창원지방법원-2020고합1

범 죄 사 실 2020고합1 [피고인의 지위 및 공모관계] 피고인은 B와 함께 창원시 성산구 C, D호에 있는 주식회사 E의 F대리점을 실질적으로 운영하고 있는 자이고, G는 부산 동래구 H에서 피고인이 운영하는 ‘I’의 직원이며, J은 창원시 성산구 K에서 ‘L’라는 상호로 휴대전화 판매점을 운영하는 자이고, M(일명 ‘N’)은 휴대전화의 단말기 고유번호(IMEI, International Mobile Equipment Identity, 국제모바일기기식별코드) 불법 복제프로그램(속칭 ‘찌’ 프로그램)을 이용하여 IMEI를 다른 휴대전화 단말기에 복제하는 일을 하는 사람이다. 피고인 및 B, G, J, M은 휴대전화를 개통할 때 통신사가 휴대전화 가입 계약을 체결한 가맹점에게 휴대전화 개통 이후 3개월 동안 계약을 유지하는 조건으로 개통수수료를 지급하고, 휴대전화 개통 및 통화 유지 여부 등의 관리가 IMEI로만 이루어지고 있어 IMEI 불법 복제프로그램(속칭 ‘찌’ 프로그램)을 이용하여 휴대전화를 복제하여 허위로 통화량을 발생시키면 개통수수료가 환수되지 않는다는 사실을 이용하여 속칭 ‘휴대폰 깡’을 통해 피해자 이동통신회사로부터 개통수수료와 휴대전화 단말기를 편취하기로 하고, M은 IMEI 불법 복제프로그램(속칭 ‘찌’ 프로그램)이 있는 노트북을 구하여 그 사용방법을 B, G에게 알려주고 휴대전화를 이용하여 대출을 받을 가입명의자를 모집하고, 피고인은 O 사이트 등 인터넷 대출광고를 통하여 휴대전화를 이용하여 대출을 받을 가입명의자를 모집하였으며, B는 위와 같이 모집한 가입명의자들을 상담하고 그 명의로 휴대전화를 개통하고 개통한 신규 휴대전화 단말기를 G에게 전달하고, J은 B가 중개한 고객들 명의로 휴대전화를 개통하고 개통한 신규 휴대전화 단말기를 B에게 전달하였으며, G는 IMEI 불법 복제프로그램(속칭 ‘찌’ 프로그램)을 이용하여 위와 같이 전달받은 신규 휴대전화 단말기의 IMEI를 중고 휴대전화 단말기에 복제한 다음 복제된 휴대전화 간에 허위의 통화량을 발생시키고 신규 휴대전화 단말기를 다시 피고인에게 전달하고, 피고인은 위 신규 휴대전화 단말기를 중고 휴대전화 구입 업체에 판매하여 휴대전화 판매대금, 이동통신사로부터 받은 개통수수료를 함께 나누어 가지기로 하였다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 B, G, J, M(이하 ‘피고인 등’이라 함)과 공모하여, 2019. 3. 25.경 창원시 성산구 C, D호에 있는 주식회사 E F대리점에서, 휴대전화 대출 광고를 보고 대출을 희망하는 P으로부터 신분증 사본, 신규가입신청서 등 휴대전화 개통에 필요한 서류를 제출받은 다음 피해자 주식회사 F에 P 명의의 휴대전화 가입신청을 하였다. 그러나 사실 피고인 등은 속칭 ‘휴대폰 깡’의 방법으로 P의 휴대전화 대출에 필요한 자금을 마련하기 위해 피해자로부터 P 명의의 아이폰 XS MAX 단말기를 구입·개통한 다음, 위 복제프로그램을 이용하여 허위의 통화량을 만들어 개통 수수료가 환수되지 않도록 하고 위 아이폰 XS MAX 단말기를 중고 휴대전화 구입 업체를 통하여 재판매하여 차액을 얻을 생각이었을 뿐 P 명의 휴대전화를 정상적으로 개통하여 사용하도록 할 의사가 없었다. 피고인 등은 위와 같이 정상적으로 P 명의의 휴대전화 가입신청을 하는 것처럼 피해자 회사의 담당 직원을 기망하여 P 명의의 휴대전화 통신서비스 가입 및 휴대전화 개통을 하고, 피해자로부터 시가 1,562,000원 상당의 아이폰 XS 256 단말기 1대 및 430,000원 상당의 개통수수료를 지급받는 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 9. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 449,747,100원 상당의 휴대전화 단말기 306대와 위 휴대전화 개통 수수료 115,364,640원 등 합계 565,111,740원을 교부받았다. 이로써 피고인 등은 공모하여 피해자의 재물을 편취하였다. 2. 사기 피고인은 B, G, J, M(이하 ‘피고인 등’이라 함)과 공모하여, 2019. 3. 5.경 창원시 성산구 K에 있는 J이 운영하는 L 사무실에서, 휴대전화 대출 광고를 보고 대출을 희망하는 Q으로부터 신분증 사본, 신규가입신청서 등 휴대전화 개통에 필요한 서류를 제출받은 다음 피해자 R 주식회사에 Q 명의의 휴대전화 가입신청을 하였다. 그러나 사실 피고인 등은 속칭 ‘휴대폰 깡’의 방법으로 Q의 휴대전화 대출에 필요한 자금을 마련하기 위해 피해자로부터 Q 명의의 아이폰 XS MAX 단말기를 구입·개통한 다음, 위 복제프로그램을 이용하여 허위의 통화량을 만들어 개통 수수료가 환수되지 않도록 하고 위 아이폰 XS MAX 단말기를 중고 휴대전화 구입 업체를 통하여 재판매하여 차액을 얻을 생각이었을 뿐 Q 명의 휴대전화를 정상적으로 개통하여 사용하도록 할 의사가 없었다. 피고인 등은 위와 같이 정상적으로 Q 명의의 휴대전화 가입신청을 하는 것처럼 피해자 회사의 담당 직원을 기망하여 Q 명의의 휴대전화 통신서비스 가입 및 휴대전화 개통을 하고, 피해자로부터 시가 1,705,000원 상당의 아이폰 XS MAX 단말기 1대 및 127,273원 상당의 개통수수료를 지급받는 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 8. 16.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 180,521,000원 상당의 휴대전화 단말기 115대와 위 휴대전화 개통 수수료 34,350,223원 등 합계 214,871,223원을 교부받았다. 이로써 피고인 등은 공모하여 피해자의 재물을 편취하였다. 3. 전파법위반 누구든지 적합성평가를 받은 기자재를 복제하여서는 아니 되며, 복제, 개조, 변조한 기자재를 판매 대여하거나 판매, 대여할 목적으로 진열, 보관 또는 운송하거나 무선국 방송통신망에 설치하여서는 아니된다. 피고인 등은 공모하여, 2019. 3. 5.경 부산 동래구 H에 있는 피고인이 운영하는 ‘I’에서, 제2항 기재와 같이 Q 명의로 R 휴대전화 통신서비스에 가입하면서 신규 개통한 아이폰 XS MAX 휴대전화 단말기(S)에서 유심칩을 분리하고 중고 휴대전화 단말기에 넣은 후 IMEI 불법 복제프로그램(속칭 ‘찌’ 프로그램)을 이용하여 신규 개통된 아이폰 휴대전화 단말기의 IMEI를 복제함으로써, R에서 위와 같이 복제된 중고 휴대전화의 사용이 마치 신규 개통된 Q 명의의 아이폰 XS MAX 휴대전화 단말기의 사용인 것처럼 인식하게 한 것을 비롯하여 같은 해 9. 16.까지 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 총 421회에 걸쳐 적합성 평가를 받은 통신기자재인 휴대전화 단말기를 복제하였다. 4. 전기통신사업법위반 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 등은 공모하여, 2019. 3. 5.경 제2항 기재와 같이 자금을 제공하는 조건으로 Q으로부터 신분증 사본 등 휴대전화 개통에 필요한 서류를 제공받아 Q 명의로 R 휴대전화 통신서비스에 가입한 후 아이폰 XS MAX 휴대전화를 개통하고 복제한 다음, 위 신규 아이폰 휴대전화 단말기를 피고인이 지정하는 중고휴대전화 업체를 통하여 재판매하여 자금의 회수에 이용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 9. 16.까지 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 총 421회에 걸쳐 자금을 제공하여 주는 조건으로 다른 사람 명의의 이동통신단말장치인 휴대전화를 개통하고 그 휴대전화 단말기를 재판매하여 자금 회수에 이용하였다. 2020고합25 속칭 ‘휴대폰 대출’은 ‘내구제(나를 구제한다는 의미) 대출’ 또는 ‘폰테크 대출’ 등으로 불리며, 휴대전화단말기 판매업자가 자금 융통을 희망하는 사람들을 모집하여 고가의 휴대전화단말기를 할부 구매하는 조건으로 이동통신사의 통신상품에 가입하게 한 후, 일정 금액을 공제하고 나머지 금액을 자금 융통을 희망하는 사람에게 교부하면서 휴대전화단말기를 재매입하는 것으로, 속칭 ‘휴대폰 대출’을 받은 사람은 36개월 할부 등 조건에 따라 그 휴대전화단말기 할부금과 이동통신 이용요금을 이동통신사에 납부하는 방식으로 이루어지며, 휴대전화단말기 판매업자는 휴대전화단말기를 서류상으로 개통하여 주면서 일부는 휴대전화단말기에서 유심칩을 제거한 후 공기계(속칭 ‘박스폰’)로 판매하고 위 유심칩을 다른 휴대전화단말기에 장착하여 거짓 통화를 유발하여 마치 정상적으로 이동통신에 가입하여 개통한 것으로 오인하게 하여 이동통신사로부터 개통장려금(속칭 ‘리베이트’)을 수령하는 경우도 있다. 피고인은 2017. 4.경부터 ‘O’ 인터넷 홈페이지(U)를 운영하며 ‘O에서는 박스폰, 가개통폰, 중고폰을 매입합니다.’, ‘통신요금이 연체이신 분들은 최대 200만원까지 대납 가능합니다.’, ‘폰테크는 V에서 보증해 주는 할부한도인 600만원이고, 통신회선수는 6회선입니다.’, ‘전화 또는 카톡 상담합니다. 연락처 W, 카카오톡 X’, ‘즉시 현금 지급’이라고 광고하고, 2018. 10. 24.경 서울 강동구 Y상가 2층 Z호에 있는 피고인이 운영하는 ‘AA’이라는 휴대전화단말기 판매업소에서, 위 광고를 보고 위 판매업소에 찾아 와자금 융통을 희망하는 AB으로 하여금 갤럭시노트9 512G 스마트폰을 매입한 후 AC 서비스에 가입서류를 보내 서류상으로 이동통신에 가입하게 하고, 그 자리에서 AB에게 50만원의 자금을 제공하고 AB으로부터 개통한 위 스마트폰을 즉시 재매입하는 방법으로 전기통신사업자와 위 AB 명의의 휴대전화단말기 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 체결하게 한 것을 비롯하여 2017. 4. 25.경부터 2019. 1. 28.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 589회에 걸쳐 자금 융통을 희망하는 사람들로 하여금 휴대전화단말기를 매입한 후 이동통신에 가입하여 개통하도록 하여, 자금을 제공 또는 융통하는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유하거나 광고하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, B, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(사건 금융정보 분석 관련) 및 계좌거래내역, 수사보고(기기변경 영장회신 관련 범죄일람표 추가입력 및 피해금액추가) 및 범죄일람표, AD 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 주식회사 F에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 R 주식회사에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 전파법 제84조 제6호, 제58조의10 제1항, 형법 제30조(적합성 평가 받은 기자재 복제의 점, 징역형 선택), 각 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(자금제공조건 이동통신단말장치 개통 및 자금 회수의 점, 징역형 선택), 각 전기통신사업법 제95조의2 제3호, 제32조의4 제1항 제2호(전기통신역무 제공에 관한 계약 권유․광고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 주식회사 E의 관리수수료를 취할 목적으로 B와 함께 주식회사 E를 인수하였을 뿐, E F지점은 B가 개통업무를 독자적으로 진행하였고, 피고인은 서울에서 근무하면서 위 대리점에 몇 차례 방문한 것을 제외하고는 관리․운영을 하지 않아 개통업무를 잘 알지 못하였던 점, B가 개통수수료를 전적으로 취득하였고, 신규 휴대전화 IMEI를 복제하는 행위는 개통수수료 환수를 방지하기 위한 것으로 B에게 이득이 되는 행위인 점, 피고인이 휴대전화를 통한 대출희망자를 B에게 보내 E F지점에서 휴대전화를 개통시키게 한 것은 B의 부탁을 받고 거래관계에 의하여 응한 것일 뿐이었고, B의 도움 없이도 단말기 처분대가를 취득할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 개통신청서를 통신사에 제출하고 신규 휴대전화의 IMEI를 복제한 행위에 대한 공동가공의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 없으므로, 피고인에게 사기 및 전파법위반 범행에 대한 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다. 나. 단말기는 통신사 대리점의 주문에 의하여 각 대리점이 통신사에 제공하는 여신을 담보로 공급수량이 정해지고, 통신사는 대리점에게 단말기를 공급하면 대리점에 대하여 외상매출채권을 보유하게 되는 점, 대리점이 단말기를 고객에게 판매하면 고객이 소유권을 취득하고 대리점은 고객에 대한 할부대금채권을 취득한 후 통신사에게 양도하고, 이후 단말기 할부대금채권과 외상매출채권이 상계되는 방식인 점 등을 고려하면, 대리점과 통신사 간에 체결된 단말기 공급계약은 소유권 유보부 매매가 아니라 위 계약을 체결한 이후 단말기의 소유권은 대리점이 취득한다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하여 피해자 소유의 단말기를 편취하였다는 공소사실이 성립되기 어렵다. 다. 개통수수료의 지급은 피고인과 거래한 대리점이 한 것이고, 사기죄가 성립하기 위해서는 피고인의 기망으로 인하여 대리점이 착오에 빠져 개통수수료를 지급한 것이어야 하는데, 대리점은 이 사건 범행을 알면서 개통수수료를 지급하였다. 통신사를 기망하였다고 보더라도 통화량이 발생되지 않으면 개통수수료를 반환한다는 약정 하에 개통수수료 환수조치가 있으므로, 통신사가 착오에 빠져 개통수수료를 지급하는 것이 아니다. 라. 수사기관이 G, B로부터 약 400대에 이르는 휴대전화 단말기를 압수한 사실은 있으나, 압수된 휴대전화로 어떠한 정보를 추출하였고, 그 작업을 수행한 자가 누구인지에 대한 정보가 없는 등 공범자들의 진술 외에 2020고합1 전파법위반죄의 공소사실을 입증할 만한 증거가 부족하다. 마. 유심칩이 제거된 휴대전화 단말기는 전기통신역무를 제공할 수 있는 이동통신단 말장치라고 볼 수 없다. 피고인은 이미 유심침이 제거된 단말기를 G로부터 교부받아 이를 처분하는 방식으로 자금회수에 이용하였으므로, 위와 같은 단말기나 단말기 처분행위는 전기통신사업법 제32조의 4 제1항 제1호의 ‘이통통신단말장치’에 해당하지 않거나 ‘그 자금회수에 이용하는 행위’에 해당하지 않는다. 바. 피고인은 개통에 관여한 바 없고 단지 단말기 매입행위에 대해서 권유·광고하는 행위를 하였기 때문에 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제2호에 따라서 처벌할 수 없다. 또한 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없어 입증이 부족하고, 피고인의 자백 또한 단말기 매입행위에 관한 것이 이 부분 공소사실과 관련이 없다. 설령 피고인이 위 조항을 위반하였더라도 1회 권유․광고행위로만 처벌할 수 있다. 2. 판단 가. 사기 및 전파법위반죄 공동정범 성립과 관련된 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2) 판단 관련 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 다른 공범들의 추가적인 행위를 통하여 이 사건 범행이 이루어질 것을 알면서 그 범행에 필요한 역할을 분담한 것이므로, 피고인의 행위는 공동의사에 의한 기능적 행위지배라는 공동정범의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. 이 사건 범죄는 피고인(일부 건은 M, B가 모집하였다)이 인터넷 대출광고로 휴대전화를 이용하여 대출을 받기를 원하는 가입명의자를 모집하는 행위, 피고인이 모집한 가입명의자를 B가 상담하고 휴대전화를 개통하는 행위, G가 B로부터 신규 휴대전화 단말기를 전달받아 위 단말기의 IMEI를 중고 휴대전화 단말기에 복제한 다음 허위의 통화량을 발생시키는 행위, 피고인이 신규 휴대전화 단말기를 G로부터 전달받아 중고 업체에 판매하는 행위가 순차적으로 이루어진 범죄이다. 피고인이 휴대전화 판매대금이라는 이익을 취득하기 위해서는 본인이 모집한 대출희망자 명의로 B를 통하여 신규 휴대전화를 개통하여 휴대전화 단말기가 교부되고, G에 의하여 신규 휴대전화 IMEI를 복제하고 유심침이 제거된 신규 휴대전화를 전달받는 것이 필수적이었다. 따라서 피고인 및 공범들은 이 사건 범행을 실행을 위하여 필수적인 역할을 분담하여 조직적으로 행한 것이고, 각자의 역할이 뒷받침되지 않는다면 범행으로 인한 이득을 취한 수 없는 구조였다. 피고인의 검찰 진술, G, B의 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인, B, G는 각자가 맡은 역할의 구체적인 업무처리과정은 자세히 알지 못하였더라도 이 사건 범행에 있어서 각자가 맡은 핵심 역할이 무엇인지 그에 따라 이 사건 범행이 이루어지는 과정과 그로 인하여 취득하는 이익(휴대전화 판매대금, 개통수수료)이 무엇인지 인식하고 있었다. G는 검찰에서 “B를 통해 의뢰받은 M(N)의 것도 IMEI를 복제한 다음 단말기를 A이 지정하는 중고업체에 보내주는 방법으로 A이 처분하였다, A이 지정하는 업체에 보낼 때 별도로 ‘N’이라고 적어서 보냈고 A도 M 건은 별도로 정산한 것으로 알고 있다”고 진술하였고, B도 검찰 및 이 법정에서 “피고인과 N이 의뢰한 것을 구분하기 위하여 의뢰한 사람의 이름을 적어서 G에게 휴대전화 단말기를 보냈다”고 진술하였으며, 피고인도 검찰에서 “휴대전화 판매대금은 M과 관련된 것도 포함되어 있다“고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인도 이 사건 범행 당시 M을 잘 알지 못하였더라도 본인이 모집한 가입명의자와 구분하여 M이 모집한 가입명의자로 개통된 휴대전화도 판매하고 있음을 충분히 알고 있었다. 피고인은 휴대전화를 중고 업체에 판매한 뒤 그 판매대금을 전적으로 관리하면서 이득을 취하였고, G에게 이 사건 범행기간에 매월 일정한 급여를 지급하였다. 피고인은 이 사건 범행 이전부터 자신이 운영한 ’I‘에서 일해 왔던 G를 통해 가입명의자 모집을 위한 ’O‘ 사이트를 개설하였고, G를 B에게 소개하였다. B는 M으로부터 신규 휴대전화 IMEI 복제프로그램이 설치되어 있는 노트북을 전달받고 위 복제프로그램의 사용법을 익힌 다음, G에게 위 복제프로그램의 사용법을 알려주었다. G는 ‘I’의 직원으로 근무하고 있었으나 사건 당시 I은 사실상 정상적인 휴대전화 개통업무는 하지 않고 있었고, 피고인 및 B의 요청에 따라 신규 휴대전화 IMEI 복제업무 및 단말기를 판매업체에 발송하는 업무 이외에 다른 업무를 한 바 없으므로, 피고인은 이 사건 범행 중 위 역할 분담의 대가로 G에게 급여를 지급한 것으로 보인다. 피고인은 주로 서울에 상주하여 수도권에 거주하는 대출희망자를 모집하였고, G는 부산에 상주하여 휴대전화 IMEI 복제업무를 담당하였음에 반하여, B는 창원시 EF지점에 주로 상주하여 개통업무를 진행하고, 개통수수료 부분도 B가 주로 관리하였기 때문에 피고인의 주장과 같이 B가 진행하였던 개통업무를 범행 기간동안 자세히 알지 못하였다는 사정은 인정된다. 그러나 공동정범이 성립되기 위해서는 범죄에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 인식하에 서로 상대방의 행위를 이용하여 범행을 실행하면 되면 족하고, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없는 점, 피고인은 적어도 위 항에서 살핀 바와 같이 역할 분담에 대한 인식 내지 상호이해가 있었던 상태에서 범행을 지속적으로 실행하였던 점, B의 검찰진술에 의하면, B도 범행 당시 피고인의 주된 역할인 가입명의자 모집에 있어 피고인이 O이라는 인터넷 사이트를 통하여 가입명의자를 모집한다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 범행에 있어 피고인에게 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 볼 수 없다. 나. 단말기 소유권 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 범행 당시 휴대전화 단말기의 소유권은 여전히 통신사에게 귀속되었다고 보이므로, 피고인 및 공범들은 판시 기재와 같은 기망행위로 피해자 소유의 휴대전화 단말기를 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. 통신사가 제조사로부터 구입한 휴대전화 단말기를 대리점에 공급하는 경우, 대리점은 통신사에게 담보를 제공하고 그 담보한도 내에서 단말기를 구매한다. 고객이 대리점을 통하여 할부방식으로 휴대전화를 구매하고 통신사와 이동통신 서비스를 개통하게 되면, 고객에 대한 할부대금채권은 개통과 동시에 대리점에서 통신사로 승계되어, 고객들은 통신사에 대하여 할부대금채무를 부담한다. 그러나 통신사와 이동통신 서비스 가입신청서에는 통상 ‘기기할부대금이 완납할 때까지는 단말기 할부구매자의 소유권이 유보된다’고 기재되어 있어, 실제 고객들이 대금을 완납할 때까지는 단말기 소유권이 고객들에게 이전되지 않는다. 고객들이 휴대전화 단말기 할부대금을 납부하면, 통신사의 대리점에 대한 단말기 외상매출채권에서 감액하는 방법으로 정산하게 된다. 단말기 할부대금을 미납할 경우 고객들이 통신사와 휴대전화를 개통할 때 통상 가입하는 보증보험을 통하여 통신사는 보증보험회사로부터 할부대금 미지급에 대한 손해를 전보 받고 있을 뿐이다. 즉 대리점은 일정한 담보를 제공하여 휴대전화 단말기를 통신사로부터 공급받아 이를 판매하는 것일 뿐 고객들에게 판매된 휴대전화 단말기의 대금에 대한 채무나 책임을 부담하지 않는다. 위와 같이 대리점의 휴대전화 단말기 구매방식, 할부대금과 관련된 채권채무관계, 대리점과 통신사사이의 정산관계 등을 고려해 볼 때, 단말기 공급에 관한 법률관계는 소유권유보부매매의 실질을 갖는다고 할 것이다. 따라서 단말기 대금을 통신사에게 완납하지 않는 이상 여전히 통신사가 단말기의 소유권을 대내외적으로 보유하고 있다고 봄이 타당하다. 대리점이 단말기 대금을 지급하고 단말기를 통신사로부터 구입하였다면 대리점이 단말기의 소유권을 취득하였다고 볼 수 있으나 이 사안에서는 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 개통수수료 부분 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 및 공범들은 판시 기재와 같은 기망행위로 피해자인 통신사로부터 개통수수료를 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. E F지점은 신용 문제로 통신사에 직접 개통신청을 할 수 없는 상태였기 때문에 B는 피고인이 모집한 가입명의자로 다른 대리점인 주식회사 AE 등을 통하여 휴대전화를 개통한 후 E F지점의 법인계좌로 개통수수료를 입금하였던 점, 대리점에서 고객들의 신분을 확인하고 개통하는 업무를 담당하지만 이통통신 서비스 가입계약은 고객과 통신사 사이에 체결되고, 개통수수료는 통신사에서 대리점에 지급하고, 추후 정상적인 통화량이 발생하지 않는 것이 확인되면 통신사가 대리점으로부터 개통수수료를 환수하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 공범들의 기망행위로 인하여 통신사가 착오에 빠져 개통수수료를 지급한 것으로 봄이 타당하다. 통신사로서는 고객이 휴대전화 단말기를 구매하여 정상적으로 이동통신 서비스를 이용하는 것을 전제로 서비스를 개통하는 것이고, 통신사들로서는 피고인이 처음부터 신규 휴대전화는 개통 즉시 매도하고 나아가 복제 프로그램을 이용하여 신규 휴대전화의 IMEI를 중고 휴대전화에 복제하여 허위의 통화량을 발생시키는 등의 수법으로 개통수수료 환수를 방지할 생각이었다는 것을 알았다면 피고인 및 공범들에게 휴대전화 단말기 교부 및 이동통신서비스 개통을 하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하다. 또한 정상적으로 서비스를 이용하려는 의사가 없음을 확인되는 경우 개통수수료를 환수하는 조치는 피해자인 통신사에게 손해가 발생한 후 사후적으로 손해를 보전하는 조치일 뿐이고, 이미 성립된 사기죄에 영향이 있다고 볼 수 없다. 라. 전파법위반죄 관련 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 및 공범들은 판시 기재와 같이 적합성 평가를 받은 통신기자재인 휴대전화 단말기를 복제하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인 및 M이 대출희망자를 모집하여 B에게 보내면 B는 휴대전화를 개통한 후 신규 휴대전화 단말기를 G에게 전달하였다. G는 B부터 받은 휴대전화 단말기의 IMEI를 복제한 뒤 신규 휴대전화를 A의 지시하에 A이 지정한 휴대전화 판매업체에 보내주었다. 피고인도 G를 B에게 소개하여 G가 B로부터 휴대전화 복제프로그램의 이용법을 사용법을 익힌 것을 안 이후로는 G에게 휴대전화를 복제한 뒤 이를 중고 휴대전화 매입업체에 배송하도록 지시하였다. 실제 복제업무를 담당하였던 G는 검찰 및 이 법정에서, 개통업무를 담당하였던 B는 검찰에서 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 신규 휴대전화 IMEI를 각 복제한 사실을 모두 인정하였다. 마. 2020고합1 전기통신사업법위반죄 관련 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 및 공범들은 판시 기재와 같이 자금을 제공하여 주는 조건으로 다른 사람 명의의 이동통신단말장치인 휴대전화를 개통하고 그 휴대전화 단말기를 재판매하여 자금 회수에 이용하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 이동통신 서비스를 정상적으로 이용하려는 자가 아닌 개통 이후 휴대전화 단말기를 재판매하여 그 중 일정 금원을 대출받는 조건으로 가입명의자를 모집하였고, 이 사건 범행 중 가입명의자 모집과 신규 휴대전화 매입 후 재판매라는 역할을 담당하였다. 따라서 피고인이 G로부터 휴대전화 IMEI가 복제되고 유심침이 제거된 신규 휴대전화를 교부받은 것은 자금을 제공하여 주는 조건으로 타인 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 해당 자금의 회수에 이용하는 행위라는 범행을 완성하는 데 있어서 필수적인 실행행위를 분담한 것이라고 보아야 하고, 유심칩에 제거된 단말기를 매입 후 재판매한 행위만을 별개로 보아 전기통신사업법위반죄의 구성요건에 해당되지 않는다고 평가할 수는 없다. 바. 2020고합25 전기통신사업법위반죄 관련 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 판시 기재와 같이 자금을 제공 또는 융통하는 조건으로 이동통신 단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유하거나 광고하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인이 운영하였던 O의 인터넷 사이트에는 ‘폰테크는 몇 대까지? V에서 고객에게 보증해주는 할부한도는 600만 원이고, 통신회선수는 6회선입니다’라는 광고내용이 포함되어 있는바, 이는 대출희망자가 신규 개통할 수 있는 통신회선을 의미하는 것으로 신규 휴대전화 개통을 통하여 자금을 제공 또는 융통하는 것을 전제로 광고한 것으로 보인다. 피고인도 수사기관에서 자신이 게시한 인터넷 광고를 통해 연락 온 사람들을 상대로 자신과 거래한 개통대리점(AF, AG, AC)에서 신규 휴대전화를 개통하는 상담을 하고 개통된 신규 휴대전화를 바로 매입한 후 재판매하여 그와 관련된 이익을 취득하였다고 진술하였다. 피고인이 운영한 AA 내 컴퓨터에는 피고인이 대출희망자에게 개별적으로 상담을 하고 그 명의로 개통된 휴대전화를 매입한 내역이 정리된 파일이 보관되어 있었다. 따라서 피고인은 판시 기재 기간 동안 위와 같은 인터넷 광고를 게시하면서 휴대전화 개통을 통한 대출희망자를 상대로 개별적으로 개통상담을 하면서 휴대전화를 매입하는 행위를 하였으므로, 실제로 매입한 휴대전화 단말기 전부에 대하여 전기통신역무제공에 관한 계약을 권유․광고하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄(전파법위반) : 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년∼30년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 2020고합 1 사건 범행은 휴대전화 개통, 개통수수료 지급 등의 과정에서 통신사가 가입명의자에게 정상적인 휴대전화 단말기대금 및 이용대금을 납부할 의사나 능력이 있는지를 쉽게 확인하기 어렵다는 것을 악용한 지능적이고 계획적인 범죄로, 피고인은 공범들과 조직적인 역할분담에 따라 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행을 저지른 점에서 그 죄질이 매우 좋지 않다. 비정상적인 이동통신약정을 중개함으로써 통신시장을 교란시키고, 급전이 필요한 사람들을 현혹하여 수익을 취하며, 통신사 내지 그 보증보험회사에게 손해를 입혀 궁극적으로 일반소비자에게 손해를 전가하게 한 점, 피해 회사에 대한 편취액수가 7억 7,000원 상당의 거액인 점을 고려하면, 사회적 해악이 매우 크다고 할 수 있다. 특히 피고인은 휴대전화를 통한 대출희망자를 모집하여 B에게 전달하고, G가 신규 휴대전화 IMEI를 복제하면 위 휴대전화를 재판매하여 그 판매대금을 관리하면서 이득을 취하였으며, 복제행위에 대한 대가로 G에게 급여를 지급하는 등 B와 위 범행을 실질적으로 주도하였다. 또한 피고인은 상당한 기간 반복적으로 자금을 제공 또는 융통하는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유․광고하는 행위도 하였다. 피고인은 2020고합 1 사건 범행에 소극적으로 가담하였다고 주장하는 등 이 사건 범행을 전부 부인하고 있다. 그러나 범행 규모에 비하여 피고인이 실제로 얻은 수익이 크지 않고, 개통수수료 중 일부는 B를 통해 환수금으로 피해 회사들에게 반환되기도 하였다. 피고인에게 별다른 처벌전력이 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 참작하여 대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위보다 낮추어 주문과 같이 그 형을 정한다.