부산지방법원-2018고단2733

공소사실의 요지 피해자 B은 승려로서 부산 사하구 C에서 사찰을 운영하던 중, 2007. 10.경 위 사찰 부지가 국민임대주택 사업 부지에 편입되어 토지보상금으로 약 8억 원을 받아 새로운 사찰 건립을 위해 2008. 12. 5. 부산 사하구 D 토지(이하 "이 사건 토지"라 한다)의 소유권을 취득하고, 신도였던 E에게 'F' 건축을 위한 모든 권한을 위임하였다. E은 F를 건축하던 중약 6억 800만 원 상당을 횡령하고, 위 D을 담보로 G로부터 1억 원을 차용한 후 이를 변제하지 못하여 자금난으로 더 이상 F도 건축할 수 없게 되었으며, 2012. 9. 5. G가 위 토지에 임의경매개시결정을 받자 2013.경 피고인과 논의하여, 피고인이 경매 문제 등을 해결하고 위 토지의 소유권을 취득하여 F 건축을 승계하기로 하였다. 피고인은 2013. 9. 23.경 부산 동래구 H에 있는 주식회사 I 건축 설계 사무실에서 당시 경매 진행 중이던 위 D에 있는 피해자 소유인 'F' 사찰 부지와 신축 중인 건물 소유권에 관하여 피해자에게 '사찰 부지와 건물에 대한 모든 권리를 넘기면 건물에 관한 공사대금 채무를 모두 승계하고, 경매 사건을 해결한 후 1억 5,000만 원을 지급하겠다. 공사대금 채무가 승계되지 않을 경우 추가로 1억 5,000만 원을 지급하겠다. 위 각 금원을 지급할 때까지 대지에 근저당권을 설정해 주겠다'는 내용으로 약정서(이하 "이 사건 약정"이라 한다)를 작성해 주었다. 그러나 사실 피고인은 당시 피고인의 유일한 재산이었던 부산 금정구 J 대지 및 지상 건물이 2010. 8. 4.경부터 임의경매절차가 진행되고 있었고, 2012.경 이미 채권최고액 13억 원 이상의 근저당권설정등기, 그 외 전세권설정등기, 압류등기가 되어 있었으며, 2012.경 위 건물을 담보로 1억 원을 대출 받고자 하였으나 이를 거부당할 정도로 채무초과상태였고, 경매사건 해결을 위해 타인으로부터 금원을 차용해야 하였으므로 피해자의 공사대금 채무를 승계하고 1억 5,000만 원을 지급하거나, 공사대금 채무를 승계하지 않는 대신 합계 3억 원을 지급할 의사나 능력이 없었으며, 위 토지 등을 담보로 타인에게 금원을 차용할 생각이었으므로 피해자에게 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 23.경 감정평가액 318,546,000원 상당의 위 'F' 사찰 부지와 시가 불상의 신축 중인 건물에 관하여 소유권을 이전받아 이를 담보로 2014. 4. 1.경 K으로부터 3억 원을 차용하고(채권최고액 4억 원), 2015. 9. 16.경 L으로부터 금원을 차용한 후 채권최고액 4,500만 원의 근저당권을 설정해 주었으며, 피고인의 개인적인 채권자인 M으로 하여금 청구금액 1억 2,000만 원에 해당하는 가압류, N로 하여금 청구금액 7,500만 원에 해당하는 가압류 등기를 각 설정하도록 하면서도 피해자와의 위 약정은 전혀 이행하지 않았다. 이로써 피고인은 감정평가액 318,546,000원 상당의 위 'F' 사찰 부지와 시가 불상의 신축 중인 건물에 관한 소유권에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 약정 체결 당시 다액의 채무를 부담하고 있었고, 이 사건 약정에 따라 피해자로부터 이 사건 토지 및 F의 소유권을 이전 받았음에도 현재까지 피해자에게 1억 5,000만 원 등을 지급하지 못한 사실은 인정된다. 나. 다음으로, 피고인이 피해자로부터 이 사건 토지 및 F의 소유권을 이전 받을 당시 피고인에게 편취의 고의가 있었는지에 관하여 본다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정할 때에도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 참조). 다. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 약정 당시 채권자 G의 2012. 9. 5.자 임의경매신청으로 이 사건 토지에 관한 임의경매절차가 진행 중에 있었고, 위 E 아들 O이 소유하고 있는 이 사건 토지 옆에 위치한 P, Q, R(이하 "이 사건 인근토지"라 한다)에 관한 임의경매절차와 병합되어 진행된 결과 2013. 8. 22.자 매각기일에서 260,099,900원에 낙찰되어 매각허가결정을 앞두고 있었다. 피고인은 2013. 9. 22. S의 소개로 피해자와 협의하여 바로 다음날인 2013. 9. 23. 이 사건 약정을 체결하면서 피고인이 피해자에게 경매사건 해결 후 1억 5,000만 원을 지급하고, 피고인이 공사대금채무(기와공사 1억 1,500만 원, 비계공사 7,800만 원, T 5,000만 원)를 승계하되, 승계되지 않을 경우 피해자에게 1억 5,000만 원을 지급하며, 피고인이 피해자에게 위 인수대금 지급시까지 이 사건 토지 또는 다른 담보 부동산에 근저당을 마쳐 주기로 약정하였다. 이에 따라, 피고인은 우선 위 경매를 중지시키기 위하여 이 사건 약정 체결 당일 피해자 명의로 항고보증금 26,009,990원을 공탁하였고, 2013. 10. 23. 피해자로부터 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다. 피고인은 2014. 4. 1. 피해자, 피해자의 대리인 U, 경매신청자 G가 있는 자리에서 K으로부터 3억 원을 차용하면서 이에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 K의 처 V으로, 채권최고액을 4억 원으로 한 근저당권설정등기 및 V 명의의 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다. 그 뒤 피고인은 위 자리에서 G에게 위 3억 원 중 1억 5,000만 원으로 피해자의 채무를 대위변제하였고, 이에 따라 G는 2014. 4. 10. 위 임의경매신청을 취하하였다. 그런데 피고인은 위 경매를 해결한 직후인 2014. 4. 14. 사하구청으로부터 "시공사 변경, 이 사건 인근 토지 침범 여부 확인" 등의 사유로 이 사건 건물 공사 중 지명령을 받게 되었고, 이에 따라 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되었다. 또한, W조합은 2014. 6.경 O 소유의 이 사건 인근토지를 낙찰 받아 소유권을 취득하였다. 그 뒤 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 X(채무자 E, 채권최고액 1억 400만 원, 설정계약 2010. 10. 27.)가 2014. 8. 19. 이 사건 토지에 관한 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 피고인이 2015. 7. 15. X에게 경매비용 및 이자 변제 명목으로 약 3,200만 원을 지급함과 동시에 E의 X에 대한 위 나머지 채무를 인수하여, X가 같은 날 위 임의경매신청을 취하하였다. 라. 위 인정사실에다가 기록을 종합하여 보면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인이 이 사건 약정을 체결할 당시 이 사건 토지에 관하여 이미 임의경매절차가 진행되어 매각허가결정이 이루어지기 직전의 상황이었고, 위 임의경매절차에서 T 주식회사가 실제 채권을 보유하고 있었는지는 별론으로 하고 유치권자로서 배당요구 신고를 하는 등 이 사건 토지 및 건물에는 다수의 권리관계가 복잡하게 얽혀 있어 이에 대한 해결이 쉽지 않은 상황이었다. 이와 같이 피고인이 이러한 권리관계를 모두 인수할 경우에는 자칫 자신도 상당한 손해를 감수할 수 있는 상황에서 단지 피해자로부터 이 사건 토지 및 건물을 편취하기 위하여 이 사건 약정을 체결하였다고 보기 어렵다. 또한, 피고인은 이 사건 약정에 따라 실제 약 2,600만 원 상당의 항고보증금을 지급하였을 뿐만 아니라, K으로부터 3억 원을 차용하여 그 중 1억 5,000만 원을 G에게 지급함으로써 위 임의경매절차를 취하시켰고, E의 X에 대한 채무를 인수하는 등 사태 해결을 위하여 상당한 노력을 한 것으로 보인다(피고인이 위 3억 원을 차용하여 임의경매절차를 취하시켰다고 하더라도 결국 피고인이 위 3억 원을 변제하여야 하므로 위 판단에 영향을 미치지 않는다). 피해자 및 그의 대리인 U 역시 피고인이 K에게 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정하여 줄 당시 그 자리에 동석하고 있었으므로, 피해자에게 근저당권을 설정하지 아니한 채 K에게 선순위 근저당권을 설정하여 주었다고 하여 이 사건 약정을 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 이 사건 약정 당시 건축 중이던 이 사건 건물과 현재 이 사건 건물의 현황을 비교해 보면, 피고인이 실제로 이 사건 약정 이후 현재까지 이 사건 건물 공사를 상당 부분 수행한 것으로 판단된다. 피고인의 주장과 같이, 피고인이 이 사건 약정을 할 당시에는 이 사건 건물이 이 사건 인근토지를 침범하였음을 이유로 사하구청으로부터 공사중지명령을 받게 되거나, W조합이 이 사건 인근토지를 낙찰 받게 되어 현재까지도 건물 준공승인을 받지 못할 것이라고 예상할 수는 없었다(이에 대해 피해자는 피고인이 이 사건 인접토지 침범 문제를 알고 있는 상태에서 이 사건 약정을 체결하였다고 진술하고 있으나, 피고인이 이 사건 약정 당시 위 토지 침범 문제를 알고 있었다고 하더라도 더 나아가 위 침범 문제로 인하여 사하구청으로부터 공사중지명령을 받거나, W조합이 이 사건 인접 토지를 낙찰 받게 되어 협의가 더 어려워질 것까지 예상할 수는 없었던 것으로 보인다). 마. 위와 같이 피고인이 이 사건 건물 준공을 위하여 경매 문제를 해결하고 실제 공사를 상당 부분 시행하였는데 이 사건 약정 이후 공사중지명령 등의 부득이한 사정변경으로 인하여 현재까지 준공이 이루어지지 않고 있는 사정들을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 약정 당시 다액의 채무를 부담하고 있었다거나 현재까지 피해자에게 이 사건 약정에 따라 1억 5,000만 원을 지급하지 못하였다는 사정만으로 피고인에게 이 사건 약정 당시 편취의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.