대구지방법원-2021고합208

범 죄 사 실 1. 피고인 A 피고인 A은 2020. 9. 13. 00:30경에서 같은 날 02:00경 사이에 대화 어플리케이션을 통해 알게 된 피해자 D(가명, 여, 16세)을 만나, 김해시 E 모텔 F호 객실에서 피고인의 친구 B, C 및 피해자의 친구 등 5명이 함께 술을 마시다가, 피해자가 침대 위에 눕자 그 옆에 함께 누운 후, 피해자의 친구가 화장실에 간 사이에 양손으로 피해자의 어깨를 감싸 안으며 피해자가 입고 있던 브래지어 안으로 갑자기 한 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만져 아동․청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 B, 피고인 C 피고인 C과 피고인 B은 제1항의 일시 및 장소에서 피해자의 친구가 통화를 하기 위해 객실 밖으로 나간 틈을 타, 피고인 C은 침대에 앉아 있던 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 침대에 눕힌 후 피해자의 바지를 벗겨 피해자 음부에 손가락을 넣고, 피해자가 “하지 마라”며 몸을 비틀자 손가락을 빼고 피해자가 입고 있던 팬티를 벗기면서 “섹스하자, 부끄럽나, 콘돔도 껴 줄까”라고 말하고, 피고인 B은 피해자가 반항하지 못하도록 양손으로 피해자의 양손을 붙잡은 상태에서 피고인 C은 피해자 음부에 성기를 삽입하려다 피해자가 피고인 C을 밀치며 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고, 피고인 B은 한 손으로 피해자의 양쪽 엉덩이를 쓰다듬고, 가슴을 주무르며 만졌다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 진술 청취 및 성폭력 증거 채취 응급키트에 관하여), 112신고사건 처리표, 현장사진 1. D(가명)의 고소장 1. 각 감정서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 나. 피고인 B, 피고인 C: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제1항, 형법 제297조(각 유기징역형 선택) 1. 미수감경 피고인 B, 피고인 C: 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 가. 피고인 A, 피고인 B: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 C: 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 피고인들: 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인 C은 아동․청소년이므로 신상정보 공개 및 고지명령의 대상이 되지 아니하고, 피고인들에 대한 형의 선고와 신상정보 등록, 사회봉사명령 및 성폭력 치료프로그램 수강명령만으로도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과, 죄의 경중, 공개․고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A, 피고인 B의 신상정보를 공개 및 고지하거나 피고인들의 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B, 피고인 C과 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B: 피고인 C과 이 사건 범행에 관하여 공모한 사실이 없고, 피고인 C이 범행을 저지른 시점에 피고인 B이 피해자의 팔을 잡은 것은 아니므로 특수강간이 성립하지 않는다. 이 사건 당시 피고인 B은 술에 취한 상태였으므로 심신미약에 해당한다. 나. 피고인 C: 피고인 B과 이 사건 범행에 관하여 공모하거나 합동한 사실이 없으므로 특수강간이 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범하는 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여 이루어질 수도 있고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 판시 기재와 같이 합동하여 이 사건 범행을 저지른 사실이 충분히 인정되고, 피고인 B이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인들 및 각 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 피해 경위에 관하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 고소장: 피고인 C과 어떤 남자 한 명(피고인 B 지칭)이 바지를 벗기고 삽입을 하려고 했다. 경찰 피해 경위 진술 청취: 남자 두 명이 피해자의 옷을 벗기고 한 명은 피해자에게 키스를 하고 다른 한 명은 피해자의 음부에 성기를 삽입해서 강간했다. 경찰 1회 진술조서: 피고인 C이 성기를 피해자의 음부 안에 삽입하려고 했을 때 이름 모르는 남자(피고인 B 지칭)가 양쪽 손으로 피해자의 양쪽 손을 잡고 있다가 한 손으로 피해자의 양쪽 엉덩이를 쓰다듬다가 다시 한 손으로 피해자의 손을 잡고 다른 한 손으로는 피해자의 가슴을 주무르면서 만졌다. 나. 피해자의 위와 같은 진술은 주요 부분에서 일관되어 있고(특히 피해자는 피고인 A으로부터 범행을 당한 뒤 피해자의 친구와 피고인 A이 없는 자리에서 두 명으로부터 범행을 당했다고 일관되게 진술하였다), 그 흐름이 자연스러우며 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 모순되는 부분이 없다. 피해자는 이 사건 범행 발생일인 2020. 9. 13. 친구 부모님을 통해 경찰에 피고인들을 신고하였는데 그 과정에서 피해자가 의도적으로 없는 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 의심스러운 사정은 보이지 않고, 피해자가 그날 처음 만난 피고인들을 무고할만한 특별한 동기가 없어 보인다는 점에서도 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있다. 이러한 피해자의 진술에 의하면, 피고인 C은 피해자의 하의를 벗기고 음부에 손가락을 넣거나 피해자의 음부에 성기를 삽입하려는 등의 행위를 하였고, 피고인 B은 피고인 C이 위와 같은 행위를 할 때 그 옆에서 이에 동조하여 피해자의 손을 붙잡고, 피해자의 가슴을 만지는 등의 신체적 접촉을 하였다고 판단된다. 다. 피고인 C은 이 법정에서, 피고인들이 피해자를 상대로 각각 판시 범죄사실 기재 행위를 한 사실 자체는 대체로 인정하면서도 공모 사실을 부인하면서 “피고인 C은 피해자에게 집중하느라 피고인 B에 대해서는 거의 신경을 쓰지 못하였고, 단지 기억에는 B도 침대에 누워 있다 조금 놀라 몸을 일으켰고, 지켜보다 피해자에게 손을 내밀어 뭔가 터치하는 느낌을 받았을 뿐이다.”라고 진술하였는데, 좁은 모텔 방 침대 위에서 피고인 B이 함께 피해자를 만지고 있었다는 것을 보지 못했다거나, 몰랐다는 취지의 피고인 C의 진술은 믿기 어렵다. 피고인 B 역시 피고인 C이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 할 때 피해자의 양손을 붙잡았던 것을 보면 당시 피고인 C의 범행을 인식하고 있었음을 알 수 있다. 이처럼 피고인들이 침대 위에서 함께 피해자에게 성적 행위를 하는 것을 모를 수 없는 상황이었으므로 피고인들 상호 간에 암묵적으로나마 이 사건 범행에 대한 의사의 소통이 있었다고 보이고, 피고인들이 성적 행위를 한 시점, 장소, 피고인들과 피해자의 당시 위치와 자세 등을 종합하면 각 피고인의 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 봄이 상당하다. 라. 한편 피고인 B의 심신미약 주장과 관련하여, 피고인 B이 이 사건 범행 당시 음주를 한 사실은 인정되나, 피해자는 경찰 조사에서 “피고인 B은 소주 4∼5잔 정도 마셨는데 취해 보이진 않았다.”는 취지로 진술했는바, 이러한 사정에 더하여 이 사건 범행 경위, 피고인 B의 가담 정도, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인 B은 이 사건 범행 당시 자신이 어떤 행위를 하고 있는지 인지하고 있었던 것으로 보이고, 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년[청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 다. 선고형의 결정: 이 사건은 피고인 A이 16세에 불과한 피해자와 술을 마시다가 피해자를 추행하였다는 것으로, 정신적․신체적으로 미숙하여 가정과 사회의 보호가 필요한 아동․청소년을 성적 욕구 해소의 도구로 삼았다는 점에서 그 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인 A은 이제 갓 성년이 되었고, 이 사건 범행 당시에는 소년이었다. 또한 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고, 뒤늦게나마 이 법정에서 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피고인은 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 위와 같은 정상들에 더하여 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1년 9개월∼7년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 각 미수범으로 양형기준이 적용되지 않는다. 또한 피고인 C의 경우 이 사건 공소제기 당시 19세에 도달하지 아니하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정: 이 사건은 피고인들이 16세에 불과한 피해자를 합동하여 강간하려다 미수에 그쳤다는 것으로, 정신적․신체적으로 미숙하여 가정과 사회의 보호가 필요한 아동․청소년을 성적 욕구 해소의 도구로 삼았다는 점에서 그 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인 B은 이제 갓 성년이 되었고, 이 사건 범행 당시에는 소년이었으며, 피고인 C은 아직 소년이다. 또한 피고인들은 초범이고, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않는다. 위와 같은 정상들에 더하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분[피고인 B, 피고인 C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 기재 범죄사실과 같이 2020. 9. 13. 00:30경에서 같은 날 02:00경 사이에 김해시 E 모텔 F호 객실에서 피해자 D(가명, 여, 16세)의 친구가 통화를 하기 위해 객실 밖으로 나간 틈을 타, 피고인 C은 침대에 앉아 있던 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 침대에 눕히고, 피고인 B은 피해자가 반항하지 못하도록 양손으로 피해자의 양손을 붙잡고 피고인 C은 피해자의 바지를 벗긴 후 피해자 음부에 손가락을 넣고, 피해자가 “하지 마라”며 몸을 비틀자 손가락을 빼고 피해자가 입고 있던 팬티를 벗기면서 “섹스하자, 부끄럽나, 콘돔도 껴 줄까”라고 말하며 피해자 음부에 성기를 삽입하고, 피고인 B은 한 손으로 피해자의 양쪽 엉덩이를 쓰다듬고, 가슴을 주무르며 만졌다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들과 그 변호인들의 주장 피고인 C은 이 사건 당시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입한 사실이 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 범행이 기수에 이르렀다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자는 피고인 C이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 고소장: 피고인 C과 어떤 남자 한 명(피고인 B 지칭)이 바지를 벗기고 삽입을 하려고 했고 피해자가 최대한 피했지만 고추가 이미 들어가 피해자가 피고인 C의 고추를 잡아서 뺐다. 경찰 피해 경위 진술 청취: 남자 두 명이 피해자의 옷을 벗기고 한 명은 피해자에게 키스를 하고 다른 한 명은 피해자의 음부에 성기를 삽입해서 강간했다. 경찰 1회 진술조서: 피고인 C이 성기를 피해자의 음부 안에 넣으려고 해서 피해자가 한쪽 손으로는 위 피고인의 몸과 성기를 밀면서 뿌리치고 한쪽 손으로는 피해자의 음부 쪽을 가렸다. 한 번 삽입이 되고 피해자가 손으로 성기를 빼면서 뿌리쳤던 것 같다. 당시 음부에 성기가 닿기는 닿았는데, 확실하게 넣었었는지는 잘 모르겠다. 피고인 C이 피해자의 음부 안에 성기를 삽입하려고 할 때 피해자가 그만 하자는 식으로 얘기하면서 거부했는데 피고인 B이 한 손으로 피해자의 한 손을 잡고 다른 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴을 만졌다. 경찰 2회 진술조서: 피해자의 기억으로는 넣었던 것 같은데 상대방이 계속 안 넣었다고 하니까 헷갈리지만 피고인 C이 성기를 한 번 삽입했던 것은 맞는 것 같다. 나. 피해자의 일부 진술에 의하면, 이 사건 당시 피고인 C이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 피해자는 최초 경찰 조사에서 피해를 당한 경위를 묻는 경찰관에게 두 차례에 걸쳐 “피고인 C이 성기를 삽입하려고 할 때 피해자가 피고인을 밀면서 거부하였다.”라고만 진술하다가(증거기록 제51면, 제54면), 경찰관이 “고소장에는 피고인 C의 성기가 삽입되었다는 내용이 있는데, 피해자의 음부 안에 위 피고인의 성기가 삽입되었다는 말인가요?”라는 취지로 질문하자 그때서야 “음. 한 번 삽입이 되고 피해자가 손으로 성기를 빼면서 뿌리쳤던 것 같다.”고 진술하고(증거기록 제56면), 2회 경찰 조사에서는 “헷갈린다.”는 취지로 진술하는 등 당시 피고인 C의 성기가 삽입되었는지 여부를 확실하게 진술하지 못하였다. 다. 피해자의 외음부, 질 내, 자궁경부에서는 정액반응이 모두 음성으로 확인되었고 피해자의 DNA형만이 검출되었으며, 남성의 Y-STR DNA형은 검출되지 않았다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 같은 범행의 미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.