서울중앙지방법원-2014고합1334

범죄사실 피고인은 2013. 10.경 월세 미지급, 관리비 미납 등으로 단수조치를 당하는 등 극심한 생활고에 시달리던 중, 역시 경제적인 궁핍으로 어려움을 겪고 있던 C과 서울 강남구 역삼동 일대에서 고급 승용차를 운전하는 여성을 납치하여 금품을 강취하기로 공모하고, 유리테이프, 마스크, 모자 등을 사전에 준비하였다. 피고인과 C은 2013. 10. 하순경 범행대상을 물색하고자 번호불상의 SM3 승용차를 운전하여 서울 강남구 역삼동 일대를 배회하다가 피해자 D(여, 25세)가 운전하는 E BMW미니쿠페 승용차(이하 '미니쿠페'라고 한다)를 따라 서울 강남구 F에 있는 피해자가 거주하는 다세대주택까지 쫓아가 피해자의 집을 알게 되었고, 2013. 10. 29. 23:00경 피해자를 상대로 범행을 저지르기로 결심하였다. 1. 특수강도 피고인과 C은 2013. 10. 30. 00:40경 위 SM3 승용차를 운전하여 위 다세대주택 부근에 도착한 후, 다세대주택 주차장 안으로 드나들며 살펴보고, 주차장 밖에서 담배를 피우는 등 주변 상황을 점검하다가 같은 날 02:32경 주차장 안으로 들어가 피해자를 기다렸다. 피고인과 C은 2013. 10. 30. 05:41경 피해자가 미니쿠페를 운전하여 위 다세대주택 주차장으로 들어와 주차하고 문을 열고 나오는 순간 피해자에게 다가가, C은 팔꿈치로 피해자의 목을 누르고 다시 눈과 입을 막은 다음 "소리 지르지마. 조용히 뒷좌석으로 가"라고 위협하여 피해자를 미니쿠페 뒷좌석에 태우고 그 옆좌석에 앉은 후 피고인에게 "야, 짱깨. 빨리 타"라고 말하며 미리 준비해 온 마스크를 씌우고 코 부위를 제외한 나머지 피해자의 얼굴 부위를 유리테이프로 둥글게 여러 번 감고 모자를 씌운 후 C의 무릎에 얼굴을 묻도록 하고, 피고인은 운전석에 앉아 미니쿠페를 운전하여 주차장을 빠져나와 인적이 드문 서울 서초구 서초동에 있는 우면산 입구 부근 공터로 이동하였다. 피고인과 C은 2013. 10. 30. 06:30경 우면산 입구 부근 공터에 주차한 미니쿠페 안에서, C은 피해자에게 "내가 5,000만 원이 필요한데 너 어떻게 구할래? 나는 당장 이 돈이 필요한데 어떻게 줄래? 너 비싼 룸싸롱에서 일한다면서 돈을 어디에 다 썼냐?"라고 하자 피해자가 "지금 당장 돈이 없다. 이 차를 대신 가져가라"고 사정하자 피고인을 "짱깨"라고 부르며 "쟤(피고인)는 중국인이라서 냄새가 난다. 중국인이 얼마나 무서운지 아냐? 장기도 팔아넘긴다"고 위협하고, 피고인은 "얘(피해자)는 돈을 구할 수 없으니 그냥 사창가에 팔아넘기자"라고 위협하여 겁을 주었다. 피고인과 C은 같은 날 07:50경 관악산에 있는 관음사 부근 주차장으로 이동한 후 위와 같이 계속 협박하였고, 이에 피해자는 같은 날 08:15경 부친에게 전화하였으며, 피해자의 부친은 같은 날 10:20경 피해자 명의의 우리은행 계좌로 1,500만 원을 송금하였다. 그 후 피고인과 C은 2013. 10. 30. 11:12경 미니쿠페를 운전하여 다시 피해자의 집이 있는 위 다세대주택 주차장으로 간 다음, 피고인은 피해자의 집 안으로 들어가 은행 OPT(일회용 비밀번호 생성기)를 꺼내왔다. 피고인과 C은 같은 날 11:48경 서울 강남구 △△동에 있는 우리은행 △△남지점으로 이동한 다음, 피고인은 그곳 현금인출기에서 피해자 명의의 예금계좌에서 1,200만 원을 인출하고, 피해자 명의의 신용카드로 현금서비스를 받는 방법으로 180만 원을 인출하여 합계 1,380만 원을 인출하였다. 이로써 피고인은 C과 합동하여 피해자의 금품을 강취하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금) 피고인과 C은 2013. 10. 30. 05:41경 서울 강남구 F에 있는 다세대주택 주차장에서, 전항 기재와 같이 피해자 D(여, 25세)을 미니쿠페에 태우고 피해자의 반항을 억압한 다음 우면산, 관악산, 서울 강남구 △△동에 있는 우리은행 △△남지점 등을 경유하며 피해자로부터 금품을 강취한 후 미니쿠페를 운전하여 2013. 10. 30. 12:12경 서울 강남구 G 앞길에 도착할 때까지 피해자를 미니쿠페에서 내리지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 C과 공동하여 약 6시간 30분 동안 피해자를 감금하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 공범 C 판결문 사본, 수사보고(범행장소 확인 - 관음사 일대 폐쇄회로 CCTV), 녹취록, 피의자의 현금 인출 장면 및 인출내역, 수사보고(피의자 1, 2의 이동경로) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 특수강도죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 37년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 판시 특수강도죄 : 강도범죄, 일반적 기준, 제2유형(특수강도) 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 : 체포·감금범죄, 일반적 기준, 제1유형(일반감금) [특별양형인자] 판시 특수강도죄 : 없음 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 - 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 비난할 만한 범행동기, 체포·감금의 정도가 중한 경우 - 감경요소 : 자의로 피해자를 안전한 장소에 풀어준 경우 [권고형의 결정] 판시 특수강도죄 : 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 : 8월 ~ 2년 3월(가중영역, 특별가중인자가 특별감경인자보다 2개 이상 많은 경우이므로 양형기준에서 권고하는 형량범위 상한을 1/2까지 가중) [다수범죄 처리기준의 적용] : 징역 3년 ~ 7년 1월 15일(하한은 기본범죄의 하한으로, 상한은 기본범죄 상한인 6년에 경합범죄 상한의 1/2인 1년 1월 15일을 합산) [수정된 권고형의 범위] : 징역 5년 ~ 7년 1월 15일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 특수강도 및 공동감금 범행은, 사전에 범행도구를 준비하는 등 치밀한 계획 하에 심야부터 피해자의 주거지 주차장에서 대기하다가 귀가하는 피해자를 납치하여 약 6시간 30분 동안 승용차 내에 감금한 상태로 피해자를 협박하여 1,380만 원을 강취한 것으로, 그 범행 경위, 수단과 방법, 계획성, 위험성 및 피해의 정도 등에 비추어 그 죄질이 극히 나쁘다. 공범인 C은 납치한 피해자로부터 사전에 계획한 정도의 금품을 얻지 못하자 피해자의 나체를 촬영한 사진들을 피해자의 지인들에게 유포하겠다는 취지로 협박하면서 피해자에게 1,600여만 원을 더 보내라고 하는 등 계속적으로 범행을 지속하였고, 피고인도 C과 함께 지내면서 이에 가담하였다. 비록 피고인이 이 사건 각 범행 과정에서 C이 저지른 강간 범행에까지 가담한 것은 아니라고 할지라도, 피해자는 이 사건 각 범행 과정에서 C으로부터 강간까지 당하는 등 회복하기 어려운 극심한 피해를 입게 되었다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 인하여 크나큰 육체적·정신적 고통을 받았을 뿐만 아니라, 평생 잊기 어려운 극도의 공포감, 모멸감을 안고 살아갈 수밖에 없을 것으로 보이고, 이 사건 강취액이 1,380만 원에 이르는 거액이다. 그럼에도 불구하고 피해자의 정신적·물질적 피해가 전혀 회복되지 않고 있고, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 이러한 점들을 고려하면, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 피고인은 2회의 이종 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 이 사건 각 범행을 모두 시인하면서 그 잘못을 뉘우치고 있다. 그리고 이 사건 각 범행은 공범인 C이 주도한 것으로 보이고, 피고인은 강취한 1,380만 원 중 약 200만 원을 분배받는 등 그 가담 정도가 공범인 C에 비해 상대적으로 가볍다. 이러한 사정 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간등)] 1. 공소사실의 요지 피고인은 C과 함께 판시 제1항 기재와 같이 피해자를 납치·협박하면서 돈을 요구하였고, 이에 피해자는 그녀의 부친에게 돈을 보내달라고 부탁하여 판시 제1항 기재와 같이 피해자 명의의 계좌로 1,500만 원을 송금받았다. 그 후 C이 피고인에게 "나가 있어라"고 하자 피고인은 미니쿠페 밖으로 나가 자리를 비켜주고, C은 겁에 질려있는 피해자의 가슴을 만지고 상의 단추를 풀고 팬티를 아래로 내린 후 "이건 이 세계의 룰이다. 이렇게 안 하면 니가 신고를 할 것이 뻔하니까 니 나체를 찍어야 한다. 저 놈(피고인)한테 걸리면 더 심하게 당한다. 오히려 나인걸 감사해라"고 말하고, 피해자에게 C의 성기를 만지도록 하다가 피해자를 뒤로 눕게 한 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이후 피고인과 C은 판시 제1항 기재와 같은 경위로 피해자 소유의 합계 1,380만 원을 인출하였다. 이로써 피고인은 C과 합동하여 피해자의 금품을 강취하고, 피해자를 강간하였다. 2. 변소의 요지 피고인은 사전에 C과 강도 범행만을 모의하였을 뿐, 강간 범행을 모의한 사실이 없고, C이 당시 피해자를 강간하였다는 사실도 전혀 알지 못하였다. 3. 쟁점의 정리 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 C과 이 사건 특수강도 및 공동감금 범행을 공모한 사실, C이 이 사건 특수강도 범행 도중 관악산에 있는 관음사 부근 주차장에서 피고인을 미니쿠페에서 내리게 한 다음 미니쿠페 차량 내에 피해자와 단둘이 남았을 때 피해자를 강간한 사실은 충분히 인정할 수 있다. 한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 정한 특수강도강간죄는 특수강도죄와 강간죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강간이라는 새로운 고의 아래 강간에 나아갈 때 성립하는 범죄이다. 그러므로 피고인이 공범인 C과 특수강도 범행을 공모하였을 뿐, 강간 범행까지 공모한 사실이 없다면, 피고인을 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항의 특수강도강간죄로 처벌할 수는 없다. 그리고 피고인이 C과 이 사건 강간 범행까지 공모하였다고 하기 위해서는, 피고인이 사전에 C과 특수강도 범행뿐만 아니라 강간 범행까지 공모하였거나, 또는 피고인이 사전에 C과 강간 범행까지 공모하지는 않았다 하더라도, C의 강간 범행의 실행 착수 이후 이를 알고 나서도 암묵리에 그것을 용인하여 그로 하여금 피해자를 강간하도록 할 의사로 강간의 실행범인 C과 일체가 되어 C의 강간 행위를 통하여 자기의 의사를 실행하였다고 볼 수 있어야 한다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 참조). 그러므로 이하에서는 C의 강간 범행 부분에 관하여 피고인의 공모를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 판단하기로 한다. 4. 관련 법리 가. 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조). 그렇지만, 특정 범죄에 대하여 공모관계가 인정되는 수인의 공범자들 사이에도 공모한 범죄의 실행단계에서 공범자들 중 일부가 공모 외의 범죄까지 실행한 경우에, 다른 공범자에 대하여는 공모 외의 범죄에 대한 순차적, 암묵적 공모가 없고 또한 공모 외 범죄에 대한 타인의 실행행위로서 자신의 범죄를 실현하려는 의사도 없는 이상, 범죄현장에 함께 있었다는 이유만으로 공모 외의 범죄에 대하여 공동정범의 죄책을 물을 수 없다. 나. 공동정범이 성립하려면 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 참조). 따라서 피고인을 특수강도강간죄의 공동정범으로 처벌하기 위해서는, 피고인이 C의 강간 범행을 알고서도 이를 용인하였다는 것만으로는 부족하고, 적어도 피고인의 의사가 이 사건 강간 범행을 위하여 C과 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지 이르러야 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조). 다. 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 참조). 5. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 C과 사이에 강간 범행까지 사전에 공모하였거나, 아니면 적어도 피고인이 C의 강간 범행 당시 이를 인식하면서 C과 암묵적으로 공모하여 C의 강간 범행을 자신의 범죄로 실현하려는 의사를 가졌던 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 피고인은 C과 이 사건 특수강도 범행을 모의하였고, C의 강간 범행은 이 사건 특수강도 범행에 대한 피해자의 신고를 막을 목적으로 특수강도 범행의 실행 도중에 저질러졌다. 피고인은, C의 강간 범행 직전 미니쿠페에서 하차하였으나, C의 강간 범행 당시 미니쿠페 부근에 있었고, 강간 범행 직후 다시 미니쿠페에 승차하였다. 피고인은 사건 당일 피해자를 납치하기 위해 피해자의 주거지로 갈 때부터 C이 경찰에 체포된 시점(사건 다음날인 2013. 10. 31. 03:40경)까지 C과 함께 있었다. 피고인은, C이 사건 당일 01:18경 피해자의 빌라 인근 편의점에서 물티슈를 구입할 때 동행하였는데, 위 물티슈는 C의 강간 범행 직후의 뒤처리 과정에서 사용된 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 '미니쿠페의 선팅은 햇빛이 비치거나 가까이서 차량 안을 들여다 보았을 때 안이 보이는 정도이다. C으로부터 강간을 당한 후 주섬주섬 옷을 입고 있을 때 미니쿠페 운전석 문이 열렸다'는 취지로 진술하였다. 그리고 강간 범행을 직접 실행한 C도 이 법정에서 '사건 당일 자신과 피해자 단둘이 차량 안에 남아 있을 때, 피고인은 차량 내부에서 육안으로 볼 수 있고 차량 안에서 불러도 들을 수 있는 정도의 인근에 있었고, 당시 차량 안에서 어떤 일이 일어나는지 충분히 알 수 있었을 것이다'는 취지로 진술하였다. 나. 그러나 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강간 범행의 실행범인 C과 함께 강간 범행까지 사전에 공모하였다거나, 또는 적어도 C의 강간 범행 착수 이후 이를 인식하였을 뿐만 아니라, 이를 인식한 피고인의 의사가 강간 범행을 위하여 C과 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지 이르렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 강간 범행을 직접 실행한 C의 진술에 관하여 이 사건 강간 범행을 직접 실행한 C은 수사단계 이래로 이 법정에 이르기까지 자신의 강간 범행을 부인하면서 변명으로 일관하고 있을 뿐이어서, C의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술은, 피고인이 이 사건 강간 범행을 C과 공모하였음을 인정할 직접증거로서의 가치가 없다. '사건 당일 자신과 피해자 단둘이 차량 안에 남아 있을 때, 피고인은 미니쿠페 부근에 있었고, 당시 차량 내부의 상황을 충분히 알 수 있었을 것이다'는 취지의 C의 법정진술은, C의 강간 범행 당시 피고인이 이를 인식하였을 것이라는 의심을 품게 한다. 그러나 다음의 사정들에 비추어 보면, C의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. C은 자신의 강간 범행을 부인하면서 수사기관 이래로 이 법정에 이르기까지 이 사건과 관련한 사실들에 관하여 거짓되고 일관성 없는 진술을 반복하고 있다. 피고인이 당시 차량 내부의 상황을 알 수 있었을 것이라는 취지의 진술은 추측 진술에 불과하다. C은 이 법정에서 '미니쿠페의 선팅이 진하여 차량 밖에서는 차량 내부가 전혀 보이지 않았다'는 취지로 진술하였다. C은 이 법정에 증인으로 출석하여 '자신은 피해자를 강간하지 않았다'는 취지로 거짓 주장을 하고 있는바, C은 위 주장을 뒷받침하기 위해 '자신이 강간 범행을 저질렀다면 미니쿠페 부근에 있던 피고인이 이를 모를 리 없는데, 피고인이 이를 몰랐다고 하는 것은 실제로 자신이 강간 범행을 저지르지 않았기 때문이다'는 취지의 주장의 전제로서 위와 같이 진술하였을 가능성이 높아 보인다. 2) 피해자의 진술에 관하여 피해자는 이 법정에서 '피고인이 당시 C의 강간 범행을 몰랐을 리 없다'는 취지로 진술하였으나, 이는 피해자의 추측진술에 불과하다. 그리고 피해자는 사건 당시 눈이 가려져 있었기 때문에 당시 상황의 정확한 인식에 한계가 있었다. 3) 피고인이 C의 강간 범행 당시 이를 인식하지 못하였을 개연성에 관하여 다음과 같은 사정들에 비추어, 피고인이 C의 강간 범행 실행 당시 그 범행을 인식하지 못하였을 개연성을 배제할 수 없다. C은 강간 범행 직전 피고인에게 나가 있으라고 하였고, 피고인이 차량 밖에 있는 동안 피해자를 강간하였으며, 강간 범행 종료 후 피고인을 불러들였다(피해자에 대한 검찰 진술조서). 피고인은 이 법정에서, '관악산 관음사 부근 주차장에 주차하였을 때 전면주차하였고, 미니쿠페의 오른쪽(조수석 쪽)에는 식료품 탑차(푸드트럭)가, 왼쪽(운전석 쪽)에는 다른 차량이 주차 중이었으며, 미니쿠페에서 하차해 있는 동안 미니쿠페 바로 옆에 서 있었던 것이 아니라, 위 식료품 탑차의 옆면(조수석 쪽)으로 가서 앉아 있거나 졸기도 하였다'는 취지로 진술하였다. 한편, C도 관악산 관음사 부근 주차장에는 주변에 차들이 있었다는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 'C의 강간 범행 당시 차량 밖이 매우 조용한 상태였다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 이 사건 특수강도 범행 당시 C의 지시에 따라 수차례 미니쿠페 밖으로 나갔다가 들어오거나, 차량 밖에서 대기하다가 피고인이 들어오라고 할 때 미니쿠페에 승차한 적이 있었다. 따라서 C이 강간 범행 직전 피고인에게 나가 있으라고 하였다 하더라도, 그러한 지시가 강간 범행을 위한 것이었음을 피고인이 알아차리지 못하였을 개연성을 배제할 수 없다. 피해자는 이 법정에서 '미니쿠페 유리창의 선팅은 밝은 날이라면 내부가 보이는 정도이다. C으로부터 강간을 당한 후 옷을 입고 있을 때 피고인이 미니쿠페에 승차하였다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인과 C은 미니쿠페의 선팅이 매우 진하여서 차량 밖에서는 내부가 보이지 않았다고 진술하고 있고, 피해자는 경찰에서 '납치 당시 미니쿠페가 주차된 후 밖에서 사람 소리가 들리자, 제 옆에 앉아 있던 남자가밖에서 이 차의 내부가 보이느냐?는 취지로 물어보았고, 이에 운전한 남자가전혀 보이지 않습니다라고 대답한 바 있다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어, 사건 당시 미니쿠페의 외부에서 볼 때 차량 내부가 보이는 상황이었다고 단정하기 어렵다(설령 사건 당시 외부에서 미니쿠페의 내부가 보이는 상황이었다 하더라도, 피고인의 변명대로 피고인이 미니쿠페 바로 옆에서 대기한 것이 아니라면, 피고인이 C의 강간 장면을 보지 못하였을 개연성이 여전히 존재한다). 피해자의 법정진술에 의하면, C의 강간 범행 종료 시점과 피고인의 미니쿠페 승차 시점이 근접하였던 것으로 보인다. 그러나 피해자는 검찰에서 '자신을 성폭행한 사람이 밖에서 기다리고 있던 사람을 불렀다'는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어, 피고인이 C의 강간 범행을 알고 있었기 때문에 그 종료 직후 자발적으로 미니쿠페에 승차한 것이라고 단정할 수 없다. 4) 강간 범행 후의 정황에 관하여 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 C의 강간 범행 이후 미니쿠페에 승차하여 강간 범행에 관하여 아무런 언급도 하지 않았던 것으로 보인다. 그런데 만일 피고인이 당시 차량에 승차할 때 C이 강간 범행을 저질렀음을 분명히 인식할 수 있는 상황이었음에도 강간 범행에 관하여 아무런 언급도 하지 않았다면, 그 증명력의 정도는 별론으로 하더라도, 위와 같은 정황사실은, 피고인이 사전에 C과 강간 범행을 공모하였거나, C의 강간 범행의 착수 이후 이를 인식하였을 것이라는 점에 부합하는 정황사실로서의 가치가 있게 된다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 당시 차량에 승차할 때 피해자의 의복 상태나 차량 내부의 냄새 등으로 C이 강간 범행을 저질렀음을 분명히 인식할 수 있는 상황이었다고 단정하기는 어려워 보인다. 피해자는 이 법정에서 'C으로부터 강간을 당한 후 벗겨진 옷을 주섬주섬 입고 있을 때 운전석 문소리가 났다'는 취지로 진술하였다. 그러나 위 진술만으로는 피고인이 차량에 승차할 때 피해자가 옷을 어느 정도 갖춰 입은 상태였는지 분명하지 않고, 피해자는 당시 급박한 상황에 처해 있었던 데다가, 눈이 가려져 있었기 때문에 당시 상황에 대한 정확한 인식에 한계가 있었으며, 위 진술은 범행일로부터 1년 2개월 이상이 경과한 시점에 이루어진 것인 점 등에 비추어, 위 진술만으로 C의 강간 범행 후 피고인이 미니쿠페에 승차하였을 때 강간 발생 사실을 분명히 인식할 수 있을 정도로 피해자의 의복이 탈의된 상태였다고 단정할 수 없다. 피해자는 이 법정에서 '강간 당시 피고인이 바지를 내렸을 때 피고인의 성기 부분의 냄새가 매우 심하였다'는 취지로 진술하였으나, 당시 미니쿠페 내부에는 담배 냄새가 많이 났었으므로(증인 D의 법정진술), 피고인이 강간 범행 직후 차량에 승차할 때 피고인의 성기 부위의 악취 등의 냄새를 통해 충분히 범행을 눈치챌 수 있는 상황이었다고 단정할 수 없다. 5) 그 밖의 사정들에 관하여 특수강도와 강간은 질적으로 전혀 다른 범죄인바, 피고인이 C과 특수강도 범행을 공모하였고, 특수강도의 공모자인 C이 특수강도 범행의 실행 도중 강간 범행에 나아갔으며, 피고인이 C의 강간 범행 당시 범행 장소 부근에 있었다는 사정만으로는, 피고인이 강간 범행까지 공모하였을 것으로 추단할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 C의 강간 범행을 인식하지도 못하였을 개연성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인이 C의 강간 범행 실행 착수 이후 차량 밖에서 차량 내부의 상황을 보게 되어 C의 강간 범행을 인식하였다 하더라도, 다른 부가적인 사정이 없는 한, 피고인이 C의 강간 범행을 알면서도 이를 용인한 것을 넘어, 피고인의 의사가 이 사건 강간 범행을 위하여 C과 일체가 되어 그의 행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지 이르렀다고 보기도 어렵다. 6. 결론 그렇다면, 이 부분 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간등)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에는 판시 특수강도죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 특수강도죄를 인정하더라도 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어 공소장변경 없이 위 공소사실에 포함되어 있는 특수강도죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.