인천지방법원-2015고합843

범죄사실 [범행배경] 피고인은 2006. 7. 31. 배우자 D 명의로 평택시 E에 있는 토지 13필지(평택시 F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, 이하 평택시 E 토지는 지번으로만 특정한다)를 매수하여 위 토지 지상에 주택신축 및 임대사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하던 사람이다. 1. 피해자 S, T, U과의 약정 피고인은 2010. 11. 23.경 서울 서초구 서초동에 있는 상호불상의 음식점에서 피해자 S, T과 M 토지에 관하여, 피해자 U과 J 토지에 관하여, 'S, T은 경기도 평택시 M 토지를 공동매수한다. 토지대금은 평당 100만 원으로 하여 M 토지는 1억 6,500만 원, J 토지는 1억 6,200만 원으로 한다. U은 피고인과 기협의결과에 따라 J 토지의 소유권을 U 단독 명의로 한다. 피고인이 S, T, U에게 매도한 M, J 토지를 비롯한 V 일대의 전체 토지를 저당잡아 은행에서 융자(6억 5천만 원)를 받은 것에 대하여 M, J 토지 대금을 S 등이 피고인에게 완납하면 완납받은 후 40일 이내에 피고인은 M, J 토지의 저당권을 말소시켜 줄 것을 약정한다'는 취지의 사업변경약정서(이하 '이 사건 제1약정'이라 한다)를 작성하고 피해자 S, T에게 M 토지를, U에게 J 토지를 매도하였다. 2. 피해자 W과의 약정 피고인은 2010. 7. 6. 피해자 W과 I 토지에 관하여, 피고인이 피해자 W에게 위 토지를 매매대금 2억 1,000만 원에 매도하고, 잔금을 받는 즉시 소유권이전등기를 경료하기로 하는 계약(이하 '이 사건 제2약정'이라 한다)을 체결하였다. [범죄사실] 피고인은 피해자들로부터 이 사건 제1, 2약정에 따른 매매대금을 모두 지급받았으므로, 위 각 약정에 따라 피해자들에게 M, J, I 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)의 소유권이전등기를 경료해 줄 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2011. 4. 29.경 수원지방법원 평택지원에서 이 사건 각 토지를 포함한 D 명의의 13필지를 담보로(X, F, G, H, Y, I, J, K, L, M, N, P, R), 주식회사 우리은행(이하 '우리은행'이라 한다)으로부터 6억 5,000만 원을 대출받으면서 채무자 D, 근저당권자 우리은행, 채권최고액 7억 8,000만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제1근저당권'이라 한다)를, 우리은행으로부터 3억 원을 대출받으면서 채무자 D, 근저당권자 우리은행, 채권최고액 3억 6,000만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제2근저당권'이라 한다)를 각 마쳤다(이하 이 사건 제1, 2근저당권을 '이 사건 각 근저당권'이라 한다). 이로써 피고인은 피해자 S, T에 대하여는 각 4,955만 원(= 피담보채무액 9억 5,000만 원 × M 토지 면적 545m² / 공동담보 전체면적 5,224m² × 피해자별 지분 1/2, 만원 미만 버림, 이하 같음) 상당의, 피해자 U, W에 대하여는 각 9,729만 원(= 피담보채무액 9억 5,000만 원 × I 또는 J 토지 면적 535m² / 공동담보 전체면적 5,224m²) 상당의 재산상 이익을 각 취득하고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 S, T, W, U의 각 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제4회, S, T, U 진술 부분에 한함) 중 일부 진술기재 1. S, T, W, U에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 사업약정서, 사업변경약정서, 공정증서 1. 등기사항전부증명서(순번 12), 부동산등기부등본(순번 48), 등기필증(W) 1. 타행송금대체확인서, 영수증, 입출금거래내역, 각 인터넷뱅킹 이체확인증, 타행송금 대체확인서, D 명의 농협 예금통장 사본 1. 우리은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령 회신결과 1. 수사보고(참고자료 첨부-토지대금, 토목공사비, 행정경비 지급내역 등) 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 피해자별로 포괄하여) 1. 상상적경합 형법 제40조, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 W에 대한 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자들의 승낙을 받아 이 사건 각 근저당권을 설정하였므로, 이를 임무에 위배한 행위로 볼 수 없다. 나. 피해자 U은 피고인에게 토지 매매대금을 지급하지 아니하였는바, 피고인은 피해자 U의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하여 적어도 위 피해자와의 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다. 다. 피고인은 이 사건 제1근저당권을 설정하면서 우리은행으로부터 받은 대출금 6억 5,000만 원으로 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 농업협동조합중앙회에 대한 근저당권 피담보채무를 변제하고 그 근저당권을 말소하였는바, 이 부분에 관하여는 피해자들에게 새로운 재산상의 손해가 발생하지 않았으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피해자들의 승낙 유무에 관한 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자들로부터 별도의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 각 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2006. 7. 31. 배우자 D 명의로 X, Z, F, G, AA, H, Y, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, AB, R, AC 등 19필지를 매수하여, 2006. 7. 31. 이 사건 각 토지를 포함한 D 명의의 18필지(X, Z, F, G, H, Y, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, AB, R, AC)를 담보로 농업협동조합중앙회(이하 '농협'이라 한다)로부터 6억 5,000만 원을 대출받으면서 상환기일을 2011. 7. 31.로 정하였다(이하 '이 사건 농협 근저당권'이라 한다). 2) 피고인은 피해자들로부터 이 사건 각 토지의 매매대금을 받으면 피고인이 위 각 근저당권을 말소하여 주기로 하는 등의 내용이 담긴 이 사건 제1, 2약정을 체결하였고, 피해자들은 그에 따른 토지 매매대금 지급 의무를 완료하였다. 한편, 이 사건 제1약정에는 피해자 S, T, U이 피고인에게 토지 대금과 별도로 평당 10만 원에 해당하는 금액을 토목공사비로 지급하기로 하는 내용이 포함되어 있었는데, S, T은 위 약정에 따라 피고인에게 합계 1,650만 원을 지급하였다. 또한 피해자 U은 피고인과의 기존 거래관계에서 지급받기로 약정한 투자금에서 위와 같이 이 사건 제1약정에서 정한 토목공사비 1,620만 원을 차감하기로 하였다. 피고인은 이 사건 제2약정을 체결하면서 이 사건 사업에 동참하게 된 피해자 W과도 위와 같이 정하였고, 피해자 W은 피고인에게 토목공사비 1,620만 원을 지급하였다. 3) 피고인과 피해자들은 'AD'이라는 명칭의 모임으로 수회 만나 토목공사를 포함한 이 사건 사업 진행에 관하여 논의하고 회의록도 작성하였는데, 2011. 3. 18.자 회의록에는 "토지소유권확보문제"라는 제목 하에 "현재 토지대금이 완납된 상태인데 매입한 필지의 근저당권 해제는"이라는 기재 및 "렌트하우스를 건립할 수 있는 여건이 되려면 단지 전체의 토목공사가 필수적인 사항인데 이미 약정한 바와 같이 평당 10만 원을 토목공사비로 추가로 납부했음"이라는 기재가 각 되어 있는바, 피해자들의 당시 주된 관심사는 이 사건 각 토지의 소유권 확보였던 것으로 보이고, 이에 따라 피해자들은 토목공사비를 완납한 데 따른 토목공사의 조속한 완료를 촉구하는 한편, 피고인에게 이 사건 농협 근저당권을 말소하고 이 사건 각 토지의 소유권을 이전하여 줄 것을 요구하여 왔던 것으로 보인다. 피고인은 위 회의에서 이 사건 각 근저당권의 설정에 관하여 피해자들의 승낙을 받았다고 변소하나, 이와 같은 사정은 이 사건 사업 추진에 있어 중요한 사항이라 할 것인데 위 회의록에는 그에 관한 아무런 기재도 없을 뿐 아니라(위 2011. 3. 18.자 회의록에는 "근저당되어 있는 금액은 얼마이고 전체필지로 저당되었는지, 전체로 저당되었으면 각 필지별로의 해제가 가능한지, 추가로 담보대출은 가능한지의 여부"라는 기재가 있기는 하나, 바로 다음에 기재된 "시공비의 40%인 중도금 대출가능, 계약금 20%는 각 필지별로 해결하는 것이 바람직함"이라는 문언 및 위와 같은 사정에 비추어 보면, 추가 담보대출에 관한 논의는 토목공사비가 아닌 이 사건 각 토지 위에 건축하기로 한 건축물의 시공비용에 관한 것으로 보인다), 위 회의 이후 이 사건 각 근저당권을 설정한 2011. 4. 29.경까지 약 1개월의 기간 동안 사정변경이 있었다고 볼 만한 자료도 없다. 4) 한편, AD의 2011. 11. 14.자 회의록에는 "피해자들이 약정한 토지금액을 피고인에게 완납하였고, 신축을 하기 위한 필지별 등기 이전, 토목공사, 건축허가설계변경 등이 늦어도 2010년 12월까지 완료되었어야 하나, 1년 6개월이 경과된 현재까지도 세 가지 조건이 하나도 이루어지지 않고, 사업이 진행되지 않아 시행자의 신뢰가 무너질 극한 상황까지 도래", "현재 등기 문제는 피고인(D)이 피해자들에게 매도한 각 필지의 땅에 피고인(D)이 차용한 근저당권이 설정되어 있어 개별필지로 등기가 정리되지 않는 것임", "피고인은 토목공사를 완료하고 2012년 2월까지 매도한 3개 필지에 대하여 현재의 근저당권을 완전히 말소시킨 후 등기이전을 완료하겠음"이라는 각 기재가 되어 있는 점, 피해자 U, S, W 등은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일치하여, 추가대출에 관한 논의를 한 사실은 있으나 최종적으로 동의한 사실이 없고, 이 사건 각 근저당권이 설정된다는 사실을 사전에 알지 못하였으며, 토목공사에 드는 비용을 추가적으로 분담하기로 한 사실도 없다고 진술해 온 점 등에 비추어 보면, 피해자들이 이 사건 각 근저당권의 설정을 사전에 승낙하였다고 보기 어렵다. 나. 피해자 U이 매매대금을 지급한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관한 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피해자 U이 피고인과 사이에 위 피해자가 피고인에게 따로 매매대금을 지급하지 아니하는 대신 피고인이 위 피해자에게 반환하여야 할 투자금 중 1억 6,200만 원을 감하여 주기로 약정함으로써 J 토지의 매매대금을 완납한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 김포시 AE 일대 토지를 D의 명의로 매수하면서, 2003년 6월경 피해자 U으로부터 약 1억 원을 투자 받았다. 2) 피해자 U은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여, 2010년 5월경 위 투자금을 정산한 결과 정산금으로 받을 돈이 2억 2,000만 원으로 확정되었고, 위 돈 중 1억 6,200만 원을 다시 이 사건 사업의 매매대금 지급에 갈음하는 것으로 약정하였다고 진술하고 있다. 3) 이 사건 제1약정 중 M 토지에 관하여는 매수인인 피해자 S, T이 기존에 납부한 매매대금의 내역 및 향후 납부 방법에 관하여 구체적인 기재가 되어 있으나, 피해자 U이 취득하기로 한 J 토지에 관하여는 "U은 D(피고인)과 기협의 결과에 따라 J 토지의 소유권을 U 단독 명의로 한다"라는 기재가 되어 있을 뿐, 매매대금을 납부하는 방법 등에 관하여는 아무런 기재가 없다. 4) 2011. 11. 14.자 AD 회의록에는 피해자 U을 포함한 피해자들이 피고인에게 약정한 토지금액을 완납하였다고 기재되어 있고, 피고인은 2012. 5. 2.경 피해자 U에게 J 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 과정에서 U이 추가로 매매대금을 납부하였다고 볼 만한 사정도 없다. 다. 이 사건 제1근저당권 설정으로 피해자들에게 새로운 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 배임죄에서 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 우리은행에 대한 신규 대출은 기존 농협에 대한 대출과 채권자, 상환기일, 근저당권의 채권최고액, 공동담보 및 지상권의 기간 등을 달리하고(농협 근저당권에 비하여 공동담보물이 감소하여 제1근저당권 자체만으로도 이 사건 각 토지의 담보 부담이 상승하였다), 기존의 대출채무를 변제하기 위하여 현실적인 자금의 수수 없이 서류상으로만 대출을 받은 것처럼 정리한 이른바 대환에 해당한다고 볼 수 없는 점, 비록 피고인이 이 사건 제1근저당권의 설정에 따른 대출금으로 농협에 대한 기존 대출금을 상환한 사정은 인정되나, 피고인은 이 사건 제1근저당권을 설정하는 기회를 이용하여 우리은행에 제2근저당권까지 경료하여 줌으로써 최종적으로 이 사건 각 토지가 부담하는 피담보채무가 증가되었고, 결국 피고인이 피해자들을 위하여 대출이자를 줄이려는 목적보다는 자신이 사용할 추가 대출을 받으려는 목적을 주된 의도로 이 사건 각 근저당권을 설정하였다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 제1근저당권의 설정으로 인하여 피해자들에게 새로운 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다고 충분히 인정된다. 라. 결론 그러므로 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 2. 각 범행이 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건 범행의 피해자가 4명에 이르고, 피고인이 그로 인하여 취득한 이득액도 적지 않지만, 피고인은 피해자 S, T, U과 합의하였고, 피해자 W을 위하여는 1,000만 원을 공탁한 점, 피고인은 현재 이 사건 각 근저당권을 모두 말소하고 피해자들에게 이 사건 각 토지의 소유권을 모두 이전한 점, 피고인이 벌금형을 넘는 형으로 처벌받은 전력 및 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 및 피고인의 나이, 성행 등 이 사건 기록과 변론에서 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 사업과 관련하여 건축설계변경 및 행정경비 등에 사용할 사업추진자금 명목으로, D 명의 농협 계좌로 피해자 W으로부터는 2010. 12. 2. 2,900만 원, 2010. 12. 10. 100만 원을, 피해자 S, T으로부터는 2010. 12. 7. 2,500만 원을 각각 송금받아 위 피해자들을 위하여 합계 5,500만 원(이하 '이 사건 사업추진비'라 한다)을 보관하던 중, 그 무렵 위 돈을 피고인이 김포시 AE 일대에서 진행하던 사업 관련 공사대금 등에 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 또한 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 사업추진비를 개인적인 용도로 임의 소비하여 이에 대한 불법영득의 의사를 실현함으로써 위 돈을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 사업추진비의 용도는 설계비, 감리비, 허가 관련비용, 식비 기타 모임에 수반하여 지출되는 비용 등을 포괄하는 것이라고 진술하였고, 피고인 또한 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다. 반면, 피해자들의 진술을 종합하더라도 이 사건 사업추진비의 구체적인 사용 대상이나 목적, 지출 방법에 대한 명확한 제한은 없었던 것으로 보이고, 달리 그 사용에 관한 기준도 마련되지 않았던 것으로 보인다. 이와 같은 사정에 비추어보면, 이 사건 사업추진비는 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 피고인에게 광범위한 재량 및 권한이 부여되어 있던 것으로 판단되고, 따라서 피고인이 이를 일시적으로 다른 곳에 사용하더라도 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 그러한 사정만으로 위탁의 취지에 반한다고 단정할 수 없다. 2) 피고인은 이 사건 사업추진비를 배우자인 D 명의의 농협계좌(AF, 이하 '이 사건 농협계좌'라 한다)로 송금 받았는데, 위 계좌는 피고인이 이 사건 사업추진비 뿐만 아니라 토지매매대금, 토목공사비 등을 지급받아 사용하던 계좌이고, 피고인과 피해자들을 제외한 제3자 명의의 입출금도 빈번하였다. 또한 피고인은 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 이 사건 농협계좌뿐만 아니라 D 명의의 다른 계좌도 번갈아가면서 사용하였고, 2010. 12. 20. 이 사건 농협계좌에 입금된 돈 중 900만 원을 D 명의의 기업은행 계좌(AG)로 이체하여 사용하기도 하였으며, 2010. 12. 21. 위 기업은행 계좌에서 이 사건 농협계좌로 2,000만 원을 이체하기도 하였다. 이와 같이 이 사건 농협계좌는 각종의 금원이 혼재되어 있어 피고인이 금원을 인출할 당시에 과연 어떤 금원에서 지급된 것인지 구분이 어렵다. 3) 2011. 11. 14.자 AD 회의록에 의하면, 피고인과 피해자들은 당시까지 각출한 공동경비를 2011. 11. 25.까지 정산하기로 하였는바, 이는 이 사건 사업과 관련하여 피고인이 지출한 경비를 사후에 정산한다는 의미로 판단되고, 그렇다면 이 사건 사업추진비는 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 피고인이 지출한 비용을 보전하여 주는 실비 변상적 성격을 가지고 있다고도 보인다. 따라서 피고인이 사후적으로라도 5,500만 원 이상을 이 사건 사업 추진에 관하여 사용하였음을 주장하면서 그에 관한 증빙자료도 제출하고 있다면 위 돈이 위탁의 취지에 명백히 반하여 지출되었다는 점은 검사가 이를 입증하여야 한다. 4) 피고인은 검찰에서 AD 모임의 식대와 골프 비용 등으로 600만여 원을 지출하였다고 진술하였는데, 피해자들 역시 피고인이 AD 모임의 골프 및 식비, 설계디자인 변경 비용 등으로 약 1,000만 원을 지출한 것은 위탁의 취지에 반하지 않는다고 진술하여이에 부합한다. 5) 피고인은 2010년 12월경부터 2012년 6월경까지 이 사건 사업과 관련하여 설계비용, 식비, 토목공사비용 등으로 약 1억 1,000만여 원을 지출하였다고 변소하고 있는바, 그 중 증빙자료가 제출된 항목은 아래와 같고, 그 합계액은 8,700만여 원이며, 이 중 순번 1, 3항 합계 2,130만 원은 피해자들의 진술 등에 의하더라도 이 사건 보관금의 위탁 취지에 부합하는 용도로 지출한 것으로 보인다(설계변경비용 480만 원에 관하여는 위 4)항과 같이 피해자들이 인정하는 취지의 진술을 한 바 있고, 2011. 11. 14.경 AD 회의록에 의하면, 피고인과 피해자들이 당시까지 건축허가변경 추진을 위하여 AH에 관련 사무 처리를 맡겨왔음을 인정할 수 있으므로, AH에 송금된 1,650만 원은 설계변경에 수반하여 지출된 것이라 할 것이다). 또한 이 사건 각 토지 등에 토목공사업체를 변경하는 과정에서 위 업체와의 사이에 법적 분쟁이 발생하였고, 피고인은 이를 해결하는 과정에서 상당한 액수의 소송비용 등을 지출하였는바(순번 8, 9항), 위와 같은 업체의 변경은 피해자들 측의 요구로 이루어진 것으로 보이는 점을 고려하면 피고인이 분쟁 해결 과정에서 비용을 지출한 것이 이 사건 사업추진비의 사용 목적에 부합한다고 볼 여지가 있고, 나머지 항목도 위탁의 취지에 반하여 지출된 것인지 여부가 명확하지 않다.다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 '범행배경' 기재와 같이 피해자들로부터 이 사건 각 토지에 관한 매매대금을 모두 지급받았으므로, 이 사건 농협 근저당권을 말소하고 피해자들에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줄 임무를 지게 되었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2011. 4. 29.경 평택시에 있는 수원지방법원 평택지원에서, 우리은행으로부터 합계 9억 5,000만 원을 대출받으면서 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳤다. 결국 피고인은 이 사건 각 근저당권 설정으로 대출금 9억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조). 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이고, 만약 수개의 부동산이 공동담보로 제공되었다면 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하는 것이 타당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 2) 판단 먼저, 검사는 피해자들에 대한 배임 범행이 포괄일죄에 해당함을 전제로 대출금 전액을 이득액으로 보아 공소를 제기하였으나, 1개의 배임행위에 의하여 다수의 피해자에게 재산상 손해 발생의 위험을 가한 때에는 피해자별로 수 개의 배임죄가 성립하고 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있다고 봄이 상당하다(이 사건 제1, 2약정의 내용 등에 비추어 보면 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼 사정이 엿보이지도 아니한다). 나아가 우리은행에 대한 금융거래정보 제출명령에 따른 회신결과(2016. 12. 30.자)에 의하면, 피고인은 2011. 4. 29.경 이 사건 각 토지를 포함한 D 명의의 13필지(X, F, G, H, Y, I, J, K, L, M, N, P, R)를 담보로 채권최고액 7억 8,000만 원, 3억 6,000만 원의 이 사건 각 근저당권 설정등기를 마친 사실, 이 사건 각 근저당권의 피담보채무액은 합계 9억 5,000만 원이었고, 담보 토지의 면적은 합계 5,224m²이며, 토지 가액은 1m²당 27만 원(총 14억 1,048만 원)으로 평가된 사실, M 토지의 면적은 545m², I 및 J 토지의 면적은 각 535m²인 사실이 인정되므로, 피고인이 위 각 근저당권을 설정함으로써 각 피해자가 입은 재산상의 손해는 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 각 근저당권의 피담보채무액 합계 9억 5,000만 원을 토지 가격에 따라 안분한 가액(피해자 S, T에 대하여는 각 4,955만 원, 피해자 U, W에 대하여는 각 9,729만 원)에 한정된다. 결국 피고인이 이 사건 각 배임 범행으로 취득한 재산상 이득액은 5억 원을 넘지 아니하므로 이 부분 범행에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되지 아니한다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 각 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012년 초경 이 사건 각 근저당권 설정 사실에 관하여 피해자 S 등으로부터 왜 약정과는 달리 근저당권을 말소하여 주지 아니하였느냐는 취지의 항의를 받자, 피해자 S에게 "우리은행 측과 협의한 결과 이 사건 각 토지 모두에 대해 변제를 해야 근저당권을 말소해 준다고 한다. 1필지 당 5,100만 원씩 총 1억 5,300만 원이 필요한데, 부족한 1억 200만 원을 빌려주면 3개월 이내에 내가 별도로 추진 중인 김포사업에서 토지가 매각될 것이 확실하니 3개월 이내에 꼭 변제해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 김포에서 진행하던 사업도 제대로 진행되지 않았고, 당시 은행 대출금에 대한 이자로 매월 약 700만 원을 내야할 상황이어서, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 5. 1.경 근저당권 해지 비용 명목으로 1억 200만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 이 사건 각 근저당권을 설정한 이후 피해자들로부터 이를 말소하여 달라는 요청을 받자, W에게 이전하기로 한 I토지에 설정된 근저당권부터 순차적으로 말소하려 하였으나 우리은행으로부터 1필지당 5,100만 원씩 총 1억 5,300만 원을 납부하면 3필지에 관하여 한꺼번에 말소를 해줄 수 있을 뿐 1필지씩의 말소는 불가능하다는 답변을 들었다. 이에 피고인은 U에게 연락하여 이에 관한 상의를 하였고, U은 피해자에게 연락하여 결국 2012. 4. 30. 피해자가 출연한 1억 200만 원과 피고인이 출연한 5,100만 원 합계 1억 5,300만 원이 우리은행에 변제된 후 같은 날 이 사건 각 토지에 설정된 우리은행의 근저당권이 말소되었다. 피고인과 피해자, D, U은 2012. 5. 1. 서울 서초구 서초동에 있는 법무법인 사무실에서 만나, 피고인이 피해자로부터 1억 200만 원을 차용한다는 내용의 차용증을 작성하고 공증을 받았다. 2) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 이 사건 각 토지에 설정된 우리은행의 근저당권을 해지하기 위해 우리은행 측과 접촉하여 왔으나, 해지에 필요한 돈이 부족하였는데, 피해자와 U이 우리은행의 근저당권을 말소하기 위하여 자진하여 1억 200만 원을 우리은행에 변제하고 근저당권을 말소한 것이라고 진술하고 있다. 3) 피해자는 이 법정에서, 이 사건 각 토지에 대한 소유권 확보를 위하여 U이 2012. 4. 30.경 1억 200만 원을 우리은행에 직접 송금하여 근저당권을 말소한 것이라고 진술하고, 증인 U도 근저당권 말소를 위하여 돈을 구하느라 힘이 들었다고 진술하는바, 피해자가 피고인에게 위 1억 200만 원을 대여한 주된 동기는 피고인에게 대금을 완납하였음에도 소유권 이전을 받지 못하고 있는 이 사건 각 토지에 대한 완전한 소유권 확보였던 것으로 보인다. 4) 증인 U은 피고인에게 돈을 지급한 다음날인 2012. 5. 1. 피고인과 차용증을 작성하고 이에 대한 공증을 받는 자리에서 피고인으로부터 김포 토지 매각이 진행 중이니 3개월 안에 변제할 수 있다는 말을 들었다고 진술하였고, 피해자는 U으로부터 말을 전해듣고 피고인에게 돈을 대여한 것이므로, 피해자가 피고인의 말에 속아 1억 200만 원을 교부한 것이라고 보기도 어렵다. 5) 피고인은 1억 200만 원을 지급받은 2012. 4. 30.경 배우자 D 명의로 김포시 AU 외 3필지 및 지상 건물 등을 소유하고 있었다. 비록 위 각 부동산에 근저당권 등이 설정되어 있거나 가압류가 되어 있기도 하였으나, 당시 D 명의의 김포시 AU 등에 관하여 주식회사 AV과의 사이에 매매대금을 15억 원으로 하는 2011. 9. 17.자 매매계약이 체결되어 있다가 매매대금을 14억 2,000만 원으로 변경하는 2012. 3. 30.자 계약이 새로 체결되어 있던 상태였으므로, 피고인으로서는 주식회사 AV의 대금지급의무 미이행으로 2012. 6. 27.경 위 매매계약이 해제되기 전까지 새로운 자금의 유입을 기대할 만한 상당한 이유가 있었다고 보인다. 한편, 피고인은 2012년 6월경부터 2013년 3월경까지 피해자에게 월 150~160만 원의 이자를 지급하기도 하였던바, 결국 이와 같은 사정을 종합하면 피고인이 피해자로부터 돈을 차용할 당시 피고인에게 위 돈을 변제할 자력이 없었다고 단정할 수 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.