서울서부지방법원-2021고단1352

공소사실의 요지 피고인은 2012년경 B를 알게 된 후 B에게 자신이 대기업 임원 등 정·재계 인사들과 친분이 있고 소금·커피 등 수입사업과 해외 금광석 개발사업 등에 거액을 투자하였는데 사업 전망이 밝아 향후 큰 수익을 얻을 수 있으며, 자신에게 자금을 주면 돈을 키워서 투자를 해주겠다고 말하는 등 능력을 과시하였다. 이후 피고인은 2012년 말경 B에게 포천시 C 등에 대한 등기부등본 등을 보여주며 ‘내가 자금을 투자한 D의 E으로부터 포천시 C 등에 있는 F종중 땅 15만평을 활용할 수 있는 권한을 위임받았다. 이를 위한 취득세가 3억 원 정도 부족한데 돈을 구할 수 있겠냐?’고 물었고, 그 무렵 B가 피고인에게 강릉에서 호텔사업을 하려고 하는데 부지 매입자금 등을 마련할 방법을 의논해오자 재차 B에게 ‘포천 종중 땅을 활용하면 계약금 정도는 금방 들어온다. 취득세를 구해주면 3~4일 안에 변제하겠다.’고 거짓말하여 B로 하여금 피고인에게 위 포천 종중 땅 취득을 위한 자금을 마련해주면 피고인으로부터 사업자금을 투자받을 수 있을 것이라고 믿게 하였다. 이에 B는 평소 알고 지내던 G에게 피고인에게 위 포천 종중 땅 취득세 등을 대여해 줄 것을 요청하였으나 거절당하였고, 이후 2013. 5.경 피해자 H이 G과 함께 어음을 담보로 금원을 차용하여 사업자금으로 사용하려고 한다는 것을 알게 되자 그 무렵 시흥시 I에 있는 피해자가 운영하는 ‘J’ 사무실 등지에서 피해자에게 ‘피고인이 나랏일을 하는 사람인데 포천에 있는 종중 땅 명의를 이전하려고 하는데 세금을 내야 한다. 종중 땅을 이전하여 이를 담보로 대출을 받아 사업을 하려고 하는데 이미 대출 작업이 다되어 있어 명의 이전만 하면 된다. 3억 5,000만 원을 며칠만 쓸 수 있게 편의를 봐주면 3~4일 후에 반환하겠다. 피고인이 대기업 임원들을 잘 알고 있으니 향후 피해자의 사업을 확장하는 데에도 도움을 줄 수 있다.’라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 특별한 직업이나 고정적인 수입이 없었을 뿐만 아니라 위 포천 종중 땅에 대해 아무런 권리가 없었고, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 자신의 사업자금 및 기존 채무 변제에 사용할 생각이었기 때문에 3~4일 안에 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 2013. 5. 16.경 피고인 명의의 K은 행계좌(계좌번호 1 생략)로 3억 5,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자로부터 3억 5,000만 원을 받은 사실은 있으나, B가 사업자금 내지 투자금을 마련해 준 것이라고 생각하였고, 돈을 송금받은 이후에야 피해자가 돈을 마련한 것임을 알게 되었다. 따라서 피고인은 B로 하여금 피해자를 기망하여 돈을 편취하도록 한 바 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 이 사건 공소사실은 피고인이 B로 하여금 피해자 H에게 위 공소사실 기재와 같은 거짓말을 하게 하여 이에 속은 피해자로부터 돈을 편취하였다는 것이다. 비록 공소장의 적용법조에는 간접정범에 관한 조문인 형법 제34조 제1항이 기재되어 있지 아니하나, 공소사실의 전체적인 기재내용에 비추어 볼 때 검사는 ‘피고인이 고의 없는 도구인 B를 이용하여 간접정범 형태로 사기 범행을 저질렀다’는 취지로 기소한 것으로 보이고, 검사도 제2회 공판기일에서 ‘피고인을 간접정범 형태의 사기죄로 기소한 것이다’라고 진술하였다. 형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다”고 규정하고 있는바, 간접정범에 해당하기 위해서는 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 하는 것은 아니지만, 적어도 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 경우여야 위 법조항이 정하는 간접정범으로서의 죄책을 지고(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 등 참조), 처벌받지 않는 피이용자의 행위가 이용자인 피고인의 의사의 실현에 지나지 않으며 이용자인 피고인은 우월한 사실인식을 토대로 피이용자의 행위를 지배․조종하고 이것을 통해 범죄를 실현하는 의사지배가 인정되어야 비로소 간접정범에 해당한다 할 것이다. 2) 구체적 판단 가) 검사가 제출한 증거들 중 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(순번 9, 10, 42)의 증거능력에 관하여 판단한다. 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조). 형사소송법 제314조에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조). 이 법원이 기록상 확인 가능한 B의 주소지 및 주거지로 수차례 증인 소환장을 보냈으나 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁결과 B의 소재를 발견할 수 없다는 취지의 소재탐지 불능보고서가 이 법원에 제출된 사실 등을 고려하면, B의 소재를 알 수 없는 상황에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해진 진술을 기재한 것인지 여부에 관하여 보건대, B도 수사기관에서 피의자 신분으로 조사를 받았는바 자신의 형사책임을 면하고자 피고인에게 형사책임을 전가할 유인과 동기가 충분하다는 점에서 그 진술에 허위 개입의 여지가 많다고 할 것이므로, 검사는 형사소송법 제314조가 규정하고 있는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 요건을 충분히 입증하여야 한다. 그런데 피고인은 B가 사업자금 내지 투자금을 마련해 준 것이라고 생각하였고 돈을 송금받은 이후에야 피해자가 돈을 마련한 것이라고 알게 되었을 뿐 B를 통해 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장하면서 공소사실을 다투고 있는 점, 피고인은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 B와의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인에게 불리한 B의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못한 점, B는 수사기관에서 피해자로부터 돈을 차용할 당시 포천 종중 땅에 관련된 이야기를 한 적이 없고 차용한 이후에야 변제와 관련하여 위 땅에 관한 이야기를 하였다고 진술하기도 한 것으로 보이는바 B와 피해자의 진술 간에도 불일치하는 면이 있는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 경찰에서 이루어진 B의 각 진술은 공판정에서의 직접 신문을 거치지 않은 이상 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’에 해당한다고 보기 부족하다. 따라서 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, B가 피해자를 상대로 자신이 주체가 되어 별도의 기망행위를 하였다거나 피고인과 공모하였는지 여부는 별론으로 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 그 정을 모르는 B에 대한 우월적 의사지배를 통한 간접정범 형태로 피해자를 기망하여 피해자로부터 돈을 편취하였다거나 피고인에게 그러한 의사지배의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 피해자는 ‘3억 5,000만 원을 송금하기 전에 피고인을 만난 사실이 없고 피고인의 이름만 알고 있었으며, 위 돈을 송금한 이후에야 피고인을 만났다. 포천 종중땅에 관련된 이야기도 모두 B로부터 들었다’고 진술하고 있다. 피고인이 위 돈을 송금받을 당시 돈의 출처가 피해자임을 알고 있었다거나 B로 하여금 피해자로부터 위 돈을 차용할 것을 지시 또는 유발하였음을 인정할 명확한 증거는 존재하지 않는다. G은 피해자가 피고인에게 돈을 송금하기 전에 피고인과 B를 함께 만났고 자신에게도 포천 종중 땅과 관련하여 돈이 필요하다는 이야기를 하였다고 진술하고 있으나, G의 진술에 의하더라도 주로 B가 이야기를 하였고 피고인은 주로 B의 말을 듣고 있었다. 피해자는 B로부터 자신이 G이 운영하는 주식회사 L의 기술고문 내지 관리이사라고 들었고, 피고인도 주식회사 L에 관련된 사람이라고 들었으며, 주식회사 L를 신뢰하여 B의 요청에 의해 피고인에게 위 돈을 송금하였다고 진술하고 있다. 또한 피해자는 수사기관에서 B로부터 강원도에 있는 호텔에 투자하고 있고 피고인과 함께 일을 한다는 이야기를 들었다고 진술하기도 하였다. 이와 같이 B가 주식회사 L에서 기술고문 등으로 재직하고 있고 피고인과 함께 일을 하고 있다는 등의 내용은 피해자가 피고인에게 3억 5,000만 원을 교부하는데 적지 않은 영향을 미친 것으로 보이는데, 이러한 사정에 비추어 보면 B가 단지 피고인으로부터 들은 내용을 전달하는 지위에 있지 않았다고 판단된다. 피해자가 피고인에게 3억 5,000만 원을 송금한 이후 B는 피해자와 대화하면서 본인이 진행하는 각종 사업 등을 통해 곧 변제가 가능한 것처럼 피해자를 안심시키는 말을 하기도 하였는바, 피고인이 B에 대한 우월적 의사지배로 그를 이용하였다거나 B가 이 사건의 정을 모르는 지위에 있었는지 상당한 의문이 든다. B가 피해자로부터 차용한 3억 5,000원이 피고인에게 송금되었고 피고인이 대부분 사용하였다고 하더라도, B는 피고인에게 돈을 마련해 줌으로써 자신의 사업에 도움을 받을 수 있을 것이라고 생각한 것으로 보이고, 피고인이 G에게 반환한 4,000만 원 중 1,000만 원 상당을 전달받아 사용하기도 하였는바, 피해자로부터 돈을 차용한 것이 B에게 아무런 이해관계가 없었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.