대구지방법원상주지원-2021고단350

범 죄 사 실 2021고단350 피고인은 2021. 9. 18. 01:01경 경상북도 예천군 B 부근 도로에서부터 C 간이버스정류장 앞 도로에 이르기까지 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) 포터Ⅱ 화물차를 운전한 후 차량을 정차시키고 잠을 자다가, ‘역주행으로 세워 놓은 차량이 있어 사고 위험이 있다.’는 112 신고를 받고 출동한 예천경찰서 D파출소 소속 경위 E으로부터 피고인의 입에서 술 냄새가 나고, 보행이 비틀거리는 등 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 “음주운전을 하지 않았는데 왜 측정을 해야 되냐”라고 말하며 측정기의 불대를 불지 않고 바람을 밖으로 불어 측정을 회피하고, “조금 전에 불었는데 왜 자꾸 불라고 하느냐”라고 말하며 음주측정기를 손으로 밀쳤으며, 음주측정 현장을 이탈하려고 하는 등으로 이를 거부하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 2022고단330 피고인은 2022. 7. 19. 18:05경 의성군 F에 있는 G 공사현장 앞 도로에서부터 안동시 H에 있는 ‘I’ 앞 도로에 이르기까지 약 50km 구간에서 자동차 운전면허를 받지 아니하고 혈중알콜농도 0.155%의 술에 취한 상태로 (차량번호 2 생략) 포터Ⅱ 화물차를 운전하였다. 증거의 요지 2021고단350 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서 1. 음주운전단속사실 결과조회, 음주운전 단속결과통보 1. 권리고지확인서, 현행범인체포통지서, 체포구속피의자 신체확인서 1. 도로교통법위반(음주측정거부) 발생 및 검거보고 1. 입건전조사보고서(현장출동시 상황) 1. 수사보고(주취운전자 정황보고), 수사보고서(사진촬영에 따른) 및 첨부자료, 수사보고서(음주운전자 A 측정거부에 대하여), 수사보고서(음주측정기 사용내역 관련) 및 첨부자료, 수사보고서(D파출소 112순찰차 장착된 블랙박스) 및 첨부된 CD [피고인과 변호인은, 피고인이 피고인 차량에 장착된 블랙박스의 메모리카드(이하 ‘이 사건 메모리카드’라 한다)를 경찰에 임의제출한 사실이 없으므로, 검사가 제출한 증거 중 이 사건 메모리카드와 관련된 증거(증거순번 20번, 24번 내지 28번, 30번 내지 33번)는 모두 영장주의에 반하는 등 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장한다. 임의제출물의 압수에 사후 압수․수색영장은 필요하지 않지만 수사기관은 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자에 등에게 교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차를 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 참조). 또한 수사기관은 피의자에 비해 우월한 지위에 있으므로 수사기관의 요청에 따라 임의제출이 이루어진 경우 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 살피건대 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 경찰관이 피고인으로부터 이 사건 메모리카드를 취득하면서 즉시 압수조서 및 압수목록을 작성하지 않고 피고인에게 압수목록을 교부하지 않은 것은 임의제출물 압수에 관한 형사소송법 제219조, 제129조를 위반한 것이고, 이 사건 메모리카드 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여도 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 볼 수 없는바, 위 각 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없으므로 증거배제결정을 하기로 한다. 경찰은 2021. 9. 18. 피고인을 현행범으로 체포한 상황에서 피고인 차량에 설치된 블랙박스에서 이 사건 메모리카드를 취득하였음에도, 당일 임의제출에 관한 압수조서나 압수목록을 작성하거나 피고인에게 압수목록을 교부하지 않았고, 이 사건 메모리카드에 관한 압수조서 및 압수목록은 2021. 9. 29.이 되어서야 비로소 작성되었다. 경찰은 이 사건 메모리카드를 취득하면서 피고인으로부터 임의제출서 등 동의 여부를 확인할 만한 서류를 작성받지 않았다. 한편 2021. 9. 28. 작성된 수사보고서(피의자 운전의 차량 블랙박스 임의제출 관련)에는 ‘피고인이 술이 덜 깬 상태이고 블랙박스는 본인의 차량에서 가지고 가면 되니까 임의제출 동의서를 향후에 작성한다고 하여 바로 동의서를 작성하지 못하였음을 보고한다’는 내용이 기재되어 있으나, 피고인은 이 사건 당일 보문파출소에 도착한 후 곧바로 자필로 진술서를 작성하기도 하였고, 더욱이 위 수사보고에 따르면 피고인은 당시 음주운전 사실을 부인하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 피고인으로부터 이 사건 메모리카드 제출에 관한 동의 여부를 확인할 수 있는 서류 등을 작성받지 않은 부분에 관하여 당시 사정에 비추어 납득할 만한 충분한 이유가 있다고 보기 어렵다.] 2022고단330 1. 피고인의 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전단속사실 결과조회 1. 자동차운전면허대장 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단(2021고단350) 1. 주장의 요지 피고인은 당시 경찰관의 음주측정요구에 응하여 3회나 음주측정기를 불었으나 음주수치가 측정되지 않았고, 이처럼 경찰관의 음주측정요구에 협조하였음에도 경찰관으로부터 음주측정거부라는 말을 듣고 화가 나 항의하다가 경찰관으로부터 미란다원칙을 고지받지 못한 채 위법하게 현행범체포되었을 뿐인바, 피고인이 경찰관의 음주측정요구에 응하지 않았다고 볼 수 없다. 2. 관련 법리 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 그와 같은 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립한다고 보아야 하고, 반면 그러한 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 그 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위, 측정 요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부, 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 증거의 요지에서 본 바와 같이 이 법원이 증거배제결정을 한 증거를 제외하고 채택한 나머지 판시 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 2021고단350 사건의 범죄사실 기재와 같이 경찰관의 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백히 표시함으로써 정당한 사유 없이 음주측정을 거부한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 경찰관들은 2021. 9. 18. 00:30경 ‘차량이 도로에 역주행 방향으로 세워져 있어 위험하다’는 취지의 신고를 받고 현장에 출동하였으나 최초 신고된 현장에서 차량을 발견하지 못하였고, 같은 날 01:01경 위 현장 주변을 수색하던 중 예천군 C 부근에 있는 간이버스정류장 앞 도로에서 피고인 차량이 전조등을 켠 채 정차되어 있는 것을 발견하였다. 피고인 차량에 다가간 경찰관들은 운전석에 있는 피고인과 대화를 나누는 과정에서 피고인의 입에서 술냄새가 나는 등의 이유로 음주운전 혐의가 있는 것으로 판단하고 피고인에게 차량에서 하차할 것을 요구한 후, 같은 날 01:04경 경찰관들 중 1명은 피고인을 데리고 간이버스정류장 쪽으로 이동하였고 나머지 경찰관 1명은 순찰차에서 음주측정 관련 물품을 꺼내어 피고인을 상대로 음주감지를 하자 피고인으로부터 음주반응이 나왔다. 이 사건 당시 출동한 경찰관 E은 이후의 상황에 관하여 수사보고서에서 “피고인에게 물을 제공하여 구강 내 잔류 알코올을 제거하도록 한 후, 같은 날 01:10경 1차 음주측정요구하였으나 피고인이 ‘음주운전을 하지 않았는데 왜 측정을 해야 되냐’라고 하면서 측정기 불대를 물지 않고 바람을 밖으로 부는 방법으로 측정을 거부하였고, 같은 날 01:20경 2차 음주측정요구하였으나, 피고인이 욕설을 하면서 ‘조금 전에 불었는데 왜 자꾸 불라고 하느냐’라고 하면서 음주측정기를 손으로 밀치면서 음주측정을 거부하였으며, 같은 날 01:30경 3차 음주측정요구를 하였으나, 2차 불응방법과 동일하게 음주측정을 거부하였다.”는 취지로 진술하였는바, 순찰차 블랙박스 영상에 따르면 경찰관들이 같은 날 01:12~01:13경 피고인 차량 쪽으로 이동하다가 다시 간이버스정류장 쪽으로 이동하는 피고인을 뒤따라가거나, 피고인이 같은 날 01:29경부터 재차 경찰관들을 피하는 듯한 모습이 확인되는 등 실제로 현장에서 20분 이상 피고인에 대한 음주측정이 특별한 이유 없이 이루어지지 못한 점, 경찰관들은 피고인의 음주측정거부 사실을 입증하기 위한 증거로서 현장사진으로 피고인에게 음주측정을 요구하고 있는 장면을 촬영해 둔 것으로 보이는 점, 경찰관 J는 측정결과를 ‘측정거부’로 기재한 주취운전자 정황진술보고서를 작성하였고 피고인은 주취운전자 정황진술보고서에 서명날인을 하면서 어떠한 의견진술 내용도 기재하지 않은 점 등에 비추어 보면, E의 위 진술은 다른 객관적인 증거에 부합하여 신빙성이 있다. 이 사건 당시 사용된 음주측정기(제조사: K, 형식: SA-2000F, 기기번호: L, 이하 ‘이 사건 음주측정기’라 한다)는 2021. 6. 16. 도로교통공단으로부터 경찰청 음주측정기품질기준에 적합하다는 통보를 받았고, 피고인이 이 사건 당일 01:20경(이 사건 음주측정기의 사용내역 상으로는 01:26로 기재되어 있으나, 위 사용내역 상의 시각은 실제 시각과 6분의 차이가 있다) 이 사건 음주측정기를 불었을 당시 ‘NO2(음주측정에 필요한 일정 호흡을 불어넣지 않았을 경우에 생기는 호흡 관련 메시지이다)’ 메시지가 표시되는 등 정상적으로 작동되는 상태였으며, 이 사건 음주측정기가 아닌 다른 음주측정기로 음주측정을 하였다거나 이 사건 음주측정기에 기계상 오류나 결함이 있었다고 의심할 만한 자료는 없다. 따라서 이 사건 음주측정기가 실제로 이 사건 당일 사용된 음주측정기가 아니라거나 이 사건 음주측정기에 오류가 있을 수 있다는 취지의 피고인의 변호인 주장도 받아들이기 어렵다. 한편 피고인은 현행범으로 체포되면서 ‘피의사실의 요지, 체포의 이유와 함께 변호인을 선임할 수 있고, 진술을 거부하거나 변명을 할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받았음을 확인합니다’라는 내용의 권리고지확인서에 직접 서명날인을 하였는바, 경찰관이 미란다원칙을 고지하지 않고 위법하게 현행범체포를 하였다는 취지의 피고인의 변호인 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인이 이미 경찰관의 음주측정요구에 20분 이상 응하지 않으면서 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 표시함으로써 이미 도로교통법위반(음주측정거부) 범죄가 성립한 이상, 피고인에 대한 현행범체포 당시 미란다원칙을 고지하였는지 여부는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2017도12949 판결 참조). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항(음주측정거부의 점), 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 도로교통법(음주측정거부)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 양형의 이유 피고인은 음주운전과 음주측정거부 및 무면허운전이 포함된 범죄사실로 징역형의 실 형 내지 집행유예를 선고받는 등 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀고, 특히 피고인이 이 사건 음주측정거부 범행으로 형사재판을 받는 중에 재차 이 사건 음주운전 및 무면허운전 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄질이 더욱 불량하다. 이러한 점에 비추어 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만 이 사건 각 범행 당시 특별한 사고는 발생하지 않은 점, 피고인의 마지막 동종 전과는 이 사건으로부터 10년 이상 전에 발생한 것으로 어느 정도 시간적 간격이 있는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기, 방법과 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.