대구지방법원-2017고합371

범죄사실 [전제사실] 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)은 군포시 C, D 지하 4층 및 지상 8층 61개 점포(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 건축주로서 원시취득자이다. E는 이 사건 건물의 원시취득자가 아님에도 이 사건 건물의 3개 점포(1층 F호, G호, H호)에 대한 가처분기입등기의 촉탁을 받은 등기공무원의 잘못으로 2001. 10. 5. 이 사건 건물 전부에 관하여 E 명의로 소유권보존등기가 마쳐지자 이를 기화로 2001. 11. 19. 이 사건 건물의 공사대금 채권자에 불과한 I과 사이에 "E는 이 사건 건물 중 60개 점포(1층 J호 제외)에 관하여 마쳐진 소유권보존등기를 말소한다. 위 60개 점포가 I의 소유임을 확인한다"는 제소전 화해조서(서울중앙지방법원 2001자2817, 이하 '이 사건 화해조서'라 한다)를 작성하게 되었다. 한편 피고인은 I에 대한 4억 원의 채권을 가지고 있었고 그 채권 확보를 위해 또 다른 I의 채권자인 K과 함께 2006. 5.경 I과 사이에, I으로부터 이 사건 건물 중 60개 점포(1층 J호 제외)의 소유권을 이전받고 이를 담보로 대출을 받아 채권을 모두 회수한 후 I에게 다시 소유권을 넘겨주기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 K과 공동으로 2006. 5. 10. I과 사이에 위 60개 점포에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 I으로부터 매매계약의 해제를 통지 받게 되자, I을 상대로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기하였고, 2007. 5. 31. I과 사이에 피고인과 K의 주장을 인정하고 재판에 협조한다는 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)를 추가로 작성한 후, 2007. 10. 24. 승소 확정판결(서울중앙지방법원 2007가합33649, 이하 '이 사건 확정판결'이라 한다)을 받았다. 그런데 이 사건 건물의 원시취득자인 B이 E를 상대로 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2006. 6. 16. 승소 확정판결을 받았고, B로부터 이 사건 건물을 매수한 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)은 2008. 7. 10. B을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다(수원지방법원 2005가합8333, 서울고등법원 2006나68546, 대법원 2008다14626). 이와 같이 B이 이 사건 건물의 원시취득자이고 B로부터 이 사건 건물을 매수한 L이 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었으므로 피고인이 I 앞으로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마친 후 소유권을 이전받는 것이 불가능함에도, 이 사건 화해조서 등이 있음을 기화로 마치 이 사건 건물의 소유권을 이전받을 수 있는 것처럼 행세하여 K의 인감을 위조한 후 피해자 M주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)와 매매계약을 체결한 뒤 계약금을 편취하기로 마음먹었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2014. 9. 26.경 대구 수성구 N호텔 커피숍에서, 피해자 회사의 실제 대표인 O에게 이 사건 화해조서, 이 사건 합의서, 이 사건 확정판결문 등을 제시하면서, 이 사건 건물은 I 소유인데 피고인과 K이 I으로부터 이 사건 건물을 공동으로 매수하기로 하는 매매계약 체결 후 I을 상대로 소유권이전등기의 소를 제기하여 승소 확정판결까지 받았으므로, 이 사건 건물의 소유권을 피해자 회사에 이전해 줄 수 있는 것처럼 행세하여 이 사건 건물에 관하여 매매대금 50억 원, 계약금 5억 원으로 하는 매매계약을 체결하였다. 그러나 사실 B이 이 사건 건물의 원시취득자이고, B로부터 이 사건 건물을 매수한 L이 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었으므로 피고인이 제시한 이 사건 화해조서, 이 사건 합의서, 이 사건 확정판결문 등은 모두 효력이 없거나 실제로 집행을 할 수 없는 것이어서 피해자 회사로부터 계약금을 받더라도 피해자 회사에 본건 건물에 관한 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2014. 9. 26. 4억 5,000만 원을 지급받고, 2014. 12. 9. 피고인 명의의 P은행 계좌(Q)로 5,000만 원을 송금받아 합계 5억 원을 교부를 받았다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자 회사와 사이에 매매계약을 체결하면서, 행사할 목적으로 "<계약당사자> 갑 : A, K, 을 : M(주) 대표 R 외 3명, <건물의 표시> 경기도 군포시 C, D(지하 4층 지상 8층 건물 61개 점포) 토지 제외, 1. 위 표시건물을 아래와 같은 조건으로 매매금액을 50억 원으로 하여 매매계약을 체결한다, 2. 갑의 의무 : 갑은 을에게 잔금을 지불받기 전 가처분 등을 전부말소 후 을에게 양도한다, 3. 을의 의무 : 을은 계약금 5억 원 중 4억 5,000만 원을 매매계약 작성 시에 갑에게 지불하고, 5,000만 원은 계약 후 10일 이내에 갑의 계좌로 송금한다"라고 기재된 매매계약서 하단 갑 란 성명 "K" 옆에 임의로 새긴 K의 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 K 명의로 된 매매계약서 1장을 위조하고, 위와 같이 위조된 매매계약서 1장을 그 위조 사실을 모르는 O 등에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 건네주어 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 O, K의 각 진술기재 1. S, I, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(변호사 U 전화 진술 청취), 수사보고(본건 건물 소유관계 확인) 1. 매매계약서, 2004준재나10호 판결문 사본, 대법원 나의 사건검색결과 3부, 2004가합4228 판결문 사본, 2001. 11. 19.자 화해조서 사본, 2007가합33649 판결문 사본, 확정증명원 사본, 2007. 5. 31.자 합의서 사본, 인감증명서 사본 3부, 통장사본 2매, 영수증 사본, 2005. 11. 4. 합의약정서 사본, 통고서, 약정서, 추가약정서, 2006. 5. 합의약정서 사본, 불기소결정서 사본 2부, 2007가합17591 판결문 사본, 등기사항전부증명서 2부, 판결문 1부(수원지방법원 안양지원 2016가합102882호), 나의 사건검색 1부(수원지법 안양지원 2016가합102882호), 등기부등본(본건 건물 F호 내지 J호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 사기죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 다음과 같은 이유로 피해자 회사를 기망하여 이 사건 건물에 관한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다) 상의 계약금을 편취한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다고 주장한다. 1) 피고인은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물에 대한 가처분권자로서 처분권한을 가지고 있었을 뿐이고, 이러한 점을 잘 알고 있는 피해자 회사가 피고인에게 접근하여 이 사건 건물의 매도를 적극적으로 권유하여 계약을 체결한 것이다. 2) 피고인은 피해자 회사에 이 사건 건물의 분쟁상황에 관해 상세히 설명한 다음 관련 자료를 교부하였고, 이 사건 매매계약서에도 이러한 내용을 명기해 두었다. 3) 피고인은 이 사건 매매계약 당시 자력이 충분하였으므로 편취의 범의가 없었다. 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기를 피고인 명의로 마치지 못한 것은 이 사건 매매계약 상의 1차 중도금을 지급하지 않은 피해자 회사의 채무불이행으로 말미암은 것이다. 나. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 다. 인정되는 사실 검찰과 변호인이 제출한 자료들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) B의 말소등기청구 등에 따른 E 명의의 소유권보존등기 말소와 B 명의로의 소유권보존등기 경료 가) B은 이 사건 건물의 건축주로서 원시취득자이다. 한편 E는 이 사건 건물의 원시취득자가 아님에도 이 사건 건물의 3개 점포(1층 F호, G호, H호)에 대한 가처분기입등기의 촉탁을 받은 등기공무원의 잘못으로 2001. 10. 5. 이 사건 건물 전부에 관하여 E 자신 명의로 소유권보존등기가 마쳐지자 이를 기화로 2001. 11. 19. 이 사건 건물의 공사대금 채권자인 I과 사이에 이 사건 화해조서를 작성하였다. 나) B은, 2001. 11. 26. 이 사건 건물 58개 점포(F호 내지 H호 제외)의 원시취득자는 B이고, 이에 관한 E 명의의 각 소유권보존등기는 원인무효라고 주장하면서, E를 상대로 위 각 점포에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 그 주장이 받아들여져 2003. 6. 18. 승소판결을 선고받았고, 2006. 6. 16. 위 판결이 그대로 확정되었다(수원지방법원 2001가합14118, 서울고등법원 2003나51240, 서울고등법원 2004준재나10, 대법원 2005다30535). 다) B은 2003. 1. 3. 같은 이유로 이 사건 건물 F호 내지 H호에 관하여도 E 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2005. 11. 7. 승소판결을 선고받았고, 2006. 9. 19. 위 판결이 그대로 확정되었다(수원지방법원 2003가단581, 수원지방법원 2005나21736). 라) 위 각 소송에서 E는 이 사건 건물을 E 등이 B로부터 매수하였으므로 E 명의의 각 소유권보존등기는 결국 실체관계에 부합하여 유효하다는 취지로 주장하였으나, 그와 같은 주장은 받아들여지지 않았다. 마) 그런데 B은 2006. 11. 23. 수원지방법원에 이 사건 건물에 마쳐진 E 명의 소유권보존등기 말소예고등기의 말소촉탁을 신청하면서, "소유권보존등기 말소확정판결에 의한 등기를 포기하고, 이 사건 화해조서에 의한 등기를 실행함에 동의한다."는 내용으로 2006. 11. 3.자 등기포기서 및 등기승락서(이하 '이 사건 등기포기서 및 등기승낙서'라 한다)를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 위 예고등기는 2006. 11. 28. 말소되었다. 바) E의 채권자인 V은 E를 상대로 이 사건 건물 54개 점포(F호 내지 J호와 지하 2, 3, 4층 제외)에 관하여 2002. 10. 15.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(서울남부지방법원 2004가합774)를 제기하여 2004. 4. 30. 무변론 승소판결을 받았고, 그 확정판결에 기하여 2007. 2. 28.부터 2007. 3. 8.까지 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이후 B은 2014년 말경부터 2015년까지 사이에 이 사건 건물 58개 점포에 관한 위 나)항 소유권보존등기 말소확정판결에 기하여 이 사건 건물 57개 점포(F호 내지 J호 제외)에 관하여 마쳐진 E 명의의 소유권보존등기를 각 말소하였고, 그 무렵 위 57개 점포에 관하여 B을 소유자로 하는 소유권보존등기부가 새로 만들어졌다. 아) 한편 이 사건 건물 F호 내지 J호는 E의 소유권보존등기가 말소되면서 등기부가 폐쇄되었다가, F호, G호, H호의 경우 V의 신청에 따른 처분금지가처분결정(수원지방법원 2007카단1843)의 기입을 위하여 2007. 2. 21. B 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. V은 2007. 3. 9. B을 상대로 이 사건 건물 F호 내지 J호에 관하여 각 2004. 6. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소(수원지방법원 2007가단20033, 같은 법원 2007가단35257)를 제기하여 2007. 8. 14. 각 무변론 승소판결을 받았고, 위 각 판결이 그대로 확정되자, F호 내지 H호에 관하여는 2007. 10. 29. 위 2007가단20033 판결에 따른 소유권이전등기를 마쳤고, J호에 관하여는 B을 대위하여 2007. 10. 18. B 명의의 소유권보존등기를 마친 후 위 2007가단35257 판결에 따른 소유권이전등기를 마쳤다. 2) I과의 매매계약 체결과 소유권이전등기청구 소송 가) 피고인은 I에 대하여 4 ~ 5억 원 가량의 채권을, K은 I에 대하여 8억 5000만 원 상당의 채권을 각 보유하고 있었다. 피고인과 K은 위 채권의 회수를 위한 방법을 협의하던 중, 2006. 5. 10. I과 사이에 "피고인과 K이 공동으로 I으로부터 이 사건 건물 중 60개 점포(J호 제외)를 25억 원에 매수한다."는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이를 기화로 2007. 4. 20. I을 상대로 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기의 소(서울중앙지방법원 2007가합33649)를 제기하였다. 그리고 위 소송이 계속 중이던 2007. 5. 31. I과 사이에 "I은 이 사건 건물 중 60개 점포(J호 제외)에 관하여 I 명의로 보존등기를 경료하여 피고인과 K에게 소유권이전등기를 마쳐주기 위하여 I의 이 사건 화해조서상의 권리를 양도하고, 위 소송에 있어 피고인, K의 주장을 인정하고 재판이 신속하게 진행되도록 하며, 피고인, K과 I이 체결한 일체의 다른 문서는 무효로 한다."는 내용의 이 사건 합의서를 작성하였다. 나) I은 위 소송에서, 2006. 5. 10.자 매매계약이 통정 허위표시로 무효이다, 2007. 5. 31.자 합의는 강박에 의한 것이다, 이 사건 건물의 원시취득자는 B이고, B과 매수합의약정을 체결한 V 등의 권리자도 있어 피고인과 K, I은 모두 실체권리관계에 부합하지 않는 무권리자이므로 피고인과 K의 청구에 응할 수 없다 등의 사유로 응소하였으나, I이 이 사건 건물에 관한 소유권을 가지고 있지 않더라도 민법 제569조에 따라 피고인과 K에 대한 소유권이전등기의무는 인정될 수 있다는 등의 이유로 그 주장은 받아들여지지 않았고, 2007. 10. 2. 결국 피고인과 K이 승소판결을 받았다. 3) I과 E, V 사이의 제소전화해 성립과 피고인의 고소 등 가) I은 앞서 인정한 바와 같이 자신이 이 사건 건물의 원시취득자라고 주장하며 E와 사이에 이 사건 화해조서를 작성하였으나, 이후 자신은 이 사건 건물의 원시취득자인 B의 공사대금 채권자일 뿐 소유자가 아니라는 이유로 B과 매수합의약정을 체결한 V에게 "이 사건 건물에 대한 V의 권리를 인정하고 이 사건 화해조서에 따른 권리를 포기한다."는 내용의 인증서를 작성해 주었다. 나) 그리고 I과 E, V 사이의 수원지방법원 안양지원 2009자6호 제소전 화해 신청 사건에서, 2009. 4. 28. "I과 E 사이의 이 사건 화해조서가 무효임을 확인하고, I은 이 사건 건물 54개 점포(F호 내지 J호, 지하 2, 3, 4층 제외)가 V의 소유임을 확인한다."는 내용의 화해조서가 작성되었다. 다) 한편 피고인은 2006. 12. 13. I에게 "귀하는 E와 짜고 이 사건 화해조서를 작성하여 많은 사람들에게 피해를 주고 있다. 이 사건 건물은 원시취득자인 W(당시 B의 대표이사)과 E 간의 재판과정에서 W이 승소하여 귀하와 E 간의 위 화해조서는 아무런 효력이 없게 되었다. 귀하는 W과 E의 재판과정을 전혀 모르는 척 계속 속이고, 이 사람 저 사람에게 이중 삼중 매매계약은 물론 매도인감을 떼어주고 돈을 받고 피해자가 이의를 제기하면 전혀 모른 것처럼 억지주장을 하며 계속하여 사기극을 꾸미고 있는 사실이 명백히 들어나고 있다. 본인과 K은 피해 본 돈을 찾아보려고 변호사 법무사 수임료 및 경비를 수천만 원 들여서 수개월에 걸쳐 법원으로부터 승계집행문을 받아놓은 것을 가지고 귀하는 근래에도 본인을 속이고 있다."는 내용의 통고서를 보냈다(수사기록 제2권 제273쪽). 라) 피고인은 "I이 피고인에게 이 사건 건물 60개 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 임무에 위배하여 V과 공모하여 이 사건 화해조서에 따른 권리를 포기하고 이 사건 건물에 관한 V의 권리를 인정함으로써 V으로 하여금 180억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피고인에게 180억 원 상당의 손해를 가하였다."고 주장하면서 I, V을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 고소하였으나, 2009. 7. 31. 무혐의 결정이 내려졌다. 마) 위 고소 사건에서, I이 이 사건 건물의 터파기 공사 및 지상 3층까지의 공사를 하다가 중단하였고, 그 대가로 B로부터 이 사건 건물 X호, Y호에 대한 분양권을 지급받은 사실, 이 사건 건물 전체에 관하여 E 명의로 소유권보존등기가 되는 사건이 발생하자, E에게 이 사건 건물 X호, Y호에 대하여 소유권이전을 해달라고 요청하였다가 이 사건 화해조서를 작성한 사실이 드러났고, 결국 이 사건 화해조서는 실체적 권리관계에 부합하지 않아 I이 이 사건 건물에 대한 V의 권리를 인정하고 이 사건 화해조서에 따른 권리를 포기하였다 하더라도 그로 인하여 V이 어떠한 재산상의 이익을 취득할 가능성이 없고 피고인에게 어떠한 경제적 손해가 발생할 가능성도 없다는 것이 무혐의 결정 이유였다. 4) 피고인의 부동산처분금지가처분신청 등 가) 1차 부동산처분금지가처분신청 피고인은 K과 함께 I과의 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 이 사건 건물 57개 점포(F호 내지 J호 제외)에 관하여 I을 대위하여 E를 상대로 이 사건 화해조서에 의한 I의 E에 대한 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분을 신청하였고(수원지방법원 2007카단100001), 2007. 1. 18. 이를 받아들이는 가처분결정이 내려졌다. 그러나 이후 위 가처분결정은 가처분 신청 당시 I이 이미 E를 상대로 이 사건 화해조서를 받아 둔 상태였으므로 I 또는 그를 대위한 피고인이 E의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 등기를 말소하는데 아무런 지장이 없고, 결국 위 가처분은 신청 당시부터 그 보전의 필요성이 존재하지 아니하였다는 이유로 2011. 5. 23. 취소되었다. 나) 2차 부동산처분금지가처분신청 피고인은 K과 함께 2009. 4. 24. I에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 이 사건 건물 57개 점포(F호 내지 J호 제외)에 관하여 I을 대위하여 V을 상대로 I의 V에 대한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(수원지방법원 안양지원 2009카단100220)을 신청하였고, 2009. 5. 8. 위 건물에 관하여 가처분등기가 마쳐졌는데, V이 2013. 7. 10. 위 가처분결정에 대해 취소신청을 하여 그 결정이 받아들여짐으로 인해 2013. 11. 25. 가처분등기가 말소되었다. 다) 3차 부동산처분금지가처분신청 피고인은 K과 함께 다시 2014. 6. 24. I에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 이 사건 건물 37개 점포에 관하여 I을 대위하여 V을 상대로 I의 V에 대한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(수원지방법원 안양지원 2014카단100402)을 신청하였고, 2014. 7. 9. 위 건물에 관하여 가처분등기가 마쳐졌는데, 위 가처분등기는 위 건물에 관한 선순위 소유권이전청구권가등기에 기하여 본등기가 마쳐지면서 2014. 10. 13. 말소되었다. 한편 B은 앞서 1. 다. 1) 사)항에서 본 바와 같이 E 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행 과정에서, 2014. 7. 17. 위와 같이 3차 가처분등기를 마친 피고인을 상대로 이 사건 건물 Z호, AA호에 관하여 마쳐진 V 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 소를 제기하였고(수원지방법원 안양지원 2014가합3516), 그 소장부본이 2014. 7. 25. 피고인에게 송달되었다. 위 소송에서 E 명의의 소유권보존등기, V 명의의 소유권이전등기가 원인 무효인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없었고, 다만 피고인은 이 사건 건물의 원시취득자는 B이 아닌 I이므로 B에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기에 승낙할 실체법상 의무가 없다고 다투었으나, 위 주장은 받아들여지지 않았고, 2015. 1. 15. 피고인에 대한 패소판결이 선고되어 확정되었다. 5) 이 사건 화해조서에 기한 승계집행문 부여 신청 및 기각 가) 피고인은 이 사건 건물 60개 점포에 대하여 I 명의로 소유권보존등기를 마친 후 피고인과 K 명의로 소유권이전등기를 마치기 위하여 2011. 6. 19.경 I을 대위하여 서울중앙지방법원의 법원사무관 등에게 이 사건 화해조서에 기하여 E의 승계인들에 대한 집행문의 부여를, 2011. 7. 26. E의 승계인들에 대한 집행문의 재도부여를 각 구하였으나, 모두 거절당하였고, 위 각 거절처분에 대하여 이의하였으나, 2011. 10. 28. I과 V, E 사이에 새로이 작성된 위 화해조서에 의하여 이 사건 화해조서가 무효가 되어 집행권원으로서의 효력을 상실하였다는 이유로 이의신청이 기각되었다(서울중앙지방법원 2011. 10. 28.자 2011카기5717). 나) 또한 피고인은 2011. 12. 26.경, 2014. 4. 15.경에도 마찬가지로 I을 대위하여 서울중앙지방법원의 법원사무관 등에게 이 사건 화해조서에 기하여 E의 승계인들에 대한 집행문의 부여를 구하였으나 거절당하였고, 그와 같은 집행문부여거절처분에 대하여 각 이의하였으나 "집행문은 집행권원에 집행력이 있음을 전제로 하여 부여되는 것인데, 이 사건 화해조서는 이와 상반되는 내용의 B과 E 사이의 확정판결이 존재하고, 새로운 제소전 화해조서가 작성됨으로 말미암아 종전의 법률관계의 바탕이 된 권리의무관계가 소멸하였을 가능성이 있어 그 집행권원으로서의 효력에 의문이 있다고 볼 수밖에 없으므로, 집행문부여의 모든 요건을 심사하여야 하는 이 법원 법원사무관 등이 피고인에게 이 사건 화해조서에 대한 집행문부여 등을 거절한 처분은 정당하다."는 등의 이유로 이의신청이 각 기각되었다(서울중앙지방법원 2012. 5. 31.자 2012카기75 결정, 2014. 9. 29.자 2014카기2460 결정). 6) 피고인과 B 사이의 약정 가) 피고인과 K은 2008. 9. 11. B과 사이에서 아래와 같은 취지의 약정을 체결하였고, 약정 당일 계약금 1억 원씩을 지급받으면서 그 약정에 따라 B이 지정한 법무사에게 1차 부동산가처분등기신청에 따른 가처분 등기의 해제에 필요한 모든 서류를 보관하였다. 이 사건 건물에 대하여 권한 없이 이루어진 E의 보존등기를 말소함과 동시에 대법원의 판결[대법원 2005다30535, 20542(참가) 사건] 내용과 같이 원시취득의 권리를 B에게 환원시켜 위 건물의 정상화를 통한 이해당사자들의 채권을 조속히 정리 및 변제하는데 그 목적이 있다(제1조). 피고인과 K은 E와 I 사이의 화해조서의 승계집행문을 부여받아 책임지고 이 사건 건물에 대한 E의 보존등기 말소신청과 동시에 B 명의로 소유권보존등기를 마치는데 협조한다(제2조 1항). 보존등기 말소 및 새로운 보존등기신청서가 수리되었을 경우 B은 피고인과 K에게 각 3억 8,000만 원씩을 지급하되, 계약금으로 1억 원을 지급하고, 나머지 2억 8,000만 원은 B 명의로 보존등기신청서가 수리될 경우 지급한다(제4조). 나) 피고인은 위 약정서가 작성된 날 B과 추가약정을 체결하였는데, 추가된 주요 내용은 E 명의의 소유권보존등기가 말소되고, B 명의로 새로운 보존등기가 완료되었을 경우 B이 피고인에게 14억 6000만 원을 지급하되, 2008. 2. 22.에 기 지급된 1억 4000만 원과 본 계약 시 지급한 3억 2000만 원을 공제한 나머지 10억 원의 지급은 B 명의의 소유권보존등기신청과 동시에 1순위 근저당권을 설정하며, 위 근저당권 설정 후 30일 이내 지급하기로 한다는 것이었다. 다) 피고인은 그 무렵 B과 "B 명의로 등기가 불가능할 시 더 이상 등기를 지체할 수 없는 상황이므로, B과의 추가합의약정은 해지하고 B은 피고인 명의로 등기하여도 이의할 수 없다."는 조항을 추가하는 취지의 약정서도 작성하였다. 7) 이 사건 매매계약 체결경위 및 그 내용 등 가) 피고인의 아들 AB는 친구인 S에게 "이 사건 건물을 피고인이 가져오는 것으로 다 마무리가 되어 소유권이전등기절차를 진행해야 되는데, 피고인이 돈이 없으니 같이 할 사람이 있는지 알아봐 달라."고 부탁하였다. 나) 이에 S는 2014. 3.경 피고인에게 AC를 소개하였는데, AC가 다시 피해자 회사의 실질적인 사주인 O 등을 소개하면서 2014. 8. 29. 피고인과 피해자 회사 사이에 이 사건 건물에 관한 가계약이 성립되었고, 피해자 회사는 같은 날 피고인에게 가계약금 명목으로 2억 5000만 원을 지급하였다. 다) 피고인과 O는 2014. 9. 26. 계약당사자 갑 - 피고인, K, 을 - 피해자 회사, AC, S, AD, 건물의 표시 - 이 사건 건물로 된 매매계약서를 작성하였는데, 이 사건 매매계약의 주요 내용은 아래와 같다(매수인은 피해자 회사, AC, S, AD으로 되어 있으나 실제 매수인은 피해자 회사로 보이므로 매수인을 피해자 회사라고 한다).라) O는 수사기관과 이 법정에서 "피고인이 이 사건 건물의 소유자로 등기가 되어 있지는 않았지만, 이 사건 화해조서, 합의서, 확정판결문을 제시하면서 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 피해자 회사 앞으로 이전해 줄 수 있다고 하여 이를 믿고서 계약을 체결하였는데, 나중에 L 대표자 등을 만나 확인을 해 보니까 피고인이 자기 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 없는 상황이었다."고 진술하였다. 라. 판단 1) 피고인이 가지는 계약상 권리를 매도한 것이라는 취지의 주장 피고인의 주장에는, 소유권보존등기가 된 E의 권리를 이 사건 화해조서를 통해 I이 넘겨받았고, 피고인과 K이 I으로부터 I의 이 사건 화해조서에 기한 권리를 양도받았는데 이러한 이 사건 건물에 관한 권리를 양도한 것이고, 이는 가처분등기에 의하여 보전되고 있으므로 피해자 회사를 기망한 것이 아니라는 취지도 들어 있다. 이 사건 매매계약의 매매목적물 내지 매도하기로 한 권리가 무엇인지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 매매계약 내용 1항에서 'I이 이 사건 건물에 관한 E의 소유권을 넘겨받기로 하고, 피고인과 K이 I이 양도받기로 한 위 소유권한을 넘겨받기로 한 권리'를 매도하는 것으로 되어 있으나, 이 사건 매매계약 내용 2항 내지 3항에서, '매수인은 매매 잔금을 지불받기 전에 건물에 마쳐진 가처분, 가압류, 근저당 등기 등을 전부 말소하여 주고, 중도금의 지급과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 하며, 마지막 잔금은 건물에 관한 유치권 등 일체의 제한적 조치가 해결된 후 지급하는 것으로 한 약정 내용을 종합하여 보면, 결국 매도인은 매수인으로부터 매매대금을 지급받고 당해 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 준다는 것인 만큼, 이 사건 매매계약의 매매목적물 내지 매도하기로 한 권리는 이 사건 건물에 대한 소유권이었다고 보이므로, 이를 전제로 하는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인이 소유권을 넘겨줄 의사나 능력이 있었다는 주장 가) 이 사건 매매계약의 내용에 따르면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에 관한 소유권을 피해자 회사에 넘겨줄 권한이 있어야 한다. 만약 피고인이 그러한 권한이 없이, 그러한 권한이 없다는 사실을 알면서 피해자 회사로부터 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 교부받았다면 이는 피해자 회사를 기망하여 계약금을 편취한 것이 인정된다. 따라서 피고인이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물에 대한 소유권을 피해자 회사에 넘겨줄 권한이 있었는지 여부, 권한이 없었다면 이를 피고인이 알고 있었는지 여부에 관하여 본다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약을 체결할 당시, 피고인은 I이 이 사건 건물의 원시취득자가 아니어서 I 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마칠 수 없고, 결국 피고인 명의로도 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 없다는 사실을 잘 알고 있었음에도, 마치 I에게 이 사건 건물에 대한 이 사건 화해조서에 기한 소유권이 있고, I으로부터 위 권한을 양도받은 피고인과 K이 승계집행문 등에 의하여 I, 피고인 앞으로 순차 등기를 마친 다음 피해자 회사에 이 사건 건물에 관한 소유권을 넘겨줄 수 있는 것처럼 피해자 회사를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고, 그에 따라 계약금 5억 원을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 2007. 4. 20. 제기한 I에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구의 소에서 이 사건 건물의 원시취득자는 E가 아니라 B이라는 I의 주장을 확인하였던 점, 앞서 인정한 바와 같이 I을 상대로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 고소하였다가 2009. 7. 31. 무혐의 결정이 난 사건의 수사과정에서, 또한 2007.경부터 2014. 4.경까지 사이의 I과의 소송, B과의 소송, 이 사건 화해조서에 기한 승계집행문 부여를 위한 소송 등의 과정에서, 이 사건 건물의 원시취득자는 E가 아니고 B이고, B이 E 명의의 소유권보존등기를 말소하라는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 사실, I은 E와 사이에 이 사건 화해조서를 작성하였으나 B의 공사대금 채권자일 뿐 원시취득자가 아닌 사실, I은 이 사건 화해조서 작성 후 이 사건 건물의 소유권은 B과 매수합의약정을 체결한 V에게 있다는 내용의 인증서를 작성한 사실, I과 E, V 사이에 "이 사건 화해조서가 무효임을 확인하고, I은 이 사건 건물 54개 점포(F호 내지 J호, 지하 2, 3, 4층 제외)가 V의 소유임을 확인한다."는 내용의 화해조서가 작성된 사실, L이 B로부터 이 사건 건물을 매수하였고, 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 사실 등을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 K과 함께 2008. 9. 11. B과 사이에 B이 이 사건 건물의 소유권자라는 사실을 전제로 'B이 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마칠 수 있도록 협조한다'는 취지의 협약을 체결하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 E나 I이 이 사건 건물의 원시취득자가 아니므로 E, I 등 순차로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 어렵다는 사정을 잘 알았던 것으로 보인다. K은 이 사건으로 경찰조사를 받으면서 "I과 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결했는데, 나중에 알고 보니 I의 건물이 아니었다. 이 사건 화해조서 외에도 여러 화해조서가 있다. 소송을 통해 서로 주인이라고 하여 이 사건 건물이 누구 것인지 알 수가 없었다. I을 상대로 소송을 제기하여 승소하였지만 소송에서 이겼다고 해서 내 건물이라고 주장할 수도 없었고 소유권이전등기도 될 수 없는 건물이었다. 그래서 이 사건 건물에 관한 권리를 포기하였다."는 취지로 진술하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서 "E 및 I이 이 사건 건물에 관한 권리가 없다는 것을 알고 I과의 매매계약 및 승소확정판결을 통한 채권회수는 포기하였다. 2008. 9. 11. B과 약정을 체결할 당시 피고인이 이 사건 건물의 원시취득자는 B이고, 피고인과 K은 이 사건 건물에 관하여 권리가 없다고 설명하면서 한 푼이라도 건져야 할 것이 아니냐며 B과의 약정 체결을 강권하였다."는 취지로 진술하였다. 한편 피고인은 이 사건 등기포기서 및 등기승낙서에 기한 약정을 근거로 I을 대위하여 B에 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기를 구할 수 있는 법적 지위에 있었다는 취지로 주장하기도 하나, 이는 이 사건 매매계약에서 예정하고 있던 권리이전관계와 다르고, 위 약정의 문언에 따르더라도 I이 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치더라도 이에 대하여 B이 이의를 제기하지 않는다는 의미에 불과할 뿐 B이 I을 이 사건 건물의 원시취득자로 인정하여 I에게 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 혹은 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정하였다고 보기는 어렵다. 한편, 앞서 1. 다. 4) 가)항에서 살펴 본 1차 부동산처분금지가처분 취소신청 사건에서 B이 2006. 11. 23. 수원지방법원에 이 사건 등기포기서 및 등기승낙서를 제출한 이유는 이 사건 건물에 관한 부동산처분금지가처분 취소신청사건에서 B이 E와의 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기말소 확정판결만으로는 그 사건의 사실심 변론종결일 이전에 기입된 제3자들의 각종 등기를 말소하기 어렵게 되자 이 사건 화해조서를 이용하여 이 사건 화해 성립일 이후의 제3자들의 각종 등기를 말소하기 위한 방편으로 위 등기포기서 등을 작성하여준 것으로 밝혀지기도 하였다. 설령, 이 사건 등기포기서 및 등기승낙서가 B이 I에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 취지로 작성된 것이라 하더라도, I이 이 사건 등기포기서 및 등기승낙서 작성 이후인 2009. 4. 28. E, V과 사이에 이 사건 화해조서가 무효이고 이 사건 건물 54개 점포의 소유권이 V에게 있다는 내용으로 제소전 화해를 하였으므로, I은 피고인이 I의 이 사건 등기포기서 및 등기승낙서 상의 권리를 대위행사하기 전에 자신의 권리를 포기하였다고 보는 것이 타당하고, 앞서 인정한 바와 같이 이러한 사실을 피고인도 이 사건 매매계약 체결 전에 알고 있었다. 피고인은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물에 대한 가처분권자로서 처분권한을 가지고 있었다고 주장하나, 가처분등기는 당해 목적물에 대한 채권적 권리의 보존을 위한 것에 불과하여 가처분권자로서 목적물에 대한 소유권을 주장할 수는 없는 것일 뿐더러, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이미 이 사건 건물의 원시취득자가 B이었고 I은 원시취득자가 아니라는 점을 잘 알고 있었던 이상 위 가처분결정을 근거로 피고인 앞으로 등기를 마치는 것이 가능할 것으로 믿었다고 보기는 어렵다. 피고인은 2014. 7. 9. 이 사건 건물 37개 점포에 관하여 3차 가처분등기를 마치기 이전에도 동일한 취지로 2차 가처분등기를 마친 바 있으나, 그 가처분등기에 기하여 피고인 앞으로 등기를 마치지 못하였고, 가처분결정이 집행된 지 3년이 경과하도록 본안소송을 제기하지 않았다는 이유로 가처분취소결정이 내려지기도 하였다. 피고인은 B이 2014. 7. 17. 위와 같이 3차 가처분등기를 마친 피고인을 상대로 이 사건 건물 Z호, AA호에 관하여 마쳐진 V 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 소를 제기한 사실(그 소장부본이 2014. 7. 25. 피고인에게 송달되었다), 3차 가처분등기가 2014. 10. 13. 말소된 사실을 이 사건 매매계약 당시는 물론 2014. 12. 8. 미지급된 계약금 5000만 원의 지급을 독촉할 때에도 피해자 회사에 설명해 주지 않았다. 만약 피고인이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물에 대한 가처분권자로서 처분권한을 가지고 있었다고 믿었다면, 그의 말소를 구하는 소송이 제기된 사실과 그 가처분등기가 말소된 사실은 위 계약의 매우 중요한 내용이므로 마땅히 고지하였어야 할 것이다. 피고인은 피해자 회사에 소유권을 이전해 주기 위하여 승계집행문 등을 준비하였고 그에 관한 서류를 변호사에게 맡겨 두었다고 진술하였으나, 이 사건 화해조서에 따른 승계집행문 부여신청을 하여 여러 차례 기각되기도 하였고, 피해자 회사로부터 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 지급받은 이후 추가로 발급받은 승계집행문은 없었다. 한편 이상에서 살펴본 바와 같이 1이 이 사건 건물의 원시취득자가 아니어서 소유권보존등기를 마칠 수 없는 상황이라면, 피고인이 이 사건 화해조서에 기하여 승계집행문을 부여받았다하더라도 이는 I 명의로 소유권보존등기를 마치고 피고인 명의로 소유권이전등기를 마치는 절차와 직접적인 관련이 없기도 하다. 피고인은 피해자 회사로부터 지급받은 계약금 5억 원을 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기, 소유권이전등기를 마치는데 사용하지 않았고, 이 사건 고소가 제기된 2016. 3. 16.부터 상당한 기간이 경과한 지금까지 피해자 회사에 계약금 5억 원을 반환하지 못하고 있다. 피고인은 이 사건 매매계약이 중도금을 제대로 지급하지 못한 피해자 회사의 귀책사유로 해제되었으므로 계약금을 반환할 필요가 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 매매계약 상 중도금의 지급이 피고인의 소유권이전등기서류 제공과 동시이행관계로 규정되어 있고, 피고인이 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기서류, 소유권이전등기서류를 변호사 또는 법무사에게 보관시켜 두고 그러한 사실을 피해자 회사에 통보하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 매매계약이 피해자 회사의 귀책사유로 해제되었다고 볼 수는 없다. 2. 판시 사문서위조 및 동 행사죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 다음과 같은 이유에서 사문서위조 및 동 행사죄가 성립하지 않거나 그에 관한 범의가 없었다고 주장한다. 1) K은 이 사건 매매계약서 작성 당시 피고인에게 이 사건 건물의 매도에 관한 사무 처리의 권한을 명시적 또는 묵시적으로 위임한 상태였고, 이 사건 매매계약서는 그 위임의 범위 내에서 작성된 것이다. 2) 설령 K이 피고인에게 이 사건 건물의 매도에 관한 사무 처리의 권한을 위임한 바 없다하더라도, 이 사건 건물에 관한 소송경과, 이 사건 건물의 처분경위 등에 비추어 보면 피고인에게는 사문서위조의 범의가 없었다고 보아야 한다. 3) K이 과거 10여 년 동안 피고인과 함께 이 사건 건물의 매도 및 이전등기절차를 추진해 왔던 점에 비추어 보면, 이 사건 매매계약서의 작성이 K의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이나, 작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서라고 하더라도 그 내용을 기재한 정당한 권한이 없는 자가 그 내용을 기재하거나 또는 그 권한을 위임받은 자가 그 권한을 초과하여 내용을 기재함으로써 그 날인자의 의사에 반하는 사문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2047 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 한편, 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, K이 이 사건 매매계약서 작성 당시 피고인에게 이 사건 건물 60개 점포의 매도처리에 관한 권한을 위임하였다거나 이 사건 매매계약서의 작성을 당연히 승낙했을 것이라고 볼 수 없고, 피고인이 K을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결할 권한이 있다고 믿고서 위 매매계약서를 작성하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) K은 2006. 11. 30. 피고인에게 "이 사건 건물의 채권자 중 한 사람으로서 모든 권한 일체(소송위임, 변호사, 법무사 선임, 가처분 및 가압류 신청, 채권금 수령)를 위임한다."는 내용으로 위임장을 작성해 주었고, 피고인은 위 위임장을 근거로 이 사건 건물에 관한 피고인과 K의 채권을 회수하기 위해 소송을 제기하며 이 사건 건물 일부에 대한 가처분신청, 이 사건 화해조서에 따른 승계집행문 부여신청 등의 절차를 진행하였다. 따라서 K이 피고인에게 위임하였던 업무의 범위는 채권회수를 위한 소송 진행과 그에 부수하는 각종 신청업무라고 보아야 한다. 2) K은 2007. 5. 1. 피고인으로부터 위 1)항과 같은 소송 및 각종 신청 과정에서 수천만 원의 법률비용이 소요되었으니 그 비용을 분담해 달라는 요청을 받자 피고인이 지출한 법률비용이 자신이 예상했던 범위를 벗어난다고 항의하면서, 2006. 11. 30.자 위임을 철회하였다. 위와 같은 위임 철회 이후 K은 피고인으로부터 이 건물에 관한 소송 진행, 업무처리와 관련하여 날인을 요청받을 때마다 그 이전과 달리 직접 서류에 도장을 날인해 주었고, 특히 2008. 9. 11. B과 약정을 체결할 때에는 B과 약정금액에 대해 협상을 하여 약정금을 당초 제시된 3억 원에서 3억 8000만 원으로 올리기도 하였다. 따라서 K이 피고인에게 이 사건 건물의 매도에 관한 업무를 사전에 포괄적으로 위임해 두었다고 볼 수는 없다. 3) 한편 K은 2009. 6. 1.경 피고인에게 위 인감증명서의 사용용도란이 업무위임장용으로 기재된 인감증명서를 교부하였는데, 교부이유에 대해서는 이 법정에서 "피고인이 채권을 회수하기 위해 노력하는데 모르는 척 할 수 없어 인감증명서를 교부하였다."고 진술하였다. 위 인감증명서의 교부가 피고인의 주장과 같이 기존의 업무위임처리권한을 다시 복원하는 것이었다고 하더라도, 그 업무처리권한의 범위는 여전히 채권회수를 위한 소송 진행과 그에 부수하는 각종 신청업무에 한정된다고 보아야 한다. 4) 이 사건 매매계약서 작성 이전에 피고인이 K의 포괄적 위임 혹은 개별적 위임에 따라 처리하였던 업무는 I에 대한 채권 회수를 위한 소송 진행과 그와 관련된 각종 신청업무의 진행이었고, 소송 진행 등과 관련된 비용도 모두 피고인이 부담하였는바, K로서는 피고인의 업무처리로 인하여 특별한 경제적 손실을 보거나 의무를 부담할 우려가 없고 오히려 경제적으로 이득만을 볼 수 있는 상황이었다. 5) K은 2016. 6. 30. 이 사건으로 경찰조사를 받으면서 이 사건 매매계약 체결 사실을 알게 되었다. 피고인은 이 사건 매매계약서를 작성할 당시 K에게 이 사건 매매계약의 체결사실을 알리지 않았고, 매매대금 및 그 지급방법, 이 사건 건물 매도자의 의무 등과 같은 매매계약의 중요사항을 독자적으로 정하였다. 특히 피고인은 지급받은 계약금 5억 원도 개인적인 판단에 따라 사용하였는데, 이 사건 매매계약의 체결이 업무위임범위 내에 있는 것이라면 지급받은 계약금 5억 원의 일부를 K에게 지급하였어야 할 것이다(피고인의 I에 대한 채권은 4 ~ 5억 원 가량인 반면, K의 I에 대한 채권은 8억 5000만 원 가량이다). 6) 이 사건 매매계약의 체결은 채권 회수를 위한 소송 진행 등과 달리, 위 계약의 체결로 K은 피해자 회사에 이 사건 건물에 관하여 I 명의로 소유권보존등기를 마치고 피고인, K 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 그에 관한 서류를 제공할 의무(이 사건 매매계약서 제2조), 이 사건 건물에 관한 유치권 문제를 해결할 의무(이 사건 매매계약서 제4조), 이 사건 건물에 관한 준공검사업무를 처리할 의무(이 사건 매매계약서 제5조), 이 사건 건물에 관한 제세공과금 및 채권채무관계에 관한 사항을 책임지고 처리할 의무(이 사건 매매계약서 제7조)를 부담하게 되고, 위와 같은 의무를 제대로 이행하지 못하게 되는 경우 형사책임까지 질 수 있는바(실제로 피해자 회사는 K을 피고인의 공모자로 보고 사기 혐의로 함께 고소하였는데, 피고인이 독자적으로 이 사건 매매계약의 체결을 진행한 사실이 드러나 무혐의 처리되었다), 이 사건 매매계약서의 작성에 대하여 K의 승낙이 추정되는 경우라고 할 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] - 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] - 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 ※ 사기범죄를 저지르면서 문서의 위조 또는 변조 범행이 수반된 경우에는 다수범죄로 취급하지 아니하고 문서에 관한 범행을 양형인자로만 취급한다. [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 가중영역, 징역 4년 ~ 7년 3. 선고형의 결정 이 사건 사기범행의 발생에 있어 이 사건 건물에 관한 권리관계나 피고인이 제공한 서류를 면밀히 검토하지 않은 채 이 사건 매매계약의 체결을 감행한 피해자 회사의 잘못도 가볍지 않은 점, 피고인이 피해자 회사와의 법적 분쟁에서 패소할 경우 즉시 이 사건 편취금 전액을 반환할 것을 다짐하고 있는 점, 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사 범행과 관련하여 K이 피고인의 형사처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 최근 10년간 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 이 사건 건물의 권리관계가 매우 복잡해 일반인으로서는 이 사건 건물의 진정한 소유자가 누구인지 쉽게 파악할 수 없다는 점을 이용하여 이 사건 건물에 관하여 가처분등기를 마쳐 둔 후 마치 이 사건 건물에 대하여 소유권이전등기를 마칠 수 있는 것처럼 피해자 회사를 기망하여 5억 원을 편취하였고, 그 과정에서 K 명의의 사문서까지 위조하여 행사하였는바, 그 범행의 경위와 방법 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않은 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서 이 사건 범행일로부터 상당한 기간이 경과한 지금까지 피해회복을 위한 별다른 노력을 기울이지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 나이와 건강상태, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.