대전지방법원서산지원-2015고단714

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 4. 25. 대전지방법원 서산지원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 5.3. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 1. 사문서위조 피고인은 2013. 3. 12.경 충남 서산시 AM에 있는 AN의 법무사사무실에서, 사실은 충남 서산시 AO 답 1,073㎡에 관하여 2006. 5. 2. 경료된 채권최고액 100,000,000원, 채무자 AP, 근저당권 AQ로 설정된 근저당권(이하 '이 사건 근저당권)의 말소에 관하여 AQ로부터 어떠한 권한도 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 그곳에 있는 컴퓨터를 이용하여 "위임장, 부동산의 표시 서산시AQ 답 1,073㎡ 등기원인과 그 연월일 2013년 3월 12일 해지, 등기의 목적 근저당권설정등기의 말소, 말소할 등기의 표시 2006년 5월 2일 접수 제13919호로 경료한 근저당권설정등기, 등기의무자 AQAR) 서산시 AS빌라 가-202, 등기권리자 AP(AT) 서산시 AU, 법무사 법무사AN사무소 충남 서산시 AM 전화 : AV, 팩스 : AW, 위의 사람을 내려인으로 정하고 위 부동산에 대한 등기신청, 취하, 등기필정보의 수령과 비밀번호의 열람 등 일체의 권한을 자격자 대리인에게 위임한다. 또한 복대리인의 선임을 허락한다."라고 작성한 후 이를 출력하고 AQ의 이름 옆에 미리 준비한 AQ의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 AQ 명의의 위임장 1장을 위조하였다. 2. 자격모용사문서작성 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 사실은 위 근저당권의 발소에 관하여 AQ로부터 어떠한 권한도 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 그 사실을 모르는 그곳 직원 AXO로 하여금 그곳에 있는 컴퓨터를 이용하여 "근저당권말소등기신청, 부동산의 표시 1. 토지 고유번호[AY] 충청남도 서산시 AO 답 1,073m², 등기원인과 그 연월일 2013년 03월 12일 해지, 등기의 목적 근저당권말소, 말소할 사항 2006년 05월 02일 접수 제13919호로 경료한 근저당권설정, 의무자 AQ AR 충청남도 서산시 AS빌라 가-202, 권리자 AP AT 서산시 AU, 위 신청인(또는 대리인 법무사 AN(전화 AV) 충남 서산시 AM" 라고 작성하여 출력한 후 법무사 AN의 이름 옆에 AN의 도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 AQ 의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 근저당권말소등기신청서 1부를 작성하였다. 3. 위조사문서행사, 자격모용작성사문서행사 피고인은 2013. 3. 14. 충남 서산시 예천동 600 에 있는 서산등기소에서 제1, 2항과 같이 작성한 위임장, 근저당권말소등기신청서를 그 사실을 모르는 AN 법무사의 직원으로 하여금 위 근저당권에 관하여 말소신청을 하게 하면서 그 사실을 모르는 성명불상의 등기 공무원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 함께 제출하게 하여 각각 행사하였다. 4. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제3항 기재 일시, 장소에서 사실은 AQ가 위 근저당권의 말소등기절차를 위임한 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 위 법무사로 하여금 제3항과 같이 근저당권말소등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 등기 공무원은 위 부동산의 토지등기부에 2013. 3. 12. 자 근저당권설정계약해지를 원인으로 한 위 근저당권말소등기가 마쳐지도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위 신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 5. 배임 피고인은 2012. 8. 29. 충남 서산시 읍내동에 있는 상호 불상의 부동산사무소에서 피해자 AQ에게 피고인의 처 AZ의 소유인 충남 서산시 BA, BB 토지를 계약금 406,600,000원, 중도금 390,000,000원, 잔금 200,000,000원 총 매매대금 966,900,000원에 매도하기로 하면서, 위 계약금 406,600,000원은 피고인의 피해자에 대한 채무 406,600,000원과 상계하기로 하고, 위 중도금 390,000,000원은 피고인의 서산원예농업협동조합에 대한 390,000,000원의 대출금 채무를 피해자가 승계하는 조건으로 이를 갈음하기로 약정하였으며, 2013. 1. 4.경 피해자가 피고인의 BC에 대한 채무 5,000만 원을 대신 변제함으로써 이를 잔금 중 일부로 갈음하기로 하였으므로, 피해자로부터 잔여 잔급 150,000,000원을 지급받고 위 390,000,000원의 대출금채무를 인수하게 함과 동시에 피해자에게 그 소유권을 이전해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 1. 2.경 위 BA 토지를 BD 외 2인에게 160,000,000원, 위 BB 토지를 BE 외 1인에게 700,000,000원에 각 매도하고 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 위 456,600,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AQ의 법정진술 1. 매매계약서 1. 각 등기사항전부증명서 1. 근저당권말소등기신청서,위임장 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제232조(자격모용 사문서작성의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제234조, 제232조(자격모용작성 사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항공전자기록 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록행사의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 이 사건 근저당권의 말소와 관련하여 피해자 AQ의 동의를 받았다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 근저당권은 서산시 AO 토지와 관련하여 AQ가 투자한 8천만 원을 담보하기 위한 것으로 피고인이 당시 AQ에게 원금 8천만 원을 비롯하여 총 1억 원을 반환해야 할 의무가 있었다는 점에 대하여는 피고인과 AQ 사이에 다툼이 없다. AQ는 피고인으로부터 위 1억 원을 지급받지 못하였기 때문에 근저당권의 말소에 동의하지 않았다고 주장하였는바, 피고인은 서산시 BA, BB 토지와 관련하여 AQ로부터 잔금 2억 원을 받을 것이 있어 위 1억 원을 상계처리하였다고 주장하였다. 이에 AQ는 서산시 BA, BB 토지에 채권최고액 2억 원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인이 이를 말소하여 완전한 소유권을 이전할 의무와 AQ가 잔금 2억 원을 지급할 의무는 동시이행 관계에 있어 피고인이 주장하는 바와 같은 상계처리가 이루어진 사실이 없다고 반박하였다. 피고인은 위 근저당권의 실채무액은 1억 5천만 원에 불과하였기 때문에 잔액 5천만 원은 상계처리가 이루어졌으며, 나머지 5천만 원은 차용증 등을 작성하지는 않았지만 나중에 지급하기로 피고인과 AQ 사이에 합의가 되었다고 다시 반박하였다. 이에 대해 AQ는 2013. 1. 4.경 피고인의 BC에 대한 채무 5,000만원을 대신 변제하여 이를 잔금 중 일부로 갈음하기로 한 사실이 있기 때문에 피고인이 주장하는 바와 같은 합의는 이루어질 수가 없다고 재반박하였고, 피고인은 AQ와 BC이 서로 잘아는 사이이기 때문에 대위변제일자를 소급하였을 것이라고 주장하다가 AQ가 2013. 1. 4. BC에게 5,000만 원을 송금한 금융자료가 제시되자 더 이상 제대로 된 주장을 하지 못하고 있는바, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 제1 범죄 (횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(공문서) [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적 · 비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 제3범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년8월 [선고형의 결정] 잘못을 반성하고 있지 아니한 점, 피해액이 거액이며, 피해 회복 또한 이루어지지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.