서울중앙지방법원-2016고단1195

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 7. 14. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고, 같은 달 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. (공소사실 제1항에 관한 예비적 공소사실) 피고인 A은 제주시 F에 있는 G(이하 '리조트'라고 한다) 분양사무소에서 분양업무를 담당하는 사람이고, B는 위 리조트 분양 운영사인 ㈜H(이하 'H'라고 한다)의 대표이사이다. 피고인 A은 위 리조트의 분양대행 사업을 맡기로 한 것을 기화로, 2013. 10. 중순경 서울 강남구 I에 있는 ㈜J(이하 'J'이라고 한다) 사무실에서 피해자 K에게 "중국인들이 리조트를 5억원 이상에 분양을 받게 되면 중국인들에게 영주권이 나오기 때문에 2개월 안에 분양이 끝나니 큰 수익을 얻을 수 있다. 위 리조트를 분양하면 2013. 12. 30.까지 투자원금 2억 3,000만원과 투자수익금 6억원 등 8억 3,000만원을 상환받을 수 있고 나머지 수익금은 반씩 분배받을 수 있다."라고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실은 H가 2013. 5. 30.경 ㈜에프지엔개발전문자기관리부동산투자회사(이하 '에프지엔'이라고 한다)와H가 위 콘도미니엄 분양업무를 위탁받아 수행하되 분양률이 25% 이상이 될 때 이 사건 사업권을 에프지엔으로부터 양수한다라는 취지의 분양대행 및 사업권양수도계약만 체결한 상태에 있었을 뿐이고, 중국인들이 본건 리조트를 분양받더라도 영주권을 취득할 수 없었으며, 2개월 내에 분양업무가 완료될 수가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 10. 25. H 명의의 국민은행 계좌(L)로 1억 원, 같은 해 11. 5.경 같은 계좌로 1억 원 합계 2억 원을 분양대행보증금 명목으로 입금하게 하여 B로 하여금 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 피고인은 2013. 11. 18.경 서울 강남구 M에 있는 위 리조트 홍보관에서 피해자 K에게 "내가 고양시 N에서 하는 분양과 관련하여 돈이 급히 필요한데 빌려주면 수일 내에 변제하겠다"라고 거짓말을 하였다. 사실은 피고인이 2002년경부터 신용불량자였고, 일정한 재산이 없으므로 위 돈을 빌리더라도 수일 내에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 달 28.경 2,000만 원, 같은 해 12. 12.경 1,000만 원 합계 3,000만 원을 피고인 명의의 한국씨티은행 통장으로 각각 입금받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 공동피고인 B의 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. 투자약정서, 분양대행계약서, 무통장 입금증, 입금증, 2013. 5. 30. 분양대행 및 사업권양수도 약정계약서, 금전차용증서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 코트넷 사건검색 사본, 판결서 사본 [피고인 A은 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 피해자를 기망하거나 재산상의 이익을 편취한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이, 이 사건 분양대행계약은 H(B)-피고인 A-피해자 K(J)이라는 단계적인 협상을 통해 체결되었다. 증거에 의하면, 위와 같은 과정에서, H 측이 이 사건 분양대행 사업의 성공 여부와 관련하여 실질적으로 가장 중요한 두 가지 사항인 H의 사업권 양수를 위한 필요조건은 분양률 25% 이상이라는 점과 중국인 영주권 취득의 대상이 아니라는 점에 관하여 피고인 A 측에 분명하게 인식시켜 주었음은 인정됨에 반해, 피고인 A은 피해자 K에게 중국인 영주권 취득의 대상이 아니라는 사항을 알려주지 않았음은 명백하고 분양률 25% 이상이 필요조건임을 명확히 인식시켜 주었는지 불분명하다. 즉, 판시 증거들을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 분양대행 사업의 계약체결을 통하여 사업의 실질적인 영위로 인한 수익금 보상이라는 이익을 볼 수 있는 지위에 있었고, 이러한 자신의 기대 이익을 위하여 피해자 K에게 이 사건 사업의 성공가능성을 과장하거나 거래의 통념상 반드시 알려주어야 할 위험요소를 제대로 알려주지 않음으로써 피해자 K이 이 사건 계약을 체결하여 B(H)에게 분양대행보증금을 지급하도록 하였음을 충분히 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제2항, 제1항(범죄사실 제1항 기재 사기의 점), 제347조 제1항(범죄사실 제2항 기재 사기의 점), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행으로 인한 피해자의 피해액이 크고 대부분이 회복되지 않았지만, 분양대행보증금 관련 부분은 피고인이 직접 그 금원을 편취한 것이 아니라 사업진행으로 인한 이익을 목적으로 한 것으로서 그 편취의 범의가 경미한 점, 민사상 분양대행보증금의 반환의무자는 H인 점, 범죄사실 제2항 관련 편취금 3,000만 원을 피해자에게 변제하였고 변론종결 이후 피해자와 합의한 점, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 주위적 공소사실 겸 피고인 B에 대한 공소사실 피고인 A은 제주시 F에 있는 리조트 분양사무소에서 분양업무를 담당하는 사람이고, 피고인 B는 위 리조트 분양 운영사인 H의 대표이사이다. 피고인 A은 2013. 10. 중순경 서울 강남구 I에 있는 J 사무실에서 피해자 K에게 "중국인들이 리조트를 5억원 이상에 분양을 받게 되면 중국인들에게 영주권이 나오기 때문에 2개월 안에 분양이 끝나니 우리와 분양대행계약을 체결하고 분양대행보증금으로 2억원을 투자하면 담보로 위 리조트 B동 407호의 완납분양계약서를 제공해주겠다. 우리와 함께 위 리조트를 분양하면 2013. 12. 30.까지 투자원금 2억 3,000만원과 투자수익금 6억원 등 8억 3,000만원을 상환을 하고 나머지 수익금은 반씩 분배하자."라고 거짓말을 하였다. 피고인 B는 2013. 10. 25.경 서울 서초구 P건물 2층 14호에 있는 H 사무실에서 위 A이 함께 있는 자리에서 피해자에게 "본건 사업이나 분양에 대하여 걱정하지 말고, 나에게 2억원을 주고 분양대행계약을 체결하자."라고 거짓말을 하면서 H가 가지고 있는 위 리조트의 분양대행권을 피해자에게 준다는 취지의 분양대행계약서를 작성하고, 투자금에 대한 담보조로 위 리조트 B동 407호의 분양대금 208,407,000원이 완납되었다는 취지의 분양계약서를 피해자에게 발급해 주었다. 그러나, 사실은 H가 2013. 5. 30.경 에프지엔과H가 위 콘도미니엄 분양업무를 위탁받아 수행하되 분양률이 25% 이상이 될 때 이 사건 사업권을 에프지엔으로부터 양수한다라는 취지의 분양대행 및 사업권양수도계약만 체결한 상태에 있을 뿐이고, 아직 위 계약조건(분양률 25% 달성)이 성취되지 아니하여 피해자와 분양대행계약을 체결할 권한이 없으며, 중국인들이 본건 리조트를 분양받더라도 영주권을 취득할 수 없고, 2개월 내에 분양업무가 완료될 수가 없었으며, 한편 피고인들이나 H에게는 당시 아무런 재산이 없어 분양이 실패할 경우 피해자로부터 받은 분양대행보증금 2억 원을 반환할 능력도 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 25.경 H 명의의 국민은행 계좌(L)로 1억원, 같은 해 11. 5.경 같은 계좌로 1억원 합계 2억원을 분양대행보증금조로 입금받았다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 피고인 B와 피고인 A이 '공모'하여 피해자 K으로부터 분양대행 보증금 2억 원을 편취하였음을 전제로 하고 있다. 그러나 H와 J(K) 사이에서 계약이 체결되는 것이 피고인 B와 피고인 A 모두에게 각각 이익이 된다는 사정을 제외하고는 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인 B와 피고인 A이 공동의 이익을 도모하였다는 점을 입증하기에 부족하다. 오히려 이 사건 변론에 현출된 증거에 의하면, 피고인 B와 피고인 A은 거래의 상대방일 뿐이고, (실제 이 사건의 계약 체결 이후와 같이) 계약이 순탄하게 이행되지 않을 경우에는 계약이행의 책임 여부에 따라 서로 상대방에 대하여 손해배상 또는 해제를 주장할 수 있는 관계가 되기 때문이다. 또한, 이 사건 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인 B(H)는 분양대행 계약의 상대방을 피해자 K이 아니라 피고인 A로 알고 상당 기간 교섭을 진행해 왔을 뿐 피해자 K과 직접 교섭을 해 오지 않았던 점, H가 에프지엔으로부터 분양률 25%를 조건으로 사업권양수를 하기로 하였지만 제3자에게 분양대행을 맡기는 분양대행계약 체결 권한이 없었다고 볼 수 없는 점(H는 J과의 계약 체결 수 개월 이전에도 Q과 이미 분양대행계약을 체결하였었다), 피해자 K은 이 사건 계약 이전에 H가 에프지엔으로부터 분양률 25%를 조건으로 사업권을 양수하였음을 전혀 고지받지 못하였다고 주장하고 있지만, O, R 등 증인들과 피고인 A까지도 모두 위와 같은 내용을 이미 피해자 K에게 고지하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, H와 원사업권자인 에프지엔 사이의 계약서 내용조차도 알지 못하고 분양대행계약을 체결하였다고 보기 어려우며, H와 J 사이의 이 사건 분양대행계약에서도 분양수수료의 지급률을 25% 분양을 기준으로 다르게 규정하고 있는 등 피해자 K의 진술을 그대로 믿기 어려운 점, 가사 피해자 K이 위와 같은 내용을 고지받지 못하였다고 하더라도, 피고인 B(H)의 입장에서는 투자자 측인 피고인 A에게 이미 이러한 내용을 고지하였고, 피해자 K은 계약 당일 바로 만나 계약을 체결한 것이어서 그 이전에 피고인 A이 피해자 K에게 어떻게 설명하였는지는 알 수 없는 사정인 점, H에서는 이 사건 리조트가 중국인 영주권 발급대상이 아니라는 점은 이미 피고인 A에게 알려주었을 뿐만 아니라, 피해자와 피고인 A은 모두 'H 측에서 중국인 영주권 대상이 된다'라고 들었다고 진술하고 있지는 않은 점, 피고인 B(H)가 피해자로부터 투자받은 보증금 2억 원을 당초의 용도인 모델하우스 설치 외에 다른 곳으로 사용하였거나 착복하였다고 볼 증거가 없는 점, H가 담보 목적으로 분양계약서를 작성해 주기는 하였고 이러한 분양계약서는 H가 분양률 25%를 초과하여 사업권을 양수하여야만 비로소 효력이 있게 되지만, 그 작성과정에 관하여 피해자 K을 제외한 나머지 증인들은 이를 담보 목적으로 K이 강력히 요구하여 H의 배상 또는 보상책임을 담보하는 의미로 작성해 준 것이라고 일치하여 진술하고 있고, 피고인 A 측에서 이미 60% 이상의 분양을 장담한 상황에서 어차피 이 사건 분양대행계약이 최소 25% 이상의 분양을 전제로 한 것이므로 이러한 분양계약서 작성만으로 피고인 B(H) 측에 어떠한 기망이 있었다고 추단하기 어려운 점, 이 사건 리조트의 분양이 결과적으로 잘 되지 않은 책임이 H 측에 있는지 에프지엔 측에 있는지 피고인 A 쪽에 있는지에 관하여는 서로 주장이 대립하나 적어도 이 사건 계약 체결 자체가 기망에 의하여 원천적으로 불가능한 계약을 한 것이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 앞서 예비적 공소사실에서 인정한 바와 같이 피고인 A이 피해자 K에게 계약을 권유하는 과정에서 구체적으로 어떠한 사정이 있었는지는 별론으로 하더라도, 적어도 검사가 제출한 증거(구체적으로는 피해자 K의 진술)만으로는 피고인 B가 피고인 A과 공모하여 피해자 K을 기망하여 분양대행보증금을 편취하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실(피고인 A에 대한 주위적 공소사실 겸 피고인 B에 대한 공소사실)은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고(다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다), 피고인 A에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 부분에 관한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.