수원지방법원평택지원-2022고합139

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인들은 우즈베키스탄 국적의 장애인 E선수들이고 피해자 F(여, 28세), 피해자 D(여, 39세)는 호주 국적의 장애인 E선수들로, 피고인들과 피해자들은 2022. 6. 14.부터 2022. 6. 20.경까지 평택시에서 개최된 ‘G’에 국가대표로 출전하면서 평택시 H 호텔에 투숙하였고, 2022. 6. 21. 01:20경 위 호텔 옥상에서 피고인들 및 그 일행이 술을 마시던 중 피해자들이 합석하게 되어 처음 만나게 된 사이이다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 피해자들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2022. 6. 21. 02:27경 위 H 호텔 옥상에서 피해자 F에게 다가가 갑자기 피고인의 손으로 피해자의 음부 부분을 만지고, 이어서 우측 하지가 절단된 장애인인 피해자 D의 음부 부분을 만졌다. 이로써 피고인은 신체적인 장애가 있는 피해자들을 추행하였다. 2. 피고인 A의 피해자 F에 대한 준강간미수 피고인 A는 피해자 F가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 사정을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2022. 6. 21. 02:39경 누워 있는 피해자 F의 음부를 피고인의 손으로 만지며 피해자의 팬티를 벗겨내고, 계속하여 같은 날 02:40경 자신의 바지를 내리고 성기를 꺼낸 채로 피해자 F에게 다가가 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려고 하였으나 D가 피고인을 밀치며 제지하고, 피해자 F가 피고인 A의 뺨을 때려 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인 A는 피해자 F의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자 F을 간음하려다 미수에 그쳤다. 3. 피고인 B의 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2022. 6. 21. 02:41경 피고인으로부터 등을 돌린 채 F를 안고 있는 피해자 D를 뒤에서 안아 가슴을 만지며 키스를 하고, 피해자가 피고인의 팔을 떼어내어 거부의 의사를 표시하였음에도 수차례 피해자를 안는 등 추행하였다. 이로써 피고인은 신체적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 호텔옥상CCTV 저장영상CD 1. 수사보고(피해자 ‘녹취록’ 번역 최종본 첨부), 피해자 F 호주연방경찰 진술 녹취록, 피해자 D 호주연방경찰 진술 녹취록, 수사보고서(피해자들 진술 서류 등 첨부), 원본 진술 및 번역본, 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택) 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제300조, 제299조, 제297조(준강간미수의 점) 1. 미수감경 피고인 A: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(준강간미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 참작) 1. 이수명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인들은 우즈베키스탄 국적의 외국인으로 한국어 의사소통이 원활하지 아니하여 이수명령을 통한 재범방지 효과를 기대하기 어려운 바, 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 공개명령 및 고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 (피고인들이 이 사건 이전에 국내에서 성범죄로 처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 실형 선고나 신상정보등록만으로도 어느 정도 피고인들의 성폭력 범죄재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 이 판결이 확정될 경우 피고인들은 출입국관리법이 정한 절차에 따라 형기를 마친 후 국외로 강제퇴거 될 가능성이 높아 국내에서 재범할 위험성이 있다고 보기 어려운 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 대한 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B는 피해자 D가 자신에게 먼저 호감 표시를 하여 상호 합의 하에 입맞춤을 하는 등 신체 접촉을 한 것이고, 피해자 D를 강제추행한 사실이 없다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B가 피해자 D를 강제추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 이 사건 현장을 비추는 CCTV 영상에 의하면, 피고인 B의 주장과 같이 피해자 D가 2022. 6. 21. 02:15:45경 피고인 B를 손가락으로 가리킨 후 양손으로 ‘하트’로 추정되는 손동작을 하는 모습, 같은 날 02:26:04경부터 피고인 B가 피해자 D에게 어깨동무를 한 채 함께 술을 마시다가 같은 날 02:26:48경부터 02:28:56경까지 피해자 D와 입맞춤을 하는 장면이 각 확인되고, 이때 피해자 D는 피고인 B와 입맞춤을 하면서도 A가 자신이나 F에게 신체접촉을 하는 경우 팔로 막거나 팔을 휘둘러 A가 접근하지 못하게 하는 행동을 하나, 피고인 B를 상대로는 제지하는 행동을 하지 않은 사실이 인정되기는 한다. 나. 이후 02:36:33경부터 02:37:02경까지 A와 피해자 D가 키스를 하고 피해자 D가 A의 성기를 옷 위로 만지는 모습, 02:37:13 A가 성기를 바지 위로 꺼내고 피해자 D의 손을 자신의 성기에 가져다 대게 한 다음 위아래로 흔들게 하는 모습, 02:37:49경 A가 피해자 D의 상의 속으로 손을 넣자 피해자 D가 A의 성기를 만지는 것을 중단하고 A의 멱살을 잡아당기는 모습, 02:38:15경 재차 A가 피해자 D의 상의 속으로 손을 넣자 F가 A에게 주먹을 휘두르고 발로 A를 뒤로 미는 모습, 02:38:23 A가 피해자 D의 오른쪽 옆자리로 가까이 다가와 다시 입맞춤을 시도하자 피해자 D가 A를 밀쳐내고 A에게 손가락을 들어 보이며 거부의 표시를 하는 모습, 02:38:59 그럼에도 A가 오른손으로 피해자 D의 목뒤를 잡고 피해자 D의 얼굴을 자신의 성기에 가져다 대자, 피해자 D가 A를 뒤로 밀치고 다시 손가락을 들어 보이며 거부의 표시를 하는 모습, 02:39:34경 A가 다시 피해자 D의 가슴을 만지고 피해자 D에게 입맞춤을 하여 피해자 D가 A에게서 벗어나기 위하여 몸부림을 치다가 A를 밀치고, 다시 A에게 경고를 하는 모습이 각 확인된다. 즉 CCTV 영상에 나타난 피해자 D의 행동을 보면, 피해자 D는 최초 피고인 B 및 A와 입맞춤을 하고 신체접촉을 하면서 이들에게 거부의사를 표현하지 않았으나, A가 바로 옆으로 다가와 신체접촉을 하기 시작하는 02:38:23 무렵부터는 지속적으로 A에게 거부 내지 경고의 표시를 한 사실을 알 수 있다. 다. 당시 피고인 B는 피해자 D의 왼쪽 옆에 앉아 있었고, 영상에 나타나는 피고인 B의 시선이 피해자 D와 A 쪽을 향해 있는 점을 볼 때 피고인 B도 피해자 D와 A 사이의 신체접촉 행위와 피해자 D가 A에게 거부 또는 항의를 하는 모습을 모두 지켜본 것으로 보인다. 그런데 피고인 B는 피해자 D가 A에게 경고의 표시를 하고 있던 도중인 02:40:05경 피해자 D의 뒤에서 갑자기 피해자 D를 끌어 당겨 눕힌 다음 피해자 D에게 입을 맞추기 시작하고, 피해자 D는 몸을 비틀며 피고인 B에게서 벗어나려고 하거나 자신의 몸을 만지는 피고인 B의 손을 자신의 팔로 밀쳐 치우고, 양손으로 피고인 B의 머리를 잡고 치우려는 등의 행동을 하면서 피고인 B의 행위에 저항하는 모습을 보였는바, 피고인 B는 적어도 이 시점부터는 피해자 D가 더 이상 자신과 성적 접촉행위를 이어갈 의사가 없음을 인식하였을 것으로 보인다. 라. 특히 피해자 D는 A가 하의를 내려 성기를 꺼낸 채 F에게 다가간 02:40:58 무렵에는 A에게 격하게 저항하는 모습을 보이고, 그 이후부터는 피고인 B에게 등을 돌린 채 F를 끌어안고 보호하는 행동을 한다. 그런데 피고인 B는 이러한 일련의 과정을 모두 지켜보고도 피해자 D의 뒤에 접근하여 피해자 D를 끌어안으며 가슴을 만지고 입을 맞추려는 시도를 수차례하고, 이에 대하여 피해자 D는 피고인 B의 팔을 치우거나 자리에서 몸을 일으키는 등 저항하는 모습을 보인다. 마. 나아가 피해자 D는 ‘이 사건 당시 피고인들이 건네는 술을 4잔 가량 마신 이후에는 술을 너무 많이 마셨다는 생각이 들었고, 다음 날 일어났을 때 침대 시트와 입고 있던 셔츠가 온통 토사물로 젖어 있었다.’라고 진술하였고, CCTV 영상에 나타난 피해자 D의 모습은 어느 정도 몸을 가누기는 하나 이 사건이 마무리될 무렵인 02:51:32경에는 맨 바닥에 옆으로 누워 눈을 감고 몸을 움찔거리는바, 당시 피해자 D 또한 상당히 술에 취한 상태였던 것으로 보인다. 바. CCTV 영상에 나타난 피고인 B 및 피해자 D의 행동에다가 앞서 본 피해자 D의 몸 상태까지 고려하여 보면, 피고인 B가 피해자 D의 의사를 억압할 정도의 유형력을 행사하여 피해자 D의 의사에 반하여 피해자 D를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 징역 1년~15년 나. 피고인 A: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 및 궁박 청소년대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 피고인 A 1) 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 및 궁박 청소년대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 2) 제2범죄(준강간미수): 미수죄로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 아래에서 열거하는 사정들과 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B는 피해자 D를 지속적으로 추행하였고 추행의 정도 또한 가볍지는 아니하다. 다만 피해자 D가 처음부터 피고인 B의 입맞춤을 거부한 것은 아니었던 것으로 보이는바, 범행 경위나 동기에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인 A는 피해자들뿐만 아니라 같은 팀 E선수들이 자신을 제지함에도 아랑곳하지 않고 피해자들을 수차례 강제로 추행하였고 그 추행의 정도도 가볍지 아니하며, 특히 피해자 F의 팬티를 벗기고 성기를 삽입하려고 하는 등 강간을 위한 구체적 실행행위에까지 나아갔는바, 범행 경위, 범행의 내용, 피고인이 행사한 유형력의 정도 등을 고려하면 죄질이 불량하다. 피고인 A는 판시 각 범죄사실을 모두 자백하였다. 무죄 부분 1. 피고인 C의 피해자 F에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2022. 6. 21. 02:27경 평택시 H 호텔 옥상에서 우측 하지가 절단된 장애인인 피해자 F가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있자, 갑자기 피고인의 손으로 피해자의 음부 부분을 만졌다. 이로써 피고인은 신체적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C가 피해자 F의 음부를 만져 강제추행한 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 현장을 비추는 CCTV 영상에 의하면, 2022. 6. 21. 02:27:00경 피고인 C가 자신의 왼쪽 대각선 위치에 벽에 기대어 앉아 있는 피해자 F의 하체 부근에 왼손을 가져다 대는 모습을 확인할 수 있지만, 피해자 F의 오른쪽에 앉아 있는 I로 인하여 화면이 가려져 피고인 C의 왼손이 피해자 F의 음부에 닿은 것인지는 분명하지 아니하다. 2) I는 수사기관에서 ‘C가 술에 취해 쓰러진 피해자 F의 성기를 만지는 것을 본 사실이 있냐’는 수사기관의 질문에 ‘네, 그렇습니다.’라고 답하기는 하였으나, 다시 ‘C가 F의 몸을 실제로 만져서 추행을 하였는지는 정확히 알지 못한다. 다만 C가 F의 몸을 만지려고 했었고 누워있는 F를 일으켜 품에 안고 있는 것은 보았다. C의 생각이 어떠하였는지는 잘 모르겠다.’는 내용으로 답변을 수정하였다. I는 ‘C가 F를 만지려고 하여 제가 팔을 치며 그만하라고 하는데도 계속 만지려고 하였다. 당시 상황이 불편하여 자리에서 일어나 멀찌감치 떨어져 있었다.’라고도 진술하였다. 이처럼 피해자 F와 피고인 C의 사이에 위치하여 이들의 행동을 가장 잘 목격할 수 있었을 것으로 보이는 I의 진술에도 피고인 C가 피해자 F를 만지려고 시도한 것을 넘어 명확하게 피해자 F의 음부를 만졌다는 내용이 포함되어 있지 않다. 3) A는 경찰 조사에서 ‘F를 만지기 시작한 것은 C이다. 손을 잡았는지 가슴을 먼저 만졌는지 기억이 나지 않는데 C가 시작한 것은 맞다.’는 진술을 한 사실이 있으나, 위 CCTV 영상에는 피고인 C가 피해자 F의 가슴을 만지는 장면은 보이지 아니하고, A도 검찰 조사에서는 피고인 C가 피해자 F를 만지는 것을 보지 못했다고 진술을 변경하였다. 당시 현장에 있던 J 또한 수사기관에서 피고인 C가 피해자 F를 만지는 것을 보지 못했다고 진술하였다. 4) 피고인 C는 위 CCTV 영상에 나타난 상황에 대하여, I에게 장난을 치면서 “네 여자 한 번 만져보자”라고 하면서 피해자 F에게 손을 뻗었는데 I가 하지 말라고 하면서 손을 친 상황이고, 피해자 F를 만지려는 시늉만 했다는 취지로 주장하는바, 앞선 증거들만으로는 피고인 C의 위와 같은 주장을 완전히 배척하기에 부족하다. 또한 위 CCTV 영상에 의하면, A는 피고인 C가 피해자 F의 하체 부근에 손을 가져다 댄 직후에 피해자 F에게 다가가 피해자 F의 하체 부분에 손을 대는 행동을 하는데, 그러한 A의 행동에 대해 피고인 C는 A의 팔을 강하게 잡아당기며 A의 행위를 제지하기도 하는바, 피고인 C의 이러한 반응은 피해자 F를 추행할 의도가 없었다는 피고인 C의 주장을 뒷받침한다. 나아가 위 CCTV 영상에 의하면, 이후 피고인 C가 같은 날 02:27:44경 피해자 F 쪽으로 왼손을 뻗었다가 거두는 행동을 하는데(신체 접촉이 있었는지 여부는 영상으로는 명확하지 않다), I는 그 행동을 즉시 제지하지는 않고 지켜보다가 약 3초가 경과한 후 앉아 있는 피고인 C의 팔을 세게 밀치는 장면을 확인할 수 있는바, I는 피고인 C가 피해자 F에게 손을 뻗은 행동에 대해서가 아닌 그 이후의 피고인 C의 어떤 언사에 대한 반응을 한 것으로 보이고, 이는 피해자에게 손을 뻗으며 I에게 장난스러운 말을 하였다는 피고인 C의 주장에 부합하는 측면이 있다. 5) 위 CCTV 영상에는 피고인 C가 이후 02:30:34경 바닥에 누워 있는 피해자 F를 세워 자신의 품에 기대게 하여 한 팔로 안고 있는 모습이 나타난다. 피고인 C는 이에 대하여 피해자 F가 입에 거품을 물고 누워 있어 피해자 F를 일으켜 세워 도와준 것이라는 취지로 주장한다. 피고인 C가 누워 있는 피해자 F에게 신체 접촉을 하기 전인 02:30:15경 D의 어깨 부분을 손으로 치고 D가 뒤돌아보자 누워 있는 피해자 F를 손으로 가리키는 모습, 이후 피고인 C가 재차 D의 어깨 부분을 치나 D가 돌아보지 않자 피해자 F를 일으켜 세워 자신의 품에 기대게 하는 모습이 CCTV 영상에 나타나는바, 피고인이 술에 취한 피해자 F를 품에 안는 행위를 하였다고 하더라도 이는 피고인 C의 주장과 같이 피해자 F를 돕기 위한 의도에서 한 행동일 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 피고인 C가 위와 같이 피해자 F에게 추가적인 신체접촉을 한 행위로부터 이 부분 공소사실에 기재된 피해자 F에 대한 행위의 추행의 고의가 추단된다고 보기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 신체장애가 있는 피해자 F가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있고, 신체장애가 있는 피해자 D 또한 술에 취하여 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자들을 강간하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2022. 6. 21. 02:38경 피해자 D에게 다가가 입을 맞추려고 하여 피해자가 고개를 돌려 거부하자 피해자의 얼굴을 세게 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겨 성기를 빨게 하려고 하고, 이어서 피해자가 피고인의 몸을 밀치자 누워 있는 피해자 F의 음부를 피고인의 손으로 만지며 피해자의 팬티를 벗겨냈으며, 피고인 B는 피고인 A를 밀쳐내는 피해자 D의 어깨를 잡은 뒤 피해자의 허리 부분을 잡아 피해자를 제지하였다. 계속하여 피고인 B는 피해자 D의 상체를 피고인의 팔로 세게 잡아 뒤쪽으로 눕혀 피해자에게 입을 맞추고, 피고인 A는 자신의 바지를 내린 채 피해자 F에게 다가가 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려고 하였으며, 피고인 B는 피해자 F에게 성기를 삽입하려는 피고인 A를 막기 위하여 피고인으로부터 벗어나 일어나려는 피해자 D의 상체를 강하게 붙잡고 일어나지 못하게 하였으나, 피해자 D이 피고인의 몸을 밀치고 일어나고, 피해자 F가 피고인 A의 뺨을 때려 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자들을 강간하려다 미수에 그쳤다. 나. 판단 1) 피해자 F에 대한 특수강간의 점 가) 관련 법리 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결). 나) 구체적인 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자 F를 합동하여 강간하려다 미수에 그친 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실에 나타난 피고인 B의 행위는 피해자 F의 팬티를 벗기는 피고인 A를 피해자 D가 제지하자, 피해자 D의 몸을 잡아 제지시킨 행위, 피해자 D를 뒤로 눕혀 입을 맞춘 행위, 피해자 F에게 성기를 삽입하기 위하여 다가가는 피고인 A를 피해자 D가 제지하자, 피해자 D를 뒤에서 강하게 붙잡은 행위로 나눌 수 있다. 즉 이 부분 공소사실은 피고인 B가 피해자 F에 대하여 직접적인 신체 접촉을 하였다는 것은 포함하고 있지 않고, 이 사건 범행 현장을 비추는 CCTV 영상에 의하더라도, 피고인 B가 피해자 D에게 키스를 하고 D의 가슴을 만지는 사실은 인정되나, 위 일시경 피해자 F에 대하여 신체적 접촉을 하는 장면은 찾을 수 없다. 위 영상에 의하면 2022. 6. 21. 02:39:08경 피고인 A는 피해자 F의 음부를 만지고 팬티를 벗기고, 이때 피해자 D가 피고인 A에게 손가락을 보이면서 거부의 표시를 하고 멱살을 잡는 등 피고인 A를 저지하는 사실이 인정되고, 이때 피고인 B가 D의 오른쪽 뒤편에서 D의 어깨와 허리에 손을 가져다 대는 모습도 확인된다(위 행위). 이에 대하여 피고인 B는 피해자 D와 피고인 B가 싸우는 것 같아서 말리려고 한 행위라는 취지로 주장하고 있다. 위 영상에 따르더라도 피고인 B가 피해자 D의 어깨와 허리 부분에 손을 댄 것은 약 4초 동안이고 그마저도 피해자 D가 피고인 A에게 격하게 항의하면서 몸을 일으키자 피고인 B의 손이 피해자 D의 몸에서 떨어지는 것을 볼 때, 피고인 B가 그다지 강한 세기로 피해자 D의 신체를 잡았던 것은 아니라고 생각된다. 또한 피고인 B는 피고인 A가 피해자 F의 음부를 만지고 팬티를 벗기는 모습을 보지 못하였다고 주장하고 있고, 위 영상에서 피고인 B의 시선이 오른쪽, 즉 피해자 F의 팬티를 벗기는 피고인 A 쪽을 향하고 있기는 하나, 그 사이에 피해자 D가 위치해 있어 피해자 D의 몸에 피고인 A의 행동이 가려졌을 가능성과 사건 현장에 조명이 없어 어두운 상황이었던 점을 고려하면 피고인 B가 피고인 A의 행위를 정확히 인식하였는지는 분명하지 아니하다. 따라서 피고인 B가 피해자 F의 팬티를 벗기는 A의 행위를 돕거나 그에 동조하기 위한 의도에서 피해자 D를 제지하는 행위를 하였다고는 단정하기 어렵다. 다음으로 위 영상에 의하면, 피고인 B는 같은 날 02:40:09경부터 02:40:58경까지 피해자 D를 뒤로 눕혀 피해자 D에게 입을 맞추다가(위 행위), 하의를 내리고 성기를 꺼낸 채 피해자 F에게 다가가는 피고인 A를 피해자 D가 제지하려고 피고인 B를 뿌리치고 일어나려고 하자, 피해자 D의 뒤에서 피해자 D가 일어나지 못하도록 피해자 D의 몸을 강하게 잡아당긴 사실이 인정된다(위 행위). 그러나 위 영상에 의하면, 피고인 A가 하의를 내리고 성기를 꺼낸 채 피해자 F에게 다가갈 때까지도 피고인 B는 피해자 D를 향해 고개를 숙이고 입을 맞추고 있어 피고인 B가 피고인 A의 행위를 인식하고 피해자 D의 몸을 잡아당겼다고 단정하기 어렵고, 단순히 피해자 D에 대한 추행 행위를 계속 이어가기 위하여 피해자 D가 몸을 일으키자 다시 눕히려고 하였다고 볼 여지도 존재한다. 결국 위 영상에 나타난 피고인 B의 행위 및 이에 대한 피고인 B의 변소를 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B의 행위에서 피해자 F에 대한 강간의 공동가공의 의사가 추단된다고 인정하기 부족하고, 피고인들이 특정한 1명씩의 피해자만 강간하기로 사전에 모의하였다거나 현장에서 암묵적으로나마 그러한 의사가 상통되었다는 점을 인정할만한 자료도 충분하지 아니하며, 피고인들이 시간적·장소적 협동관계에서 피해자 F에 대한 강간의 실행행위를 분담하였다고 인정하기도 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 피해자 D에 대한 특수강간의 점 가) 관련 법리 피해자에 대한 강제추행행위를 강간미수죄의 실행의 착수로 평가하기 위해서는 행위자에게 강제추행의 고의를 넘어 강간의 고의, 즉 폭행 또는 협박을 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 있었을 것을 요한다. 그리고 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3951 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 피해자 D에 대한 강제추행 내지 유사강간의 고의를 넘어서 피해자 D를 강간할 고의가 있었다거나, 폭행 또는 협박으로 피해자 D에 대한 강간의 실행에 착수한 사실이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피해자 D를 합동하여 강간하려다 미수에 그친 사실 또한 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실에서 특정한 피해자 D에 대한 피고인들의 구체적 행위는 피고인 A가 피해자 D에게 다가가 입을 맞추고 피해자의 얼굴을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당기는 행위, 피고인 B가 피해자 D의 상체를 팔로 잡고 뒤로 눕혀 입을 맞춘 행위이고, 사건 현장을 비추는 CCTV 영상에 의하더라도 공소사실에서 특정한 시간대(2022. 6. 21. 02:38:25경부터 같은 날 02:41:03경)에 피고인들의 피해자 D에 대한 다른 신체적 접촉이나 유형력 행사는 없어 보인다. 즉, 피고인 A가 피해자 F를 상대로 한 행위와는 달리 피고인들이 피해자 D의 옷을 벗기거나 피고인들의 성기를 노출하고 피해자 D에게 접근하는 등의 방법으로 강제추행과 강간을 준별하는 구성요건인 ‘간음’의 실현을 위한 구체적·직접적 행위로 나아간 것으로 볼 수 있는 장면은 위 CCTV 영상에 나타나 있지 않다. 피고인들이 피해자 D에게 입을 맞추는 등의 행위를 하다가도 피해자 D가 피고인들을 뿌리치고 피고인들에게 손가락 등을 내보이며 거부의 표시를 하면 그 이상 피해자 D를 강제로 제압하는 행위를 하지는 않고 잠시 피해자 D에게서 물러나는 모습을 보이기도 하는바, 피고인들이 피해자 D의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 행사하였다고 단정하기 어렵다. 피고인 A가 강간미수의 단독 범행을 자백하고 있으나 수사기관에서는 ‘피해자 F와 성관계를 할 의도로 피해자 F의 음부를 만지고 성기를 넣으려는 시도를 한 사실’에 대하여 인정하였을 뿐, 피해자 D에 대한 강간의 고의와 관련하여서는 직접적인 진술을 한 바 없다. 피해자 D는 누군가의 손가락이 질과 항문에 삽입되는 것이 느껴졌었다는 취지로 진술하였으나, CCTV 영상에서 피고인들이 피해자 D에게 그러한 행위를 하는 장면을 찾기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 다만 이 부분 공소사실에는 피고인 A가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자 F를 강간하려다가 미수에 그쳤다는 내용이 포함되어 있고, 이는 피해자 F에 대한 특수강간미수의 공소사실과 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 볼 수 있다. 또한 피고인 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자들에 대한 강간미수의 단독 범행을 모두 자백하고 있어 이 사건 심리경과에 비추어 공소장변경 없이 피고인 A에게 피해자 F에 대한 준강간미수의 범죄사실을 인정하여도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단된다. 따라서 피고인 A에 대하여 공소장변경 없이 직권으로 판시 피해자 F에 대한 준강간미수죄를 유죄로 인정하기로 하고, 이를 유죄로 인정한 이상 피고인 A의 피해자 F에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점은 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.