서울중앙지방법원-2011고합440

범죄사실 피고인 A은 2006. 5. 10. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2006. 11. 23. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2011. 8. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 11. 10. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 2000. 2. 17.경 인터넷 음악서비스 제공업체인 AM 주식회사(이하 주식회사는 "㈜"라고 표시한다)를 설립하여 최대주주로서 AM㈜를 운영하다가 2006. 6. 13.경 코스닥 상장회사인 AN㈜와의 포괄적 주식교환을 통하여 2006. 6. 29.경 AM㈜를 우회상장시킴과 동시에 AI㈜의 최대주주로서 AI㈜와 그 자회사인 AJ㈜의 자금관리 등 업무 전반을 관리하여 왔다. 1. 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 횡령(2011고합440호의 공소사실 Ⅱ.2.) 가. 법인 자금 횡령 피고인은 2009. 2. 5.경 피해자 AI㈜의 대주주로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 운영과 관련이 없는 용도에 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 7,000만 원을 C의 처 AO가 운영하는 ㈜AP에 송금하는 방법으로 C에게 대여한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 12. 4.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8기재와 같이 7회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 41억 1,000만 원을 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 법인 소유 주권 횡령 1) 2009. 6. 16. 주권 횡령 피고인은 2009. 6. 16.경 B과 아래 무죄부분 제7항에서 보는 바와 같이 B이 피해자 AI㈜가 발행한 신주인수권부사채를 인수하여 이를 대용납입의 방법으로 행사하되, 피고인이 B의 투자원리금을 보장하기로 하는 약정을 체결하면서, 피해자 회사의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 시가 2억 1,000만 원 상당의 ㈜AU 주권 2만 주를 B에게 위 투자원리금 보장 약정에 대한 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다. 2) 2009. 7. 31. 주권 횡령 피고인은 2009. 7. 31.경 ㈜제일이상호저축은행에서 ㈜AV 명의로 10억 원을 대출받으면서 피해자 회사의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 AI㈜ 소유의 시가 19억 9,500만 원 상당의 ㈜AU 주권 19만 주를 ㈜제일이상호저축은행에 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다. 다. 결론 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 AI㈜ 소유의 자금 및 주권 합계 63억 1,500만 원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 횡령(2011고합440호의 공소사실 Ⅱ.4.) 가. 법인 소유 유가증권 횡령 피고인은 2006. 9. 30.경 ㈜AX에서 개인적으로 자금을 빌리면서 피해자 AM㈜의 완전모회사인 AI㈜의 대주주로서 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 4억 2,597만 3,600원 상당의 AI㈜ 주권 19만 1,880주를 ㈜AX에게 담보로 제공한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 10. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이(순번 1, 3 제외) 25회에 걸쳐 피해자 회사가 소유 또는 담보로 보관하는 합계 240억 1,703만 5,000원 상당의 주권 및 유가증권을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 법인 자금 횡령(대여금 명목) 피고인은 2005. 10. 17.경 피해자 AM㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, 회사 운영과 관련이 없는 용도에 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 9억 원을 피고인에 대한 대여금 명목으로 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 8. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이(순번 1, 2, 56, 57, 59 제외) 74회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 348억 8,711만 4,113원을 피고인에 대한 대여금 명목으로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다. 다. 법인 자금 횡령(직원 명의 주식담보대출의 이자 비용) 피고인은 2009. 1. 16.경 피해자 AJ㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, 직원들 명의로 받은 주식 담보대출의 이자를 변제하는 데 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 15만 원을 직원인 AY에 대한 가지급금 명목으로 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 12. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 41회에 걸쳐 피해자 회사의 자금합계 1억 8,631만 5,610원을 AY에 대한 가지급금 명목으로 인출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다. 라. 법인 자금 횡령(타인 명의 이용) 피고인은 2006. 3. 28.경 피해자 AM㈜의 자금을 업무상 보관하던 중, ㈜제이더블유후르츠 명의로 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하는 데 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금 500,025,000원을 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금 명목으로 ㈜제이더블유후르츠에 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2009. 6. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이(순번 18, 24, 27 제외) 24회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 43억 2,537만 5,000원을 인출하여 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 마. 결론 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 AJ㈜ 소유의 자금 및 유가증권 합계 634억 1,583만 9,723원 상당을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 3. 피고인 A의 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분(2011고합440호 공소사실 Ⅱ. 5.) 가. ㈜요론닷컴 관련 배임 피고인은 2006. 5. 11.경 ㈜AZ 명의로 ㈜요론닷컴으로부터 50억 원을 대출받고, 피해자 AM㈜ 명의로 ㈜요론닷컴에 보증한도액 65억 원 상당의 근보증서를 작성해 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜요론닷컴에 피해자 회사에 대한 65억 원 상당의 보증채권을 취득하게 하고, 피해자에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 나. ㈜에이스상호저축은행 관련 배임 피고인은 2006. 5. 9.경 ㈜AZ 명의로 ㈜에이스상호저축은행으로부터 50억 원을 대출받고, 피해자 AM㈜ 명의로 ㈜에이스상호저축은행에 보증한도액 65억 원 상당의 특정근보증서를 작성해 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜에이스상호저축은행에 피해자 회사에 대한 65억 원 상당의 보증채권을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 다. 결론 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사에 130억 원 상당의 손해를 가하였다. 4. 피고인 A, C, D의 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위(2011고합440호의 공소사실 Ⅲ. 및 2011고합514호의 공소사실 Ⅲ.) 가. 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 1) 배경사실 AI㈜는 2009. 4. 1.경 ㈜BA와 사이에 유한회사(이하 유한회사는 "(유)"라고 표시한다) BA가 광업권을 보유한 몽골 수흐바타르 소재 보하트 금광(이하 "몽골 보하트 금광"이라고 한다)을 개발하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 업무협약을 체결하고, 2009. 4. 14.경 (유)BA의 지분 100%를 보유한 BB으로부터 50% 지분을 100억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인 A은 그 과정에서 BB으로부터 ㈜BA의 사업계획서를 제공받고, 사실은 위 사업계획서의 내용은 ㈜BA의 내부적인 전망 및 계획에 불과한 것으로서 추후 사업 진행 추이에 따라 변동되어 계획대로 진행되지 않을 수 있음을 알면서도, AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 아래에서 보는 바와 같이 피고인 C에게 거짓된 보도자료를 배포하도록 지시하였다. 2) 거짓 정보 제공 행위 가) 2009. 6. 5. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 6. 5.경 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광 시험생산 돌입"이라는 제목으로 "몽골 보하트 금광이 시험생산에 돌입하였고, 금값이 온스당 1,000달러에 육박하는 상황이라 3조 원 이상의 매출액이 기대된다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 사실은 (유)BA가 당시 몽골 보하트 금광에서 시험생산을 시작한 사실이 없을 뿐만 아니라, (유)BA는 당시 몽골 보하트 금광에 대하여 탐사면허(X Lisence)만을 가지고 있었을 뿐, 채굴에 필요한 채광면허(A Lisence)는 확보하지 못한 상태여서 몽골 보하트 금광에서 채굴이 불가능한 상태였고, 시험생산에 필요한 설비를 구입하지 않은데다가, 본격적인 생산에 필요한 환경영향 평가 및 기술개발타당성 평가(Feasibility Study) 절차를 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기 또한 예측하기 어려운 상황이었으므로, 위 보도내용은 거짓이다. 나) 2009. 7. 3. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 7. 3.경 피고인 C에게 "AI - BA 주주 등 45억 유상증자"라는 제목으로 "AI㈜는 지난달 몽골 보하트 금광에 대한 A 라이센스(채광라이센스)를 취득한 후 본격적인 시험생산에 돌입해 금광 개발사업이 궤도에 오르고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 사실은 (유)BA가 당시 몽골 보하트 금광에서 시험생산을 시작한 사실이 없을 뿐만 아니라, 시험생산에 필요한 설비를 구입하지 못하였고, 본격적인 생산에 필요한 환경영향 평가 및 기술개발타당성 평가 절차도 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기 또한 예측하기 어려운 상황이었으므로, 위 보도내용은 거짓이다. 다) 2009. 7. 15. 기업설명회 자료 배포 피고인 A은 2009년 7월경 피고인 C에게 "마이크로마인 컨설팅사는 몽골 보하트금광의 제1구역 금 확정 매장량을 7.6톤(품위 4.3g/톤)으로 확정 평가하였으며, 제2구역 및 제3구역의 추정 예상매장량을 83.5톤으로 판정하여 구리를 포함한 추정 매출액은 3조 6천여 억 원에 이르는 대규모 High Value 광구 개발 프로젝트이다. 예상매출액 합계가 3조 6,034억 3,962만 3,000원에 달할 것이다."라는 내용의 기업설명회 자료를 작성하여 배포할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 2009. 7. 15.경 서울 영등포구 BC호텔에서, 몽골 보하트 금광 개발사업을 설명하는 기업설명회를 진행하면서 그곳에 초청된 기자, 투자자들에게 위 기업설명회 자료를 배포하고, AI㈜ 홈페이지에 게재하였다. 그러나 사실은 세계적인 광산 컨설팅 전문회사인 호주의 마이크로마인 컨설팅(Micro Mine Consulting, 이하 "마이크로마인(社)"이라고 한다)은 제1구역 금의 매장량을 6.7톤으로 예상하였을 뿐, 제2구역 및 제3구역의 예상매장량에 대해서는 전혀 언급한 사실이 없으므로, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다. 라) 2009. 10. 1. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 10. 1.경 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광서 고품위 금 채취"라는 제목으로 "몽골에서 개발 중인 몽골 보하트 금광에서 톤당 4g의 고품위 금광석을 채취하고 있다. 11월 생산을 앞두고 막바지 시추가 진행 중. 처음으로 시추하는 지역에서 톤당 4g의 고품위 금광석들이 나오고 있다. 본 생산에서 나올 품위에 대한 기대가 높다. 금광 평가기관 마이크로마인(社)는 AI㈜의 몽골 보하트 금광 확정 및 추정 매장량으로 91톤을 제시한 바 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 당시 (유)BA는 앞에서 본 바와 같이 생산 설비를 구비하지 못하였고, 또한 몽골의 관련 법령에 따르면 채광면허를 취득하더라도 즉시 채광이 가능한 것이 아니라, 채광면허 취득 후 3개월 내에 실제 생산 방식 등을 포함한 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등을 몽골 정부에 제출하여 심의를 통과한 후에야 생산에 돌입할 수 있는데, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서를 몽골 정부에 제출하지도 못한 상태였으므로, 몽골 보하트 금광에서 금광석을 생산하는 것 자체가 불가능하고, 마이크로마인(社)는 제1구역 금의 매장량을 6.7톤으로 보고하였을 뿐, 제2구역 및 제3구역의 추정 매장량이나 91톤이라는 수치에 대해서는 전혀 언급하지 않았으므로, 위 보도내용은 거짓이다. 나. 외국인 투자 관련 시세조종행위 및 부정거래행위 피고인 A은 2009년 9월경 피고인 C과 함께 외국 투자회사로부터 자금을 유치하는 일을 중개하는 피고인 D에게 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 줄 외국 투자회사를 알아봐 달라고 부탁하면서 위 주식 매수 대금의 원금을 보장하고 이에 대한 보증금으로 현금을 제공하겠다는 제안을 하였고, 이에 따라 2009. 10. 16.경 피고인 D이 소개한 BD, 이하 "BD"라고 한다)의 대표인 AL와 사이에 AI㈜가 BD에 주식매수대금 미화 5,142,000달러의 약 14.5%에 해당하는 미화 745,500달러를 원금 손실에 대한 보증금으로 송금하면, BD가 미화 5,142,000달러 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 1달 이상 보유하되, 주가가 하락하는 경우 BD가 위 보증금을 인출하는 한편, AI㈜에 추가로 보증금을 요구할 수 있도록 하는 내용의 계약을 체결한 후, 같은 날 BD에 대한 컨설팅 계약 선급금을 가장하여 미화 745,500달러를 BD에 송금하였다. 위 약정에 따라 BD는 2009. 10. 19.경부터009. 10. 20.경까지 다이와(Daiwa) 증권과 유비에스(UBS) 증권을 통하여 495만 주 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 약 77억 6,000만 원에 매수하였고, 이로 인하여 외국인이 AI㈜ 주식을 대량으로 매수하고 있다는 정보가 홈트레이딩시스템(Home Trading System, 이하 "HTS"라고 한다) 등을 통하여 실시간으로 일반투자자들에게 제공되고, "외국인의 AI㈜ 주식에 대한 매수세 증가"라는 취지의 기사가 보도되기도 하였다. 그러나 BD는 AI㈜의 사업 전망, 재무 상태 또는 주가 추이 등을 살피고 원금 손실의 위험을 스스로 부담하면서 AI㈜의 주식을 매수하기로 결정한 것이 아니라, 앞에서 본 바와 같이 AI㈜ 및 그 대주주인 피고인 A으로부터 원금을 보장받기로 약정함으로써 원금 손실의 위험을 주식 발행회사 측에 부담지우고 스스로의 위험은 회피한 채 AI㈜의 주식을 매수한 것이므로, 위와 같이 일반투자자들에게 제공된 정보는 BD가 거액의 원금을 손실할 수 있다는 위험을 감수하면서도 AI㈜의 주가가 추가로 상승할 수 있다는 판단 아래 AI㈜의 주식을 매수하기로 결정하였다는 오해를 유발하게 하였고, 이로 인하여 AI㈜의 주가는 2009. 10. 16.경 종가 1,280원에서 2009. 10. 21.경 종가 1,870원까지 상상승하였다. 다. 결론 피고인 A, C은 공모하여, 상장회사인 AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 매매를 함에 있어서 중요한 사실인 AI㈜의 몽골 보하트 금광 개발사업의 진행 상황에 대하여 거짓의 표시를 하였고, 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 표시를 하였으며, 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포를 하였고, 이로 인하여 AI㈜의 주가가 2009. 6. 4. 종가 500원에서 2009. 9. 10. 종가 2,330원까지 상승하였다. 또한 피고인들은 공모하여, 상장회사인 AI㈜의 주식의 매매를 유인할 목적으로 원금 보장 약정하에 BD가 AI㈜ 주식을 장내에서 대량으로 매수하게 함으로써 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하고, 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였으며, 이로 인하여 AI㈜의 주가가 2009. 10. 16.경 종가 1,280원에서 2009. 10. 21.경 종가 1,870원까지 상승하였다. 피고인 A, C은 위와 같은 일련의 행위로 인한 AI㈜의 주가 상승으로 55,534,749,355원 상당의 이익을 얻었고, 피고인 D은 1,504,261,400원 상당의 이익을 얻었다. 5. 피고인 A의 피해자 AM㈜ 2005. 7. 14.자 유상증자에 관한 배임(2011고합514호의 공소사실 II. 1.) 피고인은 2005. 7. 12.경 피해자 AM㈜의 이사로서 피해자 회사의 이사회에서 당시 피고인과 교제 중이었던 BE 앞으로 피해자 회사의 신주 1,111주를 주당 발행가 1만 원에 발행하기로 하는 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자를 결정하였고, 이에 따라 피고인은 2005. 7. 14.경 인수대금 1,111만 원을 지급하고 BE 명의로 AM㈜의 신주 1,111주를 인수하였다. 그러나 위 제3자 배정 유상증자는 피해자 회사의 운영진이 포함된 음원 저작권자들이 피고인과 체결한 피해자 회사의 지분 10%를 피고인에게 돌려주겠다는 약정에 따라 피고인 A의 피해자 회사에 대한 지분율을 회복시켜 주기 위하여 결정된 것으로, 주당발행가 1만 원은 피해자 회사의 지분에 대한 정당한 가치를 반영한 것이 아니라 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 주식의 액면가와 동일하게 정하여 진 것에 불과하고, 이는 그 무렵인 2005. 7. 15.경 실시된 피해자 회사의 제3자 배정 유상증자의 주당 발행가 100만 원에 비하여 99만 원이나 가격이 낮았다. 이로써 피고인은 피해자 AM㈜의 이사로서 피해자 회사의 신주를 제3자에게 배당하는 경우 피해자 회사의 지분에 대한 정당한 가치, 자금 조달의 필요성과 그 가능성, 주주 전체의 이익 등을 두루 살펴서 적정한 발행가를 결정할 업무상의 임무가 있음에도, 이에 위배하여 위와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 피해자 회사의 신주 1,111주를 BE 명의로 피고인에게 배정함으로써 피고인에게 10억 9,989만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 6. 피고인 A의 사문서위조 및 위조사문서행사(2011고합514호의 Ⅱ.2.라.) 피고인은 2009. 6. 24.경 경기도중소기업경쟁력지원기업구조조정조합(이하 "경기도조합"이라고 한다)과 KTIC17호기업구조조정조합(이하 "KTIC"라고 한다)으로부터 AI㈜ 제9회 발행 신주인수권부사채의 신주인수권을 차명으로 인수하기 위하여 매매계약서를 작성하면서 친구인 BF의 명의를 임의로 사용하기로 마음먹었다. 가. 2009. 6. 24. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2009. 6. 24.경 경기도조합이 피고인의 친구인 BF에게 AI㈜주식 400만 주에 대한 신주인수권을 174,869,041원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 "BF, BG, 서울시 성동구 BH아파트 3동 606호"라고 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 경기 도조합에 교부하였고, 같은 날 KTIC가 BF에게 AI㈜ 주식 600만 주에 대한 신주인수권을 262,303,562원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 위와 같이 BF의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 KTIC에 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 BF 명의의 신주인 수권 매매계약서 2장를 각각 위조하고, 위와 같이 위조한 매매계약서 2장를 그 위조사실을 알지 못하는 경기도조합과 KTIC에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 각각 행사하였다. 나. 2009. 7. 10. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2009. 7. 10.경 KTIC가 BF에게 AI㈜ 주식 400만 주에 대한 신주인수권을 238,717,260원에 매도한다는 내용의 신주인수권 매매계약서 1장을 작성한 다음, 그 매수인 란에 위와 같이 BF의 이름과 주민등록번호, 주소를 기재하고 BF의 이름 옆에 피고인이 임의로 조각한 BF의 도장을 날인한 후, 위 매매계약서 1장을 KTIC에 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리·의무에 관한 사문서인 BF 명의의 신주인수권 매매계약서 1장를 위조하고, 위와 같이 위조한 매매계약서 1장를 그 위조사실을 알지 못하는 KTIC에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 판시 제1의 각 사실 1. 제3회 공판조서 중 증인 BI에 대한 증인신문조서, 제4, 7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 공판외기일조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서 1. C에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수사기록 2-1029) 1. BJ, AY에 대한 검찰 진술조서, BI에 대한 검찰 제7회 진술조서 1. 금융감독원의 피고인에 대한 제2회 문답서(수 2-185), 1. 상품공급계약서(수 1-4509), 차용증서(수 1-5349), 영수증(수 1-5350), 지급내역(수 1-5357), 대여금내역(수 1-5389), 확인서(수 1-9972), 컨설팅 용역계약서(수 2-1475), 확약서(수 2-1482), 해외송금증(수 2-1483), 회계전표(수 2-1485), 이체확인증(수 2-1486), 약정서(수 2-1109), 이익분배약정서(수 2-2741), 근질권설정계약서(수 16690), 증권번호내역(수 1-6687), 1. 인수인계서(수 1-7877), 각 계정별원장 및 분개장(증거목록 순번 2062, 2063, 2066), 등기부등본(수 2-1303), 주권 사본(수 2-1113) 1. 각 수사보고(수 1-5932, 5404, 5560, 5455, 6698, 수 2-1125, 1085) 판시 제2의 가 사실 1. 제9회 공판조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수 1-8417) 1. C에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수 2-1029) 1. BI에 대한 검찰 제2, 6, 7회 진술조서, BK, BL, BM, BN, BO, BP에 대한 검찰 진술조서 1. 금전소비대차계약서(수 1-4288), 확약서(수 1-4296), 약정서(수 2-1109), 이익분배약정서(수 2-2741), 합의서(수 2-1214), 추가합의서(수 2-1219), 확약서(수 2-1224-1), 정정신고(수 2-1057), 여신거래약정서(수 1-6662), 송금확인증(수 1-6680), 근질권설정계약서(수 1-6682, 6690), 거래내역서(수 1-6683), 여신거래약정서(수 1-6327), 근질권설정계약서(수1-6336),담보보관확인서(수1-6350),여신거래약정서(수1-6254), 근질권설정계약서(수 1-6364), 담보보관확인서(수 1-6378), 통장 사본(1-6386), 약정서(수 1-6405), 여신거래약정서(수 1-6448), 근질권설정계약서(수 1-6453), 담보보관확인서(수 1-6350), 송금확인증(수 1-6471), 각 주식 보관증(수 1-6583, 6591, 6592, 6598, 6600, 6604, 6608), 주식수령증(수 1-6610), 차용약정서(수 1-6609), 각 거래내역서(수 6614 내지 6617), 수령증(수 1-5584, 5760), 전환사채권(수 1-5587), 전환사채 인수계약서(수 1-5592), 각서(수 5636) 1. 차입금내역(수 1-4290), 반대매매내역(수 1-4313) 1. 주권 사본(수 2-1113), 주권 목록 및 주권 사본(수 1-6459), 1. 각 수사보고(수 1-6711, 6775, 6406, 6487, 6620, 5764, 6860, 수 2-47, 1065) 판시 제2의 나 사실 1. 제3회 공판조서 중 증인 BI에 대한 증인신문조서, 제4, 7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 제11회 공판조서 중 증인 BQ에 대한 증인신문조서, 공판외기 일조서, 제9, 14회 공판조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서, 제14회 공판조서 중 증인 BR, BS에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(수 1-8417) 1. BI에 대한 검찰 제4, 5회 진술조서, C에 대한 검찰 제5, 6회 진술조서 1. BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ에 대한 검찰 진술조서 1. AY의 진술서(수 1-8702), CA의 진술서(수 1-4251) 1. 주권 미발행 및 보유주식 증명서(증가 제1-1호), CB의 사실확인서(증가 제27-1호) 1. 사용료지급 계약서(수 1-7696), 합의금 지급내역(수 1-7699), 주식매입내역(수 1-7772), 각 합의서(수 1-2508, 2511, 2514, 2519), 합의서(수 1-2343) 1. 주식양도 동의내역서(수 1-7760), 체크리스트(수 1-7763), 지분제공 동의서(수 1-8888), 합의체결사 합의 현황(수 1-7764), 주식이동상황명세서(수 1-7773), 주주명부(수 1-2283), 주식등 변동상황명세서 (수 1-2351), 주주명부(수 1-7794), 주주명부(수 1-2533), 세무사 검토자료(수 1-7753), 주주명부(수 1-8880) 1. 확인서(수 1-7698), 전표(수 1-7781), 이체확인증(수 1-7782), 요청서(수 1-7783), 품의서(수 1-7785), 피고인 내역 확인(수 1-8685) 1. 합의서(수 1-4171), 확약서(수 1-4190), 현금수령증(수 1-4191), 내용증명서(수 1-4193), 각 이메일 출력자료(수 1-4194, 4198), ㈜제이더블유유나이티드 관련 보고(수 1-4207), 인수인계서(수 1-7911), 이사회의사록(수 1-2453), 각서(증가 제2 내지 4호), 품의서(수 1-4250), CA 증권카드 사진(수 1-4256), 채무변제확약서(수 1-4444), 거래내역(수 1-5789), 자동차등록증(수 1-5791), 대여금내역(수 1-8153) 1. 계정별원장 및 분개장(증거목록 순번 2067), 계정별원장(수 1-6854), 계정별원장(수 1-4436) 1. 각 수사보고(수 1-7673, 2370, 9735, 10069, 8290), 각 수사보고(수 1-6184, 7968,8047, 8694, 10209), 각 수사보고(수 1-5385, 5396), 각 수사보고(수 1-5850, 6000,5943, 6035, 6851,7937), 각 수사보고(수 1-4211, 4243, 4359, 4362, 4313, 7890,7900, 4398-1, 8690, 4438, 수 2-1306) 판시 제3의 사실 1. CC, CD에 대한 검찰 진술조서 1. 각 여신거래약정서(수 1-4663, 5049), 각 근보증서(수 1-4673, 5066) 1. 각 이사회의사록(수 1-4659, 5202) 판시 제4의 사실 1. 제4, 17회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 제13회 공판조서 중 증인 CE, BB, CF, AT, CG, BW에 대한 증인신문조서, 제17회 공판조서 중 증인 A(피고인 C, D에 한하여), C(피고인 A, D에 한하여), D(피고인 A, C에 한하여)의 증인신문조서, 1. 양해각서(수 2-6195), 공동자원개발 계약서(수 2-6198), 합의서(수 2-6205), 추가합의서(수 2-6214), 지분양수도계약서(수 2-6219) 1. 용역계약서(수 2-537), 출장보고서(수 2-549), 현황파악보고서(수 2-585), 용역계약서(수 2-620), 마이크로마인 () 보고서(수 2-719), 사업계획서(수 2-2599), CH 회계법인 보고서(수 2-431), 몽골 상공부 광물석유청 전문이사회의 결정(수 2-419) 1. 자문계약서(수 2-1447), 약정서(수 2-1450), 송장(수 2-1451), 약정서(수 2-1455), 송장(수 2-1456), 확인서(수 2-1457) 1. 각 주주탐방자료(수 2-579,6136), 보도자료(수 2-1463), 각 기사 출력자료(수 2-3032, 3034), 기사 출력자료(수 2-2517) 1. 이메일 출력자료(수 2-6231), 각 이메일 출력자료(수 2-1458, 1461), 각 이메일 출력자료(수 2-1446, 1454), 이메일 출력자료(증라 제3호) 1. 불공정거래 조사결과 처리안(수 2-48), 이익 산정 자료(수 2-2699) 1. 각 수사보고(수 2-1536, 1948) 판시 제5의 사실 1. 제18회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서, 공판외기일조서, 제9회 공판조서 중 증인 AT에 대한 증인신문조서 1. 인증서(수 1-2354), 주금납입증명서(수 1-2360), 확약서(수 1-2224), 합의서(수 1-2229), 신주인수계약서(수 1-2288), 각 신주청약서(수 1-2301, 2302), 합의서(수 1-2347) 판시 제6의 사실 1. 제16회 공판조서 중 증인 BF에 대한 증인신문조서, 제4, 7회 공판조서 중 증인 C에 대한 증인신문조서 1. 각 신주인수권 매매계약서(수 2-1344, 1347, 1350) 1. 수사보고(수 2-1306) 판시 전과 1. 각 범죄경력조회(수 2-845, 5807) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제 1항 [피해자 AI㈜, AJ㈜에 대한 횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 형법"이라고 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 AJ㈜에 대한 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 "자본시장법"이라고 한다) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제5호, 제8호, 제9호, 제176조 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(피해자 AM㈜에 대한 유상증자 관련 배임의 점, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제5호, 제8호, 제9호, 제176조 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 다. 피고인 D 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제9호, 제176조 제2항 제1호, 제178조 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 1. 경합범 처리 가. 피고인 A 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 판시 제5항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 판결이 확정된 업무상횡령죄 등 상호간] 나. 피고인 C 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[자본시장법 위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간] 1. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[{판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 판시 제5항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 제외한 나머지 각 죄 상호간, 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가 중}, {판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 판시 제5항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중}] 1. 작량감경 피고인 C, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 피해자 AI㈜ 법인 자금 및 주권 횡령 부분(2011고합440호 공소사실 Ⅱ.2.) 가. 법인 자금 부분 1) 별지 범죄일람표 순번 1 피고인은 판시와 같이 ㈜AP에 대한 선급금 명목으로 피해자 AI㈜의 자금 7,000만 원을 ㈜AP에 송금한 사실은 인정하면서, 사실은 C이 돈을 빌려주면 자산운용을 하여 피고인과 AM㈜에 대한 채무를 변제하겠다고 부탁하여 C의 처 AO가 운영하는 ㈜AP에송금하는 방법으로 대여한 것으로, 피고인이 회사 경영 과정에서 직원에 대한 사기 진작 차원에서 대여한 것이고, 만약 문제가 되는 경우에는 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권과 정산하면 해결된다고 믿었으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 C은 2009. 2. 5.경 AT으로부터 피고인이 피해자 회사의 자금 7,000만 원을 가져가면서 ㈜AP에 대한 선급금으로 처리하라고 하였다는 말을 들었고, 이후 2009년 3월경 피고인으로부터 위 7,000만 원을 피해자 회사의 주가를 방어하기 위하여 피해자 회사의 주식을 매수하는 데 사용하였다는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있는 점, CI의 외장하드디스크에서 압수된 피해자 회사의 내부자료에도 피고인이 주가 관리를 위한 주식 매수대금으로 사용하기 위하여 피해자 회사의 자금에서 1억 원을 인출하여 그 중 5,000만 원은 ㈜AP을 통해 피고인의 지인인 BF에게 송금하였고, 3,000만 원은 AT이 보관하다가 2009. 2. 12.경 피해자 회사의 재무팀에 반납하였으며, 나머지 2,000만 원에 대하여는 회수할 예정이라는 취지로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 7,000만 원은 위 내부자료에 기재된 바와 같이 피고인이 피해자 회사의 주가를 관리하기 위하여 피해자 회사의 주식을 차명으로 매수하는 자금으로 사용된 것으로 보인다. 여기에 자본잠식을 해결하기 위한 방법이 오직 위와 같이 차명으로 주식을 취득하여 주가에 영향을 주는 것 외에 다른 수단이 없다고 볼 수 없고, 이와 같은 행위는 법령과 정관에 따라 직무를 수행할 대표이사의 선관주의 의무에도 반하는 것인 점, 그럼에도 피고인은 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피해자 회사의 자금을 인출한 점, 그 회계처리 또한 상품공급계약의 선급금 명목으로 지급된 것으로 가장한 점, 피고인이 당시 피해자 회사에 대하여 구상금 채권을 가지고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점(더구나 구상금 채권을 변제한다는 의사로 자금을 인출한 것도 아니다) 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 별지 범죄일람표 순번 2, 3 피고인은 별지 범죄일람표 순번 2, 3 합계 2억 5,000만 원은 2009. 4. 14.경 피해자 AI㈜의 BB에 대한 (유)BA 주식인수계약의 계약금 10억 원 중 일부로 BB에게 지급하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 기록에 의하면 피고인은 피해자 회사의 이름으로 2009. 4. 14.경 ㈜CJ로부터 10억 원을 차용한 후 이를 BB에게 위 계약금 명목으로 지급하였고, 다만 피해자 회사의 장부상 2억 원은 피고인이 가수금으로 입금하고, 7억 5,000만 원은 AJ㈜로부터 차용하고, 5,000만 원은 AT이 가수금으로 입금한 것으로 처리한 사실, 이후 피고인이 2009. 5. 7.경 및 2009. 5. 8.경 위 가수금의 상환 명목으로 합계 2억 원을, 2009. 7. 6.경 AT에 대한 차용금의 반환 명목으로 5,000만 원을 피해자 회사의 자금에서 인출하여 사용한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 부분 공소사실은 피고인이 2009. 5. 7.경 및 2009. 5. 8.경 인출한 2억 5,000만 원에 대한 것으로, 피고인이 BB에게 지급한 돈에 관한 것이 아닌 점, 피해자 회사가 2009. 4. 14.경 차입한 10억 원은 ㈜CJ로부터 차용한 것이므로 피고인이나 AT이 가수금 채권을 취득한다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 피고인은 위에서 본 바와 같이 피고인의 자금 2억 원과 AT의 자금 5,000만 원을 피해자 회사에 투입한 것과 같이 회계상 처리한 다음, 이를 근거로 합계 2억 5,000만 원을 인출하여 사용한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 별지 범죄일람표 순번 4 내지 6 가) 피고인의 주장 피고인은 2009. 7. 9.경 ㈜CJ로부터 33억 원을 대출받아 그 중 3억 3,000만 원은 위 대출에 대한 선이자로 정리되었고, 10억 원은 피해자 AI㈜의 직원들을 위한 공로주를 확보하기 위하여 CK 등의 계좌로 송금하였으며, 3억 9,000만 원은 역시 공로주를 마련하기 위하여 KTIC로부터 신주인수권을 매입하는 데 사용하였고, 1억 3,000만 원은 ㈜CL의 인수자금으로 사용하였으며, 나머지 약 14억 원은 피고인이 피해자 회사에 가수금으로 입금하여 회사 운영을 위하여 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없고, 특히 위 33억 원은 피해자 회사가 아닌 피고인이 차용자로서 ㈜CJ로부터 대출받은 것이어서 타인의 재물에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 나) 대출금 채무의 주체 기록에 의하면, ㈜CJ의 대표이사 BJ이 검찰에 ㈜CJ 및 그 회장인 CM의 피해자 회사에 대한 총 5건의 대출금 중 2009. 7. 9.자 33억 원의 대출금과 2009. 8. 5.자 22억 2,000만 원의 대출금에 대하여는 금전차용증서를 제출하지 못하였고, 위 각 대출금에 대한 금전차용증서가 제시되어 있지는 않다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 BJ은 2009. 7. 9.자 대출금과 2009. 8. 5.자 대출금 모두 금전차용증서가 작성되었으나, 이후 피해자 회사로부터 대출금을 전부 상환받으면서 원본을 피해자 회사에 넘겨주는 바람에 금전차용증서를 제출하지 못한 것이라고 진술하면서, 2009. 7. 9.자 대출금에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주식과 피해자 회사가 발행한 약속어음을 제공받았기 때문에 금전차용증서상의 채무자도 피해자 회사였다고 진술하고 있는 점, 실제로 위 2009. 7. 9.자 대출금에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 AU 주권 40만 주, 피해자 회사가 발행한 액면금 33억 원 상당의 약속어음 등이 ㈜CJ에 제공된 점, C 또한 BJ과 같은 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 1-8505), 피해자 회사가 ㈜CJ로부터 차입한 다른 3건의 대출금과 달리 위 2건에 대하여만 피고인을 채무자로 삼아야 할 별다른 이유를 발견할 수 없는 점(피고인 또한 이 부분 채무자가 누구인지에 대하여 정확한 기억을 하지 못하면서도 ㈜CJ이 이 부분에 대한 금전차용증서를 제출하지 못한다면 아마도 피고인 개인이 차용한 것으로 짐작한다는 막연한 추측을 하고 있는 것에 불과하다. 피고인신문조서 11쪽) 등의 사정을 고려하면, 2009. 7. 9.자 대출금의 차용자는 피해자 회사라고 봄이 상당하다. 다) 불법영득의사의 존부 공로주 주장에 관하여 피고인은 피해자 회사 직원 명의로 개설한 계좌는 피해자 회사 직원을 위한 공로주를 마련하기 위하여 개설한 것이므로, 이를 위해 피해자 회사의 자금을 사용하는 것은 회사를 위한 것으로서 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 막연히 장래에 피해자 회사가 번창하면 회사에 공헌한 사람들에게 회사의 주식을 나누어 주겠다는 구상을 가지고 있었을 뿐, 피해자 회사에서는 구체적으로 공로주를 나누어 줄 대상, 지급할 주식의 수, 지급 시기 및 이를 결정할 기준 등에 대하여 결정된 것이 아무것도 없었던 것으로 보이는 점(금융감독원의 피고인에 대한 제2회 문답서, 수 2-185), 또한 피고인은 2008. 12. 29.경 AK로부터 피해자 회사 주식 7,167,831주를 매수하는 과정에서 본격적으로 피해자 회사의 직원인 CK, CN 등의 계좌를 개설하기 시작하였는데, 그 무렵 피해자 회사가 2009년 3월경 관리종목에 편입될 것을 우려할 정도로 자금 사정이 안 좋았으므로, 당시 피해자 회사 직원들에 대한 공로주를 마련하기 위하여 계좌를 개설하였다고 보기 어려운 점, 실제로 피고인은 직원 명의 계좌로 입고한 위 피해자 회사 주식 7,167,831주를 담보로 대출을 받은 후 직원 명의의 가수금으로 피해자 회사에 입금하거나, 직원 명의로 피해자 회사의 주식을 매입하는 등 피해자 회사의 주가를 관리하는 목적으로 사용한 것으로 보이는 점, 피고인은 자금이 필요한 경우 위 직원 명의 계좌에 보관된 주식을 임의로 처분하여 2010년 4월 무렵에는 위 직원 명의 계좌에 있던 피해자 회사 주식을 거의 전부 매각한 점, 피고인은 직원들이 각자 명의에 입고된 주식에 대하여 권리를 주장할 것을 대비하여 직원들로부터 "본인 명의의 증권 계좌에서 보유하는 피해자 회사 주식은 본인 소유의 주식이 아니고, A 사장의 요구가 있는 경우 즉시 출고할 것을 확인한다."는 취지의 확인서를 받은 점(수사기록 1-9972), 피고인의 비서로서 피해자 회사 직원 명의의 계좌들을 관리하고 있었던 AY 또한 직원 명의의 계좌에 입고된 피해자 회사 주식에 대하여 피고인이 관리, 처분 등을 결정하였고, 직원들은 위 계좌에 대하여 임의로 처분할 수 없다는 취지로 진술한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 관리한 피해자 회사 직원 명의의 계좌 35개는 피고인의 차명 계좌로 봄이 상당할 뿐, 피고인이 회사를 위하여 직원들에 대한 공로주를 마련하는 데 사용하는 계좌로 보기 어렵다. 불법영득의사의 존부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 회사의 직원 명의 계좌에 주식 매수대금을 송금한 것은 피고인이 차명으로 주식을 취득하기 위한 것인 점, 피고인이 KTIC에 지급한 신주인수권 매매대금 또한 공로주를 마련하기 위한 것이 아니라 차명으로 피해자 회사의 주식을 소유하기 위한 것으로 보이는 점, 피고인이 2009. 7. 9.경 BF에게 10억 원을 송금한 다음날인 2009. 7. 10.경 BF이 그 중 9억 6,400만 원을 피해자 회사의 계좌에 송금하였고, 같은 날 피해자 회사의 계정별 원장에는 피고인이 10억 원을 가수금으로 입금한 것으로 기재된 점, 위 33억 원 중 1억 3,000만 원이 AY에게 지급된 사실만이 인정될 뿐, 피고인이 이를 ㈜CL에 투자하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 이를 두고 피해자 회사가 투자한 것이라고 평가하기도 어려운 점(㈜CL에 대한 대여금 내역에는 피해자 회사가 대여한 내역과 피고인이 대여한 내역이 분리되어 기재되어 있고, 이후 피해자 회사는 대여금을 회수하지 못한 반면, 피고인은 ㈜CL로부터 대여금을 모두 회수하였다. 수 1-8374) 등의 사정을 종합하면, 피고인은 피해자 회사가 ㈜CJ로부터 대출받은 33억 원 중 별지 범죄일람표 순번 4 내지 6합계 29억 7,000만 원을 회사의 이익이 아닌 개인적인 이익을 위하여 사용하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정함이 타당하다. 라) 결론 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 별지 범죄일람표 순번 8 피고인은 2009. 12. 4.경 D을 통하여 외국계 투자회사인 BD 에 피해자 AI㈜의 자금 8억 2,000만 원을 송금한 사실은 인정하면서, 이는 피해자 회사가 주식매수대금의 원금을 보장하는 조건에서 BD가 피해자 회사의 주식을 장내에서 매수하기로 하여 그 보증금 명목으로 BD에 송금한 것으로, BD의 피해자 회사에 대한 투자를 유치하기 위하여 필요한 자금 지출이었으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 피고인의 이러한 주장에는 BD가 피해자 회사의 주식을 장내에서 대량으로 매수함으로써 일반투자자들에게 외국인이 피해자 회사 주식을 매수한다는 정보를 제공하여 시장 내에 피해자 회사의 사업에 대한 신뢰도를 제고시키는 것이 피해자 회사를 위한 것이라는 전제가 깔려 있고, 실제로 외국 투자회사가 주식을 매수하였다는 정보는 일반투자자들에게 외국 투자회사가 그 주식을 발행한 회사의 가치를 현재보다 좋게 평가하고 있다는 표시로 받아들여질 수도 있기는 하다. 그러나 이는 결국 일반투자자들이 피해자 회사의 주가가 더욱 상승할 것이라는 판단 아래 피해자 회사의 주식을 장내에서 매수함으로써 피해자 회사의 주가를 상승시키는 효과만이 있을 뿐, 그로 인하여 피해자 회사에 투자금이 유입되는 등으로 피해자 회사가 직접적으로 이익을 얻을 수 있는 것은 아니고(추후 피해자 회사가 유상증자를 통하여 자금을 쉽게 조달할 수 있는 등의 이익이 발생할 가능성이 높아지기는 한다), 오히려 직접적인 이익은 피해자 회사 주식을 가장 많이 소유하고 있는 대주주인 피고인에게 귀속된다고 볼 것인 점, 특히 위와 같이 주식 발행회사의 원금 보장 약정에 따라 장내에서 그 회사의 주식을 대량으로 매입하는 것은 아래 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 제4의 나항에서 보는 바와 같이 자본시장법상 시세조종행위에 해당하는 위법행위이므로, 이에 대하여 피해자 회사가 손해배상책임을 부담할 수도 있는 점, 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사의 직무를 수행할 의무가 있는 점 등을 고려하면, 외국인 투자회사가 장내에서 피해자 회사의 주식을 매수하도록 유인하기 위하여 외국인 투자회사에 그 주식매수자금의 원금을 보장하고 이에 대한 보증금을 송금한 것을 피해자 회사를 위한 행위로 볼 수 없으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 주권 횡령 부분 1) 2009. 6. 16. 횡령 피고인은 판시와 같이 2009. 6. 16.경 B에게 피해자 AI㈜ 소유의 ㈜AU 주권 2만 주를 담보로 제공한 사실은 있지만, 추후 담보권이 실행되지 않고 위 주권이 전부 회수되어 실제 손해가 발생하지 않은 점, 피해자 회사에 대하여 신주인수권부사채를 가지고 있는 B에게 위 채권에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주권이 제공된 점, 피고인이 피해자 회사에 대하여 갖고 있는 구상금 채권의 범위 내에서 피해자 회사 소유의 주권을 사용한 것으로 볼 수 있는 점 등을 들어 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사 소유의 주권을 담보로 제공하였다면, 그러한 행위 자체로 횡령죄는 성립하는 것이고, 추후 담보권이 실행되지 않아 위 주권이 전부 회수되었다는 사정은 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는 점, 아래 무죄부분 제7항에서 보는 바와 같이 위 주권은 B의 피해자 회사에 대한 신주인수권부사채의 담보로 제공된 것이 아니라, B이 추후 신주인수권을 대용납입의 방식으로 행사한 후 취득할 주식에 대하여 주가가 하락할 경우 신주인수권부사채의 취득 원금 및 그 이자 상당액을 담보하기 위하여 제공된 것인 점, 그런데 피고인이 위와 같이 신주인수권부사채의 취득 원금 및 이자 상당액을 담보하면서까지 B에게 우리투자증권㈜로부터 신주인수권부사채를 인수하도록 한 것은 B이 취득할 신주를 처분하여 얻은 이익을 피고인이 나눠 갖기 위한 것으로 보이고, 피해자 회사의 운영을 위하여 필요한 것이었다고 보기 어려운 점, 피고인이 그 무렵 피해자 회사에 대하여 구상금 채권을 가지고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 2009. 7. 31. 횡령 피고인은 ㈜AV 명의로 판시와 같이 ㈜제일이상호저축은행에서 10억 원을 대출받으면서 피해자 AI㈜ 소유의 ㈜AU 주권 19만 주를 ㈜제일이상호저축은행에 담보로 제공한 사실은 있지만, 이는 피해자 회사가 ㈜AV의 명의를 차용하여 받은 대출금에 대한 담보로 제공된 것이고, 이후 위 주권은 전부 회수되어 피해자 회사에 아무런 피해가 발생하지 않았으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 피해자 회사가 ㈜제일이 상호저축은행으로부터 대출을 받을 수 없는 상태였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ㈜AV는 피고인이 지배하는 회사인 점, 위 대출금 10억 원이 실제로는 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인도 실제로 위 대출금 10억 원으로 피고인의 개인 채무를 변제한 것인지 피해자 회사의 자금으로 사용된 것인지 정확히 알지 못하면서도 단지 피고인이 그 동안 수시로 개인 명의로 차용한 자금을 회사를 위하여 사용하고, 또 회사 자금을 인출하여 피고인의 개인 채무를 변제하는 등 회계를 명백히 분리하지 않은 탓에 위 10억 원 역시 피해자 회사를 위하여 사용한 것이라는 추측을 할 뿐인 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 대출금 10억 원은 피고인이 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 상당하므로, 이에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주식을 제공한 행위는 횡령에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 횡령(2011고합440호의 공소사실 Ⅱ.4.) 가. 피고인 및 변호인의 전체적인 주장 피고인이 아래에서 보는 바와 같이 피해자 회사의 자금과 유가증권을 사용한 것에 대하여 각각의 개별적인 사정을 들어 불법영득의사를 부정함과 아울러, 일반적으로는 피고인이 피해자 회사에게 39,448,944,000원 상당의 구상금 채권을 가지고 있었으므로, 피고인이 그 범위 내에서 피해자 회사의 자금이나 재물을 가져간 것은 추후 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권과 정산이 가능한 것이고, 실제로 이후 피고인이 피해자 회사를 상대로 구상금 반환청구 소송에서 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권과 피해자 회사의 피고인에 대한 주·임·종(이하 "주임종"이라고 한다) 단기채권 전부를 상계 처리하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 주장하고 있다. 즉, 피고인이 2003년경부터 시작된 피해자 회사와 음원권리자들 사이의 저작권법 위반 분쟁을 해결하는 과정에서, 2005년경 피해자 회사가 저작권법위반으로 부담하는 손해배상책임을 대신 이행하기 위하여 피고인이 소유하는 피해자 회사 주식 중 총 발행주식의 50%에 해당하는 주식을 음원 권리자들에게 제공하였고, ㈜CO(이하 "㈜CO"이라고 한다)에는 ㈜CO 발행 40억 원 상당의 전환사채를 받고 피고인이 소유하는 피해자 회사 총 발행주식의 20%에 해당하는 주식을 제공하였으므로, 피해자 회사에 대하여 당시 피해자 회사의 기업가치 1,000억 원의 70%인 700억 원에서 위 전환사채의 가액 40억 원을 뺀 660억 원 상당의 구상금 채권을 가지고 있었다는 것이다. 피고인은 이에 대한 가장 직접적인 증거로 AT이 작성한 주주명부(수 1-7794, 증가 제26호와 동일) 및 주권 미발행 및 보유주식 증명서, 확인서(증가 제1호증의 1, 2)를 제시하고 있다. 이에 대하여 검사는 피고인이 2005년도에 증여한 피해자 회사 주식은 총 발행주식 총 522,220주 중 11,804주에 불과하고, 피고인이 사단법인 CP(이하 "CP"이라고 한다)에 피해자 회사 전체 발행 주식의 25%에 해당하는 주식을 제공하였다고 주장하지만 실제로는 CP에는 주식이 아닌 합의금 50억 원을 지급하였을 뿐이며, 더욱이 피고인은 위 주식을 무상으로 피해자 회사에 제공하였을 뿐만 아니라 이후 피해자 회사에 대하여 2006. 3. 20.경 CP에 지급한 50억 원에 대한 구상권을 포기하였고, 다시 이를 번복하고 2006. 4. 13.경 피고인이 합의 과정에서 손해배상금 명목으로 지급한 위 50억 원 및 피해자 회사 주식 11,804주에 대하여 이미 피해자 회사에 구상권을 행사하여 정산하였으므로, 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 존재하지 않는다고 주장한다. 이러한 상황에서 피고인이 2008. 12. 31.경 이 사건 범죄사실 중 일부인 2005년경부터 2008년 경까지 피해자 회사의 자금 165억 원을 피고인이 본인 및 타인 명의로 대여받아 개인적으로 사용함으로써 횡령하였다는 피의사실에 대하여 서울중앙지방검찰청 CQ 검사로부터 피고인이 피해자 회사에 구상금 채권이 있음을 주된 이유로 불법영득의사의 존재를 단정할 수 없다는 내용의 혐의 없음 처분을 받은 적이 있어 이 사건 범죄사실과 같은 행위가 죄가 됨을 알 수 없었다고 주장하고 있으므로, 아래에서는 먼저 피고인의 행위가 법률의 착오에 해당하는지 여부를 검토한 다음, 피고인이 피해자 회사에 구상금채권을 가지고 있는지 여부를 살피고, 그와 같은 사정을 기초로 피고인의 행위가 횡령에 해당하는지 여부를 판단하는 기준을 제시한 후, 이러한 기준 및 개별적인 사정들을 종합하여 횡령죄의 성립여부를 판단하기로 한다. 나. 법률의 착오에 해당하는지 여부 1) 피고인의 주장을 요약하면 다음과 같다. 피고인의 과거 행위에 대한 겸사의 결정(법률적 평가)을 신뢰하였고, 공소제기된 피고인의 행위는 위와 같이 법률적인 평가를 받은 과거행위와 본질적으로 동일하다. 따라서 법원이 공소 제기된 이 사건 행위를 유죄로 평가할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 하더라도, 피고인으로서는 이 사건에 적용되는 법률 조항의 의미 및 적용범위에 관한 검사의 종전 결정을 그대로 따른 것이므로 자신이 무죄라고 오인할만한 정당한 이유가 있다는 것이다. 2) 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가) 우리 형사소송법은, 법원의 판결과 달리, 검사의 결정에 기판력과 같은 효과를 부여하지 않고 있다. 이는 검사의 결정에 대한 당사자의 신뢰 보호 및 법적안정성이라는 법익보다는 실체적 진실의 발견 및 범죄에 대한 정당한 형벌권 행사라는 법익을 우선한 것에서 비롯되었다고 이해된다. 이런 법체계를 염두에 둔다면, 당사자가 관련 법률조항의 의미 및 적용범위에 관한 검사의 법률적 평가에 기대어 형법의 적용을 면하기 위해서는 위와 같은 형사소송법 정신의 관철을 저지할 만한 뚜렷한 사정이 존재하여야 한다. 나) 첫째, 형법 제16조가 적용되기 위해서는, 범죄의 성립을 부정하는 요건 등에 관한 보편적 법리가 존재하고, 행위자가 그러한 예외적 요건에 해당한다고 오신할 것을 전제로 한다. 그런데 피고인이 신뢰하였다고 주장하는 그 대상은, 본질적으로, 검사가 당시 인정하였던 구체적 사실관계에 기초하여 피고인의 횡령 혐의를 인정할 수 없다는 것에 그친다. 다시 말하면 횡령죄의 의미 및 적용 요건에 관한 일반론이나 횡령의 범의가 부정될 수 있는 요건에 관한 보편적인 법리(가령 행위자가 피해자에게 금전채권을 갖고 있었던 경우엔 횡령죄가 부정된다는 등의 보편적 법리)가 제시되었던 것은 아니다. 둘째, 이와 달리 형법 제16조의 적용 범위를 넓게 파악하더라도, 검사의 종전 결정 중 피고인의 구상권 존부 및 범위에 관한 판단 부분에 기판력과 유사한 효과를 부여할 수는 없으므로, 피고인이 설령 그 쟁점에 관한 검사의 판단을 신뢰하였다고 해서 이를 정당하다고 평가할 수는 없다. 구상권의 존부 및 범위에 관한 검사의 종전 결정은 피고인의 과거 행위에 대한 법률적 평가를 하면서 고려한 요소 중 하나일 뿐, 피고인이 검사의 결정 이후 그러한 판단 내용에 기초하여 행위를 할 경우 형사적 책임이 면제될 수 있음을 밝힌 것으로는 볼 수 없기 때문이다. 그렇지 않을 경우 종전 결정의 대상이 된 피고인의 과거 행위에 대해서는, 공소시효기간이 남아 있고, 공소제기를 남용이라고 볼 사정이 없는 한, 공소를 제기할 수 있는 반면 결정 이후의 행위에 대해서는 형법을 적용할 수 없게 되어 불합리하기 때문이다. 셋째, 피고인으로서는, 굳이 검사의 종전 결정 내용에 기대지 않더라도, 횡령의 죄책을 피할 가능성을 충분히 갖고 있다고 보인다. 피해자에 대한 구상권의 존재 및 범위를 제도적으로 확정할 가능성을 당연히 보유하고 있었기 때문이다. 다. 이 부분 횡령의 판단 기준 1) 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권의 존부 및 범위 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 2000. 2. 17.경 피해자 회사를 설립하여 대표이사로서 인터넷 음악컨텐츠 제공 사이트인 CR을 개설하여 그 무렵부터 음반제작사들의 음원파일을 무단으로 복제한 후 스트리밍 서비스 방식 등으로 CR의 회원들에게 음악서비스를 무료로 제공하는 방법으로 피해자 회사를 운영하였는데, 이로 인하여 CR의 가입회원수가 2002년 4월경 1,000만 명에 이를 정도로 폭발적으로 증가한 반면, 기존의 음반판매량은 지속적으로 줄어들어 음반제작사들이 큰 손실을 입게 되자, 음반제작사 등 음원권리자들은 2003년경 피고인을 저작권법위반죄으로 고소하고, 피해자 회사에 대하여 온라인 음악서비스 중지가처분 등을 신청하는 등 피해자 회사, 피고인과 음원권리자들 사이에 분쟁이 발생하였다. 피고인은 위 분쟁 해결을 위한 손해배상금과 매출 감소로 인한 운영자금 등을 마련하기 위해 2004년 4월경 씨제이미디어㈜와 자금 지원 및 지분 인수에 관한 양해각서를 작성하였다. 이에 따라 씨제이미디어㈜는 피고인과 피해자 회사의 인수 협상을 진행하는 한편, CP 및 음반제작사 등 음원 권리자들을 상대로 피해자 회사와의 분쟁 해결안을 제시하였으나 음원권리자들이 이를 수용하지 않음에 따라 2004년 11월경 피해자 회사에 대한 자금 지원 및 지분 인수를 포기하였다. 곤궁에 처한 피고인은 2005. 3. 6.경 음악업계를 대리한다는 당시 CP 상임고문 BV과 사이에 피해자 회사의 총 발행주식의 60%를 음악업계에 제공하되, 이후 피해자 회사의 사업이 정상화되면 피고인이 위 주식 중 1/6에 해당하는 주식을 제공가격과 동일한 가격으로 재매수할 수 있다는 취지의 합의를 하고, 위 합의의 이행 및 피해자 회사 운영자금을 확보하기 위하여 2005. 3. 15.경 ㈜CO과 사이에 피고인 소유의 피해자 회사 주식 2,000주를 40억 원에 ㈜CO에 매도하고(단, 위 40억 원은 ㈜CO 발행 액면금 40억 원 상당의 전환사채로 지급하기로 하였다), ㈜CO의 대표이사 BS과 ㈜CO으로부터40억 원을 지원(차용)받기로 합의하였으며, 이에 따라 2005. 3. 31.경 BV이 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 피고인과 피해자 회사는 2005. 5. 25.경 CP과 사이에 저작인접권 침해에 대한 손해배상금으로 피해자 회사가 CP에게 총 발행주식의 25%에 해당하는 주식을 지급하고, 피고인이 위 채무를 연대하여 이행하기로 합의하였다. 피해자 회사의 2005. 12. 31.경까지의 발행 주식 총수 및 자본의 변동현황은 다음과 같다. 위 합의에 따라 CP에 소속되지 않은 64개의 음반제작사에게는 총 5만 주(피해자 회사는 2005. 8. 8.경 액면금을 1만 원에서 500원으로 하는 주식 분할을 하여 발행 주식의 총수가 20배 증가하였다. 이하 별다른 설명이 없는 경우 주식 수는 2005. 8. 8.자 액면 분할이 있은 이후의 것을 의미한다)의 피해자 회사 주식이 제공되었고(수 1-7764), CP에 대하여는 피고인이 2005. 11. 24.경 CP과 사이에 2006. 1. 31.까지 CP에 음원사용료로 합계 50억 원을 지급하는 대신, CP이 위 금원의 지급을 담보하기 위하여 피고인으로부터 제공받은 피고인의 주식 5만 주를 피고인에게 반환하기로 하는 내용의 사용료지급 계약서를 작성한 후(수 1-7696), 2005. 11. 28.경부터 2005. 5. 12.경까지 CP에 총 50억 원을 지급하였으며(수 1-7699), 이엠아이뮤직코리아㈜ 등 외국 음반 직배사(이하 "직배사"라고 한다)에 대하여는 피해자 회사가 직배사에 손해배상금으로 20억 원을 지급하고, CR 사이트에서 20억 원 상당의 광고서비스를 직배사에 제공하기로 합의하였다(수 1-2508). 한편, 피해자 회사가 2005년도의 법인세를 신고하면서 세무서장에 제출한 주식등변동상황명세서(수 1-2351)에는 피고인이 2005년도에 증여한 피해자 회사 주식 수가 11,804주로 기재되어 있고, 피고인이 피해자 회사에 제출한 구상금 청구서(수 1-7783)에도 피고인이 합의 과정에서 피해자 회사 주식 11,804주를 제공한 것으로 기재되어 있으며, 위 사용료 지급계약서(수 1-7696)에는 피고인이 CP에게 제공한 피해자 회사 주식 5만 주는 손해배상금 50억 원에 대한 담보로 제공된 것으로 기재되어 있는 반면, AT이 작성한 주주명부(수 1-7794)에는 피고인이 합의 과정에서 68,604주를 제공하였고, 이후 CP에게 제공한 피해자 회사 주식 5만 주를 CP으로부터 다시 매수한 것으로 기재되어 있다. 또한 피고인은 2006. 3. 20.경 CP에 지급한 50억 원에 대하여 피해자 회사에 구상하지 않겠다는 내용의 확인서(수 1-7698)를 작성한 반면, 이후 2006. 4. 13.경에는 합의 과정에서 제공한 50억 원 및 11,804주 중 피고인이 이전에 음원권리자들과의 약정에 따라 제공하기로 되어 있던 68,604주의 가격을 넘는 21억 6,000만 원 상당[={50억 원+(11,804주×5만 원)}-(68,604주×5만 원)]을 피고인에게 지급하여 달라는 취지의 구상금 지급 요청서(수 1-7783)를 피해자 회사에 제출하기도 하였다. 나) 구상금 채권의 존부 피고인이 합의 과정에서 피해자 회사에 제공한 주식 수 (가) 피고인 소유의 피해자 회사 주식 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 합의 과정에서 피고인 소유의 피해자 회사 주식 중 68,604주를 피해자 회사에 제공한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 2005. 3. 6.경 당시 CP 상임고문 BV과 사이에 피해자 회사 총 발행주식의 60%를 음악업계에 제공하기로 합의하였고, 이에 따라 2005. 5. 25.경 CP과 사이에 피해자 회사 총 발행주식의 25%에 해당하는 주식을 손해배상금으로 지급하기로 합의하였다. AT이 작성한 피해자 회사의 주주명부(수 1-7794)는 AI㈜ 재무팀 CI의 외장하드에서 발견된 자료로, 2005년의 피해자 회사 주주의 주식 변동 상황을 시간 순으로 자세하게 기재한 것인데, 이에 따르면 피고인은 "권리자 60% 지분 제공" 과정에서 68,604주를 제공한 것으로 되어 있다[일자가 기재된 것이 아니라, "권리자 60% 지분 제공"이라고 기재가 되어 있는 것은 피해자 회사가 주권을 발행하지 않아 주식을 제공받을 음원권리자들에게는 주권 미발행 및 보유주식 증명서를 발급하는 한편, 내부적으로 주주명부를 작성하는 방법으로 주주를 관리하였는데, 음원권리자들에게 제공하여야 할 주식 수(총 발행주식의 60%)는 확정되어 있었던 반면, 그 주식을 제공할 주주들을 확정하지 못한 상황이어서, 일단 먼저 음원권리자들에게 주식 미발행 및 보유주식 증명서를 먼저 발급하여 주고 나중에 이를 제공할 주주를 정하여 주주명부에 반영하였기 때문인 것으로 보인다. CP과 직배사에 대한 주식 제공 부분이 특히 그러하다]. 또한 피고인이 이 법정에서 제출한 주식 미발행 및 보유주식 증명서, 확인서(증가 제1호의 1, 2)에는 2005. 6. 22.경 CP에 피해자 회사의 주식 2,500주(이는 주식 분할 후의 5만 주에 해당한다)가 제공된 것으로 기재되어 있고, 당시 CP 대표였던 증인 BR 역시 피해자 회사 주식 2,500주를 받았고, 나중에 피고인에게 돌려준 것은 되판 것이라고 진술(BR에 대한 증인신문조서 27쪽)하고 있다. 이후 피고인과 CP 사이에 작성된 사용료지급 계약서, 피고인이 작성한 구상금 청구서, BQ가 작성한 주식등변동상황명세서(수 1-2351) 등에는 피고인이 CP에게 담보로 피해자 회사 주식 5만 주를 제공하였다가 50억 원을 지급하고 반환받았고, 합의 과정에서 11,804주 이상의 주식을 제공하지 않은 것처럼 기재되어 있기는 하다. 그러나 2005년경 피해자 회사의 세무 자문을 맡았던 CB(수 1-10028)은 2005년말 피해자 회사 재무팀 BQ로부터 피고인이 음반업계에 제공한 주식을 그대로 다시 매수하는 경우의 과세에 대한 질문을 받고, 피고인이 음반업계에 주식을 넘겼다가 다시 되사오는 것으로 처리하면 음반업계에 주식을 제공하는 부분에 대하여 피고인에게 양도소득세 또는 증여세가 부과되고, 다시 되사오는 부분에서 음반업계에 양도소득세가 부과되는 반면, 주식을 양도담보로 맡겼다가 되찾아오는 것으로 처리하면 과세문제가 발생하지 않고, 주식 이동의 문제도 발생하지 않는다는 답변을 하였다고 진술서를 제출한 점(증가 제27호의 1), 피고인이 CP과 체결한 2005. 5. 25.자 합의서에도 손해배상금으로 주식을 제공한다고 되어 있을 뿐, 금원을 지급하고 그 담보로 주식을 제공한다는 내용은 기재되어 있지 않으며, 그 당시 피고인이 CP에 주식을 담보로 제공한 부분에 관한 자료가 없는 점, 위 주식등변동상황명세서는 법인이 법인세 신고를 하면서 제출하여야 하는 것으로서 사업연도 기간 동안 최종적으로 변동한 주주의 주식 수를 표시한 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2005. 5. 25.경 CP과 합의를 할 당시에는 피해자 회사 주식을 제공하기로 합의하여 앞에서 본 바와 같이 피해자 회사가 CP에 2,500주에 대한 주권 미발행 및 보유주식 증명서를 발급하여 주었으나, 이후 대규모 유상증자 등으로 인하여 CP의 지분 비율 및 주식 가치가 낮아지고, 피해자 회사의 사업 자체의 전망이 불투명하여 지는 등의 사정으로 2005. 11. 24.경 CP이 50억 원에 피해자 회사 주식 5만 주를 피고인에게 되팔기로 하되, 과세상의 이익을 위하여 주식을 담보로 맡겼다가 되찾아오는 것처럼 계약서를 작성하고, 이에 따라 위 피고인과 CP 사이에 작성된 사용료지급 계약서, 피고인이 작성한 구상금 청구서, BQ가 작성한 주식등변동상황명세서(수 1-2351) 등이 작성된 것으로 보인다. 검사는 AT이 작성한 위 주주명부에는 실제로 합의 과정에서 주식을 제공하지 않은 직배사에 대하여도 2만 주가 제공된 것으로 기재되어 있어 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 이는 당시 피해자 회사가 음원 권리자 전체에 대한 합의금으로 전체 주식의 60%를 제공한다는 목표 아래 직배사에 주식을 제공하기도 전에 피고인 및 일반 주주들로부터 증여받은 피해자 회사 총 발행주식의 60% 중 25%인 20,000주를 주주명부상 위 합의에 포함되어 있는 직배사에게도 배정한 것으로 기재하여 놓은 것으로 이해할 수 있고(일부 직배사에 대한 합의는 일반 주주들로부터 주식을 증여받은 이후인 2005. 8. 18.경 체결되었다), 그 무렵 앞에서 본 바와 같이 직배사에게는 주식을 제공하지 않는 것으로 합의가 되었음에도 2005년말에 이르러서야 위 20,000주를 피고인이 양수한 것으로 처리한 것으로 보이므로[㈜CO 대표이사인 CS이 2007년경 피고인을 고소하고 수사기관에서 진술하면서 제출한 피해자 회사의 주주명부(수 1-2283)에 기재된 2005. 12. 31.자 기준 피고인의 주식 수는 173,656주인데, 이는 AT이 작성한 위 주주명부 "CP 주식매수 후" 란에 기재된 피고인의 주식 수 153,656주에 같은 란에 기재된 직배사의 주식 수 20,000주를 더한 값과 같다], 이러한 사정만으로 AT이 작성한 주주명부의 신빙성을 부정할 수는 없다. (나) 피고인이 증여 또는 매수하여 제공한 피해자 회사 주식 피고인은 피고인 소유의 피해자 회사 주식 외에도 다른 일반 주주들로부터 각 소유 주식의 60%에 해당하는 주식을 제공받거나 매수하여 이를 음원권리자들에게 제공하였다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2005년 7월경 피해자 회사의 주주 총 23명(수 1-8877) 중 CK, CT 등 13명의 주주들로부터 지분 60% 제공 동의서(수 1-8888)를 받았는데, 위 동의서에는 주주가 피해자 회사에 주식을 무상증여하는 것에 동의한다는 내용인 점, 피해자 회사에 제공된 일반 주주들의 주식이 사실은 피고인이 일반 주주들로부터 무상증여받아 피해자 회사에 제공된 것이라는 점을 인정할 만한 자료를 작성해 놓지 않은 점, 피해자 회사에서 과세 문제와 관련하여 주주들이 제공하는 주식을 어떤 방식으로 음원권리자들에게 제공할 것인지에 관하여 CH 회계법인에 문의하면서, 일반 주주들이 직접 음원권리자들에게 주식을 제공하는 것과 일반 주주들이 일단 피해자 회사에 무상증여한 후 피해자 회사가 음원권리자들에게 주식을 제공하는 것에 대하여만 문의하였을 뿐, 일단 피고인이 전부를 무상증여 또는 매수한 다음 피해자 회사에 제공하는 것에 대하여는 문의하지 않은 점, 피고인은 주식 무상증여에 동의하지 않은 CU, CV, CW에게 총 50억 원을 주고 5%에 해당하는 주식을 인수하여 피해자 회사에 제공하였다고 주장하고, 실제로 주주지분제공 동의내역(수 1-8877)에 CU, CV, CW가 주식 무상증여에 동의하지 않은 사실, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사에서 대여금 명목으로 돈을 인출하여 CU에게 수차례 송금하기도 한 사실 등이 인정되지만, 위와 같이 거액의 돈을 주고 주식을 매입하면서도 이에 대한 주식매매계약서 등의 근거자료를 전혀 제출하지 못하고 있어 위 주장을 믿기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 다른 일반 주주들로부터 각 소유 주식의 60%에 해당하는 주식을 제공받거나 매수하여 이를 음원권리자들에게 제공하였다고 볼 수 없다. (다) 피고인이 ㈜CO에 제공한 피고인 소유의 피해자 회사 주식 4만 주 기록에 의하면 피고인이 2005. 3. 15.경 ㈜CO과 사이에 피고인 소유의 피해자 회사 주식 2,000주를 40억 원에 ㈜CO에 매도하고, ㈜CO의 대표이사 BS과 ㈜CO으로부터 40억 원을 지원받기로 합의한 사실, 피고인이 2005년 12월경 ㈜CO에 4만 주를 제공한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 4만 주는 피해자 회사의 저작권법위반으로 인하여 피해자 회사가 ㈜CO에 부담하는 손해배상금에 대한 변제로 제공된 것이 아니라, 피고인이 ㈜CO으로부터피해자 회사의 운영자금을 지원받는 대신 ㈜CO과 공동으로 피해자 회사를 운영하기로 하는 계약에 따라 ㈜CO에 제공된 것이므로, 피고인이 피해자 회사의 채무를 대신 변제한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 ㈜CO에 제공한 위 4만 주는 구상금 채권을 계산하는 데 포함시킬 것이 아니다. (라)소결론 따라서 피고인이 합의 과정에서 피해자 회사에 제공한 피고인 소유의 피해자 회사 주식은 68,604주로 봄이 상당하다. 당시 피해자 회사의 주식 가치 피고인은 CX, CY의 피고인에 대한 피해자 회사 주식 인도소송에서 법원이 피해자 회사 총 발행주식의 1% 시가를 620,699,200원으로 인정하였으므로, 이를 기준으로 피고인이 합의 과정에서 음원 권리자들에게 제공한 주식의 가액을 산정하여야 한다고 주장한다. 기록에 의하면 CP도 2004. 8. 30.경 피해자 회사, 피고인 사이에 법적 분쟁에 관한 합의를 체결하면서 피해자 회사의 기업가치가 1,000억 원에 이를 경우를 상정하고 있는 사실(수 1-7676), CX, CY의 피고인에 대한 피해자 회사 주식 인도소송(서울중앙지방법원 2006나1724)에서 법원이 2006. 6. 13.경 피해자 회사 주식 40,000주의 가격을 620,699,200원으로 인정한 사실, 당시 CP의 대표이사였던 BR은 "씨제이미디어㈜가 피해자 회사의 가치를 700억 원 정도로 평가하며 협의하고 있다는 이야기를 들었고, 자신은 피해자 회사의 가치를 1,000억 원 이상으로 평가하고 있었다."는 취지의 진술을 하고 있는 사실(BR에 대한 증인신문조서 7쪽) 등이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 피해자 회사는 2004. 12. 31.경 당기순손실이 22,170,000,000원이고, 유동부채가 유동자산을 20,131,000,000원 초과하고 있을 뿐만 아니라, 총 부채가 총 자산을 26,039,000,000원 초과하고 있었고, 음원권리자들과의 분쟁으로 인하여 영업을 하지 못하는 상황이어서 기업으로 존속할 수 있을지 여부가 불투명한 상태였던 점, 피해자 회사는 현금이 없어 음원권리자들에게 손해배상금을 지급할 자력 또한 없었고, 당시 피해자 회사의 서비스 형태나 규모 등에 비추어 손해배상금이 거액으로 예상되는 상황이었으므로, 피해자 회사를 매수하려고 하는 기업 입장에서는 음원권리자들과의 분쟁이 마무리되지 않은 상황에서의 피해자 회사의 기업 가치를 섣불리 평가할 수 없었을 것으로 보이고, 실제로 피해자 회사를 인수하려던 씨제이미디어㈜도 음원권리자들과의 분쟁 조정에 실패하자 피해자 회사의 인수를 포기한 점, 당시 ㈜CO의 최고재무책임자(CFO)로 ㈜CO과 피해자 회사와의 합의 과정에 참여하였던 C도 피해자 회사의 가치가 1,000억 원에 이른다는 것은 피해자 회사의 재무상태가 개선되고 음원권리자들과의 분쟁이 해결된 것을 전제로 한 것이었다는 취지로 진술하고 있는 점, CX, CY의 피고인에 대한 피해자 회사 주식 인도소송에서 법원이 인정한 피해자 회사의 가치는 피해자 회사가 AI와 포괄적 주식교환을 한 직후 시점의 것인데, 그 무렵에는 피해자 회사와 음원권리자들 사이의 분쟁이 일단락되고, 이어 대규모의 유상증자로 피해자 회사의 재무상태도 상당히 개선된 상태였으므로, 위 소송에서 인정된 피해자 회사의 가치를 피고인이 합의과정에서 제공한 피해자 회사 주식의 가치로 보기는 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 당시 피해자 회사의 총 발행주식의 1% 시가가 620,699,200원에 이른다고 단정하기 어렵다. 주식의 무상제공 검사는 피고인이 위 68,604주를 피해자 회사에 무상으로 제공하였다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 2005년 7월경 피해자 회사의 주주 총 23명 중 CK, CT 등 13명의 주주들이 피해자 회사에 주식을 무상증여하는 것에 동의한다는 내용의 지분 60% 제공 동의서를 제출한 사실, 피고인이 작성한 구상금 지급요청서에는 피고인이 68,604주를 제공하는 것이 피고인의 의무인 것을 전제로 이를 초과하여 지출한 금원에 대해서만 구상금을 청구하는 취지로 작성되어 있는 사실, 피해자 회사는 주주들로부터 받은 피해자 회사의 주식 50,000주를 자산수증이익 25억 원으로 회계상 처리한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자 회사에 주식을 무상으로 제공하겠다는 내용의 증서를 작성하지 않은 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 작성한 구상금 지급 요청서(피고인이 68,604주를 무상으로 제공하는 것을 전제로 작성되어 있다)는 회계상 필요에 의하여 작성된 것으로 볼 여지가 있는 점, 피해자 회사의 회계상 처리는 피해자 회사가 주주들로부터 총 50,000주만 제공받은 것을 전제로 한 것으로 앞에서 본 바와 같이 피해자 회사가 CP에 제공한 주식은 반영되지 않은 것인 점 등을 고려하면, 위와 같은 사실만으로 피고인도 피해자 회사에 주식을 무상으로 제공하였다고 단정하기 어렵다. 구상금 채권의 포기 또는 행사 검사는 피고인이 2006. 3. 20.경 피해자 회사에 대하여 구상금 채권을 포기하였고, 그 효력을 부인하더라도 2006. 4. 13.경 피해자 회사에 대하여 구상금 채권을 행사하여 정산하였으므로, 그 이후에는 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 존재하지 않는다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인이 2006. 3. 20.경 "피고인은 피해자 회사에 대하여 CP과의 합의금으로 피고인이 지급하기로 한 50억 원에 대하여 구상하지 않을 것을 확인합니다."라는 취지의 확인서를 작성한 사실, 그 후 2006. 4. 13.경 앞에서 본 바와 같이 합의 과정에서 제공한 50억 원 및 11,804주 중 피고인이 이전에 음원권리자들과의 약정에 따라 제공하기로 되어 있던 68,604주의 가격을 넘는 21억 6,000만 원 상당을 피고인에게 지급하여 달라는 취지의 구상금 지급 요청서를 피해자 회사에 제출하였고, 이에 따라 피해자 회사는 위 21억 6,000만 원에서 피고인에 대한 주임종 단기채권 1,373,777,465원, 이자 2,284,474원을 상계하고 나머지 783,938,061원을 피고인에게 지급한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 구상금 포기 확인서는 피고인이 CP으로부터 피해자 회사의 주식을 재매수한 대금 50억 원에 대한 것으로 실제 피고인이 합의 과정에서 제공한 피해자 회사의 주식을 반영하지 않은 것인 점, 피고인이 구상금 채권을 포기한다는 내용의 확인서를 작성한 이후에 다시 구상금 지급 요청서를 작성하기도 한 점, AT은 피해자 회사가 2006년 3월 말 기준으로 반기 회계결산을 하는 과정에서 위 50억 원에 대한 우발 채무의 발생 가능성을 배제하기 위하여 위 확인서가 작성되었다고 진술하고 있는 점(AT에 대한 공판외기일의 증인신문조서 16쪽) 등을 고려하면, 위 확인서는 AT의 진술과 같이 피해자 회사가 AN㈜와의 포괄적 주식교환을 통한 우회상장을 앞두고 반기 회계결산을 하는 과정에서 피해자 회사의 재무상태를 장부상 양호하게 만들기 위하여 피고인의 실제 의사와는 다르게 위 확인서가 작성되었고, 피해자 회사도 역시 그와 같은 사정을 알고 있었다고 볼 여지가 있으므로, 피고인이 피해자 회사에 대한 구상금 채권을 포기하였다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 위와 같이 구상금 채권을 포기한다는 확인서를 작성하였으면서도 재차 구상금 지급 요청서를 작성한 점, 위 구상금 지급 요청서 역시 피고인이 합의 과정에서 피해자 회사의 주식 11,804 주와 CP에 대한 재매수 대금 50억 원을 지급한 것을 전제로 작성된 것으로 실제 피고인이 합의 과정에서 제공한 피해자 회사의 주식을 반영하지 않은 것인 점, 위 구상금 지급 요청서에 따라 피고인이 청구한 돈이 21억 6,000만 원임에도 실제로 피고인에게 지급된 것은 783,938,061원에 불과한 점(피고인에 대한 주임종 단기채권 중 1,373,777,465원에 대하여만 상계가 이루어진 이유도 불분명하다), 이에 대하여 AT은 피해자 회사와 홍보 대행 계약을 체결한 CZ이 용역대금 지연에 대한 이자 등 합계 783,938,061원(=지연이자 409,482,889원+법인세 손실 189,655,172원+계약해지 수수료 184,800,000원)을 요구하면서 피해자 회사와 분쟁이 생겼고, 이를 지급하는 과정에서 위와 같이 회계 처리를 한 것이라고 매우 구체적으로 진술하고 있는 점(AT에 대한 공판외기일의 증인신문조서 20쪽, 제9회 공판기일의 증인신문조서 66쪽) 등을 고려하면, AT의 진술과 같이 피해자 회사가 지출하기 곤란한 자금을 지출하기 위하여 위 구상금 지급 요청서가 작성되었을 가능성을 배제하기 어려우므로, 피고인이 피해자 회사에 이미 구상권을 행사하여 정산하였다고 단정할 수 없다. 구상금 채권의 범위 위에서 본 바와 같이 피고인이 합의 과정에서 음원권리자들에게 피해자 회사의 주식 68,604주를 제공하였지만, 피고인이 피해자 회사에 대하여 위 주식의 가치에 상당하는 금원 전부에 대하여 구상금 채권을 가진다고 볼 수 없다. 즉, 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다고 할 것인데(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다69712 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 피해자 회사가 음반제작사의 음원파일을 무단으로 복제한 후 인터넷 음악 컨텐츠 제공 사이트인 CR에서 스트리밍 서비스 방식 등으로 회원들에게 음악서비스를 무료로 제공함으로써 저작인접권을 침해한 것은 피해자 회사의 대표이사이자 대주주인 피고인이 결정하고 추진한 것이어서 피해자 회사에 대한 관계에서 피고인의 과실이 없다고 볼 수 없으므로, 공동불법행위자인 피해자 회사와 피고인 사이에서 피해자 회사가 전적으로 위 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없기 때문이다. 2) 피고인이 피해자 회사의 자금을 보관하는 지위에 있는지 여부 또한 피고인은 BV이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 2005. 3. 31.경 이후부터는, 또한 AI㈜의 경영권을 AS에게 위임한 2007. 9. 3.경부터 그 경영권을 되찾아 온 2008. 8. 5.경까지는 피해자 회사의 자금을 보관하는 지위에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인은 위와 같은 임원의 변동에도 불구하고 피해자 회사 및 그 모회사인 AI㈜의 대주주의 지위를 잃지 않았던 것으로 보이는 점(피고인이 차명으로 소유하는 주식 포함), BV은 대표이사로 취임한 이후에도 자신은 음반제작자의 인맥과 경험 등으로 피해자 회사가 음악 서비스를 하는 과정에서 음원권리자들과 마찰이 발생하지 않도록 하는 가교 역할을 하였을 뿐이고, 피해자 회사의 자금 운용은 피고인이 결정하고 기존 재무팀에게 집행을 지시하였다고 진술하고 있는 점, 2005. 7. 21.경부터 2006. 5. 2.경까지 피해자 회사의 이사로 재직하였던 ㈜CO의 대표이사 BS도 피해자 회사의 활성화 문제와 법적 소송에 대한 대처 등 큰 문제에 대하여 이사회가 세 번 정도 개최된 사실은 있지만, 피고인에 대한 대여금에 관하여는 이사회를 개최하였는지 여부가 기억나지 않고, 다만 피해자 회사의 재무나 경영은 피고인이 아니면 해낼 수 없었는데, 당시 피고인의 개인 부채가 많아 이를 해결하여 주지 못하면 피고인이 피해자 회사를 경영하는 데 지장이 있어 이를 위하여 피고인에게 일정 정도의 돈을 대여하는 것은 이사진들 사이에서 양해가 된 상태였다고 진술하고 있는 점(BS에 대한 증인신문조서 10쪽), 2006년 7월경부터 2008년 11월경까지 AI㈜ 재무팀 팀장으로 근무하였던 BU은 AS이 피고인으로부터 경영권을 위임받은 이후에도 재무에 관하여는 피고인이 결정권을 계속 가지고 있었고, AS이 경영권을 행사하는 부분은 ㈜AK에 CR 사이트 등 음악사업 부분을 양도하는 것, 신주인수권부사채를 발행하여 자금을 조달하는 것, 위 매각대금 및 조달자금을 운용하는 것에 한정되어 있었다고 진술하고 있는 점, 별지 범죄일람표 기재와 같이 BV이 피해자 회사의 대표이사에 취임한 기간, AS이 AI㈜의 경영권을 위임받은 기간에도 피고인이 개인적인 용도에 사용할 자금에 대하여 대여금 명목으로 피해자 회사의 자금이 피고인에게 지급되기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사 및 AI㈜의 대주주로서 피해자 회사의 자금을 관리하는 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 3) 피고인이 피해자 회사의 자금을 인출하는 과정 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위에서 본 바와 같이 피해자 회사와 AI㈜의 재무에 관하여 결정권을 가지고 있었고, 피고인이 자금의 집행을 결정하는 경우 먼저 피해자 회사나 AI㈜의 자금에서 집행이 이루어진 후, 재무팀에서 이를 피고인에 대한 대여금으로 회계상 처리하기 위하여 이사회의사록을 작성한 다음, 피고인의 비서인 AY이 보관하는 이사들의 도장을 날인하였고, 이에 대한 금전소비대차 계약서도 자금이 집행된 이후에 작성된 사실, 피고인이 위와 같은 방법으로 1회에 수십억 원에 이르는 자금을 인출하기도 한 사실, 피고인이 위와 같이 피해자 회사나 AI㈜의 자금을 인출하는 경우 이사회가 개최된 적이 없었던 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 자금 인출 과정에 의하면, 피고인이 피해자 회사나 AI㈜의 자금에 대하여 자유롭게 인출하여 사용할 수 있는 위치에 있었다고 평가할 수 있다. 4) 피고인의 불법영득의사를 판단하는 기준 가) 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조), 한편 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 참조). 또한 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다. 그러나 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있는 경우에는 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 나) 판단 위에서 본 바와 같이 피고인이 합의 과정에서 피고인 소유의 68,604주를 일단 피해자 회사에 제공하였고, 피해자 회사가 이를 음원권리자들에게 저작권침해에 대한 손해배상금으로 지급한 사실은 인정할 수 있다. 피고인이 피해자 회사에 대하여 수백억 원 상당의 구상금 채권을 가지고 있다고 믿고 있었다고 하더라도, 주식회사는 주주 전체나 경영진 전체와는 분리된 별개의 인격체로서 주식회사의 이익이 주주 전체나 경영진 전체의 이익과 반드시 같다고 볼 수는 없는 것이므로, 대표이사나 주식회사를 지배하는 주주가 주식회사의 업무를 처리함에 있어서는 주주 전체 또는 경영진 전체의 의사에 따를 것이 아니라, 선관주의 의무에 따라 그 상황에서의 주식회사 자체의 추정적 의사를 살펴서 주식회사에게 가장 이익이 되는 방향으로 의사를 결정하여야 할 것인 점(이에 대하여 피고인은 이사회로부터 위임을 받았다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이사회의 동의가 있었다는 사정만으로 선관주의 의무를 위반하였다는 것이 정당화될 수 없다), 그런데 앞에서 본 바와 같이 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권의 존부 및 그 가액을 확정하기 위해서는 피고인이 합의 과정에서 제공한 피고인 소유의 주식 수, 당시 피해자 회사 주식의 가치, 피고인이 주식을 무상으로 제공하였는지 여부, 피고인이 구상권을 포기하였거나 이후 피해자 회사와 사이에 정산이 완료되었는지 여부, 피고인과 피해자 회사의 저작권침해로 인한 책임의 분담비율 등 다툼의 여지가 있는 부분을 피해자 회사와 사이에 명확히 정하여 둘 필요가 있음에도 피고인은 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 오히려 구상금 채권이 존재하지 않는 것처럼 회계처리를 하였으며, 이로 인하여 피해자 회사와 다른 일반 주주들 및 피해자 회사의 채권자들뿐만 아니라 구상금 채권자라고 주장하는 피고인조차도 구상금 채권액이 얼마인지 정확히 알지 못하였고, 그러한 상황에서 당시 피해자 회사의 가치가 1,000억 원에 이르렀다고 일방적으로 단정하고 이에 따라 구상금 채권액이 수백억 원에 이른다고 독단적으로 판단한 채 정확한 채권액을 알려고 하지도 않았던 것으로 보이는 점, 피해자 회사로서는 피고인에게 지급하여야 할 구상금 채무의 액수조차 명확하지 않은 상황에서 단지 어느 정도의 구상금 채무가 있을 것이라는 막연한 생각만으로 피고인에게 자신의 이익과 관계없는 자금을 지급하려고 하지 않을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자 회사의 이익과 관련이 없는 개인적인 용도로 피해자 회사의 자금을 사용하면서 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않은 경우에는 단순히 장부상 피해자 회사의 피고인에 대한 주임종 채권으로 기재를 해 놓아서 추후 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권과 정산이 가능했다는 사정만으로는 피고인의 불법영득의사를 부정할 수 없고, 피고인이 그 사용처에 대하여 납득할 만한 설명을 하고 이에 부합하는 자료를 제출하지 못하는 이상 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단함이 상당하다. 다만, 피고인이 실제 인출하여 사용한 용도를 살펴서 피고인이 인출한 자금이 직접적으로 피해자 회사를 위하여 사용되었다는 점이 인정되는 경우에는 피고인이 위와 같이 절차를 지키지 않았다는 사정만으로는 불법영득의사를 인정할 수 없으므로, 아래에서는 그 용도에 대하여 피고인이 납득할 만한 설명을 하고, 기록상 이에 부합하는 자료가 현출되어 있는지 여부를 살펴보기로 한다. 라. 구체적 판단 1) 법인 소유 유가증권 횡령 가) 별지 범죄일람표 순번 2 피고인은 상법상 자회사인 피해자 AM㈜가 소유하는 모회사 AN㈜ 주식을 6개월 이내에 처분하여야 하는데, 제3자에게 처분하는 경우 회사에 문제가 있다는 오해를 받을 우려가 있어 피고인이 2억 1,000만 원에 매수하기로 하고 계약금 2,100만 원을 지급한 후 피해자 회사 소유의 주식 15만 주를 가져간 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 기록에 의하면, 피해자 회사가 2006. 6. 13.경 AN㈜와 포괄적 주식교환을 통하여 AN㈜의 완전자회사가 된 사실, 피해자 회사는 당시 AN㈜의 주식 2,717,940주를 소유하고 있었던 사실, 한편 자회사는 모회사의 주식을 원칙적으로 취득할 수 없고, 다만 주식의 포괄적 교환으로 인한 때 등 특정한 경우에는 취득할 수 있는데, 그러한 경우에도 그 주식을 취득한 날부터 6월 이내에 모회사의 주식을 처분하여야 하며(상법 제342조의2), 이를 위반할 경우 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는 사실(상법 제625조의2), 피고인이 위와 같이 포괄적 주식교환이 이루어진 날부터 6개월이 경과한 2006. 12. 13.경 판시와 같이 피해자 회사 소유의 AN㈜ 주식 15만 주를 2억 1,000만 원에 매수하기로 하고 위 주식 15만 주 전부를 가져간 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사는 2006. 12. 31.경까지도 AN㈜의 주식 2,526,060주를 소유하고 있었던 점, 피고인이 가져간 15만 주는 피해자 회사가 2006. 4. 26.경 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 ㈜AX로부터 35억 원을 대출받으면서 담보로 제공한 AN㈜ 주식 341,880주 중 ㈜AX가 임의로 반대매매한 191,880주를 제외하고 되찾아온 나머지 주식인 점, 피해자 회사가 15만 주 정도의 AN㈜ 주식을 제3자에게 처분한다는 것만으로 회사에 문제가 있다는 오해를 받을 수 있다는 피고인의 판단을 쉽게 수긍하기 어려운 점, AT도 이 법정에서 피해자 회사가 AN㈜ 주식을 6개월 이상 보유하여서는 안된다는 문제가 있기는 하였지만, 피고인이 위 15만 주를 가져간 것은 그것과는 별개의 사건이라는 취지로 진술한 점(AT에 대한 제9회 공판기일의 증인신문조서 137쪽) 등을 고려하면, 피고인의 위 주장은 믿을 수 없다. 여기에 피고인이 2006. 12. 13.경 위 주식 15만 주를 사용하려고 하자 당시 피해자 회사의 재무담당 이사였던 DA가 "계약금을 받고 정상적으로 거래를 하라."라고 하여 위와 같은 내용의 매매계약서를 작성하였고, 계약금 2,100만 원만 지급한 다음 위 주식 15만 주 전부를 가져간 점(2011년 3월경까지도 피고인은 나머지 매매대금을 지급하지 않았다), 당시 피해자 회사의 운영상 피고인에게 위 주식을 매도하거나 사용하게 할 만한 이유가 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 개인적으로 피해자 회사 소유의 AN㈜ 주식 15만 주를 사용하기 위하여 형식적으로 위와 같은 매매계약서를 작성하고 대금 일부만을 지급한 다음 위 주식을 가져갔다고 추단함이 상당하므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나) 별지 범죄일람표 순번 4 피고인이 ㈜AX로부터 판시 대출을 받은 것은 피해자 AM㈜가 2006. 4. 26.경 ㈜AX로부터 35억 원을 대출받으면서 ㈜AX에 부담하였어야 할 이자를 피고인이 부담하기 위한 것이었으므로, 이를 위하여 피해자 회사 소유의 주식을 담보로 제공한 것은 피해자 회사의 이익을 위한 행위로서 횡령에 해당하지 않고, 이후 피고인의 ㈜AX에 대한 대출금 채무가 모두 변제되어 위 주식 전부를 회수하였으므로, 피해자 회사에 아무런 피해가 발생하지 않았다고 주장한다. 기록에 의하면, AT이 이 법정에서, "피고인은 피해자 회사가 사채를 쓰는 이미지를 보이는 것은 좋지 않다면서 피고인이 사채 이자를 부담할 테니 월 3% 이상의 이자를 연 9%의 이자로 하자고 말하였다."는 취지로 진술한 사실, 피해자 회사의 내부자료(수 1-4291, 4292)에도 피해자 회사의 ㈜AX에 대한 2006. 4. 26.자 대출금 채무 35억 원에 대하여 이자가 월 3.8%로 기재된 것과 이자가 연 9%로 기재된 것이 존재하고, 피해자 회사의 피고인에 대한 내부 자료(수 1-4316)에도 피고인이 위 대출금의 이자를 부담하기로 하였다고 기재되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 위 내부 자료(수 1-4316)에 의하더라도 피해자 회사는 2006. 10. 2.경 ㈜AX에 위 대출금 채무를 상환하였으므로, 피고인이 2007. 1. 11.경 ㈜AX로부터 대출받은 4억 원은 피해자 회사의 ㈜AX에 대한 위 대출금 채무와는 관계가 없는 것으로 보이고, 달리 피고인이 위 4억 원을 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 피고인이 타인의 재물을 자신의 재물인 것처럼 처분하면 불법영득의사는 인정되고, 이후 이를 반환하려는 의사가 있었는지 여부는 불법영득의사의 존부를 판단하는 데 아무런 영향이 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 ㈜AX로부터 대출을 받으면서 ㈜AX에 피해자 회사 소유의 주식을 담보로 제공한 행위에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다) 별지 범죄일람표 순번 5 피고인은 판시와 같이 2009. 6. 16.경 B과 사이에 B이 AI㈜의 신주인수권부사채를 인수하는 데 투입한 인수대금 및 이자 상당액을 보장하기로 하고, B에게 피해자 AJ㈜ 소유의 ㈜AU 주권 3,000주를 담보로 제공한 사실은 인정하면서도, 추후 담보권이 실행되지 않고 위 주권이 전부 회수되어 실제 손해가 발생하지 않은 점, 피고인이 피해자 회사에 대하여 갖고 있는 구상금 채권의 범위 내에서 피해자 회사 소유의 주권을 사용한 것으로 볼 수 있는 점 등을 들어 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 원리금 보장 약정은 피고인이 B으로부터 위 신주인수권부사채의 행사로 취득한 주식의 처분대금의 절반을 지급받기 위한 것으로 AI㈜가 아닌 피고인과 B 사이에 체결된 계약인 점, 그럼에도 피고인은 자신의 B에 대한 원리금 보장채무에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주권을 담보로 제공한 점, 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사 소유의 주권을 담보로 제공하였다면, 그러한 행위 자체로 횡령죄는 성립하는 것이고, 추후 담보권이 실행되지 않아 위 주권이 전부 회수되었다는 사정은 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는 점, 앞에서 본 바와 같이 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 그 존부와 범위를 확정하기 곤란한 상태에 있었던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 별지 범죄일람표 순번 6 내지 9 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. AI㈜는 2007. 12. 28.경 KTIC에 70억 원 상당의, 경기도조합에 30억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하였는데, 그로부터 1년이 지난 2008. 12. 28.경부터 KTIC가 AI㈜에게 신주인수권부사채의 조기상환을 청구하여 왔다. 이에 피고인은 토러스벤처캐피탈㈜로부터 자금을 조달받아 KTIC, 경기도조합으로부터 신주인수권을 인수하여 행사하기로 마음먹고, 토러스벤처캐피탈㈜와 사이에 신주인수권 인수자금에 대하여는, 2009. 6. 23.경 AI㈜가 40억 원 상당의 신주인수권부 사채를 토러스벤처캐피탈㈜에 발행하여 그 대금으로 조달하되, AI㈜는 KTIC, 경기도조합으로부터 인수할 1,000만 개 상당의 신주인수권 중 600만 개 상당을 토러스벤처캐피탈㈜에 담보로 제공하기로 하였고, 토러스벤처캐피탈㈜가 담보로 보유하는 위 신주인수권의 행사자금에 대하여는, 2009. 6. 26.경 위 신주인수권 중 400만 개를 추가로 토러스벤처캐피탈㈜에 담보로 제공하고 토러스벤처캐피탈㈜가 ㈜제일이상호저축은행로부터 대출받은 35억 원을 위 신주인수권의 행사자금으로 사용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 토러스벤처캐피탈㈜가 2009. 6. 30.경 ㈜제일이상호저축은행로부터 35억 원을 대출받는 과정에서 같은 날 피해자 AJ㈜ 소유의 ㈜AU 주식 68만 주를, 2009. 7. 2.경 피해자 회사 소유의 AU 주식 5만 주를, 2009. 7. 9.경 피해자 회사 소유의 AU 주식 2만 주를 각 위 토러스벤처캐피탈㈜의 대출금 채무에 대한 담보로 ㈜제일이상호저축은행에 제공하였고, 토러스벤처캐피탈㈜는 2009. 7. 1.경 위 대출금 33억 2,500만 원으로 담보로 보관하던 신주인수권 중 565만 개는 토러스 벤처캐피탈㈜의 이름으로, 100만 개는 피고인의 이름으로 행사하여 AI㈜ 주식 665만 주를 취득하였다. 이후 아래 무죄부분 제7항에서 보는 바와 같이 피고인과의 약정에 따라 이익의 절반인 62억 원 상당을 피고인에게 지급할 의무가 있었던 B은 2009. 8. 26.경 피고인의 부탁에 따라 토러스벤처캐피탈㈜에 52억 원을 지급하고 토러스벤처캐피탈㈜로부터40억 원 상당의 AI㈜ 신주인수권부사채를 피고인 대신 인수하였고, 피고인은 2009. 9. 24.경 토러스벤처캐피탈㈜에 위 대출금 33억 2500만 원을 변제하고 2009. 9. 25.경 토러스벤처캐피탈㈜로부터 위 AI㈜ 주식 665만 주 중 토러스벤처캐피탈㈜에 위와 같이 자금을 지원해준 대가로 지급한 50만 주를 제외한 나머지 615만 주를 돌려받았다 [피고인은 위 615만 주를 2009년 10월경부터 장내에서 매도하기 시작하였다(수 2-96)]. 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은 AI㈜의 사채 발행을 성공시키기 위해서 자회사인 피해자 회사 소유의 주식을 ㈜제일 이상호저축은행에 담보로 제공한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다고 주장한다. 판단 그러나 위 인정사실에 의하면, 피고인이 AM㈜ 소유의 주식을 ㈜제일이상호저축은행에 담보로 제공한 것은 AI㈜의 사채 발행을 성공시키기 위한 것과는 아무런 관련이 없음을 알 수 있다. 오히려 피고인은 KTIC, 경기도조합으로부터 신주인수권을 인수하여 이를 행사한 다음 취득한 AI㈜ 주식을 장내에서 매각함으로써 시세 차익을 취득하려고 하였고, 이를 위한 자금을 마련하기 위하여 토러스벤처캐피탈㈜와 합의하에 AI㈜가 토러스벤처캐피탈㈜에 신주인수권부사채를 발행하게 하고, 토러스벤처캐피탈㈜명의로 ㈜제일이상호저축은행으로부터 대출을 받도록 하였던 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인이 신주인수권의 행사대금을 마련하기 위하여 토러스벤처캐피탈㈜ 명의로 ㈜제일이상호저축은행으로부터 대출을 받은 것은 피고인의 개인적인 이익을 위한 행위라고 할 것이므로, 위 대출금 채무에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주식을 ㈜제일이상호저축은행에 제공한 것은 횡령에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마) 별지 범죄일람표 순번 10, 11 피고인은 ㈜AV 명의로 판시와 같이 ㈜제일이상호저축은행에서 10억 원을 대출받으면서 피해자 AJ㈜가 담보로 보관하고 있던 BY 소유의 AI㈜ 주식 100만 주, 피해자 회사 소유의 ㈜AU 주식 1만 주를 ㈜제일이상호저축은행에 담보로 제공한 사실은 있지만, 이는 AI㈜가 ㈜AV의 명의를 차용하여 받은 대출금에 대한 담보로 제공된 것이고, 이후 위 주권은 전부 회수되어 피해자 회사에 아무런 피해가 발생하지 않았으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다고 주장한다[판시 제1의 나. 2)항과 동일한 사안]. 그러나 위에서 판단한 바와 같이 당시 AI㈜가 ㈜제일이상호저축은행으로부터 대출을 받을 수 없는 상태였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ㈜AV는 피고인이 지배하는 회사인 점, 위 대출금 10억 원이 실제로는 AI㈜를 위하여 사용되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인도 실제로 위 대출금 10억 원으로 피고인의 개인 채무를 변제한 것인지 AI㈜나 피해자 회사의 자금으로 사용된 것인지 정확히 알지 못하면서도 단지 피고인이 그 동안 수시로 개인 명의로 차용한 자금을 회사를 위하여 사용하고, 또 회사 자금을 인출하여 피고인의 개인 채무를 변제하는 등 회계를 명백히 분리하지 않은 탓에 위 10억 원 역시 AI㈜나 피해자 회사를 위하여 사용한 것이라는 추측을 할 뿐인 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 대출금 10억 원은 피고인이 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 상당하므로, 이에 대한 담보로 피해자 회사 소유의 주식을 제공한 행위는 횡령에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 바) 별지 범죄일람표 순번 12 내지 17 피고인은 ㈜위즐로부터 2009. 8. 6.경 15억 원, 2009. 8. 18.경 5억 원, ㈜케이지그린캐피탈로부터 10억 원 합계 30억 원을 대출받으면서 판시와 같이 피해자 AJ㈜가 소유하거나 담보로 보관하던 주식을 ㈜위즐과 ㈜케이지그린캐피탈에 위 대출금에 대한 담보로 제공한 사실 자체는 인정하면서도, 위 대출금은 피해자 회사의 직원들에게 제공할 공로주를 마련하기 위하여 피고인 개인 명의로 대출받은 것으로서 위 대출금 채무는 사실상 피해자 회사의 채무라고 할 수 있고, 피고인은 피해자 회사에 대하여 위 주식의 가액을 초과하는 구상금 채권을 가지고 있었을 뿐만 아니라, 이후 위 주권은 전부 회수되어 피해자 회사에 아무런 피해가 발생하지 않았으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피고인이 관리한 피해자 회사 직원 명의의 계좌 31개는 피고인의 차명 계좌에 불과할 뿐, 피고인이 회사를 위하여 직원들에 대한 공로주를 마련하는 데 사용하는 계좌로 보기 어렵다. 더구나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 ㈜위즐, ㈜케이지 그린캐피탈과 사이에 위 30억 원의 대출금으로 주식을 매매하고, 이로 인하여 취득한 그 주식매매차익금을 분배하기로 하는 내용의 약정을 체결하였음을 알 수 있으므로(수 1-6405 참조), 공로주를 마련하기 위하여 위 대출을 받았다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고인이 위 대출금을 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없다. 그렇다면 피고인이 CK 명의를 사용하여 ㈜위즐, ㈜케이지그린캐피탈로부터 대출을 받으면서 판시와 같이 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 ㈜위즐, ㈜케이지그린캐피탈에 담보로 제공한 행위에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단함이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 사) 별지 범죄일람표 순번 18 내지 25 피고인은 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 AM㈜의 저작권법위반으로 인한 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 음원권리자들에게 피고인 소유의 피해자 회사 주식과 돈을 제공하는 바람에 발생한 피고인의 부채 및 그 이자를 지급하기 위하여 사채업자인 BP로부터 자금을 차용하면서 그 채무에 대한 담보로 판시와 같이 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 제공한 것이라고 주장하면서, 피고인의 부채는 피해자 회사의 손해배상금을 피고인이 부담함으로써 발생하였기 때문에 이를 변제하기 위한 대출을 받으면서 피해자 회사가 소유 또는 보관하는 주식을 담보로 제공한 것이고, 이후 피해자 회사가 위 주식을 전부 회수하였을 뿐만 아니라, 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권의 범위에서 위 주식을 사용한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 8. 21.경 BB을 통하여 알게 된 사채업자인 BP로부터 13억 원을 이른바 "주식운영계좌 방식" 으로 차용한 사실, 이에 따라 BP은 자신 및 다른 전주들 명의로 4개의 증권계좌를 개설하여 13억 원을 나누어 입금하였고, 피고인이 위 증권계좌를 이용하여 AI㈜의 주식을 매매한 사실, 피고인은 2009. 8. 24.경 BP에게 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 위 대출금 채무의 담보로 제공하였고, 이후 주가의 변동으로 담보비율이 낮아지는 경우 등으로 판시와 같이 추가로 BP에게 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 제공한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 BP로부터 13억 원을 차용한 것은 차명으로 AI㈜ 주식을 매매함으로써 시세 차익을 얻기 위한 것이었으므로, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고, 피고인이 위 13억 원으로 피해자 회사의 저작권법 위반으로 인한 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 부담한 피고인의 부채를 상환하였다는 점을 인정할 만한 자료도 없다. 그렇다면 피고인이 BP로부터 위 금원을 차용하면서 피해자 회사가 소유하거나 담보로 보관하는 주식을 제공한 것은 피고인의 이익을 위하여 피해자 회사가 소유하거나 보관하는 물건을 처분한 행위에 해당하므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 아) 별지 범죄일람표 순번 26, 27 피고인은 별지 범죄일람표 순번 26 기재 범죄사실에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 AM㈜의 저작권법위반으로 인한 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 음원권리자들에게 피고인 소유의 피해자 회사 주식과 돈을 제공하는 바람에 발생한 피고인의 부채 및 그 이자를 지급하기 위하여 사채업자인 BP로부터 자금을 차용하면서 그 채무에 대한 담보로 판시와 같이 피해자 회사가 소유하는 주식을 제공한 것이므로, 별지 범죄일람표 순번 27 기재 범죄사실에 대하여는 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권의 범위 내에서 피해자 회사 소유의 판시 전환사채를 사용한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 음원권리자들과의 분쟁이 종결된 이후 다시 피해자 회사에 대한 지분을 회복하기 위하여 음원권리자들로부터 주식을 재매수하는 과정에서 피고인이 부담하게 된 채무 역시 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 부담하게 된 부채로 표현하고 있으나, 피고인이 피해자 회사의 지분을 회복하는 것은 피고인 개인의 이익을 위한 것이지 피해자 회사를 위한 것으로 볼 수 없고, 또한 피고인이 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 부담하게 된 부채의 내용이 명확하지 않음에도 이에 대하여 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점, 피고인이 검찰에서 "제가 피해자 회사 주식을 인수하는 과정에서 차입한 사채의 이자 등을 변제하는 데 위 30억 원을 사용하였다."는 취지로 진술한 점(수 1-8488), 앞에서 본 바와 같이 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 그 존부와 범위를 확정하기 곤란한 상태에 있었던 점 등을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 대여금 명목 횡령 부분 가) 별지 범죄일람표 순번 3 피고인은 2003. 10. 14.경 CW로부터 자금을 차입하여 피해자 AM㈜의 운영자금으로 사용하였고, 이후 2005. 11. 7.경 판시와 같이 피고인에 대한 대여금 명목으로 3억 원을 피해자 회사의 자금에서 인출하여 CW에게 변제한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사가 2003. 10. 14.경 CW로부터 자금을 차입하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고인이 위와 같이 자금을 인출하여 피해자 회사의 CW에 대한 채무를 변제하였다고 볼 만한 증거도 없는 점, 이러한 상황에서 피고인이 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피해자 회사의 자금에서 3억 원이라는 거액을 대여금 명목으로 인출한 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 추단함이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 별지 범죄일람표 순번 8 피고인은 CP과의 음원 사용에 관한 합의를 한 주체는 피해자 AM㈜이므로, 피해자 회사가 지급하여야 할 돈을 피고인이 피해자 회사로부터 차용하여 CP에 지급한 것을 두고 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 평가할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞에서 본 바와 같이 피고인이 2005. 11. 24.경 CP과 체결한 사용료지급 계약(수 1-7696)은 사실은 피고인이 CP에 제공하였던 피해자 회사 주식 5만 주를 50억 원에 재매수하는 내용의 계약인 점(피고인 또한 구상금 채권의 존재에 관한 부분에서는 이와 동일한 주장을 하였다), 따라서 피고인이 주식의 매수인으로서 주식매수대금을 CP에게 지급할 의무가 있는 점, 피고인이 피해자 회사 주식을 매수하는 것이 피해자 회사의 이익을 위한 것으로 볼 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사로 위 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 별지 범죄일람표 순번 18 피고인은 피해자 AM㈜로부터 15억 원을 대여금 명목으로 차용하여 2006. 4. 27.경 대만의 온라인게임 기업인 스카이엔터테인먼트에 투자금으로 15억 원 상당을 송금하였는데, 이는 당시 피고인이 피해자 회사의 경영권을 상실한 상태에서 피해자 회사를 위하여 피고인의 명의로 스카이엔터테인먼트에 투자하기 위한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 개인 명의로 스카이엔터테인먼트에 투자를 하면서도 실제 투자자가 피해자 회사라는 것에 대하여 아무런 근거자료를 남겨 놓지 않았고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단하는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 별지 범죄일람표 순번 6, 11, 28, 33, 35, 43 피고인은 피해자 AM㈜의 자금에서 판시와 같이 대출금 명목으로 인출한 자금을 DB, CU에게 지급하였는데, 이는 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 회사의 저작권법위반으로 인한 음원권리자들과의 분쟁 과정에서 합의금 명목으로 음원권리자들에게 제공할 주식을 마련하기 위하여 무상 제공에 동의하지 않은 기존 주주인 DB, CU 등으로부터 그 주식을 매입하면서 그 매매대금으로 지급한 것이므로, 피해자 회사의 이익을 위하여 한 행위에 해당하여 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 CW, CV, DB로부터 50억 원에 이르는 자금을 들여 피해자 회사지분 11%에 해당하는 주식을 매입하였다고 주장하고, AT, AY이 이에 부합하는 진술을 하고 있으나[AT에 대한 제9회 공판기일의 증인신문조서 136쪽, AY의 진술서(수 1-8705)], 위와 같이 거액의 매매계약을 체결하면서 이에 대하여 아무런 근거자료를 제출하지 못하고 있다는 것이 쉽게 납득이 되지 않고, AT의 진술은 피고인과의 관계 등에 비추어 쉽게 믿기 어려운 점, 금원의 지급 시기에 비추어 보아도, 음원권리자들과의 분쟁이 이미 마무리된 이후인 2006. 3. 17.경부터 2007. 10. 29.경까지 인출된 것인 점, DB에 대하여는 무상 제공에 동의한 것으로 주식양도 동의내역서(수 1-7760) 및 지분제공 동의서(수 1-8899)에 기재되어 있는 점, 주주명부(수 1-7794)에는 피고인이 2005. 11. 3. 이후 DB, CW, CV, CU으로부터 피해자 회사 주식 합계 8,000주를 인수한 것으로 기재되어 있어, 오히려 피고인이 위 주식을 매수하는 대금으로 지급한 것으로 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 추단함이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 마) 별지 범죄일람표 순번 39 중 1억 원 피고인은 인출한 돈 자체가 결국 피해자 AM㈜를 위하여 사용되었다면 회계처리의 잘못 또는 임무위배의 책임을 지는 것은 별론으로 하고 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2007. 7. 3.경 피해자 회사의 자금에서 26억 원을 인출하여 그 중 대부분을 개인 채무를 상환하는데 사용하였고, 위 1억 원 또한 피고인의 가수금으로 피해자 회사에 입금함으로써 위 1억 원에 대하여 자신의 소유임을 표시하였음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 위 26억 원 전부를 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 바) 별지 범죄일람표 순번 46, 47 피고인은 음반업계와의 합의 주체는 피해자 AM㈜이므로, 피고인이 피해자 회사부터 자금을 대여받아 이를 BS 등 음반업계에 합의금으로 지급하였다는 것만으로는 피고인에 대하여 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위와 같이 돈을 인출한 시기인 2008. 1. 25.경은 피해자 회사와 음원권리자들 사이의 분쟁이 종식된 2005년 8월 경으로부터 2년이 넘게 지난 후인 점, 합의금 외에 피고인과 BS 사이의 금전거래가 없었다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 위와 같이 BS에게 합의금으로 금원을 지급할 의무가 있었음을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 음원권리자들과의 합의금으로 지급하였다는 것은 피고인의 주장에 불과하고, 이 부분 사용처에 대하여는 별다른 입증 자료가 없는 상태로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인이 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피해자 회사의 자금을 인출하여 사용하였고, 달리 위 돈을 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 피고인이 위 돈을 피고인의 개인적인 용도에 사용하였다고 추단함이 상당하므로, 피고인의 불법영득의사를 인정할 수밖에 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 사) 별지 범죄일람표 순번 69, 70 피고인은 피해자 AJ㈜가 모회사인 AI㈜의 채무를 갚은 것을 횡령으로 의율하여서는 안된다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 모회사와 자회사는 법인격상 엄연히 분리되어 있고, 회사는 주주와는 분리된 별개의 인격체로서 주주의 이익과 회사의 이익이 항상 일치한다고 할 수 없는 점, 자회사인 피해자 회사가 담보를 제공받는 등 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 취하지 않고 1인 주주인 모회사 AI㈜의 채무를 대신 변제하는 것이 피해자 회사의 이익을 위한 것으로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 아) 별지 범죄일람표 순번 76 피고인은 판시 22억 1,000만 원은 음원권리자들과 합의할 당시 CK가 공로주를 제공한 것에 대한 보상으로 CK에게 차입금을 상환한 것이고, CK가 이후 위 돈을 다시 피해자 AJ㈜에 입금하여 피해자 회사의 운용자금으로 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 피해자 회사의 CK에 대한 차입금 채무는 2010. 5. 24.경 55억 7,700만 원, CK에 대한 가지급금 채권은 2010. 5. 28.경 188억 550만 9,624원으로 CK에 대한 채권이 채무를 약 130억 원 정도 초과하는 상황인 점, CK는 피해자 회사에 대하여 무상으로 공로주를 제공하였고, 피고인이 CK에게 이에 대한 보상을 해 주기로 한 것은 피고인과 CK 사이의 개인적인 약정에 불과하므로(더구나 피고인이 CK에게 언제, 얼마의 이익을 제공하기로 하였는지에 대하여 아무런 합의가 없었던 것으로 보인다), CK에게 그 보상금을 지급하는 것이 피해자 회사의 이익을 위한 것이라고 보기 어려운 점, CK가 위 돈을 다시 피해자 회사에 입금하여 피해자 회사의 운용자금으로 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정하는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3) 직원 명의 주식 담보대출 비용 관련 횡령 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 아래 무죄부분 제3의 나. 2)항에서 보는 바와 같이 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식 7,167,831주를 매수한 다음, 그 중 6,567,831주를 CK, DC 등 직원 명의의 증권계좌에 입고한 후 이를 담보로 24억 6,077만 원 상당의 대출을 받아 그 중 15억 2,077만 원을 직원 명의로 피해자 AJ㈜에 대여한 사실, 그런데 피고인은 위 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금한 돈에 대한 것뿐만 아니라 피해자 회사에 입금하지 않은 부분에 대한 이자도 피해자 회사의 자금에서 지급하도록 하면서, 이를 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인의 비서인 AY에 대한 가지급금으로 회계상 처리한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인은 CK 등 직원들이 피고인으로부터 위 AI㈜ 주식을 증여받아 이를 담보로 받은 대출금을 피해자 회사에 대여하였으므로, 이에 대하여 피해자 회사가 이자를 지급할 의무가 있고, 이를 집행한 피고인에게는 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 피고인이 직원들 명의로 받은 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금하지 않은 부분의 이자에 대하여도 피해자 회사의 자금으로 지급하였다는 것이다. 그런데 기록을 살펴보아도 피고인이 직원들 명의로 받은 대출금 중 피해자 회사에 대여금으로 입금하지 않은 부분이 피해자 회사를 위하여 사용되었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 대출금은 피고인이 개인적으로 사용하였다고 추단함이 상당하고, 이 부분 대출금에 대한 이자를 피해자 회사가 대신 지급할 의무가 없다고 할 것이다. 그럼에도 피고인이 피해자 회사에 대여금으로 입금하지 않은 부분에 대한 이자를 지급하기 위하여 피해자 회사의 자금을 인출한 것은 횡령에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 4) 타인 명의를 이용한 횡령 부분 가) 별지 범죄일람표 순번 1 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자 AM㈜는 2006. 3. 28.경 ㈜제이더블유후르츠에 광고비 선급금 명목으로 500,025,000원을 송금하였고, 같은 날 ㈜제이더블유후르츠가 위 500,025,000원으로 피해자 회사의 유상증자에 참여한 사실, 이후 ㈜제이더블유후르츠는 2006. 7. 5.경 피해자 회사와 사이에 위 유상증자 참여로 ㈜제이더블유후르츠가 취득한 피해자 회사 주식 235,125주를 피해자 회사가 지정하는 제3자에게 매각하고, 그 매매대금 채무와 위 선급금 반환 채무를 상계하기로 합의하고, 피고인과 사이에 위 매매대금이 위 선급금에 미치지 못할 경우 차액을 피고인이 책임지기로 하는 내용의 약정을 체결한 다음, 500,025,000원을 수령하였다는 취지의 피해자 회사의 현금수령증을 건네받은 후 피고인에게 위 피해자 회사 주식을 건네준 사실, 그럼에도 피해자 회사가 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금으로 회계상 처리된 위 500,025,000원에 대하여 정리를 하지 않자, ㈜제이더블유후르츠는 2008. 9. 26.경 피해자 회사에 회계상 ㈜제이더블유후르츠에 대한 선급금으로 처리된 부분을 정리하여 줄 것을 요구한 사실, 이에 피해자 회사는 2009. 3. 6.경 피해자 회사가 ㈜제이더블유후르츠로부터 위 주식을 대물변제로 받은 것으로 회계상 처리하자고 제안하였으나, 현재까지도 이에 대한 회계상 처리가 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있고, 당시 ㈜제이더블유후르츠에서 상무이사로 근무하였던 BX은 2006. 3. 28.경 피고인이 ㈜제이더블유후르츠 명의로 피해자 회사의 유상증자에 참여하기 위하여 피해자 회사가 ㈜제이더블유후르츠에 위 돈을 송금하였다는 취지로 진술하고 있다. 이에 대하여 피고인은 2006. 3. 28.경 ㈜제이더블유후르츠로부터 피해자 회사의 유상증자에 참여할 자금을 지급하여 달라는 요구를 받고 기존에 체결된 ㈜제이더블유후르츠와의 광고 대행 계약에 따라 그 선급금으로 판시와 같이 500,025,000원을 지급한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜제이더블유후르츠가 유상증자에 참여한 이후 피해자 회사가 우회상장함으로써 그 주식의 가치가 상승하였을 것임에도 우회상장일 2006. 6. 29.의 직후인 2006. 7. 5.경 위와 같이 AI㈜ 주식을 취득가격에 다시 매각한다는 취지의 약정이 체결된 점, 실제로 ㈜제이더블유후르츠가 피해자 회사로부터 받은 선급금으로 피해자 회사의 유상증자에 참여하였다면 피해자 회사로부터 대금을 지급받지 못한 상황에서 피해자 회사 주식을 피고인에게 건네주지 않을 것으로 보이는 점, ㈜제이더블유후르츠가 지속적으로 피해자 회사에 회계상 정리를 하여 줄 것을 요구하여 왔던 점, 당시 피고인은 피해자 회사의 우회상장을 앞두고 피해자 회사에 대한 지분을 높일 필요가 있었던 점 등을 고려하면, 피고인의 진술보다는 BX의 진술이 신빙성이 있다. 그렇다면 피고인이 ㈜제이더블유후르츠 명의로 피해자 회사의 유상증자에 참여하기 위하여 위와 같이 피해자 회사의 자금에서 ㈜제이더블유후르츠로 500,025,000원을 송금하도록 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나) 별지 범죄일람표 순번 2 피고인은 2006년 10월경 C으로부터 자신이 가지고 있는 ㈜데일리줌 주식을 담보로 제공할 테니 10억 원을 빌려달라는 요청을 받고 피해자 AM㈜의 자금으로 C에게 10억 원을 대여한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인이 2006. 10. 19.경 피해자 회사의 자금에서 ㈜데일리줌주식 매수 선급금 명목으로 10억 원을 인출하였고, 그 무렵 피해자 회사가 C으로부터 ㈜데일리줌 주식 100만 주를 10억 원에 매수한다는 내용의 계약서 양식을 만든 사실, 한편 그 무렵 C은 피고인으로부터 18억 5,000만 원을 차용하였고, 이후 ㈜DD의 대표이사로 있었던 C은 ㈜DD의 자금에서 10억 원을 인출하여 피고인에게 위 채무 변제금으로 송금하였는데, 추후 ㈜DD이 피고인에게 위 10억 원을 돌려줄 것을 요구한 사실, C은 2007. 3. 14.경 피고인에게 "피고인으로부터 18억 5,000만 원을 차용한 사실이 있고, 그 원리금을 2007. 4. 30.까지 지급하겠다. ㈜DD 관련하여 정리가 될 경우 그 원금은 차감한다."는 내용의 각서를 작성하고, AN㈜에 "㈜데일리줌 주식과 관련한 서류 미비 사항에 대하여 2007. 3. 16.까지 정리해 주겠다."는 내용의 각서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있고, 당시 C이 피고인에게 피해자 회사가 ㈜데일리줌의 경영권을 인수할 것을 제안한 적이 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 피고인이 C에게 대여한 18억 5,000만 원에 대하여 채무 반환을 독촉하여 C이 ㈜DD의 돈으로 피고인에게 10억 원을 반환하였으나, 위 10억 원에 대하여 ㈜DD이 피고인에게 상환 요구를 하던 상황이었으므로, 피고인이 C에게 재차 10억 원을 대여할 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 검찰에서는 C이 위 10억 원을 빌려가 그 중 9억 원을 C의 피고인에 대한 채무를 변제하는 데 사용하였다고 진술한 점(수 1-8430), C 또한 이전에 피고인으로부터 차용한 8억 5,000만 원을 변제하여야 하는 상황에서 AT으로부터 "피고인의 자금 사정이 너무 급하여 10억 원을 인출하였는데, C이 피고인에게 갚아야 할 돈이 있으니 회계상 C에게 ㈜데일리줌 주식 매수대금 선급금을 준 것으로 처리하겠다."는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있는 점(C에 대한 제7회 공판기일의 증인신문조서 73쪽), 피고인은 C으로부터 ㈜데일리줌의 주주 명부를 받고, ㈜데일리줌 주식 양수도 계약서 양식을 작성하였을 뿐, 위 계약서에 주식 소유자의 도장을 받는 등으로 ㈜데일리줌 주식에 대한 담보 설정 절차를 밟지 않은 점(이에 대하여 AT은 수차례 C에게 위 계약서에 도장을 찍어 줄 것을 요구하였으나 C이 이를 거절하였다고 진술하고 있다) 등에 비추어 보면, 위 10억 원은 피고인이 개인적으로 사용하기 위하여 C 소유의 ㈜데일리줌 주식을 매수하기 위한 선급금 명목으로 피해자 회사의 자금에서 인출한 것으로 봄이 상당하다. 설령 피고인의 주장대로 C이 소유하는 ㈜데일리줌 주식을 담보로 C에게 위 10억 원을 대여한 것이라고 하더라도, C에게 10억 원이나 되는 거금을 대여하는 것이 피해자 회사의 경영상 필요하였다고 보기 어려운 점, 대여할 당시 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않았고, 이사회 결의 등의 절차도 거치지 않은 점을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다) 별지 범죄일람표 순번 3 내지 11 피고인은 ㈜AZ에 대한 대여금 명목으로 피해자 AM㈜의 자금에서 돈을 인출한 것은 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권의 범위 내에서 이루어진 것이어서 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 피고인의 피해자 회사에 대한 구상금 채권은 그 존부와 범위를 확정하기 곤란한 상태였음에도 피고인이 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고, 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 취하지도 않은 채 임의로 ㈜AZ에 대한 대여금 명목으로 피해자 회사의 자금에서 돈을 인출하였고, 이러한 행위는 피고인이 불법영득의사로 피해자 회사의 자금을 처분한 것에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 라) 별지 범죄일람표 순번 13 내지 15 피고인은 C에게 대여하기 위하여 C의 동생 DE에 대한 대여금 명목으로, C의 친구인 CA에 대한 대여금 명목으로 피해자 AQ㈜의 자금에서 돈을 인출한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 C은 피고인이 AI㈜의 주식을 매수하기 위하여 C의 동생 DE 명의의 증권계좌를 개설하여 피해자 회사의 자금에서 위 DE의 계좌에 3,000만 원을 송금하였다고 진술하고 있는 점(C에 대한 제4회 공판기일의 증인신문조서 13쪽), CA도 2008년 여름 무렵 C의 소개로 피해자 회사에 입사하고 약 한 달이 지난 뒤에 AY의 요청으로 증권 계좌를 개설한 후 그 증권카드를 AY에게 주었다고 진술하고 있는 점(수 1-4251), 당시 AI㈜는 2009년 3월 반기 결산을 앞두고 자본잠식 상태에서 벗어나기 위하여 유상증자를 성공시킬 필요가 있었고, 이를 위해서는 AI㈜ 주가를 액면가인 500원 이상으로 유지하려고 노력하고 있던 점, AI㈜의 내부자료에도 CA에 대한 각 대여금에 대하여 "AI㈜ 주가 관리를 위해 사용한 자금으로 추정"이라고 기재되어 있는 점(수 1-7901), C이 2008년경 피고인에게 주식운영을 통해 피고인에 대한 채무 8억 5,000만 원을 갚겠다고 부탁하여 피고인으로부터 5,000만 원씩 2회에 걸쳐 합계 1억 원을 빌린 사실이 있고(C에 대한 제7회 공판기일의 증인신문조서 82쪽), AI㈜의 위 내부자료에도 DE에 대한 대여금에 대하여 "C의 지인에게 대여하여 주식투자한 후 매각"이라고 기재되어 있기는 하나(수 1-7900), DE에 대한 위 대여금 3,000만 원은 2008. 9. 19.경 지급된 후 5일 만인 2008. 9. 24.경 2,465만 원이 회수된 것에 비추어 C이 사용한 것으로 보기 어려운 점, 설령 피고인의 주장대로 피고인이 C에게 대여한 것이라고 하더라도, 피해자 회사의 운영상 C에게 자금을 대여하는 것이 필요하였다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자 회사의 자금으로 C에게 1억 원을 대여하면서도 채권회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않고, 이사회 결의 등을 거치지도 않은 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자 회사의 자금에서 위 돈을 인출함에 있어서 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 마) 별지 범죄일람표 순번 16 피고인은 2008. 12. 4.경 C의 요청으로 DF에게 피해자 AQ㈜의 자금 5,000만 원을 대여한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 사실은 피고인은 위 대여금에 대하여 아무런 기억을 하지 못하는 것으로 보이는 점(피고인신문조서 48,50쪽), 피해자 회사의 내부자료에는 위 대여금에 대하여 "AI㈜ 주가 관리를 위해 사용한 자금으로 추정"이라고 기재되어 있는 점(수 1-7901), 설령 피고인의 주장대로 피고인이 C의 요청에 따라 DF에게 대여한 것이라고 하더라도, 피해자 회사의 운영상 DF에게 자금을 대여하는 것이 필요하였다고 보기 어려운 데다가 자금을 대여하는 과정에서 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않고, 이사회 결의 등을 거치지도 않은 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정함이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 바) 별지 범죄일람표 순번 17 피고인은 DG이 AI㈜ 주식을 매수하였다가 손해를 보았다는 이유로 AI㈜에 손해배상을 요청하면서 난동을 부리는 바람에 회사 업무가 방해되자 이를 무마하기 위하여 DG의 AI㈜ 주식을 1억 원에 매입하기로 합의한 다음, 이 부분 대여금으로 DG에게 1억 원을 지급하였는바, 이는 회사의 업무방해를 막기 위하여 필요한 지출이었고, 피고인의 피해자 AQ㈜에 대한 구상금 채권의 범위에서 지급된 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인의 주장과 같이 DG이 2008년 10월경 AI㈜ 주식 596,750주를 매수하였다가 AI㈜의 주가가 오르지 않자 AI㈜를 방문하여 행패를 부린 사실, 이에 피고인이 2008. 12. 31.경 DG으로부터 위 AI㈜ 주식 596,750주를 311,823,750원에 매수하기로 하면서, DG에게 피해자 회사 소유의 현금 1억 원과 AI㈜ 발행 211,823,750원 상당의 당좌수표 1장을 교부한 사실이 인정되기는 한다(공소사실 중 피고인이 DG에게 AI㈜의 주식을 매수할 것을 권유하면서 원금을 보장하겠다는 약정을 하였다는 부분은 C의 수사기관에서의 진술에 기초한 것인데, C이 제7회 공판기일에서 이루어진 증인신문 과정에서 "원금 보장 약정을 해 준 적이 없고, 그 전의 진술은 과장한 것이다."는 취지로 종전의 진술을 번복하는 등의 사정에 비추어 보면, C의 수사기관에서의 진술 및 제4회 공판기일에서의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다). 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 DG이 AI㈜의 주식을 매입하였다가 손해를 보았다고 하더라도 AI㈜의 입장에서는 DG에게 손해를 배상할 의무가 없는 점, 이를 이유로 DG이 AI㈜에 방문하여 업무를 방해한다고 하더라도 DG의 무리한 요구를 들어주는 것 외에 다른 해결 방법이 없다고 할 수 없는 점, 그 결국 DG의 요구를 들어주는 것은 피고인이 자신의 책임하에 결정한 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 피고인이 지급하여야 할 위 매수대금을 피해자 회사의 자금으로 지급한 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 사) 별지 범죄일람표 순번 19 피고인은 당시 AI㈜의 회장이었던 DH으로부터 개인 변호사 비용을 지급하여 달라는 부탁을 받고 DH에 대한 3개월간의 급여를 가불하는 것으로 DH에게 피해자 AQ㈜의 자금 1,500만 원을 지급한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 당시 회계 처리를 담당한 AT은 피고인으로부터 DH의 급여에서 가불 처리하라는 지시를 받지 않았다고 증언하였으나(AT에 대한 제9회 공판기일의 증인신문조서 144쪽), 피해자 회사의 내부자료(수 1-5931)에 "AY 대리의 언급으로는 당시 A 사장이 DH에게 지급한 급여 가불금으로 처리하라고 했었음"이라는 기재가 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 사실일 가능성이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 DH이 변호사를 선임한 사건은 AI㈜의 주주인 이제이앤파트너스㈜가 당시 AI㈜의 대주주인 피고인, 회장인 DH, 대표이사인 AS을 AI㈜의 자금을 횡령한 혐의로 고소한 것으로, AI㈜나 피해자 회사가 비용을 대신 지급하여야 할 사안에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 AI㈜나 피해자 회사의 운영상 DH의 개인 변호사 비용을 지원해야 할 필요가 있다고 보이지 않는 점, 피고인이 위 채권 회수를 위하여 필요한 조치를 전혀 취하지 않은 점(위 형사사건으로 인하여 DH이 추후 AI㈜에서 근무를 계속할 수 있을지 여부가 불분명한 상황이었으므로, DH에 대한 장래의 급여 채권을 담보로 삼은 것은 채권 회수에 필요한 합리적인 조치라고 보기 어렵다) 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 아) 별지 범죄일람표 순번 12, 21, 22, 23 피고인은 별지 범죄일람표 순번 12는 수입의류 및 수입소품 등을 "DI"이라는 브랜드로 판매하는 개인 사업을 하는 DJ에게 대여한 것이고, 별지 범죄일람표 순번 21, 22는 한국마사회 관련 사업을 추진하는 회사 임원이었던 DK에게 대여한 것이며, 별지 범죄일람표 순번 23은 "용산국제업무지구및한남뉴타운"과 관련한 부동산 사업을 지원하기 위하여 DL에게 대여한 것으로서, 모두 실제로는 피해자 AJ㈜가 위 각 사업에 투자한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 DJ에게 대여금을 지급하면서 아무런 계약서를 작성하지 않았고, 이에 대한 사업성 분석을 한 자료도 찾아볼 수 없는 점, 피고인의 변호인은 피해자 회사의 직원이었던 DM의 재기에 도움을 주려는 의도로 DM의 지인인 DJ에게 1,500만 원을 대여한 것이라는 취지로 주장하기도 하였던 점, DK, DL에 대한 대여금 또한 계약서나 이에 대한 사업성 분석을 한 자료를 찾아볼 수 없고, 피해자 회사에서는 이에 대한 내용을 제대로 알지도 못하고 있는 점(수 1-5933, 7898, 7901), 피고인이 채권 회수를 위한 합리적인 조치를 취하지 않았고, 위와 같이 투자를 결정하면서 이사회 결의 등 필요한 절차를 전혀 거치지 않은 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 자) 별지 범죄일람표 순번 25, 26 피고인은 2003, 2004년경 피고인과 피해자 AJ㈜에 합계 6억 원을 무이자로 대여하여 준 DN에게 이자 명목으로 지급할 중고 벤츠 승용차를 구입하기 위하여 판시 1억 1,000만 원을 인출한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사가 DN로부터 돈을 차용하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, 피고인이 피해자 회사의 DN에 대한 차용금 이자 대신 자동차를 구입하여 주기로 하는 내용의 약정에 대하여 아무런 근거자료를 남겨 놓지 않은 점 등을 고려하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분(2011고합440호 공소사실 Ⅱ.5.) 가. 관련 법리 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조), 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 한편 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조). 나. 판단 1) ㈜요론닷컴 관련 배임 피고인은 판시와 같이 ㈜AZ 명의로 ㈜요론닷컴으로부터 50억 원을 대출받으면서 피해자 AM㈜ 명의로 ㈜요론닷컴에 보증한도액 65억 원 상당의 근보증서를 작성하여 준 사실은 인정하면서도, 위 근보증서를 작성하여 교부한 행위는 이사회 결의 없이 이루어진 것으로서 ㈜요론닷컴도 이를 잘 알고 있었으므로, 근보증계약은 피해자 회사에 대하여 효력이 없고, 이로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인이 음원권리자들과의 합의 과정에서 제공한 피해자 회사 주식을 재매수하는 자금으로 사용하기 위하여 2006. 5. 11.경 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜AZ명의로 50억 원을 대출받은 사실, ㈜요론닷컴의 자산관리팀 차장으로 근무하는 CC가 수사기관에서, ㈜AZ는 피고인의 페이퍼컴패니로 위 대출의 차주 명의만 ㈜AZ로 되어 있을 뿐 실제 차주는 피고인 개인이었다는 취지로 진술한 사실(수 1-4624)이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜요론닷컴은 피고인이 차명으로 대출을 받는 것을 알았을 뿐, 그 구체적인 사용용도까지 알았던 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 당시 피해자 회사의 근보증서 뿐만 아니라 이에 대한 피해자 회사의 이사회의사록도 교부한 점(수 1-4659) 등의 사정에 비추어 보면, ㈜요론닷컴의 입장에서는 피해자 회사의 대주주인 피고인과 피해자 회사 사이의 거래 관계로 인하여 피해자 회사가 위와 같이 피고인의 채무에 대하여 근보증을 하였다고 볼 여지가 있고, 회사가 대주주의 채무를 근보증하는 경우에 그 상대방이 그 이유를 조사할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 피해자 회사의 대표이사가 피해자 회사의 이익이 아닌 피고인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것을 ㈜요론닷컴이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) ㈜에이스상호저축은행 관련 배임 피고인은 판시와 같이 ㈜AZ 명의로 ㈜에이스상호저축은행으로부터 50억 원을 대출받으면서 피해자 AM㈜ 명의로 ㈜에이스상호저축은행에 보증한도액 65억 원 상당의 특정근보증서를 작성하여 준 사실은 인정하면서도, 위 근보증서를 작성하여 교부한 행위는 이사회 결의 없이 이루어진 것이고, ㈜요론닷컴도 이를 잘 알고 있었으므로, 근보증계약은 피해자 회사에 대하여 효력이 없고, 이로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인이 음원권리자들과의 합의 과정에서 제공한 피해자 회사 주식을 재매수하는 자금으로 사용하기 위하여 2006. 5. 9.경 ㈜에이스상호저축은행으로부터 ㈜AZ 명의로 50억 원을 대출받은 사실, ㈜에이스상호저축은행의 여신영업담당 이사로 근무하는 CD은 수사기관에서, ㈜AZ는 피고인의 페이퍼컴패니로 실제로는 피고인 개인이 주식을 담보로 하여 법인 명의로 대출을 받은 것이라는 취지로 진술한 사실(수 1-4643)이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜에이스상호저축은행은 피고인이 차명으로 대출을 받는 것을 알았을 뿐, 그 구체적인 사용용도까지 알았던 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 당시 피해자 회사의 근보증서뿐만 아니라 이에 대한 피해자 회사의 이사회의사록도 교부한 점(수 1-5202) 등의 사정에 비추어 보면, ㈜에이스상호저축은행의 입장에서는 피해자 회사의 대주주인 피고인과 피해자 회사 사이의 거래 관계로 인하여 피해자 회사가 위와 같이 피고인의 채무에 대하여 근보증을 하였다고 볼 여지가 있고, 회사가 대주주의 채무를 근보증하는 경우에 그 상대방이 그 이유를 조사할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 피해자 회사의 대표이사가 피해자 회사의 이익이 아닌 피고인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것을 ㈜에이스상호저축은행이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 피고인 A, C, D의 금광개발 관련 사기적 부정거래(2011고합440호 공소사실 Ⅲ. 및 2011고합514호 공소사실 Ⅲ.) 가. 금광개발 관련 부분 1) 피고인들 및 그 변호인들의 주장 가) 피고인 A 이 사건에서 문제된 보도자료는 모두 C이 작성한 것으로, 피고인은 C으로부터 이에 관한 보고를 받고 그 내용 그대로 보도자료를 배포하라고 지시하였을 뿐, 보도자료의 내용이 허위임을 알지 못하였다. 나) 피고인 C 피고인 C은 A으로부터 지시받은 내용 그대로 보도자료를 만들어 배포하였을 뿐, 그 내용이 허위임을 알지 못하였다. 2) 판단 가) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 피고인 A은 2006년 5월경 ㈜AZ, BY 이름으로 ㈜에이스상호저축은행, ㈜요론닷컴, 사채업자로부터 각 50억 원씩 합계 150억 원을 대출받으면서 피고인 A 소유의 AI㈜ 주식 632만 주 등을 담보로 제공하였는데, 2009년 4월경까지도 위 대출금의 이자 정도만 변제하였을 뿐 원금의 상당 부분을 변제하지 못하여 담보로 제공된 위 주식이 반대매매될 상황이었고, CX, CY 등 피고인 A의 채권자들이 피고인 A 소유의 AI㈜ 주식 중 보호예수되어 있던 8,684,438주에 대하여 강제집행 절차를 진행하여 2009. 6. 12.경 위 주식의 보호예수기간이 종료되면 위 주식이 강제매각될 예정이었다. 또한 AI㈜는 2007년경에 발행한 신주인수권부사채 중 2008. 12. 31.경까지 663,400,000엔 및 120억 원 상당의 신주인수권부사채를 상환하지 못하고 있었고, 2007. 11. 28경 자회사인 AJ㈜가 AK에 CR을 포함한 음악사업을 양도한 이후 매출이 급감하여, 새롭게 진출할 사업을 모색하고 있었다. 한편 몽골 보하트 금광에 대한 탐사면허를 보유한 (유)BA의 1인 주주 BB은 금광 개발에 필요한 자금을 지원하여 줄 투자자를 찾던 중 2009년 3월경 DO을 통하여 AI㈜에 방문하였고, 피고인 A은 BB으로부터 ㈜BA의 사업계획서, 몽골 상공부 광물석유청 전문이사회 결정문, 마이크로마인(社)의 평가보고서, CH 회계법인의 보하트 금광 개발사업 타당성 검토보고서 등을 건네받은 후, 세계적인 광산 컨설팅 전문회사인 호주의 마이크로마인(社)가 작성한 위 보고서에 몽골 보하트 금광에 약 6.7톤의 금이 매장되어 있는 것으로 예상한다는 기재가 되어 있는 것을 주된 이유로 위 금광에 투자하기로 결정하였다. 이에 AI㈜는 2009. 4. 1.경 ㈜BA와 사이에 몽골 보하트 금광을 개발하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 업무협약을 체결하였고, 2009. 4. 14.경 (유)BA의 지분 100%를 보유한 BB으로부터 위 회사의 50% 지분을 100억 원에 인수하고, 위 개발사업에 200억 원을 조달해 주기로 하는 계약을 체결하였다(다만, 당시 AI㈜는 100억 원을 지급받으면 그 중 세금을 제외한 70억 원 내지 80억 원으로 AI㈜로부터 지분매도대금 100억 원을 지급받으면 그 중 세금을 제외한 70억 원 내지 80억 원을 BB으로부터 되돌려 받기로 하였다). 위 계약에 따라 AI㈜ 2009. 4. 14.경 BB에게 10억 원을 지급하는 등 아리애서 보는 바와 같이 2009. 9. 24.경까지 BB과 ㈜BA에게 148억 원을 지급하였고, BB은 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 그 중 100억 원으로 AI㈜의 유상증자에 참여하였다. 금광 개발사업은 절차적으로는 개발회사가 일단 몽골 정부로부터 탐사면허를 받은 후, 지표지질조사 및 지구화학탐사, 물리탐사를 거쳐 금광이 존재할 것으로 예측되는 범위를 대략적으로 정한 다음, 트렌치탐사와 시추탐사로 암석을 발굴하여 금광의 존재 및 범위를 확정하고, 이를 근거로 몽골 정부에서 확인을 받아 매장량을 등록한 뒤, 몽골 정부로부터 채광면허를 받고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등 추가 자료를 몽골 정부에 제출하여 몽골 정부의 심의를 통과하는 과정을 거쳐야 하고, 이후 실제로 금을 생산하기 위하여는 채광설비, 선광설비 등의 기계 설비를 갖출 것이 필요하다. 한편, AI㈜가 BB과 지분인수 계약을 체결한 2009. 4. 14.경 (유)BA는 몽골 보하트 금광에 대하여 몽골 정부의 확인을 받아 매장량을 등록하였지만, 아직 몽골 정부로부터 채광면허를 받지 못한 상태였다. 이후 (유)BA는 2009. 6. 18.경 몽골 정부로부터 몽골 보하트 금광에 대한 채광면허를 발급받았다. 그러나 2010년 7월경까지도 몽골 보하트 금광에 금 생산에 필요한 설비를 발주하지 못하였고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 심의를 위한 절차도 지연되고 있었기 때문에 2009년경에는 금을 생산하는 것이 불가능하였다. 이러한 상황에서 피고인 A은 ㈜BA와 업무협약을 체결한 2009. 4. 1.경부터 인터넷 언론매체 등을 통하여 AI㈜가 몽골의 금광 개발사업에 진출한다는 것을 적극적으로 알리기 시작하였고, AI㈜의 주가는 2009. 4. 1.경 550원에서 등락을 거듭하다가 몽골 보하트 금광에서 시험생산을 개시하였다는 취지의 2009. 6. 5.자 기사가 보도되면서 급등하여 2009. 9. 1.경에는 2,650원에 이르렀다. 나) 보도내용이 거짓인지 여부 관련 법리 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 "구 증권거래법"이라고 한다) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 기재가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호의 '중요한 사항'은 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 등 참조). 또한 구 증권거래법 제 188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있는데, 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속 반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 자본시장법은 기존의 증권거래법, 선물거래법 등을 통합한 법률로, 구 증권거래법과 마찬가지로 시세조종행위와 부정거래행위를 금지하고 있는바, 자본시장법이 시세조종행위와 부정거래행위를 금지하는 목적, 그 금지규정에 사용된 용어 등을 고려하면, 구 증권거래법상의 '중요한 사항'에 관한 해석과 판단 기준은 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 '중요한 사실' 및 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항', 자본시장법 제178조 제2항의 '풍문의 유포' 등의 해석과 판단 기준에도 동일하게 적용된다고 본다. 판단 (가) 2009. 6. 5. 보도자료 시험생산이라는 용어가 담고 있는 의미에 대하여 공신력 있는 기관이 정의한 바는 없는 것으로 보인다. 그러나 시험 생산이라는 용어는 제조업과 관련하여 매우 빈번하게 사용되고, 그 과정에서 그 용어가 품고 있는 본질적인 의미에 대하여 대략적으로나마 일반투자자들 사이에 공통된 인식이 형성되어 있다고 본다. 즉, '시험' 생산이라는 것은 '본' 생산에 대비되는 의미로 사용된 것으로서, '본' 생산이 회사가 제품의 생산을 위하여 계획한 모든 준비가 완료된 상태에서 이루어지는 것임에 반하여, '시험' 생산은 '본' 생산을 앞두고 '본' 생산에 차질이 있는지 여부를 점검하기 위하여 이루어지는 것으로 볼 수 있다. 따라서 '시험생산'이라고 하기 위해서는 본 생산에 차질이 있는지 여부를 점검할 수 있을 정도의 준비가 되어 있는 상황에서 본 생산과 동일한 방식으로 이루어지는 생산 작업이라고 봄이 상당하므로, 시험생산을 하기 위해서는 그 생산 규모에 있어서 본 생산에 미치지 못하더라도 적어도 본 생산의 과정을 전부 이행할 수 있을 정도의 인적, 물적 설비를 갖출 것이 필요하다. 몽골 금광 개발사업에 진출하였다는 기사가 보도된 이후에도 액면가인 500원 선에서 등락을 거듭하던 AI㈜의 주가가 시험생산에 돌입하였다는 취지의 2009. 6. 5.자 기사가 보도된 직후 급등하기 시작한 점을 보더라도, 시험생산에 대하여 일반투자자들 역시 본 생산에 필요한 인적, 물적 설비를 갖춘 상태에서 이루어지는 것으로서, 본 생산이 임박하였음을 알려주는 것으로 인식하고 있다고 봄이 상당하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2009. 6. 5.경 (유) BA는 몽골 보하트 금광에 대하여 몽골 정부로부터 채광면허를 받지 못한 사실, 또한 시험생산에 필요한 설비를 구입하거나 임차한 바 없고, 단지 2006년경에 구입한 볼밀(Ballmill)로 채취한 암석을 분쇄하여 금의 존재를 확인하여 오는 작업을 2007년경부터 계속해 오고 있었던 것에 불과한 사실, 또한 채광면허를 받았다고 하더라도 생산을 위해서는 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등 추가 자료를 몽골 정부에 제출하여 몽골 정부의 심의를 통과하여야 하는데, 당시 (유)BA는 이와 관련한 절차를 진행하지 않고 있던 사실, 그럼에도 AI㈜는 판시와 같이 몽골 보하트 금광에서 시험생산이 시작되었다는 취지의 보도자료를 배포한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2009. 6. 5.경 (유)BA는 시험생산을 하지 못하였을 뿐만 아니라, 시험생산에 필요한 채광면허, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 승인, 기계 설비 등을 갖추지 못하여 시험생산에 돌입하는 시기를 예측하기도 어려운 상황이었으므로, 위 보도자료의 내용은 거짓이다. (나) 2009. 7. 3. 보도자료 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, (유)BA가 2009. 6. 18.경 몽골 정부로부터 채광면허를 받았으나, 2009. 7. 3.경까지 시험생산에 필요한 설비를 갖추지 못하였고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등의 심의를 받는 절차도 밟지 않은 사실, 그럼에도 AI㈜는 판시와 같이 몽골 보하트 금광에서 시험생산이 시작되었다는 취지의 보도자료를 배포한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2009. 7. 3.경 (유)BA는 시험생산을 하지 못하였을 뿐만 아니라, 생산에 필요한 기계를 구입하지 못하고, 기술개발타당성 평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 승인 절차도 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기를 예측하기도 어려운 상황이었으므로, 위 보도자료의 내용은 거짓이다. (다) 2009. 7. 15. 기업설명회 자료 배포 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 마이크로마인(社)의 평가보고서에는 제1구역에 대하여 가행최저품위(豫行最低品位, cutoff grade) 2를 기준으로 Measured급 3698.21kg, Indicated급 2948.70kg 합계 6,646.90kg의 금이 존재하는 것으로 예상한다는 취지의 기재만 되어 있을 뿐, 제2구역 및 제3구역에 대하여는 조사한 사실이 없으므로, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다. (라) 2009. 10. 1. 보도자료 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, (유)BA가 2009. 10. 1.경까지 시험생산에 필요한 설비를 갖추지 못하였고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서 등의 심의를 받는 절차도 밟지 않은 사실, 마이크로마인(社)의 보고서에는 제1구역 매장량 6.7톤에 대하여만 기재되어 있을 뿐, 제2구역 및 제3구역의 91톤이라는 매장량에 대하여는 기재되어 있지 않은 사실, 그럼에도 AI㈜는 판시와 같이 몽골 보하트 금광에서 고품위 금광석을 채취하고 있고, 마이크로마인(社)가 몽골 보하트 금광의 확정 및 추정매장량을 91톤으로 보고하였다는 취지의 보도자료를 배포한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2009. 10. 1.경 (유)BA는 금광석을 채취하지 못하였을 뿐만 아니라, 생산에 필요한 기계를 구입하지 못하고, 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 승인 절차도 거치지 않아 시험생산에 돌입하는 시기를 예측하기도 어려운 상황이었으며, 위 91톤은 마이크로마인(社)가 확인한 내용이 아니므로, 위 보도자료의 내용은 거짓이다. 다) 거짓임을 인식하였는지 여부 위 몽골 상공부 광물석유청 전문이사회 결정문, 마이크로마인(社)의 평가보고서, CH 회계법인의 검토보고서, 한국에너지이앤피㈜의 보고서의 기재 및 (유)BA가 몽골 보하트 금광에 대한 탐사, 채광면허를 보유하였고, 위 광구에 트렌치 탐사, 시추 탐사 등을 진행하여 온 사실, AI㈜가 (유)BA에 50억 원 정도를 투자한 사실 등에 의하면, 몽골 보하트 금광 개발사업이 전혀 실체가 없었던 것으로 보기 어렵다. 그러나 사업 자체가 실체가 있는 것이라고 하더라도, 일반투자자들이 투자를 결정하는 데에는 그 사업이 성공적으로 진행될 수 있을지 여부와 그로 인한 이익을 얻을 수 있는 시기도 매우 중요한 요소가 된다. 이러한 요소는 사업을 진행하는 회사가 제공하는 사업의 진행 절차, 사업 진행의 정도 등의 정보에 의존할 수밖에 없으므로, 회사가 장래의 사업 진행 계획이나 전망을 예측하는 것에 그치지 않고, 현재 사업의 진행 정도, 앞으로 남은 절차 등에 대하여 거짓의 정보를 제공하는 경우에는 일반투자자들이 투자를 결정하는 데 참작하는 중요한 사실에 대하여 기망을 한 것에 해당한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. AI㈜가 진행한 몽골 금광 개발사업은 지분인수대금 100억 원, 자금지원 200억 원 합계 300억 원이 지출하는 대규모 프로젝트이고, 피고인 A은 그 무렵 ㈜BA 측에서 ㈜BA의 사업계획서 외에도 광물석유청 결정, 마이크로마인(社)의 평가보고서, CH회계법인의 검토보고서 등의 객관적인 자료를 제공받았음에도, 몽골 보하트 금광개발이 사업성이 있는지에 대하여 스스로 또는 AI㈜의 직원들을 통하여 면밀한 검토를 하지 않고 BB과 지분인수 및 자금지원 계약을 체결하였다. 지분인수대금 100억 원을 제외하더라도 ㈜BA가 몽골 보하트 금광 개발사업을 진행하는 데 AI㈜가 지원하기로 한 자금이 200억 원에 달하고, ㈜BA의 사업계획서에도 예상 총 투자비 400억 원 중 탐사비, 채광시설비, 공장설치비만 250억 원에 이르는 것으로 기재되어 있어 피고인 A은 위 지분인 수 계약 당시 몽골 보하트 광구에서 금을 생산하는 데 필요한 설비가 갖춰져 있지 않고, 추후 ㈜BA에 충분한 자금 지원을 하지 못하면 생산 설비 등을 구비하지 못하여 금광 개발사업이 순조롭게 진행될 수 없다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 그런데 위 지분인수 계약 당시 AI㈜는 자금이 부족하여 지분인수계약의 계약금 30억 원 중 10억 원만을 현금으로 지급하고, 15억 원은 당좌수표로 지급하였으며, BB과 사이에 지분인수대금으로 지급할 총 100억 원 중 70억 원에서 80억 원은 BB이 다시 AI㈜의 유상증자에 참여하는 방법으로 되돌려받기로 하는 등 BB 개인에게 지급할 지분인수대금도 지급하기 곤란한 상황이었고, 이로 인하여 정작 몽골 보하트 광구 개발사업에 대한 자금 지원이 언제, 어느 규모로 이루어질지 여부는 AI㈜가 추가로 외부에서 자금 유치를 하지 않는 이상 확정할 수 없었던 것으로 보인다. 실제로 AI㈜는 2009. 6. 30.경에 이르러서야 BB에게 지분인수대금 중 30억 원을 지급하였을 뿐이고, 2009. 7. 1.부터 2009. 7. 3.까지 BB에게 지급한 95억 원은 BB이 AI㈜의 100억 원 상당의 유상증자에 참여하면서 2009. 7. 1. 10억 원, 2009. 7. 2. 45억 원, 2009. 7. 3. 45억 원을 AI㈜에 돌려주었으므로, 실제 ㈜BA에 자금 지원 명목으로 지급된 돈은 2009. 7. 3.경부터 2009. 9. 24.경까지 지급된 48억 원에 불과하다. 특히 AI㈜가 BB에게 지급한 주식인수대금도 ㈜BA에 지원한 자금으로 파악하더라도, AI㈜가 2009. 6. 5.경까지 BB에게 지급한 돈은 모두 11억 5,000만 원에 불과하였다. 이에 ㈜BA는 AI㈜에게 자금 지원을 받지 못하여 사업을 진행할 수 없다는 항의를 하였던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 A, C은 판시와 같이 2009. 6. 5.경 몽골 보하트 금광에서 시험생산에 돌입하였다는 취지의 보도자료를 배포하고, 그 후에도 지속적으로 시험생산에 돌입했다는 내용의 보도자료를 배포하였다. 한편 ㈜BA 측에서 AI㈜가 보도하는 내용에 대하여 항의를 한 정황이 드러나기도 하였다. 또한 AI㈜는 2009. 7. 6.경 몽골 금광 사업에 관한 연구용역을 맡긴 한국에너지이앤피㈜로부터 몽골 보하트 광구 출장 결과보고서(수 2-549)를 제출받았는데, 위 보고서에는 몽골 보하트 광구 현장 사진과 함께 현장에서 식당과 실험실, 화장실 등으로 사용되는 컨테이너 두 개 중 식당만 운영되고 있고, 굴삭기 한 대가 가동되고 있을 뿐이라는 내용이 기재되어 있다. 또 2009년 9월경 한국에너지이앤피㈜로부터 제출받은 현황보고서(수2-585)에는 채광면허를 받은 이후에도 실제 생산을 위해서는 기술개발타당성평가 보고서 및 환경영향평가 보고서의 승인 절차를 거쳐야 하고, 특히 환경영향평가상의 제반 계획을 수립하고 준수하는 작업이 최근 몽골에서 중요한 이슈가 되고 있으며, (유)BA가 채광방식에 대한 체계적인 계획을 수립하지 못하고 있다는 내용이 기재되어 있다. 즉, 피고인 A은 몽골 보하트 광구 개발사업의 진행정도를 제3자를 통해 보고받기도 하였다. 피고인 A은 몽골 보하트 광구 개발사업의 진행정도에 대하여 ㈜BA 측에서 제공하는 정보를 그대로 믿었다고 주장한다. 그러나 무엇보다도 자본 시장 등 외부에서 몽골 보하트 광구 개발사업에 필요한 자금을 조달하여 사업에 투입하고, 이를 위하여 필요한 정보를 홍보하여야 할 주체가 다름 아닌 AI㈜ 측이라는 점, 따라서 사업의 진행 정도 등에 관한 정보를 주로 ㈜BA 측에게서 제공받을 수밖에 없는 상황을 고려하더라도, AI㈜ 측에서도 그 내용의 진위 여부를 당연히 검증하여야 하고 확인할 수도 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 앞에서 본 사정들을 종합적으로 고려하면, 위 주장을 선뜻 받아들이기 어렵고, 오히려 피고인 A은 사업의 실체가 있는 이상 그 진행정도에 대하여 과장이 있다고 하더라도 크게 문제되지 않는다는 생각으로 위와 같은 보도자료를 배포하라고 지시한 것으로 보인다. ⑩ 한편, 2008년말 피고인 A은 2006년 5월경 AM㈜의 주식을 제매입하는 과정에서 차용한 대출금 150억 원을 변제하지 못하여 담보로 제공된 피고인 A 소유의 AI㈜ 주식 632만 주 등이 반대매매될 상황에 놓여 있었고, 보호예수 중인 피고인 A 소유의 AI㈜ 주식 8,684,438주도 강제매각될 예정이어서, 이로 인하여 AI㈜에대한 지배권을 상실하고, 주가의 폭락으로 자신의 재산 대부분을 잃고 종국적으로 회생가능성마저 사라져 버릴 위기에 처해 있었으며, AI㈜ 또한 2007년경에 발행한 신주인수권부사채 중 2008. 12. 31.경까지 663,400,000엔 및 120억 원 상당의 신주인수권부사채를 상환하지 못한 상황이었다. ⑪ 피고인 A이 위와 같은 허위의 보도자료로 인하여 AI㈜의 주가가 급등한 2009년 6월경 B, E와 사이에 우리투자증권㈜가 소유한 AI㈜의 신주인수권부사채를 인수하여 AI㈜의 신주를 취득한 후 처분한 대금을 나눠갖기로 하는 약정을 체결하고, 이후 B으로부터 약 62억 원, E로부터 10억 원 상당의 재산상의 이익을 돌려받았다. 또한 피고인 A은 AI㈜ 주가가 급등한 시기에 차명으로 AI㈜신주인수권을 대량으로 매입 하였다(2009. 6. 24.경 KTIC 등으로부터 AI㈜ 신주인수권 2,000만 개를, 2009. 7. 16.경 우리투자증권㈜로부터 AI㈜ 신주인수권 1,876,078개를, 2009. 8. 20.경 ㈜벤처라이프로부터 AI㈜ 신주인수권 1,876,078개를 매수하였다). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 몽골 보하트 금광 개발사업의 진행 정도 및 성과에 관한 위 보도자료의 내용이 일반투자자들이 투자를 결정하는 데 중요한 부분에 관한 것이고, 실제 몽골 보하트 금광 개발사업의 진행 정도와 추후 본격적인 생산에 돌입할 시기 등에 대하여 거짓의 사실을 담고 있다는 것을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 또한 피고인 C은 이 법정에서, 2009. 4. 10.경 BB에게 계약금 10억 원을 지급하는 문제가 있었을 때 피고인 A이 자신에게 "금이 나오는 것은 중요하지 않다. 최악의 경우 10억 원은 없어도 된다. 금광 개발이라는 호재로 주가만 올라가면 10억 원은 버려도 된다."라는 취지로 말하였다고 스스로 진술하였고(C에 대한 제4회 공판기일의 증인신문조서 25쪽), 이후 피고인 A의 지시로 보도자료를 만들고 배포하는 과정에서 ㈜BA 측으로부터 수차례 항의를 받은 적이 있으며, 당시 AI㈜의 자금 사정 및 ㈜BA에 지급한 자금 현황 등을 잘 알고 있었으므로, 피고인 C 또한 위 보도자료의 내용이 허위라는 것을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. 라) 피고인 C의 공모 여부 앞에서 본 바와 같이 피고인 C이 위 보도자료의 내용이 허위임을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 C이 위 보도자료를 내보내는 과정에서 ㈜BA 측과 협의하고 ㈜BA를 설득하는 일을 전담하고 있었던 것으로 보이는 점[위 각주 38) 참조] 등에 비추어 보면, 허위의 보도자료를 배포하여 AI㈜의 주가를 조종하는 이 사건 범죄의 실행을 적극적으로 의욕하였다고 봄이 상당하므로, 비록 피고인 C이 위와 같은 허위의 보도자료를 배포함으로써 직접적으로 얻는 이익이 없다고 하더라도 피고인 C의 행위를 방조에 불과한 것으로 평가할 수는 없고, 피고인 C이 피고인 A과 이 사건 범죄의 실행을 공모하였다고 봄이 옳다. 3) 결론 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A, C이 공모하여 AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 매매를 함에 있어서 중요한 사실인 AI㈜의 몽골 보하트 금광 개발사업의 진행 상황에 대하여 거짓의 표시를 하였고, 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 표시를 하였으며, 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포를 하였고, 이로 인하여 AI㈜의 주가가 2009. 6. 5. 종가 545원에서 2009. 9. 10. 종가 2,330원까지 상승하였음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 이유 없다. 나. 외국인 투자 부분 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인 A은 2009년 3월경 부동산 개발업자인 DQ 등을 통해 외국 투자회사로부터 자금을 유치하는 일을 중개하는 피고인 D을 알게 되었다. 피고인 A은 이후 2009년 4월경 피고인 D에게 AI㈜가 진행하는 몽골 금광사업에 관한 자료를 보내주면서 AI㈜에 투자를 하여 줄 외국 투자회사를 알아봐 달라고 부탁하였고, 이에 피고인 D이 처음에는 AI㈜의 유상증자에 참여하거나 새로 발행하는 전환사채, 신주인수권부사채를 인수하는 등으로 AI㈜에 장기 투자할 외국 투자회사를 알아 보았으나 성사되지 않았다. 이에 피고인 A은 2009년 9월경 피고인 D에게 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 줄 외국 투자회사를 알아봐 달라고 부탁하였고, 피고인 D의 중개로 외국 투자회사인 BD와 먼저 주식매수대금의 일부를 보증금으로 지급하는 것을 조건으로 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하는 건에 대하여 교섭하게 되었다. 피고인 A은 2009. 10. 16.경 BD와 사이에 AI㈜가 BD에 주식매수대금 미화 5,142,000달러의 약 14.5%에 해당하는 미화 745,500달러를 원금 손실에 대한 보증금으로 송금하면, BD가 미화 5,142,000달러 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 1달 이상 보유하되, 주가가 하락하는 경우 BD가 위 보증금을 인출하는 한편, AI㈜에 추가로 보증금을 요구할 수 있도록 하는 내용의 계약을 체결하였고, 이에 AI㈜는 같은 날 BD에 컨설팅 계약 선급금을 가장하여 위 미화 745,500달러를 송금하였다. BD는 위 약정대로 2009. 10. 19.경 다이와 증권을 통하여 AI㈜ 주식 160만 주, 2009. 10. 20.경 다이와 증권과 유비에스 증권을 통하여 AI㈜ 주식 335만 주 합계 495만 주를 장내에서 약 77억 6,000만 원에 매수하였다. 이에 AI㈜ 주식을 외국인이 대량으로 매입하였다는 취지의 기사가 인터넷 등을 통하여 보도되었고, 2009. 10. 16.경 1,280원이었던 AI㈜의 주가는 2009. 10. 21.경 1,875원에 이르게 되었다. 2) 피고인들 및 그 변호인들의 주장 가) 피고인 A 피고인은 시장에서의 AI㈜에 대한 신뢰도를 높이기 위해서 외국 투자회사의 자금을 유치할 필요가 있었고, 이를 위하여 약간의 보증금을 제공하면서 D을 통해 BD에 AI㈜ 주식을 매수하여 달라고 요청한 것일 뿐, 이로 인하여 AI㈜의 주가를 조작하려고 의도하지 않았다. 또한 주식 매수 대금의 일부를 보증금으로 교부한 것만으로는 투자원금을 보장하였다고 할 수 없고, BD와 공동보유자 관계에 있다고 할 수 없으므로, 피고인이 시세조종행위나 부정거래행위를 하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인 C 피고인은 A의 지시에 따라 A과 D 사이에서 연락을 담당하였을 뿐, A, D과 외국 투자회사의 AI㈜ 주식을 장내 매수한 행위에 대하여 공모한 사실이 없다. 다) 피고인 D BD의 장내 매수는 실제 외국 투자회사인 BD가 장내에서 정상적인 거래 방식에 따라 AI㈜ 주식을 매수하는 방법으로 이루어진 것이고, BD는 그 매수 대금의 일부만을 AI㈜ 측으로부터 보증금으로 받았을 뿐 원금 전부를 보전받기로 약정하거나 수익을 배분하기로 약정하지 않았다. 또한 BD와 A은 공동보유자 관계에 있다고 할 수 없으므로, BD가 대량보유상황보고를 할 의무가 없다. 따라서 BD는 위 약정을 공개할 의무도 없고, 공개할 방법도 없는 상황이었으므로, BD가 시세조종행위나 부정거래행위를 하였다고 볼 수 없다. 설령 A과 BD의 행위가 시세조종행위나 부정거래행위에 해당한다고 하더라도, 피고인은 A, BD와 이를 공모한 사실이 없다. 3) 판단 가) 피고인 A과 BD가 주식등의 공동보유자에 해당하는지 여부 자본시장법 시행령 제141조 제2항에서는 '공동보유자'에 대하여, 본인과 합의나 계약 등에 따라, 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, 주식등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다고 규정하고 있다. 따라서 피고인 A과 BD가 주식등의 공동보유자 관계에 있다고 하기 위해서는, 위 규정에서 정하는 바처럼, 주식등에 관한 의결권과 처분권을 공동으로 행사하기로 한 사실이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정을 고려하면, 이를 인정하기 어렵다. 즉, 피고인 A과 BD 사이에 체결된 위 약정은 BD가 일단 자신의 자금으로 AI㈜의 주식을 취득하고 처분하되, 주가의 하락으로 인하여 BD가 보유하는 AI㈜ 주식의 총액이 매수대금에 미치지 못하는 경우 그 부분에 한하여 AI㈜에 모자란 금원의 지급을 청구할 수 있는 민사상 권리를 취득하게 하는 것에 불과하다. BD는 스스로의 판단에 따라 시점과 가격, 물량을 정하여 주식을 처분할 수 있고, 단지 위 약정에 따라 1달간 AI㈜ 주식을 보유할 의무를 부담하는 것에 불과하다. 위 주식을 처분한 후에도 AI㈜나 피고인 A이 주식 처분대금에 대한 권리를 가지고 있다고 볼 수 없고, 주식 처분대금은 전부 BD가 취득하도록 되어 있다. 이와 같은 약정의 효력 등에 비추어 보면, 피고인 A과 BD가 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하기로 약정하거나 의결권을 공동으로 행사할 것을 약정한 것으로 평가하기 어렵다. 따라서 피고인 A과 BD가 공동보유자 관계에 있다고 볼 수 없다. 나) 시세조종행위 및 부정한 거래에 해당하는지 관련 법리 증권거래법 제 188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제 삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 매매를 유인할 목적이 있었는지 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들에게는 BD로 하여금 AI㈜ 주식을 장내에서 대량으로 매수함으로써 일반투자자들의 매매를 유인할 목적이 있었다고 봄이 상당하다. 즉, 주식시장에서 외국계 증권회사가 주식을 매입하는 경우 그 매수량이 HTS 등을 통하여 실시간으로 일반투자자들에게 공개되는 방법으로 외국인의 투자 정보는 일반투자자들에게 전달되고, 자본 동원력이나 정보력이 우월하다고 여겨지는 외국인이 대량으로 주식을 매수하는 경우 일반투자자들이 이를 추격하여 그 종목을 매수하는 경향이 있는데, 피고인들 모두 이와 같은 경향을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인들은 AI㈜가 발행하는 전환사채, 신주인수권부사채 등을 인수함으로써 AI㈜에 장기로 투자할 외국 투자회사를 찾지 못하다가 결국 AI㈜ 주식을 장내에서라도 매수하여 줄 외국 투자회사를 찾게 되었다. 이를 위하여 피고인 A은 투자원금의 일부를 보증금으로 제공하면서까지 피고인 D을 통하여 외국 투자회사에게 AI㈜의 주식을 장내에서 매수하도록 권유하였고, 이는 결국 위에서 본 바와 같은 방법으로 외국 투자회사가 AI㈜ 주식을 매수한다는 정보를 일반투자자들에게 전달하기 위한 것이다. 그런데 BD는 AI㈜로부터 투자원금의 14.5%에 해당하는 미화 745,500달러를 원금 손실에 대한 보증금으로 제공받았고, 위 약정에 따르면 주가가 투자원금의 14.5%보다 하락하였을 경우 AI㈜에 추가로 보증금을 요구할 수 있도록 되어 있어 사실상 AI㈜로부터 투자원금 전부를 보장받은 상태에서 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하였다. 즉, BD는 위와 같이 원금보장을 받음으로써 투자 위험을 회피하는 이익을 얻은 대신, 피고인 A의 목적 달성을 위해 투자 규모나 시점, 방법을 정한 것으로 보인다. 또한 이는 주식 시장에서의 자연적인 수요에 해당하지 않는다. BD가 계속 AI㈜ 주식을 매도하지 않고 보유한 점, 피고인 A이 피고인 D과 BD에 추가적인 호재성 정보가 있다고 알려주었고, 피고인 D과 BD가 이를 신뢰하였던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 BD가 자신들의 장내 매수만으로 시세 차익을 보려고 했던 것으로는 볼 수는 없다. 그러나 위와 같은 사정에 비추어 보면, 적어도 위와 같은 호재성 정보가 추후 시장에 공개되는 것과 더불어 BD가 장내에서 AI㈜ 주식을 대규모로 매입하여 일반투자자들이 위 호재성정보에 대하여 신뢰하게 함으로써 일반투자자들의 추격 매수 효과를 극대화하려는 의도는 있었던 것으로 보인다. 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 위계의 사용에 해당하는지 (가) 쟁점 BD가 외국 투자회사이고, 자신의 계산으로 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하기로 결정한 것은 사실이므로, 일반투자자들에게 전달된 외국 투자회사가 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하였다는 내용의 정보 자체는 허위라고 볼 수 없다. 또한 BD가 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하면서 고가매수 등 부정한 방법을 사용하지 않은 것은 사실이다. 그러나 주식을 장외에서 거래하는 것과 달리 장내에서 거래하는 경우 주식의 시가 형성에 영향을 미치게 되고, 기관이나 외국 투자회사에 비하여 정보력이 부족한 일반투자자들은 이와 같이 시장에서 발생하는 거래 정보를 분석하여 투자 결정에 필요한 정보를 얻으려고 한다. 이에 응하여 증권회사 등은 장내 주식 거래를 분석하여 주가 변동 추이, 매매 현황, 기관 및 외국인 매수 정보, 전업종지수, 거래량 순위 등 추후 주가 변화와 관련이 있는 것으로 보이는 정보를 HTS 등을 통하여 일반투자자들에게 제공하고 있다. 주식 시장의 거래를 통하여 전달되는 이러한 정보들의 효용은 대부분의 투자자들은 주가 하락으로 인한 원금 손실의 위험을 감수하면서도 주식의 가치가 추후 상승될 것이라는 스스로의 판단에 따라 주식을 매수할 것을 전제로 하고 있다. 자본시장법에서 시세조종행위를 금지하는 이유가 거래의 공정성을 확보하여 주식 시장에 대한 일반투자자들의 신뢰를 제고함으로써 주식 시장을 활성화하기 위한 것임을 감안한다면, 기관이나 외국 투자회사에 비하여 정보력이 부족한 일반투자자들이 위와 같이 공개된 정보가 정상적인 수요, 공급에 따라 형성된 것이라고 신뢰하고 이를 이용하는 것을 보호할 필요가 있다. 따라서 이와 같은 자본시장법의 입법 취지 및 주식 시장의 성격과 일반투자자들의 거래 방식 등을 고려하면, 주식을 장내매수하는 경우 그 투자 동기나 계획 등을 스스로 주식시장에 공개할 의무가 없다고 하더라도, 주식 매수 규모, 기간, 가격 등의 거래 형태를 주식 발행회사 측과의 내부적 약정, 계획 등의 내부적 거래조건 등과 함께 종합하여 볼 경우, 일반투자자들에게 내부적 거래조건 등의 정보가 제공되지 않는다는 것을 이용하여 일반투자자들을 오인하게 하는 위법적 행위로 평가할 수 있는 경우가 있을 수 있다. 그러므로 아래에서는 BD의 장내매수가 일반투자자들의 주식시장에 대한 정당한 신뢰를 깨뜨리는 위법한 행위에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. (나) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. BD는 외국계 증권회사인 다이와 증권, 유비에스 증권을 통하여 2009. 10. 19.경 AI㈜ 주식 160만 주를 장내에서 매수하고, 2009. 10. 20.경 AI㈜ 주식 335만 주를 장내에서 매수하였는데, 이는 AI㈜ 주식의 하루 매수량의 8.57%, 11.29%에 해당할 정도로 대규모였다. 위에서 본 바와 같이 BD가 AI㈜ 주식을 외국계 증권회사를 통하여 대량으로 매수함으로써 외국인이 AI㈜ 주식을 대량으로 매수하고 있다는 정보가 HTS 등을 통하여 실시간으로 일반투자자들에게 제공되었다. 이로 인하여 AI㈜ 주식을 외국인이 대량으로 매입하였다는 취지의 기사가 인터넷 등을 통하여 보도되기도 하였다. 그 무렵 AI㈜에는 일반투자자들에게 알려진 다른 호재가 없었음에도 AI㈜의 주가가 2009. 10. 16.경 1,280원에서 2009. 10. 21.경 1,875원까지 상승하였다(2009. 10. 19.경의 주가는 전일 대비 14.84%, 2009. 10. 20.경 주가는 전일 대비 14.97% 상승하였다). 일반투자자들은 HTS나 위와 같은 기사들을 통해 외국인이 원금 손실의 위험을 감수하면서도 AI㈜의 주가가 추가로 상승할 수 있다는 판단 아래 AI㈜의 주식을 장내에서 매수한 것으로 오인할 수 있다. 그러나 실제로는 위에서 본 바와 같이 BD는 사실상 AI㈜로부터 투자원금 전부를 보장받은 상태에서 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하였고, 장내 매수의 경우 이러한 약정이 공개되지 않는 것을 이용하여 일반투자자들을 오인하게 할 의사가 있었다. 위와 같은 사정 및 자본시장법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, BD가 위 인정사실과 같이 AI㈜ 주식을 장내에서 대량으로 매수한 행위는 일반투자자들로 하여금 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 위계의 사용에 해당한다고 봄이 옳다. BD가 위 원금 보장 약정에 따라 앞에서 본 바와 같은 방식으로 AI㈜ 주식을 장내에서 매수한 행위는 자본시장법상 시세조종행위 및 부정거래행위에 해당한다. 다) 이득액의 범위 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, BD가 2009. 10. 19.경부터 2009. 10. 20.경까지 2일간 장내에서 AI㈜ 주식 495만 주를 매수한 이후 AI㈜에 별다른 호재가 없음에도 AI㈜ 주가는 그 다음날인 2009. 10. 21.경에도 상승하여 1,875원을 기록하였으나, 그 다음날인 2009. 10. 22.경부터는 AI㈜의 주가가 하락한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 BD가 장내 매수를 종료한 2009. 10. 20.까지의 주가뿐만 아니라, AI㈜의 주가가 상승을 멈춘 2009. 10. 21.까지의 주가도 BD의 장내 매수에 의하여 상승한 것이라고 봄이 상당하므로, BD의 장내 매수로 피고인들이 얻은 이익은 2009. 10. 21. 당시의 주가인 1,875원을 기준으로 산정하는 것이 타당하다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, BD는 2009. 10. 19.경부터 2009. 10. 20.경까지 AI㈜ 주식 495만 주를 합계 7,776,988,600원(수수료 포함)에 매수한 후 2009. 10. 21.경 위 주식 전부를 그대로 소유하고 있었던 사실이 인정되고, 따라서 BD가 얻은 이익은 2009. 10. 21.경 BD가 소유하는 위 주식의 가치 9,284,250,000원(=495만 주×1,875원)에서 위 비용 7,776,988,600원을 뺀 1,504,261,400원으로 봄이 상당하다. 라) 피고인 D의 공모 여부 앞에서 본 바와 같이 피고인 D이 피고인 A, C과 BD를 중개하였을 뿐만 아니라, AI㈜ 주식을 장내에서 매수하는 것과 관련하여 BD의 입장을 그대로 전달한 것에 그치지 않고 적극적으로 거래 조건이나 문제점 등을 지적하고 협의한 점, 그 과정에서 위 각주 41)과 같이 외국 투자회사의 장내매수로 일반투자자들의 추격 매수가 이루어질 수 있는지 여부를 논의하기도 하였고, AI㈜ 측의 부탁에 따라 Westin Investment 명의의 허위의 MOU를 만들어 보내주기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 D이 중개인의 지위에서 이 사건 범죄에 가담하였고 이 사건 범죄로 인하여 직접적으로 얻는 이익이 없다고 하더라도, 피고인 D의 행위를 방조에 불과한 것으로 평가할 수는 없고, 피고인 D 또한 피고인 A, C과 이 사건 범죄의 실행을 공모하였다고 보는 것이 타당하다. 4) 결론 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 AI㈜ 주식의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하였고, AI㈜ 주식 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였으며, 이로 인하여 AI㈜의 주가가 2009. 10. 16. 종가 1,280원에서 2009. 10. 21. 종가 1,875원까지 상승하였음을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 이유 없다. 다. 결론 위와 같은 일련의 시세조종행위 및 부정거래행위로 피고인A, C은 55,534,749,355원 상당의 이익을 얻었고, 피고인 D은 1,504,261,400원 상당의 이익을 얻었다. 5. 피고인 A의 피해자 AM㈜의 유상증자 관련 배임 부분(2011고합514호 공소사실 Ⅱ.1.) 가. 피고인 및 변호인의 주장 판시 유상증자 결정은 피고인이 아니라 판시 약정에 따라 피고인에게 피해자 회사의 지분 10%를 돌려줘야 하는 의무를 이행하지 못한 음원권리자 측 이사진들에 의하여 이루어진 것이므로, 피고인이 타인의 사무를 관리하는 자의 지위에 있지 않았다. 유상증자의 적정한 발행가는 신주의 인수가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 경영 판단에 해당하므로 그 직후에 이루어진 유상증자의 발행가만을 기준으로 판시 유상증자의 발행가가 적정한 발행가가 아니라고 단정하여서는 안되고, 액면가 이상으로 발행이 이루어진 이상 주금 납입의 효과는 있는 것이므로 이를 배임에 해당한다고 단정할 수 없다. 나. 판단 1) 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 "신주 등"이라고 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행 주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 2005. 3. 6.경 음원권리자들을 대표한 BV과 사이에 피해자 회사의 저작권 침해로 인한 분쟁을 종결하기로 합의하면서, 음원권리자들에게 피해자 회사 총 발행주식의 60%를 음원권리자들에게 제공하되, 그 중 10%에 대하여 재매수할 권리를 피고인에게 부여하기로 합의한 사실, 이에 따라 피해자 회사는 그 때부터 2005년 8월경까지 총발행 주식의 60% 중 각 음원권리자의 배당비율에 따른 주식 수에 해당하는 주식 미발행 및 보유주식 증명서를 음원권리자들에게 발급하였고, 2005. 3. 31.경부터 피해자 회사의 대표이사를 BV이 맡게 된 사실, 피고인은 2005년 6월경 경 위 합의에 따라 위 10%에 해당하는 주식을 재매수하려고 하였으나, ㈜CO의 BS을 비롯한 음원권리자들은 이미 주식이 음원권리자들에게 분산되어 개별 음원권리자들로부터 10%에 해당하는 주식을 재매수하게 하는 것은 사실상 힘들다고 판단하였고, 그 대안으로 피고인과 음원권리자들은 피고인과 결혼할 예정이었던 BE 명의로 위 10%에 해당하는 주식수 만큼 제3자 배정 유상증자를 헐값에 함으로써 위 합의를 이행하기로 합의한 사실, 이에 따라 피해자 회사 이사회는 2005. 7. 12.경 BE 앞으로 주식 1,111주를 액면가인 1만 원을 발행가로 발행하기로 결의하였고, 피고인은 2005. 7. 14.경 주금 1,111만 원을 납입하고 피해자 회사 주식 1,111주를 취득한 사실, 한편, 위 유상증자가 있은 다음날인 2005. 7. 15.경 피해자 회사는 엔벤처제3호투자조합에 대하여 주식 5,000주를 발행가 100만 원에 제3자 배정 유상증자를 실행하였고, 1/20배 액면분할이 있은 이후인 2005. 8. 18.경에는 ㈜이모션에 대하여 주식 6만 주를 발행가 5만 원에 제3자 배정 유상증자를 실행한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위와 같은 주식 재매입약정은 주주 간의 경영권에 관한 약정일 뿐, 회사의 이익과는 아무런 관련이 없는 점, 그럼에도 피고인과 당시 피해자 회사의 주주, 경영진들은 주주 사이의 약정의 이행을 위해 회사에서 발행할 수 있는 최저가로 피고인에게 제3자 배정 유상증자를 실시하는 방법을 취한 점, 그 무렵 실시된 제3자 배정 유상증자의 발행가는 1주당(액면분할 전 기준) 100만 원이고, 피고인은 위 발행가마저도 저가로 책정된 것이라고 주장하고 있는 점, 이로 인하여 피해자 회사는 유상증자로 확보할 수 있었던 11억 1,100만 원 중 1,111만 원만을 취득하였을 뿐 나머지 10억 9,989만 원은 얻지 못하게 된 점, 피해자 회사 내 피고인의 지위에 관한 앞서의 판단 내용(피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 중 제2의 다. 2) 참조) 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 이사로서 다른 피해자 회사의 주주, 경영진들과 함께 피고인에게 피해자 회사 주식 1,111주를 발행가 1만 원에 배정하기로 결정한 것은 피해자 회사의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에 손해를 가한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 피고인 A의 사문서위조 및 위조사문서행사 부분(2011고합514 공소사실 Ⅱ.2.라.) 피고인은 당시 BF으로부터 명의를 사용하는 것을 포괄적으로 위임받았으므로, BF 명의의 판시 문서들을 작성할 권한이 있었다고 주장한다. 그러나 BF은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에게 자신의 명의를 사용할 것을 허락한 사실이 없고 판시 문서가 작성된 것도 추후 C을 고소한 사건에서 C을 통하여 처음 알게 되었다고 진술하고 있고, 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다. 여기에 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 당시 경기도조합과 KTIC가 신주인수권을 바로 인수할 것을 독촉하는 상황에서 위 문서의 명의자로 할 사람을 구하지 못하여 일단 인수자를 공란으로 하여 판시 문서를 작성한 점, 피고인은 그 이후인 2009. 7. 9.경 BF에게 10억 원을 송금한 것을 두고 BF의 명의로 위 신주인수권 대금을 지급하기 위하여 송금하였던 것이라고 주장하나, BF은 피고인이 그와 같은 목적으로 자신에게 10억 원을 송금하였던 것을 알지 못하고 있고, 위 10억 원은 CG이 위 BF 명의의 계좌에서 AI㈜ 주식을 약 3,600만 원 가량 매수한 후 남은 9억 6,400만 원을 다시 AI㈜의 계좌로 송금하였을 뿐, BF의 계좌에서 직접적으로 신주인수권 대금으로 사용되지 않는 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 믿기 어려운 점 등의 사정을 고려하면, BF의 위 진술은 믿을 만하다. 따라서 BF의 위 진술에 의하면, 피고인이 BF 명의의 판시 각 문서를 위조하고, 이를 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형이유 1. 피고인 A 피고인에게 인정된 주된 범죄사실은, AI㈜의 재물 63억 원 상당을 횡령하였고, AJ㈜의 재물 626억 원 상당을 횡령하고, AJ㈜에 합계 140억 원 상당의 손해를 가하였으며, 몽골 금광 개발사업 및 외국인 투자 관련한 사기적 부정거래로 555억 원 상당의 이익을 얻었다는 것이다. 먼저, 피고인의 AI㈜에 대한 횡령, AJ(㈜에 대한 횡령, 배임에 대하여는, 법인 특히 상장법인의 경영과정에서 벌어진 피고인 행위의 비난가능성을 고려하였다. 피고인의 행위가 기본적으로는 개인적 치부를 위하여 타인의 법익을 침해하려는 의도에서 비롯된 것이기 보다는 법인의 존립, 발전을 추구하는 과정에서 벌어진 것으로 볼 여지가 있음을 부정할 수는 없다. 그러나 상장법인은 단순히 주주의 이익만을 위한 것이 아니고 법인의 종업원, 고객, 채권자 특히 수많은 일반투자자들의 이해관계가 집중된 독립된 사회적 실체라는 점에서 법인 자금의 운영 과정에서의 일탈행위는 관련 이해관계인들에게 심대한 경제적 피해를 일으킬 뿐만 아니라 일탈 정도가 심할 경우 자본조달시장의 기능에 대한 일반적 불신마저 야기할 수도 있다. 기업경영의 투명성과 건전성의 가치가 강조되고 있는 것도 바로 그런 이유일 것이다. 따라서 상장법인을 경영하는 사람으로서는, 자신의 의도가 기본적으로는 사익 추구에 있지 않았다는 사정을 내세워 법인 자금의 운영과정에서의 위법행위에 대한 자신의 책임을 감경받을 수는 없다고 본다. 이 점에서 피고인의 행위에 대해서는 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다고 판단된다. 구체적으로 보면, 피고인이 상장법인인 AI㈜ 및 그 완전자회사인 AJ㈜의 자금에 관한 결정을 사실상 전담하면서 오랜 기간에 걸쳐 위 각 회사들의 재물을 횡령하였고, 그 액수(합계 830억 원 상당) 또한 상당히 거액인 점, 법인의 자금 운영 과정을 투명하게 회계처리하기 위한 노력을 제대로 기울이지 않은 것으로 보이는 점을 불리한 요소로 인정하였다. 반면, 별지 범죄일람표 기재 범죄로 인한 피해액과 AJ㈜의 근보증에 관한 배임죄의 피해액은 대부분 회복되었고, 별지 범죄일람표 기재 범죄로 인한 피해액 또한 상당 부분 회복되어 남은 피해액은 270억 원 정도로 보이는 점, 위와 같이 피해액의 범위가 증가한 것은 피고인이 자신과 피해자 회사들을 엄격히 구분하지 않고 필요에 따라 피해자 회사들의 자금을 인출, 변제, 대여하였기 때문으로 보이는 점, 피고인이 피해자 회사들에 대하여 상당한 액수의 구상금 채권이 존재한다고 믿고 있었고, 이후 검사로부터 위 구상금 채권이 존재한다는 것을 주된 이유로 혐의 없음 처분을 받기도 하는 등 피고인이 구상금 채권의 범위 내에서는 피해자 회사들의 자금을 사용하여도 된다고 판단한 것에 참작할 만한 사정이 없지 않은 등은 피고인에게 유리한 사정으로 참작하였다(피고인과 AJ㈜ 사이에 2011. 11. 7. 성립한 조정은 AI㈜가 상장폐지된 2011. 5. 11. 이후에 이루어진 것이고, 이 판결에서 위 조정의 근거로 든 사정 중 일부에 대하여 다른 판단을 하고 있으므로, 위 조정으로 인하여 피고인의 AJ㈜에 대한 피해액이 회복된 것으로 보지 않는다). 피고인의 몽골 금광 개발사업 및 외국인 투자 관련한 사기적 부정거래는, 상장법인 경영자가 법인의 기업 가치에 관한 중요. 정보를 주식 시장에 제공함에 있어서 법이 요구하는 엄격한 자세를 저버린 행위이고, 그로 인하여 수많은 일반투자자들이 상당한 경제적 손해를 입게 되었을 뿐만 아니라 주식시장의 건전성이나 투자가치성에 대한 일반투자자들의 불신으로 이어질 가능성까지 초래하였다는 점에서 비난가능성이 높다고 판단된다. 구체적으로 보면, 이 사건 범죄로 인하여 수많은 일반투자자들이 부당한 손해를 입게 된 점, 반면 이로 인하여 피고인은 약 555억 원에 이르는 이익을 취득한 점 등을 주된 가중요소로 삼되, 피고인이 처음부터 금광 개발사업을 진행할 의사가 없었으면서도 시세를 조종할 목적으로 판시와 같은 표시를 한 것이 아니라, 실제로 금광개발사업을 추진하려고 하였고, 다만 그 과정에서 외부로부터 자금을 유치하기 위하여 그 진행 정도에 대하여 거짓의 표시를 하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 얻은 이익 중 실제로 실현된 이익은 위 금액보다 현저히 작을 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 피고인에 대한 범죄사실은 A, D과 공모하여 몽골 금광 개발사업 및 외국인 투자 관련한 사기적 부정거래로 555억 원 상당의 이익을 얻었다는 것이다. 이 사건 범죄로 인하여 수많은 일반투자자들이 부당한 손해를 입게 된 반면, 피고인이 적극 도움을 준 A은 약 555억 원에 이르는 이익을 취득한 점, 피고인이 단순히 A의 지시를 받고 수동적으로 따른 것에 불과한 것이 아니라 방책을 강구하고 상대방과 교섭을 추진하는 등 적극적으로 이 사건 범행에 가담한 점 등을 고려하면, 피고인의 행위 역시 비난가능성이 높다. 그러나 한편, 피고인에 대한 형을 정하는 것에 대하여는, 위와 같은 사정 외에도 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 얻은 이익이 없고, 피고인이 처음부터 금광 개발사업을 진행할 의사가 없었으면서도 시세를 조종할 목적으로 판시와 같은 표시를 하기로 A과 공모한 것은 아니라는 점, 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 중요한 양형요소로 고려하기로 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 피고인에 대한 범죄사실은 A, C파 공모하여 외국인 투자 관련한 사기적 부정거래로 15억 원 상당의 이익을 얻었다는 것이다. 이 사건 범죄로 수많은 일반투자자들에게 손해를 가하였고, 주식시장에 대한 신뢰를 깨뜨린 점, 이로 인하여 BD가 15억 원 상당의 이익을 얻은 점 등을 고려하면, 피고인의 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 중개한 자로서 직접적인 이익을 얻은 것이 없고, BD 또한 이후 주가가 하락하는 바람에 손실을 입었을 뿐 위 이익을 실현하지 못한 점, 피고인이 징역형 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점, 자신의 행위를 뉘우치고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하기로 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A의 피해자 A㈜ 법인 자금 횡령 부분(2011고합440호 공소사실 Ⅱ.2.가. 별지 범죄일람표 순번 7) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 8. 5.경 피해자 AI㈜ 명의로 ㈜CJ로부터 차입한 22억 2,000만 원을 업무상 보관하던 중, 같은 날 피해자 회사의 부사장 DR 명의로 ㈜DS에 22억 2,000만 원을 대여하는 대신, ㈜DS의 경영권을 인수하는 내용의 계약을 체결한 후 위 22억 2,000만 원을 ㈜DS에 지급함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 피해자 AI㈜의 부사장인 DR 명의로 ㈜DS로부터 경영권을 인수하고 그 과정에서 DR 명의로 ㈜DS에게 22억 원을 대여한 사실은 인정하면서, 피해자 회사를 위하여 ㈜DS의 경영권을 인수하기로 결정한 것인데, 다만 ㈜DS이 당시 상장폐지가 될 지도 모르는 상황에 있어 피해자 회사의 이름으로 ㈜DS의 경영권을 인수한 다음 ㈜DS이 상장폐지가 되는 경우 피해자 회사가 부담할 리스크가 너무 크다는 판단하에 일단 피해자 회사의 부사장 이름으로 ㈜DS의 경영권을 인수하고, 추후 상장폐지의 위험이 사라지면 피해자 회사가 DR로부터 ㈜DS의 경영권을 인수하도록 할 생각이었으므로, ㈜DS에게 22억 원을 지급한 것은 피해자 회사를 위한 것으로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없으며, 특히 위 22억 원은 피해자 회사가 아닌 피고인 개인이 ㈜CJ로부터 대출받은 것이어서 타인의 재물에 해당하지도 않는다고 주장한다. 다. 판단 1) 대출금 채무의 주체 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 제1의 가. 3)항에서 본 바와 같이 ㈜CJ의 대표이사 BJ이 검찰에 2009. 8. 5.자 대출금에 대한 금전차용증서를 제출하지 못한 사실, 기록상 위 대출금에 대한 금전차용증서가 편철되어 있지 않은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 BJ은 위 대출금에 대한 금전차용증서가 작성되었으나, 이후 위 대출금 전부를 상환받으면서 금전차용증서를 피해자 회사에 넘겨주는 바람에 금전차용증서를 제출하지 못한 것이라고 진술하고 있는 점, 피고인의 주장은 ㈜CJ이 금전차용증서를 제출하지 못했다면 피고인 개인 명의로 차용한 것으로 짐작한다는 내용의 막연한 추측에 불과한 점, BJ은 대출금에 대한 담보로 피해자 회사 발행 수표를 제공받았기 때문에 금전차용증서상의 채무자도 피해자 회사로 하였던 것으로 기억한다는 취지의 진술을 한 점, 위 대출금에 대한 담보로 ㈜CJ에 22억 원 상당의 피해자 회사가 발행한 당좌수표가 제공된 점, C 또한 BJ과 같은 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 1-8505) 등의 사정을 고려하면, 위 대출금의 차용자는 피해자 회사라고 봄이 상당하다. 2) 불법영득의사의 존부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, DR가 2009. 8. 5.경 ㈜DS과 사이에, ㈜DS이 DR에게 경영권을 위임하고, DR는 22억 원을 ㈜DS에 대여하기로 하는 계약을 체결한 다음, 피고인이 피해자 회사의 명의로 ㈜CJ로부터 차입한 위 22억 2,000만 원을 ㈜DS에 지급한 사실, 피고인이 위와 같이 ㈜DS에 피해자 회사의 자금을 지급하면서 이사회 결의를 거치지 않았고, 내부적으로 피해자 회사가 DR 명의로 ㈜DS의 경영권을 인수하였다는 것에 대한 근거서류를 만들지도 않은 사실, 이후 ㈜DS은 결국 상장폐지가 된 사실이 인정되기는 한다. 이 부분 공소사실은 피고인이 개인적으로 DR의 명의로 ㈜DS의 경영권을 인수하는 데 필요한 자금으로 사용하였다는 것이나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 DR는 당시 피해자 회사의 부사장으로, ㈜DS의 경영을 맡았던 점, 피해자 회사가 ㈜CJ로부터 차입한 22억 2,000만 원이 그대로 ㈜DS에게 지급된 점, 당시 ㈜DS은 코스닥 상장회사였지만, 강원도 평창군 DT 등의 부동산을 자신의 명의로 이전하지 못하여 상장폐지가 될 상황에 처해 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 아닌 피해자 회사가 주체가 되어 ㈜DS의 경영권을 인수하려고 하였다는 취지의 피고인의 위 주장 또한 상당한 근거가 있는 것으로 보이므로, 위 인정사실만으로는 피고인에게 불법영득의사가 있다고 단정하기 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 2. 피고인 A의 피해자 AI㈜에 대한 배임(2011고합440호의 공소사실 Ⅱ.3.) 가. 피해자 회사의 약속어음 발행 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2009. 7. 21.경 AJ㈜가 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜AZ에 대한 대출금 채권을 양수받는 과정에서, 위 대출금 채무에 담보로 제공된 ㈜AZ 이사 BY의 토러스벤처캐피탈㈜ 제1호 출자조합원 잔여재산 분배청구권에 대하여 DU이 권리를 주장함으로써 ㈜요론닷컴에 발생할 손해를 배상하기로 하고, 그 담보로 ㈜요론닷컴에게 피해자 AI㈜ 이름으로 액면금 4억 2,000만 원의 약속어음 1장을 발행하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ㈜요론닷컴에 피해자 회사에 대한 4억 2,000만 원 상당의 어음채권을 취득하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 2) 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 아래 무죄부분 제9항에서 보는 바와 같이 피고인의 채권자들은 2008. 10. 29.경 피고인 소유의 피해자 회사 주식 8,684,438주에 대하여 강제집행 절차를 개시하였고, ㈜요론닷컴 또한 ㈜AZ에 대한 대출금 채권의 담보로 받은 피고인 발행의 액면금 65억 원 상당의 약속어음으로 위 주식에 대한 압류명령을 받았는데, 위 주식의 보호예수기간이 2009. 6. 12.경 종료함으로써 위 주식의 강제매각이 임박하여 있었다. 이에 AJ㈜는 2009. 7. 21.경 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜AZ에 대한 2,417,852,522원 상당의 대출금 채권을 25억 원에 양수받아 위 강제집행 절차에 참여하기로 하였다. 위 대출금 채권에는 ㈜AZ 이사 BY의 토러스벤처캐피탈㈜에 대한 출자증서가 담보로 제공되어 있었는데, 토러스벤처캐피탈㈜의 해산으로 BY에게 분배될 토러스벤처캐피탈㈜의 잔여재산에 대하여 2007년경 DU이 피고인에 대한 채권자라고 주장하면서 BY의 잔여재산 분배청구권에 대하여 가압류를 한 사건이 있었다. 이에 대하여 ㈜요론닷컴, DU, 피고인, BY은 2008. 6. 18.경 DU이 DV의 잔여재산 분배청구권에 대하여 가압류를 해제하면, ㈜요론닷컴이 위 잔여재산 분배청구권을 실행하여 받을 2,101,901,038원 상당의 유가증권 중 4억 2,000만 원 상당과 66,087,327원 상당의 현금을 DU에게 지급하기로 약정함으로써 이 사건을 마무리하였다. 이에 따라 AJ㈜가 위와 같이 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜AZ에 대한 대출금을 양수하는 과정에서 ㈜요론닷컴은 DU에게 4억 2,000만 원을 지급하여야 한다면서 피고인에게 4억 2,000만 원을 추가로 부담할 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고인이 자신의 DU에 대한 채무가 존재하지 않는다고 주장하였다. 이에 ㈜요론닷컴은 2009. 7. 21.경 피고인과 사이에 ㈜요론닷컴이 DU에게 4억 2,000만 원을 지급하는 대신, 추후 DU이 ㈜요론닷컴에 4억 2,000만 원을 청구하여 패소할 경우를 대비하여 피고인으로부터 그 담보로 상장회사인 피해자 회사의 4억 2,000만 원 상당의 약속어음을 제공받기로 약정하였고, 피고인은 같은 날 AJ㈜가 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜AZ에 대한 대출금 채권을 인수하는 과정에서 피해자 회사가 발행한 4억 2,000만 원 상당의 약속어음을 ㈜요론닷컴에 제공하였다. 나) 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은 AJ㈜가 ㈜요론닷컴으로부터 위 대출금 채권을 양수하기 위해서는 위 2008. 6. 18.자 약정에 따라 현금 4억 2,000만 원을 제공할 수밖에 없는 상황이었는데, 이러한 상황에서 피해자 회사의 약속어음을 제공함으로써 AJ㈜가 현금 4억 2,000만 원을 제공하지 않고 위 대출금 채권을 양수할 수 있게 된 것이므로, 이는 AM㈜의 현금 부담을 최소화한 합리적인 경영 판단에 해당한다고 할 것이어서, 피고인에게는 불법영득의사가 없다고 주장한다. 다) 판단 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 2,807,367,426원 상당의 대출금 채권을 AJ㈜가 25억 원에 양수하기로 한 것은 AJ㈜에 유리한 계약으로 보이는 점(㈜요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 위 대출금 채권이 회수가능성이 없는 부실 채권이라는 것을 인정할 만한 자료가 부족하다), ㈜요론닷컴이 DU에게 지급할 4억 2,000만 원을 피고인에게 요구하는 상황에서 AJ㈜ 입장에서는 위 대출금 채권을 양수하기 위해서는 위 4억 2,000만 원에 대하여 해결을 할 필요가 있었던 점, 그런데 DU에 대한 채무가 존재하지 않는다고 주장하는 피고인에게 AJ㈜가 그 이행을 강요할 수 없었던 점, 이에 대한 대안으로 ㈜요론닷컴이 상장회사인 피해자 회사가 발행한 액면금 4억 2,000만 원 상당의 약속어음을 교부하여 달라고 제안하였고, 이는 AJ㈜가 ㈜요론닷컴에 4억 2,000만 원을 지급하는 것보다 유리한 조건인 점, 피해자 회사는 AJ㈜의 주식을 전부 소유하고 있어 AJ㈜의 수익으로 인한 이익을 비교적 직접적으로 얻을 수 있는 위치에 있었고, 2009. 7. 23.경 AJ㈜에 대한 차입금 채무가 85억 원 상당이어서(수 1-9756) 추후 위 어음금을 지급하더라도 AJ㈜에 대한 차입금 채무와 상계함으로써 위 어음금 상당의 손해를 전보받을 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, AJ㈜가 ㈜요론닷컴으로부터 위 대출금 채권을 양수하는 과정에서 피고인이 피해자 회사 명의로 ㈜요론닷컴에 액면금 4억 2,000만 원 상당의 약속어음을 발행한 것은 경영자인 피고인이 피해자 회사의 운영상 필요하다는 판단 아래 결정한 것으로서 그 재량 범위를 벗어나지 않은 것으로 보이므로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 허위 회계처리 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 10.경 AJ㈜의 계좌에서 9억 원을 인출하여 그 무렵 직원 명의의 차명계좌에 입금하여 피해자 AI㈜ 주식 매매대금으로 사용하였음에도 위 9억 원을 현금으로 보관하고 있는 것처럼 회계상 처리한 다음 위 9억 원의 사용처를 마련하기 위하여, 2009. 4. 14.경 피해자 회사가 ㈜CJ로부터 10억 원을 차입하자 피해자 회사의 장부에 이에 대한 기재를 하지 않고 위 10억 원 중 7억 5,000만 원을 AJ㈜로부터 차용한 것처럼 허위로 기재함으로써 피해자 회사로 하여금 허위의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대주주로서 회사 운영과 관련 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 AJ㈜에게 피해자 회사에 대한 7억 5,000만 원 상당의 채권을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 한다. 그러나 아무런 거래 없이 피해자 회사의 장부상 허위로 채무가 있는 것처럼 기재하였다는 것만으로는 피해자 회사가 채무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 행위만으로 피해자 회사에 손해가 발생할 위험이 있다고 보기 어렵다. 일단 피해자 회사가 위와 같은 채무를 부담할 법률관계가 없었다는 것을 알고 있을 뿐만 아니라, 그 상대편인 AJ㈜ 또한 그 사실을 잘 알고 있기 때문이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 횡령(2011고합440호의 공소사실 Ⅱ.4.) 가. 법인 소유 유가증권 횡령 1) 별지 범죄일람표 순번 1 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피해자 AM㈜가 2006. 4. 26.경 ㈜AX로부터 대출을 받으면서 피해자 회사 소유의 AN㈜ 주식 341,880주를 위 대출금에 대한 담보로 제공하였는데, 2006년 9월경 ㈜AX가 위 주식 중 191,880주를 매도한 후 그 매매대금 4억 2,597만 3,600원을 피고인에 대한 채권의 변제에 충당함으로써 피고인이 피해자 회사 소유의 AN㈜ 주식 191,880주를 횡령하였다는 것이다. 나) 판단 위 공소사실에 의하더라도 ㈜AX가 위 주식을 피고인에 대한 대출금 채권의 담보로 사용하였다는 것에 불과하고, 기록을 살펴보아도 피고인이 ㈜AX의 위와 같은 행위에 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 2) 별지 범죄일람표 순번 3 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피해자 AM㈜가 2006. 4. 26.경 ㈜AX로부터 대출을 받으면서 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 1,015,000주를 위 대출금에 대한 담보로 제공하였는데, 피해자 회사가 2006. 10. 2.경 ㈜AX에 위 대출금 채무를 모두 변제하였음에도 ㈜AX가 위 주식 중 600,000주를 피고인에 대한 대출금 채권의 담보로 계속 보관함으로써 피고인이 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 600,000주를 횡령하였다는 것이다. 나) 판단 위 공소사실에 의하더라도 ㈜AX가 위 주식을 피고인에 대한 대출금 채권의 담보로 계속 보관하였다는 것에 불과하고, 기록을 살펴보아도 피고인이 ㈜AX의 위와 같은 행위에 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다(다만, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인이 2007. 4. 9.경 ㈜AX 대표인 BK와 사이에 피고인의 BK에 대한 1,196,703,732원 상당의 대출금 채무의 담보로 피해자 회사 소유의 ㈜DW 주식 600,000주를 BK가 보관하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실은 인정되나, 그것만으로는 피고인이 위 계약 체결 이전인 2006. 10. 2.경 ㈜AX가 피해자 회사에 위 주식을 반환하지 않은 것에 관여하였다고 단정하기 어렵다). 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 나. 법인 자금 횡령(대여금 명목) 1) 별지 범죄일람표 순번 1, 2 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 AM㈜의 대주주로서 업무상 보관하고 있던 피해자 회사의 자금에서 2005. 10. 17.경 9억 원을, 2005. 10. 26.경 3억 원을 각 대여금 명목으로 인출하여 피고인의 피해자 회사에 대한 대여금 채무를 상환하는 데 사용함으로써 피해자 회사의 재물을 횡령하였다는 것이다. 나) 판단 이에 대하여 피고인은 당시 피해자 회사의 채권자들에 의하여 피해자 회사의 계좌가 압류되는 것을 회피하기 위하여 피고인 명의의 계좌에 판시와 같이 돈을 송금하였던 것뿐이고, 이후 위 돈을 2005. 10. 18.경부터 2005. 11. 4.경까지 9차례에 걸쳐 피해자 회사의 계좌에 송금하였으므로, 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 기록에 의하면, AJ㈜의 피고인에 대한 대여금 현황에 관한 내부자료(수 1-7854) "기타 대여금(압류회피용)" 란에 2005. 10. 17.자 9억 원, 2005. 10. 26.자 3억 원이 기재되어 있고, 위 12억 원이 2005. 10. 19.경부터 2005. 11. 4.경까지 6차례에 걸쳐 상환된 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 주장은 상당한 근거가 있는 것으로 보인다. 따라서 피고인이 2005. 10. 17.경 9억 원을, 2005. 10. 26.경 3억 원을 대여금 명목으로 피해자 회사의 자금에서 인출하여 간 사정만으로는 피고인이 위 돈을 횡령한 것으로 추단하기에 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 2) 별지 범죄일람표 순번 56, 57, 59 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 AJ㈜의 자금을 업무상 보관하던 중 피해자 회사의 자금에서 2009. 1. 7. 445,000,000원을, 2009. 1. 12. 1,969,837,780원을 각 대여금 명목으로 인출하여 피고인의 ㈜AK에 대한 AI㈜ 주식 7,167,831주의 매수대금을 지급하는 데 사용함으로써 피해자 회사의 재물을 횡령하였다는 것이다. 나) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피해자 회사는 2007. 11. 28.경 ㈜AK에 CR을 포함한 음악사업을 500억 원에 양도하였고, 이로 인하여 AI㈜의 주가가 폭락하게 되었다. 이 사실을 알게 된 당시 AI㈜의 주주였던 토러스벤처캐피탈㈜는 법원에 영업양도금지 가처분을 신청하는 등으로 반발하였다. 이에 토러스벤처캐피탈㈜, ㈜AK, 피해자 회사, AI㈜는 피해자 회사나 AI㈜가 토러스벤처캐피탈㈜의 손해를 보전하여 줄 자금이 부족한 관계로 일단 ㈜AK이 토러스벤처캐피탈㈜ 소유의 AI㈜ 주식을 주가 폭락 이전의 가격으로 매수하되, 1년 후 피해자 회사나 AI㈜가 ㈜AK에 위 주식 매수대금을 보전하여 주기로 합의하였다. 즉, 토러스벤처캐피탈㈜, ㈜AK은 2007. 12. 6.경 일단 ㈜AK이 토러스벤처캐피탈㈜의 AI㈜ 주식 8,333,333주를 100억 원(주당 1,200원으로 계산한 값에 400원을 더 한 가격)에 매수하기로 하기로 약정하고, ㈜AK, AI㈜, 피해자 회사는 2007. 12. 7.경 ㈜AK이 토러스벤처캐피탈㈜로부터 매수한 주식의 2008. 12. 5. 종가를 기준으로 한 시가합계액이 주식 매수대금 100억 원에 미치지 못할 경우 그 차액 상당을 AI㈜와 피해자 회사가 연대하여 지급하되, 이를 담보하기 위하여 CR 등 음악사업 양도대금 500억 원 중 100억 원을 에스크로 계좌에 입금하고, ㈜AK이 위 에스크로 계좌에서 그 차액 상당을 인출하여 갈 수 있다는 취지의 약정을 체결한 것이다(이후 피해자 회사는 2008. 1. 28.경 위 에스크로 계좌에서 6,599,780,154원을 인출하여 같은 금액 상당의 ㈜AK이 발행한 전환사채를 인수한 다음, 이에 대하여 ㈜AK의 위 차액 지급 청구권에 대한 담보로 ㈜AK에 근질권을 설정하였다). 그런데 ㈜AK은 2008년 11월경부터 위 AI㈜ 주식을 장내에 매도하기 시작하였고, 이를 막기 위하여 피해자 회사, AI㈜는 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하기로 하였다. 즉, 피해자 회사, AI㈜는 2008. 12. 2.경 ㈜AK과 사이에 ㈜AK이 이미 매도한 AI㈜ 주식 1,165,502주에 대하여는 ㈜AK이 토러스벤처캐피탈㈜로부터 매수한 금액에서 실제 매도액을 제한 나머지 909,253,982원을 피해자 회사와 AI㈜가 연대하여 ㈜AK에 지급하고, 나머지 7,167,831주는 피해자 회사 또는 피해자 회사가 지정하는 제3자가 2008. 12. 5. 종가를 기준으로 ㈜AK로부터 매수하되, 2008. 12. 5. 종가가 1,200원에 미치지 못하는 경우 그 차액을 피해자 회사와 AI㈜가 연대하여 ㈜AK에 지급하기로 하는 약정하였다. 이에 따라 피고인은 2009. 1. 7.경 ㈜AK로부터 위 AI㈜ 주식 7,167,831주를 3,691,432,965원(주당 515원)에 매수한 후, 2009. 1. 7.경 피해자 회사의 자금에㈜서 1억 6,000만 원, 2억 8,500만 원을, 2009. 1. 12.경 피해자 회사의 자금에서 1,969,837,780 원을 각 대여금 명목으로 인출하여 ㈜AK에 위 주식 매매대금으로 지급하였고, ㈜AK로부터 AI㈜주식 7,167,831주를 인수하였다. 다) 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은 ㈜AK이 AI㈜의 주식을 장내에서 매각함으로써 AI㈜의주가가 떨어지면 피해자 회사가 ㈜AK에 지급하여야 할 보전금이 증가하게 되는 상황이어서 ㈜AK로부터 AI㈜의 주식을 매수할 수밖에 없었고, 당시 피해자 회사나 AI㈜는 모회사 주식 또는 자기 주식인 AI㈜ 주식을 취득할 수 없는 상태였기 때문에 어쩔 수 없이 피고인의 명의로 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수한 것이므로, 그 매매대금을 지급하기 위하여 피고인이 피해자 회사로부터 대여금 명목으로 돈을 인출한 것을 두고 횡령행위로 평가하여서는 안된다고 주장한다. 라) 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜AK이 AI㈜의 주식을 계속 장내에서 매도할 경우 이로 인하여 주가가 추가로 하락함으로써 결국 ㈜AK에 주당 1,200원과 2008. 12. 5. 종가와의 차액을 보전하여 줄 의무가 있는 AI㈜와 피해자 회사가 부담하게 되는 보전액은 점점 증가할 것으로 보이는 점, AI㈜나 피해자 회사가 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하는 것 외에 ㈜AK에게 AI㈜ 주식을 매도하지 말고 보유할 것을 요구할 만한 별다른 수단이 없었던 점, 그런데 당시 AI㈜는 결손 법인으로 자기주식을 취득할 수 없고, 자회사인 피해자 회사 또한 모회사의 주식을 취득할 수 없는 상황이었고, 이로 인하여 피고인이 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하는 계약을 체결한 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, ㈜AK로부터 AI의 주식을 피고인 명의로 매수한 것은 피해자 회사의 이익을 위한 행위라고 봄이 상당하므로, 그 매수대금의 지급을 위하여 피고인이 피해자 회사의 자금에서 대여금 명목으로 돈을 인출하여 사용한 것이 횡령에 해당한다고 단정하기 어렵다. 마) 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 다. 법인 자금 횡령(타인 명의 이용) 1) 별지 범죄일람표 순번 18 가) 공소사실의 요지 피고인은 2009. 1. 19.경 ㈜DX에 대한 선급금 명목으로 피해자 AQ㈜의 자금에서 2억 원을 인출한 후 피고인이 ㈜AK로부터 매수한 AI㈜ 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 것을 도와준 대가로 ㈜DX 대표인 DY에게 2억 원을 대여함으로써 이를 횡령하였다. 나) 판단 이에 대하여 피고인은 피해자 회사가 2009. 1. 19.경 ㈜DX와 체결한 위탁 운용계약에 따라 ㈜DX에 2억 원을 지급한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인은 ㈜AK로부터 매수한 AI㈜ 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 과정에서 DY의 도움을 받게 되었는데, DY으로부터 그 대가로 담보 대출을 받은 돈 중 2억 원을 빌려달라는 요구를 받은 사실, 피해자 회사는 2009. 1. 19.경 ㈜DX와 사이에 ㈜DX가 피해자 회사로부터 2억 원을 받아 이를 이용하여 주식매매를 하는 방법으로 위 2억 원을 운용하기로 하는 내용의 위탁 운용 계약을 체결하고, 같은 날 ㈜DX에 2억 원을 지급한 사실, 이후 ㈜DX는 실제로 위 2억 원으로 AI㈜의 주식등을 매수한 사실, 피해자 회사는 위탁운용기간의 만기인 2009. 4. 18.까지 ㈜DX가 원금 및 수익금을 반환하지 않자 2009. 11. 19.경 ㈜DX로부터 2010. 1. 19.경까지 2억 원을 반환한다는 내용의 확약서를 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 위 2억 원은 피해자 회사와 ADX 사이의 2009. 1. 19.자 위탁 운용 계약에 따라 ㈜DX에 지급된 것으로 봄이 상당하다. C은 피고인이 DY에게 자금을 위탁한 것으로 이로 인한 수익 또한 피고인에게 귀속되는 것이라는 취지로 진술하였으나, 위 위탁 운용 계약의 주체가 누구인지는 법적 평가의 문제로서 C의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 ㈜AK로부터 매수한 AI㈜ 주식 7,167,831주를 이용하여 담보 대출을 받는 과정에서 DY의 도움을 받아 DY에게 돈을 대여할 개인적인 동기가 있었다는 사정만으로 피해자 회사와 ㈜DX 사이의 위탁 운용 계약서가 허위로 작성된 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 따라서 피해자 회사가 위탁 운용 계약의 주체로서 ㈜DX에 2억 원을 지급한 것은 피해자 회사를 위한 것으로서 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 2) 별지 범죄일람표 순번 24 가) 공소사실의 요지 피고인은 2009. 9. 18.경 피해자 AJ㈜의 자금을 업무상 보관하던 중 DZ에 대한 부동산 매수대금 선급금 명목으로 7,500만 원을 인출하여 CK 명의로 DZ 소유의 부산 수영구 EA 대 555m²를 매수하는 데 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나) 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은 피해자 회사가 DZ로부터 위 부동산을 매수하면서 그 계약금으로 7,500만 원을 DZ에게 지급한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 다) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사가 2009. 9. 19.경DZ로부터 부산 수영구 EA 대 555m²를 8억 5,000만 원에 매수하고, 같은 날 DZ에게 계약금으로 7,500만 원을 지급한 사실, 추후 위 부동산에 대하여 2009. 11. 6.경 피해자 회사의 직원인 CK 앞으로 2009. 9. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 이에 대하여 C은 검찰에서 피고인 개인이 DZ로부터 위 부동산을 매수한 것이라는 취지로 진술하였다(수 1-4424). 그러나 C이 이 법정에서는 위 매매 건에 대하여 잘 알지 못한다는 취지로 진술한 점에 비추어 C의 위 진술은 믿기 어렵고, 달리 위 매매계약의 주체가 피고인이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 위 인정사실만으로는 피고인의 주장과 같이 피해자 회사가 DZ로부터 위 부동산을 매수한 후 위 부동산에 설정되어 있던 ㈜부산은행의 DZ에 대한 근저당권을 신용 문제로 승계하지 못하게 되어 일단 CK 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 놓았을 가능성을 배제하기 어렵기 때문이다. 따라서 피고인이 DZ로부터 위 부동산을 매수하여 그 매매대금으로 피해자 회사의 자금 7,500만 원을 사용하였다고 단정할 수 없으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 3) 별지 범죄일람표 순번 27 가) 공소사실의 요지 피고인은 2009. 6. 25.경 업무상 보관하고 있던 피해자 AI㈜의 자금에서 피해자 회사의 직원 CA에 대한 대여금 명목으로 2억 700만 원을 인출하여 C의 처가 전세자금으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나) 피고인의 주장 피고인은 C으로부터 처가 식구들이 전세자금으로 사용할 돈을 빌려달라는 요구를 받고 C에게 판시와 같은 방법으로 C에게 2억 700만 원을 대여한 사실이 있지만, 당시 C이 AI㈜ 전략기획실 부사장의 지위에 있었고, 전세자금 마련하는 문제로 인하여 업무에 차질이 생기는 것도 막아야 했으므로, 피고인이 C에게 돈을 대여한 것은 경영상 필요에 의한 것으로 피고인에게 불법영득의사가 없다고 주장한다. 다) 판단 기록에 의하면, C은 2009. 6. 10.경 피해자 회사의 직원인 CA 명의로 EB로부터 EB 소유의 서울 강서구 EC아파트 104동 804호를 보증금 2억 3,000만 원에 잔금 지급일부터 2년간 임차하는 내용의 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 2,300만 원을 EB에게 지급한 사실, 피고인은 C으로부터 처가 식구들이 전세자금으로 사용할 돈을 빌려달라는 요구를 받고 2009. 6. 25.경 CA에 대한 대여금 명목으로 피해자 회사 자금에서 2억700만 원을 인출하여 C에게 건네주었고, C은 그 무렵 위 2억 700만 원을 EB에게 교부한 사실, 피고인은 2010. 7. 13.경 EB에게 CA로부터 EB에 대한 임대차보증금 반환채권을 양수받았음을 통지한 사실, 당시 C은 AI㈜ 부사장으로 기업 홍보 및 투자 유치 등의 업무를 담당하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 C은 AI㈜의 부사장으로서 AI㈜의 업무를 추진하는 데 중요한 역할을 담당하고 있었던 것으로 보이는 점, C의 처가 식구들이 거처할 장소를 마련하지 못하는 경우 C의 업무 수행에 지장이 있을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 회사의 직원 CA 명의로 위 임대차계약서를 작성하게 하고, 이에 대한 확정일자까지 받아 놓는 등 2억 700만 원을 회수하기 위한 충분한 조치를 취하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인이 C의 처가 전세보증금을 지급하기 위한 용도로 피해자 회사의 자금에서 2억 700만 원을 인출한 것은 경영자가 회사의 운영상 필요하다는 판단 아래 결정한 것으로서 그 재량 범위를 벗어나지 않은 것으로 보이므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 4. 피고인 A의 AK 소유 AI㈜ 주식 매수대금 지급 관련 배임 부분(2011고합514호 공소사실 Ⅱ.2.가.나.) 가. 공소사실의 요지 피해자 AM㈜는 2007년 11월말경 주요사업 부분인 인터넷 사이트 CR을 ㈜AK에 500억 원에 매각하는 계약을 체결하였고, 위 계약사실이 보도되자 AI㈜의 주가가 급락하게 되었다. 이에 당시 AI㈜의 2대 주주였던 토러스벤처캐피탈㈜는 2007. 12. 6.경 ㈜AK에 자신이 보유하던 AI㈜ 주식 8,333,333주를 100억 원에 장외매도하는 방법으로 위와 같은 주가 하락으로 인한 손실을 보전받았고, 피해자 회사와 AI㈜는 2007. 12. 7.경 ㈜AK에 1년 후인 2008. 12. 5. 종가 기준으로 위 AI㈜ 주식 8,333,333주의 가치를 산정하여 ㈜AK에 발생한 손실을 연대하여 보전해 주기로 약정하였다. 그 후 피고인은 피해자 회사의 경영주로서 2008. 12. 2.경 ㈜AK과 위 2007. 12. 7.자 계약의 내용을 " ㈜AK이 현재 보유하는 있는 AI㈜ 주식 7,167,831주를 피해자 회사 또는 피해자 회사가 지정하는 제3자가 2008. 12. 19. 이전까지 2008. 12. 5. 종가로 전부 매수하고, 피해자 회사는 ㈜AK에 위 7,167,831주의 2008. 12. 5. 종가와 주당 1,200원으로 계산한 금액과의 차액 및 ㈜AK이 1,165,502주를 장내에서 매각하는 과정에서 발생한 손실 909,253,982원을 지급한다."는 내용으로 변경하는 계약을 체결하였고, 피고인은 2009. 1. 7.경 ㈜AK로부터 위 7,167,831주를 2008. 12. 5. 종가 515원을 기준으로 산정한 3,691,432,965원에 매수하였다. 그런데 피고인은 2009. 1. 7.경 피해자 회사 명의로 ㈜AK과 사이에 피고인이 위 매매계약에 따라 ㈜AK에 부담할 채무를 연대보증하면서, 그 연대보증채무 중 1,276,595,185원을 ㈜AK이 2008. 1. 28.자 사채 근질권 설정 계약에 따라 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 ㈜AK이 발행한 전환사채에 대하여 근질권을 실행하는 방법으로 변제하기로 약정하고, 이에 따라 ㈜AK은 2009. 1. 13.경 피해자 회사 소유의 ㈜AK이 발행한 전환사채에 대하여 근질권을 행사함으로써 피고인의 ㈜AK에 대한 1,276,595,185원 상당의 매매대금 채무와 ㈜AK의 피해자 회사에 대한 같은 금액 상당의 채무를 상계하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 자산을 피해자 회사의 이익과 무관한 사유로 사용하지 않을 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 피고인의 개인 채무 1,276,595,185원을 변제하기 위하여 피해자 회사의 ㈜AK에 대한 채권을 소멸하게 함으로써 같은 금액 상당의 이익을 취득하고 피해자 회사에 손해를 가하였다. 나. 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은 ㈜AK이 AI㈜의 주식을 장내에서 매각함으로써 AI㈜의 주가가 떨어지면 피해자 회사가 ㈜AK에 지급하여야 할 보전금이 증가하게 되는 상황이어서 ㈜AK로부터 AI㈜의 주식을 매수할 수밖에 없었는데, 당시 피해자 회사나 AI㈜는 모회사 주식 또는 자기 주식인 AI㈜ 주식을 취득할 수 없는 상태였기 때문에 어쩔 수 없이 피고인의 명의로 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수한 것이고, 주식매수대금을 지급할 능력이 없었던 피고인이 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하기 위해서는 위와 같은 방식으로 피해자 회사로부터 자금을 지원받을 수밖에 없었으며, 위와 같이 상계된 채권액은 피고인이 피해자 회사에 대하여 가지고 있는 구상금 채권의 범위 내에 있었으므로, 피고인이 임무에 위배한 행위를 한 것이 아니라고 주장한다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜AK이 AI㈜의 주식을 계속 장내에서 매도할 경우 이로 인하여 주가가 추가로 하락함으로써 결국 ㈜AK에 주당 1,200원과 2008. 12. 5. 종가와의 차액을 보전하여 줄 의무가 있는 AI㈜와 피해자 회사가 부담하게 되는 보전액은 점점 증가할 것으로 보이는 점, AI㈜나 피해자 회사가 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하는 것 외에 ㈜AK에게 AI㈜) 주식을 매도하지 말고 보유할 것을 요구할 만한 별다른 수단이 없었던 점, 그런데 당시 AI㈜는 결손 법인으로 자기주식을 취득할 수 없고, 자회사인 피해자 회사 또한 모회사의 주식을 취득할 수 없는 상황이었고, 이로 인하여 피고인이 ㈜AK로부터 AI㈜ 주식을 매수하는 계약을 체결한 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, ㈜AK로부터 AI㈜의 주식을 피고인 명의로 매수한 것은 피해자 회사의 이익을 위한 행위라고 봄이 상당하므로, 그 매수대금의 지급을 위하여 피고인이 자신의 ㈜AK에 대한 매매대금 채무와 ㈜AK의 피해자 회사에 대한 채무를 상계하도록 한 것이 배임에 해당한다고 단정하기 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 피고인 A의 피해자 AJ㈜에 대한 업무상 배임 부분(2011고합440호 공소사실 Ⅱ.5.다.) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 10. 1.경 피해자 AM㈜의 2007년 9월말 기준 회계 감사를 대비하기 위하여 피고인이 2006. 8. 17.경 DN에게 30억 원을 빌리면서 담보로 제공한 피해자 회사 소유의 ㈜CO 전환사채를 회계 감사가 끝난 다음에 돌려주겠다고는 약속을 하고 DN로부터 회수하였으나, 회계 감사가 종료된 후에도 DN에게 위 전환사채를 반환하지 못하였고, DN는 2008년 4월경 피고인을 사기죄로 고소하였다. 이에 피고인은 위 고소 사건에 관하여 DN와 합의하면서 DN에게 담보로 피해자 회사 명의로 액면금 30억 원 상당의 약속어음을 발행하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 완전모회사인 AI㈜의 대주주로서 회사 운영과 관련이 없는 불필요한 채무를 부담하게 하는 등 피해자 회사에 손해를 가하는 행위를 해서는 안 될 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 DN에게 피해자 회사에 대한 30억 원 상당의 어음채권을 취득하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 DN는 2006. 8. 21.경부터 같은 달 24일경까지 합계 30억 원을 피고인에게 대여하면서 피고인으로부터 담보로 받은 ㈜CO의 전환사채가 피해자 회사의 소유임을 알고 있었던 점(수 1-5636), 위와 같은 이유로 피해자 회사에 대한 회계 감사를 시행하면서 ㈜CO의 전환사채가 필요하였고, 이에 피고인은 2007. 10. 1.경 피해자 회사의 직원인 AT을 통하여 DN로부터 위 전환사채를 회수하였는데, 추후 피고인이 이를 DN에게 돌려주지 못한 것은 피고인과 DN 사이의 문제일 뿐, 위 전환사채의 소유자인 피해자 회사와는 직접적인 관련이 없는 점, 그럼에도 피고인은 DN로부터 사기죄로 고소를 당하자 DN와 합의하면서 DN에게 담보로 피해자 회사 명의로 액면금 30억 원 상당의 약속어음을 발행한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 자신의 형사사건에 대한 합의 과정에서 피해자 회사 명의로 DN에게 30억 원 상당의 약속어음을 발행한 것은 대표이사가 피해자 회사의 이익이 아닌 피고인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것에 해당하고, 그, 상대방인 DN는 그 진의를 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 약속어음의 발행행위는 피해자 회사에 대하여 효력이 없고, 이로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 피고인 A, C, D의 금광 개발 및 외국인 투자 관련 시세조종행위 및 부정거래행위(2011고합440호 공소사실 Ⅲ.1. 및 2011고합514호 공소사실 Ⅲ.1.) 가. 금광 개발 관련 시세조종행위 및 부정거래행위(피고인 A, C) 1) 공소사실의 요지 가) 배경사실 피고인 A은 AI㈜가 2009. 4. 1.경 ㈜BA와 사이에 ㈜BA가 광업권을 보유한 몽골 보하트 금광을 개발하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 업무협약을 체결하고, 2009. 4. 14.경 (유)BA의 지분 100%를 보유한 BB으로부터 50% 지분을 100억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하자, AI㈜ 주식의 매매를 유인할 목적으로 아래에서 보는 바와 같이 피고인 C에게 위 사업계획서의 내용에 기초한 거짓된 보도자료를 배포하도록 지시하였다. 나) 거짓 정보 제공 행위 2009. 4. 29. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 4. 29.경 피고인 C에게 "AI, 몽골 금광회사 50% 인수"라는 제목으로 "회계법인이 평가한 매출총계는 3조 3,700억 원이며 하반기부터 채굴이 가능해 약 40%대의 영업이익을 기대하고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 위 3조 3,700억 원은 매장량이 아닌 부존량에 해당하는 83.5톤까지도 모두 채굴할 수 있다는 것을 전제로 BA에서 자체적으로 산출해 낸 금액이고, 실제 회계법인이 평가한 매출총계는 미화 7억 4,006만 달러에 불과하였으므로, 위 보도내용은 거짓이다. 2009. 5. 12. 기업설명회 자료 배포 피고인 A은 2009년 5월경 피고인 C에게 (유)BA가 보유한 금광이 16개이고, 예상매출액이 합계 3조 6,034억 3,962만 3,000원에 이른다는 내용의 기업설명회 자료를 작성하여 배포하고, 위 자료를 AI㈜ 홈페이지에 게재할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용이 기재된 기업설명회 자료를 작성하여 2009. 5. 12.경 서울 영등포구 BC호텔에서, 몽골 보하트 금광 개발사업을 설명하는 기업설명회를 진행하면서 그곳에 초청된 기자, 투자자들에게 위 기업설명회 자료를 배포하고, AI㈜ 홈페이지에 게재하였다. 그러나 (유)BA가 보유한 금광은 1개에 불과하였고, 위 예상매출액은 회계법인이 매장량으로 확정되지 않은 부존량 83.5톤까지 모두 채굴할 수 있는 것을 가정하여 산출한 예상매출액 미화 7억 3,900만 달러보다도 훨씬 높은 금액으로서 전혀 근거가 없는 금액이었기 때문에, 위 기업설명회 자료의 내용은 거짓이다. 2009. 6. 10. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 6. 10.경 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광서 금맥 추가 발견"이라는 제목으로 "지난 주 시험생산 개시에 이어 추가 매장량 확보를 위해 시추 탐사를 진행하고 있는데, 380미터 시추를 진행한 결과 석영맥(금맥)과 다량의 변질대가 확인됐다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 사실은 석영맥과 변질대는 원래부터 계속 발견되어 온 상황이었고, 석영맥 자체가 금맥을 의미하는 것은 아니기 때문에 몽골 보하트 금광에서 금맥이 추가로 발견되었다는 위 보도자료의 내용은 거짓이다. 2009. 7. 23. 공시 피고인 A은 2009. 7. 23.경 피고인 C에게 "금전대여 결정"이라는 제목으로 "2009. 7. 22. 계열회사인 (유)BA에 금광 개발사업을 위한 장비 구입 및 시설 구축을 위해 60억 원을 대여하였다."는 내용의 공시를 할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 ㈜한국거래소를 통하여 위와 같은 내용을 공시하였다. 그러나 사실은 AI㈜가 2009. 7. 22.경까지 60억 원을 (유)BA에 대여한 사실이 없고, 2009. 9. 24.경까지도 총 48억 원의 자금을 대여했을 뿐이므로, 위 공시는 거짓이다. 2009. 7. 30. 보도자료 배포 피고인 A은 2009. 7. 30.경 피고인 C에게 "몽골 보하트 금광서 추가 금맥 발견"이라는 제목으로 "1차 시추와 추가 시추를 통해 이상대 발견에 의한 다량의 변질대가 발견됐다. 추가 발주를 진행하고 있다."는 취지의 보도자료를 작성하여 배포할 것을 지시하였고, 이에 따라 피고인 C은 위와 같은 내용의 보도자료를 작성하여 인터넷 언론매체 등에 배포함으로써 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 사실은 석영맥과 변질대는 원래부터 계속 발견되어 온 상황이었고, 변질대 자체가 금맥을 의미하는 것은 아니기 때문에 몽골 보하트 금광에서 금맥이 추가로 발견되었다는 위 보도자료의 내용은 거짓이었다. 2009. 9. 3. 인터뷰 피고인 A은 2009. 9. 3.경 인천 중구 운서동에 있는 인천공항에서 셀링게 광구기자단 탐방행사에 참여한 기자들에게 "사금광인 셀링게 광구에 선별기 1대를 투입, 지난주부터 생산을 시작했다. 1대를 추가 투입할 예정인데 이 경우 하루 20시간 운영으로 일간 2,400그램의 금 채취가 가능하고, 월 매출액이 30억 원에 이를 것으로 예상된다."는 취지로 말하여 인터넷 등을 통하여 위와 같은 내용이 보도되도록 하였다. 그러나 사실은 셀링게 광산은 선별기 2대를 가동하여도 최대 하루 채취량이 600g에 불과하였고, 실제로 2009년 9월경부터 2009년 11월경까지 약 3개월간 채굴량이 약 5kg 정도였으며, 더구나 셀링게 광산의 금 매장량은 25kg에 불과하고, 수익금의 70%를 생산 장비를 임대하여 준 업체에 지급하기로 약정되어 있어서 월 30억 원의 매출을 달성할 수 없는 상황이었으므로, 위 보도내용은 거짓이다. 2) 판단 가) 2009. 4. 29. 보도자료 배포 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2009. 4. 29.경 "AI, 몽골 금광회사 50% 인수"라는 제목으로 "회계법인이 평가한 매출총계는 3조 3,700억 원이며 하반기부터 채굴이 가능해 약 40%대의 영업이익을 기대하고 있다."는 취지의 기사가 보도된 사실, 그런데 CH 회계법인이 평가한 매출총계는 미화 7억 4,006만 달러(당시 환율 미화 1달러당 1,335원 기준 8,392억 원 상당)에 불과한 사실은 인정된다. 그러나 회계법인이 8,392억 원으로 매출총계를 평가한 것이 사실인 이상 그 매출액을 3조 3,700억 원으로 부풀린 것을 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시를 한 것에 해당한다고 보기 위해서는 피고인들이 위와 같이 매출총계를 부풀림으로써 일반투자자들의 투자 판단에 중대한 영향을 미쳤거나, 미칠 개연성이 뒷받침되어야 할 것인데, 실제 회계법인이 예상한 매출총계와 기사에 기재된 매출총계의 차이가 거액이긴 하나, 위 매출총계 자체는 예상 수치인데다가 실제 회계법인이 예상한 매출총계 또한 8,392억 원으로 상당히 거액이어서, 이를 과장한 것을 두고 일반투자자들이 투자 여부 등을 결정함에 있어서 고려할 중요 정보에 관하여 거짓의 표시를 하였다고까지 평가하기는 어렵다. 나) 2009. 5. 12. 기업설명회 자료 금광 개수에 대하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 당시 (유)BA가 보유한 금광은 1개뿐인 사실, 그런데 AI㈜가 작성한 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료에는 "회사 보유광산 총 16개소 중 우선적으로 매장량이 확인된 몽골 보하트 금광 이외에 (후략)"라고 기재되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료는 AI㈜ 직원인 CG이 ㈜BA 직원인 CF의 검토를 받아 작성한 것으로 보이는 점, ㈜BA의 사업계획서에 "회사 보유광산 총 16개소 중 탐사에 의한 매장량 확인으로 현재 남은 3개 광산으로 (후략)"라고 기재되어 있는 점, 그 후 작성된 2009. 7. 15.자 기업설명회 자료에는 수흐바타르와 셀링게 두 곳의 광산을 보유한 것으로 기재하였을 뿐 회사가 총 16개의 광산을 보유하였다고 기재하지 않은 점, 몽골 보하트 금광을 제외한 다른 회사 보유 광산의 사업성에 대하여 아무런 설명을 하지 않은 상황에서 AI㈜가 보유하는 광산의 수가 투자자들의 판단에 어떠한 본질적인 영향을 미치는 요소라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료에 "회사 보유광산 총 16개소"라고 기재한 부분은 AI㈜가 ㈜BA의 사업계획서를 참고하여 작성하는 과정에서 허위라는 점에 대한 인식이 없이 그대로 옮겨 적은 것일 가능성이 있다. 또한 위에서 본 바와 같이 AI㈜가 보유하는 광산의 수가 투자자들의 판단에 어떠한 본질적인 영향을 미치는 요소라고 볼 수 없는 이상 위와 같은 기재가 사실을 과장한 것을 넘어 허위의 사실을 기재한 것이라고 단정하기 어렵다. 예상매출액에 대하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, AI㈜가 작성한 2009. 5. 12.자 기업설명회 자료에 "예상 매출액 합계 : 3,603,439,623,000원"이라고 기재되어 있는 사실, 반면 CH 회계법인의 보고서에는 금 예상 매출액이 미화 740,060,000달러로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 AI㈜가 위 예상 매출액이 회계법인이 예상한 것이라고 기재하지 않은 점, 예상 매출액은 장래에 사업이 계획대로 진행되었을 경우에 발생할 수 있는 매출의 예측을 의미하는 것으로서 사실의 문제와는 차원을 달리하는 것이므로, 평가자가 거짓의 자료를 근거로 삼아 예측을 한 것이 아닌 이상 그 예측이 다른 평가자의 예측과 다르다는 이유로 이를 허위라고 단정지을 수 없는 점, 투자자들의 입장에서 별다른 사업이 진행되지 않은 상황에서 기업이 예상한 매출액이 3,603,439,623,000원인 경우와 미화 740,060,000달러인 경우가 투자를 결정하는 데 어떠한 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려운 점 등의 사정을 고려하면, 위 기재 부분을 허위의 사실이라고 볼 수 없다. 다) 2009. 6. 10. 보도자료 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소제기의 근거가 된 사실관계가 인정되기는 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 석영맥 자체가 금맥은 아니라고 하더라도, 금은 주로 마그마가 굳어서 된 석영맥이나 그 주위에 위치한 변질대에서 발견이 되는 점, 석영맥과 금맥은 문언 자체의 의미로도 쉽게 구분이 되므로, 위 보도자료에 "석영맥(금맥)"이라고 기재한 것을 석영맥이 금맥을 의미한다는 취지로 기재하였다고 보기 어렵고, 그렇게 해석된다고 보기도 어려운 점, 석영맥과 변질대가 발견되고 있었던 것 자체는 사실인 점 등에 비추어 보면, 위 보도자료의 내용이 허위라고 단정할 수 없다. 라) 2009. 7. 23. 공시 기록에 의하면, 피고인 A, C은 2009. 7. 23.경 ㈜한국거래소를 통하여 아래와 같은 내용의 공시를 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 공시는 2009. 7. 22.경부터 2010. 7. 21.경까지 60억 원을 대여하기로 결정하였다는 취지의 내용일 뿐, 위 공소사실과 같이 이미 60억 원을 대여하였다는 내용으로 보이지 않고, 달리 피고인 A, C이 공소사실과 같은 내용의 공시를 하였음을 인정할 증거가 없다. 마) 2009. 7. 30. 보도자료 이 부분 공소사실에서 허위의 사실로 지적하고 있는 부분은 위 2009. 6. 10.자 보도자료 부분의 내용과 동일하고, 앞에서 판단한 바와 같은 이유로 이 부분 보도자료의 내용이 허위라고 단정할 수 없다. 마) 2009. 9. 3. 인터뷰 피고인 A이 2009. 9. 3.경 인천 중구 운서동에 있는 인천공항에서 셀링게 광구기자단 탐방행사에 참여한 기자들에게 위 공소사실과 같은 내용의 인터뷰를 함으로써 위 공소사실과 같은 내용의 기사가 보도되었다는 것은 피고인 C과 CE의 진술에 기초한 것이다. 그런데 피고인 C, CE의 진술 내용은 CE이 피고인 C으로부터 "피고인 A이 기자탐방 행사를 위해 인천공항에 기자들과 함께 있으니 피고인 A에게 전화를 해라."는 전화를 받고 피고인 A에게 전화를 걸어 피고인 A으로부터 "셀링게 광구에서 얼마나 생산이 되냐. 1일 생산량이 2, 3kg 정도 되지 않느냐. 그렇게 해야 월 매출에 대해 이야기할 수 있는 것 아니냐."는 질문을 받고 "지금 상태로는 풀가동하여도 1일 생산량이 300g에서 500g 정도 된다."는 취지로 답변하고 전화를 끊었다는 것이고, 피고인 A이 인천공항에서 기자들에게 공소사실과 같은 내용의 인터뷰를 하였다는 것은 피고인 C과 CE의 추측에 불과하다. 여기에 당시 피고인 A과 함께 인천공항에 있었던 BW은 피고인 A이 위 공소사실과 같은 내용의 말을 하지 않았다고 증언하고 있는 점, 피고인 A이 기자들과 함께 인천공항에 있었던 날은 기자 탐방을 떠나는 날인 2009. 9. 3.인데, 위 공소사실과 같은 내용의 기사는 2009. 9. 7.경에야 보도되기 시작한 점 등에 비추어 보면, 피고인 C, CE의 진술만으로는 피고인 A이 기자들에게 위 공소사실과 같은 내용의 발언을 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제4의 가죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 나. 금광 개발 및 외국인 투자 관련 부정한 수단, 계획 또는 기교 사용 부분(피고인들) 1) 공소사실의 요지 피고인 A, C은 공모하여, 판시 제4의 가항과 같이 AI㈜ 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, 피고인들은 공모하여 판시 제4의 나항과 같이 AI㈜ 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용함으로써 피고인 A, C은 55,534,749,355원 상당의 이익을 얻었고, 피고인 D은 1,504,261,400원 상당의 이익을 얻었다. 2) 판단 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 자본시장법 제176조, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 제2항 등 자본시장법에서 구성요건을 명확히 열거한 규정과 더불어, 위와 같은 규정만으로는 금융투자상품의 거래와 관련하여 그 특성상 거래 방식의 변화나 시장 환경의 변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위를 규제할 수 없다는 입법기술상의 한계를 극복하기 위하여 부정거래행위를 포괄적으로 규정한 조항이므로, 자본시장법 제176조, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 제2항 등 자본시장법에서 구성요건을 명확히 열거한 규정에 해당하는 경우에는 당연히 자본시장법 제178조 제1항 제1호에도 해당한다고 봄이 상당하고, 위 각 규정이 보호하고자 하는 법익 또한 금융투자상품 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보로 동일하므로, 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 자본시장법 제176조, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 제2항 등 자본시장법에서 구성요건을 명확히 열거한 규정과 법조경합 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 앞에서 본 바와 같이 자본시장법 제176조 제2항 제1호, 제3호의 시세조종행위, 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항의 부정거래행위에 해당하는 이상 이로 인한 자본시장법위반죄만 성립할 뿐이고, 별도로 자본시장법 제178조 제1항 제1호 부정거래행위로 인한 자본시장법 위반죄는 성립하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 제4의 가, 나항 시세조종행위, 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 7. 피고인 A, C, B의 시세조종행위 및 부정거래행위(2011고합440호 공소사실 Ⅴ. 및 2011고합514호 공소사실 Ⅴ.) 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 2009. 6. 4.경 500원이었던 AI㈜의 주가가 2009. 6. 5.경부터 급등하기 시작하자, AI㈜가 2007. 4. 20.경 발행한 7억 1,600만 엔 상당의 신주인수권부사채를 인수한 우리투자증권㈜는 사채 원리금을 회수하기 위하여 신주인수권부사채를 행사하여 취득한 주식을 장내매도하려고 하였다. 이에 피고인 A은 우리투자증권㈜에 채권에서 신주인수권을 분리하여 양도하여 달라고 요구하였으나, 우리투자증권㈜는 신주인수권부사채 전체를 인수하여 갈 것을 요구하였다. 신주인수권부사채 전체를 인수할 자금이 없었던 피고인 A은 그 무렵 피고인 B에게 원금 및 이자를 피고인 A, AI㈜가 보장하여 줄 테니 신주인수권부사채를 인수하여 달라는 취지의 제안을 하여, 2009. 6. 16.경 피고인 B과 사이에 피고인 B이 우리증권으로부터 5,009,316,700원 상당의 신주인수권부사채를 인수하여 대용납입 방식으로 행사하되, 피고인 A, AI㈜가 2009. 12. 16.을 기준으로 피고인 B의 원금(1주당 700원) 및 이자(연 8%) 상당액을 보장하여 주고, 피고인 B이 AI㈜ 주식을 매도하여 이익이 발생하는 경우 그 이익의 절반을 피고인 A에게 지급하기로 하는 취지의 계약을 체결하였다. 그리고 피고인 A은 피고인 B에게 50억 원 상당의 AI㈜ 발행 당좌수표와 ㈜AU 주식 2만 3,000주를 원금 및 8% 수익 보장 약정에 대한 담보로 제공하였다(이하 '이 사건 원리금보장 약정 등'이라고 한다). 피고인 B은 2009. 6. 22.경 우리증권으로부터 5,009,316,700원 상당의 신주인수권부사채를 인수하였는데, 피고인 B이 인수한 7,141,881개 상당의 신주인수권부사채는 AI㈜ 총 발행주식 수의 6.12%에 해당하는 것으로 AI㈜ 총 발행주식 수의 5%를 초과하는 수치였으므로, 피고인 B은 2009. 6. 24.경 ㈜한국거래소에 대량보유상황보고를 하였다. 이에 피고인 A은 피고인 C을 통하여 인터넷 언론매체 등에 우리투자증권㈜로부터 신주인수권부사채를 인수한 피고인 B이 ㈜ED 대표이사 출신의 유력한 인물이라는 것을 알려준 사실, 이에 따라 2009. 6. 24. 08:44경 "EE에서 상무로 근무하다가 현재 ED를 운영하고 있는 B이 7,141,881주 상당의 AI㈜ 신주인수권부사채를 인수함으로써 AI㈜의2대 주주로 올라섰다."는 내용의 기사가 인터넷상으로 보도되었다. 한편 그 무렵 AI㈜ 주가는 몽골 금광사업에 관한 호재성 정보로 계속 상승하여 2009. 6. 30.경에는 1,290원에 이르렀고, 피고인 B은 신주인수권부사채를 인수한 직후인 2009. 6. 30.경 신주인수권 전부를 대용납입 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주 7,141,881주를 취득한 다음, 주가가 2,570원이었던 2009. 8. 13. 경부터 같은 달 26일경까지 위 주식 전부를 장내에서 합계 17,441,997,382원에 매도하였다. 피고인 B은 이 사건 원리금보장약정 등에 따라 피고인 A에게 이득액의 절반인 62억 원 상당을 지급하였다. 나. 유죄의 근거에 관한 검사의 주장 요지 1) 검사는 피고인 A과 피고인 B이 체결한 이 사건 원리금보장약정 등에 주목하고 있다. 즉 피고인들이 이를 은폐함으로써 피고인 B의 주식 등 대량보유상황보고, AI㈜의 신주인수권 행사공시, 인터넷 기사 등을 통해 AI㈜에 대한 정상적인 투자가 있는 것과 같이 일반투자자들을 오해하게 하는 방법으로 AI㈜의 신주인수권표시증서 취득 및 신주인수권 행사와 관련하여 위계 및 부정한 기교, 수단, 계획을 사용하였고, 피고인 A의 보유 물량 및 원리금 보장과 이득분배 약정이 누락된 주식등 대량보유상황보고서, 인터넷 기사 등을 통해 주식의 매매 등과 관련하여 중요한 사항에 관하여 거짓 표시를 사용하였고, 이로 인해 12,462,997,356원의 부당이득을 취득하였다고 보고 있다. 2) 피고인들이 이 사건 원리금보장약정 등을 시장참여자에게 알리지 않은 것이 위법하다고 보는 근거로, 첫째 이 사건 원리금보장약정 등의 실질이 피고인 B이 피고인 A에게 신주인수권 행사대금을 빌려주고 피고인 A은 주가를 부양시킬 수 있는 호재성 성정보를 생산한 후 상호 의사 연락하에 위 AI㈜의 신주 7,141,881주를 처분하여 발생한 수익을 분배하기로 약정한 것으로서, 피고인 B이 주식시장의 다른 일반투자자들처럼 원본 손실의 가능성이라는 투자 위험을 감수하면서 AI㈜의 신주인수권표시증서를 취득한 것이 아니므로, 피고인 A과 피고인 B은 공동보유자 관계에 있다는 점을 들고 있다. 즉 위 피고인들이 이 사건 원리금보장약정 등에 따라 공동보유관계에 있음을 관련 규정에 따라 공시하여야 한다는 것이다. 둘째 공동보유관계임을 떠나서라도 이 사건 원리금보장약정 등의 체결사실은 일반투자자들의 투자의사 결정에 중요한 판단요소가 될 수 있는 중요정보에 해당하므로 가령 피고인 B의 주식등대량보유상황보고, AI㈜의 신주인수권행사 공시 과정에서 이를 알렸어야 한다. 셋째 공시의무의 유무와 무관하게, 피고인들이 원본손실의 가능성을 감수하고 신주를 취득하는 것과 같은 외양을 가장한 것이고, 피고인 B의 신주인수권부사채 인수사실의 보도 및 금광개발사업 관련 허위 정보의 유포 과정에서 피고인들 사이에 어느 정도의 의사 연락이 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인들의 행위는 자본시장법이 금지하고 있는 위계 및 부정한 기교·수단·계획에 해당한다. 다. 판단 1) 쟁점 먼저 이 사건 원리금보장약정 등을 체결 사실만으로 피고인 B의 신주인수권부사채 인수 등이 과연 투자로서의 성격을 상실하게 되는 것인지는 의문이다. 주식등의 거래가 이루어지는 자본시장에서도, 투자자의 투자위험을 줄이기 위한 다양한 수단이 계약자유의 원칙에 따라 채택되고 있다. 가령 자본시장에는, 경영에는 참여하지 않고 양도차익, 배당금, 원리금 형태의 수익만을 목적으로 자금을 지원하는 이른바 재무적 투자자가 존재하고, 재무적 투자자는 사업전망(향후 주식가격 상승가능성)과 원리금보장가능성을 따져본 후 전략적 투자자와 사이에 주식인수 또는 유상증자 약정를 하게 되는데, 이 과정에서 원리금보장약정 자체는 금지되지 않고 현실적으로 활용되고 있는 것으로 보인다. 따라서 투자과정에서 투자위험을 줄이기 위한 약정을 체결하는 행위 자체를 특별히 범죄로 규정하지 않고 있는 이상, 문제는 그와 같은 약정체결 사실을 시장참여자에게 공시하여야 할 의무가 인정되는지 여부이다. 이를 중심으로 살펴본다. 2) 피고인 A과 피고인 B이 주식등의 공동보유자인지 여부 가) 관련규정 자본시장법시행령 제141조 제2항에서는 '공동보유자'에 대하여, 본인과 합의나 계약 등에 따라, 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, 주식등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다고 규정하고 있다. 나) 판단 피고인 A, B이 주식등의 공동보유관계에 있다고 하기 위해서는, 위 규정에서 정하는 바처럼, 주식등에 관한 의결권과 처분권을 공동으로 행사하기로 약정한 사실이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정들을 고려하면 이를 인정하기 어렵다. 즉, 피고인 B과 피고인 A 사이에 체결된 원리금 보장 약정은 피고인 B이 인수한 AI㈜ 주식의 시가 총액이 신주인수권부사채 인수자금 및 그 이자에 못 미치는 경우 그 부분에 한하여 피고인 A에게 금원의 지급을 청구할 수 있는 채권을 취득한다는 내용에 불과한 것으로, 신주인수권부사채의 인수자금은 피고인 B이 부담하였다. 위 약정에 따라 피고인 B이 부담하는 의무는 위 신주인수권부사채의 신주인수권을 주식대용 방식으로 행사하는 것일 뿐, 취득한 주식에 대하여는 스스로의 판단에 따라 자유롭게 처분할 수 있는 것으로 보이고, 달리 B의 처분 결정권을 제한할 만한 약정을 발견할 수 없다(위 약정서에는 "원금 보장 기간 전에 처분한 주식은 실제 처분한 가격으로 수익의 액수를 정하고, 다만 피고인 B은 처분 내역에 대하여 처분 후 즉시 피고인 A에게 서면으로 통지하여야 한다."라고 기재되어 있는데, 이는 피고인 B에게 주식의 단독처분권이 있음을 전제로 처분 후 통지의무를 설정한 것이고, 실제 피고인 B은 피고인 A 측의 부탁에도 불구하고 독자적으로 처분하였다). 위 주식을 처분한 후에도 피고인 B은 피고인 A에게 절반에 해당하는 이익을 지급할 민사상 의무가 있을 뿐, 주식 처분대금 또한 기본적으로 피고인 B이 취득하도록 되어 있다. 달리 피고인 A과 피고인 B이 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하기로 약정하거나 의결권을 공동으로 행사하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다. 이처럼, 피고인 B은 자신의 자금을 이용하여 자신 명의로 주식등을 취득하였다가 처분한 것으로 봄이 상당하고, 이를 두고 피고인 A이 피고인 B의 자금 및 명의를 빌려 주식등을 취득하였다가 처분하였으니 공동보유관계에 있다고는 보기 어렵다. 3) 달리 공시의무가 인정되는지 여부 신주인수권부사채를 취득하는 것 자체만으로는 장내 일반투자자들에게 아무런 정보를 제공하는 것이 없고, 다만 취득한 신주인수권이 회사의 총 발행주식 수의 5% 이상인 경우 대량보유상황보고를 함으로써 일반투자자들에게 신주인수권부사채를 취득하였다는 정보를 제공하게 된다. 이때에도 자본시장법 제147조 제1항, 동법 시행령 제154조 제3항, 제153조 제2항 제1, 2, 4호에 따라 보유 목적이 회사의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우에는 보유 상황, 보유 주식등의 발행인에 관한 사항, 취득 또는 처분 일자, 가격 및 방법 등에 대하여만 보고할 의무가 있을 뿐, 보유 주식등에 관한 주요 계약 내용에 대하여는 보고할 의무는 없다. 피고이인 B은, 위 신주인수권부사채의 시장가격이 인수가격 및 행사가격을 이미 훨씬 넘고 있어 향후 이익실현가능성이 높은 상황이라는 판단을 하고 투자한 것으로, 취득 목적이 회사의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아님이 분명해 보므로, 위 규정에 따른 공시의무도 없다고 판단된다. 또한 신주인수권을 대용납입 방식으로 행사한 것을 ㈜한국거래소를 통해 공시하는 과정에서도 행사자가 원금 보장 약정이 있음을 공시할 의무가 있다고 보이지 않는다. 4) 중요한 사실에 대하여 거짓의 표시를 하거나, 부정한 거래를 한 경우의 해당 여부 위와 같이 피고인들에게는 이 사건 원리금보장약정 등을 시장참여자에게 알려야 할 의무는 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 원리금보장약정 등의 비공개 자체만을 근거로 피고인들이 '주식등의 매매를 유인할 목적으로 주식등의 매매과정에서 중요한 사실에 대하여 거짓의 표시를 하였다거나'(자본시장법 제176조 제2항 제3호 : 이러한 비공개 행위를 적극적 의미의 '거짓의 표시를 하였다'라는 구성요건에 포섭하기 어려운 면도 있다), '부정한 수단, 계획 또는 기교(자본시장법 제178조 제1항 제1호) 및 위계(자본시장법 제178조 제2항)를 사용 하였다고는 볼 수 없다. 이 사건의 경우, 투자자가 거액을 투자하면서 그 투자위험을 줄이기 위한 수단을 마련한 것이기는 하나 투자 상대방의 신용위험 등이 완전히 제거되었다고는 볼 수 없고, 한편 투자자가 자신의 투자 동기나 계획 등을 스스로 주식시장에 공개하여야 할 의무는 없음을 고려할 때 피고인 B이 자신의 판단으로 신주인수권부사채를 인수한 행위 등은 객관적 측면에서 사실에 부합하므로 그 자체만으로는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 3. 15.선고 2011도11684 판결). 따라서 아래에서는 이 사건 원리금보장 약정 등의 체결 및 그 비공개와 함께 고려될 경우, 위 각 법률규정이 금지하고 있는 바의 '부정한 거래'라고 평가할만한 다른 사정들이 있는지 여부를 본다. 살피건대, 피고인 B이 일반투자자들이 신뢰할 만한 투자자인 사실에 대하여 입증이 부족할 뿐만 아니라, 2년 전에 발행되어 인수 즉시 신주인수권을 행사할 수 있는 신주인수권부사채를 인수한다는 사실은 오히려 일반투자자들에게 인수자가 시세 차익을 목적으로 인수한다는 예상을 하게 함으로써 주가 하락의 요인이 될 여지도 있는 것으로 보이고, 이러한 점을 고려하면 신주인수권부사채를 인수함에 있어서 추후 신주인수권 행사로 취득할 주식에 대하여 원금 보장이 되어 있다는 사실이 일반투자자들이 주식의 매매를 함에 있어서 중요한 사항이라고 단정하기 어렵다. 피고인 B은 피고인 A이 제시하는 사업전망 등에 기초하여 장외시장에서 신주인수권부사채를 인수한 다음 AI㈜ 주가가 상승하는 상황에서 시세 차익을 얻기 위하여 위와 같이 거래한 것으로 보인다(우리투자증권㈜가 신주인수권부사채를 그대로 보유하다가 신주인수권을 행사할 경우와 비교하면 본질적인 차별성이 있다고 보기 어렵다). 다만, 수익분배 약정이 체결된 점에 주목하면, 인위적 주가 부양을 통해 자신들의 수익을 좀 더 확대하기 위하여 피고인들이 가령 금광개발사업 관련 호재성 정보의 생산 등에 관하여 사전공모 또는 의사연락이 있었을 것으로 의심할 여지는 없지 않으나, 이를 뒷받침할 증거는 없어 보인다. 오히려 금광개발 관련 보도는 피고인 B의 인수 이전 이미 수차례 언론에 보도된 것이었고, 신주인수권 행사사실이 언론에 보도된 것과 관련해서도 피고인 B이 이에 대하여 AI㈜ 측에 항의한 것으로 보아 이를 사전에 인식 내지 의도했던 것으로는 보이지 않는다. 피고인 B의 투자 행위 전후 AI㈜의 주식거래량, 주가의 추이를 보면, 위 신주인수권의 행사가 시장 내에서 특별한 거래 유발 효과를 가져온 것으로도 보이지 않는다. 사정이 위와 같다면, 이 사건 원리금보장약정 등의 체결 및 그 비공개를 함께 고려하더라도, 피고인들이 신주인수권부사채의 취득 및 신주인수권의 행사와 관련하여 위 각 법률규정이 금지하고 있는 바의 '부정한 거래'를 하였다고는 평가하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 8. 피고인 A, C, E의 AI㈜ 주식 장내매수 및 신주인수권부사채 관련 부정거래행위(2011고합514호 공소사실 Ⅳ.1. / 2011고합440호 공소사실 Ⅳ. 및 2011고합514호 공소사실 Ⅳ.2.) 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) AI㈜ 주식 장내매수 관련 ) 피고인 A은 피고인 C과 함께 2008년 11월경 부산에 있는 DN에게 자금 지원을 부탁하기 위해 찾아갔다가 DN에게서 거절당하고, EF를 통해 당시 부산에서 개인사업을 운영하고 있던 피고인 E를 소개받았다. 피고인 A, C은 2008. 11. 13.경 피고인 E에게 원금 및 이자를 보장하여 줄 테니 5억 원 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하여 달라고 제안하였다. 이에 따라 피고인 E는 같은 날 피고인 A과 사이에 피고인 E가 5억 원 상당의 AI㈜주식을 장내에서 매수하되, AQ㈜는 피고인 E에게 2009. 1. 30. AI㈜종가를 기준으로 원금 5억 원 및 연 10%의 이자를 보장하고, 피고인 E가 위 주식을 처분하여 이익이 남는 경우 피고인 A에게 이익을 나눠주기로 하는 약정을 체결하였다. 그리고 AQ㈜ 소유의 ㈜AK의 전환상환우선주 56,344주를 원금 및 최소 수익율 보장에 대한 담보로 제공하기로 하였다. 2008. 12. 2.경에는 추가로 5억 원 상당의 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하기로 하는 약정을 체결하였고, 피고인 A은 피고인 E에게 위 전환상환우선주 56,344주 및 액면금 10억 원 상당의 AI㈜ 발행의 당좌수표를 원금 및 최소 수익률 보장에 대한 담보로 제공하였다. 피고인 E는 위 약정에 따라 2008. 11. 14.경부터 2008. 12. 23.경까지 지인 명의의 계좌 등 6개의 계좌를 이용하여 1956,615,891원 상당의 AI㈜ 주식 1,924,407주를 장내에서 매수하였고, 피고인 A은 2009. 2. 2.경 피고인 E에 대한 원금 및 그 이자 보장기간을 2009. 2. 28.까지로 연장하였다. 피고인 E는 2009. 3. 12.경부터 2009. 6. 25.경까지 위 AI㈜ 주식 1,924,407주 전부를 장내에서 합계 2,171,663,919원(수수료 및 세금 제외)에 매도하였다. 2) AI㈜ 신주인수권부사채 관련 2009. 6. 4.경 500원이었던 AI㈜의 주가가 2009. 6. 5.경부터 급등하기 시작하자, AI㈜가 2007. 4. 20.경 발행한 7억 1,600만 엔 상당의 신주인수권부사채를 인수한 우리투자증권㈜는 사채 원리금을 회수하기 위하여 신주인수권부사채를 행사하여 취득한 주식을 장내매도하려고 하였다. 이에 피고인 A은 우리투자증권㈜에 채권에서 신주인수권을 분리하여 양도하여 달라고 요구하였으나, 우리투자증권㈜는 신주인수권부사채 전체를 인수하여 갈 것을 요구하였다. 신주인수권부사채 전체를 인수할 자금이 없었던 피고인 A은 그 무렵 피고인 B에게 원금 및 이자를 AI㈜와 피고인 A이 보장하여 줄 테니 신주인수권부사채를 인수하여 달라는 취지의 제안을 하였으나, B은 50억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하겠다고 하였다. 피고인 A은 피고인 E에게 원금 및 10%의 최소수익의 회수를 보장하여 주는 조건으로 나머지 1,240,044,600원 상당의 신주인수권부사채를 인수하여 달라고 부탁하였고, E가 이를 승낙하여 2009. 6. 16.경 우리투자증권㈜로부터 1,240,044,600원 상당의 신주인수권부사채를 인수하였다. 그 무렵 AI㈜ 주가는 몽골 금광사업에 관한 호재성 정보로 계속 상승하여 2009. 6. 16.경에는 1,000원에 이르렀고, 피고인 E는 신주인수권부사채를 인수한 직후인 2009. 6. 30.경 신주인수권 전부를 대용납입 방식으로 행사하여 AI㈜ 신주 1,458,876주를 취득하였고, AI㈜의 주가가 1,605원에 이르렀던 2009. 7. 15.경부터 같은 달 23일 경까지 위 AI㈜ 주식 전부를 장내에서 합계 2,472,152,336원에 매도하였다. 피고인 E는 2009. 7. 24.경 피고인 A과의 이익분배 약정에 따라 위 신주인수권부사채 및 앞서 본 장내매수 거래를통한이득액합계2,444,130,361원(=장내매수 거래 이익 1,212,022,625원+신주인수권부사채 거래이익 1,232,107,736원)의 40% 상당액인 10억 원을 피고인 A에게 송금하였다. 나. 쟁점 1) 공소사실의 요지 가) AI㈜ 주식 장내매수 관련 피고인들은 공모하여, 일반투자자들의 AI㈜ 주식 매매를 유인할 목적으로 인위적인 매수세를 형성하였고, 공동보유자로서 주식등 대량보유상황보고 의무를 부정하게 회피한 채 매수한 주식을 장내에서 매도하는 방법으로 부정한 수단, 계획, 기교 및 위계를 사용하여 1,212,022,625원의 부당이익을 얻었다. 나) AI㈜ 신주인수권부사채 관련 피고인들은 공모하여, 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로, 피고인 E가 위와 같은 투자원금 보장 약정 및 이익 배분 계약을 체결하여 원금의 회수가 보장된 상태에서 AI㈜의 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였을 뿐임에도 마치 정상적으로 투자 위험을 감수하면서 대용납입 방식으로 신주를 인수한 것처럼 외양을 갖추는 위계를 사용하였고, 피고인 A, E가 공동보유자로서 위와 같은 원금보장 및 이익분배 약정을 대량보유상황보고를 통해 공시할 의사 없이 주식을 매각하여 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 기교, 계획을 사용하였으며, 이로 인하여 1,232,107,736원의 부당이득을 얻었다. 2) 구체적 쟁점 공통된 쟁점은, 피고인 A와 E가 위 원리금보장 및 수익 분배약정 체결 사실을 시장참여자에게 공시하여야 할 의무가 인정되는지 여부이다. 위 약정에 따라 양자가 주식등의 공동보유관계가 되는지 여부에 따라 달리 평가될 수 있는 쟁점이다. 이 부분 공소제기는 위 약정의 비공개 내지 은닉이 자본시장법상의 위계 및 부정한 수단, 기교, 계획을 구성하는 주요 근거로 보고 있기 때문이다. AI㈜ 주식 장내매수 관련한 별개의 쟁점은, 피고인들의 행위가 매매를 유인할 목적으로 주식 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 매매로 볼 수 있는지 여부이다. 다. 쟁점에 대한 판단 1) 피고인 A과 피고인 E가 주식등의 공동보유자에 해당하는지 여부 피고인 A, E가 주식등의 공동보유관계에 있다고 하기 위해서는, 자본시장법시행령 제141조 제2항에서 정하는 바처럼, 주식등에 관한 의결권과 처분권을 공동으로 행사하기로 약정한 사실이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같은 사정들을 고려하면 이를 인정하기 어렵다. 즉, 피고인 E와 피고인 A 사이에 체결된 원리금보장 약정 등은 피고인 E가 자신의 자금으로 AI㈜ 주식 및 신주인수권부사채를 취득하고 처분하되, 주가의 하락으로 인하여 피고인 E가 매수한 AI㈜ 주식등의 매수대금 및 그 이자(연 10%) 상당액을 회수하지 못할 경우 그 부분에 한하여 AQ㈜ 및 피고인 A에 대하여 금원의 지급을 청구할 수 있는 민사상 채권을 취득하는 것에 불과하다. 위 약정에 따라 피고인 E가 부담하는 의무는 신주인수권부사채를 인수하여 주식대용 방식으로 행사하는 것일 뿐, 피고인 E는 취득한 주식에 대하여 스스로의 판단에 따라 자유롭게 처분할 수 있는 것으로 보인다(위 약정에 의하면, 피고인 E가 주식 매매 거래를 한 경우 피고인 A에게 거래내역을 제공할 의무가 있다고 할 것이나, 이는 피고인 E가 피고인 A에게 특히 불리한 시점에 주식을 매도하는 것을 피고인 A과의 협의하에 방지하기 위한 것에 불과하고, 피고인 E가 피고인 A의 동의 내지 허락을 받고 주식을 매도하기로 약정한 것으로 보기 어렵다) 피고인 E는 실제로도 원금 보장 기간이 지난 2009. 3. 12.경부터 2009. 5. 4.경까지 임의로 위 주식을 매도하였다(수사기록 2권 5486쪽). 주식매각대금에 대하여도 피고인 E는 이익이 발생한 경우 피고인 A에게 이를 분배할 민사상 의무가 있을 뿐, 기본적으로는 피고인 E가 주식매각대금 전부를 취득하도록 되어 있다. 달리 피고인 A과 피고인 E가 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하기로 약정하거나 의결권을 공동으로 행사하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다. 요컨대, 피고인 E는 자신의 자금을 이용하여 자신 명의로 주식 등을 취득하였다가 처분한 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 원리금보장 약정 등의 실질이 금전소비대차계약이므로 피고인 A, E가 서로 위 주식등을 공동보유 한다고는 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들이 주식등의 대량보유상황보고를 통해 양자가 보유한 전체 주식등의 물량을 표시하고 양자가 공동보유관계에 있게 된 구체적인 계약내용을 공시할 의무가 있는 것은 아니다. 2) 다른 관점에서 부정거래행위로 볼 수 있는지 여부 위와 같이 피고인 A, E에게는 이 사건 원리금보장약정 등을 시장참여자에게 알려야 할 의무는 없다고 판단된다. 다른 한편, 신주인수권을 대용납입 방식으로 행사한 것을 ㈜한국거래소를 통해 공시하는 과정에서도 행사자가 원금 보장 약정이 있음을 공시할 의무가 있다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 원리금보장약정 등의 비공개 자체만을 근거로 피고인들이 '부정한 수단, 계획 또는 기교'(자본시장법 제178조 제1항 제1호) 및 위계(자본시장법 제178조 제2항)를 사용하였다고는 볼 수 없다[무죄부분 제7의 다. 4)항 참조]. 다만 아래에서는 이 사건 원리금보장약정 등의 체결 및 그 비공개와 함께 고려될 경우, 위 각 법률규정이 금지하고 있는 바의 '부정한 거래'라고 평가할만한 다른 사정들이 있는지 여부를 본다. 살피건대, 이미 발행된 신주인수권부사채를 취득하는 것 자체만으로는 장내 일반투자자들에게 아무런 정보가 제공되지 않는다고 볼 수 있다. 2년 전에 발행되어 수 즉시 신주인수권을 행사할 수 있는 신주인수권부사채를 인수한다는 사실은 오히려 일반투자자들에게 인수자가 시세 차익을 목적으로 인수한다는 예상을 하게 함으로써 주가 하락의 요인이 될 여지도 있는 것으로 보이고, 이러한 점을 고려하면 신주인수권부사채를 인수함에 있어서 추후 신주인수권 행사로 취득할 주식에 대하여 원금 보장이 되어 있다는 사실이 일반투자자들이 주식의 매매를 함에 있어서 중요한 사항이라고 단정하기 어렵다. 피고인 E는 피고인 A이 제시하는 사업전망 등에 기초하여 신주인수권부사채 및 주식을 인수한 다음 AI㈜ 주가가 상승하는 상황에서 시세 차익을 얻기 위하여 위와 같이 거래한 것으로 보인다(특히 신주인수권부사채의 경우, 우리투자증권㈜가 신주인수권부사채를 그대로 보유하다가 신주인수권을 행사할 경우와 비교하면 본질적인 차별성이 있다고 보기 어렵다). 다만, 수익분배약정이 체결된 점에 주목하면, 인위적 주가 부양을 통해 자신들의 수익을 좀 더 확대하기 위하여 피고인들이 가령 금광개발사업 관련 호재성 정보의 생산 등에 관하여 사전 공모 또는 의사연락이 있었을 것으로 의심할 여지는 없지 않으나, 이를 뒷받침할 증거는 없어 보인다. 피고인 E의 투자 행위 전후 AI㈜의 주식거래량, 주가의 추이를 보면, 피고인 E의 신주인수권의 행사 및 주식 매수가 시장 내에서 특별한 거래유발효과를 가져온 것으로도 보이지 않는다. 사정이 위와 같다면, 이 사건 원리금보장약정 등의 체결 및 그 비공개를 함께 고려하더라도, 피고인들이 신주인수권부사채의 취득 및 신주인수권의 행사, 주식의 매매와 관련하여 위 각 법률규정이 금지하고 있는 바의 '부정한 거래'를 하였다고는 평가하기 어렵다. 3) 시세조종행위에 해당하는지 여부 첫째, 피고인 E의 주식 매수 경위 등에 관하여 앞서 인정한 사실 등에 의하면, 피고인들에게 주식의 매매를 유인할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다. 둘째, 다음과 같은 사정, 즉 피고인 E가 매수한 AI㈜의 주식은 총 1,924,407 주로 당시 AI㈜ 총 발행주식의 2.05%에 불과하고, 그것도 2008. 11. 14.경부터 2008. 12. 23.경까지 약 1달에 걸쳐 매수한 것인 점, 피고인 E가 스스로 결정한 시점에 AI㈜의 주식을 매수한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 E가 시세 조종을 위하여 고가 매수, 허수 주문 등의 부정한 방법을 사용하지 않은 점, 또한 피고인 E가 자신의 판단에 따라 2009. 3. 12.경부터 2009. 5. 4.경까지 임의로 위 주식을 매도한 점(수사기록 2권 5486쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 E가 피고인 A과의 약정하에 AI㈜의 주식을 장내에서 매수한 행위를 두고 주식의 매매를 유인할 목적으로 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 매매를 하였다고 보기 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 9. 피고인 A의 소송사기 부분(2011고합514호 공소사실 Ⅱ.2.다.) 가. 공소사실의 요지 서울서부지방법원은 2008. 10. 29.경, 채권자 CX, CY의 신청을 받아들여, 피고인의 하나대투증권㈜에 대한 보호예수주권(한국예탁결제원이 보관 중인 피고인 소유의 보호예수주권 AN㈜ 주식 8,684,438주)의 반환청구권을 대상으로 압류 및 매각명령을 하였다. 한편, ㈜요론닷컴은 ㈜AZ에게 금전을 대여하면서 그 채권에 대한 담보로 피고인 발행의 액면금 65억 원 상당의 약속어음 공정증서를 취득하였는데, 위 강제집행 절차에서 피고인에 대한 위 약속어음 공정증서를 근거로 위 예탁유가증권에 대하여 압류명령을 받았다. 피고인은, 2009. 6. 12.경 위 보호예수주권의 보호예수기간이 종료하여 위 강제집행의 진행이 임박하자, AJ㈜가 ㈜요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 대출원리금 채권을 양수함으로써 위 약속어음 채권 또한 양수하여 위 강제집행 절차에서 AJ㈜가 배당받게 하기로 마음먹었다. 이에 따라 AJ㈜는 2009. 7. 21.경 ㈜요론닷컴으로부터 ㈜요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 2,417,852,522원 상당의 대출원리금 채권을 25억 원에 양수하면서, 위 채권에 대한 담보로 제공된 피고인 발행의 위 약속어음 공정증서를 인수한 다음, 2010. 1. 15.경 위 강제집행의 배당절차에서, 사실은 위 약속어음은 ㈜요론닷컴의 ㈜AZ에 대한 대출원리금 채권에 대한 담보로 제공된 것뿐이고, 배당기일인 2010. 1. 29.경까지 위 대출원리금의 합산액은 3,010,465,239원에 불과함에도, 마치 AJ㈜가 피고인에 대하여 65억 원 상당의 약속어음 채권을 가지고 있는 것처럼 서울서부지방법원에 청구원금을 65억 원으로 기재한 AJ㈜ 명의의 채권계산서를 제출하면서, 위 대출원리금 채권의 양수도계약서가 아닌, 그 무렵 새롭게 작성한 ㈜요론닷컴이 위 배당절차에서 받을 배당금 채권전액을 ㈜AJ가 양수한다는 내용의 계약서를 제출하였다. 이에 위 배당절차의 집행기관인 서울서부지방법원 사법보좌관 EG은 위 65억 원의 채권을 기초로 ㈜요론닷컴에게 금 2,461,370,761원을 배당하는 배당표를 작성하여 제시하였는데, 위 금액은 ㈜요론닷컴의 실제 채권액 3,010,465,239원이 신고될 경우 배당되었을 1,269,413,010원을 1,191,957,751원 초과한 것이다. 이로써 피고인은 위와 같이 EG을 기망하여 이에 속은 EG이 ㈜요론닷컴에2,461,370,761원을 배당하도록 함으로써 위 배당절차에 참가한 채권자인 피해자 CX, CY, EH, EI, ㈜DD, EJ, AJ㈜, ㈜에이스상호저축은행으로부터 합계 1,191,957,751원을 편취하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 검사의 이 부분 공소제기의 근거가 된 기본적 사실관계는 인정되나, 그렇더라도 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기는 어렵다고 판단된다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조). 소송사기의 경우도 사기죄의 한 유형이므로 위와 같은 구성요건이 충족되어야 함은 물론이다. 그런데 소송사기는 기망행위가 재판과정에서 법원을 대상으로 이루어지는 특성상, 기망행위의 주체는 법원에 의하여 그 재판과정의 당사자로 인정된 자에 의하여 이루어져야 할 것이다. 재판과정 등에서 당사자로 인정될 수 없는(취급되지 않는) 사람이 기망행위를 한다고 하더라도 그것이 재판을 담당하는 법원의 의사결정에 영향을 줄 리 없고, 설령 어떠한 영향을 준 것으로 볼 여지가 있더라도 그것이 행위자의 기망에 의한 것으로 평가할 수도 없기 때문이다. 따라서 피고인의 채권계산서 등의 제출 행위가 사기죄의 일부 구성 요건을 충족하기 위해서는, 피고인이 내세운 AJ㈜가 민사집행법 제247조에서 정하고 있는 배당요. 구권자 특히 '집행력 있는 정본을 가진 채권자'이어야 하고, 이 사건의 경우엔 집행증서인 위 약속어음공정증서에 민사집행규칙 제23조 제1항에 따라 승계집행문을 부여받아야 한다. 그런데 피고인은 AJ㈜ 앞으로 승계집행문을 부여받지도 않은 채 집행법원에 단순히 AJ㈜ 명의의 채권계산서 등을 제출하였을 뿐이므로, 집행법원도 AJ㈜에 배당요구권자의 지위를 인정하여 AJ㈜가 제출한 채권계산서 등에 기초하여 배당표를 작성하지도 않았다. 오히려 집행법원은 비록 ㈜요론닷컴이 그 명의의 채권계산서를 제출하지는 않았지만, 민사집행법 제254조 제2항에 따라 ㈜요론닷컴의 종전 배당요구서와 사유신고서의 취지 및 그 증빙서류에 따라 배당액을 계산한 다음 ㈜요론닷컴에 대한 배당액수를 기재한 배당표를 작성하였다. 그렇다면, 집행법원이 피고인의 기망으로 인하여 착오에 빠져 위와 같은 배당표를 작성하였다고 볼 수 없으므로, 사기죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 10. 피고인 D의 사기 부분(2011고합514 공소사실 Ⅵ.1.) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 12. 4.경 피해자 A으로부터 AI㈜ 주식을 장내 매수하여 달라는 부탁을 받고, 피해자에게 주식 매수로 인한 원금 손실에 대한 보증금으로 미화 70만 달러를 자바파이낸셜인베스트먼트(JAVA FINANCIAL INVESTMENT, LTD. 이하 "자바인베스트먼트"라고 한다)에게 송금하고, 위 장내 매수 약정을 성사시켜 준 것에 대한 수수료로 피고인에게 2억 3,000만 원을 송금하면, 자바인 베스트먼트가 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하도록 해 주겠다고 약속하였다. 그러나 사실 자바인베스트먼트의 계좌는 2009. 10. 20. 및 2009. 10. 21. AI㈜ 주식을 장내 매수한 BD의 차명 계좌로, 피고인과 BD의 대표자인 AL는 위 장내 매수 이후 AI㈜의 주가 하락으로 인한 손해를 회복하지 못하고 있는 상황이어서 자바인배스트먼트의 계좌로 송금받을 미화 70만 달러를 기존 손실을 보전하는 데 사용할 계획이었으므로, AI㈜ 주식을 장내에서 추가로 매수할 의사가 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터, 피고인은 수수료로 2억 3,000만 원을, BD는 보증금으로 미화 70만 달러를 각 송금받았다. 이로써 피고인은 AL와 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인의 주장 요지 피고인은 피해자 A으로부터 송금받은 2억 3,000만 원은 이전에 BD가 AI㈜ 주식을 장내 매수하도록 중개한 것에 대한 수수료로 받은 것이고, 미화 70만 달러는 피해자가 BD의 손실금을 보전하기 위하여 추가로 송금한 것으로, 당시 BD가 손실이 보전된 후 주가 추이를 보고 AI㈜의 주식을 매입하겠다는 입장이었던 것을 피해자가 잘 알고 있었으므로, 이후 BD가 AI㈜의 주식을 매수하지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자를 기망하였다고 할 수 없고, 또한 AL와 이를 공모한 사실도 없다고 주장한다. 다. 판단 1) 쟁점 이 부분 기본 쟁점은, 피고인 및 BD가, 피해자에게서 위 돈을 송금받을 당시, 위 돈을 오직 피해자와의 종전 투자약정 이행 과정에서 입은 손실을 보전하는 데에만 사용하려고 하였을 뿐, 피해자에게 새로운 투자를 할 의사 즉 AI㈜ 주식을 장내에서 추가로 매수할 의사가 있었는지 여부이다. 2) 판단 가) 기본적인 사실관계 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 12. 4.경 AI㈜와 사이에 피고인이 재무컨설팅 용역을 수수료 2억 3,000만 원에 제공하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 같은 날 피해자와 사이에 위 컨설팅 계약은 2009. 12. 4. 자바인베스트먼트와의 약정에 대한 수수료로 지급하는 것이고, 피해자는 BD, 자바인베스트먼트의 투자에 대하여 원금을 보장한다는 내용의 확약서(수 2-1482)를 작성한 사실, 그런데 위 확약서(수 2-1482)는 그 내용상 당사자 사이에 이면으로 작성된 것으로 보이는데 BD의 투자와 자바인베스트먼트의 투자를 구분하여 기재하는 등 마치 BD와 자바인베스트먼트가 다른 회사인 것처럼 작성되어 있는 사실, 이에 따라 피해자는 같은 날 CL 명의로 자바인베스트먼트에 미화 70만 달러를, D에게 2억 3,000만 원을 각 송금한 사실, 그러나 사실 자바인베스트먼트의 계좌는 BD가 사용하는 계좌였고, BD는 미화 70만 달러를 받고 나서도 AI㈜ 주식을 매수하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 나) 구체적인 판단 위와 같은 사실관계에 의하면, 피해자는 BD와 구별되는 다른 외국계 투자회사인 자바인베스트먼트와 사이에 새로운 투자약정을 체결한 것으로 오인하고 그 약정의 이행을 담보하기 위하여 돈을 지급한 것으로 볼 여지가 있고, 여기에 실제 위 돈을 지급받은 것은 약정과 달리 BD이고 결과적으로 아무런 투자도 이루어지지 않은 점, 피고인이 송금받은 2억 3,000만 원이 이전에 BD가 AI㈜ 주식을 장내 매수하도록 중개한 것에 대한 수수료로 받은 것이라는 피고인의 주장은 위 확약서상 기존의 BD의 투자에 관한 수수료는 추후 지급할 의무를 기재한 것임에 반해, 자바인베스트먼트의 투자에 관한 수수료는 이미 지급한 것을 전제로 작성되어 있는 점에 비추어 믿기 어려운 점 등을 함께 고려하면 피고인에게 사기죄의 책임을 물을 만한 사정이 있다고 볼 수는 있다. 그러나 앞서 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위와 달리 평가할 여지도 적지 않은 것으로 보인다. 즉, 피고인은 BD와 반드시 동일한 이해관계를 갖고 있었던 것으로는 보이지 않는다. 오히려 양쪽의 입장과 요구를 전달하면서 의사 일치에 이르도록 하는 중개인의 역할을 하였다. 실제 피고인은 당시 피해자로부터는 이전의 BD와 같은 외국 투자회사에 AI㈜ 주식을 장내에서 대량으로 매수할 수 있도록 요청하여 달라는 부탁을 받고 있었던 반면, BD로부터는 피해자 측에 AI㈜ 주식을 매수함으로써 BD가 입게 된 손실을 보전하라는 요구를 받아오고 있었다. 그러한 상황에서 피고인은 BD로부터 기존에 입은 손실에 대하여 추가로 보증금을 송금하여 준다면 AI㈜ 주가의 추이에 따라 다시 AI㈜ 주식을 장내에서 매수할 수도 있다는 취지의 말을 듣고 이를 피해자에게 전달하였던 것으로 보인다. 외국 투자회사가 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하는 것을 간절히 원하고 있었던 피해자로서는 AI㈜의 주식을 매수하는 것이 외국 투자회사이면 상관이 없었으므로 BD와 자바인베스트먼트를 구분하여 의사결정을 하였다기 보다는(피해자는 피고인으로부터 별도의 펀드였는지 여부에 대하여 들었는지 여부를 정확히 기억하지 못하고 있다고 진술하고 있다. 피해자에 대한 증인신문조서 26쪽), 외국 투자회사가 장내 매수를 고려할 수도 있다는 가능성만으로도 보증금을 지급하기로 결정하였다고 볼 여지가 있다. 피해자는 위 돈을 송금하기 전에 별도의 투자 약정서를 작성하지 않았고, 이후 외국 투자회사의 주식 매수가 이루어지지 않는 상황에서도 피고인에게 외국 투자회사를 설득하도록 노력하여 달라고 부탁하였을 뿐 별다른 항의를 하지 않았다. 피고인은 그 후에도 BD에 계속적으로 피해자를 믿고 AI㈜ 주식을 매수하여 달라는 요청을 하였다(수 2-5777 이하 메일). 아래 피고인의 공갈미수에 대한 판단에서 보는 바와 같이, BD가 추가 투자를 하지 않았던 것은 종전 투자약정 이행 이후 벌어진 상황에 대한 서로의 인식 차이, 돈을 송금받은 이후 주식시장 현황 등에 기인한 것으로 볼 수도 있다. 요컨대, 피해자의 금원지급행위가 BD와의 종전 투자약정의 이행으로도 볼 여지가 있는 점, 피해자가 위와 같은 의사결정을 함에 있어서 돈을 송금받는 주체가 누구인지를 크게 주목하지는 않았을 것으로도 보이는 점, BD가 약정과 달리 추가 투자를 하지 않았던 것이 약정 이후 나타난 사정들에서 비롯된 것일 수도 있는 점 등을 고려하면, BD가 피해자에게서 위 돈을 송금받을 당시, 피해자에게 새로운 투자를 할 의사 즉 AI㈜ 주식을 장내에서 추가로 매수할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 나아가 피해자와 BD와 사이에서 금융중개의 역할을 수행하였던 피고인이 BD와 이를 사전에 공모하였다고 단정하기는 더욱 어려워 보인다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 11. 피고인 D의 공갈미수 부분(2011고합514 공소사실 Ⅵ.2.) 가. 공소사실의 요지 피고인은 BD의 대표인 AL가 판시 제4의 나항과 같이 AI㈜ 주식을 장내에서 매수하였다가 AI㈜ 주가 하락으로 10억 원 내지 15억 원 상당의 손해를 보게 되자 피해자 A, C을 협박하여 피해자들로부터 위 손해를 보전받기로 AL와 공모하였다. 피고인은 2010. 2. 10.경 AL로부터 받은 "A이 위 손실을 보전해 주지 않으면 A을 금융감독원에 고발하겠다."는 취지의 영문 이메일을 첨부하여 피해자 A, C에게 "10억 원 내지 15억 원의 손실을 보전해 주지 않으면 주가조작 혐의로 금융감독원에 고발하겠다."는 취지의 이메일을 전송하는 방법으로 피해자 A, C을 공갈하여 10억 원 내지 15억 원의 손실을 보전받고자 하였으나, 피해자 A, C이 겁을 먹지 않는 바람에 미수에 그쳤다. 나. 피고인의 주장 요지 피고인은 피해자들과 AL 사이에서 AL의 입장을 전달하였을 뿐 피해자들을 협박할 의사가 없었고, 피해자들을 공갈하기로 AL와 공모한 사실도 없다. 다. 판단 1) 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리 실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도6443 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자 A은 판시 제4의 나항 기재와 같이 주가 변동과 관계없이 BD가 장내에서 매수한 AI㈜ 주식의 매수대금을 보장해 주기로 약정하였고, BD가 AI㈜ 주식을 매수한 이후 AI㈜의 주가가 계속 하락하자, 피고인은 BD로부터 그 대책을 요구받았고 이에 피해자들에게 BD가 장내에서 주식을 매도하려고 하니 추가적으로 예치금을 주거나 블록매매를 해 주는 등의 조치를 취하여 달라고 요구하여 왔으며, 피해자 A은 2009. 12. 4.경 위와 같은 약정에 따른 보증금 명목으로 미화 745,500달러를 지급하였던 것 외에 추가로 미화 70만 달러를 BD 측에 송금하였으나, 그럼에도 계속되는 AI㈜ 주가의 하락으로 BD는 주식매수대금에서 10억 원 내지 15억 원을 보전받지 못하고 있었고, 이에 BD는 2010. 2. 9.경 피고인에게 "변호사에게 AI㈜에 대하여 가능한 법적 조치를 취하도록 지시하였다. 또 필요하다면 이 사건을 금융감독원에 신고할 것이다. AI㈜ 주식을 매수한 직후 주가가 폭락한 것은 주가 조작이 있었던 것으로 생각하기 때문이다. 그리고 AI㈜로부터 미화 약 160만 달러를 받은 것에 대하여도 필요할 경우 금융감독원에 신고할 것이다. 우리가 서로 이 문제에 대한 신사적인 해결책을 찾기 원하며, 금융감독원에 대한 법률적 문제제기의 방식을 피할 수 있기를 바란다. 만족할 만한 방안을 제시하면 우리는 주식을 주가회복을 위하여 그대로 보유할 준비가 되어 있다."는 취지의 영문 이메일을 전송하였고, 피고인은 2010. 2. 10.경 피해자들에게 위 영문 이메일을 첨부하여 "투자자로부터 최후 통첩식으로 아래 메일이 왔다. (중략) 손실 보전 약정에 따라 해외송금이 어렵다면 담보로 에스크로 계좌에 주식을 넣는 등의 보전 조치를 마련하여 달라. 손실 보전 조치가 이루어지지 않으면 금융감독원에 지금까지 말했던 사업 관련 정보의 허구성과 시장에서의 행태를 고발하겠다고 한다. (중략) 작년에 큰 도움을 준 외국인들을 아무 대책 없이 방치하지 않으리라 믿는다. (중략) 답변이 없을 경우 투자자들이 변호사를 통해 바로 행동을 취할 것이라고 한다."는 내용의 메일을 전송하였다. 3) 구체적 판단 위 인정사실에 비추어 판단하면, 첫째, 피고인은 BD와 반드시 동일한 이해관계를 갖고 있었던 것으로는 보이지 않는다. 오히려 양쪽의 입장과 요구를 전달하면서 의사일치에 이르도록 하는 중개인의 역할을 하였다. 둘째, 문제된 이메일의 내용도, BD의 메일을 그대로 피해자들에게 전달하면서 피해자들과 BD 사이의 분쟁을 원만하게 해결할 것을 촉구하는 것으로 이해할 수 있다(영문 이메일의 내용을 순화하여 표현하였다). 피고인이 위 이메일을 보낸 이후인 2010. 2. 15.경 BD에 "이미 금융감독원이 AI㈜에 대하여 내사를 시작하였다. (중략) 손실 보전금을 받는 것은 불법이고, 투자자 역시 손실 보전 약정에 서명하고 동의하였다. A은 이미 미화 150만 달러를 지불하였고, 금융감독원의 조사를 받을 예정에 있어 더 이상 두려워하거나 잃을 것이 없다. A은 주가회복을 위해 노력할 것이고, 원만한 해결을 희망한다."는 취지로 피해자들의 입장을 대변하는 내용의 메일을 보내기도 한 점 등을 고려하면 더욱 그렇다. 셋째, 피고인이 피해자들에게 전달한 BD의 위 이메일의 내용 역시, 피해자 측과 실제 체결한 손실보전약정의 내용 및 그 이행 과정을 언급하면서, 자신들의 주식 매수 이후 벌어진 상황에 대하여 자신들의 입장에서 강한 의문을 제기하고(피해자 측이 자신들의 장내 주식매수를 통한 주가 상승을 오히려 이용하여 대량의 주식 매매를 한 것으로 의심하였다), 적법한 절차를 통하여 자신들의 이러한 문제제기에 대한 공식적인 판단을 물어보겠다는 의사에 주로 근거한 것으로 볼 여지가 있어 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 피해자들에게 보낸 위 이메일의 내용이 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도의 해악을 고지하는 것이라거나, 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 한 행위라고 보기는 어렵다. 또한 피해자들을 공갈하기로 AL와 공모하였다고도 보기 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.