인천지방법원-2022고합481

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 23세)의 남자친구인 C과 친구 사이로, 사건 당일 제주 서귀포시 D건물 E호에 있는 피해자의 주거지에서 C, F, 피해자와 함께 술을 마셨다. 피고인은 2022. 1. 17. 04:00경 위 피해자의 주거지에서 피해자가 방에 들어가 잠이들자 피해자를 유사강간하기로 마음먹고, 잠겨있지 않은 피해자의 방문을 열고 들어가 침입한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명), C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제297조의2, 유기징역형 선택 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 불특정인을 대상으로 하는 성범죄의 습벽이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 실형, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보등록, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 과정, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해자가 자는 방에 들어간 사실은 있으나, 당시 피고인은 술자리 후 뒷정리를 하다가 C이 위 방에서 가져왔던 블루투스 스피커를 제자리에 갖다 놓기 위해 단순히 열려있는 위 방에 들어간 것이므로, 피고인의 행위는 그 행위태양이 사실상 평온상태를 해치는 것이 아니어서 침입에 해당하지 않는다(한편 피고인 및 변호인의 위헌 주장에 관하여는 아래 ‘위헌법률심판제청신청에 관한 판단’ 부분에서 별도로 본다). 2. 판단 가. 관련 법리 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자가 점유하는 방실에 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자의 주거지는 거실, 부엌, 안방, 작은방, 화장실 등으로 이루어진 일반적인 집구조인데, 이 사건 범행장소인 안방은 벽, 문으로 구분된 독립된 공간이고, 피해자와 남자친구인 C의 내밀한 사적 공간이기 때문에 사실상의 평온 상태가 가장 보호되어야 할 곳이다. 당시 피해자나 C이 안방으로 잠을 자러 가면서 피고인, F에게 안방에 들어오도록 허락하였다는 사정은 보이지 않고, 오히려 피고인, F에게 작은방에 잠자리를 마련해준 것은 안방에 출입하지 말라는 의사를 묵시적으로 표시한 것으로 봄이 상당하다. 피고인이 잠겨있지 않은 안방 문을 열고 들어갔더라도, 새벽 4시경에 피해자와 C이 자고 있는 안방에 들어간 피고인의 행위는 객관적으로 방실 점유자의 사실상 평온상태를 침해하는 것으로서 침입에 해당한다고 할 것이다. 피고인은 단지 블루투스 스피커를 제자리에 놓기 위한 목적으로 안방에 들어간 것이라고 주장하나, 블루투스 스피커를 정리하기 위해 굳이 한밤중에 피해자 등이 자고 있는 안방에까지 들어가야 할 특별한 이유를 찾을 수 없는 점, 위 블루투스 스피커는 안방 문 주변이나 원래 자리인 침대 아래쪽 텔레비전의 오른쪽 옆이 아니라 왼쪽 옆탁자(이는 당시 침대의 왼쪽에 누웠던 피해자의 하체 가까이에 위치해 있었다)에서 발견된 점(증거기록 103, 114쪽)에 비추어 보면, 위 주장은 믿기 어렵다. 위에서 본 사정에다가 당시 피고인이 안방에 들어가기 전 안방 옆 싱크대에 물을 틀어놓아 출입시 발생할 수 있는 소리를 숨기려 했던 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 피고인은 오로지 이 사건 범행을 목적으로 안방에 들어갔던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 통상적인 출입방법으로 안방에 들어갔더라도, 피고인이 이 사건 범행을 목적으로 안방에 들어간 것이라면 이를 침입으로 보는 데 별다른 지장이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 6월∼5년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 그의 친구와 피해자가 동거하는 집에 방문하여 피해자를 처음 소개받아 잠시 어울린 뒤, 피해자와 친구가 연이어 방에 들어가 잠들자 그 방에 침입하여 피해자를 준유사강간한 것으로, 범행의 경위, 동기, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 피고인의 친구가 받은 배신감과 자책감도 이루 말할 수 없을 것으로 보인다(피해자와 피고인의 친구는 이 사건으로 인하여 결별에 이르게 되었다). 피고인은 이전에 동종의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있고, 이 사건 범행은 집행유예기간이 도과한 지 불과 3개월여 만에 저질러진 것이다. 이러한 점들을 종합할 때, 피고인에게는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 준유사강간 범행 부분은 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 피해자와 합의한 점 등 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청 대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조, 제297조의2(준유사강간)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 2. 신청이유의 요지 이 사건 법률조항은, 주거침입의 행위태양의 경중을 별도로 평가함 없이 일률적으로 광의의 의미로 해석·적용하게 하고 법정형의 하한을 7년 이상의 징역으로 정하였는바, 법관이 정상참작감경을 하더라도 별도의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 하고, 성범죄에서의 주거침입행위에 대한 가벌성 판단에 있어 현재의 개방적·개인주의적인 분위기, 다른 유형의 성범죄의 등장 등 사회적 변화를 반영할 수 없게 하며, 일반적으로 성범죄는 주거 내에서 이루어져 이미 그 자체에 주거침입행위가 내포되어 있음에도 지나치게 가중처벌하는 것이고, 유사강간과 강간은 기본범죄의 법정형에 차이가 나는 등 구별되어야 함에도 단지 주거침입과 결합하였다는 이유만으로 같게 취급하고 있으며, 보호법익과 죄질이 훨씬 중대한 존속살해죄의 법정형과도 동일하다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 형벌체계상 정당성과 균형을 잃고 있어 평등원칙에도 반하므로 헌법에 위반된다. 3. 재판의 전제성에 대한 판단 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 처단형의 범위가 달라질 것이 분명하므로, 재판의 전제성은 인정된다. 4. 위헌 여부에 대한 판단 가. 이 사건 법률조항의 입법 및 개정 경과 1) 이 사건 법률조항이 포함된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 유래한다. 제정 당시 위 법률 제5조 제1항은 “야간주거침입절도 또는 특수절도죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간․준강제추행)의 죄(이하 ‘강간 등’이라 한다)를 범한 때에는 사형․무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하였다가, 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되면서 ‘주거침입죄를 범한 자가 강간 등의 죄를 범하였거나 야간주거침입절도 또는 특수절도죄의 미수범이 강간 등의 죄를 범한 경우’가 요건으로 추가되고, 법정형에서 사형이 삭제되었다. 2) 이후 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 2010. 4. 15. 폐지되었고, 같은 날 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 분리 제정되었으며, 그 제3조 제1항에서 폐지된 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조 제1항과 동일한 내용(구성요건, 법정형은 동일하고 일부 표현만 수정되었다)을 규정하였다. 3) 2012. 12. 18. 형법이 개정되면서 제297조의2(유사강간)의 죄가 신설되었고, 같은 날 법률 제11556호로 전부 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항(이하 ‘개정 전 조항’이라 한다)에 위 죄의 신설이 반영되어 ‘제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 죄’ 부분이 ‘제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄’로 개정되었다. 4) 개정 전 조항은 2020. 5. 19. 그 법정형을 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’에서 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’으로 상향하는 것으로 변경되었고, 그에 따라 주거침입죄를 범한 사람이 준유사강간을 범한 경우에 관한 이 사건 법률조항의 법정형 부분 역시 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’으로 상향되었다. 나. 구체적 판단 1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2018헌바156 결정 등 참조). 기존 법규의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형벌법규를 제정한 경우에는 기존 법규의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형벌법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 된다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌바449 결정 등 참조). 인간생활의 기본 조건으로서 타인의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거, 방실 등의 공간에 침입한 사람이 그 기회에 개인의 인격과 불가분으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 준유사강간을 한 경우에는, 주거 등에 침입하지 않은 사람이 범한 준유사강간죄에 비하여 그 불법성이 매우 중대하고 비난가능성 또한 크다. 특히 준유사강간죄 등 범죄는 그 자체로 개인의 사생활과 신체의 자유, 성적 자기결정권 등 개인적 법익을 침해하는 정도가 큰 데다가, 위와 같은 법익이 더욱 보호되어야 할 사적인 공간인 주거 등에서 이러한 범죄가 발생한 경우에는 법익 침해 정도가 더욱 가중되고, 범행 후에도 피해자의 생활 속에서 심리적인 고통이 지속되는 등 피해가 심각할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 입법자는 위와 같은 행위자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 준유사강간죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질 등을 종합적으로 고려하여 그 법정형의 하한을 징역 7년으로 규정한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 법률조항이 지나치게 가혹한 것이라고 보기 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 법정형이 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’에서 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’으로 상향된 것인데, 이는 입법자가 주거 등 침입의 기회에 피해자를 준유사강간한 사람에 대하여 그 죄질과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한 법관이 정상참작감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라고 할 것이다. 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 할 수도 없다. 2) 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2015헌바336 결정 등 참조). 유사강간의 경우가 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 유사강간 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있으므로, 유사강간과 강간을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 유사강간을 무조건 가볍게 처벌하도록 하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 한편 존속살해죄의 경우 그 보호법익이 생명권이고, 범죄의 객체가 자기 또는 배우자의 직계존속이라는 특수한 신분관계에 해당하는 경우 가해자의 패륜성에 대한 고도의 사회적 비난가능성이 인정되기 때문에 그 형을 가중하고자 하는 것인바, 이 사건 법률조항과는 그 보호법익과 죄질이 다르므로 양자를 법정형만을 놓고 단순 비교하는 것은 적절하지 않다. 3) 더불어 입법자가 각 행위 유형마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가까워, 법정형을 정할 때 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없으므로, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 극복할 수 있다고 보인다. 4) 이상의 사정들을 종합해 보면, 이 사건 법률조항이 헌법상의 비례원칙에 위반된다거나, 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.