서울중앙지방법원-2017고합58

범죄사실 피고인은 2009. 6. 12. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 4. 15. 그 판결이 확정되었고, 2010. 7. 22. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2010. 11. 11. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2006. 12. 7.부터 2007. 7. 5.까지 부천시 원미구 E에 있는 피해자 주식회사 F(2007. 10. 11. '주식회사 G'로, 2009. 3. 30. '주식회사 D'로 상호가 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 'F'라고 한다)의 대표이사이자 회장으로 근무하여 위 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 부담하고 있던 자이다. 피고인은 2006. 12.경 H으로부터 F를 인수하였으나 얼마 되지 않아 적대적 인수합병을 시도하는 I 등에게 F의 경영권을 빼앗길 위기에 처함에 따라 2007. 5. 22.경 I 등이 보유하고 있는 F의 주식 510,054주 및 그 신주인수권 5,100,541주를 35억 원에 양수하는 내용의 합의서를 작성하고, 그 날 H이 운영하는 주식회사 J로부터 7억 원을 빌리는 등의 방법으로 위 합의에 따른 계약금 8억 6,000만 원을 우선 지급하였다. 그 후 피고인은 나머지 합의금 및 2007. 6. 13.로 예정된 유상신주 납입 대금 마련 등을 위하여 F의 부회장인 K에게 50억 원 상당의 콜자금 알선을 요청하였고, K의 주선으로 사채업자인 L로부터 채권자 명의를 M로 하여 2007. 5. 28.부터 같은 해 6. 12. 사이에 4회에 걸쳐 도합 42억 2,000만 원을 차용하되, 각 만기일에 확정배당금 명목으로 도합 3억 4,600만 원을 가산하여 변제하고, 용역수수료 명목으로 F 주식 384,615주를 지급하며, 투자약정의 이행을 담보하기 위해 피고인이 발행하여 공증한 50억 원의 약속어음에 F로 하여금 연대보증을 하게 하는 내용의 2007. 5. 28.자 투자약정을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 2007. 5. 28. 서울 중구 N에 있는 공증인가 O합동법률사무소에서, F의 대표이사로서 위 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무에 위배하여 아무런 근거 없이 이사회 결의도 거치지 아니한 채 피고인과 L 사이의 2007. 5. 28.자 투자약정의 이행을 담보하기 위해 F의 경영지원부장인 P으로 하여금 F 및 피고인 공동 명의로 50억 원의 일람출금 약속어음을 발행하게 하고 이에 대한 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서 작성을 촉탁하게 함으로써 피고인 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 F 명의로 50억 원의 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성해주는 방법으로 F에 50억 원 상당의 어음채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, L에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나 위 약속어음이 제3자에게 유통되지 않아 미수에 그쳤다 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 2007, 5. 22. 경 A I 사이 합의서 및 위 합의에 대한 계약금 잔금 영수증, A M 사이 투자약정서, 2007. 5. 28.자 50억 원 공증어음, A 증자 납입내역, F 임원, 주요 주주소유 주식보고서, F 유가증권 발행실적보고서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서(A), 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도11265 증권거래법위반 사건 판결문 1부, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도 10416 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 사건 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제3호, 제25조 제3항 제3호(이 사건 약속어음 발행과 관련하여 배상신청인의 피고인에 대한 배상청구권이 인정되지 않거나 또는 그 존부가 불분명하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 2006. 11.경 H으로부터 F의 경영권을 인수한 후 2006. 12. 7. F의 대표이사 회장으로 취임하였으나, 경영권 인수 초기인 2006. 12.부터 2007. 1.경까지만 F 경영에 직접 관여하였을 뿐이고, 그 이후에는 Q 등에게 F의 경영권을 양도하기로 하면서 F의 구체적 업무에서는 손을 떼고 청주에서 R의 복간작업에 몰두해 왔다. Q 등은 2007. 5.경 피고인에게 I 등이 합의금으로 30억 원을 요구하였다고 하면서 피고인이 담보물을 제공하면 사채업자로부터 사채를 빌려 적대적 인수합병 관련 문제를 해결하겠다고 하였다. 이에 피고인은 피고인 명의의 남양주시 소재 임야와 피고인 처 명의의 강원도 양양군 소재 임야에 관한 가등기설정서류를 제공하여 위 문제를 처리하도록 하였을 뿐이고, 2007. 5. 28.자 투자약정(이하 '이 사건 투자약정'이라고 한다)의 상대방인 M는 전혀 알지 못하였으며, 위 투자약정에 기해 F 명의로 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라고 한다)을 발행한 사실도 알지 못하였다. 이처럼 M로부터 사채를 빌리거나 이 사건 약속어음을 발행한 것은 모두 Q 등이 주도한 것이고 피고인은 이에 구체적으로 관여한 사실이 없으므로 피고인에게는 배임의 죄책을 물을 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) F에서 피고인과 Q 등의 지위 피고인은 2006. 11.경 K과 Q의 소개로 H으로부터 F를 인수한 후, 2006. 12. 7. F의 대표이사 회장으로 취임하였고, 그 무렵부터 Q 등에게 F의 경영권을 양도하고 대표이사에서 물러난 2007. 7.경까지 F의 경영권자로서 F의 자금관리와 전반적인 운영을 담당하였다. 피고인이 F의 대표이사로 재직할 당시 K과 Q은 각각 부회장, 이사 등의 직함을 가지고 F의 임원으로 활동하면서 피고인과 함께 F의 운영이나 자금조달 등에 관여하였으나, F의 최종적인 의사결정권한은 계속 피고인이 보유하고 있었고, 주요한 자금집행 등에 관하여는 피고인의 사전 지시나 사후 승인이 필요하였으며, F의 법인인감 또한 피고인이 보관하고 있었다. 2) I 등의 적대적 인수합병 시도 및 이에 대한 피고인 측의 방어 가) 피고인이 F의 경영권을 인수한 이후인 2006. 12. 말경 I와 주식회사 S(이하 'S'라고 한다)는 F를 적대적으로 인수합병하기로 하고 2006. 12. 27.경 I에서 F의 총 발행주식의 약 9%인 450만 주를 1주당 145원 가량에 취득하여 최대주주가 되었다. 이후 I와 S는 F의 지분을 추가로 매입하여, 2007. 2. 15.경에는 I가 F의 최대주주, S가 2대 주주가 되었다. 나) I와 S(이하 'T 측'이라고 한다)는 2007. 3.경 F를 상대로 '주주총회결의 취소소송', '신주발행금지 가처분' 등 여러 건의 소를 제기하였고, 위와 같은 소 제기에 따라 F가 신규주식 상장유예 처분을 받게 되었다. 그러던 중 2007. 5. 초순경부터 T 측과 Q, K 사이에 협의가 진행되어 2007. 5. 22.경 피고인과 T 측 명의로 '피고인이 가 보유한 F 주식 255,054주와 S가 보유한 F 주식 255,000주 및 T 측이 신주인수권 행사받게 될 신주 5,100,541주를 35억 원에 양수하되, 2007. 5. 22. 계약금 8억 6,000만 원을 지급하고, 신주청약 개시전 중도금 1억 3,000만 원을 지급하며, 2007, 7. 5. 중도금 5억 원을 지급하면서 F의 주식 216,700주를 인수하고, 2007.8.21. 잔금 20억 1,000만 원을 지급하면서 F의 주식 293,354주를 인수한다'는 내용의 주식양수도 계약(이하 '이 사건 양수도 계약'이라고 한다)이 체결되었다. 다) 2007. 5. 22.경 서울 중구 U 소재 V 법률사무소에서 Q과 K은 이 사건 양수도 계약에 따른 계약금 8억 6,000만 원을 T 측에 지급하였는데, 위 계약금 중 7억 원은 피고인이 H으로부터 차용하여 마련한 돈이었다. 또한 피고인은 피고인의 처 명의의 강원 양양군 W 소재 임야 2,971㎡와 피고인 명의의 남양주시 X 소재 임야 2,650㎡ 및Y 소재 임야 1,648㎡를 중도금 및 잔금에 대한 담보로 제공하여 T 측에서 위 각 부동산에 대하여 소유권이전 가등기를 설정하였다. 라) 이후 T 측에서는 중도금과 잔금을 지급받는 동시에 K에게 F의 해당 주식을 교부하여 주었고, 중도금과 잔금을 모두 지급받은 다음 담보로 제공된 피고인 및 피고인처 명의의 위 부동산에 대한 가등기를 말소하였다. 3) 이 사건 투자약정의 체결 및 이 사건 약속어음의 발행 가) 이 사건 양수도 계약이 체결된 후, 피고인과 K, Q은 사채업자로부터 자금을 빌려 이 사건 양수도 계약에 따른 중도금, 잔금 등을 해결하고, 기타 필요한 자금을 마련하기로 하였다. 이에 따라 2007. 5. 28. 경 피고인은 M로부터 2007. 5. 28. 부터 2007. 6. 12. 까지 4회에 걸쳐 42억 2,000 만원을 차용하고, 각 만기일에 확정배당금 명목으로 도합 3억 4,600만 원을 가산하여 변제하며, 용역수수료 명목으로 F 주식 384,615주를 지급하기로 하는 내용의 이 사건 투자약정이 체결되었는데, M는 형식상 투자 명의인일 뿐이었고 이 사건 투자약정에 따른 실질적 대여 주체는 Z의 사채업자인 L이었다. 이 사건 투자약정에서는 총 차용금 42억 2,000만 원을 1차 운영자금 8억원, 2차 운영자금 10억 원, F 유상신주인수권 인수 후 청약금 20억 원, R사옥 경락자금 4억 2,000만 원 등 4가지 항목으로 구분하여 순차로 지급받는 것으로 규정하였고, 피고인이 위 투자에 대한 담보로 액면금액 50억 원의 약속어음을 발행, 공증하며 F가 연대보증하여 M에게 제공한다는 내용이 투자조건에 포함되어 있었다. 나) P은 2007. 5. 28. F 사무실에서 피고인으로부터 피고인의 개인인감과 F의 법인인감, 각 인감증명서와 법인등기부등본 등 관련 서류들을 건네받은 후, K의 지시에 따라 Z의 사채업자를 찾아 갔다. 그리고 사채업자 측에서 P에게 피고인과 F 명의로 액면금 50억 원의 약속어음을 발행하여 공증을 해 줄 것을 요구하자 P은 K에게 확인전화를 하여 K으로부터 '요구하는 대로 처리해 주라'는 취지의 지시를 받은 후, 사채업자 측에 액면금액 50억 원, 피고인과 F를 공동 발행인으로 하는 이 사건 약속어음을 발행하고 이 사건 약속어음에 관하여 공증인가 O합동법률사무소 작성 증서 2007년 제324호로 약속어음 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)를 작성하여 교부하였다. 4) 과거 수사기관에서의 피고인과 K의 진술 가) 피고인은 2009. 4. 27. F의 자금을 횡령하였다는 혐의사실로 검찰에서 조사를 받으면서 "T 측이 요구한 합의금은 Z 사채업자로부터 사채를 빌려 해결하였다"고 진술하였고, 2009. 4. 30. 다시 검찰에서 K과 대질조사를 받으면서 "피고인이 2필지 부동산과 액면가 50억 원짜리 약속어음을 담보로 제공하였는데 Q 이 이를 이용하여 50억 원 정도를 차용한 후 T 측에 합의금을 지급한 것으로 알고 있다"는 취지로 진술하면서 이 사건 공정증서를 수사기관에 제출하였다. 또한 피고인은 2009. 5. 27. 검찰에서 조사를 받으면서 "Q은 이 사건 약속어음이 발행되기 1, 2일 전, 즉 2007, 5, 26. ~ 27.경 적대적 인수합병에 대한 합의금과 기타 자금의 정리를 위해 피고인에게 피고인의 부동산과 약속어음을 담보로 제공해 달라고 하였고, 이에 따라 피고인이 약속어음 발행에 필요한 서류를 Q에게 전해 주었으며, 피고인의 부동산과 이 사건 약속어음을 담보로 약 50억 원을 사채업자로부터 빌린 것으로 알고 있다. 이 사건 약속어음에 F가 발행인으로 기재되어 있는 것은 F가 연대보증한다는 의미로 이해하고 있다"는 취지로 진술하였다. 나) K은 2009. 6. 18. 검찰에서 조사를 받으면서 "적대적 인수합병에 대한 합의금과 유상증자 납입 대금 마련을 위해 자금이 필요하게 되자 피고인이 사채를 알아보라고 지시하였고, 자신이 사채업자인 AA을 피고인에게 소개시켜 주었으며, 피고인은 AA을 통해 이 사건 약속어음을 담보로 금원을 차용하였다"고 진술하였다. 나. 구체적 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 I 등의 적대적 인수합병 시도를 저지하고, F의 유상증자에 참여하는 과정에서 사채를 빌려 피고인에게 필요한 자금을 조달하기로 하였고, 그 담보를 위해 피고인과 F의 공동 명의로 이 사건 약속어음을 발행하도록 지시한 것으로 보인다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 이 사건 약속어음이 발행된 2007. 5. 28.경 F의 실질적 사주로서 F의 자금관리와 주요 업무집행에 관한 의사결정권한을 행사하고 있었고, Q과 K 등은 피고인이 행사하는 경영권의 범위 내에서 피고인의 지휘·감독에 따라 구체적인 업무를 수행하는 역할을 담당하고 있었다. 이와 관련하여, 피고인과 변호인은 피고인이 2007. 1.경 이후로는 F의 경영에 관여하지 않았고, Q 등이 F의 업무를 알아서 처리해 왔다고 주장한다. 그러나 피고인이 F의 대표이사로 재직할 당시 F의 부회장이었던 K, AB, F의 경영지원부장이었던 P, 관리부장이었던 AC 등은 수사기관에서 일관하여 "피고인은 Q 등에게 F의 경영권을 넘길 때까지 F의 실질적 사주로서 의사결정을 하고 주요 업무를 집행하였으며, 특히 자금집행에 관하여는 사전·사후로 철저히 관리·감독하는 등 지속적으로 강한 권한을 행사하여 왔다"는 취지로 진술하였던 점, 피고인은 2006. 12. 29.부터 2007. 6. 15.까지 F의 자금 중 29억 2,760만 원을 당시 피고인이 개인적으로 추진하고 있던 R 인수를 위한 자금, 적대적 인수합병에 대한 방어 자금 등 개인적인 용도로 사용하였고, 이에 따라 판시 전과 기재와 같이 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(횡령)죄로 유죄판결을 받아 그 판결이 확정된 점 등에 비추어 보면 2007. 1.경 이후로 F의 경영에 관여하지 않았다는 피고인과 변호인의 주장은 믿기 어렵다. 2) 이 사건 투자약정은 피고인의 명의로 무려 50억 원이나 되는 거액을 차용하는 것을 내용으로 하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 투자약정에 따른 차용금의 세부 용도가 당시 피고인이 개인적으로 필요로 하던 자금 내역으로 구성되어 있고, 특히 R사옥 경락자금 등 피고인의 구체적 지시 없이는 포함되기 어려운 피고인의 개인적 사업에관한 자금 사용 계획까지도 일정에 맞추어 기재되어 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 투자약정은 피고인이 필요한 자금 내역을 확인한 후 각종 조건을 조율하여 체결한 것으로 보이고, Q, K 등이 피고인의 승인이나 의사결정 없이 독단적으로 이 사건 투자약정을 체결한 것으로는 보이지 않는다. 3) 이 사건 투자약정에서는 피고인이 투자금에 대한 담보로 50억 원의 약속어음을 발행하여 공증하고, F가 위 약속어음에 대하여 연대보증한다는 점을 명시하고 있다. 그리고 피고인은 이 사건 약속어음 발행 당시 P에게 피고인의 개인인감과 인감증명서뿐만 아니라 F의 법인인감과 인감증명서, 법인등기부등본 등 F 명의로 법률행위를 하는 데에 필요한 서류도 함께 교부하였다. 이에 더하여 피고인은 수사기관에 스스로 이 사건 공정증서를 제출하면서 이 사건 약속어음을 담보로 사채를 빌려 적대적 인수합병에 대한 합의금 등의 용도로 사용하였다고 진술하였고, F가 이 사건 약속어음의 공동발행인으로 되어 있는 부분에 대하여는 '연대보증한 것으로 이해하고 있다'고 진술하였던 점, 피고인이 Q 등에게 F의 경영권을 양도한 것은 2007. 7.경 이후의 일이고, 이 사건 약속어음이 발행된 2007. 5. 28. 무렵까지는 피고인이 F의 사주로서 적대적 인수합병에 대하여 경영권을 방어해야 하는 주체였던 점, P은 이 사건 약속어음을 발행하면서 K에게 전화하여 최종적으로 확인을 받았는데, 당시 피고인과 K의 지위, 관계 등에 비추어 볼 때 K은 피고인의 승인을 받아 이 사건 약속어음 발행을 지시한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 고려하면, 피고인은 2007. 5. 28.경 Z 의 사채업자를 통해 자금을 조달하는 과정에서 위 사채에 관하여 F 명의로 약속어음이 발행되는 등의 방법으로 담보가 제공된다는 사실을 충분히 인식하면서 K, P 등에게 순차로 지시하여 업무를 처리하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 [불리한 정상] 피고인은 적대적 인수합병을 방어하기 위한 자금, 유상신주 인수대금 등 개인적인 자금을 마련하기 위하여 사채업자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 F를 발행인으로 하여 무려 액면금액이 50억 원이나 되는 이 사건 약속어음을 발행하고, 이 사건 공정증서를 작성하여 교부하였다. 이처럼 회사의 경영자가 그 지위를 이용하여 개인적인 채무를 담보하기 위해 회사 명의로 약속어음을 발행하는 행위는 그 자체로 비난가능성이 높다. [유리한 정상] 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 않아 이 사건 범행은 미수에 그쳤고, 이 사건 약속어음 발행으로 인하여 F에게 현실적으로 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 발생하지는 않았다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 5. 28. 판시 범죄사실 기재와 같이 P으로 하여금 F 및 피고인 명의로 50억 원의 일람출금 약속어음을 발행하게 하고 이에 대한 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서 작성을 촉탁하게 함으로써 피고인 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 F 명의로 50억 원의 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성해주는 방법으로 F에 50억 원 상당의 어음채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, L에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조). 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 약속어음은 이 사건 투자약정에 따른 피고인의 차용금, 확정배당금 상환 채무 등을 담보하기 위하여 발행된 사실, 이 사건 투자약정서에는 피고인이 차용인으로, F가 연대보증인으로 기재되어 있고, 차용금의 세부 용도로 'F 유상신주인수권 인수 후 청약금 20억원', 'R사옥 경락자금 4억 2,000만 원' 등 피고인의 개인적 필요에 따른 자금사용계획이 기재되어 있는 사실, 이 사건 약속어음의 발행과 관련하여 F 이사회의 결의는 이루어지지 않았던 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 앞서 인정한 사실관계를 보태어 보면, 이 사건 약속어음 발행의 실질적 상대방인 사채업자 L은 F의 대표이사인 피고인이 F의 이사회 결의 없이 그 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 피고인 개인의 채무를 담보하기 위해 이 사건 약속어음을 발행한다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이므로, L에 대한 관계에서 이 사건 약속어음의 발행은 무효라고 봄이 타당하다. 2) 나아가 기록상 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되었다고 볼 증거를 찾을 수 없고, 오히려 증인 AD의 법정진술 등에 의하면 이 사건 약속어음은 발행 후 유통되거나 지급제시되지 않은 채 곧바로 F에 회수되었던 것으로 보인다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되는 등으로 F가 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 위험이 구체적·현실적으로 발생하여 이 사건 약속어음의 발행으로 인한 피고인의 업무상배임 범행이 기수에 이르렀다고 볼 증거를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 약속어음의 발행으로 인한 피고인의 업무상배임의 범행이 기수에 이르렀음을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.