광주지방법원-2021고합551

범죄사실 피고인은 2021. 9.경 온라인 게임을 하며 알게 된 피해자 B(가명, 여, 15세)과 카카오톡 메시지 등을 통해 연락을 하다가 2021. 9. 하순경부터는 피해자와 성적인 이야기를 주고 받았다. 1. 미성년자의제강간 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 피고인은 2021. 10. 9. 새벽경 나주시 C 근처 노상에 주차한 (차량번호 1 생략)레이 승용차에서, 피해자의 성기를 손으로 만지다가 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣어 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2021. 10. 16. 새벽경 나주시 D교차로 아래 굴다리 근처에 주차한 번호 불상의 모닝 승용차에서, 피해자의 성기를 손으로 만지다가 피해자의 하의를 모두 벗기고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣어 피해자를 간음하였다. 다. 피고인은 2021. 11. 6. 새벽경 나주시 E 소재 F 근처에 주차한 (차량번호 1 생략) 레이 승용차에서, 피해자의 성기를 손으로 만지다가 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣어 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 19세 이상의 자로서 13세 이상 16세 미만의 피해자를 간음함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 가. 피고인은 제1의 가.항 기재와 같이 피해자를 간음하면서 피고인의 휴대폰의 카메라 기능을 활성화한 다음, 위 휴대전화로 가슴과 음부를 드러내고 있는 피해자의 모습을 수차례 사진 촬영하였다. 나. 피고인은 제1의 나.항 기재와 같이 피해자를 간음하면서 피고인의 휴대폰의 카메라 기능을 활성화한 다음, 위 휴대전화로 피해자의 음부를 손으로 만지는 모습과 피해자의 음부에 자신의 성기를 넣은 모습, 가슴과 음부를 드러낸 채 누워있는 피해자의 모습 등을 수십차례에 걸쳐 사진 촬영 및 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자의 고소장, 속기록 1. 압수한 휴대전화에서 성착취 영상물 촬영 1. 각 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제305조 제2항, 형법 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2021. 10. 16.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 동의를 받아 성관계를 하였을 뿐 그 과정에서 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위로 평가할만한 행위를 하지 않았으므로, 아동복지법상 아동에 대한 성적 학대행위가 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 행위로서 아동의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다. 한편 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'에 해당하는지는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·나이, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도12174 판결 등 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위로서 성적학대를 하였다고 판단되고, 피해자의 나이, 행위 태양, 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 보면 피고인도 자기의 행위로 인하여 피해자가 성적 수치심을 느끼거나 그러한 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 충분히 인식하였다고 봄이 타당하다. 당시 15세에 불과한 피해자는 20살 나이 차이가 나는 피고인과 처음 만난 날 당일 노상에 주차한 승용차에서 성관계를 하였고, 그 이후에도 피고인을 만날 때마다 주차한 승용차에서 성관계를 하였다. 피해자가 당시 만 15세로 아직 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되었다고 보기 어려운 나이이고, 피해자와 피고인이 성관계를 한 장소가 일반적으로 성관계를 하기에 적절한 장소가 아니다. 피해자가 피고인을 대면할 당시 피해자는 피고인과의 성관계를 예상하면서 이를 적극적으로 수용할 의사였던 것으로 보이지 않고, 피고인이 주도하는 성관계에 수동적으로 응하기만 하는 상태였다. 피고인은 나이 어린 피해자의 성적 무지와 피고인의 요구에 적극적인 거부 의사를 밝히지 않는 피해자의 태도 등을 알면서도 그와 같은 행위에 나아간 것으로 보인다. 피해자가 당시 피고인을 남자친구로 여긴 상황이었다고 하더라도 피고인과 피해자의 나이 차이, 사회적 경험·지적 능력 차이, 대화 내용, 빈도, 신뢰 정도 등에 비추어 자연스럽게 성관계가 이루어질 수 있는 통상적인 연인관계로 보기 어렵다. 또한 피해자는 2019. 11. 27.부터 우울, 스트레스 상황에서 환청, 환시로 인하여 치료를 받았고, 위와 같은 증상 외에 경도의 지적장애 상황에서 사회적 상황의 판단 어려움, 자기 관리 어려움, 수동적인 태도, 보호 능력 결여, 낮은 자존감 등으로 인하여 치료를 받던 상황이었다. 이러한 상황 역시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호하기 어렵게 하는 요소로 작용하였을 것으로 보인다. 피고인은 검찰에서 이 사건 범행이 나이 어린 피해자에게 좋지 않은 영향을 미칠 만한 행동이었다는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 413면 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄(미성년자의제강간) 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄(19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람에 대해 간음한 경우에 해당하는 죄)에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 상상적경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 제3범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 상상적경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 만 15세 피해자를 간음함과 동시에 성적 학대행위를 하였고, 그 과정에서 성착취물을 제작한 사안으로 그 죄책이 무겁다. 이로 인하여 피해자는 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성해야 하는 시기에 가치관의 혼란과 왜곡된 성의식을 갖게 되었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해회복을 위한 조치가 이뤄진 바도 없다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행의 사실관계를 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 과정에서 강제력을 행사하지는 않은 점, 다행스럽게도 피고인이 제작한 성착취물이 유포되지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인의 가족 및 지인들이 탄원서를 제출하는 등 사회적인 유대관계가 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 사람으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 피고인의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 또한, 같은 항에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 상당한 기간의 실형 집행, 이수명령, 공개·고지명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록으로 재범 방지와 성행 교정 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인이 이 사건 각 범행의 사실관계를 인정하고 있고, 가족들과의 유대관계도 양호한 것으로 보이며 가족들이 피고인에 대한 선도를 다짐하고 있는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가결과 총점 12점으로 재범 위험성이 중간 수준에 해당하고, 정신병질자 선별척도(PCL-R) 평가결과 총점 11점으로 재범위험성이 중간 수준인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명해야 할 정도로 성폭력범죄의 습벽이나 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다.