서울남부지방법원-2017고합457

범죄사실 범죄전력 피고인 A는, 2009. 1. 5. 서울동부지방법원에서 횡령죄로 징역 1년 및 집행유예 3년을 선고받고 2010. 5. 24. 위 판결이 확정되었고, 2010. 11. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 2년을 선고받고 2010. 12. 31. 위 판결이 확정되어 2011. 11. 27. 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 2017고합457(피고인 A) 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2012. 9. 12.경 주식회사 D(2014. 3. 18. ‘주식회사 E’에서 ‘주식회사 D’으로, 2016. 11. 14. ‘주식회사 F’으로 상호가 순차 변경되었다. 이하 ‘D’이라 한다)을 설립하여 현재까지 주도적으로 경영해 오고 있는 자로서 2012. 9. 12.경부터 2014. 3. 21.까지, 2016. 8. 11.부터 2016. 11. 18까지, 2017. 4. 11.부터 현재까지 D의 대표이사의 지위에 있는 자로, 2014. 1.경부터 D이 피해자 G(2017. 1. 31. 주식회사 H로 상호를 변경하였다. 이하 ‘G’라 한다)의 최대주주 지분 및 경영권을 인수하는 협상을 하여 2014. 4. 8.경부터 피해자 G의 실질적인 경영권을 행사한 자로 2015. 3. 31.부터 현재까지 피해자 G의 대표이사의 지위에 있는 자이다. I이 대표이사인 J 주식회사(이하 'J‘라 한다)는 D이 피해자 G를 인수하기 전 피해자 G의 최대주주이고, 주식회사 K(이하 ’K‘라 한다)의 100% 지분권자이며, K는 피해자 G에 240억 원 채무를 지고 있었고 J가 위 채무의 연대보증인이었다. 피고인은 2014. 3. 중순경 J의 대표이사 I, 피해자 G의 대표이사 L 등과 함께 J가 보유한 피해자 G의 경영권과 대주주 보유 주식 7,633,274주를 미화 23,499,994.68달러(이하 ‘달러’는 미합중국 화폐를 의미한다)에 D 외 1인의 명의로 양도받기로 하고 그 주식양수도대금을 K가 피해자 G에게 부담하고 있던 위 240억 원 차용금 채무를 D이 K를 대위하여 피해자 G에게 변제해 주는 방식으로 합의하였다. 그러나 사실 D은 2012. 9. 12.경 피고인과 동업자 B이 각 500만 원씩 출자하여 자본금 1,000만 원으로 설립한 이래 회계 상 아무런 실적이 없는 등 자체적으로 피해자 G 주식 및 경영권 양수자금 약 240억 원을 조달할 능력이 없어 피고인은 싱가포르 소재 M Pte. Ltd.(이하 ‘M’이라 한다)로부터 그 자금을 조달키로 하였다. 한편 M은 D이 자본금 1,000만 원에 불과하며 특별한 자산이나 실적이 없으므로 피 고인의 요청에 따라 피해자 G 명의 계좌로 입금시킬 예정인 돈을 안전하고 확실하게 회수할 수 있는 방법을 마련할 필요가 있었다. 그리하여 피고인은 2014. 3. 31.경 서울 강남구 N빌딩 6층에 있는 D 사무실에서, 피해자 G의 대표이사 L, M의 O, 홍콩 소재 P Ltd.(이하 ‘P’라고 한다)의 성명불상자와 D이 M으로부터 차용한 차용금 23,499,994.68달러를 M에 반환하기 위해 피해자 G가 P로부터 곡물을 수입하고 그 곡물을 피해자 G가 다시 M에 수출하되 곡물은 P에서 바로 M으로 넘어가도록 하는 계약을 체결한 후 위 차용금 23,499,994.68달러가 피해자 G Q은행계좌(R)에 입금되면 이를 바로 신용장 개설 수입보증금 명목으로 피해자 G 명의 Q은행 별단계좌에 입금시켜 피해자 G가 사용하지 못하게 한 후 6개월 후 P가 찾아가는 것으로 합의하였다. 이러한 경우, 피고인은 피해자 G를 위하여 M으로부터 곡물수출대금을 지급받기 위한 담보를 제공받거나 회수조치를 취하여야 함에도 불구하고, 곡물수출대금을 지급받기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하여 결국, 피해자 G의 M에 대한 곡물수출대금채권을 D의 M에 대한 차용금 23,499,994.68달러와 상계하는 구조를 만들었다. 이로써 피고인은 자신이 실경영자인 D이 무자본으로 240억 원 상당의 피해자 G 주식을 취득하는 이득을 얻게 하고, 피해자 G에게는 곡물수출대금 액수에 상응하는 23,499,994.68달러의 손해를 가하였다. 2. 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 되고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 되며, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 9. 4.경 서울 강남구 S빌딩 4층에 있는 주식회사 G 사무실 겸 주식회사 D 사무실에서, 발행대상자 D이 사채발행대금 72억 원을 발행회사인 G에 납입하지도 않았음에도 D이 사채발행대금을 납입한 것처럼 가장하거나 허위 내용의 장래사업․경영계획 공시 및 보도자료를 배포하여 주가를 부양시킨 후 피고인이 소유하고 있던 G 주식을 매도하여 부당이득을 취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 D 명의로 사채업자 T으로부터 합계 70억 원 자기앞수표를 입금 용도가 아닌 단순한 보관 용도로 하여 한달 후에 다시 그대로 되돌려주는 조건으로 수수료 3억 5,000만 원을 주고 위 수표를 빌린 후 즉시 U 변호사에게 보관시켰을 뿐 실제로 G에 납입한 사실이 없음에도 불구하고 신주인수권부사채 발행대금 72억 원이 납입되었다는 취지의 ‘증권 발행결과’를 공시하였다. 계속하여, 피고인은 2014년경부터 V은행과 추진했던 신용카드매출채권 할인 매입 서비스가 전혀 진전되지 않아 서비스를 위한 아무런 준비가 되어 있지 않음에도 불구하고 2015. 9. 14.경 ‘카드매출채권할인서비스 사업 시작하여 2015. 9. 파일럿 서비스 예정, 2015. 10. 본격 서비스 예정’이라는 취지의 ‘장래사업․경영계획’을 공시하는 등 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 기교, 수단 방법을 사용하였다. 또한, 피고인은 2015. 10. 4. W이 분양대행계약을 체결한 주식회사 X(이하 ‘X’라 한다)에게 계약금 50억 원을 반환하면서 이미 계약을 취소하였기 때문에 G가 Y아파트 분양대행 공동계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 2015. 10. 19. Y아파트 분양대행 공동계약을 체결하여 분양대행용역사업을 시작하였다고 허위 공시하고 허위 보도자료를 배포하였다. 계속하여, 피고인은 신용카드매출채권 할인 매입 서비스가 전혀 준비되어 있지 않아관련 당국의 허가를 얻은 사실이 없음에도 불구하고 2015. 11. 3. 카드매출채권 할인매입서비스 시스템을 대만, 중국에 수출하기로 대만 Z과 계약했고, 2015. 11. 23. 중국 허난성 정주신정종합보세구 상무국에서 카드매출채권 할인매입서비스 시스템 국제쇼핑면제점 적용 등에 관한 계약을 체결했으며, 2016. 1. 14. 금감원으로부터 승인을 받은 H서비스(신용카드매출채권 매입 서비스) 관련하여 대만 Z과 중국 AA은행 등과 계약을 체결했다고 보도 자료를 배포하는 등 풍문의 유포 또는 위계를 사용하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 방법으로 G 주가를 1,380원에서 2,585원까지 상승시킨 후 D 소유의 G 신주인수권부증권 865,801주를 매도하여 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 3. 대량보유상황보고의무위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 주권상장법인의 주식 등을 총 주식 발행수의 5% 이상을 대량보유하게 된 자는 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 그 변경내용을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하며, 대량보유상황보고서 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 중요한 사항을 기재 누락하여서는 아니 된다. D은 G의 최대주주로서 G 주식 7,633,274주를 보유하여 보유비율 41.48%에 이르고, 피고인은 D의 실경영자로서 공시책임자이다. 피고인은 2014. 5. 7. 서울 강남구 S빌딩 10층에 있는 G 사무실 겸 D 사무실에서, 대량보유상황보고서를 제출하면서 사실은 D이 J로부터 G 주식을 매수한 취득자금의 조성내역이 ‘차용금’임에도 불구하고 ‘자기자금 24,921,723,617원’으로 취득한 것처럼 거짓기재하고, 취득한 주식을 사채업자에게 담보로 제공하였음에도 불구하고 이에 대한 기재를 누락하였다. 2017고합593(피고인 A의 주식회사의외부감사에관한법률위반) 피고인은 2014. 4.경부터 G를 경영하면서 2016. 3.경부터 G의 대표이사로 등재되어 있었다. 누구든지 증권선물위원회의 위임을 받아 감사보고서 등에 대한 감리업무를 담당하는 금융감독원장이 회사 또는 관계회사의 회계에 관한 장부와 서류의 열람 또는 업무와 재산 상태의 조사와 관련하여 정당한 사유 없이 자료제출 등의 요구․열람 또는 조사를 거부․방해․기피하거나 거짓 자료를 제출하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 10. 24.경 서울 강남구 S빌딩에 있는 G 사무실에서, 금융감독원장으로부터 G에 대한 2014년도 회계감리를 위하여 G의 ‘대주주 현물출자 관련 서류 일체(자산양수도 계약서 주금납입증서 등), J 신주인수권부사채 양도계약서 등’의 자료제출을 요구받았음에도 불구하고 정당한 이유 없이 자료제출을 하지 아니한 것을 비롯하여 2016. 11. 9., 2016. 11. 21. 3회에 걸쳐 자료제출을 하지 아니하여 조사를 기피하였다. 2018고합42(피고인 A) 1. 사기 범행 피고인은 주식회사 AB(이하 ‘AB’라 한다)의 대표이사이고, AC는 피해자 주식회사 AD(2013. 11. 13. ‘주식회사 AE’로 상호를 변경하였다, 이하 ‘AD’라 한다)의 대표이사이다. 가. 사기 피고인은 2013. 10. 7.경 서울 강남구 선릉역 근처에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자 AD의 대표이사 AC에게 “자신이 운영하는 AB가 싱가포르에 있는 AF PTE. LTD(이하 ’AF'이라 한다)로부터 러시아산 중유를 수입하여 이를 중국 AG에 수출하는 중개무역을 하려고 한다. 중국의 AG이 수입신용장을 개설하여 AB에게 보내야 하는데 그 전단계로 AB가 중국의 AG으로부터 수입신용장을 받으면 그 신용장 내용대로 이행하겠다는 성격의 이행보증금을 담보로 AB의 거래은행이 발행한 이행보증증서를 중국의 AG에 보내야 한다. AG에 보내야 할 이행보증증서를 발급받기 위해 AB의 거래은행에 담보로 예치할 이행보증금 3억 5,000만 원을 대여해 주면 대여일로부터 30일째 되는 날에 대여 원금을 반환해 주겠다. AB가 월 2회 AG에 납품을 하는데 1회 납품 시 3억 5,000만 원씩 월 2회 금 7억 원씩의 이익금을 1년 동안 지급해 주겠다. 1년 동안 84억 원의 이익금을 지급해 주겠다. 만약 거래가 깨지는 경우 중국 AG은 AB가 예치한 이행보증금을 몰취하고, AB는 싱가포르 AF이 예치한 이행보증금을 몰취하므로 거래가 깨지더라도 상호 간에 예치한 이행보증금의 차액 정도 밖에 손해를 보지 않는다. 그러므로 원금보장이 된다”고 말하고, 피해자 AD와 AB 사이의 2013. 10. 7.자 금전소비대차계약서 제3조 차주의 보증사항을 기재하면서 ‘AB는 바이어인 중국 AG의 국제법, 국내법상 하자가 없는 납품계약을 가지고 있으며, 본건 대여금으로 인하여 피본드가 발행되면 48시간 이내에 바이어인 중국 AG으로부터 L/C를 받을 수 있음을 보증한다. 또한 이를 근거로 차질 없이 30일 이내에 원 셀러로부터 물품을 매입하여 중국 AG에 납품하고 물품대금을 수령할 수 있음을 보증한다. 또한 AB는 원 셀러인 AF으로부터 이행보증증권(피본드)을 차질 없이 수령할 것을 보증한다.’고 하고, 제10조 이익금 조항에서 ‘AB는 본건 대여금의 이자 대신 원금 보장 외에 1회 납품 시 3억 5,000만 원씩 월 2회 7억 원의 이익금을 대주에게 지급한다. 이는 대주와 차주의 별도 협의가 없는 한 계속 유지된다.’고 하여 AB가 AG을 위하여 이행보증금을 예치해 놓은 것과 마찬가지로 싱가포르 AF도 AB를 위하여 이행보증금을 예치해 두거나 이행보증증권을 발행해 줄 것으로 믿도록 하고, 비록 이 사건 러시아산 중유 중개무역이 성사되지 않더라도 투자 원금은 보장받을 수 있다고 믿도록 하였다. 그러나 사실은 피고인이 피해자 AD로부터 위 이행보증금 3억 5,000만 원을 지급받더라도 원금을 보장해 주거나 매월 7억 원의 이익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었고 2013. 10. 17.자 금전소비대차계약상 약정과 달리 싱가포르 AF으로부터 신용장개설을 위한 이행보증금을 예치받거나 이행보증증권을 발행받지도 않은 상태이었음에도 불구하고 위와 같이 피해자 AD에게 거짓말하고 ‘AD와 AB 사이의 금전소비대차계약’을 체결하여 이에 속은 피해자 AD로부터 3억 5,000만 원을 지급받아 이를 편취하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2013. 10. 말경 전항 기재와 같이 2013. 10. 7.자 금전소비대차계약상 약정과 달리 싱가포르 AF으로부터 신용장개설을 위한 이행보증금을 예치받거나 이행보증증권을 발행받지도 않았고 AF이 중유를 선적하지 않았다는 사실을 알았음에도 피해자 AD에게 이를 고지하지 아니하고 마치 계속해서 중유중개무역거래가 진행되고 있고 이에 더하여 코스닥 상장사인 G를 인수하여 러시아 중유사업을 수행할 것처럼 행동하면서 G 인수대금 조달을 위해 자금이 필요하다는 명목으로 피해자 AD로부터 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 3.경 서울 강남구 AH, 4층 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다) 사무실에서, 피해자 AD 대표이사 AC에게 ‘G라는 코스닥 상장사를 인수하기 위하여 250억 원을 해외에서 동원하는데, 잠시 필요한 자금이 있다. 인수하는데 성공하면, 원금 8억 원 및 이자 이외에 추가로 금 12억 원을 보너스로 주겠다’고 하고, ‘대여금 8억 원, 이자 연 12%, 변제기일 1달, G 매수 시 성공보수 12억 원’으로 정하여 계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인이 G를 인수하더라도 원금 8억 원 및 보너스 12억 원을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 회사로부터 E 계좌로 8억 원을 입금받아 이를 편취하였다. 2. 사문서위조 범행 가. 사문서위조 피고인은 2016. 9. 중순경 불상의 장소에서, 기존에 작성되어 있던 ‘2016. 3. 14.자 M과 G 사이의 상품 판매 및 구매 계약서’ 내용 중 계약서 제3항 Total Price is USD 25,499,999.91을 Total Price is USD 25,999,999.00로 변경하여 임의로 M의 대표 O의 서명을 한 후 복사하는 방법으로 위조하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 M의 명의로 된 상품판매 및 구매 계약서를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2016. 9. 12.경 서울 은평구 AI에 있는 AJ은행 응암동지점에서, 위 가.항 기재와 같이 위조된 ‘2016. 3. 14.자 M과 G 사이의 상품 판매 및 구매 계약서’를 그 사실을 모르는 AJ은행 응암동지점 담당직원 AK에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 행사하였다. 2018고합429(피고인 A의 사기) 피고인은 투자자문사인 AL의 대표이사, AM는 AN 소속 변호사였던 자이다. 피고인은 AM와 함께 2009. 9.경 지인을 통해 소개받은 주식회사 AO(이하 ‘AO’이라 한다) 운영자인 피해자 C가 호텔 인수를 위해 100억 원 이상의 자금유치가 필요하다는 사실을 알고, 피해자에게 해외자금을 유치하여 주겠다는 구실로 대출비용 등의 명목으로 돈을 받아 분배하여 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 AM와 함께 2009. 9. 일자불상경 서울 영등포구 AP 소재 피해자 운영의 AO 사무실 등지에서, 피해자에게 ‘해외로부터 2억 달러의 자금이 기업은행을 통해 들어오기로 되어 있어 피고인이 25억 원의 자금을 은행에 예치하고 그 2억 달러를 대출받을 수 있는데, 3억 원을 제공해주면 그 대출자금 중 2,000만 달러 상당을 사용할 수 있도록 해주겠다. 그 3억 원은 변호사인 AM가 대출 실행 시까지 에스크로 형식으로 보관하고 있다가 만일 대출이 되지 않으면 즉시 반환하겠다’는 취지로 말하였고, 이를 믿은 피해자로부터 대출비용 등의 명목으로 같은 달 18. 자기앞수표 3,000만 원권 1장을 교부받고, 같은 달 23. 자기앞수표 2억 7,000만 원 상당을 교부받았다. 그러나 피고인과 AM는 피해자가 제공하는 자금을 즉시 분배하여 사용할 계획이었을 뿐 대출 실행 시까지 자금을 보관할 의사가 없었고, 위와 같이 25억 원을 예치하는 등의 방법으로 해외자금을 대출받아 피해자로 하여금 사용하도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 AM와 위와 같이 공모하여, 피해자로부터 대출비용 등의 명목으로 자기앞수표 3억 원 상당을 제공받아 이를 편취하였다. 2018고합539(피고인들) 피고인 A는 코스닥 상장회사로서 종합건설업 등을 목적으로 하는 피해자 G의 대표이사 겸 G의 최대주주인 D의 사내이사로서 G와 D을 실질적으로 운영해왔고, 피고인 B은 G의 직원 겸 D의 사내이사로서 피고인 A와 함께 G 및 D의 자금관리 등 회사운영에 관여해온 사람이다. 1. 피고인들의 공동 범행 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A는 2014. 4.경 D 명의로 피해자 G의 경영권을 인수하여 운영해오면서 2015. 3.경부터 피해자 G의 대표이사로서 회사의 자금관리 등 업무전반을 총괄해왔고, 피고인 B은 그 직원으로서 피고인 A를 도와 피해자 G의 사채발행 등 자금조달업무를 담당한 사람으로서, 피고인들에게는 회사가 특정인에 대해 사채권을 발행하는 경우에는 사채권의 유통가능성 등을 고려하여 사채 발행과 동시에 이에 상응하는 대금이 실제로 회사에 납입되도록 조치하는 등 재산을 엄격히 관리하여 회사에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 9. 4. 피해자 G가 신주인수권부사채 72억 원 상당을 발행하여 피고인들이 운영하는 D으로 하여금 인수하도록 함에 있어, 사실은 피고인들이 위 사채권을 인수할만한 자력이 없어 피고인 B이 사채업자 T으로부터 액면금 합계 70억 원 상당의 자기앞수표를 ‘보관 용도로 사용, 한 달 후 반환, 수수료 3억 5,000만 원 지급’ 조건으로 빌리기로 하였고, 나아가 그 수표를 피해자 회사에 입금하는 것에 대하여도 동의를 받지 못하고 사채업자가 지정한 변호사에게 일시 보관토록 하였을 뿐, 실제로 위 수표 또는 발행금액 상당의 자금을 피해자 회사에 입금시킨 사실이 없음에도, 같은 날 피해자 G의 대표이사인 피고인 명의의 사채납입확인서를 허위로 작성하고, 위 70억 원 상당의 자기앞수표를 사본하여 한국거래소에 제출하여 2015. 9. 4. 사채권 인수대금 72억 원이 회사에 정상적으로 납입되었다는 취지의 ‘증권 발행결과’를 공시하면서 D에게 신주인수권부사채 72억 원 상당을 발행하여 같은 무렵 D이 위 사채권 일부를 타인에게 담보로 제공하게 하는 등 유통이 되도록 하였다. 피고인들은 이와 같이 공모하여, 피해자 G의 재산관리에 관한 임무에 위배한 행위로써 D에게 70억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 G에게 동액 상당의 상환의무를 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 - 자본시장과금융투자업에관한법률위반 사업보고서 제출대상법인은 당해 사업연도 개시일부터 3개월간 및 9개월간의 사업보고서(분기보고서)에 자본금 변동사항, 재무에 관한 사항 등을 정확히 기재하여 금융위원회와 한국거래소에 제출·공시하여야 한다. 피고인은 2015. 12. 9.경 금융위원회와 한국거래소에 G의 2015년 사업연도 제16기 분기보고서 정정신고를 하면서, 위 제1항 기재와 같이 2015. 9. 4. 제5차 신주인수권부사채 72억 원 상당을 발행할 당시, 그 대금 중 70억 원을 실제로 납입받지 아니하고 위 자기앞수표 70억 원 상당은 사채업자 T에게 그대로 반환하였음에도 불구하고, 마치G가 2015. 9. 30. 기준으로 신주인수권부사채 발행대금 70억 원을 납입받아 현금으로 보유하고 있는 것처럼 허위로 작성한 재무제표 등이 포함된 분기보고서를 금융위원회와 한국거래소에 제출, 공시하도록 함으로써 분기보고서에 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 2018고합572(피고인 A) 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 대량보유보고의무위반 피고인은 D의 실질 대표이사, G의 대표이사로, D은 G의 발행주식 35,422,670주(주식 28,637,741주, 신주인수권부사채 6,784,929주) 중 40.73%인 14,426,562주(주식 7,641,633주, 신주인수권부사채 6,784,929주)를 소유하고 있다. 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 D의 실질 사주로서, 2016. 2. 1.경 D이 주식회사 AR(이하 ‘AR은행’이라 한다) 및 주식회사 AS(이하 ‘AS은행’이라 한다)과 35억 원에 대한 대출계약을 체결하면서 G 주식 200만 주를 담보로 제공하여 보유 주식에 관한 주요계약이 발생했음에도 그 보고기한인 2016. 2. 10.경까지 대량보유 보고를 하지 아니한 것을 비롯하여, 그 때부터 2016. 3. 15.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 대량보유보고의무를 위반하였다. 나. 소유상황보고의무위반 주권상장법인의 임원은 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 D의 실질 사주로서, 2016. 3. 8.경 D이 AR은행과 AS은행에 부담하는 대출금의 상환 만기일이 도과하여 위 은행들에 담보로 제공한 G 주식 225만 주에 대한 처분권한을 상실하여 주식 보유비율이 변동되었음에도 그 보고기한인 2016. 3. 15.경까지 소유상황 보고를 하지 아니한 것을 비롯하여, 그 때부터 2016. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표 순번 4 내지 5 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 소유상황보고의무를 위반하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2012. 9. 12.경 D을 설립하여 주도적으로 경영해 오고 있는 자로서 2012. 9. 12.경부터 2014. 3. 21.경까지, 2016. 8. 11.경부터 2016. 11. 18.경까지, 2017. 4. 11.경부터 2017. 9. 21.경까지 D의 대표이사의 지위에 있고, 2014. 4. 3.경부터 피해자 G의 실질적인 경영권을 행사한 자로 2015. 3. 31.경부터 2017. 9. 21.경까지 피해자 G의 대표이사로서 위 회사의 영업 및 재무 전반의 관리 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2016. 2. 26.경 운영자금 조달 목적으로 기명식 보통주 357,000주를 발행하여 999,600,000원을 모집한다는 내용의 소액공모 유상증자 청약공고를 내 2016. 3. 3.경 AT 등 유상증자 참여자들이 납부한 증자대금을 피해자 G AU은행 계좌(계좌번호:AV)로 999,600,000원을 교부받아 피해자 G를 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 3. 4. 경 D 명의 AU은행 계좌(계좌번호: AW)로 3억 원을, 2016. 3. 7.경 D 명의 AX은행 계좌(계좌번호: AY)로 2억 원 등 총 5억 원을 송금하여 AR은행과 AS은행에 대한 채무변제를 하는 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 G의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 2017고합457 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AZ의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 BA의 진술기재, 증인 BB의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 BC, AK의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 BD, BE의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BF의 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 BG의 진술기재, 증인 BH의 일부 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 BI의 진술기재 1. 제17회 공판조서 중 증인 BJ의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(사본 포함) 중 일부 진술기재 1. BK, BL, BB, BH(순번 143번 제외), L, I, BJ, BI, BC, AK, BM에 대한 각 검찰 진술조서(대질, 사본 포함) 1. 피의자신문조서(A, BN) 대질 사본 중 BN의 진술기재 1. 피의자신문조서 3, 4회 대질(피고인, B, BO 공동조사) 중 피고인, B, BO의 각 일부 진술기재 1. 용인 분양세대 매입조건부 분양대행 용역 계약서, 용인 분양대행해지 확정통보(X),용인 매입형분양대행 해지통보, 미분양세대 매입조건부 분양대행 용역계약서, 장래사업․경영계획 공시 1부, 분기보고서 공시 자료 1부, G 2016. 8. 감사보고서 1부, 주식회사 BP 등기사항전부증명서 1부, 주식양수도 계약서, 이체내역상세조회, A-BK카톡 내용, 질권설정 승낙서, G 주식 및 경영권 양수도 계약서, J 발행 BW 인수자료(수표사본), E-D vs E로부터 G 인수를 위한 구조화 금융 및 운용, G 인수 계약서, 주식 및 경영권 양수도 계약서, G 주식 및 경영권 양수도 계약서, 자금에스크로계약서, G 주식 및 경영권 양수도 계약서, 이사회 보고자료(J 8회차 신주인수권부사 채 발행의 건), 주요사항보고서/거래소 신고의무사항(J), A 작성 72억 원 등 사용처 촬영한 사진 1부, 소장(G), 각 준비서면[2017가합501455 손해배상(기)], 보조참가신청서, 무역신용장 계약, 매매계약서 G, 물품매매계약서, 각 답변서[2017가합501455손해배상(기)], 참고자료제출[2017가합501455 손해배상(기)], 상품 매매계약서 180일결 참조). 형사소송법 제312조 제1항, 제4항은 조서에 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야한다고 정하고 있는데, 여기서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피의자 또는 제3자에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결 참조). 형사소송법 제244조의4에서 수사기관이 피의자를 신문하는 과정에서 피의자의 행적을 자세히 기록하도록 하는 것은 수사 과정을 객관적으로 투명하게 하여 절차의 적법성과 진술의 임의성을보장하기 위함이다. 형사소송법 제244조의4의 입법 취지를 고려하면 검사 작성의 수사과정확인서도 공문서로서 형사소송법 제57조 제1항에 따라 검사의 기명날인 또는 서명이 필요한데, 검사의 유효한 기명날인 또는 서명이 되어있지 않은 이상 그 수사과정확인서는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것이다. 위 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면 BH에 대한 2017. 9. 1.자 검찰 진술조서(증거순번 143번) 및 그 수사과정확인서에 진술자인 BH과 참여자인 검찰주사보의 서명날인만이 되어 있을 뿐 작성자인 검사의 서명날인이 누락되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 진술조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 볼 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. 이내 판매 예약 계약, 통장사본(G), 사실확인서, 서비스계약서, 무역계약, 각 제1차개정계약서, 각 물품매매계약서, 무역신용장 계약, 2016. 9. 8. TCA 계약서 1부, G 명의 AU은행 외화보통예금 통장 사본 1부, G 명의 AU은행 계좌 외화거래내역 편집본 1부, G 전자공시시스템 출력물(제16기 감사보고서 중 일부) 1부, 2014. 4. 8. 기타 주요경영사항(자율공시) 출력물 1부, G 주가급등기 주가그래프 각 1부, 3회차 곡물중개거래 계약서(2015. 4. 7.) 5회차 곡물중개거래 계약서(2016. 3. 21.) 1부, 6회차 곡물중개거래 계약서(2016. 9. 7.) 1부, BQ은행 출금내역 영수증, 입출금 거래내역, 언론기사 1부 1. 수사보고(허위공시자료 확인) 및 공시자료 2부, 수사보고(주식회사 BR 법인등기부등 본 첨부) 및 법인등기부등본(주식회사 BS) 1부, 수사보고(G, K, D 법인 등기부 첨부) 및 주식회사 H 법인등기부등본, 주식회사 K 법인등기부등본, 주식회사 F 법인등기부등본, 수사보고(G 주가/거래량 추이표 첨부) 및 G 주가표 1부, G 현재가표 1부, 수사보고(주식회사 G 공시자료 출력물 첨부) 및 첨부자료(순번 25~35), 수사보고(BT 매각현황서, 부동산매매계약서, BU 공문 등) 및 첨부자료(순번 37~43), 수사보고(BV 지구 시행사 BA이 분양대행계약서 등 제출) 및 첨부자료(순번 50~53), 수 사보고(BH의 특경법위반: 사기 등 판결문 첨부) 및 첨부자료(순번 54~55), 수사보고(BP 및 BU 연관 보고) 및 첨부자료(순번 127~130), 수사보고(M 및 P 두 회사간의 연관성 보고) 및 첨부자료(순번 200~202), 수사보고(인천지검 보도자료 및 A 관련 인터넷 기사) 및 인천지검 보도자료 1부, 수사보고(보고의무위반 공시 첨부 보고) 및 대량보유상황보고 사본 2부, 수사보고(참고인 BG 제출 자료 첨부) 및 첨부자료(순번 246~252), 수사보고(피의자 A 은행거래 내역 편집본 첨부) 및 첨부자료(순번 265~268), 수사보고(금융거래정보제공요청 회신 내역 첨부-3회) 및 첨부자료(순번 269~272), 수사보고(신용카드 매출채권 선지급 관련 특허자료 첨부) 및 특허출원서,특허결정서 등 12부, 수사보고(JE 관련 중국 포털사이트 검색결과 첨부) 및 검색결과 1부, 수사보고(G 관련 공시 첨부) 및 첨부자료(순번 290~297), 수사보고(G 관련 언론기사 첨부) 및 언론기사 9부, 수사보고(G 공시 및 주가/거래량 추이 분석) 및 첨부자료(순번 300~301) 2017고합593 1. 피고인 A의 법정진술(제30회 공판기일에서의 것) 1. BX의 각 진술서 1. 수사보고(고발 담당자와의 통화), 수사보고(법인등기부등본 첨부), 수사보고(자료제출리스트 첨부) 1. 고발장, 각 자료제출요구, 자료제출요구서, 자료요청내역, 관련사진, 배송정보, G에대한 조치사전통지서 송부, 조치사전통지서, 주식회사외부감법위반 사실 통지, G 회계처리위반 관련 처리방안 2018고합42 1. 제7회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제18회 공판조서 중 증인 AC의 진술기재 1. 제19회 공판조서 중 증인 BC의 일부 진술기재 1. 제20회 공판조서 중 증인 BY의 진술기재 1. 제21회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재 1. 제26회 공판조서 중 증인 BZ의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 포함) 1. AC, BY, AK에 대한 각 검찰 진술조서(대질 포함) 1. 각 고소장, 결정(서울중앙지방법원 2015타채106209호), 참고자료 제출(순번 12),Full Corporate Offer, 구매계약서(싱가폴), 판매계약서(중국), PB 발행요청서, 신용장 신청서 양식, 리베이트 수수료 지급계약서, 보증서, 양도성 LC 수령, 양도성 LC취소요청 전문, 양도성 LC 취소, 외환/금 거래계산서, LC 양도, 파기통보 이메일,금전소비대차계약서, 거래내역조회, 지급명령, A 거래내역, A 거래총괄, 거래원장, 대구지방법원 2015카단3515, 참고자료제출(법무법인 CA), 각 매매계약서(P, G), 각 매매계약서(G, E), 각 무역신용장계약서(E, P, AJ은행, AU은행, G), 신용장, 통장 사본(E AJ은행), 통장 사본(G, AU은행), 지급신청서, 위조된 매매계약서(G, E), 답변서(AJ은행), 대법원 나의 사건검색, 준비서면(G), 대구지방법원 2015카합3515 1. 수사보고(AB 법인 등기사항전부증명서 첨부), 수사보고(피의자 A 관련 사기 사건판결문 첨부), 수사보고(곡물 중개거래 대금 지급 관련 서류 사본 첨부 보고) 2018고합429 1. 제21회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제22회 공판조서 중 증인 CB의 진술기재 1. 제25회 공판조서 중 증인 CC, CD, CE의 각 진술기재 1. 제27회 공판조서 중 중인 C, CF의 각 진술기재 1. 제28회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 수사보고(2009. 9. 18.자 3,000만 원 거래내역 관련) 및 계좌거래내역, 수사보고(피 의자 A 동종전과 판결문 첨부) 및 판결문 6부, 수사보고(CC, CF 판결문 등 첨부) 및 사건요약정보조회 3장, 판결문 4부, 약식명령 1부, 수사보고(편취금액 5,000만 원 이 입금된 CG 계좌 기록 편철) 및 CG AU은행(CH) 계좌거래내역 자료, 자립예탁금 거래명세표 1. Loan Investment MOU(번역본) 및 인증서, 거래내역조회, 인터넷뱅킹이체확인증, 이 체결과조회, 각 $200M 중 $20M USD 분할 대여투자 계약서, 영수증, 확인증 사본 및 자기앞수표(CI) 사본, 자기앞수표(CJ, CK, CL) 사본, 자기앞수표(CI) 사본, LOAN INVESTMENT MOU 영문 계약서, LOAN INVESTMENT MOU 2018고합539 1. 제29회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재, 병합 전 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 증인 T, CM의 각 법정진술 1. 증인 CN의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. CN, CO, CP, CM, T에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 2015. 8. 28. 5회차 신주인수권부사채 발행결정 공시 자료 1부, 신주인수권부사채(BW) 발행결정 공시 자료 1부, 2015. 9. 4. 증권 발행결과(자율공시) 공시 자료 1부, 2015. 9. 11. 주식등의 대량보유상황보고서 공시자료 1부, 2015. 9. 4. 의뢰내용각서 촬영 사진 1매, 2015. 9. 4. 발행 ‘5회차 신주인수권부사채 증권’ 촬영사진 1매, 주식회사 G 등기사항전부증명서 1부, 주식회사 D 등기사항전부증명서 1부, 2015. 1. 1.부터 2015. 9. 30.까지 분기보고서 일부 출력물 1부, 보증서, CP의 컴퓨터에서 출력한 자료 2매, 압수물 중 디지털 자료에서 출력한 문건 각 1부, 2014. 6. 12. ‘신주 인수권부사채(BW) 매매계약서’ 1부, 2015. 10. 1.자 ‘제6회차 BW인수 관련 당사자 간의 양수도 합의 계약서 1부, 계정별원장(신주인수권부사채, 신주인수권대가, 이자비용) 1부, D 명의 개설된 주식계좌 거래내역과 잔고증명서 각 2부, 주식등의 대량 보유상황 보고서 2부, G 법인계좌 목록 1부, 법인계좌 거래내역 35부, 확인서, 보관증, 수표사본, 주식수령증, 거래내역, 통장사본, 각 입출금거래내역조회결과, 영수증, 통장사본, 수신기간별 거래내역 등 1. 수사보고(G 조직도, 주주명부 첨부) 및 G 조직도 2부, G 주주명부 4부, 수사보고(G분기보고서 첨부) 및 분기보고서 정정신고(보고) 1부(순번 112, 113) 1. 별책 2018고합572 1. 제29회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 CQ, CR, CS, CT의 각 법정진술 1. 금융위원회 고발 및 통보서 송부, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 혐의자 고발 및 통보, ㈜G 주식에 대한 불공정거래 조사결과 조치안 1. 수사보고(2016. 3. 2.자 유상증자 관련 공시 첨부) 및 유상증자결정공시(2016. 2. 26.자 이사회의사록 포함) 1부, 소액공모공시서류(2016. 2. 26.자) 1부, 소액공모실적보고서(2016. 3. 3.자) 1부, 유상증자 또는 주식관련사채 등의 청약결과 1부 1. 수사보고(G, D 계좌거래내역 첨부) 및 계좌거래내역 3부 1. 별책 1, 2권 피고인 A에 대한 판시 범죄전력 1. 수사보고(피고인 누범 전력 판결문 첨부 및 출소일 확인 보고) 및 판결문 3부, 개인별 수용현황 1부(2018고합42 증거순번 39~41) 1. 조회결과서, 수사보고(피의자 A 동종전과 판결문 첨부) 및 판결문 6부, 통합사건검색결과 1부(2018고합429 증거순번 97~99, 136) 1. 수사보고(피의자 A 범죄전력 확인) 및 판결문 11부(2018고합539 증거순번 21, 22) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(곡물거래에 따른 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제447조 제1항(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 벌금형 병과) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제444조 제18호, 제147조(대량보유상황보고서류 중요사항 거짓 기재 및 기재 누락의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 제7호, 제15조의2 제1항(자료제출 요구 거부의 점, 징역형 선택) 형법 제347조 제1항(피해자 AD에 대한 2013. 10. 17.자 사기의 점, 징역형 선택) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 AD에 대한 2014. 3.경 사기의 점) 형법 제231조(사문서 위조의 점, 징역형 선택) 형법 제234조, 제231조(위조 사문서 행사의 점, 징역형 선택) 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 C에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(신주인수권부사채 발행으로 인한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호 마목, 제160조(허위 분기보고서 작성의 점, 징역형 선택) 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14458호로 개정되기 전의 것) 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유상황보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 1. 누범가중(피고인 A) 형법 제35조, 제42조 단서[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 전과가 있으므로 대량보유상황보고서 중요사항 거짓기재로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 피해자 AC에 대한 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여] 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피해자 C에 대한 사기죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄 상호간) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(다만 형의하한은 판시 2017고합457 사건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄래하지 않는다고 보이므로, 이를 직권으로 정정한다. 에 정한 형의 그것에 의한다)을 한 징역형과 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인 A) 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인 A의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인들 및 변호인들 주장에 대한 판단 판시 2017고합457 사건 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(이하 ‘특정경제범죄법위반’이라 한다)(배임) 부분에 대하여 가. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 1) 공소사실 불특정 이 부분 공소사실은 주체가 G인지 D인지 특정되어 있지 않고, G 등의 대표이사나 실질적 경영자가 누구인지 특정되어 있지 않고, 계약체결 일시, 손해발생 일시가 특정되어 있지 않으며, 장소도 특정되어 있지 않다. 2) D이 M으로부터 23,499,994.68달러를 차용한 것이 아니라, 피해자 G(이하 ‘피해자’ 기재는 생략한다)가 2014. 3. 31. M, P, Q은행과 무역신용계약을 체결하고 M으로부터 무역금융대금 명목으로 23,499,994.68달러를 차용한 것이다. 3) D은 J로부터 그가 보유한 G의 경영권과 주식 7,633,274주를 양도받은 사실이 없다. J는 2014. 4. 2. 당시 그가 보유한 G 주식 7,633,274주를 사채업자에게 담보로 제공한 상태였고, 이후 2014. 4. 11. 위 7,633,274주를 CU으로부터 80억 원을 차용하면서 담보로 제공하였을 뿐이다. 4) D은 2014. 7. 10. G의 58억 원 유상증자 과정에서 G 주식 7,641,633주를 취득하여 대주주가 되었고, 피고인은 2015. 5. 31. G의 대표이사가 선임된 때부터 2016. 3. 23. I, L 등이 선임한 CV 건설부분 대표이사가 자진 사임할 때까지 G를 공동경영을 하였을 뿐 2014. 4. 3.경부터 G에 대하여 실질적 경영권을 행사한 사실이 없다. D은 G와 M, P와의 2014. 3. 31.자 곡물 중개무역거래의 당사자가 아니고, 위 곡물 중개무역거래는 같은 날 당사자들이 부담하는 의무를 모두 이행하여 종료되었으며, 당시 피고인은 G의 사무를 처리하는 자가 아니었다. 5) G는 M으로부터 23,499,994.68달러를 차용한 뒤 그 돈으로 신용장을 매입하여 P로부터 대두를 수입한 다음 위 대두를 M에 보내 위 차용금을 변제하였으므로 G가 M에 대하여 25,999,999.87달러의 매출채권을 보유하고 있을 수 없고, D의 M에 대한 차용금 채무도 존재하지 아니하므로 양 채권이 상계되는 구조가 될 수 없다. 나. 이 부분 공소사실이 불특정되었는지 여부에 대한 판단 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로(형사소송법 제254조 제4항), 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1274 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 부분 공소사실에는 범행의 구체적인 일시 이외에 범행 장소, 피고인의 범행 내용, 그 태양 등이 구체적으로 명시되어 있어 구성요건 해당사실이 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재되어 있는 점, 이 부분 공소사실 중 범행일시 부분이 다소 개괄적으로 표시되어 있기는 하나 이중기소나 시효에 저촉되지 않는지 여부를 판단할 수 있을 정도로는 충분히 특정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실의 기재가 피고인의 방어권 행사에 어떠한 지장을 준다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인에게 배임죄가 성립되는지 여부에 대한 판단 1) 관련 법리 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등 반대급부를 제공하는 경우에 한하여만 허용될 수 있다 할 것이다. 따라서 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 2) D이 M으로부터 23,499,994.68달러를 차용하여 이를 G 주식 및 경영권을 인수하는 자금으로 사용하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하며 보면, D이 M으로부터 23,499,994.68달러를 차용하여 이를 G 주식 및 경영권을 인수하는 자금으로 사용한 사실, 이로써 G는 K에게 대여한 240억 원의 대여 원리금 채권을 변제받아 23,499,994.68달러를 취득하게 된 사실을 인정할 수 있다. 가) 2014. 3.경 J, K 및 G의 상황 J(당시 대표이사 I)는 2013. 11. 8. 주식회사 CW 외 1인으로부터 G의 경영권 지분 3,816,637주를 245억 원에 양수하기로 하는 내용의 주식양수도 계약을 체결하였다. G는 2013. 12. 13. J가 자기자금으로 위 양수도 대금을 모두 납부하여 최대주주가 J로 변경되었다는 취지로 공시하였다(2017고합457 사건 증거기록 205~210, 795~811쪽). L은 2013. 12. 18. G의 대표이사(기존 대표이사 CX와 각자 대표)로 취임하였다(증거기록 51, 211쪽). G는 2013. 12. 18. K(당시 대표이사 L)에게 카지노 운영자금 명목으로 240억 원을 이자 연 6.9%, 변제기 2014. 3. 18.까지로 정하여 대여하였고, J가 위 차용금 채무를 보증하였다(증거기록 212, 885쪽). 이후 G는 2014. 3. 19. 위 차용금 채무의 변제기를 2014. 6. 18.까지로 변경한다는 취지의 공시를 하였다(증거기록 215쪽). J는 2013. 12. 18. 주식회사 CY(이하 ‘CY’라고 한다)로부터 5억 원, 2014. 1. 2. CY로부터 15억 원, 2014. 2. 25. 주식회사 CZ로부터 32억 원을, 2014. 2. 27. DA(DB)로부터 2억 5,000만 원을 각 차용하고, J가 보유한 피해자 G 주식을 위 각 차용금에 대한 담보로 제공하였다(증거기록 1029~1036쪽). 2014. 1.경 외부감사법인의 중간감사를 실시한 결과, J는 경영권 지분을 인수한 G의 주가가 2,450원으로 하락하여 대규모 지분법 평가손실이 불가피하였고, 평가손실액이 J 자기자본금의 50%가 넘는 경우 관리종목으로 지정될 위험이 있었으며, J가 150억 원 가량의 대손충당금을 쌓아야 할 상황이었다. 또한 G는 K에 대한 위 240억 원 대여에 따른 손상차손 발생 위험과 K에 대한 가치평가가 모호하여 외부감사법인이 G에 대한 회계감사 결과 의견을 범위제한으로 할 가능성이 있는 상황이었다. 이러한 상황에서 I, L은 J가 보유한 G의 경영권 및 대주주 주식 7,633,247주를 매각하기로 결정하였다. 한편, I, L은 피해자 G로 하여금 K에게 240억 원을 대여하도록 하여 G에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 등으로 기소되어 현재 재판 중에 있다. 나) 피고인과 J 측 사이의 G 경영권 주식 양수도 협의 과정 피고인은 2014. 2.경 B을 통해 J가 보유한 G의 주식 및 경영권을 매각하려 한다는 이야기를 듣고 J 측 I, L, BI, BJ 등과 G의 주식 및 경영권 양수도에 관한 협의를 시작하였다. 피고인과 M의 DC, DD, BM, B은 다음과 같은 내용의 이메일을 수수․전달하였다. 이와 같은 이메일의 전달 내용에 비추어 보면, 피고인은 DC, DD, B, BM, BI 등과 지속적으로 연락하면서 23,499,994.68달러의 조달과 그 활용방안에 관한 정보를 공유하고 있었다고 보인다. DC은 2014. 3. 11. ‘M은 한국의 G, E와 함께 2,400만 달러의 구조화 무역금융을 맺기 위해 현금의 준비가 완료되었음을 확약합니다’는 본문내용에 ‘우리의 투자는 미화 2,350만 달러 이상이며, 조건과 세부구조는 거래기간 안에 정해질 것입니다. 우리는 당신의 진척사항을 듣기 원합니다’라는 내용의 문서가 첨부된 이메일을 DD, 피고인에게 순차 전달하였다. 피고인은 2014. 3. 12. BM에게 ‘늦어져서 죄송합니다. 이해해 주시기 바랍니다. 주주총회 일정에는 차질 없이 처리하겠습니다’는 이메일을 보냈고, BM은 이를 BI에게 전달하였다. 피고인은 2014. 3. 12. ‘지금 진행 중인 자금 250억 원 관련 곡물 무역을 통해 매회 50만 달러의 수익이 난다’는 등의 내용을 포함된 이메일을 BM, B, BI에게 각 전달하였다. DC은 2014. 3. 20. ‘현재 M 계좌 잔고가 23,499,994.68달러이다’는 내용의 이메일을 DD, 피고인, B, BM, BI에게 전달하였다. 위 주식 및 경영권 양수도 과정에서 2014. 3.경 아래와 같은 내용의 계약서 초안(이하 ‘2014. 3.자 초안’이라 한다)이 작성되었으나, 피고인 혹은 D과 J는 모두 서명날인하지는 않았다. D은 2014. 3. 21.경 J와 사이에 다음과 같은 내용의 G 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 ‘2014. 3. 21.자 양수도 계약’이라 한다)을 체결하였다. 2014. 3.자 초안과 2014. 3. 21.자 양수도 계약의 내용에 의하면, 피고인은 J가 당시 보유한 주식을 담보로 대출을 받은 사정을 충분히 인지한 상태에서 J 측과 D이 J로부터 G 경영권 및 대주주 주식 7,633,274주를 245억 원에 양수하되, 양수대금은 J가G에 부담하는 240억 원 차용 원리금 채무를 대위변제하는 방법으로 지급하고, 대주주 주식은 대금지급일로부터 3개월 이내에 교부받기로 협의하였다고 보인다. 다) M에서 G로의 23,499,999.68달러 입금 과정 J, G, D은 2014. 3. 31. 아래와 같은 내용의 자금에스크로 계약서를 작성하였다. M은 G와의 2014. 3. 19.자 물품매매계약에 따라 2014. 3. 31. 피해자 G 명의의 Q은행 계좌(R)로 23,499,994.68달러를 입금하였다. 2014. 3. 19.자 물품매매계약에서 M은 해당 매매대금을 D을 통해 G 명의의 계좌로 지급하기로 정하였는바(증거기록 2537~2542쪽), 이는 D이 M으로부터 돈을 차용하여 J로부터 G 주식 및 경영권을 양수하는 것을 전제로 체결된 계약으로 볼 수 있다. 피고인은 수사기관에서 “2014. 3. 25. DE DF 뒷골목 언덕에 있는 DG라는 커피숍에서 I을 만났다. I이 ‘도와주시면 깔끔하게 G를 넘겨주겠다. 우리를 못 믿으면 윈 도우드레싱(통장에 돈을 임시로 메꾸어 준다는 취지)이라도 해 달라. 주식을 넘겨주겠다는 것을 확실하게 확인해 주겠다’고 했다. 그래서 I에게 ‘원래는 내가 D 명의로 M에서 돈을 받아 Q은행에 차입신고하고 G에 입금하는 것이 순서인데 그렇게는 못하고 대신 M과 G가 단순 무역거래를 하는 것처럼 해서 M에서 G로 바로 입금해 주는 것으로 하겠다’고 했고, I도 이런 방법에 동의하였다”는 취지로 진술하였다(증거기록 2975~2976쪽). 위와 같은 사정들에 비추어 보면 M이 2014. 3. 31. G 명의 Q은행 계좌에 입금한 23,499,994.68달러에 관하여 피고인, J와 G 측 I, L은 D이 J가 보유한 G 경영권 및 대주주 주식을 인수하는 자금 명목으로 지급한 것으로 상호 인식하고 있었다고 판단된다. 라) D의 G 주식 취득과정 D과 J는 2014. 4. 2. 아래와 같은 내용의 G 주식 및 경영권 양수도 계약서(이하 ‘2014. 4. 2.자 양수도 계약서’라 한다)를 작성하였다(증거기록 647~654쪽). J와 D 외 1인은 2014. 4. 2. 다음과 같은 내용의 대위변제특약을 작성하였다(증거기록 1064쪽). K, J, G는 2014. 4. 2. D에 대하여 다음과 같은 내용의 대위변제 동의서를 작성하고, 같은 날 G는 K와 J에 대하여 다음과 같은 내용의 대위변제 증서를 작성하였다(증거기록 1062~1063쪽). 대위변제 동의서 피고인은 J 측이 2014. 4. 2. G 대주주 주식 7,633,274주를 D에게 주지 못했기 때문에 2014. 4. 2.자 양수도 계약은 무효 내지 실효되었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이미 J 측과 G 경영권 및 대주주 주식 인수에 관한 협의를 진행하던 2014. 3. 무렵 J가 G 대주주 주식을 담보로 제공하였다는 점을 인식하고 있었다고 보이는 점, 그럼에도 피고인은 J와 M이 G 명의 Q은행 계좌로 입금한 23,499,994.68달러에 관한 2014. 3. 31.자 에스크로계약을 체결하고, 위 23,499,994.68달러를 G 경영권 및 대주주 인수대금으로 하기로 하는 내용의 2014. 4. 2.자 양수도계약 및 대위변제특약을 작성한 점, 2014. 4. 2.자 양수도계약 시 양수도 대금의 지급과 G 대주주 주식의 교부를 동시에 이행한다고 정하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 2014. 4. 2.자 양수도 계약의 효력이 J가 2014. 4. 2. G 대주주 주식을 교부하는 것을 전제로 발생한다거나 J가 2014. 4. 2. G 대주주 주식을 교부하지 못하여 실효되었다고 볼 수는 없다. BM은 이 법정에서 “당시 주식을 가지고 올수 없다는 것을 알아서 J 측에 3개월 정도 시간을 달라고 요청했다. 그랬더니 피고인 측에서 빨리 왔으면 좋겠다고 해서 80억 원 신주인수권부사채를 발행해서 찾아오기로 했다”는 취지로 진술하였다(BM 증인신문 녹취서 9쪽). BI도 이 법정에서 “감사보고서도 나오고 해서 좀 더 안정적인 매수자를 찾아 천천히 하겠다고 했는데 매수인 측이 신주인수권부사채도 인수하겠다고 해서 D과 경영권 및 대주주 주식 양수도계약을 다시 진행하기로 했다”는 취지로 진술하였다(BI 증인신문 녹취서 6, 35쪽). 이러한 진술들에 비추어 보면, 피고인은 J가 발행하는 80억 원 상당의 신주인수권부사채를 이용하여 2014. 4. 2.자 양수도 계약에 따른 G 대주주 주식을 교부받기로 하였다고 보인다. 피고인은 2014. 4. 9. BN에게 ‘내가 240억 원을 J에 지급하고 G의 경영권과 주식 763만 주를 가지고 왔다. 그러나 대주주의 주식이었던 763만 주를 담보로 이미 80억 원 상당을 대출받은 상태이고, 그 주식담보대출금에 대한 이자가 연체되어 주식을 보유한 채권자들이 반대매매를 진행하려 하고 있다. 그래서 J 측에서 위 대출금 상당액의 신주인수권부사채를 발행해 주기로 했다. 그러니 위 신주인수권부사채와 주식을 담보로 대출을 받아 80억 원 상당의 기존 주식담보대출을 대환처리하고 남는 돈을 공동 사업자금으로 사용하여 BN가 진행하던 JF 인수과정에 150억 원 상당을 투입해주겠다’고 하였다. 피고인은 이에 따라 BN와 G 주식 763만주와 80억 원 상당의 J가 발행한 신주인수권부사채, 부동산을 담보로 합계 110억 원을 대출받아 그 중 80억 원은위 J 채권자들에게 대환처리하고, 나머지 30억 원은 공동사업자금으로 사용하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결하였다. J는 이사회 결의를 거쳐 2014. 4. 11. 80억 원 상당의 제8회 신주인수권부사채를 D의 직원인 CU에게 발행하였다(증거기록 1147~1152, 1416~1428쪽). ⑩ 피고인은 2014. 4. 11. BN, BI과 함께 DH에 있는 주식회사 DI(이하 ‘DI’이라 한다) 사무실에서 BN 명의로 DI로부터 80억 원을 대출받아 수령한 다음 이를 BI에게 건네주었고, BI으로부터 J가 CU에게 발행한 80억 원 상당의 신주인수권부사채 증서를 받았다. BI은 위와 같이 수령한 80억 원으로 J의 CY, 주식회사 CZ, DA(DB)에 대한 채무를 변제하고 담보로 제공하였던 G 대주주 주식을 찾은 후 피고인에게 건네주었다. 피고인은 위와 같이 수령한 G 대주주 주식을 BN에게 교부하고, BN는 이를 DI에 담보로 제공하였다(증거기록 460~462쪽). 이후 DI은 BN가 담보로 제공한 G 대주주 주식을 처분하였다. ⑪ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, D은 2014. 4. 11. J로부터 G 대주주 주식을 수령함으로써 2014. 4. 2.자 양수도 계약에 따른 G 대주주 주식을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이로써 2014. 4. 2.자 양수도 계약은 종료되었다고 봄이 타당하다. [이에 관하여 피고인은 2014. 4. 11.자 신주인수권부사채 부속 확약서에 ‘G의 주식 760만 주를 담보로 한 신주인수권부사채를 발행한다’고 정하고 있다는 점을 근거로 G 대주주 주식은 J의 신주인수권부사채 발행에 대한 담보로 받은 것일 뿐 2014. 4. 2.자 양수도 계약의 이행으로 받은 것이 아니라고 주장한다. 그러나 J 명의의 2014. 4. 11.자 신주인수권부사채 부속 확약서에는 ‘J는 D에게 경영권 양수도 주식 7,633,274주를 M&A의 대가로 지급할 의무를 지고 있다. J는 자신의 자금사정으로 인하여 현재 주식담보대출에 묶여 있는 주식을 찾아 이를 안전한 구조 하에 놓기 위하여 본 신주인수 권부사채를 발행한다’는 내용이 포함되어 있다. BJ은 이 법정에서 “위 부속 확약서는 J가 신주인수권부사채 대금 80억 원을 받으면 그것으로 차용금을 변제하여 사채업자에게 담보로 제공한 주식을 온전하게 찾고, 경영권 주식을 양도해야 한다는 내용이다”라고 진술하였다(BJ 증인신문 녹취서 13~15쪽). 피고인과 공동사업약정을 체결한 BN는 2014. 4. 11. 80억 원을 차용하면서 J가 피고인에게 교부한 G 대주주 주식을 담보로 제공하였고, 피고인은 BN로부터 위 80억 원을 받아 J가 발행한 80억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.] ⑫ G는 2014. 7. 1.경 제3자 배정방식의 유상증자를 하기로 하는 내용의 이사회 결의를 거쳐 2014. 7. 2. D으로부터 J가 발행한 위 80억 원 신주인수권부사채 중 58억 원 상당의 신주인수권부사채를 현물출자 받아 2014. 7. 9. D에게 신주 7,641,633주를 발행하였다. 마) D의 G의 경영권 취득 J는 2014. 4. 8. D의 대표이사 BO를 G의 경영지배인으로 선임(2014. 4. 11. 등기되었다)하였고, 이는 G의 경영권을 D에게 이전하기 위한 준비단계라고 보인다. 이후 J는 주주총회를 거쳐 BO를 2014. 5. 22. 사내이사로, 2014. 7. 22. 대표이사로 선임하였고, 피고인을 2014. 5. 22. G의 사외이사, 2015. 3. 31. 대표이사로 선임하는 등 D에게 G의 경영권을 이전하였다. 위와 같이 J는 M이 G 명의 Q은행 계좌로 23,499,994.68달러를 입금한 직후 D에게 G의 경영권을 이전한 점, 달리 J가 D에게 G의 경영권을 이전할 만한 이유는 없는 점 등에 비추어 보면, D과 J 사이에 위 23,499,994.68달러는 G의 경영권 이전의 대가로 수수되었다고 보는 것이 자연스럽다. 바) 피고인은 DC이 수사기관에서 ‘M은 자금을 대여하는 업체가 아니라 무역회사이다’고 진술한 점, D이 23,499,994.68달러에 대해 해외자금차입신고를 한 사실이 없는 점, M과의 어떤 계약에도 D이 당사자가 아닌 점 등에 비추어 D이 M으로부터 23,499,994.68달러를 차용하지 않았다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 D이 M으로부터 23,499,994.68달러를 차용하여 이를 G 주식 및 경영권을 인수하는 자금으로 사용하였고, 이로써 G는 K에게 대여한 240억 원의 대여 원리금 채권을 변제받아 23,499,994.68달러를 취득하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 피고인의 M에 대한 차용금 채무 23,499,994.68달러가 G의 재산 23,499,994.68달러로 상환되었는지 여부 가) BO는 2014. 4. 8. G의 경영지배인으로 선임(2014. 4. 11. 등기되었다)된 다음 2014. 5. 22. 사내이사로, 2014. 7. 22. 대표이사로 선임되었다. 피고인은 2014. 5. 22. G의 사외이사로 선임된 다음 2015. 3. 31. 대표이사로 선임되었다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 G의 경영권을 인수하여 2014. 4. 8.경부터 G를 실질적으로 경영하는 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 나) G는 2014. 3.경부터 2016. 9.경까지 M, P 등 사이에 다음과 같이 6회에 걸쳐 다음과 같은 곡물 거래계약(이하 ‘이 사건 각 곡물거래 계약’이라 하고, 회차를 특정하여 표시할 경우 ‘이 사건 회차 곡물거래 계약’이라 한다)을 체결하였다. 다) 이 사건 각 곡물 거래계약의 성격 BB은 수사기관에서 “DC의 소개로 M의 홍콩 소재 페이퍼컴퍼니인 SPC 중 한곳에서 일을 배운 적이 있다. M은 싱가포르 소재 곡물트레이드헤지펀드이다. 곡물무역을 하는 회사이면서 헤지펀드로 허가 받은 회사인데, 자금이 필요한 타국업체가 M에 대여를 요청하면 M은 대여요청업체가 개설한 L/C를 담보로 현금을 대여해주고 대여요청업체로부터 합법적으로 연 3.5%의 이자를 받는다. P는 M의 SPC들 중 하나이다. M은 곡물거래방식으로 금전대여를 요청하는 업체들에게는 매출은 줄 수 있지만 곡물거래에 따른 이익금을 지급하지 않는다. G와 무역거래 금액이 매회 50만 달러씩 늘어나는 이유는 피고인이 무역거래 시마다 M에게 50만 달러의 수익이 나는 것처럼 해달라고 요청하였기 때문이다. M이 별도의 담보를 받는 경우는 없다”는 취지로 진술하였다(증거순번 124번). M의 법률대리인 BY은 이 법원에서 “G는 수입한 가격으로 수출을 하므로 사실상 이익이 없지만 신용장 개설과 함께 G 계좌로 보증금이 입금되어 재무제표상 180일 동안 머물다가 나가므로 자산이 확보된 것 같은 외형을 취할 수 있기 때에 그러한 거래를 하는 것으로 알고 있다. 위 거래는 형식적으로는 무역금융의 형태를 띠고 있으나 실제로 곡물이 왔다 갔다 한 것은 아니기 때문에 그 실질은 M이 자금을 대출하는 자본 거래라고 생각한다”는 취지로 진술하였다. BM은 수사기관에서 “피고인이 ‘D이 M으로부터 구조화금융방식으로 자금을 차입하면서 약정한 내용에 차입기간은 3+3년인데 6개월 마다 롤오버하기로 했다’고 이야기했다”는 취지로 진술하였다. D은 P에게 이 사건 각 곡물거래 계약 시 각 거래금액의 1.75% 상당의 돈을 서비스이용료 명목으로 지급하였다. 위 돈에 대하여 피고인은 수사기관에서 “수출입업자의 입장에서 E에서 물건을 잘 판매할 수 있도록 P가 이행보증을 해달라는 취지에서 그 대가로 D이 매회 45만 달러를 지급하였다. 총 5회에 걸쳐 합계 2,250,000달러를 지급하였다. 1~2회는 D에서 G를 통해 P로 지급했고, 3회차 이후에는 D이 직접 지급하여 결과적으로 D의 돈으로 지급한 것이다. 그 돈을 나중에 돌려받을 것이다. 10회차 거래를 기준으로 돌려받기로 했다.”는 취지로 주장하였다. 그러나 AK는 수사기관에서 “피고인이 2016. 9. 8.경 P에 수수료로 1.7% 상당인 45만 달러를 지급한 상태였다. 2016. 9. 8. D AJ은행 통장으로 외화 45만 달러가 입금되었고, 같은 날 원화 수표로 출금하였다가 다시 가지고 와 P로 송금하여 주었는데 D 명의로 44만 달러, G 명의로 15,000달러를 보내주었다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1969쪽), BC은 수사기관에서 “2014. 3. 31.자 신용장의 경우 신용장 발행금액의 100%를 수입개설보증금으로 예치하였으므로 별도로 G가 P에게 계약이행보증서를 발급할 필요가 없다고 생각되고, 당시 Q은행이 P에게 계약이행보증서를 발급해 준 기억이 없다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1572쪽) 등에 비추어 보면, 위 돈은 무역거래에 따른 이행보증금 명목의 돈이라고 보기는 어렵고, 오히려 M으로 하여금 M으로부터 G 명의 계좌로 지급된 자금을 P에게 지급하기까지 소요되는 180일 동안 위 자금을 G가 보유할 수 있는 외관을 형성해 주고, M이 위 자금을 위 기간 동안 사용하지 못하는 데 따른 수수료 내지 이자를 지급하는 것이라고 봄이 상당하다. [D은 M, G, P 사이의 무역계약의 당사자가 아님에도 위와 같은 돈을 지급하였는바, 이는 D이 M으로부터 금전을 차용하였고, 그 이자를 지급하여야 하기 때문이라고 볼 수 있는 사정이기도 하다.] 위와 같은 사정들에 비추어 보면, G가 P, M과 체결한 이 사건 각 곡물 거래계약의 실체는 실제 곡물 거래를 위한 것이 아니라 M이 D에게 6개월의 기간 동안 자금을 대여하면서 G의 자산 23,499,994.68달러를 담보로 무역거래에 있어 신용장으로 수입대금을 지급하는 방식을 이용하여 D에게 대여한 돈의 확실한 회수 방법을 마련하는 한편, D은 P에게 지급하는 서비스이용료 명목의 돈을 지급함으로써 M으로부터 차용한 돈의 이자를 지급하는 것으로 봄이 상당하다. 또한 피고인은 M과 3+3년간 같은 내용의 곡물 무역거래를 하기로 한 다음 G로 하여금 한 회차의 곡물 무역거래 기간인 6개월이 경과하면 전(前) 회차의 거래금액 보다 약 50만 불 증액한 새로운 곡물 거래계약을 체결하도록 함으로써 D이 차용한 돈의 변제기를 연장함과 동시에 G가 마치 자산을 확보하고 매출이 늘어나 보이도록 하는 외형을 취할 수 있도록 하였다. 라) D의 M에 대한 차용금 상환 내지 변제 구조 이 사건 5회차 곡물 거래계약이 정상적으로 이행되어 M이 2016. 3. 21. G에게 지급한 25,499,999.91달러가 2015. 9.경 P에 최종 지급되었다. 피고인은 2016. 9. 7. G로 하여금 이 사건 6회차 곡물 거래계약을 체결하도록 하였고, 위 계약에 따라 M으로부터 신용장 개설 명목으로 25,999,999.85달러를 지급받아 D의 M에 대한 차용금 채무의 변제기를 연장하기로 하였다. 그런데 피고인이 자금 사정 악화로 이와 관련한 신용장을 개설하지 않는 바람에 위 25,999,999.85달러가 M에 반환됨으로써 G와 M의 거래관계는 종료되었다. 결국 이 시점에서 D의 M에 대한 23,499,994.68달러의 차용금 채무는 G의 자산 23,499,994.68달러로 상환되게 되었다. 4) 앞서 본 바와 같은 제반 사실 내지 사정들 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 I, L이 K의 G에 대한 채무를 변제할 목적으로 J가 보유한 G 경영권 및 주식을 양도하기 때문에 G 경영권 및 주식 양수도 대금이 그대로 G에게 귀속될 것이라는 것을 알고 있었던 점, 피고인은 위와 같은 사정과 함께 M으로부터 자금을 차용할 경우 차용금이 그대로 신용장 개설 보증금이라는 형태로 제공되어 사실상 담보의 역할을 하기 때문에 별도의 담보를 제공하지 않고도 자금을 차용할 수 있다는 점을 이용하여 G 경영권 및 주식을 인수하기로 한 점, 이에 따라 피고인은 M으로부터 무역금융의 형식으로 자금을 대출받아 이를 G 경영권 및 주식 인수대금 명목으로 G 명의 계좌로 지급한 다음 이를 그대로 신용장 개설 보증금 명목으로 지급함으로써 G 자금을 G 경영권 및 주식 양수 명목의 차용금에 대한 담보로 제공한 점, 피고인은 M에 대하여 위 차용금을 변제하지 않는 한 형식적으로 이루어지고 있는 것처럼 외관을 형성한 곡물중개무역이 종료됨으로써 위 차용금이 그대로 M에 되돌아 갈 수밖에 없다는 사정을 충분히 인식하고 있음에도 피고인은 M으로부터 차용한 자금에 대한 담보 명목으로 위 차용금을 그대로 신용장 개설 보증금 명목으로 지급한 점, 피고인 및 D은 G 경영권 및 주식 양수 당시는 물론이고 그 이후에도 M에 대한 차용금 23,499,994.68달러라는 거액의 자금을 변제할 만한 재산이 없었고, 그 이후에도 그러한 재산을 형성할 만한 방안도 없었다고 보이는 점, 그럼에도 피고인은 D으로 하여금 수년간 P를 통해 M에 위 차용금에 대한 서비스이용료 내지 이자 명목의 돈을 지급하고, 나아가 위 차용금에 대한 변제기를 연장함과 동시에 G가 위 차용금 이상의 자금을 보유하고 있다는 외관을 형성해온 점, 피고인은 2016. 9.경 결국 자금사정악화로 M에 대하여 6회차 곡물중개무역과 관련한 신용장을 개설하지 않는 바람에 G와 M의 거래관계가 종료되었고, 결국 D의 M에 대한 23,499,994.68달러의 차용금 채무는 G의 자산 23,499,994.68달러로 상환되게 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 G의 자산을 D의 M에 대한 채무의 담보로 제공하고, 결국 G의 자산으로 D의 M에 대한 채무를 변제하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인은 D에 대하여 무상으로 240억 원 상당의 G 경영권 및 대주주 주식을 취득하게 하고, G로 하여금 23,499,994.68달러를 상실하게 하는 손해를 가하였다고 충분히 인정할 수 있다. 2. 사기적 부정거래행위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)위반에 대하여 가. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 1) 2015. 9. 4.자 신주인수권부사채 대금 가장납입 부분에 대하여 피고인은 G가 DJ을 인수할 자금을 마련하기 위해 신주인수권부사채를 발행하기로 하고, 선이자 3억 5,000만 원 및 담보로 G 주식 7,641,633주를 제공하고 사채업자 T으로부터 70억 원을 차용하여 위 신주인수권부사채 대금을 모두 실제로 납입하였다. 2) 분양대행계약, 카드매출채권할인매입서비스 부분에 대하여 G는 X와 분양대행계약을 체결하고 X에게 분양대행계약에 따라 50억 원을 지급하였으나 X의 귀책사유로 인하여 사업이 무산되었을 뿐이다. 피고인은 실제로 카드매출채권할인매입서비스를 실행하고자 하였다. 이 부분 사기적 부정거래행위를 통해 그 이전인 2015. 10. 2. G의 신주인수권 부사채를 매각하여 11억 원 이상의 이익을 취득하였다는 공소사실은 시간상 불가능하다. 나. 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 부정하다고 판단하는 데에는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조). 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 부정한 수단, 계획 또는 기교인지 또는 거짓이나 위계인지 여부, 시세의 변동을 도모할 목적의 유무 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 참조). 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대 한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다. 따라서 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지와 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은, 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기와 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 다. 판단 1) G 발행의 제5회차 신주인수권부사채 발행 공시 부분 아래 판시 2018고합539 사건의 판단 부분에서 보는 바와 같이 피고인이 G 발행의 제5회차 신주인수권부사채 대금 70억 원을 실질적으로 납부받지 않은 사실이 인 정된다. 따라서 피고인이 이 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 2015. 9. 4. 신주인수권 부사채 대금이 정상적으로 납입되었다고 공시한 것은 사기적 부정거래로서 자본시장법상 금지하는 중요한 사항에 관한 거짓의 기재에 해당한다고 판단된다. 2) X와의 분양대행계약 체결 공시 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 BP와 Y아파트의 분양대행 용역을 실제로 추진할 의사 없이 그러한 계약을 체결하였다는 외관을 꾸며내어 이를 공시하였다고 봄이 상당하고, 이는 자본시장법상 사기적 부정거래로서 금지하는 중요한 사항에 관한 거짓의 기재, 위계의 사용에 해당한다고 판단된다. 용인시 처인구 Y아파트(이하 ‘Y 아파트’라 한다) 신축 사업의 시행사인 DK는 2015. 9. 3. X와 Y 아파트 1~3단지 미분양 1124세대에 대한 분양대행 용역계약을 체결하였고(증거기록 34~40쪽), 그 계약에는 ‘계약의 당사자는 다른 당사자의 사전 서면 동의 없이 본 계약상의 권리 및 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하거나 담보로 제공할 수 없다’는 내용이 포함되어 있다(증거기록 39쪽). DK는 2015. 10. 5. X에 대하여 위 2015. 9. 3.자 분양대행계약을 해지한다고 통보하였고(증거기록 18쪽). 2015. 10. 14. X로부터 받은 보증금 50억 원을 X에게 반환하였다(증거기록 380쪽). G와 BP 사이에 2015. 10. 13. 및 같은 달 19.자 Y 아파트 분양수익 추구를 위한 공동계약서가 작성되었고, 위 계약서에 따르면 G가 BP에게 위 사업 참여에 대한 대가로 50억 원을 지급하는 것으로 기재되어 있다(증거순번 263번). 그런데 2015. 10. 13. 및 19. 당시 X는 DK와의 사이에 분양대행계약 효력에 다툼이 있었으므로 X가 DK의 동의 없이 BP 내지 G와 분양대행계약을 체결할 수 있는 상황이 아니었다. 2015. 10. 15. BF이 BH의 부탁을 받고 X로부터 송금받은 55억 원을 같은 날 13:12경 D 명의의 DL은행 계좌로 이체하였고, 위 55억 원은 같은 날 13:19경 수표로 출금되었으며, 2015. 10. 15. 14:56경 G 명의 DM조합계좌로 입금되었다. G는 BP에 2015. 10. 16. 20억 원, 2015. 10. 19. 30억 원을 지급하였다(추가 증거기록 2131, 3518~3529쪽, BH 증인신문 녹취서 17쪽). 이러한 2015. 10. 15.부터 같은 달 19.경까지의 위 자금의 흐름에다가 X와 BP는 모두 BH이 실질적으로 운영하는 회사인 점(BH 증인신문 녹취서 2, 10쪽)에 비추어 보면, 결국 G가 BP에 분양 대행 용역계약 대금으로 지급하였다고 주장한 돈은 BH이 지급한 자금으로 D, G를 거쳐 다시 BH에게 되돌아오는 것을 알 수 있다. BH은 수사기관에서 “피고인의 부탁으로 피고인에게 100억 원 이상을 일명 ‘찍기’자금으로 보내주었다. 2015. 10. 15. BF 명의로 D 명의 계좌에 보낸 55억 원도 그 일부로 피고인이 개인 명의로 D 통장에 55억 원을 보내달라고 요청해서 BF 명의로 55억 원을 보내준 다음 BP 명의로 받은 것이다. 원래 진정하게 사업을 하려고 했다면 바로 출금되지 않고 어떤 사업인가에 돈을 사용해야 하는데, 피고인에게 보내준 돈의 대 부분을 같은 날 출금되는데, 그 이유는 피고인의 요청으로 ‘찍기’하는 자금을 보내준 다음 바로 돌려받았기 때문이다”는 취지로 진술하였다(증거기록 3510~3511쪽). [BH은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘G와 Y 아파트 분양대행 공동사업을 진행하려 하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, BH이 이 법정에서 한 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. X는 2015. 10. 5. DK로부터 계약 해지 통보를 받고, 같은 달 14. DK에게 지급한 보증금 50억 원을 반환받기까지 하여 G와 용인 Y아파트에 대한 분양대행계약을 체결할 수 없는 상황이었다. 실제로 X 내지 G가 Y 아파트 분양을 위한 업무를 진행하였다고 볼만한 자료가 없다. G가 BP에게 지급한 50억 원의 출처는 BH이 운영하는 회사 소유의 자금이다. 한편, BH은 X와 관련한 위 50억 원 외에도 자신이 소유하는 회사 소유 자금으로 G에 다음과 같이 자금을 지급한 뒤 회수하기도 하였다. 이러한 여러 자금의 흐름은 BH이 수사기관에서 한 위 진술 및 BH이 수사기관에 피고인이 찍기 자금을 대여해 달라고 하면서 설명한 내용이라고 제출한 사진자료(증거기록 1961쪽)의 내용과 일치한다. DN 주식회사(이하 ‘DN’이라 한다)는 2015. 9. 23. 주식회사 BR(이하 ‘BR’이라 한다)과 서울 광진구 DO 소재 BT DP호실을 1,000억 원에 매도하고, 그 중 계약금 100억 원은 2015. 9. 23. 5억 원, 2015. 10. 5. 45억 원, 2015. 10. 30. 50억 원에 지급하며, 잔금 900억 원은 2015. 12. 30. 지급하기로 하는 내용기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였다. DN은 계약금 중 60억 원을 지급받았는데, 5억 원은 2015. 9. 23. DN 명의 계좌로 받아 매수인이 위 예금에 근질권을 설정하였고, 45억 원은 2015. 10. 5. 법무법인 DQ 명의 에스크로 계좌로 BU 명의로 입금되었고, 10억 원은 2015. 11. 10. BR 명의로 법무법인 DQ 명의 에스크로 계좌에 입금되었다. BH의 부탁을 받은 DR는 BH으로부터 5억 원을 받아 2015. 10. 12. 12:11 D 명의 계좌로 5억 원을 입금하였고, 같은 날 출금되어 같은 날 12:50 G 명의의 DM조합계좌로 입금된 후, 같은 날 13:20 BR 계좌로 지급되었다. 2015. 11. 10. BU 계좌에서 D 계좌로 20억 원이 이체된 후 D이 같은 날 18:06경 10억 원을 G 명의 DM조합계좌로 이체하였고, G는 같은 날 10억 원을 BR 명의로 법무법인 DQ 명의의 에스크로 계좌로 이체하였다(증거기록 259, 281쪽). BR의 대표이사 BK은 수사기관에서 “BT 계약금으로 지급한 2015. 9. 23. 5억 원, 2015. 10. 5. 45억 원, 2015. 11. 10. 10억 원은 BU 자금이다. BR이 DN에 보낸 계약금 60억 원 중 피고인이나 G 측에서 투자하거나 빌려준 자금은 없다”는 취지로 진술하였다.] DK는 2015. 11. 25. G에게 ‘Y 아파트 신축사업의 사업시행자로써 당사는 G와 어떠한 분양대행용역계약도 체결한바 없으나, G는 Y 아파트 분양대행 용역사업을 시작하는 것으로 공시 및 홍보하고 있다. 위와 같은 공시 및 홍보한 사유와 근거자료에 대한 회신을 요청하는바, 만약 납득할 만한 자료를 제기하지 못할 경우 민․형사상 책임을 묻겠다’는 취지의 공문을 발송하여 G가 Y 아파트 분양대행 용역사업을 시행할 수 없다고 알렸다고 보인다(증거기록 19쪽). 그럼에도 G는 BP나 BH에게 이와 같은 이유로 항의한 사실이 없고, 오히려 2016. 3. 16. ‘2015. 10. 19. Y 아파트 분양대행 공동계약을 통한 분양 대행 용역사업을 시작하였으나 사업진행 중 원 시행사의 분양수입금 결제거부로 분양사업이 잠정 중단되었다. 분양대행 용역사업이 일시 중단됨에 따라 기지급되었던 예치금 50억 원은 당사로 전액 회수되었다‘고 공시하여 마치 정상적으로 진행되던 Y 아파트 분양 대행 용역사업이 시행사의 문제로 중단되었다는 취지로 허위 공시를 하였다(증거기록 147쪽). G는 2015. 10. 19. ‘Y 아파트 분양대행 공동계약을 체결하였다. 2016. 4.까지 분양을 완료할 예정이고, 예상 투자금액은 50억 원이며, 분양률에 따라 분양수수료 3%, 분양완료 시 별도의 성공수수료 3%를 지급받는 기대효과가 있다’는 취지의 공시를하였고, 같은 날부터 관련 내용이 언론에 보도되기 시작하였다(증거기록 20~22, 24쪽). 위 공시 이전인 2015. 10. 16. 2,920원(종가 기준, 이하 같다)이던 G의 주가는 2015. 10. 19. 3,070원으로 상승한 뒤 2015. 10. 26. 3,550원에 이르기까지 지속적으로 상승하였다. G의 회계감사법인인 회계법인 DS는 2016. 5. 16. ‘회계감사결과 제5회차 신 주인수권부사채 발행의 납입대금이 회사에 입금되었다는 것을 확신할 수 없는 점, 2015. 10. 19. BP와 Y아파트 분양대행계약, BR과의 BT NPL공동매입권한 확보를 위한 투자계약에 따라 지급한 합계 70억 원과 관련하여 실효성 있는 사업진행과정 등에 대한 자료 및 답변을 제시받지 못하였고, G의 주장과 달리 위 70억 원이 회수된 것으로 판단하기 어려운 점, P, M 사이의 중계무역과 관련하여 M에 대한 매출채권액이 회수되었음을 확인하기 위한 자료 불비’ 등을 이유로 감사 의견거절을 표명하였다(증거기록 149~152쪽). 3) 신용카드매출채권 할인 매입 서비스 관련 공시 및 보도자료 배포 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 G가 V은행과 함께 2015. 9. 14.경 2015. 9. 중신용카드 매출채권의 매입 관련 파일럿서비스를 제공하거나 2015. 10. 이와 관련한 본격 서비스를 시행할 수 없었음을 알면서도 G가 마치 위 일시경에 파일럿서비스 및 본격 서비스를 할 것처럼 허위의 공시를 하였고, Z, AA은행 등과 제휴 내지 계약을 체결한바 없음에도 마치 그러한 계약 내지 제휴를 체결한 것처럼 보도되도록 하였는바, 이는 자본시장법상 사기적 부정거래로서 금지하는 부정한 수단 내지 중요한 사항에 관한 거짓의 기재, 위계의 사용, 풍문유포에 해당한다고 판단된다. 피고인이 2015. 3. 18. 위험회피 보증을 담보로 한 신용카드 매출채권의 매입 및 대금의 선지급을 이용한 금융 서비스 거래방법을 발명했다면서 특허출원을 한 사실, V은행이 금융감독원에 ‘DT 카드매출채권 매입서비스 약관’ 심사를 의뢰하여 금융감독원은 2015. 6. 26. V은행에게 심사 결과 다른 의견이 없음을 통보한다는 내용의 공문을 보낸 사실(추가 증거기록 736쪽), G가 2015. 9. 14. V은행에 20억 원을 예치한 사실은 인정된다. G는 2015. 9. 14. ‘중소상공인의 카드매출채권할인매입서비스를 통한 수익모델 실현을 목적으로 국내은행이 실행하는 중소상공인의 카드매출채권할인매입서비스의 촉진 및 양성화를 위한 보증상품운용의 형태로 카드매출채권할인서비스 사업을 시작하겠다면서 추진일정은 2015. 9. 파일럿 서비스 예정, 2015. 10. 본격 서비스 예정’이라는 내용의 공시를 했다. DU은 2015. 11. 3. ‘G가 대만 가오슝 Z 본사에서 카드매출채권 할인매입서비스 시스템을 대만과 중국에 수출하기로 하는 제휴를 체결했다. G는 자신의 특허를 기준으로 한 운영시스템을 Z에 주고 Z은 중국과 대만을 아우르는 시장을 G에게 제공한다’는 취지의 보도를(추가 증거기록 844쪽), 2015. 11. 23. ‘G가 중국 허난성 정저우시에 있는 정주항공항경제종합실험구 내의 정주신정종합보세구 상무국에서 공동할인 구매자금 지원 및 카드매출채권 할인매입서비스시스템 국제쇼핑 면세점 적용과 쇼핑 면세점 5만평 독점적 무상 운영에 관한 본계약을 체결하였다’는 보도를 하였다(추가 증거기록 846~848쪽). DX는 2015. 12. 25. ‘G가 중국 허난성 AA은행과 계약체결을 완료하였다. AA은행에 솔루션을 공급하기로 하고 정주국제공항경제구역의 면세점 오픈부터 H서비스를 시작한다. 앞서 H는 지난 달 대만 Z과 MOU 체결 이후 대만정부의 서비스승인도 받았다고 덧붙였다. H는 리눅스 기반의 중국 AA은행 금융시스템인 DV와 H 시스템을연동 작업과 함께 포스 매출채권 및 현금유동 매출채권의 1.2%의 로열티를 확보했다고 밝혔다’고 보도하였다. DW는 2016. 1. 14. ‘작년 금감원으로부터 승인을 받아 현재 시범서비스 하고 있는 H솔루션으로 대만의 Z과 중국의 AA은행 등과 계약을 하고 1월 중국에서 서비스가 시작된다‘는 내용을 보도하였다(추가 증거기록 851~857쪽). 그러나 BM은 수사기관에서 “피고인이 V은행과 함께 신용카드매출채권 사업을 진행한다고 하면서 법률검토를 해달라고 해서 V은행 준법감시실 DY실장을 만났다. V은행에서는 피고인의 사업구상에 법률적인 문제가 없는지 여부를 법무법인 DZ에 의뢰하여 타당하다는 답을 들었고, 금감원으로부터 카드매출채권매입 서비스가 가능하다고 답변을 받았다고 들었다. 그 후 피고인과 V은행 사이 펌뱅킹계약을 하는 것까지 확인했고, 그 이후 사업이 진행되지는 않았다. 피고인과 V은행 간에 수수료 관련 의견차이가 있었다고 들었다. 은행에서 관련 상품을 출시해야 하고 시스템이 갖추어져야 한다. 그런 조건들이 갖추어 지기 전에 사업이 안 된 것으로 알고 있다. 공시와 보도자료를 통해 G가 카드매출채권매입서비스 관련 중국은행과 계약을 체결했다고 보았으나 직접 확인한 것은 없다”는 취지로 진술하였다(증거순번 274). 피고인도 이에 관하여 수사기관에서 “2015. 9. 14. 중소상공인의 카드매출채권 할인매입서비스를 통한 수익모델 실현을 목적으로 국내은행이 실행하는 중소상공인의 카드매출채권할인매입서비스의 촉진 및 양성화를 위한 보증상품운용의 형태로 카드매출채권할인서비스 사업을 시작하겠다면서 추진일정은 2015. 9. 파일럿 서비스 예정, 2015. 10. 본격 서비스 예정이라는 내용으로 공시했다. 이 무렵 금감원 약관 심사가 통과하였고, 당시 개인정보보호법 문제로 지적사항이 나와 G와 V은행 연결 컴퓨터 보안성 심의를 통과해야 한다고 해서 테스트를 통과한 뒤 공시를 낸 것으로 기억한다. 당시 G는 카드매출채권을 양도할 카드가맹점을 전혀 확보하지는 못한 상태였다. 시스템을 갖추어 놓고 나중에 서비스를 제공할 대상을 찾는 것이기 때문에 준비가 되었다고 판단했다. 2017. 11. V은행 EA의 진술에 따르면, 2014. 6. G로부터 신용카드매출채권 매입업무 상품개발을 제안받아 검토하고 2014. 7. 17. 펌뱅킹계약 체결, 2015. 9. 14. 특정금전신탁을 위해 20억 원 정기예금을 개설했으나, 불확실한 수익성 및 거래안정성 등을 이유로 상품개발 시행을 진행하지 않았으며 카드채권매입업무와 관련된 어떠한 계약도 체결하지 않았다고 하는데 대부분 맞는 이야기이다. G가 대만 Z과 그 이후에 진행한 사업 내용은 없다. 결과적으로 수출이 진행 안 된 것은 맞다”라는 취지로 진술하였다(증거순번 302). 피고인이 위 2015. 9. 14.자 공시를 할 당시 G가 2015. 9. 중 신용카드매출채권의 할인 매입서비스 관련 파일럿 서비스를 제공하거나, 2015. 10. 본격 서비스를 시행할 준비가 이루어지지 못한 상태였던 사실이 인정되고, 실제로도 G는 신용카드매출채권 할인 매입서비스와 관련하여 2015. 9. 중 파일럿 서비스를 시행하였다거나, 2015. 10. 본격 서비스를 시행하지 못하였다. 또한 피고인은 G가 Z, AA은행 등과 제휴 내지 계약을 체결하였다는 자료도 제출하지 못하였다. 판시 2018고합42 사건 1. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 가. 사기에 대하여 피고인은 이 사건 이전에 AC를 통해 ‘Cash Block'으로 사용할 자금 26억 원을 투자받아 사업을 진행하다가 물량을 확보하지 못해 이를 반환한 적이 있다. 이 사건도 피고인이 피해자 AD로부터 투자받은 3억 5,000만 원을 투자계약에서 지정한 용도대로 중국 AG에 대한 수출이행보증금으로 지급한 뒤 중국 AG으로부터 신용장을 수취하였고, 위 신용장을 싱가포르 수출업자인 AF에게 지급하여 사업을 진행하였으나, AC, BZ와 수출업자의 잘못으로 사업이 실패하였다. 따라서 피고인이 피해자 AD를 기망하여 판시 기재와 같이 금원을 편취한 것이 아니다. 나. 특정경제범죄법위반(사기)에 대하여 피고인은 피해자 AD로부터 8억 원을 투자받아 투자계약에 따라 그 중 7억 5,000만 원을 G에게 대여하여 M&A 관련 비용으로 사용하였고, 이후 위 8억 원이 계기가 되어 2014. 7. 10. G 유상증자 시 주식을 취득하여 M&A 관련 공동경영권을 취득하였다. 피고인은 피해자 AD로부터 8억 원을 투자받은 이후 2014. 3.부터 2015. 7.경까지 합계 6억 8,000만 원 상당을 변제하였고, AC가 위 채권을 다른 사람에게 양도하였기 때문에 나머지 1억 2,000만 원을 변제하지 못한 것이다. 따라서 피고인은 피해자 AD를 기망하여 8억 원을 편취한 것이 아니다. 다. 사문서위조 및 위조사문서행사에 대하여 판시 기재 계약서는 M, G, EB은행이 공동으로 계약하여야 유효한 계약인데 EB은행이 계약에 참여하지 않았기 때문에 무효인 계약서이므로 피고인이 이를 위조할 이유가 없다. 판시 기재 계약서는 M이 AJ은행에 제시하여 25,999,999.85달러를 송금하는데 필요한 서류로서 이를 AJ은행 직원 AK에게 제시하여 행사한 주체는 피고인이 아니라 M이다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 3. 사기에 대한 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 EC의 소개로 피해자 AD의 대표이사 AC를 알게 되었다. 피고인은 2013. 6.경 AC에게 자신이 운영하는 AB가 러시아산 중유를 수입하여 이를 중국 회사에 수출하는 중개무역을 하는데, 중국 회사로부터 신용장을 발행받기 위하여 은행에 예치해야 하는 이행보증금을 'Cash Block'이라고 부른다고 설명하면서, 은행에 예치할 이행보증금을 투자하면 수익을 주겠다고 권유하였다. 피고인으로부터 위와 같은 설명과 함께 투자권유를 받은 AC는 2013. 6.경 주식회사 ED로 하여금 피고인에게 'CashBlock' 투자금 명목으로 26억 원을 송금해주도록 하였다. 피고인은 그 후 판매자와 구매자간의 입장이 맞지 않아 위 러시아산 중유 중개무역이 무산되었다고 하면서 위 투자원금 26억 원을 그대로 돌려주었다. 2) 피고인은 2013. 9.경 AC에게 자신이 운영하는 AB가 싱가포르에 있는 AF이라는 회사로부터 러시아산 중유를 수입하여 이를 중국의 AG에 수출하는 중개무역을 하려고 하는데, 중국의 AG으로부터 신용장을 발행받기 위하여 은행에 예치해야 하는 이행보증금, 즉 'Cash Block'으로 사용할 자금이 필요하다고 말하면서 재차 'Cash Block' 투자를 권유하였다. 3) AC는 피고인의 위 투자 권유에 따라 피해자 AD로 하여금 ‘Cash Block'으로 사용할 자금을 투자하기로 결정하고, 2013. 10. 7. AB와 피해자 AD 사이에 금전소비대차계약(이하 ‘이 사건 금전소비대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 금전소비대차계약의 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 1권 10~15쪽). 4) 피고인은 이 사건 금전소비대차계약을 체결한 직후 AC와 Q은행 남대문지점을 방문하여 AC에게 AB와 싱가포르의 AF 사이에 체결된 2013. 9. 16.자 러시아산 중유 구매계약서(증거기록 1권 284~305쪽, 이하 ‘이 사건 구매계약서’라고 한다) 및 AB와 중국의 AG 사이에 체결된 2013. 9. 16.자 러시아산 중유 판매계약서(증거기록 1권 267~279쪽, 이하 ‘이 사건 판매계약서’라고 한다)를 제시하고 각 계약서의 내용을 확인시켜 주었다. 5) AC는 EE으로부터 차용한 3억 5,000만 원을 피해자 AD로 하여금 2013. 10. 7. 이 사건 금전소비대차계약에 계약에 따른 대여금으로 위 AB의 Q은행 계좌로 송금하도록 하였다. 6) 이 사건 수입계약서에 따르면 AB와 AF 사이의 거래조건은, ‘러시아산 중유를 25,000MT 씩 월 2회 총 50,000MT을 12개월간 거래하고 거래금액은 MT당 510달러이다. 계약서를 작성하고 AB 측 Q은행에서 거래물품증명을 보내달라는 MT799 형식 메시지를 AF 측 은행 EH에 송부한다. EH가 Q은행에게 POP(Product Of Proof, 수출상품보유확인서)를 보낸다. Q은행에서 MT799 형식으로 POP를 EH에 요청한 날로부터 3 영업일 이내에 거래금액의 2%에 해당하는 피본드를 EH에서 Q은행으로 발행한다. Q은행에서 EH로 보증신용장(Stand-By L/C, SBLC)을 발행한다. 21일 이내 선적을 완료한다. AF이 선적을 늦게 할 경우 1일 당 5,000달러의 위약금을 물도록 되어 있다’는 것이다. 7) 이 사건 수출계약서에 따른 AB와 AG의 거래조건은 ‘러시아산 중유를 1회 선적시 25,000MT 씩 월 2회 총 50,000MT을 12개월 간 거래하여 합계 600,000MT를 AB가 AG에 판매하고 가격은 MT당 620달러이다. 계약서 작성 후 7일 이내에 1회 선적분 대금의 2%에 해당하는 이행보증증권을 Q은행이 AG 측 은행 EG로 발행한다. 이행보증증권을 받은 후 7일 이내에 EG에서 양도가능한 신용장(TD L/C)을 Q은행으로 발행한다. AB가 선적하고 검수한 후에는 발행한 L/C의 할인 유동화가 가능하다. AG은 선적 후 선하증권 사본을 수취함과 동시에 즉시 두 번째 TD L/C를 발행한다. L/C 발행 후 21일 이내에 선적해야 하고 45일 이내에 하역 항에 도착하는 것을 원칙으로 한다’는 것이다. 8) 피고인은 2013. 10. 7. Q은행 남대문지점에서 피해자 AD로부터 송금받은 위 3억 5,000만 원 중 AB가 중국의 AG으로부터 신용장을 발행받기 위하여 은행에 예치해야 하는 이행보증금 31만 달러를 AB의 거래은행인 Q은행 계좌에 예치해두었으며, Q 은행은 같은 날인 2013. 10. 7. 중국 AG의 거래은행인 EG 은행에 신용장 개설을 위한 이행보증금으로 31만 달러를 예치받아 두었음을 확인하는 내용의 전문을 발송하였다(증거기록 1권 309쪽). 10) 피고인은 싱가포르의 AF으로부터 신용장 개설을 위한 이행보증금을 예치받거나 이행보증증권을 발행받지 않은 채 2013. 10. 28.경 AF에게 AB의 거래은행인 Q은행을 통하여 AG이 발행한 위 양도가능 신용장 중 이 사건 구매계약에 따른 러시아산 중유 1회 선적 분인 25,000MT의 구매대금에 해당하는 1,362만 5,000달러(= 25,000MT × 545달러)를 금액으로 하는 내용의 신용장을 보내 주었다(증거기록 1권 691~693쪽). 11) AB는 2013. 10. 10. EF(대표 BZ)와 ‘리베이트 수수료 지급계약’을 체결하였고, 위 계약으로 EF는 러시아산 벙커C유(M-100)와 관련하여 구매 및 판매 업무를 중개(셀러 및 바이어 발굴, 구매 및 판매에 필요한 서류업무 협조 및 연락업무)하고, AB는 구매 및 판매계약 체결, 구매신용장 개설 및 이행보증금 납입, 매월 리베이트 수수료(톤당 5달러) 지급을 하는 것으로 정하였다(증거기록 1권 679~680쪽). 12) AG의 거래은행인 EG 은행은 위와 같이 AG의 신용장 개설을 위한 이행보증금으로 31만 달러가 Q은행에 예치되었음을 확인한 후 2013. 10. 16. AB에게 이 사건 판매계약에 따른 러시아산 중유 1회 선적 분인 25,000MT의 판매대금에 해당하는 1,550만 달러(= 25,000MT × 620달러)를 신용장 금액으로 하는 내용의 양도가능 신용장을 발행해 주었다(증거기록 280~283쪽). 13) Q은행은 피고인의 요청에 따라 2013. 11. 15. AF 측 은행 EH 은행에 양도된 신용장을 취소해 달라고 내용의 전신문을 발송하였다(증거기록 1권 686쪽). 14) 결국 AB는 AF으로부터 러시아산 중유를 수입하지 못하였고, 이에 따라 AG에 대하여 이 사건 판매계약에 따른 러시아산 중유를 공급해주지 못하였다. 그 결과 AB는 2013. 12. 20.경 AG의 신용장 개설을 위한 이행보증금으로 Q은행 계좌에 예치해 둔 31만 달러를 몰취당하였다(증거기록 1권 310쪽). 나. 판단 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 원금손실이 가능한 위험성이 높은 투자이어서 피해자 AD에게 약정기일 내에 약정한 원금 및 수익금을 지급하는 것이 불가능할 수도 있음을 인식하고 있었음에도 편취의 범의를 가지고 'Cash Block' 투자로 인한 원금손실 가능성 등에 관하여 AC를 기망하여 피해자 AD로부터 'Cash Block' 투자금 명목으로 3억 5,000만 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 AC에게 'Cash Block' 투자이므로 원금손실 가능성이 없거나 있더라도 AB가 AG에 지급하는 이행보증금과 AF이 AB에 지급하는 이행보증금의 차액에 불과하다고 설명하였다고 보인다. AC는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 “AB가 AF으로부터 러시아산 중유를 수입해서 이를 중국 AG에 수출하는 중개무역과 관련해서 3억 5,000만 원을 투자하면 위 무역사업을 성공시키고 한달 반 이내에 원금과 수익금을 돌려주겠다고 했다. 만약거래가 무산되면 AG은 AB가 예치한 이행보증금을 몰수하지만 AB도 AF이 예치한 이행보증금을 몰취하기 때문에 각 이행보증금의 차액 정도 밖에 손해를 보지 않기 때문에 실질적으로 원금이 보장되는 것이라고 했다. 그래서 3억 5,000만 원을 빌려주었다”는 취지로 진술하였다. 피고인도 수사기관에서 “AC에게 ‘cash block’ 투자이므로 원금이 보장된다고 설명했다. 그 근거는 AB는 중국 AG에 톤당 620달러씩 1,550만 달러에 수출하고, AF으로부터 톤당 510달러씩 1,362만 5,000달러에 수입하기로 각 계약하면서, AB는 AG을 수익자로 계약금액의 2%에 해당하는 31만 달러를 계약이행보증금으로 예치하고 AF은 AB를 수익자로 계약금액의 2%인 28만 달러를 계약이행보증금으로 예치하기로 했다. 계약이행보증금의 차액 35,000달러 상당이 리스크인데 리스크를 AC와 내가 반씩 감수하기로 했고, 중개무역거래로 얻는 수익도 절반씩 나누어 갖기로 했다.”고 진술하였다. 위 진술은 피고인이 AC에게 계약이행보증금의 차액 35,000달러 이상의 손해는 발생하지 않는 것으로 설명하였다는 취지이다. 피고인의 위 설명과 같이 피해자 AD의 투자 원금이 보장되기 위해서는 AF이 이행보증서(P-Bond)를 AB에게 발행하는 것이 필수적이고, 피고인과 AC가 작성한 이 사건 금전소비대차계약 제3조 차주의 보증사항에 “원셀러(AF)로부터 선적에 관한 피본드를 차질 없이 수령할 것을 보증한다.”고 기재되어 있다. 즉, 피고인이 AF으로부터 이행보증서를 받는 것을 보증함으로써 피해자 AD의 투자원금보장을 약속하였다는 사실이 인정된다. 2) AC는 주식회사 ED를 통한 26억 원의 투자와 그 회수과정을 경험함으로써 중유의 중개무역 및 자금운영구조를 소개받았고, 피고인의 설명대로 사업이 진행되지 못하게 될 경우 투자금이 안전하게 회수될 수 있다고 생각하게 되었다고 보인다. 3) 피고인은 AC에게 AF이 이행보증금을 예치하지 않거나 약정된 기간 내에 러시아산 중유를 선적하지 않아 결국 AG에게 이를 공급하지 못하여 AG에 제공한 이행보증금이 몰취되었다는 사정들을 그 무렵 충분히 설명하였다고 주장한다. 그런데 AC는 피고인으로부터 2014. 3.경 상장사인 G를 인수하여 러시아산 중유사업을 확장하려고 하는데 그 인수비 조달에 필요한 자금을 대여해 달라는 요청으로 8억 원을 추가로 대여하기까지 하였고, 피고인에 대하여 2014. 7.경까지 투자금 3억 5,000만 원의 반환을 요구한 적이 없다. AC는 피고인의 러시아산 중유사업이 잘 되고 있다고 여겼기 때문에 위와 같은 행동을 한 것으로 보이고, 만약 피고인으로부터 러시아산 중유사업이 실패하였다는 설명을 들었다면 AC가 위와 같이 행동한 이유가 설명되지 않는다. 4) 또한 피고인은 AC의 귀책사유로 AF이 이행보증금을 납입하거나 상품을 선적하지 않은 것일 뿐이라고 주장한다. AC는 2013. 12. 초경 EC로부터 피고인이 권유한 것과 동일한 방식의 투자를 권유받고 3억 원을 투자한 사실은 인정되나 이와 같은 사실만으로 AC가 AB와 AF 사이의 거래에 관여하였다고 보기 어렵다. 4. 특정경제범죄법위반(사기)에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 약정한 변제기일인 2014. 3. 28.까지 피해자 AD에게 차용 원금 및 이자를 변제할 의사나 능력 없이 AC를 기망하여 피해자 AD로부터 8억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인은 2014. 3.경 AC에게 “중유 무역사업이 잘 되어 규모가 커지기 때문에 상장사를 인수하여 규모를 키우려고 한다. 상장사인 G를 인수하는데 250억 원이 들고 그 돈을 M에서 대여해 오는 과정에서 선이자 등 명목으로 8억 원이 들어가는데 그 자금을 대여해 달라. 250억 원을 빌리는데 먼저 8억 원을 지급하는 것이 아니고 250억 원이 한국 계좌에 들어오면 지급하는 조건으로 에스크로되어 있어 안전하다. 당시 120억 원 상당의 보호예수 되지 않은 주식을 250억 원으로 인수하기 때문에 그 주식 중 일부를 처분 혹은 담보로 현금화하여 즉시 8억 원과 성공보수 12억 원 합계 20억 원을 지급할 것이며, 인수에 실패하면 8억 원과 연 12%의 이자를 주겠다”고 제안하였고, 피해자 AD는 피고인에게 8억 원을 대여하기로 하고 다음과 같은 금전소비대차계약서를 작성한 다음 2014. 3. 6. D 명의 계좌로 8억 원을 지급하였다. 나. 피고인 및 D은 2014. 3. 28. 피해자 AD로부터 차용한 원리금을 지급하지 못하였다. 다. 피고인도 수사기관에서 “M으로부터 차입한 돈으로 G 주식 및 경영권을 인수한 다음 그 주식을 담보로 대출을 받아 피해자 AD에게 변제하려고 했다. M&A가 실패할 것이라고 생각하지 않았고, M&A를 통해 G 경영권 주식 실물을 수령하지 못하는 경우 피해자 AD로부터 빌린 차용원리금 내지 성공보수를 지급할 방법이 없었다”는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 321쪽, 2권 184쪽). 한편 D이 피해자 AD로부터 8억 원을 지급받기 전까지 D 명의의 계좌 잔액은 80만 원 정도에 불과하였다(증거기록 2권 360쪽). 라. 피고인은 위 변제기 이후 위 차용원리금 명목의 돈을 일부 피해자 AD에게 지급하였다고 주장하나 이는 위 돈의 일부일 뿐만 아니라 AC와 변제한 금액 및 남은 금액에 이견이 있고, 이는 편취 범행이 이미 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다고 보여진다. 5. 사문서위조 및 위조사문서행사에 대한 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인이 운영하는 G는 2014. 3.경부터 2016. 9.경까지 총 6회에 걸쳐 P로부터 곡물을 수입하여 이를 M에 판매한다는 내용의 각 물품매매계약, 무역신용장계약을 체결하였다. 그 중 5, 6회차 물품매매계약, 무역신용장계약의 내용은 다음과 같다. 가) G는 2016. 3. 14. P와 대두 42,000.000MT와 대두 31,306.590MT를 25,499,999.91달러에 구입하기로 하는 물품매매계약을, M과 대두 42,000.000MT와 대두 31,306.590MT를 25,499,999.91달러에 판매하는 내용의 물품매매계약을 각 체결하였다. 나) G는 2016. 9. 7. P와 대두 59,852.67MT를 25,999,999.85달러에 구입하는 내용의 물품매매계약을, M과 대두 59,852.67MT를 판매하는 내용의 물품매매계약을 각 체결하였다. 다) G는 M, P, AU은행과의 사이에 2016. 3. 14. 및 2016. 9. 7. 각 무역신용장계약을 체결하였고, 그중 2016. 3. 14.자 무역신용장 약의 주요 내용은 다음과 같으며(증거기록 3권 55~66쪽), 2016. 9. 7.자 무역신용장계약은 아래 2016. 3. 14.자 무역신용장계약 중 대두 수량이 59,852.62MT이고, 각 구매대금이 25,999,999.85달러인 것을 제외하고는 그 내용이 같다. 2) M의 자금 이체와 피고인의 지급신청 가) M은 2016. 9. 9. AJ은행에 개설된 M 명의의 외화보통예금 계좌(계좌번호 EI)로 25,999,999.85달러를 이체하였다. 나) 피고인은 2016. 9. 12. 11:10경 AJ은행의 응암동지점에 내점하여 G 명의의 AU은행 외화보통예금 계좌(계좌번호 EJ)로 위 25,999,999.85달러 송금을 요청하는 지급신청서를 제출하였다. 나. 판단 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2016. 3. 14.자 M과의 물품매매계약서를 위조․행사하였다는 점이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) AK는 수사기관에서 “피고인이 AJ은행이 5차 곡물거래의 사후대금을 지급하지 않았으니 빨리 돈을 입금해 달라고 2016. 9. 12. 은행을 방문하였다. 피고인이 2016. 9. 12. 인장, 법인명판, 신분증을 들고 AJ은행 응암지점에 방문하였고, 나중에 계약서와 인보이스, 사업자 등록증을 퀵서비스로 받았다. 피고인이 당시 교부한 계약서는 원본이 아니라 컬러로 복사된 복사본이었다”는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 150, 175, 181쪽). 2) 피고인은 AK가 이 법정에서 ‘판시 기재 서류를 제시한 것은 피고인이 아니라 M 측이다’라는 취지로 증언하였다고 주장하나, AK가 이 법정에서 한 진술은 “M이 대외계정에서 돈을 출금하여 국내로 반입하기 위해서는 근거서류를 제시하여야 하는데 피고인이 당시 제출한 위조 서류가 M에서 제출한 서류와 동일할 것으로 착각하고 경상대금으로 진행했다. M은 이 사건 위조된 계약서를 제시한 적이 없다”는 취지인바(AK의 2018. 10. 19.자 증인신문 녹취서 14~16쪽), AK의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술에 비추어 보면, 판시 기재 위조 서류를 AJ은행 직원 AK에게 행사한 주체는 피고인이라고 봄이 상당하다. 3) EB은행이 무역신용장계약에 날인하지 않아 위 각 물품매매계약 및 무역신용장계약이 무효인데 피고인이 이러한 무효인 계약서를 위조할 이유가 없다는 취지로 주장하고, 무역신용장계약서에 ‘본 계약은 매수인, 매도인, EB은행이 서명한 무역신용장계약 하에서 이루어지는 매수인, 매도인, EB은행이 참여하는 전체 거래의 일부이다.’라고 명시된 사실, EB은행은 무역신용장계약의 당사자가 아닌 사실은 인정된다. 그러나 M은 자신들이 지급할 의무가 있는 곡물 수입대금을 약정된 금액보다 증액 이 부분 원문은 ‘This Contract is part of an overall transaction involving the Buyer, Seller, EB Bank, under and pursuant to a Trade Agreement(the Agreement) that they signed.'이다. 된 금액의 계약서를 작성할 동기가 없고, 그러한 계약서를 작성 및 보관하고 있었다고 인정할 만한 자료도 없다. 반면 피고인은 G가 P로부터 수입하는 곡물의 양 및 수입가격과 M에 판매하는 곡물의 양 및 수출가격이 실제로는 동일함에도 불구하고 다음 회차의 각 물품구매계약의 금액이 전 회차 보다 약 50만 달러 증가하는 것을 이용하여 G가 P로부터 곡물을 수입하여 M에는 판매함으로써 매회 곡물 중계무역으로 인하여 약 50만 달러의 수익을 얻는 것처럼 회계처리를 하여 온 점 등에 비추어 보면, 피고인은 G의 회계처리를 위해 M과의 물품매매계약서 중 금액을 증액한 계약서를 작성하여 보관하고 있었을 가능성이 높다[피고인도 수사기관에서 ‘피고인이 2016. 3. 14. 물품대금이 다른 계약서 2부를 만들었다. 한국에서는 50만 달러가 증액된 계약서가 필요했기 때문이다’는 취지로 진술한 적이 있다(증거기록 3권 231쪽)]. 뿐만 아니라 피고인은 당시 AJ은행 측에 M이 2016. 9. 9. 입금한 위 25,999,999.85달러가 2016. 3. 14.자 수출대금을 지급하는 것이라고 주장하고 있었고, 당시 피고인은 G의 경영권 주식 인수과정 및 M과의 무역거래에 관한 검찰 수사를 받고 있는 상황이어서 혐의가 없음을 입증하기 위해서는 G 명의 계좌에 M에 대한 수출대금이 입금되어야만 했던 점을 더하여 보면 더욱 그러하다. 또한 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결 참조), ‘본 계약은 매수인, 매도인, EB은행이 서명한 무역신용장계약 하에서 이루어지는 매수인, 매도인, EB은행이 참여하는 전체 거래의 일부이다.’라고 명시되어 있기는 하나 EB은행이 참여하지 않았다고 하여 각 물품매매계약까지 무효로 하기로 하는 내용의 약정이라고 보기 어려운 점, 피고인이 임의로 작성한 계약서는 무역신용장계약서가 아니라 M과의 물품매매계약서이고, 그 물품매매계약서에는 ‘본 계약은 매수인, 매도인, EB은행이 서명한 무역신용장계약 하에서 이루어지는 매 수인, 매도인, EB은행이 참여하는 전체 거래의 일부이다.’라는 기재가 없을 뿐만 아니라 모두 영문으로 작성되어 그 내용을 쉽게 알아차리기 어려운 구조이어서 일반인이 보기에는 M과 G 사이에 작성된 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도라고 보이는 점, AK도 나중에 M에서 제시한 자료와 비교하는 과정에서야 위조된 사실을 발견하였다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 일반인이 보기에 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도로 2016. 3. 14.자 물품매매계약서를 위조하였다고 봄이 상당하다. 5) 피고인은 또 수사기관에서 무역신용장계약에는 ‘본 계약은 복본으로 체결될 수 있으며, 체결 시 각 부본은 원본이고, 각 부본은 함께 단일하고 동일한 본 계약을 구성한다’고 기재되어 있는바, M이 다른 내용의 계약서를 작성하는데 동의하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 계약 조항은 계약당사자 사이에 같은 내용의 계약서를 여러 통 작성할 수 있고, 작성된 각 계약서는 원본으로서 효력이 있다는 의미로 해석함이 상당한 점, AJ은행 지점장 BD는 3, 5회차 거래를 하면서 보았지만 국내용, 국외 용을 구분하여 매매계약서를 작성하지는 않았다는 취지로 진술한 점(증거기록 2690쪽) 이 부분 원문은 ‘This Contract may be executed in counterparts, each of which when executed, shall be an original and the counterparts taken together shall constitute one and the same Contract.'이다. 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 M이 피고인이 M과 체결한 내용과 다른 내용의 계약서를 각각 작성해서 사용하기로 하는데 동의하였다고 보이지는 않는다. 판시 2018고합429 사건 1. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 피해자 C는 IBK 부산 시청역 지점을 방문하여 서류 등을 확인한 뒤 계약을 체결하고 그 이행을 위해 AM에게 3억 원을 보관시켰다. 이 사건 3억 원의 보관 및 상환은 AM가 부담하기로 한 의무이고, 피고인은 AM가 이 사건 3억 원을 보관한 이후에는 그 자금의 사용에 관여하지 않았다. 이후 피해자와 AM 사이에 이 사건과 별개로 2억 원의 자금거래가 있었고, 피해자는 AM와 위 2억 원과 이 사건 3억 원을 합한 5억 원을 AM가 책임지기로 하였으며, 피고인은 피해자로부터 전권을 위임받은 EK에게 3,500만 원을 지급한 뒤 피고인에 대하여 민․형사상 책임을 묻지 않기로 합의하였다. 결국 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자에 대한 책임도 소멸하였다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피해자는 주식회사 AO을 실질적으로 운영하는 자로서 청원군 소재 호텔을 인수하는데 필요한 자금을 알아보던 중 2009. 9.경 CE으로부터 외자를 유치해 줄 수 있는 사람으로 피고인을 소개받았다. 2) 피고인은 피해자에게 ‘25억 원을 부산 IBK 지점에 예치하고 그것을 근거로 홍콩에 있는 회장님 자금 2억 달러가 들어온다. 피해자가 3억 원을 주면 그 돈을 사용하는 것이 아니라 보관하고 있으면서 이를 보관금으로 활용하여 25억 원을 예치하고 외자 2억 달러를 유치하여 그 중 2,000만 달러를 투자해 주겠다’고 설명하였다. 이에 피해자는 2009. 9. 18. AM가 소속된 AN 소속 직원 EL 명의 계좌로 3,000만 원을 먼저 지급한 다음, 피해자의 사위이자 AO의 대표이사인 CD가 CE, 피고인 등과 함께 부산 소재 IBK 은행 지점에 찾아가 피고인이 은행에 보관하고 있다고 설명한 서류들을 확인하고, 지점장으로부터 관련된 설명을 들었다(증인 C 증인신문 녹취서 1~3쪽, 증인 CD 증인신문 녹취서 1~2쪽, CE 증인신문 녹취서 3쪽). 그런 다음 피해자는 2009. 9. 23. 피고인 및 AM에게 나머지 2억 7,000만 원을 수표로 교부하였다. 3) 피해자가 위와 같이 피고인 및 변호사인 AM에게 합계 3억 원을 지급하는 과정에서 AO 명의로 피고인 및 AM와 2009. 9. 18. 및 2009. 9. 23. 각$200M 중 $20M 분할 대여 - 투자 계약서 진행보관증을 작성하였는데, 그 중 2009. 9. 23.자 계약서 제5항에는 ’IBK은행의 지점에 도착한 사실자료의 공개 확인의 진행으로 본 진행 보관증의 자금은 반환되지 않으며 25억 원을 MT103 FIELD 23의 진행 및 대여-투자 계약서에 의한 실투자 비용으로 포함되어 정산됨'이라고 기재되어 있다(증거기록 204쪽). 4) 피해자가 2009. 9. 18. 피고인, AM에게 지급하기 위해 AM의 직원 EL(AN) 명의 계좌(EB은행 EM)로 송금한 3,000만 원(이에 대하여 피고인은 같은 날 위 금원을 수령하였다는 내용의 영수증을 작성하였다)은 2009. 9. 21. EN 명의 계좌(EB은행 EO)로 전액 이체된 후(증거기록 44~49, 206쪽) 2009. 9. 21.부터 같은 달 23.까지 사이에 CF 피고인은 수사기관에서 “당시 부산 IBK은행에 들여왔던 것은 은행지급보증서가 아니라 조건이 맞으면 은행지급보증을 보낸다고 하는 EP은행 발행의 투자확약서이다”는 취지로 진술하였다(증거기록 653쪽). CD는 이 법정에서 피고인, CE 등과 함께 부산 소재 IBK 은행을 방문한 사실은 있지만, 피고인이 설명한 서류를 확인하거나 지점장으로부터 설명을 들은 사실이 없다는 취지로 진술하였다(CD 증인신문 녹취서 3~4쪽). 그러나 CE은 수사기관 및 이 법원에서 일관되게 위 은행 지점에서 자금 관련 서류를 확인하고, 지점장으로부터 설명을 들었다고 진술하고 있고, CD도 수 사기관에서 이와 같은 진술을 한 점, CD가 이 법정에서 한 위와 같은 진술은 이 사건 발생시점으로부터 9년여가 경과한 시점에 이루어진 것으로서 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계로 인한 것으로 볼 여지가 큰 점 등을 종합하면, CD, CE이 부산 소재 IBK 은행에서 관련 서류를 확인하고, 지점장으로부터 설명을 들었다고 봄이 상당하다. 명의 계좌들로 합계 1,994만 원 가량이 이체되고, 나머지는 현금으로 출금되었다(증거기록 55~60쪽). 5) 피해자가 2009. 9. 23. 피고인, AM에게 지급한 2억 7,000만 원 수표[1억 원 권 2매(수표번호 EQ, ER), 7,000만 원 권 1매(수표번호 CL)] 중 1억 원권 2매는 피고인이 배서한 뒤 CE의 딸 ES 명의 계좌(ET은행 EU)로 1,500만 원, AM의 아내 CG 명의 계좌(AU은행 CH)로 5,000만 원을 입금하고, 나머지는 수표로 발행하였으며, 7,000만 원권 1매는 CF가 배서하여 EV 명의 계좌(우체국 EW)로 1,000만 원, EX 명의 계좌로 1,000만 원을 입금한 뒤 나머지는 수표로 발행하였다. 6) 한편, 피고인은 EY와 사이에 2009. 9. 21. ‘피고인이 2009. 9. 21.까지 1억 원을 지급하고, 25억 원을 기업은행 부산 시청점에 예치하면, 2,000억 원 지급에 관한 EZ 은행 발행 지급보증서의 수익자를 EY의 부회장 FA과 A로 변경해주고, 1,000억 원을 대출해준다’는 내용의 LOAN INVESTMENT MOU를 작성하였고, 위 계약서에 EV이 증인으로, AM가 변호인으로 각 날인하였다(증거기록 174~182쪽). 나. 판단 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자를 기망하여 3억 원을 편취하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 피해자에게 피해자가 3억 원을 지급하면 이를 피고인이 2억 달러의 외자를 유치하기 위해 은행에 예치해야 하는 25억 원을 조달하는데 사용한다고 설명하였고, 변호사인 AM가 그와 같은 용도로 보관하기로 한 점, AM는 위 계약조항에 관하여 “25억 원의 예치금을 만드는 비용 등에 3억 원을 사용하되 AM가 중간에서 피고인이 사용한 내역을 가지고 피해자 측에게서 허락을 받은 뒤 자금을 집행하라는 의미이다”라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 받은 3억 원을 위와 같은 용도 이외에 사용하지 않고 보관할 의무는 AM는 물론 피고인도 부담하는 의무라고 보는 것이 타당하다. 2) 피해자가 피고인 및 AM에게 지급한 돈은 그 지급일 당일 내지 수일 사이에 모두 지출된 점, 피고인은 EV에게 1억 원의 수수료를 지급하기로 약정한 점, AM는 수사기관에서 “EN 명의 계좌는 EV이 지정해 준 계좌이다.”라는 취지로 진술한 점, CF는 수사기관에서 “CC의 부탁으로 EN으로부터 돈을 받아 송금해주었던 것 같다. 2009. 9. 24. 7,000만 원권 수표의 배서란 글씨는 내 글씨가 맞다. 기억은 잘 나지 않지만 EV에게서 받았을 것이다. 보통 CC이 EV에게서 돈을 받아서 이체 작업을 하라고 한다.”는 취지로 진술한 점(증거기록 88~89쪽) 등에 비추어 보면, 2009. 9. 21. EN 명의 계좌로송금된 3,000만 원과 CF가 배서한 7,000만 원 합계 1억 원은 피고인과 AM가 EV에게 지급한 수수료로써 25억 원의 조달과 무관하게 사용된 돈이라고 보인다. 나머지 2억 원도 위 25억 원 조달과 무관한 CE에 대한 수수료로 1,500만 원이 지급되거나 그 사용처가 확인되지 않는 자금들인바 이러한 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인은 AM와 함께 피해자로부터 받은 3억 원을 피해자에게 설명한 것과 다르게 EV, CE에 대한 수수료 등으로 개인적으로 사용하였다고 인정되고, 이와 같은 사정들은 피고인이 처음부터 피해자로부터 받은 3억 원을 피해자에게 설명한 용도대로 사용하거나 보관할 의사가 없었음을 추단할 수 있는 사정이다. 3) 2억 달러의 은행 지급보증서를 이용하여 그 자금을 현금화한다는 계획은 그 자체로도 내용이 허황된 것으로 볼 여지가 크다. 피고인은 이 사건 이전에도 한 번도 외자유치에 성공한 적이 없었고, 그 이유가 대체로 상대방이 제대로 이행하지 못하였다는 이유를 들고 있다. 따라서 피고인이 2억 달러의 은행 지급보증서를 이용하여 그 자금을 현금화할 수 있다고 믿었다면 EV 내지 EY가 제출한 자료, 이들에 관한 사항에 대하여 적절한 조사를 하여야 할 것으로 보인다. 그런데 AM는 수사기관에서 “EV을 피고인에게 해외자금 유치하는 일을 한다고 소개해주었다. EV이 CC 회장이 일을 진행한다고 했다. EY가 2억 달러 외자를 유치할 수 있는 상황인지 확인하지 않았고 EV을 믿었다. 외자를 유치했던 적이 없고, 전문적인 지식이 있지도 않다. 피고인이 EY에 대해 확인을 했다고 했다.”고 진술하였고, 피고인도 “AM가 EV이라는 EY 한국 지사장이 외자 2억 달러를 들여와 거제도 FB조선소를 인수하려고 했는데 국내 자금으로 전환이 되지 않아 실패했다. 다른 사업 건으로 국내 자금으로 전환할 수 있는 사람을 찾고 있다고 하면서 EV을 소개했다. EV이 EZ 은행 지급보증서와 EY 회사 관련 서류 등을 보여주었고, 인터넷 FC 사이트에서 EZ 은행 지급보증서가 실제로 발행된 지급보증서라고 확인했다. 그리고 EY라는 회사가 실제 하는지 여부는 확인하지 않았고, EV이 준서류를 믿었다”는 취지로 진술하였는바(증거기록 701~702쪽), 피고인과 AM 모두 EY가 실제 존재하는 회사인지, EY가 2억 달러를 피고인에게 유치해 줄 수 있는지 제대로 확인해 보지 않은 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 EV이 은행 지급보증서를 이용하여 2억 달러를 유치할 수 있어서 그 자금을 현금화하는 것이 가능하다고 믿었다는 것은 그대로 받아들이기 어렵다. 4) 2억 달러의 외자가 유치되기 위해서는 그 자금이 투입될 사업의 타당성 및 그 자금의 투자 내지 대여에 대한 담보 등이 구체적으로 합의되고 위 ‘LOAN-INVESTMENT MOU’에도 그 내용이 구체적으로 기재되어 있어야 할 것으로 보인다. 그럼에도 위 ‘LOAN-INVESTMENT MOU’에는 2억 달러의 자금이 투입될 사업의 타당성 및 2억 달러 자금 유치에 대한 담보 등에 관한 구체적인 내용이 전혀 적시되어 있지 않은바, 피고인이 EY 사이에 작성하거나 체결한 ‘LOAN-INVESTMENT MOU’를 그 내용대로 진정하게 실행할 의사로 작성한 것인지 알기 어렵다. 5) AM는 ‘피고인으로부터 25억 원을 에스크로했다는 말을 들은 기억은 있으나 서류를 본 기억은 없다’는 취지로 진술한 점(AM 증인신문 녹취서 32쪽), 피고인도 그에 관한 금융자료를 지금까지 제출하지 못한 점, 피고인이 EV으로부터 받은 이메일에도 피고인이 실제로 25억 원을 은행에 예치하였다고 기재되어 있지 않아 위 이메일만으로 피고인이 실제로 25억 원을 에스크로했다고 인정하기 어려운 점(증거기록 별권) 등에 비추어 보면, 피고인이 은행지급보증서의 수익자 명의를 변경하기 위해 실제로 25억 원을 은행에 예치하였다는 주장도 선뜻 믿기 어렵다. 6) 피고인이 처음부터 외자를 유치해 피해자에게 투자 내지 대여해 줄 의사가 있었다면 25억 원을 예치하였음에도 EV 등이 외자를 지급하지 않은 시점에 피해자로부터 받은 3억 원을 반환하였다거나 EV, AM 등에게 항의를 하였어야 할 것으로 보이나, 피고인은 피해자에게 3억 원을 반환하지 않았고, EV 등에게 이에 관한 이의를 제기하였다는 사정도 찾아볼 수 없다. 7) 피고인은 피해자로부터 위임을 받은 EK과 합의하였으므로 피고인의 책임이 소멸하였다고 주장한다. 그러나, EK은 이 법정에서 “피해자로부터 고소취소 및 합의 권한을 위임받은 사실이 없다. 피해자에게 받을 돈이 1억 2,000만 원 있었는데 피해자가 피고인이 자신의 채무자이니 피고인에게 가서 받으라고 하였다. 피고인이 500만 원을 먼저 주었고, 3,000만 원을 줄 테니 ‘상기 사건에 대한 고소인의 전권 위임인으로서 피고소인 A에 대한 합의서 및 원․피고들에(해외 투자자 & AM)에 대한 고소취소장을 고소인(C)로부터 징구하여 전달할 것을 확약한다’는 내용의 확약서에 서명해 달라고 하여 서명하였고, 그 이후 피고인으로부터 3,000만 원을 받았다‘는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 확약서 작성만으로 피해자와 피고인이 합의하였다고 보기 어려운 점, 설령 이 사건 이후 피고인이 피해자와 합의하였다고 하더라도 재물 편취에 의한 사기죄는 타인을 기망하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것으로 사후에 피해자와 합의하였다는 사정은 양형에서 고려될 수 있는 사정일 뿐 이미 성립한 사기죄에 영향을 미치지 아니하는 점 등에 비추어, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 판시 2018고합539 사건 1. 피고인 A 및 변호인의 이중기소 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 검사는 이미 피고인에 대하여 G 제5회차 신주인수권부사채(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’라 한다) 대금 70억 원이 실질적으로 납입되지 않았음에도 납입되었다고 공시하였다는 내용으로 기소하였고(판시 2017고합457 사건 범죄사실 기재 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반 부분, 이하 ‘선행 공소사실’이라 한다), 이는 이 부분 특 정경제범죄법위반(배임)의 공소사실과 동일성이 인정되므로 이중기소에 해당한다. 나. 판단 1) 시세조종행위 등의 금지와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고, 상장증권의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이 아니다. 자본시장법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 참조). 2) 살피건대, 이 부분 특정경제범죄법위반(배임)의 공소사실과 선행 공소사실 부분에 일부 공통된 사실관계가 존재하기는 하나, 이 부분 특정경제범죄법위반(배임)죄와선행 공소사실인 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄는 서로 구성요건 및 행위태양, 보호법익 등을 달리하고 있어 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 위 각 죄의 공소사실이 동일함을 전제로 한 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 공통된 주장의 요지 1) 피고인들은 이 사건 신주인수권부사채 대금 70억 원을 모두 납입하였다. G는 DJ을 인수하는 자금을 마련하기 위해 이 사건 신주인수권부사채를 발행하였고, 피고인들은 이 사건 신주인수권부사채 대금의 납입을 위해 G 주식을 담보로 제공하고 T으로부터 70억 원을 차용한 다음 이를 이 사건 신주인수권부사채 대금으로 실질적으로 납입하였다. 다만, 당시 G 명의의 은행 계좌가 압류된 상태여서 위 70억 원을 G 명의의 계좌에 입금할 수 없었고, 위 70억 원을 DJ 인수자금으로 사용할 목적이었던 사정을 고려하여 이 사건 신주인수권부사채 대금으로 납입받은 70억 원의 보관방법의 일환으로 U 변호사에게 보관시킨 것일 뿐이다. D은 이후 현금사정이 회복되어 70억 원을 G에 모두 입금시켰다. 2) D은 70억 원 상당의 재산상 이익을 얻지 않았고, G도 70억 원 상당의 손해를 입지 않았다. D은 이 사건으로 T에게 이자로 지급한 3억 5,000만 원 및 기회비용 등의 손해를 입었을 뿐 이익을 취득한 사실이 없다. G는 DJ을 인수하지 않기로 한 다음 위 70억 원을 반환하고, 이사회 결의 등을 거쳐 위 신주인수권부사채를 소각하고 이를 등기하였으므로 G가 동액 상당의 상환의무를 부담하는 손해를 입었다고 보기 어렵다. 나. 피고인 B의 주장의 요지 피고인 B은 G 및 D의 자금관리나 회사 운영에 관여한 사실이 없고, 이 사건 신주인수권부사채 발행일에 피고인 A의 지시에 따라 사채업자를 만나 심부름을 하였을 뿐이므로 피고인 B에게 배임의 고의가 없었고, 피고인 A와의 공범도 성립할 수 없다. 다. 관련 법리 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이로써 업무상배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 그 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주지 못한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결 참조). 이러한 법리는 전환사채와 마찬가지로 사채의 성질을 갖는 신주인수권부사채의 발행에도 그대로 적용된다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 참조). 라. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인들은 BO와 D의 지분을 나누어 보유하면서, D을 함께 경영하고 있다. 2) G는 2014. 12. 18. 이사회결의를 거쳐 권면액 합계 90억 원 상당의 제5회차 신주인수권부사채를 D에게 발행한다고 공시하였고, 2015. 8. 28. 위 제5회차 신주인수권부사채 발행결정 중 납입일을 2015. 9. 4.로 변경하는 등의 내용의 정정신고를 하였다(증거기록 17~28쪽). 위 각 신주인수권부사채 발행결정 공시 및 정정신고 내용에는 5 회차 신주인수권부사채 납입대금은 신용카드매출채권 매매 사업을 위한 운영자금으로 사용될 예정이라는 내용이 포함되어 있다(증거기록 34쪽). 3) G는 2015. 9. 4. 사채 권면총액을 90억 원에서 72억 원으로, 신주인수권 행사가 액을 900원에서 1,410원으로 변경하는 내용의 정정신고를 하고, 같은 날 제5회차 무기명식 이권부 무보증 비분리형 신주인수권부사채 72억 원(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’라 한다)을 발행하였다는 취지로 공시하였다(증거기록 29~41쪽). 4) D은 2015. 9. 11. 이 사건 신주인수권부사채를 인수하였고, 인수대금 72억 원 중 2억 원은 자기자금, 70억 원은 차입기간 2015. 9. 4.~2015. 10. 2.(협의에 의해 변경 가능함)으로 정하여 차용한 차입금이며, 차용당시 주식 등을 담보로 제공하지 않았다는 취지의 대량보유상황보고서를 제출하였다(증거기록 57~60쪽). 5) 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B은 2015. 9. 4. “의뢰금액 50억 원, 내용 ‘50억원 수표를 차용하여 복사하고 자금주가 선임한 변호사에게 1개월 간 보관하는 것을 요청한다. 단, 변호사에게 보관한 수표는 복사 수표와 동일해야 한다. 또한 의뢰자에 의해 요청된 자금 증빙 제시는 변호사가 협조한다’”는 내용의 의뢰각서를 작성하여 CN에게 교부하였다(증거기록 61쪽). 6) CN의 중개로 사채업자 T은 직원 CM로 하여금 70억 원 상당의 수표(이하 ‘이 사건 수표’라 한다)를 지참하고 거래장소인 기업은행 역삼지점으로 가도록 하였다. 피고인 B은 피고인 A의 지시로 위 기업은행 역삼지점에서 CM가 가지고 온 이 사건 수표를 복사하여 그 사본을 G 사무실로 팩스송부한 다음 이 사건 수표 원본은 이를 보관하기로 한 법무법인 FD 소속 변호사 U 변호사에게 건네주었고, CN에게 70억 원에 대한 1달 동안의 이자 내지 수수료 명목으로 3억 5,000만 원(70억 원의 5%에 해당하는 금액이다)을 지급하였다. G는 이 사건 수표 사본을 이용하여 위 2)항 기재 공시를 하였다. 7) 이 사건 수표 원본을 보관한 U 변호사는 2015. 9. 4.경 다음과 같은 내용의 보증서와 보관증을 각 작성하였다(증거기록 456쪽, 증거기록 별책 306쪽). 8) U 변호사가 보관하고 있던 이 사건 수표 원본은 2015. 10. 5. 사채업자 T에게 그대로 반환되었다. 9) D은 2015. 10. 2. G 발행의 제4회차 신주인수권부사채 6억 원 상당을 693원에 행사하여 G 신주 865,800주를 취득하고, 이를 FF에 주당 2,700원에 매각하였다(증거기록 65쪽). 나. 피고인들이 2015. 9. 4. 이 사건 신주인수권부사채 대금을 실질적으로 납입하였는지 여부 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 D이 이 사건 신주인수권부사채 대금 중 70억 원을 실질적으로 납부하지 않았음에도 G 명의의 이 사건 신주인수권부사채를 공동으로 D에게 발행하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인들이 사채업자 T으로부터 차용한 70억 원에 대하여 G는 이를 사채업자에게 반환할 때까지 실질적으로 사용하지 못하는 상태로 있었다. 이 사건 당시 피고인 B이 작성한 의뢰각서에 자필로 기재된 ‘수표를 차용하여 복사하고 그 원본은 변호사에게 1개월 간 보관하며, 자금 증빙 제시에 변호사가 협조한다‘는 문언은 사채업자로부터 차용한 수표를 복사한 다음 그 원본은 1달 동안 자금증빙이 필요한 경우 협조할 것을 조건으로 변호사가 보관하기로 한다는 것인바, 이에 의하면, 피고인들이 처음 사채 중개업자인 CN에게 의뢰한 것은 수표의 사본 및 변호사에 의한 수표 원본의 1달 보관, 자금증빙의 협조일 뿐 사용하기 위한 목적의 자금차용 의뢰는 아니다. 이 사건 수표 원본 보관인인 U 변호사가 작성한 보증서에는 ‘보관기간은 2015. 10. 4.까지다. 보관인은 동 기간이 도과한 이후 G와 자금주 및 보증인이 모두 참석한 상태에서 반환한다. 위 금원의 집행은 FE증권 청담지점에 보관 중인 G 주식 670만주에 대해 자금주 명의로 하여금 질권을 설정케 할 경우에 한하여 실행될 수 있음을 확인한다’고 기재되어 있는바, G 또는 D 또는 피고인 B은 사채업자 T에게 G 발행 주식 670만 주에 대해 질권을 설정해 주기 전까지는 이 사건 수표 원본을 실질적으로 사용할 수 없다는 내용이다. 피고인들이 T으로부터 70억 원을 차용할 당시 차용증이나 금전소비대차계약서를 작성하지 않았고, 변제기, 지연손해금, 담보 등에 관한 사항도 특별히 정하지 않았는데(증거기록 398쪽), 사채업자와의 금전소비대차 관계에서는 상당히 이례적인 사정이다. 이는 사채업자가 제공한 수표 원본 자체를 변호사에게 보관하도록 함으로써 차용인이 실제로 그 금원을 사용하지 못하도록 하고, 이후 안전하게 사채업자에게 반환될 수 있도록 하였기 때문에 가능한 사정으로 보인다. 결국 이 사건 수표는 처음부터 피고인들이 사채업자 T에게 담보를 제공하지 않는 이상 피고인들이 실질적으로 사용하지 못하고 사채업자 T에게 그대로 반환되어야 하는 성격의 돈이라고 보아야 한다. 2015. 10. 5. 이 사건 수표 원본이 사채업자 T에게 그대로 반환될 때까지 G 주식 670만 주에 대하여 질권이 설정되지 않았다. 피고인 A도 이 법정에서 “수표를 전부 카피해서 거래소에 제공하고, 그 수표는 나중에 회계감사 할 때 어디에, 어떻게 사용했다는 것을 수표번호까지 전부 확인한다. 거래소에서는 그런 절차를 알고 있기 때문에 가장납입 했을 것이라고 의심하지 않는다. G가 실제 그 수표를 사용하지 못한 것은 맞다”는 취지로 진술하였다(A 증인신문 녹취서 7쪽). 2) 피고인들은 T에게 70억 원에 대한 담보로 G 발행의 주식 670만 주 가량에 질권을 설정할 수 있는 서류를 모두 교부하는 등 70억 원을 차용하는데 대한 담보를 충분히 제공하였지만 사채업자가 질권을 설정하지 않았을 뿐이라고 주장하고 있고, FE증권 청담지점 이사 CO이 2015. 9. 4. G 주식 6,731,633주를 수령하여 보관하고 있다는 내용의 주식수령증을 작성한 점(증거기록 별책 307쪽), T이 이 법정 및 수사기관에서 “2015. 9. 4. 피고인이 G 주식 670만 주에 질권을 설정해 주겠다고 했고, 당일 CM가 질권설정에 필요한 서류들을 피고인 측으로부터 교부받아 왔다”는 취지로 진술한 점이 인정되기는 한다. 그러나 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인들에게 처음부터 T에게 G 발행의 주식 670만 주에 질권을 설정해줄 의사가 있었다고 보이지 않는다. T은 이 법정에서 “주식이 어떤 증권회사에 있다고 해서 돈을 빌려줄 수 있는 건 아니다. 질권설정을 해야 한다. 그런데 그 상대가 현재는 질권을 설정할 수 없는 상태라고 해서 돈을 건네주지 않았다. 당시 특정 용도를 정해서 빌려준 것은 아니다”는 취지로 진술하였고(T 증인신문 녹취서 5~6쪽), 피고인 A도 수사기관에서 “G의 대주주인 D이 소유한 G 주식을 채무에 대한 담보로 제공하면 공시를 해야 되므로 질권 설정이 불가능하다고 피고인 B에게 설명했고, 피고인 B이 그 사실을 CN와 사채업자 직원 CM에게 말했다“라고 T의 위 진술에 부합하는 취지로 진술하였다(증거기록 493쪽). G 주식 7,641,633주를 보유하고 있었던 D은 2015. 9. 18. 위 주식 중 100만 주를 D 명의의 주식계좌(계좌번호 FG)에 입고한 점(증거기록 647~651쪽), FE증권 청담지점 CO은 수사기관에서 “2015. 9. 4. 영업시간이 끝나갈 무렵 B로부터 질권을 설정하러 갈 것이라는 전화를 받았다. 15:00~16:00경 B 등 3명이 들어왔고, B이 계좌를 개설하고 주식을 입고한 다음 질권을 설정할 것이니 서류를 준비해달라고 했다. 그래서 필요한 서류를 준비해주었는데 그 사람들이 서류를 작성하지 않았다. 이후 A가 왔고, B이 내일 처리하자고 하면서 주식을 보관해달라고 했다. 주식수령증을 써주었다. 주식은 2015. 9. 17. 혹은 24.경 B에게 반환한 것으로 기억한다. 9. 17.이 맞는 것 같다. B로부터 주식을 받고 1주일 정도 집으로 가지고 가서 보관하느라 피곤했다. 그래서 빨리 가지고 가라고 했고, 1주일 정도 후에 실물을 건네준 기억이 난다. 주식을 돌려준 날은 금요일이 아니라 목요일로 기억하고 추석 전에 돌려준 것이 분명하다. 그래서 9. 17. 아니면 24.이라고 기억하는 것이다.”라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 수표 보관일인 2015. 10. 4. 이전인 2015. 9. 17. CO이 보관하던 G 주식을 찾아왔다고 봄이 상당하다. T은 이 법정에서 “처음에는 수표제시만 하기로 해서 갔었는데, 70억 원을 빌려달라고 해서 질권을 설정해 달라고 요구하였다. 그런데 현재 질권을 설정할 수 없다면서 1달 만 수표를 보관해 달라고 했다. 그래서 수표를 사용하지 않는 전제에서 한 달 뒤에 담보에 설정을 해주면 풀어준다는 조건으로 법무법인 FD 변호사 U에 보관을 해 주기로 했다. 질권이 설정되지 않았기 때문에 바로 회수하였다”는 취지로 진술한 점, 당시 T이 G 주식에 대한 담보 가치 평가를 거치지 않은 점 등에 비추어 보면, T 역시 충분한 담보가 제공되지 않는 이상 이 사건 수표를 변호사에게 보관하는 것을 넘어 실제로 사용할 수 있는 권한까지 피고인들에게 넘기려는 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 3) 피고인들은 당시 G 명의 계좌가 가압류되었고, 이 사건 신주인수권부사채 납입대금은 DJ 인수 자금으로 사용할 목적이었으므로 이 사건 신주인수권부사채 납입대금을 변호사에게 보관한 것이라고 주장한다. 앞서 본 U 작성의 보증서, T의 진술 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 변호사가 이 사건 수표를 보관하게 된 주된 이유는 70억 원을 보관하는 용도를 넘어 실제로 차용하기 위해 필요한 담보를 사채업자 T에게 제공하지 못하였기 때문이라고 보아야 한다. 이 사건 당시 G 명의 계좌 중 AJ은행 계좌가 가압류된 사실은 인정되나, 피고인들은 이 사건 신주인수권부사채 발행일을 전후하여 G 명의의 다수 계좌를 이용하여 자금의 입․출금 거래를 하여왔다. 이에 비추어 보면 G 명의 계좌의 가압류를 이유로 사채납입 납입대금을 G 명의 계좌에 입금하지 못하였다는 피고인들의 변소는 받아들이기 어렵다. 피고인들은 DJ 인수에 필요한 자금을 마련할 목적이었다고 주장한다. 피고인들이 70억 원을 1달 동안 보관하기 위해 사채업자에게 지급한 이자 내지 수수료 명목의 돈이 3억 5,000만 원인 점 등을 고려하여 보면, 피고인들로서는 실제 상장사 인수가 확실시 되는 단계에서 그 자금을 실제로 차용하는 것이 상식에 부합한다고 할 것인데, 피고인 A는 당시 G가 DJ을 인수하는 사업이 불투명한 상태였다고 진술한 점, G는 이 사건 신주인수권부사채 납입대금을 신용카드매출채권 매매 사업을 위한 운영자금으로 사용할 예정이라고 공시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신주인수권부사채 대금을 DJ 인수에 사용할 목적이라는 피고인들의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인들은 2015. 9. 17. DJ 인수가 무산되었기 때문에 사채업자에게 70억 원을 반환하고, 이 사건 신주인수권부사채를 소각하기로 하였다고 주장한다. 피고인들의 주장과 같이 DJ 인수가 2015. 9. 17. 무산되었다고 하면 사채업자에게 70억 원에 대한 1달 동안의 이자 내지 수수료를 이미 지급한 피고인들로서는 그 자금을 다른 사업에 활용하는 것이 경제적이었다고 보임에도 피고인들은 위 자금을 사용하지 못한 채 수표 원본을 그대로 사채업자에게 반환하였다. 또한 피고인들이 DJ 인수를 위해 이용하였다는 주식회사 FH 명의의 2015. 9. 24.자 인수확약서에는 ‘2015. 10. 2.~2015. 10. 8. 계약금 50억 원 에스크로, 180억 원으로 본계약을 체결하는 즉시 입금하고 종결일은 본계약서에서 합의하는 일정으로 정함’이라고 기재되어 있는바(증거기록 1222~1223쪽), 이는 2015. 9. 17. DJ 인수가 무산되었다는 피고인들의 주장과 모순된다. 4) 피고인들은 G가 D에게 70억 원을 대여하여 주어 D이 위 돈으로 사채업자 T에 대한 채무를 변제하였고, D은 이후 2015. 10. 12. 5억 원, 2015. 10. 15. 55억 원, 2015. 11. 10. 10억 원을 G에게 지급하여 위 70억 원(혹은 D은 2015. 9. 7. 2억 원, 2015. 9. 14. 20억 원, 2015. 10. 12. 5억 원, 2015. 10. 15. 55억 원, 2015. 11. 10. 10억 원 등 합계 97억 원)을 변제하였다고 주장한다. G가 D에게 70억 원을 대여해 준다는 내용의 금전대차계약서가 2015. 10. 5.자로 작성되어 있기는 하나, G의 회계계정에는 그와 같은 내용으로 회계처리 되어 있지 않다(증거기록 497쪽). D이 2015. 9. 7. G 명의 계좌로 입금한 2억 원은 이 사건 신주인수권부사채 대금 72억 원 중 2억 원에 해당하는 돈으로써 이 사건에서 문제되는 70억 원과 무관한 돈이다. D이 2015. 9. 14. G 명의 계좌로 입금한 20억 원은 피고인들이 D 명의로 FI로부터 차용하여 G 명의의 V은행 특정금전신탁계좌(수익자: FI)에 예치한 돈으로 위 차 용금에 대한 담보로 이 사건 신주인수권부사채 중 10억 원 상당을 제공하기로 약정하였는바(증거기록 별권 322~325쪽), 피고인 A는 위 돈이 이 사건 신주인수권부사채 대금이라는 주장을 하지 않는 점에 비추어 보면, 피고인 B의 주장만으로 위 돈이 D이 이 사건 신주인수권부사채 납입을 위해 지급한 돈이라고 보기 어렵다. D이 G 명의 계좌로 입금한 2015. 10. 12. 5억 원, 2015. 10. 15. 55억 원, 2015. 11. 10. 10억 원의 자금 흐름은 다음과 같고, 피고인 A는 수사기관에서 “D이 2015. 10. 12. BH의 후배 DR로부터 5억 원을, 2015. 10. 19. BH과 함께 일하는 FJ의 친구 BF으로부터 55억 원을, 2015. 11. 10. BH의 친구 내지 선배가 운영하는 BU로부터 10억 원을 빌렸다. BR은 BH이 실질적으로 운영하는 회사이다‘는 취지로 진술한 점(증거기록 1654~1655쪽) 등에 비추어 보면, BH 측 자금이 D, G를 순차로 거쳐 다시 BH 측으로 돌아가는 것을 알 수 있다. 이는 단지 D이 G에 자금을 투입하였다는 외형을 만들기 위한 형식적 자금의 흐름으로 보일 뿐 D이 실제로 G에게 자금을 투입하였다고 볼 수는 없다. ⦁ DR 명의 계좌에서 5억 원이 2015. 10. 12. D 명의 계좌로 이체된 다음, 같은 날 위 5억 원이 G 계좌를 거쳐 BR 계좌로 이체되었다. ⦁ 2015. 10. 15. BF이 55억 원을 같은 날 13:12경 D 명의의 DL은행 계좌로 이체하였고, 위 55억 원은 같은 날 13:19경 수표로 출금되었으며, 2015. 10. 15. 14:56경 G 명의 DM조합계좌로 입금되었다. G는 BP에 2015. 10. 16. 20억 원, 2015. 10. 19. 30억 원을 지급하였다. ⦁ 2015. 11. 10. BU 계좌에서 10억 원이 D 명의 계좌로 입금된 후 같은 날 G 명의 계좌로 지급된 뒤 BR의 에스크로 계좌인 법무법인 DQ 계좌로 이체되었다. 5) 사채자금이 정상적으로 납입되어 사채를 발행할 수 있다는 것은 일반적인 투자자의 입장에서 기업의 신뢰도를 평가하는데 있어 상당한 영향을 미치는 사항이다. 그런데 피고인들은 2014. 12.경부터 G가 제5회차 신주인수권부사채를 발행할 예정이라는 공시를 하였으나 신주인수권부사채를 발행하지 못한 상태에서 약 9개월 가량이 지난 상황에 처해 있었다. 따라서 이 사건 당시에도 G가 신주인수권부사채를 발행하지 못할 경우 G의 신뢰도 및 주가에 상당한 악영향을 끼칠 우려가 컸으므로 G의 주식 및 신주 인수권부사채 등을 보유한 피고인들로서는 이 사건 신주인수권부사채 대금을 납입받았다는 외형을 작출하는 방법으로 신주인수권부사채의 발행이 성공하였다는 공시를 할 동기가 존재한다. 다. D에게 이익을 취득하게 하고, G에게 손해를 가하였는지 여부 1) G는 이 사건 신주인수권부사채에 대한 이자 명목으로 2015. 9. 30. 31,528,493원, 2015. 12. 31. 111,562,358원 등을 회계계정에 기재하였다(증거기록 597~598쪽). 2) 피고인들은 G에게 이 사건 신주인수권부사채 대금 70억 원을 실질적으로 납입하지 않고서 G로부터 발행받은 이 사건 신주인수권부사채를 유통시켰다. 피고인들은 이 사건 신주인수권부사채 중 10억 원 증서는 2015. 9. 14. FI로부터 20억 원을 차용하면서 FI에게 담보로 제공하였다(증거기록 별책 322~325쪽). 피고인들은 2015. 11. 16. FK로부터 150억 원을 투자받기로 하면서 그 담보로 이 사건 신주인수권부사채 62억 원을 제공하기로 하였다(증거기록 524쪽). 피고인들은 2015. 11. 26. 이 사건 신주인수권부사채 중 10억 원 상당을 BH에게 대여하였다(증거기록 별책 104쪽). 피고인들은 2016. 1. 5. FL에게 이 사건 신주인수권부사채를 1년간 이자 연 3%로 정하여 대여하였다(증거기록 별책 125~126쪽). 3) 위와 같이 피고인들은 D으로 하여금 이 사건 신주인수권부사채 70억 원을 취득하게 함으로써 D에게 동액 상당의 이득을 주었고, G로 하여금 이 사건 신주인수권부사채의 이자를 부담하게 하거나 이 사건 신주인수권부사채 유통에 따른 사채대금 70억 원을 변제해야할 구체적인 위험을 발생시킴으로써 배임죄는 기수에 이르렀다고 판단된다. 그 이후 피고인들이 이 사건 신주인수권부사채를 각 소각하였다는 취지의 등기를 하였다고 하는 것은 배임죄가 기수가 된 이후의 사정에 해당할 뿐이다(피고인들은 이 사건 신주인수권부사채를 소각하지 못하고 있다가 이 사건 수사가 개시된 후인 2016. 3. 15. 50억 원 상당, 2016. 4. 14. 12억 원 상당, 2016. 4. 26. 10억 원 상당을 소각하였다. 피고인들은 2016. 3. 15. BP로부터 받은 70억 원을 근거로 위와 같은 소각절차를 진행하였다고 주장할 뿐 이 사건 신주인수권부사채를 회수한 경위에 관하여는 납득할 만한 설명을 하지 못한 점, 앞서 본 피고인들과 BP의 관계, 70억 원을 송금한 이후 즉시 출금되어 이 역시도 자금의 흐름을 만들기 위해 외형상 입․출금 행위를 하였다고 볼 여지가 큰 점 등을 고려하여 보면, 피고인들이 행한 위 소각절차도 그 진정성이 의심스럽다). 판시 2018고합572 사건 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 1. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 판시 기재와 같이 피해자 G 자금 5억 원을 D에 지급한 것은 위 피해자 G가 D에 부담하고 있던 채무 250억 원 중 일부를 변제한 것이므로 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, G의 직원이었던 CP은 수사기관에서 “2016. 3. 15. 현재 G는 D에 채무가 없다”는 취지로 진술한 점, 피고인이 주장하는 250억 원 채무가 어떤 채무인지 불분명한 점(2016. 2. 17. D이 FM, FN으로부터 합계 230억 원을 받아 이를 G 계좌로 이체한 내역이 존재하나 그 직후 출금되어 현재 그 행방을 알기 어려운바, 피고인이 주장하는 250억 원의 채무에 위 230억 원이 포함되어 있다고 보기 어렵다), 피고인은 D과 G를 실질적으로 경영하는 자로서 D과 G 사이에 수차례 외형상 자금의 흐름을 만들기도 한 점 등에 비추어 보면, D이 G에 대하여 250억 원 상당의 채권이 있다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 피고인이 G의 유상증자 대금 중 5억 원을 D의 AR은행, AS은행에 대한 대출금 상환에 사용한 이상 불법영득의 의사로 G 자금을 횡령하였다고 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 2018고합429 사건의 죄: 징역 1월~10년 나. 판시 2018고합429 사건의 죄를 제외한 나머지 각 죄: 징역 5년~50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 판시 2018고합429 사건의 죄 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하다. 나. 판시 2018고합429 사건의 죄를 제외한 나머지 각 죄 1) 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 2) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 4) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 5) 대량보유상황보고서류 중요사항 거짓 기재로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 6) 허위 분기보고서 작성으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 7) 대량보유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 8) 사문서위조죄 [유형의 결정] 사문서범죄 > 사문서위조·변조 등 > [제1유형] 사문서위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 9) 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 소유상황보고의무위반으로 인한 자본시장 과금융투자업에관한법률위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 10) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 하한만 준수한다) 3. 선고형의 결정 피고인은 은행지급보증서를 통해 거액의 외자를 유치할 의사나 능력이 없음에도 피해자 C를 기망하여 보관금 명목의 3억 원을 편취하고, 원금이 보장되지 않음에도 불구하고 원금이 보장되고 큰 수익을 얻을 수 있는 투자라거나 상장사를 인수하여 원리금을 지급하거나 성공보수를 줄 의사나 능력이 없음에도 AC를 기망하여 피해자 AD로부터 합계 11억 5,000만 원을 편취하였다. 또한 피고인은 해외 법인으로부터 2,350만 달러를 차용하여 상장사 피해자 G를 인수한 뒤 피해자 G의 자금으로 피고인이 차용한 자금을 상환하도록 하고, 사채업자로부터 단기로 자금을 차용하여 그대로 반환하였음에도 이를 이용하여 마치 70억 원을 실질적으로 납입받아 신주인수권부사채를 발행하였으며 위 신주인수권부사채를 정상적으로 발행하였다고 허위 공시한 것을 비롯하여 피고인이 운영하는 상장사가 호재성 사업을 영위하는 것처럼 허위 공시 내지 보도하였다. 뿐만 아니라 피고인은 피해자 G를 운영하는 것을 기화로 피해자 G 소유의 자금을 횡령하기까지 하였는바, 이러한 일련의 범행으로 피해자 G는 2016. 9.경 결국 상장폐지 되었다. 피해자 G가 상장폐지가 된 데에는 이 사건 범행이 중대한 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 투자자들에게도 상당한 피해가 야기되었으며, 자본시장 질서에 대한 신뢰를 심각하게 훼손되었다고 보인다. 이러한 범행 수법이나 피해액, 자본시장 질서에 대한 신뢰 훼손 등에 비추어 죄질이 나쁘고 비난가능성도 매우 높다. 피고인은 실형을 포함하여 여러 차례 처벌받은 적이 있고, 판시 기재 2018고합42 사건 범행 당시는 누범 기간 중이었음에도 불구하고 자숙하지 아니하고 범행에 나아갔다. 피고인은 피해액의 대부분을 변제하지 않았고, 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였다. 또한, 피고인은 위 각 범행 이후 위조문서를 행사하여 자신의 범행을 은폐하려고 시도하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 한편, 피고인이 일부 범행은 인정하고 있는 점, 사기 피해자 AD, C에게 피해금액의 일부를 변제한 점, 판시 2018고합429 사건의 죄는 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 3. 선고형의 결정 피고인은 A와 함께 피해자 G로 하여금 신주인수권부사채 대금 70억 원을 납입받지도 않은 채 신주인수권부사채를 발행하여 이를 유통시켜 피해자 G에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 피해자 G는 2016. 9.경 결국 상장폐지 되었고, 피해자 G가 상장폐지가 된 데에는 이 사건 범행이 큰 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 투자자들에게도 상당한 피해가 야기되었으며, 자본시장 질서에 대한 신뢰를 심각하게 훼손되어 그 죄책이 매우 무겁다. 이와 같은 범행은 상장회사인 피해자 G의 피해금액 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 한편, 피고인은 징역형의 집행유예를 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인은공범 A의 지시에 따라 판시 기재 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 다소 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (2017고합457) 1. 2015. 9. 11.자 대량보유상황보고의무위반으로 인한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2015. 9. 11. 서울 강남구 S빌딩 4층 D 사무실에서, 대량보유상황보고서를 제출하면서 사실은 G 신주인수권부사채금 72억 원을 마련하기 위해 D이 사채업자 T으로부터 70억 원을 차용하면서 D 보유 G 주식 7,641,633주를 담보로 제공하였음에도 불구하고 이에 대한 기재를 누락하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, T은 이 법정에서 “70억 원을 빌려달라고 해서 질권을 설정해 달라고 요구하였다. 그런데 현재 질권을 설정할 수 없다면서 1달 만 수표를 보관해 달라고 했다. 그래서 수표를 사용하지 않는 전제에서 한 달 뒤에 담보에 설정을 해주면 풀어준다는 조건으로 법무법인 FD 변호사 U에 보관을 해주기로 했다. 질권이 설정되지 않았기 때문에 바로 회수하였다”는 취지로 진술한 점, FE증권 청담지점 이사 CO은 수사기관에서 “2015. 9. 4. 15:00~16:00경 B이 계좌를 개설하고 주식을 입고한 다음 질권설정 할 것이니 서류를 준비해달라고 했지만 서류를 작성하지 않았다. B이 가지고 온 주식을 보관하다가 2015. 9. 17. 혹은 2015. 9. 24. B에게 돌려주었다”는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 2015. 9. 4. T에게 D이 보유한 G 주식 7,641,633주를 담보로 제공하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 특정경제범죄법위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 2017고합457 사건 범죄사실 제1항 기재와 같은 배임행위로 자신이 실경영자인 D이 무자본으로 240억 원 상당의 G 주식을 취득하게 하고, G에게는 곡물수출대금 액수에 상응하는 25,999,999.85달러의 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 든 각 증거에 의하면, 위 2017고합457 사건 유죄 부분 판단에서 본 바와 같이 G가 이 사건 각 곡물 거래계약으로 인하여 실제로 수익을 얻었다고 보기 어려우므로 G가 D으로부터 대위변제 받은 23,499,994.68달러를 초과하는 손해를 입었다고 볼 만한 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 이 부분 공소사실 중 G의 손해액 23,499,994.68달러를 초과하는 부분은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 피고인 A에 대한 판시 2017고합457 사건 범죄사실 제1항 기재 특정경제범죄법위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 사기적 부정거래행위로 취득한 부당이익에 관한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 2017고합457 사건 범죄사실 제2항 기재와 같은 사기적 부정거래행위로 1,142,857,320원의 부당이익을 취득하였다. 나. 검사의 주장 요지 검사는 피고인이 판시 2017고합457 사건 범죄사실 제2항 기재와 같은 사기적 부정거래행위로 G 주가를 1,380원에서 2,585원으로 상승시켰고, 피고인이 운영하는 D은 G가 발행한 4회차 신주인수권부사채 중 6억 원 상당을 행사하여 865,801주를 배정받은 다음 이를 주당 2,700원에 매각하여 합계 1,142,857,320원[= 865,801주 × 1,320원(2,700원 - 1,380원)]의 부당이익을 취득하였다고 공소제기하였다. 다. 판단 1) 관련 법리 시세조종행위로 주가를 상승시킨 경우 그에 따른 실현이익은 ‘매도단가와 매수단가의 차액에 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)을 곱하여 계산한 금액’에서 ‘주식을 처분할 때 든 거래비용’을 공제하여 산정된다. 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식을 취득하였다면 실제 매수가액을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 적용하고, 신주인수권증권을 취득한 뒤 이를 행사하여 주식을 발행받아 처분하였다면 신주인수권 행사가격에 신주인수권증권 매입가액을 더한 금액(이하 ‘신주인수권 매수가격’이라 한다)을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 보아야 한다. 그러나 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식이나 신주인수권증권을 취득한 것이 아니라면, 시세조종기간 전일 주식의 종가를 매수단가로 보아야 한다. 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격은 시세조종행위와 무관하기 때문이다. 결국 시세조종기간 전일의 종가가 정상적인 주가변동이나 위반행위자와 무관한 변동요인으로 말미암아 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 높다면, 그 차액만큼의 이익은 시세조종행위와 관계없이 얻은 것이어서 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 볼 수 없다. 반면 시세조종기간 전일 종가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 낮았는데 시세조종행위로 주가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 상승하였다면, 주식 또는 신주인수권 매수가격과 시세조종기간 전일의 종가의 차액만큼의 이익도 시세조종행위로 형성된 것이므로 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). 한편, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, D은 2015. 10. 2. 기존에 보유하고 있던 G 발행의 제4회차 신주인수권부사채 16억 원 중 6억 원을 주당 623원에 행사하여 신주 865,800주를 발행받아 같은 날 G 주식 865,801주를 주식회사 FF에게 합계 2,236,850,000원에 매도하였고, 계산상 매도단가는 주당 2,700원(= 2,236,850,000원 ÷ 865,801주, 원 미만 올림)인 사실, 피고인이 시세조종을 시작한 2015. 9. 4.부터 위 G 주식 865,801주 매도일인 2015. 10. 2. 사이 G의 주가(종가)는 1,380원에서 2015. 9. 21. 2,585원까지 상승하였다가 2015. 10. 2. 2,305원으로 마감한 사실 이 인정된다. 한편, D의 위 865,801주 매도단가 2,700원 중 피고인의 위 시세조종기간 동안 인위적으로 상승시킨 G 주가(종가)의 최고가인 2,585원을 넘는 단가 부분은 피고인의 시세조종행위와 관련된 거래로 인한 이익이라고 인정할 만한 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면, D은 피고인의 사기적 부정거래행위로 인하여 2015. 10. 2. G 주식 865,801주를 매도함으로써 1,043,290,205원[= 865,801주 × 1,205원(2,585원 - 1,380원)]의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 위 이익은 D이 그가 소유하고 있던 G 주식을 매각하여 얻은 것인 점, D은 피고인, B, BO가 각 일정 지분을 보유하고 있는 회사이나 그 지분관계가 분명하지 않은 점, D이 위 주식을 매각하는데 있어 D의 주주이자 피고인과 함께 D을 운영하는 B도 관여하였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 1,043,290,205원 전액이 피고인에게 귀속되었다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 귀속된 이익이 얼마인지 특정하기 어렵다. 라. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 피고인 A에 대한 판시 2017고합457 사건 범죄사실 제2항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.