인천지방법원-2018고합9

범죄사실1) [범죄전력] 피고인 A는 2017. 3. 16. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고 1)피고인들은 분양대행업체 직원을 통하여 피해자와 분양계약을 체결하였다고 진술한바있고, 증인 C에 대한 증인신문 등증 거조사를 통하여 이와같은점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌다. 또한간접정범은 정범과 동일한 형또는그보다감경된형으로 처벌되는 점등에 비추어 볼때, 공소장 변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에실질적인 불이익을 초래하였다고 할수없다(대법원2015.4.23. 선고2014도13148 판결, 대법원2017.3.16.선고2016도21075판결등참조).따라서 공소장변경 절차를 거치지 않고직권으로이사건 공소사실을 간접정범으로 변경하여 인정한다. 받고, 2018. 6. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 인천 남동구 D에서 건축 중인 E건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 건축주이고, 피고인 B는 피고인 A와 이 사건 건물의 신축 및 분양사업 등에 관하여 시행계약을 체결한 시행대행사인 주식회사 F(이하 주식회사의 경우 주식회사의 명칭을 생략한다)를 실제 운영하는 사람이다. 피고인 A는 2008. 1. 28.경 G(이후 H으로 상호가 변경되었다. 이하 'H'이라 한다)과 분양관리신탁계약을 체결하고 분양 사업을 시행해 오던 중, 2010. 9.경 시공업체의 공사 중단으로 신탁이 중지되어 더 이상 분양 업무를 할 수 없음에도 2013. 9. 30.경 F와 시행대행계약을 체결하고 분양업무를 진행하였고, 피고인 B도 위 시행대행계약을 체결할 당시 신탁이 중지된 사실을 잘 알고 있음에도 분양업무를 계속 진행하여 이 사건 건물에 대한 공사를 진행하고자 위와 같이 신탁중지된 사실을 숨긴 채 이 사건 건물을 분양받으려는 사람들에게 분양대금을 H의 계좌가 아닌 피고인들이 관리할 수 있는 계좌를 통하여만 분양대금을 납부할 수 있고, 이에 의하지 아니한 경우 분양대금의 납부로 인정하지 않는다는 내용이 삽입된 분양계약서에 의한 분양계약을 통하여 분양대금을 지급받기로 공모하였다. 피고인들은 2014. 4. 3.경 인천 남동구 D에 있는 분양사무실에서 분양대행업체 직원을 통하여, 이 사건 건물의 경우 신탁회사인 H이 관리하는 계좌로 입금된 분양대금에 한하여 그 분양대금이 보장된다는 것을 알지 못하는 피해자 C에게 "이 사건 건물은 상권이 좋아 바로 분양이 완료될 것 같은데 2015. 2.경이면 완공되어 입점이 가능하고 그때 바로 F로 소유권보전등기를 하여 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 하여 주겠다"라고 거짓말하고, 2014. 4. 11.경 피해자와 사이에 위 상가 I호를 분양대금 1,026,184,262원에, 위 상가 J호를 분양대금 351,461,678원에 분양하되, F가 지정한 K 명의의 계좌로 납부된 금원에 한하여 진정한 분양대금으로 인정한다는 내용의 분양계약서를 작성한 후, 2014. 9. 16.경 나머지 분양대금을 F 명의의 L은행계좌로 납부한다는 취지의 'E건물 I호, M호 특이사항 추가'를 작성하였다. 그러나 이 사건 건물은 건축주인 피고인 A가 2008. 1. 28.경 H과 분양관리신탁계약을 체결하여 그 대지 및 완공될 건물은 H 명의로 신탁등기가 경료될 예정이며, H 명의의 계좌로 납부된 분양대금만이 건축물의 분양에 관한 법률 등 관련 규정에 의하여 보장될 수 있었고, 2010. 9.경 시공업체의 공사 중단으로 신탁이 중지되어 더 이상 분양업무를 할 수 없어서 신탁회사의 동의 없이는 분양을 할 수 없는 상황이었으며, H으로부터 2014. 3. 11.경부터 수차례에 걸쳐 신탁계약 당사자들의 동의나 합의가 없는 상태이니 공사를 중지하라는 내용 등의 공문을 받고 있었으므로 정상적으로 분양절차를 완료하여 피해자에게 위 상가들에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의사나 능력이 없었다. 이에 속은 피해자는 2014. 4. 4. F 명의의 기업은행 계좌로 청약금 내지 선금 명목으로 20,000,000원을 송금하고, 2014. 4. 11. 위 상가 I호를 분양받았다가 분양을 포기한 N 명의의 O은행 계좌로 70,000,000원을 송금하였으며, 위 K 명의의 P은행 계좌로 같은 날 계약금 137,764,594원 중 이미 납부된 위 20,000,000원을 제외한 나머지 117,764,594원을 나머지 계약금 명목으로, 2014. 6. 17. 1차 중도금 명목으로 275,529,188원을 각각 송금하였고, F 명의의 L은행 계좌로 2014. 9. 17. 2차 중도금 1회분 명목으로 130,000,000원을, 2014. 12. 16. 2차 중도금 2회분 명목으로 175,529,188원을 각각 송금하였다. 이로써 피고인들은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 718,822,970원을 송금받아 편취하고, N로 하여금 70,000,000원을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 피고인들 및 Q의 각 진술 기재 1. 분양계약서 1. 수사보고(H 제출 자료 첨부 사본 1부) 1. 고소인 의견서(순번 24) 1. 판시 전과 : 수사보고(피고인들 별건 판결문 첨부), A 판결문 3부 및 사건조회 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제2항, 제34조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 분양대행업체 직원을 통하여 피해자에게 공소사실 기재와 같이 말한 사실은 있지만, 기망의 고의나 기망행위는 없었다. 피고인들은 신탁회사와 협의하여 피해자에게 상가들에 대한 소유권이전등기를 해 줄 생각이었지만, 그 협의가 잘 이루어지지 않았고 예상치 못한 자금난으로 이 사건 건물의 준공이 지연되었기 때문에 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 주지 못한 것일 뿐이다. 2. 판단 피고인 A는 인천 남동구 D 지상에 이 사건 건물을 신축하여 분양하는 사업을 추진하면서, 2008. 1.경 시공사 R, 신탁 및 대리사무수탁자 H, 대출금융기관 O은행과 건축물의 분양에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에 따른 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였고, 2008. 1. 28.경 위 계약에서 정한 바에 따라 H과 우선수익자를 은행으로 정하여 위 대지 및 이 사건 건물에 관하여 분양관리신탁계약을 체결하였다. 위 사업약정 및 대리사무계약에서는 위 사업의 시행권과 사업부지 등 신탁재산을 양도하려면 신탁회사인 H, 우선수익자인 은행의 동의가 있어야 하고, 분양대금의 수납 및 관리 등은 H이 수행하며 이를 위하여 H 명의의 분양수입금 관리계좌를 개설하여 운용하고, 위 계좌에 입금된 분양대금에 한하여 보호받을 수 있도록 정하고 있다. 피고인 A는 2013. 9. 30.경 위 사업에 관하여 그 시행사로서의 지위를 F에게도 부여하는 내용의 사업부지 및 사업권 시행대행계약을 체결하였고3), F는 2014. 4. 11.경 분 2) 신탁법 제10조 제2항에서도 '위탁자의 지위는 수탁자와 수익자의 동의를 받아 제3자에게 이전할 수 있다'고 규정하고 있다. 3) 사업부지 및 사업권 시행대행계약 제2조는 'F는 시행사로서 피고인 A가 가지는 일체의 권리와 의무를 가진다'라고 규정하고 있고(수사기록 제450쪽), 피고인들은 동업하여 이 사건 건물 신축 및 분양사업을 수행하고 수익금을 반씩 나누기로 하였다고 진술하였다(수사기록 제435쪽). 양대행업체 직원을 통하여 피해자와 이 사건 건물 중 상가 I호, M호에 관하여 분양계약을 체결하였다. 그런데 피고인들은 위 시행대행계약을 체결함에 있어 수탁사인 H, 우선수익자인 O은행으로부터 동의를 받지 못하였으므로, 피고인들은 피해자와 위 상가들에 관하여 분양계약을 체결하더라도 피해자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 별다른 방법이 없었다. 피고인들도 이 법정에서 피해자로부터 분양대금을 지급받을 당시 수탁사와 사이에서 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 확실한 담보가 있지는 않았다고 진술한 바 있다. 더군다나 피고인들은 2014. 3.경부터 H으로부터 '위 사업과 관련하여 신규분양을 진행할 어떠한 권리도 가지고 있지 않으므로 즉시 불법적인 신규 분양을 중지하여 달라'는 취지의 공문을 수차례 받았음에도 이를 무시하고 그 정을 모르는 분양대행업체 직원을 통하여 피해자와 분양계약을 체결하였다. 한편, 피고인들은 피해자에게 이 사건 건물에 관하여 신탁이 이루어진 사실 및 신탁이 중지된 사실을 고지하였다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같은 사실은 고지 받지 못하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, 건축물의 분양에 관한 법률 제6조 제4항 및 같은 법 시행령 제9조 제1항 제5호는 '분양계약서에는 신탁계약 및 대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류와 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭' 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항이 표시되어야 한다고 규정하고 있는데, F와 피해자가 체결한 각 분양계약서에는 위와 같은 사항이 전혀 기재되어 있은 점, 피고인 A와 H이 체결한 신탁계약 등에서는 수탁사인 H 명의의 분양수입금 관리계좌로 입금된 분양대금에 한하여 분양대금으로 보호받을 수 있다고 규정하고 있는바, 만일 피해자가 이 사건 건물에 관하여 신탁계약 등이 체결되었다는 사실 등을 고지 받았더라면 수탁사 명의의 계좌가 아니어서 분양대금의 납부로 보호받을 수 없는 형식의 분양계약을 체결하여 피고인들이 지정한 계좌로 분양대금을 입금하지는 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자에게 이 사건 건물에 관하여 신탁이 이루어졌다거나 신탁이 중지되어 있다는 사실을 고지하지도 않은 것으로 판단된다. 또한 피고인들은 수탁사와 협의절차를 진행 중이었다고 주장하기도 하나 이를 입증할 어떠한 증거나 자료도 제출하지 못하고 있고, 이 사건 건물은 현재까지도 준공이 이루어지지 않았다. 따라서 이와 같은 점들을 종합하여 보면, 피고인들이 고의로 피해자를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 6월-15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A: 이 사건 범죄는 판시 범죄 전력 기재죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년-6년(기본영역) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 〇 유리한 정상 : 피고인들은 편취한 금원 중 상당 부분을 변제하였고, 나머지 금원은 2018. 12. 31.까지 지급하기로 피해자와 합의하였으며, 피해자는 피고인들에 대한 형사고소를 취하하였다. 피고인 A의 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 불리한 정상 : 피고인들은 이 사건 건물을 완공할 경제적 능력이 되지 않자 부족한 건축비 등에 충당하기 위하여 피해자를 기망하여 분양대금을 편취하였는바, 범행의 동기와 경위, 내용 및 편취한 금전의 액수 등에 비추어 보면 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 건물에서 약국을 운영하고자 어렵게 마련한 거액의 분양대금을 편취당하여 경제적으로 상당한 어려움에 처하게 된 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 범행을 부인하면서 책임을 축소하려는 태도를 보이고 있다. 피고인들은 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있다.