서울중앙지방법원-2020고정133

범 죄 사 실 피고인 C은 개업 공인중개사이고, 피고인 A는 피고인 C의 시어머니이자 피고인 C이 운영하는 공인중개사무소의 보조원이며, 피고인 B은 피고인 A의 딸, 피고인 C의 시누이이자 결혼정보회사인 주식회사 D의 실제 운영자이다. 개업공인중개사 등은 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법령에 정해진 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2018. 7. 11.경 서울 강남구 E에 있는 주식회사 F의 사무실에서, 부동산을 매도하고자 하는 G과 그 부동산을 매수하고자 하는 H의 매매대금 19억 5,000만 원의 부동산매매 계약을 중개하고 그 수수료 등 명목으로 법령에 정해진 상한액 19,305,000원을 넘는 5,000만원을 위 H으로부터 받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 증인 A에 대한 증인신문 녹취서 중 일부 진술기재 1. 부동산매매계약서(증거목록 순번 2) 1. 영수증, 계좌거래내역 1. 각 수사보고(영장 집행 결과) 1. 각 영장 집행 회신 정보 1. 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 공인중개사법 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 H으로부터 받은 50,000,000원 중 법정수수료 상한액 19,305,000원을 넘는 30,695,000원(이하 ‘이 사건 쟁점 금액’이라 한다)은 피고인 B이 운영하는 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)와 H 사이의 약정컨설팅 비용이고 부동산 중개수수료가 아니다. 2. 판단 가. D의 법인등기부에는 목적사업 중 하나로 ‘부동산컨설팅업’이 규정되어 있는 사실(증거기록 제551쪽), D와 H 사이에 부동산컨설팅 용역계약서(증거기록 제191쪽)가 작성된 사실, 이 사건 쟁점 금액은 2018. 8. 28. 피고인 C을 통해 피고인 B이 운영하는 D 명의의 계좌로 이체된 사실(증거기록 제549쪽), H은 이 법정에서 피고인 C과 사이에 부동산중개수수료를 5,000만 원으로 합의한 사실은 없다는 취지의 진술을 한 사실 등은 인정된다. 나. 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들은 청주시 흥덕구 I 토지 및 지상 건물(이하 통칭하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 매매 중개를 하면서 법정 상한 수수료 수수 금지 규정을 면탈하기 위해 ‘컨설팅 비용’이라는 명목으로 법정상한액을 초과하는 중개수수료를 수령한 것으로 봄이 상당하고, 앞서 살핀 사실들은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 공인중개사법 제33조 제3호는 개업공인중개사 등은 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 할 수 없다는 취지로 규정하고 있다. 따라서 개업공인중개업사 등이 부동산의 거래를 중개하면서 어떠한 명목으로 금품을 받더라도 위 금품의 가액이 법정상한 수수료액을 초과하고, 위 금품이 부동산 중개행위에 대한 대가의 성질을 갖고 있는 경우라면, 위 규정을 위반한 행위에 해당한다. 2) 이 사건 쟁점 금액의 돈이 D 명의의 예금계좌로 입금되었던 다음날과 그 다음날인 2019. 8. 29., 2019. 8. 30. 피고인 B은 D 명의의 예금계좌에서 합계 4,000만 원을 피고인 C 명의의 예금계좌로 이체하였다(증거기록 제596, 613쪽). 3) 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며, 부동산에 관하여 위와 같은 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결). 이러한 점에서, 이 사건 중개 당시 H과 피고인 C 사이에 이 사건 쟁점 금액에 관하여 이를 중개수수료로 한다는 합의의 유무는 이 사건 쟁점 금액이 중개수수료에 해당하는지 여부와 큰 관련이 없다. 4) D와 H 사이에 2018. 7. 11. 부동산컨설팅 용역계약서(이하 ‘이 사건 용역계약서’라 한다)가 작성되었다. 위 계약서에 기재된 컨설팅 용역의 내용은 다음과 같다. 그러나 이 사건 부동산은 모텔로서 H은 이 사건 용역계약서 작성 당시 이 사 건 부동산의 용도를 변경함이 없이 계속하여 모텔로 이용할 생각이었다. 따라서 이 사건 부동산의 이용, 개발, 투자 전망, 용도변경, 설계 등의 용역이 필요치 않은 상황이었다. 또한 H은 위 부동산컨설팅 용역계약서가 작성될 당시 위 모텔을 직접 운영할 생각이었거나[증인 H의 법정진술(증인신문녹취서 제9쪽), 증거기록 제703쪽], 적어도 임대를 할지 아니면 직영을 할지 여부도 확정되지 않은 상태였으므로, 임대현황이나 임대수익률, 임대전망, 임대관리, 분양 등의 용역업무 역시 필요하다고 단정하기 어려운 상황이었다. 나아가 이 사건 부동산에 관하여는 매매 당시 이미 매도인이 선임한 공사업체에 의하여 리모델링 공사가 진행 중이었으므로, 공사업체 물색의 용역도 필요치 않은 상황이었다. 5) 다만 H은 이 사건 부동산 매매대금 중 상당액을 위 부동산을 담보로 한 대출금으로 충당할 예정이었다. 따라서 이 사건 용역계약서상 ‘대출’과 관련된 용역 업무는 필요한 상황이었다고 볼 여지가 있다. 그러나 중개업자가 계약체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다22482 판결 참조). H은 대출을 통해 이 사건 부동산의 매매대금을 마련할 생각이었고, 피고인들도 이러한 사정을 알고 있었던 것으로 보이는바, 위 ‘대출’과 관련된 용역이 예정되어 있었다 하더라도 이는 중개행위의 일부로 보아야 하고, 피고인들이 주장하는 이른바 ‘컨설팅 용역’에 해당한다고 볼 수 없다. 6) 앞서 본 바와 같이 H은 이 사건 쟁점 금액을 이 사건 용역계약서 작성 명의인인 D나 이를 운영하는 피고인 B이 아니라 피고인 C에게 지급하였다. 또한 이 사건 용역계약서상 기재된 이 사건 쟁점 금액은 30,695,000원(부가가치세 포함, 부가가치세 제외할 경우 27,625,500원)으로서 천 원 단위까지 구체적으로 특정되었다. 그러나 이 사건 용역계약서상 위와 같은 구체적 금액의 산정 근거는 기재되어 있지 않다. 7) 피고인 C은 이 사건 부동산 매매계약 직후인 2018. 7. 13. H에게 위 구체적 금액의 산정 근거와 관련하여 ‘총 5,000만 원을 기준으로 법정 중개 보수에 부가가치세를 포함한 금액인 19,305,000원을 제외한 나머지 30,695,000원을 컨설팅 용역대금으로 받는 것이다’라는 취지로 이야기하였다(추가증거기록 제16, 17쪽).