인천지방법원-2014고정4326

범죄사실 피고인들은 각 KT&G(주) 제조 담배를 매수하여 이를 소매인 지정을 받지 않은 식당 등에 그 담배를 공급하는 무등록 도매업자(일명 '대주업자')이다. 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. 1. 피고인 A 피고인은 Q이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 R에 있는 S식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, Q이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 Q에게 피고인 소유의 승합차량 그레이스(T) 차량을 이용, 월 30보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 모두 116명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 2,579,349갑(도매가 5,803,535,250원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 Q 등 미지정 소매인 116명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 2. 피고인 B 피고인은 U이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 시화공단 V에 있는 W식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, U이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 U에게 피고인 소유의 승합차량 스타렉스(X) 차량을 이용, 월 25보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 모두 90명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정 소매인들에게 같은 방식으로 합계 1,672,754갑(도매가 3,763,696,500원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 U 등 미지정 소매인 90명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 3. 피고인 C 피고인은 Y가 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 시화공단 Z에 있는 AA식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, Y가 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 Y에게 피고인 소유의 승합차량 스타렉스(AB) 차량을 이용, 월 16보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 41명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 816,400갑(도매가 1,836,900,000원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 Y 등 미지정 소매인 41명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 4. 피고인 D 피고인은 AC가 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 시화공단 AD에 있는 AE식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, AC가 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 AC에게 피고인 소유의 카니발(AF) 차량을 이용, 월 50보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 41명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 911,761갑(도매가 2,051,462,250원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 AC 등 미지정 소매인 41명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 5. 피고인 E 피고인은 AG가 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 AH에 있는 AI식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, AG가 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 AG에게 피고인 소유의 봉고 밴(AJ) 차량을 이용, 월 60보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 69명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 1,546,739갑(도매가 3,480,162,750원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 AG 등 미지정 소매인 69명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 6. 피고인 F 피고인은 AK이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 시화공단 AL에 있는 AM식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, AK이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 AK에게 피고인 소유의 스타렉스(AN) 차량을 이용, 월 52보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 65명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 1,012,983갑(도매가 2,279,211,750원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 AK 등 미지정 소매인 65명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 7. 피고인 G 피고인은 AO이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 안산시 반월공단 AP에 있는 AQ 식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, AO이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 AO에게 피고인 소유의 스타렉스(AR) 차량을 이용, 월 50보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 91명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 2,071,825갑(도매가 4,661,606,250원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 AO 등 미지정 소매인 91명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 8. 피고인 H 피고인은 AS이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 시흥시 시화공단 AT에 있는 AU식당에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, AS이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 AS에게 피고인 소유의 카니발(AV) 차량을 이용, 월 50보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 27명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 679,556갑(도매가 1,529,001,000원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 AS 등 미지정 소매인 27명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 9. 피고인 I 피고인은 AW가 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 안산시 이하 불상의 AX빌딩 801-2에 있는 AY매점에서 불상량의 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매함에 있어, AW가 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 AW에게 피고인 소유의 프레지오(AZ) 차량을 이용, 월 90보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 23명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 위 공단의 근로자 등 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 639,314갑(도매가 1,438,456,500원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 AW 등 미지정 소매인 23명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 10. 피고인 J 피고인은 BA이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 서울 영등포구 BB상가 2층에 있는 BC당구장에서 불상량의 담배를 소비자에게 판매함에 있어, BA이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 BA에게 피고인 소유의 다마스(BD) 차량을 이용, 월 8보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 70명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 724,347갑(도매가 1,629,780,750원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 BA 등 미지정 소매인 70명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 11. 피고인 K 피고인은 BE이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 고양시 일산동구 BF 이하 불상에 있는 BG스크린골프에서 불상량의 담배를 소비자에게 판매함에 있어, BE이 담배소매인 지정을 받지 않은 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 기간 동안 BE에게 피고인 소유의 카니발(BH) 차량을 이용, 월 100보루의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 한 것을 비롯하여, 범죄일람표 의 기재와 같이 총 29명의 미지정소매인들이 2012. 1.경부터 2014. 7.경까지 소비자에게 불상량의 담배를 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 미지정소매인들에게 같은 방식으로 합계 1,180,413갑(도매가 2,655,929,250원)의 담배를 판매하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 BE 등 29명이 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하는 행위를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인들의 각 진술서 및 그 첨부서류 1. BI에 대한 검찰피의자신문조서 1. 각 거래처내역 및 판매수량목록 1. 수사보고서(대주업자 선별 경위), 수사보고서(KT&G로부터 대주업자별 담배 공급현황 자료 입수보고) 1. 수사보고서(피의자 A의 수협 및 농협은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 B의 국민은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 C의 농협은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 D의 농협은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사 보고서(피의자 E의 기업은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 F의 농협은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 G의 기업은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 H의 농협은행계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 I의 신한은행 및 새마을금고계좌 거래내역 첨부보고), 피의자 J의 농협은행 계좌 거래내역 첨부보고), 수사보고서(피의자 K의 국민은행계좌 거래내역 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 담배사업법 제27조의2 제2항 제1호, 제12조 제2항, 형법 제32조 제1항(벌금형 선택) 1. 종범 피고인들 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 미지정소매인별 담배사업법위반방조죄 상호간) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 [피고인들에게 담배사업법 제30조 제2항, 제1항에 의한 추징을 명할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건에서 피고인들이 그 실행을 용이하게 하여 방조한 정범의 행위는 같은 법 제27조의2 제2항 제1호, 제12조 제2항에서 규정하는 "소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매"하는 행위인바, 같은 법 제30조 제1항은 "제27조의2의 범죄에 관련된 담배"를 몰수하도록 하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다"고 규정하고 있으므로, 피고인들에 대하여 추징을 명하는 경우에도 추징의 액수는 담배사업법이 직접적으로 금하는 행위에 결부된 담배 즉, 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 판매한 담배의 가액을 기준으로 산정되어야 할 것이다. 그런데, 별지 범죄일람표 내지 에 의하면 피고인들이 각 미지정소매인들에게 월별로 공급한 물량은 특정되어 있으나, 각 미지정소매인들이 소비자에게 판매한 담배의 양은 '불상량'으로만 기재되어 있고 증거에 의하여 그 판매수량이 특정되어 있지 아니하므로 결국 그 추징의 액수를 산정할 수 없다. 따라서 이 사건에서 피고인들에게 담배사업법 제30조 제2항, 제1항에 의한 추징은 명할 수 없다고 봄이 상당하다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 정범행위의 특정 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건에서 정범의 행위가 충분히 특정되지 않았으므로, 피고인들에 대하여 방조범이 성립할 수 없다. 나. 판단 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적인 사실을 기재하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 적법한 절차를 거쳐 변경한 판시 담배사업법위반방조죄에 관한 예비적 공소사실은 정범인 미지정소매인들의 담배사업법위반죄의 시기 및 종기, 판매장소, 판매방식 등에 관하여 구체적으로 기재하고 있는바, 정범의 영업범으로서의 특성 등을 감안할 때 비록 정범인 미지정소매인들이 소비자에게 판매한 담배 등이 수량적으로 특정되지 않는다고 하더라도 이 사건 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로는 특정하고 있는 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 방조행위의 성립 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 판시 피고인들의 행위가 방조행위에 해당한다고 단정하기 어려우며, 피고인들에게는 방조의 고의도 없었다. 나. 판단 살피건대, 방조는 정범의 범죄실행을 용이하게 해 주는 일체의 행위를 말하는바, 피고인들은 담배소매업을 할 자격이 없는 판시 미지정소매인들에게 정기적, 지속적, 영리적으로 판시 담배를 공급하였으므로 이는 담배사업법위반 범행의 방조행위에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1914 판결의 취지 참조). 또한, 피고인들의 일부 법정진술(제5회 공판기일에서의 것)에 의하더라도 피고인들이 판시 각 미지정소매인들이 소매인지정을 받지 아니하고 담배를 소비자 등에게 판매한다는 사실을 알고 있었던 점이 인정되는바, 여기에 판시 증거에 의하여 인정되는 담배공급의 경위, 방식, 거래기간 등을 더하여 보면 피고인들에게 각 미지정소매인들의 범행을 용이하게 한다는 점에 대한 인식과 의사 즉, 방조의 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 무죄 부분 1. 담배사업법 제27조의2 제2항 제2호, 제13조 제1항 부분 가. 공소사실의 요지 담배도매업을 하려는 자는 그의 본점 또는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사에게 등록하여야 한다. 피고인 A 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 166상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 승합차량 그레이스(T) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상 Q 등 총 116명에게 1상자 당 30,000~50,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 2,579,349갑(도매가 5,803,535,250원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 B 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 107상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 승합차량 스타렉스(X) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상 U 등 총 90명에게 1상자 당 30,000~52,500원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 1,672,754갑(도매가 3,763,696,500원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 C 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 43상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 승합차량 스타렉스(AB) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상 Y 등 총 41명에게 1상자 당 40,000~65,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 816,400갑(도매가 1,836,900,000원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 D 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 58상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 카니발(AF) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단 각 소재 소매인 미지정 담배판매 소매상 AC 등 총 41명에게 1상자 당 30,000~75,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 911,761갑(도매가 2,051,462,250원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 E 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 99상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 봉고밴(AJ) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상 AG 등 총 69명에게 1상자 당 30,000~65,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 1,546,739갑(도매가 3,480,162,750원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 F 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 65상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 스타렉스 (AN) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상 AK 등 총 65명에게 1상자 당 30,000~65,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 1,012,983갑(도매가 2,279,211,750원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 G 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 133상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 스타렉스 (AR) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배 판매 소매상 AO 등 총 91명에게 1상자 당 30,000~52,500원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 2,071,825갑(도매가 4,661,606,250원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 H 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 133상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 카니발(AV) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상인 AS 등 총 27명에게 1상자 당 25,000~52,500원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 679,556갑(도매가 1,529,001,000원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 I 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 안산지사로부터 월 평균 40상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 프레지오(AZ) 차량에 싣고 다니면서 안산시 반월공단 및 시흥시 시화공단의 소매인 미지정 담배판매 소매상 AW 등 총 23명에게 1상자 당 40,000~65,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 639,314갑(도매가 1,438,456,500원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 J 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 영등포지사로부터 월 평균 46상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 다마스(BD) 차량에 싣고 다니면서 서울시 영등포구 여의도동, 당산동의 당구장, 슈퍼마켓 등 소매인 미지정 담배판매 소매상 BA 등 총 70명에게 1상자 당 25,000~65,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 724,347갑(도매가 1,629,780,750원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 피고인 K 피고인은 2012. 1. 2.경부터 2014. 7. 30.경까지 KT&G(주) 고양지점으로부터 월 평균 76상자(1상자에 50보루 포장)의 담배를 공급받아 이를 피고인 소유의 카니발(BH) 차량에 싣고 다니면서 고양시 일산구 장항동의 당구장, 슈퍼마켓 등 소매인 미지정 담배판매 소매상 BE 등 총 29명에게 1상자 당 25,000~50,000원의 수익을 남기고 판매하는 방법으로 합계 1,180,413갑(도매가 2,655,929,250원)의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 등록 없이 담배도매업을 영위하였다. 나. 판단 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조) 살피건대, 담배사업법 제27조의2 제2호는 "제13조 제1항의 규정에 위반하여 등록을 하지 아니하고 담배수입판매업 또는 담배도매업을 영위한 자"를 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 같은 법 제13조 제1항은 "담배도매업(제조업자나 수입판매업자로부터 담배를 매입하여 다른 도매업자나 소매인에게 판매하는 영업을 말한다. 이하 같다)을 하려는 자는 그의 본점 또는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 '시장·군수·구청장'이라 한다)에게 등록하여야 한다"고 규정하여 담배도매업자의 등록을 의무화함과 동시에 담배도매업에 관한 정의를 내리고 있다. 한편, 소매인의 정의에 관하여는 같은 법 제12조 제1항 제2호가 "제16조 제1항의 규정에 의한 소매인의 지정을 받은 자"라고 규정하고 있다. 이와 같은 담배사업법의 규정내용 및 체계에 더하여 앞서 본 형벌법규의 해석원칙을 종합하여 볼 때, 피고인들이 담배도매업을 영위하였다고 하기 위하여는 '제조업자 또는 수입판매업자로부터 담배를 매입하여 다른 도매업자 또는 소매인에게 판매하는 영업'을 하였어야 하며, 여기에서 '제조업자'는 담배제조업허가를 받은 자, '수입판매업자'는 같은 법 제13조 제1항의 규정에 의한 담배수입판매업 등록을 한 자, '소매인'은 같은 법 제16조 제1항의 규정에 의한 소매인 지정을 받은 자를 의미한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건과 같이 비록 피고인들이 사실상 담배의 도매행위를 하고 있다고 하더라도 담배사업법 제16조 제1항의 규정에 의한 소매인의 지정을 받은 자가 아닌 자에게 담배를 판매한 경우에는 담배사업법 소정의 "담배도매업" 에 해당한다고 할 수 없다. 또한, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 담배사업법상 '도매업자 또는 소매인'에게 담배를 판매하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 형사정책상 피고인들과 같이 관할관청에 등록하지 아니하고 실질적인 담배도매업을 영위하는 행위를 처벌할 필요성은 별론으로 하더라도, 담배사업법 규정의 해석상 피고인들을 담배사업법 제27조의2 제2항 제2호, 제13조 제1항 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계로 공소제기된 예비적 공소사실인 판시 각 담배사업법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 담배사업법 제27조의2 제2항 제1호, 제12조 제2항, 형법 제30조 부분 가. 공소사실의 요지 피고인들은 각 판시 미지정 담배판매 소매상과 공모하여 판시 제1 내지 11항 기재와 같이 미지정소매인들에게 담배를 판매하고, 미지정소매인들은 위와 같이 매수한 담배를 위 공단의 근로자 등 소비자에게 판매하였다. 이로써 피고인들은 판시 미지정소매인들과 공모하여 소매인 지정을 받지 않고 소비자에게 담배를 판매하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 차량에 담배를 싣고 시흥시 소재 시화공단과 안산시 소재 반월공단 내 소규모 구내식당 등을 운영하는 판시 미지정소매인들을 방문하여 담배 재고가 없다고 하면 가지고 간 담배를 판매한 후, 그 대금은 현금 또는 예금계좌를 통하여 수령하는 방식으로 담배를 공급하였던 점, 피고인들은 위와 같이 정범인 판시 미지정소매인들에게 담배를 공급한 것에 그쳤을 뿐, 정범들의 담배판매행위를 직접 담당하거나 이를 분담하지는 않은 것으로 보이는 점, 그밖에 판시 미지정소매인들이 담배를 판매함에 있어서 피고인들이 판매처 등을 물색하여 주거나, 그 판매로 인한 수익을 배분받았다고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 점, 피고인들이 판시 미지정소매인들로부터 지급받은 판매대금은 피고인들이 판매한 담배 자체의 대금으로 보일 뿐이고, 이를 넘어 여기에 공모관계에 따른 수익분배의 성격이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 판시 미지정소매인들과 공동의 의사로 범행공동체를 형성하였다거나, 피고인들이 그 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 각 담배사업법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 들이 판시 미지정소매인들로부터 지급받은 판매대금은 피고인들이 판매한 담배 자체의 대금으로 보일 뿐이고, 이를 넘어 여기에 공모관계에 따른 수익분배의 성격이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 판시 미지정소매인들과 공동의 의사로 범행공동체를 형성하였다거나, 피고인들이 그 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 각 담배사업법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.