창원지방법원마산지원-2019고합111

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 61세)의 딸 C이 운영하는 주점의 단골손님으로, 2013.경부터 위 주점을 방문하면서 그곳에서 일손을 돕고 있던 피해자를 자연스럽게 알게 되었고, 피해자와 서로 '엄마', '양아들'로 호칭하며 가깝게 지낸 사이이다. 피고인은 2017. 9. 28. 01:00경 창원시 마산합포구 D에서 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자를 집에 데려다준다는 명목으로 창원시 마산합포구 E오피스텔로 가서 피해자에게 "엄마 어떻게 사는지 보고 싶다."라고 말하고, 그곳 F호에 있는 피해자의 주거지에 따라 들어갔다. 피고인은 위 피해자의 주거지에서, 피해자가 피고인에게 물을 한 잔 건네주고 뒤돌아 외투를 벗는 순간, 피해자의 뒤에서 피해자를 껴안으며 피해자의 양쪽 가슴을 움켜 잡고, 이에 놀란 피해자가 "니 이 새끼, 뭐하는 짓이고, 이거 안 놓나."라고 말하며 저항하자, 피해자의 몸을 껴안은 상태로 피해자를 그곳 안방으로 끌고 가 돌침대에 밀쳐 넘어뜨리고, 입고 있던 자신의 옷을 모두 벗은 후 피해자에게 다가가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 이어서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 피해자가 발로 차며 저항하자, 주먹으로 피해자의 허벅지를 수회 때리고 피해자의 가슴을 눌러 반항하지 못하게 한 다음 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였으나 계속되는 피해자의 저항으로 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 강간하려 하였으나 피해자가 저항하는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. B, G, C에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조(강간 미수의 점) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 미적용: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 오랜 기간 '양어머니'라 칭하며 친밀하게 지내던 피해자를 상대로 폭행을 가하여 반항을 억압한 뒤 강간을 시도한 것으로, 범행 경위와 행위 태양 등에 비추어 볼 때 죄질이 매우 좋지 않다. 또한, 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적인 충격을 받았을 것으로 보이고, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인에게 도로교통법위반(음주운전)죄로 2차례의 벌금형 전과 외에는 별다른 전력이 없는 점 등은 피고인의 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 판결하되, 피고인에게 피해자와의 합의 내지 피해회복을 위한 기회를 부여하고자 법정구속은 하지 않기로 한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 지체장애 5급의 장애인인 피해자가 신체적인 장애가 있다는 사실을 인식하고도 판시 범죄사실과 같이 강간하려다 미수에 그쳤다는 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 척추 골절 등으로 지체장애 5급의 장애진단을 받아 장애인으로 등록된 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에게 신체적인 장애가 있었다는 점을 알고 있었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 가. 장애등급판정기준(2003. 6. 28. 보건복지가족부 고시 제37호)에 따르면, 피해자의 장애등급인 '척추장애 5급 8호'는 '경추 또는 흉·요추의 운동범위가 정상의 2/5 이상 감소된 사람'이어서 외모나 외관만으로는 피해자에게 지체장애가 있다고 인식될만한 부분이 있다고 보이지 않는다. 나. 피해자의 지인인 G는 경찰 조사에서 피해자의 장애정도와 관련하여 "남들이 보면 표가 안 날 수도 있습니다. 피해자가 자존심 때문에 걸을 때 의식적으로 꼿꼿하게 걷거든요. 그래서 모르는 사람이 보면 피해자의 허리가 안 좋다는 걸 모를 수도 있는데…"라고 진술하였다(증거기록 139쪽). 이러한 G의 진술 내용에 비추어 보면, 피해자의 평소 걸음걸이 등 움직임에서도 피해자에게 지체장애가 있다고 쉽게 인식될만한 특징은 없었던 것으로 보인다. 다. 피해자는 2019. 7. 3. 경찰과의 전화통화에서 이 사건 범행 이전에 피고인에게 "허리가 아파서 병원에 다닌다.", "척추에 인조뼈가 들어가 있다."는 등 말을 하여 피고인이 피해자의 허리 상태가 좋지 않다는 사실을 알고 있었다고 진술하였으나(증거기록 47쪽), 피해자에게 허리 부위의 질환이 있다는 것만으로 신체적인 장에를 추단하는 것은 상당히 어려운 것이므로, 이러한 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 지체 장애가 있음을 명확히 알고 있었다고 볼 수 없다. 라. 피해자는 2019. 8. 30. 경찰 조사에서 "피고인이 있는 술자리에서 차에 대한 이야기를 했었는데, '장애가 있으면 차 뽑는데 유리하다'는 말이 나와서 제가 장애가 있다는 말을 한 적이 있습니다."라고 진술하였으나(증거기록 157쪽), 앞서 경찰과의 전화통화 내용과 비교하여 볼 때, 이 사건 범행 이전에 피고인에게 자신의 장애 상태를 직접 말하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 떨어져 그대로 믿기 어렵다. 마. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항에서 장애인에 대한 강간죄를 형법상의 강간죄보다 더욱 엄중하게 처벌하는 취지는 일반인에 비해 심리적, 물리적 반항이 어려운 장애인들의 성적 자기결정권을 충실히 보호하기 위하는 데에 있다. 따라서 '신체적인 장애가 있는 사람'인지 여부는 일률적으로 장애인복지법상 장애인등록유무로 판단할 것이 아니므로, 피해자가 지체장애 5급의 장애인으로 등록되었다는 사실만으로 곧장 장애인을 대상으로 한 강간죄가 성립한다고 보기는 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 앞서 유죄로 인정한 판시 강간미수의 공소사실도 포함되어 있다고 보아 공소장 변경 없이 직권으로 판시 강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.