서울동부지방법원-2020고단1746

범 죄 사 실 피고인은 자동차 시승 동영상 콘텐츠를 제작하는 피해자 주식회사 B(이하 ‘피해자 회사’라고만 한다)의 사내이사로서 피해자 회사의 자금 및 업무를 실질적으로 관리하던 2017. 9. 22. 피해자 회사 사무실에서, 2017. 9. 11. C로부터 빌린 차용금 300만 원의 변제를 독촉받자, 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 자금 300만 원을 C의 D은행 계좌로 차용금 변제 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(피고인이 직접 C의 처 명의 계좌에 위 금원을 송금하였다는 진술) 1. 증인 C의 이 법정진술 1. 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 근거 위 각 증거에 의하면, 피고인은 2017. 9. 중순경부터 2주 정도 기간 대표이사 E 대신 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 자금을 관리하였던 사실, 피고인은 2017. 9. 11. C로부터 300만원을 차용하였다가 같은 달 22. C에게 300만원을 송금해 주어 변제한 사실이 인정되고, 한편 피고인은 C에게 회사의 필요자금을 차용하였다가 변제한 것이라는 취지로 주장하고 있으나 이를 뒷받침할 만한 자료가 없는 점 등 사정을 보태어 볼 때, 피고인이 C에 대한 채무를 피해자 회사 자금으로 변제한 것은 횡령에 해당한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 자동차 시승 동영상 콘텐츠를 제작하는 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 2015. 3. 26.부터 2018. 3. 25.까지는 사내이사로, 2015. 12. 21.부터 2016. 10. 21.까지 대표이사로 각 일하다가 2017. 12. 27. 피해자 회사를 그만둔 사람으로 위 회사의 자금 및 업무를 실질적으로 관리하였다. 가. 업무상횡령 1) 가지급금 명목의 업무상횡령 피고인은 2017. 5. 30. 성남시 분당구에 있는 피해자 회사 사무실에서 피고인의 개인채무 변제 및 생활비 등을 위하여 등기부상 대표이사였던 E를 통하여 가지급금 명목으로 500만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 합계 1억 2,070만 원을 교부받아 이를 횡령하였다. 2) F에 대한 임금지급 명목 업무상횡령 피고인이 운영했던 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)에서 일했던 F이 2013. 10.부터 2014. 3.까지 미지급임금을 지급받기 위해 G을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단5194735호로 임금청구소송을 제기하였고, 위 법원이 2016. 10. 25. G에게 20,927,419원을 지급하라는 판결을 선고하였다. 피고인은 2017. 6. 22.경 피해자 회사 사무실에서 E를 통하여 2017. 6. 22.부터 같은 해 12. 29.까지 월 290만 원씩 7회에 걸쳐 합계 20,300,000원을 F에게 지급하게 하여 이를 횡령하였다. 3) 벌금납입 명목 업무상횡령 피고인은 2017. 5. 19.자로 서울동부지방법원 2017고약3200호 기부금품의모집및사용에관한법률위반죄 등으로 벌금 1,000만 원, 같은 해 6. 2.자로 같은 법원 2017고약3900호 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 각 발령받아 확정되었다. 피고인은 2017. 10. 17. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 자금으로 위 벌금을 납부하기로 하고 E를 통하여 같은 날 서울동부지방검찰청 벌과금 납입계좌로 1,300만 원을 송금하게 하여 이를 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 2017. 11.경 성남시 분당구 H에 있는 ㈜I 사무실에서 ‘I 파트너쉽 BJ계약’을 체결하고 ‘J’이라는 프로그램을 기획하고 제작, 유포함에 있어, 피고인은 피해자 회사를 실질적으로 이끌어가는 사내이사로서 피해자 회사의 이익을 위하여 행위를 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 2017. 11. 12. 피고인 개인 명의로 위 계약을 체결하고 위 프로그램을 촬영함으로써, 액수 불상의 K 환전 액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장요지 가. 업무상횡령 부분 피해자 회사 대표이사 E의 경영판단에 따라 피고인에게 가지급금 형태로 금원을 지급한 것이므로 피고인 개인에게 가지급금 반환청구를 하면 되는 것이지 이를 두고 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. G과 피해자 회사(피해자 회사를 대표하여 고소를 제기한 E와 피고인 모두 평소 G을 1기법인으로, 피해자 회사를 2기법인으로 호칭하였던 것으로 보이나, 위와 같이 명칭을 정리한다)는 동일한 법인이므로, 피해자 회사의 운영수익이나 자금으로 G의 임금채무를 변제하여도 피해자 회사 자금에 대한 불법영득의사가 존재한다고 할 수 없다. 대표이사 E가 피고인이 업무와 관련하여 부담하게 된 벌금을 피해자 회사 자금으로 지급하기로 결정한 것이므로 피고인에게 횡령의 죄책을 물을 수 없다. 나. 업무상배임 부분 피고인은 주식회사 I와 ‘J’에 관한 계약체결과정 전반을 피해자 회사와 공유하였다. 위 계약의 실질적인 주체는 피해자 회사이고 I측이 개인만을 회원으로 받기 때문에 부득이하게 피고인 이름으로 계약을 체결하였을 뿐이다. 대표이사 E의 사전승낙을 받아 개인 명의로 계약을 체결하였다. 저작물의 일부를 개인방송에서 활용하여 K을 받는 행위는 퇴사 이후에 발생한 것으로 업무상 배임으로 의율할 수 없다. 3. 기초사실 피고인은 2011. 3. 10. 인터넷 커뮤니티 운영 및 그 부대사업을 목적으로 G(1기 법인)을 설립하였다가 2015. 4. 2. 폐업하였다. 피고인은 2015. 3. 26. L과 함께 피해자 회사(2기법인)를 설립하였다. 당시 피해자 회사의 총 발행주식 1,000주를 피고인이 55%, L이 10%, 주식회사 M(대표이사 N)측이 35%씩 각 보유하였다. 피고인은 2016. 1. 8. 주식회사 M으로부터 위 회사측이 보유한 주식 총 35%(350주) 및 저작권과 상표권을 7,000만원으로 평가하여 양도받았고, 같은 달 14. E에게 보유주식 200주(20%)를 4억원으로 평가하여 양도하였으며, E는 2016. 3. 28. 피해자 회사의 사내이사로 취임하였다. E는 2016. 9. 7.까지 위 4억원을 모두 지급하고 2016. 10. 21. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 피해자 회사의 주주명부상 주주 변동추이는 아래와 같다. - 2016. 3. 15. 기준 피고인 70%, E 20%, L 10% - 2016. 5. 23. 기준 피고인 70%, E 30% - 2017. 10. 18. 증자 이후 피고인 50%, E 40%, C 10% - 한편 피고인이 2016. 11. 9. 그 보유주식 중 100주를 O에게 양도하였으나 주주명부에는 반영되어 있지 않다. O은 2018. 7. 27. E에게 위 주식을 양도하였다. 피고인은 2017. 9.경부터 E와 경영갈등을 겪게 되었고 2017. 12. 26. 피해자 회사를 퇴사하고 2018. 3.경 ㈜P를 설립하였다. E는 현재까지 피해자 회사를 운영하고 있다. 4. 판단 가. 가지급금 지급으로 인한 업무상횡령의 점 1) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결). 2) 기록에 의하면, 피고인이 G(1기법인)과 피해자 회사(2기법인) 모두 설립을 주도하였고 피해자 회사의 사내이사겸 지배주주로서 자금관리나 경영에 상당한 정도의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 사실, 피고인은 피해자 회사로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 가지급금 명목으로 금원을 송금받았으나 그에 관하여 이자나 변제기약정이 없었고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳤다는 자료도 없는 사실이 인정된다. 3) 그러나 한편 위 인정사실 및 기록에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 피고인이 피해자 회사의 실질적인 경영자이고 그 대표이사 E는 등기부상 대표이사에 불과하였던 것이 아니라, E는 피해자 회사의 대표이사로서 자금관리 및 직원채용 등을 전담하면서 실질적 운영하였고, 피고인은 주로 외부에서 피해자 회사의 주수입 사업인 자동차 시승기 촬영 등 업무를 전담하였던 점, 피고인은 2016. 12. 이전까지 월급을 지급받지 못하였고 피해자 회사의 매출 및 수입이 늘어나자 월급외 성과급 지급을 요구하였던 것으로 보이는 점, E는 2017. 5. 30.부터 피고인이 요구한 자금을 지급하고 가지급금 항목으로 회계처리하였고, 피고인은 초기에는 그 명목도 제대로 몰랐던 것으로 보이는 점 등 피해자 회사의 설립, 운영실태, E 및 피고인의 지위와 역할, 위 가지급금이 지급되게 된 경위, 그 재원과 상환협의 내용, 이사회 및 주주의 구성 등을 종합하여 볼 때, 피해자 회사가 위 가지급금의 상환을 구함은 별론으로 하고 피고인이 위 가지급금을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 피고인이 피해자 회사의 실질적인 경영자이고 그 대표이사 E는 등기부상 대표이사에 불과하였던 것이 아니라, E는 피해자 회사의 대표이사로서 자금관리 및 직원채용 등을 전담하면서 실질적 운영하였고, 피고인은 주로 외부에서 피해자 회사의 주수입사업인 자동차 시승기 촬영 등 업무를 전담하였다. 2017. 10.경 증자 이후 피고인이 피해자 회사의 지배주주 지위까지 상실하였음에도 E는 피고인에게 가지급금을 계속 지급하였다. 피고인은 수사기관에서, E가 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 재정을 관리하였으며 자신은 주는 대로 받았고 구체적으로 어떤 항목으로 입금되는지 알 수 없었다고 진술하고 있고, E도 수사기관과 이 법정에서, 피고인은 영상을 제작하였고 회사에 거의 출근하지 않았으며 자신이 직원관리와 재무업무를 도맡아 처리하였다고 진술한 바 있다. 피고인은 G과 피해자 회사 설립, 운영과정에 필요한 다액의 자금을 투입하였음에도 2016. 12.경까지 급여를 지급받지 못하였다. 피고인은 2016. 12.경부터 매출 및 수익이 늘어나자 급여를 지급받기 시작하였다. 피고인은 E에게 급여로는 생활이 어렵다고 호소하며 성과급 지급을 요구하였고, E는 2017. 5. 30.부터 별지 기재와 같이 가지급금 항목으로 회계처리를 하고 피고인에게 금원을 지급하였다. E는 가수금 항목으로 스스로 조달한 돈을 피고인에게 가지급금 항목으로 지급하기도 하였고, 2017. 9.경 피고인 보유 주식 중 200주를 4억원으로 평가하여 추가로 양도받고 그 양도대금의 일부로써 별지 기재 가지급금을 대신변제하기로 하는 합의를 시도하기도 하였다. 피고인은 G과 피해자 회사 운영을 위해 빌려 투입한 자금을 변제할 수 있도록 가수금으로 송금받은 것일 뿐 가지급금으로 회계처리되고 있었던 것은 몰랐다고 변소하고 있다. 피고인이 지급받은 돈의 성격이 투입자금의 회수 즉 가수금이라고 볼 만한 증거는 부족하나, 최소한 초기에는 가지급금으로 지급된다는 점을 알지 못하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 가지급금 송금기간 피해자 회사는 피고인과 E, O 등 3인의 이사만 등재되어 있었고 발행주식의 대부분도 피고인과 E가 보유하고 있었다. 나. 임금지급으로 인한 업무상횡령의 점 기록에 의하면, F은 2016. 6. 22. G에서 프로그래머로 근무하고도 지급받지 못한 임금 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 사실, E가 F을 직접 만나 체불임금 분할지급에 합의하고 피해자 회사 자금에서 위 체불임금을 지급한 사실이 인정된다. 그러나 한편 기록에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 피해자 회사는 2015. 3. 26. 신규사업자등록을 하였고 G은 피해자 회사 설립 후인 2015. 4. 2. 폐업신고한 점, 피해자 회사 설립 당시를 기준으로 위 각 법인은 본점 소재지, 지배주주 및 운영주체가 동일하고, 인터넷도메인과 등록서비스권도 그대로 사용한 점, 위 각 회사는 자동차시승기 동영상을 제작하여 Q 채널 등에 업로드하고 그 조회수에 따른 광고수익을 주된 영업수익으로 하고 Q 채널명도 ‘G’으로 동일하며, G에서 제작한 영상에 대한 수익도 피해자 회사가 향유하고 있는 것으로 보이는 점, E는 피해자 회사의 대표이사로서 자금관리 및 집행, 직원채용 등 업무를 도맡아 처리하였는데, 위 임금체납으로 인한 피해자 회사의 신용훼손을 우려하여 자발적으로 지급협의를 하였다고 볼 여지가 많은 점 등 G과 피해자 회사의 관계, 체불임금의 발생경위 및 성격, 지급주체와 지급목적 등에 비추어 피고인에게 체불임금 지급금에 관한 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 다. 벌금지급으로 인한 업무상횡령의 점 기록에 의하면, 피고인은 2017. 5. 9. 관할관청에 등록하지 않고 기부금품을 모집하였다는 내용의 기부금품의모집및사용에관한법률위반죄, 도로에서 2대 이상의 자동차를 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하여 교통상 위험을 발생시켰다는 등 내용의 도로교통법위반(공동위험행위)죄, 차량 번호판을 가리고 G 광고판을 부착하여 운행하였다는 내용의 자동차관리법위반죄로 벌금 1,000만원의 약식명령을 고지받았고, 2017. 6. 2. R에 대한 허위사실 적시에 의한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 벌금 300만원의 약식명령을 고지받은 사실, 위 각 벌금은 2017. 10. 17. 피해자 회사 자금으로 납부된 사실이 인정된다. 한편 위 각 벌금은 당시 피해자 회사의 대표이사로서 그 주식 40%를 보유하고 있던 E가 결정하고 납부한 것으로, E는 그 경위에 관하여 2017. 10. 17. 벌금 징수관이 회사 사무실로 찾아와 차량 시승기 촬영준비 중이던 피고인을 벌금미납으로 체포한다고 하여, 피고인에게는 나중에 갚으라고 하고 일단 회사 돈으로 벌금을 대납하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인이 모집한 위 기부금품은 모두 피해자 회사를 위해 사용되었고, 위 공동위험행위로 인한 도로교통법위반죄는 피해자 회사의 주수입 사업인 자동차시승기 촬영과정에서 저지는 범죄이며, 피고인과 함께 기소되어 벌금이 고지된 C 등의 벌금도 피해자 회사자금으로 대납된 사실이 인정되는바, 앞서 본 벌금 발생 및 대납경위에 비추어, 피해자 회사가 피고인에게 대납벌금 상당액의 구상권을 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고인이 위 대납액 상당액을 횡령하였다고 보기는 어렵다. 라. 업무상배임의 점 기록에 의하면 피고인이 2017. 11. 12. 주식회사 I와 방송콘텐츠 제작, 제공에 관한 ‘I 파트너쉽 BJ 계약’을 체결함에 있어, 피해자 회사가 아닌 피고인 개인이 당사자가 되어 위 계약을 체결한 사실이 인정된다. 한편 검사는 피고인이 개인 명의로 위 계약을 체결한 행위를 임무위배행위로 적시하였으나, 기록에 의하면 피고인이 개인 명의로 위 계약을 체결한 것은 주식회사 I가 시스템 문제로 법인회원 가입을 지원하지 않기 때문에 피고인 개인 명의로 계약을 체결하였던 것으로 보이는 점, 위 계약도 주식회사 I와 BJ 개인이 체결하는 형태를 띠고 있고, 제작한 영상저작물은 피해자 회사 Q 계정에 올린 점, 위 계약 및 제작 협의과정을 E도 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 당초 개인 명의로 주식회사 I와 위 계약을 체결한 행위를 임무에 위배한 행위라고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 주식회사 I로부터 2017. 12. 7. 967만원, 2018. 2. 22. 967만원을 각 지급받았으나, 피고인은 위 돈은 동영상(컨텐츠) 제작지원 비용으로 방송에 출연한 출연자에 대한 출연료와 회식비용, 방청객 경품 비용 등으로 지출되었고, K 환전금액은 피고인이 개인 라이브방송을 하면서 얻은 금액이 대부분이고 위 계약에 따라 촬영, 제작한 영상물을 활용하여 얻은 금액은 극히 일부에 불과하다고 주장하고 있는바, 여기에 피해자 회사가 위 동영상 제작비용을 별도로 지원하지는 않았던 점, 위 K 환전금액은 피고인이 퇴사한 이후 지급된 것으로 개인 방송에 관한 수익도 포함되어 있는 점 등 사정을 보태어 볼 때, 피고인이 위 제작지원비나 K 환전금액을 지급받았다고 하여 임무위배행위가 된다거나 배임의 고의가 추단된다고 할 수 없다. 또한 피고인이 수사기관에서 위 계약에 따라 제작한 동영상(J)을 개인저작물이라고 진술한 사실이 있으나, 이는 피고인이 퇴사한 후 피해자 회사 및 E와 저작권 분쟁과정에서 한 주장으로써 그 주장진술에 의해 형사책임이 좌우된다고 할 수 없고, E도 주식회사 I의 시스템 문제로 피고인이 개인 명의로 위 계약을 체결한 것일 뿐 계약주체는 피해자 회사라고 진술하였다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.