수원지방법원성남지원-2014고합110

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 11. 24. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2012. 2. 23. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] C 택지개발사업의 시행자인 성남시, 한국토지공사, 대한주택공사는 2007. 8. 10. 위 택지개발사업으로 생활의 터전을 잃게 되는 등 일정한 요건을 갖춘 주민들에게 생활대책용지로서 1인당 6~8평 면적의 근린생활시설용지와 근린상업용지를 공급하기로 하되, 생활대책용지 공급대상자로 선정된 주민들에 대하여 비법인사단 형태의 조합을 결성하여 그 조합 명의로 생활대책용지 공급신청을 할 것을 공고하였다. D상가1~12조합(이하 '이 사건 각 조합'이라고 한다)은 위 생활대책용지 공급대상자로 선정된 총 283명의 주민들이 위 공급공고에 따라 생활대책용지를 공급받기 위하여 결성한 단체이고, 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)는 이 사건 각 조합과 생활대책용지의 개발사업에 관한 시·대행계약을 체결한 시·대행사이며, 피고인은 D상가5조합의 조합장으로서 2007년 말경부터는 이 사건 각 조합의 업무를 총괄 하는 대표조합장 역할을 담당하여 온 사람이다. 피고인을 비롯한 이 사건 각 조합장들은 2008. 3. 14.경 한국투자증권 주식회사(이하 '한국투자증권'이라고 한다) 및 E와 사이에 각 조합이 분양받은 용지의 수분양자 지위를 특수목적법인에 이전하면 그 특수목적법인이 분양대금을 지급하고 각 용지의 소유권을 직접 취득하여 그 지상에 상가를 건축한 다음 각 조합에게 그 용지 및 상가를 우선적으로 일괄 매수할 수 있는 권리를 부여하되, 각 조합이 그 매매대금을 제때 납부하지 못할 경우 그러한 권리를 상실시키기로 하는 내용의 약정을 하였다. 이후 D상가1~8조합은 2008. 5. 6.경, D상가9~12조합은 2008. 7. 28.경에 위 약정에 기하여 설립된 특수목적법인인 F 주식회사(이하 'F'라고 한다) 및 E와 사이에 위 약정내용과 동일한 취지의 '수급생활대책용지 상가건설사업 약정'을 체결하였다. 그런데 위 공급공고 및 이 사건 각 조합의 정관에 의하면 수분양용지를 소유권이전등기 전에 양도하고자 하는 경우에는 조합원총회를 거쳐 조합원 전원의 동의를 받아야 하였다. 1. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2008년 3월 말경 성남시 분당구 G건물 802호 소재 E 사무실에서 'C 생활대책용지 처분의 건'이라는 제목으로 'D상가5조합 조합원 25명 중 25명이 참석하여 H사업의 시행자와 계약 체결한 토지를 처분하기로 조합원에게 숙지케 한 후 이의 없이 만장일치로 본안을 가결한다.'는 내용의 2008. 3. 31.자 D상가5조합 총회회의록을 작성하고, D상가 5조합의 조합원 'I', 'J', 'K', 'L', 'M', 'N', O', 'P', 'Q', 'R', 'S', 'T', 'U', 'V', 'W', 'X', 'Y', 'Z', 'AA', 'AB', 'AC', 'AD', 'AE', 'AF'의 이름을 기재한 총회 참석인명부에 위 I 등 조합원 24명의 도장을 임의로 각각 날인하여 위 총회회의록에 첨부한 다음 2008년 5월 말경 위와 같이 위조된 조합원총회 회의록을 마치 진정하게 성립된 것처럼 가장하여 그 정을 모르는 한국토지공사 담당자에 제출하였다. 그러나 사실 2008. 3. 31. D상가5조합 조합원 25명 전원이 참석한 총회가 열린 사실이 없었고, 그 조합원 전원으로부터 위 총회회의록과 같은 내용의 결의에 관한 동의나 승낙을 받지 아니하였다. 이로써 피고인은 피고인을 제외한 D상가5조합 조합원 24명 명의의 조합원총회 회의록을 위조하고, 이를 행사한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008년 7월 초순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 각 조합의 조합원들 명의의 총회회의록 12부를 위조하고, 그와 같이 위조된 총회회의록을 2008. 5. 28경부터 2008. 8. 4.경까지 성남시 등 C 택지개발사업 시행자에 제출하여 이를 행사하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2008. 5. 30.경 위 제1항과 같이 위조된 D상가5조합 조합원총회 회의록을 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 피해자 한국토지공사 담당자에게 제출하는 방법으로 위 피해자 공사를 기망하여 이에 속은 피해자 공사가 2010. 5. 14.경 성남시 분당구 AG 소재 토지를 F에 3,407,820,000원에 매도하고 F 앞으로 소유권이전등기를 마치게 함으로써 F로 하여금 동액 상당의 위 토지를 취득하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2008. 5. 28.경부터 2008. 8. 4.경까지 제1항과 같이 위조된 이 사건 각 조합의 조합원총회 회의록을 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 성남시 등 C 택지개발사업 시행자들에 제출하는 방법으로 이들을 기망하여 F로 하여금 2010. 5. 14.경 위 시행자들로부터 합계 37,737,800,000원 상당의 별지 범죄일람표 기재 각 토지를 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN의 각 법정진술 내지 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 113, 129, 150, 172) 중 일부 진술기재 1. AO, AH, AP에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 114, 130, 171), AN에 대한 검사 작성 피의자신문조서(AI, AQ, AJ, AK 진술 부분 포함)(증거목록 순번 144, 169) 1. AR, AS, AT, AU, AL, AV에 대한 각 검사 작성 진술조서(증거목록 순번 123, 124, 134, 136, 137, 140) 1. 피고인에 대한 검찰주사보 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 58) 중 일부 진술기재 1. AP에 대한 검찰주사보 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 95) 1. C 생활대책용지 공급공고(2007. 8. 10.), 정관, 매매계약서(2007. 9. 28.) 등 8부, 매매계약서(2008. 6. 20.) 등 4부, 등기사항전부증명서(성남시 분당구 AW 등 12필지), 사업시대행계약서(2007년), 업무제휴 양해각서(2008. 2. 27.), 등기사항전부증명서, 수급생활대책용지 상가건설 사업약정서(2008. 5. 6.) 8부, 수급생활대책용지 상가건설 사업약정서(2008. 7. 28.) 4부, D상가 2~8조합 총회회의록(2008. 3. 31.), D상가 9~12조합 총회회의록(2008. 7. 8.), 명의변경신청서·권리의무승계계약서(2008. 5. 28.~~2008. 5. 30.), 명의변경신청서·권리의무승계계약서(2008. 8. 1.~~2008. 8. 4.), 부동산매매약정서(2010. 2.) 11부, 명의변경신청서(2008. 5. 29.), 권리의무승계계약서(2008. 5. 29.), D상가1조합 총회회의록(2008. 3. 31.), D상가4조합 총회회의록(2008. 3. 31.), 조합정관, 수급생활대책용지 상가건설사업 약정서(2008. 3. 14.)(증거목록 순번 2 내지 15, 48, 66, 67, 69, 76, 78, 80) 1. 수사보고(AX 제출 조합가입신청서, 위임장 등 첨부), 수사보고[부동산매매계약(블록세일 계약) 해제통보의 건(2010. 11. 19.)], 수사보고(별건 성남시 도시개발사업단 소속 공무원 진술조서 첨부), 수사보고(별건 성남시 도시개발사업단 소속 공무원 제출 생활대책용지 공급관련 공문 첨부), 수사보고(별건 AY 진술조서 등 첨부), 수사보고서(별건 기록 중 A의 피의자신문조서 첨부), 수사보고(D상가 12개 조합이 각 C 시행자와 분양계약한 조합토지 명의를 F 앞으로 이전하여 준 명의변경서류 등 보완보고), 수사보고(별건 AP, AN, AO 진술조서 첨부), 수사보고(AN 제출 대한토지신탁 관련 분양관리 및 자금관리 대리사무 기본협약서 보고), 수사보고(AN 제출 AZ의 F 지원금 등 관련 이행각서 보고), 수사보고(성남시 관할 생활대책용지 현황 첨부 보고), 수사보고(명의 변경 관련 조합원 인감증명서 추가 제출 여부 확인)(증거목록 순번 34, 49, 63, 64, 83, 89 내지 91, 93, 94, 127, 141) 1. 판시 전과 : 조회결과서(증거목록 순번 173) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항[사기의 점을 피해자별로 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다.] 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[ 각 조합원총회 회의록별로 별지 범죄일람표 해당 '참석명의자'란 기재 각 조합원들에 대한 각 사문서위조죄 상호간, 범정이 가장 무거운 각 '참석명의자'란에 처음 기재된 각 조합원에 대한 각 사문서위조죄에 정한 형으로 각 처벌, 각 조합원총회 회의록별로 별지 범죄일람표 해당 '참석명의자'란 기재 각 조합원들에 대한 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 각 '참석명의자'란에 처음 기재된 각 조합원에 대한 각 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 한국토지주택공사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여 피고인이 이 사건 각 조합의 조합원총회를 개최하지 아니하고 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 작성하여 이를 별지 범죄일람표 해당 '사기피해자'란 기재 각 시행자(이하 '이 사건 각 시행자'라고 한다)에게 제출한 사실은 있으나, 그 총회참석자로 기재된 조합원들(이하 '참석명의자들'이라고 한다)로부터 그 작성에 대한 승낙이 있었다. 따라서 판시 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다. 나. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 피고인은 이 사건 각 조합의 별지 범죄일람표 해당 '분양 대상 용지'란 기재 각 용지(이하 '이 사건 각 용지'라 한다)에 관한 수분양자의 지위를 F에 양도하는 것에 대하여 조합원들 전원의 동의를 받았고, 판시 각 총회회의록 및 참석인명부는 위에서 주장한 바와 같이 진정하게 성립된 문서들이므로, 이 사건 각 시행자를 상대로 어떠한 기망행위도 하지 아니하였다. 또한 이 사건 각 시행자는 F에 이 사건 각 용지를 무상으로 공급한 것이 아니라 F로부터 그에 대한 분양대금을 지급받았으므로, 재산상 손해가 발생하지도 아니하였다. 따라서 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 역시 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 판시 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여 1) 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당하지 아니한다. 또한 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서위조죄가 성립하지 아니한다. 그러나 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도690 판결 등 참조). 한편 사문서위조죄가 성립한 후 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2714 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인이 참석명의자들로부터 판시 각 총회회의록 및 참석인명부 작성에 대한 승낙 내지 위임을 받았다고 주장하는 주된 근거는 이 사건 각 조합원들이 해당 조합에 가입하면서 제출한 위임장의 위임사항 제9항에 '본 사업추진에 관한 일체의 권한'이라고 기재되어 있다는 점이다. 그러나 다음과 같은 사정 즉, 그 위임사항 이전에 열거된 위임사항은 '매매대상 토지 선택 및 신청권(제1항), 토지 매매계약 체결권(제2항), 토지 매입에 대한 조합의 토지 신탁등기 권한(제3항), 토지 대금납부, 토지 사용승낙 등 사업시행에 필요한 권리와 의무 행사·이행권(제4항), 사업 공동시행사 및 사업시공사, 신탁사 등 선정권(제5항), 건축허가 및 준공 신청권(제6항), 사업시행에 따른 대외적인 업무권한(제7항), 이사회, 대의원회, 창립총회, 임시총회, 정기총회의 의결사항 집행권한(제8항)'으로 모두 조합원들의 의사결정에 대한 집행 및 대표권한으로 한정되어 있는 점, 이 사건 각 시행자에 제출된 또 다른 위임장에는 "해당 조합장에게 매입신청 및 추첨 참가권, 계약체결권, 권리의무승계계약 체결권, 토지대금납부, 토지사용 승낙 신청 등 계약내용의 권리행사 및 의무이행에 관한 사항을 위임한다."는 취지로 기재되어 있어 조합재산에 관한 처분권한이나 조합원총회의 의결권을 대신 행사할 권한은 그 위임의 범위에 포함되어 있지 아니한 점, 이 사건 각 조합의 정관에 의하면, 이 사건 각 용지의 양도는 총회의 결의사항이고(제9조, 제18조 제1항 제3호), 조합원들의 의결권은 대리행사가 원칙적으로 금지되며, 조합원의 유고로 의결권을 행사할 수 없는 경우에 한하여 그 직계 존비속 중 1인에 의한 대리행사가 허용될 뿐인 점(제7조 제9항) 등에 비추어 보면, 조합원총회를 개최하지 아니한 채 "조합원들이 수분양용지의 처분에 관하여 만장일치로 결의하였다."는 내용의 총회회의록을 허위로 작성하는 것은 이 사건 각 조합의 조합원들이 해당 조합에 가입하면서 조합장이나 피고인에게 위임한 권한의 범위를 초월하였다고 보는 것이 합리적이다. 나) 한편 피고인은 대부분의 참석명의자들이 인식하지 못한 상태에서 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 작성한 것이므로, 위 각 문서들의 작성 행위에 대하여 참석명의자들로부터 따로 현실적인 승낙이나 동의를 받지 아니하였음은 명백하다. 다) 나아가 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 참석명의자들이 판시 각 총회회의록 및 참석인명부의 작성 당시 그 사실을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것이라고 추단하기도 어렵다. 이 사건 각 시행자는 생활대책용지를 분양받은 조합이 수분양자 지위의 양도(변경)를 신청하는 경우 소속 조합원들의 인감이 날인된 총회회의록의 제출을 요구하면서, 그러한 문서가 제출되기만 하면 별다른 검토 없이 수분양자 지위 변경에 동의하여 주었던 것으로 보이는바, 조합원들의 인감이 날인된 총회회의록은 이 사건 각 조합원들의 권리의무에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문서에 해당한다고 할 것이다. 그런데 피고인은 조합원들이 총회에서 토론을 거쳐 의결권을 행사할 기회를 배제하고(대다수의 조합원들은 수분양자 지위 변경에 조합원총회 회의록이 필요하다는 것조차 알지 못하였던 것으로 보인다), 허위의 내용으로 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 작성한 것이다. 이 사건 각 조합은 원래 수분양용지의 분양대금을 시·대행사인 E의 자금 또는 PF 대출금 등으로 충당하는 한편, 그 용지 지상에 건축물을 시공하는 비용은 그 용지의 소유권을 신탁회사에 신탁한 후 해당 건축물을 선분양하여 그 분양대금으로 충당하는 방식(이하 '분양관리신탁 방식'이라고 한다)으로 용지 개발사업을 추진하여 왔다. 반면 피고인이 이 사건 각 조합을 대표하여 F와 체결한 판시 각 '수급생활대책용지 상가건설사업 약정(이하 '이 사건 각 약정'이라고 한다)'의 내용은 F가 별도의 프리미엄 지급 없이 수분양용지의 완전한 소유권을 취득한 후 그 지상에 상가를 건축하면 이 사건 각 조합은 그 용지 및 상가를 우선적으로 일괄 매수할 수 있는 권리를 가지되, 정해진 지급기일 내에 그 매매대금을 지급하지 못하는 경우 그러한 권리를 상실하게 되는 것이었다(이 사건 각 약정서 제3조, 제4조, 제7조, 제9조). 이처럼 이 사건 각 약정에 기한 사업방식은 기존의 사업방식과 달리 각 조합에서 매매대금을 제때 마련하지 못할 경우 용지수급권을 상실하게 될 위험이 내재되어 있었고, 이후 실제로 F가 계약금의 미지급 등을 원인으로 이 사건 각 약정을 모두 해제한 후 이 사건 각 용지를 제3자에게 양도하여 버리는 일이 발생하였다. 뿐만 아니라 이 사건 각 조합으로서는 이 사건 각 약정에 기하여 건축을 담당하는 F가 새로운 시공사를 선정함에 따라 기존 시공사인 BA 종합건설 주식회사(이하 'BA'라고 한다)에 대하여 18억 원에 달하는 거액의 위약금을 지급하여야 하는 상황이기도 하였다. 그렇다고 하여 그 무렵 이 사건 각 약정과 같은 새로운 사업방식이 대세였다고 보이지도 아니한다. 이 사건 각 조합장들도 처음부터 만장일치로 이 사건 각 약정에 찬성하였던 것은 아니고, AV, AP, AH 등 일부 조합장들이 그 내용에 반대하거나 문제를 제기하기도 하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 적법한 조합원총회를 거쳤을 경우 조합원들 전원이 이 사건 각 약정의 내용에 동의하였을 것이라고 보기는 어렵다. 다음과 같은 사정 즉, D상가2조합, 3조합, 6조합의 각 실제 조합장인 AP, AN, AH는 검찰에서 "피고인이 반대 의견을 가진 조합원이 나올 것에 대한 우려를 표명하면서 일부 조합장의 반대에도 불구하고 조합원총회를 생략한 것"이라는 취지로 진술한 점, 피고인은 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 작성한 이후 본인 또는 본인의 지시를 받은 다른 조합장들이 조합원들을 일일이 찾아다니며 해당 총회회의록에 첨부할 인감증명서를 수령하는 등 정식인감을 날인받을 기회가 충분히 있었음에도, 각 참석인명부에는 미리 보관하고 있던 '사용인감'을 날인하는 것으로 대신한 점(이로써 참석인명부에 날인된 인영과 인감증명서상의 인영이 불일치하게 되었다), 이와 관련하여 E 소속 직원으로서 판시 각 총회회의록 및 참석인명부 작성을 도왔던 AL는 검찰 및 법정에서 "인감증명서를 떼어 준 사람도 참석인명부에 인감을 찍는 것은 꺼려하여 조합장마다 인감 날인을 3~4개밖에 받아오지 못하는 등 인감 날인을 받는 일이 잘 진척되지 아니하였다. 그리하여 C사업단에 문의한 후 참석인명부에 사용인감을 날인한 것이다."라는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인과 피고인의 지시로 총회회의록에 첨부할 인감증명서를 수령하러 다녔던 다른 조합장들 모두 "조합원들로부터 인감증명을 교부받으면서 총회회의록의 작성 사실 및 그 작성 용도에 관하여 설명하지는 아니하였다."는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 조합원총회를 개최하지 아니하고 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 임의 작성한 것은 조합원들의 반대 의견의 가능성을 배제하려는 의도가 있었던 것으로 보인다. 한편 피고인은, 참석명의자들이 이 사건 각 용지에 관한 수분양자 지위를 F로 양도하는 것에 대하여 승낙하였거나 당연히 승낙하였을 것이라는 취지로 주장하면서, 그 근거로 조합원들 중 80% 이상이 이미 조합원 지위를 양도한 상태에 있었던 점, 조합원들이 이 사건 각 용지에 관한 분양대금을 스스로 납입하지 아니한 점, 피고인이 수분양자 명의 변경에 필요한 인감증명서의 제출을 부탁하는 내용의 2008. 1. 16.자 공문(증 제3호증 D상가조합 공문)을 조합원들에게 발송하였던 점, 조합원들이 해당 조합장들로부터 이 사건 각 용지에 관한 수분양자의 지위를 F에 양도한다는 설명을 듣고 그에 필요한 인감증명서를 직접 발급받아 제출한 점, 2008. 9. 2. 및 2008. 9. 4.에 개최된 조합총회에서 판시 각 총회회의록의 내용을 추인하는 결의가 있었던 점 등을 들고 있는 것으로 보인다. 그러나 다음과 같은 사정 즉, 조합원의 지위를 양도하였다고 하더라도 피고인이나 다른 조합장들의 결정에 무조건 동의하였을 것이라 보기 어렵고, 오히려 그 양수인과의 관계상 사업방식의 변경에 함부로 동의하기 어려운 상태에 있었다고 볼 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 약정 이전에도 이미 조합원들이 수분양용지에 관한 분양대금을 현실적으로 부담하지 않는 방향으로 사업이 추진되어 왔던 점, 위 2008. 1. 16.자 공문의 발송행위는 피고인의 일방적인 행위일 뿐 아니라(더욱이 증 제17호증의 기재 및 증인 AL, BB의 각 법정진술만으로 그와 같은 내용의 공문이 조합원 전원에 송달되었다고 보기도 어렵다), 기존의 분양관리신탁 방식에 의하더라도 신탁회사로의 수분양자 명의 변경을 위한 인감증명서의 제출이 예정되어 있었고, 해당 공문에는 종전의 시공사인 'BA' 및 'BC 종합건설 주식회사'가 건설사로 기재되어 있는 점, 조합에서 필요하다고 하면 별다른 의심 없이 인감증명서를 제출하는 조합원들도 적지 아니하였을 것으로 보이는 점(조합원들이 제출한 대부분의 인감증명서에는 그 '사용용도'란에 아무런 기재가 없었던 것으로 보인다), 설령 조합장들이 조합원들에게 "이 사건 각 용지에 관한 수분양자 지위를 F에 이전하기로 하였다."는 점을 설명하였다고 하더라도, 이 사건 각 약정의 핵심적인 내용인 "(기존의 분양관리신탁 방식과 달리) 일정한 지급기일까지 F에 매매대금을 지급하지 못할 경우 이 사건 각 용지에 관한 수급권을 상실하게 될 수 있다."는 점까지 설명하였다고 보이지는 아니하는 점, D상가3조합원인 AI, AK과 D상가12조합원인 AJ은 검찰 및 법정에서 "이 사건 각 약정에 기하여 F에 분양권을 양도하는 데 동의한 적이 없다."는 취지로 일관되게 진술하고 있고, D상가3조합원인 AQ도 검찰에서 동일한 취지로 진술하고 있는 점(이들은 모두 조합원 지위를 양도하지 아니한 이른바 '진성조합원'들이다), 2008. 9. 2. 및 2008. 9. 4.자 총회는 피고인이 이미 판시 각 총회 회의록 및 참석인명부를 작성하고 이를 기초로 이 사건 각 용지에 관한 수분양자 명의까지 F로 변경한 이후임이 명백할 뿐 아니라, 그 내용도 일부 조합원 등을 대상으로 한 일방적인 사업설명회였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 들고 있는 위 사정들은 참석명의자들의 추정적 승낙의 근거로 삼기에 부족하다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 참석명의자들의 승낙이나 위임 없이 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 작성하였다 할 것이고, 그에 대한 참석명의자들의 승낙이 추정된다고 단정할 수도 없으므로, 판시 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄의 성립을 인정하는 데 어려움이 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 1) 사기죄의 요건으로서의 '기망'은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도6905 판결 참조). 또한 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 할 것인바, 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄가 성립하는 것인바, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없더라도 사기죄가 성립하고, 재물교부로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 이 사건 각 용지의 경우 수분양자 지위를 소유권이전등기 전에 양도하기 위해서는 택지개발촉진법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 이전의 것) 제19조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제13조의3 등에 따라 이 사건 각 시행자의 동의가 반드시 필요하다. 그리고 이 사건 각 시행자는 이 사건 각 조합과 사이에 분양계약을 체결하기에 앞서 "이 사건 각 용지는 이 사건 각 시행자로부터 생활대책용지의 공급대상자로 선정된 자들로 구성된 조합만이 분양계약을 체결할 자격을 가지고, 그 분양계약은 조합원 전원의 동의에 기하여 조합 전체로서의 명의변경만이 가능할 뿐 조합원이 각각의 지분을 개별적으로 양도하는 행위는 허용되지 아니하며, 그 명의변경에 관한 사항을 조합장에게 위임하는 사항은 총회의 필수적 의결사항이고, 명의변경 신청시에는 조합원들의 인감이 날인된 총회회의록에 분양권 양도계약 체결일 이후 발급된 조합원들의 인감증명서를 첨부하여야 한다."는 내용으로 공고하였고, 이러한 내용은 이 사건 각 용지에 관한 분양계약의 전제가 되었다. 특히 이 사건 각 시행자가 조합원들의 인감이 날인된 총회회의록을 분양권 양도신청의 첨부서류로 요구한 이유는 적법한 조합원총회의 결의를 통하여 생활대책용지를 경솔하게 처분하는 것을 방지함과 아울러 조합원들의 처분의사를 명확히 하려는 취지인 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, '조합원 전원의 동의' 및 '조합원들의 인감이 날인된 총회회의록의 제출' 여부는 이 사건 각 시행자가 수분양자 지위의 양도에 동의하고 나아가 그 양수인에게 이 사건 각 용지의 소유권을 이전하여 줄 것인지 여부를 판단함에 있어 중요한 기초가 된다고 할 것이다. 나) 위 가.항에서 살펴 본 바와 같이, 피고인은 이 사건 각 약정에 기하여 F로 수분양자 지위를 양도하는 것에 대하여 이 사건 각 조합원들 전원의 동의를 얻지 못하였고, 그 전원의 동의를 얻을 것이 확실한 상황도 아니었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 조합의 총회절차를 의도적으로 배제하고 판시 각 총회회의록 및 참석인명부를 위조한 다음 그 정을 모르는 이 사건 각 시행자에 제출하였고, 이 사건 각 시행자는 이를 기초로 이 사건 각 용지에 관한 수분양자 지위 양도에 동의한 다음 F 앞으로 그에 기한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 그 결과 F는 시가보다 현저히 저렴한 가격에 이 사건 각 용지를 취득하게 되었다. 다) 이 사건 각 조합은 F로부터 그 대가로 무려 3,773,780,000원을 대여받았는데, 그 대여금의 대부분은 피고인 또는 그와 긴밀한 관계에 있던 AZ(E의 대표이사)가 사용한 것으로 보인다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 시행자를 기망하여 이들로 하여금 F에 이 사건 각 용지를 양도하도록 하였다 할 것이고, 피고인에게 불법영득의사로서 F로 하여금 이 사건 각 용지의 소유권을 취득하게 할 의사가 있었음이 넉넉히 인정되므로, 이 사건 각 시행자의 전체 재산에 손해가 발생하였는지 여부와는 무관하게 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 : 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리 기재 전과의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인의 사기범행으로 F가 취득한 용지의 분양가 합계액만 무려 약 377억 원에 이르고, 그 수법도 조합원총회의 회의록을 위조·행사하였다는 것이다. 또한 이 사건 각 범행으로 인하여 이 사건 각 조합의 조합원들이 생활대책용지에 관한 수급권을 상실하는 결과가 초래되기도 하였다. 이와 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인의 죄질이 몹시 불량하므로, 피고인에 대한 엄중한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 사기범행의 피해자인 이 사건 각 시행자는 이 사건 각 용지에 관하여 상당한 분양대금을 지급받아 실제 피해액이 비교적 크지 아니한 점, 판시 범죄사실 첫머리 기재 범죄를 제외하면 2회의 이종 벌금형전과 외에는 별다른 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건에 더하여, 이 사건 각 범행과 이미 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리 기재 범죄를 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.