서울남부지방법원-2018고단853

공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 13. 이전경 피해자 B과 그 아들 C에게 "당신 소유의 강원 평창에 있는 부동산을 사겠다. 그런데 당장 돈이 없으니 우선 내 채무의 담보로 제공해달라. 그리고 D나 E에 오래 있었기 때문에 아들의 취직도 시켜주겠다."라고 말하였고, 2014. 6. 13. 서울 영등포구 F에 있는 피고인 운영의 'D' 사무실에서도 C에게 "피해자 소유의 강원 평창군 G외 4필지 H호 부동산을 'D'의 'E'에 대한 채무 담보로 제공해주면 매월 50만 원의 이자를 지급하고, 'D'와 T'의 1억 원 상당 상품에 대한 권리를 보장하며, 'D'의 신규사원 채용시 아들 C를 최우선으로 채용해주고, 2016. 12. 경까지 위 부동산이 매각되지 않을 경우 책임지고 위 부동산을 매수하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 당시 위 'D'는 금융기관 등에 90억 원 상당의 채무가 있었고 피고인이 위 채무에 대하여 연대보증을 한 상태였으며, 위 'D'는 위와 같은 재무상태로 인해 신규 사원을 채용할만한 여력이 되지 않는 등 피해자로부터 위 부동산을 담보로 제공받더라도 위 계약 내용을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 C를 통하여 그 자리에서 위 부동산에 대한 근저당권설정계약서 등을 교부받아 같은 날 피해자 소유의 위 부동산에 채무자 '유한회사 D', 근저당권자 'E 주식회사', 채권최고액 '132,000,000원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자 소유의 부동산에 공소사실 기재와 같은 근저당권을 설정하면서 피해자와 그 아들인 C에게 2016. 12.경까지 위 부동산을 책임지고 매수하겠다고 말한 사실이 없고, 그밖에 위 근저당권 설정과 관련하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한 피고인이 위 담보제공과 관련한 약정 내용을 이행할 의사와 능력이 없지 않았기에 편취의 고의도 없다. 3. 판단 가 인정사실 . 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은, 1989. 8.경 컴퓨터 및 주변기기 판매를 사업목적으로 설립된 유한회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사이다. 2) 피고인은 2014. 6. 13. 피해자 소유의 강원 평창군 G외 4필지 H호(이하 '이사건 부동산'이라 한다)에 D를 채무자로, 'E 주식회사'를 근저당권자로 하는 채권최고액 132,000,000원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하면서, 피해자의 아들인 C와 사이에 다음과 같은 내용의 계약서 (이하 '이 사건 최초 계약서'라 한다)를 작성하였다. 3) 같은 날 피고인은 D를 발행인으로 하여 C에게 액면금 132,000,000원의 약속어음을 발행하여 주고 어음공증을 마쳤다. 4) 한편, C는 이 사건 계약서 중간부분에 " 감: A 2016년 12월까지 위 담보물건이 매각이 안 됐을시 책임지고 매수한다."는 문구(이하 '부동산 매수약정 문구'이라 1) 이하 '어음공증 약정'이라 한다. 이 부분은 위 계약조항과 달리 수기로 기재되어 있다. 한다)를 기재하고, 위 계약서 말미에 피해자의 이름과 주민등록번호, 주소, 전화번호를 기재한 후 피해자의 도장을 날인하였는데, 위와 같은 내용이 추가된 계약서(이하 '이 사건 추가 계약서'라 한다)를 피고인에게 교부하지는 아니하였다. 5) 피고인은 이 사건 근저당권 설정 후 2014. 7.경부터 2015. 2.경까지 매월 50만 원을 C에게 지급하였고, 그 후로는 돈을 지급하지 못하였다. 6) D는 2015. 3. 12. 서울중앙지방법원에 회생신청을 하여 2015. 4. 13. 회생절차가 개시결정을 받았으나, 2015. 6. 13. 청산가치가 계속기업가치보다 크다는 이유로 회생철자폐지결정을 받았고, 2015. 6. 15. 서울중앙지방법원에 파산신청을 하여 2015. 6. 15. 파산선고 결정을 받고 2016. 11. 3. 파산절차 폐지결정을 받았다. 7) 피해자는 위와 같이 D의 회생절차 진행되자 이 사건 부동산의 소유권을 보존하기 위하여 2015. 7. 31. E 주식회사에 100,930,000원을 변제하고 이 사건 근저당권을 말소하였다. 나. 이 사건 근저당권 설정 당시 약정 내용 1) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자 또는 C에게 '매월 50만 원의 이자를 지급하고, D 등 피고인이 운영하는 회사의 상품에 대한 권리를 보장하며, D의 신규사원 채용시 C를 우선으로 채용하겠다'고 약정(이하 '이 사건 담보약정'이라 한다)한 사실은 인정된다. 2) 나아가 피고인이 2016. 12.까지 이 사건 부동산을 매수하기로 하였는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 C, B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 이 사건 추가계약서가 있으나, 아래에서 보는 것과 같은 이유로 위 증거만으로는 피고인이 피해자 또는 C에게 2016. 12.까지 이 사건 부동산을 매수하겠다고 말하였다거나 위 부동산을 매수할 것을 조건으로 이 사건 근저당권을 설정하였다고 볼 수 없고, 달리 증거가 없다. 가) C는 이 사건 최초 계약서에 부동산 매수약정 문구와 당사자 부분을 추가하여 기재하였는데, 피고인에게 교부된 계약서에는 이러한 내용이 기재되어 있지 아니하고, 달리 피고인의 동의를 얻었다고 볼 증거가 없다. 나) C는 이 법정에서 '부동산 매수약정 문구는 어음공증을 받고 난 후에 피고인의 사무실에서 기재한 것이고, 피고인도 이에 대해서 동의하였다'는 취지로 증언하였으나(녹취록 제8쪽, 제15쪽, 16쪽), 그 진술은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 신빙성이 낮다. C는 이 사건 최초 계약서에 수기로 어음공증 약정을 기재한 것에 대해서는 '이 사건 최초 계약서에 도장을 찍은 후 공증사무실에서 작성하였다'고 증언하였다가(녹취록 제6쪽), '이를 D 사무실에 처음에 갔을 때 작성한 것인지 공증사무실에 갔다가 D 사무실에서 작성한 것인지 기억이 나지 않는다'고 증언하였고(녹취록 제14쪽), 이 사건 최초 계약서에 피해자의 인적사항을 기재하고 도장을 날인한 부분에 대해서는 '피고인이 이를 기재하였으나 어디에서 썼는지 기억이 나지 않는다'(녹취록 제9쪽), '피해자의 도장은 계약서 작성 당시에 찍은 것인지 계약서 작성 이후 별도로 날인한 것인지 모르겠다'고 증언하였다(녹취록 제10, 11쪽). 이와 같이 이 사건 최초 계약서 및 추가 계약서 작성 당시의 상황에 대한 C의 증언은 정확성이 떨어지고, 기억에 따른 자연스러운 진술이 아니라 부동산 매수약정 문구를 작성함에 있어서 피고인의 동의가 있었다는 주장만 반복하고 있는 것으로 보인다. 또한 C는 이 법정에서 'B이 이 사건 최초 계약서 작성 당시 피고인과 동행하였다.'고 증언하였으나(녹취록 제4쪽), 증인 B은 이 법정에서 '위 계약서는 C가 다 했고, 계약서를 작성한 후에 도장을 찍으라고 C에게 주었다. 계약서를 작성하는 날 D 사무실에나 공증사무실에 간 적이 없다.'고 증언하였는바(녹취록 제3쪽), C의 증언은 B의 증언과도 모순되는 점이 많다. 다) 한편, B은 이 법정에서 "피고인이 이 사건 부동산을 책임지고 산다는 말을 계약서 쓰기 전부터 수없이 하였고, 확실하게 산다고 말하였다."고 증언하였으나(녹취록 제4쪽, 제7쪽) 그 매수시기에 관하여는 "처음부터 지금 계속사업이 잘되니깐 아마 내년쯤은 산다고 말했다.'고 증언하였는데, 이는 피고인의 변소내용 즉, 사업을 잘되면 이 사건 부동산을 매수할 수도 있다고 말했다는 주장에 오히려 부합하는 것으로 보인다. 다. 피고인이 이 사건 담보약정을 이행할 의사나 능력이 있었는지 이 사건 기록으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 담보약정 이후 8개월 동안 월 50만 원의 이자를 지급함으로써 그 약정사항을 일부 이행한 점, 이 사건 최초 계약서만으로는 피고인이 피해자에게 제공하기로 한 'D와 I의 상품 등'이 무엇인지, 그 상품의 종류 및 수량, 담보제공의 방법 등을 특정할 수 없고,이에 관하여 피고인과 피해자 사이에 구체적인 합의가 이루어졌다고 보기 어려운 점, D는 당시 E 주식회사에 담보를 제공하고 컴퓨터 등을 납품받는 사업을 실제로 진행하고 있었고, 피고인은 C의 취직을 위하여 이력서를 제공받는 등의 노력을 한 것으로 보이며, D가 금융기관에 상당한 채무를 부담하고 있었고 피고인이 그 채무에 대한 연대보증인이었다는 사정만으로는 피고인이나 D가 신규사원을 채용할 여력이 되지 않았다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 담보약정을 이행할 의사나 능력이 없었다는 점에 관한 입증이 부족하다고 판단된다. 라. 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심 없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결의 요지를 공시하는 것은 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.