서울중앙지방법원-2023고합473

범죄사실 1. 피고인과 피해자의 관계 피고인은 피해자 B의 언니 C의 딸로서 피해자의 이종조카이고, 피고인은 서울 서초구 D에 있는 피해자 소유의 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’)의 준공 무렵인 1996년경부터 2020. 12. 하순경까지 피해자로부터 이 사건 빌라 10세대에 대한 건물 관리, 임대차계약의 체결, 보증금 관리 등의 업무를 위탁받아 수행하면서, 위 보증금 등을 피해자 및 피해자의 남편 E 명의의 은행 계좌로 송금받아 이를 관리하였고, 이 사건 빌라의 지하 F호에 거주하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령) 피고인은 2016. 3. 31.경 이 사건 빌라 G호에 대하여 2014. 2. 6.부터 임대차보증금을 85,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하고 거주해 오던 임차인 H와 임대차계약을 갱신하면서 임대차보증금을 12,000,000원 증액한 97,000,000원으로 정하여 임대차계약을 다시 체결한 다음, 같은 날 위 H로부터 임대차보증금 증액분 12,000,000원을 피해자 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 이를 피해자를 위해 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 같은 날 위 12,000,000원 중 11,800,000원을 피고인 명의의 J은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금하여 이를 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 2001. 7. 22.경부터 2020. 10. 21.경까지 이 사건 빌라의 10세대(K호, L호, M호, N호, O호, P호, G호, Q호, R호, S호)에 대해 임대차계약을 체결하면서 임차인들로부터 기존 임대차계약의 보증금보다 증액된 보증금을 지급받고도 이를 피해자에게 고지하지 아니하고 임의로 피고인의 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 합계 911,000,000원을 횡령하였다. 3. 사문서위조 피고인은 제2항과 같은 방법으로 이 사건 빌라에 대한 임대차보증금 증액분을 횡령해 오던 중 B로부터 이 사건 빌라의 임대차보증금 총액에 대한 확인을 요구받게 되자 횡령 사실이 발각되지 않도록 하기 위해 임대차보증금이 거짓으로 기재된 각 임차인 명의의 임대차계약서를 위조하여 이를 B에게 행사하기로 마음먹었다. 가. 2016. 9.경 범행 피고인은 2016. 9.경 피고인의 주거지인 이 사건 빌라 F호에서, 사실은 이 사건 빌라 K호에 관하여 임대인 B와 임차인 T 사이에 2016. 2. 20. 임대차보증금을 60,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하였음에도 불구하고, 위 임대차계약서의 보증금 부분에 ‘35,000,000원’으로 기재된 종이를 오려 붙여 복사하는 방법으로 임차인 T 명의의 ‘부동산 다가구 전세 계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2.의 순번 1~10 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 각 임차인 명의의 ‘부동산 다가구 전세 계약서’ 10매를 위조하였다. 나. 2020. 12. 14. 범행 피고인은 2020. 12. 14. 피고인의 주거지인 이 사건 빌라 F호에서, 사실은 이 사건 빌라 K호에 관하여 임대인 B와 임차인 T 사이에 2018. 3. 5. 임대차보증금을 68,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하였음에도 불구하고, 위 임대차계약서의 보증금 부분에 ‘38,000,000원’으로 기재된 종이를 오려 붙여 복사하는 방법으로 임차인 U 명의의 ‘부동산 다가구 전세 계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2.의 순번 11~16 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 각 임차인 명의의 ‘부동산 다가구 전세 계약서’ 6매를 위조하였다. 4. 위조사문서행사 가. 2016. 9.경 범행 피고인은 2016. 9.경 B의 자택인 서울 성북구 V, W호에서, 보증금 관리 현황을 문의하는 B에게 제3의 가.항과 같이 위조한 ‘부동산 다가구 전세 계약서’ 10매를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 나. 2020. 12. 15. 범행 피고인은 2020. 12. 15. 위 가.항 기재 B의 자택에서, 보증금 관리 현황을 문의하는 B에게 제3의 나.항과 같이 위조한 ‘부동산 다가구 전세 계약서’ 6매를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. X에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 의견서, 진술서 1. 각 임대차계약서, 등기사항전부증명서, 사문서위조 내역 및 위조한 임대차계약서, E 명의 계좌거래내역, B 명의 계좌거래내역, Y은행 계좌거래내역, I은행 계좌거래내역, J은행 계좌거래내역 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조( 각 2016. 9.경 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 별지일람표 2. 순번 10 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 각 2020. 12. 15. 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 별지일람표 2. 순번 16 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인과 피해자는 이모와 조카 사이로서 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)죄는 친족상도례에 의해 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 피해자가 적법하게 고소하였다는 사실이 입증되지 않았으므로 이 부분 공소는 기각되어야 한다. 나. 피해자의 고소가 있었다 하더라도, 그 이후 피해자의 상속인인 X, Z가 2023. 1. 31. 처벌불원서를 제출하여 그 고소가 취소되었으므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 고소 사실이 입증되지 않았다는 주장에 관하여 1) 관련 법리 가) 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지이다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결 참조). 나) 친고죄에서 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시이고, 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 처벌을 요구할 사실상의 의사능력이 있는 상태에서 피고인을 고소할 의사, 즉 ‘수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 피고인의 처벌을 구할 의사’로써 고소대리권을 대리인{법무법인(유한) AA, 이하 ‘대리인’이라고만 한다}에게 수여하였고, 이에 따라 대리인이 피해자를 대리하여 2021. 2. 8. 피고인을 적법하게 고소한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 2021. 2. 8. 자로 수사기관에 제출된 이 사건 고소장(증거목록 순번 1)에는 ‘고소인: B, 고소인의 진술대리인: X(고소인의 아들), 위 고소인의 대리인 법무법인(유한) AA’로 기재되어 있다. 한편, 위 고소장에 첨부된 고소대리 위임장(증거목록 순번 60)에는 피해자가 2021. 2. 3. 대리인에게 고소 대리를 위임하였다는 내용이 기재되어 있고, 위 위임장에는 피해자가 사용하던 인장이 날인되어 있다. 나) 피해자는 위 고소 당시 84세의 고령이었고, 위암 등으로 거듭된 수술 및 항암 치료를 받아 거동이 불편한 상태였으며, 그와 같은 병환으로 코로나19 백신을 접종하지 못하여 외출이 힘든 상황이었기 때문에 직접 고소하거나 고소 이후 수사기관에 출석하여 진술하지는 못하였던 것으로 보인다. 다) 이와 관련하여 위 고소로부터 약 5개월 이후인 2021. 7.경 피고인 명의의 자필 의견서(증거목록 순번 30)가 수사기관에 제출되었는데, 위 의견서의 필체는 피해자가 피고인에게 쓴 손편지(증거목록 순번 62)의 필체와 동일하며, 피고인도 위 편지의 필체가 피해자의 필체임을 인정하고 있는 점에서 위 의견서는 피해자가 직접 작성하여 수사기관에 제출한 것으로 보인다. 위 의견서의 내용은 ‘피고인으로부터 판시 범죄사실과 같은 범행을 당했으며, 피고인을 도저히 용서할 수 없다’는 취지로, 피해자가 자필로 이 사건 범행 배경과 범행 전후에 걸친 경위를 비교적 구체적으로 기재하였다는 점에 비추어 보면 피해자는 당시 병환으로 거동이 불편하기는 하였으나 피고인의 처벌을 요구할 의사능력이 있었다고 인정할 수 있다. 나아가 피해자는 2021. 8. 23. 위와 동일한 내용의 진술서(증거목록 순번 45)를 작성하여 2022. 10. 25. 수사관에게 다시 제출하는 등 고소대리인의 고소 이후에도 지속적으로 수사기관에 범죄사실을 알리며 피고인의 처벌을 구하는 의사를 표시하였으므로 이 사건 고소가 피해자의 의사에 기한 것이라는 점을 충분히 인정할 수 있다. 나. 고소가 취소되었다는 주장에 관하여 1) 관련 법리 고소권은 소송법상의 권리로서 일신전속적 성질을 지닌다. 따라서 이를 타인에게 상속하는 것은 허용되지 않고, 피해자가 고소를 제기한 후 사망한 경우에 피해자의 상속인이라 하더라도 이미 피해자가 제기한 고소를 취소할 수 없으며(대법원 1969. 4. 29. 선고 69도376 판결 참조), 이는 재산죄와 관련한 고소라 하더라도 달리 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 형사소송절차에 관한 규정을 해석ㆍ적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적 의미에 충실한 해석이 필수적이고, 특히 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권ㆍ형벌권 발동의 기본전제가 되므로 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다고 할 것인데(대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 판결 참조), 형사소송법상 피해자가 고소한 후 사망하였을 때 그 상속인이 피해자가 제기한 고소를 취소할 수 있다는 아무런 규정이 없다. 나) 오히려 형사소송법 제225조 제2항은 범죄로 인한 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다고 규정하여, 피해자와 일정한 신분 관계에 있는 사람에게 피해자와는 별도로 고유의 고소권을 부여하고 있고, 위 제225조 제2항 단서는 이와 같은 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여 행사하지 못하는 것으로 규정하고 있다. 이에 비추어 보면, 피해자의 상속인 등 피해자와 일정한 신분관계에 있는 자는 피해자의 고소권과는 별도의 고유한 고소권을 행사할 수 있을 뿐, 피해자의 지위나 고소권 자체를 승계받는다고 볼 수 없고, 피해자가 고소권을 행사하여 명시적으로 처벌의사를 밝힌 후 사망한 경우에는 피해자의 의사에 반하여 고소를 취소할 수도 없다고 보는 것이 타당하다. 다) 변호인의 주장과 같이 재산죄로 인한 피해자의 상속인으로서는 그 범죄로 말미암아 상속분이 일정 정도 감소할 위험성이 발생하기는 하나, 이는 사실상의 이해관계에 해당하는 것일 뿐 이러한 사정만으로 상속인이 피해자의 고소권을 그대로 승계한다거나 재산범죄에 있어 상속인에게 고소취소권이 부여되어야 한다고 볼 수는 없다. 오히려 고소권이 상속인에게 그대로 승계된다고 보면, 다수의 상속인이 존재할 경우 고소권의 승계 범위, 그 행사의 방법 등이 불명확하게 되어 법적 안정성을 해할 가능성이 높다. 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피해자의 상속인인 Z, X이 형사조정절차에서 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였고 그 의사표시가 고소의 취소에 해당한다 하더라도 이는 이미 피해자의 대리인을 통하여 이루어진 이 사건 고소에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 제2범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 다. 제3범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼6년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년 8개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년 친족간의 신뢰 관계를 이용하여 20년 이상의 장기간에 걸쳐 범행을 계속한 점, 이 사건 범행으로 피해자로부터 편취한 금액이 합계 9억 1,100만 원에 이르는 큰 금액인 점, 합의 이후에도 상속인 중 Z가 지속적으로 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다. 반면, 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 이 사건 범행을 대체로 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 20년이 넘는 오랜 기간 동안 별도의 보수를 받지 않고 피해자 소유의 이 사건 빌라를 관리하고, 피해자의 일상생활을 도우며 지냈던 점, 위 기간 중 수시로 피해자 가족들에게 상당한 금액을 이체하고 이 사건 빌라와 관련한 관리비용도 지출하였던 것을 고려할 때 이 사건 횡령으로 인한 피해액 전부가 피고인에게 귀속되었다고 보기는 어려운 점, 형사조정절차에서 피해자의 상속인들에게 3억 5,000만 원을 지급하고 합의하였던 점, 피고인에게 부양할 가족이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이와 같은 사정들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.