서울남부지방법원-2016고합643

범죄사실 피고인은 2004. 9.경부터 2012. 2. 21.경까지 서울 영등포구 E 소재 주식회사 F(이하 F'이라고 한다)의 전무로, 2012. 2. 22.경부터 F의 대표이사로 재직해 왔다. 피고인은 2009. 9.경 F이 피해자 주식회사 G(이하 '피해회사'라고 한다)에서 시행하는 이천시 H아파트 276세대(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 신축공사를 진행하기로 하면서 피해회사에 대한 관리를 위하여 2009. 9. 9.경 피해회사의 대표이사로 취임하였고, 2010. 7.경부터 피해회사의 자금관리 등의 업무를 담당하였다. 한편 피해회사는 2010. 1. 13.경 한조도시개발 주식회사로부터 이 사건 아파트 신축공사 현장을 양수하면서 공사 관련 채권자들에 대한 채무를 60억 원으로 확정하고, 15억 원은 피해회사가 유치권자에게 직접 지급하는 방식으로 집행하며, 나머지 45억 원은 이 사건 아파트 분양 후 분양대금에서 공사대금 및 필요경비를 공제한 후 정산하기로 약정하였다. 피고인은 위와 같이 이 사건 아파트 분양 후 수익금이 발생할 경우 채권자들에게 채무를 정산하여야 한다는 사실을 알고 실제로는 F의 계열사인 주식회사 I(이하 'I'이라고 한다)에 분양대행업무를 위탁하지 아니하고 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다)에 분양대행업무를 위탁하는 것임에도 I에 분양대행업무를 위탁한 후 I에서 J에 재위탁하게 하는 방법으로 분양대행수수료를 과다산정하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 10.경 서울 이하 불상지에서 피해회사가 I과 분양대행수수료를 1세대당 기본수수료 900만 원, 추가 수수료 400만 원으로 하는 분양대행계약을 체결하고, I은 J과 분양대행수수료를 1세대 당 기본수수료 800만 원, 추가 수수료 100만 원으로 하는 분양대행계약을 체결한 후 2010. 11. 18.경부터 2011. 1. 25.경까지 아시아신탁 주식회사(이하 '아시아신탁'이라고 한다)에 213세대에 대한 분양대행수수료의 지급을 청구하여 I 국민은행 계좌로 분양대행수수료 30억 4,590만 원을 입금하게 하고 I 국민은행 계좌에서 J의 농협 계좌로 분양대행수수료 21억 870만 원 상당을 입금하게 하여 I으로 하여금 그 차액인 9억 3,720만 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M, N의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. I 명의 국민은행 계좌내역 1부 1. 기업신용정보(I) 1부 1. 변호인의견서(증거목록 순번 19) 및 그 첨부서류 1. 각 검찰 수사보고(증거목록 순번 30, 36, 40) 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 당시 이 사건 아파트 시공사인 F의 전무로서 시행사인 피해회사의 사업진행 및 자금집행 등을 감독하기 위하여 형식상 피해회사의 대표이사로 등재되어 있었을 뿐 피해회사의 실질적인 운영자가 아니었으므로 피해회사의 자금관리 업무를 처리하는 지위에 있지 않았다. 나아가 당시 피해회사의 자금관리는 신탁계약에 따라 피해회사로부터 위탁받은 아시아신탁이 담당하였다. 나. 피해회사와 I, I과 J 사이에 각 순차 체결된 분양대행계약은 당시 분양을 성공시키기 위한 합리적인 경영판단에 따른 것으로서 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 다. 피해회사와 I이 약정한 분양대행수수료는 J이 당초 제시한 분양대행수수료와 동일한 금액으로 정하여졌는바 피해회사로서는 분양대행계약 상대방이 J에서 I으로 변경된 것일 뿐이고, 분양대행수수료도 분양 당시 상황, 분양 형태에 비추어 보면 적정한 금액이었으므로 피해회사가 재산상 손해를 입은 바도 없다. 2. 판단 가. 피고인이 피해회사의 자금을 관리하였는지 여부 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 시공사인 F 전무로서 피해회사의 자금집행 내역을 감독하는 수준을 넘어 피해회사의 등기 대표이사로서 피해회사의 자금을 실질적으로 관리 및 집행하였다고 봄이 상당하다. 피해회사가 2009. 12. 24. 아시아신탁과 사이에 이 사건 아파트 신축사업에 관하여 체결한 관리형 토지신탁계약 제23조 제1항(수탁자는 분양수입금 등의 자금관리와 집행업무를 수행한다. 단, 수탁자가 시공사 또는 우선수익자와 협의한 경우 달리 정할 수 있다.) 및 특약사항 제6조 제3항 제8호(수탁자는 본 사업 관련 대출금, 분양수입금 등 사업자금 관리 및 집행 업무를 수행한다)에 따르면, 아시아신탁이 이 사건 아파트 신축사업과 관련한 대출금 및 분양수입금 등 자금관리 및 집행 업무를 수행하는 것으로 규정하고 있다. 그러나 관리형 토지신탁계약 특약사항 제10조 제1항[위탁자는 사업비 지출 등 자금의 인출이 필요한 경우 인출자금의 용도, 지급처(계좌)를 지정하고, 시공사, 1순위 우선수익자들의 동의를 득하여 자금지출요청문서를 수탁자에 제출하여야 한다.] 및 제2항[수탁자는 제1항의 자금지출 요청을 받은 경우 위탁자에게 지급 또는 지급처에 직접 지급(계좌이체)하는 방법으로 지출하기로 한다.]에 따르면, 아시아신탁은 피해회사가 F과 1순위 우선수익자인 대출은행들의 동의를 얻어 자금지출을 요청하는 경우 보관하고 있는 사업자금을 피해회사에 지급하여야 하는 구조이므로, 결국 아시아신탁은 피해회사 채권자들의 강제집행 등으로부터 사업자금을 안전하게 보호하여 이 사건 아파트 신축사업을 원활하게 진행하기 위하여 피해회사로부터 사업자금을 위탁받아 보관하고 있는 지위에 불과하다. 관리형 토지신탁계약 특약사항 제10조 제1항에서 피해회사가 아시아신탁에 자금요청시 F 및 대출은행들의 동의를 얻도록 규정함으로써 F로 하여금 피해회사가 사업자금 집행을 적정하게 하고 있는지 여부를 감독할 수 있는 방안을 마련해 둔 것으로도 모자라 F 측은 피고인으로 하여금 피해회사의 대표이사로 등기까지 하게 하였다. 이러한 사유에 관하여 피고인 스스로도 과거 F이 시행사들의 무책임한 행동으로 피해를 입은 경험으로 인한 것이라고 하고 있는 등 이는 사실상 F의 직원인 피고인이 피해회사의 자금관리 및 집행업무 등에 좀 더 적극적으로 관여하기 위한 것으로 보인다. 피고인은 피해회사 대표이사로 등재하면서 피해회사의 1번 사용인감을 보관하고 있었는데, 피해회사가 아시아신탁에 제출한 자금요청서에는 피고인이 보관하고 있던 피해회사의 1번 사용인감이 날인되어 있다(증거기록 제1,466~1,473쪽 참조). 피해회사의 실질적인 운영자인 K도 피고인과 함께 피해회사의 자금관리 및 집행업무를 수행하기도 하였으나, K는 주로 자금업무 이외의 시행사 업무(사업진행에 따른 제반 인·허가, 민원처리, 분양 관련 업무 등)를 담당하였던 것으로 보인다. 그리고 2010. 7~9.경 K의 채권자 P, Q가 F을 찾아가 소란을 피운 사건이 발생한 이후, 피고인은 피해회사의 법인인감을 변경하여 보관하고 피해회사의 은행계좌 일부를 직접 관리하며 각종 우편물을 송달받기 위해 피해회사의 사무소 주소지를 F의 주소지로 변경하는 등 위 사건 이후로는 기본적으로 지출되는 자금의 집행 이외에 피해회사의 자금을 관리하고 집행하는 업무와 관련한 K의 입지가 더욱 좁아진 것으로 보인다. 나. 피해회사와 I 사이의 분양대행계약 체결이 합리적인 경영판단에 따른 것 인지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 아파트는 오랜 기간 공사가 중단된 상태로 방치되었다가 재개된 현장이고, 그 위치가 학교 및 편의시설 등으로부터 떨어진 곳에 위치한 관계로 분양이 제대로 이루어지지 않은 상태였던 점, PF 대출 만기일이 다가와 분양완료가 시급하였던 점, 피해회사가 F에 준공시까지 공사대금을 지급하지 못하거나 PF 대출을 제때 상환하지 못하여 F이 PF 대출채무를 인수하는 경우에는 이 사건 아파트 각 세대를 최초 분양가의 30% 할인된 금액으로 대물지급하기로 되어 있어(피해회사와 F이 체결한 양해각서 제4조 제1항 및 제3항, 공사도급계약 제13조 제3항 참조) 피해회사로서도 분양이 완료되어야 더 큰 손실을 막을 수 있었던 상황인 점 등에 비추어 보면, 피해회사가 그 당시 분양 직원 100명 이상을 투입하여 조직적으로 분양을 추진하는 형태 이른바 '벌떼 분양 방식'으로 분양을 하기로 결정한 후 일반적인 분양수수료보다 다소 높은 분양수수료를 지급하고 그 같은 분양 방법을 수행할 수 있는 J을 분양대행업체로 선정한 것은 합리적인 경영판단에 따른 것으로 보인다. 그러나 이와는 별개로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 실제 분양업무를 수행한 회사는 J이고, I은 특별히 분양업무를 수행한 사실이 없는 점, J의 분양상황을 감독하고 이를 F에 보고하기 위하여 분양현장에 나온 이는 주로 F의 직원이었던 것으로 보이는 점, J이 분양에 실패할 경우 I이 직접 분양을 하거나 다른 분양업체가 용이하게 선정되도록 하기 위해 피해회사와 I이 분양대행계약을 체결한 것이라고 하나, I은 건설회사로 분양대행을 해 본 적이 없는 회사일 뿐만 아니라 직원도 9명에 불과하여 사실상 직접 분양업무를 수행하는 것은 어려울 것으로 보이며, 다른 분양업체를 선정해야 하는 경우가 발생한다고 하더라도 관리형 토지신탁계약 제16조 제1항(위탁자는 분양광고, 분양계약 등 분양 업무를 수행한다. 단, 시공사 또는 우선수익자와 협의하여 달리 정할 수 있다.), 특약사항 제18조 제1항[분양가 결정, 분양조건 등 신탁부동산의 분양(처분)과 관련된 일체의 업무에 관해서는 위탁자, 수탁자, 시공사, 1순위 우선수익자들이 협의하여 처리하고, 협의가 안될 시에는 시공사가 처리하기로 하되 위탁자는 이에 대하여 이의를 제기하지 아니한다.] 및 제19조 제1항[본 사업의 분양광고, 홍보, 분양방법 등을 포함한 실질적인 분양업무(분양계약업무, 수분양자 분양금 납부현황관리, 견본주택 건립 및 운영, 분양을 위한 일체의 광고·홍보 등 분양관련 일체 행위)는 시공사가 수행하도록 한다. 단, 비용부담은 위탁자가 하되, 시공사에게 업무 위임된 경우 위임된 업무 범위 내에서 시공사가 비용을 집행하기로 하며, 시공사는 분양(광고 포함) 업무진행시 수탁자가 시행자로서 법률상 부담하는 책임과 의무의 이행사항에 대하여는 수탁자와 사전에 합의하여야 한다]에 의하면, F이 주도적으로 분양업무를 수행할 수 있도록 되어 있어 I의 존재 여부에 따라 분양대행업체 재선정 절차가 특별히 달라질 것으로 보이지도 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해회사와 J 사이에 직접 분양대행계약을 체결하지 아니하고 피해회사와 I, I과 J 사이에 각 순차 분양대행계약을 체결하도록 한 행위는 피해회사를 위한 합리적인 경영판단이라기보다는 수수료 차액 상당의 이익을 F의 계열사인 I으로 하여금 취득하도록 하기 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 나아가 I과의 분양대행계약 체결 행위 자체가 임무 위배행위에 해당하는 이상 이를 피해회사의 실질적인 운영자인 K와 합의하에 행하였는지 여부와는 관계없이 피고인은 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 다. 재산상 손해 발생 여부 살피건대, J 이 이 사건 아파트 분양대행업체 선정 PT 절차에서 제시한 분양대행수수료가 1세대 당 기본수수료 900만 원, 추가 수수료 400만 원이었다고 하더라도, 이는 J이 제안한 금액에 불과한 것으로 최종적으로 확정된 금액이 아니었다. 또한 앞서 본 바와 같이 J은 I과 분양대행계약을 체결하면서 당초 PT 절차에서 제시했던 금액보다 낮은 액수인 1세대 당 기본수수료 800만 원, 추가 수수료 100만 원으로 분양대행수수료를 약정하였다. 따라서 피해회사가 중간에 I 없이 J과 직접적으로 분양대행계약을 체결하였더라면 분양대행수수료를 1세대 당 기본수수료 800만 원, 추가 수수료 100만 원을 지출하는 것에 그쳤을 것임에도, 분양대행업무를 I에 위탁하고 다시 J에 재위탁하는 형식을 취함으로써 피해회사와 I, I과 J 사이의 각 수수료 차액 상당을 피해회사로 하여금 더 지출하게 하는 손해가 발생하였다고 할 것이다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 피고인은 F이 시공하는 이 사건 아파트의 시행사인 피해회사의 자금집행을 관리·감독하기 위하여 피해회사의 대표이사로 등재되어 있음을 기화로, 피해회사가 분양대행업체와 분양대행계약을 체결함에 있어 중간에 F의 계열사인 I을 끼워 넣음으로써 I으로 하여금 피해회사와 I, I과 J 사이의 각 분양대행수수료 차액 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 그 차액 상당의 손해를 끼쳤는바, 그 죄질이 좋지 않다. 피해회사가 입은 손해도 9억 3,000여만 원으로 거액이고, 이로 인하여 피해회사의 채권자들이 피해회사로부터 채권을 회수하는 데 어려움을 겪고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해회복을 위하여 아무런 노력도 하고 있지 않다. 따라서 피고인에게는 실형선고가 불가피하다. 다만, I이 취득한 9억 3,000여만 원 상당은 대부분 대여 등의 명목으로 F 계좌로 송금되었고, 피고인 개인이 사적으로 이익을 취득한 것은 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 2009.경 음주운전으로 1회 벌금형의 처벌을 받은 것 이외에 별다른 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.