부산지방법원-2021고단2500

범 죄 사 실 피해자 B 추진위원회(2019. 5. 28.경 주택조합 설립인가, 이하 ‘피해자 조합’이라고 한다)는 2017. 11. 24.경 피고인이 운영하는 C 주식회사와 시행업무대행 계약을 체결하고, C 주식회사는 이후 D 주식회사로 상호 변경되어 2018. 4. 6.경 다시 D 주식회사와 시행업무대행 계약을 체결하였다. D 주식회사는 피해자 조합의 위임을 받아 주택홍보관으로 사용할 건물(부산 중구 E, 2층)에 대해 2018. 2. 14.경 임대인 F 주식회사와 보증금 1억 원에 임대차기간을 2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지로 하는 임대차계약을 체결하였다. 피고인은 피해자 조합을 대신하여 2018. 2. 28.경 임대인에게 보증금 1억 원을 송금하였고, 2018. 10. 8.경 G 주식회사를 통하여 피해자 조합으로부터 위 보증금 1억 원을 변제받음으로써 임대차기간 만료시 보증금 1억 원은 피해자 조합에 귀속하게 되었다. 피고인은 2019. 2. 28.경 위 홍보관 건물의 임대차기간 만료에 따라 임대인이 보증금 1억 원을 D 주식회사 명의의 H조합 계좌로 송금하자, 피해자 조합을 위하여 이를 보관하던 중, 같은 날 3,000만 원을 피고인 명의의 H조합 계좌로 이체하여 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 3. 8.경까지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1억 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 I의 법정진술(피고인이 임대차보증금 1억 원을 부담한 후에 피해자 조합은 2018년 10월에 신탁회사를 통해 피고인에게 1억 원을 변제하였다. 그 후 임차인 명의를 피해자 조합으로 변경하자고 피고인에게 요구했지만, 계약기간이 4개월 밖에 남지 않았는데 굳이 변경할 이유가 있겠냐고 해서 명의를 변경하지 못했다. 임대차기간 만료 후 조합에서 2019년 3월에 피고인에게 구두로 보증금 반환 요청을 했는데 피고인이 업무대행사를 하고 있으니 그 돈이 그 돈 아니냐는 식으로 말했다. 피고인이 2018년 10월에 홍보관 보증금 대납금으로 신탁사에서 인출한 돈 1억 원을 받았으므로, 2019년 2월에 임대인으로부터 반환받은 보증금 1억 원을 피고인이 사용할 수 없고 그 돈은 조합 자금이니까 신탁사로 다시 입금시켜야 한다는 내용) 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. D 법인통장(H조합 (계좌번호 1 생략)) 입출금내역서 1. 자금인출요청서 사본 1. 임대보증금 반환 건의 답변 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 임대인으로부터 위 보증금 1억 원을 수령했을 당시에 조합장 I은 피고인이 위 1억 원을 사용하는 것에 대하여 사전에 동의하였다. 피고인은 위 1억 원으로 기존에 I에게 운영비로 빌려주기 위하여 피고인이 타인에게 차용하였던 돈을 변제하거나 피고인이 선 지급한 운영비 등에 변제 충당하고 제2차 주택홍보관 비용으로 사용하는 등 이 사건 사업을 위하여 사용하였으므로 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2461 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 등 참조). 나. 조합장 I이 사전에 동의하였다는 피고인의 주장에 대하여 살펴본다(피고인은 2020. 5. 4. 수사기관에 제출한 진술서에서는 ‘임대인으로부터 보증금 1억 원을 반환받은 후 I과 의논하였고, 위 1억 원을 업무비용으로 선 지출하고 추후 조합이 지급할 업무대행비 지급에 갈음하여 상계처리하기로 I이 수락하였다’고 주장하였다). 피해자 조합의 보증금 반환 요구에 대하여 피고인이 2020. 2. 13. 답변으로 보낸 내용증명(증거기록 3권 제60쪽)의 기재에 의하면, 피고인은 위와 같이 피고인이 위 1억 원을 사용하는 것에 대하여 조합장 I이 이미 동의하였다는 주장을 하지 않았고, ‘조합이 미지급한 업무대행비와 대여금을 2020. 2. 15.까지 지급해주지 않으면 보증금 금액만큼 업무대행비에서 상계 처리하겠다’고 답변한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인은 보증금 1억 원을 조합에게 돌려줘야 할 의무가 있음을 인정하되 조합으로부터 업무대행비와 대여금이 지급되지 않으면 상계처리하겠다고 주장하였을 뿐이고, 기존에 합의한 대로 피고인이 업무비용으로 사용하였다거나 이미 상계 처리되었다는 주장을 하지 않았다. 따라서 피고인의 위 사전 동의 주장은 그대로 믿을 수 없다. 한편 피고인은 수사기관에서 “위 보증금 1억 원이 2019. 2. 28. 입금된 후 며칠 지 나서 I이 찾아와서 보증금 1억 원을 추진위원회에 돌려달라고 요구했는데, ‘내가 I에게 6,000만 원을 빌려주었고 홍보관 운영 관련 1,200여만 원을 대납했고 업무대행비 7억 여 원을 못 받았고 2차 홍보관 운영비와 월 임료도 지급해야 하니 돈을 줄 수 없다. 신탁사에서 추가 비용이 들어오면 지급해주겠다’고 하니 I이 별말 없이 돌아갔다. 나는 이것이 1억 원 임의사용에 대한 동의라고 본다.”라고 진술하였다. 그러나 위에서 본 증거에 의하면, 피고인은 보증금 1억 원이 입금된 날인 2019. 2. 28.에 이미 47,300,030원을 사용하였고(피고인 명의 계좌로 이체한 30,000,500원 포함), 이틀 후인 2019. 3. 2.에 11,002,000원을 현금으로 인출하였으며, 2019. 3. 4.에 피해자조합과 무관한 피고인의 울산 신정동 사업과 관련된 광고팀 경비로 15,000,500원을 지출하였다. 피고인의 주장에 의하더라도 I의 동의를 받기 전에 이미 1억 원 중 상당 부분을 임의로 사용한 점, 피해자 조합과 무관한 사업 경비로 사용한 점 등 사용 내역 자체에 비추어보더라도 피고인이 피해자 조합의 동의를 받았다고 인식하고 위 1억 원을 사용하였다고 볼 수 없다. 따라서 불법영득의사가 있었다고 인정되므로 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인에게 동종전과가 없고, 징역형의 집행유예보다 무거운 전과가 없는 점, 조합장 I도 피고인 운영의 D 주식회사에게 차용금 60,000,000원을 갚지 못한 사실을 인정하고 있고, D 주식회사는 시행업무대행계약에 따른 업무대행비를 일부 지급받지 못한 채 피해자 조합으로부터 계약 해지통보를 받은 점, 그밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.