의정부지방법원-2019고단3525

공 소 사 실 2019고단3525 1. 피고인은 2013. 1.경 양주시 C에 있는 피해자 D이 운영하는 마트 내에서 피해자에게 경북 영천 E 인근 광산 개발과 관련하여 ‘모래 팔아먹을 사람을 찾으러 다니고 있는데 수익금을 줄 테니 비용을 지원해 달라’고 말하였고, 2013. 3.경 고소인에게 ‘경북 영천시 E에 있는 F 소유 토지를 파는 일을 위임받았다. 그런데 위 토지에 설정된 광업권이 개발이 되면 엄청난 수익(적어도 10억)이 날 것이다. 광산개발을 진행해서 발생하는 수익 중 1/3을 주겠다. 광산 개발 사업 진행과 관련된 각종 경비를 지원해달라.‘고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 경북 영천시 G에 관하여 광업권을 임대 받았다고 하나 광업권은 타인에게 임대할 수가 없는 권리이고, 피고인은 고소인으로부터 받은 금원의 대부분을 다른 사업이나 피고인의 자녀의 생활비, 피고인 본인 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐만 아니라 현재까지도 경북 영천시 G 일대에 대한 광산개발 허가를 얻지 못하고 있어 처음부터 광산개발을 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 광산개발 투자 명목으로 2013. 1. 2.경 100만 원을 피고인의 자녀 H 명의 I계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 7. 9.경까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 122회에 걸쳐 합계 63,520,000원을 송금 받아 편취하였다. 2. 피고인은 2016. 3.경 양주시 J에서 고소인에게 ‘주변에 사슴 결핵보상을 받은 사람들이 있다. 병든 사슴을 마리당 100만 원씩 구입을 해서 울타리 안에 모아 놓은 후 보상금을 받으면 500만 원을 받을 수 있다. 그렇게 될 경우 이전에 빌려주었던 금액도 변제 가능하니 한번 해보자.’고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 고소인으로부터 받은 돈의 대부분을 다른 사업이나 피고인 자녀의 생활비, 피고인 본인 생활비로 사용할 생각이었을 뿐 처음부터 고소인으로부터 받은 금원으로 병든 사슴을 구입하여 보상을 받을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 병든 사슴 구입 명목으로 2016. 3. 23.경 피고인 명의 우체국계좌(계좌번호 2 생략)로 100만 원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 10. 13.경까지 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 15회에 걸쳐 합계 23,570,000원을 송금 받아 편취하였다. 2021고단3753 피고인은 경기 양주시 K 소재 ‘L’을 운영하며 사슴 매매 및 판매, 중개업을 영위하는 사람이고, 고소인 B은 경기 양주시 M 소재 ‘N’에서 축산업을 운영하는 사람으로, 피고인과 고소인은 사슴 매매 및 농장 운영에 관한 거래를 약 30년 간 계속 해 온 관계이다. 피고인은 2019. 8. 30.경 경기 양주시 M 소재 고소인의 주거지에 방문하여 고소인에게 “벌금 100만 원을 납부할 돈이 없는데, 빌려주면 이전에 약속하였던 사슴 2마리를 가지고 올 때 100만 원을 갚겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인의 당시 신용평가 등급이 하위 10% 미만이고, 계좌의 평균 잔고액이 평균 10만 원 미만이었기 때문에 고소인으로부터 100만 원을 빌리더라고 이를 변제할 능력이 없었으며, 고소인으로부터 빌린 돈을 생활비 등으로 사용할 생각이었을 뿐이므로 고소인과 약속한대로 고소인에게 돈을 갚을 의사도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 피고인 명의 우체국 계좌(계좌번호 2 생략)로 100만 원을 송금받아 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 6. 14.경까지 위와 같은 방법으로 별지 3 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 고소인으로부터 시가 합계 3,325만 원 상당의 금원, 사슴, 마취제 등을 건네받아 편취하였다. 전제조건 ◯ 인간은 자신이 정확하게 기억하고 있다고 확신하지만 현실은 그렇지 않다. 인간은 정확하게 인지하지도, 정확하게 기억을 보존하지도, 정확하게 기억을 재생하여 진술하지도 못한다. 며칠 전에 본 드라마의 내용도 정확하게 기억 못하는 것이 인간 기억의 한계다. 따라서 기억 진술만으로 사실 확정을 하는 것은 억울한 피해자를 만들 수 있어 진술 증거만으로 유죄를 인정하는 것에는 신중해야 한다. ◯ 진술자는 의도(처벌받게 할 의도이든, 방어할 의도이든, 수사에 협조할 의도이든)를 가지고 진술하면서 질문자에게 반응하기 때문에서 신빙성 판단에 어려움이 있는데, 그 기억마저 정확하지 않다. 경험한 일 중 극히 일부만 장기 기억으로 기억하였다가 나중에 그것을 진술하는 과정에서 자기의 다른 경험과 추측이 더해져 실제 일과 다르게 가짜 기억을 진술할 가능성이 매우 높기 때문이다. 또한 증인이 다른 곳, 다른 사람과 경험한 것을 피고인과 경험한 것으로 착각(기억의 전이현상)할 수 있다. 그래서 진술을 반복하는 과정에서 점점 새로운 기억이 만들어지고, 자신의 기억이 정확하다고 착각하거나 지나치게 확신에 차서 진술하는 경우도 많다. ◯ 장기 기억에 일부만 저장된 것을 재생할 때 진술 당시 진술자의 감정 상태 특히 분노나 수치심을 가지고 진술할 때는 피해의식으로 과거의 기억이 재편집될 수 있다. ◯ ‘구체적이고 일관적인 진술’이라거나 ‘직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 사실에 관한 진술’이 실체관계에 부합한다는 과학적인 근거가 없고(진술자가 당시 상황을 정확하게 보고 듣고 경험한 것처럼 매우 구체적이고 일관되게 진술하였지만, 당시의 CCTV나 녹음을 재생하여 보면 그 진술과 전혀 다른 경우도 비일비재하다), 오히려 그 구체적이고 일관된 기억은 새로 만들어진 기억일 가능성도 많기 때문에 기억을 재현한 진술만으로 실체를 파악하거나 주요 사실을 인정하는 것은 위험하다. ◯ 또한 증인의 진술이 구체적이고 일관적이지만, 피고인도 구체적이고 일관성 있게 증인의 진술을 부인하며 다르게 진술하는 경우도 많은데, 증인의 진술은 피해의 호소로 받아들이고, 피고인의 진술은 변명 내지 핑계로 평가절하하여 증인의 진술이 일관적이고 구체적이라는 이유로 증인의 진술만 믿는 것은 확증편향이므로 경계하여야 한다. 따라서 증인 기억이 객관적 사실에 부합한다는 것을 뒷받침할 만한 물적 증거가 없이 증인의 기억을 인출한 진술만으로 공소사실을 인정하기는 어렵다. ◯ 증인의 진술이 판사 앞에서 한 진술과 수사기관에서 한 진술이 다를 경우도 많다. 오히려 피고인의 반대신문을 통해 증인의 진술이 오락가락하며 바뀌는 경우도 많다. 한편, 질문자가 추궁하며 계속 기억해 낼 것을 강요하거나, 유도 신문을 하거나, 어떤 상황을 암시하고 질문을 하거나, 같은 질문을 반복하면 기억의 오류가 일어날 가능성은 더 많다. 그런데 수사기관이 어떤 방식으로 신문했는지는 대부분 조서에 나타나지 않고, 진술자의 진술을 요약 정리하여 기재하는 형태가 대부분이다. 그렇다면 피고인이 대질을 통해 증인의 진술을 반박하거나 증인 기억의 오류를 교정할 기회조차 없이 수사기관이 증인의 일방적인 진술만을 듣고 일관적이면서 구체적으로 정리하여 기재한 전문 진술조서(이 조서도 진술자로부터 들은 내용을 기재한 것이다)나 고소장보다, 판사가 법정에서 직접 듣고 경험한 즉 위증의 벌을 경고 받고 피고인의 반대신문을 통해 증인 기억의 오류 여부를 확인하는 과정을 거친 법정에서 한 진술에 더 신빙성을 두어야 한다. 물론 그 진술도 유죄의 증거가 되기 위해서는 그 진술이 실체에 들어맞고 정확한 기억이라는 점을 뒷받침할 물적 증거도 있어야 하는데 그에 대한 증명 책임은 검사에게 있다. 판단 1. 2019고단3525중 가. 공소사실 1항에 대하여 ◯ 피고인은, 별지 1 범죄일람표 기재 돈은 광산 개발 투자 명목이 아니고, 고소인 D가 피고인을 따라다니며 사슴 거래를 배울 때 사슴 값 등을 자신의 계좌로 입금 받아 피고인의 계좌로 다시 송금한 것에 불과하다고 변소한다. ◯ 공소사실은 대부분 고소인 D의 기억에 의존하고 있는데 그 기억의 정확성을 보장할 물적 증거가 없다. ◯ 경북 영천시 G에 실제로 광업권이 존재했다. 그리고 피고인은 광업권자 O 외 2인으로부터 광업권을 임차하였다(물론 광업권이 민법상 임대차계약의 대상이 될 수 있는지 의문이나, 채굴할 권리에 관한 조광권 정도의 의미로 임대차계약서를 작성하였다고 볼 수 있다). 그런데 피고인이 2014. 9. 26. 고소인 D에게 채무 4,800만원 변제에 갈음하여 임차한 광업권 1/3 지분을 양도하는 대물변제 계약도 체결하였다. 따라서 피고인에게 변제할 의사와 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. ◯ 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 고소인 D가 피고인에게 송금한 내역이 있지만, 피고인도 고소인 D에게 송금한 내역이 많다. ◯ 결국 별지 1 범죄일람표 기재 송금은 고소인 D와 피고인 간의 계속적인 거래 관계에서 발생한 것이고, 민사상 대물변제의 유효성과 채무 정산 문제가 발생하였을 뿐, 피고인이 고소인 D를 기망하여 그 돈을 편취하였다고 보기 어렵다. 나. 공소사실 2항에 대하여 ◯ 피고인은, 별지 2 범죄일람표 송금액은 대부분 고소인 D가 피고인의 사슴과 녹용을 팔아 그 대금을 피고인에게 송금한 것이지 대여금이 아니라는 취지로 변소한다. ◯ 공소사실은 대부분 고소인 D의 기억에 의존하고 있는데 역시 그 기억의 정확성을 보장할 물적 증거가 없다. ◯ 고소인 D는 법정에서, 2015. 2.경 마트를 정리하고 피고인과 사슴 매매 중개 동업을 시작하였는데, 피고인이 실제로 병든 사슴과 건강한 사슴을 구입하였고, D가 2017. 7. 10. B에게 대여금 채무 3,000만원이 있었는데 피고인이 B에게 사슴 3마리를 입식시켜 1,000만원 정도 대신 변제하였고, 2018. 1. 9. 피고인이 B에게 입식하기로 한 사슴 중 2마리를 고소인 D가 가져갔으며, 2017. 7. 14. 고소인 D와 피고인이 동업 관계를 청산하면서 피고인이 B에게 사슴 6마리를 입식시켜 주는 것으로 고소인 D의 B에 대한 채무(고소인 D는 피고인에게 빌려주기 위해 B으로부터 돈을 빌렸다고 진술한다)를 대신 변제하기로 하였다고 진술한다. ◯ 고소인 D가 피고인에게 송금한 것이 있는 반면 피고인이 고소인 D에게 송금한 것도 있다. ◯ 따라서 별지 2 범죄일람표 기재 송금도 고소인과 피고인 사이의 동업으로 인한 계속적인 거래 관계에서 발생한 것이고 결국 동업 관계 정산이라는 민사문제만 남았을 뿐이다. 그렇다면 피고인이 고소인 D를 기망하여 돈을 편취하였다고 보기 어렵다. 2. 2021고단3753에 대하여 ◯ 이 사건 공소사실도 대부분 고소인 B의 기억에 의존하고 있는데 그 기억의 정확성을 보장할 물적 증거는 없다. 특히 고소인 B의 법정 진술과 수사기관에서의 진술내용은 기억이 뒤섞여 매우 부정확하다. ◯ 고소인 B은 이전에도 피고인을 사기 혐의로 4번 고소하였고, 그중 1건에 대하여 피고인은 2018. 11. 28. 징역 4월, 집행유예 2년을 선고 받았다. 그런데 그로부터 얼마 지나지 않아 고소인 B은 별지 3과 같이 피고인과 또 거래를 하였는데, 과연 고소인 B이 피고인으로부터 변제 능력이나 의사에 관하여 기망을 당하였는지 의문이다. 고소인 B은 이미 피고인의 신용 상태를 경험하였기 때문이다. ◯ 고소인 B은 법정에서 자신도 피고인에게 미지급한 사슴 대금이 있다고 진술하면서도, 자신이 피고인에게 지급할 사슴대금은 현금으로 모두 변제하였다고 주장하나, 현금 변제에 대한 증거는 없다. ◯ 별지 3 범죄일람표 순번 3, 4와 관련하여, 고소인 P은 피고인에게 사슴 값을 주고 피고인으로부터 사슴을 양수하기로 하였는데 지불한 사슴 값보다 사슴을 덜 받았으므로 사기라는 취지로 진술하나 그 진술을 뒷받침할 증거는 없다. ◯ 별지 3 범죄일람표 순번 5, 6과 관련하여, 피고인은 사슴 교환 중개만 하였으므로 교환하기로 한 사슴을 고소인 B이 직접 가져가야 한다고 주장한다. 그러나 고소인 B은 피고인이 가져와야 하는데 그리 하지 않아 자신을 기망하였다고 진술하는데, 이것을 기망행위라 보기 어렵다. 사슴을 고소인에게 인도하여야 할 의무가 피고인에게 있다고 보기 어렵기 때문이다. ◯ 별지 3 범죄일람표 순번 9번과 관련하여, 고소인 B은 자신이 마취제를 사용 하지 않았기 때문에 기망하였다고 진술하지만, 역시 이것을 기망행위라 보기 어렵다. ◯ 별지 3 범죄일람표 순번 11과 관련하여, 고소인 B은 피고인의 중개로 사슴을 사기로 하고 계약금 200만원을 주었는데, 피고인이 고소인 B의 사슴목장에 있는 사슴을 팔아주지 않아 공간이 부족해서 입식을 못해 매매 잔금도 주지 못해 계약금 손해를 봤다며 역시 기망 당했다고 진술하지만, 이것을 피고인의 고의에 의한 기망행위라 보기 어렵다. ◯ 별지 3 범죄일람표 순번 15번 사슴 피해액은 고소인 B의 일방적인 주장 금액이다. 더구나 피고인은 그 사슴은 폐사 처분되었다고 주장한다. 따라서 피고인이 기망행위로 편취하였다고 보기 어렵다. ◯ 고소인 B은 수기장부(증거 순번 10)는 매일 작성한 것이 아니고, 발생하지 않은 일(피고인이 사슴을 입식하지 않았다 등)에 대한 섭섭함 위주로 일기 형식으로 작성한 것인데, 그 날은 사슴을 입식하지 않았더라도 그 뒤 며칠 뒤에 입식할 수도 있지만 그에 대한 기재는 없다. 따라서 그 장부는 공소사실을 증명할 증거로 부족하다. ◯ 별지 3 범죄일람표를 전반적으로 살피건대, 피고인과 고소인 B의 진술을 종합하면, 피고인과 고소인 B은 계속적으로 사슴을 거래했고, 피고인이 때로는 중개인 역할을, 때로는 매도인․매수인 역할을 했다. 한편, 피고인은 자신이 매도한 사슴 값을 받지 못했다는 주장도 한다. ◯ 그렇다면 피고인이 고소인 B을 기망하여 재물을 편취하였다기 보다는, 계속적 거래관계에서 채권 채무가 발생하였고 그 채권채무를 정산하여야 할 민사상 문제만 남았다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 배상신청 각하 피고인에 대하여 유죄 판결을 선고하지 않았으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 배상신청을 각하한다.