수원지방법원-2012고합1334

범죄사실 피고인은 화성시 우정읍 ♥♥리에 있던 미 공군 쿠니 사격장 폐쇄를 목적으로 1988.6.경 설립된 ♥♥리 주민대책위원회의 위원장으로서 사격장 폐쇄 및 주민피해 보상을 지속적으로 추진하여 왔다. 피고인은 화성시 우정읍 ♥♥리, 석천리, 이화리 등 쿠니 사격장 인근 주민들이 수십 년 동안 사격장 소음피해를 입었다며 국가를 상대로 8회에 걸쳐 소송을 제기하여 승소하자, 총 피해보상금 114억여 원 중 주민대책위원회 운영기금으로 3%, ♥♥리 미 공군 폭격연습장 철폐투쟁 역사기념관 건립기금으로 3%, 사격장 폐쇄 및 피해보상을 위하여 가장 적극적으로 활동해온 전 위원장 가족돕기 성금 3%를 각 출자하여 목적에 맞게 사용하기로 하고, 위 각 기금 및 변호사 선임비용 상당을 제외한 나머지 보상금을 소송에 참가한 약 2,300명의 주민들에게 분배하였다. 아울러 피해보상금 원금과 별도로 지급된 지연이자 2,618,696,725원은 주민들에게 분배하지 않고 집단재배 및 공동작업, 농업에 관련된 공동이용시설의 설치 및 운영 등 각종 사업을 통하여 농업생산성 향상과 주민들의 소득증대를 도모하기로 하고, 소송에 참가한 대부분의 주민들로부터 별도 동의를 받아 2005. 8. 18. ♥♥리평화영농협동조합법인을 설립한 다음, 대표이사로 취임하여 조합출자금에 대한 보관관리 및 집행 업무를 총괄하여 왔다. 1. 업무상횡령 피고인은 2006. 9. 4.경 불상의 장소에서, 자신이 업무상 보관하며 관리하고 있던 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인 명의의 기업은행 계좌에서 조합공금 1,851,550원을 현금으로 인출하여 개인 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 7. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 합계 211,149,300원의 조합공금을 개인적으로 사용하여 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인은 위와 같이 농업생산성 향상과 조합원들의 소득증대 등 특수한 목적을 위하여 대책위원회 운영기금, 역사기념관 건립기금, 전☢☢ 위원장 가족돕기 성금 등과는 별개로 자본 확충되어 설립되었고, 피고인은 피해자 법인의 대표이사로서 조합의 자금을 정관의 규정에 따라 투명하고 공정하게 관리, 집행하며 목적 외의 용도로 사용하여서는 안 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 조합의 등기이사인 김☢☢, 이☢☢ 및 총무 김❁❁ 등과 공모하여 그 임무에 위배하여, 2005. 11. 3.경 쿠니 사격장 폐쇄 기념 폭죽놀이로 인하여 젖소 사산의 피해를 입은 전❁❁에게 6,000,000원을 지급하고, 유인물 인쇄비 등 주민대책위원회 운영과 관련하여 5,399,500원을 지출하는 등 조합 공금 11,399,500원을 조합의 목적사업과 관련 없이 사용함으로써 위 전❁❁ 등 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 5. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 90회에 걸쳐 합계 713,685,786원 상당의 조합 공금을 조합 총회나 이사회 의결을 거치지 않고, 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 사용함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고, 피해자 조합에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 김☢☢의 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 이☢☢의 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 권✠✠ 의 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 류, 선의 각 진술기재 1. 피고인, 김❁❁, 김☢☢, 이☢☢에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 이☢☢, 김☢☢, 김❁❁에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 각 압수수색검증영장, 압수증명, 압수수색영장 1. 각 수사업무협조의뢰(증거목록 순번 22, 29, 32, 41, 50), 업무협조에 대한 회신, 우편조서, 지적전산자료 제공 1. 등기사항전부증명서, 가족관계증명서등, 주민등록등본(전진등), 각 등기서류사본등(증거목록 순번 23 내지 27), 현장사진, 권✠✠ 출입국 내역, 권✠✠ 가족관계증명서등 1. 각 내사보고(증거목록 순번 11, 14, 19, 21, 33, 34, 37, 40, 43, 44, 52, 56~59, 61, 63~65, 67~70, 72, 74~76, 82, 101), 각 수사보고(증거목록 순번 28, 48), 수사 결과 보고서(증거목록 순번 110) 1. 판결문 1,2권, 압수물사본 1,2권, 금융거래정보 1-6권 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 관련 ♥♥리 주민대책위원회(이하 '이 사건 대책위'라 한다)는 2005. 8. ♥♥리평화영농협동조합법인(이하 '이 사건 조합'이라 한다)을 설립하고, 피해지역 주민들이 국가로부터 받게 된 피해보상금 중 지연이자로 받게 될 26억 원 가량을 이 사건 조합의 설립 및 운영자금으로 출연하여 조합 사업의 일환으로 ♥♥리 일대의 부동산 등 자산을 조합의 소유로 매수하고자 하였는데, 그 무렵 미 공군 사격장이 폐쇄된다는 사실이 알려지면서 그 일대의 부동산 값이 폭등하게 되자, 이 사건 대책위는 위 지연이자 부분을 지급받기 이전이라도 조합의 재산이 될 부동산을 미리 매입하는 것이 필요하다고 판단하였다. 이에 따라 이 사건 대책위는 2005. 6.경 보유하고 있던 대책위의 자금, 즉 대책위 운영기금과 역사기념관 건립 기금 합계 5억 8,000여만 원에 피고인 가족 돕기 성금 중 일부인 1,200만 원 등을 보태어 총 6억여 원을 이 사건 조합 명의의 부동산 매수 대금의 일부로서 각 매도인들에게 지급하였는바, 이는 이 사건 대책위가 6억여 원을 이 사건 조합에 대여한 것이고, 따라서 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 합계액 7억 7천여만 원 중 적어도 위 6억여 원에 상당하는 부분은 이 사건 대책위가 이 사건 조합으로부터 돌려받은 대여금에 해당하므로 배임액에서 공제되어야 하는데, 6억여 원을 공제하고 남은 금액의 항목이 구체적으로 어느 부분인지 특정된 바 없으므로, 이 부분 공소사실은 구성요건 해당성이 없거나 범죄의 증명이 없다. 나. 업무상횡령죄 관련 피고인은 주민들이 국가로부터 피해보상금을 받기 전까지는 피고인 스스로 비용을 마련하여 출연하거나 빚을 내어 이 사건 대책위를 운영해왔고, 이 중 2001. 4.부터 2004년 말까지의 운영비 합계 1억 9,300여만 원에 대하여 2006. 11. 11. 이 사건 대책위 총회에서 이를 상환받도록 승인받았다. 또한, 2007. 5. 17. 이 사건 대책위에서는 피고인에게 2001. 4.부터 2006. 3.까지의 소급인건비 합계 9,000만 원을 지급하기로 결의하였고, 2008. 2. 13. 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 피고인에게 월 150만 원의 인건비를 지급하기로 결의하였으며, 2012. 1. 7. 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 2008. 2.부터 2011. 11. 말까지 월 50만 원씩 47개월간의 소급 판공비 2,350만 원을 피고인에게 지급하기로 결의하였는바, 위 가.항 기재와 같이 이 사건대책위의 운영 기금 6억여 원이 이 사건 조합의 부동산 구입비용으로 전용되는 등으로 인하여 이 사건 대책위의 운영비가 고갈됨에 따라 피고인은 이 사건 대책위로부터 지급받아야 할 운영비, 인건비 및 판공비 등을 이 사건 조합의 운영비 등에서 이 사건대책위의 대여 자금 사용 명목으로 소액씩 인출하여 사용한 것이고, 피고인이 이 사건대책위의 위원장과 이 사건 조합의 대표이사를 겸하고 있으므로, 위 인건비와 판공비의 상당 부분은 이 사건 조합이 부담하여야 할 비용에도 해당하여 이를 이 사건 공소사실 중 횡령 합계액에서 공제하여야 하는데, 이를 공제하고 남은 금액의 항목이 구체적으로 어느 부분인지 특정된 바 없으므로, 이 부분 공소사실 또한 구성요건 해당 성이 없거나 범죄의 증명이 없다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 2005. 8. 18. 이 사건 조합이 설립된 사실, 피고인은 2005. 6. 16. 최☉☉ 및 김☉☉으로부터 화성시 우정읍 ♥♥리를 12억 5,000만원에 매수하는 계약을 체결하였고, 2006. 4. 28. 위 토지 중 666-×, 665-×에 대하여 최☉☉, 김☉☉으로부터 이 사건 조합에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고인은 2005. 6. 25. 지☉☉로부터 화성시 우정읍 ♥♥리 666-× 토지 및 건물을 2억 9,500만 원에 매수하는 계약을 체결하였고, 2006. 2. 9. 위 토지 및 건물에 대하여 지☉☉로부터 이 사건 조합에게 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 대책위의 운영기금 및 역사기념관 건립기금(이하 '운영기금 등'이라 한다)이 입금되어 있던 이☢☢ 명의의 수협 계좌에서 2005. 6. 16. 2억 원, 같은 달 22. 2억 5,000만 원이 각 출금되어 최☉☉에게 지급되었고, 같은 달 25. 5,000만 원이 출금되어 지☉☉에게 지급된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 조합의 설립 이전에 합계 5억 원(= 2억 원 + 2억 5,000만원 + 5,000만 원)의 이 사건 대책위 운영기금 등이 이 사건 조합의 부동산 취득에 사용된 것으로 보인다(피고인 및 변호인의 주장과 같이 이를 초과하여 6억여 원이 전용되었다는 점은 이를 인정할 증거가 없다). 그러나, 위와 같이 이 사건 대책위가 이 사건 조합의 부동산 취득 비용으로 지급한 돈이 이 사건 조합에 출자 또는 증여한 것인지, 아니면 대여한 것인지 등이 명확하지 않을 뿐만 아니라, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이를 대여한 것이라고 하더라도, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 수년간 수십 회에 걸쳐 이 사건 조합의 예금을 인출하여 이 사건 대책위의 운영기금 등으로 사용한 행위 중 과연 어떤 행위를 두고 그 대여금 채무를 변제하기 위한 것으로서 이 사건 조합 대표이사의 권한 내에서 한 조합 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 배임의 고의 내지 불법 이득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지, 피고인 및 변호인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없으므로, 별지 범죄일람표 기재금액 중 6억여 원에 상당하는 부분이 이 사건 대책위에 대한 대여금 채무의 변제로서 공제되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그리고 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자인 이 사건 조합의 대표이사로서의 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 90회에 걸쳐 합계 713,685,786원 상당의 조합 공금을 정당한 절차를 거치지 않고 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 사용함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고, 피해자 조합에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 업무상횡령죄에 관하여 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 대책위가 2007. 5. 17. 위원장인 피고인에게 2001. 4.부터 2006. 3.까지 60개월간의 인건비 합계 9,000만 원을 대책위 기금에서 지급하기로 결의한 사실, 2008. 2. 13. 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 피고인에게 월 150만 원의 생계비를 지급하기로 결의한 사실, 2012. 1. 7. 이 사건 대책위 및 이 사건 조합의 회의에서 위원장인 피고인에게 2008. 2.부터 월 50만 원의 판공비를 소급하여 지급하기로 결의한 사실은 인정된다(피고인 및 변호인은 이에 더하여 2006. 11. 11. 이 사건 대책위 총회에서 피고인이 이전에 개인적으로 지출한 이 사건 대책위의 운영비중 2001. 4.부터 2004년 말까지의 운영비 합계 1억 9,300여만 원을 피고인에게 상환하기로 결의하였다고 주장하나, 피고인 및 변호인이 제출한 위 총회의 회의록 및 이에 첨부된 것으로 보이는 2001년부터 2006년까지의 결산자료에 의하더라도, 위 회의에서는 위원장인 피고인이 "대책위 결산보고 기간을 2001년 4월 10일부터 2006년 10월 31일까지로 보고(이유: 2001년 4월 9일 서울중앙지법에서 소음배상 판결로 소음배상금을 받을 수 있는 여건이 마련되었기에 대책위 운영비 일체를 공동 부담할 의무 발생) 따라서 총수입 : 831,584,124원 총지출 : 603,607,151원 / 잔고 227,979,937원입니다(붙임의 가결산 자료 참조), 1988년부터 2000년까지 13년간 특별한 수입이 없어 상당한 적자가 있었고 대책위 관계자들의 경제적 희생이 많았다"는 등의 보고를 하여 참석자들이 이에 대하여 이의가 없음을 확인하였고, 첨부된 결산자료상 2001년부터 2004년까지의 지출액은 251,067,121원, 수입액은 57,849,300원으로 그 차액이 약 1억 9,300만 원 정도인 사실이 인정될 뿐, 위 회의록의 어디를 보더라도 위 총회에서 피고인이 이 사건 대책위를 위하여 위 차액 상당액을 지출하였음을 확인하였다거나 이 사건 대책위의 기금에서 피고인에게 위 차액 상당액을 지급하기로 결의하였다는 점에 관한 내용이 없고, 달리 피고인 및 변호인의 주장과 같은 결의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 그러나, 위와 같이 이 사건 대책위가 그 기금에서 피고인에게 인건비, 생계비 및 판공비를 지급하기로 결의하였고, 위 1의 가.항 기재 주장과 같이 이 사건 대책위가 이 사건 조합에 대하여 대신 지급한 부동산 취득 비용 상당의 대여금 채권을 가지고 있다고 하더라도, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 수년간 수십 회에 걸쳐 이 사건 조합의 예금을 인출하여 피고인의 생활비 또는 자녀의 유학비용 등으로 사용한 행위 중 과연 어떤 행위가 이 사건 조합의 대책위에 대한 채무 및 대책위의 피고인에 대한 인건비 등 지급채무를 변제하기 위한 것으로서 이 사건 조합의 대표이사 및 이 사건 대책위의 위원장으로서의 권한 내에서 한 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 업무상횡령죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지, 피고인 및 변호인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 또한, 위 2008.2. 13.자 및 2012. 1. 7.자 결의의 경우 이 사건 대책위 및 이 사건 조합이 동일한 참석자를 대상으로 동시에 회의를 개최하여 피고인에게 월 150만 원의 생계비 및 월 50만 원의 판공비를 지급하기로 결의하였는바, 이러한 결의만으로는 위 각 금액 중 어느 정도가 이 사건 조합이 부담하여야 할 비용인지를 특정할 수 없고, 가사 일정 금액이 이 사건 조합의 부담으로 인정된다고 하더라도, 마찬가지로 피고인 및 변호인의 변소만으로는 별지 범죄일람표에 기재된 일련의 행위 중 어떤 부분이 이에 해당하는지를 특정할 수 없는 이상, 피고인에게 지급해야할 인건비와 판공비 상당액을 이 사건 업무상 횡령의 합계액에서 공제하여야 한다는 주장도 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 포괄하여}, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자인 이 사건 조합의 대표이사로 활동하면서, 업무상 보관하고 있던 조합의 공금을 개인적으로 사용하여 횡령하고, 대표이사로서의 임무에 위배하여 조합의 목적사업과 관련 없는 부분에 조합의 공금을 사용함으로써 피해자에게 재산상 손해를 가한 것으로서, 피고인을 신뢰하여 거액의 피해보상금을 이 사건 조합에 출자하고, 피고인에게 그 관리 및 집행을 위임한 지역 주민들의 믿음을 저버린 채 장기간에 걸쳐 횡령 및 배임 행위를 반복하였다는 면에서 그 죄질이 좋지 않은 점, 위와 같은 횡령 및 배임의 합계액이 9억 원을 초과하는 거액인 점, 특히 별지 범죄일람표 기재와 같이 수년간 수십 차례에 걸쳐 피해자의 예금계좌에서 합계 2억 원 이상을 인출하여 피고인의 생활비 또는 자녀의 유학비용 등으로 소비한 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 책임에 상응하는 형의 선고가 불가피하다. 다만, 1955년경 위 ♥♥리 일대에 미 공군의 사격장이 설치되어 비행 및 사격 훈련이 시행되어 오면서 그곳 지역주민들이 장기간에 걸쳐 각종 경제적, 환경적 피해를 입어왔음에도 위 사격장이 국가안보를 위한 중요시설이라는 점만을 강조한 나머지 관계당국이 지역주민들의 피해방지 및 복리증진에 관하여 별다른 대책을 세우지 아니한 채 방치하였고, 이러한 상황에서 피고인이 이 사건 대책위의 위원장으로 활동하면서 지역주민들의 의견을 대변하고 그 이익을 증진시키기 위하여 상당한 희생을 감수하면서 장기간 봉사하여 왔으며, 그 결과 위 사격장이 폐쇄되고, 피고인을 포함한 지역주민들이 국가를 상대로 한 소송에서 일부 승소함으로써 일정한 피해보상을 받게 되는 등 지역주민들의 복리증진에 기여한 점, 이 사건 범행은 상당 부분 피고인을 비롯한 이 사건 조합 및 대책위의 운영진이 회계 및 법률 지식이 부족한 상태에서 실질적으로 그 구성원이 거의 유사한 위 조합과 대책위의 운영기금을 서로 혼용하여 지출함으로써 발생한 것으로 볼 수 있다는 점에서 그 경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피해자 조합의 구성원인 지역 주민들 중 일부가 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 기타 이 사건 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 권고형의 범위를 다소 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2005. 12. 30. 및 2007. 3. 23. 업무상횡령에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 12. 30.경 화성시 남양동에 있는 기업은행 남양지점에서, 자신이 업무상 보관하며 관리하고 있던 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인 명의의 기업은행 계좌에서 조합공금 708만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금한 다음, 그 무렵 자식들의 미국 어학연수 비용 등 개인 생활비로 소비하고, 2007. 3. 23. 자신이 업무상 보관하며 관리하고 있던 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인 명의의 기업은행 계좌에서 출자금 1,100만 원을 현금으로 인출하여 생활비 등으로 소비함으로써 합계 1,808만원의 조합공금을 개인적으로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 2005. 12. 30.경 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 출금된 708만 원은 피고인이 자녀 유학의 필요에서 이 사건과는 관계없는 별도의 영농조합 계좌를 만들어 자신의 돈을 입금하였다가 출금한 것이고, 2007. 3. 23. 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 출금된 1,100만 원은 이 사건 조합이 임☉☉로부터 대금 6,000만 원에 부동산을 매수하면서 그 잔금의 일부로 지급한 것이다. 다. 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 조사한 증거들 및 피고인이 제출한 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 2005. 12. 30. 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 708만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금한 사실은 인정되나, 위 기업은행 계좌의 경우 최초에 이 사건 대책위의 운영기금, 기념관 건립기금 또는 피고인 가족 돕기 성금이나 이 사건 조합에 대한 출자금인 지연이자 등이 입금된 계좌가 아니고, 위와 같은 1회의 송금 내역 이외에 달리 그 전후기간의 거래내역을 알 수 있는 자료가 제출된 바 없어 위 계좌가 이 사건 조합의 운영 과정에서 실제로 조합의 자금이 예치되어 운영된 계좌인지 여부를 확인하기 어려운 점, 판시 범죄사실 및 별지 각 범죄일람표에 기재된 횡령 및 배임행위의 경우 모두 다수의 거래내역이 확인된 이 사건 조합 명의의 계좌에서 여러 차례에 걸쳐 상당한 규모로 이루어진 반면, 위 기업은행 계좌의 경우에는 단 1회의 송금행위에 대하여 이 사건 공소가 제기되었고, 그 금액도 비교적 소액인 점, 이 사건 조합은 2007. 3. 12. 임☉☉로부터 화성시 우정읍 ♥♥리 664-× 토지 및 건물을 매매대금 6,000만 원에 매수하는 계약을 체결하였고, 위 매매계약상 2007. 3. 23.에 잔금 4,500만 원을 지급하기로 약정하였는데, 2007. 3. 23. 임☉☉이가 사용하던 손☉☉ 명의의 농협 계좌에, 400만 원이 입금되었고, 2007. 3. 28. 임☉☉이로부터 이 사건 조합에게 위 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기가 경료된 점, 임☉☉는 경찰 조사에서 2007. 3. 23. 위 농협 계좌에 입금된 1,400만 원은 자신이 피고인으로부터 위 매매계약의 잔금을 받아 입금한 것이라고 진술한 점, 검사는 2007. 3. 23. 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌에서 1,100만 원이 출금되었다는 사실 이외에 실제로 위 돈이 이 사건 조합을 위하여 지출된 것이 아님을 뒷받침할 만한 직접적인 자료는 제출하지 않고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 조합의 공금 중 위 1,808만 원(= 708만 원 + 1,100만 원)을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 업무상횡령죄의 공소사실 중 위 1,808만 원에 해당하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2007. 5. 22. 업무상배임(7,000만 원 중 6,000만 원 부분)에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피해자 ♥♥리평화영농협동조합법인의 등기이사인 김☢☢, 이☢☢ 및 총무 김❁❁ 등과 공모하여 그 임무에 위배하여, 2007. 5. 22.경 ♥♥리 주민대책위원회의 운영기금에서 지출되어야 할 피고인에 대한 소급인건비 및 활동자금 보전 경비 등 6,000만 원을 조합 공금으로 지급하여, 조합 총회나 이사회 의결을 거치지 않고, 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 위 금액 상당의 조합 공금을 사용함으로써 제3자인 ♥♥리 주민대책위원회로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 이 사건 조합 설립 초기 길옥화 소유 토지를 6,000만 원에 매수하여 이 사건 조합에 출자하였다가 2007. 4. 23. 조합 이사회 결의, 2007. 5. 4. 주민대책위원 및 영농조합이사 연석확대회의 결의에 따라 이 사건 조합으로부터 위 6,000만 원을 반환받았는바, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공소사실에서 2007. 5. 22. 피고인에게 소급 인건비 등으로 지급된 것으로 표시된 7,000만 원 중 6,000만 원은 피고인이 위와 같이 기출자분을 반환받은 것이다. 다. 판단 살피건대, 검사가 제출한 증거에 의하면, 2007. 5. 22. 이 사건 조합 명의의 기업은행 계좌(476-006627-04-017)에서 7,000만 원이 출금되어 피고인의 딸인 전진의 농협예금 계좌(100013-56-054269)에 입금된 사실이 인정되나, 이 법원이 조사한 증거들 및 피고인이 제출한 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2007. 1. 28.자 총회 회의록과 이에 첨부된 결산서 및 부동산구입내역에 의하면 피고인이 2005. 6. 8.이 사건 조합에 6,000만 원을 출자하여, 2005. 6. 18. 이 사건 조합이 위 출자금으로 길옥화 소유의 화성시 우정읍 ♥♥리 (이후 같은 리로 변경 및 분할)를 매입한 사실 이 인정되고, 2006. 4. 28. 조합 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기가 경료된 점, 길옥화도 경찰 조사에서 피고인이 박물관을 짓기 위해 필요하다고 하면서 위 토지의 매도를 요청하였고, 이에 따라 매매대금 6,000만 원에 위 토지를 매도하였다고 진술한 점, 이 사건 조합의 이사회는 2007. 4. 23. 피고인의 출자분 6,000만 원에 대한 반환을 승인하였고, 이어서 2007. 5. 4. 이 사건 대책위의 대책위원 및 이 사건 조합의 이사 연석확대회의에서도 위 6,000만 원의 반환이 결의된 점, 이 사건 조합의 이사로서 위 각 회의에 참석하였던 증인 김☢☢은 이 법정에서 2007. 5. 22. 피고인에게 지급된 7,000만 원 중 6,000만 원은 위와 같은 반환 결의에 따라 피고인에게 지급된 것이라고 증언하여 피고인의 위 주장에 부합하는 점 등을 종합하면, 2007. 5. 22. 위 전진의 농협 예금계좌에 입금된 7,000만 원 중 6,000만 원의 경우, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 조합 총회나 이사회 의결을 거치지 않고, 조합의 목적사업과 관련 없는 분야에 위 금액 상당의 조합 공금을 사용함으로써 이 사건 조합에 재산상 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공소사실 중 위 6,000만 원에 해당하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 부동산등기특별조치법위반에 관하여 가. 공소사실의 요지 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 쌍무계약을 체결한 자는 반대급부의 이행이 완료된 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하고, 60일 이후에 그 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약 당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하며, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이를 위배하여서는 아니된다. 피고인은 이 사건 조합의 대표이사로서 2005. 12. 12. 화성시 우정읍 ♥♥리 산 임야 286m² 등 토지 3필지를 박☄☄으로부터 2억원에 매입하고도 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하지 않다가 2010. 10. 13. 화성시 우정읍 조암리 법무사 사무실에서 위 토지를 백☄☄에게 2억원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고자 하였으므로, 위 백☄☄과의 토지 매매계약 체결 이전에 박☄☄과의 사이에서 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하였다. 그러나 피고인은 조세부과 등을 면할 목적으로 2010.10. 28. 백☄☄의 아들 만 앞으로 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 소유권이전등기신청 의무를 위반하였다. 나. 판단 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 제1호는 "부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다."라고 하고, 제2항은 "제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다."라고 하고, 제8조 제1호는 "조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격 변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있는데, 이는 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이고(위 법 제2조 제1항 단서 및 대법원 1997. 4. 22.선고 96도3338 판결 참조), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인 바, 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 조합은 2005. 12. 12. 박☄☄으로부터 화성시 우정읍 ♥♥리 임야 286m² 등(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하는 계약을 체결하였고, 이 사건 토지는 모두 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약에 관한 허가구역 내에 있으며, 이 사건 조합과 박☄☄은 2007. 1.경 화성시에 이 사건 토지 중 665-×에 대하여 위 법률에 따른 토지거래계약허가를 신청하였으나, 화성시에서는 2007. 1. 22. 매도인의 이용의무 불이행을 이유로 불허가처분을 한 사실이 인정되는 바, 이외에 달리 이 사건 조합과 박☄☄간의 위 매매계약에 관하여 관할 관청의 허가가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 무효인 것으로 판단되고, 따라서 피고인이 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 것은 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제2항을 위반한 때에 해당하지 않는다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.