수원지방법원안양지원-2013고합7

공소사실의 요지 피고인은 주택건설업, 부동산개발업 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사이다. D는 2007. 7. 18.경 안양시 E에 있는 F지역주택조합(조합장 G)과 공동시행사로서 피해자인 H 주식회사(2011. 8. 10. 회생절차개시결정을 받은 후 일부 분할되었다가 2011. 12. 22. I주식회사로 상호를 변경하였다. 이하 'H'라 한다)와 J 지역주택조합 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 신축공사 도급계약을 체결하고, 같은 해 8. 1. 대출 및 사업약정서를 체결하면서, 이 사건 아파트의 모든 분양수입금 및 최초 분양대금수입일 이후 발생하는 부가가치세 환급금을 포함하는 모든 현금수입은 시공사인 H가 관리하는 분양대금수입계좌로 입금하기로 약정하였다. 한편 지역주택조합은 2008. 3. 경 이 사건 아파트 총 271세대 중 조합원분 58세대를 제외한 나머지 213세대를 분양하였는데, 그 중 38세대에 대해서만 분양계약을 체결할 수 있었다. 이후 2009, 5. 기존 분양가에서 15% 할인된 금액으로 2차 분양을 하여 나머지 175세대 모두에 대하여 분양계약을 체결하게 되었다. 이후 H가 이 사건 아파트의 건설을 완료하여 2010. 3. 31. 이 사건 아파트에 대한 준공검사승인이 이루어졌고, 2010. 4. 1.부터 입주가 시작되었으며, 2010. 5. 31. F지역주택조합 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그런데 2차로 분양받은 175세대 중 126세대가 입주시기에 이르러 분양에 관한 문제를 제기하면서 계약의 해지를 요구하여 2010. 7.경 F지역주택조합은 그 중 114세대와 계약을 해지하였다. 이에 따라 2011. 5. 19.경 안양세무서는 피고인이 관리하고 있던 F지역주택조합 명의 우리은행 계좌(K)로 위 분양계약 해지에 대한 부가가치세 환급금 1,796,706,510원(이하 '이 사건 환급금'이라 한다)을 입금하였다. 피고인은 이와 같이 환급받은 이 사건 환급금을 피해자가 관리하는 분양대금수입계좌로 입금하기 위하여 보관하던 중, 2011. 5. 24.경 그중 16억 원을 마음대로 피고인이 운영하는 다른 법인인 주식회사 L 명의의 기업은행 계좌(M)로 송금한 다음 위 주식회사 L의 사업자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 현금 16억 원을 횡령하였다. 2. 피고인의 변소의 요지 H는 이 사건 아파트 신축공사의 시공사일 뿐 시행사의 지위에 있지 않으므로 이 사건 사업과 관련하여 발생한 수입금에 대하여 소유자의 지위에 있지 않다. 따라서 이 사건 환급금 역시 H의 소유라 볼 수 없으므로, 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다. 3. 판단 가 인정사실 증인 G의 법정진술, 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, N에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 지역주택조합 통장사본, 공사도급 약정서, 대출 및 사업약정서, 사업 및 공사계약 협약, 민간건설공사 도급계약서, 공동사업 계약서의 각 기재 등에 의하면 다음 각 사실들이 인정된다. D는 2005, 4, 4, F지역주택조합과 안양시 만안구 E 일원에 이 사건 아파트를 신축분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 공동으로 시행하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결하였고, 그 후 2008, 4, 11. F지역주택조합과 다시 각자의 지위 및 사업지분 등을 정하는 내용의 공동사업계약(이하 '이 사건 공동사업 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 공동사업계약 체결 당시 작성된 공동사업 계약서의 주요 내용은 다음과 같다(이하 계약서 등의 내용을 기재함에 있어 이 사건과 관련이 없는 부분은 생략한다). 제3조 (약정 당사자의 지위) 본 약정서 제2조 제 1항에 명시한 "목적사업(이 사건 사업을 지칭한다, 이하 같다)”을 추진함에 있어 “갑(F지역주택조합을 지칭한다, 이하 같다)"과 "을(D를 지칭한다, 이하 같다)”은 공동사업주체(공동사업시행자)로서의 지위를 가진다. 제5조 (목적사업"의 추진방법) 2. 사업지분 "목적사업"으로 신축되는 건물에 대해 “갑”은 조합원당 1세대씩을 공급받기로 하며 최종 사업승인을 득한 건축연면적 중 "갑"의 조합원에게 공급되는 아파트 연면적의 합계를 "갑"의 사업지분으로 한다. "목적사업"으로 신축되는 건물 중 위 호에 의한 "갑"의 사업지분을 제한 일체의 시설을 "을"의 사업지분으로 하고 이의 처분(매각 또는 분양에 대한 일체의 권한 및 수익은 "을"이 가지며 "갑"은 이에 대해 여하한 이의도 제기할 수 없다. 그 후 D는 2005. 7, 18. H와 이 사건 아파트 신축공사를 사업계획승인시 확정되는 건축연면적에 평당 270만 원을 곱한 금액을 공사대금으로 정하여 도급하는 내용의 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였는데(다만, 이 사건 도급계약은 개괄적인 것으로 향후 당사자 사이에 공사도급계약을 체결하여 구체적인 사항을 정하기로 하였다), 당시 작성된 공사 도급 약정서의 주요 내용은 다음과 같다. 제3조 (업무범위) 1. "갑(D를 지칭한다)"은 사업의 시행자로서 업무 범위는 각 호와 같다. 사업주체명의 부과 제세공과금 일체 및 제 부담금 일체 부담(토지 취득제세, 종합토지세 등) 제5조 (분양수입금 관리) 1. 이 사업에 대한 분양수입금 수납계좌는 "을(H를 지칭한다)" 의 명의로 개설하고 인장은 공동날인하되, 통장은 “을”이 보관하기로 한다. D는 2007. 8. 1. F지역주택조합, H, 피고인, 주식회사 한국외환은행, 외환캐피탈 주식회사와 이 사건 사업에 관하여 D를 차주 겸 공동시행사로, F지역주택조합을 공동시행사로, H를 시공사 겸 연대보증인으로, 피고인을 연대보증인으로, 주식회사 한국외환은행과 외환캐피탈 주식회사를 각 대주로 하는 대출 및 사업약정(이하 '이 사건 사업약정'이라 한다)을 체결하였는데, 당시 작성된 대출 및 사업약정서의 주요 내용은 다음과 같다. 제3조 각 당사자의 업무범위 이건 개발사업(이 사건 사업을 지칭한다, 이하 같다)과 관련한 각 당사자들의 업무범위는 다음과 같다. 제 1항 차주의 업무 차주는 다음 각 호의 업무 (아래에 기재된 모든 업무를 포함하나 이에 한정되지는 아니함)를 수행하기로 한다. 공사도급계약, 설계계약 및 감리계약 등 이건 개발사업과 관련하여 필요한 제반 용역계약을 체결하고 그에 따른 용역비용을 지급 이건 개발사업과 관련한 제세공과금(각종 부담금 포함)의 납부 및 세무의 처리 제2항 공동시행사의 업무 공동시행사는 다음 각호의 업무(아래에 기재된 모든 업무를 포함하나 이에 한정되지는 아니함)를 수행하기로 한다. 이건 개발사업과 관련한 제세공과금(각종 부담금 포함)의 납부 및 세무의 처리 차주와의 공동사업약정에 따른 업무 제12조 자금의 관리 이건 개발사업과 관련한 모든 자금의 입금과 지출을 관리하기 위하여 차주 및/또는 시공사의 명의로 대리은행이 지정하는 대리은행의 지점에 대출금계좌, 운영계좌, 분양대금수입계좌를 개설하기로 하되, 대출금계좌 및 운영계좌의 통장은 대리은행이 보관하기로 하고, 분양대금수입계좌의 통장은 시공사가 보관하기로 하되, 자금의 관리에 대하여 아래의 규정에 따르기로 한다. 제15조 분양대금수입계좌 제 1항 계좌의 개설 차주는 최초 분양대금수입일 이후(당일 포함)의 이건 개발사업과 관련한 모든 수입의 입금을 관리하기 위하여 대리은행이 지정하는 은행의 지점에 시공사의 명의로 보통예금계좌 또는 이와 유사한 기능을 갖는 요구불예금계좌("분양대금수입계좌”)를 개설하기로 한다. 제2항 계좌에 입금 분양대금수입계좌에는(i)최초 분양대금수입일(이를 포함함) 이후에 발생하는 이건개발사업과 관련한 모든 분양수입, (ii) 최초 분양대금수입일(이를 포함함) 이후에 발생하는 이건 개발사업과 관련한 부가가치세 환급금, 기타 최초 분양대금수입일(이를 한편, D, F지역주택조합, H는 이 사건 아파트의 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결함에 있어 관할관청인 안양시의 반대로 D와 F지역주택조합이 공동도급인으로 된 도급계약서를 작성하지는 못하였고, 다만, 2007. 11. 22. F지역주택조합을 도급인으로, H를 수급인으로 한 민간건설공사 도급계약서를 작성함과 아울러 'D가 F지역주택조합과 함께 이 사건 사업의 실질적인 공동시행사로서 책임과 의무를 연대하여 진다'는 내용의 사업 및 공사계약 협약을 체결하였다. 이 사건 사업약정에 따라 H는 이 사건 아파트 신축공사를 진행하였고, 2008. 3.경 이 사건 아파트에 대한 분양이 개시되었으나, 전체 271 세대 중 F지역주택조합원분 58세대를 제외한 나머지 213 세대 가운데 38세대만이 분양되었다. 이에 D는 2009. 5. 1. F지역주택조합, 피고인, H와 이 사건 아파트의 분양가를 15% 할인하여 분양하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 위 합의서의 내용에 따라 이 사건 아파트에 대하여 분양가를 15% 할인하여 2차 분양이 이루어졌고, 2차 분양으로 나머지 175세대가 모두 분양되었다. 그런데 이 사건 아파트의 입주가 시작될 무렵인 2010. 4. 경 2차로 분양된 175세대 중 126세대가 F지역주택조합에 계약의 해지를 요구하여 결국 F지역주택조합은 그 중 114세대와 분양계약을 해지하기로 합의하였다. D와 H는 위와 같이 분양계약이 해지된 114세대를 베스원 주식회사(이하 '베스원'이라 한다)에 최초 분양가보다 42% 할인된 분양대금으로 일괄매각하기로 하였는데, 베스원이 그 매매잔대금을 지급하지 못하여 위 매매계약을 유지할 수 없게 되었다. 그러자 D와 H는 베스원과 위 114세대에 대한 매매계약을 분양대행계약으로 변경하였고, 베스원은 2011. 2. 28. 경위 114세대의 분양을 완료하였다. 한편, 분양된 세대에 대하여는 F 지역주택조합이 부가가치세를 납부하였는데, 위와 같이 114세대에 대한 분양계약이 해지되는 바람에 기지급한 부가가치세에 대한 환급금이 발생하였고, 이에 따라 안양세무서는 2011. 5. 19. 3회에 걸쳐 이 사건 환급금 합계 1,796,706,510원을 F지역주택조합장인 G 명의의 우리은행계좌(K)로 환급하였다. 그런데 피고인은 2011. 5. 24. 이 사건 환급금 중 16억 원을 인출하여 그 무렵 이를 포항시 P 일원의 사업부지에 대한 공매절차 청약금으로 사용하였다. 나. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유라는 점이 입증되어야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결 참조). 다. 판단 검사는 이 사건 환급금이 피해자인 H의 소유라는 전제 아래 이 사건 환급금을 보관하던 피고인이 그 중 16억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 내용으로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러므로 이 사건에 있어 과연 이 사건 환급금이 H의 소유에 속하는 것으로서 피고인에게 타인의 재물을 보관하는 자의 지위가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 인정된 사실들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정들, 즉 이 사건 사업약정에 의하면, 부가가치세 환급금을 포함한 이 사건 사업과 관련한 모든 분양수입은 시공사의 명의로 개설하여 시공사가 그 통장을 보관하는 분양대금수입계좌에 입금되도록 되어 있으나(제15조), 이는 이 사건 사업과 관련한 모든 분양수입의 입금과 지출을 효율적으로 관리하기 위한 목적에서 이 사건 사업약정의 당사자들 사이에 위 분양수입의 관리만 시공사가 하기로 한 것일 뿐, 그러한 규정만으로 바로 이 사건 환급금이 시공사인 H의 소유에 귀속된다고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 공동사업계약, 이 사건 도급계약 및 이 사건 사업약정의 전체 내용에 비추어 보면, 이 사건 사업으로 발생하는 일체의 수익은 공동시행사로서 사업의 주체인 D와 F지역주택조합이 이 사건 공동사업계약에서 정한 바에 따라 취득하는 것이고, 시공사인 H는 공동시행사인 D로부터 공사대금을 지급받거나 사용검사 완료시까지 미지급 공사비가 있을 경우 관리처분신탁을 통하여 미분양아파트를 처분한 후 그 처분대금으로 미지급 공사비를 회수할 수 있도록 되어 있을 뿐 이 사건 사업약정 등에 시공사인 H가 공사대금이외에 이 사건 사업으로 발생하는 수익 등에 대하여 어떠한 권리를 갖는다는 내용은 없는 점, 이 사건 공동사업계약, 이 사건 도급계약 및 이 사건 사업약정에 의하면, 이 사건 아파트의 분양으로 인한 부가가치세 등 제세공과금의 납부업무는 D 내지 F지역주택조합이 담당하는 것으로 되어 있는 점, 그에 따라 분양된 세대에 대한 부가가치세는 지역주택조합이 납부하였고, 이 사건 환급금은 지역주택조합장인 G 명의의 예금계좌로 환급된 점 등을 종합해 보면, 이 사건 사업약정에 따라 H가 이 사건 환급금을 관리하는 지위에 있고, 피고인에게 이 사건 환급금을 H가 관리하는 그 명의의 분양대금수입계좌로 입금하여야 할 계약상 의무는 있다고 할 것이나, 이 사건 사업에 있어 시공사에 불과한 H에게 위와 같이 이 사건 환급금을 관리하는 지위를 넘어 이 사건 환급금에 대한 소유권까지 있다고 볼 수는 없다. 또한 H가 D 내지 F지역주택조합과 이 사건 사업에 대하여 공동사업약정이나 동업계약을 체결하는 등 조합을 구성하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상, H가 D 내지 F지역주택조합과 이 사건 환급금을 공동소유하는 관계에 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 환급금은 '타인의 재물'이라 할 수 없으므로), 이 사건에 있어 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.