서울중앙지방법원-2011고단6895

범죄사실 피고인들은 유흥주점의 종업원인바, 해외 호텔 카지노에서 도박을 하기 위하여 돈이 필요하자 평소에 알고 지내던 G으로부터 돈을 빌려 도박하기로 마음먹었다. 1. 피고인 A 가. 사기 2011. 1. 14.자 범행 피고인은 2011. 1. 14. 중국 마카오에 있는 H 호텔카지노에서, 사실은 피해자 G으로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자의 동생 I에게 "도박자금으로 G의 돈 7,500만원을 빌려주면 틀림없이 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 I으로부터 즉석에서 선이자 10%를 공제한 6,750만원 상당의 게임칩을 건네받았다. 2011. 1. 15.자 범행 피고인은 계속하여 2011. 1. 15. 위 H 호텔 카지노에서 사실은 피해자 G으로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었음에도 전화로 한국에 있는 피해자에게 "도박자금을 더 빌려주면 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자는 마카오에 있는 친동생 I에게 추가로 돈을 빌려줄 것을 지시하였고, 위 I은 즉석에서 6,750만원 상당의 게임칩을 피고인에게 건네주었다. 2011. 1. 28.자 범행 피고인은 2011. 1. 28. 필리핀 세부 막탄에 있는 상호불상의 카지노에서 사실은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자에게 "도박자금을 빌려주면 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 1억 5천만원 상당의 게임칩을 건네받았다. 나. 도박 피고인은 2011. 1. 7.경 세부 막탄에 있는 상호불상의 카지노에서 카지노칩을 소지하고 카지노 테이블에 둘러 앉아 딜러로부터 카드 2장 내지 3장씩을 받은 플레이어와 뱅커 중 어느 한 쪽에 한판에 한화 4,000만원 내지 5,000만원 상당의 카지노칩을 도금으로 걸고 그 카드 합이 9에 가까운 쪽이 승하는 방법으로 수회에 걸쳐 5천만원 상당의 도금을 가지고 속칭 '바카라'라는 도박을 하였다. 계속하여 피고인은 2011. 1. 14.경부터 15.경까지 마카오에 있는 H 호텔 카지노에서 위와 같은 방법으로 7,500만원 상당의 도금을 가지고 속칭 '바카라' 도박을 하고, 2011. 1. 22.경부터 1. 23.경까지 위 H호텔 카지노에서 위와 같은 방법으로 6천만원 상당의 도금을 가지고 '바카라' 도박을 하고, 2011. 1. 28. 필리핀 세부공항 카지노에서 위와 같은 방법으로 도금 1억 5천만원의 도금을 가지고 '바카라' 도박을 하였다. 이로써 피고인은 4회에 걸쳐서 도박을 하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 사기 공모범행 가. 2011. 1. 22.자 범행 피고인들은 공모하여 2011. 1. 22. 중국 마카오에 있는 H 호텔 카지노에서 사실은 피해자 G으로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력없이 피해자 G에게 "도박자금을 빌려주면 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 4,050만원 상당의 게임칩을 건네받았다. 나. 2011. 1. 23.자 범행 피고인들은 공모하여 2011. 1. 23. 중국 마카오에 있는 H 호텔 카지노에서 사실은 피해자 G에게 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력없이 피해자 G에게 "도박자금을 빌려주면 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 6,750만원 상당의 게임칩을 건네받았다. 3. 피고인 B 가. 사기 피고인은 2011. 1. 28. 필리핀 세부 막탄에 있는 상호불상의 카지노에서 사실은 피해자 G에게 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력없이 피해자 G에게 "도박자금을 빌려주면 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 1억 6천만원 상당의 게임칩을 건네받았다. 나. 도박 2011. 1. 7.경 세부 막탄에 있는 상호불상의 카지노에서 카지노칩을 소지하고 카지노 테이블에 둘러 앉아 딜러로부터 카드 2장 내지 3장씩을 받은 플레이어와 뱅커 중 어느 한 쪽에 한판에 한화 4,000만원 내지 5,000만원 상당의 카지노칩을 도금으로 걸고 그 카드 합이 9에 가까운 쪽이 승하는 방법으로 수회에 걸쳐 5천만원 상당의 도금을 가지고 속칭 '바카라'라는 도박을 하였다. 계속하여 피고인은 2011. 1. 14.경부터 15.경까지 마카오에 있는 H 호텔 카지노에서 위와 같은 방법으로 7,500만원 상당의 도금을 가지고 속칭 '바카라' 도박을 하고, 2011. 1. 22.경부터 1. 23.경까지 위 H호텔 카지노에서 위와 같은 방법으로 6천만원 상당의 도금을 가지고 '바카라' 도박을 하고, 2011. 1. 28. 필리핀 세부공항 카지노에서 위와 같은 방법으로 도금 1억 6천만원의 도금을 가지고 '바카라' 도박을 하였다. 이로써 피고인은 4회에 걸쳐서 도박을 하였다. 4. 피고인 C 가. 사기 피고인은 2011. 1. 28. 필리핀 세부 막탄에 있는 상호불상의 카지노에서 사실은 피해자 G에게 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력없이 피해자 G에게 "도박자금을 빌려주면 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 2억 7천만원 상당의 게임칩을 건네받았다. 나. 도박 피고인은 2011. 1. 28.경 필리핀 세부공항 카지노에서 카지노칩을 소지하고 카지노테이블에 둘러 앉아 딜러로부터 카드 2장 내지 3장씩을 받은 플레이어와 뱅커 중 어느 한 쪽에 한판에 한화 4,000만원 내지 5,000만원 상당의 카지노칩을 도금으로 걸고 그 카드 합이 9에 가까운 쪽이 승하는 방법으로 수회에 걸쳐 2억 7천만원 상당의 도금을 가지고 속칭 '바카라'라는 도박을 하였다. 이로써 피고인은 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 증인 G, I의 각 법정진술 1. G, I에 대한 각 경찰진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제246조 제1항(도박의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄이유 (피고인과 변호인의 주장에 대한 판단) 1. 공소장 변경에 대한 주장 피고인 A의 변호인은 검사의 공소장 변경 신청에 관하여 변경전 공소사실과 선택적으로 변경된 변경후의 공소사실은 기초적 사실관계가 동일하지 않다고 주장한다. 즉 기망행위의 내용이 일부 달라졌고, 지급수단이 금전에서 카지노칩으로 바뀌었으며, 10%의 선이자를 공제하여 피해액이 달라졌고, 일시, 장소 등이 달라졌으므로 공소장변경은 허가되어서는 아니된다고 주장한다. 공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액 등에 다소 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것인바, 피고인들이 피해자의 자금으로 교환된 카지노칩으로 도박을 하였으므로 '금전'을 제공하였다는 것을 금전 상당의 '카지노칩'을 제공한 것으로 변경한 것은 기본적 사실관계가 다른 것은 아니라 할 것이고, 일부 기망의 내용이 다르다거나, 선이자를 일부 공제하여 피해액이 다소 차이가 난다는 점만으로 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 차이가 난다고 할 수 없다 할 것이므로 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 각 사기죄에 관한 주장 가. 피고인들의 변호인들은 다음과 같이 주장하며 피고인들에게 무죄가 선고되어야 한다고 변론한다. 피해자 G과 그 동생 I은 유흥주점 마담 및 종업원들을 상대로 상습적으로 해외원정 도박을 권유하고 도박자금을 제공한 후 고율의 이자를 수취함과 아울러 도박장으로부터 롤링비 또는 루진비 명목으로 큰 이익을 취득하는 전문적인 롤링업자('전문적으로 도박자금 대여를 알선하고 카지노 운영자 등 도박을 개장한 사람으로부터 일정 수수료를 받아 수익하는 사람'을 지칭하는 속어로 보임)이자 사채업자로서, 피해자가 피고인들에게 도박자금 대여를 알선하면서 적극적으로 돈을 차용할 생각이 없던 피고인들로 하여금 도박행위를 하도록 부추겨서 금원을 차용하게 하였으므로 피고인들의 기망행위가 존재하지 않는다고 주장한다. 나아가 이 사건과 같이 도박장에서 도박자금을 게임칩의 형태로 지원하는 행위에 관련한 도박빚을 변제하지 못하였다고 하여 사기죄로 기소하는 것은 공소권의 남용에 가까운 것이라고 주장한다. 피고인들은 소위 '텐프로'라고 하는 고급 유흥업소의 종업원으로 일하고 있었으며, 월 소득이 상당하였고, B는 4억원의 전세보증금채권을 가지고 있는 등 재력이 있어서 변제능력이 있었고, 피해자도 피고인들의 도박이력이나 재산상태나 자금조달능력 등에 대하여 자세히 파악하고 있었으므로 기망행위가 없었으며, 2010. 8.경부터 피해자 G으로부터 도박자금을 빌어 도박을 하고는 변제하는 거래를 하였으므로 이 사건 차용금 당시에만 변제할 능력이나 의사가 없었던 것은 아니며 변제할 능력이나 의사가 있었으나, 다만 사후적인 사정 즉 수입이 줄고, 유흥주점의 사장이 추가적인 선불금을 제공하지 않는 등의 사정으로 피해자에 대한 차용금채무를 변제하지 못하였을 뿐이다. 나. 이 법원의 판단 도박자금 대여로 인하여 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자(도박자금을 대여한 사람)가 수익자(도박자금을 차용한 사람)에 대하여 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도 수익자가 기망행위를 통하여 급여자로 하여금 불법원인에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다 할 것이므로, 이 사건 피해자가 피고인들에게 도박자금을 대여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 사기죄가 성립하지 않는다고 단정할 수는 없고, 피고인들이 피해자를 기망하여 피해자를 착오에 빠뜨렸거나 편취범의를 가지고 피해자로부터 돈을 차용하였다면 당연히 사기죄가 성립한다고 보아야 한다. 피고인 A의 경우 이미 2010. 2.경부터 필리핀이나 마카오에서 수 차례에 걸쳐 상당한 정도의 판돈을 걸고 도박을 하였고, 피고인 B, C의 경우에도 마찬가지로 해외 카지노에 도박을 하였던 경험이 있을 뿐 아니라, 2010. 8.경 해외 카지노에서 도박을 하다가 돈이 떨어지자 피해자에게 전화로 부탁하여 돈을 더 빌려 도박을 하였던 사실도 있었던 점에 비추어 보면 피고인들이 이미 해외원정도박에 빠져 있었던 것으로 보이고, 피해자가 적극적으로 금전을 제공하겠다고 하여 비로소 도박을 할 의사를 갖게 되었다고는 보여지지 않고 다만, 피고인들이 손님으로 온 피해자가 도박자금을 대여해 줄 수 있음을 알고 피고인들이 도박을 함에 있어서 금원을 차용하였던 것일 뿐이라고 보여진다. 피고인 A의 경우, 이 사건 당시 업소에 1억원 정도의 업소 선불금 채무와 도박자금으로 J으로부터 빌린 채무가 1억원 정도 있었고, 전세보증금채권 1억원, 외제차 1대, 기타 외상채권이 1억 6,000만원 있는 정도의 재산상태였고, 피고인 B의 경우 전세보증금 채권이 4억 정도였으나, 업소에 상당한 선불금 채무가 있었던 것으로 보이며, 피고인 C의 경우 1억원의 전세보증금 채권과 업소 선불금 채무가 2억원 있었음을 알 수 있는데, 각 이 사건 각 차용금을 변제하기에는 부족한 것으로 보여 피고인들에게 충분한 변제능력이 있었다고 보여지지 아니한다. 또한 피고인들은 각 이 사건 각 차용 당시 한달 평균 3,000만원 정도의 수입이 있어 위 수입으로 변제를 하거나 업주로부터 선불금을 더 받아 변제할 생각이었다는 것인데, 위 수입은 일정하지 않았던 것으로 보이고, 각 선불금 채무가 상당히 있는 상태여서 선불금을 더 주리라는 보장도 없었던 것으로 보인다. 피고인 C은 "가게 사장님이 저에게 2억을 해 주기로 약속하였고, 한국에 가면 사장님이 저에게 2억원을 주실것이니까 돈을 빌려 달라"고 하였고, 처음에는 5,000만원 정도의 칩을 받았으나, 이를 잃자 계속하여 더 빌려서 모두 잃었다는 것이고, 피고인 A, B도 도박을 하다가 돈을 잃으면 이를 만회할 생각으로 변제능력은 고려하지 않고 피해자에게 돈을 더 차용하여 갚을 수 없을 만큼의 돈을 차용하기에 이르렀던 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 각 사기의 점은 모두 유죄로 인정된다할 것이고, 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이므로 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 3. 도박에 관한 주장 가. 피고인 A의 변호인은 피고인이 2011. 6. 13. 도박죄로 벌금 200만원의 약식명령을 고지받았고, 위 명령이 2011. 7. 5.경 확정되었던바, 피고인에게는 도박의 상습성이 인정되므로 이 사건 범죄와 포괄일죄의 관계에 있어서 면소되어야 한다고 주장하나, 피고인이 2011. 1. 7.경부터 2011. 2. 5.경의 약 한달 사이에 5회에 걸쳐 필리핀 세부나 중국 마카오로 출국하여 하루에서 사흘 동안 머무르면서 호텔카지노에서 도박한 사실을 인정할 수 있지만 이러한 인정 사실만으로 피고인에게 도박의 상습성이 있다고 단정하기 어려워서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 C의 변호인은 피고인이 2011. 2. 3.과 2011. 2. 4.까지 필리핀 세 공항카지노에서 도박죄로 벌금 50만원의 약식명령을 고지받았고, 사실은 2011. 1. 28.경부터 2011. 2. 4.까지 사이에 계속하여 도박을 한 것이므로 이 부분은 면소되어야 한다고 주장하나, 이 사건 도박 범죄는 2011. 1. 28.경 2억 7천만원을 도금으로 걸고 도박한 것이므로 2011. 2. 3.과 다음날에 600만원을 소지하고 도박하였다는 확정된 약식명령의 범죄사실과는 구별되는 것으로서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 이 사건 사기범행으로 인한 편취금액이 각 2억에서 2억 7,000여만원에 이르는 점, 피고인 C이 금 4,400여만원을 변제하였고, 피고인 A도 일부 변제한 이외에는 변제된 것이 없는 점에 비추어 보면 사안이 중대하므로 피고인들에게 주문과 같이 징역형의 실형을 선고함이 불가피하다. 다만 이 사건 피해자 또한 피고인들에게 도박자금을 대여한 사람들로서 피고인들이 피해자들로부터 차용한 돈을 도박으로 탕진할 것임을 충분히 예상하고 있었던 점, 도박자금대여로 인한 경우의 사기죄 성립여부 및 변제능력 등에 관하여 첨예하게 다투고 있는 피고인들로 하여금 불구속 상태로 상급심의 신중한 판단을 받도록 배려할 필요가 있다고 여겨지는 점, 비록 도박채무이지만 사기죄가 인정되는 이상 피고인들로 하여금 상급심 판결 선고시까지 피해자들에 대하여 추가로 피해 변제할 수 있도록 기회를 제공함이 상당하다고 여겨지는 점들을 고려하여 피고인들을 법정구속하지는 아니한다.