인천지방법원-2022고합436

공소사실 피고인과 피해자 B(여, 22세)는 같은 대학교에 재학 중인 동기 사이이다. 피고인은 2021. 7. 29. 08:20경 인천 계양구 C건물 2층에 있는 피고인의 주거지에서, 술에 만취한 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하려던 중 피해자가 잠이 들어 성기를 삽입까지는 하지 못하였다. 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 설령 피해자가 그러한 상태에 있었다고 하더라도 피고인은 그러한 피해자의 상태를 인식하지 못하였고 그러한 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 고의가 없었다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 ‘준강간죄에서의 심신상실ㆍ항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령ㆍ경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적ㆍ정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도10634, 2018전도86 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 기록에 의하여 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 이를 이용하여 준강간의 고의로 피해자를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자가 술에 취한 정도 가) 피고인과 피해자는 대학 동기인 사이로 이 사건 당일 대학 동기인 D, E의 자취방에서 대학 동기 총 7명이 모여 술을 마셨다. 피해자의 평소 주량은 소주 한 병에서 한 병 반이고, 피해자는 이 사건 당일 00:30경부터 06:30경까지 소주 2병 이상을 마셨다. 피해자는 위 자취방에서 두 번 정도 구토를 했다. 피해자는 술에 취해 위 자취방 구석에서 잠을 자다 피고인이 “술 먹자”고 툭툭 치자 일어나서 술을 마시다가 자리에 앉아 졸기도 하였다. 나) 피고인과 피해자는 사건 당일 05:14경 술을 사러 밖에 나갔다 왔고, 피해자는 6시경 휴대전화로 술병을 촬영하여 카카오톡 메시지로 남자친구에게 전송하였다. 피고인, 피해자, E, F은 당일 06.:20경 사진을 찍었는데 당시 피해자는 손으로 ‘V’자 포즈를 하였고 카메라를 정확하게 응시하였다. 다) 피고인은 06:30경에서 07:00경 사이에 피해자를 걸어서 5분 거리에 있는 피고인의 집에 데려다 주었고, 피해자는 피고인의 집 방안 매트리스 위에서 잠을 잤다. 피고인은 피해자를 데려다준 후 E의 자취방으로 돌아가 E과 술을 한 시간 가량 더 마시고 피고인의 집으로 갔다. 라) 피해자는 이 사건 술자리에서 자신의 주량보다 다소 많은 양의 술을 마시고 술에 취하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 술을 마시던 중에 술을 사러 밖에 나갔다 오거나 사진을 찍어 남자친구에게 보내는 행위를 한 점, 구토를 두 차례 하였고 1시간 30분에서 2시간 가량 잠을 자기도 한 점, 아래의 사정 등으로 볼 때 피고인이 집에 다시 돌아갔을 때에는 술자리에서보다는 상당한 정도 술이 깬 상태였던 것으로 판단된다. 2) 피고인 및 피해자의 진술 가) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 집에 가니 8시경 정도였다. 집에 가자마자 “〇〇야 자?”라고 물어보았는데 대답이 없어서 물을 한 잔 마시고 화장실에 가서 양치하고 나서 사람 두 명이 누울 정도로 떨어져서 누웠다. 그 때 피해자가 내 쪽으로 다가와 내 목을 끌어안으면서 “안아줘”라고 말을 반복하였고 처음에는 피해자의 술버릇이라고 생각해 “자자”라고 말하면서 재우려고 했다. 그런데 피해자가 내 성기를 만졌고, 피해자에게 “너 실수하는 거야. 정신차려라.”라고 말하였다. 피해자가 다시 계속 내 몸을 만져 피해자에게 “너 진짜 괜찮아?”, “너 이거 실수하는거야. 이거 맞아?”라고 여러 번 물어보니 피해자가 계속 “응”이라고 대답하고 내 얼굴을 쳐다봤다. 서로 눈도 마주쳤다. 피해자의 말을 듣고 피해자의 가슴을 만졌고 피해자가 스스로 윗옷을 벗었다. 피해자가 브레지어 어깨끈을 옆으로 내려 내가 브레지어 후크를 풀렀고 피해자는 내가 벗기기 쉽게 손을 위로 들어주었다. 그 후 피해자가 내 손을 잡고 피해자의 음부 쪽으로 가져갔고, 피해자의 음부를 바지 위로 만졌다. 피해자가 입고 있던 반바지를 내리려고 하여 내가 내려주었는데 그 때 팬티까지 내렸다. 애무를 하다가 삽입을 하고 싶어 내 바지를 벗고 바닥에 누웠고, 피해자가 내 위로 올라왔다. 그리고 삽입을 하려고 하는데 피해자가 내 양손을 잡았다. 피해자가 삽입을 하려고 한다고 생각했는데 갑자기 내 앞으로 고개를 숙이고 엎드렸다. 삽입이 잘 되지 않았고 피해자에게 “야 자? 야?”라고 불렀다. 피해자가 대답이 없어 피해자를 옆으로 눕히고 이불을 덮어주고 잤다. 12시경에 피해자가 일어나 자신의 나체 상태를 보고 놀랐고, 나에게 ‘어떻게 된 거냐’고 물어보아 ‘기억 안나냐’고 답변하였다는 취지로 진술하였는데, 피고인의 위와 같은 변소는 구체적이고 일관되며, 직접 경험하지 않고서는 지어내기 쉽지 않을 정도의 상세한 내용을 담고 있고, 특별히 비합리적인 부분도 발견되지 않는다. 나) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인과 술을 사고 돌아온 후 술을 좀 더 마시고 잠이 들었다. 피고인의 집에 어떻게 가게 된 것인지는 전혀 기억나지 않는다. 음부에 통증이 느껴져 정신을 차려보니 내가 탈의한 상태로 피고인의 배 위에 있었다. 당시 피고인은 내 음부에 성기를 삽입하고 있었고, 나에게 ”야 자? 야 나 봐봐.“라고 말하였다. 일단 정신을 차렸지만 깨우려는 의도가 무엇인지 무서웠고, 머릿속이 복잡하여 일단 자는 척을 했다. 피고인이 나를 옆쪽으로 눕혔고, 나는 피고인이 잠들기를 기다리다 잠이 들었다. 아침에 일어나 내가 옷을 벗고 있어 피고인에게 ”내가 옷을 벗은 거냐“고 물어보았더니 피고인이 ”잘 기억이 안 난다“고 말했다는 취지로 진술하였다. 다) 피고인과 피해자의 진술은, 피해자가 피고인의 위에서 성적인 행위를 하고 있었던 사실, 피고인이 자신의 위에 있던 피해자를 깨우는 듯한 말을 한 사실, 피해자가 잠에서 깼을 당시 나체 상태로 있었던 사실에 있어서는 일치한다. 그런데 피해자가 술에 만취하여 의식상실의 상태에 있었다거나 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 피고인이 누운 상태에서 피해자를 들어 자신의 위에 올리는 방식으로 성관계를 한다는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 심신상실이나 항거불능 상태를 이용하려고 하였다면 굳이 위와 같이 어려운 방식으로 성관계를 시도하지 않았을 것으로 보인다. 나아가 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하려는 피고인이 피해자를 깨우면서 자신을 바라보라고 말하였다는 것은 더욱이 납득하기 어려운 행동이고 오히려 피해자가 성관계 중 갑자기 엎드려 피해자를 불렀다는 피고인의 주장에 부합한다. 피고인은 이 사건 이후에도 피해자의 옷을 입히는 등의 행위 즉, 이 사건을 감추려는 행위를 전혀 하지 않았다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실이나 항거불능의 상태에 이르렀다기보다는 어느 정도의 인지능력이나 의사형성능력에 기초하여 비교적 정상적으로 말하고 행동하였음에도 나중에 이러한 행동조차 기억하지 못하는 알코올 블랙아웃 상태였다고 볼 여지가 있고, 피고인에게 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인지하고 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 의사와 인식이 있었다고 단정하기 어렵다. 4) 한편 E은 이 법정에서 ”피고인과 피해자가 바람 쐬러 밖에 나갔을 당시 피해자의 말소리는 기억이 안 나고, 걸음걸이는 취해서 (누가 잡아줄 정도로) 비틀거리는 걸음이었다. 피해자는 아예 (바람 쐬러 가자는) 말을 할 수 있는 상황이 아니었다.“라고 진술하였으나, 피고인과 피해자가 술을 마시던 중에 밖으로 나가 술을 사온 사실, 피고인과 피해자가 피고인의 집에 가게 된 경위 등에 관하여 잘 기억하지 못할 뿐 아니라 E이 수사기관에서 ”피고인이 피해자를 데리고 자기 집으로 갈 당시의 피해자의 걸음걸이는 기억나지 않는다. 피고인이 피해자에게 ‘우리 집에 가서 자도 괜찮냐’고 물어보았다. 피고인이 저에게 자기 집에서 자라는 식으로 말했다.“라고 진술하였던 점에 앞서 본 사실들까지 보태어 보면, E의 진술을 근거로 이 사건 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정하기도 부족하다. 5) 피고인이 이 사건 당일 20:54경 및 다음 날인 7. 30. 21:04경 피해자와 전화통화를 하면서 피해자에게 미안하다는 취지의 말을 하였다. 그러나 피고인은 당시 피해자에게 ”너가 좋다고 나를, 나를 안았어. 그런데 이제 그런 거를 떠나서 어쨌든 그러면 안 되는 거였는데 너가 그렇게 안으니까. 너가 기억이 나는지 모르겠지만 처음에는 살짝 터치를 했어. 그러다가 이제 너가. 그. 아까도 내가 옷을 벗겼다고 했는데, 물론 이제 밑에는 내가 내린 게 맞지. 내가 내린 게 맞는데 위에 옷을 너가 벗었어.“라고 말을 하였는바, 피고인이 피해자에게 미안하다는 말을 한 것은 자신이 강간범으로 몰리는 상황을 면해보고자 한 것으로 보이므로 위와 같은 사정만으로 피고인이 이 사건 범행을 인정하였다고 볼 것도 아니다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.