수원지방법원성남지원-2020고단2326

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B의 친동생으로서, 피해자로부터 피해자가 2012. 9. 3.경 경락받은 서울 마포구 C 토지에 대한 관리 업무를 위임받은 사람이다. 1. 업무상횡령 피고인은 2012. 8. 31.경 서울 이하 불상지에서, 위 토지 관리를 위한 전용 계좌로 피고인 명의의 D 계좌(계좌번호 1 생략)를 만들어 피해자로부터 위 토지 관리 비용 명목으로 1,316,380원을 송금받는 등 2013. 12. 28.경까지 합계 148,697,730원을 송금받고, 위 토지 위에 있는 건물 소유자들 중 일부로부터 지료 상당의 부당이득금을 위 D 계좌로 받아 합계 200,366,126원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2017. 12. 11.경 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2,000만 원을 임의로 송금하여 그 무렵 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 2014. 10. 1.경 서울 이하 불상지에서, 피해자로부터 권한을 위임받아 서울북부지방법원에 위 토지 위에 있는 건물 소유자들을 상대로 지료 상당의 부당이득금 반환 소송을 제기하여, 위 건물 F호 소유자 G으로부터 43,179,631원의 부당이득금을 반환받는 내용의 승소 판결을 받았으므로 위 부당이득금을 반환받아 피해자에게 지급해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2017. 12. 7.경 위 G으로부터 피고인이 운영하는 ㈜H 명의로 위 건물 F호를 매수하면서, 잔금 중 일부와 위 부당이득금 43,179,631원을 상계하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 43,179,631원 상당의 이익을 취득하고 피해자에게 그 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, I, J의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서, 부당이득금 판결문, 토지경매 관련 진행상황, 빌라전세계약서 F호, 거래내역, 각 녹취록, 각 이메일, -5세대를 증여할 경우 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 서울 마포구 C 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 피해자와 공동으로 매매대금을 투자하여 낙찰받은 공유자로서, 위 2,000만 원과 43,179,631원의 부당이득금은 위 토지에 관한 수익금 중 피고인의 지분에 해당하는 금액을 정산받은 것이므로, 횡령죄나 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 토지는 2012. 8. 13. 임의경매에서 피고인에게 196.05/620.5 지분, 피해자에게 228.55/620.5 지분, 피해자의 배우자 K에게 195.9/620.5 지분이 각각 낙찰되어 2012. 9. 3. 소유권이전등기를 마친 것으로 등기되어 있다(수사기록 15쪽, 이하 ‘수사기록’ 기재는 생략하고, 쪽수만 기재한다). 피고인은 처음 경찰에서 조사받을 때부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피해자로부터 7억 4,550만 원을 차용해, 피해자와 함께 이 사건 토지 지분을 매수했다고 진술해왔다(276, 348, 381, 731쪽 등). “피고인이 2012. 8. 13. 피해자로부터 7억 4,550만 원을 변제기 2015. 8. 12., 이자 연 3%로 정하여 차용했다”는 내용의 차용금증서(287쪽)도 작성되었다. 피해자는 2012. 9. 10. 피고인에게 “피해자가 피고인에게 7억 4,550만 원을 빌려준 사실이 있으며, 피고인은 위 돈으로 이 사건 토지 지분의 낙찰대금을 납부한 사실이 있습니다”라는 내용증명(285쪽)을 발송하였다. 피해자는 2017. 8. 29.자 계약을 근거로, 이 사건 토지에 관한 피고인의 지분에 대하여 근저당권설정등기신청을 하여 그 다음 날 위 등기를 마쳤다(16, 289쪽). 나. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 토지 등기부에 피고인 지분이 등기된 것은, 피고인이 피해자의 허락을 받지 않고 임의로 등기명의인을 추가한 것으로, 피고인에게는 이 사건 토지에 관한 수익을 정산받을 지분이 존재하지 않는다는 사실이 인정된다. 위 주장은 이유 없다. 피해자는 처음 경찰에 고소장을 제출할 때부터 일관되게, 피고인에게 이 사건 토지 매수에 필요한 모든 절차를 위임했는데, 피고인이 피해자 허락 없이 임의로 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 피고인 명의로 등기를 마쳤다고 진술해왔다[4, 185, 430, 540쪽 등, 증인신문 녹취서(이하 ‘녹취서’라고만 한다) 7쪽]. 피고인, 피해자 및 세무사 사이의 2017. 11. 20.자 대화 녹취록에도, 피해자가 피고인을 상대로 1/3 지분을 임의로 피고인 명의로 등기한 것에 관하여 비난하고, 그에 대해 피고인이 “아뇨 땅 지분 그거는 상황이 이렇게 되니까 나도 후회를 많이 해요”라고 답한 사실이 확인된다(702, 703쪽). 피고인은 검찰에서 위와 같이 말한 이유에 관하여 “피해자가 시킨 것이다”라고 답했다(739쪽). 그러나, 피고인이 위와 같이 후회를 한다는 위 대화내용을 그 문맥상 피해자의 지시로 인한 허위내용으로 보기는 어렵다. 그에 더하여, 피고인과 피해자가 2017. 8. 28. 주고받은 문자메시지 내용 중에도, 피해자가 피고인에게 “어떤 계획으로 1/3 지분을 피고인 명의로 했는지 밝히고, 피해자가 지시했다는 근거를 제시하라”고 추궁하고, “피고인 명의로 하면서 문제가 발생했다”고 말하거나(777쪽), 피고인이 피해자에게 ‘이 사건 토지 지분에 대한 의견’이라는 제목 하에 “피해자는 증여문제가 발생된다고 염려하고 있으나, 세무조사 때 빌린 것으로 결론 내려졌다”라고 말하였다. 이처럼 피해자가 피고인에게 위 1/3 지분에 관하여 추궁하고, 피고인도 피해자에게 이 법정에서 주장하는 ‘차용금 매수’와는 다른 ‘증여’를 언급했던 점에 비추어 보면, 피고인의 위 변명은 믿기 어렵다. 피해자는 경찰에서 “피고인이 임의로 피고인 명의로 이 사건 토지 지분을 낙찰받아 피고인에게 이를 따지니, 피고인이 절세를 위해 그렇게 했다고 답했다. 증여세를 부담하지 않기 위해 차용증을 작성했고, 피고인이 내용증명을 작성해 I에게 건내 준 것을, 내가 I에게 내 도장을 찍어서 보내라고 했다”고 진술했다(430, 431쪽). 즉, 피해자는, 피고인이 임의로 이 사건 토지 낙찰자에 자기 이름을 기재하는 바람에 증여세 문제가 발생하자, 피고인이 피해자로부터 돈을 빌려 토지 지분을 낙찰받은 것처럼 외관을 꾸미게 되었다고 진술했다. 실제로, 피고인 명의로 작성된 여러 차용증(551~553쪽) 중 한 장(552쪽)만 피고인이 제출했던 차용증(286쪽)과 내용이 동일하고, 나머지 2장은 차용원금이나 다른 문구가 다르다. 피고인과 피해자의 동생인 위 I이 작성한 사실확인서에도 “첫번째 차용증 작성 후 이자 비율을 수정했다. 차용증과 내용증명은 형식적인 문서라고 인지하고 있었다”라는 내용이 포함되어 있다(554, 555쪽). I은 “이 사건 토지를 피고인 명의로 낙찰받은 것에 대해, 피해자가 그렇게 하지 않으려고 했는데 그렇게 된 것으로 인지를 하고 있다. 2017년 여름으로 기억을 하고 그 때 상당히 격앙된 반응이었다”고 증언했다(녹취서 3쪽). 피고인은 경찰에서 피해자로부터 차용한 위 7억 4,550만 원의 이자로 2015. 2. 17. 61,674,452원과 33,547,500원, 2018. 1. 12. 22,365,00원, 총 합계 117,586,952원을 지급했다고 진술했다(381, 360~362쪽). 그러나, 피고인 주장에 의하면 2012. 8. 13. 돈을 차용한 피해자가 위와 같이 차용일에서 3년이 지나기까지 이자를 지급하지 않다가 1억 원에 가까운 큰 돈을 한꺼번에 지급하고, 그 이후 별다른 지급 없이 다시 3년 뒤에 다시 2,000만 원의 큰 돈을 지급하는 것을 이자 지급 행태로 보기 어렵다. 또한, 앞서 본 것처럼, 피고인이 제출했던 차용증에는 이율이 연 3%로 기재되어 있으므로, 2015. 2. 17.까지 이자는 약 56,174,054원(= 7억 4,550만 원 × 연 3% × 2012. 8. 13.부터 2015. 2. 17.까지 918일/ 365일)으로, 위 2015. 2. 17. 지급한 돈에 크게 미달한다. 더구나, 피해자는 위 117,586,952원이 출금된 계좌가 피해자의 부동산 관리를 위해서만 사용되는 계좌이고, 위 돈의 출처도 이 사건 토지에 건축된 주택의 소유자들이 송금한 돈이라고 진술하였다(543쪽). 피고인이 2019. 11. 22. 피해자에게 보낸 이메일 첨부파일에도, “이 사건 토지를 낙찰받은 이후 피고인 명의로 D계좌를 개설했고 위 계좌로 모든 수입과 지출을 관리해왔습니다. 따라서 D 계좌는 명의만 제 이름일 뿐이므로 사실상 형님(피해자)의 계좌인 것입니다”라는 내용이 포함되어 있고 그 하단에 ‘이 사건 토지 지료 송금내역’이라는 제목 하에 위 2015. 2. 17.자 송금내역인 61,674,452원과 33,547,500원이 표시되어 있다(559쪽). 피고인이 L 세무사에게 보낸 이메일에도 같은 내용이 기재되어 있다(561쪽). 피고인은 위와 같이, 위 돈 지급내역이 차용증에 기재된 이율과 맞지도 않고 피 고인이 피해자에게 보낸 이메일에서 위 돈이 토지 사용료로 표시되어 있다는 점을 검사로부터 지적받자, 이자내역이 잘못된 거 같다고 진술을 번복하고, 지료 표시에 대해서도 제대로 반박을 하지 못하였다(735쪽). 피고인은 2018. 1. 8. 이 사건 토지에 관한 자신의 지분을 M, N에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다(16쪽). 그런데, 위 M, N은 피해자의 자녀들이다(737, 742쪽). 한편, 위 등기부(16쪽)에 기재된 피고인의 매도 거래가액은 7억 6,500만 원(= M 4억 5,900만 원 + N 3억 600만 원)인데, 피고인은 위 토지 지분을 낙찰받은 2012. 8. 13.부터 5년 이상이 지난 시점에 피고인이 낙찰받을 당시 지분 매수대금인 7억 4,550만 원보다 겨우 1,950만 원 높은 가격에 이를 처분한 것이다. 피고인은 “위 토지 지분을 통해 많은 수익을 낼 수 있을 것으로 보고 돈을 빌려서 지분을 취득했다고 했는데, 왜 취득한 금액 그대로 피해자의 자녀들에게 매각했나요”라는 검사의 지적에, 총 1억 원 이상을 남기고 판 것으로 안다고 거짓말하기도 하였다(742쪽). 더구나, 피해자 자녀들 명의로 위 토지 지분에 관한 소유권이전등기를 마칠 무렵인 2017. 12. 26. 피고인은 피해자에게 “매매대금으로 받은 돈을 피고인에게 주지 말고 피해자에게 빌린 돈을 변제하는 것으로 하여 바로 송금하고, 동시에 근저당권도 말소하면 됩니다. 차액은 제 통장에서 보내주겠습니다”고 말하였고(780쪽), 2018. 1. 11.에도 피해자가 피고인에게 “전액 송금해”라고 하자 피고인이 “위 토지 매매대금과 차용금 차액이 1,950만 원으로 이를 한 번에 보내면 의심을 받을 수 있고, 구청에서 소명을 요구할 수 있습니다”고 답하였다(768쪽). 즉, 피고인은 위 토지 지분을 매도하고 받은 돈 전액을 피해자에게 다시 돌려주되, 관계 관청의 의심을 피하기 위해 차용증에 기재된 금액을 초과하는 부분은 나중에 따로 보내주겠다고 말했다. L이 작성한 사실확인서에도 “피고인 명의로 등기된 지분을 해결하기 위해 차용형식을 취한 사실을 알게 되었다. 피고인이 임의로 이 사건 토지 지분을 가져간 이유로 토지와 건물을 따로 팔면 양도세가 줄어든다는 것이었는데, 그런 식의 절세 방법은 위험부담이 매우 큰 짓이라고 조언했다. 피고인은 위 사실을 인정했고, 피고인이 가져간 위 토지 지분을 되돌리는 방법으로 명의신탁 해지, 증여, 매도가 있으며, 각자에 대하여 문제점을 피해자와 피고인에게 설명하였다”는 내용이 포함되어 있다(972쪽). L이 2017. 12. 8. 피고인에게 보낸 이메일에도 이 사건 토지 지분(O아파트 토지 지분)과 그 지상건물을 피해자 자녀인 M, N에게 증여하는 방법과 양도하는 방법의 차이를 설명하는 내용이 포함되어 있다(563쪽). J가 작성한 사실확인서에도 “피고인이 피해자 모르게 3인 명의로 이 사건 토지를 낙찰받았고, 피해자가 2012. 9.경 피고인을 불러 경위를 추궁했으며, 피고인은 차후 돌려주겠다고 말하고 2012. 9. 초순경 이율이 연 6%인 차용증서를 작성했다가 2012.9. 10.경 이율이 연 3%인 차용증서로 변경했다. 피해자가 피고인에게 이 사건 토지 지분을 돌려달라고 요구했으나, 피고인이 계속 미루다가 2018. 1.경 피해자 아들들에게 지분 중 일부를 이전해주었다”는 내용이 포함되어 있다(175쪽). J는 이 법정에서도 동일한 취지로 일관되게 증언했다(녹취록 3, 7~9쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령죄) 및 제2범죄(업무상배임죄) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월∼2년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인이 피해자를 위해서 이 사건 토지 매수 업무를 수행하였고, 피해자 재산 관리를 위해 오랜 기간 노력한 것으로 보인다. 그러나, 피고인이 수사 초기부터 범행을 부인하면서 거짓말을 하였고 피고인의 범행을 뒷받침하거나 기존 피고인의 진술에 모순되는 자료를 제시받으면 진술을 번복하면서 잘못을 전혀 반성하지 않고 있다. 오히려, 피고인은 이 사건 증인으로 출석한 피해자 등을 비난하기도 하였다. 피해자와 지인들도 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 여러 사정에 더하여 위 양형기준과 피고인의 나이, 성행, 범행경위, 피고인과 피해자의 관계, 피해액수, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.