서울중앙지방법원-2012고합1518

범죄사실 피고인 A과 피고인 B는 부자지간이다. 피고인 A은 그의 처 F이 1999년 피해자 G(여, 16세)의 친모로부터 위탁 양육을 의뢰받고 위 F과 함께 피해자를 보호하던 중, 피해자 친모가 연락을 두절한 2007년경 가정위탁지원센터로부터 피해자에 대한 위탁가정으로 선정되어 피해자를 자신의 주민등록등본에 동거인으로 등재하였고, 오랫동안 피해자를 양육하여 피해자는 피고인 A을 아빠로, 피고인 B를 오빠라고 부르며 함께 생활하였다. 1. 피고인 A 피해자는 너무 어려 성(性)에 대한 인식이 없고, 친부모에 대한 사랑과 관심을 받은 사실이 없는데다, 평소 위탁가정에서 자라면서 다른 가족들의 눈치를 보며 행동하느라 쉽게 마음을 열고 어렵고 힘든 처지나 자신의 주장을 솔직하게 터놓고 표현하지 못하는 상황에서, 피고인이 다른 가족들보다 피해자에게 잘 대해주어 피고인의 지시에 대하여 순종적일 수밖에 없었고, 피고인의 요구에 대하여 용인해야 하는지에 대하여 결정할 수 없는 정신적 혼란으로 인하여 피고인의 행위를 거부하지 못하는 항거불능상태였다. 가. 피고인은 2006. 4. 일자불상경 서울 영등포구 H에 있는 피고인의 주거지 욕실에서, 피고인의 처 F이 운동을 나간 사이에 위탁을 맡아 양육 중인 어린 아동들의 몸을 씻기고 아동들을 욕실에서 내보낸 후, 피해자(당시 9세)에게 몸을 씻겨주겠다고 하면서 욕실로 들어오게 하여 피해자로 하여금 옷을 모두 벗게 한 다음, 샤워기를 이용하여 피해자의 몸을 씻기다가 물을 끄고 손으로 피해자의 가슴, 음부, 엉덩이를 수회에 걸쳐 반복적으로 주무르듯 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 13세미만 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2007. 겨울경 서울 영등포구 I에 있는 피고인의 주거지 작은방에서, 피고인의 처 F이 운동을 나가고, 위탁을 맡아 양육 중인 다른 아동들이 거실에서 텔레비전을 시청하는 것을 보고, 피해자(당시 11세)를 작은방으로 오라고 한 다음, 피해자에게 옷을 모두 벗고 온돌매트에 누우라고 한 후 손으로 피해자의 가슴과 음부 등 몸을 만지다가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 13세미만 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피해자가 사소한 거짓말을 자주 하고 물건을 훔치는 등 문제를 일으킨다는 이유로, 피해자의 엉덩이와 허벅지를 몽둥이나 빗자루로 심하게 때리는 등 자주 폭행하고 입을 찢어버린다는 등의 심한 말을 하였고, 피고인의 말을 듣지 않으면 피해자의 편을 들어줄 사람도 없고, 더 많이 맞을 수 있다고 말을 하여 피해자로서는 피고인을 두렵고 무섭게 생각하여 피고인의 지시나 명령에 복종할 수밖에 없는 항거불능 상태였다. 가. 피고인은 2010. 6. 일자불상 저녁 무렵 서울 금천구 J아파트 근처 길가에서, 피해자(당시 13세)에게 새로 전학가게 된 학교를 가는 길을 알려준다고 하면서 피고인의 다마스 화물차에 피해자를 태운 후 피해자에게 자신의 성기를 빨아달라고 요구하여 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빨자 "내 것을 한번 넣어보자"라고 하면서 피해자를 차량 뒤쪽 화물칸으로 데리고 가 피해자에게 옷을 모두 벗고 누우라고 한 후 피해자 배 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2011. 3. 2. 서울 영등포구 도림동 소재 상호를 알 수 없는 여관에서, 그 전에 피해자(당시 14세)를 밖으로 불러내어 집에서 가지고 나온 피고인의 처가 입는 옷을 피해자에게 입게 한 후, 여관에 들어가 객실료를 계산하고 방으로 들어가 피해자로 하여금 샤워를 하고 나오도록 한 다음 피해자가 샤워를 끝내고 욕실에서 나오자 옷을 입지 말고 침대에 누우라고 하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 다. 피고인은 2011. 5. 20. 15:00경 서울 금천구 J아파트 1402동 201호에서, 부친 A이 병원에 입원하여 모친 F이 병간호를 해야 한다고 하면서 피해자(당시 14세)를 학교에 보내지 않고 다른 위탁아동들을 돌보게 한 사실을 알고, 출근하였다가 집으로 일찍 돌아와 위탁아동을 돌보고 있는 피해자에게 "너 나한테 혼날 것 있지, 몽둥이 가지고 샤워하고 옷 벗고 와"라고 윽박질러 피해자의 몸을 씻게 한 후 피해자의 항문에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자의 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 영상녹화 CD, 각 진술녹화 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제10258호) 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 제2항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제10258호) 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제4항, 제1항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강간의 점) [다만 위 각 죄에 대한 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 나. 피고인 B : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 일부개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(각 청소년 준강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 일부개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제2항 제1호, 형법 제299조(청소년 준유사성행위의 점) [다만, 2010. 6.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄에 관한 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 준강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 2011. 3. 2.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 공개명령 가. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 제3항[판시 제1의 나 죄에 대하여, 다만 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제5항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)에 의하여 공개명령에 제공되는 신상정보는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 8634호로 전문개정되기 전의 것) 제22조 제1항에 따라 열람하도록 제공되는 정보에 한한다] 나. 피고인 B : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 제3항[판시 제2의 가 죄에 대하여], 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제3항[판시 제2의 나, 다 죄에 대하여] 1. 고지명령(피고인 B) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항[판시 제2의 나, 다 죄에 대하여, 나머지 죄는 고지명령 제도가 시행된 2011. 1. 1. 이전 범행이므로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제10260호, 2010. 4. 15) 제4조에 의하여 고지 대상에서 제외된다] 1. 이수명령(피고인 B) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 신상정보 등록 1. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조, 제33조, 부칙 제2조 제1항(등록대상 성폭력범죄인 판시 제1항 기재 각 공소사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우) 2. 피고인 B : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제34조(아동·청소년 대상 성범죄인 판시 제2항 기재 각 공소사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우) 피고인과 변호인의 주장 및 판단 피고인들은 피해자를 판시 범죄사실과 같이 추행하거나 간음 또는 유사성행위를 한 사실이 없고, 각 공소사실에 부합하는 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 이하 무죄부분에서 함께 판단하기로 한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 : 별지와 같다. 2. 선고형의 결정 : 피고인 A 징역 7년, 피고인 B 징역 8년 피고인들은 위탁아동인 피해자를 양육하고 보호하여야 할 책임을 저버리고 피해자에게 성폭력을 자행하였으며, 그 횟수 및 수법 등에 비추어 죄질과 범정이 중하다. 피해자는 이로 인하여 성적가치관이 형성될 시기에 큰 충격을 받았고, 앞으로도 쉽게 벗어나기 어려운 정신적 고통을 겪을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 자신의 잘못을 반성하거나 피해자의 상처를 치유하기 위한 노력을 하지 않고, 처벌을 모면하기 위해 피해자를 반사회적 인격을 가진 거짓말쟁이로 매도하였는바, 이는 우리사회의 건전한 양심에 큰 충격을 주는 사건이 아닐 수 없다. 피해자는 피고인들에 대한 강력한 처벌을 원하고 있어, 피고인들에게 성범죄 전력이 없는 점을 감안하더라도 그 책임에 상응하는 엄한 형의 선고가 불가피하므로, 배심원들의 양형의견을 적극 존중하고 양형기준을 일부 일탈하여 그 형을 정한다. 다만 피고인 A의 경우, 현재 건강이 매우 좋지 아니한 것으로 보여 실형의 선고에도 불구하고 형의 확정시까지 도주 및 증거인멸의 우려가 있다고 보이지 아니하므로 법정구속은 하지 않기로 한다. 무죄부분(유죄와 무죄의 이유를 함께 판단한다) 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 2009. 6. 일자불상경 서울 영등포구 K건물 302호 작은방에서, 피해자가 거짓말을 하였다는 이유로 혼을 내고 때린 후 피해자(당시 12세)에게 "니가 야동(야한동영상)을 본 것을 알고 있다, 야동 본 것을 비밀로 해줄테니 성기를 손으로 만져 달라"라고 하여 피해자가 피고인의 성기를 손으로 잡아 흔들게 하여 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인 B는 13세미만 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 판단 유죄와 무죄의 이유를 함께 판단한다. 이 사건은 위탁아에 대한 실질적 보호감독자에 해당하는 피고인들이 위탁아에게 적절한 배려와 보호를 제공하는 대신 그 보호감독의 기간 중에 피고인들에게 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 놓인 아동·청소년에 해당하는 피해자를 상대로 지속적인 추행이나 간음의 범죄행위를 저질렀음을 이유로 공소가 제기된 사안으로서, 피해자 및 검사의 주장대로라면 사회일반의 선량한 도덕 및 정의관념을 현저히 침해하는 중대한 범죄라 할 것이지만, 이에 대해 피고인들은 평소 거짓말과 도벽의 습관이 있는 피해자가 날조한 허구에 불과하다는 이유로 범행을 강력히 부인하면서 무고함을 호소하고 있는바, 이 사건의 쟁점이자 유죄의 증거는 피해자의 피해사실 진술의 신빙성 여부가 전부로서, 이러한 쟁점의 내용 및 성격에 비추어 재판부를 구성하는 소수 법관들의 판단 못지않게 일반시민을 대표하는 배심원의 건전한 상식과 경험에 근거한 사실인정 역시 사안의 실체 및 정의관념에 부합하는 결론을 도출함에 있어 참고로 하기에 부족함이 없을 것이다. 같은 취지에서 피고인들 및 변호인들이 피해자에 대한 법정에서의 반대신문의 기회까지 포기를 감수하면서 국민참여재판을 신청하였고, 재판부 역시 같은 이유에서 시민들을 대표하는 배심원 다수의 합리적이고 적법한 사실인정을 존중할 것임을 전제로, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제3호에서 정한 사유에도 불구하고 배제결정을 하지 아니하고 피고인들의 신청을 그대로 받아들임으로써, 이 사건은 국민참여재판의 형태로 진행되었다. 이와 같은 경위로 진행된 참여재판의 취지와 이 사건 공소사실에 관한 유일한 증거라고 할 수 있는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 그 신빙성 여부에 관한 수사기관 및 이 법원 관련 전문가의 분석결과, 그리고 사회일반의 건전한 상식과 경험을 대변하는 배심원 대다수의 의견 등을 종합하여 살펴보면, 이 사건 공소사실 전반에 관한 피해자의 진술은 그 신빙성이 인정된다고 봄이 상당하다. 비록 피고인들의 변호인들이 지적하는 바와 같이 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 공소사실 기재 각 피해사실 진술 중 일관성 없이 번복되는 부분들이 존재하고, 그 진술들 중 일부에 관해서는 그에 배치되는 정황이 존재한다는 피고인들측 증인의 증언 등이 있다 하더라도, 이와 같이 서로 배치되는 증거들의 비교검토 및 취사선택 등에 관한 배심원 대다수의 의견에 논리칙이나 경험칙에 반하는 위법이 있음을 인정할 만한 사정이 보이지 아니할 뿐만 아니라, 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침하는 아래 각 사정들에 비추어 보더라도 위 결론을 달리하기 어렵다. 각 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 피해자가 기억하고 있는 사건들에 대하여 매우 생생하고, 독특하며, 구체적이고, 직접 경험하지 않으면 꾸며내기 힘든 정황에 관한 것들을 그 내용으로 하고 있다. 피해자의 지능은 경도 정신지체수준(지능지수 62~68)으로 구체적인 정황과 허위사실을 조합한 허위사건을 구성하여 장기간 일관적으로 거짓말을 할 수 있는 고차원적 사고능력이 부족하다(이에 보라매원스톱지원센터 아동지적장애인 성폭력사건 전문가 L은 피해자가 주변정보들에 대하여 과장하고 있을 가능성은 있으나 피해사실 자체는 진실일 가능성이 높다는 의견을 피력하였다. 수사기록 제212-225쪽). 이 법원이 선정한 전문심리위원의 의견에 따르면, 다음과 같은 이유로 피해자에게 병적·습관적 도벽·거짓 진술을 할 성격적 결함이 있을 가능성은 매우 낮고, 성폭력피해에 관한 진술의 신빙성이 높다. - 피해자는 2010. 4. 15.부터 2010. 8. 6.까지 '사회화되지 않은 행동장애'로 약물 치료를 받았으나, 그 진료 횟수나 처방약물 등에 비추어 진단이 부정확하다고 볼 여지가 많고, 이로써 피해자가 반사회적 인격을 가지고 있다고 단정하기 어렵다. - 피해자에 대한 다면적 인성검사 결과 사이코패스(인격장애) 수치가 정상치(30-70)를 초과한 75로 판명되었으나, 검사결과의 신뢰도와 타당도가 낮을 뿐만 아니라, 다면적 인성검사결과는 피검자의 불만과 분노가 클 경우 그 수치가 증가하는 경향이 있고, 피검자의 반사회적 인격성향과 반드시 일치하지는 않는다. - 정신연령 9세 수준의 피해자가 겪지 않은 일을 거짓 진술하여 본인의 삶이 나아질 거라는 판단을 하였을 개연성이 낮다. 피해자가 만 9세부터 14세에 이르기까지 장기간 지속적으로 강제추행 또는 강간을 당해 온 상황이었음을 고려하여 보면, 몇 년 전에 당하였던 일을 기억해 내어 진술하면서 그 일시나 전후 사정, 주변의 세부적 정황을 다소 부정확하게 진술하였다 하더라도 그 자체만으로 피해 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 피해자가 일부 주변상황에 대하여 다른 진술을 하게 된 경위나 일부 진술을 번복하게 된 이유에 관한 피해자의 진술 내용도 범행일로부터의 시간 경과, 피고인들과의 관계, 피해자가 처한 상황, 피해자의 기억력 등에 비추어 비교적 납득할만하다. 피고인들의 주장처럼 피해자가 후배의 돈을 사취한 일로 학교폭력대책위원회가 열리자 그로 인한 처벌을 모면하기 위해서 굳이 이와 같이 장황한 이야기를 꾸며낼 이유는 없는 것으로 보인다. 다만 공소사실 중 피고인 B에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 점은, 위와 같은 피해자 진술의 전체적인 신빙성과는 별도로, 위 공소사실 기재 범행의 일시, 장소 등이 실제 피해내역과 일치한다는 점에 대한 증명이 부족하다는 취지에서 이 부분 공소사실에 대한 증명이 없는 것으로 보아야 한다는 배심원 대다수 의견을 존중하는 한편, 그 밖에도 기록상 이 부분 공소사실에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 위 공소사실 기재 일시 피고인 B로부터 성폭력 피해를 당할 때 피고인 B의 처 M이 둘째를 임신 중이었고, M이 화장실에서 반신욕을 하고 있었다고 진술하였으나, 피고인 B의 둘째 아이는 2010. 4. 28. 출생한 점에 비추어 위 공소사실 기재 일시에 M은 임신상태가 아니었고, 범행장소인 K 아파트 욕실에는 욕조가 없으며 반신욕을 할 만한 공간도 없었던 사실(증 제29호증의 1 내지 4)이 인정된 점을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실에 관하여는 검사가 그 일시, 장소 등을 특정한 공소사실 그대로의 범행의 실재에 관한 합리적인 의심의 여지없는 유죄의 증명이 부족하다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 부착명령 청구 부분에 대한 판단 1. 부착명령 청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자 B는 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 13세 미만인 피해자를 상대로 장기간 지속적으로 범행을 저질렀음에도 모든 책임을 회피하면서 피해자의 탓으로 일관하는 태도 및 성폭력에 대한 왜곡된 통념 등을 종합하면 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 저질러 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피부착명령청구자에게 과거 범죄 전력이 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 청구 전 조사서에 의하면, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과 및 정신병질자 선별도구(PCL-R) 실시결과 각 '중간' 정도의 수준으로서 재범위험성이 크게 높지는 않은 점, 피부착명령청구자가 이 사건 각 범행 이전처 및 두 아들과 함께 생업에 종사하면서 비교적 정상적인 생활을 해온 것으로 보이는 점과 이 사건 배심원들의 만장일치 의견을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 배심원 의견 유·무죄에 관한 의견 1. 판시 각 범죄사실 : 유죄(5인), 무죄(2인) 2. 무죄부분 공소사실 : 유죄(2인), 무죄(5인) 양형에 관한 의견 1. 피고인 A : 징역 11년(1인), 8년(1인), 7년(1인), 5년(2인), 2년 6월(1명), 기권(1명) 2. 피고인 B : 징역 12년(1인), 10년(1인), 8년(1인), 6년(2인), 3년(1인), 기권(1명) 위치추적 전자장치 부착에 관한 의견 : 기각(만장일치) 이상의 이유로 피고인들에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.