서울중앙지방법원-2013고합739

범죄사실 피고인은 2011. 4. 29. 서울고등법원에서 배임증재죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 2. 9. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2006. 9. 20.경부터 부동산 분양사업 등을 하는 피해자 주식회사 D(이하 '피해 회사'라고 한다)의 이사로서 자금집행 등 업무를 담당하였다. 피고인은 2009. 2.경 피해 회사의 대표이사 E로부터 F 주식회사(이하 'F회사'이라 한다)가 분양대행 수수료 지급 명목으로 피해 회사에 대하여 발행하여 준 액면금 합계 9억 원 상당의 약속어음을 수령할 것을 위임받았다. 이에 피고인은 2009. 2. 13.경 서울 서초구 G에 있는 법무법인 H 사무실에서 F회사로부터 액면금 6억 원 약속어음 1장(어음번호 : I)을 수령하고, 2009. 3. 10.경 위 법무법인 H 사무실에서 액면금 2억 원 약속어음 1장(어음번호 : J), 액면금 1억 원 약속어음 1장(어음번호 : K)을 각 수령하여 피해 회사를 위하여 위 약속어음 3장을 업무상 보관하고 있던 중, 2009. 4.경 위 약속어음의 발행인인 F회사이 부도로 법정관리에 들어가자, 피해 회사로부터 위 약속어음의 반환을 요구받았음에도 불구하고, 2009. 7. 2.경 광주지방법원에 자신이 F회사의 채권자인 것처럼 회생채권 신고서를 제출하여 액면금 합계 9억 원 상당의 약속어음을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, E의 각 법정진술 1. 각 동업계약서, 세금계산서, 약속어음 수령증, 회생채권(담보권)에 대한 이의서, 이의통지서, 양도증서, 내용증명(수사기록 제112쪽), 합의서, 회생채권 신고일자 및 송달일자 1. 판시 전과 : 수사보고서(피의자 전과 판결문 첨부), 처분미상전과확인결과보고, 주민조회 및 범죄경력자료조회 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해 회사가 F회사과 사이에 분양대행계약을 체결한 후 그 계약을 이행하기 어려워지자, 피해 회사 대표이사 E는 위 분양대행계약 관련 업무를 피고인에게 맡기면서 자신의 지분을 피고인에게 양도하였다. 따라서 F회사로부터 분양대행 수수료 명목으로 지급받은 이 사건 각 약속어음은 피고인의 소유일 뿐, 피해 회사의 소유가 아니다. 나. 피고인은 자신에게 이 사건 각 약속어음을 수취할 정당한 권원이 있다고 믿던 중, F회사 측의 부탁에 따라 회생채권 신고를 하였을 뿐이다. 따라서 피고인에게는 업무상 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 없었다. 다. F회사에 대한 회생절차에서 회생법원은 F회사이 피고인에게 이 사건 각 약속어음 액면금 합계 9억 원의 45%인 4억 500만 원을 지급한다는 내용의 회생계획을 인가하였다. 따라서 피고인의 이 사건 범행으로 인한 이득액은 5억 원을 넘지 아니하는바, 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여서는 아니된다. 2. 판단 가. 이 사건 각 약속어음이 피해 회사의 소유인지 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해 회사가 F회사과 사이에 2007. 3.경 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, E가 2007. 5. 16.경 피고인에게 자신의 지분을 양도한다는 취지의 서류를 작성하여 준 이후에도 위 분양대행계약의 당사자는 여전히 피해 회사였던 점, E가 2007. 5. 16. 피고인과 사이에 작성한 양도증서의 기재에 의하더라도, 피고인은 피해 회사로부터 이 사건 분양대행계약과 관련된 모든 권리·의무를 양수받은 것이 아니고, E로부터 이 사건 분양대행계약과 관련되어 E에게 귀속될 이익을 양수받은 것일 뿐이며, 따라서 위 양도증서가 작성된 2007. 5. 16. 이후에도 이 사건 분양대행사업은 피해 회사 명의로 진행되었고, 그 과정에서 피해 회사 명의의 채무 및 세금이 발생하기도 한 점, 이 사건 분양대행계약이 종료된 이후 E와 피고인이 F회사에게 분양대행 수수료 미지급액 9억 원의 지급을 수차례 독촉하였고, 이에 F회사이 피해 회사를 수취인으로 하여 이 사건 각 약속어음을 발행한 것이며, 그 과정에서 피해 회사가 F회사에게 세금계산서를 교부하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 약속어음은 F회사이 이 사건 분양대행계약의 당사자인 피해 회사에게 분양대행 수수료 명목으로 지급한 것으로서 피해 회사에게 귀속되는 것으로 보인다. 나아가, 피고인의 주장을 피고인이 E로부터 E의 지분을 양수받아 이 사건 각 약속어음을 궁극적으로 취득할 지위에 있으므로 피고인에게 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로 선해한다고 하더라도, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인과 E 등이 작성한 동업계약서의 기재에 의하면, 이 사건 분양대행사업으로 인한 이익금의 정산은 피해 회사의 사업소득세 등 모든 비용을 공제한 범위 내에서 이루어지는 사실이 인정되므로, 피고인이 이 사건 분양대행사업 과정에서 피해 회사 명의로 발생한 경비 등 채무 및 사업소득세 등을 피해 회사와 정산하지 아니한 채 막바로 이 사건 약속어음을 취득할 수 있는 지위에 있지는 아니한 점, 나아가, 당사자 쌍방이 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없는바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조), 피해 회사에 대한 청산절차가 이루어지지 않은 상황에서 피고인이 피해 회사에 귀속된 이 사건 각 약속어음을 임의로 처분할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 약속어음을 보관하고 있음을 기화로 회생법원에 자신을 회생채권자로 신고한 행위는 업무상 횡령행위에 해당한다. 나. 피고인에게 업무상 횡령의 범의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 각 약속어음을 수령하는 과정에서 피해 회사의 대리인으로서 약속어음 수령증(수사기록 제11쪽)을 작성하기도 하였으므로 피고인 스스로도 자신이 피해 회사의 대리인으로서 이 사건 각 약속어음을 수령하여 보관한다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 E로부터 이 사건 각 약속어음의 반환을 수차례 요구받았음에도 이를 거절하고 회생법원에 자신을 회생채권자로 신고하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 약속어음이 피해 회사의 소유라는 사정을 잘 알면서도 이를 임의로 처분한 사실이 인정된다. 따라서 피고인에게는 업무상 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 있었다고 판단된다. 다. 이득액이 5억 원 이상인지 여부 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 약속어음의 소지인은 특별한 사정이 없는 한 지급일에 지급인으로부터 어음액면금의 지급을 받을 수 있으므로, 약속어음을 횡령한 범행의 경우 그 약속어음의 액면가액 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 '이득액'으로 평가되는 점(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 각 약속어음을 횡령할 당시 F회사은 회생법원으로부터 회생개시결정을 받아 회생채권신고를 받던 중이었을 뿐, 회생법원에 회생계획안을 제출하거나 회생법원으로부터 회생계획 인가결정을 받지는 아니한 상황이었으므로, 이 사건 각 약속어음의 객관적인 가치가 그 액면가액 합계액인 9억 원을 하회하였다고는 판단되지 않는 점, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'을 산정함에 있어 피고인 등이 궁극적으로 재물이나 재산상 이익의 가액 합계에 상당한 이득을 실현하였는지 여부를 고려하여야 하는 것은 아니므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조), 피고인이 F회사에 대한 회생계획 인가결정에 따라 궁극적으로 이 사건 각 약속어음의 액면가액 합계액인 9억 원의 이득을 실현할 수 없게 되었다는 사정은 이 사건 범죄 성립에 아무런 영향을 미치지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 각 약속어음 횡령 범행으로 인한 '이득액'은 그 액면가액 합계액인 9억 원이라고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 2. 이 사건 범죄는 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년에 집행유예 3년 피고인이 피해 회사로부터 이 사건 각 약속어음의 반환을 수차례 요구받았음에도 이를 거절하고 자신이 회사의 채권자인 것처럼 회생채권 신고를 하는 등 적극적·계획적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 횡령한 이 사건 각 약속어음의 액면금 합계가 9억 원에 이르는 점, 그럼에도 피고인이 자신의 범행을 반성하지 아니하고 변명으로 일관하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책이 가볍지는 아니하다. 다만, 이 사건 각 약속어음의 궁극적인 경제적 가치가 그 액면금의 합계액인 9억 원에 미치지 못하는 점, 피고인이 F회사과 사이의 분양대행 업무를 주도하고 그 과정에서 개인적으로 많은 금원을 출원하였던 것으로 보이는 등 피고인의 이 사건 범행 동기에 다소 참작할 사정이 있는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 형을 선고할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 이 사건 범행 이전에 피고인에게 아무런 처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론 전체에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.