서울남부지방법원-2022고단4982

범 죄 사 실 1. 피고인 A [불법 ‘파워볼’ 게임 방식 및 수익 구조] 국가로부터 허가받은 동행복권 ‘파워볼’은 5분마다 일반볼 28개(1~28), 파워볼 10개(0~9) 중 일반볼 5개, 파워볼 1개, 총 6개의 볼을 추첨하여 숫자가 일치하는 볼의 개수 만큼 당첨금을 지급하거나 당첨된 볼의 합이 홀수인지 짝수인지 혹은 숫자의 합이 정해진 구간에 해당할 경우 배당금이 주어지는 형식의 복권으로, 복권 1매당 1,000원이고 1회 10만 원, 1일 15만 원까지만 구입이 가능한 제한이 있다. 한편, 불법 ‘파워볼’ 게임 방식은 동행복권 ‘파워볼’을 이용하며 1회 최대 100만 원(사이트마다 제한 금액 다름)까지 구입이 가능하고 1일 금액 제한 없이 베팅을 할 수 있도록 만든 사행성이 높은 게임으로, 지역 총판이 본사로부터 위 불법 ‘파워볼’게임을 할 수 있는 불법 ‘파워볼’ 게임 사이트[(인터넷주소 1 생략) 등]를 제공 받아 이를 지역에서 오프라인 도박장을 운영하고자 하는 사람들에게 제공하고, 매 게임마다 게임 이용자가 베팅한 금액에서 본사와 오프라인 도박장 운영자가 일정 비율의 수수료를 지급받으며 수익을 얻는 구조이다. [구체적 범죄사실] 누구든지 사행행위 영업을하려는 자는 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법에 따른 시설 등을 갖추어 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 지방경찰청장의 허가를 받아야 하고, 복권사업자와 온라인복권의 판매에 관한 계약을 체결하지 아니한 자는 영리 목적으로 온라인복권을 판매하여서는 아니 된다. 피고인은 2021. 4. 23.부터 2022. 4. 11. 21:00경까지 서울 구로구 C건물, 2층을 B 명의로 임차한 후 파워볼 게임에 사용할 컴퓨터 5대, 복표 발행기 1대를 설치하고 특정인만을 게임장 안으로 입장시켜 불법 파워볼 오프라인 도박장을 운영해 왔다. 피고인은 성명불상자(일명 ‘D’)로부터 제공받은 불법 파워볼 게임 사이트(인터넷주소 1 생략)를 위 컴퓨터에서 이용할 수 있도록 하는 등 파워볼 게임을 위한 시설을 마련한 다음, 그곳에 찾아온 손님들로부터 베팅금 명목으로 현금을 교부받으면 본사에서 충전하여준 게임머니로 위 사이트에 베팅하도록 하고, 복표 발행기로 손님으로부터 받은 금액이 표기된 파워볼 온라인 복권을 모사한 복표를 발행해주는 방법으로 온라인 복권을 판매하는 한편, 위 손님들이 베팅한 게임의 결과(홀, 짝, 언더, 오버)에 따라 베팅금액에 따른 일정 배당률(베팅금액의 1.97배)에 맞게 당첨금을 환전해 주고, 그 과정에서 손님들이 베팅한 금액의 3%를 수수료로 취득하였다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하고, 지방경찰청장의 허가를 받지 아니하고 사행행위영업인 복권발행업을 영위하였으며, 복권사업자와 온라인 복권의 판매에 관한 계약을 체결하지 아니하고 영리 목적으로 온라인 복권을 판매하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2021. 9.말경부터 2022. 4. 11. 21:00경까지 제1항 기재 장소에서 A가 제1항과 같이 불법 파워볼 도박 사이트를 이용할 수 있는 게임장을 운영하면서 복권을 발행하고, 사행행위 영업을 하고, 도박공간을 개설한다는 사실을 알면서도 신용불량자인 A를 대신하여 위 게임장 건물에 관하여 피고인 명의로 임대차계약을 체결하고, 피고인 명의 E은행 계좌번호를 A에게 알려주어 불법 도박 사이트에 해당 계좌를 등록하고 게임 포인트를 현금으로 환전할 수 있게 하고, A를 대신하여 게임사이트에서 지정한 계좌에 손님들로부터 받은 현금을 입금하여 A가 손님들의 게임 포인트를 충전할 수 있게 하는 등 A의 복권 발행, 사행행위 영업 및 도박공간 개설을 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 각 이 법정에서 한 이에 들어맞는 진술 1. 수사보고서(E은행 회신 첨부), 환전신청 페이지 화면, 부동산(상가)월세계약서 1. 단속현장 사진, 단속현장 영상 1. 파워볼 컴퓨터 본체 5대(증제1호), 파워볼 모니터 5대(증제2호), 복표 발행기 1대(증게3호), CCTV 본체 1대(증제4호), 5만 원권 8매(증제5호), 1만 원권 6매(증제6호), 5천 원권 2매(증제7호), 1천 원권 40매(증제8호)의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 형법 제247조(도박공간개설의 점), 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제30조 제2항 제1호, 제4조 제1항(무허가 사행행위 영업의 점), 복권 및 복권기금법 제34조 제3항 제2호, 제6조 제1항(온라인 복권 판매의 점) 피고인 B: 형법 제32조 제1항 각 징역형 선택 1. 방조감경(피고인 B에 대하여) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중(피고인들에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들에 대하여) 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 사회봉사명령(피고인 A에 대하여) 형법 제62조의2 1. 추징(피고인 A에 대하여) 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항 추징액에 대한 피고인 A의 주장에 관한 판단 1. 추징액의 셈 피고인 B 명의의 계좌에서 도박 사이트 계좌로 송금된 632,400,000원[계좌거래내역(파워볼 관련)]에 수수료율 3%를 곱한 18,972,000원. 2. 피고인의 주장 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수, 추징하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 따라서 피고인이 도박죄로 기소되지 않은 이상, 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 유죄라 하더라도 피고인이 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다. 피고인은 자신도 게임장에서 베팅에 참가하였던바, 피고인의 얻은 수익 중 일부는 도박에 참가하여 얻은 이익이므로 몰수나 추징의 대상이 되지 않는다. 3. 판단 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결), 도박에 참가하여 얻은 수익이란 피고인이 도박에서 우연에 의해 얻게 된 재물을 의미하는 것이지, 피고인이 개설한 도박공간에서 피고인이 도박에 참여하여 베팅한 금액에 관하여 미리 정해진 수수료율에 따라 받은 수수료 수익을 의미하는 것이 아니다. 피고인은 전항과 같이 주장하며 대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도8592 판결을 원용하고 있으나, 위 판례 사안은 검사가 도박 사이트의 계좌에서 피고인의 계좌로 송금된 금액의 추징을 구한 사인인바, 도박 사이트의 계좌에서 피고인의 계좌로 송금된 금액에는 수수료 외에도 피고인이 도박에 참가하여 우연에 의해 취득한 금액(당첨금) 등도 포함되어 있을 수 있으므로 송금액에서 이를 공제해야 도박장소 개설로 인한 수익이 될 것이지만, 이 사건에서는 상피고인 B 명의의 계좌에서 도박 사이트의 계좌로 송금한 금액(베팅액)에 미리 정해진 수수료율을 곱하여 도박장소 개설로 인한 수익을 셈하였으므로, 그 금액은 모두 도박장소 개설로 인하여 얻은 수수료로 보는 것이 타당하고, 설령 피고인이 도박에 참가하였다 하더라도 이는 피고인이 개설한 도박장소에서 피고인 스스로 고객으로서 도박에 참여함으로써 발생한 수수료일 뿐, 피고인이 도박에 참가하여 우연에 의하여 얻은 이익이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 A: 금고 이상의 형의 선고를 받은 적이 없는 점, 도박개장으로 벌금형을 선고받은 적은 있지만 그로부터 20년 동안 도박개장으로 처벌받은 전력이 없는 점, 도박장소 개설에 소요된 비용을 빼고 나면 수익이 그리 크다고 보기 어려운 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다. 피고인 B: 어머니인 피고인 A에게 명의와 통장을 대여한 것으로서 가담 정도가 약한 점, 금고 이상의 형의 선고를 받은 전과가 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다.