대전지방법원공주지원-2014고단250

범죄사실 피고인들은 2012. 1. 26.경 서울 중구 D에 있는 분양사무실에서, 피해자 E에게 '대전 유성구 F에서 신축 공사가 준비 중인 오피스텔의 분양 대행을 맡기로 하였고, 분양 대행 공탁금 2억 원도 지급하였다. 시행사인 주식회사 G가 자금이 부족하다고 하니 5,000만 원을 빌려주면 분양대행 수수료에 대한 지분 30%를 주고, 6개월 후 원금을 변제하고, 5,000만 원에 대한 월이자 3%를 지급해주겠다.'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 위 공탁금 2억 원을 지급하지 아니하여 분양 대행권을 유효하게 취득한 상황이 아니었을 뿐만 아니라 원금과 이자를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 속은 피해자로부터 피고인 B 명의의 씨티은행 계좌번호 : H)로 같은 날 2,000만 원을, 같은 해 2. 2.경 2,000만 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 분양대행계약서, 사업자등록증, 운영비용이자약정서, 분양완불계약서, 공동지분계약서, 합의서 등, 명함 사본 1. 녹취록 2부 1. 각 통장사본, 통장거래내역 1. 수사보고서(참고인 J의 전화진술 청취보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 본문(아래 양형이유 중 피고인들에게 유리한 사정 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 제1항 유죄 이유 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 20033516 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 판시 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 피고인들이 대전 유성구 F 일대 오피스텔 신축사업의 분양대행사업에 관한 공탁금 2억 원을 지급하지 않는 등 여러 사정으로 위 분양대행사업이 정상적으로 진행될 수 없을 수도 있다는 사정을 미필적으로 인식하였으면서도 공모하여 마치 피고인들이 위 공탁금 2억 원을 실제로 지급하여 정상적으로 분양대행사업이 진행될 수 있고, 나아가 피해자에게 고액의 수익금, 투자 원금, 고율의 이자를 모두 돌려줄 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 합계 4,000만 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인들은 주식회사 G의 대표자도 아니고, 등기부상 대표자인 K의 적법한 대리인도 아닌 I과 사이에 대전 유성구 F 일대 오피스텔 신축사업과 관련하여 피고인들이 부담하는 분양대행공탁금을 2억 원으로 정한 분양대행계약을 체결하면서, I의 권한에 대하여 전혀 확인하지 않았다. 피고인들은 그러한 상황에서 피해자로부터 위 분양대행계약에 필요한 비용 등을 얻어내기 위하여 피해자와 공동지분계약을 체결하였는데, 당시 작성된 계약서에는 "공탁금은 완료"라고 기재되어 있다. 그러나 피고인들은 위 공동지분계약 체결 당시까지 I에게 위 분양대행공탁금 2억 원을 지급하지 않았고, 단지 2억 원을 투자할 의사가 있는 투자자인 J만 물색해 놓은 상태였다. 게다가 피고인 A은 위 공동지분계약에 따른 회사 설립에 금전적인 투자를 전혀 하지 않았다. 피해자는 위 공동지분계약 체결 및 합계 4,000만 원을 지급할 때까지 이러한 사정을 몰랐던 것으로 보인다. 나아가, 피고인들은 2014. 1. 27.경 분양대행공탁금 2억 원이 실제 지급되었음을 전제로 그 회수 가부를 문의한 피해자에게 위 2억 원이 실제로 지급되었고, 그 2억 원을 회수해야 하는 상황이라며, 4,000만 원을 회수하려는 피해자를 비난하기까지 하였다. 한편 B는 피해자의 요청에 따라 피해자에게 2012. 1. 26. 이 지난 시점에 2012. 1. 26.자로 소급하여 피해자가 피고인들에게 지급한 4,000만 원에 관하여 2012. 6. 말경까 지월 3%의 선이자를 매월 25일까지 지급할 것을 약속하는 운영비용 이자약정서를 작성해 주었다 [이에 대하여 피고인 B는 최초 경찰 조사 당시 위 운영비용 이자약정서 기재와 마찬가지로 피해자에게 2012. 6. 말경까지 3%의 선이자를 매월 25일까지 지급하기로 하였고(수사기록 제54면), 6개월 후 회사에서 변제해 주기로 하였다고(수사기록 제56면) 진술하였다]. 또한, 피고인들은 함께 I을 찾아가 I으로부터 주식회사 G가 피해자의 전처인 L에게 운영비 5,000만 원을 2012. 6. 말경까지 상환하기로 한다는 내용의 분양 완불 계약서를 작성받아 피해자에게 교부하기까지 하였다. 피고인들이 위 공동지분계약에 따라 설립한 주식회사 M의 등기부상 소재지와 피고인들이 제작한 명함에 기재된 사무실의 주소가 서로 상이하고, 실제 위 각 주소지에 사무실을 개설하였는지도 의문이다. 그리고 피고인들은 위 공동지분계약에 따라 주식회사 M의 30% 지분권을 갖는 피해자에게 현재까지 수익을 전혀 배분하지 않았던 것으로 보인다. 나아가 피고인들은 이 법정에서 현재 주식회사 M가 진행하고 있는 다른 분양대행사업을 이행하여 수익금이 들어오면 피해자의 피해를 회복해 줄 수 있다는 취지로 주장하면서도, 현재까지 피해자의 피해 금액을 전부 변제하지는 못하고 있다. 양형의 이유 1. 양형 기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 특별감경영역(징역 1월~1년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 ※ 처단형과 권고형 비교 형량범위 : 징역 1월~1년 2. 선고형의 결정 - 징역 4월, 집행유예 1년, 사회봉사 40시간 피고인들이 반성하는 모습을 보이지 않고 있고, 피해액 전액을 변제하지 못한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인들의 확정적 고의에 의한 것이라기보다는 미필적 고의에 의한 것으로 보이고, 피해자의 상식을 벗어난 과욕도 범행 발생과 피해 확대에 상당한 영향을 미친 것으로 보인다. 이러한 사정과 피고인 B의 경우 피해자의 피해 회복을 위하여 노력하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인들에게 벌금 전과는 있으나 집행유예 이상의 범죄전력은 없는 점, 피고인들의 연령, 직업, 범행 경위, 이 사건 범행의 피해 규모, 범행 후 정황 등 여러 사정을 고려하여 위와 같이 선고형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.