서울서부지방법원-2008고합287

범죄사실 피고인은 H 주식회사(2007. 1. 3. I 주식회사에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 'H'이라 한다), 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 대표이사, 주식회사 K(이하 'K'라 한다), I 주식회사, L 주식회사(이하 'L'이라 한다), 주식회사 G(이하 'G'이라 한다), 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)의 각 이사로 재직하면서, 위 각 회사 및 N 주식회사(이하 'N'이라 한다), 주식회사(이하 '0'이라 한다), P 주식회사(이하 'P'이라 한다) 등이 계열사로 속해 있는 Q그룹의 회장으로서 Q그룹 경영기획실(2005. 5.경 구조조정본부로 명칭을 변경하였다, 이하 명칭변경 전후를 불문하고 '구조조정본부'라 한다)을 통하여 위 각 회사의 업무를 총괄하였다. 1. H 자금 업무상횡령의 점 가. 주주임원종업원 대여금 명목 업무상횡령의 점 피고인은 H 소유의 자금을 사실상 변제기의 정함이 없이 주주임원종업원대여금 명목으로 임의로 가져가 사적 용도로 사용하기로 마음먹고, 2003. 1. 13. 서울 광진구 R에 있는 H 사무실에서 H 소유의 자금 30억 원을 가져가 그 즈음 이를 피고인의 펀드 투자금 용도로 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 2002. 10. 10.경부터 2008. 4. 10.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 H 소유의 자금 합계 29,710,149,008원1)을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 수수료 내지 매장사용료 업무상횡령의 점 피고인은 Q그룹 전 구조조정본부장 S, T과 순차 공모하여, 2001. 경부터 위 S, T은 직원 U로 하여금 V빌딩에 설치된 자판기 운영회사인 주식회사 휘닉스벤딩서비스로부터 H에 지급되는 자판기 운영 수수료를 매달 U 명의의 하나은행 계좌로 송금 받아 H을 위하여 보관하도록 하였는바, 2002. 5. 30.경 H 사무실에서 T은 피고인의 지시에 따라 U에게 '자판기 운영수익금을 인출하여 피고인에게 부과된 2001년도 종합소득세 79,921,720원을 납부하라'고 지시하여, 위와 같은 지시를 받은 U로 하여금 그 즈음 자신의 예금계좌에 입금되어 있는 자판기 운영수익금 79,921,720원을 임의로 인출하여 피고인의 2001년도 종합소득세를 납부하게 함으로써 이를 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2001. 1.경부터 2008. 5.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 주식회사 휘닉스벤딩서비스 및 H로부터 매장을 임차한 스포츠마사지업자, 피부관리실, 구두닦이 등으로부터 직원인 U, W, X 명의 계좌로 수수료 내지 매장사용료 명목으로 송금 받아 H을 위해 보관하던 합계 728,541,489원을 피고인의 개인채무 변제 등 사적 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. K 자금 업무상횡령의 점 가. 분양대행수수료 지급을 가장한 업무상횡령의 점 피고인은 K로부터 Y 상가건물 분양대행용역을 수주한 녹생대산업 주식회사, 하이시티 주식회사, 포커스개발 주식회사에게 분양대행용역수수료를 과다하게 책정하여 지급 1) 검사는 피고인이 합계 30,002,212,802원의 H 자금을 횡령하였다고 기소하였으나, 아래 무죄부분'에서 살펴보는 바와 같이 '2007. 5. 4. 처남 세금 납부에 사용한 292,063,794원'은 무죄로 판단하였다. 해주고, 위 각 회사들에게 지급한 분양대행용역수수료 중 일부를 다시 비공식적으로 되돌려 받아 이를 사적 용도로 임의 사용하기로 마음먹고, Q그룹 구조조정본부장 T, K사장 Z 등과 순차 공모하여, 2002. 11. 14. 서울 구로구 Y건물에 있는 H 분양관리팀 사무실에서 K의 자금 304,535,000원을 녹생대산업 주식회사에 분양대행수수료 명목으로 지급한 다음, 다음날 위 금액 중 부가가치세를 공제한 276,850,000원을 현금으로 되돌려 받아 그 즈음 피고인의 H에 대한 차입금채무 변제 용도로 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 2002. 6. 18.경부터 2002. 12. 23.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 가공 지급한 분양대행수수료 등 합계 2,469,650,000원을 사적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 소프트웨어 개발비 지급을 가장한 업무상횡령의 점 피고인은 K로부터 소프트웨어 개발용역이나 게임개발용역을 수주한 바 없는 창원정보통신 주식회사와 제일인터네트 주식회사로부터 허위 매출 세금계산서를 수취한 다음 위 회사들에게 허위 용역비를 지급해주고, 다시 위 회사들로부터 지급한 용역비를 되돌려 받아 이를 사적 용도로 임의 사용하기로 마음먹고, 위 T, Z, Q그룹 재무팀 자금부장 AA 등과 순차 공모하여, 2002. 10. 28. 전항과 같은 장소에서 K의 자금 3억 원을 제일인터네트 주식회사에 게임개발용역비 명목으로 송금한 다음, 곧바로 위 3억 원을 AA 명의의 예금계좌로 되돌려 받아 H 대표이사이던 피고인의 가지급금채무 변제 등 사적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2003. 7. 16.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 8회에 걸쳐 창원정보통신 주식회사와 제일인터네트 주식회사에 합계 1,305,000,000원 상당의 허위 용역비를 지급한 후 부가가치세를 공제한 금액인 12억 원을 AA 명의의 예금계좌로 되돌려 받아 그 즈음 피고인의 사적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 인쇄물 납품대금 지급을 가장한 업무상횡령의 점 피고인은 K로부터 Y 홍보전단지 등 인쇄물 납품을 수주한 AB 주식회사에 인쇄물 납품대금을 과다하게 책정하여 지급해주고, 위 회사에게 지급한 인쇄물 납품대금 중 일부를 다시 비공식적으로 되돌려 받아 이를 사적 용도로 임의 사용하기로 마음먹고, 위 T, Z 등과 순차 공모하여, 2005. 12. 21. 위 가항과 같은 장소에서 K 자금 4,500만원을 AB 주식회사에 인쇄물 납품대금 명목으로 지급한 다음, 같은 날 AB 주식회사 자금담당 임원 AC으로부터 위 금원을 H 분양관리팀 직원 AD 명의의 예금계좌로 온라인 송금받아 그 즈음 피고인의 사적 용도로 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 2002. 12. 30.경부터 2007. 9.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-1, 5-22) 각 기재와 같이 AB 주식회사로부터 인쇄물 납품대금 명목으로 가공 지급한 합계 1,538,432,360원을 되돌려 받아 피고인의 사적 용도 또는 불법적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. N 자금 업무상횡령의 점 피고인은 Q그룹 구조조정본부장 T, 자금부장 AA, N 사장 AE 등과, N 어음을 할인하여 피고인의 사적용도로 임의 사용한 후, 마치 N 하청업체에 위 어음들을 공사비로 지급한 것처럼 회계장부를 허위 작성하는 방법으로 어음 내지 어음할인금을 횡령하기로 순차 공모하여, 2) 별지 범죄일람표 5-1은 계좌송금내역, 5-2는 현금지급내역이다. 가. 2004. 7.경부터 같은 해 12.경까지 피고인의 고교동창이자 AF 주식회사를 실제 운영하는 AG에게 H 명의의 약속어음 3장 합계 8억 650만원을 대여해주어 AG으로 하여금 위 어음을 할인하여 사용하게 한 후 2005. 3. 30. 다시 H 명의의 약속어음 8억 5,000만원을 할인한 자금으로 위 어음금을 결제하였다. 이후 AG이 위 어음금을 결제하지 못하자 N 하청업체인 AG 운영의 AH 주식회사에 공사비를 실제 공사비보다 과다하게 지급한 다음, 그 과다 지급한 공사비를 되돌려받아 H 명의의 위 어음금을 결제하기로 마음먹고, 2004. 6. 28. AH 주식회사에 선급공사비 지급 명목으로 N 명의의 어음 13억 9,000만원을 발행해준 다음, 다음날 AH 주식회사로부터 위 어음을 할인한 할인금 중 실제 공사비보다 과다 지급해 준 공사비 8억 5,000만원을 되돌려 받아 위 자금으로 위와 같이 발행한 바 있는 H 명의의 어음 8억 5,000만원을 결제함으로써 N 자금 8억 5,000만원을 횡령하였다. 나. 피고인은 2004. 10. 28. AF 주식회사 명의로 AI저축은행으로부터 10억 7,000만원을 대출받아, 그 대출금을 피고인의 개인채무 변제 등 사적 용도로 사용한 후 2005. 4. 7. H 명의의 약속어음 11억 원을 할인하여 위와 같이 피고인이 실제 대출받아 사용한 대출금 10억 7,000만원을 상환하였다. 이후 피고인은 N 하청업체인 AH 주식회사와 함풍건설 주식회사에 공사비를 실제 공사비보다 과다하게 지급한 다음, 그 과다 지급한 공사비를 되돌려 받아 위 대출금 상환에 사용한 H 명의의 위 어음금 11억 원을 결제하기로 마음먹고, 2004. 7. 6.경 AH 주식회사에 N 명의의 약속어음 5억 원을, 함풍건설 주식회사에 N 명의의 어음 10억 원을 각 선급공사비 지급 명목으로 발행해준 다음, 그 즈음 AH 주식회사로부터 위 어음을 할인한 4억 5,000만원을, 함풍건설 주식회사로부터 위 어음을 할인한 자금 중 6억 5,000만원을 각 되돌려 받아 위와 같이 피고인의 대출금 상환에 사용한 H 명의의 약속어음금 11억 원을 결제하는데 사용하였다. 이로써 피고인은 N의 자금 11억 원을 횡령하였다. 다. 피고인은 2005. 12. 30. N 명의의 약속어음 15억 원을 발행하여 하청업체인 AH 주식회사에 선급공사비를 지급한 것처럼 가장한 후, 그 무렵 위 어음을 할인한 자금 1,452,164,384원을 되돌려 받아, 피고인의 개인채무(피고인의 개인세금 납부 자금으로 차용) 변제 등의 용도로 사용함으로써, N의 어음 15억 원을 횡령하였다. 4. L에 대한 업무상배임의 점 피고인은 H로 하여금 L을 인수하도록 하기로 계획하면서 'H의 투입자금은 최소화, L의 내부유보 현금 및 부동산 활용은 최대화'라는 L 인수자금조달 기본구도를 수립한 후, L 사장인 AJ와 공모하여 다음과 같은 행위를 하였다. 피고인은 매각주간사인 한국자산관리공사에 L 인수대금으로 6,780억 원(유상증자 3,780억원, L이 5년 만기, 연리 4.5%로 발행하는 회사채 3,000억원 인수)을 제시하여 2006. 9. 5. H이 L인수 우선협상대상자로 선정되도록 하고, 2006. 11. 27. 채권금융기관과 위와 같은 내용으로 '파산자 L의 회생 및 투자계약'을 체결하고, 2007. 1. 9.에는 서울중앙지방법원에도 위 투자계약과 동일하게 H이 L을 인수하는 것처럼 관련서류를 제출한 바 있다. 그러나 피고인은 2006. 8. 초순경부터 수차례 협의를 거쳐, H이 L 인수에 소요될 자금 5,000억 원을 연이율 8.3%로 농협 등 6개 금융기관(이하 '대주단'이라 한다)으로부터 차입함에 있어, '2,000억 원은 L의 유상증자를 인수하는데 사용하되 3년 6개월 분할상환하고, 3,000억 원은 1년 이내 일시상환 조건으로 차입하여 L이 발행하는 5년 만기 연리 4.5%인 회사채를 인수하는데 사용하되, L 인수 후 L로 하여금 연복리 12%의 상환우선주를 발행하여 조달한 1,000억 원과 L 부동산을 담보로 연이율 8.3%로 차입한 500억원 및 L의 회사자금 1,500억원 등으로 변제한다.'는 계획을 세웠고, 2007. 6. 28. 대주단과 위와 같은 내용으로 계약을 체결하였다. 이에 따라 H은 2007. 10. 18. 차입금 중 2,000억 원으로 L의 유상증자에 참여하고, 2007. 10. 20. 차입금 중 3,000억 원으로 L이 발행한 회사채를 인수하여 유상증자 대금 3,780억원 및 회사채 인수대금 3,000억 원 등 합계 6,780억 원을 납입하였고, 서울중앙지방법원은 2008. 3. 25. L의 회생절차 종결을 결정하였다. 위와 같이 법원으로부터 L의 경영권을 인수한 피고인은 예정된 수순에 따라 2008. 3. 26. L로 하여금 연복리 12%라는 고율의 상환우선주 1,000억 원 상당을 발행하게 하여 이를 농협 등이 인수하는 계약을 체결한 후, 2008. 6. 20. 위 상환우선주를 발행하여 조달한 1,000억 원과 L의 회사자금 200억 원을 합한 1,200억 원으로 H이 인수한 회사채를 상환하게 하고, 이어서 2008. 7. 21. L의 공장을 담보로 우리은행 등으로부터 연리 8.3%로 차입한 500억원 및 L의 회사자금 1,300억 원을 합한 1,800억 원으로 H이 인수한 나머지 회사채를 상환하게 하였으며, H은 위와 같이 상환받은 3,000억 원을 대주단으로부터 차용한 금원을 변제하는데 사용하였다. 결국 피고인은 HI L 발행의 회사채 인수에 사용한 금융기관 차입금에 대한 연이율 8.3%에 달하는 이자부담을 면탈할 목적으로, L로 하여금 연복리 12%의 고율의 수익보장 조건으로 조달한 1,000억 원, L의 공장을 담보로 연이율 8.3%로 대출받은 500억 원으로 연이율 4.5%로서 만기가 4년 3개월 내지 4년 4개월이나 남아있던 H 소유의 회사채를 조기 상환하게 함으로써3), L에 404억 원(실제 지급하게 될 이자부담액과 회사채를 보유할 때 지급할 이자부담액의 차액 및 불필요한 수수료 20억 원) 상당의 재산상 손해를 가하고, H 주식회사로 하여금 490억 원(대주단에 지급해야 할 이자부담액과 회사채를 보유하여 얻게 될 이자수입액의 차액) 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다. 5. G에 대한 업무상배임의 점 Q그룹의 계열사로서 H이 총 발행주식의 70%를 보유하면서 지배하고 있는 AK은 2005년까지의 누적결손금이 118억 원에 이르러 2005. 12. 31. 현재 자본잠식상태(자본금 40억 원, 순자본-78억 원)에 있는 등 실제 주식가치가 전혀 없어, 기존 주주인 한국외환은행도 2005.10. 11. 보유하고 있던 AK 주식 8만주를 1주당 1.25원에 매각한 바 있다. 한편, AK은 2006. 1. 17.경 신주 100만주를 1주당 5,000원에 발행하는 유상증자결정을 한 바 있으나, 위와 같이 AK의 실제 주식가치가 전혀 없어 기존 주주들이 유상증자에 참여하지 않고, 모두 실권하였다. 이러한 상황에서 코스닥 상장법인인 G이 AK의 유상증자 참여를 검토할 경우, AK의 주식 가격을 적정하게 평가함으로써 아무런 실제 주식가치가 없는 AK의 주식을 액면가로 인수하여 G에 손실을 입게 하여서는 아니됨에도 불구하고, Q그룹의 회장인 피고인은 G 대표이사인 AL과 공모하여, 자본잠식상태인 AK의 허가가 취소되는 것을 막기 위하여 G 대표이사인 AL에게 G이 AK의 주식을 액면가로 인수하도록 지시하였다. 이에 따라 AL은 2006. 1. 17. 경 서울 광진구 AM에 있는 G 사무실에서 위 AK의 주식가치에 대한 아무런 평가를 하지 아니한 상태에서 AK의 유상증자에 무조건 참여하 3) 검사는 이 부분 공소사실에서 피고인이 L이 보유하고 있던 회사자금 1,500억 원으로 H의 회사채를 상환한 부분도 배임행위의 행위태양으로 적시하고 있으나, 당시 이미 유상증자로 충분한 현금성 자산이 유입된 L이 뚜렷한 투자계획 없이 이자만 가중되는 회사채 인수대금을 굳이 만기까지 보유하고 있을 필요는 적었다고 보이므로, 이를 반드시 L에 손해를 가하는 배임행위로 보기는 어렵다. 그러나 검사가 이 사건에서 지적하고 있는 L의 손해액 산정에 있어 위 회사자금 1,500억원 사용부분은 반영되어 있지 아니하므로, 이에 대하여 별도의 판단은 하지 아니한다. 여 AK에서 발행하는 주식을 1주당 5,000원에 인수하기로 결정한 후, 같은 해 2. 6. AK에 위 법인이 발행하는 신주 100만주를 주당 5,000원, 합계 50억 원에 취득하기로 하는 내용의 신주인수청약을 하고, 같은 날 AK에 신주인수대금 50억 원을 납입하였다. 이로써, 피고인은 G에 50억 원 상당의 손해를 가하고 AK에 같은 금액 상당의 이익을 얻게 하였다. 6. M에 대한 업무상배임의 점 Q그룹 계열사로서 피고인이 2003. 12. 31. 경부터 현재까지 대표이사로 재직하고 있는 J는, 2003.경부터 2008.경까지 매출실적이 전무하고, 2006. 12. 31. 기준으로 총자산 49억 원, 총부채 258억 원, 당기순손실 193억 원, 처리 전 결손금이 214억 원에 달하며, 2007. 12. 31. 기준으로 총자산 27억 원, 총부채 284억 원, 당기순손실 48억 원, 처리전 결손금이 262억 원에 달하는 사실상 파산상태에 있는 회사로서 외부로부터 금원을 차입하더라도 자체적으로는 이를 상환할 아무런 자력이 없는 회사이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 M의 대표이사인 S와 공모하여 다음과 같이 행위하였다. 가. 2008. 3. 31. 경 위와 같은 상황에서 피고인은 J의 G에 대한 대여금 133억 원을 변제할 방법이 없게 되자 H 재무팀 AN 전무를 통해 유동성이 비교적 풍부한 M의 대표이사 S에게 위와 같이 무자력 상태에 있는 J에 M의 자금을 대여해 주도록 지시하고, M의 대표이사인 S는 거액의 회사자금을 대여할 경우 J의 재무상태를 면밀히 검토한 다음 대여금에 대한 충분한 담보를 제공받는 등의 방법으로 M에 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그룹 재무팀의 지시라는 이유로 이사회 결의 등 회사의 적정한 의사결정 절차도 없이 독단적으로 사실상 파산상태에 놓여있는 J에 M의 자금을 대여하기로 마음먹었다. 2008. 3. 31.경 S는 과천시 AO빌딩 6층 M 사무실에서 M 자금 133억 원을 아무런 담보를 제공받지 아니하고 J에 대여해주어, M에 133억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, J로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 같은 해 9. 25.경 피고인은 J의 대여금을 긴급히 변제할 자금이 없자 M의 대표이사 S에게 J에 자금을 대여해 주도록 지시하고, S는 위 M 사무실에서 적정한 담보를 제공받지도 않고, 회사의 적정한 의사결정 과정도 거치지 아니한 채 독단적으로 M 자금 50억원을 J에 대여해주어 M에 50억 원 상당의 손해를 가하고, J로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 7. 0에 대한 업무상배임의 점 피고인은 피고인의 연대보증 하에 J가 차용한 금원을 Q그룹 계열사의 자금으로 변제함으로써 피고인의 연대보증을 해소하기로 마음먹고, O 대표이사 AP과 공모하여 2008. 7. 10.경 서울 광진구 V건물에 있는 O 사무실에서, 위와 같이 파산 상태에 있는 J가 솔로몬저축은행으로부터 피고인의 연대보증 등을 담보로 차용한 60억 원을 변제할 자금을 마련하기 위해 O 대표이사 AP에게 J에 60억 원을 대여해 줄 것을 지시하고, O의 대표이사인 AP은 거액의 회사자금을 대여할 경우 J의 재무상태를 면밀히 검토한 다음 대여금에 대한 충분한 담보를 제공받는 등의 방법으로 )에 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그룹 회장의 지시라는 이유로 적절한 담보를 제공받는 등의 적정한 변제 장치 없이 60억 원을 대여해 주어 0에 60억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, J로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 취하게 하였다. 8. P에 대한 업무상배임의 점 피고인은 Q그룹 계열사인 P의 대표이사 AQ와 공모하여, 06. 7. 314) 기업은행에서 Q그룹 계열사인 P의 정기예금 55억 원을 위 은행에 담보로 제공한 후, 위 은행으로부터 피고인 명의로 55억 원을 대출받아, 그 즈음 위 대출금으로 피고인의 H에 대한 개인채무를 변제하였다. 이로써, 피고인은 피해자인 P에 55억 원 상당의 손해를 가하고, 피고인은 같은 금액 상당의 이익을 취득하였다. 9. 상호저축은행법위반의 점 피고인은 2002. 10. 2.부터 2004. 6. 15.까지 및 2007. 7. 2.부터 2008. 1. 1.까지 H의 대표이사로 재직하였고, 2003. 경부터 현재까지 K의 전체 주식을 피고인, 피고인의 처 및 자녀들의 명의로 보유하고 있으며, 피고인이 H의 총 주식 중 23.8% 내지 55.8%5)를, 위 K가 H의 총 주식 중 39.4%를 각 보유하고, H은 AI저축은행의 전체 주식 중 88.9%를 보유하고 있다. 이로써 피고인은 AI저축은행과 특수관계에 있다. 상호저축은행과 특수관계에 있는 자는 상호저축은행으로부터 신용공여 또는 가지급을 받지 못함에도 불구하고 피고인은 차명으로 신용공여를 받기로 마음먹고, 2003. 12. 1.경 서울 강남구 AR에 있는 AI저축은행에서 자신의 계산으로 AI저축은행으로부터 AS 명의로 5억 원을 대출받은 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 10. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 AI저축은행으로부터 AS, 주식회사 AF, AT, AU, AV 등 5명 명의로 합계 57억 6,400만원을 대출받음으로써 상호저축은행법 규정을 위반하였다. 10. 증권거래법 위반의 점 주권상장법인의 주식을 대량보유하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 4) 검사는 공소장에서 행위일시를 2006. 9. 28.로 하고 있으나, 대출약정서에 따르면 대출 및 담보제공계약 체결일시가 2006. 7. 31.로 기재되어 있으므로, 그에 따른다. 5) 피고인의 H 주식 소유비율은 2003. 12. 1.부터 2007. 10. 18.까지 사이에 위 범위 내에서 증감변동하였다. 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우 그 변동이 있는 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 위 규정을 위반하여 보고하지 아니하거나 중요한 사항에 대하여 허위의 보고 또는 기재를 누락해서는 아니 됨에도 불구하고, 가. 피고인은 J가 최대주주인 주식회사 AW(그 후 주식회사 AX로 상호를 변경하였다)의 2005. 10. 31.자 제3자 배정 유상증자에 AY 등 7명 명의로 참여(1/2 지분 참여)하여 이들에게 배정된 주식회사 AW 주식 4,878,050주의 50%인 2,439,025주(총 발행주식 45,144,941주의 5.4%)를 취득하였음에도 불구하고 이를 그 보고의무일로부터 5일 이내에 금융감독위원회와 거래소에 보고하지 아니하여 증권거래법 규정을 위반하였다. 나. 피고인은 J가 최대주주인 주식회사 AW의 2006. 2. 10. 자 제3자 배정 유상증자에 BY, AZ 명의로 참여하여 이들에게 배정된 주식회사 AW 주식 799,786주를 취득함으로써 총 발행주식 55,531,437주의 1.44%를 취득하였음에도 불구하고 이를 그 보고의무일로부터 5일 이내에 금융감독위원회와 거래소에 보고하지 아니하여 증권거래법 규정을 위반하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가항: 증거기록 제1책] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 T의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T에 대한 제2, 3, 6회 각 검찰피의자신문조서(제2회는 BA, AA 대질부분 포함) 1. AN에 대한 제1, 2회 각 검찰진술조서, AA에 대한 제1 내지 3회 각 검찰진술조서, BB, BC, T에 대한 각 검찰진술조서 1. AN 작성의 진술서 1. 각 수사보고A 채무현황 편철보고, H 주임종 대여금 관련자료 편철보고, AH(주) 가 공거래관련 자료 첨부보고} [판시 제1의 나항: 증거기록 제2책] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. S에 대한 제3회 검찰피의자신문조서, T에 대한 제4회 검찰피의자신문조서 1. U에 대한 제1, 2회 각 검찰진술조서, W, BD, X에 대한 각 검찰 진술조서(첨부서류 포함) 1. 각 수사보고(U 작성 비자금 조성 문건관련 계좌 첨부보고, U 계좌에서 인출된 자금 중 종합소득세 납부된 자금의 사용처 보고, 비자금 관리계좌인 U 및 W 명의 하나은행 계좌 거래내역서 첨부보고, 자판기수수료 등으로 조사한 비자금규모 보고) [판시 제2의 가, 나항: 증거기록 제1책] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, Z의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Z에 대한 제2, 3, 7회 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재, T에 대한 제1, 4, 6회 각 검찰피의자신문조서(제1회는 2대질부분 포함) 1. AA에 대한 제4회 검찰진술조서 1. BE 작성의 진술서 [판시 제2의 다항: 증거기록 제1책] 1. 증인 T, Z의 일부 법정진술 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. Z에 대한 제2 내지 7회 각 검찰피의자신문조서(제4회는 BF, 제5회는 BG, 제6회는 T의 각 대질부분 포함), T에 대한 제1, 6회 각 검찰피의자신문조서(제1회는 2대질부분 포함) 1. AA에 대한 제4회 검찰진술조서, BH에 대한 제1 내지 3회 각 검찰진술조서, BF에 대한 제1, 2, 4회 각 검찰진술조서, BI에 대한 검찰진술조서 1. 각 수사보고{K 직원 BC, AD, BJ에 대한 예금계좌 거래내역 중 특이사항 보고, AB (주) 매입매출 세금계산서 집계표 첨부보고, AB(주) 직원 BK 컴퓨터 파일 출력물 첨부보고} [판시 제3항: 증거기록 제1책] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제6회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T에 대한 제1, 3, 4, 6회 각 검찰피의자신문조서 1. AN에 대한 제1 내지 3회 각 검찰진술조서, AA에 대한 제1, 2회 각 검찰진술조서, BL, BM(AA 대질부분 포함), AG에 대한 각 검찰진술조서 1. 각 수사보고(AH(주) 가공거래관련 자료 첨부보고, N(주) 어음발행 대장 사본) [판시 제4항: 증거기록 제3책] 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AJ에 대한 검찰피의자신문조서 1. BN, AJ, BO, T, BP, BG에 대한 각 검찰진술조서(첨부서류 포함) 1. 각 수사보고(L 재무구조 추정문건 보고, L 인수의향서 첨부보고, L 인수관련 양해각서 첨부보고, L 인수관련 투자계약서 첨부보고, L의 회사회생계획안 첨부보고, L 투자안내서 첨부보고, L 사전예비인수자 선정을 위한 입찰안내서 첨부보고, L 자산부채 실사보고서 첨부보고, L 인수구조설명 첨부보고, L 투자 및 금융제안서 문건 첨부보고, I의 각 일자별 주요 투자조건 첨부보고, L 입찰을 위한 대출확약서 발급의뢰요청문건 첨부보고, L 인수금융조건 첨부보고, I의 농협 및 우리은행 앞 금융주선의뢰 요청문건 첨부보고, I의 2006. 12. 8.자 주요투자조건 요약문건 첨부보고, L 회생절차 개시결정 보고, H의 L 인수금융 및 브릿지론에 대한 이자율 결정 통지문건 첨부보고, 농협의 H에 대한 신용공여한도 예외적용부여를 위한 리스크관리협의회부의 안건 첨부보고, 농협의 L에 대한 Term Loan 250억 원 승인여신 실행결과보고서 첨부보고, L의 Term Loan 500억원 관련 감정평가서 등 첨부보고, 농협의 Term Loan 250억 원 조달조건 첨부보고, 상환우선주 주주협약 및 상환우선주 신주인수계약서 첨부보고, 농협 작성 L 인수금융현황 보고, H의 L 회사채 상환구조 흐름도 보고, L의 손해액 산정보고, 부채비율 확인보고, H의 L 인수금융관련 문건에 그룹회장 A이 확인한 문건 확인보고, L의 정관 변경내용 보고, L의 동종유사업체간의 부채비율 보고) [판시 제5항: 증거기록 제4책] 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 수사보고(관련사건 수사기록 첨부보고) [판시 제6, 7항: 증거기록 제5책] 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. S에 대한 검찰피의자신문조서 사본, BQ에 대한 제4회 검찰피의자신문조서 1. BQ, AP, BR, BS, BT, BU에 대한 각 검찰진술조서 1. 각 수사보고(M의 (주)J에 대한 133억 금전소비대차계약서 사본 첨부보고, (주)M의 (주)]에 대한 대여 관련 품의서 등 자료 첨부보고, Q그룹 재무팀장 AN 컴퓨터 압수물 출력내용-J 대여 관련 검토문서 첨부보고, J 회계연도별 유동부채 내역확인 및 관련서류 첨부보고, J 자산총계 관련} 1. 여신거래품의서 등 첨부자료 사본 [판시 제8항: 증거기록 제1책] 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 1. T에 대한 제3, 6회 각 검찰피의자신문조서 1. BB, AQ에 대한 각 검찰진술조서(첨부자료 포함) [판시 제9항: 증거기록 제6책] 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BV, AT, AU에 대한 각 검찰진술조서(첨부서류 포함), BM에 대한 제2회 검찰진술조서, AS에 대한 검찰진술조서 사본 1. 각 수사보고(법인등기부등본 등 첨부보고, AI저축은행 대출관련사실 추가확인보고, 각 대출관련철 사본 첨부보고, Q그룹 회장 A AI저축은행 차명대출 관련서류 첨부보고, 계좌상태조회표 첨부보고, 주식변동내역 첨부보고) [판시 제10항: 증거기록 제7책] 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 제1, 9회 각 검찰피의자신문조서 1. AL에 대한 제2 내지 4회 각 검찰피의자신문조서 1. BW, BX, BY에 대한 각 검찰진술조서 1. BZ, CA 작성의 각 진술서 1. 각 수사보고(BW.BX 각 관련자료 첨부보고) 1. 각 과세전적부심사청구 관련자료, 각 유상증자결정 및 최대주주 등 소유 주식 변동신고서, 각 임원ㆍ주요주주 소유주식 보고서 및 정정신고, 각 주식매매계약서, 각 계좌거래내역서, 각 주식취득 자금 흐름도 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. Q그룹의 출자·지배구조 가. Q그룹 계열회사의 주주 현황 및 출자관계 1) Q그룹은 H을 그 모기업으로 하여 39개의 국내 계열회사를 산하에 두고 있는 기업집단으로서, 회장인 피고인의 주요 계열사에 대한 지분 소유 및 계열사들 사이의 상호출자 등을 통하여 피고인이 전체 계열사들에 대한 경영지배권을 행사하고 있다. 2) Q그룹의 모기업인 H이 발행한 보통주 중 80.75%를 피고인과 그 가족(피고인 74.4%, 피고인의 처 CB 3.63%, 피고인의 동생 AL 2.72%)이 보유하고 있으며, 나머지 19.25%는 K가 이를 보유하고 있다. 한편, K가 발행한 보통주는 피고인과 그 가족이 100%(피고인 33%, 피고인의 처 CB 25.64%, 피고인의 아들 CC 20.91%, 피고인의 딸 CD 20.45%) 보유하고 있다. 또한, 피고인과 그 가족은 J가 발행한 보통주의 100%를 보유하고 있다. 3) 그 밖에 Q그룹의 주요 계열사들 중 상당수에 대하여는 H이 최대주주로 있는바, 2008. 11.을 기준으로 HI L의 73.21%, M의 71.04%, O의 98.01%, AI저축은행의 93.94%, CE의 90%, N의 72.88%, AK의 58.67%, AX의 42.76%, G의 18.5%의 각 지분을 보유하고 있다. 4) 한편, Q그룹의 계열사 중 M, AX, G을 제외한 대부분의 계열회사는 비상장·비등록 법인으로 되어 있다. 나. 구조조정본부의 역할 1) 피고인은 Q그룹을 전체적으로 통제하고 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로 구조조정본부를 설치하였는바, 구조조정본부는 Q그룹의 회장인 피고인의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 각 계열사에 대한 기획 및 조정 업무를 총괄하고, Q그룹의 전반적인 자금 운용 및 계열사간 자금 지원·회수 업무, 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금 관리를 그 주된 업무로 하고 있다. 2) 구조조정본부는 피고인으로부터 직접 지시를 받아 구조조정본부의 업무를 전반적으로 지휘 감독하는 구조조정본부장(2002. 4. 9.경까지는 S, 그 이후부터 2007. 7.경까지는 T) 아래 기획팀, 법무팀, 홍보팀, 인사총무팀, 경영관리팀, 재무팀의 6개 팀으로 구성되어 있었고, 각 팀에는 팀장을 두고 있었다. 그 중 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금 및 계열사간 금전 거래 등을 통하여 조성한 비공식 자금의 관리는 주로 재무팀장인 BA와 그 후임인 AN, 재무팀 소속 자금부장인 AA에게 위임되어 있었다. 3) 구조조정본부장인 T은 피고인에게 통상 1개월에 1~2회 또는 1년에 수회 피고인의 주주임원종업원 대여금을 비롯한 피고인 개인 재산 현황, 계열사간 자금이동현황, 비공식 자금의 지출내역 및 잔여액수 등 관리현황을 간략히 보고하였고, 특히 1억 원 이상의 중요한 자금 이동 및 금전 지출에 관하여는 반드시 피고인으로부터 미리 지시를 받거나 또는 피고인에게 그 내역을 보고한 후 이를 처리하여 왔다. 특히 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금의 경우, 주로 대여의 경우에는 피고인이 구조조정본부장이나 자금부장에게 지시하여 이루어지고, 상환의 경우에는 재무팀에서 자금상환계획을 수립하여 구조조정본부장에게 건의하면 구조조정본부장이 이를 피고인에게 보고한 후 처리하는 방법으로 관리되었다. 2. H 자금 업무상 횡령의 점 가. 주주임원종업원 대여금 명목 업무상횡령의 점 1) 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 그 변호인들은, 위 범죄사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정하고 있으나, 다음과 같은 취지로 주장하면서 업무상횡령의 범의 또는 불법영득의사의 존재를 부인하고 있다. 가) 범죄일람표 1의 순번 1 중 "차명으로 분양받은 상가분양계약금 등으로 사용"한 합계 7,088,295,000원에 대하여 피고인이 차명으로 Y 상가를 분양받아 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금으로 그 상가분양계약금 등을 납부한 것은 사실이나, 이는 당시 H이 추진하던 Y 상가의 분양률 제고를 위해 소속 임직원이나 분양대행사 임직원 명의로 입찰에 참가하기로 결정한 데에 따른 것으로서, 위 상가의 실질적인 소유권은 계속하여 H이 가지고 있는 것으로 하였고, 실제로 차명분양과 관련하여 발생한 자금(입찰에 실패하여 반환받은 환불금, 국세청으로부터 환급받은 부가세 등)은 모두 위 주주임원종업원 대여금의 상환자금으로 H에 입금되어 결국 차명분양으로 인한 이익은 모두 H에 귀속되었으므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 나) 범죄일람표 1의 순번 2중 "펀드 투자금으로 사용한 30억 원에 대하여 피고인이 위와 같이 주주임원종업원 대여금을 가져가 CF이 운영하는 펀드에 투자한 사실은 있으나, 이는 위 CF의 권유로 H이 자산운용회사를 설립할 계획을 실현하는 과정에서 이루어진 것으로서, 세금관련 문제로 회사가 아닌 피고인 개인 명의로 투자하는 형식을 취한 것에 불과하므로 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 다) 범죄일람표 1의 순번 2 중 "피고인의 증권계좌에 입금 주식매수자금으로 사용"한 합계 6,590,000,000원에 대하여 피고인이 위와 같은 주주임원종업원 대여금을 발생시킨 사실은 있으나, 위 금액 중 5,410,000,000원은 G의 주식을 장내 매수하는 자금으로 사용되었는바, 이는 당시 H이 G의 경영권을 인수하는 과정에서 법인 명의로 주식을 매수하는 데 곤란한 사정이 있어 피고인 개인 명의로 주식을 인수하게 된 것일 뿐, 위 주식은 실질적으로 H의 소유이므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 라) 범죄일람표 1 순번 5의 "주식매입대금으로 사용"한 5억 원에 대하여 피고인이 위와 같은 금액의 주주임원종업원 대여금을 가져가게 된 것은, 당시 H이 부동산 개발·시행산업과 관련하여 방송 컨텐츠 확보 및 홍보를 위하여 방송사업에 진출할 계획을 가지고 있었는바, 그 실현을 위해 CE을 설립하는 자금으로 사용하기 위한 것이고, 현재 CE의 경영권은 H이 가지고 있으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 마) 범죄일람표 1의 순번 6 중 "수입미술품 구입"에 사용한 2,771,400,000원에 대하여 피고인이 위와 같이 주주임원종업원 대여금을 발생시켜 이로써 미국에서 미술품을 구입해 온 것은 사실이나, 이는 당시 Q그룹에서 CG 개발 사업을 추진하면서 그 일환으로 계획하고 있던 CG 박물관에 전시할 미술품을 미리 확보하기 위하여 구입하게 된 것으로서, 다만 이를 H 명의로 매입할 경우 회계처리상 문제가 있어 피고인 개인 명의로 구입한 것일 뿐, 위 미술품의 실제 소유자는 H이므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 바) 범죄일람표 1의 순번 6중 2007. 5. 7. "처남 세금 납부에 사용"한 292,063,794원에 대하여 피고인의 처남인 CH에게 부과된 위 세금은, H이 자금조달이 곤란할 때 위 회사가 소유하고 있던 서울 CI에 있는 목조주택을 CH에게 명의신탁하여 이를 담보로 대출을 받고 그로 인한 비용은 H이 부담하기로 약정하고 자금을 조달하였는데, 그 후 위 명의신탁관계를 세무관서가 H이 위 목조주택을 CH에게 저가양도한 것으로 간주하고 이에 대한 소득세를 부과한 것으로서, 과세원인에 비추어 이는 H이 부담하여야 할 비용이고, 다만 회계처리상 일시적으로 피고인의 주주임원종업원 대여금 계정에 산입해 둔 것에 불과하므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 사) 범죄일람표 1 순번 7의 "개인세금 납부"에 사용한 762,066,470원에 대하여 피고인에게 부과된 세금은 2007년까지는 H에서 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금을 발생시켜 납부해 왔으나, 2008년 이후로는 0에서 피고인 개인 명의로 대출을 받아 납부하는 것으로 처리방침을 변경하였는바, 2008. 4. 10.자로 피고인에게 부과된 위 세금은 당시 H에 대한 법인세와 함께 고지되어 O로부터 대출을 받을 시간적 여유가 부족한 나머지 Q그룹 구조조정본부 재무팀에서 피고인에게 사전 보고를 하지 아니한 채 일단 피고인 명의로 주주임원종업원 대여금을 발생시켜 납부한 것으로서, 피고인은 이러한 내용을 전혀 알지 못하였으므로 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 아) 범죄일람표 1 순번 1 및 순번 3중 "자녀 CD의 유학경비로 송금"한 합계 2억 원에 대하여 피고인은 당시 급여통장을 비롯한 피고인의 개인적인 재산관리도 Q그룹 구조조정본부 재무팀에 위임하여 이로써 피고인이 개인적으로 지출하는 경조사비 및 기타 비용에 사용하도록 하고 있었는바, 피고인이 재무팀에 딸 CD의 유학경비를 송금할 것을 지시한 적은 있으나 이는 피고인의 개인자금으로 송금하라는 취지였을 뿐, H의 자금으로 송금할 것을 지시한 적은 없으므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 2) 판단 가) 피고인에 대한 주주임원종업원대여금의 운영실태 먼저 피고인이 H로부터 위와 같이 주주임원종업원 대여금 명목의 금원을 인출하여 사용한 전반적인 실태에 관하여 보건대, 피고인에 대한 H의 주주임원종업원 대여금의 발생 및 상환은 주로 구조조정본부 재무팀이 피고인의 지시를 받거나 또는 피고인에게 그 내역을 보고한 후 이루어져 왔다는 점은 앞서 본 바와 같다. 위와 같이 구조조정본부에서 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금을 발생시켜 해당 금원을 지출한 경우 피고인 명의의 금전소비대차계약서를 작성하여 두긴 하였으나, 이에 대하여 적법한 이사회 의결을 거치지는 아니하였다. 또한 피고인 명의의 각 금전소비대차약정서에 따르면, 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금에 대한 이자율은 연 9% 내외, 변제기는 주로 3개월 후로 정해져 있으나, 실제로 피고인이 자신의 출연으로 H에 위 대여금에 대한 약정이자를 지급한 사실은 거의 없고, 위 대여금에 대한 변제기 또한 이를 계속하여 연장하는 방법으로 사실상 변제기의 정함이 없는 것처럼 관리되었다. 피고인의 H에 대한 주주임원종업원 대여금은 주로 H의 회계연도 결산시점에 이르러 일시적으로 변제되어 정리되어 왔는바, 이는 대부분 피고인이 일시적으로 외부자금을 차용하여 위 주주임원종업원 대여금을 변제한 것으로 정리하였다가 결산기가 지난 후 다시 주주임원종업원 대여금을 발생시켜 상환하거나, 다른 계열사로부터 자금을 차입하여 일시적으로 변제한 것으로 처리하거나 또는 Q그룹 계열사들을 통하여 조성한 비공식 자금을 통하여 변제한 것일 뿐, 피고인 개인의 출연으로 주주임원종업원을 변제한 경우는 거의 없었다. 나) 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 다) 피고인 및 그 변호인들은 이 사건 주주임원종업원 대여금 중 Y 상가의 차명분양과 관련하여 지출된 부분, 펀드 투자금으로 사용된 부분, G 주식 인수대금으로 사용된 부분, CE 설립과 관련하여 사용된 부분 및 수입미술품 구입대금으로 사용된 부분에 대하여는, 각 범죄일람표 1 기재과 같은 금원이 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금 명목으로 인출되어 각 그 기재와 같은 용도로 사용되었음을 인정하면서도, 그 실질적인 소유권 내지 경제적 이익의 귀속주체가 피고인이 아니라 H이므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의 내지 불법영득의 의사가 없다는 취지로 주장하고 있다. 살피건대, 기록에 의하면 피고인에 대한 위 각 주주임원종업원 대여금은 H 구 조조정본부 재무팀으로부터 피고인 개인 명의의 예금계좌로 입금되는 등의 방법으로 인출되어 피고인 또는 구조조정본부의 임원들에 의하여 각 위 범죄사실 기재와 같은 용도로 사용되었음을 인정할 수 있는바, 당시 피고인과 H 사이에 이러한 주주임원종업원 대여금의 사용으로 취득한 물건 및 권리에 대한 귀속주체를 H로 하기로 하는 약정이 있었다거나 향후 위 물건 및 권리와 관련하여 시세차익이 발생할 경우 이를 H에 귀속시키겠다는 합의가 존재하였다고 인정할 만한 아무런 객관적인 증거가 없고, 이러한 지출을 함에 있어 이사회 의결 등 회사의 적법한 의사결정절차를 거친 사실도 없는 것으로 보인다. 나아가 위에서 든 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정, 즉 이 사건 Y 상가를 차명으로 분양받을 당시 Y 상가에 대한 분양률 제고 목적 외에 추후 상가가 활성화될 경우 전매차익 또는 임대수익에 대한 기대도 있었던 것으로 보임에도 이러한 수익을 향유할 주체가 H이라는 점에 대한 어떠한 구체적 합의도 존재하지 않았던 점, 이 사건 차명분양상가와 관련하여 환급받은 부가가치세 중 일부는 피고인의 AI저축은행에 대한 차명대출채무를 상환하는 데 사용된 것으로 보이는 점, 펀드 투자 및 CE 설립, G 주식매수의 경우, 이를 반드시 H 법인 명의가 아니라 피고인 개인 명의를 빌려서 하였어야 할 뚜렷한 이유를 발견하기 어려운 점, G 주식의 장내 매각으로 인한 시세차익을 H이 아니라 피고인이 보유한 점, CG 사업은 컨소시엄 형태로 추진되는 사업으로서 H의 지분은 15.6%에 불과하여 그에 대한 의사결정권한이 전적으로 H에 맡겨져 있다고 볼 수 없음에도, 이 사건 미술품 구입과 관련하여 H이 컨소시엄에 참여한 다른 사업주체들과 협의를 거쳤다고 볼 아무런 근거가 없는 점, 당시까지 CG 박물관 설립의 규모, 성격, 설치할 미술품의 종류와 수량에 대하여 아무런 구체적인 계획이나 합의가 이루어지지 않았음에도 불구하고 피고인이 임의로 CG 주식회사와 향후 소유권 이전에 대한 별다른 합의 없이 미술품을 구입하여 둔다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 관련법상 다소 손해가 발생되더라도 위와 같은 금원을 H 또는 Q그룹의 계열사 명의로 회계 처리하여 정상적으로 지출하는 것이 불가능하지는 않았다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 주주임원종업원 대여금의 지출로 인하여 취득한 상가 및 주식, 미술품 등은 H이 이를 실질적으로 소유하거나 경제적 이익의 귀속주체가 된다고 보기 어렵다. 라) 다음 2007. 5. 7. 피고인의 처남 CH의 종합소득세 납부에 사용된 금원에 관하여 보건대, 변호인들이 제출한 자료에 따르면 H이 CH에게 그 소유의 목조주택을 매매대금 40억 원에 매도한다는 내용의 매매계약서가 작성된 후 위 목조주택에 관하여 CH 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 위 부동산을 담보로 대출받은 금원이 매매대금 명목으로 H에 입금되었다는 사정은 이를 인정할 수 있다. 그러나 이러한 사정만으로 H과 CH 사이의 위 거래관계가 오직 H의 자금조달상의 편의를 위하여 CH의 명의만을 차용한 것으로서 H과 CH 사이에 이러한 자금조달로 발생한 비용을 H이 부담하기로 하였다는 약정이 존재하였다고 보기는 어렵고, 위와 같은 거래관계로 인하여 CH이 개인적인 이익을 전혀 취득한 사실이 없다고 단정할 수도 없으므로, 이로 인하여 CH 개인에게 부과된 종합소득세에 대하여 H이 납부의무를 부담한다는 취지의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. 마) 피고인과 그 변호인은, 2008. 4. 10. 피고인의 개인세금 납부를 위하여 사용된 주주임원종업원 대여금의 경우, 이는 Q그룹 구조조정본부 재무팀에서 임의로 발생시킨 것으로서 피고인은 그 내용을 전혀 알지 못하였다는 취지로 주장하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 구조조정본부 자체가 피고인의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금 관리를 하는 피고인의 지원조직으로서, 비록 형식적이라고는 하나 피고인에게 연이율 9%의 이자지급의무를 수반하는 채무를 발생시키는 행위를 함에 있어 이를 피고인에게 전혀 알리지 않은 채 임의로 처리하였다고는 선뜻 납득이 가지 않는 점, 평소 피고인이 구조조정본부장 등을 통하여 자신의 주주임원종업원 대여금의 사용내역에 대하여 보고받는 방법으로 피고인 명의의 주주임원종업원 대여금을 관리하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이를 전혀 알지 못하였다고 보기는 어렵다. 바) 피고인과 그 변호인들은, 피고인이 구조조정본부에 자녀에 대한 유학경비 송금을 지시할 당시 구조조정본부 재무팀에서 피고인의 급여통장을 비롯한 개인 재산관리도 전담하고 있어 위 금원으로 유학경비를 송금할 것으로 알았을 뿐, H의 자금으로 송금할 것을 지시한 사실은 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 구조조정본부 재무팀이 피고인의 개인재산도 일부 관리한 점은 인정되나, 당시 피고인의 급여를 비롯한 현금자산은 그 규모가 크지 않아 경조사비 등 피고인이 지출하는 비용을 충당하기에도 부족하여 일부 비공식 자금을 조성하여 이를 충당하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 구조조정본부에 자녀에 대한 유학경비 송금 등 사적인 용도의 금원 지출을 지시하면서 개인 재산의 잔액을 확인하는 등 그 출처를 명시한 것으로는 보이지 않고, 앞서 살펴본 바와 같이 수시로 자신에 대한 주주임원종업원 대여금 관리실태를 보고받아 왔음에도 사후에 이를 자신의 자금으로 상환하는 등의 조치를 취하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 적어도 미필적으로나마 H의 자금이 위와 같은 용도에 사용된다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 3) 소결 그렇다면, 앞서 본 업무상횡령죄의 법리를 토대로 위에서 인정한 모든 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 주주임원종업원 대여금 명목의 금원을 사적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다는 공소사실은 넉넉히 인정된다 할 것이므로, 피고인과 그 변호인들의 이 부분 주장은 이를 모두 받아들이지 아니한다. 나. 수수료 내지 매장사용료 업무상횡령 1) 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 변호인들은, 위 범죄사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정하고 있으나, 다만 피고인이 이를 지시하거나 보고받은 사실이 없어 피고인이 이를 공모하였다고 볼 수 없고, 위와 같이 조성된 자금은 모두 V 빌딩 입점상인 등에 대한 경조사비나 상가활성화에 필요한 비용 등으로 사용되었으므로 피고인에게 업무상횡령의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 2) 판단 가) 먼저 피고인이 H을 위해 보관하고 있던 수수료 내지 매장사용료의 사용에 대하여 지시하거나 이를 보고받은 사실이 없어 피고인에게 업무상횡령에 대한 공모관계가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 보건대, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 위 인정사실 및 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 Q그룹의 회장이자 최종의사결정자로서 구조조정본부를 통하여 그룹 전체의 자금 운용을 관리하였으며, 공식적인 회계처리를 거치지 않는 이른바 비공식 자금에 대하여도 구조조정본부를 통하여 이를 관리하면서 월 1~2회 정도 그 사용내역 및 잔여 금액에 대하여 상세한 보고를 받아온 점, 이 사건 자판기 운영 수수료 및 매장사용료는 H이 다수의 점포를 소유하고 있는 V 빌딩의 공용부분에 H이 자판기 설치 및 매장 임대계약을 체결하고 이에 대한 수수료 내지 사용료를 지급받은 것으로서 본래 H의 공식적 수입으로 회계 처리될 수 있는 것임에도 이를 회계처리하지 아니한 채 비공식 자금으로 관리하면서 이를 주로 피고인의 사적인 용도에 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인 또한 공동가공의 의사로써 위 횡령행위를 실행하였다고 할 것이므로, 피고인과 변호인들의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나) 다음, 위와 같은 수수료 내지 매장사용료는 모두 V 빌딩 입점상인 등에 대한 경조사비나 상가활성화에 필요한 비용 등으로 지출·사용되었으므로 피고인에게 업무상 횡령의 범의가 없다는 주장에 관하여 보건대, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있음은 앞서 본 바와 같은바, 위 금원이 피고인이 주장하는 것과 같은 용도로 사용하였다는 점을 뒷받침할 만한 내부 회계자료나 지출관련 서류, 영수증 등의 설득력 있는 증빙자료를 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 상가활성화에 필요한 비용이라는 것이 구체적으로 어떤 방식으로 V 빌딩의 상가 활성화를 위하여 도움이 되는지 및 실제로 어떤 내역으로 지출되었는지 등을 확인할 수 있는 아무런 근거자료가 없고, 오히려 일부 금원에 대하여는 피고인에 대한 세금 납부 등의 용도로 지출되어 피고인의 사적 용도로 사용된 점 등이 증거에 의하여 확인된 점에 비추어 보면, 피고인과 변호인의 위 주장 또한 이를 받아들이기 어렵다. 3. K 자금 업무상횡령의 점 가. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 그 변호인들은, 위 범죄사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정하고 있으나, 다음과 같은 취지로 주장하면서 업무상횡령의 범의를 부인하고 있다. 1) 분양대행수수료 지급 및 소프트웨어 개발비 지급을 가장하여 조성한 비공식 자금은, K가 경락받은 구 CJ 백화점을 점거하고 있던 임차인들로부터 건물을 명도받는 과정에서 소요된 보상비 등을 지급하는 과정에서 발생시킨 피고인 명의의 K에 대한 가지급금채무를 변제하는 데 사용되어 결국 모두 K 또는 Q그룹 전체를 위한 업무와 관련되어 지출·사용되었다고 볼 것이므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 2) 인쇄물 납품대금 지급을 가장하여 조성한 비공식 자금의 경우, 피고인은 이러한 비공식 자금 조성 내역을 보고받은 사실이 없어 이를 전혀 알지 못하였으며, 나아가 위와 같이 조성된 비공식자금은 T이나 ZIY 건축위원들에 대한 수당 지급을 위하여 2억 6,000만원, 회사홍보용 물품구입에 5억 1,600만원을 지출하는 등 모두 Q그룹을 위한 업무와 관련되어 지출·사용되었으므로, 피고인에게 업무상횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 먼저 위와 같은 경위로 조성된 비공식 자금이 모두 K 또는 Q그룹 전체를 위한 업무와 관련되어 지출·사용되었으므로 피고인에게 업무상횡령의 범의가 없다는 취지의 주장에 대하여 보건대, K 등의 내부 회계자료나 지출관련 서류, 영수증 등 피고인의 주장과 같은 사용내역을 뒷받침할 만한 설득력 있는 증빙자료를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, Z의 이법원 및 수사기관의 진술에 의하더라도 Z이 구 CJ 백화점의 보상대책위원회 대표인 CK에게 지급하였다는 명도비용 명목의 금원에 대하여 K가 법적으로 그 지급의무를 부담한다고 할 수도 없고 실제로 위 금원을 지출함으로 인하여 K의 영업에 어떠한 이익이 발생하였는지 등을 확인할 수 있을 만한 아무런 근거자료가 없다. 또한, 위 Z이 회사홍보용 물품구입에 사용하였다는 금원 또한 실제로 어떤 방식으로 Q그룹에 이익이 되는 홍보활동을 하였는지 및 그로 인해 어떠한 실적이 제고되었는지 등을 확인할 수 있는 아무런 근거자료가 없고, 오히려 이러한 비용은 Q그룹에서 정상적인 회계처리를 통한 홍보비용을 책정하여 지출하는 것이 불가능하지 않았다고 할 것임에도 굳이 계열사를 통한 비공식 자금을 조성하여 사용하였다는 것은 그 동기 면에서 순수하다고 보기 어려운 점, 2이 구입하였다는 홍보용 물품 중 업무와 관련하여 구입한 것이라고는 수긍하기 어려운 사용내역이 있는 점 등에 비추어 위 비공식자금은 Q그룹 또는 그 업무의 집행을 위하여 회계장부에 명기할 수 있을 만큼 적법하고 정당한 지출에는 사용되지 않았을 개연성이 더 높다고 판단되고, 이에 배치되는 T, 2. CL의 이 법정 및 수사기관에서의 진술 등은 그 진술자들이 모두 Q그룹 계열사 등에 소속된 자들로서 이를 그대로 믿기 어렵다. 2) 다음 인쇄물 납품대금 지급을 가장하여 조성한 비공식 자금의 경우 피고인이 그 조성내역을 보고받은 사실이 없어 이를 알지 못하였다는 주장에 대하여는, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 Q그룹의 회장이자 최종의사결정자로서 구조조정본부를 통하여 비공식 자금을 포함한 그룹 전체의 자금 운용을 관리하면서 월 1~2회 정도 그 사용내역 및 잔여 금액에 대하여 상세한 보고를 받아온 점, 위와 같이 조성된 비공식 자금이 주로 피고인의 사적인 용도에 사용된 것으로 보이는 점, 계열사와의 가공거래를 통하여 거액의 비공식 자금을 조성하면서 이를 K의 대주주이자 그룹 최고경영자로서 주요 의사결정을 담당하여 온 피고인의 사전 승인 없이 하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 또한 위와 같은 비공식 자금의 조성 및 그 지출내역에 대하여 미필적으로나마 인식하였다고 할 것이다. 3) 따라서 위 범죄사실에 관한 피고인과 그 변호인들의 주장 또한 이를 받아들이지 아니한다. 4. L에 대한 업무상배임의 점 가. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 그 변호인들은, 위 범죄사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 그에 대한 평가적 기재 부분을 제외하고는 대체로 인정하면서, 다음과 같은 취지의 주장을 하고 있다. 1) H이 L을 인수하는 과정에서 인수한 회사채 3,000억 원의 만기 전 상환 자체가 금지된 것이라고 볼 수는 없고, 위 회사채를 상환우선주 발행 및 신규 차입금으로 조기에 상환함으로써 L에 손해가 발생한 것도 아니므로, 이를 가리켜 배임행위라고 평가할 수 없다. 가) L이 발행한 상환우선주 1,000억 원은 그 성격이 L의 자본계정에 편입되는 회사의 자본금이고, 이에 대한 현금배당 및 상환은 회사에 배당가능이익이 발생한 경우에 한하여 가능한 것이므로, 설사 상환우선주에 대한 보장수익률이 종전 회사채 변제조건보다 이율 측면에서 다소 불리하다고 하더라도, 이를 곧 회사에 손해를 가하는 행위로 보기는 어렵다. 나) L이 신규로 차입한 팀론(Term Loan)의 경우, 이는 상환우선주를 인수하기로 한 금융기관들이 이른바 '투자 및 대출 패키지'라는 금융조달구도를 제시하면서 투자와 대출에 대한 일괄참여만 예정하고 단위 상품별로 개별 투자 또는 참여하는 것을 원칙적으로 배제하기로 함에 따라 발생하게 된 것으로서, 위 신규차입을 상환우선주와 함께 전체적인 금융구조 하에서 파악할 경우 이를 L에 손해를 주는 행위로 볼 수 없다. 2) 설사 L이 이 사건 회사채를 조기에 상환함으로써 추가적인 금융비용을 부담하게 되었다고 하더라도, 이는 L이 부채비율을 낮추어 재무구조를 개선하고 이를 통하여 공사수주에 참여할 수 있는 신용등급을 회복함으로써 조속히 그 경영을 정상화하기 위한 조치이므로, 이른바 경영상 판단에 속하는 것으로 피고인에게 업무상배임의 고의가 있다고 할 수 없다. 나. H L 인수 경위 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) L에 대한 회생절차의 개시 및 인수자 선정 가) L은 2001. 5. 11. 서울지방법원으로부터 파산선고결정을 받고 그 파산절차 진행 중에 있었는데, 한국자산관리공사 등 L의 주요 채권자들은 L에 대하여 회생절차를 개시한 후 M&A를 추진하는 것이 채권회수에 보다 유리할 것으로 판단하고, 2006. 3.경 한국자산관리공사와 CM M&A 공동주간사로 선정한 후 같은 해 8. 4. 다음과 같은 내용으로 입찰안내서를 작성하여 사전예비인수자를 모집하였다. 입찰금액 중 제3자 배정방식 유상증자 참여금액이 입찰금액 합계액의 50% 이상이어야 하며, 회사채의 만기는 3년 이상으로 한다. 입찰참가자는 입찰금액 전액에 대하여 자금조달증빙을 제시하여야 한다. 다만, 이 사건 거래의 대상인 회사의 자산 또는 기대수익 등을 활용한 대출확약서는 본 입찰에 참여한 모든 투자자에게 공통적으로 적용될 수 있다는 점에서 이를 자금조달증빙으로 인정하지 않고, 이 사건 입찰에서 인정되는 대출확약서는 입찰참가자(컨소시엄 구성원 포함) 본인의 신용상태 및 본인 소유의 부동산의 담보제공 등에 따른 대출확약서에 국한된다. 우선협상대상자는 입찰가격, 유상증자비율 및 회사채 인수조건, 입찰자의 경영능력 및 경영계획 등을 기준으로 선정한다. 나)Q그룹은 피고인을 중심으로 L의 인수여부를 구체적으로 검토한 결과 LI H 및 M의 사업부문과 연관성이 있어 시너지효과를 낼 수 있고 또한 L에 활용 가능한 현금자산 및 부동산이 많다는 사정을 고려하여 위 L을 인수하기로 결정하였다. 한국자산관리공사는 2006. 8. 28. L M&A를 위한 경쟁입찰을 실시하였고, 같은 해 9. 5. 입찰금액으로 합계 6,780억원(제3자 배정방식 유상증자 참여금액 3,780억 원, 회사채 인수금액 3,000억 원(만기 5년, 연이율 4.5%))을 제시한 CN 컨소시엄을 우선협상대상자로 선정하였다. 다) 서울중앙지방법원은 L의 주요 채권자들의 신청에 따라 2007. 1. 9. L에 대한 회생절차 개시결정(2006회합16호)을 하였다. 이에 따라 H은 CN 컨소시엄의 대표로서, 2007. 7. 20. L의 주요 채권자들 및 L의 관리인 CO과 사이에 "회생회사 L 주식회사의 회생 및 M&A를 위한 계약"을 체결하였다. 라)서울중앙지방법원은 2007. 10. 16. L의 관리인 CO과 회생절차개시신청인들이 제출한 L 회사회생 계획안에 대하여 인가결정을 하였다. 2) H의 인수자금 조달 가) 한편, H은 2006. 8.경 농협중앙회로부터 L에 대한 경쟁입찰에 제출할 대출확약서를 발급받은 것을 시작으로 L 인수자금 마련을 위하여 금융기관들과 지속적으로 접촉하였고, 2006. 9. 5. L 인수의 우선협상대상자로 선정된 이후로는 본격적으로 금융기관으로부터 차입할 자금의 규모 및 그 상환방법을 논의하고, 인수과정에 참여할 재무적 투자자들을 모집하였다. 나) H은 2007. 6. 28. 농협중앙회, 우리은행을 비롯한 금융기관(대주단)들로부터 L인수를 위해 합계 5,000억 원을 대출받기로 하는 약정을 체결하였는바, 그 대출조건은 다음과 같다. H이 차입하는 5,000억 원 중 2,000억 원은 유상증자 인수를 위한 인수금융, 3,000억 원은 회사채 인수를 위한 브릿지론으로 한다. 위 대출금 중 인수금융 2,000억원은 1.5년 거치 3.5년 균등분할상환을 조건으로 대출금리 CD+3.2%에 대출하고, 브릿지론 3,000억원은 1년 만기 일시 상환조건으로 대출금리 CD+3%에 대출한다. 위 대출금채무에 대한 담보로 H이 인수할 L의 주식 및 회사채 전부, H이 보유하고 있는 M과 AI저축은행 주식 전부에 각 근질권을 설정하고, 피고인이 개인적으로 연대보증의무를 부담한다. 한편, H은 사전에 논의한 인수금융 조달구도에 따라 2007. 7. 13. 농협중앙회를 비롯한 금융기관들과 사이에, L이 발행하게 될 회사채 3,000억 원에 대한 상환자금 마련을 위하여 위 금융기관들이 향후 L이 발행하는 1,000억 원 상당의 상환우선주를 인수하기로 하는 내용의 투자확약서를 작성하였다. 다) H은 2007. 10. 18. 대주단으로부터 차입한 2,000억 원 등으로 L의 유상증자(3,780억 원)에 참여하였고, 같은 달 20. 대주단으로부터 차입한 3,000억 원으로 Lol 발행한 회사채 3,000억 원을 인수함으로써 L에 대한 인수대금을 전액 납입하였다. 그 후 서울중앙지방법원은 2008. 3. 25. L에 대한 회생절차 종결을 결정하였다. 3) L의 회사채 조기 상환 가) L은 서울중앙지방법원으로부터 회생절차 종결결정을 받은 다음날인 2008. 3. 26. 이사회를 개최하여, H이 체결한 위 투자확약서에 따라 1,000억 원 상당의 상환우선주를 발행하고, 500억 원의 신규대출을 받기로 하는 내용의 이사회 결의를 하였다. 나) 이에 따라 L은 H과 투자확약서를 체결한 위 농협중앙회 등의 금융기관들과 상환우선주 신주인수계약을 체결하였고, 또한 농협중앙회와 우리은행으로부터 500억 원의 팀론을 받는 계약을 체결하였다. 위 상환우선주 및 텀론에 대한 조건은 다음과 같다. [상환우선주] L은 액면가 5,000원의 상환·무의결권 우선주 2,000만주를 발행하고, 이를 농협중앙회 등 금융기관들이 인수한다. 위 상환우선주 인수대금은 L의 H에 대한 회사채 3,000억 원의 상환자금으로 사용한다. 위 상환우선주에 대하여는 매년 액면금액의 6%를 보통주식에 우선하여 배당하기로 한다. L은 우선주주들의 요청에 따라, 우선주주들의 우선주인수대금 납입일로부터 3년이 경과한 이후 각 우선주주들이 보유하는 L 발행 우선주의 50%까지, 우선주주들의 우선주인수대금 납입일로부터 4년이 경과한 이후 당시까지 상환되지 아니한 나머지 우선주에 대하여 각 상환하여야 한다. 우선주의 상환가액은 우선주주의 우선주 취득가액에 우선주주들의 우선주인 수대금 납입일로부터 상환일까지 연복리 12%의 보장수익률을 가산한 금액으로 한다. 다만, 우선주에 대하여 이미 현금배당받은 금액이 있는 경우 이를 상환가액에서 공제한다. 우선주주들이 L에 우선주의 상환을 청구하였음에도 우선주가 상환되지 아니한 경우, 우선주주들은 이를 최대주주인 H에 상환가액으로 매도할 수 있는 권리를 가진다. 위와 같은 경우 H의 매수의무 이행을 담보하기 위하여 LI 소유하고 있는 4개 공장에 관하여 채권최고액 1,300억 원의 제2순위 근저당권을 설정한다. [팀론] 우리은행과 농협중앙회는 L에 각 250억 원을 대출하기로 하되, 위 대출금은 5년 만기 일시상환조건으로 대출금리는 CD+2.5%로 한다. 위 대출금은 L의 H에 대한 회사채 3,000억 원의 상환자금으로 사용한다. 위 대출금채무를 담보하기 위하여, L이 소유하고 있는 4개 공장에 대하여 대출금의 130%에 해당하는 금액을 채권최고액으로 하는 제1순위 근저당권을 설정하고, H이 연대보증채무를 진다. 다) 그 후 L은 2008. 6. 20. 상환우선주 인수대금으로 납입된 1,000억 원과 LI 보유하고 있던 현금자산 200억 원을 합하여 H에 1,200억 원의 회사채를 조기 상환하고, H은 위 금원으로 대주단에 대한 브릿지론을 상환하였다. L은 2008. 7. 21. 다시 위 텀론 500억 원과 L이 보유하고 있던 현금자산 1,300억 원을 합하여 H에 나머지 회사 채 1,800억원을 조기 상환하였고, H은 이로써 대주단에 대한 나머지 브릿지론을 상환하였다. 다. 판단 1) 이 사건 회사채의 만기 전 상환이 허용되는지 여부 먼저 L이 이 사건 회사채를 H에 인수된 직후 조기 상환한 점에 관하여 보기로 한다. 당시 파산절차 진행 중이던 L에 대하여 다시 회생절차를 개시하여 파산절차를 중단하고 이에 대한 M&A를 추진하게 된 것은 L의 경영정상화를 추진하는 것이 기존 채권자들의 채권 회수에 유리할 뿐 아니라 사회경제적 효용의 증대에도 기여할 것으로 판단되었기 때문이다. 이러한 판단 하에 L에 대하여는 회생절차가 재개되었고, 인수회사인 H로부터 납입받은 인수대금 6,780억 원을 변제재원으로 하여 L에 대한 회생담보권 및 회생채권 전부를 변제한 후 현금변제부분을 제외한 나머지 채권은 면제 또는 출자전환 후 무상 감자하는 방법으로 L의 재무구조를 개선하여 경영정상화를 추진하도록 하였다. 따라서 L에 대한 회생절차에서 H이 인수한 회사채는 향후 L에 대한 안정적인 경영정상화를 위하여 인수회사인 H이 L에게 장기(만기 5년) 및 저리(연이율 4.5%)의 자금을 조달해 주도록 한 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 사정 및 정리회사 M&A에 있어 통상 회사채는 인수 후 상환하는 것이 사실상의 관례라는 BN의 진술에 비추어 볼 때, L이 이 사건 회사채를 반드시 만기까지 보유하여야 한다고 볼 수는 없고, 자체적인 경영판단에 의하여 이를 조기상환하는 것도 가능하다고 할 것이다. 다만, 이 사건 기업 인수합병의 경제적인 목적이 이를 통한 L의 경영합리화, 재무구조개선 등을 위한 것임을 감안할 때, Q그룹의 최고의사결정권자인 피고인으로서는, L의 대표이사로서 피고인의 실질적 영향력 하에 있는 AJ로 하여금 인수합병과정에서 L의 자산건전성이 최대한 유지됨과 동시에 L 및 그 주주의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서 주의의무를 다하도록 하여야 할 것이므로, L로 하여금 이 사건 회사채를 조기 상환하도록 하기 위해서는 그것이 회사채를 만기까지 보유하는 것과 비교하여 L과 그 주주에게 불리하지 않다고 판단할 수 있는 경우여야 할 것이다. 2) 이 사건 회사채를 조기상환함으로써 L에 발생한 손해 따라서 이하에서는 L이 상환우선주 발행 및 신규 차입으로 자금을 조달하여 이 사건 회사채를 상환한 것이 회사채를 만기까지 보유하는 것과 비교하여 L 및 그 주주에게 불리하지 않은 경우인지 여부에 관하여 보기로 한다. 가) 상환우선주의 발행 먼저, L이 이 사건 회사채를 상환하기 위하여 조달한 자금 중 1,000억 원은 L이 농협중앙회 등의 금융기관들에게 액면가 5,000원의 상환우선주 2,000만주를 발행하여 납입받은 주식인수대금으로 마련한 것인바, 위 상환우선주가 매년 액면금액의 6%를 보통주식에 우선하여 배당받는 무의결·누적적·비참가적 우선주로서, 위와 같이 발행된 우선주의 50%는 우선주인수대금 납입일로부터 3년이 경과한 이후, 나머지 50%는 우선주인수대금 납입일로부터 4년이 경과한 이후 우선주 취득가액에 우선주인수대금 납입일로부터 상환일까지 연복리 12%의 보장수익률을 가산한 금액(단, 이미 현금배당받은 금액이 있는 경우에는 이를 공제한다)을 상환가액으로 하여 상환권을 행사할 수 있도록 되어 있음은 앞서 본 바와 같다. L의 상환우선주 발행조건이 위와 같다면, 위 상환우선주는 이 사건 회사채에 비하여 3년 내지 4년이 경과한 이후 상환권을 행사할 수 있는 것으로 만기가 단축되고, 이율 측면에서도 연복리 12%의 수익을 보장하는 것으로 되어 L에게 종전보다 불리한 조건의 자금을 조달하도록 한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인과 그 변호인들은 상환우선주의 발행은 일반대출에 비하여 부채비율을 낮춤으로써 재무구조를 개선할 수 있는 유용한 수단으로서, 정기적인 이자를 지급할 필요가 없어 금융비용을 절감할 수 있을 뿐 아니라 배당가능이익으로만 상환하는 등 L의 재무구조나 부채비율에 미치는 영향이 일반대출과 근본적 차이가 있으므로, 이를 단순히 수치상 비교하여 L에 손해가 되는 행위라고 보는 것은 무리라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 이 이 사건에서 발행한 상환우선주의 경우, L에 배당가능이익이 발생하는 경우에는 L이 그 배당가능이익으로 종전의 회사채에 대하여 지급하여야 하는 연이율 4.5%의 이자를 훨씬 초과하는 연복리 12%의 보장수익률에 따라 계산한 금원을 지급할 의무를 부담하게 되고, L에 배당가능이익이 발생하지 아니하여 우선주주들이 L에 대하여 상환권을 행사할 수 없는 경우에는 L의 최대주주인 H에 대하여 상환가액으로 매수할 것을 청구할 수 있고, 이러한 H의 매수의무 이행은 L이 소유하고 있는 4개 공장에 관하여 설정된 제2순위 근저당권에 의하여 담보되므로, 결과적으로 L은 어떤 경우에라도 자신의 출연으로 우선주주들의 상환청구에 응하여야 할 위험을 부담하여야 한다. 사정이 이와 같다면, 비록 상환우선주가 회사의 재무제표상 자본계정에 편입되는 것으로서 부채 계정에 편입되는 회사채와 일부 성격을 달리하는 측면이 있다고는 하나, L이 발행한 이 사건 상환우선주의 경우에는 실제로 위 상환우선주 중 600만주를 인수한 농협중앙회도 회계법인의 조언에 따라 이를 대출채권으로 분류하는 등 그 발행조건이 회사채와 거의 유사하게 되어 있고, 경제적인 측면에서도 궁극적으로 위 상환우선주의 상환책임을 L의 영업현금흐름과 보유 자산으로 담보하고 있으므로, 위 상환우선주와 이 사건 회사채의 발행조건을 만기와 이자율의 수치로써 비교하는 것이 반드시 부당하다고 보이지 않는다. 나) 신규 차입의 경우 한편, L이 이 사건 회사채를 상환하기 위하여 조달한 자금 중 500억 원은 우리은행과 농협중앙회로부터 5년 만기 일시상환 조건으로 팀론을 발생시켜 마련한 것인바, 위 텀론의 대출금리가 2008. 7. 기준으로 연 8.5%로서 이 사건 회사채의 이율인 연 4.5%보다 고율이고, 무담보로 발행된 이 사건 회사채와 달리 위 팀론에 대하여는 L이 소유하고 있는 4개 공장에 대하여 제1순위 근저당권을 설정하여 준 점은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, L은 종전의 회사채보다 금리 및 담보제공 측면에서 불리한 조건으로 자금을 조달하여 회사채를 상환한 것이므로, 이는 만기까지 회사채를 보유하는 것과 비교할 때 회사와 주주들에게 손해를 가하는 행위라 할 것이다. 피고인과 그 변호인들은 위 팀론의 경우 이른바 '투자 및 대출 패키지'라는 금융조달구조로 발생하게 된 것이므로, 이를 상환우선주와 분리하여 별도로 평가하여서는 안 되고 상환우선주 발행과 함께 전체적인 금융구조 하에서 평가하여야 한다고 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 상환우선주의 발행에 따른 자금조달행위 자체가 회사채를 만기까지 보유하는 경우와 비교하여 회사와 주주들에게 손해가 되는 행위이므로, 상환우선주의 발행과 신규차입을 전체적으로 관찰하더라도 이러한 행위가 회사와 주주의 지위를 종전보다 불리하게 하는 행위라는 결론에는 변함이 없다. 3) 경영상 판단에 대한 판단 가) 이에 대하여 피고인과 그 변호인들은, 가사 L이 이 사건 회사채를 조기 상환하기 위한 자금을 조달하는 과정에서 일부 추가적인 금융비용을 부담하게 되었다고 하더라도, 건설회사로서 계속적인 건설수주를 하여야 하는 L로서는 회사채 상환을 통하여 재무구조를 개선함으로써 건설수주 경쟁력을 강화하여 조속한 경영정상화를 추진할 필요가 있었으므로, 이러한 비계량적인 사업이익을 감안할 때, L이 추가적인 금융비용을 부담하게 된 것만으로 이를 L에 손해를 가하는 행위라고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고인에게 업무상배임의 고의가 있다고 할 수도 없다고 주장한다. 나) 살피건대, 업무상배임의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 또한, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 다) 이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 이 사건 회사채 상환 전 L의 부채 비율은 135.3%로서 유사한 규모의 다른 건설회사들과 비교하여 특별히 부채비율이 높은 것으로 보이지 않고, L이 신규공사를 수주하는 데 있어 이러한 L의 부채비율이 특별히 장애가 되었다고 볼 만한 정황도 없다. 가사 L에 부채비율을 개선할 필요가 있었다 하더라도, L이 보유하고 있던 현금자산 1,500억 원으로 이 사건 회사채의 50%를 상환하는 것에서 더 나아가 반드시 이 사건 회사채보다 불리한 조건으로 자금을 조달하여 이 사건 회사채 전액을 상환했어야 할 만큼 그 필요성이 긴급하였다고 보기도 어렵다. 피고인 및 그 변호인들은 L이 2008. 10.경 한국신용평가로부터 500억 원 이상의 관급공사 입찰참여가 가능한 BBB-의 신용등급을 획득한 것은 H이 미리 마련한 이 사건 금융구조에 따라 자금을 조달하여 회사채를 조기상환한 데 따른 것이라고 주장하나, 기업의 신용등급은 부채비율 외에도 전체 자산규모, 경영능력, 계열사 관계 등 여러 요소를 종합하여 평가되는 것으로서 단순히 부채비율이 적을수록 우량기업이라는 공식은 성립하기 어려우므로, L이 위와 같은 신용등급을 획득한 것이 반드시 이 사건 회사채의 조기상환에 따른 것이라고 보기는 어렵다. 라) 피고인과 그 변호인들은 피고인이 위와 같이 L의 회사채를 상환함으로써 L의 경영을 조기에 정상화하고, 그 후로도 계열회사인 H과 M을 통하여 지속적으로 L에 공사수주물량을 제공하는 등 L의 경영정상화를 위해 노력한 결과, L이 발행한 상환우선주나 신규차입금은 모두 L의 영업현금흐름으로 충분히 상환할 수 있을 것으로 보이고, L이 담보로 제공한 부동산이 환가처분될 위험은 전혀 없다고 주장하고 있으나, 이러한 사정은 양형에 있어서 참작할 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 이로써 이 사건 회사채 조기 상환으로 인하여 L에 발생한 위험 내지 손해의 성립을 부정할 사유는 되지 못한다. 라. 소결 그렇다면, L이 상환우선주 발행 및 신규자금 차입으로 자금을 조달하여 H에 이 사건 회사채를 조기 상환한 것은, L에 추가적인 금융비용을 부담하도록 하여 L에 재산상 손해를 가하고 이로써 H로 하여금 이자부담액을 경감하는 재산상 이익을 얻게 한 것으로써 배임행위를 구성한다고 함에 지장이 없다고 할 것이어서, 피고인과 그 변호인들의 위 주장은 모두 이를 받아들이지 아니한다. 5. G에 대한 업무상배임의 점 가. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 그 변호인들은, 위 범죄사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정하고 있으나, GI AK의 유상증자에 참여한 것은 대표이사였던 AL과 구조조정본부장인 T의 결정으로 진행된 것으로서 피고인은 이를 전혀 보고받은 사실이 없어 피고인에게 업무상배임의 범의가 있다고 볼 수 없고, 당시 G은 CP에 투자할 계획이었던바, 이를 바로 CP에 투자하지 않고 일단 AK의 유상증자에 참여한 후, AK로 하여금 위 유상증자대금 중 30억원을 CP에 투자하도록 하여 당초의 목적을 달성한 것에 불과하므로 G에 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 2004. 6. 24. 선고 2004520 판결 등 참조). 2) 이 사건에 돌아와 보건대, 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AK이 2000. 1. 설립 당시 외부투자자들로부터 출자를 받는 과정에서, H은 AK에 사업 중단 등의 사유가 발생할 경우 위 출자자들의 매수청구권 행사에 따라 출자원금 및 연 12%의 복리이자를 반환하기로 약정하였고, 또한 AK이 은행으로부터 차입한 금원에 대하여 연대보증계약을 체결한 점, AK은 2005년 자본잠식 상태에 빠져 중소기업청으로부터 자산건전성 미달 등의 이유로 경영개선명령을 받게 된 점, 이에 HI AK의 유상증자에 참여하여 60억 원의 신주인수대금을 납입하였으나 이로써도 중소기업청의 경영개선명령 이행을 다하지 못한 점, 위와 같은 사정으로 인하여 AK의 실제 주식 가치는 액면가에 전혀 미치지 못하여, 2005. 10.경 외환은행은 보유하던 AK 주식 8만주를 주당 1.25원에 한국투자관리에 매각하였고, 2006. 3. 24.경 한국투자관리는 위 AK 주식 8만주를 다시 J에 주당 125원에 매각한 점, 피고인이 최종 의사결정자로 있는 Q그룹의 계열사인 G이 이 사건 유상증자에 선뜻 참여한 데에는 AK의 등록이 취소되게 될 경우 출자자들의 매수청구권 행사 및 은행의 보증채무 이행청구로 인하여 H에 상당한 손실이 발생하게 될 위험을 사전에 차단하기 위한 목적이 감안되었던 것으로 보이는 점, G으로서는 CP에 투자할 목적이 있었다고 하더라도 이를 굳이 그 존속 여부가 불투명한 상황에 처한 AK을 통하여 우회적으로 투자할 합리적인 근거가 있다고 보기 어렵고, 유상증자 참여금액 또한 CP의 투자금액을 훨씬 상회하는 금액인 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 G으로 하여금 자본잠식상태인 AK의 허가가 취소되는 것을 막기 위해 이 사건 유상증자에 참여하도록 한 행위는, G에 그 출자액 상당의 손실 위험을 가져오는 것으로 G에 대한 배임행위라고 할 것이므로, 이를 다투는 피고인과 변호인들의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 3) 피고인 및 그 변호인들은 G이 이 사건 유상증자에 참여한 것은 당시 G의 대표이사인 AL과 Q그룹 구조조정본부장인 T의 결정에 의한 것이고 피고인은 이를 전혀 보고받지 못하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 구조조정본부를 통하여 Q그룹의 전반적인 자금 운용 및 계열사간의 자금 지원·회수 업무를 관리·감독하여 온 점, G의 이 사건 유상증자 참여는 AK의 등록 취소로 인하여 H에 발생할 위험이 있는 손실을 사전에 차단할 의도로 추진되었는바, 이 사건 유상증자 이전부터 H이 발행한 보통주를 사실상 100% 소유하고 있는 대주주이자 Q그룹의 회장으로서 계열사간 상호투자에 대한 주요 의사결정을 담당하여 온 피고인으로서는 AK의 자본잠식상태와 G이 AK의 유상증자에 참여하게 된 동기와 경위에 관하여 충분히 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, Q그룹의 계열사로 피고인의 사실상 영향력 아래 있는 G이 피고인의 사전승인 없이 60억 원에 달하는 금액을 투자수익 실현 및 회수 가능성에 대한 확신 없이 다른 계열사에 투자하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 G으로 하여금 AK의 유상증자에 참여하도록 함으로써 G에 그 출자액 상당의 손실 위험을 초래한다는 사정을 미필적으로나마 인식하였다고 할 것이므로, 피고인과 그 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 6. M에 대한 업무상배임의 점 가. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 그 변호인들은, 위 범죄사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정하고 있으나, M이 2008. 9. 25. J에 대여한 50억원의 실제 채무자는 H이고, 다만 회계처리상 J를 경유하도록 한 것에 불과하므로 위 대여금의 상환능력은 J가 아니라 H을 기준으로 판단되어야 하고, 위 대여 당시 M은 피고인으로부터 피고인이 개인적으로 소유하고 있는 H의 주식 33만주(평가금액 223억 원)에 대하여 근질권을 설정 받아 위 대여금에 대하여 충분한 담보를 확보하였으므로, 피고인에게 업무상배임의 범의가 없다는 취지의 주장을 한다. 나. 판단 가) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서의 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 나) 이 사건 기록에 의하면 M이 J에 2006. 9. 25. 대여한 50억원이 J의 H에 대한 대여금채무 상환에 사용되었음은 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로 곧바로 위대여금의 실제 채무자가 J가 아니라 H이라고 보기는 어렵다 할 것이고, 가사 위 대여금의 실질적인 수요자가 H이라 하더라도 M이 금전소비대차계약을 체결한 상대방이 J가 됨에 따라 M에 대하여 법적으로 위 대여금에 대한 상환의무를 부담하는 것은 대규모 자본잠식상태에 있는 J이므로, 이로써 이미 M은 H이 자발적으로 대여금을 상환하지 아니할 경우 위 대여금을 회수하지 못하게 되는 위험을 부담하게 되었다고 보아야 할 것이다. 다) 나아가 M의 자금담당이사 BQ의 수사기관에서의 진술에 의하면, M이 2005. 9. 25. J에 이 사건 대여금을 대여할 당시에는 계열사간의 거래임을 이유로 별다른 담보확보 노력을 하지 않고 있다가, 이 사건 수사가 개시된 이후 비로소 M의 J에 대한 대여금 전액에 대하여 담보가 제공된 것으로 보이는바, 사정이 이와 같다면 위와 같이 사후에 담보를 제공한 것만으로는 이를 양형에 참작할 사유로 함은 별론, 이로써 배임행위의 성립을 부정할 수는 없다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 이를 받아들이기 어렵다. 7. 상호저축은행위반의 점 가. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인 및 그 변호인들은, 범죄일람표 6 중 순번 4 내지 7의 AU, AV에 대한 대출은, 피고인에 대한 차명대출이 아니라 위 AU, AV이 실제 채무자로서 받은 대출이라고 주장하고 있다. 나. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 AU, AV은 2007. 6.경 각 그 명의로 CQ 중심 상업용지를 낙찰받고 그에 대한 낙찰대금을 지급하기 위해 AI저축은행으로부터 각 그 명의로 이 사건 대출을 받은 점, 피고인은 AU, AV이 위 중심상가용지를 낙찰받자 그들과 사이에 위 중심상가용지 개발에 들어가는 비용 및 이로 인하여 발생하는 수익을 모두 50:50의 비율로 나누기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결한 점, 실제로 이 사건 대출금에 대한 이자의 50%는 피고인이 이를 부담하여 온 점, 그 밖에 위 토지에 대한 낙찰대금 마련을 위하여 AU, AV은 이 사건 대출 이외에도 우리은행으로부터 토지대금의 80%에 상당하는 금원을 각 대출받았는바 위 각 대출금에 대하여도 피고인이 개인적으로 연대보증채무를 부담한 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때, AU, AV이 AI저축은행으로부터 그 명의로 대출받은 대출금의 각 50%에 해당하는 금액은 실제로는 피고인이 위 AU, AV과의 공동사업약정에 따라 부담할 부분을 위 AU, AV 명의로 대출받아 사용한 것이라고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인들의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 제1의 가항 기재 업무상횡령의 점 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(유기징역형 선택) 나. 판시 제1의 나항, 제2, 3항 각 기재 업무상횡령의 점 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 다. 각 업무상배임의 점 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) 라. 상호저축은행법위반의 점 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제2항 제2호, 제37조 제1항 제3호(징역형 선택) 마. 증권거래법위반의 점 구 증권거래법(2005. 12. 29. 법률 제7762호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제210조 제5호의2, 제200조의2 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경사유 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형이유 피고인은 Q그룹이라는 기업 집단의 회장으로서, 자신이 지배하고 있는 기업이 피고인 개인과 법인격을 달리하는 별개의 법적 주체로서 주주 외에도 다수의 채권자, 임직원, 기타 관련 기업 등의 이해관계에 영향을 미치는 공적인 존재임을 망각한 채, 7년에 걸쳐 무려 300억 원에 달하는 회사 자금을 인출하여 자신의 사적인 용도에 사용하고, 나아가 자신의 실질적인 영향력 하에 있는 계열사 임직원들을 동원하여 회사 경비를 가공 계상하여 회계 처리하는 등의 방법으로 거액의 비공식 자금을 조성하여 이를 사적인 용도로 사용하여 횡령하였으며, 또한 Q그룹 내 계열사들의 자산을 자의적으로 운영하여 그 와중에 일부 개인적 이익을 추구함과 동시에 일부 계열사에게는 부당한 이익을 취득하게 하고 나머지 계열사들에게는 적지 않는 부당한 손해의 위험을 부담하도록 하는 등의 범행을 저질렀다. 피고인은 Q그룹이 형식상으로는 주식회사의 형태를 띠고 있지만 사실상 개인 기업에 가까워 계열회사의 경영이나 자금, 회계의 독립성이 약화된 형태로 운영되어 왔고, 최근 갑자기 외형이 급격히 성장한 결과 법령과 회계지식의 부족으로 인한 시행착오로 인하여 이 사건 범행에 이르게 되었다는 취지로 변소하고 있으나, 피고인이 기존의 비정상적인 회계처리 및 비공식 자금 조성 관행을 탈피하지 못하고 장기간에 걸쳐 대규모의 부외 자금을 은밀하게 조성하여 이를 자의적으로 사용하여 온 행위는 기업 경영의 투명성과 건전성을 크게 저해하는 행위로서 우리 기업문화에 미치는 적지 않은 악영향을 감안할 때 그 비난가능성이 크다고 할 것이고, 앞으로 선진 경제와 선진 사회로 나아가기 위하여 그러한 관행은 반드시 근절되어야 할 것이다. 또한 위와 같은 피고인의 범행이 비록 과거의 반시장적인 관행에 기초한 것이라고 하더라도 이는 법률적으로는 명백한 범법행위에 해당하는 것들로서 이제는 그러한 구태의 잘못된 경영 관행을 청산하고 투명한 기업 경영을 통하여 우리 경제가 선진경제로 한 단계 도약하여야 한다는 당위성에 비추어 보더라도 피고인에 대하여 그 책임을 물을 필요를 느낀다. 그러나 한편, 피고인이 위와 같이 비공식 자금을 조성하여 사용한 것은, 피고인이 Q그룹이라는 기업집단의 경영을 총괄하면서 그룹 경영에 불가피하게 수반되는 자금 소요에 충당한다는 동기도 일부 있었던 것으로 보이는 점, 위 비공식 자금 중 피고인의 개인적인 용도만으로 사용한 것으로 밝혀진 금액은 전체 횡령금액에 비추어 그 비중이 크다고 할 수 없는 점, 피고인이 인수한 L과 G은 결과적으로 성공적으로 경영이 정상화되어 기업가치의 상승 및 주식가치의 향상 등의 사회경제적 기여를 하게 된 점, 피고인이 지시한 계열사 간의 자금이동은 결과적으로 모두 상환되어 각 계열사들이 부담한 손실 위험이 현실화되지는 않은 점, L 인수에 수반한 업무상배임행위는 해당 기업을 Q그룹에 편입하는 과정에서 파생된 행위로서 그 성격상 행위의 내용이 전문적이어서 피고인의 관여 정도가 단순히 구조조정본부 임직원들의 계획을 승인하여 준 정도에 불과한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인한 H 및 Q그룹 계열사들의 손해를 회복하기 위하여 일부 현금을 변제하고 나머지 금액에 대하여는 피고인 소유의 주식을 담보로 제공하는 등 피해 변제 노력을 하여 이미 상당 부분 피해 회복이 이루어진 점, 2007년 Q그룹에 대한 세무조사가 실시된 이후 피고인을 비롯한 Q그룹의 임직원들이 과거의 잘못된 회계 관행을 시정하기 위하여 여러 가지로 노력해 온 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 두루 참작하여, 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 배임수재의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 Q그룹 회장 비서실 BB 상무와 공모하여, 2008. 초순경 제일화재해상보험에 근무하는 AS로부터 Q그룹 계열사들이 가입할 건설공사관련 보험, 건축안전보험, 건물에 대한 화재보험 등에 대한 보험을 제일화재해상보험에 가입해주면 사례를 하겠다는 취지의 부정한 청탁을 받고 이를 승낙한 다음, 그 즈음 Q그룹 계열사인 L의 건설공사보험 등을 위 AS가 근무하는 제일화재해상보험에 가입한 후, AS로부터 위와 같은 부정한 청탁에 대한 사례비 명목으로 2008. 4. 2. 서울 광진구 V 건물에서 2,800만원을, 같은 해 5. 6. 같은 장소에서 같은 명목으로 2,000만원을, 같은 달 28. 같은 장소에서 같은 명목으로 1,400만원을, 같은 해 7. 28. 같은 장소에서 같은 명목으로 1,000만원을, 같은 해 8. 27. 같은 장소에서 같은 명목으로 1,400만원을 각 교부받아 합계 8,600만원을 수수하였다. 나. 판단 1) 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서, Z에 대한 제2회 검찰피의자신문조서, AS, BB에 대한 각 제2회 검찰진술조서, CR에 대한 검찰진술조서, AS 작성의 진술서 등 검찰이 제출한 관련 증거들을 종합하면, 위 공소사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. 2) 형법 제357조 제1항에 규정된 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우를 처벌하도록 정하고 있는바, 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 3) 공소사실은 피고인이 AS로부터 Q그룹 계열사들이 가입할 건설공사관련 보험 등을 자신이 근무하는 제일화재해상보험에 장기적 · 계속적으로 가입해 주는 것에 대한 대가로 AS가 처 및 동생 명의로 운영하는 보험대리점에 지급되는 기본 수수료 상당액을 교부받았으므로 배임수재죄가 성립된다는 논지이다. 4) 따라서 'Q그룹 계열사들이 가입할 건설공사관련 보험 등을 자신이 근무하는 제일화재해상보험에 장기적·계속적으로 가입해 주는 것에 대한 대가'라는 점에 관하여 보건대, Q그룹 계열사가 AS를 통하여 가입한 보험이 실제로는 가입할 필요가 없었음에도 AS를 지원할 목적에서 가입한 것이라거나, 다른 보험대리점이나 보험회사의 보험계약보다 Q그룹에 보험료나 기타 보험조건에서 불리한 내용으로 체결되었다는 점을 인정할 아무런 객관적 자료가 없는 이 사건에서, 피고인이 Q그룹의 보험계약 체결에 대한 사례로 AS가 보험회사로부터 정당하게 지급받는 수수료 중 일부를 반환받았다는 사정만으로는 AS가 피고인에게 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁을 하였다거나, 피고인에게 배임수재죄가 성립된다고 보기는 어렵다 할 것이다(더구나 AS가 피고인 및 Q그룹에 지급한 보험수수료 중 일부는 Q그룹 계열사가 제일화재해상보험과 보험계약을 체결한 데에 따라 발생한 것이 아니라 피고인과 그 가족이 서울보증보험과 납세보증보험계약을 체결하는 등 개인적인 보험계약 체결에 따라 발생한 것이다). 5) 위와 같은 사정 및 판단에 의하더라도, AS가 교부한 기본 수수료를 Q그룹 비서팀에서 회사의 자금으로 회계처리를 하지 않은 채 비공식 자금으로 관리하다가 이를 접대비 등 피고인의 사적인 용도로 임의사용한 점을 들어 부정한 청탁이 있었거나 신의성실 및 사회상규에 반하는 행위가 있었을 것으로 의심할 수는 있다 할 것이나, 이를 회사의 자금으로 회계처리하지 아니하고 피고인이 사적으로 사용한 것을 횡령행위 등의 명목으로 비난할 수 있을지는 별론으로 하고, 구체적인 부정한 청탁이나 부정한 행위 및 이를 추단할 수 있는 다른 간접사실들을 인정할 만한 증거가 없는 이상 위와 같은 사정만을 들어 배임수재죄에 대한 입증이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 결론 위에서 살펴본 바와 같이 검찰이 제출한 증거들에 의하더라도 피고인이 부정한 청탁을 받고 신의칙 및 사회상규에 위배되는 부정한 행위를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. G에 대한 신주인수권 매입·소각으로 인한 업무상 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2003. 3. 19. 경 G의 주식 500만주(전체 주식의 7.31%)를 장내에서 매수함으로써 G의 1대 주주가 되었으나, 2대 주주인 CS 주식회사가 같은 달 26. 추가로 1,977,352주의 주식을 취득하여 총 4,028,352주(전체 주식의 5.73%)를 확보함으로써 경영권분쟁의 가능성이 있는 상황이 되었으며, 당시 2002. 2. 27. 발행된 제10회 해외신주인수권부사채 1,200만 달러 상당(원화 15,853,200,000원, 당시 전환가 820원 적용시신주 19,333,170주 발행 예정)이 남아있어 경영권분쟁의 중요 변수가 되었다. 이에 따라 피고인은 G의 대표이사 CT, 자금담당이사 CU과 공모하여 2003. 4.경서울 광진구 CV 빌딩에 있는 피고인의 사무실에서 위 CT, CU과 사이에 '2003. 4. 25. 이사회 결의로 피고인 및 AL을 회사의 등기이사로 정한 후 재차 이사회를 소집하여 AL을 회사의 대표이사로 선임함으로써 G의 경영권을 피고인 측에게 넘기고, 위 CT 및 CU 등을 포함한 기존 이사·임원에 대한 임기, 보수 및 보상을 보장하며, 회사는 2003. 4. 25. 피고인 측에서 전액 인수하는 제3자 배정방식의 유상증자를 실시하여 59억 1,000만원을 조달한 후 이를 제10회 해외신주인수권부사채와 관련된 신주인수권의 미행사분 전량을 인수하는데 사용하고, 이어서 주주배정 방식의 유상증자를 실시한다.'는 내용의 약정을 함으로써, 피고인 측에서 G의 경영권을 인수하고, 이를 안정화시킬 구체적 방안을 마련하였다. 위 약정에 따라 G은 2003. 4. 25. 제3자 배정방식의 유상증자를 실시하였고, O은 위 유상증자에 참여하여 59억 1,000만원의 주금을 납입한 후 G 주식 591만주를 취득하였으며, 같은 달 28.경 G은 'CSFB'가 보유하던 제10회 해외신주인수권부사채와 관련한 신주인수권증권 중 액면가 800만 달러 상당(한화 10,568,800,000원, 당시 전환가 820원 적용시 신주 12,888,780주 상당)을 4,852,960,000원에 취득하여, 같은 해 5. 5.경 이를 소각하였다. 이로써 피고인은 G에 대한 경영권을 안정시키기 위하여 G의 유상증자 대금으로 신주인수권증권을 취득·소각하여 G에 4,852,960,000원 상당의 손해를 가하고, 피고인은 같은 금액 상당의 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 그 변호인들의 변소 당시 G은 기한이 도래한 이 사건 신주인수권이 행사되어 추가로 상장된 주식이 장내에서 수시로 매각됨에 따라 주가 변동이 심하였는바, G이 유상증자를 통하여 필요한 자금을 조달하기 위해서는 기발행된 신주인수권증권을 매입·소각함으로써 주가를 안정시키는 것이 반드시 필요한 조치였으므로, 이로 인하여 G에 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 다. 판단 1) 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 제1회 검찰피의자신문조서, T, CW, AL, CU에 대한 각 검찰진술조서, 각 수사보고 등 검찰이 제출한 관련 증거들을 종합하면, 위 공소사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. 2) 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 2007. 6. 15. 선고 2005도4338 판결 등 참조). 3) 검사는 이 사건 공소사실과 관련하여, G에 납부된 신주인수대금은 이미 G의 소유이므로 G의 업무를 처리하는 임원 등은 이를 G의 이익을 위하여 사용할 의무가 있음에도, 피고인은 당시 G의 경영진과 공모하여 위 신주인수대금을 피고인의 G에 대한 경영권 확보를 위하여 G으로서는 불요불급한 신주인수권 매입·소각대금으로 사용하였으므로, 이는 G에 대하여 손해를 가하는 행위라는 취지로 주장하고 있다. 4) 회사가 채무를 상환하거나 출자를 환급하는 등 그 보유의 자산을 외부로 유출하는 행위를 모두 회사의 손해로 인식하게 된다면, 이는 투자자의 투자지분 회수의 정당성, 나아가 회사의 설립취지와 존재의의를 근본적으로 부인하는 것으로서 주식발행이 본질적으로 자본거래임을 망각한 채 주금을 많이 납입받으면 그 받은 금액만큼 회사에 이득이 된다는 잘못된 결론에 이르게 된다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 당시 G은 2003. 2. 경 채권자의 조기상환요구에 따라 이 사건 해외신주인수권부사채 중 사채 부분만을 분리하여 취득하였으므로, 유상증자 등을 통하여 운영자금을 조달할 필요가 절실한 상황이었던바, 비록 이 사건 신주인수권증권이 그 무렵 수회에 걸쳐 행사된 사실은 있으나 이로써 G의 자금수요를 충족하기에는 부족했던 것으로 보이는 점, 당시 G의 주식은 1,000원대 초반정도에서 그 시세가 형성되어 있었는데, 위 신주인수권증권의 전환가는 그보다 낮은 주당 820원으로 되어 있어 G으로서는 유상증자를 실시하려 해도 위 전환가보다 높은 가격으로 신주를 인수할 의사를 가진 주주를 모집하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 한편 위 신주인수권증권이 모두 행사되어 주식으로 전환될 경우 G으로서는 상당한 금액의 자본 유입을 기대할 수 있으나, 위 신주인수권증권의 행사 여부는 전적으로 그 소지자의 의사에 기한 것으로서 G으로서는 이를 통한 자금조달을 확정적으로 기대하기 6) 이 사건 제3자 배정 유상증자에 적용된 신주 발행가액(1,000원)은 당시 G 주식의 산술평균가격에 10%의 할인율을 적용하여 결정된 가격이므로, 이를 고려하면 당시 G 주식의 시세는 1,000원 내지 1,200원 사이에서 형성되어 있었던 것으로 보인다. 는 어려운 상황이었던 점, 반면 당시 1대 주주였던 피고인의 제의를 받아들일 경우 G으로서는 당시 신주인수권의 전환가(주당 820원)보다 높은 주당 1,000원(당시 G 주식의 시세에 비추어 부당하게 낮은 가격으로 보기도 어렵다)에 제3자 배정 유상증자를 실시하여 상당한 액수의 자금을 우선 조달한 후 그 일부로 이 사건 신주인수권증권을 매입·소각하고, 다시 추가로 주주배정 유상증자를 실시함으로써(주가상승으로 위 주주배정 유상증자의 신주발행가액은 주당 1,060원으로 결정되었다), 위 신주인수권증권이 전환될 경우와 비교하여 유사한 수의 주식 발행으로 유사한 규모의 자금을 보다 확실하게 조달할 수 있게 된 점, 이러한 자금조달구조로 인하여 결과적으로 피고인의 G에 대한 경영권 확보가 용이하게 될 수는 있으나 G으로서도 당시 안정적인 1대 주주가 없는 상태에서 여러 가지 경영상의 문제점이 노출되고 있어 경영권 안정을 통한 경영정상화가 필요한 상황이었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 G으로서는 시가에 미달하는 금원으로 신주를 취득할 수 있는 신주인수권증권을 방치하는 경우 주주의 지분 가치가 감소하게 되는 위험을 부담하게 되므로 일정한 가격 범위 내에서 이를 매입·소각하는 것이 기업 가치를 극대화하는 방안이 될 수 있다는 판단에서 이 사건 신주인수권을 매입·소각하였다고 할 것이고, 이를 반드시 G에게 신주인수권 매입·소각에 사용한 금액 상당의 손해를 입히는 것으로 단정하기 어려우며, 달리 G에게 손해가 발생하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 3. H 자금에 대한 주주임원종업원 대여금 명목 업무상횡령 중 2007. 5. 4. 292,063,794원을 처남 세금 납부에 사용하였다는 점 가. 이 부분 공소사실 피고인은 H 소유의 자금 중 292,063,794원을 사실상 변제기의 정함이 없이 주주임원종업원 대여금 명목으로 임의로 가져가 2007. 5. 4.경 피고인의 처남인 CH에게 부과된 소득세를 납부하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 그 변호인들의 변소 2007. 5. 4. CH에게 부과된 기타소득세는 H이 특수관계자인 CH에게 그 소유의 목조주택을 저가 매각하였다는 이유로 CH에게 그 차액 상당의 소득이 추가로 발생한 것으로 간주하여 부과한 것으로서, 그 소득을 지급한 주체인 H이 세법상 원천징수의무자가 되어 납부한 것이다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하면, 2007. 5. 4. 서울지방국세청이 H을 원천징수의무자로 하여 CH에 대한 소득세 및 주민세 합계 292,063,790원을 부과하는 소득금액 변동통지를 하였고, 이에 H이 같은 날 원천징수의무자로서 성동세무서에 CH에게 부과된 위 세금을 납부한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이와 같다면, H이 그 자금으로 CH에게 부과된 세금을 납부한 것은 원천징수의무자로서의 1차적 납세의무 이행을 위한 것으로서 이를 회계상 피고인에 대한 주주임원종업원 대여금 계정에 포함시켰다는 사정만으로는 피고인이 이를 사적인 용도로 사용하여 횡령하였다고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 제1의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.