서울중앙지방법원-2020고합873

범 죄 사 실 피고인은 2020. 11. 24. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2021. 2. 4. 그 판결이 확정되었다. 2020고합873 피고인은 경기 가평군 B에 있는 ‘C’ 호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다) 골조공사의 시공사인 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)의 대표이사이고, E은 이 사건 호텔 골조공사의 발주처인 피해자 주식회사 F(이하 ‘피해자 F’라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2017. 3. 16.경 알 수 없는 장소에서, E과 이 사건 호텔의 골조공사를 2017. 5. 말경 완공하기로 하는 계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 받은 공사대금을 이 사건 호텔에 대한 공사와 관계없는 용도에 사용할 생각이었고, E과 위 계약을 체결하기 전부터 상당한 채무가 있어 계약한 바와 같이 정상적으로 골조공사를 완공할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 E을 기망하여, 피해자로부터 D 명의의 G 계좌(계좌번호 1 생략)로 계약금 명목으로 2017. 3. 17.경 1,000만 원, 2017. 3. 21.경 9,000만 원 등 합계 1억 원을, 1차 중도금 명목으로 2017. 3. 31.경 합계 2억 3,000만 원을, 2차 중도금 명목으로 2017. 5. 29.경 3억 원, 2017. 6. 8.경 600만 원, 2017. 6. 27.경 2,400만 원 등 합계 3억 3,000만 원을 각 지급받아 총 합계 6억 6,000만 원을 편취하였다. 2021고합213 1. 피해자 H에 대한 사기 피고인은 2014. 7. 15.경 불상의 장소에서 피해자 H에게 전화하여 '포항시 남구 I에 신축 중인 J 빌라 공사현장에 욕실 자재를 납품해 주면 준공 후 대출을 받아 그 대금을 즉시 지급하겠다'라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 D을 운영하던 중 자본금 미달로 2012. 5. 11.경 영업정지 처분을 받고, 2015. 12. 7.경 건설업 등록이 말소되었다가 2017. 4. 3. 건설업 재등록을 한 이후 2017. 5. 2.경 또 다시 자본금 미달로 영업정지 처분을 받는 등 건설업체 운영에 필요한 최소 자본금조차 제대로 마련하지 못하는 상황이었으며, 위 J 빌라 신축과정에서 자재 대금을 제대로 조달하지 못하는 등 재정적 어려움을 겪고 있었기에 피해자로부터 욕실 자재를 납품받더라도 약속한 시일 내 그 자재 대금을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자가 운영하는 욕실 자재 업체로부터 같은 날 38,832,500원 상당의 욕실 자재를 납품받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 1. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 61,288,400원 상당의 욕실 자재를 납품받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피해자 K에 대한 사기 피고인은 2016. 12. 30.경 불상의 장소에서 피해자 K에게 전화하여 ‘통영시 L에 재건축 아파트 건설공사를 새로 입찰 받으려고 하는데 입찰보증금이 부족하다, 그 공사를 낙찰받으면 단열재 납품 예정가만 1억 2,000만 원이 넘는다. 내가 공사를 낙찰받으면 너에게 단열재 납품을 할 수 있게 해주고, 설령 낙찰받지 못하더라도 빌려준 돈을 즉시 변제해 주겠다’고 말하였다. 그러나 피고인은 위와 같이 D을 운영하면서 건설업체 운영에 필요한 최소자본금조차 제대로 마련하지 못하고, 여러 공사 현장에서 자재대금을 제대로 지불하지 못하고 있는 등 재정적 어려움을 겪고 있었기에, 피해자로부터 입찰보증금 명목으로 금원을 교부받더라도 이를 타 공사현장의 공사비로 전용하거나 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용할 생각이 있었을 뿐 피해자에게 약속한대로 단열재 납품을 할 수 있게 해주거나 낙찰 시 반환받게 될 입찰보증금을 즉시 피해자에게 반환할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 12. 31. 차용금 명목으로 2,900,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 6. 4.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 10,230,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 2021고합365 1. 피고인은 2019. 6. 5.경 서울 강서구 M에 있는 N가 운영하는 피해자 주식회사 O(이하 ‘피해자 O’라 한다) 사무실에서, 피해자에게 “O에서 추진 중인 P 상가 매입에 필요한 자금의 담보 대출을 알선해 주겠다.”고 한 다음 인적사항을 알 수 없는 Q과 통화하여 그를 통해 P 상가 매입 자금 11억 원을 대출해 줄 수 있다고 하면서 “대출을 위한 수수료를 즉시 입금해야 대출을 받을 수 있으니 내가 운영하는 R의 계좌로 송금해 주면 위 대출이 성사되도록 R에서 보증해 주겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 대출 수수료 명목으로 돈을 받더라도 대주에게 전달하지 않고 채무 변제와 피고인이 실제 운영하고 있는 R의 운영자금 등 다른 용도에 사용할 생각이었고, R는 피고인 외에 직원이 없고 별다른 수입이 없으며 위 법인의 계좌에도 돈이 없어 대출 알선에 대해 보증을 하더라도 피해자로 하여금 정상적으로 11억 원을 대출받게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 N를 기망하여 피해자로부터 같은 날 R 명의의 S은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 21,500,000원을 대출수수료 선납금 명목으로 송금받았다. 2. 피고인은 2019. 6. 10.경 알 수 없는 장소에서 N에게 전화하여 “대주에게 대출수수료를 지급하였으니 곧 대출이 실행될 것이고, 우리 회사에서 모자란 수수료를 대신 충당하였는데, 급하게 자금이 필요하니 되는 대로 수수료를 더 보내 주면 대출을 처리해 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위 제1항 기재와 같이 이미 지급받은 대출수수료를 대주에게 전달하지 아니하고 자신의 채무 변제 등에 사용하였고 추가로 지급받는 대출수수료도 다른 용도에 사용할 생각이었으며 위와 같이 R도 보증할 자력이 없어 대출이 정상적으로 실행되게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 N를 기망하여 피해자로부터 같은 날 위 계좌로 15,000,000원을 대출수수료 선납금 명목으로 송금 받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 N를 기망하여 피해자로부터 총 2회에 걸쳐 합계 36,500,000원을 교부받았다. 증거의 요지 [2020고합873] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 E, T의 각 법정진술기재 1. 각 당사자들 법인등기부(증거목록 순번 제47, 49번) 1. 건축공사 계약서, 거래처 원장, 전자세금계산서, 입출금거래내역 1. (주)D 계좌거래내역, U 명의 계좌거래내역, V 명의 계좌거래내역 1. 신용정보이력 1. 각 수사보고[㈜W 이사 X, 참고인 Y 전화통화, 참고인 Z 전화통화] 1. 관련 공문 등, D 대위변제 지급리스트 [2021고합213] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H의 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 K의 법정진술기재 1. 각 법인등기부등본(증거목록 순번 제25, 26, 27번) 1. ㈜D 입출금 내역, 계좌압수수색영장 회신, 건설업 상세검색, 압수영장 회신자료 1. 각 수사보고(계좌 명의자 AA 전화, 계좌 명의자 AB 전화, 계좌 명의자 AC 통화, 계좌 명의자 AD, 계좌명의자 AE 통화, 도장업체 AF 전화, PM사 AG 대표 AH 추가진술, 보일러 업체 AI 진술, AJ AK 통화, G AL 추가진술) 1. 건설업 행정처분(등록말소) 통보, 건설업 등록말소처분 공고 등, 행정처분 공고, 건설업체 상세조회 결과 1. 주식회사 D 재무제표, D 기업신용정보, 신용평가 정보 1. 채권압류 및 추심명령 [2021고합365] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. N의 법정진술 1. AM에 대한 경찰 작성 피의자신문조서 1. (주)R 법인등기부, (주)AN 법인등기부 1. 각 차용증서(증거목록 순번 제4, 26번), 각 이체확인증(증거목록 순번 제2, 3번), 각 송금확인증(증거목록 순번 제45, 46번) 1. 고소인과 A 사이에 주고받은 문자메시지, 문자메시지 내역 1. 금융거래정보 회보서, (주)R 명의 계좌입출금내역서 [판시 전과] 1. 판결문 사본(2020고합873 사건의 증거목록 순번 제61번) 1. 처분미상전과 확인결과보고(2021고합365 사건의 증거목록 순번 제61번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 F에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(위 피해자를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들에 대한 편취 범의가 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자 H, K에 대한 사기의 점(2021고합213) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, D은 피해자 H과 건축자재 공급계약을 체결하고 피해자 K로부터 자금을 차용한 2014. 7. 15.부터 2019. 6. 4.까지의 기간에 자금난으로 인하여 약정한 자재대금을 지급하거나 차용금을 변제할 능력이 없었고, 피고인은 도급인으로부터 공사대금을 받더라도 시급한 다른 공사현장에서의 기존 채무를 변제하는데 이를 우선하여 사용하는 속칭 ‘돌려막기’식으로 공사를 진행해 온 것으로 보이므로, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. D은 AO에 대한 2010. 4. 20.자 레미콘 판매대금을 지급하지 않아 AO이 대구지방법원 포항지원에 그 물품대금 지급청구의 소를 제기(위 법원 2011가단4740)하여 위 사건에서 D이 AO에게 6,630만 원을 분할지급하기로 임의조정을 한 사실이 있는데, AO은 2017. 4. 17. 대구지방법원 포항지원에서 위 조정조서정본을 집행권원으로, 위 물품대금채권 등을 집행채권으로 하여 채권압류 및 추심명령을 받기도 하였는바(위 법원 2017타채1528호), D은 2010년경부터 하도급업자들에 대한 자재대금을 정상적으로 지급하지 못하여 왔던 것으로 보인다. 구 건설산업기본법 시행령(2019. 6. 18. 대통령령 제29877호로 개정되기 전의 것) 제13조에 의하면 법인의 토목공사업 등록기준으로는 7억 원 이상의 자본금이, 건설공사업 등록기준으로는 5억 원 이상의 자본금이 요구된다. 그런데 D은 토목공사업에 관하여 2012. 5. 11.부터 2012. 9. 10.까지 ‘건설업 등록기준 미달(자본금)’을 원인으로 영업정지처분을 받은 후 2015. 12. 7. ‘등록기준 미달로 영업정지처분 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달’을 원인으로 그 등록이 말소되었고, 건축공사업에 관하여 2017. 6. 2.부터 2017. 9. 30.까지 ‘건설업 등록기준 미달(자본금)’을 원인으로 영업정지처분을 받은 후 2018. 7. 20. ‘등록기준 미달로 영업정지처분 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달’을 원인으로 그 등록이 말소되었다. 기업신용조회회사인 AP가 제공한 기업신용정보에 의하면 D은 2014. 12. 31. 기준 기업채무불이행상태인 d등급에 있었고, 2016. 12. 29., 2017. 6. 15. 2차례 채무불이행자명부에 등록되기도 하였다. 문경시, 구미시, 김천시, 창원시, 경남 함양군 등 각지에 있는 D의 공사현장에서 하도급을 받은 AQ, AB, AC, AD, AR, AF, AI, Z 등은 2014년부터 2017년까지 사이에 D과 거래하여 오면서 발생한 자재대금 또는 용역대금의 전부 또는 일부를 지급받지 못했다는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 경남 함안군에 있는 다른 공사현장에서 건축주 AS으로부터 선급공사비를 받더라도 그 돈을 이미 채무초과 상태에 이른 D의 기존 공사대금 채무를 변제하는 용도로 사용할 의사였을 뿐 약정 공사를 정상적으로 완료하여 줄 의사나 능력이 없었는데도 불구하고 AS으로부터 2017. 3. 3.경부터 2017. 4. 7.경까지 사이에 합계 9억 2,000만 원의 선급공사비를 받아 편취한 범죄사실 등으로 판시 전과와 같이 유죄의 확정판결을 받았다. 나. 피해자 F에 대한 사기의 점(2020고합873) 1) 피고인은, 피해자 F와 이 사건 호텔 건축공사를 체결한 이후 공사 부지에서 대량의 폐기물이 매립되어 오염된 토사가 발견되었고 이 사건 건축부지와 인근 건축물과의 이격거리가 짧아 건축 공정을 변경하여야 했던 사정 등 피고인이 예측하지 못한 사정으로 인하여 공사가 지연되었던 것에 불과하므로, 공사도급계약 당시 공사를 완성할 의사나 능력 없이 위 피해자로부터 공사대금을 편취한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2) 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지에 의하여 판단하여야 하고, 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 참조). 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 D의 자금난으로 인하여 피해자 F로부터 공사대금을 받더라도 이를 다른 공사현장의 비용에 충당하는 속칭 ‘돌려막기’에 사용해야 했으므로 이 사건 호텔의 건축공사를 정상적으로 완성할 수 없었음을 알면서도 피해자 F와 공사도급계약을 체결하고 6억 6,000만 원을 입금받아 편취한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. D과 피해자 F 간에 작성된 건축공사계약서(2020고합873 사건 증거기록 제2권 제24쪽 이하)에는 “피해자가 선금을 지급한 경우 D은 이를 도급목적 외에 사용할 수 없으며, 노임지급 및 자재확보에 우선 사용하여야 한다(제7조)”고 기재되어 있다. 한편, 피고인은 피해자 F로부터 2017. 3. 17.부터 2017. 6. 27. 사이에 D 명의의 G 계좌로 이 사건 호텔의 공사대금 명목으로 합계 6억 6,000만 원을 입금받았는데, 해당 계좌의 금융거래내역(2020고합873 사건 증거기록 제1권 제94쪽 이하)을 살펴보면, 피고인은 같은 기간 동안 일부 금액을 Z, K, AS, W 등 계좌로 출금하여 D의 다른 공사현장에 사용한 사실, 2017. 3. 17.부터 2017. 6. 21.까지 사이에 차명 계좌인 U 명의 계좌로 합계 6,400만 원, 2017. 3. 21.부터 2017. 8. 16.까지 사이에 피고인의 사실혼 배우자인 V 명의 계좌로 약 6억 9,000만 원 등 피고인이 개인적으로 사용하는 것으로 추정되는 계좌로 합계 약 7억 6,400만 원이 출금된 사실이 인정되는 반면, 위 계좌에서 이 사건 호텔의 공사현장에 투입된 비용은 2017. 6. 16. Y에게 입금된 1,000만 원 외에는 달리 보이지 않는다. 이와 같은 자금의 흐름에 더하여 앞서 가.항에서 살펴보았듯이 2014년경부터 채무초과상태에 있었던 D의 재정상황에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 피해자 F로부터 받은 선금을 건축공사계약서의 내용과 달리 다른 공사현장의 하도급대금 등에 사용하는 속칭 ‘돌려막기’에 사용할 의사였던 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 호텔의 신축공사에 관하여 하도급을 준 AT, AU, Y은 피고인으로부터 하도급대금을 지급받지 못하였다. 이에 피고인은 하도급공정이 완성되지 않아 하도급대금을 지급할 의무가 없다거나 그 지급기일이 도래하지 않았다는 취지로 주장하나, 위 하도급업자들이 피해자 F에 하도급대금의 직접지급을 청구하며 발송한 공문(2020고합873 사건 증거기록 제2권 제41쪽 이하)을 살펴보면, AT은 “신축공사 관련 공사대금 2000만 원 및 수배전반 설비 발주금 5000만 원 합계 7000만 원을 2017. 5. 25. 청구하였으나 지급받지 못하였다”, AU은 “매월말 기성금을 지급받기로 하였으나 계약금, 기성금을 일체 지급받지 못하였다”, Y은 “기성금 중 일부만 지급받고 나머지는 지급받지 못하였다”는 취지로 피고인과 체결한 하도급계약의 내용 및 하도급대금의 미지급 경위에 관하여 구체적으로 기재하고 있는 점, 피고인과 위 하도급업자들 간에 체결된 계약서를 살펴보아도 피고인의 주장과 같은 지급조건이나 지급기일에 관한 약정을 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면 하도급대금의 지급의무가 없었다는 취지의 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 위 건축공사계약서에 의하면, 당초 공사완료일이 2017. 5. 30.이었다가 이후 2017. 6. 30.으로 수정되었는데, 피고인은 이 사건 호텔의 공사도급계약이 합의해지된 2017. 8. 9.까지도 전체 공정의 약 20% 정도만을 완성하였을 뿐이다. 더불어 〇 피고인은 공사가 현저히 지연될 정도의 대량의 폐기물을 공사현장에서 반출하여 매립 또는 처리하기까지의 일체의 과정에서 소요된 비용에 관한 소명자료나 폐기물 운송업자 또는 폐기물 처리업자와 체결한 계약서 등 객관적인 증거를 제시하지 못하고 있는 점, 〇 인근 건축물과의 이격거리와 관련된 문제는 공사도급계약 당시 피고인이 예측할 수 없었던 사정이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 공사도급계약이 해지된 이후 이 사건 호텔이 기존 설계대로 완공되었던 점, 〇 피고인은 "당사의 착오로 인해 해당 공사를 정상적으로 진행할 수 없게 되었습니다"라는 내용의 공사포기각서(2020고합783 사건 증거기록 제2권 제46쪽)를 작성하여 주기도 하였는바 피고인이 위 공사계약이 합의해지될 무렵에는 건축부지에 매립된 폐기물이나 이 사건 호텔의 설계상 결함 등 외부적인 요인을 다투지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 건축공사도급계약 당시 예상할 수 없었던 사정에 의하여 부득이하게 위와 같이 공사가 지연되었다고 보기도 어렵다. 다. 피해자 O에 대한 사기의 점(2021고합365) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 O로부터 R 명의 계좌로 대출수수료 명목의 돈을 받더라도 이를 피고인이 운영하는 다른 회사의 비용에 충당하여 자금을 유용할 의사였을 뿐 이를 Q에게 입금하여 대출을 성사시킬 의사나 능력이 없었다고 보이고, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 O가 2019. 6. 5. R 명의 계좌로 2,150만 원을 송금한 직후 같은 날 ‘AV’으로 200만 원, ‘반환금 AW’ 명목으로 1,300만 원, ‘반환금 AX’ 명목으로 300만 원, AN 명의 계좌로 330만 원 합계 2,130만 원이 출금되었고, 피해자가 2019. 6. 10. 1,500만 원을 송금한 직후 같은 날 AN 명의 계좌로 전액 출금되었는바, 피고인은 피해자 O로부터 대출수수료 명목의 돈을 받은 즉시 이를 피고인이 운영하는 회사의 건설현장에 사용한 것으로 보인다. 피고인은 Q이 자금을 융통해 주겠다고 하였으므로 이를 믿고 우선 피고인의 사업에 필요한 용도로 먼저 융통을 하였다는 취지로 주장하나, Q은 다른 자금주로부터 대출을 알선해주는 자에 불과할 뿐 직접 자금을 출자하는 자가 아니어서 Q의 말만으로 대출이 성사되리라는 확신을 가지기 어려울 뿐만 아니라, 피고인과 Q이 주고받은 카카오톡 대화내용(2021고합365 사건 증거기록 제187쪽 내지 제207쪽)을 살펴보면 피고인이 피해자로부터 대출수수료를 2회에 걸쳐 입금받은 이후까지도 Q은 대출자금으로 매입하기로 한 상가에 관한 등기권리사항을 확인하고 실사를 진행하는 등 대출 초기 단계에 있었던 것으로 보이므로, 자금이 융통될 것으로 신뢰하고 대출수수료를 유용하였다는 피고인의 주장은 이를 믿기 어렵다. 피고인은 N에게 수수료 약 1억 원 상당에서 피해자 O가 지급한 3,650만 원을 제외한 나머지 수수료는 피고인이 부담하기로 하고 피고인이 운영하는 R가 직접 피해자 O의 자금력을 보증하여 대출을 성사시키겠다고 말하기도 하였는데, 피고인은 앞서 가.항에서 살펴본 바와 같이 D의 자금난으로 인하여 다수의 건설현장에서 속칭 ‘돌려막기’를 하고 있는 상황이었으므로 피고인에게 약 7,000만 원 상당의 수수료 잔액을 지급하거나 피해자 O를 보증할 만한 능력이 부족하였고, 피고인은 대출을 성사시킬 의사 없이 단순히 대출 수수료를 편취할 의사로 위와 같이 R의 지급보증능력을 과장하여 말한 것으로 보인다. 피고인은 피해자 O 측의 귀책사유로 대출이 성사되지 않았을 뿐이라고 주장하나, 피고인과 Q 간의 카카오톡 대화내용을 살펴보아도 Q이 피해자 O 측의 책임을 탓하는 부분을 찾아볼 수 없고, 피고인은 당초 예정된 계약일자 이후에도 피해자 O의 대출수수료를 반환해주지 않고 있는바, 설령 대출계약이 예정대로 진행되었다 하더라도 피고인이 이미 다른 공사현장에 유용한 대출수수료를 Q에게 지급함으로써 계약을 성사시킬 의사나 능력이 있었다고 보이지도 않는다(사정이 이와 같다면 피고인이 대출계약이 체결되기 이전에 대출수수료를 선지급받아 이를 편취한 이상, 이후에 대출계약이 실제로 체결되었는지 여부나 피해자 O 측의 과실로 계약이 파기되었는지 여부는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하여 피고인의 편취 범의를 인정하는 데에 장애가 되지 않는다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준의 적용 여부: 판시 각 죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소: 이 사건 범행은 건설업을 운영하던 피고인이 2014년경부터 경제적 어려움에 처하자 여러 군데의 공사를 수주하면서 그 공사대금을 ‘돌려막기’ 방법으로 사업을 지속해 오던 중 피해자 4명을 상대로 공사대금, 자재대금, 차용금, 대출수수료 등 명목으로 합계 7억 원 이상의 금원을 편취하여 다른 공사현장의 비용으로 유용한 것으로, 그 범행이 다수를 상대로 상당한 기간에 걸쳐 이루어진 것이어서 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자들이 입은 물질적·정신적 피해가 중대할 뿐만 아니라 판결 선고 시점까지도 피해자들에 대한 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있고, 피고인은 자신의 범행을 반성하고 있지 않다. 유리한 양형 요소: 이 사건 범행은 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 기타: 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 선고한다.