서울중앙지방법원-2017고단8673

범죄사실 피고인은 서울 강남구 D빌딩 4층 소재 소프트웨어 개발 업체인 (주)E의 대표이사이고, 피해자 F은 피고인과 고등학교 시절부터 친구인 사이이다. [피해자의 착오 상태] 피해자는 자신이 대표이사로 있던 (주)G의 자금을 횡령하기 위하여 2014. 7. 10.경 마치 용역대금을 지급하는 것처럼 (주)G의 자금 1억 원을 (주)E에 송금한 다음 피고인으로부터 부가가치세 등을 공제한 나머지 8,600만 원을 되돌려 받았다. 위 사실을 모르는 (주)G의 후임 대표이사 H가 2014. 11. 24. 경 서울중앙지방법원에 (주)E를 상대로 위 1억 원을 부당이득이라고 주장하며 반환을 구하는 민사소송을 제기하여, 2015. 5. 29. 경 제1심에서 가집행 선고부 승소 판결을 받았다. (주)G의 후임 대표이사 H가 위 가집행 선고에 따라 2015. 8. 6.경 (주)E의 은행 예금채권에 대한 압류 및 추심명령을 받았고, 그 무렵 압류 사실을 알게 된 피해자가 피고인의 요청을 받아 2015. 8. 13. 경 압류를 해제하기 위한 공탁금 명목으로 피고인에게 1억 1,331만 원을 송금하였다. 피고인은 송금 받은 1억 1,331만원 중 2,000만 원만 변호인에게 지급하여 위 추ㅅ 명령 집행을 정지시키기 위한 공탁금으로 사용하고 나머지는 여자친구에게 송금하는 등 다른 용도로 사용하였음에도 피해자에게 그 사실을 알리지 않았다. 그로 인하여 피해자는 피고인이 1억 1,331만 원 전액을 압류 해제를 위한 공탁금으로 사용한 것으로 착오에 빠지게 되었다. [편취 범행] 피고인은 피해자의 위 착오 상태를 이용하여 마치 1억 1,331만 원 전액을 압류 해제를 위해 사용하였음에도 법원에서 압류 해제 결정을 해주지 않는 것처럼 기망하여 추가로 돈을 빌려 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2015, 9. 4.경 (주)E 사무실 인근에서 피해자에게 "법원에서 압류한 회사 계좌가 풀리지 않아 운영에 어려움이 있으니 다시 돈을 빌려 달라. 압류된 계좌에 거 래처 잔금이 입금되어 있다. 압류가 풀리면 그 돈으로 변제하겠다."라고 마치 1억 1,331만 원 전액을 공탁하였음에도 법원에서 압류 해제 결정을 하지 않고 있는 상황으로 압류만 해제되면 변제가 가능한 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 1억 1,331만 원 중 2,000만 원만 공탁하여 추심명령 집행을정지만 시켜놓은 상태였고, 압류된 (주)E 계좌의 잔고가 약 1,000만 원에 불과하여 압류가 해제되더라도 피해자에게 변제를 할 수 없는 상황이었다. 또한 피고인은 빌린 돈 중의 일부는 현금으로 출금하여 개인 용도로 사용하고, 나머지도 일단 (주)E 계좌로 송금하였다가 다시 피고인의 개인 계좌로 송금하여 개인 용도로 사용할 의도를 가지고 있는 등 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 4.경 4,700만 원을, 2015. 10. 7.경 7,000만 원을 송금 받아 합계 1억 1,700만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 (2015. 10. 7.자 편취금 부분) 1. 증인 F의 일부 진술기재 1. 금융거래내역, 계좌내역 1. 각 판결문(서울중앙지방법원 2014가단5325795, 2015나37909), 결정문(서울중앙지방법원 2015타채18337) 1. 녹취록 1. 수사보고(관련 민사소송 경과), 수사보고(편취금원 사용내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 선고한다. 불리한 정상 : 피고인은 피해자로부터 피고인 회사의 예금채권 압류 해제를 위하여 교부받은 1억 1,331만 원 중 2,000만 원만을 해당 용도로 사용한 사실을 알리지 않은 채, 피해자로부터 다시 금원을 차용하여 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 재판 중에 피해자를 위하여 7,000만 원을 변제공탁하였다. 피고인이 집행유예 이상으로 처벌받은 전력은 없다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2015. 1, 22.경 (주) 사무실 인근에서 피해자 F에게 "회사 운영 자금으로 1억 5,000만 원을 빌려주면, 거래처로부터 수금을 받아 1개월 후에 변제하겠다."라고 마치 일시적인 자금 부족으로 돈을 빌리고 수금만 되면 단기간에 변제할 수 있는 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실(주)는 항상 자금 부족을 겪고 있었고 거래처 수금 여부도 불명확한 상황이었기 때문에 위와 같이 단기간에 빌린 돈을 변제할 수 없었다. 또한 피고인은 빌린 돈의 상당 부분을 현금으로 출금하여 유흥업소 술값 등 개인 용도로 사용할 의도를 가지고 있었고, 거래처로부터 일부 수금이 되더라도 피해자에 대한 변제가 아니라 (주)E 인건비 등으로 먼저 사용할 의도가 있었기 때문에 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 1, 26.경 1억 5,000만 원을, 2015. 5. 6.경 8,000만원을, 2015. 6. 25.경 1억 5,000만 원을 각 송금받아 합계 3억 8,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인은 위 공소사실에 대하여, 피고인이 위 금원을 차용할 당시 피해자에게 피고인 회사의 사업현황에 관하여 사실대로 알려 주었고 피해자를 기망한 사실이 없었다고 주장한다. 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16213 판결 참조). 또한 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 다. 살피건대, 위 공소사실 기재 차용금에 대한 피고인의 편취 범의 입증에 관한 증거로는 피해자 F이 법정 및 수사기관에서 한 진술, I가 법정 및 수사기관에서 한 진술, 피고인의 유흥주점 지출을 포함한 차용금 사용 내역에 관한 참고인들의 각 진술서와 계좌내역, 피고인이 운영하던 회사의 재무상황 및 세금체납에 관련된 증거들이 있다. 그런데, 위와 같은 증거들을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 위 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 피고인의 편취 범의가 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 피해자는 고등학교 시절부터 친구인 사이로 피고인은 2008년부터 소프트웨어 개발회사인 ㈜E를 운영하였다. 피고인은 피해자로부터 2014년경 수차례에 걸쳐 합계 2억 5,500만 원을 차용하였고, 2015. 1. 초순경까지 위 금액을 모두 변제하였다. 피고인은 2015. 1. 26. 피해자로부터 직원급여 등 회사운영비 명목으로 1억 5,000만 원을 차용하였고(1차 차용금), 그 후 2015. 5. 6.경 8,000만원(2차 차용금), 2015. 6. 25. 1억 5,000만 원(3차 차용금)을 추가로 차용하였다. 피고인은 위 2, 3차 차용금을빌릴 당시 피해자에게 회사의 거래처 및 수금일정이 정리된 회사운영자금 계획서를 보여주면서 금원 대여를 요청하였다. 피고인은 2015. 5. 15, 1,425만 원을 변제한 것을 비롯하여 2015. 8. 10. 경까지 합계 1억 7,513만 원을 변제하였고, 그 후 2015. 12.경부터 2016. 4. 19.경까지 합계 1억 9,942만 원을 상환하는 등 총 2억 8,500만 원 상당을 변제하였다. 피고인이 위 차용금을 빌릴 당시 주의 재정상태가 좋지 않아 직원들 급여를 주기 위하여 계속 영업을 하여야 하는 형편이었고, 1~2번 정도 팀장급 이상의 급여가 지연된 적은 있었으나, 직전연도(2014년)에 비하여 매출이 2배가량 늘어나고 직원 수도 많아지는 등 매출 및 회사규모가 확장되는 상태였으며, 당시 회사 영업 현황도 양호한 상태였다. 피고인이 위 금원을 차용할 당시 ㈜E는 위와 같은 일시적인 자금 부족 외에는 특별히 운영상의 문제점을 보이지 않았다. 그런데 피고인이 2014. 7.경 피해자가 당시 대표이사로 있던 ㈜G 자금을 ㈜E에 송금한 후 다시 피해자에게 되돌려 주는 행위에 협조한 사실이 있었고, 이를 이유로 2015. 5. 29. 경 ㈜G가 제기한 소송에서 ㈜E가 패소판결을 받고, 2015. 8. 13. 쥐E의 예금채권이 압류되면서부터 회사 운영에 지장이 초래되었다. 그 후 2015. 하순경 ㈜의 일부 프로젝트 사업에서 손실이 발생하고, 직원들이 동요하면서 회사 운영상황이 악화되었다. ㈜는 결국 체납 등으로 인하여 세무서에 의하여 2016. 12, 30.경 직권 폐업되었는데, ㈜E의 체납이 발생한 것은 피고인이 위 금원을 차용한 때로부터 상당한 기간이 경과한 2015. 10. 1.경이다. 이 사건에 관하여 피고인의 편취 범의에 관한 정황 사실로서 피고인이 유흥주점에서 많은 금액을 사용하고 여자친구에게 송금한 사정이 나타난다. 그런데 피고인이 유흥주점에서 사용한 금액 중 일부분은 ㈜의 영업활동을 위하여 지출된 것으로 피고인뿐만 아니라 다른 직원들에 의하여 지출되기도 하였다. 또한 피고인이 여자친구인 J에게 송금한 금원은 대부분 판시 범죄사실에서 편취의 점이 인정된 2015. 9. 4.자 4,700만 원, 2015. 10. 7.자 7,000만 원을 차용한 이후에 이루어진 것이고, 그 이전에 송금한 금액이 이 사건 차용금에서 나온 금액이라고 단정할 수도 없다. 위와 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자의 친분관계와 이 사건 이전에도 상당한 규모의 금전거래를 하였고 피고인은 그 금액을 모두 변제하였던 점, 피고인이 위 금원을 차용할 당시 ㈜에 특별히 운영상의 문제가 있었다는 사정이 보이지 않고(일시적인 자금 부족은 어느 회사에서나 발생할 수 있는 것으로, 그러한 사정만을 이유로 변제하지 못한 차용금에 대하여 편취 범의를 인정할 수는 없다), 오히려 전년도에 비하여 매출이 신장하고, 직원들도 늘어나는 등 회사규모가 확장되었을 뿐만 아니라 영업상황도 양호하였던 것으로 보이는 점, 피고인도 금원 차용 이후에 이 사건 차용금 중 상당 부분을 변제한 점, 피해자도 주식회사의 대표이사로 재직하던 사람으로서 회사 운영 과정에서 일시적인 자금 부족에 따라 금원을 차용하여 운영자금을 조달하고 추후 발생하는 수익으로 변제하는 운영형태를 잘 알고 있었을 것이고, 또한 회사의 자금사정은 해당 업계의 현황, 거래처와 관계 등 여러 가지 요인에 따라 변동가능성이 있다는 점 또한 인식하면서도 피고인으로부터 매출현황 및 수금일정에 대한 설명을 듣고 금원을 대여한 것으로 보이는 점, 그 후 ㈜의 거래처 매출대금의 수금 차질 및 피해자와 관련되어 발생한 예금채권 압류 등으로 회사 운영상황이 악화됨으로써 나머지 금원을 변제하지 못하고 폐업에 이르게 된 것인 점, 피고인이 쥐E를 운영하면서 자금지출에 관하여 일부 방만하게 회사를 운영하였다는 정황만으로는 편취 의사를 인정하기에 부족한 점 등을 종합하면, 피고인이 처음부터 위와 같은 상황이 발생하여 피해자에 대한 차용금을 변제하지 못할 가능성을 인식하고 이를 용인하면서 금원을 차용하였다고 단정할 수는 없다. 라. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.