대전지방법원천안지원-2017고합222

범죄사실 피고인 B는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)의 이사로서 위 회사를 피고인 A과 함께 운영하였고, 피고인 A은 위 회사의 대표이사이다. 피고인 A은 V과 함께 아산시 W 건물을 신축하였으나 공사대금을 모두 지급하지 못하여, 2012. 3. 7.경 위 W 건물에 대하여 대전지방법원 천안지원에서 임의경매개시 결정이 된 상황이었고, 피고인들은 G을 운영하면서 아산시 H를 신축하고 있었으나, 기존 공사대금도 변제하지 못하는 등 자금이 부족한 상황이었으므로, 피해자 X(남, 58세)으로부터 돈을 빌리더라도 약속과 같이 이를 변제하거나 W를 담보로 제공할 수도 없었고, H 상가 건물을 신축하여 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 2012. 3. 28.경 천안시 서북구 Y에 있는 Z 부동산 사무실에서 피해자에게 "아산시 H 건물을 신축 중인데 사업자금이 필요하다. 5억 원을 차용해 주면 담보로 W 101호, 102호, 201호에 가등기를 해 주고 1년 6개월 후에 50%의 이자를 더하여 7억 5,000만 원으로 갚거나 H 103호, 104호 상가를 양도해 주겠다."고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 13.경 위 같은 장소에서 차용금 명목으로 1억 원권 수표 5장 합계 5억 원을 교부받았다(이하, 위 원금 및 이자 반환 약정을 '이 사건 약정'이라 한다). 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 5억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 X, AA의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 영수증, 각 분양계약서, 각 지불각서, 확인서, 인증서, 확인약정서, 입금증, 분양계획서 1. W 등기부등본 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공모관계에 관하여 가. 피고인 B 1) 주장의 요지 피해자는 피고인 A이 신축한 W 사업을 위하여 5억 원을 투자한 것이고, 피고인 B는 피고인 A의 요청으로 부동산 중개업자인 AB, AA 등을 통하여 피고인 A이 피해자로부터 돈을 투자받을 수 있도록 한 것일 뿐, 피고인 A과 피해자를 기망하기로 공모한 바 없다. 2) 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 위 피고인은 'W 신축사업이 잘 진행되어야 A이 H 신축사업에 투자를 할 수 있었다'는 취지로 진술하고 있고, 이에 부동산 중개업자인 AB에게 사업자금을 마련해줄 사람을 물색해 달라고 부탁하여 피해자를 직접 만났으며, 피해자는 피고인을 5억 원 지급의 상대방으로 알고 있었다. 피해자가 지급한 돈에 대하여 피고인이 그 명의로 영수증을 발행하여 주었고, 'G과 V' 또는 '피고인과 A'이 투자금 및 수익금을 상환하기로 약정하였다는 내용의 지불각서와 확인서 등을 각 연대보증인, 확인인 등의 자격으로 작성하여 주기도 하였다. 피고인은 G의 대표이사로서 위 5억 원의 담보로 H 103호, 104호에 관한 상가공급계약서를 작성하여 교부하였다. 이에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 지급받은 돈을 직접 사용하지 아니하였다고 하더라도, A이 위 돈을 지급받음으로써 피고인에게도 이익이 될 것이라는 인식 하에 A의 부탁을 받고 적극적으로 자금을 유치하는 등 적어도 암묵적인 공모관계가 있었다고 보인다. 나. 피고인 A 1) 주장의 요지 피해자는 V에게 5억 원을 투자한 것이고, 피고인 A은 V으로부터 급여를 지급받는 피용인에 불과하여, 피고인 A에게 사기죄가 성립할 여지가 없다. 2) 판단 피해자가 지급한 5억 원에 대하여 V 명의로 약정서가 작성되었고, V 명의로 W의 소유권보존등기가 이루어졌다. 그러나 위 피고인 및 V 사이에 'W에 관한 모든 권리·의무가 피고인에게 있다'는 내용의 확인약정서가 작성되었고, V이 W의 이익금 중 30%를 피고인에게 지급하기로 하는 내용의 서약서를 작성하여 주는 등, 피고인이 V과의 관계에서 단순한 피용인이라고는 보이지 않는다. 이에 더하여, 피고인이 B에게 사업자금을 대줄 사람을 알아봐달라고 부탁한 점, 피해자로부터 돈을 지급받은 후 피고인 명의로 W의 공사대금 및 대출 이자 등을 변제하고 일부는 G의 통장 등으로 송금한 점, 피고인이 피해자에게 지불각서, 확인서 등을 작성하여 준 점 등을 종합하여 보면, 피고인 역시 피해자를 기망하여 돈을 교부받은 당사자로서 공모관계를 인정할 수 있다. 2. 편취의 범의에 관하여 가. 피고인들의 공통된 주장 요지 피해자는 W 신축사업의 전망, 위험성 및 담보가치를 평가하여 5억 원을 투자하였으나, 사업의 실패로 인하여 피고인들이 투자금을 반환하지 못한 것으로서, 이 사건 약정 당시 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 이 사건 약정 당시 W는 채권최고액 32억 5천만 원의 선순위 근저당권을 비롯하여 다수의 근저당권이 설정되어 있어 그 채권최고액의 합계만도 약 60억 원에 이르렀고, 임대 및 분양이 원활하게 진행되지 않았을 뿐만 아니라 금융기관에 대한 대출 이자 및 시공사에 대한 공사대금도 제대로 지급하지 못하고 있었으며, 선순위 근저당권에 기하여 임의경매가 개시된 상황이었다. 이 사건 약정 이후 위 임의경매가 취하되고, 후순위 근저당권 일부가 해지되었으나, 임의경매 취하는 위 약정에 따른 것일 뿐이고, 피해자로부터 지급받은 5억 원으로 후순위 근저당권을 해지한 것으로 보인다. 이후 곧바로 세금 및 건강보험료를 납부하지 못하여 W가 압류되고, 또 다시 임의경매가 개시되어 피해자의 처 AC 명의로 설정된 소유권이전청구권가등기 역시 말소되었다. 이에 비추어 보면, 피해자로부터 위 5억 원을 지급받더라도 다른 신규자금의 투입 없이는 W 신축사업이 원활하게 진행되기 힘들어 피해자에게 약정한 기간 내에 위 돈을 반환하기 어려운 상황이었음을 알 수 있다. H의 경우, 피고인들의 진술에 의하더라도 이 사건 약정 당시 착공이 되기도 전이고 사업자금도 부족하였다는 것이므로, 그 가치나 사업의 성패를 예측할 수 없었을 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인들은 피해자로부터 5억 원을 지급받더라도, 약정한 1년 6개월 내에 원금을 반환하거나 H 상가 건물을 신축하여 양도해주지 못할 것임을 알거나 알 수 있었고, 그럼에도 이를 이행할 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여, 이를 믿은 피해자로부터 위 5억 원을 교부받았다고 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면, 피고인들이 피해자로부터 지급받은 위 5억 원이 투자금이라고 하더라도, 투자 당시의 구체적인 사정에 비추어 일정한 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 그와 같은 의사나 능력이 있는 것처럼 기망하여 원금을 반환할 것으로 약정하였으므로, 피고인들에게 편취의 범의가 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정: 피고인 B 징역 1년 6월, 피고인 A 징역 2년 이 사건 범행으로 인한 피해액이 5억 원에 이르고 그 피해가 회복되지 않았다. 피해자는 피고인들의 엄벌을 원하고 있다. 피고인 A은 동종 범행으로 두 차례 처벌받은 전력이 있다. 한편, 피고인들은 이 사건과 같은 시기에 한 사기 범행으로 실형을 선고받아 현재 항소심(대전지방법원 2017노3239호) 계속 중에 있는데, 위 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 피고인 B는 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 자신 역시 G에 7억 원 정도를 투자하였고, 피해자로부터 교부받은 5억 원을 직접 소비하거나 보유하지 아니하여 이 사건 범행으로 직접 얻은 이익도 없는 것으로 보인다. 이러한 사정에 더하여 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 공판에 나타난 양형요소를 참작하여, 주문과 같이 양형기준이 정한 권고형의 범위보다 낮게 형을 정한다.