서울동부지방법원-2020고정550

공소사실의 요지 피고인은 서울 광진구 B에 있는 ‘C’의 대표로서 상시근로자 5명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2014. 3. 21.부터 2018. 6. 10.까지 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 D의 퇴직금 16,386,711원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 근로기준법상 근로자인지 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, D은 임금을 목적으로 ‘C’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 이 사건 미용실의 근무시간은 1부(10:00~20:00), 2부(11:00~21:00)로 정해져 있고, 휴무일은 격주로 1회 또는 2회로 정해져 있으며, 대략적으로 휴가 일수도 정해져 있었다. 월 1회 내지 2회 회의를 하였고 회의가 있는 날 출근시각은 09:20으로 정해져 있었다. D은 근무시간을 준수하였고 회의에도 참석하였으며, 지각이나 조퇴, 외출을 하거나 휴가를 사용할 경우 피고인이나 부원장에게 미리 알렸다. 피고인이 D의 지각이나 조퇴, 외출, 휴가 등 요청을 거부하거나 이를 이유로 D에게 불이익을 가한 적은 없는 것으로 보이기는 하나, 이러한 점을 고려하더라도, D은 대체로 미용실에서 정한 휴무일, 휴가 및 근무시간 등 근무조건에 구속을 받으면서 스스로 이를 벗어나는 행동을 자제한 것으로 보인다. D이 자율적으로 휴가나 근무시간을 정하고 그 현황을 단지 피고인과 공유하는 정도에 불과한 형태는 아니었다. 나) D은 2014. 3. 21.경부터 기본급만 받고 근무하다가 2015. 6.경 매출이 500만 원을 넘으면서 매출에 따른 성과급제로 급여체계를 변경하였는데, 매출이 적을 경우 업무추진 기준금액 200만 원은 보장해 주기로 하였다. 급여체계가 변경되기 전후로 D의 근무내용 자체에 별다른 변동은 없었던 것으로 보인다. 다) 피고인과 D 사이에는 D이 프리랜서 디자이너라는 취지의 업무위탁계약서가 작성되어 있고, 위 계약서에는 근로자의 지위를 취득할 것인지 프리랜서의 지위를 취득할 것인지 선택할 수 있는 기회를 부여한 것으로 기재되어 있다. 그러나 계약 체결 당시 피고인이 D에게 프리랜서에 해당하는 디자이너의 조건과 그에 상응하는 근로자에 해당하는 디자이너의 조건을 모두 구체적으로 제시하지는 않았기 때문에, D에게 실질적으로 프리랜서 디자이너와 근로자로서의 디자이너 중 선택의 기회가 부여되었다고 평가하기는 어렵다. 라) 이 사건 미용실에서 일하는 디자이너 E은 이 법정에서 피고인의 주장에 부합하는 취지로 증언하였으나, E은 피고인의 사업장에서 오랜 기간 일하여 부원장의 지위에 있는 디자이너로, D의 지위와는 상당한 차이가 있는 것으로 보인다. 마) 비록 D이 고정급이 아닌 매출액에 비례한 수수료를 지급받았고, 사업소득세를 납부하였으며, 4대 보험에 가입되어 있지 않았다는 사정들을 감안하더라도, D이 상당 기간 이 사건 미용실에 전속되어 근로조건을 지키면서 근무한 사정에 비추어 보면, D은 근로의 대가인 임금을 지급받을 목적으로 피고인에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 ‘근로자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 피고인의 고의가 인정되는지 여부 1) 관련 법리 임금, 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자에게 근로기준법위반죄나 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정되었다고 하더라도 그 점만으로 곧바로 사용자에 대한 근로기준법위반죄나 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 있다고 단정할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 2) 판단 아래 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 D을 당초 고정급을 지급하는 근로자로 고용하였다가 도중에 매출에 따라 수수료를 지급받기로 하고, 그 무렵 위탁계약서를 작성하였다. 적어도 피고인으로서는 미용실 내에서 근로자와 독자적인 사업자 신분을 갖는 프리랜서 디자이너를 구분하여 계약관계를 맺으려던 것으로 보인다. 나) 피고인은 법률전문가의 자문을 받아 디자이너의 지위가 근로자가 아닌 프리랜서가 되도록 업무위탁계약서 양식을 작성한 것으로 보인다. 피고인은 디자이너회의에서 출퇴근에 대한 제재를 정하는데 대하여 자신이 기준을 정하면 디자이너의 근로자성이 문제될 여지가 생기므로 관여하지 않겠다는 의사를 표시하는 등 디자이너들의 근로자성이 인정되지 않도록 디자이너들에 대한 구체적이고 직접적인 지시를 상당히 자제한 것으로 보인다. 다) 이 사건 사업장에서 퇴직한 디자이너가 근로자로서의 임금 및 퇴직금과 관련하여 문제를 제기한 적은 없고, D은 이 사건 사업장에서 퇴직하는 날 피고인에게 처음으로 퇴직금에 관하여 언급하였을 뿐이다. 라) 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 자신과 업무위탁계약을 체결한 D을 개별 사업자로 인식하고 D의 퇴직금 지급의무의 유무에 관하여 다투어 볼 여지가 충분히 있었던 것으로 보인다. 3. 결론 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.