수원지방법원여주지원-2013고합111

공소사실의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)2013고합111 피고인은 2007년 7월경 서울 강남구 D 오피스텔 501호에서 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)를 설립하고 대표이사로 취임하면서 피해자 F과 G의 처 H을 각각 1/3 주식을 보유한 주주로 등재한 후, 피해자, G과 공동으로 각각 8억 원을 투자하여 E 명의로 경기 양평군 I 외 10필지 86,000평(이하 'J'라고 한다)을 매수, 개발, 매도하여 투자비율대로 이익금을 분배하기로 합의하였다. 피고인은 2007. 7. 11.경 피해자로부터 8억 원을 투자받아 J를 매수한 후, 2009. 1. 30. 위 토지를 주식회사 동일(이하 '동일'이라고 한다)에 85억 원에 매도하고 그 대금 중 60억 원을 받아 피해자의 지분 8억 원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 자신이 대표이사로 있는 주식회사 K(이하 'K'이라고 한다) 명의로 매수한 경기 양평군 L 외 3필지(이하 'M'라고 한다)의 매수대금으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 사기2014고합50 피고인은 주식회사 N(이하 'N'이라고 한다)의 실질적인 대표이고, 피해자 O은 주식회사 P(이하 'P'라고 한다)의 대표이사인 Q의 남편으로서 P를 실질적으로 운영하였다. 피고인은 2008년 4월경 경기 양평군 R에 있는 피고인의 집에서, Q와 P 소유인 경기 양평군 S 일대 토지 약 40만 평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)을 계약금 10억 원, 중도금 60억 원, 잔금 50억 원 합계 120억 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약금 10억 원을 고소인에게 지급하였으나 이후 중도금 등을 약정대로 지급하지 못하여 계약이 파기되었다. 이후 피고인은 피해자와 2회에 걸쳐 다시 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였으나 약정대로 매매대금을 지급하지 못하여 2010. 4. 9. 피해자와 매매계약을 해제하기로 하면서 "피고인의 계약위반으로 귀속된 계약금 10억 원은 상생 차원에서 피해자가 피고인에게 반환하기로 하고, 피고인이 위 토지에 관하여 투입한 진입로 공사비용, 분할비용, 기타 일체의 비용 4억 원을 2011. 12. 31.까지 피해자가 피고인에게 지급하되, 피고인은 이에 대하여 영수증을 발행하여 피해자가 필요 경비로 세무 처리할 수 있도록 한다."라는 내용의 합의를 하였고, 이와 더불어 위 합의 과정에서 피고인은 위 토지에 관하여 약 4억 원의 비용을 사용하였다고 주장하여 피해자의 요구에 따라 피고인은 위 4억 원의 사용 내역에 관한 자료 일체를 피해자에게 제공함으로써 피해자가 위 금원을 피고인에게 지급하기로 하였다. 위와 같은 합의를 한 뒤 피고인 회사의 직원인 T가 이 사건 토지를 제3자에게 분양한 대금 일부를 횡령한 내역이 발견되고, 피고인과 피해자 사이에 차용금 등 채무를 추가로 정산할 필요가 있어 2012. 3. 21. 피고인과 피해자는 기존에 피해자가 반환하기로 한 14억 원(계약금 10억 원 및 피고인이 주장한 비용 4억 원)에서 차용금 등 각종 비용을 공제한 5억 6,000만 원을 같은 날 피고인에게 지급하되, 피고인은 피해자에게서 위 돈을 수령함과 동시에 비용 4억 원에 대한 영수증을 피해자에게 교부하고 그 사용 내역 또한 제출하기로 약정하였다. 그러나 사실 피고인이 이 사건 토지 매매와 관련하여 사용한 비용은 4억 원에 턱없이 부족하였을 뿐만 아니라, N은 2010. 6. 23. 이미 폐업하여 피해자에게서 정산금을 받더라도 그 사용 내역에 대한 자료를 피해자에게 제출하거나 영수증을 피해자에게 제공할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 비용 명목의 4억 원이 포함된 정산금 5억 6,000만 원을 받아 4억 원 상당의 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 피고인의 주장 J를 매수하여 개발한 다음 이를 매도하여 그 차익을 나누기로 하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)은 피고인과 G, U이 동업으로 한 것이고, 그 과정에서 피고인은 투자금이 부족하여 F로부터 8억 원을 빌린 것에 불과하다. 따라서 F이 이 사건 사업을 동업하였음을 전제로 한 횡령죄는 성립하지 않는다. 판단 (가) 먼저 피고인이 F로부터 단순히 돈을 빌린 것에 불과한지 아니면 피고인이 F과 이 사건 사업을 동업하기로 하였는지에 관하여 본다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 10여 년 전부터 G, U 등과 함께 토지를 매수하여 이를 개발한 다음 매도하여 그 차익을 나누는 사업을 하였고, F은 애견사업을 하면서 V 이사 등을 맡고 있었다. 피고인은 10여 년 전에 F이 이웃으로 이사하면서 알게 되어 친밀하게 지냈으나 토지개발사업을 같이 한 적은 없었다. 한편 F은 피고인을 통해 G, U 등을 알고는 있었으나, 그들과 특별한 친분관계는 없었다. 피고인은 2007년 무렵 G, U과 이 사건 사업을 하기로 하여 12억 원씩을 투자하였다. 이에 따라 피고인은 J를 매수하려고 하였으나 그 대금 43억 원과 각종 부대비용 등으로 돈이 모자라자 2007. 7. 11.경 F의 승낙을 받고 F 소유의 부동산을 담보로 은행에서 8억 원을 대출받아 위 대금 등으로 사용하였다. 그 과정에서 피고인은 F에게 원금 8억 원을 보장하고, 나중에 이 사건 사업에 따른 이익금을 지분 비율에 따라 나눠주기로 약속하였다. 피고인은 이 사건 사업 과정에서의 세제혜택 등을 고려하여 2007. 7. 25. E를 설립하면서 F을 H(G의 처) 등과 함께 이사 및 주주(주식 1/3 보유)로 등재하였다. 이후 피고인은 J 중 농지는 U 이름으로, 나머지 토지는 E 이름으로 각각 매수하여 소유권이전등기를 마치고 개발에 착수하였다. 한편 F의 부동산을 담보로 대출받은 위 대출금에 대한 이자는 아래 항에서와 같이 F이 8억 원에 대한 담보부동산에 경매를 신청하기 전까지는 E에서 모두 지급하였다. F은 피고인이 J를 매수하기 전에 피고인과 함께 그곳을 둘러본 적은 있으나, G, U 등과 함께 이 사건 사업에 관하여 협의를 하거나 어떤 약정을 한 적은 없고, J를 매수하거나 개발하는 과정에도 전혀 관여하지 않았다. 또한 E는 이 사건 사업을 하기 위해 형식적으로 설립한 회사에 불과하여 정식으로 주주총회나 이사회를 개최한 적은 없고, F이 이사 또는 주주로서의 권한을 행사한 적도 없다. 피고인은 J를 개발하여 2008. 2. 27. W에게 85억 원에 매도하면서 계약금 및 중도금으로 15억 원을 받았으나, W이 잔금을 지급하지 못하자 2009. 1. 30. 동일로 하여금 위 매매계약을 승계하도록 하였고, 이후 2009. 3. 26. 동일로부터 잔금 중 50억 원을 지급받았다. 이후 피고인은 위와 같이 받은 대금에서 소요 경비 등을 제외한 나머지를 보관하던 중, 그중 12억 원을 U에게 투자금으로 반환하였고, 나머지는 G, T 등과 함께 다시 M를 매수하여 개발하기로 하는 사업을 하기로 하고 2008. 3. 19. M를 42억 원에 매수하여 2008. 5. 20. 그 무렵 위 사업을 위해 설립한 K 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. F은 피고인이 J를 매도하고 그 돈으로 M를 매수한 사실을 알게 되자 피고인에게 8억 원을 반환할 것을 요구하였고, 이에 피고인은 2010. 7. 30. 피고인의 처 X 소유의 경기 양평군 Y 토지에 채권최고액 8억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2011. 6. 30. 추가로 피고인과 X 소유의 Z 외 16필지 토지에 채권최고액 8억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이후 F은 위 2010. 7. 30.자 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2012. 7. 30. 512,416,826원을 배당받았다. 이후 F과 피고인 사이에 불화가 생겼고, 그 과정에서 F이 2011. 8. 7. V의 인터넷 카페에 "본인은 피고인에게 8억 원을 5년 전에 빌려주고 아직 못 받고 있다. 그 흔한 차용증 한 장조차 받지도 않고서 현금 8억 원이란 돈만 건네준 정말 바보 같은 짓을 하였다."라는 등을 글을 게시하자 피고인은 F을 명예훼손으로 고소하였다. 또한 피고인은 2013. 1. 7. F을 상대로 F이 2011. 6. 30. 설정한 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 취지의 청구이의의 소(수원지방법원 여주지원 2013가합26)를 제기하였다가 쌍방 불출석으로 취하간주 되게 하였고, 이후 다시 2013. 2. 12.에는 F이 2011. 6. 30. 설정한 근저당권설정등기의 말소등기절차 등을 이행하라는 소(같은 법원 2013가합361)를 제기하였다. 그러자 F은 2013. 3. 19. 피고인이 F로부터 8억 원을 편취하였거나 E의 자금을 횡령하였다는 혐의로 피고인을 고소하였다. 위와 같은 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, F은 피고인으로 하여금 8억 원을 대출받아 사용하도록 하면서 그 원금을 보장받는 한편으로 이 사건 사업으로 인한 이익금까지 지급받기로 하면서도 그 대출금의 이자조차 납부하지 않은 점, F은 다른 동업자인 G, U 등과는 별다른 친분관계가 없을 뿐만 아니라, 그들과는 이 사건 사업과 관련하여 어떠한 협의나 약정도 한 적이 없는 점, F은 J의 매수 및 개발과정에 전혀 관여하지 않은 점, F은 피고인이 J를 매도한 사실을 알고서도 피고인 등 소유의 부동산에 8억 원을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정하였을 뿐, 이후 오랫동안 이 사건 사업의 정산 등을 요구하지는 않은 채 가만히 있다가 피고인과의 불화가 생기고 피고인이 소송 등을 제기하자 비로소 이 사건 고소를 한 점, F 스스로 이 사건 고소 전에 위 8억 원을 빌려준 돈이라고 주장하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 F로부터 받은 8억 원은 이 사건 사업을 동업하기로 하고 받은 동업자금이 아니라 원금을 보장하는 한편으로 이 사건 사업으로 인한 이익금을 나누어주기로 하는 합의 아래 받은 차용금이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 위 8억 원 등으로 매수한 J를 매도하고 받은 돈을 F에게 반환하지 않고 다른 용도로 사용하였다고 하더라도, 이는 단순한 채무불이행에 불과할 뿐, 피고인을 피해자의 돈을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없어 횡령죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. (나) 나아가 설령 F과 피고인 등 사이에 동업관계가 성립하였다고 하더라도, 아래와 같은 이유에서 피고인에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 그런데 앞에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, F은 피고인에게 교부한 원금 8억 원과 그로 인한 수익금에만 관심이 있었을 뿐, 피고인 및 G, U과 함께 이 사건 사업을 공동으로 하려는 의사가 있었던 것으로 보이지 않고, 실제로 F이 이 사건 사업에 관여한 사실 또한 전혀 없는 것으로 보이므로, 설령 F과 피고인 사이에 동업관계가 성립하였다고 하더라도 그 관계는 익명조합에 불과하여 피고인이 J 대금을 임의로 사용하였다고 하여 횡령죄가 성립할 수는 없다고 할 것이다. 나. 사기의 점에 관하여 피고인의 주장 O은 N이 이 사건 토지를 개발하기 위하여 지출한 비용이 4억 원에 미치지 못하는 사실을 알면서도 그동안 N이 이 사건 토지를 개발하기 위하여 지출한 비용과 피고인의 노력 등을 감안하여 이를 4억 원으로 인정하고 지급하기로 하였던 것일 뿐, 피고인이 개발비용으로 실제로 4억 원을 지출한 것으로 알고 또는 위 비용 등에 관한 영수증을 받는 조건으로 이를 지급하기로 한 것은 아니므로, 피고인은 0에게 거짓말을 한 사실이 없다. 판단 (가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. N(대표이사 피고인)은 2008. 4. 28. P 및 O의 처 Q(이하 'Q 등'이라고 한다)로부터 이 사건 토지를 대금 120억 원에 매수하는 계약을 체결하고 Q 등에게 계약금 10억 원을 지급하였으나, 중도금을 지급하지 못하여 계약이 해제되었다. 이후 N은 2008. 10. 17. Q 등으로부터 다시 이 사건 토지를 대금 120억 원에 매수하는 계약을 체결하였으나, 역시 중도금을 지급하지 못하여 계약이 해제되었다. N은 2009. 4. 10. Q 등으로부터 다시 이 사건 토지를 대금 90억 원에 매수하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하면서 계약금은 위 2008. 4. 28. 매매계약 당시 지급한 10억 원으로 대체하고, 중도금과 잔금은 N이 이 사건 토지를 제3자에게 분양하여 그 분양대금으로 이를 지급하되, 대금을 모두 지급한 후 남은 부분의 토지 및 분양대금은 Q 등과 N이 1/2씩 나누기로 하였다. 이와 같은 약정에 따라 N은 2009년에 이 사건 토지 중 일부를 제3자에게 분양하여 약 41억 원의 수입을 올렸다(2013가합15314 약정금 판결문, 90쪽). 한편, N과 Q 등은 이 사건 매매계약에서 "N은 제3매수인으로부터 위 은행계좌로 입금된 매매대금을 Q 등의 지정계좌에 90억 원의 대금지급 이행과 쌍방 합의된 비용 등 전부를 Q 등이 작성한 지출결의서로 한정하여 출금할 수 있도록 Q 등에게 통장관리 권한을 위임한다(N은 Q 등에게 90억 원 지급 이전에는 관리은행 계좌에서 출금할 수 없다)."라고 약정하였고, 이에 따라 N은 비용을 지출하면서 비용지출요청서를 작성하여 Q와 O의 확인을 받았는데, O은 2009. 9. 4. 법인세 52,725,230원을 중간예납한 내역을 확인하였다(2014고합50호의 증제1호증). 이후 N과 Q 등은 2010. 4. 9. 이 사건 매매계약을 해제하기로 하면서 다음과 같이 합의하였다(이하 '1차 합의'라고 한다). P(대표이사 Q)는 2011. 9. 15. N에 "1차 합의서 약정대로 4억 원(14억 원 중 일부)에 대하여 Q 등이 세금공제 처리할 수 있는 N의 영수증 발급을 요청합니다."라는 내용의 통고서를 보냈다. 이후 N과 Q 등은 2012. 3. 21. 다시 다음과 같은 내용으로 합의하였고(이하 '2차 합의'라고 한다), Q 등은 당일 N으로부터 영수증 등을 받지 않은 채 2차 합의에 따른 5억 6,000만 원을 교부하였다. 한편, N은 2009년도 귀속분 법인세를 납부하지 않아 2010. 6. 23. 폐업되었다(법인폐업사실증명, 178쪽). N은 2013년 Q 등을 상대로 2차 합의 제7항에 따라 N의 2009. 12. 31.까지의 법인세를 지급하라는 약정금청구 소송(서울중앙지방법원 2013가합15314)을 제기하였고, 위 법원은 2013. 10. 10. N의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다. Q 등은 위 소송에서 N에 지급한 4억 원과 N이 실제 지출한 비용의 차액을 돌려달라거나 N이 4억 원의 영수증을 교부하지 않아 입은 손해를 배상할 것을 주장하였으나, 피고인이 2차 합의를 하면서 Q 등을 기망하였다는 사실과 N이 영수증을 교부하지 않아 Q 등이 손해를 입었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 주장은 모두 배척되었다. 그러자 Q는 위 판결을 선고받은 당일 이 사건 공소사실과 같은 취지로 피고인을 고소하였다. O은 수사기관에서 "1차 합의 당시 피고인이 토지개발과 분할비용이 4억 원가량 들었다고 주장해서 제가 생각하기로는 4억 원이 들 것이 없고, 제가 분명히 '1억 원도 들 것이 없는데 어디에 4억 원을 썼냐'라고 말을 하니 피고인이 두루뭉술하게 이것저것 썼다고 하여 10억 원의 계약금도 반환하는 마당에 피고인과 싸우기 싫고 피의자가 지출내역을 증빙하면 돈을 주는 것으로 약정하였다. 그렇지만 제가 아무리 생각해도 분할이나 개발비용으로 4억 원이나 쓸 것이 없는 상황이어서 피고인이 4억 원을 사용하였다고 하니 의심을 하면서 그렇다면 증빙을 하면 주겠다고 하는 입장이었다."라고 진술하였고(536쪽), 이 법정에서도 피고인이 개발비용으로 4억 원 지출하였다고는 믿지 않았다고 진술하였다. (나) 위와 같은 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, O은 이 사건 토지의 분양에 따른 이익을 독차지하기 위해 이 사건 매매계약(실질적으로는 동업약정에 가깝다)을 해제하면서 그동안 N과 피고인이 지출한 개발비용과 노력 등의 대가로 4억 원을 지급하기로 한 것일 뿐, 개발비용으로 4억 원을 지출하였다거나 영수증 등을 교부하겠다는 피고인의 말에 속아 이를 지급하기로 한 것은 아니라고 봄이 타당하다. 이 사건 매매계약은 피고인이 이 사건 토지를 분양하여 Q 등에게 매매대금 90억 원을 지급하고, 남은 토지의 분양대금 등은 Q 등과 피고인이 1/2씩 나누기로 하는 계약으로서, N이 이 사건 토지를 순조롭게 분양하여 매매대금의 절반에 육박하는 수입을 올리고 있던 상황에서 Q 등이 N의 특별한 귀책사유 없이 이 사건 매매계약을 해제하려고 한 것은 결국 이 사건 토지의 분양으로 인한 이익을 독차지하기 위한 O과 Q 등의 의도에 따른 것으로 보인다. O의 주장에 의하더라도 O은 이미 1차 합의 때부터 피고인이 주장하는 개발비용 4억 원의 내역에 대한 문제를 제기하면서 1억 원도 들지 않았을 것이라고 생각하였다는 것이므로, 그 주장과 같이 피고인이 실제로 지출한 금액만을 지급하기로 하였거나 피고인으로부터 반드시 영수증 등을 받으려고 하였다면 4억 원을 지급하기 전에 영수증 등을 요구하는 것이 경험칙에 부합할 것이다. 그런데도 O은 1차 합의로부터 약 2년이 지난 2차 합의 때까지 그 영수증 등을 받지 못하였는데도 1차 합의 때와 마찬가지로 피고인이 주장하는 4억 원을 그대로 지급하기로 하면서 합의서 기재와도 달리 영수증 등을 받지 않은 채 당일 4억 원을 모두 지급하였다. O은 비용지출결의서를 확인하면서 2009년 법인세를 중간예납하였다는 사실을 확인하였고, 2차 합의를 하면서 2009. 12. 31.까지의 법인세를 대신 납부하기로 약정하고도 이를 납부하지 않았으므로, 법인세 미납으로 인하여 N이 폐업되었다는 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. O의 주장에 의하더라도 피고인으로부터 영수증(또는 세금계산서) 등을 받더라도 이를 별달리 사용할 생각은 없었다는 것이므로(538, 539쪽), 당시 O에게 피고인으로부터 영수증 등을 받는 것이 중요한 의미가 있었던 것으로 볼 수도 없다. 더욱이 O은 위와 같이 2차 합의의 내용과도 달리 합의 당일 영수증 등을 받지도 않은 채 피고인에게 4억 원을 모두 지급하고도 그 영수증 등을 요구하지 않다가 N이 Q 등을 상대로 2차 합의에 따른 법인세 상당액의 지급을 구하는 소송을 제기하자 비로소 영수증 등을 받지 못한 손해 등을 주장하였고, 그와 같은 주장이 받아들여지지 않고 패소판결을 선고받자 바로 피고인을 고소하였다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.