서울서부지방법원-2015고단314

범죄사실 피고인 A는 피고인 주식회사 C의 실제 대표자이고, 피고인 B은 2013. 11. 22, 부산지방법원에서 식품위생법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 30. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이고, 피고인 주식회사 C은 서울 강남구 G, 205-1호에 있는 고려홍삼음료 및 제품 제조업을 주로 하는 법인이다. 1. 피고인 A 가. 누구든지 식품의약품안전처장이 고시한 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하거나, 위 식품첨가물이 함유된 식품을 판매하여서는 아니된다. 피고인은 2011. 6. 21.경부터 2014. 1. 24. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 H이 발기부전치료제(실데나필, 바데나필) 분말 및 포장박스, 제품라벨, 30ml 병 등 부자재와 병당 150원의 가공비를 1에게 제공하고, I가 화성시 J 소재의 K 공장에서 H의 요구에 따라 제조한 발기부전치료제가 함유된 'L' 7,520 병을 15,040,000원에 구입한 후 그 무렵 방글라데시아에 있는 업체 및 일본인 전용매장을 운영하는 업체인 M, N, 수출업체인 O 등에게 합계 30,985,000원에 판매하였다. 이로써 피고인은 기준 .· 규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품을 함유한 식품을 판매하였다. 나. 누구든지 식품의약품안전처장이 고시한 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하거나, 위 식품첨가물이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조하여서는 아니된다. 또한, 식품의약품안전처장이 고시한 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하여서는 아니된다. 피고인은 I와 공모하여, 2014. 2. 25.경 전항 기재 K 공장에서, P로부터 600만원에 구입한 발기부전치료제(바데나필) 분말 및 포장박스, 제품라벨, 30ml 병 등 부자재와 병당 200원의 가공비를 1에게 제공하여 발기부전치료제가 함유된 'L' 10,000병을 제조한 후 2014. 3. 4. 위 'L'을 30,545,000원에 오만 등에 판매하였다. 이로써 피고인은 I와 공모하여, 판매할 목적으로 기준 · 규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품을 함유한 식품을 제조하고, 이를 판매하고, 식품 등 표시기준에서 정한 식품 표시사항 중 제조업소명 및 소재지, 성분 및 함량 등을 표시하지 않은 채 판매하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 누구든지 식품제조·가공업을 하려는 자는 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 또한, 누구든지 식품의약품안전처장이 고시한 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하거나, 위 식품첨가물이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조하여서는 아니된다. 또한, 식품의약품안전처장이 고시한 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하여서는 아니된다. 피고인들은 Q와 공모하여, 2014. 3. 25.경부터 2014. 3. 26. 경까지 강원 홍천군 R에 있는 Q가 운영하는 S 건물에서, 식품제조·가공업 등록없이 피고인 A는 P로부터 300만 원에 구입한 발기부전치료제(바데나필) 분말 및 포장박스, 제품라벨, 30ml 병 등을 제공하고, Q는 생산시설 및 인부들을 제공하고, 피고인 B은 Q가 제공한 생산시설 및 인부들을 데리고 발기부전치료제가 함유된 'L' 5,500병을 제조한 후 1,500 만원에 베트남 등에 판매하였다. 이로써 피고인들은 Q와 공모하여 식품제조업 등록을 하지 아니하고, 판매할 목적으로 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품을 함유한 식품을 제조하고, 이를 판매하고, 식품 등 표시기준에서 정한 식품 표시사항 중 제조업소명 및 소재지, 성분 및 함량 등을 표시하지 않은 채 판매하였다. 3. 피고인 주식회사 C 피고인은 위 제1, 2항 기재 일시, 장소에서, 피고인의 대표자인 A가 피고인의 업무에 관하여 위 제1, 2항 기재와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 3의 사실] 1. 피고인 A, 주식회사 C의 법정진술 1. I, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고('L' 과대광고, 표시기준위반), 표시사항 위반 포장박스 사진 2매 1. 수사보고('L', 발기부전치료제 성분 검출) 1. '(주)C' 등기사항전부증명서 1. 압수·수색·검증영장 집행결과보고(C) 1. 수사보고('L' 제품판매방법 확인보고) 1. 수사보고(A와 H, B, I 공범 추정 보고) 1. 수사보고(A, 성기능개선제품 판매량 확인 보고) 1. ㈜C 해외수출내역, 수출신고필증 1. ㈜C 국내판매내역, 거래명세표, 거래장부 [판시 제2, 3의 사실] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 일부 법정진술 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고('L' 과대광고, 표시기준위반), 표시사항 위반 포장박스 사진 2매 1. 수사보고('L', 발기부전치료제 성분 검출) 1. '(주)C' 등기사항전부증명서 1. 압수·수색·검증영장 집행결과보고(C) 1. 수사보고('L' 제품판매방법 확인보고) 1. 수사보고(A, 성기능개선제품 판매량 확인 보고) 1. 수사보고(A, 발기부전치료제 성분구입위해 중국 출장 확인 보고) 1. S 공장에 보관된 'L' 공병, 속포장지, 포장박스 사진 4 매 1. 수사협조요청(영업자정보요청) [피고인 B의 판시 전과] 1. 범죄 및 수사경력조회(B) 1. 수사보고(A, H, B, I 동종전과 및 검찰처분 확인 보고) 등 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 식품제조업 등록여부 관련 주장에 대한 판단 가, 주장 피고인들은, Q 운영의 위 S 건물(이하 '이 사건 공장'이라 한다) 관련하여 식품제조·가공업 등록이 안 되어 있는지 몰랐다고 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 이 사건 증거조사결과에 의하여 인정되는 다음의 각 사정 등에 비추어 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 서울서부지방검찰청은 2015. 2.경 홍천군수에게, Q가 대표자로 되어 있는 강원 홍천군 U 소재 V영농조합법인(또는 S)에 대하여 식품위생법 상 영업 허가(신고, 등록 포함) 내역에 대한 확인을 요청하는 공문을 시행하였는데, 이에 홍천군수는 위 V영농조합법인은 1999. 10. 26.에 식품제조가공업 영업신고를 하였다가 2012. 8. 22. 폐업신고를 하였다는 내용의 회신을 보냈다. 식품위생법 시행규칙 제43조의2 제1항 제2호에 따르면, 영업등록을 하려는 자는 영업등록신청서에 '제조·가공하려는 식품 또는 식품첨가물의 종류 및 제조방법 설명서'를 첨부하여 제출하여야 하는바, 피고인들은 오랜 기간 식품업계에 종사한 자들로서 위와 같은 사실을 알고 있었는데, 자신들이 이 사건 공장에서 제조한 'L'에 대하여는 위와 같은 서류를 작성한 바 없고, Q에게 위와 같은 서류를 작성하여 제출해줄 것을 부탁한 사실도 없다. 또한, 식품위생법 제37조 제6항에 따르면, '식품 또는 식품첨가물의 제조업·가공업의 등록을 한 자가 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 경우에는 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 그 사실을 보고하여야 하고, 식품위생법 시행규칙 제45조 제1항에 따르면, '법제37조 제6항에 따라 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공에 관한 보고를 하려는 자는 별지 제43호 서식의 품목제조보고서를 제품생산 시작 전이나 제품생산 시작 후 7일 이내에 등록관청에 제출하여야 하는바, 피고인들은 오랜 기간 식품업계에 종사한 자들로서 위와 같은 사실도 알고 있었는데, 자신들이 이 사건 공장에서 제조한 'L'에 대하여 위 품목제조보고서를 제출한 바 없고, Q에게 위 품목제조보고서를 작성하여 제출해줄 것을 부탁한 사실도 없다. 2. 피고인 B의 피고인 A와의 공모 유무 주장에 대한 판단 가. 피고인 B의 주장 피고인 B1, 판시 제2항 기재와 같이 Q가 제공한 생산시설 및 인부들을 데리고 제품을 제조한 것은 사실이나, 그 제품이 어떠한 제품인지 몰랐기 때문에 'L' 제조 부분에 대하여 피고인 A와 공모한 사실이 없고, 위 'L'에 성분 등을 표시한 라벨을 붙이고, 이를 판매한 것은 피고인 A이고, 자신은 거기에 관여한 바 없으므로, 판매 부분에 대하여도 피고인 A와 공모한 사실이 없다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등). 또한, 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결 등). 이 사건에 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 증거조사결과에 의하여 인정되는 다음의 각 사정 등에 비추어 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은, 피고인 A로부터 '수출용'으로 'L'을 만들려고 하는데, 이를 만들어줄 수 있냐는 요청을 받고, 자신의 공장에서는 안 된다고 하며 이 사건 공장을 소개시켜 주었고, 자신의 씰링 기계 및 'L'의 원료가 되는 부자재(한방 약재, 홍삼엑기스 등)를 이 사건 공장에 제공하였을 뿐만 아니라, 다른 사람은 제조기술이 없어 2일간 직접 'L'을 제조하였다. 피고인 B도 검찰 및 이 사건 법정에서, 피고인 A로부터 '수출용'이라는 말을 들었고, 이에 대하여 자신이 제조하는 물품이 발기부전치료제 성분이 포함되어 있는 'L'일 수도 있다는 인식은 하고 있었다고 진술하였다. 피고인 A는 검찰에서, '수출용'이라는 의미에 대하여, '발기부전치료 물질을 내수용으로 판매하면 단속기관에 걸려 처벌받을 수 있는데, 수출을 하게 되면 수출을 전담하는 포워딩 회사에서 와서 곧바로 부산항으로 싣고 가기 때문에 단속되거나 할 위험이 없다는 의미이다'라고 진술하였고, 피고인 B도 위와 같은 내용에 동의한 바 있다. 피고인 B은 2006. 2. 15. 이 사건 'L'과 동일 내지 유사한 제품인 'W'에 대하여 품목제조보고를 한 사실이 있다. H은 2006.경부터 P로부터 발기부전치료 물질을 구입하여, 피고인 B의 공장에서 'X'를 제조하여 왔고, 피고인 A는 2014. 2.경 판시 제1의 나항 기재와 같이, 2014. 3.경 판시 제2항 기재와 같이, 위 P로부터 발기부전치료 물질을 구입하여 이 사건 'L'의 원료로 사용하였는데, 위 P를 피고인 A에게 소개시켜준 사람이 피고인 B이다. 피고인 B은 외국에 판매할 목적'으로 위와 같이 제조하였다는 사실을 인정하고 있어서, 피고인 A가 위와 같이 제조한 'L'을 판매할 것을 당연히 예상할 수 있었다. 또한, 피고인 B은 이 사건 'L'에 관련 법령상 허용되지 않는 발기부전치료제 성분이 들어간다는 사실을 알고 있었기 때문에, 피고인 A가 이 사건 'L'을 판매할 때 그 성분·함량 등에 대하여 적법한 표시를 하지 않을 것도 예상할 수 있었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A - 판시 제1의 가항: 각 구 식품위생법(2014. 3. 18, 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 본문 제2호(미고시 화학적 합성품 함유식품 판매의 점) -판시 제1의 나항: 각 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 본문 제2호, 형법 제30조(판매 목적 미고시 화학적 합성품 함유 식품 제조 및 판매의 점), 구 식품위생법(2015. 3,27. 법률 제13277호로 일부개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제10조 제2항, 형법 제30조(기준에 맞는 표시 없이 판매한 점) - 판시 제2항: 각 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 본문 제2호, 형법 제30조(판매 목적 미고시 화학적 합성품 함유 식품 제조 및 판매의 점), 구 식품위생법(2015. 3. 27. 법률 제13277호로 일부개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제10조 제2항, 형법 제30조(기준에 맞는 표시 없이 판매한 점), 식품위생법 제95조 제2의2호, 제37조 제5항 본문, 형법 제30조(미등록 식품제조업 영업의 점) 피고인 B: 각 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 본문 제2호, 형법 제30조(판매 목적 미고시 화학적 합성품 함유 식품 제조 및 판매의 점), 구 식품위생법(2015. 3. 27. 법률 제13277호로 일부개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제10조 제2항, 형법 제30조(기준에 맞는 표시 없이 판매한 점), 식품위생법 제95조 제2의 2호, 제37조 제5항 본문, 형법 제30조(미등록 식품제조업 영업의 점) 피고인 주식회사 C: 피고인 A에 대한 적용법조에 식품위생법 제100조 본문 추가 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 나항 및 판시 제2항의 각 '미고시 화학적 합성품 함유 식품 판매'로 인한 식품위생법위반죄와 '기준에 맞는 표시 없이 판매한 것으로 인한 식품위생법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 피고인 A, B: 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A, 주식회사 C: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 A, 주식회사 C: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 제1 범죄 [권고형의 범위] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등) > 감경영역(1년~2년) [특별감경인자] 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반이 아닌 경우(1, 2유형) 제2범죄 [권고형의 범위] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등) > 감경영역 (1년~2년) [특별감경인자] 보건범죄 단속에 관한 특별조치법위반이 아닌 경우(1, 2유형) 제3범죄 [권고형의 범위 ] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형 (유해한 식품 등의 제조 등) > 감경영역(1년~2년) [특별감경인자] 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반이 아닌 경우(1, 2유형) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~3년8월 선고형의 결정 발기부전치료제 바데나필 등은 전문의약품으로서 구입 내지 복용시 반드시 의사의 진단·처방이 필요하고, 과량 복용시 심근경색, 심장돌연사 등의 치명적인 심혈관계 이상 반응 등을 일으킬 수 있는 약품인데, 피고인 A는 이러한 물질을 함유한 'L'을 임의로 구입 · 제조하여, 7,653 만 원 상당을 판매한 것으로서, 그 위험성과 판매량에 비추어 죄질이 불량하다. 그러나, 피고인 A는 대부분의 공소사실에 대하여 인정하고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 A가 실제로 얻은 수익은 위 판매액에 못 미치는 것으로 보이는 점, 동종 전과 없는 점, 사업체를 폐업하고 홍삼 및 음료사업계에서 떠나기로 한 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 제1 범죄 [권고형의 범위] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등) > 감경영역 (1년~2년) [특별감경인자] 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반이 아닌 경우(1, 2유형) 제2범죄 [권고형의 범위] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형(유해한 식품 등의 제조 등) > 감경영역(1년~2년) [특별감경인자] 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반이 아닌 경우(1, 2유형) 제3범죄 [권고형의 범위] 허위표시 > 제1유형(중소규모 유형 (5,000만 원 미만)) > 기본영역 (4월~1년) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~3년4월 선고형의 결정 위에서 본 바와 같이 이 사건 범행은 위험성과 판매량에 비추어 죄질이 불량한 점, 피고인 B은 동종의 식품위생법위반으로 인한 집행유예 전과가 3회 있는 점, 이 사건 범행은 판시 전과로 인한 집행유예기간 중의 범행이고, 특히 위 판시 전과는 피고인 B이 이 사건과 동일한 발기부전치료제 성분인 실데나필을 첨가한 홍삼음료를 판매할 목적으로 제조한 범죄사실에 대한 것인 점 등에 비추어 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인 B은 판시 제2항의 범행에만 가담한 점, 그로 인하여 피고인 B이 실제로 얻은 수익은 많지 않은 것으로 보이는 점, 실형이 확정될 경우 판시 집행유예 전과가 실효되는 점 등을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.