서울북부지방법원-2018고합291

범죄사실 2018고합291 피고인들은 친구 관계이고, 피해자 D(여, 13세)은 피고인들의 동네 2년 후배로 피고인들과 서로 알고 지내는 관계이다. 1. 피고인 A의 강간 피고인 A는 2018. 6. 14. 07:50경 서울 성북구 E모텔 F호실에서 B, C과 함께 술을 마시던 중, 피고인 A는 "섹스하고 싶다."라고 말하고, C은 "여자 하나 불러줘? D이 잘 벌린다. 걔 걸레다."라고 말하며 피해자를 부르자고 하여, 피고인 A는 C의 휴대폰으로 피해자에게 전화하여 "니가 내 뒷얘기 하고 다녔더라. 나 다 알고 왔으니까 일단 오빠가 용서해 줄테니 만나서 얘기하자."라고 말하여 피해자를 위 모텔 F호실로 오게 한 다음, 피해자를 욕실로 들어오게 한 후 피해자에게 "니가 나 뒷얘기 했던 거 아무 일도 없었던 일로 하고, 이거 경찰에다 신고 안할 테니까 오빠랑 한번만 하자. 내가 기분 나빴으니까 성희롱에 해당한다. 신고하면 합의금으로 150만 원 줘야 한다."라고 말하고, 이에 피해자가 거부하자 피해자에게 "너 진짜 못 나가게 할 거다. 나 경찰에 신고한다.너 합의금 줄 수 있어? 내가 얼마 부를 줄 알고 니 그러냐? 몇 백씩 모으라. 니 후배들에게 다말하고 니 선배들 다 불러? 니 여태까지 술, 담배 하고 나쁜 애들이랑 어울려 다녔던 것 다 한번 까발릴까?"라고 협박하여 겁을 준 다음 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인 A는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 B, C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인 B은 위 1항과 같이 피해자가 강간을 당하여 겁에 질려 있는 것을 기화로 피해자를 계속하여 강간하기로 피고인 C과 공모하였다. 피고인 B, C은 2018. 6. 14. 08:30경 위 1항 기재 장소에서 피고인 A에게 강간을 당한 직후 겁에 질려 있던 피해자에게 "이제 우리 둘차례 남았네. 왜 쟤는 해줬으면서 나는 안해 주냐? 안해주면 애들한테 말하고 다닌다. 나랑 하지 않으면 밖으로 못 나가게 할 거다."라는 취지로 말하여 겁을 주고, 피해자 앞에서 서로 피해자와 성관계를 할 순서를 정한 다음, 피고인 B은 피해자를 1회 간음하였고, 이어 같은 날 11:00경 피고인 C은 피해자에게 "나랑도 하자."라고 말하며 피해자를 계속하여 간음하려고 하였으나, 피해자가 "배가 아파 힘들어서 안된다. 집에 가서 약만 먹고 오겠다."라고 말한 후 도망치는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인 B, C은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2018고합329 1. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인 B은 2018. 6.20. 16:00경 서울 성북구 G에 있는 서울성북경찰서 H 앞 도로에서부터 같은 구 I에 있는 J초등학교 앞 도로에 이르기까지 약 30m구간에서 원동기장 치자전거 운전면허를 받지 아니하고 무등록 대림CITI100오토바이를 운전하였다. 2. 자동차손해배상보장법위반 피고인 B은 제1항 기재 오토바이의 소유자로서 의무보험에 가입하지 아니하고, 제1항 기재 일시, 장소에서 위 오토바이를 운전하였다. 증거의 요지 2018고합291 1. 피고인들의 각 법정진술(피고인 C의 것은 일부) 1. 증인 D, A의 각 법정진술 1. 피해자 진술녹화 CD, 속기록 1. 고소장, 응급키트 작성 시 피해자 사진, E모텔 F호 내부사진 1. 수사보고(피해 장소 CCTV 확인 및 녹화), 피해자 및 피의자들이 여관을 출입하는 사진 2018고합329 1. 피고인 B의 법정진술 1. 무면허운전 정황보고, 자동차운전면허대장, 범칙자 적발 보고서, 차량 운행사실 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제297조(강간의 점) 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(합 동강간의 점, 유기징역형 선택), 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(무면허운전의 점, 벌금형 선택), 자동차손해배상보장법 제46조 제2항 제2호, 제8조 본문(의무보험 미가입 원동기장치자전거 운행의 점, 징역형 선택) 피고인 C : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 소년범감경 피고인 B : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호, 제6호 피고인 C : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 3호, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 자동차손해배상보장법위반죄에 대하여 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중을 한 징역형과 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 부정기형 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령 면제 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년이므로 신상정보를 공개·고지하지 아니한다) 1. 취업제한명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 C 및 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 피고인 C은 피고인 B과 함께 피해자를 협박하여 겁을 준 사실이나 피해자와 성관계를 할 순서를 정하는 등의 행위를 한 사실이 없으며 피해자에게 간음을 시도한 사실도 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C이 피고인 B과 피해자를 순차적으로 강간하기로 공모하고 피해자를 협박한 뒤 간음하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자가 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 한 진술을 종합하여 보면 피해자는 사소한 부분에서는 차이가 있으나, 피해자가 피고인 A와 성관계 이후 이 사건 모텔 객실에 있었는데 피고인 C과 피고인 B이 들어와서 '왜 A랑만 하냐, 안해주면 애들한테 다 말하고 다닐거다'라는 취지로 말하며 피해자에게 성관계를 요구하였던 점, 피고인 C, B이 피해자 앞에서 누가 먼저 성관계를 할지에 대해 상의하고 피고인 B이 먼저 하기로 서로 합의하였다는 점, 피고인 B이 피고인 C에게 나가 있으라고 하여서 피고인 C이 나갔고, 이후 피고인 B이 피해자를 간음한 점, 피고인 B이 피해자를 간음한 이후 피고인 C에게 전화를 하였고, 이에 피고인 C이 이 사건 모텔로 돌아왔으며 피고인 C도 피해자에게 성관계를 요구한 점, 피해자가 배가 아프니 집에 다녀 오겠다고 하여 이 사건 모텔 객실에서 나오게 된 점 등 주요부분에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있다. 피고인 B 역시 이 법정에서, "피고인 A가 이 사건 모텔 객실에서 피해자와 성관계를 하는 동안 피고인 C과 함께 밖에 나갔다가 돌아왔더니 피해자가 여전히 이 사건 모텔 객실에 있었다. 피고인 C과 성관계 순서에 대하여 논의를 하여 피고인 B이 먼저 하기로 하였고, 피고인 C에게 1만 원을 주면서 나가있으라고 하였다. 성관계가 끝나고 2 ~ 3분 뒤에 피고인 C에게 전화를 하여 들어오라고 하였더니 피고인 C이 돌아왔고, 피고인 C이 나가달라고 하여서 이 사건 모텔 객실에서 나갔다"는 취지로 피해자의 위 진술내용에 부합하게 진술하였다. 피해자의 진술은 구체적이고 일관적이며, 피고인 B의 진술은 피해자의 진술과 일치한다. 나아가 공동피고인인 피고인 B이 피고인 C에게 특별히 불리하게 진술할 이유나 동기가 없는 점을 고려할 때 피해자 및 피고인 B의 위 진술들은 신빙성이 높다. 위와 같은 피해자 및 피고인 B의 진술들을 종합하면 피고인 C과 피고인 B이 누가 먼저 피해자와 성관계를 할 것인지 순서를 정한 후 피고인 B이 우선 피해자를 간음하고 피고인 C이 간음하려다 미수에 그친 것을 알 수 있다. 나. 피고인 C은 최초 경찰 수사당시에는, "피고인 B과 이 사건 모텔 객실에 들어가니까 피해자가 침대에 누워있었고, 피고인 B이 피해자에게 성관계를 요구했다. 피고인 B이 피고인 C에게 1만 원을 주면서 나가있으라고 하여서 나갔다가 30분 후에 되돌아갔다. 피고인 C이 이 사건 모텔 객실에 다시 들어갔을 때 피해자에게 성관계를 하자고 했었는지는 모르겠고 피해자가 약을 먹고 다시 오겠다는 말은 하였다"고 진술하였다가(수사기록 109, 110면) 검찰 수사당시에는, "피고인 B과 이 사건 모텔 객실에 들어 갔더니 피해자가 침대 위에서 자고 있었고, 피해자를 깨워 함께 치킨을 먹었는데 피고인 B이 1만 원을 주면서 나가있으라고 하여서 나갔다가 30분 정도 후에 피고인 B으로부터 전화가 와서 다시 모텔로 돌아갔다. 피고인 B이 피해자에게 성관계를 요구하는 것을 듣지 못하였고 그냥 1만 원을 주면서 나가있으라고 하였다"고 진술하였다(수사기록 305, 307면). 피고인 C의 진술은 주요 부분에서 일관되지 않고, 피해자 및 피고인 B의 진술과도 일치하지 않아 그대로 믿기 어렵다. 나아가 피고인 C은 수사기관에서 일관되게 피해자가 배가 아프다고 집에 가서 약을 먹고 다시 오겠다고 말을 하면서 이 사건 모텔 객실에서 나간 점에 대하여는 인정하였는바, 피고인 C이 피해자에게 성관계를 요구하지 않았다면 피해자가 갑자기 복통을 호소하면서 이 사건 모텔 객실에서 나가게 된 상황을 쉽사리 설명하기 어렵다. 다. 한편, 피해자 및 피의자들이 여관을 출입하는 사진(증거목록 순번 8)에 의하면, 피고인 B, C이 이 사건 범행일 08:42경에 피고인 A와 피해자가 있는 이 사건 모텔 객실에 들어갔다가 09:43경에 함께 방에서 나왔고, 10:00경 다시 방으로 들어가는 모습, 11:00경 피고인 C만 객실에서 나왔다가 11:33경 객실로 되돌아가는 모습을 확인할 수 있다. 위 사진에서 확인되는 피고인 B, C의 모습들은 피해자와 피고인 B의 진술에 부합한다. 나아가 피고인 B, C이 일치하여 피고인 C이 11:33경 이 사건 모텔 객실로 들어간 후 피고인 B이 바로 이 사건 모텔 객실에서 나간 점에 대하여 진술하고 있는 점을 종합하면, 피고인 B, C은 피고인 B이 먼저 피해자를 간음하는 동안 피고인 C이 나가있고, 피고인 C이 피해자를 간음하는 동안은 피고인 B이 나가있기로 상호 합의하였던 것으로 보인다. 라. 또한 피고인 C은 이 사건 모텔 바로 옆에 있는 당구장에 있었기 때문에 피고인 B이 전화하면 2~3분 내에 모텔로 돌아올 수 있었던 점, 실제로 피고인 C은 피고인 B이 전화하자 즉시 모텔로 되돌아온 점, 피고인 B, C은 피해자 앞에서 누가 먼저 간음을 할지 순서를 정하였고, 피고인 B은 피고인 C이 돌아올 때까지 이 사건 모텔 객실 내에 있었으므로 이러한 상황 자체가 피해자에게 상당한 위협이 되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인 C은 피고인 B과 함께 강간의 실행행위를 분담하였다고 할 것이고, 위와 같은 각자의 실행행위의 분담은 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 판단된다. 따라서 이 부분 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준 미적용 : 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인 A는 피해자를 협박하여 자신이 머무르던 모텔에 오게 한 후 간음하였다. 이로 인하여 피해자는 이루 말할 수 없는 육체적·정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 피해자에게 용서를 구하기는커녕 이 사건 범행 이후 피해자 및 피해자의 가족에게 이 사건 고소 취하를 하지 않으면 맞고소를 하겠다는 등의 내용으로 수차례 연락하는 등 2차 피해까지 가하고 있다. 위와 같은 피고인 A의 범행의 경위와 내용, 죄질과 범정 등에 비추어 보면 피고인 A를 엄히 처벌함이 마땅하다. 한편, 피고인 A가 범행을 자백하고 있고, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인 A의 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 6월 및 벌금 15만원 이하 2. 양형기준상 미적용 : 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인 B은 피해자가 A와 이미 성관계를 한 사실을 알면서도 피고인 C과 합동하여 피해자를 협박하여 윤간하였는바, 이로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 현재까지 피해자는 고통을 호소하고 있고 피해가 전혀 회복된 바 없다. 피고인 B에게는 엄벌이 필요하다. 나아가 피고인 B은 의무보험에 가입하지 않은 원동기장치자전거를 운전하기도 하였는바, 피고인 B에게 준법의식을 찾아볼 수 없다. 다만, 피고인 B이 범행을 자백하고 있는 점, 무면허운전 거리가 비교적 짧은 점, 피고인 B이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인 B의 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준 미적용 : 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인 C은 피고인 B과 피해자를 간음할 순서를 정하고 피고인 B이 피해자를 간음할 동안 자리를 비켜주고, 그 후 순차적으로 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤는바 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 이 사건 범행에 전혀 가담한 바 없다고 범행 일체를 부인하고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였으므로 엄벌이 마땅하다. 다만 피고인 C은 피해자를 간음하려다 미수에 그친 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인 C의 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 은 사정과 그 밖에 피고인 C의 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정될 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 다만, 피고인 B의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 신상정보 등록대상이 아닌 자동차손해배상보장법위반죄의 형과 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합할 때, 이 사건에는 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단된다. 따라서 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 가. 공소사실의 요지(피고인 A의 행위) 피고인 A와 피고인 C은 2018. 6. 14. 07:50경 서울 성북구 E모텔 F호실에서 함께 술을 마시던 중, 피고인 A는 "섹스하고 싶다."라고 말하고, 피고인 C은 "여자 하나 불러줘? D이 잘 벌린다. 걔 걸레다."라고 말하며 피해자를 위 모텔방으로 불러 순차적으로 강간할 것을 모의하였다. 피고인 A는 피고인 C의 휴대폰으로 피해자에게 전화하여 "니가 내 뒷얘기 하고 다녔더라. 나 다 알고 왔으니까 일단 오빠가 용서해 줄테니 만나서 얘기하자."라고 말하여 피해자를 위 모텔 F호실로 오게 한 다음, 피해자를 욕실로 들어오게 한 후 피해자에게 "니가 나 뒷얘기 했던 거 아무 일도 없었던 일로 하고, 이거 경찰에다 신고 안할테니까 오빠랑 한번만 하자. 내가 기분 나빴으니까 성희롱에 해당한다. 신고하면 합의금으로 150만 원 줘야 한다."라고 말하고, 이에 피해자가 거부하자 피해자에게 "너 진짜 못 나가게 할 거다. 나 경찰에 신고한다. 너 합의금 줄 수 있어? 내가 얼마 부를 줄 알고 니 그러냐? 몇 백씩 모으라. 니 후배들에게 다말하고 니 선배들 다 불러? 니 여 태까지 술, 담배 하고 나쁜 애들이랑 어울려 다녔던 것 다 한번 까발릴까?"라고 협박하여 겁을 준 다음 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 C은 합동하여 피해자를 강간하였다. 나. 판단 1) 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결). 2) 판단 위와 같은 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인 A, 피고인 C 사이에 피해자를 순차적으로 강간하기로 사전 모의하거나 암묵적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 피고인 A, C이 시간적으로나 장소적으로 협동하여 실행행위를 분담하였다고 보기도 어렵다. 피해자는 이 법정에 출석하여, "피고인 A가 전화하여 피해자에게 겁을 주면서 모텔로 오라고 하였고, 피고인 C이 오라고 한 것은 아니며 처음 모텔에 갔을 때에도 피고인 C과는 별다른 말을 하지 않았고 피고인 C이 피해자에게 성관계를 하자는 식의 말을 하지 않았다, 피고인 A가 피해자에게 성관계를 시도하는동안 피고인 C, B이 모텔에서 나갔는데 피고인 A가 계속 합의금으로 협박했으니까 피고인 A까지만 하면 되겠지라고 생각했다"는 취지로 진술하였으며, 나아가 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 피고인 C이 피해자에게 성관계를 요구한 것은 피고인 A와 성관계를 한 이후 피고인 C이 피고인 B과 모텔로 돌아온 다음부터라고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술을 종합하여 보면, 피해자는 피고인 A가 협박하여서 이 사건 모텔로 오게 되었고, 피고인 A와 피해자를 이 사건 모텔 객실에 두고 피고인 C이 모텔 밖으로 나갈 때까지 피고인 C은 피해자와 특별한 대화나 어떠한 행위도 하지 않았음을 알 수 있다. 피고인 A는 이 법정에서 증인으로 출석하여, "피해자를 이 사건 모텔 객실로 부르기 전에 피고인 C이 피해자와 성행위를 하겠다"고 이야기했다는 취지로 진술하였으나, "피고인 A, C 중에 누가 먼저 성관계를 할 것인지 여부, 서로가 성행위를 할 때 다른 사람은 어떤 역할을 하겠다는 등의 구체적인 것에 대하여는 이야기를 한 적이 없다. 피고인 C이 단도직입적으로 이야기하지는 않았어도 피고인 A가 피고인 C에게 '나는 피해자와 성관계를 할 거다'라고 말 하니까 피고인 C도 '그럼 나도' 라고 하는 정도로 이야기하였다"는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 위와 같은 사정만으로 피고인 C이 피고인 A와 합동하여 피해자를 강간하기로 모의하였다거나 피고인 A의 강간범행에 기능적 행위지배가 인정될 수 있을 정도로 가담하였다고 보기 어렵다. 나아가 피고인 C은 일관되게 최초에 피해자를 부를 때 피고인 C이 성관계를 하기 위해 부른 것이 아니고 피고인 A가 성관계를 하고 싶다고 하여 부르게 된 것이라고 진술하고 있고, 수사보고(C 제출, 문자메세지 첨부, 증거목록 순번 33)에 의하여 확 인되는 피고인 A와 피고인 C간의 대화내용을 보면, 피고인 A가 피고인 C에게 수사기관에 출석하여 피해자는 피고인 C이 불렀다고 진술하라고 하자 '뭘 내가 불러, 니가 불렀다 해 그럼, 왜 하필 나야, 니가 부른거 맞잖아. 니가 K로 다했잖아. 내폰으로 니가 했다 해'라고 답장을 보냈고, 이에 대해 피고인 A는 '그럼 피고인 B이 불렀다고 해'라고 대답했음을 알 수 있다. 위와 같은 피고인 C의 진술 및 피고인 C과 피고인 A 간의 대화 내용을 종합하여 보더라도, 피고인 A, 피고인 C이 피해자를 불러 순차적으로 간음하기로 사전 공모하였다거나 암묵적으로 합의하였다고 보기는 어렵다. 피고인 A가 피해자를 간음한 이후 잠이 들었다는 점에 대하여는 피고인 A 및 피해자가 일치된 진술을 하고 있고, 이 사건 당시 피고인 A에게는 휴대폰이 없어서 객실키를 가지고 나간 피고인 C이 일정 시간이 흐른 뒤 피고인 A와의 연락 없이 이 사건 모텔로 되돌아온 것으로 보이는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인 A가 피해자를 간음하는 사이 피고인 C이 가까운 곳에서 망을 보거나 순서를 기다리는 등 어떠한 실행행위를 분담했다고 볼 수도 없고, 피고인 A, C 사이에 시간적·장소적인 협동관계가 있었다고 보기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 피고인 A에 대하여는 위 공소사실에 포함되어 있는 강간의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않고, 피고인 C에 대하여는 검사가 일죄로 기소한 데 대하여 우리 법원이 피고인 A의 행위와 피고인 B, C의 행위를 2개의 실체적 경합범으로 바꿔 인정하였으므로 주문에서 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 C의 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 A의 피고인 B, 피고인 C과의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 가. 공소사실의 요지(피고인 B, 피고인 C의 행위) 피고인 B은 위 1항과 같이 피해자가 강간을 당하여 겁에 질려 있는 것을 기화로 피해자를 계속하여 강간하기로 피고인 A, 피고인 C과 순차적으로 공모하였다. 피고인 B, C은 2018. 6. 14. 08:30경 위 1항 기재 장소에서 피고인 A에게 강간을 당한 직후 겁에 질려 있던 피해자에게 "이제 우리 둘차례 남았네. 왜 쟤는 해줬으면서 나는 안해 주냐? 안해주면 애들한테 말하고 다닌다. 나랑 하지 않으면 밖으로 못 나가게 할 거다."라는 취지로 말하여 겁을 주고, 피해자 앞에서 서로 피해자와 성관계를 할 순서를 정한 다음, 피고인 B은 피해자를 1회 간음하였고, 이어 같은 날 11:00경 피고인 C은 피해자에게 "나랑도 하자."라고 말하며 피해자를 계속하여 간음하려고 하였으나, 피해자가 "배가 아파 힘들어서 안된다. 집에 가서 약만 먹고 오겠다."라고 말한 후 도망치는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 나. 판단 앞서 본 합동강간의 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 피고인 B이 피해자를 강간하고 피고인 C이 피해자를 강간하려다 미수에 그치는 행위에 대해 피고인 B, C과 공모하여 실행행위를 분담하였거나 기능적 행위지배를 통하여 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 일관되게, '피고인 A가 피해자와 성관계를 한 후 10분 정도 있다가 잠이 들었고, 피고인 B과 성관계를 할 때 피고인 A는 한 번도 깨지 않았으며, 피고인 C이 성관계를 하자고 했을 때에도 피고인 A는 계속 자고 있었고, 피해자가 배가 아파서 더 이상 못하겠다고 하고 이 사건 모텔에서 나갈 때까지 피고인 A는 계속 자고 있었다'는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문 녹취록 4, 16면). 또한 피고인 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 성관계 이후 잠이 들어서 피고인 B과 피고인 C이 언제 들어왔는지 모르고 잠에서 깼을 때 피해자는 모텔 내에 없었다는 취지로 진술하였고(피고인 A 증인신문 녹취록 16면), 피고인 B, C이 이 사건 모텔로 되돌아간 것은 피고인 A가 불러서가 아니라는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 피고인 A가 피해자를 이 사건 모텔 객실로 불렀을 때 피고인 B이 자고 있었던 점, 피고인 B, C은 이 사건 모텔 객실에서 처음 밖으로 나갈 때까지 피해자 및 피고인 A와 특별한 대화를 하지 않은 점, 피고인 B, C이 이 사건 모텔 객실로 되돌아왔을 때 피고인 A는 자고 있었던 점에 대하여 피해자 및 피고인들의 진술이 일치한다. 위와 같은 진술들을 종합하면, 피고인 A와 피고인 B, C 간에 피고인 A가 피해자를 간음한 이후 피고인 B, C이 돌아와 피해자를 간음하기로 하였다는 점에 대한 사전 공모 또는 순차적이고 암묵적인 공모가 있었다고 보기 어렵다. 한편, 피고인 B, C이 피해자를 간음하거나 간음하려다 미수에 그칠 당시 피고인 A가 모텔 내에서 계속하여 자고 있었던 것은 인정된다. 그러나 피해자 및 피의자들이 여관을 출입하는 사진(증거목록 순번 8)에 의하면, 피고인 A가 피해자를 간음한 시각은 08:27경부터 08:42경 사이이고, 피고인 이 사건 모텔 객실에서 나간 후 피고인 B이 피해자를 간음한 시각은 11:00경 이후이며, 피고인 C이 이 사건 모텔 객실에 돌아와 피해자를 간음하려다 미수에 그친 시각은 11:30경 이후로 피고인 A의 행위와 피고인 B, C의 행위는 약 2시간 이상의 간격이 존재하는바 이를 두고 수회의 간음행위를 하나의 계속된 행위로 볼 수 있는지 의문이고, 피고인 A가 피고인 B, C이 이 사건 모텔 객실로 돌아와 피해자와 성관계를 할 것을 짐작하였다고 하더라도, 이것만으로 피고인 A가 피고인 B, C의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기거나, 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 검사가 피고인 A, B, C의 행위를 일죄로 기소한 데 대하여 우리 법원이 피고인 A의 행위와 피고인 B, C의 행위를 2개의 실체적 경합범으로 바꿔 인정하였으므로 주문에서 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 A의 이 부분 판결의 요지를 공시한다.