서울남부지방법원-2019고정735

범 죄 사 실 전제사실 피고인 B은 서울 강서구 C에 있는 집합건물인 D 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)의 건물관리업체인 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)의 대표이고, 피고인 A는 위 오피스텔의 괸리단 부회장이었던 사람이며, F은 위 오피스텔의 관리단 회장이었던 사람이다. 피고인 B과 F은 피해자인 위 오피스텔의 입주자들로부터 관리비는 E 명의의 국민은행계좌(계좌번호 1 생략)로 입금 받았고, 주차비는 F 명의의 농협은행계좌(계좌번호 2 생략)로 입금 받았으며, 장기수선충당금은 F 명의의 농협은행계좌(계좌번호 3 생략)로 입금 받았고, 위 계좌들에서 금원이 인출되기 위해서는 지출결의서와 피고인 B과 F의 결재가 필요하였다. 범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인 B은 2016년 5월경 이 사건 오피스텔의 입주자인 피해자 G 등으로부터 관리비를 징수하여 전기요금·수도요금·승강기 유지비용 등으로 사용하기 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 5. 17.경 피고인 A에게 효력이 없는 관리규약에 근거하여 수당 명목으로 임의로 100,000원을 지급하고, 피고인 A는 이를 지급받아 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 3. 9.경까지 23회에 걸쳐 같은 명목으로 피고인 B은 피고인 A에게 임의로 매월 100,000원씩 합계 2,300,000원을 지급하고, 피고인 A는 이를 지급받아 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자들의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 B, F의 공동범행 피고인 B과 F은 공모하여 이 사건 오피스텔의 입주자인 피해자 G 등으로부터 관리비 등을 징수하여 이를 전기요금·수도요금·승강기 유지비용 등에 사용할 목적으로 위 구분소유자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 1. 19.경 구분소유자들의 동의 없이 제정되어 효력이 없는 관리규약에 근거하여 관리비를 보관하는 F 명의의 농협은행계좌(계좌번호 2 생략)에서 1,300,000원을 관리단 구성비용 명목으로 임의로 인출하여 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 7. 30.경까지 같은 방법으로 범죄일람표 연번 1, 2, 4 내지 24, 26 내지 29번 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 14,600,000원을 임의로 인출하여 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인 B은 F과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1항의 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 일부 경찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 및 첨부된 2018카합20219 직무집행정지가처분 결정 1. G의 고소장 및 첨부된 총계정원장, 부동산등기부등본 1. 관리규약, 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서에 첨부된 국민은행 거래내역서 [판시 제2항의 범죄사실] 1. 피고인 B, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. G의 고소장 및 첨부된 2018카합20219 직무집행정지가처분 결정문, 각 보조부원장(상세) 1. 수사보고(피의자 F 외 1명 자료제출)에 첨부된 통장, 각 지출결의서(변호사비용), 각 전자세금계산서, 수사보고(변호사비용 관련), 수사보고(피의자 F 관리규약 자료 제출) 및 첨부된 관리규약 피고인들과 변호인들의 주장 등에 관한 판단 1. 판시 제1항의 범죄사실 관련(피고인들의 공동범행) 가. 피고인들은, 관리규약에서 정한 근거에 따라 피고인 A에게 수당이 지급된 사실이 있을 뿐, 횡령한 바 없고, 공모한 바도 없다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인 A가 실제로 이 사건 오피스텔의 관리업무를 수행하였더라도 특별한 약정이 없으면 보수를 청구하지 못하는데(민법 제686조 제1항), 피고인들이 적법한 보수(업무추진비) 지급근거로 주장한 2014. 1. 1.자 제․개정된 관리규약은 적법한 절차를 거쳐 제정된 것이 아니고, 피고인 A는 적법하게 선임된 관리단 부회장이라 할 수 없는 점(더군다나 피고인 A는 부회장으로 선출될 당시 이 사건 오피스텔의 구분소유자도 아니었다), 피고인 B은 이 사건 오피스텔의 관리회사의 대표자로서 그와 같은 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 관리규약에는 관리위원 중 임원에게는 10만 원이 ‘회의 출석수당’으로 지급되는 것으로 기재되어 있으나, 피고인 A는 ‘보수 지급을 받지 않다가 F이 운영자금 중 일부를 주었다(증거기록 74쪽)’는 취지로 진술하고 있고, 피고인 B은 ‘통신비 및 식대조로 지급되었다’고 진술(증거기록 106쪽)하고 있으며, F 또한 ‘판공비 명목으로 지급된 것이다’라고 진술하고 있어(증거기록 제166쪽), 효력이 없는 관리규약에서 정한 용도에서 조차 각자 달리 진술을 하고 있는 점 등 종합하면, 피고인 A가 위 각 돈을 지급받은 행위는 업무상 횡령죄에 해당하고, 피고인 A에게 위 금원이 지급된 시기, 회수, 피고인들의 이 사건 오피스텔에서의 지위 등에 비추어 보면 공모의 점도 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2항의 범죄사실(피고인 B, F의 공동범행 부분) 가. 주장의 요지 범죄일람표 기재 각 돈은 아래와 같은 근거 또는 용도로 돈이 인출되었으므로, 피고인 F에게 횡령의 범의가 없다. 연번 1, 2번: 2012년 내지 2013년 경 기존 관리회사인 H을 내보내는 과정에서 F이 구분소유자들의 동의서 및 위임장을 받는 비용으로 사용했던 법무비용을 사후에 보전받은 것이다. 연번 3번: 관리직원들에 대한 설날 명절 격려금 명목으로 지급된 것이다. 연번 4 내지 24, 26, 27번: 2014. 1. 1.자로 제․개정된 관리규약 제61조 제3항에 근거한 관리위원회 회장의 업무추진비 내지 보수로 지급된 것이다. 연번 25번: 관리단회의 구성원들의 식사비용이다. 연번 28, 29번: F이 이 사건 오피스텔의 적법한 관리인의 지위에 있었는지에 대한 쟁송과정에서 사용된 변호사 선임비용이다. 나. 판단 아래와 같은 점 등과 F 명의의 판시 제2항 기재 계좌들과 E의 계좌에서 금원이 인출되기 위해서는 지출결의서의 작성과 그에 따른 E의 대표인 피고인 B과 관리단 회장인 F의 결제가 필요하고 실제로 지출결의서에 피고인 B과 F의 결제가 이루어진 점 등을 보태어 보면, 피고인 B이 아래 각 금원에 대한 업무상 보관자의 지위에 있었고, 피고인 B이 F이 회장으로 선출된 2012. 8. 10.자 회의 이전부터 E의 대표로서 이 사건 오피스텔의 관리 업무에 관여하고 있어 이 사건 오피스텔의 관리규약이 그 구분소유자들의 동의 없이 제정되어 효력이 없다는 사실 또한 익히 알고 있었다 할 것이므로, 피고인 B과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 연번 1, 2번의 돈에 관하여 보건대, 그 비용을 사용하였다는 시기(2016년/2013년)나 용도(F을 상대로 제기된 민사소송 준비/H을 내보내기 위함/2번 돈에 대하여는 LED교체)에 관한 F의 진술이 일관되지 아니할 뿐만 아니라, 보조부원장(1번 돈에 대하여 ‘관리단 구성비용’이라고 기재, 2번 돈에 대한 기재 없음)의 기재와도 다르고, 1, 2번 금원의 인출계좌가 다른 점 등의 사정과 F이 제소되었다는 민사소송이나 이들이 그 무렵 구분소유자들로부터 받았다는 동의서, 위임장 등의 존재조차 확인되지 않는 점 등을 더하여 보면, 위 각 돈은 F이 이를 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 타당하다. 2) 연번 3, 25번의 돈에 관하여 보건대, 보조부원장에는 각 ‘구정명절 직원격려금’과 ‘관리단회의 식사비’로 기재되어 있으며, 그와 같은 내용의 각 지출결의서와 돈을 받은 직원의 명단, 카드영수증이 존재하는 점에 비추어 보면, 앞서 본 증거만으로는 이 부분 돈이 F의 개인적 용도에 소비되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3) 연번 4 내지 24, 26, 27번의 돈에 관하여 보건대, 피고인 B 스스로도 검찰에서 조사를 받으면서 위 돈의 지급근거로 들고 있는 2014. 1. 1.자 관리규약이 적법한 절차를 거쳐 제정되지 아니한 사실을 인정한 바 있다. 또한 집합건물법에 규정하지 아니한 관리인의 권리의무에 관하여는 민법의 위임에 관한 규정을 준용하므로(집합건물법 제26조 제3항), F이 실제로 이 사건 오피스텔의 관리업무를 수행하였더라도 특별한 약정이 없으면 보수를 청구하지 못한다(민법 제686조 제1항). 그런데 피고인 B이 적법한 보수(업무추진비) 지급근거로 주장한 2014. 1. 1.자 제․ 개정된 관리규약은 적법한 절차를 거쳐 제정된 것이 아니고, F은 적법하게 선임된 관리인에 해당하지도 않으며, 피고인 B을 검찰에서의 진술에 비추어 보면 이 사건 오피스텔의 관리회사의 대표자인 피고인 B도 그와 같은 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이므로, F이 위 각 돈을 지급받은 행위는 업무상 횡령죄에 해당한다. 4) 마지막으로 연번 28, 29번의 돈에 관하여 본다. 법인의 대표자를 상대로 한 직무집행정지가처분 신청이 받아들여질 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 대표자의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것이 명백하므로, 해당 법인으로서는 그 대표자 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분신청에 대항하여 항쟁할 필요가 있고, 위와 같은 필요에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분사건의 소송비용을 지급하는 것은 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급하는 것에 해당한다. 따라서 이러한 지급을 가지고 법인의 경비를 횡령한 것이라고 할 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도4512 판결 참조, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016도5816 판결 등 참조). 그런데 위 3)항에서 본 바와 같이 F은 적법하게 선임된 관리인도 아니고, 피고인 B도 그와 같은 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이며, G이 F을 상대로 제기한 직무집행정지가처분사건(서울남부지방법원 2018카합20219호)에서도 F을 이 사건 오피스텔의 관리인 지위에 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 따라서 이 사건 오피스텔의 관리단비용으로 위 사건의 소송비용을 지출한 행위는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것이라고 할 수 없어 업무상 횡령죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 위 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌), 벌금형 선택 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 횡령한 금액과 사용한 용도, 그밖에 피고인들의 나이, 건강상태, 성행, 전과관계, 범행수법, 범행 후의 정황 등 기록과 공판에 나타난 제반 양형조건 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 B) 1. 이 부분 공소사실의 요지 판시 제2항의 범죄사실 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 연번 3, 25번 기재 돈도 임의로 인출하여 F이 개인적 용도로 사용하였고, 이로써 피고인 B과 F은 공모하여 업무상 보관 중이던 이 사건 오피스텔의 입주자인 피해자들의 재물을 횡령하였다. 2. 판 단 앞서 ‘피고인들과 변호인들의 주장 등에 관한 판단’ 중 2.의 나. 2)항에서 본 바와 같다. 3. 결 론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인 B에 대한 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.