서울서부지방법원-2015고합292

기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 이 사건 당시의 일반적인 이동통신 단말기 유통 구조 (대법원 2015. 12. 23. 선고 2013두19615 판결; F, "전기통신사업법 제54조의 중복규제 여부 - 단말기 보조금 관련 방송통신위원회와 공정거래위원회의 규제를 중심으로 -",경제규제와 법 제5권 제1호, 서울대학교 공익산업법센터, 2012. 5. ; G, "이동통신용역의 이용자 겸 단말기 구입자에게 지급되는 보조금의 부가가치세 과세표준에의 포함 여부에 관한 연구", 법학논집 제17권 제1호, 이화여자대학교, 2012; H-I, "휴대폰 단말기 약정 보조금의 부가가치세 과세표준에의 포함 여부에 관한 연구", 성균관법학제25권 제3호, 2013. 등 참조.) 이동통신사업자(이하 '이동통신사'라 한다)는 이동통신용역과 관련된 업무를 대행하는 대리점 사업자(이하 '대리점'이라 한다)를 통하여 가입자에게 단말기를 판매함과 동시에 이동통신용역을 가입 개통하도록 하여 이동통신용역을 제공하고, 이를 위해 대리점에게 이동통신용역을 가입 개통해 줄 권한(개통코드)을 부여하고, 이용계약 체결, 해지, 이용요금 수납, A/S 제공, 기타 관리 등의 업무를 위탁한다. 대리점은 직접 또는 판매위탁계약을 체결한 판매점을 통하여 가입자를 유치하고, 가입자에게 단말기를 판매하면서 이동통신용역계약을 체결하도록 한다. 대리점은 단말기 판매를 통해서는 이윤을 남기지 않고, 가입자 유치, 이동통신 용역계약 체결 등의 업무를 처리하는 대가로 이동통신사로부터 수수료를 지급받는다. 수수료는 가입자의 개통 시 건당 지급되는 개통수수료, 사전에 정한 목표 개통 건수를 달성한 경우 위 개통수수료와 별도로 지급되는 인센티브인 그레이드, 대리점이 유치한 가입자가 이동 통신 이용요금을 납부하는 동안 그 요금의 일정 비율을 지급받는 가입고객관리수수료(통화요금수수료) 등이 있다. 이동통신용역계약 체결 과정에서 지급되는 보조금은 이동통신사가 가입자로부터 의무 이용기간 동안 계속적으로 이용요금을 수취하는 것을 조건으로 하여 가입자에게 지급하는 약정보조금과 대리점이 의무약정과 무관하게 이동통신사로부터 받은 약정 수수료 등을 전용하여 가입자에게 지급하는 약정 외 보조금으로 나뉜다. 약정 외 보조금의 경우 단말기 판매 시 즉석에서 보조금 상당액을 할인하여 판매하는 할인판매, 가 입비·채권 보전료 충전기 비용 등 부대비용을 면제해 주는 가입비 등 면제, 보조금 상당액을 가입자에게 별도로 지급하는 환불 등의 방식으로 지급되고, 그 중 할인 판매 방식이 가장 일반적이다. 나. 피고인의 사업 피고인은 2011. 2. 7. 서울 마포구 J빌딩에서 'K'이라는 상호로 대리점을 개업, 운영하면서 상호를 2012. 4. 17. 'L'로, 2013. 4. 3. 'M'으로, 2013. 8. 17. 'N'로, 2014. 11 . 17. 'O'으로 변경하였다(이하에서는 상호를 시기와 관계없이 ''이라 한다.), 피고인은 O의 사업장으로 2011. 2. 1. J빌딩 3층을 보증금 5,000만 원, 차임 월 400만 원에 임차하였다가 2011. 12. 30. 임대차목적물 등을 변경하여 J빌딩 4층 402호를 보증금 3,000만 원, 차임 월 250만 원에, 2층 일부, 3층 전체, 4층 401호를 보증금 7,000만 원, 차임 월 650만 원에 임차하고(4층 402호는 처남인 P의 이름으로 임차), 2013. 12. 30. 임대차목적물 등을 다시 변경하여 J빌딩 3층 전체, 401호, 402호를 보증금 1억 원, 차임 월 800만 원에 임차하였다. (가) 피고인은 이동통신사(또는 그 계열사)와 사이에 다음과 같은 내용의 업무위 탁계약을 체결하고 단말기 및 이동통신용역의 판매 등 업무를 하였다. 이동통신사는 피고인에게 단말기와 이동통신용역의 판매 및 홍보, 관리 등의 업무를 위탁하고 그에 대한 수수료를 지급하되, 가입자가 일정 기간 내에 계약을 해지하거나 기기변경을 하거나 이용요금을 미납하는 등의 경우에는 해당 가입자에 관한 수수료를 지급하지 않거나 기 지급한 수수료를 환수한다(환수하는 수수료를 '분실대금'이라고 통칭한다). (나) 피고인은 이동통신사로부터 앞서 본 개통수수료, 그레이드, 통화요금수수료 등을 지급받고, 개통수수료에 관하여 이동통신사에게 세금계산서를 발급해 주었다. (다) 이동통신사가 대리점에 부여하는 단말기 개통코드는 BTC(개인 대상영업)와 BTB(단체대상영업)으로 나뉘는데, 피고인은 BTB(단체 대상영업)로 개통코드를 부여받았으므로 매장에 찾아 오는 고객을 상대로 영업을 할 수는 없고, 주로 전화권유판매(텔레마케팅), 방문판매 등의 방식으로 영업을 하였다. 피고인은 직접 관리하는 영업사원을 통하여 가입자를 유치하거나, 판매점에게 단말기 판매 및 이동통신용역 가입 알선 등의 업무를 위탁하고 판매점을 통하여 가입자를 유치하였다. 피고인은 영업사원에게는 기본급과 개통 건수에 따른 수당을 지급하고, 판매점에게는 이동통신사로부터 지급받은 개통수수료 중 약간의 마진을 제한 나머지를 위탁수수료 명목으로 지급하고 세금계산서를 발급받았다. (가) 대리점을 운영하는 피고인이 가입자에게 지급하여 온 약정 외 보조금 중 수 납금은 가입자가 이동통신 용역계약을 체결할 때 미리 완납하여야 하는 기존 단말기 할부금, 미납 요금, 미납 소액결제금 등을 지원하는 것으로서, 대리점이 자신의 부담으로 이동통신사에 위 금액을 선 납입한 후 이동통신사로부터 개통수수료를 받아 판매점에 위탁수수료를 지급할 때 해당 금액을 공제하거나, 혹은 위탁수수료 지급 후 판매점으로부터 해당 금액을 돌려받는다. 다) 약정 외 보조금 중 페이백은 가입자의 단말기 구입대금을 지원하기 위하여 가입자에게 현금 또는 계좌이체로 직접 지급되는 보조금으로서, 판매점에게 지급되는 위탁수수료에 포함되어 있으므로 판매점이 가입자에게 지급하는 것이 일반적이다. 다만 판매점이 임의로 가입자에게 페이백을 지급하지 않아 분쟁이 발생하는 경우가 있으므로 대리점은 판매점으로부터 그 이행을 담보하기 위한 보증보험증권을 교부받는 경우가 많고, 보증보험증권을 교부받지 않은 경우에는 대리점이 가입자에게 직접 페이백을 지급한 후 판매점에 대한 위탁수수료에서 공제하거나 혹은 위탁수수료 지급 후 판매점으로부터 해당 금액을 돌려받는다. 다. 피고인의 세금계산서 수취 등 피고인은 아래와 같이 판매점 사업자등록을 한 Q 등으로부터 2012. 7. 23.부터 2014. 12. 31.까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재 세금계산서(이하 '이 사건 세금계산서'라 한다)를 발급받았다. 이 사건 세금계산서와 관련하여 피고인이 Q 등의 사업계좌에 입금한 금액은 별지2 표 중 '피고인이 지급한 금액'란 기재 금액과 같고, Q 등의 사업계좌에서 인출되었다가 피고인의 이 사업계좌에 입금된 금액은 별지2 표 중 '피고인이 지급받은 금액'란 기재 금액과 같다. [수사기관은, Q 등의 계좌에서 R(O 직원), SO 거래처), T(O 직원), U(피고인의 처남인 P의 처남), V(피고인의 처남인 P의 처제), W(0 직원), X(Y의 모), Z 등의 계좌로 입금된 금원 또한 Q 등이 피고인에게 지급한 금원으로 보고 있다. 위 R 등이 피고인의 직원 또는 지인인 점은 인정되나, 이들이 Q 등을 위해서도 영업이나 텔레마케팅 등의 노무를 제공하고 수당, 급여 등을 지급받았을 가능성이 있는 점(대리점 또는 판매점의 고용관계는 유동적인 점, Q 등이 피고인과 동일한 장소에서 영업활동을 하였던 점 등에 비추어 볼 때 더욱 그러하다), 이들에게 입금된 금원이 피고인에게 전달되었다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하면, 위 금원까지 Q 등이 피고인에게 지급한 것으로 보기는 어렵다.] Q은 2011. 4.경부터 2011. 5. 경까지 0에서 딜러로 근무하다가 2011. 6. 7. 상호 'AA', 사업장 소재지 서울 강북구 AB로 하여 사업자등록을 하였다. 위 사업장 소재지는 Q의 주민등록상 주소지이다. Q은 2012. 11. 26. 자로 피고인과 사이에 이동전화판매 업무위탁계약서를 작성하였고, 2011. 하반기부터 2013. 초경까지 피고인이 임차한 J빌딩 3, 4층에서 텔레마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이동통신 가입자를 유치하는 등의 영업활동을 하다가 2013. 4. 30. 폐업하였다. Y는 AA에서 딜러로 근무하였던 사람으로 2013. 2. 21. 상호 'AC', 사업장 소재지 서울 서대문구 AD으로 하여 사업자등록을 하였다. 위 사업장 소재지는 면적 1평, 임차기간 2013. 2. 21. 부터 2013. 4. 20. 까지에 불과하였다. Y는 2013. 2. 25. 자로 피고인과 사이에 이동전화판매업무위탁계약서를 작성하고, 2013. 2. 경부터 2014. 4. 경까지 주로 피고인이 임차한 J빌딩 3층에서 텔레마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이동통신 가입자를 유치하는 등의 영업활동을 하다가 2014. 4. 15. 폐업하였다. AE은 2012. 경 O에서 딜러로 근무하였던 사람으로 2013. 4. 8. 상호 'AF', 사업장 소재지 서울 영등포구 AG로 하여 사업자등록을 하였다. 위 사업장 소재지는 AE의 주민등록상 주소지이다. AE은 2013. 4. 1. 피고인과 사이에 이동전화판매업무위탁계약서를 작성하고, 2013. 4. 경부터 2013. 12. 경까지 피고인이 임차한 J빌딩 4층에서 텔레 마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이동통신 가입자를 유치하는 등의 영업활동을 하다가 2013. 12. 26. 폐업하였다. AH은 2013. 경 O에서 딜러로 근무하였던 사람으로서 2013. 10. 21. 상호 'A', 사업장 소재지 서울 성동구 AJ, 201호로 하여 사업자등록을 하였다. 위 사업장 소재지는 AH의 주민등록상 주소지이다. AH은 2013. 10. 26. 피고인과 사이에 이동전화판매 업무위탁계약서를 작성하고, 2013. 10. 말경부터 2015. 1. 경까지 피고인이 임차한 J빌딩 4층에서 텔레마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이동통신 가입자를 유치하는 등의 영업 활동을 하다가 2015. 1. 21. 폐업하였다. S는 2012. 7. 10. 상호 'AK', 사업장 소재지 서울 성동구 AL 상가 111호로 하여 사업자등록을 하였다. S는 2013. 9. 13. 상호를 'AM'로 변경하고, 수차례 사업장 소재지를 이전하면서 텔레마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이동통신 가입자를 유치하는 등의 영업활동을 하다가 2016. 4. 20. 폐업하였다. AN은 2013. 4. 25. 상호 'AO', 사업장 소재지 서울 광진구 AP으로 하여 사업자 등록을 하였다. AN은 2014. 1. 29. 피고인이 임차한 위 J빌딩으로 사업장 소재지를 이전하고, 2014. 1. 29. 부터 9. 30. 까지 그곳에서 텔레마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이 동통신 가입자를 유치하는 등의 영업활동을 하다가 2014. 9. 30. 폐업하였다. AQ은 2014. 8. 1. 상호 'AR', 사업장 소재지 J빌딩으로 하여 사업자등록을 하였다가 2014. 11. 11. 상호를 'AS'로 변경하면서 사업장 소재지를 고양시 덕양구 AT건물 512호로 이전하였다. AQ은 2014. 8. 1. 부터 2014. 11. 10.까지 피고인이 임차한 J빌딩에서 텔레마케팅, 방문판매 등의 방식으로 이동통신 가입자를 유치하는 등의 영업활동을 하였고, 2015. 6. 18. 폐업하였다(이하에서는 Q, Y, AE, AH, S, AN, AQ을 포괄하여 지칭할 때는 'Q 등'이라 한다). 2. 공소사실 및 판단 가. 공소사실과 변호인 및 피고인의 주장 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 휴대폰판매업체인 (구N)의 운영자로서, 2012. 7. 23. 경 서울 마포구 AU에 있는 이 사무실에서, 사실은 0이 AA(대표 Q)로부터 휴대전화가입 고객유치 용역을 공급받은 사실이 없음에도 AA로부터 휴대폰 개통수수료 공급가액 267,727,273원인 세금계산서 1장을 발급받은 것을 비롯하여, 그때부터 2014. 12. 31. 까지 영리를 목적으로 별지1 범죄일람표 기재와 같이 50회에 걸쳐 AA, AC, AF점, AI, AM, AO, AR, AS로부터 용역을 공급받은 사실이 없음에도 공급가액 합계 10,090,489,540원 상당의 허위 세금계산서 50장을 발급받았다(공소장에는 '발급하였다'라고 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하다). 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 및 변호인의 주장 요지는 다음과 같다. 즉,Q 등은 판매점을 운영하는 독립적인 사업자이고, 피고인으로부터 지급받은 위탁수수료 중 일부를 피고인에게 재입금한 것은 피고인이 직접 지출한 수납금, 페이백, 분실대금 등을 정산하여 지급한 것이다. 피고인은 별개의 사업자인 Q 등에게 이동통신 가입자 유치 등의 업무를 위탁하고 그 대가로 지급한 수수료에 관하여 이 사건 세금계산서를 발급받은 것이므로, 이 사건 세금계산서는 허위가 아니다. 나. 유죄의 가능성 기초사실이나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에 의하면, Q 등이 0 소속 직원일 뿐 독립된 판매점 운영자가 아니어서 피고인에게 이동통신 가입자 유치 등의 용역을 공급하였다고 할 수 없음에도 불구하고 피고인이 Q 등으로부터 이 사건 세금계산서를 발급받았을 가능성이 있기는 하다. Q 등은 S를 제외하고는 모두 피고인이 임차한 0의 사업장, 즉 J빌딩에서 가입자 유치 등의 활동을 하였고, AS과 AO, 0과 AI이 각 일부 세금계산서를 같은 컴퓨터로 발급한 사실도 확인되는 등, S를 제외한 Q 등은 피고인과 공동으로 사무실 집기, 비품, 시설 등을 사용한 것으로 보인다. 피고인은 Q 등이 피고인에게 사무실 차임이나 관리비, 사무실 시설 또는 집기 등의 비용을 정산하여 지급하였다는 점을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있다. Q, Y, AE, AH이 피고인으로부터 지급받은 위탁수수료 중 일부를 다시 피고인에게 지급하는 과정에서 대부분의 경우에 피고인의 경리 담당 직원인 AV가 동행하였고, 계좌이체를 하지 않고 현금 또는 수표로 인출한 후 이를 다시 피고인의 계좌에 입금하는 방식을 취하였다. 이는 피고인이 Q 등에게 위탁수수료를 지급한 것처럼 가장하고 그 과정에서 이를 반환받는 사실을 은폐하려 했다고 의심할 만한 사정이다. 다. 무죄의 가능성 그러나 기초사실이나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 위와 같은 유죄의 가능성에다가 검사가 제출한 증거를 보태어 보아도 Q 등이 피고인에게 허위로 이 사건 세금계산서를 발급한 것, 즉 이 사건 공소사실이 유죄라고 단정할 수 없다. (가) Q 등이 실제로는 O에 소속된 영업사원 내지 딜러로서 독립된 사업자가 아니라면, 그들 명의로 사업자등록을 하고 허위의 세금계산서를 발급할 경우 부가가치세 등의 부담을 지게 되는데, 피고인이 Q 등에게 그로 인한 손실을 보상하였다는 사정이 보이지 않는다. (나) 피고인과 같은 대리점 사업자가 판매점에게 가입자 유치 등의 업무를 위탁하는 것은 단말기 유통 구조상 일반적인 것으로 보인다. 피고인은 직접 영업사원 등을 고용하는 대신 판매점에 위탁함으로써 급여 등 고정비용의 추가 지출 없이 이 동통신사의 수수료(개통수수료 중 일부, 그레이드, 가입고객관리수수료) 수익을 얻을 수 있는 이점이 있다. 또한 Q 등도 아래에서 보는 바와 같이 영업사원이나 텔레마케터를 직접 고용하여 영업활동을 할 능력이 있으므로, 피고인에게 소속된 영업사원으로서 수당을 받는 것보다 판매점을 운영하며 위탁수수료를 지급받는 것이 유리하여 판매점 영업을 선택한 것으로 보인다. 다음의 사정에 비추어 보면, Q 등이 직접 직원을 고용한 사실도 인정된다. (가) QY, AH은 자신들이 운영한 판매점 직원의 급여를 지급하지 않았다는 이유로 고발을 당하여 근로기준법위반죄로 벌금 등의 처벌을 받았다. 그 수사 과정에서 AW은 2012. 6. Y의 직원으로, AX는 2012. 10. 30.부터 2013. 4. 13.까지 AH의 직원으로, AY는 2013. 7. 8.부터 2013. 8. 12.까지 AH의 직원으로, AZ는 2013. 1. 28.부터 2013. 9. 30.까지 Q의 직원으로, BA은 2012. 7. 9.부터 2012. 8. 8.까지 Q의 직원으로, BB는 2012. 9. 17.부터 2013. 6. 13.까지 Q의 직원으로 각 근무하였다는 취지로 진술하였다. Y는 2012. 8. 14. 경찰 조사 당시 AW을 고용한 사실을, AH은 2013. 8. 22. 경찰 조사 당시 AX를 고용한 사실을 각 인정하였다. Y, AH이나 AW 등의 진술은 이 사건 세금계산서를 발급하거나 사업자등록을 하기 전에 이루어진 것으로서, 이 사건 공소사실과 관련하여 신빙성이 높다. 나) BC는 서울서부지방법원 2016고단92 Q에 대한 조세범처벌법 위반 사건의 증인으로 출석하여 2011. 8. 부터 2012. 12. 까지 Q이 운영하는 AA에서 휴대폰 개통 업무 및 텔레마케팅 담당으로 근무하면서 Q으로부터 급여를 받았고, BD, BE, BF, BG, BH 등 20여명도 Q의 직원이었다는 취지로 진술하였다. 다 이 사건 수사 당시 BI는 자신이 2~3년간 AO의 직원으로 근무하였다고 진술하고, AN의 동업자인 BJ은 AQ 이 2014. 5.경부터 2014. 8.경까지 AO의 직원으로 근무하였다고 진술하였다. 라) Q 등의 사업계좌 거래내역을 보면 수개월에 걸쳐 동일인에게 100~200만 원 가량의 금액을 정기적으로 입금한 내역들이 발견되어 Q 등이 자신의 직원들에게 급여를 지급한 것으로 보이고, 특히 AN, AQ의 사업계좌에는 '급여'라는 명목이 구체적으로 명시되어 있다. O의 재무제표에 의하면 0이 지출한 인적용역비는 2011년 1,137,824,000원, 2012년 541,942,590원, 2013년 278,409,520원, 2014년 160,305,000원으로 감소 추세인 반면 위탁판매수수료는 2011년 없음, 2012년 2,909,485,625원, 2013년 5,668,831,804원, 2014년 5,420,665,484원으로 대체로 증가 추세인 사실을 확인할 수 있어, 피고인은 위 기간 동안 직접 고용을 줄이고 판매점에 대한 위탁을 늘려 온 것으로 보인다. Q 등의 사업계좌 거래내역을 종합하면, 공통적으로 불특정 다수에게 수 만 원에서 수십 만 원 사이의 금액을 입금한 내역이 다수 발견되어 Q 등이 판매점으로서 직접 가입자에게 페이백을 지급한 것으로 보이고, 특히 AN, AQ의 사업계좌에는 '지원금'이라는 내역이 구체적으로 명시되어 있다. Q, S는 다음과 같은 비용을 지출하였고 이는 판매점 영업으로 인한 비용으로 보인다. (가) Q은 2012.경 자신 또는 BHQ의 조카이자 직원)의 명의로 20여대 안팎의 유선전화를 가입하여 사용하면서 요금을 납부하고, 2011. 8.경부터 2013. 4. 경까지 사이에 주식회사 씨앤피, 주식회사 다몬유에 문자메시지 등 통신서비스 요금, 주식회사 비즈니스온커뮤니케이션에 스마트빌 이용료, 주식회사 아르바이트천국에 구인광고료, 주식회사 미디어월 벼룩시장에 광고료, 거송신도판매 주식회사에 복사기 및 팩스임대료 등을 정기적으로 지급하였다. (나) S도 2014. 7. 1.부터 2014. 12. 31.까지 사이에 SK브로드밴드 주식회사에 662,975원, 한국인터넷폰주식회사에 2,734,800원의 유선전화요금을 납부하였다. 수사기관은 Q 등이 피고인으로부터 지급받은 위탁수수료 중 대부분을 반환하였다고 하면서 이를 유죄의 주요 근거로 제시하고 있다. Q, Y, AH, AE이 피고인에게 별지2 표 '피고인이 지급받은 금액'란 기재와 같은 금액을 반환한 점은 앞서 본 바와 같으나, Q 등이 독립한 판매점이 아닐 경우 피고인에게 반환하여야 할 금액(즉, 허위로 위탁수수료 명목으로 지급받은 금액 중 Q 등이 실제로 지급받을 급여 및 수당을 제외한 금액) 기준을 산정할 근거가 없고, Q 등이 피고인에게 반환한 금액이 위 기준에 부합하는지 여부를 인정할 자료도 없다. 따라서 Q 등이 피고인에게 위탁수수료 일부를 반환하였다는 사정만으로는 유죄의 근거가 될 수 없다(게다가 S, AN, AQ의 경우에는 이들이 피고인에게 위탁수수료의 전부 또는 일부를 재입금하였다는 사실을 인정하기도 어렵다.). 3. 결론 위와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.