의정부지방법원-2013고합276

범죄사실 피고인은 주식회사 C를 대표하는 사내이사이다. 피고인은 2010. 9. 14.경 피해자인 주식회사 이베이지마켓과 사이에 2010-2011 D리조트 스키장 시즌권 판매대행계약을 체결하면서, 피해자 지정 운영대행사 ㈜모지트는 지마켓에서 위 C 명의로 등록된 판매자 아이디(E)를 사용하여 위 시즌권을 판매하고 피고인은 위 아이디에 연결된 C 계좌로 자동입금되는 시즌권 판매대금(지마켓 시스템에서 자동부과되는 지마켓 인터넷 쇼핑몰 판매수수료 4%를 제외한 나머지 96%의 금액) 중 피고인의 대행수수료 1%를 제외한 나머지 95%의 금액 전액을 피해자에게 지급하기로 약정하였다. 피고인은 2010. 10. 5. 서울 마포구 F 오피스텔 1811호에 위치한 위 C 사무실에서 피해자가 운영하는 지마켓 사이트를 통하여 판매한 D리조트 스키장 시즌권 판매대금 594,607,800원을 위 주식회사 C 명의의 우리은행 계좌로 입금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 2010. 10. 6. 위 사무실에서 1억 3,000만 원을 인출하여 피고인의 개인적 사업비 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 11. 16.까지 14회에 걸쳐 판매대금 명목으로 입금받은 합계 금 1,749,981,700원 중 887,179,000원을 위 피고인의 사무실 등지에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 피고인의 사업비 등 개인적인 용도에 사용하여 피해자의 재물을 횡령하였다(다만 별지 범죄일람표 순번 2 기재 횡령금액 1억 원의 횡령방법을 '비보이 공연티켓 구매 및 투자경비'로, 순번 10 기재 횡령금액 8,224,000원의 횡령방법을 'G 대리 수고비 내지 수수료 입금'으로 각 정정한다). 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 G 대질부분 1. H, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 검찰 수사보고서(범죄일람표 첨부, 고소인 회사의 피해액 산정 등) 1. 각 경찰 수사보고(일반-I의 우리은행 통장 사본 등 제출, 채무변제 계획서 등 제출) 1. 2009~2010년 ㈜레저시티 위탁판매 거래내역, D리조트 스키시즌권 판매내역, G와 I간의 채팅내용 첨부, 네이트온 대화내용, D리조트 동계 시즌권 판매대행 계약서-㈜C, D 10/11 스키시즌권 판매현황, A가 ㈜C에서 ㈜레저시티로 입금하여 처리한 비용, 우리은행 거래내역 조회, 대관계약서, A 실장 부채정산내역 1. 10/11 스키 시즌패스권 계약서, 10/11 시즌권 정산의 건-㈜강원랜드, 내용증명서 우리은행 통장 각 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5, 6, 8 내지 11 횡령금액 합계 527,179,000원) 1. 주장의 요지 피고인은 구체적 이행방법 등 모든 사항에 관하여 피해 회사를 대리하여 단독으로 결정한 여행사업팀 G 대리로부터 '피고인이 그전에 G의 권유로 투자한 사업에 대한 손실보전을 위하여 시즌권 판매대행계약의 수수료 명목으로 총 판매대금의 30%를 지급받기로 약정하고, 또한 30% 상당액은 사전에 유용한 후 겨울시즌이 끝난 다음해인 2011. 3. 말경까지 정산해도 된다'는 취지의 양해를 받아 그 판매대금 일부를 공연표 매입 등에 투자하게 된 것이고, 피고인으로서는 G의 양해를 피해 회사의 적법한 양해로 인식할 수밖에 없었던 이상 횡령의 범의를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결, 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 나. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5, 6, 8 내지 11 횡령금액 합계 527,179,000원을 불법영득의 사로 임의 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 ㈜C를 대표하여 피해 회사를 대리한 G와 구두로 약정한 시즌권 위탁판매계약에 따르면, ㈜C는 판매자 ID 및 거래계좌 등록 및 고객응대 등의 업무를 수행하여 총판매대금 중 1% 상당액을 대행수수료로 지급받기로 하였는바, 그에 따라 2010. 9. 14.부터 2010. 10. 20.경까지 지마켓 사이트를 통하여 시즌권을 판매한 후 수령한 금전은 위임자인 피해 회사의 소유로 귀속되고, 피해 회사를 위하여 이를 보관하는 지위에 있었다. 2) 그런데 피고인은 피해 회사의 판매대금 입금요청에 따라 2010. 10. 7. 그때까지 판매한 금액의 70%에 해당되는 395,287,200원, 2010. 10. 19. 판매마감 후 총 판매대금의 70%에 해당되는 금액 중 일부인 5억 원 등 두 차례에 걸쳐 합계 895,287,200원(= 395,287,200원 + 5억 원)만 피해 회사에 반환하였을 뿐 나머지 금원을 J리조트 스키세트권 및 티켓 구매, 비보이 공연티켓 구매, 스키렌탈장비 구매경비(스키복·스키부츠 등), 기타 개인적인 용도에 임의로 소비하였는바, 그 중에는 사용방법이나 목적이 엄격히 제한되고 시즌 종료시까지 보관하고 있어야 하는 환불보증금 명목의 30% 상당액도 포함되어 있는 등 피고인의 위와 같은 행위는 피해 회사의 이익이나 의사에 명백히 반하는 것이다. 3) 피해 회사는 2010. 11. 18. ㈜강원랜드로부터 '2010. 11. 30.까지 2010-2011 D리조트 시즌권 판매대금 70% 상당의 1,178,153,760원에 대한 정산을 해 달라'는 취지의 요청을 받고 2010. 11.경 피고인에게 우선 283,126,960원(=강원랜드 1차 정산요구액 1,178,153,760원-피고인 입금액 895,287,200원)을 입금할 것을 수차례 독촉하였는데 피고인은 그 반환의무를 지체하다가 2010. 11. 26.경 갑자기 그때까지 상호간에 전혀 언급되지 않았던 30% 운영관리비용 보존규정[피해 회사는 판매대행물품의 판매총액 중 피해 회사의 서비스이용수수료 4%를 제외한 금액의 70%를 정산금액으로 하며 30%를 ㈜C의 운영관리비용으로 보존한다는 내용의 규정]이 기재된 'D리조트 동계 시즌권 판매대행계약서'를 피해 회사 측에 보내고 '총 판매대금의 30% 해당액을 운영관리비용으로 지급받아야 한다'고 주장하며 반환거부의사를 명백히 표명하였다. 4) 그러나 위 계약서는 피해 회사의 직인이 날인되어 있지 않은 것으로 피고인이 일방적으로 작성한 것에 불과하고, 그 운영관리비용 보존규정의 30% 약정은 통상 10%를 넘지 않는 동종업계의 일반적인 관행에도 상당히 어긋난다. 더군다나 피해 회사는 ㈜강원랜드와 D리조트 시즌패스권 판매대행과 관련한 차익 내지 수수료율을 7%로 약정하여, 이 사건 시즌권 판매대행과 관련한 고객정보관리, 온라인 판매시스템 관리 및 운영, 배송업무 등을 수행한 ㈜모지트에 2%를 지급하고, 판매자 ID 및 거래계좌를 제공한 피고인의 ㈜C에 1%를 지급하며 그 나머지 4%(= 7%-2%-1%)의 몫을 취득하기로 책정하였을 뿐이다. 또한 피고인은 2009-2010년경 ㈜레저시티를 대리하여 피해 회사와 K리조트, L리조트 스키시즌권 판매대행계약을 구두로 약정하여 위탁판매업무를 수행한 적이 있었는데 그 당시 대행수수료 명목으로 3~5% 정도만 지급받았을 뿐만 아니라 환불보증금 명목으로 30%를 보관한 적도 없었던 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 선뜻 믿기 어렵다. 5) 또한 피고인은 G 대리의 권유로 3억 원 이상을 투자하여 손해를 보았는데 그에게 요청하여 '이 사건 시즌권 총판매대금 중 30% 상당액을 운영관리비용으로 보존해 주겠다'는 확약을 받았을 뿐만 아니라 미정산 판매대금은 시즌 종료시에 모두 정산하면 된다고 사전 유용에 관한 승낙을 받았다'는 취지로 주장하나, 증인 I의 법정진술 및 녹취록 중 'G로부터 30% 상당액을 유용 내지 융통하게 한다는 취지의 말을 전해들었다'는 부분은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력이 없고 달리 피고인이 자신의 변명을 뒷받침할 만한 객관적인 아무런 자료를 제출하지 않았으며, 검찰조사에서는 수수료 1%의 약정과 횡령행위 등 이 사건 공소사실 전부를 시인하기도 하였다. 뿐만 아니라, 설령 피고인이 주장하는 바와 같이 G가 사전 유용을 승낙하는 등 피고인의 행위에 관여하였다 하더라도 이를 피해 회사에 대한 관계에서 적법·유효한 승낙 내지 양해라고 보기 어렵고 피고인이 그와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 더욱이, 그와 같은 G의 행위는 업무상배임죄 또는 피고인이 저지른 업무상횡령죄의 공범에 해당하여 형사처벌의 대상이 될 수도 있는바, 일반적인 상관행뿐만 아니라 피해회사의 이익이나 의사에도 명백히 반하는 고액의 수수료 약정과 위탁판매대금의 사전유용 승낙에 따른 손해배상책임 내지 그 범행 탄로로 인한 형사처벌의 위험을 무릅쓰고 G가 순순히 피고인 주장과 같은 행위를 하였을 것이라고는 선뜻 납득하기도 어렵다. 6) 결국 피고인은 피해 회사를 위하여 보관해야 할 위탁판매대금을 피해 회사의 적법·유효한 사전 승낙 내지 동의 없이 불법영득의사로 개인적인 용도[비보이(B-boy) 공연티켓 구매, 리프트권 구매 등 개인사업 투자, 채무변제 등]에 임의로 소비하였다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 및 감경요소 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [수정된 권고형량 범위] 징역 3년 ~ 5년(법률상 처단형의 하한을 고려) [일반양형인자] (가중요소) 횡령 범행인 경우 (감경요소) 없음 3. 집행유예 여부 [주요참작사유] (부정적 요소) 미합의 (긍정적 요소) 없음 [일반참작사유] (부정적 요소) 동종 전과, 반복적 범행, 피해 회복 노력 없음 (긍정적 요소) 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반 4. 선고형의 결정(징역 3년) : 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사로부터 2010-2011 D 리조트 스키장 시즌권 판매를 위탁받아 시즌패스권 판매를 대행하게 된 것을 기화로 판매대금 합계 약 8억 8,000만 원에 달하는 거액을 빼돌려 개인적인 사업경비 등의 용도로 임의로 소비하여 횡령한 것으로 그 범행의 내용과 방법 및 피해 금액 등에 비추어 그 죄질이 중하다 할 것인 점, 그럼에도 현재까지 피해 회사와의 원만한 합의 내지 실질적인 피해회복을 위한 진지한 노력을 하지 않고 있고, 향후에도 피해회복이 이루어질 가망은 없어 보이는 점, 피고인에게 2001년경 업무상횡령죄로 벌금형 처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 이 사건 범죄사실 일부를 자백하고 있는 점, 피고인의 가족들이 선처를 탄원하고 있는 점 등의 유리한 정상과 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 두루 참작하여 대법원 양형위원회의 양형기준이 정한 권고형의 최하한인 징역 3년을 선고함