울산지방법원-2021고합214

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 1. 11. 울산지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 1. 18. 그 판결이 확정되었고, 2018. 7. 17. 같은 법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고 2018. 11. 23. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2014. 9.경 서울 영등포구 B에 있는 피해자 C의 사무실 등지에서 피해자에게 ‘D의 협력업체인 주식회사 E(이하 ’E‘라고만 한다)의 업주가 회사와 그 부동산을 내놓았다, 매매대금 40억 원 중에 계약금 5억 원만 준비하면 E를 인수할 수 있다, 잔금 중 17억 원은 기존 채무를 승계하고 나머지 18억 원은 E 명의로 대출을 받아서 지불하기로 ㈜E의 업주와 얘기가 다 되었다, 신용보증기금으로부터 35억 원에서 40억 원 정도의 대출이 가능하다, 만약 대출이 안 되서 회사 인수가 안 되면 계약금을 돌려받아 주겠다’라는 내용으로 말하여 이를 믿은 피해자로부터 E 인수 계약에 관한 대리권을 위임받고 2014. 9. 22.경 계약금 명목으로 자기앞수표 1억 원 권 5장을 교부받았다. 이어서 피고인은 2014. 9. 23.경 화성시 F에 있는 E에서, E의 소유자인 G에게 ‘회사를 인수하는데 경비가 필요하니 계약금을 5억 원에서 2억 5천만 원으로 줄여 달라, 양수인 H이 내 동생의 처인데 H의 동의를 받은 것이다, 나중에 잔금은 문제없이 지불하겠다’고 요청하여 G의 승낙을 받고, 피해자로부터 교부받은 계약금 5억 원 중 2억 5천만 원만을 계약금 명목으로 G에게 지불하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 위 G으로부터 ‘잔금 18억 원은 현금으로 지불해야 한다, E 명의로 기존에 받은 대출금이 있기 때문에 추가 대출은 어렵다’는 설명을 듣고 잔금을 현금으로 지불하기로 합의하였을 뿐, G과 E 인수 잔금을 E 명의로 대출을 받아 그 대출금으로 지불하기로 합의한 사실이 없었고, 피해자나 피해자의 처인 H이 피고인에게 계약금을 5억 원에서 2억 5천만 원으로 줄이고 나머지 2억 5천만 원을 피고인이 사용하도록 허락한 사실이 없었으며, 피고인이 피해자에게 G이 요구한 잔금 지급조건을 제대로 전달하지 아니한 채 우선 피해자로부터 계약금을 교부받아 그 중 일부를 자신의 기존 채무 변제 등 개인 용도로 사용하려고 한 것이었으므로, 피해자에게 약정한 2014. 11. 30.경까지 E를 정상적으로 인수시켜 주거나 인수가 안 될 경우 계약금 5억 원을 반환시켜 줄 의사 또는 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 5억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 C, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 29, 59, 62) 중 일부 진술기재 1. G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(압수수색검증영장 집행 및 회신자료 첨부), 금융거래정보제공서 1. 수사보고(I 변호사 진술서 첨부), 진술서 사본 1부 1. 수사보고(기술보증기금 화성지점 전화통화) 1. 부동산양도양수계약서, 합의서 1. 이메일 출력물 1부, 합의서 초안 1부 1. 법인(주식 등)양도양수계약서, 부동산매매계약해약(해제)통보서, 부동산매매계약서 1. 판시 전과: 범죄경력조회결과서(A), 수사보고(피의자 A 수감확인), 울산지법 2018고단255호 등 판결문 2부, 사건검색내역 1부 [한편, 피고인은 J에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 28, 46), 검찰 피의자신문조서(순번 53, 제2회 대질)에 부동의하였고 J은 2020. 2. 21. 사망하였으므로, 형사소송법 제314조에 의하여 위 각 증거들의 증거능력을 인정할 수 있는지 살펴본다. 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 하므로, 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 위 각 증거들은 J이 피고인과 공범인 지위에서 진술한 것이어서 자신의 책임을 축소하기 위해 피고인에게 상대적으로 불리한 내용으로 진술하였을 개연성이 있는 점을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 J의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에 행하여졌다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.] 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 현금으로 인수대금을 지급하여야 한다고 말하였고 피해자도 이에 동의하였는바, 대출을 받아 인수대금을 지급할 수 있다거나 계약금을 돌려주겠다고 말하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2014. 9. 22. 피해자로부터 E 인수를 위한 계약금 5억 원으로 1억 원짜리 수표 5장을 받아 G에게 지급하였다. 피고인은 2014. 9. 23. G에게 인수 작업에 경비가 필요하다는 이유로 2억 5,000만 원을 달라고 요구하며 그로부터 위 수표 중 3장을 돌려받았다. 피고인의 형인 J은 같은 날 피고인이 돌려받은 위 수표 중 1장을 1,000만 원짜리 수표 10장으로 재발행하였고, 그 중 3,000만 원은 자신이 갖고(J이 피고인으로부터 차용한 것이다), 나머지 7,000만 원을 피고인에게 주었다. 피고인은 2014. 9. 25.경 위 수표 중 1장을 1,000만 원짜리 수표 10장으로 교환하여 2014. 9. 27.경 G에게 그 중 5,000만 원을 지급하였다. 한편, 피해자는 2014. 9. 22.경 피고인에게 E 인수와 관련하여 구체적인 내용을 담은 문서를 작성할 것을 요구하였고, 피해자의 의뢰를 받은 변호사 I은 2014. 9. 26. 피해자와 피고인에게 ‘합의서’ 초안을 작성하여 전자우편으로 보냈다. 2014. 9. 27.자로 작성된 위 합의서 초안에는 “양수인은 본 합의 체결 이후부터 본 계약 체결 전까지 기술보증기금으로부터 35억 원∼40억 원의 기술보증서를 본 회사 명의로 발급받아야 한다(제4조 제3항)”, ”본 합의 제4조 제3항의 기술보증서가 2014. 11. 30.까지 발급되지 않은 경우 또는 그 전이라도 위 기술보증서의 발급이 불가능하다고 판명된 경우 양도인과 양수인은 본 합의를 해제할 수 있다(제9조 제2항)“, ” 양도인과 양수인이 본 합의 제9조 제2항에 의해 합의를 해제하는 경우에는 상대방에게 손해배상을 청구할 수 없으며, 양도인은 그 즉시 양수인에게 본 가계약금을 반환하여야 한다(제10조 제2항)“는 내용이 포함되어 있다. 피고인은 피해자의 처 H을 대리하여, 2014. 9. 27.경 G(계약상 명의자는 G의 처이자 E의 명의상 대표자인 K이다)과 2014. 11. 30.까지 잔금 35억 원을 지급하고 E의 주식 및 부동산 등을 양수하기로 하는 내용의 양도양수계약서와 합의서를 작성하였다. 그 합의서는 변호사 I이 작성한 합의서초안과 양식 및 문구가 동일하지만, 합의서초안에 있던 위 제4조 제3항, 제9조 제2항, 제10조 제2항이 삭제되었고, ”E 매매대금 40억 : 계약금 5억 원, L은행 대출금 15억, 미지급금 20억 원“, ”계약금 5억 원 영수증 발급“이라고 기재된 ‘별지 가’ 문서가 첨부되었다. 피고인은 2014. 9. 30.경 G과 위 합의서의 내용에 포함되는 ‘별지 나’ 문서를 추가로 작성하였는데, 위 문서에는 ”E 매매대금 40억 원 : 계약금 2억 5,000만 원, L은행 대출금 15억, 미지급금 22억 5,000만 원“, ”계약금 내역 2014. 9. 22. L은행 1억 원 수표 5매(5억 원 E K) 수령, 2014. 9. 23. L은행 1억 원 수표 3매(3억 원 매수대리인 A) 회수, 2014. 9. 27. M은행 1천만 원 수표 5매(5천만 원 E K) 수령, 2014. 9. 30. 현재 실계약금은 2억 5,000만 원임을 상호 확인하고 서명한다.“, ”계약금 2억 5,000만 원영수증 발급“이라 기재되어 있어, ‘별지 가’와 달리 계약금 2억 5,000만 원을 피고인이 회수하였다는 취지가 명시되어 있다. 피고인은 2014. 10. 1.경 H 명의로 위임 내용란에 ”E 양수를 위한 위임장“이라고 기재된 위임장을 작성받았는데, 당시까지 피해자 및 H에게 G으로부터 2억 5,000만 원을 돌려받은 사실 및 계약금 중 2억 5,000만 원을 회수한 사정을 반영해 ‘별지나’와 같은 문서를 작성하였다는 사실은 알리지 아니하였다[피해자가 고소 당시 제출한 2014. 9. 27.자 합의서(증거목록 순번 3)에는 ‘별지 나’가 첨부되어 있지 않고, G이 제출한 합의서에만 ‘별지 나’가 첨부되어 있다(증거기록 제1권 81∼87쪽). 피고인도 수사 기관에서 자신이 피해자에게 ‘별지 나’를 전달해주지 않았음을 인정한 바 있다(증거기록 제2권 259쪽)]. 피해자 및 피고인은 2015. 5. 13.경 G(계약상 명의자 K)과, 피해자와 피고인이 E를 62억 원에 양수하되, 계약금은 2억 5,000만 원으로 하고, 중도금 32억 원은 기존채무를 인수하는 것으로 갈음하며, 잔금 27억 5,000만 원은 2015. 8. 10.까지 지급하기로 하는 내용의 법인(주식 등) 양도·양수계약을 다시 체결하였고, 특약사항 제1항으로 ”양도인은 금융권(대출) 적극 협조한다“는 내용을 포함하였다. 피해자 및 피고인은 2015. 10. 7.경 기술보증기금에서 E 앞으로 30억 원 대출을 받기 위한 상담을 받았으나 2015. 10. 16.경 중단되었고, G은 2015. 9. 30.경 및 2015. 10. 26.경 피해자와 피고인에게 잔금 미지급을 이유로 위 양도·양수계약을 해제한다는 의사를 통지하였다. 나. 위 인정사실과 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 피고인에게 잔금 지급기일인 2014. 11. 30.까지 기술보증기금으로부터 35억 원 내지 40억 원 상당의 자금을 대출받을 수 있는 것을 조건으로 계약금을 지급한다는 의사를 분명히 밝혔던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자를 대리하여 G과 계약을 체결하면서 피해자가 제공한 합의서의 내용을 동의 없이 삭제하였을 뿐만 아니라, 계약금 중 2억 5,000만 원을 돌려받아 감액시키는 행위를 하였음에도 이를 피해자에게 알리지 않고 있다가, 당초 잔금 지급기일이 5개월 이상 지난 2015. 5. 13.경에야 그 자신도 양수계약의 당사자로 참여하면서 계약금을 감액하고 G을 설득해 금융기관 대출 협조 조건을 부가하게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 돌려받은 계약금 2억 5,000만 원 중 3,000만 원은 J에게 대여하여 E 인수와 아무런 관련이 없는 용도로 사용하였고, 그 외에도 직원으로 채용하였다는 O, P의 급여 합계 약 8,100만 원, 피고의 급여 합계 4,500만 원, 숙소 임차료(피고인은 수사기관에서 월 임차료 합계 3,600만 원을 지출하였다고 하였다가, 다시 보증금 1,000만 원에 월 임차료 합계 360만 원을 지출하였다고 진술하였다) 등을 비롯하여 식대, 유류비, 개인채무 변제, 생활비, 교통비 등 일일이 특정하기 어려운 각종 용도로 전액 소비하였고, 심지어 대부분 현금으로 지출하였다는 것인바(증거기록 제2권 416, 417쪽 참조), 피고인은 인수계약을 통해 개인적으로 필요한 자금을 융통하려는 목적이 있었던 것으로 보일 뿐, 인수대금이 40억 원에 달하는 E를 인수할 의사나 능력이 없었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 정상적으로 E를 인수할 의사나 능력이 없었음에도, 대출을 받아 E를 인수할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 계약금 5억 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자에게 5억 원에 달하는 피해를 입혔고, 그 중 2억 5,000만 원을 임의로 소비하기도 하여 그 죄질이 무거움에도, 이 사건 범행 후 오랜 기간이 지난 현재까지도 피해회복을 위한 별다른 노력을 보이고 있지 않다. 한편, 피고인은 이 사건 범행이전에 사기죄로 처벌받은 전력은 없고, 판결이 확정된 판시 사문서위조죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자가 E의 운영자로부터 계약금 중 1억 원은 반환받은 점, 그밖에 피고인의 나이, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.