수원지방법원-2020고합149

범죄사실 피고인은 소화기 제조업체인 주식회사 B를 운영하는 사람이자 2007년경부터 2018. 11. 30.경까지 화성시 C에 있는 피해자 D 종중(이하 '피해자 종중'이라 함)의 사무실에서 재산 관리, 자금 집행, 회계를 담당 하는 재무이사로 근무한 사람이다. 종중 재무이사인 피고인에게는 피해자 종중 정관에 따라 종중 재산의 취득 및 처분에 관한 사항은 총회의결을 거치고, 그 외 종중 재산관리를 위한 제반사항 역시 임원회의 의결을 거치는 등 정당한 절차에 따르고, 종중과 종중원의 이익을 위해 종중 자금을 집행 및 관리해야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 화성세무서로부터 피해자 종중이 납입한 화성시 E 임야 양도소득세 중 2016. 7. 26. 법인세 1,321,238,100원, 2016. 8. 3. 지방세 133,286,410원 합계 1,454,524,510원을 피해자 종중 명의 F조합 계좌(G)로 환급받을 수 있게 되자 위 환급일 전후에 걸쳐 자신이 회계 관리를 하고 있는 것을 기화로 환급금을 회계 처리하면서 수입 현황으로 누락하고, 위와 같은 의결도 거치지 아니한 채 개인적 친분이 있는 H에게 금전을 대여하기로 마음먹었다. 1. 업무상배임 피고인은 2016. 7. 4. 불상의 장소에서 평소 알고 지내던 (주)I의 실운영자 H을 만나 H으로부터 사업 자금이 부족하니 돈을 빌려달라는 말을 듣고, 종중 소유의 금전을 무담보로 대여하기로 하였다. 이에 피고인은 종중 명의의 F조합 계좌(G)를 관리하던 중 같은 날 위 계좌에서 2억 4,280만 원, 1억 1,990만 원을 각 자기앞수표로 인출한 후 종중 총회 의결이나 이사회 의결을 거치지 아니하고, 구체적인 차용조건도 정하지 않은 채 무담보로 화성시 J에 있는 K지역주택조합 사무실에서 H에게 위 자기앞수표를 전달하였다. 결국, 피고인은 종중 재무이사로서의 임무에 위배하여 피해자 종중 소유의 자금 합계 3억 6,270만 원을 임의로 H에게 대여함으로써, H으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2017. 2. 20. 불상의 장소에서 위 H으로부터 위 1항과 같이 사업 자금이 필요하다는 말을 듣고, 종중 소유의 금전을 무담보로 대여하기로 하였다. 이에 피고인은 종중 명의의 L조합 계좌(M)를 관리하던 중 종중 총회 의결이나 이사회 의결을 거치지 아니하고, 구체적인 차용조건도 정하지 않은 채 무담보로 H이 운영하는 (주)I 명의의 N은행 계좌(O)로 8억 원을 이체하였다. 결국, 피고인은 종중 재무이사로서의 임무에 위배하여 피해자 종중 소유의 자금 8억 원을 임의로 H에게 대여함으로써, H으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 참조). 한편 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도9481 판결 참조). 비록 위 각 범죄사실이 업무상횡령과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 공소가 제기되었으나 각각 업무상배임과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)과 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인이 사실관계를 모두 인정하고 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지는 않는다고 보이므로, 공소장 변경 없이 업무상배임죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 인정하기로 한다.] 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(P 대질) 1. Q, R에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 73번) 1. 수사보고(8억 원 이체 계좌 확인) 1. 예금거래내역서(N G), 예금거래내역서(L조합 M), 국세환급금통지서(Q), 지방세환급금 환급청구서, D종중의 정관, 2016년도 회계결산보고서, 표준근로계약서, 회원거래 계좌별 내역 증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범이므로, 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 종중의 재무이사로서 피해자 종중의 자금을 엄정하게 관리·집행하였어야 함에도 두 차례에 걸쳐 채권회수를 위한 별다른 조치도 없이 임의로 종중 자금을 제3자에게 대여하여 줌으로써 종중에 재산상 손해를 가하였고, 그 손해의 실질적 회복은 이루어지지 아니하였다. 다만, 피고인의 노력으로 피해자 종중이 상당한 액수의 세금을 환급받을 수 있었던 것으로 보이고 범행 경위나 동기에 다소 참작할 사정이 있는 점, 피고인이 피해 회복을 위하여 개인재산을 담보로 제공하는 등 노력을 기울인 점, 피해자 종중이 피고인에 대한 고소를 취소하고 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 12. 20. 피해자 종중 임원회의에서 피고인이 임의경매로 취득한 화성시 S 등 5필지 임야(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 종중이 매입하기로 결정되자, 2015. 2. 25. 종중 회장 Q과 위 임야를 673,200,000원에 매매하는 계약을 체결하고, 특약사항으로 2015. 7. 30. 중도금 지급 기일에 위 임야에 '채권최고액 438,000,000원', '근저당권자 T'로 설정된 근저당권(이하 '이 사건 제1근저당권'이라고 한다)을 말소하는데 필요한 서류를 제공하기로 약정하였다. 이러한 경우 피고인에게는 피해자 종중으로부터 중도금을 지급받음과 동시에 위 임야에 설정된 근저당권 말소를 위한 서류를 제공하여야 하고, 피해자 종중에게 소유권이전 등기를 해주기 전에 다른 사람에게 담보를 설정하는 등의 처분행위를 하여서는 아니 될 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 24. 중도금 4억 120만 원, 2016. 3. 13. 잔금 2억 200만 원을 모두 지급받았음에도 근저당권 말소를 위한 서류를 제공하지 않고, 오히려 2017. 4. 6. U조합에서 3억 3천만 원을 추가 대출받으면서 '채권최고액 429,000,000원', '채무자 A', '근저당권자 U조합'로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제2근저당권'이라고 한다)를 하였다. 결국, 피고인은 임무에 위배하여 담보가치에 해당하는 429,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 종중에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 종중과 협의 하에 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차 이행을 미루던 중 기존 근저당권자 및 채권자인 T보다 대출금리가 낮은 U조합에 이 사건 제2근저당권을 설정하여 주고 대출을 받아 T에 대한 기존 대출금 채무를 변제하고 이 사건 제1근저당권을 말소한 것이므로, 이 사건 제2근저당권 설정으로 인하여 새로운 손해가 발생하지 아니하였다. 3. 판단 가. 관련법리 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다고 할 것이고, 이 경우 그 간접 사실 중에는 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 할 것이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 제2근저당권의 설정 경위는 다음과 같다. 가) 피고인은 2015. 2. 23. 피해자 종중에게 이 사건 각 토지를 매매대금 합계 673,200,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 특약사항으로 2015. 7. 30. 중도금 지급 기일에 이 사건 각 토지에 '채권최고액 438,000,000원', '근저당권자 T'로 설정된 근저당권(이하 '이 사건 제1근저당권'이라고 한다)을 말소하는데 필요한 서류를 제공하기로 약정하였다. 나) 피고인은 피해자 종중으로부터 2015. 2. 24. 계약금 70,000,000원, 2015. 12. 24. 중도금 401,200,000원, 2016. 3. 31. 잔금 202,000,000원을 각각 지급받았다. 다) 피고인은 2017. 4. 6. U조합와 이 사건 제2근저당권 설정계약을 체결하고 U조합에 대하여 같은 날 수원지방법원 화성등기소 제67197호로 이 사건 제2근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 라) 피고인은 2017. 4. 11. U조합에서 330,000,000원을 연 3.6%의 이율로 대출받아[U조합 대출거래내역현황(증거목록 순번 제66번)에 의하면, 이자 기산일이 2017. 4. 11.인 것으로 보인다] 같은 날 제1근저당권자인 T에 대출원금 330,000,000원 및 이자 952,569원(이율 연 4.39%, 기간 2017. 3. 18.~2017. 4. 10.)을 변제하였고, 이 사건 제1근저당권 해지계약을 체결하였다. 마) 피고인은 2017. 4. 12. 수원지방법원 화성등기소 제70431호로 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기를 하였다. 2) 피고인이 이 사건 제2근저당권 설정등기를 마쳐준 2017. 4. 6. 당시 이 사건 제1근저당권 설정등기가 말소되지 않은 상태였으나, U조합의 대출이 이루어진 2017. 4. 11. 이전까지 이 사건 제2근저당권은 그 피담보채무가 존재하지 아니하였던 점, 피고인은 2017. 4. 11. U조합로부터 이 사건 제1근저당권 피담보채무의 잔존 원금과 동일한 330,000,000원을 보다 낮은 이율로 대출받아 같은 날 바로 이 사건 제1근저당권에 관한 기존 대출 원리금을 모두 변제하였고 위 대출금을 그 밖의 용도로 사용하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 제1근저당권 피담보채무를 모두 변제한 당일 그 해지계약을 체결하였고 그다음 날 곧바로 이 사건 제1근저당권을 말소한 점 등의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제2근저당권 설정행위로 인하여 피해자 종중에 구체적·현실적인 재산상 실해 발생의 위험이 야기되었다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니한다.