창원지방법원통영지원-2018고합92

범죄사실 범죄전력 피고인은 2017. 5. 25. 창원지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 6. 2. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이며, 2018. 9. 19. 창원지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받고 2018. 9. 28. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2017. 8. 7. 04:00경 거제시 B 부근 도로에서부터 같은 시 C건물 앞 도로에 이르기까지 약 25km 구간에서 원동기장치자전거 운전면허를 발급받지 아니하고 무등록 125cc 프리윙 오토바이를 운전하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자에게 집으로 가자고 하면서 피해자 D(여, 16세)와 함께 택시를 타고 피해자의 집이 아닌 거제시 E 아파트 ◇◇◇동 옆 벤치로 데리고 간 다음 피해자에게 '벤치에 누워서 자라'고 말하며 안심시켜 잠들게 한 후 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 05:00경 위 벤치에 누워 잠든 피해자의 반바지와 팬티의 가랑이 부분을 옆으로 제치고 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 이에 잠에서 깬 피해자가 소리를 지르고 "하지마"라고 말하며 피고인을 밀치자, 손으로 피해자의 입을 막고, 피해자의 손목을 잡아 반항을 억압한 후 계속해서 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 3. 절도 피고인은 2017. 9. 8. 20:45경 거제시 F건물 주차장에서 불상의 피해자 소유인 시가 미상의 삼천리 레스포 파란색 자전거 1대를 발견하고는 감시가 소홀한 틈을 타 이를 타고 갔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 4. 폭행 피고인은 2017, 9, 11, 21:45 거제시 G팬션에서 피고인의 친구인 피해자 H(18세)에게 전화하여 그곳으로 부른 다음 피해자에게 피고인의 험담을 한 사실이 있는지 물어보다가 화가 나, 손으로 피해자의 얼굴을 약 20회 때리고, 오른손 주먹으로 피해자의 명치 부분을 1회 때리고, 계속해서 피해자를 위 펜션 밖으로 데리고 간 다음 피해자에게 "1대1로 싸우자"라고 말하면서 피해자의 머리를 약 4회 때리고, 손으로 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨린 후 팔로 목을 감아 졸랐다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. D가 작성한 고소장, I, H이 작성한 각 진술서 1. 피고인과 피해자 D의 페이스북 메신저 대화내용, CCTV 캡쳐 사진, 현장 및 피해품 사진 1. 자동차운전면허대장 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회결과서, 수사보고(집행유예 기간 중 전과 판결문 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(무면허 운전의 점, 벌금형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 2018. 9. 28. 판결이 확정된 특수절도죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 도로교통법위반(무면허운전에 정한 벌금형을 병과(징역형에 관하여는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄, 절도죄, 폭행죄의 장기형을 합산한 범위 내에서}] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 일부개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 범죄사실 기재와 관련하여, 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 사실은 있으나 강간한 사실은 없다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 되는바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인 집 앞벤치에 누워있다가 잠이 들었는데, 아파서 눈을 떠보니 피고인이 피해자 위에서 바지와 팬티를 옆으로 제낀 상태에서 성관계를 하고 있었고, 하지말라고 소리를 지르니 피해자의 입을 막고 계속 성관계를 하였으며, 그러던 중 벤치에서 떨어졌다'고 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 사실, 이 사건 범행 이후 피고인은 피해자에게 성관계에 관하여 사과하기도 한 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 피해자의 진술에서 모순점 등 달리 진술의 신빙성을 의심할 만한 정황을 찾아보기 어려운 점, 피해자가 허위의 사실을꾸머내어 피고인을 무고할 만한 동기를 특별히 찾아보기 어려운 점 등을 모두 더하여 보면, 피고인이 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 범죄사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하여 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 38년 및 벌금 300,000원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 집행유예 기간 중이고, 그 판결이 확정된 때로부터 약 2개월이 경과하였을 뿐임에도 반성하지 아니하고 이 사건 각 범행을 계속하였는데, 피고인의 준법에 대한 의지가 박약한 것으로 보일 뿐만 아니라 다수의 반성문을 제출하기는 하였으나 수사과정 및 재판과정에 임하는 태도, 변소 내용 등에 비추어 보면 이 사건 각 범행을 진심으로 반성하고 있는지 의문이 든다. 그리고 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 피해자의 정신적 충격이 상당할 것으로 보이고, 피고인이 계속된 처벌에도 불구하고 절도 범행을 계속하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 엄벌의 필요가 인정된다. 그러나 피고인이 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄를 제외한 나머지 각 범행을 인정하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하되, 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 특수절도죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성까지 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 8. 16, 03:30경 거제시 J아파트 동ㅇㅇㅇㅇ호 피해자 K(여, 17세)의 집 부근에서, 피해자 및 위 남동생에게 연락하여 그곳으로 불러낸 다음 피해자에게 "잘 곳이 없다"라고 말하여, 피해자의 부모님 몰래 피해자의 남동생의 방에 가서 잠을 자기로 하고, 위 피해자의 집으로 갔다. 피고인은 같은 날 04:00경 위 피해자의 집에서 피해자를 강간하기로 마음먹고, 위 약속과 달리 피해자의 방에 들어간 다음 피고인을 피해 거리를 두고 바닥이나 의자에 앉아 있던 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 손을 잡아당기거나 팔로 피해자의 목을 감아 피해자를 눕혀 피해자의 위에 올라타고, 이불을 뒤집어 쓴 다음 피해자의 고무반바지를 잡아 벗기려고 하였다. 피고인은 그 무렵 피해자가 피해자의 방으로 들어온 피해자의 남동생에게 "이 오빠 변태다, 데리고 나가라"라고 말하고 이를 장난으로 생각한 피해자의 남동생이 그곳에서 나가자, "미쳤냐"라고 욕설을 하면서 양손으로 피해자의 양쪽 뺨을 번갈아 가며 3회 때리고, 반바지를 벗지 않기 위해 "하지마라, 사귀기 전에는 이런 것 안 하고 싶고, 몸에 손대지 마라"라고 말하며 발버둥치는 피해자의 양손을 손으로 잡아 피해자의 머리 위쪽으로 끌어 올려 반항을 억압한 후 피해자의 반바지와 팬티의 가랑이 부분을 옆으로 제치고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 20109633 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 증인 K의 법정 진술, 증인 K에 대한 경찰 진술조서의 기재에 의하면 피고인이 공소사실 기재 당시 피해자의 양 손을 머리 위로 올려 움직이지 못하게 잡고 바지와 팬티를 옆으로 제껴 성기를 삽입하는 방식으로 피해자와 성관계를 가진 사실, 피해자가 당시 피고인에게 '사귀기 전에는 이런 것(성관계) 안하고 싶고, 몸에 손대지 말라'고 말한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 피해자는 피고인과 성관계를 가지기 전 피고인이 팔로 피해자의 목을 감아 눕히려고 하면서 입술에 뽀뽀를 하였는데 당시 피고인에게 호감이 있어 이를 거절하지 아니하였던 점, 공소사실 기재 당시 피해자의 방에는 피해자의 남동생이 약 6회 정도 방문하였고 그 중 한 번은 피고인과 피해자가 성관계를 가지기 직전이기도 하였으며, 피해자의 증언에 의하더라도 당시 남동생에게 '장난스럽게' 피고인을 데리고 나가라고만 하였다는 것이고, 이에 피고인이 위 남동생이 나간 후 피해자에게 '미쳤냐, 그것을 왜 말했냐'고 '농담하면서' (폭행은 아니고) '장난스럽게' 피해자의 뺨을 3회 정도 쳤다는 것인 점, 당시 피해자의 방문은 열려 있는 상태였고, 피해자의집에는 피해자의 부모님과 피해자의 동생이 있었으므로, 피해자가 피고인과의 성관계를 원하지 아니하였다면 비교적 어렵지 않게 그 상황을 모면할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자의 엄한 부모님을 이용하여 피해자를 협박한 것으로도 보이지 아니하는 점, 피해자는 피고인과 성관계를 가진 이후 이를 강간으로 인식하고 신고하기 보다는 임신가능성에 대한 불안감으로 걱정하던 중 학교에 알리게 되면서 담임선생님을 통하여 신고하게 된 점 등에 비추어 보면, 피해자가 내심 적극적으로 피고인과 성관계를 할 생각이 없었다고 하더라도, 피고인이 행사한 폭행의 내용과 정도는 물론, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 피해자와 피고인의 태도 및 정황 등에 비추어 피고인이 강간의 의도로 피해자의 반항을 억압하거나 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 협박을 행사하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.