광주지방법원-2017고단5788

범죄사실 [범죄전력(피고인 A)] 피고인 A은 2017. 11. 28. 광주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받고 2018. 4. 12. 위 판결이 확정되었다. [2017고단5788(피고인 A, 피고인 B)] 피고인 A은 (유)F의 대표이고, 피고인 B은 (유)F의 직원으로 일하는 사람이다. 피해자 E는 피고인 B으로부터 '부동산 투자'와 관련된 좋은 투자처가 있음을 소개받고, 2017. 4. 5.경 광주 북구 G에 있는 (유)F 사무실에 방문하여 피고인들을 만나게 되었다. 피고인들은 위 일시, 장소에서 피해자에게 "4,000만 원을 계약금 명목으로 투자할 경우 광주 북구 H 외 2필지에 짓고 있는 'I' 상가 J호, K호, L호(이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 당신 명의로 분양받게 해주겠다, 한 달 안에 이를 전매하여 1,000만 원의 수익을 보게 해주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 당시 피고인 A의 경우 분양사기로 수차례 고소를 당하여 수사를 당하고 있었고, (유)F의 자금 사정이 매우 어려운 상황이었으며, 이 사건 상가를 정상적으로 분양받기 위해서는 이 사건 상가의 건설사인 (주)M에 총 3억 2천만 원을 지급하여야 하는데, (주)M에 지급한 계약금 2,400만 원 외에 중도금 및 잔금을 지급하기 어려운 상황이었으며, 만약 중도금 및 잔금을 지급하지 못한다면 분양계약이 해제될 위험이 있음에도 불구하고 계약금도 (주)M에 2,400만 원만 지급하고 나머지 1,600만 원은 임의로 사용하였기 때문에 계약이 해제될 경우 피해자에게 계약금 4,000만 원을 돌려주기도 어려웠으며, 제3자 전매수인을 물색하기 어려웠기 때문에 피해자에게 약속한 한 달 내에 상가를 전매하여 피해자가 투자한 4,000만 원 및 수익금 1,000만 원을 합한 5,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2017. 4. 6. 피고인 A의 부인인 N 명의의 O은행 P 계좌로 4,000만 원을 이체받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. [2018고단340(피고인 A)] 피고인은 2015. 4. 4.경 광주 서구 Q에 있는 R중개사 사무소에서 피고인 소유의 광주 북구 S빌라 다세대주택 T호에 대한 임대차계약을 피해자 U와 체결하면서 위 다세대주택 소재 토지에 대한 건강보험공단의 압류를 해결해주고, 임대차계약이 종료되면 임대차보증금을 돌려주겠다고 하였다. 그러나 사실 피고인은 건강보험공단의 압류를 해결해줄 수 없었고, 그 전에 임대 기간이 종료한 S건물 V호, W호의 임차인들에게도 임대차보증금을 반환하지 못할 정도로 재정적으로 어려웠기 때문에 임대차계약이 종료되더라도 피해자에게 임대차보증금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 100만 원, 같은 달 6, 300만 원, 같은 달 24. 600만 원, 같은 달 29. 3,000만 원 등 임대차보증금 합계 4,000만 원을 피고인 명의의 우체국 계좌(X)로 송금받았다. [2018고단665(피고인 A)] 피고인은 광주 서구 I오피스텔 분양업무를 대행한 자로 Y으로부터 그 소유의 위 오피스텔 L호를 처분해 줄 것을 의뢰받았으나 매수인을 구하지 못하던 중 2016. 10.경 Z이 위 오피스텔을 임차할 의사를 밝히자 Y의 동의를 받고 위 오피스텔에 대한 임대차계약을 체결하기로 하고, 피고인은 전 임차인이었던 피해자 AA와 피고인이 직접 Z으로부터 임대차 보증금을 수령한 후 이를 피해자에게 지급해 주기로 합의하였다. 피고인은 2016. 10. 22.경 광주 서구 AB에 있는 AC 공인중개사 사무실에서 Z과 Y 사이에 위 I오피스텔 L호에 대하여 임대차 기간 2016. 11. 1.부터 2년간, 임대차 보증금 5,000만 원으로 하는 임대차계약이 체결된 후, 임차인인 Z으로부터 2016. 10. 22. 100만 원, 같은 해 10. 24. 400만 원(송금받은 금액은 436만 원이나 중개수수료 등의 명목으로 보증금에서 제외), 같은 해 11. 1. 1,000만 원, 같은 해 11. 4. 3,500만 원을 C를 거쳐 피고인이 사용하던 N 명의 AD은행 계좌(AE)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 1,900만 원만 피해자 측에게 지급하고, 3,100만 원은 피해자의 동의를 받지 않고 피고인의 개인 형사사건 합의금 명목 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. [2018고단1422(피고인 A, 피고인 C)] 1. 피고인 A 피고인은 광주 서구 I건물 AF호(이하 '이 사건 부동산'이라고 함)에 대한 분양업무를 대행한 자로, 2016. 12. 3.경 광주 서구 AB에 있는 공인중개사인 C가 운영하는 'AC공인중개사사무소'에서, 전세계약을 체결하러 온 피해자 AG에게 C를 통하여 "광주 서구 I건물 AF호의 등기부상 소유자는 (주)AH인데, 이를 AI이 매수하기로 하였으니 당신은 AI과 전세계약을 체결하면 된다"라고 말하면서 (주)AH을 매도인으로, AI을 매수인으로 하여 작성된 이 사건 부동산에 대한 매매계약서를 사진으로 찍어 C에게 전송하여 이를 피해자에게 보여주었다. 그러나 사실 AI과 (주)AH은 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결한 사실이 없고, (주)AH은 피고인에게 전세계약 체결 권한을 위임한 사실도 없었으며, 위 매매계약서는 피고인이 (주)AH과 AI의 동의 없이 임의로 작성한 것이었으므로, 피해자에게 정상적인 전세계약을 체결하여줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 AI을 임대인(전세권 설정자)으로 하는 부동산 전세계약서를 작성하게 한 후 피해자로부터 전세보증금 명목으로 2016. 12. 3.경 2,000,000원, 같은 해 12. 5.경 8,000,000원, 같은 해 12. 9.경 2,350,000원, 같은 해 12. 13.경 5,000,000원, 같은 해 12. 27.경 1,100,000원, 같은 해 12. 28.경 합계 30,500,000원을 C 명의 AJ 계좌(계좌번호 : AK)로 송금받아 편취하였다. 2. 피고인 C 개업공인중개사 등은 사례·증여 또는 그 밖의 어떠한 명목으로도 법정 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받아서는 아니 된다. 제1항 기재 부동산전세계약의 중개는 전세보증금이 120,000,000원인 계약으로 광주광역시 조례에 의할 때 공인중개사인 피고인은 전세보증금의 0.3%인 360,000원을 넘어서는 중개보수를 받으면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 부동산 전세계약의 중개를 하면서 중개의뢰인인 A으로부터 중개보수료 명목으로 1,000,000원을 수령하여 법정 보수를 초과한 금품을 수수하였다. [2018고단1927(피고인 A, 피고인 D)] 피고인 A은 유한회사 AL, F 회사의 대표로서 광주 서구 I건물(20세대)에 대한 분양업무를 대행한 자이고, 피고인 D은 유한회사 AL의 직원이다. 피고인 A은 2015. 12.경부터 위 I 20세대(이하 '이 사건 아파트'라고 함)의 분양업무를 대행하였으나, 분양실적이 없어 건축주인 M 대표 AM으로부터 분양사무실을 비워달라는 압박을 받고 있었다. 이에 피고인 A은 직원인 피고인 D에게 "다른 곳에서 돈이 나올 곳이 있으니 일단 네 명의로 위 아파트 5채를 외상으로 분양받아 은행권에서 대출을 하여 등기를 한 후 전세를 내주고 그 전세금과 대출금으로 아파트값을 지불하고이후 위 아파트를 회사 명의로 하겠다"라는 취지로 말하고, 피고인 D도 이에 동의하여 위 아파트 K호, AN호, AO호, AP호, V호 총 5채에 대하여 분양대금 768,856,000원으로 하는 분양계약을 체결하고, 2015. 12. 30.경 피고인 D 명의로 위 아파트 5채에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인들은 위 아파트들을 AJ은행에 담보로 제공하고 대출을 받아, 위 아파트에 대한 기존 대출금 446,983,469원을 변제하고, 나머지 대출금으로 22,674,811원을 변제하여, 나머지 분양대금 299,041,720원을 지급하지 못하였는데, AM의 요구로 위 아파트에 대하여 교부받은 전세보증금 전부를 분양대금 명목으로 AM에게 지급하기로 약정하였다. 한편 피고인들은 2015. 12. 30.경 위 아파트 V호에 대하여 근저당권자를 AJ으로 하여 채권최고액 138,000,000원(실제 채무액 113,000,000원)으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였는데, 위 대출금에 대한 이자를 지급하지 못하여 2016. 2.경부터 AJ으로부터 대출금의 이자를 계속 납입하지 않을 경우 경매를 진행하겠다는 내용의 통보를 받았다. 피고인 A은 피고인 D을 통해 2016. 6. 24.경 위 아파트 분양사무실에서 피해자 AQ과 위 아파트 V호에 대하여 전세보증금을 90,000,000원으로 하는 전세계약을 체결하면서, 피해자에게 "전세보증금을 받으면 AJ의 근저당 채무를 변제하고 2016. 12. 말경까지 근저당권설정등기를 말소하여 주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 위와 같은 경위로 위 대출금에 대한 이자를 납입하지 못하여 조만간 경매가 진행될 수 있다는 통보를 받은 상태였음에도 이를 피해자에게 알리지 아니하였을 뿐만 아니라, 피해자로부터 전세보증금을 교부받더라도 이를 AJ에 대한 채무변제가 아니라 위 아파트들의 나머지 분양대금 지급 명목으로 사용할 예정이었으며, 당시 직원들에 대한 급여도 지급하지 못할 정도로 경영상태가 악화되어 있는 상황으로 피해자로부터 전세보증금을 교부받더라도 이를 AJ에 대한 채무변제에 사용하는 등 전세계약을 정상적으로 유지할 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 전세계약금 명목으로 9,000,000원, 같은 해 7. 15.경 중도금 명목으로 50,000,000원, 같은 해 7. 20.경 잔금 명목으로 31,000,000원, 합계 90,000,000원을 피고인 D 명의의 AJ은행 계좌(AR)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [2017고단5788(피고인 A, 피고인 B)] 1. 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, AM의 각 법정진술 1. 수사보고[N 명의 O은행 계좌거래 내역(첨부된 N 계좌거래 내역 포함)] 1. 약정서, 고소인 계좌 이체 내역, I 분양계약서(J호, K호, L호), 등기사항 전부 증명서(본 건 상가에 대한) 1. 각 문자 캡처 사진 [2018고단340(피고인 A)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 U의 진술기재 1. AS 등에 대한 경찰 진술조서 중 U의 진술기재 1. 수사보고(S빌라 T호 등기부 등본 관련), 수사보고(관련 사건 기록 첨부) 1. 임대차계약서(증거목록 순번 6번), 판결문 [2018고단665(피고인 A)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(참고인 Z 전화통화), 수사보고(참고인 AA 전화통화), 수사보고(참고인 AA 전화통화 2회) 1, 수사보고[참고인 Z으로부터 받은 월세 이체 내역 첨부(첨부된 계좌거래내역 포함)], 수사보고[피의자가 사용하는 N의 계좌 내역 첨부(첨부된 계좌거래 내역 포함)], 수사보고[피의자 C가 보증금을 받아 이체한 거래 내역(첨부된 계좌거래 내역 포함)], 수사보고[AA가 제출한 약정서 관련하여(첨부된 약정서, 계좌거래내역 각 포함)], 수사보고[고소인이 제출한 우체국 계좌 관련하여(첨부된 계좌거래내역 포함)] 1. 주택임대차 계약서 [2018고단1422(피고인 A, 피고인 C)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. C, AI, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AG에 대한 경찰 진술조서(통역조서) 1. AT에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 C 범행 이득금 특정) 1. 피의자 C 공인중개사협회 공제증서, 피의자 AI 명의 영수증, I건물 AU호 등기부, I건물 AU호 매매계약서, I건물 AU호 임대차 계약서, 위 계약서에 첨부된 중개대상물 설명 확인서, 보증금 이체 확인증 1. C 명의 AJ 계좌거래 내역 1. 광주지법 2017가단524243 사건 일반 진행 내용 [2018고단1927(피고인 A, 피고인 D)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. AQ에 대한 각 경찰 진술조서 1. AM의 진술서 1. 수사보고[고소인 금융자료 제출 관련(첨부된 계좌 이체 금융자료 포함)], 수사보고[AJ 대출 신청 자료 첨부 관련(첨부된 대출금 거래 내역 조회서 포함)], 수사보고[D 명의 AJ은행 거래 내역서(첨부된 계좌거래내역 포함)], 수사보고(V호 전세보증금 사용처 관련) 1. 주택임대차 계약서 사본, 권리신고 안내서 사본, AV 진행 내역, 등기사항 전부 증명서(V호) 1. D 명의로 입금받은 금원 내역 관련, 분양대금 및 분양수수료 관련, I건물 분양계약서 사본(V호), 매매대금 정산서 [판시 전과(피고인 A)] 1. 2017고단5788: 범죄경력 등 조회 회보서(증거목록 순번 18번), 수사보고[피의자 A 재판 계속 중 사건(첨부된 광주지법 판결문 포함)] 1. 2018고단340: 조회결과서(범죄경력), 수사보고(재판 중인 사건) 1. 2018고단665: 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고[재판 진행 중 사건 확인(첨부된 공소장, 대법원 사건 검색 출력물, 판결문 각 포함)] 1. 2018고단1422: 범죄경력 등 조회회보서(증거목록 순번 36번), 수사보고[피의자 A 재판 계속 중 사건 확인 보고(첨부된 판결문, 공소장 각 포함)], 수사보고[피의자 A 별건 재판 확정 보고(첨부된 통합사건 조회서 포함)] 1. 2018고단1927: 범죄경력 등 조회 회보서(증거목록 순번 33번), 수사보고[동종 전과 및 재판 계속 중 확인 보고(첨부된 판결문, 공소장 각 포함)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(공모 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(단독 사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조, 벌금형 선택 피고인 C: 공인중개사법 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 벌금형 선택 피고인 D: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B, 피고인 C: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 D: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 D: 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B, 피고인 C: 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령신청 각하 피고인 A, 피고인 B: 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 2017고단5788 사건 관련 피고인 A과 피고인 B의 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 등에 비추어 보면, 피고인 A과 피고인 B의 기망행위와 편취 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피해자 E가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 등에 의하면, 피해자 E는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인 A과 피고인 B이 4,000만 원을 계약금 명목으로 투자하면, 한 달 안에 이 사건 상가를 전매하여 1,000만 원의 수익을 보게 해주겠다고 하여 4,000만 원을 투자하게 되었다는 것이다. 그러나 판시 범죄전력 기재 판결의 범죄사실 등에 비추어 보면, 피고인 A의 구속 여부와 관계없이 피고인 A이나 피고인 B에게 이 사건 상가를 한 달 안에 전매하여 수익을 창출할 능력이 있었다고 보이지 아니한다. 피해자 E가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술, 약정서의 기재 등에 의하면, 피고인 A과 피고인 B은 피해자 E에게 투자를 권유하면서 M에서 계약금으로 1억 2,000만 원을 원하고 있으므로, 4,000만 원을 투자하면 나머지 8,000만 원은 AW에서 책임지기로 약정하였다는 것이다. 그러나 AM이 이 법정에서 한 진술, 이 사건 상가에 관한 각 분양계약서의 기재 등에 의하면, 이 사건 상가에 관한 계약금 총액은 4,300만 원에 불과하고, M이 계약금으로 1억 2,000만 원을 원하였다고 볼만한 사정도 없다. 피고인 A과 피고인 B은 피해자 E로부터 이 사건 상가에 관한 계약금 명목으로 4,000만 원을 받았는데도 계약금으로 그중 2,400만 원만을 M에 지급하고, 나머지 1,600만 원은 임의로 사용하였다. 한편 피해자 E가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술, AM이 이 법정에서 한 진술 등에 의하면, 처음에 피해자 E에게 투자를 권유한 사람은 피고인 B이고, 약정서나 이 사건 상가에 관한 각 분양계약서를 작성하여 피해자 E에게 건넨 사람도 피고인 B이라는 것이다. 이에 비추어 보면 피고인 B이 단지 피고인 A의 지시에 따라 수동적으로 위와 같은 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 2. 2018고단1422 사건 관련 피고인 C의 주장에 대하여 가. 공인중개사법 제33조 제3호는 공인중개사가 중개행위에 대한 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 같은 법 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하면서 같은 법 제19조 제1항 제10호에서 이를 위반한 행위를 처벌하고 있다. 나. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공인중개사인 피고인 C가 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 중개하면서 피고인 A으로부터 중개수수료로 법정 보수인 36만 원을 초과하는 100만 원을 수수한 사실이 인정될 뿐이다. 다. 피고인 C는 법정 보수를 초과하는 금원은 MGM(Members Get Members) 마케팅에 따른 소개비를 받은 것이라는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인 C가 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 중개하면서 피고인 A으로부터 받은 100만 원은 모두 MGM 마케팅에 따른 소개비가 아닌 중개수수료에 해당한다고 할 것이다. 이 사건 부동산의 소유자인 주식회사 AH(이하 'AH'이라고 한다)은 분양회사가 아니고, 단지 시공사로서 이 사건 부동산을 대물 변제받은 것에 불과하다. 피고인 C는 이 사건 부동산을 AH로부터 매수하였다는 AI과 피해자 AG 사이의 임대차계약을 중개한 것이지 이 사건 부동산의 분양 과정에서 매매를 중개한 것이 아니다. AH이 중개수수료나 추가적인 사례비의 지급 등을 약속한 것도 아니다. 피고인 A도 수사기관에서 피고인 C가 피해자 AG로부터 송금받은 금원 중 자신이 지불하여야 할 중개수수료 100만 원 등을 공제하고 송금하여 주었다는 취지로 진술하였다. 3. 2018고단1927 관련 피고인 D의 주장에 대하여 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A은 분양회사인 유한회사 AL를 운영하는 대표이고, 피고인 D은 유한회사 AL의 직원이다. 피고인 A은 피고인 D의 명의를 빌려 2015. 9. 21. 유한회사 AL가 분양 대행하던 이 사건 아파트 중 V호 등에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다만 그 분양대금은 이 사건 아파트 중 V호 등을 담보로 한 대출금과 이 사건 아파트 중 V호 등을 임대하여 받은 임대차보증금으로 나중에 지급하기로 하였다. 이에 피고인 D은 2015. 12. 30. AJ으로부터 금 119,000,000원을 대출받아 이 사건 아파트 중 V호에 관하여 소유권이전등기를 마칠 당시 설정되어 있던 근저당권에 따른 대출금을 대환 변제하고, 같은 날 이 사건 아파트 중 V호에 관하여 채권최고액은 금 138,000,000원, 근저당권자는 AJ으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)를 마쳤다. 그런데 피고인 D이나 피고인 A은 첫 달부터 위 대출금에 따른 이자를 제대로 지급하지 못하였다. 피고인 D은 2016. 6. 24.경 피해자 AQ과 이 사건 아파트 중 V호에 관하여 임대차보증금을 금 90,000,000원으로 하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결하였고, 그 무렵 피해자 AQ으로부터 받은 임대차보증금 90,000,000원은 모두 분양대금으로 지급하였다. 그런데 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인 D은 피해자 AQ에게 2016. 12. 말경까지 피해자 AQ이 지급한 임대차보증금만큼 이 사건 근저당권에 따른 채무를 변제하고, 근저당권 설정액을 낮춰주기로 약속하였으며, 한편 자신이 이 사건 아파트 중 V호의 명의수탁자라거나 이 사건 아파트 중 V호에 관하여 설정된 근저당권에 따른 이자를 제대로 납입하지 못하고 있다는 사실을 알려주지는 아니하였다. 피해자 AQ은 2016. 7. 21.경 이 사건 아파트 중 V호에 입주하였으나, AJ의 신청으로 2016. 8. 2.경 이 사건 아파트 중 V호에 관한 임의경매절차가 개시되었다. 한편 피고인 D은 유한회사 AL에 입사한 이후 피고인 A으로부터 급여를 제대로 지급받지 못하였고, 오히려 자신이 대출을 받아 피고인 A에게 금원을 빌려주기도 하였으며, 자신의 신용카드를 회사 업무에 사용하기도 하였다. 피고인 D이나 피고인 A에게 별다른 재산도 없다. 나. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인 D이 이 사건 공소사실 기재와 피해자 AQ을 기망하였다는 사실을 인정할 수 있다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래 관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 체결하는 경우 임차인으로서는 임대인인 부동산 소유자가 단지 명의수탁자에 불과하다거나 근저당권에 따른 채무가 연체되고 있다는 사실을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않으리라는 것은 일반거래의 경험칙상 명백하다. 그런데 위 인정 사실에서 살펴본 바와 같이 피고인 D은 이 사건 임대차계약 체결 당시 피해자 AQ에게 자신이 이 사건 아파트 중 V호의 명의수탁자라거나 이 사건 근저당권에 따른 이자를 제대로 납입하지 못하고 있다는 사실을 알려주지는 아니하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 피고인 D의 행위는 부작위에 의한 기망행위에 해당한다 할 것이다. 한편 피고인 D은 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 근저당권에 따른 채무 중 2,000만 원 상당만을 변제하기로 약속하였으므로 피해자 AQ을 기망한 것은 아니라는 취지로 주장하고 있다. (가) 그러나 설령 이 사건 근저당권에 따른 채무 중 2,000만 원 상당만을 변제하기로 약속하였다 하더라도 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 근저당권에 따른 이자조차 제대로 지급하지 못하고 있었다는 점, 피해자 AQ이 이 사건 아파트 중 V호에 입주한 이후 한 달도 지나지 않아 임의경매절차가 개시된 점, 피고인 D이나 피고인 A에게 별다른 재산이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 D이나 피고인 A에게 2016. 12. 말경까지 이 사건 근저당권에 따른 채무 중 2,000만 원 상당을 변제할 능력이 있었다고도 보기 어렵다. 한편 피고인 D의 부작위에 의한 기망행위가 인정된다는 것은 앞서 살펴본 바와 같다. (나) 결국, 설령 피고인 D이 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 근저당권에 따른 채무 중 2,000만 원 상당만을 변제하기로 약속하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고인 D의 기망행위를 인정함에 별다른 장애가 되지 아니한다. 다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 D에게 미필적으로나마 편취 범의가 있었다는 사실도 인정할 수 있다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 피고인 D은 피고인 A을 믿고 업무를 수행한 것에 불과하므로 편취 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 위 인정 사실로부터 알 수 있는 피고인 D이 이 사건 아파트 중 V호에 관하여 소유권이전등기를 마치게 된 경위, 피고인 A의 자력 등에 비추어 보면, 피고인 D로서는 피해자 AQ으로부터 임대차보증금을 받더라도 피고인 A이 이 사건 근저당권으로 담보되는 대출금 채무의 이자를 제대로 지급하지 못하거나 이 사건 아파트 중 V호에 관한 경매절차의 진행을 막지 못할 수도 있다는 것을 충분히 인식할 수 있었다 할 것이다. 라. 한편 앞서 본 사정 등에 비추어 보면, 피고인 D과 피고인 A의 공모 관계도 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [피고인 A] 이 사건 각 범행에 따른 피해의 규모가 큰 점, 지금까지 피해의 전보가 이루어지지 아니한 점, 피고인 A은 동종 범죄로 집행유예 처벌을 받은 전력도 있는 점 등을 불리한 정상으로, 일부 범행에 대하여는 자신의 잘못을 인정하고 있는 점 등을 유리한 정상으로, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황, 사기 범죄 및 횡령 범죄 양형기준, 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 각각 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 이 사건 범행에 따른 피해의 규모가 적다고 보기는 어려운 점, 피해의 전보가 이루어지지 아니한 점 등을 불리한 정상으로, 확정적 고의로 이 사건 범행을 저지른 것으로는 보이지 아니하는 점, 이 사건 범행으로 피고인 B이 실질적으로 취득한 이득은 없는 것으로 보이는 점, 지금까지 아무런 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등을 각각 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 법정 보수를 초과하여 받은 보수 액수가 많다고는 볼 수 없지만, AI이 실제 매수자인지 확인하는 등 공인중개사로서 중개대상물의 권리 관계를 제대로 확인하여야 할 주의의무를 다하지 아니하여 피해자가 발생한 것으로 보이는 점, 그런데도 수사기관이나 이 법정에서 보인 태도 등에 비추어 보면 공인중개사로서 자신이 한 잘못이 무엇인지 조차 제대로 알고 있는 것으로 보이지 아니하는 점, 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등을 각각 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 D] 이 사건 범행에 따른 피해의 규모가 적다고 보기는 어려운 점, 피해의 전보가 이루어지지 아니한 점 등을 불리한 정상으로, 확정적 고의로 이 사건 범행을 저지른 것으로는 보이지 아니하는 점, 이 사건 범행으로 피고인 D이 실질적으로 취득한 이득은 없는 것으로 보이는 점, 지금까지 1회 벌금형 처벌을 받은 전력이 전부인 점 등을 유리한 정상으로, 그 밖에 피고인 D의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황, 사기 범죄 양형기준 등을 각각 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.