서울동부지방법원-2015고합192

범죄사실 [전과] 피고인 A은 2009. 12. 18. 서울동부지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 5. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2015. 9. 9. 서울남부지방법원에서 업무상배임미수죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 13. 그 판결이 확정되었다. [당사자들의 지위와 관계] 피고인 A은 2006. 11. 6.경 서울 강동구 C 소재 택시사업체인 D 주식회사(이하 'D'라고 한다)의 총 주식 11,400주 중 8,700주를 피고인 B이 소개한 E으로부터 매수하여 대주주가 되었고, 같은 달 10.부터 D의 이사직무대행자로서, 2007. 11. 15.부터 D의 운송사업면허권과 택시, 사무실 등 일체를 F 주식회사(이하 'F'라고 한다)에 넘기고 D를 폐업한 2008. 6. 30.까지 대표이사로서 D의 운영을 총괄하였으며, 2008. 7. 1.부터는 피고인 B이 대표이사로 있던 택시사업체인 F를 전부 또는 사장의 직책으로 총괄 운영하다가 2011. 11. 24.부터 F의 대표이사로 일하고 있다. 피고인 B은 1995년 이래 F를 1인 회사로 소유해오다 2002년경 F의 전체 자산인 운송사업면허권과 택시 전부를 G에 매도하고 그때부터 영업을 중단하여 휴면법인 상태로 두고 있었고, 2008. 7. 1. 피고인 A을 영입하여 피고인 A에게 D의 자산을 양도받은 F의 경영을 맡기고 있다가 2011. 11. 24. 피고인 A에게 대표이사의 직을 넘겨주었다. 피고인들은 1998. 2. 9.경 피고인 A이 택시회사인 H의 대표이사로 있던 당시 H가 피고인 B에 대해 부담하고 있던 보증채무 4억 원에 갈음하여 H의 택시 81대 분의 운송사업면허권과 택시를 피고인 B이 운영하던 I에 넘겨주어 H는 채무와 체납세만 남은 회사로 두는 한편, I로 넘긴 운송사업면허권을 다시 제3자에게 18억 원에 양도해서 피고인 B은 금 5억 원 가량의 채권을 회수하고, 피고인 A은 나머지 양도대금을 차지한 바 있었으며, 피고인 B이 피고인 A에게 E을 소개시켜 주기도 하는 등으로 서로 잘 알고 지내는 사이이다. [범죄사실] 피고인 B은 1995. 8. 25.경 J, K와 함께 2억 5,000만 원을 마련하여 피해자 D의 주식, 택시 108대분에 대한 운송사업면허, 택시 및 사무기구 일체를 담보로 하여 월 5%의 이율로 4개월을 기한으로 하여 당시 피해자 D 대표이사이던 L에게 빌려주었으나(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다) 변제를 받지 못했다는 이유로 J이 1999. 4. 7. 서울지방법원 동부지원에 피해자 D를 상대로 운송사업면허와 택시 일체를 피고인 B이 대표이사로 있는 F에 넘겨달라는 소유권이전등록청구 등 소송을 제기하여 1999. 7. 6.의 제자백에 의한 승소판결(이하 '이 사건 판결'이라고 한다)을 받은 바 있었다. 피고인 B은 2008. 3. 하순경 피해자 D 사무실에서 피해자 D 대표이사인 피고인 A에게 약 9년 전에 선고받은 이 사건 판결문을 제시하고 '내가 예전에 받아둔 판결문인데 이 사건 대여금 중 원금은 받았으나 이자를 받지 못한 것이 있어 현재 그 액수가 10억 원 가량 되어 판결을 집행하려고 하는데 판결 집행에 협조해 주고 피해자 D의 자산을 이전받게 될 F를 공동으로 운영하자'는 취지로 제의하였고, 피고인 A은 그와 같은 피고인 B의 제의에 동의함에 따라, 피고인들은 이 사건 판결을 구실로 피해자 D의 운송사업면허와 택시 일체를 F 명의로 빼돌려서 피해자 D는 채무만 남겨 껍데기 회사로 만든 후 F를 공동으로 운영하기로 공모하였다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 이 사건 판결문을 제시받고 위와 같은 제의를 받을 당시 피해자 D의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 피해자 D의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 피해자 D를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는바, 이 사건 판결이 약 9년 전에 선고된 의제자백에 의한 판결이고 이 사건 판결문상으로도 원고가 B이 아닌 J이며 피고인 B 스스로도 이미 이 사건 판결문상의 원금은 변제되었고 이자 부분이 남아 누적된 상태라고 하고 있는 등 이 사건 판결이 실체적 권리관계를 그대로 반영하고 있지 않다는 점을 의심할 만한 상황이었으므로, J이나 판결 당시 회사 근무자들을 상대로 판결에 관련된 사실과 그 후의 변동된 사실 등 확인해 보아야 할 여러 사항들이 있는 상태이고, 2007. 11. 12.경 피해자 D에 대한 회생절차가 개시됨에 따라 주식회사 M 등 29명의 채권자가 200억 원이 넘는 회생채권을 법원에 신고를 한 바 있으나 J이나 피고인 B은 그 신고를 하지도 않았으며, 본인의 경우에도 주식매입비 7억 원과 회사운영비 약 13억 원 합계 20억 원 가량을 피해자 D에 투자했다고 주장하는 상태이므로 이 사건 판결문의 집행 시에 위 20억 원 가량이 그대로 손실되는 결과가 초래될 것이니 승복하기 어려웠을 것이고, 이 사건 대여금의 원금이 2억 5,000만 원으로 적시되어 있는데 이전 대상으로 기재된 자산은 위 대여원금을 훨씬 초과하여 무려 약 40억 원을 상회하는 피해자 D의 전 재산을 넘겨가는 내용으로 회사존립이 달린 사안이므로 이 사건 판결문 자체로도 부당한 과다한 집행이 아닌지 살펴봐야 할 상황이었다. 따라서 피해자 D의 대표이사인 피고인 A으로서는 마땅히 주주나 직원들에게 피고인 B의 요구 내용을 공개하거나 회의를 소집하여 이 사건 대여금채무의 잔존 여부, 그 대여금채무가 남아있다면 잔존 채무액 등을 확인한 후, 그 확인 결과 이 사건 대여금 중 일부가 남아 있는데 피해자 D의 자금 부족 등 사정에 의하여 이 사건 대여금을 변제하기 어려운 상황이어서 대물변제로 피해자 D의 운송사업을 이전해 주기로 하였다면 그 운송사업의 평가액에서 위 남은 채무액을 공제한 금액에 대하여 채권자인 J 또는 피고인 B으로부터 정산을 받는 등의 법적 대응책을 마련할 수 있는 조치를 취해야 할 의무가 있었다. 그러함에도 불구하고 피고인 A은 그 임무에 위배하여 당시 피해자 D의 운송사업면허권과 F가 양수받은 자동차의 평가액에서 채권자인 J 또는 피고인 B의 피해자 D에 대한 2억 3,000만 원 및 이에 대하여 피해자 D가 부도가 난 1998. 5.경부터 위 운송사업면허가 F에게 이전된 2008. 4. 8.까지의 약정이율인 월 5%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금 합계 16억 1,000만 원[= 2억 3,000만 원 + (2억 3,000만 원 × 월 5% × 120개월)]을 공제한 금액을 위 J 또는 피고인 B으로부터 정산을 받는 등 법적 대응책을 마련할 수 있는 아무런 조치도 취하지 아니한 채, 피고인 B과 공모한 바에 따라 2008. 4. 2. 피해자 D 사무실에서 이사회나 주주총회의 개최 등 아무런 절차도 거치지 않고 회사 직원들 아무에게도 알리지 않은 상태에서 독단으로 피해자 D 대표이사 A 명의로 피해자 D 근로자들의 퇴직금 및 미지급 임금 채무를 인수하는 것을 조건으로 , 피해자 D의 운송사업을 F에게 양도하는 데에 동의한다는 내용의 동의서를 작성하여 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B은 다음 날인 같은 달 3. 서울특별시 운수물류담당관에게 위 서류들과 이 사건 판결문을 첨부한 양도양수신고서를 제출하여 같은 달 8. 피해자 D의 택시 108대 분에 대한 운송사업면허(1대당 시가 3천 800만 원, 합계 41억 400만 원 상당)를 F로 이전하였으며, 이어 피고인들은 2008. 6. 16.경 피해자 D 사무실에서 피해자 D 소유 택시 옵티마 N등 65대에 관하여 양도대금의 지급에 갈음하여 F가 피해자 D 근로자들의 퇴직금 및 미지급 임금 합계 134,841,710원의 채무를 인수하고, 위 차량들에 설정되어 있는 근저당권 등에 대한 물상 책임을 부담하기로 하는 내용으로 양도양수계약을 체결하고 위 차량들을 F로 이전하여, 피해자 D를 주식회사 O 등 채권자들에 대한 채무와 체납세금 20억 원 이상만 남은 껍데기 회사로 두고 피해자 D의 실제 자산 전부를 6년째 휴면상태로 있던 F로 가져간 다음, 피고인 A도 곧바로 피해자 D의 폐업신고를 하고 F의 전무 직책으로 옮겨갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무위배행위를 하여 F로 하여금 2,359,158,290원[= 피해자 D의 운송사업면허권 41억 400만 원 - (피고인 B 측의 피해자 D에 대한 대여원리금 16억 1,000만 원 + F가 승계하기로 한 피해자 D의 퇴직금 및 미지급 임금 합계 134,841,710원)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, R의 각 법정진술 1. 증인 A, B, S, E의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T에 대한 서울동부지방법원 2013고합333호 사건의 증인신문조서 사본 1. 2008. 4. 30.자 합의서, 2008. 6. 10.자 합의서, 주식양도양수계약서, 통지서, 인감증명, 양도증서(증거목록 순번 2-4), 자동차양도증명서, 자동차등록원부, 주식위임양도양수계약서, 각서(증거목록 순번 16-2), 운송사업면허 및 주식매매계약서, 임시주주총회결의서, 각 주식양도양수증서, 자동차운송사업면허증, 약속어음, 운송사업면허양도양수신고서, 인증서(임시주총 의사록), 임원명부, 판결문(서울동부 99가합5376), 집행문부여신청서, 여객자동차운송사업면허증, 법인등기부, 동의서, 이행각서, 인감증명(증거목록 순번 17-21), 각 자동차매매계약서, 차입금 및 변제 대장, 회생 시부인표(2007회합16), 주식양도양수계약서(증거기록 2권 689-198쪽), 임시주주총회의사록(증거기록 2권 689-363쪽), 파산선고 결정문(서울중앙지방법원 2007 하합72) 판결문(서울고등법원 20054. 14276) [판시 전과] 1. 피고인 A: 사건조회(증거목록 순번 18-1), 각 판결문(증거목록 순번 18-2, 3, 4), 조회결과서(피고인 A) 1. 피고인 B : 조회결과서(피고인 B), 각 판결문(증거목록 순번 57), 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 B에 대하여는 형법 제33조 본문 추가)[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범 처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인 A 및 변호인 피해자 D가 운송사업을 F로 양도(이하 '이 사건 운송사업 양도'라고 한다)할 당시 이 사건 대여금채권이 존재하였는바, D의 운송사업 면허는 이 사건 판결에 기한 집행에 의하여 F로 이전되었을 뿐이다. 운송사업면허 자체는 독립적인 경제가치를 인정할 수 없어 그 가액을 평가할 수 없으므로 그 면허를 이전받아 담보권을 실행하더라도 정산절차를 거칠 수 없다. 설령 정산절차를 거칠 수 있다고 하더라도 F가 양수한 재산의 평가액에서 피고인 B의 피해자 D에 대한 채권 원리금과 F가 승계한 D의 채무액을 공제하면 D에게 지급할 정산금은 존재하지 않는다. 또한, 피고인 A은 피고인 B으로부터 2008. 3.경 이 사건 판결문을 교부받고 이 사건 대여금채권에 관한 서류들을 확인하였고, 달리 이 사건 판결의 효력을 의심할 만한 사정이 없었으며, 설령 이 사건 운송사업 양도 당시 위 대여금채권이 소멸하였다고 하더라도 피고인 A은 그 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인 A은 피해자 D의 대표이사로서 임무위배행위를 하지 않았고, 배임의 고의가 없었으며, 피고인 B과 배임 범행을 공모한 바도 없다. 나. 피고인 B 및 변호인 피고인 B은 S에게 피해자 D의 전 대표이사 L으로부터 이 사건 대여금채권에 대한 담보로 제공받은 D의 주식 11,400주를 양도하고 그 대금을 지급받아 위 대여금 채권 중 일부의 변제에 충당하였으나 이후 피고인 B의 S에 대한 위 주식양도의무가 이행불능에 빠지게 되어 결과적으로 일부 변제의 효과가 소멸하였다. 따라서 이 사건 운송사업 양도 당시 이 사건 대여금채권 17억 1,350만 원(잔존 원금 2억 3,000만 원 및 이에 대하여 1998. 5.경부터 2008. 2.경까지의 기간 동안 월 5%의 이율로 계산한 이자 또는 지연손해금이다)이 존재하였으므로, 피고인 B은 D의 채권자로서 본인의 채권을 확보하기 위하여 이 사건 판결을 집행하여 D의 운송사업면허를 이전받았을 뿐이다. F는 피해자 D로부터 운송사업을 양수하면서 D 소유 차량에 관하여 공부상 설정된 근저당권 피담보채무와 압류 및 가압류의 피보전채무 약 30억 3,900만 원, D 근로자에 대한 퇴직금 및 임금채무 약 1억 3,484만 원을 승계하기로 하였다. 그리고 국세기본법 등 관계 법령에 의하면, F는 위 운송사업 양수에 의하여 D에게 부과된 조세채무에 대하여 제2차 납세의무를 부담한다. 또한 피고인 B의 S에 대한 위 주식양도의무가 D의 귀책사유로 이행불능됨에 따라 피고인 B이 S에게 약 10억 원 상당의 손해배상채무를 부담하게 되었으므로, D는 피고인 B에게 위 10억 원 상당을 배상할 의무를 부담한다. 따라서 피고인 B이 D에 대하여 가지고 있는 채권액 약 27억 1,350만 원(= 이 사건 대여금채권 17억 1,350만 원 + 손해배상채권 10억 원)과 F가 승계한 D의 채무액 약 31억 7,384만 원(= 차량에 관하여 공부상 설정되어 있는 채무 약 30억 3,900만 원 + 퇴직금 및 임금채무 약 1억 3,484만 원)의 합계 약 58억 8,734만 원(= 27억 1,350만 원 + 31억 7,384만 원)이 공소사실에 기재된 D의 운송사업의 가액 58억 1,600만 원을 상회하므로, D의 운송사업을 F에게 양도함에 있어 피고인 A이 F에게 정산을 요구할 업무상 임무가 존재하지 아니한다. 피고인 B은 피해자 D의 채권자로서 피고인 A과는 별개의 이해관계를 가지고 독자적으로 이 사건 판결을 집행하였으므로 D의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 설령 피고인 A에게 배임의 실행행위자로서의 책임이 인정된다고 하더라도 피고인 B은 피고인 A의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등의 적극 가담행위를 한 바 없으므로 피고인 B에게 업무상배임의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다. 2. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 B과 J 등(이하 통틀어 '피고인 B 측'이라고 한다)은 1995. 8. 25.경 피해자 D에게 2억 5,000만 원을 이자 월 5%, 변제기 4개월 후로 정하여 대여하면서, D 및 그 대표이사 L과 사이에, D의 운송사업면허, 보유 차량 108대(보유대수 증감이 있더라도 포괄적으로 양도하기로 함), 주식 11,400주를 총 매매대금 2억 5,000만 원에 양수하기로 하되, D는 대여원리금의 지급을 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고 피고인 B 측의 요구가 있으면 즉시 그 명의를 이전해 주기로 하는 내용의 자동차운송사업면허 및 주식 양도양수계약(이하 '이 사건 양도양수계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인 B 측이 1999. 4. 7. 피해자 D를 상대로 서울지방법원 동부법원 99가합5376호로 소유권이전등록 등을 구하는 소를 제기하여, 위 법원이 1999. 7. 16. 이 사건 양도양수계약이 매매예약임을 전제로, "D는 F에게 소장 부본 송달일인 1999. 4. 15.자 매매예약 완결을 원인으로 하여, D의 운송사업면허를 양도하고, D의 차량 108대에 관하여 자동차등록원부상 명의변경절차를 이행하고, 위 각 차량을 인도하라."는 내용의 이 사건 판결을 선고하였고, 위 판결은 1999. 8. 15. 확정되었다. 피고인 B 측은 1999. 4. 9. S에게 피해자 D의 위 주식 11,400주를 양도대금 2억 3,000만 원과 부대비용 3,000만 원에 양도하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였는데, 위 주식양도양수계약서에는 '피고인 B 측이 S에게 D와 관련된 채권에 관한 서류 일체를 인계한다'는 내용이 기재되어 있었다. 피고인 B 측은 1999. 8. 4.경까지 S으로부터 위 2억 6,000만 원을 모두 지급받았다. E은 2002. 7. 10. S 등을 상대로 이 법원 2002가합4960호로 피해자 D의 주주총회결의 무효확인 등을 구하였다가 그 항소심(서울고등법원 2005나14276)에서 S과 D를 상대로 E이 D 주식 8,700주의 주주의 지위에 있다는 확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 위 항소심 법원은 2006. 12. 20. 피고인 B 측과 E이 모두 D의 전 대표이사인 L으로부터 D의 주식을 양수하였는데 확정일자 있는 증서로 주식양도양수사실을 통지한 E이 피고인 B 측으로부터 주식을 양수한 S에 대한 관계에서 D의 주주임을 주장할 수 있다고 판단하여 'S과 D는 E이 D 주식 8,700주의 주주임을 확인한다'는 내용의 판결을 선고하였다. 이에 S이 상고를 제기하였으나 2007. 5. 10. 상고가 기각됨으로써 그 판결은 그대로 확정되었다. 그후 S이 피고인 B 측에게 피해자 D의 주주로 인정받지 못하게 되었음을 이유로 8억 원의 지급을 요구하기도 하였다. 한편, 피고인 A은 2006. 11. 6. 피고인 B이 소개해 준 E으로부터 피해자 D의 주식 11,400주 중 8,700주를 대금 7억 원에 양수한 후 그 무렵부터 D를 운영해 왔다. 피고인 B은 2008. 3.경 피고인 A에게 이 사건 판결을 제시하면서 위 판결에 기한 권리를 주장하였다. 피고인 B은 F를 대표하여 2008. 4. 3. 서울특별시장에게 피해자 D로부터 운송사업을 양도받았다는 내용의 신고를 하였는데, 위 신고서에 "양도양수시기 : 2008년 4월, 양도양수사유 : 판결 소유권이전"이라고 기재하였고, 집행력 있는 이 사건 판결정본과 D 대표이사인 피고인 A이 2008. 4. 2.자로 작성한 '집행력 있는 이 사건 판결정본에 따라 F로부터 D의 근로자 및 직원에 대한 체불 임금 및 퇴직금을 승계하여 책임진다는 내용의 이행각서를 받고 D의 운송사업면허 신청(이전)에 민·형사적으로 이의를 제기하지 않는다'는 취지의 동의서를 각 첨부하였다. 서울특별시장은 2008. 4. 8. 위 신고를 수리하고 같은 날 10. F와 D 등에게 위 신고 수리사실을 통지하였다. F는 피고인 A의 관여 하에 2008. 4. 14. 차고지에 관한 임대차계약을, 2008. 6. 16. 새 차량 43대 구입계약을 각 체결하였다. F의 회계장부에는 피고인 A이 위 차고지 임대차보증금을 F에 대여한 것으로 기재되어 있다. F의 경리를 담당한 T는 관련 형사사건에서 증인으로 출석하여 '피고인 A이 위 차량 43대 구입에 필요한 초기 자금을 부담하였다'라고 진술하였다. 피해자 D는 2008. 6. 18.경 차량 65대에 관하여 F 명의로 소유권이전등록 절차를 이 행하였는데, 당시 첨부된 자동차양도증명서의 특약사항란에는 "이 자동차의 공부상 설정된 근저당 외 압류 및 가압류 건은 계약 당일까지 설정된 것으로 한정하여 그 책임을 F가 승계한다. 단, 양도금액을 초과할 시는 D도 책임을 다하기로 한다."고 기재되어 있었다. 피해자 D는 2008. 6. 30. 사업자등록을 폐지하였고, 한편 피고인 B은 F를 대표하여 2008. 5. 26.경 노원세무서에 사업자등록을 하고, 2008. 7. 1. 운송사업 운행개시 신고를 하였다. 피고인 A은 2008. 7.경부터 2011. 11.경까지 전무 또는 사장의 직함을 사용하면서 F를 실질적으로 운영하여 왔고, 피고인 B은 F의 실질적인 운영에 관여하지 않았다. 피해자 D 대표이사 피고인 A, F 대표이사 피고인 B, D 노동조합 위원장 R(개명 전 성명 U)는 2008. 8. 14. 작성일자를 '2008. 4. 30.'로 소급하여 'F는 D 근로자들의 근로조건을 그대로 승계하고, 이에 따라 2008. 6. 30.까지 발생할 퇴직금 134,841,710원을 F가 지급하며, F는 운송사업면허 이전과 관련하여 D 노동조합과 그 조합원들에게 불이익을 가하지 않기로 한다'는 내용의 합의서를 작성하였다. 피해자 D를 대표한 피고인 A과 F를 대표한 피고인 B은 2008. 8. 14. 그 작성일자를 '2008. 6. 10.'로 소급하여 'D는 그 소유의 자동차 108대 중 일부인 65대를 F에게 양도하기로 하고, 그 양도대금과 관련하여 자동차 65대의 가격은 정부공시가격으로 산출하면 약 2억 원이라 할 수 있으나, 위 자동차들은 차량가격을 훨씬 초과하는 금액으로 압류되어 있어 위 정부공시가격은 실제 차량 가격을 평가하는데 부적합하므로, F는 현재 D에 종사하는 근로자들의 고용승계에 따라 2008. 6. 30.까지 발생한 퇴직금 134,841,710원을 지급하는 것으로 자동차 양도대금을 갈음하기로 하며, 근로자들의 고용을 승계한다'는 내용의 합의서를 작성하였다. 피해자 D에 대한 파산사건(서울중앙지방법원 2007하합72호)에서 조사위원이 2007. 11. 30. D의 운송사업면허의 가치를 41억 400만 원(= 1대당 3,800만 원 × 108대)으로 평가하였다. 한편 이 사건 운송사업 양도 당시 D 소유 차량에 설정되어 있는 근저당권의 피담보채무, 압류 또는 가압류의 피보전채무는 약 30억 3,900만 원에 이르렀다. 피고인들 사이에 2011. 11. 22. 작성일자는 '2011. 11. 24.'로 기재하여 피고인 A이 피고인 B의 F 주식과 F 자산 일체를 대금 61억 원에 매수한다는 매매계약서가 작성되었고, 피고인 B은 2011. 11. 24. 피고인 A 명의로 6억 1,000만 원을 F 계좌에 입금함으로써 위 계약서상의 계약금 6억 1,000만 원이 실제로 수수된 것처럼 조작한 다음 며칠 후 위 6억 1,000만 원을 다시 돌려받았다. 한편 피고인들 사이에 2011. 11. 22. 피고인 A이 피고인 B의 F 주식과 F 자산 일체를 대금 25억 원에 매수한다는 계약서가 작성되었고, 피고인 B은 같은 날 피고인 A 명의로 2억 5,000만 원을 F 계좌에 입금함으로써 위 계약서상의 계약금 2억 5,000만 원이 실제로 수수된 것처럼 조작한 다음 며칠 후 위 2억 5,000만 원을 다시 돌려받았다. 이 피고인 B은 본인이 출석한 가운데 2011. 11. 24. 개최된 F의 임시주주총회에서 피고인 A 측의 사람들을 F의 각 사내이사로 선출하는 결의가 이루어졌다는 주주총회 의사록을 작성하였고, 같은 날 위 각 사내이사들이 이사회를 개최하여 피고인 A을 대표이사로 선출하는 결의를 하였으며, 피고인 A은 2011. 11. 28. F의 법인등기부에 이러한 내용의 변경등기를 경료하였고, 2011. 12. 1. 세무서에 피고인 A 측 사람들이 F의 주식을 소유한 것으로 세무서에 신고하여 F의 주주명부에 그와 같은 내용의 명의 개서가 이루어졌다. 피고인 A은 위와 같은 주주변동상황을 신고한 후 2012. 1. 5.부터 2012. 4. 2.까지 F 차고지로 사용할 토지의 매매대금을 마련하기 위하여 V은행으로부터 33억 원을 을 대출받았고, 위 대출금에 대하여 피고인 A과 그의 처가 연대보증을 하고, 그의 처 소유의 부동산 등을 담보로 제공하였다. 피고인 A은 F를 대표하여 2012. 1. 7. 서울 강동구 W 잡종지 2,177m²를 35억 7,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고 V은행으로부터 대출받은 위 33억 원으로 그 매매대금을 지급하였다. 피고인 B 측이 2012. 7. 10. 피고인 A 측을 상대로 2011. 11. 24. 개최된 주주총회결의와 이사회결의 등이 무효이고, F 주식에 관하여 체결된 주식양도게약이 무효라는 확인을 구하는 민사소송을 제기하였는바, 그 무렵부터 피고인들 사이에 F의 지분 소유를 둘러싼 분쟁이 본격적으로 시작되었고, 현재까지도 피고인들 사이에 F 주식과 자산에 관하여 어떤 내용의 계약이 체결되었는지, 그 계약에 따른 의무가 모두 이행되었는지에 관하여 소송(대법원 2015다69112호)이 계속 중이다. 위 분쟁 도중에 피고인 B이 피고인 A을 사문서위조, 사기 등의 혐의로 고소하여, 피고인 A은 2013. 12. 31. 이 법원 2013고합393호로 피고인 A이, 2011. 11. 24.경 F 인수대금을 지급할 의사가 없음에도 피고인 B에게 "F를 25억 원에 매수하겠다."라고 거짓말하여, 이에 속은 피고인 B으로부터 2011. 12. 1. F 주식 60,000주를 피고 X 등 명의로 양수받아 25억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 2012년경 'F의 발행주식 60,000주 중 80%인 48,000주는 피고인 A의 소유로, 20%인 12,000주는 피고인 B의 소유로 합의한다.'는 내용의 F 명의의 2008. 6. 10.자 약정서를 위조하고, 이를 서울동부지방법원 2012카합1249호 직무집행정지가처분 사건에 증거로 제출하여 행사하였다. 는 내용으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 공소가 제기되었다. 위 법원은 2014. 10. 31. '2011. 11. 24. 당시 2008. 6. 10.자 약정이 이미 체결되었을 가능성과 2011. 11. 22.자 주식양수도계약서 및 2011. 11. 24.자 주식양수도계약서가 단지 은행 대출 등의 목적으로 허위로 작성되었을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인 A이 2011. 11. 24. 피고인 B에게 F를 25억 원에 매수하겠다고 말한 사실 및 2008. 6. 10.자 약정서를 위조, 행사하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다'는 이유로 위 공소사실 전부에 대하여 무죄 판결을 선고하였고, 이에 대하여 검사가 항소하였으나, 2015. 4. 3. 그 항소심(서울고등법원 2014도3574호)에서 항소기각 판결이 선고되어, 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다. 한편 피고인 B은 2014. 10. 28. 이 법원 2014고단3187호로 피고인 B이 2012. 11. 24. 이후 불상경 임원변경등기를 위해 미리 보관하고 있던 피고인 A 명의의 인감도장을 이용하여 '피고인 B은 피고인 A을 F의 사장으로 취임하게 하여 회사운영을 총괄운영하게 하고, 피고인 A은 피고인 B에게 F 운영에 관한 중대한 사항은 보고하고 피고인 B의 지시에 따른다. 피고인 B은 피고인 A에게 법인인감도장, 직인, 인감카드를 보관 사용케 한다. 피고인 A은 피고인 B의 자필서명 및 승낙을 받지 않고 임의로 현금차입·질권설정·회사매매계약서·약정서 등을 작성·행사하여 발생하는 민·형사상의 모든 책임을 지기로 한다.'는 내용의 피고인 A 명의의 2008. 4. 30. 자 이행증서를 위조하고 이를 행사하였다. 는 내용으로 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 공소가 제기되었고, 현재 그 제1심 재판이 진행 중이다. 3. 판단 가. 이 사건 양도양수계약에 기한 피해자 D의 의무 위 인정 사실에서 본 이 사건 양도양수계약의 내용에 의하면, 위 양도양수계약은 양도담보약정 또는 대물변제예약에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 양도양수계약을 대물변제예약이라고 본다고 하더라도, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 그에 아울러 인정되는 다음과 같은 사정 즉, S에 대한 형사사건(서울중앙지방법원 2002고합439, 서울고등법원 2002노2251, 대법원 2004도7112)에서 2000. 10. 26. 당시 피해자 D의 운송사업 면허의 가치가 1대당 3,000만 원으로 합계 약 30억 원 상당인 사실이 인정되어, S이 D에 대한 배임행위를 통하여 D에게 면허권 시가 약 30억 원 상당의 재산상 손해를 가한 사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처벌받은 점 등을 종합하면, 위 양도양수계약 당시 D의 운송사업면허, 보유 차량의 시가가 이 사건 대여원리금을 초과한다고 할 것이므로, 그 대물변제예약 자체는 구 민법(2009. 5. 8. 법률 제9650호로 개정되기 전의 것) 제607조, 제608조에 의하여 무효가 되고, 처분 정산이나 귀속정산 절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보' 약정이 체결된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 양도양수계약의 성격을 어떻게 보든 그 계약에 의하여 피해자 D는 피고인 B 측에게 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 D의 운송사업면허와 보유차량의 각 명의를 이전할 의무가 있고, 그에 따라 각 명의의 이전이 이루어진 경우 피고인 B 측이 양도담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 D가 언제든지 채무를 변제하고 위 운송사업면허와 보유 차량의 각 명의의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다. 나. 이 사건 판결에 기한 피해자 D의 의무 이 사건 판결은 피해자 D가 이 사건 양도양수계약에 따라 피고인 B 측에 대하여 부담하는 의무의 존재를 판결로 확정한 것이라 할 것이고 위 양도양수계약에 기하여 D가 부담하는 의무는 이 사건 대여금채권을 담보할 목적으로 D의 운송사업면허와 보유 차량의 각 명의를 이전해 주는 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 우선 이 사건 운송사업 양도 당시 위 양도양수계약에 의하여 담보되는 채무인 위 대여금채권이 잔존하는지부터 살펴본다. 위 인정 사실에 의하면, 가사 피고인 B 측과 S 사이에 피고인 B이 2억 6,000만 원을 지급받고 이 사건 대여금채권을 양도하기로 하는 계약이 체결되었고, 위 계약에 따라 피고인 B 측이 S으로부터 2억 6,000만 원을 지급받음으로써 피고인 B 측의 피해자 D에 대한 위 대여금채권이 소멸하였다고 볼 수 있다고 하더라도, E이 S에 대한 관계에서 D 주식 8,700주의 주주임을 확인하는 판결이 확정되었으므로 피고인 B 측의 S에 대한 위 주식양도의무는 이행불능으로 되었다고 보아야 할 것이고, S이 피고인 B 측에게 주식양도대금과 손해배상 명목으로 금원의 지급을 요구함으로써 위 주식양도계약 해제의 의사표시를 하였다고 볼 수 있으므로, 이로써 피고인 B 측에게 위 대여금채권이 다시 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 이 사건 운송사업 양도 당시 피고 B 측이 피해자 D에 대하여 가지는 이 사건 대여금채권이 잔존하고 있는 이상, 피고인 A으로서는 D의 대표이사로서 이 사건 판결에 기하여 이 사건 양도양수계약에 따라 정산의무를 수반하는 '약한 의미의 양도담보'를 설정해 줄 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인 A은 피고인 B 측에게 위 대여금채권의 담보로 D의 운송사업면허와 그 보유 차량에 관한 명의를 이전해 줄 의무가 있다. 다. 이 사건 운송사업 양도의 법적 성격 피고인들의 이 사건 운송사업 양도가 과연 이 사건 판결에 기한 집행행위로서 향후 정산할 것을 전제로 하는 '약한 의미의 양도담보'를 설정한 것인지의 점에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 이를 통해 알 수 있는 피고인 A이 피해자 D의 대표이사로서 F에게 운송사업면허를 이전한 경위 및 당시의 상황, 위 운송사업 양도 이후의 이자 등 채무의 변제 내용, 위 운송사업 양도 이후의 운송사업의 지배 및 처분관계, 운송수익금 사용 내역, 위 운송사업을 양수한 F의 운영상황 등 여러 사정을 종합하여 보면, D의 대표이사이던 피고인 A은 피고인 B과의 합의 아래 이 사건 대여금채권의 변제에 갈음하여 F에게 확정적·종국적으로 위 운송사업을 양도하였음을 인정할 수 있을 뿐, 위 운송사업 양도가 단지 위 판결에 기한 집행행위로서 향후 정산절차를 예정한 '약한 의미의 양도담보' 설정행위에 불과하다고 볼 수는 없다. 피고인 A은 2008. 4. 2.경 피고인 B에게 F가 피해자 D의 근로자를 인수하고, 미지급 퇴직금 및 임금채무 134,841,710원 상당을 인수하는 것으로 하여 이 사건 운송사업을 양수하는 데에 민·형사상 이의를 제기하지 않겠다는 동의서를 작성해 주었다. 그 직후부터 피고인 A은 F의 차고지 임대차계약과 차량 구입 계약에 관여하는 등으로 F가 이 사건 운송사업을 실제로 영위하는 데에 필요한 업무를 수행하였다. 피고인 A은 피해자 D 소유의 차량 중 F에게 이전하지 않는 차량 43대를 제3자에게 500만 원에 처분하고, 2008. 6. 30. D의 사업자등록을 폐지하였다. F는 이전받은 피해자 D의 운송사업면허를 이용하여 2008. 7. 1.부터 실제로 운송사업을 영위하였다. 이 사건 운송사업 양도 이후 피고인 B이 피해자 D 측에게 이 사건 대여금채무의 이행을 청구한 바 없다. 피고인 A은 F가 운송사업을 개시한 무렵부터 2011. 11.경까지 F의 전무 또는 사장의 직함을 사용하면서 F를 실질적으로 운영한 반면, 피고인 B은 대표이사의 지위에서 F의 운송수익금으로 급여 등의 금원을 지급받았을 뿐, F의 운영에 실질적으로 관여하지 않은 것으로 보인다. 피고인 A은 2011. 11. 24. F의 대표이사로 취임하였고, 이후 F가 금융기관으로부터 차고지 매수대금을 대출받을 때 대표이사로서 연대보증을 하였다. 피고인들 사이에 운송수익금으로 피해자 D의 피고인 B에 대한 이 사건 대여금을 변제하고 이후 운송사업면허를 D 측에게 반환하는 등의 문제에 관하여 논의가 전혀 이루어진 바가 없는 것으로 보인다. 오히려 피고인들 사이에 F의 지분을 피고인 B이 피고인 A에게 이전해 주기로 하였는지, 이전해 주기로 하였다면 그 이전가액은 얼마인지, 피고인 A이 피고인 B에게 이전대금을 모두 지급하였는지 등을 둘러싸고 분쟁증일 뿐이다. 한편, 피해자 D에 대한 회생사건(서울중앙지방법원 2007회합16호, 2007. 12. 6. 회생폐지결정)에서 체납세액은 약 29억 원, 회생담보권은 약 1억 7,000만 원, 신고된 회생채권은 약 200억 원이었는바, 이 사건 운송사업 양도 당시 피고인들에게는 D의 복잡한 채무관계를 벗어나려는 유인이 존재하였다. 라. 피고인 A의 임무위배행위 1) 업무상배임죄에 있어서 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로, 써 본인과 사이의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조), 여기서 어떠한 행위가 임무위배행위가 되는 것인지는 법령의 규정, 계약의 내용, 처리될 사무의 성질 및 내용, 행위 당시의 구체적 상황 등을 모두 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이 사건의 경우, 위에서 본 바와 같이 피고인 A이 피해자 D의 대표이사로서 F에게 이 사건 대여금채무의 변제에 갈음하여 확정적으로 이 사건 운송사업을 양도하기로 하였다고 할 것이므로, 피고인 A으로서는 F에게 이전되는 위 운송사업의 가액과 위 대여금채무 등 그와 대가관계에 있는 채무의 가액을 산정하여 급부의 가액이 반대급부의 가액을 훨씬 상회하는 경우에는 그 차액 상당을 반환받는 등의 정산절차를 거쳐야 하고, 만일 그러한 절차 없이 위 운송사업을 이전해 주었다면 F에게 그 차액 상당의 재산상 이익을 취득케하고 그 소유자인 D에게는 동액 상당의 손해를 입히는 것이 되어 배임죄에 해당한다(대법원 1986. 6. 10. 선고 84도2015 판결 등 참조). 2) 그러므로 이 사건 운송사업의 가액과 그와 대가관계에 있는 반대급부의 가액을 살펴보고, 피고인 A이 위 운송사업을 F에게 대물변제로 양도함에 있어 정산절차를 이행했어야 하는지에 관하여 차례대로 살펴본다. 가) 먼저 피해자 D의 운송사업 면허의 가액에 관하여 보건대, 여객자동차 운수사업법 제14조, 같은 법 시행규칙 제35조에 의하면, 여객자동차운송사업자는 그 면허를 포함한 여객자동차운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 민사집행법상 여객자동차운송사업의 시설, 기구 등 영업재산이 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 면허 역시 일체로서 환가될 수 있는바(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다49493 판결 등 참조), 이 사건의 경우 D의 운송사업의 대부분이 일체로 F에게 양도되었으므로 그 운송사업면허 역시 일체로서 환가될 수 있다고 할 것이고, 위 운송사업 양도 무렵 D의 택시 108대 분에 대한 운송사업면허의 가액이 41억 400만 원인 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 피해자 D의 차량 65대의 가액에 관하여 보건대, 위 차량의 당시 가액에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없고, 아래에서 보는 바와 같이 F가 그 차량들에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무, 압류 또는 가압류의 피보전채무에 대하여 물상보증인으로서의 책임을 부담하기로 하였다고 보아야 할 것인데, 위 차량들의 가액이 F가 물상보증책임을 부담하는 채무의 가액을 상회한다고 할 수 없으므로, 이 사건 운송사업의 양도로 F에게 이전된 급부의 가액을 산정함에 있어 위 차량 65대의 가액을 포함시키지 않기로 한다. 나) 다음으로 이 사건 운송사업과 대가관계에 있는 반대급부에 관하여 보건대, 이 사건 대여금채권의 내용이 원금 2억 5,000만 원, 이자 월 5%인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 운송사업 양도 당시 원금은 일부 변제되어 2억 3,000만 원이 남아 있고, D가 부도가 난 1998, 5.경부터 이자 또는 지연손해금을 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 운송사업 양도 당시 위 대여금채권은 16억 1,000만 원[= 원금 2억 3,000만 원 + (2억 3,000만 원 × 월 5% × 120개월(1998. 5.경부터 2008. 4.경까지의 기간)}]이라고 할 것이다. 그리고 F가 이 사건 운송사업을 양수하면서 피해자 D의 근로자들에 대한 미지급 퇴직금 및 임금채무 134,841,710원을 승계하기로 하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 위 134,841,710원도 반대급부에 포함시켜야 한다. 다) 한편 피고인 B과 그 변호인은 F가 이 사건 운송사업의 양수 당시 승계하거나 부담하게 된 다른 채무액도 위 운송사업과 대가관계에 있는 반대급부에 포함되어야 한다고 주장하므로, 이하에서는 차례로 살펴본다. 우선 F가 피해자 D 소유 차량에 관하여 공부상 설정된 합계 30억 3,900만 원 상당의 근저당권 피담보채무와 압류 및 가압류의 피보전채무를 승계하기로 하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실과 사정들을 종합하면, F가 D에서 F로 이전되는 차량에 설정된 근저당권 등에 관하여 차량 양도양수계약 체결 당일까지 설정된 것으로 한정하여 그 책임을 승계하기로 하였을 뿐, F가 위 차량에 설정된 근저당권의 피담보채무와 압류 또는 가압류의 피보전채무를 승계하기로 하였다고 볼 수 없다. 이 사건 운송사업 양도를 전후하여 피해자 D와 F 사이에 작성된 각종 치분문서(차량에 대한 양도양수계약서 포함)에는 D 근로자에 대한 미지급 퇴직금 및 임금 134,841,710원을 인수한다고 정하고 있을 뿐, 이전되는 차량에 설정된 근저당권의 피담보채무와 압류 또는 가압류의 피보전채무를 인수하는지 여부에 관하여 아무런 정함이 없다. 피해자 D는 F에게 이전되는 차량에 설정된 근저당권의 피담보채무와 압류 또는 가압류의 피보전채무에 관한 목록을 작성하여 교부한 사실이 없다. 이 사건 운송사업 양도 문제로 개최된 피해자 D의 임시주주총회나 이사회에서도 F가 D의 근로자에 대한 미지급 퇴직금 및 임금채무를 인수하는 문제에 관한 논의만 있었고, 그외 채무인수에 관하여 논의된 바 없다. 피고인 B은 이 법정에서 피고인 A과 구두로만 대략적으로 피해자 D의 채무를 따져보았을 뿐이라고 진술하였는바, D의 운송사업면허의 가치가 약 41억 400만 원인 반면, 피고인 B이 당시 D에게 10억 원의 대여금채권을 보유하고 있다고 주장하고 있었고, D 소유 차량에 설정되어 있는 근저당권의 피담보채무와 압류 또는 가압류의 피보전채무의 규모가 약 30억 원 상당이었으므로, 채무내역에 대한 제대로 된 확인절차 없이 그 채무를 승계한다는 것은 경험칙에 반한다. 실제로 이 사건 운송사업 이후 F가 피해자 D의 채무를 변제하였다는 점에 관한 아무런 자료가 없다. F와 피해자 D 사이에 작성된 자동차양도증명서의 특약사항란에는 "이 자동차의 공부상 설정된 근저당 외 압류 및 가압류 건은 계약 당일까지 설정된 것으로 한정하여 그 책임을 F가 승계한다. 단, 양도금액을 초과할 시는 D도 책임을 다하기로 한다."고 기재되어 있는바, 이는 문언의 해석상 '차량 위에 설정되어 있는 저당권이나 압류가 그대로 존속하는 채로 소유권이 이전된다'는 의미로, 양수인인 F가 차량에 설정된 근저당권 등에 관하여 물상보증인과 같은 지위에서 그 책임을 다한다는 것일 뿐, 그 근저당권부채무까지 인수하는 것으로 해석하기는 어렵다. 또한 F가 피해자 D의 체납세금에 관하여 제2차 납세의무를 부담하는지에 관하여 보건대, 국세기본법 제41조 및 같은 법 시행령 제22조 등 관계 법령의 규정에 의하여 제2차 납세의무를 지는 '사업의 양수인'이란 독립한 경영단위로서의 기업체를 양도인과의 법률행위에 의하여 포괄적으로 이전받은 사람을 말하고, 이때 포괄적으로 이전받는다는 것은 사업시설뿐 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적·물적 권리와 의무를 모두 양수함으로써 양도인의 종전의 법률상 지위를 그대로 승계하는 것을 말하는바(대법원 1990. 8. 28. 선고 90누1892 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006두1166 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 F가 D의 채무 중 미지급 퇴직금 및 임금채무만을 승계하였을 뿐 D의 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하지 않았으므로, F가 D의 체납세금 등에 관하여 제2차 납세의무를 부담한다고 할 수 없다. 끝으로 피고인 B이 S에게 주식양도의무를 이행하지 못하게 되어 부담하게 되는 손해배상채무 10억 원도 이 사건 운송사업 양도와 대가관계에 있는 반대급부로 삼아야 한다는 주장에 관하여 보건대, 피고인 B 측이 S에게 D 주식양도양수계약에 따른 주식양도의무를 이행하지 못하게 되었음은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 위 주식양도양수계약 체결 경위, 피고인 B 측의 S에 대한 위 주식양도의무가 이행불능된 경위 등에 비추어 볼 때 피고인 B 측이 S에게 10억 원 상당의 손해배상채무를 부담한다거나, 피고인 B 측이 그와 같이 손해배상채무를 부담하게 된다고 하여 곧바로 피해자 D가 피고인 B 측에게 손해배상 채무를 부담한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 D에게 위 10억 원 상당의 손해배상채무가 있다고 하더라도 위 운송사업 양도 당시 피고인들 사이에 위 운송사업의 양도로 변제된 것으로 갈음하는 채무에 위 손해배상채무를 포함시킨 바 없으므로, 위 10억 원의 손해배상채무를 위 운송사업 양도와 대가관계에 있는 반대급부에 포함시킬 수 없다. 라) 그렇다면 이 사건 운송사업의 양도로 피해자 D에서 F로 이전되는 재산의 가액은 D의 운송사업면허의 가액인 41억 400만 원인 반면, 그와 대가관계에 있는 반대급부는 이 사건 대여금채권의 원리금 16억 1,000만 원과 F가 인수한 채무 134,841,710원 합계 1,744,841,710원(= 16억 1,000만 원 + 134,841,710원)으로, 급부의 가액이 반대급부의 가액보다 2,359,158,290원(= 41억 400만 원 - 1,744,841,710원)을 상회한다. 따라서 피고인 A은 피해자 D의 대표이사로서 F에게 이 사건 운송사업을 양도할 당시 D에게 손해가 없도록 위 2,359,158,290원을 정산받거나 정산받을 수 있도록 상당하고도 합리적인 조치를 강구하여야 함에도 그러한 조치 없이 위 운송사업을 확정적·종국적으로 F에게 이전해 줌으로써 F에게 위 2,359,158,290원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 마. 피고인들의 배임의 고의와 공모 여부 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄의 경우에, 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 거래상대방이 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도5337 판결 등 참조). 위에서 인정한 사실 및 그에 의하여 알 수 있는 여러 사정들과 아울러, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A에게 피해자 D의 대표이사로서의 임무에 위배하여 이 사건 운송사업을 F에게 확정적·종국적으로 이전함으로써 F에게 재산상 이득을 취득케 하고 D에게 재산상 손해를 가한다는 인식이 있었다고 할 것이고, 피고인 B은 피고인 A이 F를 공동으로 운영할 수 있도록 해주는 등 피고인 A의 위와 같은 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 피고인들은 업무상배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이다. 피고인 A은 피고인 B의 소개로 E을 알게 되어 E으로부터 피해자 D의 주식을 7억 원에 매수하고 2006. 11. 6.부터 D를 실질적으로 운영해 왔는데, 2008. 3.경이 되어서야 비로소 피고인 B으로부터 이 사건 판결문을 제시받고 이 사건 판결의 존재를 알게 되었다. 위에서 인정한 바와 같이 피해자 D에서 F로 이전되는 재산의 가액이 그와 대가관계에 있는 반대급부의 가액보다 2,359,158,290원이나 더 많다. 게다가 피고인 A은 피해자 D의 주식 양수대금으로 7억 원을 지출하였고 이외에도 D 정상화를 위하여 D에 상당한 금원을 투자하였다. 그러함에도 피고인 A은 이 사건 대여금채권의 존부나 그 범위에 관하여 확인절차도 제대로 거치지 않은 채 F가 피해자 D의 미지급 퇴직금과 임금채무를 인수하는 것을 조건으로 위 대여금채권의 변제에 갈음하여 확정적·종국적으로 이 사건 운송사업을 F에게 양도하고, 그 무렵부터 D의 차량 중 노후한 차량 43대를 처분하는 한편, F의 차고지 임대차계약과 차량 43대 구입계약에 관여하는 등으로 F가 위 운송사업을 실제로 영위하는 데에 필요한 업무를 수행하고, 이에 필요한 대금 중 일부를 부담하기도 하였다. 피고인 B은 피고인 A에게 F의 운영을 제안하였고, 피고인 A은 2007. 7. 1.부터 2011. 11. 23.까지 F의 전무 또는 사장의 직함을 사용하면서 F를 실질적으로 운영하였다. 이후 피고인 A은 피고인 B으로부터 F의 주식양도양수증서를 교부받고는 2011. 11. 24. F의 대표이사로 취임하고 본인 측 사람들로 F의 주주명부를 작성하여 세무서에 신고하였으며, F가 금융기관으로 대출을 받을 때 대표이사로서 연대보증을 하였다. 반면, 피고인 B은 F의 운영에 실질적으로 관여하지 않은 채 2011. 11. 23.경까지 F로부터 대표이사로서 급여 등만을 지급받았다. 피고인들은 2012. 7.경 무렵부터 현재까지 F의 지분을 둘러싸고 앞서 본 바와 같은 내용으로 분쟁 중이다. 피해자 D는 부도가 난 1998. 5.경부터 이 사건 운송사업 양도시까지 다수의 채권자들과 채권채무관계로 얽혀 있었는데, 위 운송사업 양도 당시 당사자들 사이에 F가 고용을 승계하는 근로자들에 대한 미지급 퇴직금 및 임금 채무 이외에는 채무 인수에 관하여 논의된 바가 없다. 바. 소결론 따라서 판시 범죄사실에서 인정된 부분에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 3년 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 여부 피고인 A의 판시 죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 강제집행면탈죄와, 피고인 B의 판시 죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 업무상배임미수죄 등과 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 유리한 정상 : 피고인 A은 피해자 D의 주식을 7억 원에 매수하고 D의 정상화에 상당한 금원을 투자한 상태에서 피고인 B으로부터 이 사건 판결문을 제시받고 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 피고인 B은 D의 채권자로서 자신의 채권을 확보하는 과정에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 등 그 각 범행동기에 참작할 바가 없지 않다. 피고인들의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 첫머리에 기재한 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 불리한 정상 : 피고인들은 이 사건 판결이 있음을 기화로 피고인 B의 피해자 D에 대한 채권액을 훨씬 상회하는 D의 자산을 아무런 정산절차 없이 F에게 양도한 다음 함께 F를 운영함으로써 범죄수익을 향유하였다. 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 D가 입은 손해액이 약 23억 원을 상회하는 상당한 규모이고, 궁극적으로는 D의 일반 책임재산이 이전됨으로써 피고인 B을 제외한 다른 채권자들이 채권을 회수할 수 있는 기회가 박탈되는 등 그 폐해가 심각하다. 그러함에도 피고인들은 잘못을 뉘우치기는커녕 F의 지분을 둘러싸고 반목을 거듭하면서 서로 상대방을 탓하는 태도로 일관할 뿐, 피해를 전혀 회복한 바 없다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형 사유를 종합적으로 고려하면, 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 불가피한바, 주문과 같이 피고인들에 대한 각 형을 정한다(다만, 피고인들이 그동안 재판에 성실히 임하여 오는 등 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 없다고 판단되고, 피해변상의 기회를 줄 필요도 있다고 보이므로, 피고인들에 대한 보석을 취소하지는 아니한다). 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 판시 기재와 같이 공모하여 피해자 D에 대한 임무를 위배하여 54억 원 상당의 D의 택시 108대 분에 대한 운송사업면허(1대당 시가 5,000만 원)와 4억 1,600만 원 상당의 D 소유 택시 65대(1대당 650만 원)를 F에 이전함으로써 F로 하여금 합계 58억 1,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2. 판단 검사는 피해자 D의 운송사업 면허의 가액이 54억 원, 차량 65대의 가액이 4억 1,600만 원이고, 이 사건 운송사업의 양도에 의하여 위 가액의 합계액으로 변제에 충당하거나 공제할 채무가 존재하지 않는 것을 전제로 하여, 이 부분 공소사실을 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄)로 의율하여 공소를 제기하였다. 그런데 이 사건 운송사업 당시 피해자 D의 운송사업면허의 가치가 41억 400만 원(1대당 3,800만 원 × 108대)을 상회한다는 점에 관하여, 그에 부합하는 듯한 피고인들의 일부 진술이 있기는 하나 객관적인 자료에 근거한 진술이라고 보기 어렵고 그 내용도 진술할 때마다 변경되었으므로, 이를 그대로 신빙할 수 없고, 달리 위와 같은 점을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자 D의 차량 65대에 관하여는, 앞에서 본 바와 같이 F가 위 차량들에 대한 물상보증책임을 부담하기로 하였다고 할 것인데, 위 차량들의 가액이 위 차량들에 설정된 근저당권의 피담보채무나 압류 또는 가압류된 피보전채무의 가액을 상회한다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 운송사업의 양도로 F가 취득한 이득에 위 차량 65대의 가액을 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 한편, 앞에서 인정한 바에 의하면, F가 피해자 D로부터 이 사건 운송사업을 양수하면서 D 근로자에 대한 미지급 퇴직금 및 임금채무 134,841,710원 상당을 인수하기로 하였으므로, 위 운송사업의 양도로 F가 취득한 이득을 산정함에 있어 위 134,841,710원을 공제하여야 한다. 그리고 이 사건 운송사업의 가액으로 변제에 충당해야 할 이 사건 대여금채권의 존부 및 범위에 관하여 보건대, 위 운송사업 양도 당시 위 대여금채권이 16억 1,000만 원이 남아 있다는 점은 앞서 본 바와 같고, 그와 달리 위 대여금채권이 변제로 소멸하였다거나 위 16억 1,000만 원보다 적은 금액이 남아있었다는 점에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다. 김사는 그 잔존 채권액을 산정함에 있어 약정 이율인 월 5%가 아니라 이 사건 대여 당시 이자제한법 상의 제한이 자율 연 25%를 적용하여야 한다고 주장하나, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B 측이 D 및 그 대표이사 L에게 이 사건 대여를 할 당시 채무자의 재정상태와 신용상황, 피고인 A이 이 사건 대여금채무를 오랜 기간 변제하지 못하던 중 이 사건 운송사업을 영위하게 된 경위, 이자제한법은 1998. 1. 13. 폐지되어 2007. 6. 30.경 다시 시행되었는바, 앞에서 이 사건 운송사업의 가액과 대가관계에 있다고 판단한 이 사건 대여금채권의 이자 또는 지연손해금의 대부분이 이자제한법이 폐지된 기간 중에 발생한 것인 점 등에 비추어 피고인 A이 단지 위 운송사업의 가액으로 이 사건 대여 당시 적용되던 이자제한법 상의 제한이 자율을 초과하는 약정 이율로 계산한 이자 또는 지연손해금의 변제에 충당하였다는 사실만으로는 피고인 A에게 위 이자제한법 상의 제한이율을 초과하는 부분에 관하여 배임의 고의가 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인들은 공모하여 임무위배행위를 하여 F에게 2,359,158,290원 상당을 초과하는 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 3. 소결론 따라서 피고인들이 F에게 2,359,158,290원을 넘어 58억 1,600만 원의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.