전주지방법원-2006고단643

범죄사실 피고인은, 2004. 5. 15.자 종중 총회를 통해 B종회 회장으로 선출되어 종중회장으로 활동해 오다가 2005. 8. 27.자 종중 임시총회에서 피고인에 대한 해임결의안이 통과됨으로 인해 위 회장직을 상실하였음에도 위 회의를 원인무효라고 주장하면서 위 종중의 회장 자격으로 종원들에게 명의신탁된 토지에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하고, 그 사전조치로 해당 토지들에 대한 처분금지가처분을 신청하면서, 그 증거서류로 사용할 목적으로 종원들에게 명의신탁된 해당 토지들에 대하여 종중회의를 통해 그 명의신탁을 해지하였다는 취지가 기재된 종중이사회 의사록과 임시총회 회의록을 임의로 작성하기로 마음먹고, 사실은 2005. 1. 26.에는 위 종중의 신년 하례 모임이 개최되었을 뿐 정식으로 위 종중이사회가 개최된 사실이 없었고, 위 모임 당시 종중 이사인 C, D, E, F은 각 참석한 사실이 전혀 없었으며, 또한 2005. 7. 1. 개최된 종중 임시총회에는 E, G, H이 참석한 사실이 없었고, 임시총회 진행과정에서 토지 보상비를 둘러싼 다툼으로 인하여 어떠한의결을 한 사실이 전혀 없었음에도, 피고인은 위 종중의 총무인 I에게 위 각 일시경에 이사회 및 임시총회가 정상적으로 개최되어 종원들에게 명의신탁된 토지들에 대하여 종중 명의로 소유권을 이전하고 아울러 소송과 관련한 안건에 대하여 정상적인 의결이 이루어진 것처럼 관련 서류를 임의로 작성하라고 지시하고, 위 I은 그 지시를 승낙하는 방법으로 상호 공모한 다음, 1. 2005. 9. 일사불상경 전주시 완산구 J소재 망 K 법무사 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, I이 그곳에 비치된 컴퓨터를 이용하여 '이사회 의사록' 이라는 제목 하에 '1. 개최일시 : 2005. 1. 26. 11:00, 1. 개최장소 : 전주시 덕진구 L 본회 회의실, 1. 이사 총수 : 13명, 1. 출석이사수 : 11명, 1. 내역 : 본인 출석 11명, 회장 A은 회칙에 따라 의장석에 등단하여 위와 같이 회칙에 달하는 이사가 출석하였으므로 본 이사회가 적법히 성립되었음을 알리고 개최를 선언한 후 다음의 의안을 부의하고 심의를 구하다. 제1호의 안 종중재산 신탁해제이행의 건, 의장은 종중의 재산을 합리적 효율적으로 관리하기 위하여 종원들에게 명의신탁중인 종중재산에 대하여 명의신탁을 해제하고 종중 명의로 소유권 이전등기를 이행 회복하도록 심의를 촉구한바, 출석한 이사들은 전원 이의 없이 별지 재산에 대한 명의신탁을 해제하고 종중 명의로 소유권이전등기를 조속히 하도록 결의하다. 제2호의 안 종중재산의 명의신탁자에 대하여 가처분 신청에 관한건, 의장은 종중 재산을 보전하기 위하여 몇 명을 상대로 가처분 신청을 하자는 의견이 있어 이사들에게 물은바, M씨가 그것 좋은 생각이므로 하루 속히 가처분 신청을 하자고 제의하니 출석한 이사들은 전원 이의 없이 결의하였다. 위 의사의 경과 요령과 결과를 명확히 하기 위하여 의사록을 작성하고 의장과 출석한 이사가 기명날인하다' 라는 내용을 기재하고 말미의 이사란에 'N종중 의장 이사 A, 이사 O, 이사 P, 이사 Q, 이사 C, 이사 D, 이사 E, 이사 F, 이사 R, 이사 S, 이사 T' 이라고 기재한 다음 위 C, D, E, F 이름 다음에 소지하고 있던 동인들의 인장을 각 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 위 C, D, E, F 명의의 이사회 의사록 1부를 각 위조하고, 2. 같은 일시장소에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 위 I이 그곳에 비치된 컴퓨터를 이용하여 '임시총회 회의록'이라는 제목 하에 '1. 개최일시 : 2005년 7월 1일 20시(오후 8시), 1. 개최장소 : 서울 종로구 U의 V식당 2층, 1. 총회원수 : 70명, 1. 출석회원수 : 36명, 회장 A은 회칙 규정에 따라 의장석에 등단하여 위와 같이 법정수에 달하는 종원이 출석하였으므로 본 임시총회가 적법히 성립되었음을 알리고 개회를 선언한 후 다음 의안을 부의하고 심의를 구하다. 제1호의 안 종중재산 명의신탁 해제에 따른 소유권이전 등기에 관한 절차 및 비용에 관한 건, 의장은 종중재산을 합리적이고 효율적으로 관리운영하기 위하여 이사회 결의에 따라 명의수탁인 사망의 경우 그 상속인에게 명의신탁을 해지하고 종중 명의로 소유권이전 등기를 이행하도록 통고한 바 있음을 알리고 출석한 종원들에게 이에 대한 이의 있는지 유무를 물은바, 종원 중 W, X, P, C(이상 서울), O(전주)은 이의를 제기하고 그 나머지 종원은 모두 이의 없이 이사회의 결의에 찬성하며 하루 속히 종중 명의로 소유권이전등기를 하도록 의결하다. 제2호의 안 종중재산 명의신탁 해제에 따른 수탁자 중 이의 있는 종원에 대한 소송제기와 그에 소요되는 경비 조달에 관한 건, 의장은 종중 재산을 보전하기 위하여 수탁자 중에서 이의를 하는 종원에 대하여 본안 및 보전소송을 제기하려고 하는데 그에 소요되는 경비조달에 관하여 종원들에게 의결을 물은바, 종원 W, X, P, C은 소송제기에 이의를 제기하였으며, H은 기권 의사를 표명하였으며, 그 나머지 종원은 모두 현재 종회에서 예탁 보관중인 금 1,500만 원을 가지고 우선 종중 명의로 이전 등기하는데 필요한 경비로 사용하는데 이의 없음을 가결하다. 의장은 이상으로서 임시총회 회의 목적인 의안 전부의 심의를 종료 하였으므로 폐회한다고 선언하다(시간은 21시 30분, 오후 9시 30분이었음), 위 총회 의사의 경과 요령과 결의를 명확히 하기 위하여 총회의사록을 작성하고 의사록에 서명날인할 종원 30인을 지명하다. 2005. 7. 1. '이라고 기재하고, 그 말미에 E, G, H을 포함한 종원 30명의 성명을 기재한 후 위 공소외인들 이름 다음에 소지하고 있던 동인들의 인장을 각 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 위 E, G, H 명의의 임시총회 회의록 1부를 각 위조하고, 3. 2005. 9. 16. 전주시 덕진구 덕진동 소재 전주지방법원 민원실에서, 위 I이 종중원들 명의로 등기되어 있는 종중재산에 대한 부동산처분금지가처분신청서를 제출하면서 그 증거서류로서 제1항에서 위조한 이사회의사록 1부를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 위 법원 담당직원에게 제출하여 이를 행사하고, 4. 2005. 11. 2.경 위 전주지방법원 민원실에서, 위 I이 망외 9인을 피고로 하여 소유권이전등기청구 소장을 제출하면서 그 증거 서류로서 제1, 2항에서 각 위조한 이사회 의사록 및 임시총회 회의록 각 1부를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 위 법원 담당 직원에게 일괄 제출하여 이를 각 행사하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G, C, H, R, Q의 각 법정진술 1. 이사회 회의록 사본, 임시총회 회의록 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조, 제30조(판시 각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(판시 각 위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 국선 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인의 국선 변호인은, 피고인이 위조한 이 사건 2005. 1. 26.자 이사회 의사록과 2005. 7. 1.자 임시총회 회의록은 모두 위조명의자들의 추정적 승낙 하에 작성된 문서이므로, 피고인의 이 사건 각 행위는 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 2. 기초사실 피고인의 검찰과 제2회 공판기일에서의 각 일부 진술기재, 증인 G, C, H, R, Q의 각 법정진술, 증인 I의 일부 법정진술, 검사 작성의 P에 대한 진술조서 중 M, P, S, Z, D, C, AA, AB의 각 진술기재, T, I, O의 각 일부 진술기재, 이사회 회의록 사본, 임시총회 회의록 사본, 전주지방법원 2005가단31028 소유권이전등기사건기록 사본의 각 기재를 각 모아보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 2005. 1. 26. 에 B종회(이하 '이 사건 종중'이라 한다)의 이사 및 종원 몇 사람이 신년 하례를 위하여 전주시 완산구 J에 있는 법무사 K의 사무실에 모였고, 그 자리에서 상호 덕담을 나누다가 점심을 같이한 후 헤어졌다. 그런데 위 자리에서 자연스럽게 종원들에게 명의신탁된 종중 재산을 찾아와 종중 재산으로 만들자는 등 이 사건 종중의 대소사에 대해서도 서로 얘기가 오갔으나 그런 화제들에 대하여 어떤 결론을 도출하거나 정식으로 결의를 하지는 아니하였다. 또한 이 사건 종중의 회칙에 의하면, '이사회는 회장 또는 재적이사 5명 이상의 소집요구가 있을 때 회장이 소집하고, 재적이사 5명 이상의 소집요구가 있음에도 회장이 정당한 이유 없이 5일 이내에 소집하지 아니할 경우에는 소집요구한 이사 중 최연장자가 이사 대표가 되어 이사회를 소집하며 의장이 된다'(위 회칙 제16조 제2항, 제3항)고 되어 있는데, 위 모임이 정식의 이사회가 아닌 신년 하례모임이다 보니 어느 누구도 위와 같은 회칙에 따른 소집요구를 하거나 위 모임을 정식 이사회로 생각하여 참석하지는 아니하였다. 2005. 7. 1.에 이 사건 종중의 임시총회가 개최되었는데, 안건은 '중종재산의 명의신탁 해지에 따른 종중명의로의 소유권이전등기를 함에 있어 이에 필요한 재판 및 등기 등 일체 비용 조달에 관한 건'이었다. 위 임시총회에서 피고인이 회장으로서 위 회의를 주재하였는데, 피고인은 위 안건에 대해 논의를 시작하기 전에 먼저 AC간 고속도로부지에 편입된 이 사건 종중 소유의 토지에 설분된 선조들의 분묘에 대한 이전보상비에 대해 보고를 하였다. 이 때 피고인은 종원들에게 묘지 1기당 이전보상비가 90만 원에서 150만 원 정도라고 보고를 하였는바, 종원인 C, X 형제가 피고인의 위 보고를 듣자마자 이의를 제기하면서 피고인에게 "내가 알아봤더니 묘지 1기당 이전보상비가 259만 원이던데 어떻게 90만 원에서 150만 원 밖에 안된다고 하느냐, 왜 가격이 그렇게 적냐"며 항의를 하였고, 이에 피고인은 난처한지 "나는 잘 모르겠다"는 식으로 둘러댔다. 피고인의 말과 C, X 형제의 말이 서로 달라 그 진위를 둘러싸고 종원들이 웅성거리자 C이 직접 나서서 자신이 도로공사에서 알아본 묘지 이전보상비가 259만 원이라고 종원들에게 설명을 해주었고, 이로 인하여 피고인이 종원들에게 묘지 이전보상비에 대해서 거짓말을 했다는 사실이 들통이 났다. 그러자, 임시총회에 참석했던 종원들이 피고인에게 "C의 말이 사실이냐"며 따지거나 일어서서 피고인에게 항의하는 바람에 위 임시총회 장소는 난장판이 되었다. 이 때 사회자인 I이 나서서 사태를 수습하려했으나 종원들이 "A 저 사람 못 믿을 사람이구만", "저런 사람에게 어떻게 종중 회장을 맡기나, 종중 회장 더 시키면 종중 재산 다 팔아 먹겠다"는 등의 험한 말들이 터져 나와 더욱 난장판이 되었고, 피고인은 걸려온 전화를 받는 것처럼 행세하면서 회의장을 빠져나가 다시는 위 회의 장소에 나타나지 않았으며, 그러다가 위 회의는 유야무야 종결되었다. 한편 피고인은 "AD공파 고 AE 및 AF 양씨 직계종중" 소유의 토지를 피고인의 사촌동생인 AG으로부터 매수하여 제3자에게 매도한 사실과 관련하여 2005. 8. 27.자 임시총회를 통하여 해임되었다. 그럼에도 피고인은 2005. 11. 2. 자신을 이 사건 종중의 대표자로 기재하여 Y 등 종원들을 피고로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 전인 2005. 9.경 위 소송 및 관련 가처분신청사건에 사용할 목적으로 이 사건 2005. 1. 26.자 이사회 의사록과 2005. 7. 1.자 임시총회 회의록을 각 임의로 작성하였다. 3. 판단 가. 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235판결 참조. 같은 취지로는 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결이 있다). 나. 위와 같은 추정적 승낙은 "행위자가 범행 당시 피해자의 현실적인 승낙을 받은 것은 아니지만 행위 당시의 사정에 비추어 객관적으로 판단해 볼 때 그러한 사정을 피해자가 알았더라면 행위를 당연히 승낙했으리라고 짐작되는 경우"에 인정되는 것으로서 행위자로서는 명의모용자가 그와 같은 사정을 알았다면 당연히 승낙하였을 것이라고 믿고서 그와 같은 행위를 하였어야 할 것이다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 이유 참조). 다. 또한, 적어도 문서에 관한 죄에 있어서 추정적 승낙이 있다고 하기 위해서는 이미 성립된 진정한 문서의 내용을 위·변조하거나{대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 참조. 그 사실관계는 "피고인 갑은, AH학원이 발주한 AI대학교 건물건축공사비를 AH학원의 법인회계가 아닌 AI대학교의 교비회계에서 불법으로 전용하였다는 의혹이 제기되자, 교육부 감사를 대비하여 이미 교비회계로 지출된 15건의 공사계약서를 변조하여 교비회계 불법전용사실을 은폐하기로 마음먹고, 1999. 3. 20. AI대학교 사무처장실에서, AH학원 이사장과 건설회사간에 진정하게 체결된 공사계약서 15장에 관하여 도급인란의 수정권한을 위임받은 사실이 없음에도 함부로, 경리계장인 을로 하여금 위 각 공사계약서의 도급인란에 총장 병의 고무인을 찍은 다음 그 옆에 총장 직인을 날인케 하여 권리의무에 관한 사문서인 공사계약서 15장을 각 변조하고, 같은 해 11. 11. AI대학교 감사관실에서 그 정을 모르는 교육부 감사반 직원 성명불상자에게 위와 같이 변조한 각 공사계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 이를 각 행사하였다"(이상 원심인 대구고등법원 2001. 12. 28. 선고 2001노246 판결에서 사실관계를 빌려옴)는 것으로서, 위 사안은 이미 진정하게 작성되어 있는 문서의 일부를 사후에 변조한 것이다}, 또는 실제 회의가 열려 참가자들 사이에 합의가 있었으나 더 나아가 회의에 참석하지 아니한 자 또한 회의에 참석하여 의결한 것처럼 문서를 작성한 경우(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 참조. 그 사실관계 중 "1990. 4. 30. 모임에 참석한 위 3형제는 피고인과 아들인 공소외 1의 명의로 있는 이 사건 임야 등을 위 종친회에 증여하기로 합의하고 그 구체적인 절차를 피고인에게 일임하였다는 것"에 비추어 보면 위 사안은 종친회 모임이 실제 있었고, 참석한 자들 사이에 의제에 대한 합의가 있었으나 더 나아가 그 모임에 참석하지 아니한 종원들이 마치 참석하여 합의한 것처럼 문서를 작성한 것이다) 등에 한하여 제한적으로 인정하여야 할 것이다(그 문서에 기재된 내용이 명의모용자들의 추정적 의사에 반하지 않는다는 이유로 없는 사실을 만들어 내는 모든 경우에까지 문서위조죄의 죄책을 면한다고 하면 문서위조죄의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 사후승낙의 경우에도 문서위조죄의 죄책을 지는 것에 대한 설명이 어렵다). 라. 따라서 이미 성립된 진정한 문서의 내용을 위·변조하거나 실제 회의가 열려 참가자들 사이에 합의가 있었으나 더 나아가 회의에 참석하지 아니한 자 또한 회의에 참석하여 의결한 것처럼 문서를 작성한 경우 등에 한하여 추정적 승낙을 인정한다면, 이 사건처럼 처음부터 2005. 1. 26.자 이사회 회의 자체가 없었음에도 이사회 회의가 개최되었고 거기에서 의제에 대한 논의가 있었던 것처럼 문서를 작성한 경우나 2005. 7. 1.자 임시종중 총회는 있었으나 이 사건 종중총회 회의록에 기재된 바와 같은 안건에 대해 논의나 의결이 전혀 없었음에도 마치 그 안건에 대한 논의·의결이 실제 있었던 것처럼 문서를 작성한 경우에 대해서는 추정적 승낙이 인정된다고 하기는 어렵다. 마. 결국 피고인이 I과 공모하여 작성한 2006. 1. 26.자 이사회 의사록과 관련하여 그 문서의 명의자인 C, D, E, F으로부터, 2005. 7. 1.자 종중총회 회의록과 관련하여 그 문서의 명의자인 E, G, H으로부터 각 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로, 그 명의모용자들로부터 추정적 승낙이 있었음을 전제로 하는 피고인의 국선변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.