서울동부지방법원-2018고합214

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 19세)과 같은 대학교에 재학 중인 자로 동아리 활동을 함께 하는 친구 관계에 있는 사람이다. 가. 2017. 11. 26. 01:00경 범행 피고인은 2017. 11. 26.01:00경 인근 식당에서 술을 함께 마시고 있던 B에게 마침 수원시 영통구 C건물, D호에 있는 피고인의 사촌형의 자취방(이하 '이 사건 원룸'이라 한다)이 비었다고 하며 함께 이 사건 원룸에 가 술을 더 마시던 중, 갑자기 손으로 B의 코와 볼을 만지고, 양손으로 B의 얼굴을 붙잡아 입을 맞추고 B이 뭐하는 짓이냐며 거부하자 "못 참겠다"라고 말하며 손으로 B의 어깨를 밀어 방바닥에 눕히고, B의 바지와 팬티를 한꺼번에 벗긴 후 B이 피고인을 밀어내고 일어나려고 하자 한 손으로 B의 어깨를 눌러 B의 반항을 억압하고 이에 B이 "이러면 안 된다. 여기서 멈춰라, 그렇지 않으면 모두에게 알리겠다"며 피고인을 밀어내다가 한 손으로 자신의 음부를 가리자 B의 손을 강제로 치우고 입으로 B의 음부를 핥은 후 피고인의 성기를 B의 음부에 삽입하고, 성기를 빨아주면 B의 음부에 성기를 삽입하는 것을 멈추겠다고 하며 B의 입에 피고인의 성기를 넣어 B으로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 다시 "못 참겠다"고 하며 피고인의 성기를 B의 음부에 삽입하는 등 B을 강간하였다. 나. 2017. 11. 26. 03:00경 범행 피고인은 2017. 11. 26. 03:00경 용인시 기흥구 E에 있는 F대학교 G 대운동장에서 B과 함께 기숙사로 걸어가던 중 B을 잡아 운동장 돌계단으로 밀어 B으로 하여금 무릎이 꿇린 채 바닥에 엎드린 자세가 되게 한 후 B 의 바지와 팬티를 무릎까지 벗겨 내리고 B이 팔꿈치로 피고인을 쳐내고 무릎으로 계단을 기어오르려 하면서 반항함에도 손으로 B의 허리를 잡아 반항을 억압하고 피고인의 성기를 B의 음부에 삽입하는 등 B을 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 또한 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 B의 관계 피고인과 B은 F대학교 체육학과 동기이자 같은 동아리에 소속되어 있는 사이로, 피고인은 F대학교 G 남학생 기숙사에서, B은 위 학교 여학생 기숙사에서 생활하였다. 피고인과 B은 이 사건 당시 각자 이성교제 중인 친구가 있었고, B의 남자친구는 피고인, B과 같은 대학 같은 과 선배이다. 2) 원룸에서의 성관계 가) 피고인, B은 이 사건 발생 전날인 2017. 11. 25. 21:30경 같은 동아리 회원인 동기 남학생 2명과 F대학교 G 인근 술집에서 함께 술을 마시기로 하였는데, 다른 동기들이 갑자기 참석이 어렵다고 하여 피고인과 B 단둘이 21:30경부터 23:30경까지 술집에서 소주 4병 가량을 나누어 마셨다. 피고인과 B은 추가로 술을 더 마시고자 하였으나 돈이 없어, 23:40경 편의점에서 술을 사서 술집 인근에 위치한 이 사건 원룸에 함께 가 술을 마셨다. 피고인과 B은 이 사건 원룸에서 소주 3병 반 가량을 나누어 마셨는데, B은 거의 마시지 않아 많이 취하지 않았고, 피고인은 상당히 취한 상태였다(증언녹취서 제12면, 제33면 참조). 나) 이 사건 원룸은 현관을 들어서면 주방이 있고, 미닫이문을 열면 방이 있다. 피고인과 B은 주방에 있는 등만 켜고 방에 있는 등은 소등한 채, 주방 싱크대 옆에 접혀 있던 직사각형 형태의 교각상을 방 중앙에 폈고, B은 미닫이문을 등 뒤로 하여 교각상의 긴 면 앞 바닥에 앉고, 피고인은 B의 왼쪽(교각상의 짧은 면 앞) 바닥에 앉은 채 컴퓨터로 음악을 들으면서 술을 마셨다. 다) 피고인은 2017. 11. 26. 01:30경 B의 코와 볼을 30초 가량 쓰다듬었고, B은 이를 피하지 않고 가만히 있었다(수사기록 제131면, B에 대한 제2회 경찰 작성 신문조서 참조). 피고인은 이어서 B에게 키스를 한 이후 B이 착용한 트레이닝 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 벗고 B와 성관계를 하였고, 피고인은 B의 배 위에 사정을 하였다(이하 '이 사건 제1차 성관계'라고 한다). 위 성관계 과정에서 피고인은 B의 음부를 입으로 애무하기도 하였고, 피고인과 B은 자세를 바꾸어 B이 피고인의 성기를 입으로 애무하기도 하였다. 라) 이 사건 제1차 성관계 직후 피고인은 이 사건 원룸 밖으로 나갔고, B은 그 사이 이 사건 원룸의 교각상 위에 있던 소주병과 술잔을 싱크대에 올려놓고 교각상을 접어 싱크대 옆에 세우는 등 이 사건 원룸을 정리하고 나와 피고인과 함께 F대학교 G로 걸어서 돌아갔다. 3) 대운동장에서의 성관계 가) B은 술에 취한 피고인의 팔을 자신의 어깨에 감고 피고인의 옷을 잡아주는 방식으로 피고인을 부축하면서 F대학교 G 정문에 이르기까지 도보로 15분 정도 함께 걸어갔고, 피고인은 학교 정문 부근에서 B의 얼굴에 뽀뽀하였다. 나) F대학교 G 정문을 따라 들어가면 대운동장이 나오고, 대운동장 우측에 여학생 기숙사와 남학생 기숙사가 있다. 피고인과 B은 기숙사로 향하는 길로 가지 않고 안개가 가득 끼어 앞이 제대로 보이지 않는 대운동장으로 들어가 대운동장 가장자리를 함께 걸었으며, 2017. 11. 26. 03:00경 대운동장 중 기숙사 반대편 돌계단에 이르러 피고인이 자신과 B의 바지와 팬티를 무릎 정도까지 벗기고 B의 뒤에 서서 B의 음부에 성기를 삽입하는 방식으로 성관계를 하였다(이하 '이 사건 제2차 성관계'라고 한다). 이 사건 제2차 성관계 도중 피고인은 B에게 '내 거 좋아?'라고 질문하거나, '우리 학교에서 성관계를 계속하자', '여친이랑은 이것보다 세게 한다'라고 말하는 등 성관계에 관한 대화를 나누었다(B에 대한 제1회 경찰 진술조서, 수사기록 제9면). 다) 피고인과 B은 이 사건 제2차 성관계 이후 대운동장을 가로질러 여학생 기숙사에 이르렀고, 피고인은 여학생 기숙사 앞에서 B에게 '잘 가. 다음에 또 하자'라고 말하고 B과 헤어졌다(B에 대한 검찰 진술조서, 수사기록 제207면). 4) 이 사건 신고에 이르게 된 경위 가) 피고인은 2017. 11. 26. B에게 성관계를 또 하자는 내용의 H 문자메시지를 전송하였다. B은 같은 날 저녁 피고인에게 화를 냈으며, 피고인과 이 사건 각 성관계를 한 사실이 남자친구에게 발각될까 봐 피고인에게 둘 사이의 H 대화방에서 나가자고 제안함에 따라, 피고인과 B 사이의 H 대화방 문자메시지 내용이 모두 삭제되었다(B에 대한 제2회 경찰 진술조서, 수사기록 제130면). 나) 피고인과 B은 2017. 11. 26. 이후 한동안 개별적인 연락을 하지 않다가, 2017. 12. 5.경부터 F대학교 체육학과 동기 H 단체 대화방에서 문자메시지를 주고받는 등 종전과 같은 교우관계를 유지하였다. 다) B은 2018. 1. 중순경 남자친구에게 이별을 통보하였고, 그 무렵 남자친구에게 이 사건 각 성관계 사실을 말하였다. B의 남자친구는 2018. 1. 15.경 및 2018. 1. 19.경 자신의 친구들을 통하여 피고인을 기숙사 밖으로 불러내어 폭행과 폭언을 하면서 자퇴를 요구하였다. 라) 피고인은 2018. 1. 22.경 자퇴신청서를 작성하고 이를 사진으로 찍어 B에게 H 문자메시지로 전송하였고, B에게 잘못했다는 취지의 문자메시지를 계속 전송하였으나, B은 2018. 1. 말경 F대학교 인터넷 익명게시판인 I에 성폭력 피해 사실을 폭로하였다. B은 그 무렵 피고인에게 피고인의 부모님과 여자친구에게 이 사건 각 성관계 사실을 알릴 것을 요구하였으나 피고인이 이를 이행하지 않자, 2018. 2. 7. 피고인을 강간으로 고소하였다. 다. 구체적 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 B은 이 사건 각 성관계 당시 각자 다른 이성과 교제하고 있었으며 이 사건 각 성관계 발생 당일 이전에는 친구 사이였던 점, B은 이 사건 각 성관계가 있었던 날 저녁 피고인에게 화를 내었고, 2018. 1. 중순경부터 피고인에게 자퇴할 것과 피고인의 가족과 여자친구에게 이 사건 각 성관계 사실을 밝힐 것을 요구하다가 경찰에 신고를 한 점, 피고인은 이 사건 각 성관계와 관련하여 B에게 지속적으로 사과한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 B이 원치 않는 성관계를 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 앞서 인정한 사실에 이 사건 변론 및 기록으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 B에게 유형력을 행사하여 B의 의사를 억압하여 위 공소사실에 부합하는 범행을 하였다는 B의 진술에 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기는 어렵다. 1) 핵심적인 내용에 관한 진술의 번복 가) 이 사건 제1차 성관계와 관련하여 B은 이 사건 제1차 성관계 과정과 관련하여 제1회 경찰 조사에서는 '피고인이 나를 강제로 눕히고 위에 올라타서 트레이닝 바지와 팬티를 벗기고 성관계를 시도하였다. 나는 하지 말라고 밀치고 거부를 하였고, 소리도 질렀으나, 술을 먹어 강하게 힘이 들어가지 않았다. 벗어나고 싶었으나 피고인이 위에서 나의 오른쪽 팔을 움직이지 못하게 어깨로 누르고 한 손으로 바지를 내렸고, 나는 왼손으로 외음부를 가렸으나 피고인이 삽입하였으며, 이후 양쪽 팔을 다 잡고 움직이지 못하게 하였다'고 진술하는 등 피고인이 B의 몸 위에 올라가 저항을 불가능하게 억압하고 곧바로 B의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간한 것처럼 진술하였다. 그런데 피고인이 B의 음부를 상당 시간 입으로 애무하였고 B이 피고인의 몸 위에 올라가서 성관계를 하기도 하였다고 항변하자, 검찰에서 비로소 '피고인이 내 옷을 벗긴 직후에 입으로 음부를 핥았다. 피고인이 왼쪽 팔로 내 어깨를 누르고 있어서 어쩔 수 없이 한쪽 손으로 음부를 가렸는데 그 손도 치우고 성기를 삽입하였다. 그러나 내가 피고인의 몸 위로 올라간 상태에서 성관계를 한 적은 없다. 나는 계속 누워 있는 상태였다'고 진술을 일부 변경하였다. B은 이 법정에서 피고인이 B의 바지를 벗길 때의 자세에 관하여 '피고인이 내 옆에 무릎을 꿇은 상태로 앉아 내 바지와 팬티를 벗긴 후 입으로 내 음부를 애무한 이후 성기를 삽입하였다'고 진술을 변경하면서, 피고인이 몸 위에 올라타 바지를 벗겼다는 경찰에서의 진술과 다르다는 변호인의 지적에 대하여 '내 기억으로는 피고인이 무릎을 꿇고 앉은 상태에서 어깨로 내 팔을 누르고 바지를 벗겼다'고 진술하였다. 또한 B은 이 법정에서 피고인이 B의 음부를 입으로 애무할 때의 상황에 관하여 '피고인의 머리가 내 다리 사이에 있을 때 몸을 반쯤 일으켜 두 팔로 피고인의 어깨와 머리를 밀치고 발로 피고인의 어깨를 밀치는 등 저항을 하였으나 피고인이 계속 내 음부를 애무하였다'고 진술을 변경하면서, 피고인이 몸으로 눌러 계속 바닥에 누워만 있었다는 경찰에서의 진술과 다르다는 변호인의 지적에 '기억에 오류가 있었던 것 같다'고 진술하였다. 또한 B은 이 법정에서 이 사건 제1차 성관계 도중 B이 피고인의 몸 위로 올라온 상태로 삽입한 적이 있지 않냐는 변호인의 질문에 '기억이 나지 않는다'라고 대답하였고, 이에 대하여 변호인이 '경찰 조사나 검찰 조사에서는 그런 적이 절대 없다고 진술하였는데 지금 생각해 보니 기억이 잘 나지 않는 것이냐'라고 질문하자 '네'라고 대답하였다가 다시 '그런 적 없다'고 진술을 번복하였다. 한편, B은 이 사건 제1차 성관계 당시 자신의 바지와 팬티가 완전히 벗겨졌는지 다리까지만 벗겨졌는지에 대한 질문에 대하여도 '기억이 잘 나지 않는다'라고 진술하였다. 이와 같이 B은 이 사건 제1차 성관계 당시의 상황 중 유형력의 행사가 있었다고 보기 어려운 행위에 관하여는 당초 진술하지 않다가 추후 진술하거나 기억나지 않는다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없다. 나) 이 사건 제2차 성관계와 관련하여 B은 이 사건 제2차 성관계 직전의 상황에 관하여 제1회 경찰 조사에서는 '대운동장을 걸으면서 피고인에게 왜 이런 행동을 했는지 물었더니 갑자기 내 뒤에 서서 왼손으로는 가슴을 만지고 오른손으로는 바지를 벗기고 성관계를 시도하였다'고 진술하였다. 그런데 피고인이 이 사건 제1차 성관계를 마치고 제2차 성관계에 이르기 전 B이 피고인을 부축해 주면서 함께 걸었고 뽀뽀도 여러 번 하였다고 항변하자, '기억은 잘 안 나지만 피고인을 부축한 적은 있고, 피고인이 얼굴을 들이밀면서 나에게 뽀뽀를 하기는 했으나 자의로 한 적은 없었다. 이 사건 원룸에서 학교로 돌아오는 길에 피고인이 나에게 "넌 내 여자친구보다 키가 작다"라고 얘기를 하는 등 일상적인 이야기를 하였으나, 이 사건 제2차 성관계 직전 무슨 이야기를 하였는지는 기억이 나지 않는다'라고 진술을 번복하였다. 2) 이 사건 당시 유형력의 행사가 있었는지 여부 이 사건 제1차 성관계 당시 피고인이 어깨로 B의 팔을 눌러 움직이지 못하게 하였다는 B의 진술은 앞서 본 바와 같이 믿기 어려울 뿐 아니라 B의 옆에 무릎을 꿇고 앉아 피고인의 어깨로 B의 팔을 눌러 B의 반항을 억압한 채 B의 바지와 속옷을 벗기는 자세가 신체적으로 가능해 보이지도 않는다. 나아가 B의 진술에 의하더라도 피고인은 B에게 계속 '한 번만 하자'고 부탁하였을 뿐 별다른 협박을 한 적은 없고(수사기록 제11면, 제204면), 피고인이 B의 바지와 팬티를 벗긴 이후 B의 다리 사이로 내려가 입으로 B의 음부를 애무하거나 자세를 바꾸어 B이 입으로 피고인의 성기를 애무하는 과정에서 피고인이 B을 움직이지 못하도록 B의 신체를 억압하는 등 유형력을 행사하였다거나 B의 반항이 억압되었다고 볼 만한 아무런 사정이 없다. B은 이 사건 제2차 성관계 당시 피고인이 B의 뒤에서 두 손으로 B의 골반 쪽 허리를 꽉 잡았기 때문에 도망갈 수 없었다고 진술하였으나, 이 사건 제2차 성관계 전 피고인이 B에게 뽀뽀를 하였는데도 B은 이에 대하여 화를 내지 않았고, 곧장 기숙사로 돌아갈 수 있었는데도 피고인과 안개가 자욱하여 앞이 제대로 보이지 않는 대운동장으로 함께 들어간 점, 피고인이 이 사건 제2차 성관계 직전 한 손은 B의 옷 안에 넣어 가슴을 만지고 다른 한 손은 B의 음부를 만질 때는 돌계단에서 다소 떨어져 있었으므로 B은 이를 거부하거나 저항하는 등의 방법으로 상황을 모면할 수 있었을 것으로 보임에도 아무런 대응을 하지 않은 점, 피고인이 이 사건 제2차 성관계 당시 성기 삽입을 위하여 B의 뒤에 서서 두 손으로 B의 허리 부분만을 잡았을 뿐 다른 신체 부분을 누르지 않았으므로 B은 자신의 몸을 비트는 방식 등으로 얼마든지 삽입을 거부할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 제2차 성관계를 하면서 B과 '내거좋아?', '과에서 너랑 하는 게 목표였다', '우리 학교에서 성관계를 계속 하자'라고 말하는 등 성관계와 관련한 대화를 한 점 등을 고려하면, 이 사건 제2차 성관계 당시에도 피고인이 유형력을 행사하였다고 보기 어렵다. 3) 이 사건 각 성관계 이후의 정황 가) B은 이 사건 제1차 성관계 직후 피고인에게 화를 내거나 울지 않았고, 스스로 이 사건 원룸을 정리하고, 술에 취한 피고인을 부축하여 15분 가량을 함께 걸어서 학교로 돌아왔다. 또한 B은 학교로 돌아온 후 기숙사로 곧장 들어가지 않고 피고인과 대운동장을 함께 걷다가 이 사건 제2차 성관계에 이르게 되었다. B은 이 사건 제2차 성관계 직후에도 피고인에게 화를 내거나 울지 않았고, 혼자 대운동장을 이탈하지 않고 피고인과 함께 여학생 기숙사 입구까지 걸어갔으며, 여학생 기숙사 앞에서 정상적으로 헤어졌다. B이 술을 마시기는 하였으나 심하게 취한 상태는 아니었던 점을 고려하면, 이와 같은 B의 행동은 통상적인 성폭력 피해자의 태도로는 믿기 어렵다. 나) B은 이 사건 제2차 성관계를 마칠 무렵 피고인으로부터 '과에서 너랑 하는 게 목표였다', '우리 학교에서 성관계를 계속 하자'라는 말을 듣자, 허탈하고 자신이 부끄럽고 수치스럽게 느껴졌다고 진술하였다. 이는 성폭력을 당하여 괴로워하는 사람의 반응이라기보다는 피고인이 자신을 단지 성관계 대상으로만 생각하였다는 사실을 알게 된 이후 느낀 감정으로 보인다. 또한 성폭력을 당한 사람은 추후 형사 고소를 위하여 증거를 남겨두기 마련인데도, B은 이 사건 각 성관계 직후의 대화 내용을 숨기기 위하여 피고인에게 H 대화방에서 나가자고 먼저 제안한 점, B은 이 사건 각 성관계로 괴로워하던 중 남자친구에게 헤어지자고 말하였는데, 피고인은 즐겁게 학교생활을 하고 여자친구와도 행복하게 지내는 것이 화가 나 헤어진 남자친구에게 이 사건 각 성관계 사실을 알리게 되었다고 진술한 점, B은 피고인에게 피고인의 부모님과 여자친구에게 이 사건 각 성관계 사실을 알릴 것을 요구하였으나 피고인이 이를 이행하지 않자, 피고인이 작성한 자퇴신청서에 기재된 피고인의 아버지 연락처로 직접 연락하여 성폭력 피해 사실을 알렸는데, 알고 보니 그 연락처가 피고인의 아버지가 아닌 피고인 친구의 연락처였던 사실을 알게 되어 화가 나서 2017. 2. 7. 이 사건을 신고하고, 같은 날 피고인 여자친구의 연락처를 알아내 피고인의 여자친구에게 연락하여 피고인으로부터 성폭력을 당하였다고 직접 알린 점(B에 대한 제1회 경찰 진술조서, 수사기록 제13, 14면) 등 이 사건 각 성관계 이후 이 사건 신고에 이르게 된 경위도 통상적인 성폭력 피해 신고 경위와는 다소 다르다. 다) 피고인은 B에게 '내가 다 잘못했어' '미안하다' '내가 다 잘못했다고 했어. 그래서 바로 자퇴 수긍했어. 책임을 지고 싶었어. 다 내 잘못이야'라는 내용의 문자메시지를 여러 차례 전송하고, B와 남자친구의 요구에 따라 자퇴신청서를 작성하기도 하였다. 이에 대하여 피고인은, '남자친구가 있는 B과 성관계를 한 데 대하여 도덕적으로 미안한 마음은 있었다. B의 남자친구가 같은 과(체육학과) 13학번 선배인데, 선배가 학교를 다니는 이상 정상적으로 학교생활을 할 수 없을 것 같아 휴학을 하고 군대를 다녀올 계획을 하였고, 단지 상황을 무마하기 위하여 자퇴신청서를 작성하는 시늉을 하였다. B이 나에게 가족과 여자친구에게 이 사건 각 성관계 사실을 알리기를 요구하였으나 그것만은 막아야 된다는 생각에 B에게 계속 미안하다고 사과를 하였다'라는 취지로 진술하였다. 피고인의 나이, 피고인, B 및 B 남자친구와의 관계 등에 비추어 보면 피고인의 이러한 주장은 수긍이 가고, 각자 이성친구가 있는 상황에서 피고인이 단지 즐길 생각으로 B과 이 사건 각 성관계를 한 행위가 도덕적으로 지탄이 대상이 됨은 별론으로, 이와 같이 B에게 사과하고 B의 요구에 따라 자퇴신청서를 작성한 사실만으로 이 사건 각 범행을 인정한 것으로 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.