부산지방법원-2021고합223

범 죄 사 실 [기초사실] 피고인은 2020. 10. 28.경부터 비기질성불면증, 불안신경증 치료를 위하여 의사로부터 향정신성약물로서 최면진정제 성분인 졸피뎀타르타르산염이 포함된 스립정(5mg)과 플루니트라제팜 성분이 포함된 라제팜정을 처방받아 복용하여 왔다. 그러던 중 피고인은 2021. 3. 10. 10:48경, 평소 손님으로 예약·방문해오던 부산 동래구 B 일대에 있는 피해자 C(여, 26세) 운영의 1인 마사지·왁싱 업소를 예약·방문함에 있어, 위와 같이 피고인이 평소 처방받아 복용해오던 최면진정제 성분의 스립정, 라제 팜정을 피해자가 마실 음료수에 불상의 방법으로 녹여 넣고, 이를 마신 피해자가 의식을 잃으면 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 운영의 마사지·왁싱 업소에 방문하기 직전인 2021. 3. 10. 10:36경 부산 동래구 D 건물 1층에 있는 카페에서 레몬에이드 2잔을 구입한 후, 피해자 운영의 마사지·왁싱 업소 건물 비상계단에서 위 레몬에이드 1잔에 피고인이 평소 처방받아 복용해오던 최면진정제 성분의 스립정, 라제팜정 불상량을 넣어 녹인 다음, 같은 날 10:48경 피해자 운영의 마사지·왁싱 업소에 방문하여 그 레몬에이드를 피해자에게 건네주어, 이를 마신 피해자로 하여금 잠시 후 의식을 잃도록 하였다. 이에 피고인은, 항거불능 상태가 된 피해자를 그곳에 있는 마사지 침대에 눕힌 후 피해자의 하의와 속옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 방법으로 피해자를 간음하였다. 결국 피고인은 폭행으로 피해자를 항거불능의 상태로 만들고 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 문자메시지, 카카오톡 메시지 출력물 1. 내사보고서 (음료 구입 장소 등) 1. 영수증 1. CCTV 영상 CD 1. 각 감정서 및 감정서(DNA) 1. 요양급여내역(A), 요양급여내역 1. 수사보고서(피의자가 비상계단에 머문 시간) 1. 진단서 1. 처방조제내역 13부 1. 의약품 상세정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게는 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 신상정보의 공개·고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보 등록, 취업제한만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 피해자에게 최면진정제 성분이 든 약물을 먹이는 방법으로 폭행하여 피해자를 강간한 사실은 없다. 2. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서도 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나아가 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965 판결 등 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피해자가 피고인이 피해자의 업소에 도착한 이후 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 먹었는지 여부 1) 이 사건 다음날인 2021. 3. 11.경 채취한 피해자의 혈액 및 소변에서 졸피뎀 및 플루니트라제팜 성분이 검출되었다. 2) 피해자는 피해 경위 및 당시 상황 등에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 피해자는 이 사건이 발생한 오피스텔에서 왁싱·테라피 마사지 업소(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하고 있었는데, 이 사건이 발생하기 전에 3번 정도 피고인이 손님으로 방문하여 만났었다. 피고인은 이 사건 전날 200분 마사지(100분 마사지 두 타임, 100분 당 10만 원)를 사건 당일 10:30으로 시간을 정하여 예약하였고, 사건 당일 예약시간보다 약간 늦은 10:45경에 이 사건 업소에 도착을 하였다. 피고인은 이 사건 업소에 방문할 때 레몬에이드 두 잔을 들고 와 한 잔을 피해자에게 주었고, 피해자는 이 사건 업소에 있는 거실의 테이블에 앉아 피고인과 마주보고 이야기를 하면서 피고인이 준 레몬에이드를 마셨다. 피해자는 피고인과 대화를 하다가 갑자기 의식을 잃었고 사건 당일 16:00경에 일어났는데 오피스텔 방안 침대에 눕혀져 있었다. 피해자는 평상시에 일이 끝나면 바지, 속바지, 팬티 순으로 벗은 후 침대 옆에 두었는데 그날은 속바지는 입지 않고 팬티 위에 바지가 입은 채로 있어 이상하게 생각을 하였다. 피해자는 기억이 끊기기 전 피고인과 대화를 했던 것이 마지막 기억이라 피고인에게 카카오톡으로 연락을 해 당시의 상황을 물어보았다. 피해자는 피고인에게 연락을 할 당시에도 정신이 몽롱한 상태였고, 정신이 제대로 돌아오지는 않은 상태였다. 피해자는 피고인이 준 음료를 마신 후 16시가 지나 일어난 것이 이해가 되지 않았고, 속바지가 벗겨진 것이 이상하다고 생각을 하여 성폭행 피해를 의심하고 신고를 하였다.는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 주요부분에 있어 구체적이고 일관되며 그 자체로 경험칙에 반하거나 모순되는 부분이 없고 달리 피해자가 피고인에 대하여 허위로 불리한 진술을 할 동기나 이유 또한 없다. 3) 특히 피고인과 피해자 사이의 다음과 같은 이 사건 당일 오후 4시 이후의 카카오톡 대화 내용에 의하면 피해자가 사건 당일 오후에 잠에서 깨어 놀라 피고인에게 당시의 상황 등을 묻고 있는데, 카카오톡 대화 내용에 비추어 보면 피해자가 피고인과 만난 후 피해자가 준 음료를 마시고 의식을 잃었다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. ▶(피해자가 보낸 메시지, 이하 같다) 저 왜 기절했을까요 기억이 1도 안나욬ㅋㅋㅋ 왜 안깨 글럿넹 4) CCTV 영상상, 피고인이 이 사건 업소에서 나올 때 업주인 피해자가 배웅을 나오는 등 출입문 부근에 모습을 드러내지 않았고 피고인이 스스로 문을 열고 나온 후 인사 없이 문을 닫고서 문이 제대로 닫혔는지 확인하는바, 당시에 이미 위 카카오톡 대화 내용과 같이 피해자가 잠든 것으로 보인다. 거기에다가 위와 같은 피해자의 진술상 피해자는 이 사건 당시 피고인과 대화 중에 자신도 모르는 사이에 의식을 잃었고, 잠에서 깬 이후에도 자신이 왜 의식을 잃었는지 기억을 못하며 정신이 몽롱한 상태였던 점을 더해보면, 그 당시 피해자의 증상은 졸피뎀 등과 같은 수면작용이 있는 약물을 투여한 경우 주로 발생하는 증상과 매우 흡사하다. 5) 졸피뎀과 플루니트라제팜은 불면증, 수면장애에 사용하는 신경안정제로 졸음, 두통, 현기증, 우울 등 이상반응이 있는데, 피해자가 이 사건 이전에 불면증이 있었다거나 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 처방받은 사실이 없다. 6) 특히 졸피뎀 계열의 성분이 든 약은 작용발현이 빠르므로 취침 바로 직전에 경구 투약을 하는 것으로 알려져 있는데 피해자가 피고인이 건네 준 음료를 마신 후 피고인과 어느 정도 이야기를 하다가 의식을 잃은 것으로 보아 피해자는 피고인이 이 사건 업소에 도착한 즈음 졸피뎀 계열의 성분의 수면작용이 있는 약을 먹은 것으로 보인다. 그런데, 피해자가 피고인을 손님으로 받아 영업을 하여야 함에도 피고인이 도착하기 전에 스스로 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 먹지는 않았을 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 첫 손님이었다. 결국 위와 같은 점에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당일 피고인이 이 사건 업소에 도착한 이후 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 먹은 것으로 보인다. 나. 피고인이 피해자에게 준 음료에 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약품을 넣은 것인지 여부 1) 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 이전에 불면증이 있었다거나 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 처방받은 사실은 없고, 피해자에게 위 약이 투약된 것은 피고인이 이 사건 업소에 방문한 이후로 보인다. 2) 또한, 고객을 응대해야 하는 피해자가 고객인 피고인 방문 직전에 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 스스로 투약할 이유가 없는 것과 마찬가지로 피고인 방문 후 이를 스스로 투약할 이유도 없다. 3) 피고인은 이미 2020. 10. 28.경부터 비기질성 불면증 등으로 정신과적 치료를 받아오기 시작하였고, 2020. 11. 4.경부터는 플루니트라제팜 성분이 포함된 라제팜정을, 2020. 12. 30.경부터는 졸피뎀타르타르산염이 포함된 스립정(5mg)과 위 라제팜정을 각 처방받아 사용하였다. 그리고 이러한 사정으로 피고인은 약의 효과에 대해서 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 4) 피고인은 이 사건 당일 10:36경에 이 사건 오피스텔 근처에 있는 ‘F’에서 레몬에이드 2잔을 구입한 후 이 사건 오피스텔에 도착하였고, 이 사건 오피스텔 CCTV 영상에 의하면 피고인은 같은 날 10:45:50경에 이 사건 오피스텔 1층의 비상계단 문을 열고 들어가 같은 날 10:47:20경에 위 비상계단에서 나온 것이 확인되었는바, 이러한 시간적 간격 및 장소는 피고인이 남몰래 피해자에게 줄 음료에 약품을 넣는 행동을 하기에 충분하다. 5) 피고인은 이 사건 업소에 들어가자마자 피해자에게 음료를 바로 건네주었고, 그로부터 얼마 지나지 않아 피해자는 피고인이 준 음료를 마시고 의식을 잃었다. 6) 피고인은 2020. 12.경에 한 포경수술로 인하여 성기가 팬티 안의 구멍 안에 고정되지 않으면 불편하여 성기를 팬티 안의 구멍 안에 다시 넣기 위하여 비상계단에 간 것이라고 주장하나, 피고인이 위와 같이 비상계단에 들어가서 다시 나온 시간은 1분 30초 가량으로 성기를 고정시키기 위한 시간만으로 보기에는 다소 긴 시간인 점, 오피스텔 1층 비상계단은 사람들이 쉽게 드나들 수도 있음에도 피고인이 성기를 고정시키기 위하여 화장실이 아닌 1층 비상계단에 들어간 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 다. 피고인이 피해자를 강간하였는지 여부 1) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자 몰래 졸피뎀 및 플루니트라제팜 계열의 성분이 든 약을 음료에 넣어 피해자에게 이를 주어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 2) 피고인은 피해자와 성관계를 가졌다(피고인 역시 성관계 사실을 인정하고 있다). 3) 피해자의 이 사건 당시에 대한 진술은 앞서 살핀 바와 같이 상당히 구체적이고 일관되는데, 피해자는 성관계 자체를 기억하지 못한다고 일관되게 진술하고 있다. 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화 내용 중에 성관계를 언급 혹은 암시하거나 이를 전제로 하는 내용이 전혀 없는바, 이는 피해자의 위 진술을 뒷받침한다. 4) 결국 피해자는 피고인이 준 음료를 마시고 의식을 잃어 반항할 수 없는 상태가 되었고, 피고인은 이를 이용하여 피해자를 강간한 것으로 볼 수 밖에 없다. 라. 피고인 및 변호인의 나머지 주장에 대한 판단 1) 피고인 및 변호인은, 이 사건 업소는 건전한 마사지 업소가 아니라 성매매가 포함된 업소에 해당하고 피고인은 화대를 지불한 뒤 피해자와 성관계를 한 것이라고 주장한다. 그러나, 피고인이 이 사건 업소를 검색하였던 ‘E’은 당연히 유사성행위나 성매매를 전제하는 1인샵만을 소개하는 사이트는 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인의 부인이 이 사건 이후 피해자에게 피고인의 성병을 알리는 카카오톡 메시지를 보냈을 때 피해자는 자신의 업소가 비건전 업소(성매매 업소)가 아니라고 밝히기도 한 점, 피고인이 피해자에게 마사지를 예약할 때 처음부터 가격이 20만 원으로 정해진 것이 아니라 피고인의 요청에 따라 100분 단위의 예약을 2회 이어서 200분을 예약하였고, 그에 따라 가격이 20만 원[= 10만 원 × 2회(200분)]으로 정해진 점, 피고인은 200분 동안 마사지를 하는 업소는 거의 없고 200분에 20만 원을 받는 것은 당연히 성관계가 포함된 가격이고 실제 이용시간은 2시간에 불과하였다는 취지로 주장하나, 피고인이 제출한 1인샵 후기의 기재만으로 이 사건 업소가 성매매 업소인지 확인하기는 어렵고, 그 외 이러한 주장을 인정할 자료는 없으며, 오히려 피고인이 2021. 2. 23.경 피해자의 업소에 테라피 200분을 예약할 당시 10시 30분부터 오후 1시 50분까지 예약하였는데 그 시간은 200분인 점, 피고인이 이 사건 이전에 3차례에 걸쳐 이 사건 업소에 방문하였을 때 성관계를 가진 적은 없었던 점(심지어 피고인은 이 사건 이전에 방문하였을 때 피해자에게 이 사건 당일과 같은 금액인 20만 원을 낸 적도 있었음에도 피해자와 성관계를 하지 않았다), 피고인과 피해자 사이의 문자나 카카오톡 대화 내용을 보더라도 성매매 및 성관계를 암시하는 내용은 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 업소가 성매매를 전제로 하는 업소라고 단정 지을 수 없고, 피고인과 피해자 사이에 성매매 약정은 없었다고 보인다. 가사, 피고인의 주장과 같이 이 사건 업소가 성매매를 전제로 하는 업소라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피해자가 약물에 의하여 의식을 잃고 피고인과 성관계를 하는 것을 예상하고 이에 동의하였다고 보기는 어렵다. 2) 피고인 및 변호인은 피해자가 피고인이 준 음료 컵을 씻은 점에 비추어 보면 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장하나, 성폭력범죄를 경험한 피해자의 대처 양상은 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는바, 잠에서 깨어난 피해자가 자신에게 어떠한 일이 벌어진 것인지 모르는 상황에서(앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화 내용에 의하면 성관계와 관련된 내용이 전혀 없다) 피고인이 준 음료 컵을 씻었다고 하여 피해자의 진술에 신빙성이 떨어진다고 볼 수 없다. 3) 피고인 및 변호인은 피해자의 속바지에서 피고인의 DNA가 검출되지 않았기 때문에 강제적인 성관계는 없었다고 주장하나, 피고인이 피해자의 속바지에 접촉했다고 하여 항상 그것에서 피고인의 DNA가 검출되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 바지 속에 입는 속바지를 벗기는 데에 반드시 이를 만져야 하는 것은 아니라고 보이므로, 피해자의 속바지에서 피고인의 DNA가 검출되지 않았다고 하여 이 사건 범죄사실 인정에 방해가 되지 않는다. 4) 피고인 및 변호인은 피고인이 처방받은 약을 모두 복용하여 이를 피해자에게 투약할 수 없었다고 주장하나, 피고인의 아내의 증언, 처방전의 발급 간격만으로는 피고인이 처방받은 모든 약을 복용하였다고 단정할 수 없으므로, 피고인이 그 중 일부를 피해자에게 몰래 투약하였을 가능성을 배제할 수 없다. 5) 따라서 피고인 및 변호인의 나머지 주장 역시 모두 이유 없다. 마. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않고, 피고인의 판시와 같은 범행을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 6월 이 사건 범행은 피고인이 최면진정제 성분이 든 약을 음료에 섞어 피해자에게 마시게 한 뒤 의식을 잃은 피해자를 강간한 것으로, 피고인은 계획적으로 이 사건 범행을 저질렀다. 위와 같은 피고인의 범행은 그 동기나 수단, 경위 등을 고려할 때 그 죄질이 매우 좋지 않다. 또한 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 치욕감과 정신적 충격을 느꼈을 것으로 보이는데 피고인은 아직까지 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 더욱이 피고인은 자신의 범죄를 감추기 위해 별다른 근거 없이 피해자 및 그의 업무를 폄훼하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 이전에 동종의 범죄 전력은 없는 점, 피고인에게 부양하여야 할 가족들이 있는 점을 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이유 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 2. 15.경 의사로부터 성병의 일종인 ‘남성 생식로의 헤르페스 바이러스성 감염’ 진단을 받았으므로 피고인이 콘돔을 착용하는 등 적절한 방호조치를 하지 않고 여성과 성교를 할 경우 그 여성에게 위와 같은 성병을 전염시킬 수 있음을 인식하고 있었음에도, 판시 범죄 사실과 같이 피해자를 폭행하여 강간한 후 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 여성 비뇨생식기관의 헤르페스 바이러스감염 등의 상해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 헤르페스 바이러스성 감염 진단을 받은 것은 사실이지만 겉으로 증상이 나타나지 않으면 다른 사람에게 전염이 되지 않는다는 의사 소견이 있었고 치료를 받아서 관련 증상이 나타나지 않는 것을 피고인이 확인하였기 때문에 피해자와 성관계를 하더라도 피해자에게 성병을 옮긴다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게는 이 사건 범행으로 헤르페스 바이러스를 피해자에게 감염시킬 수 있다는 점에 대한 예견가능성이 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 따라서 결과적 가중범인 강간치상죄가 성립하려면 기본범죄인 강간행위, 상해라는 중한 결과의 발생, 행위와 결과 사이의 상당인과관계 및 상해에 대한 예견 가능성이 각각 검사가 제출한 증거에 의하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 나. 판단 - 예견가능성 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에게 공소사실과 같은 상해를 입힐 수 있음을 예견할 수 있었다고 인정하기 어렵다. 피고인은 이 사건 범행 이전인 2021. 2. 15.경 남성 비뇨생식기관의 헤르페스 바이러스성 감염 진단을 받았다. 피고인은 자신을 담당하였던 비뇨기과 의사로부터 증상이 없으면 성관계 시에도 감염이 되지 않는다고 들었다고 진술하고 있다. 피고인을 담당하였던 의사가 발생한 소견서(피고인측 증거순번 제1호증)에는 헤르페스의 경우 물집이 있는 경우에는 상대방에 전염성이 있으나 물집이 없는 경우에는 전염성 없는 질환이라고 기재되어 있는바, 이는 피고인의 진술과 부합한다. 피고인은 2021. 3. 15.경 시행한 피고인에 대한 PCR 검사에서 HSV(헤르페스) Type 1과 2 모두에서 음성이 확인되어, 위 소견서상 의사는 피고인이 5일간 치료를 받고 완치되었다고 기재하였다. 이와 달리 이 사건 무렵에 피고인에게 헤르페스 바이러스의 외관상 증상 즉, 단순포진 등이 생식기에 나타났다고 볼 만한 증거는 없다. 질병관리본부에서 발행한 성매개감염 진료지침에 의하면, 헤르페스 바이러스성 감염으로 인한 증상을 가진 성기단순포진 환자에는 항바이러스요법을 시행하는 것이 권장되는데, 최초발현 성기단순포진의 권장 항바이러스제 요법은 Valacyclovir 1g 1일 2회 경구 7-10일 요법 또는 Famciclovir 250mg 1일 3회 경구 7-10일 요법 또는 Acyclovir 400mg 1일 3회 경구 7-10일 요법이고, 재발성 성기단순포진의 권장 항바이러스제 요법은 Valacyclovir 1g 1일 2회 경구 5일 요법 또는 Famciclovir 250mg 1일 3회 경구 5일 요법 또는 Acyclovir 400mg 1일 3회 경구 5일 요법으로 피고인의 헤르페스 바이러스성 감염으로 인한 성기의 포진이 최초로 발현된 것이라고 하더라도 7~10일 정도의 항바이러스요법을 통하여 증상이 완화될 것으로 보이는데, 피고인이 최초에 헤르페스 바이러스성 감염을 진단받은 것은 2021. 2. 15.경이고 이 사건 범행이 발생한 날은 2021. 3. 10.경으로 피고인이 최초 진단을 받은지 약 23일이 지난 이후에 이 사건이 발생한 점에 비추어 보면, 이 사건이 피고인의 헤르페스 바이러스로 인한 성기의 단순포진 등의 증상이 완화된 이후 발생하였을 수 있다. 일반적으로 성매개감염의 경우 성행위를 하는 상대방에게 성기단순포진에 감염사실을 알려야 하고 헤르페스 바이러스성 감염의 경우 항바이러스제만으로 바이러스 자체를 박멸하지는 못한다고 하더라도, 위와 같이 피고인이 담당의사로부터 증상이 없는 경우에는 전염성이 없는 질환이라고 설명을 들었다면 증상이 없는 상태에서의 성행위로 헤르페스 바이러스가 상대방에게 전염될 것이라고는 예견하는 것이 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 범행 무렵 피고인과 성관계를 하였던 피고인의 아내는 헤르페스 바이러스성 감염이 되지 않은 점에 비추어보면 그러한 예견을 하기는 더욱 어려웠을 것으로 보인다(피고인의 부인은 2021. 2. 26.경 클라미디아 진단을 받았고, 이 사건이 발생한 이후 피고인에게 클라미디아 진단 사실을 말해주어 피고인도 2021. 3. 15. 검사를 받아 클라미디아 요도염 진단을 받기도 하였다). 4. 결론 이와 같이 피고인에게 상해에 대한 예견가능성이 있다고 단정할 수 없는 이상, 나머지 점에 관하여 나아가 살피지 않아도 강간치상의 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 포함된 판시 강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.