대구지방법원김천지원-2019고단1134

범죄사실 피고인은 경북 구미시 C 임야 13476m² 중 17/30 지분, D 대 922m² 중 17/30 지분, D에 있는 지상경량철골조 조립식판넬지붕 주택 98m², 창고 49m²의 1/2지분을 각 소유한 사람이다. E는 위 부동산 전체에 관하여 2010. 9. 1.경 채무자 피고인, 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권을 설정한 사람이다. 한편, 피고인은 2013. 4. 21. F 외 3인에게 위 부동산 지분을 매매대금 7억 8,500만 원으로 정하여 매도하는 매매계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 8,000만 원을 교부받았으며, 중도금 1억 8,500만 원은 위 부동산 지분에 설정되어 있는 개인 근저당권 해지금액으로 갈음하기로 약정하였다. E는 2013. 6. 25.경 위 부동산 매수인 측으로부터 8,000만 원을 교부받고 위 부동산 매수인 측에게 "위 근저당권 담보 채무금액을 전액 완납받았다"라는 취지의 완납증명서를 작성해 주었으며, 그 무렵 그와 같은 사실을 피고인에게 통지하였다. F 외 3인은 2013. 10. 31. 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 2013. 11. 4. 위 가처분 등기가 경료되었다. 피고인은 2014. 1. 초순경 경북 구미시 G에 있는 'H' 안에서, 피해자 B에게 "1억 원을 빌려주면 그 담보로 위 부동산에 설정된 E 명의의 근저당권이 유효하니 이를 정상적으로 등기 이전해주겠다. 그리고 2015. 1. 26.경까지 1억 5천만 원을 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 이미 E로부터 완납증명서를 위 매수인 측에게 작성하여 주었다는 사정을 통지받은 상황이었으므로 언제라도 근저당권은 해제될 수 있는 상태였고, 피고인 소유인 부동산들은 전부 다른 근저당권 등의 담보가 설정되어 실질적인 가치가 없었으며, 피고인은 당시 별다른 자산이나 수입이 없는 상태에서 수 억원에 이르는 채무에 시달리고 있는 상태였으므로, 피해자로부터 1억 원을 빌리더라도 2015. 1. 26.경까지 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 1. 27.경 경북 구미시 I에 있는 J 법무사 사무실 안에서 피해자로부터 2,500만 원을 교부받고, 피고인은 같은 날 자신의 계좌로 차용금 명목으로 7,500만 원을 송금받는 방법으로 합계 1억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, E, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 등기부, 부동산매매계약서, 완납증명서, 판결, 근저당권양도증서, 통장사본, 예금거래 증명, 자기앞수표 실명번호별 발생내역, 각 판결문, 각 차용증, 등기부 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 E로부터 완납증명서를 작성해 매수인 측에게 교부하였다는 말을 듣지 못하였고, 단지 E로부터 그가 매수인 측으로부터 8,000만 원을 교부받았다는 사실과 이자를 받지 못하였으므로 근저당권을 말소해 줄 수 없다는 말을 들었을 뿐이다. 따라서 피해자로부터 1억 원을 차용할 당시 근저당권이 유효한 것으로 알고 있었고, 또한 부동산 매매잔대금 채권, 다른 부동산과 M에 대한 구상금 채권 등 적극재산을 보유하고 있어 피해자에 대한 변제할 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 가. 위 채택증거에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 소유권 취득 피고인과 N는 2010. 7. 16.경부터 2010. 9. 1.경까지 사이에 구미시 C 임야 13476m², D 대 922m², 위 지상 경량철골조 조립식판넬지붕 주택 및 창고 주택 98m², 창고 49m²(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 취득하였다(위 각 토지는 피고인이 85/150 지분, N가 65/150지분, 위 건물은 피고인과 N가 각 1/2 지분씩 취득함). 이 사건 부동산에 대한 근저당권 (가) 2010. 9. 1. 이 사건 부동산 전부에 대하여 채무자 N, 피고인의 각 채권최고액 5억2천만 원, 근저당권자 O 명의의 근저당권설정등기 및 O 명의의 지상권설정등기가 경료되었다. (나) E는 2010. 8. 19.경 M에게 1억 원을 변제기 2010. 11. 19.로 정하여 대여하였고, 피고인과 피고인의 배우자 P는 M의 위 차용금 채무를 연대보증하였으며, 위 채권의 담보를 위하여 E는 2010. 9. 1. 위 O 명의의 근저당권 및 지상권의 후순위로 이 사건 부동산 전부에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원, 채무자 피고인인 근저당권설정등기를 경료하였다(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다). (다) 2010. 12. 31. 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관하여 근저당권자 Q 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기가 경료되었다. (라) 2012. 4. 24. 이 사건 부동산 중 C, D 피고인 지분에 관하여 근저당권자 R 명의로 채권최고액 2,500만 원의 근저당권설정등기가 경료되었다. 부동산 매매계약 피고인은 2013. 4. 21. F 외 3인에게 이 사건 부동산 중 자신의 지분을 매매대금 7억 8,500만 원(계약금 8,000만 원, 중도금 1억 8,500만 원, 잔금 5억 2,000만 원)으로정하여 매도하는 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다). 계약 당일 F 외 3인은 계약금 8,000만 원을 피고인에게 지급하였다. 이 사건 매매계약에서 특약으로 '1. 계약금은 O 경매취하 비용 및 연체이자 납입으로 대체한다, 2. 중도금은 개인 근저당해지 금액으로 한다.'는 등의 약정을 하였다. 당시 중도금에 갈음하는 근저당 해지금 1억 8,500만 원은 피고인의 진술에 따라 근저당권자 E 8,000만 원, 근저당권자 Q 1억 원, 근저당권자 R 500만 원으로 산출한 것이다. E의 완납증명서 작성 F 외 3인은 2013. 6. 11. E에게 500만 원을 지급한 다음, 2013. 6. 25. 7,500만 원을 지급하면서 같은 날 E로부터 '이 사건 근저당권의 피담보채권을 전액 완납하였음을 증명한다'는 내용의 완납증명서를 받았다. E는 위 완납증명서에 서명한 직후 피고인에게 전화하여 8,000만 원을 받고 완납증명서를 작성해 주었으나 이는 무효이고 이자를 지급받기 전까지는 근저당권을 해지해 줄 수 없다고 통지하였다. F 외 3인은 2013. 6. 12. E에게 50만 원을 추가로 지급하였다. 가처분등기의 경료 F 외 3인 명의로 2013. 11. 4. 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 대하여 2013. 4. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 경료되었다. 피해자의 금원 대여와 근전당권이전 피해자는 2014. 1. 27. 피고인에게 1억 원을 변제기 2015. 1. 26.로 정하여 대여하고, 같은 날 E로부터 이 사건 근저당권을 이전받기로 하면서, 피고인과 피해자는 이 사건 부동산 중 피고인 지분을 변제기일 이전 또는 이후 타인에게 매매할 경우 매매대금이 1억 5,000만 원 이하일 경우에는 피고인이 피해자에게 1억 5,000만 원을 변제하고, S 경우에는 이 사건 부동산 중 피고인 소유 지분 중 450평에 대한 매매대금으로 변제하며, 위 부동산을 개발할 경우 피해자와 공동개발하기로 약정하였고, 피고인과 피해자 및 E는 E가 피고인에 대하여 가지는 근저당권부 채권을 피해자에게 양도하고 E는 피해자에게 이 사건 근저당권의 이전등기절차를 마쳐주기로 약정하였다. 피해자는 2014. 1. 27. 피고인에게 7,500만 원을 이체하고, 2,500만 원을 자기앞수표로 피고인에게 지급하였으며, 피고인은 그 중 2,000만 원을 E에게 지급하였고, 나머지는 수수료 등 비용으로 사용하였다. 2014. 1.경 피고인의 변제자력 2014. 1.경 피고인은 자산으로 7억 8,500만 원 상당의 이 사건 부동산 중 피고인 지분과 피고인의 배우자 P 명의로 3억 원 상당의 구미시 T아파트 U호를 보유하고 있었으나, 이 사건 부동산 중 피고인 지분에는 피담보채무 원금 6억 7,500만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 아파트에는 채권최고액 2억 2,100만 원(피담보채무 원금 1억 7,000만 원)의 O 명의의 근저당권이 설정되어 있었으며, 위 근저당권의 피담보채무 외에도 피고인은 V에 대하여 1억 원(P 명의의 아파트에 채권최고액 6,000만원의 근저당권 설정), W에 대하여 3,000만 원, X에 대하여 5,000만 원의 채무 등을 부담하고 있었고, 별다른 수익은 없는 상태였다. 이 사건 근저당권의 말소와 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관한 이전등기 등 (가) N로부터 이 사건 부동산 중 N 지분을 이전받은 Y는 피해자를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 2016. 6. 2. 대구지방법원 김천지원 2015가단32376 근저당권말소등기 사건에서, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 피고인으로부터 본래의 변제기에 2,000만 원을 지급받은 E가 2013. 6. 25. F 등으로부터 원금 중 나머지에 해당하는 8,000만 원을 지급받고 이들에게 완납증명서를 작성, 교부함으로써 소멸하였다는 이유로, 피해자는 Y에게 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 2013. 6. 25. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되었고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. (나) F 외 3인이 피고인을 상대로 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 대한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였고, 2015. 8. 7. 대구지방법원 김천지원 2013가단12828 사건에서 피고인이 F 외 3인으로부터 합계 600,039,840원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관하여 2013. 4. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 쌍방이 항소하였으나 2016. 6. 22. 항소기각 판결이 선고되었고(항소심에서 추가된 산지전용허가 명의변경절차 이행청구 인용주문이 부가됨), 이에 대하여 피고인이 상고하였으나 2016. 10. 27. 상고기각 판결이 선고되었다. (다) 피해자는 2016. 11. 7.경 피고인이 F 외 3인에 대하여 가지는 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관한 매매대금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 발령받고, 2018.경 F 외 3인을 상대로 전부금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 대구지방법원 김천지원은 2019. 5. 3. F 외 3인이 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관하여 이루어진 강제경매개시결정등기, 근저당권설정등기의 피담보채무 등의 변제를 위해 강제경매채권자 Z에게 198,454,454원, 근저당권자 O에 407,142,540원, 합계 605,596,994원을 지급하여 이들이 피고인에 대하여 동액 상당의 구상채권을 갖게 되었고, 피고인이 F 외 3인에 대하여 가지는 잔대금지급채권과 대등액에서 상계하기로 하는 합의로서 피고인의 F 외 3인에 대한 잔대금지급채권은 소멸하였다고 판단하여 피해자의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 나. 위 인정사실에서 나타나는 바와 같이, 이 사건 매매계약에서 중도금은 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 관하여 설정된 개인 근저당권 해지금으로 지급에 갈음하기로 약정하여 이 사건 근저당권 역시 이 사건 매매계약의 이행과정에서 말소가 예정되어 있었던 점, E는 완납증명서를 작성해 준 후 그 효력을 다투기는 하였으나 매수인 측으로부터 8,000만 원을 지급받고 완납증명서를 작성해 교부하였다는 점을 피고인에게 통지하였으며, 실제로 피고인은 E가 매수인 측으로부터 8,000만 원을 지급받았음을전제로 2014. 1. 27. E에게 이자 명목의 2,000만 원만을 지급한 점, 피해자로서는 E의 근저당권의 잔존 피담보채권액이 1억 원에는 미치지 못하다는 사정을 알 수 있었던 것으로는 보이지만, E가 매수인 측으로부터 8,000만 원을 변제받았다는 점과 E가 매수인 측에게 완납증명서를 작성하여 교부하였다는 점은 등기상 이해관계를 가지는 자가 이 사건 근저당권의 효력에 관한 사정을 직접적으로 인식하고 있다는 것이어서 피해자가 이를 알고서도 피고인에게 1억 원을 대여해 주었을 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 피해자로부터 1억 원을 차용할 당시 피고인은 별다른 수입이 없는 상태였고, 적극재산과 소극재산이 비등하여 피해자에게 약정한 변제기까지 이를 변제할 별다른 방법이 없었던 것으로 보이는 점, 실제로 이 사건 부동산 중 피고인 지분에 대한 잔존 대금채권은 모두 근저당권의 피담보채무변제 등으로 소멸한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 원을 지급받아 편취하였다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 배상명령 및 가집행 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항 내지 제3항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 3. 선고형의 결정 피해액이 다액인 점, 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점, 다만 피해자로서도 이 사건 근저당권으로 담보되는 E의 피고인에 대한 채권이 1억 원이 미치지 못한다는 사정을 알 수 있었던 것으로 보임에도 이 사건 근저당권이 유효하니 이를 이전해 주겠다는 기망에 속아 피고인에게 금원을 대여한 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나 이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정하되, 피해회복의 기회를 주기 위하여 법정 구속은 하지 아니한다.