청주지방법원충주지원-2017고정24

범죄사실 피고인은 충주시 C에 소재하는 (주)D(이하 'D'라 한다)의 대표자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 피고인은 2011. 3. 20. 부터 2015. 12. 31. 까지 위 센터에서 근로하다 퇴직한 E, 2013. 9. 24. 부터 2015. 12. 31. 까지 위 센터에서 근로하다 퇴직한 F과 각각 지급기일 연장에 관한 합의를 하지 아니하고 퇴직일로부터 14일 이내에 E의 퇴직금 7,025,889원, F의 퇴직금 3,329,957원을 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, B, G의 각 법정진술 1. 퇴직금 산정내역서(수사기록 30면) 1. 은행거래내역서, 각 업무위탁도급계약서, 보호자 없는 병실 업무 협약서, 간병일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 E에 대한 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 E, F은 D의 근로자가 아니므로 퇴직금 지급 의무가 없다. 2. 판단 가. E 등이 D의 근로자인지 여부 근로자퇴직급여보장법 제2조 제1호에 의하면, 이 법에서 말하는 '근로자'는 곧 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다. 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 적어도 이나 FD와의 계약에 따라 H병원의 공동병실에서 근무한 사람으로서 D의 근로자로 봄이 상당하다. D가 E이나 F, B, I 등 간병인(계약서상 C·S라는 표현을 쓰고 있다)들과 작성한 업무위탁(도급)계약서(이하 '이 사건 계약서'라 한다)에 의하면, 보수료는 '월 기준으로 반달 근무시 150만 원', '월 150만원' 또는 '1일(24시간 기준) 87천원 × 투입일수'(제4조 제2항) 등으로 고정되어 있다(G의 증언에 의하더라도 적어도 공동병실의 경우는 근무일수에 따라 고정된 급여를 지급하는 것으로 보인다). 그리고 실제로도 이나은 근무기간의 상당 부분은 2013. 1. 이래, F은 013. 12. 이래 각 퇴직시까지) 동안 매월 거의 일정한 금액(1,450,500원)을 지급받아 온 것으로 보인다(피고인은 환자 측이 간병료를 체불할 경우 간병인들의 급여에서 차감된다고 주장하나, 그와 같은 사유로 급여를 삭감할 수 있는 계약상의 아무런 근거가 없다. 피고인은 2015. 8. 1.자로 G와 체결한 계약서에서 비로소 '보수료 지급은 차후 수입에 한하여 변경 가능하다'는 단서 조항을 추가하였다). 이 사건 계약서는 부동문자로 작성되어 간병인들이 근무할 병원의 명칭을 공란에 기재하는 외에 업무내용을 달리 정할 여지가 없다(제2조 제1항). 또한 이 사건 계약서에 의하면, 간병인은 간병 일정계획에 따라 업무를 수행하고 업무수행에 관한 세부 1) 1,500,000원 × 0.967(사업소득세 3.3% 원천징수)C1,450,500원 사항은 D와 협의하여 정하며(제3조), D가 간병인들의 업무 수행과정이나 이행 상황을 감독할 수 있고 관련 서류를 열람하고 요청할 수 있으며 간병인들이 이에 성실히 응하여야 한다(제5조 제2항)고 규정되어 있다. 나아가 이나 F은 H병원과 직접 어떠한 계약을 체결한 바 없고, 이들이 H병원에서 간병 업무를 한 근거가 된 D와 H병원 간의 업무협약서에 의하더라도 '간병사의 근무시간은 복지센터의 내부 규정을 기본으로 한다'(제5조 제2항), '간병인은 복지센터의 직접고용 인력을 원칙으로 하고 복지센터는 본 협약을 이행함에 있어 고용 인력의 관리에 모든 책임을 진다'(제9조), '복지센터는 H병원에 매월 교육 실적 및 간병사 평가 결과를 제출한다'(제14조 제2항)는 등과 같이 D가 H병원에 투입하는 간병인들을 지휘·감독할 의무를 부담한다고 볼 만한 규정들이 여럿 있다. 이와 같이 사용자가 업무 내용을 정하고 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 할 수 있는 계약상의 근거가 있을 뿐 아니라, 실제로도 사용자인 D가 (각 간병인들의 의사를 반영하였다고는 하나) 간병인이 근무할 병원을 지정하고, 간병 업무가 단절되지 않고 24시간 교대근무가 이루어질 수 있도록 대략적인 교대시간을 정하며(오전 8시 반에서 9시 사이) 근무일지를 작성일지는 근무장소인 H병원에 비치되어 있었으나 정기적으로 D에서 수거하여 간 것으로 보인다)시키는 등 근태관리를 하였고, D 직원(과장)이 병원을 정기적으로 방문하여 간병 업무의 이행 상황을 점검하며, 정기적(월 1회 정도)으로 간병인들을 상대로 교육을 실시하며, 보호자 또는 병원 측의 반응에 따라 간병인을 교체하거나 해당 간병인과의 계약을 해지(수사기록 70면 참조)하는 등의 조치를 취한 것으로 보인다. 간병인들이 D의 사전 동의 없이 계약상의 업무를 제3자에게 하도급하는 행위도 금지된다(제8조, 피고인은 간병인들이 일단 병원에 배정된 후 타인에게 업무를 자유롭게 하도급할 수 있다고 주장하나, 이는 이 사건 계약서는 물론 D와 H병원 간의 협약 제9조와도 배치되는 주장으로서 믿기 어렵다). 간병인들이 개인적인 사정에 따라 다른 사람에게 일시적으로 업무를 맡길 수는 있는 것으로 보이나(이른바 '대타') 그에 관하여는 D에 보고하여야 한다(이 점은 피고인이 대동한 증인 G의 진술에 의하더라도 인정된다). D는 그 명의로 각 간병인들을 위하여 배상책임보험에 가입하였다. 한편 피고인의 진술에 의하면 보험회사가 개별 간병인들과 직접 보험계약을 체결하지는 않는다는 것인바, 그 이유가 무엇이든 개별 간병인이 스스로 보험에 가입하고 독자적으로 간병인 영업을 하는 것은 사실상 곤란한 것으로 보인다. E의 진술(수사기록 98면, 법정진술도 같은 취지)에 의하면 D와 2011. 3. 20. 근로계약을 체결하였다가 2012. 1. 1.부터 도급계약을 체결하였으나 급여가 월 30만 원 정도 오른(이는 소위 '4대 보험'을 가입하지 않은 데 따른 결과로 보인다) 외에는 바뀐 것이 없다는 것이고, 피고인도 제5회 공판기일에서 '도급계약서를 쓰면서 가장 달라진 것은 4대 보험 가입이 안 되는 대신 실 급여액이 커진 것이고 근무내용은 같다'고 진술한 바 있다. 나. 근로자성에 대한 고의 여부 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조). 나아가 이러한 법리는 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 위반죄의 고의 유무를 판단함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 피고인의 진술에 의하더라도 사업장 인수 후 근로계약을 체결하여 운영하여 오다가 노무사의 자문을 받아 간병인들과 도급계약서를 작성하기 시작하였다는 것인 점, 나아가 피고인이 계약서 작성 후 간병인들에게 '도급계약을 하였으므로 퇴직금이 없다'는 취지로 설명하였다는 것인 점(수사기록 114면 E 진술 부분) 등에 비추어 보면, 피고인은 근로계약을 체결한 간병인들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있음을 인지하고 있었고, 이를 잠탈할 목적으로 간병인들에게 종전과 동일한 업무를 시키면서도 위와 같이 형식적으로 도급계약서를 작성한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인에게 퇴직금 지급의무의 존재를 다툴 만한 정당한 근거가 있다고 볼 수도 없다. 다. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 D의 대표자로서, 2013. 5. 8.부터 2014. 12. 31.까지 위 센터에서 근로하다 퇴직한 B와 지급기일 연장에 관한 합의를 하지 아니하고 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금 2,421,056원을 지급하지 아니하였다. 2. 판단 위 공소사실은 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서, 같은 법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 한편 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서는 일단 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 뒤 그 의사를 번복하여 적극적으로 피고인의 처벌을 원하는 의사를 표시한다고 하더라도 형사소송법 제232조 제3항에 따라 그 처벌을 원하지 않는다는 의사표시의 철회는 효력이 없고, 여전히 피해자의 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 것이다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도9528 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, B는 2015. 3. 17. 이미 대전지방고용노동청 충주지청에 피고인을 상대로 퇴직금 지급을 구하는 진정을 제기하였다가 취하서를 제출(2015. 3. 31. 자)하였으나 '알고 보니 근로자로 인정받을 수 있다고 하여' 2016. 2. 11. 다시 진정을 제기하였다는 것인바(수사기록 118, 120면, 증인 B의 진술), 그렇다면 이 부분 공소사실에 관하여는 이미 피해자인 B가 진정을 취하함으로써 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명시하였다고 봄이 상당하고(취하서에 '도급관계'라고만 기재되어 있기는 하나, 위와 같은 취하서를 제출한 B의 의사는 피고인이 자신에게 퇴직금을 지급하지 않은 것이 현행법상 아무런 죄도 되지 않음을 시인한 것이어서 여기에는 당연히 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사도 포함되어 있다고 할 것이다), 이후 B가 그 의사를 번복하여 다시 피고인을 상대로 진정을 제기하였다 하더라도 이는 형사소송법 제232조 제 3항에 따라 효력이 없는 것이다. 그렇다면 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를기각한다.