의정부지방법원-2013고합292

공소사실의 요지 피고인 A는 2010. 4. 17.경부터 2011. 10. 29.경까지 F종회(이하 '이 사건 종중'이라 한다)의 회장을 역임하였고, 이후에도 사실상 이 사건 종중을 운영하면서 종중 소유 재산의 관리 및 집행, 회계 등 업무를 총괄하였다. 가. 피고인 A는 이 사건 종중 소유인 동두천시 G 임야 6,312m²(H 임야 6,231m²로 등록전환되었다가 H 임야 5,293m²와 I 임야 938m²로 분할되었다. 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 피고인 B에게 1차 매각함에 있어, 종중회장으로서는 종중재산을 보존하고 선량한 주의의무로서 관리해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A는 피고인 B과 공모하여 2011. 1. 10.경 피고인 B이 이 사건 토지의 계약금 3억 원을 지급하기 위하여 J으로부터 3억 원을 차용함에 있어서 이 사건 종중으로 하여금 위 3억 원의 차용금채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 하고, 같은 날 J에게 위 차용금채무를 피담보채무로 하여 이 사건 종중 소유의 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주어, 피고인 B에게 위 3억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 이 사건 종중에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A는 피고인 B이 대표로서 운영하는 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)에 이 사건 토지를 2차로 매각하게 되었다. 피고인들은 공모하여 2012. 6. 29.경 K이 이 사건 종중에게 이 사건 토지에 관한 대금 14억 3,000만 원 중 6억 원 상당만을 지급하고 같은 달 30일까지 지급받아야 할 나머지 잔액 8억 3,000만 원을 지급받지 못하였음에도 아무런 담보제공 없이 이 사건 종중에서 K으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 동시에 채권최고액 14억 3,000만 원인 근저당권(채무자 K, 근저당권자 농협은행 주식회사)을 설정함으로써 이 사건 토지의 잔대금 8억 3,000만 원의 회수를 어렵게 하여, K으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 종중에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A와 그 변호인은, 피고인 A가 이 사건 종중의 회장으로서 선산으로 쓰였던 동두천시 L 토지를 되찾아오기 위한 자금이 급히 필요하여 이 사건 토지를 피고인 B 또는 K에 매각한 것인데, 그러한 급박한 사정 때문에 이 사건 종중에게 다소 불리하게 계약조건이 정해진 것일 뿐이고, 이 사건 토지의 매각에 관하여 이 사건 종중의 사전동의 또는 사후추인의 총회결의가 있었으므로, 그 과정에서 피고인 A에게 배임의 범의는 없었다고 주장한다. 나. 피고인 B과 그 변호인은, 피고인 B이 공장부지로 사용하기 위해 이 사건 종중 소유의 이 사건 토지를 매수하게 된 것일 뿐 피고인 A와 업무상배임에 관하여 공모한 사실이 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 피고인 A에 관한 판단 1) 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다고 할 것이고, 이 경우 그 간접사실 중에는 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 할 것이다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 참조). 2) 이 사건에서 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 A는 이 사건 토지의 매수인인 피고인 B이 J으로부터 빌린 3억 원에 관하여 피고인 A가 채무자, 이 사건 종중이 연대보증인인 차용증을 작성하여 주고, 이 사건 종중의 소유인 이 사건 토지에 관하여 J을 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 준 사실, J은 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경매신청을 하기도 한 사실, 피고인 A가 이 사건 토지의 1·2차 매각 과정에서 부지조성공사 등을 매도인인 이 사건 종중이 부담하기로 약정한 사실, 피고인 A는 이 사건 토지에 관하여 매매대금 중 8억 3,000만 원을 지급받지 못한 상태에서 매수인인 K에 소유권이전등기를 선이행하여 주었고, K은 그 후 이 사건 토지를 담보로 하여 농협은행 주식회사로부터 약 11억 원을 대출받아 이 사건 토지에 채권최고액 14억 3,000만 원의 근저당권을 설정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지에 관한 매매계약이 이 사건 종중에게 불리한 형태로 체결되었거나 불리하게 이행된 사실을 알 수 있다. 3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 선산이 있는 동두천시 L 토지를 환매절차를 통해 국방부로부터 찾아오는 문제는 피고인 A가 이 사건 종중의 회장이 되기 전부터 이 사건 종중의 중요한 현안이었던 점, 피고인 A가 이 사건 종중의 회장이 된 후 이 사건 종중 내에서 위 L 토지의 환매를 위한 자금을 확보하기 쉽지 않았던 점, J은 피고인 B에게 대여한 금원이 이 사건 토지의 매수를 위한 자금으로 사용되는 것과 이 사건 토지의 소유자인 이 사건 종중이 종중원들 사이의 내부 분쟁이 심하다는 것을 알고 있었기 때문에 피고인들에게 이 사건 토지에 근저당권을 설정하여 달라고 요구한 점, 매수인이 계약금 등을 지급하면서 그에 대한 담보 목적으로 매매 대상 부동산에 근저당권 등의 설정을 요구하는 것이 매우 이례적인 것은 아닌 점, 이 사건 종중의 종원인 M, N 등은 직접 J에게 내용증명우편으로 위 근저당권 설정이 이 사건 종중의 총회 또는 이사회 결의 없이 이루어진 것으로 무효라는 취지라고 통보하기도 한 점, J은 2012. 6. 29. 피고인 B으로부터 대여금을 전부 변제받고 위 근저당권설정등기를 말소하여 준 점, 피고인 B은, 피고인 A가 2011. 10. 29.경 회장직에서 해임되기도 하였고(2012. 3. 4.경 다시 회장으로 선임되었다) 이 사건 종중 내에 분쟁이 있어 일부 종원들이 매매무효소송 등을 제기하기도 하는 등의 사정을 알고 있었기 때문에 피고인 A에게 이 사건 토지의 매매잔금은 소유권이전등기를 마친 후 대출을 받아 지급하되 이 사건 종중이 부담하기로 한 이 사건 토지의 부지조성공사 등이 완료되면 지급하겠다고 하였고, 피고인 A는 위와 같이 이 사건 토지를 매각해야만 하는 상황에서 이를 승낙할 수 밖에 없었으며, 피고인 B은 이 법정에서 이 사건 토지에 관한 공사가 완료되면 정산 후 잔금 8억 3,000만 원을 지급하겠다고 진술한 점, 피고인 A는 K에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 날 농협은행 주식회사의 근저당권보다는 후순위이나 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 8억 3,000만 원의 근저당권을 설정한 점, 이 사건 종중은 2010. 11. 7. 결의 사항에 관한 사전 통지는 없었으나 이 사건 토지의 매각에 관하여 출석 종원의 만장일치로 총회결의를 하였고, 2011. 2. 13. 임시총회에서 이 사건 토지에 관한 매매 추인 결의를, 2011. 11. 6. 정기총회에서 "이 사건 토지의 매매, 근저당권설정, 매매대금의 사용, 개발행위허가에 따른 공사의 진행"에 관하여 추인 결 의를, 2012. 3. 4. 임시총회에서 "이 사건 토지의 매매와 설정, 저당, 개발 등의 찬성동의", "종중총회결의 부존재 확인의 소의 결과에 상관 없이 이 사건 토지의 매매를 진행" 등의 결의를, 2012. 4. 22. 임시총회에서 이 사건 토지의 매매 추인결의와 매매진행은 이사회에 위임하는 내용의 결의를, 2012. 5. 13. "이 사건 토지를 매매하기로 하며(전계약자 K 대표 B, 매매대금 14억 3,000만 원), 개별행위, 건축 등 인허가와 근저당설정 등 토지사용에도 찬성하기로 하다. 동 토지대금은 동두천시 L 일대 국방부징발 토지의 환수대금과 종중 운영자금 등으로 사용하고자 함에 전원찬성하며 승인가결하다."는 내용의 결의를 한 점, ⑩ 피고인들 사이에 어떠한 공모관계가 있다거나 피고인 A가 피고인 B 또는 K에게 유리한 위와 같은 계약내용으로 인하여 어떠한 이익을 얻었다고 볼 만한 증거도 없는 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로 피고인 A에게 이 사건 각 공소사실과 같은 행위 과정에서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 및 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 따라서 이 사건 각 공소사실에 관한 피고인 A의 범의가 인정되지 아니하므로, 피고인 A에 관한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 피고인 B에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 이 사건 종중에 대하여 배임의 죄책을 지지 아니하므로, 피고인 A의 임무위배행위를 전제로 하는 피고인 B에 대한 공동정범의 죄책 역시 인정되지 아니한다고 할 것이고, 달리 피고인들 사이의 공모관계를 인정할 만한 증거도 없다. 2) 뿐만 아니라 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 보는 것이 타당한바(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 참조), 피고인 B은 이 사건 토지의 매수인으로서 계약금을 마련하거나 이 사건 토지에 관한 종중 내의 분쟁으로 인한 법률상 지위의 불안을 해소하기 위하여 이 사건 각 공소사실과 같은 내용을 피고인 A에게 요구한 것에 불과할 뿐 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여한 것으로 보기 어렵고, 이는 법질서 전체적인 관점에 비추어 사회적 상당성을 갖춘 행위라 할 것이다. 3) 따라서 피고인 B에 관한 이 사건 각 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.