서울북부지방법원-2012고합36

범죄사실 피고인은 2011. 4. 14.부터 C을 대표이사로 등재시켜 (주)D를 실질적으로 총괄 운영하던 사람이다. 피고인은 2011. 4. 14.경 서울 강남구 E에 있는 법무법인 F 사무실에서 G으로부터 그가 운영하는 (주)D의 주식과 경영권 일체를 50억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 G에게 10억 원을 지급하면서 주주총회 및 이사회결의를 통하여 C을 대표이사로 등재한 후 같은 달 20. 5억 원, 같은 달 26. 10억 원을 지급하였고, 그 무렵 주식 51%에 대한 명의개서 절차가 이행되었다. 한편, 위와 같이 G에게 지급한 25억 원은 피고인이 H, I으로부터 차용하여 마련한 돈이었다. 피고인은 2011. 4. 26. 위 (주)D 사무실에서, 위 차용금 25억 원을 상환하는데 사용 할 목적으로, (주)D에서 비상장회사인 천막제조업체 J(주)(K 운영)의 주식 49%를 27억원에 매수하는 내용의 계약을 체결한 것처럼 가장하여, 위 주식매수대금 명목으로 (주)D 계좌에서 피고인이 관리하는 K 명의의 KB계좌(L)로 같은 날 10억 원, 2011. 5. 4. 12억 원, 2011. 6. 13. 5억 원 도합 27억 원을 송금한 후 그 시경 이를 위 차용금 25억 원 등을 변제하는데 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 (주)D의 자금 27억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 K 진술부분 1. C, M에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G, K의 각 검찰 진술조서 1. N의 진술서 1. G의 고소장 1. 미래에셋 회신, 국민은행 회신(K 6080, 4. 11. - 5. 19.), 하나은행 회신, 국민은행 회신, 국민나주북시티지점 회신, 하나은행 업무지원부 회신, 국민은행 강남역지점 회신 1. 수사보고(계좌추적결과), 수사보고(피의자 A 자료제출), 수사보고(압수수색영장집행 관련 자금사용내역서 작성), 수사보고(피의자 A O회사 관련사건 사본 편철), 수사보고(D 부도사실 확인원 첨부), 수사보고(참고인 P 통화), 수사보고(참고인 Q 사실확인서), 수사보고(K 명의의 국민은행 계좌 거래내역), 수사보고(R회계법인 S 회계사와 통화 보고), 수사보고(참고인 K 참고자료제출 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 (주)D(이하 '피해자 회사'라 한다)는 K으로부터 K 소유의 J(주)의 주식 49%를 매수하는 계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 매매대금이 지급된 것이며, 피고인은 K으로부터 위 매매대금으로 지급된 금원을 개인적으로 차용한 것이다. 위 주식매매계약이 유효하게 체결된 이상 그 매매대금을 지급한 행위는 횡령행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없고, 이는 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에게 귀속하는 1인 회사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 한편 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하고, 그러한 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있을 정도의 객관적 행위가 있는 때에 횡령죄가 성립한다. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 피고인이 이러한 내심의 의사를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1268 판결 참조). 나. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2011. 4. 14. G과 사이에 G이 운영하던 피해자 회사의 주식과 경영권 일체를 50억 원에 인수하는 계약을 체결하고, 같은 날 G에게 10억 원을, 2011. 4. 20. 5억 원, 2011. 4. 26. 10억 원을 각 지급하였고 그 무렵 피해자 회사 주식 51%에 대하여 명의개서절차가 이행되었는바, 피고인은 위 인수자금 25억 원 중 15억 원을 H으로부터, 나머지 10억 원은 사채업자인 I으로부터 차용하였던 점, G은 수사기관에서 2011. 4. 26. 지급받은 10억 원의 지급경위와 관련하여, "2011. 4. 20. 피고인으로부터 5억 원을 지급받고 나서 피고인이 피해자 회사가 보유한 펀드의 평가액 28억 원이 실제 있는지 확인을 해야 한다면서 이를 환매하도록 하여, 5일 정도 후인 2011. 4. 26. 환매한 펀드 23억여 원의 증권계좌 잔고확인서를 확인시켜 주었고(중국본토 펀드 5억 원은 환매기간이 1개월이어서 환매신청은 하였 으나 완료되지 않음), 피고인은 G으로 하여금 위 23억 원 중 10억 원을 피해자 회사 명의의 국민은행 계좌로 이체하고, 다시 이를 피고인이 개설한 피해자 회사 명의의 신한은행 계좌에 이체하도록 한 이후에 비로소 사채업자로부터 10억 원을 받아서 인수대금을 지급해주었다"고 진술하고 있는 점, 위와 같이 2011. 4. 26. 15:02경 피해자 회사 명의의 신한은행 계좌로 이체된 10억 원은 같은 날 15:08경 피고인이 통장 및 통장에 사용된 도장을 K으로부터 지급받아 소지하고 있었던 K 명의의 국민은행 계좌로 이체된 후 같은 날 15:12경 수표로 출금되어 같은 날 15:18경 위 사채업자 I 명의의 국민은행 계좌로 입 금되었던 점, 2011. 4. 28. 위 펀드환매대금 23억여 원 중 나머지 13억여 원이 피고인이 개설한 피해자 회사 명의의 국민은행 계좌로 이체된 후 수표로 출금되었고 최종적으로 2011. 5. 4. 그 중 12억 원이 위 K 명의의 국민은행 계좌로 이체된 후 즉시 전액 출금되고, 다시 2011. 6. 13. 피해자 회사로부터 위 K 명의의 국민은행 계좌로 5억 원(중국본토 펀드 환매금으로 보인다)이 입급된 후 즉시 전액 인출되었던 점, 2011. 5. 4. 출금된 위 12억 원 중 10억 원은 피고인의 차용금 변제를 위하여 H에게 지급되었고, 그 중 6,000만 원은 J(주) 호남지사장의 처인 T 명의의 신한은행계좌로 입금된 후 K에게 전달되었으며, 2011. 6. 13. 출금된 위 5억 원 역시 피해자 회사의 인수과정에서 피고인이 차용한 금원의 변제를 위하여 사용된 점, 피고인은 스스로 비용을 지급하여 R회계법인에 J(주)의 주식가치산정을 의뢰하였고, 매도인 지위의 K은 이에 관하여 수사기관에서 "내가 돈을 주면서 평가 의뢰를 할 이유가 없다. 피고인으로부터 회계법인의 평가를 기준으로 매매가를 정하였다는 말을 들었다. 매매계약서를 받은 후 매매대금의 규모에 놀랐다. 27억 원은 꿈같이 많은 돈이었기에 매매대금의 일부라도 들어오면 공장을 살려야겠다 생각했다"고 진술하였는바, 설사 피고인이 경영상의 필요에 의하여 J(주)의 주식을 매수할 필요가 있었다 하더라도 K과의 협의를 통하여 27억 원보다 저렴한 가격에 위 주식을 매수할 수 있었을 것으로 보임에도 오히려 상당히 고가인 주당 27만 5천여 원(= 27억 원 / 9,800주, 액면가 10,000원)의 가격을 일방적으로 결정하여 K에게 통보하는 등 정상적인 매수과정으로 보기 어려운 부분이 있는 점, J(주)의 주식매매대금 명목 금원이 K 명의의 통장에 입금된 후 인출된 경위에 대하여 피고인은 K으로부터 개인적으로 차용한 것이라 주장하고 있으며 K 역시 이 법정에서 이에 부합하는 취지의 진술을 하기는 하였으나, K은 2011. 11. 2. 검찰조사 당시 "양수도대금을 받은 사실도 없고, 피고인에게 빌려준 사실도 없다. 피고인에게 빌려준 통장이 이용된 것 같은데, 거래내역은 확인해보지 않아서 모른다"라고, 2012. 1. 31. 검찰조사 당시 "실제 주식 매매대금 27억 원은 받지 못했다. 피고인이 회사를 인수하며 돈을 빌려 쓴 것이 있는데 우선 급하니까 돌려쓰자고 하여 양해를 하였다. 한동안 차용증을 받지 못하다가 6월 중순경 차용증을 쓰자고 하여 그때 차용증을 받았고 주식 매매대금은 8월 말까지 우선 3억 원을 주고, 나머지는 내년 상반기에 주겠다고 하였으나 약속을 지키지 않았다"라고, 이 법정에서는 "차용증은 계약금 10억 원이 들어오고 얼마 후에 작성되었다. 힘든 사람이 먼저 쓰고 대신 이후에 받겠다는 것을 증인이 차용증으로 받았기 때문에 그냥 믿고 빌려준 것이다"라고 각 진술하는 등 차용경위 및 차용증 작성 시기에 관하여 일관된 진술을 하고 있지 못하고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 보관하고 있던 K 명의의 통장에 피해자 회사로부터 금원이 입금된 후 즉시 인출되었는바 실제로 위 금원거래에 K이 개입한 것인지 의문이 있는 점, K과 피고인 사이에 2011. 4. 26.자로 작성된 금전소비대차 계약서 제3조(이자의 계산 및 지급)에 의하면 '이자는 무이자로 하되 위 금액 중 세금 및 공과금인 일금 삼억 원을 2011. 8. 30.까지 K에게 지급하기로 한다'고 규정하고 있는바, K이 27억 원이 되는 상당한 액수의 금원을 이자도 지급받지 않고 매매로 인하여 부담할 3억여 원의 세금을 납부할 금원도 남겨두지 않은 상태에서 전액을 피고인에게 대여 명목으로 지급하는 등 위 소비대차약정 역시 정상적인 거래로 보기 어려운 점, 피고인은 2011. 11, 18. "2010. 3. 2.부터 주식회사 O의 대표이사로 재직하면서 2010. 3. 18.경 주식회사 O에서 제3자 배정방식으로 30억 원 상당의 제19차 유상증자를 실시함에 있어서, U의 자금 30억 원을 일시 차용하여 한국씨티은행 역삼역지점에 개설된 주식회사 O의 주금납입계좌에 30억 원을 입금하고,위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받아 증자 등기를 마친 다음, 그 무렵 위 주금 30억 원을 전액 인출하여 위 U에게 반환하는 방법으로 주금 납입을 가장하였다"는 상법위반죄로 벌금 1,000,000원을 선고받은 전력이 있는바, K은 2010. 2.경 피고인으로부터 U을 소개받은 후 U으로부터 30억 원을 지급받아 J(주) 지분 비율에 따라 자신의 명의로 12억 원, J(주)의 임직원인 V, W, X, Y 명의로 각 4억 5,000만 원을 증자대금으로 가장하여 납입하는 등으로 이전에도 피고인의 범행에 가담한 사실이 있는 점, ⑩ 피고인은 이 법정에서 J(주)의 주식 49%를 피해자 회사가 매수한 이유에 대하여, "사업상 필요에 의하여 J(주)를 인수한 것도 있었고, 자금을 조달하여 다른 사람들로부터 차용한 금원을 변제하기 위한 방안이기도 하였으며, 두 가지 목적이 모두 존재하였다"고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 주장하는 피해자 회사와 K 사이의 매매계약 내지 피고인과 K 사이의 소비대차계약은 그와 같은 계약관계가 실제로 존재하고 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자 회사의 자금을 인출하여 자신의 개인적인 차용금의 변제에 사용한 것에 비추어 보면 피고인의 횡령행위 및 불법영득의사 역시 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3 유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] - 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위] 징역 3년 ~ 9년(특별양형인자 중 가중요소가 2개 이상 많은 경우로 형량범위 상한을 1/2 가중) [일반양형인자] - 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [집행유예 주요참작사유] - 부정적 : 범행수법이 매우 불량한 경우, 실질적 손해의 규모가 상당히 큰 경우, 피해자에게 심각한 피해결과를 초래한 경우 [집행유예 일반참작사유] - 부정적 : 진지한 반성 없음, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 긍정적 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 [선고형의 결정] 징역 2년 피해자 회사는 초등학교 저학년을 주 대상으로 하는 영어교재 전집류를 출판하는 회사임에 반하여 J(주)는 야외행사용 천막을 주로 생산하는 회사이며, (주)Z은 반도체 소자를 생산하는 업체로서 각 회사의 사업분야 사이에 연관성이 전혀 없는바, 피고인이 피해자 회사를 인수한 것은 피해자 회사를 경영하려는 목적보다는 피해자 회사의 자금을 이용하여 코스닥 상장회사인 (주)Z을 추가로 인수하고 코스닥 상장회사를 통하여 피해자 회사를 우회상장한 후 신주발행 및 신주인수권부사채의 발행을 통해 자금을 모집하는 것이 목적이었던 것으로 보이는 점, 피해자 회사는 피고인의 위와 같은 무리한 인수 계획 및 이 사건 범행으로 인하여 유동성에 위기를 겪고 결국 2011. 11. 1. 최종 부도가 발생하게 되어 심각한 피해를 입게 된 점, 피고인은 K에게 27억 원의 차용금을 변제하였고 K이 이를 이용하여 다시 피해자 회사로부터 J(주)의 주식을 회수하면서 피해자 회사에게 매매대금 27억 원을 반환하였으므로 피해자 회사의 피해가 회복되었다고 주장하고 있으나, 피고인은 K이 피해자 회사에게 27억 원을 송금한 당일 즉시 위 금원을 피해자 회사에 대한 가수금 변제 명목으로 전액 인출하였는바 이는 결국 이 사건 범행과 유사한 방법으로 K을 통하여 27억 원을 입금한 후 즉시 인출한 것에 불과할 뿐 이로 인하여 피해자 회사의 피해가 회복되었다고 할 수 없는 점, 피고인은 2006. 5. 25. 시세조종 등의 범행으로 증권거래법위반죄로 벌금 2,000만 원을 선고받고, 이후 2011. 11. 18. 주식회사 O의 유상증자와 관련하여 가장납입을 하였다는 상법위반죄 등으로 벌금 100만 원을 선고받았음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 타인의 금원을 차용하여 회사를 인수한 후 인수한 회사의 자금을 이용하여 차용금을 변제하고 다시 금원을 차용하여 상장사의 인수를 시도하는 등으로 계획적인 범행을 저질렀음에도 단지 상장회사인 (주)Z을 무리하게 인수한 것은 자신의 경영상의 과실이었고 피해자 회사에는 유동성을 상실시키는 손해만을 가하였다고 진술하는 등 진심으로 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피해자 회사의 실질적 1인 주주였으며 현재에도 대주주인 G은 피고인에 대한 고소를 취소하고 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 횡령한 27억 원 중 25억여 원은 피고인이 G에게 주식매수대금을 지급하기 위하여 차용한 금원의 변제에 사용되어 실질적으로 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 수익이라 보기 어려운 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 모두 고려하면 양형기준에서 권고하는 형은 다소 무겁다고 판단되므로 주문과 같이 형을 정한다.