서울남부지방법원-2016고합448

범죄사실 피고인 A은 G 근로자들의 권익을 목적으로 설립된 G노동조합의 위원장, 피고인 B은 위 노동조합의 정책국장, 피고인 C은 위 노동조합의 사무국장, 피고인 D, E은 위 노동조합의 조합원들이다. H은 부산 I 선거구에 J정당 후보자로, K은 경북 L 선거구에 J정당 후보자로, M은 강원 N 선거구에 J정당 후보자로, O는 충남 P 선거구에 J정당 후보자로, Q는 서울 R 선거구에 S정당 후보자로 각각 2016. 4. 13.자로 실시하는 제20대 국회의원 선거에 출마한 자들이다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하는 행위를 할 수 없고, 공개 장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 피고인들은 2016. 4. 4. 11:00경부터 11:30경까지 서울영등포구 T빌딩에 있는 J정당사 앞 노상에 모여, "U"이라는 현수막 및 "V, "W", "X", "Y", "Z"이라고 기재된 피켓 등 광고물을 게시하고, 이동식 마이크 및 스피커 등 확성장치를 사용하여 피고인 E은 사회를 보고, 피고인 A은 "H의 막말을 기억하기 위해 왔다. AA를 무시하는 후보들 명단을 발표하겠다. 악덕 정치인이 아닌지 구분하기 위해 이 자리에 왔다. 오적은 H, K, M, 0이며, 야당 중 Q 대표가 국회로 가지 못하도록 노력하겠다"고 발언하고, 피고인 C은 "1적 H은 망언제조기이다. 2적 K은 양치기 소년이고, 최저임금 1만원을 거부하고 있다. 3적 M은 최저임금이 1만원이 과하다고 한다, 4적 O는 기간제 파견에 노력했다. 5적 Q는 최저임금 1만원에 대한 수용을 촉구했으나 거부했고, AA노조들의 적이다. 이런 의원들이 이번 국회에서 당선되어서는 아니된다"고 발언하고, 피고인 D는 "G로 생계유지하는 AA생이다. 출근해서 밤늦게 일하면서 사용자 눈치보며 한달에 100만원이 전부다. 여야가 AA노조의 삶을 모르고 있다. AB이 국회에 나가지 못해야 한다"고 발언하고, 피고인 B은 "각 당에 최저임금 1만원에 대해 평가한 바 있다. J정당이 9천원 인상을 주장하고 있다. 1만원을 시행하라. 총선용이 아니고 구체적인 안의 제시를 촉구한다"고 발언하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 H, K, M, O, Q의 성명과 사진이 명시된 피켓 등 광고물과 현수막을 게시하고, H, K, M, O, Q가 제20대 총선에서 당선되지 못하게 하려는 목적의 선거운동을 위해 확성장치를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 수사보고(증거목록 순번 제15번) 1. CD 3장(증거목록 순번 제14번)에 수록된 피고인들의 진술 및 현장상황 1. [보도자료] U 발표 기자회견문 및 언론기사 출력물, 내사보고 및 채증사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호, 형법 제30조(현수막, 광고물인 피켓 게시의 점), 각 공직선거법 제255조 제2항 제4호, 제91조 제1항, 형법 제30조(확성장치 사용의 점) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 J정당 등에 '최저임금 1만 원 인상'이라는 정책을 공약으로 채택해 달라는 취지로 각 후보자들의 지역구가 아닌 J정당의 당사 앞에서 이 사건 행위를 하였다. 피고인들에게는 선거에 영향을 미칠 의도가 없었고, 피고인들의 행위는 선거운동에 해당하지 않는다. 설령, 피고인들의 행위가 선거운동에 해당하더라도 이는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 공직선거법 제58조 제1항 소정의 '선거운동'이란 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행동을 말하는 것이다. 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 한편, 공직선거법 제90조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거에 영향을 미치게 할 목적'을 범죄성립요건으로 규정한 것이다. 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다. 위 조항에 규정된 시설물 설치 등의 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는 위 조항의 입법목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결 등 참조). 나. 선거운동인지 여부 및 선거에 영향을 미칠 의도가 있었는지 여부에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들은 AB으로 거론된 후보자들(이하 '이 사건 후보자들'이라 한다)을 제20대 국회의원선거에서 낙선시키기 위한다는 목적을 미필적으로나마 인식한 상태에서 판시 행위를 저질렀고, 위 행위는 이 사건 후보자들의 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위로서 '선거운동'에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인들은 제20대 국회의원선거를 불과 10일 앞둔 시점에서 이 사건 후보자들 중 4인이 소속된 J정당 당사 앞에서 기자회견을 개최하고 판시 행위를 하였다. 당시 피고인들이 사용한 피켓에는 이 사건 후보자들의 사진이 붙어 있었고, 이 사건 후보자들의 성명·소속정당·지역구도 명시되어 있었다. 또한 피고인들이 사용한 현수막에는 이 사건 후보자들의 성명을 나열한 뒤 큰 글씨로 'U'이라는 표현이 기재되어 있었다. 피고인들은 기자회견의 말미에 위 피켓에 부착된 이 사건 후보자들의 사진에 빨간 테이프로 X자를 만들어 붙이기도 하였다. 2) 피고인들은 판시 행위 당시 이 사건 후보자들이 각 AB에 선정된 이유를 순차로 설명하였고, 개별적인 후보자에 대한 설명의 말미 내지 결론부분에서 '이 사건 후보자들이 국회로 가지 못하도록 노력하겠다', '이런 의원들이 이번 국회에서 당선되어서는 안 된다', '금배지 못단다고 전해라'는 등 이 사건 후보자들이 제20대 국회의원선거에서 낙선되어야 한다는 내용을 반복하여 표현하였다. 3) 피고인들은 판시 행위를 하기 전 언론사들에 앞서 본 내용의 기자회견을 진행할 것이라는 취지를 미리 알렸다. 실제로 판시 행위 당시 피고인들을 취재한 기자는 인터넷에 피고인들이 위 피켓과 현수막을 들고 서있는 모습을 담은 사진을 게재하였고, 피고인들이 소속된 AA노조에서 제20대 국회의원선거에 출마한 이 사건 후보자들에 대한 낙선운동을 하였다는 취지의 기사를 보도하였다. 이와 같은 내용의 기사는 이 사건 후보자들의 지역구 선거인들을 포함한 불특정 다수의 유권자가 접할 수 있는 것이다. 피고인들이 제작하여 기자들에게 교부한 보도자료의 말미에도 '20대 국회에서 당신의 임금이 깎이기 싫다면 AB 포함 J정당 S정당 찍지 마세요'라는 표현을 기재하여 유권자들에게 이 사건 후보자들에게 투표하지 말 것을 권유하고 있다. 다. 정당행위인지 여부에 관하여 피고인들의 판시 행위가 제20대 국회의원선거를 앞두고 이 사건 후보자들에게 최저임금 1만 원 정책을 관철시키려는 목적에서 이루어졌음은 인정된다. 그러나 피고인들이 판시 피켓, 현수막, 확성장치를 사용하지 않더라도 기자회견이나 인터넷에서의 의사표현 등을 통하여 큰 무리 없이 피고인들이 주장하고자 한 취지를 이 사건 후보자들 및 다수의 유권자들에게 전달할 수 있었다고 보이고, 이와 달리 피고인들의 판시 행위를 정당화할 만한 긴급한 사정이 있었다는 사정은 찾아볼 수 없다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래와 같은 정상에 피고인들의 각 범행 가담 정도, 나이, 성행, 경력, 가족관계, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황, 범죄경력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 사정을 참작하여 피고인들에 대한 형을 선고한다. 유리한 정상 이 사건 범행의 주요 목적은 이 사건 후보자들의 정책에 대한 비평에 있다. 그 과정에서 공격적이거나 자극적인 표현이 사용되지는 않았고, 그 행위도 1회에 그쳐 선거운동방법 위반의 정도가 크지 않다. 그리고 피고인들에게는 공직선거법을 위반한 전력이 없다. 불리한 정상 피고인들의 이 사건 범행은 계획적·조직적으로 이루어졌고, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하였다. 위헌법률심판제청 신청에 관한 판단 1. 신청취지 및 신청이유의 요지 가. 공소사실의 요지 피고인들은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 후보자들의 성명과 사진이 명시된 피켓 등 현수막을 게시함으로써 공직선거법 제90조 제1항을 위반하였고, 선거운동을 위해 확성장치를 사용함으로써 공직선거법 제91조 제1항을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다. 나. 공직선거법 제58조 제1항 위 공직선거법 조항들을 위반하였는지 여부의 전제가 되는 '선거운동'의 의미에 대하여 공직선거법 제58조 제1항은 '당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'라고 정의하고 있다. 그러나 이와 같은 선거운동의 정의는 지나치게 광범위하여 일반 국민들의 정치적 의사표현을 위축하게 하고, 선거에 대한 일체의 의견개진을 단념하게 만든다. 공직선거법 제58조 제1항은 죄형법정주의 원칙에 위배되고, 표현의 자유의 본질적인 부분을 침해한다. 다. 공직선거법 제90조 제1항 및 제91조 제1항 선거의 공정은 선거비용의 제한 혹은 정치자금에 대한 제한 등을 통해 충분히 달성 가능함에도 공직선거법 제90조 제1항 전문 및 제91조 제1항은 필요 이상으로 국민의 기본권을 제한하고 있다. 최근 피켓, 현수막, 확성기 등의 비용이 저렴해져 누구나 쉽게 접근할 수 있는 매체가 되었음에도 구시대의 기준으로 위 기구의 사용을 제한하는 것은 지나치게 과도하다. 한편, 공직선거법 제90조 제1항 후문은 후보자의 성명이나 사진을 명시하는 경우를 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 간주하고 있다. 이로 인하여 후보자의 성명 등이 언급된 경우에 있어서 피고인의 행위가 실제 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것인지 여부와 무관하게 피고인들은 처벌을 받게 된다. 따라서 위 법률조항은 과잉금지의 원칙을 위배하여 표현의 자유를 과도하게 침해하고, 법관에 의해 재판받을 권리 역시 과도하게 침해한다. 2. 판단 가. 공직선거법 제90조 제1항 후문의 재판의 전제성에 관하여 1) 관련 법리 위헌법률심판의 제청에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 법원이 담당하는 본안사건의 재판에 전제가 되어야 하는바, 이를 재판의 전제성이라 하고, 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 당해 본안사건에 적용될 법률이어야 하고, 둘째 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 결정 등 참조). 따라서 본안사건에 적용될 법률이 아니어서 그 위헌 여부에 따라 본안사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다면 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 결정 등 참조). 2) 판단 공직선거법 제90조 후문은 '정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다'라고 규정하고 있다. 그런데 피고인들의 이 사건 범죄행위는 앞서 본 바와 같이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위임이 명백하여 공직선거법 제90조 후문은 적용이 없다. 따라서 위 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고한다 하더라도 본안사건 판결의 실질적 효력에 어떤 법적 효과를 부여하는 것이 아니므로, 위 법률조항은 본안사건의 재판을 하기 위한 전제가 되지 않아 이에 대한 위헌법률심판의 제청신청은 부적법하다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2001헌바16 결정 참조). 나. 공직선거법 제58조 제1항의 위헌 여부에 관하여 공직선거법 제58조 제1항은 선거운동을 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'라고 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시 등은 선거운동이 아니라고 규정하고 있다. 여기에서 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'라는 말과 '단순한 의견개진'이라는 말은 애매하고 불명확한 요소가 있고, 광범위한 해석이 가능하다. 그러나 위 법률조항 및 공직선거법의 입법목적, 법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면, 선거운동이란 공직선거법이 규정한 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말한다. 이러한 해석론은 이미 다수의 대법원 판례 및 헌법재판소의 결정례에 의하여 확립되어 있다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도3985 판결 등, 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바153 결정 등 참조). 선거운동을 위와 같이 해석하는 이상 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있다고 보인다. 따라서 공직선거법 제58조 제1항이 규정하는 '선거운동'의 정의가 헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다거나 표현의 자유의 본질적인 부분을 침해한다고 할 수 없다. 다. 공직선거법 제90조 제1항 본문 및 제91조 제1항의 위헌 여부에 관하여 우리 헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 하여 선거의 공정성을 보장하면서 선거운동의 한계에 관하여 법률로 정할 수 있다고 규정하고 있다. 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 그 제한이 과도하여 선거권 및 피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되도록 최대한 보장되어야 한다. 그러나 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 선거의 공정성을 훼손할 경우에는 이를 제한하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 결정 등 참조). 1) 공직선거법 제90조 제1항 전문 공직선거법 제90조 제1항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치기 위하여 현수막, 광고 등을 설치, 배부하는 행위를 금지함으로써 선거운동의 자유 내지는 의사표현의 자유를 제한하고 있다. 이 규정은 후보자들 간의 선거운동의 부당한 경쟁 또는 무분별한 흑색선전에 의해 선거의 평온과 공정이 위협받는 것을 막고 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형을 회피하여 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하고자 하는 것이다. 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 위 조항은 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 태도를 취하고 있는데, 위와 같은 홍보물, 광고 등의 제작, 배부를 방임하는 경우에 초래될 폐해의 방지를 위하여는 이를 전면적으로 금지하는 이외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없다. 결국 위 조항들이 택한 규제의 수단은 그 목적의 달성을 위하여 합리적인 필요성이 인정되는 범위 내의 것이라고 보인다. 나아가 위 규정의 적용대상에는 일반 유권자들이 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법 등으로 자신의 정치적 의사나 선거 관련 의사를 자유로이 표현하는 것은 포함되지 않는다. 위 규제로 인하여 제한되는 자유의 범위는 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것으로서 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니한다. 따라서 공직선거법 제90조 제1항 전문이 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 반하여 선거운동 내지 의사표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다. 2) 공직선거법 제91조 제1항의 위헌 여부에 대하여 공직선거법 제91조 제1항이 선거기간 여부를 불문하고 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 제한하는 것은 과도한 선거운동으로부터 사회의 안정과 질서를 유지하고 선거운동의 상시화를 방지하기 위한 것이다. 즉, 확성장치의 무제한적 사용은 심각한 소음 공해와 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져올 것임이 명백하고 선거기간과 같은 특정한 기간에만 금지하는 경우에는 그 입법목적을 달성하기 쉽지 않기 때문이다. 위와 같은 목적은 정당할 뿐 아니라, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 소음을 가져오는 확성장치의 사용을 제한하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정할 수 없고, 그 제한이 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 국민생활의 안녕과 질서에 위해가 될 우려가 크다고 인정되는 확성장치에 의한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하다는 점, 전면적인 금지가 아니라 후보자의 연설·대담·토론회 등 일정 범위에 한하여서는 사용을 일부 허용하고 있고 공직선거법 제81조에 따라 일반 유권자의 경우에도 단체활동의 일환으로 공개장소에서의 연설, 대담, 토론 등을 위해 확성장치를 사용하는 것이 허용된다는 점 등에 비추어 사용제한의 기간을 따로 설정하고 있지 않다고 하더라도 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 할 수 없다. 따라서 공직선거법 제91조 제1항은 과잉금지의 원칙 또는 본질적 내용의 침해금지 원칙에 반하여 선거운동 내지 의사표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 3. 결론 이 사건 위헌법률심판제청신청 중 공직선거법 제90조 제1항 후문에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 부분은 모두 이유 없어 기각한다.