부산지방법원동부지원-2013고단2956

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2011. 10. 5.경 부산 기장군수가 시행하는 중입자가속기 개발사업 부지조성공사와 관련하여 사업예정지 안에 있는 무연고 분묘를 분류하기 위해 분묘개장공고가 나자 성명을 알 수 없는 사람의 분묘를 피고인의 증조모의 분묘인 것처럼 속여 부산 기장군수로부터 분묘이전비 명목으로 보상금을 편취하기로 마음먹었다. 가. 분묘발굴유골손괴 피고인은 2011. 10. 25. 부산 기장군 장안읍 읍사무소에서 사실은 부산 기장군 E에 있는 22번 분묘는 피고인의 조모인 F의 분묘가 아님에도 개장신고서의 사망자 성명란에 'F', 묘지 또는 봉안 장소란에 '기장군 E', 신고인란에 'A', 사망자와의 관계란에 '증손자'라고 허위로 기재하고, 이를 제출하는 방법으로 허위신고를 한 후, 2011. 10. 26. 담당공무원으로부터 개장신고필증을 교부받았다. 그 후 피고인은 2011. 10. 말경 위와 같은 사정을 모르는 장례업자 G에게 위 22번 분묘의 발굴과 화장을 의뢰하였고, 이에 따라 G은 2011. 10. 27.경 포크레인을 이용하여 위 22번 분묘를 발굴하고, 그 유골을 그 즉시 부산 금정구 두구동에 있는 부산시설관리공단 영락공원 화장장에서 화장하였다. 이로써 피고인은 성명을 알 수 없는 사람의 분묘를 발굴하고, 그 유골을 손괴하였다. 나. 사기 피고인은 2011. 11. 18. 부산 기장군 기장읍 신천리에 있는 기장군청 건설과 보상계 사무실에서 그곳 담당공무원 H에게 부산시설관리공단 이사장 명의의 화장증명서와 개장사진 등을 제출하면서 증조모 F의 분묘를 개장하여 화장하였으니 분묘이전비 등 보 상금을 지급하여 달라는 취지로 분묘이전보상금을 청구하여 이에 속은 부산 기장군수로부터 그 무렵 피고인의 농협계좌로 분묘이전비 등의 보상금 2,865,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 부산 기장군수를 속여 분묘이전 보상금 2,865,000원을 편취하였다. 2. 피고인들 가. 중입자가속기 개발사업 부지조성공사 관련 피고인들은 2011. 10.경 부산 기장군 I에 있는 J병원 앞 길거리에서 그 무렵 부산 기장군수가 시행하는 중입자가속기 개발사업 부지조성공사와 관련하여 사업예정지 안에 있는 무연고 분묘를 분류하기 위해 분묘개장공고가 나자 성명을 알 수 없는 사람의 분묘를 피고인 B의 직계존속이나 형제자매의 분묘인 것처럼 속여 부산 기장군수로부터 분묘이전비 명목으로 보상금을 받아 편취한 후 분배하기로 공모하였다. 분묘발굴유골손괴 피고인들은 2011. 10. 27. 부산 기장군 장안읍 읍사무소에서 사실은 부산 기장군 K에 있는 20번, 21번 분묘는 피고인 B의 조부 L, 조모 M의 분묘가 아님에도 각 개장 신고서 사망자 성명란에 'L', 'M', 묘지 또는 봉안 장소란에 '기장군 K', 신고인란에 'B', 사망자와의 관계란에 '손자'라고 허위로 기재하고, 이를 제출하는 방법으로 허위신고를 한 후, 2011. 10. 28. 읍사무소 담당공무원으로부터 개장신고필증을 교부받았다. 그 후 피고인들은 2011. 10. 말경 이와 같은 사정을 모르는 장례업자 G에게 위 20번, 21번 분묘의 발굴과 화장을 의뢰하였고, 이에 따라 G은 2011. 10. 28.경 위 20번, 21번 분묘를 포크레인을 이용하여 발굴하고, 그 유골을 그 즉시 부산 금정구 두구동에 있는 부산시설관리공단 영락공원 화장장에서 화장하였다. 이로써 피고인들은 성명을 알 수 없는 사람들의 분묘 2기를 발굴하고, 그 유골을 손괴하였다. 사기 피고인들은 2011. 11. 18. 부산 기장군 기장읍 신천리에 있는 기장군청 건설과 보상계 사무실에서 피고인 A가 그곳 담당공무원 H에게 부산시설관리공단 이사장 명의의 화장증명서와 개장사진 등을 제출하면서 피고인 B의 조부 L(20번 분묘)과 조모 M(21번 분묘)의 분묘를 각각 개장하여 화장하였으니 분묘이전비 등 보상금을 지급하여 달라는 취지로 분묘이전보상금을 청구하여 이에 속은 부산 기장군수로부터 그 무렵 피고인 B의 농협 계좌로 분묘이전비 등의 보상금 명목으로 합계 5,731,000원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 부산 기장군수를 속여 분묘이전 보상금 5,731,000원을 편취하였다. 나. 동남권 의·과학단지개발 조성사업 관련 피고인들은 2012. 1.경 부산 기장군수가 시행하는 동남권 의·과학단지개발 사업부지 조성과 관련하여 부지 내에 있는 분묘에 대해 연고자로부터 신고를 받아 분묘이전보상금을 지급한다는 사실을 알고, 2012. 10.경 부산 기장군 I 마을공동묘지에서 위 분묘 중 일부 분묘가 피고인 B의 직계존속, 형제자매의 분묘인 것처럼 속여 부산 기장군수로부터 분묘이전비 명목으로 보상금을 받아 편취한 후 분배하기로 공모하였다. 분묘발굴유골손괴 피고인들은 2012. 10. 초순경 부산 기장군 장안읍 읍사무소에서 사실은 부산 기장군 N에 있는 127번, 157번, 206번, 207번 분묘가 피고인 B의 형 O, 동생 P, 동생 Q, 누나 R의 분묘가 아님에도 그 정을 모르는 장례업자 G을 통해 각 개장신고서의 사망자 성명란에 'O', 'P', 'Q', 'R', 'S', 묘지 또는 봉안 장소란에 '기장군 N', 신고인란에 'B'라고 허위로 각 기재하고, 이를 제출하는 방법으로 허위신고를 하여 그 무렵 위 읍사무소 담당공무원으로부터 개장신고필증을 교부받았다. 그 후 피고인들은 2012. 10. 중순경 위와 같은 사정을 모르는 장례업자 G에게 위 분묘 4기에 대해 발굴 및 화장을 의뢰하였고, 이에 따라 G은 그 무렵 부산 기장군 N에서 포크레인을 이용하여 위 분묘 4기를 발굴하고, 그 유골을 2012. 10. 12. 부산 금정구 두구동에 있는 부산시설관리공단 영락공원 화장장에서 화장하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 성명을 알 수 없는 사람들의 분묘 4기를 발굴하고, 그 유골을 손괴하였다. 사기 피고인들은 2012. 10. 중순경 부산 기장군 기장읍 신천리에 있는 기장군청 건설과 보상계 사무실에서 그곳 담당공무원 T에게 부산시설관리공단 이사장 명의의 화장증명서와 개장사진 등을 제출하면서 피고인 B의 형 O(127번 분묘), 동생 P(157번 분묘),동생 Q(206번 분묘), 누나 R(207번 분묘)의 분묘를 개장하여 화장하였으니 분묘이전비 등 보상금을 지급하여 달라는 취지로 분묘이전보상금을 청구하여 이에 속은 부산 기장군수로부터 그 무렵 피고인 B의 농협계좌로 분묘이전비 등의 보상금 명목으로 분묘 1기당 2,914,900원씩 합계 11,659,600원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 부산 기장군수를 속여 분묘이전 보상금 11,659,600원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. U, V, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 개장신고서, 각 제적등본, 각 보상금지급의뢰서 사본, 각 분묘이장비 산정 및 지급조서, 각 분묘이장비 청구 및 영수서, 각 지급계좌 통장 사본, 각 화장증명서, 각 분묘사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제161조 제2항, 제1항(분묘발굴유골손괴의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(별다른 범죄전력이 없는 점, 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 참작) 1. 사회봉사 피고인 B : 형법 제62조의2 피고인 A와 그 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 A(이하 '피고인'이라고만 한다)와 그 변호인은 22번 분묘가 피고인의 진외조모, 즉 조모 F의 모 W의 분묘이고 피고인은 위 분묘의 연고자이므로 피고인이 이를 발굴하여 화장하고 이전비 등의 보상금을 수령하더라도 그것이 분묘발굴유골손괴죄나 사기죄에 해당한다고 할 수는 없다고 주장한다. 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조). 그리고 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되고, 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가한 경우 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그때에는 절가가 된다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다53952 판결 등 참조). 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 피고인의 진외조모 W은 딸 F(피고인의 조모)과 둘이서 살다가 X(피고인의 조부)을 만나 혼인하였고 이후 W은 사망하였는데, W은 딸 F 외에 가족이 없었다고 하므로 결국 W이 속해 있던 가(家)는 절가되었다고 보아야 하고, 피고인이 W의 분묘에 관하여 호주상속인이 될 이유는 전혀 없으므로(증인 Y는 F에게 언니가 한명 있었다고 진술하였는데, 그렇다고 하더라도 피고인이 W의 분묘에 관하여 호주상속인이 될 수 없다는 결론이 달라지는 것은 아니다), 피고인이 위 분묘를 발굴하여 화장하고 그에 대하여 보상금을 수령하는 것은 분묘발굴유골손괴죄와 사기죄를 구성한다고 보기에 충분하다. 그러므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 피고인들이 2012. 10. 초순경 부산 기장군 장안읍 읍사무소에서 사실은 부산 기장군 N에 있는 209번 분묘가 피고인 B의 친모 S의 분묘가 아님에도그 정을 모르는 장례업자 G을 통해 마치 S의 분묘를 개장하는 것처럼 개장신고를 하고, 2012. 10. 중순경 G에게 분묘발굴과 유골화장을 의뢰하여 G로 하여금 그 무렵 위 분묘를 발굴, 그 유골을 화장하게 하여 이를 손괴하였고, 2012. 10. 중순경 부산 기장군 기장읍 신천리에 있는 기장군청 건설과 보상계 사무실에서 위 분묘에 대한 화장증명서 등을 제출하면서 분묘이전비 등 보상금지급을 청구하여 이에 속은 부산 기장군수로부터 그 무렵 분묘이전비 등의 보상금으로 2,914,900원을 교부받아 편취하였다는 점에 관하여 본다. 위에서 본 바와 같이 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인 B의 친모는 약 15년 전에 사망하여 화장을 하였고 그래서 분묘 자체가 존재하지 않는 사실은 인정된다. 그러나 한편 위 증거에 의하면 G이 피고인 B를 대동하고 개장할 분묘를 확인하러 갔을 때 피고인 B는 분묘연고자 신고에 관한 안내표지판도 설치되어 있지 않은 어떤 지점을 가리키면서 어머니의 분묘라고 말하였고, 이에 G이 담당공무원에게 연락하여 표지판을 설치하게 한 다음 분묘개장 등의 절차를 진행한 사실, 피고인들은 범죄사실 제2항 기재와 같이 127번, 157번, 206번, 207번 분묘와 함께 위 209번 분묘에 관하여 개장신고를 하고 분묘 1기당 2,914,900원씩 계산된 보상금 합계 14,574,500원을 한꺼번에 수령하게 되었는데, 피고인 B는 위 보상금 중 G에게 개장비용으로 300만 원을 지급하고 그 나머지 약 1,100만 원 중에서 209번 분묘에 대한 보상금을 제외한 나머지 금액의절반에 해당하는 400만 원을 피고인 A에게 분배해 준 사실[피고인 B는 수사기관에서 피고인 A에게 위와 같이 400만 원을 교부한 이유에 관하여 자신은 망부(亡父) Z의 두 번째 부인 소생인데 209번 분묘는 망 Z의 첫 번째 부인의 분묘이므로 위 분묘에 대한 보상금은 자신이 갖기로 한 것이고 그 나머지 금액에서 개장비용을 제외하고 피고인 AA와 반반씩 나누었다고 진술하였다]이 인정된다. 이와 같이 209번 분묘가 특정된 과정이나 위 분묘에 대한 보상금 분배 내용 등을 종합적으로 고려하면 209번 분묘는 피고인 B의 망부 Z의 첫 번째 부인의 분묘이고, 피고인 B가 1982. 8. 30. 전호주 Z의 사망으로 그 무렵 호주상속을 함으로써 수사기록 제163쪽), 위 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권을 갖게 되었다고 볼 여지가 없지 않고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 위 분묘에 관하여 아무런 권한 없이 분묘를 발굴하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인들이 위 209번 분묘를 발굴하고 그 유골을 화장한 다음 그에 대한 보상금을 수령하였다고 하여 그것이 분묘발굴 유골손괴죄나 사기죄에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 사기죄에 관하여서는 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 범죄사실 제2의 나의 사기죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.