부산지방법원-2010고합368

범죄사실 1. 김해시 F 토지 횡령 피고인은 부산 강서구 G부동산'이라는 상호로 부동산중개업을 하던 사람이다. 피고인은 2005. 11. 28.경 김해시에 있는 창원지방법원 김해등기소에서, 피해자 H이 2005. 5. 8.경 I로부터 6,700만 원에 매수한 김해시 F 답 1,012m²를 피고인의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자를 위하여 위 토지를 보관하던 중, 2008. 11. 4.경 위 토지를 J에게 9,800만 원에 임의로 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 시가 98,164,000원 상당의 위 토지를 횡령하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서 행사 가. 피고인은 2006. 12.경 부산 강서구 대저1동에 있는 피고인의 집에서, 컴퓨터를 이용하여 '각서 및 연대보증서, 이름 : K, 주민등록번호 : L, 상기 본인은 부산광역시 강서구 M번지 매입동 A씨가 H에게 투자한 금액 2004년 4월 말까지 (서로 모두 합의하여 계산한 금액) 사억오천만원정(450,000,000원)을 H, K 둘이 책임지고 줄 것을 약속하고 이에 대해 A씨가 H으로 인하여 피해를 입으면 민형사상 모든 책임을 지며 연대보증도 합니다. 첨부서류: 인감증명 1통, 2004년 4월 30일 A 귀하 K'라고 작성한 후, 앞·뒷면 하단 우측에 미리 찍어놓은 K의 도장이 날인된 백지에 이를 출력하는 방법으로 K 명의의 각서 및 연대보증서 1장을 작성하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 각서 및 연대보증서 1장을 위조하였다. 나. 피고인은 2009. 12. 1.경 부산 연제구 거제동 1500에 있는 부산지방법원 구속 전 피의자심문실에서, 위와 같이 K 명의로 위조된 각서 및 연대보증서를 그 정을 모르는 구속 전 피의자심문 담당 공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O의 각 법정진술 1. 증인 H, K의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각서 및 연대보증서(사본) 1. 각 수사보고[증거기록 제1책 제2832쪽(첨부된 I 작성의 사실확인서/ 2005. 6. 15. K 계좌에서 I 계좌로 3,000만 원이 이체된 거래내역 사본 1장/ A 및 P 계좌에 O이 토지대금으로 지급한 4,000만 원이 입금된 농협 강서지점 회신내용 사본 5매 포함), 제2883쪽, 제3506쪽(첨부된 Q 토지 매도계약서 사본, 2003. 3. 28. A 계좌에서 출금된 6,000만 원 출금전표 및 수표내역서 사본/ 2003. 3. 28. H 계좌에서 출금된 2,000만 원 전표 및 수표발행 내역서/ 위 수표들이 입금된 R, S 계좌 내역/ O 확인서 사본/ N 명의 보관증 사본/ O이 토지대금으로 지급하였다는 수표 지급내역서/ 위 수표 중 A, P 계좌에 입금되었다는 농협 확인서 포함), 증거기록 제2책 제193쪽(각서 및 연대보증서 위조 경위 및 위조문서 원본 첨부)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제2호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 횡령에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해자와 투자금액을 각 1/2씩 부담하여 공동 매수한 부산 강서구 Q 토지(이하 'Q 토지'라 한다)를 매각한 후 피해자로부터 그 매도대금 중 피고인의 몫인 1억 원 상당을 받지 못하였는데, 피해자가 위 정산금에 갈음하여 김해시 F 토지(이하 '김해시 토지'라 한다)를 피고인의 명의로 매수하여 준 것이므로, 피고인이 위 토지를 권한 없이 임의로 처분한 것이 아니다. 2) 설령 피해자가 피고인에게 김해시 토지의 소유권을 준 것이 아니라 단지 피고인과 명의신탁 약정을 체결하고 피고인에게 그 소유명의를 신탁한 것으로 인정되더라도, 피고인이 그와 같은 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 매도인과 매매계약을 체결하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 계약명의신탁의 법리에 따라 피고인이 유효하게 그 소유권을 취득하므로, 피고인은 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 아니 한다. 나. 판단 1) Q 토지의 정산관계 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 Q 토지의 매수과정 및 매매대금의 흐름은 다음과 같다. 가) Q 토지의 매수과정 피고인과 피해자는 2003. 3. 15.경 R으로부터 Q 토지를 1억 2,000만 원에 매수하면서 위 토지의 매수대금은 각 1/2씩 부담하되 소유명의는 피해자의 부친인 T 앞으로 등기하기로 하였다. 이에 피고인과 피해자는 R과 사이에 T을 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 같은 해 4. 1.경 T 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 해 9. 23.경 위 토지의 소유명의를 피고인의 지인인 N 앞으로 변경하였다. N는 실제로 T이나 피고인, 피해자로부터 위 토지를 매수한 사실이 없고 다만 등기명의를 빌려달라는 피고인의 부탁에 응하여 H으로부터 명의대여료를 지급받고 위 토지에 관한 등기를 마쳤다. 나) Q 토지 담보대출 N는 위와 같이 Q 토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음 2003. 12. 26.경 피고인의 허락을 받아 대저농협으로부터 위 토지를 담보로 5,000만 원을 대출받고 위 대출금을 자신이 운영하는 식당의 운영자금으로 사용하였다. 다) Q 토지 매도대금의 흐름 그 후 피고인과 피해자는 2005. 5. 7.경 위 토지를 0에게 1억 8,000만 원에 매도하였는데, 그 중 5,000만 원은 N가 대저농협에 부담하는 5,000만 원의 대출금 채무를 승계하는 것으로 갈음하기로 하였고, 나머지 매도대금의 지급 및 사용내역은 다음과 같다. 계약금 2,000만 원 및 1차 중도금 4,000만원 : O은 2005. 5. 7. 위 토지계약금 2,000만 원 및 기존에 피해자의 처인 K로부터 빌린 2,000만 원과 그에 대한 이자 150만 원의 합계 4,150만 원을 수표 1장으로 피해자에게 직접 지급하였고, 2005. 6. 1. N에게 1차 중도금 4,000만 원을 수표로 지급하였으며 피해자는 위 4,000만 원을 N로부터 지급받아 사용하였다. 2차 중도금 6,000만 원 : O은 2005. 6. 27. N에게 6,000만 원을 수표로 지급하였다. O이 중도금 명목으로 지급한 부산은행 발행 1,000만 원 권 자기앞수표 5장 중 2장(수표번호 U, V)은 피고인의 농협 계좌(W)로, 2장(수표번호 X, Y)은 피고인의 형인 P의 농협 계좌(Z)로 각각 입금되었다. 잔금 6,000만 원 : 잔금 중 5,000만 원은 앞서 본 바와 같이 O이 대저농협에 대한 대출금채무를 승계하는 것으로 갈음하였고, 나머지 1,000만 원은 N가 2005. 7. 15. O으로부터 수령하여 위 토지와 관련된 취득세, 등록세 등을 납부하는 데 사용하였다. 한편 N는 2005. 7. 12. 피고인에게 위 대출금 중 3,000만 원과 그에 대한 이자 500만 원 합계 3,500만 원을 2006. 1.까지 변제할 것을 약속하는 현금보관증을 작성・교부하였다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 Q 토지의 매도대금 중 4,000만 원을 피고인 또는 피고인의 형 계좌로 직접 지급받았고 N으로부터 3,000만 원을 추가로 변제받기로 함으로써 적어도 7,000만 원 상당의 정산금을 확보하였으므로 피고인의 투자비율을 고려하더라도 피해자로부터 위 토지에 관하여 1억 원 상당을 더 받아야 할 이유가 없어 보인다. 나아가 피해자는 현재까지 김해시 토지의 매매계약서, 토지거래허가증, 소유권이 전등기 신청서류, 등기부등본, 등록세 영수증 등 위 토지 관련 서류를 모두 보관하고 있는 점(증거기록 제2책 제233쪽), 이에 비해 피고인은 그 명의로 등기를 경료한 이후에도 위 토지를 처분하기까지 약 4년 동안 피해자로부터 관련 서류를 넘겨받거나 달라고 요청하지도 아니하였는데, 이러한 피고인의 행동은 위 토지의 통상의 소유자라면 취할 행동을 취하지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피해자가 Q 토지의 정산에 갈음하여 김해시 토지를 피고인의 명의로 매수하여 주었다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고인과 피해자의 명의신탁 관계 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 추가로 인정된다. 피해자는 김해시 토지의 등기명의를 피고인 앞으로 하기로 하는 명의신탁 약정을 체결한 후, 2005. 5. 8.경 I(등기명의는 AA, AB로 되어 있다)로부터 피고인 명의로 위 토지를 6,700만 원에 매수하는 매매계약서를 작성한 다음 매수대금(계약금 3,000만 원, 중도금 3,000만 원, 잔금 700만 원)을 I에게 지급하였다. 피해자는 당시 토지거래허가구역에서 농지를 취득하기 위한 거주요건이 갖추어지지 아니하여 자신 앞으로 등기를 할 수 없는 관계로 2005. 11. 28.경 앞서 본 명의신탁약정에 따라 위 토지를 피고인 앞으로 등기하였다. I는 피해자로부터 매매대금을 지급받은 후 피해자의 요청에 의하여 그 등기명의를 피고인에게 이전하여 주었고, 피고인이 위 매매계약이나 대금 지급과정에 관여한 사실은 전혀 없다. 이후 피고인은 2009. 11. 4. J에게 위 토지를 9,800만 원에 매도하고 그 매도대금을 모두 수령하였다. 위 인정사실에 의하면, 피해자는 김해시 토지를 매수하면서 자신이 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 피고인 앞으로 직접 이전하도록 한 것으로서 피고인과 피해자 사이의 명의신탁약정은 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 명의신탁에 해당한다. 이러한 경우에는 이른바 계약명의신탁과는 달리 신탁자인 피해자와 매도인과 사이의 매매계약은 유효하므로, 신탁자는 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 수탁자는 신탁자를 위하여 위 토지를 보관하는 자에 해당한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조). 따라서 피고인과 피해자 사이에 계약명의신탁이 있었음을 전제로 한 피고인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 3) 다만 검사는 김해시 토지의 시가가 1억 4,000만 원으로 기소하였으나, 대한감정평가법인의 감정평가 회보에 의하면 피고인의 횡령범행이 기수에 이른 2008. 11.경 위 토지의 시가는 98,164,000원이었던 사실이 인정될 뿐이다. 2. 사문서위조 및 위조사문서 행사에 관하여 가. 주장의 요지 K 명의의 각서 및 연대보증서(이하 '이 사건 각서'라 한다)는, 피고인이 2006. 12.경 H에게 4억 5,000만 원의 채권 변제를 요구하자, H이 자신의 처인 K와 연대하여 위 채무를 부담할 것을 약속하면서 피고인에게 준 것이다. 피고인이 이 사건 각서를 위조한 사실이 없고, H이 그 채무변제를 회피할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 K 명의의 각서를 임의로 작성하고 이를 피고인에게 교부하였다. 나. 판단 1) 이 사건 각서의 작성형태 각서 및 연대보증서(사본)에 의하면, 이 사건 각서 앞면 'K' 이름 옆에 K의 인장이 날인되어 있는 사실, 한편 위 각서에 K의 주민등록번호 일부가 잘못 기재되어 있을 뿐만 아니라 아무런 내용이 기재되어 있지 아니한 문서 뒷면에도 K의 인장이 날인되어 있는 사실, 수사과정에서 압수된 피고인의 노트(증거기록 제1책 제198쪽)에서도 H의 부친인 T의 인장이 백지의 앞・뒷면에 각각 날인되어 있는 부분이 발견된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 명의자가 직접 문서를 작성하면서 자신의 주민등록번호를 잘못 기재하거나 아무런 내용이 없는 문서의 뒷면에도 인장을 날인한다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵고, 이는 누군가가 백지에 미리 타인의 인장을 날인하여 두었다가 필요한 경우 문구를 작성하여 그 명의의 문서를 만들 수 있도록 준비해 둔 것으로 보이는 점, 이 사건 각서의 명의자인 K는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인에게 위 각서를 작성·교부한 사실이 없고 피고인이 자신의 남편인 H으로부터 유리한 소송결과를 이끌어내기 위하여 위 문서를 위조한 것으로 보인다고 진술하였으며, H도 K에게 위 각서를 작성하게 하거나 피고인에게 이를 교부한 사실이 없다고 진술한 점, 피고인과 H은 2002년경부터 부산 강서구 일대에서 여러 필지의 토지를 공동으로 매수하고 전매하여 그 이익을 나누어 가지는 방식으로 거래관계를 지속해왔는데 그동안 토지 매매대금을 정산하면서 서로 정산서나 영수증을 주고 받은 사실이 없고, 더욱이 피고인과 H이 각각 손으로 적은 노트, 메모지 외에 컴퓨터를 사용하여 그 명의의 문서를 작성한 적은 단 한 번도 없었던 점 등에 비추어 보면 일단 위 각서는 명의자인 K의 의사에 따라 작성된 문서가 아님을 인정할 수 있다. 2) 이 사건 각서의 작성경위 나아가 H과 K가 이 사건 각서에 기재된 바와 같이 피고인에게 4억 5,000만 원의 채무를 부담하고 있었는지에 관하여 본다. 가) AC에 대한 투자금 3억 원 피고인의 주장 피고인은 2003. 10.경부터 2004. 1.경까지 사이에 H과 함께 AC의 농산물 도매사업에 8억 원(H이 3억 원, 피고인이 3억 원을 각 부담하고, 나머지 2억 원은 AD로부터 차용하였다)을 투자하였다가 사기를 당했다. 피고인은 H이 당장 돈이 없다고 해서 그의 투자분 3억 원을 대신 지불해주었는데, AC의 사업이 부도가 나서 돈을 돌려받지 못하자 H은 그가 매수한 부산 강서구 M번지 등 3,000평의 토지(이하 'M 등 토지'라 한다) 중 500평을 피고인에게 넘겨주기로 약속하였다. 그런데 H은 그 약속을 어기고 위 토지 전부를 K에게 전매하고 피고인에게 3억 원을 돌려주지도 아니하여 피고인의 요청에 따라 위 각서를 작성하여 준 것이다. 피고인 진술의 신빙성 및 관련 증거 검토 피고인은 AC을 위 투자금에 대한 사기 혐의로 고소한 사건에서는 'AC에게 총 7억 4,000만 원을 투자하였는데, 그 중 AE을 통하여 송금한 금액이 2억 원 가량, 직접 송금한 금액이 5억 7,000만 원 가량 된다'(증거기록 제1책 제2171쪽), 'AE과 그의 친척들도 많은 피해를 보고 있는 것으로 알고, AC과 내연관계에 있던 AF이 H에게도 투자하라고 한 사실도 있는 것으로 보아 자신이 알지 못하는 많은 피해자가 있을 것으로 추측된다'고 진술하였을 뿐(증거기록 제1책 제2158쪽), 피고인이 AE을 통해 AC에게 투자한 금원 중 H의 투자분이 포함되었다고 진술한 사실은 없다. 그리고 피고인과 함께 AC, AF을 사기 혐의로 고소한 AE도 'AC과 AF이 사실은 자신의 돈을 떼어먹은 후 바로 도망가려고 하였으나, 부산 강서구 일대에서 H이 땅을 판다는 소문이 돌자 H에게까지 사기를 치려고 접근하여 AC의 사업에 투자하라고 권유한 사실이 있다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제1책 제2150쪽), AC은 위 고소 사건에서 '피고인으로부터 돈을 직접 송금받은 사실은 없고 모두 AE을 통하여 투자금을 받았는데, 피고인의 돈이 3억 원이 포함된 것으로 듣기는 하였다'고 진술하였다가(증거기록 제1책 제2172쪽, 피의자신문조서), 이 법정에서는 '피고인과 내연관계에 있던 AE으로부터 63억 원을 투자받은 사실이 있고 그 투자금은 AE 뿐만 아니라 다른 사람들의 자금도 포함되어 있었는데, 피고인의 자금이 포함되어 있었다는 것은 2004. 3. 10. 피고인이 자신을 찾아와 투자금을 돌려달라고 협박하면서 3억 원짜리 약속어음을 받아갈 때 알게 된 것이다, AE의 투자금 중에 H의 자금이 있었는지는 알지 못한다'고 진술하였다. 위와 같이 피고인은 AC을 사기로 고소한 사건에서는 H의 투자금액에 관한 진술을 하지 아니한 점과 투자를 받은 AC이나 피고인과 함께 투자를 한 AE도 H의 투자금액에 대해 정확한 언급이 없었던 점에다가 H은 평소 여러 사람의 명의를 빌려 그 소유 토지를 관리해왔고, M 등 토지도 피해자가 K 명의로 매수하여 등기해 둔 것으로 보이며 상식적으로 그 소유 토지를 자신의 처에게 전매하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인의 변명을 수긍할만한 자료가 없다. 기타 사정들 한편 증인 H, AC의 각 법정진술 및 피고인의 일부 법정진술에 의하면, AC이 2004. 3. 10.경 H의 형인 AG와 함께 자신의 집으로 찾아 온 피고인에게 액면금 3억 원의 약속어음을 교부한 사실, 위 어음이 H의 계좌에서 추심의뢰된 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 AC은 AE으로부터 약 150회에 걸쳐 63억 원에 이르는 투자금을 받았는데, 투자금을 받는 즉시 그 투자금이나 다른 투자자들로부터 받은 투자금을 기존 투자금에 대한 이익금이라고 속이고 송금하여 주는 방식으로 계속적인 투자를 유도하였고, AE은 이러한 AC의 범행방법에 대하여 'AC이 투자를 받은 후 이익금을 전혀 지급하지 아니하면 사기죄로 처벌을 받게 될까봐 조금씩 이익금을 보내주고 처벌을 피하려고 의도한 것'이라고 진술하기도 한 점(증거기록 제1책 제2150쪽) 등에 비추어 보면, 위 어음은 피고인이 AC의 형사사건 진행 중에 투자금 일부를 지급받은 것이 드러나면 AC이 그 책임을 회피할 문제가 생길 수 있다는 점과 위 어음이 부도어음인 이른바 '딱지어음'일 가능성이 높다는 판단 아래 H에게 추심의뢰를 부탁한 것으로 볼 여지도 있으므로, 그와 같은 사정만으로 H이 피고인을 통하여 AC에게 3억 원을 투자하였다고 볼 수 없고, 달리 H이 피고인에게 AC에 대한 투자금 3억 원을 반환할 의무가 있다고 인정할 만한 자료도 없다. 나) 부산 강서구 AH 토지의 정산금 1억 8,000만 원 피고인의 주장 피고인은 H이 피고인과 공동으로 부산 강서구 AH 토지(이하 'AH 토지'라 한다)를 2억 4,400만 원에 매수하고 이를 4억 5,000만 원에 매도한 후 피고인에게 지급하지 아니한 이익금 1억 8,000만 원도 피고인이 피해자로부터 받기로 한 4억 5,000만 원 중의 일부라고 주장한다. 판단 피해자가 AH 토지를 매도하고 받은 4억 5,000만 원의 사용처를 기재한 K 작성의 메모지(증거기록 제1책 제2864쪽) 기재에 의하면, 피해자가 AH 토지를 2004. 7. 12.경 AI에게 매도한 후 받은 계약금 4,000만 원 중 2,500만 원을 피고인에게 준 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 AH 토지를 매수하면서 자신의 자금을 투여하였음을 점을 인정할 객관적인 증거를 제출하지 못하고 있는 반면, 피해자는 위 토지의 매수대금은 자신이 모두 부담하였고 피고인에게 위 2,500만 원을 빌려 주었을 뿐이라고 주장하면서 일부 이에 부합하는 금융자료를 제출하였는바[수사보고(증거기록 제2841쪽)], 피고인이 위 토지 매도대금 중 일부를 피해자로부터 받았다는 사실만으로는 피고인이 피해자와 위 토지를 공동으로 매수하였다거나 위 토지의 매도대금에서 1억 8,000만 원을 더 받아야 한다고 인정할 수 없다. 나아가 위 각서에는 '부산 강서구 M 토지 A(피고인)씨가 H에게 투자한 금액으로 4억 5,000만 원을 지급한다'고 기재되어 있을 뿐이므로 그 문언과 달리 AH 토지의 정산금도 이에 포함된다고 볼 만한 자료도 없다. 3) 소결론 따라서 H이 피고인에 대한 채무변제를 회피할 목적으로 자신의 처 명의의 각서를 임의로 작성하여 피고인에게 교부한 것이라고 인정할 수 없고, 피고인이 K 명의의 각서를 위조하고 이를 구속 전 피의자심문 단계에서 제출함으로써 위조된 문서를 행사하였음을 모두 합리적인 의심 없이 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 횡령죄에 대한 양형기준 [범죄유형] 횡령·배임 범죄군 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중/감경요소 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 4월 ~ 1년 4월) [다수범죄 처리기준] 횡령죄 및 양형기준이 설정되지 아니한 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 경합범에 해당하므로 하한은 위 권고형에 의함(징역 4월 이상) 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 [일반양형인자] ·가중요소 : 횡령 범행인 경우 ·감경요소 : 업무상 횡령·범행이 아닌 경우 [기타 참작사유] ·부정적 참작사유 : 피고인은 피해자를 위하여 그 소유의 토지를 보관하던 중에 이를 임의로 처분하여 횡령하였음에도 피해자의 반환요구에 응하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 토지는 피해자에 대한 채권에 갈음하여 받은 것이라는 변명으로 일관하는 등 범행에 대한 진지한 반성이 없는 것으로 보이는 점, 나아가 피해자의 처 명의의 각서를 위조하고 이를 구속 전 피의자심문에서 제출·행사함으로써 정당한 사법절차를 방해하기까지 한 점, 피해자에게 아무런 피해회복 조치를 취하지 아니한 점 ·긍정적 참작사유 : 이 사건 범행은 피고인이 오랜 기간 동업관계를 유지해 온 피해자와 그 이익금을 정산하는 과정에서 발생한 것으로 계획적인 범행은 아닌 점, 피고인은 벌금형 4회의 처벌을 받은 이외에는 집행유예 이상의 중한 전과가 없고 횡령, 배임 등의 동종 전과도 없는 점 집행유예 기준 [주요참작사유]·부정적 : 미합의 ·긍정적 : 없음 [일반참작사유]·부정적 : 진지한 반성 없음, 피해회복 노력 없음 ·긍정적 : 집행유예 이상 전과 없음, 참작동기 [판단결과] 위 참작사유를 종합적으로 고려하여 집행유예 선고(집행유예 2년) 무죄부분 1. 부산 강서구 AJ, AK 토지 매도대금 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 부산 강서구 G부동산'이라는 상호로 부동산중개업을 하는 사람이다. 피고인은 피해자 H이 토지거래허가구역 내의 부동산을 매입하고자 하였으나 피해자의 거주요건 미비로 토지거래허가에 필요한 요건을 갖추지 못한 사실을 알게 되어 피해자로 하여금 다른 사람 명의로 부동산을 매수하게 하고 피해자가 매수한 토지를 피해자를 위하여 관리하여 주었다. 한편 피해자는 2003. 5. 22. 부산 강서구 AL 전 11,425m²(위 토지는 매매계약 이후 AL, AM, E, AK으로 분할되었다, 이하 위 토지를 '분할 전 AL 토지'라 하고, 분할 후의 AL 토지는 'AL 토지'의 방식으로 표시한다), 같은 동 AJ 대 932m²(위 2필지의 토지를 무죄부분 제1항에서는 'AN 토지'라 한다)를 소유자 AO로부터 16억 8,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 매수대금으로 1억 원을 피고인으로부터 빌린 후 2003. 7. 31.경 위 매매계약에 따른 잔대금을 모두 지급함과 동시에 AL을 AL 전 3,273m², AM 전 2,480m², E 전 2,480m², AK 전 3,192m²로 분할하고, AL 토지는 AP 명의로, AM 토지는 AQ 명의로, E 토지는 AR 명의로, AK과 AJ는 AF 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 피해자는 2004. 1. 29.경 AM 토지를 AS에게 5억 1,000만 원에 매도한 후 2004. 2. 20.경 AS로부터 받은 중도금 3억 1,000만 원 중 피고인이 AD로부터 빌린 1억 5,000만 원과 이자 5,000만 원을 포함한 2억 원을 대위변제하여 주고, 2004. 2. 27.경 AS로부터 지급받을 잔금 1억 4,900만 원을 피고인이 수령하도록 함으로써 피고인에게 위 토지 매수대금 명목으로 차용한 1억 원을 모두 정산하였다. 그러므로 피고인은 나머지 토지에 대하여 아무런 권리가 없고, 단지 위 토지를 피해자를 위하여 관리하는 위치에 있음에도 불구하고, 2003. 7. 31. 부산 강서구 대저동에 있는 부산지방법원 강서등기소에서, 피해자가 AO로부터 매입한 부산 강서구 AJ 대 932m², 같은 동 AK 전 3,192m²(위 2필지의 토지를 무죄부분 제1항에서는 '이 사건 토지'라 한다)를 피고인의 후배 AF 명의로 소유권이전등기를 하게 한 다음 2004. 1. 19.경이 사건 토지를 다시 피고인의 매형인 AT 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 2004. 6. 24. 부산 강서구 대저2동에 있는 상호를 알 수 없는 레스토랑에서 AU에게 13억 5,200만 원에 매도하고 그 매도대금으로 2004. 6. 24. 계약금 1억 5,000만 원, 2004. 7. 22. 중도금 5억 원, 2004. 8. 24. 3억 200만 원, 2004. 9. 23. 잔금 4억 원 합계 13억 5,200만 원을 수령하여 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자에게 7억 5,000만 원만 반환하고 나머지 6억 200만 원을 반환하지 않고 그 무렵 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장과 쟁점 1) 피고인의 주장 가) 이 사건 토지 매도대금의 소유관계 피해자와 피고인(피해자는 단독매수, 피고인은 공동매수를 주장한다)은 AO 소유의 AN 토지를 매수하면서 그 중 이 사건 토지에 관하여는 AF 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤다. 이러한 경우 피해자 등과 AF 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁약정은 계약명의신탁으로 무효이고, 위 토지의 소유권은 등기명의자인 AF 또는 원매도인인 AO에게 있는데, AF으로부터 등기명의를 이전받은 AT가 위 토지를 AU에게 매도하였으므로 그 매도대금은 위 토지의 명의자인 AT의 소유일 뿐 피해자가 이 사건 토지나 그 매도대금의 소유자가 될 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 토지의 매도대금을 임의로 사용하였다 하더라도 피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 아니 한다. 나) AN 토지의 정산관계 피고인은 피해자와 함께 AO로부터 AN 토지를 공동으로 매수하고 전매하여 그 이익을 반분하기로 약정한 후 그 토지대금 중 3억 5,000만 원과 부대비용 등 합계 5억 7,380만 원 상당을 투자하였다. 피고인은 이 사건 토지를 AU에게 매도하고 수령한 매도대금 중 피해자와의 투자약정에 따라 자신의 이익금을 정산한 다음 나머지 금원을 피해자에게 모두 지급하였으므로 횡령의 책임을 지지 아니 한다. 2) 쟁점 위와 같은 피고인의 주장에 대하여 피해자는, 피고인으로부터 1억 원을 차용하여 AN 토지를 매수하였고, 분할 후 AM 토지를 타에 매도한 후 피고인에게 위 1억 원과 이익금의 합계 3억 4,900만 원을 지급함으로써 피고인의 대여금 내지 투자금에 대한 정산이 완료되었으므로 피고인은 이 사건 토지에 대하여 아무런 권리가 없고 이 사건 토지의 매도대금으로 수령한 6억 200만 원을 피해자에게 지급하여야 한다고 주장한다. 검사는, 피해자가 이 사건 토지를 단독으로 소유하고 피고인은 단지 그 관리를 위임받아 보관하는 자에 불과한 것으로 기소하였으나 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해자가 일정한 자금을 출연하여 토지를 매수하고 이를 다시 전매하여 얻은 수익을 나누는 관계라면, 피고인과 피해자는 동업관계에 있다. 이러한 경우 피고인이 그 토지 매도대금을 수령하였다면 피해자와의 동업관계에 따라 동업체 소유의 금원을 보관하는 지위에 있고 이를 임의로 사용하는 것은 피해자를 포함하는 동업체에 대한 횡령죄를 구성할 수 있으므로 아래에서는 피고인이 동업체의 금원에 대한 횡령죄가 성립하는지에 관하여도 아울러 살펴본다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 토지 매도대금의 소유관계, AN 토지의 매수에 있어 피고인이 투여한 금원, AN 토지의 매도로 인한 동업관계가 언제 어떻게 정산되었는지 여부이다. 다. 판단 1) 이 사건 토지 매도대금의 소유관계 피고인과 증인 H, AV의 각 법정진술, AF, AT에 대한 각 경찰 진술조서에 의하면, 피해자는 피고인과 함께 AO로부터 AN 토지를 매수하고 이를 전매하여 그 이익을 나누기로 약정하고, 위 토지 중 분할 전 AL 토지의 11425분의 2996 지분(분할 후 AK에 해당) 및 AJ 토지(이 사건 토지에 해당)에 관하여 그 등기명의를 AF에게 신탁하기로 한 사실, 이 사건 토지의 2003. 5. 22.자 매매계약서는 AF을 매수당사자로 하여 작성되었으나 AO의 대리인으로서 위 매매계약을 체결한 AV은 AF을 비롯하여 매매계약서에 매수인으로 기재된 사람들을 만난 사실이 없고 피해자와 직접 매매계약을 체결하였으며, AF은 단지 피고인의 부탁을 받아 그 명의를 빌려주었을 뿐 매매계약 및 이전등기 과정에 직접 관여하지 않은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 피해자는 공동으로 마련한 돈으로 AN 토지를 매수하고 이를 전매하여 얻은 이익을 나누는 사업을 같이 하기로 한 동업관계에 있었고, 명의신탁자인 피해자가 명의수탁자인 AF과 체결한 명의신탁약정은 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 등 참조). 그리고 AF으로부터 위 토지의 등기를 이전받은 AT도 AF과 마찬가지로 피고인의 부탁으로 명의를 빌려준 것일 뿐 실제로 AF으로부터 위 토지를 매수하거나 위 토지의 매매에 관여한 사실이 없으므로 중간생략등기형 명의신탁 약정에 따라 그 등기명의만을 보유하고 있는 자에 불과하다. 앞서 살펴 본 바와 같이 이러한 중간생략등기형 명의신탁의 경우 명의신탁자는 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐만 아니라 명의신탁자와 명의수탁자의 내부적인 관계에서는 그 소유권이 신탁자에게 유보되어 있으므로, 명의수탁자인 AT가 명의신탁자의 지시에 따라 위 토지를 매도하고 수령한 금원은 매수인을 비롯한 제3자와의 관계에서는 AT에게 귀속한다 하더라도 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에 있어서는 피해자에게 귀속된다. 그런데 위에서 살펴보는 바와 같이 피고인과 피해자는 동업관계에 있고 위 두 사람 사이에서 이 사건 토지의 매도대금은 결국 피고인과 피해자의 동업체에 귀속되어 정산되어야 할 재산이므로 피고인이 명의수탁자인 AT 또는 위 토지의 매수인으로부터 매도대금을 수령하였다면 보관자의 지위에 있다. 따라서 피해자 등과 AT 사이의 위 토지에 관한 명의신탁약정이 계약명의신탁임을 전제로 피해자가 위 토지의 매도대금에 대한 권리를 주장할 수 없다는 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 2) AN 토지의 매수관계 및 피고인의 투자금 가) 중도금 1억 원 피고인과 증인 H의 각 법정진술에 의하면, 피고인은 2003. 6. 20.경 1억 원을 피해자에게 지급하였고, 피해자는 위 1억 원을 AN 토지의 매수 중도금으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 나) AW 토지 매도대금 중 2억 5,000만 원 쟁점 피고인은 피해자와 2003. 1. 14.경 공동으로 매수한 부산 강서구 AW 토지(이하 'AW 토지'라 한다)를 같은 해 6. 19.경 AX에게 매도하고 받은 잔금 중 2억 5,000만 원을 AN 토지의 매수대금으로 2003. 8. 11. 1억 4,000만 원, 같은 해 8. 13. 1억 1,000만 원 피해자에게 각 지급하였다고 주장하고, 피해자는 위 2억 5,000만 원 중 2003. 8. 13.자 1,000만 원은 피해자가 피고인에게 매매를 중개한 다른 토지에 관한 소개비로 지급받은 것이고, 나머지 2억 4,000만 원은 피고인과 피해자가 공동으로 매수한 AW 토지의 이익금으로 지급받은 것이라고 주장한다. 따라서 아래에서는 AW 토지의 정산관계에 관하여 살펴본다. 사실인정 피고인 및 증인 H의 각 일부 법정진술, 증인 AX, AY, AZ의 각 법정진술, 각 수사보고(증거기록 제1책 제2265쪽, 제2696쪽, 제2783쪽, 제3974쪽, 제6345쪽)의 각 일부 기재에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 인정할 수 있다. (가) AW 토지의 매매관계 피고인과 피해자는 2003. 1. 14.경 BA로부터 AW 토지를 7억 8,900만 원에 공동으로 매수하면서 피해자는 계약금 1억 원 및 잔금 3억 원을, 피고인은 중도금 2억 원 및 잔금 1억 8,900만 원을 각각 부담하였고, 매매계약서상 매수인은 'H(피해자)'으로 기재되어 있다. 피고인과 피해자는 위 토지를 피고인(1936분의 1606 지분)과 BB(1936분의 330)의 공동명의로 등기하였다가 2003. 6. 19. 위 토지를 AX에게 12억 8,700만 원에 매도하였다. AX는 매매대금을 계약금 1억 3,000만 원, 중도금 3억 원, 잔금 8억 5,700만 원으로 나누어 지급하였다. (나) 계약금 1억 3,000만 원 : AW 토지의 매매계약서에는 계약금 1억 3,000만 원이 지급되었음이 기재되어 있고 그 옆에 피고인의 도장이 날인되어 있다. (다) 중도금 3억 원 : AX는 중도금 3억 원을 액면금 1억 5,000만 원짜리 수표 2장으로 지급하였는데, 그 중 수표 1장은 N의 계좌로 입금되어 피해자가 사용하였고, 나머지 수표 1장은 피고인이 AY에게 수표의 교환을 의뢰하면서 교부하였다. (라) 잔금 8억 5,700만 원 : 피고인은 2003. 8. 1. 잔금을 수령한 후, 같은 해 8. 4. 피해자에게 2억 900만 원을 지급하고, 같은 날 4,150만 원을 액면금 3,800만 원, 350만 원 수표 1장씩으로 출금하여 BC의 계좌로 입금하였으며, 같은 해 8. 11. 1억 4000만 원, 8. 13. 1억 1000만 원을 피해자에게 각 지급하였다. 정산관계 AW 토지의 매도대금 정산관계에 대하여, 피고인은, 자신이 매수대금 중 4억 570만 원을 투자하고 매도대금 중 6억 650만 원을 지급받았고, 피해자는 4억 7,400만 원을 투자하고 총 6억 8,050만 원[계약금 1억 3,000만 원 + 중도금 3억 원 + 잔금 2억 5,050만 원(2억 900만 원 + BC 계좌로 입금된 4,150만 원)을 지급받아 정산이 완료되었다고 주장하고, 피해자는, 피고인이 매수대금 중 3억 8,900만 원을 투자하고 매도대금 중 6억 7,800만 원[= 계약금 1억 3,000만 원 + 중도금 1억 5,000만 원 + 잔금 3억 9,800만 원]을 수령하였으며, 자신은 5억 356만 원을 투자하고 6억 900만 원[= 중도금 1억 5,000만 원 + 잔금 2억 900만 원 + 2003. 8. 11.자 1억 4,000만 원 + 2003. 8. 13.자 1억 1,000만 원]을 수령하였고[피해자는 제8회 경찰(검찰주사) 진술조서 작성시에는 위와 같이 진술하였다가, 이 법정에서는 2003. 8. 13.에 피해자에게 송금한 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 다른 토지의 소개비이므로 이를 제외하여야 한다고 진술하였다], AW 토지의 매도대금은 피고인과 피해자가 1/2씩 가져가야 하며(위 수사기관에서의 진술), 결국 피고인으로부터 약 1억 원을 더 받아야 한다고 주장한다. 살피건대, 우선 AW 토지의 매수대금 중 피고인과 피해자가 정확하게 얼마를 투자하였는지는 그 자료가 부족하여 사실관계를 확정할 수 없으나 피고인과 피해자는 모두 매매이익을 1/2씩 나누어야 한다고 일치하여 주장한다. 그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고인이 주장하는 피해자의 수령금 중 계약금 1억 3,000만 원, 중도금 중 피고인이 수표 교환을 의뢰한 1억 5,000만 원, BC 계좌로 입금된 4,150만 원은 모두 피고인이 매수인으로부터 수령한 것이므로, 피해자에게 지급하거나 피해자의 지시로 사용하였다는 점을 인정할 자료가 없는 한 일단 피고인이 사용한 것으로 보아야 한다. 검토 피고인이 AW 토지의 매도대금에서 피해자에게 지급한 2억 5,000만 원을 AN 토지에 대한 피고인의 투자금으로 인정하기 위해서는, 위 금액에 상응하는 AW 토지의 이익금을 피해자에게 지급하였음이 인정되어야 하는데 위에서 살펴본 바와 같이 이러한 사실을 인정할 수 없어 위 금원을 피고인의 투자금으로 인정할 수 없다. 다) BD에 대한 소개비 피고인은 AN 토지를 AO로부터 매수함에 있어 공시지가에 가까운 가격으로 위 토지를 싸게 매수하는 대가로 BD에게 1억 5,000만 원의 소개비를 지급하였다고 주장한다. 살피건대 증인 BD는 수사기관에서는 피고인으로부터 위 토지와 관련하여 소개비를 지급받은 사실이 없다고 주장하였으나, 이 법정에서는 자신이 당초 위 토지 중 대지부분(AJ 토지)만을 매수하려고 하였는데 이를 포기하는 것에 대한 대가로 피고인으로부터 5,000만 원을 지급받은 사실이 있다고 진술한 점, 비록 피고인이 BD에게 돈을 지급한 자료를 제출하지 못하고 있지만 6여년의 시일이 흐른 뒤에 수사가 시작되었고 소개비로 지급한 돈의 내역을 오랫동안 보관할 이유도 없어 보이는 점, 피해자도 수사기관에서는 BD에게 소개비 명목의 돈을 지급한 사실이 없다고 주장하였으나, 이 법정에서는 피고인에게 소개비 명목으로 2003. 7. 20.경 3,000만 원을 주었고 그 중 1,500만 원은 어떠한 명목인지 알 수 없지만 BD가 사용한 것으로 안다고 진술한 점, 또한 피해자는 피고인과 공동으로 매수한 AW 토지를 12억 8,700만 원에 매도하면서 소개비로 2,000만 원을, AH 토지를 2억 4,400만 원에 매수하면서 소개비로 450만 원을 지급하는 등 토지들을 매매하는 과정에서 상당한 금원을 소개비로 지급해 온 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 BD에게 소개비 명목의 돈을 지급했을 가능성을 배제할 수 없으며, 적어도 위 5,000만 원은 위 토지의 매매와 관련된 비용으로서 피고인의 투자금으로 인정할 수 있다. 라) 부대비용 피고인은 AJ, AK 토지 위에 비닐하우스 농사를 짓고 있던 BE에게 비닐하우스 철거비용으로 지급한 1,000만 원 및 그와 관련하여 지출한 포크레인 비용 50만 원, 전기세 30만 원도 AN 토지에 대한 피고인의 투자금이라고 주장한다. 증인 BE, BD, BF의 각 법정진술, AN 토지의 매매계약서 기재에 의하면, 피해자가 AN 토지를 매수할 당시 그 지상의 비닐하우스는 매도인인 AO가 이를 책임지고 철거하기로 약정하였고, AO 측에서 BF 등을 통해 위 토지 위의 비닐하우스를 직접 철거한 사실은 인정된다. 한편 위 증거들 및 2011. 2. 8.자 변호인 제출 참고자료 37, 38 기재에 의하면, BE은 AN 토지 및 위 토지에 인접한 토지인 같은 동 BG 토지(이하 'BG 토지'라 한다)에 각각 비닐하우스를 소유하고 있었던 사실, 피고인은 AO로부터 매수한 AJ 토지를 용이하게 사용할 목적으로 BE에게 AN 토지 지상의 비닐하우스뿐만 아니라 BG 토지 지상의 비닐하우스도 함께 철거해 줄 것을 요청하였고 비닐하우스 철거비용 및 BG 토지 경작권 매수비용으로 2,500만 원을 지급한 사실, 이후 피고인은 2004. 5. 24. 국유지인 BG 토지를 대부받고 이 사건 토지를 AU에게 매도한 다음 AU으로 하여금 BG 토지를 점유할 수 있도록 대부계약 종료 전인 2006. 12. 14.경 자신의 점유권을 포기한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, BG 토지는 AJ 토지와 인접해 있었고 BE이 위 2필지의 토지 위에 하나의 비닐하우스를 소유하고 있었으며, 이 사건 토지를 그 용도대로 사용하기 위해서는 인접한 BG 토지의 점용권이 필요하였을 것이므로, 피고인이 BE에게 비닐하우스 철거비용으로 지급한 돈과 포크레인 비용, 전기세 등은 AU에게 AJ 토지를 점유하고 매수 토지를 용이하게 사용할 수 있도록 하기 위해 매도인으로서 지출한 비용으로서 AN 토지에 대한 피고인의 투자금으로 인정할 수 있다. 마) 분할, 측량비 및 등기비용 피고인은 AN 토지의 분할 및 측량비 500만 원, 등기비 3,300만 원, 취득세 2,500만 원 등을 부담하였으므로 위 비용들은 피고인의 투자금에 해당한다고 주장한다. 그러나 수사보고(증거기록 제1책 제4070쪽)에 첨부된 2003. 7. 1. N 계좌에서 출금된 전표 및 그 수표사본, 위 출금액 중 일부가 법무사 비용으로 입금된 수표 및 그 입금계좌 전표의 각 기재에 의하면, 위 토지의 등기비용 3,300만 원은 피해자가 BH 법무사에게 지급한 사실이 인정된다[피해자는 이에 더하여 이 사건 토지의 등기명의를 변경할 때 발생한 양도소득세를 직접 납부하거나 피고인에게 이를 송금하여 주었다고 주장하나, 피해자가 제출한 AF, AT 세금 및 명의비용 지급내역서(증거기록 제2책 제243쪽)만으로는 그 관련성을 인정하기에 부족하다]. 또한 취득세 등 피고인의 주장하는 부대비용도 피고인이 제출한 등록세 영수증 사본(증거기록 제2책 제323쪽)만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 그 비용을 피고인이 부담하였음을 인정할 객관적인 자료가 없으므로, 이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 바) 소결론 결국 피고인은 AN 토지를 피해자와 함께 매수하면서 중도금 1억 원 및 소개비 5,000만 원, 인근 토지의 비닐하우스 철거비용 2,500만 원 등을 투자하였음을 인정할 수 있다. 3) AN 토지의 매도관계 및 매도대금의 흐름 가) 분할 후 AL 토지 매매관계 피고인 및 증인 H, AV의 각 법정진술에 의하면, 피해자는 피고인과 함께 AN 토지를 매수하면서 분할 전 AL 토지의 11425분의 2975 지분(분할 후 AL 토지)에 관하여 AP 명의로 매매계약을 체결하고 2003. 7. 31. 분할 후 AL 토지에 관하여 AP 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, AP이 분할 후 AL 토지와 관련하여 출연한 금원은 전부 AN 토지의 매수대금으로 사용된 사실을 인정할 수 있다. 정산 피고인은 분할 전 AL 토지를 미등기 상태에서 AP에게 5억 2,000만 원에 전매하고 그 매도대금 전부를 AN 토지의 매수대금으로 사용하였다고 주장하고, 피해자는 AP이 AN 토지의 공동매수자로서 매수과정에 참여하였고, AP으로부터 총 5억 원을 수령하였으나 그 중 1억 1,300만 원은 성토비용, 소유권이전등기비용, 소나무 구입 및 식재비용 등으로 사용된 것으로 분할 후 AL 토지대금에 포함되지 아니 한다고 주장한다. 우선 피해자가 AP으로부터 받은 5억 원 중 매매대금과 관련이 없다고 주장하는 1억 1,300만 원을 성토비용, 소유권이전등기비용, 소나무 구입 및 식재비용 등으로 사용하였다면 이를 비용으로 공제하여야 할 것이지만 이 점을 인정할 자료가 없다. 더욱이 AM 토지 2,480m²의 매도금액이 5억 1,000만 원이고, E 토지 2,480m²의 시가가 4억 8,500만 원이었던 점(대한감정평가법인의 감정평가 회보)에 비추어 보면 위 AM, E 토지와 같은 지목에 해당하는 분할 후 AL 토지 3,273m²의 시가 또는 매도가액은 피고인의 주장과 같이 5억 원에 가까운 것으로 보는 것이 합리적이다. 따라서 위 매도대금 중 1억 3,000만 원은 피해자가 수익금을 수령한 것으로 정산되어야 한다. 나) AM 토지 피고인 및 증인 H, AD의 각 법정진술, 수사보고(증거기록 제1책 제1195쪽)에 첨부된 피고인이 AM번지 매매잔금 명목으로 받은 AS 발행의 1억 4,500만 원자 기앞수표 사본, 위 수표를 현금으로 교환하는 과정에서 작성된 입출금 전표 사본, 수사보고(증거기록 제1책 제4070쪽)에 첨부된 AM번지 매도계약서, AD의 변제금으로 출금된 K 명의의 전표 및 그 입금전표, AM번지 매도대금 중 AS로부터 받은 수표 및 입금전표, AQ 대출금 변제 관련 전표의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. AM 토지의 매도 피해자는 AM 토지를 피해자의 처형인 AQ 명의로 소유권이전등기를 마친 후 2004. 1. 29. 위 토지를 AS에게 5억 1,000만 원에 매도하였다. 매도대금의 흐름 (가) 계약금 5,100만 원 및 중도금 3억 1,000만 원 피고인과 피해자는 AM 토지의 계약금 및 중도금 합계 3억 6,100만 원을 수령하여, 1억 4,010만 원은 AN 토지를 매수할 당시 대저농협 부곡지점에서 AQ 명의로 받은 대출금 3억 5,000만 원 중 대출원리금 일부 및 이자를 변제하는 데 사용하고, 2억 원은 AD에게 송금하였으며, 100만 원은 소개비로, 나머지 2,000여만 원은 AQ에 대한 명의대여비, 양도소득세, 정원수 식재 비용 등으로 사용하였다. (나) 잔금 1억 4,900만 원 잔금 중 1억 4,500만 원은 피고인이 피해자의 동의를 얻어 사용하였다. 다) E 토지 E 토지는 아래 2.항에서 보는 바와 같이 AR 명의로 등기되어 있다가 2007. 11. 9.경 위 토지에 피고인을 채권자로 하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권이 설정된 후 2009. 8. 3. 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 라) 이 사건 토지 피고인 및 증인 H, AU, AT의 각 일부 법정진술, 수사보고(증거기록 제2729쪽, 제4070쪽)의 각 일부기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 토지의 매도 피고인과 피해자는 이 사건 토지를 2003. 7. 31. AF 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 AF과의 관계가 안 좋아지자, 2004. 1. 30. 피고인의 매부인 AT 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2004. 6. 24. 위 토지를 AU에게 13억 5,200만 원에 매도하였다. 매도대금의 흐름 (가) 계약금 1억 5,000만 원 AU은 2004. 6. 24. 1억 5,000만 원을 위 토지의 등기명의자로 되어 있는 AT 명의의 계좌로 송금하였다. 피고인은 AT로부터 위 1억 5,000만 원을 지급받아 2004. 6. 25. 그 중 8,000만 원을 피해자의 처인 K 명의의 계좌(농협 BI)로 송금하고, 나머지 7,000만 원은 피고인이 자신의 차량을 구입하는 데 사용하였다. 피해자는 위 일자에 8,000만 원을 피고인으로부터 수령한 사실은 인정하지만 이는 이 사건 토지와 관련이 없고 피고인에게 대한 대여금을 변제받은 것이라고 주장한다. 그러나 피고인에게 8,000만 원을 대여한 시기, 경위 등에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않고[피해자에 대한 제3회 경찰(검찰주사) 진술조서 작성시에는 '2004. 1. 8. 피고인에게 1억 2,500만 원 상당을 빌려준 다음 같은 해 1. 20. 그 중 5,000만 원을 먼저 변제받고, 나머지 7,500만 원 및 이자 500만 원의 합계 8,000만 원을 2004. 6. 25.에 추가로 변제받은 것'이라고 진술하면서(증거기록 제1책 제1165쪽) 그와 같은 거래내역이 기재된 금융자료를 제출하였다가, 제2회 검찰 진술조서 작성시에는 '2003. 12. 24. 피고인에게 빌려준 8,000만 원을 받은 것이고, 토지명의자인 AT가 아닌 피고인이 직접 송금한 점에 비추어 위 토지와 별개의 차용금을 변제한 것으로 볼 수 있고, 피고인도 피해자에게 먼저 빌린 돈을 갚는다고 하였다'고 진술하면서(증거기록 제2책 226쪽) 피고인에게 빌려준 8,000만 원의 수표 번호를 제시하였다.], 피해자의 진술 외에는 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피해자의 주장과 달리 이 사건 토지 매도대금 중 위 8,000만 원은 피해자가 수익금을 수령한 것으로 정산되어야 한다. (나) 중도금 5억 원 AU은 2004. 7. 22. 5억 원을 AT 명의의 계좌로 송금하였고, 피해자는 AT로부터 위 5억 원을 지급받아 사용하였다. (다) 잔금 중 3억 200만 원 AU은 2004. 8. 24. 잔금 7억 200만원 중 3억 200만 원을 AT 명의의 계좌로 송금하였다. 피고인은 AT로부터 위 3억 200만 원을 지급받아, 2억 2,280만 원 상당을 AN 토지를 매수할 당시 대저농협 부곡지점에서 AQ 명의로 대출받은 3억 5,000만 원 중 위와 같이 AM 토지 매도대금으로 변제하고 남은 대출금 2억 2,000만 원과 이자를 변제하는 데 사용하고, 210만 원 상당은 아래와 같이 AU의 미지급잔금을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 피고인 명의의 근저당권을 설정하는 비용 등으로 사용하였으며, 나머지 금원 중 2,700여 만 원을 K의 계좌로 송금하였다. (라) 잔금 중 4억 원 AU이 매매잔대금 지급기일인 2004. 8. 24. 잔금 7억 200만 원 중 3억 200만 원만 지급하고 나머지 4억 원을 지급하지 못하자, 피고인과 피해자는 일단 이 사건 토지를 AU 앞으로 소유권이전등기를 마치되, 남은 잔대금 지급을 담보하기 위하여 피고인 앞으로 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정받았다가, 2004. 9. 23. 피고인이 AU으로부터 4억 원을 수령한 후 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 피고인은 AU으로부터 지급받은 4억 원 중 1,000만 원을 BJ에게 송금하고, 나머지 금원 중 1억 6,000만 원을 피고인 명의의 계좌로, 1억 1,000만 원 및 1억 1,800만 원을 피고인의 형의 계좌로 입금한 후 그 중 1억 원을 피해자의 지시에 따라 BK에게 송금하였다. 마) 소결론 AN 토지를 매도한 대금 중 분할 후 AL 토지의 매도대금 중 1억 3,000만 원, 이 사건 토지의 매도대금의 계약금 중 8,000만 원, 잔금 중 BK에게 송금한 1억 원 등은 피해자의 주장과 달리 피해자가 그 이익금으로 수령한 것으로 정산되어야 한다. 4) 이익금의 정산과 횡령죄의 성부 가) 이 사건 토지의 소유관계 우선 이 사건 공소사실은, 피고인은 피해자에게 AN 토지를 매수하는 데 1억 원을 대여하였을 뿐이어서 피해자의 단독소유인 위 토지를 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있음을 전제로 기소한 것이다(이러한 경우 피고인이 위 토지의 매도대금을 임의로 사용하였다면 대여금의 변제 여부와 상관없이 횡령죄가 성립한다). 그러나 이에 부합하는 증거로는 피해자의 수사기관에서의 일부 진술이 있을 뿐인데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인과 피해자는 공동으로 마련한 돈으로 AN 토지를 매수하고 이를 전매하여 얻은 이익을 나누는 사업을 같이 하기로 한 동업관계에 있었음을 인정할 수 있고, 피해자도 이 법정에서 같은 취지의 진술을 하고 있으며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인과 피해자 사이에 이 사건 토지의 소유권이 피해자에게 단독으로 귀속한다는 것을 전제로 한 공소사실은 유죄로 인정할 수 없다. 나) 동업관계의 정산 다음으로 피고인이 피해자와의 동업체 소유의 금원을 횡령한 것인지에 관하여 살펴본다. 피고인의 투자금 피해자의 주장을 바탕으로 한 이 사건 공소사실은 피고인이 AN 토지를 매수하는 데 1억 원만 대여(투자의 의미)한 것을 전제로 한 것이다. 그러나 앞서 다.의 2)항에서 살펴본 바와 같이, 피고인은 AN 토지의 중도금 중 1억 원 외에도, 소개비 5,000만 원, 비닐하우스 철거비용 2,500만 원을 더 투자하였음을 인정할 수 있다. 나아가 피해자는 수사기관과 이 법정에서, '피고인은 AN 토지 중 대지에 해당하는 AM 토지에 대해서만 투자하였고 피해자와 대지부분의 전매이익을 반으로 나누기로 약정하였다.'고 진술하나, AN 토지 중 대지에 해당하는 AM 토지를 제외한 나머지 토지들은 그 지목이 전·답으로 되어 있어서 사실상의 가치가 나머지 토지들의 2배 이상이었음에도[피해자 스스로도 대지부분의 가액은 평당 70~80만 원 정도, 나머지 부분을 평당 30만 원 정도로 잡고 전체 토지의 평균금액을 평당 45만 원으로 산정하여 매수가액을 정하였다고 진술하였다(증거기록 제1책 제2548쪽)], 피해자는 15억 원 이상을 투자하면서 1억 원을 투자하였을 뿐인 피고인에게 가장 가치가 큰 대지부분의 이익금을 반으로 나누어 지급하기로 약정하였다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어려운 점, AN 토지를 매수한 2003. 5. 22.로부터 6년이 지난 2009. 9. 28.경 피해자가 고소를 제기하여 이에 관한 자료가 많이 남아있지 않은 점, 피고인과 피해자는 AN 토지 외에서 여러 차례에 걸차 공동으로 부동산을 매매하여 전매차익을 나누는 사업을 같이 해 왔는데, 누가 어느 토지에 얼마를 투자하고, 얼마를 수익금으로 수령하였는지 정확한 계산을 한 적인 없는 점, 위와 같은 수차례에 걸친 부동산 매매과정에서 어느 한 부동산의 수익금을 다른 부동산에 대한 투자금으로 투여하기도 하고, 어느 일방이 상대방에게 빌려주는 형식으로 특정한 부동산에 대한 투자금을 더 투여하였다가 그 부동산 또는 다른 부동산의 매도대금에서 정산을 하는 방식으로 거래를 해 온 점, 따라서 10여 년이 지난 이 사건 변론 종결일에 확인할 수 있는 금융자료만으로 피고인과 피해자의 투자금을 확정하는 것은 불합리한 점, 대개의 경우 피고인과 피해자는 부동산 매수비용을 1/2씩 부담해온 점 등의 사정을 종합해보면, 피고인은 AN 토지의 매수에 위에서 인정한 1억 7,500만 원보다 더 투여하였을 가능성을 배제할 수 없다. 정산 이 사건 공소사실은 피고인이 1억 원만을 투자하고, 2004. 2. 20.경 2억 원, 같은 달 27일경 1억 4,900만 원을 수령함으로써 정산이 완료되었으므로 그 이후 위 사업과 관련한 매도대금과 토지는 모두 피해자의 단독 소유임을 전제로 하고 있다. 공소사실과 같이 일정한 시점에 피고인의 동업관계에 대한 투자금에 대한 정산이 완료되었다면, 그 이후 피고인이 보관하는 재산은 모두 피해자의 단독소유이므로 이를 임의로 소비하거나 그 반환을 거부하는 것은 횡령행위에 해당한다. 따라서 이 사건 횡령죄의 성부에 있어서는 언제 정산이 완료되었는지가 중요하다. (가) 우선, 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인의 투자금을 1억 원으로 볼 수 없으므로 이에 대한 피고인의 이익금 역시 달라져야 할 것이어서 피고인의 투자금이 1억 원임을 전제로 2004. 2. 27. 모두 정산되었다는 공소사실은 인정할 수 없다. (나) 피해자는 피고인의 투자금 정산과 관련하여 다음과 같이 주장하고 있다. 최초 수사기관에 제출한 고소장에는 '피고인은 1억 원을 투자하고 3억 3,000만 원(원금 1억 원, AD 대위변제금 2억 원, 이익금 3,000만 원)을 가져갔다.'고 기재하였다. 피고인에 대한 경찰(검찰주사) 제2회 피의자신문 대질과정 및 피해자에 대한 제3회 경찰(검찰주사) 진술조서 작성시에는 '피고인이 1억 원을 투자하고 AD에 대한 대위변제금 2억 원과 AM 토지 잔금 1억 4,900만 원을 가져가 3억 4,900만 원으로 정산 완료되었다(증거기록 제1책 제313쪽, 1171쪽)'고 진술하였다. 피해자에 대한 제7회 경찰(검찰주사) 진술조서 작성시에는 '피고인이 AN 토지 중 대지부분(AJ 토지)에만 1억 원을 투자하고, 피고인과 대지부분의 이익을 나누어 갖기로 하였으나 피고인이 2004. 2.경 AC으로부터 사기를 당하여 자금상태가 좋지 않자 AM 토지를 먼저 매도하여 그 매도대금으로 자신의 투자금을 정산하여 달라고 요구하였다(증거기록 제1책 제2548쪽)'고 진술하였다. 피해자에 대한 제2회 검찰 진술조서 작성시에는 '피고인으로부터 1억 원을 빌렸는데, AM 토지 매도대금으로 2억 원 및 잔금 1억 4,900만 원을 피고인에게 주었다, 피고인이 AM 토지를 매도해서 돈을 좀 빌려달라고 하면서 나중에 피고인의 내연녀인 AE의 명의로 되어 있는 BL번지 땅을 팔아서 갚겠다고 하였다(증거기록 제2책 제222쪽)'고 진술하였다. 이 법원의 제1회 증인신문시에는 '피고인이 투자한 금원은 1억 원이고, 처음에 AM 토지를 매도한 금원에서 5,000만 원을 썼고, 1억 원을 빌려갔다가 중간에 갚았는데 다시 1억 원을 빌려간 다음에 안 갚았고, 2억 원을 대신 갚아줌으로써 결론적으로 3억 5,000만 원을 가져간 셈이다'고 진술하였다. 이 법원의 제2회 증인신문시에는 '피고인이 대지부분에 대해서 1억 원을 투자하였고 대지부분을 매도해서 그 이익금을 반반씩 나누기로 약정하였는데, 대지부분의 토지가 빨리 매도되지 않자 피고인이 자신의 이익금을 1억 원으로 정산하여 달라고 요청하여 피고인의 AD에 대한 채무 2억 원을 대신 변제하여 준 것으로 정산이 완료되었는데, 이후에 피고인에게 1억 4,900만 원을 빌려주었다가 사정이 어렵다고 하여 그것을 이익금으로 계산해주었다. 명시적으로 1억 4,900만 원을 이익금으로 인정을 해 준 적은 없고 돌려달라고 독촉을 해도 피고인이 주지 않아서 결과적으로 그렇게 된 것이다.'고 진술하였다. (다) 피고인의 투자금 정산과 관련하여 위의 인정사실과 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 이 사건 토지의 정산과 관련하여 피해자는 피고인의 정산금 액수와 그 출처에 관하여 그 수액 및 지급횟수가 많지 않음에도 일관성 없는 주장을 하고 있으며, 최종적으로 피고인이 사용하였다는 1억 4,900만 원에 대해서도 투자금에 대한 이익금인지 대여금인지 명확하지 않은 진술을 하고 있다. 피해자는 AN 토지 중 피고인은 대지부분에만 투자하였다고 주장하나, 피고인과 피해자 사이에 위 토지 중 대지부분의 매수대금이나 이 사건 토지 중 대지부분의 매도대금이 얼마인지 정한 적이 없다. 피고인은 피해자 주장의 정산완료일인 2004. 2. 27. 이후에도 AT의 계좌로 입금된 매매대금을 찾아 피해자에게 지급해 주기도 하였고, AU이 매매잔대금을 모두 지급하지 못하자 피고인 명의로 위 토지에 근저당권을 설정하기도 하는 등 위 토지의 권리관계에 직접적으로 관여하였다. 피해자는 위 정산완료일 이후인 2005. 5.경 피고인과 이 사건 토지의 정산문제로 다투던 중 직접 메모지를 작성하여 정산관계를 설명하여 주었음에도 정산서나 영수증 등의 서면을 받지 않았고, 그 이후 이 사건으로 피고인을 고소한 시점까지 법적 조치는 물론 서면으로 정산금을 청구하는 조치도 취하지 않았다. 피해자는 정산문제로 다툼이 있었던 2005. 5. 이후 이 사건 토지의 매도대금 중 중도금 5억 원을 AT의 계좌에서 직접 수령한 적이 있음에도 피고인으로 하여금 매도대금을 수령하게 하고, 매도대금 전부를 피고인으로부터 지급받지 못하였음에도 피고인에게 자신이 매수한 김해시 F 토지의 등기명의를 신탁하고 이를 관리하게 하였다. 피고인과 피해자의 동업관계 전반 피고인과 피해자는 2002년경부터 부산 강서구 일대에서 여러 필지의 토지를 공동으로 매수하여 경비를 공제한 수익금을 분배·정산하여 왔다[피해자는 AN 토지 및 Q 토지, AW 토지 등 4건의 토지만을 피고인과 공동으로 매수하였다고 주장하나, 앞서 든 증거에 의하면 그밖에도 부산 강서구 BM 토지(이하 'BM토지'라 한다)의 매수자금 중 1억 6,000만 원을, 같은 구 BN 토지(이하 'BN 토지'라 한다)의 매수자금 중 1억 1,000만 원을 피고인에게 빌려주거나 공동으로 투자하였고, AH 토지의 매수대금 중 3,600만 원을 피고인으로부터 빌리거나 공동으로 투자하는 등 10여 필지의 토지에 관하여 피고인과 피해자의 금전 거래관계가 있었음이 인정된다.] 피해자는 피고인과 공동으로 매수한 Q 토지를 자신의 부친인 T 명의로 등기하여 두었다가 형제들 사이의 재산분배 문제가 생길 것을 우려하여 이를 N의 명의로 이전하기도 하였고, 피고인이 이 사건 토지를 매도하려는 조짐을 보이자 자신의 친구인 AU에게 위 토지를 매수할 것을 권유하고 피고인의 중개행위를 저지하는 등 피고인과 공동으로 매수·관리하는 모든 재산을 철저히 자신의 통제 아래 관리하였다. 피고인과 피해자가 공동으로 부동산을 매매하여 얻은 수익을 분배·정산해온 과정을 보면, AW 토지의 매도대금은 피고인이 수령하여 그 일부를 피해자에게 나누어 주었고, Q 토지 및 AM 토지의 매도대금은 소유명의자인 N 및 AQ가 수령하여 피고인과 피해자에게 나누어 주었으며, 이 사건 토지의 매도대금은 소유명의자인 AT 명의의 통장으로 송금받아 피고인과 피해자가 때에 따라 나누어 가지는 등 피고인과 피해자가 직접 매수인으로부터 매도대금을 정확히 각각의 투자비율에 따라 나누어 지급받은 적은 없었다. BM토지의 매도대금 중 600만 원은 피고인과 피해자가 공동으로 매수한 Q 토지의 매수대금으로, 1억 1,000만 원은 BN 토지의 매수대금으로 각각 사용되는 등 여러 토지의 수익금과 투자금이 연속적으로 이루졌고, 필요에 따라 일방이 투자금에 비해 더 많은 이익금을 수령하였다가 이를 대여금으로 정리하기도 하고, 다른 토지에 대한 투자금으로 투여하는 등으로 정확하기 않은 정산을 계속해왔다. ⑩ 그러는 과정에서 피고인과 피해자는 차용증, 영수증, 확인서, 정산서 등 둘 사이의 관계에 있어 객관적인 자료를 전혀 남기지 않았다. 다) 검토 우선 검사가 제출한 증거만으로는 AN 토지에 대한 피고인의 투자금과 분배받아야 할 이익금, 피고인이 수령한 정산금 및 정산시기를 명확히 확정할 수 없다. 그리고 위에서 살펴본 AN 토지와 관련한 피고인과 피해자 사이에 있었던 사정들에 비추어 보면, 피해자가 주장하는 정산완료일 이후 더욱이 정산과 관련한 분쟁이 있은 이후에도 피해자는 피고인으로 하여금 이 사건 토지의 매도대금을 수령하도록 하는 등 동업관계의 정산이 완료되었으면 통상 취하지 않을 행동을 한 점에서, 피고인과 피해자 사이에 2004. 2. 27.경 정산이 완료되었음을 인정할 수 없다. 또한 피고인과 피해자의 평소 동업관계로 이익금을 분배하는 방식과 동업관계가 종료한 이후 오랜 기간 동안 서면에 의한 이의제기 내지 정산요구조차 하지 않은 점에서, 피고인이 정확한 정산에 따라 자신의 투자비율보다 많이 지급받은 부분은 피해자의 동의를 얻어 사용하거나 일시 차용한 것으로 볼 여지도 있고, 피고인이 나름대로의 계산에 따라 이익금을 나눈 것에 대하여 피해자의 양해가 있었다고 생각할 여지도 충분히 있어 피고인의 횡령의 범의를 인정하기도 어렵다. 따라서 피해자가 민사소송을 통하여 정확한 정산 후 자신이 덜 지급받은 이익금을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 피고인에게 이 부분 횡령죄의 책임을 물을 수 없다. 5) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 합리적인 의심 없이 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. E 토지 횡령의 점 가. 공소사실 피고인은 2003. 7. 31.경 피해자가 AO로부터 매입한 부산 강서구 E 전 2,480m²를 피고인의 친구인 AR 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2007. 11. 9.경 위 토지를 피해자를 위하여 보관하던 중 피고인을 채권자로 하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 한 후 2009. 8. 3. 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 공시지가 2억 9,760만 원 상당, 시가 약 9억 180만 원 상당의 위 토지를 횡령하였다. 나. 판단 무릇 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하며, 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 한다(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1082 판결 등 참조). 그런데 부동산의 보관은 원칙적으로 등기부상 소유명의인에 대하여 인정되는 것이고 등기부상 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하면 그 부동산의 보관자라 할 수 있으나, 이 사건 기록에 의하더라도 위 토지는 AR 명의로 등기되어 있었을 뿐 피고인이 등기부상 명의인이 아님에도 피해자의 위임에 의거해서 위 토지를 실질적으로 관리·지배하면서 대외적으로 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 앞서 1.항에서 본 바와 같이 E 토지는 피고인과 피해자가 AO로부터 공동으로 매수한 AN 토지의 일부로서 피고인과 피해자 사이의 명확한 정산관계가 확정되지 아니하고서는 피고인이 E 토지의 소유권을 취득하였다는 사정만으로 위 토지를 횡령하였다고 합리적인 의심 없이 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 위계공무집행방해의 점 가. 공소사실 피고인은 2002. 11. 6.경 BR 외 1명 소유의 부산 강서구 BM 전 2,975m²를 3억 6,000만 원에 단독으로 매수하여 피고인의 친구이던 BO 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤 2003. 3. 18.경 부산 강서구 G부동산' 사무실에서 BP에게 5억 4,000만 원에 매도하였다. 피고인은 2009. 2. 초순경 위 부동산의 매수 및 매도행위에 대한 세무조사를 받게 되자 위 조사가 진행중인 부산지방국세청 조사3과에서, 사실은 위와 같이 위 토지를 피고인이 단독으로 매수하였음에도, 위 토지 매수 당시 피해자로부터 계약금 4,000만 원을 차용하고, 잔금 중 2억 원 상당을 차용하였을 뿐만 아니라 토지 매수대금 중 3억 2,000만 원 상당의 수표금에 대해 H의 배서가 있음을 기화로 담당공무원 세무주사 BQ에게 "위 부동산은 H이 2002. 11. 6. BR으로부터 3억 6,000만 원에 매수하여 2003. 3. 18. BP에게 5억 4,000만 원에 매도한 것이고, 나는 H에게 돈을 빌려주고 받았을 뿐이다"라고 허위로 진술하고, 그 무렵 부동산 중개인인 BS, 중개보조인인 BC 및 명의자인 BO에게 H과 등기명의자 BO가 직접 참석하여 매매계약이 이루어졌고 매매대금도 H에게 전달하였다는 취지로 허위진술하도록 함으로써 부산지방국세청장으로 하여금 위 부동산 거래와 무관한 H에게 양도소득세 169,463,299원과 주민세 18,065,190원을 각 부과하게 하였다. 이로써 피고인은 위계로서 국세청의 세무조사 업무를 그르치게 하여 국세청 담당공무원의 정당한 공무집행을 방해하였다. 나. 판단 1) 기초사실 피고인 및 증인 H, BC, BO, BS, BT, BU의 각 일부 법정진술, BV에 대한 경찰(검찰주사) 진술조서, 수사보고[피의자 A이 BM번지 땅 매매와 관련하여 2009년도 국세청 세무조사 과정에서 허위진술 및 허위서류를 제출하여 고소인에게 양도세 약 1억 8,000만 원을 부과하도록 한 국세청 세무조사서류 첨부(증거기록 제1책 제707쪽), 2002. 12. 9. 피의자 A이 BM번지 땅 매매잔금 2억 원에 대한 확인(증거기록 제1책 제1216쪽), 부산 강서구 BM번지 매도·매수 경위에 대하여(증거기록 제1책 제3548쪽)]의 각 일부 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 양도소득세 과세예고 통지처분 부산지방국세청은 2008. 9.경 BO가 부산 강서구 BM 토지(이하 'BM토지'라 한다)를 2002. 12.경 취득한 후 2003. 5.경 위 토지를 BP에게 5억 4,000만 원에 매도하였음에도 그 매매가액을 1억 6,000만 원으로 과소신고한 사실을 적발하고, 2008. 11. 7. BO에게 2003년도 과세연도 양도소득세 217,839,310원의 과세예고 통지처분을 하였다. 나) 과세적부심에 따른 경정·고지 결정 BO는 위 처분에 대하여 2008. 12. 12. 자신이 위 토지의 실제 소유자가 아님을 주장하면서 과세전적부심사를 청구하였고, 그 증빙자료로서 '위 토지는 피고인이 매매를 의뢰한 토지로 피고인은 잔금지급일이 다가오자 위 토지의 명의자는 BO이나 실제 소유자는 H이라고 이야기하였다, 위 토지에 대한 잔금을 수령할 당시 H도 그 자리에 있었다'는 내용이 기재된 부동산 중개업자 BS 작성의 확인서, '위 토지의 실제 소유자는 H이다, 피고인이 위 토지의 계약금을 받아서 H에게 주는 것을 보았고, 그 전에도 피고인이 위 토지는 H이 사는 것이라고 말하였다'는 취지의 부동산 중개사무소 보조인 BC 작성의 확인서, '피고인은 위 토지의 등기명의자인 BO를 H에게 소개하였을 뿐, 위 토지의 매도대금은 모두 H이 가져갔다'는 취지의 피고인 작성의 확인서를 제출하였다. 이에 부산지방국세청은 'BM토지의 매도대금 5억 4,000만 원 중 4억 7,000만 원이 수표로 발행되었는데, 2003. 3. 18. 9,200만 원, 2003. 4. 10. 1억 원이 피고인의 계좌에 입금되었고, 2003. 5. 9. 2억 원이 J의 계좌로 입금되는 등 BO가 그 중 3억 9,200만 원 상당을 직접 수령하지 않은 사실'이 확인되자 BO를 위 토지의 실제 소유자로 볼 수 없다고 확정하는 한편, 과세적부심재조사에 착수하였다. 이어진 부산지방국세청 조사2국 3과의 조사결과, 위 토지의 매도대금 중 H이 412,938,000원 상당( J 계좌로 지급받은 2억 3,000만 원 및 2003. 3. 28. 부산 강서구 Q 토지 매수대금으로 사용한 6,000만 원, 2003. 4. 22. 부산 강서구 BN 토지의 매수대금으로 사용한 1억 원)을, 피고인이 127,062,000원 상당(피고인이 수령한 계약금 9,200만 원, 중도금 1억 5,200만 원, 잔금 4,000만 원 합계 2억 8,400만 원 중 H에게 지급한 1억 6,000만 원을 제외한 나머지 금원)을 각각 사용한 것으로 확정되었고, 부산지방국세청은 2009. 2.경 위 조사결과에 따라 H에게 169,463,299원, 피고인에게 약 53,376,011원의 양도소득세 부과처분을 하였다. 다) H의 이의신청 및 최종 과세처분 H은 2009. 5. 26. 위 경정·고지결정에 대하여 아래와 같은 이유로 이의신청을 하였다. 먼저 BM토지 매도대금의 사용처에 관하여, J의 계좌로 수령한 2억 3,000만 원 중 3억 원이 2003. 5. 12. 피고인의 계좌로 입급되었고, 같은 해 5. 14. 1억 3,500만 원이 수표로 출금되어 피고인의 계좌로 입금되었으며, 같은 해 5. 15. 1,000만 원이 출금되어 피고인의 지인인 BW에게 교부되는 등 위 토지 매도대금 대부분을 피고인이 사용하였고, 자신이 수령한 금원은 3,000만 원에 불과하며 위 금원조차도 위 토지와는 관련이 없으며 피고인과 공동으로 매수한 Q 토지 관련 경비, 공사대금 등으로 받은 것일 뿐이라고 주장하고, 2003. 3. 28.자 6,000만 원은 Q 토지에 대한 피고인의 투자금이며, 2003. 4. 22.자 1억 원은 피고인이 BM토지를 매수할 당시 빌려간 1억 2,000만 원 중 1억 1,100만 원을 변제하는 과정에서 다시 BN 토지의 매수대금으로 빌려간 것이므로 BM토지의 매도대금은 모두 피고인이 사용하였다고 주장하였다. 그리고 위 토지는 피고인이 H으로부터 계약금 4,000만 원 및 잔금 중 1억 2,000만 원을 차용하고 나머지 금원을 출연하여 매수한 것이므로, 그 매수자금의 출처를 살펴보더라도 피고인 단독 소유의 토지일 뿐 자신은 이에 관여한 사실이 없다고 주장하였다. 그러나 부산지방국세청은 2009. 7.경 아래와 같은 이유에서 H의 주장을 받아들이지 아니하고 BM토지는 실제로 H의 단독 소유 토지인 것으로 판단하고, 피고인에 대한 과세처분을 취소함과 동시에 H에 대한 양도소득세 부과처분을 확정하였다. 즉, BM토지 매도대금 사용처에 관하여 J은 H의 내연의 처인 점, J의 계좌 출금전표에 H의 날인이 확인된 점과 H의 지시에 의해 위 계좌의 입·출금을 관리하였다는 CI의 진술 등에 비추어 J 계좌로 입금된 2억 3,000만 원은 모두 H이 사용한 것으로 보이고, Q 토지는 H이 부친인 T 명의로 명의신탁 하였다가 지인인 N 명의로 이전등기 한 것으로 H 소유의 토지로 추정되므로 2003. 3. 28.자 6,000만 원도 H이 사용한 것이며, BN 토지는 H과 피고인이 BX에게 명의신탁한 토지로서 H이 위 토지 매도인에게 수표에 이서하여 준 점에 비추어 2003. 4. 22.자 1억 원 또한 H이 사용한 것으로 판단하였다. 그리고 BM토지 매수자금 출처에 관하여는, H이 위 토지의 매수잔금 중 1억 2,000만 원을 직접 매도인에게 지급하였을 뿐만 아니라 피고인이 지급한 2억 원의 수표에도 직접 이서한 후 이를 교부한 점 등에 비추어 위 토지의 실제 매수인은 H인 것으로 판단하였다. 라) 세무조사과정 및 수사기관에서의 진술 한편 피고인은 위와 같이 BM토지의 세무조사 과정에서는 위 토지가 H의 단독 소유 토지로 주장하였으나, 2010. 1. 5. 이 사건 제4회 경찰(검찰주사) 피의자신문에서는 위 BM토지는 피고인과 H이 공동으로 매수한 토지이고, 국세청 조사과정에서 위 토지를 H이 단독으로 매수하였다고 진술한 것은 허위의 진술이었음을 인정하였다. 그리고 BC, BS은 세무조사과정에서 피고인으로부터 위 토지의 실제 매수인은 H인 것으로 들었다고 진술하거나, H이 위 토지의 매도계약 당시 참석하였는지와 매도대금 중 일부를 피고인과 H이 나누어 가졌는지에 관하여 기억이 없거나 그러한 사실이 없었음에도 위 토지의 명의인인 BO에게 세금이 부과되지 않도록 하기 위해 마치 위 토지의 소유자가 H인 것처럼 진술하였고, BO는 세무조사를 받으러 갈 당시 피고인으로부터 위 토지의 소유자가 H이라고 이야기하면 된다는 지시를 받았다고 진술하였다. 또한 피고인은 세무조사과정에서, 피고인이 BY으로부터 매입한 부산 강서구 BZ 토지의 매수대금 중 2억 원을 BY에게 지급하고 받은 영수증을 마치 BM토지와 관련하여 피고인이 H에게 2억 원을 빌려준 것처럼 그 증빙자료로 제출한 사실이 있는데, 세무공무원은 위 영수증의 진위 여부를 확인하거나 명의자 BY에 대한 조사를 실시하지 아니한 채 조사를 종결하였다. 2) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 세무조사과정에서 BM토지는 H이 단독으로 매수한 것이라고 허위진술을 한 점과 그 과정에서 BC, BS 등으로 하여금 H이 위 토지의 소유자라고 진술하게 한 점, 그리고 마치 피해자에게 2억 원을 빌려주었을 뿐 자신은 위 토지에 투자한 사실이 없음을 증명하는 영수증을 그 증빙자료로 제출한 점은 인정된다. 나아가 세무공무원이 BM토지의 양도소득세를 부담할 실제 매매이익의 귀속주체를 확정함에 있어, 피고인의 진술과 그 제출증거에 관한 충분한 심사를 다하였음에도 그와 같은 진술 및 제출증거가 허위인 점을 발견하지 못하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 세무공무원은 세무에 관한 범칙사건의 조사가 필요한 때는 범칙혐의자나 참고인을 심문, 압수 또는 수색할 수 있다는 조세범처벌절차법의 규정에 비추어 보면, 세무공무원이 사건을 조사함에 있어서 범칙혐의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 범칙혐의자를 확정하고 그 범칙사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 반면 피고인은 그 조사과정에서 법적으로 진실만을 말할 의무를 부담하지 아니하며, 설령 피고인이 허위의 진술을 하더라도 그와 같은 진술의 신빙성을 판단할 의무와 책임은 세무공무원에게 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 세무조사를 담당한 세무공무원인 BV은 BM토지의 실제 소유자와 관련하여 피고인과 H의 각 진술 및 그에 관한 금융거래내역을 가장 중요한 근거자료로 삼았고, 참고인 BS 등의 진술은 참고자료로 활용하였을 뿐이라고 진술하였는바(증거기록 제1책 제2227쪽), 실제로 피고인이 BC, BS 등에게 허위의 진술을 하도록 부탁·교사하였다는 점이 인정된다 하더라도 그러한 피고인의 행위가 위 과세처분의 직접적으로 영향을 미치지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인은 객관적인 금융자료에 의하여 BM토지의 매수대금 중 일부가 피고인의 자금임이 확인되었음에도 위 돈은 피해자에게 다른 명목으로 빌려준 것일 뿐 위 토지의 매수·매도에 관여하지 않았다고 주장하였는데, 세무공무원은 피고인이 피해자에게 돈을 빌려주게 된 경위·시기 및 구체적인 금액과 반환시기 등에 관하여 그 주장을 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있음에도 아무런 보강자료 없이 피고인의 진술을 그대로 받아들였으며, 피고인이 제출한 2억 원짜리 영수증에 대해서도 명의인의 확인절차조차 거치지 아니한 점, 한편, H은 세무조사과정에서 자신은 피고인에게 계약금 4,000만 원 및 잔금 1억 2,000만 원을 빌려주었을 뿐인데, 잔금을 빌려주러 간 부동산 사무실에서 중개인인 BT이 피고인이 이서하지 아니한 2억 원의 수표에 이서해줄 것을 요청하여 어쩔 수 없이 이서를 하게 되었다고 주장하였으나, 세무공무원은 중개인인 BT으로부터 그와 같은 사정을 확인하지 아니하였고, H이 BM토지의 매수대금 중 피고인이 다른 토지에 투자하였음을 주장한 관련 토지(Q토지, BN토지)의 자금출처 등에 관하여도 아무런 검토 없이 조사를 종결한 점 등을 모두 종합하여 보면, 세무공무원이 위 토지의 양도소득세를 부담할 매매이익의 귀속주체를 판단함에 있어 관련 증거들을 면밀히 검토하고 충분한 조사가 이루어졌음에도 피고인의 위계로 세무공무원의 정당한 과세 업무가 방해되었다고 볼 수 없고(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도5315 판결 등 참조), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 소결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 절도의 점 가. 공소사실 피고인은 2005. 7. 하순경 부산 강서구 CA에 있는 피해자의 사무실에서, 그곳에 보관 중인 피해자의 처 K 명의의 인감증명서, 부산 강서구 CB 등 피해자 소유의 부동산 관한 매매계약서 12장, 피해자의 처 K 작성의 메모지 4장, 부산 강서구 E 등기필증, 건축허가서류를 몰래 가지고 나와 이를 절취하였다. 나. 판단 1) 위 공소사실에 대한 증거로는 증인 H, CC, K의 각 법정진술 및 수사기관에서의 진술과 압수조서가 있다. 가) 중인 H은 '2005. 5.경 내지 같은 해 7.경 자신의 사무실에서 피고인과 AJ, AK 토지 등의 정산문제로 이야기하던 중 피해자가 건축하고 있는 공사현장에서 다친 사람이 있다는 CC의 전화를 받고 공사현장에 갔다 오니 피고인이 자리에서 사리지고 없었고, 서랍에 꽂혀 있던 부동산매매계약서 및 피해자의 처가 작성한 메모지 등도 없어졌으므로 피고인이 이를 훔쳐간 것이 맞다'고 진술하였다. 그런데 H의 진술은 공소사실 기재 부동산매매계약서 등을 분실하였다는 진술로 피고인이 이를 절취한 사실 자체를 목격한 것은 아닐 뿐만 아니라 피고인이 이를 절취한 것으로 추측하는 진술에 불과하다. 나) CC은 '2005. 7.경 공사현장에서 사람이 다치는 바람에 피해자에게 연락을 하였고, 피해자가 자리를 비운 사이 피해자가 중요한 서류 등을 잃어버렸다고 들었다'고 진술하고, K도 피해자로부터 서류 등이 없어진 사실을 들어서 안다는 취지의 진술하였다. 그러나 CC, K의 각 진술은 위 사건 이후 피해자로부터 당시 상황을 전해 듣거나 서류 등이 없어진 사실을 확인한 사람들의 진술로 피고인이 절도를 하였다는 점에 관한 직접적인 내용이 되지 못하고 위 공소사실을 인정할 충분한 증거가 될 수 없다. 다) 압수조서는 피해자가 잃어버렸다고 주장하는 서류 등이 피고인의 주거지에서 발견되어 압수되었음을 나타내는 수사서류인데, 아래와 같이 피고인의 변소 내용에 합리적인 의심이 드는 이상 위 증거들만으로는 피고인이 피해자의 사무실에서 위 서류 등을 절취하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 2) 즉 피고인은 위 서류 등은 피해자가 2006. 8.경 국세청의 세무조사를 대비하여 피고인에게 맡아달라고 하였거나 피고인과 피해자가 부동산을 공동으로 매수·매입하는 과정에서 관련 문서들을 피고인에게 넘겨준 것이므로 피고인이 이를 절취한 사실이 없다고 변명하고 있고, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인이 소지하고 있던 부동산 매매계약서 중 4장(증 제4 내지 7호)은 고소인 소유 토지에 관한 매매계약서이고, 나머지 매매계약서 9장(증 제8 내지 16호)은 피고인이 피해자와 함께 투자하였다고 주장하는 부동산에 관한 매매계약서인데, 피고인과 피해자는 그동안 함께 토지를 매수하여 전매하고 이익을 나누어가지는 거래관계를 계속해왔고 피해자가 단독으로 땅을 매수하는 경우에도 피고인으로부터 매물을 소개를 받거나 피고인에게 행정처리 업무를 맡기는 등 평소 피고인이 피해자의 토지 취득, 매도 및 기타 관리 업무에 적극적으로 관여하고 있었던 사정에 비추어 피해자가 위 부동산에 관한 서류를 피고인에게 맡겨두었을 가능성도 완전히 배제하기 어려운 점, E 토지는 피고인의 친구인 AR 명의로 등기되어 있던 중 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지로서 피고인이 그 소유자로서 등기필증 등 관련서류를 보관하고 있었던 것으로 보이는 점, K 작성의 메모지 4장은 피해자가 피고인에게 기존 투자 건에 대해 정산내역을 알려주기 위해 작성한 메모지인데, 위 메모지는 그 자체로 피고인과 피해자 사이의 권리관계를 확정짓는 처분문서가 아닐 뿐만 아니라 피해자는 위 메모지를 피고인에게 주더라도 같은 내용의 정산서를 얼마든지 새로 작성할 수도 있었으므로 피고인으로서는 피해자로부터 이미 그 정산내역을 고지받은 상태에서 위 메모지를 훔쳐갈 특별한 이유가 없었던 점, 증인 BK은 이 법정에서 '피해자가 위 서류 등을 보관하고 있었다고 주장하는 피해자의 사무실은 평소 문단속을 잘 하지 아니하였고, 여러 사람에게 개방된 장소라 부동산 관련 중요서류 등을 이곳에 보관하지 아니하였다'고 진술하였고, 피해자도 검찰에서 '저의 집 대문은 항상 열어놓고 있었습니다. 사무실 안에도 돈이나 귀중품은 없고 그냥 부동산 서류뭉치 같은 것만 있어 사무실을 시정하여 놓지도 않았습니다'고 진술(증거기록 제2책 제240쪽)한 점, 피해자는 2002년경부터 부산 강서구 일대에서 수십 필지의 토지를 소유하고 있었던 사람으로 피해자가 관리하는 부동산의 매매계약서, 등기부등본 등 부동산 관련 서류의 양이 상당한 분량에 이르렀을 것으로 보이고, 그럼에도 위와 같은 서류들을 특별한 이유 없이 피해자가 거주하는 자택이 아닌 시정장치도 되어 있지 아니한 창고 사무실에 보관한다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인에게 압수된 위 서류들은 피고인이 피해자로부터 공동 투자 과정에서 교부받거나 피해자가 피고인에게 위 서류들의 보관을 맡긴 것일 수도 있다는 합리적인 의심이 든다. 3) 소결론 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 서류 등을 절취하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.