서울중앙지방법원-2019고단4306

공소사실 피고인은 2017. 12. 13. 사망한 피해자 B의 여동생이다. 피해자는 2005. 7. 29.경부터 피고인 명의의 C은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하에서는 ‘이 사건 계좌’라 함)에 피해자의 여유 돈을 입금하는 등 이 계좌를 사용하여 왔다. 피해자는 2014년경부터 난소암으로 투병하던 중 2017년경에 이르러 증세가 악화되자 피고인에게, 이 사건 계좌에 입금되어 있던 돈 약 3억3,900만원을 피해자의 자녀들인 D, E, F에게 안분하여 주라고 부탁하게 되었다. 피고인은 2017. 10.경 돈 약 3억3,900만원을 위 피해자를 위하여 위와 같은 용도로 이 사건 계좌에 보관하던 중, 피해자가 말기 난소암으로 의사소통이 어려워진 틈을 이용하여, 피고인의 단독주택 구입을 목적으로 임의로 위 돈을 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 10. 17.경 대전 유성구에 있는 ‘G공인중개사사무소’에서 매도인 H, 공동명의인 I과 대전 유성구 J 소재 단독주택에 대한 매매계약을 체결한 다음 2017. 11. 1.경 전남 장성군 K아파트 L호에서, 인터넷으로 ‘C은행’에 접속하여 이 사건 계좌에 보관 중이던 피해자의 돈 3억 원을 H 명의 계좌(계좌번호 2 생략)로 임의 송금하여 위 단독주택 매입을 위한 중도금으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유라는 점이 입증되어야 할 것이고, 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결 참조). 2) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 참조). 3) 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 참조), 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 경우 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서의 경우에는 원진술자가 사망 등의 사유로 법정진술을 할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항, 314조). 4) '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러한 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016도15868 판결 등 참조). 나. 논점의 정리 이 사건 공소사실에서 특정된 위탁금인 ‘2017. 10.경 돈 약 3억 3,900만원’은 이 사건 계좌[증거순번 25번(증거기록 176에서 190면)]에 2017. 9. 25. 9,100만 원이 현금으로 입금된 이후의 2017. 10. 31.경의 잔액인 338,948,730원‘을 기초로 한 것으로 판단된다. 그런데 이 사건 계좌는 2005. 7. 29. 신규로 개설된 이후 2017. 9. 15.까지 200회가 훨씬 넘는 입출금 거래가 있었고, 그 과정에서 잔액이 0이 된 적은 없으며, 약 3억 3,890만원은 그 입출금이 지속되던 중 특정 시점의 잔액일 뿐이다. 따라서 공소사실은 이 사건 계좌가 피고인의 명의로 개설된 것일 뿐이지, 개설 이후로 2017. 10.경까지 공소사실상 피해자 B(이하 ’B‘라고만 한다)가 관리하며 자신이 소유하는 돈을 입출금하여 왔다(이하 ’1단계 전제‘라고 한다)는 것을 전제로 한다. 이에 대하여 피고인은 자신이 이 사건 계좌의 관리처분자이고 이 사건 계좌의 돈은 자신의 소유이며 다만 이 사건 계좌에 B가 입금한 것으로 기재된 돈 114,169,730원은 B의 소유로서 2018. 1. 22. E 등에게 반환하였다는 취지로 주장한다. 이하 1 단계 전제가 증명되었는지에 관하여 본다. 다. 1단계 전제가 B의 진술로 확인되는지 여부 1) 자필진술서에 대한 판단 공소사실에 부합하는 듯한 B의 2017. 12. 12.자 자필진술서[증거순번 13번(증거기록 31면)]는 일견 B의 의사에 의하여 작성된 것으로 보인다. 그러나 피고인이 제출하여 2회 공판기일 E 증인신문 중 법정에서 재생한 증 제2호증의 1, 2 동영상에 의하면 B는 2017. 12. 11.과 사망일인 2017. 12. 13. 고통 속에서 말을 잘 하지 못하고 있고 B의 언니인 M 등과 의사소통도 잘 하지 못하고 있으며, E 스스로도 검찰 진술시 2017. 12. 10.경 B가 의식이 없었다고 진술하였다(증거순번 72번 중 증거기록 1396면). 나아가 증거순번 49번 중 증거기록 325면에서는 2017. 12. 13. B의 동생인 N이 E의 형인 O에게 ‘지장은, 근데 아까 너 스케치북에 지장은 왜 찍어놨냐?“라고 묻고 있는 부분이 있다. 위 상황을 종합하면 위 자필진술서가 B의 진정한 의사가 아닌 E이나 O의 행동에 의하여 작성되었을 가능성도 배제할 수 없다. E, Q은 이 사건 법정에서 위 진술서가 B 본인이 작성한 것이라는 취지로 진술하지만 위와 같은 객관적 사정에 비추어 볼 때 이 진술은 믿지 않는다. 증인 R도 2017. 12. 20. 경찰 진술조서에서는 ‘고소인의 모 B가 스케치북에 A에게 돈 3억 3,800만 원을 맡겼다는 말을 기재한 것이 있는데 그 당시에 그 작성 당시 저도 있었습니다’라고 진술하였고, 이 사건 법정에서 처음에는 위 자필진술서에 관하여 ’일단은 B가 쓴 것이 맞고‘라고 진술하다가, 위 진술서를 쓰는 것을 봤는지에 대한 질문에는 쓰는 것을 보았는지 안 보았는지는 기억이 불명료하다는 취지로 진술을 바꾸었다. 위 내용을 종합하면 위 진술서는 특신정황이 인정되지 않아 증거능력을 인정할 수 없거나, 설령 증거능력을 인정한다고 하여도 그 내용을 믿을 수 없다. 2) 1단계 전제에 부합하는 B의 말을 들었다는 진술에 대한 판단 가) E의 진술 E은 고소장에서는 ‘B가 사망 직전 자녀들인 E, O, F에게 3억 3,800만 원을 피고인에게 위탁해 두었다고 말하였다(증거기록 3면)’는 취지로, 2017. 12. 30. 경찰 진술조서에서는 ‘최종적으로 어머니가 돌아가시기 전에 얘기한 돈이 338,900,000원이라고 하였다’는 취지로, 2018. 5. 25. 검찰에서 작성한 진술서에서는 ‘어머니는 돌아가시기 두 달 전 자녀들에게 너희 나중에 결혼 자금으로 쓰라며 약 3억 3천 8백 90만 원을 이모에게 맡겨두었다 말씀하셨습니다’라고, 2018. 10. 16. 검찰에서는 ‘어머니가 돌아가시기 3개월 전쯤(2017년 9월경쯤)에 어머니가 약 3억 3,800만 원 상당을 이모 A에게 맡겼다고 얘기해 주어서 그 사실을 알게 되었고’, ‘어머니는 사망하기 몇 개월 전부터 저와 O, F에게 이모에게 3억 3천 8백만 원을 맡겨두었고, 이를 반환받으라고 이야기를 했습니다. 당시 고모인 R도 이 내용을 들었고, 저의 친아버지 Q도 옆에서 그 내용을 들었습니다’, 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 ‘증인은 피해자가 피고인에게 3억 3,800만 원을 맡겨 놓은 사실을 어떻게 알게 되었나요‘라는 질문에 ’어머니가 돌아가시기 2-3달 전 쯤부터 저에게 계속 이야기하였‘고, 병원에서 B가 증인에게만 이야기하였다는 취지로 진술하였다. 나) R의 진술 R은 2017. 12. 20. 경찰 진술조서에서는 1단계 전제에 관하여 ‘저는 알고 있었는데 고소인이 알기 전에 먼저 알았는데 최초 알았던 시점은 2017. 11. 초순경으로 기억하고 집에 B가 퇴원하여 있는 상태였는데 그 당시에 B가 저에게 얘기하여 그 내용을 알고 있었습니다’, ‘2017. 11. 초순경에 그 얘기를 처음 들었는데 B가 저에게 할 말이 있다고 하면서 사실 자신이 돈을 모아 놓은 것이 있는데 그리고 A에게 얘들 앞으로 1억 원씩 주라고 3억 원이 있다고 하였고, 그리고 따로 애들 학비나 돈을 달라고 하면 A에게 주라고 얘기를 해 놓은 사실이 있다고 하였으며 그 외 자신이 장례비에 대해서도 그 돈으로 사용하라고 A에게 얘기를 했다고 하였습니다’라고, 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 B가 2017. 11.경 R과 동생 S만 있는 상태에서 ‘사실은 내가 돈이 조금 있다. A한테 돈을 맡겨 놓았다. 애들이 3명인데 3억 9,000만 원이 A한테 맡겨져 있는데, 1억 원씩, 1억 원씩, 1억 원씩은 아이 한 명도 결혼할 때 주어라, 그리고 9,000만 원은 아이들이 학생이고 생활비가 필요할 때마다 주라’라고 하였다고 진술하였다. 다) Q의 진술 Q은 2018. 2. 9.자 사실확인서에서 B가 ‘운명 얼마 전에 본인이 모아온 3억 9천만 원을 언급하면서, 오피스텔 같이 정기적인 월세를 받을 수 있는 것에 투자를 해 놓으면 좋겠다고 하였습니다’라고 기재하였다. Q은 이 사건 법정에 증인으로서 B 사망 5-7일 전에 B가 Q에게 3억 9,000만 원을 언급하면서 ‘아이들한테 원룸 하나씩 구해서 월세라도 받을 수 있도록 해 주면 어떻겠느냐“라고 말하였고, 당시 주변에 다른 사람은 없었다는 취지로 진술하였다. 라) 판단 아래는 피고인과 E이 2017. 12. 9.을 전후하여 문자메시지나 카카오톡 메시지를 교환한 내용으로서 객관적 증거이다. 위 문자 메시지 대화내용을 보면 2017. 12. 9. 전에는 E이 전하는 B의 말도 정산을 전제로 하고 있고 잔액은 명확히 모르고 있었던 것으로 보이므로 위 시점에 B, E, Q, R은 이 사건 계좌의 잔액을 몰랐다고 보는 것이 합리적임에도 불구하고 E, Q, R이 공통적으로 금액을 3억 원 이상으로 특정하여 B로부터 들었다고 진술하는 점(E, R, Q이 위와 같이 들었다는 시점은 2017. 12. 9. 전이지만, 그런 취지로 진술하는 시점은 2017. 12. 9. 이후이므로 허위 개입의 여지가 있다), E, Q은 각자 B와만 있는 자리에서 들었다고, R은 S과 B만 있는 자리에서 들었다고 말하고 있어서 B 진술의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 없는 점, E은 B로부터 위 말을 들었다는 시점도 일관되게 진술하지 못하는 점, B의 휴대폰 감정서에 의하면 Q이 2017. 11. 28. 이전에는 B와 통화나 문자를 한 내역이 보이지 않는바 과연 그런 대화를 할 정도로 B와 신뢰관계에 있었는지 의문이 드는 점, R의 경우 들었다는 금액이 변경(3억 원에서 3억 9천만 원)되어 금액에 상당한 차이를 보이는 점 등을 종합하면 E, R, Q이 들었다고 하는 1단계 전제에 부합하는 듯한 B의 진술은 특신정황이 인정되지 않아 증거능력을 인정할 수 없거나, 설령 증거능력을 인정한다고 하여도 그 내용을 믿을 수 없다. 라. 1단계 전제에 부합하는 피고인의 말을 들었다는 진술에 대한 판단 가) E의 진술 2017. 12.경 고소장에서는 ‘2017. 12. 10. 피고인에게 위탁된 금전의 확인을 요청할 결과 2017. 9. 25. 339,489,330원으로, 2017. 10. 25. 338,948,730원으로 확인되었다’(증거기록 4면)고 하였다. 2017. 12. 30. 경찰 진술조서에서는 ‘최종적으로 어머니가 돌아가시기 전에 얘기한 돈이 338,900,000원이라고 하였고 어머니가 살아 계실 당시에 살고 있는 집에서 이모 앞에서 그 얘기를 했고 이모가 그것에 대해 인정한 사실이 있습니다. 그리고 이모가 직접 자신의 통장사진을 보여주면서 확인시켜준 사실이 있는바 저희도 알고 있는 금액은 이 금액으로 알고 있습니다’(증거기록 53면), ‘2017. 12. 9. 오후 5시 정도에 저희집에서 이모인 피고소인 A에게 직접 얘기한 사실이 있습니다’라고 하였다. 2018. 10. 16. 검찰에서는 ‘2017. 11. 20. 무렵에 서초구 T에 있는 저희 집에서 어머니, 저, 형, 여동생, A, R 등이 있는 자리에서 제가 엄마에게 이모한테 맡겨놓은 돈이 얼마인지 확인하자고 요청을 했습니다. 그러자 이모(A)가 자기 휴대폰 문자를 보여주면서 이 금액이다라고 말을 해 줬습니다. 그때 제가 이모가 보여준 이모 휴대폰 문자내역을 사진으로 촬영해서 보관’하고 있다고 하였다. 2018. 12. 7. 검찰 진술에서는 ‘2017. 12. 9.경에 저희 집에 A가 찾아왔고, 당시 A가 저와 어머니에게 휴대폰에 메시지로 통보된 계좌 잔액 338,948,730원을 보여주면서 ’이게 언니가 모아둔 최종적인 돈이다. 이것을 휴대폰으로 찍어 놓아라‘고 했습니다. 그래서 제가 A가 보여준 휴대폰에 나와 있는 문자메시지를 제 휴대폰으로 찍어 두었습니다’, ‘당시에 자리에 있던 사람은 저와 어머니, 아버지, 고모, 여동생이 같이 있었습니다. 물론 이모인 A가 저와 어머니, 아버지, 고모, 여동생에게 이 내용을 설명해 주었습니다.’라고 하였다. 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 2017. 11. 20.경 B, E, 피고인, R이 있는 자리에서 ‘이모가 저에게 문자메시지 입출금 내역으로 잔액을 확인시켜 주었습니다. 사진을찍으라고 하셨고, 그 당시 녹음도 하고 있었는데 녹음 파일은 어떻게 되었는지는 모르겠습니다. 증거로 제출된 사진을 보면 위에 녹음이 되었던 것이 확인이 될 것인데, 그 사진에 3억 3,800만 원이 찍혀 있었고 그것이 남은 돈이니 정리해서 주겠다고 하였습니다’라고 진술하였다. 나) R의 진술 2017. 12. 20. 경찰 진술조서에서 E, B, 피고인, R이 2017. 12. 9. 모인 자리에서 ‘그 당시에 고소인의 모 B가 이모인 A에게 돈을 맡겨놨다고 얘기를 하였으며 이에 A가 그 돈이 통장에 있다고 얘기한 사실이 있고, 그리고 자신의 휴대전화로 돈 잔액이 얼마 있는지 확인시켜 준 사실이 있습니다’라고 하였다. 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 날짜는 특정하지 못한 상태에서 B, R, 피고인, E 등이 있는 자리에서 피고인이 ‘핸드폰을 꺼내서 잔고를 보여주면서 사진을 찍으라고 하였습니다’라고 진술하였다. 다) 판단 피고인이 B, E, R도 있는 자리에서 자신의 휴대폰으로 이 사건 계좌의 잔액을 E 등에게 보여주었고, E이 자신의 휴대폰으로 이를 촬영하였으며, 그 일시가 2017. 12. 9.인 사실은 객관적으로 인정되고, 피고인도 그 사실은 모두 시인한다. 피고인이 이 사건 계좌에 B 소유의 돈이 있었던 사실을 부인하고 있는 것은 아니므로 피고인이 보여 준 잔액이 모두 B의 소유라는 취지라고 말하였는지 여부가 쟁점이 될 수 있는데, 우선 R은 피고인이 그런 취지로 말했다고 명확히 진술하고 있지는 않다. E은 피고인이 위와 같은 취지로 말했다고 진술한다. 자신의 휴대폰으로 촬영일이 2017. 12. 9.임을 언제든지 확인할 수 있는 E이 그 일시를 2017. 12. 9.과 2017. 11. 20. 사이에서 오가면서 진술하다가 이 사건 법정에서는 2017. 11. 20.이라고 진술하는 등 상당히 중요한 부분에 대한 기억도 명확하지 않거나, 의도적으로 B의 의식이 상대적으로 명료한 시점으로 앞당겨 진술한 것 아닌가 하는 의심이 들기도 하는 점, 피고인은 B가 돈이 있는 것처럼 이야기하면 B가 죽을 때 E 등이 B에게 효도할 것 같아서 잔액을 보여주기는 하였지만 그 돈 전부가 B 소유라고 말한 적은 없다고 주장하는바 잔액을 보여 준 피고인의 행동만 가지고 E이 과장하여 진술하고 있을 가능성이 있는 점, 피고인은 B가 사망하기 하루 전인 2017. 12. 12. E에게 이 사건 계좌에 연결된 통장은 피고인 것이고 B가 그런 돈을 모을 수는 없다는 취지의 문자를 보내는 점을 종합하면, E이 들었다고 하는 1단계 전제에 부합하는 듯한 피고인의 진술은 특신정황이 인정되지 않아 증거능력을 인정할 수 없다. 설령 피고인이 2017. 12. 9. 3억 3,800만 원이 B의 것이라는 취지의 말을 하거나 그렇게 오해할만한 행동을 하였다고 하더라도, 3일 후인 2017. 12. 12. 위 돈이 피고인 것이라고 E에게 명확히 말하였다면, 피고인이 2017. 12. 9. 한 말이나 행동만으로 위 돈이 모두 B의 소유라고 인정할 수는 없고 추가적인 증거가 있는지를 검토해 보아야 하는바 아래에서 보는 바와 같이 객관적으로 위 돈이 모두 B의 소유라는 점이 증명되지도 않는다. 마. 객관적 정황으로 1단계 전제를 인정할 수 있는지 여부 1) 이 사건 계좌의 개설자 피고인은 C은행의 상호부금 상품에 가입하였는데, C은행에서 계좌를 추가로 개설하면 이자를 추가 지급하였다고 하였기 때문에 이 사건 계좌를 개설한 것이라고 주장한다. 피고인은 실제로 이 사건 계좌가 개설된 날과 같은 날인 2005. 7. 29. 피고인 명의의 C은행 상호부금 계좌(계좌번호 3 생략)도 개설하였다[증거순번 77번(증거기록 1558면)]. 당시 피고인은 100만 원 권 수표를 내면서 상호부금 계좌를 개설하였고, 2005년 8월, 9월, 10월에 걸쳐 월 1회씩 이 사건 계좌에서 이 상호부금 계좌로 1회 100만원씩 입금되었으며, 2005. 12. 20. 위 상호부금이 해지되면서 그 해지금 4,017,955원은 당일 그 금액 그대로 현금으로 이 사건 계좌에 입금된다(증거순번 25번 중 증거기록 176면). 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률이나 위 거래의 선후관계를 보면 피고인은2005. 7. 29.과 2005. 12. 20.에 은행에서 직접 이 사건 계좌나 위 상호부금 계좌 개설 및 상호부금 해지, 이 사건 계좌에 해지금 입금 행위를 하였을 것으로 보인다. 단지 타인 명의 계좌가 필요하였던 B가 피고인에게 위와 같이 2개 계좌 개설 및 2개 계좌간 입출금 관계를 부탁할만한 아무런 이유가 없기 때문에, 명의자인 피고인이 자신의 필요에 따라 이 사건 계좌 및 위 상호부금 계좌를 개설하고 후속 입출금 행위를 하였다고 인정하는 것이 자연스럽다. 2) 이 사건 계좌에 관한 통장의 점유자 피고인은 이 사건 계좌와 연결된 통장을 본인이 점유하고 있다고 주장해 왔고, 실제로 2020. 6. 8. 기준으로 위 통장 원본(2013. 6. 7. 발행된 것 1개, 2017. 9. 25. 발행된 것 1개)를 점유하고 있음이 확인된다. 2017. 9. 25. 발행된 통장은 피고인이 2017. 12. 11.경 점유하고 있었음도 확인된다. 고소인 E은 증인으로 이 법정에 출석하여 이 사건 계좌의 통장을 B가 점유하고 있었지만, B 사망시에는 피고인이 통장을 점유하고 있었고 점유자가 바뀐 시점과 이유는 잘 모른다는 취지로 진술하였다. 위에서 본 것처럼 이 사건 계좌의 개설을 피고인이 하였고, 2013. 6. 7. 발행된 통장, 2017. 9. 25. 발행된 통장을 모두 피고인이 점유하고 있다면, 이 사건 계좌 개설 전체 기간 동안 이 사건 계좌와 연결된 통장의 점유자는 피고인일 가능성이 상당히 높고, 개연성을 가진 구체적 사실관계를 말하지 못하고 있는 E의 위 법정진술을 믿을 수 없다. 3) 이 사건 계좌의 관리자 아래에서 보는 바와 같이 B가 이 사건 계좌의 실제 관리자라고 인정하기도 어렵다. 가) 피고인의 B에 대한 이 사건 계좌 관련 일부 입출금내역 문자의 전달 B의 휴대폰 문자내역을 보면 피고인은 2015. 3. 22.부터 2017. 9.경까지 자신이 수신한 이 사건 계좌의 입출금 고지 문자 중 일부를 B에게 보냈다(증거순번 71번, 증거기록 1241면). 이는 B가 사망 전까지도 통장 정리, 문자메시지 등을 통하여 이 사건 계좌의 입출금내역이나 잔액내역을 직접 확인할 수 있는 지위에 있지는 않았기 때문일 것으로 보는 것이 합리적이다. 나) 이 사건 계좌와 연결된 신용카드 등의 실제 사용자 이 사건 계좌에 연결된 신용카드는 V, W((신용카드번호 1 생략)로 번호가 끝나는 카드)인데 사용기간이 중복되지는 않는다. 그 사용 내역(증거기록 932면)을 보건대 사용내역 자체로는 피고인이 전속적으로 사용한 것인지 B가 전속적으로 사용한 것인지 확인이 어렵고, B를 위해 사용한 것으로 보이는 내역이 있기는 하지만 피고인은 자신이 B를 만날 때 대신 결제해 준 부분이라고 주장하고 있고, 나아가 월 사용금액이 일정하지 않아서 B가 생활비 계좌로 꾸준히 사용한 것이라고 단언하기 어렵다. 그 밖에 E이 이 사건 계좌에 연결된 체크카드((신용카드번호 2 생략)으로 번호가 끝나는 카드)를 사용하였지만, 피고인은 피고인 명의 X은행 계좌 (계좌번호 4 생략)에 연결된 체크카드를 E이 쓰도록 하면서 생활비를 지원하거나(증거기록 681면), 피고인명의 C은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 연결된 체크카드를 O이 쓰도록 하면서 생활비를 지원하기도 하였으므로(증거기록 697면), 이 정황은 이 사건 계좌가 B의 관리 하에 있었다는 점을 뒷받침하는 정황이라고 보기 어렵다. 4) B의 경제력 피고인은 이 사건 계좌에 입금된 돈 중 B가 입금한 것으로 기재된 돈 114,169,730원은 2018. 1. 22. E 등에게 반환하였다. 피고인은 나머지 돈225,279,000원(공소사실상 위탁금 339,448,730원 - 11,169,730원)은 피고인의 소유라는 주장이고, 공소사실은 위 돈도 B의 소유임을 전제로 한다. B가 2005. 7. 29.부터 2017. 10.경까지 사이에 약 1억 1천만 원에 추가하여 약 2억 2천만 원을 모을 만한 경제력이 있었다면 이 사건 계좌의 돈이 B 소유일 가능성이 높아진다고 할 수 있다(한편 형사재판에서의 증명책임 법리상 약 2억 2천만 원이 피고인의 소유라는 것이 증명되지 않았다고 하여 그 돈이 B의 소유라는 점이 증명되었다고 인정할 수는 없으므로 피고인의 경제력에 관하여 별도로 판단하지 않는다). B는 어린이집 등에서 보육교사(증거기록 15면)로 근무하였는데, 강남구청, 서초구청에 대한 각 사실조회회신 등에 의하면 2007년부터 2014년경까지 근로소득이 주로 월 80만 원이었고, 월 100만 원을 넘지 않았으며, 그 이후에는 근로소득이 없고, 2007년부터 2017년 사이에 국가 등으로부터 받은 생계급여 등도 월 150만 원 정도이고, 그마저도 2014년 10월경까지는 월 100만 원을 넘지 못한다. 과세관청에 신고된 근로소득 등도 2008년 4,650,000원, 2013년 3,409,680원, 2014년 6,540,000원, 2016년 200,000원 외에는 없다. 그 밖에 B가 성당 등으로부터 기부금을 받았는지에 관하여 객관적으로 확인되는 것은 없다. B는 2014년경부터 난소암으로 투병하였기 때문에 상당한 의료비가 지출되었을 것으로 보인다. Y은 2014. 12. 21. B의 사연을 보도하면서 ‘Z’라는 제목의 기사를 내기도 하였다. B는 위 기간 동안에 전 남편 Q과 이혼 후 고소인 E을 포함한 자녀 3명을 양육하였고, Q이 정기적으로 양육비 등을 B에게 지급하지는 않았다. 또한 이 사건 계좌의 잔액은 5,000만 원을 넘은 적이 없다가 B의 경제력이 약해진 2014년 10월경부터 잔액이 상승하기 시작하여 2017. 10.경 약 3억 3,900만 원에 이르게 된다(증거기록 184면부터 참조). B의 소득이 월 250만 원 정도라고 하여도 1년에 3,000만 원 정도인바, 2005. 7. 29.부터 2017. 10.경까지 약 12년 동안 위 돈을 안 쓰고 다 모았어도 3억 6천만 원이며, B가 자녀 양육비를 포함한 생계비, 의료비를 제외하고 합계 약 3억 3,900만 원을 저축하였을 경제력이 있었다고 보기는 어렵다. 5) 기타 쟁점 가) AA, AB 관련 부분 고소인 E 측은 수사 단계에서 B가 AA과 AB에 대하여 자신의 돈을 빌려주었고 그 이자로 입금된 돈은 B의 돈이라는 주장도 하였다. AB의 사실확인서(증거기록 1674면), 위 마. 3). 가)항에서 언급한 바와 같이 전달된 문자 중 상당수가 AA의 20만 원 입금문자라는 점이 위 주장에 부합하는 듯한 정황이다. 이에 대하여 피고인은 자신이 AA과 AB에게 돈을 빌려 준 것이고, 위 AA 관련 문자의 경우 B가 보증인이기 때문에 이자가 제대로 들어오는지 확인하기 위하여 B가 문자를 보내달라고 하여 보낸 것이라고 주장한다. 살피건대, 피고인과 AB 사이의 처분문서인 차용증이 존재하는바, 피고인은 AB에게 1,000만 원씩 2회, 합계 2,000만 원을 대여하였고 그 이자로 합계 월 40만 원을 받아왔으며, B는 차용증상 두 번째 차용에서 AB의 보증인이었다[증거순번 27, 28번(증거기록 195, 196면)]. 위 2,000만 원도 피고인의 명의 AC은행 계좌((계좌번호 6 생략), 이하 ‘피고인 AC은행 계좌’라고 한다)에서 1,000만 원, 이 사건 계좌에서 980만 원 출금되어지급된 것이다(증거순번 63번 중 증거기록 853면부터 참조). AA은 AB의 남편으로 보이고 위 월 40만 원의 이자를 상당 기간 이 사건 계좌로 송금하였다. AB의 위 사실확인서에는 처분문서는 피고인을 대주로 하여 작성하였고 돈도 A 명의의 통장에 보낸다는 취지도 포함되어 있다. 위와 같은 점을 종합하면 피고인 주장이 사실일 가능성이 상당하고, 이 사건 계좌에서 AA, AB과 관련된 돈이 B의 소유라고 인정하기 어렵다. 나) AD, AE 입금 관련 부분 AD 또는 그 남편 AE은 2014. 10. 13. 합계 75,015,842원(AD가 1,000만 원, 1,000만 원, 25,007,201원 합계 45,007,201원을, AE이 30,008,641원)을 이 사건 계좌에 송금한다. 증인 AD는 증인으로 출석하여 B가 전세보증금 뺀 돈으로서 동생에게 맡겼던 것인데 AD가 맡아달라고 요청하여 맡아주었다가 위 일시경 이 사건 계좌에 송금해 달라는 B의 부탁을 받고 송금해 준 것이라고 진술한다. 한편 피고인은 위 돈은 AD 등에게 빌려주었다가 받은 것이라고 주장한다. 실제로 2012. 6. 1. 이 사건 계좌에서 AD에게 2,000만 원이 송금되고, 2012. 7. 20. 피고인 AC은행 계좌에서 AE에게 3,000만 원이 송금된다(증거기록 898면, 1690면). 그리고 피고인은 AF에게 송금한 돈도 위 AD 등에게 빌려준 돈이라는 취지로 주장하는바, 2012. 8. 31. 이 사건 계좌에서 AF에게 500만 원이, 2012. 8. 31. 피고인 AC은행 계좌에서 AF에게 1,500만 원이 송금된다. AD나 AE에게 위와 같이 돈이 송금되기 전에 위 각 계좌에 B의 전세보증금이라고 추정할만한 돈이 일시적으로 입금된 흔적은 없고 이 사건 계좌 등에서 AD나 AE에게 돈이 송금된 일시도 서로 다르다. 따라서 B가 동생에게 맡겨 놓았던 전세보증금을 AD에게 맡긴다고 말하였다는 것이 사실이라고 가정하여도 실제로 위 입금된 돈 약 7,500만 원 중 적어도 5,000만 원(AF과 AD 등의 관계는 명확하지 않다)의 출처가 B의 전세보증금 뺀 돈이라고 단언하기 어려운 상황에서 위 돈 전부가 B의 돈이었다고 인정하기 어렵다. 다) 2017. 9. 25. 이 사건 계좌에 입금된 9,100만 원 관련 부분 2017. 9. 25. 이 사건 계좌에 9,100만 원이 현금으로 입금되었다. 이 돈이 B 것일 수도 있다는 증거는 위 마. 3). 가)항에 언급한 문자 중 위 9,100만 원 입금 문자를 피고인이 B에게 전달한 것(증거기록 1,334면)과 E이 2018. 12. 7. 검찰 진술에서 ‘당시 돈을 입금하고 나서 어머니가 이모와 은행을 갔다 왔다. 너희들 학비 등을 모두 이모한테 맡겨 놓았다. 1억 원 정도 돈이 된다’라고 말해 주었다‘고 진술한 것이다. 전자의 증거만으로 위 돈이 B의 소유라고 인정하기 부족하고, 후자의 경우 E의 진술에 관하여 위에서 본 내용과 ’9,100만 원‘ 관련 진술이 고소장 제출 이후 전혀 나오지 않다가 그 부분이 쟁점이 되자 갑자기 E이 관련 진술을 하는 점 등을 종합할 때 특신정황을 인정하기 어렵다. 한편 이에 대하여 피고인은 부모님으로부터 금을 상속받은 것인데 금을 B에게 빌려주었다가 2015년경 금 판 돈을 8,500만 원을 B로부터 받아 2017년에 자기 돈까지 합해서 현금 입금한 것이라고 주장하는바, 이 사건 계좌와 연결된 통장 중 2017. 9. 25. 발행된 통장을 피고인이 점유하고 있는 점을 고려하면 2017. 9. 25. 피고인이 직접 위 돈을 이 사건 계좌에 현금으로 입금한 것을 사실로 인정할 수 있고, 피고인의 오빠인 P, 여동생인 N의 사실확인서, P의 법정진술에 의하면 그와 같이 상속받은 금은 존재하였던 것으로 보인다. 다만 그 금의 가치를 객관적으로 확인할 증거는 없다. 나아가 금과 관련된 피고인의 진술이 계속 변경되어 왔다는 점에서 피고인의 주장이 상당한 수준으로 사실에 부합한다고 보기 어려운 측면이 있다. 그렇다고 하여 9,100만 원이 B의 소유라는 점이 증명되지 않았다는 점은 위에서 본 바와 같다. 라) 피고인 AC은행 계좌 관련 판단 고소인 E 측은 이 사건 계좌와 입출금 거래내역상 밀접한 관계에 있는 피고인 AC은행 계좌도 B가 전적으로 사용한 계좌라고 주장한 바 있다. 이는 고소 당시에는 전혀 언급되지 않은 계좌라는 점에서 고소인 E 등은 고소 당시 이 계좌를 인식하지 않았던 것으로 보이고 이는 B가 이 계좌에 대하여 말하지 않았기 때문일 것으로 보는 것이 적절하다. B가 이 사건 계좌를 전적으로 사용하였다는 것을 전제로 하고 사후적으로 밝혀진 거래내역을 보면서 피고인 AC은행 계좌도 B가 전적으로 사용한 계좌라고 주장하는 것은 전자가 증명되지도 않은 상태에서 성급히 후자로 나아가게 된 것으로 받아들이기 어렵다. 고소인 E 측과 같은 논리를 사용하면 2005. 7. 29. 개설된 피고인 명의의 C은행 상호부금 계좌(계좌번호 3 생략)도 이 사건 계좌와 밀접한 입출금관계에 있었으므로 B가 전적으로 사용한 계좌가 되어야 한다. 이렇게 연관된 계좌가 나오면 이를 모두 B가 전적으로 관리한 계좌라고 보는 것보다는 원래의 명의인인 피고인이 위 각 계좌의 실제 관리처분권자로 보는 것이 훨씬 자연스럽다. 바. 중간결론 위 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심의 여지없이 1단계 전제가 증명되었다고 하기 어렵고 이를 전제로 하는 전체 공소사실도 증명되지 않은 것으로 보는 것이 적절하므로 피고인을 횡령으로 처벌할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.