대전지방법원서산지원-2015고단412

공소사실 피고인은 2012. 1. 13.경부터 같은 해 5. 31.경까지 중국 산동성 위해시 환취구 C소재 LED부품 제조를 업으로 하는 피해자 D유한공사의 동사장으로 근무하면서 피해자 공사의 운영을 총괄하는 업무에 종사하던 사람이다. 피고인은 2012. 3. 29.경 위 피해자 공사 사무실에서, 2011. 11. 25.경 화재로 소실된 피해자 공사의 공장을 재건축하기 위한 건설공사계약(철골구조공사 및 소방공사)을 E 유한회사 F 지점장인 G와 체결하게 되었다. 이러한 경우 위 피해자 공사의 동사장으로 근무하는 피고인으로서는 피해자 공사의 이익을 위하여 계약을 체결하여야 할 업무상 임무가 있음에도 피고인은 위 건설공사계약의 대금을 실제 공사대금인 600만 위안보다 높은 720만 위안으로 책정하여 계약을 체결하면서 G로부터 120만 위안을 돌려받기로 하고, 그 후 2012. 4. 1.경 피해자 회사 직원인 H 명의의 계좌로 100만 위안, 현금으로 20만 위안을 받아 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 약 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은, 2012. 1. 3.경 D유한공사(이하 'D'라 한다)의 동사장(상법상 대표이사와 유사한 지위이다)으로 취임한 이후 자신의 자금이나 돈을 빌려 D의 운영자금과 인건비로 사용하였고, G와 공사계약을 체결하면서 돈을 돌려받아 D 직원들의 인건비, 운영비 및 채무변제에 사용하였으므로, 배임의 고의나 배임행위가 없었다는 취지로 주장한다. 2. 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다. 또한, 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결). 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결). 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 등 참조). 3. 판단 이 사건 기록 및 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 G로부터 공사대금을 돌려받아 비자금을 조성하고 이를 사용하면서 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 비자금을 조성한 것 자체가 배임이나 횡령에 해당한다고 보기도 어렵다. 가. D는 I 주식회사(이하 'I회사'라 한다)가 100% 지분을 가지고 있는 자회사이다. I회사는 대표이사의 횡령 등으로 2011. 9. 1.경 주식거래가 정지되고, 2011. 12. 19. 상장폐지되었으며, 2011. 12.말경 대부분의 직원을 퇴사처리하였다. 나. 피고인은 I회사의 채권자들로부터 중국에 있는 D의 동사장으로 취임해 달라는 부탁을 받고, 2012. 1. 3.경 채권자들과 함께 중국으로 갔고, 그 무렵 I회사의 대표이사인 J에 의해 D의 동사장으로 임명되었다. 당시 D의 공장 건물은 화재로 소실되어 가동이 중단된 상태였고, 한국인 직원 2명(K, L), 중국인 직원 20여 명이 근무하고 있었으며, 생산직 직원들은 모두 퇴사처리된 상태였다. 다. 피고인과 I회사의 채권자들은 D 공장 건물에 대한 화재보험금을 지급받아 공장을 재건축하여 경영을 정상화하기로 하였다. 당시 D가 중국에서 화재보험금을 지급받기 위해서는 공장을 신축해야 했고, 이에 피고인은 중국법에서 정한 절차에 따라 공장건물을 신축하기로 하고 2012. 3. 29.경 G와 공장신축공사계약을 체결하였다. 피고인은 G와 계약을 체결하면서 공사대금을 720만 위안으로 책정하되, 그 중 120만 위안을 되돌려줄 것을 요구하였고, G는 이를 수락하였다. G는 2012. 4. 1.경 피고인이 지정하는 계좌에 100만 위안을 송금하고 그 무렵 현금 20만 위안을 피고인에게 전달하였다. 라. 피고인은 위와 같이 조성한 120만 위안[한화 약 2억 1,600만 원, 2012. 4. 1. 환율: 한화 약 180원]을 D의 직원들의 인건비, 업무진행비, 채무변제 명목으로 사용하였다고 주장한다. 앞서 설명한 사정과 같이 2012. 1.경 D는 공장가동이 중단된 상태였고, 모회사인 I회사 역시 대부분의 직원들을 퇴사처리하면서 퇴직금을 지급하지 못할 정도로 형편이 어려운 상태였으며, D가 보유하고 있는 자금은 한국인 근로자 2명의 1달 임금도 지급하기 어려울 정도의 규모였다. 마. 피고인은 2012. 2.부터 2012. 5.까지 4달간 한국인 직원의 임금(K 월 500만 원, L 월 400만 원)과 중국인 직원의 임금의 합계액 매월 12~13만 위안(한화 약 2,160만 원 ~ 2,340만 원)을 지급하였고, 공장건물 신축을 위해 변호사를 선임하여 보험사와 협의하는 한편 신축할 건물에 대한 중국 감리관의 확인을 받아 건물 신축공사를 진행하였으므로, 그 과정에서 상당한 규모의 자금을 사용하였을 것이며, G로부터 위와 같이 120만 위안을 받기 전에는 자신이 자금을 조달하여 인건비와 운영비를 사용하였을 것으로 보인다. 또한 피고인이 자신의 급여를 위 비자금으로 지급하였다고 하더라도 그 급여가 부당히 과다하다는 사정이 인정되지 않는 이상 이를 개인적으로 유용하였다고 보기도 어렵다(피고인이 자신에게 지급한 급여라고 주장한 금액은 4달간 1,400만 원이다). 바. 한편 피고인은 위와 같이 조성한 비자금 중 일부를 I회사의 채권자인 M에 대한 채무변제로 사용하였다고 주장한다. 법률상으로 모회사인 I회사의 채무를 자회사인 D의 자금으로 변제할 의무는 없으나, I회사의 대표이사였던 J은 D의 자산을 처분하여서라도 I회사의 채권자들에게 채무를 변제하기로 하였고, 피고인은 그러한 과정에서 I회사의 채권자들과 J의 합의에 따라 D의 동사장으로 임명되었다. 또한 I회사는 2012. 1.경 이후로는 정상적인 업무가 불가능한 상태였고, J 역시 D의 업무에 관해 어떠한 지시를 하거나 보고를 요구하지 않았다. 그렇다면 D의 자금을 I회사로 송금한 다음 I회사의 채권자들에 대한 채무 변제에 사용하는 절차를 거치지 않았다고 하더라도 피고인이 I회사의 채권자들에게 채무를 변제한 것이 D에 대한 배임행위에 해당한다고 보기 어렵다. 사. J 이후에 2012. 4. 23. I회사의 대표이사로 취임한 N은 M이 I회사의 채권자가 아니라고 주장하나, N의 진술에 의하더라도 자신이 I회사의 대표이사로 취임할 무렵 I회사의 서류의 대부분이 소실되어 있었고, 관련자들의 진술이나 남은 자료를 통해서만 I회사의 경영상황을 파악할 수 밖에 없었으며, M이 채권자라는 사실을 인정할 만한 자료를 발견하지 못하여 M을 채권자로 인정할 수 없다는 것이다. 그런데 피고인이 제출한 채권양도통지서(수사기록 제408면), 채권양도양수계약서(수사기록 제410면)가 허위라고 단정할 만한 아무런 자료도 없다. 아. 피고인이 당초 G로부터 120만 위안을 돌려받은 사실을 부인한 것이나, 피고인이 제출한 120만 위안의 사용 내역에 일부 의심할 만한 사정이 있는 것은 사실이나, 검사가 제출한 증거들만으로 위 120만 위안의 사용처를 파악하기 어렵고, 피고인이 주장한 바와 같이 자신을 포함한 D 직원들의 급여나 운영비용, 채무변제에 상당한 규모의 자금(피고인 본인, K, L의 급여 7,500만 원, M에 대한 채무변제 5,700만 원)이 사용된 내역이 인정되므로, 피고인이 자신의 자금으로 미리 위와 같은 자금을 지출한 후 G로부터 받은 돈으로 이를 충당하였다고 하더라도, 피고인이 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하에 비자금을 조성하였다거나 이를 통해 취득한 비자금을 임의로 소비하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.