대전지방법원-2020고단277

이 사건 공소사실 및 그에 대한 피고인의 주장 피고인에 대하여 이른바 '약속에 의한 사기' 내지 '차용금 사기'라고 불리는 사기죄(형법 제347조 제1항)를 저지른 자로서의 죄책을 물어야 한다는 본건 공소사실은 다음과 같다. 이러한 공소사실 인정여부 대한 피고인의 최초 입장은 공소사실을 모두 인정함이라는 것(피고인이 2020. 2. 13.자로 당원에 제출한 의견서 제1의 가.항 참조)이었고, 변호인도 처음에는 그러한 피고인의 뜻을 좇아 이 사건 범행을 모두 자백한다는 취지로 진술(2020. 5. 15.자 변호인의견서 제2항 참조)하였다. 그러나 피고인이 제출한 위 의견서의 말미 ｢범행을 한 이유｣ 부분에는 전혀 다른 취지의 기재가 담겨 있었다. 즉, 여기에서 피고인은 "고소인과 저는 공생하면서, 즉 인력을 공급해주고 저는 그 인원을 현장에서 작업을 시키고 그곳에서 노무비 등을 수령하여 선지급된 인력노무비를 고소인에게 전하여야 하나 이 모든 게 저의 생각대로 이루어 지지 못해서 사건이 발생하였고, 저 역시도 공사를 하고서 업체에서 노무비 및 공사비를 현재까지도 다 정리하여 받지 못했습니다"라고 말하고 있었던바, 이는 엄밀히 말하여 기망행위와 편취의 의도-고의 내지 범의-모두를 부인하는 취지의 진술이었다. 이에 따라 피고인의 변호인은 사건을 재검토하여 최종적으로 다음과 같이 의견을 정리하였다. 즉, 피고인은 이른바 '오야지'로서 휘하에 여러 직원들을 데리고 일을 하여 왔다. 그러한 인력의 고용･공급도 고소인의 인력사무소를 통하여 이루어졌는데, 중간에 피고인이 아예 자신의 통장(주로 그 계좌로 공사대금 내지 임금 총액을 지급받는다)과 도장을 고소인에게 맡김으로써 피고인이 발주자에게서 받는 공사대금에서 데리고 다니는 인부들의 임금과 원자재 대금 등을 결제하게 하였다. 경우에 따라서는 고소인이 선결제를 하고 나중에 공사대금이 지급되면 정산하는 방식이 사용되면서 일종의 '차용' 유사한 형태의 거래가 형성되었고, 고소인은 일종의 수수료 개념으로 인부들의 용역비 중 10%를 떼었다. 결국 고소인이 일종의 피고인 일단의 경리･자금관리 업무를 담당한 셈이니, 피고인이 고소인을 기망하여 돈을 뜯어낸 것이 아니고, 편취의 범의를 갖고 금원을 받은 것도 아니다라는 취지로 피고인의 무고(無辜)함을 주장하고 있다. 2. 판단 원래가 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그의 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망과 착오 및 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 성립되는 범죄이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적･객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의'는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입하여 1990. 7. 10.부터 발효되어 있는 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights) 제11조에서는 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(Article 11；No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation)"라고 규정하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약 취지에 비추어 보더라도, 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기(promissory fraud)'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 단순히 차용자 내지 약속을 한 자인 피고인의 '자력(資力) 혹은 재력(財力)의 유무(有無)'만이 유무죄를 가르는 유일하거나 또는 가장 주요한 요소로 기능하는 일이 허용되어서는 아니 될 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 고소인 사이에서 위 공소사실에서 적시한 것과 같은 금전거래가 있었고, 2016. 4. 30.을 기준으로 피고인은 고소인에 대하여 합계금 43,621,500원(이하 '위 4,300만원'이라고 부른다)의 채무를 부담하고 있으면서도 고소인의 이 사건 고소 당시는 물론이고 현재까지도 그 채무를 모두 변제하지 못하고 있었던 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들을 비롯하여 이 사건에 현출된 일체의 자료를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 편취의 의사로 고소인으로부터 위 4,300만원을 편취할 범의가 있었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 이 사건 기록에 의하면, 다음의 각 사실 내지 사정(아래 인정사실 중 일부는 당원의 판단 내지 평가에 해당하므로, '사정'이라는 용어를 선택하였다)을 인정할 수 있다. 피고인은 일종의 공사 '십장(什長, 소위 오야지)' 일을 하는 사람인바, 비교적 소규모의 인부들을 팀으로 조직하여 데리고 다니면서 건축공사에서 일정 부문의 공사를 수급하여 스스로 자재를 조달하여 작업을 마치고 그에 따른 공사대금을 소득으로 삼아왔다. 만약 그런 형태의 일거리가 마땅치 않으면 개인 자격으로 일용노무자 일도 하였던 것으로 보인다. 이렇게 일을 하는 경우에는 피고인도 자연스럽게 인력사무소를 통하여 일거리를 맡게 소개받게 되었는데, 그 과정에서 고소인을 만나게 되었다. 즉, 고소인은 경기도 동두천시 D에서 E를 운영하고 있는 사람인바, 피고인은 2013년 내지 2014년 무렵 일을 찾아 위 인력사무소에 나와서 일자리를 소개받게 되었다. 그러다가 피고인은 2015년경부터는 다시 위와 같이 십장(팀장)으로 일단의 일꾼들(통상 4~5명 정도의 소규모 조직이었던 것으로 보인다)을 인솔하여 자신의 책임하에 공사를 진행하는 형태로 일을 맡게 되었다. 그 과정에서 피고인은 자신이 데리고 다니는 인부들의 임금과 선조달한 자재대금 등을 거의 대부분 피고인의 새마을금고 통장으로 지급받았는데, 그 정산업무를 고소인이 맡아하는 형태로 일처리를 하게 되었다. 그리고 이러한 형태의 거래를 위하여, 피고인은 자신이 공사대금을 받는 자신의 새마을금고 통장과 도장을 아예 고소인에게 맡겨서 사용하게 하였고, 그러자 자연스럽게 고소인의 자금대여적인 금전거래가 발생하게 되었다. 왜냐하면, 통상적으로 피고인이 공사를 맡게 되면 우선 자재를 구입하여 현장에 투입하고 인부들을 모아서 일을 시킨 다음 나중에 그 공사대금을 정산받게 되는바, 인부들의 인건비야 피고인과 그 인부들(팀원) 간에 신뢰가 생기면서 며칠 혹은 한 달 정도 사후에 일괄 정산하는 것이 가능하였지만 공사에 소요되는 원자재의 경우 이러한 형태의 거래를 하는 것이 어려웠기 때문이다. 이러한 자재비용의 경우에는 누군가가 이를 선결제해 주고 나중에 피고인에게서 이를 정산받을 필요가 있었는데, 이 사건에서 바로 그러한 역할을 고소인이 맡게 되었던 것으로 보인다. 굳이 표현하자면, 피고인이 자신의 경리(재무)업무를 고소인에게 아웃소싱(outsourcing)한 것과 같은 양상의 거래관계가 형성된 셈이다. 이러한 공사자재 등의 선결제와 관련하여서는 피고인이 고소인에게 이자 등을 지급하거나 하지는 않았던 것으로 보이고, 인부들의 노임 내지 용역비용과 관련하여서는 고소인이 일괄하여 10%를 수수료로 받는 형태의 거래가 이루어졌다. 그리고 이러한 방식으로 피고인과 고소인 사이에서 거래가 지속되는 것은 고소인에게는 다른 측면에서의 이익이 될 수 있다. 즉, 원래대로라면, 고소인은 피고인과 피고인의 팀원들인 인부들에 대하여 간헐적으로 수수료 수익을 얻을 수 있다. 고소인을 통하여 특정 작업현장의 일을 소개받은 피고인과 그의 팀원들이 팀을 이루어 일을 하면서 그 공사의 재하도급을 받는 형태로 변형되면, 이후부터 그 당해 공사부분이 완결될 때까지는 발주자(도급인) 내지 수급인과 피고인 사이에서 직접 거래하는 형태로 변형되고, 중간에 고소인의 개입이 불필요하게 되며, 자연히 그에 따른 수수료 수입이 사라지게 된다. 물론, 그 일이 끝나고 나서 다시금 일거리를 구하고자 피고인과 그의 팀원들이 고소인의 위 ｢E｣에 나오게 될 수도 있겠으나 이러한 일은 불연속적･단속적(intermittent)이고 비고정적이다. 그러나 위와 같은 피고인과 고소인 사이의 거래관계가 일단 형성되고 나면, 피고인과 그의 팀원인 인부들은 고소인의 인력사무소를 경유하는지 여부와 무관하게 인건비 전액에 대하여 10%의 수수료를 지급하는 형국이 되고, 이는 결국 고소인에게 연속적이고 고정적인 수입을 보장하게 된다. 이러한 수익구조는 인력사무소를 운영하는 고소인에게는 상당히 매력적인 것일 수도 있었을 것으로 보인다. 그러나 여기에는 그 반대급부적인 위험이 있다. 고소인이 선납(先納) 내지 대납(代納)하는 자재대금 등과 관련한 위험을 고소인이 부담하게 되는 것이다. 이는 피고인이 수주한 공사의 채산성과 관련이 있는 문제이기도 하며, 종국적으로는 고소인이 자신의 계산(計算)하에 소규모이며 비교적 단순한 구조이기는 하지만 실질적으로는 건축공사업체(회사)를 운영하는 것과 진배없게 된다. 이때 발생하는 운영(경영)상 위험이 바로 선지출된 자재대금 등을 피고인의 일을 통하여 제대로 회수하지 못하는 것이다. 그 위험은 법률적으로는 피고인의 고소인에 대한 정산의무 내지 차용금 채무의 이행지체･이행불능으로 정리(귀결)될 것이다. 피고인과 고소인이 이러한 형태의 거래를 지속한 결과 2016. 4. 30.경을 기준으로 피고인은 고소인에 대하여 이 사건 4,300만원을 추가로 지급하여주어야만 하는 상황이었다. 이것은 2015. 6. 27. 이후의 거래에 대한 최종 정산의 결과이었다. 그런데 피고인은 그중 약 1,600만원 정도만 지급해 주었을 뿐 나머지는 제대로 변제･청산을 하지 못한 채 현재에 이르고 있는 것으로 보인다(다만, 사기죄의 법리상, 이러한 금액의 변동은 이 사건 공소사실에서의 편취금 자체를 즉각적으로 변화시키는 요소가 되지는 않을 것이다). 위 2016. 4. 무렵 피고인과 고소인도 이 사건 4,300만원의 채권채무관계를 청산할 방법에 대하여 여러 가지의 방안모색을 하였던 것으로 보인다. 그 결과 고소인의 친구가 운영하는 계에 선순위 번호(구좌)로 피고인을 가입시켜 그 계금을 고소인이 수령하여 위 채무변제에 충당하고, 다달이 납부해야할 계불입금은 피고인이 납부함으로써 정산을 하는 것이 시도되었다. 그러나 피고인이 그 계불입금 납부를 제대로 하지 못하면서 결국 고소인이 이를 대납하는 상황이 되어버렸고, 결국 이러한 방식의 정산은 무위로 돌아갔다. 고소인은 위 4,300만원의 변제가 지체되면서 심대한 경제적 어려움을 겪게 되었는데, 정작 피고인은 공사대금을 받아 술집이나 드나들고 있다는 말이 소문이 들려왔고, 이에 따라 고소인은 2018. 8. 17.경 동두천경찰서에 이 사건 고소장을 제출하였다. 이 사건 공소사실 특히나 기망행위와 편취범의의 존재라는 구성요건사실에 부합하는 증거로는 사실상 고소인의 진술(주장)이 유일하다. 심지어 당원에 증인으로 출석한 고소인조차도 아래와 같이 증언하였을 정도이니, 그 진술자료만을 토대로 위 인정사실들을 통하여 드러나는 다음 [1], [2]. [3] 등에서 설시하는 난점들에도 불구하고, 피고인이 편취의 의도로 기망행위를 하였다고 볼 것은 아니다. 고소인의 증언 중 마지막 부분 저도 그냥 제 돈 갖고 가서 안 갚는 게 사기인지 알고 그렇게 한 것도 있지만 나중에 그런 거로는 사기가 아니라고 해서 처음에는 고소를 안 했어요, 그래서 아저씨를 기다리고 … 일이 잘 안 풀려서 저렇게 못 갚는 건가보다 하고 그래서 계속 아저씨를 찾았는데, 그 찾는 과정에서 아까 말씀드린 것처럼 F에서 같이 일했던 사람들이 '그거는 공사대금을 받았을 텐데' 받았다고 하는 사람도 있고 그리고 거기 다른 현장에 들어간다는 돈으로 술도 마시고 그런 걸보면… 신뢰가 안 가는데다가 그리고 그 이후에 17년, 18년도에 다른 곳에서 계속 일을 하면서도 저의 돈에 대해서는 갚을 의지가 없는 것 같더라고요. 위 진술에서도 명확하듯이 법률전문가가 아닌 고소인도 누군가(아마도 법률전문가일 가능성이 높다)에게서 "돈을 가져가서 안 갚는 것만으로는 사기죄가 되지 않는다"는 말을 듣고 그 말이 수긍이 되서 당초에는 형사고소를 하지도 않았다는 것인바, 피고인과 고소인 사이의 금전거래관계는 소박한 법률상식에 기초하여 판단하더라도 그것이 형사상 범죄를 구성할 만한 요소들  특히나 편취의 범의에 기초하여 행하여진 기망행위(거짓말) 을 포함하고 있다고 보기는 어려웠던 것이다. 사정이 이러한 이상 위 고소인의 진술이라는 유일한 증거에 터잡아 사기죄의 구성요건 사실이 인정된다고 볼 수는 없다. 그리고 나아가 살피건대, 이 사건에서는 여기에 더하여 다음과 같은 난점이 있다. [1] 기본적인 문제로, 피고인과 고소인 간의 거래는 전형적이고 1회성으로 일어난 금전차용(소비대차)거래가 아니었다. 대략 2015년경에 시작하여 2016. 4. 30.까지 계속 금전 거래가 반복되다가 최종 정산을 한 결과 위 4,300만원의 채무가 잔존하게 된 상황이다. 그 사이 고소인의 선납･대납금 구상채권이 발생하고, 피고인이 받는(즉, 피고인이 고소인에게 맡겨 놓은 피고인의 통장에 공사비･노임 등이 입금되면) 공사대금으로 그것의 일부변제가 이루어지는 과정을 반복한 결과 피고인과 고소인 사이에서 일종의 정산(타절)이 이루어진 위 2016. 4. 30. 당시를 기준으로 그와 같은 채무가 잔존하게 된 것이다. 그 기간 동안에는 사실상 - 또는 실질적으로 - 고소인이 피고인의 경리(재무)기관으로 기능하였다거나, 역으로 고소인이 사실상의 사업주로서 피고인과 그 휘하의 인부조직을 피용인으로 사용하여 사업을 수행한 형국인 것인바, 이러한 관계에서 이루어진 고소인의 피고인에 대한 금원지급 - 더 정확하게는 '구상권' 내지 '비용상환청구권'의 취득 - 이 피고인의 편취범의에 따른 기망행위와 그로 인한 착오에 기반을 두고 있다고 볼 여지가 없다. 요컨대, 이 사건의 구조 자체가, 범인(피고인)이 타인(고소인)을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그의 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻었다는 것과는 전혀 다른 형태를 갖고 있는 것이다. [2] 다음으로 지적하여야 할 문제는, 이 사건 공소사실에서 당시 피고인에게는 빌린 돈을 제때 갚을 의사나 능력이 없었다는 판단(구성요건사실)의 근거로 들고 있는 "피고인은 당시 채무가 많고 재정형편이 곤란하였다"는 점에 관한 아무런 증거가 없다(기실 '재정형편이 곤란하였다'는 말의 의미 자체가 불명확하기도 하다)는 점이다. 원래부터 채무자의 책임(적극)재산은, 단순히 동산･부동산과 같은 유체자산과 채권과 기타 무체재산으로만 평가되지 않는다. 당연히 채무자의 신용 등도 감안하여야 하고, 가장 기본적으로 당해 채무자에게 일신전속적인 성격을 갖고 있는 노동능력 내지 가동능력 및 이를 토대로 한 향후의 소득창출의 가능성(이것의 판단에는 경제활동에 관한 채무자의 의지적<意志的> 요소도 감안하여야 한다) 등을 모두 감안하여 평가되어야 하는 문제이다. 그런데 이 사건에서는, 공사를 해서 받는 돈으로 생활하는 입장이라 넉넉하다고 자부할 상황은 아니라는 취지가 얼핏 보이는 피고인의 일부 진술을 제외하고는 위와 같은 점에 대한 아무런 증거자료도 제출되어 있지 않다. [3] 마지막으로 하나 더 지적할 사항은, 이 사건 공소사실에서 과연 피고인의 기망행위에 관한 특정이 정확히 이루어져 있는가에 관한 점이다. 공소사실에서는 "피고인이 2015. 6. 어느날 고소인에게 돈을 빌려주면 공사를 마치고 나서 틀림없이 갚겠다고 거짓말을 하였다"라고 적시하고 있으나 고소인이 편취당하였다는 위 4,300만원(이것이 공소장에 기재된 편취금이기도 하다)이 과연 위와 같은 거짓말 내지 거짓약속  기망행위  와 상당인과관계를 가지는 편취금에 해당하는지는 의문이다. 물론 고소인이 개개의 지출행위를 할 때마다 그래서 피고인에게 구상권 내지 그에 유사한 청구권을 취득할 때마다 이미 일반적인 조건으로 제시된 피고인의 위와 같은 약속이 묵시적으로 반복된 것이라고 본다면 일응 사기죄의 구성요건 구조에 부합하는 형태의 사건구성이 가능하기는 할 것이나, 사기죄에서 언어에 의하여 표현하지 아니하고 행동을 통하여 설명한 경우인 묵시적 기망행위 또는 일정한 고지의무를 지고 있는 자가 이를 이행하지 아니함으로써 범죄로 성립되는 부작위에 의한 기망 등에 있어서는 좀더 섬세하고 엄격하게 기망행위의 존부를 판단할 수밖에 없는 것인바, 과연 위와 같은 공소사실에 대한 선해(善解)가 형사소송법상 허용되는지 심히 의문이라 하지 않을 수 없는 것이다. 이와 관련하여, 2016. 4.경 피고인이 고소인에게 맡겨 두었던 자신의 통장을 회수한 것을 기망행위로 구성하는 문제(고소인은 법정에서 "피고인이 통장을 잠깐 고용보험인가 어디 내야 된다고 그러면서 갖고 갔다. 거기서 확인만 하고 도로 준다고 해 놓고서는 그 통장도 주지 않았다"라고 증언한 바 있다)에 대하여서도 검토하였으나, 이 경우 기본적으로 당해 통장의 당시 잔고만큼만의 경제적 가치를 탈취한 것에 지나지 않게 되는 문제가 있다. 그리고 당해 통장이 표상하는 경제적 가치를 단순히 '잔고(殘高)'로 파악하지 않고, '그 통장으로 피고인이 지급받은 향후의 공사대금이 제공하는 담보력'으로 평가하여 그 담보력을 편취한 것으로 사건을 구성하여 위와 같은 문제를 회피하는 경우에도, 이러한 형태의 공소장변경은 현재의 공소사실과 기본적 사실의 측면에서 동일하다고 보기 어려워서 형사소송법 제298조 제1항 소정의 공소장 변경이 허용되지 않는다고 판단된다. 이에 당원으로서는 위 법조 제2항이 규정하고 있는 공소장 변경요구를 하지 않은 상태 그대로 이 사건 판결을 선고하기로 한다. 이러한 선해가 불가능하다면, 결국 이 사건에서는 최종적으로 편취금 내지 피해금으로 적시된 누적 채무를 구성하는 개개의 채무에 관한 기망행위 자체에 대한 아무런 특정이 되어 있지도 않다는 비판을 피하기 어렵다고 할 것이다. 요약컨대, 위에서 인정한 사실과 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 고소인과 사이에서 최종적인 정산과 부족한 변제자금의 청산을 마치지 못한 상태에서 고소인과의 연락마저 소원해 진 상황에서 "피고인이 밀려있던 공사대금을 받아서, 수시로 술집을 드나든다더라"는 소문까지 전해지자 고소인은 피고인에게 '속았다' 또는 '배신당하였다'고 생각하고 이 사건 사기 고소에 까지 이른 것으로 판단된다. 그러나 이러한 결과만으로는, 혹은 단지 그러한 결과를 보여줄 뿐인 검사 제출의 증거들만으로는 피고인이 고소인에게 금전관리를 맡기면서 일종의 자금융통관계를 유지할 당시에도 그 관계의 정산에 따른 금원을 지급할 의사와 능력이 없었음에도 거짓말로 이를 숨기고 고소인과의 거래관계를 형성･유지하였다거나 그 거래로 인한 채무 상당의 이익(금전)을 편취할 범의가 있었다고 단정할 수는 없다. 적어도 형사재판에서 형사법관에게 요구되는 '합리적 의심 없는 구성요건 사실의 인정(입증)' 수준에는 미치지 못한 상황이라고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.