대전지방법원-2012고합579

범죄사실 피고인은 2002. 8. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 8월을 선고받아 그 형의 집행 중 2003. 8. 14. 가석방되어 2003. 9. 18. 가석방기간을 경과하였고, 2009. 8. 6. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2009. 10. 29. 위 판결이 확정되었다. 1. 기초사실 피고인은 당진시 F(지번: 당진시 G, H)에 있는 I아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 신축공사가 시행사인 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)의 부도로 인하여 중단된 상태에서 2001. 9.경 위 아파트 부지에 대한 소유권이전청구권 가등기권의 2분의 1 지분을 보유하고 있던 K과 동업계약을 체결하고, 나머지 2분의 1 지분을 보유하고 있던 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)과 위 가등기권 지분인수계약을 체결한 다음 새로운 시행사를 찾고 있었다. 그러나 피고인은 곧 K과 사이에 계약이행에 관하여 분쟁이 발생하여 민사소송을 하게 되었고, 2007. 6.경에는 L에 가등기권 지분 인수대금을 전액 지급하지 못하여 L이 K의 2분의 1 지분에 대하여 가처분을 신청하는 등 상호 분쟁을 겪게 되었다. 한편, 이 사건 아파트 부지의 당시 명의상 소유권자는 M이고, 아파트 건축허가권자는 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)였는데, 당진군청이 부지의 소유권자와 아파트 건축허가권자가 동일하지 않다는 이유로 공사중단 명령을 내리는 바람에 위 아파트 공사는 사업재개 허가를 받지 못해 진행되지 못하는 상태였고, N 등이 J으로부터 아파트 사업권을 양수하였다가 1998. 6. 16.경 N이 부도가 나 위 아파트 사업권 양도계약의 불이행 문제로 J과 사이에 수년 동안 분쟁이 있던 중 피고인이 2005. 6. 3.경 N과 공동사업약정을 체결하였으나, N에 사업권비 10억 원 중 9,000만 원만 지급하고 나머지는 지급하지 못하여 위 공동사업약정이 파기되고, 신축사업과 관련한 시공사들이 공사대금 채권을 원인으로 신축 중인 위 아파트 건물에 유치권을 행사하는 등 위 아파트는 건축허가권 및 부지 소유권과 관련하여 권리관계가 복잡하게 얽혀 있었다. 2. 피해자 E에 대한 사기(2012고합630) 피고인은 위 아파트 건축허가권 및 부지 소유권과 관련하여 권리관계가 복잡하게 얽혀 있어 조만간 위 아파트 신축공사를 재개할 만한 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 당시 피고인이 위 아파트 사업과 관련하여 투자를 받거나 차용한 채무만도 9억 8,500만 원 상당에 이르고, 위와 같은 문제로 아파트 사업을 재개하지 못한 결과 위 채무를 변제하지 못하여 채권자들로부터 고소를 당한 상태여서 당시 타인으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 가. 2006. 5. 2.경 서울 송파구 백제고분로 365(석촌동)에 있는 송파합동법률사무소에서 피해자 E(여, 58세)에게 "충남 당진군 G에 있는 부지를 경락받아 이 사건 아파트 299세대를 건설하고 있는데, 골조공사까지 되어 있는 상태로 가을까지 준공하여 분양할 예정이다. 공사자금으로 사용할 돈 4,000만 원만 빌려주면 위 아파트가 준공되는 대로 위 아파트 5동 705호에 대한 소유권을 넘겨주고 만약 이행을 못할 경우에는 현금으로 돌려주고, 이를 위해 약속어음을 공증해주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 4,000만 원을 교부받았다. 나. 2006. 5. 11.경 같은 장소에서 피해자에게 "I 아파트 공사자금으로 사용할 돈 4,000만 원을 추가로 빌려주면 위 아파트가 준공되는 대로 위 아파트 19평형 1채에 대한 소유권을 넘겨주고 만약 이행을 못할 경우에는 현금으로 돌려주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 4,000만 원을 교부받았다. 다. 2006. 6. 2.경 같은 장소에서 피해자에게 "I아파트 공사자금으로 사용할 돈 1,500만 원을 추가로 빌려주면 원금은 6개월 후에 변제하고, 이자는 8부를 주겠다. 만약 돈을 갚지 못하면 그 아파트 소형 평수 1채를 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1,500만 원을 교부받았다. 라. 2006. 6. 16.경 같은 장소에서 피해자에게 "I아파트 공사자금으로 사용할 돈 1,000만 원을 추가로 빌려주면 1개월 후에 변제하고 이자는 8부를 주겠다. 만약 돈을 갚지 못하면 그 아파트 소형 평수 1채를 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 1억 500만 원을 교부받았다. 3. 피해자 O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(2012고합579) 피고인은 제1항 기재와 같이 위 아파트 건축허가권 및 부지 소유권과 관련하여 권리관계가 복잡하게 얽혀 있었을 뿐 아니라, 아파트 공사허가권자인 N의 대표 P이 위 아파트 사업권 매도와 관련하여 피고인에게 일체의 위임을 한 사실이 없고, N이 대한주택보증 주식회사(구 주택사업공제조합, 이하 '대한주택보증'이라 한다)에 대하여 적어도 13억 5,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있었으며, 아파트 진입로 문제 등의 문제가 남아있어 피고인 마음대로 위 아파트 허가권 및 건물 소유권을 다른 사람에게 매도하더라도 이를 그 사람에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2007. 6. 25.경 인천 남구 Q건물에 있는 상호불상의 커피숍에서 피고인을 대리한 R으로 하여금 피해자 O에게 "피고인이 당진군 G, H 아파트 사업권자인 N 대표 P과 유치권자 및 채권단 대표 S로부터 모든 위임을 받았다."라는 취지의 거짓말을 하게 하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2007. 7. 4.경 인천에 있는 T 변호사 사무실에서 위 R과 '이행합의에 따른 계약금으로 5,000만 원을 대리인 R에게 지급하고, 계약시 5억 원에서 공제한다.'는 취지의 '이행각서'를 작성하게 한 후, 피해자로부터 매매약정금 명목으로 R의 우체국 계좌(계좌번호 U)로 5,000만 원을 송금받았다. 피고인은 계속하여 2007. 8. 1.경 서울 서초구 V에 있는 W 변호사 사무실 주변 상호불상의 커피숍에서 피해자를 만나 피해자에게 재차 사업권자인 N 대표 P로부터 사업권 이전에 대한 허락을 받았고 유치권 등 위 아파트에 대한 모든 채권자들의 권리를 소멸시킬 있는 것처럼 거짓말을 하였고, 피해자와 사이에 "변호사가 뭐 필요하냐. 이미 검토가 되었으니 변호사비 주지 말고 당사자들끼리 직접 계약하자."라고 하면서 '토지 및 지상권 일체 매수대금을 39억 원으로 하고, 그 중 토지비는 10억 원, 지상권, 유치권 처리비는 29억 원으로 한다. 건축허가 명의변경은 계약일로부터 15일을 초과할 수 없다. 위 매매계약상의 모든 의무이행은 계약일로부터 30일을 초과할 수 없다.'라는 내용의 매매계약서를 작성한 다음 2007. 8. 3. 피해자로부터 피고인이 경영하는 X 주식회사(이하 'X'이라 한다) 명의의 국민은행 계좌(Y)로 2억 원을 입금받았다. 피고인은 위와 같이 2회에 걸쳐 송금받은 것을 비롯하여, 2007. 7. 4.부터 2008. 6. 26.까지 사이에 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 별지 범죄일람표 순번 1 ~ 10, 12, 14 ~ 16, 18 ~ 25, 27, 28번 기재와 같이 24회에 걸쳐 위 아파트 신축사업에 대한 계약금, 중도금, 등기비용, 세금 등 명목으로 합계 1,926,784,600원을 송금받거나 현금으로 교부받은 다음, 10억 원 상당의 위 아파트 부지인 토지에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 나머지 지상권 등 권리관계를 정리하여 건물에 대한 소유권을 이전해 주거나 사업권을 이전해 주지 않아 926,784,600원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 제2항 범죄사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(판시 제2의 가.항 일시·장소에서 E으로부터 4,000만 원을 차용한 사실이 있다는 취지) 1. 대전지방법원 2012고단914 사건의 제2회 공판조서 중 증인 E, Z의 각 진술기재 1. 공정증서 사본, 약속어음, 어음공정증서 사본, 각 인증서 사본, 차용증서 사본, 이행각서 사본, 차용증 사본, 2011형제36143호 의견서 사본, 등기부등본 사본, 2004가단338537호 소유권이전청구권보전가등기권 이전 1심 대법원 판결 사본, J 대표 AA 진술조서 및 조정조서 사본, 2007가합2060호 사건진행 내역 및 조정조서 사본, N 대표 P 진술조서 및 사건경위서 사본, A, P 대질신문조서 사본 [판시 제3항 범죄사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재(O에게 판시 일시·장소에서 판시 기재와 같은 아파트 부지 및 건물, 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 등을 대금 39억 원에 매도하고, 위 매매계약에 따라 O으로부터 합계 1,288,000,000원을 지급받은 사실이 있다는 취지) 1. 제6회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. AC, AD, R, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. AE 작성의 사실확인서 1. 매매계약서, 이행각서, 거래확인증, 확인증(입금증, 영수증, 계산서전자통장 등), 토지 등기부등본(2008. 8. 7.자), L 사업자등록증(2007. 10. 18.자), L 법인 등기부등본, 판결문 등, 당진군 BB 매매대금 입금내역, 조정조서, L 법인인수 절차이행(2007. 9. 5.자), 주식회사 L 양도각서, 주식포기각서, 약정확인서(2007. 9. 13.자), 약정서 및 매매대금 수금 확인(2007. 12. 3.자), 피고인 인감증명서(2007. 11. 26.자), 영수증(2007. 9. 12.자), 통장거래내역 사본, 공동사업약정서(2005. 6. 3.자), 약정서, 수사보고서(대법원 사건검색 첨부) [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 각 수사보고(출소일자 확인보고, 판결문 사본 첨부보고), 처분미상전과 확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(E에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[O에 대한 사기의 점, 포괄하여, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 1. 누범가중 형법 제35조(위 사기죄에 대하여, 2003. 9. 18. 형의 집행이 종료된 사기죄 등의 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 2009. 10. 29. 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중, 다만 하한은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호[E은 이 사건 피해에 관하여 피고인을 상대로 민사소송을 제기하여 이미 그 집행권원(대전고등법원 2013. 11. 5.자 2013나2281 조정조서)을 가지고 있으므로, 별도로 배상명령신청을 할 이익이 없다고 인정된다] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제2항 범행에 관한 주장 1) 피고인이 판시 제2의 가.항 일시·장소에서 E에게 조만간 이 사건 아파트를 완공하여 그 중 1세대를 이전해주겠다고 이야기하고 이를 믿은 E으로부터 4,000만 원을 차용한 사실은 인정한다. 그러나 위 차용 당시 피고인은 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 이전받기 위해 N과 공동사업약정을 체결하고 이 사건 아파트 부지를 확보하기 위해 위 부지 중 1/2 지분에 관한 가등기상 권리를 가진 K과 민사소송을 진행하는 한편 이 사건 아파트 공사현장을 점유한 유치권자들과 협의를 진행하는 등 이 사건 아파트 건설사업의 재개를 위해 노력 중이었으므로 위 사업을 재개하여 위 아파트를 준공할 의사와 능력이 있었고, 위 차용 당시 피고인 및 배우자 명의로 주택 6세대를 소유하고 있는 등 차용금을 변제할 능력이 충분하였기 때문에, 편취할 의사로 E을 기망하여 위 돈을 차용한 것이 아니다. 2) 피고인은 E으로부터 판시 제2의 나. ~ 라.항 기재와 같이 돈을 차용한 사실이 없다. 나. 판시 제3항 범행에 관한 주장 1) 기망행위 및 편취 범의에 관하여 피고인이 O에게 판시 기재와 같이 권리관계가 복잡하게 얽혀있는 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물을 매도하여 그 매매대금을 지급받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 위 매매계약을 체결하는 과정에서, 이 사건 아파트 부지 및 공사 현장에 관한 복잡한 권리관계로 인하여 피고인 및 O 사이에 체결된 매매계약대로 건축허가명의변경을 15일 안에, 모든 의무이행을 30일 안에 이행할 수 없다는 사실, J이 N을 상대로 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 이전받기 위하여 주택건설계획승인 명의변경절차이행에 관한 조정을 신청하여 J과 N 사이에 'J이 N에 15억 원을 지급하고 위 사업의 건축허가권을 이전받는다.'는 내용의 조정절차가 진행 중이므로, O이 위 15억 원을 대신 지급해주어야 위 사업의 건축허가권을 이전받을 수 있다는 사실을 O에게 충분히 고지하였다. 그럼에도 O은 피고인에게 '건축허가명의변경을 15일 안에, 모든 의무이행을 30일 안에 한다.'라는 내용이 기재된 매매계약서가 필요하다면서 매매계약서에 위 내용을 기재해 줄 것을 요청하였고, 2008. 9. 16. J과 N 사이에 청주지방법원 2007가합4674호 건축주명의변경절차등 이행청구소송에서 J이 N에 15억 원을 지급하면 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 이전받을 수 있다는 내용의 조정이 성립되었다는 사실을 고지받았음에도 위 15억 원을 지급하지 않았다. 위 조정조항에 따라 J이 N의 대한주택보증에 대한 보증채무를 모두 책임지기로 하였으므로, O이 N에 지급할 위 15억 원만 지급하면 이 사건 아파트 건설사업의 잔여공사를 충분히 재개할 수 있었음에도 매매잔대금 상당인 15억 원을 지급하지 않았고, 그리하여 피고인이 O에게 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권 명의를 이전해줄 수 없었던 것일 뿐, 피고인이 편취의 범의를 가지고 O을 기망하여 매매계약을 체결한 것이 아니다. 2) 편취금액에 관하여 피고인이 O으로부터 위 매매계약에 따른 매매대금으로 12억 8,800만 원(별지 범죄일람표 순번 2 ~ 5, 8 ~ 10, 15, 16, 18, 19, 21 ~ 24, 28번)을 지급받은 사실은 있으나, 이를 초과하는 금액은 매매대금 명목으로 피고인에게 지급된 것이 아니어서 피고인의 이 사건 매매계약 체결행위와 위 돈의 교부 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 구체적으로는 다음과 같다. 가) 별지 범죄일람표 순번 1번: O이 R에게 알선 수수료 명목으로 지급한 돈으로, 위 매매계약에 따라 지급된 돈이 아니다. 나) 별지 범죄일람표 순번 6, 7번: O이 L 법인인수를 위해 지출한 비용으로, 위 매매계약에 따라 지급된 돈이 아니다. 다) 별지 범죄일람표 순번 12, 14, 20, 25, 27번: O이 AB 법무사에게 이 사건 아파트 부지의 소유권 이전에 소요되는 비용, 세금 등의 명목으로 지급한 돈으로, 이는 통상 매매계약의 매수인 측에서 부담하여야 하는 돈이므로, 위 매매계약에 따라 지급된 돈이 아니다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 '이 사건 증거들'이라 한다)을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 아파트 건설사업의 추진경과 1) 사업주체의 변경 가) J은 1996. 7.경부터 1997. 5.경까지 사업주체로서 이 사건 아파트 신축공사를 진행하던 중 자금 사정이 어려워지자 1997. 5. 26. J의 대한주택보증에 대한 국민주택기금 차용채무를 보증하였던 N 등에게 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물에 관한 권리를 양도하였는데, 그 무렵 이 사건 아파트 5개동 중 3개동은 10층 중 9층까지, 2개동은 10층 중 10층까지 골조공사가 완료된 상태였다. 나) 그 후 N은 당진군수로부터 위 사업주체를 N으로 변경하는 주택건설사업계획변경승인을 받았으나, 이 사건 아파트의 잔여공사를 전혀 이행하지 아니하다가 1998. 6. 10.경 부도가 났다. 다) J은 N의 부도로 이 사건 아파트의 잔여공사 진행이 어렵게 되자 1999. 7.경 N을 상대로 청주지방법원에 건축주명의변경절차이행 청구의 소를 제기하였고, 위 소송 계속 중이던 1999. 1. 24. 아래와 같은 내용의 조정이 성립되었다(청주지방법원 99가합2901).라) J은 2000. 6. 30.까지 N에 2억 원을 지급하지 못하여 위 조정조항에 따른 의무를 이행하지 못하였고, 2002. 10. 25. N을 상대로 청주지방법원에 '위 조정조항 4.항은 J이 2000. 6. 30.까지 돈을 지급하지 못하면, 성립된 조정의 효력이 전체로서 상실된다는 취지이다.'라고 주장하면서 건축주명의변경절차이행 청구의 소를 다시 제기하였다(청주지방법원 2002가합3164). 그러나 위 법원은 '위 조정조항 4.항은 J이 2000. 6. 30.까지 돈을 지급하지 아니하는 경우 주택건설사업계획승인에 따른 사업주체 명의변경을 구할 권원도 상실한다는 취지이다.'라고 판시하면서 J의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대한 J의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다. 2) 이 사건 아파트 부지의 소유자 변동 가) J 이 부도가 나자 J이 소유하고 있던 이 사건 아파트 부지인 충남 당진군 G, H 토지(이하 '이 사건 부지'라 한다)에 관하여 2000. 4. 17. 강제경매개시결정이 내려졌고, M는 2001. 9. 6. 위 부지를 경락받아 같은 달 8. 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 경락대금에 투자를 하였던 L과 K은 같은 날 이 사건 부지 중 각 1/2 지분에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 경료하였다. 나) 이후 K은 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권을 인수하는 과정에서 경락인 M, 투자자 L 사이에 생기자, 2004. 3. 26. 피고인에게 위 가등기에 기한 권리를 양도하고 피고인과 함께 위 사업을 진행하기로 약정하였다. K은 2004. 4. 26. 피고인과 공동으로 이 사건 아파트 신축 및 분양사업을 위해 주식회사 AF(이하 'AF'이라 한다)을 설립하여 N으로부터 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 사업주체 지위를 이전받기로 하였고, K과 피고인이 AF의 공동대표이사로 취임하였다. 다) 피고인은 K과 사이에 분쟁이 생겨 K이 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 위가등기에 기한 권리를 이전해주지 아니하자, K을 상대로 2004. 10. 20. 서울중앙지방법원에 소유권이전청구권 보전의 가등기권이전 청구의 소를 제기하여 2006. 1. 18. 승소 판결을 받았다(서울중앙지방법원 2004가단338537). 위 판결에 대한 K의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다. 한편, 피고인은 2004. 12. 10. L과 사이에 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 피고인의 가등기에 기한 권리를 L에 양도하고 이 사건 아파트 건설사업을 공동으로 시행하자는 약정을 하였으나, L의 대표이사인 AG이 사망하자 2006. 3.경 다시 L과 사이에 'L이 피고인에게 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 권리를 대금 12억 5,000만 원에 양도한다.'라는 약정을 체결하고, L에 위 대금 중 계약금 6억 5,000만 원을 지급하였다. 3) 이 사건 아파트 건축공사의 중단 가) M가 이 사건 아파트 부지를 경락받자 당진군수는 이 사건 부지의 소유자와 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권자(N)가 동일하지 않다는 이유로 공사중단명령을 하였다. 나) 이 사건 아파트의 잔여공사를 진행하기 위해서는 건설사업계획승인에 따른 사업주체와 이 사건 부지의 소유자가 동일인으로 변경되어 이에 관하여 당진시장(당진군은 2012. 1. 1. 당진시로 승격되었다)으로부터 주택건설사업계획변경승인을 받고 공사재개 허가를 받아야 한다. 나. 이 사건 아파트를 둘러싼 권리관계 1) 유치권 가) J이 부도가 나자 이 사건 아파트의 시공에 참여했던 하도급업자들은 S를 대표로 하여 채권단을 형성하고 이 사건 아파트에 관하여 유치권을 행사하였다. 나) J은 위 가. 1) 다)항 기재와 같은 조정이 성립되어 N으로부터 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권을 이전받을 수 있게 되자, 1997. 9. 23. 위 채권단과 사이에 'J은 이 사건 아파트 건설사업 시행 및 시공, 분양에 관한 일체의 권리를 포기하고, 위 사업을 채권단에게 위임한다.'라는 취지의 약정을 하였다(2012고합579 사건의 수사기록 623면). 다) J은 N을 상대로 청주지방법원에 건축주명의변경절차이행 청구소송(2002가합3164)을 제기하여 진행하던 중이던 2004. 3. 30. S 및 K과 사이에, 'K 또는 K이 지정하는 제3자에게 이 사건 아파트 건설사업에 관한 권리를 양도하기로 하고, K 또는 K이 지정하는 제3자는 J의 부도로 발생된 채권금액 중 13억 5,000만 원을 J과 채권단대표 S에게 현금 또는 사용승인 즉시 대물로 지급하기로 하며, J과 N 사이의 사업권 반환소송에서 J이 승소하는 경우에는 협의하에 K에게 그 사업권을 양도한다. K을 사업권반환소송 종결시까지 J 공동대표로 선임한다.'라는 내용의 약정(이하 '사업권 이전약정'이라 한다)을 체결하였다(2012고합579 사건의 수사기록 553~554면). K은 채권단 대표 S에게 위 약정체결의 대가로 위 약정서상 지급하기로 한 채권금액과는 별도로 2억 원을 지급하기로 하고, 약정체결일인 2004. 3. 30. 그 중 1억 원을 지급하였다(2012고합579 사건의 수사기록 555~556면). 라) K 및 피고인은 사업권 이전약정에 따라 2004. 4. 30. J의 이사로 각 취임하였고, K은 2004. 5. 3. 대표이사로 취임하여 J의 기존 대표이사 AA과 함께 J의 경영에 관여하였다. 2) 피고인과 주식회사 AH의 공동사업약정 가) 피고인은 2005. 5. 27.경 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다) 대표이사인 AD 및 AI와 사이에, '이 사건 부지 소유 및 시행, 시공 등 사업 제반업무의 권리자인 피고인은 AH와 본 공사 약정서를 작성하여 (이 사건 사업을) 공동으로 추진한다. 피고인은 AH 외 타사와의 당 사업관련 업무진행을 일체 중지하고 사업 관련 업무 일체를 AH와 처리할 것을 서약한다.'라는 내용의 약정을 체결하였다(2012고합579 사건의 수사기록 202면). AH는 같은 해 11. 30.경 피고인에게 위 약정에 따른 부지매입대금 등으로 합계 5억 2,000만 원을 지급하였다. 나) AH 대표이사 AD은 피고인이 위와 같이 부지매입대금을 지급받았음에도 부지를 매입하지 않고 위 돈을 개인적으로 사용하자 피고인을 횡령죄로 고소하였고, AH는 2007. 6. 2.경 피고인과 협의하여 이 사건 사업과 관련하여 아래와 같은 내용의 약정을 하면서 피고인에 대한 위 고소를 취하하였다(2012고합579 사건의 수사기록 205~206면).다) AH는 위 부지 및 아파트 건설사업권 양수 약정에 따라 이 사건 부지에 관한 L의 지분을 확보하기 위하여 L을 인수하기로 하고, 그 자금으로 피고인에게 2007. 7. 16. 5억 원, 2007. 7. 20. 1억 원 등 합계 총 6억 원을 지급하였다. 라) 피고인은 2007. 8. 9. L을 인수하였음에도 AH가 지정하는 자를 대표이사로 취임시키지 않고 피고인 본인이 대표이사로 취임한 후 임의로 'AH가 사업을 포기하였다.'라는 취지의 확인서를 작성하고 AB 법무사에게 송달하여 AB으로 하여금 AH로부터 받아 보관하고 있던 위 6억 원을 반환하도록 하였다. 마) 피고인은 2007. 9. 5. O에게 L법인을 대금 5억 원에 양도하였고, O이 2007. 9. 11.경 L의 대표이사로 취임하였다. 3) 피고인과 N의 동업약정 가) 피고인은 2005. 6. 3.경 이 사건 아파트 건설사업계획승인상 사업주체인 N의 대표이사 P과 사이에 아래와 같은 내용으로 공동사업약정(이하 '이 사건 공동사업약정'이라 한다)을 체결하였다(2012고합579 사건의 수사기록 351~353면).나) 피고인은 N에 이 사건 공동사업약정에서 정한 대금 10억 원 중 9,000만 원만 지급하고 나머지 9억 1,000만 원을 지급하지 아니하였다. 이후 피고인이 3개월 이내에 아파트 부지 출자의무를 이행하지 못하고 대금 지급을 하지 못함으로써, 이 사건 약정은 묵시적으로 합의해지되었다. 다) 그 후 피고인은 N 대표이사인 P에게 '이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권을 매도하지 않겠느냐.'라는 취지의 제안을 한 적은 있으나, 구체적인 금액과 내용에 관하여 논의하지는 않았다. 다. 피고인의 재산 상태 1) AK, AL로부터 금원 차용 가) 피고인은 2004. 3. 29.경 AF 사무실에서 AK에게 "분양대금을 미리 주면 이 사건 아파트 5채를 분양하여 주겠다."라는 취지로 말하여 이를 믿은 AK으로부터 위 일시경 7,000만 원, 같은 해 5. 17.경 4,000만 원, 같은 달 19.경 4,000만 원을 피고인 운영의 주식회사 AM 명의의 계좌로 송금 또는 직접 교부받아 합계 1억 5,000만 원을 지급받았다. 나) 피고인은 2004. 5. 20.경 AF 사무실에서 AL에게 이 사건 아파트 분양에 돈을 투자하라고 하고, K은 AL에게 "이 사건 아파트 부지에 대하여 M 명의로 경락받아 소유권이전등기를 해 두고 소유권이전등기청구권 가등기를 하여 놓았는데, K과 M 간에 분쟁이 있어 돈이 필요하니 1억 7,500만 원을 빌려주면 2개월만 쓰고 2개월 내에 못 갚으면 K 명의의 가등기를 AL 명의로 변경해 주겠다."라는 취지로 말하여 이를 믿은 AL로부터 같은 달 22.경 1억 7,500만 원을 교부받았다. 다) 피고인은 2004. 6. 11.경 AF 사무실에서 AK에게 "이 사건 아파트 부지에 대하여 등기이전을 하여야 하는데, 1억 원을 빌려 주면 15일 이내에 반드시 변제하겠다."라는 취지로 말하여 이를 믿은 AK으로부터 같은 날 및 다음날 합계 1억 원을 피고인의 딸인 BC 명의의 계좌로 송금받았다. 2) E으로부터 금원 차용 가) E은 Z을 통해 피고인 및 피고인이 진행하고 있는 이 사건 아파트 건설사업에 관하여 알게 되었다. 피고인은 2006. 5. 2. E에게 "이 사건 아파트를 건설하여 가을까지 준공하여 분양할 예정이니, 공사자금으로 사용할 돈 4,000만 원을 빌려주면 아파트가 준공되는 대로 위 아파트 5동 705호에 관한 소유권을 넘겨주겠다."고 이야기하여 이를 믿은 E으로부터 4,000만 원을 지급받았다. 피고인은 같은 날 E에게 '발행일 2006. 5. 2., 지급기일 2007. 5. 2., 발행지, 발행인 피고인, 수취인 E, 액면금액 4,000만 원의 약속어음'을 발행·교부하면서, 공증인가 법무법인 송파 합동법률사무소 2006. 5. 2. 증서 2006년 제786호로 위 약속어음의 공정증서를 작성·교부하였다(2012고합630 사건의 수사기록 3권 8~13면). 나) 피고인은 2006. 5. 11.경 E에게 '이 사건 아파트 299세대 중 19평(21평형) 2세대를 담보로 제공하고(견질) 4,000만 원을 E으로부터 차용하고, 그 지급기일을 차용일로부터 6개월로 함. 차용일: 2006. 5. 11., 차용인 피고인'이라는 내용의 차용증서를 작성하고, 공증인가 법무법인 송파 합동법률사무소 2006. 5. 11. 등부 2006년 제2809호로 이를 인증받아 이를 교부하였고(2012고합630 사건의 수사기록 3권 14~17면), 같은 날 E에게 '전기 차용금액은 월 4부로 정하고 매월 15일 E 계좌 제일 AN'으로 입금하기로 함'이라는 내용의 문서도 작성·교부하였다(2012고합630 사건의 수사기록 3권 18면). 다) 피고인은 2006. 6. 2. E에게 '일금 1,500만 원, 상기금액을 이 사건 아파트 299세대(신축공사) 중 1세대(19평형)를 담보로 하여 차용하고 지불기한은 차용일로부터 6개월로 하며, 만약 이행치 못할시는 담보물건의 권리를 물건양수인 AO으로 하여 양도한다. 위 차용인 및 각서인 피고인'이라는 내용의 이행각서를 작성하고 공증인가 법무법인 송파 합동법률사무소 2006. 6. 2. 등부 2006년 제3338호로 인증받아 이를 교부하였다(2012고합630 사건의 수사기록 3권 19~22면). 라) 피고인은 2006. 6. 16. E에게 '일금 1,000만 원, 상기금액을 정히 차용함. 단, 차용기간 2006. 8. 16.까지, 위 기간 내 변제하고 그 채권보증책으로 이 사건 아파트 299세대 중 1세대를 보장함. 위 차용증에 대한 공증은 한시라도 해주기로 함. 차용인 피고인'이라는 내용의 차용증을 작성·교부하였다(2012고합630 사건의 수사기록 3권 23면). 3) 피고인에 대한 사기 유죄판결의 확정 가) 피고인은 2007. 6. 20. 인천지방법원에 '이 사건 아파트 건설과 관련하여 법적분쟁이 복잡하게 진행 중인 사정을 위 AK, AL에게 제대로 고지하지 않고 이 사건 아파트의 분양대금 등의 명목으로 돈을 편취하였다.'라는 사기의 공소사실로 기소되었다(인천지방법원 2007고단2335). 나) 피고인은 2007. 10. 10. 인천지방법원에서 AK에 대한 사기죄로 벌금 2,000만 원을 선고받았고, AL에 대한 사기의 공소사실에 관하여는 무죄 판결을 선고받았다. 그러나 검사가 위 판결에 항소하였고, 피고인은 2009. 8. 6. 항소심에서 AL에 대한 사기 범행도 유죄로 인정되어 징역 1년을 선고받았고, 이에 대한 피고인의 상고가 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다. 라. O과 피고인의 매매계약 체결 1) 계약 체결 경위 가) 피고인은 2007. 6.경 이 사건 공동사업약정에 따라 N에 지급할 대금을 마련하지 못하는 등 이 사건 아파트 건설사업의 추진이 어렵게 되자 R에게 이 사건 부지 및 아파트 건설사업의 건축허가권, 건물 등의 매도 중개를 부탁하였다. 나) R은 2007. 6.경 부동산중개업소를 통해 O을 찾아가 이 사건 부지의 등기부등본, 피고인과 K 사이의 판결문, 건축허가증, 도면 등을 보여주면서 "피고인에게 이 사건 부지에 대한 권리가 있고, 이 사건 부지의 등기부등본에 있는 가압류, 압류, 가처분, 근저당권은 모두 말소할 수 있다. 피고인이 건축허가권자인 N의 대표이사 P, 채권단 대표 S으로부터 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물 등의 양도에 관한 모든 사항을 위임받았으니, 매매대금을 지급하면 이 사건 부지 및 건물 등 공사현장을 인수하여 문제없이 공사를 재개할 수 있다."라는 취지로 이야기하였다. 다) 이에 O은 2007. 6. 20.부터 이 사건 부지 등기부등본에 있는 가압류, 압류 등의 말소가 가능한지 검토하였고 2007. 6. 25.경 R의 소개로 피고인을 만났다. 이때 피고인은 O을 만나 '이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권자 N의 대표 P과 채권단 대표 S로부터 이 사건 부지 및 아파트 건설사업의 건축허가권 양도에 관한 모든 사항을 위임받았다.'라는 취지의 이야기를 하였고, O은 피고인과 매매계약하는 것을 전제로 계약서 초안을 작성하기로 하였다. 라) 그러던 중 O은 2007. 7. 3. 피고인 측의 요구로 피고인 작성의 위임장을 소지하고 있는 피고인의 대리인 R과 사이에 '2007. 7. 5.까지 이 사건 부지에 관한 매매계약을 완료하기 위한 이행합의에 따른 계약금 5,000만 원을 지급하고, 위 5,000만 원을 위 매매계약의 계약금 4억 원에서 공제한다.'라는 내용의 이행각서를 작성하였으며(2012고합579 사건의 수사기록 14면), 다음날인 2007. 7. 4. R의 은행계좌로 위 각서에 따른 계약금 5,000만 원을 송금하였다(별지 범죄일람표 순번 1번). 2) 이 사건 매매계약의 체결 피고인은 2007. 8. 1.경 R과 함께 O을 만나 N의 법인인감이 날인되어 있는 건축관계자변경신고서 및 건축주명의변경동의서, 2007. 2. 23.자 인감증명서를 제시하면서(2012고합579 사건의 수사기록 174~176면), "이제 지상권, 유치권, L과 관련하여 필요한 모든 서류가 완비되었으니, 매매계약을 체결하자."라는 취지로 이야기하고, O과 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다, 2012고합579 사건의 수사기록 11~13면).3) O의 매매대금 지급 가) O은 2007. 8. 3. 피고인에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금 합계 4억 원을 지급하였다(별지 범죄일람표 순번 2 ~ 4번). 나) O은 2007. 9. 5.경 이 사건 부지의 매수 및 아파트건설사업을 보다 효율적으로 추진하기 위해서는 당시 피고인이 대표로 있는 L을 인수하여야 한다는 피고인의 말에 따라 피고인과 사이에 L을 대금 5억 원에 양수하기로 하는 약정을 체결하였다(2012고합579 사건의 수사기록 135~136면). 다) O은 피고인의 요청으로 2007. 9. 10. 피고인 측에게 위 L 인수대금과 별도로 5,000만 원을 이체하여 주었고(별지 범죄일람표 순번 5번), 2007. 9. 11. 및 같은 달 12. 피고인 측에게 위 약정에 따라 L 인수대금 합계 5억 원을 지급하였다(별지 범죄일람표 순번 6 ~ 10번). 라) O은 2007. 9. 12. 피고인과 사이에 아래와 같이 O이 대표이사로 취임하는 L이 이 사건 매매계약에 따른 O의 권리 및 의무를 승계하기로 하는 약정을 체결하고(2012고합579 사건의 수사기록 395면), 같은 날 L의 대표이사로 취임하여 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 가등기에 기한 권리를 확보하였다.마) 피고인은 2007. 9. 12. O에게 '이 사건 부지의 매매 계약금으로 4억 5,000만 원을 지급받고, 중도금(L인수비용)으로 5억 원을 토지비로 매수인 O으로부터 지급받았음을 영수합니다. 영수금 합계 9억 5,000만 원', '7. 4. R 5,000만 원 추후 정산한다.'라고 기재된 영수증을 작성·교부하여 주었다(2012고합579 사건의 수사기록 189면). 바) O은 L 인수 후 이 사건 매매계약에 따라 피고인이 이행하여야 할 의무의 범위와 기한을 확실히 하기 위하여 피고인에게 확인서 작성을 요구하였고, 피고인은 2007. 9. 13. O에게 아래와 같은 내용의 약정확인서를 작성·교부하여 주었다(2012고합579 사건의 수사기록 146~147면).사) 이후 O은 피고인의 요청에 따라 2007. 9. 28.부터 2007. 11. 26.까지 이 사건 매매계약의 중도금 등으로 합계 437,964,600원을 지급하였다(별지 범죄일람표 순번 12, 14 ~ 16, 18 ~ 21번). 아) 피고인은 2007. 12. 3.경 O에게 '이 사건 매매계약 후 2007. 11. 26.까지 받은 금액을 아래 표와 같이 영수 확인한다.'라는 내용의 '약정서 및 매매대금 수금 확인서'를 작성하여 주었고(2012고합579 사건의 수사기록 187면), 피고인이 영수 확인한 수금내역표에는 별지 범죄일람표 순번 1 ~ 21번에 기재된 각 지급내역 및 금액이 기재되어 있다. 자) O은 피고인의 요청에 따라 2008. 1. 17.부터 2008. 6. 26.까지 이 사건 매매계약의 중도금 등으로 합계 488,820,000원을 추가로 지급하였다(별지 범죄일람표 순번 22 ~ 25, 27, 28번). 4) 이 사건 부지에 관한 O의 소유권 취득 이 사건 부지 중 각 1/2 지분에 관하여 2007. 10. 12. 피고인 및 L 명의로 2003. 10. 4.자 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, L은 2008. 4. 23. 피고인으로부터 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관하여 2004. 12. 10. 양도약정을 원인으로 한 지분전부이전등기를 경료받았다. 이로써 O은 L의 대표이사로서 이 사건 부지의 소유권을 확보하게 되었다. 마. 이 사건 아파트 잔여공사 재개가 어려운 사정들 1) 이 사건 아파트 건설사업의 사업주체 변경의 어려움 가) O은 이 사건 매매계약 체결 후 피고인으로부터 N 대표이사 P의 법인인감이 날인된 건축주명의변경동의서, 건축관계자변경신고서, 2007. 2. 23.자 인감증명서를 교부받았다. 나) 그러나 O은 당진군청에서 사업주체 변경을 위해서는 위 서류가 아닌 다른 서류들이 필요하다는 안내를 받았고, 피고인은 O의 요구에 따라 사업주체 변경에 필요한 다른 제반서류(권리이행주체 양도·양수동의서, 아파트 공사에 대한 포기각서, 채권·채무변제약정서 등)를 마련하여 주기로 약속하면서 사업주체 변경을 위하여 이 사건 매매대금 중 4억 원을 추가로 지급해 줄 것을 요구하였다. 이에 O은 2008. 6. 23. AB 법무사에게 이 사건 매매계약의 중도금 중 4억 원을 교부하면서 피고인의 제반서류 교부와 동시에 위 돈을 지급하도록 하였다. 다) 피고인은 2008. 7. 5.경 O을 만나 "N의 대표이사가 P에서 AX으로 변경되어서 5억 원을 입금해주어야 사업주체를 변경할 수 있다."라고 이야기하였다. 이에 O은 AB에게 보관시켜 놓은 돈(4억 원 중 별지 범죄일람표 순번 28번 기재와 같이 사용한 1억 3,000만 원을 제외한 나머지 2억 7,000만 원)을 반환받은 뒤 피고인의 요구와 같이 5억 원을 마련하여 2008. 7. 10. AB에게 이 사건 매매계약의 중도금 중 5억 원을 지급하면서 피고인으로부터 사업권 이전에 필요한 제반서류를 교부받음과 동시에 위 5억 원을 지급하도록 하였다. 라) 그럼에도 피고인은 위 5억 원을 지급받지 않은 채 2008. 7. 15.경 O에게 "5억 원 가지고서는 안 되고 N 대표이사 P이 15억 원을 일시불로 요구한다."라고 하면서 다시 15억 원을 교부하여 줄 것을 요구하였고, O은 피고인이 이 사건 아파트건설사업에 관한 사업주체변경에 필요한 서류를 교부받지 못함에 따라 이 사건 매매계약의 중도금 중 일부로 지급하도록 했던 위 5억 원을 반환받았다. 마) K과 피고인은 2004. 4.경부터 J의 경영에 관여하였다. J은 2007. 6. 21. N을 상대로 청주지방법원에 주택건설사업계획승인 명의변경절차이행에 관한 조정을 신청하였고, 2007. 7. 26. 조정이 불성립되어 본안소송에 회부되었는데, 2007. 10. 19. 위 법원에서 '이 사건 소송은 J과 N에 관하여 선고된 판결(청주지방법원 2002가합3164)의 기판력에 따라 청구가 이유 없다.'라는 이유로 패소 판결을 받았고 위 판결은 그대로 확정되었다(청주지방법원 2007가합3060). J은 2007. 11. 29. 다시 N을 상대로 청주지방법원에 'N이 이 사건 아파트 잔여 공사를 진행하지 않아 아파트 건축부분이 후폐해져 위 아파트를 완공하여 기여분을 정산받아야 하는 J으로서는 손해를 보고 있다.'라는 취지로 주장하면서 건축주명의변경절차등이행 청구의 소를 제기하였고(청주지방법원 2007가합4674), 위 소송 계속 중이던 2008. 9. 16. J과 N 및 조정참가인 S 사이에 아래와 같은 내용의 조정이 성립되었다(이하 '이 사건 조정'이라 한다, 2012고합579 사건의 수사기록 123면 이하).2) J의 대한주택보증에 대한 채무 변제의 어려움 가) O은 2008. 6.경 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 J의 대한주택보증에 대한 33억 원 가량의 차용원리금 채무가 존재하고 있다는 사실을 발견하고 피고인에게 이 사실을 문의하였다. 나) 피고인은 O에게 위 채무가 시효완성으로 소멸된 채무이니 걱정할 필요가 없다고 하였으나, O은 대한주택보증 담당자에게 확인한 결과 '위 채무 중 일부가 시효 완성으로 소멸하기는 하였지만, 15억 원 가량의 채무가 잔존하고, 변제시 일정 금액을 탕감받을 수 있다.'라는 사실을 알게 되었고 피고인에게 위 채무의 해결을 요구하였다. 다) 피고인은 O에게 1억 3,000만 원이면 위 채무를 해결할 수 있다고 하면서 그 지급을 요구하였고, O은 2008. 6. 26. AB에게 사업주체변경에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급하기 위해 AB이 보관하고 있던 4억 원 중 1억 3,000만 원을 피고인에게 지급해 주도록 하였다(별지 범죄일람표 순번 28번). 그러나 N의 대한주택보증에 대한 위 보증금 채무는 현재까지 해결되지 않고 있다. 3. 판시 제2항 범행에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인이 E으로부터 판시 제2항 기재 각 돈을 차용하였는지 여부 위 인정사실 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 E으로부터 판시 제2항 기재와 같이 합계 1억 500만 원을 차용한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. E은 수사기관 및 법정에서 일관되게 "피고인에게 이 사건 아파트 공사자금 등으로 2006. 5. 2. 4,000만 원, 2006. 5. 11. 4,000만 원, 2006. 6. 2. 1,500만 원, 2006. 6. 16. 1,000만 원 합계 1억 500만 원을 직접 빌려 주었다."라고 진술하였다. Z도 수사기관 및 법정에서 "E이 피고인에게 돈을 빌려주는 자리에 함께 있었고 직접 위 돈을 교부하여 주는 것을 보았다."는 취지로 진술하고 있어 E의 위 진술을 뒷받침한다. 피고인은 E에게 위 각 돈을 차용할 때마다 '위 금액을 변제기를 정하여 차용하고, 그 대가로 이 사건 아파트 1세대를 분양해준다.'라는 내용의 차용증서를 작성하여 공증해 준 사실을 인정하고 있고, 차용금을 실제로 교부받지 않은 상태에서 수차례에 걸쳐 차용증서를 작성하고 공증까지 해 준다는 것은 극히 이례적이므로, 차용증서를 작성·교부하면서 실제 돈을 지급받지는 않았다는 피고인의 주장은 선뜻 수긍할 수 없다. 피고인은 검찰에서 "E에게 차용증서를 작성해 준 것은 사실인데, 오래되어 돈을 받았는지 기억나지 않는다."라는 취지로 진술하면서 E으로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 빌린 사실을 적극적으로 부인하지는 않았다. 나. 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 2) 앞에서 본 사실관계 및 이 사건 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 객관적인 사정들, 즉, 이 사건 금전 차용 경위, 이 사건 아파트 건설사업의 진행경과, 차용 무렵 피고인의 재정 상태 등에 비추어 보면, 피고인이 조만간 이 사건 아파트의 신축공사를 재개하기 어렵다는 사정을 인식하고 있었음에도 곧 이를 재개할 수 있고 단기간 내에 차용금을 변제할 의사나 능력이 있는 것처럼 E을 기망하여 E으로부터 1억 500만 원을 차용한 것이어서 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 이 사건 금전 차용 경위 E은 수사기관 및 법정에서 일관되게 "피고인이 '이 사건 부지 및 건물을 소유하고 있는데, 아파트의 골조공사까지 되어 있는 상태라 가을까지 위 아파트를 준공하여 곧 분양할 예정이다. 공사자금을 빌려주면 이 사건 아파트 1세대를 분양해주겠다.'라는 취지로 이야기하여 4차례에 걸쳐 합계 1억 500만 원을 빌려주게 되었다. 당시 이 사건 아파트 공사현장에 가보았더니 실제로 골조공사까지 되어 있어서 곧 아파트가 준공될 것이라고 생각하고 위 돈을 빌려주었다."라고 진술하였고, Z도 수사기관 및 법정에서 대체적으로 E의 위 진술과 동일하게 진술하였는바, E의 위 진술은 Z의 위 진술에 부합하여 신빙성이 인정된다. E의 위 진술에다가 피고인이 E에게 작성하여 교부해 준 각 차용증서에 이 사건 아파트 4세대를 위 차용금에 대한 담보로 제공한다고 기재되어 있는 점, 피고인이 E에게 이 사건 아파트 분양광고 팜플릿을 제작하여 교부하였던 점 (2012고합630 사건의 수사기록 1권 193면) 등을 종합하여 보면, 피고인은 E에게 조만간 이 사건 아파트를 준공하여 분양해 줄 수 있는 것처럼 말하여 E으로부터 위 돈을 차용하였던 것으로 보인다. 이 사건 아파트 건설사업의 진행경과 이 사건 금전 차용 당시(2006년경) 이 사건 아파트 건축공사는 이 사건 아파트 부지의 소유주(M)와 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권자(N)가 동일하지 않다는 이유로 공사중단명령이 내려져 공사가 중단된 상태였다. 당시 이 사건 부지는 M 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 L과 K 명의로 각 1/2 지분에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기가 마쳐져 있었는데, 피고인은 K을 상대로 소유권이전청구권 보전의 가등기권이전 청구의 소를 제기하여 승소함으로써 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 K의 가등기상 권리는 확보하였으나, 나머지 1/2 지분에 관한 L의 가등기상 권리에 관하여는 L과 2006. 3.경 L의 위 가등기상 권리를 12억 5,000만 원에 양수하기로 하는 약정을 체결한 뒤 그 대금 중 6억 5,000만 원만 지급하고 나머지 대금을 지급하지 못하여 그 권리를 확보하지 못하였다. 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권은 이 사건 금전 차용 당시 N이 보유하고 있었는데, 피고인은 2005. 3. 6.경 N과 이 사건 공동사업약정을 체결한 뒤 자금을 마련하지 못하여 위 약정대금 10억 원 중 9,000만 원만 지급하고 나머지 돈을 지급하지 못하고 있는 상태였다. 결국 피고인이 당진군청으로부터 사업재개허가를 받아 이 사건 아파트의 잔여공사를 진행하려면 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 L의 가등기상 권리와 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 인수하여 피고인이 이 사건 부지 전체와 아파트 건설사업의 건축허가권을 모두 보유하고 있어야 하는데, 이 사건 금전 차용 당시 피고인은 N에 이 사건 공동사업약정에 따른 잔대금 9억 1,000만 원을, L에 그 권리 양수에 따른 잔대금 6억 원을 각 지급할 자력이 없었을 뿐 아니라 자금 확보 수단 또한 마련해놓지 못한 상태였던바, 당시 피고인은 조만간 이 사건 아파트의 잔여공사를 시행하여 이를 분양해주기 어렵다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인은 E에게 그러한 사정을 전혀 고지하지 않은 채 조만간 이 사건 아파트를 준공하여 분양해줄 수 있는 것처럼 말하여 이를 믿은 E으로부터 공사자금으로 합계 1억 500만 원을 차용하였다. 차용 당시 피고인의 재정 상태 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 금전 차용일 무렵 AK으로부터 이 사건 아파트 5채를 분양해주는 조건으로 1억 5,000만 원 및 아파트 분양사업에 대한 투자금으로 1억 원을 차용하고, AL로부터 이 사건 아파트 분양사업에 대한 투자금으로 1억 7,500만 원을 차용하는 방법으로 위 각 돈을 편취하였다는 혐의로 고소되어 경찰에서 조사를 받고 있었고, AH와 2005. 5.경 이 사건 아파트 건설사업을 공동으로 추진하기로 약정하고 5억 2,000만 원을 투자받았음에도 그 돈을 개인적으로 사용하였다는 혐의로 고소되어 경찰에서 조사를 받고 있었음에도, AK, AL, AH에게 위 각 돈을 반환하지 못하고 있었으므로, 이 사건 금전 차용 당시 피고인은 이미 이 사건 아파트 건설사업의 무리한 진행으로 그 재정상태가 매우 악화된 상태였다고 판단된다. 4. 판시 제3항 범행에 관한 주장에 대한 판단 가. 기망행위 및 편취 범의에 관하여 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 2) 판단 앞에서 본 사실관계 및 이 사건 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, O의 이 사건 매매계약 체결 경위, 이 사건 아파트 건설사업을 진행하지 못하고 있었던 경위, 당시 피고인의 재정 상태 등에 비추어 보면, 피고인이 O에게 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물에 대한 소유권을 이전해 줄 만한 권한이나 능력이 없는 상황에서 O로부터 이 사건 매매대금을 전액 지급받더라도 위 건축허가권 등을 이전해 줄 수 없을 가능성을 인식하였음에도, 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 이전해 줄 수 있고 유치권을 소멸시켜 이 사건 아파트 잔여공사를 재개할 수 있게 해 줄 수 있는 것처럼 O을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 교부받은 사실을 인정할 수 있고, 당시 피고인에게 편취의 범의도 있었던 것으로 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) O의 이 사건 매매계약 체결 경위 O의 진술 및 그 신빙성 검토 O은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인 및 피고인의 대리인 R이 자신에게 이 사건 건설사업계획승인에 따른 건축허가권, 건물에 대한 양도 권한이 있다고 말하여 그 말을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하였다고 진술하고 있고, O의 위 진술은 이 사건 매매계약서 및 약정확인서의 기재 내용과도 일치하므로 그 신빙성을 배척하기 어렵다. R의 진술 R은 피고인 측 인물로 경찰에서 O 때문에 이 사건 매매계약이 제대로 이행되지 않은 것이므로 O에게 책임이 있다고 피고인에게 유리한 진술을 하였다. 그런데 이러한 R도 경찰에서 이 사건 매매계약 당시 피고인이 위 건축허가권 양도에 관한 권한을 갖고 있었다는 취지로 진술하여 O의 진술에 부합하는 진술을 하였는바, R의 위 진술은 허위 개입의 여지가 적어 신빙성이 있고, O 진술의 신빙성은 R의 위 진술에 의해서도 뒷받침된다. 피고인 진술의 변천 (가) 제1회 경찰 조사(2012고합579 사건의 수사기록 79~80면) 제가 이 사건 부지에 대한 지상권, 유치권, 소유권 등 모든 권한을 행사할 수 있었다. 서류상으로는 부지 중 1/2 지분의 소유자라고만 되어 있고 건축허가권, 유치권 등도 다른 사람 이름으로 되어 있지만, 실제로는 모두 저의 소유로 제가 권한을 행사할 수 있었다. 그 근거로 확인서, 건축허가권자와의 약정서가 있다. 제가 보관하고 있는 이행약정서, 채권채무변제약정서, 포기각서, 동의서를 O에게 넘겨주면 O이 이 사건 부지에 관한 모든 권한을 행사할 수 있는데, O이 이 사건 매매계약에 따른 대금 39억 원 중 29억 원을 지급하지 않아 위 서류를 교부하지 않고 있다. (나) 제2회 경찰 조사(2012고합579 사건의 수사기록 110~111면) O에게 이 사건 부지는 이전해주었으므로, 29억 원을 받고 허가권을 O에게 넘겨주면 사업자명의변경 등이 가능하고 아파트도 건축할 수 있는데, O이 매매대금을 지급하지 않아 N 대표이사 AX이 작성한 '권리이행주체 양도·양수동의서, 아파트 공사에 대한 포기각서, 채권·채무변제약정서' 등 제반서류를 건네주지 않고 있다. (다) 제1회 검찰 조사(2012고합579 사건의 수사기록 512면) 이 사건 매매계약 체결 당시에는 P이 N의 대표였고 AX은 2008. 5.경 N 대표이사로 취임하였다가 같은 해 7. 14. 사임을 하고 P이 다시 대표이사로 취임하였다. P로부터 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 다른 사람에게 매도할 수 있다는 권한을 구두로 위임받은 상태였다. 위임관계를 문서로 남겨놓은 것은 없었다. P이 거짓말하는 것이다. (라) 제2회 검찰 조사(2012고합579 사건의 수사기록 526~527면) 이 사건 매매계약 당시 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권 양도와 관련하여 제가 가지고 있던 서류로는, 채권단 대표 S와 약정을 한 약정서가 있었다. 건축허가권은 제가 이전해주는 것이 아니고 당진군청에서 승인을 받아야 하는데, 그 당시 J과 N 사이에 건축허가권과 관련하여 민사소송이 진행 중이었기 때문에 저로서는 O에게 P로부터 이 사건 아파트 건축허가권 양도를 위임받았다는 등의 이야기를 할 만한 상황이 아니었다. 제가 소지하고 있던 권리이행주체 양도·양수동의서는 2005~2006년경 P이 작성한 것이다. (마) 제3회 검찰 조사(2012고합579 사건의 수사기록 668면) 이후 O은 2007. 6.~7.경 R을 통해서 당시 J과 N 사이에 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권 이전을 받기 위한 주택건설사업계획승인 명의변경절차이행청구소송이 계속 중인 사실을 전해 들은 상태였고, 2007. 8. 1. 저와 계약하고 나서 S를 만나 위 소송에 대해 더욱 확실히 알게 되었다. 당시 O이 위 소송에 대해 알고 있는 상태에서 저에게 조정만 해놓으면 N에 줄 돈을 준다고 했었는데, (조정이 성립되었음에도) 차일피일 미루면서 돈을 주지 않았다. N 대표 P은 지금이라도 돈만 주면 사업권을 넘기겠다고 하고 있다. (바) 신빙성 검토 위와 같이 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 O에게 N으로부터 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권 양도에 관한 권한을 위임받았다고 말하였다고 진술하다가 그 진술을 번복하여, 양도 권한을 위임받았다고 말한 적은 없고 J과 N 사이에 위 건축허가권 이전에 관한 소송이 계속 중이라는 사실을 고지해주었다는 취지로 진술을 변경하였는바, 피고인의 위와 같은 변경된 진술은 그 진술 번복의 경위 및 앞서 본 O, R의 각 진술과 배치된다는 점에서 이를 신빙하기 어렵다. 소결 위 사정들을 종합하여 보면, O은 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물의 양도 권한이 있다는 피고인의 말을 믿고 이 사건 매매대금을 전액 지급하면 이 사건 부지 및 아파트 공사현장을 이전받아 잔여공사를 재개하여 아파트 분양사업을 진행할 수 있을 것이라고 생각하고 이 사건 매매계약을 체결하여 그 매매대금을 지급하였던 것으로 판단된다. 나) 이 사건 아파트 건설사업의 진행경과 이 사건 매매계약 체결일 무렵인 2007. 6.경 이 사건 아파트 건축공사는 이 사건 아파트 부지와 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권자가 동일하지 않다는 이유로 공사중단명령이 내려져 공사가 중단된 상태였다. 당시 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권은 N이 보유하고 있었다. 피고인과 N 사이에 2005. 3. 6. 이 사건 공동사업약정이 체결되기는 하였으나, 위 약정에 '제3자에게 공개하거나 양도할 수 없다.'라고 규정되어 있어 위 공동사업약정에 따른 피고인의 지위는 O에게 승계될 수 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약 체결 당시 위 공동사업약정은 피고인의 이 사건 공동사업약정에 따른 대금 지급의무 불이행으로 이미 파기된 상태였으므로, 피고인으로서는 N이 보유한 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 O에게 양도할 권한이 없었다(P은 수사기관에서 일관되게 "피고인에게 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권 양도 권한을 위임해 준 적이 없고, 건축주명의변경에 필요한 서류를 교부해 준 적도 없으며, 피고인이 보관하고 있는 N 명의의 서류들은 2004년경 K이 P을 고소하여 구속되었을 때 합의를 위해 K에게 교부해 주었던 서류로 피고인에게 준 서류가 아니었다."라고 진술하였고, 피고인도 제2회 검찰조사부터는 N으로부터 위 건축허가권 양도에 관하여 위임받은 사실이 없다는 취지로 진술하였다). 이 사건 매매계약 체결 무렵 J이 2007. 6. 21. N을 상대로 주택건설사업계획승인 명의변경절차이행에 관한 조정을 신청하여 조정절차가 진행 중이기는 하였으나, J은 이미 2002. 10. 25. N을 상대로 건축주명의변경절차이행 청구의 소를 제기하였다가 청구기각 판결을 받은 상태였으므로, 위 조정절차에서 J에게 유리하게 조정이 성립될 가능성은 높지 않았다. 실제로 J과 N 사이에는 이 사건 매매계약 체결일로부터 1년 3개월 후인 2008. 9. 16.에야 비로소 J이 N에 15억 원을 지급하고 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 이전받기로 하는 내용의 조정이 성립되었고, 피고인은 2004. 4.경부터 J의 경영에 관여하면서 J과 N 사이의 위 건축허가권과 관련된 분쟁에 관하여 충분히 인식하고 있는 상태였음에도 O에게 이러한 사항을 고지하지 않은 채 도리어 O에게 N으로부터 위 건축허가권 양도에 관한 사항을 모두 위임받았다고 이야기하여 O을 기망하였다. 또한, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 건축허가권자 N이 대한주택보증에 대하여 최소한 13억 5,000만 원의 국민주택기금 보증채무를 부담하고 있음을 알고 있었음에도 O에게 위 사항을 고지하지 않은 채 마치 기존 건축허가권자에게 대한주택보증에 대한 국민주택기금 차용채무가 존재하지 않는 것처럼 기존 건축허가권자가 국민주택기금을 사용하지 않았음을 증명하는 서면을 교부해준다고 하였다(이 사건 매매계약서 제7조). 그런데 당시 피고인에게는 N의 대한주택보증에 대한 채무를 변제할 자력이 없었고, 이 사건 아파트 건설사업의 기존 건축허가권자의 대한주택보증에 대한 채무가 존재하는 경우 향후 O이 이 사건 아파트 잔여공사를 진행하거나 분양을 시행함에 있어서 자금을 차용하기가 어렵게 되어 사업을 정상적으로 진행하기가 어려워지는바, 피고인으로서는 N의 대한주택보증에 대한 채무 존재 여부가 이 사건 매매계약 체결에 영향을 미치는 중요한 사항임을 인식하고 있었음에도 O에게 위와 같이 말하여 기망하였던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 조정조항 제3항에서 N의 대한주택보증에 대한 보증금 채무 13억 5,000만 원을 J이 변제하기로 하였으므로 O이 위 채무를 부담하지 않고도 문제없이 이 사건 아파트 건설사업을 진행할 수 있었다는 취지로 주장하고 있으나, 당시 J은 부도가 난 이후 유치권자 등 채권단에게 13억 5,000만 원을 지급하여 주기로 한 상태로서 위 13억 5,000만 원의 채무를 변제할 만한 자력이 없었다. 따라서 O이 이 사건 조정금원 15억 원만 지급하였더라면 문제없이 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권을 이전받아 잔여공사를 진행할 수 있었다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 결국 피고인이 O에게 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물 등을 이전해 주어 O으로 하여금 문제없이 이 사건 아파트의 잔여공사를 진행할 수 있도록 해주기 위해서는 유치권 처리비용 13억 5,000만 원, 이 사건 아파트 건설사업의 건축허가권 이전비용 15억 원, N의 대한주택보증에 대한 보증금 채무 변제비용 13억 5,000만 원 등 합계 42억 원이 소요될 것으로 보이고, 진입도로 사용승낙 및 공사현장 인도까지 처리해주기 위해서는 위 금액보다 많은 돈이 소요될 것으로 보이므로, 애초부터 피고인이 O으로부터 이 사건 매매대금 총 39억 원만 지급받아서는 이 사건 부지의 소유권 이전, 가압류 등의 말소와 이 사건 아파트 건설사업계획승인에 따른 건축허가권 및 건물 등의 이전을 모두 처리해주기는 불가능하였을 것으로 판단된다. 다) 당시 피고인의 재정 상태 피고인은 N과 이 사건 공동사업약정을 체결하였으나 그 대금 중 9억 1,000만 원을 지급하지 못하는 등 이 사건 건설사업을 진행하기 어렵게 되자, O에게 이 사건 부지 및 아파트 건설사업의 건축허가권, 건물 등에 관한 권리를 매도하게 된 것이다. 또한, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 서울 AY 아파트 재건축조합 사업을 추진 중이고 X 명의의 공장을 운영 중이었으나, 위 재건축조합 사업은 투자금만 계속 들어가고 수익은 없는 상태였고, X을 운영하면서 얻은 수익으로 재건축조합 사업과 이 사건 아파트 사업 경비를 지출하는 등 별다른 수입이 없었으며, 위 각 사업과 관련하여 친인척들로부터 빌린 돈이 17억 원 정도 되었고, 그 외 10명의 사람들로부터 사업자금으로 빌린 돈이 5억 원 정도 되어, 피고인 명의로 된 집 6채도 다 처분하고 사업경비 등으로 사용한 상태였으므로, O으로부터 지급받는 매매대금 외의 자금을 투자하여 O에게 이 사건 부지 및 아파트 건설사업의 건축허가권, 건물 등을 이전해 줄 수 있는 상황은 아니었다(2012고합579 사건의 수사기록 530~531면). 라) 기타 사정 피고인은 AH와 공동사업약정을 하고 부지매입대금으로 총 11억 2,500만 원을 지급받았음에도 O과 이 사건 매매계약을 체결하였다. 또한, 피고인은 O과 이 사건 매매계약을 체결하고 그 매매대금 중 중도금까지 지급받았음에도 2008. 5.경부터 AZ 건설회사 AC 이사 등 7~8명의 사람들에게 "이 사건 부지 및 아파트 건축사업권을 약 62억~65억 원에 이전하여 주겠다. 그 중 15억 원을 우선 지급하여 주면 공사를 즉시 할 수 있도록 해주고 잔금은 공사 완료 후 받겠다."라고 하면서 제3자에게 이 사건 부지 및 아파트 건설사업의 건축허가권, 건물 등을 이중으로 매도하려고 하였다(2012고합579 사건의 수사기록 160~162, 190~195면). 위와 같이 피고인은 O 이외의 사람들에게도 이 사건 부지와 아파트 건축사업권 등을 매도하려 하거나 공동사업약정을 하였는바, 이에 비추어 보더라도 피고인에게 이 사건 아파트 건설사업에 관한 매매계약을 성실하게 이행할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 나. 편취금액에 관하여 1) 별지 범죄일람표 순번 1번: R에게 지급한 5,000만 원 앞서 본 사실관계 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, O은 피고인의 기망에 의하여 R과 이 사건 매매계약 체결을 위한 이행각서를 작성한 뒤 그 매매대금 명목으로 R에게 위 돈을 지급한 것이고, 당시 피고인에게는 위 돈을 R에게 교부되게 할 의사도 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. O은 수사기관 및 법정에서 "2007. 7. 3. R이 피고인 작성의 위임장을 가지고 있기에 R과 이 사건 매매계약 체결에 관한 이행각서를 작성하고 2007. 7. 4. R에게 계약금의 일부로서 5,000만 원을 송금하였으며, 당시 바로 피고인에게 이를 이야기하였다."라는 취지로 진술하였다. R도 경찰에서 "O으로부터 이행합의에 따른 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 피고인에게 추진비로 2,000만 원, S에게 500만 원을 교부해주었고, 나머지는 제가 교통비, 서류비, 사무실 업무비 등으로 사용하였다."라는 취지로 진술하였는바(2012고합579 사건의 수사기록 251면), 당시 피고인도 R으로부터 2,000만 원을 교부받으면서 O이 (가)계약금 명목으로 5,000만 원을 지급한 사실을 알게 되었을 것으로 보인다. 피고인은 2007. 9. 12. O에게 '피고인은 O으로부터 매매 계약금으로 4억 5,000만 원을 지급받았음을 영수한다. 7. 4. R에게 지급한 5,000만 원은 추후 정산한다.'라는 취지의 영수증을 작성하여 교부하였는데(2012고합579 사건의 수사기록 189면), 당시 피고인이 O에게 위 5,000만 원을 R에게 지급한 경위에 대하여 이의를 제기하였다는 자료가 없다. O이 2007. 7. 3. 피고인의 위임장을 소지하고 있는 피고인의 대리인 R과 '이 사건 부지에 관한 매매계약을 완료하기 위한 이행합의에 따른 계약금 5,000만 원을 지급하고, 위 5,000만 원을 위 매매계약의 계약금 4억 원에서 공제한다.'라는 내용의 이행각서를 작성하고 다음날인 2007. 7. 4. R에게 계약금 5,000만 원을 지급한 사실, 2007. 8. 1. 작성된 이 사건 매매계약서에는 계약금이 4억 원으로 정해져 있는 사실, O이 2007. 8. 3. 피고인에게 계약금으로 3억 5,000만 원이 아니라 4억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 계약금 명목으로 수수된 금액이 4억 원인지 4억 5,000만 원인지에 관하여는 의문의 여지가 있을 수 있다. 그러나 위 ~ 사정을 종합해 보면, 계약금액의 특정 문제는 별론으로 하더라도, 위 5,000만 원이 이 사건 매매대금의 일부로 수수되었다는 점에 관하여는 피고인도 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 2) 별지 범죄일람표 순번 6, 7번: AB 법무사에게 지급한 4억 원 앞서 본 사실관계 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, O은 피고인의 기망에 의하여 이 사건 매매계약을 체결한 뒤 그 매매대금 명목으로 AB에게 위 돈을 지급한 것이고, 당시 피고인에게는 위 돈을 AB에게 교부되게 할 의사도 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. O은 2007. 9. 5.경 피고인으로부터 L을 인수하여야 이 사건 부지 중 1/2 지분에 관한 L의 권리를 확보할 수 있다는 말을 듣고 피고인과 L 법인 인수절차 이행약정을 체결하고 2007. 9. 11. 및 2007. 9. 12. 피고인의 요청에 따라 별지 범죄일람표 순번 6 ~ 10번 기재와 같이 AB 또는 피고인에게 합계 5억 원을 지급하였다. 피고인과 O 사이에 작성된 L 법인 인수절차 이행약정서 제5항에는 '위 법인 인수대금 5억 원은 이 사건 매매계약의 대금에서 공제된다.'라는 취지로 기재되어 있다. 피고인은 2007. 9. 12. O에게 L 법인인수비용이 이 사건 매매계약의 중도금조로 지급되었다는 취지의 영수증을 작성하여 교부하였다. 3) 별지 범죄일람표 순번 12, 14, 20, 25, 27번: AB 법무사에게 지급한 1억 8,878만 4,600원 앞서 본 사실관계 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, O은 피고인의 기망에 의하여 이 사건 매매계약을 체결한 뒤 그 매매대금 명목으로 AB에게 위 돈을 지급한 것이고, 당시 피고인에게 위 돈을 AB에게 교부되게 할 의사도 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. O은 피고인으로부터 L을 인수하면서 2007. 9. 12. 피고인과 사이에 이 사건 매매계약에 따른 O의 권리 및 의무를 L이 승계하기로 하는 약정을 체결하였는데, 위 약정서 제2항에는 'L은 피고인이 지정한 법무사 AB에게 업무약정을 하면서 2007. 8. 1. 피고인에게 지급된 금액을 제외한 매매대금을 지급한다. L은 피고인의 지체사유로 발생된 소송변호사비, 법무사비, 소유권 관련 이전비를 우선 지급하고 그 비용처리는 피고인에게 지급할 금액에서 공제한다.'라고 기재되어 있는바, 위 규정에 따라 O은 피고인 대신 AB에게 이 사건 매매대금 중 일부를 지급한 것으로 보인다. AB도 수사기관 및 법정에서 "피고인과 O이 모든 자금을 저를 통해서 집행하는 것으로 약정하였다. 피고인과 O이 매매계약 체결시 특약사항으로 매매대금 중에는 등기비용, 법무사 수수료, 모든 비용을 총괄해서 지급하는 것으로 하였기 때문에 위와 같은 비용도 저를 통해서 집행된 것이다. O로부터 받은 돈을 이 사건과 전혀 관련이 없는 곳에 사용한 적은 없다. 피고인과 O이 서로 합의하여 위와 같이 처리해달라고 하였다. O이 피고인의 요구로 L을 인수하게 되자 피고인에게 애초 약속과 다르니 등기비를 내라고 하였다. 피고인이 등기비 등은 39억 원에서 매매대금에서 정산해도 좋다고 해서 그 비용도 매매대금으로 처리한 것이다."라고 진술하였다. 별지 범죄일람표 순번 12, 14, 20번 기재 지급내역은 피고인이 2007. 11. 26.까지 O으로부터 이 사건 매매대금으로 지급받았다고 확인한 '약정서 및 매매대금 수금 확인서'의 지급내역에 포함되어 있어 피고인도 위 지급내역 명목의 돈을 매매대금으로 처리하는 것에 동의한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 25년 2. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 범행은 아파트 건설사업과 관련하여 그 사업의 진행경과, 권리관계 등에 관하여 피해자들을 기망하고 차용금 또는 매매대금 명목으로 돈을 편취한 것으로서, 그 피해금액 합계가 10억여 원에 이르고, 피해자 O은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 또한 피고인은 이 사건 범행 이전에 사기죄로 실형을 선고받은 전력이 3회 있고, 특히 피해자 E에 대한 범행은 그 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 않고 반복적으로 사기 범행을 저지른 것이다. 따라서 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결을 받을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자 E과는 상당한 대가를 지급하고 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 별지 범죄일람표 순번 11, 13, 17번 기재 금액 편취 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제3항 범죄사실 기재와 같이 피해자 O을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고 피해자로부터 별지 범죄일람표 11, 13, 17번 기재와 같이 중도금 명목으로 합계 5,500만 원을 지급하도록 하여 이를 편취하였다. 나. 피고인의 변소 요지 O이 유치권 행사 중인 채권단 대표 S와 별도로 협의하여 소송비용 명목으로 지급한 돈으로, 이 사건 매매계약에 따라 지급된 돈이 아니다. 다. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인의 기망행위와 O의 위 돈의 지급 사이에 인과관계가 있어야 하는데, 이에 부합하는 듯한 증거로는 O의 법정진술, 피고인이 2007. 12. 3.경 O에게 작성해 준 약정서 및 매매대금 수금 확인서가 있다. O은 이 법정에서 "피고인에게 알리고 S에게 합계 5,500만 원을 지급하였다. 위 돈은 유치권 처리비로 정리하기로 피고인과 협의하였다."라는 취지로 진술하였고, 위 약정서 및 매매대금 수금 확인서에도 O이 3차례에 걸쳐 S에게 지급한 돈 합계 5,500만 원이 이 사건 매매대금으로 지급된 것처럼 기재되어 있다. 그러나 S는 경찰에서 "O으로부터 건축주 명의 반환소송 경비 명목으로 3회에 걸쳐 합계 5,500만 원을 받았다. O이 '저와 직접 계약하여 지상권(채권단 금액)을 처리하고 건축주 명의변경을 해서 사업을 하고 싶다.'라고 하여 O에게 '토지는 O이 정리하고 건축주 명의 변경과 지상권(사업권)은 제가 처리해서 O이 가져간다.'라는 약속을 하였고, O으로부터 위와 같이 소송비용을 지원받았다. 제가 O에게 피고인과 계약했으니 피고인을 통해서 진행하라고 하였으나, O이 피고인과는 토지정리만 하고 지상권은 저와 직접 거래하고 싶다고 하였다."라고 진술하였다. O도 피고인에 대한 제3회 경찰 대질 조사에서 "피고인과 이 사건 아파트 건설사업을 추진하다가 채권단 대표인 S와 직접 계약하여 소송비용을 지원해 준 것은 사실이다. 그러나 제가 먼저 제의한 것은 아니라, S가 먼저 제의하였다."라고 진술하였고(2012고합579 사건의 수사기록 318면), 피고인에 대한 제4회 검찰 대질 조사에서도 "S를 만난 것은 2007. 8. 중순경이다. S에게 돈을 준 것은 2007. 9. 18. S가 R과 함께 저를 찾아와 저희가 토지도 다 받아오고 L도 가져왔으니 공사를 할 사람으로 보인다고 하면서 자기는 연세대학교에 다니는 아들 학비도 필요하고 피고인이 매달 100~200만 원씩 주던 생활비도 이제 주지 않는다고 하소연을 했다. 저로서는 90% 공정 전체를 자기가 했다는 S와 좀 친해져서 이후 마감공사도 싸게 맡기고 하자보수 등의 문제를 풀 요량으로 돈을 주게 되었다. 첫 번째 1,500만 원 보낼 때는 피고인에게 말을 하지 않았고 두 번째 돈을 줄 때 말을 했더니 피고인이 S가 현장 점유관리를 다 하는데 O이 여유가 있어서 돈을 주니 다행이라는 식으로 말했다."라는 취지로 진술한 점(2012고합579 사건의 수사기록 693~694면)에 비추어, O은 피고인의 기망행위와는 무관하게 S의 부탁을 듣고 임의로 위 돈을 지급하여 준 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 O이 S의 부탁으로 S에게 합계 5,500만 원을 지급한 뒤 나중에 피고인과 위 돈도 이 사건 매매대금의 일부로 처리하기로 협의하였을 가능성을 배제하기 어려우므로, 피고인의 기망행위와 위 5,500만 원의 교부 사이에 인과관계가 있다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 힘들고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 별지 범죄일람표 순번 26번 기재 금액 편취 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제3항 범죄사실 기재와 같이 피해자 O을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고 별지 범죄일람표 26번 기재와 같이 중도금 명목으로 합계 5억 6,800만 원을 현금으로 지급하도록 하여 이를 편취하였다. 나. 피고인의 변소 요지 O이 이 사건 아파트 부지에 설정되어 있는 AD의 가압류 해지를 위하여 현금 5억 6,800만 원을 지출한 사실이 없다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 O 작성의 당진군 BB 매매대금 입금내역(2012고합579 사건의 수사기록 118면), O의 경찰 진술이 있다. O 작성의 당진군 BB 매매대금 입금내역에는 O이 피고인의 대납요구로 인하여 AD에게 가압류 해지비용으로 현금 5억 6,800만 원을 지급한 것처럼 기재되어 있고, O도 제2회 경찰 참고인조사에서 "2008. 5. 6. 토지 등기부에 압류 등 모든 설정이 다 해지된 것으로 알고 있었는데 AD의 5억 6,800만 원 가압류가 있는 것을 발견하고 피고인에게 해지할 것을 독촉하자 피고인이 '지상권 인수비용 중도금이 남아 있으니 5억 6,800만 원을 대납하여 AD의 위 가압류를 말소해 달라.'라고 하여 AD을 만나 합의하여 5억 6,800만 원을 현금으로 지급하고 가압류를 말소하였다."라고 진술하였다. 그러나 O은 이 법정에서 "AD에게 5억 6,800만 원을 나중에 지급하기로 하고 차용증과 약정서를 작성한 사실은 있으나 실제로 지급하지는 않았다."라는 취지로 진술하여 위 진술을 번복하였는바(O과 함께 L을 동업하였던 BA의 증언도 위와 같은 취지이다), 이에 비추어 보면 O이 AD에게 5억 6,800만 원을 지급하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.