서울중앙지방법원-2019고합128

이 사건 공소사실과 기망행위 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2009. 10. 9. 서울고등법원에서 배임수재죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 1. 28. 그 판결이 확정되었다. 1) 'C 쇼핑몰' 재건축 추진 과정 피고인 A은 서울 중구 D에 있는 E?F 상가 부지에서 재건축 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진한 G재건축조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장으로 친인척의 지분을 포함하여 이 사건 조합 지분 약 20%를 장악하였고, 피고인 B은 이 사건 사업의 시행대행사로 선정된 주식회사 H(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 실질적 운영자이다. 피고인들은 2000년경 I 일대에서 J, K 등 대형쇼핑몰이 신축되어 활성화되자 E?F 상가도 위와 같이 대형쇼핑몰로 만들기로 계획하고 재건축을 추진하였다. 그리하여 이 사건 조합은 E?F 상가를 철거하고 새로 지하 7층, 지상 18층의 'C 쇼핑몰'(이하 '이 사건 상가'라 한다)로 재건축하는 이 사건 사업을 추진하기로 하여 2001. 9.경 조합창립총회를 개최하였고, 2002. 12. 28. 이 사건 회사와 시행대행약정을 체결하였으며, 서울중구청으로부터 2004. 4. 30. 조합설립인가를, 2005. 12. 20. 사업시행인가를, 2006. 5. 15. 관리처분계획인가를 각 받은 후 2007. 7. 11. 공식분양을 개시하여 2010. 10.경 이 사건 상가(구좌 수 약 2,700개)를 준공하였다. 2) 이 사건 사업의 재무구조와 임대분양의 특징 피고인들은 이 사건 사업을 추진하면서 일부 조합원들의 반대로 사업부지를 담보로 제공하지 못하는 바람에 PF대출에 실패하고 기존 E?F 상가의 입점 상인들에 대한 권리금 보상 및 재건축을 동의하지 않는 조합원들에 대한 시가 보상을 할 재원조차 부족하여 사업 추진 초기부터 자금난을 겪던 중 이 사건 상가의 재건축 비용을 모두 임대분양의 수분양자들로부터 받는 임대분양대금으로 충당할 수밖에 없는 상황에 이르렀다. 특히, 임대분양대금 중 조합원인 상가소유자들의 부담으로 돌아오는 임대차보증금의 비율을 최소화하기로 한 조합원들의 결의에 따라 피고인들은 예상 재건축 비용 총액인 2,300억 원의 대부분을 임대분양대금으로 마련하는 과정에서 조합원들이 장차 반환채무를 지는 임대차보증금 부분은 '상가조성비'라는 명목으로 일률적으로 1구좌당 3,850만 원으로 정하고, 반환하지 않는 분양대금인 '상가개발비(또는 상가활성화비)' 부분은 각 층별로 금액을 달리 정함으로써(1층 1억 3,145만 원, 2층 8,745만 원, 3층 6,545만 원, 4층 5,335만 원, 5층 3,905만 원 등), '상가조성비' 합계 약 1,030억 원과 '상가개발비' 합계 약 1,300억 원을 각 조성하기로 계획하였다. 3) 구체적인 범죄사실 피고인들은 위와 같이 이 사건 상가 재건축 비용을 오로지 임대분양대금만으로 조성해야 했으나, 도매 전문상가였던 E?F 상가의 기존 도매상인들은 그 무렵 다른 상가로 옮겨 자리를 잡은 이후였고 이 사건 상가는 이른바 '도소매 병합 상가'를 지향했으나 도매상의 특성상 새로운 상인 유입이 어려웠으므로 이 사건 상가의 활성화 여부가 불투명하게 되자, 일반 투자자들을 상대로 마치 이 사건 상가를 분양받을 경우 고수익이 보장되고 이 사건 상가 준공과 동시에 입점할 다수의 상인들이 확보되어 있는 것처럼 속이는 방법으로 수분양자들을 모집하기로 마음먹었다. 한편, I 지역 대형 쇼핑몰인 J, K 등의 경우 임대인인 사업자가 임차인인 점 포주들과 직접 계약을 맺는 구조여서 사업자로서는 임대수익을 좌우하는 상가활성화에 노력할 수밖에 없는 반면, 이 사건 상가의 경우 임대인(소유권자인 조합원)이 약 1,000여명에 이르러 의견 통일이 어렵고 수분양자들과 10년 장기 임대분양계약을 체결함으로써 이미 수익을 확보한 이후에는 상가활성화에 노력해야 할 아무런 유인이 없었다. 그럼에도 피고인들은 L, M, N 등 유명 일간지에 'O', 'P' 등 '임대'라는 문구가 없는 제목의 전면광고를 게재하면서, 임대분양이라는 문구를 전혀 표시하지 않거나 광고 지면의 하단 부분에 작게 표시하는 등 마치 임대분양이 아닌 일반상가분양인 것처럼 일간지 광고를 하고, 분양대행업자들로 하여금 인터넷 신문광고나 소위 낱장 광고를 통해 '3,000만 원대 재건축 분양, 2,000만 원대 소액투자' 등의 광고를 하게 하였다. 피고인들은 2007. 7. 11.경부터 2010. 6. 23.경까지 서울 중구 Q에 있는 C 분양사무실에서 위와 같이 신문광고 및 분양광고 등을 보고 찾아온 피해자들을 상대로, 이 사건 회사 직원 등을 통하여 '계약금, 중도금, 잔금, 예상 수익, 예상 보증금, 실투자금, 예상 월세, 예상 연수익' 등이 표시된 분양가격표를 제시하면서 '분양을 받은 후 임대(사실은 전대)를 놓으면 임대차보증금이 들어오니 실제로 투자할 돈은 얼마 되지 않고 매년 일정액의 수익이 보장 된다'고 거짓말하고, 분양계약서 제목이 임대분양계약서인 이유를 묻는 경우에는 'I에는 일반분양이 없다, 모두 임대분양이다, 우리가 월세는 받아 줄 것이니 걱정하지 말라, 들어올 상인들이 이미 확보되어 있다'고 거짓말하고, '임대차보증금에서 제외되는 분양대금'이 무엇인지 묻는 경우에는 '상가활성화 명목으로 상가를 광고하거나 홍보하는 비용과 인테리어 비용에 쓰이는 돈이다'고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인들은 위와 같이 기존 E?F 상가 소유자인 조합원들 또는 PF대출을 통하여 재건축 비용을 조달할 수 없자 이른바 '임대분양'(이하 '이 사건 임대분양'이라 하고, 이 사건 상가에 관하여 수분양자들이 이 사건 회사와 체결한 계약을 '이 사건 임대분양 계약'이라 한다)을 통해 수분양자들로부터 재건축 비용 전부를 조달해야 하는 상황에서 상인들을 상대로는 분양이 잘 되지 않을 것이란 사실을 알고 상가 관련 지식이 부족한 일반투자자들을 상대로 마치 고수익이 보장되는 것처럼 광고를 한 것으로, 당시 상가에 입점할 예정인 상인들은 확보되지 않았고 상가활성화비 명목으로 받은 '임대차보증금에서 제외되는 분양대금'을 상가활성화가 아니라 이 사건 상가 재건축 비용으로 모두 사용할 생각이었으므로, 피해자들을 위해 상인들을 입점시키거나 상가를 활성화하여 피해자들에게 일정한 수익을 확보해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2007. 7. 11.경부터 2018. 7. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 총 208명으로부터 분양대금 및 추가정산금 명목으로 합계 291억 9,081만 873원을 교부받아 편취하였다. 나. 이 사건 기망행위 이 사건 공소사실이 전제하고 있는 기망행위는, 이 사건 상가 분양형태에 관한 기망행위, 즉 피고인들이 일간지 전면광고와 인터넷 광고, 낱장 광고 등을 통해 임대분양임을 감추고 등기분양인 것처럼 광고하여 피해자들을 이 사건 임대분양 계약에 이르게 하였다는 점, 이 사건 상가 수익성에 관한 기망행위, 즉 신규상인 유입이 어렵고 이 사건 임대분양 계약으로 10년간 수익이 확보된 소유주들이 상가활성화에 나설 유인이 없는 구조적 문제점이 있는데도 분양가격표 등을 제시하면서 소규모 투자로 일정액의 수익이 보장되고 피해자들로부터 전차할 상인들이 확보되어 있으며 피해자들이 납부할 임대차보증금 중 '임대차보증금에서 제외되는 분양대금'이 재건축비용이 아닌 상가활성화 등에 사용될 것이라고 거짓말하여 피해자들로 하여금 이 사건 임대분양계약을 체결하게 하고, 그로 인하여 부담하게 된 분양대금을 지급하게 되었다는 것이다. 2. 판단 가. 관련사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 공소사실과 관련하여 다음 각 사실이 인정된다. 1) 이 사건 조합과 이 사건 회사의 관계 이 사건 조합은 구 E?F 상가 부지인 서울 중구 D 대 4,144.3m²의 지상 및 지하에서 구 건축물을 철거하고 이 사건 상가를 신축하는 내용의 이 사건 사업을 추진한 재건축조합이고, 피고인 A은 이 사건 조합의 조합장이다. 이 사건 회사는 이 사건 조합과 사이에 이 사건 상가의 임차권을 취득하여 이를 분양하기로 하는 총괄시행대행계약을 체결한 시행대행사이고, 피고인 B은 이 사건 당시 이 사건 회사의 부사장으로 근무하면서 실질적으로 이 사건 회사를 운영하였다. 2) 이 사건 회사의 이 사건 상가에 관한 권리 취득 가) 이 사건 조합은 2002. 9. 12. 이 사건 회사(이 사건 회사의 전신인 '주식회사 R)와 이 사건 사업에 관하여 시행대행약정을 체결하였고, 2002. 12. 28. 위 약정을 구체화하기 위하여 총괄시행대행계약을 체결하였으며(수사기록 제2권 제817쪽), 2003. 12. 23. 총회 결의로 위 총괄시행대행계약을 승인하였다. 나) 이 사건 회사는 위 총괄시행대행계약 제6조 제1항에 따라 이 사건 조합으로부터 미동의 점포주 및 기존 임차상인 이주와 관련된 일체의 업무(10호), 기존 건물의 명도 및 철거와 관련한 일체의 업무(11호), 이 사건 상가의 분양 등에 관한 일체의 업무(12호), 이 사건 상가의 상가 활성화를 위하여 필요한 광고·홍보계획의 수립 및 시행과 이와 관련된 일체의 업무(13호), 이 사건 상가의 완공 후 입점까지 관리 업무(16호), 사업시행에 소요되는 자금의 조달 및 관리에 관한 업무(17호) 등을 위임받아 그 업무를 수행하였다. 다) 이 사건 회사는 위와 같은 총괄시행대행계약에 따라 이 사건 상가의 임대분양권을 취득하기 위하여 이 사건 상가의 신축 전 구 E?F 상가 점포의 각 임차인들에게 임대차보증금과 권리금을 지급하고 위 각 임차인들로부터 임차권을 양수한 후, 다시 위 점포의 소유자들인 이 사건 조합원들과 위와 같이 양수한 임차권과 동일한 내용의 임대차계약을 체결하여 형식상 위 점포에 관한 임차인의 지위를 취득하였다(수사기록 제2권 제828 내지 839쪽). 라) 그 후 이 사건 회사는 이 사건 상가에 관하여 구분소유권을 취득하게 되는 이 사건 조합원들과 사이에, 이 사건 회사가 이 사건 상가의 임차권을 양도할 권리를 가지고, 이 사건 조합원들은 이 사건 회사의 임차권 양도를 승낙하며, 이 사건 상가의 신규 임대차보증금으로 이 사건 사업에 관한 조합원 부담금을 충당하고, 이 사건 회사가 이 사건 조합원들의 동의를 얻어 수분양자들에게 이 사건 임차권을 매각한 후 추첨에 따라 수분양자들이 임대분양 받은 점포 위치가 특정될 경우, 이 사건 조합원들이 수분양자들과 임대차 계약을 체결하여 수분양자들이 앞서와 같은 임차인으로서의 이 사건 회사의 지위를 승계한다는 내용의 약정을 체결하였다(수사기록 제2권 제840 내지 849쪽). 3) 이 사건 사업의 관리처분계획 이 사건 조합이 총회결의를 거쳐 2006. 5. 15. 서울특별시 중구청장으로부터 인가를 받은 이 사건 사업의 관리처분계획서에는 '임대분양금'을 신축상가의 점포를 임차상인들에게 임차권 매각으로 발생하는 상가조성비(임대차보증금 상당액)와 상가활성화비를 합한 금액으로, '상가조성비(임대차보증금 상당액)'는 조합원에게 배분하는 신축상가를 임차인에게 임대분양함에 있어 임차인에게 부과하고 임대계약 만료시 임대인이 임차인에게 반환하여야 할 보증금으로, '상가활성화비'를 임대분양금을 구성하는 부분으로 조합원이 부담하는 사업비(부담금)에는 포함되지 않으나, 신축상가의 활성화를 위하여 소요되는 제반비용으로써 임차인에게 부과되고 임대계약 만료시 임차인에게 반환하지 않는 금액으로 각 정의하고 있다(수사기록 제2권 제1043쪽). 4) 관련 민사판결의 확정 가) 이 사건 상가 수분양자들은 이 사건 조합 또는 이 사건 회사를 상대로 이 사건 임대분양 계약이 민법 제104조에 의한 불공정한 법률행위라거나 허위·과장 광고로 인한 기망 또는 착오로 체결된 것이라거나 고지·설명의무 등을 위반한 것이라며 2009. 7.경부터 이 사건 임대분양 계약의 무효·취소·해제 등을 주장하는 다수의 소를 제기해 왔다. 나) 그러나 위 소송에서 법원은 이 사건 임대분양 계약은 민법 제104조의 불공정한 법률행위라고 할 수 없고, 이 사건 임대분양 계약서의 문언과 내용, 임대분양의 의미 등에 비추어 이 사건 회사는 당시 수분양자들에게 이 사건 임대분양 계약의 내용에 관하여 충분히 설명하였거나 수분양자들이 별도의 설명 없이도 그 내용을 충분히 예상할 수 있었으며, 이 사건 회사가 수분양자들에게 이 사건 상가의 지하공간 개발 여부, 지하철역 연결 여부 등 입지조건에 관하여 고지하지 않았다거나 허위정보를 적극적으로 제공하는 방법으로 허위·과장 광고를 하였다고 할 수 없고, 그 내용이 이 사건 임대분양 계약의 내용이라고 할 수도 없으며, 수분양자들이 그와 같은 내용의 광고를 수분양자들이 믿었다고 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고, 이 사건 임대분양 계약의 내용 및 그 체결경위 등에 비추어 이 사건 회사가 수분양자들이 주장하는 이 사건 임대분양 계약의 체결 과정에서의 각종 고지의무를 위반하였다고 인정할 수도 없으며, 이 사건 조합은 이 사건 임대분양 계약의 당사자가 아니거나 이 사건 회사가 허위·과장 광고를 하는데 공모 또는 방조하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 임대분양 계약이 유효하다고 판시하였고, 그와 같은 내용의 판결들이 확정되었다(대법원 2015다71931호, 대법원 2016다4198호 등). 나. 이 사건 상가 분양형태에 관한 기망행위 인정 여부 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 정황들 이 사건 상가 관련 광고 중 임대분양이라는 문구가 빠진 채 단순히 재건축분양이라고만 기재된 일간지 전면광고가 있고 인터넷이나 낱장광고에도 임대분양 문구가 빠진 광고가 다수 있었던 사실, 피해자들 중 일부는 이 사건 상가의 임차권을 취득하는 것이 아니라 소유권을 취득하는 줄 알았다고 진술하고 있는 사실 등은 인정할 수 있다. 그 광고의 내용과 피해자 일부 진술의 내용은 다음과 같다. 가) 이 사건 임대분양에 관하여 2008. 4. 2.자 L에는 'O'이라는 제목 하에 전면광고가 게재되었고, 이 사건 상가의 전단지 광고에도 'O'이라고 표시하는 등 이 사건 임대분양 당시 신문이나 전단지 광고에 '임대분양'이라는 문구가 빠진 광고가 광범위하게 이루어졌다(수사기록 제1권 제106, 107쪽, 제294 내지 298쪽, 제2권 제869 내지 878쪽, 제993 내지 996쪽). 나) 인터넷 포탈 S에도 이 사건 당시 'E?F시장(1점포당 3,000만 원대) 재건축 분양', '분양가격은 층별구성에 따라 다르며 각 구좌당 5,500부터 15,800~2억까지 다양합니다', '매매시 높은 시세차익을 올릴 수 있다'는 등의 광고가 게시되기도 하였다(수사기록 제2권 제986 내지 992쪽). 다) 피해자들 중 일부는 대체로 다음과 같이 진술하면서 이 사건 임대분양 계약서 작성 당시 이 사건 상가에 관하여 임대분양이 아닌 등기분양을 받는 것으로 착오에 빠졌다고 진술한다. 피해자들은 위와 같은 'O', '3,000만 원을 투자하면 월 수익 매월 200만 원 이상 보장' 등의 광고를 보거나 호객행위를 하는 직원들을 따라 이 사건 상가를 분양받기 위하여 이 사건 회사 사무실을 찾았다. 당시 이 사건 회사의 직원들은 급박한 투자분위기를 조성하면서 당장 계약금을 입금하지 않으면 계약 체결이 어려울 것처럼 압박하여 피해자들에게 계약금을 선입금하게 한 후 피해자들을 계약실로 데려가 어수선한 상황에서 계약서를 작성하게 하였다. 이 사건 회사 직원들은 당시 이 사건 임대분양 계약서에 피해자들의 인적사항을 기재한 후 피해자들로부터 도장을 건네받아 날인하거나 피해자들에게 서명만 하라고 하는 등 졸속으로 이 사건 임대분양 계약서를 작성하였고, 그 과정에서 피해자들은 이 사건 임대분양 계약서를 보지 못하거나 이를 수령하지 못하기도 하였다. 또한 담당 직원들은 이 사건 임대분양 계약서 제목이 '임대분양계약서'라고 되어 있어 의문을 제시하면 '임차인을 구해 임대료를 받게 해준다'거나 '조합원들이 땅의 주인이고 피해자들은 상가를 분양받은 것이라며 그래서 지주세를 내는 것'이라고 거짓으로 설명하기도 하였다. 이 사건 회사는 '점포임대분양계약'이라는 명확한 용어가 아닌 '임대분양계약'이라는 모호한 용어를 사용하였고, 피해자들은 위와 같은 '분양'이라는 표현 등으로 인하여 이 사건 상가를 임차하는 것이 아니라 분양받는 것으로 오인하여 이 사건 임대분양 계약을 체결하였다. 피해자들은 당시 이 사건 임대분양 계약 내용이 임차권 분양이라는 사실을 고지받았더라면 이 사건 임대분양 계약을 체결하지 않았을 것이다. 이 사건 회사 직원들은 회계법인을 통하여 피해자들 명의로 사업자등록증을 발급받은 후 피해자들이 계약금이나 중도금 등을 지급할 때마다 중도금개발비 명목 등으로 세금계산서를 발행하고 피해자들로 하여금 '건물 등 감가상각자산 취득명세서'를 작성하여 고정자산매입에 따른 부가가치세를 신고하게 함으로써, 피해자들이 이 사건 상가를 분양받은 것처럼 오인하게 만들었다(수사기록 제2권 제997 내지 1010쪽). 피해자들은 이 사건 임대분양금 지급을 위하여 T은행으로부터 중도금 대출을 받기도 하였는데, 그 과정에서 T은행은 피해자들에게 '분양계약자는 임대분양상가를 은행의 동의 없이는 전매하지 않기로 한다'는 내용의 확약서를 제출하게 하는 등 피해자들을 이 사건 상가의 등기분양자로 대우하는 외관을 창출하기도 하였다(수사기록 제2권 제1194쪽). 2) 피고인들의 관여 내용 가) 먼저 이 사건 상가 분양 형태 관련 광고에 대해서는 피고인들이 광고게재에 어떤 방식으로 관여하였는지 증명이 이루어져야 한다. 그런데 이 사건 회사는 2006. 10. 12. 주식회사 U과 이 사건 상가 분양에 관한 광고대행계약을 체결하였고, 주식회사 U은 2007. 7.경부터 신문 등에 이 사건 상가의 분양에 관한 광고를 게재하기 시작하였다. 피고인 A은 이 사건 사업에 관하여 이 사건 회사와 총괄시행대행계약을 체결하였는데 이 사건 회사 구성원이 친인척, 지인 등으로 구성되어 있기는 하지만 이 사건 상가 분양광고의 구체적 내용에 관여하지 않은 것으로 보이고, 피고인 B은 주식회사 U에 이 사건 상가 분양광고를 위임한 후 이 사건 회사의 이사 V로부터 이 사건 상가의 분양률에 관하여 보고를 받았거나 '임대분양' 문구가 누락된 광고를 보고 적극적으로 대처하지 않은 사실은 인정되나(녹취서 제25, 28쪽), 이 사건 상가를 등기분양하는 것처럼 광고하라고 지시하였다거나 임대분양 내용을 뺀 채 광고하도록 유도하거나 그와 같은 개별광고 내용을 보고받는 등으로 용인하였다는 점에 관한 증명이 부족하다. 나) 또 공소사실에 부합하는 듯한 광고 외 다수의 광고에는 임대분양이라는 점을 명시하여 광고가 이루어졌다. 이 사건 상가의 분양에 관하여 2007. 7. 9.자 L, M, N 전면광고 등에는 '임대분양 개시'라고 명시되었고, 2007. 11. 20.자 W 전면광고와 2008. 3. 11.자 M 전면광고에도 'C 임대분양중'이라고 명시되었다(증 제28호증, 수사기록 제2권 제1108 내지 1110쪽). 또한 이 사건 상가의 건설현장에는 '임대분양 개시'라는 현수막이 걸려 있었다(증 18호증). 다) 그리고 피해자들에게 송부하기 위하여 이 사건 회사가 발행한 'C 뉴스레터'(증 제25호증)에는 'C은 소유권에 대한 등기분양이 아니라 임차권을 매각하는 임대분양으로 임대분양과 관련된 주요내용은 아래와 같습니다'는 문구가 기재되어 있다. 3) 광고와 이 사건 임대분양 계약 체결 가) 사기죄에서 기망행위나 인과관계 존부 판단에 있어서 피해자의 재산적 처분행위에 이르게 한 피고인의 행위가 특정한 후발사정에 대한 평가 등과 밀접한 관련 하에 이루어진 경우 단순히 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사정에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 나) 설령 일부 광고에 임대분양 문구가 빠져 있고 피해자들이 그러한 내용을 믿었다고 하더라도, 다음에서 살펴보는 바와 같이 그 후 계약체결 과정에서 별지와 같이 계약서 제목에 '임대분양 계약서'라고 명시되어 있고 피해자들로부터 임대분양 내용을 기재한 확인서까지 받은 상황이라면 피해자들로서도 자신들이 분양대금 지급의무를 부담하게 되는 전제가 되는 계약의 내용이 상가소유권이 아니라 임차권을 취득하는 것임을 충분히 알면서 계약을 체결하였다고 함이 상당하다. 이러한 점에서 공소사실 기재 광고를 기망행위로 단정하거나 그 광고와 피해자들의 계약체결, 그로부터 이어지는 대금지급 사이에 인과관계가 있다고 하기는 어렵다. '임대분양'이란 일정기간의 임차권을 매도하는 것으로, 그 매매계약의 매수인에 해당하는 수분양자가 임대차보증금 등을 납부하고 일정기간 해당 점포를 사용할 수 있거나 실수요자인 상인들에게 재임대하여 전대료 수익 또는 임차권을 매각하여 권리금을 지급받아 수익을 올릴 수 있는 분양방식이다. 이 사건 조합은 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가를 임대분양하기로 결의한 후 주무관청의 인가를 받아 이 사건 사업을 진행하였고, 그 유형과 세부적인 내용에 있어 다소의 차이가 있을지라도 임대분양이 진행된 상가가 전국에 다수 존재한다. 이 사건 임대분양 계약은 이 사건 상가 현장 뒤에 컨테이너로 되어 있는 분양사무소 2층 계약실에서 체결되었는데, 당시 그곳에는 'C 임대분양계약 관련 안내'라는 안내문이 비치되어 있었던 것으로 보인다(증 제34, 37호증). 피해자들은 이 사건 임대분양 계약 체결 과정에서 사업자등록증을 발급받고 부가가치세를 신고하거나 T은행으로부터 대출을 받기도 하였는데, 피해자들 명의로 발급된 사업자등록증에는 종목이 '전대'로 표시되어 있고(수사기록 제2권 제999쪽), 피해자들이 신고한 부가가치세 신고서에도 과세표준명세에 종목이 '전대'로 표시되어 있으며(수사기록 제2권 1000쪽), T은행으로부터 이 사건 임대분양대금을 대출받은 피해자들이 작성한 확약서에는 '상가임대분양(중도금)대출을 받음에 있어'라는 문구가 기재되어 있다(수사기록 제2권 제1194쪽). 이 사건 임대분양 계약서의 제목에는 "C 임대분양 계약서"라고 명시되어 있고, 위 계약서 제2조에 임대분양대금 총액 중 임대차보증금과 임대차보증금을 제외한 분양대금이 계약금, 중도금, 잔금별로 일목요연하게 표로 정리되어 있으며, 제5조에는 임대차보증금이, 제6조에는 임대료가, 제10조에는 임대차기간이 각 기재되어 있다. 피해자들이 이 사건 임대분양 계약 체결 당시 작성한 확인서에 '임대분양대금은 임대차보증금을 포함하고 임대인과의 임대차계약 종료 시 임대인으로부터 임대차보증금만을 반환받는 내용임을 명확히 인식하였다'라는 취지의 기재가 있다. 4) 소결론 따라서 피고인들이 이 사건 상가 분양형태에 관하여 광고를 통한 기망행위를 하였다는 공소사실은 증명이 부족하다고 할 것이다. 다. 이 사건 상가 수익성에 관한 기망행위 인정 여부 1) 구조적 문제점의 존부에 관하여 가) 이 사건 상가는 피해자들이 이 사건 회사와 이 사건 임대분양 계약을 체결한 후 추첨을 통해 임대분양 받은 점포가 결정되면 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 조합원들(구분소유자들)과 10년 장기 임대차계약을 체결하는 구조로 되어 있기는 하다(이 사건 임대분양 계약서 제10조). 그런데 이러한 장기계약 사실만으로 당연히 소유자들의 상가활성화 노력이 감소하게 되고 임차인들이 수익성을 도모할 수 없는 구조로 평가할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 나) 먼저 이와 같은 내용은 이미 피해자들이 체결한 임대분양계약서에 포함되어 있어서 피해자들이 충분히 용인하였다고 할 수 있다. 또 이와 같은 장기계약이 소유자인 임대인에게 상당기간 동안 임차료를 약정에 의하여 보장해 준다는 점에서 2년 등의 단기간마다 임차인을 계속 물색하여야 하는 경우와 비교하면 지속적인 상가활성화에 관심이 덜하게 만들 여지도 있지만, 이 사건 10년 장기계약의 경우라도 실제로 장사가 잘 되지 않으면 약정한 차임을 지급받지 못하게 될 우려가 생기고, 소유자가 약정기간 이후 새로운 임차인을 물색하여야 하는 점과 자신의 상가를 매각하는 경우 등을 상정하면 자신의 재산가치를 높이기 위하여 상가활성화에 나설 동기는 여전히 충분하다고 평가할 수 있다. 2) 수익보장 및 전차인 확보 약속 여부에 관하여 가) 피해자들 중 일부는 이 사건 임대분양 계약 체결 경위에 관하여 이 사건 임대분양 계약서 작성 과정에서 '분양가격', '실투자금', '예상월세', '예상연수익' 등이 기재된 '분양가격표'(수사기록 제1권 제280, 299쪽)를 보았고, 당시 담당 직원들로부터 '임차인을 구해준다', '꼬박꼬박 월세를 받을 수 있다'는 말을 들었다고 진술하고 있다. 나) 먼저 분양가격표는, 일부 피해자들이 이 사건 임대분양 계약서 작성 당시 보았다고 진술하지만, 거기에 기재된 '예상연수익'이나 '예상월세'는 그 기재내용 자체로도 이 사건 상가에 관한 예상수익을 기재한 것일 뿐만 아니라 그 출처가 불분명하고 피고인들이 작성에 관여하였다고 볼 만한 증거도 없다. 다) 피고인들이 이 사건 임대분양 당시 이 사건 회사 등 분양회사 직원들에게 '매년 일정액의 수익을 보장한다'거나 '들어올 상인들이 이미 확보되어 있다'는 등의 호객행위를 지시하였다거나 이를 용인하였다고 볼 만한 정황 또한 부족하다. 이 사건 회사의 대표이사 X에 대한 불기소이유서에는 구체적 분양상담 내용 설정 및 이에 대한 교육은 Y, Z 등 분양대행사에서 자체적으로 이루어졌고, 이 사건 회사는 일부 분양상담자들이 개별적으로 인터넷 블로그나 무가지신문에 협의되지 않은 분양조건을 내세워 광고를 하자 이러한 광고에 대한 삭제를 요청하였던 사실이 인정된다고 기재되어 있다(증 제9호증). 라) 한편 수익보장, 전차인 확보 약속에 피고인들이 관여하였다고 하더라도, 이 사건 임대분양 계약은 수분양자들이 이 사건 상가를 임대(전대)하여 수익을 얻을 수 있다는 것을 핵심으로 하고 있으므로 '분양을 받은 후 임대(사실은 전대)를 놓으면 임대차보증금이 들어오니 실제로 투자할 돈은 얼마 되지 않고 매년 일정액의 수익이 보장 된다'는 부분은 그 자체로 기망이라고 보기 어렵고, '들어올 상인들이 이미 확보되어 있다'는 부분 역시 이 사건 임대분양의 구조와 내용에 비추어 이 사건 상가가 잘 될 것이고 들어올 상인들은 많으니 얼마든지 구할 수 있다는 전망을 제시한 것을 넘어서 구체적으로 전차인과의 중개나 전차인 확보내용을 임대분양 계약시 포함시켜 주겠다고 확약한 것이 아니고, 그와 같은 내용이 임대분양 계약에 포함되어 있지 않다는 것을 피해자들이 알고 있었으므로 이를 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 사실을 고지한 것이라고 보기 어렵다. 3) 임대차보증금 제외 분양대금의 사용처에 관하여 가) 이 사건 조합은 피해자들이 납부한 '임대차보증금을 제외한 분양대금'을 '상가활성화비'로 사용하는 것으로 결의하고 주무관청으로부터 관리처분계획 인가를 받았지만 이 사건 사업에 관한 재원이 부족하여 위 결의대로 집행하지 않고 재건축 공사비에 사용하였다고 볼 여지가 크다. 나) 그런데 피고인들은 이와 같은 임대차보증금 제외 분양대금의 사용처가 상가활성화에 사용될 것이라는 점을 고지한 적이 없으므로, 위 대금의 사용처가 피해자들이 이 사건 임대분양 계약 체결에 이르게 된 계기가 되었다고 하기는 어렵다. 먼저 이 사건 임대분양 계약의 구체적인 문언과 내용 및 그 체결 경위, 이 사건 상가의 위치 및 개별점포의 면적에 대비한 임대분양대금의 액수 등을 종합하여 보면 이 사건 회사는 이 사건 임대분양계약 체결 당시 피해자들에게 전체 분양대금 중 '임대차보증금을 제외한 분양대금'이 반환되지 않는다는 점 및 임대기간 동안 임대인에게 임대료를 지급해야 한다는 점에 대하여 설명하였다고 봄이 상당하거나 피해자들로서는 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항으로 보인다. 이 사건 임대분양 계약서는 제5조에서 '임대차보증금을 제외한 분양대금'을 이 사건 회사 또는 임대인이 반환할 의무를 부담하지 않는다고 기재하고 있을 뿐, 달리 '임대차보증금을 제외한 분양대금'의 용도에 관하여 정하고 있지 않을 뿐만 아니라 이 사건 임대분양 계약서에는 '상가조성비', '상가개발비', '상가활성화비'와 같은 용어가 사용되지 않았다. 따라서 만약 그와 같은 건축비용 사용이 개별법령의 위반이 될 가능성은 별론 피해자들에 대한 기망행위라 할 수는 없다. 4) 수익성에 관한 기망행위 성립 여부 가) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 하지만 이 사건 상가와 같이 그 용도가 특정된 시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단 하에 결정될 성질의 것이라 할 것이고(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결 등) 다소 과장된 설명이 있었다고 하더라도 분양계약서의 내용 등에 비추어 볼 때, 이는 단지 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 그 수익성 등에 관하여 다소 과장된 표현을 한 것에 지나지 아니한다고 할 경우에 그와 같은 설명을 한 것이 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위라 할 수는 없다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결 참조) 나) 앞서와 같이 공소사실에서 들고 있는 이 사건 수익성에 관한 기망행위는 그 행위의 존재나 피고인들의 관여의 점, 계약체결 및 금원지급과의 인과관계에 관해서도 증명이 부족하고, 나아가 상가분양에서 수익성에 관한 내용은 장래가치에 관한 판단 부분이므로 공소사실과 같은 피고인들의 관여가 인정되더라도 피고인들이 거래관념상 용납될 수 없는 방법으로 수익성에 관한 내용을 피해자들에게 잘못 판단하게 만들었다고 단정하기 어렵다. 5) 소결론 따라서 피고인들이 이 사건 상가 수익성에 관하여 기망행위를 하였다는 공소사실은 증명이 부족하다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.