서울중앙지방법원-2014고합1495

공소사실의 요지 피고인은 서울 광진구 E 등 6필지 24,734m²에서 F 아파트를 신축하는 시행사인 G 주식회사의 대표이사이다. 피고인은 2009. 11.경 위 대지 24,734m²와 그 지상에 신축하는 아파트 중 1401동 101호를 피해자 H에게 분양하여 계약금 및 중도금까지 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 428명에게 각 아파트를 분양하고 계약금 및 중도금을 지급받았으므로, 분양을 받은 사람들에게 잔금을 지급받음과 동시에 위 대지에 대한 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2012. 2. 28.경 6필지의 대지 중에서 E 대지 20,594m²에서 90m²를 I로 분할하고, J 대지 1,867m²에서 113m²를 K로 분할한 후, 2012. 4.경 서울 강남구 L 소재 G 주식회사에서 위 K 대지 113m²를 M에게 5억 5,800만 원에 매도하고 같은 달 3. 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하여 5억 5,800만 원 정도의 재산상 이익을 취득하고 피해자 H 등 입주자 429명으로 하여금 같은 돈에 해당하는 재산상 손해를 입게 하였다. 2. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 한다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래 각 사실이 인정되기는 한다. 1) G 주식회사(이하 'G'이라고 한다)의 대표이사인 피고인은 2008. 8. 11.경 서울 광진구 E 등 6필지 지상 F 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)의 신축, 분양 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)에 대하여 대지 면적을 24,734m²로 하여 사업계획승인을 받았고, 2009. 10. 12.경 입주자 모집 공고를 하면서도 이 사건 아파트 전체 사업부지 면적을 24,734m²로 고지하였다. 피고인은 이 사건 아파트의 각 세대의 대지 지분을 사업부지 면적인 24,734m²를 기준으로 산정하여 각 세대를 피해자들을 포함한 수분양자들에게 분양하였다. 2) 피고인은 이 사건 사업 부지 중 서울 광진구 E 대 20,594m²에서 90m²를, J 대 1,867m²에서 113m²를 사업부지에서 제척하기로 함에 따라 2012. 1. 30.경 사업부지 면적 중 대지 면적을 24,734m²에서 203m²가 축소된 24,531m²로 변경하는 사업계획 변경 승인을 받았고, 서울 광진구청장은 2012. 2. 2.경 위 사업계획 변경승인을 고시하였다. 3) 피고인은 2012. 2. 28.경 위 E 대 20,594m² 토지에서 90m²를 I 토지로, 위 J 대 1,867m² 토지에서 113m²를 K 토지로 각 분할하였다. 이후 피고인은 2012. 4. 3.경 M에게 위 K 대 113m² 토지를 5억 5,800만 원에 매도하고, 같은 날 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 K 대지 113m²를 M에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 행위가 피해자들에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 아파트의 입주자 모집 공고나 분양계약서에는 수분양자들에게 이전하여 줄 대지의 지번이나 위치, 면적이 구체적으로 특정되어 있는 것이 아니라 대지의 지분만이 표시되어 있다. 2) 입주자 모집 공고에는 '공부 면적과 대지 면적은 법령에 따른 공부정리 절차로 인한 차이 등 부득이한 사유로 인한 차이가 있을 수 있으며, 이 경우 공급금액에는 영향을 미치지 않음, 소수점 이하 단수 조정으로 등기 면적이 상이할 수 있다'는 내용이 기재되어 있고(3면 '3. 일반분양 및 특별분양 공통사항' 부분), 세대당 공급 면적, 계약 면적 및 대지 지분은 법령에 따른 공부 절차, 즉 준공 시 확정 측량으로 인한 대지 면적 증감이 있을 수 있으며 이 경우 상호 정산하기로 함(단, 소수점 이하 면적 변동에 대해서는 정산하지 않기로 함)'이라는 내용이 기재되어 있다[13면, 유의사항 중 10)항]. 이 사건 아파트의 분양계약서에는 '계약시 체결된 건물의 공급면적 및 대지의 공유지분은 공부정리 절차 등의 부득이한 경우에 한해 법령이 허용하는 오차 범위내에서 증감이 있을 수 있으나 증감이 있을 때에는 계약서와 등기부상 면적 차이에 대하여 분양 당시 가격을 기준으로 계산하여 소유권이전등기시까지 상호 정산하기로 한다'는 내용과 (제8조 제5항) '세대당 공급면적과 대지면적은 법령에 따른 공부정리절차 등 부득이한 사유로 인한 차이가 있을 수 있으며 이 경우 상호 정산하기로 함(단, 소수점 이하 면적 변동에 대해서는 정산하지 않기로 함)'이라는 내용(제17조 제8항)이 규정되어 있다. 이에 의하면, 피고인과 수분양자들은 이 사건 아파트의 분양 당시 이 사건 아파트의 대지 면적이 변경될 수도 있다는 사정을 예정하고 있었고, 대지 면적 증감분에 대하여는 사후에 이를 정산하기로 약정하였다고 할 것이다. 따라서 수분양자들이 취득한 대지지분에 증감이 발생한 경우에는 피고인과 수분양자들 사이에서는 정산절차 이행의 문제가 남게 된다고 보인다. 3) 이 사건 아파트에 대한 사용승인 당시 확정측량 결과에 의하면 이 사건 아파트의 대지 면적 합계는 24,644.7m²로, 실질적으로 감소된 대지 면적은 69.3m²(= 24,734m² - 24,664.7m²)에 불과하고, 사업부지에서 제척된 토지 중 여전히 G 명의로 등기되어 있는 위 I 대 90m² 토지는 위와 같이 감소된 대지 면적을 초과한다. 4) 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 사업 추진 과정에서 발생한 민원과 민원인들과의 협의 과정, 사업의 경과 등을 함께 고려하여 볼 때, 피고인이 이 사건 사업 부지 면적에서 203m²를 제척하고 M에게 위 K 대 113m² 토지를 매도한 것은 자신의 이득을 취하기 위한 것이라기보다는 수분양자들을 위하여 민원을 해결하고 이 사건 아파트에 대한 사용검사를 받아 당초 약정한 입주예정일을 준수하기 위한 사업추진과정에서의 부득이한 결정이었다고 봄이 타당하다. 이 사건 분양사업 착공 당시부터 이 사건 사업 부지 서쪽에 위치한 단독주택지 소유자들인 N, M, O, P 등의 민원인들이 사업부지 서쪽에 위치한 자신들의 토지 및 주택을 사업부지에 편입시켜 달라는 등의 민원을 지속적으로 제기하여 왔고, N은 이 사건 사업 부지의 서쪽에 위치하고 있던 I 대 90m² 토지로 분할된 부분 중 약 48m²를, M, O, P 등은 K 대 113m²로 분할된 부분을 불법·점유하여 왔다. 광진구청은 민원 해결을 위하여 피고인에게 이 사건 사업 부지에 서쪽 단독주택지를 포함하여 사업시행을 하는 방안에 관하여 토지 소유자와 협의할 것 등을 요구하였고, 이에 피고인은 지속적으로 위 민원인들과 토지 매입 협의 등을 진행하였으나 준공 무렵까지도 최종적인 협의는 이루어지지 않았다. 위와 같이 민원인들과의 협의가 이루어지지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 입주예정일인 2012. 3.이 다가오고 있었고, G의 귀책사유로 수분양자들이 입주예정일로부터 3개월 내에 입주할 수 없게 되면 이는 분양계약의 해지 사유에 해당하고(분양계약 제2조 제3항), 이 경우 G은 수분양자들에게 위약금까지 부담하게 되는데(분양계약 제3조 제2항), 사업 부지 내에 불법 건축물이 존재하거나 분쟁이 존재하는 경우에는 사용검사를 받는 것이 곤란하였기 때문에 피고인으로서는 일단 M 등의 불법 점유 부분인 113m²와 N의 불법 점유 부분인 48m²를 포함한 90m²(건축법 제57조 제1항, 서울특별시 건축조례 제29조 제1호에 의하면 대지분할을 할 수 있는 최소면적은 90m²이었다)를 사업부지에서 제외하고 사용검사 등을 추진할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 특히 M은 지적측량 결과 그 소유의 서울 광진구 Q 토지와 그 지상 건물 일부가 이 사건 사업 부지 서쪽에 위치한 위 K 토지를 침범하고 있음이 밝혀지자 건물의 철거를 막고 건물을 보전하기 위하여 위 K 토지의 매수를 원하였고, 이에 피고인은 위 K 토지를 분할, 매도하여 민원을 해결한 것으로 판단된다. 5) 피고인은 2007. 11. 14.경 작성된 대한지적공사의 현황측량성과도를 통해 당초부터 사업부지 서쪽 토지의 민원인들인 O, P, M, N이 토지를 불법 점유하고 있다는 사실을 충분히 예측할 수 있었고, 당초 이 사건 분양사업의 설계도면 상에 위와 같이 제척된 부지가 이 사건 아파트 단지의 경계선 밖에 위치하고 있었기는 하나, 그 사정만으로 피고인이 피해자들에게 분양 당시부터 위와 같이 제척된 토지 부분에 관한 소유권이전등기를 하여 줄 의사 자체가 없었다고 단정하기는 어렵다. 6) 더구나 2012. 1. 30.경 사업계획변경 승인 당시 시행되던 구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항, 구 주택법 시행규칙(2012. 7. 26. 국토해양부령 제502호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 제2호 단서 가.목에 의하면, 대지지분의 2% 이내의 증감으로 인한 사업계획의 변경은 입주예정자들의 동의를 받지 않아도 가능하도록 규정하고 있는데(위 법령에는 현재 시행되고 있는 주택법 시행규칙 제11조 제3항 제2호 단서 가.목 후단의 '이 경우 대지지분의 감소는 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제4호의2에 따른 지적확정측량에 따라 대지지분의 감소가 부득이하다고 인정하는 경우로서 사업주체가 입주예정자에게 대지지분의 감소 내용과 사유를 통보한 경우로 한정한다'는 내용이 규정되어 있지 않았다), 피고인이 사업부지에서 제척한 대지 면적 203m²는 전체 사업부지 24,734m²의 0.82%에 불과하다. 이 사건 아파트 분양계약서에도 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경될 경우에는 매도인은 이를 매수인에게 통보하도록 규정하고 있을 뿐(제17조 제2항)이어서 피고인이 이 사건 사업부지에서 203m²를 제척하는 과정에서 어떠한 절차를 명백히 위반하였다고 보기도 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다(피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하였다).