부산지방법원-2013고합387

범죄사실 피고인은 부산 남구 C에 있는 D유치원 부속 영어학원인 E의 통학차량 운전사이고, 피해자 F(8세)는 위 E의 학생이다. 1. 2013. 3. 초순 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2013. 3. 초순 일자불상 17:00경 위 D유치원 옆 슈퍼마켓 앞에서 영어학원 수업을 마치고 통학차량을 탑승하려는 피해자에게 가까이 오라고 하여 피해자가 다가오자 "고추를 보자"고 말하면서 갑자기 피해자의 성기를 향해 손을 뻗어 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 폭행 피고인은 같은 일시, 장소에서 피고인이 피해자의 성기 쪽에 손을 갖다 대려 하였는데 피해자가 피고인의 손을 붙잡으며 "싫어요."라고 말하며 거부한다는 이유로 피해자에게 "너, 집에 가라."라고 말하면서 주먹으로 피해자의 머리를 꿀밤을 주듯이 1회 때리고 피해자의 뺨과 무릎을 손바닥으로 각 1회 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 2013. 3. 하순 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2013. 3. 하순 일자불상 17:00경 같은 장소에서 피해자에게 귓속말로 "고추 한번 보자."고 말하면서 갑자기 피해자를 껴안아 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 폭행 피고인은 같은 일시, 장소에서 피해자가 강제로 껴안는 피고인을 밀어낸다는 이유로 꿀밤을 주듯이 주먹으로 피해자의 머리를 1회 때려 폭행하였다. 3. 2013. 4. 초순 범행 피고인은 2013. 4. 초순 일자불상 17:00경 같은 장소에 주차된 위 통학차량 안에서 위 통학차량에 탑승해 있는 피해자에게 "고추를 보자"며 강제로 피해자를 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 아래로 잡아당기고 피해자가 싫다며 발버둥치자 손으로 피해자의 다리 부위를 2회 치며 다시 바지를 벗기려 함으로써 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 진술 영상녹화 CD에 수록된 F의 진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2013. 4. 초순 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(뒤에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(벌금형을 선고하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 각 강제추행 범행에 대하여 판시 제3항 행위에 있어서는 피해자의 바지를 잡는 와중에 조금 내려갔을 뿐 일부러 벗긴 것이 아니다. 판시 각 행위는 강제추행에서의 추행행위에 해당하지 않고, 피고인은 피해자가 귀여워서 한 행동일 뿐 추행의 의사가 없었다. 나. 각 폭행 범행에 대하여 피고인은 피해자가 거부하는 행동이 귀여워서 쓰다듬는 정도의 경미한 신체접촉을 하였을 뿐이고, 이는 폭행에 해당하지 않는다. 폭행죄는 반의사불벌죄인데 피해자가 피고인에 대한 처벌불원의사를 밝혔으므로 공소기각되어야 한다. 2. 판단 가. 각 강제추행 범행에 대하여 1) 판시 제3항 행위 유무 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 '통학차량에 타서 친구들과 함께 가위바위보 같은 것을 하면서 놀고 있었는데, 피고인이 담배를 피우다가 담배를 버리고 다가와서 갑자기 피해자의 바지를 팬티까지 다 잡고 벗기려고 하였고, 피해자가 싫다고 하면서 바지를 올렸는데 피고인이 피해자의 다리를 2대 정도 때리면서 바지를 벗기려고 하여 피해자의 힘이 빠져 다시 바지가 벗겨지려고 해서 발버둥치다가 다른 아이들이 있는 방향의 의자 밑으로 떨어져 두 군데 정도 멍이 들었다'는 취지로 진술하여 당시 상황에 대하여 상당히 구체적인 부분까지 자세하게 진술하였던 점, 피해자는 보호자에게 피해 사실에 관하여 이야기하지 않다가 판시 제3항 사건 이후 비로소 피해자의 할머니에게 위 사건을 이야기하여 피해 사실 전부가 표면화되었는바, 피해자가 적어도 사건 표면화의 계기가 되었던 판시 제3항 사건에 대해서는 비교적 명확하게 기억하고 있을 것으로 보이는 점, 피고인 또한 제1회 경찰 피의자신문시 (피해자의) 바지를 벗기는 시늉을 하면서 잡아당긴 것은 맞다고 진술하였고(증거기록 제133쪽), 제2회 경찰 피의자신문시에는 자세히는 기억나지 않지만 애(피해자) 말이 맞을 것이라고 하면서 때리려고 마음먹고 때린 건 아니라고 진술하여(증거기록 제146쪽) 추행 사실 자체에 대해서는 인정하는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 제3항 기재, 일시에 판시와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 추행행위 해당 여부 및 추행의사 유무 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. 그리고, 위 죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 나) 살피건대, 증인 G의 법정진술에 의하면 피고인이 슬하에 딸들과 손녀들밖에 없어 어린 남자아이에 대하여 상당한 애착을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 성범죄 전력이 전혀 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인이 8세의 남자 어린이인 피해자에게 "고추를 보자"고 하면서 성기 부분을 만지려고 하거나 피해자의 바지를 벗기려고 한 행위는 피해자를 상대로 자신의 성적인 욕망을 충족하기 위한 동기나 목적에서 이루어진 것은 아니라고 볼 여지도 있다. 반면, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자는 E 소속의 통학차량 운전사와 학생의 관계에 있었을 뿐이고 피해자가 피고인이 운전하는 통학차량을 탑승하지도 아니하여 별다른 친분관계가 없었는바, 피해자의 입장에서 잘 알지 못하는 피고인으로부터 위 범죄사실과 같이 지속적으로 신체적 접촉을 강요당한 것은 의도하거나 원하지 아니한 강요된 행위에 해당하는 점, 그 신체 부위도 성적 수치심을 일으킬 수 있는 민감한 부위인 점, 여기에 종래에는 이 사건과 같은 행위가 별다른 문제가 되지 않았다 하더라도 현재 우리 사회의 성적 도덕관념에 비추어 용인되기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주관적 동기나 목적이 불분명하더라도, 피고인의 이 사건 행위와 같이 평소 별다른 친분관계가 없는 사람을 상대로 성기 부분을 만지려 하거나 바지와 팬티를 벗기려 하는 것은 상대방이 된 사람 일반으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것으로서 상대방의 성적 자유를 침해하는 경우에 해당한다 할 것이다. 결국, 피고인의 이 사건 행위는 아동인 피해자가 원하지 않는 외부로부터의 물리력의 행사로 말미암아 향후 성장 과정에서 심리적 장애 없이 정상적이고 자연스러운 성적 정체성 및 가치관의 형성에 왜곡을 초래할 우려가 있는 행위로서, 위 법률 조항에서 말하는 '추행'에 해당한다고 평가할 수 있고, 그 추행행위의 형태와 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 범의 또한 인정할 수 있다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 각 폭행 범행에 대하여 1) 폭행행위에 해당하는지 여부 가) 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사를 가리키고, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하며, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 등 참조). 나) 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 8세의 아동으로 성인인 피고인으로서는 가벼운 유형력의 행사로 생각하였다 하더라도 피해자에게는 상당한 신체적 고통이 수반될 수 있는 점, 피해자는 피고인이 꿀밤을 때리거나 뺨이나 다리를 세게 때렸는데(큰 소리가 나게 손뼉을 치면서 이만큼 세게 때렸다고 진술하였다), '진짜 나쁜 아저씨다.' 하면서 자신도 똑같이 대하고 싶다고 생각하였으며, 아프고 눈물도 조금 흘렸다고 진술하였던 점, 피고인의 피해자에 대한 유형력의 행사는 피해자가 앞서 본 피고인의 추행행위를 거부하였을 때에 행하여졌던 점, 피고인도 피해자에게 꿀밤을 때린 사실과 피해자의 뺨, 무릎 부위에 손을 댄 사실은 인정하고 있는 점 등 가해행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양, 횟수, 피해자의 고통 유무와 정도 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 범죄사실과 같이 피해자의 머리, 뺨, 무릎 등을 때린 행위는 피해자의 신체에 대한 불법적인 유형력의 행사로서 폭행죄의 폭행에 해당된다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 처벌불원 의사표시가 있었는지 여부 가) 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 다만, 여기에서 피해자인 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하고, 그 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 참조). 나) 살피건대, 이 사건 피해자가 경찰에서 이루어진 영상녹화 당시 "그 아저씨가 이렇게 잘못된 행동을 한 것에 대해서 벌 받았으면 좋겠어?"라는 질문에 "아니, 벌은 안 받았으면 좋겠어요"라고 명확히 진술한 점, 피고인의 모친인 증인 H는 이 법정에서 피해자가 '피고인이 벌을 안 받았으면 좋겠다'는 의사를 그대로 유지하고 있다고 진술한 점은 인정되나, 한편, 피해자는 I생으로 경찰 영상녹화 당시(2013. 5. 8.) 만 8세 2개월, 증인 H의 법정진술 당시(2013. 9. 4.) 만 8세 6개월에 불과한 초등학교 2학년생인바, 피해자가 같은 또래의 다른 아동에 비하여 지적 수준 및 발달성숙도가 뛰어나고 의사표현이 명확하였다고 하더라도 '이 사건 폭행 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력'을 가지고 위와 같은 의사표시를 하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피해자로서는 이 사건 각 폭행죄에 대하여 처벌불원의사를 표시할 의사능력이 없다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 벌금 1,500만 원 ~ 3,750만 원 [선고형의 결정] 벌금 2,000만 원 이 사건 각 범행은 초등학교 2학년인 아동을 여러 차례에 걸쳐 추행·폭행한 것으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 피해 아동이 입은 정신적·육체적 고통이 상당하였을 것으로 보임에도 피고인은 범행사실을 축소하여 주장하거나 부인하고 있고, 피해자 측으로부터 용서받지도 못한 점 등을 고려하면 이에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건 강제추행 범행시 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 그리 중하지 아니하고, 추행의 정도 또한 비교적 가벼운 점, 이 사건 범행 자체는 피고인이 아동의 성적 정체성과 가치관의 형성을 매우 중시하는 변화된 시대상황을 제대로 인식하지 못한 가운데 과거 사회 일각에서 무분별하게 행하여져 온 아동에 대한 과도한 애정표현의 연장 선상에서 만연히 이루어진 것으로도 보이는 점, 다행히 피해 아동이 심각한 후유증 없이 정상적으로 생활하고 있는 점, 피고인은 67세의 고령으로 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 아울러, 피고인의 성폭력 성향에 대한 성찰과 개선을 위하여 성폭력 치료프로그램 40시간의 이수를 명한다. 신상정보 등록 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄인 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만강제추행) 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 위 특례법 제42조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.