서울남부지방법원-2021고합115

범 죄 사 실 피고인은 미분화조현병, 양극성정동장애 등의 정신질환으로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람이다. 피고인은 2020. 8. 31. 00:20경 서울 영등포구 C아파트 OOO동 1층에서, 위험한 물건인 부엌칼(총길이 32cm, 칼날길이 20cm)을 손에 들고 2층에 거주하는 피해자 D(여, 25세)의 집에 침입하여 거기에 거주하는 여성을 강간할 생각으로, 계단을 통하여 올라가 복도를 지나 피해자의 집 현관 문 앞까지 가 초인종을 누르고 손으로 현관문을 두드렸으나, 피해자가 경찰에 신고함에 따라 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하고 사람의 주거에 침입하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. 피해자 D에 대한 경찰진술조서 1. 사진, 피의자가 칼을 소지하고 있는 사진 첨부 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 1. 수사보고(112신고사건 처리표 첨부) 1. 수사보고(검사 E 수사지휘 관련), 수사보고(CCTV 판독수사 등) 및 첨부자료 1. 수사보고(신병인수 이후 피의자의 언행 관련), 수사보고(피의자 건강 관련 참고자료 제출) 및 첨부자료 1. 정신감정결과통보(치료감호소) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제322조, 제320조, 제319조 제1항(특수주거침입미수의 점) 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 범행 당시 미분화조현병, 양극성정동장애 등의 정신질환으로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음이 인정된다.) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 계단을 이용하여 피해자의 집 앞에 이르러 초인종을 누르며 현관문을 노크하듯이 두드렸을 뿐 피해자의 의사에 반하여 주거에 출입하기 위해 손잡이를 돌려 본다거나 문을 강제로 열기 위한 시도를 한 것은 아니므로, 실행의 착수가 있다고 할 수 없다. 2. 판단 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 주거에 침입하여 강간할 목적으로 위험한 물건인 부엌칼을 소지하고 계단을 통해 피해자가 거주하는 2층에 올라가 피해자의 집 초인종을 누르고 손으로 현관문을 두드렸으며, 그 두드리는 소리는 피해자의 집 중문이 있음에도 방에서도 들릴 정도였고, 피해자가 인터폰으로 피고인을 확인한 후 돌아가라고 했음에도 돌아가지 않고 다시 문을 두드렸다는 것인바, 만약 피해자가 현관문을 열어주었다면 피고인이 피해자의 주거에 침입할 수도 있는 상황이었던 것으로 보이므로, 피고인이 특수주거침입죄의 실행에 착수하였음이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 2년 6월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자의 집에 칩입하려다가 미수에 그쳤다는 것이다. 이는 피해자의 사생활의 평온과 안전을 해하는 것일 뿐만 아니라 피해자로서는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 공포와 정신적 고통을 입었을 것으로 보이는바, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 피고인에 대하여 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편 피고인은 미분화조현병, 양극성정동장애 등의 정신질환을 앓아왔고, 이로 인하여 의사결정능력이 제한된 상태에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 또한 피고인에게 특별한 범죄전력이 없다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 8. 31. 00:20경 서울 영등포구 C아파트 OOO동 1층에서, 위험한 물건인 부엌칼(총길이 32cm, 칼날길이 20cm)을 손에 들고 2층에 거주하는 여성을 강간할 생각으로, 계단을 통하여 올라 가 복도를 지나 2층에 있는 피해자 D(여, 25세)의 집현관문 앞까지 가 초인종을 누르고 손으로 현관문을 두드렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 부엌칼을 휴대하고 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 행위만으로는 특수주거침입죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없으며 그 죄의 미수단계에 그쳤다고 봄이 타당하다(서울고등법원 2020. 2. 11. 선고 2019노2065 판결 참조). 가. 인정되는 사실관계 1) 피고인은 피해자와 같은 아파트 같은 동(이하 ’이 사건 아파트‘라고 한다) 1층에 거주하고, 피해자는 그 2층에 거주하고 있다. 2) 이 사건 아파트는 계단식 아파트로, 계단을 중심으로 각층마다 계단 좌측에 전유부분이 1개, 우측에 전유부분이 1개가 있는 구조이다. 이 아파트 1층을 제외한 나머지 층에는 계단과 전유부분으로 들어가는 복도 사이의 연결 부위에 문이 설치되어 있는데, 2층의 계단과 복도 연결부위에 설치된 문은 개방된 상태였다. 나. 공동주택 내부자들 사이에서 ‘주거’의 범위 등 1) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3452 판결은, “주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택․연립주택․아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는, 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시․관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 위 장소에 거주자의 명시적․묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.”라는 법리를 판시하였다. 이에 따라 위 대법원 판결은, 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거인 공용 계단에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라는 취지로 판단하였다. 그 직후에 선고된 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 역시 위와 같은 법리를 원용하면서, “피고인이 피해자를 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 공용부분에 들어온 행위는 주거침입행위이므로, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항이 정하는 주거침입범의 신분을 가지게 되었다.”라는 취지로 판단하였다. 2) 검사는 위와 같은 법리를 들어 이 사건에서도, 피고인이 강간의 목적으로 이 사건 아파트 중 피해자 거주지 현관문 앞의 복도에 침입하여 피해자의 사생활의 평온이 침해된 이상 주거침입 범행이 기수에 이르렀다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 2009도3452 판결과 2009도4335 판결의 사안에서는, 당해 피고인이 공동주택을 사용할 권리가 없는 외부인이었던 것으로 보인다. 반면, 앞서 가.항에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 아파트의 1층 거주자이고, 피해자는 이 사건 아파트 2층 거주자이다. 즉 피해자뿐만 아니라 피고인 역시 이 사건 아파트의 공용 부분을 사용․통행할 권리가 있는 공동 거주자의 지위에 있었다. 그리고 위 2009도3452 판결에서 말하는 ‘거주자들’, 즉 당해 공동주택의 감시․관리의 권한이 있고 주거의 사실상 평온에 대한 보호의 필요성이 있는 ‘거주자들’ 중에는, 원칙적으로 이 사건 피고인과 같이 모든 공동 거주자들이 포함된다. 거주자들에 포함되지 않는 제3자의 출입은 (출입권한이 없으므로) 그 출입에 거주자들의 명시적․묵시적 동의가 있었다고 볼 것인지의 문제인 반면, 거주자들의 경우 상대방의 동의 유무와는 무관하게 자신의 권한에 따라 출입할 수 있으므로, 위 2009도3452 판결의 법리를 이 사건에 전면적으로 적용하는 것은 적절하지 않다. 다. 공동주택 내부자들 사이에서 주거침입죄 기수․미수의 판단 기준 이와 같이 피고인과 피해자 모두 당해 공동주택의 공동 거주자 내지 내부인인 경우에 ‘침입’ 행위가 완료된 것인지 여부, 즉 주거침입죄의 기수․미수 여부를 가릴 때에는, 아래 ~ 기재와 같은 점들에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피해자의 전용 부분을 대상으로 판단하는 것이 타당하다. 주거침입죄의 구성요건인 ‘침입’은 신체적 침해를 가리키므로 행위자의 신체가 주거에 들어가야 하는 것이다. 그와 같은 ‘침입’은 외부에 있는 사람만이 할 수 있는 것이므로, 이미 주거 내부에 있는 사람은 주거침입죄를 범할 수 없고 퇴거불응죄를 범할 수 있을 뿐이다. 그런데 앞서 본 2009도3452 판결의 법리를 이 사건에까지 획일적으로 적용하여 공용 부분을 포함한 이 사건 아파트 전체를 ‘주거’로 본다면, 이미 당해 ‘주거’인 이 사건 아파트에 거주하는 피고인은 아예 주거침입죄를 범할 수 없다는 불합리한 결론이 될 수 있다. 현대에 이르러 도시화의 심화로 토지이용이 고도화됨으로써 개인의 주거공간이 좁은 공간으로 한정됨에 따라 공동주택 주거의 사실상 평온을 과거보다 두텁게 보호하여야 할 필요성이 있다. 이는 위 2009도3452 판결에서 공용 복도․계단이 주거침입죄의 객체에 해당한다고 판단한 근거 중 하나가 된 것으로 보인다. 특히 가장 빈번하게 절도, 성폭력 등의 범죄가 발생하는 공간이 영세한 다세대주택, 다가구용 단독주택, 원룸 주택 등이므로, 이러한 다세대주택 등의 복도․계단에 범죄 목적으로 출입하는 것을 주거침입죄로 처벌함으로써 범죄의 예방을 도모할 형사정책적 요구가 강하다고 보인다. 이와 같은 필요성․정당성은 물론 수긍되는 것이지만, 어디까지나 당해 공동 주택의 외부인이 위와 같은 범죄의 목적으로 (특히 보안이 취약하거나 공간이 영세한) 공동주택을 출입하는 행위를 엄단하는 데에 그 초점이 있다고 보아야 한다. 그러므로 공동 주택의 외부인이 범죄의 목적으로 공동주택을 출입하는 행위에 대해 주거침입죄로 의율하는 2009도3452 판결 등의 법리가 이 사건에도 곧바로 적용된다고 섣불리 단정할 수는 없다. 피고인과 같은 내부자들의 경우에는, 공동주택규약에서 정하는 금지․제한 사항이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 공동 주택의 공용 공간을 출입․사용할 수 있다는 점을 고려하여야 한다. 위 항과 같은 형사정책적 요청을 중시하더라도, 모든 경우에 있어 주거침입죄의 보호객체를 확장한다거나, 객체에 관한 구성요건적 해석을 기수․미수 문제에까지 일률적으로 적용하게 되면, 자칫 형사처벌의 범위가 지나치게 넓어질 위험성이 크다[가령 층간소음에 대한 항의 또는 배관이나 전기시설 공사 등 다양한 목적을 위해 다른 세대의 현관 앞 복도 부분에 출입할 필요가 있을 수 있는데, 그때 불쾌감이나 소음 등을 이유로 해당 세대의 거주자가 그 출입에 동의하지 않는 경우 주거침입죄로 처벌된다는 결론은 쉽게 납득하기 어렵다. 이와 관련하여 ‘정당한 권한행사’로 위법성이 조각될 것이라는 반론이 있을 수 있으나, (사실적시 명예훼손의 문제에서 살펴볼 수 있는 바와 같이) 매번 정당한 권한행사에 해당하는지 여부를 따지는 것 자체가 정당한 권한행사의 위축을 가져올 수 있어 위법성조각만으로 해결하기는 어렵다고 판단된다]. 물론 거주자들 사이에서도 주거지(전용 부분) 현관 앞 공간의 경우, 다른 공용 부분보다 두텁게 사실상의 평온 내지 프라이버시를 보호해야 한다는 필요성이 있을 수 있다. 그러나 그러한 보호를 반드시 형사처벌로만 해야 하는 것은 아니고, 민사상의 손해배상청구 및 민사집행법상의 ‘임시지위를 정하는 가처분’ 등 역시 유효적절한 보호수단이 될 수 있다. 설사 경우에 따라서는 형사처벌을 해야 할 필요성이 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 처벌 필요성이 이 사건에서 문제되는 주거‘침입’ 행위의 완료 여부, 즉 주거침입죄의 기수 판단기준을 넓혀야 한다는 논리로 직결된다고 볼 수는 없다. 이 사건에서의 쟁점은, 앞서 다.항에서 본 대로 ‘주거의 사실상 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위’에 그쳤는지 아니면 현실적으로 ‘주거의 사실상 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀는지’ 여부이기 때문이다. 나아가 공동 주택의 거주자 1인이 다른 공동 거주자의 주거지 현관 앞 공간에 배달된 택배 물건을 몰래 가져간 사례를 상정할 경우에, 검사의 주장에 따른다면 주거침입죄의 기수에 관한 책임까지 묻게 된다. 그와 같은 결론이 정당한지는 의문의 여지가 있다. 라. 소결론 이와 같은 견지에서 이 사건에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 강간의 목적으로 부엌칼을 소지한 채 피해자의 집 현관문 앞에 이르러 초인종을 누르고 현관문을 두드린 이상, 특수주거침입죄에 관한 실행의 착수 행위는 있었다고 판단된다. 다만 결국 피해자 주거의 출입문이 열리지는 않았고, 피고인은 피해자의 신고로 출동한 경찰에게 현행범으로 체포됨에 따라 피고인의 신체 일부라도 피해자의 전용 부분에 들어가지 않았으므로, 피고인의 행위는 특수주거침입죄의 미수 단계에서 그쳤다고 봄이 타당하다. 검사의 주장처럼 위와 같은 피고인의 행위까지 주거침입죄의 기수로 해석하게 되면, ‘사실상 주거의 평온이 주거침입죄의 보호법익’이라는 판례의 입장을 넘어 주거침입죄를 아예 추상적 위험범으로 단정짓게 될 위험성을 배제할 수 없다(형법은 제322조에서 주거침입죄의 미수범 처벌 규정을 명시하고 있는데, 이와 같은 해석은 사실상 그와 같은 미수범의 성립 여지를 배제․형해화하는 결과에 이를 수 있다). 피고인이 부엌칼과 같은 위험한 물건을 소지․사용했다는 점에서 그 위험성이 높았다고 보이기는 하지만, 이는 형법 제320조가 정하는 ‘위험한 물건을 휴대’ 즉 ‘특수’주거침입죄의 구성요건에 해당하는 사정일 뿐이다. 그와 같은 사정 내지 위험성을 들어 주거침입 행위의 기수․미수 여부가 달라진다고 볼 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 특수주거침입미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 치료감호청구에 관한 판단 1. 치료감호청구 원인사실 피치료감호청구인은 미분화조현병, 양극성정동장애 등의 정신질환으로 상당 기간 정신과 치료를 받은 바 있고, 본건 범행의 태양, 본건 범행에 이르게 된 경위 등을 고려할 때, 피치료감호청구인은 재범에 이를 위험성이 높으므로 치료감호시설에서의 치료가 필요하다. 2. 관련 법리 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피치료감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태에서 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성 유무는 피치료감호청구인의 위험성에 대한 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피치료감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 질환의 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비 여부, 피치료감호청구인 자신의 재범예방 의지의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90감도103 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010감도26 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피치료감호청구인이 판시 범죄사실 기재와 같이 심신미약 상태에서 이 사건 범행을 저지른 점, 피치료감호청구인이 미분화조현병 등의 진단을 받아 2017년경부터 정신병원에 입원하거나 통원진료를 받으며 지속적으로 치료를 받아온 점, 피치료감호청구인에 대한 정신감정결과 “피치료감호청구인은 현재 조현병을 앓고 있고 재범의 위험성도 높을 것으로 추정된다.”라는 의견이 제시된 점 등에 비추어 보면, 피치료감호청구인에게 어느 정도의 재범의 위험성이 있어 향후 정신과적 치료가 필요한 점은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피치료감호청구인에게 치료감호의 요건으로서의 ’재범을 할 상당한 개연성‘이 있다거나 ’치료감호시설에 강제로 수용시켜 치료를 받게 하여야 할 필요성‘이 있다고 단정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 우선 이 사건 범행 당시 피치료감호청구인은 위험한 물건인 부엌칼을 들기는 하였으나, 이를 휘두른 적은 없고, 이후 경찰로부터 현행범체포를 당하는 과정에서도 칼을 내려놓으라는 등의 경찰의 지시를 비교적 순순히 잘 따른 것으로 보일 뿐 부엌칼로 경찰을 위협하거나 한 적은 없는 것으로 보인다. 나. 또한 피치료감호청구인의 이전 범죄전력 중, 2015년경 여성용 손가방을 절취하고 피해자의 체크카드를 사용하였다는 내용의 절도죄 등으로 소년보호처분을 받은 전력, 2020. 5. 23.경 나체 상태로 거리를 돌아다녔다는 내용의 공연음란죄로 기소유예처분을 받은 전력은 정신질환으로 인한 공격성 표출이라고 보기 어렵다. 한편, 2017. 2.경 재물손괴죄로 소년보호처분을 받은 적이 있으나, 그 내용은 술에 취한 채 주차차단기를 잡아당겨 꺾이게 하였다는 내용으로 그 정도나 경위에 비추어 볼 때, 이 역시 ’재범을 할 상당한 개연성‘을 징표할 만한 공격적 행동이라고 단정하기도 어렵다. 다. 또한 증거로 제출된 피치료감호청구인의 정신질환 치료내역에는, 친지를 포함하여 사람에 대한 유의미한 폭행 등을 하였다는 기재는 보이지 않는다. 무엇보다 2017. 2. 21. 이후 F병원에서 입원치료를 받으면서 상태도 비교적 안정화된 것으로 보이고, 그 후의 치료과정에서도 ’재범을 범할 상당한 개연성‘을 인정할 정도의 공격적 행동 등은 보이지 않았다. 라. 오히려 피치료감호청구인은 위와 같은 치료과정에서 자신의 정신질환을 어느 정도 인정하였고, 치료약 복용에 대해 긍정적인 반응을 보였으며, 퇴원 후 통원치료를 받으면서 검정고시를 준비해 합격하기도 하였다. 마. 그렇다면 이 사건 범행 및 정신감정결과만으로 피치료감호청구인에게 ’재범을 할 상당한 개연성‘이 있다고 단정하기는 부족하다. 바. 더욱이 치료감호처분은 심신장애자의 보호 및 치료를 주된 목적으로 하지만 당사자를 치료감호시설에 강제로 수용하는 자유박탈적 성격을 가지고 있으므로, 비례의 원칙에 따라 심신장애자가 치료감호시설 외에서 치료받을 수 있는 상황이라면 치료감호의 필요성을 더욱 엄격하게 판단할 필요가 있다. 평소 피치료감호청구인을 돌보아왔던 피치료감호청구인의 조모는 이 사건이 있기 전에도 피치료감호청구인을 입원치료받도록 조치하는 등 그 치료에 비교적 적극적인 태도를 보여 왔고, 이 법원에 “피치료감호청구인을 F병원 등 병원에 입원치료를 시키겠다. 꾸준히 치료를 받게 하겠다.”라는 취지의 진술서를 제출하기도 하였다. 실제로 피치료감호청구인의 조모는 이 사건 발생 직후 정신병원에 입원절차를 밟기도 하였다. 사. 이러한 사정에 피치료감호청구인의 재범 위험성 정도 등을 보태어 보면, 피치료감호청구인을 치료감호에 처할 필요성이 있다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 치료감호청구는 이유 없으므로, 치료감호 등에 관한 법률 제12조 제1항 후단에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.