 133호의 매매대금 합계 4억 3,000만 원, 지하상가 139호의 매매대금 합계 4억 9,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인 A의 변소 요지 피고인 A은 상피고인 B으로부터 지하상가의 매도 의뢰를 받으면서 그로부터 지하상가를 매수하면 추가 분담금 없이 34평형 아파트에 입주할 수 있다거나 이에 더해 1억 원의 추가금을 받을 수 있는데, 이미 8개의 지하상가를 의사, 병원장, 은행지점장 등이 샀다는 말을 듣고 이를 그대로 믿어 피해자에게 설명하였을 뿐, 지하상가를 매수하더라도 조합원 자격을 취득할 수 없거나 추가 분담금 없이 34평형 아파트에 입주할 수 없고 현금 1억 원의 추가금도 받을 수 없다는 사실을 알면서도 상피고인 B과 공모하여 피해자로 하여금 지하상가를 매수토록 기망한 사실이 없다고 변소한다. 3. 판단 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 A이 상피고인 B으로부터 중개수수료 명목으로 133호에 대하여는 1,000만 원, 139호에 대하여는 1,500만 원을 받은 사실, 피고인 A이 피해자에게 M을 P 갑부라고 소개하면서 서울 중랑구 P에 사우나를 운영하고 있고, 건물도 가지고 있다고 소개한 사실, 피해자가 매매 거래 이후 조합사무실을 방문하여 조합원 자격을 확인하려고 하자 피해자에게 조합사무실을 방문하면 이득될 것이 없다며 조합사무실 방문을 하지 못하도록 안내한 사실, 상피고인 B은 검찰 및 이 법정에서 139호에 대한 매매계약을 체결할 당시 사전에 피고인 A에게는 피해자가 이를 매수하더라도 재건축조합의 조합원 자격을 취득할 수 없음을 알려주었다고 진술한 사실(증거기록 341쪽)이 인정되고, 이러한 사실들에 비추어 보면, 피고인 A이 상피고인 B과 공모하여 피해자를 기망한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 부동산 중개 보조를 업으로 하는 피고인 A에게 중개목적물의 권리관계에 대한 조사를 소홀히 한 주의의무 위반이 있다고 볼 수는 있을지언정, 검사가 제출한 증거들만으로는 지하상가 133호, 139호를 매수하더라도 조합원 자격을 취득할 수 없거나 추가 분담금 없이 34평형 아파트에 입주할 수 없고 현금 1억 원의 추가 금도 받을 수 없다는 사실을 피고인 A이 미필적으로나마 알면서도 상피고인 B과 공모하여 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A은 경찰 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 지하상가를 매수하더라도 조합원 자격을 취득할 수 없거나 추가 분담금 없이 34평형 아파트에 입주할 수 없고 현금 1억 원의 추가금도 받을 수 없다는 사실은 2014년 하반기 무렵에 비로소 알게 되었다고 일관되게 변소하고 있는 점 피해자에게 조합 사무실을 방문하지 말라고 한 것은 상피고인 B으로부터 '현재 조합과 소송 중인데 괜히 조합에 가입하면 상가의 감정가만 떨어지니 조합에 찾아가지 말고 기다려라'는 취지의 말을 듣고서 이를 그대로 전달하여 준 것이라고 진술하고 있는 점(증거기록 1권 84쪽) 피고인 A은 M의 재력에 대해 상피고인 B으로부터 들은 말을 그대로 전달한 것으로 보이고 M의 재력이 변변치 않다는 것은 이 사건 수사과정에서 비로소 알게 된 것으로 보이는 점(증거기록 2권 268쪽 이하, M이 조사를 받기 위해 검사실로 들어오자 피고인 A은 M에게 달려들어 욕설을 하기도 하였음) 피고인 A은 피해자가 34평형 아파트를 분양받기 위해서는 추가 분담금을 내야 하거나 현금 1억 원을 받지 못할 경우에 대비하여, 약정서 작성을 꺼려하는 상피고인 B을 설득해 M이 그 차액을 보전하기로 하는 내용의 약정서를 작성토록 적극적으로 나선 점 피고인 A은 상피고인 B이 실질적으로 소유하고 있던 지하상가 13개 중 피해자가 매수한 2개에 대해서만 중개를 하였으므로, 상피고인 B의 지하상가 거래에 대해 속속들이 알고 있었다고 보기 어려운 점 사전에 피고인 A에게는 139호를 매수하더라도 조합원 자격을 취득할 수 없었음을 알려주었다는 상피고인 B의 진술에 대해, 피고인 A은 이 법정에서 증인으로 선서한 후 행한 진술에서 "말도 안 되는 소리"이고 "그러면 매수인이 사지를 않았지요"라며 사전 인지 사실을 강하게 부인하고 있는바, 당초 이 사건 조합에서도 139호에 대해 조합원 자격이 부여되는 것으로 알고 조합원으로 가입하라고 안내하였고 피고인 A도 이를 피해자에게 전하였으며, 관할 구청에서 139호에 대하여는 조합원 자격이 없음을 알려주자 이 사건 조합이 비로소 태도를 바꾸었던 점에 비추어 보면, 상피고인 B의 진술은 그대로 믿기 어려운 점 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인 A에 대한 판결의 요지를 공시한다.