수원지방법원안양지원-2014고정1078

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 안양시 동안구 D에 있는 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 실대표자로(명의상 대표: E), 건설업자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증을 대여하여서는 아니됨에도 불구하고, 2009. 10.경 위 B의 사무실에서 평소 알고 지내 온 건축사사무소 직원인 F으로부터 군포시 G, 5층 주택 신축공사(이하 그 주택을 '이 사건 주택', 그 공사를 '이 사건 공사'라 한다)를 도급받았으니 건설업등록증을 빌려달라는 부탁을 받고, 명의대여의 대가로 3,000만 원을 지급받기로 하고 위 F에게 B의 건설업등록증 등 착공신고에 필요한 서류 일체를 교부함으로써 2009. 10. 30.경부터 2010. 5.경까지 F, 무면허 건축업자인 H으로 하여금 B의 명의를 사용하여 위 건설공사를 시공하게 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피고인의 대표자인 위 A가 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, H, I의 각 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. K, L, M, N의 각 사실확인서 1. 공정별대차대조표, 공정별공사비내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 건설산업기본법(2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제21조 제1항(벌금형 선택) 피고인 B: 구 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 실질적으로 관여할 의사로 이 사건 공사를 수급하였고 실질적으로 시공 과정에 관여하였는바, H에게 B의 명의를 대여한 것이 아니다. 2. 관련 판례 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위(이하 '명의대여'라 한다)"란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사 시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 등 참조). 그리고 같은 법 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 등 참조). 3. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사정들을 알 수 있다. J는 이 사건 주택을 신축하려고 매제인 H에게 건축을 맡겼다. 그런데 150평 이상의 건축물을 시공하기 위해서는 종합건설면허가 있어야 하는데 H은 종합건설면허가 없었고, 이에 H은 고등학교 후배인 F을 통해 종합건설면허를 보유하고 있는 피고인 B을 소개받았다. H은 피고인 B의 실질적 대표인 피고인 A에게 5,600만 원에 면허대여를 해달라고 부탁하였다. 이에 대하여 피고인 B 측에서는 전체 면허대여는 어렵다는 답변을 하였던 것으로 보인다(구체적인 답변 내용에 관해서는 H, F 등의 진술이 약간 불분명하다. 피고인들은 전체 면허는 안된다고 하고 일정 부분 참여하기로 하면서 세금 등의 명목으로 3,000만 원을 받기로 하였다고 주장하는 듯하다). 이 사건 공사의 착공신고 당시 피고인 B의 건설업등록증 등이 관할 관청에 제출되었다. 그리고 이 사건 공사 중 토목공사가 시작되어 약 3개월 동안 진행되었는데, 토목공사는 피고인 B의 관여 없이 H이 직접 진행하였다. H은 토목 관련 분야만 알고 건축과 관련된 철근, 레미콘 등의 섭외나 조달은 잘 몰랐던 상태였고, 이 사건 공사 중 토목공사가 진행된 후인 2010년 4월경 골조 공사를 진행할 때 F이 관여하게 되었다. F은 피고인 B의 직원으로서 관여한 것이라고 진술하지만, F은 H에게 위 피고인을 소개해준 당사자로서 착공 당시 O건축사무소에서 일하고 있던 사람이었고, H은 '(F에게) 공사 총감독식으로 와서 있으라고 부탁하고 술자리에서 공사가 끝나면 1억 원 정도를 준다고 이야기하였다'고 진술하며, F의 진술에 따르더라도 '(B 측에서) 일이 잘 풀리면 정식으로 들어오라며 현장에서 일을 보다가 준공 3개월을 남겨 놓고 (피고인 B의) 이사로 등록을 하였다'는 것이므로, F이 피고인 B의 단순한 직원으로 관여하였다고 단정할 수 있을지 의문이다. 그리고 F 이외에 당시 피고인 B의 직원은 사무실에서 근무하던 I 1명이었던 것으로 보이는데, I는 F이 현장에서 보내주는 자료를 받아서 형식적인 신고서 등의 작성 업무만 한 것으로 보인다. J와 피고인 B 사이에 작성된 공사계약서는 모두 착공계를 제출하거나 은행 대출 목적으로 작성된 것에 불과하고, 정식 계약서는 존재하지 않는다(증 제1호증 판결문 참조). 피고인 B은 J를 상대로 이 법원 2013가합5911호로 이 사건 공사와 관련한 공사대금 청구 소송을 제기했는데, 그 소송에서 피고인 B은 '면허를 대여함과 동시에 공사를 도급받았다'고 주장하였고, 이에 대하여 J는 '면허를 대여하였을 뿐 공사를 수행한 바 없고, 면허대여비 이외에 공사대금을 송금한 것은 종합건설업 면허가 있는 피고인 B을 거쳐 하도급업체들에게 공사대금을 지급하기 위한 것이었다'고 주장하였다. 그리고 피고인 B은 J로부터 받았던 돈 중 일부는 약정하였던 면허대여비 5,600만 원에 이미 충당되었다고 주장하였고, 이 부분 주장이 법원에 받아들여져 결국 피고인 B은 J로부터 면허대여비 명목으로 5,600만 원을 받은 것으로 정산이 되었다(다만 1심 판결에 대하여 당사자들이 모두 항소하여 항소심 계속 중이어서 아직 위 판결이 확정된 상태는 아니다). H이 정리한 공정별 대차대조표, 공정별 공사비 내역서에도 모두 면허대여비 명목으로 5,600만 원이 책정되어 있다. 피고인 B은 J로부터 기성고에 따른 기성금을 수령한 것이 아니고, 그때그때 필요한 돈을 여러 차례 위 피고인 명의 계좌로 송금받았던 것으로 보인다. 이 사건 공사에 관한 여러 하도급계약이 피고인 B 명의로 체결되었던 것으로 보이나, 이는 이 공사의 시공이 형식적으로 위 피고인 명의로 이루어지기 때문에 그와 같이 계약서가 작성되고 법률관계가 형성된 것으로 보이고, 앞서 본 민사소송 결과에 따르면 결국 피고인 B이 하도급업체들에게 부담하는 공사대금을 그대로 J가 피고인 B에 지급하는 내용으로 정산이 이루어진 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, J나 H은 종합건설면허가 필요하여 피고인 B을 끌어들였던 것으로서, 피고인 B이 이 사건 주택의 신축공사에 실질적으로 관여할 의사로 이를 수급하였거나 그 공사에 실질적으로 관여하였다고 보기는 어렵다고 판단되므로(이 사건 공사의 초기 단계인 토목공사를 H이 진행할 당시 피고인 B이 전혀 관여하지 않았던 것은 분명해 보인다), 피고인 B은 H 등에게 그 상호를 사용하여 이 사건 공사를 시공하게 하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.