대전지방법원천안지원-2018고단1535

범죄사실 피고인은 2013. 8. 1.경 서울 종로구 B, C에 있는 D빌딩 5층의 임차권을 양수하여 2016. 12. 16.경 피해자 E에게 임차권과 운영권을 양도하기까지 줄곧 F(이하 '이 사건 고시원'이라 한다)이라는 상호로 고시원을 운영해 왔다. 피고인은 2016. 12. 16.경 서울 광진구 G, 3층에 있는 H부동산에서 피해자와 사이에 '이 사건 고시원의 시설 및 영업권을 권리금 1억 500만 원으로 하여 양수·양도한다'는 취지의 '권리(시설) 양수·양도 계약서'를 작성하고 피해자로부터 즉석에서 계약금 1,000만 원, 2016. 12. 23.경 잔금 9,500만 원을 교부받고, 2016. 12. 23.경 피해자로 하여금 이 사건 고시원의 건물주 I과 사이에 '이 사건 고시원이 위치한 D빌딩 5층을 임대차보증금 1억 원, 월세 600만 원에 임차한다'는 취지의 계약을 체결하도록 하였다. 그러나 사실 피고인은 2016. 11. 3.경 J에게 이 사건 고시원의 운영권 등을 양도하는 취지의 계약을 체결하고 J으로부터 즉석에서 계약금 명목으로 2,000만 원을 교부받았으나 이 사건 고시원의 용도가 '일반음식점'으로 되어 있어 양수인이 향후 고시원으로 계속 운영하기 위해서는 구청으로부터 용도변경허가를 받아야 하고 위와 같은 허가를 받기 위해서는 관련법에 규정된 요건을 충족하기 위한 공사를 필요로 하는 등의 사정으로 인하여 계약이 해제되는 바람에 2016. 11. 18.경 J에게 계약금을 반환한 사실이 있어 이 사건 고시원이 용도변경허가를 받아야 계속 운영할 수 있고 만약 계약 과정에서 피해자가 이러한 사실을 제대로 고지 받는다면 위와 같은 계약을 하지 않을 수도 있다는 사정을 충분히 알고 있었다. 이러한 경우 피고인으로서는 이 사건 고시원의 시설과 영업권, 임차권 등을 고가로 양수하고자 했던 피해자와 계약을 하면서 양도대상인 이 사건 고시원의 용도가 '일반음식점'으로 되어 있는 점 등이 계약 체결에 있어 매우 중요한 사실이므로 피해자에게 그 사실을 명확하게 알려 줌으로써 피해자로 하여금 계약을 하지 않거나 그러한 사정을 감안하여 양수도 가액 등을 조정할 수 있도록 고지해야 할 신의칙상의 의무가 있었다. 피고인은 이러한 사실을 숨기고 피해자와 위와 같이 계약을 체결하고, 피해자로 하여금 위 I과 이 사건 고시원 건물의 임대차계약을 체결하도록 하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 고시원의 권리금 1억 500만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 K의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의, 제3회 공판조서 중 증인 L, J의 각 진술기재 1. 수사보고(건축법위반 사항 시정지시 등 공문 첨부), 관련 공문 회신 등 1. 권리(시설) 양수,양도 계약서, 부동산임대차계약서(A), 부동산임대차계약서(E) 1. 권리양도계약서(J), 사실관계확인서(J) 1. 등기사항전부증명서, 각 집합건축물대장 1. 영수증(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 이 사건 고시원이 용도변경허가를 받아야 계속 운영할 수 있다는 사실을 알지 못하였으므로 고의로 이 사건 고시원의 공부상 용도를 숨기고 계약을 체결한 것이 아니고, 피해자가 이 사건 고시원의 건축물대장상 용도가 일반음식점인 사실을 알았다 할지라도 양도양수계약을 체결하지 않았을 것이 명백하지 않으므로 피고인에게 신의칙상 고지의무가 인정되지 않는다. 2. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되고, 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 경우에 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 공소사실 기재와 같이 피고인은 피해자와 양도양수계약을 체결하기 직전인 2016. 11. 18.경 J과의 이 사건 고시원에 관한 양도양수계약을 해지하였는데, 피고인도 J으로부터 이 사건 고시원의 건축물대장상 용도가 '일반음식점'이고 계속 고시원을 운영하기 위해서는 용도변경이 필요하다는 사실을 들었음을 인정하고 있는 점, 피해자는 2016. 12. 23.경부터 이 사건 고시원을 운영하기 시작하였는데, 양도양수계약을 체결하기 전에 피고인으로부터 입실을 허락받은 호실 외의 호실인 M호에 거주하던 입주민이 이사를 간 후 M호를 살펴보니 대장상 면적보다 훨씬 넓다고 느끼고 즉시 종로구청에 문의하여 이 사건 고시원의 대장상 용도가 일반음식점이어서 고시원으로 운영하는 것이 불법이라는 사실을 알게 되었고 이를 피고인에게 알리며 용도변경 등 조치를 요구하였던 점, 피고인이 조치를 취하겠다고 약속하였으나 이를 지키지 않자 피해자는 2017. 2. 3. 피고인에게 양도양수계약을 해지한다는 내용이 담긴 내용증명우편을 보낸 점, 피해자는 고시원을 운영한 경험이 없었는데 이를 H부동산에 알렸고 피고인도 이를 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피해자로서는 고시원을 운영한 경험이 없기 때문에 H부동산에서 건축물대장, 등기부등본, 토지이용계획원을 제공하였다 할지라도 불법 여부에 대한 판단이 어려우므로 이 사건 고시원의 운영권을 양도하려는 피고인으로서는 H부동산과 협의하여 고시원 운영과 관련한 모든 사정을 피해자에게 알려 줄 일반거래의 경험칙상의무가 있다 할 것인 점, 결국 이 사건 고시원은 종로구청으로부터 시정명령 등 제재처분을 받은 점 등을 종합하면, 이 사건 고시원의 건축물대장상 용도는 양도양수계약의 중요한 요소라 할 것이고 일반음식점이라는 대장상 용도로 고시원을 운영하는 것이 법적으로 문제가 된다는 사실을 아는 양수인이라면 계약을 체결하지 않는 것이 일반적이라 할 것이며, 피고인은 적어도 피해자와 이 사건 고시원에 관한 양도양수계약을 체결하기 전에는 이 사건 고시원의 건축물대장상 용도가 일반음식점이어서 용도변경이 필요하다는 사실을 확실히 알고 있었음에도 이를 피해자에게 명시적으로 알리지 않았으므로 피고인이 피해자를 기망하였다는 공소사실은 넉넉히 인정된다(피고인이 수년 동안 구청으로부터 아무런 제재를 받지 않고 고시원을 운영하였다거나 이 사건 고시원 부근의 다수의 고시원의 실제 용도가 고시원이 아님에도 구청으로부터 단속이 없다고 해서 피고인이 피해자에게 부담하는 고지의무가 소멸한다 할 수 없다). 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 편취금액이 다액이고 범행일로부터 상당한 시간이 지났음에도 피해가 회복되지 못한 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인이 갑상선암치료를 받고 있는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작하여 법정구속은 하지 않는다.