창원지방법원마산지원-2016고정421

범죄사실 개발제한구역 내의 토지에 관하여 시·군·구청장의 허가를 받지 아니하고 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 한 행위에 대해 시·군·구청장으로부터 원상회복의 시정명령을 받은 때에는 그 시정명령을 이행하여야 한다. 그럼에도 피고인은 관할 구청장의 허가를 받지 아니하고 개발제한구역인 창원시 마산회원구 B 토지에 면적 9m² 상당의 컨테이너를 무단 설치하였음을 이유로 마산회원구청장으로부터 2015. 11. 11. 및 2015. 12. 18. 2회에 걸쳐 원상회복의 시정명령을 받았음에도 불구하고, 시정명령 이행기간인 2015. 12. 15. 및 2016. 1. 21.까지 원상복구하지 않는 등 위 시정명령을 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 고발장 1. 수사보고(담당공무원 C 등 전화 통화 보고), 수사보고(컨테이너의 원두막 해당 여부 및 관련 법령 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제2호, 제30조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 범죄사실 기재 컨테이너(이하 '이 사건 건축물'이라고 한다)는 2007. 8. 23.경 설치하였는데, 이는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라고 한다) 제12조 제4항, 같은법 시행규칙 제12조, 별표4의 제1항 차목에 의하여 허가 내지 신고가 필요 없거나, 같은법 제12조 제3항, 같은법 시행령 제19조 제2호 다목에 따라 '농림수산업용 건축물 또는 공작물로서 증축·개축 및 대수선'에 해당하여 신고사항인데 2007. 8. 13. 피고인의 부 Z이 이 사건 건축물 설치에 관한 신고를 하였으므로 불법 건축물이 아니다. 설령 신고사항이 아니라고 하더라도 담당공무원이 컨테이너 설치가 가능하다고 하였으므로 관청의 의견을 신뢰한 것으로 착오에 정당한 이유가 있다. 시정명령 위반에 관하여, 담당공무원이 농지원부 작성 및 관련 절차를 밟으면 적법한 건축물이 될 수 있다고 말해주어 그에 따랐으므로 시정명령을 이행하는 것으로 생각하였고, 설령 시정명령을 불이행한 것이라고 하더라도 관청의 의견을 신뢰한 것으로 그 착오에 정당한 이유가 있다. 2. 판단 가. 이 사건 건축물이 적법한 건축물인지 여부 1) 개발제한구역법 제12조 제4항, 같은법 시행규칙 제12조, 별표4 차항에 따라 이 사건 건축물 설치에 허가나 신고가 필요 없는지에 관하여 본다. 개발제한구역법 제12조 제4항은 '제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다'고 규정하고, 같은법 시행규칙 제12조는 '법 제12조제4항에서 "국토교통부령으로 정하는 경미한 행위"란 별표 4에 따른 행위를 말한다'고 규정하면서 별표4 제1항은 '농림수산업을 하기 위한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위', 차목은 '10제곱미터 이하의 농업용 원두막을설치하는 행위'를 규정하고 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원두막은 그 구조가 나무 기둥을 세우고 짚 등으로 이엉을 엮어 지붕을 만들고 그 밑에 판자나 평상이 있으며 벽이 없는 형태의 임시시설물인 점, 그런데 피고인이 설치한 컨테이너는 그 형태가 벽과평평한 지붕으로 이루어진 상자 모양의 형태로 일반적인 원두막의 형태와 전혀 다르고, 그 재질도 철골조와 같은 자재를 사용하여 지은 것이어서 원두막이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건축물의 건축이나 설치에 개발제한구역법상 신고나 허가를 요하지 않는다고 볼 수 없다. 2) 개발제한구역법 제12조 제3항, 같은법 시행령 제19조 제2호 다목에 따라 이 사건 건축물 설치에 관한 신고를 하였는지 본다. 개발제한구역법 시행령 제19조는 '제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장·군수·구청장에게 신고하고 할 수 있다. 법 제12조제3항에 따른 신고의 대상은 다음 각 호와 같다.'라고 규정하고, 같은조 제2호에서 '농림수산업용 건축물(관리용 건축물은 제외한다) 또는 공작물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우의 증축·개축 및 대수선'이라고 규정하며, 같은호 다목은 '창고의 기존 면적을 포함한 연면적의 합계가 100제곱미터 미만인 경우'라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 건축물 설치 행위가 위 법조상의 행위에 해당한다고 하더라도 그 설치에 관하여 신고가 필요하다고 할 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 건축물 설치에 관하여 관할관청인 창원시 마산회원구청에 신고하거나 허가를 받지 않은 사실이 인정된다(피고인이 제출한 증거에 의하더라도 피고인이 2007. 8. 19.경 이 사건 건축물을 설치하기 전에 있었던 건물을 촬영하여 둔 사실, 피고인이 수첩에 2007. 8. 23.에 컨테이너 설치를 시작하였다는 메모를 한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이다). 3) 따라서 이 사건 건축물이 적법한 건축물임을 전제로 하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 시정명령 불이행에 착오가 있었는지 여부 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 창원시 마산회원구 청장이 피고인에게 2차례에 걸쳐 발송한 시정명령에 관한 공문에는 '원상복구(자진철거 등)'하라고 기재되어 있고 농지원부에 관하여는 아무런 기재가 없는 점, 피고인은 수사기관에서 기존의 건물을 이 사건 건축물과 같은 컨테이너로 교체를 해도 되는지에 관하여 담당 공무원에게 직접 답변을 들은 것이 아니라 피고인의 어머니가 담당 공무원에게 그와 같이 들었다는 말을 어머니로부터 전해들었을 뿐이고, 그와 같이 답변한 담당 공무원이 누구인지도 알지 못한다고 진술한 점(피고인이 제출한 증거에 의하더라도 피고인이 2007. 8. 19.경 이 사건 건축물을 설치하기 전에 있었던 건물을 촬영한 사실, 피고인의 수첩에 2007. 8. 23.에 컨테이너 설치를 시작하였다는 메모를 한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이라는 점은 앞서 본 바와 같다), 피고인이 관할 관청으로부터 농지원부를 작성하면 이 사건 건축물을 철거하지 않아도 된다는 답변을 받았다고 볼만한 아무런 증거가 없고(피고인이 제출한 증거에 의하면 2015. 12. 7.경 범죄사실 기재토지 등에 관하여 농지원부를 작성한 사실이 인정될 뿐이다), 오히려 창원시 마산회원구청장은 피고인이 시정명령 기한 내에 이 사건 건축물을 자진철거하지 않자 이행강제금 58,000원을 부과하겠다는 내용의 사전계고를 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인함에 있어 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다.