울산지방법원-2019고합173

범 죄 사 실 피고인은 울산 울주군 B, C, D, E 토지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유주로 2015. 11. 23. 피해자 F으로부터 2억 원을 차용한 뒤 2016. 3. 15. 이 사건 부동산에 피해자 F이 지정한 G을 근저당권자로 하여 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정해 주었고, 2016. 1. 29. 피해자 H로부터 2억 원을 차용한 뒤 2016. 3. 15. 이 사건 부동산에 피해자 H를 가등기권자로 하여 소유권이전청구권 가등기를 설정해 주었고, 2016. 10. 28. 피해자 I으로부터 3억 원을 차용한 뒤 2016. 10. 31. 이 사건 부동산에 피해자 I을 근저당권자로 하여 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권을 설정해 주었고, 2016. 10. 28. 피해자 J과 위 피해자들에 대한 이자 대납 약정을 체결하고 2016. 10. 31. 이 사건 부동산에 피해자 J을 근저당권자로 하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주었고, 2018. 5. 25. 피해자 K으로부터 1억 5,000만 원을 차용하고 이 사건 부동산에 피해자 K을 근저당권자로 하여 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 피고인은 2019. 2.경 피해자들의 대리인인 L에게 ‘피해자들의 채무를 변제하려면 이 사건 부동산을 담보로 은행 대출을 해야 될 것 같다. 그러니 피해자들 명의로 설정된 근저당권설정등기 및 소유권이전청구권 가등기를 해제하여 주면 은행에서 대출을 받아 피해자들의 채무를 변제하고 이 사건 부동산을 다른 사람에게 매매하거나 담보로 제공하지 않도록 하겠다’고 하였고, L은 피해자들에게 피고인으로부터 들은 대로 설명해 준 후 승낙을 받았으며, 2019. 2. 15.경 울산 남구 M에 있는 ‘N법무사 사무실’에서 피해자들을 대리하여 피고인과 위와 같은 내용의 합의 약정서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자들이 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기 및 소유권이전청구권 가등기를 해제하여 주더라도 이 사건 부동산을 담보로 지급받은 대출금으로 피해자들이 아닌 다른 채권자들의 채무를 변제하고, 이 사건 부동산에 다른 채권자를 선순위권자로 하여 근저당권을 설정해 줄 생각이었을 뿐 피해자들의 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 2019. 2. 21. 피해자들이 이 사건 부동산에 대한 피해자 F, I, J, K 명의의 근저당권을 해지하도록 하고, 피해자 H를 가등기권자로 한 소유권이전청구권 가등기를 해제하게 하여, 피해자 F으로부터 2억 원, 피해자 I으로부터 3억 원, 피해자 J으로부터 567,569,518원, 피해자 H로부터 2억 원, 피해자 K으로부터 액수 불상의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, O, H의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 I, J, P의 각 진술기재 1. 고소장 1. 감정평가서 1. 합의약정서, 등기부등본 울주 B, C, D, E, 채무확인서, 이행각서, 문자내용 1. 수사보고(피의자 제출 자료에 대해), 피의자 명의 Q은행(R) 거래내역서, A에게 문자전송받은 내용(2019. 3. 6. 12:46) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 J에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들이 아닌 L로부터 돈을 빌리고 L의 요구로 피해자들 명의로 근저당권 등을 설정하여 준 것으로 이 사건 범행의 피해자는 L로 보아야 한다. 피고인의 예상보다 대출이 적게 실행되어 피해자들에 대한 채무액을 변제하지 못한 것이므로 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 피해자의 특정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 피해자들과 직접적인 친분관계가 없고, 피해자들로부터 직접 돈을 빌리거나 이자를 대납하기로 하는 약정을 하지 않았으며, 이 사건 부동산에 설정된 피해자들의 근저당권설정등기 내지 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 근저당권 등’이라 한다)를 말소하여 달라는 말도 피해자들이 아닌 L에게 한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 근저당권 등의 근저당권자 및 가등기권자가 피해자들 또는 피해자 F이 지정한 G으로 되어 있었던 점, 피고인은 이 사건 근저당권 등을 말소하고 금융기관 대출을 실행하여 피해자들에 대한 채무를 변제하고 다시 같은 부동산에 관하여 근저당권 내지 소유권이전청구권 가등기를 설정해 주기로 하는 내용의 합의약정서(수사기록 제11쪽)를 작성하였는데, 위 약정서상에는 상대방이 피해자들로 기재되어 있는 점, 피고인이 2018. 5. 25. 작성한 채무확인서(수사기록 제55쪽), 2016. 10.경 작성한 이행각서(수사기록 제57쪽)에 피해자들에 대한 채무내용이 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, L은 피해자들을 대리하였을 뿐 피고인에게 이 사건 부동산을 담보로 돈을 대여하고 피고인의 기망행위로 이 사건 근저당권 등을 말소한 것은 L이 아닌 피해자들이고, 피고인도 위와 같은 사실을 인지하고 있었다고 봄이 상당하다. 나. 편취의 범의 인정 여부 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들이 이 사건 근저당권 등을 말소하여 주더라도 피해자들의 채무를 변제할 의사가 없고 다른 채권자에게 선순위로 근저당권을 설정하여 줄 생각이었음에도 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 이 사건 근저당권 등을 말소하여 각 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인은 이 사건 근저당권 등을 말소한 2019. 2. 21. 당시 피해자들 외에 다른 채권자들에 대하여 약 20억 원의 채무를 추가로 부담하고 있었다. 나) 피고인은 2019. 3. 7. L에게 “L사장님. 채권자들 다 설정했지요? 다른 설정도 아마 들어올 겁니다. 제가 이번 대출 나오면 갚는다고 얘기하고 서류해준 데가 많습니다”라는 문자메시지를 보냈다(수사기록 72쪽). 위 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 피고인은 피해자들이 아닌 다른 채권자들에게도 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 돈으로 채무를 변제할 것을 약속하고 이 사건 부동산에 관한 근저당권 등의 설정에 필요한 서류를 교부한 것으로 보인다. 다) 피고인은 2019. 3. 5. Q주식회사로부터 1,720,000,000원을 대출받아 선순위 근저당권자인 S조합에 대출금 949,959,482원을 변제하고, 나머지 770,040,518원은 다른 채권자들에 대한 채무 변제에 전부 사용하여 피해자들에게는 전혀 변제하지 않았다. 라) 이 사건 부동산에 Q주식회사의 근저당권이 설정된 날과 같은 날에 이 사건 부동산 중 울산 울주군 C, D, E에 채권최고액을 650,000,000원, 채무자를 피고인, 근저당권자를 T으로 한 근저당권설정등기가 곧이어 마쳐졌다. 피고인은 피해자들이 근저당권 등을 다시 설정하기 전부터 T에게 근저당권설정등기에 필요한 서류를 미리 교부하여 T으로 하여금 피해자들보다 선순위로 근저당권설정등기를 마칠 수 있도록 하였다. 마) 피고인은 Q주식회사에서 예상보다 대출이 적게 이루어져 피해자들에 대한 채무를 변제할 수 없었다는 취지로 주장하나, 증인 L은 이 법정에서 ‘피고인이 이 사건 근저당권 등의 말소를 부탁할 당시 금융기관으로부터 15~20억 원 정도 대출받을 수 있을 것으로 예상했다’는 취지로 진술한 점, 이 사건 부동산에는 2016. 3. 9. 채권최고액을 1,231,100,000원으로 하는 S조합의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 피고인과 피해자들은 금융기관으로부터 대출을 받아 피해자들에 대한 채무를 일부 변제하고 금융기관의 후순위로 피해자들에게 다시 근저당권 등을 설정하여 주기로 약정하였는데, 이는 대출금으로 S조합과 피해자들에 대한 채무 전부를 변제할 수는 없을 것으로 예상하였기 때문인 점, 피고인이 Q주식회사로부터 대출받기 직전인 2019. 2. 26. 기준 이 사건 부동산의 감정평가액은 약 22억 원이었는데, 피고인은 Q주식회사로부터 감정평가액의 약 80%에 해당하는 1,720,000,000원을 대출받은 점 등에 비추어 보면, 피고인의 예상보다 대출이 적게 이루어졌다고 볼 수 없다. 다. 이득액의 특정 1) 관련 법리 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며, 근저당권말소 당시 실제 채권액이 채권최고액에 미치지 아니하는 경우 근저당권말소 당시 실제 채권액이 한도가 된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결 등 참조). 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 구체적인 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 이 사건 근저당권보다 선순위의 근저당권의 존부, 그 채권최고액 내지 실제 피담보채권액 등을 살펴보아야 할 것이나, 형법 제347조의 이득사기죄의 경우에는 재산상 이익의 구체적인 가액은 양형에 관한 사항에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다고 할 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 근저당권 등을 말소하게 하여 피해자 F, H로부터 각 200,000,000원, 피해자 I으로부터 300,000,000원, 피해자 J으로부터 567,569,518원, 피해자 K으로부터 액수 불상의 담보가치 상당의 각 재산상 이익을 취득하였다고 인정할 수 있다. 가) 인정사실 이 사건 부동산의 감정평가액은 2019. 2. 26. 기준 2,217,529,000원이다. 이 사건 부동산에 관하여 2016. 3. 9. 채권최고액 1,231,100,000원, 채무자 U, 근저당권자 S조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 그 후 2016. 3. 15. 채권최고액 300,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 G으로 된 근저당권이, 같은 날 H를 가등기권자로 한 소유권이전청구권 가등기가, 2016. 10. 31. 채권최고액 390,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 I으로 된 근저당권이, 같은 날 채권최고액 650,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 J으로 된 근저당권이, 2018. 6. 21. 채권최고액 260,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 K으로 된 근저당권이 각 설정되었다. 피해자 H, I, J, K 및 피해자 F이 지정한 G 명의의 근저당권설정등기 또는 소유권이전청구권 가등기는 2019. 2. 21. 모두 말소되었다. 2019. 2. 21.경 기준 피해자들의 실제 채권액은, 피해자 F(G 명의로 근저당권 설정), H가 각 200,000,000원, 피해자 I이 300,000,000원, 피해자 K이 150,000,000원이다. 피해자 J은 2016. 10. 28. 피고인과 사이에 다른 피해자들에 대한 이자를 대납하여 주고 피고인으로부터 대납한 이자 합계액과 이익금 200,000,000원을 지급받기로 약정하였다. 피해자 J이 2016. 10.경부터 2019. 2. 21.경까지 다른 피해자들에게 피고인 대신 지급한 이자 합계액은 약 540,000,000원이다. 피고인은 2019. 3. 5. Q주식회사로부터 이 사건 부동산을 담보로 1,720,000,000원을 대출받았고, 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,080,000,000원 및 984,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 Q주식회사로 한 각 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2019. 3. 5. S조합에 대출금 949,959,482원을 변제하고 같은 날 이 사건 부동산에 관한 S조합의 근저당권을 말소하였다. 나) 피해자 F, H, I 피해자 F, H, I 명의의 근저당권 내지 소유권이전청구권 가등기를 말소함으로써 피고인이 취득한 재산상 이익은, 말소 당시 피해자들의 실제 채권액이 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로, 피해자 F에 대하여 200,000,000원, 피해자 H에 대하여 200,000,000원, 피해자 I에 대하여 300,000,000원이다(소유권이전청구권 가등기는 채권최고액이 없으므로 실제 채권액을 이득액으로 본다). 다) 피해자 J 이 사건 부동산에는 피해자 J보다 선순위로 S조합의 근저당권, G의 근저당권, 피해자 H의 소유권이전청구권 가등기, 피해자 I의 근저당권이 각 설정되어 있다. 이처럼 선순위 근저당권 등이 설정되어 있는 경우에 피해자 J의 근저당권의 담보가치 상당액은 이 사건 부동산의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 또는 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 한도로 한다. 이 사건 부동산은 피고인의 소유로 피고인은 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 및 소유권이전청구권 가등기의 실제 피담보채무액이 얼마인지 잘 알고 있었던 점, 피고인과 피해자들은 피해자들 앞으로 설정된 근저당권 및 소유권이전청구권 가등기를 말소하고 이 사건 부동산의 담보가치를 높여 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받고 S조합에 대한 채무를 변제하여 단시간 내에 S조합의 근저당권도 말소할 계획이었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 시가에서 근저당권의 채권최고액이 아닌 실제 피담보채권액을 공제함이 타당하다. 이에 의하면, 피고인이 피해자 J의 근저당권 말소로 얻는 이득액의 한도는, 말소 당시 시가 2,217,529,000원에서 S조합 및 G의 근저당권의 실제 피담보채권액 949,959,482원 및 200,000,000원, 피해자 H의 소유권이전청구권 가등기의 실제 피담보채권액 200,000,000원, 피해자 I의 근저당권의 실제 피담보채권액 300,000,000원을 차례로 공제한 567,569,518원이다. 위와 같은 한도액 567,569,518원이 피해자 J의 근저당권의 채권최고액 650,000,000원이나 실제 피담보채권액 약 740,000,000원(= 대납 이자 합계액 약 540,000,000원 + 이익금 200,000,000원)보다 적으므로, 피고인이 얻은 이득액은 567,569,518원으로 봄이 상당하다. 라) 피해자 K 피해자 K의 근저당권 말소 당시 선순위 근저당권 등의 실제 피담보채권액(피해자 J의 경우 채권최고액)의 합계액은 이 사건 부동산의 시가를 초과한다. 그러나 피해자 K을 포함한 피해자들의 근저당권 등을 말소함으로써 이 사건 부동산을 담보로 한 대출이 가능해진 점, 부동산의 시가는 계속 변동하므로 이 사건 부동산의 시가가 상승하게 되면 선순위 근저당권 등에도 불구하고 피해자 K의 근저당권의 담보가치가 발생하게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자 K의 근저당권을 말소함으로써 이 사건 부동산에 관하여 액수 불상의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년에 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자들에게 이 사건 근저당권 등을 말소하여 주면 금융기관에서 대출을 받아 피해자들의 채무를 변제하고 금융기관의 후순위로 다시 근저당권 등을 설정하여 주겠다고 기망하여 이 사건 근저당권 등을 말소하게 한 것으로, 피해자가 5명에 이르고 편취한 재산상 이익이 적지 않다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 부동산을 담보로 추가 대출을 받아 피해자들에게 합계 7억 원을 변제하여 이 사건 근저당권 등을 말소할 당시 피고인이 변제하기로 한 금액 상당을 변제하였고, 이 사건 부동산에 설정되어 있는 T의 근저당권설정등기를 말소한 후 말소되기 전과 사실상 동일한 순위로 피해자들 명의의 근저당권설정등기를 마쳐준 점, 이 사건 부동산의 시가 상승으로 근저당권자 또는 가등기권리자인 피해자들이 입은 피해의 상당 부분이 회복된 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 및 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.