서울남부지방법원-2018고합563

범죄사실 1. 주식회사 B 관련 범행 피고인은 2015. 9. 22.경 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)와 함께 주식회사 B(2018. 6. 26. 상호가 주식회사 D로 변경되었다. 이하 ‘B’ 또는 ‘피해회사’라 한다)의 최대주주인 E의 주식 966,310주, 위 회사 대표이사 F의 주식 569,850주 합계 1,536,160주를 위 회사 경영권과 함께 계약금 및 중도금 25억 원, 잔금 25억 원 등 대금 합계 50억 원에 인수하는 계약을 체결하였다. 한편, 피고인은 2015. 9. 16.경 E, F 측에 15억 원을 제공하면서, 그들로부터 위 양수 주식의 일부인 768,080주를 제공받았다. 피고인은 2015. 10. 13.경 나머지 잔금 25억 원을, F는 나머지 주식 768,080주를 각자 법무법인 G에 에스크로 약정에 따라 예치하였고, 2015. 11. 4. 임시주주총회에서 대표이사 등 경영진이 변경되면 위 에스크로한 현금 및 주식을 각자 지급받아 가기로 약속하였고, 피고인은 그 이전인 2015. 10. 14.경부터 B의 경영지배인으로서 회사의 자금 등의 관리 업무를 전담하였다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 10. 14.경 피해회사의 경영지배인으로서 피해회사의 법인인감과 법인계좌, OTP카드 등을 보관하면서 피해회사의 자금 등을 전적으로 관리하는 업무를 담당하게 되었다. 1) 8억 원 횡령 피고인은 위와 같이 피해회사의 경영권을 인수할 무렵, 피고인 개인채무의 변제독촉에 시달리고 있었고, 피해회사의 대표이사인 F도 개인채무 변제 독촉 등을 받는 등 자금이 필요하여 피해회사의 공동인수자인 C에게 자금을 빌려달라고 요청하였으나 미처 자금을 대여받지 못하게 되자, 피고인이 피해회사의 자금을 관리하고 있음을 기화로 피해회사의 자금을 임의로 인출하여 개인채무를 변제하고, 대표이사 F에게도 자금을 제공하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2015. 10. 21.경 피해회사의 H은행 계좌에서 업무상 보관하고 있던 피해회사의 자금 14억 원 중 8억 원을 수표로 인출하여 피고인의 개인채무 변제 명목으로 그 중 2억 원을 I 명의의 계좌로 송금하는 등 5억 원을 임의로 사용하고, F에게도 수표 3억 원을 제공하였다. 이로써 피고인은 피해회사 소유의 수표 8억 원을 횡령하였다. 2) B 소유의 J 주식 2,895,000주 횡령 피고인은 2015. 10. 26.경 피해회사의 경영지배인으로 근무하던 중, 그 당시 피해회사의 K증권에 대한 2,363,067,200원 대출금 채무의 담보로 제공되어 있던 피해회사 소유인 J 주식 5,895,000주(시가 합계 10,493,100,000원 - 1주당 시가 1,780원)에 관하여, 피고인이 L로부터 차용하여 온 자금으로 위 대출금을 상환하고 K증권으로부터 위 담보 주식을 전부 되돌려 받아 그 주식 중 3,000,000주(시가 합계 5,340,000,000원)를 L에게 재차 담보로 제공하고, 나머지 2,895,000주는 피고인이 피해회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 같은 달 28.경 피해회사의 기존 경영진과 사내이사 선임 등의 문제로 다툼이 발생함에 따라 피고인이 관리하는 피해회사의 K증권 계좌에서 보관 중이던 위 시가 합계 6,687,450,000원(1주당 2,310원)의 J 주식 2,895,000주를 피고인이 근무하는 주식회사 M(이하 ‘M’라 한다) N증권 계좌로 입고한 후 이를 처분하여 횡령하였다. 나. J 주식 705,000주의 처분 관련 배임 피고인은 2015. 10. 14.경 피해회사의 경영지배인으로 선임되었고, 피해회사의 법인 인감, 은행 OTP카드 등을 소지하여 자산을 관리하고 있었으므로 피해회사의 자산 등을 처분하기 위해서는 자산에 대한 정확한 가치 평가 등을 통해 정당한 가격을 확정하고, 이사회 의결 등 정상적인 절차 등을 거쳐 자산을 매각하는 계약을 체결하고, 그 계약의 이행과정에서도 정상적으로 대금을 받을 수 있는 방안을 마련한 이후에 자산을 이전하는 등의 합리적인 조치를 통하여 회사의 자산손실을 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2015. 10. 26.경 피해회사의 자회사인 J 주식 및 경영권을 그 당시 중국에서 면세점사업을 추진하는 것으로 알려진 O, P에게 양도하기로 협의만 한 상태에서, 피해회사의 자산인 J 주식에 대한 정당한 자산 평가 및 이사회 결의 등을 거치지 아니하고 정식 경영권 양수도 계약도 체결하지 아니한 채, O으로부터 380,000,000원을 지급받고, 그 당시 피해회사가 Q에 대해 부담하고 있던 대출금 채무 원리금 376,398,400원을 변제한 후, O, P에게 위 대출금에 대한 담보로 제공되어 있던 피해회사 소유의 J 주식 705,000주(시가 합계 965,850,000원 - 1주당 1,370원) 전체를 임의로 제공하여 O 등이 위 경영권 인수자금을 마련한다는 등의 명분으로 이를 타인에게 처분하도록 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배한 행위로써 O 등으로 하여금 위 주식 가액과 위 380,000,000원의 차이에 해당하는 585,850,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 미공개정보이용행위 상장법인의 임직원은 그 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 특정증권의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니된다. 피고인은 B의 경영지배인으로서 위 가, 나항과 같이 상장법인의 회사자본금의 100분의 5 이상 금액을 횡령하여 B의 사내이사 R 등으로부터 위 횡령자금의 반환을 요구받았음에도 반환하지 않고 있었고, 2015. 11. 2.경에는 E 등으로부터 주식 양수도 계약의 해제, 횡령자금 반환, 경영지배인 해임사실 등을 통보받아 만일 피고인이 횡령금을반환하지 않으면 회사가 조만간 위 사실을 공시할 것이라는 점을 잘 알고 있었다. 피고인은 위와 같은 사실은 일반투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 미공개 중요정보로서 공시가 되는 경우에 주가가 하락될 것으로 예상되자, M 운영자인 S에게 위 정보를 알려주어 위 정보가 2015. 11. 3. 일반인에게 공개되기 직전인 2015. 11. 3. 오전경 S으로 하여금 위 정보를 이용하여 B의 주식 526,654주를 대금 합계 1,205,377,126원에 전량 매도하게 함으로써 499,657,715원{= (매도단가 2,288.74원 - 최초형성 최저종가 1,340원) × 526,654주} 상당의 손실을 회피하였다. 라. 주식등의대량보유상황보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적, 그 보유 주식에 관한 주요계약내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 보고서류 등에 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니된다. 피고인은 2015. 9. 22.경 C와 함께 B의 최대주주인 E의 주식 966,310주, F의 주식 569,850주 합계 1,536,160주를 계약금 및 중도금 25억 원, 잔금 25억 원 합계 50억 원에 매수하는 계약을 체결하고, 그 이전인 2015. 9. 16.경 15억을 교부하여 E, F로부터 합계 768,080주를 교부받았다. 피고인은 2015. 10. 13.경 나머지 잔금 25억 원을, F는 나머지 주식 768,080주를 법무법인 G에 에스크로 한 후 2015. 10. 29.경 C가 제외되고 피고인이 단독으로 B의 주식을 취득하기로 하면서 총 1,536,160주(11.50%)를 취득한 대량보유보고의 의무자이다. 1) 피고인은 2015. 10. 29.경 B 주식 768,080주(5.75%)를 교부받고, 768,080주(5.75%)에 대한 인도청구권을 취득하여 총 1,536,160주(11.50%)를 양수하였음에도 이에 대한 보고를 하지 아니하여 대량보유 보고의무를 위반하였다. 2) 피고인은 2015. 10. 30.경부터 2015. 11. 3.경까지 B 주식 538,080주(4.03%)를 매도하여 변동보고를 하였어야 함에도 이에 대한 보고를 하지 아니하여 대량보유 보고의무를 위반하였다. 마. 소유주식보고의무위반 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2015. 10. 14. 경영지배인으로 선임되어 B의 자금집행 등의 업무를 담당하는 업무집행지시자로서 2015. 10. 29. 위 라항과 같이 B 주식 768,080주(5.75%)를 취득하여 소유주식 보고의무가 있었음에도 소유주식 보고를 하지 아니하여 소유주식 보고의무를 위반하였다. 2. 주식회사 T 관련 사기적 부정거래 가. 범행 배경 주식회사 T(2016. 11. 11. 상호가 주식회사 U로 변경되었다가 2017. 6. 8. 다시 주식회사 T로 변경되었다. 이하 ‘T’라 한다)는 1994년 설립되어 2009년 코스닥에 상장된 산업 밸브 제조업체로서 2017. 9. 12. 상장폐지된 회사이다. 피고인은 평소 알고 지내던 P이 2015. 11.경 T의 경영권을 인수함에 있어 인수자금을 조달해준 사실이 있었다. T는 2016. 3.경 2015년도 회계감사를 받으면서 감사법인으로부터 의견거절을 면하기 위해서는 자본확충이 필요하다는 의견을 제시받았으나, 마땅한 자본확충 방안을 마련하지 못하고 있었다. 나. 허위의 전환사채 발행 공시 피고인은 2016. 3. 10.경 T의 운영자인 P으로부터 T가 의견거절을 면하기 위해 전환사채를 발행하는 외관을 형성하여 공시를 함에 있어 단기자금 제공에 협조해달라는 요청을 받고, 전환사채 납입자금 명목으로 50억 원을 T 법인계좌로 송금하여 같은 날 T가 피고인이 전환사채 50억 원을 인수하였다는 내용의 공시를 하도록 하였다. 그러나 피고인은 실제로 전환사채를 인수하기 위해 위 50억 원을 입금한 것이 아니었고, 피고인은 P과 이면 약정에 따라 T가 전환사채를 발행하는 것처럼 외관만 형성한 후 위 50억 원을 그대로 되돌려받기로 하는 속칭 ‘찍기’를 예정하여 납입한 것으로서 피고인은 즉시 위 50억 원을 회수하였다. 다. 부당이득 취득 이로써 피고인은 P과 공모하여, 금융투자상품인 전환사채의 발행 등 거래와 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 함으로써 T가 외부감사기관의 의견거절 및 상장폐지를 면하도록 하는 불상의 이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, V, W의 각 법정진술 1. 증인 F, X, P, Y, Z, AA, AB의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AC, R, AD, AE, AA의 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A의 B, J 주권 처분 경과), 수사보고(피의자 A의 추가 횡령 의심거래 확인), 수사보고(계좌추적 결과 확인), 수사보고(계좌영장 집행 결과보고), 수사보고(주식매도자 전화 청취보고) 1. 주식 및 경영권 양수도계약서 1부, 부속합의서 2부, ESCROW계약서, B 공문 1부,이사회의사록 등 각 1부, 보정서 등 관련서류 각 1부, 고객등록신청서 등 금융감독원 참고자료, E AF 계좌내역, F (구)AG 계좌 내역, M N증권 계좌, 각 법인등기부등본, 주식수령증, 주식회사 J 주권 사진(705,000주), 입고, 출고확인서, 주식회사 J주권 사진(5,895,000주), 주식수령증, 신분증, 2015. 12. 23.자 임원·주요주주 특정증권등 소유상황보고서, 2015. 12. 22.자 주식양수도계약(B-AH), 2015. 12. 22.자 주식양수도계약(B-AI), B H은행 거래내역(AJ), B K증권 판교지점 계좌(AK), 주식 및 제반 서류 수령증, B(현 D) H은행 계좌 거래내역 1부, C 기업은행 계좌 거래내역 1부, I 기업은행 계좌 거래내역 1부, J 주식 705,000주 처분 내역 및 고객정보조회서 등 각 1부, M N증권 및 기업은행 계좌 거래내역 1부, M 계좌 관련 거래전표 등 각 1부, 2015. 10. 23.자 주식 및 경영권 양수도 계약서, 주식수령증(AB), 주식인수증(O), 2015. 10. 30.자 주식 및 경영권 양수도 계약서, 고소장, A 소유 휴대폰의 문자내역 1부, F 소유 휴대폰의 문자내역 1부, 메모, 2016. 3. 11. 전환사채발행결정 공시 1부, 2016. 3. 22. T 감사보고서 1부, 2016. 3. 22. 주권매매거래정지 공시 1부, 2016. 3. 22. 기타시장안내(상장폐지 관련) 공시 1부, 2016. 9. 5. 주권매매거래정지 해제 1부, 2016. 9. 5. 기타시장안내(주권 상장유지 결정 및 매매거래정지 해제 공시) 1부, T 명의 기업은행 계좌 거래내역, 2015.11.18. AL(주)의 주식등의 대량보유상황보고서(일반) 전자공시 1부, 2015.12.03. (주)AM의 주식등의 대량보유상황보고서(일반) 전자공시 1부, 2016.02.11. (주)U의 대표이사 변경 전자공시 1부, 2016.03.11. (주)U 주요사항보고서(전환사채권발행결정) 전자공시 1부, 2016. 3. 11. 기업은행 역삼역지점 발행 전표 5부, 자기앞상태조회서 5부, 2016. 3. 15. 입금전표 및 수표 사본 각 1부 1. 녹취파일 녹취서 25부, 녹취서(A, E), 녹취서(A, F) 1. 전화녹음 CD 1장, 녹음CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정경제범죄법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(8억 원 업무상횡령의 점), 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법제356조, 제355조 제1항(J 주식 2,895,000주 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 구특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 ‘자본시장법’이라 한다) 제 443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호, 제447조 제1항(미공개중요정보 이용의 점, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 각 구 자본시장법(2016. 12. 20. 법률 제 14458호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법(2016. 12. 20. 법률 제14458호로 개정되기 전의 것) 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항(사기적 부정거래의 점, 징역형을 선택하고 벌금형을 병과) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 J 주식 2,895,000주 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중한 징역형과 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄, 사기적부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 대하여 형이 더 무거운 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄에 정한 형에 각 죄에 정한 형의 다액을 합산한 액수 범위 내에서 경합범 가중한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징 자본시장법 제477조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 8억 원 횡령 범죄사실에 관하여[판시 제1의 가. 항] 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 B의 대표이사 F 등의 지시에 따라 B의 H은행 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)에서 8억 원을 인출한 다음 그 중 2억 5,000만 원을 사용한 것은 인정한다. 그러나 나머지 5억 5,000만 원은 Z, F가 사용하였고, 피고인은 Z, F와 범행을 공모하지 않았으므로 피고인이 5억 5,000만 원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 업무상 보관하고 있던 B의 자금 8억 원을 횡령하였다고 할 것이다. 피고인은 2015. 10. 14. B의 경영지배인으로 선임되었고, 그 무렵 법인인감도장, 법인통장, OTP 카드 등을 교부받았다. 피고인은 2015. 10. 16. 이 사건 계좌를 새로 개설하여 2015. 10. 19. B의 기업은행 계좌에 입금되어 있던 14억 원 전부를 이 사건 계좌로 이체하였고, 같은 날 8억 원을 인출하였다가 2015. 10. 20. 다시 8억 원을 입금하였으며, 2015. 10. 21. 최종적으로 8억 원을 인출하였다(수사기록 1권 404쪽, 3권 1553쪽). 피고인은 2015. 10. 21. 이 사건 계좌에서 8억 원을 인출하기 전 대여계약서 등을 작성하거나 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않았고, 2015. 11. 3. ‘피고인이 8억 원을 횡령한 사실’ 등이 공시되기 전까지 B의 직원들로부터 수차례 반환 요청을 받았는데도 8억 원을 반환하지 않고 있었다. 피고인의 주장대로 피고인이 8억 원 중 2억 5,000만 원만 사용하였다고 하더라도 피고인이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 이 사건 계좌에 보관하고 있던 B의 자금 8억 원을 임의로 인출하여 타인에게 교부한 이상 8억 원 전부에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다. 피고인이 8억 원을 인출한 당일인 2015. 10. 21.에 8억 원 중 3억 원은 F에게, 2억 5,000만 원은 C 측인 Y에게 각 교부되었고, 2억 원은 I 계좌에 입금되었으며, 나머지 5,000만 원의 수표는 I이 2015. 10. 22. 100만 원권 수표 50장으로 재발행하였다(수사기록 3권 1553~1555, 1581~1587, 2482~2501쪽). 한편, Y은 2015. 9. 25. 피고인의 요구에 따라 피고인이 인수하려고 하였던 주식회사 AN(이하 ‘AN’이라 한다)에게 C 명의로 5억 원을 대여한 바 있는데, 2015. 10. 21. 교부받은 2억 5,000만 원을 AN 명의로 C 계좌에 입금하여 대여금 5억 원의 일부 변제 명목으로 사용하였다(수사기록 3권 1728쪽, 증인 Y 녹취서 3~4쪽). 또한 I은 위 2억 원을 곧바로 출금하여 그 중 일부를 AN의 대출금 이자 변제 등에 사용하였다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인의 주장과 달리 F에게 교부된 3억 원을 제외한 나머지 5억 원은 모두 피고인의 의사에 의해 사용된 것으로 보인다. 피고인 역시 검찰에서 “8억 원을 인출할 무렵 F가 개인적인 채무를 변제하는데 3억 원이 필요하다고 하였고, 개인적으로 지배하고 있던 AN에서 5억 원이 필요하여 인출해서 사용하였다”고 진술하였다(수사기록 3권 1727쪽). 피고인의 주장대로 피고인이 F, Z 등의 지시에 따라 이 사건 계좌에서 8억 원을 인출하였다고 하더라도 F, Z 등이 피고인과 업무상횡령죄의 공범이 될 수 있음은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 피고인이 업무상횡령죄의 죄책을 지지 않는다고 할 수 없다. 2. J 주식 2,895,000주 횡령 범죄사실에 관하여[판시 제1의 가. 항] 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 B와 M는 ‘M가 2015. 9. 22.부터 2015. 12. 21.까지 B로부터 J 주식 13,353,950주를 차용할 수 있다’는 내용의 2015. 9. 22.자 주식대차계약을 체결하였다. 피고인은 2015. 10. 28. 위 주식대차계약에 따라 F의 허락을 받고 J 주식 2,895,000주를 M 계좌로 이체하였을 뿐이다. 따라서 피고인에게 횡령의 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 업무상 보관하고 있던 B의 J 주식 2,895,000주를 횡령하였다고 할 것이다. B가 소유한 J 주식 5,895,000주는 B의 K에 대한 2,363,067,200원 대출 채무에 담보로 제공되어 있었는데, 피고인은 2015. 10. 26. S, AO를 통하여 L로부터 대여받은 돈으로 위 대출금을 변제한 다음 J 주식 5,895,000주를 출고하였고, L에게 위 5,895,000주 중 3,000,000주를 다시 담보로 제공하였다. 그런데 나머지 2,895,000주(이하 ‘이 사건 2,895,000주’라 한다)의 처리를 둘러싸고 피고인, Z 측과 C 측인 X, AP(일명: CJ) 등이 서로 대립하였고, 결국 Y이 운영하는 주식회사 AQ(이하 ‘AQ’라 한다)의 금고 안에 이 사건 2,895,000주를 일단 보관해 두기로 합의하였다. 한편, M 직원인 AA는 피고인이 위 5,895,000주를 출고할 무렵 피고인에게 “출고해서 금액은 다 받았나? 일단 튀어라!”라는 내용의 문자 메시지를 보냈다(수사기록 3권 2414쪽). 피고인은 2015. 10. 27. F에게 “어제 맡겼던 주식은 다 회수했구요. 보관중인 주 식은 회사에 다시 입고하겠습니다”라는 내용의 문자 메시지를 보냈고, B의 재무팀장인 W도 같은 날 F에게 “어제 판교로 이동했던 J 실물주식 290만주를 K증권 당사 계좌에 입고한다고 A 이사에게 연락 받았습니다”는 내용의 문자메시지를 보냈다(수사기록 4권 2436쪽). 한편, 2015. 10. 27. B의 K 연락담당자가 W에서 피고인으로 변경되었는데, 피고인은 2015. 10. 28. AQ 금고 안에 보관되어 있던 이 사건 2,895,000주를 B의 K 계좌에 입고한 다음 M의 N증권 계좌로 전부 이체하였고, 2015. 10. 28.부터 2015. 11. 3.까지 이 사건 2,895,000주가 전부 매도되었다(수사기록 2권 1027~1029쪽). 피고인이 B의 K 계좌 관리 담당자로서 AQ에 보관되어 있던 이 사건 2,895,000주를 위 K 계좌에 입고하였던 점 및 피고인, W이 F에게 보낸 문자메시지의 내용을 종 합하면 피고인은 B의 K 계좌에 이 사건 2,895,000주를 입고하여 업무상 보관하다가 2015. 10. 28. M의 N증권 계좌로 전부 이체함으로써 횡령하였다고 할 것이다. 그 후 B는 피고인이 이 사건 2,895,000주를 횡령하였다는 사실을 알게 되었으나 위 사실을 공시할 경우 B가 상장폐지 될 것을 우려하여 2015. 12. 22. M 직원인 AI, AI의 지인인 AH와 J 주식 각 1,447,500주를 1,447,500,000원(1주당 1,000원)에 매도하는 내용의 계약을 형식상 체결하고, 2015. 12. 23. ‘B가 보유하고 있던 J 주식 9,936,500주 중 2,895,000주를 장외매도하여 현재 7,041,500주를 보유하고 있다’는 내용의 임원·주요주주 특정증권 등 소유상황 보고서를 공시하였다(수사기록 2권 999~1011쪽). 한편, B 계좌에 2015. 12. 22. AI, AH 명의로 위 계약상 대금 합계 2,895,000,000원이 입금되었으나 같은 날 피고인의 계좌로 2,473,128,212원이 이체되었다(수사기록 3권 1578쪽). 피고인은 2015. 9. 22.자 주식대차계약에 따라 이 사건 2,895,000주를 M의 계좌로 이체하였다고 주장한다. 2015. 9. 22.자 주식대차계약의 내용은 “M가 B의 K 등에 대한 대출금 채무를 대신 변제해주고, 그 대가로 위 대출금 채무에 대한 담보로 제공되어 있는 J 주식 13,353,950주를 다시 담보로 제공받기로 하며, 계약 종료시 B는 M에 M가 대신 변제한 채무액 상당의 금원을 지급하고, M는 B에 주식을 반환한다”는 것이다. 그러나 피고인의 주장에 의하더라도 2015. 9. 22.자 주식대차계약을 체결한 일시는 계약서의 기재와 달리 2015. 9. 22. 이후인데, 피고인은 막연히 위 계약이 2015. 10. 28. 이전에 체결되었다고 주장할 뿐 계약 체결일을 구체적으로 특정하지 못하고 있는 점, 피고인은 위 계약서에 연대보증인으로서 서명, 날인하였는데도, 검찰에서 2015. 9. 22.자 주식대차계약서를 제시받자 ‘솔직히 잘 모르겠다’, ‘계약서 자체가 잘 기억나지 않는다’고 진술한 점(수사기록 3권 2384, 2385쪽), 위 계약의 당사자인 F 역시 법정진술 및 사실확인서(증 제2호증)의 기재와는 달리 검찰에서는 ‘2015. 9. 22.자 주식대차계약서를 작성한 사실이 전혀 없고 기억도 없다’고 진술한 점(수사기록 3권 2322~2323쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인은 F에게 위 주식을 회사에 다시 입고하겠다는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였는데, 이러한 문자메시지의 내용은 2015. 9. 22.자 주식대차계약 내용에 부합하지 않는 점, X, AP 등이 2015. 9. 22.자 주식대차계약이 미리 체결되어 있었는데도 2015. 10. 26. 피고인, Z 측과 이 사건 2,895,000주의 처리를 둘러싸고 심하게 다툰다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 2015. 9. 22.자 주식대차계약에서 정한 바와 달리 B는 M로부터 J 주식 2,895,000주를 반환받으려고 하지 않았고 이 사건 2,895,000주를 장외매도한 것으로 처리한 점 등을 종합하면 2015. 9. 22.자 주식대차계약서는 이 사건 2,895,000주가 M의 계좌로 이체된 것에 대한 근거를 만들기 위하여 2015. 10. 28. 이후에 작성되었다고 보인다. 따라서 2015. 9. 22.자 주식대차계약서만으로 피고인이 2015. 10. 28. 이 사건 2,895,000주를 M 계좌로 이체할 당시에 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다. 3. J 주식 705,000주 처분으로 인한 배임 범죄사실에 관하여(판시 제1의 나항) 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 B가 주식회사 AM(이하 ‘AM’이라 한다)에 J 주식 및 경영권을 양도하는 내용의 계약은 F의 주도로 추진되었고, 피고인은 F의 지시에 따라 O에게 705,000주를 제공하였을 뿐이다. 따라서 피고인에게 업무상배임의 고의, 불법이득의사가 없다. 나. 판단 1) 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 J 주식 705,000주(이하 ‘이 사건 705,000주’라 한다)에 대한 가치 평가 등을 제대로 하지 않고, J 주식 및 경영권 양도계약이 확정적으로 체결되지 않은 상태에서 위 주식을 회수할 수 있거나 정상적으로 대금을 지급받을 수 있는 합리적인 방안을 마련하지 않은 채 P 등으로부터 3억 8,000만 원만 지급받고 P 등에게 시가 965,850,000원 상당인 이 사건 705,000주의 처분권을 취득하게 함으로써 P 등에게 585,850,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, B에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. P이 2015. 10. 28. AM을 설립하기 이전인 2015. 10. 23. 매도인 B, 매수인 ‘가칭 AM(발기인 AR, O)’, 협력의무자 피고인, F로 된 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서’가 작성되었다. 위 계약서의 내용은 “매도인이 매수인에게 J 주식 13,353,950주를 대금 170억 원에 매도하되, 매수인이 매도인에게 계약체결일로부터 3영업일 이내에 계약금 10억 원을 지급하고, 매도인은 매수인에게 J 주식 708,000주를 양도한다”는 것이다(수사기록 1882쪽). 위 계약서 작성 당시는 AM이 설립되기 전이었고, 피고인이 F와 J 주식매도에 관하여 협의하기 전이었으며, B의 이사회 결의도 없었으므로, 위 계약서는 추 후 정식 계약 체결에 앞서 당사자 사이의 협의 내용을 기재해 놓은 일종의 가계약서에 불과하다. 2015. 10. 26. B의 기업은행 계좌에 O 명의로 3억 8,000만 원이 입금되었고, 피고인은 그중 376,398,400원으로 변제기 2015. 12. 10.인 B의 Q에 대한 대출금 채무를 변제하여 위 채무에 대한 담보로 제공되어 있던 이 사건 705,000주를 출고하였다. W은 피고인의 지시에 따라 당시 P의 배우자였던 AB 변호사에게 위 주식을 교부하였고, AB은 P의 지시에 따라 다시 위 주식을 O 또는 AS에게 교부하였다(수사기록 2권 943~944쪽, 3권 1877쪽, 증인 AB 녹취서 5쪽). 그런데 피고인은 AB으로부터 주식수령증을 교부받은 이외에 가계약에 불과한 ‘주식 및 경영권 양수도계약’ 체결이 무산될 경 우를 대비하여 에스크로 계약을 체결하는 등 이 사건 705,000주를 회수할 수 있는 합리적인 방안을 전혀 마련하지 않았고, 사실상 P 측이 아무런 제한 없이 이 사건 705,000주를 처분할 수 있는 상태를 초래하였다. 실제로 AS 등은 J 주식 매수자금을 마련하기 위한 목적 등으로 2015. 10. 27. 282,000주를, 2015. 10. 28. 390,000주를, 2015. 10. 30.에 33,000주를 각 타인에게 매도하여 이 사건 705,000주를 전부 매도하였다(수사기록 3권 1556~1565, 2508~2510쪽). 피고인, F는 이 사건 705,000주가 전부 매도될 무렵인 2015. 10. 30. AM과 양도대상 주식수를 13,353,950주에서 10,000,000주로, 양도대금을 170억 원에서 174억 원으로, 계약금 10억 원에 해당하는 양도주식을 708,000주에서 574,700주로 변경하는 내용 등으로 주식 및 경영권 양수도계약서를 다시 작성하였다. 그러나 위와 같은 내용의 계약은 B의 이사회 승인을 받지 못하여 결국 무산되었다. 한편, 2015. 10. 27. B의 기업은행 계좌에 O 명의로 1억 원이 입금되기는 하였다. 그러나 피고인은 1억 원이 입금되기 전인 2015. 10. 26. 이미 P 측에게 이 사건 705,000주를 모두 교부하여 처분권을 넘겨줌으로써 B에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다. 또한 피고인은 ‘2015. 10. 26. AT로부터 10억 원을 교부받았다’는 내용의 대금수령증을 작성하였으나(수사기록 3권 1911쪽), 대금수령증의 내용과 달리 1억 원은 2015. 10. 27.에 입금된 점, B와 AM이 2015. 12. 14. 이 사건 705,000주과 계약금 10억 원을 서로 정산하기 위하여 작성한 합의서에는 AM이 5억 2,000만 원(= 10억 - 3억 8,000만 원 - 1억 원)을 2015. 10. 30. 교부하였다고 기재되어 있고(수사기록 1권 353쪽), 피고인은 2015. 11. 2.에서야 이 사건 계좌에 5억 2,000만 원을 입금한 점(5억 2,000만 원이 피고인이 AM으로부터 교부받은 계약금인지도 불분명하다)(수사기록 3권 1553쪽), 피고인은 5억 2,000만 원을 AB에게 에스크로 하였다고 주장하나 위 대금수령증에는 그러한 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면 피고인은 2015. 10. 26. 3억 8,000만 원만 지급받고, 5억 2,000만 원을 에스크로 하지 않았음에도 불구하고, 위 대금수령증을 작성하였다고 보인다. 피고인은 F의 지시에 따라 P 측에게 705,000주를 제공하였다고 주장하나, 피고인이 작성한 핸드폰 메모 내용에 의하면 피고인은 2015. 10. 초순경부터 P 등과 J 주식 양도와 관련하여 협의한 사실을 알 수 있는데(증거순번 211), 이에 의하면 AM과 계약 체결을 주도한 사람은 피고인으로 보인다. 4. 주식등의대량보유상황보고의무 위반 및 소유주식보고의무위반 범죄사실에 관하여(판시 제1의 라, 마항) 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 M 또는 S이 자기의 계산으로 B의 주식을 취득한 주체이고, 피고인은 명의대여자에 불과하므로 피고인에게 보고의무가 없다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 M 또는 S의 명의대여자가 아니라 피고인의 계산으로 B 주식을 취득하였다고 할 것이다. 피고인은 2015. 9. 16. S을 통하여 주식회사 AU로부터 14억 원(자금 출처는 AV으로 보인다)을 대여받는 등으로 마련한 15억 원을(수사기록 1권 340쪽) E, F에게 제공하고, E, F로부터 B 주식 768,080주(이하 ‘이 사건 768,080주’라 한다)를 교부받았다. 그 후 피고인, C는 2015. 9. 22. E, F와 사이에, B의 주식 1,536,160주 및 경영권을 50억 원에 양수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 ‘이 사건 주식 양도계약’이라 한다)을 체결하였고, 위 계약에서 정한 계약금, 중도금 25억 원 지급 및 768,080주 교부 과정은 생략하였다. 피고인은 주식회사 AU에게 대여금을 변제하고, 2015. 10. 13. 25억 원을 에스크로하여 2015. 10. 14. B의 경영지배인으로 선임되었다(변제 자금, 에스크로 자금 출처는 모두 S이다). 피고인은 2015. 10. 21. M의 N증권 계좌를 개설하였고, AA는 2015. 10. 22. 이 사건 768,080주를 위 계좌에 입고하였다(수사기록 1권 412~418, 438쪽). M를 실질적으로 지배한 사람은 S이고, 피고인은 M의 직원으로서 S의 지시를 받아 업무를 처리하는 지위에 있었다. 그러나 피고인은 2015. 3.경에도 AN을 인수하려고 하였는데(피고인은 AA와 함께 인수하려고 하였다고 주장한다), 피고인이 S의 지시를 받지 않고 독립적으로 계약을 체결하는 경우도 있었던 것으로 보인다. 피고인은 금융감독원 조사에서 이 사건 주식 양도계약에 관하여 “단독으로 딜을 성공시켜 M에서 독립할 목적이었는데 결국 무산되었다”고 진술하였고(수사기록 1권 98쪽), C 측인 X도 이 법정에서 “실질적 자금 제공 주체는 S이라고 알고 있다. 다만 당시 피고인이 S으로부터 독립하고자 하는 듯한 이야기를 여러 번 했었다”는 취지로 진술하기도 하였다(증인 X 녹취서 10~11쪽). 피고인이 2015. 9. 16. F, E에게 제공한 15억 원 및 2015. 10. 13. 에스크로한 25억 원은 모두 S의 자금이다. 그러나 이 사건 주식 양도계약 및 에스크로 계약 상 당사자로 명시되어 있는 사람은 피고인이고, 이 사건 주식 양도계약서를 작성할 당시 참여한 사람도 피고인이다. 자금의 출처가 S이라는 점만으로 계약 주체를 S이라고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 2015. 9. 16. F, E으로부터 교부받은 이 사건 768,080주는 2015. 10. 22. 피고인의 계좌가 아니라 M 계좌에 입고되었고, S이 2015. 10. 30. 11,426주를, 2015. 11. 3. 526,654주를 각 매도하여 처분하였다. 그러나 이 사건 768,080주는 피고인이 S의 자금으로 주식회사 AU에게 대여금을 변제하고 25억 원을 에스크로한 이후인 2015. 10. 22.에서야 M 계좌에 입고되었는데, 피고인은 이 사건 주식 양도계약의 당사자로서 일단 이 사건 768,080주를 취득한 다음 자금을 조달해 준 S에게 담보로 제공하고, S은 이 사건 768,080주를 처분하여 자금을 회수하려고 한 것으로 보일 뿐이다. 위와 같은 사정만으로 S이 이 사건 주식 양도계약의 주체라고 보기 어렵다. 5. 미공개중요정보이용행위 범죄사실에 관하여(판시 제1의 다항) 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 B가 횡령 사실 등 악재성 정보를 공시할 것이라고 예상하지 못하였다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 B의 경영지배인으로서 그 직무와 관련하여 알게 된 미공개중요정보를 S에게 알려주어 S으로 하여금 위 정보를 B의 주식을 매도하는데 이용하게 함으로써 499,657,715원 상당의 손실을 회피하였다고 할 것이다. B는 2015. 11. 2. 피고인에게 “피고인을 경영지배인에서 해임하고, 피고인이 무단 인출한 현금 8억 원, 이 사건 705,000주의 반환을 최고한다”는 취지의 내용증명을, “피고인이 8억 원 및 이 사건 705,000주를 반환하지 않고 있으므로 이 사건 주식 양도계약을 해제한다”는 취지의 내용증명을 각 발송하였고, 위 각 내용증명은 그 무렵 피고인에게 도달하였다(수사기록1권 268, 277쪽). 피고인은 S에게 B가 계약해제를 통보한 사실 등을 보고하였다(수사기록 3권 1816쪽, 피고인신문 녹취서 9쪽). S은 2015. 11. 3. 오전 이 사건 768,080주를 전부 매도하려고 시도하였으나(수사기록 3권 2052쪽), 피고인이 8억 원 등을 횡령한 사실 등이 공시되어 같은 날 11:52경 B의 주권매매거래가 정지됨에 따라 526,654주만 매도할 수 있었다(수사기록 3권 2053, 2057쪽). 피고인은 B가 횡령 사실 등 악재성 정보를 공시할 것이라고 예상하지 못하였다고 주장한다. 그러나 ‘미공개중요정보’라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하므로(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 참조) 피고인이 공시를 예상하였는지 여부와 관계없이 경영권 양수도계약 해제, 경영지배인의 회사 자금 횡령 사실 등은 그 자체로 미공개중요정보에 해당하고, 피고인이 S으로 하여금 위 정보를 이용하게 한 이상 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄는 성립한다고 할 것이다. 나아가 피고인은 검찰에서 “언젠가는 공시가 나올 것이라고 생각했지만 바로 다음날 공시가 나올 것이라고 생각하지 못했다”고 진술하기도 하였는데(수사기록 3권 1816쪽), 피고인은 위와 같은 사실이 공시될 것이라고 예상하고 있었다고 보인다. 피고인으로서는 M의 운영자이자 이 사건 768,080주를 담보로 취득한 S이 피고인으로부터 미공개중요정보를 보고받고 B의 주가 하락을 대비하여 이 사건 768,080주를 처분할 것이라는 점을 충분히 알았다고 보인다. 그렇지 않다면 피고인이 굳이 S에게 위 정보를 알려 줄 이유도 없다. S이 B 주식 526,654주를 직접 매도하였으나, S이 자신의 채권을 실현하기 위한 목적으로 위 주식을 처분함으로써 결국 피고인은 S에 대한 채무를 면제받거나 변제하는 이익을 얻게 되므로 미공개중요정보를 이용하여 회피한 손실액의 최종 귀속 주체는 피고인이라 할 것이다. 회피한 손실액은 S이 미공개중요정보를 이용하여 526,654주를 처분함으로써 변제된 것으로 볼 수 있는 피고인의 채무액과, 정보가 공개된 후 최초로 형성된 최저종가로 위 526,654주를 처분하였을 경우 변제된 것으로 볼 수 있는 피고인의 채무액의 차액이라고 봄이 상당하고, 이를 계산하면 499,657,715원{= (526,654주의 매도단가 2,288.74원 - 최초형성 최저종가 1,340원) × 526,654주, 원 미만 버림}이 된다. 6. T 관련 사기적 부정거래 범죄사실에 관하여(판시 제2항) 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 T와 전환사채 인수계약을 체결하였고, 실제로 전환사채 인수대금 50억 원을 납입하였다. 다만 피고인은 위 계약에서 정한 조건이 성취될 때까지 50억 원을 인출하여 보관하고 있었는데, T의 주권매매거래가 정지되고 상장폐지 심사를 받게 되자 불측의 손해를 피하기 위하여 50억 원을 회수한 것일 뿐이다. T의 채권자에 불과한 피고인이 P과 사기적 부정거래를 공모하였다고 볼 수 없고, 상장폐지를 면하는 등의 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다. 나. 판단 1) 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조). 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 P과 공모하여 T에 50억 원을 송금하여 전환사채 인수대금 납입의 외관을 형성하고, T가 피고인이 전환사채를 인수하였다는 내용의 공시를 하도록 한 후 50억 원을 되돌려받는 방법으로 전환사채의 발행과 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 함으로써 T가 외부감사기관의 의견거절 및 상장폐지를 면하도록 하는 불상의 이득을 취득하였다고 할 것이다. 피고인은 2007~8년경부터 P을 알고 지내왔다. 피고인이 작성한 핸드폰 메모 내용에 의하면 피고인은 2015. 9.경부터 P과 수차례 만나 AN, J 인수 등에 관한 협의를 하였던 것으로 보인다. P이 설립한 AM은 B와의 J 주식 및 경영권 양수도 계약 체결이 무산된 이후 얼마 지나지 않은 2015. 11. 11. T를 인수하려는 목적으로 AL 주식회사 등으로부터 T의 주식 1,500,000주를 양수하는 내용의 계약을 체결하고, 같은 날 AL 주식회사에 계약금 8억 2,500만 원을 지급하였다(수사기록 4권 334~349쪽). 8억 2,500만 원은 앞서 본 M의 N증권 계좌에 있던 B 주식, J 주식을 매도한 자금 중 일부로서 S, 피고인 측이 조달해 준 것이다(수사기록 3권 1548, 2481쪽). 한편, AB은 2016. 2. 11. T의 대표이사로 선임되었고, 피고인은 2016. 2.경부터 T에서 부사장 겸 재무이사 직함을 사용하며 근무하였다(수사기록 4권 144, 356, 510쪽). AY회계법인은 2016. 2.경부터 2016. 3. 22.경까지 T의 제22기(2015년) 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하였다. AY회계법인 소속 AD 회계사는 회계감사 과정에서 T의 유동부채가 유동자산을 초과하는 등 계속기업으로서 존속능력에 의문이 있다고 판단하고, T에 자금 수지계획을 마련하라고 하였다. 이에 따라 T는 3월 중 전환사채를 발행할 계획을 마련하였다(수사기록 4권 287~288쪽). T는 2016. 3. 10. 피고인에게 권면총액 50억 원의 제3차 무보증 전환사채를 발행하였다. 피고인은 2016. 3. 10. 17:19경 T의 기업은행 계좌에 50억 원을 입금하였다가 같은 날 17:26경 출금하였고, 2016. 3. 11. 10:52경 다시 50억 원을 입금하였다가 같은 날 10:57경 출금하였다(수사기록 4권 300쪽). AA는 2016. 3. 11. 출금된 50억 원을 자신의 기업은행 역삼역 지점 금고에 보관하다가 2016. 3. 15. 그 중 10억 원을 T와 전혀 관련이 없는 AZ 주식회사의 기업은행 계좌에 입금하였다(수사기록 3권 1820쪽, 수사기록 4권 568~582쪽, AA에 대한 검찰 진술조서 10쪽). AD은 회계감사 과정에서 전환사채 인수대금 50억 원 납입의 진정성을 중요하게 생각하여 AB에게 수차례 잔고내역을 제출하라고 요청하였으나 제출받지 못하고 있었고, AB이 기업은행 역삼역 지점에서 50억 원의 실재를 확인시켜주겠다고 하자 감사보고서를 제출하는 당일인 2016. 3. 22. 오전경 피고인, AB과 함께 기업은행 역삼역 지점을 방문하여 T의 계좌에서 실제로 50억 원이 출금되는지를 확인하였다(수사기록 4권 290, 540, 542쪽). AY회계법인은 50억 원 출금을 확인하였는데도 2016. 3. 22. 제22기 재무제표에 대한 감사의견으로 ‘의견거절’의 의견을 표명하였는데, 그 근거는 ‘법인인감 등의 사용과 관련한 적절한 내부통제 제도를 갖추고 있지 아니하여 법인인감 등의 사용이 완전하게 기록되어 관리되고 있다는 사실을 확인할 수 없다’는 것이다. 이에 따라 2016. 3. 23. 상장폐지 사유 발생을 이유로 T의 주권매매거래가 정지되었고, 2016. 9. 6. 주권매매거래 정지가 해제되었다. 한편, 피고인은 2016. 3. 22. AD, AB과 T의 계좌에서 50억 원이 출금되는지를 확인한 이후 T의 계좌에 다시 50억 원을 입금하지 않았다. AA는 AZ의 계좌에 10억 원을 입금한 것에 대하여 이 법정에서는 “50억 원 수표를 다른 수표와 함께 보관하다가 실수로 10억 원이 다른 수표와 바뀌어서 AZ에 사용되었다”는 취지로 진술하였으나(증인 AA 녹취서 5쪽), 검찰에서는 “피고인이 잠깐 통장에 넣었다가 빼는 것을 말하는 ‘무늬’를 위해 50억 원을 사용하겠다고 하였는데, 20여일간 보관해야 한다고 하기에 '무늬‘ 비용인 500만 원 이외에 추가 이자를 달라고 했다. 그런데 피고인이 추가 이자를 주지 않았고, 급히 자금을 쓸 때가 있어 10억 원을 사용하였다”는 취지로 진술하였다(AA에 대한 검찰 진술조서 10쪽). 피고인이 T의 계좌에 전환사채 인수대금 명목으로 50억 원을 입금할 당시 피고인과 함께 있었던 Z은 이 법정에서 “피고인은 T의 경영권과 전혀 상관이 없고, 돈을 찍어주고 빼는 역할만 했다. 조건이 되든 안 되든 50억 원은 집어넣었다가 빼는 돈이었다. P이 친구니까 도와달라고 했고, 50억 원을 찍고 빼야 회사가 감사를 넘어갈 수 있다고 피고인에게 수도 없이 부탁했다. 애초부터 P이 피고인을 이사로 선임할 마음도 없었다”는 취지로 진술하였다(증인 BA 녹취서 19~20쪽). T에서 재무이사로 근무하면서 공시 업무 등을 담당한 AE 역시 피고인의 전환사채 인수대금 납입에 대해 검찰에서 “찍기로 알고 있다. 당시 회계감사를 받고 있었는데 T의 자금 유동성 문제 때문에 일시적으로 자금이 들어온 것처럼 하기 위해 50억 원이 납입된 것처럼 하고 바로 출금해 갔다”는 취지로 진술하였다(수사기록 4권 696쪽). 피고인은 T와 사이에 피고인이 T의 이사로 선임되는 것을 조건으로 한 전환사채 인수계약을 체결하였고, 조건이 성취될 때까지 50억 원을 인출하여 보관하고 있었다고 주장하나, 현재까지 이를 뒷받침할 만한 계약서 등 관련 서류를 제출하지 않고 있다. AY회계법인은 2016. 3. 11. 전환사채 인수대금 50억 원 납입의 진정성과 관련이 없는 다른 근거에 의해 ‘의견거절’의 감사의견을 표명하기는 하였다. 그러나 피고인이 50억 원을 납입한 외관을 형성하지 않았다면 ‘의견거절’ 의견의 근거가 추가 또는 강화되었을 것이고, 2016. 9. 22. T의 상장폐지 사유가 해소되지 않았을 가능성도 있었던 점 등을 고려하면 피고인의 행위로 인하여 P은 T의 새로운 의견거절 근거 발생 및 강화된 상장폐지 심사를 면하는 이익을 얻었다고 봄이 타당하고, 이러한 무형적 이익도 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘그 밖의 재산상의 이익’에 해당한다고 할 것이다. 또한 P이 취득한 위와 같은 이익은 공범인 피고인이 취득한 이익으로 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월, 벌금 249,828,857~999,486,572원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 다. 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄- 판시 제1의 다항, 제2항 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피해회사의 경영권을 양수하는 계약을 체결하고 피해회사의 경영지배인으로 선임된 기회를 적극적으로 이용하여 횡령, 배임 범행을 저질렀다. 피고인의 범행으로 인하여 피해회사가 입은 손해가 약 80억 원을 넘고, 피고인이 피해회사에 횡령금 8억 원을 반환한 이외에 실질적인 피해회복이 이루어지지 않았다. 피고인이 횡령한 J 주식 2,895,000주는 합계 6,603,354,190원에 임의로 처분되었고, 이후 B가 연말 회계감사에 대비하여 위 주식을 주당 1,000원, 합계 2,895,000,000원에 매도한것처럼 회계정리를 하였으므로, 위 주식의 횡령으로 인한 차액만도 약 37억 원에 이르는 것으로 보인다. 피고인은 피해회사와 관련된 미공개중요정보를 취득하여 S으로 하여금 이를 이용하도록 하였고, 피고인이 회피한 손실액이 적지 않은 바, 이는 자본시장의 건전성을 훼손하고, 선의의 일반 투자자들에게 피해를 야기하는 것으로 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 횡령 범행 등으로 인하여 피해회사와 체결한 경영권 양도계약이해제된 이후에도 P과 공모하여 또다른 회사인 T의 전환사채 발행과 관련한 허위공시를 하기도 하였다. 피고인은 2011년경 증권거래법위반죄로 징역 8월 집행유예 2년을 선고받고, 2013년경 횡령죄로 징역 6월 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 동종 범행을 저질렀다. 유리한 정상: 피고인은 횡령한 8억 원을 피해회사에 반환하였다. J 주식 2,895,000주 횡령 범행, J 주식 705,000주 처분으로 인한 배임 범행, 사기적 부정거래행위로 인하여 주로 이득을 취득한 사람은 S, P으로 보이고, 피고인이 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보인다. 피고인이 J 주식을 횡령할 무렵 J의 주가가 갑자기 상승하여 피해회사가 입은 손해액수가 과다하게 평가된 측면이 있다. 피고인에게 징역형의 집행유예를 초과하는 전과가 없다.