서울남부지방법원-2021고합233

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2022. 6. 14. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 1년 6월 및 벌금 1억 5,000만 원을 선고받고 2022. 10. 14. 그 판결이 확정되었다. [관계회사 및 피고인들의 지위] G 주식회사(범행 당시 상호는 H 주식회사이다. 2020. 1. 30.경 G 주식회사로 변경되었다가 2020. 12. 10.경 I 주식회사로 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 'G'로 기재하고, 법인명에서 '주식회사', '유한회사' 부분은 따로 기재하지 아니한다)는 1994. 3.경 통신기기제조 및 도매업 등을 목적으로 설립되고 1999. 12.경 코스닥시장에 상장된 회사로서 2020. 3. 19.경 '감사인의 의견거절'로 인해 주권매매거래가 정지되었다. J는 인수협상, 인수법인 섭외, 인수자금 조달 등 G 인수를 총괄하고 인수 이후 G의 회장을 역임하며 G의 업무를 총괄한 자이다. 피고인 A은 위 J와 함께 인수법인 섭외, 인수자금 조달 등 G 인수를 총괄하고 인수 이후 G의 부회장을 역임하며 G의 각종 자금 집행을 주도한 자이다. 피고인 B은 J의 동생으로 G 인수 과정에서 각종 실무를 담당하고 인수 이후 2019. 7. 23.경부터 G의 대표이사를 역임하며 G의 각종 자금 집행 등을 직접 실행한 자이다. 피고인 C은 G의 핵심 인수주체인 K의 대표이사를 역임하고 인수 이후 2019. 7. 23.경부터 G의 사내이사 겸 감사위원을 역임하며 이사회 일원으로 G의 각종 자금 집행 등을 의결하고 G의 자회사인 L의 대표이사를 역임한 자이다. [범죄사실] 1. 피고인 A, B, C의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 범행 배경 및 공모 내용 J는 2019. 4.경 지인인 M를 통해 G의 당시 최대주주인 N 측과 협상을 하여 G 주식 561만주 상당을 1주당 7,250원, 총 407억 원에 인수하기로 하였다. 그런데 피고인 A, B, C과 J는 자기자금으로 G 인수자금을 마련할 수 없어 사채자금을 차입하여 인수자금을 조달할 수밖에 없었고, G 인수 이후 새로운 사업 분야 진출 등을 주가 부양을 위한 재료(속칭 '펄')로 사용하거나 허위공시를 통해 G 주가를 인위적으로 부양한 다음, 인수 주식을 고가에 처분하여 사채자금을 변제함과 아울러 경제적 이득을 취득하기로 하였다. 이에 피고인 A, B, C과 J는, G를 인수하는 주체가 피고인 A, B, C과 J로 사실상 하나의 주체임에도 분리된 여러 개의 법인, 조합이 인수하는 것처럼 가장하고, 자기자금 없이 사채업자 등으로부터 자금을 차입하여 N 측에 G 인수자금을 지급하고, 양도받은 주식 전부를 사채업자에게 담보로 제공하는 이른바 무자본 M&A 방식임에도 이를 숨기고, 9회차 신주인수권부사채(이하 '본건 BW'라 한다)와 10회차 전환사채(이하 '본건 CB'라 한다) 발행을 통해 600억 원을 조달하여 그 자금으로 G를 운영하고 새로운 사업 분야에 투자할 것처럼 허위로 공시하고, G가 미국 소재의 유명한 바이오업체 등에 투자하여 막대한 수익을 거둘 것처럼 허위로 보도하기로 공모하였다. 위 공모에 따라, J와 피고인 A은 여러 개의 법인과 조합을 섭외하고 사채업자 O 등으로부터 인수자금을 차입하고, 피고인 B은 G 인수 전후에 각종 서류를 작성하고 허위 공시를 하는 등 실무를 총괄하고, 피고인 C은 K 명의로 각종 서류를 작성하고 언론에 배포할 보도 자료를 작성하는 역할을 주로 담당하기로 하였다. 나. 분리된 여러 주체가 G를 인수하는 것처럼 허위공시 피고인 A, B, C과 J는, 재무적 투자자(경영에 참여할 목적 없이 주식만을 인수할 주체)는 전략적 투자자(경영에 참여할 목적으로 주식을 인수할 주체)와 달리 대량보유보고 시 취득자금의 조성경위 및 원천 등을 공시하지 않아도 되고, G 인수 이후 전략적 투자자가 주식을 매각했다는 것이 공시될 경우 주가에 상당한 악영향을 미칠 수 있기에, 전략적 투자자는 물론 재무적 투자자로 내세울 여러 법인, 조합을 내세워 분리된 여러 주체가 G를 인수하는 것처럼 공시하기로 마음먹었다. 피고인 A, B, C과 J는 2019. 4. 15.경 피고인 C을 대표이사로, 피고인 B을 사내이사로, 피고인 A의 사실상 배우자인 P을 최대주주로 하는 K을 설립하여 전략적 투자자로 내세우고, 피고인 B의 배우자인 Q이 대표조합원으로 있었던 R조합, 실사주 S으로부터 그 명의를 빌리기로 한 T, 피고인 A 등이 실사주인 U를 재무적 투자자로 내세우기로 하였다. 이처럼 K, R조합, T, U를 실질적으로 운영 및 관리하는 주체는 모두 피고인 A, B, C과 J임에도, 피고인 A, B, C과 J는 2019. 4. 29.경 독립된 법인, 조합인 K, R조합, T, U가 G를 각각 인수하는 것처럼 계약을 체결하고, 그 정을 모르는 당시 G 경영진으로 하여금 2019. 4. 29. 금융감독원 전자공시시스템에 G의 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결'의 양수인을 'K, R조합, T, U'로 공시하게 하였다. 다. 무자본 M&A를 감추기 위한 허위공시 피고인 A, B, C과 J는 자기자금으로 G 인수자금을 마련할 수 없어 사채업자 O 등으로부터 인수자금 전액을 차입하는 이른바 무자본 M&A 방식으로 G를 인수하고 인수한 주식 전부를 O에게 담보로 제공하였음에도, 인수자금 중 일부는 자기자금인 것처럼 공시하고 인수주식 전부를 담보로 제공한 사실은 숨기기로 하였다. 이에 피고인 A, B, C과 J는 2019. 4. 25.경 O이 운영하는 V로부터 K 명의로 100억 원을 차입하여, N 측에 K 명의로 2019. 4. 29.경 계약금 명목으로 20억 원을 지급하고, 2019. 7. 4.경 중도금 및 잔금 명목으로 80억 원을 지급하고, 2019. 7. 4.경 N 측으로부터 K 지분에 해당하는 G 주식 1,379,208주를 실물로 교부받고 그 전부를 즉시 V에 차입금에 대한 담보로 제공하였음에도, 2019. 7. 11. 금융감독원 전자공시시스템에 K의 '주식등의 대량보유상황보고서' 중 '취득자금의 조성경위 및 원천'을 '자기자금 40억 원, 차입금 60억 원'으로, '주식 등의 담보제공 여부 및 담보 내역'을 '없음'으로 각 허위로 공시하게 하였다. 라. 합계 600억 원 BW, CB 발행 관련 허위공시 피고인 A, B과 J는, 사실은 본건 BW, CB 발행을 통해 조달한 합계 600억 원 대부분을 '600억 원 조달에 필수적으로 수반되는 증거금, 수수료'로 W에 지급하거나 아래 2항 및 3항과 같이 개인 채무 변제 등을 위해 임의로 유용해야 할 상황임에도, G가 600억 원이라는 거액을 투자받아 이를 회사 운영과 신사업에 대한 투자금으로 정상적으로 사용할 것처럼 공시하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A, B과 J는, 사실은 본건 BW, CB 발행을 통해 조달한 합계 600억 원 중 380억 원은 W과 확약한 바에 따라 납입 직후 인출하여 AA 17호를 통해 W에 TRS 증거금으로, 22억 원은 W에 600억 원 조달에 따른 금융자문 수수료로 각 제공하고, 나머지 금원 대부분도 피고인 A, B과 J의 채무 변제 등에 임의로 유용해야 할 상황으로 운영자금과 타법인증권 취득자금으로 사용할 수 없음에도, 그 정을 모르는 당시 G 경영진으로 하여금 2019. 7. 9. 금융감독원 전자공시시스템에 본건 BW 발행결정의 사채 권면총액을 '300억 원', 자금조달 목적을 '운영자금 150억 원, 타법인증권 취득자금 150억 원'으로, 본건 CB 발행결정의 사채 권면총액을 '300억 원', 자금조달 목적을 '운영자금 150억 원, 타법인증권 취득자금 150억 원'으로 각 허위로 공시하게 하였고, 2019. 7. 10. 같은 내용으로 각 증권 발행결과를 공시하게 하였다. 마. 신사업 진출 관련 각종 허위 보도 피고인 A, C과 J는 위와 같이 G가 본건 BW, CB 발행을 통해 조달한 600억 원 중 합계 402억 원을 TRS 증거금과 금융자문 수수료로 W에 납입하고 나머지도 아래 2항 및 3항과 같이 피고인 A과 J의 채무 변제 등을 위해 임의로 유용하여 G의 보유자금 대부분을 유출시킨 상황이었다. 그럼에도 피고인 A, C과 J는 마치 G가 미국 소재 유명한 바이오업체 등에 투자하여 막대한 수익을 거둘 것처럼 허위로 보도하기로 마음먹었다. 1) 피고인 A, C과 J는 2019. 10. 14.경G는 최근 DNA백신 분야의 글로벌 기업인 미국 AB에 대한 최대주주 신주 투자 및 한국 코스닥 시장 상장 추진에 이어, 미국 면역관문억제제 개발 기업에 대한 최대주주 신주투자와 항암유전자 AC, AD 대상의 세계적 항암 세포유전자 치료제 개발에 나서는 AE 교수와 AF대학 암 연구소, AG의 교수에 대한 투자를 하고 있다. 회사는 이를 통해 2020년 영업이익 250억 원대를 목표하고 있다는 내용을 언론에 유포하여, AH 등에 위와 같은 내용이 보도되게 하였다. 그러나 G는 2019. 10. 14.경 당시 미국 면역관문억제제 개발 기업, AE 교수, AF대학 암 연구소와 AG의 교수에 대한 투자를 한 사실이 없었고, 2019. 10. 14. 기준으로 G가 보유한 현금은 15억 원에 불과하여 AB에 대한 최대주주 신주 투자가 불가능하였고, AB를 코스닥에 상장시키는 것을 추진한 사실도 없었다. 2) 피고인 A, C과 J는 2019. 10. 24.경G는 AB와의 본 계약 체결을 위한 기본 내용을 담은 텀시트(Term Sheet, 세부 계약조건을 담은 문서)를 전일 체결하였다고 밝혔다. AB에 대한 G의 신주 투자 방식의 최대주주 지위 확보를 주요내용으로 하는 텀시트를 체결했으며 빠른 시일 내 실사(Due Diligence)와 기업가치평가를 끝내고 본 계약 체결을 완료한다는 계획이다는 내용을 언론에 유포하여, AJ 등에 위와 같은 내용이 보도되게 하였다. 그러나 G가 2019. 10. 24.경 AB와 체결한 텀시트는 법적 구속력이 없는 잠정적인 내용의 계약에 불과하고 AB의 동의가 없으면 외부에 공개하여서는 안 되는 계약일 뿐만 아니라, 2019. 10. 24. 기준으로 G가 보유한 현금은 37억 원에 불과하여 텀시트 상의 투자 금액인 미화 4,000만 달러(한화 약 469.4억 원 상당)를 조달하는 것은 불가능하였고, 실사와 기업가치평가를 끝내고 본 계약을 체결하는 것도 불가능하였으며, 실제 합의 기간 만료일인 2019. 12. 31.까지 별다른 추가 진행 없이 텀시트가 종료되었다. 바. 부당이득 취득 이로써 피고인 A, B, C은 J와 공모하여, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하거나 위계를 사용하여, G 인수 사실을 공시한 2019. 4. 29.(월)의 직전 거래일인 2019. 4. 26.(금)의 종가 8,790원이었던 G의 주가를 위 마의 2)항 기재 언론 보도일인 2019. 10. 24. 사이에 최고 15,450원까지 인위적으로 상승시켰고, 그 과정에서 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A과 J는 피해자 G(이하 'G'로 약칭)의 공동 실사주로서 G의 자금을 관리하며 피고인 B에게 G의 각종 자금 집행을 지시하였고, 피고인 B은 G의 대표이사로서 G의 자금을 업무상 관리·보관하며 피고인 A과 J의 지시에 따라 G의 자금을 집행하였다. 피고인 A, B과 J는 이처럼 업무상 보관 중인 G 소유의 자금을 정상적인 자금거래인 것처럼 가장하여 피고인 A과 J의 채무변제 등 G와 무관한 용도로 임의로 사용하기로 공모하였다. 가. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A과 J는 G 인수과정에서 자금을 빌려주는 등 도움을 준 AK에 대한 채무를 변제하기 위해 AK이 실사주인 AL에 대여금 명목으로 자금을 집행하기로 피고인 B에게 지시하고, 피고인 B은 지시에 따라 2019. 8. 5.경 G의 AM은행 계좌에 업무상 보관 중인 G 소유 27억 원을 대여금 명목으로 AL의 기업은행 계좌로 송금하는 방식으로 임의로 사용하였다. 피고인 A과 J는 이를 비롯하여 2019. 8. 5.경부터 2019. 12. 2.경까지 사이에 별지1 범죄일람표에 기재된 것과 같이 G의 자금 합계 56억 3,000만 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 J와 공모하여 업무상 보관 중인 G의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B은 J, 피고인 A과 공모하여 위 가항과 같은 방법으로 그 중 별지1 범죄일람표의 순번 1, 3에 기재된 것과 같이 G의 자금 합계 29억 원을 임의로 사용함으로써 업무상 보관 중인 G의 재물을 횡령하였다. 3. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A과 J는 피해자 G(이하 'G'로 약칭)의 공동 실사주로서, 피고인 B은 G의 대표이사로서, G의 자금을 그 사용목적에 맞도록 G를 위하여 정당하게 집행하여야 하고, G의 자금을 투자하는 경우 투자 대상에 대해 정확하게 실사하고 투자 필요성, 투자금 회수 가능성 등에 대해 면밀히 검토함으로써, G에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A과 J는 개인채무 변제 등 개인적인 용도로 사용하기 위해 피고인 A이 보유하고 있던 AN의 6회차 CB 20억 원을 AO을 통해 G가 매수할 것을 피고인 B에게 지시하고, 피고인 B은 지시에 따라 G로 하여금 2019. 8. 16.경 AO에 위 CB 대금 20억 원을 송금하게 하였다. 그런데 AN는 2019년 상반기 기준 반기순손실이 216억 원 상당, 누적결손금이 539억 원 상당, 부채가 696억 원 상당이었을 뿐만 아니라, 외부 감사인으로부터 '계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 불러일으킬 만한 중요한 불확실성이 존재'한다는 의견을 제시받았고, 결국 2019. 10. 30.경 주권거래가 정지되었다. 피고인 A, B과 J는 G가 AN의 6회차 CB를 매수한 2019. 8.경 당시 AN의 재무 상황, CB 대금 회수 가능성 등에 대해 면밀히 검토한 다음 이를 매수했어야 함에도, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 AN에 대한 별다른 검토 없이 G의 운영, 경영과 전혀 무관한 AN의 6회차 CB를 매수하고 AO에 그 대금 20억 원을 송금한 것을 비롯하여, 2019. 8. 16.경부터 2019. 8. 27.경까지 사이에 별지2 범죄일람표의 순번 1, 2에 기재된 것과 같이 업무상 임무에 위배하여 피고인 A 등에 합계 50억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 G에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 AP, AQ, AR, AS(AT생), AU(AV생), S, AW, AX, AY, AZ, BA, AK, BB, BC, BD, M, AE, BE, BF, BG, BH의 각 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 BI, BJ의 각 진술 기재 1. BK, BL, O, BM에 대한 각 검찰 진술조서 1. BN, BO, BP에 대한 각 검찰 진술조서(피고인 A, B에 대하여) 1. 각 수사보고(G의 등기부등본 등 확인; G 고발장 관련 법인 및 대여금 내용 보고; G(주)의 공시자료 검토; H 무자본 M&A 및 허위 공시 정황 확인; G에서 발행한 600억원의 전환사채 및 신주인수권부사채 발행 관련 진행 과정; 금융감독원 AP 면담 보고; G CB, BW 인수자금 관련 법인등기부등본 및 신용조회내역 첨부보고; 바이오사업 관련 허위 기사 첨부; G 주가 추이 분석; W의 TRS 계약 담당 부서 특정; TRS 계약 개요; 피의자 A의 차명계좌 사용 확인; G CB·BW 인수 및 AA 17, 18호 계약 확인; BQ사 BG의 임의제출 자료 편철 보고; G의 IPR 담당자 AW 임의자료 제출 자료 첨부; 허위 보도자료 배포 과정 확인; 공시된 G 양수법인과 피의자들 간의 연관성 확인 보고; 무자본 M&A 관련 금융감독원 보도자료 검토; G(주) 보유 자금내역 확인; G 인수 관련 계약서 첨부 보고; 전략적·재무적 투자자 대량보유보고 공시 범위 차이 검토; BR 배우자 BE 전화 진술 청취 보고; BR, BS 명의로 입금된 G 인수(계약금)자금 성격 확인 보고; AB사 텀시트 계약서 번역; G 이사회의사록 첨부 보고; G CB·BW 600억 원 현황 등 확인; G사 BI 대표이사 진술 청취 보고; 소액주주 피해 현황 자료 접수; G(주)의 상호변경 확인; 본건 범죄사실 관련 계좌거래 내역 정리; 사기적부정거래 기간 변경에 따른 부당이득금 재산정) 1. 각 수사보고(AL를 통한 횡령 정황; L을 통한 횡령 정황; ㈜AN 전환사채 매입 관련 배임 내지 횡령 정황; AN 제6회차 CB(50억 원) 발행 관련 AK 진술 검토; AN 경영진의 횡령 등 혐의에 대한 2심 판결 확인; 주식회사 BT의 등기사항증명서 등 확인; AL 27억 원 대여 경위 및 관련 담보물에 대한 가치 검토; 피의자들의 ㈜AN 법인 부실화 인식 가능성; BU 4호 펀드 관련자료 첨부 보고; 피의자 A의 별건 DV 사건 확인; BV 전화 진술 청취 보고; BU 4호 2종 수익증권의 담보가치 확인)(피고인 A, B에 대하여) 1. 상장폐지 공시; 회계법인 미팅 녹취록; 금전소비대차계약서(고소인-AL); 질권설정신청 확인서; 금전소비대차계약서(고소인-AL/연장계약); 각 전환사채양수도 계약서; 금전소비대차계약서(고소인-L); 금전소비대차계약서(고소인-B); 신주인수권부사채인수 계약서; L 15억원 대여 관련 공시내용; G 재무상태표; G 손익계산서; G 2019년 감사보고서; 마포세무서 수사협조의뢰 회신 공문; H, 2019. 4. 29. 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결; H, 2019. 7. 4. 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결; 주식회사 K, 주식 등의 대량보유상황보고서; 주식회사 X, 주식 등의 대량보유상황보고서; 서울남부지검 2020형제15372호 사건 2020. 4. 2.자 수사 보고 '피의자 A의 사무실 및 소지품 사진 첨부 보고' 사본; 주식회사 AN 2019. 3. 27.자 전환사채권 발행결정; 2019. 7. 9. 9회차 신주인수권부사채권발행결정 정정공시; 2019. 7. 9. 10회차 전환사채권발행결정 정정공시; 2019. 7. 10. 신주인수권부사채 증권 발행결과 공시; 2019. 7. 10. 전환사채 증권 발행결과 공시; 2019. 7. 16. W(주) 주식등의대량보유상황보고 공시; 2019. 7. 16. BQ(주) 주식등의대량보유상황보고 공시; 2020. 1. 10. 전환가액의 조정 공시; 2020. 1. 10. 전환가액의 조정 공시; 2020. 1. 17. 신주인수권부사채 발행후 만기전 사채 취득 공시; 2020. 1. 17. 전환사채 발행후 만기전 사채 취득 공시; 2020. 1. 17. 13회차 신주인수권부사채권발행결정 정정공시; 2020. 1. 17. W(주) 주식등의대량보유상황보고 공시; H BW, CB 발행 관련 흐름 정리; H BW, CB 흐름도; H 관련 자금 흐름도; 2019. 10. 14.자 AH의 BX 기사; 2019. 9. 25.자 BY의 BZ 기사; 2019. 10. 24.자 AJ의 CA 기사; 2020. 2. 19.자 CC의 CE 기사; W, 장외파생상품거래 약정서; 2019. 7. 9.자 BQ, 운용지시 이메일; 2019. 7. 9.자 W '펀드매수의 건' 및 '장외파생계약 체결' 공문; 2019. 7. 9.자 CF과 CG 간 신주인수권부사채 등 양수도 계약서; 2019. 7. 9.자 U와 CG 간 신주인수권부사채 등 양수도 계약서; 2019. 7. 10.자 CG와 BQ(AA 18호) 간 신주인수권부사채 등 양수도 계약서 및 BA 위임장; 2019. 7. 10.자 BQ, 운용지시 이메일; 2019. 7. 10.자 CH와 W 간 채권양수도 계약서; BQ, AA 17, 18호 자금내역; 2019. 7. 10.자 W 발신 '현금 또는 현금등가물 담보설정 예정 안내' 및 '펀드 질권 설정 및 펀드 현금 관리에 대한 확약서' 공문; 2019. 7. 12.자 BQ, 운용지시 이메일; 2020. 1. 16.자 W과 BQ(AA 18호) 간 채권양수도 계약서; 2020. 1. 17.자 W과 H 간 채권양수도 계약서; 2020. 1. 17.자 W과 H 간 신주인수권부사채 인수계약서; 2020. 1. 17.자 W과 H 간 전환사채 인수계약서; AA 17, 18호 IT 요약철; AA 17호 운용지시 이메일 및 IU 보고서철; AA 18호 운용지시 이메일 및 계약서철; AW 제출의 연간 IPR 계약서 사본; AW 제출의 계약 종료 합의서 사본; AW 제출의 2019. 9. 23. 이메일 자료; AW 제출의 2019. 9. 24. 이메일 자료; AW 제출의 2019. 10. 24. 이메일 자료; A, J, B, C 간 텔레그램 메시지(2019. 12. 8.~2020. 4. 15.) 출력물; K CI증권 계좌개설신청서; K CJ증권 계좌개설신청서; X CJ증권 계좌개설신청서; X CK증권 계좌개설신청서; U CK증권 계좌개설신청서; U CI증권 계좌개설신청서; R조합 CI증권 계좌개설신청서; 조직현황 190823.xlsx 파일 출력물(G 경영기획부 CL 노트북); L-인사기록.xlsx 파일 출력물(피의자 C 노트북); 'CM, K 대여계약서 191126. docx' 파일 출력물; 'CM, K 합의서(바로지급) 191126.docx' 파일 출력물; 'CM, K 합의서(바로지급) 191126.수정.docx' 파일 출력물; 'CM, K 합의서(바로지급) 191126-현장수정내용메모.docx' 파일 출력물; 'CM, K 추가합의 191204.docx' 파일 출력물; 'CM, K 추가합의 191206.docx' 파일 출력물; 2020. 3. 3. CN회계법인, 2019년도 별도 재무제표에 대한 외부감사 2차 질문서(증제189호 CN회계법인 감사조서철); 2020. 3. 16. G, 외부감사 2차 질문서에 대한 회신(증제189호 CN회계법인 감사조서철); 서울남부지검 2020형제15372호 사건 2020. 4. 2.자 수사보고 사본; 계약 변경 합의서.pdf 파일(G사 CO PC) 출력물; K의 2019. 7. 11.자 주식 등 대량보 유상황보고서(일반); W의 2019. 7. 16.자 주식 등의 대량보유상황보고서(약식); 'CP.pdf' 파일(피의자 C 임의제출) 출력물; Term Sheet 번역본; 2019. 7. 4.~2020. 3. 12. 이사회의사록; 2019729. G, 제11회차 전환사채권 발행결정; 2019823. G, 제11회차 전환사채권 발행결정 정정신고; 2019920. G, 제11회차 전환사채권 발행결정 정정신고; 20191018. G, 제11회차 전환사채권 발행결정 정정신고; 20191129. G, 제11회차 전환사채권 발행결정 정정신고; 2020116. G, 제11회차 전환사채권 발행결정 정정신고; 2020727. 제3자배정 유상증자 증권 발행결과; 2020731. 전환사채 발행후 만기 전 사채취득(11회차 CB); 2020821. 제3자배정 유상증자 증권 발행결과; 2020825. 전환사채 발행후 만기전 사채취득(11회차 CB); 2020828. 전환사채 발행후 만기전 사채취득(11회차 CB); 2020915. 전환사채 발행후 만기전 사채취득(11회차 CB); 2020915. 신주인수권부사채 발행후 만기전 사채취득(13회차 BW); 2020114. 제3자 배정 유상증자 증권 발행결과; 2020114. 제14회차 전환사채권 증권 방행결과; 2020116. 신주인수권부사채 발행후 만기전 사채 취득(13회차 BW); 20201210. W 주식등의 대량보유상황보고서; 부당이득금 산정내역; 주식 입출고내역 정리표 1. 주식회사 CQ 법인등기사항전부증명서, 주식회사 AN 법인등기사항전부증명서, 주식회사 AO 법인등기사항전부증명서, 주식회사 CR 법인등기사항전부증명서, 주식회사 CS 법인등기사항전부증명서, 주식회사 CT 법인등기사항전부증명서, G 법인등기부등본, G 신용조사리포트, AL 법인등기부등본, AL 신용조사리포트, L 법인등기부등본, L 신용조사리포트, 주식회사 X 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 K 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 U 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 T 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 Z 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 CV 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 CW 등기사항전부증명서, 주식회사 V 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 CG 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 CX 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트, 주식회사 CH 등기사항전부증명서 및 CU 신용조사리포트 1. 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9489, 9490, 9491); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9483, 9507); G와 W 간 계좌거래내역(2019. 7. 10. 및 7. 26.); AL CY은행(계좌번호 1 생략) 계좌거래내역(2019. 7. 31.~2020. 3. 21.); G 15억 원 출금전표(2019. 8. 2. L 출자금); L AM은행(계좌번호 2 생략) 계좌거래내역(2019. 8. 9.~2020. 3. 25.); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9534, 9537); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9501, 9504); CZ 명의 기업은행(계좌번호 3 생략) 계좌거래내역(2019. 10. 11.); G 명의 DA증권(계좌번호 4 생략) 계좌거래내역; DC 명의 DD은행(계좌번호 5 생략) 계좌거래내역(2019. 9. 4.~9. 5.); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역; CV 명의 기업은행(계좌번호 6 생략) 계좌거래내역(2019. 7. 5.~2020. 7. 21.); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역; 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9494, 9500, 9505); G 명의 DE증권(계좌번호 7 생략) 계좌거래내역; K 명의 AM은행(계좌번호 8 생략) 계좌거래내역(2019. 10. 7.~2020. 6. 13.); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9522, 9536); 금융거래정보제공요구서 및 회신내역; K, U, T, R조합, DF, P, X, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM 명의 증권계좌 거래내역 CD 1. AL 세무자료; 강남세무서 수사협조의뢰 회신 공문; L 세무자료; 2019. 11. 4.자 ㈜AN 횡령·배임 혐의 발생 정정 공시; 2019. 10. 30.자 ㈜AN 상장폐지 사유 발생 공시; 2020. 4. 1.자 ㈜AN 주권매매거래정지 해제 공시; 2019. 3. 27.자 주식회사 AN, 6회차 전환사채권 발행결정; 피의자 A의 휴대전화에 저장된 '확인서' 파일 출력물; 주식회사 BT 등기사항증명서 및 CU 신용조사리포트; 2019. 8. 5. G 이사회의사록; 2019. 8. 5. 금전소비대차계약서(G 재무팀 DN PC); 2019. 8. 5. CQ 질권설정 신청확인서; 2019. 10. 5. 금전소비대차계약서(G 재무팀 DN PC)(G사 AR 노트북); 2019. 10. 16. AL 수신 내용증명(증제76호); 2020. 3. 30. AL 수신 내용증명(증제41호); 2020. 4. 10. CQ 수신 내용증명(증제41호); DO 내용증명(20.5.11).docx 출력물(G사 AR 노트북); DO 내용증명 답변(증제6호); DP사 BB 제출 BU 4호 기안지 및 종목보고서; BB 제출 AN 5회차 전환사채 인수계약서 스캔본; AN 5 CB_채권양수도계약서_DQ_W_20190731.docx 출력물(W PC); 대외공문서 2020-0008 펀드운용현황 _DP_20200331.pdf 출력물(G사 CL 노트북); W 압수물 '20200526 DR CB 거래내역.xlsx' 파일 출력물; 2019. 4. 1.자 AN 사업보고서(2018. 1.~12.)상 재무제표 발췌 사본; 2019. 5. 15.자 AN 분기보고서(2019. 1.~3.)상 재무제표 발췌사본; 2019. 8. 14.자 AN 반기보고서(2019. 1.~6.); 2019. 8. 14.자 AN 반기검토보고서(회계법인 DS); '신탁계약서_BU 4호_최종2.pdf' 파일(G사 AR 노트북) 출력물; '2019. 7. 30.자 BU 4호 기안지 및 종목보고서'(DP사 BB 임의제출); AN 5 CB_채권양수도계약서_DQ_W_20190731.docx' 파일(W PC) 출력물; '2020. 9. 9.자 기초자산 목록.xlsx' 파일(W PC) 출력물; '20200526 DR CB 거래내역.xlsx' 파일(W PC) 출력물; '현금 담보납입 운용지시서'(DP사 BB 임의제출); '운용현황보고서_BU 4호_191031.pdf' 파일(G사 AR 노트북) 출력물; '대외공문서 2020-0008 펀드운용현황_DP_20200331.pdf' 파일(G사 CL 노트북) 출력물(피고인 A, B에 대하여) 1. U 명의 CY은행 계좌(계좌번호 9 생략) 거래내역, DT 명의 AM은행 계좌(계좌번호 10 생략) 거래내역(피고인 A, B에 대하여) 1. 각 수사보고(R조합원 DU 전화진술 청취, CR 출자금 3억 원 자금 흐름), 녹취서 작성 보고서, 주식회사 CR 법인등기사항전부증명서, 금융거래정보제공요구서 및 회신내역(9495, 9512, 9515)(피고인 A, B에 대하여) 1. 판시 전과: 범죄경력조회등(A), 수사보고(피의자 A의 별건 DV 사건 확인, 피의자 A에 대한 재판 진행 중 사건 확인), 판결문 및 대법원 사건검색(서울고등법원 2021노2477) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법') 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택하되 벌금형 필요적 병과), 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법') 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택하되 벌금형 필요적 병과), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 다. 피고인 C: 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택하되 벌금형 필요적 병과) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장법위반죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장법위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 정상참작감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B, C: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 A, B, C: 형사소송법 제334조 제1항 [검사는 피고인 A, B, C에 대하여 자본시장법 제447조의2에 따라 같은 법 제443조 제1항의 사기적 부정거래 범행으로 인한 부당이득 상당액에 관하여 추징을 구하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인들이 자본시장법 제443조 제1항, 제2항의 사기적 부정거래 범행으로 취득한 재산을 특정하거나 그 가액을 산정할 수 없으므로, 추징하지 아니한다.] 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B, C의 자본시장법위반(범죄사실 제1항)에 관하여 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 A 가) 인수주체 관련 허위공시의 경우, 실질적으로 분리된 여러 주체가 인수하였고 인수에 참가하기 위해 협상하였으므로 허위공시가 아니다. 나) 인수자금 관련 허위공시의 경우, K의 취득자금 조성경위 및 원천에서 피고인 A과 J가 조달한 20억 원과 O이 투자한 20억 원을 '자기자금 40억 원'으로 기재한 것이므로 진실한 내용이고, 담보제공 여부 및 담보내역을 '없음'으로 기재한 것은 실수이다. 다) 본건 BW, CB 발행 관련 허위공시의 경우, 600억 원 중 380억 원을 W에 TRS 증거금으로 제공하고 그 돈을 사용할 수 없다는 것을 인식하지 못하였다. 라) 신규사업 진출 관련 허위보도의 경우, 최종합의에 실패하였을 뿐 실제로 진행되던 사업이고 이러한 기초적인 사실관계를 토대로 청사진을 제시하는 것이므로 허위보도가 아니다. 2) 피고인 B 공시의 내용대로 업무와 절차가 진행되는 것으로 알고 있었기에, 분리된 여러 주체가 인수하는 것으로 알고 있었고, 무자본이라는 것을 알지 못하였으며, 본건 BW, CB 600억 원 발행과 관련하여 정상적인 공시로 인지하고 승인하였다. 본건 BW, CB 발행으로 조달한 600억 원 중 380억 원을 W의 요청에 따른 펀드가입에 사용하였지만 이는 경영권을 인수하기 전이이서 공시의무는 구 경영진에게 있다. 3) 피고인 C 가) 인수주체 허위공시에 관여한 사실이 없다. 피고인 A의 요청에 따라 G의 인수주체 중 하나인 K의 형식상 대표이사에 취임하였던 것에 불과하고, 나머지 인수주체에 대하여 알지 못하였다. 실제로는 피고인 A이 K의 법인인감, 계좌, 자금 등을 관리하고 K 명의의 계약서 등 관련 서류를 작성하였으며, 피고인 B이 인수주체 관련 공시를 진행하였다. 나) 무자본 M&A에 관한 허위공시에 관여한 사실이 없다. O의 자금이 G 인수에 투입된다는 것은 알고 있었으나 투자금이라고 들었기 때문에 별다른 의문을 갖지 않았고, O과 J, 피고인 A 사이에 어떤 내용의 계약이 체결되었는지 알지 못하였다. 다) 2019. 10. 14.자 기사의 작성 및 배포에 관여한 사실이 없고, 2019. 10. 24.자 기사의 배포에 관여한 사실이 없다. 2019. 10. 14.자 기사의 경우에는 누가 작성하여 어떠한 경위로 배포하였는지 알지 못한다. 2019. 10. 24.자 기사의 경우에는 피고인 A의 지시에 따라 작성하였으나 텀시트 계약에 구속력이 없음을 기재해야 한다는 점과 AB의 동의가 있어야 배포될 수 있다는 점을 고지하였고, 텀시트 계약은 일반적으로 구속력이 없으므로 이를 기재하지 않았다고 하여 허위보도라고 할 수 없으며, 기사 내용대로 회계법인을 통해 실사와 기업가치평가를 진행하였다. 나. 관련 법리 1) 사기적 부정거래행위에 관하여 가) 자본시장법에서 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 나) 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 구 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2016도2922 판결 등 참조). 다) 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 여기서 '위계'란 거래상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 어떠한 공시 내용이 계약의 내용을 그대로 반영하여 그 기재 자체만으로는 허위로 보기 어렵다 하더라도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있으면 이에 해당된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결 등 참조). 라) 자본시장법 제178조 제2항의 '풍문'이란 시장에 알려짐으로써 주식 등의 시세변동을 일으킬 수 있을 정도의 사실로서 합리적 근거가 없는 것을 의미한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도4145 판결 등 참조). 언론을 통해 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지, 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은, 위 금지조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기와 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018도2475 판결 등 참조). 2) 공모관계에 관하여 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체로서 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 나) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조). 다. 인수주체 관련 허위공시(범죄사실 제1의 나항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A과 J가 G의 실질적 인수주체임에도 K 등을 형식적 인수주체로 내세운 것은 사기적 부정거래 행위에 해당하고, 피고인 B, C이 이러한 사기적 부정거래 행위에 관한 상호이해 하에 중요한 실행행위를 분담함으로써 범죄 성립에 본질적으로 기여하였으므로 피고인 A 등과 공동정범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A, B, C 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 주식양수도 계약 체결 및 관련 공시의 경위 가) 피고인 A과 J, BJ는 2018. 7.경에도 G를 인수하기 위하여 계약금 등으로 사채업자 O으로부터 150억 원을 빌렸다가 인수절차가 무산되었고, 피고인 A과 J는 2019. 4.경 J의 지인인 M를 매개로 다시 G 인수를 추진하였다. M는 상장사인 DW의 대표이사였고 DW의 사외이사 중에 G 대표의 지인이 있었기에 G 측에 신뢰를 줄 수 있었다. 이에 따라 M가 G 측과 인수협상을 진행하면서 피고인 A과 J의 의견을 반영하여 인수조건을 제시하였고, 최종적으로 G의 주식 5,613,377주를 407억 원에 인수하여 경영권을 이전받는 것으로 합의하였다. 피고인 A과 J는 G 인수 이후 피고인 B을 대표이사로 선임할 것을 예정하였고, 피고인 B은 인수계약 진행 과정에서 G 측과 각종 서류작성, 공시 등 행정적인 실무를 협의하였다. 피고인 A과 J는 G 인수 이후의 바이오사업을 계획하였고, 피고인 C은 G 실사에 참여하면서 바이오사업의 진출 방향을 모색하였다. 나) K, R조합, U, T는 2019. 4. 29. N, DX, DY, DZ, EA으로부터 G의 주식 5,613,377주(31.89%)를 407억 원(1주당 약 7,250원)에 양수하는 계약을 체결하였다. 각 양수인의 인수 주식수는 K 2,717,039주(15.44%), R조합 965,446주(5.49%), U 965,446주(5.49%), T 965,446주(5.49%)이었고, 대금지급과 관련하여 계약금 40억 원은 계약체결과 동시에 지급하며 중도금 100억 원은 계약체결일에 에스크로 이체하고 잔금 267억 원은 임원변경 완료 시 지급하기로 정하였으며, 양도인은 계약체결과 동시에 경영권이전을 위한 임시주주총회 소집절차를 진행하기로 합의하였다. G 측이 2019. 4. 29. 금융감독원 전자공시시스템에 위와 같은 내용으로 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결에 관한 공시를 하였다. 다) 피고인 A과 J가 인수자금 일부를 조달하지 못함에 따라 주식양수인으로 X, Y, Z이 추가되었다. K 등 기존 4사와 X, Y, Z은 2019. 7. 4. N 등 G 측 5인과 주식양수인을 변경하는 계약을 체결하였다. 각 양수인의 인수 주식수는 X 1,427,480주(8.11%), K 1,379,208주(7.84%), R조합 776,950주(4.41%), U 776,950주(4.41%), T 776,950주(4.41%), Y 275,839주(1.57%), ㈜Z 200,000주(1.14%)이었고, 대금지급과 관련하여 중도금과 잔금은 2019. 7. 4. 지급하는 것으로 정하였으며, 2019. 7. 23. 신규임원의 선임, 정관 변경 등을 안건으로 한 임시주주총회 소집결의를 할 것을 합의하였다. G 측이 2019. 7. 4. 금융감독원 전자공시시스템에 위와 같은 내용의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결에 관한 정정공시를 하였다. 2) K, R조합, U, T의 실체 가) 아래 ~와 같이 피고인 A과 J가 K의 실사주이고, 피고인 B, C이 K의 임원으로 등재되어 있는 점, 피고인 B이 J에게 배우자 명의로 K 주식을 취득하게 하고 피고인 C이 K 주식을 보유하고 있는 점, 피고인 B이 K 명의의 서류 작업을 하고 피고인 C이 대표이사로서 K 명의의 서류에 날인한 점, 피고인 B이 피고인 A의 지시에 따라 K의 자금거래를 한 점 등에 비추어 피고인 B, C도 이러한 과정에서 K의 실체가 피고인 A과 J가 G 인수를 위하여 형식적으로 내세운 법인임을 알고 있었을 것으로 보인다. K은 2019. 4. 15.경 자본금 1억 원으로 설립되었는데, 2019. 4. 29.경 주식양수도 계약을 체결할 당시 대표이사로 M, 피고인 C, 사내이사로 피고인 B, 기타비상무이사로 P(피고인 A의 사실혼 배우자)이 등기되어 있었다(2021고합233 증거기록 제996, 6336쪽). 2019. 4. 24.자 K의 CI증권 계좌(계좌번호 11 생략)에 대한 개설신청서에 '업무대리인 피고인 B, 실소유자 P, 법인연락처(전화번호 1 생략)' 등이 기재되어 있고(2021고합233 증거기록 제6327, 6331, 6333쪽), 위 신청서에 첨부된 2019. 4. 24.자 K 주주명부에는 P이 전체 20,000주 중 9,000주를 소유한 최대주주로 기재되어 있다(2021고합233 증거기록 제6338쪽). 2019. 9. 4.자 K의 CJ증권 계좌(계좌번호 12 생략) 개설신청서에 '주문대리인 BD, 실소유자 P, 법인연락처(전화번호 1 생략)' 등이 기재되어 있고(2021고합233 증거기록 제6356, 6359, 6370쪽), 위 신청서에 첨부된 K의 2019. 7. 1.자 주주명부에는 전체 주식 20,000주 중 P이 9,000주, Q(피고인 B의 배우자)이 7,000주, 피고인 C이 4,000주를 각 소유한 것으로 기재되어 있다(2021고합233 증거기록 제6371쪽). BD은 자신을 주문대리인으로 지정한 경위에 대하여 'A이 주식실물을 입고시켜 달라고 부탁하였다. 제가 CJ증권 EB영업부에 직접 찾아가 증권계좌를 개설하고 저를 업무대리인으로 지정하였다. 법인등기부등본, 사업자등록증, 법인인감증명서, 법인인감, 위임장 등 증권계좌 개설에 필요한 서류는 A으로부터 받았다'라고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제5284쪽). B의 배우자가 7,000주를 소유한 것과 관련하여 'CM, K 추가합의 191204' 파일 출력물에는 'J가 B의 배우자 Q 명의로 K 주식 7,000주를 소유'하고 있는 것으로 기재되어 있다(2021고합233 증거기록 제6990쪽). 피고인 A은 'K은 사실상 저와 J가 최대주주이다. 계약 내용 조율하는 것은 저나 J가 했고, 타이핑 작업은 C이 했다. 대표이사로서 하는 것은 제가 할 때도 있고 C이 할 때도 있었다'라고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제5234쪽), 피고인 B은 'J가 요청하여 배우자의 이름을 K 주주로 등재한 것이다. K을 실질적으로 관리하는 사람은 A이다. A의 심부름으로 K의 자금거래를 몇 번 하였다'라고 진술하였으며(2021고합233 증거기록 제7211쪽), 피고인 C은 'A, J가 G 인수계약 직전 인수주체로 세울 K을 B을 통해 급하게 만들었고, A이 저에게 K 대표로 등기해달라고 요청하여 제가 G 인수를 중개한 M와 각자 대표로 등재되었다. K 명의로 차입이나 투자를 받을 때 작성한 각종 서류는 모두 B이 작성한 것이다'라고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7139, 7142쪽). 나) 아래 ~와 같이 피고인 A과 J가 G 인수를 위하여 R조합을 설립하여 실질적으로 관리하였고, 피고인 B은 조합의 설립 및 자금관리에서 명의를 빌려주는 등으로 조합의 실체를 숨기는 데 기여하였다. 2018. 10. 2.자 R조합의 고유번호증에 대표자가 Q으로 되어 있고, 2018. 10. 2.자 R조합의 조합원명부에 전체 30좌 중 EC이 20좌, Q이 10좌를 각 출자한 것으로 되어 있다(2021고합233 증거기록 제6504, 6506쪽). 2018. 10. 2.자 R조합의 CI증권 계좌(계좌번호 13 생략)에 대한 개설신청서에 '대표조합원 Q, 대리인 Q, 대리인 연락처(전화번호 2 생략)' 등이 기재되어 있는데, 위 대리인 연락처는 피고인 B의 휴대전화번호이다(2021고합233 증거기록 제6498, 6501쪽). 피고인 A은 'J가 BD을 통해 관리하는 조합이다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제7399쪽), 피고인 B은 'R조합은 J가 G 인수를 위해 결성한 조합이다. J가 저에게 증권계좌를 개설하라고 시켜서 제가 신청서를 작성했다. R조합은 J가 실질적으로 관리한다. 조합장은 BD이고, 조합원으로 ED, DU, EE씨 성을 가진 분이 있었는데 실제 투자 여부는 모르겠다. BD은 J의 고등학교 후배로 L 임원으로 등재되기도 하였고, ED는 J의 고등학교 후배이며, DU은 BD의 권유로 조합에 가입하면서 지인들의 자금 18억 원을 끌어온 것으로 알고 있다. R조합 명의와 계좌를 관리하고 사용한 사람은 J와 A이다. 조합원들에게 G 주식을 교부하거나 수익손실을 정산해줬는지는 모르겠다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7210, 7213, 7214, 7215쪽). 피고인 C은 'R조합은 J의 후배인 BD이 조합장으로 있으면서 실제로는 B이 관리하였다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7146쪽). BD은 자신이 대표조합원이 된 경위에 대하여 '2019. 4.경 B이 기존에 만든 조합이 있는데 대표조합원이 자신의 와이프라고 하면서 명의를 바꿔야 한다고 해서 제 이름으로 변경했다. B이 G를 인수하면 자신이 대표이사로 갈 수 있는데 R조합의 대표조합원이 와이프면 특수관계인으로 문제될 수 있다고 했다. G 관계자들이 하는 말을 봤을 때 R조합은 J와 A이 공동으로 소유한 것으로 보였다'고 진술하였는바(2021고합233 증거기록 제5287쪽), 피고인 B이 J의 지시에 따라 배우자 명의로 R조합을 설립하였다가 대표조합원 명의를 BD으로 변경하였는데 그 이후에도 J와 피고인 A이 조합의 실질적인 운영에 관여한 것으로 보인다. DU은 'BD이 조합을 결정하여 G에 투자하려 하는데 손실보장용으로 AN CB 20억 원을 담보로 줄테니 가입할 생각이 있느냐고 권유하여 지인들과 자신의 자금을 합쳐 18억 원을 조합에 투자하였다. BD은 G 주식을 받아 1개월 후 수익을 정산해주거나 주식을 나누어준다고 하였으나, R조합이 취득한 G 주식의 처분내역 등을 전혀 모르고 조합원들 동의 없이 임의로 처분되었다. BD에게 수차례조합 해산과 정산을 요청하였으나 미루기만 하였다. 2019. 10.경 AN가 주식거래정지 등 문제가 생겨 BD에게 청산해달라고 요구하였으나 되지 않았고, 대신 BD이 A을 데려와 G 12회차 CB 20억 원을 담보로 제공하였다'는 취지로 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제6919, 6922, 6923, 6929, 6933, 6936쪽), DU이 R조합에 투자금 명목으로 18억 원을 지급하면서 담보를 제공받은 점, R조합 명의로 취득한 G 주식이 조합원들의 동의 없이 처분된 점, 조합원들이 수익손실을 정산받지 못한 점에 비추어 R조합은 조합의 형식을 갖추었을 뿐 실질은 피고인 A 등의 자금마련 창구에 불과한 것으로 보인다. 다) 아래 ~와 같이 U는 자본금 100만 원의 영세법인으로서 G 인수에 필요한 자금을 자체적으로 조달할 능력이 없을 것으로 보이는바, K과 마찬가지로 피고인 A과 J가 G 인수를 위하여 형식적으로 내세운 법인으로 보인다. U는 2018. 8. 23.경 자본금 100만 원으로 설립되었고, 2019. 4. 29.경 주식양수도 계약을 체결할 당시에는 사내이사 DF, 감사 EF이었는데(2021고합233 증거기록 제6451쪽), EF은 AK의 형이고 DF은 AK의 지인이며, AK은 피고인 A의 지인으로서 피고인 A이 G 인수자금을 마련하는 것 등에 도움을 준 사람이다. 2019. 7. 3.자 U의 CK증권 계좌(계좌번호 14 생략) 개설신청서에는 '대리인 피고인 A, 실소유자 AK 및 EG, 법인연락처(전화번호 1 생략)' 등이 기재되어 있는데, 위 법인연락처는 K의 계좌개설신청서에 기재되어 있는 것과 동일하다(2021고합233 증거기록 제6439, 6446쪽). 2019. 7. 5.자 U의 CI증권 계좌((계좌번호 15 생략), (계좌번호 16 생략)) 개설신청서에는 '업무대리인 피고인 B, 실소유자 AK, 법인연락처(전화번호 1 생략)' 등이 기재되어 있고(2021고합233 증거기록 제6474, 6480쪽), 피고인 B은 'A이 관련 서류를 주면서 U 명의로 증권계좌를 개설하라고 하여 제가 CI증권에서 계좌를 개설하고 업무대리인으로 등재하였다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7212쪽). 2019. 8. 8.자 주주명부에 따르면 U의 전체 200주 중 AK이 120주, EG가 60주, DF이 20주를 각 소유하고 있는데, EG의 주소는 AK의 것과 동일하다(2021고합233 증거기록 제6452쪽). 피고인 A은 'U는 저와 AK이 공동으로 소유하고 있다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제5243쪽), 피고인 A이 U의 법인카드를 소지하고 있었던 점(2021고합233 증거기록 제923쪽), 피고인 A이 위 와 같이 직접 대리인으로서 또는 피고인 B을 대리인으로 지정하여 U의 계좌를 관리한 점에 비추어 피고인 A이 AK을 매개로 U를 실질적으로 운영하였던 것으로 보인다. 피고인 C은 J, 피고인 A, B 등이 참여하고 있는 카카오톡 대화방에서 2019. 7. 4.경 U가 인수한 G 주식의 입고확인서 사진을 전송하면서 주식 수량의 확인을 요청하였는바(2021고합233 증거기록 제7146, 7196), 피고인 A와 J의 지시에 따라 U 명의로 취득한 G 주식실물을 입고하는 업무를 수행한 것으로 보인다. 라) 아래 ~와 같이 T는 자본금 5,000만 원의 영세법인으로서 G 인수에 필요한 자금을 자체적으로 조달할 능력이 없을 것으로 보이는바, 피고인 A과 J가 G 인수과정에서 형식적으로 내세우기 위하여 S으로부터 법인 명의를 차용한 것으로 보인다. T는 2017. 12. 19.경 자본금 5,000만 원으로 설립되었고, S이 대표이사로 있다가 2018. 1. 25.경 사임하면서 EH(S의 배우자)이 대표이사로 선임되었으며, S과 EH이 전체 10,000주의 주식을 각 5,000주씩 소유하고 있다(2021고합233 증거기록 제1057, 6468쪽). 이처럼 T는 S이 지배하고 있던 법인이다. S은 '2019. 여름경 AY의 부탁으로 CK증권 지점에서 T 명의로 증권계좌를 개설하였고, 개설하자마자 G 주식이 입고되었다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제5173쪽), AY은 'J가 인수과정에서 법인이 하나 필요하다고 하여 S으로부터 T 명의를 빌려주었다. 법인인감증명, 사업자등록증 등 J가 요청하는 서류는 모두 J 사무실에 건네주었다. J의 요청으로 S에게 지시해서 T 명의 증권계좌를 개설하여 주식담보대출을 했고, 개설 당시 받은 증권카드, 비밀번호를 B에게 건네주었는데 나중에 보니 A이 모두 관리하는 것으로 보였다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제5540, 5542쪽). 위 S과 AY의 진술에 비추어 J가 G 인수과정에서 AY을 통해 T의 명의를 빌리고 피고인 A이 T의 자금을 관리한 것으로 보이는바, 피고인 A도 'T는 J가 AY을 통해 섭외한 법인이다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제7392쪽), 피고인 A이 관리하는 DT(P의 딸)의 계좌에서 T의 주식담보대출이자가 납입되기도 하였다(2021고합233 증거기록 제6261, 7212쪽) U의 경우와 마찬가지로 피고인 A이 T의 법인카드를 소지하고 있었고(2021고합233 증거기록 제923쪽), 피고인 C이 J, 피고인 A, B 등이 참여하고 있는 카카오톡 대화방에서 2019. 7. 4.경 T가 인수한 G 주식의 입고확인서 사진을 올리면서 주식 수량의 확인을 요청하였다(2021고합233 증거기록 제7146, 7195). 마) 이어서 살펴보는 바와 같이 피고인 A과 J가 K, R조합, U, T의 인수자금을 조달하고 인수주식을 처분하였는바, 이는 위 법인 및 조합이 형식적인 인수주체에 불과함을 방증한다. 3) 인수자금의 조달 및 인수주식의 처분 가) 피고인 A과 J는 2019. 4. 29.경 O 측(EI, BM)으로부터 120억 원, J의 지인인 BH, BR, BS과 BM로부터 20억 원을 각 조달하여 G 측에 인수계약금으로 40억 원을 지급하고 에스크로 계좌에 중도금 명목으로 100억 원을 입금하였다. 피고인 A과 J는 2019. 7. 4.경 U 명의로 80.52억 원, T 명의로 39.52억 원, R조합 명의로 10억 원, EJ 등 명의로 19억 원, 합계 149억 원을 G 측에 잔금으로 지급하였고, 나머지 잔금 118억 원은 Z이 14.5억 원, Y이 20억 원, X가 83.5억 원을 각 지급하였다. 피고인 A과 J가 G 측에 지급한 잔금 149억 원의 조달 경위에 대하여 피고인 A은 '제가 EK에게 20억 원을 빌리고, J가 EL에게 50억 원 상당을 빌리고, CK증권에서 소개한 사람이 80억 원을 2시간 정도 융통해주었다가 G 주식담보대출금으로 상환하였다'라고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7419쪽). K, R조합, U, T 명의로 G 측에 지급한 인수대금 269억 원(= 계약금 40억 원 + 중도금 80억 원 + 잔금 149억 원)은 모두 피고인 A과 J가 조달하였는바, 위 법인 및 조합은 사실상 하나의 주체였으므로 각 주체별 인수주식수에 따른 대금을 준수하지 않은 채 G 측에 지급한 것이다. 나) 피고인 A과 J는 K, R조합, U, T 명의로 인수한 G 주식에 대하여, 담보로 제공하여 증권사에서 대출을 받아 차입금을 상환한 다음 해당 주식을 처분하여 담보대출을 상환하거나 입고된 주식을 바로 처분하여 차입금을 상환하는 방식으로 사용하였는바(2021고합233 증거기록 제5486, 5488, 7221, 7418쪽), 위 법인 및 조합은 사실상 하나의 주체였으므로 각 주체별 인수주식을 정확하게 입고시키지 않은 채 차입금 변제 등을 위하여 무분별하게 처분된 것이다. 4) 사기적 부정거래 해당 및 피고인 B, C의 공모관계 가) 자본시장법 제147조 제1항, 동법 시행령 제153조 제2항 제1호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제3-10조 제1항 제2호에서, 주식 등의 대량보유사항 보고 시 개인인 대량보유자의 성명, 주소, 국적, 직업 등 인적사항을, 법인이나 단체인 대량보유자의 법적 성격, 임원, 의사결정기구 및 최대주주에 관한 사항을 공시하도록 규정하고 있다. 대량보유자 중 '최대주주'에 관한 사항은 회사의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요한 사항'에 해당한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). 나) 아래 ~에 비추어 피고인 B, C은 G를 인수함에 있어 K 등을 형식적 인수주체로 내세웠음을 알고 있으면서 대표이사 명의를 빌려주거나 공시 업무를 처리하는 등으로 이 부분 사기적 부정거래 범행의 필수불가결한 역할을 수행하였다고 볼 수 있다. 앞서 K 등의 실체 부분에서 살핀 바와 같이, 피고인 B은 J의 지시에 따라 R조합을 설립하였고, 피고인 A의 지시에 따라 K, R조합, U, T의 계좌를 업무대리인 등으로서 관리하였다. 또한 피고인 B은 2019. 4. 28.경 G 인수계약을 체결하는 자리에 실무담당자로 참석하였고, 이후 G 측과 실무 협의를 진행하면서 각종 서류작성, 공시 등의 행정적인 업무를 처리하였다(2021고합233 증거기록 제3319, 3322쪽, 7267). 특히 피고인 B은 J의 동생으로서 G 대표이사로 선임되기도 하였는바, J가 범죄전력 등으로 인수주체로 나설 수 없는 상황에서 K 등을 형식적 인수주체로 내세웠음을 알고 있었을 것으로 보인다. 앞서 K 등의 실체 부분에서 살핀 바와 같이, 피고인 C은 피고인 A의 요청에 응하여 K의 대표이사로 등재되어 K 명의의 계약서에 날인하기도 하였고, U와 T 명의로 인수한 주식을 입고하는 등의 업무를 처리하기도 하였다. 또한 피고인 C은 피고인 A이 직접 대표이사로 나설 수 없는 사정이 있음을 알고서 대표이사직을 수락하였던 것이고(A에 대한 피고인신문녹취서 제88쪽), 2019. 4. 29.경 G 인수계약을 체결하는 자리와 2019. 7. 4.경 잔금을 지급하는 자리에 모두 참석하였다(2021고합233 증거기록 제3319쪽). 이처럼 피고인 C이 주요 인수주체인 K의 대표이사 역할을 수행하면서 인수계약 체결 과정에 직접적으로 관여하였는바, K 등이 형식적 인수주체에 불과함을 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 A은 2016. 8.경 DV 무자본 M&A 과정에서 허위의 인수 주체를 주선하고 허위 공시에 관여한 혐의 등으로 기소되었는데(서울남부지방검찰청 2020형제15372호 사건), 위 사건에서 피고인 B은 자신의 배우자를 DV의 형식적 인수주체 중 하나인 EM의 조합원으로 등재하고 피고인 A 등의 지시에 따라 DV과 관련한 각종 허위 공시를 실제 행하였고, 피고인 C은 DV의 형식적 인수 주체 중 하나인 EN를 운영하였던 것으로 조사되었다(2021고합233 증거기록 제922, 8520). 피고인 B, C은 본건 G 인수 전에 이루어진 피고인 A과 J 등의 DV 인수 과정에서도 본건 G 인수와 동일한 방식으로 관여하였는바, 피고인 A과 J가 자금을 조달하여 기업인수를 주도하고 피고인 B, C이 인수주체의 임원으로 명의를 빌려주거나 실무를 처리하는 등으로 상호간 의사 연락 하에 각자의 역할을 분담하여 왔다고 봄이 자연스럽다. 다) 피고인 A, B, C과 J는 G를 인수하면서 K, R조합, U, T를 인수주체로 내세웠다. 위 피고인들과 J가 내세운 주체들은 비외감법인 또는 투자조합으로서 금융감독기관의 감독을 받지 않아 실제 인수인을 숨기기에 용이하다. 위 주체들은 G가 영위하던 사업과 무관할 뿐만 아니라 영위하는 사업 없이 기업 인수만을 목적으로 설립하거나 명의를 빌려온 것이었다. 또한 피고인 A과 J는 이미 자본시장법위반 등의 전력이 있었고, 위 피고인들과 J는 G 인수자금을 자기자금으로 마련할 형편도 아니었다. 그럼에도 위 피고인들과 J가 명목상 인수인을 내세움으로써 실제로는 악재에 가까운 G 인수계약의 실체를 은닉할 수 있었고 G의 주가 하락을 저지하였다. 위 피고인들과 J는 그 덕분에 주가를 유지하고 인수주식을 처분하는 방식으로 사채업자 등에 대한 차입금을 변제할 수 있었다. 라) 결국, 피고인 A, B, C과 J가 실질적으로 G의 주식 및 경영권을 인수하면서 K을 최대주주로 하고 R조합, U, T를 정상적인 투자자로 공시한 것은 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것에 해당한다. 나아가 위 피고인들과 J는 인수주체에 관하여 허위 공시를 함으로써 일반 투자자들로 하여금 인수주체에 대한 잘못된 판단을 하도록 유도하여 주가 하락을 방지하였는바, 이는 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 것에 해당한다. 라. 인수자금 관련 허위공시(범죄사실 제1의 다항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 자기자금 없이 사채업자로부터 자금을 차입하여 K 명의로 인수자금을 지급하고 인수주식을 담보로 제공하였음에도 이를 숨긴 것은 사기적 부정거래 행위에 해당하고, 피고인 B, C이 이를 알면서도 허위의 공시가 이루이지도록 하여 범죄 성립에 본질적으로 기여하였으므로 피고인 A 등과 공동정범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A, B, C 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A과 J는 2019. 4. 29.경 K 명의로 O 측으로부터 120억 원을 조달하여 그 중 20억 원은 계약금으로 지급하고 100억 원은 중도금 명목으로 에스크로 계좌에 입금하였으며, 2019. 7. 4.경 잔금을 지급하면서 에스크로 계좌에 있던 100억 원 중 20억 원은 주식양수인으로 추가된 X의 몫으로 전환하였다. 2) 아래 가)~마)에 비추어 K 명의로 O 측에서 조달하여 G 측에 지급한 100억 원은 모두 차입금에 해당하고 이에 대하여 인수주식 전부를 담보로 제공하였음에도, K은 2019. 7. 4.경 '주식등의 대량보유상황보고'에 '취득자금의 조성 경위 및 원천'을 '자기자금 40억 원, 차입금 60억 원'으로, '주식 등의 담보제공 여부 및 담보 내역'을 '없음'으로 각 허위로 공시하였다. 가) K은 2019. 4. 23.경 O이 운영하는 CV과 공동사업약정을 체결하였는데(2021고합233 증거기록 제7526쪽), 위 약정에서는 K과 CV이 G의 주식 및 경영권 인수를 위하여 각각 20억 원을 투자하는 것으로 정하고 있어, O 측에서 2019. 4. 29.경 K에 조달하여 준 20억 원이 투자금의 형식을 갖추고 있긴 한다. 그러나 위 약정 제6조 제2항, 제3항에서 K이 투자일로부터 2개월 이내에 CV에 투자원금 20억 원과 투자수익금 20억 원을 상환하는 것으로 정하고, 제7조 제3항에서 K이 G의 임시주주총회 개최일에 20억 원을 상환하지 않을 경우 20억 원의 250%에 해당하는 G 주식을 CV에 담보로 제공하도록 정하였는바, 투자원금과 투자수익금을 보장하면서 그 담보까지 설정하도록 한 점에서 위 약정의 실질은 투자가 아닌 대여에 해당한다. O도 '통상 M&A 업자들에게 계약금을 대여하는 경우 그 대여금의 배액을 받기로 약정하기 때문에 본건에서도 20억 원을 대여하면서 그 배액인 40억 원을 돌려받기로 한 것이다. 그렇지만 대여계약서를 작성하면 대부업법, 이자제한법에 위반되기 때문에 공동사업 약정서를 장성한 것이고 그 약정서 안에 20억 원 담보에 관한 내용이 기재되어 있다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7510, 7511쪽). 나) K은 2019. 7. 4.경 CV과 공동사업계약변경 및 금전소비대차계약을 체결하였다(2021고합233 증거기록 제7531쪽). 위 계약에서는 에스크로 계좌에 예치하였던 100억 원 중 80억 원을 K의 차입금으로 전환하고 G 주식 1,379,208주를 담보로 제공하는 것으로 정하였다. 다) K은 100억 원이 차입금에 해당한다는 전제에서 '차입금 80억 원을 2019. 8. 5.까지, 투자금 22억 원(2019. 4. 23.자 공동사업약정에 따른 투자원금 20억 원과 위 약정 제7조 제1항에서 선지급하기로 한 투자수익금 2억 원을 지칭하는 것으로 보인다)을 2019. 8. 5.까지 변제한다'는 등의 내용으로 확인서를 작성하여 O 측에 제출하기도 하였다(2021고합233 증거기록 제7099, 7128쪽). 라) 피고인 B은 2019. 7. 4.경 K 명의로 수령한 G 주식 1,379,208주과 X 명의로 수령한 G 주식 1,427,480주를 피고인 A의 지시에 따라 전부 X의 EO에게 교부하였고, EO는 이를 O 측에 인수자금 차입급에 대한 담보로 제공하였다(2021고합233 증거기록 제7105, 7122, 7130쪽). 마) 피고인 A은 위와 같이 K 명의로 O 측에서 차입한 100억 원과 별개로 피고인 A과 J가 마련한 20억 원을 G 측에 K의 인수계약금으로 지급하였고 이는 K의 자기자금에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 20억 원을 더하면 K 명의로 G 측에 지급한 인수대금이 120억 원임에도 공시상으로는 K이 100억 원만을 지급한 것으로 기재되어 있고, 피고인 A과 J가 G 측에 인수대금을 지급함에 있어 그 지급주체를 명확하게 구분하지 않았는바, 피고인 A이 사후적으로 각 인수주체의 자금출처를 임의로 조정한 것으로 보인다. 설령 위 20억 원이 K의 자기자금에 해당한다고 보더라도 자기자금 40억 원 중 나머지 20억 원 부분이나 담보제공 여부가 없는 것으로 기재된 부분은 여전히 진실에 반하는 내용이고, 담보제공 여부는 일반투자자의 판단에 영향을 미치는 중요한 부분이므로 이를 허위로 기재한 것을 단순 실수였다고 보기는 어렵다. 3) 아래 가)~다)에 비추어 피고인 B, C은 K 명의로 G 측에 지급한 인수자금 100억 원이 자기자금을 원천으로 한 것이 아니고 G 주식이 인수 즉시 담보로 제공된다는 점을 알면서도 이에 반하는 공시가 이루어지도록 하였다. 가) 피고인 A은 'B은 J의 동생이고 2016년 DV 인수 당시부터 B이 저, J, BP을 도와서 실무를 하는 등 같이 일을 했기 때문에 J와 저의 자금 상황을 명확히 알고 있었다. C도 그 전부터 제가 EP조합, DV과 관련해서 하는 일을 봐왔기 때문에 제가 갖고 있는 재산은 별로 없지만 주변으로부터 자금을 조달할 수 있다는 점을 알았다'고 하여 피고인 B, C이 구체적인 인수자금 조달내역은 알지 못하더라도 인수자금 대부분을 타인으로부터 조달한다는 점은 알았다는 취지로 진술하였는바(2021고합233 증거기록 제7641, 7642쪽), 피고인 B, C도 K 명의로 지급한 인수자금이 피고인 A과 J의 개인자금이 아니라 제3자로부터 조달된 자금임을 알고 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 K 분의 G 주식을 수령한 직후 이를 제3자에게 교부하였는데, 피고인 B도 '당시 뭔가 마음에 걸려서 A에게 담보로 제공한 수량이 있으면 공시를 해야 하니 알려달라고 말했다. 담보 목적 이외에는 주식을 교부할 만한 이유를 모르겠다'고 진술한 점(2021고합233 증거기록 제7229, 7330쪽)을 더하여 보면, 피고인 B도 K 명의로 인수한 주식이 담보로 제공되었음을 알고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 B은 피고인 A이 단순한 차입금으로 공시하라는 말을 했다는 것만을 들어 담보제공 여부에 대하여 제대로 확인하지 않은 채 차입금에 대한 담보가 없는 것으로 K의 공시업무를 처리하였다. 다) 피고인 C은 2019. 7. 4.경 K이 CV과 체결한 공동사업계약변경 및 금전소비대차계약서에 대표이사로서 직접 날인하였는바, 위 계약에서 정한 바에 따라 K 명의로 인수한 주식이 전부 O 측에 담보로 제공될 예정임을 알았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 C은 공시에 담보에 관한 내용이 반영될 것인지 여부를 확인하지 않은 채 피고인 A을 통해 피고인 B에게 대표이사의 실명인증에 필요한 자료를 제공함으로써 공시업무를 처리하였다. 4) 취득자금이 본인자금인지 또는 차입금인지 여부는 그 공시 등의 진정성, 추가 주식 취득의 가능성, 경영권분쟁의 발생이나 M&A의 성공가능성과 그 후의 투자 적정성 등을 판단하는 기본적이고 중요한 자료가 되는 점 등에 비추어 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요한 사항'에 해당하고(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 등 참조), 주식의 담보제공 여부도 주가 하락 시 채권자의 반대매매로 인한 지분 상실로 최대주주가 변경될 수 있으므로 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 '중요한 사항'에 해당한다. 피고인 A, B, C과 J는 K 명의로 지급한 인수대금을 주식을 담보로 한 차입금으로 조달하였음에도 자금 출처를 '자기자금'으로 기재하고 주식의 담보 제공에 관하여 기재하지 않았으므로, 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것에 해당한다. 나아가 K의 G 인수가 사채업자 등으로부터 조달한 자금을 활용한 일명 '무자본 M&A'라는 사실이 알려질 경우, 투자 적정성과 관련하여 일반 투자자들의 의심을 가져와 G의 주가에 악영향을 미칠 것이 쉽게 예측되는 반면, 일부 취득자금을 '자기자금'으로 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 우려를 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치게 된다는 것은 경험칙상 분명하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 위 피고인들과 J가 인수자금의 출처와 주식의 담보 제공 여부에 관하여 허위공시를 함으로써 일반 투자자들에게 무자본 M&A로서의 본질을 인식하지 못하도록 하여 주가 하락을 방지하였는바, 이는 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 것에 해당한다. 마. BW, CB 발행 관련 허위공시(범죄사실 제1의 라항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 본건 BW, CB의 발행대금 중 상당 부분이 공시된 목적과 달리 사용될 것을 예정하고 있었는바 이는 사기적 부정거래 행위에 해당하고, 피고인 B이 이러한 사실을 알면서도 그 내용이 반영되지 않은 공시가 이루어지게 하여 위 범행의 완성에 필수불가결한 역할을 수행하였으므로 피고인 A 등과 공동정범관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A, B 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 본건 BW, CB 발행 관련 공시 가) G는 2019. 4. 29.경 본건 BW(9회차)를 권면총액 '300억 원', 자금조달 목적 '운영자금 150억 원, 타법인증권 취득자금 150억 원', 발행대상자 'U 200억 원, CF 100억 원'으로 하여 발행한다(청약일: 2019. 4. 29., 납입일: 2019. 7. 10., 행사가액: 8,790원, 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식수: 3,412,969주)는 등의 내용으로 신주인수권 부사채권 발행결정을 공시하였고(2021고합233 증거기록 제1311~1317쪽), 2019. 7. 9.경 위 발행결정 중 권면총액, 자금조달 목적, 발행 대상자에 관한 내용은 동일하게 유지하면서 원금상환방법, 조기상환청구권, 매도청구권에 관한 내용을 정정하여 공시하였으며(2021고합233 증거기록 제1308~1310쪽), 2019. 7. 10.경 본건 BW 300억 원이 발행 및 납입되었다는 결과를 공시하였다(2021고합233 증거기록 제1327쪽). 나) G는 2019. 4. 29.경 본건 CB(10회차)를 권면총액 '300억 원', 자금조달 목적 '운영자금 150억 원, 타법인증권 취득자금 150억 원', 발행대상자 'Z 200억 원, CF 100억 원'으로 하여 발행한다(청약일: 2019. 4. 29., 납입일: 2019. 7. 10., 행사가액: 8,790원, 전환에 따라 발행할 주식수: 3,412,969주)는 등의 내용으로 전환사채권 발행결정을 공시하였고(2021고합233 증거기록 제1321~1326쪽), 2019. 7. 9.경 위 발행결정 중 권면총액, 자금조달 목적, 발행 대상자에 관한 내용은 동일하게 유지하면서 원금상환방법, 조기상환청구권, 매도청구권에 관한 내용을 정정하여 공시하였으며(2021고합233 증거기록 제1318~1320쪽), 2019. 7. 10.경 본건 CB 300억 원이 발행 및 납입되었다는 결과를 공시하였다(2021고합233 증거기록 제1328쪽). 다) BQ은 2019. 7. 15.경 G 발행의 BW 300억 원(= 3,412,969주 × 단가 8,790원)과 G 발행의 CB 100억 원(= 1,137,656주 × 단가 8,790원)을 2019. 7. 10. 취득하였다는 내용으로 주식등의 대량보유상황보고서를 작성하여 공시하였다(2021고합233 증거기록 제1336쪽). 라) W은 2019. 7. 16.경 G 발행의 CB 200억 원(= 2,275,312주 × 단가 8,790원)을 2019. 7. 10. 취득하였다는 내용으로 주식등의 대량보유상황보고서를 작성하여 공시하였다(2021고합233 증거기록 제1329쪽). 2) 본건 BW, CB의 거래구조 가) 본건 BW 200억 원을 발행받은 U는 2019. 7. 9.경 CG에 본건 BW 200억 원을 양도하였고(2021고합233 증거기록 제2853쪽), 본건 BW 100억 원 및 본건 CB 100억 원을 발행받은 CF은 2019. 7. 9.경 CG에 본건 BW 100 억 원 및 본건 CB 100억 원을 양도하였다(2021고합233 증거기록 제2389쪽). 이에 따라 본건 BW 300억 원 및 본건 CB 100억 원을 양수한 CG는 2019. 7. 10.경 AA 18호(이하 '18호 펀드'라고 한다)의 신탁업자인 CI증권에 본건 BW 300억 원 및 본건 CB 100억 원을 양도하였다(2021고합233 증거기록 제2866쪽). W은 AA 17호(이하 '17호 펀드'라고 한다)와의 TRS 계약에 따라 17호 펀드에서 증거금 280억 원(400억 원의 70%)을 지급받는 조건으로 직접 또는 ES를 통해 2019. 7. 9.경 위 본건 BW 300억 원 및 본건 CB 100억 원을 기초자산으로 하는 18호 펀드의 수익증권을 매수하였다(2021고합233 증거기록 제2833, 2836, 3007쪽). W은 직접 또는 ES를 통해 2019. 7. 9.경 18호 펀드에 수익증권의 매수대금으로 401억 원을 납입하였고, 18호 펀드(신탁업자 CI증권)는 2019. 7. 10.경 CG에 위 본건 BW 300억 원과 본건 CB 100억 원의 양수대금으로 400억 원을 납입하였으며, CG는 2019. 7. 10.경 위 본건 BW 300억 원과 본건 CB 100억 원의 양수대금으로 CF에 200억 원을, U에 200억 원을 각 납입하였고, CF과 U는 2019. 7. 11.경 위 본건 BW 300억 원과 본건 CB 100억 원의 인수대금으로 G에 각 200억 원씩을 납입하였다. 나) 본건 CB 200억 원의 발행대상자인 Z은 2019. 7. 9.경 CX에 위 CB를 양도하였고, CX은 CH에 위 CB를 양도하였다. W은 17호 펀드와의 TRS 계약에 따라 17호 펀드에서 증거금 100억 원(200억 원의 50%)을 지급받기로 하고 2019. 7. 9.경 CH로부터 위 본건 CB 200억 원을 양수하였다(2021고합233 증거기록 제2881, 3011쪽). W은 2019. 7. 10.경 CH에 위 본건 CB 200억 원의 양수대금으로 208억 원을 납입하였고, CH는 2019. 7. 10.경 CX에 위 본건 CB 200억 원의 양수대금으로 204억 원을 납입하였으며, CX은 2019. 7. 10.경 Z에 위 본건 CB 200억 원의 양수대금으로 200억 원을 납입하였고, Z은 2019. 7. 11.경 위 본건 CB 200억 원의 인수대금으로 G에 200억 원을 납입하였다. 다) W은 17호 펀드와의 TRS 계약에 따라 본건 BW 및 CB 총 600억 원을 취득하면서 17호 펀드에서 증거금 380억 원을 지급받기로 하였는데, G가 2019. 7. 12.경 17호 펀드의 1종 수익증권을 380억 원에 매수하였고(2021고합233 증거기록 제2895쪽), 위 380억 원이 W에 증거금으로 납입되었다. G는 본건 BW, CB의 발행대금 600억 원의 조달과 관련하여 W에 금융자문수수료로 22억 원을 지급하였다. 라) 이를 정리하면, G가 2019. 7. 11.경 W으로부터 여러 법인 등을 거쳐 본건 BW, CB의 발행대금 600억 원을 지급받고, 그 중 402억 원(= 증거금 380억 원 + 금융자문수수료 22억 원)을 2019. 7. 12.경 W에 다시 지급한 것이다. 3) 본건 BW, CB를 통한 600억 원 조달의 실체 가) G 인수계약에서 '양수인들이 요청할 경우 양수인들이 지정하는 자에게 신주 또는 BW, CB를 발행할 수 있다'는 것을 정하였다(2021고합233 증거기록 제3324쪽). 피고인 A은 G를 인수한 이후 사채를 발행하여 600억 원의 자금을 조달하는 것을 예정하였고, 피고인 B을 통해 2019. 4. G 측에 사채 발행 관련 공시를 할 것을 요청하였는데, 당시에는 600억 원을 조달하는 방법에 관하여 구체적으로 결정된 것이 없었기에 발행대상자를 형식적인 인수주체 중 하나인 U, BJ가 운영하는 CF, DW의 ET이 대표로 있는 Z으로 공시하여 두었다(2021고합233 증거기록 제7231~7234쪽). 나) 피고인 A은 외부에서 600억 원을 유치하려는 계획이 틀어지자 AK을 통해 BA에게 자금 조달을 요청하였다(2021고합233 증거기록 제2726쪽). 2019. 7. 초순경 피고인 A이 G에서 발행할 본건 BW, CB 600억 원 중 200억 원이 부족하다고 하였고, BA이 W, 개인브로커 등에게 200억 원을 조달할 수 있는지 문의하였으며, W의 피고인 E이 '200억 원의 50%인 100억 원을 담보하는 조건으로 200억 원 조달이 가능하다'는 취지로 답변하여 BA이 피고인 A에게 전달하였다. 2~3일 후에는 피고인 A이 600억 원 전체가 필요하다고 하였고, BA이 피고인 E에게 600억 원을 조달할 수 있는지 문의하였으며, 피고인 E이 '앞서 요청한 200억 원은 그대로 100억 원을 담보로 제공하고 추가로 요청한 400억 원은 70%에 해당하는 280억 원을 담보로 제공하면 총 600억 원 조달이 가능하다'는 취지로 답변하여 BA이 피고인 A에게 전달하였다. 다) 피고인 A이 'W에서 380억 원을 담보로 받고 본건 BW, CB의 발행대금 600억 원을 G에 지급하는 방안'을 수락함에 따라, 피고인 E과 BA이 위 나)의 , 와 같이 W이 여러 법인 등을 거쳐 G에 본건 BW, CB의 발행대금 600억 원을 납입하는 구조를 설계하였다. 피고인 A 측이 W에 담보금 380억 원을 지급하는 방법으로, W과 TRS 계약을 체결한 17호 펀드의 수익증권을 매수하여 380억 원이 납입되면 위 380억 원을 TRS 계약에 따른 증거금으로 W에 납입하기로 하였다. 라) 피고인 A은 17호 펀드의 수익증권 매입을 통해 W에 납입하기로 한 증거금 380억 원을 G가 W으로부터 받은 본건 BW, CB 발행대금 600억 원으로 마련하였다. 피고인 A의 요청을 받은 AK이 BA에게 600억 원을 먼저 받은 다음 펀드에 380억 원을 가입하는 것이 가능한지 물었던 점(BA에 대한 증인신문녹취서 제4쪽)에 비추어 피고인 A은 외부에서 아무런 자금을 유치하지 못하게 됨에 따라 W에서 본건 BW, CB 발행대금 600억 원을 받으면 그 중 380억 원을 다시 W에 증거금으로 지급되도록 하는 일종의 '찍기' 방식을 계획한 것으로 보인다. 피고인 A도 '380억 원과 20억 원은 사전에 지급하기로 하고 600억 원을 조달한 것이 맞다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제5249쪽). 마) 2019. 7. 11.경 본건 BW, CB 발행대금 600억 원이 G에 지급되자 피고인 B, C이 G의 BF을 찾아가 그 중 380억 원으로 17호 펀드에 가입할 것을 계속적으로 요구하였다. BF은 경영권이 인수인 측에 이전된 이후에 할 것을 들어 거절하다가 W에서 17호 펀드의 수익증권에 근질권을 설정하여 인수인 측이 임의로 자금을 사용하지 못하도록 하겠다고 제안하자 W이 근질권을 설정하는 조건으로 G가 17호 펀드에 380억 원을 납입하게 되었다(BF에 대한 증인신문녹취서 제11쪽). 바) G가 본건 BW, CB 발행을 통해 600억 원을 조달하였는데, 그 중 380억 원은 G가 17호 펀드를 통해 W에 증거금으로 납입하였고, 22억 원은 W에 금융자문수수료로 지급하였으므로, 본건 BW, CB의 발행과 동시에 그 가용자금은 200억 원 상당이 되었다. 피고인 A은 증거금으로 납입한 380억 원에 대하여 '사채를 재매각하면 재매각하는 금액만큼 쓸 수 있다'고 진술하나(2021고합233 증거기록 제3144쪽), 애초에 본건 BW, CB를 인수할 법인 등을 찾지 못하여 위와 같은 구조를 취하게 된 것인바 별다른 사정변경이 없는 상황에서 본건 BW, CB를 인수할 법인 등을 물색할 수 없는 것은 마찬가지이고, 실제로도 피고인 A, B, C이 G의 경영진에서 물러난 2020. 10.경까지 본건 BW, CB를 인수할 법인 등을 섭외하지 못함에 따라 증거금 380억 원은 G로 회수되지 못하였다. 4) 사기적 부정거래 해당 및 피고인 B의 공모관계 가) BW 및 CB 발행에 관한 공시에 있어서 BW 및 CB 발행을 통해 조달한 자금이 어떠한 목적으로 사용될 것인지는 발행회사의 신규사업 진출, 신규법인 투자 등에 따른 미래의 재무상태나 영업실적을 전망할 수 있게 한다는 점에서 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 '중요사항'에 해당한다. 이에 따라 금융감독원 기업공시서식 작성기준에서도 자금의 사용 목적을 시설자금, 영업양수자금, 운영자금, 채무상환자금, 타법인증권취득자금, 기타로 구분하면서, 운영자금은 '원재료 매입, 매입채무의 상환, 임금 지급, 무형자산취득 및 해외법인운영 등인 경우'에 기재하고, 타법인증권취득자금은 '타법인 출자, 회사채 매입 등인 경우'에 기재하며, 위 용도에 해당하지 않는 경우에 '기타'로 기재하되 세부 사용목적별 금액을 별도로 기재하도록 규정하고 있다. 본건 BW, CB 발행대금 600억 원 중 300억 원은 '운영자금'으로, 나머지 300억 원은 '타법인증권취득자금'으로 사용될 것이라고 공시되었으나, 본건 BW, CB 발행대금으로 2019. 7. 11.경 G에 납입된 600억 원 중 402억 원은 피고인 A이 사전에 계획하였던 바와 같이 바로 인출되어 W에 증거금 및 금융자문수수료로 지급되었고, G는 이를 운용할 수 없게 되었다. 위 402억 원은 본건 BW, CB의 발행결정을 정정 공시한 2019. 7. 9.경부터 이미 G가 통제할 수 없는 것임이 예정되어 있었고, 증거금은 G 자신의 증권을 매입하는 데 사용된 것이어서 이를 '운영자금'이나 '타법인증권취득자금'으로 보기 어려우므로, 본건 BW, CB의 발행결정 공시의 사용목적 중 일부를 '기타'로 기재하였어야 한다. 그럼에도 피고인 A은 본건 BW, CB의 사용목적을 '운영자금' 및 '타법인증권취득자금'으로 공시한 내용을 유지하는 발행결정 정정공시가 이루어지도록 하였고, 위 공시에 기재된 바와 같이 본건 BW, CB가 발행되었다는 증권발행결과의 공시가 이루어지도록 하였는바, 이는 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 것에 해당한다. 나) 회사가 BW, CB 등 사채를 발행하였다는 공시를 할 경우 일반 투자자로서는 사채발행회사가 사채대금에 상당하는 기업건전성이나 신용도, 사채대금을 활용한 성장 가능성을 갖고 있는 것으로 보아 호재성 정보로 파악하게 된다. 그런데 이 사건에서와 같이 회사가 사채발행을 통해 조달한 자금으로 해당 사채를 기초자산으로 하는 펀드에 가입하여 사채대금을 납입하였던 법인 등에 사채대금의 일부를 되돌려주는 것이라면, 이는 사채발행회사가 그 사채에 대한 투자를 유치할 만한 기업가치를 갖고 있지 않음에도 허위의 외관을 갖출 수 있도록 하여 사채발행회사의 고평가를 초래하게 된다. 피고인 A은 본건 BW, CB에 대하여 발행대금 600억 원을 온전하게 투자할 주체를 섭외하지 못하였음에도 본건 BW, CB 600억 원이 발행되었다고 공시함으로써 G가 600억 원의 투자를 받을 만한 기업가치가 있다는 점과 향후 600억 원을 활용하여 기업활동을 촉진한다는 점에 관한 기대를 심어주게 되었다. 그러나 실상은 G가 600억 원의 발행대금 중 380억 원을 직접 부담하는 조건으로 본건 BW, CB가 발행될 수 있었고, 본건 BW, CB를 통해 조달한 자금의 가용범위는 220억 원에 불과하였다. 본건 BW, CB 600억 원을 발행하였다는 공시는 형식 자체로는 거짓의 기재라고 보기 어려울 수 있으나, 그 실질이 220억 원을 조달한 것임에도 본건 BW 및 CB의 인수과정에서 여러 법인과 펀드를 거치는 한편 G는 펀드의 수익증권을 취득하는 외형을 갖춤으로써 종국적으로 380억 원의 부담주체가 G 자신이었음을 은닉하였다는 점에서 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다. 결국, 투자자들에게 본건 BW, CB의 발행대금의 상당부분은 G가 사용할 수 없는 것임을 인식하지 못하도록 하여 주가에 영향을 미쳤으므로, 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 것에 해당한다. 다) 피고인 B은 2019. 4.경 본건 BW, CB의 최초 발행결정을 공시할 때에도 피고인 A의 지시에 따라 G 측과 협의하여 본건 BW, CB에 관한 공시가 이루어질 수 있도록 실무를 처리하였다(2021고합233 증거기록 제7231쪽). 피고인 B이 G 인수계약을 진행하는 과정에서 발생하는 공시 업무를 G 측과 협의하여 처리하여 왔는바, 2019 7. 23.자 임시주주총회를 통한 경영진 교체가 이루어질 때까지는 G 측이 공시 업무를 처리함에 있어 피고인 B의 관여 없이 이루어질 수 없는 상황이었던 것으로 보인다. 피고인 B은 '600억 원을 조달받기 전날 피고인 A으로부터 600억 원을 조달받으면 그 중 380억 원은 W이 지정한 펀드에 가입하기로 했다는 점을 G 경영진에 이야기해달라는 말을 들었다'는 것이고, 이에 따라 G 측과 협의하여 G가 600억 원 중 380억 원을 납입 즉시 인출하여 17호 펀드에 가입할 수 있도록 하였다(2021고합233 증거기록 제7237쪽). 피고인 B은 본건 BW, CB의 발행대금이 공시된 사용목적에 따라 운영자금이나 타법인증권취득자금으로 사용될 수 없다는 점과 그 실질이 220억 원 조달에 불과하다는 점을 알고 있으면서도 이러한 내용이 반영되지 않은 2019. 7. 9.자 발행결정 정정공시와 2019. 7. 10.자 발행결과 공시가 이루어지도록 함으로써 이 부분 사기적 부정거래 범행에 본질적으로 기여하였다고 볼 수 있다. 바. 신사업 진출 관련 허위보도(범죄사실 제1의 마항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, C이 바이오사업을 추진한다는 명목 하에 합리적인 근거가 없는 내용의 2019. 10. 14.자 기사 및 2019. 10. 24.자 기사를 배포하는 방식으로 풍문을 유포하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A, C 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 2019. 10. 14.자 기사에 관하여 가) AH 2019. 10. 14.자 BX 보도에는 "G가 최근 면역항암제 개발 네트워크 구성에 박차를 가하고 있다. B G사 대표이사는 세계 최고 수준의 면역항암제 기업의 인수와 투자, 세계 최고의 연구자들과의 연구개발 사업교류를 통해 '면역항암제 EW'를 구축해 2020년 실정 성장을 이끌겠다는 목표를 밝혔다. G는 최근 DNA백신 분야의 글로벌 기업인 미국 AB에 대한 최대주주 신주 투자 및 한국 코스닥 시장 상장 추진에 이어, 미국 면역관문억제제 개발 기업에 대한 최대주주 신주투자와 항암유전자 AC, AD 대상의 세계적 항암 세포유전자 치료제 개발에 나서는 AE 교수와 AF대학 암연구소, AG의 교수에 대한 투자를 하고 있다. 회사는 이를 통해 2020년 영업이익 250억 원 대를 목표하고 있다. B는 'AB에 대한 최대주주 확보 및 이후 코스닥시장 상장은 기업가치 상승에 큰 기여를 할 것'이라며 '특히 기술을 한국으로 가져와서 직접 임상을 진행할 계획이기 때문에 AB가 항암제 분야에서 임상2상 1개, 6개의 전임상을 진행하고 있어서 빠른 시일 내에 파이프라인의 국내 도입이 가능한 상황'이라고 설명했다"라는 등의 내용이 기재되어 있다. 나) 위 기사의 주요내용은 G가 미국 면역관문억제제 개발기업, AE 교수, AF대학암연구소, AG 교수에 대한 투자를 실시하였다는 것이다. 그런데 위 기사의 내용과 달리 미국 면역관문억제제 개발기업(AB)에 대한 투자는 아래 2)에서 보는 바와 같이 실질적으로 추진되지 못하였다. AE 교수에 대한 투자도 위 기사가 배포된 2019. 10.경에는 'AE 교수가 운영하는 CS가 가진 항암제 개발기술을 G가 가진 자금으로 실용화해보자'는 취지의 제안이 있었을 뿐 구체화된 사안이 아니었고, 2020. 1.경 항암치료제 개발 사업을 한다는 명목으로 CT이라는 회사를 설립하는 데까지 진행되었으나 기술이전에 대한 권리 분배, 투자 규모 등에 대한 논의는 전혀 이루어지지 않아 실제로 항암치료제 개발은 진행되지 못하였다(BJ에 대한 증인신문녹취서 제12쪽, AE에 대한 증인신문녹취서 제3쪽). AF대학 암연구소, AG 교수에 대한 투자의 경우에도 AE이 G 측에 AF대학과 AG 교수의 연락처를 알려줬을 뿐이고(AE에 대한 증인신문녹취서 제6쪽), 위 기사가 보도될 무렵 해당 기관에 대한 투자가 실시되었다고 볼 만한 자료는 전혀 없다. 다) 위 기사는 G가 이미 바이오사업과 관련하여 연구개발기관 등에 투자를 실시하였다거나 구체적인 논의가 이루어져 투자에 임박하였고 이에 따라 빠른 시일 내에 성과를 올릴 것이라는 기대를 갖게 한다. G의 바이오사업 관련 연구개발기관 등에 대한 투자의 진행 상황은 허위로 보도된 것이었고, 이는 일반투자자로 하여금 G의 바이오사업이 본격적으로 추진되고 있다는 듯이 오인하게 함으로써 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포한 행위에 해당한다. 라) 피고인 C은 위 기사를 자신이 작성하여 배포한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인 C이 대표이사로 있는 L이 G의 바이오사업 추진에 관한 기업홍보 부분을 담당하면서 G와 IPR컨설팅 계약을 체결한 EV(홍보대행사)와 보도자료 배포 업무를 수행하였던 점, G가 EV를 통해 보도자료를 배포하는 단계를 순차적으로 보면, 피고인 A이나 피고인 C이 보도자료에 대한 내용을 L의 담당자인 AZ에게 제공하고, AZ이 보도자료 초안을 작성하여 EV에 전달하면, EV가 이를 기사서식에 맞게 문구수정을 하여 AZ과 피고인 C에게 이메일로 보내 최종승인을 받은 다음 언론사 기자들에게 배포하였던 점, AZ이 EV를 통해 배포한 기사를 일일이 기억하지는 못한다고 하면서도 위 기사에서 사용된 EW라는 문구를 피고인 C으로부터 들었다고 하면서 위 기사에 관한 내용 협의를 거쳤던 거 같다고 진술한 점(AZ에 대한 증인신문녹취서 제22쪽), 위 기사는 G의 사업추진 상황에 관한 홍보성 자료로서 회사 내부자의 자료제공에 의하여 보도된 것으로 보이고, EV의 담당자인 AW도 위 기사의 내용을 G 측에서 받아 EV에서 배포한 것이 맞다고 진술한 점(AW에 대한 증인신문녹취서 제15, 16쪽), 피고인 C은 G 측에서 보도자료를 제공하는 경우 여러 언론사에서 보도되는 반면 위 기사는 하나의 언론사에서 보도되었다고 하면서 G 측에서 작성하여 배포한 것이 아니라고 지적하나, 위 기사가 배포된 날과 같은 날에 다른 언론사인 EX의 EY, EZ의 FA 기사가 유사한 내용으로 보도되었던 것으로 보이는 점(2021고합233 증거기록 제8193, 8610쪽)에 비추어 위 기사도 피고인 C이 작성하여 배포한 것으로 보인다. 2) 2019. 10. 24.자 기사에 관하여 가) AJ 2019. 10. 24.자 CA 보도에는 "G는 지난 9월 24일 양해각서를 체결한 미국 면역치료제 개발회사 AB사와의 본 계약 체결을 위한 기본 내용을 담은 텀시트(Term Sheet, 세부계약 조건을 담은 문서)를 전일 체결했다고 24일 밝혔다. H사 C 신규사업부문 대표와 AB사 FB 대표는 AB사에 대한 H의 신주 투자 방식의 최대주주 지위 확보를 주요 내용으로 하는 텀시트를 체결했으며 빠른 시일 내 실사와 기업가치평가를 끝내고 본 계약 체결을 완료한다는 계획이다. AB사는 항원을 2형 주조직복합체로 제시하는데 가장 중요한 세포소기관인 리소좀에 타겟팅하는 FC이라는 독보적인 기수을 보유한 회사이다"라는 등의 내용이 기재되어 있다. 나) G와 AB가 체결한 텀시트 계약에서 AB의 지분인수 가격을 4,000만 달러(약 469.4억 원)로 정하였다. 그런데 G의 재무상태표에 따른 현금 및 현금성자산을 보면, 2018. 12. 31. 기준 약 121억 원에서 2019. 12. 31. 기준 약 36억 원으로 급격히 감소하여 현금유출이 심각한 상태임을 알 수 있다. 또한 G 명의의 계좌에 보유하고 있던 현금을 보더라도, G와 AB의 MOU 체결을 보도한 2019. 9. 24.경에는 약 38억 원, G의 AB에 대한 투자를 보도한 2019. 10. 14.경에는 약 15억 원, 위 기사가 보도된 2019. 10. 24.경에는 약 37억 원에 불과하여(2021고합233 증거기록 제8195, 8196쪽), G가 위 인수자금을 보유하고 있지 않음을 알 수 있다. G가 본건 BW, CB와 관련하여 17호 펀드를 통해 W에 증거금으로 납입한 380억 원을 회수하여 위 인수자금을 충당할 수 있다고 볼 수도 있으나, 앞서 본건 BW, CB 발행 관련 허위공시 부분에서 살핀 바와 같이 당시에는 G에 투자할 법인 등이 나타나지 않았고 실제로 380억 원은 피고인 A, B, C이 G 경영진에서 물러날 때까지 회수되지 못했다. 다) 피고인 C은 'FD를 통해서 AB에 대한 실사와 기업가치평가 업무를 협의하던 중에 그 당시 FE의 분식회계 이슈가 있어서 국내 바이오기업에 대한 밸류에이션을 하는 메이저 4대 회계법인들이 바이오사업에 대한, 바이오 기업에 대한 밸류에이션을 잠정적으로 중단하는 상황이 생겨서 AB에 대한 구체적인 실사와 기업가치평가는 진행이 안 되었다'고 하면서 위 기사의 내용대로 업무를 진행하였다고 진술한다(C에 대한 피고인신문녹취서 제7쪽). 그러나 G는 위 기사에 보도한 내용대로 AB에 대한 최대주주지위를 확보할 만한 자금을 마련할 여력이 없었다. 또한 G가 AB와의 협력관계를 유지할 의사가 있었다면 계약의 이행이 늦어지는 이유를 설명하면서 기한을 연장하는 방안 등을 택하였을 것인데, AB 측이 2020. 2. 19.자 보도를 통해 'G가 이유를 밝히지 않은 채 계약을 이행하지 않았다. MOU 계약은 2019. 12. 31.자로 만료됐다. G와의 공동연구를 진행하지 않았다'고 밝힌 점(2021고합233 증거기록 제1883쪽)에 비추어 AB와의 협력관계를 유지하기 위한 진지한 노력을 기울이지 않은 것으로 보인다. 라) 구 증권거래법에서 '허위의 사실 기타 풍설을 유포하는 행위'를 금지대상으로 규정하였던 반면 자본시장법은 단순히 '풍문의 유포'만을 금지대상으로 규정하여 허위 내용을 요건으로 하지 않는바, 합리적인 근거가 없는 계획을 유포하는 것도 자본시장법상 '풍문의 유포'에 해당한다. 상장법인 등이 개관적으로 어떠한 사업을 추진할 만한 경제적 여건을 갖추고 있지 않거나 임원이 해당 사업을 진지하고 성실하게 검토·추진하려는 의사를 갖고 있지 않음에도 해당 사업의 추진계획을 공표하면 투자자들이 그 실현가능성이 높은 것으로 판단하여 주식거래에 나서게 되면서 주가의 변동을 초래할 수밖에 없기 때문이다. G는 AB의 최대주주 지위 확보를 통한 바이오사업 추진할 만한 경제적 여건을 갖추고 있지 못하였고 그에 관한 진지한 의사가 없었음에도 피고인 A, C은 위 기사를 통해 일반 투자자들에게 G가 조만간 AB의 지분을 인수하고 AB의 기술을 활용하여 바이오사업을 추진할 듯한 외양을 갖추었는바, 이는 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포한 행위에 해당한다. 2. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(범죄사실 제2항)에 관하여 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 A 가) AL를 통한 27억 원 횡령[별지1 범죄일람표 순번1]과 관련하여, AL에 27억 원을 대여하면서 담보로 DO CB를 받고 펀드에 질권까지 설정하였으므로, 횡령행위라고 볼 수 없고 회사에 손해가 발생하지 않았다. 나) Q을 통한 2억 원 횡령[별지1 범죄일람표 순번3]과 관련하여, B이 2억 원을 차용하면서 이를 급여에서 차감하기로 한 계약에 따른 것으로 피고인 A과 무관하고 B과 횡령을 공모한 사실도 없다. 2) 피고인 B 가) AL를 통한 27억 원 횡령[별지1 범죄일람표 순번1]과 관련하여, 사업다각화의 일환으로서 전기자동차 합작사업 진출을 위하여 AL에 27억 원을 송금하였던 것이다. 대여금을 30억 원에서 27억 원으로 낮추었을 뿐만 아니라 자산보호를 위하여 FF 주식에 관한 객관적인 평가를 의뢰하고 질권 설정금액도 늘려놓았는바, 횡령의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나) Q을 통한 2억 원 횡령[별지1 범죄일람표 순번3]과 관련하여, A이 채무상환을 위하여 G에서 2억 원을 차용하여 줄 것을 요청하였는데, G와 직접적인 고용관계에 있지 않은 A에 대한 금전대여는 적절하지 않다고 판단하여 피고인이 G로부터 2.5억 원을 Q 계좌로 송금받아 차용한 다음 그 중 2억 원을 A의 요청에 따라 송금하여 대여한 것이다. 나. AL를 통한 27억 원 횡령[범죄일람표 순번1] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 G 인수자금을 마련하면서 K 명의로 차용하였던 45억 원 중 일부를 변제하기 위하여 대여의 형식을 가장하여 AK에게 27억 원을 지급하였는바, G의 자금을 개인채무 변제 명목으로 사용하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) G는 2019. 8. 5.경 AL에 27억 원을 대여하고(변제기: 2019. 10. 5., 이자율: 연 6%, 지연이자율: 연 12%) 담보로 FF(DO) 2회차 CB 30억 원과 CQ(보증인) 소유의 수익증권(BU 4호 수익증권) 50억 원을 제공받는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였으며(2021고합233 증거기록 제201쪽), 같은 날 AL에 27억 원을 지급하였다. 2) AL는 AK이 운영하는 회사로서 2016. 8. 23.경 자본금 100만 원으로 설립되어 2019. 9. 4.경 폐업하였는데, 2016년부터 2019년까지의 부가가치세, 법인세, 원천세 신고내역을 보면 2016년 부가가치세 신고금액으로 매입 324,822원이 있을 뿐이고 그 외에는 신고내역이 없는바(2021고합233 증거기록 제847~858쪽), 실제 사업을 영위하지 않는 페이퍼컴퍼니이다. AK도 '제가 M&A를 할 때 주체로 내세울 법인이 필요하여 AL를 만든 것이고, 페이퍼컴퍼니가 맞다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제4527쪽, AK에 대한 증인신문녹취서 제2쪽). 3) G는 위 금전소비대차계약의 변제기인 2019. 10. 5.까지 원금 및 이자를 전혀 지급받지 못하였음에도 담보권을 실행하지 않은 채, 위 금전소비대차계약의 변제기를 2020. 3. 31.로 변경하고 연 12%의 지연이자율을 삭제하는 내용의 연장계약을 2019. 10. 5.자로 체결하였다(2021고합233 증거기록 제207쪽). 그런데 G가 2019. 10. 16.경 AL에 '대여금 만기가 2019. 10. 5. 도래하였음에도 귀사는 내용증명 발송일 현재 원금 및 약정이자에 대한 지급을 미루어 오고 있다'는 내용이 포함된 내용증명을 발송하였고, AL가 2019. 11. 6.경 G에 '2019. 11. 27.까지 대여금을 상환하도록 최선을 다하겠다'는 내용이 포함된 내용증명을 발송하였으며, G가 2020. 3. 30.경 AL에 '귀사가 상환 약속한 2019. 11. 27.까지의 기한도 지켜지지 않고 있다. 더 이상 기한 연장은 불가하며 2020. 3. 31.까지 원금 및 연체이자 일체를 상환하기 바란다'는 내용이 포함된 내용증명을 발송하였는바(2021고합233 증거기록 제6664, 6670, 6692쪽), 금전소비대차계약의 변제기가 여전히 2019. 10. 5.임을 전제로 하고 있다. 한편, CN회계법인이 2020. 3.경 G의 2019년도 재무제표에 대한 외부감사를 실시하면서 AL 대여금 27억 원의 회수가능성, 대여기간 연장사유 등에 대한 답변을 요구하자(2021고합233 증거기록 제7004, 7008쪽), G가 '대여금의 만기일인 2020. 3. 31.까지 회수를 진행할 것이다', '담보권 실행보다 대여기간 연장하는 것이 채권확보에 유리하다고 판단되어 대여기간 연장하였다'고 회신하였다(2021고합233 증거기록 제7010, 7017쪽). 이에 비추어 G가 위 금전소비대차계약의 변제기를 한참 지난 2020. 3.경까지 AL로부터 원금 및 이자를 전혀 지급받지 못하였음에도 담보권을 실행하지 않은 것과 관련하여 정상적으로 변제기가 연장되어 대여금 회수에도 문제가 없다는 취지로 설명하면서 이에 부합하는 외관을 형성하기 위하여 계약체결일을 2019. 10. 5.자로 소급하여 연장계약서를 작성한 것으로 보인다. 4) DO 2회차 CB의 경우에는, AL가 2019. 11. 6.경 G에 보낸 내용증명에서 '2019. 11. 15.까지 DO CB 30억 원을 담보하겠다'고 한 점(2021고합233 증거기록 제6692쪽), AK이 'FF CB 30억 원은 차입할 당시에는 담보로 제공한 것이 아니고 차후에 한 것으로 알고 있다'고 진술한 점(AK에 대한 증인신문녹취서 제13쪽), G의 재무 업무를 담당하였던 AR이 '대여 당시에는 BU 4호 펀드 수익증권만 담보로 잡았는데 그 가치가 27억보다 훨씬 밑으로 나왔고, 감사에서 문제될 수 있어서 감사 직전인 2020. 2.경 FF CB를 추가담보를 설정한 것이다'고 진술한 점(AR에 대한 증인신문녹취서 제12쪽), 2020. 5.경 G가 DO에 CB 30억 원의 강제집행을 예정함을 통지하자 DO가 '해당 CB는 AN에 발행한 것으로 무슨 이유로 귀사가 보관하고 있는지 알지 못한다'고 답한 점(2021고합233 증거기록 제6686, 6697쪽), 비상장사인 DO가 발행한 CB는 시장에서 원활하게 거래될 조건이 아님에도 담보가치를 확인하기 위한 실사를 진행하지 않은 점(AR에 대한 증인신문녹취서 제13, 39쪽)에 비추어 보면, G의 실질적인 채권확보책이 아니라 감사에 대비하는 차원에서 실제 소유자인 AN의 정식적인 동의도 구하지 못한 채 형식적으로 받아놓은 것에 불과하다. 5) BU 4호 펀드 수익증권의 경우에는, G가 위 금전소비대차계약 체결 당일인 2019. 8. 5.경 바로 CQ로부터 질권설정을 받았고, DE증권은 그 평가금액을 35억 원으로 산정하였다(2021고합233 증거기록 제204쪽). 그러나 위 35억 원의 평가금액에 객관적인 근거가 있는 것인지 확인할 자료가 없고, CQ의 운영자인 BA은 '피고인들은 담보물이 무엇이고 실제 가치가 얼마나 되는지 판단 없이 담보로 잡았다. 어차피 27억 원을 대여해주기로 AK과 이야기가 된 것이었고, 단지 이사회결의 등을 위하여 외관상 대여 형태를 갖추기 위하여 형식적으로 제공한 담보이다'라고 진술하였는바(2021고합233 증거기록 제7556쪽), 진정으로 담보권 실행을 염두에 두고 BU 4호 펀드 수익증권을 확보한 것으로 보이지 않는다. 나아가 BU 4호 펀드 수익증권의 기초자산은 AN 5회차 CB와 DR 1회차 CB(2019. 8. 30. 추가 편입)인데, DR 1회차 CB는 담보비율을 50%에서 100%로 상향할 때 추가 담보금이 납입되지 않으면서 2020. 2. 13.경 반대매매로 처분하였고(2021고합233 증거기록 제4253, 4356, 4368쪽), AN 5회차 CB는 회사의 정상적인 영업, 경영활동이 이루어지지 않는다는 사유로 2020. 3. 30.경 담보금을 전액 상각처리하였는바(2021고합233 증거기록 제6723쪽), BU 4호 펀드 수익증권은 형식적이나마 갖추고 있었던 담보가치도 상실하게 되었다. 6) 피고인들은 G를 인수하는 과정에서 K 명의로 AK으로부터 45억 원을 차용하였고, AK은 '애초에 저와 A 사이에는, G에 CB 대금 600억 원이 들어오면 그 중 100억 원 정도는 펀드에 투자하여 그 펀드에서 AN 주식을 사주는 형태로 일을 진행하려고 했는데, O의 반대로 그렇게 되지 않았다. 제가 30억 원이라도 갚으라고 하여 A이 J, B과 조율을 거쳐 27억 원을 대여해 준 것이고, 이는 당연히 G 인수자금 변제 명목이었다. 담보 제공과 무관하게 K이 빌려간 45억 원을 변제하지 않으면 AL가 빌려간 27억 원을 변제하지 않을 생각이었다. 실제 2019. 10. 5.경과 2020. 3. 31.경 A과 B이 27억 원의 변제를 이야기하면 제가 너희 꺼 먼저 해결하라고 했고, 그렇기 때문에 G 측에서 담보로 잡은 수익증권 등에 대해 실제 권리행사를 할 수 없었을 것이고 실제 그렇게 하지도 않았다'라고 진술하였는바(2021고합233 증거기록 제4537, 4541, 4542쪽), 피고인들 역시 AK에 대한 차용금 45억 원을 별도로 변제하지 않는 이상 AL에 대여 형식으로 지급한 27억 원을 상환받지 못할 것임을 알았기에 담보권을 실행하는 등의 조치를 취하지 않은 것으로 보인다. 다. Q을 통한 2억 원 횡령[범죄일람표 순번3] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 피고인 A의 개인채무 변제를 위하여 피고인 B이 G로부터 대여를 받는 형식을 가장하여 G의 자금을 출금함으로써 이를 횡령하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) G는 2019. 12. 2.경 피고인 B에게 2억 5,000만 원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약[변제일: 2020. 3. 31., 이자율: 연 4.6%, 지연이자율: 연 10%, 입금계좌: 예금주 Q(부인)]을 체결하였다(2021고합 233 증거기록 제272쪽). 피고인 B은 위 금전소비대차계약에 따라 지급받은 2억 5,000만 원 중 2억 원을 피고인 A에게 지급하였다. 2) 피고인 B은 'A이 자신이 급하게 필요하다며 저를 통해 가져간 것이다. A이 갚아야 할 돈이 있다고 하여 빌려주었다'고 진술하는 한편(2021고합233 증거기록 7357쪽) 'A이 채무상환을 위하여 차용하여 줄 것을 요청함에 따라 피고인 B의 명의로 차용하여 준 것이다'고 밝히고 있다(피고인 B의 2022. 12. 1.자 변론요지서). 피고인 A은 '2억 원은 제가 채무상환에 사용하였다. B으로부터 빌린 것은 아니고 J를 대신하여 B을 통해 법인자금을 출금하여 R조합원들에게 주었던 거 같다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7621쪽). 이에 비추어 피고인 A과 피고인 B이 위 2억 원을 피고인 A의 개인채무 변제에 사용할 것임을 예정한 상태에서 G의 사업과 무관하게 자금이 유출되는 것을 은닉하기 위하여 G와 그 대표이사인 피고인 B 사이의 정상적인 소비대차계약이 체결된 것과 같은 외형을 작출한 것으로 보인다. 3) 피고인 B은 '급여를 받지 않는 방법으로 9,000만 원을 상환했다'고 진술한 바 있고(2021고합233 증거기록 제7357쪽) '2019년 4,500만 원, 2020년 3,000만 원을 상환하였고, 대표이사로서의 급여나 퇴직금 정산 등을 통해 상환할 계획이었다가 체포되는 바람에 이를 이행하지 못하게 되었다'고도 주장하나(피고인 B의 2022. 12. 1.자 의견서), G의 AR은 'B에 급여에서 매번 공제하고는 있지만 현재(2020. 7. 6.)까지도 미반환금액이 2억 원이 넘는다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제4092쪽). 피고인 B이 G와 체결한 금전소비대차계약에서 담보를 설정하는 등 별도의 채권확보책을 마련하지 않았고, 피고인 B이 급여에서 공제하였다는 내역도 특정되지 않는바, 피고인 B은 위 2억 원을 임의로 사용한 것이 형사사건으로 문제되자 이를 무마하는 차원에서 급여를 받지 못하게 된 것으로 보일 뿐이고, 피고인 B과 피고인 A은 위 2억 원의 대여금을 진정으로 변제할 의사가 있었다고 보이지 않는다. 4) 피고인 B과 피고인 A이 위 2억 원을 개인채무 변제를 위하여 임의로 출금하였을 때 불법영득의사가 실현되어 횡령죄가 성립하는 것이고, 피고인 B이 사후적으로 급여에서 공제하는 등의 방법으로 그 일부를 상환하였더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 않는다. 3. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(범죄사실 제3항)에 관하여 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 A 가) AN 6회차 CB 20억 원 매입 관련 배임[별지2 범죄일람표 순번1]의 경우, CB 인수를 회사의 경영과 무관한 활동이라고 단정할 수 없고, 피고인 A은 AN의 구체적인 경영상황을 알지 못하였으며 특히 주권거래 정지는 거래 당시에는 예상할 수 없었으므로, 배임의 고의가 없다. 나) BU 4호 펀드 30억 원 투자 관련 배임[별지2 범죄일람표 순번2]의 경우, 펀드 가입을 회사의 경영과 무관한 활동이라고 단정할 수 없고, 펀드의 자세한 내막은 몰랐지만 적당한 투자처로 생각하였으며 적어도 펀드가 아예 날아가버릴 줄은 상상할 수 없었으므로, 배임의 고의가 없다. 2) 피고인 B 가) AN 6회차 CB 20억 원 매입 관련 배임[별지2 범죄일람표 순번1]의 경우, AN가 상장사였기에 객관적인 회계법인의 감사를 받고 있다고 생각하여 AN의 반기검토보고서를 확인하고 합리적인 범위 내에서 자금집행을 하였다. AN가 2019. 10. 30.경 거래정지 후 2020년에 상장폐지되면서 위 CB 대금을 회수하지 못하게 되었으나, 그 사유는 AN의 FH에 관한 투자금이 부실화되고 경영진의 횡령배임이 발생하였기 때문인바 이를 예견할 수 없었다. 나) BU 4호 펀드 30억 원 투자 관련 배임[별지2 범죄일람표 순번2]의 경우, BU 4호 펀드에서 제공한 설명서 등을 확인한 결과 상장사의 CB와 BW에 투자하는 상품으로서 그 수익증권 취득에 법률상, 경영상 문제가 없다고 판단하여 취득하게 되었다. AN의 5회차 CB 110억 원을 기초자산으로 하는 펀드였다면 취득하지 않았을 것인데, 펀드가 기초자산을 오픈하지 않기 때문에 상세히 살필 여력이 없었다. 나. AN 6회차 CB 20억 원 매입 관련 배임[범죄일람표 순번 1] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피고인 A이 보유하고 있던 AN 6회차 CB의 현금화를 위하여 부실화된 위 CB를 매입하여 G에 손해를 가하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A은 2019. 8. 16.경 AO에 P 명의로 가지고 있던 AN 6회차 CB 20억 원을 양도하였고, AO은 같은 날 G에 위 AN 6회차 CB 20억 원을 양도하였다. G가 AN 6회차 CB 20억 원을 매입한 경위에 대하여 피고인 A은 '제가 20억 원이 필요했기 때문에 G에서 AO로부터 AN 6회차 CB 20억 원을 매수하도록 했다', '제가 직접 G에 CB를 매도하면 안 될 거 같아서 AO을 섭외하여 명의만 넣고 G로 하여금 매수하게 한 것이다'라고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제3156, 7460쪽), 피고인 B은 'A이 내가 AN CB 50억 원을 가지고 있는데 G가 AO로부터 내 AN CB 20억 원을 사면 된다고 요청하여 이루어진 거래이다. G에서 AN CB를 인수할 사유는 없었고, A의 요청으로 매입한 것이다. A이 AO을 거래 중간에 넣은 것은 G 실오너 중 하나인 A 개인의 CB를 회사로 하여금 매입하게 하였다는 사실을 드러내고 싶지 않아서 그런 것이 아닐까 생각된다'라고 진술하였으며(2021고합233 증거기록 제7343~7346쪽), AO의 BN은 '저나 AO이 실제로 관여한 바는 없고 J의 지인인 FI가 요청하여 계약서상 명의만 빌려줬다. FI가 AO의 법인인감, 법인통장 등 서류를 가져갔다가 P, G와 체결한 계약서들을 가져다주었다. 수고비로 990만 원을 받았다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제3451쪽). 피고인들은 AN의 재무상황 등에 대하여 검토하지 않은 채 피고인 A이 보유하고 있던 AN 6회차 CB를 현금화하려는 목적으로 G로 하여금 AN CB를 매입하게 한 것이고, 그 매입대상이 피고인 A이 개인적으로 보유하고 있던 CB라는 점을 숨기기 위하여 수고비를 지급하면서 AO을 거래단계에 끼워넣기까지 하였다. 2) 아래 가)~다)와 같이 공시된 AN의 사업보고서 등을 살펴보더라도 G가 AN 6회차 CB를 매입할 당시 AN의 재무상황이 악화되고 경영진의 횡령배임이 의심되어 G가 CB 매입을 통해 수익을 실현하거나 대금을 회수할 가능성이 낮다는 점을 충분히 예상할 수 있었다. 가) AN는 2017년부터 당기순손실이 발생하면서(2017년 224억 원, 2018년 111억 원, 2019년 반기말 216억 원) 주당이익은 지속적으로 손실상태를 기록하였고(2017년 2,262원, 2018년 850원, 2019년 반기말 1,420원) 결손금은 급격하게 늘어났다(2017년 205억 원, 2018년 319억 원, 2019년 반기말 539억 원). 이러한 재무상황을 토대로 AN CB의 수익성이나 안정성을 기대하는 것이 합리적인 경영판단 범위 내에 있다고 보기는 어렵다. 나) AN의 부채는 2017년 349억 원, 2018년 618억 원, 2019년 반기말 705억 원으로 상승한 반면 현금 및 현금성자산은 2017년 31억 원, 2018년 18억 원, 2019년 반기말 1.8억 원으로 대부분 유실되었다. 2018년 영업활동으로 인한 현금흐름에서 141억 원이 손실되었는데 FJ, FK, FL, AL, 대표이사 및 경영진 등에 대한 대여금 명목으로 유출된 것이 주된 요인으로 나타난다. 2019년 반기말 단기대여금의 증가가 303억 원으로 현금유출이 계속되었는데, 대표이사 BO이 차용한 자금이 388억 원, AK의 회사인 FM이 차용한 자금이 160억 원에 이르렀다. 이와 같은 자금흐름을 유의하여 검토하였다면 경영진의 횡령배임을 의심할 수 있었다. 다) 회계법인 DS이 AN의 2019년 반기재무제표를 검토하고 작성한 2019. 8. 14.자 보고서에는 '계속기업의 가정에 대한 중요한 불확실성'으로 'AN는 2019. 6. 30. 종료되는 6개월 보고기간에 영업손실 및 반기순손실이 2,700,143천 원 및 21,635,340천 원이 발생하여 당반기말 현재 누적 결손금은 53,925,340천 원이고, 유동자산을 초과한 유동부채는 69,694,532천 원이다. 이러한 상황은 당사의 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 불러일으킬 만한 중요한 불확실성이 존재함을 의미한다'고 명시되어 있다(2021고합233 증거기록 제8130쪽). 3) 아래 가)~다)와 같이 피고인 A은 AN 5, 6회차 CB가 일명 '찍기'를 통해 발행되는 등 AN의 내부사정이 좋지 않다는 점을 알고 있으면서도 자신이 보유하고 있던 AN 6회차 CB의 대금을 회수하기 위하여 G로 하여금 이를 매입하게 하였고, 피고인 B은 대표이사로서 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 함에도 G의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위하여 그 회수가능성을 검토하지 않은 채 AN 6회차 CB를 매입하였다. 가) AN 5회차 CB 160억 원은 2019. 4. 30.경 FM을 인수인으로 하여 발행되었다(2021고합233 증거기록 제4369쪽). AN 5회차 CB의 발행 경위에 대하여 AN의 BC는 'AN 5회차 CB 160억 원은 AK이 조달했다. 160억 원은 납입 당일 납입자인 FM에게 다시 대여하여 출금했다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제4407쪽), AK은 'O의 자금으로 찍기를 통해 AN 5회차 CB를 발행했다. 납입금 160억 원은 O으로부터 빌려 FM 명의로 납입하고 바로 인출하여 O에게 반환했다'고 진술하였으며(2021고합233 증거기록 제4545, 4547쪽), 피고인 A은 'AK의 AN 5회차 CB 160억 원 찍기를 위하여 사채업자 O을 AK에게 소개해줬다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7616쪽). AN 5회차 CB는 O의 자금으로 '찍기' 발행되었는바, 이러한 사실을 AK에게 납입금 마련을 위하여 O을 소개시켜 준 피고인 A은 알고 있었을 것으로 보인다. 나) AN 6회차 CB 50억 원은 2019. 4. 2.경 P을 인수인으로 하여 발행되었다(2021고합233 증거기록 제3464쪽). AN 6회차 CB의 발행 경위에 대하여 피고인 A은 'AN 6회차 CB 50억 원은 명의는 P이지만 실제로는 제가 인수한 것이다. O 소개로 사채업자 FN로부터 50억 원을 빌려서 대금으로 납입한 다음 곧바로 반환했다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제3154쪽), BC는 'AK이 CB로 50억 원을 조달해 올테니 45억 원 정도를 빌려달라 그 돈으로 상장사를 인수하고 3개월 후에 상환해주겠다고 하여, CB를 발행했다'고 진술하였으며(2021고합233 증거기록 제4409쪽), AK은 'G 인수과정에서 A이 계약금이 필요하다며 45억 원을 빌려달라고 했는데 돈이 없다고 하자 A이 AN CB를 인수할 테니 AN에서 45억을 빌려달라고 했다. U 명의로 AN로부터 50억 원을 빌려서 A에게 빌려줬다. 명의는 K이고 DT 계좌로 45억 원을 송금했다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제4529쪽), AN 6회차 CB는 피고인 A이 AK으로부터 AN의 45억 원을 차용하는 조건으로 인수한 것이어서, 피고인 A이 이러한 '찍기' 발행을 알고 있었을 것으로 보인다. 다) BC는 '2018. 4.경 AK, BA이 CH를 통해 AN의 유상증자에 들어오면서 공동경영체제로 되었다. 2019. 3.경 AN의 2018년 기말감사를 받는 과정에서 회계감사인으로부터 유상증자나 CB로 조달된 거액의 자금을 외부로 대여하거나 사업목적에 맞지 않게 투자한 것이 문제될 수 있다는 의견이 있었는데 그러한 내용을 BA, AK과 공유하였기에 AN의 재무상태가 좋지 않다는 것은 알고 있었다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제4405, 4407쪽), AK은 '평소 분기, 반기 때마다 BC가 저와 BA에게 AN의 회계가 빵꾸나서 의견거절되어 상장폐지될 수 있다, 회사에 돈이 필요하니 조달해오라는 말을 했다'고 진술하였으며(2021고합233 증거기록 제4545쪽), 피고인 A은 'AK에게 AN의 상황이 매우 안 좋다는 이야기를 들은 적이 있었는데 2019년 AN 사건이 터기지 전으로 기억한다. AN 재무상황이 안 좋다는 사실은 알았지만 망할 정도로 안 좋다는 사실은 몰랐다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7616, 7617쪽). 이에 비추어 AK, BA이 AN의 경영에 관여하면서 재정상태가 악화되고 있다는 점을 알고 있었고, 이를 G 인수자금 마련, W을 통한 CB·BW 자금조달 등의 과정에서 긴밀한 관계를 맺고 있던 피고인 A에게 알렸을 것으로 보인다. 4) 피고인 A이 G로부터 받은 AN 6회차 CB 대금 중 일부는 G 인수자금을 차입하였던 EK에게 지급되었고 일부는 J의 지시에 따라 FI에게 지급되었다. AN는 2019. 10. 30.경 횡령배임 혐의 발생으로 주권매매거래가 정지되었다가 2020. 3. 30.경 상장폐지 결정되었고, G는 AN 6회차 CB 20억 원을 상환받지 못한 채 회계상 대손처리하였다. 다. BU 4호 펀드 30억 원 투자 관련 배임[범죄일람표 순번2] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 AK, BA의 자금조달 요청에 응하여 부실화된 AN 5회차 CB를 기초자산으로 하는 BU 4호 펀드에 투자함으로써 G에 손해를 가하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) BU 4호 펀드는 DP이 2019. 7. 31.경 신규 개설한 권종형 펀드로서 1종 수익자가 연 10%의 수익을 선순위로 취득하고 2종 수익자가 나머지 초과 수익을 취득하는 구조이다. 2019. 7. 31.경 BU 4호 펀드의 기초자산으로 AN 5회차 CB 110억 원을 신규 설정하였고, W이 1종 수익증권 10억 원을, CQ가 2종 수익증권 50억 원을 각 매수하였다. 2019. 8. 29.경 BU 4호 펀드의 기초자산으로 DR 1회차 CB 30억 원(양수도대금 66억 원)을 추가 설정하였고, G가 1종 수익증권 30억 원을 매수하였다. 2) G가 BU 4호 펀드에 투자하게 된 경위에 대하여, 피고인 A은 'BA이 AN를 살려달라고 하면서 이 펀드에 가입해주어야 AN에 돈이 들어와서 산다고 이야기했다. G가 펀드에 가입할 이유는 없었다. 처음에는 B도 반대했었는데 BA이 워낙 강하게 요청하였고 600억 원 조달에 기여한 사람이라서 거절하기 곤란한지라 B도 펀드를 매수해 주었다. 그 펀드가 어디에 투자하는지 몰랐고 그냥 기간 만료되면 환매할 수 있다는 정도로만 생각했다', 'G CB, BW 600억 원 조달 전, BA과 AK이 위 자금을 조달하는데 도와주면서 내세운 조건이 600억 원 중 200억 원을 자신들에게 투자해달라는 것이었다. BA과 AK의 도움으로 600억 원 조달에 성공하여 200억 원을 투자해줘야 하는 상황이었는데 380억 원이 증거금을 묶이면서 약속대로 투자를 해주지 못하였고, AK과 BA의 위와 같은 자금조달 요청에 응할 수밖에 없었다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제7463, 7464쪽), 피고인 B은 'A이 지시하여 펀드에 가입한 것이다. A이 BA으로부터 부탁을 받은 것으로 알고 있고 자세한 내막은 모른다. 펀드에 대해서는 전혀 몰랐고 단순히 금융상품 가입하는 것인 정도로만 알고 있었다. 기초자산이 무엇인지도 몰랐다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7347, 7348쪽). 피고인들은 BU 4호 펀드의 기초자산을 확인하거나 수익성과 안정성을 평가할 수 있는 자료를 전혀 검토하지 않은 채 위 펀드에 가입하였는바, 이는 G의 합리적인 투자활동이 아니라 단순히 AK과 BA의 자금조달 요청에 응하기 위한 것이었다. 3) BA은 'BU 4호 펀드 가입을 요청한 것은 AK이다. AK이 펀드에 대해서 정확히 몰라서 저에게 설명을 해주라고 해서 제가 J와 A에게 설명을 해줬다'고 하면서 가입을 요청한 이유에 대하여 'DR CB 30억 원은 FH이 인수하여 보유하고 있었는데 이전에 BC가 AK에게 DR CB 30억 원에 대한 콜옵션을 준 적이 있다. W이 DR CB 30억 원을 60억 원 상당에 매수하였는데 AK이 콜옵션을 행사한 결과 60억 원 상당을 받은 다음 FH에 30억 원을 지급하고 나머지 30억 원 상당을 AK이 갖게 되었다. 결과적으로 AK이 콜옵션을 행사하여 30억 원 상당을 마련하기 위해 G가 DP 수익증권 30억 원을 매수하게 한 것이다. AN에서 DO 3회차 CB 30억 원을 인수하겠다고 공시를 해둔 상태였는데 AN 자금이 부족해서 위 CB를 인수할 수 없는 상황이 되었고, 불성실 공시로 벌점을 받게 되는 것을 막고자 AK이 G에 도움을 요청한 것이다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7561~7563쪽). 결국 BA과 AK이 AN의 DO 3회차 CB 30억 원의 인수대금을 마련하는 방법으로 피고인들에게 요청하여 G로 하여금 BU 4호 펀드에 30억 원을 투자하도록 한 것으로 보인다. 4) 피고인들은 AK과 BA의 자금조달 요청에 응할 수밖에 없는 입장이었기에 BU 4호 펀드의 내막을 알아보려는 노력을 기울이지 않았고, AK과 BA의 이익을 위하여 위 펀드에 투자하게 되었다. BU 4호 펀드가 그 기초자산인 DR 1회차 CB를 2020. 2. 13.경 반대매매로 처분하고 AN 5회차 CB의 담보금을 상각처리하였으며, G는 BU 4호 펀드 수익증권 30억 원을 전액 손실처리하였다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년, 벌금 5억 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼2년 6개월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼11년 4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼11년 4개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 10년, 벌금 5억 원 불리한 정상: 피고인은 상장사인 G에 대한 투자 판단에 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 허위·부실의 정보를 공표함으로써 주식 거래에 참여하는 불특정 다수의 일반투자자에게 예측하지 못한 손해를 입게 하였을 뿐만 아니라 G의 보유현금 대부분을 횡령·배임 등을 통해 유출시킴으로써 피고인이 인수하기 전에는 건실한 재무구조를 가지고 있던 중견 기업을 상장폐지의 위험에 처하게 하였다. 피고인은 사기적 부정거래 범행과 횡령·배임 범행의 전체를 계획하는 한편 B, C에게 실행행위를 지시하여 범행을 주도하였다. 피고인은 사기적 부정거래를 통해 주가를 부양한 후 G 주식을 매도하고 횡령·배임 등을 통해 유출한 자금을 개인채무 변제 등에 사용함으로써 이익을 취득하였다. 피고인의 G에 대한 횡령배임액 합계가 100억 원이 넘는 거액이고, 그 피해변제가 이루어지지 못하고 있다. 피고인은 이 사건 전에도 무자본 M&A를 하면서 이를 숨기기 위하여 형식적 인수주체를 내세우는 등의 유사한 방식으로 사기적 부정거래에 가담한 전력이 있다. 유리한 정상: 피고인은 G 주식을 처분한 대금이나 G에서 횡령·배임으로 유출한 대금의 상당 부분을 G 인수 과정에서 자금을 조달해준 사채업자 등에게 채무변제 명목으로 지급함으로써 종국적으로 본인이 얻은 이익은 비교적 크지 않은 것으로 보인다. 이 사건 각 범행은 피고인에 대하여 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월~22년 6개월, 벌금 5억 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월∼5년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 범행가담 정도가 경미한 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정: 징역 3년, 벌금 3억 원 불리한 정상: 피고인은 G 인수 과정에서 형식적 인수주체의 계좌를 관리하거나 공시 업무를 담당하였고 G 인수 이후에도 대표이사로서 A이 회사의 자금을 유출하는데 형식적이나마 최종승인을 하였으므로, 범행의 완성에 기여한 정도가 가볍지 않다. 피고인의 G에 대한 횡령배임액 합계가 80억 원에 달하는 거액이고 그 피해변제가 이루어지지 못하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 초범이다. 피고인은 사기적 부정거래 범행 및 횡령·배임 범행의 공동정범이기는 하나 주로 A의 지시를 받는 지위에서 압력에 의하여 소극적으로 범행에 가담하였고, 그 과정에서 급여를 받은 것 외에는 위 범행으로 인하여 직접 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~30년, 벌금 5억 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 범행가담 정도가 경미한 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년∼1년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 1년(집행유예 2년), 벌금 3억 원 불리한 정상: 피고인은 G의 형식적인 인수주체 중 가장 규모가 큰 K의 대표이사를 맡아 형식적이나마 계약체결 전면에 나섰고 허위보도에 관한 자료를 작성하는 업무도 수행하였으므로, 범행의 완성에 기여한 정도가 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인은 초범이다. 피고인은 사기적 부정거래 범행에 있어 주로 A의 지시를 받아 소극적으로 범행에 가담하였고, 그 과정에서 급여를 받은 것 외에는 위 범행으로 인하여 직접 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 C의 본건 BW, CB 발행 허위공시 관련 자본시장법위반 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 C은 피고인 A, B과 공모하여 판시 범죄사실 제1의 라항 기재와 같은 방법으로 사실은 본건 BW, CB 발행을 통해 조달한 합계 600억 원 중 380억 원은 W에 TRS 증거금으로, 22억 원은 W에 600억 원 조달에 따른 금융자문 수수료로 각 제공하고, 나머지 금원 대부분도 채무 변제 등에 임의로 유용해야 할 상황으로 운영자금과 타법인증권 취득자금으로 사용할 수 없음에도, G 경영진으로 하여금 2019. 7. 9. 금융감독원 전자공시시스템에 본건 BW 발행결정의 사채 권면총액을 '300억 원', 자금조달 목적을 '운영자금 150억 원, 타법인증권 취득자금 150억 원'으로, 본건 CB 발행결정의 사채권면총액을 '300억 원', 자금조달 목적을 '운영자금 150억 원, 타법인증권 취득자금 150억 원'으로 각 허위로 공시하게 하였고, 2019. 7. 10. 같은 내용으로 각 증권 발행결과를 공시하게 하였다. 나. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 B이 G의 BF에게 본건 BW, CB 발행으로 조달한 600억 원 중 380억 원으로 17호 펀드에 가입할 것을 요구할 때 피고인 C도 피고인 B과 함께 BF로 하여금 위 17호 펀드에 가입하도록 설득한 것으로 보이기는 한다(BF에 대한 증인신문녹취서 제23쪽). 2) 그러나 피고인 A 등이 G의 경영권을 이전받기 전까지 G 측과 실무협의를 진행한 자는 피고인 B이고, 피고인 C은 K의 대표이사로서 인수계약서를 작성하는 등의 업무로 G 사무실을 방문한 것을 제외하고는 G 본래의 사업추진에는 관여한 것으로 보이지 않는다. BF도 '피고인 B이 펀드 가입을 요청할 당시 C이 사내에 있었고, 그래서 B이 저에게 펀드에 관하여 설명하고 C은 협조해달라고 옆에서 이야기했다'고 진술하는 바(BF에 대한 증인신문녹취서 제25쪽), 피고인 C은 G 사무실에 있다가 피고인 B이 G 측에 업무협조를 요청하는 것을 보고 이를 거드는 정도였던 것으로 보인다. 3) 또한 피고인 B이 G가 작성하는 공시에 관하여 G 측과 협의하여 처리하였고, 피고인 A이 W을 통해 본건 BW, CB의 발행대금을 조달하여 그 발행대금의 상당 부분을 증거금으로 납입하거나 개인적으로 유용하였는데, 이러한 업무처리 과정에 피고인 C이 직접적으로 관여하였다고 볼 만한 자료는 없는바, 피고인 C이 본건 BW, CB의 공시내용이나 발행 경위에 대하여 알고 있었던 것으로 보이지도 않는다. 4) 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 본건 BW, CB가 공시된 내용과 다르게 발행되었다는 것을 알았다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 C에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 나, 다, 마, 바항의 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 B의 신사업진출 허위보도 관련 자본시장법위반 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 피고인 A, C과 공모하여 판시 범죄사실 제1의 마항 기재와 같은 방법으로, 1) G가 2019. 10. 14.경 당시 미국 면역관문억제제 개발기업, AE 교수, AF대학 암연구소와 AG의 교수에 대한 투자를 한 사실이 없었고, 2019. 10. 14. 기준 G가 보유한 현금은 15억 원에 불과하여 AB에 대한 최대주주 신주 투자가 불가능하였고, AB를 코스닥에 상장시키는 것을 추진한 사실도 없었음에도, 이와 다른 내용의 기사를 보도하였고, 2) G가 2019. 10. 24.경 AB와 체결한 텀시트 계약은 법적 구속력이 없는 잠정적인 내용의 계약에 불과하고 AB의 동의가 없으면 외부에 공개하여서는 안 되는 계약이었을 뿐만 아니라, 2019. 10. 24. 기준 G가 보유한 현금은 37억 원에 불과하여 텀시트상의 투자 금액인 미화 4,000만 달러(한화 약 469.4억 원 상당)를 조달하는 것은 불가능하였고, 실사와 기업가치평가를 끝내고 본 계약을 체결하는 것도 불가능하였음에도, 이와 다른 내용의 기사를 보도하였다. 나. 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 2019. 10. 14.자 기사의 경우 'B G사 대표이사는 세계 최고 수준의 면역항암제 기업의 인수와 투자, 세계 최고의 연구자들과의 연구개발 사업교류를 통해 면역항암제 EW를 구축해 2020년 실정 성장을 이끌겠다는 목표를 밝혔다. B는 AB에 대한 최대주주 확보 및 이후 코스닥시장 상장은 기업가치 상승에 큰 기여를 할 것이라며 특히 기술을 한국으로 가져와서 직접 임상을 진행할 계획이기 때문에 AB가 항암제 분야에서 임상2상 1개, 6개의 전임상을 진행하고 있어서 빠른 시일 내에 파이프라인의 국내 도입이 가능한 상황이라고 설명했다'고 하여 피고인 B이 직접 보도내용을 발표한 것처럼 기재되어 있기는 하다. 2) 그러나 G에서 보도자료를 받아 위 기사를 배포한 EV의 AW은 '저것은 대표이사 이름을 그냥 빌려서 한 것일 수도 있는데 상황에 따라 다르다. B이 이런 취지로 설명했다는 내용을 G 측으로부터 받은 것이다'고 진술하였는바(AW에 대한 증인신문녹취서 제16쪽), 위 기사에 기재된 피고인 B의 발표내용은 실제로 피고인 B이 대외적으로 언급한 것이 아니라 G 측에서 보도내용을 정하면서 대표이사 명의를 임의로 차용하였을 여지가 있다. 3) L에서 보도자료 배포업무를 담당한 AZ은 '카카오톡 단톡방을 통해 계약체결 내용 등이 B 대표에게도 공유되기는 하였으나, 보도자료 관련된 데에서 B 대표는 배석을 하지 않았고, B 대표가 저한테 보도자료 관련 업무를 지시하는 경우도 없었다'고 진술하였고(AZ에 대한 증인신문녹취서 제4, 5, 6쪽), EV의 AW도 G 측과 보도자료 내용을 검토하기 위하여 이메일로 소통하는 과정에서 피고인 B은 수신인으로 지정하지 않았는바(AW에 대한 증인신문녹취서 제4쪽, 2021고합233 증거기록 제3427~3434, 3439~3444쪽), 피고인 B은 G의 보도자료 관련 업무를 수행하지 않은 것으로 보인다. 4) AZ이 'B 대표의 경우 L 사무실에 오는 경우가 잦았는데 저에게 신규사업과 관련된 내용을 물어보면 그 부분에 대한 답변을 해주었다. 피고인 B이 신규사업 내용에 대해 이미 알고 있었던 거 같다. 모여서 회의를 했기 때문이다'라고 진술하였는데(2021고합233 증거기록 제8602쪽), 피고인 B이 신규사업 추진에 관한 내용을 알고 있었다고 하여 그 내용을 기사화하여 배포하는 작업에 관여하였다고 단정할 수는 없다. 5) 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 사실과 다른 내용의 보도자료가 배포되는 것에 가담하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 나, 다, 라, 바항의 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 3. 피고인 A, B, C의 자본시장법위반으로 인한 부당이득 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, B, C은 J와 공모하여, 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하거나 위계를 사용하여, 합계 11,431,245,529원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 관련 법리 1) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 중 위반행위로 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래에 따른 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 2) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성 요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 검사는, 피고인 A, B, C과 J가 2019. 4. 29.경 G 인수계약에 따라 G 주식을 주당 7,250원에 취득하였고, K 등의 G 인수 사실을 공시한 2019. 4. 29.부터 G의 바이오사업 관련 기사를 배포한 2019. 10. 24.까지 사이에, 피고인 A, B, C과 J의 차명 계좌인 U 등 명의의 계좌를 통해 총 1,006,749주를 매도하여(장내에서 241,000주를 매도, 장외에서 765,749주를 매도) 합계 8,096,192,860원을 취득하였고, 이에 대한 가중평균 매도단가가 8041.917956원이므로, 결과적으로 위 피고인들과 J가 1주당 791.917956원의 이익을 취득하여 합계 797,262,610원(= 791.917956원 × 1,006,749주)의 이익을 취득하였음을 전제로, 위 이득금에서 매매수수료 12,094,200원 및 거래세 6,361,071원을 공제한 합계 778,807,339원(= 797,262,610원 - 12,094,200원 - 6,361,071원)을 위 피고인들과 J의 실현이익으로 산정하였고, 2019. 10. 24.까지 U 등 명의의 계좌에서 보유하고 있던 총 3,930,789주에 대하여 2019. 10. 24. 종가 9,960원을 기준으로 단가차이 2,710원(= 매도단가 9,960원 - 매수단가 7,250원)을 적용하여 미실현이익 10,652,438,190원(= 2,710원 × 3,930,789주)을 산정하였고, 실현이익과 미실현이익을 합산하여 부당이득 총액 11,431,245,529원을 산정하였다. 2) 앞서 피고인 A, B, C의 자본시장법위반에 관한 부분에서 살펴본 바와 같이 위 피고인들과 J가 사기적 부정거래행위로써 G의 주가에 영향을 미쳤고, 이로 인하여 부당이익을 취득한 사실은 인정할 수 있다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 공소사실에 기재된 위 금액을 이 사건 사기적 부정거래행위로 피고인 A, B, C이 취득한 부당이득액으로 보기는 어렵다. 달리 위 피고인들의 이 사건 부정거래행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 산정할 수도 없다. 결국 이 사건은 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 '위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. 가) 피고인 A, B, C이 2019. 4. 29. G 인수계약에 따라 N 등으로부터 취득한 G 주식의 단가 7,250원은 피고인 A과 J가 인수계약에 관한 교섭을 시작한 2019. 4.경의 장중 거래가격일 것으로 보인다. 위 인수계약 체결일의 직전 거래일인 2019. 4. 26.(금)의 G 주가는 공소장에 기재된 것과 같이 8,790원으로 이미 약 20% 상승하였다. 그런데 검사가 주장하는 위 피고인들의 사기적 부정거래행위는 2019. 4. 29. 이후의 허위공시와 허위보도 뿐이고, 위와 같이 2019. 4. 29. 전에 G 주가가 7,250원에서 8,790원으로 상승하는 과정에 위 피고인들의 사기적 부정거래행위가 개입되었다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 이러한 상승분에는 이 사건 사기적 부정거래행위 외의 다른 주가 변동요인이 포함되어 있다고 볼 수밖에 없다. 나) G의 주가는 2019. 5.경 8,000원대를 유지하다가 2019. 6. 14.경 15,450원으로 최고가를 경신하였다. 그런데 위 피고인들이 인수주체 관련 허위공시를 한 2019. 4. 29.부터 본건 BW, CB 발행 관련 허위공시를 한 2019. 7. 9.까지 사이에 다른 사기적 부정거래행위는 이루어지지 않았다. 2019. 4. 29. 인수주체 관련 허위공시가 G 주가에 미친 영향력이 2019. 5.경에는 주가 8,000원대를 유지할 정도였음에도 2019. 6. 14.경에 이르러 갑자기 15,450원으로 상승시킬 정도가 되었다고 볼 수 없으므로, 위와 같이 G 주가가 8,000원대에서 15,450원으로 상승한 데에는 이 사건 기록에는 나타나지 않은 주가 변동요인이 있었던 것으로 보인다. 다) 위 피고인들의 허위공시와 허위보도가 이루어지기 시작한 2019. 4. 29.경의 G 주가는 8,790원이었는데, 위 피고인들의 G 주식 매도단가의 가중평균은 8041.917956원에 불과하여 오히려 더 낮은 금액이다. G의 주가는 2019. 3.경부터 계속하여 상승하다가 2019. 6. 14.경 최고가를 기록한 다음 하락세에 접어들어 위 피고인들의 사기적 부정거래행위와 무관하게 움직였는바, 위 피고인들의 사기적 부정거래행위가 개입된 이후에 주가가 상승한 부분이 있더라도 이를 온전히 사기적 부정거래행위의 영향만으로 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 또한 위 피고인들의 사기적 부정거래행위가 주가의 하락을 방지하는 효과가 있었다고 하더라도, 검사의 주장대로라면 사기적 부정거래행위가 없었을 경우 주가가 피고인들의 취득 단가 이하까지 떨어졌을 것이라는 점이 인정되어야 하나, 당시 다른 상승요인이 작용하던 G의 주가가 과연 그 정도까지 하락하였을 것인지 확정하기도 어렵다. 라) 2019. 7.경 FO이라는 제목의 기사가 보도되었고 일반 투자자들이 호재로 받아들일 내용이어서 G 주가를 상승시키는 요인이 되었을 것으로 보이는데, 이는 이 사건 사기적 부정거래행위로 공소제기되지 않은 부분이다. 위 피고인들의 사기적 부정거래행위는 2019. 4. 29.부터 2019. 10. 24.까지 장기간에 걸쳐 이루어졌고 각각의 사기적 부정거래행위 사이에도 상당한 기간이 있는바, 그 사이에 위와 같이 위 피고인들의 범행과 관련 없는 주가 변동요인이 있었을 가능성이 높다. 마) 피고인 C은 2019. 7. 9.자 본건 BW, CB 관련 허위공시에 관여하지 않았고, 피고인 B은 2019. 10. 14.자 허위보도와 2019. 10. 24.자 허위보도에 관여하지 않았으므로, 각각 관여하지 않은 행위로 인한 주가상승분을 분리하여 피고인 B, C의 부당이득액을 산정하여야 하는데, 피고인 B, C이 가담한 부정거래행위와 인과관계 있는 이익만을 따로 산정할 만한 자료가 없다. 라. 결론 따라서 이 사건 사기적 부정거래행위로 인한 피고인들의 부당이득액이 5억 원 이상인 것을 전제로 자본시장법 제443조 제2항 제2호 등을 적용하여 공소제기된 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제1항의 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 4. 피고인 E의 자본시장법위반방조 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A 등이 2019. 7. 초순경 본건 BW, CB 대금 합계 600억 원을 납입하고 본건 BW, CB를 인수할 법인 등을 섭외하는 것에 실패하자, 피고인 A은 AK에게 BA을 통해 자금을 조달해 줄 것을 요청하였고, 이에 AK이 BA에게 같은 취지로 요청하자, BA은 피고인 E에게 W에서 600억 원을 조달해 줄 것을 요청하였다. 그러자 피고인 E은 2019. 7. 초순경 'W에서 600억 원을 집행하는 것은 가능하나, G가 600억 원을 받으면 그 중 380억 원은 W에서 지정한 펀드에 가입하여 묶어 두어야 한다'는 취지로 BA, AK을 통해 A 등에게 제안하였고, A 등은 이를 수용하였다. 이에 피고인 E은 'BQ의 AA 17호와 W이 TRS 계약을 체결하되, W이 AA 17호로부터 TRS 증거금을 수령하지 않은 채 먼저 600억 원을 집행하고, 600억 원을 최종적으로 납입받은 G가 AA 17호에 380억 원을 납입하고, AA 17호가 W에 위 380억 원을 TRS 증거금으로 사후에 납입하는 구조'를 기획하였다. 그리하여 W은 2019. 7. 8.경 AA 17호와 TRS 계약을 체결하고, 2019. 7. 9.경 TRS 증거금을 수령하지 않은 채 600억 원을 AA 18호(400억 원)와 CH(200억 원)에 납입하였고, AA 18호가 납입받은 400억 원은 2019. 7. 10.경 CG → U(200억 원), CF(200억 원) → G 순으로 납입되고, CH가 납입받은 200억 원은 2019. 7. 10.경 CX → Z → G 순으로 납입되었으며, 위와 같은 경로로 합계 600억 원을 납입받은 G는 2019. 7. 11.경 위 600억 원 중 380억 원을 AA 17호에 납입하였고, AA 17호는 2019. 7. 12.경 위 380억 원을 W에 TRS 증거금으로 납입하였다. 결국 U, CF, Z이 G에 본건 BW, CB 대금으로 납입한 것으로 공시한 합계 600억 원 중 380억 원은 위와 같이 G에 납입된 즉시 인출되어 AA 17호를 통해 W에 TRS 증거금으로 지급되었고, 22억 원은 600억 원 조달에 대한 수수료로 W에 지급되었기 때문에, 결과적으로 G에 실제 납입된 자금은 198억 원에 불과하였고, 따라서 G가 본건 BW, CB 발행으로 마련한 600억 원을 운영자금과 타법인증권 취득자금으로 각 300억 원씩 사용한다는 취지의 공시들은 허위였다. 이로써 피고인 E은 피고인 A 등이 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하거나 위계를 사용하여 부당이득을 취하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E이 G가 AA 17호에 380억 원을 납입하는 것을 전제로 본건 BW, CB의 거래구조를 설계하여 피고인 A 등이 허위공시를 통해 부당이득을 취하는 것을 용이하게 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) AA 17호는 W과 TRS 계약을 체결하기 전날인 2019. 7. 8.경 신규설정되었는데, AA 17호를 설정할 당시 최초 납입금 1억 원을 지급한 법인은 CG이고, CG에 위 1억 원을 대여해 준 FP는 피고인 E이 배우자 FQ 명의로 지분 50%를 취득한 법인인바, AA 17호는 피고인 E의 자금을 원천으로 하여 실체를 형성하게 된 것으로 보인다. 피고인 E도 '펀드의 실체를 만들어 두고 TRS 계약을 체결해야 하기 때문에 그렇게 한 것이다'라고 진술하였다(2021고합362 증거기록 제10758쪽). 또한 AA 17호는 2019. 7. 9.경 W과 TRS 계약을 체결하면서 위와 같이 피고인 E이 마련한 1억 원을 증거금으로 지급한 다음 애초에 계획하였던 증거금 380억 원이 지급되기 전에 W으로 하여금 본건 BW, CB 600억 원을 직접 또는 펀드를 통해 매입하도록 하였고, AA 17호의 운용사인 BQ의 BG은 '담보는 1억 원을 납입하여 18호 펀드를 기초자산으로 하는 TRS 계약을 맺고 추가담보 380억 원은 1~2일 후에 추가 설정될 것이라고 E으로부터 제안을 받아 이렇게 거래하였다'고 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제2707쪽), 피고인 E은 380억 원의 증거금이 W이 본건 BW, CB를 기초자산으로 매입한 후에 납입될 것임을 예정하고 있었던 것으로 보이기는 한다. 2) 그러나 W과 BQ이 체결한 장외파생상품거래약정(2021고합362 증거기록 제2774~2832쪽)에서 W이 BQ의 지시에 따라 기초자산을 매입하기 전에 BQ이 W에 증거금을 납입하여야 한다는 규정은 찾아볼 수 없고, W의 FR도 'BQ사 등 TRS 거래상대방이 전문투자자나 기관투자자로서 신뢰가 있기 때문에 사후에 증거금을 받을 수 있다. W 내부에서 사후에 증거금을 받는 거에 대해 특별히 문제를 삼거나 조치를 취하지는 않았기에 특별한 문제의식은 없었다. 이 사건 외에도 사후에 증거금을 수령한 사례가 몇 번 있었던 것으로 기억한다'고 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제13196쪽), 피고인 E이 증거금 380억 원을 사후에 납입될 것을 예정하였다는 것만으로는 그 증거금을 G가 부담할 것까지 계획하였다고 단정하기 어렵다. 3) BA이 피고인 E에게 자금조달을 문의한 경위를 살펴보면(BA에 대한 증인신문녹취서 제3, 4, 5, 7, 13, 14쪽), AK이 BA에게 200억 원의 조달을 요청하자 BA이 AK에게 TRS 계약을 통해 100억 원을 납입하고 200억 원을 조달하는 방법이 있다고 소개하였고, AK이 이를 수락하여 BA이 피고인 E에게 TRS로 200억 원을 조달할 수 있는지 묻자 피고인 E이 BA의 예상대로 증거금 100억 원으로 200% 레버리지하여 200억 원의 조달이 가능하다고 답하였으며, 이후 AK이 같은 방법으로 600억 원의 조달을 요청하여 BA이 피고인 E에게 전달하자 피고인 E이 200억 원에 대한 담보비율 50%과 400억 원에 대한 담보비율 70%를 적용하여 증거금 380억 원으로 600억 원 조달이 가능하다고 답하였고, 그 과정에서 증거금 380억 원을 사후에 납입하는 방안까지 논의되기는 하였으나 증거금 380억 원을 부담하는 주체인 AA 17호의 수익자가 G라는 점은 정해지지 않은 채 제3의 투자자가 있는 것을 전제로 하였다는 것이다. W이 G로부터 '본건 BW, CB 발행으로 조달하는 600억 원 중 380억 원으로 AA 17호에 가입하겠다'는 내용이 포함된 확약서를 받은 것은 W이 본건 BW, CB를 매입한 후인 2019. 7. 11.경인바(2021고합362 증거기록 제3084쪽), 처음부터 G가 380억 원으로 AA 17호에 가입하는 것을 계획하였다면 이를 확실하게 보장하는 차원에서 위와 같은 확약서를 W이 본건 BW, CB를 매입하기 전에 받았거나 그러한 사실을 숨기는 차원에서 위와 같은 확약서를 받지 않았을 것이라고 봄이 자연스럽다. 피고인 E은 제3자로부터 380억 원을 마련하여 오면 TRS 계약을 통해 600억 원을 조달하는 구조를 설계하였다가 제3자로부터 380억 원을 마련하지 못하게 될 경우를 대비하여 600억 원을 조달받아 자금사정에 여유가 생기는 G에 380억 원을 부담할 것을 요청하게 되었다고 볼 여지가 있다. 따라서 피고인 E이 G가 공시에 따른 본건 BW, CB의 발행대금을 유치하지 못한 상태에서 공시에 부합하는 듯한 외형만 갖추려는 것임을 알면서 처음부터 600억 원을 조달받게 되는 G가 380억 원을 부담하는 구조까지 설계하였다고 단정하기 어렵다. 4) 나아가 피고인 E은 피고인 A 등과 G 공시에 대하여 논의한 바가 없고 G 공시에 관여할 위치에 있지도 않으며, 피고인 E 입장에서 G가 380억 원을 부담하기로 확정된 것은 본건 BW, CB에 관한 공시가 이미 완료된 다음의 일이어서 본건 BW, CB에 관한 공시가 이루어질 당시에는 그 내용이 실질에 반한다는 것을 알 수도 없었다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 E에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인 E에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 B은 J와 공모하여, J와 피고인 A이 G 인수과정에서 사채업자 O으로부터 차입한 합계 203.5억 원 채무의 변제를 위하여, 2019. 9. 4.경 G 자금 119억 원을 FS 펀드에 송금한 다음, FS 펀드에서 DC을 거쳐 O이 운영하는 법인과 피고인 A의 차명계좌로 74억 원 송금하는 방식으로 임의로 사용하여, 업무상 보관 중인 G의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B이 O에 대한 개인채무를 변제하기 위하여 FS 펀드에 가입하여 그 펀드자금 일부를 O 측에 귀속되도록 하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) G는 2019. 9. 4.경 DC의 CB를 기초자산으로 하는 FS 펀드의 수익증권을 매수하면서 DA증권 계좌에 119억 원을 이체하였다. 같은 날 FS 펀드 명의로 DC 계좌에 120억 원이 입금되었고, 그 직후 DC 계좌에서 O이 운영하는 CV에 75억 원이 이체되었으며, 위 75억 원 중 1억 원은 2019. 10. 1.경 L에 지급되었다. 2) 피고인 A은 'O이 FS 펀드에서 투자하는 회사가 내가 관여되어 있는 회사인데 시행사업을 하고 있고 상당히 괜찮으니 펀드에 가입해달라고 했다. 펀드가입 이후 언제인지 모르겠지만, O으로부터 들어서 FS 펀드 자금 119억 원 중 70억 원이 O에게 갔다는 사실을 알게 되었다. 그때 O이 하는 말이 내가 DC에서 70억 원을 차입하였고 너희가 나한테서 빌린 돈이 있으니 너희가 갚으라고 말해서 알게 된 것이다', 'G에서 FS 펀드에 돈을 넣으면 DC을 통해 O이 수익이 생기겠구나 짐작했었다'라고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제7465, 7466, 10891, 10892쪽), 피고인 B은 '처음에는 부동산에 투자하는 펀드라고 알고 있었고, 단기 투자로 수익을 볼 수 있다고 판단하여 A의 지시에 따른 것이다. 펀드 가입 이후 A에게 물어봤더니 A이 O이 요청하여 가입하게 된 것이다고 말해주어 O의 요청을 받은 것임을 알게 되었다. DC은 아파트 시행사인데 아파트 건설 중 자금이 부족해 O에게 자금을 요청하였으나 O이 자금이 없어서 G에 투자를 요청하였다고 들었다'라고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7349쪽). 피고인 A, B은 O의 요청에 따라 FS 펀드에 가입하였으나 FS 펀드의 자금이 O 측에 곧바로 귀속될 것임은 알지 못하였다는 입장이다. 3) O은 '제가 J, A에게 돈을 빨리 변제하라고 하자 J, A이 바이오 펀드에 가입하기 위해 조성한 자금 120억 원이 있으니 이걸로 갚아주겠다고 하였다. 직접 법인자금을 빼서 대여금을 상환하는 것에 대해서는 제가 받지 못한다고 했고 마침 DC에 5억 원을 빌려준 일이 생각나서 DC을 통해 돈을 받기로 했다. 제가 DC 측에 G에서 바이오 펀드자금 120억 원이 조성되었는데 바이오 펀드는 무산되었고 대신 이를 DC에 투자하게 해줄테니 위 자금 중 빌려줄 수 있는 만큼의 자금을 대여 형식으로 달라고 했다. DA 증권 펀드가 어떻게 조성되고 이야기됐는지 모르겠지만, 계획대로 G 자금 120억 원이 DC로 입금되었고, 그 중 5억 원은 기존 DC에 빌려준 자금을 상환받고 70억 원은 CV 명의로 차용증을 쓰고 받았다. 처음에는 G나 K 명의로 차용증을 쓰려고 했는데 G는 펀드 수익자라 안 되고 K, A, J는 DC 측에서 신뢰할 수 없다며 CV 명의로 차용증을 작성한 것이다. 실제로는 A과 J가 변제하기로 했다. 어차피 A, J가 저에게 빌려간 돈이 203.5억 원 상당이기 때문에 따로 서면을 작성할 필요도 없다. 실제 A, J는 전혀 변제하지 못했고 CV에서 일부 변제했다'라고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7115, 7116쪽). O이 DC과의 별도 협의를 통해 FS 펀드에서 DC로 입금된 120억 원 중 75억 원을 O 측에 대여금 등의 명목으로 귀속시켰는데, 그 과정에서 피고인 A, B의 동의가 있었는지 여부는 불분명하고, 피고인 A과 J가 변제하기로 정하였다는 O 측의 DC에 대한 차용금 70억 원도 결과적으로 O 측이 일부 변제하였을 뿐 피고인 A과 J는 전혀 변제하지 않았다는 것인바, O이 피고인 A, B의 의사와는 무관하게 DC로부터 75억 원을 받은 다음 사후적으로 그 돈을 피고인 A과 J의 O에 대한 채무변제 명목으로 처리하였을 가능성을 배제할 수 없다. 4) FS 펀드는 표면이자율 연 10%의 DC CB를 기초자산으로 편입하면서 DC 주식 100%(납입자본금 5억 원), 경기도 오산시 소재 토지(공시지가 약 14억 원), 신탁회사에 대한 업무대행비채권(1640세대 기준 약 149억 원)을 담보로 제공받았는바(증나 제7호증), 피고인 A, B이 FS 펀드에 가입함에 있어 O의 요청이 하나의 요인으로 작용하기는 하였으나 나름대로 안정성을 확인하고 금융수익을 위한 투자활동을 한 것으로 볼 여지가 있다. 피고인 A, B은 FS 펀드 수익증권을 취득하여 DC에 간접적으로 투자하였을 뿐이므로, DC이 지급받은 펀드자금 중 일부를 O 측에 처분하는 것에 관여할 수 있는 위치에 있지 않다. 5) 나아가 FS 펀드가 2019. 10.경 G에 30억 원을 상환하고(2021고합233 증거기록 제7116쪽) G가 2021. 5. 20.경 FT에 FS 펀드 수익증권 89억 좌를 84억 원에 양도하는 계약을 체결함으로써(증나 제11호증), 수익증권 취득금액은 대부분 회수된 것으로 보인다. G의 재무팀장인 AR도 'FS 펀드에 투자한 119억 원은 현시점에는 모두 회수되었다'고 진술하였다(AR에 대한 증인신문녹취서 제16쪽). 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A, B에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항(피고인 A은 제2의 가항, 피고인 B은 제2의 나항)의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 6. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인 B은 J, 피고인 A과 공모하여, J와 피고인 A이 G 인수과정에서 사채업자 O으로부터 차입한 합계 203.5억 원 채무의 변제 등을 위하여, G 계좌에서 L 계좌에 30억 원을 송금한 다음, 2019. 9.~10.경 L 계좌에서 O이 운영하는 법인 등에 25억 원을 송금하고 피고인 A의 차명계좌로 0.3억 원을 송금하는 방식으로 합계 25.3억 원을 임의로 사용하여, 업무상 보관 중인 G의 재물을 횡령하였다. 2) 피고인 B은 J, 피고인 A과 공모하여, J와 피고인 A이 G 인수과정에서 생긴 사채이자를 변제하기 위하여, 2019. 10. 18.경 사업경비 명목으로 G 계좌에서 CR 계좌로 3억 원을 송금하고, 피고인 A과 J가 그 중 2억 원을 수표로 되돌려 받아 사용하는 방식으로 임의로 사용하여, 업무상 보관 중인 G의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 G의 자금을 정상적인 거래로 가장하여 L 또는 CR에 지급한 다음 그 중 일부를 피고인 A의 개인채무 변제 등을 위하여 임의로 사용하는 것에 대하여 피고인 B이 피고인 A 등과 공모하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) L을 통한 25.3억 원 횡령 가) G가 2019. 8. 2.경 100% 자회사인 L을 설립하면서 15억 원을 출자하였고, 2019. 8. 9.경 L에 15억 원을 대여(변제기 2019. 12. 31., 이자율 연 4.6%, 지연이자율 연 10%)하였다. 이에 따라 L이 G로부터 지급받은 출자금 및 대여금 30억 원 중 25.3억 원의 경우에는, 2019. 9. 18.경 2억 원이 수표로 출금되어 그 중 1억 원은 BM의 계좌로, 0.3억 원은 DT의 계좌로 각 입금되었고, 2019. 10. 1.경 24억 원이 수표로 출금되어 BM에게 전액 지급되었다가 그 중 1억 원은 FV 계좌로, 12억 원은 BT 계좌로 각 입금되었다. DT의 계좌는 피고인 A이 사용한 것이고, BM에게 지급된 24억 원은 피고인 A과 J의 O에 대한 채무를 변제하는 데 사용되었다. 나) 피고인 B은 'G 인수 이후 바이오사업 등 신사업의 추진 및 투자, IR(기업홍보) 업무를 별도로 보기 위하여 L을 설립하여 15억 원을 출자하였다. L은 A, C 등이 근무하는 회사였다. 대여금 15억 원은 A이 요청했는데, 면역치료제를 개발하고 러시아 특허를 보유한 FW을 50억 원에 인수한다고 그랬다. C으로부터 L의 자금관리는 A이 한다고 들었다'라고 하여 G가 자회사를 통한 신규사업을 추진하기 위하여 L에 30억 원을 지급했던 것이고 L에서 25.3억 원이 실제로 어떠한 용도로 사용되었는지 알지 못했다는 취지로 진술하였다(2021고합233 증거기록 제7342쪽). 다) 피고인 A은 'L의 자금은 저와 J가 관리하였고, 계좌 관련 실무는 C이나 AZ, FX 등이 저와 J의 지시로 수행하였다. BM에게 간 자금은 O에 대한 채무를 상환한 자금이고, FV와 BT는 O이 사용한 자금인 거 같다'고 하면서(2021고합233 증거기록 제7548, 7549쪽), BM에게 지급된 24억 원과 관련하여 'O이 저에게 급하게 쓸 데가 있으니 20억 원을 보내라 했고, J에게 같은 내용으로 전화를 했다. 제가 O에게 횡령이라 안되니 다른 방법을 찾아보자고 했음에도 O이 무조건 보내라고 강하게 압박했다. 저와 J가 O에게 거액을 빌렸기 때문에 O의 요구를 계속 거절할 수 없었지만 G에서 직접 O 측에 돈을 보낼 수는 없다고 판단하여 자회사인 L을 통해 O 측에 돈을 보내기로 정리했다. 2019. 8. 9.경 급하게 G에서 L에 30억 원을 보내고 그 중 20억 원을 O 측에 입금했다. 20억 원을 입금한 것 이외에도 L에서 O 측에 사채자금 이자 명목으로 4억 원이 더 나갔다. 회계감사를 대비하여 유출된 돈을 반환시킬 필요가 있어서 제가 O에게 24억 원을 채워달라고 했고 O이 요청을 수락하면서 대신 통장, 도장을 가져오라고 했다. O이 24억 원을 넣었다가 바로 빼서 쓰기 위한 것이었다. O 측에서 2019. 9. 30.경 저희에게 24억 원을 입금하였다가 2019. 10. 1.경 다시 24억 원을 출금하였고 그 직후 통장, 도장을 저희에게 반환하였다'라고 하여(2021고합233 증거기록 제10876~10879쪽) J와 함께 O의 요청에 따라 L에 입금된 자금을 임의로 사용하게 되었다고 진술할 뿐이고, G에서 L으로 출자금 및 대여금 30억 원을 집행하는 과정에서 피고인 B에게 위 자금의 실제 사용처를 설명하였는지 여부나 L에서 25.3억 원을 처분하는 작업에 피고인 B이 관여하였는지 여부는 밝히고 있지 않다. 라) 신규사업을 위하여 자회사를 설립하고 자금을 대여하는 것이 이례적이라고 볼 수 없는바, 결과적으로 L이 바이오사업을 성공하지 못하였다는 점을 들어 피고인 A이 L을 통하여 개인채무 변제 등을 위한 자금을 마련하는 것에 대하여 피고인 B이 인식한 상태에서 30억 원을 집행하였다고 추단하기에는 무리가 있다. 또한 피고인 B은 L의 경영 및 자금관리에 있어 아무런 역할을 부여받지 않은 것으로 보이는바, L에 입금된 25.3억 원을 피고인 A이 개인채무 변제 등으로 처분할 당시 피고인 B이 어떠한 업무를 분담하였다고 볼 만한 자료도 없다. 2) CR을 통한 2억 원 횡령 가) G가 2019. 10. 18.경 100% 자회사인 CR을 설립하면서 3억 원을 출자하였다. CR이 G로부터 지급받은 출자금 3억 원은 2019. 10. 18.경 FY의 계좌로 입금되었고, 그 중 2억 원이 2019. 10. 21.경 수표로 출금되었다. 위 2억 원은 피고인 A과 J가 U와 T의 명의로 대출을 받으면서 담보로 제공하였던 G 주식의 반대매매를 막거나 사채에 대한 이자를 지급하는 데 사용되었다. 나) 피고인 B은 'A이 요청한 건인데, 지인이 실외기 없는 에어컨 개발 사업을 하고 있는데 베트남에서 사업 요청이 계속 오고 있다면서 법인 하나를 설립해주면 사업을 추진하겠다고 했다. 대표는 FZ와 C이었다. A이 저에게 3억 원 전부를 베트남 사업경비로 사용했다고 말했다'고 하여 피고인 A의 요청으로 신규사업을 추진하기 위하여 CR을 설립했던 것이고 CR에서 출자금이 실제로 어떠한 용도로 사용되었는지 알지 못했다는 취지로 진술하였다(2021고합362 증거기록 제7355, 7356쪽). 다) 피고인 A은 '저와 J가 FY를 통해 실외기 없는 에어컨을 개발한 GA의 대표 FZ를 소개받았는데, GA로부터 사업권을 받아 실외기 없는 에어컨 개발 사업을 해보자고 하여 CR을 설립한 것이다. CR 출자금 3억 원 중 1억 원은 FY가 썼는데 어디에 썼는지는 모르고, 2억 원은 제가 빌려서 U와 T 주식담보대출 받은 건에 대한 반대매매를 막기 위하여 사용하였는데 CR에 상환되지 않았다'라고 진술할 뿐(2021고합362 증거기록 제7619, 7620쪽), G에서 CR로 출자금 3억 원을 집행하는 과정에서 피고인 B에게 위 자금의 실제 사용처를 설명하였는지 여부나 CR에서 2억 원을 처분하는 작업에 피고인 B이 관여하였는지 여부는 밝히고 있지 않다. 라) 신규사업을 위하여 소규모의 자회사를 설립하는 것이 이례적이라고 볼 수 없는바, CR이 실질적으로 실외기 없는 에어컨 개발 사업을 진행하지 않았다는 점을 들어 피고인 A이 CR을 통하여 개인채무 변제 등을 위한 자금을 마련하는 것에 대하여 피고인 B이 인식한 상태에서 3억 원을 집행하였다고 추단하기에는 무리가 있다. 또한 피고인 B은 CR의 경영 및 자금관리에 있어 아무런 역할을 부여받지 않은 것으로 보이는바, CR에 입금된 2억 원을 피고인 A이 개인채무 변제 등으로 처분할 당시 피고인 B이 어떠한 업무를 분담하였다고 볼 만한 자료도 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 나항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 7. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 이 부분 공소사실의 요지 J는 피해자 G(이하 'G'로 약칭)의 회장이고 피고인 A은 G의 부회장인 자로 이들은 G의 공동 실사주로서, 피고인 B은 G의 대표이사로서, 피고인 C은 G의 사내이사 겸 감사위원으로서, G의 자금을 그 사용목적에 맞도록 G를 위하여 정당하게 집행하여야 하고, G의 자금을 투자하는 경우 투자 대상에 대해 정확하게 실사하고 투자 필요성, 투자금 회수 가능성 등에 대해 면밀히 검토함으로써, G에게 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A, B, C과 J는, 2019. 11.경 K 명의로 GB으로부터 15억 원을 차용하는 것을 도와준 대가로 AX이 운영하는 GC에 G의 자금을 투자하기로 사전에 약정하였다. 피고인 A, B, C과 J는, GC가 해외 클럽 공연을 국내에 유치하는 업체로 G의 운영 및 경영과 무관함에도 그 수익성, 투자금 회수 가능성 등에 대해 제대로 검토를 하지 않는 등 그 업무상 임무에 위배하여 AX과의 사전약정에 따라 G 자금 25억 원을 GC에 투자할 것을 결정하고, 이에 따라 2019. 12. 10.경 G 소유의 25억 원을 GC 명의 GD은행 계좌로 송금하여 GC에 25억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 G에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들에 비추어, 피고인 A, B, C이 G 자금으로 GC에 25억 원을 투자함에 있어 K 명의로 GB으로부터 15억 원을 차용하는 것이 하나의 계기가 되었던 것으로 보이기는 한다. 가) K은 2019. 11. 26.경 GB과 15억 원을 차용하기로 하는 단기대여계약을 체결하면서, 'K이 관계사를 통해 40억 원을 EDM 관련 사업에 투자하고, 투자가 이루어지지 않을 경우 위 단기대여계약을 해제할 수 있다'는 등의 내용이 포함된 합의서를 체결하였다(2021고합233 증거기록 제6978~6997쪽). 위 계약 등에 따라 K은 2019. 11. 27.경 GB으로부터 대여금 15억 원을 지급받았고, G는 2019. 12. 10.경 GC에 투자금 25억 원을 지급하였다. 피고인 A과 J는 K 계좌에 입금된 15억 원을 차입금 변제 등에 사용하였다. 나) G가 GC에 투자하게 된 경위에 대하여, GC의 대표 AX은 'AY에게 공연에 투자할 상장사가 있느냐고 물었더니 AY이 G를 소개해주겠다면서 그 상장사도 안전한 담보 제공을 조건으로 돈을 빌릴 곳을 찾더라고 했다. J, A, C을 만나 공연에 대해 설명했고, A이 공연에 투자할 의향이 있는 것처럼 하면서 15억 원을 대여해줄 수 있는 사람을 소개해달라고 하여 제가 알아보겠다고 했다. 제가 GB사 GE 본부장에게 부탁을 했고, GE이 안전한 담보가 있다면 대여해주겠다고 하여, 얼마 지나지 않아 G 12회차 CB 20억 원을 담보로 15억 원을 대여해줬다. 이후 공연 투자에 대해 계속적으로 협의하여 G 측에서 25억 원을 투자받게 되었다'고 진술하였고(2021고합233 증거기록 제4461, 4462쪽), 피고인 A은 '채무상환 자금이 필요하여 돈을 빌릴 곳을 알아보던 중 AY을 통해 소개받은 AX 대표가 GB으로부터 돈을 빌리게 해줄테니 GC에 투자해달라고 하여 이를 수락하였다'고 진술하였으며(2021고합233 증거기록 제7469쪽), 피고인 C은 'GB으로부터 G CB 20억 원을 담보로 15억 원을 빌리는 대가로 G가 GC에 40억 원을 투자해주기로 약속되어 있었다'라고 진술하였는바(2021고합233 증거기록 제7186쪽), G에서 기존 사업과 무관함에도 GC에 투자한 것은 GB으로부터 15억 원을 차입할 수 있도록 AX이 도와준 것과 관련이 있음을 밝히고 있다. 다) CN회계법인이 2020. 3.경 G의 2019년도 재무제표에 대한 외부감사를 실시하면서 GC 공연사업에 투자를 결정한 것은 통상적인 경영활동으로 이해하기 어렵다고 지적하자, 피고인 A, B, C은 'GF의 투자요청에 따라 진행된 것이다. GF는 당사가 요청할 경우 공동투자약정에 따라 결성이 완료된 컨텐츠 펀드를 통해 해당 프로젝트를 인수할 예정이다. 당사는 일부 투자금의 인수를 요청한바, GF는 본건 투자를 위한 펀드의 심의 절차를 진행 중이다'고 답변하였는데(2021고합233 증거기록 제7006, 7028쪽), GF의 BL는 'GC 사업에 투자한 사실이 없다. C이 회계감사에서 지적을 받았다면서 투자를 요청하여 거부하였고, C이 페이퍼라도 도와달라고 부탁하여 실제와 다른 내용의 페이퍼를 작성하여 준 사실은 있다'는 취지로 진술하였고(2021고합233 증거기록 제4231~4234쪽), AQ은 'GF가 일정기간 후 G의 GC 투자에 관련된 부분을 인수하겠다는 내용의 문건을 제출받았다'고 진술하였다(AQ에 대한 증인신문녹취서 제13쪽). 피고인 A, B, C은 회계감사를 받으면서 GC에 투자하게 된 경위를 숨기기 위하여 허위문서를 생성한 것으로 보인다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정들에 비추어, GC가 진행하는 공연의 수익성과 투자금 회수가능성에 대하여 면밀한 검토가 이루어지 않았다고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B, C이 의도적으로 GC에 재산상 이익을 취득하게 하면서 G에 재산상 손해를 가하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) G가 2019. 12. 10.경 GC와 체결한 GG 공연에 대한 프로젝트투자계약에는 아래의 내용이 포함되어 있다.나) G와 GC의 위 프로젝트투자계약에 따르면, G는 티켓판매대금 등 공연수익금에서 티켓판매대행사의 티켓판매수수료 및 선급금을 공제한 후 최우선으로 투자원금을 회수할 수 있다. 2019년도 GG 공연의 수익금은 약 42억 원, 티켓판매수수료는 약 9,510만 원이었고(증다 제7호증의2), 2020년도 GG 공연의 티켓 선급금은 10억 원이었는바(2021고합233 증거기록 제4459쪽), 2020년도 GG 공연이 예정대로 개최되었다면 2019년도 공연에 준하는 수익을 거두어 G로서는 투자원금 회수를 기대할 수 있었을 것으로 보인다. AX도 '적자가 나더라도 G가 매출을 우선적으로 상환해가기 때문에 손실이 날 가능성이 적다. 20억 원 이상의 매출만 난다면 손실가능성이 낮은 것으로 판단한 것이다'고 진술하였다(2021고합233 증거기록 제4470쪽). 다) 피고인 C은 G의 GC에 대한 투자계약을 체결하기 전인 2019. 11. 29.경부터 2019. 12. 9.경까지 GC로부터 회사 및 공연소개 자료, 2019년도 GG 공연의 수익비용 상세내역 자료, 사업타당성 조사자료, GC의 재무제표 및 주식가치평가보고서 등을 받았다(증다 제9호증의4). 위 자료에는 G가 투자하는 GG 공연의 사업성과 GC의 재무상태에 관한 내용이 기재되어 있는바(증다 제7, 9호증), 위 자료 등을 바탕으로 G의 투자금 회수가능성을 검토한 것으로 보인다. AX도 'C, B은 실무를 진행하면서 절차적인 부분에서 프로세스를 지키려는 모습을 보였고, 그 과정에서 자료요구 등 요구사항도 많았다. 결과적으로 금액도 많이 줄었다'고 진술하였다(AX에 대한 증인신문녹취서 제17쪽). 라) GC는 미국 GH으로부터 한국 내 이디엠 공연 사업에 대한 독점권을 부여받았는데, 이는 GH이 보유한 브랜드를 독점적으로 사용하면서 음향 등 프로덕션 노하우를 전달받고 아티스트 섭외를 지원받는 것을 내용으로 한다(AX에 대한 증인신문녹취서 제9쪽). GC는 공연에 참여하는 아티스트에 대한 출연료 등으로 미국 GH에 2019. 12. 11.경 미화 450,000달러를, 2020. 1. 9.경 미화 731,900 달러를 각 송금하는 등(AX에 대한 증인신문녹취서 제23, 26, 27쪽, 증다 제36호증) 공연 사업을 실제로 진행하였는데, 코로나19 사태로 100명 이상이 모이지 못하게 됨에 따라 공연을 개최하지 못하게 되었다. 코로나19라는 불가항력적인 사태가 발생하지 않았다면 위 공연이 예정대로 개최되어 G가 투자금을 회수하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 판단 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하는바, 피고인 C에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하되 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니하기로 하고, 피고인 A, B에 대하여는 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 8. 피고인 A, B, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 이 부분 공소사실의 요지 J는 피해자 G의 회장, 피고인 A은 G의 부회장인 자로 이들은 G의 공동 실사주로서, 피고인 B은 G의 대표이사로서, G의 자금을 그 사용목적에 맞도록 G를 위하여 정당하게 집행하여야 하고, G의 자금을 투자·집행하는 경우 그 대상에 대하여 정확하게 실사하고 투자 필요성, 자금 회수 가능성 등에 대하여 면밀히 검토함으로써, G에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 가. 그럼에도 피고인 A과 J는 피고인 D과 함께 F를 통해 개인적인 용도로 사용할 자금을 마련하기 위해, 3D프린터 사업이 G의 운영·경영과 무관하고 G는 이미 재정난을 겪고 있었음에도, F의 BW 20억 원을 매수할 것을 피고인 B에게 지시하고, 피고인 B은 위 지시에 따라 F 1회차 BW에 대한 객관적인 실사·평가, BW 대금 회수 가능성에 대한 검토 등을 면밀히 하지 않은 채, 2019. 10.경 'F의 3D 바이오프린터 제조기술을 활용한 신규사업의 추진'을 목적으로 F의 1회차 BW 20억 원을 매수하기로 하고, 이에 G는 2019. 10. 1.경과 같은 달 4.경 BW 대금 명목으로 F 명의의 GJ은행 계좌에 합계 20억 원을 송금하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 J와 공모하여 업무상 임무에 위배하여 F에 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 G에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 그럼에도 피고인 A과 J는 피고인 D과 함께 F를 통해 개인적인 용도로 사용할 자금을 마련하기 위해, 3D프린터 사업이 G의 운영·경영과 무관하고 G는 3D프린터를 설치할 공간 및 이를 운용할 인력이 없었을 뿐만 아니라 G는 이미 재정난을 겪고 있었음에도, F로부터 3D프린터 15대를 매수할 것을 피고인 B에게 지시하고, 피고인 B은 위 지시에 따라 3D프린터 사업의 수익성, 3D프린터 공급 계약의 적정성 등에 대해 면밀히 검토하지 않은 채, 2019. 11. 22.경 F로부터 주물사 3D프린터 15대를 총 112억 5,000만 원에 공급받기로 하고, 이에 G는 2019. 11. 25.경 계약금 및 1차 중도금 명목으로 G 12회차 CB 80억 원을 F에 교부하였고, 2019. 12. 20.경 부가가치세 명목으로 F 명의의 GJ은행 계좌에 2억 2,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 J와 공모하여 업무상 임무에 위배하여 F에 82억 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 G에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 위와 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) F 1회차 BW 20억 원 인수 관련 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 3D프린터 사업이 G의 운영·경영과 무관하다거나 F 1회차 BW의 대금 회수 가능성 등에 대한 검토가 이루어지지 않았다고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B, D이 의도적으로 F에 재산상 이익을 취득하게 하고 G에 재산상 손해를 가하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) G가 2019. 10. 4.경 F와 F의 1회차 BW[권면총액: 20억 원, 발행가액: 권면금액의 100%, 만기일: 2022. 10. 4., 이율: 표면금리 연 1.5%(매 3개월 후취), 신주인수권행사가액: 1주당 5,000원]을 인수하는 계약을 체결하였고(2021고합362 증거기록 제278쪽), F에 BW 인수대금으로 2019. 10. 1.경 5억 원을, 2019. 10. 4.경 15억 원을 각 지급하였다(2021고합362 증거기록 제13655쪽). 나) G는 의료기기 제조 및 판매업 등을, F는 디스플레이 장비 제조업, 2차전지 장비 제조업 등을 각 주된 사업으로 영위하고 있었는바, G와 F가 기존에 영위하던 사업은 서로 연관성이 없기는 하였다. 그러나 F는 2019. 4. 2.경 3D프린터 제조업체인 GK과 3D프린터 개발에 관하여 기술공유 및 공동투자를 목적으로 하는 사업협력협약서를 체결하였고(증라 제7호증), 이에 따라 2019. 7.경 3D프린터 관련 특허 2개를 GK로부터 이관받고 2019. 10.경 3D프린터 관련 특허 7개를 출원하는 등 GK과 함께 3D프린터 개발을 진행하고 있었다(증라 제5, 6호증). 이어서 G가 2019. 10. 1.경 F와 아래의 내용이 포함된 전략적 업무협약을 위한 양해각서를 체결함으로써(2021고합362 증거기록 제12030쪽), 3D 프린터를 통한 제조·판매 사업을 공동으로 추진하였다.다) G는 2019. 10. 4.경 HC회계법인으로부터 F의 자산부채에 대한 실사보고서(2019. 6. 30. 기준)를 받았다(2021고합362 증거기록 제12527쪽). 위 실사보고서에 따르면 F의 재무상태는 '2018년말 기준 자본총계 5.3억 원, 매출액 54.3억 원, 당기순이익 4.3억 원, 2019. 6. 30. 기준 자본총계 6.3억 원, 매출액 46.1억 원, 당기순손실 0.9억 원'이고, F의 매출액 추세는 '설립된 후 1년간 매출액이 급증하고 있으나, 설립된지 오래되지 않아 매출에 영향을 미치는 변수가 다양하여 향후의 매출액 추세는 현재의 상황으로는 추정하기 어렵다'는 것인바, F를 안정적인 투자처라고 보기는 어렵다. G가 2020. 2. 21.경 HD로부터 제공받은 비시장성 지분증권 평가제외에 관한 문건(2021고합362 증거기록 제12557쪽)에서도 '시장가격이 공시되지 않아 시장가격을 사용할 수 없고 평가기준일 현재 합리적으로 공정가치 계산시 적용할 수 있는 평가방법이 없다'는 이유로 F의 1회차 BW에 대한 평가를 제외하였다. 그러나 G는 F의 3D프린터 제조기술을 활용한 신규사업 추진을 목적으로 F의 BW를 인수하기로 결정하였고(증라 제52호증), 이는 금융수익을 추구하는 것보다는 F와의 협력을 도모하고 향후 F에 대한 지배력을 확보하려는 성격이 짙었던 것으로 보이는바, BW 인수 시점에서 F가 안정적인 투자처가 아니라는 이유만으로는 F의 BW를 인수하기로 한 경영상 판단을 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 평가할 수 없다. 당시 정부에서 3D프린팅 산업을 진흥하고 있었을 뿐만 아니라 F와 협력관계에 있는 GK이 신규 모델을 개발하고 일본에 진출하기도 하였던 점(증라 제2~3호증) 등에 비추어 G가 F와 공동으로 3D프린터 관련 사업을 정상적으로 진행하면 장차 수익이 발생할 것을 충분히 기대할 수 있었고, 뒤(3D프린터 공급대금 명목의 G 12회차 CB 80억 원 교부 및 부가가치세 명목의 2억 2,500만 원 지급 관련)에서 보는 바와 같이 G는 F, GK와 물품공급계약을 체결하여 실제로 3D프린터 관련 사업을 진행하였다. 나아가 2019. 10.경 기준으로 F의 발행주식 총수는 18만 주인데, G가 BW 인수계약에 따라 신주인수권을 행사할 수 있는 조건은 '신주인수권의 행사로 발행되는 주식의 수: 신주인수권의 본 사채 권면금액을 행사가액으로 나눈 주식수의 100%, 신주인수권의 행사가액: 1주당 5,000원'이어서, 3D프린터 관련 사업으로 수익을 창출한 후 신주인수권을 행사하여 비교적 낮은 가격으로 F의 최대 지분을 확보할 기회도 있다는 점에서 위험을 감수하는 기업활동으로서 BW 인수를 결정할 만한 유인도 있었다. 라) G가 2019. 10. 4.경 F의 1회차 BW를 인수하면서 체결한 전략적 업무협약서(증라 제53호증)에서 '3D프린팅 제조 기술에 대한 추가 연구개발 및 제조공정의 구축, 제품생산 지원을 위해 20억 원을 투자한다'고 정하였음에도, F가 지급받은 BW 자금 20억 원 중 14.6억 원은 피고인 D이 사용하고 나머지 5.4억 원은 피고인 A이 사용하였다는 점에서 피고인 A, D이 F가 지급받을 BW 자금 20억 원을 개인적으로 나눠쓰기로 공모한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 당시 F의 대표이사이던 HE은 'D이 20억 원 투자를 유치한 후 일시적으로 빌려달라고 해서 대여해줬다'는 것이고(HE에 대한 증인신문녹취서 제7쪽), 이에 대하여 연 5%의 이자를 받기로 하는 소비대차계약서가 작성되기도 하였다(증라 제12~14호증). 피고인 D은 'HK 명의로 2019. 11. 1.~6. 9,000만 원, HL 명의로 2019. 11. 29.~2020. 2. 5. 3억 6,000만 원, HH 명의로 2019. 12. 30.~2020. 1. 6. 1억 1,400만 원, 2020. 1. 17. HM, DG 명의로 7억 원, 2020. 2. 4. HN 명의로 10억 원을 송금함으로써 합계 22억 6,400만 원을 변제하였다'고 주장하였는데(피고인 D의 2022. 12. 1.자 변론자료), 이를 F의 계좌내역(증라 15, 16, 49호증)과 대조하여 보면 피고인 D이 F로부터 차용한 20억 원 상당을 위 주장과 같은 방법으로 변제한 것으로 보인다. 또한 피고인 D이 '20억 원을 지급받기 전부터 HE에게 20억 원을 받으면 개인 용도와 HO 인수자금으로 사용하겠다고 말했었다'고 진술한 점(2021고합362 증거기록 제12912쪽)에 비추어 피고인 D은 일시적이나마 개인적으로 사용할 계획 하에 BW 자금 20억 원을 유치한 것으로 보이나, 이를 피고인 A, B도 알고 있었는지 여부는 확인되지 않는다. 피고인 A이 피고인 D으로부터 BW 자금 20억 원 중 4.6억 원을 받아 사용한 것에 대하여, F의 HP가 '자금흐름을 보면 D이 전부 빼서 썼기 때문에 A과 D이 짜고 G로부터 BW 자금을 조달하여 사용한 것으로 추정된다. F 대표이사로 들어와서 보니 A과 D이 항상 붙어 다녔기 때문에 둘이 짜고 돈을 뺀 것이 아닌가 생각했다'고 진술하였는데(2021고합362 증거기록 제11599쪽), '둘이 자주 만난 것은 제가 봤었고, 그런 상황에 대해서 조사할 때 말씀드리니까 그러면 둘이서 짜고 한게 맞습니까 해서 그렇게 볼 수도 있겠네요 대답을 했던 것이다'라고 진술하여(HP에 대한 증인신문녹취서 제19쪽) 수사관의 유도성 질문에 추측성 답변을 한 것임을 밝혔다. 그 외에는 피고인 A과 피고인 D이 F에 BW 자금 20억 원이 입금되기 전부터 이를 나눠쓰기로 공모하였다는 점을 확인할 수 있는 자료가 없다. 한편, G 입장에서는 F가 BW 자금 20억 원을 어떠한 방식으로 사용하였는지 관련 없이 BW 인수계약에 따라 BW를 상환받거나 신주인수권을 행사할 수 있는 것이어서 BW 자금 20억 원이 다른 목적으로 사용되었다는 것만으로는 G에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 마) G는 2020. 8. 20.경 F에 1회차 BW에 대하여 2020. 7. 4.까지 발생한 이자 88,442,733원의 지급을 요청하는 내용증명을 발송하였는바(2021고합362 증거기록 제288쪽), 그 전까지 F로부터 1회차 BW에 대한 이자를 지급받지 못한 것으로 보인다. G가 상당 기간 F에 1회차 BW에 대한 이자의 지급을 독촉하지 않은 것과 관련하여 BW 인수가 외형만을 작출한 것이 아닌지 의심이 들기는 하나, G가 F와 공동 사업을 추진하는 상황에서 이자 부분을 크게 신경쓰지 않아 발생한 업무상 착오라고 볼 여지도 있다. 2) 3D프린터 공급대금 명목의 G 12회차 CB 80억 원 교부 및 부가가치세 명목의 2억 2,500만 원 지급 관련 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B, D이 실질적으로 3D프린터 사업을 진행하였던 것으로 보이고, 3D프린터 사업이 G의 운영·경영과 무관하다거나 3D프린터 공급계약의 적정성에 대한 검토가 이루어지지 않았다고 인정하기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B, D이 공급계약 체결 전부터 CB 80억 원을 다른 용도로 사용할 의도로 3D프린터 사업의 외형을 작출함으로써 F에 재산상 이익을 취득하게 하고 G에 재산상 손해를 가하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 앞서 'F 1회차 BW 20억 원 인수 관련' 부분에서 살핀 바와 같이 G는 F와 2019. 10. 1.경 3D 프린터를 통한 제조·판매 사업을 공동으로 추진하기로 하는 양해각서를 체결하였고, 2019. 10. 4.경 3D프린팅 제조 기술에 대한 추가 연구개발 등의 지원으로 20억 원을 투자하기로 하는 업무협약서를 체결하였다. 그 이후 G가 3D프린터 사업과 관련하여 F, GK과 체결한 계약은 아래 ~과 같다. G는 2019. 11. 22.경 F, GK과 아래의 내용이 포함된 3D프린터 공급계약(품명: HR, 수량: 15대, 대금: 112억 5,000만 원)을 체결하였고(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다, 2021고합362 증거기록 제11676쪽), 2019. 11. 25.경 F에 계약금 및 중도금 명목으로 G의 12회차 CB 80억 원을 교부하였다. G는 2019. 11. 22.경 GK과 아래의 내용이 포함된 업무계약을 체결하였다(증라 제58호증의14), 이하 '이 사건 업무계약'이라 한다). G는 2019. 12. 10.경 F, GK과 이 사건 공급계약에서 공급제품을 '주물사프린터 HR 12대와 메탈프린터 HU 3대'로, 납기를 'HR 3대는 2019. 12. 30.까지, HR 9대와 HU 3대는 2020. 5. 31.까지'로 변경하는 등의 내용이 포함된 부속합의를 체결하였다(2021고합362 증거기록 제11977쪽). 나) 이 사건 공급계약은 F와 GK이 '3D프린터 개발 관련 기술공유 등을 목적'으로 사업협력협약을 체결하였던 것, G와 F가 'G가 F의 연구개발을 바탕으로 생산된 바이오 3D프린터 관련 제품의 판매와 유통을 담당한다'는 등의 내용으로 업무협약을 체결하였던 것과 연계되어 있는바, F가 GK과의 기술협력으로 제작한 3D프린터를 G에 공급하고 위 3D프린터로 생산한 제품을 G가 판매하되 그 매출액이 일정 수준을 충족하지 못할 경우 F와 GK이 G가 지출한 3D프린터 대금의 일부를 보전하여 주는 것을 주된 내용으로 한다. G가 당초 F와 업무협약을 체결하면서 F의 1회차 BW를 인수할 때 예정하였던 것은 3D프린터를 활용한 바이오 제품의 제작·판매로 보이나, 2019. 11. 22.자 이사회에서 '3D프린터 제조기술 보유업체인 GK, 제작업체인 F와 취득예정인 3D프린터를 활용한 핫스템핑용 냉각채널 코어를 제작, HS의 1차벤더인 HV에 납품'하는 것을 결의함으로써 3D프린터로 제작·판매하는 제품의 종류를 금형으로 변경하였다(증라 제54호증). 이에 대하여 G 측에서 3D프린터 사업을 추진하였던 HW은 '애당초 의료용 3D프린터가 사업의 시작이었다. 다만 의료용품은 공장, 기계장비, 인력, 기술을 모두 확보한 상태에서 FDA나 식약청에 승인을 요청해야 하기 때문에 1~2년 걸리는 기간 동안 장비가 놀게 된다. 그래서 그 기간 동안 매출을 올릴 수 있는 게 뭐가 있느냐 해서 파악된 게 3D프린터를 활용하여 핫스템핑용 냉각채널 코어를 제작하여 HS 1차벤더 회사인 HV에 납품하는 것이었다'고 진술하였다(HW에 대한 증인신문녹취서 제3, 4쪽). GK은 G와의 협약을 체결하기 전부터 HS의 의뢰로 'HX 기술'을 연구하고 있었고 이에 따라 핫스템핑용 냉각채널 코어를 제작하여 HS의 1차 벤더회사인 HV에 납품하고 있었는데(증라 제9호증, HY에 대한 증인신문녹취서 제2쪽), G는 이 사건 업무계약으로 GK이 거래하고 있던 HV에에 3D프린터로 제작한 제품을 납품할 수 있게 되었으므로, 위 HW의 진술과 같은 경위로 G가 3D프린터 사업의 형태를 일부 변경한 것은 수긍할 만하다. 한편, GK의 HZ은 3D프린터로 핫스템핑용 냉각채널 코어를 제작하여 HV에 납품하는 것의 예상 매출에 대하여 'HS 담당과 미팅하면서 물어봤을 때 실질적으로 테스트가 2~3년 진행된다면 제가 생각하는 이상의 매출이 갈 수 있다고 하면서 금액은 확정적이지 않은데 100억 원 이하라는 이야기가 있었다'고 진술하였고(HY에 대한 증인신문녹취서 제10쪽), HW이 2019. 11. 13.자로 주조 3D프린팅에 대한 사업타당성을 검토하여 작성한 보고서(증라 제58호증의16)에는 '3D프린터 15대로 연간 2,800개 코어를 생산하고 코어 1개당 월 200만 원 매출로 계산하면, 연간 추정 매출액은 56억 원, 예상이익은 약 25억 3,000만 원'이라고 기재되어 있는바, G는 이 사건 공급계약 체결에 관한 이사회 결의를 하기 전에 수익성을 보수적으로 검토하였던 것으로 보인다. 라) G에 대한 회계감사를 수행하였던 AQ은, 이 사건 공급계약과 관련하여 대금 80억 원을 초기에 지급한 점, 현금이 아닌 CB로 대금을 지급한 점, 전년도 매출액이 50억 원인 F와 110억 원 상당의 계약을 체결한 점, 예상 매출액의 50%를 충족하지 못할 경우 매매대금의 30%를 반환하도록 한 점 등에 비추어 정상적인 거래라고 볼 수 없었다는 취지로 진술하였다(AQ에 대한 증인신문녹취서 제10, 11쪽). 그러나 G는 거액의 공급계약을 체결하여 신규사업을 추진하면서도 CB 발행을 통한 대금 지급으로 자금부담을 최소화할 수 있었고, CB 할인을 통해 3D프린터 제작비용을 마련하는 것도 실현가능한 방법이므로, AQ이 제시한 위 사정만으로는 이 사건 공급계약이 비정상적이라고 단정하기 어렵다. 이에 대하여 HW은 'G의 경영진은 3D프린터 구입대금을 현금으로 지급할 경우 회사 자금흐름이 악화될 우려가 있고 총대금도 112.5억 원의 거액이라서 현금을 지급하지 않고 그 기계장비를 담보로 대출을 받아 사업을 진행하는 것이 유리하다고 판단하였고, 계약금 및 1차 중도금으로 CB를 발행하여 지급하고 F가 15대의 기계장비를 납품하면 이를 담보로 약 50%의 대출을 받아 2차 중도금과 잔금을 지급하려고 기획하였다'라고 진술하였고(HW에 대한 증인신문녹취서 제4, 5쪽), 피고인 D은 '처음에는 현금으로 대금의 20%(2~30억 상당)를 달라고 하였는데, A이 G에 현금이 없어서 안 된다고 거절하며 현금 10억 원과 CB를 섞어서 주겠다고 하더니 나중에는 CB로 전부 지급하겠다고 했고, 제가 그러면 CB를 할인해서 현금을 마련할 테니 CB를 많이 끊어 달라고 해서 G에서 CB 80억 원을 발행해 준 것이다. A과 협의하는 과정에 80억 원으로 정한 것인데, CB 80억 원은 되어야 현금으로 40억 원은 마련할 수 있다고 보았고, 15대를 제작하려면 최소 1대당 3억 원의 제작비를 고려하여 40억 원 정도 필요하다고 생각했다'라고 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제12917, 12918쪽), 이 사건 공급계약의 규모와 대금지급 방법을 정함에 있어 G의 자금사정, 3D프린터의 제작비용 등을 두루 고려한 것으로 보인다. 또한 이 사건 공급계약 제10조 제1항에서 '예상 매출액의 50%를 충족하지 못할 경우 F와 GK이 연대하여 G에 매매대금의 30%에 해당하는 33억 7,500만 원 반환하여야 한다'라고 정한 것은 3D프린터를 활용한 제품의 제작·판매가 저조할 경우의 위험을 G와 F, GK이 분담하기로 한 취지이므로 G에 유리한 조항이고, F와 GK도 G의 자금력을 바탕으로 공동사업을 추진하는 입장에서 받아들일 만한 조건으로 볼 수 있다. 위와 같은 조항이 존재한다는 것만으로 AQ의 지적처럼 3D프린터의 가치가 과다하게 산정되었다고 볼 수 없고, 이 사건 공급계약 체결에 관한 이사회 결의 당시 보고된 것으로 보이는 IA회계법인의 2019. 11. 22.자 평가의견서(증라 제58호증의12)에도 '3D프린터 15대에 대한 당사자 간 양수도 거래가액 112억 5,000만 원은 감정평가액 105억 원(= 7억 원 × 15대) 대비 7.14.% 할증된 금액이나, 양수도 대금의 지급방식, 공급시장의 우위에 따른 가격협상력 차이 및 특수관계 없는 자 간의 과거 동종기계장치 매매사례 가격 등을 고려했을 때 자산양수가액은 재무적 관점에서 적정할 것으로 판단된다'고 기재되어 있다. 마) 이 사건 공급계약 제4조 제1항, 제3항에서 '계약금 납부일로부터 15주 이내에 공급'하되 '15대 중 3대는 계약금 및 1차 중도금 지급 후 7일 이내에, 2대는 2019. 12. 31.까지 공급'하기로 하여 3D프린터 5대의 납품기한을 단기로 정하였고, GK의 HY은 '저희가 5대를 갖고 있었고 새로 만들 것은 10대였다. 다 의논이 된 거였다. IB에 판 게 있었는데 그쪽에서 D에게 다시 사달라고 했나보다. 그게 저희 것이 아니니까 결정되지는 않았었다. 계약서를 쓰고나서 IB에서 다시 사올 수 있다고 하길래 3대는 IB로 대체한 것이고 저희 것 2대만 판 거다'라고 진술하였는바(HY에 대한 증인신문녹취서 제15쪽), G가 F로부터 공급받을 15대의 3D프린터 중 5대는 기존에 제작되어 있던 제품을 공급받기로 G와 F, GK 사이에 합의가 되었던 것으로 보인다. F는 2019. 11. 28.경 IB로부터 3D프린터(품명: HR) 3대를 합계 21억 원에 구입하는 계약과 GK로부터 3D프린터(품명: HR) 2대를 합계 13억 원에 구입하는 계약을 체결하였는바(2021고합362 증거기록 제11680, 11980쪽), F가 G에 공급할 3D프린터 5대를 확보하려고 준비하였다. 바) G 2019. 12. 20.경 F, GK과 부속합의를 체결하여 이 사건 공급계약 중 공급제품을 '주물사프린터 HR 15대'에서 '주물사프린터 HR 12대와 메탈프린터 HU 3대'로, 납기를 '3대는 계약금 및 1차 중도금 지급 후 7일 이내, 2대는 2019. 12. 31.까지, 10대는 계약금 납부일로부터 15주 이내'에서 '3대는 2019. 12. 30.까지, 12대는 2020. 5. 31.까지'로 변경하였다(2021고합362 증거기록 제11977쪽). 이와 같이 이 사건 공급계약의 내용이 일부 변경된 이유에 대하여 HW은 '당시 ED 본부장(3D프린터 사업 총괄)이 진행하던 IC병원이라든지 그 밖의 병원 샘플 대응을 위해서 바이오용 메탈 프린터로 3대는 변경하자고 했다. GK이 보유 중이었던 2대의 인수를 진행하였으나, 당시 책임자인 CL이 조금 연식이 있는 거 같다, 지저분하다, 그렇게 판단하고 검수를 불합격 처리한 것이다'고 진술하였다(HW에 대한 증인신문녹취서 제36쪽). F는 GK과 3D프린터 2대에 대한 공급계약을 체결하고 그 계약금으로 G의 12회차 CB 5억 원을 지급하였다가 현금화를 하여주겠다는 명목으로 바로 돌려받아 그 이후에 잔금을 지급하지 않았다. 그런데 이 사건 공급계약의 내용이 위와 같이 변경되면서 F가 GK이 보유하던 3D프린터 2대를 확보하여야 할 필요가 없어졌기 때문에 F가 GK과의 공급계약에 따른 대금지급을 이행하지 않은 것으로 보이고, 이에 따라 위 공급계약은 사실상 해지와 같은 효과가 발생한 것으로 볼 수 있다. HY도 '납품계약서를 쓰고 CB를 받았으니까 그때는 F가 G에 납품을 했다고 한 것이다. HS 1차벤더사에서 G 쪽으로 납품대금을 지급하였고, 계약이 다 틀어졌을 때 지급된 부분에 대하여 이의제기를 하지 않았는데, 일단 소재를 2,000만 원인가 사주었기 때문에 굳이 저희는 손해난 것이 없었다'라고 진술하였는데(HY에 대한 증인신문녹취서 제54쪽), HY의 진술에 다소 일관성이 없기는 하나 F와 GK의 3D프린터 2대 공급계약에 대한 부분이 명확하지 않아 법적 평가를 하는 부분에서 혼동이 있었던 것으로 보인다. 사) F는 IB로부터 3D프린터 3대를 공급받기로 하면서 IB의 은행대출금 10억 원을 승계하는 것으로 계약금 10억 원의 지급을 대신하고 잔금 11억 원은 IB의 채권자인 피고인 D에게 지급하기로 하였는데, F가 IB의 대출금 10억 원을 변제하지 못함에 따라 중소기업은행이 2020. 3. 29.경 F의 공장에 보관되어 있던 위 3D프린터 3대에 대하여 압류집행을 하였다(2021고합362 증거기록 제11983쪽). 다만, G의 CL이 2019. 12. 19.경 F의 공장을 방문하여 위 3D프린터 3대에 대한 검수를 실시하고 부가가치세 2억 2,500만 원의 세금계산서를 발행받아 F에 2억 2,500만 원을 지급하였는데(2021고합362 증거기록 제8580~8584쪽), 그 당시에는 G 측에서 F의 위 3D프린터에 대한 대금지급이 완료되지 않아 소유권 귀속에 문제가 있다는 점을 알 수 없었을 것으로 보인다. 이어서 살피는 바와 같이 G가 위 3D프린터 3대를 F의 공장에 보관하는 방식으로 공급받았다고 볼 수 있는 이상 부가가치세를 지급한 것에 대하여 비록 이 사건 공급계약에서 예정한 내용과는 차이가 있으나 실물거래에 기반하지 않았다고 평가할 수 없고, 위 3D프린터 3대에 대하여 압류집행이 되었다는 점은 사후적으로 F가 G에 대하여 민사상담보책임을 부담하는 것은 별론으로 위 3D프린터 3대의 소유권이 G에 이전한 것은 여전히 유효하다. 위 3D프린터 3대가 F의 공장에 계속 보관되었다는 점에서 G에 공급된 것인지 다툼의 여지가 있다. 그러나 이 사건 공급계약 제6조에 따르면 위 3D프린터 3대의 경우에는 G가 지정한 장소에서 검수를 마치면 소유권이 G에 이전되는 것이다. CL은 '납품할 것이라고 생각했다. 당연히 저희 물건인 줄 알고 확인하러 갔다. B 대표가 납품할 것이라는 말을 하지는 않았다. B의 지시에 따라 F 공장에 가서 3D프린터가 제대로 작동되는지 확인을 하고 동영상을 촬영하였다'라고 진술하였고(CL에 대한 증인신문녹취서 제2, 3쪽), F의 HE은 '당사 공장에 임대하는 조건으로 계약을 해서 그쪽에 보관되어 있었다. 저희 회사 내에서 검수하고 납품확인서에 사인을 받았다. 실질적으로 이동은 안 했으니까 납품은 안 된 것이지만 소유는 그쪽으로 넘어간 것이다'라고 진술하였는바(HE에 대한 증인신문녹취서 제10쪽), 물품의 장소적 이동이 없어 납품 여부에 대하여 불분명한 진술을 하고는 있으나 F의 공장에 보관하기로 합의하였다는 것이나 검수 절차를 마쳤다는 것은 비교적 명확하게 밝히고 있다. 이 사건 공급계약의 내용에 위 진술을 더하여 보면, G가 장차 F의 공장을 임차하여 3D프린터를 운영하려는 계획 하에 F의 공장에서 G가 위 3D프린터 3대에 대한 검수절차를 마침으로써 G로의 공급이 완료되었다고 볼 수 있다. 아) G는 이 사건 공급계약에서 2019. 12. 30.까지 F로부터 3D프린터 3대를 납품받기로 정한 바에 따라 2019. 12. 19.경 F 공장을 방문하여 3D프린터 3대에 대한 검수를 실시하였고, 이 사건 업무계약에 따라 GK과 함께 3D프린터로 제작한 금형을 납품함에 있어 GK에 금형 제작에 필요한 2,000만 원 상당의 주물사 모래를 구매하여 주었으며(HZ에 대한 증인신문녹취서 제11쪽), HV에 금형을 납품하고 G의 자회사인 L이 2019. 12. 23.경 그 납품대금으로 5,747,500원을 받았다(증라 제51호증). 이처럼 G가 F, GK과 합의하였던 바에 따라 3D프린터 사업을 실질적으로 진행한 모습이 확인된다. 자) 뒤[피고인 A, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관한 부분]에서 보는 바와 같이, 이 사건 공급계약에 따른 계약금 및 1차 중도금으로 F에 지급된 CB 80억 원 중 상당 부분이 3D프린터 제작 외에 다른 용도로 사용되기는 하였으나, 피고인 A이 사용한 CB 40억 원의 경우에는 피고인 A이 이 사건 공급계약 체결 후에 피고인 D으로부터 편취하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인 D이 사용한 CB 37억 원의 경우에는 대부분 F가 HO 인수하는 데 사용되었는데, 이어서 살펴보는 HO 인수경위에 따르면 이 사건 공급계약 체결 전에 이미 그와 같은 용도로 사용될 것이 예정되어 있었다고 단정하기 어렵고, F가 3D프린터의 납품기한은 2020. 5. 31.까지로 비교적 여유가 있었던 반면 HO 인수자금을 마련하면서 2019. 12. 11.경 HJ로부터 차입한 23억 원의 변제기한은 2019. 12. 27.으로 급박하였던 점(2021고합362 증거기록 제12086쪽)에 비추어 일시적으로 여유자금을 활용한 것으로 볼 수 있다. ID조합(대표조합원 IE)는 2019. 10. 19.경 IF으로부터 HO의 주식 4,563,493주(32.56%)를 27,380,950,000원에 양수하는 계약(이하 'HO 인수계약'이라 한다)을 체결하여 계약금 27억 원은 계약 당일 지급하였고, 잔금 246억 8,000만 원 상당은 2019. 12. 10. 지급하기로 정하였다(증라 제43호증의2). ID가 잔금지급을 위한 투자금을 확보하는 데 실패하면서 F와 ID, IF, IG이 2019. 12. 2.경 HO 인수계약의 주식양수인을 'F(2,063,493주), ID(1,166,667주), IG(1,333,333주)'로 하는 수정계약을 체결하였으나, ID가 잔금을 마련하지 못하여 위 수정계약은 해지되었고(IE에 대한 증인신문녹취서 제6, 10쪽, 증라 제28호증), ID와 IF은 2019. 12. 6.경 HO 인수계약의 잔금 지급일을 2019. 12. 26.까지로 변경하였다(증라 제43호증의8). F는 2019. 12. 11.경 ID(대표조합원 IH으로 변경)에 기지급된 계약금 27억 원을 지급하고 HO 인수계약을 승계하기로 하는 합의서를 체결하였으며(증라 제29호증), 위 합의서에 따라 계약금 27억 원 중 24억 원을 마련했던 IH에게 24억 원을 지급하였고(IE에 대한 증인신문녹취서 제10쪽), F는 2019. 12. 26.경 IF과 HO의 주식 4,563,493주를 F(2,738,086주, 19.37%)와 Ⅱ(1,825,397주, 12.91%)가 24,688,497,130원에 양수하는 계약(계약금 24억 원은 계약 당일 지급, 잔금 222억 8,000만 원 상당은 2020. 2. 6. 지급)을 체결하였다(증라 제43호증의9, 12, 14). 이를 정리하면, 피고인 D은 2019. 12. 2.경 F 명의로 ID의 HO 인수에 참여하게 되었고 2019. 12. 11.경 ID과 HO 인수계약을 승계하기로 하면서 2019. 12. 26.경 IF과 정식으로 주식양수도 계약을 체결하였는바, 피고인 D이 F 명의로 HO 인수에 나선 시점은 이 사건 공급계약 체결 이후이므로, 그 시기가 이 사건 공급계약에 근접하였다는 사정만으로 애초에 이 사건 공급계약에 따라 지급받을 G의 12회차 CB를 F의 HO 인수에 사용할 계획이었다고 추단하기에는 무리가 있다. 차) F는 2020. 2. 6.경 HO의 주식 2,738,096주(19.37%)를 인수하여 최대주주가 되었고, HO의 2020. 2. 28.자 이사회 결의와 2020. 3. 13.자 주주총회 결의를 통해 IJ, HP, IK 등을 이사로 선임하는 한편 사업목적에 3D프린터를 이용한 부품 제조업 등을 추가하였다(증라 제43호증의19, 23). HO의 2019. 6. 30.자 기준 현금 및 현금성 자산 29억 원, 단기금융상품 102억 원, 자본 195억 원, 부채 41억 원으로(증라 제45호증) 재무상태가 건전하고 현금 유동성이 확보되어 있었으므로, HO의 자금을 바탕으로 F가 3D프린터를 제작하여 납품할 여력이 있었다. 실제로 HO는 2019. 1. 20.경 3D프린터(HR) 구매원가자료 리스트를 작성하였고, F는 위 2020. 2. 28.자 주주총회에서 HO의 경영권을 이전받은 다음 2020. 3. 17.경 3D프린터 사업부를 구성하여 3D프린터 제작계획을 세웠으며, 이에 따라 2020. 7.말까지는 납품을 완료하는 것을 목표로 삼았다(증라 제62, 63호증). 다만, 2020. 3. 19.경 G가 2019년도 재무제표에 대한 감사에서 적합한 감사증거를 입수할 수 없다는 이유로 의견거절을 받아 거래정지되었는데, F가 2019. 4. 2.경 G에 'G가 관리종목(상장폐지사유 발생)으로 지정되어 물품대금으로 지급한 CB의 기한이익 상실이 발생하여 더 이상 계약을 이행할 수 없는 상황이 발생하였다'는 이유로 이 사건 공급계약의 해지를 요청하고 G가 2019. 4. 3.경 계약해지에 동의함으로써(2021고합362 증거기록 제11985, 11988쪽) G의 3D프린터 사업은 진행되지 못하게 되었다. G가 피고인 A 등의 횡령, 배임으로 재정이 악화되어 감사인의 의견거절을 받는 상황에 이르지 않았다면, 이 사건 공급계약이 유지되어 F가 G에 3D프린터를 공급하고 G가 3D프린터를 활용하여 수익을 얻었을 가능성을 배제할 수 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A, B, D에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니하기로 한다. 9. 피고인 A, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 D은 피해자 F의 회장 겸 실사주로서 F의 자산을 업무상 관리·보관하며 F의 대표이사 HP 등에게 각종 자금 집행을 지시하였다. 피고인 D은 F가 G로부터 교부받은 G 12회차 CB 80억 원을 업무상 보관하던 중, 이를 3D프린터와는 무관하게 개인적인 용도로 임의로 사용하기로 피고인 A 등과 공모하였다. 이에 피고인 D은 2019. 11. 25.경 피고인 A에게 위 CB 80억 원 중 20억 원을 피고인 A 등의 개인적인 용도로 사용할 수 있도록 제공하고, 피고인 A 등은 2019. 11. 28.경 R조합의 조합원 DU에게 기존 채무에 대한 담보로 위 CB 20억 원을 제공하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 피고인 A, D은 2019. 11. 28.경부터 2019. 12. 6.경까지 사이에 별지3 범죄일람표에 기재된 것과 같이 F 소유의 G 12회차 CB 77억 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 F의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 1) 피고인 A이 사용한 CB 40억 원에 대하여[범죄일람표 순번 1, 2)] 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면 피고인 D이 피고인 A에게 CB 40억 원을 편취당하였다고 볼 여지도 있는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, D이 F가 소유한 G CB 40억 원을 임의로 사용하여 횡령하는 것을 공모하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) F가 교부받은 G의 12회차 CB 80억 원 중 40억 원의 경우에는 피고인 A이 돌려받아, 2019. 11. 28.경 CB 20억 원을 R조합의 조합원인 DU에게 교부하였고, 2019. 12. 6.경 CB 20억 원을 K 명의로 GB에 교부하였다. 피고인 A은 DU에게 CB 20억 원을 교부한 경위에 대하여 'R조합의 조합원인 DU이 G 인수자금 20억 원을 조달하였는데, 당시 제가 DU에게 AN의 6회차 CB 20억 원을 담보로 제공하였다. AN가 거래정지되어 DU이 담보를 교체해달라고 해서 제가 G 20억 원 CB를 D으로부터 빌려서 담보로 제공하였다'라고 진술하였고(2021고합362 증거기록 제5265, 5266, 7471쪽), GB에 CB 20억 원을 교부한 경위에 대하여 'CB가 발행되고 며칠 후 저와 J가 GB에 CB를 담보로 제공하고 돈을 차입하기로 협의가 되었다. D에게 CB 현금화에 성공하였느냐고 묻자 D이 일부는 성공하지 못하였다고 하길래 제가 돈이 필요하니 남은 CB를 활용해도 되겠느냐고 하여 CB를 받은 것이다. GB에서 받은 15억 원은 채무상환이나 금융기관에 담보로 제공된 G 주식 반대매매를 막는 데 사용하였다'라고 진술하였다(2021고합362 증거기록 제10884쪽). 피고인 D은 'CB 80억 원 중 20억 원은 수령한 당일 A이 저에게 담보로 제공할 곳이 있으니 빌려달라고 하여 A에게 빌려주었다. 남은 60억 원은 시중에서 할인하여 프린터 제작비용을 마련하려 했으나 금융기관이나 사채에서도 할인을 해주지 않아 현금을 마련하지 못했다. 제가 현금할인을 하지 못하고 있자 2019. 12.경 A이 현금화를 해주겠다며 CB 20억 원을 추가로 가져갔다'라고 진술하였다(2021고합362 증거기록 제12918, 12920쪽). 나) DU에게 교부한 CB 20억 원에 대하여, 피고인 A은 'D한테 처음부터 CB 20억 원은 제가 쓰겠다고 했다'고 진술한 바 있는데(2021고합362 증거기록 제7471쪽), 그 의미가 'F가 G로부터 CB를 교부받기 전부터 피고인 A, D이 CB 20억 원을 피고인 A의 몫으로 합의하였다'는 것인지 'F가 G로부터 CB를 교부받자마자 피고인 A이 피고인 D에게 CB 20억 원을 쓸 수 있게 해달라고 요청하였다'는 것인지 불분명하다. 피고인 A은 'CB가 발행된 날 D에게 20억 원은 조합원에게 담보로 제공해야 하니 나에게 달라고 요청하였다'고 진술하였고(2021고합362 증거기록 제10884, 10885쪽), 이 법정에서도 'CB를 인도할 때 그랬다. 한 달 후에 CB로 돌려주든지 현금화해서 주겠다고 하면서 빌려달라고 이야기 했던 것이다'고 진술하였는바(A에 대한 증인신문녹취서 제68쪽), F가 G로부터 CB를 교부받기 전부터 피고인 A, D 사이에 CB 20억 원의 사용에 대한 합의가 있었다고 단정할 수 없다. 또한 피고인 A이 '제가 금방 갚는다고 하니 D도 금방 회수하여 사업을 진행할 수 있을 것이라고 믿었던 거 같다'고 진술한 점(2021고합362 증거기록 제10885쪽)에 위와 같은 법정진술을 더하여 보더라도 피고인 D 입장에서는 피고인 A에게 CB 20억 원을 대여해준 것으로 볼 여지가 있다. 다) GB에 교부한 CB 20억 원에 대하여, 당시 F의 대표이사였던 HP는 'D이 저에게 A이 CB 할인해서 현금화시켜서 회사에 입금시켜 준다고 하니 담보제공동의서에 도장을 찍어주라고 했다'라고 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제11605쪽), 피고인 D이 F 측에 현금화를 위하여 CB를 교부해 줄 것을 요청한 것으로 보인다. 피고인 A은 '처음에는 CB 20억 원을 담보로 빌린 15억 원을 D한테 전부 주려고 했다'라고 진술하였고(2021고합362 증거기록 제7472쪽), 피고인 B은 'A이 GB으로부터 차입한 15억 원을 D에게 사업자금으로 전달했다고 이야기를 했다'라고 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제7354쪽), 피고인 A도 피고인 D에게 현금화를 해주겠다는 명목을 들어 CB 20억 원을 받아간 것으로 보인다. 라) 피고인 A이 실질적으로 운영하고 있는 K이 2019. 12. 17.경 F에 위 CB 40억 원에 대하여 K이 보관하고 있음을 확인하면서 모든 채무를 부담할 것을 확약하였는바(증라 제25호증), 피고인 D이 피고인 A에게 위 CB 40억 원의 반환을 요청한 것에 대하여 피고인 A이 위와 같은 확약서를 작성하여 줌으로써 반환책임이 있음을 남겨놓은 것으로 보인다. 마) 피고인 A이 2019. 11. 27.경 피고인 D이 관리하는 HH 명의의 계좌로 3억 원을 송금한 것(2021고합362 증거기록 제12922쪽)과 관련하여 피고인 A이 CB 40억 원을 사용하기로 하면서 피고인 D에게 그 대가를 지급하였다고 의심하여 볼 수도 있다. 그러나 위 3억 원이 지급된 것은 피고인 A이 위 CB 40억 원을 사용하기 전이고, 피고인 A은 위 3억 원에 대하여 'BW 인수자금 20억 원 중에서 D에게 빌린 5.4억 원의 일부를 변제한 것이다'고 진술하였는바(A에 대한 증인신문녹취서 제71쪽), 위 3억 원이 별개 채무의 변제를 위한 것일 가능성 역시 배제할 수 없다. 또한 이 부분 CB 40억 원은 모두 피고인 A의 채무변제 등을 위하여 사용되었고, 뒤(피고인 D이 사용한 CB 37억 원에 대한 부분)에서 보는 바와 같이 피고인 D은 F의 채무변제를 위하여 CB 37억 원을 사용하였는바, 개인적으로 취득하는 이익이 없음에도 피고인 A에게 CB 40억 원을 유용할 수 있도록 제공하였다고 보기에는 무리가 있다. 2) 피고인 D이 사용한 CB 37억 원에 대하여[범죄일람표 순번 3, 4)] 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 D은 CB 37억 원을 F의 이익을 위하여 사용한 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, D이 F가 소유한 G CB 37억 원을 개인채무 변제 등의 용도로 사용하여 횡령하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) F가 교부받은 G의 12회차 CB 80억 원 중 37억 원의 경우에는 피고인 D이 F 명의로 IL으로부터 20억 원을 차용하면서 그 담보로 2019. 12. 13.경 CB 20억 원, 2020. 1.경 CB 13억 원을 각 교부하였고, 피고인 D이 2019. 12. 30.경 F 명의로 IM로부터 4억 원을 차용하면서 그 담보로 교부하였다. 나) 피고인 D은 IL에 2회에 걸쳐 CB 33억 원을 교부한 경위에 대하여 '2019. 9.경 ID이 HO 인수를 추진하고 있었는데 계약금 20억 원만 지급한 상태에서 잔금을 치르지 못하여, 제가 F 명의로 ID의 계약을 승계하여 HO 인수를 추진하게 되었다. ID이 지급하였던 계약금 20억 원을 승계하는 대신 ID에 20억 원을 지급해주기로 했고, 위 20억 원을 조달하기 위하여 G CB 20억 원을 담보로 제공하고 인수할 HO 주식에 근질권을 설정해 주는 조건으로 2019. 12.경 IL으로부터 20억 원을 차입했다. 그런데 HO 주식으로는 인수자금을 조달해야 하는 상황이라 HO 주식 대신 2020. 1.경 G CB 13억 원을 추가담보로 제공한 것이다. ID에 20억 원을 지급해야 하는 것이 급해서 우선 HJ로부터 자금을 빌려서 ID에 20억 원을 지급하고, 다음날인가 IL으로부터 받은 20억 원으로 HJ에게 채무를 상환하였다'고 진술하였다(2021고합362 증거기록 제12923, 12924쪽). 앞서 본 피고인 A, B, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 중 HO 인수 경위 부분에서 살핀 바와 같이 피고인 D은 F 명의로 2019. 12. 11.경 HJ로부터 23억 원을 차용하였고, 해당 금전소비대차계약서에도 차용금의 목적은 '2019. 12. 11.경 F와 ID가 체결한 합의서에 따른 대금지급'이라고 되어 있으므로, 위 23억 원의 채무자는 피고인 D이 아니라 F라고 보아야 한다. 피고인 D이 G CB 33억 원을 담보로 제공하고 IL으로부터 차용한 20억 원 중 18억 원은 HJ에게 위 23억 원의 채무변제 명목으로 지급되었고(HJ에 대한 증인신문녹취서 제28쪽), 2억 원은 IL의 대주주 HF의 요청에 따라 IL 측으로 반환되었다(IN에 대한 증인신문녹취서 제12, 13쪽). 결국, 피고인 D이 IL에 G CB 33억 원을 제공하여 실제로 받은 18억 원은 모두 F의 HJ에 대한 채무를 변제하는 데 사용되었는바, F의 채무변제 자금을 마련하기 위하여 F 소유의 CB를 담보로 제공한 것에 대하여 피고인 D이 임의로 사용하였다고 볼 수 없다. 다) 피고인 D은 IM에 CB 4억 원을 교부한 경위에 대하여 'IO을 통해 IP를 소개받아 5억 원을 빌린 적이 있는데, 2019. 12.경 위 5억 원을 변제하기 위하여 돈을 마련할 방법을 찾던 중 IO이 IM을 섭외하여 G CB 4억 원을 담보로 제공하고 4억 원을 빌릴 수 있게 해줬다. 위 회사로부터 빌린 4억 원과 제가 별도로 마련한 1억 원을 합쳐 IP의 채무를 변제하였다'라고 진술하였다(2021고합362 증거기록 제12925, 12926쪽). 2019. 12. 16.경 F 계좌에 IP로부터 5억 원이 송금된 다음 그 중 2억 5,000만 원은 HE에게 지급(HE의 계좌로 1억 5,000만 원, HE의 배우자 IQ의 계좌로 1억 원이 각 송금)되었는데, 이에 대하여 HE은 '제 명의로 입금된 1.5억 원은 제 가수금을 변제받은 것이다. 배우자 명의로 입금된 1억 원은 D에게 F를 넘기기 전에 IQ 명의로 부담한 채무 1억 원이 있었기 때문에 이를 변제받은 것이다', '2억 5,000만 원은 F의 채무변제에 사용된 것이고 D과 상관없는 것이다'라고 진술하였는바(2021고합362 증거기록 제13615, HE에 대한 증인신문녹취서 제43쪽), F의 HE에 대한 채무를 변제하는 데 사용된 것으로 보인다. F가 IP로부터 받은 나머지 2억 5,000만 원은 HL 명의의 계좌로 송금되었다가 그 중 2억 원이 HJ가 관리하는 IS 명의의 계좌로 입금되었고(증라 제47호증), 이는 F의 HJ에 대한 23억 원의 채무를 변제하는 데 사용된 것으로 보인다(HJ에 대한 증인신문녹취서 제30쪽). 그런데 피고인 D이 G CB 4억 원을 담보로 제공하고 IM로부터 차용한 4억 원은 IP에게 지급되었다(2021고합362 증거기록 제13651쪽). 결국, 피고인 D이 G CB 4억 원을 제공하여 IM로부터 받은 4억 원은 모두 F가 HE과 HJ에 대한 채무를 변제하면서 IP로부터 차용하였던 돈을 상환하는 데 사용된 것이므로, F의 채무변제 자금을 마련하기 위하여 F 소유의 CB를 담보로 제공한 것에 대하여 피고인 D이 임의로 사용하였다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A, D에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니하기로 한다.