서울중앙지방법원-2021고합293

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2019. 11. 21. 수원지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2019. 11. 29. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 주식회사 C의 대표이사, 피고인 B은 운영자이다. 피고인들은 2016. 12. 28.경 서울 강남구 D, 8층 주식회사 C 사무실에서 피해자 주식회사 E(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 이사인 F과 주식회사 C이 오산시 G 토지 등을 H 주식회사에 신탁하여 진행하는 오피스텔, 상가, 문화시설 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관한 투자약정을 하면서 “이 사건 사업을 위하여 67억 원을 대여하면 담보로 분양형 토지신탁의 2순위 우선수익권과 사업 외 부지(오산시 I 대 679.1㎡, J 대 204㎡, 이하 ‘사업 외 부지’라 한다)의 1순의 근저당권을 제공하겠다.”라고 말하였다. 그러나 피고인들은 사업 외 부지의 1순위 근저당권을 설정할 의사가 없었다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해 회사를 기망하여 2017. 2. 14. 피해 회사로부터 H 주식회사의 예금계좌로 67억 원을 지급받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 F, K의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(F의 진술기재 포함) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서, 거래내역상세보기, 오산시 L 신축사업 관련의 건, 사업외부지(경기도 오산시 I, J) 감정평가서, 인증서(2017년제11748호), 인증서(2017년제11747호), C 주주명부, B 프로필, M 사업성검토 보고서, B 문자 일부 내역, 최초 약정계약서, 소급 재약정 계약서, H 분양률 현황자료 송부 공문, 토지비 상환을 위한 자금 사용내용 증빙, 차입형 토지신탁계약서(2017. 2. 14.), 공사비 N(50억 원) 대출약정서, 시공사 대여금 35억 원 금전소비대차계약서, 사업외부지 근저당(17억) 불가증빙-가압류결정문, 각 주식회사 E 공문, 각 주식회사 E 내용증명, 이메일 내역 등, 등기사항전부증명서(말소사항포함), 주식회사 O 금전소비대차계약서 사본, P 금전소비대차계약서사본, 참고자료1. 부동산매매계약서, 참고자료2. 담보신탁계약서 1. 판시 범죄전력: 피고인 B의 법정진술, 범죄경력조회(증거목록 순번 42) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 범죄와 판시 범죄전력 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 상호간] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2, 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 사업 외 부지에 관한 근저당권 설정은 기존 신탁계약의 우선수익권자인 주식회사 Q(이하 ‘Q’이라 한다)의 부동의로 지연되었을 뿐이고, 피해 회사는 대여금 회수에 문제가 없을 것으로 판단되자 대여금을 건축물 준공 이후에 변제받기로 합의하기도 하였는바, 피고인들은 피해 회사를 기망하지 않았고, 피고인들에게 편취의 범의도 없었다. 2. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. 이 사건 사업의 내용은 원래 오산시 R, G, I, J, S 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 5층 지상 15층 규모의 오피스텔, 상가, 문화집회시설(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 신축하여 분양하는 것이었고, 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)은 이 사건 사업에 필요한 부지를 제공하고 H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다)와 사이에 신탁계약을 체결한 위탁자 겸 수익자이며, 피고인 A은 C의 대표이사, 피고인 B은 실질적 운영자이다. 나. C은 2015. 2. 25. Q으로부터 이 사건 토지를 220억 원에 매수하면서 그중 125억 원을 T은행에서 대출받은 돈으로 지급하였고, 남은 95억 원은 Q이 이 사건 건축물 중 영화관 입점이 예정된 3, 4층을 분양받게 되는 경우 그 계약금 및 중도금으로 대체하기로 하였다. 이에 C은 H과 신탁계약을 체결하면서 채권자인 T은행과 Q에게 우선수익권을 부여하였다. 다. C은 2015. 9.경 이 사건 사업에 관한 허가절차를 마쳤는데, 이 사건 토지 중 오산시 R, G, S 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)는 사업부지에 편입되었으나, 오산시 I, J 토지(사업 외 부지)는 사업부지에서 제외되었다. 한편 C은 V 주식회사와 사이에 영화관 운영위탁계약을 체결하였다. 라. 피고인들은 T은행 대출금의 변제기(2016. 10. 25.) 도래를 앞두고 상환 자금을 마련하기 위해 새로운 대출처를 알아보던 중 K의 소개로 피해 회사를 운영하는 F을 만나게 되었는데, 2016. 12. 28. F과 사이에 피해 회사는 67억 원을 C에 4개월 동안 투자하고, C은 원금과 수익금을 지급하기로 하는 내용의 투자약정서(이하 ‘이 사건 투자약정서’라 한다)와 C이 사업 완료 후 지급받을 수익금 중 20%를 F 개인에게 제공하기로 하는 내용의 이익분배약정서를 작성하였다. 마. 피고인들은 그 다음 날인 2016. 12. 29. F과 사이에 피해 회사는 67억 원을 변제기 2017. 4. 28., 이자 월 2%, 지연이율 연 27.9%로 정하여 대여하고, C은 대여금 중 50억 원 부분을 담보하기 위해서 이 사건 사업부지에 관한 우선수익권을, 17억 원 부분을 담보하기 위해서 사업 외 부지에 관한 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 금전소비대차계약서(이하 ‘이 사건 금전소비대차계약서’라고 한다)를 작성하였다. 바. 피고인들은 이 사건 토지 전체에 관하여 체결되어 있던 기존 신탁계약을 해지하지 않은 상태에서 2017. 2.경 그중 사업 외 부지를 제외한 부분, 즉 이 사건 사업부지를 H에 위탁하고, 피해 회사에 제2순위 우선수익권(한도 65억 원)을 부여하는 내용의 신탁계약서를 작성하였다. 사. 피해 회사는 2017. 2. 14. 위 대여금 67억 원에다가 K이 따로 대여하기로 한 5억 원을 더한 72억 원을 C의 대리사무계좌에 입금하였으나(이하 그중 67억 원 입금 부분을 ‘이 사건 대여’라 한다), 피고인들은 피해 회사에 사업 외 부지에 관한 근저당권을 설정해주지 않았고, 변제기인 2017. 4. 28.까지 대여금을 상환하지 않았다. 아. 이 사건 건축물의 분양은 2017. 5. 19.경 개시되어 2017. 12. 12. 무렵에는 금액 기준 분양률이 오피스텔 89.42%, 판매시설 69.27%에 이르렀고, 피고인들은 2017. 12. 20. F과 사이에 C이 F 개인에게 제공할 이익금을 30억 원으로 확정하고, 피해 회사는 정산 시점인 이 사건 건축물 준공 후 3개월 전까지 민형사상의 소송을 제기하지 않기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 자. 이후 이 사건 건축물은 2019. 9. 25. 준공되었으나, 현재까지 수익금 정산이 이루어지지 않고 있다. 3. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피해 회사는 C에 67억 원을 대여함과 동시에 대여금 전부에 대해서 담보를 제공받기로 약정함으로써 대여금 회수의 확실성을 보장받고자 하였는바, 대여금 중 17억 원 부분을 담보하기 위한 근저당권 설정이 이 사건 대여 당일 내지 그와 근접한 시점에 이루어지지 않을 것을 알았다면, 67억 원의 일부라도 C의 계좌에 미리 입금하지는 않았을 것으로 보인다. 나. 그런데 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 대여 당시 사업 외 부지에 관한 확실한 근저당권 설정 의사는 없었다고 봄이 타당하므로, 이 부분 기망행위와 편취 범의를 부인하는 취지의 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) C이 근저당권을 설정하려면 H과 기존에 체결한 신탁계약을 해지함으로써 C 명의로 사업 외 부지에 관한 소유권이전등기를 마치는 것이 선행되어야 하는데(2015. 9.경 사업부지에서 제외됨으로써 사업 외 부지가 확정되었음에도 이 사건 대여 시점까지 그에 관한 소유권이전등기가 마쳐지지 못하고 있었다), C은 2억 3,000만 원의 설계용역비를 지급하지 아니하여 당시 위 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류가 되어 있었고, 기존 신탁계약의 우선수익권자인 Q의 동의 없이는 신탁계약을 해지할 수 없었다. 그럼에도 피고인들은 이러한 사정을 F에게 제대로 알려주지 않았고, 피고인 B은 F이 등기를 신청하려 한 당일 ‘다음 날 신탁을 해지할 수 있다.’고 하면서 먼저 돈을 입금해 달라고 요청하였다. 2) 그런데 C은 자기 자본 없이 T은행 대출금으로 토지 매입대금 등을 조달하였고, 상환이 지체된 상태에서 피해 회사 등으로부터 돈을 대여받아 위 대출금을 상환하였으며, 자금이 부족하여 K로부터 급하게 5억 원을 더 빌리기도 하였는바, 이 사건 대여 당시 피고인들이 위 가압류 해제를 위해 필요한 2억 3,000만 원을 추가적으로 조달할 여력은 없었을 것으로 보인다. 또한 Q은 이 사건 토지 매매잔금 95억 원에 관한 채권자로서 이 사건 건축물 3, 4층 부분에 관한 분양계약 체결과 영화관 운영위탁 계약상의 지위 승계를 요구하고 있었으므로, Q이 받아들일 만한 조건을 제시하지 않으면 신탁계약 해지에 관한 협조를 얻기 어려웠는데, 이 사건 대여 당시 Q의 요구 사항에 관한 협의는 제대로 진행되지 않은 상태였다. 이처럼 피고인들은 사업 외 부지에 관하여 이 사건 대여 후 단기간 내에 근저당권을 설정하는 것이 불가능함에도 이 사건 대여를 받았고, 대여일로부터 한 달이 지난 2017. 3. 13.경 피해 회사로부터 독촉을 받은 이후로도 근저당권을 설정해주지 못했다. 3) 더구나 피고인들은 기존 신탁계약을 해지하여 2017. 7. 28. 사업 외 부지에 관한 소유권이전등기를 마치게 되었음에도 피해 회사에 대한 담보제공 의무를 이행하지 않고 그 무렵 합계 17억 원을 빌려준 다른 채권자들 등을 위해 근저당권을 설정해 주었으며, 이를 문제 삼은 피해 회사에 대하여 위 근저당권의 말소를 약속하고도 이를 지키지 않았다. 4) 변호인은, 피고인들이 2017. 7. 11.경 담보제공을 요구한 피해 회사에 영화관 위탁운영계약상의 지위를 승계해 주기로 약정하고, 사업의 성과가 나타나 대여금 회수가 가능할 것으로 기대되던 2017. 12. 20.경 변제기를 수익금이 정산되는 시점으로 사실상 연장하기로 합의한 점 등을 들어 이 부분 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 이는 피해 회사로 하여금 67억 원에 이르는 거액의 돈을 대여하게 한 판단의 기초가 된 근저당권 설정 약속과 무관한 것으로, 기망행위 이후의 사정에 불과하므로 피고인들의 편취 범의를 인정하는 데 있어 장애사유가 될 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년∼6년 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼6년 나. 피고인 B: 양형기준 미적용 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄의 경우 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 3년, 집행유예 4년, 사회봉사명령 120시간 나. 피고인 B: 징역 3년 다. 이 사건 범행은 피고인들이 사업의 실패에 따른 회수 불능의 위험을 제거하고자 담보를 요구한 피해 회사를 기망한 것으로, 편취금액이 67억 원에 이르러 그 규모가 매우 크다. 피해 회사는 외부에서 조달한 자금을 대여하였다가 대여 당시 우려했던 위험이 현실화되어 상당한 피해를 입었다. 피고인 B은 동종 범죄를 저질러 재판을 받고 있었음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 다만 편취금액 중 50억 원에 대하여는 담보를 제공하였고, 피고인들이 사업의 성공가능성이나 대여금 상환 능력에 관해서는 피해 회사를 속였다고 볼 만한 사정이 발견되지 않으며, 향후 수익금이 정산되면 피해가 일부 회복될 여지도 있어 보인다. 피고인 A은 이 사건 범행을 적극적으로 주도하지 않았고, 오랜 기간 처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 각 연령 및 성행, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에서 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 기재와 같이 피해 회사의 돈을 편취함에 있어, 무리하게 이 사건 사업을 추진하면서 원리금을 약정에 따라 상환할 의사나 능력이 없음에도 “이 사건 사업을 위하여 67억 원을 대여하면 4개월 이내에 원리금을 상환하겠다.”라고 말하여 공동으로 피해 회사를 기망하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해 회사를 기망하여 2017. 2. 14. 피해 회사로부터 H의 예금계좌로 67억 원을 지급받아 편취하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 피해 회사는 H이 주체가 되어 진행한 이 사건 사업과 관련하여 이 사건 대여를 하였고, 이 사건 대여금이 투입된 이 사건 사업은 조만간 수익금 정산이 이루어질 예정인바, 피고인들은 피해 회사를 기망하지 않았고, 피고인들에게 편취의 범의도 없었다. 3. 판단 가. 소비대차 거래에서, 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다면, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용조건 등 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항을 허위로 말하였다는 등의 사정이 없는 한, 차주가 제대로 변제하지 못하였다는 사실만 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 사기죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도278 판결 등 참조). 나. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들이 2016. 12. 29. 피해 회사와 사이에 이 사건 금전소비대차계약을 체결하면서 변제기를 그때로부터 4개월 후인 2017. 4. 28.로 정하였고, 이 사건 대여는 2017. 2. 14. 이루어진 사실, C은 자기 자본 없이 외부에서 차입한 돈으로 이 사건 사업을 추진하였고, 담보로 제공하기로 한 사업 외 부지 외에 피고인들에게 대여금의 상환 재원이 될 만한 별다른 재산은 없었던 사실, 변제기가 지났음에도 이 사건 대여금이 상환되지 않은 사실은 인정된다. 다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 피고인들의 상환 재원 마련 계획, 대여 당시의 사업 전망, 대여 이후의 정황 등의 사정을 종합하여 보면, 앞서 본 인정사실만으로는 피고인들이 이 사건 대여 당시 대여원리금의 상환의사와 능력에 관하여 피해 회사를 기망하였다거나 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 피고인들이 대여일로부터 불과 2개월 보름 정도 지난 시점까지 이 사건 대여금을 상환하겠다고 약속하기는 하였으나, 피해 회사와 사이에 이 사건 투자약정을 체결하면서 투자기간의 연장 가능성을 열어 둔 조항을 두었고, 피해 회사는 대여 이후 담보제공 의무의 이행을 요구하였을 뿐 대여금 상환은 한참 동안 요구하지 않았는바, 처음부터 무리하게 정했던 위 변제기를 지킬 수 있는지는 이 사건 대여 여부를 결정지은 중요한 사항이 아니었던 것으로 보인다. 2) 또한 이 사건 투자약정서에는 이 사건 대여금의 상환 재원이 금융회사로부터 받은 대출금이라고 명시되어 있는데, F은 사업 완료 후 수익금 중 일부를 받기로 하여 이 사건 사업 자체에 이해관계가 있었고, 금융회사 대출의 기초가 되는 사업의 성과가 나타나는 시점, 즉 분양 개시 시점이 변제기 이후라는 것을 알고 있었으므로, 이 사건 사업의 진행 정도 및 성과에 따라 변제가 어느 정도 지체될 위험은 충분히 예상할 수 있었을 것이다. 3) 이 사건 사업은 토지 매입대금 외의 자금을 신탁회사가 조달하기 때문에 안정적이고 투명한 진행이 가능했고, H의 사업성 평가 결과 위탁자인 C의 예상 수익은 100억 원을 넘었으며, 2017. 5. 19. 분양이 개시된 후 예상보다 높은 분양률을 보이기도 하였는바, 이 사건 대여 당시 피고인들은 이 사건 사업의 분양 성과를 기초로 다른 금융회사로부터 대출을 받을 것을 기대할 만한 근거가 있었다. 4) 지금까지 이 사건 사업의 수익금이 정산되지 아니하여 대여금 상환이 이루어지지 않고 있기는 하나, 이는 당초 예상치 못한 상가 경기 침체와 코로나 사태 등의 여파로 분양계약이 해지되거나 분양대금 반환소송이 제기됨에 따라 미분양 물건이 늘어 초래된 결과로 보인다. 라. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.