제주지방법원-2022고단23

공소사실의 요지 가. 피고인의 지위 및 기초적 사실관계 피고인은 현재 제주경찰청 제주해안경비단 W으로 근무하고 있고, 2014. 7. 14.경부터 2015. 1. 28.경까지 C경찰서 형사과 강력범죄수사팀 계장으로, 2015. 7. 1.경부터 2016. 1. 24.경까지 B경찰서 형사과 계장으로 근무하였다. 한편, H은 2014. 1.경부터 2018. 8.경까지 C경찰서 형사과 형사4팀의 팀장으로 근무하였고, 2014. 7. 14.경부터 2015. 1. 28.경까지 같은 경찰서의 형사과 계장이던 피고인으로부터 지시·감독을 받는 관계에 있었다. 또한, E은 제주지역 폭력조직인 'D파'의 두목으로 고등학교 때부터 피고인과 서로 알고 지내던 피고인의 지인이었다. H은 C경찰서 형사4팀의 팀장으로 근무하면서 팀원인 순경 I, 경사 J 등과 2016. 1. 8.경 발생한 'D파'의 두목인 E의 업무방해 사건을 담당하게 되었고, 2016. 1. 12.경 E에 대한 체포영장을 발부받아 같은 날 22:20경 위 체포영장에 의해 E을 체포한 후 같은 달 14. 00:28경 B경찰서 광역유치장에 입감하였다. 나. 관련규정 및 범행의 공모 피의자 유치 및 호송규칙(경찰청 훈령),유치인 업무 관련 준수사항(경찰청 수사국 지침) 등에서는 경찰서 유치장에 유치된 유치인의 출·입감을 위해서는 원칙적으로 사건수사담당자가 출·입감근거, 출·입감사유가 포함된 '출·입감지휘서'를 작성하여 유치담당자에게 출·입감을 의뢰하도록 규정되어 있으므로 사건담당자가 아닌 사람은 유치인의 출·입감을 의뢰할 수 없고, 그 사유도 특별면회를 위해서는 출·입감을 의뢰할 수 없었다. 오랜 기간 경찰공무원으로 재직한 피고인도 위와 같은 규정과 절차를 잘 알고 있었기 때문에 사건담당자가 아닌 피고인은 실제 목적인 특별면회를 위해 E을 유치장에서 출·입감 하는 것이 규정에 위반되고, 만약 사건담당자가 출·입감지휘서를 작성하여 제출한다고 하여도 실제 목적인 특별면회를 위해서 출·입감한다는 사유를 기재할 수는 없으므로 출·입감 사유를 허위로 기재할 수밖에 없다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 E과 특별면회를 하기 위해서 위 업무방해 사건의 사건담당자인 H에게 E을 유치장에서 출·입감시켜줄 것을 요구하기로 하였다. 피고인은 2016. 1. 15. 13:00경에서 13:20경 사이에 H에게 휴대전화로 전화하여 "내 사무실에서 E을 특별면회 시켜달라"고 말하였고, H도 피고인의 요구를 받아들여 특별면회를 위해 E을 유치장에서 출·입감함에도 마치 업무방해 사건 조사를 위해 출·입감하는 것처럼 허위의 출·입감지휘서를 작성·행사하여 E을 유치장에서 출·입감시키기로 하였다. 다. 범행의 실행 1) '출감지휘서' 관련 허위공문서작성·행사 피고인은 H과 위와 같이 공모하였고, H은 위 공모에 따라 같은 날 13:20경 제주시 X에 있는 C경찰서 형사과 사무실에서 형사4팀 소속 순경 I에게 E에 대한 출감지휘서를 작성하도록 지시하여 I으로 하여금 '출감근거'에 "피의자 조사하기 위함", '출감사유'에 "피의자 조사하기 위함"으로 하여 출감지휘서를 기안하게 하였다. 그 후, H은 같은 날 13:22경 C경찰서 형사과 사무실에서 출감지휘서를 결재한 후 I으로 하여금 출감지휘서를 출력하게 하였다. 그러나 사실 피고인과 H은 E과의 특별면회를 위해 출감한 것일 뿐 E을 유치장에서 출감하더라도 업무방해 사건에 대한 조사를 진행할 의사나 계획이 없었다. 또한, H은 같은 날 14:48경 B경찰서 광역유치장에서 위 E에 대한 출감을 의뢰하면서 위와 같이 허위 작성된 출감지휘서를 그 정을 모르는 유치관리팀 소속 경찰관에게 제출하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 '출감지휘서'를 허위로 작성하고, 이를 행사하였다. 2) '입감지휘서' 관련 허위작성공문서작성·행사 피고인과 H은 위와 같이 공모하였고, H은 위 공모에 따라 같은 날 13:20경 C경찰서 형사과 사무실에서 순경 I에게 E에 대한 입감지휘서를 작성하도록 지시하여 I으로 하여금 '입감근거'에 "체포영장", '입감사유'에 "피의자 조사 후 재입감"으로 하여 '입감지휘서'를 기안하게 하였다. 그 후, H은 같은 날 13:22경 C경찰서 형사과 사무실에서 입감지휘서를 결재한 후 I로 하여금 입감지휘서를 출력하게 하였다. 그러나 사실 피고인과 H은 E과의 특별면회를 위해 출감한 것이므로 E을 유치장에서 출감한 후 체포된 사건에 대한 조사를 진행할 의사나 계획이 없었다. 또한, H은 2016. 1. 15. 15:17경 B경찰서 광역유치장에서 피고인·E과의 특별면회를 마치고 다시 E을 유치장에 입감하는 것을 의뢰하면서 위와 같이 허위 작성된 입감지휘서를 그 정을 모르는 유치관리팀 소속 경찰관에게 제출하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 '입감지휘서'를 허위로 작성하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 이중기소에 해당하는지 여부는 공소사실의 동일성을 기준으로 판단하여야 하는데, 형사소송절차에서 두 죄 사이에 공소사실이나 범죄사실의 동일성이 있는지는 기본적 사실관계가 동일한지에 따라 판단하여야 하고, 이는 순수한 사실관계의 동일성이라는 관점에서만 파악할 수 없으며, 피고인의 행위와 자연적·사회적 사실관계 이외에 규범적 요소를 고려하여 기본적 사실관계가 실질적으로 동일한지에 따라 결정해야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 본다. 1) 기록과 변론에 의하면 검사가 2021. 2. 1. 이 법원에 피고인을 별지와 같은 공소사실에 대하여 적용법조를 형법 제123조, 제30조로, 죄명을 직권남용권리행사방해로 하여 기소한 사실(2021고단151호, 이하 이에 따른 사건을 '선행 기소 사건'이라 한다), 위 사건에 관하여 이 법원이 2022. 1. 26. 피고인에게 무죄를 선고한 사실, 이에 검사가 항소하여 현재 항소심이 진행중인 사실(2022노127호)이 인정된다. 2) 이에 선행 기소 사건과 이 사건의 각 공소사실을 대비하여 본다. 선행 기소 사건 공소사실에 기재된 피고인과 H의 행위 요지는 '()피고인이 2016. 1. 15. 13:20경 H에게 핸드폰으로 전화하여 E에 대한 특별면회를 요구하고, (-1)이에 H이 팀원 I에게 같은 날 13:20경 출감 사유가 허위로 기재된 출감 지휘서를, (-2)13:21경 입감 사유가 허위로 기재된 입감 지휘서를 각 기안하게 하여 이를 결재한 다음, ()14:48경 B경찰서 광역유치장으로 가 유치관리팀 소속 경찰관에게 위 허위 출감 지휘서를 제출하며 출감을 의뢰하여 위 경찰관으로부터 E의 신병을 인계받아 피고인의 사무실로 데려간 행위'와, '()피고인이 2016. 1. 15. 15:17경 H에게 E과의 특별면회가 끝났다는 취지로 연락하고, 이에 H 등이 피고인의 사무실에 있던 E을 데리고 위 광역유치장으로 이동하여 유치관리팀 소속 경찰관에게 위 허위 입감 지휘서를 제출하며 입감을 의뢰하여 E에 대한 신체검사를 하고 그를 입감케 한 행위'로 정리된다. 그런데 위 의 행위는 이 사건 공소사실의 나.항에, -1, 의 행위는 이 사건 공소사실의 다. 1)항에, -2, 의 행위는 이 사건 공소사실의 다. 2)항에 각 기재된 피고인 및 H의 행위와 그 일시, 장소 및 행위의 구체적인 태양에 있어 동일하여, 양자 사이에 자연적·사회적 관점에서 보았을 때 실질적인 차이가 있다고 보이지 않는다(다만 이 사건 공소사실의 경우 H 등의 허위 입·출감 지휘서 제출로써 초래된 결과, 즉 유치관리팀 소속 경찰관이 E에 대하여 입·출감 및 신체검사를 하게 된 결과를 포함하고 있지 않다는 점에서만 선행 기소 사건의 공소사실과 차이가 있을 뿐이다). 3) 이는 규범적 요소를 고려하더라도 마찬가지이다. 즉, 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 공문서에 관한 사회적 신용성 등을 주된 보호법익으로 하나, 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하는 행위 및 그와 같이 작성된 문서의 행사 행위를 처벌하는 규정의 취지상 공무원이 직무상의 권한을 남용하는 행위를 제재함으로써 국가기능의 공정한 행사를 보호하려는 취지가 없다고 할 수 없는바, 이와 같은 측면에서 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄와 직권남용권리행사방해죄의 피해법익이 전혀 다르다거나 죄질에 현저한 차이가 있다고도 할 수 없다. 무엇보다도 이 사건이든 선행 기소 사건이든 모두 피고인과 H이 E을 임의로 출·입감시키기 위하여 행한 직무상 권한의 부적절한 사용행위에 대한 형사책임을 묻기 위해 제기된 것임을 고려할 때 규범적 측면에서 양자가 서로 다르다고 평가하기는 어렵다. 4) 한편, 검사는 이 사건 공소사실은 허위공문서의 작성·행사로서 직권남용의 결과를 발생시키기 위한 수단이고, 선행 기소 사건의 공소사실은 직권남용의 결과에 관한 것이어서, 이처럼 수단과 결과 관계에 있는 사안에 대하여 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다는 취지(달리 말해, 이 사건과 선행 기소 사건의 각 공소사실이 서로 실체적 경합 관계에 있다는 취지)로 주장한다. 그러나 선행 기소 사건의 공소장이 단순히 직권남용의 결과, 즉 '유치관리팀 소속 경찰관으로 하여금 E에 대한 입·출감 등 유치인 관리·보호에 관한 의무 없는 일을 하게 한 결과'만을 심판대상으로 특정한 것이 아니라, 그 수단이 되는 직권남용 행위인 '피고인이 H과 공모하여 허위로 출감 지휘서 및 입감 지휘서를 작성하고 이를 유치관리팀 소속 경찰관에게 제출한 행위'까지 직권남용권리행사방해죄의 일죄를 구성하는 행위로서 심판대상으로 특정하였음은 그 기재상 분명하고, 이는 형법 제123조의 법문에 비추어도 자연스럽다. 따라서 이 사건에서 심판대상으로 특정된 피고인과 H의 각 허위공문서의 작성·행사 행위는 그 자체로서 각 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄를 구성하는 것은 물론, 그와 '동시에' 선행 기소 사건에서 심판대상으로 특정된 직권남용권리행사방해죄의 구성요건 일부에 해당하는 행위로 평가될 것이어서, 사실적으로든 규범적으로든 선행 기소 사건의 심판대상이 되는 행위와 구별되는 별개의 행위라고 평가할 수 없다(달리 말해, 이 사건과 선행 기소 사건의 각 공소사실은 서로 상상적 경합 관계에 있다고 평가된다). 5) 결국 이 사건 공소사실은 그 자체가 규범적 측면에서 유죄로 평가될 수 있는지 여부는 별론으로 하고 선행 기소 사건의 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이므로, 이 사건 공소제기는 형사소송법이 허용하지 않는 이중기소에 해당한다고 봄이 상당하다(검사가 이 사건 공소사실을 평가받고자 하였다면 별건으로 기소할 것이 아니라 선행 기소 사건에서 공소사실을 선택적 또는 예비적으로 추가하는 취지로 공소장변경 허가신청을 하였어야 옳다는 취지를 함께 밝혀 둔다). 3. 결론 그렇다면 이 사건은 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제3호에 따라서 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.