인천지방법원-2016고합587

범죄사실 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·활동보조인 및 회계책임자에 대한 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공 또는 그 제공의 약속 지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없고, 국회의원 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자에 기부행위를 할 수 없으며, 선거인은 그로부터 기부를 받을 수 없다. 피고인 A는 제20대 국회의원선거 인천 I 지역구에 출마하여 당선된 J정당 후보이고, 피고인 B는 위 A 후보 선거캠프의 선거대책본부장으로서 선거관리위원회에 선거운동관계자로 신고되지 아니한 자원봉사자이며, 인천 지역구에 거주하는 선거구 안에 있는 자이다. 1. 피고인 A 피고인은 2016. 2. 5. 09:00경부터 10:00경 사이에 인천 K빌딩 3층에 있는 피고인 운영의 'L' 사무실 내 대표실에서 2016. 1. 중순경부터 선거대책본부장으로서 J정당 당원들을 상대로 피고인에 대한 지지를 부탁하는 등 선거운동을 수행해 온 B에게 선거운동과 관련하여 100만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 선거관리위원회에 선거운동관계자로 신고되지 아니한 B에게 선거운동과 관련하여 100만 원을 제공함과 동시에 후보자가 되고자 하는 자로서 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 같은 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 A로부터 선거운동과 관련하여 100만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 선거관리위원회에 선거운동관계자로 신고되지 아니하였음에도 선거운동과 관련하여 100만 원을 수령함과 동시에 선거구 안에 있는 자로서 후보자가 되고자 하는 자로부터 기부를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 B의 법정 진술 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 각 검찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품 제공의 점), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조(후보자 등의 기부행위의 점) 나. 피고인 B : 공직선거법 제230조 제1항 제7호, 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품수령의 점), 공직선거법 제257조 제2항, 제113조(기부행위의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 형이 더 무거운 선거운동 관련 금품 제공 또는 수령으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 피고인 B : 공직선거법 제236조 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 공소장 변경 적법여부 등 주장에 관한 판단 피고인들의 변호인은, 공직선거법이 그 위반 사건의 신속한 처리 및 종결을 위하여 6개월의 단기의 공소시효를 규정하고 있는 취지, 선거운동의 대가로서의 금품을 제공하는 행위를 금지하는 공직선거법 제135조 제3항과 대가 없이 금품을 제공하는 기부행위를 금지하는 공직선거법 제113조는 그 구성요건에 있어서의 선거운동 관련성 요부, 금품 지급 대상의 범위 및 양 조항의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 서로 양립할 수 없는 공소사실에 해당하여 법조경합관계에 있다고 볼 것이어서 기부행위로 인한 공직선거법위반죄 부분을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청은 불허되어야 하고, 또한 추가된 공소사실에 대하여는 공직선거법에 대한 공소시효 만료 이후의 공소제기로 볼 수 있어 면소 판결이 선고되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4, 8. 선고 20026033 판결 참조), 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 행위의 주체에 제한을 두지 않는 대신 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하는 행위를 구성요건으로 하는 반면, 공직선거법 제257조, 제113조에서 규정하고 있는 기부행위로 인한 공직선거법위반죄는 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장, 정당의 대표자, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자가 당해 선거구 안에 있는 자나 기관, 단체, 시설 또는 선거구민과 연고가 있는 자나 기관, 단체, 시설에 기부하고, 위 기부를 받는 행위를 구성요건으로 하고 있어 그 구성요건의 내용도 어느 한쪽이 다른 한쪽을 전부 포함한다고 할 수 없다. 따라서 위 두 죄는 보호법익 및 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다. 또한 공직선거법 제268조 본문은 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있는바, 공소장 변경이 있는 경우에 공직선거법상의 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 참조). 이 사건의 경우 최초의 공소사실()과 2016. 10. 26. 추가된 공소사실()은 "피고인 A가 선거관리위원회에 선거운동관계자로 신고되지 아니한 피고인 B에게 선거운동과 관련하여 100만 원을 제공함과 동시에 후보자가 되고자 하는 자로서 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 하였고, 피고인 B는 피고인 A로부터 선거운동과 관련하여 100만 원을 수령함과 동시에 선거구 안에 있는 자로서 후보자가 되고자 하는 자로부터 기부를 받았다"는 것으로, 상상적 경합 관계에 있고, 공소사실의 동일성이 인정되어 공소장변경을 허가함이 상당하며, 나아가 이 사건 최초의 공소제기가 공소시효의 완성 전인 2016. 8. 31.에 있었음은 기록상 명백하여 공소시효가 완성되어 면소의 판결을 선고할 경우에 해당되지 않으므로, 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인들의 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A가 피고인 B에게 범죄사실 기재 일시, 장소에서 100만 원을 교부한 사실은 있으나, 이는 피고인 B가 J정당 당원들의 탈당을 막기 위하여 노력하고, M 전 대통령의 친필 족자를 구해준 것에 대한 감사의 표시로 구정을 맞이하여 교부하였던 것으로서 통상적인 정당활동의 범위 내에 있으며, 설령 통상적인 정당활동의 범위 밖에 있다고 하더라도 금품을 교부할 당시에는 J정당의 당내 경선 후보자가 확정되지 아니한 상태이기 때문에 피고인 B의 활동은 J정당의 공천을 받기 위한 당내 경선을 위한 활동에 해당할 가능성이 있을 뿐이므로, 선거운동과 관련하여 금품을 교부하지 않았다. 또한 피고인 B가 당원들의 탈당 방지를 위하여 노력한 것은 통상적인 정당활동의 범위에 포함되는 것으로서 선거운동에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 선거운동의 의미 및 범위에 관하여 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기 보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도9007 판결 참조). 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있겠으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다. 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 실시에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제 된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 정치인은 누구나 기회가 오면 장래의 적절한 선거에 출마하여 당선될 것을 목표로 삼고 있는 사람이고, 선거운동은 특정한 선거에서 당락을 목표로 하는 행위이므로, 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것이라고 인정하려면, 단순히 어떤 사람이 향후 언젠가 어떤 선거에 나설 것이라는 예측을 할 수 있는 정도로는 부족하고, 특정 선거를 전제로 그 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있어야 한다. 이것 역시 그 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 특정 선거를 목표로 하는 선거운동임을 쉽게 인정할 수 있을 것이다. (대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조) 나) 공직선거법 제135조 제3항이 정한 '선거운동과 관련하여'의 판단 기준에 관하여 공직선거법 제135조 제3항의 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다. (대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도4146 판결) 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A는 2015, 12, 중순경 J정당 I지구 국회의원 예비후보로 등록하였다. 2016. 1.경 ㅣ 지역구의 현역의원이던 N이 J정당을 탈당하여 정당으로 옮겨가면서 정당의 당원들이 N을 따라 탈당할 위험이 발생하자, 피고인 A는 J정당의 원로인 P, Q 등의 추천을 받아 N의 선거운동을 돕기도 하였던 피고인 B에게 자신을 도와달라고 부탁하였다. 피고인 B는 2016. 1. 중순경 피고인 A 의 사무실로 출근하여서 J정당의 당원들을 다독여 탈당하지 않도록 하고, 분위기가 안정된 후에는 선거캠프를 꾸리기 위한 준비작업에 들어가서 자신이 소속된 자율방범대, R단체 등 단체의 구성원들에게 연락하여 자신이 A 캠프에 가게 되었다거나, J정당에 남아서 A 후보를 지지하자는 취지의 홍보활동을 하였다. 피고인 A는 2016. 2. 5. 피고인 B를 자신의 사무실로 불러 "가족들과 식사나 하시죠"라고 말하면서 100만 원을 교부하였다. 피고인 A는 2016, 2, 14, 자신의 사무실이 있던 K빌딩 5층에 선거사무소을 차렸고, 2016. 2. 20. 개소식을 하였다. 그 후 2016, 3, 3. 피고인 B에게 선거대책본부장 직위를 맡겼다. 피고인 B는 선거사무소 개소식 이후에는 선거에 필요한 준비과정인 유세차량 준비, 로고송 준비, 선거사무원 선정, 개표소 참관인 선정 등 이번 선거에 필요한 전반적인 관리업무를 하였다. 나) 한편 피고인 A가 피고인 B에게 100만 원을 교부한 2016. 2. 5.에는 선거운동기간 개시 전이었고, 당시 예비후보자로 등록한 사람은 피고인 A 한명이었지만 당시 I 지역은 누가 J정당 후보로 나오더라도 당선될 것이라는 소문이 퍼진 상태여서 피고인 A가 I 선거구에서 J정당의 공천을 받을지 여부가 불분명한 상황이었던 사정은 인정된다. 다) 그러나 공직선거법 제135조 제3항의 '선거운동과 관련하여'는 앞서 본 바와 같이 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 · 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없다. 앞서 본 사실들에 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A가 이 사건 돈 교부 전에 이미 I 선거구의 예비후보자로 등록하였던 점, 당시 J정당 소속으로 현역 국회의원이던 N이 2015. 12. 18. 불출마선언을 한 후 2016. 1.경 정당으로 당적을 옮겼고, 이에 따라 지역위원회 위원장 자리도 공석이 되어 있었는데, 피고인들은 J정당의 당내 경선에서 피고인 A가 후보자로 선출되면 I 선거구의 정서상 공직선거 결과에도 유리한 지위를 차지하게 될 것으로 생각하였던 점, 피고인 B는 당원들의 탈당을 막기 위하여 홍보활동을 하면서 피고인 A의 선거캠프로 옮기게 되었다거나, J정당에 잔류하여 피고인 A를 지지하자는 취지의 이야기를 하기도 하였던 점, 피고인 B는 이 법정에서 J정당 당원들의 탈당을 막으면 반드시 피고인 A가 아니더라도 J정당의 공천을 받은 후보자에게 유리할 것이라고는 생각하였다고 진술한 점, 위 돈의 교부 당시 해당 선거구의 J정당 소속 예비후보는 피고인 A 뿐이어서 경선 실시여부가 확실하지 않은 상황이었기 때문에 경선운동만을 위하여 교부한 돈이라고는 보기 어려운 점, 피고인 B는 피고인 A가 I 선거구 J정당 후보자로 선출된 이후에도 계속해서 선거운동 준비 및 본선 선거운동에 상당 부분 관여하였던 점, 피고인 B는 1998.경부터 국회의원 선거, 구청장 선거 등에서 선거대책본부장 또는 부본부장 역할을 맡은 경험이 있는 등 선거운동에 상당한 경험이 있었고, 피고인 A가 J정당에 오래 당적을 두고 있었던 P 등으로부터 피고인 B를 영입할 것을 권유받아 자신의 선거캠프에 영입한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 B가 J정당 당원들 및 자신이 소속된 단체의 회원들에게 J정당을 탈당하지 말라고 권유하거나 피고인 A에 대한 지지를 호소하는 내용의 활동은 통상적인 정당활동의 범위 밖에 있고, J정당 당내 경선운동에 국한된 것이 아니라, 공직선거에서 피고인 A의 당선을 도모한다는 목적의사를 실현하기 위한 행위로 볼 수 있고, 위 100만 원의 수령 역시 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 봄이 상당하다. 라) 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 벌금 3,000만원 이하 나. 피고인 B : 벌금 3,000 만원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인들의 각 공직선거법위반죄는 상상적 경합관계에 있는데, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지는 않았으나, 상상적 경합범에 있어서도 양형기준을 적절히 참조할 필요성이 있으므로, 피고인들에 대하여 선거운동 관련 금품 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 대한 양형기준을 살펴본다. 나. 피고인들에 대한 양형기준의 적용 [유형의 결정] 선거 범죄군> 매수 및 이해유도 > 제2유형(일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수) [특별감경인자] 선거운동에 대한 실비보상적 또는 위로적 차원에서 경미한 금품 등을 제공 또는 수수한 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 벌금 100만 원 이상 500만원 이하 3. 선고형의 결정 공직선거법은 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 선거가 진행되도록 하고 금권선거에 따른 과열·혼탁선거를 방지하기 위하여 선거 관계자에게 공직선거법이 규정하고 있는 수당과 실비 외에는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련한 금품지급을 엄격하게 제한하고 이를 위반하는 경우 엄중하게 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 피고인 A는 국회의원선거 예비후보자의 지위에서 선거사무관계원으로 신고하지 아니한 사람이자 I 선거구의 선거구민인 피고인 B에게 100만 원을 교부하였는바, 이 사건 범행은 금권선거로부터 선거의 공정성을 유지하고자 하는 위와 같은 공직선거법의 입법취지에 직접적으로 반하는 것이므로 그 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 돈을 교부하거나 수령한 행위에 관하여는 인정하고 이를 반성하고 있는 점, 피고인 A가 피고인 B에게 지급한 돈은 피고인 B가 J정당 당원들의 탈당을 막기 위하여 노력한 것에 대한 감사의 표시와 탈당을 막는 과정에서 지출한 비용에 대한 실비 보상의 성격을 갖기도 하는 점, 피고인 A는 초범인 점, 피고인 B는 1987.경 건축법위반으로 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인들의 행위로 인하여 선거의 결과에 직접적인 영향을 미친 것으로는 보이지 않는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 함께 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.