수원지방법원안산지원-2018고정415

공소사실 피고인은 B라는 상호로 제조업에 종사하는 사람이다. 누구든지 저작재산권 그 밖에 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여 등 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 6.경부터 2018. 2. 27.까지 시흥시 C에 있는 B에서, D의 E 프로그램 1개를 정품으로 구매하지 아니하고 무단 복제한 후 업무용 컴퓨터에 설치, 사용하여 저작권자의 재산적 권리를 침해하였다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 이 사건 영장은 실질적으로 고소인과 이해관계를 함께 하는 F단체가 기술적 지원이라는 명목으로 수색을 진행하여 실질적으로 영장집행을 한 것으로 영장집행 주체의 하자가 있다. 2) 이 사건 영장 집행과정에서 피고인 측에 참여권을 고지하지 않았고, 피고인 측의 적극적이고 실질적 참여를 보장하지 않았다. 3) 경찰은 이 사건 영장을 집행하는 과정에서 피고인 회사의 대표자인 G에게 영장의 표지에 해당하는 첫 페이지만을 보여주었을 뿐 수색, 검증을 요하는 사유 및 수색할 장소, 신체, 물건이 기재된 별지 부분을 제시하지 않았고, G 외에 피고인 회사의 실질적 운영자인 피고인, 피고인 회사의 직원인 H에게 영장을 개별적으로 제시하지 않았다. 4) F단체 직원 I이 2018. 3. 7. 수색하여 확보한 증거자료는 영장 없이 취득한 증거로 증거능력이 없다. 나. 관련법리 1) 대한민국헌법 제12조 제3항 본문은 '체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 규정하고, 형사소송법 제219조, 제118조는 '수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하여야 한다'는 취지로 규정하고 있다. 그리고 형사소송법 제219조, 제114조 제1항 본문, 형사소송규칙 제58조는 압수·수색영장에 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 및 압수·수색의 사유를 기재하고 영장을 발부하는 법관이 서명날인하도록 규정하고 있다. 형사소송법이 압수·수색영장을 집행하는 경우에 피압수자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하도록 규정한 것은 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하여 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편, 준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 위와 같은 관련 규정과 영장 제시 제도의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수·수색영장을 제시하여야 한다. 나아가 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 2) 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 사건 영장의 집행과정에서 F단체 직원 I이 인스펙터 프로그램을 사용하여 설치된 프로그램을 확인하고, SW점검결과 확인표, PC별 사용현황을 출력하는 방법으로 집행행위를 한 것은 맞으나 이는 인스펙터 프로그램을 실행하기 위하여 전문가의 협조를 받은 것이고, 영장집행 전 과정을 J, K 경찰관이 전반적으로 관리, 감독하면서 피고인과 G에게 영장을 제시하였고, SW점검결과 확인표에 G의 서명, 날인을 받기도 한 이상 F단체가 이 사건 영장 집행의 주체에 이르렀다고 보기는 어렵다. 2) 영장 집행 과정의 참여와 관련하여, 형사소송법 제121조는 '검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다'고 규정하고 있다. 이는 당사자의 참여권을 보장하는 규정이지, 당사자에게 참여 의무를 부과하거나 영장을 집행하는 자에게 당사자를 반드시 참여시키도록 의무 지우는 규정은 아니다. 형사소송법 제122조 단서는 참여권자가 불참 의사를 표시하거나 급속을 요하는 때에는 당사자에 대한 참여통지를 생략할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정에 비추어 보았을 때 이미 수색현장에 있던 피고인측에 참여를 따로 고지해야할 필요가 있다고 보이지 않고, G, K의 이 법정에서의 진술에 의하면 경찰관이 피고인 및 피고인 회사 직원들이 현장에 머물러 있는 것을 금지하거나 이들을 격리하는 등의 조치를 취했다는 사정은 전혀 드러나지 않으며, 자유로운 분위기에서 영장을 집행하는 현장에 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건에서 참여의 기회는 실질적으로 보장되었던 것으로 보인다. 3) K, G의 이 법정에서의 진술에 의하면, 경찰은 이 사건 영장을 피고인과 G에게 제시하였을 뿐 컴퓨터를 사용하고 있던 피고인 회사 직원인 H에게는 개별적으로 제시하였다고 볼만 한 자료가 없다. 수색조서에도 참여인의 이름으로 H은 기재되어 있지 않다. 그런데 앞서 본대로 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. 이는 이 사건 영장과 같은 수색·검증 영장의 경우에도 달리 볼 까닭이 없다(한편, 피고인은 피고인측에 이 사건 영장 표지만 제시하였고 별지는 제시하지 않았다고 하나, K 경찰관은 피고인측에 영장을 제시하면서 영장집행의 이유를 말하였고, 피고인측이 추가 설명을 해달라고 요청하여 별지를 보여주면서 설명을 해주었다고 구체적으로 진술하고 있고, G는 기억이 잘 나지 않는다는 취지로 진술하고 있어서 피고인의 위 변소는 받아들이기 어렵다). 4) 또한 F단체 직원 I이 2018. 3. 27. 재차 피고인측 회사에 방문하여 받은 진술서, PC별 사용현황, SW 점검결과 확인표는 형식적으로는 I이 피고인측의 동의를 받아 수집한 증거이지만 I이 경찰관 K의 요청을 받고 다시 피고인측 회사에 방문하게 된 것인 점, G는 위 I을 경찰로 알고 있었고, 수사기관이 다시 영장을 집행하는 줄 알고 별다른 이의 없이 수색에 응하였다고 진술한 점 등에 비추어 실제로는 수사기관이 수집한 증거로 평가해야하고, 영장 없이 집행한 것으로 위법하다고 할 수 있다. 5) 소결론 따라서 검사가 제출한 각 PC별 사용현황, 각 SW 점검결과확인표, 수색대상 컴퓨터 화면 캡쳐 사진은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 이에 기초하여 작성된 G에 대한 경찰 진술조서 또한 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없으며 예외적으로 위 증거들의 증거능력을 인정할 사유가 있다고 보기도 어렵다. 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.