대구지방법원안동지원-2019고단238

범죄사실 2019고단238 피고인은 안동시 B건물, 1층 소재 (주)C의 실제 대표자로서, 안동시 D 등 8필지(이하 '이 사건 대지'라 한다)에 주거용 빌라 E건물 32세대를 신축하여 각 호실을 분양하는 사업을 추진하기로 하고 이 사건 대지를 매수한 후, 대출금과 공사자금 마련 등을 위하여 (주)C과 피고인을 계약당사자로 하여 2015. 7. 24. 부산시 F조합으로부터 30억 원, G조합으로부터 2억 5,000만 원등총 32억 5,000만 원을 대출받았다. 피고인은 위와 같이 사업자금을 대출받으면서 2015. 7. 24. (주)C과 피고인을 계약당사자로 하여 H(주)과 이 사건 대지에 관하여 부동산담보신탁계약(이하 '이 사건 부동산담보신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 2015. 7. 24. 위 대지에 대하여 H(주) 앞으로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었다. 또한 위 신탁계약에 의하면 (주)C과 피고인은 이 사건 E건물 완공 당시 부산시 F조합 및 G조합에 대한 위 대출금을 모두 변제하지 아니하면 H(주)과 사이에 위 E건물 부지의 지상 신축 건물에 관하여 추가로 담보신탁계약을 체결한 후 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주어야 할 의무를 부담하고 있었다. 1. 사기 가. 피해자 I에 대한 사기 피고인은 2016. 8. 22. 14:00경 안동시 E건물 J호에 있는 분양사무실에서 피해자 I와 E건물 K호를 2억 원에 매매하는 분양계약을 체결하며, 피해자에게 "2016. 10. 말경 준공검사 완료될 예정이다. 준공검사가 완료되면 즉시 소유권이전등기를 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 부동산 개발 및 분양 업무에 관한 경험이 전무하였고, E건물의 각 세대에 대하여 소유권이전등기를 하기 위해서는 분양계약으로 인한 수익으로 위 부산시 F조합 및 G조합에 대한 대출금 합계 32억 5,000만 원을 모두 변제한 후 이 사건 담보신탁계약을 해지하여야 하나, 당시 E건물의 건축 부지 주위는 다른 주택가 및 편의시설이 없는 임야 또는 산지 지역이고 E건물 단지 자체가 북하향식이었기 때문에 주거용지로 적합하지 않은 관계로 실제 분양될 가능성이 낮아 분양계약수익을 통해 위와 같은 대출금을 상환하기 어려운 상황이었다. 또한 피고인은 당초부터 별다른 수익과 재산이 없어 이 사건 대지의 매입 자금 약 12억 원을 지인으로부터 차용하거나 또는 금융기관으로부터 대출받아 지급하였고, 위 각 조합으로부터의 32억 5,000만 원의 대출금만으로는 건축공사진행이 어려워 피해자로부터 분양대금을 지급받더라도 이를 기존의 개인 대출금 변제, 공사자금, 생활비 등에 사용하고 이후 위 E건물 K호를 담보로 제공하여 추가 대출을 받아 이 또한 위 대출금 변제에 충당하거나 공사자금으로 사용하여야 하는 등 E건물의 준공이 완료되더라도 위 대출금을 정상적으로 상환하여 신탁계약을 해지하고 피해자에게 분양계약의 내용대로 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 게다가 이 사건 대지에는 이 사건 부동산담보신탁계약이 체결되어 있었고, 그 계약 내용에 의하면 위 E건물에 대한 분양계약을 체결하기 위해서는 사전에 수탁자인 H(주)의 승낙을 얻어야 하며, 승낙을 받지 아니한 분양계약의 수분양자는 H(주)에 대하여 분양계약의 효력을 주장할 수 없었고, '신탁부동산'에는 이 사건 대지 지상의 건축물도 포함되어 있어 위 K호가 향후 추가로 담보신탁의 목적물이 될 가능성이 높았는바, 피고인은 분양계약의 상대방인 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 3,000만 원을 피고인의 모친 L 명의의 M은행 계좌(N)로 입금받고, 2016. 11. 10. 중도금 명목으로 5,000만 원을 피고인 명의의 O은행 계좌(P)로 입금받아 합계 8,000만 원을 편취하였다. 나. 피해자 Q에 대한 사기 피고인은 2016. 8. 29. 14:00경 안동시 R에 있는 S 법무사 사무실에서 피해자 Q과 안동시 E건물 T호를 1억 8,000만 원에 매매하는 분양계약을 체결하며, 피해자에게 "2016. 10. 말경 준공검사 완료될 예정이다. 준공검사가 완료되면 즉시 소유권이전등기를 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 부동산 개발 및 분양 업무에 관한 경험이 전무하였고, E건물의 각 세대에 대하여 소유권이전등기를 하기 위해서는 분양계약으로 인한 수익으로 위 부산시 F조합 및 G조합에 대한 대출금 합계 32억 5,000만 원을 모두 변제한 후 이 사건 담보신탁계약을 해지하여야 하나, 당시 E건물의 건축 부지 주위는 다른 주택가 및 편의시설이 없는 임야 또는 산지 지역이고 E건물 단지 자체가 북하향식이었기 때문에 주거용지로 적합하지 않은 관계로 실제 분양될 가능성이 낮아 분양계약수익을 통해 위와 같은 대출금을 상환하기 어려운 상황이었다. 또한 피고인은 당초부터 별다른 수익과 재산이 없어 이 사건 대지의 매입 자금 약 12억 원을 지인으로부터 차용하거나 또는 금융기관으로부터 대출받아 지급하였고, 위 각 조합으로부터의 32억 5,000만 원의 대출금만으로는 건축 공사진행이 어려워 피해자로부터 분양대금을 지급받더라도 이를 기존의 개인 대출금 변제, 공사자금, 생활비 등에 사용하고 이후 위 E건물 T호를 담보로 제공하여 추가 대출을 받아 이 또한 위 대출금 변제에 충당하거나 공사자금으로 사용하여야 하는 등 E건물의 준공이 완료되더라도 위 대출금을 정상적으로 상환하여 신탁계약을 해지하고 피해자에게 분양계약의 내용대로 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 게다가 이 사건 대지에는 이 사건 부동산담보신탁계약이 체결되어 있었고, 그 계약 내용에 의하면 위 E건물에 대한 분양계약을 체결하기 위해서는 사전에 수탁자인 H(주)의 승낙을 얻어야 하며, 승낙을 받지 아니한 분양계약의 수분양자는 위 H(주)에 대하여 분양계약의 효력을 주장할 수 없었고, '신탁부동산'에는 이 사건 대지 지상의 건축물도 포함되어 있어 위 T호가 향후 추가로 담보신탁의 목적물이 될 가능성이 높았는바, 피고인은 분양계약의 상대방인 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 29. 및 같은 달 30. 계약금 명목으로 합계 1억 5,000만 원을 (주)C 명의의 O은행 계좌(U)로 입금받고, 2016. 10. 4. 1차 중도금 명목으로 600만 원을 피고인 명의의 O은행 계좌(V)로 입금받고, 2017. 11. 6. 2차 중도금 명목으로 2,000만 원을 피고인 명의의 위 계좌로 입금받아 합계 1억 7,600만 원을 편취하였다. 다. 피해자 W에 대한 사기 피고인은 2016. 9. 24. 15:00경 안동시 X에 있는 Y 커피숍에서 피해자 W으로부터 안동시 Z 임야 (989m²)를 2억 원에 매수하는 계약을 체결하면서, 특약사항으로 피해자 소유인 안동시 AA 임야 중 343m²를 안동시에 기부채납하고, 피해자에게 안동시 D에 건축 중이던 E건물 AB호를 분양하기로 약정한 후, 2016. 11.경 위 Y 커피숍에서 피해자에게 안동시 E건물 AB호를 1억 9,900만 원에 매도하는 분양계약을 체결하며 "2016. 10. 말경 준공검사 완료될 예정이다. 준공검사가 완료되면 즉시 소유권이전등기를 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 부동산 개발 및 분양 업무에 관한 경험이 전무하였고, E건물의 각 세대에 대하여 소유권이전등기를 하기 위해서는 분양계약으로 인한 수익으로 위 부산시 F조합 및 G조합에 대한 대출금 합계 32억 5,000만 원을 모두 변제한 후 이 사건 담보신탁계약을 해지하여야 하나, 당시 E건물의 건축 부지 주위는 다른 주택가 및 편의시설이 없는 임야 또는 산지 지역이고 E건물 단지 자체가 북하향식이었기 때문에 주거용지로 적합하지 않은 관계로 실제 분양될 가능성이 낮아 분양계약수익을 통해 위와 같은 대출금을 상환하기 어려운 상황이었다. 또한 피고인은 당초부터 별다른 수익과 재산이 없어 이 사건 대지의 매입 자금 약 12억 원을 지인으로부터 차용하거나 또는 금융기관으로부터 대출받아 지급하였고, 위 각 조합으로부터의 32억 5,000만 원의 대출금만으로는 건축 공사진행이 어려워 피해자로부터 분양대금을 지급받더라도 이를 기존의 개인 대출금 변제, 공사자금, 생활비 등에 사용하고 이후 위 E건물 AB호를 담보로 제공하여 추가 대출을 받아 이 또한 위 대출금 변제에 충당하거나 공사자금으로 사용하여야 하는 등 E건물의 준공이 완료되더라도 위 대출금을 정상적으로 상환하여 신탁계약을 해지하고 피해자에게 분양계약의 내용대로 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 게다가 이 사건 대지에는 이 사건 부동산담보신탁계약이 체결되어 있었고, 그 계약 내용에 의하면 위 E건물에 대한 분양계약을 체결하기 위해서는 사전에 수탁자인 H(주)의 승낙을 얻어야 하며, 승낙을 받지 아니한 분양계약의 수분양자는 위 H(주)에 대하여 분양계약의 효력을 주장할 수 없었고, '신탁부동산'에는 이 사건 대지 지상의 건축물도 포함되어 있어 위 AB호가 향후 추가로 담보신탁의 목적물이 될 가능성이 높았는바, 피고인은 분양계약의 상대방인 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 11. 28. 시가 1억 9,900만 원 상당의 위 AA 임야 중 343m²에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받고, 2017. 3. 31. 이를 안동시에 기부채납하여 재물을 편취하였다. 라. 피해자 AC에 대한 사기 피고인은 2016. 11. 6. 14:00경 안동시 AD 소재 AE병원 1관 1층에 있는 'AF매장'에서 피해자 AC과 안동시 E건물 AG호를 1억 8,000만 원에 매매하는 분양계약을 체결하면서, 피해자에 "2016. 10. 말경 준공검사 완료될 예정이다. 준공검사가 완료되면 즉시 소유권이전등기를 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 부동산 개발 및 분양 업무에 관한 경험이 전무하였고, E건물의 각 세대에 대하여 소유권이전등기를 하기 위해서는 분양계약으로 인한 수익으로 위 부산시 F조합 및 G조합에 대한 대출금 합계 32억 5,000만 원을 모두 변제한 후 이 사건 담보신탁계약을 해지하여야 하나, 당시 E건물의 건축 부지 주위는 다른 주택가 및 편의시설이 없는 임야 또는 산지지역이고 E건물 단지 자체가 북하향식이었기 때문에 주거용지로 적합하지 않은 관계로 실제 분양될 가능성이 낮아 분양계약수익을 통해 위와 같은 대출금을 상환하기 어려운 상황이었다. 또한 피고인은 당초부터 별다른 수익과 재산이 없어 이 사건 대지의 매입 자금 약 12억 원을 지인으로부터 차용하거나 또는 금융기관으로부터 대출받아 지급하였고, 위 각 조합으로부터의 32억 5,000만 원의 대출금만으로는 건축 공사진행이 어려워 피해자로부터 분양대금을 지급받더라도 이를 기존의 개인 대출금 변제, 공사자금, 생활비 등에 사용하고 이후 위 E건물 AG호를 담보로 제공하여 추가 대출을 받아 이 또한 위 대출금 변제에 충당하거나 공사자금으로 사용하여야 하는 등 E건물의 준공이 완료되더라도 위 대출금을 정상적으로 상환하여 신탁계약을 해지하고 피해자에게 분양계약의 내용대로 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 게다가 이 사건 대지에는 이 사건 부동산담보신탁계약이 체결되어 있었고, 그 계약 내용에 의하면 위 E건물에 대한 분양계약을 체결하기 위해서는 사전에 수탁자인 H(주)의 승낙을 얻어야 하며, 승낙을 받지 아니한 분양계약의 수분양자는 위 H(주)에 대하여 분양계약의 효력을 주장할 수 없었고, '신탁부동산'에는 이 사건 대지 지상의 건축물도 포함되어 있어 위 AG호가 향후 추가로 담보신탁의 목적물이 될 가능성이 높았는바, 피고인은 분양계약의 상대방인 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 12. 23. 공사대금 약 1억 원 상당의 위 아스콘 공사를 완료하게 하고, 피해자로부터 2017. 2. 3.경 중도금 명목으로 2,500만 원을 피고인 명의의 O은행 계좌(V)로 입금받아 합계 1억 2,500만 원 상당의 재물 또는 재산상 이익을 편취하였다. 2. 배임 가. 피해자 I에 대한 범행 피고인은 제1의 가항 기재와 같이 2016. 8. 22. 14:00경 안동시 E건물 J호에 있는 분양사무실에서 피해자 I와 E건물 K호를 2억 원에 매매하는 분양계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 3,000만 원, 2016. 11. 10. 중도금 명목으로 5,000만 원을 수령하였다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 분양계약에 따른 계약금 및 중도금을 수령하였으므로 잔금수령과 동시에 피해자에게 위 E건물 K호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 4. 6.경 H(주)와 E건물 K호에 대한 부동산담보신탁계약을 체결한 후 2017. 4. 12.경 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 AH에 E건물 K호를 포함한 E건물 총 28세대를 담보로 제공하여 37억 7,000만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 E건물 K호의 시가인 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피해자 Q에 대한 범행 피고인은 제1의 나항 기재와 같이 2016. 8. 29. 14:00경 안동시 R에 있는 S 법무사 사무실에서 피해자 Q과 안동시 E건물 T호를 1억 8,000만 원에 매매하는 분양계약을 체결하고, 같은 날 1차 계약금 명목으로 7,000만 원, 2016. 8. 30. 2차 계약금 명목으로 8,000만 원, 2016. 10. 4. 중도금 명목으로 600만 원을 수령하였다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 분양계약에 따른 계약금 및 중도금을 수령하였으므로 잔금수령과 동시에 피해자에게 E건물 T호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 4. 6. H(주)와 E건물 T호에 대한 부동산담보신탁계약을 체결한 후 2017. 4. 12. 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 AH에 E건물 T호를 포함한 E건물 총 28세대를 담보로 제공하여 37억 7,000만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 E건물 T호의 시가인 1억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피해자 W에 대한 범행 피고인은 제1의 다항 기재와 같이 2016. 9. 24. 15:00경 안동시 X에 있는 Y 커피숍에서 피해자 W으로부터 안동시 Z 임야(989m²)를 2억 원에 매수하는 계약을 체결하면서, 특약사항으로 피해자 소유인 안동시 AA 임야 중 343m²를 안동시에 기부채납하고, 피해자에게 안동시 D에 건축 중이던 E건물 AB호를 분양하기로 약정한 후, 2016. 11.경 위 Y 커피숍에서 피해자 W에게 안동시 E건물 AB호를 1억 9,900만 원에 매도하는 분양계약을 체결하고, 같은 달 28. 분양대금 전액 명목으로 피해자 소유의 안동시 AA 임야 중 343m²에 관한 소유권이전등기 제반 서류를 교부받아 안동시에 기부채납하였다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 위 분양계약에 따른 분양대금 전액 명목으로 피해자 소유의 부동산을 교부받아 기부채납하였으므로 피해자에게 E건물 AB호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 4. 6. H(주)과 E건물 AB호에 대한 부동산담보신탁계약을 체결한 후 2017. 4. 12. 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 AH에 E건물 AB호를 포함한 E건물 총 28세대를 담보로 제공하고 37억 7,000만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 E건물 AB호의 시가인 1억 9,900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 피해자 AC에 대한 범행 피고인은 제1의 라항 기재와 같이 2016. 11. 6. 14:00경 안동시 AD에 있는 AE병원 신관 1층 AF 가게에서 피해자 AC과 안동시 E건물 AG호를 1억 8,000만 원에 매매하는 분양계약을 체결하고, 2016. 12. 23. 피해자로 하여금 E건물 4개동 32세대에 대한 약 1억 원 상당의 아스콘 공사를 완료케 하여 분양대금으로 갈음하고, 2017. 2. 3.경 피해자로부터 중도금 명목으로 2,500만 원을 수령하였다. 피고인은 위와 같이 피해자로 하여금 분양대금 명목으로 공사를 완료케 하고, 중도금 명목의 금원을 교부받았으므로 피해자에게 E건물 AG호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 4. 6. H(주)과 E건물 AG호에 대한 부동산담보신탁계약을 체결한 후, 2017. 4. 12. 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 AI에 E건물 AG호를 포함한 E건물 총 4세대를 담보로 제공하고 5억 3,000만 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 E건물 AG호의 시가인 1억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2019고단389 피고인은 (주)C의 대표이사로 근무하는 사람이다. 피고인은 2017. 3. 15. 안동시 D에 있는 E건물 분양 사무실에서 피해자 AJ에게 위 E건물 AK호를 1억 7,500만 원에 매도하는 내용의 분양 계약을 체결하고, 피해자가 피고인에 대하여 가진 1억 500만 원의 공사대금 채권을 갈음함과 동시에 2017. 3. 16. 피해자로부터 7,000만 원을 (주)C 명의 계좌로 송금받았다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 분양계약에 따른 대금 전액을 수령하였으므로 위 E건물 AK호에 대한 소유권보존등기를 경료함과 동시에 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2017. 4. 12. (주)C 명의로 소유권보존등기를 하였음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날 2017. 4. 6.자 신탁을 원인으로 하여 H(주)에게 소유권이전등기를 경료하고, 2017. 9. 13. 위 E건물 분양사무실에서 AL, AM에게 대금 1억 7,300만 원에 위 E건물 AK호를 매도하고, 2017. 10. 13. AL 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 E건물 AK호의 시가인 1억 7,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 2019고단238 1. 피고인의 일부 법정진술 1. Q, W, AC, I, AN, AO, AP에 대한 각 경찰 진술조서 1. AQ, AR, AS, AT이 작성한 각 진술서 1. 각 사실확인서 1. 건축변경허가서, 건축물 사용승인서 1. 녹취록 1. 대출신청서 1. 부동산담보신탁계약서 1. 민간건설공사 표준도급계약서 1. 수사보고(분양계약서 첨부) 1. 수사보고(AI 대출약정서 등 첨부) 1. 수사보고(E건물 가구당 대출금액 산정문건 등 첨부) 1. 수사보고(A 소유 건물 및 임야 등기부등본 등 첨부) 1. 수사보고(A 채무리스트 첨부) 1. 수사보고(분양대금 사용처 관련 계좌거래내역서 첨부) 1. 수사보고(E건물 인근 공인중개사 전화진술 청취), 수사보고(안동시 AU 소재 AV공인중개사 전화진술 청취), 수사보고(안동시 AW 소재 AX공인중개사 직원 전화진술 청취) 2019고단389 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AJ에 대한 검찰 진술조서 1. AY에 대한 일부 검찰 진술조서 1. L 에 대한 각 경찰 진술조서 1. AT이 작성한 진술서 1. 분양계약서, 각서, 공정증서, 인증서, 각 전자세금계산서 1. 등기사항전부증명서 1. 부동산담보신탁계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기죄에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건에서 가장 저렴하였던 피해자 AC에 대한 분양대금 1억 8,000만 원을 기준으로 하더라도 피고인은 장차 합계 57억 6,000만 원(= 32세대 × 1억 8,000만 원) 상당의 분양대금을 얻을 수 있었는바, 이에 따라 피고인은 공사대금채무 및 대출금채무 등을 변제하고 수익을 창출할 수 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 또는 피고인이 자기 자본 없이 금융기관 대출금과 분양대금만으로 상가 및 오피스텔의 신축 및 분양 사업을 진행하다가 공사를 중단, 방치한 경우라면 피고인에게 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결, 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 범의는 넉넉히 인정된다. 토목업을 하던 AZ은 2013년 말경에 피고인에게 함께 빌라신축사업을 하자고 제안하여 그때부터 함께 이 사건 대지 등을 매수하던 중 2014. 3.경 AZ이 위 사업을 계속하지 못하게 되어 피고인이 혼자서 사업을 진행하게 되었다. 피고인은 위 사업을 하기 전까지 건설업 및 부동산 분양 업무에 대한 경험이 전혀 없었다(증거기록 제1099, 1100쪽). E건물 빌라의 신축사업에 소요된 총 비용은 약 55억 원(= 이 사건 대지의 매입비용 12억 원 + 건축 공사비 31억 원 + 토목공사비 4억 원 + 등기비용 4억 원 + 기타비용 4억 원)인데 그 중 피고인의 자본으로 투입된 금액은 약 6,000만 원 정도에 불과하고 나머지 금원은 모두 지인 또는 금융기관 등으로부터 차용한 것이다(증거기록 1,126쪽). E건물 주변은 다른 주택, 아파트, 빌라, 상가 등이 없는 임야지대이기 때문에 신축 당시부터 주변 기반시설이 없어서 분양이 성공적으로 될 것인지에 대해 의문이 있었고, 주변에 유사한 주택, 빌라, 아파트 등이 전혀 없었으므로 피고인이 약정한 분양대금 중 가장 저렴한 1억 8,000만 원은 피고인의 주장일 뿐 당시 주변의 시세를 반영한 것도 아니었다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피해자 I, Q, W, AC에 대한 배임죄에 관하여 가. 피해자들의 인지 또는 승낙 여부 피고인과 변호인은, 위 피해자들이 피고인과 가까운 관계에 있어서 담보신탁 사실을 알고 그러한 내용의 '소유권이전 등 안내문'도 작성하였으므로 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피해자들이 위 각 빌라에 대한 신탁회사 앞으로 소유권이전등기를 알았거나 승낙하였다고 볼 수 없다. 채권자들인 금융기관 직원들의 진술에 따르면, E건물의 경우 부동산담보신탁으로 등기가 마쳐져 있어서 일반분양이 불가능하고 분양계약은 신탁사인 H(주)을 통해서만 이루어져야 할 뿐만 아니라 분양대금 역시 위 신탁사가 지정한 계좌 혹은 채권자인 금융기관이 지정한 계좌로 임금이 되어야 한다(증거기록 제283, 428쪽). 부동산담보신탁계약 제9조 제2항에 의하면, (주)C은 H(주)의 사전승낙이 없는 경우 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니되고, 부동산담보신탁특약사항 제5조 제2항, 제6조 제3항에 의하면, (주)C은 위 신탁사 및 채권자인 금융기관의 사전 동의 없이 신탁재산 및 제반권리의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도, 이전, 임대 기타 처분행위를 할 수 없다(증거기록 440, 557쪽). 설령, 피해자들이 피고인과 가까운 관계에 있어서 담보신탁 사실을 대강 알고 있었고 그러한 내용의 '소유권이전 등 안내문'도 작성하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자들이 자신들 앞으로 마쳐져야 할 빌라에 대한 소유권이전등기를 담보신탁회사 앞으로 옮기는 것에 동의하였다거나 승낙하였다고 볼 수 없고, 수사기관에서도 모두 그러한 내용으로 진술하고 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 불가벌적 사후행위 여부 피고인과 변호인은, 피고인이 신탁회사 앞으로 당초의 담보신탁계약에 따라 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 이는 피해자들에 대한 사기 범행에 수반되는 불가벌적 사후행위로서 사기 범행에 대한 가벌적 평가에 포함되어 별죄를 구성하지 않는다고 주장한다. 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 경우라 할지라도, 이러한 약정은 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 발생하는 것이고, 그럼에도 불구하고 임무에 위배하여 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 이러한 배임행위는 금원을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자들 앞으로 E 빌라에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사가 없음에도 피해자들을 속이고 이를 약정하여 금원을 편취하였고, 이러한 약정은 사기죄의 성립과 무관하게 여전히 유효하여 피고인에게 피해자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 임무가 발생하였음에도 피고인은 오히려 제3자인 신탁회사 명의로 빌라에 관하여 소유권이전등기를 마치게 하였다. 이러한 행위는 분양대금을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위이고 이는 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별도의 배임죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피해자 AJ에 대한 배임죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 AJ 앞으로 E건물 AK호에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한 것이 아니라 이를 분양하여 분양대금을 받아 전달해주기로 약정하였는데 분양을 담당하던 직원 AY이 이를 일반분양 호실로 착각하여 분양함으로써 그 대금이 대출금 변제에 충당한 것이므로 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자 AJ 앞으로 위 빌라에 대한 소유권이전등기를 마쳐주지 않고 신탁회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이미 배임죄가 성립하였고, 분양대금을 받아주기로 한 약정은 배임죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다. 피해자 AJ은 2017. 3. 15. 피고인과 사이에서 E건물 AK호에 관하여 기존에 피해자 AJ이 피고인에 대하여 가지고 있던 조경공사 대금채권 1억 500만 원을 포함하여 추가 차액 7,000만 원, 합계 1억 7,500만 원에 피고인으로부터 분양받는 계약을 체결 하고, 그 다음날인 2017. 3. 16. 피고인에게 7,000만 원(부가가치세 별도)을 송금해 주었다. 이 사건 분양계약서 제7조에 의하면, 피고인이 운영하던 (주)C은 위 빌라의 공부정리가 완료되는 즉시 피해자 AJ에게 소유권이전등기를 마쳐주어야 했음에도 불구하고, 2017. 4. 12. 위 빌라에 관하여 (주)C 앞으로 소유권보존등기가 마쳐지자 같은 날 신탁회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그러자 피해자 AJ은 피고인에게 위 빌라를 제3자에게 처분하여 그 매매대금을 피해자 AJ에게 달라고 요청하였고, 이에 피고인은 2017. 9. 13. AL에게 이를 매도하고 2017. 10. 13. 위 빌라에 관하여 AL 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었음에도 위 매매대금을 위 피해자 AJ에게 건네주지 않자, 피해자 AJ은 2018. 3. 5. 피고인을 횡령죄로 고소하였다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 나. 제2범죄(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~8년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 건축업 및 분양업을 해 본 경험이 전혀 없고 자기 자본도 거의 없는 상황에서 소요비용 약 50억 원이 넘는 건축업 및 분양업을 시행한다는 명목으로 피해자들로부터 분양대금을 편취하고, 임무에 위배하여 피해자들에게 분양의 목적물인 빌라에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다. 이 사건 범행의 피해액 규모가 상당히 크고, 피해액이 거의 변제되지 않아서 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 희망하고 있다. 또한, 피고인은 수사가 개시된 이후 편취 범의 등을 부인하면서 잘못을 반성하는 자세를 보이기보다는 사업과정에서 채권자의 압류 등으로 사업이 순조롭게 되지 않았다는 납득하기 어려운 변명만 하고 있어서 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형은 넘는 전과도 없는 점, 피해자들 중 다수의 경우 사기죄의 피해액과 배임죄의 피해액이 사실상 중복된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 가정환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.