제주지방법원-2021고합137

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 24세)는 2021. 2. 16.경 소개팅 어플인 ‘C’를 통해 처음 알게 된 사이로, 피고인은 지인과 함께 피해자와 피해자의 지인이 술을 마시고 있는 피해자의 주거지를 찾아 가 4명이 함께 술을 마시며 놀기로 하였다. 피고인은 2021. 2. 17. 03:00경 제주시 D, 호 피해자의 주거지에서 피고인 일행이 도착하기 전에 이미 술에 취한 상태에서 피고인 일행 도착 후 함께 술을 더 마시는 바람에 구토를 하기 위해 화장실 안으로 들어간 피해자를 따라 들어가 화장실 문을 잠근 다음 세면대를 향하여 서 있는 피해자의 뒤에 서서 피해자가 “싫다, 하지 말라.”고 수차례 거부하였음에도 피해자의 원피스를 들어 올리고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명), E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B(가명), E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 112신고사건처리표, 카카오톡내역, 수사보고서(참고인이 제출한 녹음파일), 대화녹음 내용 녹취록 1. 관련사진, 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 징역형의 선고, 이수명령의 부과, 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있는 효과가 있다고 보이는 점, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력 예방의 효과 등에 비추어보면 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한 명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 화장실에 들어간 피해자가 염려되어 뒤따라 들어가서 대화를 나누던 중 합의 하에 성관계를 가졌고, 도중에 피해자가 거부의사를 표시하자 바로 멈추었을 뿐이고 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다. 2. 관련법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 이에 비추어 볼 때, 위 규정에서 말하는 ‘심신상실’의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다. 그리고 위 규정에서 말하는 ‘항거불능’의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 할 것이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억 장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 이 사건 이전에 만난 적이 없는 사이로, 이 사건 전날 밤에 피해자의 친구 E이 소개팅 어플 ‘C’를 통해 알게 된 피고인과 그의 친구 F을 피해자와 E이 사는 집으로 초대해 네 사람이 함께 술을 마시게 되었다. 2) 피해자는 피고인과 F이 오기 전까지도 E과 적지 않은 양의 술을 마셔서 이미 많이 취한 상태였다. E은 2021. 2. 17. 12:26 피고인에게 집으로 오라고 하면서 “친구(피해자) 좀 많이 취했엉”이라는 카카오톡 메시지를 보낸 바 있고, 이 법정에서는 “피해자와 술을 마실 때 적당히 마신 기억이 없다. 한번 마시면 많이 마시는 편이다. 이 사건 당시 피해자가 물건을 막 엎고 다니고 헤집고 다닐 정도로 많이 취해있었다.”라고 진술하였다. F도 수사기관 및 이 법정에서 “피해자를 처음 봤을 때부터 술에 취해있었고 우리와 계속 술을 마시면서 더 취했던 것 같다.”, “피해자의 집에 도착했을 때 이미 빈 술병이 좀 많았었고 그 술들이 좀 도수가 센 술들이었다. 두 명 모두 취해있었다.”, “(횡설수설하거나 혀가 꼬여있다거나 앉아있는데도 몸이 흔들릴 정도의 상황이었냐는 질문에) 피해자가 그러하였다. 피해자가 계속 돌아다니고 가만히 앉아있지 않았다.”, “당시 나는 낯선 곳에 있는 데다 상대방도 이미 너무 취해있는 것 같아서 그냥 빨리 그곳에서 나가고 싶었다.”라고 진술하였다. 3) 피해자가 화장실에 갔을 당시의 상황에 대해, E은 수사기관 및 이 법정에서 “피해자가 속이 안 좋다며 화장실로 들어갔다.”라고 진술하였고, F도 “피해자가 엄청 취해 있었고 속이 좋지 않은 모습이었고 토를 하러 간 건지 자리에 있지 않기에 화장실에 간 것으로 생각했다.”, “피고인이 화장실에 따라 들어가는 것은 보지 못했지만 술자리에 두 명이 없었고, 갈만한 곳이 화장실밖에 없을 것이라고 생각해서 (피고인도) 화장실에 같이 들어갔다고 생각했다. 시간이 흘러도 두 사람이 나오지 않자 나는 ‘피해자가 술에 많이 취해있었는데 화장실에서 실신한 것 아닌지.’라는 생각을 가지고 E에게 화장실에 한번 가봐야 되지 않겠냐고 물었고, E이 화장실로 가서 문을 두드리자 피고인과 피해자가 나왔다.”라고 진술했다. 4) 화장실 안에서의 상황에 대해, 피고인은 “(피해자에게) 술을 많이 마셨는데 괜찮으냐고 대화를 하다가 자연스럽게 포옹을 하고 키스를 하게 되었다.”, “그러고 나서 혹시 F이나 E이 화장실에 들어와서 볼 수도 있겠다는 생각이 들어 화장실 문을 잠근 것이다.”, “(문을 잠그고 난 후) 피해자를 세면대 방향으로 돌려 세웠고, 피해자의 원피스 옷을 위로 올렸다. 팬티는 이미 내려가 있는 상태였다.”, “내가 팬티를 내린 것은 아니고, 피해자가 팬티를 내리는 모습을 보지도 못했다. 아마 피해자가 소변을 보고 나서 팬티를 올리지 않은 것일 수도 있을 것 같다.”, “(원피스를 올릴 때 피해자의 반응을 묻자) 가만히 있었던 것 같다. 자세를 쉽게 잡아주려고 몸을 앞으로 숙여주었다.”, “성기 삽입 후 2~3회 정도 움직였을 때까지는 피해자가 아무런 반응을 하지 않았는데, 갑자기 ‘오빠 이건 아니잖아, 하지 마.’라고 말을 하면서 조금 거부하는 반응을 보였고, 그래서 내가 하던 행위를 멈추고 바로 성기를 뺐다.”, “(피해자가 적극적으로 피고인의 몸을 만지고 애무하는 행위를 하였느냐는 질문에) 그런 특별한 행위는 없었다. 다만 키스를 할 때는 피해자도 적극적으로 응하면서 혀를 나의 입안에 넣고 하였다. 그 외에는 없는 것 같다.”라고 진술하였다. 반면 피해자는 위 상황에 대해 수사기관 및 이 법정에서 “그 날 내가 술을 너무 많이 마셔서 기억이 안 나는데 화장실 안에서 정신이 들었을 때 피고인이 뒤에서 나를 강간하고 있었고, 나는 나도 모르게 ‘싫다.’라고 말하고 있었다. 내가 하지 말라고 여러 차례 계속 얘기를 했는데 피고인이 계속 멈추지 않았고, 얼마 안 있어 E이 문을 두드리면서 ‘너네 뭐하냐.’라고 하니까 피고인이 그제야 멈추고 급하게 옷을 입고 문을 열고(화장실 밖으로) 나갔다.”라고 진술하였다. 5) 화장실에서 나온 후, 피해자가 휴대폰 녹음 기능을 켠 후 피고인에게 왜 하지 말라고 계속 얘기했는데도 강제로 하였느냐고 따졌고 이에 피고인이 미안하다는 취지로 답변하였다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴본다. 1) 피해자가 “음주 후 일정시간 동안 일어난 일이 기억나지 않는다.”라는 취지로 진술할 경우 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있으므로 그 시간 동안 피해자가 스스로 걸을 수 있다거나, 타인과 대화하는 등의 행동이 가능하였다는 점 등을 들어 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이라고 섣불리 단정할 것은 아니고, 앞서 본 사정들을 심리해보아야 한다. 2) 피해자는 이 사건 당시 많은 양의 술을 마셔 구토를 할 정도로 취했다. 피고인과 함께 피해자의 집을 방문했던 F은 피해자가 앉아있는데도 몸이 흔들리고 횡설수설하며 혼자 계속 집안을 돌아다닐 정도로 이미 너무 취해있는 모습을 보고 빨리 그 자리를 뜨고 싶다고 생각하였고, 피해자가 오랫동안 화장실에서 나오지 않자 실신한 것이 아닌지 걱정하기도 하였을 정도였다. 피고인 진술에 의하더라도 피해자는 화장실에서도 용변을 본 후 팬티를 올려 입는 것을 잊었을 정도로 판단능력 내지 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였다. 3) 피해자와 피고인이 이 사건 당시 처음 만난 사이였던 점, 성행위가 이루어지기 전까지 피고인과 피해자 간에 어떠한 호감을 주고받았다는 뚜렷한 정황도 보이지 아니하는 점, 성행위가 이루어진 장소가 화장실 안이었고, 화장실 문을 사이에 두고 밖에서는 E과 F이 술을 마시면서 피고인과 피해자를 기다리고 있었던 점, 성행위가 이루어진 계기와 방식, 성행위 직후 피해자가 피고인에게 거세게 항의하였고 피고인은 이에 “당신도 동의하지 않았느냐.”라고 반응하지 아니한 채 오히려 자신의 행위를 사과하고 경찰에 신고하지 말아 달라고 여러 차례 요청한 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 피고인과 성행위를 하는 것에 동의하였다고 볼 정황을 전혀 확인할 수 없다. 4) 화장실 안에서 성행위가 이루어진 경위에 대한 피고인의 진술 역시 합리성이 없다. 피고인 주장에 의하더라도 피해자는 피고인과 자발적으로 키스를 하기는 하였으나 그 후 성행위에 이르기 전에 피고인의 몸을 만지거나 애무를 하는 등의 적극적인 행위를 하지는 아니하였다. 피해자의 몸을 돌린 후 원피스 치마를 위로 올리는 등 성행위를 먼저 시도한 사람도 피고인이었다. 다만 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 할 때에 피해자가 자세를 쉽게 잡아주려고 몸을 앞으로 숙였기에 피고인으로서는 피해자가 성행위에 (묵시적으로) 동의한 줄로 알았는데 성기 삽입 후 2~3회 정도 움직였을 때 갑자기 피해자가 “오빠, 이건 아니잖아. 하지 마.”라는 말을 하였다는 것이다. 그렇다면 위 주장에 따르더라도 피고인이 판단하기에 피해자가 성행위에 묵시적으로 동의한 순간은 오로지 피고인이 피해자 원피스 치마를 올리자 피해자가 몸을 앞으로 숙인 때라고 볼 수 있는데 삽입 직전까지 성관계에 동의하였다가 그 직후 갑자기 동의를 철회하고 성행위를 거부하기 시작했다는 것은 선뜻 믿기 어렵고 설령 피고인이 피해자의 몸을 뒤로 돌리자 만취한 피해자가 세면대로 몸을 수그리게 되었다 해도 그러한 행위를 두고 성관계에 동의한 것으로 해석할 수 있는지도 의문이다. 5) 이에 대해 피고인은 E이 술자리에서 피해자를 가리키며 “쟤 진짜 걸레에요.”라고 말하자 피해자가 “어, 나 걸레 맞아. 근데 너도 (걸레)잖아.”라고 말한 점이나 피해자가 침대에 엎드려서 핸드폰을 할 때 E이 의도적으로 피해자의 원피스 치마를 위로 올려 팬티가 보이게 하는 장난을 치기도 한 점, 피해자가 이 사건 직후 E에게 “피고인을 경찰에 신고할 수 있도록 도와주면 피고인으로부터 받을 형사합의금 중 일부를 주겠다.”라고 말한 점 등을 고려할 때 피해자가 형사합의금을 노리고 의도적으로 피고인으로 하여금 성행위에 이르도록 유도한 후 무고하는 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 위 주장은 E과 피해자가 피고인과 F을 초대하기 전부터 공모하였을 것을 전제로 하고 있는데, 정작 E은 피해자가 “경찰에 신고하는 것을 도와주면 합의금 중 일부를 주겠다.”라고 말했음에도 신고를 도와주지 아니하였고 그 이유에 대해 이 법정에서 “(화장실 안에서 일어난 상황을 직접 목격한 것이 아니니) 상황판단이 서지 않아 (내가 신고를 도와주지 않고) 피해자 본인이 신고하게 하였다.”, “혹시라도 돈 때문에 신고(무고)하는 것이라면 안 하는 것이 맞기 때문이다.”라는 취지로 진술한 점, 피해자가 이 사건 당시 만취 상태에 있었던 것은 사실로 보이는 점, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 주장에 의하더라도 성행위에 이르기까지 피해자는 어떠한 적극적인 행위를 하지도 아니한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 피고인의 위 주장도 설득력이 떨어진다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 피해자가 술에 만취해 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있다는 점을 이용해 그를 준강간함으로서 그에게 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 주었다. 범행을 부인하면서 마치 피해자가 형사합의금을 받아낼 목적으로 무고한 것처럼 주장하여 또 다른 정신적 고통을 주었고 당연히도 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만, 피고인은 초범으로 다소 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 면이 있고, 범행이 지속된 시간이 짧았던 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그밖에 피고인의 나이, 직업, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.