서울중앙지방법원-2006고합1136

범죄사실 1. 피고인 A, B, C의 지위 피고인 A는 서울 강남구 AE 소재 AF(AF, 이하 'AF'라고 한다) 그룹의 회장, 피고인 B은 위 그룹의 부회장이자 계열사인 주식회사 AG(이하 'AG'이라 한다)의 대표이사, 피고인 C은 AG의 부사장으로 각 근무하였다. 2. 피고인 A, B, C의 공동범행 사실은 AG의 경우 하위판매원이 상당한 자금을 들여 저가의 상품을 고가로 구입하는 형태로 계속 가입하는 이외에는 별다른 수익구조를 가지고 있지 않고, 실제로 판매원들은 구입한 상품의 상당 부분을 구입한 즉시 AF 그룹의 계열 회사인 주식회사 AH(이하 'AH'라고 한다)에 원가의 6%에 해당하는 가격으로 되팔아 그 매도대금으로 상품을 다시 구입하기도 하였다. 따라서 방문판매 등에 관한 법률에 정한 매출액의 35%만으로 에이브이(AV)의 250%에 상당하는 수당을 지급하는 경우에는, 하위판매원일수록 위 수당의 지급액이 급격하게 적어지게 되고, 그에 따라 위 수당의 지급이 완료되는 기간이 기하급수적으로 장기화된다. 결국 판매원의 증가가 둔화되고 수당의 지급이 한계에 부딪힐 수밖에 없어, AG은 파산 상태에 이르게 되거나 하위판매원들에게 위 수당은 물론 구매 원금 상당액마저도 보전해 주지 못할 상황에 처할 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, B, C은 각종 사업설명회나 상위판매원 등을 통하여 회원들에게 AG에서 만든 AJ 마케팅플랜에 따라 상품을 구입하면 상품의 AV 대비 250% 상당의 수당을 충분히 지급할 수 있다고 거짓말하면서, 실제로는 방문판매 등에 관한 법률에 규정된 법정 비율인 매출액의 35%를 초과한 재원으로 고율의 수당을 지급함으로써, 마치 AV 대비 250%의 수당을 빠르면 100일 늦어도 24주 내에 지급받을 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하였다. 이에 더하여 피고인 A는 자신이 해외 유수 대학에서 이학박사 및 의학박사 학위를 취득한 것처럼 행세하면서 '1일 1만 원 이상의 수당이 지급되는 것을 약속이라고 생각해도 좋다'고 말하는 등 고율의 수당이 보장되는 것처럼 거짓말하고, 실제로는 당시 국내 백화점의 납품 실적이나 해외 수출 실적이 미미하였음에도 불구하고 "우리 제품은 국내외 유명 백화점에 납품되고 있다. 미국, 중국, 일본에 수출되고 있으며, 해외에서 샤넬보다 고가로 판매된다. 해외 판매수익을 이용하여 국내에는 저가에 판매하고 있다."는 등의 거짓말을 하였을 뿐만 아니라, 수당 지급액이 하락하게 된 이후에는 화상세미나 등을 통해 판매원들에게 AF 그룹 소속 직원이 미국 AK 대학에 가서 AL라는 유전자 물질을 개발하였고, 10년간 연구하고 있는데 이를 이용하여 치매치료제를 개발할 수 있으며, 설사 개발하지 못한다고 하더라도 이미 지적재산권으로서 대가를 받고 있고, 위 회사의 제품이 미국 100여 개 백화점에 입점이 허용되었으며, 일본에 이미 수출을 하고 있다는 등 객관적인 사실과 다르거나 과장된 말을 하면서 AJ 마케팅플랜에 따라 원금의 보전이 불가능할 경우에는 회사 자산을 이용해서라도 이를 보전해 줄 것처럼 거짓말을 하였다. 피고인 A, B, C은 2004. 8. 17.경 AG 부산지사에서 피해자 AM에게 위와 같이 상품의 구입을 권유하면서 마치 고율의 수익을 단기간 내에 보장해 줄 것처럼 거짓말하여, 이에 속은 피해자 AM으로부터 상품 구입비 명목으로 1,282,900원을 교부받았다. 피고인 A, B, C은 이를 포함하여, 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 상품 구입비 명목으로 합계 153,717,699,200원을 교부받았다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여 상습으로 사람을 기망하여 재물의 교부를 받았다. 3. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A, B은 AG의 판매원들이 사실상 상품에는 관심이 거의 없고 수당을 통한 이익의 실현에만 관심을 가지고 있는 점에 착안하여, 피해자 AH에서 판매원들로부터 판매가의 6%에 해당하는 저가로 상품을 재구매하고, 그와 동시에 그러한 거래를 이용하여 마치 판매가의 12%에 상품을 재구매하는 것처럼 허위의 세금계산서를 작성한 후 그 차액을 빼돌리는 방법으로 거액의 비자금을 조성하여 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인 A, B은 AG의 직원이었던 AN에게 매달 300만 원을 지급할 테니 판매원들로부터 상품을 판매가의 6% 가격으로 구입해 달라고 부탁하면서 AN의 처인 AO 명의의 예금통장을 교부받았다. 피고인 A, B은 2004. 7. 27.경 판매원들이 되판 상품을 피해자 AH가 판매가의 12%에 재구매한 것처럼 허위의 세금계산서를 작성하고, 피고인 B이 관리하는 AO 명의의 통장으로 위 세금계산서에 기재한 135,053,411원을 입금한 것을 비롯하여, 그 때부터 2005. 4. 14.경까지 사이에 위 통장으로 합계 4,576,396,387원을 입금한 후, AN에게 그 중 1,857,588,283원을 상품 재매입대금으로 송금하고, 나머지 2,718,808,104원을 그 무렵 현금으로 인출하여 피고인 A의 통장에 입금하거나 채권자에게 송금하는 등 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정 진술 1. 제4회 내지 제7회 공판 조서 중 증인 AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AW, AX의 각 진술 기재 1. 피고인 A, B, C, M, N, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. AY, AZ, BA, BB, AN, BC, BD에 대한 각 검찰 진술조서 1. BE에 대한 경찰 피의자신문조서 1. BF, AZ, BG, BB, BH, BI, BJ에 대한 각 경찰 진술조서 1. BK 작성의 진술서 1. 회원수첩, 홍보자료, 회원구매주문서, 회원구매전표별 내역, 주식양도양수계약서, 예약 주식보관 증명서, 이메일 출력물, 라인별 프로모션 수당 선지급에 대한 동의 및 책임각서, 매출내역 및 수당지급내역, 공고문, BC 명의 통장 사본, 세금계산서 발행현황, 거래처별 계정 원장, 예금거래 실적 증명서, 마케팅플랜, 직급체계, 매출내역 1. 판시 상습성 : 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 계획적·조직적으로 1년이 넘는 기간 동안 7,900명 이상의 피해자들에게 반복된 점 등에 비추어 습벽이 인정됨 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C의 판시 상습사기의 점 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 나. 피고인 A, B의 판시 횡령의 점 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A, B) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인 B, C) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 A, B, C과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)죄에 관하여 가. 주장의 요지 다단계판매회사가 매출액 중 일부를 판매원들에게 미리 정해진 일정한 방식에 따라 나누어 주는 이른바 공유마케팅플랜 그 자체는 기망행위가 될 수 없고, 더 나아가 매출에 상관없이 다른 수익사업에 의하여 수당의 지급을 확정적으로 보장하거나 그러한 마케팅플랜 실현의 전제조건이 충족되지 못할 경우 또는 현실적으로 실현되기 어려운 구조적 문제점이 있는 경우에만 기망행위에 해당할 수 있다. 피고인 A, B, C(이하 '피고인 A 등 3인'이라 한다)은 회사의 매출액에 따라서 1스텝 당 최대 250%까지 수당을 지급해 줄 수 있다고만 하였고, 매출에 상관없이 수당의 지급이 확정적이라거나 고정적이라고 하지 않았으며, 수당의 지급이 완료되는 기간을 제한하거나 명시하지도 않았다. 또한, AG은 별도의 수익사업 없이 오로지 마케팅플랜에 따른 매출액의 일부로서 수당을 지급하였으므로, 이를 기망행위의 요소라고 볼 수도 없다. 다만, AJ 마케팅플랜의 실시 후 수당의 지급액수가 적어지자 일부 판매원들의 요구로 수당을 먼저 지급하는 바람에 매출액 대비 수당지급의 비율이 높아졌을 뿐이고, 이러한 사실은 판매원들이 잘 알고 있었으므로, 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다. 검사는 AJ 마케팅플랜에 따를 경우 수당지급액이 하락하여 회사가 파산상태에 이르게 되거나 수당을 지급할 수 없게 된다고 판단하여 이 사건 공소를 제기하였으나, AV 전환비율을 조절하여 수당지급을 통제할 수 있었을 뿐만 아니라, AG에서 판매하는 상품의 품질이 좋았기 때문에 기존의 판매원들이 일상생활에서 상품을 계속하여 재구매하여 회사의 매출은 얼마든지 유지될 수 있었다. 즉, 회사의 수익구조가 건전하였고, 그 영업은 지속될 수 있었다. 공소사실에 기재되어 있는 피고인 A의 발언 내용은 사실과 부합하는 것들이거나 또는 피고인 A가 말하지 않은 것을 피해자들이 악의적으로 꾸며 내고 있는 것에 불과하다. 결국 피고인 A 등 3인은 AG의 매출에 비례하여 그 일정 부분을 판매원들에게 정확하게 배분하여 왔으나, 회사의 매출이 감소함에 따라 수당의 지급액수도 부득이하게 감소하게 되었던 것일 뿐이고, 판매원들을 기망한 것이 아니다. 한편, 일부 상위판매원들은 상품 구입비용보다 더 많은 수당을 지급받았으므로, 재산상의 피해를 입었다고 볼 수도 없다. 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실 및 피고인 A 등 3인의 주장내용과 관련하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 A는 AF 그룹의 회장으로서 1994.경 다단계판매회사인 BL 주식회사를 인수하여 실질적인 오너로서 2004.경까지 직급마케팅 방식으로 다단계판매업을 영위하여 왔고, 피고인 B은 2001. 3. 24.경 AG의 대표이사로 취임하였으며, 피고인 C은 2003. 8.경 AG 전략팀 과장으로 입사한 후 2004. 5.경 상무이사로, 2005. 6.경 부사장으로 승진하였다. AG은 직급마케팅 방식의 다단계판매영업으로 2003년도에는 월 평균 60억 원 정도의 매출이 있었으나, 그 무렵 다른 다단계판매회사인 BM 주식회사와 주식회사 BN 등이 공유마케팅 방식을 도입하여 매출실적이 크게 증가하였고, 그 영향으로 AG의 매출액은 감소하기 시작하여 2004. 1.경부터 4.경까지의 월 평균 매출액이 20억 원 정도에 불과하였다. 이에 피고인 A 등 3인은 매출실적의 회복 및 신장을 위하여 AG에서도 공유마케팅 방식을 도입하기로 마음먹었다. 이에 따라 BO그룹의 계열회사에서 이사로 근무하였던 AX가 2004. 4.경 AG에 입사하였고, 피고인 C은 그의 도움을 받아 BP 마케팅과 AJ 마케팅으로 구성된 자산증식 마케팅플랜을 완성한 다음 대표이사인 피고인 B에게 보고하였고, 피고인 B은 회장인 피고인 A와 상의하여 이를 도입하기로 최종적으로 결정하였다. 그 후 피고인 A 등 3인은 2004. 5. 5.경 1급 강사인 AY과 전국의 상위판매원들을 서울 본사로 불러들여, 피고인 B과 C은 상위판매원들에게 공유마케팅 방식을 도입하게 되었다고 알리고, AY은 피고인 C의 설명을 듣고 자산증식 마케팅플랜을 상위판매업자들에게 상세히 설명하였는바, 그 내용은 다음과 같다. BP 마케팅은 상품을 구매한 실적에 따라 에이전트, 더블 에이전트, 트리플 에이전트, 실버, 골드, 플래티늄, 사파이어, 에메랄드, 다이아몬드, 더블 다이아몬드, 크라운 다이아몬드, 로얄 다이아몬드의 각 단계로 나누어, 추천수당·리더십수당·매칭수당·직급수당 등의 명목으로 각종 수당을 지급하는 것으로서, 직급 마케팅 방식이다(즉, 개별 판매원들 자신 및 그 하위판매원들의 판매실적에 따라서 수당을 지급받는 방식이다). AJ 마케팅은 BP 마케팅에서 90만 AV를 취득하여 더블 에이전트 자격을 갖춘 판매원들이 AJ 마케팅으로 변경을 원할 경우 이에 편입되는 것으로서, 추천한 판매원수나 매출액에 따라 차등을 두고 후원수당·추천수당·가속수당·육성수당·롤업수당·롤다운수당·그룹수당 등 여러 명목의 수당을 지급하는 것인데, 기본적으로는 판매원들이 상품을 구매하여 90만 AV를 얻을 때마다 1스텝(Step)씩 부여받게 되고, 매일 회사의 총매출액 중 35%를 판매원들이 보유한 총 스텝 수로 나누어 N값을 정하고, 여기에 자신이 가지고 있는 스텝 수를 곱하여 수당을 지급받는 방식이다. 수당은 모든 수당을 합하여 AV의 250%가 될 때까지 지급받으며, 1스텝에 해당하는 AV의 250% 즉, 225만 원(90만 AV × 250%)을 모두 지급받는 경우 판매원이 보유한 1스텝이 소멸하는 형식의 마케팅으로서, 이른바 공유마케팅 방식이다(즉, 개별 판매원들 자신 및 그 하위판매원들의 판매실적 뿐만 아니라 위 마케팅플랜에 참여하는 모든 판매원들의 판매실적에 따라 수당을 지급받는 방식이다). 이와 같이 AJ 마케팅은 회원이 보유한 스텝에 대하여 회사의 매출과 관계없이 최대 250%의 수당을 아무런 조건 없이 확정적으로 지급한다는 것은 아니고, 회사의 매출이 계속되는 것을 조건으로 하여 그 매출액의 35%에 해당하는 재원으로 회원이 보유한 스텝에 대하여 최대 250%의 수당을 지급한다는 것이다. 따라서 다른 수익구조가 없는 상태에서 다단계판매방식에 의한 매출액 중 법령에서 정한 35%에 해당하는 재원만으로 상당한 비율의 수당을 지급한다는 위와 같은 내용의 AJ 마케팅에서는 수당의 최대 지급 비율이 다단계판매영업의 계속성이 보장되는 범위 내에서 결정되어야 하고, 수당의 지급 대상인 스텝이나 구매 상품의 AV 전환비율이 수당의 지급이 가능한 범위 내에서 합리적인 방법으로 결정되어야 하며, 상품 자체가 아니라 상품의 구매에 따른 수당의 지급이 주된 동기가 되는 경우에는 약정한 최대 수당이 지급될 수 있는 기간에 대한 수학적인 예측이 선행되어야 할 뿐만 아니라 이를 회원들에게 정확하게 설명하는 것이 긴요하게 된다. 그런데 수당의 최대 지급 비율에 관하여, 피고인 A 등 3인은 이에 대한 일반적인 수학적 검토나 다단계판매영업을 통한 과학적·통계학적인 검토를 하지 않은 채, 공유마케팅을 도입한 다른 다단계판매업체들이 지급하고 있는 비율에 맞추어 수당의 최대 지급 비율을 250%로 결정하였다. 따라서 매출액의 35% 범위 내에서 위와 같은 수당을 안정적으로 지급하기 위해서는 수당의 지급대상인 스텝이나 구매 상품에 대한 AV 전환비율이 합리적인 범위 내에서 결정되어야 한다. 수당의 지급 대상인 스텝의 결정과 조절에 관하여, 피고인 A 등 3인은 회원들이 90만 AV를 취득하게 되면 1스텝을 부여받게 되고, 1스텝에 대하여 최대 250%의 수당을 지급받는 경우에만 스텝이 소멸하도록 마케팅플랜을 구성하였다. 또한, 회원들이 스텝을 부여받을 수 있는 AV에 미달하는 상품을 구매한 경우에도 나머지 AV를 언제까지 충족하여야 한다는 기한의 제한 없이 나중에라도 잔여 AV를 충족하기만 하면 스텝을 부여받도록 함에 따라, 스텝의 증가가 수반되지 않는 매출(이른바 '자투리 매출')은 거의 발생하지 않게 되었고(수당을 받으려고 하는 회원들은 스텝을 부여받을 수 있는 AV에 맞추어서 상품을 구매한 것으로 보인다), 그 결과 1스텝 당 최대 250%의 수당이 지급되어 당해 스텝이 소멸하기 전까지는 회원들의 총 보유 스텝 수가 누적적으로 증가할 수밖에 없었다. AV의 전환비율에 관하여, 피고인 A 등 3인은 개별 상품에 따라 AV 전환비율을 최소 1% 내지 최대 80%까지 탄력적으로 결정하였고, 그 후에도 이러한 AV 전환비율을 수시로 조절함으로써 총 스텝 수의 폭발적인 증가를 막을 수 있었으며, 이에 따라 수당의 지급도 조절할 수 있었다고 주장하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인 A 등 3인이 개별 상품에 대한 AV 전환비율을 최소 1% 내지 최대 80%까지 사이의 다양한 비율로 정해 놓기는 하였지만, AV 전환비율이 상대적으로 낮은 상품의 가치가 AV 전환비율이 더 높은 상품에 비하여 특별히 더 뛰어난 것은 아니었고, 이에 따라 회원들은 AV 전환비율이 높은 상품의 구매에 치중하였으며, 그 결과 대부분의 매출은 AV 전환비율이 70% 내지 80% 사이인 상품에서 이루어졌다. 만일, AV 전환비율이 40%인 경우에는 판매업자는 판매가의 100% 전체를 구매자인 판매원들에게 수당으로 다시 반환하여야 한다[AV 전환비율이 40%인 특정 상품을 225만 원에 구입하는 경우, AV는 90만(225만 원×40%)이 되어 1스텝이 부여되고, 이에 대한 최대 250%의 수당은 225만 원(90만×250%)으로서 상품의 판매가와 동일하다]. 매출액의 100% 전액으로 수당을 지급하는 경우에는 위와 같이 AV 전환비율이 최대 40% 정도에만 이른다면 매출이 같은 수준으로 지속되는 한 매출액으로 수당을 단기간 내에 지급하는 데에는 별다른 문제가 없을 수도 있다. 그러나 법령에서는 수당의 지급재원을 매출액의 35% 범위 내로 제한하고 있고, 이는 다단계판매업자의 매출원가와 영업의 계속성 등을 고려한 것이라고 할 것인데, 피고인 A 등 3인 역시 법령의 기준에 부합하게 영업을 하려고 하였다고 진술하고 있다. 이와 같이 매출액의 35%에 해당하는 재원으로 수당을 지급하는 경우에는 AV 전환비율이 최대 14%(앞서 본 40%×35%) 정도가 되어야만 수당을 지급할 재원의 액수와 실제 지급하는 수당의 액수가 일치하게 된다. 그런데도 AV 전환비율은 실제로는 70% 이상이 대부분이었고, AV 전환비율이 70%인 경우에는 판매가(매출액)의 175%(AV 전환비율 70%×수당 지급비율 250%)에 해당하는 수당의 지급을 마쳐야만 스텝이 비로소 소멸하게 된다. 그러므로 위와 같은 수당을 매출액의 35%에 해당하는 재원으로 지급하는 데에는 매출이 일정한 수준으로 지속된다고 하더라도, 수 년 또는 수십 년 정도의 장기간이 소요될 수밖에 없다(매출이 폭발적으로 증가한다고 하더라도 그에 따라 총 스텝 수도 스텝이 소멸하기 전까지는 계속 증가하게 되므로 특별한 차이가 없다). 이와는 달리 매출액의 35%보다 훨씬 높은 비율의 재원으로 수당을 지급한다고 하더라도, 매출액 자체보다 75%나 더 초과하는 수당을 지급하는 데에는 상당한 기간이 소요될 뿐만 아니라 매출원가 등을 고려할 때 영업 자체가 지속되기도 어렵게 된다. 따라서 이와 같은 방식의 공유마케팅에서는 최대 250%의 수당을 지급받는 데에 소요되는 기간이 가장 중요한 사항이다. 이 점과 관련하여 검사는 공소장에서, 매일 일정한 매출이 발생한다고 가정하더라도 100일째 가입한 회원은 20년 후에서야 구매 원금을 지급받을 수 있다는 의견을 밝히고 있고, 이에 대하여 피고인 A 등 3인은 적절한 반론을 제기하지 못하고 있다. 그리고 이 법원에서 피고인 A 등 3인에게 ' AJ 마케팅플랜에 따라 1스텝에 대한 최대 250%의 수당의 지급이 완료되는 기간을 계산할 수 있는 프로그램이 있었는지, 그러한 프로그램이 있었다면, 여러 변수[장차 발생할 매출액, 수당지급재원의 할당비율(매출액 중의 비율), AV 전환비율]에 연동하여 최초 스텝 보유자 및 순차 스텝 보유자에게 최대 250%의 수당의 지급을 마칠 수 있는 기간이 어떻게 계산되었는지'를 설명하라고 하였으나, 위 피고인들은 위와 같은 계산 프로그램은 없었고 고려하여야 할 변수가 너무 많아 쉽게 계산하기도 어렵다고 답변하였다. AV 대비 최대 250%의 수당의 지급을 마치는 데에 소요되는 기간과 관련하여, 피고인 A 등 3인은 회원들에게 배부한 회원수첩에서는 "수당의 총액은 최대지급극점인 250%를 초과할 수 없고, 수당지급기간은 정해져 있지 않으며, 매출이 발생시에만 계속 지급할 수 있다."고 기재하였고, 강사들에 대한 강의원칙확인서에서도 "이러한 크고 작은 1일 수당이 누적되어 1년이든 10년이든 기간이 얼마나 걸릴지 모르나 본인이 발생한 매출(AV)의 250% 이상은 장려금을 수령할 수 없다는 상한선의 개념으로 분명히 교육한다."고 기재하였다. 그러나 실제로는 이와는 다르게 회원들에게 설명하였다. 즉, 피고인 C은 자동차 1대 가격인 약 2,500만 원으로 AJ 마케팅플랜에 참여하면 3년 뒤에는 2, 3억 원의 수익을 얻을 수 있다고 강의하였고, AG의 강사들은 회원들에게 최대 250%의 수당을 빠르면 100일, 늦어도 24주 내에는 전부 지급받을 수 있다고 설명하였다. 피고인 A는 1일 1만 원 이상의 수당이 지급되는 것을 약속이라고 생각해도 좋다고 회원들에게 강의하기도 하였고, AJ 마케팅플랜을 처음 설명한 1급 강사 AY은 AW 교수에게 상품의 매입을 권유하면서 보낸 이메일에서 6개월 내지 10개월이면 수당을 전부 지급받을 수 있다고 설명하였다. 피고인 A 등 3인은 이러한 설명에 더하여 그들의 설명을 판매원들이 사실이라고 믿을 수 있도록 AJ 마케팅플랜의 초기에는 고율의 수당을 실제로 지급하기도 하였다. 즉, AJ 마케팅플랜을 도입한 2004. 5.경부터 6.경까지 사이에는 법령에서 정한 매출액의 35%를 훨씬 넘는 재원으로 1스텝 당 1일 1만 원 내지 4만 원 정도의 수당을 지급하였고, 2005. 2.경과 3.경에는 매출액 대비 94% 내지 105%에 해당하는 돈을 수당으로 지급하였다. 아울러 피고인 A는 불안해하는 판매원들에게 AG이 안정적인 회사이고 약정한 수당을 지급할 수 있음을 강조하기 위하여, AF 그룹이 상품수출로 많은 수익을 올리고 있다거나 미국 나스닥에 상장한다는 등의 설명을 하기도 하였으나, 이는 사실과 달리 말하거나 과장한 것일 뿐만 아니라(변호인들이 제출한 자료에 의하더라도 2001.부터 2006.까지의 수출액은 35억 원에 불과하고, 나스닥에 상장될 계획도 확인되지 않는다), 피고인 A가 AG의 판매원들에게 회사의 자산이 많다고 설명하기 위해 예시한 특허, 상품수출, 국내 백화점 입점, 치매치료제 개발 등의 사업주체는 AG이 아니라 AF 그룹의 다른 계열 회사인 AH이거나 BQ였다. 피고인 A 등 3인이 위와 같이 최대 250%의 수당이 단기간 내에 지급될 것처럼 설명하는 한편으로 그러한 설명이 사실이라고 믿을 수 있을 정도의 수당이 실제로도 지급되자, AG의 매출액은 공유마케팅을 도입한 후인 2004. 5.경부터 급격하게 증가하였다. 즉, 2004. 1.부터 4.까지는 월 매출액이 20억 원 가량이었고, 2004. 5.을 전후하여 판매하는 상품의 품질이나 종류, 가격에 별다른 변동이 없었음에도, 2004. 5.에는 55억 원 이상, 2004. 6.부터 12.경까지는 월 180억 원 내지 240억 원 이상, 2005. 1.에는 300억 원을 넘게 되었으며, 위 매출액에는 BP 마케팅에 의한 것도 일부 포함되어 있으나, 그 대부분은 이 사건 AJ 마케팅에 의한 것이었다. 그리고 AG에 상품을 공급하는 회사로서 피고인 A가 그 주식의 대부분을 보유하고 있는 AH의 매출액 역시 AG의 위와 같은 매출액 증가에 따라 급격히 신장되었다. 한편, 회원들은 상품 자체의 가치보다는 상품의 구매에 따른 수당의 지급이 주된 동기가 되어 시중가격보다 비싼 상품(BR라는 이름의 생수 500ml를 2,500원에, BS라는 이름의 소금 800g을 49,000원에 구매하였다)을 다수 구입하거나, 상품을 수령하지도 않은 채 6%의 가격에 되팔기도 하였고(2004. 7. 27.경부터 2005. 4. 14.경까지 이렇게 되판 상품의 최초 구입대금은 300억 원에 이르며, 이는 같은 기간 동안 AG의 총 매출액 약 1,800억 원의 17%에 가까운 액수이다), 지급받은 수당으로 다시 상품을 구매하여 매출을 늘려야 한다는 피고인 A 등 3인의 권유에 따라 대다수의 회원들은 지급받은 수당으로 다시 상품을 구매하였다. 그 후 수당의 지급대상인 스텝 수가 계속 증가하게 되자, 피고인 A 등 3인은 2005. 1. 10.경 전국적인 매출 순위를 매겨 수당을 차등 지급하는 방식인 BT 마케팅을 도입하여 판매원들 상호간의 경쟁을 유발시켜 매출을 촉진시켰고, 2005. 4. 초순경부터는 1스텝 당 5,000원씩의 수당을 선지급한 다음 보유 스텝 당 1만 원 내지 1만 5,000원의 목표매출액을 달성하게 한 후 목표 매출액을 달성하지 못하는 경우에는 선지급한 일부 수당만으로 해당 스텝을 삭감하는 조치를 취하였다. 나아가 2005. 5.경에는 피고인 A가 소유하고 있는 AH의 액면 100원의 주식 1주와 판매원들이 보유한 1스텝을 같은 비율로 교환하였다(수당의 최대 지급 액수에 맞추어 주식 1주의 가치를 225만 원으로 정하였다). 이러한 스텝 수의 감축 제도나 새로운 마케팅 방식의 도입은 AJ 마케팅을 도입할 당시에는 예정하지 않았던 것으로서, 피고인 A 등 3인이 스텝 수의 증가에 따른 1일 수당지급액의 감소, 매출액의 급감과 판매원들의 항의 등 연쇄적으로 일어나는 일련의 상황을 감당하기가 어려워지자 임기응변식으로 도입한 것들이다. 그 후 AG은 2005. 10.경 AJ 마케팅플랜의 시행을 사실상 중단하였다. 다. 판단 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인 A 등 3인이 만들어 시행한 AJ 마케팅플랜은 수당의 최대 지급비율, 총 스텝 수, AV 전환비율, 수당 지급재원의 조달방법 등이 과학적이고도 합리적으로 결정되고 통제되지 않는다면, 위 피고인들이 말한 AV 대비 최대 250%의 수당을 회원들이 통상 기대하는 기간 내에 지급하거나 회사의 영업을 계속하는 것이 사실상 불가능하게 될 위험이 높은 다단계판매방식이다. 따라서 AV 전환비율이 70%를 상회하는 상품을 주로 구매하는 회원들에게 매출액의 35%에 해당하는 재원으로 AV 대비 최대 250%의 수당을 지급하겠다는 AJ 마케팅플랜이 구체적으로 어떻게 실현될 수 있는 것인지, 나아가 AV 대비 최대 250%의 수당을 지급하는 데에 소요되는 기간이 어느 정도인지에 대하여 회원들에게 정확하게 알려주었어야 할 것이다. 만일, 위 피고인들이 매출액의 35%에 해당하는 재원으로 AV 대비 최대 250%의 수당을 지급하기 위해서는 회사의 영업이 지속된다고 하더라도 수 년 내지 수십 년이 소요되고, 매출액의 35%를 훨씬 초과하는 재원으로 위와 같은 수당을 지급하는 경우에도 최대 250% 비율의 수당을 다 지급하기까지는 장기간이 소요될 뿐만 아니라 회사의 영업 자체가 계속될 수 없는 위험이 있다는 점을 피해자들에게 설명하였더라면, AG의 매출액이 위 피고인들이 공유마케팅을 도입한 2004. 5.경부터 앞서 본 바와 같이 급성장할 수는 없었을 것이다. 그런데도 위 피고인들은 형식적으로는 수당의 지급기간이 정해져 있지 않다고 회원수첩에 기재하거나 강사들에 대한 강의원칙확인서에서도 1년이든 10년이든 기간이 얼마나 걸릴지 모른다고 기재하는 한편으로 실제로는 이와는 달리 AV 대비 최대 250%의 수당이 100일 내지 24주 이내에 지급될 것처럼 설명하였을 뿐만 아니라 설명한 내용대로의 수당을 무리하게 지급하는 방법으로 피해자들을 적극적으로 기망하였고, 위 피고인들의 이러한 기망행위로 인하여 피해자들은 위와 같은 단기간 내에 AV 대비 최대 250%의 수당을 지급받을 수 있는 것으로 속아 상품을 구입하면서 그 구입대금 상당의 재물을 편취당한 것이라고 할 것이다. 또한, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 따라서 일부 피해자들이 상품의 구입비용보다 더 많은 수당을 지급받았기 때문에 재산상의 피해를 입었다고 볼 수 없다는 취지의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 피고인 A, B과 변호인들의 주장의 요지 피고인 B은 2004. 5.경 덤핑으로 나온 상품이 있어서 판매원들로부터 항의를 받게 되었고, 마침 전 직원인 AN를 통하여 그 상품을 해외로 수출하려고 하였으나 수출이 어렵다고 하는 바람에 회사에서 12%의 가격으로 상품을 재구매한 것일 뿐이다. 피고인 B은 자신이 관리하던 AO 계좌에 있던 상품대금을 현금으로 인출하여 AH와 AG의 채무변제에 사용하거나 가수금으로 전액 입금 처리하였다. 즉, AH의 계좌에서 인출한 자금은 계열회사인 AG에 입금되었는데, 이는 AH의 1인 주주인 피고인 A의 이익이나 의사에 반하지 않는 것이기 때문에 횡령이라고 할 수 없고, 이에 더하여 피고인 A가 개인 재산을 처분하여 적자 상태인 AG에 132억 원을 가수금으로 입금한 것에 비추어 보면, 피고인 A, B에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 나. 판단 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성하고(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조), 일단 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 1995. 10.경부터 2003. 3.경까지 AG에서 근무하였던 AN는 처인 AO의 명의로 BU라는 무역회사를 설립한 후 2004. 7.경부터 AG의 판매원들이 구입한 상품을 당초 상품대금의 6%에 상당하는 금원만을 지급하고 다시 매수한 사실, 당초 AN는 이러한 상품을 중국에 수출할 생각이었으나 그 양이 너무 많아 이를 감당할 수 없었던 사실, 이에 AN는 피고인 B을 찾아가 AG의 상품을 재매수해 줄 것을 부탁한 사실, AF 그룹의 부회장이자 AG의 대표이사로서 AF 그룹 전체의 자금을 관리하면서 피고인 A의 개인 재산까지 관리하던 피고인 B은 AN에게 월 300만 원 정도의 마진을 주고 상품을 매수하겠다고 한 사실, 피고인 B은 AN로 하여금 AO 명의의 BV은행 계좌(BW)를 개설하게 한 후 통장과 도장을 넘겨받아 위 통장을 자신이 관리한 사실, 그 후 AG에서는 상품을 과다 구입한 판매원으로 하여금 AN에게 재판매할 것을 권유하였고, AH에서는 AN가 미리 백지로 발급해준 세금계산서에 상품대금의 액수를 AG의 당초 판매가의 12% 정도로 기재하고 AN가 구입한 상품을 재매수한 사실, 피고인 B은 AH의 직원들로 하여금 세금계산서에 기재된 금액을 자신이 관리하던 AO 명의의 위 계좌에 송금하게 하여, 2004. 7. 27.부터 2005. 4. 14.경까지 사이에 4,576,396,387원을 송금 받아 관리한 사실, 피고인 B은 같은 기간 동안 그 중 1,857,588,283원 만을 AN 명의의 BV은행 계좌(BX)로 송금하고 나머지 2,718,808,104원을 보관하던 중, 같은 기간 동안 이를 현금으로 인출하여 피고인 A의 요구에 따라 그 일부를 피고인 A에게 건네주어 개인적인 용도로 사용하게 하고, 나머지 돈은 피고인 A의 BV은행 계좌(BY)에 보관하다가 피고인 A, B이 임의로 사용한 사실, 피고인 A는 2006. 1. 20.경에서야 AH에 가수금 6억 5,000만 원을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리 및 위 인정사실에 의하면, 피고인 A와 B이 공모하여 판시 범죄사실 제3항과 같이 재구매상품의 대금을 부풀리는 방법을 통하여 AH의 자금을 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 설령 피고인 A가 그 후 AH 또는 그 계열회사인 AG에 위 횡령 금액을 훨씬 상회하는 가수금을 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 양형의 이유 피고인 A 등 3인은 다른 다단계판매업자들이 공유마케팅을 시행함에 따라 AG의 매출실적이 떨어지자 매출실적의 회복 및 신장을 위하여 충분한 검토 없이 공유마케팅을 도입하였고, 위 피고인들이 구상한 공유마케팅플랜은 그 자체에 여러 위험요소가 많은 것인데도 위 피고인들은 이를 교묘한 방식으로 감추거나 반대되는 사실을 적극 내세우는 형태로 피해자들을 기망하였다. 위 피고인들의 이러한 범행은 결국 불특정 다수의 피해자들로 하여금 허황된 사행심을 갖게 하여 건전한 경제관념을 흐리게 하였고, 범죄의 성격상 그 피해가 피해자 개인에 그치지 아니하고 가정과 사회로 확대되었다. 피고인 A는 AF 그룹의 회장으로서 모든 이익의 실질적 귀속자이면서 직접 피해자들을 상대로 회사의 능력을 홍보하기도 하였고, 피고인 B, C은 실무책임자로서 마케팅플랜의 개발 및 운영 등 범행에 적극 가담하였으며, 피고인 A 등 3인의 이러한 영업방식으로 인한 편취 액수만 1,537억 원에 이르고, AG에 상품을 공급한 계열 회사의 매출실적도 급성장하였다. 이러한 범행의 경위, 수단과 방법, 피해액과 범행기간, 범행의 가담정도 등을 양형의 주된 요소로 고려한다. 다만, 피해자들로부터 편취한 금액의 상당 부분을 수당으로 지급한 점, 상당수 피해자들이 위 피고인들의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표시하고 있는 점과 위 피고인들의 연령·성행·가족관계 및 위 피고인들 모두에게 전과가 없는 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 위 피고인들(이하 '피고인 D등 11인'이라 한다)의 지위 피고인 D은 AG의 광주지사장, 피고인 E는 부산지사장, 피고인 F은 대전지사장, 피고인 G은 전 청주지사장, 피고인 H은 전 전주지사장, 피고인 I은 부산지사장, 피고인 J은 서울지사장, 피고인 K은 대구지사장, 피고인 L는 서부지사장으로서 각 지사 관리 및 판매원 유치 등의 업무를 각 담당하였고, 피고인 M, N은 1급 강사로서 광주지사에 근무하면서 판매원 유치와 관련하여 마케팅플랜 강의를 하는 등의 업무를 각 담당하였다. 피고인 D등 11인의 범행 (가) 피고인 D, M, N은 2004. 10. 29.경 AG 광주지사에서 피해자 BZ에게 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 투자를 권유하면서 마치 고액의 수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자 BZ으로부터 투자금 명목으로 1,300,200원을 교부받은 것을 비롯하여, 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 중 광주지사 부분 기재와 같이 투자금 명목으로 합계 8,342,218,990원을, (나) 피고인 E, I은 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 부산지사 부분 기재와 같이 합계 32,806,122,620원을, (다) 피고인 F은 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 대전지사 부분 기재와 같이 합계 9,446,745,950원을, (라) 피고인 G은 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 청주지사 부분 기재와 같이 합계 8,202,271,520원을, (마) 피고인 H은 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 전주지사 부분 기재와 같이 합계 6,464,277,900원을, (바) 피고인 J은 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 서울지사 부분 기재와 같이 합계 29,106,803,630원을, (사) 피고인 K은 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 대구지사 부분 기재와 같이 합계 31,980,266,490원을, (아) 피고인 L는 같은 기간 동안 별지 범죄일람표 중 서부지사 부분 기재와 같이 합계 27,368,992,100원을 각 교부받았다. 이로써 피고인 D등 11인은 앞서 본 피고인 A 등 3인과 공모하여 상습으로 사람을 기망하여 각 교부받은 투자금 상당의 재물의 교부를 받았다. 나. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 피고인 D등 11인 중 피고인 D, E, F, G, H, I, J, K, L는 AG 전국 9개 지사의 각 지사장으로서, 피고인 M, N은 피고인 D이 지사장인 광주지사의 1급 강사로서, 각 자신들이 속해 있는 지사에서 이루어진 AJ 마케팅 영업과 관련하여, 피고인 A 등 3인과 공모하여 사기의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소되었다. 그런데 피고인 J은 2003. 5.경 서울 본사의 물류업무 담당직원으로 입사하여 근무하다가 때마침 2005. 5.경 서울지사장이 공석이 되어 그때부터 지사장 대리 역할을 하였을 뿐이고, 정식으로 서울지사장으로 근무한 적은 없다. 그리고 이 사건 공소사실의 범행기간인 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지의 전체 기간 동안 지사장직을 온전히 수행한 사람은 피고인 D이 유일하고, 다른 피고인들은 그 중 일부의 기간 동안에만 지사장으로서 근무하였으며, 피고인 K, L의 경우는 근무기간이 매우 짧았고, AJ 마케팅으로 인한 매출도 거의 없었다. 즉, 피고인 E는 2003. 11.경부터 부산지사장으로 근무하다가 2005. 5.경 퇴직하였고, 피고인 F은 2005. 2. 14.경부터 대전지사장으로 근무하였으며, 피고인 G은 2004. 10.경부터 청주지사장으로 근무하였고, 피고인 H은 2004. 7. 5.경부터 전주지사장으로 근무하였으며, 피고인 I은 2004. 9. 1.경부터 울산지사장으로 근무하다가 2005. 5.경 피고인 E의 후임으로 부산지사장으로 근무하였고, 피고인 K은 2005. 7. 21.경부터 대구지사장으로 근무하였으며, 피고인 L는 2005. 4.경부터 마산, 진주, 창원, 통영 등을 관할하는 서부지사장으로 근무하였다. 전국의 9개 지사에서는 강사들이 사업설명회를 할 수 있도록 편의를 제공해 주고, 판매원들이 상품을 구입하면 돈을 받고 택배로 상품을 배송해 주었으며, 그 밖에도 반품이나 교환업무 등을 담당하였고, 각 지사장들은 이러한 업무를 총괄하면서 소속 직원들을 관리하는 역할을 담당하였을 뿐이며, 지사장들은 AG의 직원이었기 때문에 다단계판매원이 될 수도 없었다. 각 지사에서 이루어지는 마케팅플랜에 대한 사업설명회는 피고인 A가 일부 지사에 직접 가서 회사의 안전성 등에 대하여 강의를 하기도 하고, 피고인 C이나 본사에서 교육을 받은 강사 또는 상위판매원들이 담당하였으며, 지사장들은 직접 강의를 하지 않았고, 지사장들은 고용계약을 체결할 때 정해진 연봉만을 지급받았을 뿐 각 지사의 매출액에 따른 수당은 지급받지 않았다. 또한, AJ 마케팅플랜의 도입, AV 전환비율의 결정, 강의 내용, 수당지급체계의 변경 등은 서울의 본사에서 결정하였을 뿐 지사장들은 개입하지 않았다. 한편, 피고인 M, N은 1급 강사이기는 하였지만, 자산증식 마케팅플랜 도입 당시 1급 강사였던 AY 등으로부터 교육을 받고 그에 따라 1급 강사가 된 후 주로 광주지사에서 강의를 하였다. 이들 역시 지사장들과 마찬가지로 AJ 마케팅플랜의 도입, AV 전환비율의 결정, 강의 내용, 수당지급체계의 변경 등에 개입하지 않았고, 강사로서 교통비와 실비 상당의 강사료를 지급받았다(피고인 N은 월 80만 원 정도를 지급받았다). 다. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고인 A 등 본사 경영진들의 지시에 따라 전국의 9개 지사를 운영하거나 특정한 1개 지사에서 강의를 하면서 매출액과는 관계없이 미리 정해진 연봉이나 강사료 등을 지급받았던 것에 불과한 피고인 D등 11인이, 각 자신들이 속해 있는 지사에서 이루어진 AJ 마케팅 영업과 관련하여 피고인 A 등 3인과 사이에서 판시 상습사기의 범행에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 2. 피고인들 전원에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A 등 3인에 대하여 누구든지 법령에 의한 인·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A 등 3인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지 사이에 AG 본사 및 서울, 대전, 청주, 광주, 울산, 부산, 서부, 대구, 전주 등 9개 지사에서 AM 등 다단계 판매원들에게 실제로는 상품 판매가격에 전혀 미치지 못하는 저가의 상품을 교부하면서, 상품대금 등의 명목으로 약 120만 원의 투자금을 납부할 때마다 1스텝을 인정해 주고, 빠르면 100일 내에 늦어도 24주 내에 출자금액의 250%에 상당하는 수당을 지급하겠다고 말하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 153,717,699,200원을 교부받았다. 이로써 피고인 A 등 3인은 피고인 D등 11인과 공모하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하였다. 피고인 D등 11인에 대하여 (가) 피고인 D, M, N은 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지 사이에 AG 광주지사에서 BZ 등 다단계 판매원들로부터 합계 8,342,218,990원을, (나) 피고인 E, I은 같은 기간 동안 부산지사에서 합계 32,806,122,620원을, (다) 피고인 F은 같은 기간 동안 대전지사에서 합계 9,446,745,950원을, (라) 피고인 G은 같은 기간 동안 청주지사에서 합계 8,202,271,520원을, (마) 피고인 H은 같은 기간 동안 전주지사에서 합계 6,464,277,900원을, (바) 피고인 J은 같은 기간 동안 서울지사에서 합계 29,106,803,630원을, (사) 피고인 K은 같은 기간 동안 대구지사에서 합계 31,980,266,490원을, (아) 피고인 L는 같은 기간 동안 서부지사에서 합계 27,368,992,100원을 각 교부받았다. 이로써 피고인 D등 11인은 앞서 본 피고인 A 등 3인과 공모하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 각 교부받은 출자금 상당을 수입하였다. 나. 피고인들과 변호인의 주장의 요지 AG은 다단계판매회사로서 판매원들로부터 상품 구입비를 받고 상품을 판매한 것일 뿐이고 투자금 명목의 금원을 교부받은 것이 아니며, 판매원들에게 수당이나 원금의 지급을 확정하거나 보장하지도 않았다. 다. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 A 등 3인은 앞서 본 바와 같이 AV 대비 최대 250%의 수당을 단기간 내에 지급하겠다고 한 사실, AG에서는 AN를 통하여 약 300억 원 가량의 상품을 그 판매가의 6%에 해당하는 액수로 재구매한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, AG의 이러한 상품거래 행태가 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금지하는 유사수신행위를 잠탈하려는 것은 아니었는지 의심되기는 한다. 그러나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위'를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고, 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (가) AG은 1994.경부터 2004. 5.경 자산증식 마케팅플랜을 도입하기까지의 약 10년 동안에는 별다른 문제없이 다단계판매업을 영위하여 왔다. (나) AG은 AF 그룹의 계열 회사인 AH에서 직접 생산하는 화장품 등과 OEM 방식으로 생산하는 생활필수품, 식품, 건강보조식품 등 다양한 종류의 상품(변호인들은 수백 가지의 상품을 판매하였다고 주장하고 있고, 실제로 회원구매주문서에 기재되어 확인할 수 있는 상품만 70여 가지에 이른다)을 구입하여 판매원들에게 판매하였고, 판매원들의 상품선택에 별다른 제한을 두고 있지 않았다. (다) 판매 순위가 높은 상위 30개 상품들의 판매대금 대비 원가 비율이 30%를 넘는 반면, 상품의 질이 가격에 비하여 터무니없이 낮아서 실질적으로 구입할 가치가 전혀 없다는 등의 사정을 인정할 만한 객관적인 자료는 발견되지 아니한다. (라) 회원구매주문서를 통하여 상품매매계약이 실질적으로 체결되었고, 구매된 상품은 판매원들이 택배를 통하여 배송 받았으며, 판매원들로부터 직접 상품을 재구매한 AN 역시 상품을 자신의 창고 또는 아는 후배의 아파트로 배송 받아 보관하고 있다가 이를 다시 AH에 인도하여 그 대가를 교부받았다. (마) 판매원들이 자유롭게 반품이 가능하도록 절차가 마련되어 있었고, 실제로 별지 범죄일람표의 기재에 의하더라도 상당한 양의 반품거래 내역이 있었음을 확인할 수 있다. 위와 같은 사실관계를 종합하여 보면, AG과 판매원들 사이에서는 실제로 상품의 거래가 이루어진 것이라고 인정되고, 이와는 달리 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있었던 것이라고 보기는 어려우므로, 앞서 본 바와 같이 판매대금을 초과하는 금원의 지급을 약정하였다거나 일부 상품을 재구매하였다는 사정만으로는 피고인들의 행위가 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 피고인들 전원에 대한 방문판매등에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A 등 3인에 대하여 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비, 판매보조상품, 개인할당판매액, 교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 10만 원 이하의 범위로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용, 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A 등 3인은 판시 범죄사실 제2항과 같이 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지 사이에 AG 본사 및 서울, 대전, 청주, 광주, 울산, 부산, 서부, 대구, 전주 등 9개 지사에서 AM 등 다단계판매원이 되고자 하는 7,095명으로부터 상품 구입비 등의 명목으로 각 40만 원을 교부받고 나서야 본인이 가입을 권유한 판매원으로부터 다시 가입을 권유받은 하위판매원의 가입으로 인한 후원수당을 받게 하는 등 3단계 이상의 판매원의 단계로 이루어지는 다단계판매조직에 가입시킴으로써 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 의무를 부과하였다. 이로써 피고인 A 등 3인은 피고인 D등 11인과 공모하여 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 의무를 부과하는 행위를 하였다. 피고인 D등 11인에 대하여 (가) 피고인 D, M, N은 2004. 5.경부터 2005. 9.경까지 사이에 AG 광주지사에서 별지 범죄일람표 광주지사 부분 기재와 같이 BZ 등 다단계 판매원이 되고자 하는 자들로부터 상품구입비 등의 명목으로 각 40만 원을 교부받고 나서야 다단계 판매조직에 가입시킴으로써 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 의무를 부과하였고, (나) 피고인 E, I은 같은 기간 동안 부산지사에서 별지 범죄일람표 부산지사 부분 기재와 같이, (다) 피고인 F은 같은 기간 동안 대전지사에서 별지 범죄일람표 대전지사 부분 기재와 같이, (라) 피고인 G은 같은 기간 동안 청주지사에서 별지 범죄일람표 청주지사 부분 기재와 같이, (마) 피고인 H은 같은 기간 동안 전주지사에서 별지 범죄일람표 전주지사 부분 기재와 같이, (바) 피고인 J은 같은 기간 동안 서울지사에서 별지 범죄일람표 서울지사 부분 기재와 같이, (사) 피고인 K은 같은 기간 동안 대구지사에서 별지 범죄일람표 대구지사 부분 기재와 같이, (아) 피고인 L는 같은 기간 동안 서부지사에서 별지 범죄일람표 서부지사 부분 기재와 같이, 각 다단계 판매원이 되고자 하는 자들로부터 상품구입비 등의 명목으로 각 40만 원을 교부받고 나서야 다단계 판매조직에 가입시킴으로써 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 의무를 부과하였다. 이로써 피고인 D등 11인은 앞서 본 피고인 A 등 3인과 공모하여 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 의무를 부과하는 행위를 하였다. 나. 피고인들과 변호인의 주장의 요지 판매원들이 가입입신청서만 작성하여 제출하면 AG의 다단계판매조직에 가입할 수 있었으므로, 피고인들은 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 의무를 부과하는 행위를 하지 않았다. 다. 판단 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 방문판매법'이라 한다) 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항, 제3호를 적용하여 기소하였다. 기록에 의하면, 피고인 C은 검찰에서 AG의 BP 마케팅플랜에 의하여 판매원으로 가입하면 에이전트 직급이 되는데, 에이전트 직급의 판매원은 당해 판매원이 직접 가입시킨 직하위판매원들이 상품을 구입할 경우 추천수당을 받을 수 있지만, 직하위판매원들이 다시 가입시킨 차하위판매원들이 상품을 구입할 경우에는 추천수당을 받지 못하고, 판매원이 30만 AV를 취득하여 더블 에이전트 직급이 되면 비로소 차하위판매원들의 상품 구입에 따른 추천수당을 지급받을 수 있으며, 30만 AV를 취득하려면 적어도 40만 원 이상의 상품을 구입하여야 한다고 진술한 사실(수사기록 제1392 내지 1396쪽)을 알 수 있는바, 검사는 이러한 피고인 C의 진술에 터 잡아 피고인들을 이 부분 공소사실로 기소한 것으로 보인다. 그런데 구 방문판매법은 제22조 제1항에서 "다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니 된다."고 규정하는 한편, 제23조 제1항 제3호에서 "다단계판매자는 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비, 판매보조물품, 개인할당판매액, 교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 10만 원 이하의 범위로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하면서, 위 각 조항의 위반행위에 대한 처벌규정도 별개로 두고 있는바, 구 방문판매법 제22조 제1항이 금지하는 '재화 구입 등 부담 부과 행위'는 판매원으로 하여금 일정한 수준 이상의 물품 구매실적을 달성할 것을 그 등록과 자격유지의 조건으로 요구하는 것을 의미하고, 제23조 제1항 제3호가 금지하는 '금품 징수 등 의무 부과 행위'는 이와 달리 물품 구매가 없더라도 무조건 어떠한 명목으로든 일정한 수준 이상의 금품을 납부할 의무를 판매원에게 부과하는 것을 의미한다고 해석되므로, 비록 판매원이 판매업자로부터 구입한 물품이 그 구입가격에 상응하는 가치를 갖지 못하고 판매원이 물품 자체보다는 물품의 구매실적에 따른 수당을 받을 목적으로 물품을 구매한다는 등의 사정이 있어 그러한 거래가 실제로는 재화 거래를 가장하거나 빙자한 출자금의 수수에 불과하다고 평가되는 경우라도, 판매원이 판매업자로부터 물품을 구매하는 행위가 있었던 이상 이는 어디까지나 구 방문판매법 제22조 제1항의 재화 구입에 해당하는 것이고, 이를 제23조 제1항 제3호의 금품 징수라고 볼 수는 없다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6241 판결 참조). 앞서 본 인정사실을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, AG에서 차하위판매원들의 물품 구입에 따른 추천수당을 받기 위해서는 30만 AV 상당의 물품을 구매하여야 하도록 하였다고 하더라도, 이를 두고 구 방문판매법 제23조 제1항 제3호가 금지하는 '금품 징수 등 의무 부과 행위'라고 할 수는 없고, 달리 40만 원 상당의 금품을 납부할 의무를 판매원에게 부과하였다고 볼 증거가 없으므로, 구 방문판매법 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항, 제3호를 적용하여 기소된 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 설령 검사가 적용 법조를 명백한 착오로 잘못 기재한 것이라고 본다 하더라도, 피고인들은 다음과 같은 이유에서 '다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 재화구입 등 부담 부과 행위'를 하였다고 볼 수도 없다. 즉, 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도977 판결 참조), 이 사건에 적용되는 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2007. 10. 23. 대통령령 제20341호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 후문은 구 방문판매법 제22조 제1항에서 정한 부담에 관하여 "이 경우 본인 또는 그 하위판매원의 판매실적과 구매실적에 따라 후원수당의 지급기준을 달리하는 행위는 재화 등을 구매하도록 하는 부담으로 보지 아니한다."고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이, 판매원들은 AG의 BP 마케팅플랜에 의하여 판매원으로 가입하면 에이전트 직급이 되고, 에이전트 직급의 판매원 역시 당해 판매원이 직접 가입시킨 직하위판매원들이 상품을 구입할 경우 후원수당을 받을 수 있으며, 이러한 다단계구조가 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복되어 있다는 것이므로, 이와 같이 BP 마케팅의 에이전트 직급이 되는 것만으로도 그 판매원은 이미 다단계판매조직에 등록한 것이라고 보아야 하고, 비록 그 단계에서는 추천수당이 직하위판매원의 매출에 대해서만 지급되다가 30만 AV를 취득하여 더블 에이전트 직급에 이르러서야 추천수당의 지급범위가 차하위판매원의 매출에까지 확대된다고 하더라도, 이는 판매원 본인의 판매실적과 구매실적에 따라 후원수당의 지급기준을 달리하는 행위라고 볼 수 있어 구 방문판매법 제22조 제1항에서 금지하는 '다단계판매원 등록 또는 자격유지 조건으로 과다한 재화 구입 등의 부담 부과 행위'에 해당한다고 보기는 어려우며, 달리 피고인들이 다단계판매원에게 위와 같은 부담을 부과하는 행위를 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 피고인 A 등 3인에 대한 이 사건 공소사실 중 유사수신행위의규제에관한법률위반, 방문판매등에관한법률위반의 점 및 피고인 D등 11인에 대한 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.