광주지방법원-2019고합390

범죄사실 피고인은 2018. 6. 19. 2300 무렵부터 광주 광산구 B에 있는 'C' 주점에서 그곳 종업원인 피해자 D(여, 42세)과 함께 술을 마셨다. 그러던 중 피고인은 2018. 6. 20. 00:40 무렵부터 03:00 무렵까지 사이에 위 피해자가 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하게 되자 자신의 팔로 피해자의 어깨와 등을 감싸 안아 움직이지 못하도록 한 뒤 피고인의 손을 피해자의 치마 아래 팬티 속으로 넣어 피해자의 음부를 수회 만졌다. 이어 피고인은 같은 날 03:00 무렵 술에 취해 제대로 걷지 못하는 피해자를 부축하여 위 주점 내 룸으로 데리고 가 눕힌 뒤, 만취로 인해 잠든 피해자의 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자와 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D(피해자), E(주점을 운영하는 피해자의 언니)의 각 진술 기재, 증인 F(피해자의 남자친구)의 법정 진술 1. 피고인에 대한 경찰 각 피의자신문조서의 일부 기재(피해자의 음부에 성기를 삽입하였으나 제대로 발기가 되지 않아 이내 빠져버렸다는 취지) 1. D(피해자), E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(참고인 F 전화통화, 피해자 D 초기상담 관련) 1. C 주점 내 설치된 CCTV 영상, 실황조사서, 112 신고사건 처리 표 1. 각 유전자감정서(피해자의 신체에서 피고인의 DNA가 검출되었다는 취지) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 거듭 참작) 4. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 5. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종 범죄전력이나 징역형의 집행유예 이상의 전과는 없는 점, 피고인이 일정한 직업을 갖고 가족과 함께 거주하며 어느 정도의 사회적 유대관계를 형성하고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 그전부터 서너 차례 방문하여 얼굴을 알고 있던 주점 종업원을 상대로 한 것으로서 피고인에게 불특정 다수를 상대로도 성범죄를 저지를 위험성이 높다고 보기는 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 6. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙 제56조 제1항 본문 제2호의 3, 제6호의 2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 부칙 제2조 단서, 같은 법(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 것) 부칙 제3조, 본칙 제56조 제1항 본문 장애인복지시설: 장에인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 부터 시행된 것) 부칙 제2조, 본칙 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변소의 요지 피고인이 'C 주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)'의 홀과 룸 안에서 피해자의 동의가 있었거나 적어도 적극적인 거부 의사의 표명은 없는 가운데서 일부 성적 접촉이 있었던 것은 사실이다. 하지만 피고인은 룸 안에서 발기가 되지 않아 성관계에까지 이르지는 못하였고, 설령 일부 삽입이 되었다고 하더라도 피해자가 그것까지 모두 용인하였던 것이지, 항거불능 상태에 있는 피해자와 간음한 것은 아니다. 2. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실은 피해자가 이 사건 주점의 룸 안에 있을 당시 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취해 항거불능 상태에 있었다는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 상태에 있는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다는 점을 전제로 한다. 반면 피고인은 위 두 가지 사실관계를 완강하게 부인하고 있으므로, 과연 검사가 신청하여 이 법원이 적법하게 채택 조사한 각종 증거들에 의하여, 위 두 가지 사실관계가 법관의 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 3. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 한편 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유를 평가하게 된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 4. 판단 가. 피해자가 룸 안에서 항거불능 상태에 있었는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들(피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 포함)을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소장 기재 범행 일시 무렵에 피해자는 몸을 제대로 가누기 어려울 정도로 술에 취해 이 사건 주점의 룸 안에 들어가게 되었고, 적어도 피고인이 이 사건 주점의 문을 걸어 잠그고 몇몇 전등을 끈 뒤 다시 룸 안으로 들어가 바지까지 모두 벗고 성관계를 시도한 시점(2019. 6. 20. 03:00 무렵 이후)에 이르러서는, 그와 같은 피고인의 성관계 시도에 대하여 심리적 또는 물리적으로 반항하기가 현저히 곤란한 상태에 놓여 있었다고 추단할 수 있다. 1) 피고인, 피해자, 그리고 피해자의 언니인 E은 이 사건 전날 저녁 21:00 무렵부터 자정 무렵까지 보통 크기의 양주 두 병을 한 자리에서 나눠 마셨다. 자정 무렵 E이 먼저 귀가하였고, 둘만 남은 피고인과 피해자는 그 때부터 01:10 무렵까지 다시 같은 크기의 양주 한 병을 더 나눠 마셨다. 2) 이 사건 주점의 홀을 비추고 있는 CCTV에 녹화된 영상에다가 피고인과 피해자의 진술이 서로 일치하는 부분을 더하여 보면, 피해자의 언니가 귀가하고 피고인과 피해자가 이 사건 주점에 둘만 남게 되었을 때 아래와 같은 사건들이 일어난 것을 확인할 수 있다. 가) 피고인과 피해자가 홀에 있는 한 테이블에 동석하고 있을 때, 피고인은 자신의 한 쪽 팔로 피해자의 허리나 어깨 부분을 감싸 안으며 자기 쪽으로 피해자의 몸과 얼굴을 수차례 잡아당기고, 피해자는 이에 대해 강하게 피고인을 밀어내는 것은 아니지만 지속적이고도 분명하게 거부반응(두 사람이 입맞춤을 하게 되는 것을 피하려고 하거나 몸이 찰싹 달라붙는 것을 막으려는 듯 하는 행동)을 보이고 있다. 그 과정에서 몇 차례에 걸쳐 약 5초에서 10초 정도 가량 피고인과 피해자 사이의 입맞춤 상태나 포옹 상태가 지속되는 모습도 관찰되지만, 통상의 연인 사이처럼 두 사람이 자연스럽게 어우러져 그러한 행동을 한다기보다는 피고인이 완력으로 피해자의 몸을 움직이지 못하도록 하여 억지로 자신의 입을 피해자에게 갖다 대거나 힘으로 제압하여 끌어안는 것에 가까워 보인다. 위와 같은 일련의 신체 접촉 사이사이에 피해자는 똑바로 앉는 자세조차 제대로 유지하지 못한 채 상체를 앞으로 숙이거나 고개를 아래로 떨어뜨리는 등 술에 상당히 취해 있는 것 같아 보인다. 나) 피고인은 위와 같이 피해자의 몸과 얼굴을 잡아당겨 입맞춤이나 포옹을 시도한 것에 이어, 피해자의 음부 쪽 옷 속으로 손을 넣으려 하거나 가슴 쪽을 만지고, 또 목덜미 부근을 입으로 애무하려는 시도도 집요하게 계속한다. 그 시도 중 일부에서는 피고인의 손이 아래 쪽 옷 속까지 들어가게 되거나 가슴 위에 손을 대고 있는 상태가 유지되는 모습도 보이지만, 대개는 피해자가 몸을 비틀거나 피고인의 손을 잡아채고, 몸을 밀어 내는 등의 거부반응을 반복적으로 보여주고 있다. 다) 피고인은 앉아 있던 피해자를 억지로 일으켜 세워 마주선 자세로 입맞춤하거나 피해자의 목덜미 등을 애무하고자 시도하였으나, 피해자가 제대로 서 있지 못하여 그 뜻을 이루지 못하는 것 같다. 피해자를 부근의 다른 테이블로 밀어 붙여 유사한 시도를 반복하지만 피해자가 계속해서 거부하는 듯 하는 모습만 보일 뿐, 두 사람이 서로 어떤 상호작용을 하고 있는 것처럼 보이는 장면은 나타나지 않는다. 이런 형태의 승강이는 CCTV 영상으로 확인되는 것만으로도 이 날 00:30 무렵부터 01:00 무렵에 이르기까지 거의 30분에 걸쳐 지속된다. 라) 같은 날 01:10 무렵에 이르러서는 피고인이 의자에 앉아 있는 피해자의 손을 잡아 당겨 피해자를 일으키려고 하는데, 피해자는 그 힘에 끌려 올라오던 중 중심을 잡지 못하고 이 사건 주점 바닥에 쓰러지기도 하였다. 피고인은 그런 피해자를 양팔로 안아 올려 일으켜 세운 뒤, 옆에서 부축하여 룸 안으로 데리고 들어갔다. 두 사람이 그와 같이 룸에 들어간 직후 홀과 룸 사이를 가르는 반투명 유리창을 통하여 피해자가 소파로 눕혀지는 듯 하는 모습도 살짝 비쳐 보인다. 마) 그 뒤 약 45분가량이 지난 01:55 무렵 피해자가 맨발로 룸 밖으로 나와 홀을 지나서 주점 문 밖에 있는 여자 화장실로 향했고, 잠시 뒤 피고인이 뒤따라 피해자가 있는 여자 화장실까지 갔다. 피고인의 진술에 의하더라도, 그 곳에서 피해자는 아래 속옷을 발목까지 내린 채로 변기에 앉아 있었고, 피고인이 그 속옷을 다시 입힌 뒤에 가게 안으로 데리고 들어와 룸까지 인도하였다(피해자는 이에 관하여 피고인이 화장실까지 따라 온 것까지는 알겠는데, 자신의 속옷 착의 상태 등 세부적인 사항은 기억나지 않는다고 진술하고 있다). 그 과정에서 피해자는 얼핏 혼자 잘 걷는 듯 보이다가도, 이내 옆으로 비틀거리거나 의자 쪽으로 쓰러지려고 하고, 옆에 있는 피고인을 붙들거나 반대로 피고인이 피해자를 부축하여 겨우 룸 안으로 다시 들어가는 모습이 관찰된다. 바) 그로부터 약 1시간이 지난 03:00 무렵 피고인은 상의 속옷과 바지를 입고 벨트는 반쯤 풀린 상태로 룸에서 나와, 가게 입구 쪽에 설치된 전등 스위치를 내려 일부 전등을 껐고, 가게 출입구의 문을 걸어 잠근 뒤 다시 룸 안으로 들어갔다. 3) 룸 안에서의 일들에 관하여 피고인은, 피해자가 술에 취해 있기는 하였지만 자신의 의사를 외부에 표시할 정도는 되었고, 성관계에 관하여서도 '(발기가 되지 않으니) 다음에 하자. '는 취지로 말하였을 뿐 뚜렷한 거부 의사를 표명한 적은 없다고 변소한다. 반면 피해자는 '룸 안에서 피고인이 자신의 팬티를 벗긴 것까지는 기억이 나는데, 그 뒤로는 아무런 기억이 없다. '고 진술하고 있다. 누구의 말이 참인지 가려내는데 영향을 미치는 사정들은 아래와 같다. 가) 피고인은 고소장 제출 이후로부터 이 법정에 이르기까지 위와 같은 취지('팬티가 벗겨진 것까지는 기억이 나는데, 그 뒤로는 정신을 잃어서 기억이 없다.'는 취지)의 진술을 일관되게 하고 있고, 세부적으로도 뒤바뀌거나 더해진 부분은 없다. 나) 당시 남자친구의 112 신고로 경찰이 이 사건 범행 현장에 출동하였는데, 피해자는 그 출동 경찰에게 '강압적인 성추행, 성폭행은 없었다. '는 취지로 말하였다. 또 사건 직후 H센터에서 유전자 감정물을 채취하고서도 그곳의 경찰에게는 형사사건화를 원하지는 않는다고 하였다. 그러고는 사건 발생으로부터 약 네 달가량 지난 시점에 고소장을 제출하였다. 이는 성폭력범죄 피해자가 일반적으로 보일법한 행동과는 약간 달라 보이기는 한다. 다) 이에 관하여 피해자는 112 출동 당시 어떤 피해를 입었는지 정확하게 기억이 나지 않았던 데다, 결혼까지 약속한 남자친구 앞이었기 때문에 피고인과의 성관계는 없었던 것처럼 말과 행동을 할 수 밖에 없었다고 한다. 이러한 설명이 피해자가 당시 처한 상황에 비추어보면 전혀 납득할 수 없을 정도로 불합리하지는 않다. 또한 객관적인 증거에 의하여 확인되는 전후의 정황까지 모두 더하여 보면, 범행 이후 피해자가 보인 행동의 어색한 측면만을 가지고, 이 사건 범행 당시 있었던 일에 관한 피해자 진술의 핵심적인 부분까지 곧바로 믿을 수 없는 것으로 평가하는 것은 무리이다. 라) 피해자의 진술 내용은 CCTV 영상으로 확인할 수 있는 당시 피해자의 상태, 즉 룸에 들어가기 전에 이미 몸을 제대로 가누기 어려워 보이는 상태와도 맞아 떨어진다. 이 사건 주점의 홀에서 피고인이 한 성적 접촉 시도와 그에 대한 피해자의 일관된 반응[위 2)항에서 정리한 바와 같다]을 감안하면, 정신이 없는 가운데서도 홀에서의 애무 시도를 꾸준하고도 분명하게 밀어내던 피해자가 룸 안에 들어가서 갑자기 그 태도를 바꿔 피고인과의 성관계에 응한다는 것을 쉽게 상상하기 어렵다. 마) 피고인과 피해자가 룸 안에 있을 당시 피해자의 남자친구는 이 사건 주점 앞에 차를 주차해 놓고 피해자가 가게 일을 마치기를 기다리고 있었다. 피해자가 늦은 시간까지 이 사건 주점에서 일을 하고 있을 때면 통상 그렇게 해왔다는 것이어서, 범행 당일에도 역시 그러리라고 피해자가 충분히 예상할 수 있는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 룸 안에 들어간 이후 피해자가 돌연 피고인의 성관계 요구를 응한다는 것은 위와 같은 상황을 감안하면 매우 부자연스럽다. 바) 만약 피해자가 피고인과의 성관계 여부를 자의로 결정할 수 있을 정도의 심리적, 물리적 상태에 있었다고 가정하면, 이후 벌어진 실제 사건의 전개는 정말 납득하기 어렵게 된다. 당시 자신의 남자친구가 밖에서 피해자가 나오기만을 기다리고 있고, 경우에 따라서는 이 사건 주점에 올라와 볼 수도 있는 상황이었다. 피해자가 남자친구에게 발각될 위험을 감수하고 피고인과 성관계를 하기로 마음먹었고, 실제 성관계까지 나아갔다면, 그 성관계 이후에 팬티조차 챙겨 입지 않은 채 그대로 소파에 누워 잠들어 버렸을 리는 없다. 만취 상태로 잠들어버려 피고인이 무슨 일을 하더라도 항거하기가 매우 어려운 상태였다고 보는 게 훨씬 자연스럽다. 위 사실 및 사정들을 종합해보면, 룸 안에서 있었던 일과 관련한 피해자의 진술은 충분히 믿을만하다. 4) 피해자의 남자친구인 F은 여자친구인 피해자와 계속 연락이 닿지 않자, 같은 날 03:40 무렵 이 사건 주점에 올라와 보게 되었다. 그 이후 전개된 아래와 같은 사실관계들은 피해자의 진술이 참이라고 보면 왜 그런 사건들이 벌어졌는지 쉽게 납득이 가지만, 피고인의 주장을 대입하고 보면 도무지 자연스러운 설명이 어렵다. 가) F이 이 사건 주점의 룸에 이르러 본 것은 피고인이 옷을 모두 벗은 상태로 룸 바닥에 누워 잠들어 있는 모습, 그리고 피해자가 팬티를 입지 않은 상태로 소파에 누워 잠들어 있는 모습이었다. F은 최초 112 신고 당시 경찰에 '강간범을 잡아 놓았다.'는 취지로 말하였다. 나) F과 조우한 피고인은 옷을 미처 챙겨 입지도 못한 채 이 사건 주점의 홀로 뛰쳐나와 양주병을 깨뜨리며 그와 대치하는 모습을 보였다. 다) 피고인은 이 사건 범행 직후 피해자의 언니에게 '미안하다. 죽을죄를 졌다.'는 취지의 문자메시지를 보내기도 하였다. 만약 피해자가 피고인의 성관계 요구에 응하여 자연스럽게 성관계한 것이라고 한다면, 저렇게 할 필요가 있었을까 싶은 행동이다. 5) 피고인은, 피해자의 고소장 제출 이전 시점에 F이 피고인 측과 형사 합의에 관한 교섭을 진행하면서, 처음에는 2,200만 원을 요구하다가 점차 합의금 요구액을 늘려, 최종적으로는 1억 원의 거액을 달라고 하였다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면, 설령 F이 거액의 합의금을 받아내려는 시도가 있었다고 하더라도 그것이 '피해자'가 이 법정에서 위증죄로 처벌받을 위험을 감수하고 거짓 진술할 동기가 된다고까지 생각하기는 어렵다. 가) 피해자는 이 법정에서 피고인에 대한 처벌 의사와 관련하여 합의금이 문제가 아니라 피고인의 진정한 사과가 선행되어야 한다는 입장을 보였을 뿐이다. 나) 피해자와 F은 이 사건 범행 당시에도, 그리고 현재에도 법률상 혼인관계에 있지 않다. 다) 이 사건 공판 과정에서 합의 교섭 과정에 관한 피고인의 위와 같은 주장이 진실할 수도 있겠다는 생각을 불러일으킬 법한 어떤 다른 사정을 발견하지 못하였다. 라) F이 거액의 합의금을 요구한 것이 설령 사실이라고 하더라도, 그러한 합의금 요구 자체는 피해자의 진술에 따른 사실관계(항거불능 상태에서 피고인과 원치 않은 성관계를 하였다는 사실관계)와 충분히 양립할 수 있는 것이다. 마) 따라서 피해자가 거짓 진술할 동기와 관련된 다른 추가적인 정황들이 더해지지 않는 한, F의 합의금 요구가 있었다는 사정만으로 곧바로 피해자가 범행 당시의 상태에 관하여 거짓 진술을 하는 것일지 모른다는 합리적인 의심을 불러일으키지는 못한다. 나. 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인의 주장처럼 피고인의 성기가 완전히 발기된 상태는 아니었다고 하더라도, 적어도 피고인이 피해자의 음부에 성기를 갖다 대고 문지르는 과정에서 그 성기의 끝 부분이 여성의 외음부를 지나 질구에 걸쳐지는 정도의 삽입은 이뤄질 수 있었고, 그것만으로도 이 사건 범행이 기수에 이른 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 공소장 기재 이 사건 범행 일시로부터 약 2시간 뒤인 2018. 6. 20. 05:15 무렵 G대학교 병원 내 H센터에서 응급키트를 이용해 질 내용물 등 유전자 감정을 위한 감정물들을 몸에서 채취하였다. 2) 국립과학수사연구원의 유전자감정서에 따르면, 위 감정물 중 피해자의 질 내용물을 닦은 면봉(증거기록 48쪽에 '증8호'로 특정)의 상피세포층에서 피해자 남자친구의 것과 일치하는 남성 특유의 DNA형(이른바 'Y-STR DNA형', 이하 'Y-STR'이라 한다) 및 그와 다른 남성의 Y-STR이 혼합 검출되었다. 3) 피해자의 남자친구가 아닌 남성의 Y-STR은 나중에 채취한 피고인의 Y-STR과 22개 좌위 모두에서 일치한다는 결과가 나왔다. 또한 위 Y-STR은 피해자의 입술, 목, 귀, 양쪽 가슴, 외음부를 각 닦은 면봉(증3~7호)에서 나온 피해자의 남자친구가 아닌 남성의 Y-STR과도 일치하였다. 4) 피고인과 동일부계인 또 다른 남성이 이 사건 범행 무렵에 피해자와 성적 접촉을 하였을 가능성은 매우 희박하고, 피해자의 입술, 목, 양쪽 가슴에서 검출된 남성의 일반적인 DNA형과 피고인의 것이 일치한다는 결과가 나온 점까지 보태어 보면, 피고인의 신체 일부가 피해자의 질 입구 안으로 들어가 유전자 정보를 남긴 것만은 분명하다. 5) 피해자의 질 내용물에서 나온 정액반응과 관련하여, 유전자 감정에서는 그 정액이 피고인의 것이라는 자료는 나타나지 않았다. 그래서 혹시 위와 같은 유전자 흔적은 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 질 속에 집어넣었기 때문일 수도 있다. 하지만 비교적 범행 당시와 가까운 경찰 수사단계에서 피고인은 다음과 같이 진술했다. "삽입은 했죠. 그런데 발기가 안돼서 자꾸 빠지고, 빠지고 하니까 못한 거죠."(증거기록 28쪽) "삽입을 하려고 했는데 성기가 발기가 되지 않아 그냥 빠져버려 하지 못했던 것은 기억이 납니다."(증거기록 79쪽) 검찰 수사단계에서도 피고인은 단지 세부적인 사항이 기억나지 않는다는 것일 뿐 위와 같은 경찰 단계에서의 진술이 강압에 의한 것은 아니라고 했다(증거기록 82쪽). 6) 결국 피고인이 기억하고 있는 사실관계 역시, 피고인의 성기가 피해자의 외음부를 지나 질 입구에 걸치기는 하였으나, 술에 취한 상태 등으로 인하여 완전한 삽입이 이뤄질 정도의 강직도가 유지되지 않아, 이내 음부로부터 이탈하고 말았다는 것으로 해석된다. 7) 피해자의 남자친구인 F은 사건 당일 03:40 무렵 이 사건 주점의 룸 안에 들어와 전라(全裸) 상태로 잠들어 있는 피고인과 팬티는 벗겨진 채, 상의와 치마를 입은 채로 소파에 누워 자고 있는 피해자를 발견하였다. 8) 피고인이 이 사건 주점의 홀에서도 피해자의 음부에 손가락을 넣은 적이 있었던 점, 피고인과 피해자가 주점 내부의 CCTV에 각각 마지막으로 찍힐 당시에 두 사람 모두 옷을 입고 있었던 점 등을 고려하면, 적어도 룸 안에서는 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 것과는 다른 양태의, 반드시 두 사람 모두가 하의를 벗어야만 가능한 어떤 성적 접촉 시도가 있었을 것으로 보는 게 합리적이다. 5. 결론 따라서, 피고인이 이 사건 주점의 룸 안에서 만취로 인해 잠든 피해자의 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 이상 3년 이하 3. 선고형의 결정(징역 2년) 및 집행유예(4년) 선고의 이유 이 사건 범행은 주점 종업원인 피해자가 거부하는 태도를 보이는데도 완력을 이용하여 피해자의 음부와 가슴을 만지고 입을 맞추는 등 추행하다가, 술에 취해 몸도 제대로 가누지 못하는 피해자를 주점의 룸 안까지 데리고 들어가 그 항거불능 상태를 이용하여 피해자가 원치 않는 성관계까지 나아간 것으로 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 이 사건 범행으로 피해자는 물론이고, 뜻밖에 범행 이후의 현장을 목격하게 된 피해자의 남자친구까지도 적잖은 정신적 충격을 받았을 것으로 생각된다. 그럼에도 피고인은 진지하게 반성하는 모습을 보여주지 않고 있다. 따라서 피고인에게는 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고, 그릇된 성행을 바로 잡을 계기를 만들어 주는 것이 필요할 것으로 생각된다. 다만 피고인이 일방적이거나 계획적으로 피해자에게 접근하여 범행하였다기보다는 이 사건 주점의 여성 종업원인 피해자 및 주점 운영자이자 피해자의 언니인 E가 자발적으로 동석하여 술시중을 드는 가운데 해당 주점에서 판매하는 술을 마시던 중 우발적으로 이 사건 범행으로까지 나아가게 된 측면이 있는 점, 이 사건 범행이 비록 기수에 이르기는 하였지만 그 행위의 지속 시간이 짧고, 성적 결합의 정도도 비교적 깊지 않은 상태에서 끝난 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 3,000만 원을 지급하고 합의하여 피해자가 더는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이나 징역형의 집행유예 이상의 전과는 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 실형을 선고하여 지금 당장 교정기관에 보내는 것보다는 당분간 징역형의 집행을 유예하여 사회 내에서 자신의 그릇된 성행을 바로 잡을 기회를 한 번 정도는 더 주는 것이 적절하다고 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.