대구지방법원서부지원-2011고합245

대구지방법원 서부지원 제1형사부 판 결 사 건 2011고합245 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) |2012고합27(병합) 나. 특정경제범죄가중처벌등에괸한법률위반(배임) |2012고합224(병합) 피고인 A 검 사 이종근, 구본승(기소), 오진희(공판) 변호인 법무법인 B, 담당 변호사 C |변호사 D 판결선고 2013. 2.14. 주 문 피고인을 징역 5년에 처한다. 피고인에 대한 공소사실 중 2011고합245의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 2012고합27의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은각 무죄. 이 유 범죄사실 피고인은 2005. 10. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고 서울남부교도소에서 그 형의 집행 중 2008. 3. 28. 가석방되어 같은 해 5. 21. 가석방기간이 경과되었다. [2011고합245] 1. 피해자 (주)에 대한 범죄사실 피고인은 2008. 9. 경부터 2009. 3.경까지 성남시 분당구 F빌딩 3층에 있던 코스닥 상장법인이었다가 2009. 11.경 상장폐지된 (주)E의 실제 사주로서 G과 함께 위 회사를 운영하였고, H은 2007. 5. 경부터 2008. 9. 경까지 위 회사의 실제 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하였다. 피고인과 H은 2008. 7.경 서울 강남구 빌딩 4층에 있던 (주)] 사무실에서 H은 피고인에게 (주)E의 대주주 지분을 보유하고 있던 (주)K의 지분 전체 및 (주)E의 경영권을 대금 230억 원에 양도하기로 계약을 체결하면서 그 대금 중 190억 원을 피고인이 대부업자 L로부터 빌려 H에게 지급하고, 피고인과 H은 (주)E의 계좌에서 수표 190억 원을 인출하여 L에게 위 190억 원의 채무에 대한 담보조로 제공하기로 합의한 후, 그에 따라 피고인과 H은 2008. 9. 23. 경 서울 광진구 자양동에 있는 우리은행 광진구청 지점에서 피고인이 L로부터 수표 190억 원을 빌려 H에게 인수대금 중 일부로 지급하고, 피고인과 H은 같은 일시 장소에서 업무상 보관하고 있던 (주)E의 계좌에서 수표 190억 원을 인출하여 L에게 위 190억 원의 채무에 대한 담보조로 임의로 교부하였고, 그 후위 190억 원의 채무변제에 충당되도록 하였다. 그리하여 피고인은 H과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 피해자 (주)의 자금 190억 원을 횡령하였다. 2. 피해자 (주) M에 대한 범죄사실 피고인은 2009. 9. 경부터 2010. 4. 경까지 서울 서초구 N빌딩 3층에 있던 코스닥 상장법인이었다가 2010. 5. 경 상장폐지된 (주)M의 실제 사주로서 위 회사를 운영하였고, O, P, Q, R는 2009. 1.경부터 2009. 9. 경까지 위 회사의 실제 사주였고, 그중 O, P는 위 회사의 대표이사, 이사로서 위 회사를 운영하였다. O, P, Q, R는 2009. 5.경 서울 강남구 S 빌딩 4층에 있는 T(주) 사무실(이하 '(주)MS 사무실'이라 한다)에서, 피고인에게 (주)M의 대주주 지분 및 경영권을 대금 130억 원(이하 '경영권양도대금'이라 한다)에 양도하기로 하면서, (주)M에서 신주인수권부사채(BW, 이하 'BW'라 한다) 200억원 상당을 발행하되, 그 중 100억 원은 피고인이, 나머지 50억 원은 O, P, Q, R가 각 인수하고, 나머지 50억 원은 일반인의 투자에 의해 모집하기로 결정하고, O, P, Q, R가 신규로 보유하게 될 50억 상당의 (주)M의 BW를 피고인이 100억 원(이하 'BW 재매매재금'이라 한다)에 되사가기로 구두 계약을 체결하여, 결국 O, P, Q, R가 피고인에게 (주)M의 대주주 지분 및 경영권과 50억 상당의 BW를 230억 원에 양도하기로 약정하였다. 이후 (주)M은 2009. 7. 22.경부터 2009. 7. 24.경까지 발행예정금액 200억 원 규모의 제6회 무기명식 무보증 분리형 국내공모 BW를 발행하여 2009. 7. 24. 합계 169억 700만 원을 납입받았다. 피고인이 외부투자자로부터 자금조달에 실패하자, O, P, Q, R는 피고인과 함께 2009.7.27.경 이전부터 (주)MS 사무실에서 위 약정에 따라 경영권 양수대금과 BW 재매매대금 230억 원에 대한 구체적인 지급방법에 대하여 논의하던 중 확정적으로 2009. 7. 27. 피고인에게 2009. 7. 24. 납입된 BW 청약금 169억 700만 원 등 (주)M 자금을 이용하여 경영권 양도대금과 BW 재매매대금 230억 원을 지급하는 것으로 처리하자고 제의하고 피고인도 이에 동의하여, 피고인이 운영하는 (주)U이 진행하고 있던 V, 이하 'V'라 한다) 사업을 위한 자재구입대금을 300억 원으로 부풀려 책정하고, (주)M에서 (주)U으로 자재구입을 위한 선급금 명목의 금원을 송금한 후 이를 바로 인출하여 O, P, Q, R가 경영권양수도대금과 BW 재매매대금 명목으로 가져가는 방법으로 (주)M 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인은 O, P, Q, R와 함께, 2009. 7. 27. (주)MS 사무실에서 (주)M 소유 BW 청약금 141억 700만 원(169억 700만 원 중 가장납입된 28억 원 제외) 등 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 7. 27. 15:14 경 서울 강남구 청담동 120-3 하나은행 청담사거리 지점에서 자재구입을 위한 선급금 명목으로 (주)M 자금 13억 원(당시 입금된 77억 원 중 가장납입된 28억 원 제외) (주)U 명의 하나은행 계좌로 입금하고, 2009. 7. 27. 15:21 경위 하나은행 청담사거리 지점에서 (주)U 명의 하나은행 계좌로 입금되어 있던 13억 원을 자기앞수표로 인출하여 경영권양도대금 또는 BW 재매매대금 명목으로 가져가 이를 횡령하였다. 이를 포함하여 피고인은 O, P, Q, R와 공모하여 2009. 7. 27.부터 2009. 8. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 (주)M 소유인 176억 원을 선급금 명목으로 (주)U 명의 계좌로 송금한 후 그 중 86억 원을 경영권양도대금과 BW 재매매대금 명목으로 가져가 임의로 소비함으로써 피해자 (주)M 소유의 자금 86억 원을 횡령하였다. [2012고합224] 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 기초사실 피고인은 코스닥 상장법인이었던 피해자 (주)E의 전 회장, G(기소중지)은 (주)E의 전 부회장으로, 피고인은 G과 함께 (주)E를 운영하였다. (주)E는 2009. 2. 11.경 (주)W을 상대로 액면금 30억 원의 전환사채를 발행하였는데, 2009. 2. 15․ 회계법인으로부터 (주)E의 반기감사보고서에 대해 의견거절 통보를 받게 되자 (주)W에서는 위 전환사채 대금을 상환하라고 피고인과 G을 압박하였다. 한편 피고인과 G은 위 의견거절에 따라, 담보로 제공되었던 회사 주식이 반대매매로 쏟아져 나와 주가가 계속 하한가로 하락할 것이 예상되자 이를 방어하기 위한 대책을 모색하였다. G은 2009. 2. 16.경 평소 알고 지내던 X을 통하여 주식브로커 Y에게 "우리 주식이 계속 하한가가 될 것인데, 하한가를 풀어달라"라고 요구하였고, 이에 Y 하한가를 풀어주는 조건으로 20억 원의 수수료를 요구하자 이를 지급하기로 약속하였다. 그러나 당시 (주)E는 (주)W으로부터 투자받은 돈 이외에 위 주식매수 수수료로 지급할 뚜렷한 자금이 없는 상황이었다. 나, 범죄사실 피고인과 G은 2009. 2. 19. 서울 광진구 Z에 있던 (주) 서울 사무실에서 위 주식방어 및 전환사채대금 상환에 관하여 논의하다가 "(주)W측에 부탁해서 시간을 벌게 되면 위 자금을 주식방어비용으로 사용하자"라고 공모하였다. 피고인은 2009. 2. 19. AA에게 지시하여 (주)E의 자금 31억 원을 AB(주) 계좌에 선급금으로 지급하는 형식으로 송금하게 한 뒤 즉시 이를 수표로 인출하였고, 피고인과 G은 AC에게 지시하여 (주)W의 AD으로부터 2일간 위 전환사채 대금의 상환유예를 받았다. G은 위 수표를 전달받아 업무상 보관하던 중 (주)E를 위하여 사용하지 아니하고 2009. 2. 20.경 위 31억 원 중 20억 원을 주식매수 수수료 명목으로 주식브로커 Y에게 지급하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여 업무상 보관하던 피해자 (주)E의 법인자금 20억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 [2011고합245] : 판시 제1항 1. 증인 AE, L, AF, H의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AE, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. AG, AH, AI에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본, 피고인의 진술서 사본, 1. 금전 소비대차계약서, 담보물 제공 확인서 1부, 차용증 1부, 공정증서 사본, 각 수표 사본 등, 수표 추적결과 보고서 및 회신자료, 수표추적 결과자료, 확약서 사본, 이사회 회의록 사본, (주)E 등기부등본 첨부, 반기검토보고서 제출 및 첨부 반기검토보고서, 실사용역보고서, 거래관련자료{(주)AJ}, 감사보고서{(주)AJ)}, 거래관련자료(AK), 통장사본, 거래관련자료(AB등), 법인등기부등본(AB, AL) 1. 수사보고(피의자 A 차용수표 확인, 피의자 A 차용수표 추가확인) [2011고합245] : 판시 제2항 1. 증인 O, R의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. P, R, Q, AM, O, AN, H에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 사본 1. AN, P, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. (주)M 유상증자 관련 공시자료, (주)M 상장 폐지 확정 보고, 2010․ 4. 26.자 '상장폐지'공시, (주)M 감사의견 거절 사유 보고, (주)M의 2009년도 재무제표에 대한 감사보고서 1부, 금융감독원 기업공시국의 (주)M 정보 제공 내용 1부, (주)M의 공시목록 첨부보고, 2009. 4. 1. 신주인수권부사채 발행 결정, 2009. 7. 27.자 증권발행실적보고서, 2009. 7. 27.자 증권발행실적보고서(정정신고), 2009. 8. 26.자 주요사항보고서(유상증자 결정), 2009, 8. 27.자 증권발행결과(자율공시), 2009. 12. 28.자 주요사항 보고서(신주인수권부사채 발행결정), (주)M 투자설명서(2009. 7. 24. 발행예정일 200억원 상당 BW관련), (주)M 2009. 8. 26.자 공시자료 유상증자 및 최대주주 변경(AV→(주)AW)}, (주)M의 2009. 8. 26.자 제3자 배정 유상증자 대금의 성격 보고, V 사업 관련 자료 첨부, 금융감독원 작성자료((주)M의 BW 발행자금 169억 원의 사용처 소명자료, (주)M과 (주)U간의 물품공급계약서, (주)U의 회사소개, 물품공급계약서 1. (주)M 법인 등기부등본, 사업보고서, (주)U 법인등기부등본, (주)AW 법인등기부등본, (주)AX 법인등기부 등본, 2009.5.22. 법인양수 후 변경된 주주명부 사본, 2009. 9. 18. A 이 새로 부활한 사업자등록증 사본, (주)M의 일자별 주가현황 사본, (주)M의 최대주주 변경관련 전자공시자료 사본, (주)M의 타법인주식 및 출자증권 처분결정에 관한 전자공시 자료 사본 1. (주)U 하나은행 계좌(AY) 통장 사본, 양도성 예금증서 사본, (주)U의 2009년도 매입 · .매출처별 세금계산 합계표, (주)AX 2009년도 매입 · .매출처별 세금계산 합계표, (주)M에서 (주)U 계좌로 받은 선급금 내역{하나은행(AZ)와 신한은행(BA) 거래내역, (주)M BW자금(169억 700만 원) 사용내역 확인, (주)M의 외환은행 계좌 거래내역, (주)M 하나은행 계좌 거래내역, (주)M 양도성 예금증서 발행 신한은행 계좌 거래내역, (주)M 신한은행 계좌 거래내역, (주)M 국민은행 계좌 거래내역, (주)M 하나은행 계좌 거래내역, (주)M 하나은행 여신계좌 거래내역, (주)M 우리은행 거래내역, (주)AW 국민은행 계좌 거래내역, (주)U 국민은행 계좌 거래내역, (주)U 기업은행 계좌 거래내역, (주)U 신한은행 계좌 거래내역, (주)U 하나은행 계좌 거래내역, (주)M BW 청약금 B 법무법인 에스크로 계좌 입금내역, B 법무법인 우리은행 계좌 거래내역(BB) 1. 2009. 7. 24. (주)M BW 청약금 중 (주)U 계좌 입금 후 사용된 자기앞수표 사용내역 확인, AR CD자금 상환내역 및 (주)U 신한은행 발행 자기앞수표 36억 원 사용내역 확인, (주)U 대표이사 AM (주)M BW 자금 사용내역 확인, (주)U 입금내역 및 출금내역 정리, (주)M 및 (주)U 명의의 계좌거래 내역서 첨부, (주)U 명의의 하나은행 계좌에 대한 추적 결과 보고서 사본, (주)U 명의의 신한은행 계좌에 대한 추적 결과 보고서 사본, (주)M BW 청약금 관련 수표 사용자 내역 1부, (주)U 신한은행 계좌발행 자기앞수표 사용자 현황, (주)U 대표이사 AM (주)M BW 자금 사용내역 확인 사용, (주)M BW 청약금 수표사용자 BC 자금 사용내역 확인 사본 1. O, Q, P, R의 서울동부지방법원 2011고합362 사건의 공판조서 사본, 피고인, R, AT, AR, AO, AM, BD, BE, BF, BG, AN, BH의 서울동부지방법원 2011고합362 사건의 증인신문조서 사본 1. 2009. 8. 27. (주)U의 국민은행 계좌에서 인출한 28억 원의 수표추적결과, 서울고등법원 2012노1913호 사건 공판조서 사본, 각 금융거래정보제공요구에 대한 회신 사본, R의 진술서 사본 [2012고합224] : 판시 제3항 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. Y, X에 대한 각 검찰 진술조서 1. BI, BJ의 각 진술서 및 AA의 각 진술서 사본 1. AB(주)로 31억 송금한 내역, (주)W에 대한 상환내역, 계좌추적 결과보고서, G, AA, H, AC, A 등의 사진, (주)의 주식가격표, A 관련 전표정리 1. 각 수사보고(AQ의 진술, 참고인 AA AQ에게 전달한 자금에 관하여, (주)W AD 의 통화내용, 참고인 BJ, AF, AE, AA, BK와의 통화내용, 31억 원에 대한 회계처리 부분} [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 수사보고(출소일자확인, 처분미상전과 확인, 개인별 수감 현황 누범전과 확인 및 해당 판결문 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 제1항 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 [ 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나. 판시 제2항 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15, 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 다. 판시 제3항 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 [업무상 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4․ 15․ 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 누범가중 형법 제35조, 구 형법 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 죄질이 가장 중한 판시 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)죄에 정한 형에 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제 1항 기재 (주) E 관련 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 G과 함께 (주)E를 인수하기로 하면서 내부적으로는 G (주)E 인수대금을 마련하고 (주)E의 전반적인 자금을 관리 · 경영하며, 피고인은 신소재사업 부분만을 진행하기로 하였던 것이어서 판시 범죄사실과 같이 (주)E 인수대금의 지급과 관련하여 H과 공모한 사실이 없으며 (주)E 소유 금원을 실제로 처분한 자는 G이다. (주)E의 계좌로 이체된 190억 원은 이른바 '찍기' 형식으로 (주) 계좌에 입금되었다가 즉시 출금된 것에 불과하므로 이를 처분하였다고 하더라도 회사의 재물을 실질적으로 영득한 것이 아니다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 H 사이의 (주)E의 양수도계약 체결 피고인은 2008. 7.경 AE의 소개로 서울 강남구 I 빌딩 4층에 있는 J(주) 사무실에서 H을 만났다. 피고인과 G은 2008. 7.경. H과의 사이에 (주)의 대주주지분을 보유한 (주)K의 지분 전체 및 (주)E의 경영권을 230억 원에 양수받기로 하는 계약을 구두로 체결하였다. 피고인과 G은 2008. 7.경 합의서를 작성하였고(증거기록 2권 512쪽 참고), 그 내용은 G은 (주)E의 인수대금을 조달하고, 인수 후 경영을 하며, 피고인은 V(BL) 사업, BM 개발 등의 신규사업을 맡기로 하는 내용이다. 피고인과 G은 2008. 7.경 H에게 계약금으로 23억 원을 지급하였다. (주)E는 2008, 9. 23. 정기주주총회를 개최하고 대표이사로 AG을, 이사로 AA, BN, BO, BP를 선임하였다. 2) 2008.9.23. 의 (주)E 자금의 흐름 피고인은 (주)E의 인수대금을 지급하는데 사용할 목적으로 2008.9.23. 서울 서초구 BQ 건물 2층의 L의 사무실에서 L(명의자는 AF)로부터 190억 원을 차용하였다(증거기록 1권 97쪽 금전소비대차 계약서). 피고인이 L로부터 차용한 190억 원은 H 등이 수표로 받아 배서한 다음 (주)BR, (주)AJ, (주)E의 법인 계좌(BS) 등으로 입금하였다가 H의 직원이 이를 다시 (주) 명의의 우리은행 계좌(BT)로 이체하였고, 그 즉시 다시 수표로 인출하여 위 190억 원에 대한 담보 명목으로 AF 가져갔다(증거기록 1권 99쪽 담보물 제공 확인서, 219쪽~485쪽, 704쪽~709쪽 각 수표추적 결과보고서 등 참고). 피고인이 담보로 제공한 위 자기앞수표 190억 원은 2008. 10.경 피고인이 L에 대한 채무를 변제하지 못하여 L에 대한 채무변제에 충당되었다. 3) 2008. 9. 23. 의 (주)E 인수 대금 지급 방법과 관련한 진술 등 가) AE 및 L의 진술 AE, 자신이 피고인에게 (주)E의 경영권자인 H과 사채업자인 L를 소개해주었고, 피고인이 L로부터 190억 원을 빌려 (주)E의 인수대금으로 H에게 지급하고 (주)E 자금 중 190억 원을 L에게 담보로 맡기기로 하여 이를 연대보증 해주었다고 진술하였다. L는 AE의 소개로 피고인을 알게 되어 피고인에게 190억 원을 빌려주었고, 피고인이 190억 원의 수표를 담보로 제공하였다고 진술하였다. 나) H의 진술 H이 (주)E와 관련하여 AE으로부터 처음 소개받은 사람은 피고인이었고 (주)E를 피고인과 G에게 인수대금 230억 원에 양도하며, (주)E를 양도하여 줄 때 (주)에 대한 (주)AJ나 (주)AK의 차용금 채무는 (주)E의 본업과 관련된 것이 아니라 H J(주)와 관련하여 채무를 지게 된 것이기 때문에 피고인 측이 이를 정리해 달라고 하여 (주)E를 양도하기 전에 위 차용금 채무를 변제하여 주기로 하였다. 2008.9.23. (주)E의 정기주주총회를 마친 피고인과 G, (주)E의 대표이사와 이사로 선임된 AG과 AA이 위 J(주) 사무실로 찾아와 H에게 인수대금 190억 원을 지급하였고, H은 직원인 BU을 불러 우리은행 광진구청 지점에 가서 (주)에 대한 (주)AJ, (주)AK의 차용금채무만큼(주)E 계좌에 입금하였고, 그 후 그 자금 모두를 신규로 개설한 (주) 계좌로 송금하였다. 당시 계약금으로 23억 원을 가지고 온 사람은 G이었고, 잔금은 G과 피고인이 같이 마련하였다는 이야기를 피고인으로부터 들었다. 다) 피고인의 진술 내용 피고인은 처음 수사시에는 (주)E의 실제 사주는 G이고, G은 인수에 필요한 자금을 조달하고 경영 전반을 운영하였으며 피고인은 신소재 사업과 관련한 것만을 담당하였기 때문에 G이 인수대금을 어떻게 마련하였는지는 모르며 2009. 9. 23. H과 피고인, G이 모여 G이 준비해 온 대금을 H에게 지급하자 H은 자신의 직원에게 이를 (주)E에서 (주)AJ, (주)AK 등에게 대여한 185억 원을 변제하라고 지시를 내려 (주)의 법인 통장에 입금하였다고 진술하였다(증거기록 2권 897쪽). 그러나 그 이후에 피고인은, 피고인이 190억 원을 L로부터 빌려 이를 H에게 지급하였고, H은 (주)E 및 (주)E의 계열사에 대한 H의 채무를 변제하기 위하여 (주)E 계좌로 돈을 입금하고 피고인이 그 돈을 인출하여 L에 대한 개인 채무 190억 원에 대한 담보로 제공하기로 합의하여 2008. 9. 23, L의 직원인 AF 190억 원의 수표를 가지고 우리은행 광진구청 지점으로 와 H의 직원이 H 등의 배서 하에 H의 (주)E 및 그 계열사의 계좌에 H의 채무금액 만큼을 입금하였고, 그 자리에서 다시 그 돈을 (주)E 새로 계설된 계좌로 이체하여 인출한 다음 AF에게 주었다고 진술하였다(증거기록 1권 691쪽, 812쪽, 847쪽, 1권 502쪽 피고인 진술서). 4) (주)E의 제3자 유상증자의 실시와 상장 폐지 가) (주)E는 2008.12.22. 120억 원 규모의 제3자 유상증자를 실시하였고, (주)K, BV(주), (주)BW가 참여하였으나, 실제로는 위 유상증자시 사채업자로부터 120억 원을 차용하여 위 대금을 지급하는 가장납입 방식이었고 위 120억 원을 인출하여 다시 사채업자에게 반환하였다. 나) (주)E는 2009. 2. 26. 외부감사인의 반기회계감사에서 위 120억 원의 유상증자금의 사용처에 대하여 증명하지 못하여 감사의견이 거절되어 관리종목에 편입되었고, 2009. 11.경 상장폐지 되었다. 다. 판단 1) 공모관계가 아니며, G이 위 금전을 처분하였다는 주장에 대하여 가) 관련법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없으며 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 등). 나) 판단 위 인정사실 및 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고인은 (주)E 인수대금 지급과 관련하여 H, G과 공모하였고 G과 함께 (주)E 금원을 처분한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 AE의 소개로 L로부터 190억 원을 차용하면서 피고인 명의로 차용증을 작성하여 직접 서명·날인하고, 위 채무에 대한 담보로 (주)E 명의의 우리은행 계좌에서 인출한 190억 원의 수표를 제공한 점 H이 (주)E의 인수와 관련하여 AE으로부터 소개받은 사람도 피고인이고, L로부터 돈을 차용하고 AE의 연대보증을 받은 사람도 모두 피고인인 점 피고인은 (주)E의 회장, G은 (주)E의 부회장으로 2008. 9. 23. 이후부터 (주)E를 실질적으로 운영해왔던 점 L로부터 190억 원을 차용하여 (주)E 및 그 계열사의 계좌에 입금한 다음 다시 (주)E의 새로운 통장에 이체한 뒤 이를 인출하여 L에 대한 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공하는 위 구조는 H과 피고인, G 중 1명이라도 협조가 없다면 이루어지기 힘든 구조인 점 (주)E의 2008. 12. 22. 120억 원 규모의 제3자 유상증자는 피고인의 주도로 이루어졌으며 11, 피고인은 이를 통하여 신주를 발행받아 이를 매각하거나 담보로 대출을 받아 자금을 마련하려고 하였던 점 2) (주)E의 실질적인 자금이 아니라는 주장에 대하여 위 인정사실 및 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 위 대금은 (주)E의 실질적인 자금에 해당하므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. H은 피고인 및 G으로부터 지급받은 190억 원은 (주)E의 양도대금으로 받 1) 피고인은 G이 자금흐름과 관련된 모든 활동을 하였다고 하나, 실제로 (주)E의 120억원의 유상증자 참여 회사인 (주)K, BV(주)와위 120억 원을 인출하여 사채업자에게 반환하려고 대금을 이체한 회사인 (주)AL, (주)BX, AB(주)는 모두 피고인이 실제로 운영하는 회사이거나 피고인의 지인, 동생이 운영하는 회사이다. 은 것이며, (주)E를 양도할 때 (주)에 대한 (주)AJ나 (주)AK의 차용금 채무는 H J(주)와 관련하여 채무를 지게 된 것이어서 피고인 측이 이를 정리해 달라고 하여, 피고인 측으로부터 위 190억 원을 받은 다음 (주)AJ, (주)AK의 차용금 채무만큼 (주)E의 계좌에 입금하여 정리해 주었다고 진술한 점 피고인의 진술에 의하더라도 H이 인수대금으로 위 190억 원을 받아 이를 (주)에 입금하였고, 이는 H의 (주)E에 대한 개인채무 변제를 위함이었다고 한 점 H과 피고인 측의 관계는 (주)E에 대한 양도·양수관계로서 양도인이 실제로는 양도대금을 받지 아니하고 양도대금을 받은 것처럼 외관을 만드는 것은 상식적으로 이해하기 어려운 점 2) 2. 판시 제2항 기재 (주)M 관련 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 P, O, Q, R(이하 'P 측' 이라 한다)으로부터 (주)M의 50억 원 상당의 BW를 넘겨주겠다는 말에 기망당하여 (주)U이 (주)M으로부터 선급금 명목으로 지급받은 금원을 P 측에게 지급하였던 것 뿐이지, 자금 이동과 관련하여 피고인이 (주)U의 선급금 자금으로 (주)M의 경영권 양도대금 및 BW 재매매대금을 지급하는 내용으로 P 측에게 제안하거나 제안받은 사실이 없어 횡령할 고의나 불법영득의사가 있었던 것은 아니다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 2) 설령, H이 (주)의 양도대금을 실제로 받지 아니하였지만 받은 것처럼 외관을 꾸미는 양도인이라고 가정하더라도 양도인인 H이 양수인인 피고인 측으로부터 대금을 받아 이를 자신의 채무를 갚기 위하여 (주) 명의의 계좌에 지급하였다면 이는 (주)E의 실질적인 재물이 되는 것이며, 이를 피고인 측이 인출하였다면 (주)E의 재물을 인출한 것이 된다. 찍기 형식이라는 개념은 가장납입에 의하여 회사 자본의 실질적 구성이 있었는지 여부를 판단할 때에 적용될 수 있는 것이지, 위와 같은 회사의 양도, 양수계약의 대립되는 두 당사자 사이에는 적용할 수 없는 개념이다. 인정할 수 있다 1) V 사업 내용 및 (주)M의 BW 발행추진경과, M의 상장폐지 가) V 사업 V는 지름이 머리카락의 10만 분의 1 정도이며 밀도가 매우 낮고, 강도가 강하고 전기 전도성이 높아 반도체, 투명전극, 메모리 등 새로운 산업분야에 폭넓게 사용될 수 있는 신소재 물질이다. (주)AX은 이미 생산되고 있는 BY보다 품질이 더 우수한 BL를 개발하고 생산하는 업체로서 BL 제작공정에 관한 특허를 보유하고 있고, 2008년경 시험생산을 시작하였다. 피고인은 V 사업과 관련하여 원재료를 대량으로 생산하고 매출을 올리기 위하여 상당한 규모의 사업자금이 필요하게 되자 2008년 (주)E를 인수하여 V 사업을 추진하려다가 실패하고, 2009년경 (주)M을 인수하여 V 사업을 재추진하고자 하였다. 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 (주)U은 2009. 3. 16. (주)AX과 (주)AX이 생산하는 BL 100kg을 g당 300달러에 공급받기로 하는 원자재 공급을 위한 업무약정을 체결하였다. 피고인은 P 측에게 (주)AX → (주)U (주)M으로 V를 매도하는 구조의 사업을 제안하였고, 2009년경 국제시세가 g당 150만 원인 V를 (주)AX로부터 g당 30만 원 정도에 매입하여 이를 가공없이 재판매하면 그 과정에서 상당한 수익을 얻을 수 있을 것으로 기대하였다. Q, P 등은 2009. 5. 5.경 (주)AX 강릉 공장을 방문하여 보유 특허 등을 확인하고, V와 관련한 설명을 듣기도 하였다. 나) (주)M의 BW 발행과 그 경과 (주)M은 2009. 5. 18, 발행예정금액을 200억 원으로 하여 제6회 무기명식무보증 분리형 국내공모BW를 발행하기로 하는 이사회결의를 하였고, 2009.5.22.V 사업을 추진하기 위하여 200억원 규모의 BW를 모집한다는 내용의 증권신고서를 제출하였다. (주)M은 BW 발행을 위하여 2009. 7. 21.경 신규사업으로 V 소재를 이용한 투명전극 제조 사업을 준비중이고, BW 청약금 중 100억 원을 신규사업(V) 원재료 구매자금으로, 31억 9,600만 원을 신규사업 설비자금으로, 나머지를 기타 목적으로 사용한다는 취지의 투자설명을 하였으며, 위 투자설명에 피고인도 참여하였다. (주)M의 BW 발행과 관련하여 2009. 7. 22. 청약이 개시되어 2009. 7. 23.료되었고, 2009, 7. 24, 총 169억 700만 원이 납입되었다. (주)M은 2009. 7. 27. 납입된 169억 700만 원 중 V 원재료 구매대금으로 71억 4,240만원을, V 설비자금으로 31억 9,660만 원을 사용한다는 내용의 증권발행 실적보고서에 대한 정정신고를 하였다. 다) (주)M의 상장폐지 (주)M은 2009. 8. 26. 제3자 배정 유상증자를 하였고, 피고인이 실질지배하고 있는 (주)AW가 28억 20만 원을 전액 납입하여 (주)M 주식 933,400주를 보유한 최대주주가 되었다. (주)M은 2009. 9. 24. 과거 공시 위반 사건으로 2009. 9. 26. 관리종목으로 편입되었으며 이에 대하여 2009. 9. 28. 법원에 관리종목지정 효력 정지 가처분 신청을 하여 2009. 10. 7. 인용결정을 받았다. (주)M의 2009. 9. 25.자 임시주주총회에서 대표이사가 0에서 AN으로 변경되었고, (주)M의 사업목적에 "나노소재 관련 기술 및 제품의 제조, 가공, 판매, 수출입업"이 포함되었다. (주)M은 V를 이용한 투명전극용 잉크분산기술 개발을 완료하지 못하였고, 2010. 4. 26. 상장폐지되었다. 2) (주)M과 (주)U, (주)U과 (주)AX의 물품공급계약 (주)M은 2009. 7. 27.경 (주)U과 (주)AX이 생산하는 BL 50kg을 300억 원에 공급받기로 하는 물품공급계약을 체결하였다. 위 계약에 의하면 (주)M은 (주)으로부터 1차로 2009. 7. 27. 11kg, 2차로 2009. 7. 29. 10kg, 3차로 2009. 7. 30. 8kg, 4차로 2009. 8. 31. 13kg, 5차로 2009. 9. 30. 8kg의 BL를 공급받고, (주)U에게 계약금 및 1차 납품과 동시에 70억 원을, 중도금으로 2차 납품과 동시에 60억원을, 2차 중도금으로 3차 납품과 동시에 50억 원을, 3차 중도금으로 4차 납품과 동시에 80억 원을, 잔금으로 5차 납품과 동시에 40억 원을 각 지급하기로 약정하였다. (주)U은 2009. 8. 25. (주)AX과 사이에 (주)AX이 생산하는 BL 50kg을 g당 300 달러 (총 1,500만 달러)에 공급받는 계약을 체결하고, 계약금으로 15억 원을 지급하며, 중도금 및 잔금은 각 납품일(2009. 10. 30. 300g, 2009. 11. 16. 5kg, 2009. 12. 21. 5kg, 2010. 1. 20.5kg, 2010. 2. 18. 10kg)의 3 영업일 전에 선지급하는 내용으로 원자재 공급계약을 체결하였다. (주)U은 2009. 11. 20. (주)AX에 물품대금으로 10억 원을 지급하였으나, 2009.11.24.경 그 중 3억 원을 환불받았다. (주)AX은 (주)U에 2009. 10. 30. BL 500g, 2009. 11. 16. BL 5kg을 공급하고 이에 대하여 2009.11.30. 공급가액을 1,838,358,000원으로 하는 세금계산서를 발행하였다. 결국 (주)U은 (주)AX로부터 2009. 8. 25.자 계약물량 50kg 중 5.5kg만의 V를 공급받았고, 나머지는 (주)U의 V에 대한 응용기술 미비로 인하여 공급받지 못하였다. 3) (주)M의 경영권양수대금 및 BW 재매매대금 조달방법 피고인과 P 측은 2009. 5.경부터 (주)M에 대한 주식 및 경영권양수도 협상을 시작하였는데 2009. 5. 4. 자(계약서에 기재된 작성일) 경영권양수도계약서에 의하면 P 측의 일원인 O가 피고인에게 (주)M의 주식 196,884주와 경영권을 130억 원에 양도하기로 하고, 피고인은 BW 대금의 납입기일로부터 2주일 이내에 총 경영권양도대금 중 80억 원을, (주)M의 임시주주총회 개최일 전날까지 경영권양수대금 중 50억 원을에게 지급하되 BW의 발행을 통하여 (주)M에 납입된 자금에 대하여는 피고인의 전적인 책임 하에 집행하고 O는 해당 자금에 어떠한 권한을 가지지 못한다고 규정되어 있다. 또한 위 계약에 대한 부속 합의서에는 BW 청약금이 100억 원 이상일 경우, (주)M의 인감도장은 피고인이 지정하는 사람이 보관·관리하기로 규정되어 있다. 피고인은 P 측에게 지급할 경영권양수도 대금과 BW 재매매대금 230억 원을 마련하는 방법에 대하여 V 사업에 관한 투자를 받아 마련하려고 했고, (주)U (주)AX로부터 V를 독점적으로 공급받을 수 있으니 (주)M에서 BW 청약금 중 일부를 (주)U에 V 선급금으로 지급하면 (주)U이 그 선급금으로 (주)AX로부터 V를 매수하고 그 V를 BZ 또는 (주)M 등 거래처에 판매하여 그 수익으로 P 측에게 지급할 (주)M의 경영권양수도대금 등을 마련하려고 하였다고 진술하였다. 한편 P도 피고인으로부터(주)M의 BW를 발행하여 V 사업을 위한 자금을 확보한 후 V 사업을 진행하면 외부투자자로부터 투자를 받아 경영권 양수도대금 등을 마련할 수가 있다고 들었다고 진술하였다. 4) 자금 사용 내역 및 자금 흐름 P 측은 2009. 7. 24. (주)M 명의 하나은행 계좌에 입금된 BW 청약금 169억 600만 원을 수표로 모두 인출한 다음 그 중 일부를 법무법인 CA 명의 계좌에 입금하거나, BF을 통하여 하나은행 수표로 재발행 하는 등의 방법으로 보관하였다. 한편, P 측은 2009. 6.26. 사채업자 AR으로부터 36억 원을 변제기 2009. 7. 27.로 정하여 차용하고 이를 (주)M 명의 계좌에 입금한 다음 즉시 36억 원을 CD 형태(액면금 10억 원 3장, 액면금 1억 원 6장)로 바꾸어 인출하여 이를 AR에게 차용금에 대한 담보로 지급하였다. 이후 P 측은 (주)M의 BW 청약금 중 49억 원을 2009. 7. 27. (주)U 명의 하나은행 계좌에 입금하였고 (주)U으로부터 즉시 전액을 수표로 인출하여 R는 같은 날 36억 원을 위 AR에게 변제하고 AR에게 담보로 제공한 36억 원의 (주)M CD를 받환받았으며, 나머지 13억 원 (별지 범죄일람표 순번 1)은 P 측의 자금을 관리하는 BG에게 건네주어 보관하였다. P 측은 (주)M의 BW 청약금 중 41억 원을 2009. 7. 29. (주)U 명의 하나은행 계좌에 입금하였고 (주)U으로부터 21억 원(별지 범죄일람표 순번 2)을 인출하여 Q이 인수한 CB(주) 인수대금으로 사용하였다. P 측은 2009. 7. 29. 위 항의 36억 원의 CD만기로 인하여 (주)M 명의 신한은행 계좌에 입금된 3,603,944,277원 중 36억 원(별지 범죄일람표 순번 3)을 수표로 인출하여 (주)U 명의 신한은행 계좌에 송금하고, (주)U으로부터 전액을 수표로 즉시 인출받아 Q 이 인수한 CB(주) 인수대금이나 P 측의 채무변제에 사용하였다. P 측은 (주)M의 BW 청약과 관련하여 P 측이 조달하기로 한 50억 원을 이른바 '꺾기'로 마련하기로 하여 2009. 7. 23. CC, CD, CE, CF으로부터 기한을 1개월로 하여 차용하면서 2009. 7. 24. (주)M이 보유한 수표 22억 원을 CC 등에게 담보로 제공하였다. P 측은 (주)M의 BW 청약금 중 28억 원을 2008. 8. 27. (주)U 명의 국민은행 계좌에 입금하였고, (주)U으로부터 즉시 모두 수표로 인출받아 그 중 22억 원은 CC, CD, CE, CF에게 앞서 담보로 교부되어 있던 22억 원의 수표를 회수하는데 사용하였고, 1억 원(별지 범죄일람표 순번 4)은 P 측의 자금을 관리하던 BG에게 건네주어 보관하였다. P 측은 (주)M의 BW 청약금 중 22억 원을 2009. 8. 27. (주)U 명의 하나은행 계좌에 입금하였고, (주)U으로부터 즉시 전액을 수표로 인출받아 7억 원은 (주)U에게 V 관련 사업자금 등으로 지급하고, 나머지 15억 원 (별지 범죄일람표 순번 5) 은 Q이 인수한 CB(주) 인수대금, P 측의 개인 채무변제 등으로 사용하였다. 다. 판단 피고인은 AN, CG과 함께 2009. 8. 1.경부터 (주)M에서 인력 7명을 신규채용하고 산학협동, 시장조사, 기술협력, 투자 유치 등의 목적으로 해외로 출장을 다녀오기도 하는 등 V 사업을 주도적으로 추진하고 있었으며, 피고인도 위와 같이 이동된 자금의 상당액을 사용한 점 피고인과 P 측은 2009. 7. 27. (주)M의 S 사무실에 모여 (주)M의 BW 발행 및 자금조달방법을 논의하였으며, (주)M의 자금을 피고인이 실질적으로 지배하는 (주)U 명의 계좌로 V 선급금 명목으로 송금한 다음 이를 즉시 인출하여 P 측이 (주)M의 경영권양수대금 및 BW 재매매대금으로 지급받기로 하는 내용의 P 측의 자금이동방안은 피고인의 협력 없이는 불가능한 구조인 점 (주)M과 (주)U의 V 물품공급대금은 총 300억 원인데, (주)U에서는 (주)M에게 V를 전혀 공급하지 않았고, 피고인 또한 (주)M의 경영권양수대금을 전혀 지급하지 아니한 상태에서 (주)M에서 투자금 또는 V의 선급금 명목으로 총 200억 원이 넘는 거액을 (주)U에게 지급한다는 것은 지극히 이례적인 점 3) (주)U은 AM이 보유하다가 피고인에게 양도한 회사로 그 이전까지는 사업 내용이 전혀 없는 회사이고, (주)U에서 V 관련 원재료 공급과 기술과 관련하여 (주)AX에 실제로 지급된 돈은 10억 원 정도에 불과하며 그 중 일부는 다시 (주)U으로 반환되기까지 한 점 (주)U과 (주)AX과의 V의 구체적인 공급계약은 최초 선급금 명목의 돈이 지급된 때로부터 1개월 뒤인 2009. 8. 25.경 체결되었으며, 위 공급계약의 내용은 인도시기가 5차례로 나뉘어져 있고, 대금은 인도일 3영업일 전에 지급하도록 되어있을 뿐 선급금에 대한 내용은 전혀 없는 점 (주)AX의 대표이사인 AO는 (주)U과 (주)AX의 2009. 8. 25.자 물품공급계약에서 정한 계약물량인 V 50kg 중 5.5kg만을 (주)U에 공급하게 된 이유에 대하여 (주)U (주)AX로부터 V 원료를 공급받아 투명전극필름에 분사하기 위한 잉크를 생산하여 중국에 수출하기로 한다는 내용으로 V 원료를 공급받기로 했지만 이를 현실화 할 응용기술을 구비하지 못하여 더 이상 원료를 공급받을 수 없다고 하여 (주)AX이 더 이상 V를 공급할 수 없었다고 진술하였고, (주)M 또한 당시에는 V 원료를 가공하여 판매할 3) (주)M의 2009년도 감사의견 거절 이유 중 하나는 (주)M이 2009. 7.경 154억 원과 2009. 8.경 50억500만원 등 합계 210억 5,100만원을 V 매입을 위하여 (주)U에 지급하였고, 재무제표일 현재 (주)U에 대한 선급금 잔액은 175억 4,700만 원인 것으로 확인되는데 위 선급금 지출의 정당성 및 실재성을 확인하기 위한 충분한 감사증거를 확보할 수 없다는 것이었다. 시설이나 기술 등이 확보되지 않았고 거래처도 없었으므로 (주)U으로부터 204억 원상당의 V 원료를 공급받더라도 단기간 내에 수익을 내기는 어려웠던 점 (주)M의 2009. 5. 22, 증권신고서 기재 V 사업 등 추진내용, 2009. 7. 21․자 투자 설명서 내용, 2009.7.27.자 증권발행 실적 보고서 정정신고서 내용과는 달리 BW 청약금 지출 명목이 V 선급금으로만 분류된 점 위 자금 이동이 있은 후 한 달 뒤인 2009. 8. 26.경 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 (주)AW가 (주)M의 주식을 제3자 배정 형태로 인수받아 (주)M의 최대주주가 된 점 피고인은 (주)U의 자금으로 P 측에게 (주)M의 BW 재매매대금 및 경영권 양수도대금을 지급하였지만 P 측이 (주)M의 BW를 주지 않아 (주)U으로서는 (주)M의 BW를 팔아 V를 구매하려던 당초 계획을 실현할 수 없게 된 것에 불과하다고 주장하나, 위 주장은 피고인이 P 측으로부터 (주)M의 BW 및 경영권을 매수하면서 (주)M의 자금을 (주)U 앞으로 지급받아 이를 다시 매도인인 P 측에게 (주)M의 BW 재매매대금 및 경영권양수대금으로 지급하고 (주)M의 BW를 달라고 하는 것이어서 상식적이지 아니한 점 ⑩ 피고인이 P 측으로부터 50억 원 상당의 (주)M의 BW를 피고인에게 넘겨주겠다는 말에 기망당하여 (주)M이 (주)U에게 V 선급금 명목으로 지급한 돈을 다시 P 측에게 지급하였다고 주장하는 것은 피고인이 P 측에게 (주)M으로부터 (주)U 명의로 입금받은 돈을 (주)M의 경영권양도대금이나 BW 재매매대금으로 지급하였다는 것을 자인한 것이 되는 점 기록에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, (주)M에서 (주)U으로 입금된 자금이 실제 물품대금이라거나 선급금이라고 보기는 어렵고, 피고인은 (주)M의 경영권양도대금과 BW 재매매대금지급에 대한 구체적인 방법을 마련하지 못한 상황에서 자신이 투자유치하기로 하였던 100억 원 상당의 BW 모집에 실패하였고, P 측은 BW 청약과 관련한 금융 비용, CB(주) 인수대금 등의 자금이 필요하게 되자 자금이동방안에 대한 논의를 시작하여 2009. 7. 27․경 (주)M과 (주)U 사이의 실질적인 물품거래를 할 의사가 없이 가공의 물품공급계약서를 작성하고 이에 따라 (주)M 자금을 (주)U에 송금하고, 피고인이 P 측과 공모하여 물품대금 또는 선급금 형식을 취하여 (주)M의 자금으로 P 측에게 경영권양도대금 또는 BW 재매매대금을 지급한 것이므로, 피고인에게 P 측과 함께 (주)M 자금을 횡령한다는 고의와 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 판시 제3항 관련 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2009. 2. 19. 개인적으로 급한 자금이 필요하여 1억 원을 G을 통하여 (주)E로부터 차용한 사실은 있으나 이를 한 달 뒤에 모두 상환하였고 G과 공모하여 (주)W에 상환하기 위한 (주)의 자금 20억 원을 주가를 방어하는 용도로 사용하여 횡령한 사실이 없다. 나, 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 판시 범죄사실과 같이 G과 공모하여 (주)E의 자금 20억 원을 횡령한 사실이 인정되므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 위 30억 원의 전환사채 발행에 관하여 직접 기업설명회(IR)를 하였고, AE, AC 등 피고인의 측근들이 이를 (주)W 측에 소개하는 등 피고인이 30억 원의 모집에 관하여 직접 관여한 점 위 30억 원의 자금은 피고인의 신사업과 관련된 투자를 위하여 유치하였던 것이며 위 자금 외에는 (주)에서 주식 브로커에게 지급할 다른 자금이 없었던 점 (주)W에 상환하기 위한 30억원은 2009. 2. 19. (주)E의 계좌에서 인출되어 피고인이 실질적으로 관리하던 AB(주)의 계좌로 송금되었다가 다시 인출된 것인 점 (주)E는 2009. 2. 13. 경 회계 감사 거절 의견이 나올 것이라는 예측이 나오고 있었으며 2. 16.경부터 2. 27.경까지 (주)E의 주식은 계속 하한가를 기록하고 있었던 점 (주)W의 AD은 2009. 2. 13.부터 피고인의 사무실로 찾아가 피고인, AC, AE에게 위 전환사채대금의 반환을 요구하고 있었던 점 2009. 2. 13. (주)E에 대한 반기감사의견의 거절 요인으로는 2008, 12. 에 있었던 120억 원의 유상증자대금의 사용내역에 대하여 이를 증명하지 못한 것 때문이며 이에 대한 대응은 피고인이 혼자 하고 있었던 점 4. 결론 그러므로 피고인과 변호인의 위 주장들은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위 ] 징역 5년 ~ 30년 [양형기준의 적용] ·범죄유형 : 횡령·배임범죄군, 제4유형(이득액을 합산하여 50억원 이상 300억원 미만) ·· 특별가중인자 : 동종누범 .· 일반가중인자 : 횡령범행인 경우 · 권고형의 범위 : 징역 5년 8년 [선고형의 결정] 징역 5년 피고인이 (주)M과 관련한 범죄사실로 인하여 얻은 실질적 이득은 그리 크지 아니한 점, 피고인은 V 사업이 잘 되어 외부 투자를 받게 되면 회사에 이익이 된다는 판단으로 위 행위들을 한 점 등은 참작할 만한 사정이다. 그러나 피고인은 아무런 자금 없이 (주)E, (주)M을 인수하는 과정에서 회사의 자금을 횡령하거나, V 사업의 투자비용을 마련한다는 명목으로 무리한 유상증자를 한 다음 이를 인출하여 먼저 소비한 다음 V 사업이 잘 되어 주가가 상승하거나 V 생산에 대한 외부투자금이 들어오면 일시에 기존의 모든 차용금이나 소비한 대금을 변제할 수 있다는 허황된 생각에서 이 사건 범행들에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인은 동종의 실형 전과가 있는데도, 그 가석방 기간이 종료된 지 두 달여 만에 다시 이 사건 범행에 나아간 점, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 두 회사는 피고인과 피고인의 공범들이 소비하거나 가장납입한 대금의 실재성이 없다는 이유로 감사의견이 거절되어 상장 폐지되었고 두 회사에 대한 선량한 투자자들이 막대한 손해를 입은 점, 피고인의 죄질이 매우 좋지 않음에도 G, P 등의 공범들에게 책임을 넘기고 변명으로 일관하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 실형 선고가 불가피하다. 이러한 점들을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 무죄부분 1. [2011고합245]의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 9. 23.경 서울 서초구 BQ 건물 2층에 있는 L의 사무실에서 피고인의 L에 대한 판시 제1항의 190억 원의 채무를 포함한 총 230억 원의 채무와 관련하여 피고인은 개인 채무에 대하여 (주)E로 하여금 그 채무를 부담하게 해서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 (주) E와 무관한 피고인 개인의 위 230억 원의 채무에 대하여 (주)E 명의로 액면금 230억 원의 차용증과 약속어음 및 공정증서를 작성해 주었다. 이로써 피고인은 위 L에게 230억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 (주)E에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 L로부터 금전을 차용하면서 피고인 자신의 채무 230억 원에 대하여 (주)E 명의의 차용증서와 약속어음, 공정증서를 작성하여 교부한 사실은 있다. 그러나 상대방인 L도 위 채무가 (주)E의 채무가 아니라 피고인의 개인적 채무임을 알았거나 알 수 있었으므로 위 행위는 무효에 해당하고, (주)E에는 손해 내지 실해 발생의 위험이 발생하지 않으므로 업무상 배임죄가 성립하지 아니한다. 다. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 업무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니하는 경우는 배임죄가 성립하지 아니하는 바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. 한편 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결, 2001. 1. 19. 선고 20004787 판결 참조). 2) 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 (주)E의 대표자나 피용자의 지위 조차도 없는 사람일 뿐만 아니라 피고인의 상대방인 L도 위 230억 원의 채무가 (주)E의 채무가 아니라 피고인의 개인 채무임을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 위 행위는 무효에 해당한다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 위 행위로 인하여 (주)에게 손해가 발생하였다거나 손해 발생의 위험이 생겼다고 인정하기 부족하고 달리 (주)가 위 채무를 부담하게 된다는 점을 인정할 증거가 없다. 피고인은 AE 의 소개로 L에게 (주)E의 인수대금 190억 원의 대여를 요청하여 2008.9.23. L의 직원인 AF 190억 원을 우리은행 광진구청 지점으로 들고 와 H또는 H의 직원에게 지급하고, H은 이를 (주)E 명의의 계좌에 입금하였고 그 후 위 190억원을 즉시 인출하여 AF에게 위 190억원 대여금의 담보로 다시 주었던 점 L의 직원인 AF L AF에게 수표를 주면서 '피고인의 직원과 함께 가서 처리하고 그 돈을 받아오면 된다'고 하여 2008, 9, 23. 위 수표를 가지고 우리은행 광진구청 지점으로 가 (주) 명의의 통장으로 입금하였다가 다시 인출하여 받아와 L에게 주었다고 진술한 점 피고인은 AE과 친밀한 관계였고, L가 AE을 신뢰하여 피고인에게 (주)E의 인수대금으로 190억 원과 개인적으로 40억 원을 대여해 준 것으로 보이며, L가 대여한 위 190억 원은 대여한 당일 수표로 인출되어 L에게 담보로 다시 지급된 점 피고인과 L를 연결하여 준 AE은 인수자금이 없어 피고인이 L로부터 돈을 빌려 그 돈으로 H에게 (주)의 인수자금을 지급하고 L에게 (주)E의 자금 중 190억 원을 담보로 맡기기로 하고 피고인과 H, L가 이런 방식에 모두 합의하여 차용이 이루어졌고 이후 피고인이 (주)E의 자금을 세탁하여 L에게 190억 원을 변제하고 담보로 맡긴 (주)E의 자금 190억 원을 찾아오기로 하였으나 L에게 190억 원을 변제하지 못하였다고 진술하고 있는 점 피고인이(주)E의 인수대금 190억 원과 피고인의 개인채무 40억 원을 합하여 230억 원의 차용증을 작성한 2008. 9. 23. 은 (주)E의 정기주주총회가 있는 날이었고, 위 정기주주총회에서는 AG이 대표이사, AA 이 이사로 새로 선임되었으나 법인등기부에 그 취임등기가 이루어진 날은 2008. 9. 25. 이고, (주)E의 대표이사나 이사가 아니었으며 피고인은 (주)E와 법률상으로는 아무런 관계가 없어 230억 원이나 되는 피고인의 채무를 (주)가 부담하거나 보증할 이유가 없었던 점 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. [2011고합245] 판시 제2항에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 O, P, Q, R와 함께 2009. 7. 27.경 (주)MS 사무실에서 (주)M 소유의 BW 청약금 169억 700만 원(가장납입된 28억 원 포함) 등 회사 자금을 업무상 보관하던 중 2009. 7. 27, 15:14 경 서울 강남구 청담동 120-3 하나은행 청담사거리 지점에서 자재구입을 위한 선급금 명목으로 (주)M 자금 49억 원(당시 입금된 77억 원 중 가장납입된 28억 원 제외) (주)U 명의 하나은행 계좌로 입금하고, 2009. 7. 27. 15:21 경위 하나은행 청담사거리점에서 (주)U 계좌에 입금되어 있던 49억 원을 자기앞수표로 인출하여 경영권양수대금 등 명목으로 가져가 횡령하고(2012. 12. 27.자 공소장변경신청서의 별지 범죄일람표 순번 1), 2009.8.27. 15:51경 서울 서초구 서초동 1316-5 국민은행 서초모나코 지점에서 자재구입을 위한 선급금 명목으로 (주)M 자금 28억 원을 (주)U 명의 국민은행 계좌로 입금하고, 2009. 8. 27. 16:01경 위 국민은행 서초모나코 지점에서 (주)U 명의 국민은행 계좌에 입금되어 있던 28억 원을 자기앞수표로 인출하여 그 중 5억 원(2012. 12. 27.자 공소장변경신청서의 별지 범죄일람표 순번 4)을 경영권양수도 대금 등 명목으로 가져가 횡령하였다. 나, 판단 1) 위 공소사실 중 부분(49억원중 36억 원) 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. P 측은 (주)CH CI 등에게 대여한 대여금이 (주)M의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009.6.26. 사채업자 AR으로부터 36억 원을 변제기 2009. 7. 27.로 정하여 차용하고 이를 (주)M 명의 계좌에 입금하여 차용인들이 변제하는 것과 같이 처리한 다음 즉시 36억 원을 CD 형태(액면금 10억 원 3장, 액면금 1억 원 6장)로 바꾸어 인출하여 이를 AR에게 위 차용금에 대한 담보로 제공하였다. P 측은 2009. 7. 27. BW 청약금 중 77억원(수표) (주)U 명의 하나은행 계좌에 입금하고, (주)U은 위 전액을 수표로 즉시 인출하여 P 측에게 주었다. 2009. 7. 27. 은 AR에 대한 차용금의 변제기이자 (주)M CD의 만기일이었고, R는 2009. 7. 27. 위 77억원 중 36억 원을 AR에게 변제하고, AR으로부터 담보로 제공하였던 액면금 합계 36억 원의 (주)M CD를 반환받았다. 나) 판단 앞서 본 증거 및 인정사실을 종합하여 보면 피고인 및 P 측이 2009. 7. 27. 49억 원 중 36억 원을 인출한 것은 AR에게 위 대여금을 변제함과 동시에 그 상당액의 (주)M CD를 회수할 목적으로 보아야 하고 이러한 회수는 (주)M의 이익을 위한 행위로 평가할 수 있으므로 피고인 및 그 공범들에게 이 부분에 관한 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 2) 위 공소사실 중 부분(5억원 중 4억 원) 가) 인정사실 피고인은 P 측과 함께 2009. 7. 22.부터 2009. 7. 23.까지 발행예정금액 200억 원 규모의 (주)M의 제6회 무기명식 무보증 분리형 국내 공모 BW 청약을 접수하였다. 위 BW 청약금 중 P 측에서 조달하기로 한 50억 원은 이른바 '꺾기'로 마련하여 2009. 7. 23. CC, CD, CE, CF으로부터 기한을 1개월로 정하여 차용하되 그 담보조로 2009. 7. 24, (주)M이 보유한 수표 함계 22억 원을 CC 등에게 제공하였다. (주)M은 2009. 8. 26. 제3자 배정 유상증자를 하였고, (주)AW가 28억 20만 원 전액을 납입하였는데, 당시 (주)AW 대표이사인 CJ 명의의 계좌에서 (주)AW 명의의 계좌로 28억 원이 이체되고, 위 금원이 (주)M 명의의 국민은행 계좌로 이체되어 증자금이 납입되었다. (주)AW는 피고인이 실질적으로 지배하는 회사이고 CJ는 피고인의 동서로서 명목상 대표이사이다. P 측은 2009. 8. 27. (주)M 명의의 국민은행 계좌에 납입된 28억 원을 같은 날 (주)U 명의 국민은행 계좌에 입금하였고, (주)U은 28억 원을 전액 수표로 즉시 인출하여 위 P 측에 주었으며, 그 중 22억 원은 CC, CD, CE, CF에게 담보로 교부되어 있던 22억 원 수표를 회수하는데 사용되었고, 1억 원은 P 측의 자금을 관리하던 BG에게 지급되었다. 나) 판단 위 28억 원 중 CC 등에게 지급된 22억 원은 (주)M 발행의 수표를 회수하기 위하여 사용되었으므로 이 부분에 관하여는 횡령죄가 성립되지 아니하고, 한편 BG에게 지급된 1억 원은 P 측의 이익을 위하여 사용되었으므로 이 부분에 관하여는 피고인에 대하여도 횡령죄가 성립한다. 한편 나머지 5억 원 부분에 관하여는 검사가 제출한 증거만으로는 위 자금이 P 측이나 피고인의 이익을 위하여 사용되었다고 단정하기 어렵고, 달리 (주)M이 아닌 자의 이익을 위하여 사용되었다고 인정할 증거가 없다. 검사는 2012. 12. 27.자로 공소장변경신청을 하면서, 2009. 8. 27.자 인출금 28억원중이 사건의 관련사건인 서울동부지방법원 2011고합362 사건에서 유죄로 인정된 5억 원(CK에게 지급된 3억 원 + BG에게 지급된 1억 원 + CF에게 지급된 1억 원, 위 판결문 제48쪽 제9~10행 참조)에 대하여 횡령죄가 성립된다는 취지로 주장하고 있으나, 이 사건에서는 위 5억 원 중 BG에게 지급된 1억 원 만을 횡령죄로 인정한다. 4) 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 판시 제2항 기재 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 3. [2012고합27] 의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 9. 23.경부터 2009. 4. 경까지 코스닥 상장법인이었던 (주)E 회장으로서 위 회사를 실제 운영하였다. 피고인은 2008. 12. 22.경 120억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시함에 있어 사채업자로부터 자금을 차용하여 주금을 가장납입하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 12. 22.경 서울 광진구 Z빌딩 7층에 있던 피고인이 당시 회장으로 근무하던 (주)E 서울사무소에서 제3자 배정 유상증자 참여자인 피고인이 실제 대표 4) 2009. 8. 27.자 인출금 28억 원에 대한 횡령 혐의에 관하여 서울동부지방법원 2011고합362 사건에서는 5억 원 부분을 횡령죄로, 23억 원을 무죄(위 판결문 제48쪽, 제68~69쪽 참조)로 판단하였는데, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 20121913 사건에서는 BG에게 지급된 1억 원 부분만에 대하여 횡령죄로 인정하고, 나머지 중 22억원 부분을 (주)M의 수표회수 자금으로 사용되었다는 사유로 무죄, 5억 원에 대하여는 자금사용내역에 관한 증거가 부족하다는 사유로 무죄를 선고하였다(위 판결문 제14~15쪽 참조) 자로서 명목상 회사(Paper Company)인 (주)K(2,199,600,000원), 대부업자인 AE이 실제 대표자로서 명목상 회사(Paper Company)인 BV(주)(4,900,200,000원), (주)BW(4,900,200,000원) 명의로 사채업자로부터 합계 120억 원을 차용한 후 위 120억원 규모의 유상증자 대금으로 우리은행 광진구청 지점에 납입하고 주식납입금 보관증명서를 발급받았다. 피고인은 2008. 12. 23.경 위 유상증자 대금 120억원이 (주)E 명의의 우리은행 계좌에 입금되자 그 즉시 위 120억 원을 인출하여 피고인의 동생인 CG이 대표이사인 (주)AL(22억 원), (주)BX(49억 원), 피고인이 실제 대표자로서 명목상 회사(Paper Company)인 AB (주)(49억 원)로 송금한 후 이를 다시 인출하여 사채업자에게 반환하였다. 이러한 경우 피고인은 주금이 실제 납입된 것이 아니므로 신주를 가장 유상증자 참여자에게 실제로 배정하여 교부하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 그 무렵 (주) 부사장 AA에게 지시하여 가장 유상증자 참여자인 (주)K(3,666,000주), BV(주)(8,167,000주), (주)BW(8,167,000주)에게 (주)E의 신주를 배정하여 교부하였다. 이로써 피고인은 위 (주)K에게 2,199,600,000원 BV(주)에게 4,900,200,000원 (주)BW에게 4,900,200,000원의 재산상 이익을 각각 취득하게 하고, 피해자 (주)에게 위 금액 상당의 손해를 입게 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 이 부분 공소사실은 가장납입에 해당하기 때문에 이로 인하여 (주)에게 신주인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생하지는 않았으므로 업무상 배임에 해당하지 아니한다. 다. 판단 1) 관련 법리 주식회사가 유상증자를 함에 있어 회사의 증자업무를 담당한 자와 주식 인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 것이고(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 비록 회사의 대표이사가 유상증자를 통한 신주발행을 함에 있어 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 상태에서 자기 또는 제3자에게 신주를 발행해 주었고 이후 그 주식인수인이 그 신주인수대금을 실제로 회사에 납부하지 아니하고 있다 하더라도 그로 인하여 회사에게 그 신주인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생한 것으로 보기 어렵다고 할 것이므로, 그 행위가 업무상 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도1847 판결 참조). 2) 인정사실 (주)E는 2008. 12. 22. 120억 원의 유상증자를 실시하였는데, (주)K(대표이사 AA, 이사 CG, 대주주 AN), BV(주)(AE이 운영), (주)BW가 참여하였다. 2008.10. 1.부터 2009. 6.까지 (주)E의 회계담당과장이었던 AQ은 2008.12. 22. 피고인의 지시로 우리은행 광진구청 지점으로 가서 (주)E, (주)K, BV(주), (주)BW 명의의 우리은행 계좌를 만들었고 함께 있던 사채업체 사람이 위 계좌에 총 120억원을 입금하였고, AQ 이 이를 (주)E의 계좌로 이체하여 이를 근거로 주금납입증을 교부받았다. 피고인 및 G의 지시에 따라 AQ은 2008. 12. 23.경 (주)E 계좌에 있던 120억 원을 (주)AL으로 22억 원, (주)BX에 49억 원, AB(주)에 49억 원을 송금한 후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하였다. (주)는 유상증자 참여자인 (주)K(3,666,000주), BV (주)(8,167,000주), (주)BW(8,167,000주)에게 (주)의 신주를 배정하여 교부하였다. 3) 판단 실질적인 주금의 납입이 없음에도 신주인수인들에게 신주를 교부하는 것이 그 취득자에게 재산상 이익을 주고 회사에 대하여 손해를 가하는 것인지 여부가 문제된다. 살피건대, 신주인수인들이 현물출자를 하거나 신주인수대금을 전액 지급하지 아니하였음에도 불구하고 가장납입의 방법으로 신주인수대금을 전액 납입한 것처럼 하여 실제 출자하거나 납입한 신주인수대금 상당을 초과하여 신주를 배정한 경우, 신주의 발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입되거나 신주인수대금이 미납된 경우 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 가장납입을 통한 신주의 배정 그 자체는 회사에 어떠한 손해를 가하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 위 공소사실 기재와 같이 (주)K, BV(주), (주)BW가 신주인수대금을 전액 납입하지 아니하였음에도 불구하고 피고인이 가장납입의 방법으로 신주인수대금이 전액 납입된 것처럼 하여 위 회사들에게 신주를 배정하였다고 하더라도 (주)E의 자본에는 아무런 실질적인 변동이 없으므로 이로 인하여 피고인이 (주)E에 손해를 가한 것이라고는 할 수 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 재판장 판사 이영숙 판사 박성경 판사 신세아