서울남부지방법원-2019고단2165

범 죄 사 실 피고인은 서울 영등포구 B건물 C호 소재 온라인 광고 제작 업체인 (주)D의 실질적인 운영자이고, 피해자 E은 위 회사의 직원으로, 피고인의 부탁을 받고 2016. 7. 15.부터 2017. 11. 15.까지 형식상 위 회사의 대표이사로 등기되었던 사람이다. 피고인은 2016. 11. 7.경 위 회사의 사무실에서 피해자에게 “회사 명의로 대출을 받아야 하는데 네가 대표이사로 등재되어 있으니 연대보증을 서 달라. 대출금은 내가 모두 갚아 아무런 피해가 없도록 해주겠다”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 당시 개인 채무, 은행 대출 채무 등 2억원이 넘는 채무 누적으로 자금 압박을 받고 있는 상황으로, (주)D 직원들의 급여 조차 지급하지 못하고 있는 등 피해자를 연대보증인으로 세우더라도 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 연대보증인으로 세우는 방법으로 2016. 11. 7. F은행에서 5천만 원, 2016. 11. 17. 서울신용보증재단에서 3천만 원 등 합계 8,000만 원을 대출받고도 대출금을 변제하지 않아 피해자로 하여금 합계 6,250만 원을 대위변제하도록 하여 ㈜ D로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 E 진술기재 부분 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. E의 고소장 [고소장, E에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 E의 진술 부분의 증거능력] 가. 관련 법리 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제314조), ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 다음과 같은 사정들, 즉 검사의 신청으로 증인으로 채택된 E에 대하여 이 법원이 2019. 9. 4. 14:50및 2019. 10. 30. 14:10으로 기일을 정하여 소환장을 송달하였으나 수취인 불명 등의 사유로 송달불능된 사실, E은 2019. 4. 17. 캐나다로 출국하여 가족과 함께 캐나다에 거주하면서 영주권 신청 중이고, 공소제기 후 피고인과 합의하여 귀국하여 법정에서 증언하는 것이 어렵다는 내용의 확인서를 검찰청에 제출한 사실 등에 비추어 보면, E은 형사소송법 제314조 본문의 ‘소재 불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당한다. 나아가 E은 경찰 조사에서 ㈜D(이하 ‘D’라고만 한다)의 형식적 대표이사로 취임한 경위, D의 대출금에 관하여 연대보증을 하게 된 경위, 위 대출금을 대위변제한 경위 등에 관하여 일관되게 진술하였고, 그 진술내용이 G의 이 법정에서의 진술과 부합하고 피고인의 검찰에서의 진술과도 일부 부합하는 점, 피고인은 경찰에서 E과 대질신문을 하면서 E의 진술이나 고소장에 첨부하여 제출한 카카오톡 대화내용에 대하여 탄핵할 기회를 가졌던 점(다만, 진술내용은 피고인이 내용을 부인하므로 증거로 사용할 수 없다) 등을 종합하면, E의 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에 해당한다고 판단된다. 따라서 E의 경찰 참고인조사 당시 진술 및 피고인과의 대질신문 당시 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 판단되므로, 위 각 증거는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제 347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자에게 연대보증을 하도록 할 당시 대출금을 D가 변제할 수 없을 것이라고 생각했다거나 피해자를 기망하여 변제하지 않겠다는 고의가 전혀 없으므로 이 사건 공소사실은 무죄이다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) G은 바이럴마케팅 등을 목적으로 하는 개인사업체를 운영하다가 2013년경 피고인과 공동으로 출자하여 G의 위 개인사업체를 법인으로 전환하여 D를 설립하면서 피고인이 대표이사로 취임하였다. 설립 당시 D의 자본금은 1만 원이고, 주식비율은 피고인 6 : G 4 였다. 나) E은 2016. 1. 25. D에 사원으로 입사하여 근무하였다. 다) D는 2016. 6.경 직원들의 임금이나 세금을 지급하지 못하고 있었고, 피고인의 부친이 대학교 총장으로 취임하면서 피고인의 부친이 경영하던 회사(H)와 거래하던 D도 피고인이 대표이사에서 사임할 필요가 생겨 피고인은 D의 새로운 대표이사를 물색하였다. 라) 피고인은 2016. 6.말경 E에게 차후에 변경하여 주겠다면서 D의 형식적인 대표이사를 맡아달라고 요청하여 E이 2016. 7. 15. D의 대표이사로 등기가 마쳐졌다. 마) 그 무렵 피고인과 G은 D의 밀린 세금이나 직원들에 대한 임금지급을 위하여 대출을 받기로 하고, 피고인은 G을 통해 소개받은 F은행 대치북지점에서 ‘D’ 명의로 2016. 11. 7. 5,000만 원을 대출받았는데, 위 대출을 위해 피고인과 E이 은행을 방문하여 대출서류를 작성하면서 E이 D를 위하여 연대보증을 하였고, 2016. 11. 17.에는 서울신용보증재단에서 3,000만 원을 대출받으면서 역시 E이 연대보증을 하였다(G은 대출서류 작성시 동석하지 않았다). 이 과정에서 피고인은 E에게 ‘대표이사가 변경되면 연대보증인을 바꿔주겠다’라고 약속하였고, E은 형식적 대표이사이기 때문에 아무런 문제가 없을 것이고 문제가 생겨도 자신이 책임지겠다는 취지로 말하였다(증거기록 제377, 379면). 바) 피고인은 D 명의의 계좌로 입금된 위 대출금 중 일부로 밀린 직원들의 임금을 지급하거나 거래처에 대금을 지급하였고 자신의 D에 대한 가수금의 일부를 반환받기도 하였다. 사) E은 2017. 5. 31.경 D를 퇴직하였으나 피고인은 E의 대표이사 명의변경을 거부하다가 2017. 11. 15. 사임등기가 마쳐졌으며, D가 F은행이나 서울신용보증재단에 대한 위 대출원리금을 변제하지 못하자 채권자들은 연대보증인인 E의 부동산에 가압류를 하였고 이에 E은 F은행에 합계 37,486,914원(=2018. 9. 28. 600만원 + 2018. 10. 8. 31,486,914원)과 서울신용보증재단에 합계 25,087,462원(=2018. 9. 13. 665,605원 + 2018. 9. 28. 651,556원 + 2018. 10. 10. 23,770,301원)을 대위변제하였다. 아) 2016. 11.경 피고인의 재산상태는 부동산이나 예금, 적금 등 적극재산은 없었던 반면, 개인간 채무 약 2억 원, 은행권 채무 약 4,000만 원 내지 5,000만 원인 상태였고, D도 예금 잔고가 0원(I통장 2016. 11. 7.자), 45,643원(위 계좌 2016. 11. 17.자), 243,586원(J은행 2016. 11. 6.자) 857,399원(J은행 2016. 11. 17. 서울신용보증재단 대출금 30,200,000원 입금 전)이었고, 손익계산서 상으로는 2015년 5,700만 원, 2016년 5,600만 원, 2017년 2억 100만 원이었으나 거래처로부터 미수금이 많아 피고인이 다른 곳에서 돈을 차용하여 D에 대여하였다. 3. 판단 위 인정사실에 나타난, 피고인의 요청으로 피고인을 대신하여 D의 형식적 대표이사로 취임한 점, D 명의로 대출받음에 있어 피고인과 E만이 대출장소에 함께 가서 대출서류를 작성하였고, 입금된 대출금을 피고인이 G과 협의없이 단독으로 사용한 점, E이 연대보증을 할 당시 피고인 및 D의 재산상태와 피고인이 E에게 ‘아무런 문제가 없을 것이고 문제가 생기면 책임지겠다 했으며, D의 대표이사가 변경되면 연대보증인을 변경해 주겠다’고 약속하였음에도 E의 퇴사 이후 상당한 기간 E을 연대보증인으로 유지한 점(피고인은 위와 같은 약속을 부인하나, D의 주식을 전혀 가지지 않은 일반직원인 E이 피고인으로부터 위와 같은 약속도 없이 회사의 대표이사나 회사 채무에 대한 연대보증인이 되었다고 쉽사리 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, 피고인은 2016. 11.경에는 D를 실질적으로 단독으로 경영하고 있었고, D나 자신이 E으로부터 연대보증을 받은 D의 채무를 변제하지 못할 수도 있다는 것을 미필적으로나마 알고 있었다고 보여 기망의 범의가 있다고 인정되므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인의 기망 내용, 그로 인하여 피해자가 입은 피해액, 피고인이나 D가 상당기간 채무를 변제하지 않아 피해자의 재산에 가압류집행이 되었고 이에 따라 피해자가 대위 변제하게 된 경위 등에 비추어 피고인의 죄책 가볍지 않다. 다만, 피고인이 공소제기 이후 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고, 피고인에게 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.