부산지방법원동부지원-2021고단214

공소사실 피고인은 2013. 11. 22.경부터 부산 기장군 B 외 6필지 및 그 위 건물 3개동(이하, ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에서 ‘C 식당’이라는 상호로 요식업을 운영하여 왔고, 2015. 2. 27.경부터 부산 해운대구 D아파트 E호(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 소유하면서 거주하여 왔다. 한편, 소득세법 제89조 제1항에 의하면 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 그 보유기간이 2년을 초과하는 경우에는 위 주택의 양도로 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 과세하지 아니한다. 피고인은 위와 같이 이 사건 아파트에서 거주하면서 이 사건 부동산에서 식당을 영위하여 오던 중 토지주택공사에서 이 사건 부동산을 수용하려고 하자 사실은 이 사건 부동산을 주택으로 사용한 사실이 없고, 이 사건 아파트를 소유하고 있었으므로 이 사건 부동산이 수용되어 양도소득이 발생한다고 하더라도 ‘1세대 1주택’에 해당하지 아니하여 소득세를 부담해야 할 상황에 처하자 마치 피고인이 ‘1세대 1주택’에 해당하는 것처럼 행세하여 수용에 따른 양도소득세 부과를 면탈하기로 마음먹었고, 마치 이 사건 부동산에서 상시 거주하면서 주택으로 사용하고 있는 것처럼 행세하기 위해 수용 관련 사업인정고시일(2016. 6. 29.) 직후인 2016. 7. 1.경 이 사건 부동산으로 주민등록을 이전하였다. 그리고 이 사건 부동산에 대한 수용일인 2018. 10. 31.경의 직전인 2018. 10. 23.경 이 사건 아파트에 대하여 매매를 가장하여 피고인 처의 이모부인 F 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 피고인은 2018. 12. 31.경 부산 수영구 남천동로19번길 28에 있는 수영세무서 민원실에서, ‘(2018년 귀속) 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’를 작성·제출하면서 이 사건 부동산에 대해 ‘1세대 1주택’에 해당한다는 기재와 함께 비과세 대상이 아님에도 비과세양도차익란에 676,678,983원을 기재하고 장기보유특별공제란에 666,237,331원을 기재한 후 이를 각 공제한 3,955,275,536원을 양도소득금액으로 기재하고, 그 금액을 토대로 과세표준과 산출세액을 계산함으로써 실제 납부할 세액보다 292,953,470원이 적은 1,528,430,057원을 납부세액으로 허위 신고하였고, 이와 함께 '피고인이 이 사건 부동산에서 거주하여 왔다‘는 허위 내용의 인우보증서 8매를 제출하였다. 이로써 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세인 양도소득세를 포탈하였다. 2. 판단 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019두58896 판결 등의 취지 참조). 이 사건 공소사실에 대한 적용법조는 다음과 같다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산에서 상시 거주하지 아니하면서 주택으로 사용하지 아니하였고 이 사건 아파트에 관하여 명의신탁을 한 것으로 의심이 들기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 양도소득세를 신고하는 과정에서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적인 행위를 하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(즉, 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것으로 볼 수 밖에 없다). 이 사건 공소사실이 전제하는 ’사기나 그 밖의 부정한 행위‘가 ’피고인이 이 사건 부동산에서 거주하여 왔다‘는 허위 내용의 인우보증서 8매를 제출한 것’에 국한되는지 나아가 ‘이 사건 부동산에서 상시 거주하면서 주택으로 사용하고 있는 것처럼 행세하기 위해 이 사건 부동산으로 주민등록을 이전한 것과 이 사건 아파트에 관하여 명의신탁을 한 것’까지 포함하는지도 분명하지는 아니하다. 그런데 피고인이 공소사실 기재와 같이 “(2018년 귀속) 양도소득과세표준 신고 및 납부계산서’를 작성·제출하면서 이 사건 부동산에 대해 ‘1세대 1주택’에 해당한다는 기재와 함께 비과세 대상이 아님에도 비과세양도차익란에 676,678,983원을 기재하고 장기보유특별공제란에 666,237,331원을 기재한 후 이를 각 공제한 3,955,275,536원을 양도소득금액으로 기재하고, 그 금액을 토대로 과세표준과 산출세액을 계산함으로써 실제 납부할 세액보다 292,953,470원이 적은 1,528,430,057원을 납부세액으로 허위 신고하였다”고 하더라도, 당시 이 사건 부동산에서 상시 거주하지 아니하면서 주택으로 사용하지 않고 있는 것과 이 사건 아파트에 관하여 명의신탁을 한 것과 관련하여서는 적극적으로 허위 기재하거나 허위 신고를 한 것은 전혀 없다. 그리고 인우보증서는 가까운 관계에 있는 사람이 특정 사실에 관한 내용에 관하여 작성하는 서류로서 그 내용이나 작성 여부는 작성 당사자의 임의의 의사에 따라 결정되는바 그 내용의 진실성을 담보할 수 없어 이것을 특정 사실에 대한 객관적인 증빙자료로 인정할 수는 없는 이상 이를 허위 내용으로 작성하여 제출한다고 하더라도 그 제출만으로 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적인 행위에까지 이른다고 보기는 어렵다(즉, 그 신빙성을 인정하기는 어려운 이상 이를 허위 내용으로 작성하여 제출한다고 하더라도 조세범처벌법 제3조 제6항 어느 호에도 해당하지 아니한다). 나아가 피고인이 이 사건 양도소득세 신고 과정에서 이 사건 부동산에서 상시 거주하지 아니하면서 주택으로 사용하지 아니한 것과 이 사건 아파트에 관하여 명의신탁을 한 것을 밝히지 아니한 것 이외에 양도소득세 산정의 기초가 되는 그 양도가액과 취득가액 등에 대하여 허위로 신고하거나 특별히 적극적인 조작이나 은폐 행위를 한 것도 없다(즉, 조세범처벌법 제3조 제6항 각 호에 해당하는 사유가 전혀 없다). 이에 대하여 검사는 피고인이 이 사건 부동산에서 상시 거주하지 아니하고 주택으로 사용하고 있지도 아니하면서도 이를 주택으로 사용하고 있는 것처럼 행세하기 위해 이 사건 부동산으로 주민등록을 이전하고 이를 뒷받침할 증거로 ’피고인이 이 사건 부동산에서 거주하여 왔다‘는 허위 내용의 인우보증서를 작성하여 이를 제출하고 이 사건 부동산으로 허위로 주민드록을 이전한 행위가 조세범 처벌법 제3조 제6항 제2호 ’거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취‘에 해당하고 이 사건 아파트의 명의신탁은 조세범 처벌법 제3조 제6항 제6호 ’거래의 조작‘에 해당할 뿐만 아니라 이는 전체적으로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제7호 ’그 밖의 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위‘에도 해당한다는 취지로 주장하나, 비록 이는 모두 부정한 행위이기는 하나 이에 나아가 양도소득세 산정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액 등에 대하여 허위로 신고하거나 특별히 적극적인 조작이나 은폐 행위를 하지 아니한 이상 위와 같은 부정한 행위가 곧바로 조세범 처벌법 제3조 제6항의 각 호에 해당한다고 보기는 어렵다(즉, 이 사건 부동산에 관한 인우보증서를 허위 내용으로 작성하여 이를 제출하고 이 사건 부동산으로 허위로 주민등록을 이전하고 이 사건 아파트에 관하여 명의신탁을 한 것에 나아가 이 사건 부동산에 관련하여 거래 관련 서류를 허위로 작성하거나 회계장부를 허위로 기재하는 것 내지 거래 자체를 조작하는 것과 같은 적극적 은닉이나 은폐 의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는 사정은 전혀 없다). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.