광주지방법원해남지원-2016고단408

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 8. 11. 광주지방법원 해남지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 8. 19. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2008년경부터 2014년경까지 전남 완도군 C에 있는 건설폐기물 처리업체 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)을 운영하였고, 현재 E에 있는 유한회사 F(이하 'F'이라 한다)을 운영하는 사람이다. 피고인은 2015. 3.경 피해자 회사 부지에 있는 피해자 회사 소유인 시가 합계 295,300,000원 상당의 건설폐기물 처리기계 1차 조크라샤(JAW CRUSHER), 2차 조크라샤(JAW CRUSHER), 스크린 선별기(VIB SCREEN), 벨트 컨베이어(BELT CONVEYOR) 및 분리시설, 전기시설(이하 '이 사건 기계·기구'라 한다)을 100톤 크레인을 이용하여 F 부지로 실어 가 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I의 각 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 건설폐기물 중간처리업 허가증(주식회사 D), 감정평가명세표, 사업자등록증, 판결문,주주전원의 서면 결의서, 등기사항전부증명서(주식회사 D), (기계기구) 감정평가명세표, 통지서(나주신협), 해당 기계에 대한 명칭 및 설명, 주식회사 D 소유권 이전 관련서류, 건설폐기물 중간처리업 허가증(유한회사 F), 견적서 1. 기계 사진, 사진용지, 주식회사 D 기계 사진, 유한회사 F 기계 사진 1. 수사보고(주식회사 D 공장사진 첨부) 1. 판시 전과 : 조회결과서, 수사보고(판결문 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 범죄사실 첫머리의 2016. 8. 19. 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 절도죄 상호간) 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 2015. 3.경 피해자 회사의 부지에 있던 이 사건 기계·기구를 100톤 크레인을 이용하여 F의 부지로 실어 간 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 2011. 7. 21.경부터 2012. 3. 20.경까지 피해자 회사 명의로 J으로부터 약 4억 5,000만 원을 차용하였고, 이를 담보하기 위해 2012. 3. 20.경 위 기계·기구에 대한 매도담보계약서(수사기록 107쪽, 이하 '이 사건 매도담보계약서'라 한다)를 작성하여 위 기계·기구를 J에게 매도담보로 제공하였으며, 이에 따라 위 일시경 J이 위 기계·기구의 소유권을 취득하게 되었는바, 2015. 3.경 위 기계·기구의 소유자는 피해자 회사가 아니라 J이었다. 그런데 피고인은 소유자인 J의 동의를 받고 이 사건 기계·기구를 취거해 갔는바, 이러한 피고인의 행위는 절도죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 이 사건 매도담보계약서의 작성시기 및 J의 매도담보권 취득 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사의 법인 등기부상 피고인은 2012. 1. 9.경 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다가 2012. 12. 16.경 사임하면서 다시 피해자 회사의 감사로 취임한 사실, 피해자 회사의 직원이던 K은 2012. 12. 16.경 피해자 회사의 대표이사로 등기된 사실, 위와 같은 등기에도 불구하고 피고인이 2008년경부터 2014. 9.경까지 실질적으로는 피해자 회사를 경영한 사실, 그러나 M와 G가 2014. 9.경 피해자 회사의 경영권을 실질적으로 인수한 후 2014. 9. 18. 임시주주총회를 개최하여 당시 대표이사로 등기되어 있던 K과 감사로 등기되어 있던 피고인을 해임하였고, 이에 따라 피고인은 피해자 회사에 대한 실질적 경영권을 상실한 사실, 위 임시주주총회 결의에 대해 피고인은 광주지방법원 해남지원에 그 부존재확인 및 취소소송을 제기하였으나 2015. 10. 28. 패소하였고 2015. 11. 21. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 2) 한편, 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 피고인 및 J은 이 사건 매도담보계약서를 2012. 3. 20.경이 아닌 2014. 12. 초경에 작성하였음에도 그 작성일자를 2012. 3. 30.로 소급하여 허위로 기재한 것으로 판단되고, 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인은 2014. 9.경 이후에는 피해자 회사의 형식적·실질적 경영권을 상실하여 피해자 회사 소유의 물건에 대해 매도담보계약을 체결할 아무런 권한이 없었던 것으로 보이는바, 피고인이 2014. 12. 초경 피해자 회사의 명의로 작성한 위 매도담보계약서는 권한이 없는 사람이 작성한 것으로서 무효이다. 따라서 J이 이 사건 매도담보계약서에 기재된 내용대로 이 사건 기계·기구에 대한 매도담보권을 취득하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 증인 H는 이 법정에 출석하여 "이 사건 매도담보계약서는 M와 G가 2014. 9.경 피해자 회사를 인수한 이후에 F에 건축폐기물 처리 기계 등이 필요하여 피고인이 법무사의 조언을 받아 허위로 작성한 것이다. 피고인으로부터 그와 같은 내용을 들었고, 피고인이 위와 같은 내용을 '너만 알고 있어라'고 말했다."라고 진술하였고, 증인 I은 "J이 2014. 12. 9.경 이 사건 매도담보계약서와 같은 내용의 매도담보계약서를 사진으로 찍어 저에게 문자로 보내주면서 '피해자 회사의 기계·기구 등에 대해 2012년경으로 소급해서 매도담보계약서를 작성할 텐데 효력이 있느냐'는 취지로 물어보았다. 제가 '2014년에 작성된 것의 작성일자를 2012년이라고 하면 누가 믿어주느냐'고 물어보자, J은 '피고인이 2012년경 수협에서 대출심사를 받으면서 제출한 법인임감증명서가 있으니까 괜찮다'고 답변하였다."라고 진술하였다. 그런데 위 각 진술은 그 진술이 구체적이고 일관성이 있고, J이 이 법정에 출석하여 한 최초의 진술, K의 경찰에서의 진술, 위 증인들과 피고인, J과의 관계, 위 증인들의 진술경위 및 진술태도 등에 비추어 볼 때 신빙성이 있다. 반면, 증인 N은 이 법정에 출석하여 "이 사건 매도담보계약서와 같은 내용인 2012. 1. 19.자 매도담보계약서를 2012. 1. 19.에서 일주일이 안 된 시점에 피고인으로부터 직접 받았다. 피고인으로부터 위 매도담보계약서를 받을 당시 J의 도장이 날인되어 있었다."라고 진술하였고, 증인 J은 2017. 6. 22. 이 법정에 출석하여 "2012년경에 피고인으로부터 이 사건 매도담보계약서의 초안을 받았다. 아버지인 N이 피고인으로부터 2012. 1. 19.자 매도담보계약서를 받았는지는 기억이 나지 않는다."라고 진술하였다. 그러나 위 각 진술은 J과 N이 피고인으로부터 처음 이 사건 매도담보계약서나 그 초안을 받게 된 경위나 작성시기, N이 2012. 1. 19.자 매도담보계약서를 받은 사실을 J이 알았는지 여부 등에 대해 일관성이 없는 점, 2012년경에는 J이 아버지인 N의 재산을 관리하면서 피고인과 직접 금전거래를 하였고 위 매도담보계약서에 J의 도장이 날인되어 있음에도 J이 위 매도담보계약서의 존재를 알지 못하거나 기억하지 못한다는 것은 경험칙상 받아들이기 어려운 점, 그 밖에 위 증인들의 진술태도, 피고인의 경찰에서의 진술 등에 비추어 이를 믿기 어렵다. 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사의 부지에서 이 사건 기계·기구를 가지고 나와 이를 담보로 2015. 4.경 수협에서 대출을 받았다. 그런데 피고인이 위와 같이 대출받은 금원으로 J에 대한 채무를 변제하였다고 볼 만한 사정이 없다. 그럼에도 불구하고 J이 피고인에게 매도담보의 목적물인 이 사건 기계·기구의 반출을 허용하였다는 것은 쉽사리 납득이 가지 않는다. 피고인 및 변호인은 이 사건 매도담보계약서의 한글파일 문서정보를 보면 작성한 날짜가 '2011년 4월 1일 금요일 오전 9:17:19', 마지막 수정한 날짜가 '2012년 3월 25일 일요일 오전 11:14:08'로 기재되어 있는데, 위 작성한 날짜와 마지막 수정한 날짜의 임의적 변경이 불가능하므로 위 매도담보계약서는 2012. 3.경에 작성한 것이 맞다는 취지로 주장한다. 그러나 검찰이 이 법정에서 시현한 바와 같이 컴퓨터 운영체계인 윈도우즈의 현재 일시를 수정한 후 다시 한글파일을 저장하는 방법으로 한글파일 문서정보에 나타난 작성한 날짜와 마지막 수정한 날짜의 수정이 용이하게 가능하므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 이 사건 매도담보계약서가 2012. 3. 20.경 작성되었다고 가정할 경우 J이 이 사건 기계·기구에 대한 매도담보권을 취득하는지 여부 1) 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 참조). 2) 한편, 이 사건 매도담보계약서에 의한 매도담보는 'J의 채권담보를 위하여 피해자 회사가 J에게 피해자 회사 부지 내에 있는 기계·기구 일체를 매도하고 점유개정의 방식으로 인도하는 형식을 취하되, 피해자 회사가 변제기일까지 그 채무를 변제하는 경우에는 피해자 회사와 J 사이의 매매계약을 실효시키고 J이 위 기계 등의 소유권을 반환하나, 변제기일까지 그 채무를 변제하지 않은 경우에는 위 기계 등의 소유권이 J에게 확정적으로 이전한다'는 내용으로서 동산양도담보의 일종인바, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피해자 회사가 이미 다른 채권자에게 이 사건 기계·기구를 양도담보로 제공한 이후 점유개정의 방법으로 J에게 매도담보로 제공한 것이라면 J은 적법하게 위 기계·기구에 대한 매도담보권을 취득할 수 없다. 3) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2011. 5. 30.경 피해자 회사 명의로 O로부터 4억 원을 차용하면서 '2012. 5. 30.까지 원금을 상한하되, 매월 20일 이자 800만 원을 지급하고, 이자 지급을 1회라도 지체한 경우 피해자 회사의 공장용지 및 건물, 기계·기구 일체와 허가 및 모든 권리(주식 포함)를 O에게 조건 없이 양도한다'는 취지의 양도담보약정을 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 J은 이 사건 기계·기구가 O에게 양도담보로 제공된 이후 다시 점유개정의 방법으로 매도담보로 제공받은 것이므로, 적법하게 위 기계·기구에 대한 매도담보권을 취득할 수 없다. 한편, 이 사건 매도담보계약서의 작성경위 및 피고인의 채무관계 등에 비추어 볼 때, 피고인은 위와 같이 이 사건 기계·기구를 O와 J에게 이중으로 양도담보로 제공할 경우 J이 위 기계·기구에 대한 매도담보권을 취득하지 못할 수도 있다는 점에 대해 미필적으로나마 인식하였을 것으로 보인다. 다. 매도담보권자의 동의를 받고 매도담보목적물을 취거해 간 행위가 절도죄에 해당하지 않는지 여부 설사 피고인 및 변호인의 주장대로 J이 이 사건 매도담보계약서에 기재된 내용대로 적법하게 매도담보권을 취득하였다고 가정하더라도, 아래와 같은 이유로 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해자 회사의 부지에서 이 사건 기계·기구를 실어 간 행위는 절취행위에 해당한다. 1) 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결). 2) 그런데 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하고 채권자는 채무자가 변제기에 금전채무를 불이행하는 경우 양도담보 목적물에 대한 약정에 기한 인도 등의 청구권을 가질 뿐이라고 봄이 상당한바, 비록 피고인이 이 사건 기계·기구에 대한 매도담보권을 가진 J의 동의를 받고 이 사건 기계·기구를 실어 간 것이라고 할지라도 그 소유자이자 점유자인 피해자 회사(실질적으로는 피해자 회사의 실질적인 경영자들)의 명시적·묵시적인 동의가 없이 위 기계·기구를 실어 간 행위는 절취행위에 해당하고, 그러한 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 할 수 없다. 라. 따라서 J이 이 사건 기계·기구에 대한 유효한 매도담보를 설정받아 위 기계·기구에 대한 소유권을 취득하였음을 전제로 판시 범죄사실 기재와 같은 행위가 절도죄가 성립하지 않는다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 어느모로 보나 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 피해자 회사에 대한 경영권을 잃게 되자 그 소유 기계·기구를 무단으로 가져가 F을 설립하고 피해자 회사 인근에서 피해자 회사와 같은 건축폐기물 처리업을 영위하였다. 이 사건 범행을 저지르게 된 경위가 불량하고 이 사건 범행으로 인해 피해자 회사의 주주나 경영진들이 적지 않은 손해를 입게 되었다는 점에서 이 사건 범행은 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고, 허위의매도담보계약서를 작성하는 방법으로 처벌을 면하려고 하였고, 피해자 회사의 피해회복을 위한 노력을 전혀 하지 않았다. 위와 같은 정상들을 고려하여 피고인에 대해 실형을 선고한다. 구체적인 형량을 정함에 있어서는 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의정황, 판시 범죄사실 첫머리의 2016. 8. 19. 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평성 등 이 사건 공판과정에서 드러난 제반 양형요소를 참작한다.