서울중앙지방법원-2013고합82

범죄사실 피고인은 2006. 2. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년을 선고받고, 2009. 1. 31. 그 형의 집행을 종료하였다. 1. 사기 피고인은 2011. 9. 27.경 E과 105억 원에 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하여 F를 인수함에 있어, 주식회사 G(이하 'G'이라 함)가 위드 대부투자로부터 차용한 자금으로 계약금 2억 원을 지급하고, 아래 2의 가항과 같이 F의 자금을 이용하여 70억 원을 지급하며, E의 가지급금 16억 7,000만 원을 인수하기로 한 것 외에 피고인의 자금은 3,000만 원만을 투입하였을 뿐 피고인에게는 인수 자금을 지급할 능력이 없어, G의 운영자인 피해자 H로 하여금 F 인수 잔금 16억 원에 대한 담보로 G의 주식 130,000주를 E에게 제공하게 하더라도 피고인이 잔금을 지급하고 E으로부터 F 주식을 인수하여 G에 지분을 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 9. 27.경 서울 강남구 I빌딩 10층에 있는 F 사무실에서 피해자에게 F 인수 잔금 16억 원에 대한 담보로 피해자 소유의 G 주식 130,000주를 E에게 제공하면 E에게 잔금을 지급하고 G에 F 주식을 인수하여 주겠다고 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자로 하여금 G 주식 130,000주를 E에게 담보로 제공하게 하였다. 이로써 피고인은 E으로 하여금 피해자로부터 액수 미상의 G 주식 130,000주를 교부받게 하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 70억 원 배임 피고인은 2011. 9. 27.경 E으로부터 위와 같이 피해자 F(이하 '피해자 회사'라 한다)를 인수하는 계약을 체결하고 J를 대표이사로 선임하여 자신이 실질적으로 운영하기로 하였으므로 피해자 회사의 자금관리를 포함한 모든 업무를 처리함에 있어 회사에 손해가 발생하지 않도록 회사의 재산을 보호하고 유지할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 8. 23.경 피고인이 E에게 지급한 실사보증금 2억 원을 계약금으로 갈음하기로 하고, 양수대금 중 70억 원을 K으로부터 차용하여 E에게 지급하되, K에게는 2011. 9. 27. 하루 동안만 위 돈을 차용하는 것으로 하면서 차용금의 변제를 확실하게 보증한다는 의미에서 피해자 회사 통장 및 잔고를 보여준 외에 피고인이 E을 만나 양수대금을 지급하는 자리에 K이 동석하도록 하여, 2011. 9. 27.경 서울 강남구 역삼동에 있는 국민은행에서 피고인이 K, E 등을 만난 자리에서 피고인은 K으로부터 70억 원을 교부받아 E에게 양수대금을 지급하고, 그 즉시 J를 피해자 회사 대표이사로 선임한 후, J와 공모하여 피해자 회사에 담보를 제공하는 등 적정한 채권확보조치를 취하지 않고 J와 피고인 두 명만이 찬성을 한 형식적인 이사회를 거쳐 피고인이 피해자 회사로부터 70억 원을 차용하는 것으로 하고, 피해자 회사 계좌에서 70억 원을 인출하여 K에 대한 차용금을 변제하였다. 이로써 피고인은 J와 공모하여 업무상임무에 위배하여 70억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 5억 원 배임 피고인은 2011. 10. 13.경 위 피해자 회사 사무실에서 전항과 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, E에 대한 잔금 중 5억 원을 지급하기 위하여 피해자 회사로부터 피고인이 자금을 추가로 차용하고자 하였으나 종전 차용금이 과다하여 피고인 명의로 차용이 어렵게 되자, 담보를 제공하는 등 적정한 채권 확보조치를 취해주지 않고 피해자 회사가 우리은행으로부터 대출받은 5억 원을 피고인이 운영하는 다른 회사인 L 주식회사(이하 'L'라 한다)에게 대여해주고, 피고인은 L로부터 5억 원을 차용하는 것으로 처리한 후 E에게 잔금 중 일부 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상임무에 위배하여 L로 하여금 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, K의 법정진술 1. 증인 M, J의 일부 법정진술 1. N, O의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 증거자료 추가제출, 증거순번 6), 수사보고(E 전화통화 보고),합의서(M, A) 등(증거순번 10), 첨부서류(증거순번 24) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 미상전과 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의가항 배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2의 나항 배임의 점) 1. 누범가중 형법 제35조[다만, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제2의 가항특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중(형법 제42조 단서의 제한 내에서)] 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 E에게 잔금을 지급하기 전 실사과정에서는 밝혀지지 않은 F의 부외부채 등을 확인하고 E과 합의하에 잔금 16억 원의 지급시기를 미루었고, 2013. 4.경 최종적으로 E과 잔금 지급문제를 합의하여 F 주식 중 39%를 G의 파산관재인에게 이전하게 된 것으로, E과 합의에 따른 잔금의 지급유예로 인하여 F 주식 인수가 늦어져 G에 그 지분을 이전하지 못하였던 것일 뿐 편취의 고의는 없었다. 또한 피고인은 G의 주식 13만주를 모두 G의 파산관재인에게 반환하였으므로 피해가 발생하지 않았고, G의 주식 13 만주가 담보로 제공될 당시 G은 부도위기에 있었으므로 그 주식의 금전적 가치 또한 거의 없었다. 나. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 E에게 잔금을 지급하고 G에게 F의 주식을 이전할 의사나 능력이 없었음에도 피해자 H를 기망하여 E에게 G의 주식 13만주를 담보로 제공하게 하였고, 이로 인하여 피해자에게 그 가치 상당의 손해를 입힌 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 피고인과 G의 관계 피고인은 2011. 6. 14. 피해자로부터 G의 주식 100%인 13만주를 13억 원에 매수하는 계약을 체결하였고, 그 계약의 이행사항으로 피해자는 계약 체결 즉시 주식 매수대금 지급전이라도 G의 실질적인 경영권을 피고인에게 인수·인계하고 피고인이 지정하는 자를 임원으로 선임하며, 피고인은 계약 체결이후부터 회사의 모든 자금과 운영을 관리하고 상장사를 인수하여 G과의 연계를 통해 회사를 발전시키며 6월말 이전에 50억 원 이상의 자금을 G에 유입시켜 운영자금으로 사용하고, 이 경우 새로운 각자 대표이사가 차입을 위한 서명을 하며 피고인은 양수한 G의 주식을 담보로 제공할 수 있다고 정하였다. 피고인은 2011. 6. 15. 지인인 M을 기존의 대표인 피해자 외에 G의 각자 대표이사로 선임하고, 자신은 G의 회장 명함을 가지고 다니면서 G의 회장으로 활동하였다(수사기록 제597쪽). 피고인은 6월말까지 50억 원 이상의 자금을 G에 유입시키지 못하였고, 2011. 7. 30. 피해자와 65억 원의 자금을 조성하여 상장사 인수 및 관련비용으로 59억 원을 사용하고 잔여현금 6억 원은 G에 유입시켜 최우선적으로 미지급 인건비와 임직원 차입금 상환에 사용하기로 추가계약서를 작성하였다. 피고인은 위 계약에 따라 G에 유입시킬 자금을 마련하기 위하여 위드대부투자와 협의하였고, 2011. 7. 29. G(대표이사 M)이 위드대부투자로부터 코스닥 등록업체인 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)을 인수하는 자금 명목으로 65억 원을 차용하는 계약을 체결하도록 하였다. 위드대부투자는 같은 날 위 대여금 65억 원 중 7억 7,000만 원은 선이자로 공제하고, 40억 원은 P에게, 17억 3,000만 원은 G에게 각 지급하였다. 피고인은 G이 지급받은 위 17억 3,000만 원 중 11억 3,000만 원을 상장사 인수비용 등의 명목으로 자신이 수령하였고, 나머지 6억은 피해자가 G의 자금으로 사용하였다. 피고인이 추진한 P 인수는 실행되지 않았다. 위드대부투자는 P에 지급한 40억 원을 회수하고, 2011. 8. 24. 나머지 대여금 25억 원에 대하여 G에게 반환할 것을 요구하였다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 G의 주식과 경영권을 인수하기로 하고 피해자에게 그 인수대금 13억 원을 전혀 지급하지 않았음에도, 자신이 대표이사로 선임한 J를 통하여 G의 대표권을 실질적으로 행사하였다. 2) 피고인의 F 주식 및 경영권 인수계약 피고인은 P 인수가 실행되지 않자 F를 인수하기로 하였고, 2011. 8. 23. F의 대표이사이자 1인 주주인 E으로부터 F 주식 및 경영권을 107억 원에 매수하는 내용의 양해각서를 체결하고 실사보증금으로 2억 원을 E에게 지급하고 F에 관한 실사를 하였다. 피고인은 2011. 9. 27. E으로부터 F 총발행주식 400만주 중 3,884,000주 및 경영권을 105억 원에 인수하는 계약(이하 '이 사건 인수계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 인수계약의 내용은 인수대금으로 계약금 2억 원은 기지급한 실사보증금 2억 원으로 대체하고, 중도금 87억 원 중 70억 3,000만 원은 같은 날 지급하고 16억 7,000만 원은 E의 F에 대한 가지급금 채무를 매수인이 인수하기로 하며, 잔금 16억 원은 위 계약일로부터 2주일 후에 지급하기로 하되 그 담보로 G의 주식 100%를 제공하고, E은 계약금과 중도금을 지급받음과 동시에 인수 주식 중 120만 주를 매수인에게 양도하고 경영권 이전을 위한 절차를 마치기로 하는 것이었다. 이 사건 인수계약의 매수인은 피고인과 함께 G이 공동 매수인으로 기재되어 있다. 그런데 위 계약의 당사자인 G의 대표이사는 피고인이 선임한 각자 대표이사인 M만이 기재되어 있고, 또다른 각자 대표이사인 피해자는 기재되어 있지 않았다. 피고인은 수사기관에서, 피해자를 이 사건 인수계약에서 배제한 것은 피고인이 이미 G을 인수하기로 하였고 이 사건 인수계약을 통한 G과의 M&A는 피고인이 알아서 하기로 한 부분이었기 때문이라고 진술하였다(수사기록 제312, 603쪽). 이러한 사정과 앞서 본 피고인과 G의 관계에 비추어 보면, G이 이 사건 인수계약의 명의상 공동매수인으로 기재되어 있긴 하지만 실질적으로는 피고인 단독으로 인수계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 이 사건 인수계약 체결 당일 지인인 J를 F의 대표이사로 선임하고 F로부터 70억 원을 차용하고 자신의 자금 3,000만 원을 합하여 E에게 중도금을 지급하였다. 이로써 피고인은 이 사건 인수계약 체결 당일 F의 실질적인 경영권을 넘겨받아 운영하기 시작하였다. 피고인은 중도금을 지급하면 인수하기로 한 F의 주식 120만 주를 곧바로 명의개서하지 않았고, 명의개서가 가능한 계약일로부터 6개월 이상이 지난 2012. 4.경 위 120만주를 인수해가라는 취지의 내용증명을 E으로부터 받고 난 후인 2012. 4. 25. E에게 위 120만주의 명의개서는 G과 비율대로 하여야 하나 현재 G이 파산신청 중이므로 피고인 개인 명의로 해줄 것을 요청하여, 2012. 4. 30.경 위 120만주 전부를 피고인 앞으로 명의개서하였다. 3) 피해자가 G의 주식을 담보로 제공하게 된 경위 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 G의 주식 13만 주를 이 사건 인수계약의 잔금 16억 원에 대한 담보로 E에게 제공하면 향후 E에게 잔금을 지급하여 F를 인수한 후 G에게 F의 주식을 주겠다고 말하였고, 자신은 이를 믿고 담보로 제공하였음에도 피고인이 F의 주식을 이전해주지 않았다고 진술하였다. 피고인은 검찰 제1회 피의자신문에서는 인수한 F의 주식을 G에게 이전해주어야 하는 것은 맞으나 G이 위드대부투자로부터 차용한 금원 중 25억 원에 대하여 자신이 지급보증을 했으므로 이것이 협의되어야 이전해 줄 수 있는 것이라는 취지로 진술하였고(수사기록 제321쪽), 검찰 제3회 피의자신문에서는 피해자에게 G의 주식을 인수계약의 잔금에 대한 담보로 제공하면 자신이 잔금을 조달하여 지급하고 G의 주식은 되찾아 피해자에게 돌려주겠다는 말을 했었다는 취지로 진술하였다(수사기록 제628쪽). 이러한 피고인의 진술은 피해자로부터 G의 주식을 담보로 제공받으면서 곧 E에게 잔금을 지급하여 담보로 제공된 G의 주식을 찾아 피해자에게 반환하고 F 주식은 G에게 이전해 주겠다고 이야기했다는 취지이므로 피해자의 진술과 전체적으로 일치한다. 이 사건 인수계약의 매수인 중 1인은 대표이사로 M만이 기재된 G이고 제3조에서 G의 주식 100%를 잔금의 담보로 제공하기로 약정하였는데, 같은 날 별도로 G의 주식 13만주(100%)를 위 잔금의 담보로 제공한다는 내용으로 피해자를 담보제공자1, 피 고인을 담보제공자2로 한 담보제공확인서도 작성되었다(수사기록 제35쪽). 피해자로서는 피고인에게 G의 주식을 매도하기로 계약만 체결하고 그 대금을 지급받지 못한 상태에서 아무런 대가 없이 위와 같이 G의 주식을 E에게 담보로 제공할 이유가 없고, 피고인과 G이 공동 매수인으로 된 이 사건 인수계약과 별도로 피해자 개인 명의로 담보제공확인서가 작성된 점에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 피해자가 잔금에 대해 담보를 제공할 경우 피고인이 소정의 대가를 지급하기로 하는 약정이 있었을 것으로 보인다. 4) 피고인의 재산상태 피고인은 G의 주식 및 경영권을 인수하기 위한 계약을 체결하였으나 이 사건 인수계약을 체결하기 직전인 2011. 6. 경부터 같은 해 8. 경까지 그 대금 13억 원을 전혀 지급하지 못하였고, 오히려 위드대부투자로부터 G이 차용한 돈을 받아가기도 하였다. 피고인은 수사기관에서, G의 매수대금을 준비하고 있었던 것은 아니고 다른 사업 진행하던 것을 통해 주려고 하였으나 그 사업들을 성공시키지 못하여 지급하지 못했다고 진술하였다(수사기록 제599, 600쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 인수계약을 체결하기 몇 달 전 무렵 피고인에게 여유 자금은 없었던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 인수계약의 계약금 2억 원은 G이 위드대부투자로부터 차용한 돈 중 자신이 수령한 11억 3,000만 원의 일부로 지급하고, 중도금 중 70억 원은 F로부터 차용한 돈으로 지급하여, 계약금 및 중도금 합계 72억 3,000만 원 중 실제 자신의 자금은 3,000만 원만이 포함되었다. 피고인은 이 사건 인수계약을 체결할 무렵에도 자력으로 인수대금을 지급할 능력은 없었던 것으로 보인다. 5) 피고인의 이 사건 인수계약 잔금 미지급 등 피고인은 잔금의 약정일인 2011. 10. 11. 이후부터 피해자가 2011. 12. 2. 이 사건 고소를 하기까지 잔금을 지급하지 못하였고, 이 사건 수사가 계속되던 중 E과 잔금 지급시 양도하기로 한 주식 중 156만주를 G의 파산관재인에게 양도하기로 합의하였으나 이것 또한 F의 사정이 좋지 않음을 안 E이 피고인으로부터 실제로 잔금을 지급받지 않고 이전해 준 것이다(수사기록 제1062쪽). 피고인은 수사기관에서, 잔금을 계약일로부터 2주 뒤인 지급기일에 지급하지 못한 것은 부동산 대출을 할 계획이었는데 그것이 실행되지 않았기 때문이라고 진술하였던바(수사기록 제318쪽, 628쪽), 당시 구체적으로 어떤 부동산 대출을 준비했었는지를 입증할 아무런 자료가 없다. 피고인은 수사기관에서, 잔금을 마련하지 못하여 E과 협의하여 지급기한을 1년간 유예하기로 합의하였다고 진술하였다(수사기록 제628쪽). 그러나 피고인이 2012. 4. 25. E에게 보낸 이메일의 내용은 '잔금 처리는 구두상 상호 협의한 대로 오는 9월 이전에 모두 마무리해드릴 것입니다'라는 내용의 피고인 작성의 일방적인 문서일 뿐 E과의 합의서로 보기 어렵고(수사기록 제158쪽), E은 2012. 9. 10. 수사기관에서, 잔금 중 3억 원은 자신의 Q에 대한 채무를 피고인이 대신 지급하겠으니 잔금을 7억 원으로 하자는 이야기가 있으나 아직 마무리가 되지 않았기 때문에 현재 잔금은 10억 원이라는 취지의 진술서를 작성하였을 뿐(수사기록 제409쪽), 수사기관과 전화통화나 진술서 작성시 잔금 지급기일 연장합의 등에 관하여 언급한 사실이 없다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 E과 2012. 9.경까지 잔금 지급기일을 연장하는 것에 관하여 합의가 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 이 법정에서, 실사과정에서 발견하지 못한 F에 대한 부외채권이 발견되어 잔금을 협의하는 과정에서 지급시기를 연장하였다고 진술하였다. 그러나, 피고인은 검찰 제1회 피의자신문에서 잔금 16억 원 중 5억 원은 2011. 10. 13. 지급했고, 1억 원은 회사의 기존 부실부분에 대해 삭감하고 10억 원이 남았으며, 이후 E이 부담할 컨설팅비용 3억 원을 피고인이 부담하여 7억 원이 남았는데 계획한 대출이 실행되지 않아 지급하지 못한 것이라는 취지로 진술한 것에 비추어 보면(수사기록 제317, 318쪽), 부외채권으로 인한 삭감액은 1억 원일 뿐이고 그로 인하여 잔금 지급시기를 연장한 것은 아니었던 것으로 보인다. 피고인은 2011. 9. 27. E에게 중도금 70억 원을 지급하고 자신의 측근인 J를 F의 대표이사로 선임하여 F의 경영권을 확정적으로 이전받았다(J에 대한 증인신문조서 제6쪽). 이후 피고인은 2011. 12. 12. F의 대표이사로 취임하고, F 주식에 관한 감자절차를 실시하는 등 회사를 운영하였다. 이와 같이 피고인은 잔금을 지급하지 않고 중도금 70억 원에 따라 이전되는 120만주에 관하여 명의개서를 하지 않은 상태에서도 이 사건 인수계약에 따라 F를 완전히 장악하여 운영할 수 있었으므로 잔금을 지급할 필요성을 느끼지 않았던 것으로 보인다. 6) 피해자의 손해 피해자가 2011. 9. 27.경 피고인의 말을 믿고 E에게 이 사건 인수계약의 잔금에 대한 담보로 G의 주식 13만주를 제공함으로써 피해자의 손해는 발생하였다. G의 경제적 상황이 위 일시경 좋지 않았던 것은 사실이나 그러한 사정만으로 위 G의 주식 13만주가 전혀 경제적 가치가 없었다고 보기는 어렵고, 당시 피고인과 E도 위 주식에 대하여 이 사건 인수계약 잔금에 대한 담보로써의 가치가 있다고 생각했던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 수사 중인 2013. 1. 9. G의 파산관재인 및 E과 합의하고, 이에 따라 2013. 1. 11. F의 주식 156만주(39%)를 G의 명의로 개서하고 2013. 8. 28. G의 주식 13만주를 G의 파산관재인 앞으로 변제공탁하였다. 그러나 이는 이미 손해가 발생한 이후의 상황일 뿐만 아니라, 이미 G이 파산하고 피해자가 G에 대한 관리권한이 없는 상태에서 G 또는 G의 파산관재인에게 지급한 것이어서, 피해자에 대한 피해회복이라고 보기도 어렵다. 2. 판시 제2의 가항에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 K으로부터 차용한 돈으로 E에게 인수대금 70억 원을 지급하였고 이후 적법한 이사회 결의를 거쳐 피해자 회사로부터 70억을 차용하여 K에게 차용금을 변제한 것으로 차입매수에 해당하지 않고, 피해자 회사에 대한 차용금을 변제하거나 담보를 제공할 능력이 있었으며, 이후 2012. 3.경 피해자 회사의 유상감자를 실시하면서 피해자 회사의 주주인 피고인에 대한 환급금 지급채무와 피고인의 피해자 회사에 대한 차용금 채무를 상계하는 방법으로 모두 변제하였으므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없을 뿐만 아니라 피해자 회사의 손해도 없다. 나. 관련법리 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식 등의 기업인수기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조). 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자 회사에게 아무런 반대급부를 제공하지 않고 피해자 회사의 자금 70억 원을 인출하여 이 사건 인수계약에 따른 자신의 채무변제에 사용한 것으로, 이로 인하여 피해자 회사에게 동액 상당의 손해가 발생하였고 그러한 피해자 회사의 손해를 피고인이 인식하고 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 70억 원의 차용 피고인은 2011. 9. 27. 이 사건 인수계약에 따른 중도금을 마련하기 위하여 K으로부터 70억 원을 차용하였고, 같은 날 J를 F 대표이사로 선임한 후 이사회 결의를 통해 피해자 회사로부터 70억 원을 차용하여 K에 대한 위 차용금 70억 원을 변제하였다. 그런데 위 이사회 결의는 이사총원 4명 중 3명(피고인, J, R)이 출석하여 그 중 2명(피고인, J)의 찬성으로 이루어진 것으로 당시 R는 판단불가로 부결하였다. 상법 제391조 제1항은 이사회 결의는 이사과반수 출석과 출석이사 과반수로 결의하도록 하고 있는데, 이사회에 참석한 J, R는 당시 피고인이 70억 원을 차입하는 용도가 F가 시행하는 수원 영통 지역 부동산 사업에 관련된 자금으로 설명을 들었던 것으로 결의 사항을 제대로 설명하지 않았던 하자가 있었던 것으로 보인다(수사기록 제660, 683쪽).1) 피고인이 이와 같이 2011. 9. 27. K으로부터 먼저 70억 원을 차용하고 즉시 F로부터 차용하는 방법을 사용한 것은, 이 사건 인수계약에서 중도금의 지급과 경영권 양도를 동시이행으로 규정하고 있어 경영권을 인수할 때까지는 F의 자금을 사용할 수 없었기 때문인 것으로 보이고, 결국 이것은 피해자 회사의 자금을 이용하여 피해자 회사를 인수한 것과 같다. 2) 담보제공 여부 등 피고인은 검찰 제3회 피의자신문에서, 피해자 회사로부터 70억 원을 차용하면서 피해자 회사에 담보를 제공한 것은 없고 피고인이 인수한 피해자 회사의 주식을 담보로 맡기려고 하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 제614쪽). 피고인은 중도금 지급으로 양수받을 수 있었던 120만주에 관하여 2011. 9. 27. 이미 명의개서가 가능하였음에도 2012. 4. 30.경이 될 때까지 명의개서를 하지 않았고 피해자 회사에 실제로 담보로 제공한 사실도 없다. 피해자 회사의 당시 대표이사였던 J는 수사기관에서, 피고인이 70억 원을 차용할 때 실질적으로 담보를 제공한 것은 없고, 피고인이 기존에 운영하던 회사의 주식 등이 있어 충분히 상환할 수 있을 것이라고 생각하였다는 취지로 진술하였는바(수사기록 제658쪽), 당시 피고인이 피해자 회사에게 아무런 담보도 제공하지 않고 70억 원을 차용한 것으로 보인다. J는 이 법정에서, 수사기관에서는 말하지 못했는데 사실 피고인은 70억 원을 차용하면서 자신이 진행하고 있던 사업과 예상 가치들을 'S(피고인이 대표이사로 있던 3D 카메라 제조 및 연구개발 회사)에 대한 피고인 소유 채권 43억 원, 인천 부평구 T토지개발사업 수익권 일체 60억 원' 등으로 정리하고 채무를 변제하지 못할 경우 피해자 회사에서 위 채권 등을 임의로 처분하더라도 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 대여금 변제 이행각서를 작성하였다고 진술하였다. 그러나 이러한 J의 법정진술은 피고인이 담보를 제공하지 않았다는 수사기관에서의 진술과 어긋날 뿐만 아니라, 가사 위와 같은 이행각서를 작성했다 하더라도 그에 따라 위 채권에 질권을 설정하거나 부동산에 관하여 저당권을 설정한 바도 없다. 또한 위 이행각서에 기재된 사업이나 부동산의 기재가 집행이 가능할 정도로 구체적이지도 않고 정확히 그 사업 등이 무엇인지에 관한 증빙서류가 없으며, 그 자산으로 기재된 사항들도 '토지개발사업 수익권, 상가건 물에 대한 채권 및 사업권 일체, U아파트 개발투자금 등 시행사업권 일체, 납골당 분양권 및 수익권 일체' 등으로 불확정적인 것들이어서 경제적으로 실질가치가 있는지도 의문이다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서, 2012. 3. 21. 피해자 회사 명의 통장에 4억 5,000만 원을 입금하였고, 이것은 70억 원 차용금에 대한 이자라고 주장한다. 그러나 피고인은 위 4억 5,000만 원의 출처에 관하여 V에게 과거 대여한 돈을 수표로 변제받은 것이라는 취지로 진술하면서 V의 확인서만 제출하였을 뿐 은행 거래내역 등 객관적인 자료를 제출하지는 않았고, 위 입금된 돈은 같은 날 즉시 인출되었으며, 차용일부터 이자를 전혀 납부하지 않던 중 이 사건 사기 피해자가 2011. 12. 2.경 피고인을 고소하였다는 사실을 2012. 1. 중순경 M을 통해 알고 난 후인 2012. 3. 21.경에서야 위와 같은 금액이 입금된 것이며, 피고인은 70억 원을 차용하면서 피해자 회사와 연 8.5%의 이율로 소비대차계약을 체결했으므로 위 입금일 당시 피고인이 지급하여야 할 이자는 288,534,246원[=70억 원 x 연 8.5% x 177일(2011. 9. 27. ~ 2012. 3. 21.)/365일]으로 계산되는데, 피고인이 이자로 지급하였다는 위 4억 5,000만 원과는 큰 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 돈이 70억 원에 대한 이자 명목으로 지급된 것이라고 보기는 어렵다. 피고인이 피해자 회사로부터 70억 원을 차용하여 이 사건 인수계약 중도금으로 사용한 것은, 피고인 개인은 70억 원을 경제적 용법에 따라 사용하여 피해자 회사의 주식과 경영권을 인수하는 이익을 취하면서, 피해자 회사에게는 아무런 반대급부도 제공하지 않고 그에 상응하는 자산을 잃게 되는 경제적 손실을 가한 것이라 할 것이다. 3) 유상감자의 효과 피고인은 피해자 회사를 인수한 후 2012. 3.경 피해자 회사의 총주식 400만주를 40만주로 감소하고 1주당 환급금을 2,421원으로 정하여 유상감자를 실시하였고, 이에 따라 피고인의 주식 3,129,840주에 대한 환급금 7,577,342,640원(=3,129,840원 x 2,421원)을 피고인의 피해자 회사에 대한 위 차용금 70억 원과 상계처리하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 유상감자에 따라 다른 주주인 E에 대한 환급금을 1,138,257,360원으로 계산하였음에도, E에게 위 환급금을 지급하지 않았고 유상감자에 관하여 통지하지도 않았다. 피고인이 위와 같이 유상감자를 실시할 때에는 E에게 잔금을 지급하지 못한 상태여서 이 사건 인수계약에 따르면 피고인은 120만주에 관한 실질주주가 될 수는 있어도 그것을 넘는 주식에 관하여는 주주로서의 권리가 없었다. 그런데 피고인은 위 유상감자를 위한 주주총회를 개최하고 주주 2인(E, 피고인) 중 단독으로 출석하여 의결하였으므로, 위 주주총회는 상법 제438조 제1항, 제434조에서 요구하는 유상감자를 위한 주주총회 특별결의 정족수인 발행주식총수의 3분의 1이상(피해자 회사의 경우 1,333,334주 이상)의 동의를 충족시키지 못한 중대한 하자가 있다고 보인다. 피고인이 위와 같이 실시한 유상감자는 그 외형만 갖춘 위법한 것으로 단순히 피고인의 피해자 회사에 대한 채무를 면제시켜줄 목적으로 형식상 이루어진 것으로 보이고, 가사 이러한 유상감자가 유효하다 하더라도 이것으로 피해자 회사의 자본은 더욱 감소하여 피해자 회사에 추가적인 손해를 가한 것으로 볼 여지가 있다. 3. 판시 제2의 나항에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 W 인수계약이 결렬된 후 기지급금을 회수하여 피해자 회사의 사업에 가수금 형식으로 지급하였고, 이후 2011. 10. 13. 경 가수금 변제 명목으로 피고인이 운영하는 L에 지급한 것이므로, 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 인수계약의 잔금변제에 사용할 목적으로 자신이 운영하는 L에게 아무런 담보도 없이 피해자 회사의 자금을 대여한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인 및 J는 이 법정에서, 피고인은 G의 위드대부투자로부터의 차용금 중 피고인이 지급받은 위 11억 3,000만 원을 W에 투자하였는데 그 계약이 결렬되어 지급금을 회수하였고, 회수한 돈 중 5억 원을 F의 사업인 X 아파트에 투자하였으며, F의 자회사인 L가 X 아파트의 시행사인 주식회사 U에 분양대행계약 보증금으로 5억 원을 지급하여 U에서는 피고인으로부터 투자받은 위 5억 원을 피고인에게 반환해주었고, 피고인은 이 돈으로 E에게 잔금 중 일부로 지급하였다고 진술하였다. 그러나 위와 같이 피고인이 X 아파트에 지급한 5억 원, L가 주식회사 U에 지급한 5억 원, 주식회사 U가 피고인에게 지급한 5억 원에 관하여 은행 거래내역 등 구체적인 자료가 없고, J의 진술은 피고인으로부터 들었다는 것이어서, 결국 피고인의 진술 외에는 이를 뒷받침할 자료가 전혀 없다. 피해자 회사로부터 5억 원이 인출되고 피고인이 E에게 5억 원을 지급한 날은 모두 2011. 10. 13.인데, 위와 같이 복잡한 거래과정이 하루 동안 모두 이루어졌다고 믿기도 어렵다. 피고인은 G의 위드대부투자로부터 차용한 돈 중 11억 3,000만 원의 용처에 관하여 경찰 제2회 피의자신문에서, 2억 원은 이 사건 인수계약의 계약금으로, 5억 원은 위 인수계약의 잔금으로, 1억 원은 P 인수를 위한 컨설팅 비용으로, 1억 8,000만 원은 Y 인수비용으로, 3,000만 원은 M의 급여명목으로, 1억 2,000만 원은 P, W 등 인수비용으로 사용하였다고 진술하고(수사기록 제52, 53쪽), 검찰 대질신문에서는, 2억 원 및 5억 원은 이 사건 인수계약의 계약금과 잔금으로, 1억 원은 P 인수 컨설팅 비용으로, 1억 8,000만 원은 Y 인수비용으로, 1억 7,000만 원은 M을 비롯한 직원 급여 명목으로,567만 원은 G 사무실의 임대차비용으로, 4,000만 원은 Y 명의 당좌수표 결제대금으로 사용하였다고 진술하였다(수사기록 제140쪽). 이와 같이 피고인이 수사기관에서 진술한 11억 3,000만 원의 용도에는 W 인수대금이 빠져있거나 1억 2,000만 원 정도에 불과하여, 피고인의 위 법정진술과 같이 위 11억 3,000만 원 중 5억 원 이상을 W에 실제로 투자하고 이를 반환받았는지 의문이다. 피고인은 검찰 제5회 피의자신문에서는, 피해자 회사가 우리은행으로부터 대출받은 5억 원을 이 사건 인수계약의 잔금으로 사용하려 하였으나 이미 피고인의 차용금이 많아 피고인 명의로 차용할 수 없어 피고인이 운영하는 L에서 차용하는 것으로 하고 피고인이 다시 L로부터 차용하여 E에게 지급하였다고 진술하였다(수사기록 제1076쪽). 그런데도 피고인은 피해자 회사가 L에게 위와 같이 5억 원을 대여하도록 지시하면서 L로부터 아무런 담보도 제공받지 않았고, 이에 대한 이자를 지급받거나 회수를 위한 노력도 하지 않았다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 5년 ~ 50년 2. 양형기준상 처단형의 범위 가. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역(동종 누범), 징역 5년 ~ 8년 나. 사기죄 : 액수 미상으로 양형기준 미적용 다. 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형 : 사기죄에 양형기준이 적용되지 않으므로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 징역 6년 피고인은 피해자 H를 기망하여 G 주식 13만 주를 E에게 담보로 제공하도록 하고, 피해자 회사의 자금으로 피해자 회사를 인수하는 과정에서 피해자 회사의 자금 75억 원을 임의로 사용하였다. 피고인은 자신의 자금은 거의 사용하지 않고 타인 또는 피인수회사의 자산을 이용하여 회사를 인수하고, 이로 인하여 피고인 개인은 아무런 반대급부의 제공 없이 이익만을 취하고 피인수회사나 타인에게는 막대한 손해를 가하였음에도, 진지하게 반성하고 용서를 구하기보다는 본인이 오히려 피해자로부터 사기를 당하였다는 등 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 피고인이 G의 파산관재인과 한 합의를 피해자 H와의 합의로 볼 수 없고, 형식상의 유상감자는 피해 회복을 위한 것이라기보다는 자신의 피해자 회사에 대한 채무를 면탈할 목적에서 이루어진 것으로 보이며, 피고인의 일련의 행위들은 건전한 경제질서를 해치는 것이다. 피고인이 이미 동종범죄로 처벌받아 누범기간 중에 있음에도 이러한 범행을 다시 저지른 점 등을 고려하면, 그 죄질이 불량하여 엄히 처벌하여야 함이 마땅하다. 그 밖에 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위와 그 결과, 범행 후의 정황 등기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항의 사기 행위로 인하여 E으로 하여금 피해자 H로부터 G 주식 130,000주(액면가 합계 13억 원)를 교부받게 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 범하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙, 그리고 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 살피건대, 재물 편취에 의한 사기죄에서 피해액은 사기죄 성립 당시의 시가 상당액이라 할 것인데, 이 사건 공소사실 피해액은 비상장회사인 G의 주식 액면가로 되어있다. 그러나 위 액면가는 단순히 주권 발행 당시에 G에서 정하여 기재한 것으로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 액면가가 이 사건 사기죄가 성립한 2011. 9. 27. 당시의 시장가격이라고 보기 어렵고, 달리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제2항 소정의 가액을 초과한다는 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실에는 판시 사기죄의 공소사실이 포함되어 있어 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 사기죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.