서울서부지방법원-2019고합174

범 죄 사 실 피고인은 마약류 취급자가 아니고, 누구든지 대마를 흡연하여서는 아니 된다. 1. 대마 매매(매수) 피고인은 대마를 구입하기 위해 B에 ‘대마판매’라고 검색을 하여 'C(메신저)' 아이디 ‘D’를 사용하는 성명불상의 판매자가 게시한 대마 판매 광고를 발견한 후, 그와 연락하여 대마를 구입하기로 마음먹었다. 이후 피고인은 서울 서대문구 E에 있는 F은행 지점에서 위 불상자가 사용하는 계좌로 무통장 송금하는 방법으로 18만 원을 입금한 후, 2019. 3. 8.경부터 10.경 사이 위 불상자가 서울 서대문구 연남동에서 G 방면으로 가는 고가도로 근처의 빌라 우편함에 숨겨놓은 대마 1g을 가져가는 방법(속칭 ‘던지기’)으로 이를 매수하였다. 2. 대마 수수(교부) 피고인은 2019. 1. 초순경 서울 마포구 H, I호에서 대마 약 0.25g이 들어 있는 롤링페이퍼(담배를 말아 피우는 종이)에 라이터로 불을 붙인 다음, J에게 건네주어 교부하였다. 3. 대마 흡연 가. 피고인은 2019. 1. 초순경 서울 중구 K 소재 ‘L중학교’ 부근에서 롤링페이퍼에 대마 약 0.25g을 넣은 후 라이터로 불을 붙여 M 등과 번갈아 가며 담배를 피우듯이 연기를 들이마시는 방법으로 이를 흡연하고, 나. 피고인은 2019. 1. 초순경 위 2항 기재 장소에서 J과 함께 위와 같은 방법으로 대마를 흡연하고, 다. 피고인은 2019. 2. ~ 3. 초순경 서울 중구 을지로 소재 상호불상의 빌딩 부근 골목길에서 M 등과 함께 위와 같은 방법으로 대마를 흡연하고, 라. 피고인은 2019. 3. 8.경 ~ 10.경 위 2항 기재 장소에서 (담배)파이프에 대마 약 0.25g을 넣고 라이터로 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피의자신문조서 2부 1. 각 마약감정서(순번 11, 12번), 수사보고(추징금 산정), 암거래 시가 보고 1. 압수조서(임의제출)(순번 5번) 증거능력에 관한 판단 1. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 대마 판매책 N은 마약류관리에관한법률위반(대마) 혐의로 체포영장이 발부되어 2019. 3. 7. 인천지방경찰청 마약수사대 소속 경찰관들에 의해 체포되었고, 2019. 3. 9. 구속영장이 발부되어, 2019. 3. 10. 구속영장이 집행되었다. 나. N의 범죄 혐의와 관련하여 2019. 3. 5.자로 압수수색검증영장이 발부되었고, 2019. 3. 7. N에 대한 체포 과정에서 위 영장이 집행되었다. 압수할 물건 중 하나로 ‘피의자가 소지·소유·보관하고 있는 휴대전화 및 태블릿PC 등에 저장된 마약류 취급 관련자료(출력, 복사, 복제 이미징이 불가능시 저장매체 압수)’라고 기재(추가 증거목록 순번 4번)되어 있는 바, 당시 N이 소지하고 있던 3대의 휴대전화[ 아이폰6S(A1524), 삼성(SHK-E250K), 아이폰6(A1586)]가 압수되었다. N은 압수물에 대한 소유권포기서를 제출하였는데, 위 휴대전화 중 아이폰6S(A1524), 아이폰6(A1586)에 대한 소유권 포기를 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. N은 위 3대의 휴대전화를 모두 범행에 사용하였다고 진술하였다. 다. 한편, 인천지방검찰청 검찰주사 정길용은 2019. 3. 20.자로 수사 담당 경찰관(경위 P)과의 통화 결과를 수사보고로 작성하였는데, 수사보고(공범 관련 수사 진행상황 확인)(추가 증거목록 순번 14번)에는, ‘N이 경찰에서 진술한 공범들을 검거하기 위해 추적 수사 중이고, N은 경찰 조사 과정에서 경찰관이 대마 구매자들을 검거하기 위해 위 장거래 시 N 본인 성명과 주민등록번호를 무통장 송금 명의자용으로 활용함에 동의한 사실이 있어 대마 구매자들에 대하여도 수사 진행 중이다’라고 기재되어 있다. 라. N은 2019. 3. 21. 마약류관리에관한법률위반(대마) 등의 혐의로 인천지방법원에 기소되었다. 마. 이런 상황에서 피고인은 2019. 4. 8. 15:33경 C 메신저를 이용하여 N의 아이디('O')로 “사장님 오늘 1g 구매가능 할까요?”라는 메시지를 보냈고, 위 메시지를 확인한 경찰이 위장거래를 시도하여 피고인으로부터 대금을 지급받고, 대마가 있는 장소를 알려주었다. 피고인은 2019. 4. 10. 21:15경 경찰이 알려준 장소에 이르러 은박호일 뭉치를 대마로 알고 수거한 후, 잠복 중이던 경찰에 현행범으로 체포되었다(이하 ‘이 사건 현행범 체포’라고 한다). 바. 인천지방경찰청 마약수사대는 2019. 4. 10. 피고인을 현행범으로 체포하면서 피고인이 소지한 휴대전화 아이폰X 1대(증 제1호)를 긴급 압수하였고, 계속 압수할 필요가 있어 사후 압수수색검증영장을 신청하였다. 위 휴대전화에 대하여 2019. 4. 12.자로 사후 압수수색검증영장이 발부되었고(추가 증거목록 순번 2번), 위 영장의 “계속 압수할 물건” 관련 일부 기각 란에는 ‘- 휴대전화에 저장된 범죄 혐의 관련 전자정보로 계속 압수할 물건을 제한함, - 휴대전화에서 해당 전자정보를 복제, 출력하여 압수한 후, 휴대전화는 피의자에게 반환해야 함, - 압수·수색의 전체과정(저장매체 또는 그 복제본의 탐색·출력·복제 포함)에 걸쳐 피압수자의 참여권을 보장할 것, - 전자정보의 탐색·출력·복제 완료 후 지체 없이 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부할 것’이라고 기재되어 있다. 사. 인천지방경찰청 마약수사대는 이 사건 범행의 증거자료를 확보하기 위해 피고인의 참여 하에 휴대전화를 탐색하여 마약류 매매 관련 메시지 등을 발견·출력한 후 기록에 첨부한 다음, 2019. 5. 3. 휴대전화를 피고인에게 환부하였다(추가 증거목록 순번 3번). 아. 경찰관들은 피고인을 인천지방경찰청 마약수사대 사무실에 데려간 후 피고인으로부터 소변과 모발을 임의제출 받아 이를 압수하였고, 소변과 모발에 대한 마약감정결과 카르복시테트라히드로칸나비놀(대마)에 대한 양성반응이 검출되었다. 자. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대마 매매·수수·흡연 범행 일체를 자백하였다. 피고인 및 변호인은 최초 이 법정에서 휴대전화 압수의 적법성을 다투었다가 제3회 공판기일에서 위법수집증거 주장을 철회하였다. 피고인은 휴대전화 압수 과정에서 경찰관에게 휴대전화 비밀번호로 임의로 고지하였고, 경찰관이 휴대전화에 비밀번호를 입력하는 과정에 이의를 제기하지 않았다고 진술하였다. 다만, 피고인은 경찰관이 이 사건 범행과 관련이 없는 휴대전화 내의 사진첩, 메시지 등을 들여다보았고, 이 부분에 대해 이의를 제기하지는 못했다고 진술하였다. 2. 관련법리 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있다. 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색·검증 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조). 3. 영장주의 위반과 1차적 증거의 증거능력에 관한 판단 가. 문제점 수사기관은 N의 휴대전화 및 전자정보(C 메시지)를 이용하여 피고인과 위장거래를 시도하였다. 그러나 휴대전화가 압수된 사정을 고려하더라도 수사기관이 영장 집행일인 2019. 3. 7.로부터 약 1달이 지난 2019. 4. 8.(이 시점은 N이 이미 기소되어 해당 증거물들이 그 사건의 법정에 제출되어야 하는 시점이기도 하다)까지 별건 수사에 압수물을 이용하는 것이 적법한지, 이를 이용하더라도 사생활 침해 위험성, 개인정보 보호의 필요성 등을 고려할 때, 모바일 디바이스에 저장된 전자정보의 확인을 위해 별도의 압수수색검증영장을 발부받았어야 하는 것은 아닌지 문제된다. 나. 영장주의 위반에 관한 판단 앞서 인정한 사실관계에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 수사기관이 N의 휴대전화를 사용하여 피고인과 위장거래를 시도한 것에 영장주의를 위반한 위법이 있다고 판단된다. ⑴ 증거기록 중 N의 휴대전화와 이에 담긴 전자정보를 별도 사건의 대마 구매자들을 검거하기 위한 위장거래에 활용할 수 있도록 하는 어떠한 근거도 없다. N이 성명과 주민등록번호를 무통장 송금 명의자용으로 활용함에 동의한 사실이 있다는 취지의 수사보고(공범 관련 수사 진행상황 확인)만 제출되었을 뿐인바, N이 수사기관에 자신의 휴대전화와 C ID까지 별건 수사에 사용해도 좋다고 동의하였다는 사정은 보이지 아니한다. 또한 N의 휴대전화에 대한 압수수색검증영장(추가 증거목록 순번 4번)을 보면 N에 대한 범죄수사에 관하여 압수수색검증영장이 발부된 것일 뿐이다. 수사기관이 대마 판매책의 휴대전화가 압수된 것을 기화로 압수물을 이용하여 장기간에 걸쳐 별건 수사에 활용하는 것은 최초 발부된 압수수색검증영장의 범위를 초과하는 것일 뿐만 아니라, 강제처분은 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다는 형사소송법의 원칙에도 위배되는 것이다. ⑵ 대마 매수의 범의를 가지고 있던 피고인이 N의 C 계정에 메시지를 전송한 것은 사실이라고 하더라도 수사기관이 이를 확인하려면 N의 C 계정과 메시지와 같은 ‘전자정보 등’을 획득하기 위한 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 즉, 수사기관으로서는 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 해당 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있는 것이고, 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다. 이러한 압수·수색 절차는 ‘별도의 범죄혐의’가 제3자의 것인 경우에도 동일하게 준수되어야 한다. 이 사건에서 수사기관이 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받았다거나 피압수자인 N 등에게 형사소송법상의 참여권, 절차권 등을 보장하였다는 사정이 보이지 아니한다. 다. 1차적 증거의 증거능력에 관한 판단 수사기관이 N의 휴대전화를 활용해 피고인과 위장거래를 시도하고, 피고인을 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄의 현행범으로 체포한 일련의 절차는 영장주의 원칙을 위반한 위법이 있으므로, 이에 따라 획득한 증거들인 현행범인체포서(A)(순번 1번), 확인서(A)(순번 2번), 체포구속통지등(A)(순번 3번), 압수조서(순번 4번), 압수목록과 소유 권포기서(순번 6, 8번) 중 아이폰 X 1대(증 제1호), 알루미늄 호일뭉치 1개(증 제2호) 부분 및 그 증거물, 문자내역(순번 10번), 피의자와 공범 M이 주고받은 카카오톡 메시지 내역(순번 13번)은 위법하게 수집한 증거로 증거능력이 없다. 4. 2차적 증거의 증거능력에 관한 판단 가. 문제점 증거를 수집하는 과정에서의 수사기관의 잘못이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 이후 일련의 적법 절차를 통해 최초 수사과정의 위법성의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있다면, 오히려 그 2차적 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하게 될 수 있다. 즉, 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다면 2차적 증거도 허용될 수 있는 것이다. 나. 판단 앞서 인정한 사실관계에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 법정진술, 각 마약감정서, 경찰 작성의 공범 J, M에 대한 각 피의자신문조서 및 증 제4 내지 6호는 인과관계가 단절되므로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. ⑴ 피고인은 2019. 4. 10. 21:15경 현행범으로 체포된 이후 같은 날 22:05경 인천지방경찰청 마약수사대 사무실에 인치되었고, 체포 이후 과정에서의 절차적 위법사항은 달리 확인되지 아니한다. 피고인은 같은 날 23:32경 위 사무실에서 피의자로서 조사를 받으면서 진술거부권 및 피의자로서의 권리에 관하여 모두 고지 받았다. ⑵ 피고인은 위 경찰조사과정에서 당일 현행범 체포와 관련된 사항에 대하여 진술하였을 뿐만 아니라 본인 스스로 이전에도 대마를 구입한 적이 있고 흡연한 적이 있다고 별건 범죄사실(판시 범죄사실)을 실토하였다. ⑶ 또한 피고인은 위 조사 당시 대마구입자금으로 송금했던 현금으로 일만원권 18매(증 제3호), 대마를 흡연하는 데 사용된 파이프 1개(증 제4호), 소변 50cc(증 제5호), 모발 60수(증 제6호)를 임의로 제출하였다. ⑷ 피고인이 실토한 별건 범죄사실과 관련하여서는 2019. 4. 11. 이후 공범인 J과 M에 대하여 별도로 조사가 이루어졌고, 이들도 범죄사실에 대하여 자백하였다. ⑸ 수사기관이 위법한 압수수색을 통하여 수집한 증거와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력을 부정하는 것은 그것이 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 권한남용과 재발을 방지하기 위한 가장 효과적이고 확실한 대응이기 때문이다. 그런데 위법한 현행범 체포 이후 별건인 판시 범죄사실과 관련하여 이루어진 임의제출 방식에 의한 증거취득, 공범에 대한 조사 등의 일련의 과정을 보면 1차적 증거를 수집하는 과정에서의 위법성의 영향이 소멸되었다고 볼 수 있다. ⑹ 한편, 피고인은 위 조사 당시 이 사건 휴대전화에 담긴 정보를 수사기관이 탐색할 수 있도록 휴대전화 비밀번호를 제공하였다. 이와 같이 디지털 기기에 담긴 정보취득을 허용하는 취지에서 비밀번호를 자발적으로 수사기관에 제공하는 행위는 임의수사에 의한 것으로 보아야 할 것이고, 이를 통해 취득한 증거가 위법하다고 단정할 수는 없다. 다만, 디지털 기기의 특성을 고려할 때 그 적법 여부를 판단함에 있어서는 단순히 피고인이 수사기관에 디지털 기기의 잠금해제와 관련된 비밀번호 등을 제공하였다는 결과만 보아서는 아니 될 것이고, 수사를 받을 당시 의사의 억압이나 강압이 없는 상황에서 임의로 잠금해제와 관련된 비밀번호 등을 제공하였음을 인정할 수 있어야 하고, 수사의 대상이 되는 혐의 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행 및 이와 구체적, 개별적 연관성이 있는 범위에서 피의자가 그 탐색과 수집을 허용하는 전자정보에 국한되어야 그 증거취득이 적법하다고 할 것이다. 이를 넘는 증거의 탐색과 수집을 하여야 할 경우 수사기관으로서는 압수수색영장을 발부받아야 한다. 이 사건에 관하여 보면, 피고인이 현행범 체포 당시에 휴대폰을 압수당한 다음 비밀번호를 경찰관에게 알려주어 마약수사대 사무실로 호송되는 상황에서 경찰관이 내용을 탐색했던 것으로 보여 적법절차가 준수되었는지 상당한 의문이 있다. 다만 위 휴대전화에 관한 증거들의 증거능력을 인정하지 아니한다고 판단하였고, 별건인 판시 범죄사실과 관련한 조사내용을 살펴보면 위 휴대전화상 정보가 단초가 되었다기 보다는 피고인 스스로의 자백이 주된 것으로 보이므로 이에 관하여 앞서 본 증거들의 증거능력은 유지된다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가.목, 제3조 제10호 가.목(대마 흡연의 점, 판시 범죄사실 제3항 가 내지 다에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서[추징금 산정 근거 : 대마 1g을 매수한 것과 관련하여 180,000원, J에게 대마 0.25g을 무상으로 교부한 것과 관련하여 3,000원, 대마를 3회 흡연한 것과 관련하여 9,000원의 합계 192,000원을 추징] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소 : 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년 6월 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월∼2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년, 약물치료강의 수강명령 40시간, 몰수 증 제4호, 추징 192,000원(가납명령) 피고인은 대마를 매수하고, 4차례 대마를 흡연하였다. 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 범죄이다. 나아가 피고인은 매수한 대마를 지인에게 교부하였는바, 그 비난가능성이 결코 작지 않다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 단순 투약 목적으로 대마를 매수한 것으로 보이는 점, 매수하여 흡연한 대마의 양이 비교적 소량인 점, 피고인에게 어떠한 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형 조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 인터넷을 통해 대마를 판매하는 성명불상자(‘C’ 아이디 'O')로부터 대마를 매수하기로 마음먹었으나, 위 판매자가 경찰에 사전에 검거가 되었고, 이를 모른 채 2019. 4. 8. 15:33경 C메신저를 이용하여 위 성명불상자에게 “사장님 오늘 1g 구매가능 할까요?”라는 메시지를 보냈다. 이후 위 메시지를 확인한 경찰은 위장거래를 시도하여, 2019. 4. 8. 18:37경 피고인으로부터 위장거래용 계좌(Q은행 (계좌번호 1 생략))로 18만 원을 교부받은 후, 2019. 4. 10.경 대마가 들어있는 것처럼 위장한 은박호일 사각형 뭉치를 서울 마포구 R에 있는 건물 구석에 숨겨놓은 다음, C메신저를 이용하여 그 위치를 피고인에게 알려주자, 피고인은 같은 날 21:15경 J과 함께 위 장소로 나와 은박호일 뭉치를 대마로 알고 수거한 직후, 잠복 중이던 경찰관들에게 검거되었다. 이로써 피고인은 위와 같이 대마매수 범행을 범할 목적으로 은박호일 사각형 뭉치를 마약류로 인식하고 양수하였다. 2. 판단 앞서 ‘증거능력에 대한 판단’의 3.항에서 본 바와 같이 수사기관이 N의 휴대전화를 활용해 피고인과 위장거래를 시도하고, 피고인을 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄의 현행범으로 체포한 일련의 절차는 영장주의 원칙을 위반한 위법이 있으므로, 이에 따라 직접 획득한 증거들인 현행범인체포서(A)(순번 1번), 확인서(A)(순번 2번), 체포구속통지등(A)(순번 3번), 압수조서(순번 4번), 압수목록과 소유권포기서(순번 6, 8번) 중 아이폰 X 1대(증 제1호), 알루미늄 호일뭉치 1개(증 제2호) 부분 및 그 증거물, 문자내역(순번 10번), 피의자와 공범 M이 주고받은 카카오톡 메시지 내역(순번 13번)은 위법하게 수집한 증거로 증거능력이 없으므로 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.