서울중앙지방법원-2010고합292

범죄사실 피고인들은 2004. 2. 5.경 피해자 D과 서울 강남구 E아파트 F호를 공동으로 매수하여 지가 상승으로 인한 이익을 피고인들과 피해자가 각각 2분의 1씩 나누기로 하는 동업 계약을 한 후 피해자 D은 피고인 A에게 이 사건 아파트 매수대금 명목으로 같은 날 6,500만 원, 같은 달 6.경 피고인 B 명의의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하는 등 추후위 아파트 매수 및 매수관련 대출비용을 함께 나누어 지급하기로 하고 2004. 8. 25. 위아파트 F호를 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 마쳐 위 아파트의 매수 및 이후의 매도와 관련된 비용과 수익의 분배에 있어서 피고인들과 피해자간의 동업관계가 형성되었다. 피고인들은 2006. 5. 15.경 서울 강남구 G에 있는 H부동산사무소에서 피해자에게 알리지 아니한 채 위 F호를 I에게 매매대금 5억 8,000만 원에 매도하는 계약을 체결한 후 2006. 5. 30. 위 아파트를 I 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인들은 위와 같이 동업관계에 따라 위 F호에 대한 대출금의 이자를 함께 부담하여 오다가 위 F호를 I에게 매도한 후 위 F호에 대한 담보대출금에 대하여는 I에게 이전하였으므로 대출금에 대한 이자를 피해자로부터 받을 필요가 없음에도 불구하고, 피고인 B가 거주하는 집의 월세 지급을 위하여 피해자에게 이를 알리지 아니한 채 계속 이자를 받기로 공모하였다. 피고인 A는 2006. 5.말경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 전화하여 "위 아파트의 대출금에 대한 이자가 인상되었으니 46,722원을 더 송금하라"는 취지로 말하고, 피고인들은 그 무렵 위 F호를 I에게 매도한 이후에도 피해자에게 위 F호의 매도 사실을 알리지 아니한 채 피해자에게 대출금에 대한 이자지급을 하여야 한다는 태도를 보였다. 그러나 사실은 위F호를 매도한 이후에 피해자로부터 대출금에 대한 이자를 교부받더라도 대출금 이자를 지급하는데 사용할 의사가 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 B의 J은행 계좌로 2006. 6. 20. 546,722원, 2006. 7. 20. 546,772원, 2006. 8. 21. 547,762원, 2006.9. 20. 547,122원, 2006. 10. 20. 546,722원, 2006.11. 20. 546,722원, 2006. 12. 21.546, 722원, 2007. 1. 21. 546,722원, 2007. 2. 22. 546,722원, 2007. 3. 21. 546, 722원, 2007. 4. 21. 546,722원, 2007. 5. 22. 546,722원, 2007. 6. 21. 546,722원을 송금받아 모두 13회에 걸쳐 합계 7,108,826원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D의 증언 1. 서울중앙지방법원 2008가합1380호 사건 B, K에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(D, B 대질부분 포함)의 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 A 제2회 피의자신문조서 중 D대질 부분, 피고인 A 제4회 피의자신문조서 중 B, D 대질부분, 피고인 B 피의자 신문조서 중 A, D 대질부분 포함)의 각 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. D 작성의 진술서의 기재 1. 고소장, 현금보관증 사본, 약정서 사본, 판결문 사본, 등기부등본, 대출금 송금한 이자 내역서, 부동산매매계약서 사본, 부동산임대차계약서 사본, 약정서 사본, 아파트 매매계약서 사본, 영수증 사본, 경위서, 항소이유서, 통장거래내역자료, 개인별 출입국 현황, 답변서(Ⅰ) 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조 (각 벌금형 선택) 2. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 A의 이 사건 범행 가담여부에 대하여 1. 피고인들의 주장 피고인들은, 이 사건 아파트를 매수 및 처분은 모두 피고인 A의 모친인 피고인 B가 주체가 되어 스스로의 판단으로 행한 것이고, 피고인 A는 고령으로 거동이 불편한 모친을 위하여 계약체결 과정 등에 도움을 주었을 뿐이며, 피고인 A는 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 대출금 이자 송금을 요구하는 전화를 한 사실이 없고, 위 사기 범행은 피고인 B의 단독 범행이라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 본 증거들에 의하니, 2004. 1. 28. L로부터 서울 강남구 E아파트 F호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 최초로 매수한 것은 피고인 A인 사실, 이 사건 아파트 매수 당시 피고인 A는 모친인 피고인 B에게 매수자금 조달을 요청하였고, 이에 피고인B는 평소 알고 지내던 피해자 D에게 위 아파트에 관한 동업계약을 제안한 사실, 이 사건 아파트를 공동으로 매수하여 피고인 B 명의로 등기한 후 시가 상승으로 인한 이 익을 1/2씩 나누기로 하는 내용의 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)에 관한 약정서가 2004. 2. 5. 피해자 D의 남편인 M와 피고인 B 명의로 작성되었고, 같은 날 피해자는 이 사건 아파트 매수자금 명목으로 65,000,000원을 지급한 뒤 피고인 A가 작성한 현금보관증(피고인 B가 작성명의인이고, 피고인 A는 B의 대리인으로서 서명, 날인함)을 교부받은 사실, 이후 L 측의 이 사건 아파트 이중매도로 인하여 소유권 이전에 관한 분쟁이 발생하자, 피고인 B 명의로 이 사건 동업계약이 체결된 2004. 2. 5. 이후임에도 피고인 A는 자신이 직접 적극적으로 나서 L 측에 대하여 자신에게 소유권을 이전해주거나 손해를 배상해 줄 것을 요청하는 통고서를 보내는 등 소유권 이전에 관한 분쟁 해결과정을 주도한 사실, 피고인들은 2004. 8.경 L 측과 사이에 이 사건 아파트를 다른 매수인인 N으로부터 다시 매수하는 방식으로 분쟁을 해결하기로 하는 합의를 하였는데, 이에 따라 이 사건 아파트를 2004. 8. 23. N으로부터 매수하는 내용의 매매계약서 상의 매수인 란에도 피고인 A가 자필로 자신의 이름과 주민등록번호를 기재하고 피고인 B의 도장을 날인한 사실, 위 합의에 따라 피고인 B 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후인 2004. 8. 30. 이 사건 동업계약에 따라 양 측이 공동으로 부담하여야 할 자금을 정산한 내용이 기재된 약정서가 다시 작성되었는데, 위 약정서 상의 B의 서명도 피고인 A가 한 사실, 위 약정서 5항에는 'B가 부재시에는 A가 일체의 권한을 대행한다'라고 기재된 사실, 피고인 A는 2004. 9. 30. 피해자로부터 위와 같이 정산한 내역에 따른 금액 18,315,710원을 지급받고, 피해자에게 직접 영수증을 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있다. 또한, 위 증거들에 의하니, 피고인들은 2006. 4. 4. 주식회사 O(이후 '주식회사 P'으로 상호변경, 이하 ''이라 한다)으로부터 60,000,000원을 대출받으면서 O에 위 대출금채무를 담보하기 위하여 근저당권자 O, 채무자 피고인 A, 채권최고액 78,000,000원의 근저당권을 설정해 준 사실, 위 대출계약에 따른 대출금은 피고인 A 명의의 통장으로 입금되어 다시 위 피고인 명의로 Q백화점에 지급된 사실, 당시 피고인 B와 피고인 A는 모두 각자 자신의 명의로 R에 투자하고 있었던 사실, 이후 피고인A는 이 사건 아파트에 대한 시가를 수시로 확인하면서 공인중개사 사무소에 이 사건 아파트의 매도를 의뢰한 사실, 이 사건 아파트를 I에게 매도하는 계약을 체결할 때 피고인 A와 피고인 B가 함께 참석한 사실, 이 사건 아파트를 매수한 I은 매매대금을 피고인 A의 은행계좌로 송금하거나 피고인 A에게 직접 자기앞수표를 교부하는 방식으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 나. 판단 위와 같이 피고인 A가 피고인 B와 함께 이 사건 부동산의 매수, 피해자와의 동업 계약 체결 및 이행, 이 사건 부동산의 처분 과정에 모두 주도적으로 가담한 점 및 앞의 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A로부터 대출금 이자 송금을 요구하는 전화를 받은 사실이 있다.고 진술하고 있고, 위와 같은 피해자의 진술을 배척할만한 특별한 사정이 보이지 아니하는 점, 피고인들은 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여도 피고인 A의 범행 가담을 부인하고 피고인 B에게 모든 책임이 있다고 주장하고 있는 점, 피고인 B 뿐 아니라 피고인 A도 피해자의 권유에 의하여 R에 투자하여 상당한 손실을 입은 것으로 보이는 점, 이 사건 사기 범행은 1년 이상의 장기간 동안 13회에 걸쳐서 매달 범행을 반복하여 합계 710만 여 원을 편취한 것인바, 위 기간 동안 위와 같은 범행을 고령으로 거동이 불편한 피고인 B가 피고인 A를 배제하고 단독으로 수행하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 A가 피고인 B와 공모하여 이 사건 사기 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인들이 동업약정에 위반하여 이 사건 아파트를 임의로 처분한 후에도 약 1년의 기간 동안 계속하여 피해자를 상대로 이 사건 사기 범행을 저지른 점, 피고인 A의 범행 가담을 부인하고 고령인 피고인 B에게 모든 책임을 전가하고 있는 점 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 그러나 한편 피고인 A는 벌금형으로 1회 처벌받은 전력이 있을 뿐 동종의 전과는 없고, 피고인 B는 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피해자로부터 투자권유를 받고 다단계회사에 투자한 후 손실을 입게 되자 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 관련 민사사건에서 피고인 A와 피해자 사이에 위 피고인이 피해자에게 1억 4,500만 원을 지급하는 내용의 조정이 성립된 점, 피해자의 가압류에 대한 해방공탁으로 위 피고인이 101,425,258원을 공탁한 점 등의 유리한 정상이 있다. 위와 같은 제반 사정 및 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 피해정도, 피고인들의 연령, 건강상태, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 종합적으로 참작하여 주문과 같은 벌금형을 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지는, "피고인들은 2004. 2. 5.경 피해자 D과 서울 강남구 E아파트 F호를 공동으로 매수하여 지가 상승으로 인한 이익을 피고인들과 피해자가 각각 2분의 1씩 나누기로 하는 동업 계약을 한 후 피해자 D은 피고인 A에게 이 사건 아파트 매수대금 명목으로 같은 날 6,500만 원, 같은 달 6.경 피고인 B 명의의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하는 등 추후위 아파트 매수 및 매수관련 대출비용을 함께 나누어 지급하기로 하고 2004. 8. 25. 위아파트 F호를 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 마쳐 위 아파트의 매수 및 이후의 매도와 관련된 비용과 수익의 분배에 있어서 피고인들과 피해자간의 동업관계가 형성되었다. 피고인들은 2006. 4. 4.경 서울 영등포구 S에 있는 주식회사 이 여의도지점에서 피해자과 피고인들의 동업재산으로서 위 F호를 보관하고 있던 중 피해자에게 알리지 아니한 채 피고인 A가 0으로부터 6,000만 원을 대출받으면서 위 F호에 근저당권자로으로 근저당권을 설정하여 주고, 2006. 5. 15.경 서울 강남구 G에 있는 H부동산 사무소에서 피해자에게 알리지 아니한 채 위 F호를 I에게 매매대금 5억 8,000만 원에 매도하는 계약을 체결한 후 2006. 5. 30. 이 사건 아파트를 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 동업재산으로 보관 중이던 위 F호 시가 5억 8,000만 원을 위와 같은 방법으로 횡령하였다"라는 것이다. 2. 판단 가. 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인 바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약 등을 체결한 후 그 매매계약 등에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기 등을 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기 등에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전 소유자인 매도인 등뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권 등을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2009. 9. 10. 선고 2009도4501 판결 등 참조). 나. 인정사실 앞에서 인정한 사실관계 및 앞의 증거들에 의하니, 피고인들이 이 사건 아파트를 L로부터 매수한 후인 2004. 2. 5. 피고인 B를 통하여 D에게 이 사건 아파트를 공동으로 매수할 것을 제의하여 피고인 B와 D의 남편인 M 명의로 동업약정을 체결하였고, 그 내용은 이 사건 아파트를 재개발하여 신축될 아파트에 입주하기 까지의 분담금을 공동으로 부담하는 것에 관한 것으로 이 사건 아파트는 피고인 B의 명의로 구입하고, 신축될 아파트(32평형)의 재산상 권리는 1/2씩 피고인 B와 M가 공유하며, 새 아파트가 완공되어 입주할 경우 피고인 B가 소유주이므로 입주의 우선권을 갖고 B가 입주하게 되면 B가 M에게 입주 당시의 시가에서 공동비용을 제외한 금액의 1/2를 지급함을 원칙으로 한다는 것이었으며, 그 이후 이 사건 아파트의 이중 매수인인 N으로부터 이 사건 아파트를 다시 매수하는 과정을 피고인 A가 주도적으로 관여하여 2004. 8. 23. 피고임 A가 피고인 B를 대리하여 B 명의로 N과 사이에 이 사건 아파트에 대한 부동산 매매계약을 체결하였는데, 이 매매계약체결 과정에는 D은 전혀 관여하지 않았고, 이 사건 아파트에 관하여 피고인 B 단독 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌음을 인정할 수 있다. 다. 판단 이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 부동산을 N으로부터 매수할 당시 N은 D이 이 사건 아파트의 공동매수인인 것을 전혀 알지 못한 상태에서 피고인 B와 B를 대리한 피고인 A와 B 단독 명의로 매매계약을 체결하고 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기도 B 단독 명의로 함으로써 D과 피고인 B 사이에는 이 사건 아파트에 대하여 계약명의신탁관계가 성립된다고 할 것이어서 피고인 B는 N 뿐만 아니라 D에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다고 할 것이다. 나아가 위의 인정사실을 앞의 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 동업약정에 의한 피고인들의 의무는 이 사건 아파트에 대한 재개발이 진행되어 신축되는 아파트에 대한재산상 권리는 피고인들과 D이 공유하되 피고인 B가 신축아파트에 입주하게 되면 입주 당시의 시가에서 공동비용을 제외한 나머지 금액의 1/2를 D에게 지급한다는 것뿐이고, 피고인들과 D 사이에 피고인들이 피고인 B의 명의로 구입하는 이 사건 아파트를 D을 위하여 보관하여야 할 위탁관계가 있다고 보기도 어렵다. 라. 소결론 따라서 이 사건 부동산의 취득과 관련하여 위와 같은 내용의 동업약정을 하였다는 사정만으로는 이 사건 아파트에 대한 소유권이 피고인들과 D의 공동소유에 속하거나 피고인들이 D에 대한 관계에서 이 사건 아파트에 대하여 위탁관계에 의한 보관자의 지위에 있다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 피고인들이 타인의 재물을 보관하는 자라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.