인천지방법원-2015고단8120

범죄사실 1. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2015. 8.27. 18:00경 인천 남구 주안동 주안역 앞 노상에서부터, 인천 부평구 십정동 118 소재 '한우마당' 주차장, 인천 남동구 간석동 212-1 소재 '골든 호텔' 주차장, 인천 서구 가좌동 178-12 소재 E1 LPG' 앞 교차로를 경유하여, 같은 날 21:50경 인천 남동구 D 소재 '호텔' 주차장에 이르기까지 약 15km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 F 그랜저 승용차를 운전하였다. 2. 폭행 1) 피고인은 2015. 8. 27. 22:10경부터 22:40경 사이에 제1항 기재 'E호텔' 602호에서, 과거 연인관계였던 피해자 G(여, 47세)에게 다시 사귀자고 제안하였다가 거절당하자, 손바닥으로 피해자의 뺨을 수회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 자동차운전면허대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1) 피고인의 방어권을 침해하지 않은 한도에서 일부 정정한다. 1. 사회봉사 및 수강명령 형법 제62조의2 양형의 이유 무면허 운전 전력이 있는 점, 폭행 피해자와 합의하지 못한 점, 반면 위 피해자를 위해 300만 원을 공탁한 점, 그 외 여러 가지 양형요소를 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015, 8, 28, 00:28경 인천 남동구 I 소재 J지구대에서, 판시 제2항 폭행 사실의 현행범인으로 체포된 후 인치되어 조사 받던 중, 피고인 운전의 위 승용차에 동승했던 G이 '피고인이 음주운전을 하였다.'라고 진술하고, 피고인의 발음이 부정확하고, 비틀거리고, 얼굴색이 붉어져 있는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어, 인천남동경찰서 J지구대 소속 순경 H로부터 음주측정을 요구받았음에도 불구하고 약 30분에 걸쳐 그 측정에 응하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장 및 이에 관한 판단 가. 피고인의 주장 피고인이 피해자를 폭행한 후 상당시간이 흐른 뒤 경찰이 피고인을 폭행의 현행범으로 체포하였으나, 이는 위법한 체포이고, 위법한 체포 상태에서 피고인에게 음주측정을 요구한 것 역시 위법하므로, 피고인이 이에 응하지 않았다하여 음주측정거부 범행이 될 수 없다. 나. 판단 1) 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등). 2) 이 법정에서 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2015. 8.27. 21:50 경 피해자와 함께 위 호텔 602호에 투숙하게 된 사실, 피고인은 위 방에서 피해자와 교제 여부를 놓고 말다툼을 하던 중 같은 날 22:10 경부터 22:40 경 사이에 피해자를 판시 제2항 기재와 같이 수회 폭행한 사실, 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하면도 피고인을 진정시키기 위해 피고인과 대화를 하다가 위 호텔 로비로 내려가 같은 날 23:29 119에, 같은 날 23:35경 112 에 각 '폭행을 당하였다'는 내용의 신고를 한 사실, 112 신고를 접수한 경찰은 그 무렵 위 호텔에 처음으로 도착하였고, 그 이후 최초 도착한 경찰관으로부터 지원요청을 받은 순경 H가 위 호텔에 도착한 사실, H는 위 호텔에 도착하여 피해자로부터 '피고인이 자신을 폭행하였다'는 내용을 청취한 후 피고인에게 그 사실을 확인하려고 하였고, 피고인은 경찰이 도착할 당시 욕조에 들어간 상태로 H의 물음에 답변을 하지 않은 사실, 그러자 H는 2015. 8. 28. 00:20경 피고인을 '2015. 8. 27, 23:20 경 피해자를 폭행한 혐의'로 현행범 체포한 다음 J지구대로 호송한 사실, 그런데 H가 피고인을 호송하는 과정에서 피해자가 피고인이 음주, 무면허 운전을 하였다고 추가 진술하자 2015. 8. 28, 00:28 J지구대에서 피고인에게 음주측정을 요구하였고, 피고인이 이를 거부한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 순경 H는 피고인이 피해자를 폭행한 시점으로부터 약 1시간 40분 정도가 흐른 후에 옷을 벗은 상태에서 욕조에 들어가 있던 피고인을 현행범으로 체포하였는바(피해자가 이 사건 당일 작성한 진술서에는 피고인으로부터 2015. 8. 27. 23:20경 폭행을 당하였다고 진술되어 있는바, 피해자가 출동한 H에게 위 시점에 폭행을 당하였다고 진술하였고, H가 이를 믿고 피고인을 현행범 체포하였다 하더라도 폭행시점으로부터 1시간이 흐른 뒤이다), 폭행 시각 및 피해 시점과의 시간적 간격, 체포 당시 피고인의 상태 등에 비추어 보면, 피고인을 형사소송법 제211조 제1항의 '범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자'라고 볼 수 없고, 제2항의 준현행범에 해당하는 사정도 찾을 수 없으므로, 순경 H가 피고인을 현행범으로 체포한 것은 위법하다. 따라서, 비록 H가 음주측정을 위해 피고인을 체포한 것은 아니나, 위법한 체포 상태에 있는 피고인에게 음주측정을 요구한 것이므로 피고인에게 음주측정에 응할 의무가 있다고 볼 수 없어, 피고인이 이에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없고, 달리 피고인에게 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.