대전지방법원-2009고합13

범죄사실 1. 피고인 A의 뇌물공여 및 피고인 B의 뇌물수수 피고인 A은 천안시 동남구 D에 있는 E 주식회사(1997. 1. 경 설립, 이하 'E'이라고만 한다)의 대표이사로 재직하는 한편, 같은 곳에 있는 C 주식회사(2002. 7. 4. 설립, 이하 'C'이라고만 한다)의 실질적 운영자로서 위 회사의 운영 및 자금관리를 총괄하여 왔다. 위 회사들은 F공사업을 목적으로 설립된 법인들로서 2004년부터 2008년까지 G기관(이하 'G기관'이라고만 한다) 등에서 발주하는 총 공사금액 10,000,000,000원 상당의 공사를 수주하여 시공하였다. 피고인 B은 1977. 10. 24. G기관에 입사하여 2007. 12. 17.부터 현재까지 G기관 충남사업본부 동대전지점장(1직급)으로 근무하고 있는 사람으로, 1996. 12. 20. 3직급(부장)으로 승진한 후, 1998. 7. 2.부터 2000. 2. 25.까지 G기관 충남지사 천안지점 H부장(3직급), 2000. 2. 26.부터 2003. 4. 15.까지 위 지사 H운영부장(3직급), 2003. 4. 16.부터 2005. 1. 27.까지 위 지사 H부장(3직급), 2005. 1. 28.부터 2006. 1. 25.까지 중앙교육원 교육(2직급), 2006. 1. 26.부터 2007. 1. 3.까지 위 지사 연기지점장(2직급), 2007. 1. 4.부터 2007. 12. 16.까지 G기관 전북지사 익산지점장(1직급)을 역임하였고, 주로 대전, 충남지역에 근무하면서 G기관이 대전, 충남지역에서 발주하는 F공사에 관하여 폭넓게 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 G기관의 고위간부이다. 피고인 B은 2002. 어느 날 당시 E 대표이사인 피고인 A에게 피고인들이 함께 투자하여 F공사업 면허가 있는 다른 F공사업체를 인수한 다음 피고인 A이 이를 운영하고 그 이익금을 나눠 갖자고 제의하였으며, 피고인 A은 이를 승낙하였다. 피고인들은 2002. 7. 4. 각각 110,000,000원씩 투자하여 C을 설립하고 단가공사를 수주하여 향후 발생하는 이익금(공사매출액의 20% 정도)을 5:5로 나누기로 하였다. 가. 피고인 A은 이와 같이 피고인 B에게, G기관에서 발주하는 단가공사입찰에 참가하여 낙찰될 경우 등에는 고수익이 예상되는 C 사업에 참여할 기회를 제공함으로써, 공무원으로 의제되는 사람의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 피고인 B은 이와 같이 피고인 A으로부터, G기관에서 발주하는 단가공사입찰에 참가하여 낙찰될 경우 등에는 고수익이 예상되는 C 사업에 참여할 기회를 제공받음으로써, 공무원으로 의제되는 사람의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 피고인 A은 피해자 E의 자금을 업무상 보관하고 있던 중, 가. 2007. 3. 14. 위 회사의 I은행 신방동지점 예금계좌에서 5,000,000원을 임의로 인출하여 피고인 B이 자신의 처남인 J 명의로 개설한 차명예금계좌로 송금하고(별지 범죄일람표 순번 12의 후단), 나. 2007. 3. 16. 위 회사의 I은행 쌍용동지점 예금계좌에서 15,000,000원을 임의로 인출하여 위 차명계좌로 송금하였다(별지 범죄일람표 순번 13). 이로써 피고인 A은 위와 같이 2회에 걸쳐 피해자 E을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 20,000,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 판시 제1의 사실은 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. J, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(B 인사기록 카드 첨부, J 및 N 계좌 입출금 내역, 피내사자 B의 차명 계좌 추적결과, 2004년 이전 J 계좌 입출금 내역 첨부, 계좌추적 결과보고)(사본포함) 1. 각 금융거래정보의 제공 요구서 1. 등기사항 전부증명서(폐쇄사항) 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은 1. 피고인 A의 법정진술 1. J, L에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(J 및 N 계좌 입출금 내역, 피내사자 B의 차명계좌 추적 결과)(사본 포함) 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제19호, 제3조 제1호(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제129조 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제19호, 제3조 제1호(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(E에 피해금액을 모두 변제하였고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의 2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A은 E이나 C을 운영하면서 피고인 B에게 부정한 청탁을 한 바 없고, 피고인 B도 위 회사들의 운영에 관하여 직무상 부정한 처사를 한 바 없다. 피고인 B의 지위나 C이 G기관으로부터 수주한 공사의 시공지역을 비교해 볼 때, 위 피고인의 직무와 위 회사의 공사수주는 무관하다. 또한 단가공사는 전자입찰방식으로 낙찰되고, NDIS 시스템에 의하여 검수, 준공 처리되므로 그 과정에서 피고인 B이 편의를 제공하거나 영향력을 행사할 여지가 전혀 없어 뇌물죄에서 요구하는 직무관련성이 없다. 설령 고수익의 사업기회 제공 자체를 뇌물로 보더라도 피고인 A이 피고인 B에게 이를 제공한 것이 아니라 피고인 B의 동업 요구에 피고인 A이 응한 것이므로 뇌물죄의 구성요건에 해당되지 않는다. 2. 판단 가. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가 매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 내지 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결 등 참조). 한편, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조). 또한 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단기준이 된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 등 참조). 그러므로 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 나. 살피건대, 피고인 B이 주로 대전, 충남지역에 근무하면서 G기관이 그 지역에서 발주하는 F공사에 관하여 폭넓게 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 G기관의 고위간부인 점, 피고인 A은 충남 천안시에 본점을 두고 대전, 충남 지역에서 주로 G기관이 발주하는 F공사업을 영위하는 E의 대표이사인 점, 피고인들 사이에 고수익을 얻을 수 있는 F공사업을 동업할 정도로 특별한 사적 친분관계나 교분상의 필요가 있다고 볼 수 있을 만한 사정이 보이지 않는 점(피고인들 스스로도 1991.경 G기관의 직원과 F공사업체에 근무하는 직원의 관계로 만나 알게 되었고 업무관계로 자주 접촉하면서 서로를 믿을 만한 사람으로 평가하게 되었다는 점 외에 특별한 사적 친분관계가 있음을 주장하거나 그에 관한 자료를 제출하지 못하고 있다), G기관의 간부직원인 피고인 B이 F공사업체를 운영하는 피고인 A과 또다른 F공사업체를 동업하는 행위로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 될 것임은 부인할 수 없고 피고인들 스스로도 그것을 인식하고 있었던 점(피고인 B이 피고인 A과 동업을 한다는 사실이 밝혀지면 G기관으로부터 징계를 받을 것이 두려워 C에 대한 피고인 B의 지분을 그 매부인 J 명의로 위장하였다는 피고인들의 변소도 같은 맥락으로 이해된다) 등을 종합하여 보면, 비록 피고인들 사이에 구체적인 직무상의 부정한 청탁 또는 직무상의 부정처사가 없었다고 하더라도, 피고인 A은 피고인 B이 그 직무를 수행함에 있어 적어도 소극적으로 근거 없는 불이익을 주지 않거나 나아가 호의적인 대접을 하여 주거나 장래의 직무와 관련하여 호의적인 직무를 수행하여 줄 것을 기대하고 위와 같이 동업할 기회를 제공하였다고 할 것이고, 피고인 B도 그러한 피고인 A의 기대에 응하여 동업에 참가하였다고 할 것이다. 한편, 피고인 B이 먼저 피고인 A에게 동업할 것을 제의하였다 하더라도 피고인 A이 그 제의를 수락함으로써 피고인 B에게 F공사업에 참여할 기회를 제공하였다고 볼 것이므로 누가 먼저 동업을 제의하였는지에 따라 유무죄의 판단이 달라질 수도 없다. C은 피고인 A이 실질적으로 운영을 도맡아 하면서 공사에 필요한 장비와 인력도 대부분 E에 의지하였고 피고인 B은 단지 투자금만 제공했을 뿐 위 사업의 실질적인 운영에는 거의 참여하지 않았기 때문이다. 다. 나아가 피고인들이 참고자료로 제출한 H공사 협력업체 업무처리기준, 적격심사분야별 세부 심사기준, 협력업체 재재사실 통보서 등을 종합하여 보더라도, G기관이 전자입찰방식에 의하여 단가공사업체를 선정하므로 그 선정과정에서는 공정성이 어느 정도 보장된다고 할 것이지만 그 모든 절차가 100% 전산으로 처리되는 것은 아니고, 어느 F공사업체가 전자입찰방식에 의하여 단가공사업체로 선정된 경우에도 적격심사 분야별 세부 심사기준이 요구하는 수준에 못 미쳐 적격심사과정에서 탈락하는 일이 발생할 수 있고, 그 적격심사기준이 G기관에서 미리 만들어둔 지침에 정해져 있다 하더라도 그 적격성의 유무 판단에 있어 심사기관인 해당사업소의 재량권의 행사가 일체 배제된다고는 보이지 않는 점(전자입찰방식에 의하여 단가공사업체를 선정함에 있어 해당 관리업소는 입찰공고, 입찰집행, 적격심사 대상자 1순위 내지 10순위 결정, 적격심사, 중점지사에 적격심사 결과 제출, 낙찰자와 계약체결 등의 업무를 수행하고, 중점지사는 관리사업소 결정 및 관리, 입찰순번 부여, 중복낙찰 예정자 파악, 낙찰예정자 결정 등 관리사업소 임무를 제외한 업무를 수행한다. 어느 공사업체가 전자입찰방식에 의하여 단가공사업체로 선정된다 하더라도 해당 관리사업소에 의하여 정부투자기관 회계규칙 제20조 및 공사 적격심사기준에 따라 그 이행능력을 심사받아야 한다. 그 심사기준은 입찰가격 부분과 당해공사의 수행능력 부분으로 구분되는데, 그 중 당해공사의 수행능력은 당해공사 무정전작업 수행능력 보유, 해당사업소 지리, 지형 또는 H계통 숙지 여부 등의 시공경험과 최근년도 부채 및 유동비율, 영업기간 등의 경영상태에 의하여 평가된다. 또한 해당 사업소의 계약담당부서는 기준에서 정한 인원 등을 확보한 낙찰예정업체를 낙찰자로 확정하여 계약을 체결함에 있어 인원, 장비, 야적장 확보 여부에 대하여 확인을 하여야 하고 그 결과가 기준에 미달하는 경우에는 낙찰자와 계약을 체결할 수 없게 되어 있다), NDIS 시스템은 해당 공사과정이 전자시스템에 의하여 처리되어 그 처리과정이 투명하게 드러난다고는 하지만, 공사감독과 같은 실제적인 업무는 해당부서나 공사업체가 현장에서 직접 수행하기 때문에 해당부서나 공사업체가 그 업무를 부적절하게 수행한 후 왜곡된 정보를 위 시스템에 입력하여 처리한 경우에는 이를 제대로 발견하지 못하고 지나칠 가능성을 배제할 수 없으며, 단가공사업체가 G기관으로부터 단가공사계약을 낙찰 받은 후에도 준공, 하자보수 내지 사후관리에 이르기까지 제대로 공사가 이루어졌는지에 대하여 해당 관리사업소에 의해서 계속하여 관리·감독을 받게 되고, 그 위반사항이 누적되거나 심할 경우에는 일정 기간 수주를 못 받게 되거나 단가공사계약을 해지당하는 경우도 생길 수 있으므로 단가공사업체로서는 G기관의 해당 관리사업소에 의해 일정한 영향력을 받을 수밖에 없다고 보이는 점(G기관에서 F공사를 도급하는 경우 감리업체는 경쟁입찰에 의하여 선정되기도 하나, 단가공사의 경우에는 단가공사업체가 적정 인력과 장비를 활용하여 책임 시공하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 활선작업, 매설물 설치 등 기술적인 지원이나 현장확인이 필요한 경우에는 감리자, 감독자 등 관계 직원의 입회하에 시공토록 한다. 준공검사는 준공 후 14일 이내에 현장대리인의 입회하에 시행하여야 한다. 또한 해당 관리사업소는 공사품질 확보와 안전사고 예방 및 공정한 계약질서 확립을 위하여 계약기간 중 회계규칙에 규정된 사항 이외에 시공통보 이행불능, 선시공 지시 동원 불응, 무단작업, 안전사고 발생, 공사의 하자 또는 작업자 과실로 인한 부실공사로 대외민원 유발, 시공방법 임의변경 등의 위반사항이 발생한 경우에는 계약상대자인 단가공사업체에게 계약기간 중 일정기간 동안 시공통보서 발행을 중지하거나 중도에 계약을 해지하는 등의 제재를 가할 수 있다) 등을 알 수 있는바, 그렇다면 C의 운영 내지 G기관에서 발주하는 단가공사에의 참여가 G기관의 충남지역 간부직원인 피고인 B의 직무와 전혀 무관하다고 볼 수도 없다. 라. 그러므로 피고인 B이 피고인 A으로부터 판시와 같이 C 사업에 참여할 기회를 얻은 것은 피고인 B의 직무와 관련되어 있다고 인정되고, 피고인들과 변호인들의 변소만으로는 위 인정에 관하여 합리적 의심을 불러일으키기에 부족하다. 따라서 피고인들과 변호인들의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 G기관은 국가기간산업을 담당하는 정부관리기업체로서 그 직원의 직무집행의 공정성이 침해되면 그로 인한 피해는 곧바로 모든 국민들에게 전가될 수밖에 없다. 비록 뒤에서 보는 바와 같이 동업 기회의 제공 자체가 뇌물로 인정되고 그에 따라 지급된 이익배당금이 따로 뇌물로 인정되지는 않으며 그 뇌물액수를 산정할 수 없는 관계로 피고인 B을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 처벌할 수 없지만, 위 피고인이 G기관 내에서 차지하고 있는 지위, 위 피고인이 먼저 적극적으로 동업을 제의하였던 점, 위 피고인의 행위로 인하여 침해된 G기관 직원 직무의 공정성 및 불가매수성, 청렴하게 근무하는 다른 직원들이 가지게 될지도 모르는 상대적 박탈감과 그로 인한 근무사기의 저하, G기관의 업무에 관한 공사업체들의 신뢰도 저하와 그에 따라 발생할것이 우려되는 G기관의 F공사 도급업무의 불건전성 등을 고려하면 피고인 B을 엄중히 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 피고인 B이 구체적으로 부정한 처사를 하였다는 점이 밝혀지지는 않은 점, 노모와 장애인인 형님의 가족까지 부양해야만 하는 사정, 위 피고인이 G기관에서 근무한 오랜 세월 동안 이 사건 외 다른 비리를 저지르지는 않았던 점 등 유리한 정상도 있다. 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 피고인 B을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인 A은 피고인 B의 제의에 응하여 수동적으로 이 사건 동업관계를 맺은 점, 위 피고인의 업무상 횡령 범죄는 동업관계에 따른 이익배당금을 지급하는 과정에서 저질러졌고, 피해회사는 위 피고인의 사실상 1인회사인 점, 그로 인한 피해가 모두 회복된 점 등을 고려하여 피고인 A을 징역 1년에 처하되 그 집행을 2년간 유예하기로 한다. 무죄부분 1. 피고인 A의 뇌물공여의 점, 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 공소사실 및 피고인 B에 대한 검사의 적용법조 1) 공소사실 피고인 A은 천안시 동남구 D에 있는 E(1997. 1. 경 설립)의 대표이사, 같은 곳에 있는 C(2002. 7. 경 설립)을 사실상 운영하는 사람으로 위 회사의 운영 및 자금관리를 총괄하는 사람이고, 위 회사들은 F공사업을 목적으로 설립된 법인으로 2004년부터 2008년까지 사이에 G기관에서 발주하는 총 공사금액 100억원 상당의 단가계약공사를 수주하여 시공하였다. 피고인 B은 1977. 10. 24. G기관에 입사하여 2007. 12. 17.부터 현재까지 G기관 충남사업본부 동대전지점장(1직급)으로 근무하고 있는 사람으로, 1996. 12. 20. 3직급(부장)으로 승진한 후, 1998. 7. 2.부터 2000. 2. 25.까지 G기관 충남지사 천안지점 H부장(3직급), 2000. 2. 26.부터 2003. 4. 15.까지 위 지사 H운영부장(3직급), 2003. 4. 16.부터 2005. 1. 27.까지 위 지사 H부장(3직급), 2005. 1. 28.부터 2006. 1. 25.까지 중앙교육원 교육(2직급), 2006. 1. 26.부터 2007. 1. 3.까지 위 지사 연기지점장(2직급), 2007. 1. 4.부터 2007. 12. 16.까지 G기관 전북지사 익산지점장(1직급)을 역임하였고, 주로 충남지역에 근무하면서 G기관이 충남지역에서 발주하는 F공사에 관하여 폭넓게 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 G기관의 고위간부이다. 가) 피고인 A은 F공사를 목적으로 하는 위 두 회사를 운영하면서 G기관이 충남지역에서 발주하는 F공사에 관하여 피고인 B이 당시 근무하는 곳이나 또는 장래에 근무할 곳에서 담당하고 있는 지위를 이용하거나 G기관의 충남지역 고위 간부로서 영향력을 행사할 수 있으므로 위 두 회사의 F공사에 관한 편의를 제공받기 위하여 C에 대하여 피고인 B이 투자하고 그 이익배당금을 지급하는 형식을 빌려 피고인 B에게 금품을 교부하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2004. 7. 29. 천안시 이하 불상지에서 G기관이 충남지역에서 발주하는 F공사관련 편의제공을 받기 위하여 피고인 B의 처남인 J 명의로 된 피고인 B의 차명계좌인 O은행 예금계좌(계좌번호 1 생략)로 2,000만원을 송금하여 피고인 B에게 이를 교부하였다. 이를 비롯하여 피고인 A은 2003. 6 .11.부터 2008. 2. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 합계 4억7천2백만원의 뇌물을 공여하였다. 나) 피고인 B은 피고인이 당시 근무하는 곳에서 발주하거나 G기관이 충남지역에서 발주하는 F공사에 관하여 당시 또는 장래에 담당하고 있는 직무를 이용하거나 G기관의 고위간부로서 영향력을 행사할 수 있음을 이용하여 C에 대한 투자 및 이익배당의 형식을 빌려 피고인 A으로부터 금품을 수수하기로 마음먹고, 피고인의 매형인 J 명의로 O은행 예금계좌를 개설한 후 위 예금계좌 등으로 금품을 수수하기로 하였다. 피고인 B은 2004. 7. 29. 대전에 있는 O은행 P지점에 개설되어 있는 피고인의 차명예금계좌로 피고인 A으로부터 G기관이 충남지역에서 발주하는 F공사의 편의제공 등과 관련하여 20,000,000원을 송금받았다. 이를 비롯하여 피고인 B은 2003. 6. 11.부터 2008. 2. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A으로부터 총 20회에 걸쳐 합계 4억7천2백만원을 받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2) 피고인 B에 대한 검사의 적용법조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 나. 별지 범죄일람표 순번 2 내지 10, 12 내지 17, 19, 20 부분에 대한 판단 1) 검사의 주장 C은 특별한 실체가 없는 회사이고, 단지 회사 명의로 쌓아놓은 수주 실적을 이용하여 G기관의 단가공사입찰에 참가하기 위하여 피고인 A이 인수한 회사이다. 피고인들 사이의 거래는 신종뇌물수법으로서 동업을 가장하여 이익배당금 명목으로 뇌물을 수수한 것에 해당하고, 적발될 경우에 '투자수익금이다'라고 변명할 수 있도록 어떠한 단서들을 마련해 놓은 것에 불과하다. 2) 피고인들과 변호인들의 주장 피고인들은 동업을 가장하여 이익배당금 명목으로 뇌물을 주고받은 것이 아니라, 실제로 단가공사계약을 수주하는 C을 설립하여 동업하였다. 피고인들은 2002. 7. 4. 각각 110,000,000원씩 투자하여 F공사면허업체인 C 주식회사를 설립하기로 하였고, 당시 피고인 A이 자금 여력이 없어 우선 피고인 B이 200,000,000원을 출연하였다가 나중에 90,000,000원을 돌려받았다. 동업에 따른 이익금은 수주금액의 10% 정도씩 배당하기로 정했다. 따라서 피고인 B이 피고인 A으로부터 받은 돈은 동업에 따른 이익배당금이므로 이를 뇌물이라 할 수 없고, 피고인 B이 피고인 A으로부터 수익이 예상되는 사업에 참여할 수 있는 기회를 제공받은 것 자체로 뇌물수수죄가 성립된다고 보더라도 동업이익배당금은 동업계약의 수행을 통하여 얻은 사법적 영업 분야의 성과에 불과하여 이를 별도의 뇌물로 볼 수는 없다. 3) 판단 가) 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인들 사이에 금전거래가 있었던 사실은 피고인들이 이 법정에서 모두 인정하였고, 제출된 증거를 모아 보면, 피고인들 사이에 동업약정서가 작성되어 있지 않은 점, 투자에 따른 정상적인 이익배당금이라면 매년 말 결산을 통하여 다음 연도 초 무렵에 정산되어야 함에도 연중 수시로 돈이 지급된 점, 이익배당금일 경우에는 통상 소득세를 원천징수해야 하고 주식회사 회계장부에도 이익배당금으로 기재하여 처리해야 함에도 오히려 피고인 A에 대한 가지급금으로 처리한 점, 피고인 B에게 지급된 이익배당금 중 일부는 C과 상관없는 E 등의 예금계좌로부터 인출된 점, 피고인 B은 이익배당금을 계좌이체를 통하지 않고 차명계좌로 송금받거나 직접 수표로 교부받은 점 등 검사의 주장에 부합하는 것으로 볼 수 있는 사정들을 엿볼 수 있다. 그러나, 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정되거나 그 사실로부터 다음과 같이 추론할 수 있다. G기관의 규정상 재직 중에 겸직을 하거나 또는 직무와 관련된 사업을 하는 것이 금지되어 있는 탓에 피고인 B으로서는 비밀리에 C을 동업해야 했다. 그러한 연유로 동업약정서를 따로 만들어 놓지 않았고, 이익배당금도 차명계좌로 송금받거나 수표로 직접 지급받은 것으로 볼 수 있다. Q 명의 R조합 통장표지 사본, 자립예탁금 거래내역 명세표 사본, 180,000,000원권 자기앞수표 사본, 법인등기부 등본, 주주명부의 각 기재에 의하면, 피고인 B은 2002. 7. 3. O은행 삼천동 지점에서 20,000,000원권 자기앞수표(수표번호 S) 1장을, 다음 날 O은행 용전동 지점에서 180,000,000원권 자기앞수표(수표번호 T) 1장을 각각 인출하였고, 위 액면금 180,000,000원권 자기앞수표가 2002. 7. 6. 피고인 A의 처인 Q 명의 계좌에 입금된 사실, 피고인 B은 매형인 J과 누나인 U를 C의 주주명부에 주주로, 법인등기부에 J을 위 회사의 이사로 각각 등재한 사실을 알 수 있고, 여기에 당시 피고인들 사이에 동업 외의 다른 금전적인 거래 관계가 없었던 점을 보태어 추론해보면 피고인 B은 실제로 C의 설립에 관여하였고, 피고인 A에게 필요한 투자금을 준 것으로 볼 수 있다. 이와 달리 검사의 주장처럼 동업을 가장하여 이익배당금 형식으로 뇌물을 주고받은 것으로 보기에는 C의 사업 규모에 비해 그 금액이 매우 커서, 피고인 A이 단지 공사의 편의 등을 봐주는 대가로 위와 같이 큰 금액의 돈을 주었다고는 선뜻 이해하기 어렵다. C이 2006. 10. 13. V 주식회사를 합병하기 전까지는 피고인들이 동일한 금액을 투자하였으므로 동업지분은 처음과 같은 50:50이었으나, 피고인 A이 위 합병당시 그 인수대금으로 50,000,000원을 투자한 뒤에는 그 비율이 57:43으로 각자의 투자금에 비례하여 변경되었다. C은 2002. 무렵부터 2008. 무렵까지 약 4,100,000,000원 정도의 공사를 수주하였고, 그 후 피고인들이 주장하는 동업약정대로 그 금액 중 10% 정도에 해당하는 돈이 피고인 B에게 실제로 지급되었다. 피고인 A은 사실상 1인 회사인 E을 개인사업체처럼 운영하였고, C도 피고인 B으로부터 전권을 위임받아 운영하였는데, 위 회사들의 사업규모가 그리 크지 아니한 점에 비추어 보면 피고인 A이 주식회사 제도에 대해 전반적으로 정확히 이해하고 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 상법상의 이익배당금 정산절차를 제대로 거치지 않고 회계장부에도 가지급금으로 기재한 것이 어느 정도 납득이 된다. 피고인들은 C의 동업기간 중에 W 주식회사라는 또 다른 회사를 동업으로 설립하여 운영하였는데, 그 체제도 C의 것과 동일하다. 이러한 사정들을 제쳐두고 검사의 주장처럼 피고인들이 동업을 가장한 것으로 단정하기에는 여러 가지 점에서 이해하기 어려운 부분이 많고 오히려 피고인들의 주장처럼 실제로 피고인들이 C을 동업한 것으로 보는 것이 실체관계에 더 가까워 보인다. 따라서 피고인들이 C을 동업한 것으로 볼 수 있고 피고인들 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 오고 간 돈은 동업에 따른 이익배당금이라 할 수 있다. 나) 이러한 경우 뇌물은, 피고인 B이 2002. 7. 4. 경 피고인 A과 동업으로 C을 설립하고 향후에 발생하는 이익금에 대해서는 5:5로 나누기로 함으로써 '고수익(C이 G기관에서 발주하는 단가공사입찰에 참가하여 낙찰될 경우에 얻게 될 수주금액에서 일정비율로 받기로 한 이익배당금을 말한다. 비록 그 수주가 전자입찰방식으로 정해져 운에 많이 좌우된다고는 하지만, 일단 낙찰될 경우에는 2년간 그 지역 내의 단가공사를 독점하여 수주하게 되므로 고수익을 얻을 수 있다)이 예상되는 C 사업에 참여할 기회'라는 무형의 이익으로 볼 것이고, 피고인 B이 위와 같이 사업기회를 제공받았을 때 뇌물수수의 범행은 기수에 이른다고 할 것이며(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도3417 판결 등 참조, 피고인 B이 동업관계 성립 이후 수령한 이익배당금이 G기관 간부라는 그의 지위나 신분으로 인하여 원래의 지분 비율을 초과한다거나 이익배당금 외에 피고인 B이 담당하고 있는 업무와 관련하여 추가로 지급된 돈이 있는 경우에는 그 돈은 동업관계와 무관하게 이익배당금 명목을 빌어 수수된 뇌물이라고 할 수 있겠으나, 이 사건에서는 이를 인정할 증거가 없다), 그 수뢰액은 금액으로 산정할 수 없다. 다) 피고인 B이 '고수익이 예상되는 C 사업에의 참여기회'를 얻은 다음 영업으로 인한 이득을 취득하였는지 여부는 사후적인 문제로서 뇌물수수죄의 성립에 영향이 없을 뿐만 아니라, 피고인 B이 그 이후에 얻게 되는 영업으로 인한 이득 내지 손해의 유무와 그 정도는 동업계약의 수행을 통하여 이루어지는 순수한 사법적 영역에 속하는 영업성과라 할 것이므로, 피고인 B이 동업계약에 기하여 이익배당금으로 피고인 A으로부터 여러 차례 돈을 받았다 하여 그 자체를 별도의 뇌물로 파악할 수는 없다. 이와 달리, 피고인 B이 동업기간 중 이익배당금의 형식으로 수령한 각 돈이 뇌물이고 이를 수령하는 행위가 범죄를 구성한다고 보게 되면, 경제사정의 변동 등과 같은 여러 가지 사정에 따라 달라질 수 있는 영업으로 인한 이득의 발생 여부라는 우연한 결과에 따라 뇌물수수죄 자체가 부정되거나 가중 처벌될 수 있는 부당한 결과가 초래될 수 있을 뿐만 아니라, 영업으로 인한 이득의 유무를 산정함에 있어서도 뇌물수수자가 민사상 적법하게 취득한 것으로 평가할 수 있는 부분을 전혀 고려하지 않은 채 외형상 드러난 분배액만을 가지고 뇌물수수죄의 성부 및 가중처벌을 논하는 부당한 결과가 초래될 수 있다는 점에서 타당하지 않다(서울중앙지방법원 2005. 3. 31. 선고 2004고합1249 판결, 서울고등법원 2005. 7. 29. 선고 2005노704 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6320 판결 참조). 그렇다면 검사의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 다. 별지 범죄일람표 순번 1 부분에 대한 판단 피고인들과 변호인들의 주장 피고인들은 X 주식회사를 인수하여 C에 합병하기로 하였는데, 당시 피고인 A이 일시적인 유동성 부족으로 자기 투자금 50,000,000원을 내지 못할 형편이어서 피고인 B이 그 50,000,000원까지 우선 부담하기로 하고 또한 피고인 A의 요청으로 20,000,000원을 대여하여 결국 총 120,000,000원을 피고인 A에게 교부하였다. 그 후 2006. 6. 11. 자금을 확보한 피고인 A으로부터 피고인 B이 70,000,000원을 반환받음으로써 결국 자기 투자분 50,000,000원을 넘어 교부했던 돈을 돌려받았다. 즉, 별지 범죄일람표 순번 1의 70,000,000원은 피고인 B이 X 주식회사를 인수하는 데에 쓸 자금을 피고인 A 대신 부담하였거나 피고인 A에게 대여하였다가 나중에 반환받은 돈일 뿐 뇌물이 아니다. 판단 피고인 B이 2003. 6. 11. 피고인 A으로부터 70,000,000원을 지급받은 사실은 피고인들이 이 법정에서 인정하였고, 피고인들의 법정진술, 증인 K의 법정진술, 공판기록에 편철된 참고자료를 모아 보면, 피고인 A은 C을 운영하던 중 수주 낙찰의 확률을 높이기 위하여 2003. 5. 22. X 주식회사를 인수, 합병한 사실, 피고인 B이 X 인수합병일 전날인 2003. 5. 21. 자신의 계좌에서 현금 120,000,000원을 인출한 사실을 알 수 있다. 위 사실에 피고인들이 동일한 금액을 출자하여 C을 동업하고 있었던 점을 더하여 보면, 위 70,000,000원은 피고인 B이 X 주식회사를 인수하는 데에 쓸 자금을 대납하거나 대여하였다가 피고인 A으로부터 나중에 돌려받은 돈으로 볼 수 있고, 달리 피고인 B이 위 동업과 무관하게 피고인 A에게 공사편의 등을 제공하고 그 대가로 받은 것으로 인정할 증거가 없다. 라. 별지 범죄일람표 순번 11, 18 부분에 대한 판단 피고인들과 변호인들의 주장 피고인 B이 피고인 A으로부터 2007. 1. 6. 자기앞수표로 40,000,000원을, 2007. 6. 14. 자기앞수표로 20,000,000원을 각 교부받은 것은 사실이나, 이는 다른 돈과 마찬가지로 동업에 따른 이익배당금일 뿐 뇌물이 아니다. 판단 증거에 의하면, 피고인 B이 2007. 1. 6. 대전 서구 Y에 있는 횟집에서 피고인 A과 단둘이 저녁식사를 하다가 직접 10,000,000원권 자기앞수표 4장을 받고, 2007. 6. 14. 익산시 영등동에 있는 어느 식당에서 피고인 A과 단둘이 점심식사를 하다가 10,000,000원권 자기앞수표 2장을 받은 사실은 인정되는바, 피고인들의 주장처럼 위 돈이 동업에 따른 이익배당금이라면 평상시 이익배당금을 준 방법인 계좌이체에 의하는 것이 통상적일텐데 굳이 단둘이 있는 자리에서 자기앞수표로 준 점에서 이익배당금이 아닌 뇌물로 볼 여지가 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 동업관계에 있었고, 위 돈이 교부된 시점도 앞서 본 각 이익배당금이 교부된 시기 사이에 해당하며, 2006. 8. 25. 경에도 이미 피고인 A이 이익배당금으로 피고인 B에게 자기앞수표를 준 적이 있는 점에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로는 피고인들과 변호인들의 변소를 깨뜨리고 위 공소사실을 인정하기는 어려우며 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 마. 결론 1) 그렇다면 피고인 A이 피고인 B에게 4억7천2백만원의 뇌물을 공여하였다는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 제1의 가항에서의 뇌물공여죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2) 피고인 B이 취득한 뇌물 수수액이 100,000,000원 이상임을 전제로 피고인 B에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 제1의 나항에서의 형법상의 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 B의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 별지 범죄일람표 순번 1-10번, 12-17번, 19, 20번 기재와 같이 A으로부터 차명계좌로 뇌물인 돈을 송금받거나 입금하여 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 나. 판단 1) 검사는 위 공소사실에 대하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였는바, 위 조항은 '범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자'를 처벌한다고 규정하고 있고, 여기서 '범죄수익등'은범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 이들 재산 외의 재산이 혼화된 재산을 말하고(같은 법 제2조 제4), '범죄수익'은중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산을 말하며(같은 법 제2조 제2호 가목), 중대범죄는 같은 법 제2조 제1호 별표에 규정된 죄로서 공무원의 직무에 관한 죄 중 형법 제129조를 포함한다. 판시 범죄사실 제1의 가항과 같이 피고인 B이 A으로부터 뇌물을 수수한 부분이 유죄로 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그런데, 피고인 B이 A으로부터 수수한 뇌물은 고수익이 예상되는 C 사업에 참가할 기회 자체이고, 그 기회를 취득함에 따라 피고인 B이 받은 이익배당금은 동업계약을 수행하면서 이루어진 사법적 영역의 영업성과일 뿐이므로 그 이익배당금을 범죄행위로 인하여 생긴 재산, 즉 '범죄수익'으로 보기는 어려울 것이나, '범죄수익'에 해당하는 C 사업에 참여할 기회에서 유래한 재산, 즉 '범죄수익등'에 해당한다고 볼 여지는 있다. 그러나, 위 공소사실은 피고인 B이 A과 사이에 동업을 가장하여 뇌물을 수수하였다는 점을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 동업을 가장하여 그 이익 배당금의 형식을 취하여 A으로부터 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수는 없고, 실제로 피고인 B이 A과 동업으로 C 사업을 영위하였고 그 과정에서 이익배당금이 수수된 것으로 인정될 뿐이다. 그렇다면 피고인 B이 동업을 가장하였다는 점을 전제로 하는 위 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 다. 결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A의 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2005. 2. 4. 천안시 이하 불상지에서 피고인이 C을 위하여 업무상 보관하고 있는 위 회사 명의의 I은행 예금계좌에서 78,000,000원을 B의 차명예금계좌로 임의로 송금하여 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인 A은 그때부터 2008. 2. 5.(공소장에 기재된 2008. 2. 4.은 오기로 보인다)까지 별지 범죄일람표 순번 4, 12(전단), 14, 15, 16, 19, 20번 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 178,000,000원을 횡령하였다. 나. 피고인 A과 변호인의 주장 피고인 A은 당시 B과 C을 동업하던 관계에 있었기에 B의 투자에 대한 이익배당금을 지급한 것이므로 불법영득의 의사가 없었고, 업무상 임무를 위배한 사실도 없어 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하여야 할 것인바, 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 피고인 A이 위와 같이 C 계좌에서 돈을 인출하여 B에게 이익배당금으로 지급한 사실, 그럼에도 불구하고 C의 회계장부에 이익배당금 지급으로 기재하지 않고 B에 대한 가지급금 지급으로 처리한 사실, B에게 이익배당금을 지급하면서 각 결산기마다 정산하지 않고 수시로 위 회사의 계좌에서 가지급금으로 인출한 사실이 인정되나, 한편, 피고인 A은 B과 동업으로 C을 운영하기로 약정하였고, B은 C의 지분 중 약 50% 정도를 사실상 보유하고 있었으며, C이 수주한 공사금액의 10% 정도를 이익배당금으로 지급받기로 약정한 사실, 피고인 A은 B으로부터 전권을 위임받아 C의 자금관리를 총괄하여 온 사실도 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 비록 피고인 A이 결산기마다 정산과정을 거치거나 회계장부에 정확하게 기재하는 등의 적법한 절차를 준수하지 않고 이익배당금을 지급하였다 하더라도, C의 자금관리를 총괄하는 사람으로서, 그 회사의 주식을 실질적으로 양분하고 있는 피고인 A 과 B의 동업약정에 따른 이익배당금을 B에게 지급한 것이므로 피고인 A에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기는 어렵다. 또한 피고인 A이 B에게 B의 지분 비율을 초과하여 이익배당금을 지급하였다거나, 동업관계와 무관하게 이익배당금 명목을 빌어 돈을 지급하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 라. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 검사의 추징청구에 대한 판단 검사는 공소사실 제2의 가항 기재와 같이 피고인 B에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립함을 전제로, 형법 제134조를 적용하여 피고인 B으로부터 472,000,000원을 추징할 것을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 공소사실 기재 금액 중 70,000,000원은 피고인 B이 A을 대신하여 출연한 동업자금 내지 A에 대한 대여금을 A으로부터 반환받은 것이어서 이를 뇌물로 볼 수는 없고, 또한 나머지 402,000,000원 상당의 이익배당금은 피고인 B이 A과의 동업약정에 따라 뇌물에 해당하는 '고수익이 예상되는 사업에의 참여기회'를 얻어 뇌물수수죄가 기수에 이른 다음에 취득한 것으로서 동업계약의 수행을 통하여 이루어지는 순수한 사법적 영역에 속하는 영업성과라 할 것이므로 이 역시 별도의 뇌물로 파악할 수는 없으며, 뇌물로 인정되는 '고수익이 예상되는 사업에의 참여기회' 자체는 그 가액을 산정할 수 없다. 설령 분배되는 이익배당금의 일부에 불법적 요소가 스며있다 하더라도 피고인 B이 위와 같이 취득한 영업으로 인한 이득 중에서 피고인 B이 민사상 적법하게 취득한 것으로 평가할 수 있는 부분이 있으므로 그러한 부분이 전체 영업으로 인한 이득 중에서 차지하는 비율이 얼마인지를 합리적이고 적절한 방법을 통하여 밝혀내어 그 추징금액을 정확히 산정하여야 할 것인바, 이 부분에 관하여 입증책임을 부담하는 검사가 그추징 금액 산정의 기초가 되는, 피고인 B이 위와 같이 취득한 영업으로 인한 이득 중에서 피고인 B이 민사상 적법하게 취득한 것으로 평가할 수 있는 부분이 차지하는 비율에 관한 합리적이고 적절한 방법을 제시하지 못하고 있다. 따라서 피고인 B이 취득한 영업으로 인한 이익배당금 전부를 뇌물로 보아 추징할 수는 없는 것이고, 달리 그 금액을 산정하기에 합리적이고도 적절한 방법이 없는 이 사건에서는 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 따라 피고인 B으로부터 이 부분에 관하여 추징을 할 수 없다고 봄이 상당하다(서울고등법원 2005. 7. 29. 선고 2005노704 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6320 판결 등 참조).