광주지방법원-2020고합355

범죄사실 피고인은 2017년경부터 사실혼 배우자인 B(여, 24세)의 여동생인 C(여, 22세)와 성관계를 해 오다가 2019. 7.경 C가 아이를 임신한 사실을 알게 되자 그때부터 B에 대한 수치심과 아이를 출산할 경우 양육할 수 없을 것으로 생각하고 C에게 계속해서 낙태와 유산을 종용하였다. 피고인은 C가 피해자(여, 0세)를 출산하기 전날인 2020. 2. 3. 18:12경 C와 통화하면서도 '무조건 유산, 낙태를 해야 한다. 너가 애를 낳게 되면 너랑 나랑 끝이다. 무조건 낙태를 해야 한다.'라고 말을 하고 계속하여 C에게 '내가 이 세상에서 사라질게. 유산만 시키라고. 너가 유산을 빨리 해야지 나도 사는데 나 연락 안 되면 죽은 걸로 알아. 나 죽으면 B이도 죽는데, 꼭 유산시켜라. 못하겠으면 말해 내가 해 줄게. '라는 내용의 문자메시지를 보내는 등 C에게 지속적으로 낙태와 유산을 종용하였다. 그러던 중 피고인은 2020. 2. 4. 09:26경 C로부터 '오빠 피가 나와. 배 아파. 미치겠어. '라는 내용으로 출산 직전 고통으로 도움을 요청하는 문자메시지를 받고, 같은 날 11:03경 C에게 전화하여 C가 피해자를 출산하였다고 하면서 '어떻게 할까?'라고 묻자 '못 키우니까 사람들이 아기를 낳은 사실을 알지 못하도록 아무 데나 버려라. 안 버리면 키울 수 있냐. '라고 말을 하여 C에게 피해자의 존재를 장애물로 판단하게 하고, 이에 C가 '창문이 옆에 있다.'라고 말을 하여 피해자를 창문 밖으로 버리려고 하고 있고 영아에 대해 즉시 구호 조치를 취하지 아니하면 영아가 사망할 수도 있다는 것을 알고도 이를 제지하지 않고 '네가 알아서 해라. '라고 말하였다. 그리하여 C는 같은 날 11:25경 광주 남구 D 3층에 있는 E PC방 여자 화장실에서 영아인 피해자를 출산한 후 변기에 빠져 있던 피해자를 양손으로 잡고 끄집어내 화장실 바닥에 놓아둔 후 피해자를 양육할 수 없다는 생각에 양손으로 피해자를 들어 화장실 창문 밖으로 던져 1.27m 높이의 콘크리트 난간 바닥에 떨어뜨려 피해자로 하여금 두개골 골절 등으로 사망에 이르게 하였다. 이로써 피고인은 C로 하여금 분만 직후 영아인 피해자를 살해하는 것을 용이하게하여 영아살해를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 수사보고(현장 및 도주로 CCTV 확인 및 피의자 거주지 확인 수사), 수사보고(피의자 휴대폰 'F' 디지털 포렌식 결과 분석), 수사보고(영아 추락지점 높이 측정), 수사보고(영아 친자확인 DNA 감정의뢰 수사), 수사보고(피의자 A 통화내역 첨부), 수사보고(피의자 A 메시지 내역 첨부), 수사보고(변사자조사결과보고서 및 변사현장 사진 첨부) 1. 현장감식결과보고서, 유전자감정의뢰 1. 부검감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제251조, 제32조 제1항 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 취업제한명령의 면제 아동복지법 부칙(2020. 4. 7. ) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 단서(피고인에게 아동학대범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 취업제한명령으로 인하여 달성할 수 있는 아동학대범죄의 예방효과, 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피고인은 C의 영아살해 범행을 방조하는 행위를 하지 않았고, C의 피해자에 대한 살해 범의를 인식하지 못하였으며, 피고인의 행위가 C의 살해행위를 용이하게 한다는 인식이 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 참조). 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 나. 살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 C가 피해자를 살해할 수도 있다는 점을 적어도 미필적이나마 인식하면서 피해자를 버리라고 하고 C로부터 창문이 옆에 있다는 말을 듣고서도 알아서 하라고 함으로써 C의 영아살해 범행을 정신적으로 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) C는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피해자를 출산한 후 피고인과의 전화통화에서 피고인에게 피해자를 출산한 사실을 알린 다음 '어떻게 할까?'라고 물으니 피고인이 '못 키우니까 아무 데나 버려라.'라고 말했고, '창문이 옆에 있다.'라고 말하니 피고인이 '네가 알아서 해라.'라고 말해서 피해자를 화장실 창문 밖으로 던졌다.'라는 취지로 대체로 구체적이고 일관되게 진술하고, 그 내용이 문자메시지 내용, 통화내역 등 다른 객관적인 증거와 모순되지 않을 뿐만 아니라 달리 위 진술에 허위가 개재될 사정이 보이지 않으며, 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 신빙성이 인정되므로, C가 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고 피해자를 화장실 창문 밖으로 던진 사실은 인정된다. 그리고 피해자에 대한 국립과학수사연구원의 부검감정서 등에 의하면, 피해자는 C에 의해 화장실 창문 밖으로 던져져 바닥에 떨어지면서 입은 '머리 손상'으로 사망한 것으로 보인다. 이와 같이 피고인은 피해자를 출산한 후 어떻게 할 것인지를 묻는 C에게 '아무 데나 버려라.'라고 말하고 이어서 '창문이 옆에 있다.'라고 창문에 피해자를 버릴 것처럼 이야기하는 C에게 '네가 알아서 해라.'라고 말해 C가 피해자를 창문 밖으로 버려 살해하는 행위를 하는 것을 피해자의 친부로서 용인하는 태도를 나타냄으로써 C의 영아살해 범행을 용이하게 한 것으로 평가할 수 있다. 2) 피고인은 2019. 7. 경 동거녀의 여동생인 C가 임신한 사실을 알게 된 다음, 그 무렵부터 태아의 친부가 자신일 것이라고 어느 정도 인식하고 있으면서, C에게 지속적으로 낙태와 유산을 종용하였고, 이 사건 전날에도 C에게 '꼭 유산시켜라', '못하겠으면 말해 내가 해 줄게', '나 피해 가게 하지 말아라', '진짜 유산시켜라'는 등의 문자메시지를 보내 C로부터 '알았다'는 답신을 받았다. 그리고 피고인은 C가 뇌전증을 앓고 있고 별다른 직업 없이 궁핍한 처지에 있어서 피해자를 출산하더라도 피해자를 홀로 양육할 수 없고 C가 출산 후 피해자를 양육할 방안을 마련하지 않은 사실도 알고 있었다. 더욱이 피고인은 C가 피고인의 말을 잘 듣고 피고인의 말을 거부하지 않는 성향을 가지고 있는 사실도 인지하고 있었다(증거기록 제1권 164쪽 참조). 따라서 C와 위와 같은 내용으로 통화를 한 피고인으로서는 C가 영아인 피해자를 살해할 수도 있다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었을 것으로 보이고, 또한 위와 같은 통화 내용에 비추어 피고인에게 C의 영아살해 범행을 용이하게 한다는 점을 인식하고 용인하는 방조의 고의가 있었음도 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이하 2. 양형기준의 미적용: 영아살해죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 친부인 피고인이 C의 영아살해 범행을 정신적으로 방조한 것으로 범행의 내용 및 결과, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 다만, 피고인이 C의 영아살해 범행에 가담한 정도는 정신적 방조에 그쳤다. 피고인은 2013년 특수절도죄 등으로 징역형의 집행유예를, 2015년 특수절도죄로 징역형의 집행유예를 각각 선고받았으나 실효됨이 없이 유예기간이 경과되었다. 피고인은 2012년에 교통사고를 당한 후유증으로 건강이 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황, 처벌 형평성 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2017년경부터 사실혼 배우자인 B(여, 24세)의 여동생인 C(여, 22세)와 성관계를 해 오다가 2019. 7. 경 C가 아이를 임신한 사실을 알게 되자 그때부터 B에 대한 수치심과 아이를 출산할 경우 양육할 수 없을 것으로 생각하고 C에게 계속해서 낙태와 유산을 종용하였다. 피고인은 C가 피해자(여, 0세)를 출산하기 전날인 2020. 2. 3. 18:12경 C와 통화하면서도 '무조건 유산, 낙태를 해야 한다. 너가 애를 낳게 되면 너랑 나랑 끝이다. 무조건 낙태를 해야 한다.'라고 말을 하고 계속하여 C에게 '내가 이 세상에서 사라질게. 유산만 시키라고. 너가 유산을 빨리 해야지 나도 사는데 나 연락 안 되면 죽은 걸로 알아. 나 죽으면 B이도 죽는데, 꼭 유산시켜라. 못하겠으면 말해 내가 해 줄게. '라는 내용의 문자메시지를 보내는 등 C에게 지속적으로 낙태와 유산을 종용하였다. 그러던 중 피고인은 2020. 2. 4. 09:26경 C로부터 '오빠 피가 나와. 배 아파. 미치겠어. '라는 내용으로 출산 직전 고통으로 도움을 요청하는 문자메시지를 받고, 같은 날 11:03경 C에게 전화하여 C가 피해자를 출산하였다고 하면서 '어떻게 할까?'라고 묻자 '못 키우니까 사람들이 아기를 낳은 사실을 알지 못하도록 아무 데나 버려라. 안 버리면 키울 수 있냐. '라고 말을 하여 C에게 피해자의 존재를 장애물로 판단하게 하고, 이에 C가 '창문이 옆에 있다. '라고 말을 함에도 '네가 알아서 해라. '라고 말하여 피해자의 아버지로서 피해자를 책임질 수 없으니 피해자를 살해하라는 취지로 말을 하였다. 당시 C는 광주 남구 D 3층에 있는 E PC방 여자 화장실에서 갑자기 피해자를 낳게 되자 혼자서는 양육할 능력이 되지 않아 막막한 상황에서 어떻게 해야 할지 마음을 정하지 못하고 피해자의 아버지인 피고인에게 전화하였으나 피고인이 위와 같이 무책임하게 '자신에게 피해 가지 않도록 아무 데나 피해자를 버려라. '는 취지로 말을 하여 더 이상 피해자를 양육할 수 없다고 판단한 나머지 피해자를 그곳 창문으로 던져 살해하기로 마음먹었다. 그리하여 C는 같은 날 11:25경 위 E PC방 여자 화장실에서 영아인 피해자를 출산한 후 변기에 빠져 있던 피해자를 양손으로 잡고 끄집어내 화장실 바닥에 놓아둔 후 피해자를 양육할 수 없다는 생각에 양손으로 피해자를 들어 화장실 창문 밖으로 던져 1. 27m 높이의 콘크리트 난간 바닥에 피해자를 떨어뜨려 피해자로 하여금 두개골 골절 등으로 사망에 이르게 하였다. 이로써 피고인은 C로 하여금 분만 직후 영아인 피해자를 살해하게 하여 영아살해를 교사하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 C에게 피해자의 살해를 교사한 사실이 없다. 3. 판단 가. 교사범이란 정범으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010도13694 판결 참조). 한편 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우에 있어서 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 여부는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도2744 판결 참조). 나. 살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 C가 피고인의 교사에 의하여 피해자를 살해할 것을 결의하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인과 피고인 동거녀의 여동생인 C는 2019. 7. 경 C가 임신한 사실을 알게 되었고, 그 무렵부터 태아의 친부가 피고인일 것이라고 어느 정도 인식하고 있었다. C는 자신의 임신 사실을 확인하고도 부모에게 그 사실을 알리지 않았고 출산 후 피해자를 양육할 방안을 마련하거나 부모 등 다른 사람에게 그에 대한 도움을 요청하지도 않았으며, 오히려 피고인으로부터 지속적으로 낙태와 유산을 종용받았다. C는 이 사건 전날 저녁에도 피고인으로부터 '꼭 유산시켜라', '못하겠으면 말해 내가 해 줄게', '나 피해 가게 하지 말아라', '진짜 유산시켜라'는 등의 문자메시지를 받고, 이에 대하여 '알았다'는 내용으로 답신하였다. C는 이 사건 당일 09:26경부터 10:11경까지 사이에 피고인에게 '오빠 나 배가 아파', '배 아파 미치겠어'는 문자메시지를 보냈으나 피고인으로부터 별다른 연락을 받지 못하고 PC방 화장실 변기에 앉아 피해자를 출산한 다음, 변기에 빠져 있던 피해자를 끄집어내 화장실 바닥에 놓아둔 채 옆에 쭈그리고 앉아 있다가 11:03경부터 피고인으로부터 걸려온 전화를 받아 10분가량 피고인과 통화했을 뿐, 계속 울고 있는 피해자를 보살피지 않았다. 이와 같은 사정들에 C가 뇌전증을 앓고 있고 부모와 언니, 피고인 등과 제한된 사회적 유대관계를 맺으며 별다른 직업 없이 궁핍하게 생활해온 점 등을 더하여 보면, C는 임신 기간은 물론이고 피해자를 출산한 후에도 피해자를 양육하기 어렵다고 생각하였던 것으로 보인다. 2) 피고인은 C의 임신 기간에 C에게 문자메시지 등으로 지속적으로 낙태와 유산을 종용하였으나, 이러한 낙태와 유산 종용은 C가 피해자를 출산하기 전에 있었을 뿐만 아니라 C가 실행한 영아살해 범행의 내용과 본질적인 차이가 있어서 피고인의 낙태와 유산 종용으로 인하여 C가 영아인 피해자를 살해할 것을 결의하였다고 보기 어렵다. 3) 위 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단' 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인은 피해자를 출산한 상황에 있는 C와 전화통화를 하면서 C에게 '못 키우니까 아무데나 버려라. '라고 말했고, 이에 C가 '창문이 옆에 있다. '라고 말하니 '네가 알아서 해라. '라고 말했으며, 그러한 대답을 들은 C는 피해자를 화장실 창문 밖으로 던져 두개골 골절 등으로 사망에 이르게 하였다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 C는 피해자를 출산한 후 피고인과 통화하기 전에도 피해자를 양육하기 어렵다고 생각하였던 것으로 보인다. 또한 C는 2020. 4. 16. 제2회 검찰 조사에서 '피고인과 통화를 마치고 피해자는 계속 울고 있고 저는 피해자를 키울 자신이 없고 피고인도 책임질 것 같지 않고 오지도 않을 것 같아서 피해자를 버리기로 마음먹었다. '라고 진술하였고(증거기록 제1권 549쪽 참조), 이 법정에서도 '피고인이 니 알아서 하라고 하고 오케이 하니까 버렸다. 피고인이 알아서 하라고 해서 저는 그냥 아무 데나 버렸다. '라고 진술하였다(녹취서 7, 9쪽 참조). 그러므로 피고인이 이 사건 당시 전화통화에서 C에게 한 위와 같은 말로 인하여 C가 피해자를 살해할 것을 결의하였다고 단정하기 어렵다. 4) 그 밖에 피고인의 통화와 메시지내역, 피고인과 B의 휴대폰에 대한 각 포렌식 결과 등을 비롯한 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 C가 피고인의 교사에 의하여 피해자를 살해할 것을 결의하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 범죄사실 기재와 같이 이 사건 예비적 공소사실인 영아살해방조죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.