창원지방법원통영지원-2012고합155

이 사건 공소사실 피고인은 2012. 8. 15. 21:05경 거제시 C에 있는 D식당에서 술을 마신 후 피고인 소유의 E 승용차를 운전하여 위 옥포동 매립지 약수터 앞 도로상에서 음주운전 단속 근무 중인 거제경찰서 교통관리계 경사 F으로부터 음주운전 혐의로 단속되었다. 당시 피고인은 얼굴 및 눈이 충혈 되었고, 술 냄새를 풍기는 등 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경사 F으로부터 4회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 정당한 사유 없이 입김을 불어넣지 않아 음주측정을 거부하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 호흡기장애 1급에 해당하는 장애를 가지고 있는바, 이 사건 당일 경찰관의 지시대로 4회에 걸쳐 총 10번 이상 음주측정기에 숨을 힘껏 불어넣었으나 위와 같은 장애로 인하여 측정이 제대로 되지 아니한 것일 뿐이고, 음주측정에 응하지 않은 것은 아니다. 나. 판단 살피건대, 도로교통법 제44조 제2항에 의하면, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도2935 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서, 각 수사보고(주취운전자정황보고서, 일반), 수사보고서(피의자 호흡기 및 채혈에 의한 음주측정 거부)의 각 기재, 음주측정거부사진의 영상에 의하면 경찰관 F이 이 사건 공소사실과 같이 4회에 걸쳐 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구한 사실은 인정되나, 주식회사 삼안전자 작성의 각 사실조회회보서, G병원장 작성의 2013. 4. 29.자 사실조회회보서 및 공판기록에 편철된 장애인증명서, H병원장이 2012. 9. 21. 발행한 의무기록사본증명서 사본, H병원 의사 I이 작성한 소견서, H병원 의사 I이 작성한 통원확인서, H병원장이 2012. 12. 26. 발행한 의무기록사본증명서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 호흡기장애 1급에 해당하는 장애를 가지고 있는 점, 피고인은 G병원에서, 2009. 2. 12. 흉벽천공성농흉(Empyema necessitatis)으로 수술을 받았고, 2009. 7. 8. 흉벽냉농양(Chest wall cold abscess)으로 수술을 받았으며, 만성 폐색성 폐질환 등으로 H병원에서 2010. 7. 31.부터 2012. 12. 26.까지 사이에 총 8회 입원치료를 받았는데, H병원의 의사 I은 2012. 12. 17.경 피고인이 중증의 만성 폐색성 폐질환 등을 앓고 있어 피고인의 폐활량이 정상인의 1/3 정도에 불과하고 향후로도 지속적인 투약 및 관찰이 필요할 것이라는 내용의 소견서를 작성하기도 하였던 점, 또한 H병원에서 2011. 12. 12.경 피고인에 대하여 실시한 검사 결과상, 피고인의 노력성 폐활량(FVC, Forced Vital Capacity)은 1.59L로 정상인의 약 32%, 1초간 노력성 호기량(FEV1, Forced Expired Volume in one second)은 0.75L로 정상인의 약 19%, FEV1/FVC는 47.1%로 정상인의 약 58%에 불과하였던 점, 그런데, 경찰관 F이 피고인에게 제시한 음주측정기(제조사 주식회사 삼안전자)가 작동하기 위하여는 폐활량 1.5L 이상으로 1.5초 내지 2초간 호흡하여야 하는바, G병원의 호흡기내과 의사 J은 음주측정 가능여부에 관한 사실조회에 대하여 피고인의 1초간 노력성 호기량이 0.81L(위 수치는 G병원에서 2009년 4월 시행한 검사를 기준으로 한 것으로 보인다) 정도에 불과하여 피고인이 1.5L 이상의 호기량을 1.5초 내지 2초간 유지할 수는 없다고 회신하였고, 주식회사 삼안전자 역시 음주측정 가능여부에 관한 사실조회에 대하여 피고인의 1초간 노력성 호기량이 위와 같다면 위 음주측정기의 기본측정조건보다 현저히 낮은 수치로서 위 음주측정기에 따른 음주측정이 정상적으로 이루어지지 않을 가능성이 높다고 회신한 점 등에 비추어 보면, 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서, 각 수사보고(주취운전자정황보고서, 일반), 수사보고서(피의자 호흡기 및 채혈에 의한 음주측정 거부), G병원장 작성의 2013. 4. 5.자 사실조회회보서의 각 기재, 음주측정거부사진의 영상만으로는 피고인이 음주측정기에 숨을 제대로 불어 넣지 아니하는 방법으로 음주측정에 응하지 아니하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[한편, 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호는 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있으므로, 위 조항에서 규정한 경찰공무원의 측정은 같은 법 제44조 제2항 소정의 호흡조사에 의한 측정만을 의미하는 것으로서 같은 법 제44조 제3항 소정의 혈액채취에 의한 측정을 포함하는 것으로 볼 수 없음은 법문상 명백하고, 따라서 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡조사에 의한 측정에 응할 수 없는 운전자가 혈액채취에 의한 측정을 거부하거나 이를 불가능하게 하였다고 하더라도 이를 들어 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없는바(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도2935 판결 등 참조), 가사 피고인이 도로교통법 제44조 제3항에 따른 혈액채취 등의 방법에 의한 측정에 응하지 아니하였다고 하더라도, 이를 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다]. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.