부산지방법원동부지원-2018고단114

공소사실의 요지 피고인 A은 부산 해운대구 C, D호에 있는 건축회사인 주식회사 E(이하 'E'라 함)의 대표이사였던 사람이고, 피고인 B은 위 회사를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인들은, 피고인 B이 계약을 체결하고 건축주로부터 공사대금을 지급받으면 피고인 A이 자금 집행을 결정하는 등 회사의 전반적인 운영을 공동으로 진행하여 왔다. 피고인들은 공모하여 2015. 12.경 고소인 F가 소유하는 건물의 리모델링 공사를 해 주겠다는 명목으로 고소인으로부터 공사대금을 받은 다음 이를 피고인들이 운영하는 위 E 회사의 채무 변제에 사용하기로 마음먹었다. 1. 2015. 12. 1.경 범행 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라 2015. 12. 1.경 위 E 사무실에서 고소인 F에게 마치 정상적으로 리모델링 공사를 할 수 있을 것처럼 행세하면서 "상가에서 오피스텔로 건물을 바꾸면 수익률이 좋아진다. 공사대금 6억 8,800만 원으로 하여 부산 남구 G 빌딩 리모델링 공사를 2016. 3. 5.까지 마무리하겠다. 모자라는 자금은 내가 거래하는 H조합에 이야기해서 대출을 받게 해줄 것이고 공사에 반대하는 임차인들의 동의도 대신 받아서 공사를 진행할테니 걱정하지 말라."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 2015. 12.경 피고인들이 운영하던 위 회사는 자금 사정이 어려워져 다른 공사현장에 지급해야 할 대금을 돌려막기를 하는 상황이어서 위 G빌딩 공사 현장에는 고소인으로부터 교부받은 돈을 투입할 생각이 없었고, 피고인들의 개인 채무 또한 2억 원 상당에 이르렀으며, 고소인 소유 건물의 임차인들의 동의를 받아 공사를 진행할 능력도 없었고, 고소인으로부터 공사대금을 교부받더라도 이를 외상대금 변제 명목으로 사용하거나 밀린 직원들의 임금을 지급할 생각이었으므로 제때 정상적으로 공사를 완공할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 2016. 1. 8.경 위 E 법인 명의 I조합 계좌(J)로 2억 5천만 원을 송금 받았다. 2. 2016. 12. 15.경 범행 피고인들은 제1항 기재와 같이 2016. 3. 5.경까지 공사를 완공하기로 하였으나 철거 공사와 조적 공사 일부만 진행된 상태에서 더 이상 공사가 진행되지 않아 고소인과 분쟁이 있었고 피고인 B은 고소인에게 신뢰를 잃어 공사 진행에 전면적으로 나설 수 없는 상황이었다. 이에 피고인 B의 연인이자 위 E의 대표이사인 피고인 A은 피고인 B을 대신하여 2016. 12. 15.경 공사가 제대로 진행되지 않는다는 이유로 항의하는 고소인 F의 처인 고소인 K에게 "계약을 다시 해 주면 정상적으로 공사를 진행하여 2017. 2. 28.까지 마무리 하겠다. 2017. 3.경부터는 임대수익의 80% 상당을 공사 지연에 대한 손해로 책임지겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 회사 직원들의 월급조차 제대로 지급하지 못하는 상황이었고, 피고인들의 채무는 2억 원 상당이었으며, 2017. 1. 26.경에는 위 E를 폐업하는 지경에 이르렀으므로 고소인들로부터 공사대금 명목으로 돈을 받더라도 피고인들이 약속한 기간까지 정상적으로 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 고소인들을 기망하여 이에 속은 고소인들로부터 2016. 12. 15.경 위 E 명의의 L조합 계좌(M)로 49,610,000원을 송금 받았다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하며, 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있어야 함은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사도 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태나 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이러한 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 구성요건인 미필적 고의가 존재한다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있으며, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 정도의 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 나. 차용금의 편취, 혹은 공사대금 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 금원차용 당시, 혹은 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용 혹은 도급계약 이후 사정의 변화로 차용금 변제나 공사 이행을 할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 계약체결 당시 피고인들의 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하다. 다. 기록에 의하여 인정되는 아래의 각 사실 또는 사정들에 위 법리를 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같이 고소인들을 기망하였고, 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 1) 검사가 제출한 증거만으로는, '2015. 12.경' E가 G빌딩 공사를 이행할 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 피고인들이 고소인으로부터 받은 돈을 다른 공사현장에 일부 사용한 것으로 보이지만, E와 같은 중소업체의 경우 자금 여유가 충분하지 못하여 한 쪽의 공사에서 손실이 발생하거나 그 공사비가 부족한 경우 다른 쪽의 공사에서 발생하는 이익 등으로 이를 만회하는 방법으로 회사를 운영하는 경우가 많고, 한 곳의 공사에서 예상외의 사정에 의해 손실이 발생하는 경우에는 자금의 지급 등이 원활히 이루어지지 못하여 다른 공사에까지 타격을 입는 경우가 있음을 고려할 때 고소인으로부터 받은 공사대금을 다른 현장에 사용하였다는 것만으로 피고인들이 공사를 이행할 의사나 능력이 없었다고 볼 수는 없다. 또한, 고소인이 지급한 돈이 G빌딩 현장의 공사대금으로만 사용되는 것으로 용도나 목적이 특정된 것으로 볼만한 사정(당사자 사이의 특약 등)이 없고, 2015. 12. 1.자 계약서에 따르면, 피고인들은 준공검사까지 마친 후에야 비로소 3차 중도금 및 잔금 258,000,000원을 지급받을 수 있는데, 이러한 사정에 비춰보더라도, 피고인들이 고소인으로부터 받은 돈을 다른 현장을 위해 썼다는 이유로 E가 공사이행 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 한편 검사는, 고소인이 지급한 공사대금으로 E 직원의 급여를 지급하는 것은 부당하다는 취지로 주장하기도 하였으나(공사수주와 무관하게 정기적으로 지출), 이는 공사계약의 내용 등(관리비, 간접비)을 고려하면 받아들이기 어렵다. 2) 임차인 퇴거의 경위와 과정에 대한 증인 N 및 피고인들의 각 진술 및 내용증명서 등에 비춰보면, 2015. 12. 1. 계약을 체결한 이후 발생한 임차인과의 분쟁 등 외부적 요인도 피고인들이 공사를 제대로 이행하지 못하게 된 하나의 원인이었던 것으로 보인다. 또한, 설사 피고인 B이 고소인에게 임차인과의 모든 분쟁을 자신이 책임지겠다고 하였더라도, 이로써 위 피고인에게 편취의 범의가 있다고 보는 것은 부당하고, 지체보상의 가부에 대한 문제만 남을 뿐이다. 3) 피고인 B은 2015. 12. 이후 G빌딩 세입자의 퇴거 및 공사에 필요한 자금의 대출과 관련하여 실제로 일정 부분 노력을 했던 것으로 보인다. 또한, K는 최초 고소장을 제출하면서 '피고인 A이 2016. 12. 15. 2차 계약을 체결하고 공사대금을 2회에 걸쳐 110,000,000원을 받아가 편취하였다'는 취지로 고소하였고, N 역시 이 법정에서 '왜 2016. 12. 재계약을 해서 돈을 받아 갔는지 그게 정말 괘씸하다.'라고 진술하였는데, 고소인들 역시 처음에는 2015. 12. 1.자 공소사실과 관련하여 문제를 제기할 생각이 없었던 것으로 보인다. 4) E가 '2016. 12. 15.경' 직원들의 급여를 제대로 주지 못할 정도로 어려운 상황이었던 점, 2016. 12. 26.경 E 직원들이 대부분 퇴사한 점, 2017. 1. 26.경 E가 폐업한 점 등에 비추어 적어도 '2016. 12. 15.경'의 기망행위 및 편취의 범의는 인정할 수 있는 것 아닌지 의심이 들기도 한다. 그러나 피고인들과 직원들 사이의 O 문자 내용을 보면, E는 재정적으로 다소 힘든 상황이기는 하지만 2016. 12. 21.까지 특별한 변화 없이 현장 공사, 설계, 프로젝트 진행, 미팅, 계약체결 등에 있어 정상 운영되었던 것으로 보인다. 또한, 피고인 A은 2016. 12. 15. 고소인들로부터 지급받은 4,961만 원 중 1,820만원 상당을 2016. 12. 16.부터 2016. 12. 23. 사이에 공사대금으로 지불하였고, 직원들이 회사를 모두 퇴사하고, 이 사건 공사를 더 이상 진행하기 어렵다고 판단되는 시점인 2017. 1. 11.경 2,500만 원을 G빌딩의 공사비로 사용하도록 고소인들에게 지급하기도 하였는데, 만일 피고인들이 E의 폐업을 예상하고도, 공사를 진행할 의사나 능력 없이 돈을 편취할 의사로 변경계약을 체결하고 돈을 받았다면, 위와 같은 행동을 하지는 않았을 것으로 보인다. 그리고 공사능력의 유무를 판단함에 있어 중요한 요소인 인적능력(기술능력)과 관련해서도 2016. 12. 26.경 퇴직한 E 직원이었던 P과 Q에 의하여 이 사건 공사가 마무리 되었으므로, 이러한 측면에서도 E가 2016. 12. 15.경 공사를 진행할 능력이 없었다고 보기 어렵다. 결국 2016. 12.말 직원들이 체당금 신청을 위해 퇴사해버렸고, 그에 따라 공사를 진행할 수 없게 되었을 뿐이라는 피고인들의 변소를 거짓으로 단정하기 어렵다. 5) 검사는, 2017. 1.까지 피고인들이 G빌딩에 대하여 공사를 진행한 사항이 거의 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 R가 작성한 공정률 검토내역서와 R의 진술은, R가 2017. 1.경 G빌딩 현장을 확인하였거나, 피고인들이 공사를 이행한 부분을 직접 확인한 후 작성한 서면 또는 진술이 아니고, 사후의 추정치에 기초하여 판단한 것에 불과한 점, R는 경량 스터드 공사는 전부 다 Q이 공사를 했기 때문에 피고인들이 작업을 하지 않았다고 하지만, Q은 이 법정에서 '창호와 금속 부분만 했다. 피고인들이 40~50% 정도 공사를 했다고 보아야 한다.'는 취지로 진술한 점, P 역시 이 법정에서 'G빌딩 관련해서 실장으로서 설계팀 직원들과 같이 설계 업무를 담당했다. 피고인들이 약 12% 정도 공사를 했다고 진술한 것은 주관적인 것이다.'고 진술한 점 등에 비춰보면, 제출된 증거만으로는 피고인들이 과연 어느 정도의 공사를 이행하였는지, 전체 공정 중 어느 정도 이행된 것으로 보아야 하는지 확정할 수 없는바, 공사 진행의 정도와 관련된 측면에서 보더라도 피고인들에게 공사 이행 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의취지를 선고하지 아니한다.