의정부지방법원-2012고정2695

범죄사실 피고인은 사단법인 D(이하 '중앙회'라고 함)의 성립일인 1990. 11. 9.경부터 위 중앙회의 이사장으로 재임하던 사람인데, 2009. 3.경 E에게 '위 중앙회는 그동안 사실상 회원 없이 이사장인 나 혼자서 이끌어 왔는데, 이사장 자리를 넘겨줄테니 이 중앙회를 활성화 해달라'라고 제의하여 대표권 있는 이사 등 임원을 변경하기로 위 E과 합의하였다. 피고인은 2009. 3. 중순경 위 E을 데리고 서울 중구 F에 있는 G 법무사 사무소에 찾아가 그곳 직원 H에게 '위 중앙회의 회원은 나 혼자 뿐인데 임원변경등기신청절차를 취해달라'고 의뢰하여, 2009. 3. 24.경 위 사무소에서 위 H으로 하여금 피고인과 새로운 회원 E, I, J이 사원총회를 개최하여 '위 중앙회의 정관을 변경하고 기존의 이사 K, L, M, N, O, P, Q은 퇴임하고 E, I, J을 새로운 이사로 선임하며, 대표권 있는 이사는 E로 하는 결의를 하였다'는 취지의 사원총회의사록과 이사회의사록을 작성하게 한 후, 피고인, 위 E, I, J이 위 의사록에 날인하여 법인등기변경신청을 의뢰하였다. 그러나 사실 위 중앙회는 245명의 회원(사원)이 있었고, 정관변경이나 임원의 선임은 사원총회의 의결사항이므로 위 245명을 상대로 소집한 사원총회의 의결을 거쳐야 했다. 피고인은 위와 같이 법인등기변경신청을 의뢰하고 그에 따라 위 법무사 사무실 직원이 2009. 5. 19. 서울 송파구 잠실동 313-1에 있는 송파등기소에 위와 같은 내용의 법인등기변경신청을 하여 공정증서원본인 법인등기부에 정당한 절차를 거치지 아니한 위 중앙회의 위와 같은 불실의 이사변경사항 등을 기재되도록 하고, 그 불실의 사실이 기재된 등기부를 그곳에 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. R, S 작성의 확인서 1. 등기사항전부증명서, 이사회 의사록, 사원총회 의사록, ㈜D 정관 변경허가 알림 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항, 제229조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은 사원총회 의사록 및 이사회 의사록을 작성하게 한 사실이 없고, 변경등기의 신청을 위임한 사실이 없으며, 불실기재의 고의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 경찰에서 "2009. 3. 24. 사원총회 및 이사회에 참석한 사실이 없다"라고 진술하였다가 검찰에서 말을 바꾸어 "G 법무사 사무실에 2번 갔고, 그곳에서 중앙회 회장을 고소인으로 변경하려고 한다면서 그 절차를 밟아달라고 하였습니다. 제가 주민등록등본과 인감증명서 등을 발급받아서 그곳 법무사 사무실에 가져다주고 저는 소파에 앉아 있었습니다"라고 진술하였다가 법정에서 "2009. 3. 24. G 법무사사무실에 간 사실은 있으나 단지 상담만 하러 간 것이며, 이사회 의사록과 사원총회 의사록이 작성된 사실을 몰랐다"라고 진술하는 등 계속하여 진술을 번복한 점, 증인 H의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인, E, I, J이 2009. 3. 24. G 법무사사무실에 방문하여 약 한 시간 정도 머무르면서 이사회 회의록 및 사원총회 회의록을 작성한 사실을 인정할 수 있는데, 사무실에 함께 있었던 피고인이 이사회 회의록 및 사원총회 회의록이 작성된 사실을 몰랐다는 점은 납득하기 어려운 점, 법인등기변경이 이루어지려면 반드시 피고인의 인감증명서와 협회도장이 필요한데, 피고인은 경찰에서 "인감증명서와 협회도장을 법무사 직원에게 잠시 맡겨둔 사실은 있습니다. 사원총회 개최 권한이 있는 제가 사원총회를 개최하여 고소인이 대표이사로 선출되어 법인등기소에 법인등기변경할 때 필요한 서류를 미리 만들어 두는 조건으로 잠시 맡긴 것 뿐입니다"라고 진술하였으나, H은 "피고인은 저희 사무실에 도장을 맡겨놓은 사실도 없다"라고 진술하여 피고인의 위 진술과 배치되고, 또한 E이 아직 대표이사로 선출되지도 않은 상태에서 미리 법무사 직원에게 인감증명서 등을 맡겨 둘 아무런 이유가 없는 점, 피고인은 이사회 회의록 및 사원총회 회의록이 작성된 이후에 E, I와 함께 농림수산식품부에 방문하여 담당공무원에게 정관변경(안) 승인요청 서류를 제출하였고, 제출할 당시 담당공무원에게 '잘 검토해보라'는 말을 하기도 한 점, 피고인은 검찰에서 "농림수산식품부에 방문한 사실은 있으나, 왜 대표이사가 변경되었느냐고 항의하러 간 것이고, 확실히 서류접수하러는 가지 않았다"고 진술하였으나, 당시 농림수산식품부 담당 공무원이었던 R은 "2009. 3. 24.경 피고인, E, I가 정관변경(안) 승인요청 서류 접수를 위하여 농림수산식품부에 방문하였고, 당시 피고인이 본인은 중앙회장을 물러나고 위 중앙회회장을 E이 맡게 되었다고 인사시킨 사실이 있다"는 내용의 확인서를 작성한 점, 변경등기에 필요한 서류 즉, 위임장, 인감신고서, 등기신청서 등에 신청인이 E로 기재되어 있는 것은 실질적으로 E이 이 사건 변경등기를 위임하였기 때문이 아니라 등기법상 법인의 대표자변경등기의 신청권자가 새로운 대표자이기 때문에 형식상 그렇게 기재된 것에 불과한 것으로 볼 수도 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 법인등기변경신청을 위임하였다고 봄이 상당하다. 또한, 이 사건 사원총회와 이사회 결의가 사법상 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 실제로 그와 같은 결의가 있었기 때문에 피고인에게 불실기재에 관한 고의가 없었다는 주장에 관하여 살피건대, 형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경우에 있어서 그와 같은 행위와 공정증서 원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계없이 그와 별도로 현실적으로 사원총회에서 그와 같은 내용의 이사 등 변경에 관한 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다고 할 것인데(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결 참조), 이 사건에 있어서 245명의 사원에 대한 소집절차를 거치지 않고 이 사건 중앙회의 사원이 아닌 E, I, J, 피고인이 참석한 가운데 이루어진 사원총회 및 이사회 결의는 현실적으로 사원총회 및 이사회 결의가 있었다고 보기 어렵고, 결의 없이 형식적으로 회의록만 작성된 것에 불과하다고 할 것이므로, 피고인에게 불실기재의 고의가 없었다는 위 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다.