서울동부지방법원-2016고합20

범죄사실 피고인 A는 부동산시행 등을 목적으로 설립된 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 실질적 운영자로서 F의 자금집행을 비롯하여 업무전반을 관리하는 지위에 있는 사람이다. 피고인 B은 건축설계사인 사람이다. 피고인들은 구리시 G 소재 부지 상에 상가건축 사업(이하 '구리시 사업'이라 한다)을 동업으로 추진하면서 2004. 6. 8.경 대한저축은행으로부터 금 11억 원을 대출받아 건축부지 230여 평을 매수하였으나 사업시행에 실패하여 피고인들이 상환하여야 할 대출이자만도 매월 1,000 ~ 2,000만 원 가량 발생하여 이를 감당하기 어렵게 되자 2007. 5.경 사채업자인 H으로부터 금 3억 원을 차용하여 대출금 연체이자를 우선적으로 변제하는 한편 피해자 I(52세)를 새로운 투자자로 영입하여 인천광역시 남동구 J 개발지구 상업용지 상에 상가와 오피스텔을 신축하여 분양하는 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 F를 시행사로 삼아 공동으로 추진하기로 하였다. 피고인들은 이 사건 사업 추진을 위해 2007. 6. 26. 대한주택공사와 F 사이에 위 J 개발지구내 상업용지 2,114,000 평방미터를 금 65억 1,700만 원에 분양계약을 체결하였다. 계약 당일 계약금 6억 5,170만원은 피고인 B과 피해자가 각 2억 원, 피고인 A가 2억 5,170만 원을 투자한 돈으로 충당하였다. 2007. 7. 19. 피고인들과 피해자 3명이 정식으로 동업계약을 체결하고 피고인 A 측과 피해자 측이 각 1명씩 공동대표이사를 맡고 분양대금 등 공동사업과 관련된 자금은 공동관리 계좌를 개설하여 공동으로 관리하되 개발사업으로 발생하는 이익금은 피고인들이 각 40퍼센트, 피해자가 20퍼센트의 비율로 분배하기로 약정하였다(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다). 이후 피고인들은 주식회사 현대성우건설을 시공사로 선정하고 F와 위 시공사 사이에 공사도급계약을 체결하고 동 시공사의 보증 하에 현대스위스저축은행으로부터 PF대출을 받아 위 분양계약에 따른 중도금, 잔금 및 공사대금을 지불하는 방식으로 사업을 추진해 나가려고 하였으나 자금 조달이 여의치 않아 사업진행이 제대로 이루어지지 않고 있던 차에 K로부터 피고인들이 납입한 위 상업용지의 계약금 6억 5,170만 원을 전액 보전해주고 거기에 권리금 조로 20억 4,830만 원을 더한 금 85억 6,530만 원에 이 사건 사업의 사업권을 인수하겠다는 제안을 받았다. 피고인들은 2008. 8. 26. 이 사건 사업의 사업권을 K가 실질적으로 운영하는 주식회사 L에 금 85억 6,530만원에 양도하기로 하면서 2008. 9. 10. 경부터 2010. 4. 29. 경까지 사이에 그 양도대금의 일부로서 현금 5억 원과 약속어음 3장 합계 액면금 7억 원 상당을 교부받았다. 위와 같이 피고인들은 공동사업으로 취득한 사업권 양도대금을 공동관리계좌에 입금하여 관리할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 위 양도대금을 공동관리계좌에 입금하지 아니하고 F의 기존 법인계좌로 송금 받는 방법 등으로 업무상 보관 중 피고인들은 공모하여 2008. 12. 30. 서울 이하 불상 장소에서 금 9,000만 원을 피고인들만이 동업관계에 있는 구리시 사업에 관한 위 대한저축은행에 대한 채무변제금으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 일시 경부터 2010. 4. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인들만이 동업관계에 있는 구리시 사업에 관한 채무 변제에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 5억 7,900만 원 상당의 금원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I(피해자)의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(I의 각 대질 진술기재 부분 포함) 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(I의 각 대질 진술기재 부분 포함) 1. I에 대한 경찰 진술조서(M의 진술기재 부분 포함) 1. K의 진술서 1. 동업계약서, 인천 J 근린생활시설 신축계획(3안), 상업용지 분양계약서, 토지매매약정서, 확인서, 수령확인서 1. 수사보고(3억 5,000만 원 약속어음 부도사실 확인 등 보고), 수사보고(피의자 횡령금액 특정 관련 검토 보고) 및 이에 첨부된 영수증, 부도난 액면금 3억 5,000만 원 약속어음 사본, 사업권양도·양수 계약의 해지서 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자의 사전 동의 여부 가. 주장의 요지 1) 피고인들은, 피해자가 2008. 6. 12. F의 H에 대한 차용계약서에 공증을 해주었을 때 피해자에게 대한저축은행에 대한 F의 채무를 변제하지 않을 경우 이 사건 사업의 명의자인 F의 존속이 문제가 될 수 있으므로 우선적으로 위 채무를 변제할 필요가 있다고 설명하고 피해자로부터 이 사건 동업계약으로 인한 수익금 중 먼저 입금된 돈으로 일단 F의 대한상호저축은행에 대한 채무를 변제하는 것에 대하여 동의를 받았다. 2) F의 공동대표이사인 피해자가 2009. 6. 29. 'F가 대한저축은행에 L이 발행한 약속어음을 할인하며, 위 약속어음의 정상적인 결제에 관하여 보증한다', 'F가 대한상호저축은행으로부터 12억 원을 대출받는다'는 내용의 각 이사회결의에 찬성하였는바, 피고인들이 이 사건 사업의 양도대금인 약속어음으로 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환한 것은 피해자의 사전 동의를 받아 적법하게 지출된 것이다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 사업의 양도대금으로 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환하는 것에 대하여 동의한 사실은 없다고 진술하고 있고, 피고인들도 이 사건 사업의 양도대금으로 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환하겠다고 피해자에게 직접 설명하고 동의를 받은 적은 없다고 진술하고 있는 점(피고인들의 각 법정진술, 증거기록 제1권 제210쪽, 제2권 제147쪽), 피해자는 이 사건 동업계약에 따라 F의 명목상 공동대표이사로 취임하여 사무실에 자주 출근하기는 하였으나, F의 사업추진 및 재무 현황 등에 관하여는 잘 알지 못하고, 사실상 피고인 A가 F의 업무를 총괄 운영해 왔으며, 피해자는 피고인들의 요구가 있는 경우 그 용도 및 내용을 제대로 확인하지 않고 공동대표이사 인감을 빌려주거나 날인해 온 사실이 인정되는바(피해자의 법정진술, 증거기록 제2권 제73쪽, 제87쪽, 제100쪽, 제147쪽), F가 운영자금을 조달하기 위하여 이 사건 사업의 양도대금 명목으로 교부받은 액면금 2억 6,000만 원의 약속어음으로 대한저축은행에서 어음할인대출을 받는 것을 보증하기로 한다거나 대한저축은행으로부터 12억 원을 대출받기로 한다는 내용의 각 이사회 회의록에 피해자의 공동대표이사 인감이 날인되어 있다는 사정만으로는 피해자가 이 사건 사업의 양도대금으로 피고인들의 구리시 사업에 관한 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환하는 것까지 동의해주었다고 보기는 어려운 점, 오히려 피해자는, 피고인들이 이 사건 사업의 양도대금인 약속어음을 할인하여 구리시 사업에 관한 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환하였다는 사실을 사후에 F의 경리직원인 M로부터 들어 비로소 알게 된 것으로 보이는 점(피해자의 법정진술, 증거기록 제1권 제78쪽, 제211쪽, 제2권 제148쪽), 구리시 사업은 피고인들만이 동업관계에 있어 피고인들과 피해자가 동업관계에 있는 이 사건 사업과는 별개이므로, 피해자가 이 사건 사업의 양도대금으로 구리시 사업에 관한 채무 변제에 사용하는 것을 동의할 이유가 없어 보이는 점을 종합할 때, 피고인들 및 변호인의 위 주장들은 모두 믿기 어려워 받아들이지 않는다. 2. 피고인들의 불법영득의사 인정 여부 및 횡령행위에 해당하는지 여부 가. 주장의 요지 1) 피고인들이 이 사건 사업의 양도대금으로 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환한 것은 피고인들의 사적 이익을 위한 것이 아니라 F의 유지·존속을 통하여 이 사건 동업계약의 원활한 추진 및 분배수익의 확보를 위한 것이므로, 피고인들에게는 불법영득의사가 없다. 2) 이 사건 동업계약에 따르면 이 사건 사업에 사용되는 경비에 대하여는 사업 종료시 정산하도록 되어 있을 뿐, 특별히 그 용도를 엄격히 제한하고 있지 않으므로, 피고인들이 이 사건 사업의 양도대금으로 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환한 것은 이 사건 사업에 사용되는 경비를 지출한 것에 불과하므로 횡령행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 비록 구리시 사업과 이 사건 사업이 모두 형식적으로는 F의 명의로 추진되고 있었다고 하더라도 실질적으로는 구리시 사업은 피고인들만이 동업관계에 있고(증거기록 제2권 제85쪽), 이 사건 사업만이 피고인들과 피해자가 동업관계에 있으므로, 이 사건 동업관계에서 구리시 사업은 제외되어야 하고, 이는 피고인들이 이 사건 동업계약 체결 당시 피해자에게 피고인들이 구리시 사업을 추진하고 있다는 사정을 설명하지도 않은 것(피고인들의 각 법정진술)에서도 알 수 있는 점, 피고인들과 피해자는 2008. 8. 26. 이미 이 사건 사업을 K에게 양도하여 그 양도대금을 순차적으로 지급받고 있었고, 구리시 사업에 관한 대한저축은행에 대한 대출금 채무에 대하여는 이미 상당한 부동산 담보(구리시 사업 부지 및 피고인 B 소유의 아파트)가 제공되어 있었기 때문에(증거기록 제1권 제76쪽) 이 사건 사업의 양도대금으로 위 대출금 채무의 연체이자를 상환하는 것이 이 사건 동업계약의 원활한 추진 및 분배수익의 확보를 위하여 반드시 필요한 것으로 보이지 않는 점, 반면에, 당시 피고인들은 위 대출금 채무의 연체이자가 계속 발생하여 대한저축은행으로부터 변제독촉을 받고 있어 담보로 제공했던 부동산들이 경매될 위기에 처해있었던 것으로 보이는 점(증거기록 제1권 제206쪽, 제2권 제104쪽), 따라서 위 대출금 채무의 연체이자를 상환하는 것은 구리시 사업에 필요한 경비일 뿐, 이 사건 사업에 필요한 경비로는 볼 수 없는 점을 종합할 때, 피고인들은 자신들만이 동업관계에 있는 구리시 사업을 위하여 피해자와의 동업재산인 이 사건 사업의 양도대금을 임의로 사용한다는 불법영득의사로 이 사건 사업의 양도대금을 횡령하였다고 봄이 상당한바, 피고인들 및 변호인의 위 주장들은 모두 이유 없어 받아들이지 않는다. 3. 피고인 B이 공동정범에 해당하는지 여부 가. 주장의 요지 피고인 B은 이 사건 횡령범행에 있어서 공동정범으로서의 행위지배를 하였다고 보기 어렵다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은 피고인 A와 함께 구리시 사업의 동업자로서 피고인들이 대한저축은행으로부터 구리시 사업부지의 매수자금을 대출받을 당시 자신 소유의 부동산을 공동담보로 제공하였는데, 피고인들이 대한저축은행으로부터 변제독촉을 받게 되자 이 사건 사업의 양도대금인 약속어음으로 대한저축은행에 대한 연체이자를 상환한 사실이 인정되는바, 피고인 B도 피고인 A와 공모하여 피고인들만이 동업관계에 있는 구리시 사업을 위하여 피해자와의 동업재산을 횡령하는데 가담하였으므로 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 이상 30년 이하 나. 피고인 B: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상~50억미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 2년~5년 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상~50억미만) [특별양형인자] 감경: 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1년6월~3년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 자신들만이 동업관계에 있는 구리시 사업을 위하여 이 사건 동업계약으로 인한 수익금을 임의로 사용하여 횡령한 것으로 횡령금액을 고려할 때 사안이 가볍지 않다. 다만, 횡령금액 중 2억 2,900만 원 상당의 약속어음은 이 사건 범행 이후 부도가 발생하여 위 금액 부분에 대하여 피고인들이 실질적으로 얻은 경제적 이익은 없는 점, 피해자의 투자금액은 횡령금액 보다 적은 2억 원인 점, 이 사건 동업계약에서 피고인들의 지분이 80%로 높은 점, 이 사건 동업계약에 따른 사업 추진 과정에서 각자 투자금액 외에도 피고인 A는 약 5억 원 가량의 비용을 지출하였고, 피고인 B은 건축인허가 비용을 부담하고 설계용역을 제공하였으나 대가를 지급받지 못한데 반해, 피해자는 비용을 분담하지 않고, 오히려 피고인들로부터 차량유지비, 가불금 등의 명목으로 약 4,000만 원 가량을 지급받아 온 점, 결과적으로 이 사건 사업의 실패로 인하여 횡령금액에서 비용을 공제하고 정산하였더라도 피해자가 얻었을 분배금은 거의 없었을 것으로 보이는 점, 피해자도 동업자이자 F의 공동대표이사로서 이 사건 사업 추진에 관하여 상당한 권한과 책임이 있었음에도 불구하고 피고인들에게 사업 추진을 일임하는 등 손해의 발생 및 확대에 일정 부분 책임이 있는 것으로 보이는 점, 특히 피고인 B의 경우 피고인 A에 비해 가담 정도가 경미하고, 피해자가 처벌을 원하지 않고 있으며, 과거 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 이 사건 사업의 양도대금 명목으로 K로부터 교부받은 액면금 합계 7억 원의 약속어음을 대한 저축은행에 대한 연체이자 상환 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인들 및 변호인은, 위 액면금 합계 7억 원의 약속어음의 할인금 중 1억 2,100만 원은 당초 K와의 반환 합의에 따라 대한저축은행에 대한 연체이자 상환 명목으로 사용되지 않고, 약속어음의 발행인인 K에게 반환되었으므로 위 1억 2,100만 원은 횡령금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 K로부터 이 사건 사업의 양도대금 명목으로 액면금 9,000만 원의 약속어음 1장, 액면금 2억 6,000만 원의 약속어음 1장, 액면금 3억 5,000만 원의 약속어음 1장을 각 교부받은 후, 위 액면금 9,000만 원의 약속어음과 액면금 2억 6,000만 원의 약속어음을 할인하여 그 전액(할인수수료 포함)을 대한저축은행에 대한 연체이자 상환 명목으로 사용하였으나, 위 액면금 3억 5,000만 원의 약속어음의 할인금 중 1억 2,100만 원은 약속어음의 발행인인 K의 요구로 K에게 반환하고, 나머지 2억 2,900만 원(할인수수료 포함)만을 대한 저축은행에 대한 연체이자 상환 명목으로 사용한 사실이 인정된다(증거기록 제1권 제223쪽). 따라서 피고인들이 대한저축은행에 대한 연체이자 상환 명목으로 사용한 금액은 위 1억 2,100만 원을 제외한 합계 5억 7,900만 원이라고 봄이 상당하고, 달리 피고인들이 위 1억 2,100만 원도 이 사건 동업관계와 무관하게 개인적으로 사용하였다고 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실의 횡령금액 중 1억 2,100만 원 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.