대전지방법원-2018고단4544

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 7. 7. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월을 선고 받고, 2013. 8. 9. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고 받고, 2016. 9. 7. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에괸한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고 받고 2018. 6. 1. 대전교도소에서 그 최종형의 집행을 종료하였고, 피고인 B는 2016. 9. 7. 같은 법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년을 선고 받고 2017. 6. 1. 대전교도소에서 그 최종형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인들은 고향 선후배 사이로, 대전 유성구 C건물, D호에서 지인인 피해자 E와 함께 살고 있었다. 1. 피고인 A 피고인들은 2018, 11, 24. 04:50 경위 집에서, 피해자의 예금통장을 훔쳐 현금인출기에서 현금을 무단으로 인출하기로 마음먹고, 위 집 안에 보관되어있던 피해자 소유의 F 명의의 G은행 통장계좌번호 : H)을 피해자 몰래 가지고 갔다. 이로써 피고인은 특수절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고도 누범기간에 다시 절도죄를 범하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 위 제1항 기재와 같이 피해자 소유의 예금통장을 훔친 직후 피고인 B에게 함께 위 통장을 이용하여 현금을 인출하여 다른 지역으로 가서 따로 살자고 제의하였고, 피고인 B는 이를 수락하였다. 이에 따라 피고인들은 2018. 11. 24. 05:00경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 함께 택시를 타고 대전 대덕구 I에 있는 G은행 365코너 오정동지점에 앞에 이르러, 피고인 A은 위 지점에 들어가 위 예금통장을 그곳에 있는 현금인출기에 집어넣고 피해자가 알려주어 미리 알고 있던 위 예금통장 비밀번호를 입력하는 방법으로 총 6회에 걸쳐 피해자인 위 현금인출기 관리자 소유의 현금 합계 600만 원을 인출하고, 피고인 B는 위 지점 앞길에 세워진 함께 타고 온 택시 안에서 피고인 A 이 위와 같이 훔친 현금을 가지고 오면 함께 다른 지역으로 이동하기 위하여 대기하며 망을 보았다. 이로써 피고인 A은 특수절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고도 누범기간에 다시 특수절도죄를 범하였고, 피고인 B는 피고인 A과 합동하여 타인의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 각 내사보고 1. 출금내역 1. 각 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조, 형법 제331조 제2항, 제1항(누범특수절도 및 누범절도의 점) 나. 피고인 B 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점) 1. 누범가중 가. 피고인 A에 대하여 형법 제35조의 누범가중을 하여야 하는지 여부 피고인 A의 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중을 해야 하는지에 관하여 본다. 결론적으로 다음과 같은 이유에서 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조의 누범가중을 할 수 없다. 이 사건에서 문제된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 법정형을 보면, 형의 단기와 장기를 함께 정하고 있는데 그 범위가 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때보다 단기와 장기 모두 중하거나 같게 규정되어 있고, 특히 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때 단기를 가중하지 않는 것과 달리 단기도 더 중하게 규정되어 있다. 또한 위 죄에 관한 법률 규정을 보면, "세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 규정되어 있다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항). 위와 같은 규정의 내용, 형식을 고려하면, 위 죄에 관한 규정은 이를 구성요건의 창설 규정이라고 보더라도 동시에 형법 제35조의 누범 규정에 대한 특별규정의 성격도 가지고 있다고 봄이 타당하다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정에 관한 기존의 논의는, 위 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지, 형법 제35조 누범 규정의 특별규정으로 볼 것인지의 결론에 따라 전자로 보는 경우 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 방향으로 전개되어 온 것으로 보인다.1) 그러나 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하 1) 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도536 판결[특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 '특강법'이라 한다) 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 특강법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 형기범위 내에서 처단형을정하는 것이 타당하다.] 등; 그러나 이후 특강법은 개정되어 특가법 제5조의5 위반죄에 따라 가중처벌하는 경우 다시 특강법 제3조에 따라 누범 가중을 하지 못하도록 규정하고 있다. 는 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지와 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용할 것인지의 문제는 논리 필연적 관계에 있다고 보기 어렵다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우가 이미 법적 구성요건으로 규정되어 있고 그 법정형이 위와 같은 누범의 불법과 책임을 이미 고려한 결과라면 이후 다시 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 것은 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙상 허용된다고 할 수 없기 때문이다.2) 따라서 위 죄에 관한 규정을 구성요건의 창설 규정으로 보더라도 구성요건의 법정형에 누범의 불법과 책임을 이미 고려하였다고 볼 것이므로 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙에 따라 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙상 형벌이 명확해야 한다는 취지에서 불명확한 경우 이를 무효로 보거나 가능한 한 피고인에게 유리하게 해석해야한다는 측면에서도, 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 나. 피고인 B 형법 제35조 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 2) 다만, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항은 누범가중 시 단기의 2배까지도 가중한다는 것이어서 장기에 관하여는 제35조 누범 규정을 보충하여 적용할 필요가 있었다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17514 판결은 위와 같은 취지에서 이해할 수 있다. 그러나 위와 같은 규정 형식은 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되어 그 법정형을 단기와 장기를 함께 규정하는 것으로 변경되었다. 피고인들이 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데도 다시 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등 불리한 정상과, 한편, 피고인들이 이 사건 피해액 중 일부를 변제하였고, 피해자들 중 일부와 합의한 점, 피고인들이 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인과 피해자 E과의 관계 등 유리한 정상을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.