서울남부지방법원-2017고합621

범죄사실 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 전업투자자로서 일정 규모의 주식을 선매수한 후 평균 15분 56초 정도의 짧은 시간 동안 1초당 1~5회 가량 1주 내지 10주 단위로 고가매수주문 및 매도주문을 수백~수천 회 제출하는 것을 지속적으로 반복하는 이른바 '단주매매를 통한 초단기 시세조종행위'를 통하여 매매가 빈번하게 체결되는 듯한 외관을 만들어 일반투자자의 매매를 유인하여 시세를 상승시키기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2011. 12. 15.부터 2013. 4. 15.까지 B증권 C은행 15 지점에서 개설된 피고인 명의의 증권계좌를 포함하여 피고인 본인 및 가족, 지인 등 명의로 개설된 총 17개 증권계좌를 이용하여 D(주) 등 28개 상장사의 주식 거래를 하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 798,437회에 걸쳐 6,268,649주의 고가매수주문을 제출하는 방법으로 시세조종을 하여 금액 불상의 부당이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 고발장(순번 1), 금융감독원 조사결과보고서(순번 3), 조사대상계좌 명세(순번 5), 혐의자별 종목별 시세조종 주문내역 및 호가관여율 현황(순번 7), 혐의자별 종목별 매매내역 및 부당이득 산정내역(순번 8), 주가 및 거래량 변동추이(순번 9), 수사자료 등 파일 CD 1개(순번 14), 매매장(순번 19) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 제447조 제1항(포괄하여, 징역형과 벌금형을 병과) 1. 노역장유치(벌금형에 대하여) 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(징역형에 대하여) 형법 제62조(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 단주매매 방식으로 고가매수주문을 제출한 사실은 있지만, 일반투자자의 매매를 유인할 목적은 없었다. 2. 관련 법리 자본시장법 제176조 제2항의 '매매를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말하고, 제1호의 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요 공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승 주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도15699 판결 등 참조). 한편, 이른바 '고가매수주문'은, 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 고가로 매수주문을 반복적으로 내어 시세를 인위적으로 상승시키는 것으로서, 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하고 특정 매수 세력이 유입되어 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하여 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 하여 매매거래를 유인하는 것이고, 시세조종행위는 앞서 본 바와 같이 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한 것이므로, 직전가와 동일한 가격의 매수주문이나 호가관여율이 적은 경우라고 할지라도, 일련의 행위 전체에 비추어서 시세조종행위에 해당할 수 있다. 3. 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 일련의 전체 거래를 통틀어 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성되어야 할 이 사건 28개 종목의 시세 및 거래량을 판시 범죄사실 기재와 같은 수법을 동원하여 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 하였고, 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것처럼 다른 투자자들을 오인시켜 이 사건 28개 종목의 매매에 끌어들이려는 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 이는 이 사건 발생 이후에 자본시장법이 2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되면서 시장질서 교란행위 금지규정인 제178조의2를 신설하여 형사처벌의 영역과 과징금 처분이 이루어져야 하는 영역을 구별하여 규정하고 있다고 하여 달라지지 아니한다. 우선 피고인이 거래한 종목의 특성에 관하여 본다. 피고인이 거래한 종목의 상당수는 주로 시가총액 2,000억 원 이하의 중·소형주이거나 이른바 '정치인 테마주'로 불리는 종목으로 기업의 객관적 가치와 무관하게 풍문에 따라 주가가 급등락하는 특징(수사기록 제74,225, 301쪽 참조)을 보였을 뿐만 아니라 속칭 '개미투자자'로 불리는 소규모 개인투자자들의 관심을 받던 종목이어서 해당 기업의 경영 실적과 같은 객관적 정보 외에 주가와 거래량의 변동 추이 그 자체도 투자 판단의 중요한 요소가 될 수 있었다. 따라서 피고인의 고가매수주문이 주가 형성에 상당한 영향을 끼칠 수 있었다고 보인다. 다음으로 피고인의 거래 형태에 관하여 본다. 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 이른바 '단주매매를 통한 초단기 시세조종행위'를 통해 주식 거래를 하였는데(수사기록 제75, 303쪽 참조), 시세조종 혐의 구간 중 전체 매수 횟수의 38.6%(전체 2,092,983회 중 807,812회)를, 전체 매도 횟수의 34.4%(전체 1,407,944회 중 484,515회)를 각 차지하여(수사기록 제142쪽 참조) 피고인의 주식 거래로 인하여 이 사건 각 종목의 주가에 미친 영향력이 작다고 보기는 어렵다. 다음으로 피고인의 거래 동기에 관하여 본다. 피고인은 피고인 본인 및 가족, 지인 등 명의로 개설된 증권계좌를 이용하여 주식 거래를 하였는데(수사기록 제460, 461쪽 참조), 특정 종목에 대하여 주식을 선매수한 다음 매수주문량을 매도주문량보다 많게 하여 결과적으로 매도 1호가를 사라지게 하고, 매도 2호가 또는 매도 3호가로 주가가 상승하게 되면 선매수한 수량을 포함하여 보유하고 있는 주식 잔량을 매도하는 방법을 사용한 점(수사기록 제306쪽 참조)에 비추어 보면, 비록 다수인과 결합하여 주식 거래를 한 사정이나 불법적인 프로그램을 이용하여 거래한 사정이 없다고 하더라도, 단순히 변동성이 큰 시장 상황에 편승하여 이익을 얻은 것에 불과한 것이 아니라 지속적인 고가매수주문을 제출하는 방법으로 매수세가 우위에 있는 것처럼 잘못된 정보를 제공하여 일반투자자들의 매매를 유인한 뒤 자신의 수익을 얻기 위한 목적으로 적극적으로 시세조종행위를 하였다고 보인다. 더구나 단주매매라고 함은 1주에서 10주 사이의 작은 물량을 가지고 수차례 매수·매도주문을 제출하는 것을 의미하는데(제4회 공판조서에 첨부된 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽 참조), 검사는 피고인의 단주매매를 통한 초단기 시세조종행위를 대표적인 형태로 내세운 것일 뿐 실제로 단주매매만을 하였다는 의미는 아니고(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제7쪽 참조), 매도를 수반하지 않고 고가매수만을 계속하는 경우도 매도 2호가가 매도 1호가로 바뀌게 되는 등 주가가 상승하는 효과를 발생시키기 때문에 시세조종행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년 및 벌금 5억 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 및 벌금 2억 원 주식에 대한 시세조종 등의 범행은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격 형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식 거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제 질서를 해치는 중대한 범죄행위에 해당하는 점, 이 사건 시세조종 행위가 비교적 장기간 이루어졌고, 이로 인하여 취득한 부당이득액도 상당하다고 보여 그 죄책이 무거운 점 등을 종합하면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범이고 자신의 행동에 대해 반성하고 있는 점, 이 사건 발생 당시는 단주매매 기법을 통한 시세조종행위의 위법성 여부를 두고 논란이 있을 정도로 적법한 매매방식과의 구별이 명확하지 않았던 점, 다수인이 공모하여 조직적으로 범행을 저지른 것은 아니어서 주식시장에 미친 영향은 크지 않았을 것으로 보이고, 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인이 취득한 이득액에는 호재성 언론보도가 영향을 미쳤던 측면도 있었던 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 및 적용법조 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 시세조종을 하여 501,158,230원 상당의 부당이득을 취득하였고, 이에 대한 적용법조는 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호로, 그 법정형은 3년 이상의 유기징역이다. 2. 관련 법리 가. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 추징금 산정에 있어서도 그대로 적용된다. 나. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 20도8109 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 주식매매 형태가 이른바 '단주매매 기법'을 통한 시세조종행위(초단기간에 1주 내지 10주 단위로 주식의 매도 및 매수를 반복하는 형태)였던 점을 감안하더라도, 피고인의 시세조종기간 동안 관련 회사들의 주가상승분에는 피고인의 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 시세조종행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 피고인의 이득액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 사건은 피고인이 '시세조종행위로 얻은 이득액을 산정할 수 없는 경우'에 해당한다. 가. 당시는 주식시장에서 대선 주자의 공약이나 인적관계 등을 이유로 관련 회사들의 주가가 '대선 테마주'의 이름으로 언론에 보도되면서 주목을 받고 있던 시기였다. 이 사건 관련 회사들의 경우도 그러한 테마주로 분류하는 언론기사가 보도되거나 신약 개발 소식 등이 언론기사로 보도되면서 거래량이 많고 시세 상승폭도 비교적 큰 종목들이었다(공판기록에 편철된 변호인 제출 증 제2~25호증 참조). 개별적으로 살펴보면, G는 영업이익이 전년 대비 225.8% 증가하여 방송이나 강연 등에서 급등 유망주로 추천되었고, H는 영업이익이 전년 대비 328.9%, I는 영업이익이 전년 대비 21.2% 각 증가하였다고 보도되었다. J는 신공항 후보지로 거론되는 K 부근에 토지를 보유한 업체로서 L정당 대선후보가 '신공항' 관련 발언을 할 것이라는 기대에 따라 '신공항 테마주'로 분류되었고, M, N, O, P은 각 'Q 관련 테마주'로, R, S, T는 각 'U 테마주'로, V, W, X, Y는 각 Z 관련 테마주'로, AA는 '일자리 관련 테마주'로, AB는 'AC의 인수합병 관련 테마주'로, AD은 '바이오 관련 테마주'로 각 분류되어 언론에 보도되기도 하였다. AE는 줄기세포 관련 기술을 취득하고 AF의 바이오통합연구소 설립에 따른 혜택을 받을 것이라는 기대감이 작용하고 있다는 소식이, AG는 AH 음원 공급 사업과 관련된 소식이, AI은 셰일가스 개발 사업을 진행한다는 소식이, AJ는 AH의 연내 상장 추진에 따라 급등세를 보이고 있다는 소식이, AK은 신약 아토피치료제 개발 소식이, AL는 실적 호전 소식이, D은 간암세포치료제에 대한 조건부 품목 허가 취득 소식이 각 언론에 보도되면서 주목을 받아 주가가 급등하였던 사정이 존재하기도 한다. 나. 단기 차익을 노리는 투자자들이 많은 우리나라의 주식시장 상황에 비추어, 위와 같은 점은 주가 상승의 호재로 작용하였을 가능성이 충분하다. 그와 같은 점은 이 사건 시세조종행위 직전 기간 동안 위 관련회사 주식의 주가 추이 등을 통하여도 확인할 수 있다. 또한 이로 인한 투자심리는 주식 거래의 특성상 상당 기간 지속되었을 것으로 보인다. 위와 같은 정보들은 HTS(Home Trading System)를 통해 실시간으로 공개되거나 경제 분야 언론매체에서 수시로 보도되었으므로, 다른 투자자들도 쉽게 접할 수 있는 것들이었고, 개인투자자에 불과한 피고인이 다른 투자자들보다 먼저 위 정보를 알 수 있는 지위에 있었다고 볼 만한 증거도 없다. 다. 피고인이 거래한 기간 동안 이 사건 28개 종목의 전체적인 주가의 추이를 살펴보면, 피고인이 각 종목 매수를 시작하기 며칠 전부터 전반적으로 주가가 상승하는 추세에 있었던 경우가 많고, 피고인이 매수한 주식을 전량 매도한 당일과 그 이후에도 꾸히 해당 종목의 주가가 상승했던 경우도 발견된다. 라. 금융감독원 조사국 직원인 E은 이 법정에서 "주식시장에서 정치인 테마주라는 소문 등의 외부 변동요인에 의하여 주가가 상승하였을 가능성까지 다 제거해서 부당이득액을 산정하는 것은 현재 기술로는 불가능하다. 피고인의 시세조종행위가 일반투자자들의 매수 유인에 영향을 준 것은 사실이기 때문에 시세조종으로 판단한 것이다."라는 취지로 진술하기도 하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제15쪽 참조). 마. 금융감독원은 F 명의의 AM 증권계좌와 관련하여 피고인의 단주매매가 이루어진 IP주소와 동일함을 근거로 피고인이 F 명의의 증권계좌를 이용하였다고 판단하였지만, 이를 증명할 수 있는 증거가 없을 뿐만 아니라 수사자료 등 파일 CD(증거목록 순번 14)의 매매현황란 중 IP주소 기재에 의하면, F 명의의 AM 증권계좌가 사용된 장소의 IP주소(AN)는 피고인 본인 및 가족, 지인 명의 계좌의 P주소와 일치하지 않는다. 따라서 피고인이 F 명의의 위 증권계좌를 이용하여 주식 거래를 하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건으로 인한 피고인의 부당이득액이 5억 원 이상인 것을 전제로 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호를 적용하여 공소제기된 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.