대구지방법원-2020고합78

공소사실의 요지 피고인은 2019. 6. 17. 05:30경 대구 중구 동성로 인근 도로에서 처음 만난 피해자 B(가명, 여,20세)에게 같이 식사를 같이 하자고 말을 하고 이를 승낙한 피해자를 같은 날 06:10경 경산시 C건물 D호에 있는 피고인의 주거지에 데려가게 되었다. 피고인은 그 무렵 위 주거지 내 침대에 누워 쉬고 있는 피해자에게 다가간 다음 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 이에 피해자가 '하지 마라'고 말하는 등 거부 의사를 밝혔음에도 강제로 피해자의 가슴과 배 부위 등을 계속 만지다가 피해자가 피고인을 밀치며 '하지 마라'고 말을 하였음에도 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라탄 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하려 하였고 이에 겁을 먹은 피해자가 '할 거면 콘돔을 끼고 하라'고 말을 하자 위 주거지에 보관 중이던 콘돔을 착용한 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나, 피해자를 폭행하거나 협박하여 간음한 사실은 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자와의 성관계 당시 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사한 것을 넘어 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력를 행사하였다는 점에 관하여는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 공소사실 중 강간죄의 성립에 필요한 폭행, 즉 유형력의 행사라고 볼 만한 표현은, '피고인이 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 거부 의사를 밝혔음에도 강제로 피해자의 가슴과 배 부위 등을 계속 만지고, 피해자가 피고인을 밀치며 '하지 마라'고 하였음에도 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라탄 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하려 하였다.' 정도로 보이는데, 그 중 '갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만졌다거나, 강제로 피해자의 가슴과 배 부위 등을 만졌다'는 부분은 강제추행죄의 성립에 필요한 폭행에는 해당할 여지가 있으나 강간죄의 성립에 필요한 정도의 유형력의 행사에 해당한다고 보기는 어렵다. 그리고 '피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라탔다'는 부분도 그 문언 자체만으로는 피고인이 어느 정도의 완력을 행사하였다고 볼 수 있으나 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 것으로 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 범행 다음날 경찰에 고소장을 제출하였고, 이후 2회에 걸쳐 경찰조사를 받았으며, 이 법정에서 증인으로 나와 진술하였다. 피해자의 고소장 내용 및 이후 경찰 및 법정에서의 진술의 요지는 다음과 같다. (가) 2019. 6. 18.자 경찰 접수 고소장 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 위로 올라와 피해자의 목에 얼굴을 묻었고, 피해 자가 피고인을 뿌리쳤으나 밀려나지 않았다. 피해자는 피고인을 막을 수 없다고 판단하여 콘돔을 가지고 오라고 한 후 콘돔을 끼고 피고인과 성관계를 가졌다. 성관계 도 중 피고인이 콘돔을 빼려 하였고, 피고인이 콘돔을 빼는 소리에 놀라 피고인을 밀어내니 피고인이 다른 콘돔으로 갈아 끼웠고, 피해자가 아프다고 했지만 피고인이 묵살하여 피고인을 밀어내고 말싸움 끝에 피고인의 집을 빠져나왔다. (나) 2019. 6. 21.자 제1회 경찰 진술 피해자가 침대에서 눈을 떠보니 치마 버클은 풀려져 있었고, 팬티는 엉덩이 반 정도까지 내려가 있었다. 피해자가 피고인에게 '하지 마라'고 하며 천장을 향해 몸을 돌리자 피고인이 피해자의 팬티를 벗겼다. 피고인이 다리 사이로 들어오기에 피고인을 밀어냈다. 피고인이 피해자의 오른쪽 목옆에 얼굴을 파묻었고 피해자는 피고인의 어깨를 밀치면서 하지마라고 했으나 피고인이 밀리지 않았다. 피해자가 피고인을 강하게 밀쳐내자, 피고인은 멈추고 피해자의 뒤에 앉아서 한숨을 쉬며 "나랑 하기 싫냐?"라고하였고, 피해자는 "당연히 싫다. 이러려고 온 거 아니지 않냐?"라고 하였다. 피해자는 피고인이 무섭기도 하고 성병이나 임신도 걱정되어 피고인에게 "할 거면 콘돔을 가져오라."라고 하였고, 피고인은 콘돔을 끼우고 피해자 위에 올라타 피해자와 성관계를 하였다. 피고인이 "콘돔 빼고 하면 안 되냐. 안에 안 싸고 배에 쌀게."라고 하여, 피해자는 "안 된다. 하지 마라"고 하였고, 그런데도 피고인이 콘돔을 뺐다가 다시 콘돔을 착용하고 다시 삽입하기에 피해자가 "아프다. 하지마라"고 했다. 피해자는 짜증이 나서 피고인을 밀어냈고 피고인이 사정하기 전에 성관계를 끝내게 되었다. (다) 2019. 11. 28. 자 제2회 경찰진술 추행할 때는 폭행이나 협박이 없었고, 강간할 때는 말로 협박을 한 것은 없지만 계속 피해자를 누르고 피해자가 하지마라고 밀쳐내도 다시 반복했다. 피고인이 가슴을 만질 때부터 뿌리치고 피고인이 피해자 위로 올라 왔을 때도 밀어내고 온몸으로 거부했다. 피해자가 피고인에게 "할 거면 콘돔을 가지고 오라. "고 하였을 때 빨리 피고인이 원하는 것을 해주고 나가야겠다는 생각을 했다. 피고인의 집에서 나오기 전에 공포심이 들지는 않았다. 강간을 당할 때도 핸드폰은 계속 손에 쥐고 있었다. (라) 2020. 7. 24.자 법정진술 피고인이 팬티를 강제로 벗기고 피해자의 몸 위에 올라탄 채로 성기를 삽입하려고 하였다. 강간 당시 피고인이 피해자의 몸 위로 올라탄 채 계속 피해자를 누르고, 피해자가 하지 말라고 밀쳐내도 반복적으로 위와 같은 행위를 하였다. 피고인이 피해자의 오른쪽 목 옆에 얼굴을 파묻고 성관계를 시도하자 하지 말라고 하면서 피고인의 어깨를 밀었다. 이에 피고인이 '나랑 하기 싫냐'라고 물었고, 피해자는 빨리 끝내고 나가야겠다는 생각에 "할 거면 콘돔을 끼고 하라. "고 하였다. 피고인이 성관계 도중에 콘돔을 뺐고, 피고인이 다시 콘돔을 가져와 성관계를 하려 하자 피해자가 "아프니까 그만 하라. "고 얘기했다. 그런데도 피고인이 성관계를 하자 피해자가 발로 피고인을 밀어냈고, 피고인은 더 이상 성관계를 하지 않았다. 성관계 전후로 피고인이 피해자에게 욕설이나 폭언, 협박을 하지는 않았다. 위와 같은 고소장 기재 내용과 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용에 의하면, 피고인은 피해자가 계속해서 하지마라고 하는데도 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 다리 사이로 들어가고, 피해자가 계속 밀어내는데도 피해자의 오른쪽 목 옆에 얼굴을 파묻고 계속해서 성관계를 시도하였다는 것이고, 한편 피해자가 피고인을 강하게 밀쳐내자 피고인은 성관계 시도를 멈추고 피해자에게 '나랑 하기 싫냐'라고 물어보기도 하였고, 이에 피해자는 무섭기도 하고 임신이나 성병도 걱정되어 피고인이 원하는 성관계를 하고 빨리 나가려는 생각에 피고인에게 콘돔을 끼고 하라고 하였다. 이후 피고인이 성관계 도중에 콘돔을 빼려고 하자 피해자가 안 된다고 거부하였고, 이에 피고인이 다시 콘돔을 끼고 성관계를 하자 피해자가 아프다고 하면서 발로 피고인을 밀어냈는데, 피고인은 이후 더 이상 성관계를 시도하지 않았다는 것이다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자와의 성관계를 시도하면서 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 다리 사이로 들어가거나 피해자의 목 옆에 얼굴을 파묻는 등 피해자의 의사에 반하여 어느 정도의 완력을 사용한 것으로 볼 여지는 있으나 이를 넘어서서 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 피해자의 성적 자기결정권을 침해할 정도로 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 피해자는 피고인과의 성관계 직후 피해자의 휴대폰으로 피고인과의 대화를 녹음하였는데, 그 대화의 주요 내용은 아래와 같다. 피해자: 오빠가 자라 했을 때 내가 뭐라 그랬어. 안 잔다 그랬지. 그런데 내가 피곤해서 잠깐 눕겠다 했잖아. 그런데 오빠가 어 옷 벌길 때 내가 뭐라고 했어 하지 말라고 했지. 피고인: 응 미안 미안해 그거(택시비)는 보내줄게 그거는 그니까 만원 보내줬다. 아예 안보내준 것도 아니잖아. 미안해 내가. 내가 미안하다 안 미안하다고 안 하잖아. (생략) 피해자: 오빠 지금 못싼게 다 못한 거야? 지금 그게 할 말이야 오빠? 그럼 내가 하지말라 했을 때 안했어야지. 더 건들지 말았어야지. 피고인: 그래서 내가 미안해. 피해자: 오빠가 강제로 콘돔 없이 하려는 거 내가 오빠가 콘돔 가져오지 말라고 아 콘돔 가져오라고 안 해도 오빠 아 씨발 말꼬여. 내가 콘돔 가져오라고 얘기 안했으면 오빠 콘돔 없이 할거였잖아. 아니야? 피고인: 그래도 내가 안에다 싸지는 않잖아. 피해자: 안에다 싸진 않는게 무슨 상관이야. 오빠 계속 콘돔 빼고 싶어했잖아. 내가 언제 하고 싶어했냐고. 피고인: 그래 그것도 내가 미안하다. 니랑 하고 싶어하는 것도 내가 미안하다. 피해자: 내가 하지 말라고 했잖아. 피고인: 웅 내가 미안해. 위와 같은 피해자와 피고인의 대화 내용은 피고인이 자신의 의사에 반하여 성관계를 한 것에 관하여 피해자가 피고인을 책망하는 말을 하고, 이에 피고인이 미안하다는 취지로 답변한 것으로, 위 기재 내용만으로는 피고인이 피해자에게 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하였다는 점을 인정할 만한 내용이 없다. 피해자는 성관계 직후 피고인의 집에서 나와 택시를 타고 이동하면서 피고인에게 '한 시간이면 간다매 ㅋㅋ', 'ㅅㅂ 택시비 3~4만 원 깨지게 생겼네.', '야 지하철 타고 가면 1시간 반에서 두 시간 걸린대서 택시 탔는데 지금 4만5천원 넘어갔으니까 택시비니가 까라.', '니가 경산에서 학교까지 1시간이면 간다켔잖아.', '니 나한테 보내야 되는 만원까지해서 6만원 보내.', '니 때매 경산까지 간거잖아.'라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 그리고 피해자는 사건 다음 날인 2019. 6. 18. 새벽에 잠이 깨어 택시비를 받기 위해 피고인에게 전화를 하였으나 피고인이 전화를 차단시켜 놓아 통화를 하지 못하였고, 이에 피해자는 억울하기도 하고 괘씸한 마음도 들어 경찰에 신고를 하게 되었다. 즉 피해자는 피고인과 헤어진 후 택시비가 너무 많이 나오자 피고인 때문에 상당한 금액의 택시비를 부담하게 된 것에 화가 나 피고인에게 택시비를 송금하라는 내용의 문자를 보냈고, 다음날 택시비를 받기 위해 새벽부터 피고인에게 전화를 하였던 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 이후의 피해자의 행위 및 태도에 비추어 보더라도, 피해자가 당시 피고인으로부터 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 당하였다고 보기는 어렵다고 판단되고, 오히려 피고인이 택시비를 보내주지 않고 피해자의 전화번호마저 차단해 버리자 화도 나고 억울한 마음에 경찰에 이 사건 피해신고를 한 것이 아닌가 하는 의심마저 든다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.