서울중앙지방법원-2013고합1141

범죄사실 I. 피고인들의 지위 피고인 A는 코스닥 상장법인이었다가 감사의견이 거절되어 2013. 7. 10. 상장폐지된 피해자 F 주식회사(구 G 주식회사, 이하 'F'이라 한다)의 대표이사로서 2010. 12. 14.부터 자금 관리 및 집행, 재무·투자 등 업무를 총괄하여 왔다. 피고인 B은 2011. 1.경부터 F의 재무담당이사로서 자금관리 및 집행, 재무·투자 등의 업무를 담당하여 왔다. H는 피고인 A와 함께 2010. 12. 14.부터 F의 각자 대표이사로 재직하면서 회사자금 관리 및 집행, 재무·투자 등 업무를 총괄하여 왔다. I은 2010. 12. 14.부터 F의 등기이사이자 2011. 2. 18.부터 현재까지 F의 계열회사인 주식회사 J(구 주식회사 K, 이하 'J'이라 한다)의 대표이사로서 희토류 유통·판매 등의 업무를 담당하여 왔다. Ⅱ. 공모관계 피고인들은 F의 영업 및 매출 상황이 저조하고 2008년 이후 매년 손실이 발생하여 상장폐지가 예상되자 H, I 등과 함께 계열회사 및 가공회사를 통해 매출액을 부풀리는 등의 방법으로 마치 영업이익이 발생한 것처럼 가장함과 아울러 그 과정에서 회사자금을 유출하거나 빼돌려 임의로 사용하기로 상호 공모하고, 각자의 직책에 따라 이를 실행하기로 역할을 분담하였다. III. 피고인들의 공동범행 1. 회사자금 임의사용 피고인들과 H, I은 2012. 9. 27. 이사회 의결을 통해 F의 경영수지 개선을 위하여 2012년 1월부터 8월까지의 8개월 간 급여를 반납할 것을 결의한 다음 1월부터 8월까지의 급여 합계 3억 6,700만 원을 F에 반납하였다고 주장하여 결국 2013. 3.경 2012 회계연도(29기) 회계감사 당시 위 3억 6,700만 원이 F의 자산수증이익으로까지 계상되게 하였으나 실제로는 이미 지급받은 급여를 반납할 생각이 없었다. 가. 피고인들은 2013. 7. 2.경 F이 주식회사 한국거래소를 상대로 제기한 상장폐지등금지 가처분신청이 법원에서 기각되어 F의 상장폐지가 확정되자 공모한 바와 같이 H, I과 함께 2013. 7. 3.경 서울 강남구 L, 2층에 있는 서울사무소에서 위 기각결정을 공시함과 동시에 관리부장 M를 통해 2012년 1월부터 8월까지 반납한 급여를 반환받는 명목으로 업무상 보관 중인 F의 자금을 나누어 가지기로 마음먹고, 같은 날 피고인 A는 1억 3,000만 원, 피고인 B은 1,000만 원, H는 1억 3,000만 원, I은 1,000만 원을 수령하고, 2013. 7. 4.경 H는 2,300만 원을 추가로 수령하는 등 F의 자금 합계 3억 300만 원을 수령한 후 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인들은 부천시 오정구 N에 있는 F의 서울영업소 건물 등을 매각한 대금이 F으로 유입되자 공모한 바와 같이 I과 함께 위 M를 통해 2012년 1월부터 8월까지 반납한 급여를 반환받는 명목으로 회사자금을 나누어 가지기로 마음먹고, 피고인 A는 2013. 8. 6.경 서울 송파구 BA, 403호에 있는 주식회사 BB(이하 'BB'라 한다) 사무실에서 F 명의의 새마을금고 계좌(계좌번호 O)로부터 5,081,840원을, 2013. 8. 14.경 위 BB 사무실에서 7월 급여 명목으로 통상 급여 12,112,470원보다 17,887,530원 더 많은 3,000만 원을 수령하는 등 합계 22,969,370원을 수령하고, 피고인 B과 I은 2013. 8. 28.경 피고인 A의 지시를 받은 위 M를 통해 같은 방법으로 각각 2,500만 원을 수령하는 등 F의 자금 합계 72,969,370원을 수령한 후 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 재무제표 허위작성·공시 및 감사방해 회사의 이사나 회사의 회계업무를 담당하는 자는 법령이 정하는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니 되고, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하여서도 아니 된다. 가. 재무제표 허위작성·공시 피고인들은 공모하여 H, I 등과 함께 2013. 4. 1.경 위 부산영업소 사무실에서 금융감독원 전자공시시스템을 통해 2012 회계연도(제29기) 사업보고서를 공시하면서, 알칼리드메탈, 씨앤씨월드, 아이엠티이씨, R 및 BC에 대해 상품매출이 발생한 것처럼 허위로 계상하고, 리코메탈, 아브라씨브, R, 에이나인, 리드퍼시픽, 풀에버그린, 아이엠티이씨, 케이앤씨메탈로부터는 상품매입이 발생된 것처럼 허위로 계상하는 방법으로 매출액 162억 2,900만 원과 매입액(매출원가) 134억 900만 원을 각각 과대 계상하여 사실은 매출액 287억 800만 원, 매출총이익 21억 9,400만 원 상당임에도 불구하고 매출액 449억 3,700만 원, 매출총이익은 50억 1,400만 원 상당인 것처럼 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 나. 감사방해 피고인들은 공모하여 H, I 등과 함께 F의 비용을 줄여 적자를 면한 것처럼 가장할 목적으로 2013. 2. 4.경부터 2013. 2. 7.경까지 사이에 F의 위 부산영업소 사무실에서 감사인 한울회계법인에 소속된 회계사에게, 실제로는 F에서 근무하는 직원 18명이 F의 사무실에서 근무를 하고 있고 F의 자금으로 급여를 지급하고 있음에도 마치 F에서 모두 퇴사한 후 계열회사인 J에서 근무하고 있기 때문에 그 급여 합계 1억 6,000만 원 상당의 비용을 지급하지 않아 비용을 절감한 것처럼 허위로 작성된 월별급여계정 및 급여대장을 제시하는 등 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 3. 회사자금 등 부당유출 가. J에 대한 선급금 지급 관련 타 회사와 특정 재화나 용역의 거래를 하기 전에 선급금을 지불하는 경우에는 상당한 담보를 제공받지 아니한 상태에서 일단 회사의 자금이 집행되므로, 피고인들과 같은 상장법인의 대표이사 및 재무담당이사의 경우에는 비록 선급금이 계열회사에 지급되는 경우라 하더라도 선급금이 그 목적에 따라 사용되어 손실이 발생하지 아니하도록 상대 회사의 매출규모, 영업이익, 해당 상품 공급능력 및 동종경력 등을 면밀하게 검토하고 지급하여야 할 업무상 임무가 있다. J은 피고인들이 H, I 등과 함께 2010. 10. 경 F을 인수한 이후 희토류 사업을 위하여 설립한 신설법인으로 자체 매출 및 영업이 없고 이익도 발생시키지 못하여 회사 운영비 및 별건 사업자금 등 용도로 자금을 사용할 수밖에 없었고 피고인들과 H, I은 이러한 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여 H, I 등과 함께 2011. 1. 10. 경 위 부산영업소 사무실 및 위 서울사무소에서 상당한 담보도 제공받지 아니한 채 희토류 공급 선급금 명목으로 F의 자금 3,235,000원을 J에 지급하여 J에 3,235,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, F에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 H, I과 공모하여 그 무렵부터 2012. 12. 24.경까지 사이에 별지1 범죄일람표에 기재된 것과 같이 같은 장소에서 76회에 걸쳐 같은 방법으로 희토류 공급 선급금 명목으로 F의 자금 합계 5,407,423,857원을 J에 지급하여 J에 5,407,423,857원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, F에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. P 등에 대한 대여금 지급 관련 피고인 A와 H는 각각 주식회사의 대표이사로서, 피고인 B과 I은 재무담당이사 및 등기이사로서 다른 법인이나 개인에게 대여금을 제공하는 경우 차용인의 차용경위 및 용도, 상환능력 및 상환계획 등을 면밀히 검토하고 상당한 담보를 확보함으로써 손실이 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 비상장법인인 주식회사 P(대표이사 Q, 이하 'P'라 한다)는 사우디아라비아 현지 법인 코미의 지분 인수를 위하여 2011. 3.경 설립된 회사이나 건설업 면허가 없어 코미를 인수할 자격이 되지 않았고, 자본금이 1,500만 원, 연간 매출액이 1,000~2,000만 원에 불과한데다가 재무제표 상 특별한 매출내역 없이 대여금 및 차입금만 있어 자금을 차용하더라도 제대로 상환할 능력이 있는지 불투명하였다. 그리고 코미는 자본금 3억 원의 사우디아라비아 현지 법인으로 2010. 7.경 1조 원 상당의 사우디아라비아의 통신망설치공사를 수주하였다고 하나 2011~2012년 2년 간 공정률이 미비하고 손실만 발생하여 지속적으로 자본이 잠식되는 등 그 지분가치가 거의 없었으며, F은 건설업 면허가 없고 건설업 관련 실적도 없어 코미의 지분이 담보로서의 활용가치가 거의 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 H, I과 공모하여 2012. 4. 3.경 위 부산영업소 사무실에서 코미의 지분 7%를 담보로 제공받고 P에 F의 자금 7억 원을 대여함으로써 P에 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 F에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하고, 2012. 4. 9.경 위 서울사무소에서 코미의 지분 3%를 담보로 제공받고 Q에게 F의 자금 3억 원을 대여함으로써 Q에게 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 F에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. Ⅳ. 피고인 A의 범행 피고인 A는 위에서 본 바와 같이 F의 서울영업소 건물 등을 매각한 대금이 F으로 유입되자 이를 마음대로 사용하기로 마음먹고, 2013. 8. 1.경 위 BB 사무실에서 개인적으로 사용한 신용카드 대금 상환을 위하여 위 M를 통해 업무상 보관 중이던 회사자금 1,657,350원을 지급받아 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 피고인 A는 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 9. 23.경까지 사이에 별지2 범죄일람표에 기재된 것과 같이 서울 등지에서 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 자금 합계 13,666,270원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. V. 피고인 B의 범행 피고인 B과 H, I은 2012. 9. 27. 이사회 의결을 통해 F의 경영수지 개선을 위하여 경영진들(피고인들, H, I)의 2012년 9월부터 12월까지의 급여를 포기할 것을 결의하였으나 실제로는 향후 급여를 포기할 생각이 없었다. 피고인 B은 H, I과 공모하여 2012. 10. 15.경 서울 강남구 L, 2층에 있는 서울사무소에서, 희토류 거래를 위하여 설립한 주식회사 R(대표 S, 이하 'R'라 한다) 명의로 된 국민은행 계좌(계좌번호 T)로 희토류 공급 관련 선급금 명목으로 업무상 보관 중이던 F의 자금 136,000달러를 송금하고, 같은 날 위 S으로 하여금 위 계좌에서 R 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 U)로 46,000달러(51,030,100원 상당)를 이체하게 한 후 2012년 9월 급여 명목으로 피고인 B에게 3,346,000원, H에게 V, W 명의로 11,376,400원, I에게 3,680,600원, A에게 11,376,400원 등 합계 29,779,400원을 지급하도록 한 후 위 금원을 개인적인 용도에 임의로 소비하거나 소비하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인 B은 H, I과 공모하여 그 무렵부터 2012. 12. 18. 까지 사이에 별지3 범죄일람표에 기재된 것과 같이 서울 및 부산 등지에서 3회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 자금 합계 89,338,200원을 마음대로 소비하거나 소비하게 하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 X의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 각 검찰 피의자신문조서, Y, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A의 각 진술서 1. AA, X, Q의 각 진술서 1. 수사보고(F 주식회사 상장폐지 사실 확인), 수사보고(F 주식회사 등기부등본 첨부), 수사보고(코미 회계감사인 진술조서, 감사보고서 사본 첨부), 수사보고(F의 재무제표 분식 관련 회계사 진술청취 및 정리), 수사보고(F 매출처 중 R 가공매출처 확인), 수사보고(F 국민은행 법인통장 사본), 수사보고(참고인 AA 진술서 첨부), 수사보고(피의자 A 압수물 중 관련 메모 첨부), 수사보고(선급금의 의미), 수사보고(R 명의 계좌 및 피의자 B 명의 계좌사본 첨부), 수사보고(피의자 A 자금집행 문건 결재사실 확인 보고) 1. F 등기부등본, P 등기부등본, 관련 공시서류 일체, F 재무제표에 대한 감사보고서, F 홈페이지 화면 출력물, J 등기부등본, 2013. 3. 21.자 태창파로스 주요사항보고서, 코미의 2012년도 감사보고서 사본, R 관련 압수자료 사본, 2012년도 R 매출·매입현황, 통장 입금내역, 2011. 8. 30.자 메모 사본, 2011년 및 2012년 J에 대한 입출금내역서, 각 대여계약서 사본 및 각 출금확인증 사본, F의 R에 대한 물품공급계약서 사본, 리코메탈 법인등기부 등본 등, 구 기업회계기준, 국세청 자료 및 인터넷 포털 검색자료 출력물, R 계좌 관련 통장 및 B 명의 국민은행 계좌 관련 통장사본, 물품공급계약서, 거래명세표, 일계표, 대체전표, 지출결의서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 Ⅲ. 1.의 업무상횡령의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(재무제표 허위작성·공시의 점, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호, 형법 제30조(외부감사 방해의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(선급금 지급으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(대여금 지급으로 인한 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 Ⅳ.의 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점, 다만 판시 범죄사실 III. 1.의 업무상횡령의 점은 포괄하여, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(재무제표 허위작성·공시의 점, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호, 형법 제30조(외부감사 방해의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(선급금 지급으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(대여금 지급으로 인한 업무상배임의 점) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 선급금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 선급금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 2013. 7. 3.경 및 2013. 7. 4.경 회사자금 임의사용으로 인한 3억 300만 원 업무상횡령의 점 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인 A가 2013. 7. 3.경 F으로부터 계좌이체 방식으로 1억 3,000만 원을 수령한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 A는 H가 과거에 회사운영 자금으로 사용하기 위하여 타인으로부터 빌린 돈이 있어서 이를 변제하기 위하여 과거 이사회결의를 통하여 포기한 급여 상당의 금원을 이체한 것이라는 피고인 B의 설명을 듣고, 위 금원을 수령하자마자 피고인 B을 통하여 H에게 전달하였다. 이와 같이 피고인 A는 위 금원이 회사 운영과 관련된 차용금 변제 목적으로 사용되는 것으로 알고 위 금원을 수령한 것이므로, 피고인 A에게는 횡령의 고의가 없었다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인 A는 F으로부터 3억 300만 원을 인출한 후 이를 회사 운영과 관련 없는 H 개인 채무의 변제 명목으로 사용하기로 하는 범행계획에 대하여 인식한 상태에서 범행에 가담하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A는 제1회 검찰 피의자신문 당시, "3억 300만 원은 임원 4명이 회사에 반납하였던 급여를 한꺼번에 돌려받은 것이다.", "상장폐지를 막기 위하여 급여를 반납한 것이기 때문에 상장폐지가 된 마당에 당연히 돌려받아도 되는 돈으로 생각했다."라고 진술한 바 있다. 이에 비추어 보면 피고인 A는, F으로부터 수령한 1억 3,000만 원이 피고인들과 H, I이 2012. 9. 27.자 이사회결의를 통하여 반납하기로 결의하였던 급여 상당의 금원이라는 점에 대하여 명확한 인식이 있었고, 피고인 B, H, I이 같은 성격의 금원을 F으로부터 수령할 것이라는 점에 대해서도 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A는 제2회 검찰 피의자신문 당시 "피고인들과 H, I이 2012. 9. 27.자 이사회결의에 따라 2012년 1월부터 9월까지의 급여를 반납하기로 하였을 당시 H가 어딘가에서 돈을 빌려와 회사에 넣었다. 그래서 그 돈을 상환하기 위하여 상장폐지가 확정되는 날 회사 자금을 각자 급여 반환 명목으로 계좌로 받은 다음 인출해서 H에게 주게 되었던 것이다."라고 진술한 바 있다. 이에 비추어 보면 피고인 A는 이 법정에서의 주장과 달리 최종적으로 H에게 전달한 금원이 회사운영과는 관련이 없는 H의 개인채무 변제 명목으로 사용된다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. AB 감사는 F의 채권자인 대한민국재향군인회에서 파견되어 F의 자금 흐름을 감시하는 역할을 하였던 사람으로서, F의 계좌에서 금원이 인출되기 시작한 2013. 7. 3.경 곧바로 금원 인출 사실을 인지하고 피고인들과 H, I을 만나 인출된 금원을 F의 계좌로 반환할 것을 요청하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 1억 3,000만 원을 F의 계좌로 반환하지 아니하고 피고인 B을 통하여 H에게 전달하였는데, 이에 비추어 보면 피고인 A에게는 피고인 B, H, I과 함께 실행행위를 분담하고자 하는 확고한 의사가 있었다. 2. 재무제표 허위작성·공시로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인 A가 BC에 대한 매출액 1,035,182,314원을 허위로 창출한 후 재무제표에 반영하여 공시한 사실은 인정하나, 이를 제외한 재무제표의 나머지 허위기재 부분은 H의 주도 하에 작성된 것으로서 피고인 A는 허위기재 사실 자체를 알지 못하였다. 따라서 피고인 A에게는 BC를 통한 허위 매출액 작성·공시 부분을 제외한 나머지 허위 재무제표 작성·공시 부분에 대해서는 범행의 고의가 없었다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인 A는 구체적인 액수까지는 정확히 알지 못하였다고 하더라도, 매출액과 매입액을 과대 계상하는 방식으로 허위로 재무제표를 작성·공시한다는 기본적인 내용에 대해서는 이를 공모하고 실행한다는 것에 고의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 당시 F에서는 2012 회계연도가 적자결산으로 평가되어 상장폐지가 되는 것을 막기 위하여 매출액을 과대 계상하는 방식 이외에도, 실제로 경영진들이 급여를 반납하거나 포기하지 아니하였으면서 급여를 반납하거나 포기한 것처럼 회계에 반영하고 실제로는 직원들이 계속 F에서 일하고 있었고 다른 회사를 통하여 급여를 지급하였음에도 마치 직원들이 퇴사하여 F에서 급여를 지급하지 아니한 것처럼 회계를 조작하는 등의 편법을 사용하였고, 위와 같은 사정들은 피고인 A도 잘 알고 있었던 것이었다. 또한 피고인 A 스스로도 BC를 통하여 매출액을 과대 계상하는 데에 직접 관여한 사실을 인정하고 있는데, 이에 비추어 보면 피고인 A는 자신이 직접 작성하지 아니한 재무제표의 매출액이나 매입액 부분과 관련하여서도 허위 기재된 부분이 존재할 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. F에서 관리부장으로 재직하면서 회계업무를 처리한 M는 제2회 검찰 피의자신문 당시, "2012년도 사업보고서 중 연결재무제표 허위작성·공시에 관여한 사람은 누구인가요."라는 검사의 질문에 대하여, "2012년도 사업보고서 중 연결재무제표 허위작성 및 공시에 확실히 관여한 사람은 피고인 B과 H이나, 2012년도 회계감사는 회사에서 가장 큰 이슈였기 때문에 피고인 A와 I도 당연히 알았을 것으로 생각된다."라고 진술한 바 있다. 이에 비추어 보면, 당시 F의 경영진 사이에서는 어떤 수단을 사용하여서라도 2012년도 회계감사에서 적정의견을 받아야 한다는 점에 대한 의사연락이 있었던 것으로 보인다. 피고인 A가 결재하여 공시한 F의 공시서류에 의할 때 2012년 F의 매출액은 약 44,936,000,000원으로서 2011년도의 약 28,965,000,000원에 비하여 크게 증가하였고, 희토류 사업부문의 경우 2012년 전체 희토류 관련 매출액 중에서 11, 12월의 매출액이 비정상적으로 큰 비중을 차지하였다. F의 자금 집행 업무 전반을 담당하고 있던 피고인 A로서는 이와 같이 매출액 과다 계상을 의심해 볼 만한 사정이 있었음에도 허위 작성된 공시서류에 대하여 별다른 검토를 하지 않고 결재하였다. 피고인 A는 제1회 검찰 피의자신문 당시 "희토류 매출 부분은 봐도 잘 모르고 대표이사로서 계속 근무하기 위하여는 회계적인 부분에 대하여 이의를 제기할 수 없었기 때문에 거짓이어도 어쩔 수 없다는 생각에서 공시서류에 자필 서명하였다."라고 진술한 바 있는데, 이에 비추어 보면 피고인 A에게는 공시서류에 허위 작성된 부분이 있다 하더라도 이를 용인한다는 정도의 의사는 있었던 것으로 판단된다. 3. J에 대한 선급금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 A는 희토류 사업에는 전혀 관여하지 않았기 때문에 J에 대한 희토류 관련 선급금 지급에 관해서도 전혀 아는 바가 없다. 즉 피고인 A는 J에 대한 선급금 지급으로 인한 배임행위에 가담한 사실이 없다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인 A가 H, B, I과 공모하여 F의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배된 배임행위를 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A는 F의 대표이사로서 F에서 이루어지는 모든 자금집행에 관한 서류들을 결재하는 역할을 하였으므로, 피고인 A에게는 F의 자금을 집행할 때 회수 가능성을 충분히 검토한 후 필요한 경우 담보를 확보하여 F에 손해가 발생하지 않도록 방지할 업무상 임무가 있었다. 따라서 피고인 A가 자금집행에 관한 서류들을 결재함에 있어 위와 같은 업무상 임무를 해태함으로써 F에 재산상 손해 또는 손해의 위험을 발생시켰다면 그 자체로 배임행위가 성립한다고 봄이 상당하다. F은 피고인 A의 결재에 따라 J에 선급금 명목의 금원을 지급하였고, 이와 같은 방식으로 2011년과 2012년에 J에 지급된 선급금의 액수는 합계 9,385,202,092원에 달하는데, 위 금액은 F의 전체 거래규모에 비추어 볼 때 거액이었다. 따라서 피고인 A로서는 앞서 본 대표이사로서의 업무상 임무에 기초하여 선급금이 상품·원재료의 인도 내지는 현금 반환의 방식으로 적절히 회수될 수 있는지 여부를 검토하고, 회수 가능 여부가 불확실한 경우에는 담보를 제공받도록 하는 등의 조치를 취하였어야 하나, 피고인 A는 H가 결정한 일에 관여할 수 없다는 이유로 위와 같은 절차를 전혀 이행하지 아니하였다. 2011, 2012년에 피고인 A의 결재에 따라 F이 J에 지급한 선급금 9,385,202,092원 중에서 F에 공급할 희토류 매입 용도로 쓰인 금액은 3,977,778,235원에 불과하므로, 5,407,423,857원(=9,385,202,092원-3,977,778,235원)의 경우에는 상품·원재료의 인도에 의한 회수를 기대할 수 없었고 J의 자금 사정에 비추어 볼 때 현금 반환에 의하여 회수가 이루어질 것을 단정하기도 어려운 상황이었다. 그런데 피고인 A가 위 금원 부분에 대해서도 회수 가능성을 검토하거나 적절한 담보를 제공받지 아니하였기 때문에, F 입장에서는 위 금원 부분에 대하여 재산상 손해를 입게 될 구체적 위험이 발생하였다. 나. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 B은 배임의 고의 없이 H의 지시를 받아 J에 대한 자금집행을 하였을 뿐이므로, 피고인 B에 대해서는 위 행위로 인한 배임죄가 성립하지 아니한다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인 B에게는 배임의 고의가 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B은 F의 재무담당이사이자 회계전문가로서 F에서 발생하는 모든 자금 집행을 실무적으로 처리하는 역할을 하였으므로, 피고인 B에게는 F의 자금을 집행할 때 회수 가능성을 충분히 검토한 후 필요한 경우 담보를 확보하여 F에 손해가 발생하지 않도록 방지할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B은 F뿐 아니라 J에서도 재무담당이사의 지위에서 자금 집행 및 회계 업무 전반을 담당하였기 때문에, J에서 F으로부터 지급받은 선급금이 어떠한 용도로 사용되는지 여부, J에게 선급금을 반환할 자력이 있는지 여부에 대하여 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 즉 피고인 B은 F에서 J에 희토류 선급금 명목으로 지급되는 금원 중 상당 부분이 희토류 매입과 관련 없이 J의 자체 사업비용으로 사용된다는 사실을 알면서 선급금 집행 업무를 처리한 것으로 보인다. 피고인 B은 J의 재무담당이사이었으므로, J이 영위하는 골프용품 및 화장품 판매 사업이 부진하여 F으로부터 지급받는 선급금을 자체 사업비용으로 사용할 경우 선급금을 F에 적시에 반환하지 못할 위험성이 있다는 점에 대해서도 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 B은 F이 J에 지급하는 선급금에 대하여 이자조건을 붙이거나 담보를 확보하는 등의 조치를 취하지 아니하고 이를 집행한 것인바, 피고인 B에게는 F의 재무담당이사로서의 임무위배에 대한 인식과 F에 발생할 재산상 손해의 위험에 대한 인식이 모두 있었다고 판단된다. 4. P 등에 대한 대여금 지급에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 A는 이 사건 범행에 가담한 사실이 없고 F이 P와 Q(이하 'P 등'이라 한다)에게 금원을 대여하였다는 점에 대해서도 전혀 아는 바가 없다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인 A가 배임의 고의로 이 사건 범행에 가담하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. F은 2013. 4. 4.경 P에게 7억 원, 2013. 4. 10.경 P 대표이사인 Q에게 3억 원을 각각 대여하기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였는데, 각각의 금전소비대차계약과 관련하여서는 각각 이사회결의서가 작성되었다. 피고인 A는 각각의 금전소비대차계약에 관하여 승인하는 취지로 각각의 이사회결의서에 날인이 이루어지도록 허락한 사실이 있으므로, 피고인 A는 금원 대여가 이루어지게 된 구체적인 경위에 대해서는 구체적인 인식이 없었다 하더라도, 금원 대여 사실 자체에 대해서는 인식하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A는 F의 대표이사로서 F에서 이루어지는 모든 자금집행에 관한 서류들을 결재하는 역할을 하였으므로, 피고인 A에게는 F의 자금을 집행할 때 회수 가능성을 충분히 검토한 후 적절한 담보를 확보하여 F에 손해가 발생하지 않도록 방지할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 P 등에 대한 대여금 지급과 관련하여 향후 회수 가능성과 담보로 제공된 코미 지분의 가치 등에 관하여 전혀 검토하지 아니한 채 대여금 집행에 승인한 것인바, 그 자체로 피고인 A가 대표이사로서의 업무상 임무를 위배하였음을 인정할 수 있고 피고인 A에게는 그 임무위배에 대한 인식도 있었다. 피고인 A는 제1회 검찰 피의자신문에서, "자금조달도 하지 못하고 이익을 올리지도 못하고 있었기 때문에 자금 집행을 거부할 수 있는 위치에 있지 않아, 회사 자금에 대하여 알려고 하지도 않았고 신경 쓰지도 않은 채 모든 자금 집행에 대하여 결재하였다."라는 취지로 진술한 바 있는데, 이에 비추어 보면 피고인 A에게는 업무상 임무 위배로 인하여 F에 재산상 손해 내지는 손해의 위험이 발생하더라도 이를 용인하고자 하는 의사도 있었던 것으로 보인다. 나. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 P 등에 대한 금원 대여에 관해서는 H를 비롯한 이사회의 결정이 있었을 뿐 아니라, P 등은 코미의 지분을 담보로 제공함과 더불어 코미의 지분 가치에 대한 회계법인의 보고서까지 제시하였다. 따라서 이사회의 결정과 P 등이 제공한 담보의 가치를 믿고 대여금을 집행한 피고인 B이 배임행위를 하였다거나 피고인 B에게 배임의 고의가 있었다고 할 수 없다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 재무담당이사로서의 업무상 임무를 위배하여 P 등의 채무변제능력을 전혀 검토하지 아니하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 금원을 대여하는 배임행위의 실행을 분담하였고, 배임의 고의를 가지고 이러한 배임행위의 실행에 나아갔다는 점을 인정할 수 있으므로, 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B은 F의 재무담당이사이자 회계전문가로서 F의 대여금을 집행할 때 회수 가능성을 충분히 검토하고 적절한 담보를 제공받아 F에 손해가 발생하지 않도록 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 B은 H가 P 등에 대한 대여금 집행을 지시하자 대여금 회수에 대한 구체적인 계획 없이 대여금을 집행하였고 피고인 B 스스로도 이러한 사실을 자인하고 있다. 앞서 본 바와 같은 업무상 임무가 있는 피고인 B으로서는 F 명의로 대여금을 집행함에 있어 채무자인 P 등의 채무변제능력을 면밀히 검토하였어야 함에도, 이에 대한 검토를 하지 아니하였다. 한울회계법인에서 사후적으로 평가한 결과 P의 연간 매출은 1,000~2,000만 원에 불과하여 대여금 상환능력이 취약한 것으로 밝혀졌으며, 결과적으로 F은 P 등으로부터 대여 원리금 중 일부조차 반환받지 못하였다. P 등은 코미 지분을 담보로 제공하는 조건으로 F에 금원 대여를 요구하면서 코미의 주식가치가 주당 3억 원에 달한다는 삼일회계법인의 기업가치 평가보고서를 증빙서류로 제출하였다. 그러나 위 평가보고서는 2011년도의 재무상황이 전혀 반영되지 않은 것으로서 2010. 12.경을 기준으로 코미의 미래 수익가치만을 반영하여 작성한 것이므로, 대여 시점인 2012. 4.경 당시 코미 지분의 담보가치를 평가하는 기준으로 삼기에는 부적절한 것이다. 그러나 피고인 B의 진술 자체에 의하더라도, 피고인 B은 위 평가보고서의 내용을 전혀 검토하지 않고 H의 지시만을 따라 대여금을 집행하였다. 피고인 B은 H로부터 코미의 지분을 담보로 받으면 F이 사우디아라비아에서 진행하는 광케이블공사에 참여할 수 있다는 말을 듣고 의심 없이 P 등에 대여금을 집행하였다는 취지로 진술한 바 있는데, H가 말한 내용은 코미 지분의 담보가치를 평가하는 중요한 기준이 될 수 있는 것이었으므로 재무담당이사이자 회계전문가인 피고인 B으로서는 이를 진지하게 검토할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 B은 H의 말만을 듣고 P 등에 대한 대여금 집행에 나아갔다(F이 사우디아라비아 현지 업체 코미의 하도급업체로 등록되기 위해서는 우리나라와 사우디아라비아 모두에서 건설업 면허를 취득하였어야 하는데 F이 단기간 내에 건설업 면허를 취득하는 것은 불가능한 일이었으므로 H가 말한 내용은 사실상 실현 불가능한 것이다). 5. 2013. 8. 1.경부터 2013. 9. 23.경까지의 업무상횡령의 점 가. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 피고인 A가 별지2 범죄일람표 기재와 같이 F의 계좌에서 지급받은 금원 중에서 2013. 8. 13. 지급받은 3,348,000원(연번 2)을 개인적인 여행 경비로 임의 사용한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 A는 2013. 8. 1. 지급받은 1,657,350원(연번 1), 2013. 8. 23. 지급받은 2,783,450원(연번 3), 2013. 8. 26. 지급받은 652,400원(연번 4), 2013. 8. 29. 지급받은 2,433,500원(연번 5), 2013. 9. 23. 지급받은 2,791,570원(연번 6) 등 합계 10,318,270원은 F의 업무를 처리하는 데에 사용하였으므로 위 금원은 피고인 A가 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 위 법리에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 F의 상장폐지가 확정되어 법인카드를 더 이상 사용할 수 없게 된 상황에서, 관리부장인 M를 통하여 판시 범죄사실 기재와 같이 개인 명의의 신용카드대금을 F으로부터 지급받았던 점, 피고인 A는 F으로부터 받은 신용카드대금 중 10,318,270원 부분(별지2 범죄일람표, 연번 1, 3, 4, 5, 6)이 F의 운영을 위하여 사용되었다고 주장하면서도, 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 위 금원을 어느 장소에서 어떤 목적으로 사용하였는지에 대하여 구체적으로 사유를 소명하거나 소명자료를 제출한 사실이 없는 점, 피고인 A는 제3회 검찰 피의자신문 당시 신용카드대금의 사용 내역에 관하여 집중적으로 질문을 받게 되자 별지2 범죄일람표에 기재된 13,666,270원 전액을 개인적인 용도로 사용하였다는 취지로 범행을 자백하기도 하였던 점 등을 종합하면, 피고인 A가 횡령사실을 부인하는 10,318,270원 부분 역시 피고인 A가 불법영득의 의사로 인출하여 개인적 용도로 사용한 것임을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상 100억 원 미만) [특별감경인자] 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 5년 이하 나. 주식회사의외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 제2유형(증권신고서 등 공시의무위반/ 허위 재무제표 작성·공시/ 회계정보 위·변조) [특별감경인자] 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 1년 이하 다. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 2년 6월 이상(기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한에 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산, 다만 위 각 죄는 양형기준이 설정되지 아니한 감사방해로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반죄와 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 형량범위의 하한만이 준수됨} 라. 법률상 처단형에 따른 조정 : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 주식회사 대표이사는 회사에서 발생하는 모든 주요한 사항에 대하여 의사결정을 하고 회사를 대표하여 법률행위를 하면서 주주들의 경제적 지위에 지대한 영향을 미치는 직책이므로, 그 책임은 막중하다. 그러나 피고인 A는 F의 대표이사로서 회사가 상장폐지에 이르는 등 어려움에 봉착하였음에도 회사 자금을 임의 사용하거나 회사에 손해를 끼치는 임무위배 행위로 회사에 60억 원이 넘는 재산상 손해 또는 손해의 위험을 입혔을 뿐 아니라, 범행 이후에도 대부분의 범행에 대하여 자신은 다른 대표이사인 H가 하자는 대로 하였을 뿐이어서 책임이 없다는 무책임한 태도로 일관하고 있다. 이에 더하여 피고인 A는 허위 작성된 재무제표를 공시하는 등의 행위로 인하여 증권거래의 공정성과 증권시장의 건전성에 대한 일반 투자자들의 신뢰를 손상시키기까지 하였는데, 이러한 점에 비추어 보면 피고인 A에 대하여는 엄중한 처벌로서 실형선고가 불가피하다. 다만 피고인 A가 일부 횡령한 금원 부분을 제외하고는 이 사건 각 범행으로 인하여 경제적 이익을 취득한 것이 없는 것으로 보이는 점, 피고인 A가 위와 같이 경제적 이익을 취한 횡령 범행 역시 급여를 제대로 지급받지 못하는 상황에서 이루어진 것인 점, 초범인 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상 100억 원 미만) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담, 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 3월 이상 5년 이하 나. 주식회사의외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 제2유형(증권신고서 등 공시의무위반/ 허위 재무제표 작성·공시/ 회계정보 위·변조) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 2월 이상 1년 이하 다. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 3월 이상(기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한에 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산, 다만 위 각 죄는 양형기준이 설정되지 아니한 감사방해로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반죄와 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 형량범위의 하한만이 준수됨} 라. 법률상 처단형에 따른 조정 : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인 B은 F의 재무담당이사로서 회사 자금이 유출되지 아니하도록 할 업무상 임무가 있었음에도 위와 같은 임무를 위배하거나 회사 자금을 임의사용하는 등의 행위로 인하여 F에 60억 원이 넘는 재산상 손해 또는 손해의 위험을 입혔을 뿐 아니라, 허위 작성된 재무제표를 공시하는 등의 행위로 인하여 증권거래의 공정성과 증권시장의 건전성에 대한 일반 투자자들의 신뢰를 손상시켰는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고인 B을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 B이 상당 부분 범행을 자백하면서 잘못을 뉘우치는 책임 있는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 B은 등기되지 아니한 임원으로서 의사결정권한이 대표이사에 비하여 미약한 위치에 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 일부 횡령한 금원 부분을 제외하고는 이 사건 각 범행으로 인하여 경제적 이익을 취득한 것이 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B이 위와 같이 경제적 이익을 취한 횡령 범행 역시 급여를 제대로 지급받지 못하는 상황에서 이루어진 것인 점, 초범인 점, 그 밖의 피고인 B의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 2012. 10. 15.경부터 2012. 12. 18.경까지의 회사자금 임의사용으로 인한 89,338,200원 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A와 H, I, B은 2012. 9. 27. 이사회 의결을 통해 F의 경영수지 개선을 위하여 경영진들(피고인 A, H, I, B)의 2012년 9월부터 12월까지의 급여를 포기할 것을 결의하였으나 실제로는 향후 급여를 포기할 생각이 없었다. 피고인 A는 H, I, B과 공모하여 2012. 10. 15.경 서울 강남구 L, 2층에 있는 서울사무소 및 부산 부산진구 AC에 있는 부산영업소 사무실에서, 희토류 거래를 위하여 설립한 R 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 T)에 희토류 공급 관련 선급금 명목으로 업무상 보관 중이던 F의 자금 136,000달러를 송금하고, 같은 날 위 S으로 하여금 위 계좌에서 R 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 U)로 46,000달러(51,030,100원 상당)를 이체하게 한 다음 2012년 9월 급여 명목으로 피고인 A는 11,376,400원, I은 3,680,600원, H는 11,376,400원, B은 3,346,000원 등 합계 29,779,400원을 수령하여 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 이를 비롯하여 피고인 A는 H, I, B과 공모하여 그 무렵부터 2012. 12. 18.경까지 사이에 별지3 범죄일람표에 기재된 것과 같이 서울 및 부산 등지에서 3회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 자금 합계 89,338,200원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A는 H가 이사회결의 내용과 상관없이 어떤 방식이로든 책임지고 급여를 지급하여 주겠다고 약속한 바 있어 H로부터 약속받은 대로 R로부터 급여를 지급받았을 뿐, 급여의 출처가 F이라는 점에 대해서는 전혀 알지 못하였다. 즉 피고인 A에게는 F의 재산을 횡령하려는 고의가 없었다. 다. 판단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결), 위와 같은 법리에 비추어 피고인 A에게 이 부분 공소사실에 관한 고의를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 실제로는 급여를 포기할 생각이 없었으면서 2012년 9월부터 12월까지의 급여를 포기한다는 취지의 실체에 반하는 내용의 이사회결의에 찬성하였던 점, 피고인 A에게 2012년 9월부터 12월까지 급여를 지급한 R는 2012년도 F의 매출액을 과대 계상하는 데에 동원된 매출거래처들 중 하나였던 점, R의 급여 지급은 2012. 10. 15.부터 2012. 12. 18.까지 2개월이 넘는 기간 동안 이루어졌고 피고인 A는 H와 정기적으로 만나거나 연락을 하였으므로, 피고인 A와 H 사이에 위 기간 동안 금원의 출처에 대한 이야기가 오갔을 가능성이 높다고 추측되는 점 등에 비추어 보면 피고인 A가 R로부터 지급받은 금원의 출처가 F이라는 점을 전혀 인식하지 못하였다는 주장에 다소 석연치 않은 면이 있기는 하다. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면 피고인 A는 검찰에서 이 법정에 이르기까지 F의 금원으로 급여가 지급되리라는 사정은 잘 알지 못하였고 R의 자금으로 받는 것으로 알았다는 취지로 일관되게 주장하고 있는데, 피고인 A가 F의 자금으로 급여가 지급된다는 사실을 알았다는 점을 입증하는 직접증거는 존재하지 아니하는 점, 피고인 A의 급여통장에는 위 금원을 보낸 자가 'R'라고 기재되어 있는 점, 피고인 A에게 급여를 지급한 R는 F의 매출액을 과대 계상하는 데에 동원된 매출거래처들 중 하나이기는 하나, 피고인 A는 철강 사업부문을 주로 담당하였기 때문에 희토류 거래처 중 어디가 허위 거래 창출에 동원되는 업체였는지에 대한 명확한 인식은 없었던 것으로 보이는 점 등을 역시 인정할 수 있는데, 이러한 점에 비추어 보면 앞서 인정한 사정들만으로는 피고인 A가 R를 통하여 F의 재산을 횡령하는 방식으로 급여를 지급받는다는 점을 인식하면서 범행에 가담하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인들에 대한 회사 자산 근저당권 설정으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A와 H는 각각 F의 대표이사로서, 피고인 B과 I은 재무담당이사 및 등기이사로서 F의 자산에 근저당권을 설정하는 경우 피담보채무가 회사의 업무와 관련하여 발생한 채무인지, 타 채권자를 해하는 결과가 발생함으로써 F의 자산에 추가적인 손실을 가져올 가능성은 없는지 여부 등에 관하여 면밀히 검토하여 F의 자산에 손실이 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여 H, I 등과 함께 2013. 6. 28.경 서울 강남구 L, 2층에 있는 서울사무소에서, F은 한국거래소의 상장폐지 처분으로 인해 정상적으로 영업을 하지 못하던 상황이었고, 주요주주이자 최대채권자인 대한민국재향군인회에 대한 채무도 제대로 상환하지 못하고 있었음에도 회사 업무과정에서 발생한 것이 아닌 H 개인의 AD병원장 AE에 대한 희토류 구입자금 차용 명목 채무 28억 9,100만 원(채권자 AF)과 의료기기 매수대금 채무 44억 4,000만 원(채권자 주식회사 AG, 이하 'AG'라 한다) 합계 73억 3,100만 원 상당의 피담보채무에 관하여 만연히 F의 자산인 포항시 남구 AI 소재 토지 및 건물, 같은 구 AJ 소재 토지 및 건물, 같은 구 AK 및 AL 소재 각 토지, 부산 부산진구 AM 소재 토지 및 건물, 같은 동 AN 소재 토지 및 건물, 같은 동 AO 소재 토지, 김해시 AP 소재 토지 등 총 12필지에 근저당권(이하, AF 명의의 근저당권과 AG 명의의 근저당권을 합하여 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 설정하여 줌으로써 AF에게 28억 9,100만 원, AG에게 44억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 각각 취득하게 하고, F에는 73억 3,100만 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A에 대한 위 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 A 및 변호인의 주장 이 사건 각 근저당권은 각자 대표이사인 H의 일방적인 결정에 의하여 설정된 것이고 피고인 A는 이 사건 각 근저당권 설정 사실 자체도 모르고 있다가 이후에 H가 이 사건 각 근저당권 설정에 관한 이사회결의서 작성을 요구하여 그 때서야 이 사건 각 근저당권이 설정된 사실을 알게 되었다. 이와 같이 피고인 A는 이 사건 각 근저당권을 설정하는 행위에 가담한 적이 없다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인 A가 H, I, B과 이 사건 각 근저당권 설정에 관한 공모를 하였다거나 실행행위에 가담하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다 보기 어렵다. 피고인 A는 검찰에서 이 법정에 이르기까지 H가 이 사건 근저당권이 설정된 이후에야 이 사건 각 근저당권이 설정된 사실을 알게 되었다는 취지의 주장을 하고 있는데, AF과 AG로부터 근저당권 설정에 관한 모든 권한을 수여받아 의사결정을 한 AD장 AE 역시 검찰에서 근저당권 설정과 관련하여 피고인 A와 상의한 사실은 없다는 취지로 피고인 A의 주장에 부합하는 취지의 진술을 한 바 있다. B은 제4회 검찰 피의자신문 당시 "제가 근저당권 서류에 법인 인감도장을 찍어주기 며칠 전에 AD 건너편 건물 F의 임시 서울사무실에서 피고인 A와 H, I 등 3인이 AE 원장에게 근저당권을 설정해 줘도 재향군인회에 대한 사해행위가 되는지 안 되는지에 대해서 서로 논의가 있었는데 된다 안 된다 의견이 분분했다고 한다."라고 진술한 바 있는데, 이것이 피고인 A가 이 사건 각 근저당권 설정 시점 이전에 그 사실을 알았다는 점을 뒷받침하는 사실상 유일한 증거이다. 그러나 B의 위 진술은 전문진술의 형식을 띠고 있는데다가 B은 법정에서는 "피고인 A가 H, I과 근저당권 설정과 관련하여 한 번 회의를 한 적인 있으나 그 시점인 근저당권 설정 후였다."라는 취지로 진술한 바 있어, B의 위 검찰 진술의 신빙성은 높지 않은 것으로 보인다. 이 사건 각 근저당권 설정과 관련하여서는 이사회의사록이 작성된 사실이 없을 뿐 아니라, 근저당권 설정에 필요한 서류들에도 피고인 A가 서명 또는 날인을 한 사실이 없다. 피고인 A는 이 사건 각 근저당권 설정 당시에는 H, I, B과 함께 서울사무실에서 주로 근무한 것으로 보이기는 하나, 위 점만으로 피고인 A가 이 사건 각 근저당권 설정 사실 및 관련 경위를 알았다는 점이 합리적인 의심을 할 여지 없이 입증되었다고 보기는 어렵다. 다. 피고인 B에 대한 위 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B이 H의 지시를 받아 이 사건 각 근저당권을 설정하는 세부 업무를 처리한 사실은 있으나, 이 사건 각 근저당권이 회사가 아닌 H 개인의 채무 담보를 위하여 설정된다는 점에 대해서는 알지 못하였다. 이와 같이 피고인 B에게는 배임의 고의가 없었다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 H개인의 채무 담보를 위하여 이 사건 각 근저당권이 설정된다는 사정을 알았다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증이 이루어졌다 볼 수 없으므로, 피고인 B에게 배임의 고의가 있었음을 인정하기 어렵다. 피고인 B은 F의 대표이사인 H의 지시를 받아, AF 명의의 근저당권과 관련하여서는 AF에 대한 희토류물품공급계약에 기한 채무를, AG 명의의 근저당권과 관련하여서는 F과 AG 사이에 체결된 의료기기 매매계약에 기한 매매대금채무를 각각의 피담보채무로 하여 근저당권설정업무를 처리하였는데, 피고인 B은 F과 AF, AG 사이에 위와 같은 계약이 실제로 체결된 것으로 알고 근저당권 설정 업무를 처리하였다는 취지로 일관되게 주장하여 오고 있다. 이 사건 각 근저당권 설정과 관련하여 F과 AF 사이에는 피담보채권의 존재를 뒷받침하는 서류로서 AE이 법무사를 통하여 준비한 희토류물품공급계약서가 있었는데, AE은 AF 명의로 F 대신 희토류 공급 업체에 대금을 대위변제하고 F에 대해서 취득한 채권을 희토류물품공급계약서를 통해 내용을 정리한 것이라는 취지로 주장한다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 실제로 AF이 운영하는 개인기업인 AQ이 F에 대한 희토류 납품 업체들에게 2013. 5. 24. 1,049,530,046원(씨앤케이메탈), 2013. 6. 5. 493,733,739원(케이앤씨메탈), 2013. 6. 18. 482,864,954원(홍콩런타이트레이드) 합계 2,026,128,739원을 지급한 사실이 인정되는데, 이에 비추어 보면 피고인 B 입장에서 위 희토류물품공급계약서가 허위라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 단정할 수 없다. F과 AG 사이에는 피담보채권의 존재를 뒷받침하는 서류로서 AE이 법무사를 통하여 준비한 의료기기 공급계약서가 있었는데, AE은 F의 대표이사인 H와 사이에 F에 합계 37억 원 상당의 의료기기 2대를 판매하기로 약정한 후 위와 같은 계약서를 작성하게 된 것이라는 취지로 주장한다. 한편 위와 같은 내용의 계약이 체결된 경위에 대해서는 석연치 않은 면이 있기는 하나 이 사건 기록에 드러난 사정만으로는 위 계약이 허위라고 단정하기 어려운 점, 대외적으로 F을 대표하여 계약을 체결할 권한이 있는 H가 위 계약이 진실하다는 점을 전제로 근저당권 설정을 지시하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B으로서는 위 의료기기 판매계약이 허위로 체결된 것이라는 점을 알았다고 단정할 수 없다. 피고인 B은 제2회 검찰 피의자신문 당시 "H가 AE에 대한 사적인 채권·채무관계에 기초하여 회사의 공장부지를 담보로 제공한 것이 아닌가 하는 생각이 든다."라고 진술한 사실이 있고, 제3회 검찰 피의자신문 당시에도 "H가 G 인수 당시 계약금을 AE으로부터 빌린 것으로 추측하고 있다."라고 진술한 사실이 있기는 하다. 그러나 피고인 B은 단순한 추측에서 위와 같은 진술을 한 것으로 보이고 H가 AE에게 개인적으로 어떠한 내용의 채무를 부담하고 있는지에 대해서는 현재까지도 잘 알지 못하고 있는 것으로 보이는바, 위 진술 내용만으로 피고인 B이 H가 개인 채무 담보 목적에서 이 사건 각 근저당권 설정을 지시하였다는 사정을 알았다고 단정할 수는 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.