서울남부지방법원-2013고단3940

범죄사실 피고인은 2010. 6.경부터 2012. 11.경까지 서울 중구 D빌딩에서 E 소공동점을 운영했던 자이다. 피고인은 2012. 9. 27.경 서울 강남구 F에 있는 G회사 사무실에서 커피전문점을 인수하려고 하는 피해자 H(39세)에게 위 E 소공동점의 월별 매출내역서를 제출하면서 "E 소공동점의 월평균 매출액이 5,800~6,000만 원 정도 된다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 E 소공동점의 월매출액은 그에 훨씬 미달하는 4천만 원 수준으로 피고인이 제시하는 월별 매출내역서는 매출액을 늘려 다른 사람에게 비싼 값에 권리금을 받기 위해 피고인이 자신의 신용카드 2개로 일으킨 허위 매출 등 약 1억 9천만 원에 이르는 매장의 판매 매출이 포함되어 있었다. 위 매장외 판매는 E가 아닌 피고인이 개인적으로 구입한 재료를 이용하여 위 소공점 매장이 아닌 다른 곳에서 제조한 후, 다른 매장에서 사용하는 컵을 이용하여 판매하는 것이므로 위 E 소공동점의 매출이라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이렇게 허위로 매출액을 과다 계상하고, 이와 같은 매장외 매출이 있다는 사실을 숨긴 채 위 매출액이 진정한 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 위 E 소공동점 양수도계약을 체결한 후 영업권리금 명목으로 같은 날 2천만 원, 같은 달 28.경 3,600만 원, 같은 해 10. 15.경 1억 6,700만 원, 같은 해 11. 5.경 1억 6,700만 원을 건네받아 합계 3억 9,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술, 증인 J의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(H 진술부분 포함) 1. 2012년 5월 이후 본 매장의 세콤기록, 이메일 내용, 월별 매출내역서, 사업체 양도양수계약서, 입금 계좌거래내역 및 영수증, 월별 매출 현황 중 A, K, L에 의한 매출이 차지하는 비율, 창업업체 문자 내용, E 소공동점 A 일별 매출내역, A 일별 매출내역(10만원 이상), K 일별 매출내역(10만원 이상), 메시지 내역, 매출 10만원 이상 중에서 K으로 적립된 내역, 일별 매출내역(10만원 이상), 포인트 적립 및 사용내역 정리표, 월별 커피 발주/판매량, 월별 실판매액 및 현금·카드 판매비율, 일자별 10만원 이상 결제내역, 월별 의심매출액 및 현금·카드 판매비율, 월별 원두발주량 및 매출기록상 커피총 판매량, 월별 원재료 발주 합계량 및 기록상 매출합계량, E 가맹계약서, 월별 머그잔 발주량 및 판매량, 월별 기록상 매출액 및 의심매출액 비교, 매입매출처별 세금계산서 합계표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 실제로 케이터링을 통해 상당한 매출을 올렸고, 이는 당연히 E 소공동점 매출로 보아야 하므로 허위로 매출액을 과다 계상한 적이 없으며, 매출액 중에 케이터링 매출이 포함된 사실을 숨긴 적이 없으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정되는바, 즉, 2010. 6월부터 2012. 11월까지 위 소공동점에서 피고인, K, L(피고인의 조카) 명의로 포인트 적립된 매출액(현금 매출+ 신용카드 결제)은 각 각 93,171,250원, 114,538,800원, 23,557,550원이고, 2012. 2월부터 같은 해 9월까지 이들 명의로 적립된 매출액 및 회당 10만 원 이상의 매출액(피고인은 검찰에서 10만 원 이상의 매출액은 대부분 케이터링 매출에 의한 것이라고 진술하였다)이 총 매출에서 차지하는 비중이 30%를 넘을 정도로 다액이었던 점, 피고인은 피해자와 양도양수계약을 체결할 당시에는 케이터링 매출에 관해 별다른 얘기를 하지 않다가 특정 개인 명의로 과다하게 매출이 발생한 사실을 의아하게 여긴 피해자가 2012. 11. 13. 케이터링을 언급하며 문의 메일을 보내자 그제야 거래처에서 주문이 들어오면 연결해주려고 했다며 적지 않은 케이터링 매출이 있었음을 시사한 점, 피고인은 피해자가 원두 주문량에 비해 커피 판매량이 지나치게 많고, 200잔 이상을 혼자 준비하는 것이 쉽지 않다는 점 등을 지적하며 케이터링 매출이 허위라고 주장하자, 케이터링 서비스에는 E의 원두가 아닌 M으로부터 사입한 원두를 사용하였고, 매장에서 기계로 원액을 추출하는 대신 피고인의 집에서 직접 제작한 드리퍼(dripper)를 이용하여 커피를 추출하였으며, 케이터링에 사용한 종이컵은 자신이 운영하던 E 인천신포점의 종이컵과 슈퍼에서 구입한 일반 종이컵 등을 사용하였다고 변명한 점, 피고인은 위와 같은 케이터링 서비스를 통해 얻은 현금 매출액을 매장의 pos 시스템을 이용하여 매장 내에서 발생한 매출인 것처럼 입력하거나 피고인 명의 신용카드로 매장 내에서 다시 결제하였다는 것인데, 그와 같이 매장 외에서 발생한 현금 매출액을 매장 내 매출인 것처럼 입력 또는 결제하면 신용카드사용에 따른 수수료 및 본사 로열티를 지불하여야 하고 매출 증가에 따른 소득세 등 세금납부액도 증가하게 되어 피고인이 주장하는 포인트 적립 및 신용카드사용에 따른 항공마일리지 적립을 통해 얻는 이득보다 손실이 더 큰 점, 그럼에도 매장 외 현금매출액을 빠짐없이 매장 내 매출인 것처럼 보고한 것이 사실이라면 그 행위의 정당성 여부를 떠나 다른 의도가 있었던 것은 아닌지 강한 의심이 드는 점, 피고인은 2011. 7.경 이미 이 사건 소공동점을 양도하기 위한 계약을 체결한 바 있고, 2012. 8.경에도 양도계약을 체결하였다가 무산된 적이 있는 등 오래전부터 매장양도를 염두에 두고 있었던 점, 피고인은 ㈜N(이하 'N'이라 한다)를 상대로 1억 원 상당의 케이터링 매출이 있었다고 주장하나, N의 2010년부터 2012년까지의 매입처별세금계산서합계표를 보면 2012년 2기에 위 소공동점을 상대로 한 50,089,000원의 매입신고만 되어 있을 뿐인 점, 피고인이 제출한 위 소공동점의 2012년 1기분 매출처별세금계산서합계표(갑)를 보면, 거래기간 2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지 사이에 N을 상대로 공급가액 42,071,363원의 세금계산서를 발급하였다는 것이나, 위 세금계산서합계표 작성일자는 고소장 접수일 이후인 2013. 1. 25.이고 앞서 본 바와 같이 N은 2012년 1기에 위 공급가액 42,071,363원에 대한 매입신고는 하지 않았던 점, 피고인은 2012. 1. 4. N과 협약을 체결하고 그때부터 2012. 10.경까지 약 1억 원 상당의 케이터링 거래를 하였다고 주장하면서도, 그처럼 중요한 거래처에 관해 양도계약 체결 시 뿐만 아니라 피해자가 고소장을 제출할 무렵까지도 전혀 언급하지 않았던 점, 피고인과 피해자가 체결한 계 약은 "사업체 양도양수계약"으로 위 계약서 제4항에는 "본 계약은 영업권 또는 권리금에 관한 계약이며, 영업권은 영업시설, 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 고객확보, 영업상의 노하우, 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치를 양도하는 계약이다"라고 명시되어 있는 등 포괄적인 영업양도양수계약의 성격을 갖는 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 위 양도계약 체결 시 총 매출액에서 케이터링 매출이 차지 하는 비중이 어느 정도이고 주된 거래처가 어디인지 등에 관해 전혀 언급하지도 않았고, 케이터링 거래처에 대한 승계절차도 취하지 않았던 점, 피고인은 2013. 2. 4. 및 같은 달 5. N으로부터 합계 5,600만원을 송금받은 자료를 제출하면서 2012. 7월부터 9월까지 케이터링 거래를 한 대금을 늦게 지급받은 것이라고 주장하였는바, 피고인 주장이 사실이라면 양도계약 체결 당시에는 위 5,600만원 상당의 미수금채권을 가지고 있었던 것에 불과함에도 그러한 사정 또한 알리지 않은 점, 일반적으로 커피 프랜차이즈 업체를 양도할 경우 케이터링 매출에 관해 양도인이 알려주지 않는 이상 양수인이 인수전에 이를 알 수 있는 방법은 없으며 이를 예상하기도 어려운 점, 피고인이 제공했다는 케이터링 서비스는 앞서 본 피고인의 변명에 따르더라도 E 소공동점과의 관련성이 매우 희박한 특수한 것이고, 피해자는 점장을 중심으로 한 '오토운영방식'을 채택할 것임을 계약 전부터 명시하였기 때문에 그와 같은 특수한 케이터링 매출이 총 매출에서 상당부분을 차지하고 있음을 알았다면 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인은 매장을 양도한 이후에 직원인 J으로 하여금 자신 명의 신용카드로 매장 내에서 수백만 원 상당의 결제를 하도록 지시하는 등 상식적으로 납득하기 어려운 행동을 계속하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 실제로 그 주장과 같이 1억 8,000만원 상당의 케이터링 매출을 올렸는지 의심스러울 뿐만 아니라 설령 그것이 사실이더라도 일반거래의 경험칙상 '오토운영방식'을 채택하려 했던 피해자가피고인이 주장하는 케이터링 서비스의 특수성 및 총 매출액에서 차지하는 비중 등을 사전에 알았더라면 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것이 명백해 보이므로 신의칙에 비추어 그러한 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것임에도 피고인이 의도적으로 이를 고지하지 않았던 것으로 보인다. 따라서 그와 같은 피고인의 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하고 편취범의 또한 인정된다고 할 것이므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 잘못을 인정하지 않으면서 납득하기 어려운 주장을 계속하고 있는 점, 피해금액이 적지 않고 피해가 회복되지 않은 점 등은 불리한 양형 요소라 할 것이나, 한편 이 사건 양도계약으로 피해자에게 매장 내 각종 물품 및 인테리어 시설 등이 양도된 것은 사실이어서 이를 실질적인 손해액에서 고려해야 하고, 이 사건 범행은 소극적인 기망행위에 의한 것으로 보이는 점 등 유리한 정상도 있으므로 이를 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인과 피해자 사이에 민사소송이 계속되어 있어 이를 통한 피해 회복의 여지가 있으므로 피고인에게 피해 변제의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 않기로 한다.