수원지방법원안양지원-2015고합189

범죄사실 피고인 A은 안양시 동안구 E에 있는 피해자 합자회사 F(이하 '피해 회사'라 한다)의 무한책임사원이자 업무집행사원으로서 피해 회사의 운영자, 피고인 B는 위 A의 아들 겸 피해 회사의 상무로서 자금 관리 업무를 담당하는 자, 피고인 D은 피해 회사의 경리부장이다. 피고인 A, B, D(이하 통틀어 '피고인 A 등'이라 한다)은 피고인 A의 지시를 받은 피고인 D이 매일매일 피해 회사의 그 전날 일별 매출액을 정리하여 피고인 A에게 보고하고 그의 결재를 받은 후 피고인 B에게 증빙자료 없는 매출 현금 및 이를 입금할 피고인 A 등 명의의 개인 계좌를 알려주면 피고인 B가 피해 회사의 거래지점인 G은행 H지점에 가 입금 업무를 처리하는 방법으로 피해 회사의 증빙자료 없는 현금 매출 수익금을 횡령하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A 등은 2009. 1. 2. 09:41경 피해 회사의 사무실에서, 그 전날 가스를 충전하는 손님들에게 현금영수증 등 증빙자료를 발행하지 않고 가스 판매 대금 명목으로 받은 현금 합계 8,000,000원을 피해 회사 계좌에 입금하지 않고 위 A의 처 I 명의의 G은행 계좌(계좌번호 J)에 입금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 10. 25. 11:50경까지 같은 방법으로 피해 회사의 현금 매출금 합계 3,899,887,930원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피고인 A 및 그의 처 I 명의 계좌로 입금하여 피해 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피고인 A의 보험금 납부, 주식투자 등 개인적인 용도에 3,882,531,680원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. K의 법정진술 1. A, B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(A에 대한 제2회 피의자신문조서의 경우 D대질 부분 포함) 중 일부 기재 1. K, L에 대한 검찰 각 진술조서 1. L에 대한 경찰 제2회 진술조서 중 일부 기재 1. 수사보고(F 매출신고액 관련 보고/동안양세무서 세무조사결과 F 35억 원 상당 매출 누락 확인/K 작성 판매일지 다이어리 전체 촬영 사진 첨부/K 작성 판매일지 다이어리 국세청 첨단탈세방지담당관 원본대조필 사본 첨부/K 작성 판매일지 다이어리 신빙성 관련 P 전화통화/피의자 A, 정규영수증 미발행 매출액 누락 의혹 확인/K 작성 판매일지 다이어리 조작 가능성 여부 검토/피의자 A 현금 매출 누락액 중 27억 원 상당을 입금한 계좌 확인/A, B, I 명의 계좌 압수수색영장 집행 결과 보고/가수입금한 돈을 현금으로 가수반제받아 보관하다 계좌에 입금하였다는 변소 검토/K 작성 다이어리와 F 전산자료상 일일 판매량 비교, 피의자 A 명의 M은행, 기업은행 계좌로 이체된 자금 사용처 및 거래내역 첨부/A, I G은행 계좌에 입금된 자금 중 개인용도 사용자금 검토/A, I 계좌에 입금된 현금과 A이 F에 입금한 자금 비교) 1. F 합자회사 부가가치세 신고자료 등, 제출명령에 대한 회신, 세무조사결과통지서 등 1. K 다이어리(K 장부의 원천자료) 사본 1. 결정문, 집행조서, 2009년부터 2013년까지 실 매출액 대비 신고 매출액 표 등(일일 판매량 집계표에 한함), 참고자료제출(증거순번 114번)에 첨부된 각 매출전표 1. 판매일지 다이어리 촬영 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 작량감경 피고인 B, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A 등 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A 등 및 변호인은, 검찰은 K이 작성한 일별, 월별 장부에 근거하여 피해 회사의 현금 매출액 중 일부가 누락되어 신고되었다는 이유로 그 누락분 상당액을 피고인 A 등이 횡령하였다고 기소하였으나, 월별 장부상 잉여율이 이론적, 현실적으로 발생할 수 있는 최대 잉여율을 초과하고 있고, 월별 입고량과 판매량이 거의 동일한 점, 일별 장부상 가스 입고시간이 가스 공급자인 N에서 가스가 출고된 시간보다 앞선 시간으로 기재되어 있을 뿐만 아니라 공급량도 위 N에서 발행한 세금계산서상의 공급량과 불일치하는 점, K이 출근하지 않은 날도 일별 장부가 기재되어 있는 점, 2010. 4. 11. 지하탱크 개방검사로 인하여 8시간 동안 판매를 하지 못하였음에도 불구하고 판매량이 평소와 거의 동일한 점, K은 안전관리자로서 가스 누출 여부를 파악하기 위하여 장부를 작성하였다고 하나, 작성된 입고량, 재고량, 판매량의 기준 시점이 달라 그 목적을 달성할 수 없었던 점, K이 판매량의 기준시점에 관하여 일관되지 못한 진술을 하고 있는 점, K은 피고인 A을 고발하기 위하여 장부를 작성하였다.고 진술한바 있고, 실제 월별 장부로 피고인 A을 협박하여 공갈미수죄로 처벌받은 사실이 있는 점 등을 종합하여 볼 때 위 각 장부는 신빙성이 없고, 피고인 A이 2008. 1. 1.경부터 2013. 10.경까지 피해 회사에 대여한 금원의 합계가 총 4,626,180,000원인 바, 이 사건 금원은 피고인 A의 위 가수금을 반제받거나 피해 회사에 보관하고 있던 피고인 A의 개인자금을 입금시킨 것일 뿐, 피해 회사의 현금 매출금을 입금시킨 것이 아니라고 주장한다. 2. 판단 가. K이 작성한 일별, 월별 장부의 신빙성에 관한 주장에 대한 판단 살피건대, 기록에 의하면 가스 공급 사업자인 N이 '거래경험상 현실적인 잉여율은 통상 2.7% 내외이고, 극히 예외적으로 3.1% 잉여율을 보이는 경우도 있다'는 의견을 제시한 사실, 월별 장부상 K이 계산한 잉여율이 위 3.1%를 초과하는 달이 절반 정도인 사실, 일별 장부에 가스 공급자인 N에서 당해 가스가 출고된 시간보다 앞선 시간으로 입고시간이 기재되어 있는 경우가 존재하고, 공급량의 기재 역시 위 N에서 발행한 세금계산서상의 공급량과 불일치하는 경우가 존재하는 사실, 피해 회사의 2008년 출근부상 4. 1. 및 9. 13., 9. 21.에 출근도장이 찍혀있지 않음에도 불구하고 같은 날 일별 장부는 작성되어 있는 사실, K은 월별 장부를 제시하면서 '4,600만 원을 주지 않으면 횡령 증거를 세무서 등에 알리겠다'고 피고인 A을 협박하여 금원을 교부받으려고 한 범죄사실로 2014. 8. 14.경 이 법원에서 공갈미수죄로 벌금 100만 원을 선고받고 위 판결이 그대로 확정된 사실은 인정되나, 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, K이 작성한 일별, 월별 장부상 기재 중 '일별 장부상의 각 충전기별 누적판매량 및 단가'에 관한 기재는 충분히 신빙성이 있다고 판단되고, 앞서 인정된 사실들만으로 위 기재 부분의 신빙성을 탄핵하기에 부족하다 할 것이다. 1) K은 2004. 1.경부터 2014. 2.경까지 피해 회사의 안전관리자 내지 부소장(2010년경부터)으로 근무하면서 안전관리 업무 외에도 가스 충전, 충전원들의 근무 편성 및 관리, 감독 등의 충전과 관련된 전반적인 업무 역시 수행하여 왔다. 2) K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 충전원들이 작성한 마감 집계표를 보고 일별 장부상 충전기별 누적판매량을 기재한 것이지 자신이 임의로 기재한 것은 아니라고 명확하게 진술하고 있다. 3) 피해 회사의 충전기와 연결된 사무실 컴퓨터를 통하여 당일 총 판매량, 결제 유형별 매출금액, 총 매출액 등은 파악이 가능하였으나, 충전기에 연결된 신용카드 단말기에 오류가 발생하여 사무실에 설치된 신용카드 단말기로 결제한 경우 및 법인택시 기사들이 택시회사에서 지급한 쿠폰 금액을 초과하여 충전한 부분에 대하여 현금으로 결제한 경우에는 전산에 표시되지 않기 때문에, 세부적인 결제내역을 파악하기 위하여 충전원(직원 내지 아르바이트생)들로 하여금 당일 자신의 업무를 마치는 시점에 그때까지 각 충전기에 표시된 누적판매량 등을 기재한 마감 집계표 작성하도록 한 후, 매일 오전 8시를 기준으로 이를 한꺼번에 모아 피고인 D이 위 집계표상 기재와 충전기와 연결된 사무실 컴퓨터상의 전산자료와 비교·확인하여 당일 총 판매량, 각 결제유형별 매출금액 등이 기재된 일일판매량 집계표를 작성하는 과정을 통해 일별 매출 관리를 하여 왔던 것으로 보이는바, K이 위 마감 집계표를 보고 당일 각 충전기별 누적판매량을 기재하는 것이 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 4) 피고인 A 등의 주장처럼 일별 장부상 판매누적량 기재가 사실과 다르다면, 피고인 A 등 입장에서는 위와 같이 작성해 둔 각 집계표 내지 전상상의 마감 선택 집계 등의 자료를 근거로 이를 쉽게 입증할 수 있을 것임에도 불구하고, 서류들은 폐기하여 보관하고 있지 않고 전산자료는 2013. 6. 혹은 9.경 사무실 컴퓨터 하드가 망가지는 바람에 그 이전 자료들은 남아있지 않다는 이유로 이를 제시하지 못하고 있는데, 위와 같은 자료들은 회사 운영상 가장 중요한 핵심 자료들로 세무적 문제 발생 등에 대비하기 위해서라도 보관하여 둘 필요가 있을 것으로 보이고, 전산자료 같은 경우 복사본 등을 쉽게 마련해 둘 수 있었을 것으로 보이는바, 위 자료들이 전혀 남아있지 않다는 것은 납득이 어렵다. 5) 남아있는 2013. 9. 14.부터 2013. 10. 31.까지의 전산자료인 마감 선택 집계상 일일 총 판매량 및 각 충전기별 당일 누적 판매량의 기재, 2013. 11. 1. 이후 일일 판매량 집계표상 일일 총 판매량의 기재와 일별 장부상 해당 기재가 거의 일치한다. 6) 일별 장부상 월별 가스 판매 단가(원/ℓ)과 실제 판매 단가 또한 정확하게 일치하고 있는데, 이와 관련하여 피고인 A 등은 인터넷 조회를 통하여도 이를 알 수 있을 뿐만 아니라, 피해 회사가 택시회사들에게 가격변동 자료를 배포한 적이 있는데 안양토박이로 안양 지역 택시회사 사장 중 일부와 친분이 있는 O 등이 위 자료를 입수하여 K에게 전달해 주었을 가능성도 있다고 주장하고, 기록에 의하면 피해 회사의 과거 월별 판매 단가에 관한 인터넷 조회가 가능한 사실, 2008. 3.부터 2009. 1.까지 피해회사의 가스 변동가격이 기재되어 있는 문서가 존재하는 사실은 인정되나, 인터넷으로 조회되는 피해 회사의 월별 판매 단가는 일부에 불과한 것으로 보이는바, 인터넷 조회만으로는 일별 장부상 전 기간(2007. 1. - 2014. 2.)에 걸친 월별 판매 단가를 기재하는 것은 불가능하다고 보이고, 한편 피해 회사가 일별 장부가 작성된 2007. 1.경부터 2014. 2.경까지 계속하여 위와 같은 자료를 배포하였고, 위와 같은 자료들을 최대 약 10년이 경과한 현재까지 택시회사들이 보관하고 있었으며, O 등이 그 자료를 전부 입수하여 이를 K에게 전달하였을 가능성은 매우 낮아 보인다. 7) 또한 일별 장부에는 2009. 2. 28.경 거래처가 P에서 Q충전소로 변경되었다는 사실, 2013. 6. 3. 오렌지 코너쪽 바닥(보도블럭)공사가 있었다는 사실 등의 특이 사실들이 기재되어 있는데, 위 사실들은 당시 실제로 있었던 사실일 뿐만 아니라 그 내용상 해당 무렵에 기재하여 두지 않았다면 이를 사후에 따로 알아봐서 소급하여 기재하기는 어려웠을 것으로 보인다. 8) K은 이 법정에서 출근일지에 도장이 찍히지 않은 날에도 일별 장부가 기재되어 있는 이유에 대하여 '만약 기재가 되어있다면 야간근무를 한 다음날 오전 8시에 마감을 시켜주고 가면서 누적판매량을 확인하고 이를 기재한 것으로 보인다'고 진술하고 있고, 위와 같은 설명이 일응 납득이 간다. 9) 한편, K은 '24시간 근무를 하는 것이 아니기 때문에 출근을 하여 판매량과 재고량을 보고 자신이 근무하지 않은 시간에 입고된 가스가 있다고 판단되는 경우에는 가스 탱크로리 1대가 들어온 것으로 추측하여 이를 16톤으로 기재하였다고 진술하고 있고, 실제 일별 장부에도 '16,'으로만 기재된 경우가 있는바, 위와 같은 이유로 실제 입고량과 일별 장부상 입고량이 미세하게 차이가 나는 것으로 보인다. 10) 위 진술에 비추어 보더라도 K은 당일 입고된 가스의 정확한 입고시간은 중요하게 생각하지 않았던 것으로 보이고, 이에 일별 장부에도 작성 초기 3개월가량 동안만 일부의 입고량 기재 위에 시간이 기재되어 있을 뿐이며, 실제로도 재고 파악을 위하여는 당일 탱크로리를 통해 운반된 횟수와 양이 중요한 것이지 정확한 입고시간은 중요하지 않은 것으로 보이는바, 위 일부 기재되어 있는 시간이 해당 출고시간보다 빠르다고 하여 일별 장부 신빙성을 배척하기에는 부족하다. 11) 다음으로, 당일 재고량인 저장탱크 용량(%)은 피해 회사 사무실의 계기판을 통하여 알 수 있는데 K은 출근 시간이 일정하지 않았기에 자신이 출근하여 일정 시점에 확인한 재고량에 그때까지 판매된 가스량(ℓ)을 더하여 매일 오전 8시를 기준으로 한 추측 재고량을 일별 장부에 기재한 것으로 보이는바, 가스 판매 단위인 리터(ℓ)를 저장탱크 용량 단위(%)로 정확하게 환산하는 것은 불가능하므로, 그 과정에 오차가 있었을 것으로 보인다. 12) 또한 피해 회사는 가스를 공급받을 때에는 질량(kg)을 단위로 하여 공급을 받는 반면, 가스를 판매할 때에는 부피(ℓ)를 단위로 하여 판매하고 있어 일별 장부상에도 공급량은 질량(kg)으로 판매량은 부피(ℓ)로 기재되어 있고, K은 이를 기초로 월별 장부를 작성할 때 부피로 계산된 판매량에 일률적으로 0.58을 곱하여 이를 질량으로 환산한 것으로 보이는데, 공급된 가스의 부탄과 프로판의 비율 및 온도, 기압 등의 차이에 따라 밀도가 다를 수 있으므로 위와 같은 계산방법에 의한 결과 역시 오차가 있었을 것으로 보인다. 13) 위 9), 11), 12)항에서 본 바와 같은 입고량의 기재 및 오전 8시 기준 추측 재고량 계산, 판매량의 단위 환산 과정의 오차로 인하여 K이 이를 기초로 나름대로 계산한 월별 장부상 잉여율 또한 정확하다고 볼 수 없는바(K 역시 자신의 계산이 틀릴 수 있다는 점을 인정하고 있다), 전문가가 아닌 K의 위와 같은 계산상 오류로 인한 계산 결과가 이례적이라고 하더라도 그것이 곧바로 일별 장부상 각 충전기별 누적판매량과 판매단가 기재의 오류로 이어진다고 볼 수 없다. 14) K의 일별 장부 작성기간 동안 피해 회사의 각 충전기상 누적판매량은 계속하여 증가하여 왔고, 위 표시는 조작이 불가능한 것으로 보이는바, K이 일부 일자에 오전 8시가 아닌 다른 시점을 기준으로 각 충전기의 누적판매량을 기재하였다거나 일부 일자의 누적판매량 기재상 오차가 있다 하더라도 월간, 연간으로 보았을 때 실제 판매량 계산에는 영향이 없을 것으로 보인다. 나. 횡령죄의 성립에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없으며, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 나) 또한 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니며 (대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도15114 판결, 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조), 이는 합자회사의 대표사원의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 2) 판단 살피건대, 기록에 의하면 2008. 5. 9.경부터 2013. 10. 4.경까지 합계 4,626,180,000원이 피고인 A의 계좌에서 피해 회사의 계좌로 이체된 사실, 피해 회사의 회계장부상 위와 같이 입금된 금원이 피고인 A의 가수금으로 처리된 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리들에 비추어 살펴보면, 이 사건 금원은 실질적으로 피해 회사의 현금 매출금이 입금된 것으로 피고인 A 등이 공모하여 불법영득의 의사로 위 금원을 횡령하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 가) K이 작성한 일별 장부상 일일 판매량(ℓ)에 판매 단가(원/ℓ)를 곱하여 산출되는 2009년부터 2013년까지 피해 회사의 실제 매출액의 합계에서 약 35억 원 상당이 매출액 신고 시 누락되었고, 이에 해당 금원을 매출로 보아 피해 회사에 대하여 추가 법인세, 부가가치세 부과처분이 이루어졌다. 나) 피고인 A 등의 주장대로 현금 매출액을 누락 신고한 사실이 없다면, 회사를 전반적으로 운영·관리하였던 피고인 A 등 입장에서는 매출 관련 자료들을 통해 이를 쉽게 입증할 수 있을 것임에도 불구하고, 폐기하여 보관하고 있지 않고 2013. 6. 혹은 9.경 사무실 컴퓨터 하드가 망가져 그 이전의 전산자료가 남아있지 않다고 하면서 이를 제시하지 못하고 있는데, 위와 같은 자료들은 회사 운영상 가장 중요한 핵심 자료들로 세무적 문제 발생 등에 대비하기 위해서라도 보관하여 둘 필요가 있을 것으로 보이고, 전산자료 같은 경우 복사본 등을 쉽게 마련해 둘 수 있었을 것임에도 불구하고, 위 자료들이 모두 남아있지 않다는 것은 석연치 않다. 다) 피해 회사가 2009. 1.부터 2013. 6.까지 분기당 예정, 확정 신고한 정규영수증 미발행 매출액의 평균은 약 7,81,024원 상당인데, 2013. 2기 예정(2013. 7. 1. - 2013. 9. 30.) 신고 시에는 위 평균액의 약 65배에 해당하는 약 50,618,493원을, 2013. 2기 확정(2013. 10. 1. - 2013. 12. 31.) 신고 시에는 위 평균액의 약 150배에 해당하는 약 11,923,027원을 정규영수증 미발행 매출액으로 신고하였는바, 이는 다른 책임사원인 O, R 측(이하 통틀어 'O 등'이라 한다)이 2013. 9.경부터 본격적으로 경영에 관여하는 한편, 2013. 11. 1.경부터는 S을 관리이사로 근무시키면서 매출액을 관리한 결과 더 이상 현금 매출액을 누락시키지 못하고 그대로 신고한 결과로 보이고, 피고인 A 등은 이에 관하여 납득할 만한 변명을 하지 못하고 있다. 라) 피고인 A과 처인 I의 계좌(이하 '이 사건 각 계좌'라 한다)에 이 사건 금원이 입금된 시간과 피해 회사의 현금 매출 계좌에 현금 매출액이 입금된 시간이 매우 근접하고, 입금 지점 또한 G은행 안양 H지점(거래점 코드 T)으로 동일하며, 2009. 1.부터 2013. 10.경까지 평균적으로 한 달에 약 10회 정도 정기적으로 입금이 이루어지던 것이 O 등이 피해 회사의 매출 등을 관리하기 시작할 무렵인 2013. 10. 25. 이후로는 전혀 입금 내역이 없는바, 피고인 A 등이 현금 매출금을 피해 회사 계좌와 이 사건 각 계좌에 나누어 입금한 것이라는 강한 의심이 든다. 마) 피고인 A은 수사기관에서부터 이 사건 금원이 피해 회사의 매출금이 아니라 자신이 지급하여 왔던 가수금을 반제받은 것이라고 주장을 하면서도 그 가수금의 출처에 대하여는 뚜렷한 주장 내지 소명을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, I 명의 계좌로 입금된 돈에 대하여는 I로부터 돈을 빌려 자신의 돈과 함께 가수금으로 입금한 후 이를 반제받아 I 명의 계좌에 입금해 준 것이라고 주장하다가, 부부 사이에 돈에 대한 소유권 귀속이 불분명하고 위 계좌 역시 자신이 사용하는 부속통장이라고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없다. 바) 피고인 A은 피해 회사에서 받는 급여(피고인의 주장에 의하더라도 해당 기간 동안 급여의 합계는 약 8억 원에 불과하다) 외에는 고정적인 수익이 없었고, I 역시 가정주부로 별다른 수익이 없었던 것으로 보이는바, 피고인 A이 피해 회사에 이체한 약 46억 원의 돈 전부가 피고인 A이 개인적으로 마련한 자금이라고 보기 어렵고, 위와 같이 피해 회사의 누락된 현금 매출금이 포함되어 있을 가능성이 높다. 사) 더욱이 피해 회사의 가수금 계정과 피해 회사의 계좌거래 내역이 일치하지 않고, 피고인 A 등도 위 가수금 계정이 일반적인 회계처리와 다르게 처리되어 사실과 다르다고 주장하고 있어 피고인 A이 가수금으로 반제받은 금원을 확인할 수도 없는바, 가사 피고인 A이 가수금 명목으로 이체한 위 약 46억 원 중 피고인 개인 소유의 금원이 포함되어 있었다고 하더라도 이를 위와 같이 제대로 상계 정산하지 않고 지급받아 사용한 이상 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 아) 더하여 피해 회사의 가수금 계정 원장상 피고인 A에게 2009. 1. 9.경 1억 원, 2009. 3. 2.경 5억 원을 각 가수금 반제한 것으로 되어 있고 실제 위 각 금원이 피해 회사의 계좌에서 피고인 A의 계좌로 이체된 사실도 있는바, 위와 같은 투명한 방법에 의한 가수금의 반제가 가능함에도 불구하고, 이 사건 금원처럼 내역의 표시도 없이 현금으로 입금받을 만한 특별한 이유도 없다고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년 - 30년 나. 피고인 B, D : 각 징역 1년 6월 - 15년 2. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 가중영역 : 징역 3년 - 6년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 A이 합자회사인 피해 회사의 대표사원이자 업무집행사원으로서 회사를 단독으로 운영하면서 회사의 다른 사원들이 회사 경영에 관여하지 않음을 기화로 피해 회사의 자금을 성실하게 관리하여야 할 임무에 위배하여 아들이자 상무인 피고인 B 및 경리부장인 피고인 D과 공모하여 약 5년 동안 현금 매출액 중 일부를 누락시켜 피고인 A과 그 처인 1명의 통장으로 지급하는 방법으로 약 39억 원을 횡령한 것으로 범행수법 및 기간, 횡령액 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 그럼에도 불구하고 피고인 A 등이 이 법정에서까지 이 사건 범행을 인정하지 않고 피고인 A으로부터 피해 회사에 가수금 명목의 금원이 지급된 사실이 있음을 기화로 자신들의 범행을 부인하기에 급급한 등 반성의 기미가 보이지 않는 점, 그리하여 피해 회복이 전혀 이루어지지 않았고, 이에 피해 회사의 다른 사원들이 피고인 A 등의 처벌을 탄원하고 있는 점 등의 피고인들에게 불리한 정상과, 피고인 A이 설립 초기부터 피해 회사를 운영하여 오면서 회사 성장에 상당히 기여한 것으로 보이는 점, 피고인 B, D의 경우 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 크지 않다고 보이는 점, 피고인 A 등에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 피고인들에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건과 대법원 양형위원회가 제정한 양형기준의 권고 형량범위 등을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(피고인 A, 피고인 C에 대한 업무상횡령의 점) 피고인 A, C은 공모하여, 피고인 C은 2012. 11. 1.경 피해 회사의 사무실에서 신용카드 결제시스템 임대업체인 U 대표 V과 '신용카드 결제시스템 공급(임대) 계약'을 체결하면서 피해 회사가 위 W로부터 지원금을 받기로 약정하고, 2012. 12. 27. 위 U으로부터 지원금 명목으로 632,300원을 피고인 C 명의의 M은행 계좌(계좌번호 X)로 송금받아 피해 회사를 위해 이를 업무상 보관하던 중, 피고인 A의 지시에 따라 피고인 C이 이를 개인적인 용도에 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 피고인 A, C은 공모하여, 이를 비롯하여 2007. 12. 26.경부터 2013. 9. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표3 기재와 같이 합계 29,594,800원(이하 '이 사건 지원금'이라 한다)을 횡령하였다. 2. 피고인 A, C 및 변호인의 주장 피고인 A, C 및 변호인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 C이 영업을 담당하면서 F를 찾아 온 택시기사들에게 자판기 음료를 뽑아서 대접하거나 밥을 사기도 하는 등 영업비를 지출하였기에 이에 대한 보상으로 이 사건 지원금을 지급한 것이라고 주장하고 있다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C이 2012. 11. 1.경 신용카드 결제시스템 임대업체인 U 대표 V과 사이에 F 명의로 '신용카드 결제시스템 공급(임대) 계약'을 체결한 사실, 위 계약서에 신용카드 매출 건수당 50원을 F가 지정한 계좌로 지급하기로 하는 내용이 기재되어 있는 사실, 별지 범죄일람표3 기재와 같이 2007. 12. 26.경부터 2013. 9. 30.경까지 피고인 C 명의 계좌로 신용카드 결제시스템 임대업체로들부터 합계 29,594,800원이 입금된 사실, F에서 매달 판매장려금 명목의 금원이 지출되고 있는 점, 피고인 C이 F 명의 법인카드로 식대를 지급한 사실이 있는 점 등은 인정되나, 한편, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 앞서 본 사실 내지 사정만으로는 피고인 A, C이 공모하여 불법영득의 의사로 F 소유의 이 사건 지원금을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인 C은 F에 충전을 하러 온 기사들에 대한 영업활동의 일환으로 하루에도 수차례 위 기사들을 상대로 소액 현금 결재의 방식으로 음료 내지 식사 등을 제공하였던 것으로 보이는데, 위와 같은 지출의 특성상 영수증을 발급받거나 일일이 근거자료를 남겨두기는 어려웠을 것으로 보인다. 2) F의 회계장부상 매달 지출된 것으로 기재되어 있는 판매장려금 중 거래처가 택시회사로 기재되어 있는 것은 해당 택시회사에게 판매한 가스 리터당 일정 비율의 금원을 지급한 것으로 보이고, 나머지 판매장려금도 기재되어 있는 거래처 내역 및 금액상 위와 같이 소액 현금 결재에 대한 지급은 아닌 것으로 보인다. 3) 이 사건 지원금은 평균적으로 한 달 약 52만 원에 불과한 금액으로 위와 같이 피고인 C이 현금으로 지출하였을 것으로 보이는 영업비에 비해 과다한 금액이라고 보기 어렵다. 4) 또한 F 보수규정 24조(실비보상 등)에는 '대표, 임원, 직원 및 고문에 대하여는 이 규정에 의한 보수 이외에 예산의 범위 안에서 업무수행을 위해서 필요한 실비를 지급할 수 있다'고 규정되어 있고, 'F의 모든 경영권(채권, 채무 등) 일체를 대표 사원인 피고인 A에게 위임한다'는 내용이 기재된 다른 책임사원인 O, Y 명의의 각서가 존재하기도 한다. 5) 한편, F의 신용카드 결제시스템 공급에 있어서는 피고인 C이 임대업체 측과 직접 교섭하여 계약까지 체결한 것으로 보이고, 피고인 A은 수사기관에서 '계약에 관해 구체적인 내용까지는 모른다'고 진술한바 있으며, 피고인 C 역시 수사기관에서 '과거 F와 거래하던 택시기사로 안면이 있던 W의 운영자로부터 구두로 단말기를 대여 받기로 계약을 한 후 단말기를 사용하다가 다른 충전소에서는 일종의 리베이트를 받는다는 이야기를 듣고 위 운영자에게 말을 하여 월 45만 원씩을 지원받게 되었다'고 진술하였는바, 피고인 C이 임대업체 선정 및 임대계약 체결에 있어 어느 정도 영향력이 있었다고 보이고, 그렇다면 명시적인 계약서가 존재하는 위 U 이전의 임대업자의 경우 피고인 C에게 이 사건 지원금을 지급하였을 가능성도 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A, C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당 하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.