서울중앙지방법원-2011고단2981

범죄사실 피고인 A은 2004. 4.경부터 2007. 4.경까지 H 주식회사(이하 'H'이라고 함)의 국제금융팀장으로 근무하였던 사람이고, 피고인 B는 2004. 4.경부터 2007. 3.경까지 H의 국제금융팀 부장으로 근무하였던 사람이다. I리미티드(이하 'I'이라고 한다)의 주식연계증권 투자 담당자인 공동피고인 J(J, 현재 제1심 계속 중)와 I의 전환사채 트레이더인 공동피고인 K(K, 현재 제1심 계속 중)는 2003. 8.경 당시 H 국제금융팀에게 해외증권(해외전환사채 또는 해외신주인수권부사채) 발행시 전제조건으로 '해외증권 발행 예정 주식수의 일정 비율 상당의 주식을 발행회사의 최대주주 등으로부터 차입하고, 해외증권 발행 공시일 다음 영업일부터 차입한 주식의 매도가 가능한 주식대차 조건부 해외증권 발행 구조'를 제안하였고, 피고인 A, B는 위 제안에 동의한 후 발행회사를 물색하여 그 관계자들에게 권유·협의한 결과, 2005. 4. 21.부터 2006. 5. 3.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 12개 회사에 대하여 총 16회에 걸쳐 '주식대차 조건부 해외전환사채 또는 해외신주인수권부사채'(이하 '이 사건 각 해외증권'이라고 한다)를 발행하게 되었다. 한편, 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 '부당한 이익을 얻기 위하여' 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 '위계를 쓰는 행위'를 하여서는 안 된다[구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제1호]. 1. L 주식회사 가. 피고인 B는 2005. 6. 중순경 L 주식회사(이하 'L'라고 한다)의 M 회장과 N 상무에게 주식대차 거래를 조건으로 하는 미화 600만 달러 규모의 해외전환사채 발행을 권유하였고, M은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 7. 22. 전환사채 미화 600만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 228만 6,000주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 7. 22. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 L의 해외증권발행결정 공시 다음 영업일인 2005. 7. 25.경 차입한 주식 중 156만 8,000주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 5. 8.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 나. 피고인들은 가항 기재와 같은 방법으로 2006. 1. 3. 미화 700만 달러 규모의 해외전환사채를 발행하였고, I은 그 때부터 2006. 5. 8.까지 같은 항 기재와 같은 방법으로 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다(별지 범죄일람표 연번1 참조). 2. Q 주식회사 피고인 B는 2005. 5.경 Q 주식회사(이하 'Q'라고 한다)의 기획관리실장 R에게 주식대차거래를 조건으로 하는 미화 1,000만 달러 규모의 해외전환사채 발행을 권유하였고, R의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 S는 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 5. 27. 전환사채 미화 1,000만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 269만 2,000주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 5. 27. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 Q의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 5. 27.경 차입한 주식 중 200만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 8. 7.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번2 참조) 3. 주식회사 T 피고인 B는 2005. 10.경 주식회사 T(이하 'T'라고 한다)의 U 상무에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, U의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 V은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 11. 4. 전환사채 미화 800만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 232만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 11. 4. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 T의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 11. 7.경 차입한 주식 중 165만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 9. 26.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번3 참조) 4. 주식회사 W 가. 피고인 B는 2005. 3.경 주식회사 W(이하 'W'이라고 한다)의 X 전무로부터 해외전환사채 발행을 요청받자 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, X의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 Y은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 4. 21. 전환사채 미화 500만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 230만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 4. 21. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 W의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 4. 21.경 차입한 주식 중 592,373주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 3. 16.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 나. 피고인들은 가항 기재와 같은 방법으로 2005. 8. 25. 미화 1,000만 달러 규모의, 2005. 10. 28.경 미화 500만 달러 규모의 각 해외전환사채를 발행하였고, I은 그 때부터 2006. 3. 16.까지 같은 항 기재와 같은 방법으로 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번 4 참조) 5. 주식회사 Z 피고인 B는 2005. 10.경 주식회사 Z(이하 'Z'이라고 한다)의 AA 이사에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, AA의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AB은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 10. 14. 전환사채 미화 1,500만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 137만 2,000주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 10. 14. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 Z의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 10. 14.경 차입한 주식 중 70만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 7. 5.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번5 참조) 6. 주식회사 AC 가. 피고인 B는 2005. 12.경 주식회사 AC(이하 'AC'라고 한다)의 AD 이사에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, AD의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AE는 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2006. 1. 2. 전환사채 미화 450만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 80만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2006. 1. 2. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AC의 해외증권발행결정 공시일인 2006. 1. 2.경 차입한 주식 중 52만 5,000주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 12. 11.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 나. 피고인들은 가항 기재와 같은 방법으로 2006. 2. 20. 미화 250만 달러 규모의 해외전환사채를 발행하였고, I은 그 때부터 2006. 12. 11까지 같은 항 기재와 같은 방법으로 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번6 참조) 7. 주식회사 AF 피고인 B는 2005. 10.경 주식회사 AF(이하 'AF'라고 한다)의 대표이사 AG에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, AG은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 11. 10.경 전환사채 미화 400만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 192만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 11. 10. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AF의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 11. 10.경 차입한 주식 중 140만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2005. 11. 15.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번7 참조) 8. AH 주식회사 피고인 B는 2006. 3.경 AH 주식회사(이하 'AH'라고 한다)의 AI 이사에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, AI의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AJ은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2006. 4. 14. 전환사채 미화 800만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 53만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2006. 4. 14. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AH의 해외증권발행결정 공시일인 2006. 4. 14.경 차입한 주식 중 510,406주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 12. 26.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번8 참조) 9. 주식회사 AK 피고인 B는 2005. 10.경 주식회사 AK(이하 'AK'이라고 한다)의 AL 차장에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외신주인수권부사채 발행을 권유하였고, AL의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AM은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외신주인수권부사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 10. 14. 해외신주인수권부사채 미화 300만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 77만 5,000주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 10. 14. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AK의 해외증권발행결정 공시 다음 영업일인 2005. 10. 15.경 차입한 주식 중 40만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 8. 24.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번9 참조) 10. 주식회사 AN 피고인 B는 2006. 3.경 주식회사 AN(이하 'AN'라고 한다)의 AO 상무에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외진환사채 발행을 권유하였고, AO의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AP은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2006. 5. 3.경 전환사채 미화 600만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 100만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2006. 5. 9. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AN의 해외증권발행결정 공시일인 2006. 5. 10.경 차입한 주식 중 60만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 5. 18.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번10 참조) 11. AQ 주식회사 피고인 B는 2005. 9.경 AQ 주식회사(이하 'AQ'라고 한다)의 AR 이사에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, AR의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AS 은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 9. 30.경 전환사채 미화 500만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 220만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 9. 30. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AQ의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 9. 30.경 차입한 주식 중 170만 주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 8. 4.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번11 참조) 12. 주식회사 AT 피고인 B는 2005. 4.경 주식회사 AT(이하 'AT'라고 한다)의 AU 상무에게 주식대차거래를 조건으로 하는 해외전환사채 발행을 권유하였고, AU의 보고를 받은 위 회사의 대표이사 AV은 위 회사의 주식을 인수자에게 대여하는 조건으로 해외전환사채를 발행하기로 하였으며, 2005. 4. 26.경 전환사채 미화 500만 달러 상당을 발행하면서 위 회사의 주식 49만 주에 관하여 H과 사이에 주식대차계약을 체결하였다. 피고인들은 그 과정에서 발행될 해외증권의 전량을 I이 인수하기로 사전에 약정이 되어 있어 그 발행 방식은 공모가 아닌 사모에 해당함에도 불구하고, 2005. 4. 25. O, P 등에 일반인들이 청약을 위해 필요한 정보인 청약 일시·장소·방법 등을 누락한 채 해외증권 발행사실만을 공고하여 형식적으로 공모 방식으로 발행하는 것처럼 절차를 진행함으로써, 마치 해외에서 공모 발행이 성공하여 회사의 신인도가 높아진 것과 같은 외관을 창출하였다. I은 AT의 해외증권발행결정 공시일인 2005. 4. 26.경 차입한 주식 중 95,000주를 매도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 4. 11.경까지 위 차입주식의 매도, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등의 거래행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 위계를 사용하였다.(별지 범죄일람표 연번12 참조) 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술(제12회 공판기일에서의 것) 1. 제11회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 N, U의, 제7회 공판조서 중 증인 AW, AO, AX의, 제10회 공판조서 중 증인 AY의 각 일부 진술기재 1. 피고인들 및 M에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AZ, N, R에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. AA, BA, M의 각 검찰 진술서 중 각 일부 기재 1. N, AY, R, U, V, Y, X, AA, AB, AD, AG, AI, AJ, AM, AP, AR, AU, AV의 각 문답서 중 각 일부 기재 1. 각 주가차트, 일별 주가추이 및 투자자별 매매내역(1288, 1308, 1493, 1674, 1964, 2010, 2171, 2342, 2522, 2590, 2634, 2782쪽] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 각 해외증권은 당시 법제 하에서 공모의 요건과 보편적인 방식에 완전히 부합되는 형태로 발행된 것이므로, '사실상 사모발행을 공모발행으로 가장하는 위계를 사용한 것'이 아니고 그와 같은 고의나 부당이득의 목적도 없었을 뿐만 아니라, 피고인들이 I의 담당자들이나 발행회사 관계자들과 위와 같은 사기직 부정거래를 공모하거나 이에 가담할 이유 역시 없다. 2. 이 법원의 판단 가. 관련 법리 1) 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 '부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위'를 금지하고 있는바, 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 또한, 위 조항의 문언 해석상 일단 '부당한 이득을 얻기 위하여' 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 실제로 '부당한 이득을 얻을 것'까지 요하지는 않는다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 등 참조). 2) 구 증권거래법의 목적과 위 조항의 입법 취지 등에 비추어 위 조항이 정한 '부당한 이득'은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며, 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 않는다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 한편, 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없고, 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 3) 위 조항에서 고의란 '행위자가 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하면서도 이를 용인한다는 주관적 구성요건'을 의미하고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), 공범관계에서 공모는 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건에 제출된 증거들에 의하면, 이 사건 각 해외증권을 발행할 당시에는 해외시장에서의 공모 발행 인정요건 등 관련 규정이 없었고, 2007. 10.경에서야 금융감독원(이하 '금감원'이라고 한다)이 '50인 이상의 불특정 다수인을 대상으로 하고, 해외유력 일간지에 발행사실을 공고하며, 해외투자 로드쇼 등 청약권유 활동을 수행해야 한다'는 등의 '해외일반공모 실무가이드 라인'을 제정한 사실[증제76, 77호], 위 가이드 라인이 제정되기 전에는 공모방식을 취하면서도 실제로는 공모도 하기 전에 미리 인수자가 정해지고 이를 공모로 공시하는 등의 관행이 있었고, 금감원은 이러한 관행을 알면서도 관대하게 대응한 사실[증인 AY, 증제24~74호의 각 1, 증제78호], 2001년~2005년 사이에 공모방식으로 발행된 해외증권 440건 중 394건이 이 사건과 같이 청약 일시·장소·방법을 기재하지 않은 채 O이나 P에 공고하는 방식으로 발행된 사실[증인 AY, 정례브리핑자료(4336쪽)]은 인정된다. 2) 그러나 위 가항에서 살펴본 법리들에다가 앞서 증거의 요지에서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 이 사건 각 해외증권의 발행을 공모방식이라고 공고한 것은 '객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세운 것'으로서 기망에 해당하고, 이는 '투자자들로 하여금 발행회사가 해외에서 전환사채 공모발행에 성공한 것으로 인식케 함으로써 발행회사의 주식을 매수하도록 유인할 목적의 수단'에 해당하며, 피고인들로서는 당시 비록 처음부터 확정적·계획적은 아닐지라도 미필적으로나마 이러한 사실을 인식하면서도, I이 제안한 이 사건 각 해외증권의 발행을 성사시킴으로써 피고인들이 근무하는 H으로 하여금 해외증권 발행수수료라는 이익 취득과 그에 따른 피고인들의 인사 및 급여상 혜택 등을 위해 이를 용인한 것임이 인정되므로, 피고인들의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 가) 이 사건 각 해외증권은 I이 그 전부를 인수하기로 사전에 약정한 후 발행절차에 들어간 것이므로 이는 객관적으로 공모가 아닌 사모 방식임이 명백하고, 이는 통상적인 경험과 상식을 가진 사람이라면 충분히 알 수 있는 사실이며, 발행회사 관계자들도 당시 피고인들을 통해 위와 같이 사전에 인수인이 확정되어 있다는 사실을 대체로 알고 있었다. 나) 이 사건 각 해외증권의 발행은 공동피고인인 I의 J, K가 H의 직원인 피고인들에게 그 발행구조를 제안하여 피고인들이 발행회사 관계자들을 만나 적극적으로 권유·협의한 결과 성사되었고, 발행계약 체결일 또는 그 직전에서야 해외증권 발행결정 사실이 공고됨으로써 다른 투자자들의 참여가 사실상 봉쇄되었으며, O이나 P을 통해 위와 같이 계약체결일에 임박하여 발행 사실 공고를 의뢰한 것도 H이다. 다) 전환권 행사 금지기간이 사모의 경우 1년이나 공모의 경우 1개월에 불과하고, 전환권 행사가격의 산정도 공모의 경우 '1개월 평균종가, 1주일 평균종가, 최근일 종가의 산술평균', '최근일 종가', '청약일 3거래일 전의 종가' 등 3가지 중 낮은 가액으로 책정됨에 반하여 사모의 경우 위 3가지 중 높은 가액으로 책정되므로, 인수자인 I의 입장에서는 위와 같은 점에서 공모가 사모보다 유리한 반면, 반대로 전환권 행사 금지기간이 단기간이라는 점이 주가에 악재로 작용할 수 있는 문제는 이 사건 각 해외증권을 주식대차 조건부로 인수함으로써 차입한 주식을 즉시 매도하는 방법으로 만회할 수 있는 장치를 마련해 두었으며, 불특정 다수의 투자자가 존재하는 것이 회사의 신인도에 기여하는 바가 크기 때문에 일반적으로는 공모가 사모보다 더 바람직하다고 인식되고 있다. 라) 주식시장의 투자자들로서는 이 사건 각 해외증권의 발행회사가 해외에서 전환사채 공모발행에 성공한 것으로 인식함으로써 그 주가나 매수세에 호재로 판단할 수 있고, 실제로 위 발행회사들의 주가는 대체로 처음에는 상승하다가 I이 대차주식을 매도하면서 하락한 것으로 나타났다. 마) 금감원이 해외일반공모 실무가이드 라인을 제정하게 된 것은 사실상 사모 발행을 공모 발행으로 꾸며 각종 특혜를 받는 것을 방지하기 위한 것이다. 바) 해외증권 발행이 성공할 경우 피고인들로서는 자신들이 근무하는 H에게 상당한 액수(대략 발행액의 2~3%)의 수수료 취득이라는 이익을 안겨주고, 이는 피고인들의 인사 고과나 급여 등에 긍정적으로 반영될 것임은 자명하다. 양형이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 3,000만 원 이하 2. 양형기준상 권고형량 : 양형기준이 적용되지 않음(양형기준 시행 전 공소제기됨) 3. 선고형의 결정 선고형 : 피고인 A 벌금 500만 원, 피고인 B 벌금 300만 원 이유 : 이 사건 각 해외증권의 발행 당시에는 공모방식 발행요건에 관한 명확한 규정이 존재하지 않았고, 주식시장에서는 이 사건과 같은 방식의 공모 발행이 어느 정도 관행적으로 이루어졌으며, 금감원 등 감독당국도 이를 그다지 문제 삼지 않았던 점, 이러한 상황에서 H의 직원인 피고인들은 자신들의 담당 업무를 처리하는 과정에서 미필적인 범의 아래 이 사건 범행을 저지른 것이지 I이나 발행회사 관계자들과 공모하여 확정적·계획적으로 저지른 범행은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 범행을 통해 개인적으로 특별한 이익을 취득한 것은 아니고, 이 사건 범행이 실제로 투자자들에게 어떤 영향을 미쳤는지도 불분명한 점, 피고인 A은 벌금 이외에는 전과가 없고, 피고인 B는 전과가 전혀 없는 초범인 점 등을 참작하여 벌금형을 선택하여 처벌하되, 피고인들 사이의 지위와 역할의 차이 등을 고려하여 벌금액에 차등을 두었다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 검사는, 피고인들이 주식대차 조건부로 이 사건 각 해외증권을 발행함에 있어 앞서 범죄사실에서 인정한 '공모방식 발행 외관의 창출에 의한 위계의 사용' 외에도 각 발행회사의 대표이사 등 관계자들과 공모하여, 아래와 같은 방법으로 '부당한 이득을 얻기 위해 대량보유변동보고의무를 회피하는 위계를 사용'하고(구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호), '중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였다(구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호)고 주장하고 있다. 가. 주식대차 거래를 조건으로 해외증권을 발행할 경우 이는 투자자의 투자 여부 판단에 중요한 영향을 미치는 사항이므로 대차거래 사실을 해외증권발행결정신고서의 '기타'란에 상세히 기재해야 함에도 불구하고, 이 사건 각 해외증권 발행결정을 공시함에 있어 '사실은 대차된 주식이 공시일 다음 영업일로부터 시장매도가 예정되어 있어 이러한 사실이 증권시장에 알려지면 대량의 매물이 잠재되어 있다는 것이 알려져 주가에 부정적으로 작용함으로써 I이 차입한 주식의 매도가 여의치 않게 되고, 이는 결국 차입한 주식을 즉시 매도하여 투자금의 일정 비율을 회수함으로써 해외증권 인수에 따른 위험을 헷지하려는 I의 투자전략에 장애요소로 작용하게 된다는 사정'을 인식하게 됨에 따라, 피고인들은 H으로 하여금 주식대차 거래조건을 누락한 해외증권발행 이사회결의신고서를 직접 작성하여 발행회사들에게 이메일로 제공하게 하여 발행회사들로 하여금 주식대차 조건을 누락한 해외증권발행결정신고서를 작성하여 공시하도록 지도하고, 주식대차 조건이 누락된 해외증권발행결정 공시서류를 공동피고인 J, K에게 이메일로 전송함으로써 중요한 사항에 관하여 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하였다. 나. 이 사건 각 주식대차와 관련하여 발행회사 대주주의 대량보유변동보고 및 소유주식변동보고시 실제 차입자가 I임에도 불구하고 차입자를 중개자인 H으로 기재토록 함으로써 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 한 문서를 이용하였다. 다. I의 공동피고인 J, K는 H으로부터 이 사건 각 해외증권 발행회사들의 주식을 차입하였음에도 불구하고, I이 계산주체인 8개 투자회사에 차입주식을 5% 미만으로 분산하여 배분하는 방법으로 대량보유변동보고를 의도적으로 회피함으로써 I의 주식차입사실을 은폐하는 위계를 사용하였다. 라. 위와 같은 피고인들의 행위로 인하여 일반 투자자들로서는 이 사건 각 해외증권의 발행이 주식대차 거래와 연결되어 있다는 사실을 모른 채 발행회사들이 다수의 외국인 투자자를 통해 자금을 조달하는 데 성공함으로써 회사의 신인도가 크게 높아졌고, 주식대차에 따라 외국인의 주식 보유비율이 상승한 것임에도 마치 외국인들이 회사의 전망을 좋게 판단하여 주식을 적극적으로 매수한 것처럼 생각하게 됨으로써, 발행회사들에 이중의 호재성 정보가 발생한 것으로 투자와 관련된 상황을 잘못 인식하기에 이르렀다. 마. I은 이 사건 각 해외증권의 발행결정 공시 직후 위와 같이 상황을 오인한 일반투자자들의 적극적인 매수세 유입을 이용하여 차입한 주식을 매도한 것을 비롯하여, 인수한 전환사채의 매도, 위 회사 주식의 매매, 전환권 행사로 취득한 주식의 매도 등 오인 상태에 있는 일반투자자들을 대상으로 한 거래행위를 하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 대량보유변동보고의무 회피에 의한 위계 사용의 점에 관하여 검사의 이 부분 주장은 "피고인들이 이 사건 각 해외증권 발행회사의 관계자들과 공모하여, I이 H으로부터 위 발행회사들의 주식을 차입하였음에도 I이 계산주체인 8개 해외법인에 차입주식을 5% 미만으로 분산·배분하는 방법으로 대량보유변동보고의무를 의도적으로 회피함으로써 '부당한 이득을 얻기 위하여 I의 주식차입 사실을 은폐하는 위계'를 사용하였다"는 취지이다. 1) 관련 법리 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제1호에서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 2) 판단 가) 주식거래에 있어서는 원칙적으로 실명에 의한 거래가 강제되지 않을 뿐만 아니라 투자자가 자신의 투자 동기나 계획 등을 스스로 시장에 공개하여야 할 의무가 없다는 점을 감안할 때, I이 자신의 자금으로 자신의 계산 하에 8개의 외국법인 명의를 이용하여 주식을 차입하였다고 하더라도, 이는 객관적 측면에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없으므로, 그것이 대량보유변동보고의무를 회피하기 위한 목적이었더라도 위 보고의무 위반에 해당함은 별론으로 하고 이를 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나) 따라서 피고인들이 주식 차입과정에서 위 외국법인들의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정에 관한 주장·입증이 없는 이 사건의 경우, 검사가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 주식 차입행위를 법률이 금지하는 '위계의 사용'에 해당한다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 유가증권 거래와 관련한 문서이용 오해유발의 점에 관하여 1) 관련 법령 및 법리 가) 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 '중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하지 못하도록 규정하고 있는데, 여기서 '중요한 사항'이란 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나) 피고인이 범의나 목적의 존재를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없고, 이때 무엇이 범의나 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 이는 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 해외증권발행결정신고서를 이용한 오해유발 여부 검사의 이 부분 주장은 "피고인들이 이 사건 각 해외증권 발행회사의 관계자들과 공모하여, '위 발행회사들의 해외증권발행결정신고시' 그 발행조건으로서 투자자들의 투자 여부 판단에 중요한 영향을 미치는 '주식대차 거래사실'을 누락한 채 신고서를 작성·제출하도록 함으로써, '타인에게 오해를 유발하게 하기 위해 중요한 사항에 관하여 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용'하였다"는 취지이다. 가) '중요한 사실'에의 해당 여부 해외증권을 발행함에 있어 주식대차를 조건으로 할 경우, 대량의 대차주식이 잠재적 매도물량으로 시장에 존재함으로써 주가에 부정적 영향을 미칠 가능성이 높으므로, 이는 '유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위해 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항'이고, 따라서 이는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당한다고 봄이 타당하다 [피고인 A도 2007. 8. 8. 금감원 조사 당시 같은 취지의 진술을 한 바 있다(문답서 364쪽)]. 나) 피고인들의 고의 유무 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에서 고의라 함은 '중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 한다'는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하면서도 이를 용인한다는 주관적 구성요건을 의미한다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들인 증거의 요지에서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 주식대차 조건부 해외증권 발행은 공동피고인인 I의 J, K가 H의 직원인 피고인들에게 그 발행구조를 제안하여 피고인들이 주로 자금난을 겪고 있거나 추가 자금을 필요로 하는 회사의 관계자들에게 적극 권유하고 그 발행 일정과 절차를 주도하여 이루어진 점, 해외증권의 발행이 주식대차 조건부라는 사실이 시장에 알려지면 I이 차입 주식을 매도하는 데 부정적 영향을 미치게 되는 점, I은 주식대차 조건이 공시사항이 되는 것을 회피하기 위해 8개 자회사의 명의로 주식을 분산 차입한 점, 피고인들이 해외증권 발행회사에게 보내준 해외증권발행결정신고서(이하 '해외증권신고서'라고 한다)의 양식이나 초안에는 해외증권 발행사실이 기재되어 있지 않았던 점, 해외증권 발행에 성공할 경우 H에게는 상당한 액수의 수수료 수입이 있고, 이는 피고인들의 인사고과와 급여에도 긍정적 영향을 미칠 것이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 '고의' 즉, '주식대차 조건이라는 중요한 사항의 표시가 누락된 해외증권신고서를 이용하여 투자자들에게 오해를 유발하게 한다는 사정을 인식하면서도 이를 용인한 것'이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 사건에 제출된 증거들을 통해 인정되는 아래 사정들을 종합해 보면, 당시 피고인들에게 위와 같은 고의가 있다는 점에 관하여 확신을 가지기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 이 사건 각 해외증권의 발행은 2005. 4. 21.부터 2006. 5. 3.까지 사이에 12개 회사에 대하여 총 16회에 걸쳐 이루어졌는데, 당시에는 해외증권신고서에 '주식대차 거래' 사실을 기재하도록 하는 규정이나 양식이 전혀 존재하지 않았으나, 2006. 4.경 금융감독위원회(이하 '금감위'라고 한다)에서 위 신고서의 '기타'란에 주식대차거래사실을 기재하도록 주석을 추가하고, 2006. 11. 24. 에서야 비로소 '유가증권의발행및공시등에관한규정'을 개정하여 이를 기재하도록 하였으며, 그에 따라 2006. 11. 30. 신고서 양식도 개정된 것이다[N 문답서(127쪽), 해외증권발행공시제도 정리(4332~4345쪽), 유가증권의발행및공시등에관한규정 중 개정규정(4363쪽), 증제5호, 증제6호증의 1, 2, 3]. (나) 주식대차 조건은 2005년~2006년경 국내 유수 증권회사들이 주간하는 해외증권 발행시 널리 이용되었는데, 당시에는 다른 증권회사들이 주간한 발행회사들의 해외증권신고서에도 대부분 주식대차 사실이 기재되지 않았다[증제16호, 증제24~55, 58~65, 67~74호의 각 1]. (다) 한국거래소나 금감원은 위 규정이 개정되기 전에는 해외증권신고서의 '기타'란에 주식대차 조건을 기재하도록 지도한 적이 없는데, 이는 이 사건 각 해외증권 발행 당시에도 L와 T의 경우 금감원 공시심사실에 문의하였으나 '기재할 필요 없다'는 답변을 들었고, Z과 AF의 경우 BB이 보내준 문안을 기초로 해외증권신고서를 작성하여 한국거래소 공시담당자에게 송부했음에도 아무런 지적이 없었다는 사실을 통해서도 알 수 있다[증인 N, U, AX, AY의 각 증언, U에 대한 검찰진술조서(2940쪽), U, V, BC, AA, AB의 각 문답서(475, 492, 599, 612, 627쪽), AX의 진술서(3058~3060쪽)]. (라) 이 사건 각 해외증권 발행회사의 관계자들은 모두 이 법정 또는 검찰, 금감원 등에서 "H이 주식대차 조건을 신고서에 기재하지 말라고 지도하거나 주식대차 조건이 알려지면 곤란하다고 말한 적이 없다"고 증언하였다[증인 N, U, AW, AO, AX의 각 증언, U에 대한 검찰 진술조서(2941쪽), N, U, V, X, AA, AB, AD, AX, AG, AI, AM, AR, AU, AV의 각 문답서(116, 479, 492, 579, 612, 625, 662, 687, 712, 752, 783, 820, 855, 871쪽)]. (마) 증권업감독규정 제5-70조에 의하면, 증권회사는 대차 당일 한국증권업협회(현 금융투자협회)를 통해 대차거래 주식의 종목, 수량 등 거래내역을 공시하도록 규정하고 있는데, 이에 따라 H은 당시 한국증권업협회의 인터넷 사이트에 이 사건 각 주식대차거래 사실을 공시하였다[증인 AY, U, 증제4호증의 1, 2]. (바) 피고인들은 해외증권신고서에 대한 주석 개정 사실을 안 후인 2006. 7.경부터는 발행회사로 하여금 해외증권신고서에 주식대차 사실을 기재하여 공시하도록 하였다[증제75호의 1~4]. 3) 대량보유변동보고서 및 소유주식변동보고서를 이용한 오해유발 여부 검사의 이 부분 주장은 "피고인들이 이 사건 각 해외증권 발행회사의 관계자들과 공모하여, 주식대차 거래와 관련한 '발행회사 대주주의 대량보유변동보고 및 소유주식변동보고시' 실제 차입자가 I임에도 불구하고 중개인에 불과한 H을 차입자로 보고서에 기재하도록 함으로써, '타인에게 오해를 유발하게 하기 위해 중요한 사항에 관하여 허위의 표시'를 한 문서를 이용하였다"는 취지이다. 가) 첫째, '대량보유변동보고서를 이용한 오해유발 여부'에 관하여 살펴본다. 우선, 발행주식 총수의 5% 이상을 소유한 대주주라고 하더라도 주식을 대여한 경우에는 관련 법규상 대여주식을 계속 보유하는 것으로 간주되기 때문에 대량보유변동보고의무를 부담하지 않는 것인바[코스닥시장의 주식소유보고제도(4270~4276쪽)], 이 사건 각 해외증권 발행회사의 주식대여 주주들 중 AC, AF, AQ, AT 등 4개 회사[증인 AW, AX의 각 증언, 주요주주변경공시자료(2042~2043쪽), 대량보유보고서(2049~2050, 2248~2255, 2722~2728, 2825~2830쪽]를 제외한 L 등 나머지 8개 회사 주주들의 경우 주식 대여를 이유로 대량보유변동보고를 했다는 점을 인정할 만한 신빙성 있는 증거가 없으므로, 위 8개 회사 부분에 관한 검사의 주장은 그 전제부터 잘못된 것이다. 또한, 주식을 대여한 대주주는 위와 같이 대량보유변동보고의무를 부담하지 않는 이상, AC 등 4개 회사의 대주주들이 임의 또는 착오로 대량보유변동보고를 했다고 하여 이를 들어 '중요한 사항에 관하여 문서를 이용한 것'이라고 보기도 어렵다. 나) 둘째, '소유주식변동보고서를 이용한 오해유발 여부'에 관하여 살펴본다. 주식대차 거래시 주요주주의 경우 소유주식변동보고의무를 부담하는데[유가증권 대차거래 해설(4,268~4,269쪽)], 여기서 '주요주주'라 함은 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식의 총 10% 이상 주식 또는 출자증권을 소유한 자와 10% 미만을 소유한 주주라 하더라도 임원의 임면 등 당해 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 사실상의 지배주주를 말한다(구 증권거래법 제188조 제1항, 같은 법 시행령 제83조의5 제1항). 이 사건 각 해외증권 발행회사의 주식대여 주주들 중 AC, AQ, AT 등 3개 회사[2034, 2729, 2831쪽]를 제외한 L 등 나머지 9개 회사 주주들의 경우, 그들이 위 법령에서 규정하고 있는 '주요주주'에 해당하거나 나아가 주식 대여를 이유로 주요주주의 소유주식변동보고를 했다는 점을 인정할 만한 신빙성 있는 증거가 없으므로[오히려 L, T, AN의 관계자들은 '주요주주에 해당하지 않아 공시하지 않았다'고 진술하였다(증인 N, U, AO)], 위 9개 회사 부분에 관한 검사의 주장은 그 전제부터 잘못된 것이다. 다) 셋째, '피고인들의 고의 유무'에 관하여 살펴본다. 살피건대, 일반적으로 투자자들로서는 이 사건 각 주식대차 거래의 상대방이 H인지 I인지보다는 주식대차 거래의 유무와 종목, 수량 등에 주된 관심이 있고 그것이 투자판단에 중요한 영향을 미칠 수 있는 요소인 점, 이 사건 각 주식대차계약은 대주주와 H 사이에 체결되었고, H이 I에게 다시 대여하는 형식을 취하고 있는 점, 피고인들 및 발행회사 관계자들은 그 이유에 대하여 'I과 같은 외국인은 주로 증권예탁결제원을 통해서만 거래하였는데, 발행회사의 대주주가 개인인 경우 증권예탁결제원을 통한 거래가 불가능하고, 나중에 주식을 반환받는 데는 외국회사보다 국내 증권회사를 차입자로 하는 것이 안전하다고 생각했기 때문'이라고 주장하고 있고, 이는 가볍게 배척할 수 없는 주장인 점, 이 사건 각 해외증권의 발행과 비슷한 시기에 다른 증권회사의 주간 아래 해외증권을 발행한 다른 회사들의 대량보유변동보고서에도 대차 상대방이 증권회사로 기재되어 있거나 아예 기재되어 있지 않은 경우가 많은 점[증인 AY, N, AW, AO, AX의 각 증언, 수사기록 509~510, 653~654, 1459, 1565~1568, 2271~2272쪽, 증제23, 26, 27, 29, 33, 34, 39, 42, 44, 49, 50, 53, 60, 63, 70호의 각 2] 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 대주주의 대량보유변동보고 또는 주요주주의 소유주식변동보고를 함에 있어 차입자를 I이 아닌 H으로 기재하였다고 하여 '중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 한 문서를 이용한 것'이라거나, 피고인들에게 '위와 같은 문서를 이용하여 투자자들에게 오해를 유발하게 할 고의'가 있었다는 점에 관하여 확신을 가지기에는 부족하다[검사 스스로도 공소장에서 "I 소속인 J와 K는 위와 같이 H으로부터 L 총 발행주식의 5.3%에 해당하는 2,286,000주를 차입하였음에도 불구하고"라고 기재(공소사실 제4쪽)한 것을 비롯하여, '대량보유변동보고의무 회피에 의한 위계 사용'에 관한 공소사실 기재 부분(공소사실 11, 13, 16, 19, 21, 24, 29, 31쪽) 전부에서 같은 표현을 사용할 정도로 혼돈을 일으키고 있다]. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하되, '대량보유변동보고의무 회피에 의한 위계의 사용'으로 인한 구 증권거래법위반의 점에 관하여는 이와 일죄의 관계에 있는 '공모방식 발행 외관의 창출에 의한 위계의 사용'으로 인한 구 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.