의정부지방법원-2021고단2119

범 죄 사 실 2020고단2492 피고인은 2015. 9.경 피해자 E, B와 사이에 경기 구리시 F 토지를 함께 구입하여 발생하는 수익금을 각자 투입한 비용에 따라 나누어 가지기로 하는 동업계약을 체결한 후, 2016. 2. 1. 피해자 명의로 위 토지를 구입하면서 위 토지를 담보로 1억 9,800만 원을 대출받았다. 그 후 피고인은 피해자와 위 토지를 담보로 대출받은 대출금이 2019. 2. 만기 예정이므로 2018. 8.경 G은행에서 위 토지를 담보로 2억 8,000만 원을 대출받아 위 기존 대출금을 상환하고 1,000만 원은 이자로 소비하고 남은 금원인 7,000만 원으로는 위 토지에 건물을 건축하는데 사용하기로 피해자와 합의한 후 대출을 진행하였고, 2018. 9. 초순경 피해자에게 “시설자금으로 대출을 받은 것이기 때문에 대출받은 후 건축도면 및 서류를 은행에 보내야 하는데, 건축도면이나 서류 등을 제출하지 않았다. 그러므로 공사관계자에게 공사대금을 입금한 내역이 있어야 한다. H대표인 I 계좌에 돈을 보내라.”라고 말하여 피해자로부터 대출받은 2억 8,000만 원 중 7,000만 원을 피고인의 딸이자 H대표인 I 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체받아 7,000만 원을 보관하게 되었다. 피고인은 피해자를 위하여 공사에 사용하기로 하면서 7,000만 원을 보관하던 중 2018. 9. 18.경 10만 원을 주택청약에 사용하는 등 그 무렵 개인적인 용도로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2021고단2119 1. 피고인 A, 피고인 B 피고인 A는 경기 구리시 K에 있는 L공인중개사무소를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B는 위 사무소에서 직원으로 일하는 사람으로, 피고인들은 피해자 D(개명 후 C)으로부터 적정한 가격으로 매수 가능한 아파트매물을 구해달라는 의뢰를 받고 피해자를 위하여 계속적으로 부동산소개 및 매매계약체결 등의 업무에 종사하여 왔다. 피고인들은 2016. 11. 17.경 위 부동산사무소에서 피해자에게 경기 구리시 M아파트 12층에 있는 아파트매물이 급하게 나왔다며 소개한 후 피해자로부터 매수의뢰를 받고 계약금 명목으로 3,500만 원을 피고인 B 명의의 은행계좌(J (계좌번호 2 생략))로 송금받았으나 위 아파트매물을 확보하지 못하게 되자 피해자로부터 위 금원을 계속 보유하고 있으면서 언제든지 좋은 아파트매물이 나오면 즉시 계약을 체결하여 확보할 수 있게 해달라는 의뢰를 받았다. 그런데 피고인들은 같은 달 18.경 위 부동산사무소에서 피해자를 위하여 3,500만 원을 업무상 보관하던 중 이를 임의로 인출하여 피고인 A의 자녀 I 명의로 빌라를 구입하는데 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 6.경 구리시 N에 있는 O건물을 매수한 피해자 D으로부터 위 건물에 대한 관리를 부탁받고 피해자 명의의 은행계좌(J (계좌번호 3 생략))와 연결된 통장 및 비밀번호를 건네받은 후 이를 이용하여 임차인으로부터 수령한 월세 등을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 그런데 피고인은 2018. 1. 28.경 피해자를 위하여 위 은행계좌에 업무상 보관 중인 금원 중 400만 원을 피고인 명의의 은행계좌(J (계좌번호 2 생략))로 임의로 송금한 후 이를 인출하여 개인적인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 2020고단2492- 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 금융거래내역(공사비)18.9.17. 1. 내용증명(I)19.5.7. 1. 부동산매매 계약서, 등기권리증 1. I J은행 거래내역서 1. 녹취록(A, E), 각 녹취록(E, A, B) 2021고단2119- 피고인들 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 수사보고(고소인 이체확인증 추가 제출) 및 첨부된 횡령혐의 관련 400만원 이체확인증 1. 수사보고(피의자 B 예금거래내역서 제출) 및 첨부된 피의자 B 명의 J은행계좌 거래내역 [‘수사보고(피의자 A에 대한 관련 사건기록 첨부)’에 포함된 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 제301~320면)와 관련하여, 이러한 공람문서의 경우 진술자나 작성자의 서명·날인이 없고 진술자가 자필로 추가하거나 수정한 내용을 확인할 수도 없으므로, 피고인들이 증거로 함에 동의한다고 하더라도 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그럼에도 이 법원이 위 서류를 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 직권으로 증거배제결정을 한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(다만, 2021고단2119 사건의 제1항 부분은 형법 제30조 추가, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 본문 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 1. 배상명령 및 가집행선고 피고인 B : 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항[배상신청인의 신청 중 이 판결에서 유죄로 인정된 부분(피고인 B에 대한 횡령금 400만 원)만 인정한다.] 피고인들과 변호인들의 주장에 관하여 2020고단2492- 피고인 A 1. 주장의 요지 피고인은 E과 동업계약에 따른 정산합의에 기초하여 E으로부터 피고인의 정산금 7,000만 원을 미리 송금받은 것일 뿐이고, E으로부터 공사대금 명목으로 7,000만 원을 송금받은 것이 아니다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 존재하지 않고 보관자의 지위도 인정되지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 판시 기재와 같이 E으로부터 공사에 사용하기 위해 7,000만 원을 보관하고 있었고, 이를 불법영득의 의사로 인출하여 사용하였음이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 “공사를 위해서 피고인 측에게 7,000만 원을 송금한 것이다”라는 취지로 일관되게 진술하였고, 그 진술의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이 없다. 피해자가 2018. 9. 17. 피고인에게 돈을 이체한 내역 중 ‘입금기록사항’ 란에는 ‘건축비’라고 기재되어 있을 뿐이고, 그 이전까지 피고인과 E 사이에 동업계약에 따른 정산합의가 이루어졌음을 알 수 있는 객관적인 자료가 없다. 피고인과 피해자는 2019. 4. 초경, 아래와 같이 각 통화를 하였는데, 그 통화내용에 의하더라도, 피고인과 피해자는 위 7,000만 원이 공사비 명목의 성격임을 전제로 하여 대화를 나눈 것으로 보인다. 2021고단2119- 피고인들 1. 주장의 요지 가. 피고인들의 업무상횡령 부분 1) 피고인 A 피고인은 B와 이 부분 범행을 공모하지 않았고 피고인에게 편취의 범의도 없다. 2) 피고인 B 피고인은 A가 피해자에게 돈을 반환할 것으로 알고 그의 일방적인 지시에 따른 것일 뿐, 피고인은 A와 이 부분 범행을 공모하지 않았고 피고인에게 불법영득의사도 없었다. 나. 피고인 B의 업무상횡령 부분 피고인은 피해자의 승낙하에 이 부분 공소사실 기재와 같이 돈을 송금한 것이므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 나. 피고인들의 업무상횡령 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 피해자의 돈을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 공모관계도 인정된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 2016. 11. 17.경 아파트 매매계약의 계약금 명목으로 3,500만 원을 피고인 B 명의의 계좌로 송금하였는데, 위 돈은 그 다음날 피고인 A의 자녀인 I 명의의 빌라를 매수하는데 잔금으로 사용되었다. 위와 같이 피고인들이 돈을 소비한 일시, 사용용도 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자의 허락 없이 불법영득의 의사로 금원을 송금하여 개인적인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 피고인들은 당시 내연관계로서 부동산 매매를 통한 시세차익으로 수익금을 얻는 일을 함께 하고 있었는바, 위와 같은 피고인들의 관계, 역할 등에 비추어 보면, 피고인 B 역시 피해자의 위임 취지와 달리 돈을 소비한다는 것을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. 한편, 피고인들이 위와 같은 인식과 의사 하에 피해자의 돈을 임의로 송금한 행위 자체로 업무상횡령죄가 성립하고, 그 이후 피해자에게 돈을 돌려주었다는 사정은 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 않는다. 다. 피고인 B의 업무상횡령 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자의 동의 없이 돈을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 “피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 돈을 사용하라고 허락한 적이 없다”는 취지로 일관되게 진술하였고, 그 진술의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이 없다. 피고인은 2018. 1. 28.경 건물 관리를 위해 개설된 피해자 명의의 계좌에서 부동산중개사무소 운영을 위한 피고인 명의의 계좌로 돈을 이체한 뒤, 이를 대부분 개인적인 채무 변제나 사무실 운영비용 등으로 사용하였는데, 피해자가 위와 같이 피고인의 개인 용도를 위해서 돈을 소비할 것에 동의했을 것으로 보이지도 않는다. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 피고인 A가 피해자 E으로부터 공사비 명목으로 송금받은 7,000만 원을 임의로 소비하고, 피고인들이 공모하여 피해자 D으로부터 계약금 명목으로 보관하던 3,500만 원을, 피고인 B는 건물 관리 명목으로 보관하던 400만 원을 임의로 소비한 것으로서 범행의 경위, 피해의 규모 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피고인들은 자신들의 잘못에 대하여 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 다만, 피고인들이 피해자 D에게 횡령한 3,500만 원을 반환하는 등 피해가 일부 회복된 것으로 보이는 점, 피고인 A는 종전에 이종 범죄로 한 차례 처벌받은 것 외에 다른 범죄전력이 없고, 피고인 B는 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 각 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. P아파트 관련 사기의 점 피고인 A는 경기 구리시 K에 있는 L공인중개사사무소(이하 ‘부동산사무소’라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B는 위 사무소에서 직원으로 일하는 사람이다. 피고인들은 경기 구리시 P아파트 Q호(이하 ‘P아파트’라 한다)에 대해서 위 아파트의 소유자 R을 매도인으로 하고 피해자 D을 매수인으로 하는 매매계약을 중개하게 되자, 사실은 매매대금이 2억 2,500만 원임에도 불구하고 피해자에게 매매대금이 2억 5,500만 원인 것처럼 거짓 행세를 하여 중간에서 그 차액 3,000만 원을 가로채기로 공모하였다. 그리하여 피고인들은 2016. 1. 13.경 부동산사무소에서 피해자에게 “P아파트 Q호의 실제 매매가격은 2억 5,500만 원인데 매도인 측의 세금부담을 낮추기 위하여 다운 계약서를 작성해야 한다. 계약서에는 매매대금을 2억 2,500만 원으로 기재하고, 별도로 차액 3,000만 원을 우리에게 지급하면 이를 매도인 측에게 전달해주겠으니 3,000만 원을 E 명의의 S은행계좌로 보내 달라.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 14.경 피고인들이 지정하는 E 명의의 은행계좌(S (계좌번호 4 생략))로 3,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. T건물 관련 사기의 점 피고인들은 위와 같은 방법으로 경기 구리시 T건물 U호(이하 ‘T건물’이라 한다)에 대해서 위 연립주택의 소유자 V을 매도인으로 하고 피해자 D의 아들 W을 매수인으로 하는 매매계약을 중개하게 되자, 사실은 매매대금이 1억 6,000만 원임에도 불구하고 피해자에게 매매대금이 1억 8,000만 원인 것처럼 거짓 행세를 하여 중간에서 그 차액 2,000만 원을 가로채기로 공모하였다. 그리하여 피고인들은 2016. 6.경 부동산사무소에서 피해자에게 “T건물 U호의 실제 매매가격은 1억 8,000만 원인데 매도인 측의 세금부담을 낮추기 위하여 다운계약서를 작성해야 한다. 계약서에는 매매대금을 1억 6,000만 원으로 기재하고, 별도로 차액 2,000만 원을 우리에게 지급하면 이를 매도인 측에게 전달해주겠으니 2,000만 원을 달라.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 23.경 위 사무소에서 계약금 1,000만 원 및 위와 같이 부풀린 대금 2,000만 원을 합하여 3,000만 원 상당의 수표를 건네받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. O건물 관련 사기의 점 피고인들은 2016. 6.경 피해자 D에게 경기 구리시 N에 있는 건물(이하 ‘O건물’이라 한다)을 매수하게 하면서 실제 매매대금은 3억 4,500만 원이었고 매매계약서에도 3억 4,500만 원으로 기재하였음에도 매매대금은 3억 8,500만 원이고 그 차액 4,000만 원은 피고인들이 피해자 대신 부담한 것처럼 거짓 행세를 하며 O건물에 관하여 지분이 있다는 이유로 그 건물을 실질적으로 관리해왔다. 그런데 피고인들은 피해자로부터 O건물을 급히 팔아달라는 의뢰를 받고 위 건물에 관하여 매도인을 피해자로 하고 매수인을 E으로 하는 매매계약을 중개하게 되자, 사실은 매매대금이 4억 7,500만 원임에도 불구하고 피해자에게 매매대금이 3억 7,500만 원인 것처럼 거짓 행세를 하여 중간에서 1억 원을 가로채기로 하고 또한 위와 같이 애초부터 피고인들이 위 건물을 매수하는데 4,000만 원을 보탠 사실이 없음에도 마치 자신의 지분 4,000만 원을 회수하는 것처럼 가져가는 등 총 1억 4,000만 원을 편취하기로 공모하였다. 그리하여 피고인들은 2018. 3. 15.경 부동산사무소에서, 사실은 O건물에 관하여 매매대금을 4억 7,500만 원으로 약정하여 E에게 매도하는 것임에도 불구하고 피해자에게 “O건물을 3억 7,500만 원에 매도하게 되었다. 이 건물을 당신이 매수할 당시 우리도 4,000만 원을 투자하였으니 금원을 정산하고 매매대금을 받아가라.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 위와 같은 내용으로 금원을 정산하기로 하는 약정을 받아내었다. 그리고 피고인들은 2018. 3. 18.경 부동산사무소에서 E을 만나 “O건물의 실제 매매가격은 4억 7,500만 원인데 매도인 측의 세금부담을 낮추기 위하여 다운계약서를 작성해야 한다. 계약서에는 매매대금을 3억 7,500만 원으로 기재하고 나머지 1억 원은 우리에게 지급하면 이를 매도인 측에게 전달해주겠다. 그런데 본건 매매와 별개로 우리가 당신에게 지급할 돈이 1억 원 상당이 있으니 간편하게 이것을 정산하는 것으로 하자.”고 거짓말하여 E으로 하여금 기존 임차인의 보증금 및 대출금을 인수하고 잔금을 지급하는 방법으로 3억 7,500만 원을 부담하게 하면서 동시에 피고인들이 E에 대하여 가지는 1억 원 상당의 채무를 상계 받는 등 총 4억 7,500만 원을 매매대금으로 지급하게 하였고, 그 무렵 피해자에게는 매매대금 3억 7,500만 원인 것처럼 행세하며 피고인들이 주장하는 허위 투자분 4,000만 원을 공제한 나머지 3억 3,500만 원에 대하여 정산하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 1억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다. 또한 부동산의 매매에 있어서 매도인이 누구인가는 매수인이 계약을 체결할 것인지 또는 그 계약의 내용을 어떻게 할 것인지에 법적으로 의미 있는 영향을 미치지 않으며, 또 매매대금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1979 판결, 대법원 2011. 5. 26. 2010도16496, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도8540 판결 등 참조). 나. P아파트 관련 부분 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 P아파트의 매매대금에 관하여 피해자를 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들은 P아파트에 관하여 세금 문제 등으로 인해 피해자의 동의하에 매매금액을 실제보다 낮추어 기재한 이른바 ‘다운계약서’를 작성해주었을 뿐, P아파트의 실제 매매대금은 피해자에게 말한 것과 같은 2억 5,500만 원이라고 주장한다. 매도인 R이 실제 매도가격을 2억 2,500만 원으로 정하였음을 뒷받침할 증거는 없다. 오히려 매도인 R은 종전부터 피고인 B와 친분이 있었고 일본에서 거주하던 관계로 피고인 B에게 P아파트의 매매계약 체결과 관련된 권한을 포괄적으로 위임했던 것으로 보인다. 피해자 역시 2016. 1. 13. ‘P아파트를 매수하면서, 본인의 요청으로 매매대금중 금삼천만원을 감액한 금액을 매매대금으로 계약하였다’는 확약서를 작성하였고(증거기록 제586면), 이 법원에서 “피고인들과 공인중개사 X이 있는 자리에서 모두의 동의하에 다운계약서를 작성하였다”는 취지로 진술하였는데(증인 녹취서 제41면), 위와 같은 진술에 비추어 보면, 매매계약서에 기재된 금액은 양도소득세 절감 등을 이유로 실제 매매대금보다 낮추어 기재되었을 가능성이 있다. 결국, 피고인들은 R의 포괄적인 위임에 따라 피해자와 P아파트에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인들이 R과 직접 교섭한 바 없는 점에 비추어 보면, 피고인들이 P아파트를 중개하는 데 있어 매도인인 R과 매매대금을 2억 2,500만 원으로 합의하였다고 단정할 수 없으므로, 피해자에게 고지한 매매대금 2억 5,500만 원이 허위의 매매대금이라고 볼 수 없다. 한편, 피고인들이 위와 같이 피해자에게 P아파트의 매매대금을 허위로 고지하였다고 보기 어려운 이상, 피고인들이 2016. 1. 14. 피해자로부터 송금받은 매매대금 3,000만 원을 매도인에게 건네주지 않고 임의로 사용하였다고 하더라도, 매도인에 대하여 횡령죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로는 피고인들이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 2) 설령 P아파트의 소유자인 R이 피고인들에게 기본적인 매도가격을 제시하였다고 하더라도, 위 부동산의 가치가 그 금액으로 고정되는 것은 아니고, 매매계약을 체결함에 있어 매수인인 피해자로서는 부동산의 현황이나 주변시가 등 제반 사정을 고려하여 중개자의 지위에 있는 피고인들이 제시한 금액이 적정한지 여부를 스스로 판단하여 매매대금을 결정하여야 하는 것이므로, 피고인들이 매수인인 피해자에게 매도인이 팔아달라는 금액보다 상회된 매매대금을 제시하였다 하여 이러한 행위가 매수인인 피해자에 대한 관계에서 기망행위라고 평가할 수도 없다. 다. T건물 관련 부분 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인들은 V의 배우자인 Y로부터 T건물에 관하여 ‘1억 6,000만원만 받아주면 T건물을 매도하고 싶고, 만약 1억 6,000만 원보다 더 받는 경우 나머지 금액은 피고인들이 알아서 해도 좋다‘는 취지의 의뢰를 받았다. 피고인들은 2016. 6. 초순경 피해자에게 T건물을 매수할 의향이 있는지 물었고, 다만 세금 절감 등을 이유로 1억 8,000만 원의 매매대금을 1억 6,000만 원으로 하는 속칭 다운계약서를 작성하자고 하였다. 이에 피해자는 실제 매매대금 1억 8,000만 원에 T건물을 매수하되, 2016. 6. 23. X이 V과 피해자를 중개하여 T건물을 매매대금 1억 6,000만 원으로 매수한다는 내용의 다운계약서를 작성하였다. 피고인들은 2016. 6. 23.경 피해자로부터 계약금 명목으로 1,000만 원, 위 차액 2,000만 원 합계 3,000만 원을 수표로 지급받았다. 2) 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 매도인이 최종적으로 받기를 원한 매매대금의 액수가 1억 6,000만 원이라거나 매도인이 1억 6,000만 원보다 매매대금이 높게 정해지는 경우 그 차액은 피고인들에게 귀속시키기로 한 사정 등은 T 건물 매도·매수로 인한 법률관계에 영향을 미치거나 매수인의 권리 실현에 장애가 되는 사유로서 매매계약의 당사자가 상대방에게 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 그 경우 매도인과 매수인 쌍방을 위한 중개인인 피고인들 또한 이러한 사항을 매수인에게 고지하여야 한다고 볼 수 없다. 또한 매매대금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이므로 매수인인 피해자로서도 스스로의 판단하에 매수대금 1억 8,000만 원에 매매계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 행위가 피해자에 대하여 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. O건물 관련 부분 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. E은 경찰에서 O건물의 매수 과정에 관하여 “O건물에 대한 잔금 1억 원을 서류상으로만 정산을 하였다. 즉, 원래는 피고인 A로부터 1억 2천만 원을 받아서 잔금 1억 원을 지급했어야 하는 부분인데, 이 돈을 받지 못하고 있었기에, 피고인들과 이렇게 장부상으로만 정산을 하게 된 것이다”는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 제274~275면). 그러나 E은 검찰에서는 “피고인들에게 매매대금 차액 1억 원을 실제로 송금하였다”고 진술하거나(증거기록 제530면), 이 법정에서는 “매매대금 차액과 피고인 A에 대한 채무를 상계처리하기로 하자는 취지의 합의는 없었다”는 취지로도 진술(증인 녹취록 제33면)하는 등 매매대금 정산 과정에 관한 진술이 일관되지 않아 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. E이 상계처리하다는 매매대금 차액은 1억 원으로서 그 액수가 상당함에도 어떠한 근거자료를 남기지 않은 채 단순히 구두상으로만 채권·채무를 상계하였다는 것은 경험칙상 이례적일 뿐만 아니라, 실제로 E의 피고인 A에 대한 1억 2,000만 원 상당의 채권이 존재했는지에 관하여도 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 없다. 한편, 피고인들은 이른바 ’부동산 갭‘ 투자를 함께 하던 E에게 “향후 O건물을 매수할 경우 종전 시세보다 약 4,000만 원 정도 저렴하게 매입한 자신들의 기여분을 고려해 달라”고 말한 것일 뿐, 공소사실과 같이 허위 투자금 명목으로 4,000만 원을 편취한 것은 아니라고 주장하고 있고, 피고인들의 직업, E과의 관계 및 O건물의 매매 경위 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 주장을 쉽게 배척할 수 없다. 2) 아울러 앞서 본 법리에 비추어 보면, 매매대금은 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것인바, O건물을 어느 가격에 매매할지 여부는 피해자가 스스로 판단하여 결정하여야 하는 것이고, 설령 피고인들이 O건물의 매매를 중개하는 과정에서 피해자에게 매도인이 의뢰한 매수가격보다 더 높은 매수대금을 제시하거나 매수인이 의뢰한 매도가격보다 더 낮은 금액을 제시하였다고 하더라도, 이러한 행위를 기망행위로 평가할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.