제주지방법원-2016고정819

범죄사실 피고인 C는 제주시 E에 있는 'F나이트클럽'을 운영하는 사람이고, 피고인 B는 위 F나이트클럽의 연예부장으로 근무하는 사람이며, 피고인 A은 위 F나이트클럽의 종업원으로 무용수이다. 누구든지 풍속영업을 영위하는 자는 풍속영업소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 음란행위로 손님 모집할 것을 공모하여, 2016. 6. 21. 23:00경 위 F나이트클럽에서 피고인 A은 피고인 C로부터 월 400만 원을 받고 피고인 B가 관리하고 있는 연예부에서 일하는 조건으로 위 나이트 클럽 무대에서 약 15분 동안 티팬티만 입은 채 성행위를 묘사하는 쇼를 하고, 다시 손님들이 앉아 있는 테이블로 내려와 술을 부어주는 등 흥을 돋운 후, 다시 무대에 올라가 성기에 모조 성기를 끼워 음모가 보이는 상태에서 춤을 추며 성행위를 묘사하는 등 음란행위 영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(단속경위) 1. 국민신문고게시글 1. 현장사진, 단속 당시 현장을 촬영한 영상이 저장된 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 풍속영업의 규제에 관한 법률 제10조 제2항, 제3조 제2호, 형법 제30조, 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 A은 이 사건 공연 중 성행위를 묘사하는 동작을 하였으나 음모를 고의적으로 노출한 바 없고 이는 무도 내지 행위예술로서 음란행위에 해당하지 않는다. 또한 피고인들이 음란행위를 하여 손님을 모집할 것을 공모한 사실도 없다. 2. 판단 가. 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에서 규정하고 있는 '음란행위'란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의 관념에 반하는 것을 의미하는바, '음란'이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 '음란행위'에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 이 사건 공연을 시작할 당시 성기에 갈색의 실리콘 모조 성기를 착용하고 검정색 티팬티를 입은 다음 허리 부분과 티팬티 앞 부분을 가리는 하의, 끈 소재로 된 상의와 긴 코트를 입은 사실, 피고인 A은 약 1분 동안 춤을 추다가 코트를 벗었고 그 상태에서 약 1분 동안 춤을 추다가 허리 부분과 티팬티 앞 부분을 가렸던 하의를 벗고 약 50초 동안 춤을 더 추다가 상의도 탈의하여 결국 티팬티만 입은 사실, 피고인 A은 티팬티만 입은 상태에서 약 3분 동안 춤을 추면서 3차례 정도(한 번에 약 6초, 15초, 20초 정도임) 성행위를 연상하게 하는 동작을 취한 사실, 피고인 A은 그 후(공연 시작 후 약 6분이 경과한 시점) 무대에서 내려와 약 2분 정도 객석을 돌아다니다가 다시 무대로 올라가 티팬티만을 입은 상태에서 검정색 천을 허리에 둘렀다가 풀었다가 하면서 춤을 추던 중 공연 종료 약 1분 전(총 공연 시간은 약 9분 40초 정도이다) 허리에 검정색 천을 두른 상태에서 티팬티를 벗어 성기에 갈색의 모조 성기만 낀 상태가 된 사실, 피고인 A은 천을 손에 잡고 모조 성기 부분을 가리기는 하였으나 천을 앞뒤, 좌우로 흔들면서 춤을 춰 중간 중간에 모조 성기 부분이 노출되었고, 공연 종료 약 20초 전 피고인 A은 모조 성기를 다리에 끼고 천을 내려 음모가 노출된 상태로 약 3초 가량 서 있었고 다시 천을 펄럭이면서 춤을 추다가 불이 꺼지고 공연이 끝난 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에다가 위 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 나이트클럽의 조명도와 공연 내용 등(피고인 A이 입고 있던 옷을 하나씩 벗으면서 티팬티만 입은 상태에서 성행위를 연상하게 하는 동작을 하고 결국 티팬티도 벗어 갈색의 실리콘 모조 성기와 음모가 노출되었다)에 비추어 공연을 관람하는 대부분의 손님들은 피고인 A이 착용하고 있다가 노출한 모조 성기가 실제 성기라고 인식할 수밖에 없었을 것으로 보이고 피고인 A의 공연은 성행위와 유사한 동작을 연출하거나 실제 성기로 오인될 수 있는 모조 성기를 노출함으로써 관객들의 색정적 흥미에 호소하는 목적을 가지고 있을 뿐 그 밖에 다른 예술적, 문화적 가치는 전혀 없는 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고인 A의 이 사건 공연은 단순히 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 보아야 한다. 또한 위 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 나이트클럽을 운영하는 피고인 C가 무대를 총괄하는 예능부장 피고인 B에게 피고인 A을 무용수로 채용해 보라고 하여 피고인 A이 이 사건 나이트클럽에서 공연을 하게 된 점, 피고인 C, B는 피고인 A이 이 사건 나이트클럽에서 진행하는 이 사건 공연의 내용을 알고 있었던 점, 피고인 B는 경찰 조사에서 피고인 A이 처음부터 모조 성기를 노출하면서 공연을 한 것은 아니고 관광객들의 호응도가 떨어지고 수위를 높여 달라는 요구가 있어서 조금씩 수위를 높이게 되었고, 이 사건으로 단속되기 두 달 전부터 단속 당시와 같은 내용으로 공연이 이루어졌다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 나이트클럽에서 이 사건 음란행위가 이루어지도록 공모한 사실도 충분히 인정할 수 있다.