인천지방법원부천지원-2020고단3469

무죄 부분 1. 공소사실(무고) 피고인은 2019. 3.경 부천시 상일로145번길 8(상동)에 있는 변호사 김근재의 사무실에서, B으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 변호사 김근재를 통하여 B에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하도록 하였다. 그 고소장은 “피고소인 B은 2002. 4.경 형제인 고소인 및 C과 부천시 D에 있는 ‘E’카센터를 공동 운영하며 그 이익을 각 1/3씩 분배하기로 하는 동업계약을 체결하고, 그에 따라 피고소인, 고소인 및 C 3인이 함께 카센터를 운영하여 왔는데, 2018. 4. 13.경 카센터 부지와 건물에 대한 고소인의 1/3 지분을 고소인으로부터 292,000,000원에 매수하면서 동업자인 고소인의 승낙이나 동의 없이 매매대금을 피고소인의 개인 돈이 아닌 동업자금인 카센터의 운영자금으로 지급하여 이를 횡령하였다.”는 내용이나, 사실 위 카센터는 B이 단독으로 운영하는 것이었고, 카센터 부지와 건물에 경료 된 피고인 명의의 1/3 지분 등기는 단지 B이 사업 운영 상 편의를 위하여 피고인에게 명의신탁을 해놓은 것에 불과하였다. 그럼에도 피고인은 2019. 3. 25.경 부천시 조마루로311번길 84에 있는 부천원미경찰서 민원실에서, 성명을 알 수 없는 경찰관에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 2. 판단 가. 피고인이 신고한 사실이 허위사실인지 피고인이 함께 동업하였다고 주장한 C을 비롯한 피고인과 B의 형제들은 모두 B이 단독으로 카센터를 운영하였다고 진술한 점, 피고인이 동업관계라는 증거로 수사기관에 제출한 2019. 1. 17.자 피고인과 피해자의 대화 녹취록(증거기록 2권 330면 ~ 350면. 증거목록 순번 70 녹취서와 동일한 내용이다)에 의하더라도, 전체적인 맥락은 피고인이 피해자가 운영하는 카센터에서 직원으로 근무하였음을 전제로 한 대화로 보이는 점, 피고인이 2019. 1.경 B에게 전달한 편지에는, ‘20년 동안 회사(카센터)는 B의 것이라고 하였고, 피고인과 C은 각각 2억 원을 받고 회사를 넘겨주기로 약속하였는데, 15억 이상으로 성장한 회사를 넘기는데 1억 원을 더 주지 않으려는 B에게 서운하다. 15억을 얻기 위해 B이 4억을 투자했고, 그로 인해 15억 이상의 회사를 손에 넣었다’는 취지의 문구가 기재되어 있어 B이 주장하는 내용을 뒷받침하고, 동업 관계였다는 피고인의 주장과는 상반되는 점, 카센터의 창업자금을 대여한 F은 B에게 돈을 빌려주었다고 진술하였고, 개업 당시 B의 배우자 명의로 사업자등록을 하였으며, 카센터 영업에 필수적인 차량 정비기술은 B만 보유하고 있었던 점(피고인과 C은 주로 세차업무를 한 것으로 보인다), 피고인은 카센터 건물을 신축할 때에 2억 원을 투자하였다고 주장하였는데, 피고인은 B으로부터 건물 신축에 사용된 위 돈을 반환받았으므로, 이는 대여금으로 보이는 점(피고인은 대여금에 대한 이자도 지급받은 것으로 보인다. 증거기록 2권 339면), 금융기관으로부터 부동산 매수자금 중 3억 원을 차용하면서 설정한 근저당권부 채무의 채무자는 B인 점 등을 종합하여 보면, B이 단독으로 카센터를 운영한 사실이 인정되고, 피고인이 고소한 내용은 허위사실로 판단된다. 설령 피고인의 주장대로, 동업재산을 중간 정산하는 과정에서 피고인이 2억 9,200만 원을 지급받게 되었다고 하더라도, 피고인은 카센터의 운영자금, 즉 피고인이 주장하는 ‘동업재산’에서 정산금을 지급받기로 예정되어 있던 사실이 인정되므로, 고소내용이 허위사실임은 어느 모로 보나 분명하다. 나. 고소기간이 경과한 고소인지 1) 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄가 성립하지 아니한다. 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다. 여기서 범인을 알게 된다는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도1818 판결 등). 2) 기록에 의하면, 피고인은 2019. 3. 25. 동생인 B이 2018. 4. 13. 공소사실의 고소 내용 기재와 같이 횡령하였다는 범죄사실로 B을 고소한 사실, 피고인은 2019. 4. 19. 경찰 조사에서, ‘B이 2018. 4. 13. 자신의 돈이 아닌 동업재산으로 이 사건 부동산에 대한 매매대금 2억 9,200만 원을 지급하여 횡령하였다’고 하면서, ‘B은 자기 돈으로 줬다고 하지만 제 생각에 B은 돈이 없기 때문에 이익금으로 준 것으로 생각이 됩니다’라고 진술한 사실이 인정된다. 고소장과 피고인의 경찰 진술에 의하면, 공소사실 기재 횡령 범행에 대한 고소는 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체에 의하더라도 분명하므로, 무고죄가 성립하지 않는다(검사는 피고인이 경찰 진술에서 범행이 있었음을 확정적으로 인식한 시점을 명확히 특정할 수 없도록 하였다고 주장하지만, 피고인은 수사기관의 질문에 답변하였을 뿐, 범행이 있었음을 확정적으로 인식한 시점이 고소기간 이내라는 취지로 주장한 적이 없고, 고소기간 내의 고소인지에 대하여 수사가 이루어진 적도 없다. 당시 담당검사는 피고인과 B이 동업관계였다고 보기 어려워 B이 매매대금을 지급한 것은 횡령에 해당하지 않는다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다). 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 1. 공소사실(횡령) 피해자 B은 1999.경부터 부천시 D 토지를 임차하여 그 곳에서 ‘E’라는 상호의 카센터를 운영하였고, 피해자의 형인 피고인과 C은 그 무렵 피해자에게 고용되어 카센터에서 세차 업무를 담당하였다. 피해자는 위와 같이 카센터를 운영하던 중 2002. 1. 24.경 위 토지를 매수하고, 2003. 10. 9.경에는 위 토지에 건물을 신축하였는데, 당시 피고인, 피해자 및 C은 사업운영의 편의상 동업 형태로 카센터를 운영하되, 토지와 건물의 명의는 피해자가 피고인과 C에게 각 1/3 지분을 명의신탁하기로 하면서 추후 C이 퇴직할 때가 되면 피해자가 피고인과 C에게 명의신탁 하였던 위 토지와 건물에 대한 1/3 지분을 피해자에게 이전하여 주기로 하였다. 이후 피해자는 2018. 4.경 위와 같은 약정에 따라 위 토지 및 건물에 관한 피고인과 C의 각 1/3 지분을 이전 받기로 하면서, 이들로부터 증여의 형태로 지분을 이전 받을 경우 과다한 증여세가 부과될 것을 염려하여 형식적으로 피해자가 피고인과 C의 지분을 각 292,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그에 따라 매매대금을 실제로 이들에게 지급한 뒤, 위 매매대금 292,000,000원에서 피해자가 피고인과 C에게 퇴직금 등 명목으로 지급하는 200,000,000원과 등기 이전에 필요한 비용을 제외한 나머지 금원을 반환 받기로 하였다. 피고인은 2018. 4. 13.경 장소를 알 수 없는 곳에서 위와 같은 경위로 피해자와 피고인 명의로 등기된 토지 및 건물에 관한 각 1/3 지분을 292,000,000원에 피해자의 처인 G에게 이전하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 뒤, 같은 날 피해자로부터 매매대금 292,000,000원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 송금받아 위 금원에서 피고인에게 퇴직금 등 명목으로 지급된 200,000,000원과 등기이전에 필요한 비용인 15,220,950원을 제외한 76,779,050원(292,000,000원-200,000,000원-15,220,950원)을 피해자를 위하여 보관하던 중 2018. 10.경 피해자로부터 76,779,050원의 반환을 요구받고도 ‘추가로 1억 원을 퇴직금 등 명목으로 지급하여주지 않으면 76,779,050원을 반환하지 않겠다’고 말하여 반환을 거절함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실은 직계혈족 등이 아닌 친족 간에 형법 제355조 제1항의 죄를 범한 경우에 해당하므로, 형법 제361조, 제328조 제2항에 따라 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이다. 형사소송법 제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다.”고 정하고 있다. 여기서 ‘범인을 안다’라고 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실 및 범인을 아는 것을 의미한다. 그 중 ‘범죄사실을 안다’는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다. 한편 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도9951 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피해자와 피고인은 2촌인 형제관계로 동거하지 않는 친족에 해당하고, 피해자는 2019. 3. 21. ‘피고인이 2018. 4. 13.경 공소사실과 같이 지급받은 돈을 반환하지 않았다’는 범죄사실로 고소하고, 같은 날 경찰 조사에서 ‘피고인에게 2018. 8.경 언제쯤 그 차액을 줄 것인지 물어보니, 3년 전에 추가로 1억 원을 주기로 약정했다고 주장하면서 돈을 돌려주지 않았는데, 그러한 약정을 체결한 사실은 전혀 없다’고 진술한 사실이 인정된다. 피해자의 위 진술에 의하면, 피고인은 2018. 8.경 피해자에게 공소사실 기재 돈의 반환을 거절한다는 의사를 표시하였고, 피해자가 그로부터 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 2021. 3. 21. 고소를 하였으므로, 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로 부적법하다[이 사건은 검사가 공소권없음의 불기소처분을 한 이후, 피해자의 항고가 받아들여져 공소가 제기되었다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 최초 경찰 조사에서 피고인이 2018. 8.경 피해자의 반환요구를 거절했다는 취지로 진술하였다가, 불기소처분 이후에야 비로소 ‘2018. 10.경 또는 그 이후에 피고인에게 반환의사가 없음을 확정적으로 인식하였다’고 진술하였는데, 불기소처분 이후 변호인의 조력을 받아 한 진술보다 고소기간에 대한 인식 없이 한 2019. 3. 21.자 경찰 조사 당시 진술의 신빙성이 더 높은 것으로 판단된다{피해자는 위 무죄 부분 ‘피고인이 피해자를 횡령으로 고소한 사건’의 경찰 조사에서는, ‘2018. 6.경 피고인에게 (7,600만 원을) 반환해달라고 이야기를 했는데, “예전에 니가 퇴직금으로 1억 원을 더 주기로 했는데 기억을 하고 있냐.”라고 얘기하면서 7,600만 원을 반환하지 않고 오히려 2,400만 원을 더 달라고 하는 상황이다’라고 진술하기도 하였다. 증거기록 3권 196면}. 한편 검사는 피고인이 횡령 금원과는 별개의 금원을 추가로 지급할 것을 요구한 행위는 횡령 금원의 확정적 반환 거부행위라고 보기 어렵고, 피고인이 위와 같이 말한 것만으로 피해자가 피고인을 횡령 혐의로 고소를 할 수 있을 정도로 범죄의 피해가 있었다고 인식하였다고 보기 어렵다고 주장하지만, 피해자가 ‘1억 원을 추가로 지급하기로 하는 약정을 체결한 사실이 없다’고 인식한 상태에서, 피고인으로부터 ‘1억 원을 더 지급하여 달라’고 요구받았다면, 이는 공소사실에 기재된 횡령금의 반환을 명백하게 거부하는 의사표시로 받아들였을 것으로 판단된다]. 3. 결론 부적법한 고소에 터 잡아 제기된 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.