인천지방법원부천지원-2019고정180

범죄사실 피고인 A가 운영하는 피고인 B 주식회사과 C 주식회사는 서울 구로구 D,E에서 실시하는 F공사가 발주한 'G 도시형생활주택 및 H 장기전세주택 건설공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 공동수급업체이다. 건설업을 하려는 자는 업종별로 등록을 하여야 하고, 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급을 하여야 한다. 1. 피고인 A 피고인은 2017. 2. 23.경 김포시 I에 있는 B 주식회사 사무실에서, 비계·구조물해체공사업을 등록하지 않은 J 주식회사와 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사에 관한 하도급계약(공사명: 철근콘크리트공사, 공사기간: 2017. 2. 23.경부터 2017. 11. 30.경까지, 계약금: 3,446,000,000원, 이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하고 J 주식회사로 하여금 2017. 9. 29.경까지 위 공사현장에서 비계설치 및 해체(이하 '이 사건 비계공사'라 한다)를 하게 하였다. 2. 피고인 B 주식회사 피고인의 대표자인 A가 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. F공사 사장의 고발장 및 서울특별시장의 2017년건설공사 하도급감사결과 처분요구(통보), 안전감사담당관-6094, 재심의신청처리결과통보, 감사담당관-13607 1. 경찰 수사보고[B(주) 등기사항전부증명서] 및 첨부 자료, 수사보고(고발인 담당자와 전화통화) 1. 건설공사표준하도급계약서, 서울시 감사결과출력물, 서울행정법원 2018구합84829 판결문 1. 각 K공사현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 건설산업기본법 제96조 제4호, 제25조 제2항, 제16조, 벌금형 선택 나. 피고인 B 주식회사: 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제25조 제2항, 제16조 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제16조 제1항 단서 및 제2호, 같은 법 시행령 제20조 제2호에 따라 해당 건설업종을 등록하지 아니하고도 도급받을 수 있는 '부대공사'이므로, 판시 행위는 건설산업기본법 제25조 제2항 위반이 아니며, 법령 위반의 고의도 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 비계공사를 철근콘크리트공사의 '부대공사'라 할 수는 없는바, 피고인들의 판시 행위는 건설산업기본법 제25조 제2항을 위반한 행위라고 인정된다. 1) 이 사건 하도급계약에 따른 공사 중에는 다음과 같이 총 공사금액 179,462,200원에 해당하는 비계공사(이하 '이 사건 비계공사'라 한다)가 포함되어 있었다. 2) 한편 국토교통부예규 제113호 건설공사의 발주요령(건설업자의 영업범위 관련)(2018. 8. 24. 국토교통부예규 제238호로 개정되기 전의 것, 이하 '건설공사의 발주요령'이라 한다)에서 제시하고 있는 주된 공사와 종된 공사의 구별기준은 다음과 같다. 3) 피고인이 '부대공사'라고 주장하는 비계공사는 해당 공정에 대하여 개별적으로 전문건설업면허(비계·구조물해체공사)가 정해져 있고, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설업의 면허 등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 건설산업기본법의 입법취지에 비추어 볼 때 철근·콘크리트공사에 대한 면허가 비계·구조물해체공사에 대한 면허를 포함한다고 볼 수도 없다. 따라서 비계공사가 철근·콘크리트공사에 종속된다고 볼 수 없다. 4) '부대공사'에 해당하기 위해서는 주된 공사 업종의 업무내용에 속하지 아니한 공사로서 시공 과정상 필수적으로 수반되는 공사여야 하는데, 건설산업기본법 시행령 제7조 이 아래와 같이 비계·구조물해체공사를 철근·콘크리트공사와 병렬적으로 전문건설업종의 업무내용으로 규정하고 있음에 비추어 보면, 비계공사가 철근·콘크리트공사에 필수적으로 수반되는 공사로 보기 어렵다. 나아가 비계공사를 위 공사에 대한 면허를 소지하지 아니한 공사업자가 시공하더라도 공사의 품질이나 안전에 지장을 초래하지 아니한다고 보기 어렵다. 5) 이 사건 비계공사는 도시형생활주택 및 장기전세주택의 공사와 관련된 것으로서 아파트, 부대시설, 근린생활시설, 주차장, 어린이 집 등 그 공사 범위가 넓었던 점, 이 사건 비계공사의 총 공사금액 또한 1억 7,000만 원 상당으로 적다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 하도급계약의 공사금액에서 이 사건 비계공사의 공사금액이 차지하는 비율이 낮다는 이유만으로는 이 사건 비계공사의 난이도가 낮다고 추단할 수 없다. 6) 피고인들은 피고인 B 주식회사가 F공사를 상대로 제기한 서울행정법원 2018구합84839 입찰참가자격제한처분취소 소송에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 서울행정법원은 위와 같은 사정들 및 증인 L도 비계공사가 전문분야에 해당한다고 진술한 점 등을 들어 위 주장을 배칙하고, 2019. 11. 14. 피고인 B 주식회사의 청구를 기각하였다. 나. 또한, 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 형법상 고의에는 이른바 미필의 고의도 포함되는 점과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 판시 범행에 관한 피고인들의 고의 또한 인정할 수 있고, 설령 피고인들이 관계 법령에 관하여 잘 알지 못하였다고 하더라도 피고인들 및 변호인이 주장하는 바와 같은 사정들만으로 피고인들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 공사의 책임건설사업관리기술자 L이 2017. 3. 23. F공사에게 '이 사건 하도급계약이 건설산업기본법상 적정하다'는 내용의 기술검토의견서를 제출한 사실은 인정되나, 건설산업기본법 제16조 제2항 제2호에 따르면 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록하지 아니하고도 그 공사를 도급받기 위해서는 발주자로부터 승인을 받아야 하는데, L의 적정 의견을 발주자인 F공사의 승인으로 의제할 수는 없다. 2) F공사가 위 기술검토의견서에 대하여 곧바로 이의를 제기하지 않았다고 하여도 이를 비계·구조물해체공사에 대한 면허를 소지하지 아니한 J 주식회사가 그에 해당하는 공사를 하도급받은 것을 승인하는 의사까지 표명한 것으로 볼 수는 없고, 달리 F공사가 이 사건 비계공사의 하도급을 승인하였음을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 L이 이 사건 비계공사와 관련한 하도급의 위법을 지적하지 아니하였다는 이유로 F공사로부터 벌점을 받은 사정이 나타날 뿐이다. 3) 피고인 A는 이 사건 비계공사를 하도급한 피고인 B 주식회사의 대표이사로서 이 사건 하도급계약의 내용과 진행 과정을 잘 알고 있었음에도, 비계·구조물해체공사에 대한 면허는 관행적으로 별도의 업종등록이 필요하지 않다고 여기고 판시와 같이 비계·구조물해체공사에 대한 면허를 소지하지 아니한 J 주식회사로 하여금 이 사건 비계공사를 하게 하였다. 그러나 이 사건 비계공사를 철근콘크리트공사의 '부대공사'라 할 수는 없음은 앞서 살핀 바와 같고, 위와 같은 '법률의 부지'를 들어 '고의의 부존재'라 할 수도 없다. 다. 따라서 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 건설공사의 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법취지를 고려할 때, 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 아니한 건설업자에게 하도급을 한 판시 행위는 처벌의 필요성이 있는 점, 피고인들의 범행 부인 및 고의의 정도, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범죄전력(동종범죄로 처벌받은 전력 없음), 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.