수원지방법원-2017고합629

공소사실 2011. 6. 2. 피고인 및 E을 포함한 총 315명이 피해자 F종중(일명 'G 종중')을 상대로 종중원지위확인 소송을 제기하였고, 원고들 대부분은 일명 'H, I' 종중원들이었다. 원고들 소송대리인은 "법무법인 J"였고, 피고인은 당시 위 I 종중의 총무로서 위소송을 주도적으로 진행하였다. 위 소송은 2012. 6. 14. 수원지방법원에서 원고들 전체 승소판결, 2013. 1. 9. 서울고등법원에서 피고인을 포함한 원고 246명에 대한 승소판결을 각 선고하였고, 2013. 6. 13. 대법원에서 확정되었으며, 고등법원, 대법원 원고들 소송대리인은 '법무법인 J, 법무법인 K'이었다. 피고인이 총무로 재직하고 있던 위 I 종중을 비롯하여 위 원고들은 변호사 비용으로 '법무법인 J에 610,000,000원, '법무법인 K에 110,000,000원 등 합계금 720,500,000원을 착수금, 성공보수비 등으로 지급하였다. 위 변호사비용 중에는 2013. 7. 19. 피고인 개인이 우리은행으로부터 600,000,000원을 대출받아 위 원고들을 대신하여 같은 달 22. 법무법인 K에 105,000,000원, 법무법인 J에 500,000,000원을 각 성공보수비로 송금한 내역이 포함되어 있고, 위 605,000,000원을 포함한 615,195,990원 상당을 위 I 종중이 피고인으로부터 차용한 것으로 정리하였다. 원고들 중 1인이었던 피고인은 2013. 11. 30.자로 피해자 종중의 회장으로 선출되었으며, 자금관리 등을 포함한 피해자 종중의 업무를 총괄하는 자의 지위에 있었다. 피고인은 위와 같이 자신 명의로 대출받아 위 종중원지위확인소송 등의 비용으로 사용하고, 원고측의 대부분을 차지하는 위 I 종중으로부터 받아야 할 소송 관련 비용 및 I 종중이 지출한 소송비용 보전을 소송 상대방이었다가 자신이 회장으로 취임한 피해자 종중의 자금으로 보전하려고 마음먹었다. 피고인은 2014. 3. 17. 수원시 장안구 화서동에 있는 수원농협 화서지점에서 피해자 종중 명의 농협통장에서 피고인을 포함한 위 원고들 소송비용을 보전한다는 명목으로 동인들이 지출하였다는 합계금 720,500,000원에 해당하는 금원을 인출(현금 81,500,000원, 대체 639,000,000원)하여 같은 날 위 I 종중 명의 대표자인 L 명의 농협통장으로 479,000,000원을 입금하는 등의 방법으로 위 소송비용을 보전하여 주었다. 위 소송비용 720,500,000원은 원고들이 부담하여야 할 금원이고, 원고 패소로 확정 된 67명에 대하여는 피해자 종중이 소송비용을 부담할 필요가 없을 뿐만 아니라, 나머지 246명에 대하여도 소송비용 확정 판결에 의하여 원고들 지출 소송비용 중 일부만 부담하여야 하며, 비용확정 판결도 받지 않은 상황이고, 나아가 소송비용 확정 판결을통하여 부담하여야 할 비용도 최대 96,000,000원에 불과한 상황이므로 피고인이 부담한 605,000,000원을 포함한 720,500,000원을 피해자 종중이 부담하여야 할 아무런 법적인 의무가 없던 상황이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 종중의 대표자인 회장으로 선량한 관리자로서 중중 재산을 관리, 보전하여야 함에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 소송비용 일부인 약 605,000,000원 상당을 본인 명의로 대출받았고, 이를 위 I 중중으로부터 보전받아야 하는 상황에 처하게 되자, 피해자 종중의 대표자로 취임한 후 위와 같이 지급할 의무가 없는 소송 상대방이었던 원고들 소송비용 전액을 피해자 종중의 자금을 인출하여 전액 보전하여 주어 615,195,990원을 부담하였던 피고인을 포함한 원고들에게 725,000,000원 상당의 재산상이익을 취득하게 하고, 피해자 종중에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건은 재정신청 기각 결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다는 형사소송법 제262조 제4항을 위반한 것으로 공소제기의 절차가 위법하여 무효인 때에 해당한다. 나. 피고인은 G 종중의 회장으로 취임한 후 고소인들도 참여한 이사회에서 만장일치로 이루어진 의결에 따라 자금 집행을 한 것이고, 이는 종중과 종원 상호 간의 불필요한 소송으로 인한 반목, 분열과 같은 위 종중의 불이익을 막고자 하는 의도로서 종원들 상호 간의 친목과 화합을 도모하고자 하는 G 종중의 기본 목적과 이익에 부합하는 내용일 뿐 피고인에게는 배임의 범의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제262조 제4항 후문에서는 '재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다'고 규정하고 있다. 이는 재정신청을 담당하는 법원은 수사기관이 수집한 모든 증거물을 검토함은 물론 경우에 따라서는 스스로 증거조사를 실시하여 불기소처분의 불법·부당 여부를 판단하므로, 이러한 과정을 거친 법원의 결정은 존중될 필요가 있으며, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하되, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하므로, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 예외적으로 검사가 소추를 할 수 있도록 한 것이다(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결 참조). 형사소송법 제262조 제4항 후문에 말하는 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'라 함은 재정신청 기각결정 이전의 증거 이외의 증거로서 재정신청 기각결정 전의 증거만으로는 증거불충분으로 무죄가 선고될 가능성이 있으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말한다고 해석함이 상당하다(형사소송법 제262조 제4항 후문과 동일하게 규정되어 있는 형사소송법 제329조의 해석에 관한 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도4957 판결 참조). 나. 이 사건 공소제기 이전까지의 경위 사실 기록에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. M, N, O은 2015. 1.경피고인이 G 종중(P) 회장으로서, 2013. 12. 9.경 종중 재산 약 115억 원 상당을 관리하면서 통장을 종중의 동의 없이 임의대로 해지하고 2014. 7. 기준 922,593,532원을 임의로 가져가 횡령하고, 2014. 3. 17. I 종중 회장 L의 개인 통장으로 4억 7,900만 원을 이체하여 이를 횡령하고, 2013. 12. 19.경 업무상 임무에 위배하여 위 과 같이 종중 재산 총 110억 원을 중도 해지하고 보통예금통장에 예금함으로써 종중에 이자 상당의 재산상 손해를 가하였다는 내용 등으로 피고인을 고소하였다(수원지방검찰청 2015형제7702호, 이하 '선행 고소사건'이라 한다). 피고인은 선행 고소사건에 대한 수사과정에서, 'G 종중의 자금 중 L 계좌로 4억 7,900만 원을 송금한 부분은 종중 관련 소송을 진행하면서 사용한 부분을 정산한 것이고, 법무법인 K에 1억 500만 원, 법무법인 J에 2억 4,150만 원을 소송비용 용도로 지급한 사실이 있을 뿐 종중의 자금을 개인적으로 사용한 사실은 없고, 위와 같이 사용한 부분에 대하여 2014. 3. 2. G 종중의 이사회에서 승인을 받았으며, L에게 지급된 4억 7,900만 원은 Q, R, S, T, L, E 등 여러 종중원들에게 소송비용으로 지급되었고, 소송비용은 U(I 종중), V(H 종중) 소속 종중원 중 일부가 G 종중을 상대로 종원 지위를 인정하여 달라는 소송에 들어간 비용이므로 종중에서 소송비용을 지급한 것'이라고 주장하였다. 위 사건을 담당한 수원지방검찰청 검사는 2015. 8. 27. 피고인에 대하여 혐의 없음(증거불충분)의 불기소 결정을 하였고, M 등 고소인들은 이에 불복하여 항고하였으나 2015. 11. 10. 항고가 기각되었다(서울고등검찰청 2015고불항 제11151호). 이에 고소인들은 2015. 11. 23. 재정신청을 하였으나 2016. 2. 24. 재정신청 기각결정을 받았으며, 위 결정은 그 무렵 확정되었다(서울고등법원 2015초재5272호). 다. 이 사건 공소제기의 적법여부에 관한 판단 이 사건이 재정신청 기각결정이 확정된 사건과 동일한 사건인지 여부 위 사실관계에 의하면, 선행 고소사건은 고소인들의 재정신청에 의해 아래 나. 의 항 기재 증거들을 토대로 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성에 관한 심리와 판단이 충분히 이루어진 결과 재정신청이 기각되어 확정되었다. 한편, 위와 같은 재정신청 기각결정 확정 이후 2017. 10. 12. 이 사건 공소가 제기되었는바, 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실은 위와 같이 재정신청 기각결정이 확정된 사건과 동일한 사건이라고 봄이 타당하므로 형사소송법 제262조 제4항 후문에 따라 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다. 이 사건 공소사실은 결국 '피고인이 2014. 3. 17. 예금 합계 7억 2,500만 원을 인출(현금 8,150만 원, 대체 6억 3,900만 원)하여 같은 날 위 I 종중 명의 대표자인 L 명의 계좌로 4억 7,900만 원을 입금하는 등 종중원들에게 소송비용을 보전하여 준 행위'가 업무상 배임죄에 해당된다는 것으로, 앞서 본 선행 고소사건의 피의사실에 포함되어 있다[위 나. 의 항]. 이 사건과 선행 고소사건의 고소를 주도한 것은 M으로서, 그 고소인들의 구성에 일부 변경이 있었다고는 하더라도 이 사건과 선행 고소사건은 사실상 고소인들이 동일하다. M도 이 사건에 관한 고소 보충 진술 당시 피고인을 재차 고소하게 된 경위에 관하여 "변호사의 자문을 통해 얻은 결과, 2013.경 재판에 의해 재산에 대해서는 3개의 종중이 각각 자금관리하고 있음에도 G 종중 통장에서 H, I 종중의 변호사비용 등을 지출한 사실을 확인하여 고소를 하게 된 것이다"라고 설명하고 있다(증거기록 202~203쪽). 선행 고소사건과 이 사건의 수사단계에서의 피고인에 대한 주요 조사내용도 피고인이 인출한 돈의 사용용도, L 명의 통장에 돈을 입금한 이유나 경위, 이사회 의결결과 등에 관한 것으로 거의 동일하다. 한편, 검사는 고소인이 주장한 사실과 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한 경우에는 고소인이 특정한 죄명 등에 구애받지 않고 공소제기 결정을 할 수 있는 것인바, 고소인들은 당초 "피고인을 업무상 횡령 또는 배임죄로 처벌하여 달라"는 취지로 고소하였던 점, 소송비용 확정과 관련된 문제는 법률적 사항으로 검사가 선행 고소사건에서도 충분히 고려할 수 있었던 점 및 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실과 선행 고소사건의 피의사실은 그 죄명 및 주변 경위 사실 등에서 다소 차이가 있더라도 기초가 되는 사회적 사실관계에서 기본적으로 동일하다고 봄이 타당하다. 다른 중요한 증거가 발견된 경우에 해당하는지 여부 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법취지와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에 관하여 제출된 증거들 중 대부분은 선행 고소 사건에서도 제출되었던 증거들로 보이고, 달리 이 사건에서 '기존의 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거'로서 다른 중요한 증거가 발견된 경우에 해당한다는 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 제기 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. 선행 고소사건에 대한 검사의 불기소 결정 이유에 의하면, 예금현황서, 통장사본 등 자료에 의하면 피고인이 금융기관에 예치되어 있던 자금을 일반예금 및 정기예금으로 전환한 사실이 인정되고, 이사회 개최 관련 자료에 의하면 피고인이 2014. 1. 3., 2014. 3. 2., 2014. 4. 13. 3회에 걸쳐 위와 같은 종중 재산의 변동사항에 대하여 이사회 의결을 받았고, 위 이사회에 고소인 W나, N, O이 참석하였던 사실이 인정된다. 거래내역서에 의하면 2014. 3. 17. 8,150만 원이 현금으로 인출되고, 6억 3,900만 원이 대체 인출된 사실이 인정되는데, 송금증, 통장사본, 확인서 등에 의하면 2014. 3. 17. L 계좌로 4억 7,900만 원이 송금되고, 법무법인 K에 1억 500만 원, 법무 법인 J에 2억 4,150만 원을 소송비용으로 지불한 사실이 인정되어 피고인의 주장과 일치한다. 사실확인서에 의하면 종중원 Q, R, S, T, L, E 등의 종중원들과 종중과의 차입 및 반환 거래내역이 정리되어 있어 피고인의 주장과 일치한다. 이러한 사정을 종합할 때 피고인이 종중재산을 임의로 소비하여 횡령할 의사가 있었다거나 종중회장으로서의 임무를 위배하여 종중에 손해를 가하였다는 점을 인정하기는 어렵다는 것인바, 결국 선행 고소사건에서도 이 사건에서 제출된 것과 동일한 증거들을 토대로 2014. 3. 17.자 인출 금액 합계 7억 2,050만 원(현금 8,150만 원, 대체 6억 3,900만 원)에 관한 피고인의 횡령 내지는 배임 혐의에 대하여 수사가 이루어졌음을 알 수 있다. 선행 고소사건에 관한 재정신청 당시 고소인들은 "통상적으로 변호사의 착수비용은 선임계약과 동시에, 성공보수비용은 판결선고 이후 상당한 시점에 지급된다는 점에 비추어 피고인이 돌연 1~3년도 더 지난 2014. 3. 17. 소송대리인들에게 총 소송비용 7억 2,050만 원을 일거에 지급하였다는 것은 사전에 종중 결의를 거쳐 용도를 특정하여 사용해야 함에도 무단 인출하여 소비한 것이다(1.의 다.항)", "법무법인 J에서 다른 일시에 두 차례 영수증을 발급해준 바 있음에도 2014. 3. 28. 다시금 전자세금계산서를 발급해준 것으로 보인다(1.의 마.항)", "피고인은 무단으로 종중 재산을 출금하여 사용한 후 사후적으로 종중총회를 통하여 승인받은 것처럼 회의록을 재작성하였고, 2014. 4. 13.자 임시총회 회의록의 안건 항목을 위조하고 문구를 임의로 삽입하였다(1.의 다.항)"는 등의 주장과 함께 종중의 통장 입출금거래내역, L의 통장계좌, 종중임원회의록, 피고인 통장계좌, 지출결의서, 세금계산서, 중복영수증 등을 증거로 제출하였는바, 그 소명 취지에 비추어 이 사건에 관하여 제출된 증거들과 대부분 동일한 증거들로 보인다. 위 재정신청 기각결정이 확정된 이후 수집되어 이 사건에서 증거로 제출된 것에는 2016. 10. 8.자 I 종중의 임원회의록(증거기록 170~176쪽)과 그 첨부 자료들이 있는데, 이는 I 종중이 피고인으로부터 자금을 차입한 것으로 처리하였다는 내용이거나 위 종중에서 피고인에 대한 판공비로 5,000만 원을 지급하는 것을 승인하였다는 내용에 불과하여, G 종중의 소송비용 보전에 관한 이 사건 공소사실과는 직접적인 관련이 없다. 나머지 검사가 제출한 증거들도 위 재정신청 기각결정 확정 이후에 발견된 것이 아니거나, 유죄의 심증을 갖게 하는 중요한 증거라고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소는 '다른 중요한 증거'가 발견되지 아니하였음에도 형사소송법 제262조 제4항에 위배되어 제기됨으로써, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의해 이 사건 공소를 기각한다.