수원지방법원성남지원-2021고합277

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 5. 27. 수원지방법원 성남지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 8년을 선고받아 2021. 12. 31. 위 판결(이하 ‘선행판결’이라고 한다)이 확정되었다. [피고인의 지위] 피고인은 온라인으로 다수의 투자자와 차입자를 연결해 주는 소위 P2P(Peer-to-peer, 이하 ‘P2P'라고 한다)대출을 위한 온라인 플랫폼 서비스 제공 등을 목적으로 설립된 B 주식회사(이하 ‘B’이라고 한다)의 대표이사로서 B의 투자유치, 자금관리 등 업무를 총괄했다. B은 동산담보대출상품과 신용대출상품 등을 취급하면서 개별투자자 또는 기관투자자로부터 투자를 받아 대출 재원을 마련하고 개인 또는 기업을 상대로 대출을 실행·관리하며 수수료 수익을 창출한다. 구체적으로 개별 투자의 경우 B 홈페이지(인터넷주소 1 생략)에 특정 차입자(또는 차주업체, 이하 ‘차주업체’라고 한다)의 신용도, 대출 목적, 담보 능력 등 대출 여부 결정에 필요한 정보를 게시하여 투자상품으로 공개하면 B 회원으로 가입된 개별 투자자들이 부기된 정보를 보고 투자 여부 및 금액을 결정하고, 기관 투자의 경우 이와 같은 대출 관련 정보를 보고 법인 등이 대출금을 직접 투자 또는 대여하거나 B이 투자운용사에 특정 차주업체의 신용도, 대출 목적, 담보 능력 등에 관한 정보를 제공하여 투자상품으로 공개하고 투자운용사는 위 상품에 부기된 정보를 보고 투자 여부 및 금액을 정하여 해당 대출금의 재원에 대해 펀드를 설정·운용하면서 증권사 등 판매사를 통해 개인 또는 법인으로부터 투자 유치한 펀드 자금을 B에 투자하는 형태로 이루어진다. [범죄사실] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 B이 기존에 진행하던 동산담보대출에 차주업체들의 대출금 미상환, 연체 등으로 2017. 12.경 기준 약 150억 원 상당의 부실이 발생하여 B의 플랫폼 수수료 수입으로는 전체 부실을 막을 수 없고, 담보물의 80% 이상이 실제 존재하지 않은 상태에서 부실 대출 관련 펀드의 만기가 도래하여 추가 부실이 예상되자, 기존 차주업체의 명의를 빌리거나 C이 제공한, 사업실적이 없는 법인 또는 서류상 설립한 법인을 이용하여 허위 차주업체로 내세우고 이들 업체에 대한 허위 투자정보를 제공하여 마치 대출을 실행할 것처럼 속여 개인 또는 기관투자자들로부터 투자금을 모집한 다음, 허위 차주업체 법인 계좌로 입금된 대출금을 곧바로 되돌려 받아 기존 부실 대출금을 상환하는 속칭 ‘돌려막기’를 하기로 마음먹었다. 1. 2019. 6. 중순경 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 2019. 6. 중순경 성남시 분당구에 있는 B 사무실에서, B의 재무이사 D 및 기업여신팀장 E 등에게 허위 투자 유치를 지시하여 위 B 임직원들과 함께 차주업체들의 상품정보 등이 허위로 기재된 상품기술서, 양도담보계약서 등을 작성하여 투자운용사인 주식회사 F(이하 ‘F’이라고 한다)의 담당직원에게 이메일로 발송하고, 그 무렵 F 담당직원이 투자제안서 등을 기초로 ‘G’ 펀드(펀드 설정일: 2019. 6. 20., 차주업체: 홈쇼핑벤더 9개사, 대출합계액: 75억 원)를 만들어, 판매사인 H 주식회사(이하 ‘H’이라고 한다)가 일반 투자자들에게 위 펀드를 판매했다. 그러나 사실은 위 투자제안서상 차주업체들 상당수가 실제 홈쇼핑 벤더업체가 아니었고, 또한 펀드 투자금의 상당부분이 상품 구매자금으로 사용되지 않고 기존 부실 대출금을 상환하는데 사용될 예정이었기 때문에 담보예정인 상품을 확보할 수 없어 투자제안서 및 그에 첨부된 상품기술서나 양도담보계약서 등에 기재된 내용은 거짓이었다. 피고인은 위와 같이 금융투자상품인 ‘G’ 펀드 설정 및 판매와 관련된 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 F과 H을 기망하여 일반투자자들로 하여금 2019. 6. 25.경 투자금 합계 75억 원을 판매사 계좌에 송금하게하고, 2019. 6. 하순경 그 중 57억 원을 차주업체의 대출금으로 지급한 것처럼 이체한 후 곧바로 B의 투자금 관리계좌로 돌려받아 동액 상당의 재산상 이익을 얻었다. 2. 2019. 7. 말경 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 2019. 7. 말경 위 B 사무실에서 제1항과 같은 방법으로 금융투자상품인 ‘I’펀드(펀드 설정일: 2019. 7. 25., 차주업체: 홈쇼핑벤더 10개사, 대출합계액: 70억 원)설정 및 판매와 관련된 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 F과 H을 기망하여 일반투자자들로 하여금 2019. 7. 30.경 투자금 합계 70억 원을 판매사 계좌에 송금하게 하고, 그 무렵 그 중 63억 원을 차주업체의 대출금으로 지급한 것처럼 이체한 후 곧바로 B의 투자금 관리계좌로 돌려받아 동액 상당의 재산상 이익을 얻었다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. J, D에 대한 각 진술조서 1. K, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. -상품제안서(G), -G 상품전단지, -G 운용보고서 1. -상품제안서(I), -I 운용보고서, -I 제안 이메일 1. 변호인 의견서(피의자 M) 및 참고자료(증거순번 58, 59번) 1. -H 2018. 9. 실사보고서 중 일부, -각 집합투자재산 명세서, -펀드분석부 실사보고서, -투자설명서(위험고지) 1. 수사보고(피의자 A 별건 재판진행 경과), -판결문 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(벌금형 선택) 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(선행판결의 죄와 판시 각 죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징 자본시장법 제447조의2 제1항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인에 대한 선행판결의 범죄사실 중 일부와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하므로, 이 사건에 관하여 피고인에게 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 피고인이 공소사실 기재 행위로 조달한 투자금은 모두 선행 투자자들에 대한 상환금으로 사용되었으므로, 피고인에게는 자본시장법 제178조 제1항 위반행위로 인한 이익이 없다. 2. 판단 가. 면소 주장에 관하여 1) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조로 폐지되기전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라고 한다)은 제188조의4 제4항 제2호에 ‘누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하지 못한다’는 규정을, 제207조의2에는 제188조의4 규정에 위반한 자를 처벌하는 규정을, 제214조에는 제207조의2의 죄를 범한 자에게 징역과 벌금을 병과할 수 있도록 하는 규정을 각 두고 있었다. 한편 구 증권거래법 폐지와 함께 제정된 자본시장법은 제178조 제1항 제2호에 ‘누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 도는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다’는 규정을, 제443조 제1항 제8호에 ‘금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제178조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자’를 처벌하는 규정을, 제447조에는 제443조의 죄를 범한 자에게 징역과 벌금을 병과할 수 있도록 하는 규정을 각 두었다(이후 이러한 임의적 벌금 병과 규정은 2014. 12. 30. 법률 제12947호로 현행과 같이 필요적 병과 규정으로 개정되었다). 2) 구 증권거래법 제188조의4 제4항에서 정한 사기적 부정거래로 인한 구 증권거래법 위반죄와 사기죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하고(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도9873 판결 참조), 이러한 법리는 구 증권거래법 제188조의4 제4항을 계수하여 제정된 자본시장법 제178조 제1항에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 3) 따라서 피고인에 대한 선행판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미침을 전제로 하는 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인이 부정거래로 얻은 이익이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익을 이른바 ‘돌려막기’를 위하여 선행 투자자들에게 지급했다는 사정은 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익을 사용하거나 처분하는 방법에 지나지 않고, 달리 이 사건 범행으로 인하여 직접적으로 B의 선행투자자들이 투자상환금을 회수하게 되는 것도 아니다. 설령 변호인의 주장과 같이 이 사건 범행으로 선행투자자들이 이익을 얻었다고 보더라도 피고인으로서는 여전히 선행투자자들에 대한 투자상환금 상당의 채무변제이익을 얻은 것이므로 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인에 대한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 이 법원이 피고인의 형을 벌금 100억 원으로, 벌금에 관한 노역장 유치 기간을 1,000일로 각 정하는 구체적인 이유는 아래와 같다. 피고인이 이 사건 각 범행으로 얻은 이익은 57억 원 및 63억 원이어서 각 5억 원 이상이므로, 각 죄에 대해 벌금형만 선택하거나 징역형과 벌금형을 병과해야 한다(자본시장법 제447조 제1항, 제443조 제2항). 이 사건 각 죄는 선행판결의 죄들과 경합범 관계에 있으나(형법 제39조 제1항), 피고인으로서는 이 사건 범죄사실에 관하여 벌금형을 면할 수 없으므로, 두 죄에 관하여 동시에 판결할 경우에도 벌금형은 면할 수 없다(형법 제38조 제1항 제3호). 피고인은 이 사건 범행과 밀접한 관련이 있는 범행으로 선행판결에서 징역 8년형이 확정되었는데, 피고인의 범행에 대한 징역형의 양형에 관해서는 선행판결에서 일정한 평가가 내려졌다고 볼 수 있으므로, 이 사건에서는 벌금형을 선택한다. 이 사건 각 죄에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 경합범가중하면 피고인에 대한 법정 벌금형의 범위는 189억원 이상 472억 5천만 원 이하이다(자본시장법 제443조 제1항 제8호). 피고인이 혁신 금융기법을 표방하면서 저지른 범행의 규모가 120억 원에 이르나,이 선행투자자들에게 지급할 투자상환금을 마련하기 위하여 범행한 점, 이 사건 범행 이전에는 범죄 전력이 없었던 점, 잘못을 반성하는 점 등의 정상을 참작하여 감경한다. 형법 제53조에 따른 정상참작감경을 하면 피고인에 대한 법정형의 범위는 94억 5천만 원 이상 236억 2,500만 원 이하가 되는데, 이러한 법정형의 범위에서 피고인에 대한 벌금형을 100억 원으로 정한다. 형법 제37조 후단의 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서의 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되므로(대법원 2018. 4. 10. 선고 2018오1 판결 참조), 선행판결을 받은 피고인에게 선고유예는 불가능하다. 피고인의 벌금 액수가 50억 원 이상이어서 벌금을 내지 않는 경우의 노역장 유치기간은 1천일 이상(형법 제70조 제2항) 3년 이하(형법 제69조 제2항)로 정해야 하는데, 법률이 정한 범위에서 노역장 유치 기간을 1천일로 정한다.