서울중앙지방법원-2012재고합23

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1971. 3. 전남대학교 C 4년을 졸업하고 시인으로 시작활동을 하는 한편 광주에 있는 D고등학교 교사로 재직하던 중 1975. 2. 12. E 주최로 광주에서 거행된 F에서 현 체제를 비판하는 내용의 "G"이라는 시를 낭독한 것이 계기가 되어 위 학교에서 파면을 당한 후 상경하여 H대학교 부설 연구소, J 번역실 등에서 근무하다가 그 무렵 일정한 직업 없이 실직상태에 있었다. 가. 피고인은 1975. 12. 일자 미상경 서울 관악구 K에 있는 피고인의 주거지에서 우리 나라의 현실을 주제로 "L"이라는 제목의 장편 시를 작성함에 있어 대한민국은 독재국가로서 국민들은 밥그릇까지 수탈당하고 무자비한 인권탄압으로 최소한의 기본권도 누리지 못하고 억압당하고 있고, 정부가 비밀 흥정에 의해 몇 푼의 대가를 미끼로 군인들을 월남으로 보내 죽게 하였다는 등으로 묘사함으로써 우리나라의 정치, 경제, 사회정세 전반 및 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 관한 사실을 왜곡한 내용의 표현물을 작성, 보관하고 있다가 1976. 4. 일자 불상 18:00경 위 주거지에서 일본인 M에게 1부를 교부하였다. 나. 피고인은 1977. 4. 말 일자 불상 20:00경 서울시 종로구 N건물에서 미국인 여교수 O, P, Q에게 외국 신문 등에 발표하도록 하여 달라며 위 "L" 사본 1부를 교부하였다. 다. 피고인은 위와 같이 외국인인 일본인 M를 이용하여 동인에게 대한민국과 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회에 관하여 사실을 왜곡하는 내용의 표현물인 위 "L"을 교부하여 동인이 일본인 잡지 "R" 1977년 6월호에 번역 게재하도록 함으로써 대한민국의 안전, 이익과 위신을 해하였다. 라. 피고인은 1977. 5. 28. 12:00 광주 S에 있는 T 다방에서 우리나라 현실을 주제로 한 "U"라는 시를 작성함에 있어, 우리나라 군대, 비밀경찰이 민주인사를 아무 이유 없이 체포, 구금하고 악랄하게 고문하고 있고 대통령, 장관 등 위정자와 독점자본가들의 비인간적인 처사로 인해 국민의 인권이 무참히 탄압받고 있으며, 정부의 독재정치가 한없이 계속되고 있을 뿐 아니라 날이 갈수록 강화되어 가고 있다는 등으로 묘사함으로써 우리 나라의 국내외 정세 전반에 관하여 사실을 왜곡하고 대통령긴급조치 제9호를 비방하는 내용의 표현물을 작성하고, 그 무렵 이를 타자, 복사한 후 같은 날 14:00경 광주 S에 있는 V 변호사 사무실에서 W, X, Y, Z 등에게 각 1부씩 교부하였다. 2. 이 사건의 경과 가. 서울형사지방법원은 1977. 12, 26. 선고 77고합586 사건에서, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정 [가, 나, 라항에 대하여는 대통령 긴급조치 제9호 1) 위반죄, 다항에 대하여는 구 형법상의 국가모독죄]한 다음 피고인에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고하였다(이하 이를 '재심대상판결 '3)이라 한다). 피고인이 이에 불복하여 서울고등법원 78노196호로 항소를 제기하였으나 그 항소심 법원은 1978. 6. 30. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 1978. 9. 26. 재심대상판결이 확정되었다. 나. 피고인은 2012. 10. 26. 재심대상판결을 대상으로, 긴급조치 제9호는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌· 무효라는 등의 이유로 이 사건 재심청구를 하였고, 이에 대하여 이 법원이 2013. 4. 19. 에 한 재심개시결정은 그대로 확정되었다 3. 판단 가. 이 법원의 심판범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 1) 1975. 5. 13. 대통령 긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령 공고 제67호로 해제된 것. 이하 '긴급조치 제9호'라 한다. 2) 1988, 12, 31. 법률 제4040호로 해당조항이 삭제되어 개정되기 전의 것. 이하 '구 형법'이라 한다. 3) 위 판결에서 인정한 범죄사실의 구체적인 내용은 별지와 같다. 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 그러나 재심사유의 존부에 관하여 명확한 판단을 하지 아니한 다른 범죄사실에 관하여 재심법원의 심리과정에서 명백하고 새로운 재심사유가 추가로 발견되었고, 재심청구인 또한 이를 재심사유로 삼아달라고 주장하고 있다면, 재심청구인으로 하여금 그 다른 범죄사실에 대하여 새로운 재심청구를 하게 하는 것보다 진행 중인 재심사건에서 이를 한꺼번에 심리 · 판단 받을 수 있도록 하는 것이 소송경제상 타당할 뿐만 아니라 인권보장을 위한 비상구제수단이라는 재심제도의 취지와 목적에도 부합하므로, 재심의 심판범위는 재심개시결정 당시 재심사유가 인정된 범죄사실 뿐만 아니라, 재심법원의 심리과정에서 재심사유가 추가로 발견된 범죄사실에도 미친다고 봄이 상당하다. 이 사건에 관하여 보건대, 재심대상판결 중 피고인이 긴급조치를 위반하였다는 공소사실의 유죄 인정 근거인 긴급조치 제9호가 위헌, 무효라는 이유로 피고인이 재심청구를 하여, 그에 대하여 이 법원이 재심개시결정을 하여 확정이 되었고, 그 후 재심 심리 과정에서 재심대상판결 중 유죄로 인정된 국가모독의 점에 관하여도 피고인이 위헌법률심판제청신청을 하여 그에 대하여 이 법원이 위헌심판제청 결정을 하여, 헌법재판소가 2015. 10, 21. 그 유죄 인정의 근거인 구 형법 제104조의2가 헌법에 위반된다는 결정을 선고함으로써 헌법재판소법 제47조 제4항에서 정한 재심사유가 인정되는데, 재심청구인이 이를 재심사유로 삼아달라고 주장하고 있으므로, 이와 같은 재심개시결정의 경위 및 재심 심리의 내용 등에 비추어 볼 때, 이 법원의 심판범위는 국가모독의 점을 포함한 공소사실 전체에 미친다고 봄이 상당하다. 나. 긴급조치 제9호의 위헌성 재심대상판결에서 이 사건 공소사실 중 가, 나, 라항에 적용된 긴급조치 제9호는 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문,방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정 · 반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작 · 배포 · 판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포 · 구금 · 압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자 · 범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장 소속 임직원 · 교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업.휴교·정간 • 폐간 • 해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)고 규정하고 있다. 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재. 지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유나 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지함으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이처럼 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 또는 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위 헌· 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌· 무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정 참조). 다. 구 형법 제104조의2의 위헌성 재심대상판결에서 이 사건 공소사실 중 다항에 적용된 구 형법 제104조의2는, 제1항에서, 내국인이 국외에서 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타 방법으로 대한민국의 안전 · .이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있게 한 때에는 7년 이하의 징역이나 금고에 처한다고, 제2항에서, 내국인이 외국인이나 외국단체등을 이용하여 국내에서 전항의 행위를 한 때에도 전항의 형과 같으며, 제3항에서, 제2항의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다고 규정하고 있다. 위 조항은 대한민국의 안전 .· 이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있는 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 등의 행위를 처벌하므로, 이는 결국 국가가 법률로써 국민의 표현행위를 제한하는 경우에 해당한다. 이처럼 국가가 개인의 표현의 자유, 특히 표현의 내용을 규제하는 것은 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 아래에서 허용된다고 보아야 할 것이다. 1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 구 형법 제104조의2는 그 제안이유에서 '대한민국과 헌법상의 국가기관에 대하여 비방, 모욕하거나 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하는 행위 등을 형사처벌함으로써 국가의 안전과 이익, 위신 등을 보전하는 것을 입법목적으로 밝히고 있다. 그러나 당시 국내 언론이 통제되고 있었던 상황에서 위 조항이 국민의 건전한 비판을 억제하고 반정부 인사를 탄압하는 수단으로 악용될 여지가 있었던 점, 이에 따라 1988년 개정형법에서 위 조항이 삭제된 경위 등에 비추어 볼 때, 위 제안이유상의 입법목적을 진정한 것으로 볼 수 있을지는 의문이다. 설령 그 입법목적을 진정한 것으로 보더라도, 형사처벌을 통해 국민의 표현행위를 일률적으로 규제함으로써 국가의 안전 · 이익 또는 위신을 보전할 수 있다고 보기 어렵고, 실질적인 표현의 자유가 보장되지 않는 국가라는 대외적 평가가 오히려 대한민국의 이익이나 위신을 저해할 수 있으므로 수단의 적합성을 인정하기 어렵다. 2) 침해의 최소성 가) 구 형법 제104조의2에 의하여 처벌되는 것은 "대한민국 또는 헌법에 의해 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타 방법으로 대한민국의 안전 · 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 행위"이다. 이처럼 구 형법 제104조의2는 규제대상이 되는 행위 태양으로 "기타 방법"을 규정하면서, "기타 방법" 앞에 "모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포" 라는 행위 태양을 열거하는 예시적 입법형식을 취하고 있으나, 이들 사이에 공통적인 징표나 특징이 존재하지 않아 "기타 방법"이 과연 무엇인지를 해석하기 위한 판단지침이 되지 못한다. 그리하여 대한민국의 안전과 이익, 위신을 해하거나 해할 우려가 있다고 인정되기만 하면 대부분의 표현행위가 "기타 방법"에 포함될 수 있을 정도로 그 적용범위가 지나치게 광범위하다. 또한, 대한민국의 "이익"이나 "위신"과 같은 개념 역시 구성요건으로서의 구체적인 표지를 가지지 못한 추상적이고 불명확한 개념일 뿐만 아니라, 대한민국의 "이익"이나 "위신"을 실제로 해한 경우는 물론 그러한 우려가 있는 행위까지도 그 처벌대상에 포함시키고 있어, 정치적·학술적 토론이나 의견교환 과정에서 사용된 일부 부정적인 언어나 민감한 정치적 · 사회적 사안에 관한 비판, 현실 세태를 빗댄 풍자나 해학을 담은 문학적 표현마저도 형사처벌의 대상이 될 가능성이 있다. 이처럼 구 형법 제104호의2는 그 의미나 내용이 불명확할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 지나치게 광범위하여 국가와 국가기관에 대한 자유로운 비판과 토론을 위축시키고, 표현의 자유를 광범위하고 과도하게 제한하고 있다. 나) 위에서 본 바와 같이 구 형법 제104호의2는 대한민국의 "안전", "이익", "위신"을 보전하기 위하여 내국인의 표현의 자유를 광범위하게 제한하고 있다. 그러나 형법은 대한민국의 안전과 독립을 지키기 위하여 제2편 제2장 외환의 죄에서 외환유치죄(제92조), 여적죄(제93조), 모병이적죄(제94조), 시설제공이적죄(제95조), 시설 파괴이적죄(제96조), 물건제공이적죄(제97조), 간첩죄(제98조), 일반이적죄(제99조) 등의 처벌규정을 두고 있고, 국가보안법이나 군사기밀 보호법에서도 상세한 규정을 두고 있으므로, 대한민국의 "안전"을 위하여 구 형법 제104호의2를 별도로 둘 필요가 없다. 또한, 대한민국의 "이익"은 추상적이고 불명확한 개념으로서, 일의적으로 확정될 수 있는 성격의 것이 아니며, 민주국가에서는 토론과 타협이라는 민주적 절차를 통하여 조정·수렴되는 상대적이고 가변적인 개념이다. 진정한 대한민국의 "이익" 보전은 형사처벌을 통한 획일적인 판단의 강요가 아닌 다양한 토론과 논의의 장을 통하여 이루어지는 것이므로, 이를 형사처벌로 강제하는 것은 과도하다. 그리고 국가는 그 사회공동체를 이루는 국민들을 대표하는 조직이므로, 국민들은 자유로이 국가에 대해 비판할 수 있어야 하고, 이러한 과정을 통하여 형성된 국가에 대한 평가는 사회공동체의 사회공동체 스스로에 대한 평가라 할 수 있다. 국민과 분리된 국가를 전제로 국민들의 비판이나 부정적 판단에 대하여 국가의 "위신"을 훼손한다는 이유로 형사처벌하는 것은 국가에 대한 자유로운 비판과 참여를 보장하는 민주주의 정신에도 위배되고 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 다) 물론 국가가 일정한 정책이나 업무를 수행하거나 대외적인 관계를 형성해 감에 있어서는 국가의 "안전"과 "이익", "위신"을 보전할 필요가 있음을 부인할 수 없다. 따라서 이를 해하거나 해할 우려가 있는 허위사실의 유포나 악의적인 왜곡, 비방 등을 방치하지 않고 이에 적극적으로 대응하고 규제함으로써 국가의 "안전"과 "이익" 또는 "위신"을 보전할 필요성이 인정된다. 그런데 국가나 국가기관은 자신이 보유하고 있는 다양하고 방대한 정보를 활용하여 스스로 진상을 밝히거나 국정을 홍보할 수 있고, 허위사실의 유포나 악의적인 왜곡 등에 적극적으로 대응해 제대로 된 정보를 제공함으로써 국가나 국가기관 스스로 국가의 "안전"과 "이익", "위신" 보전이라는 구 형법 제104호의2의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 라) 이상을 종합하여 보면, 구 형법 제104호의2는 표현의 자유를 광범위하고 과도하게 제한하고 있을 뿐만 아니라, 그 입법목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 덜 제한하는 방법이 있음에도 표현의 자유에 대한 제한의 정도가 가장 큰 형사처벌을 그 수단으로 삼고 있으므로, 기본권 제한입법이 준수해야 할 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 3) 법익의 균형성 구 형법 제104조의2가 실현하고자 하는 공익은 대한민국의 안전 · 이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있는 국가모독행위로부터 국가의 안전 .· 이익과 위신을 보전하는 것이다. 그러나 위와 같은 목적을 달성하기 위해 형사처벌을 통하여 획일적으로 국민의 표현행위를 규제하는 것이 진정한 의미에서 국가의 안전 · 이익이나 위신을 지키는 데 얼마나 기여할 수 있는지 의문일 뿐만 아니라, 민주주의 사회에서 국민의 표현의 자유가 갖는 가치에 비추어 볼 때, 이로 인한 기본권 제한의 정도는 매우 중대하다. 따라서 구 형법 제104호의2는 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였ㄷ 4) 소결론 결국, 구 형법 제 104조의2는 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다(헌법재판소 2015. 10. 21.자 2013헌가20 결정 참조). 라. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌 · 무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 법원이나 헌법재판소에서 위헌 · 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12, 16. 선고 20105986 전원합의체 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호와 구 형법 제104조의2가 당초부터 위헌 · 무효여서 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.