광주지방법원-2021고합261

공소사실 피고인은 2021. 2. 23. 22:00 무렵 광주 동구 B에 있는 ‘C’ 술집에서 직장 동료인 피해자 D(가명, 여, 31세) 및 다른 동료들과 함께 술을 마시던 중, 피해자가 위 술집 여자 화장실에서 술에 취해 잠이 들어 정신을 차리지 못하고 있는 것을 이용하여 피해자의 치마와 스타킹, 팬티를 모두 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인의 주장과 이 사건의 쟁점 피고인은 처음 경찰의 조사를 받은 때부터, 피해자와 성관계를 한 것은 사실이지만, 피해자는 자신에게 스킨십을 하는 등 친근감을 표시하였고, 성관계가 있은 화장실 안에서는 피해자가 오히려 피고인에게 ’좋아한다‘는 취지로 말하며 적극적으로 끌어안는 등 서로 합의 하에 성관계를 한 것이지, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것이 아니라고 주장하며 완강하게 범행을 부인하고 있다. 반면 피해자는 다음과 같이 진술하고 있다. 피고인 등 직장 동료들과 함께 한 술자리의 도중 어느 시점부터 술에 취해 몸조차 제대로 가누지 못하는 상태가 되었고, 성관계에까지 이르게 된 경위에 관하여도 아무런 기억이 없다. 이튿날 일어나 배우자가 속옷 상태가 이상하였다고 말해준 것과 음부 부위에 약간의 통증이 느껴져 무슨 일이 있었던 것이 아닐까 생각되어 피고인과 카카오톡을 하는 과정에서 전모를 알게 된 것이다. 따라서 술자리 도중 화장실에서 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다면 그것은 피해자 자신의 의사에 반하는 것이다. 그렇다면 결국 이 사건의 쟁점은, 과연 피고인과 피해자 사이의 성관계 당시 피해자가 객관적으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있는지, 나아가 주관적인 측면에서 피고인이 피해자의 그러한 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고서 이를 이용하여 성관계를 한다는 고의가 있었는지 여부이다. 3. 법리 가. 심신상실 또는 항거불능 상태의 판단 기준 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면 상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 따라서 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 준강간의 고의 판단 방법 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 4. 판단 가. 인정사실 피고인의 진술과 피해자의 진술이 일치한 부분을 포함하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2015. 8. 무렵부터 E 광주지점에서 대리 직급으로 일하는 사람이고, 피해자는 같은 회사에서 주임 직급으로 일하는 사람으로서 위 회사의 서울 여의도 본 점에서 근무를 하다가 2021. 1. 1. 자로 광주지점에 전근을 오게 되었다. F는 같은 지점에서 팀장 직급으로, G는 주임 직급으로 각각 근무를 하던 사람이다. 네 사람은 나이대가 비슷하여 서로 잘 지내보기로 하는 차원에서 2021. 1. 무렵 한 차례 치킨에 간단히 맥주를 마시는 모임을 갖기도 하였다. 2) 위 맥주 모임에서 네 사람은 향후 연말 정산 결과 가장 많은 세액 환급을 받는 사람이 한 턱 쏘기로 약속을 하였고, 그런 차원에서 2021. 2. 23. 17:30 무렵 광주 서구 H지구 ‘I’이라는 식당에서 해산물 삼합을 주메뉴로 하고 거기에 반주를 곁들인 저녁식사를 함께 하게 되었다(이 저녁식사 자리를 편의상 아래에서는 ‘1차’라고 한다). 이후 위 네 사람은 같은 날 20:30 무렵부터 21:00 무렵 사이 이 사건 공소사실의 범행장소로 되어 있는 광주 동구 B에 있는 ‘C’이라는 바 형식의 술집(이하 ‘이 사건 술집’이라 한다)으로 자리를 옮겼다(이 술자리를 편의상 아래에서는 ‘2차’라고 한다). 2차는 전년도 실적이 좋았던 피고인이 계산하기로 하였다. 3) 피고인과 피해자 일행 네 사람이 그곳에 당도할 당시 이 사건 술집에는 위 네명 이외에 F의 남편이자 술집 주인인 캐나다인 일명 ‘J’, 조리를 담당하는 동업자 K, 카운터를 보고 있던 일명 ‘L’, 위 J과 L의 친구인 일명 ‘M’까지 해서 총 여덟 사람이 있었다. 일행 중 G, 피고인, 피해자는 바에 그 이름을 나열한 순서대로 나란히 앉았고(피해자 옆에는 위 M이 앉았다), F는 술집 주인인 남편을 돕기 위한 차원에서 바 맞은편 내부 방향에서 G를 바라보며 앉았다. 4) 그들은 럼주나 위스키에 기네스 맥주를 섞은 ‘아이리시 카밤’이라는 폭탄주 대여섯 잔씩을 연달아 나눠 마셨다. 술에 취한 상태에서 피해자는 옆자리에 앉은 피고인의 무릎에 눕거나 ‘백 허그’와 유사한 동작을 취하는 등 가벼운 신체접촉을 하였다. 이 모습을 본 K는 두 사람이 연인 사이라고 짐작하게 되었다고 하고, 또 다른 외국인 손님 M도 피고인과 피해자 사이를 연인관계이거나 아니면 호감을 가지고 가까워지고 있는 관계로 생각하여, F에게 ‘나도 여자친구를 소개해달라’는 등의 말을 하기도 하였다. 피해자는 21:41 무렵 자신의 남편과 마지막 통화를 한 뒤(증거기록 222~223쪽) 더 이상 배우자의 전화를 받지 않았고, 피해자의 배우자는 21:44 무렵부터 22:21 무렵까지 피해자에게 스무 차례 이상 연달아 전화를 걸었지만, 모두 부재중 전화로 남게 되었다. 5) 그 사이 어느 시점에 피고인과 피해자는 단 둘이 여자화장실 오른쪽 칸 안에서 성관계를 하게 되었다(이 사건 공소사실의 객관적인 내용과 같다). 이튿날 F의 남편인 J은 피고인과 피해자가 들어가 있던 위 화장실 칸 안의 좌변기 뚜껑과 변기 몸체를 연결하는 부분이 파손되어 있는 것을 확인하고 이를 교체하였다. 6) 위와 같이 두 사람이 여자 화장실 오른쪽 칸에 함께 있는 상황에서 F가 그들을 찾으러 오게 되었고, F는 해당 칸에 있는 피고인과 피해자의 모습을 보았다. 당시 피해자는 변기에 앉아 머리가 벽에 닿을까 말까하는 상태로 몸에 힘이 빠져 있었고, 피고인은 그런 피해자의 어깨를 잡고 흔들면서 ‘정신을 차려봐. 일어나’라는 말을 하고 있었다. 7) 그 뒤 피해자는 F가 부른 이 사건 술집 직원(K인지 L인지는 관계자들의 진술이 엇갈린다)과 G의 부축을 받아 다시 이 사건 술집 내부 소파까지 이동하였고, 22:24 무렵 피해자의 전화기를 통해 피해자의 남편과 F가 통화하게 되었다. 피해자의 남편은 22:53 무렵 이 사건 술집에 도착한 뒤 피해자를 업고 집으로 돌아갔다. 8) 그날 피해자는 동전 크기의 검정색 점무늬가 들어간 베이지색 니트 상의와 발목 부근까지 오는 길이의 벨벳 소재 검정색 주름치마를 입었고, 치마 안에는 검정색 팬티스타킹을 착용하고 지퍼가 달린 구두를 신은 상태였다. 그런데 피해자가 집에 도착하였을 때 배우자가 확인한 바에 따르면 팬티스타킹이 허리 부근까지 올려져있지 않고 엉덩이의 3/4 정도만 덮은 채 골반에 걸려 있었고, 그 안에 입은 팬티는 스타킹 속에서 다리 하나가 빠진 채 나머지 한쪽 다리 쪽으로 밀려들어가 있는 상태였다. 치마는 일부 물에 젖어 있었다. 그렇지만 상·하의 겉옷의 상태를 밖에서 보기에는 특별히 이상한 점이 느껴지지 않는 옷차림이었다. 9) 피해자를 데리고 집에 돌아온 피해자의 남편은 정신을 차리지 못하고 소파에서 잠을 자는 피해자의 옷을 벗겨 주려다가 위와 같은 스타킹과 속옷 상태를 보고 이를 이상하게 여겼지만 특별히 피해자를 깨워서 경위를 물어보거나 하지는 않았고 속옷을 적당히 추슬러 침대에서 그냥 자게 두었다. 피해자의 남편은 이튿날(2021. 2. 24.) 아침 깨어난 피해자에게 스타킹과 팬티가 위와 같이 되어 있었던 사실을 말해주며 “이게 이해가 되냐”라고 물었다. 피해자는 그날 스타킹과 팬티를 세탁하였다. 10) 같은 날 휴가라서 집에 있었던 피해자와 회사에 출근한 F 사이에 아래와 같은 카카오톡 대화가 있었다(대화의 분위기나 어조 등을 그대로 살려서 살펴보기 위해 맞춤법과 띄어쓰기는 바로잡지 않고 그대로 두었다). 11) 또한 같은 날과 그 다음날인 2021. 2. 25.에 피해자와 피고인 사이에는 각각 아래와 같은 카카오톡 대화가 있었다. 12) 위와 같은 카카오톡 대화를 마치고 얼마 뒤인 2021. 2. 25. 오후 무렵 피해자의 남편은 피고인과 피해자가 일하고 있는 E 광주지점에 찾아와 피고인을 조우하고서 곧바로 피고인의 뺨을 때리며 항의했고, 피해자 가족이 경찰에 신고함에 따라 경찰도 출동하였다. 나. 두 사람 사이의 성관계가 이뤄진 구체적인 모습에 대한 합리적 추론(= 변기 뚜껑 위에서 여성 상위 자세) 피고인은 자신이 변기 뚜껑 위에 앉은 상태에서 피해자가 허벅지 위에 걸터앉는 자세로 성관계가 이루어졌다고 주장한다. 이에 대해 피해자는 2차 어느 시점부터 아무런 기억이 없으며 화장실 안에서 성관계를 한 기억 자체가 없으나, 자신이 화장실 바닥에 누운 상태로의 성관계도 가능하지 않았겠느냐는 취지로 자신의 짐작을 진술하고 있을 뿐이다. 이 사건이 발생한 화장실 칸이 입구 방향에서 좌우로 1m 60cm, 앞뒤로 1m 85cm 크기였던 점을 감안하면 피고인이 주장하는 위치와 자세 외에도 다른 위치에서 다른 방법으로 성관계를 하는 것이 아주 불가능한 여건은 아니다. 그렇지만 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 이 사건이 발생한 화장실 칸의 바닥은 시멘트를 바른 마감이 그대로 노출된 모습이고 타일이나 마루 등 완충 역할을 할 만한 재질로 덮여 있지 않았으므로 바닥에서 성관계를 하기는 쉽지 않았을 것인 점, 성관계 당시 아래로 내려졌던 피해자의 치마에 물이 묻은 것을 보면 화장실 바닥에는 부분부분 물이 맺혀 있었을 것으로 보는 것이 합리적인데, 위와 같이 하의인 치마 일부에 물이 묻어 있었던 점을 제외하고 피해자의 다른 옷가지에 물이 묻어 있었다는 취지의 진술이나 객관적인 자료는 전혀 없는 점(피해자가 바닥에 눕는 형태로 성관계가 이뤄졌다면 상의나 속옷, 스타킹 등에 물이 묻지 않았을 리 없다), 좌변기 위에서 성관계가 이뤄졌을 것으로 좁혀서 보면, 사진에서 보이는 좌변기의 형태, 피해자가 주장하는 당시 자신의 상태, 남녀의 일반적인 신체구조 등을 감안할 때 여성이 먼저 좌변기 위에 앉고 그 위에서 남성이 여성의 성기에 자신의 성기를 집어넣는다는 것은 물리적으로 굉장히 어려워 보이는 점, 이튿날 이 사건 술집의 운영자가 위 화장실 칸 안의 좌변기 뚜껑과 변기 몸체를 연결하는 부분이 파손되어 있는 것을 확인하고 이를 교체한 사실에 미루어 볼 때 피고인과 피해자의 성관계 과정에서 상당한 힘이 변기 뚜껑에 작용한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 바와 같이 좌변기에 남성인 피고인이 먼저 앉고 그의 허벅지 위에 피해자가 다리를 벌리는 형태로 포개져 앉아서 이른바 여성 상위의 자세로 성관계가 이뤄졌을 개연성이 가장 높다. 다. 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지(= 확신할 수 없음) 피해자는 1차에서 소주와 맥주를 섞은 ‘폭탄주’ 3잔과 소주 1병가량을 마시고 2차 장소인 이 사건 술집에서 추가로 럼주에 기네스맥주를 섞은 폭탄주 3잔 정도를 마셨으며 술에 만취해 정신을 잃은 상황에서 몇 잔을 더 마셨을 가능성도 있다고 진술하고 있다. 당시 객관적인 상황이나 다른 사람의 진술에 비추어 보더라도 피해자의 음주량이 저 정도는 되었을 것이라고 추론해볼 수 있다. 또한 피해자가 피고인과 함께 화장실에서 F에게 발견될 당시 고개를 제대로 가누지 못하는 상태였고, 남성 2명의 부축을 받아 이 사건 술집 소파까지 이동하였으며(당시 현장에 있던 L은 피해자가 화장실에서 나온 상황과 관련하여 피고인에게 카카오톡으로 ‘maybe carried out’이라고 묘사하기도 하였다), 그곳에서 누워 잠을 자다가 남편이 도착해 그녀를 업고 간 사정 등을 고려하면, 피고인과 피해자가 성관계를 할 당시에도 그녀는 상당히 취해 있었을 것으로 보이기는 한다. 그렇지만 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ‘성관계 당시를 기준으로’ 피해자가 술에 만취해 ‘의식상실’ 상태에 빠져 있었다거나 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 ‘현저하게’ 저하된 상태였다고 확신하기는 어렵다. 오히려 피해자가 비록 술에 상당히 취해 있었지만 인지기능이나 의식 상태의 장애에는 이르지 않았는데 단지 기억 형성의 장애가 발생하여 당시의 상황을 기억하지 못하고 있을 가능성이 충분히 있다(이른바 알코올 블랙아웃의 가능성). 1) 피해자의 신체 및 의식 상태 피해자는, 1차에서 이미 자신의 주량을 넘긴 상태에서 한 차례 토한 적이 있으며, 이어 2차 장소로 이동하여 폭탄주를 추가로 세 잔 마신 것까지는 기억하나, 그 이후로는 무슨 일이 있었는지 정확한 기억이 없다고 진술한다. 그 이후로 이 사건 술집에서 두 번 정도 화장실에 간 것이 드문드문 기억날 뿐 누구와 무엇을 했는지 달리 기억나는 것이 없다는 것이다. 이 사건 술집에 있는 동안 남편과 전화한 것, 이후 남편과 함께 집에 도착한 것, 옷을 입고 잠을 자게 되었는지 여부 등에 대한 기억이 통째로 없다는 취지이다. 그렇지만 당시 참석자들은 피해자가 2차 장소에 도착해서도 초반까지는 술자리를 주도하는 모습을 보였다고 한 목소리로 진술하고 있다. 스스로 걸어서 화장실에 다녀오는 모습을 본 사람도 있으며, 피고인에게는 다소 과하게 보이는 스킨십을 거리낌 없이 하여 같이 있던 외국인은 피고인과 피해자가 연인관계인 것으로 착각하기까지 하였다. 피고인과 피해자가 화장실에서 성관계를 하기 전까지 객관적으로 비춰진 피해자의 모습은 술에 만취하여 의식이 없거나 몸조차 가누지 못하는 상태가 아니라 오히려 술이 들어가 흥이 올라 타인에게 적극적인 상호작용을 시도하는 모습에 가까워 보인다. 여기에다가 F는 피해자가 여러 잔을 시켜서 남은 술잔을 스스로 여러 번 비우면서도 ‘흥이 나 있는’ 모습을 보고 술이 상당히 센 것으로 생각했다고 진술한 점(증인신문 녹취서 4쪽), 피해자는 과거에도 종종 ‘필름이 끊기는’ 이른바 ‘블랙아웃’ 현상을 경험한 적이 있다고 진술한 점을 더하여 보면, 피해자의 당시 신체 및 의식 상태는 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태보다는 단지 기억장애만 발생한 알코올 블랙아웃 상태에 가까워 보인다. 2) 피고인과 피해자의 평소 관계 피고인과 피해자는 모두 배우자가 있는 사람으로서 이 사건 당시 직장에서 함께 근무한 지 2개월이 채 되지 않았고, 이성으로서 서로 사귀거나 호감을 가지고 있었다고 볼 뚜렷한 증거는 없다. 하지만 평소 사내메신저로 자주 연락을 하며 업무 외에 다른 사적인 이야기도 나누었고, 이 사건 전에도 F 등과 함께 저녁에 이른바 주니어 모임을 갖고 맥주를 마시기도 할 정도로 상당한 친분관계를 형성하고 있었다고 보인다. 특히 이 사건 당일 2차 자리에서는 피해자가 옆자리에 앉은 피고인에게 몸을 기대는 등 가벼운 신체접촉을 하여 그 모습을 본 K나 M은 둘 사이를 연인 사이라고 짐작하기까지 하였다. 비록 이 사건 당시 피해자가 생리를 하고 있었고(다만, 생리 막바지 단계였다) 남편과는 아이를 가지기 위해 노력중이었다고 하는 점 등을 고려하면, 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인에게 ‘좋아한다’는 말을 하면서 적극적으로 성관계를 요구하였을 것인지에 대해서는 의문이 많지만, 둘 다 취기가 올라 기분이 이른바 업 된 상태에서 폐쇄된 화장실 공간에 둘만 남게 됨에 따라 일시적인 충동이 생겨 서로 의사합치 하에 성관계에 이르렀을 가능성을 배제하기 어렵다. 3) 성관계가 이루어진 장소와 방식 앞서 보았듯이 피고인과 피해자는 이 사건 술집의 여자 화장실 어느 칸에서, 좌변기에 남성인 피고인이 먼저 앉고 그의 허벅지 위에 피해자가 다리를 벌리는 형태로 포개져 앉아서 이른바 여성 상위의 자세로 성관계를 하였던 것으로 보인다. 먼저 장소에 관하여 보건대, 만약 피해자가 술에 만취해 스스로 몸을 가눌 수 없는 상태였다면 피고인이 여자 화장실의 어느 칸에서 일방적으로 성관계를 감행할 결의를 하기는 어려웠을 것으로 보인다. 당시 이 사건 술집에는 피고인의 일행으로 여성인 F가 있었으므로 그녀가 다시 화장실을 이용하거나 피해자가 장시간 자리를 비울 경우 피해자를 찾으러 화장실에 올 수도 있었는데, 성관계 도중에 그러한 인기척이 느껴질 경우 피고인 혼자서 신속하게 두 사람의 옷차림을 추스르고 아무 일이 없었던 것처럼 연기하기는 어려울 것이기 때문이다. 당시 피해자가 제3자가 탈착하기 쉽지 않은 팬티스타킹을 착용하고 있었던 점을 감안하면 더욱 그러하다. 다음으로 성관계가 이루어진 방식에 관하여 보건대, 위와 같은 자세에서는 여성이 의식적으로 몸을 상하나 앞뒤로 움직이지 않으면 ‘피스톤 운동’이 일어나기 어렵다. 만약 피해자의 진술처럼 몸을 가누지 못할 정도로 술에 만취해 몸이 축 쳐진 상태였다면, 피고인이 위와 같은 자세로 삽입 성교를 하기 위해서는 양팔로 피해자의 상체를 들었다 내렸다 하는 동작을 반복해야 할 텐데, 피고인과 피해자의 체형 등을 고려하면 그런 일이 쉽게 일어났을 것 같지 않다. 물론, 피해자가 술에 만취하여 정상적인 판단력과 조절능력을 잃은 상태에서 피고인의 유도에 의해 이렇게 저렇게 몸만 움직인 상황이었을 가능성도 생각해 볼 수는 있지만, 위와 같은 자세로 성관계를 하여 결국 피고인이 사정까지 한 점을 감안하면 피해자가 어느 정도 의식을 가진 상태에서 성관계에 협조하였을 것으로 추론함이 더 자연스럽다. 4) 성관계 직후의 상황 당시 피해자는 벨벳 치마 안에 골반 위까지 올라오는 검정색 스타킹과 팬티를 착용하고 있었다. 성관계가 이뤄지려면 적어도 다리 한쪽은 스타킹과 팬티가 모두 벗겨져야 한다. 집에서 피해자의 옷을 벗겨주려다 피해자의 남편이 발견한 모습(팬티의 한쪽 발이 빠져 있었던 모습)을 고려하면, 피해자는 적어도 한쪽 다리에서는 스타킹과 팬티가 모두 분리된 채 성관계를 하였다가 성관계 후 스타킹을 다시 착용한 것으로 보인다. 그런데 만약 피해자가 의식상실의 상태에 있었다거나 정상적인 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면, 과연 피고인이 그와 같이 벗겨 놓았던 피해자의 스타킹을 혼자서 다시 제대로 입혀 놓는 것이 원활하게 가능하였을지 의문이다. 같은 여성인 F조차도 이 법정에서 “언제 고소인(피해자)이 정신을 잃었는지 궁금했었습니다. 저도 여자인데 다른 사람이 힘이 빠진 상태에서 스타킹(게다가 치마가 길기까지 한데)을 신기기는 쉽지 않거든요. 그래서 이해가 가지 않았습니다.”라고 진술한 바 있을 정도이다. 피고인은, 성관계가 이어지다가 F가 화장실에 온 것을 알게 된 피해자가 스스로 치마와 스타킹 팬티를 급하게 끌어 올려 입었다고 진술하고 있는데(그러다 보니 팬티는 추스르지 못하고 스타킹만 대충 신게 되었다고 한다), 피고인의 진술은 위와 같은 점을 감안하면 어느 정도의 개연성이 있다. 5) 이 사건이 불거진 경위 피해자의 남편은 사건 당일 피해자와 연락이 되지 않자 스무 차례 이상 전화를 하였고, 뒤늦게 F와 연락이 되자 이 사건 술집에 피해자를 데리러 와서 피해자가 소파에 이상한 자세로 누워 있는 것도 보았다. 나아가 집에서 옷을 벗기려는 과정에서는 팬티의 한쪽 발이 빠져 있는 상태도 확인하였다. 그러고선 그는 기분이 우울해서 혼자 술을 마시다가 잠에 들었다고 한다. 그리고 이튿날에 피해자가 깨어나자 그녀에게 위와 같은 복장 상태를 언급하여 ‘말이 된다고 생각하냐’라고 묻기도 하였다. 피해자가 2021. 2. 24. 남편의 말을 듣고 점심 무렵에 전날 무슨 일이 있었는지 알아보려고 F에게 이 사건 술집에 CCTV가 있는지 물어본 점이나 같은 날 피해자와 피고인이 주고받은 메시지 내용 등에 비추어 보면, 피해자는 적어도 그때까지는 이 사건 당시의 상황을 기억하지 못한 것으로 보이기는 한다. 하지만 2021. 2. 25. 피해자와 피고인이 주고받은 메시지 내용에 따르면 피해자는 스스로 이 사건 당시 피고인과 성관계를 하였음을 기억해 낸 것으로 보인다. 비록 피해자는 기억을 못한 상태에서 피고인에게 떠보듯이 물어보았는데 피고인이 실토를 하게 되었다고 주장하지만, 대화의 표현이나 흐름만 놓고 보면 피해자가 이미 기억을 되살린 상태에서 피고인의 실토를 얻어내기 위하여 유도 질문을 하는 것으로 봄이 자연스럽다. 피해자의 남편은 2021. 2. 25. 아침 피해자를 차에 태워 출근을 시켜주었고, 그 날 오후 피해자가 위와 같이 피고인과 메시지를 주고받은 뒤 이 사건 당시 피해자와 피고인의 성관계가 있음을 알게 되자 골프채를 들고 회사로 찾아와 공개적인 장소에서 피고인의 뺨을 때리기까지 하였다. 위와 같은 이 사건 이후의 일련의 흐름을 종합해 보고, 위 행동에서 엿보이는 피해자 남편의 성정에 미루어 보면, 피해자의 남편은 이 사건 당시 피해자가 다른 남성과 성적 접촉이 있었다고 강하게 의심을 하여 이튿날부터 피해자를 추궁하였을 것으로 추정된다. 피해자의 남편은 이 법정에서 ‘별다른 의심을 하지 않았고 그 이상의 추궁도 하지 않았다’고 진술하지만 그대로 믿기는 어렵고, 설령 그것이 사실이라 하더라도 피해자에게 복장 상태를 언급하면서 ‘말이 된다고 생각하냐’라고 묻는 것만으로는 피해자는 자신의 일탈행위에 관하여 남편으로부터 추궁을 받는 상황으로 느꼈을 수 있다. 그렇다면, 피해자가 이러한 상황을 모면하기 위하여 사실은 피해자도 어느 정도 의식이 있는 상태에서 피고인과 성관계를 하였고 그 사실이 드문드문 기억이 났음에도 불구하고 마치 술에 만취해 아무런 의식이 없는 상태에서 일반적으로 성관계가 이뤄진 것처럼 남편에게 이야기함으로써 이 일이 사건화 되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 라. 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 피고인의 고의 인정 여부(= 부정) 나아가 설령 피해자의 진술대로 당시 그녀가 술에 만취하여 정상적인 판단력을 잃고 자기 몸을 스스로 통제할 힘을 잃어버린 까닭에 객관적으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 아래와 같은 사실과 사정들에 비추어 보면 피고인 입장에서 피해자의 그러한 상태를 인식하였다거나 그러한 상태를 이용하여 성관계까지 나아갔다고 확신하기는 증거가 부족하다. 1) 피해자는 자신이 아무런 의식이 없는 상태에서 피고인이 혼자 일방적인 성관계를 하였거나, 혹은 무언가 자신이 협조한 일이 있더라도 그것은 자신의 의지대로 한 행동이 아니고 지금으로서는 기억이 나지도 않는다고 하나, 앞서 본 바와 같이 일반인의 관점에서 두 사람 사이의 성관계가 이뤄지려면 피해자가 상당한 수준의 의식적인 몸동작을 하여야 하므로, 적어도 그 한도 내에서는 피고인이 분명히 보고 경험하였다고 하는 피해자의 행동에 관한 진술은 어느 정도의 신빙성을 갖추고 있다. 2) 피해자가 비록 의식은 남아 있었지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에서 자신의 의지와 무관하게 피고인의 성관계 시도에 호응했을 가능성을 생각해 볼 수 있기는 하다. 하지만 설령 그렇다고 하더라도 피고인의 눈에 보이는 모습은 피해자의 외부적인 행동일 뿐이다. 앞서 보았듯이 피해자가 팬티스타킹을 벗고 입는 데 협조를 하였다거나 좌변기 뚜껑 위에서 여성 상위의 자세로 성관계를 하는 데 호응하는 행동을 하였다면, 피고인 입장에서 피해자의 행동이 술에 취해 자제력을 잃은 일탈로 비춰지는 것을 넘어, 위와 같은 ‘현저한 항거곤란 상태’라고 인식하기는 쉽지 않았을 것 같다. 3) 피고인이 사건 발생일로부터 이틀 뒤에 피해자와 카카오톡 대화를 하면서 “정확한 건 아니지만 D 주임 취해서 화장실 못 나오고 있어서 데리러 갔다가 키스하고 관계까지 큰 실수 했던 것 같아요. 진심으로 정말 미안해요.”라는 메시지를 보낸 것은 사실이다. 또한 거기까지 나아가는 과정에서 피고인은 마치 피해자가 당시 상황을 기억하지 못할 것이라는 전제에서 대화를 이어나가기도 한다. 이는 이 사건에서 피고인에 대한 유죄의 의심이 들게 하는 가장 유력한 근거이기도 하다. 그렇지만 위 사과 메시지에 대하여 피고인은, 어떻게 답변하여야 할지 상당 시간 고민을 한 끝에(메시지를 여러 번 지웠다 다시 썼다고 한다), 피해자와 성관계를 한 사실 자체만으로도 사내 불륜에 해당하는데다 피해자의 심기를 건드려 사안 자체가 공론화되면 무조건 자신은 불리한 입장에 놓일 수밖에 없기에 가급적 좋게 넘어가기를 바라는 마음에서 피해자의 말에 동조하고 사과도 한 것이라고 해명을 하고 있다. 피해자가 술에 상당히 취해 있었던 것은 사실이고, 피해자가 자신은 인사불성이었고 아무런 기억이 나지 않으므로 ‘정확하게 짚고 넘어가겠다’는 태도를 취하고 있는데 피고인으로서는 달리 합의에 따른 성관계라는 점을 증명할 방법이 없는 상황이었던 점을 감안하면, 이러한 처지에 놓인 피고인으로서는 사건의 진상을 따지기보다는 사태를 키우지 않기 위하여 일단 피해자의 말에 동조하고 사과를 하는 태도를 취할 수도 있다고 생각된다. 따라서 피고인의 해명이 ‘그럴 리는 전혀 없다’고 일축하여 버릴 수 있을 정도로 터무니없다는 생각은 들지 않는다. 또한 피고인이 피해자가 이 사건 당시의 상황을 기억하지 못할 것이라는 전제에서 대화를 이어나간 것은, 최초에 피해자로부터 “어제 무슨 실수했어요???”라는 말을 듣고 피해자가 알코올 블랙아웃으로 당시의 상황을 기억하지 못하고 있다는 것을 알아챘기 때문일 수 있다. 그러므로 위와 같은 사과의 메시지나 대화 전개를 근거로 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 피고인이 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. 마. 소결 피해자가 성관계 당시 객관적으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 사실 및 피고인이 그러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 성관계한 것이라는 사실에 관하여 검사가 신청한 증거들만으로는 합리적으로 제기되는 의심을 모두 배제할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.