부산지방법원동부지원-2020고합187

범죄사실 및 부착명령 청구원인 사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2007. 7. 13. 부산지방법원 동부지원에서 미성년자의제강간죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2008. 11. 22. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2009.경 부산 C 동료인 피해자 D(여, 가명)의 친모 E을 알게 되었고, 피고인의 딸이 피해자와 동갑인 점을 이용하여 피해자의 집에 자주 왕래하며 피해자와 친분을 쌓게 되었다. 피고인은 E이 우울증을 앓고 있고 피해자의 가족들이 생계 문제로 집을 비우는 경우가 많아 피해자의 보호자 역할을 하면서 피해자에 대한 우월적 지위를 형성해 왔다. 피고인은 아직 성에 대한 관념이 형성되지 않았을 뿐만 아니라 심적으로 위축된 어린 피해자가 성폭행을 당하더라도 그 행위의 의미를 알지 못하거나 누구에게도 알리지 못할 것으로 생각하고, 피해자가 만 7세인 2009.경부터 지속적으로 피해자를 간음 내지 추행하고 그 장면을 촬영하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2010. 5. 13.경 부산 기장군 이하 불상지에서 성적행위의 의미를 이해하지 못하고 심리적으로 위축되어 반항하지 못하는 피해자(여, 당시 8세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로 피해자를 간음한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 19.경까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 159회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 피고인은 2010. 5. 13.경 부산 기장군 이하 불상지에서 제1항과 같이 반항하지 못하던 피해자(여, 당시 8세)의 음부에 피고인의 성기를 비벼 추행한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 4. 6.경까지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 109회에 걸쳐 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 위력으로 추행하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2015. 4. 11.경 부산 기장군 이하 불상지에서 제1, 2항과 같이 지속적으로 간음 또는 추행을 당하여 반항하지 못하던 피해자(여, 당시 13세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 위력으로 피해자를 간음한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 9. 26.경까지 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 47회에 걸쳐 위력으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2015. 4. 11.경 부산 기장군 이하 불상지에서 제3항과 같이 반항하지 못하던 피해자(여, 당시 13세)의 옷을 벗기고 피해자의 가슴을 만져 추행한 비롯하여 그때부터 2018. 4. 17.경까지 범죄일람표⑷ 기재와 같이 8회에 걸쳐 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 5. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등) 피고인은 2011. 5. 8.경 부산 기장군 이하 불상지에서 피해자(여, 당시 9세)의 음부와 항문부위를 디지털 카메라 내지는 휴대전화로 촬영(파일명 : F)한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 4. 17.경까지 별지 범죄일람표⑸ 기재와 같이 총 637개(동영상 486개, 사진151개)의 아동청소년이용음란물을 제작하고, 2013. 7. 3.경부터 2018. 4. 17.경까지 별지 범죄일람표⑸ 연번 332번부터 637번 기재와 같이 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 6. 간음유인 피고인은 2009. 9.경부터 피해자에 대한 우월적 지위를 이용하여 수년간 피해자를 간음해오던 중 피해자를 피고인의 집으로 데려와 살면서 계속하여 간음 및 추행 행위를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 11. 하순경 피해자(여, 당시 15세)의 가정 형편이 어려워 피해자의 방이 따로 없고 컴퓨터도 마음대로 사용할 수 없다는 사실을 알고 부산 기장군 G건물 H호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 전용 컴퓨터를 구매하여 이용하도록 하는 방법으로 피해자를 유인하여 그때부터 2020. 10. 20.경까지 피해자를 피고인의 주거지에서 생활하도록 하였다. 이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하였다. 7. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 누구든지 아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 7. 26. 21:29경 부산 기장군 I아파트 J호에 있는 피고인의 주거지에서 인터넷 자료 공유 프로그램인 '유토렌트(utorrent 3.5.5)'를 설치한 PC를 이용하여, 11세 가량의 아동·청소년이 성인남성과 성관계를 하는 장면이 촬영된 "K"이라는 제목의 아동·청소년성착취물을 위 토렌트 프로그램을 사용하는 불특정 다수인이 다운받을 수 있게 하는 방법으로 배포한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 9. 16.까지 별지 범죄일람표⑹ 기재와 같이 아동·청소년성착취물 32건을 배포하였다. 8. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 누구든지 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2020. 7. 26.경부터 2020. 10. 20.경까지 제7항 기재 장소에서 11세 가량의 아동·청소년이 성인남성과 성관계를 하는 장면이 촬영된 "K"이라는 제목의 아동·청소년성착취물을 피고인의 주거지 PC에 저장하여 소지한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표⑺ 기재와 같이 아동·청소년성착취물 총 32개를 소지하였다. 나. 피고인은 2005. 11. 12.경 불상지에서 피해자 L(여, 당시 7세, 피고인이 2007. 7. 13. 부산지방법원 동부지원에서 미성년자의제강간죄 등으로 징역 1년 6월 선고받은 사건의 피해자임)의 나체를 디지털 카메라 내지는 휴대전화로 촬영한 동영상(파일명 : M) 등 별지 범죄일람표⑻ 연번 507번부터 615번 기재와 같이 피해자 L을 촬영한 아동·청소년성착취물, 2009. 9. 12.경 부산 기장군 이하 불상지에서 피해자 D(여, 당시 7세)의 음부에 성기를 삽입하는 장면을 디지털 카메라 내지는 휴대전화로 촬영한 아동·청소년성착취물(파일명 : N) 등 별지 범죄일람표⑻ 기재(위 연번 507번부터 615번 제외) 각 아동·청소년성착취물을 각 아동·청소년성착취물 제작일로부터 2020. 10. 20.경까지 부산 기장군 I아파트 J호에 있는 피고인의 주거지 PC에 저장하여 소지하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저질렀고, 19세 미만의 사람에 대하여 상습적으로 성폭력범죄를 2회 이상 저질러 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 이를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 제4회 공판기일에서의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 진술 속기록, 녹취록 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고(아동 음란물 소지 및 유포자 내사), 내사보고(토렌트 유포행위 분석결과 보고서 첨부 관련), 아동·청소년 성착취물 캡쳐화면, 내사보고(A의 이전 사건 판결문 첨부 및 토렌트 영상분석), 수사보고(압수수색검증영장 2020-14207호 집행 관련), 탄원서(O), 피해자 영상 캡쳐 및 사진, 수사보고(피의자 영상 촬영기기 정보 확인), 수사보고(피의자가 피해자에게 접근한 정황에 대해서), 고소장, 소견서, 수사보고(피의자가 피해자에게 전달한 쪽지에 대한), 수사보고(피의자가 피해자에게 전달한 쪽지 첨부), 수사보고('B' 폴더 내 아동성착취물 추가 발견), 범죄일람표 및 동영상 캡쳐사진, 수사보고(피의자와 피해자의 시기별 주소지 비교), 수사보고(디지털 포렌식계 압수물 분석 회신자료), 영상녹화 CD(증거목록 순번 40번), 추송서-아동 성폭행 사건 전문가 의견서 첨부, 디지털 증거분석 결과보고서, 범죄일람표, 외장하드에서 발견된 파일 캡쳐화면 293장 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 개인별 수용현황, 2007고합73 판결문(A) [재범의 위험성] 앞서 거시한 증거들 및 청구 전 조사서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 2007. 7. 13. 이 법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 및 카메라등이용촬영죄로 징역 1년 6월을 선고받았는데, 그 각 범행 당시 그 피해자의 나이가 만 6세 및 만 9세였는바, 이 사건 범행이 시작될 당시 이 사건 피해자의 나이도 그와 비슷하였던 점, 위 사건의 경우에도 피해자의 어머니로부터 피해자를 돌봐줄 것을 부탁받아 피해자와 친분관계를 형성한 후 범행을 저질렀던 점에서 이 사건 범행과 그 범행대상과 수법이 유사한 점, 위 사건의 피해자를 촬영한 아동·청소년성착취물을 계속하여 소지하고 있었던 점, 피고인이 누범기간 중임에도 이 사건 피해자가 만 8세부터 만 18세에 이르기까지 약 10년 동안 위력으로써 간음 및 강제추행하였으며, 수 백회에 이르는 자신의 범행 장면을 촬영하여 아동·청소년성착취물을 제작하고 소지하는 등 장기간에 걸쳐 반복적으로 범행을 한 점, 피고인의 범행대상이었던 위 사건의 피해자 및 이 사건의 피해자들을 촬영한 영상물 외에도 다른 아동·청소년 성착취물을 소지하고 배포한 점, 피고인이 성인이 아닌 미성년자에게 성적인 관심을 가지고 있는 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과는 총점 10점(재범 위험성 '중간' 수준)이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과는 총점 14점(재범 위험성 '중간' 수준)으로 평가되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 전후의 행적, 범행의 경위와 수법, 범행 동기 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 위치추적 전자장치의 부착을 명할 정도의 재범의 위험성도 있다고 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 1번 내지 29번 범죄 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 일부개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(각 13세 미만 미성년자 위력 간음의 점) 판시 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 30번 내지 159번 범죄 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(각 13세 미만 미성년자 위력 간음의 점) 판시 별지 범죄일람표 ⑵ 연번 1번 내지 58번 범죄 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(각 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 일부개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 13세 미만 미성년자 위력 강제추행의 점) 판시 별지 범죄일람표 ⑵ 연번 59번 내지 109번 범죄 : 각 구 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 일부개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 13세 미만 미성년자 위력 강제추행의 점) 판시 제3항 기재 각 범죄 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(각 아동·청소년 위력 간음의 점) 판시 제4항 기재 각 범죄 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 아동·청소년 위력 강제추행의 점) 판시 별지 범죄일람표 ⑸ 연번 1번 내지 262번 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제8조 제1항(각 아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 각 같은 날짜별로 포괄하여) 판시 별지 범죄일람표 ⑸ 연번 263번 내지 637번 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 일부개정되기 전의 것) 제11조 제1항(각 아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 각 같은 날짜별로 포괄하여) 판시 별지 범죄일람표 ⑸ 연번 332번, 364번 내지 558번 기재 각 아동복지법위반 : 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 일부개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호(아동 성적 학대행위의 점, 각 같은 날짜별로 포괄하여, 징역형 선택) 판시 별지 범죄일람표 ⑸ 연번 333번 내지 363번, 559번 내지 637번 기재 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 : 구 아동복지법(2017. 10.24. 법률 제14925호로 일부개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동 성적 학대행위의 점, 각 같은 날짜별로 포괄하여) 판시 제6항 : 형법 제288조 제1항(간음유인의 점) 판시 제7항 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년 성착취물 배포의 점) 판시 제8항 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 같은 날짜의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄와 아동복지법위반죄 또는 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등)죄 상호간, 각 같은 날짜의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄와 아동복지법위반죄 또는 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등)죄 상호간, 각 같은 날짜의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등)죄 상호간, 각 같은 날짜의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 대하여 각 징역형을, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄에 대하여 각 징역형을, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형을 각 선택 1. 누범가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 제2조 제1항 제4호, 형법 제42조 단서[판시 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 1번 내지 29번 범죄, 판시 별지 범죄일람표 ⑵ 연번 1번 내지 59번 범죄에 대하여] 형법 제35조, 형법 제42조 단서[판시 별지 범죄일람표 ⑸ 연번 1번 내지 100번 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 판시 별지 범죄일람표 ⑻ 연번 1번 내지 243번, 507번 내지 615번 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 1번의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 1. 이수명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의 2 제1항 제4호에 따른 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로, 별도의 이수명령을 부과하지는 아니한다) 1. 공개명령 판시 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 1번 내지 11번 범죄, 판시 별지 범죄일람표 ⑵ 연번 1번 내지 22번 범죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 판시 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 12번 내지 64번 범죄, 판시 별지 범죄일람표 ⑵ 23번 내지 94번 범죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제 10260호) 부칙 제1조 단서, 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 부칙 제1조, 제4조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 본문, 제38조의 2 제1항 본문 판시 별지 범죄일람표 ⑴ 연번 65번 내지 159번 범죄, 판시 별지 범죄일람표 ⑵ 연번 95번 내지 109번 범죄, 판시 별지 범죄일람표 ⑶ 연번 1번 내지 46번 범죄, 판시 제4항 범죄, 판시 제5항 중 아동복지법위반죄 내지 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등)죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 2019. 11. 26. 법률 제16622호로 일부개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 판시 별지 범죄일람표 ⑶ 연번 47번 범죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 제17282호) 부칙 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 일부개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 판시 범죄사실 제1항, 제2항, 판시 범죄일람표 ⑶ 연번 1번 내지 46번, 판시 범죄사실 제4항, 제5항 각 범죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 부칙 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 부칙 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 일부개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 부칙 제2조, 장애인복지법 제59조의 3 제1항 본문 판시 별지 범죄일람표 ⑶ 연번 47번, 판시 범죄사실 제6항, 제7항, 제8항 각 범죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의 3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제3항 본문, 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 제1항 내지 제4항과 관련하여 피고인이 위력으로써 피해자를 간음 또는 추행하였는지 여부 가. 주장의 요지 범죄사실 제1항 내지 제4항 기재 각 범행에 대하여, 피고인은 모두 피해자의 동의 하에 성관계 또는 추행한 것이고, 위력으로 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 없다. 당시 피해자의 정상적인 교우관계, 학교생활, 진로계획 등을 고려하면 피고인에 의하여 피해자의 의사결정능력이 제압된 상태로 보기 어렵다. 나. 관련 법리 1) 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결). 2) 위력에 따른 아동・청소년에 대한 간음에 있어 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행・협박뿐 아니라 행위자의 사회적・경제적・정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요구되는 것은 아니고, '위력으로써' 간음한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등). 다. 구체적 판단 1) 피고인과 피해자 사이의 신뢰관계 등의 형성 및 이 사건 범행에 이르게 된 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 만 7세였던 피해자를 대상으로 그루밍 수법을 통하여 피해자와의 신뢰관계를 형성하여 피해자를 피고인이 원하는 성적행위를 할 수 있는 심리적·육체적 상태로 만든 후 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보인다. 가) 피고인이 피해자를 만날 당시 피해자의 상태 이 사건 피해자는 아주 어렸을 때 피해자의 부모가 이혼한 뒤(피해자는 아버지에 대한 기억이 없다고 한다) 어머니, 두 오빠와 함께 살아왔다. 피해자의 어머니는 회사에서 늦게까지 일하는 등 집을 비우는 경우가 많았는데, 피해자와 나이 차이가 나는 두 오빠들(각 5살, 10살 차이) 역시 각자의 생활에 바빠 어린 피해자를 잘 돌봐주지 못하였던 것으로 보인다. 피해자의 어머니는 회사에서 퇴근이 늦어질 때 당시 직장 동료였던 피고인에게 어린 피해자를 돌봐달라고 부탁하였다고 한다(증거기록 2권 1143쪽). 게다가 피해자는 스스로를 내성적인 성격이라고 진술하고 있고(위 증거기록 1221쪽), 피해자의 첫째 오빠도 이 법정에서 피해자가 원래 소극적인 성격이라고 진술하였다(증인 O에 대한 속기록 3쪽). 이와 같이 피해자는 제대로 된 보살핌을 받지 못하여 타인의 호의적인 접근에 취약한 상태에 있었다. 나) 피해자와 신뢰관계 형성 ⑴ 피해자는 검찰에서 피해사실을 진술하면서 피고인이 피해자의 집에 놀러오게 된 계기에 대하여 "그러면 피고인을 처음 만난 게 언제쯤으로 기억해?"라는 질문에 대하여 "음.초등학교 3학년 때쯤."이라고 대답하였고, "그때 어떻게 만나게 됐었는데?"라는 질문에 대하여 "엄마랑 같은 일하셔서 엄마 지인으로 알게 됐어요. 음.다른 그 직원들에 비해 친분이 있으셨던 걸로 알고 있어요. 그분이 컴퓨터를 다루는 기술을 좀 가지고 계셔 가지고 그것 때문에 한 번 오신 적이 있었어요."라고 진술하였다(위 증거기록 1209쪽). ⑵ 피해자의 오빠인 O도 이 법정에서 '증인 O이 고등학생이자 피해자가 초등학교 저학년이었을 때, 피해자의 어머니와 친하게 지내던 피고인이 증인의 집에 자주 놀러왔었고, 식사도 챙겨주기도 하고 피해자의 가족과 가깝게 지냈으며, 피고인이 피해자에게 본인의 딸처럼 되게 잘 챙겨주고 했었으나 피해자는 원래 소극적인 성격이라서 "예"라고 대답만 했었다.'고 진술하였다(증인 O에 대한 속기록 2, 3쪽). ⑶ 위 피해자와 증인 O의 진술에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자 어머니와의 친분을 바탕으로 피해자의 집에 자주 드나들면서 피해자와 친분을 쌓았고, 컴퓨터 수리기사 등으로 일해 오면서 쌓은 컴퓨터 지식을 바탕으로 피해자 집의 컴퓨터 수리를 도와주는 등 바쁜 피해자 가족을 대신해 피해자의 챙겨주면서 피해자의 신뢰를 얻을 수 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인과 피해자의 성적 관계 형성 ⑴ 피고인은 검찰 피의자신문 당시 만 7세의 피해자가 피고인의 성기를 애무하는 영상물에 대하여 다음과 같이 진술하였다.⑵ 피고인은 제4회 공판기일에서도 "어떻게 8살짜리 피해자와 합의하에 성관계에 이르게 되었는지"에 관한 질문에 대하여 "주로 2010년부터 같이 이렇게 노는 게 많았어요. 그 집에 가게 되면 식사를 차려주기도 하고 컴퓨터가 고장났다면 고쳐주기도 하고 이렇게 하다가 게임을 하다가 같이 놀면서 제가 어느 날 부탁을 했어요. 해서는 안될 건데 "입으로 해 줄 수 있겠냐" 그런 부탁을 했을 때 거부감 없이 받아들였기 때문에 그렇게 저는 생각했습니다. 제 생각일 수도 있습니다."라고 진술하였다(피고인에 대한 속기록 5쪽). ⑶ 피해자는 검찰에서 '피고인의 성폭력을 처음 경험하게 되었을 때 피고인이 피해자에게 어떤 이야기를 했는지는 기억나지 않지만, 성관계를 할 때도 있었고, 피해자의 옷을 벗겨서 가슴을 만진다던지, 음부를 만지는 행동을 할 때도 있었는데 점점점 횟수가 많아진 것 같았다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 1218쪽). ⑷ 피해자와 피고인의 위 진술에 비추어 볼 때 피고인은 피해자가 좋아하는 온라인 게임을 같이 하거나, 피해자에게 식사를 차려주거나 컴퓨터를 고쳐주거나 다리를 삐었을 때 병원에 데려가는 등의 돌봄을 제공하는 등으로 피해자의 욕구를 충족시켜 주었고, 그러한 과정을 통하여 피해자와 친해진 상태에서 성기 애무를 마치 손을 잡는 것 정도의 일상적인 놀이처럼 가장하여 피해자로 하여금 성기를 입으로 애무하게 하는 등의 방법으로 피해자와의 성적 관계를 형성해 간 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 성폭력 횟수가 점점 늘어났다고 진술하였는데, 피고인은 피해자의 반응을 보면서 성적 접촉 횟수를 늘리는 등 피해자와 더욱 밀접한 성적 관계를 형성 내지 유지하였던 것으로 보인다. 라) 피해자과 피고인 사이의 통제 및 의존관계 형성 ⑴ 피고인은 피해자의 어머니의 우울증 발병 사실을 모르고 있던 중학교 1학년이던 피해자에게 '피해자의 엄마가 우울증이 있다.', '우울증이 심해지면 주변 사람을 다치게 할 수도 있다.'고 이야기하여 피해자가 어머니의 우울증이 더 심해질까봐 피해사실을 피해자의 어머니에게 말하지 못하게 하였다(위 증거기록 1244, 1245쪽). ⑵ 피해자는 경찰에서 '피고인의 어떤 점이 싫었냐'는 질문에 대하여 "음.갑자기 만지거나 할 때 그럴 때도 싫고.음.저희 가족을 좀 안 좋게 얘기할 때도."라고 진술하였는데(증거기록 1권 195쪽, 196쪽), 피고인은 피해자에게 피해자의 가족을 좋지 않게 얘기하여 피해자를 심적으로 고립시키고, 피해자가 자신의 가족보다 피고인에게 의지하게 만들었던 것으로 보인다. ⑶ 피해자는 검찰에서 피해사실을 진술하면서, 다음과 같이 진술하였다.⑷ 위 피해자의 진술에 비추어 보면, 피고인이 피해자와의 관계를 성적으로 만든 후에 피고인의 행동을 피해자의 어머니나 가족들에게 비밀을 지킬 것을 요구하였고, 피고인과 피해자와의 성적인 관계가 오랫동안 유지될 수 있도록 피해자를 통제하고, 피해자는 피고인에게 의존하는 관계가 형성되었음을 알 수 있다. 2) 피고인이 피해자를 위력으로써 간음 또는 추행하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들과 앞서 본 피해자와 피고인 사이의 신뢰관계 등의 형성 경위 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자를 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음 또는 추행한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 자신의 모든 성적인 행위에 대하여 피해자로부터 동의를 받았다고 주장하지만, 피해자는 2020. 10. 21. Q센터에서 피해사실을 진술하면서 피고인의 간음 또는 추행행위가 피해자의 동의 없이 이루어졌으며, 피해자가 거부의사를 표시하였음을 다음과 같이 분명하게 진술하였다.위 피해자의 진술에 의하면 피해자는 피고인이 강제추행할 당시 피고인의 팔을 쳐 내거나, 발로 차거나, 그 자리를 벗어나는 시도를 하며 피고인이 피해자를 만지는 것을 원하지 않는다는 의사표시를 하였음에도, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제추행 하였음을 알 수 있다. 이 사건은 피해자가 피고인을 경찰에 신고하거나 가족들에게 도움을 요청하여 드러난 것이 아니다. 이 사건에 대한 수사가 개시된 것은, 2020. 9. 16. 경찰청에서 운영 중인 인터넷상 아동·청소년 음란물을 탐지하는 "아동 음란물 프로파일링 시스템"을 통하여 피고인이 토렌트 프로그램을 통하여 아동·청소년 음란물을 소지·배포하고 있는 것으로 확인됨에 따라(증거기록 1권 8쪽 내지 69쪽) 2020. 10. 20. 20:35경 피고인의 집에서 아동·청소년 음란물 압수·수색·검증영장을 집행하는 도중 피고인의 컴퓨터 하드디스크에서 'B'폴더 내에 피해자를 촬영한 영상물이 발견되었기 때문이었다. 피고인은 압수·수색을 위하여 피해자와 피고인 둘이서 살고 있던 집을 방문한 경찰들에게 피해자를 자신의 첫째 딸이라고 소개하였다가 둘째 딸이라고 변명한 바 있다(위 증거기록 153, 154쪽). 피해자는 피고인과 함께 일상생활을 영위하다가 우연한 경찰들의 압수·수색으로 인하여 그 다음날 경찰에서 위 피해사실을 진술하게 된 것으로 피해자가 일부러 피고인에게 불리한 진술을 할 이유를 찾기 어렵고, 피고인의 성폭행이 싫었고 거부의사를 표시하였다는 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 피해자의 진술을 분석한 아동 성폭행 사건 전문가도 피해자의 성폭행 피해 진술의 신빙성이 높은 것으로 보인다는 의견을 제출하였다(아동 성폭행 사건 전문가 의견서, 증거기록 2권 1255쪽 내지 1274쪽). 피고인이 아동인 피해자를 간음 또는 강제추행하는 장면을 촬영한 영상물 캡쳐화면을 보면, 피고인이 아동인 피해자를 누워서, 앉아서, 엎드리게 하여 각 간음하는 장면, 피고인이 간음하는 순간을 클로즈업하여 촬영한 장면, 아동인 피해자의 눈을 가리고 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣어 빨게 하는 장면, 피고인이 피해자의 성기 부분을 손으로 매우 잡고 양쪽으로 벌려 클로즈업 한 장면, 피해자의 양 손으로 성기를 벌리게 하고 그 모습을 촬영한 장면, 피해자의 성기와 항문을 클로즈업하여 촬영한 장면, 아동인 피해자가 입고 있는 팬티의 일부를 잘라 성기가 드러나게 하여 촬영한 장면, 아동인 피해자에게 이상한 모양의 팬티과 스타킹, 교복을 입힌 상태로 아동인 피해자의 성기 또는 몸을 촬영한 장면, 피해자의 옷을 모두 벗겨 나체를 촬영한 사실을 확인할 수 있다. 피고인은 위와 같은 성폭력행위가 어떻게 이루어졌는지에 대하여 검찰에서 "'그냥 그 당시 피해자와 친해서 제가 저의 성기를 피해자에게 보여주면서 '빨아줄 수 있겠냐? 입만 벌리면 된다.'라고 하였더니 피해자가 입을 벌려서 저의 성기를 입에 집어넣었습니다."라고 진술하였다(위 증거기록 1147쪽). 피고인의 위 진술에 피해자를 촬영한 영상물 캡쳐화면을 더하여 보면, 피해자는 판시 범죄사실 제1항, 제2항의 범죄 당시 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자 사이의 신뢰관계 등의 형성과정을 통하여 피고인에게 심리적으로 지배 내지 의존된 상태로써 피고인을 신뢰하고 따랐기 때문에 저항을 하지 않거나 저항할 수 없었던 상태였던 것으로 보인다. 즉, 피고인은 폭행 또는 협박이 아니라 왜곡된 신뢰관계 등을 통하여 피해자의 항거불능 상태를 만든 것이고, 피해자를 그와 같은 심리 상태로 만드는 것 역시 '피해자의 자유의사를 제압하는 수단', 즉 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 피고인은 제4회 공판기일에서, 피해자가 중학생이 되기 전에는 자신이 잘못하고 있다는 것을 알았지만 피해자가 중·고등학생 때는 합의하에 자유로운 의사로 성관계를 했다고 주장하면서 "항상 성관계를 하게 되면 본인한테 얘기를 했어요. '오늘 해도 되겠냐' 하고 제가 하고 싶을 때는 그런 얘기를 했었어요. 그러면 본인이 하기 싫으면 '오늘은 별로다', '나중에 저녁에 하자' 그리고 저녁 때도 항상 침대에서 같이 잤기 때문에 제가 먼저 잠드는 경우도 있었고 지가 먼저 잠드는 경우도 있었고 하면 항상 물어봤어요. 그러면 본인이 하기 싫다고 그러는데 굳이 제가 하기 싫다는 걸 할 필요가 없었거든요. 그래서 항상 승낙을 받고 했기 때문에 위력을 가한다 이런 생각을 한 번도 해 본 적은 없었습니다(피고인에 대한 속기록 3, 4쪽)."라고 진술하였다. 그러나 피해자는 2020. 11. 9. 검찰에서 조사받으면서 '중학교 2학년경 성관계의 의미를 알게 되었고, 중학교 3학년때 학교에서 성교육을 받았다'고 진술하였는데(증거기록 2권 1239, 1240쪽), 성관계의 의미를 알게 된 이후 '피고인에게 반항을 하였는지'와 '경찰에 피고인을 신고할 생각을 한 적이 있는지'와 관련한 질문에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 앞서 살펴본 피해자의 '피고인과의 성관계나 피고인의 강제추행이 싫었다'는 진술과 위 진술에 비추어 볼 때, 피해자가 성장하여 성관계의 의미를 알고 난 이후에는 피고인에 대한 거부의사가 생겼지만, 피고인과의 밀접한 생활 관계와 피해자가 기억하지도 못하는 때부터 장기간 반복된 성폭력에 지속적으로 노출됨에 따라 거부할 의지를 잃고 자포자기한 상태였던 것으로 보인다. 이처럼 피고인은 피해자를 어린 시절부터 심리적·정서적으로 지배함에 따라 피해자는 청소년이 된 이후에도 저항할 수 없는 상태에 있었던 것으로 보이므로, 피해자가 명시적으로 성관계 또는 추행행위에 대한 거부의사를 밝히지 아니하였다고 하더라도 이를 피해자와 합의하에 성관계 또는 추행행위를 하였다고 볼 수는 없다. 피해자가 성관계의 의미를 알고 난 이후에도 가족들이나 경찰에게 도움을 요청하지 못한 점 역시 피해자가 피고인에게 지배당한 상태였음을 뒷받침하는 정황이다. 이 사건 범죄사실은 피고인이 피해자의 자유의사에 반하여 위력으로 간음 또는 추행하였다는 것이지, 피해자를 감금하거나 피해자의 모든 의사를 억압하였다는 것이 아니므로 피해자가 외관상 정상적으로 학교생활을 하고, 일상생활이 가능한 상태였다고 하더라도 피해자가 피고인의 성폭력에 대하여 저항할 수 없었던 심리적·정신적 상태였음을 부정할 수 있는 사유가 되지 못한다. 2. 별지 범죄일람표 ⑶ 연번 47번에 대한 판단 가. 주장의 요지 2020. 9. 26.에는 피해자의 생리로 인해 성관계 자체가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 위 범죄사실 일시에 피해자를 위력으로 간음한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 2020. 10. 21. Q센터에서 위 범죄사실에 대하여 다음과 같이 구체적으로 진술하였다.2) 피해자는 2020. 11. 9. 검찰에서도 위 범죄사실에 대하여 다음과 같이 진술하였다.3) 피해자는 경찰 및 검찰에서 3주 전쯤 마지막 성관계가 있었는데 그것이 2020. 9. 26.경이었다는 점을 일관되게 진술하였고, 2020. 10. 21. Q센터에서 진술할 당시 자신이 생리중이고, 2020. 9. 26.경은 생리 중이 아니었다는 점을 명확하게 진술하였다. 또한 피해자가 자고 있었는데 눈을 뜨니 피고인이 성기를 삽입하고 있었다는 당시 상황을 구체적으로 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건이 우연히 적발됨에 따라 피해자가 피해사실을 수사기관에 진술하게 되었는바, 그 진술을 하게 된 계기가 부자연스럽다거나 불순한 목적에 의한 것이라고 보기 어려운 점, 피해자가 피고인을 무고하거나 피고인에게 불리하게 거짓으로 진술할 동기를 찾기 어려운 점도 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 4) 피해자는 위 1.항에서 살펴본 바와 같이 피고인으로부터 장기간 상습적인 성폭력으로 당함에 따라 심리적인 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 성기를 삽입하면서 성관계를 할 때 일시적으로 잠에서 깬 상태였음에도 저항하지 못한 것으로 보이고, 피고인 역시 피해자가 잠에서 깨더라도 아무런 저항을 하지 아니할 것을 인식한 상태에서 그와 같은 범행을 저지른 것으로 보인다. 5) 피고인도 검찰 피의자신문 당시 '9. 26. 피해자와 마지막으로 동의하에 성관계를 하였다. 피해자가 몸을 움직이고 제 몸 위로 올라오기도 했습니다.'라는 취지로 진술하여 9. 26.에 피해자와 성관계를 한 사실이 있음을 시인한 바 있다(증거기록 2권 1151쪽). 3. 범죄사실 제5항 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 피해자가 촬영 상황에 동의하였고, 배포목적 없이 단순 개인 보관을 위해 촬영한 것이므로 제작하려는 범의가 없었다. 나. 관련 법리 구 아동・청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 아청법'이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 위 구 아청법 제8조 제1항에서 아동・청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동・청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동・청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동・청소년을 보호하는 한편 아동・청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동・청소년의 특성, 아동・청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동・청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동・청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동・청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 '아동・청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동・청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동・청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동・청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동・청소년의 나이와 지적・사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동・청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동・청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 촬영한 행위는 구 아청법 제8조 제1항 내지 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 일부개정되기 전의 것) 제11조 제1항에서 처벌대상으로 하는 '아동·청소년이용음란물 제작'에 해당하고, 그 위법성이 조각되지도 않으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 위력으로 피해자를 간음 또는 추행하면서 수백개의 동영상 및 사진을 촬영하였는데, 피해자가 경찰에서 가장 먼저 진술한 피해사실은 피해자가 자신을 몰래 촬영하였다는 것이었다. 피해자는 경찰에서 '그리고 뭘 했는지는 기억이 안 나는데 어떤 사진이 찍힌 것 같은 기억은 나요. 위에 상체는 모르겠는데 하체는 벗고 있었던 것 같아요. 사진을 찍힌 기억.찰칵 소리가 났어요.'라고 진술하였고(증거기록 1권 183, 184쪽), '2012년부터 2016년까지 영상이 있다고 하네. 그게 니가 원해서 그런 건지 아니면 뭐 어떤 협박을 받아서 그런 건지 그런 것도 좀 파악을 해야 돼.'라는 질문에 대하여 '어.원해서 그런 건 아니에요. 근데 진짜 찍혔는지는 몰랐던.그게 기억이 안 나요.'라고 진술하여 동의한 사실이 없다고 진술하였다(위 증거기록 204, 205쪽). 설령 피해자가 당시에 사진 및 동영상 촬영에 동의하였다고 하더라도 이 사건 아동·청소년이용음란물이 촬영될 당시 피해자의 나이가 만 9세 내지 만 16세에 불과하였던 점이나 피고인은 자신이 소장할 목적으로 사진 및 동영상을 촬영하였던 것으로 보이고 피고인이 피해자를 위하여 그와 같은 촬영을 하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하는 점, 그 촬영대상이 앞서 본 바와 같은 피고인이 피해자를 위력으로 간음하거나 추행하는 것이었던 점을 고려하면, 피해자의 동의가 자발적이고 진지하게 이루어졌다고 보기 어렵다. 피고인은 자신의 디지털카메라 또는 휴대전화로 직접 주도적으로 촬영한 것으로 보이고, 피해자가 이러한 사진 및 동영상 촬영에 적극적으로 협조하였다거나, 피해자가 위 사진과 동영상을 소장하기 위하여 촬영하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 대법원 판결에서 언급한 위법성 조각사유도 존재하지 아니한다. 4. 범죄사실 제5항 중 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성행위등)죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 항상 피해자의 동의에 근거했고 피해자가 원하지 않으면 중단했으므로 성적 학대행위라고 할 수 없다. 아동복지법위반으로 기소된 성적학대행위의 내용이 간음 또는 추행으로, 법정형이 더 무겁고 아동복지법에 대하여 특별법적 지위에 있는 공소사실 제1항 내지 제4항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄 및 아동·청소년성보호에관한법률위반죄와 법조경합 관계에 있다. 나. 관련 법리 1) 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 간음, 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하고(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 등 참조), 아동·청소년에 대한 위계 또는 위력에 의한 간음죄의 보호대상은 아동·청소년의성적 자기결정 능력이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 3) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강・복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 앞서 본 관련 법리에 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 살펴보면, 판시 범죄사실 제1항 내지 제4항과 별개로 제5항 중 아동복지법 위반죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 아동복지법은 '아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것'을 목적으로 하고(제1조), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 '성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지함'을 목적으로 하고 있으며(제1조), 아동・청소년의 성보호에 관한 법률은 '아동・청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동・청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함'을 목적으로 하고 있다(제1조). 아동복지법상의 '아동'은 18세 미만의 사람을 뜻하고(제3조 제1호), 아동・청소년의 성보호에 관한 법률상 '아동·청소년'은 19세 미만의 자를 말하되 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외하므로(제2조 제1호), 보호대상의 범위도 서로 다르다. 아동복지법은 위 두 법과 입법목적과 규율대상을 달리하고 있으므로, 일반법과 특별법 관계에 있다고 보기 어렵다. 2) 피고인이 피해자를 촬영한 사진을 보면, 추행하는 장면 외에 피해자로 하여금 자신의 다리를 벌리고 성기를 잡아 벌리게 한 사진, 피해자를 엎드리게 하여 항문 부위를 확대하여 찍은 사진, 피해자에게 수치심을 줄 수 있는 옷을 입혀 사진을 찍은 사진 등이 다수 존재한다. 피고인의 위와 같은 행위는 아동인 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달에 상당히 심각한 악영향을 미친 것으로 보이므로 성적 학대행위로 평가하기에 충분하고, 만 9세에서 만 16세에 불과하였던 피해자가 진지하고 자발적인 의사로 피고인의 성적 학대행위를 용인하였다고 보기 어렵다. 3) 이 사건 아동복지법 위반죄는 성폭행의 정도에 이르지 않더라도 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 족하므로, 13세 미만 미성년자 간음 및 추행죄, 아동·청소년 위력 등 간음 및 추행죄와 그 보호법익을 달리하며, 행위의 내용과 방법 등 구체적인 구성요건의 내용도 동일하지 않다. 그렇다면 이 사건 아동복지법 위반 범행의 일부 행위 태양에 성관계 및 추행행위가 포함되어 있다고 하더라도 위력으로써 미성년자를 간음하고 추행한 행위의 법적 평가에 아동복지법상 성적 학대행위에 대한 형법적 평가까지 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 5. 범죄사실 제6항에 대한 판단 가. 주장의 요지 2017년경 피해자 모친의 우울증으로 인해 피해자의 오빠의 부탁으로 피해자를 데려왔다. 이후 피해자는 모의 병증으로 인한 무서움에 집에 돌아가기를 거부했고 피고인의 주거지에서 일상적인 생활을 했으므로 간음유인에 해당하지 않는다. 피고인은 피해자가 피고인의 주거지에서 함께 생활한 이후인 2018. 4.경 피고인의 컴퓨터를 하나 더 구매하였고, 피해자 전용 컴퓨터를 구매하여 피해자를 유인한 사실이 없다. 나. 관련 법리 형법 제288조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 사람에 대한 물리적・실력적 지배관계를 의미하는데, 피고인이 간음할 목적으로 피해자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실적 지배 아래로 옮김으로써 간음유인죄는 기수에 이른다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등). 또한 여기서 '유혹'이라 함은 기망의 정도에 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹해 판단의 적정을 그르치는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 필요로 하지 아니하고, 피고인에게 유인의 행위에 대한 인식이 있으면 충분한 것으로서 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식하여야 하는 것은 아니며, 또 유인으로 인하여 피해자가 하자 있는 의사로 자유롭게 승낙하였다고 하더라도 간음유인죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다(미성년자유인죄에 대한 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 간음 목적으로 피해자를 유인하여 자유로운 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실적 지배 아래에 둠으로써 간음유인죄를 저질렀다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 피해자는 2017. 11.경부터 2020. 10. 20. 경찰관이 아동·청소년성착취물 압수를 위해 피고인의 집에 오기 전까지 약 3년간 함께 동거하였는데, 피해자는 초반에는 집에 자주 갔으나 점점 가지 않게 되어 한 달에 약 2번 정도 집에 갔다고 진술하였다(위 증거기록 1229쪽). 피해자의 가족들은 피해자가 피해자의 친구(피고인의 큰딸)집에서 친구와 함께 지내는 것으로 알고 있었는데, 사실 피고인은 2014년경부터 가족들과 완전히 별거 중이었다. 2) 피고인은 이 법정에서 피해자가 자신의 집에 오게 된 경위에 대하여 "암튼 그 당시 상황이 오빠들 중에 둘 중에 한 명이 전화가 와서 E 씨(피해자의 어머니)가 지금 이상행동을 보인다고 그래서 제가 연락을 받고 증상을 들어보니까 좀 심각해서 그럼 어떻게 하면 좋겠냐고 그러니까 애를 잠깐 피신시켜줄 수 있냐고 해서 제가 그러면 지금 데리러 가겠다, 이렇게 했는데 집에 막상 갔을 때는 엄마하고 걔 둘밖에 없더라고요. 그래서 얘기 간단하게 집을 챙기고 내려와서 저희 집으로 데려다 놓고 그 다음에 어머니가 정신병, 우울병 치료를 받는다는 얘기 듣고 치료를 가족 중에 친척 숙모인가 하는 사람하고 갔다고까지 얘기 듣고 치료 중이라는 것까지 들었습니다."라고 진술하였다(피고인에 대한 속기록 2쪽). 그러나 피해자는 검찰에서 피고인의 집에 가게 된 이유에 대하여 'S(피해자의 집)으로 이사 오고 나서는 좀 힘들었다. 가족이 4명인데 방이 2개라 독립된 공간도 없고. 정해진 피해자의 방이 없었고 거실에서 잠을 잤다. 집이 경제적으로 힘들어서 컴퓨터가 없지는 않았는데 피해자가 쓸 컴퓨터가 없었다. 춤 영상 보면서 춤 연습하고 그런 걸 좋아했는데 집에는 공간도 협소하고 컴퓨터도 마음대로 쓸 수도 없었다.'(증거기록 2권 1226쪽), '피의자의 집은 피해자 집보다 넓었고, 컴퓨터도 2대여서 피해자 전용 컴퓨터를 마음대로 쓸 수 있었다.', '피해자가 중학교 2학년, 3학년 때부터 피고인의 성폭력 횟수가 잦아졌다. 피해자는 성폭력 당하는 것도 무서웠지만 그때는 영상 보는 게 너무 좋고, 컴퓨터가 하고 싶어서 피고인의 집에 계속 가게 되었다.'(위 증거기록 1227쪽)라는 취지로 진술하였다. 피해자는 경찰에서도 "중학교 3학년 때부터 왜 여기서(피고인 집) 지내게 됐는지 이유가 좀 궁금하거든."라는 질문에 대하여, "음.일단 저는 학생이다 보니까., 공부를 해야 되는데. 집안 사정이 막 좋지는 않았어서.(수초간 침묵한다.) 집 안에서 공부를 할 수 있는 여건이 안 되다 보니까 이 친구랑 같이 이 집에서 공부를 하게 됐어요."라고 진술하였다(증거기록 1권 186, 187쪽). 위 피해자의 진술은 자신의 집 환경이 좋지 않아 피고인의 집에서 자연스럽게 지내게 되었다는 것으로, 경찰과 검찰에서의 각 진술이 일관되고, 자연스러우며 구체적인 점에 비추어 보아 신빙성이 있다. 피해자는 또한 자신의 어머니가 우울증을 앓고 있기는 하지만 우울증 때문에 피해자를 힘들게 한 적은 전혀 없었다고 진술하였다(증거기록 2권 1230쪽). 피해자의 오빠인 O이 역시 수사기관에서 피해자 어머니의 우울증을 이유로 피해자를 맡아 달라고 부탁한 사실이 없다고 진술하였고(증거기록 1권 166쪽), 이에 대하여 피고인이 검찰 피의자신문에서 피해자의 오빠 중 T이 전화를 걸어왔고 O에게도 전달한 것으로 알고 있다고 주장하자, 이 법정 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 "피해자가 피고인의 가족분들과 지내는 것은 들었는데, 피고인의 주장하는 내용은 들은 것이 없다."고 진술하였다(증인 O에 대한 속기록 5쪽). 이상 피해자의 진술과 증인 O의 진술을 종합하면, 피해자의 어머니 우울증을 이유로 피해자의 오빠들이 피해자를 피고인에게 피신시켜 달라고 부탁하여 피해자를 데려왔다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 피해자는 피고인 집의 생활환경과 컴퓨터 때문에 피고인의 집에서 살게 된 것으로 보인다. 3) 위 피해자의 진술에 의하면 피해자가 피고인과 함께 살게 된 가장 큰 이유는 컴퓨터가 2대 있어 피해자가 자신의 전용 컴퓨터를 마음껏 쓸 수 있었기 때문이고, 피해자와 피고인이 같이 살게 된 이후 피고인이 피해자의 컴퓨터를 사준 것이 아니라 피해자가 피고인 집에 놀러가던 시점부터 이미 컴퓨터가 2대였던 것으로 보인다. 4) 피고인은 피해자와 함께 살기 시작한 이후인 피해자가 고등학교 1학년 때 피해자가 눈이 나쁘니 밤에 휴대전화 사용시간을 통제해주겠다는 명목으로 '모바일펜스'라는 유료어플을 피해자의 휴대전화에 설치하였다. 모바일펜스는 자녀의 휴대전화 사용을 통제하기 위한 어플리케이션으로, 부모는 자녀의 모든 휴대전화 활동(실행한 어플목록 및 사용시간, 접속한 웹사이트 목록, 스마트기기 사용시간, 통화 및 문자목록)을 알 수 있고, 휴대전화의 위치를 파악할 수 있다. 피고인이 피해자를 특별히 제재하지는 않았지만, 피해자의 활동을 확인하였고, 피해자는 위 어플리케이션을 사용하면서 피해자가 자신의 연락 내용과 대화 내용을 볼 수 있다는 사실을 알게 되었다고 한다(증거기록 2권 1232, 1233쪽). 피고인은 피해자의 가족들에게 피해자와 함께 살고 있다는 사실을 알리지 않은 채 미성년자인 피해자와 약 3년간 동거하면서 피해자의 등·하교를 함께하고, 피해자의 휴대전화에 통제 어플리케이션을 설치한 것은 피해자를 가족의 보호관계에서 이탈하게 하여 피고인의 실력적 지배하에 두었다고 봄이 상당하다. 5) 피고인은 피해자와 함께 거주하면서 지속적으로 성관계를 하였다. 피고인은 검찰 피의자신문에서 "2017. 11.경부터 피해자의 모친이 우울증 증세가 심해져서 제가 피해자와 함께 살게 되면서 피해자와 한 달에 한 번 정도 성관계를 가졌던 것입니다."라고 진술하였고(위 증거기록 1148쪽), 피해자도 '피고인과 현재 살고 있던 집으로 2020년에 이사 온 이후에 피고인과의 성관계가 몇 번이나 있었냐'는 질문에 대하여 '일주일에 두, 세 번 정도 성관계를 하였다'고 진술한 바 있다(위 증거기록 1150쪽, 피고인이 피해자를 유인하였던 U중학교 근처 빌라의 집에서의 성관계는 수사기관에서 특정되어 질문되지는 않았으나, 현재 살고 있던 집에서의 성관계 횟수와 차이가 없을 것으로 보인다). 피해자가 피고인의 집에 거주하게 되면서 피고인은 주변의 눈치를 보지 아니하고 자유롭게 피해자와 성관계를 할 수 있게 되었고, 피고인이 이 법정에서 '피해자가 중학생이 된 이후에는 연인관계에 있었다'는 취지로 진술한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 2017. 11.경부터 피해자를 피고인의 집에 거주하도록 한 것은 피해자와의 간음을 목적으로 하였다고 보인다. 6) 피고인은 피해자가 피고인의 집에 거주하기 전까지 총 수백개의 아동·청소년이용음란물을 촬영하였으나, 피해자가 피고인의 집에 거주한 이후인 2017. 11.경 이후에는 피해자와 지속적으로 성관계를 하였음에도 단 3개의 아동·청소년이용음란물만을 촬영하였다. 피고인은 이에 대하여 검찰 피의자신문 당시 "위와 같이 2017. 11.경부터 피해자와 동거를 하게 된 기간에도 피해자와 성관계를 하거나 추행을 하고 동영상이나 사진을 촬영하지는 않았나요."라는 질문에 대하여 "예, 그때부터는 촬영하지는 않았습니다. 그냥 서로 좋아서 관계를 하였다고 생각합니다."라고 진술하였다(위 증거기록 1148쪽). 이는 피고인이 피해자를 자신의 집에 거주하게 하여 피고인이 원할 때 언제든지 성관계를 할 수 있게 됨에 따라 아동·청소년성착취물을 촬영하지 않은 것으로 보이고, 피고인이 피해자가 가족과 살 때와 다르게 자신의 지배 하에 있다고 생각하였음을 뒷받침하는 정황이다. 6. 범죄사실 제7항에 대한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 범행 당시에는 토렌트 프로그램의 특성인 다운로드와 동시에 업로드된다는 점을 몰랐으므로 배포의 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인에게 미필적으로나마 아동·청소년성착취물을 배포할 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 피고인은 검찰 피의자신문 당시 '4, 5년 전부터 자료공유 사이트에서 유토렌트(토렌트를 통해 자료공유를 할 수 있는 프로그램)을 설치하여 영화나 만화 등을 다룬로드 받았는데, 토렌트는 다운로드를 받으면 자동으로 업로드도 되는 것으로 알고 있습니다. 저는 2020. 7.경 사이트에서 다운로드 받아 보니 아동음란물이었다는 것을 알게 되었는데 그 전에 제가 일반 영화나 만화 같은 것을 다운로드 받은 것은 전혀 문제가 되지 않아서 제가 아동음란물을 다운로드 받는 것이 죄가 되는 줄은 몰랐습니다."라고 진술하였는바(증거기록 2권 1146쪽), 피고인은 토렌트 프로그램을 이용할 경우 다운로드 받은 파일이 자동으로 업로드 된다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인이 일시적으로 이 사건 아동·청소년성착취물을 업로드한 것이 아니라 2020. 7. 26. 21:29경부터 2020. 9. 16. 01:29경까지 약 7주간 업로드하였는바, 피고인은 2020. 9. 16.경 그 파일들의 업로드를 중단한 것으로 보인다. 피고인이 토렌트 프로그램을 이용하여 단순히 다운로드만을 받은 것이라면 그와 같이 오랜기간 동안 그 파일들을 공유대상으로 해 놓을 이유가 없었던 것으로 보인다. 7. 범죄사실 제8항에 관한 판단 가. 주장의 요지 2007년 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)죄 등으로 징역 1년 6월의 형을 선고받을 당시, 해당 사건의 피해자를 촬영하였던 사진과 영상을 압수당하지 않았기 때문에 아동·청소년성착취물을 소지하여도 되는 줄 알았으므로 정당한 이유가 있는 금지착오에 해당한다. 나. 판단 법률상 처벌규정을 알지 못하였다는 사정은 범죄의 성립을 배제하지 못하는 것이고 다만 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 처벌하지 않는 것이나, 그러한 경우란 처벌 법규를 알지 못했다는 것을 의미하는 것이 아니고, 일반적으로는 그 행위가 범죄로 되는 것이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 범죄가 되지 아니한다고 인식하여 행위를 하였고 그와 같이 인식한 데 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않는다는 취지이므로(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2025 판결 등 참조), 피고인이 아동·청소년성착취물을 소지하는 것이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 위반된다는 점을 몰랐다 하더라도 이는 단순히 법률의 부지에 해당하는 것이어서 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 20년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] - 가중요소 : 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 16년 6월∼22년 6월[특정강력범죄(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중] [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] - 가중요소 : 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 16년 6월∼22년 6월[특정강력범죄(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중] [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] - 가중요소 : 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 16년 6월∼22년 6월[특정강력범죄(누범)에 해당하는 경우에는 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중] [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 16년 6월∼41년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 20년∼41년 3월(양형기준에서 권고 하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 40년 등 그 외 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인은 소아성애적 성향에 대한 치료를 받을 것과 별거 중인 아내가 키우고 있는 두 딸을 생각하며 책임감 있게 살 것을 다짐하고 있는 점 불리한 양형조건 : 피고인은 성격 및 자존감이 발달하는 아동·청소년기에 있던 피해자에게 지속적인 성폭력을 가함으로써 피해자에게 회복하기 어려운 고통을 안겨주었다. 피해자는 피고인으로부터 입은 이 사건 피해로 인하여 해리, 기억의 어려움이 극심한 상태이고, 관련된 장면이 반복적으로 떠올라 괴로워하고 있으며, 피고인이 다시 찾아올 것 같은 불안과 두려움을 호소하고 있다. 아동·청소년은 우리 사회와 성인으로부터 보호받아야 하는 존재이고, 특히 아동·청소년에 대한 성범죄에 있어서는 아동·청소년의 성적 자기결정권 뿐만 아니라 '아동·청소년의 건강하고 온전한 성발달과 성장'도 보호되어야 한다. 이 사건 범행 중 피해자에 대한 성폭력범죄 부분은 피해자 어머니의 동료이자 피해자 친구의 아버지로서, 피해자를 보호하여야 할 위치에 있는 성인이었던 피고인이 성행위의 의미도 알지 못하는 피해자의 심리적 항거불능 상태를 이용하여 만 8세부터 10년 동안 수백 회 위력으로써 간음, 추행하는 등 성적으로 학대하였다는 점에서 그 죄질이 매우 불량하다. 나아가 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체를 촬영하고, 피해자를 위력으로 간음하거나 추행하는 장면을 촬영하는 방법으로 수백개의 아동·청소년이용음란물을 제작하였는데, 피해자를 간음하는 행위를 모두 촬영하여 동영상으로 남긴 점, 피해자를 추행한 아동·청소년이용음란물의 내용이 변태적이고 가학적인 점을 볼 때 이 부분 범죄사실에 대한 피고인의 책임 역시 매우 무겁다. 아동·청소년이용음란물을 제작하는 범행은 그 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역으로(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 다만, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 일부개정되기 전에는 5년 이상의 유기징역), 사형이 없는 점을 제외하고는 형법 제250조에서 정한 살인죄와 그 법정형이 같을 정도로 중한 범죄인바, 아동・청소년 이용 음란물이 피해자인 아동・청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 점, 아동・청소년을 이용한 음란물 '제작'을 원천적으로 봉쇄하여 아동・청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동・청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있어 아동・청소년 이용 음란물의 위험성과 파급력이 매우 큰 점(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조)을 고려하면 피고인의 위 죄에 대하여도 그 책임에 상응하는 중한 처벌이 필요하다. 피고인은 위 범죄 외에도 피고인이 직접 촬영한 방대한 양의 아동·청소년성착취물을 장기간 소지하였고, 그 외에 다른 아동·청소년성착취물을 소지·배포하였다. 아동·청소년성착취물 소지 및 배포 행위는 아동·청소년을 대상으로 한 성착취물 제작 범행의 유인을 제공하고 그 음란물을 시청하는 사람들의 성의식을 크게 왜곡시키는 등 사회 전반에 미치는 해악이 심각한 범죄이므로 엄한 처벌로써 이를 근절하여야 할 공익상 요청이 강한 범죄이고, 각 법정형의 하한이 배포죄 3년 이상의 유기징역, 소지죄 1년 이상의 유기징역으로 중한 범죄에 해당한다(다만, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전에는 배포죄의 경우, 10년 이하의 징역, 소지죄의 경우 1년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금이었고, 위와 같은 개정을 통하여 그 형사처벌의 정도를 강화하였는바, 이는 아동·성착취물과 관련된 근절필요성 등을 반영한 것으로 보인다). 피고인은 간음을 목적으로 미성년자이던 피해자를 유인하여 약 3년간 자신의 집에 거주하게 하여 피해자와 지속적으로 성관계를 하였다. 피고인이 피해자와 함께 거주한 이후로는 영상물을 촬영하지 않아 위 성관계들은 기소되지는 않았지만, 아동·청소년인 피해자와 지속적인 성관계를 할 수 있었다는 수단이 되었다는 점에서 피고인의 간음유인죄 역시 그 죄책이 가볍다고 볼 수 없다. 피고인의 이와 같은 반인륜적인 범행으로 피해자는 성적 가치관을 형성하는데 큰 방해를 받고, 성장기간 동안 극심한 고통과 충격을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자의 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 하지 아니하였다. 피고인은 탄원서(반성문)를 수 차례 제출하였지만, 반성문의 내용을 보면 이 사건 범행에 대한 진지한 반성보다는 피고인 자신에 대한 연민이 더 많은 것으로 보인다. 피고인은 재판 과정에서 피해자와 연인관계였기 때문에 합의하에 성관계를 하였다는 취지로 이 사건 범행을 일부 부인하고 있어 진지하게 반성하고 있는 것인지 의문이 든다. 피고인은 이 사건 범행이 발각된 직후 피해자에게 '이건 꼭 부탁인데 혹시나 경찰이 물어보면 네가 나랑 같이 서로 동의하고 같이 있었다고 말을 해줘야 내가 교도소를 안간다, 혹시나 예전에 너와 같이 찍은 사진이나 동영상 같은 게 컴퓨터에 남아있기라도 하면 그것 때문에 내가 교도소 갈지도 몰라서 부탁하는거다. 서로 동의하고 찍었다고만 해주면 된다. 그러면 너한테는 피해 갈 거 없다. 경찰도 비밀보장을 하고 있기 때문에 네가 그렇게 말해도 아무 문제될 게 없으니 날 위해 한 번만 도와줘라.안 그럼 내가 몇 년을 교도소에 있을지도 모른다.'는 내용의 쪽지를 전달하려고 시도하였으며, 이 사건 재판을 받으면서도 피해자와 그 가족들에게 처벌불원서를 제출해달라는 내용의 편지를 계속해서 보냈다(이 사건 재판 진행 중에 피해자 변호사는 재판부에 피고인의 우편물 발송행위에 대한 경고를 요청하였고, 재판부는 공판기일에 피고인에게 피해자에게 직접 연락하는 것을 중단하라는 취지로 경고하였음에도 피고인은 이를 무시한 채 또다시 피해자측에게 처벌불원서를 작성해 달라는 취지의 우편물을 보냈다). 피고인은 피해자와 그 가족들로부터 용서를 받지 못했고, 피해자의 가족들은 피고인을 엄하게 처벌해 줄 것을 요청하고 있다. 더욱이 피고인은 유사한 범행으로 실형을 선고받아 복역하고 출소한지 얼마 되지 않아 다시 유사한 범행에 이르렀다. 이상에서 보는 바와 같은 여러 사정과 이 사건 범행은 피고인의 독특한 성적 취향에 기인한 것으로서 그 재범의 가능성이 매우 높을 것으로 보이므로, 피고인의 그와 같은 성향에 대한 교정이 이루어질 수 있을 정도로 장기간 피고인을 사회에서 격리해야 할 필요성이 있다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 각 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형, 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.