창원지방법원마산지원-2020고합30

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 범죄사실(2020고합30) 피고인 B은 피해자 C(가명, 여, D생)의 친권자인 어머니이고, 피고인 겸 피부착명령 청구자(이하 '피고인'이라 한다) A은 피고인 B과 연인관계인 자로, 2018. 9.경부터 2020. 1.경까지 피고인 B 및 피해자와 동거하였다. 1. 피고인들의 공동범행 가. 2018. 10. 말경 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자준강간) 피고인들은 2018. 10. 말경 22:00~01:00경 창원시 마산회원구 E아파트 F호에서 피해자 C(12세)의 성욕이 크다고 생각하여 피해자의 성욕을 해결해준다는 명목으로 피해자의 음부를 만지고, 피고인 A의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 등의 행위를 하기로 모의하였다. 피고인 B은 자고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 아랫배를 문지르고 바지를 벗긴 후 속옷 위로 피해자의 음부를 핥고, 피고인 A은 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 음부를 핥고, 성기를 피해자의 음부에 대어 비볐다. 계속하여 피고인 B은 피해자가 잠에서 깨어 피고인 A의 위와 같은 행위를 거부하자 피해자에게 "괜찮다. 성욕을 풀어주는 것이다."라고 말하여 피해자가 반항하지 못하게 하고, 피고인 A의 성기가 발기되지 않자 손으로 피고인 A의 성기를 만져 성기가 발기되게 하려 하였고, 피고인 A은 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 성기가 삽입을 할 수 있을 정도로 발기되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 13세 미만의 사람인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하려다가 미수에 그쳤다. 나. 2018. 11. 말경 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자준강간) 피고인들은 2018. 11. 말경 22:00~01:00경 창원시 마산회원구 G에서 위와 같은 명목으로 위 피해자의 음부를 만지고, 피고인 A의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 등의 행위를 하기로 모의하였다. 피고인 A은 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 음부를 빨고, 발기되지 않은 성기를 피해자의 음부에 비비고, 피고인 B은 피해자가 잠에서 깨어 피고인 A의 위와 같은 행위를 거부하자 피해자에게 "널 위해 한 것이니까 소리 지르지 마라. 이렇게 해야 너 안에 있는 성욕을 풀어 줄 수 있고, 너 몸에 있는 나쁜 것도 빼낼 수 있다."라고 말하여 피해자가 반항하지 못하게 하였다. 피고인 B은 계속하여 피고인 A의 성기를 손으로 만져 성기가 발기되게 하려 하였고, 피고인 A은 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 성기가 삽입을 할 수 있을 정도로 발기되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 13세 미만의 사람인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 2018. 9. 말경 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자준강제추행) 피고인은 2018. 9. 말경 저녁 무렵 창원시 마산회원구 E아파트 F호에서 위 피해자가 잠자고 있는 틈을 이용하여 피해자의 옆에 누워 한 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 다른 한 손으로 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 2019. 10. 25.~26.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2019. 10. 25.~26.경 새벽 무렵 창원시 마산회원구 G에서 위 피해자 C(13세)이 잠자고 있는 틈을 이용하여 피해자의 옆에 누워 한 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 다른 한 손으로 성기를 꺼내어 이를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 피해자가 이를 거부하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 다. 2020. 1. 21.~22.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 피해자와 함께 생활하면서 훈육 명목으로 피해자에게 화를 냄으로써 피해자로 하여금 피고인의 말을 잘 듣게 하였고, 피해자가 나이가 어려 피고인의 요구를 거부하지 못한다는 심리적인 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 상대로 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 1. 21.~22.경 11:00~16:00경 창원시 마산회원구 G에서 피해자와 단 둘이 집에 있게 되자 위 피해자를 불러 자신의 옆에 눕게하고, 한 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피해자의 바지를 벗기고, 성기를 피해자에게 삽입하려 하였으나 잘 되지 않아 다시 피해자의 음부에 침을 묻인 후 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자가 심리적인 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 보호관찰명령 원인사실 피고인 A은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 형의 집행이 종료된 때로부터 보호관찰을 받을 것을 명할 필요가 있다. 증거의 요지 2020고합30 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 속기록, 녹취서 1. 각 수사보고[(주민등록등본등 첨부에 대한), (피해자 의사 소견서 및 진료기록지 첨부 관련), (피의자 B이 제출한 동영상 내용 확인에 대한)] 1. 소견서, 진료기록지, 주민등록등본 등 1. 폴리그래프 검사 결과서 1. C(가명)에 대한 진술녹화CD, 동영상 CD 피고인 A에 대한 보호관찰명령 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 비롯하여 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행수법 및 내용 등 제반사정을 종합하면, 피고인 A이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 피고인 A은 판시 범죄사실 기재와 같이 미성년자인 피해자를 상대로 여러 차례 성폭력범죄를 저질렀는데, 피해자의 진술에 따르면 실제 범행 횟수는 이 사건 범죄사실에 나타난 것보다 더 많은 것으로 보인다. 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과는 총점 11점으로 '중간' 수준이나 해당 구간(7점~12점)에서 높은 편에 속하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 역시 총점 8점으로 '중간' 수준에 해당하지만, 생활양식에 있어 부정적인 면을 가진 것으로 나타난다. 피고인 A은 이 사건 범행에 대한 책임의 일부를 피해자에게 돌리고 있을 뿐 아니라 범행기간이 비교적 장기인 점, 피해자의 모친인 피고인 B과 함께 위 범행을 저지르는 등 행위태양이 변태적인 점 등을 고려하면, 왜곡된 성의식으로 인하여 성적 충동을 조절하는 능력이 미흡한 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제30조(13세 미만 미성년자에 대한 준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자에 대한 준강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년에 대한 준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제30조(13세 미만 미성년자에 대한 준강간미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 법률상 감경 가. 피고인 A: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[미수범, 각 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자준강간)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 대하여] 나. 피고인 B: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제2의 다.항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 경합범 가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 제1의 나.항 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자준강간)의 점에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에 대한 각 징역형의 선고, 신상정보의 등록 및 아동·청소년 관련기관등에 대한 취업제한, 보호관찰만으로도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인 B과 피해자가 친족관계에 있어 피고인 B의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상정보도 주변에 알려질 가능성이 있는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 피고인들에 대한 공개․고지명령 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 가. 피고인 A 1) 2019. 7. 15. 이전 범행(판시 제1항 및 제2의 가항의 각 범행): 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15452호, 2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(법률 제15889호, 2018. 12. 11.) 제2조, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 본문 2) 2019. 7. 16. 이후 범행(판시 제2의 나, 다항의 각 범행): 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15452호, 2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항, 아동복지법 제29조의3 제1항 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 본문 1. 형 집행 종료 후의 보호관찰명령 및 준수사항 부과 피고인 A: 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제2항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호(부착명령청구를 기각하는 경우로서 보호관찰명령을 선고할 필요가 있다고 인정되므로, 직권으로 보호관찰명령을 선고한다) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들(판시 제1의 가. 및 나.항 부분) 피고인들은 피해자에게 색귀(色鬼)가 있다고 생각하고 퇴마의식을 하면서 피해자의 음부와 배꼽 사이에 입을 대고, 피고인 A의 성기를 피해자의 신체에 가져다 대었을 뿐 피해자를 간음하려는 의사가 없었다. 나. 피고인 A 1) 판시 제2의 가.항에 대하여 잠들어 있는 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실은 있으나, 이는 피해자가 평소 성(性)에 관해 잘못된 인식을 가지고 있는 것을 염려하여 교육적인 목적으로 피해자의 신체를 만졌을 뿐 추행의 고의가 없었다. 2) 판시 제2의 나.항에 대하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하려 한 사실 자체가 없다. 3) 판시 제2의 다.항에 대하여 피해자에 대한 친근감을 표시하고자 피해자의 옷 위로 가슴 부위를 만졌을 뿐 판시 범죄사실 기재와 같이 간음행위를 한 사실이 없고, 피해자가 심리적인 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 2. 판단 가. 판시 제1의 가, 나.항에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 판시 범죄사실 기재와 같은 행위는 경험칙상 통상적인 무속행위의 형태라고 볼 수 없어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로 인정함이 상당하고, 준강간의 범의 역시 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰조사에서 "혼자서 밤에 자고 있는데, 피고인들이 방에 들어와서는 성욕을 풀어야 된다면서 누워있는 피해자의 가슴과 성기를 만지고, 입으로 빨았다. 피해자가 아프고, 불편하여 '싫다'고 소리를 지르자 피고인 B은 피해자에게 '성욕을 풀어야 한다. 아빠가 널 위해 하는 행동이니 소리 지르지 마라'고 하였고, 피고인 A은 '괜찮다. 안 아픈거다'라고 하였다. 피고인들은 2018. 11.경 이사를 간 집에서도 똑같은 행동을 하였다. 피고인들이 이러한 행동을 할 때면 영혼이 빠져나가는 느낌이 들었고, 불편하고, 싫고, 두려웠다."는 취지로 진술하였다(증거기록 제63, 89쪽). 피해자는 이처럼 피고인들의 행동, 그 당시 피고인들과 나눈 대화의 내용 및 감정 상태와 반응 등에 관하여 검찰조사에서도 비교적 일관되고 구체적으로 진술하였는데, 이러한 피해자의 진술은 판시 범죄사실에 부합하는 것으로, 비합리적이라거나 그 자체로 모순되는 부분을 찾기 어려워 충분히 신빙성이 있다. 2) 설령, 피고인들의 주장과 같이 피해자의 음부와 배꼽 사이에 입을 대거나 피고인 A의 성기를 피해자의 신체에 닿도록 한 것이 전부이고, 피해자를 치료하려는 목적 내지 의도가 있었다고 하더라도, 이러한 피고인들의 행위는 성적 정체성 및 가치관을 형성해가는 과정에 있는 만 12세의 피해자에게 상당한 정신적 충격을 줄 수 있을 뿐 아니라 사회통념상 허용되는 적정한 방법이나 수단의 한계를 넘어선 것이어서 통상적인 무속행위의 일환으로 보기 어렵다. 나. 판시 제2의 가.항에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 추행행위를 하였음이 인정되고, 접촉 부위 및 방법, 전후 상황을 고려하면 피고인 A에게 추행의 범의 역시 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰조사에서 "새아빠(피고인 A)를 2019년 9월 말쯤에 만났는데, 그러다가 2주 뒤인가 그쯤에 새아빠가 제가 자고 있는 방에 들어와서 옆에 누운 다음 저를 안고 가슴과 성기를 만졌다. 전 그때 그냥 가만히 자는 척을 하고 있었는데, 새아빠는 그러다가 방을 나갔고, 그 다음날에 엄마로부터 '낯선 남자가 방에 들어가서 옆에 누워서 너를 만지는데 아무런 거부 반응이 없냐'고 혼이 났다."고 진술하였고(증거기록 제62, 63쪽), 검찰조사에서는 그 당시 느꼈던 감정과 관련하여 "약간 좀 그냥 겁이 나는 것도 있고, 저는 그냥 '이게 뭐지'라는 생각이 들어서 별다른 반응을 보이지 못한 채 잠을 자는 척 했다."는 취지로 진술하였다(증거기록 제391쪽). 2) 피고인 A의 주장과 같이 피해자를 훈육할 목적에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 신체를 만졌을 뿐이라 하더라도, 피고인 A이 피해자와 함께 살기 시작한지 얼마 지나지 않아 충분한 친밀감이 형성되었다고 보기 어려운 시기에 갑작스레 피해자의 옆에 누워 성적으로 민감한 신체부위를 만지는 것은 사회통념상 허용될 수 있는 훈육이나 교육의 일환으로 행하여졌다고 보기 어려울 만큼 상당성을 잃었다. 다. 판시 제2의 나.항에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로 인정함이 상당하고, 준강간의 범의 역시 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰조사에서 "2019년 10월 말 쯤에 엄마가 새벽에 잠깐 나가신 적이 있는데, 그럴 때마다 제가 자고 있으면 제 방에 들어와서 옆에 누운 다음에 안고 있다가 제 가슴을 만지고, 성기 만지고, 몸 만지고 나서 막 제 성기 안에 자기 성기를 넣으려고 시도하는데 아 소리 지르고 해서"라고 진술하였는데(증거기록 제64쪽), 그 당시 피고인 A으로부터 "내가 너의 몸을 만지는 게 잘못된 것인 걸 알면서도 나도 모르게 만지게 된다. 애정 결핍 비슷한 게 있는데, 어렸을 때도 엄마의 가슴을 만지고 자야 잠이 잘 왔다. 이해해 줄 수 있겠느냐."는 말을 들었다며 피고인 A과 나눈 대화 내용에 대해 매우 상세히 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술은 그 자체로 모순되는 부분이 없을 뿐더러 구체적이며, 진술 경위나 태도 등에 비추어 보더라도 충분히 믿을 수 있다. 2) 비록, 피해자가 검찰조사에서 '피고인 A이 피해자의 몸을 만진 것까지는 기억이 나지만, 나머지는 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 제431쪽), 이는 범행일로부터 약 8개월이 지난 시점에 진술을 하면서 시간의 경과에 따른 기억력의 한계로 인하여 정확히 기억을 하지 못한 데에 연유한 것으로 보이는바, 이러한 사정만으로 피해자의 진술 전체의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 라. 판시 제2의 다.항에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로 인정함이 상당하고, 준강간의 범의 역시 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서 일관하여 "피고인 A이 TV를 보라고 안방으로 불러 앉았는데, 누우라고 하여 누웠더니 오른팔로 팔베개를 해주는 한편, 왼손으로는 피해자의 가슴과 성기를 만졌다. 이후, 피고인 A은 자신의 바지를 벗은 다음 피해자의 바지를 벗기고 성기를 넣으려 했는데, 자신의 성기를 빨아달라는 요구를 하였을 뿐 아니라 손가락에 침을 묻혀서 성기를 삽입하려 했다. 피고인 A은 그 당시 '우리 성관계 한 거다, 내가 너를 임신시키게 해 준다, 아기 낳게 해준다. 엄마한테는 비밀이다'라고 말하였다."고 진술하였는데, 이러한 피해자의 진술은 전후사정을 비롯하여 그 내용이 구체적이고, 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적인 사항들을 포함하고 있어 그 진술에 신빙성이 인정된다. 2) 한편, 피고인 A이 학업과 관련하여 피해자를 혼내는 상황이 촬영된 동영상(증거기록 제174쪽)에는 피해자가 피고인 A의 훈육에 매우 위축되어 있는 것으로 보이고, 위 동영상에 나타난 피고인 A의 고압적인 태도와 난폭한 언어의 사용은 어린 피해자로 하여금 피고인 A의 지시나 요구에 쉽게 저항할 수 없도록 만든 주된 원인이 된 것으로 보인다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준의 미적용: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄가 미수범이어서 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 8년 피고인 A은 피고인 B과 동거를 시작하면서 사실상 피해자를 양육하고, 보호하게 되었음에도 피해자가 조화롭고 건강하게 성장할 수 있도록 노력을 기울이기는커녕 폭언과 이 사건 범행을 저지른 것으로 그 죄질이 불량할 뿐 아니라, 수사기관 및 이 법정에서 피해자의 태도나 행동을 비난하며 이 사건 범행의 원인을 피해자에게 전가하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 피고인 A에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 또한, 피고인 A은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 역시 피고인 A에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 A이 이 사건 중 일부 범죄사실에 대해서는 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 A에게 벌금형을 초과하거나 동종범죄로 처벌받은 범죄전력은 없는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼11년 3월 2. 양형기준의 미적용: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄가 미수범이어서 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인 B은 피해자가 완전한 인격체로 성장할 수 있도록 양육하고, 보호할 책임이 있음에도 불구하고, 그릇된 종교적 신념으로 인하여 연인관계에 있던 피고인 A과 함께 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질렀는바, 이로 인하여 피해자가 겪었을 정신적․ 신체적 충격과 고통 등을 고려할 때 그 책임이 가볍다고 할 수 없다. 더욱이, 피고인 B은 아직까지 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자로부터 용서를 얻기 위한 노력을 기울인 사정도 엿보기 어려워 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 B이 이 사건 범행의 객관적 사실관계에 대해서는 대체로 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 B에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등은 피고인 B에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분(피고인 A에 대하여) 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인 A은 2020. 1. 21.~22.경 11:00~16:00경 창원시 마산회원구 G에서 피해자와 단 둘이 집에 있게 되자 위 피해자를 불러 자신의 옆에 눕게 하고, 강제로 한 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피해자의 바지를 벗기고, 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 잘 되지 않자 다시 피해자의 음부에 침을 뭍인 후 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인 A은 아동·청소년인 피해자를 폭행하여 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피해자를 간음할 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 피해자는 경찰에서 피고인 A이 "TV를 보라고 해서 앉았는데 저보고 누우라고 해서 누웠어요. 처음에 몇 분 가만히 누워 있다가 제 옷 위로 가슴을 만지는 거에요. 그러다가 둘 다 만지다가 이렇게 속옷 위로 가슴 만지고, 속옷 안으로 살 위로 가슴을 만지다가 내려가서 속옷 안까지 집어넣어서 계속 만지면서 하다가 그러다가 그냥 그렇게 되시면 갑자기 혼자 이상한 소리 내면서 제 바지를 벗기는 거예요. 그러면서 자기도 바지 벗어서 성기 안에 넣으려고 그러고 그래서 제가 조금 이상해서 피하려고 하면 괜찮다면서 넣으려고 하고"(증거기록 66쪽)라고 진술하였고, 검찰에서도 "처음에는 이제 계속 자연스럽게 제 성기 안에 자기 성기 넣고 막 장기 성기 빨으라고 그러고", "그러니까 강제적보다는 그냥 '해라. 이거해라.' 약간 식으로, '이거 한 번만 해줘라.' 이런 식으로 하다가 제가 계속 싫다고 버티니까 '알겠다. 그냥 안 하겠다'라고 하고"라면서 피고인 A이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하기 전에 강제적으로 폭행 등 유형력을 행사한 사실은 없었다고 진술하였다(증거기록 432쪽). 2) 피해자는 피고인 A이 성기를 삽입할 당시 상황과 관련하여 '당황한 것도 있지만 피고인 A이 무서웠기에 말이나 행동으로 거부의사를 표현하기 어려워서 싫다고 말하지 못하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 433, 434쪽). 이러한 피해자의 진술에 따르면, 피고인 A이 피해자가 평소 자신을 두려워하는 것을 알고 그 심리적 항거불능 내지 항거곤란의 상태에 있음을 이용하여 간음한 것으로 보일 뿐 기습적인 방법으로 피해자에게 성기를 삽입하거나 그 반항을 억압할 정도의 폭행을 행사하여 간음한 것으로 평가하기는 어렵다. 3) 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 A이 행사한 폭행은 '강제로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다'는 것으로, 검사는 형법 제298조의 강제추행에 있어 폭행행위 자체가 추행이라고 인정되는 경우도 포함된다는 이른바 '기습추행'의 법리를 전제로 위와 같이 공소를 제기한 것으로 보인다. 그런데, 이 사건은 피고인 A이 피해자의 의사에 반하여 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 것일 뿐 피해자가 예상하지 못한 기습적인 방법으로 성기를 삽입하였다고 볼만한 증거가 없고, 피해자가 고개를 젓거나 몸을 비트는 등으로 거부의사를 표시하는데도 피고인 A이 피해자에게 "한 번만 해 줘라."라고 말하면서 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 일련의 범행과정을 보더라도, 피해자가 피고인 A의 성기삽입을 전혀 예상하지 못하였다거나 일반적으로 성기를 삽입하는 행위 자체를 피해자의 반항을 억압할만한 폭행으로 평가하기도 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀을 뿐 아니라 범행회수가 2회 이상이어서 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 피부착명령청구자에 대하여 전자장치를 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피부착명령청구자에게 형의 집행이 종료된 때로부터 보호관찰을 받도록 명하는 것을 넘어 위치추척 전자장치의 부착을 명해야 할 정도로 성폭력범죄의 습벽이나 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있을 만큼 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자가 저지른 판시 성폭력범죄는 불특정 또는 다수인을 상대로 한 범행이 아니다. 2) 피부착명령청구자는 음악산업진흥에관한법률위반죄 등으로 3차례 벌금형을 받은 것이 전부이고, 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없다. 3) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과는 총점 11점으로 '중간' 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 역시 총점 8점으로 '중간' 수준으로 평가되었다. 4) 피부착명령청구자의 왜곡된 성의식은 이 판결에 의하여 부과되는 형 및 이수명령의 집행에 의하여 상당부분 교정되거나 완화될 수 있을 것으로 보이고, 형 집행 종료 후 받게 될 보호관찰을 통해 재범방지의 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.