서울동부지방법원-2012고단3004

범죄사실 피고인은 2012. 11. 30. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 12. 8. 그 판결이 확정된 자이다. 피고인은 골프의류 도소매업을 주된 목적으로 하는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)을 운영하는 자이다. 피고인은 자신이 대표이사이던 주식회사 F(2010. 3. 10. 설립되었다. 이하 'F'라 한다)의 의류대금 등 채무가 약 10억 원에 이르러 채무 변제 독촉을 받는 등 F를 제대로 운영하기 어렵게 되자 새로 회사를 설립하기로 하고 2010. 6. 14. E을 설립하였으나 별다른 재산이 없어, 외부에서 운영자금이 확보되지 않는 이상 F를 운영하던 방식으로 E을 운영하는 것만으로는 납품 대금을 제대로 지급하기 어려운 상황이었다. 1. 피고인은 2010. 7. 12.경 서울 송파구 G에 있는 E 사무실에서, 사실은 위와 같은 상황이었기 때문에 H를 실제 운영하는 피해자 D로부터 바지, 점퍼 등을 만드는데 사용되는 원단을 납품받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 '원단을 납품해 주면 그 대금을 틀림없이 결제해 주겠다'는 취지로 거짓말하고, 2010. 8. 16.경 피해자에게 총 예상원단대금 285,225,300원을 7. 31. 1,500만원, 8. 31. 2,500만원, 9. 30. 4,000만원, 10. 30. 8,000만원, 11. 30. 8,000만원, 12. 31. 45,225,300원으로 나누어 지급하기로 이행각서까지 작성해 준 다음, 이에 속은 피해자로부터 2010. 8. 16.경부터 10. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 304,555,200원 상당의 원단을 납품받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2010. 8. 24.경 위 E 사무실에서, 사실은 위와 같은 상황이었기 때문에 피해자 주식회사 I로부터 의류를 납품받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 '의류를 납품해 주면 대금 결제는 납품일로부터 한 달 후에 50%, 그 다음달에 50%로 나누어 틀림없이 결제해 주겠다'라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2010. 11. 2.경부터 11. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 185,473,000원 상당의 점퍼를 납품받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인, M에 대한 각 경찰피의자신문조서(D 진술부분 포함) 1. D, J에 대한 각 경찰진술조서 1. 사실확인서, 거래명세서, 등기부등본, 예금거래실적증명서, 각 수사보고(참고인 L 전화통화, 출고현황 및 확인서 사본 첨부), 항고이유서(첨부된 증 제1 내지 18호 포함), 재정신청서(2012재정 제196호), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청에 대한 판단 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제4호 유죄의 이유 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 F와 E(이하 'E'라 약칭한다)은 피고인, N이 사실상 지배하는 동일한 회사로서, F가 업체들로부터 의류 등을 납품받고 그 대금 약 10억 원을 주지 못하게 되자 F의 의류재고자산을 넘겨받아 이를 판매하여 위 납품대금을 지급한다는 명분으로 E를 설립하였으나 실질은 F의 의류대금 등 채무가 약 10억 원에 이르러 채무 변제 독촉을 받는 등 F를 제대로 운영하기 어렵게 되자 F가 의류납품업체 등에 대하여 부담하는 약 10억 원의 채무를 면탈할 목적으로 E를 설립한 것으로 보이는 점, E는 대리점에 의류를 공급하고, 대리점은 E로부터 공급받은 의류를 판매하여 일정한 수익(판매금액의 30-40% 가량)을 제외한 나머지 판매대금을 E로 입금하는 구조이기 때문에 E의 납품업체(하청업체)에 대한 채무변제시기와 대리점이 E에 대하여 판매대금을 입금하는 시기에 시차가 있으므로, 그 사이에 현금흐름을 원활히 할 수 있을 정도의 최소한의 유동성이 확보되어 있어야 하고, 또한 E가 정상적으로 운영되기 위해서는 약 200종의 의류를 납품받아 공급할 수 있을 정도의 자산을 최소한 보유하고 있었어야 했는데, E는 최초 설립 당시부터 운영할 자금이 전무하였던 것과 마찬가지 상태였던 점(피고인의 경찰 진술에 의하면, 사업초기 E의 자산으로 잡힌 것은 1,000만 원에 불과했고, E의 12명의 직원들에 대한 급여도 2010. 9.부터 조금씩 밀리기 시작하여 10월부터는 지급하지 못하였으며, 월 330만 원의 사무실 임대료도 2010. 10.경부터 내지 못하였다고 한다. E의 법인계좌를 보더라도 피해자 D에게 이행각서를 작성해 준 2010. 8. 16.경에는 예금 잔고가 불과 100-200만원 정도에 불과함을 알 수 있다. 등기부상 대표이사로서 실제로는 물류센터에서 입출고를 담당했던 직원 M가 경찰에서 '2010. 6. 14.부터 근무하였는데 급여는 두 달 받고 그 후 사정이 힘들어져 용돈 식으로 10-20만 원 받은 것 외에는 없다'고 진술한 점 등에 비추어 실제 9월부터 직원들 월급도 제대로 지급하지 못한 것으로 보인다. E의 위 법인 계좌에 의하면 7. 15.경에는 직원들 월급이 정상적으로 지급된 것으로 보이나 8월에는 17일과 25일 두 차례로 나누어 월급이 지급되었고 9월에는 월급의 일부만 지급된 것으로 보인다), E의 운영자금은 대리점으로부터의 판매대금에만 의존하여야 하는데, E의 구조적인 자금문제로 회사설립 초기인 2010. 6-7월경에만 대리점에 의류가 제대로 공급된 것으로 보이고 그 이후 가을 신상품은 거의 공급되지 않은 것으로 보이며, E로부터 대금을 제대로 지급받지 못할 것을 염려한 하청업체 또한 E에 대한 납품을 지연시키는 등의 악순환이 반복된 것으로 보이는 점, E는 위와 같은 태생적인 한계가 표면화될 무렵인 2010. 8. 16.경부터 피해자 D로부터 원단을 납품받기 시작하였고, 피해자 주식회사 I로부터는 E의 자금사정이 심각하게 악화된 이후인 2010. 11.경 납품받았던 점, 피해자 D에게는 납품대금 중 2010. 8. 9.경부터 같은 해 9. 7.경까지 사이에 합계 4,000만 원을 선급금 명목으로 그것도 당초 약속한 선급금 지급기한을 넘겨 지급하였을 뿐이고, 이행각서까지 써 주고도 위 이후 전혀 변제가 이루어지지 않았으며, 피해자 주식회사 I에는 납품대금 중 변제한 것이 전혀 없는 점, 피고인 개인적으로도 별다른 재산이 없고 F를 운영할 당시인 2010. 4. 경 N이 사채업자 O으로부터 1억 5,000만 원을 차용할 때 연대보증을 서는 등으로 변제 자력이 없었던 점(사채업자인 위 O은 2010. 7. 14. E의 사내이사로 등재되었고, 그 후 E의 법인계좌에서 7. 27. 600만 원, 8. 12. 960만 원, 8. 18. 1,000만 원, 8. 23. 500만 원, 8. 24. 1,000만 원 등을 지급받은 것으로 보이며, 이후 채무를 변제받지 못하자 2011. 1. 중순경 E의 물류 창고에서 I에서 납품받은 의류의 반 정도를 포함하여 택가격으로 22억 원 상당의 의류 약 13,000점을 가져간 것으로 보인다) 등 여러 사정에 비추어 보면, E의 실제 경영자인 피고인이 적어도 미필적으로나마 E나 피고인의 자금 사정 등으로 인하여 약정대로 변제하기 어려울 수 있는 가능성을 인식하고도 그러한 위험을 용인하면서 피해자들로부터 원단과 의류를 납품받아 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 변호인의 주장에 대한 판단 이 사건은 고등법원의 재정결정에 따라 기소되었는데, 이와 관련하여 변호인은, 고소권자 아닌 자가 고소하였거나 고소가 취하된 후에 고소권자 명의로 재정신청이 이루어진 하자가 있어 재정결정 자체가 위법하고, 이러한 위법한 재정결정에 따라 제기된 이 사건 공소는 형사소송법 제327조 제2호의 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 먼저 범죄사실 제1항과 관련하여서는 고소장에 'P'가 고소인으로, 'D'가 대리인으로 표시되어 있고 항고장과 재정신청서에도 'P'가 항고인 내지 고소인으로 표시되어 있으나, 증거에 의하면 이 부분 범죄사실의 피해자는 H를 실제 운영하는 D이고 P는 사업자등록 명의자일 뿐임을 알 수 있고 피해자로서 고소권자인 D가 'P' 명의로 고소장 및 항고장 그리고 재정신청서를 제출한 사실이 인정되므로 재정결정과정에 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 변호인의 주장은 이유 없다. 다음, 범죄사실 제2항에 관하여 보건대, 증거에 의하면 주식회사 I 대표이사 K의 위임을 받은 J이 주식회사 I 명의로 고소를 제기하였다가 그 후 고소대리인 J이 대표이사 K의 의사에 따라 고소를 취하한 사실, 그 후 취하의사를 번복하여 주식회사 I이 항고를 하고 재정신청까지 한 사실은 인정된다. 그러므로 위와 같이 재정신청 자격이 없어 부적법한 재정신청에도 불구하고 공소제기결정이 이루어져 그에 따라 공소가 제기된 경우 공소제기가 무효인지 여부가 문제되는데 이 법원에서는 아래와 같은 이유로 무효가 아니라고 본다. 1) 만일 재정신청에 따른 공소제기결정상의 하자를 본안에서 다툴 수 있도록 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대해서 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 형사소송법 제262조 제4항의 입법취지에 반하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 이 사건에서도 공소제기결정이 확정된 이상 재정신청사건에 고유한 절차상 하자(예컨대 법률상 방식에 위배한 재정신청)는 더 이상 다툴 수 없다고 봄이 상당하다. 2) 대법원이 형사소송법 제327조 제2호의 공소제기절차가 법률규정에 위반한다는 의미를 검사의 공소제기행위로 좁게 제한하지 않고 위법한 함정수사와 같이 엄밀한 의미에서 공소제기행위로 볼 수 없는 수사절차상의 하자도 공소제기의 적법성에 영향을 미칠 수 있는 것으로 파악하고 있으나, 이는 수사의 목적과 수사의 주재자인 검사의 지위상 법문상의 '공소제기의 절차'를 위와 같이 넓게 해석하는 것이고, 재정신청절차는 본질적으로 재판절차, 다시 말해 검사의 기소재량에 대한 견제적 성격의 특수한 독립된 재판절차라는 점에서 확정된 후에는 그 자체의 하자는 더 이상 다툴 수 없다고 봄이 상당하다(형사소송법 제262조 제4항 후문에 재정신청 기각결정이 확정된 경우에도 다른 중요한 증거를 발견한 경우 소추할 수 있다는 규정이 있으나 이 경우도 확정된 재정결정 자체에 대하여 불복할 수 있다는 것은 아니다). 3) 2007년 개정된 형사소송법은 구법과 달리 재정신청을 인용하는 법원의 결정에 곧바로 공소제기의 효력을 부여하지 않고, 검사로 하여금 법원의 공소제기결정에 따라 공소를 제기하도록 하고 있다. 따라서 설사 법원의 공소제기결정에 잘못이 있다고 하더라도 별개의 처분인 검사의 공소제기에 하자가 당연히 승계되는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 불기소처분에 확정력도 없는 이상 당초 불기소처분을 한 검사가 공소제기결정을 계기로 견해를 변경하여 또는 다른 검사가 견해를 달리하여 공소를 제기하는 것도 충분히 가능한 일이다. 4) 이 사건 공소제기 자체를 무효로 보아 공소기각 판결을 선고하는 경우 이 사건이 친고죄도 아닌 이상 고소를 취소한 고소인이 다시 고소를 할 수도 있는 것이므로 동일한 절차를 무익하게 반복하여 피고인에게도 반드시 이익이라고 보기 어렵고, 소송절차의 안정성 및 소송경제의 이념에도 반한다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 유죄가 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다. 위와 같은 이유로 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피해금액이 크고 피해결과도 가볍지 아니하나, 전체적으로 미필적 고의에 의한 사기범행으로 볼 수 있는 점, 판결이 확정된 판시 첫머리 사기죄와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 전과관계 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.