서울중앙지방법원-2011고합262

범 죄 사 실 피고인 A는 2002. 2. 15.부터 2007. 11. 30.까지 ‘K’이라는 상호로 추어탕을 제조·생산·판매하는 피해자 주식회사 L(원래 상호는 ‘주식회사 M’였는데, 2002. 9.경 현재의 상호로 변경되었다. 이하 ‘L’이라 한다)의 대표이사를 지낸 사람이다. 피고인 E은 2003. 1.경부터 2007. 6. 30.까지 L의 총무이사로 근무한 사람이다. B는 'N'이라는 상호로 2006. 8.경부터 2008. 1.경까지 L에 식재료를 납품한 사람인데, 2007. 12. 11. ‘O’이란 상호로 추어탕을 제조·생산·판매하는 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다)를 설립하여 대표이사가 된 사람이다. D은 2007. 11. 30.까지 L의 상무이사 겸 공장장으로 근무하다 P의 설립에 참여한 뒤 Q의 전무이사 겸 공장장으로 근무한 사람이다. F은 2007. 11. 30.까지 L의 체인본부장으로 근무하다 P의 설립에 참여한 뒤 Q의 체인본부장으로 근무한 사람이다. R는 L에서 이사, 상무, 전무를 거쳐 현재 대표이사로 근무하는 자이다. S은 2002. 2. 15.경 L을 설립한 사람인데, 설립 당시 S의 지분은 60%, 피고인 A의 지분은 40%였다가 2004. 9.경 S이 피고인 A에게 7.5%의 주식을, R에게 5%의 주식을 각 양도하여, 이때부터 S과 피고인 A가 L 지분을 47.5%씩 보유하였다. 피고인 A는 2007. 1.경 인천 남동구 T빌딩 4층에 있는 L 본사 사무실에서, 피고인 E 및 B, D, F, R와 함께 자신이 가지고 있는 L 지분을 S에게 고가에 양도한 후 그 돈으로 L의 추어탕 제조방법을 알고 있는 기존 임직원을 회유하여 새로운 추어탕 제조·판매회사를 설립하고, 기존 L의 가맹점들을 새로 설립하는 회사에 가맹시키는 등의 방법으로 L의 무형자산 및 영업망을 새로 설립하는 회사로 빼돌리기로 하였다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2007. 3. 14. 위 L 본사 사무실에서, 사실은 L 지분을 피해자 S(이하 ‘S’이라고만 한다)에게 양도한 후 새로운 추어탕 제조·판매 회사를 설립할 계획이었음에도, S에게 ‘내 L 지분 47.5% 총 2,375주를 40억 원에 매입해주면 추어탕업계에서 완전히 손을 떼고 다른 사업을 하겠다.’라고 거짓말하여 이에 속은 S과 사이에, S이 피고인의 주식 2,375주를 주당 830,000원에 양수하되, 피고인이 추어와 관련된 일체의 사업을 운영하거나 관여하지 않기로 하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 지분양도계약’이라 한다)을 체결한 후, 그 자리에서 S으로부터 계약금 명목으로 현금 2억 원과 시가 8억 2,080만 원 상당의 인천 남동구 U에 있는 나대지 420평의 지분 50%를 교부받고,중도금 명목으로 2007. 4. 30. 8억 원, 2007. 6. 30. 6억 795만 원을 각 교부받고, 2007. 11. 30. 잔금 명목으로 15억 7,125만 원을 교부받아 L의 주식매매대금 명목으로 합계 40억 원을 편취하였다. 2. 피고인 A, E의 부정경쟁방지및영업비밀보호등에관한법률위반 및 업무상배임 피고인 A는 대표이사, 피고인 E은 총무이사로서 각 L에서 재직 중 취득하거나 습득한 추어탕 제조방법 등의 정보를 고도의 주의의무로서 보호하고, 추어탕 관련 영업비밀 등을 본인이나 제3자의 이익을 위하여 사용하지 않을 업무상 주의의무가 있음에도, 피고인 A가 2007. 3. 14. 위 제1항 기재와 같이 L 지분을 S에게 매도하여 L과의 관계를 정리하자, 피고인 A, E은 B, D, F과 공모하여, L이 ‘K’의 개발자인 V, W 부부에게 비용을 지급하고 제조기법을 전수받아 비밀로 유지하던 추어탕 제조방법에 관한 재료의 배합비율, 조리방법 및 순서 등의 영업비밀을 사용하여 추어탕을 제조·판매하기로 하고, 2007. 12. 11. P를 설립한 다음 2008. 1. 21.부터 2008. 4. 18.까지 L의 생산부 직원 X, Y, Z, AA, AB, 경리과 직원 AC, AD, 체인본부 직원 AE를 순차적으로 퇴사시켜 P에 입사시킨 뒤 2008. 4. 11.경부터 2009. 2. 19.까지 충남 서천군 AF에 있는 P 공장에서 위 방법에 따라 생산된 추어탕을 구로점 등 전국 각지의 가맹점에 판매하였다. 이로써 피고인 A, E은 B, D, F과 공모하여 부정한 이익을 얻을 목적으로 L의 추어탕 제조방법에 관한 재료의 배합비율, 조리방법 및 조리순서 등의 영업비밀을 사용함과 동시에 영업에 위 영업비밀을 사용함으로 인한 액수 미상의 재산상 이익을 취득하고, L에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, D, E, F의 각 일부 법정진술 1. 증인 Y, R, S, AG, AH, AI, AJ, AK, AL의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, D, E, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질자가 있는 경우 대질자의 진술 부분 포함) 1. 피고인 E에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AG, Y, AH, X, AM, X에 대한 각 검찰 진술조서 1. AH, AG, AN, V, AO, AP, AQ, AK, Y, X, AO 작성의 각 사실확인서 1. R, AI 작성의 각 진술서 1. 수사보고서(자료제출), 녹취록(S, B, R 등 2009. 2. 26.) 1. 수사보고(고소인 R 제출자료 첨부보고), 조직도[2007. 11. (주)L], (주)P B 체크사항 보고서, 증인신문조서(E, 서울중앙지법, 2009. 11. 26.) 1. 수사보고서(F 명의 계좌 거래내역서 첨부), 각 거래내역서 1. 수사보고서(안성 스프공장 토지 및 건물 등기부등본 첨부), 토지 등기부등본(안성시 AR), 건물 등기부등본(안성시 AR) 1. 수사보고서(E 명의 계좌 거래내역서 첨부), 각 거래내역서 1. 수사보고서(주식양수대금 40억 원 지급세부내역 첨부) 1. 수사보고서(관련사건 판결문 및 언론보도 내용 첨부 보고), 판결문(서울중앙지법 2009고단5209, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반) 1. 증거자료제출(고소인), 인증서(사실확인서-AJ), 추어탕 등 제조 매뉴얼 사본, 퇴직금 정산 명세서, 인증서(사실확인서-AS) 1. 주식양도양수계약서, (주)P 지분내역(2009. 2. 26. B 작성), 부동산매매계약서(종천공단 Q), 등기부등본(Q 토지 및 건물, 충남 서천군 AF), 등기필정보 및 등기완료통지서(충남 서천군 AF), 차입금 상환 송금증(A 1억 원), 차입금 상환 송금증(E 1억 원) 및 AT(父) 아파트 매매대금 인출증, 7,300만 원 차용증(E) 및 상환내역서, 결정문(대전고법 2009라97 가처분이의, 2009. 11. 23.), 사건진행내용, 결정문(대전지법 홍성지원 2008카합194 부정경쟁행위등금지가처분, 2009. 2. 20.), 결정문(대전고법, 2008라57 부정경쟁행위등금지가처분, 2009. 11. 23.), 결정문(대전지법 홍성지원 2009카합57, 가처분이의, 2009. 4. 23.), 탄원서(고소인), 녹취서(Y-D, 2010. 7. 16.), 녹취서(Y-AU, 2010. 12. 23.), 녹취서(R, B, F, 2008. 2. 21.), 녹취서(S, B, R, AS, 2008. 10. 11.), 각 명함, 거래처원장, 각 감정서, 2007년도 작업 다이어리 사본, 판결문 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항에 관하여 1) 피고인 A는 2007. 3. 14. 이 사건 지분양도계약 체결 당시 장래에 추어탕 관련 사업을 할 의사가 없었고, 실제로도 위 계약 체결 이후 (장어탕 관련 사업을 하려고 한 적은 있으나) 추어탕 관련 사업을 한 사실이 없으므로, 피고인 A가 이 사건 지분양도계약 당시 S을 기망한 바 없을 뿐만 아니라 기망할 의사도 없었다. 2) 설령 피고인 A의 기망사실이 인정된다 하더라도, 이 사건 지분양도계약상 매매대금은 적정하므로, 피고인 A의 기망행위와 S의 처분행위(양수도대금 지급행위) 사이에 인과관계가 없고, 위 기망행위로 인하여 피고인 A가 재산상 이득을 취하였다거나 S이 재산상 손해를 입었다고 볼 수도 없다. 나. 판시 제2항에 관하여 1) 피고인 A, E은 B, D, F과 공모하여 P를 설립한 사실이 없다. 2) L의 추어탕 제조방법은 L의 직원들은 누구나 알고 있는 공지의 사실에 해당하고, 독립된 경제적 가치를 가진 것으로 볼 수 없으며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 바 없으므로, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 정한 영업비밀로볼 수 없고, 나아가 피고인들에게 위 제조방법을 누설하지 않을 업무상 주의의무도 인정되지 않는다. 3) 피고인 A, E은 L의 추어탕 제조방법을 영업비밀로 인식하지 못하였으므로, 업무상배임의 고의도 없었다. 2. 인정사실 판시 각 증거에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 가. L의 추어탕 제조방법 취득 및 관리 1) V, W 부부는 1990년경부터 추어탕 개발에 노력하여 1993. 4. 20.경 시흥시 AV에 ‘K’을 개업하고 운영하여 왔다. 2) S은 2001년경 V, W에게 1,500만 원을 지급하고 피고인 A로 하여금 W 등의 추어탕 제조방법을 배우도록 하고, 피고인 A가 배워 온 추어탕 제조방법을 사용하여 L을 설립하여 K 사업을 개시하였다. 3) S은 2001. 8. 21. V, W과 사이에, V, W의 상표와 제조방법을 독점적으로 영구히 인수하되, V, W에게 체인사업 가맹금 1,200만 원 중 600만 원, 시판사업의 상품판매총액의 1.5%를 각 지급하기로 하는 계약을 체결하였다. 4) S은 2006. 12. 1. V, W과 체인사업의 가맹금을 400만 원으로 낮추면서 V, W이 제3자에게 추어탕 제조방법을 전수하거나 초상권을 타인에게 사용하게 하지 않는다는 약정을 체결하였다. 5) V, W은 현재까지 L으로부터 로얄티와 초상권 사용대가로 약 6억 원을 받았다. 6) K의 제조성분은 포장지에 표시되어 있으나 그 제조성분과 인터넷을 통하여 널리 알려진 추어탕 제조방법만으로는 K 특유의 맛을 낼 수 없다. 7) L은 공장에서 추어탕을 제조·포장하여 각 가맹점에 공급하므로 각 가맹점에서는 L이 어떻게 추어탕을 제조하는지 알 수 없다. 8) L의 추어탕 생산공장에는 연소스(콩소스)배합실과 분말소스배합실이 출입통제구역으로 관리되어 왔는데, 그곳에서 생산직 직원 중 일부만이 소스 제조를 담당하였다. 9) 2005. 6.~7.경 L 체인본부장으로 근무하던 AW이 퇴사 후 AX이라는 회사를 설립하여 점포를 운영한 일이 발생하자, L은 그 무렵 생산직 직원들로 하여금 ‘L의 추어탕 제조방법을 누설하지 말 것과 회사를 퇴직한 이후 추어탕 가게 등을 차리는 등 동종 영업을 하지 않겠다.’는 내용의 비밀유지서약서를 작성하게 하였다. 나. 이 사건 지분양도계약 체결 등 1) 2002. 2. 15. L이 설립될 당시 S이 L의 지분 60%(총 발행주식 5,000주 중 3,000주)를, 피고인 A가 L의 지분 40%(총 발행주식 5,000주 중 2,000주)를 각 소유하고 있었는데, 2004. 9.경 S 측이 47.5%의 지분(2,375주)을, 피고인 A가 47.5%의 지분(2,375주)을 각 보유하고 있었고, R가 5%의 지분을 보유하고 있었다. 2) 그런데 2006년경 피고인 A와 S 사이에 L의 경영에 관하여 이견이 생기자, S이 피고인 A가 보유한 2,375주를 총액 40억 원에 전부 매수하기로 하였다. 그리하여 S은 2007. 3. 14. 피고인 A가 보유한 L 주식을 1주당 830,000원으로 평가하여 총액 1,971,250,000원(= 2,375주 × 830,000원)에 매수하고, 나머지 차액 2,028,750,000원(=40억 원 - 1,971,250,000원)을 2007. 3. 14.부터 2007. 6. 30.까지 사이에 3회에 걸쳐 지급하기로 하는 내용의 이 사건 지분양도계약을 체결하였고, 당시 피고인 A는 향후 추어(미꾸라지)와 관련된 일체의 사업(제조, 가공, 유통, 체인사업의 전개 및 기타)에 대하여 국내 또는 외국에서 직접 또는 간접적으로 운영 또는 관여하지 않을 것임과 만일 이를 위반하는 경우 주식매매대금의 2배 상당액을 손해배상으로 지급할 것을 약속하였다. 3) S은 2007. 3. 14.부터 2007. 11. 30.까지 사이에 이 사건 지분양도계약에 따라 피고인 A에게 합계 40억 원을 모두 지급하였다. 다. 피고인 A 등의 안성공장 및 종천공장 방문 등 1) 안성공장 가) 피고인 A는 2007. 3.~4.경 공장기계 및 설비의 제작․설치업자인 AH로부터 AZ이 실질적으로 소유하는 안성시 AR에 있는 BA의 라면스프 공장(이하 ‘안성공장’이라 한다)을 소개받고, 그 무렵 피고인 E, L 직원이던 BB(피고인 A의 형), Y(공무담당계장) 및 D, R, AH 등과 함께 위 공장을 방문하였다. 당시 D, Y, AH 등이 위 공장의 내부를 실측하면서 탕 제조에 필요한 설비 배치 문제를 논의하였고, 이후 시흥시 BC에 있는 BD 거모점 2층 직원 숙소에서 계속하여 안성공장에 설치할 생산설비와 냉각기의 설치방안을 논의하였는데, 그곳에서 피고인 A가 Y과 AH에게 각 안성공장의 설비 설치도면을 작성할 것을 지시하였다. 나) 피고인 A는 2007. 4.경 피고인 E 명의로 AZ과 사이에, 안성공장을 15억 원 정도에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 다음, 피고인 E을 통하여 2007. 4. 11. 계약금 1억 5,000만 원, 2007. 6.경 중도금 4억 5,000만 원을 각 지급하였으나, 이 후 사정변경으로 AZ이 안성공장을 계속 사용할 필요가 생겨 매매대금을 반환하는 대신 위 매매계약상 매수인 지위를 피고인 A의 친구인 BE이 인수함으로써 피고인 A의 안성공장 매수는 무산되었다. 다) 한편, R는 2007. 6. 1.경 피고인 E이 관리하던 BF(피고인 E의 父) 명의의 하나은행 계좌로 6,500만 원을 입금하였고, 위 돈 중 일부가 위 안성공장 매수대금 중 일부로 지급되었다. 2) 종천공장 가) 피고인 A, E은 2007. 6.~7.경 B, F, R와 함께 충남 서천군 AF 공장(이하 '종천공장'이라 한다)을 방문하였다. 당시 위 공장이 속해 있는 종천공단의 관리사무실을 찾아가 관리소장을 만났는데, B가 일행으로서 관리소장에게 자신의 명함을 전달하기도 하였다. 나) D이 2007. 7.경 BB, Y과 함께 종천공장을 방문하여 공장 내부 실측 및 설비배치 문제 등을 논의하다가, 당시 L의 거래처 사람인 AN에게 목격되는 바람에 S이 D 등의 종천공장 방문 사실을 알게 되어 R에게 D 등이 종천공장을 방문한 이유를 확인할 것을 지시하였는데, R는 S에게 ‘서천에 있는 BG의 미꾸라지에서 이물질이 많이 나와 이를 확인하기 위해 가던 중 길을 잘못 들어 헤매다가 L에서 필요로 하는 큰 플라스틱 물통이 있어 그것을 보려고 공장에 들어갔던 것이다.’는 취지로 허위보고를 하였다. 다) 피고인 A는 2007. 7.경 P의 추어탕 생산공장에 설치하는 폐수처리시설 문제를 직접 관할관청을 방문하여 담당 공무원에게 설명하기도 하였다. 라. P의 설립 및 운영 등 1) P는 2007. 12. 11. 설립되었다. 2) B는 2007. 11. 26. P를 대표하여 종천공장 부지를 매수한 다음 2007. 12. 31. 위 부지에 관하여 P 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 무렵 그 지상에 추어탕 및삼계탕 제조공장(이하 ‘P 공장’이라 한다)을 신축하였으며, P는 2008. 4. 11.경부터 추어탕 등을 제조하여 판매하기 시작하였다. 3) P 공장 신축 당시 AH가 피고인 A의 소개로 2008. 1.경부터 2008. 3.경까지 위 공장의 생산시설 설비라인 설치공사를 하였고, 파사드 인테리어를 운영하던 AG이 피고인 A의 소개로 2008. 3. 10.경부터 5일간 위 공장의 사무실 인테리어공사를 하였으며, 이후 2008. 4. 초경부터 2008. 6. 말경까지 인천 남동구 BH 소재 P 본사 건물의 인테리어 공사를 하였다. 4) D은 L의 상무이사 겸 공장장으로 근무하다가 2007. 10. 30. 퇴직한 다음 P에 입사하였고, F은 L의 체인사업본부장으로 근무하다가 2007. 11. 30. 퇴직한 다음 P에 입사하였으며, X은 L의 생산부 부장으로 근무하다가 2008. 1. 31. 퇴직한 다음 2008. 4. 1. P에 입사하였고, Y은 L의 공무담당계장으로 근무하다가 2008. 1. 31. 퇴직한 다음 2008. 2.경 P에 입사하였으며, 그 밖에 L의 생산직 직원이었던 AU, Z, AB, AA, 경리과 직원이었던 AC, AD, 체인본부 직원이었던 AE도 L을 퇴직한 다음 P에 입사하였는데, 위 사람들은 P에 입사하여 L에서 담당하였던 업무와 동일 또는 유사한 업무를 담당하였다. 5) 그 결과 P는 L에서 제조․생산하였던 추어탕과 동일한 재료와 동일한 방법으로 추어탕을 제조․생산하게 되었는데, 그 과정에서 L에서 근무한 경험이 있는 P의 직원들은 L에서 근무하면서 취득한 추어탕 제조에 관한 방법을 그대로 접목시켜 P에서 추어탕을 제조․생산하였다. 6) P가 설립된 후인 2008. 4.경부터 2008. 7.경까지 사이에 L의 가맹점 중 계약기간이 남아 있던 토평점, 성남점, 부흥점, 구로점, 남동점, 목동점(등촌점) 등 6개 가맹점이 P의 가맹점으로 바뀌었는데, 그 중 부흥점, 목동점, 남동점은 피고인 A가 지분을 가지고 운영하던 점포였다. 7) 한편, 피고인 A는 Y, X이 L을 퇴직한 직후인 2008. 2. 14.경 Y, X, AU을 만나 함께 저녁식사를 하였고, 다음날 Y, X, AU에게 3박 4일간의 제주도여행을 보내주었다. 8) 또한 피고인 A, E은 2007. 12.경 B에게 상당한 자금을 대여하였고, B는 위 돈으로 P 공장설립 및 운영에 사용하였다. 마. L의 가처분 신청 및 P의 영업 중단 등 위와 같이 P가 L의 직원들을 채용하여 추어탕을 제조․생산하기 시작하자, L은 2008. 8.경 피고인 A 및 P, D, B를 상대로 L의 영업비밀을 침해하여 추어탕을 제조․ 생산하는 행위의 금지를 구하는 가처분을 신청하였는데(대전지방법원 홍성지원 2008카합194 사건), 제1심 법원은 2009. 2. 19. P 및 B, D에 대하여 추어탕의 제조․생산 등을 금지하는 취지의 가처분 결정을 하였고, 그로 인하여 그 무렵 P의 영업이 중단되었다. 바. 관련 형사사건 진행 경과 B, D, F은 부정한 이익을 얻을 목적으로 L의 추어탕 제조에 관한 영업비밀을 취득․사용하였다는 공소사실로 2009. 8.경 기소되었는데, 제1심 법원은 2011. 1. 18. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 B에게 징역 1년, D에게 징역 10월에 집행유예 2년 및 사회봉사 160시간, F에게 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고하였고(서울중앙지방법원 2009고단5209), 항소심 법원은 2011. 7. 1. B, D, F에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하되 B의 양형부당 항소를 받아들여 B에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 D, F 및 검사의 각 항소를 기각하였으며(서울중앙지방법원 2011노464), B, D, F이 상고를 제기하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2011도9158, 이하 위 사건들을 통틀어 ‘관련 형사사건’이라 한다). 3. 판단 가. 판시 제1항 관련 주장에 대한 판단 1) 피고인 A 등이 2007. 1.경 별도의 추어탕 가맹사업을 하기로 모의하였는지 여부 가) 관련 진술 R R는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 ‘피고인 A는 2006년 초부터 S에게 피고인 A의 L 주식을 고가에 매도한 후 별도의 독립된 추어탕 제조․판매 회사를 차리기로 모의하였다. R는 2007. 1.경부터 피고인 A의 사무실에서 피고인들과 위 주식매매가 이루어지면 그 돈으로 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립할 것을 모의하였다. 당시 자본금은 5억 원으로 하되, 지분은 피고인 A가 51%, R가 13%, 피고인 E 및D이 각 10%, B, F이 각 8%씩 가지기로 하고, 위 지분율에 따라 투자하기로 하였다. 피고인 E이 대표이사와 자금담당을 맡기로 하였고, R는 피고인 E의 아버지 BF 명의의 하나은행 계좌로 6,500만 원을 입금하였다.’는 취지로 진술하였다. 피고인 A 피고인 A는 검찰에서 ‘2007. 1.경 피고인 A의 사무실에서 새로운 회사를 설립하자는 이야기가 있었지만 이는 R가 주도한 것이고, 피고인 A는 듣기만 하였다.’는 취지로 진술하였다. 피고인 E (가) 피고인 E은 2009. 6. 8. 경찰 피의자신문 당시 ‘2007. 1.~3.경에 수시로 L을 퇴사한 이후의 계획을 논의하는 과정에서 L의 경쟁업체를 설립하고, 피고인 E이 대표이사를 맡기로 하는 내용의 이야기가 나온 것은 사실이나, 위와 같은 계획을 확정하여 추진한 사실은 없다.’는 취지로 진술하였다. (나) 그런데 2009. 11. 26. 관련 형사사건(서울중앙지방법원 2009고단5209)의 증인신문 당시에는 ‘검찰에서 조사를 받으면서 “2007. 1.경부터 L에 대응하는 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립하자고 모의하게 된 경위는 어떤가요.”라는 질문에, “이렇게 복합적인 요인이 작용해서 피고인 A, E 및 D, F, R 등이 이와 같이 L을 퇴사하여 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립하자고 서로 상의되었고 의견이 모아졌다. 그래서 1월경부터는 피고인 A의 사무실에서 업무 미팅을 위해 모였을 때, 업무 이야기가 끝나고 나면 새로 설립될 추어탕 제조․판매 회사에 대해서 말이 오갔는데 확정된 것은 없었다. 그 때 확실히 결정된 것은 L의 S 회장과는 결별하기로 하고, 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 세우자는 것이었다.”라고 진술한 사실이 있다.’는 취지로 진술하였다. (다) 또한 2010. 7. 8. 검찰 피의자신문 당시에도 ‘2007. 1.경부터 2007. 6.경까지 피고인 A 등과 함께 L을 퇴사한 후 추어탕 제조․판매 회사를 차리기로 공모하였던 것은 사실이다. 자본금을 5억 원으로 하기로 하였고, 이는 피고인 E이 받아 두기로 하였다.’라는 취지로 진술하였다. F F은 검찰에서 ‘2007. 1.~5.경 피고인 A, E 및 B, D 등과 L을 퇴사하여 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 차리기로 논의를 한 사실은 있다. 당시 새로 만드는 회사의 자본금은 5억 원으로 하고, 피고인 A가 절반 이상의 지분을 가지고, 나머지는 R가 13%, 피고인 E이 10%, F, D이 각 8%씩 가지자는 이야기를 한 것은 맞다.’는 취지로 진술하였다. D (가) D은 관련 형사사건으로 경찰 및 검찰에서 피의자신문을 받을 당시에는 ‘피고인 E으로부터 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 만들고, 그 회사의 지분 중 10%를 D에게 준다는 말을 들었다.’라는 취지로 계속하여 진술하였다. (나) 다만, 본건으로 검찰에서 피의자신문을 받을 당시에는 ‘피고인 E이 아닌 R로부터 위와 같은 이야기를 들은 것 같다.’는 취지로 진술하였다. 나) 검토 위 관련 진술을 살펴보면, 위 진술자들은 모두 ‘피고인 A, E 및 D, F, R가 2007. 1.경 피고인 A의 사무실에서 “피고인 A의 L 지분을 S에게 매도한 후 L을 퇴사하여 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립하되, 자본금은 5억 원으로 하고, 그 지분은 피고인 A가 51%, R가 13%, 피고인 E이 10%, D, F이 각 8%씩 소유하기로 하자.”는 내용으로 논의한 사실에 대해서는 대체로 인정하고 있다. 다만, 위와 같은 논의를 주도한 사람이 피고인 A인지, 아니면 R인지 여부에 관하여 진술이 엇갈리나, 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위와 같은 논의는 피고인 A가 S과 L의 경영상 문제로 다투면서 더 이상 함께 사업을 할 수 없게 된 상태에서 이루어진 것인 점, 또한 위와 같은 논의가 피고인 A의 사무실에서 주로 이루어졌고, 일회적으로 나온 것이 아니라 상당 기간 계속된 점, 피고인 A와 R의 L에서의 지위와 지분소유 상태 및 새로 설립될 추어탕 제조․판매 회사의 지분소유 계획을 볼 때 R가 위와 같은 논의를 주도할 만한 지위에 있었다고는 보이지 아니하는 점에 비추어 보면, 피고인 A가 위와 같은 논의를 주도한 것으로 보이고, 그렇지 않다 하더라도 적어도 위와 같은 논의에 적극 동조한 것으로 보인다. 또한, 위와 같은 논의가 피고인 A 등 사이에 확정적으로 이루어진 것인지, 아니면 단순한 논의에 그친 것인지 여부에 관하여도 진술이 엇갈리나, 위 인정사실, 관련 진술 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위와 같은 논의 당시 새로 설립될 경쟁회사의 자본금 액수 및 지분비율을 정하였고, 피고인 E이 대표이사를 맡기로 하는 등 그 논의 내용이 매우 구체적인 점, 실제로 R는 위와 같은 논의에 따라 자신의 지분 13%에 상당하는 6,500만 원을 피고인 E이 관리하던 BF 명의의 하나은행 계좌에 입금한 점, 이 사건 지분양도계약 체결 직후 피고인 A 등이 안성공장 및 종천공장을 방문한 것은 나중에 살펴보는 바와 같이 추어탕 공장을 물색하기 위한 것인 점, 피고인 E도 2009. 11. 26. 관련 형사사건 증인신문 당시 및 2010. 7. 8. 검찰 피의자신문 당시 ‘피고인 A 등과 함께 L을 퇴사한 후 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립하기로 한 것은 확실히 결정되었다.’는 취지로 각 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 A, E 등이 2007. 1.경 L에 대응하는 추어탕 제조․판매 회사를 확정적으로 설립하기로 공모한 것으로 보인다. 2) 피고인 A 등이 안성공장, 종천공장을 방문한 목적 가) 관련 진술 R R는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 ‘추어탕 공장을 물색하기 위하여 안성공장, 종천공장을 방문한 것이고, 장어탕 공장을 하기로 한 적은 없다. 피고인 A, E과 함께 대전에서 장어구이집을 하였는데, 장어탕 공장을 하려면 거기에서 하면 되기 때문에 새로이 공장을 물색할 필요가 없다.’는 취지로 진술하였다. AH AH는 이 법정에서 ‘2007. 4.경 안성공장을 방문 당시 피고인 A로부터 추어탕 공장을 만든다는 말을 들은 사실은 없으나, BD 거모점 2층 사무실에서 추어탕 공장을 만든다는 말을 들었다. 당시 피고인 A, E으로부터 장어탕 관련 이야기를 듣지 못했다.’는 취지로 진술하였다. Y Y은 검찰에서 안성공장과 관련하여 ‘2007년 봄경 D, BB와 안성공장에 갔는데, 그곳에서 피고인 A 및 R, AH, BI(AH의 직원)을 만났다. 당시 피고인 A가 Y과 AH에게 안성공장의 설비설치 관련 도면을 작성할 것을 지시하였다. 당시 안성공장을 매입하여 추어탕 제조 공장으로 사용하려고 한 것이고, 위 도면도 추어탕 공장을 전제로 작성하였다.’는 취지로, 종천공장과 관련하여 ‘2007. 7.경 D, BB와 종천공장에 갔는데, 답사 당시 및 도면 작성시 장어탕 공장 이야기는 들은 적이 없고, 장어탕 공장 이야기는 이 사건 수사가 시작되고 난 이후에 들었다.’는 취지로 각 진술하였다. 피고인 A 피고인 A는 2008. 11. 17. 관련 형사사건으로 경찰에서 피의자신문을 받을 당시에는 ‘피고인 E이 장어탕 공장을 만들려고 하는데 함께 가자고 하여 종천공장에 간 것이다.’는 취지로 진술하였는데, 2011. 1. 5. 본건으로 검찰에서 피의자신문을 받을 당시에는 ‘이 사건 지분양도계약 이전에는 추어탕 공장을 알아보았으나, 이 사건 지분양도계약 이후에는 장어탕 공장을 알아본 것이다. 피고인 E과 함께 장어탕 공장을 할 것으로 생각하고 있었다.’라는 취지로 진술하였다. 피고인 E (가) 피고인 E은 2008. 10. 30. 관련 형사사건으로 경찰에서 조사를 받을 당시 ‘안성공장은 피고인 A가 부동산 투자 목적으로 구입한 것이다.’라는 취지로 진술하였다. (나) 이후 2009. 6. 8. 경찰에서 ‘종천공장에는 장어탕 공장을 물색하기 위해 간 것이다.’라는 취지로 진술하였고, 2010. 7. 8. 검찰에서 ‘안성공장에는 장어탕 공장을 물색하기 위해 간 것이다.’라는 취지로 진술하였다. (다) 그런데 2010. 7. 9. 검찰에서는 ‘안성공장, 종천공장은 장어를 포 떠서 급랭하여 보관하였다가 체인점에 공급하는 사업을 위한 공장을 물색하기 위해 간 것이다.’라는 취지로 진술하였다. D (가) D은 2010. 7. 1. 검찰에서 안성 스프공장을 방문한 이유와 관련하여 ‘피고인 E이 소스공장을 인수하여 소스를 만들어 BJ에 납품한다고 하였다.’라고 진술하였다가, ‘L의 제2공장 설립을 위하여 간 것이다.’라는 취지로 진술을 번복하였다. (나) 이후 2010. 7. 16. Y에게 전화하여 ‘나는 검찰 조사 과정에서 안성공장 방문과 관련하여 피고인 A와 사인이 좀 안 맞아 조금 다르게 진술하였는데, 너는 어디서 전화 오면 장어탕하고 추어탕하고 비슷하니까 추어탕 공장이 아니라 장어탕 공장을 한다고 하였다는 취지로 이야기해라.’고 이야기하였다. AQ 피고인 A, E 및 R가 동업으로 운영하던 대전 변동에 있는 장어구이집에서 총책임자로 근무하였던 AQ은 2010. 7. 8. ‘자신은 2007. 6.경부터 위 장어구이집에서 근무하였는데, 점심식사용으로 탕 메뉴를 개발하자는 이야기가 나와 2007. 7.경 광양시에 있는 허름한 장어탕집을 피고인 A, E 및 R와 함께 찾아가서 100만 원을 주고 장어탕 끓이는 방법을 배우기로 하였고, 이후 피고인 A의 조카인 BK이 위 장어탕집에서 장어탕 끓이는 방법을 배워왔다. 그런데 배워온 대로 장어탕을 끓였으나, 맛이 나오지 않아 사업성이 없다는 결론을 내리고 장어탕 판매를 포기하였다.’는 내용의 사실확인서를 제출하였다. 나) 검토 위 인정사실, 관련 진술 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, R, AH, Y의 각 진술은 진술자들의 입장과 그 진술 경위 및 내용에 비추어 신빙할 만한 것으로 보이는 점, 그런데 피고인 A, E 및 D의 각 진술은 일관되지 않거나, 서로 모순되며, D의 경우 Y에게 허위 진술을 교사하기도 하는 등 도저히 신빙하기 어려운 점, 2007. 7.경 D, BB, Y이 종천공장을 방문한 사실이 S에게 알려졌을 당시 R가 S에게 허위 내용으로 보고를 하여 위 사건을 무마하였는데, 만약 D 등이 피고인 A, E 등이 운영하기 위한 장어탕 공장을 알아본 것이라면 S에게 위와 같이 허위보고를 할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 A 등이 장어탕 공장을 물색하기 위하여 안성공장, 종천공장을 방문하였다면, 그 당시 장어탕 제조방법을 습득하고, 그 제조방법에 따라 만든 장어탕이 상품성이 있음이 확인되는 등 대량 생산을 통한 사업추진 조건들이 성숙되어 있어야 할 텐데, 위와 같은 사정은 전혀 확인되지 아니하고, 오히려 피고인 A 등은 안성공장, 종천공장을 방문한 이후인 2007. 6.경 비로소 장어탕 개발을 위한 노력을 일부 하였다가 그마저도 실패에 그친 점, 피고인 A 등이 2007. 7.경 종천공장을 방문하여 공장부지를 물색하였다가, 이 사건 지분양도계약에 따른 양도대금이 모두 정산된 2007. 11. 30.경 피고인 A 및 D, F이 L에서 함께 퇴사하였고, B가 그 무렵인 2007. 11. 26. 종천공장 부지에 관한 매매계약을 체결하고, 2007. 12. 11. P를 설립하여 위 부지에 추어탕 등의 제조공장을 신축한 다음 D, F과 함께 L의 추어탕 제조방법을 이용하여 추어탕을 생산․판매한 점에 비추어 보면, 피고인 A는 추어탕공장을 물색하기 위하여 안성공장 및 종천공장을 방문한 것으로 봄이 상당하다. 3) 소결 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A가 이 사건 지분양도계약 체결 이전인 2007. 1.경 이미 피고인 E 및 B, D, F, R와 함께 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립하기로 공모한 점, 이 사건 지분양도계약 체결 직후 추어탕 공장을 물색하기 위하여 안성공장, 종천공장을 방문한 점에 비추어, 이 사건 지분양도계약 체결 당시 피고인 A가 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립할 계획이 있었던 사실이 충분히 인정되고, 그럼에도 피고인 A가 마치 앞으로 추어탕 관련 사업을 더 이상 하지 않을 것처럼 속여 S과 이 사건 지분양도계약을 체결한 이상 피고인 A의 기망사실은 인정되며, 나아가 S이 이 사건 지분양도계약 체결 당시 피고인 A가 향후 추어탕 가맹점 사업을 할 것을 알았다면 위 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로 피고인 A의 기망행위와 S의 처분행위(주식매매대금 지급행위) 사이에 상당인과관계도 인정된다. 또한, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조), 설령 이 사건 지분양도계약상 주식매매대금이 적정금액이라 하더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 나. 판시 제2항 관련 주장에 대한 판단 1) L의 추어탕 제조방법이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 정한 영업비밀에 해당하는지 여부 및 피고인 A, E이 이를 인식하였는지 여부 등 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다.’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다.’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다.’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조). 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, L의 추어탕 제조방법은 그 재료의 실제적인 배합비율, 조리방식 및 순서 등이 공개된 바 없는 점, L의 추어탕 제조방법은 원래 V, W이 개발한 것인데, S은 V, W과 사이에 위 제조방법을 독점적으로 영구히 인수하는 내용의 계약을 체결한 다음 그 제조방법을 전수받았고, 그 사용대가로 계속적으로 상당한 금원을 지출하고 있으며, 그 제조방법에 따라 생산한 추어탕을 가맹점에 공급하는 사업을 하고 있는 점, L은 2005. 5.경부터 생산직 직원들로부터 영업비밀 누설금지 및 경업금지 등에 관한 비밀유지서약서를 제출받아 오고 있고, 추어탕 생산공장에서 연소스배합실, 분말소스배합실을 출입통제구역으로 관리하면서 소스 제조를 담당하는 직원들 외에는 출입을 통제하는 한편, 그 주변에 CCTV를 설치․관리하고 있는 점에 비추어 보면, L의 추어탕 제조방법은 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되고 있는 정보로서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 정한 영업비밀에 해당하는 것으로 보이고, 나아가 피고인 A, E의 L에서의 지위에 비추어 피고인 A, E은 위와 같은 사정들을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로 L의 추어탕 제조방법이 영업비밀에 해당한다고 인식한 것으로 봄이 상당하며, 위 영업비밀을 누설하지 않을 업무상 주의의무도 인정되므로, 피고인 A, E의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 피고인 A, E이 B, D, F의 범행에 가담하였는지 여부 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A, E은 2007. 1.경 이미 B, D, F, R와 함께 새로운 추어탕 제조․판매 회사를 설립하기로 공모한 점, P 공장은 피고인 A, E이 물색하였던 종천공장부지에 설립된점, 피고인 A, E이 B에게 P의 공장설립 및 운영자금을 대여한 점, P 공장 신축 당시 피고인 A가 B에게 AH와 AG을 소개하여 이들로 하여금 생산시설 설비라인 설치공사 및 사무실 인테리어 공사를 각 수행하게 한 점, 피고인 A가 2008. 2. 14.경 L에서 퇴사하여 P에 입사한 직원들인 Y, X 등을 만나 함께 식사를 하고, 제주도여행을 보내주는 등 이들을 격려한 점, 피고인 A가 지분을 보유하던 L의 가맹점들이 P의 가맹점으로 전환한 점, B가 P의 대표이사로서 업무를 수행한 것으로 보이나, B는 L에 식재료를 납품하던 사람에 불과하고, 추어탕 제조와 관련된 전문 지식이나 경험이 없었으며, 추어탕 제조․판매 회사를 설립할 만한 투자능력도 없었던 사정에 비추어 B가 실질적으로 P를 설립하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, E은 B, D, F이 P를 설립하여 Q의 추어탕 제조방법을 이용한 추어탕을 제조․판매함으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로 L의 영업비밀을 사용함과 동시에 L에 대한 배임행위를 한 범행에 가담한 것으로 보인다. 한편, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없는바(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조), 설령 피고인 A, E이 B, D, F과 위와 같은 범행을 공모하였다가 P 설립 및 운영 과정에 적극 가담하지 않았다 하더라도, 앞서 본 사정 및 피고인 A, E과 B, D, F의 관계에 비추어 피고인 A, E은 위와 같은 범행에 대한 공모에 주도적으로 참여하여 B, D, F을 끌어들인 것으로 보이는데, B, D, F의 위 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하였다고 보이지 아니하므로 공모관계에서 이탈하였다고도 할 수 없다. 따라서 피고인 A, E의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 특정경제죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 [사기의 점, 다만, 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 형법 제30조(영업비밀사용의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) 나. 피고인 E 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 형법 제30조(영업비밀사용의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄와 업무상배임죄 상호간, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 업무상배임죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 E : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하 [권고형의 범위] 업무상배임죄 : 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만), 기본영역, 징역 10월 이하 [수정된 권고형의 범위] 이종경합범의 형량 가중 : 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하[양형기준이 적용되지 않는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와의 경합범, 처단형의 범위에 따름] [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 자신의 부하 직원 등과 함께 새로운 추어탕 제조․판매회사를 설립할 계획이었음에도, 마치 앞으로 추어탕 관련 사업을 더 이상 하지 않을 것처럼 S을 기망하여 이 사건 지분양도계약을 체결하고 S으로부터 L의 지분양수대금 명목으로 40억 원을 편취한 다음, 부하 직원 등을 내세워 L과 동종업체인 P를 설립하고, L의 직원들을 P로 입사시켜 L의 추어탕 제조방법 관련 영업비밀을 이용하여 추어탕을 생산․판매한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건 범행으로 L의 일부 가맹점들이 이탈하여 그로 인한 매출 감소가 발생한 것 외에 L에 큰 손해가 발생한 것으로는 보이지 않으나, 만약 피고인과 함께 범행을 공모하였던 R가 중도에 공모관계에서 이탈하지 않았거나, 가처분에 의하여 P에서의 추어탕 생산이 중단되지 않았다면 자칫 L 및 S에게 심각한 피해가 발생할 수도 있었던 점, 그럼에도 피고인이 객관적 정황에 반하는 변명을 하면서 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있는지도 의문인 점 등에 비추어 피고인에 대한 실형은 불가피하다. 다만, 이 사건 지분양도계약에 따라 피고인 소유의 L 주식이 S에게 양도되었으므로 S의 실제 피해액은 판시 편취액에 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금 형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 E [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만), 기본영역, 징역 10월 이하 [집행유예 일반긍정사유] 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음 [집행유예 일반부정사유] 진지한 반성 없음 [선고형의 결정] 위와 같은 양형요소 및 가처분으로 인하여 P에서의 추어탕 생산이 중단된 점, 피고인의 가담 정도와 관련 형사사건에서 각 집행유예 선고를 받은 B, D, F과의 형평성, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(피고인 A, E의 업무상배임의 점) 가. 공소사실의 요지 피고인 A, E은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 B, D, F과 공모하여, L의 추어탕제조방법에 관한 재료의 배합비율, 조리방법 및 조리순서 등의 영업비밀을 사용하여 생산된 추어탕을 P의 가맹점에 판매하여 월 1억 2,000만 원 상당의 매출을 올리는 재산상 이익을 취득하고, L에 이에 상응하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A, E이 위와 같은 방법으로 추어탕을 판매함으로써 월 1억 2,000만 원 상당의 매출을 올리는 재산상 이익을 취득하고, L에 이에 상응하는 재산상 손해를 가하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 공소기각부분 1. 공소사실의 요지(피고인 B, D, F에 대한 공소사실) 피고인 D은 공장장(상무), 피고인 F은 체인본부장으로서 L에서 재직 중 취득하거나 습득한 추어탕 제조방법 등의 정보를 고도의 주의의무로서 보호하고, 위 추어탕 관련 영업비밀 등을 본인이나 제3자의 이익을 위하여 사용하거나 누설하지 않을 업무상 주의의무가 있으며, 퇴사한 후에도 비밀유지 및 경업금지 각서를 작성한 것 외에도 고용상의 계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙 상 L의 영업비밀을 보호하고 누설하지 않을 주의의무가 있음에도, 피고인 B, D, F은 A, E과 공모하여, 그 임무에 위배하여 L에서 퇴사한 직후인 2007. 12. 11. P를 설립한 다음, 추어탕 제조방법을 전수받은 X 등 L 직원 9명을 순차적으로 Q으로 입사하게 하고, 2008. 4. 11.부터 2009. 2. 19.까지 L의 추어탕 제조방법 그대로 추어탕을 제조·판매하여 월 1억 2,000만 원 상당의 매출을 올리는 재산상 이익을 취득하고, L에 이에 상응하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 이 사건 기록의 증거에 의하면, 피고인 B, D, F은 관련 형사사건으로 2009. 8. 28.경 ‘피고인들이 2007. 12.경부터 2008년 초 사이 L에 더 이상 식재료를 납품할 수 없게 되거나 L에서 퇴사하게 되자 순차 공모하여, L에서 K의 개발자인 V, W 부부로부터 비용을 지급하고 제조기법을 전수받아 비밀로 유지하던 추어탕 제조방법에 관한 재료의 배합비율, 조리방법 및 순서 등의 영업비밀을 취득하여 추어탕을 제조․판매하기로 하여, 2008. 4. 1.경에는 L의 생산부 부장인 X과 생산부 주임인 AU을 P에 입사시키고, 그 외에도 L에서 생산 및 경리 업무를 담당하던 여러 명의 사람들도 영입하고, 2008. 4. 11.경부터 충남 서천군 AF에 있는 공장 등에서 피고인 D과 X, AU 등을 통하여 L의 영업비밀인 추어탕 제조방법에 관한 재료의 배합비율, 조리방법 및 순서 등을 취득하고, 생산된 추어탕을 구로점 등 각지에 있는 가맹점에 판매하여 월 1억 2,000만 원 상당의 매출을 올림으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로 L의 추어탕 제조방법에 관한 재료의 배합비율, 조리방법 및 순서 등의 영업비밀을 취득 및 사용하였다.’는 내용의 공소사실로 기소된 사실이 인정되는바, 관련 형사사건의 공소사실과 이 사건 공소사실은 피고인 B, D, F이 P를 설립한 다음 L의 직원들을 영입하는 등 L의 추어탕 제조방법 관련 영업비밀을 취득․사용하여 추어탕을 제조․판매한 하나의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우에 해당하여 상상적 경합범 관계에 있거나 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 관계에 있고(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9174 판결, 2008. 12. 24. 선고 2008도9169 판결 참조), 이러한 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기의 효력은 나머지 부분에도 전부 미치는 것이므로(형사소송법 제248조 제2항), 결국 이 사건의 이 부분 공소는 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 것에 해당하여 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.