서울동부지방법원-2018고정762

범죄사실 [2018고정762] 피고인은 서울 성동구 B건물, C호 소재 주식회사 D의 대표로서 상시 근로자 5명을 사용하여 건설업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전북 익산시 E 이하 번지 불상 'F공사' 현장에서 2014. 7. 16.부터 2016. 12. 1.까지 근로하고 퇴직한 G의 퇴직금 10,395,990원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의가 없음에도 각 퇴직일로부터 14일 이내에 이를 지급하지 않았다. [2018고정953] 피고인은 서울 성동구 B건물, C호 소재 주식회사 D의 대표로서 상시 근로자 5명을 사용하여 건설업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전북 익산시 E 이하 번지 불상 'F공사' 현장에서 2015. 9. 20.부터 2016. 11. 24.까지 근로하고 퇴직한 H의 퇴직금 5,872,900원, 2014. 7. 1.부터 2016. 5. 31.까지 근로하고 퇴직한 I의 퇴직금 5,593,170원, 합계 11,466,070원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의가 없음에도 각 퇴직일로부터 14일 이내에 이를 지급하지 않았다. 증거의 요지 [2018고정762] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. K, L에 대한 일부 검찰 진술조서 1. G에 대한 특별사법경찰 진술조서(일용노임대장, 평균임금 및 퇴직금 산정서 포함) 1. 건설업종표준하도급계약서 사본, 고소인 출력일보, 각 근로계약서 사본 1. 고소장 [2018고정953] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 I, H의 각 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 건설업종표준하도급계약서 사본, 각 근로계약서, 출력현황, 각 일용노무비지급명세서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 비록 G, I 및 H(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)이 피고인이 경영하는 주식회사 D(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 'F공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 일을 한 사실은 있으나, 위 회사는 위 공사 중 일부를 L, M 등에게 하도급 주었고, 이 사건 근로자들은 L, M 등과 각 근로계약을 체결하였으므로, 피고인은 위 근로자들에 대하여 사용자의 지위에 있지 않다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도317 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 회사는 이 사건 공사를 직영으로 진행하던 중 2015. 5. 19. M와 이 사건 공사 중 표면처리 등 공사 부분에 관한 하도급계약을, 2015. 7. 1. L, K과 위 공사 중 도막제거 등 공사에 관한 하도급계약을 각 체결한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 각 증거를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재 전체 근로기간 동안 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 실질적인 근로관계가 존재한다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 당초 이 사건 회사는 이 사건 근로자들과 직접 근로계약을 체결한 후 이 사건 공사를 직영으로 진행하였다. 이 사건 회사가 M와 L, K(이하 통틀어 이하 'M 등'이라 한다)에게 하도급을 준 이후에도, 이 사건 근로자들은 M 등과 근로계약서를 작성한 사실이 없고, 새로이 근로계약서를 작성할 경우 이 사건 회사 명의로 된 근로계약서를 작성하였다. 피고인은 이 사건 근로자들에게 직접 임금을 송금하였고, 이 사건 근로자들에 대하여 소위 4대 보험을 가입한 것으로 보인다. 피고인은 M 등에게 하도급을 주었음에도 단지 임금지급을 확보하는 차원에서 이 사건 근로자들과 직접 근로계약서를 작성하고 직접 임금을 송금해 주었을 뿐이라고 주장하나, 당시 원청업체가 M 등과 같은 건설업 등록을 하지 않은 개인과의 하도급을 금지하고 있었으므로(증인 J에 대한 증인신문 녹취록 12쪽), 피고인의 주장을 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 회사는 M 등과 하도급계약을 체결하면서 G와 I와의 직접 근로관계를 종료시키기 위하여 서면으로 해고를 통보한 사실이 없고, G와 I가 M 등과 새로이 근로계약서를 작성한 사실이 없음은 앞서 본 바이며, 특별히 M 등이 이 사건 회사와 근로자들 사이의 고용관계를 승계하였거나 그러한 승계에 관하여 근로자들로부터 동의를 받았다고 볼 만한 자료도 없다. 한편 이 사건 근로자 중 H은 2014년 말경 퇴사한 후 2016년 9월경 I가 M에게 소개하여 이 사건 공사현장에서 근무하게 되었으나, 이전과 같이 이 사건 회사와 근로계약서를 작성하고 직접 임금을 지급받는 등 기존과 특별히 변하지 않은 근로환경에서 근무한 것으로 보인다. 또한 당시 H은 이 사건 회사 소속 현장소장 N과 면접을 보고 그 승인을 얻어 공사현장에서 근무하게 되었고, 위 회사의 현장소장이 이 사건 근로자들의 임금인상 여부를 최종적으로 결정하였으며(증인 M에 증인신문 녹취록 12쪽), 이 사건 현장소장 등 회사 간부가 직접 공사구간 사무소에 상주하거나 다른 구간을 방문해 검칙 업무를 수행하는 등 공사현장을 지휘·감독하였다. 비록 이 사건 회사 현장소장이었던 J이 이 법정에서 L 등에게 하도급을 준 후 G 등 근로자들과 회의를 하면서 하도급 사실을 이야기 해 준 사실이 있다고 진술하였으나, 이 사건 근로자들 모두 이 법정에 증인으로 출석하여 하도급 사실을 들은 바 없다는 취지로 진술하였고, M도 이 법정에서 근로자들의 진술과 비슷한 취지로 진술한 점, 이 사건 회사의 입장에서 허용되지 않는 개인과의 하도급 사실을 굳이 근로자들에게 알릴 이유가 없고, 사용자가 회사에서 개인으로 변경되어 임금 미지급의 위험이 높아지는 것을 근로자들이 반길 만한 상황도 아닌 점을 고려하면(실제로 이 사건 근로자들이 퇴직금을 지급받지 못하는 상황이 발생한 셈이다), J의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다.