서울서부지방법원-2020고단4061

범 죄 사 실 피고인은 2014. 4. 25.경부터 서울 용산구 B 소재 피해자 ㈜C에서 운영하는 ‘D’ 식당에서 종업원으로 근무하다가 2015. 11. 30.경 위 법인의 사내이사로 취임하여 위 식당 관리업무에 종사하여 오면서 피해자 회사 명의 IBK기업은행 계좌의 OTP카드, 비밀번호 등을 전적으로 관리하여 왔다. 피고인은 2019. 1. 28.경 피해회사의 최대주주(지분 : 90%)이자 실운영자인 E으로부터 “90% 이상 주식을 소유하고 있는 대주주의 권한으로 지금 이 시각 이후로 너의 대표이사 업무를 정지하고 내가 대표이사대리로서 일을 맡아 진행할 거다. 회사와 관련된 어떤 결정, 계약도 무효하고 회사 공금에 손댈 수 없음을 다시 한번 고지한다. 빠른 시일 내에 회사 관련 장비, 서류를 넘겨주길 바란다”라는 내용의 카카오톡 메시지를 받았으므로 그때부터는 피고인의 급여 명목의 금원을 비롯한 일체의 금원을 피해자 회사 계좌에서 임의로 인출할 권한이 없었음에도, 2019. 2. 7.경 위 식당을 타인에게 양도한 후 피해자 회사 계좌에 입금된 권리금 1억 원 중 합계 20,257,110원을 피고인이 2018.경 지급받지 못한 급여 명목으로 총 9회에 걸쳐 피고인 명의 IBK기업은행 계좌로 송금한 후 서울 일대에서 생활비 등 명목으로 모두 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. 수사보고(고소인 E이 피의자에게 보낸 카톡내용), 카톡내용 2부 1. 수사보고(주식회사 C의 당기순이익 관련 표준재무제표증명 첨부), ㈜C의 표준재무제표증명 1부 1. 수사보고(주식회사 C 계좌거래내역 첨부), ㈜C 계좌거래내역 1부 1. 수사보고(수사한 결과) 1. 항고이유서, 손익분석, 각 녹취록, 고소장, 등기사항전부증명서, 주주명부, 특약사항(동업계약), 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 금원을 인출한 2019. 2. 7. 경에는 피고인은 피해자 회사의 대표였고 실질적으로 이 사건 음식점의 전반적인 운영을 도맡아 대표이사로서의 역할을 수행했다. 피해자 회사의 대주주인 E이 2019. 1. 28.경 대표이사의 지위에 있던 피고인에게 회사 자금의 인출을 금지하는 취지의 문자메시지를 전송했다 하더라도 주식회사의 주주가 대표이사의 출금을 금지할 수 있는 법적 권한이 있다고 보기 어려우므로 피고인이 그 즉시 피해자 회사의 계좌에서 금원을 인출할 권한 자체를 상실하는 것은 아니다. 나. 피고인은 2015. 11. 경 E과 사이에 이 사건 음식점 운영 순손익에서 5:5로 수익을 나누는 ‘특약사항’을 작성하고, 2015. 11. 30. 사내이사로 등기까지 되었으나 2, 3개월 후 피고인의 기본생활비(기본급여)를 받는 것으로 협의가 되었고 2016. 1.경부터 2019. 1.경까지 협의에 따라 피고인은 피해자 회사의 계좌에서 급여 명목의 금원을 받아왔다. 피고인은 실제로 이 사건 음식점에서 근로를 제공했고 피고인이 급여명목으로 책정하여 인출한 금원이 과다하지 않다. 이 사건 음식점의 영업이 어려워지자 E은 처분을 결정하여 2019. 1. 30.경 양수인과 계약이 이루어졌고 양수인으로부터 권리금 1억 원을 위 계좌로 입금받았는데, 피고인은 이 사건 음식점이 처분되는 과정에서 처음 근로를 할 때보다도 적은 금액마저도 지급받지 못할 상황이 되어 여기저기 문의를 한 결과 급여 명목이라는 지급을 받아도 된다고 하여 급여 명목으로 위 계좌에서 인출을 했던 것이다. 이러한 사정을 종합하면 피고인이 급여를 받을 권리가 없었다고 보기 어렵고, 2016. 1.경부터 2019. 1.경까지 급여 명목으로 실제 급여를 받아왔고, 이 사건 음식점이 처분되는 상황에서 그 동안 받지 못한 급여 명목으로 인출을 하게 된 것이고 그 금액 또한 과다하다고 할 수 없는 바, 따라서 피고인이 피해자 회사의 계좌에서 금원을 인출함에 있어 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다. 피고인은 2014. 4. 경 피해자 회사의 사내이사이던 E으로부터 고용되어 이 사건 음식점의 종업원으로 일하였고 근로계약서도 작성하였다. 피고인은 2015. 11. 경 E과 사이에 이 사건 음식점 운영 순손익을 5:5로 나누기로 하되 월별, 분기별로 상호합의하에 정산하기로 하는 내용의 특약사항을 작성하여 동업을 하게 되었고, 2015. 12. 1. 피해자 회사의 사내이사로 취임하였다. E은 2016. 10. 6. 대표이사직에서 사임하였고 피고인은 이후 2019. 6. 20. 해임되기까지 유일한 사내이사로서 실질적으로 이 사건 음식점의 관리 운영을 총괄하였다. 피고인은 이후 E과 사이에 근로계약서를 작성한 바가 없다. 피고인은 위와 같이 특약을 하고 피해자 사내이사로 취임하면서 보수에 관하여 정하지 않았고 따라서 보수를 받지 않았다. 피고인은 2016. 2.경 이 사건 음식점을 운영하다가 적자로 인해 생활비가 필요해지자 E의 허락을 받아 이후 일부 금원을 인출해 사용해왔는데 부정기적이었고 금액도 일정하지 않았다. E은 2019. 1. 30.경 이 사건 음식점을 양도하게 되었는데 양도를 앞두고 2019. 1. 28.경 피고인에게 공소사실 기재와 같이 피고인의 대표이사 업무를 정지하고 회사 공금에 손대지 말 것을 고지하는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 2019. 2. 7. 위 양도로 인한 권리금 1억 원이 피해자 회사 계좌로 입금되었고, 피고인은 여기에서 2018. 3부터 2018. 11.까지 9개월간의 급여미지급을 이유로 2,250,790원씩 9회에 걸쳐 20,257,110원을 자신의 계좌로 이체하였다. 위에서 인정한 사실관계에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2015. 11.경 E과 동업계약을 체결하고 피해자 회사의 사내이사로 취임하면서 이 사건 음식점의 순손익의 50%를 받기로 하였을 뿐 보수를 받지 않기로 하였던 점, 피고인이 2016. 2.경부터 일정한 돈을 받아왔지만 이는 정기적이고 고정적인 급여가 아니라 E의 양해 아래 생활비조로 받아온 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 음식점의 양도를 앞두고 피해자 회사의 대주주이지 동업자인 E으로부터 공금의 사용과 관련된 권한을 금지하는 통보를 받았음에도 이 사건 음식점이 양도되어 권리금으로 1억 원이 피해자 회사 계좌에 들어오자 E과의 협의도 없이 9개월간의 급여 명목으로 금원을 인출한 점, 상법에 의하면 이사의 보수는 주주총회의 결의로 정하는 것으로 보수가 정해지지 않은 이상 대표이사라 하더라도 임의로 보수 명목으로 금원을 가져갈 수는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인은 피해자 회사의 계좌에서 보수 명목으로 금원을 인출할 권한이 없음에도 위 공소사실 기재 금원을 인출하여 이를 횡령한 것이라 할 것이고, 이와 같이 인출함에 있어 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사가 있음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 E과 손순익을 5:5로 나누는 특약을 체결하고도 이 사건 음식점이 양도되어 권리금이 생기게 되자 단순히 이 사건 음식점의 운영이 어려워 수익을 제대로 챙기지 못했다는 이유로 함부로 금원을 인출한 것은 죄질이 나쁘다. 피고인은 범행을 부인하고 있다. 다만 피고인은 자신이 종업원으로 일할 때보다 적은 수익을 얻게 되자 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 이전에 2015년에 상해죄로 벌금형을 받은 외에는 별다른 형사 처벌을 받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 징역형을 선택하되 그 형의 집행을 유예하기로 하고 주문과 같이 형을 정한다.