서울중앙지방법원-2013고합306

범죄사실 피고인은 소설가로서, 'I단체'와 'J단체'를 계승하여 1987년 설립(2007년 K단체로 개칭)되고, 2011년 제주 강정마을 해군기지 반대운동·2012년 쌍용자동차 해고 노동자들의 투쟁에 연대하는 문학콘서트 개최 등을 행하여 온 사단법인 K단체에서 사무처장으로 활동하고 있는 사람이다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 도서 ·문화, 인쇄물이나 녹음 ·녹화테이프 그밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 피고인은 2012. 12. 초순경 불상지에서, 몇몇의 시인 등과 함께 2012. 12. 19. 실시되는 제18대 대통령선거를 앞두고 젊은 시인·소설가 명의로 정권교체를 바란다는 내용의 선언문을 언론에 발표하고 이 선언문과 선언에 참여한 문인 명단 등을 담은 광고를 게재하기로 결의하였다. 이에 피고인은 2012. 12. 14. 자 L 15면 전면에, '정권교체를 바라는 젊은 시인·소설가 137명' 명의로 상단에는 강은 결코 역류하지 않습니다. - 우리의 역사도 강처럼 흘러야 합니다. 라는 제목으로 좌측에는 "(전략) 여기 137명의 젊은 시인과 소설가들이 잠시 붓을 놓고 분연히 모였습니다. 저희가 알고 있는 또 말할 수 있는 한 가지 사실은 그것입니다. 우리는 위대한 국민이라는 사실, 그러므로 우리에겐 스스로의 수준에 맞는 정부를 가질 권리가 있다는 사실입니다. (중략)그리고 그 누구도 우리를 과거로 되돌려 놓을 수는 없습니다. 강은 결코 역류하지 않습니다. (후략)"라는 글을 기재하고, 우측에는 우리는 정권교체를 원합니다. - 그로써 자유의 영토가 한 뼘 더 자라나리라 믿습니다.라는 제목으로 "지난 5년간 우리는 어느 때보다도 힘든 시간을 보냈습니다. 삶의 고통이 더해지고 삶의 가치가 몰락하는 시기였기 때문입니다. 철거민들은 망루에서 검은 연기로 타올랐고 노동자들은 철탑 위에 둥지를 틀어야 했으며 누천년을 휘돌아가던 강은 혼탁한 수로가 되었습니다. 유례없는 언론탄압이 자행되었고 사라진 줄만 알았던 민간인 사찰이 폭로되어 우리 모두를 경악케 했습니다. 지금 이 순간에도 쌍용차 노동자들은 죽어가고 있으며 아름답기 그지없던 갯바위는 전쟁의 기지가 되어가고 있습니다. 도처에서 절망과 죽음을 목격할 수 있습니다. 우리 젊은 시인과 소설가들은 조금이라도 삶의 고통이 덜어질 수 있는 세상, 그래서 조금이라도 삶의 가치가 높아지는 세상을 바랍니다. 우리는 그 출발이 정권교체에 있음을 절실히 공감하며 그것을 위해 잠시나마 각자의 작업실에서 나와 하나의 목소리를 내고자 합니다. 시와 소설을 쓰던 손으로 선언문을 써야할 때의 열패감을 감수하기로 마음먹은 이유는 이 세계의 몰락을 그저 지켜볼 수만은 없기 때문입니다. 우리는 새로운 대통령을 간절히 바랍니다. 그가 진보적인 대통령이어서가 아니라 그가 약자의 신음에 더 잘 귀 기울일 것이라 믿기 때문입니다. 이 세계에 절망하여 이 세계를 원망하며 스스로 목숨을 버려야 하는 사람이 단 한 명도 없는 시대를 바라기 때문입니다. 우리는 이 세계에 절망이 아닌 희망을 파종하는 대통령을 간절히 희망합니다. 그 답은 정권교대가 아닌 정권교체입니다. M.N(이상 137명)"이라는 내용으로 광고를 게재하였다. 이로써 피고인은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 0당의 P후보자를 지지·추천하는 내용이 포함되어 있는 광고를 배부하였다. 증거의 요지 1. 피고인 이 법정에서 한, 판시 광고를 일간지에 게재하였고 그 광고가 특정 후보자를 지지하는 것으로 해석될 수도 있다고 생각한 적이 있다는 취지의 진술 1. 증인 Q, R, S의 각 법정진술 및 증인 T이 이 법정에서 한, 판시 광고를 일간지에 게재하기 위해 광고 문안을 작성한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 전화문답서, 2012. 12. 14. 자 L 광고 사본, 한겨레 신문 기사 출력물, 거래내역조회, 거래내역상세조회, 녹취록(L 광고국 U 과장), 녹취록(S 변호사), 각 인터넷 뉴스 기사(순번 25, 51 내지 55), 2011년도 전국신문 발행·유료부수 발표 보도자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 일간지에 이 사건 광고를 게재하여 배부되도록 한 사실은 있으나, 그 광고에서 특정 후보자의 이름을 직접적으로 명시하거나 거론한 적이 없으므로 후보자를 지지·추천하는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 이 사건 광고를 통하여 선거에 관한 정치적 의견을 개진하였을 뿐이고 선거에 영향을 미치려는 목적은 없었다. 다. 설령 이 사건 광고가 후보자를 지지·추천하는 내용을 포함하고 있고, 피고인에게 선거에 영향을 미치려는 목적이 있었다고 하더라도, 이 사건 광고를 게재·배부하는 행위는 작가로서의 문학적 창작활동 또는 표현의 자유에 기초한 정치적 의사 표현행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당하므로 위법성이 없다. 2. 후보자를 지지·추천하는 내용을 포함하고 있는지 여부 가. 법리 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 광고, 인쇄물 등의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없다고 할 것이나, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 그 표현이 특정인을 지지·추천·반대하는 것이 명백하여야 한다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도5178 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 광고가 게재될 당시는 제18대 대통령선거를 앞두고 대선 후보자들 사이의 경쟁이 매우 치열하여 언제라도 지지율 순위 혹은 당락이 뒤바뀔 수 있는 상황이었던 점, 제18대 대통령선거는 V 후보자와 P 후보자의 지지율의 합이 90%에 육박하고 기타 후보자들의 지지율은 각 1% 미만으로 사실상 V 후보자와 P 후보자의 양자대결 구도였던 점, 유권자들 사이에서는 '보수'와 '진보'라는 이념적 틀에 의해 지지층이 양분되고 그 각 이념이 특정 후보자를 상징하는 정도에까지 이르러 굳이 후보자의 성명을 거론하지 않더라도 '보수'는 어떤 후보자를 의미하고 '진보'는 어떤 후보자를 의미하는지 유권자라면 누구라도 쉽게 알 수 있었던 점, 이 사건 광고의 문안을 보면 피고인은 줄곧 기존 정부의 정책을 비판하다가 새로운 시대 혹은 새로운 대통령의 필요성을 역설하며 '우리는 새로운 대통령을 간절히 바랍니다. 그가 진보적인 대통령이어서가 아니라 그가 약자의 신음에 더 잘 귀 기울일 것이라 믿기 때문입니다. '라고 언급하여 그 문맥상 특정 후보자를 지칭하는 듯한 표현을 사용하고 있는 점, 또 '그 답은 정권교대가 아닌 정권교체입니다. '라고 언급하면서 '정권교대'와 '정권교체'의 의미를 명백히 구분하기도 하였는데 이는 여당 출신의 후보자가 아닌 야당 출신의 후보자가 당선되기를 희망하는 표현으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 광고에서 특정 후보자의 명칭을 직접 언급하지는 않았지만, 이 사건 광고가 야권출신의 진보 성향을 지닌 특정 후보자를 염두에 두고 그를 지지·추천하는 내용을 포함하고 있음이 명백하다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 3. 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있었는지 여부 가. 법리 공직선거법 제93조 제1항에서 규정한 '선거에 영향을 미치게 할 목적'이 있는지 여부는 공직선거법의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하며, 그 목적에 대한 의욕이나 확정적 인식을 요하지는 아니하고 미필적 인식만으로도 충분하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 당시는 제18대 대통령선거를 불과 5일 앞두고 있었고 V 후보자와 P 후보자 간 경쟁이 매우 치열하여 박빙의 지지율 격차를 보이고 있었던 점, 이 사건 광고가 정치와 무관해 보이는 시인·소설가의 이름으로 게재됨으로써 오히려 유권자들이 그 중립성이나 신뢰도를 더 높게 평가하여 투표에 영향을 받았을 가능성이 높은 점, 피고인 스스로 피고인을 포함한 일부 시인·소설가들이 대선을 앞두고 문인으로서 유의미한 무언가를 해야한다는 데 뜻을 같이 하여 이 사건 광고를 게재하게 된 것이라고 시인하여 선거에 영향을 미치려는 의도가 있었거나 그 가능성을 인식하고 있었다고 보이는 점, 피고인이 이 사건 광고를 발행부수가 상당한 국내 유수의 일간지에 게재한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 광고를 통하여 단순히 선거에 관한 의견을 개진한 것에 불과하다고 보기 어렵고 선거에 영향을 미치려는 목적이 있었던 것으로 인정함에 아무런 부족함이 없다. 3. 정당행위에 해당하는지 여부 가. 법리 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로써, 특정 법규에서 처벌대상으로 정하였더라도 법질서 전체에 비추어 그것이 전혀 위법하지 않다고 인식되고 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 반한다고 생각될 정도에 이르거나, 자유민주주의 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 등의 평가가 가능한 경우에 한하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2224 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94도1657 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대 공직선거법이 선거의 공정성과 평온성을 보호하기 위하여 선거운동을 제한하면서도 모든 종류의 선거운동행위를 무조건 금지하는 것이 아니라 일정 기간 동안의 일정한 유형의 행위만을 규제함으로써 선거운동의 자유 또는 표현의 자유를 최대한 보장하려고 하고 있고, 공직선거법을 통해 달성하려는 공익과 그로 인해 침해되는 기본권 사이에 비례적 균형을 상실하였다고 보이지 아니하여 이러한 공직선거법의 규정을 위반한 피고인의 행위가 국가질서의 존중을 전제로 한 국민일반의 건전한 도의감에 반하지 않는다고 할 수 없고, 후보자들 사이의 경쟁이 매우 치열한 상태에서 선거일을 불과 5일 앞두고 특정 후보자를 지지하는 내용의 광고를 국내 유력 일간지에 게재함으로써 선거에 영향을 미치려 한 피고인의 행위가 사회정의에 부합하여 그 목적이 정당하다거나 자유민주주의 사회의 목적 가치를 실현하기 위해 상당한 수단을 이용하였다고는 도저히 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 400만 원 이하 2. 권고형의 범위 : 벌금 100만 원 이상 600만 원 이하 [유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 가중요소 : 선거일에 임박한 경우, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 100만 원 이상 600만 원 이하 3. 선고형의 결정 : 벌금 100만 원 피고인이 선거일에 임박하여 불특정 다수의 사람이 접할 수 있는 유력 일간지에 특정 후보자를 지지·추천하는 광고를 게재함으로써 선거의 공정성과 평온성을 해하였고, 그러함에도 아무런 반성 없이 변명을 일삼으며 자신의 행위에 대한 책임을 지지 않으려는 태도를 보이고 있다는 점에서 그 행위 및 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 반면, 이 사건 광고의 문안이 악의적이거나 원색적인 표현은 전혀 사용하지 않는 등 특정 후보자를 비난하거나 모독하는 정도에는 이르지 않은 점, 피고인이 단독으로 광고의 문안을 고안하거나 광고를 일간지에 게재한 것은 아니라는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 및 다른 유사사건에서 선고된 형과의 균형 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원의 평결 1. 유·무죄에 관한 평결 유죄 : 배심원 7명(만장일치) 2. 각 쟁점에 관한 의견 가. 후보자를 지지·추천하는 내용을 포함하고 있는지 여부 포함 : 배심원 7명(만장일치) 나. 선거에 영향을 미치게 하려는 목적이 있었는지 여부 인정 : 배심원 7명(만장일치) 다. 정당행위 해당 여부 불인정 : 배심원 7명(만장일치) 3. 양형에 관한 의견 벌금 200만 원 : 배심원 4명 벌금 137만 원 : 배심원 1명 벌금 100만 원 : 배심원 1명 벌금 80만 원 : 배심원 1명 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.