서울남부지방법원-2018고합123

공소사실의 요지 피고인은 지인을 통해 알게 된 피해자 B(여, 35세)에게 좋은 감정을 가지고 있던 중 2017. 9. 10. 친구 C과 술을 마시면서 피해자가 남자친구와 헤어졌다는 말을 듣고 피해자에게 전화로 연락하여 피해자를 만나기로 하였다. 피고인은 2017. 9. 10. 20:00경 서울시 금천구 독산동에 있는 보쌈집에서 위 C, 피해자와 함께 술을 마시고, 다음 날인 9. 11. 05:00경까지 노래방에서 술을 더 마신 다음 C은 귀가하고, 피고인은 피해자의 집으로 가서 소주 1병과 중국음식을 시켜서 피해자와 함께 먹은 후 같은 날 09:00경 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피해자의 심신상실 및 항거불능상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 9. 11. 09:00경 서울시 금천구에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자가 잠들어 있는 침대 위로 올라가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 및 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인의 주장 이 사건 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 집에서 피해자와 함께 술을 마시고 자연스럽게 성관계를 가지던 중 피해자의 요구에 의하여 이를 중단하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄이다. 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 나아가 그 주관적 구성요건요소로서 위 객관적 구성요건요소에 관한 고의도 인정되어야 한다. 이러한 준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호한다고 하는 준강간죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 술에 취하여 심신상실의 상태나 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 평소 알고 지내던 피해자의 전 남자친구의 소개로 피해자를 알게 되었다. 피고인은 2017. 9. 10. 20:00경 친구인 C과 함께 피해자를 만나 보쌈집, 노래방 등에서 술을 마셨고, 2017. 9. 11. 05:00경 자리가 마무리되자 C이 집으로 돌아간 뒤 피고인은 피해자와 함께 피해자의 집으로 이동하여 중국음식을 배달시킨 뒤 추가로 술을 더 나누어 마셨다. 이 사건 당시 상황에 관하여, 피해자는 최초 신고 당시 출동한 경찰관들에게 "술에 취해 침대에서 잠이 들어 자고 있는데 정신을 차리고 눈을 떠보니 피고인이 자신의 옷을 벗기고 성기를 삽입하려고 하고 있어 그러지 말라고 큰소리로 소리를 질렀다"는 취지로 진술하였다(증거기록 3쪽). 피해자는 그 후 경찰에서 "피고인이 바지를 벗기고 옷을 벗고 있다는 걸 알고 소리를 질렀고, 이러지 말라고 계속 큰소리로 소리를 질렀다"라는 내용의 진술서를 작성하였고(증거기록 5쪽), 경찰 진술조서 작성 당시에는 "누군가 내 몸을 만지는 느낌이 있어서 눈을 떴어요. 근데 정확히 기억은 안나요. 뭔가 제가 소리를 지르고 하지 말라고 기억나요" 라는 취지로, 당시 성기의 삽입이 있었느냐는 경찰의 질문에 "그 것도 정확히 기억이 나지 않아요. 파출소에서는 그날 입었던 속옷을 가지고 오라고 했었는데 제가 이렇게까지 해야 하나 생각이 들어서 속옷을 가져가지 않았습니다. 제가 기억이 다 안나요. A이 어디를 어떻게 만졌고, 그랬는지. A이 성행위를 하려고 했고 제가 하지 말라고 했었죠"라는 취지로 진술하였다(증거기록 16쪽). 이어서 피해자는 검찰 진술조서 작성 당시 "술을 먹고 잠이 들었는데 잠을 자는 도중에 제 위에 누가 있는 거 같아서 눈을 떴더니 피고인이 제 위에 올라와 있었어요. 그래서 제가 욕을 하면서 뭐하는거냐고 소리치고 다시 잠이 들었습니다", "제가 눈을 떠서 본 것은 피고인이 이미 삽입을 하고 그 짓을 하고 있었어요"라는 취지로 진술하였다(증거기록 81쪽, 84쪽). 또한 피해자는 이 법정에서 "잠을 자다 보니 누군가 내 위에 올라와 있었고, 성행위를 하고 있었습니다. 그래서 하지 말라고 거부했고, 욕까지 했습니다. 하지 말라고 완강하게 거부했습니다" 라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 피해자는 이 사건 당시 자신이 성관계를 거부하며 피고인에게 소리를 질렀다는 사정에 관하여는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하여 왔다. 그러나 피해자는 피고인의 성기 삽입 여부에 관하여 경찰 신고 당시 및 경찰 진술조서 작성 당시에는 해당 사실이 기억이 나지 않는다고 진술하거나 "피고인이 성기를 삽입하려고 했다"고만 진술하다가 검찰 진술조서 작성 및 증인신문 당시에는 명확하게 "피고인이 성기를 삽입하고 있었다"고 진술하여 피고인에게 불리한 방향으로 진술을 변경하였다. 또한 피해자는 이 사건 발생 직전 자신의 집으로 오게 된 상황 및 자신의 집에서 피고인과 술을 더 마셨는지 여부에 대하여 경찰 진술조서 작성 당시에는 "집에 어떻게 들어갔는지는 모르겠고, 식탁이 지저분한걸 보니 술을 더 마신 것 같았다"는 취지로 진술하였을 뿐이다(증거기록 14쪽). 그러나 검찰 진술조서 작성 당시에는 피해자의 집으로 언제 누구와 함께 갔냐는 검사의 질문에 "피고인과 저랑 같이 갔습니다. 제가 그날 음식 배달을 시킨 게 있는데 확인을 해볼 게요. 보니까 2017. 9. 11. 05:54에 음식 배달을 시켰네요. 새벽에 집으로 간 것 같아요", "C이라는 친구는 다음날 출근을 해야한다고 해서 먼저 가고 저희 둘만 제 집으로 갔습니다", "제가 저희 집에 가서 술을 더 마시자고 해서 같이 갔습니다", "편의점에서 술을 더 사서 집으로 갔어요. 그리고 중국집에서 뭘 시켜서 먹었어요", "다음 날 아침에 일어나서 보니 소주 빈병이 1병 있었던 것 같아요" 라고 진술하였다(증거기록 83쪽). 이 법정에서는 "처음에 집에 갔을 때 술을 많이 마셔서 몸을 못가누거나 기억이 없는 정도는 아니었습니다. 24시간 배달업체에 음식을 시켰던 기억이 있거든요. 새벽 05:00경이었어요", "그리고 계속 술을 마셨어요. 얼마나 마셨는지 모르겠는데, 소주병이 있었고 맥주도 있었고", "소주병이 2병 있었던 것 같고, 정확히 몇 병인지 모르겠지만 확실히 소주병이 있었고, 맥주도 있었던 것 같은데.", "술은 집에 가는 길에 편의점에 들러서 산 것입니다", "집에서 술을 마시자고 제가 먼저 '너 괜찮다면, 출근 안해도 되면 한잔 더 하러 갈래?" 하였습니다" 라고 진술하였다(위 녹취서 3쪽, 16쪽). 피해자는 처음에 기억나지 않는다고 진술한 이 부분 기억을 시간이 지남에 따라 점차 구체적이고 명확히 진술하는 이례적인 모습을 보였다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 당시 의식이 있던 피해자와 성관계를 하던 도중 피해자가 "오늘만 날이 아니니까 참아라" 라고 말하며 성관계를 거부하자 즉시 이를 중단하였다는 취지로 일관되게 주장하여 왔다. 그런데 피해자는 피고인의 주장과 같이 위와 같은 말을 한 적이 있냐는 검사의 질문에 "제가 그렇게 얘기를 한 것은 전혀 기억이 안나요. 만약 제가 그렇게 얘기를 했다면 그 상황을 모면하기 위해서 그렇게 얘기를 했을 거예요. 제가 그 말을 진짜 한건지 아니면 피고인이 거짓말을 하는건지 모르겠어요" 라고 하여 피고인의 진술이 사실과 다름을 명확하게 주장하지 않았다(증거기록 86쪽). 이 법정에서는 위와 같은 말을 한 것이 기억나느냐는 변호인의 질문에 "정확히 기억난다는게 아니라, A한테도 그렇게 얘기했어요, 내가 오늘만 날이 아니라는 것은 그 자리를 피하고 싶어서 어떻게든 네가 행위를 하려고 하는 것을 막으려고 돌려서 얘기를 한 거지, 너랑 앞으로 관계를 갖겠다는 그런 식으로 얘기한 게 아니라고 분명히 얘기했습니다" 라고 답하여 자신이 위와 같은 말을 한 사실을 인정하는 취지로 답하였다(위 녹취서 11쪽). 피해자의 이러한 진술 태도는 이 사건 당시 피고인에게 욕설을 하며 소리를 질러 피고인의 성행위 시도를 물리쳤다는 피해자의 기존 주장과 부합하지 않는다. 설령 피해자의 주장처럼 피해자가 당시 술에 만취하여 의식이 없었던 상태라고 하더라도, 당시 피해자가 장시간 술을 마셨던 사정에 비추어 피해자가 술에 취하여 의식적으로 한 행동도 나중에 기억해내지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out) 상태에 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 그러나 피해자가 블랙아웃 상태에서 피고인과 성관계를 가졌다고 하더라도 이를 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한 것이라고 보기도 어렵다. 또한 피고인과 피해자의 주장은 '피해자가 성관계를 거부하자 피고인이 이를 즉시 중단하였다'는 부분에서는 서로 일치하는데, 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 항거불능의 상태에 있었는지에 대하여 의심이 든다. 이 사건 이후 정황을 보면 준강간을 당한 피해자의 행동으로 보기 어려운 면이 있다. 피고인이 성관계를 그만 둔 이후 피고인과 피해자는 같은 침대 위에서 그대로 잠에 들었고 같은 날 14:00경 같이 일어났는데, 피해자는 피고인에게 음료수를 사다 달라고 하여 피고인은 음료수를 사다 주었다. 이후 둘은 식탁에 함께 앉아 장시간 대화를 하기도 하였다. 그러던 중 C으로부터 연락이 왔고, 피고인, 피해자, C 세 명은 같은 날인 2017. 9. 11. 밤 다시 만나 식사 및 음주 등을 함께 하였다(위 녹취서 12쪽). 피고인과 피해자는 그 이후에도 지속적으로 만나 식사와 음주 등을 해 왔고, 친근한 내용의 D 메시지를 서로 보내기도 하였다(증거기록 순번 6). 이는 준강간범죄를 당하였고, 그 사실을 충분히 인식하고 있는 피해자가 통상적으로 할 만한 행동으로 보기 어렵다. 한편 피해자가 이 사건으로 피고인을 신고하게 된 경위에도 의심스러운 사정이 있다. 피해자는 이 사건일로부터 4일 가량 경과한 2017. 9. 15.에야 피고인을 경찰에 신고하였는데, 그 전날인 2017. 9. 14. 피고인, 피해자, C이 만나서 함께 술을 마시다가 다음 날 05:00경 피해자의 전 남자친구에 대한 피고인의 모욕적 발언 등으로 인해 피해자와 피고인이 크게 말다툼을 하게 되었고, 이에 피해자가 흥분한 상태로 112를 통해 피고인을 신고하여 당시 경찰이 현장에 출동하기도 하였다(위 녹취서 13쪽, 증거기록 3쪽). 이러한 사정에 비추어 보면 피고인의 언행으로 인해 피해자가 피고인에 대한 악감정을 가지고 실제와 달리 과장된 내용으로 이 사건 고소에 이른 것이 아닌지 의심이 든다. 피고인은 2017. 9. 22.경 이 사건과 관련하여 피해자와 사이에 "가해자는 2017. 9. 10. 피해자를 폭행하여 피해자는 정신적 피해를 받았습니다. 이에 대해 피해자는 가해자로부터 2,000만 원의 합의금을 받을 것을 약속하였으며 사건을 원만히 해결하였고, 가해자의 형사처벌을 원하지 않습니다" 라는 내용의 합의서를 작성하였다(증거기록 95쪽). 그런데 피고인은 합의서 작성 경위에 대하여 당시 자신이 이 사건으로 처벌받게 되는 경우 누범에 해당하여 심리적인 부담을 크게 느꼈고, 피해자와 합의만 하면 해결될 것 같아서 좋게 끝내려고 합의한 것이라는 취지로 주장하였다. 당시 피고인은 실제로 집행유예 기간 중에 실형을 선고받고 확정되면서 집행유예 선고가 실효되어 그 합산형 11개월을 복역하고 2017. 8. 26. 서울남부교도소에서 출소하여 누범기간 중에 있었다. 그 후 피고인과 피해자는 위 합의서에 합의금을 "2018년 5월 10일까지 지급할 것이다. 이를 이행 안 할 시에 강제집행할 것이다. 가해자가 원하는 대로 진술을 해 주었을 때 2,000만 원을 지급할 것이며" 를 추가로 기재해 넣기도 했다. 이러한 사정에 비추어 보면 위 합의서 작성만으로 피고인이 공소사실을 자백한 것이라고 단정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.