대구지방법원경주지원-2015고단910

범죄사실 피고인은 경주시 C에 있는 D의 실업주로서 석유판매업자이다. 석유판매업자는 석유 및 석유대체연료를 계량기의 사용오차를 벗어나 정량에 미달되게 판매하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 경유의 경우 국제기준온도 15°C를 기준으로 1°C가 상승할 때마다 0.08% ~ 0.09% 가량 부피가 증가한다는 사실을 알고, 2014. 12. 중순경 자신이 운영하는 위 D 내 임시창고에 몰래 보일러를 설치한 다음 4번 경유 탱크에 있는 경유가 보일러를 거치면서 가열되어 주유기로 흘러갈 수 있도록 비밀 배관을 연결하였다. 그리하여 피고인은 2015. 1. 1.경부터 같은 해 3. 9.경까지 4번 경유 탱크의 경유의 경유를 펌프로 보일러로 보내 국제기준온도 15℃ 보다 훨씬 높은 평균 32°C ~ 38°C로 가열하여 20리터 당 평균 270밀리리터(약 1.35%)의 부피를 증가시킨 다음 이를 성명불상의 고객들에게 판매하는 방법으로 정량을 속여 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장, 검사보고서, 정량판매점검표 2매, 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2015. 1. 28. 법률 제13085호로 개정되기 전 의 것) 제46조 제10호, 제39조 제1항 제2호(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인은 석유및석유대체연료사업법위반죄 등으로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 재차 이 사건에 이르렀다. 다만, 피고인이 자백하고 반성하는 점 및 그 밖에 법령위반의 정도, 피고인이 취득한 수익의 정도 등 이 사건 공판에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(사기의 점) 피고인은 경주시 C에 있는 D의 실업주로서 석유판매업자이다. 피고인은 2013. 6. 초순경 당시 자신이 운영하던 경주시 E 소재 F 사무실에서 피해자 B에게 "영천시 G에 H라는 상호의 주유소를 내가 마련해 놓았다. 2억 원을 투자하면 그 돈으로 기름구입 등 H 운영에 사용하고, 수익의 절반을 매달 정산해 주겠다"고 말하였고, 2014. 2. 5. 경주시 I호텔 커피숍에서 같은 피해자에게 "5,000만 원을 추가 투자하면 H 운영에 사용하고, 매달 발하는 수익금 전부를 주겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 투자금 중 상당액을 H가 아닌 피고인 자신이 운영하던 D 및 F의 기름 구입자금이나 피고인의 개인채무 변제에 사용할 생각이었고 H 수익을 매달 정산해 줄 생각도 없었으며, 실제로 투자금 2억 5,000만 원 중 피고인의 채무 변제에 약 9,300만 원, D 및 F의 기름 구입자금으로 약 1억 2,700만 원을 사용하였고 피해자에게 매달 수익 정산도 해주지 아니하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 6. 18. 5,000만 원, 같은 달 24. 1억 원, 같은 달 28. 5,000만 원, 2014. 2. 5.경 5,000만 원 등 합계 2억 5,000만 원을 투자금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012도6011 판결 등 참조). 나. 이 사건의 쟁점 이 부분 공소사실에 의하면 피고인의 기망행위는 '피고인이 피해자로부터 교부받은 금원을 H가 아닌 다른 주유소의 기름 구입자금이나 개인채무 변제에 사용하였고, 피해자에게 매달 수익 정산을 해주지 않았다'는 것인 반면에, 피고인 및 변호인은 '피해자가 교부한 금원을 H의 운영자금 등으로 특정한 바 없고 H의 운영에 지장을 주지 않는 범위 내에서 피고인에게 위 금원의 사용에 대한 재량을 부여하였다'는 취지로 변소하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 피고인과 피해자 사이에 위 금원을 H의 운영자금 내지 유류 구입대금으로만 사용하기로 용도가 특정되었는지 여부, 피고인이 H의 운영에 지장을 주었는지 여부, 피고인이 피해자에 대하여 정산을 해주지 않았거나 해줄 의도가 없었는지 여부 등이다. 다. 이 사건의 판단 기록에 의하면, 피고인은 피해자로부터 2013. 6.자 1차 투자약정에 의하여 2억 원을, 2014. 2. 5.자 2차 투자약정에 의하여 5,000만 원을 각 지급받은 사실, 피고인은 위 금원 중 약 2,800만 원가량(2013. 6. 18. J에 송금한 13,800,500원, 2013. 6. 28. K에 송금한 14,976,500원)을 H의 유류 구입대금으로 사용하였고, 나머지 금원은 피고인이 당시 같이 운영하던 D, F, H의 공동 유류 구입대금이나 그 밖에 개인적인 용도로 사용한 사실[피고인은 피해자의 구두승낙에 따라 약 8,000만 원 상당을 개인적으로 사용하였다고 한다(수사기록 529쪽)]이 인정된다. 그러나 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인이 피해자로부터 지급받은 2억 5,000만 원을 H의 운영자금 내지 유류 구입대금으로만 사용하기로 용도가 특정되었음에도 이를 달리 사용하였다거나 피고인이 H의 운영에 지장을 주고 피해자에게 정산을 해주지 않는 등의 방법으로 피해자를 기망하였다는 점 내지 피고인에게 그와 같은 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 피해자는 '2억 원을 H 운영에 투자하였다. 피고인이 경영하는 D, F와 함께 대량으로 기름을 구입하여 나눠 쓴다는 것을 들은 바 없다. 피고인이 투자금 중 일부를 개인적으로 사용하겠다고 이야기한 것은 사실인데, 1,000만 원 내지 2,000만 원은 쓸 수 있겠다고 개인적으로 생각하였다'는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피고인과 피해자 사이에 투자약정을 체결할 당시 배석하였던 L는 이 법정에서 '피고인과 피해자가 1차 투자약정을 할 당시 H에 2억 원 상당의 기름을 한 번에 넣을 필요가 없었고 대량으로 기름을 구매하는 경우 저렴하게 구매할 수 있기 때문에, 피해자가 피고인에게 D, F와 함께 대량으로 기름을 구입하도록 허락하였고, 개인적으로 사용하는 것도 허락하는 등 투자금 사용에 재량을 주었다'는 취지로 진술하는 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인이 투자금 일부를 개인적으로 사용하는 것을 인지하고 있었을 뿐만 아니라 피고인과 피해자 사이에 명시적으로 2억 원을 H에 대하여만 사용하기로 한 적은 없다는 것(피해자에 대한 증인신문 녹취서 18쪽)인 점, 피고인이 교부한 투자금의 용도에 관하여 서면약정이 이루어진 것도 아닌 점, 피해자는 1차 투자약정 이후 곧바로 H에 2억 원에 이르는 기름이 입고되지 않았음을 충분히 알고 있었던 것으로 보임에도 이에 관하여는 피고인에게 특별히 이의를 제기한 바 없었고, 2차 투자약정을 체결할 당시에도 피고인의 투자금 사용내역을 문제 삼지 않았고 단지 수익의 분배율을 조정하는데 그친 것으로 보이는 점 등에 의하면, 피해자의 위 진술만으로는 피해자의 투자금이 H의 운영 내지 유류 구입자금으로만 용도가 특정되었다고 보기는 어렵다. 피해자는 또한 'H를 열흘에서 15일 동안 운영하지 못했다'는 취지로 진술하고, 피해자의 요청에 의하여 H에 근무하였던 M의 진술도 위 피해자의 진술에 부합한다. 그러나 H의 일일판매현황에 의하면 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 기간 동안 유류 재고가 부족하였던 적은 없는 것으로 보이는 점 [기록상 위 일일판매현황이 임의로 작성되었다거나 위조되었다는 점을 인정할 증거가 없고, 피고인은 1차 투자약정에 따른 동업기간 동안 휘발유 9,700리터, 경유 205,800리터를 공급하였다고 변소한다(수사기록 522쪽)], H의 2013. 7. 매출액은 156,671,252원, 2013. 8. 매출액은 206,235,289원, 2013. 9. 매출액은 193,463,304원으로 매출액이 적지 않은 것으로 판단되는 점(수사기록 251쪽, 기록상 위 매출액이 일반적인 경우와 비교하여 부족하다는 점도 입증되지 않았다), H에서 근무하였던 N는 'H에 기름이 부족한 경우는 없었다'는 취지로 진술하는 점 등에 의하면, 위 피해자의 진술과 같이 H의 운영에 지장이 있을 정도로 기름이 공급되지 않거나 부족하였다는 점이 충분히 입증되었다고 보기도 어렵다. 피해자는 1차 투자약정에 따른 동업기간 동안 2,000만 원가량을 수익금으로 가져갔고, 2차 투자약정에 따른 동업기간에는 920만 원을 가져간 것으로 보인다. 또한, 피고인은 2013. 8.경 H의 명의를 피고인의 명의로 이전하기도 하였다. 피고인은 피해자에게 H에서 월 1,000만 원 내지 1,500만 원의 수익금이 발생한다는 취지로 언급한 것으로 보이는데, 위와 같이 피고인과 피해자가 동업한 기간, 그 기간 동안 피해자가 취득한 금원의 액수 등에 비추어 피고인이 피해자에게 정산을 하지 않았다거나 이를 하지 않으려는 의도를 가지고 있었다고 보기 어렵다. 피고인과 피해자 사이의 1차 및 2차 투자약정 모두 피고인이 일방적으로 해지한 것으로 보인다. 그 이후에 피해자는 피고인에 대하여 투자금의 정산 등을 특별히 요청한 바도 없다. 오히려 피고인은 1차 투자약정 해지 이후 피해자에게 2억 원을 반환하고자 하였고 그 중 1,500만 원을 지급하였으며, 2차 투자약정을 체결할 당시에는 H의 수익금 중 절반은 피해자의 수익금 명목으로, 또 다른 절반은 위 2억 원의 원금변제 명목으로 모두 피해자에게 지급하기로 하였다. 이러한 사정에 비추어 보더라도, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하며 배상신청인의 배상명령신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.