서울서부지방법원-2019고단1898

범죄사실 피고인은 2016. 3. 11. 서울 강남구 B호텔 카페에서, 형인 C의 명의로, 부천시 원미구 D호텔'의 공동 소유자인 피해자 E, F과 사이에 위 부동산을 매매대금 113억 5,000만 원에 매수하는 매매계약을 체결한 후, 계약금 4억 원, 중도금 10억 원을 지급하였고, 잔금인 99억 5,000만 원 중 85억 원을 지급하였다. 피고인은 2016. 4. 28. 서울 서초구 G빌딩 H호 법무법인 I 사무실에서 남은 잔금 14억 5,000만 원에 대하여 피해자들에게 "우선 D호텔의 명의를 이전해주면 근저당권을 설정하여 주고, 호텔을 임대하여 받은 임대차보증금으로 잔금을 지불하겠다."라고 말하고, 그에 따라 2016. 4. 29. 피해자들로부터 위 호텔 건물의 소유권을 피고인의 형인 C 명의로 이전받아, 피고인에게는 피해자들에게 위 호텔 건물에 대하여 채권최고액 14억 5,000만 원 이상인 근저당권설정 등기를 마쳐줄 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2018. 4. 2.경 불상의 장소에서 J에게 임대차 보증금 10억 원을 받고 위 호텔을 임대하면서 위 호텔 건물에 대하여 근저당권자를 위 J으로 하는 채권최고액 12억 원인 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써, 2억 893만 5,160원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E의 각 법정진술 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(법무사 L 전화통화, L 법무사 사무실 M실장 통화) 1. 이 법원의 감정인 N에 대한 감정촉탁 회신 1. 등기사항전부증명서 1. 근저당권설정계약서, 부동산매매계약서 1. 문자대화내역 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인이 피해자에게 판시 D호텔 토지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 근저당권을 설정하여 줄 의무는 형법 제355조 제2항이 정한 '타인의 사무'가 아니므로, 피고인이 판시와 같이 J에게 근저당권을 설정하여 주었다고 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다. 나. 피해자들은 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고자 하는 적극적인 의사 표시를 하지 않았고, 피고인은 피해자들이 요구하는 서류를 모두 제공하여 의무를 이행하였으므로, 배임의 고의가 없었다. 다. 피고인이 판시와 같이 J에게 근저당권설정등기를 마쳐준 것은 사실이나, 이 사건 부동산의 담보가치가 충분하였으므로, 피해자들이 입은 손해가 없다. 2. 판단 가. 타인의 사무 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매계약뿐만 아니라 부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 다른 법률관계에서도 마찬가지로 인정되는 것이므로, 채무의 담보로 근저당권설정등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결 등 참조). 한편 대물변제예약에 따른 소유권이전의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때 변제하지 못해 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 발생하는 것이지만, 이 사건과 같은 이중저당의 경우에는 근저당권설정 합의가 있으면 즉시 근저당권설정의무가 발생하는 것이므로, 변호인이 주장의 근거로 드는 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등은 이 사건과 사안을 달리한다. 대물변제예약과 달리 근저당권설정의무를 부담하는 자는 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보아야 한다. 그러므로 피고인이 피해자들에 대하여 근저당권설정 의무를 부담하고 있는 상태에서 판시와 같이 J에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가하였다면, 이는 배임죄를 구성한다. 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 배임의 고의 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 매매대금 중 99억 원을 받은 후 피해자들은 나머지 매매대금 14억 5,000만 원을 받지 못한 상태에서 피고인의 요청에 따라먼저 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐주고 매매대금 지급도 2개월 유예하여 주었다. 당시 피고인은 남은 매매대금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다. 피해자들은 이와 같이 피고인을 신뢰하여 먼저 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 곧바로 근저당권설정등기를 마치고 경매를 거치는 등의 법적 수단을 실행하기 보다는 일단 피고인이 임차인을 구하도록 협조하면서 피고인 스스로 채무를 이행하기를 기다렸던 것으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로는 피해자들이 근저당권설정등기 청구권을 포기하였다고 볼 수 없다. 오히려 피해자들은 유예하여 준 잔금지급기일이 지나도록 나머지 매매대금을 지급받지 못하자, 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하고자 하였고, 피고인에게 연락을 시도하였으며, 그럼에도 피고인과 잘 연락되지 않고 매매대금도 지급받지 못하며 근저당권도 설정할 수 없자, 결국 2018. 2. 5. 매수명의인인 C를 상대로 매매대금의 지급 및 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기절차의 이행을 청구하는 민사소송을 제기하기에 이르렀다(서울중앙지방법원 2018가합507672 사건). 피고인은 위와 같이 매매대금 중 14억 5,000만 원을 미지급한 상태에서 먼저 이 사건 부동산의 소유권을 이전받을 당시 피해자들에게 근저당권설정에 필요한 서류를 제공하는 듯 행동하기도 하였으나 가장 중요한 서류인 등기권리증은 제공하지 않았고, 2016. 11. 28.경 피해자 E로부터 근저당권설정에 필요한 서류의 제공을 요구하는 문자메시지를 받았을 때도 그에게 등기권리증은 제공하지 않았는바, 피고인이 근저당권설정등기의무를 다하고자 하는 진정한 의사가 있었다고 보기 어렵다. 오히려 피고인은 유예된 잔금 지급기일 이후 피해자들의 연락을 회피하면서 2016. 8. 8. 주식회사 O에게 채권최고액 28억 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 피해자들이위와 같이 민사소송을 제기하였음에도 불구하고 2018. 4. 2. 판시와 같이 J에게 채권최고액 12억 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들에게 근저당권을 설정할 의무가 있음을 인식하면서도 이를 저버리고 판시와 같이 J에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 다. 손해액 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 법원의 감정인 N에 대한 감정촉탁 회신에 의하면, 2018. 4. 2. 피고인이 J에게 판시 채권최고액 12억 원인 근저당권을 설정하여 줄 당시를 기준으로 이 사건 부동산의 시가는 104억 4,106만 4,840원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서의 기재에 의하면, 당시 이 사건 부동산에 근저당권자 P은행, 채권최고액 96억 원인 선순위 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그리고 피고인은 위 선순위 근저당권의 피담보채무가 80억 원이라고 주장하는바, 위 선순위 근저당권의 피담보채무액이 그와 다르다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고인의 주장대로 피담보채무액을 인정한다. 피고인은 이 사건 부동산의 소유권을 이전받으면서 피해자들에게 남은 매매대금 14억 5,000만 원 채무를 담보할 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다. 그런데 피고인이 판시와 같이 J에게 채권최고액 12억 원인 근저당권을 설정하여 줌으로써 이 사건 부동산의 담보가치는 위 14억 5,000만 원에 못 미치는 12억 4,106만 4,840원[= 이 사건 부동산의 시가 104억 4,106만 4,840원 - (선순위 근저당권의 피담보채무 80억 원 + J에게 마쳐준 근저당권의 채권최고액 12억 원)]이 남게 되어, 피해자들은 당초 설정받기로 한 근저당권의 담보가치 중 2억 893만 5,160원(= 14억 5,000만 원 - 12억 4,106만 4,840원)을 상실하게 되었다. 그러므로 피고인은 J에게 채권최고액 12억 원인 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 2억 893만 5,160원의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 액수의 손해를 가한 것이다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 2. 선고형의 결정 [유리한 정상] 1회 벌금형의 처벌을 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. [불리한 정상] 피고인은 피해자들의 양해를 얻어 매매대금 일부를 지급하기 전에 먼저 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨받고, 남은 매매대금 채무의 담보로 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였는데, 피해자들이 피고인을 신뢰하여 임의이행을 기다린 것을 이용하여 남은 매매대금의 지급을 미루고 근저당권도 설정하여 주지 않으면서 이 사건 부동산의 담보가치를 다른 곳에 제공하였다. 주식회사 O에게 채권최고액 28억 원의 근저당권을 설정하여 주었다가, J에게 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정하여 주고, 그 후에는 Q에게 소유권 전체에 관하여 매매를 예약하는 등 자신의 필요에 따라 이 사건 부동산을 처분하였고, 그 과정에서 피해자들에게 남은 매매대금 14억 5,000만 원을 지급하거나 그 담보를 확보해 줄 의무는 의도적으로 무시하였다. 수사 및 재판 과정에서도 자신이 오히려 피해를 입었다면서 피해자들을 탓하는 태도를 보였을 뿐이고, 피해자들이 입은 실질적 피해를 회복하고자 하는 의사가 있는 것으로 보이지 않는다.