부산지방법원동부지원-2020고합60

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2016. 11. 11. 울산지방법원에서 무고죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2016. 11. 19. 위 판결이 확정되었고, 피고인은 2019. 7. 25. 부산지방법원에서 사문서변조죄와 변조사문서행사죄에 대하여 징역 6월 및 집행유예 1년, 사기미수죄에 대하여는 징역 6월 및 집행유예 1년을 선고받아 2019. 8. 2. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 2020고합60 피고인은 2014. 4. 3. 부산 동래구 B에 있는 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)을 15억 원에 매수하였고 2014. 6. 26.경 피해자 C과 임차보증금 6억 원, 차임 1,700만 원으로 하는 임대차계약을 체결하여 피해자로부터 2014. 9.경 임차보증금 명목으로 6억 원을 교부받은 후 2014. 10.경 피해자에게 이 사건 모텔을 다른 사람에게 매도하여 임대차계약을 해지한다고 하면서 임차보증금 6억 원과 추가 비용 4,700만 원, 합계 6억 4,700만 원을 지급해주겠다고 하였다. 이에 따라 피고인은 피해자에게 2015. 1. 5.경 ‘2015. 1. 5. 2억 원, 2015. 1. 25.까지 2억 원, 2015. 2. 15.까지 2억 4,700만 원, 총 6억 4,700만 원을 지급한다.’라는 내용의 이행각서를 작성한 후 같은 날 2억 원을 피해자에게 변제하고 4억 4,700만 원이 남아 있는 상태였다. 1. 2015. 1. 29.자 사기 피고인은 2015. 1. 25.경 부산 이하 불상지에서 피해자에게 “내가 반환해야 할 이 사건 모텔 임차보증금 등 4억 4,700만 원을 당장 쓸 곳이 없으면 나에게 빌려 달라. 3개월 내 월 2부 이자를 붙여서 반드시 갚아 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 소유한 이 사건 모텔에는 채권최고액 합계 2,689,000,000원의 3건의 근저당권이 설정되어 있었고, 피고인은 예금담보 채권을 담보로 마이너스 5억 원 상당의 계좌를 사용하였으며, 당시 채무가 19억 4,000만 원 상당으로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 자신의 거짓말에 속은 피해자로부터 2015. 1. 29. 차용금 명목으로 1억 5,300만 원을 피고인 명의의 D은행 계좌(번호 : E)로 송금 받아 편취하고, 피해자로 하여금 피고인으로부터 지급받아야 할 임대차보증금 등 4억 4,700만 원을 차용금 채무로 전환하면서 그 변제기한도 3개월 연장하도록 함으로써 연장된 변제기한까지 4억 4,700만 원의 채무이행을 유예 받는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 2015. 4. 21.자 사기 피고인은 2015. 4.경 부산 이하 불상지에서 위 제1항 기재와 같이 차용금에 대한 변제 시기가 다가오자 피해자에게 “모텔을 리모델링하여 팔면 이익금이 생긴다. 리모델링할 돈을 빌려주면 전에 빌린 돈까지 모두 합해서 갚겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 소유한 이 사건 모텔에는 채권최고액 합계 2,689,000,000원의 근저당권이 3건 설정되어 있었고, 당시 피고인은 마이너스 5억 원 상당의 계좌를 사용하였으며, 채무가 19억 4,000만 원 상당으로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같은 자신의 거짓말에 속은 피해자로부터 2015. 4. 21. 부산 연제구 I건물, J호에서 150,000,000원을 피고인 명의의 D은행 계좌(번호 : E)로 송금받아 이를 편취하였다. 2020고합82 3. 2015. 12. 30.자 사기 피고인은 2015. 6. 19. 피해자 K로부터 1억 원을 차용하면서 부산 남구 L 외 1필지에 있는 ‘M 모텔’에 피해자를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정하여 준 적이 있다. 피고인은 2015. 12. 30. 13:00경 부산 연제구 N에 있는 ‘O’에서 피해자 K에게 ‘위 L 모텔을 담보로 은행에서 대출을 받으려고 하는데 근저당권을 해지해야 한다. 기존 차용금 1억 원을 변제할 테니 근저당권을 해지해 달라. 그리고 1억 5천만 원을 빌려주면 2015. 12. 31.까지 다시 위 모텔에 1억 5천만 원의 근저당권을 설정해주겠다.’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 위 모텔을 담보로 추가 대출을 받을 예정이 없었고 이를 타인에게 매도할 예정이었으므로 피해자로부터 1억 5천만 원을 받더라도 피해자에게 위 모텔에 관한 근저당권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 1억 5천만 원을 피고인 명의의 D은행 계좌(E)로 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하고 재물의 교부를 받았다. 2020고합145 4. 2018. 2. 19.자 사기 피고인은 2018. 2. 19.경 부산 중구 Q빌딩 3층에 있는 피해자 R의 사무실에서, 피해자에게 “부산 강서구 S 모텔을 소유하고 있는데, 리모델링하는 비용이 부족하다. 돈을 빌려주면 리모델링 공사가 끝난 후 매매를 하던지, 아니면 추가 대출을 받아서 빌린 돈을 갚겠다.”라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 S 모텔에는 이미 채권최고액 합계 30억 8,570만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고, 피고인 개인 채무만도 22억 원 상당이었으므로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 1억 5,000만 원을 피고인 명의의 T 계좌(U)로 송금 받아 이를 편취하였다. 5. 2018. 4. 2.자 사기 피고인은 2018. 3. 하순경 부산 강서구 S 모텔에서, 피해자 R에게 “모텔 안에 집기를 넣어야 하는데 돈이 부족하다. 1억 원을 빌려주면 기존의 모든 채무를 2018. 6. 30.까지 변제하겠다”라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항에서 살펴본 바와 같이 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 4. 2.경 차용금 명목으로 1억 원을 피고인 명의의 T 계좌(U)로 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2020고합60] 1. 피고인의 제4, 9회 공판기일에서의 각 일부 법정진술 1. 증인 C, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. F에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제2회 경찰 피의자신문조서의 경우, C의 진술기재 부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. C 작성의 고소장, 부동산임대차계약서, 등기사항 전부증명서, 이행각서, 고소인 명의 V은행 계좌거래내역 자료, 수사보고(고소인 제출 자료 첨부), 계좌거래내역자료(A 입금내용), 금전소비대차계약공정증서, 각 부동산등기부 등본, 수사보고(계좌거래내역 제출), 거래내역조회, 각 부동산매매계약서, 각 통장사본, 각 입출금내역, 수사보고(신용조회 첨부), 등기사항전부증명서 6부 [2020고합82] 1. 피고인의 제4회 공판기일에서의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. K, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. K 고소장, 등기사항 전부증명서, 각 계좌거래내역, 수사보고(피의자 명의 D은행계좌거래내역서 첨부), 수사보고(참고인 W 전화 진술 녹음 보고), 수사보고서(고소인 K 전화 진술 녹음 보고) [2020고합145] 1. 피고인의 제7회 공판기일에서의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 R 진술기재 부분 1. 부동산매매계약서, 공정증서, 금융거래명세조회, 공정증서, 사실확인서, 등기부등본, 각 수사보고(고소인 자료 제출), 녹취록, 수사협조요청에 대한 회신, 권리신고 및 배당요구신청서, 유치권 권리신고서, 계약서 등, 수사보고(피의자 계좌내역 등), 수사보고(피해금원 출금 상대방과의 전화통화), 수사보고(참고인 C과의 전화통화), 수사보고(피해금액 사용처에 대해), 수사보고(S 모텔의 재산가치에 대하여), 수사보고(피의자 소유 부동산에 대하여) [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문[울산지방법원 2016고단2383, 부산지방법원 동부지원 2018고단2185, 부산지방법원 2019노578] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1, 2, 3죄와 판결이 확정된 무고죄 상호간, 판시 제4, 5죄와 판결이 확정된 사기미수죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 C에 대한 2015. 1. 29.자 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2020고합60호 사건과 관련하여, 피고인은 ‘이 사건 발생 당시 변제능력과 변제의사가 있었으므로, 편취 범의가 없었다’는 취지로 주장한다. 나. 2020고합145호 사건과 관련하여, 피고인은 ‘피해자 R를 기망한 바 없고, 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 변제의사와 변제능력이 있었으므로 편취 의사가 없었다’는 취지로 주장한다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등). 3. 2020고합60호 사건에 대한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 종합해보면, 피고인은 변제의사와 변제능력이 없음에도 불구하고 돈을 빌려주면 약속한 날에 갚겠다고 피해자 C을 기망하여 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 3억 300만 원을 편취하고, 임차보증금 등 반환해야 할 4억 4,700만 원에 대한 채무이행을 유예받는 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 이 사건 계약 체결 및 돈 지급 경위 1) 피해자는 2014. 6. 26.경 피고인과 이 사건 모텔을 임차보증금 6억 원, 차임 1,700만 원으로 하여 임차하기로 계약을 하였다. 그런데 피고인이 잔금 지급일 며칠 전에 특약사항 항(공사기간 내에 매매가 될 때에는 임대인이 2,500만 원을 임차인에게 지불하기로 한다) 및 항(임대기간 1년 이내에 매매가 될 때에는 3,500만 원을 임차인에게 지불한다. 단, 영업을 계속할 시에는 위약금을 지급하지 않는다)을 계약에 추가하자고 하여 위 계약에 위 특약사항들이 포함되었다. 2) 피해자는 그때부터 2014. 9. 30.경까지 피고인에게 임차보증금 명목으로 총 6억 원을 지급하였다. 그런데 피고인은 2014. 10.경 피해자에게 이 사건 모텔이 제3자에게 매도되었으므로 임차보증금을 돌려주고, 임대차계약서 특약사항에 따른 위약금을 지급하겠다고 말하였다. 그러나 이 사건 모텔은 당시 제3자에게 매도되지 않았고, 2016. 11. 30.경 제3자인 X, Y에게 매도되었다[이에 대해 피고인은 2014. 10.경 X, Y와 매매계약서를 작성하고 계약금을 지급받았으나, 이후 잔금을 받지 못하여 소유권이전이 늦어졌다고 주장하나, 그와 같은 주장을 뒷받침할 만한 객관적 자료가 없다. 그리고 피해자는 아래 5) 기재 금전소비대차계약 공정증서를 이유로 이 사건 모텔에 대해 강제경매신청을 하여 2016. 10. 25.경 강제경매개시결정이 있었던 점 등에 비추어 피해자는 이 사건 모텔이 매도되지 않았다는 점을 위 강제경매신청 당시 즈음 알았던 것으로 보인다]. 3) 피고인은 2015. 1. 5.경 피해자에게 이 사건 모텔 관련 임차보증금 등 반환과 관련하여 ‘647,000,000원(= 임차보증금 600,000,000원 + 월차임 17,000,000원 + 위약금 30,000,000원)을 2015. 1. 5.에 200,000,000원, 2015. 1. 25.에 200,000,000원, 2015. 2. 15.에 247,000,000원을 각 지급한다’는 내용의 이행각서를 작성하여 교부하였다. 4) 피고인은 2015. 1. 5.경 피해자에게 2억 원을 지급한 후, 다음 변제일인 2015. 1. 25.경 ‘임차보증금을 돌려받아 당장 쓸 데가 있는 거 아니면 리모델링 공사비용으로 돈을 빌려 달라. 3개월 내에 월 2부 이자를 더하여 반드시 갚아주겠다’라고 말하였고, 이에 피해자는 피고인에게 추가로 1억 5,300만 원을 지급하였다. 5) 그러다 피고인은 약정한 3개월의 변제기한이 다가올 즈음인 2015. 4.경 피해자에게 ‘모텔 리모델링을 하는 데 돈이 필요하다. 월 2부 이자를 주겠다. 그 공사가 되어야 기존 채무까지 변제가 가능하다. 2~3개월이면 다 해결된다.’라는 취지로 말하여 피해자는 2015. 4. 21.경 피고인에게 1억 5,000만 원을 추가로 지급하였다. 그 다음날인 2015. 4. 22.경 피해자와 피고인은 ‘피고인은 1억 5,000만 원을 2015. 8. 21.까지 변제한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서도 작성하였다. 6) 그러나 피고인은 피해자에게 채무 원금을 전혀 변제하지 않았고, 다만 피해자로부터 돈을 빌린 후 약 1년간 이자를 간헐적으로 지급하였다. 나. 피고인의 변제능력 내지 변제의사 1) 피고인이 피해자로부터 돈을 받을 무렵 Z조합 의뢰로 주식회사 AA에서 실시한 이 사건 모텔에 관한 시가감정 결과에 따르면, 이 사건 모텔은 2014. 12. 19.자 기준으로 1,917,630,800원의 가치가 있었던 것으로 보인다. 그런데 그 무렵 이 사건 모텔에는 2014. 12. 30. Z조합 명의의 근저당권(채권최고액 1,209,000,000원, 실제 피담보채무액 930,000,000원), 같은 날 AB조합 명의의 근저당권(채권최고액 780,000,000원, 실제 피담보채무액 600,000,000원), 2015. 1. 26. AC 명의의 근저당권(채권최고액 700,000,000원, AC은 이 사건 모텔의 임차인으로서 임차보증금 700,000,000원을 돌려받지 못하였다가, 이후 500,000,000원은 돌려받았다), 2015. 2. 2. AD 명의의 근저당권(채권최고액 300,000,000원)이 각 설정되어 있었다. 즉, 피고인이 피해자로부터 돈을 차용할 무렵 이 사건 모텔에 설정되어 있던 4건의 근저당권의 채권최고액은 2,989,000,000원에 달하였으며, Z조합과 AB조합 명의의 각 근저당권의 경우 실제 피담보채무액을 고려하더라도 그 채권액이 2,530,000,000원으로, 이 사건 모텔은 시가감정가를 훨씬 상회하는 채무를 위한 담보로 제공되어 있었다. 피고인도 검찰 피의자신문 당시 ‘이 사건 모텔에 공사비가 약 10억 원 조금 넘게 들어갔는데, 매도를 하여도 사실상 남는 게 없어서 피해자 C에게 줄 돈은 없는 상태였습니다.’라고 진술하기도 하였다(증거기록 469쪽). 2) 피고인은 2014. 3. 21.경 V은행 AE 계좌에 100,000,000원을 정기예금, 이를 담보로 2014. 3. 27.경 95,000,000원을 대출받았으며, 2014. 7. 8.경 V은행 AF 계좌에 400,000,000원을 정기예금하고, 이를 담보로 2014. 7. 11.경 300,000,000원을 대출받았고, 2014. 7. 15. D은행 AG 계좌에 205,000,000원을 정기예금하고 이를 담보로 2014. 7. 21. 200,000,000원을 대출받았다. 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리기 이전에 피고인 명의로 수억 원의 예금을 하였으나, 이를 담보로 다시 대출받은 상황이었다. 3) 피고인은 2015. 1. 29. 자신의 딸인 AH 명의로 부산 동래구 AI 토지와 그 지상 건물(이하 ‘AJ 모텔’이라 한다)의 소유권을 취득하였는데, 당시 AJ 모텔은 시가감정 결과에 따르면 3,950,350,360원 상당의 가치가 있었고, AH 명의로 Z조합으로부터 대출받은 3,100,000,000원을 제하더라도 850,000,000원 상당의 담보가치가 있었다고 주장한다. 그러나 AJ 모텔은 피고인이 아닌 AH 명의로 등기되어 있었고, AH 명의로 소유권이 이전된 날과 동시에 AK 주식회사 명의로 소유권이 이전되었기 때문에 신탁재산의 귀속을 원인으로 하여 2017. 8. 31. AH 명의로 다시 소유권이전등기가 마쳐지기 전까지 피고인이 AJ 모텔을 담보로 추가 대출을 받거나 매매를 하거나 임차인을 구하는 등의 방법으로 피해자에게 변제를 할 재원을 마련할 수 있었다고 보기 어렵고, 위 AJ 모텔은 2017. 7. 15.경 주식회사 AL에 매도되었음에도 피고인은 그 매도대금을 이용하여 피해자에 대한 채무를 변제하려고 하지도 아니한 것으로 보인다. 다. 피고인이 피해자에게 제공한 담보의 가치 1) 피고인은 2015. 2. 2. 피해자 C에게 피고인 동생 AM 명의로 보유하고 있던, 포항시 북구 AN 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘AO모텔’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 6억 원으로 하여 근저당권을 설정해주었다고 주장한다. 그러나 이미 AO모텔에는 채권최고액 1,105,000,000원(실제 피담보채무액은 850,000,000원)인 Z조합 명의의 근저당권과 채권최고액 200,000,000원인 AP 명의의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, AO모텔에 관한 2014. 10. 15.자 기준 시가감정평가액은 1,173,737,300원으로서, 피해자에게 근저당권을 설정해줄 무렵 이미 AO모텔은 담보가치가 거의 없었다. 2) 나아가, 피고인은 2016. 10. 31. 피해자 C과 사이에 ‘AO모텔의 매매대금을 14억 원으로 하되, 계약금은 피해자 C에 대한 채무금 상당인 5억 5,000만 원으로 하고, 잔금은 Z조합 대출금 8억 5,000만 원을 2016. 12. 20. 피해자 C이 인수’하는 내용의 매매계약을 하였는데, 피해자가 위 계약의 이행을 제대로 하지 않아 피고인은 위 계약을 해제하면서 피해자로부터 몰취 가능한 위 계약금으로 피해자가 피고인에 대해 가지는 차용금 채무와 상계하였다고 주장한다. 그러나 피해자 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘계약서 작성 이후 주변 부동산중개인이나 당시 모텔 임차인 등으로부터 AO모텔의 시세가 8~9억 원 정도에 불과하다는 얘기를 들었다’고 진술하여 매매대금 14억 원은 피해자가 들었다는 모텔 시세를 훨씬 상회하고 있어 피해자로서는 피고인에게 속아서 그와 같은 매매계약을 체결하였다는 취지로 주장하면서 위 매매계약 효력 자체를 다툴 여지도 있어 보이는 점, 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 검사의 “피해자 외에 다른 사람에게 15억 원에 매도를 하려고 시도는 해 보았는가요”라는 질문에 대하여 “일명 뽀뽀르마치(2차 성매매 주점)가 위치하고 있어서 장사가 안 되어 팔지를 못하였습니다.”라고 답변하였고, 검사의 “그럼 부동산 중개소에서 시세가 약 8~9억 원이라고 한 것이 맞지 않는 가요”라는 질문에 대하여 “그렇기는 하지만 저는 15억 원 정도는 충분히 받을 수 있다고 생각하였습니다.”라고 답변하였는바, 결국 피고인은 시세보다 훨씬 비싼 가격으로 AO모텔을 피해자에게 매도하려고 하였고, 피해자는 피고인에게 빌려준 돈을 회수하려는 마음이 앞서 제대로 알아보지 아니하고 AO모텔의 인수를 결정하게 된 것으로 보이며, 이후 피해자가 시세를 알아본 후 피고인에게 AO모텔 대신 돈으로 갚아달라고 하였으나 피고인이 이를 거절함에 따라 어쩔 수 없이 AO모텔을 취득하려고 하였으나 AO모텔에 대한 근저당권자인 Z조합의 2017. 7. 25.경 경매신청에 따라 2018. 9. 20. 제3자에게 매각됨에 따라 그 AO모텔의 인수조차 무산된 점, 피해자는 위 AO모텔에 대하여 2015. 2. 2.경 채권최고액 6억 원인 근저당권설정등기를 마친 적이 있고, 위 근저당권설정등기는 위 경매로 제3자에게 소유권이 넘어간 후 말소되었는바, 피해자가 위 경매절차에서도 그 채권을 변제받지 못한 점, 피고인의 주장과 같이 차용금 채무가 상계되었다면 위와 같은 근저당권을 그대로 존속시킬 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자 사이에 계약해제에 따른 계약금 몰취와 관련한 합의가 있었다거나 피고인이 피해자에게 그와 같은 사실을 통지하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하는 점, 위와 같은 AO모텔에 대한 매매계약은 피해자가 피고인에게 돈을 대여해 준 이후에 발생한 사정으로 사기죄의 성립에는 영향을 미치지 못하며, 거래가 쉽게 이루어지지 않는 모텔을 위와 같이 시세보다 훨씬 비싸게 피해자에게 매도함으로써 피고인의 피해자에 대한 채무 변제에 갈음하려고 한 점에 비추어 볼 때 피고인이 피해자에 대한 채무를 제대로 변제하려고 노력하였다고 보기 어려워 이를 근거로 피고인에게 변제의사나 변제능력이 있었다고 보기는 어려운 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 또한, 피고인은 2015. 4. 21.자 차용금 1억 5,000만 원과 관련하여, 2016. 11. 2. 피고인의 매제인 AQ 명의로 보유하던, 부산 기장군 AR 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘AS 모텔’이라 한다)에 관하여 피해자 C에게 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주었다고 주장한다. 그러나 AS 모텔에는 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해주기 이전인 2012. 9. 27. AT단체 명의의 채권최고액 1,452,000,000원인 근저당권이, 2015. 7. 8. AT단체 명의의 채권최고액 104,000,000원인 근저당권이, 2015. 7. 20. AU 명의의 채권최고액 500,000,000원인 근저당권이 각 설정되어 있었다. 이후 위 모텔에 대하여 2018. 2. 27.자 임의경매개시결정에 따른 경매절차가 개시되었고, 2018. 11. 20.경 그 경매절차를 통하여 AU, AD에게 매각되었는데, 피해자는 위 경매절차에서 매각대금을 전혀 배당받지 못하였고, 피해자보다 선순위근저당권자인 AU도 3억 324,714,046원만 배당받았다. 이러한 점을 고려하면, AS 모텔 역시 피해자 명의의 근저당권이 설정될 무렵 이미 피해자의 채권을 담보할 만한 가치는 없었다고 보인다. 4) 마지막으로, 피고인은 2015. 12. 24. 부산 북구 G 토지 및 그 지상 건물(AV 모텔에서 AW 호텔로 명의를 변경하였는바, 이하 ‘AW 호텔’이라고 한다)을 피해자 C이 운영하고 싶어 하여 채무변제 목적으로 피고인이 매수자금 및 리모델링 비용을 대고 피해자 명의로 매수하였다고 주장한다. 이와 관련하여, AW 호텔이 2015. 12. 24.경 피해자 C 명의로 소유권이 이전된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피해자는 피고인이 피해자의 명의를 빌려 모텔을 매수하여 리모델링 후 되팔면 피해자에게 3~4억 원 정도 변제할 수 있다고 하여 명의를 빌려주었다’는 취지로 진술한 점, 피고인은 신용불량자로서 이전에도 가족 등의 명의로 모텔을 매수하여 왔던 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자가 AW 호텔의 추가 대출에 관하여 대화를 나눈 녹취록에 의하면, 피고인이 “이치적으로 따지 보면 니가 니 물건이 아니잖아. 따지고 보면? 명의만 빌려줬을 뿐이 잖아?”, “나도 빨리 공사 끝내가 정리 해주야만이 다믄 얼마라도 니가 3억을 받고, 그래도 안심을 좀 할 거 아니가, 3, 4억이나 받고”라고 말한 적이 있는 점 등을 종합해보면, 위 피고인의 주장을 그대로 믿기 어렵다. 가사 위 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 AW 호텔 리모델링이 끝날 무렵 피고인과 피해자는 AW 호텔을 제3자에게 매도하고 그 수익에서 피해자에 대한 채무를 변제하기로 합의하였는데, 피고인은 2016. 8. 1. AW 호텔을 매도하여 상당한 수익(= 매도대금 2,550,000,000원 – 매수대금 1,600,000,000원)이 났음에도 불구하고 피해자에게 전혀 차용금 채무를 변제하지 않았고, 오히려 피고인이 위 매도에 따른 양도소득세 72,280,080원을 납부하지 않아 명의상 양도인이었던 피해자가 대신 납부하기까지 하였다. 4. 2020고합145호 사건에 대한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해보면, 피고인은 피해자 R로부터 두 차례 돈을 빌릴 당시 변제의사 내지 변제능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 돈을 빌려주면 갚겠다고 기망하여 피해자로부터 총 2억 5천만 원을 편취하였음이 넉넉히 인정되므로, 위 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자가 피고인에게 돈을 준 경위 1) 피해자는 2015. 4. 22. 피고인에게 부산 남구 L 소재 M 모텔(이하 ’M 모텔‘이라 한다)을 매도하는 과정에서 피고인을 만나게 되었다(계약서상 매수인 명의는 피고인의 동생이라는 AM이다). 그런데 피고인은 M 모텔의 매매대금 26억 원 중 잔금 지급기일인 2015. 6. 3.경 M 모텔의 명도를 먼저 해주고 잔금 1억 원의 지급기일을 2015. 7. 30.까지 연장해달라고 요청하였다. 피해자는 피고인의 편의를 봐주기 위하여 M 모텔의 소유권을 AM 명의로 이전시켜 주었고, ’피고인은 피해자에게 잔금 1억 원을 2015. 7. 30.까지 변제하겠다.‘는 내용의 공정증서를 작성하였다. 그런데 피고인은 위 잔금지급기일 무렵 피해자에게 ’M 모텔을 리모델링하고 있으니 잔금 지급기일을 좀 더 연장해달라. 위 모텔을 리모델링 후 팔아서 돈을 갚겠다.‘는 취지로 말하여 피고인은 위 잔금지급기일을 다시 연장해주었다. 그런데 피고인은 2015. 8. 27. AX, AY에게 위 모텔을 35억 7,000만 원에 매도하고 2015. 12. 30. 그 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 피해자에게 잔금 1억 원을 변제하지 않았다. 2) 그 과정에서 피해자는 피고인과 함께 골프도 치고, 피해자가 회장으로 있는 불우청소년을 돕는 단체에 피고인을 가입시켜 주는 등 피고인과 친분을 쌓게 되었다. 피해자는 2016년 여름경 피고인의 M 모텔 매도 사실을 알고 피고인에게 항의하자 피고인은 리모델링 공사 중이던 여러 모텔들을 언급하며 그 모텔들을 팔아서 돈을 갚겠다는 취지로 말하며 피해자를 안심시켰다. 3) 이후 피고인은 피해자에게 돈이 급하다고 전화를 하여 피해자가 2017. 6. 27.경 피고인에게 600만 원을 송금해 준 적도 있다. 4) 그러다 피고인은 2018. 2.경 부산 중구 Q빌딩 3층에 있는 피해자 R의 사무실에서, 피해자에게 ’부산 강서구 S에 있는 모텔(당초 AZ 호텔이었으나 이후 상호를 S 모텔로 변경하였는바, 이하 ‘S 모텔’이라고 한다)을 소유하고 있는데, 리모델링하는 비용이 부족하다. 돈을 빌려주면 리모델링 공사가 끝난 후 매매를 하던지, 전세를 놓던지, 아니면 추가 대출을 받아서 두 달 뒤쯤 빌린 돈을 갚겠다.‘라는 취지로 말하였다. 피해자가 S 모텔의 등기부상 피고인이 1/2 공유지분만을 보유하고 있고, 압류 등이 많다고 하자, 피고인은 ’모두 내가 아는 사람들이고, 형식적으로 설정만 해놓은 것이다. 걱정할 것 없다.‘는 취지로 피고인에게 말하였다. 이에 피해자는 2018. 2. 19.경 차용금 명목으로 1억 5,000만 원을 피고인에게 주었다. 5) 피고인은 2018. 3. 하순경 S 모텔에서 피해자에게 ’모텔 안에 집기를 넣어야 하는데 돈이 부족하다. 1억 원을 빌려주면 기존의 모든 채무를 2018. 6. 30.까지 변제하겠다.‘는 취지로 말하였다. 이에 피해자는 종전 차용금을 변제받기 위하여 2018. 4. 2.경 피고인에게 차용금 명목으로 1억 원을 주었고, 피고인은 같은 날 피해자에게 ’피고인이 2018. 6. 30.까지 차용금 4억 1,000만 원을 변제하겠다.‘는 내용의 공정증서와 ’피고인은 2018. 6. 말일까지 피해자에게 4억 1,000만 원(= M 모텔 매매대금 잔금 1억 원 + 2017년 차용금 6백만 원 + M 모텔 인터넷사업자 변경에 따라 피고인이 부담하기로 한 위약금 4백만 원 + 2018. 2. 19.자 차용금 1억 5,000만 원 + 2018. 4. 2.자 차용금 1억 원 + 이자 5,000만 원)을 S 모텔 리모델링 공사비로 차용하고, 위 공사가 끝난 후 매매, 전세, 추가대출로 최우선적으로 피해자에게 위 돈을 변제하겠다.‘는 내용의 사실확인서를 각 작성하여 주었다. 나. 피고인의 변제의사 내지 변제능력 1) 피고인이 피해자로부터 두 차례 돈을 받은 2018. 2. ~ 4. 무렵 피고인은 S 모텔, 순천시에 소재한 S 모텔, 본인 거주지인 부산 해운대구 BA아파트 BB호, 벤츠 S클래스 승용차 등을 보유하고 있었다. 2) 우선, 피고인이 피해자에게 매매를 하거나, 임차를 하거나, 추가 담보대출을 받아 변제하겠다고 말한 S 모텔의 당시 가치를 살펴보면, 피고인은 S 모텔의 1/2 공유지분만을 가지고 있었으므로, 피고인의 주장대로 당시 위 모텔의 시세가 40억 원 상당이었다고 하더라도 피고인의 지분의 가치는 20억 원 정도로 보아야 할 것이다(다른 공유지분권자 BC이 보유한 1/2 지분도 실질적으로 피고인의 소유라고 볼 만한 자료나 사정이 없다). 그런데 BD과 BE은 2017. 9. 5.경 S 모텔의 피고인 지분 전부에 대하여 매매예약에 따른 가등기를 마쳐둔 상태이었다. 이후 S 모텔의 임의경매절차에서 BD과 BE은 피고인에 대하여 15억 원의 공사대금 채권이 있다고 주장하였고, 그 주장에 부합하는 공정증서와 2017. 3. 10.자. 공사계약서를 소명자료로 제출하였다(이에 대해 피고인은 실제로는 BD으로부터 10억 원 정도 빌린 것이고 담보 목적으로 공사대금 15억 원 상당의 공사계약서를 작성하였다고 주장하나, 피고인의 주장이 맞다고 하더라도 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리기 이전에 이미 BD에 대해 10억 원 상당의 채무가 있었다는 점이 인정된다). 나아가, 당시 S 모텔의 피고인 지분 전부에 대하여 BF조합 명의의 채권최고액 2,700,000,000원인 근저당권, BG 명의의 채권최고액 350,000,000원인 근저당권, BH 명의의 채권최고액 35,700,000원인 근저당권이 각 설정되어 있었다. 위 각 근저당권의 채권최고액 합계는 3,085,700,000원이고, 2018. 2. 28.자 기준 피고인이 BF조합에 실제 부담한 채무액이 2,265,804,537원이었던 점을 반영하더라도 피고인의 위 지분 전부에 관한 피담보채무는 2,651,504,537원에 달하였다. 더욱이, 피고인은 검찰 피의자신문 당시 S 모텔 리모델링 이후 BI이나 BJ에 추가 대출 요청을 했으나 거절된 바 있다고 진술하였다. 그리고 결국 위 모텔 중 피고인의 지분에 대하여는 2019. 11. 21. 및 2020. 2. 20. 각 임의경매개시결정이 내려졌다. 결국 S 모텔에 대한 피고인의 1/2 지분에 관하여 위와 같이 담보 목적의 소유권이전청구권 가등기 및 그 지분가치를 훨씬 초과하는 채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기가 각 설정되어 있어 피고인이 위 지분을 처분하더라도 그 피담보채무를 모두 변제하기도 어려운 상황이었던 점 등을 고려하면, S 모텔 중 피고인 지분에 추가 담보가치가 있었다고 보기 어렵다. 3) 피고인은 피해자에게 S 모텔을 임차하면 임차보증금 약 5억 원이 생기니 그 돈으로 갚을 수 있다고 말하였다. 그러나 피고인은 2019. 11. 29.경 BE에게 보증금 4억 원을 받고 위 S 모텔을 임대하고도 피해자에게 그 사실을 알리거나 차용금을 변제하지 않았고, 오히려 피해자가 그 사실을 알고 피고인에게 경위를 묻자 피고인은 본인이 아는 지인이 본인 대신 모텔을 운영하는 것이라고 피해자에게 거짓말을 하기까지 하였다. 4) 피고인은 부산 해운대구 BA아파트 BB호 아파트를 보유하고 있었는데, 2018. 2. ~ 4. 무렵 위 아파트의 매매가 평균은 6억 9,000만 원인 반면, 위 아파트에는 2018. 2. 이전에 BK조합 명의의 채권최고액 728,000,000원의 근저당권, AD 명의의 채권최고액 2억 원의 근저당권, AC 명의의 채권최고액 2억 원의 근저당권, BL 명의의 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권, BH 명의의 채권최고액 35,700,000원의 근저당권이 각 설정되어 있었고, 위 근저당권들의 채권최고액 합계는 1,313,700,000원이었다. 즉, 위 아파트도 시세를 훨씬 상회하는 채무를 담보하기 위한 근저당권들이 설정되어 있어 담보로서 가치가 있는 자산이었다고 볼 수 없다. 5) 피고인은 2016. 6. 29. 순천시 BM에 소재한 S 모텔 및 부지를 1,160,000,000원에 매수하였다. 위 S 모텔에 대하여는 2017. 4. 18.자 채권최고액 1,547,000,000원, 근저당권자 Z조합인 근저당권설정등기, 2017. 4. 18.자 채권최고액 367,300,000원, 근저당권자 BN인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 2017. 10. 11.경 ’등기원인 2017. 9. 25.자 매매예약, 가등기권자 BE‘으로 하는 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으며, 2017. 10. 23. 및 2018. 7. 24. 피고인의 세금체납으로 인하여 위 모텔이 압류된 적도 있다. 결국 위 S 모텔에 대하여 2019. 4. 8.경 임의경매절차개시결정이 내려졌다. 위와 같이 위 S 모텔은 이미 다른 채권자들에게 담보로 제공된 상태이었고, 피고인의 세금 체납으로 인한 두 차례의 압류가 이루어지는 등 위 S 모텔 역시 가치가 있는 재산이었다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 위 S 모텔을 매도하거나, 임차하거나, 추가 대출을 받아 피해자에게 채무를 변제하려고 노력한 사정도 찾아볼 수 없다. 6) 피고인은 당시 신용불량자(2017. 12. 31.자 기준으로 8등급의 신용등급)로서 개인 신용으로 대출을 받는 것은 불가능한 상황이었고, 앞서 판단한 바와 같이 피해자 C에 대해 채무 및 피해자 K에 대한 채무를 비롯한 개인 채무도 변제하지 못하고 있는 상태였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월 ∼ 15년 2. 양형기준의 미적용 : 각 형법 제37조 후단 경합범이므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 판시 제1, 2, 3죄에 대하여 징역 2년 6월, 판시 4, 5죄에 대하여 징역 1년 6월 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 판시 제3죄와 관련하여, 피고인은 피해자 K에게 채무 원금 일부를 변제한 점(피고인은 피해자 K로부터 이 사건 편취금 1억 5천만 원을 포함하여 총 1억 7천만 원을 빌린 후 2017. 12. 13.경 4천만 원을 변제하였다), 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로, 판결이 확정된 판시 무고죄(판시 제1, 2, 3죄), 사기미수죄(판시 제4, 5죄) 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 양형조건 : 판시 제1, 2, 3죄와 관련하여, 피고인이 피해자들로부터 편취한 금액은 총 453,000,000원[= 303,000,000원(피해자 C) + 150,000,000원(피해자 K)에 이르는 거액으로 피해자들이 막심한 피해를 입었음이 자명한 점(피해자 C의 경우 그 변제기가 유예된 4억 4,700만 원까지 고려하면 피고인으로부터 입은 경제적 피해는 더욱 크다), 판시 제4, 5죄와 관련하여, 피고인은 평소 가깝게 지내던 피해자 R로부터 250,000,000원을 편취한 점, 피고인은 위와 같이 피해자 K에게 채무 원금 일부를 변제한 것 이외에는 피해자들의 피해회복을 위해 노력한 사정이 보이지 않는 점, 이에 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고 피해자들은 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인에게 2번의 동종전과를 포함하여 다수의 형사처벌전력이 있는 점