부산지방법원-2015고합422

공소사실 피고인은 대부업을 하는 사람으로, 울산 남구 소재 유흥업소 밀집지역에서 급전이 필요한 주점 여종업원들을 상대로 높은 이자의 사채를 빌려주고 이를 미끼로 여종업원들을 추행하거나 강간하기로 마음먹었다. 1. 강간 가. 피고인은 2015. 4. 14. 08:00경 울산 남구 D에 있는 E 모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다) 4층 객실에서, 급전이 필요하다고 소개받은 피해자 F(여, 19세)에게 1,000만원을 빌려주기로 하고, 먼저 200만원을 빌려주면서 피해자에게 "나머지 800만원을 받으려면 조용한 곳에서 맥주나 한잔 하자, 둘이 나이 차이가 많이 나 밖에서 마시면 사람들이 이상하게 생각하니 모텔에 가서 마시자"고 하면서 피해자를 차량에 태워 위 모텔로 데리고 갔다. 그곳에서 술을 마시던 중 나머지 돈을 달라는 피해자에게 욕정을 품고 피해자의 손을 잡아 침대로 끌고 가 앉히자 피해자가 "이게 뭐하는 짓이냐"고 저항하면서 자리에서 일어나려고 하자 양손으로 피해자의 어깨를 잡아 침대 위에 눕히고, 그러한 상황을 모면하려고 몸부림치는 피해자에게 험악한 인상을 쓰면서 "가만히 있어라, 돈 받기 싫으냐"고 하며 피해자의 몸 위에 올라타 한 손으로 손목을 잡고, 다른 한 손으로 피해자의 반바지와 팬티를 벗기고, 상의와 브래지어를 벗겨 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 나. 피고인은 위와 같은 날 09:00경 이 사건 모텔에서, 그곳을 나가려는 피해자를 알몸 상태로 가로 막으며 "돈을 줬는데 어디 가느냐, 조금 후에 공증을 하러 가야 한다"고 하면서 강제로 피해자의 팔을 잡아 침대에 눕힌 후 재차 옷을 벗겨 자신의 성기를 피해자의 입에 갖다 대면서 "빨아라"고 하여 피해자의 입에 넣어 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 다. 피고인은 2015. 4. 16. 12:00경 울산 남구 G에 있는 'H' 모텔 207호에서, 피해자에게 1,000만원에 대한 공증을 하게 하였으나 200만원만 지급하고 나머지 800만원을 주지 않고 미루던 중 피해자의 친구인 I 등의 독촉에 못 이겨 700만원을 주면서 I 등을 통해서 피해자에게 "나머지 100만원을 받으려면 위 모텔로 와라"고 하였다. 위 소식을 전해들은 피해자는 나머지 100만원을 받을 목적으로 위 모텔을 찾아 갔다. 이에 피고인은 모텔로 찾아 온 피해자를 강제로 침대에 눕혀 옷을 벗기려고 하였으나 피해자가 이를 거부하면서 피고인을 밀쳐내다가 힘이 부족하여 반항하지 못하는 틈을 이용하여 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(주거침입강간등) 피고인과 피해자 J(여, 28세)는 2015. 3.경 사채를 빌려 쓰면서 알게 된 사이로, 피해자는 2015. 3.경 울산 동구 K에 있는 'L' 노래방에서 도우미로 일하던 중 급전이 필요하여 피고인으로부터 2차례에 걸쳐 사채 600만원을 빌려 사용하였으나, 피해자는 울산에서 일을 그만두고 전남 광양에서 업소 종업원으로 일하고 있었는데, 피고인이 피해자의 소재를 파악하여 전남 광양으로 가서 피해자를 데리고 울산으로 오게 되었다. 피고인은 2015. 4. 20. 00:00경 울산 남구 M에 있는 'N' 모텔 706호실에서, 위와 같이 전남 광양에서 울산에 도착 후 피해자가 잠잘 곳이 없다는 것을 알고 위 모텔에 방을 잡아 준 후 불상의 여자 친구가 있는 6층 객실에 간다고 하며 밖으로 나갔다. 이에 피해자가 방문을 잠그고 침대에 누워 잠을 자고 있는 사이에 보조키를 이용하여 방문을 열고 방안으로 들어가 방실에 침입한 후, 그곳 침대에서 잠을 자고 있던 피해자의 가슴을 만지고 치마 속 팬티 안으로 손을 집어넣어 음부를 만지다가 잠을 깬 피해자가 "왜 이러냐, 하지마라"고 소리를 지르며 반항하자, 손으로 피해자의 손을 잡아 제압하여 반항하지 못하게 한 후 계속하여 피해자의 음부와 가슴을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인의 주장 요지 가. 강간의 점 피고인과 피해자 사이의 성관계는 모두 합의 하에 이루어진 것이다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(주거침입강간등)의 점 피고인이 피해자를 위해 잡아준 모텔방의 방문이 열려 있어 문을 잠그고 자게 하려고 피해자의 방에 들어간 것이므로 주거침입이 성립하지 아니하고, 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실도 없다. 피해자에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 요건, 소위 '특신상태'를 갖추지 못하였으므로 증거로 쓸 수 없다. 3. 판단 가. 강간의 점 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못하는 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 특히 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 이 사건 각 범행은, 피고인이 F와 단둘이 있는 기회에 저질러졌다는 것으로서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 만한 주요한 직접증거로는 이 사건 공소사실에 부합하는 F의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면 F의 진술은 합리성, 일관성, 객관적 상당성이 결여되어 신빙성이 없고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들(I, O, P의 "F가 피고인으로부터 성폭행을 당하였다"라는 말을 들었다는 진술 부분은 전문진술로서 F가 법정에 나와 진술한 이상 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 없다)만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 이 사건 발생 당일 안동에 있다가 F 및 F의 친구들(I, O)로부터 급하게 200만 원을 빌려달라는 요청을 받고 아침 일찍 울산에 내려와 F에게 200만 원을 빌려주었다. I과 O는 200만 원을 받아 부산으로 가고, F는 피고인과 함께 이 사건 모텔에 들어갔다. F가 비교적 어린 나이이기는 하나 성인이고, 이 사건 발생 당시 노래방 도우미로 일하며 유흥업에 종사하고 있었다. 이 사건 이전에 성관계를 가져 본 경험이 있으며 이 법정에서 이 사건 범행 이전에도 모텔에 가본 적이 있다고 진술하였다. F는 당시 대부업체에 채무가 연체되어 경제적으로 다급한 상황이었는데 피고인이 선뜻 1,000만 원을 빌려준다고 하여 상당히 안도하였을 것으로 보이는 사정 등을 종합하면, 피고인과는 나이차이가 많이 나기 때문에 모텔에 함께 들어가도 피고인이 성적인 접촉을 시도할 줄 몰랐다는 F의 진술보다는 서로 합의 하에 모텔에 가서 성관계를 가진 것이라는 피고인의 주장이 더 설득력이 있다. 그 밖에 모텔에 함께 간 경위, 모텔에서 성관계까지의 과정 및 성관계 이후의 정황 등에 대한 피고인의 진술이 피해자의 진술보다 더 구체적이며 신빙성이 있다. 반면 피고인과 F는 2015. 4. 14. 성관계를 가진 후 같이 텔레비전을 시청하였고, F는 휴대폰으로 게임을 한 점, 모텔에서 함께 중국음식을 배달시커 먹기도 하였는데, 이러한 태도를 성폭행을 하거나 당한 사람들이 일반적으로 취할 행동으로 보기는 어려운 점, F가 피고인과 모텔에 있는 동안 충분히 경찰이나 주변에 신고 또는 도움을 요청할 시간 기회(F는 모텔에서 일하는 아주머니가 객실에 왔다는 사실을 알았음에도 아무런 도움이나 구호를 요청하지 않았다)가 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 같은 날 만난 친구 I, O에게도 신고 또는 도움을 요청하지 않았다. 이는 피고인으로부터 성폭행을 당한 사람이 취할 행동으로는 보기에는 자연스럽지 않는 점, 범행일시로부터 상당기간(약 2개월)이 지난 후 비로소 피해사실을 수사기관에 신고한 점, 피고인과 단 둘이 모텔에 갔다가 예상치 못하게 강간을 당한 것이었다면 F가 그로부터 불과 이틀 후 또 다시 피고인이 있는 모텔에 혼자 찾아간 사정을 쉽게 납득하기 어려운 점(F는 2015. 4. 16. 다시 성폭행을 당할 위험을 무릅쓰고 나머지 100만 원을 받으려고 혼자서 모텔에 갔다고 진술하였는데, 이러한 행동을 일반인이 흔히 하는 행동이라고 볼 수 없다) 등에 비추어 보면 F의 진술은 어느 모로 보나 믿기 어렵다. 또한, F에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 경찰 진술조서 F 진술부분을 보면 F가 경찰의 질문에 범행 이전의 상황, 피고인의 범행과정, 범행 이후의 정황 등에 대하여 구체적으로 진술한 것처럼 기재되어 있으나, 조사과정이 녹화된 영상녹화물에 의하면 F는 거의 대부분 조사자의 질문에 "네, 네"하는 소극적 답변만 한 점, 조사과정에서 F의 진술 중 당시의 객관적인 상황 및 경험칙에 부합하지 아니하여 향후 수사 및 재판과정에서 불리하게 작용할 수 있는 진술들(예를 들면, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(대질) 중 휴대폰을 가지고 있었다면서 왜 신고를 하지 못하였냐는 조사자의 질문에 F가 "배터리가 없어서요"라고 진술한 부분)은 조서에 기재가 누락되어 있는 점, F와 I이 피고인으로부터 변제독촉을 받아 이를 상의하던 중 F가 I에게 "피고인이 자신을 강간하였다"고 이야기를 하여 I이 아는 형사가 근무하는 부산 영도경찰서에 고소를 하여 수사가 진행되었는데, 이러한 신고 경위나 과정, 그 이후의 수사과정이 자연스럽지 않은 점도 F 진술의 신빙성을 의심하게 만든다. 이 사건 기록에 의하면, F는 피고인에 대한 채무를 아직 변제하지 못하였다. 그런데 피고인이 F에게 빌려주기로 한 1,000만 원 중 900만 원이 실제로는 I에게 건네졌고, I이 이를 F를 위하여 사용하였다고 볼 자료가 전혀 없으므로, I이 위 차용금을 사용한 것이 아닌가 하는 강한 의구심이 든다. 만약 위 차용금 대부분을 I이 사용하였다면 I도 채무를 변제할 상당한 책임이 있다. 이러한 사정에 앞서 본 바와 같이 F와 I이 피고인으로부터 변제독촉을 받아 이를 상의하던 중 I이 아는 형사가 근무하는 부산 영도경찰서에 고소를 하여 이 사건 수사가 개시된 점, I은 수사기관에서 F와 동석하여 함께 조사를 받고 이 법정에 출석하여 증언하는 등 수사 및 재판과정에 적극적으로 관여한 점, 수사기관에서 F와 I의 관계·재산상태 및 위 차용금의 사용처 등에 관한 구체적인 조사가 전혀 이루어지지 않은 점 등을 종합하면 이 피고인에 대한 채무를 갚지 않기 위하여 F를 부추겨 이 사건 고소에 이르게 되었을 가능성도 완전히 배제할 수 없다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(주거침입강간등)의 점 형사소송법(이하 '법'이라 한다)은 제312조 제4항에서 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 규정하는 한편, 제314조에서는 "제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성 과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조), 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 위 법리와 함께 이 사건 기록 및 변론을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 고려하면, J의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 그러므로 J에 대한 경찰 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았고, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않은 이상 증거능력이 없다(같은 이유로 P의 법정진술 중 J로부터 피고인이 모텔 방에 들어와 자신의 가슴을 만졌다는 이야기를 들었다는 진술 부분 또한 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 별다른 자료가 없으므로, 그 진술 부분도 역시 증거능력이 없다). 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 이 사건 범행을 부인하였다. J는 경찰 조사에서 이 사건 범행 직전 피고인이 모텔 방에서 나간 뒤 방문을 잠그고 침대에 누웠다고 진술하였는데 J의 진술만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인이 보조키를 이용하여 모텔 방문을 열었음을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 잠겨있는 모텔 방문을 어떻게 열고 들어왔는지 인정할 수 있는 자료가 전혀 없다(수사기관은 피고인이 어떤 방법으로 보조키를 소지하였는지에 관하여 전혀 조사를 하지 않았다). J는 경찰 조사에서 자신의 가슴과 음부를 만지는 피고인에게 그만하고 내려가라고 하였더니 피고인이 알았다면서 방을 나갔다는 취지로 진술하였다. 피고인이 사전에 모텔 방문의 보조키까지 준비하여 성범죄를 계획하고 실행 중에 있었다면 위와 같이 범행을 쉽게 중단하였으리라고는 생각하기 어렵다. 당시 J는 이 사건으로 피고인을 신고하지 않은 이유에 대하여 강간을 당하여 야지 신고할 수 있는 것으로 알고 있었고 추행 사실만으로는 신고가 되는 줄 몰랐다는 취지로 진술하였는데 J는 노래방 도우미로 유흥업에 종사하는 이십대 후반의 여성이고, 피해 사실을 자신이 일하던 노래방 사장 등에게 이야기한 적도 있다고 진술한 점 등에 비추어 보면 J의 이 부분 진술 또한 이해하기 어렵다. J의 진술에 앞서 본 것 외에도 피고인의 주장과 상반되는 부분이 상당함에도 수사 과정에서 J와 피고인 사이에 대질조사가 전혀 이루어지지 않았다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 아울러 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.