광주지방법원목포지원-2017고합104

범죄사실 피고인은 2010. 5. 14. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고, 2010. 5. 25. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 유한회사 D(이하 'D'라 한다)를 운영하면서 E과 함께 전남 영암군 F 일대에 있는 토사채취장을 개발하여 G 공사에 필요한 토사를 채취·판매하는 사업(이하 '토사채취사업'이라 한다)을 하기로 약정하고, 피고인은 영암군으로부터 위 토사채취사업 허가를 받는 업무를, E은 위 사업 자금을 조달하는 업무를 수행하던 중 어려움을 겪게 되자, 피해자 H를 위 토사채취사업의 동업자로 추가 영입하여 위 토사채취사업을 계속 추진하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3. 4.경 목포시 I에 있는 J 커피숍에서, E과 함께 피해자에게 "전남영암군 F 일대에 있는 토사채취장을 개발하여 G 공사에 필요한 토사를 채취·판매하는 사업을 할 예정인데, 위 사업 자금이 약 6억 원 정도 필요하다. 그러니 영암군으로부터 D 앞으로 위 토사채취사업 허가를 받기 전에 1억 1,000만 원을 투자하고, 허가가나오면 9,000만 원을 추가로 투자해라. 나머지 돈은 E이 조달할 것이다. 그리고 네가 토사채취사업을 영위하는 회사를 운영한 경험이 있으니 위 토사채취사업 허가를 받는데 필요한 서류 등을 구비하는 업무를 도와줘라. 그렇게 위 토사채취사업 허가절차를 진행하여 나중에 영암군으로부터 위 토사채취사업 허가를 받으면 셋이 함께 위 토사채취사업을 공동운영하면서 위 F 일대의 토사채취장에서 토사를 채취하고 거래처에 납품하여 그 수익금을 각 30%씩 분배하고, 나머지 수익금 10%는 위 사업 공동운영경비로 사용하자."라는 취지로 위 토사채취사업의 동업을 제안하여 피해자로부터 승낙을 받았다. 그에 따라 피고인은 2008. 3. 5.경 피해자로부터 1억 1,000만 원을 E 명의의 우체국 계좌(계좌번호 K)로 송금 받아 위 토사채취사업 관련 민원해결비용 등으로 사용하고, 위 일시경부터 2008. 7. 중순경까지 피해자와 함께 목포시 L에 있는 피해자가 운영하는 M 사무실에서 위 토사채취사업 허가에 필요한 실수요자증명원 등 관련 서류를 구비하는 등 위 토사채취사업 허가와 관련된 D 의 업무를 피해자, E과 함께 수행하였다. 피고인은 피해자의 동업자금 1억 1,000만 원 등을 이용하여 2008. 7. 2.경 영암군으로부터 위 토사채취사업 개발행위에 관한 허가처분을 받았는데, 피해자, E에게 위 허가처분 사실을 알리지 않고 2008. 7. 8.경 잠적하는 방법으로 동업관계에서 임의로 탈퇴하였다. 이러한 경우 피고인은 E과 피해자를 위하여 피고인의 동업관계 탈퇴로 인한 계산이 끝날 때까지 위와 같이 피해자의 동업자금이 투입된 위 허가권과 사업부지 등 기존의 동업재산을 선량하게 보존하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 동업재산에 대하여 아무런 정산절차도 거치지 아니한 채 혼자서 위 동업재산을 이용하여 토사채취사업을 운영하여 2008. 12. 3.경부터 2009. 4. 25.경까지 위 F 일대의 322,990m² 상당 면적의 토사를 채취하여 유한회사 지엠건설(이하 '지엠건설'이라 한다)에 판매하고, 토사판매대금 명목으로 2009. 2. 26. 77,477,352원, 2009. 3. 26. 406,398,033원, 2009. 4. 24. 485,774,450원, 2009. 5. 27. 200,000,000원을 D 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 N)로 각 송금 받아 2009. 2. 26.경부터 2009. 6. 5.경까지 개인채무 변제, 별건 사업 운영비 등으로 합계 1,049,072,656원을 사용하였다. 이로써 피고인은 동업재산의 보존에 관한 업무상 임무에 위반하여 피해자가 투자한 동업자금 1억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것, 일부) 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술 부분 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(H 대질부분 포함, 일부) 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서(H 대질부분 포함, 일부) 1. H, P, Q, O, R에 대한 각 경찰 진술조서(일부) 1. E에 대한 경찰 진술조서 사본(일부) 1. S의 진술서 1. T의 확인서 1. 고소장 1. 수사보고(D 통장거래내역서 첨부), 수사보고(검사지휘내용) 1. 법인등기부등본(수사기록 1권 382쪽 이하), 등기부등본(수사기록 2권 688쪽 이하) 1. 동업약정서 등, 합의서 등, 부동산매매계약서 등(수사기록 1권 171쪽 이하), 개발행 위허가증 등(수사기록 1권 275쪽 이하), 유한회사 지엠건설 토사납품계약서 등(수사기록 1권 385쪽 이하), 계약서 등(수사기록 1권 423쪽 이하), 각서 등(수사기록 2권 713쪽 이하) 1. 입금증(수사기록 1권 23쪽 이하), 거래내역 정리표(수사기록 1권 312쪽), 거래명세표 등(수사기록 1권 339쪽 이하), 통장사본(수사기록 1권 468쪽 이하), 이체확인서 등(수사기록 2권 616쪽 이하) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 사후적 경합 판결문 첨부) 및 첨부된 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(업무상배임죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피해자는 E에게 투자를 한 사람일 뿐이고, 애당초 피고인과 피해자는 동업관계에 있지 아니하였으며, 설령 동업관계에 있었다고 하더라도 피해자가 출자의무를 불이행하여 2008. 6.경 동업관계가 종료되었다. 따라서 피고인과 피해자 사이에 동업관계가 있음을 전제로 한 판시 범죄사실은 그 전제가 잘못된 것이다. 2. 판단 가. 동업관계의 인정 여부 1) 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 E은 2007. 11.경 전남 영암군 일대에 있는 G공사에 사용되는 토사를 채취하여 판매하는 사업을 동업으로 하기로 하고, 토사채취사업 허가를 받아 토사를 채취하여 판매하는 일체의 업무는 피고인이 수행하되, 위 사업에 필요한 자금은 모두 E이 조달하고, 그 대신 E이 위 사업에 관한 지분 60%를 가지기로 약정하였다(수사기록 1권 43쪽, 62쪽, 63쪽). 그에 따라 피고인은 토사채취사업 허가를 받기 위하여 토지를 매입하거나 임차하고 민원을 해결하는 등으로 사업을 추진하였고, E도 약 2억 ~ 3억 원의 자금을 조달하여 위 사업에 투입하였으나, 여전히 자금이 부족한 상황이었다(수사기록 1권 43쪽, 45쪽, 63쪽, 67쪽). 나) 피고인과 E은 부족한 자금을 조달하기 위하여 E의 고향 후배인 피해자를 위 토사채취사업에 끌어들이기로 하고, 2008. 3. 4. 목포시 I에 있는 J 커피숍에서 피해자를 만나, 피해자가 위 토사채취사업에 2억 원을 투자하되, 그 중 1억 1,000만 원은곧바로, 나머지 9,000만 원은 토사채취사업 허가가 나온 이후에 각 지급하고, 위 토사 채취사업은 피고인이 운영하는 D에서 담당하며, 위 토사채취사업의 수익금은 피고인, E, 피해자가 각 30%를 가지고 나머지 10%의 경우 D의 운영비 등으로 사용하고, 만약 2008. 4. 30.까지 토사채취사업 허가가 나오지 아니하면 E이 피해자에게 위 투자금을 반환하고, 피고인이 그에 관하여 보증인으로서의 책임을 부담하기로 하는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하였다[제4회 공판조서 중 증인 H의 진술 부분(녹취서 6쪽, 7쪽), 수사기록 1권 9쪽, 피고인에 대한 2017. 9. 6.자 검찰 피의자신문조서 3쪽, 4쪽]. 다) 피해자는 2008. 3. 5. 이 사건 약정에 따라 E 명의의 우체국 계좌(계좌번호 K)에 1억 1,000만 원을 송금하였다(수사기록 1권 17쪽, 23쪽, 24쪽). 피해자가 송금한위 1억 1,000만 원 중 8,000만 원은 E이 위 토사채취사업 부지의 매매대금 중 중도금을 마련하기 위하여 부담한 채무를 상환하는 데 사용되었고, 나머지 3,000만 원은 위 토지채취사업의 민원해결 등을 위한 비용으로 사용되었다(수사기록 1권 297쪽, 298쪽, 430쪽, 431쪽). 라) 피고인은 피해자가 이 사건 약정에 따라 위 1억 1,000만 원을 송금한 무렵부터 피해자가 운영하는 M 사무실로 옮겨서 위 토사채취사업에 관한 사무를 처리하였고, 피해자도 피고인과 함께 위 토사채취사업 허가에 필요한 각종 서류를 마련하고 민원을 해결하는 등의 업무를 처리하였다(피고인에 대한 2017. 9. 6.자 검찰 피의자신문조서 6쪽, 7쪽). 마) 피고인은 이 사건 약정에서 허가를 받는 기한으로 정한 2008. 4. 30.까지 위 토사채취사업에 관한 허가를 받지 못하였으나, 피고인, E, 피해자는 위 날짜 이후에도 함께 토사채취사업을 계속하기로 합의하고, 위 토사채취사업에 관한 허가를 받기 위하여 공동으로 노력하였다(수사기록 1권 128쪽, 129쪽). 2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정을 통하여 피고인과 E은 피해자로부터 2억 원의 투자를 받기로 하면서 피해자 몫으로 기존의 사업에 대한 30%의 지분을 인정해 주어 피고인, E, 피해자가 각각 30%의 지분을 보유하기로 하였고, 나중에 토사채취사업에 관한 허가가 나오지 아니할 경우 피고인과 E이 공동으로 피해자에게 위 투자금을 반환하기로 하였음을 알 수 있다. 이는 피해자가 기존에 E이 위 토사채취사업에 관하여 가지고 있었던 지분 60%의 절반인 30%를 승계함으로써 피고인, E과 공동으로 위 토사채취사업의 지분권자가 되는 것을 피고인도 적극적으로 승인한 것이라고 보아야 한다. 게다가 피고인은 피해자가 1억 1,000만 원을 투자한 이후부터 피해자의 사무실로 옮겨서 피해자와 함께 위 토사채취사업 허가를 받기 위한 각종 서류 마련과 민원처리 등의 사무를 처리하기도 하였다. 결국 피고인, E, 피해자 사이에는 이 사건 약정을 통하여 위 토사채취사업에 관하여 각자 동등한 지분을 가지는 동업관계가 성립되었다고 봄이 타당하다. 나. 피해자의 출자의무 불이행으로 2008. 6.경 동업관계가 종료되었는지 여부 1) 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가) 피해자가 이 사건 약정에서 총 2억 원을 투자하되, 그 중 1억 1,000만 원은 이 사건 약정 체결 후 곧바로 투자하고, 나머지 9,000만 원은 토사채취사업에 관하여 허가가 나오면 투자하기로 약정한 사실, 피해자가 이 사건 약정을 체결한 다음날 위 1억 1,000만 원을 투자한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 나) E은 경찰에서, 2008. 6.경 피해자에게 사업부지 잔금을 치르기 위하여 나머지 투자금 9,000만 원을 달라고 요청하였으나 피해자가 거절하였고, 이 때문에 피고인이 다른 투자자를 구하여 사업부지 잔금을 지급하고 이후 독자적으로 사업을 진행하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 43쪽, 44쪽). 이에 대하여 피해자는 경찰에서, 2008. 6.경 E으로부터 나머지 투자금 9,000만 원을 달라는 요구를 받았으나, 오히려 그 당시 피고인이 허가가 나오지 않은 상태에서 E에게 먼저 돈을 주면 나중에 자금이 부족해질 수 있다면서 반대하여, 피해자가 E에게 위 9,000만 원을 지급하지 아니하였다고 진술하였고(수사기록 1권 132쪽), 피고인도 경찰에서 그와 같은 취지로 진술하였다(수사기록 1권 132쪽, 133쪽). 다) 피고인, E, 피해자는 위와 같이 E이 피해자에게 나머지 9,000만 원의 조기투자를 요구하였다가 거절당한 이후에도 계속 피해자의 M 사무실에서 토사채취사업 허가를 위한 각종 업무를 처리하였고[제4회 공판조서 중 증인 H의 진술 부분(녹취서 7쪽 ~ 9쪽)], 기록상 피고인, E, 피해자가 그 후 이 사건 약정에 따른 동업관계를 종료시키기로 명시적 또는 묵시적으로 합의하였다고 볼 만한 자료를 찾아보기 어렵다. 2) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, E이 2008. 6.경 위 토사채취사업에 관한 허가가 나오지 아니한 상태에서 피해자에게 나머지 투자금의 조기 지급을 요구한 것은 이 사건 약정에 위반되는 것이어서, 피해자가 이를 거부하였다고 하더라도 이 사건 약정에 따른 출자의무를 불이행하였다고 보기 어렵고, 나아가 피고인, E, 피해자가 피해자의 출자의무 불이행을 이유로 이 사건 약정에 따른 동업관계를 종료시키기로 합의하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하므로, 피해자의 출자의무 불이행으로 2008. 6.경 이 사건 약정에 따른 동업관계가 종료되었다고 볼 수는 없다. 다. 업무상 배임죄의 성립 여부 1) 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가) 피고인은 E과 피해자가 위와 같이 마련해준 자금 등을 사용하여 전남 영암군 F 일대에서 토지를 매입하거나 임차하고, 관련 민원을 해결하는 등으로 토사채취사업 허가를 받기 위하여 노력한 끝에 2008. 7. 2.경 영암군으로부터 피고인이 운영하는 D의 명의로 위 토사채취사업에 관한 허가를 받았다(수사기록 1권 296쪽 ~ 298쪽, 417쪽, 418쪽, 459쪽, 460쪽, 피고인에 대한 2017. 9. 6.자 검찰 피의자신문조서 8쪽, 9쪽). 나) 피고인은 위와 같이 위 토사채취사업에 관하여 허가를 받은 사실을 E, 피해자에게 알리지 아니하였고, 2008. 7. 8.경 위 M 사무실에서 E과 피해자가 출근하지 아니한 사이에 자신의 서류와 집기를 모두 챙겨 나간 후 E과 피해자에게 연락을 끊고 잠적하였다[제4회 공판조서 중 증인 H의 진술 부분(녹취서 7쪽 ~ 10쪽), 수사기록 1권 134쪽, 138쪽, 434쪽, 435쪽, 피고인에 대한 2017. 9. 6.자 검찰 피의자신문조서 9쪽 ~ 12쪽]. 다) 그 후 피고인은 다른 사람으로부터 투자금을 조달하여 D 명의의 위 토사채취사업 허가권 등을 이용하여 독자적으로 토사채취사업을 진행하였고, 판시와 같이 2008. 12. 3.경부터 2009. 4. 25.경까지 지엠건설에 위 F 일대의 322,990m² 상당 면적의 토사를 판매하여 지엠건설로부터 토사판매대금 명목으로 2009. 2. 26. 77,477,352원, 2009. 3. 26. 406,398,033원, 2009. 4. 24. 485,774,450원, 2009. 5. 27. 200,000,000원을 각 지급받았고, 2009. 2. 26.경부터 2009. 6. 5.경까지 위 토사판매대금 중 합계 1,049,072,656원을 개인채무 변제, 별건 사업 운영비 등에 사용하였다(피고인에 대한 2017. 9. 6.자 검찰 피의자신문조서 12쪽, 13쪽, 피고인에 대한 2017. 9. 18.자 검찰 피의자신문조서 3쪽 ~ 9쪽). 2) 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인은 E과 피해자가 마련해준 동업자금 등으로 2008. 7. 2.경 영암군으로부터 피고인이 운영하는 D 명의로 위 토사채취사업에 관한 허가를 받고도 동업관계에 있는 E, 피해자에게 그 사실을 알리지 아니한 채 2008. 7. 8.경부터 연락을 끊고 잠적한 다음, E과 피해자를 배제하고 위 허가권 등을 이용하여 독자적으로 토사채취사업을 진행하였으므로, 피고인은 E과 피해자에게 연락을 끊고 잠적한 2008. 7. 8.경 무렵 이 사건 약정에 따른 동업관계에서 탈퇴하였다고 보아야 한다. 이 경우 피고인은 나머지 동업자들을 위하여 자신의 탈퇴로 인한 계산이 끝날 때까 지위 허가권이나 사업부지 등을 선량하게 보존할 업무상 임무가 있는데, 피고인은 동업관계에서 탈퇴한 이후에 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 허가권과 사업부지 등을 이용하여 독자적으로 토사채취사업을 진행함으로써 E과 피해자로 하여금 위 토사채취사업에 관여할 수 없게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 업무상배임죄에서 정한 배임행위에 해당한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결 등의 취지 참조). 나아가 앞서 본 여러 사정들에 피고인이 위 동업관계에서 가장 중요한 동업재산인 토사채취사업 허가권을 사실상 독점한 상태에서 동업관계에서 탈퇴하여 독자적으로 위토사채취사업을 진행함에 따라 피해자로서는 나머지 동업자인 E과 함께 기존의 동업관계를 계속 유지할 실익이 없어진 점, 피해자가 처음 위 동업관계에 참여할 당시 만약 토사채취사업 허가가 나오지 않는 등으로 더 이상 동업관계를 유지할 이유가 없어진 경우에는 피고인이 E과 공동으로 피해자에게 피해자의 투자금을 반환해주기로 약정하였던 점 등의 사정들을 보태어 살펴보면, 피고인은 위와 같이 업무상 임무에 위반 하는 행위를 함으로써 피해자의 동업자금이 투입된 위 허가권 등의 동업재산 중 피해자의 투자금 상당액인 1억 1,000만 원에 해당하는 재산상 이익을 얻었고(피고인이 위와 같이 피해자의 동업자금이 투입되어 형성된 동업재산을 기반으로 독자적으로 사업을 진행하였으므로, 적어도 위 투자금 상당액의 재산상 이익을 얻었다고 보아야 한다), 그로 인하여 피해자는 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인은 자신의 동업관계 탈퇴로 인한 계산이 끝날 때까지 위 허가권과 사업부지 등의 동업재산을 선량하게 보존하여야 할 업무상 임무를 위반함으로 인하여 피해자의 투자금에 해당하는 1억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 결국 피고인에게 판시와 같은 업무상배임죄의 성립이 인정된다. 라. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 E과 피해자로부터 사업자금 투자를 받아 동업관계를 이루어 토사채취사업 허가를 받기 위하여 공동으로 노력하던 중 피고인이 운영하는 D 명의로 토사채취사업 허가가 나오자 돌연 잠적하여 동업관계에서 탈퇴한 다음, 동업관계 탈퇴로 인한 계산이 끝날 때까지 위 토사채취사업 허가권과 사업부지 등 동업재산을 선량하게 보존하여야 할 업무상 임무에 위반하여 E과 피해자를 배제하고 위 허가권을 이용하여 독자적으로 토사채취사업을 진행함으로써, 피해자에게 그 투자금에 해당하는 1억 1,000만 원 상당의 손해를 가하고, 피고인은 그에 상당하는 재산상의 이득을 얻었다. 피고인의 위와 같은 범행은 오로지 자신의 재산상 이익을 극대화시키기 위하여 동업관계에 있는 피해자의 신뢰를 져버린 것일 뿐만 아니라, 피해자에게 입힌 손해의 액수도 결코 작다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 범행일체를 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 모습을 보이지 않고 있을 뿐만 아니라, 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니하였다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위와 내용, 죄질과 범정, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 한편 이미 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 독자적으로 사업을 진행하여 큰 이득을 보지는 못한 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인은 D를 운영하면서 E과 함께 전남 영암군 F 일대에 있는 토사채취장을 개발하여 토사채취사업을 하기로 약정하고, 피고인은 영암군으로부터 위 토사채취사업 허가를 받는 업무를, E은 위 사업 자금을 조달하는 업무를 수행하던 중 어려움을 겪게 되자, 피해자 H를 위 토사채취사업의 동업자로 추가 영입하여 위 토사채취사업을 계속 추진하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3. 4.경 목포시 I에 있는 J 커피숍에서, E과 함께 피해자에게 "전남영암군 F 일대에 있는 토사채취장을 개발하여 G 공사에 필요한 토사를 채취·판매하는 사업을 할 예정인데, 위 사업 자금이 약 6억 원 정도 필요하다. 그러니 영암군으로부터 D 앞으로 위 토사채취사업 허가를 받기 전에 1억 1,000만 원을 투자하고, 허가가나오면 9,000만 원을 추가로 투자해라. 나머지 돈은 E이 조달할 것이다. 그리고 네가 토사채취사업을 영위하는 회사를 운영한 경험이 있으니 위 토사채취사업 허가를 받는데 필요한 서류 등을 구비하는 업무를 도와줘라. 그렇게 위 토사채취사업 허가절차를 진행하여 나중에 영암군으로부터 위 토사채취사업 허가를 받으면 셋이 함께 위 토사채취사업을 공동운영하면서 위 F 일대의 토사채취장에서 토사를 채취하고 거래처에 납품하여 그 수익금을 각 30%씩 분배하고, 나머지 수익금 10%는 위 사업 공동운영경비로 사용하자. "라는 취지로 위 토사채취사업의 동업을 제안하여 승낙을 받았다. 그에 따라 피고인은 2008. 3. 5.경 피해자로부터 1억 1,000만 원을 E 명의의 우체국 계좌로 송금 받아 위 토사채취사업 관련 민원해결비용 등으로 사용하고, 위 일시경부터 2008. 7. 중순경까지 피해자와 함께 목포시 L에 있는 피해자가 운영하는 M 사무실에서 위 토사채취사업 허가에 필요한 실수요자증명원 등 관련 서류를 구비하는 등 위 토사채취사업 허가와 관련된 D의 업무를 피해자, E과 함께 수행하였다. 피고인은 2008. 7. 2.경 영암군으로부터 위 토사채취사업 개발행위 허가처분을 받았으므로, 이 경우 동업자인 피해자, E과 상의하여 위 토사채취사업을 운영하여 그 수익금을 약정된 비율에 따라 분배하거나 피해자와 E의 승낙을 받아 사용하여야 할 동업관계에 의한 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 피해자, E에게 위 허가처분 사실을 알리지 않고 2008. 7. 8.경 잠적하였으며, 그 후 피고인 혼자 위 토사채취사업을 운영하여 2008. 12. 3.경부터 2009. 4. 25.경까지 위 F 일대의 322,990m² 상당 면적의 토사를 채취하여 지엠건설에 판매하고, 토사판매대금 명목으로 2009. 2. 26. 77,477,352원, 2009. 3. 26. 406,398,033원, 2009. 4. 24. 485,774,450원, 2009. 5. 27. 200,000,000원을 D 명의의 농협은행 계좌로 각 송금 받아 피해자와 E을 위하여 보관하던 중 2009. 2. 26.경부터 2009. 6. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 개인채무 변제 등으로 합계 1,049,072,656원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 제1 예비적 공소사실(업무상배임) 피고인은 D를 운영하면서 E과 함께 전남 영암군 F 일대에 있는 토사채취장을 개발하여 토사채취사업을 하기로 약정하고, 피고인은 영암군으로부터 위 토사채취사업 허가를 받는 업무를, E은 위 사업 자금을 조달하는 업무를 수행하던 중 어려움을 겪게 되자, 피해자 H를 위 토사채취사업의 동업자로 추가 영입하여 위 토사채취사업을 계속 추진하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 3. 4.경 목포시 I에 있는 J 커피숍에서, E과 함께 피해자에게 "전남영암군 F 일대에 있는 토사채취장을 개발하여 G 공사에 필요한 토사를 채취·판매하는 사업을 할 예정인데, 위 사업 자금이 약 6억 원 정도 필요하다. 그러니 영암군으로부터 D 앞으로 위 토사채취사업 허가를 받기 전에 1억 1,000만 원을 투자하고, 허가가 나오면 9,000만 원을 추가로 투자해라. 나머지 돈은 E이 조달할 것이다. 그리고 네가 토사채취사업을 영위하는 회사를 운영한 경험이 있으니 위 토사채취사업 허가를 받는데 필요한 서류 등을 구비하는 업무를 도와줘라. 그렇게 위 토사채취사업 허가절차를 진행하여 나중에 영암군으로부터 위 토사채취사업 허가를 받으면 셋이 함께 위 토사채취사업을 공동운영하면서 위 F 일대의 토사채취장에서 토사를 채취하고 거래처에 납품하여 그 수익금을 각 30%씩 분배하고, 나머지 수익금 10%는 위 사업 공동운영경비로 사용하자."라는 취지로 위 토사채취사업의 동업을 제안하여 승낙을 받았다. 그에 따라 피고인은 2008. 3. 5.경 피해자로부터 1억 1,000만 원을 E 명의의 우체국 계좌로 송금 받아 위 토사채취사업 관련 민원해결비용 등으로 사용하고, 위 일시경부터 2008. 7. 중순경까지 피해자와 함께 목포시 L에 있는 피해자가 운영하는 M 사무실에서 위 토사채취사업 허가에 필요한 실수요자증명원 등 관련 서류를 구비하는 등 위 토사채취사업 허가와 관련된 D의 업무를 피해자, E과 함께 수행하였다. 피고인은 2008. 7. 2.경 영암군으로부터 위 토사채취사업 개발행위 허가처분을 받았으므로, 이 경우 동업자인 피해자, E과 상의하여 위 토사채취사업을 운영하여 그 수익금을 약정된 비율에 따라 분배하거나 피해자와 E의 승낙을 받아 사용하여야 할 동업관계에 의한 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 피해자, E에게 위 허가처분 사실을 알리지 않고 2008. 7. 8.경 잠적하였으며, 그 후 피고인 혼자 위 토사채취사업을 운영하여 2008. 12. 3.경부터 2009. 4. 25.경까지 위 F 일대의 322,990m² 상당 면적의 토사를 채취하여 지엠건설에 판매하고, 토사판매대금 명목으로 2009. 2. 26. 77,477,352원, 2009. 3. 26. 406,398,033원, 2009. 4. 24. 485,774,450원, 2009. 5. 27. 200,000,000원을 D 명의의 농협은행 계좌로 각 송금 받아 수익금 합계 1,169,649,835원을 보관하던 중 피해자에게 수익금을 분배하지 아니하고 1,049,072,656원을 임의로 사용하여 수익금 중 피해자가 분배받을 몫인 314,721,796원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인에 대한 주위적 및 제1 예비적 공소사실은 피고인이 2008. 7. 8. 잠적하여 독자적으로 위 허가권 등을 이용하여 위 토사채취사업을 진행한 이후에도 이 사건 약정에 의한 기존의 동업관계가 여전히 유지되고 있었고, 그 후 피고인이 독자적으로 토사채취사업을 진행하여 취득한 토사판매대금 등의 수익금도 그 전부가 피고인, E, 피해자의 합유에 속하는 동업재산에 해당하므로, 피고인이 동업자인 E과 피해자를 위하여 위 수익금을 보존하고, 이를 E과 피해자에게 그 지분비율에 따라 분배해주어야 할 의무를 부담함을 전제로 하고 있다. 나. 그러나 피고인이 2008. 7. 8.경 잠적한 이후 E과 피해자를 배제하고 독자적으로 토사채취사업을 진행한 행위가 이 사건 약정에 따른 동업관계에서 임의로 탈퇴한 후 별개로 자신의 사업을 한 것임은 앞에서 본 바와 같고, 기록상 위와 같은 사실인정을 뒤집고 피고인이 2008. 7. 8.경 잠적하여 E과 피해자에게 연락을 끊고 독자적으로 토사채취사업을 진행한 후에도 피고인과 E, 피해자 사이에 이 사건 약정에 따른 기존의 동업관계가 유지되고 있었다고 볼 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 이 사건 약정에 따른 동업관계에서 탈퇴한 이후에 독자적으로 위 토사채취사업을 진행하여 취득한 수익금 전액이 동업재산에 해당한다거나, 피고인이 E과 피해자를 위하여 위 수익금을 보존하고 이를 E과 피해자에게 그 지분비율에 따라 분배해주어야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2008. 7. 8.경 이후 독자적으로 위 토사채취사업을 진행하여 취득한 수익금 1,169,649,835원을 E과 피해자를 위하여 업무상 보관하다가 그 중 1,049,072,656원을 임의로 사용하여 횡령하였다거나, 위 수익금 중 피해자의 몫에 해당하는 314,721,796원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 그렇다면 피고인에 대한 주위적 및 제1 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 제2 예비적 공소사실인 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.