서울남부지방법원-2017고단3718

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 7. 22. 서울남부지방법원에서 위조사문서행사죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2017. 12. 28. 위 판결이 확정되었다. [사건경위] 주식회사 B(이하 'B'이라 함)은 1998. 9. 14. 강릉시 C 상에 아파트 부지를 취득한 후 1999. 9. 9. 강릉시장으로부터 사업계획승인을 받은 시행자로서, D을 시공사로 하여 아파트 신축사업(이하 '이 사건 아파트' 및 '이 사건 사업'이라고 함)을 진행하였고, 자금 사정이 악화되자 2002. 1. 25. E로부터 이 사건 사업자금으로 1억 2,000만 원을 차용하고 2002. 5. 14.경 다시 E로부터 8억 5,655만 원을 차용하였다. 그 후 위 B은 자금난이 계속되어 2003. 1. 23. 주식회사 F으로부터 이 사건 아파트 부지를 담보로 5억원을 차용하였고, 이 후 위 토지에 청구금액 1억 5,000만 원과 64,737,863원으로 하는 가압류기입등기와 가등기가 경료되기도 하였는데, 그러던 중 주식회사 F은 2003. 6. 초경 위 B에게 근저당권에 기한 경매절차를 개시하겠다고 통지하였다. 그러자 E는 B으로부터 대여금채권을 회수하지 못할 것이염려되어, 처인 G와 함께 H 주식회사(이하 'H'라고 함)를 설립한 뒤 위 H로 하여금 이 사건 사업을 B으로부터 17억 4,700만 원에 매수하게 하면서 2003. 7. 18. 다음과 같은 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 함)을 체결하게 하였다. 그 후 H는 2006. 12.경 I 주식회사와 이 사건 아파트 신축공사 도급계약을 공사금액 60억 5,000만 원, 준공일 2007. 5. 15.로 하여 체결하고, 2007. 7. 30.경 이 사건 아파트를 준공하여 2007. 8. 31. 사용승인을 받았으나, 일반 분양이 많이 되지 않았다. 이에 H는 2008.경 이 사건 아파트를 용도변경 없이 무단으로 숙박시설로 영업을 하기도 하였고, 2010.경부터는 가입비 790만 원에 일종의 콘도회원 모집광고를 일간지에 게재하기도 하였는데, 이 사건 아파트에 대한 일반적인 이윤율에 따른 공사금액은 112억 66,084,920원 정도인 것으로 감정평가 되었고, 분양승인가는 194억 4,000만 원으로 평가되었다. 한편, 2009. 3.경 B은 H를 상대로, 이 사건 약정에 기초하여 약정금 청구의 소를 제기하였고, 2010. 10. 21. 춘천지방법원 강릉지원에서, 2013. 1. 23. 서울고등법원 춘천재판부에서 각각 원고패소 판결을 선고받았다. [범죄사실] 피고인은 H 주식회사의 실제 대표이사이다. 피고인은 B이 위 H를 상대로 제기한 약정금청구소송의 항소심(서울고등법원 춘천재판부 2010나2164호)에서, 비용 정산을 위해 H가 이 사건 사업에 투자한 금액과 그 내역에 대한 증빙자료를 제출하라는 법원의 석명권 행사에 대해, 허위자료와 입증을 통해 H가 이 사건 사업에 투입한 금액을 부풀림으로써 B에 지급할 금액이 남아 있지 않다는 주장을 하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 10. 17.경 강원도 춘천시 공지로 284에 위치한 서울고등법원 춘천재판부 제1민사부에서, 위 H가 이 사건 사업에 투입한 비용이 이 사건 아파트의 가액을 초과한다는 점을 입증하기 위한 자료로, 위조된 D 주식회사 명의의 '사업시공권 등 포기각서'와 D 발행의 '약속어음' 등을 제출하여, 이전 시공사인 D에 9억 6,360만 원의 공사비를 지급하였다고 주장하였다. 그러나 사실 위 '사업시공권 등 포기각서'는 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 금융기관으로부터 대출을 받을 목적으로 이전 시공사인 D 명의로 임의로 작성하여 금융기관에 제시한 뒤 이를 계속 보관하고 있던 것으로 위조된 사문서였고, 위 '약속어음' 역시 (주)D과의 실제 거래 사실 없이 은행제시용으로 교부받아 보관하고 있던 것이어서 허위자료에 불과하였으며, 위 D에 9억 6,360만 원의 공사비를 투입한 사실이 없었다. 또한 피고인은 2011. 12. 5.경 같은 재판부에서, 이 사건 아파트 부지를 9억 1,000만원에 매수하였다고 허위 작성된 2002. 10. 8.자의 '부동산매매계약서'와 이 사건 공사를 실제 하도급 준 사실이 없는 J에게 7억 6,300만 원 상당의 골조공사 등을 하도급한 것 처럼 작성한 2006. 10. 13.자의 '건설공사 표준하도급 계약서'를 각각 제출하며, 이 사건 사업 과정에서 토지비용 9억 1,000만 원, 시행사 직영 공사비 7억 6,300만 원을 각각 투입하였다고 주장하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 아파트 부지를 K으로부터 3억 3,000여만 원에 매수하였음에도 대출을 받는데 필요하다고 요청하여 매매가액을 9억 1,000만 원으로 기재한 위 '부동산매매계약서'를 작성받은 것이었고, 원도급인인 L 발행 어음을 J의 이름으로 은행에서 할인대출 받기 위해 실제 공사를 하지 않은 위 J과의 사이에서 '건설공사 표준하도급계약서'를 작성한 것이어서, 위 두 서류는 모두 허위 자료에 불과하였고, 피고인이 주장하는 공사비를 실제로 투입한 사실이 없었다. 또한 피고인은 공사비 투입 내역을 산정하여 제출함에 있어 실제 공사비로 사용된 금액만을 내역에 포함시켜야 함에도, 2010. 5. 4.경 M은행에서 대출받은 PF 대출금 잔액 57억 원을 위 내역에 포함시킴으로써 비용을 이중계상하기도 하였다. 이와 같이 피고인은 허위의 증거를 제출하고 하나의 항목을 이중계상하는 등 허위 주장을 하여 H가 아파트 신축사업에 실제로 투입한 비용이 이 사건 아파트의 최종분 양대금인 194억 4,000만 원에 미치지 아니함에도 23,904,799,000원을 투입한 것처럼 거짓말하여 위 법원을 기망하여 B에 실제로 지급해야 할 액수 미상의 정산금 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(N 대질 부분 포함) 1. 법인등기부등본, 소장, 약정서, 각 판결문, 각 준비서면, 구석명신청, 서증목록제출 1. 사업시공권 등 포기각서, 약속어음 1. 부동산매매계약서 1. 건설공사 표준하도급계약서 1. 수사보고(민사소송 사건진행 내역 첨부), 사건진행내역 1. 수사보고(재판중인 사건 확인), 1심 판결문, 대법원 나의사건검색, 서울남부지방법원 2016노1509 항소심 판결문, 대법원 2017도15750 판결문 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(재판중인 사건 확인), 1심 판결문, 대법원 나의사건검색, 서울남부지방법원 2016노1509 항소심 판결문, 대법원 2017도15750 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 이 사건 사업에 지출한 비용이 얼마인지는 관련 민사소송의 승패와 아무런 관련이 없고, 따라서 피고인의 비용 관련 증거제출이 원고 청구기각이라는 처분행위를 유발할 위험성이 전혀 없으므로 소송사기미수죄도 성립할 여지가 없다. 2. 판단 가. 법리 형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."고 규정하여 불능미수 및 불능범에 관하여 규정하고 있는데, 불능미수라 함은 결과의 발생이 불가능한 미수 즉, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 사실상 불가능하지만 위험성이 있기 때문에 미수범으로 처벌되는 경우를 말하고, 결과발생이 사실상 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없기 때문에 처벌되지 않는 경우를 불능범이라 한다. 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 나. 이 사건에서의 적용 정산의무의 존재를 전제로 약정금(정산금) 지급을 청구하는 민사소송에서, 피고인의 행위는 그 반대사실, 즉 정산의무의 부존재를 주장하면서 수익을 초과하는 비용 지출에 관한 증빙을 증거로 제출한 것으로서 그 자체로 피고의 방어권 행사 취지에 부합한다. 또한 행위 당시 항소심 소송이 한창 진행되고 있었으므로, B이 H의 귀책사유로 인한 정산의무 이행불능 사실 또는 조건성취 방해 사실을 증명할 가능성이 없다고 단정할 수 없었고, B이 청구원인을 변경․추가하여 약정금 지급의무 발생을 위한 조건이 이미 성취되었음을 전제로 곧바로 약정금을 청구할 여지도 남아 있었다. 그렇다면, 피고인이 소송대리인을 통해 법원에 위조 문서 또는 허위 문서를 제출하여 약정금 정산의무 발생을 저지하기 위한 입증자료로 활용한 것은 소송사기죄에서의 기망행위에 해당하고 규범적 의미에서의 위험성 또한 인정된다고 할 것인바, 이와는 다른 전제에 선 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 소송사기 범죄는 사법기능의 적정한 행사를 방해하는 점, 증거로 제출된 위조 문서 및 허위 문서상의 공사금액 등이 사실과 크게 다른 점은 불리한 양형요소이다. 그러나, 사기 범행이 미수에 그친 점, 범행 당시 이 사건 아파트의 분양 실적 등에 비추어 H의 정산금 지급의무가 현실화한 것으로 보이지는 않는 점, 항소심 재판부의 석명권 행사에 따라 해당 자료를 증거로 제출한 것으로 피고인이 자발적·적극적으로 그와 같은 행위를 한 것으로 보이지는 않는 점, 판시 위조사문서행사죄와 동시에 판결하는 경우와의 형평 등 고려하여 벌금형을 선택하고, 피고인의 나이, 성행, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 주위적 공소사실 <중략> 이와 같이 피고인은 허위의 증거를 제출하고 하나의 항목을 이중계상하는 등 허위 주장을 하여 H가 아파트 신축사업에 실제로 투입한 비용이 이 사건 아파트의 최종분 양대금인 194억 4,000만 원에 미치지 아니함에도 23,904,799,000원을 투입한 것처럼 거짓말하여 위 법원을 기망하고, 이에 속은 위 법원으로부터 2013. 1. 23. 'H가 아파트 신축사업에 투입한 비용이 23,904,799,000원으로서 아파트의 최종분양금액인 194억 4,000만 원을 초과하므로 B에 정산하여 줄 잉여 금원은 존재하지 아니한다'는 내용의 판결을 선고받아 2013. 2. 13. 그 판결이 확정됨으로써, B에 실제로 지급해야 할 액수미상의정산금 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 주장 피고인이 이 사건 사업에 지출한 비용이 얼마인지는 관련 민사소송의 쟁점과 무관하고, 따라서 원고 청구기각 판결이라는 결과와 피고인의 증거자료 제출 사이에는 아무런 인과관계가 없으므로 소송사기죄가 성립할 여지가 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, B은 H가 이 사건 약정에 따른 정산의무를 면할 목적으로 고의로 이 사건 아파트를 콘도로 운영하고 있다는 이유로 H의 귀책사유로 인한 정산의무 이행불능에 따른 손해배상금 또는 H가 조건의 성취(이 사건 아파트의 분양)를 방해한 이상 그 조건이 성취하였다고 주장하면서 이 사건 약정에 따른 약정금을 청구하는 것으로 보인다. 즉, 관련 민사소송은 H가 정산의무 이행을 회피할 목적으로 고의적으로 이 사건 아파트 분양을 하지 않은 것인지 여부가 쟁점이고, 고의로 정산의무 이행 불능 상태를 초래하거나 조건 성취를 방해하였다는 점이 증명되지 않으면 위 청구원인이 받아들여질 여지는 없다. 그런데 위 증거에 의하면, B이 제기한 약정금 청구소송은 제1심, 항소심 모두 H가 정산의무 이행을 회피할 목적으로 고의로 이 사건 아파트 분양을 하지 않았다는 점에 관한 원고의 증명 부족으로 청구기각 판결이 선고되었고(상고기각 판결이 선고되어 하 급심 판단은 그대로 유지되었다), H가 실제 지출한 비용의 다과(多寡)는 민사소송의 결론에 영향을 미치지 않았으며, 항소심 판결문 중 이 부분 판시는 방론 내지는 가정적 판단에 불과하다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 위조문서, 허위문서 증거 제출과 피기망자의 처분행위(즉, 법원의 원고 청구기각 판결) 사이에 아무런 인과관계가 없으므로 소송사기죄가 성립하지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.