인천지방법원-2017고합302

범죄사실 피고인은 세무 기장대리 업무를 하며 알게 된 피해자 B(여, 50세)와 2015. 3.경 각자 5억 원씩 투자하여 인천 연수구 C 외 4필지 3,019m²(약 914평) 토지를 36억 5,000만 원에 공동 매수하여 빌라 6개동 80세대를 신축하여 판매하고 그 수익을 나누어 갖기로 동업계약을 체결하고, 2015. 5. 18.경 D조합에서 29억 원 상당을 대출 받아 위 토지를 매수하고, 2015. 8. 19.경부터 위 토지 상에 빌라 6개동 72세대의 건축허가를 받아 공사를 착공하기 시작하였다. 피고인은 위 빌라 신축공사를 진행하면서 피고인과 피해자의 투자금과 부동산개발 관련 대출금 입금된 사업용 계좌들에 대한 통장, 체크카드, 공인인증서와 비밀번호생성기(OTP) 등을 전적으로 소지하며 공사대금을 지출하고 그 지출내역을 매월 정산하여 피해자에게 이메일로 전송하여 공사비 지출내역과 피고인과 피해자의 각 투자금 내역을 보고하였다. 피고인은 위와 같이 사업용 계좌들에 공사자금을 업무상 보관하던 중, 공사비를 지급한 것인 양 사업용 계좌에서 피고인의 계좌 등으로 이체하거나 현금으로 인출하여 개인채무를 변제하거나 피고인의 투자금인 양 사업용 계좌로 재입금하여 피고인의 투자금을 부풀리는 등으로 피해자와 공동소유의 공사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 5. 21.경 피고인과 피해자의 공동 소유의 공사자금이 입금되어 있는 사업용 계좌인 E 명의 F은행 계좌에서 4,600,000원을 출금하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 7. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 개인채무 변제 명목이나 가공의 공사비 명목으로 합계 855,643,000원을 임의로 지출하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, G, H, I의 각 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(제2, 3회 경찰 피의자신문조서 중 B의 진술기재 포함) 1. B, G, K, L, M, N, O, H, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B가 작성한 진술서 1. 고소장 및 그 첨부자료(증거순번 1 내지 13번) 1. 각 검찰 수사보고(고소인 제출자료 기록 첨부 보고, 피의자 A 제출자료 첨부 보고) 및 그 첨부자료 1. 각 경찰 수사보고(부동산등기부 첨부, 고소인 제출자료 첨부, G 제출 통장사본 첨부, 피의자 제출 은행거래내역서 첨부, 피의자 제출 철거공사 관련자료 첨부, 철거업체 제출자료 첨부, M, B 명의 계좌내역서 첨부, 고소인 제출 정리자료 첨부, 피의자 제출 공사업체 확인서 등 첨부, 금융거래정보데이터 CD 첨부, 고소인 제출 반박자료 첨부, 미장공사업체 제출자료 첨부, Q 납품금액 관련 전화진술 청취, E 외 2명의 금융거래정보 데이터 첨부, 옹벽 도급업자 제출자료 첨부) 및 그 첨부자료(단, 금융거래정보 데이터 CD 및 금융거래정보 회신자료 데이터 CD는 제외) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 신축공사에 필요한 자금이 부족한 상황에서 우선 제3자로부터 빌린 금원과 피고인 자신의 금원으로 공사비를 지출한 후, 이 사건 각 사업용 계좌에서 위 각 금원을 다시 변제받았을 뿐, 피해자와의 동업자금을 개인적으로 사용하거나 가공의 공사비로 지급하여 횡령한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871판결). 또한 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없으므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 사건에 관하여 관련 법리에 비추어 보건대, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 피해자와의 신축공사 동업계약에 따라 보관하고 있던 동업자금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 임의로 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자가 2015. 3. 말경 작성한 공동투자계약서에 따르면(증거기록 제27쪽), 피고인과 피해자는 각각 5억 원을 현금으로 투자하되 사업의 완성을 위하여 추가자금이 필요하면 쌍방 협의하여 50%씩 부담하여 추가납부하고, 위 투자금의 입금 및 출금의 관리를 위하여 별도의 은행계좌를 개설하여 당해 자금의 입출금을 공동관리하며(제3조 제3항), 금융비용 등 일체의 경비는 위 은행계좌에서 지출된 경비만을 인정하는 것으로 되어 있다(제4조 제2항). 따라서 이 사건 신축공사의 공사비로 지출하기 위하여 E, L, N 명의의 각 사업용 계좌(이하 '사업용 계좌'라고 한다)에 입금된 금원은 피고인과 피해자가 공동관리하는 동업재산으로서 그 용도와 목적이 제한되어 있다고 봄이 상당하다. 피고인은, 이 사건 공사비로 사용하기 위하여 피고인 자신이 직접 지출했거나 제3자로부터 차용한 금원에 대한 회수 및 변제 명목으로 사업용 계좌의 금원을 인출한 것이므로 횡령이 아니라는 취지로 주장하나, 피고인과 피해자가 각자 사업용 계좌에 자금을 투입하여 건물 신축사업을 진행하던 중 피고인과 피해자 사이에 동업계약에 따른 손익분배 정산도 이루어지지 않은 상태에서, 피고인이 피해자와의 사전협의 없이 일반적으로 위와 같이 피고인의 제3자에 대한 채무를 변제하거나 피고인의 기존 투자금원을 회수할 목적으로 사업용 계좌의 동업자금을 인출하여 사용하였다면, 이는 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업자금을 임의로 횡령한 것이라고 봄이 타당하다. 별지 범죄일람표 순번 4 내지 6, 8 내지 16, 18, 20 내지 29, 31, 35, 37, 38, 41, 42번 기재 횡령 부분과 관련하여, 피고인은 사업용 계좌에서 피고인 자신의 계좌 또는 피고인의 채권자 계좌로 금원을 이체하면서, 통장 적요란에는 마치 '형틀', '설비', '전기', '철근', '미장', '내장', '드라이피트', '씽크대', '장비', '설계' 공사비 명목으로 각 금원을 지출하는 것처럼 그 내용을 기재하였으나, 실제로는 '형틀' 등의 공사비 지급 명목으로 이체된 각 금원 중 전부 또는 일부(위 각 순번 기재 금원)를 해당 공사업자들에게 지급하지 않거나, 해당 공사업자로부터 그중 일부를 개인적으로 그대로 돌려받았다(증거기록 제745쪽 이하 E, L, N 명의의 각 은행계좌내역 및 제1431쪽 이하 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 참조). 또한 별지 범죄일람표 순번 7번 기재 금원과 관련하여서는, 피고인이 통장 적요란에 그 지출 명목을 특정하여 기재하지는 않았으나, 검찰 조사에서 위 금원과 관련하여 2015. 9. 24.경 L 명의의 사업용 계좌에서 피고인의 계좌로 4,500만 원을 이체한 이후 그중 4,000만 원만을 실제 공사비로 지급하고, 차액인 500만 원을 공사비로 지급하지 않은 사실을 그대로 인정하였다(증거기록 제1431쪽 이하 참조). 피고인은 별지 범죄일람표 중 순번 1, 3, 4, 5, 14, 15, 16번 기재 금원을 면허대여비용으로 지출하였다는 취지로도 주장한다. 그런데 피고인의 위 주장에 따르면 피고인은 2015. 5. 21.경부터 2015. 10. 14.경까지 사이에만 면허 대여비용으로 적어도 합계 4,830만 원을 지출하였다는 것인데, 이는 피고인이 피해자로부터 횡령의 의심을 받고 있던 상황에서 2016. 9.경 피해자에게 교부한 공사내역서상의 내용, 즉 '2015. 10. 10.경부터 2016. 2. 29.경까지 합계 42,460,700원을 면허 증권 비용으로 제출하였다'는 취지의 내용과 비교하여 금원의 지급시기 및 액수에 있어서 커다란 차이를 보일 뿐 아니라(증거기록 제303 내지 309쪽), 피고인 자신이 경찰 조사에서 "R동, S동은 2015. 8.~9.경과 2015. 11.~12.경에, T동, U동, R동은 2015. 8.~9.경과 2016. 2.~3.경에 각각 면허 대여비용을 지출하였다."라는 취지로 진술한 내용과도 모순되는 점(증거기록 제654쪽), 피고인은 면허대여비용을 현금으로 지급하여 근거자료는 없다고 진술하면서 현재까지 위 지급내역에 대한 구체적인 증빙자료를 제출하지 않고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 또한 피고인은 별지 범죄일람표 순번 2번 기재 2015. 6. 12.자 금원이 E에 대한 급여라고 주장하기도 하나, 이러한 주장은 2015. 7.경부터 이 사건 공사의 현장소장으로 일하였다는 취지의 E의 검찰 진술과 정면으로 모순된다(증거기록 제1446쪽). 피고인은 사업용 계좌에서 곧바로 PF 대출금 계좌로 이자를 송금하는 간편한 방법이 있음에도 불구하고 이자 명목의 금원을 자신 명의의 계좌로 이체한 후 그중 일부만을 다시 PF 대출금 계좌로 이체하거나, 또는 전기공사업자인 G이나 미장공사업자인 0의 계좌로 공사비 명목의 금원을 이체한 후 그중 전부나 일부를 그대로 돌려받기도 하는 등 사업용 계좌의 자금집행 과정에서 정상적이지 않은 금전지급의 외관을 만들었던 것으로 보인다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제604, 1032쪽). 또한 피고인은 피해자로부터 공사비 지급내역의 확인을 요구받자, 철근 공급업자인 H으로부터 허위의 지급내역서를 작성받아 피해자에게 교부하기도 하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽 이하 및 증인 I에 대한 증인신문 녹취서 제1쪽 이하, 증거기록 제316쪽). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월에 집행유예 3년 피고인이 이 사건 범행으로 횡령한 금액이 8억 원을 초과하는 거액인 점, 피해자와 합의가 이루어지지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 한편, 피고인에게 벌금형을 초과하거나 동종의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 신축공사가 정상적으로 진행되어 분양이 완료된 것으로 보이고, 분양대금 중 공사비를 지출하고 남은 약 20억 원 상당이 피해자 등의 계좌에 그대로 보관되어 있으며, 피고인이 횡령한 동업자금에는 피고인 자신의 투자금도 포함되어 있는바, 추후에 피고인과 피해자 사이에서 이익금에 대한 정산이 이루어질 것으로 보이는 점(검사가 제출한 증거를 살펴보아도 이 사건 범행으로 실제 피고인이 취득한 이익이나 피해자의 손해를 확정하기 어렵다) 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.