창원지방법원마산지원-2018고단190

범죄사실 2018고단190 피고인은 창원시 마산회원구 B에서 부동산 사무실을 운영했던 사람으로 피해자 C과 고등학교 동창이다. 피고인은 2016. 5. 19.경 피해자에게 건물 이축을 할 수 있는 권리가 있으니 그린벨트인 함안군 D 땅(이하 '이 사건 토지'라고 함)을 매입하여 이축권으로 그곳에 건물을 신축하여 식당을 하라고 권유하여 피해자로 하여금 이 사건 토지를 이축권을 가지고있던 E 명의로 매입하게 하였다. 피고인은 피해자로부터 이 사건 토지에 대한 매도 권한을 위임받아 2017. 4. 27.경 창원시 마산회원구 F에 있는 E의 사무실에서 G에게 이 사건 토지를 매도하고 계약금 명목으로 수표 1,500만 원 권 1장을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 임의로 소비하여 횡령하였다. 2018고단542 피고인은 2016. 10. 24.경 창원시 마산회원구 H에 있는 I 사무실에서 피해자 J에게 "E 소유인 함안군 K건물 2층 건물에 도로 확장으로 인해 이축권이 발생하였는데, 내가 E의 이축권의 행사를 위임받았다. E의 이축권을 양수받으면 그린벨트 지역에 건물을 신축할 수 있다."라고 거짓말을 하여 피해자와 매매 대금을 1억 2,000만 원으로 정하여 이축권 매매 계약을 체결하였다. 그러나 사실은 위 이축권은 이미 2016. 5. 27. 경 C에게 1억 2,000만 원에 양도하기로 계약한 상태였고, 피고인은 2016. 9. 26. 경 함안군청으로부터 위 이축권에 대한 사용 불허가 처분을 받은 상태였으므로, 피해자로부터 이축권 매매 대금을 받더라도 피해자에게 이축권을 제공해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 10. 24. 계약금 명목으로 2,000만 원짜리 자기앞수표 1장을 교부받고, 2017. 3. 28.경 중도금 명목으로 3,000만 원짜리 자기앞수표 1장을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 2018고단190 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술 기재 부분 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 C의 진술 기재 부분 1. C, E, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. C의 고소장, 각 진술서 1. 약정서, 각 부동산매매계약서, 등기사항전부증명서, 수표 1,500만 원권 사본 2018고단542 1. 피고인의 법정 진술 중 일부 1. 증인 J의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 부분 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. L의 고소장 1. 고소인 C에 대한 진술조서(사건번호 2017-4318호) 1. 이축권매매계약서, 영수증, 수표 사본, 등기사항전부증명서 1. 수사보고(이축권 이중매매 관련 C과의 계약에 대한 피의자 진술서 내용 분석 보고) 1. 국유재산 유상 대부계약서 2부, 개발제한구역 내 행위허가(주택 및 근린생활시설 이축) 관련 협의 요청 [2018고단542 사건에 대하여] 피고인의 주장에 따르더라도 피고인이 피해자 J과 약속한 대로 피해자로 하여금 E의 이축권을 사용하여 창원시 마산회원구 M에 건물을 이축할 수 있도록 만들어 주기 위해서는 위 토지를 관할하는 마산회원구청장과의 협의가 필요하다. 그런데 그 협의가 이루어질지 명확하지 않은 상태에서 피고인이 협의가 당연히 이루어짐을 전제로 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였다면(증인 J의 증언을 보면 이러한 점이 인정된다], 적어도 미필적 고의에 의한 사기죄는 충분히 성립한다. 특히 판시 범죄사실에서 보는 바와 같이 피고인은 피해자와 계약을 체결하기 이전에 이미 C과 체결한 계약의 이행 과정에서 이축권 행사가 불가능하다는 통지를 함안군청으로부터 한 번 받은 적이 있기 때문에(이 점은 피고인도 인정한다), 피고인이 이축권 행사 가부에 관하여 권한 있는 기관의 확인을 받거나 별다른 정밀한 검토를 하지 않고 그로부터 불과 한 달도 채 되지 않아 피해자와 재차 위와 같이 계약을 체결하였다면 판시 범죄사실에 관하여 사기죄의 기망행위와 그 범의가 인정된다고 볼 수밖에 없다(피고인이 수사기관과 이 법원에 제출한 각 인터넷 게시판 질의회신서는 위 M 토지라는 특정한 부동산에 관한 답변이 아니라 이축권 행사에 관한 일반론을 담고 있으므로 피고인이 이러한 회신을 받았다는 사정만으로는 충분한 확인과 검토를 하였다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 이 사건과 관련하여 국민권익위원회가 행정청에 이축 권고를 하였다고 하면서 국민권익위원회의 각 공문(수사기록 344쪽 및 336쪽)을 제출하고 있으나, 위 각 공문의 내용은 피고인이 제출한 고충민원신청서를 보완하고 자료를 내라는 취지이거나 피고인의 고충민원 취하로 사건이 종결되었고 행정소송에서 만전을 기하라는 취지이지 이축을 권고하는 내용이 전혀 아니다. 그리고 그 밖에 달리 피고인이 이축권 행사 가부에 관하여 충실하게 검토하거나 확인하였다는 점을 인정할 자료가 없다(피고인은 추가적인 자료를 내지 않은 채 이미 수사기관에서 한 번 제출한 적이 있던 문서를 수차례에 걸쳐 수사기관과 이 법원에 반복하여 제출하기만 하였다)}. 무엇보다 피고인은 검찰에서 '피해자에게 E의 이축권을 가져다 주지 못하게 되면 다른 사람의 이축권이라도 가져다 줄 생각이었는데, 그 당시 피해자에게 이러한 말을 하지는 않았고 피고인이 E의 이축권 외에 다른 사람의 이축권을 가지고 있지는 않았다'고 진술하여(수사기록 245쪽 이하 참조), 판시 범죄사실에 적시한 계약에 따른 E 명의의 이축권 행사가 불가능할 수도 있음을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적 고의를 스스로 인정하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 형의 선택 각각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률에 따른 처단형의 범위 : 징역 1개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1개월~1년 5개월 기본범죄는 사기죄로 이에 대한 권고형의 범위는 징역 1개월~1년[유형은 "사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만"이고 "미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우"라는 감경 요소인 특별양형인자가 있으므로 권고 영역은 "감경 영역"이 된다]이다. 한편 경합범죄는 횡령죄로 이에 대한 권고형의 범위는 징역 1월~10월[유형은 "횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만"이고 "처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우"라는 감경 요소인 특별양형인자가 있으므로 권고 영역은 "감경 영역"이 된다]이다. 이를 바탕으로 다수범죄 처리기준에 따라 가중을 하면 최종 형량 범위는 징역 1개월~1년 5개월이 된다. 3. 선고형의 결정 : 징역 9개월 피고인은 판시 각 범죄에 관하여 뉘우치는 모습을 전혀 보이지 않고 있다. 피고인이 비록 판시 횡령죄에 관하여 그 피해액을 모두 변제하기는 하였으나, 이 역시 시종일관 명의신탁 법리를 악용하여 주장하면서 피해자에 대한 변제를 거부하다가 유사한 사안에서 항소심이 횡령죄의 성립을 인정하는 판결을 선고하자 피고인에게도 마찬가지로 유죄가 인정될 수 있음을 인지하고 판시 횡령죄에 대한 공소가 제기된 지 1년 가까이 지나서야 뒤늦게 변제를 한 것으로, 진정한 반성에서 나오는 피해 회복의 행위라고 할 수 없다. 특히 피고인은 판시 사기죄에 관해서는 피해자로부터 돈을 교부받은 지 2년 남짓 지난 현재까지도 피해 변제를 전혀 하지 않고 있으며, 더욱이 변제를 할 생각도 없어 보인다. 피고인은 판시 횡령죄와 유사한 죄질의 배임죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전과도 있다. 그렇다면 피고인에게 그 책임에 상응하는 형벌을 선고함으로써 응보의 형벌 목적을 달성함이 타당하다고 본다. 따라서 피고인에게 징역형의 실형을 선고하되, 이상에서 본 사정들에다가 피고인이 미필적 고의로 판시 사기죄를 저질렀다고 볼 수 있는 점, 그 밖에 형법 제51조가 정한 양형의 조건들을 추가로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.