부산지방법원-2021고합477

공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 13. 온라인 게임을 하다가 알게 된 피해자 B(여, 27세), C 등 4명과 인천시 부평구 D모텔 E호에서 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 잠이 든 사이에 피해자를 강간하기로 마음먹고, 같은 날 12:10경 위 모텔의 침대에서 벽 쪽으로 누워자고 있는 피해자와 C 사이에 누워 피해자의 원피스를 위로 올리고 속바지를 벗긴 후 뒤쪽에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 잠에서 깬 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐, 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 나. 이 법원의 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 명시적, 적극적인 동의를 얻고 성관계를 한 것으로 보이지는 않으나, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 피고인과의 성관계 당시 술에 만취하거나 잠이 들어 성적 자기결정권 자체를 행사할 수 없는 심신상실의 상태 내지 심리적·물리적으로 반항할 수 없거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2) 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피해자 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 피고인에 대한 검찰에서의 심리생리검사 결과 거짓반응이 나왔다는 것 등이 있다. 먼저 피고인에 대한 심리생리검사 결과는 문답에 따른 심리·생리 반응과 일정성, 참·거짓의 구분과 관련한 판독의 정확성 등의 요건이 갖추어져야 할 것이나, 이를 인정할 자료를 찾을 수 없어 그러한 결과를 신빙할 수 없다. 다음으로, 피해자는 경찰 및 이 법원에서 일관되게 ‘F’이라는 게임상에서 같은 G으로 있으면서 채팅이나 디스코드 어플을 통한 음성대화를 통해 알게 된 C, H, 피고인과 인천 부평구 소재 모텔에서 만나 술을 마시면서 대화를 나눴고, 이 사건 당일 12:10경부터 12:30경 사이에 침대에서 잠이 들었다가 깨어보니 피고인이 자신의 등 뒤에 누워서 성기를 피해자의 성기에 꽂아 넣고 있었다는 취지로 진술하고 있다. 피해자의 진술은 피고인이 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다는 것인바, 아래와 같은 사실관계와 사정에 비추어 믿기 어렵다. 피해자의 구강 내 볼 안쪽, 잇몸, 치아를 닦은 면봉에서 피고인의 Y-STR 형과 동일한 Y-STR 유전자가 발견되었다. Y-STR 유전자가 일치하더라도 동일 부계의 남성일 가능성이 있으므로, 인적 동일성을 식별하는 데에는 한계가 있는 분석법이기는 하다. 그러나 이 사건의 경우 피고인과 동일 부계의 다른 남성이 피해자의 구강 내에 접촉하였을 가능성은 사실상 없고, 피해자의 음부에서 발견된 Y-STR 유전자에서 피고인의 것과 또 다른 남성의 것이 분명하게 구별되었다는 점에서, 구강 내 Y-STR 유전자는 피고인의 것이라고 봄이 합리적이다. 피해자는 모텔의 벽 쪽을 바라보고 누워 있었고, 피고인이 피해자에게 성기를 삽입할 당시에도 피해자는 마찬가지로 벽 쪽을 바라보고 누워 있었다. 피해자의 구강에서 피고인의 유전자가 발견된 점에 비추어 피고인과 피해자 사이에 입맞춤이 있었던 것으로 보이고, 그 이후 피해자의 속바지가 벗겨지고 피고인이 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다면 피해자는 여러 차례 돌아눕는 방법으로 자세를 바꾸었을 것으로 여겨진다. 위 , 에 따르면, 피해자와 피고인 사이에 성기 삽입 전 키스 등 성적 접촉과 속바지 탈의 등의 과정이 있었던 것으로 보이고, 피해자가 피고인 측으로, 또는 피고인을 등지는 방향으로 몸을 움직이는 행동도 있었을 것으로 여겨진다. 이는 피해자가 수사기관이나 이 법정에서 피고인의 성기가 삽입되어 비로소 정신이 들었고, 피고인과 키스를 하거나 서로의 성기를 만지는 등의 행위는 없었다고 진술한 것과 어긋나는바, 이러한 피해자의 진술은 유전자 감정 결과나 당시의 객관적 상황에 비추어 믿기 어렵다. 특히 유전자가 발견된 부위나, 피해자의 행동 등에 의하면, 피해자가 피고인의 성적 접촉에 어느 정도 반응하였던 것으로 보이고, 그렇지 않더라도 그러한 경과에 비추어 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 현저히 저하된 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다. 피해자는 평소 주량이 소주 2병 정도인데, 이 사건 당시 소주 1병 이상을 마셨다고 진술하였다. 피해자가 전날 잠을 자지 못하여 피곤한 상태였음을 고려하더라도, 여관에 도착한 자정 이후 이 사건이 발생한 정오 무렵까지 장시간 음주가 이어졌던 사정까지 보태어 보면, 피해자는 평소 주량보다 비교적 적은 양의 술을 마셨던 것으로 보인다. 한편 피해자는 안마의자에서 잠을 자다가 피고인이 깨워 침대로 자리를 이동하였고 그 후 얼마 지나지 않아 이 사건이 발생한 것으로 보이는데, 앞서 본 피해자가 마신 술의 양과 음주한 시간, 안마의자에서 깨어나 침대에 누운 다음 이 사건이 발생하기까지의 시간 등에 비추어 보면, 피해자가 길지 않은 시간 사이에 잠으로 인해 심리적·물리적으로 반항할 수 없거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자를 툭툭 쳐 깨우자 눈을 마주쳐 키스를 하게 되었고 서로 신체를 만졌으며, 피해자에게 다른 방으로 옮길 것을 제안하였으나 피해자가 거절하였고, 그 자리에서 해도 되는지를 묻자 피해자가 해도 된다는 의사를 표시함으로써 당시 피해자로부터 성관계를 허락받았다는 취지로 진술하였다. 당시의 상황에 대한 피고인의 진술이 일관되고, 모순점이나 객관적인 상황과 배치되는 점을 발견하기 어렵다. 피고인은 피해자가 경찰에 신고한다고 하자 신고하라고 먼저 이야기하고 모텔 주소를 알려주는 등의 태도를 보였는데, 이는 피해자의 진술과 일치하고, 이러한 객관적 사정도 피고인의 주장에 일부 부합한다. 증인 H은 수사기관에서와 달리 이 법정에서 피해자와 피고인이 쩝쩝 소리를 내며 키스를 하였고 속삭이는 소리를 들었으며, 이는 피해자가 피고인과 성관계하기 전에 잠에서 깨어 있었다는 취지라고 진술하였다. 배심원 앞에서 선서하고 한 H의 진술이 허위라고 단정하기 어렵다. 특히 피해자는 이 사건 당일 ‘F’ 채팅창에 피고인 등 3인에 의해 속칭 ‘돌림빵’을 당할 뻔했다는 문자를 올려 문제가 되었는데, 이를 전해 들은 C이 늦은 오후 피해자를 참여시킨 대화방에서 피해자로 하여금 C, H은 관여되지 않았다고 해명하게 하였다는 것인바, 사실관계와 사정이 이러하다면, H으로서는 이 사건에 대해 상당한 심적 부담을 느꼈던 것으로 보이고, 경찰에서 그러한 소리를 듣지 못했다고 함으로써 다소 피해자 측에 유리하게 진술함으로써 피해자의 고소 범위에서 벗어나려는 의도였다는 이 법정에서의 진술은 수긍이 간다. 이러한 H의 진술에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 행동에 수동적으로나마 호응하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이와 같이 피해자가 피고인과 성관계 당시 잠이 들어 항거불능 상태에 있었다는 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 나머지 증거만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다. 배심원 평결 결과(배심원 7명) 무죄: 6명 유죄: 1명 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상과 같이 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.