서울서부지방법원-2019고합87

범죄사실 피고인은 2016. 10. 31.부터 2018. 7. 30.까지 의무 복무를 위해 강원 양구군 C에 있는 D대대 E본부에서 운전병의 업무를 수행하다가 2017. 3. 21.경 음주운전을 하여 2017. 3. 27.경부터 보급병의 업무를 수행하였고, 피해자 F은 2017. 8. 7. 입대해 2017. 10. 13.부터 위 E본부에서 화생방병, 피해자 B는 2017. 10. 16. 입대해 2017. 12. 15.부터 K-9 자주포화포 장갑 정비병, 피해자 G은 2017. 12. 26. 입대해 2018. 2. 23.부터 K-9 자주포화포 장갑 정비병의 업무를 각각 수행하였다. 위 2포대는 45명으로 구성되어 있고 E본부는 5명으로서 피고인과 H이 동기로서 선임병으로, 피해자들 3명이 피고인과 H의 후임병으로 구성되어 있어 각종 훈련 및 생활에 있어 피해자들은 피고인의 지시를 받고 이에 복종하는 관계였다. 1. 피해자 F(20세)에 대한 범행 가. 군인등강제추행 피고인은 2017. 12. 6. 새벽경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자와 함께 경계근무 하던 중 피해자에게 가까이 오라고 한 뒤, 갑자기 피해자의 윗옷을 들춰 옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 배를 만지고, 계속해서 피해자의 전투복 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 성기를 움켜잡아 힘을 주었다가 빼는 방법으로 수회 반복하여 피해자를 강제로 추행한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 3. 말경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 7회에 걸쳐 군인인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 군인등유사강간 피고인은 평소 피해자를 주먹으로 때리고 단검으로 가슴을 치는 등 폭행하고 피해자의 성기를 움켜쥐는 방법으로 수회 추행하는 등 피해자를 괴롭혀 왔다. 피고인은 2017. 12. 28. 새벽경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자와 함께 경계 근무하던 중 피해자에게 "너는 내편이냐? 내가 원하는 거 해줄 수 있냐?"라고 물어 피해자에게서 "이상하거나 제가 할 수 없는 거 아니면 해 드리겠습니다."라는 말을 듣자, 피해자에게 "그럼 내 꼬추를 빨아라. 정말 니가 내 편이라면 내 꼬추를 빨아라."라고 말하여 고립되어 있어 구조요청을 하기 어렵고 총검까지 소지하고 있는 상황에서 수시로 피고인에게 가혹행위를 당하여 피고인의 요구를 들어주지 않으면 생명이나 신체에 어떠한 위해를 입게 될지도 모른다는 것에 겁을 먹은 피해자로 하여금 무릎을 꿇게 하고 피고인의 바지 지퍼를 내려 피고인의 성기를 군인인 피해자의 입에 넣게 한 후, 피해자의 머리를 잡고 앞뒤로 움직이게 하였다. 다. 위력행사가혹행위 1) 피고인은 2018. 3. 중순경에서부터 같은 해 4. 말경까지 사이에 강원 양구군 I에 있는 소속대 분과생활관에서 아무런 이유 없이 피해자와 B에게 입을 맞추라고 시키고 머뭇거리는 피해자와 B의 머리를 잡고 강제로 입을 맞추도록 하는 방법으로 위력을 행사하여 피해자에게 가혹행위를 하였다. 2) 피고인은 2018. 3. 중순경에서부터 같은 해 4. 말경까지 사이에 강원 양구군 I에 있는 소속대 분과생활관에서 피해자에게 상병 H(분대장)과 자신을 비교하며 "누가 더 낫냐?"라고 질문하여 피해자에게서 "H 상병은 분대장으로서 좋고, 피고인은 업무적으로 좋다."라는 답을 듣자 마음에 들지 않는다는 이유로 한 쪽 침대에 다리를 올려놓고 한 쪽 침대에는 머리를 대고 엎드려뻗치는 자세로 수 분간 소위 '머리박기'를 시켜 위력을 행사하여 피해자에게 가혹행위를 하였다. 3) 피고인은 2018. 3. 중순경에서부터 같은 해 4. 말경까지 사이에 강원 양구군 I에 있는 소속대 분과생활관에서 알 수 없는 이유로 화를 내며 갑자기 침대에 누워 있는 피해자의 코와 입을 손으로 막아 피해자로 하여금 숨을 쉬지 못하게 하는 방법으로 위력을 행사하여 피해자에게 가혹행위를 하였다. 2. 피해자 B(20세)에 대한 범행 가. 초병폭행 1) 피고인은 2018. 2. 1. 오후경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자 일병 B(20세)와 함께 경계근무 하던 중, 차량 출입 보고를 제대로 못했다는 이유로 피해자에게 "바지를 벗어라, 빨리 벗어라"라고 말하며 전투화 발로 피해자의 정강이 부분을 1회 걷어차고, 더 이상 맞기 싫은 피해자가 전투복 요대를 풀고 전투복을 조금 내리자, 피고인은 "그것으로 되겠냐, 더 벗어라."라고 말하여 피해자로 하여금 전투복을 엉덩이 밑까지 내리게 하고, 계속해서 피고인은 "속옷까지 벗어라."라고 말하였으나 당시 대대를 들어오는 차량이 있어 피해자에게 더 이상 강요하지 못하고, 피고인은 위병조장에게 차량 출입 보고를 한 후 다시 피해자의 정강이를 걷어 차 초병인 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2018. 3. 27. 저녁경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자 일병 B(20세)와 함께 경계근무 하던 중, 위병소 내 라지에이터를 '진실의 의자'라고 하며 앉게 한 뒤, "대대 마음의 편지에 나의 이름을 적었냐?"라고 물어 '안썼다'고 대답한 피해자의 양 다리에 빗자루 2개를 교차시켜 넣어 힘을 주고 비틀고 압박하여 빗자루가 부러지게 하는 방법으로 초병인 피해자를 폭행하였다. 나. 위력행사가혹행위 피고인은 2018. 3. 1. 15:00경부터 16:00경 사이에 강원 양구군 I에 있는 소속대 여섯포 포상에서 아무런 이유 없이 피해자에게 포상 위 언덕까지 제한 시간 이내에 언덕을 반환하여 돌아오도록 달리기를 시키는 방법으로 피해자에게 위력을 행사하여 가혹행위를 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 6. 16.경까지 별지 범죄일람표 2 기재 순번 1 내지 3, 5 내지 8과 같이 7회에 걸쳐 피해자에게 위력을 행사하여 가혹행위를 하였다. 다. 군인등강제추행 피고인은 2018. 3. 초순경에서부터 같은 해 5. 말경까지 사이에 강원 양구군 I에 있는 소속대 1층 중앙현관에서 식사집합 시 피해자의 엉덩이, 허벅지, 옆구리 등을 만지고 쓰다듬는 방법으로 수시로 피해자를 강제로 추행한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 6. 13. 오전경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 군인인 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 초병특수폭행 1) 피고인은 2018. 3. 12. 오후경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자 일병 B(20세)와 함께 경계근무 하던 중, 피해자에게 "대검 끝이 뭉툭해서 찔러도 안 다친다."라고 말하며 피해자의 가슴 부분을 위험한 물건인 대검으로 수회 찌르는 방법으로 초병인 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2018. 5. 초순경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자 일병 B(20세)와 함께 경계근무 하던 중, 위험한 물건인 대검을 뽑아 손에 쥐고 피해자에게 휘둘러 피해자의 오른 손등을 대검으로 긁는 방법으로 초병인 피해자를 폭행하였다. 마. 폭행 1) 피고인은 2018. 6. 16. 19:40경 강원 양구군 J에 있는 K편의점 앞길에서 피해자에게 "L정당을 지지하냐, M정당을 지지 하냐."라고 물어 피해자에게서 정치적 중립을 지켜야 한다는 답을 듣자, 피해자에게 "이 새끼 L정당이지?"라고 말하며 피해자의 머리 정수리 부분을 손바닥으로 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2018. 6. 16. 21:00경 강원 양구군 N 펜션(O펜션)' 테라스에서 피해자와 대화하던 중 일병 G의 행실 등을 문제 삼아 대화하던 중에 피해자의 뒤통수를 손으로 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 바. 군인등강제추행 피고인은 평소 단검으로 피해자의 가슴을 찌르거나 베개로 얼굴을 덮어 숨을 못 쉬게 하는 등으로 폭행하고 엉덩이나 가슴을 만지는 등 추행하고, 병사 개인신상자력표를 볼 수 있는 보급병의 지위를 이용하여, 위와 같은 자신의 행위를 상부에 보고하면 집 주소, 전화번호까지 모두 알고 있어 집에 불을 지르는 등 가만두지 않겠다고 말하며, 다른 부대원을 괴롭혀 조사를 받고도 처벌을 받지 않고 넘어간 일에 대해 "아는 사람이 높은 사람이다. 뒤에서 봐주기 때문에 '마음의 편지(하급자들이 불만 사항을 무기명으로 기재하는 것)'가 나와도 너네만 손해다."라고 말하며 피해자를 괴롭혀 왔다. 피고인은 2018. 6. 17. 새벽경 강원 양구군 N 펜션(O펜션)' 거실에서 술에 취해 잠든 피해자의 바지와 속옷을 내려 피해자의 성기를 손으로 잡아 수회 흔들고, 잠에서 깨어난 피해자에게서 하지 말아 달라는 부탁을 받았으나 이를 무시하고 계속하여 피해자의 성기를 손으로 잡고 흔들다가, 피고인의 지속적인 가혹행위에 이미 겁을 먹은 상태이고 술에 취해 몸을 잘 가누지 못하는 피해자를 자신의 몸 위로 올려 키스하려고 하다가 다시 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 양팔을 양손으로 잡고 자신의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자의 성기를 자신의 입에 집어넣어 약 10분간 피해자의 성기를 입으로 빨았다. 이와 같이 피고인은 군인인 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 피해자 G(20세)에 대한 범행 가. 군인등강제추행 피고인은 2018. 3. 초순경 강원 양구군 I에 있는 소속대 위병소에서 피해자와 함께 경계근무 하던 중, 피해자에게 "고추 크냐?, 바지 좀 벗어봐라. 확인해 봐야 할 것 아니냐."라고 말하여 피해자로 하여금 전투복 하의를 벗게 한 후, 피해자의 성기를 움켜 잡는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 위력행사가혹행위 피고인은 2018. 4. 초순 22:00경 강원 양구군 I에 있는 소속대 5생활관(분과생활관)에서 심심하다는 이유로 침대에 누워 있는 피해자의 바지를 강제로 내리고, "그 차림으로 생활관 밖에 나가서 걸어 돌아와라."라고 시켜 피해자로 하여금 바지를 내린 상태에서 생활관 주변을 걷게 하는 방법으로 위력을 행사하여 피해자에게 가혹행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, B, G, P, Q, R, S, T, U, V, W, X의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. F, B, G, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 일부 제1회 군사법경찰관 피의자신문조서 1. F, B, G, P, Q, R, S, Y, Z, H, T에 대한 각 군사법경찰관 진술조서(피고인에 대한 제2회 군사법경찰관 피의자신문조서 중 F, B, G, Q, R, S, Y, H, T의 각 진술부분 포함) 1. F, B, G, P, Q, R, S, Y, H, T, 위병조장들의 각 진술서 1. 군인등유사강간 등 피의사건 발생보고, 수사보고(의병조장 근무 관계), 수사보고(경계근무명령서 첨부 관계 등) 1. 경계작전명령서(17. 12월) 등, 각 복무확인서, 병적기록표, 군복무기록, 병영생활지도 기록부 사본, 각 병사 복무적응도 검사결과표 1. 노트 사본 8부 1. 대검에 긁혀 생긴 흉터 사진, 빗자루로 압박당해 생긴 흉터 사진 1. D포병대대 위병소 및 내, 외부 사진, 위병소 CCTV 사진, 위병소 라지에이터 사진, AA 음식점 내부 사진, O(펜션) 내, 외부 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 군형법 제92조의3(군인등강제추행의 점), 군형법 제92조의2(군인등유사강간의 점), 각 군형법 제62조 제2항(위력행사가혹행위의 점), 각 군형법 제54조 제2호(초병폭행의 점), 각 군형법 제56조 제2호, 제54조(초병특수폭행의 점), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피해자 F에 대한 판시 제1.다.1) 항의 위력행사가혹행위죄와 피해자 B에 대한 판시 제2.나.항의 별지 범죄일람표 2 기재 순번 2 위력행사가혹행위죄 상호간, 나이가 더 어리고 입영일이 더 늦은 피해자 B에 대한 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 위력 행사가혹행위죄, 폭행죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 군인등유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 ※ 군인등강제추행죄, 군인등유사강간죄는 형법상 강제추행죄, 유사강간죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결 참조). 유죄 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 별지 범죄일람표 2 기재 순번 5 내지 8 각 위력행사가혹행위의 점, 별지 범죄일람표 3 기재 순번 1, 2 각 군인등강제추행의 점은 피고인과 피해자 B가 친밀한 관계에서 서로 장난을 친 것으로 성적 의도나 가혹행위의 고의가 없었고 강제추행이 성립하기 위한 폭행, 협박도 없었으며 객관적으로 가혹행위에 해당하지도 않는다. 나. 나머지 판시 범죄사실에 관하여 피고인은 그와 같은 행위를 한 사실이 없다. 피고인의 민원으로 수사가 개시되었고, 군 수사과정에서 증거가 조작되거나 짜 맞춰졌을 가능성이 있으며, 피해자들이 피고인이 하지 않은 행위에 대하여 허위 또는 과장된 진술을 하였고, 수사 이후 피해자 B는 피고인에게 유감을 표현하기도 하였다. 다. 피해자 F, B가 피해 일자를 특정하는 데 사용한 경계작전명령서 중 작성자인 X이나 W의 서명이 없거나(2017. 12. 8.자, 2018. 1. 3.자, 2018. 1. 5.자, 2018. 1. 6.자, 2018. 1. 10.자, 208. 1. 18.자, 2018. 1. 22.자, 2018. 2. 15.자) 이들의 서명이 아닌 것임이 명백한 것은(2018. 2. 12.자, 2018. 3. 12.자, 2018. 4. 16.자) 형사소송법 제313조 제1항에 따른 증거능력이 인정되지 않고, 경계작전명령서가 형사소송법 제315조 제2호에 따라 증거능력이 인정되는 업무상 통상문서도 아니다. 2. 판단 가. 경계작전명령서의 증거능력 및 증명력 피해자 F, B는 2018. 7. 6.(금) 헌병대 첫 조사를 받은 후 부대 경계작전명령서를 열람하고 각자 피고인과 함께 위병소 경계초소에 근무한 일자를 확인하여 2018. 7. 9.(월) 헌병대 조사에서 범행장소가 위병소인 범행일자를 특정하였다. 검사는 해당 경계작전명령서 사본(증거기록 341~495면)을 증거로 제출하였다. 1) 관련 법리 형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 "다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서"라고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 '기타'라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미한다. 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 경계작전명령서 증거에 의하면, 이 사건 경계작전명령서는 피고인과 피해자들이 의무복무를 하였던 D대대 E본부에서 행정보급관이 일자별로 위병소 등의 경계작전에 투입될 병사들을 표시하여 컴퓨터로 작성, 출력한 뒤 작성자란에 서명하고 포대장 지휘관의 결재란에 서명을 받아 행정반 사무실 옆에 게시하는 서류이다. 제출된 경계작전명령서는 2017. 12. 1.부터 2018. 4. 30.까지의 것으로, 2017. 2. 18.까지는 행정보급관이었던 상사 X이 이 작성하였고, 2017. 2. 19.부터는 후임인 상사 V이 작성하였다. 사병들은 경계작전명령서에 기재된 본인의 경계 작전 일시를 확인하고 그런 내용을 확인했다는 의미로 본인이름 옆에 서명하고, 작전 투입된 병사가 변경될 필요가 있는 경우에는 행정보급관 또는 대직자 간부에게 보고하고 구두 결재를 받아 경계작전명령서상의 이름 위에 삭선을 긋고 변경된 근무자 이름을 기재하는 방식으로 운영되었다. 제출된 경계작전명령서 중 간혹 행정보급관이나 포대장의 서명이 공란인 문서도 있으나, 위와 같이 이 사건 경계작전명령서는 날마다 정규적·규칙적으로 이루어지는 행정보급관의 업무활동으로서 나온 것이고, 매일 경계작전 근무병사를 편성, 통지하기 위하여 일정한 기준에 따라 비교적 기계적으로 작성되는 것이며, 작성 즉시 병사들에게 공시되고 확인 서명을 받는 점 등을 고려하면, 형사소송법 제315조 제2호의 '업무상 필요로 작성한 통상문서' 또는 같은 조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하고, 이에 따라 증거능력이 인정된다. 경계작전명령서에 기재된 대로 실제 병사들이 투입되었는지는 증명력의 문제로 본다. 제출된 5개월치의 경계작전명령서 중 최초 편성된 근무자들이 확인 서명을 하지 않은 부분도 있고 전체 확인 서명을 동일인이 한 듯한 필적도 있다. 삭선과 가필로 수정된 부분이 많아 최초 편성된 경계근무자가 변경되는 경우가 자주 발생하는 것으로 보인다. X, V의 진술에 의하면, 병사들이 다른 사람을 시켜서 확인 서명을 하게 하는 경우가 있고, 결재권자의 결재 없이 근무자를 변경하면서 경계작전명령서에 근무자를 수정하거나 아예 수정도 안 된 채 근무자를 바꾸는 일이 물리적으로 가능하기도 하다. 그러나 확인 서명은 그야말로 경계작전 투입명령을 확인하는 의미에 지나지 않고, V은 "부대원들이 임의로 경계작전명령서를 변경, 수정하면 안 되기 때문에 절대 하지 말라고 교육을 하고, 그런 필요가 발생하면 반드시 행정보급관 또는 대리 임무를 수행하는 간부에게 보고한 후에 결재를 받고 수정하게 되어 있다"는 취지로 진술하고, X은 "경계작전명령서가 당직사관이 작전서에 인쇄, 또는 수기로 수정된 최종본을 가지고 실제 근무하고 있는지 여부를 확인하는 서류이다. 경계작전명령서대로 근무되지 않았다고 해서 당직사관이 문제제기를 한 적은 없다. 현재 기준으로 근무자를 확인할 수 있는 보다 정확한 다른 서류는 없다"는 취지로 진술하는 점을 고려하면, 다른 사람이 근무를 하였다는 증거가 없는 이상 최종적으로 수정된 경계작전명령서에 기재된 해당 병사가 그 시간에 경계근무를 하였다는 정도의 증명력이 있다고 판단한다. 피고인은 행정반 보급병으로서 늦게까지 행정업무를 하는 경우가 많아 특정 일자에 경계작전명령서 기재와 달리 경계근무를 서지 않는 경우도 많았다고 주장하는데, 해당 일자에 피고인이 아닌 다른 사람이 경계근무를 하였다는 증거가 없는 한 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 경계작전명령서를 열람한 피해자 F, B가 이를 위조했을 가능성도 제기하나 이 역시 그러한 사정을 의심할 만한 자료가 없는 이상 주장을 받아들일 수 없다. 나. 피해자들 진술의 신빙성 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 판시 범죄사실에 대한 직접증거인 피해자들의 진술은 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 인정되고, 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 믿을 수 있다. 그 이유는 다음 내지 과 같다. 피해자들이 군 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 진술한 개개의 상황, 피해 내용의 주요 부분이 일관되고 매우 구체적이다. 범행 전후와 범행 과정에서의 피고인의 모습과 언행, 그에 대한 피해자들의 반응과 감정도 상세히 진술하여 직접 그 상황을 겪지 않고는 말하기 어려운 내용을 담고 있다. 피해자 G은 이 법정에서 피해자 F, B에 비하여 상대적으로 덜 명확하게 진술한 면이 있다. 변호인은 피해자 F은 수사기관 조서를 달달 외워왔고 피해자 B는 외우는 수단으로 수첩 메모를 작성하였다며 신빙성이 없다고 주장하고 한편 피해자 G은 진술이 모호하므로 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 사람마다 피해에 대한 대응, 기억력의 정도, 생소한 형사사법절차에서 보이는 양상은 다양하다. 피해자 G은 이 사건에 대하여 잊고 살려고 노력을 하는 중이었다고 설명하였고, 피해자 F은 직접 당한 피해에 대한 진술 내용이 같은 것이 당연하다고 진술하였다. 피해자들은 미리 생각하고 준비한 내용을 일목요연하게 설명하는 것이 아니라 질문에 대하여 자연스럽게 답변하였고, 피해자 G도 피해사실의 주요내용은 일관되게 진술하였다. 피해자 G은 변호인이 2018년 3월 중 오전에 피고인, 피해자 G이 위병소 근무를 3인 1조로만 하였지 2인 1조로 한 적이 없다는 잘못된 사실관계에 기초해 질문했을 때에도 자신의 기억에 따라 정확하게 답변하였다. 피해자 G은 2018년 3월초 오전에 피고인과 2인 1조로 위병소 근무를 할 때 추행을 당했다고 하면서 위병소 첫 근무 시 3인 1조로 투입되었고 이후 2명씩 근무를 섰다고 대답하였다. 2018년 3월 각 경계작전명령서의 기재에 따르면, 2018. 3. 10. 10:00경~11:00경 위병소 근무자는 피고인과 AB, 피해자 G 3인, 2018. 3. 11. 09:00경~10:00경 위병소 근무자는 피고인과 피해자 G 2인[출력된 경계작전명령서상 기재된 근무자는 피고인, F(판시 제1항 피해자), 피해자 3인이나, F의 이름에 삭선이 그어져있고 피해자 G의 이름에 동그라미가 그려져 삭선된 F 자리로 화살표 되어 있다), 2018. 3. 29. 21:00경~ 22:00경 위병소 근무자는 피고인과 피해자 G 2인이므로, 피해자 G의 답변과 일치한다. 변호인은 피해자 G에 대한 군인등강제추행의 점에 관하여 피고인이 피해자 G의 성기를 바지 위로 잡았는지, 바지를 내린 상태에서 잡았는지에 대해 피해자 G 진술이 번복되었고 공소사실이 피해자 진술과 일치하지 않아 잘못 특정되었고 명확하지 않으므로 공소제기 절차가 법률의 규정에 위배하여 공소기각되어야 한다고도 주장한다. 피해자 G은 2018. 7. 6. 14:07경~15:04경 헌병대에서 조사받으면서 "전투복 하의를 입고 있는 성기를 만지고 흔들었다"(증거기록 99면)고 진술하였으나, 같은 날 13:10경~14:01경 헌병대에서 "이병 때 바지를 벗으라고 해서 벗은 적이 있다. 성기를 주물럭거렸다. 2018년 3월경 오전에 위병소에서 피고인이 고추 크냐고 물으면서 성기를 만지작거렸다"는 취지로 진술서를 작성하였다(증거기록 50면), 2018. 7. 16. 피고인과 대질조사에서도 "이등병 때 위병소 근무를 설 때 그 안에서 고추가 크냐고 하면서 바지를 벗으라고 해서 팬티를 벗고 보여주었더니 성기를 만지면서 별로 안 크다고 했다"(562면)고 진술하였고, 이 법정에서도 "바지를 벗어서 잡았다"고 진술하면서 헌병대에서 달리 진술한 이유는 자존심 때문이라고 설명하였고 "바지를 벗지 않은 상태에서 피고인이 성기를 만지고 움켜잡았다"(증거기록 721면)고 기재된 검찰 진술조서에 대해 기억과 다르게 기재되었다며 당황해하였다. 피해자 G의 전체 진술을 종합하여 보면 바지를 벗었다는 최초 진술서, 피고인과의 대질조사, 이 법정에서의 진술에 신뢰가 가고, 무엇보다 피고인이 피해자 G의 성기를 잡았다는 주요 피해사실은 변함이 없었다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자들의 진술은 여러 목격자들의 진술에 의해서도 뒷받침된다. 피해자 B의 대한 범행에 관하여 판시 제1항의 피해자인 F은 "2018. 6. 16. 약속시간에 늦었다는 이유로 피고인이 피해자 B에게 엎드려 뻗쳐를 시키고 다리를 창틀에 올리게 하고 2, 3분 정도 있으니까 그만하라고 하고 박수를 치면서 웃는 체조인 웃음체조를 시켰다(별지 범죄일람표 2 기재 순번 8). 저녁식사를 마치고 편의점 앞길에서 장을 보러 간 일행들을 기다리던 중 피고인이 피해자 B에게 선거 관련 이야기를 하다가 피해자 B의 머리를 3대 정도 세게 때렸다. 일행 한 명이 피고인의 팔을 잡고 말렸다[판시 제2.마.1)항]. 2018. 6. 17. 오전에 펜션에서 나와서 피해자 B가 성기가 아프다고 말하였다(판시 제2.바.항)"는 취지로 진술하였다(증거기록 131~133면). 피해자 B의 대한 범행에 관하여 판시 제3항의 피해자인 G은 "피고인은 피해자 B의 가슴을 자주 만지작거렸고 꼬집거나 툭툭 치는 듯한 행동을 보였다. 2생활관에 들어와 피해자 B의 침대에 누워 몸을 만지작거렸고 잠을 못자게 하기도 했다(별지 범죄일람표 3 기재 순번 1 내지 4), 내가 이등병 시절에 아무것도 몰랐을 때, 피고인이 피해자 B에게 이유 없이 포상 위 언덕을 뛰어 올라가서 찍고 오게 하는 것을 보았다(별지 범죄일람표 2 기재 순번 1)"는 취지로 진술하였다(증거기록 49, 50, 101, 102, 552~557, 665, 723 면, 증언). 일병 T은 "2018. 6. 16. 판시 펜션에서 게임을 하면서 피해자 B에게 술병을 입에 가져다대는 등 억지로 술을 마시게 했다. 나도 술에 많이 취해 있어서 바로 잠들었는데, 다음날 피해자 B가 성기가 아프다고 했다(판시 제2.바.항)"는 취지로 진술하였다(증거기록 71, 226~229, 542, 543, 561면, 증언). 상병 S은 "2018. 6. 16. 저녁 판시 펜션에서 전화통화를 하고 있을 때 피고인이 피해자 B와 대화하다가 갑자기 피해자 B의 머리 뒤통수를 3, 4회 정도 때리는 걸 보았다. 소리가 크게 들릴 정도로 심하게 때리기에 통화를 멈추고 무엇을 잘못했는데 그렇게 심하게 때리냐, 너무하다고 말하자 피고인이 때리는 것을 멈추었다[판시 제2.마.2)항]"는 취지로 진술하였다(증거기록 78, 196, 558면, 증언). 상병 R은 "피고인이 피해자 B의 몸을 만지는 것을 몇 번 목격했다. 처음에는 장난으로 생각했는데 점점 심해졌다. 2018년 4, 5월경 저녁식사 집합 때 B동 중앙현관에서 피고인이 피해자 B를 뒤쪽에서 안아서 가슴을 만졌고 피해자 B가 하지말라고 했음에도 '차렷! 차렷!'하면서 반항을 못하게 했고 주먹으로 피해자 B의 팔을 1대 가격했다. 내가 피고인한테 너무 심한 거 아니냐고 말했다(별지 범죄일람표 3 기재 순번 1)"는 취지로 진술하였다(증거기록 75, 219~221면, 증언). 일병 P는 "2018년 6월경 피해자 B와 함께 흡연하러 가던 중 손이 아프다고 해서 이유를 묻자 위병소 근무를 서다가 피고인이 총인지 대검인지 기억은 안 나지만 들고 장난쳤다고 했고, 피해자 B의 손등 엄지손가락 위쯤에 흉터가 있었다[판시 제2.라.2)항]"는 취지로 진술하면서 상처 부위를 그림으로 그렸다(증거기록 53면, 증언). 일병 Y는 "2018년 6월경 저녁점호 끝나고 취침시간에 피고인이 2생활관에 들어와서 자려고 하는 피해자 B의 목을 졸라 피해자가 숨쉬기 힘들어 하였고 그만하라고 했음에도 멈추지 않았으며 베개로 피해자의 얼굴도 눌렀다. 피고인은 사람을 졸라 기절하면 인공호흡해서 다시 살려내면 되는 거 아니냐고 말하였고 피해자 B의 얼굴이 빨개져 있고 힘들어 보였다(별지 범죄일람표 2 기재 순번 6). 2018년 6월경 피해자 B가 야간부터 아침까지 위병소 야간조장 근무를 마치고 09:00경부터 10:00경 사이에 근무취침을 준비하는데 피고인이 2생활관에 들어와서 피해자의 모포를 계속 걷어내면서 협박성을 띤 말로 자고 싶다는 피해자를 괴롭히며 30분에서 40분 가량 잠을 자지 못하게 하였다(별지 범죄일람표 2 기재 순번 7). 2018년 4월 중순 22:00경 2생활관에서 취침을 하려는데 피고인이 들어와 피해자 B의 옆에 누웠고 피해자 B가 하지 말라고 하면서 15~20분간 지속되었다. 피고인은 피해자 F 자리로 이동하더니 같은 침대에 누워 피해자 F을 만지려고 했다. 피고인이 두렵고 나한테도 올까봐 다른 쪽을 보고 있었다(별지 범죄일람표 3 기재 순번 3, 4). 그외에도 날짜를 특정할 수 없지만 취침을 준비할 때 피고인이 피해자 B의 몸을 만지는 일이 반복적으로 있었다. 피해자 B이 말하기를 평소 피고인이 자신에게 해를 끼칠 시 행정반에서 피해자 B의 주소를 찾아 가만히 두지 않겠다고 협박성 말을 하였다고 했고, 이 말을 듣고 나도 두려웠다"는 취지로 진술하였다(증거기록 85, 86, 183~186, 550, 551면). 일병 Q은 "피해자 B로부터 피고인이 괴롭혀서 너무 힘들다는 이야기를 많이 들었다. 괴롭힘을 당하는 유형 대부분은 침대에 누워서 괴롭힌다는 것이었다. 한번은 7생활관에서 나오는 피해자 B의 표정이 좋지 않아 물어보니 정비시간에 피고인이 7생활관으로 데리고 가서 침대에 눕혀 괴롭히려고 하여 반항했는데 피고인이 꼬집었다며 몸에 난 상처를 보여 주었다. 피부가 벗겨지거나 빨갛게 꼬집힌 자국을 확인했다(별지 범죄일람표 3 기재 순번 3 내지 6). 피해자 B는 피고인이 바지를 강제로 내린 적도 있다고 했다[판시 제2.가.1)항]. 2018년 3월부터 5월 사이에는 피해자 B가 어느 부위인지 기억은 안 나지만 상처를 보여주며 피고인과 위병소 경계근무를 나갔다가 대검으로 찍은 자국이라고 했다. 상처는 피나기 직전, 살갗이 빨갛게 된 상태였다(판시 제2.라.항). 피해자 B와 흡연을 하던 중 팔을 깨물린 듯한 자국을 목격했고, 샤워하다가 피해자 B의 팔, 허벅지, 등쪽에 꼬집힌 자국이나 멍자국을 보았다. 2018. 6. 17. 또는 2018. 6. 18. 피해자 B가 표정이 좋지 않아 물어보니 피고인과 외박 나가 자신에게 술을 많이 먹여 취하여 잠을 잤는데 깨어보니 피고인이 피해자 B의 바지를 내리고 성기를 입으로 빨고 있었다고 말해주었다(판시 제2.바.항)"는 취지로 진술하였다(증거기록 68, 202~205, 545~547면, 증언). U은 2019. 4. 8. 검찰조사와 2019. 9. 16. 이 법정에서 "오래전 일이고 수차례 반복되었기 때문에 구체적인 일시, 장소는 기억이 안 나지만 피고인이 피해자들을 만지면서 괴롭히는 것을 보았다. 취침 점호를 하고 나서 피고인이 피해자 F에게 노래를 불러달라고 했고 피해자 F이 모른다고 했던가, 못 부른다고 했던가 하자 피고인이 피해자 F의 바지 속에 손을 넣어 성기를 만졌다(별지 범죄일람표 1 기재 순번 6, 7). 피고인이 피해자 F에게 피고인과 H을 비교하며 누가 더 낫냐는 말을 한 적이 있고, 피해자 F이 한쪽 침대에 머리를 두고 한쪽 침대에 다리를 두는 식으로 머리박기를 한 적이 있다[판시 제1.다.2)항]. 피해자 F의 입과 코를 막고 숨을 취지 못하게 한 적도 있다[판시 제1.다.3)항]. 피고인이 피해자 B의 침대에 누워서 모포가 덮여 있는 상태에서 꼼지락 거리고 있는 것과 근무자 신고 시, 식사 집합할 때 피해자 B의 몸을 만지는 행동을 보았다(별지 범죄일람표 3 기재 순번 2, 3, 4). 피해자 F과 피해자 B의 머리를 잡아 당겨 강제로 뽀뽀시키려고 하였다[판시 제1.다.1)항, 별지 범죄일람표 2 기재 순번 2]. 피고인이 생활관에서 피해자 G의 바지를 내렸고 피해자 G이 그 상태에서 움직이는 모습이 기억난다[판시 제3.나.항]"는 취지로 진술하였다(증거기록 926~938면, 증언). 헌병대 군사법경찰관이 2018. 7. 9. 피해자 B의 신체를 촬영한 사진상(증거기록 167, 168면) 피해자의 오른손에 상처 자국이 있고[판시 제2.라.2)항], 오른쪽 허벅지 안쪽에 흉터가 남아 있다[판시 제2.가.2)항]. 오른손의 상처는 일병 P가 2018년 6월경 보았다고 그린 피해자 B의 상처 그림과 손의 방향, 상처의 부위와 모양이 거의 비슷하다(앞 항, 증거기록 53면). 판시 제1항의 피해자인 F도 "피해자 B가 아파하기에 보니 허벅지 안쪽에 멍이 들어 있었다"(증거기록 133면)는 취지로 진술하였다. 위와 같은 상처 및 부위도 피고인으로부터 폭행을 당했다는 피해자 B의 진술에 부합한다. 피고인은 위병소에서의 범행에 대하여(피해자 F에 대한 별지 범죄일람표 기재 순번 1 내지 5 각 군인등강제추행의 점, 군인등유사강간의 점, 피해자 B에 대한 각 초병폭행 및 초병특수폭행의 점, 피해자 G에 대한 군인등강제추행의 점), 동계경계근무의 복장상태나 강설, 낮은 기온, 위병조장도 있었던 상황을 고려할 때 피해자들의 전투바지 속으로 손을 넣어 성기를 만졌다거나 피고인이 바지 지퍼를 내려 성기를 노출시켜 빨게 하였다는 범행 방법이 경험칙이나 상식에 부합하지 않는다고 주장한다. 그러나 피해자들의 진술에 비추어보면, 근무복장이나 강설, 낮은 기온이 범행을 불가능하게 하는 장애요인으로 판단되지는 않는다. 증거에 의하면, 위병소에는 08:00~18:00 또는 18:00~08:00 단위로 위병조장도 근무하나, 피고인과 피해자들이 근무한 위병소 경계초소는 허리 높이 아래는 막혀 있고 위로는 하계에는 방충망이 설치되고 동계에는 비닐로 방풍막이 설치된 초소이고, 위병조장은 초소로부터 약 5m 떨어진 위병조장실에서 근무하고 위병조장실은 콘크리트 건물로 유리로 된 벽과 창문이 있으나 야간 근무 시 불빛을 차단하기 위해 커튼을 치고 창문과 출입문을 닫아놓는다. 크게 소리내지 않는 이상 초병에서 나는 소리를 잘 들을 수 없고 특이사항 발생 시에는 무전기로 보고받으며 흡연 또는 화장실 이용을 위해 밖으로 나오지 않는 한 경계초소에서 발생하는 일을 알 수 없다. 이러한 상황에서 피해자들이 진술하는 범행방법이 경험칙에 비추어 비합리적이라고 보이지 않는다. 2018. 2. 1.자 초병폭행의 점[판시 제2.가.1)항]에 대하여 피고인은 피해자 B가 2월 진급자로서 같은 시간대에 있었던 '2월 국기게양식 겸 군기강확립교육' 중 진급식에 참석했으므로 이 날 피고인과 위병소 근무를 하지 않았다고 주장한다. 2018. 2. 1.자 부대운영일지의 기재에 따르면, 2018. 2. 1. 13:30부터 14:30까지 대대연병장에서 '2월 국기게양식 겸 군기강확립교육'이 있었고 그 내용 중 통합진급식이 있다. 그러나 2018. 2. 1.자 경계작전명령서는 2018. 2. 1. 14:00경부터 15:00경까지 피고인과 피해자 B가 위병소 근무자로 기재되어 있고, 위 '2월 국기게양식 겸 군기강확립교육'의 참석자가 '전 인원'인 점, 그 내용으로 통합진급식 외에도 2월 사고예방교육, 경례, 제식훈련 및 군법, 인권교육, 언어사용 및 군대 예절 교육 등이 진행되었고, 그 시간이 경계작전명령서에 기재된 위병소 근무시간과 30분 차이가 나는 점 등을 고려하면, 위 부대운영일지의 기재만으로 경계작전명령서 기재와 달리 피고인이나 피해자 B가 아닌 다른 병사가 위 시간에 위병소 근무를 했다고 의심되지는 않는다. 앞에서 보았듯 피해자 F, B는 위병소에서의 범행은 경계작전명령서를 열람하고 일자를 특정하였으나 나머지 범행은 공휴일(3·1절), 선거일, 외박일에 있었던 일을 제외하고는 구체적인 일자를 기억하지 못하고 피해자 G도 마찬가지이다. 그러나 피해자들은 날짜를 제외한 범행 시간대와 장소, 상황 등은 구체적으로 진술하였다. 피해자들은 평소 동기 생활관인 2생활관에서 생활하다가 군 전투 지휘검열 훈련을 앞두고 2018년 3월 중순부터 4월 초순 사이에는 E본부 분과 생활관인 5생활관에서 피고인과 함께 생활하였는데, 범행장소가 2생활관인지 5생활관인지에 따라 범행시기도 어느 정도 한정하였다. 피고인은 피해자들이 구체적인 일자를 진술하지 못하므로 신빙성이 없다고 주장하나 이를 받아들이기 어렵고, 피고인이 검찰 조사를 받으면서 피해자들이 군 장부를 본 것 같다며 "어떻게 정확한 날짜, 시간을 특정해서 말할 수 있느냐, 추운날이라던지, 언제쯤 무렵이라고 하던가 그래야 하는데"(증거기록 644면)라고 진술하여 피해자들이 구체적인 날짜를 특정하지 못하는 것이 자연스럽고 당연하다던 태도와도 배치된다. 피해자들이나 참고인들이 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없고 수사 경위에 비추어 보아도 그렇다. 이 사건은 피해자 B에 대한 판시 제2.바.항의 점에 관하여 피고인이 포대장, 대대장에게 수사 요청을 하고 국방부에 신고해서 사건화되었다. 피해자 B는 2018. 6. 17. 새벽 피해를 당하고 같은 날 저녁 이에 대하여 피고인에게 말하였고 H이 자신을 찾아와 사실관계를 확인하고 다음날 간부에게 보고하라고 했는데 피고인이 먼저 보고했더라고 진술하였다. 피고인은 피해자 B가 허위 소문을 내고 다니기에 억울해서 수사 요청했다고 주장하나, 소문에 대하여 당사자인 피해자 B에게 확인하지 않았다는 것이 의아하고, H이 2018. 6. 17. 저녁 T에게 '피고인이 성추행했다고 하는데 아는 사실이 있는지'를 물어봤다는 T, Z의 각 진술에 비추어 보더라도 피해자 B의 진술이 믿을 만하다. 피해자 B는 사건 당일 수사기관이 아닌 피고인에게 직접 말하였고, 대대장이 피고인에게 범행을 인정하면 피해자 B가 사건화하지 않고 용서해주겠다면서 자백을 강요했다고 피고인이 주장하는 점에 비추어보더라도, 애초에 피해자 B는 성범죄사건화할 의도였다고 보이지 않는다. 피고인은 피해자 B가 2018. 12. 1. 당시 전역한 피고인에게 연락하여 미안하다며 사과하였다고 주장하나, 피해자 B는 동기들과 외박나온 중 이 사건 이야기가 나와 미안한 감정이 있는지 솔직한 답변을 듣고 싶어서 연락했고 나를 때린 사실이나 욕을 한 것은 맞지 않냐, 일이 이렇게까지 크게 되어서 안타깝게 생각한다는 등의 말을 하였다고 진술한다. 피해자 B가 원래 성범죄 사건화할 의도가 없었던 점 등을 고려하면 피해자 B의 이러한 언행이 피해자라면 보일 수 없는 행동이라고 보기도 어렵거니와 그러한 사정을 들어 피해진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 피고인이 포대장에게 수사 요청을 해서 이루어진 부대 자체 조사에서 피해자 F도 본인의 피해를 밝혔고, 이어진 헌병대 수사에서 피해자 G까지 본인의 피해를 진술하였다. 피고인은 피해자 B가 판시 펜션 테라스에서 대화하면서 분대장을 하고 싶다고 했는데 피고인이 반대한 점 때문에 악감정이 생겨 허위 진술을 하고 피해자 F, G은 피해자 B와의 관계 등 때문에 허위 진술을 하고 있다고 주장하나(각 검찰 피의자신문조서), 그러한 사정이 피해자들이 수사기관, 법정에 이르기까지 허위 진술을 감행할 동기가 된다고 수긍하기 어렵다. 피고인은 피해자 B와 친밀한 관계라고 내내 주장하였으며, 군사법경찰관 조사에서 "판시 펜션 테라스에서 분대장에 대해서 대화하면서 피해자 B에게 분대장이 되고 싶으면 적극적으로 해라, 피고인은 피해자 B가 분대장이 되었으면 좋겠다고 말했다"는 취지로 진술한 것과도 모순된다(증거기록 278면). 피고인은 국방부에 신고한 괘씸죄로 헌병대가 수사과정에서 허위 진술을 강요하거나 증거를 조작, 선별하였을 가능성을 제기하며 생활관 중앙현관의 CCTV 등을 조사하지 않았고 헌병대 수사관 W이 수사개시에 관하여 허위로 수사보고를 하고 법정에서 시종일관 난처해하는 표정이 역력했다는 등의 주장을 한다. 그러나 W이 작성한 수사보고인 '군인등유사강간 등 피의사건 발생보고'에 피고인이 2018. 6. 17.부터 포대장에게 헌병수사를 의뢰해달라고 한 사실이 기록되어 있다. 헌병대가 범행장소의 CCTV에 대하여 수사한 결과, 위병소에 설치된 CCTV 녹화영상은 30일간만 저장되고 야간독화영상의 경계초소 방향은 어두워서 사람이나 물체가 식별되지 않고, 판시 편의점 외부에 조명이 설치되지 않아 설치된 CCTV 영상에서 사람이 식별되지 않으며, 판시 식당에는 CCTV가 설치되지 않았고, 판시 펜션은 CCTV 녹화자료가 자동 삭제되어 영상을 확보하지 못하였다. 헌병대에서 생활관에 설치된 CCTV를 조사한 기록은 없지만 위 병소 CCTV와 마찬가지로 범행일 영상은 저장기간이 지났을 가능성이 높다. W은 이 법정에서 변호인의 장황한 질문에 대해서도 현재 기억대로 단호하고 명확한 태도를 보였고, W이 난처해하였다는 주장에는 동의할 수 없다. 달리 수사과정에서 증거가 조작되었다고 의심할 만한 자료가 없다. 다. 군인등강제추행의 점 1) 관련 법리 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였고, 그 후 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 제297조의2(유사강간)의 죄가 신설되자 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 군형법도 개정되면서 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되고, 군인등강제추행의 죄는 제92조의3으로 조항이 변경되었다. 위와 같이 군형법상 강제추행의 죄는 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없는 점, 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등강제추행의 죄에서 말하는 '강제추행'의 개념은 형법에 규정한 '강제추행'의 개념과 동일하게 해석함이 상당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결 취지 참조). 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 또한 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박을 한다 함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 2) 판단 피고인은 피해자들과 적게는 10개월, 많게는 14개월 입대일이 차이가 나는 선임으로 2개 상위 서열이다. 피고인은 자신의 경우 바로 윗선임은 몰라도 그보다 높은 경우는 장난도 치지 못했다고 진술한 점(증거기록 742면)에 비추어 이 정도 서열은 서로 장난을 치는 관계는 아니다. 피고인이 유형력을 행사한 피해자들의 신체 부위가 성적으로 민감한 부분(성기, 가슴, 유두, 엉덩이)에 해당하고, 그 방식 역시 성기 등을 쓰다듬거나 꼬집거나 바지와 속옷을 내리는 등 객관적으로 성적수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 것이다. 피해자들도 굉장히 당황스럽고 수치스럽고 불쾌했다고 호소하였다. 피해자들이 거부의사를 표시하였음에도 피고인이 유형력을 행사하며 추행하였거나 유형력 행사 자체로 추행행위가 된다. 설령 피고인에게 성욕을 자극 또는 만족시키려는 동기나 목적이 없었다고 하더라도 피해자들의 의사에 반하여 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 한다는 인식과 의사가 있는 이상 추행의 고의가 인정된다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인의 이 부분 행위는 피해자와 같은 입장에 있는 사람에게 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위에 해당하고 피고인에게 군인 등강제추행죄가 성립한다. 라. 위력행사가혹행위의 점 1) 관련 법리 군형법 제62조에서 정한 가혹행위는 직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하고, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015도2390 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 2) 판단 피고인은 피해자들보다 2개 상위 서열의 선임이고 평소 피해자들을 폭행하거나 추행하며 괴롭혀 왔다. 피고인이 직접적으로 유형력을 행사하였거나 피해자들이 피고인의 말을 거부할 수 없어 강제력이 있었다. 피고인의 행위에는 훈육 등 정당한 목적이 전혀 없었다. 일반적으로 동성 간 뽀뽀는 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 이를 강제하는 행위는 피해자들의 인격권을 무시하는 것이다. 피해자들이 버텨서 입술이 실제 닿지는 않았지만 피고인은 적지 않은 시간 피해자들에게 힘을 가하였고 피해자들이 느낀 모욕감은 결코 작지 않다[판시 제1.다.1)항, 별지 범죄일람표 2 기재 순번 2]. 피해자 B에 의하면 피고인이 일부러 피해자의 눈에 흙이 들어가게 한 것이 한 번이 아니고 이 날 눈에 흙이 들어가서 의무대에도 다녀왔다(별지 범죄일람표 2 기재 순번 5). 이러한 사정을 모두 고려하면, 피고인의 이 부분 행위는 위력을 행사하여 가혹행위를 한 것이라고 인정된다. 마. 판시 제2.바.항의 점 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결 등 참조). 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 군형법 제92조의2를 적용하여 군인등유사강간죄로 공소제기하였다. 군인등유사강간죄는 "폭행이나 협박으로 군인 등에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위"를 처벌하는 죄인데, 피해자 B의 진술에 따른 이 부분 공소사실 자체로 군인등유사강간죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 다만 이 부분 공소사실에는 그보다 가벼운 범죄사실인 피고인이 군인인 피해자 B를 강제추행한 사실이 포함되어 있다. 피고인의 변소와 이 법원의 심리 경과에 비추어 공소사실을 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로, 공소장변경절차 없이 직권으로 군인등강제추행죄를 유죄로 인정한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형 폭행죄를 제외한 군인등강제추행죄, 군인등유사강간죄, 위력행사가혹행위죄, 초병폭행죄, 초병특수폭행죄는 양형기준이 설정되지 않았다. 폭행죄의 법정형은 징역형 선택시 2년 이하로 이 사건 법률상 처단형보다 낮은 점을 고려하여 양형기준은 참고하지 않기로 한다. 3. 선고형의 결정 상급자가 직무 자체는 물론 직무 외에서도 하급자에게 모범을 보이고 하급자의 기본권을 존중하여야 한다는 점은 군인의 의무이자 복무의 기본자세이다. 그럼에도 피고인은 선임병의 지위를 이용하여 저항하기 어려운 후임병인 피해자들을 상대로 폭력행위, 가혹행위, 성적 침해행위를 반복하였다. 집단적 공동생활과 상명하복의 엄격한 규율을 본질로 하는 군대에서 피해자들로서는 피고인의 극히 부당하고 위법한 행동이 지속되더라도 문제를 제기하기가 쉽지 않았다. 피고인은 이러한 상하관계를 악용하여 피해자들의 인격과 법익을 침해하였고, 군대라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 문란하게 하였으며, 궁극적으로 군대의 전투력에 손실을 입힘으로써 국민의 생명과 재산의 보호에 공백을 발생시킬 위험도 있다는 면에서 범죄행위의 불법성이 매우 크다. 피고인은 피해자 B가 피해사실을 언급하자 먼저 수사 의뢰를 하며 피해자 B를 음해하려 하였고 수사기관에서 증거를 조작하였다고 하는 등 범행 후 정황도 좋지 않다. 피해자들은 피고인 때문에 비참함, 모멸감, 공포심, 좌절감을 느꼈다면서 피고인에 대한 처벌을 희망한다. 한편, 피고인은 음주운전죄로 벌금형의 처벌을 받은 것 외에는 형사처벌 전력이 없다. 피고인이 군 선임이나 간부들에게 인정받은 것으로 보아 군인으로서 맡은 책무에는 충실하였던 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 각 군인등강제추행죄, 군인등유사강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 판시 각 군인등강제추행죄, 군인등유사강간죄와 등록대상 성범죄가 아닌 나머지 판시 각 위력행사가혹행위죄, 초병폭행죄, 초병특수폭행죄, 폭행죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 고려하면, 선고형에 따라 신상정보 등록기간이 결정되는 것이 부당하지 않으므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 더 단기의 등록기간으로 정하지는 않기로 한다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제(각 군인등강제추행죄, 군인등유사강간죄에 대하여) 이 사건 범행은 군대라는 특수한 환경 속에서 후임병인 군인을 대상으로 한 것이다. 피고인은 성범죄 전력이 없고 이 사건만으로 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 피고인에 대한 형과 부수처분의 집행, 신상정보 등록이 성폭력범죄의 재범 방지 역할을 한다. 피고인의 연령, 환경, 범행의 종류와 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되고 취업을 제한하여서는 아나 되는 특별한 사정이 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 무죄 부분 1. 피해자 B에 대한 별지 범죄일람표 2 기재 순번 4 위력행사가혹행위의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 4. 16. 22:00경부터 23:00경까지 사이에 강원 양구군 I에 있는 소속대 생활관 1층 중앙현관에서 피해자 B와 함께 불침번 근무를 하던 중 피해자 B의 부모에 대한 욕을 하여 피해자 B의 표정이 굳어지자 '표정이 왜 이렇게 좆 같냐?'고 하며 피해자 B의 우측 팔 부위를 주먹으로 수 회 때렸다. 나. 판단 2018. 4. 16.자 경계작전명령서의 기재에 의하면 2018. 4. 16. 22:00경부터 23:00경까지 피고인과 피해자 B는 불침번 근무조가 아니라 위병소 근무조였고, 이 시간대에 경계작전명령서 기재와 달리 피고인, 피해자 B가 생활관 중앙현관에서 불침번 근무를 하였다고 인정할 증거가 없다. 피해자 B가 이 부분 일자를 특정한 경위, 2018년 4월 다른 일자에 피고인과 함께 불침번 근무를 한 점에 비추어보면 이 부분 공소사실 기재 범행일자는 피해자 B가 착오로 진술한 것으로 추측되나, 피고인이 범행일시를 포함하여 공소사실을 다투고 있는 점을 고려하면 직권으로 범행일시를 변경하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 있다. 피고인이 2018. 4. 16. 22:00경부터 23:00경까지 사이에 피해자 B와 불침번 근무를 하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. 피해자 B에 대한 군인등유사강간의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2.바.항 기재 범죄사실과 같이, 2018. 6. 17. 새벽경 강원 양구군 N 펜션(O펜션)' 거실에서 술에 취해 잠든 피해자 B의 바지와 속옷을 내려 피해자의 성기를 손으로 잡아 수회 흔들고, 피고인의 지속적인 가혹행위에 이미 겁을 먹은 상태이고 술에 취해 몸을 잘 가누지 못하는 피해자의 양팔을 양손으로 잡고 자신의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 성기를 자신의 입에 집어넣어 약 10분간 피해자의 성기를 입으로 빨았다. 나. 판단 '유죄 판단' 제2.마.항과 같이 이 부분 군인등유사강간의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 제2.바.항 군인등강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.