서울중앙지방법원-2017고단1698

공소사실의 요지 피고인은 1986. 5. 31. 서울고등법원에서 국가보안법위반죄 등으로 무기징역을 선고받아 수감 중 1993. 3. 6. 사면법에 의해 징역 20년으로 감형된 후 1999. 2. 25. 안동교도소에서 '3·1절 기념 특별사면조치'로 형집행정지 처분을 받고 석방되어 2003. 4. 30. 특별사면으로 잔형 집행이 면제되었다. 한편, 피고인은 2002. 2. 1. 법무부장관으로부터 보안관찰처분을 받고 2. 14. 고지받은 후 2003. 12. 17., 2005. 11. 11., 2007. 9. 6., 2009. 9. 21., 2011. 12. 23., 2013. 12. 19., 2015. 8. 3. 등 7차례에 걸쳐 피고인에 대한 보안관찰처분의 기간이 갱신된 피 보안관찰자로, 2003. 9. 17. 광주지방법원에서 보안관찰법위반죄로 벌금 50만 원을 선 고받고, 2010. 5. 13. 서울중앙지방법원에서 보안관찰법위반죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받은 전력이 있는 사람이다. 그럼에도 피고인은 2012. 2.경부터 2012. 4.경까지 3개월간 주요활동사항 등을 2012. 4. 30.경까지 관할 경찰서장에게 정당한 이유없이 신고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2012. 4. 30.경부터 2017. 1. 31.경까지 약 20회에 걸쳐 보안관찰처분결정 고지를 받은 날이 속한 달부터 매 3개월마다 3개월간 주요활동사항 등을 관할 경찰서장에게 정당한 이유 없이 신고하지 아니하였다. 또한 피고인은 2012. 12. 27.경부터 2013. 1. 6.경까지 사이에 태국 등으로 11일간 국외여행을 하였음에도 미리 관할 경찰서장에게 정당한 이유없이 신고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2012. 12.경부터 2017. 1.경까지 약 15회에 걸쳐 주거지를 이전하거나 국외여행을 하였음에도 미리 관할 경찰서장에게 정당한 이유 없이 신고하지 아니하였다. 2. 피고인의 변소 내용 가. 피고인에 대한 처벌 조항인 보안관찰법 제27조 제2항과 그 근거가 되는 같은 법 제18조 제2항, 제4항, 그리고 보안관찰처분의 근거조항인 같은 법 제4조, 제5조는 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 양심의 자유, 거주이전의 자유, 진술거부권 등 피고인의 기본권을 침해하고, 기본권 제한 법률에 대하여 요청되는 헌법상 명확성의 원칙과 헌법 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 위반하였으므로 위헌이다. 이와 같이 피고인에게 적용된 처벌 조항 자체가 위헌이므로 피고인에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 피고인은 보안관찰법상의 신고의무가 헌법상 보장된 양심의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 침해한다는 생각에서 위 신고를 거부한 것이고, 이는 보안관찰법 제27조 제2항이 정하는 위법성조각사유인 '정당한 이유'에 해당한다. 다. 피고인에 대하여 보안관찰법 제27조 제2항을 적용하여 처벌하기 위해서는 그 전제로 피고인에게 내려진 보안관찰처분 또는 보안관찰처분 기간갱신처분이 적법해야 한다. 그런데 이 사건 공소제기의 근거가 된 각 보안관찰처분 기간갱신처분(2011. 12. 23.자, 2013. 12. 19.자, 2015. 8. 3.자, 이하 '이 사건 각 기간갱신처분'이라고 한다) 당시 피고인에게는 보안관찰 해당범죄에 대한 재범의 위험성이 있었다고 보기 어려워 기간갱신처분을 할 사유가 없었음에도 보안관찰처분이 갱신된 것이어서 위 각 기간갱신처분 자체가 위법하다. 따라서 위법한 보안관찰처분 기간갱신처분에 따른 신고의무를 이행하지 않았다고 하여 피고인을 신고의무위반에 관한 보안관찰법위반죄로 처벌할 수는 없다. 3. 판단 가. 피고인에 대한 처벌조항 및 보안관찰처분 근거조항이 위헌이므로 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다는 주장에 관하여 1) 피고인의 구체적인 주장 가) 위헌이라고 주장하는 대상 법률조항 : 별지 '관계 법령' 중 보안관찰법 제4조, 제5조, 제18조 제2항, 제4항, 제27조 제2항 나) 피고인이 주장하는 위헌 사유 보안관찰법은 보안관찰 해당범죄로 형기 합계 3년 이상을 선고받은 사람이면 과거 범죄전력이 1회에 그치더라도 그 처분대상으로 하고 있고, 그 처분 요건인 '재범의 위험성'에 대하여는 사법부가 심사하거나 관여할 기회가 없으며, 그 처분기간이 2년으로 정해져 있기는 하나, 갱신결정의 횟수, 기간 합계에 아무런 제한이 없다. 또한 대상 법률조항은 피보안관찰자로 하여금 일정 사항을 신고하게 하고 이를 신고하지 않을 경우 형사처벌함으로써 피보안관찰자의 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 양심의 자유, 거주·이전의 자유를 제한한다. 또한 피보안관찰자와 만나거나 함께 여행한 사람에 관한 개인정보를 수집함으로써 그 제3자의 개인정보자기결정권 또한 제한한다. 이러한 기본권의 제한은 그 목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소 침해성, 법익의 균형성을 충족하지 못하여 기본권 제한의 한계에 관한 과잉금지의 원칙을 위반한 것이다. 대상 법률조항은 피보안관찰자로 하여금 보안관찰해당범죄의 범죄구성요건 및 불리한 양형의 요소가 되는 사실들을 반드시 진실하게 신고하도록 하고, 그 신고의무 미이행자를 형사처벌함으로써 피보안관찰자에게 형사상 불이익한 진술을 강요한다. 따라서 대상 법률조항은 헌법 제12조 제2항이 정하는 피보안관찰자의 진술거부권을 침해하여 위헌이다. 보안관찰법은 제18조 제2항 제4호는 '관할 경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항'을 3개월마다 신고하도록 하고 이를 이행하지 않는 자를 대상 법률조항에 따라 처벌하고 있는바, 위 조항만으로는 '관할 경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항'이 무엇인지를 알 수가 없다. 따라서 이는 '기본권을 제한하는 법률은 명확해야 한다'는 헌법적 요청에 반하는 것이다. 또한 같은 법 제18조 제4항은 '피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 미리 거주예정지, 여행예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 지구대·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다'라고 정하고 있는바, '기타 대통령령이 정하는 사항'이라는 규정만으로는 보안관찰법이 대통령령에 어떠한 내용을 정할 것을 위임하고 있는지를 알 수 없으므로, 이 또한 헌법 제75조가 정하고 있는 위임의 한계를 벗어난 것이다. 2) 판단 가) 보안관찰처분의 근거조항(보안관찰법 제4조, 제5조)의 위헌 여부 보안관찰처분의 근거조항의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소는 1997. 11. 27. 선고한 92헌바28 결정에서 헌법에 위반되지 않는다고 판단한바 있고, 2015. 11. 26. 선고한 2014헌바475 결정에서도 그 취지를 다시 확인한 바 있다. 아직까지 남북한의 정치·군사적 대결이나 긴장관계가 완전히 해소되지 않고 있는 상황에서 국가의 존립과 안전을 보장하고 헌법질서를 수호하기 위한 보안관찰제도의 필요성이 여전히 인정되는 것으로 판단되고, 위 헌법재판소의 결정과 달리 판단해야 할 사정변경이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 보안관찰처분의 근거조항은 헌법에 위반되지 않는다. 나) 신고의무부과 및 그 미이행시 처벌조항의 위헌 여부 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 양심의 자유, 거주·이전의 자유의 제한에 관한 과잉금지의 원칙을 위배하였는지의 여부 (가) 헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없으나, 보안관찰처분은 피보안관찰자의 내심의 작용을 문제삼는 것이 아니라, 피보안관찰자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이다. 따라서 보안관찰처분 자체가 양심의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 피보안관찰자에게 일정 사항에 대한 신고의무를 부과하고, 이를 이행하지 않는 경우 형사처벌하는 규정과 관련하여서도, 위 신고는 보안관찰법의 입법 목적 달성을 위하여 재범의 위험성에 대한 판단 자료를 확보하기 위해 꼭 필요한 사항에 대한 신고만을 규정하고 있을 뿐, 그 밖에 위 신고를 통하여 피보안관찰자로 하여금 자신의 사상 내지 윤리가치를 표현하게 하거나 이를 변경할 것을 강요하는 것이 아님은 물론, 보안관찰 해당범죄를 저지르지 않겠다는 서약을 하게 하는 것도 아니다. 따라서 위와 같은 신고의무부과 및 그 불이행에 대한 형사처벌 또한 피고인의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (나) 보안관찰법 제18조 제2항 제3호는 피보안관찰자는 보안관찰처분결정고지를 받은 날이 속한 달부터 매 3월이 되는 달의 말일까지 '3월간에 행한 여행에 관한 사항'을 지구대·파출소장을 거쳐 관할 경찰서장에게 신고하여야 하는 것으로 정하고 있고, 같은 법 제18조 제4항은 피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외 여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 미리 거주예정지, 여행예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 지구대·파출소장을 거쳐 관할 경찰서장에게 신고하도록 하고 있어 위 규정들이 피보안관찰자의 거주이전의 자유를 제한하는 것인지가 문제된다. 그러나 위 규정 내용 그 자체에 의하더라도, 피보안관찰자가 주거이전이나 해외여행을 하고자 하는 경우 미리 허가를 받아야 하는 것은 아니고 단지 신고의무만이 부과되어 있을 뿐이며, 위와 같은 신고의무가 주거지 이전계획이나 국내외 여행계획을 변경·금지하는 지시·조치를 취하기 위하여 사전 정보를 수집하는 목적을 가진 것으로 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 규정들로 인해 피보안관찰자의 거주이전의 자유가 제한된다고 볼 수 없다. (다) 피보안관찰자에 대한 보안관찰법 제18조 제2항, 제4항에 따른 신고의무 부과 및 그 불이행에 대한 형사처벌이 피보안관찰자의 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권을 일부 제한한다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 보안관찰법을 통한 위와 같은 기본권의 제한이 기본권 제한의 한계에 관한 과잉금지의 원칙을 위배하였다거나 그 기본권의 본질적 내용을 침해한 것으로 보이지는 않는다. 우리 헌법이 보안처분을 수용하여 이에 관한 규정을 두고 있고, 보안관찰법이 보안관찰 해당범죄를 범한 자의 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀 촉진을 목적으로 하는 보안처분의 일종인 보안관찰처분에 관하여 규정하고 있는 이상, 이와 같은 보안관찰법의 입법목적을 달성하고 보안관찰처분의 실효성을 확보하기 위하여, 피보안관찰자에게 보안관찰법 제18조 제2항 및 제4항이 정하는 것과 같은 신고의무를 부과하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 이 사건 처벌조항의 입법목적은 정당하다. 검사의 청구가 있으면 법무부장관은 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 이미 부과된 보안관찰처분을 취소하거나 기간을 갱신할 수 있고(보안관찰법 제16조), 검사 또는 사법경찰관리는 재범을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 피보안관찰자를 지도·보호할 수 있다(보안관찰법 제19조, 제20조). 이를 위하여 피보안관찰자의 주요활동내역 및 기타 현황을 파악하는 것이 필수적이고, 이를 위해서는 피보안관찰자가 이를 직접 신고하는 것이 입법목적 달성을 위한 필요·적정한 수단이 된다. 만약 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하지 아니하여 검사 등이 피보안관찰자의 주요활동내역 등을 알 수 없다면, 결국 경찰 등 행정력을 동원하여 피보안관찰자의 활동 등을 탐문할 수밖에 없는데, 이는 오히려 피보안관찰자의 기본권을 침해하는 결과가 될 수도 있으므로 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하는 것은 이러한 측면에서도 입법목적 달성을 위한 적합한 수단으로 볼 수 있다. 피보안관찰자에게 부과되는 신고의무의 내용 또한 3월간의 주요활동사항, 통신·회합한 다른 보안관찰처분 대상자의 인적사항과 그 일시, 장소 및 내용, 3월간에 행한 여행에 관한 사항, 관할 경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항, 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 경우 거주예정지, 여행예정지, 기타 대통령령이 정하는 사항 등에 불과하여 이를 신고하기 위하여 피보안관찰자가 많은 노력과 시간을 기울여야 하는 것으로 보이지는 않는다. 또한 앞서 본 신고의무 부과의 필요성에 비추어 보면, 관할경찰서장의 직무상 편의 또는 행정 편의를 위하여 국민에게 불필요하고 과중한 신고의무를 다시 부과한 것이라고는 할 수 없고, 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위한 공익적 필요성과 비교하면 이로 인한 피보안관찰자의 불이익 내지 기본권 침해가 크다고 볼 수도 없다. 또한 이 사건 처벌조항은 징역형 및 벌금형을 선택적으로 규정하고 있어 신고의무를 위반한 경우 사안의 경중에 따라 벌금형의 선고도 가능할 뿐 아니라, 징역형의 내용 역시 '2년 이하'로 규정되어 있어 단기형의 선고가 가능하다는 점에서, 이 사건 처벌조항의 법정형이 특별히 과중하다고도 볼 만한 근거를 찾아볼 수도 없다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처벌조항은 최소 침해성, 법익의 균형성도 갖추었다고 할 수 있다. 진술거부권을 침해하였는지의 여부 (가) 헌법 제12조 제2항은 '모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다'라고 정하고 있다. 여기서의 진술거부의 대상은 '형사상 자기에게 불리한 진술'이므로, 진술거부권은 유죄판결의 기초가 되는 사실이나 형량에 불리하게 작용할 수 있는 사실 등의 진술을 거부할 수 있는 권리이고, 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것일 것을 전제로 한다. (나) 보안관찰법 제18조 제2항은 3월간의 주요활동사항, 통신·회합한 다른 보안관찰처분대상자의 인적사항과 그 일시, 장소 및 내용, 3월간에 행한 여행에 관한 사항, 관할경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항을 신고하도록 하고 있다. 또한 같은 법 제18조 제4항은 피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 미리 거주예정지, 여행예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 신고하도록 하고 있고, 위 규정의 위임을 받은 보안관찰법 시행령 제24조는 주거지 이전의 경우에는 이전예정지, 이전예정일, 이전 사유, 기타 필요한 사항을, 국외 여행의 경우에는 여행대상국, 여행목적, 여행기간, 동행자, 여권의 종류 및 여권번호, 기타 필요한 사항을, 국내 여행의 경우에는 여행목적지, 여행목적, 여행기간, 동행자, 기타 필요한 사항을 신고하도록 하고 있다. 위 신고의무의 제도적 취지가 보안관찰법의 입법 목적 달성을 위하여 재범의 위험성에 대한 판단 자료를 확보하기 위해 꼭 필요한 사항에 대하여 피보안관찰자에게 신고의무를 부과한 것임은 앞서 본 것과 같은바, 이러한 신고의무의 제도적 취지에 비추어 보면, 위 신고의무는 피보안관찰자의 형사책임과 관련되는 사항의 신고에는 적용되지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 위 신고의무의 범위를 이와 같이 해석하는 한, 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하는 경우 형사처벌을 한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 진술거부권을 침해하는 것으로 볼 수는 없다. 명확성의 원칙 및 헌법 제75조가 정하는 위임의 한계를 위반하였는지의 여부 (가) 보안관찰법 제18조 제2항 각 호 및 제4항은 피보안관찰자의 신고의무의 존재 및 신고할 사항을 명확하게 규정하고 있고, 같은 법 제27조 제2항은 위 신고의무에 위반에 대한 처벌의 범위를 명확하게 규정하고 있으므로, 위 조항들은 기본권 제한 법률에 대하여 요청되는 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. (나) 다만, 보안관찰법 제18조 제2항 제4호 중 '관할 경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항' 부분과 같은 조 제4항의 '기타 대통령령이 정하는 사항' 부분은 이 사건 처벌조항의 구성요건 중 일부를 행정기관이 정하도록 하고 있는바, 이러한 규정형식이 형식적 의미의 법률이 행정입법 등에 위임할 수 있는 범위의 한계를 벗어난 것이 아닌지가 문제되므로, 아래에서는 이에 대하여 살펴본다. (다) 헌법 제75조는 법률의 대통령령에 대한 위임의 한계와 관련하여 '구체적인 범위를 정하여 위임'하여야 하는 것으로 정하고 있는바, 이는 '일반적·포괄적 위임 금지' 및 '법률전속사항(의회유보사항)의 위임 금지' 등의 의미로 이해되고 있다. 헌법재판소는 위 헌법 규정의 의미를 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 93헌바32 결정 참조)'라고 해석하고 있다. 또한 헌법재판소는 예측가능성의 의미에 관하여 '여기서 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 할 것'이라는 입장에 서있다(헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 94헌마113 결정 참조). 또한 '위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는데, 기본권 침해영역에서는 급부행정영역에서보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성 요건이 완화되어야 한다'라고 판시하여 행정부에 입법권을 위임하는 수권법률의 명확성을 판단함에 있어 규율의 효과 및 규율대상의 특성에 따라 심사기준이 달라져야 함을 밝히고 있다(헌법재판소 1991. 2. 11. 선고 90헌가27 결정, 1994. 7. 29. 선고 92헌바49 결정 등 참조). 구체적으로 형사처벌법규의 위임과 관련하여서는 형벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 법률에 의해 구체적으로 정해져야 하며, 형벌의 종류와 상한의 폭을 법률로 명백히 규정하여야 한다. (라) 돌이켜 이 사건의 경우에 관하여 본다. 보안관찰법에서 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하고 있는 취지가 보안관찰법의 입법 목적 달성을 위하여 재범의 위험성에 대한 판단 자료를 확보하기 위한 것임은 앞서 본 것과 같은바, 재범의 위험성 판단을 위해 필요한 자료는 구체적인 사안마다 다를 뿐만 아니라, 그 기초가 되는 사실관계가 수시로 변화될 것으로 예상된다. 또한 보안관찰처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정 범죄를 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편, 처분대상자의 건전한 사회복귀를 촉진토록 하는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인바, 이러한 보안관찰처분의 특성까지 감안한다면, 그러한 신고의 대상을 형식적 의미의 법률에 모두 열거하여 규정하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보인다. 또한 보안관찰법 제18조 제1항 내지 제4항이 신고대상으로 정하고 있는 구체적인 내용 및 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하고 있는 제도적 취지 등을 종합해 보면, 보안관찰법이 대통령령 또는 관한 경찰서장에게 위임한 내용의 대략적인 내용을 예측할 수 있다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 보안관찰법 제18조 제2항, 제4항 중 위 부분이 헌법 제75조가 정하는 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수도 없다. 3) 소결론 따라서 피고인에 대한 보안관찰처분의 근거조항과 처벌조항이 위헌이라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인이 신고를 거부한 것이 보안관찰법 제27조 제2항이 정하는 '정당한 이유'에 해당하는지의 여부 관련 법령에 관하여 위헌결정이 내려진 적이 없고 유효한 법률로서 효력을 발휘하고 있었던 점, 피고인이 위헌이라고 주장하는 보안관찰처분의 근거조항과 이 사건 처벌조항 또한 앞서 본 것과 같은 이유로 위헌이라고 보기 어려운 점, 따라서 일응 피고인은 보안관찰법 규정에 따라 각종 신고의무를 부담하고 있었고 이와 같은 법률상 신고의무가 있음을 인식하고 있었음에도 이를 이행하지 않은 점 등의 사정들을 종합해 보면, 단지 양심적 결단에 의한 것이라는 이유만으로 피고인의 신고의무 미이행이 보호관찰법 제27조 제2항이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 다. 피고인에 대한 보안관찰처분 기간갱신처분이 위법하여 이 사건 공소사실이 무죄라는 주장에 관하여 1) 논의의 전제 가) 이 사건 처벌규정인 보안관찰법 제27조 제2항은 '정당한 이유 없이 같은 법 제6조 제1항, 제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자'를 2년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 위 신고의무는 같은 법 제18조 제2항, 제4항에 따라 '보안관찰처분을 받은 자'에 대하여 부과된다. 따라서 피보안관찰자를 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄로 처벌하기 위해서는 보안관찰처분 또는 보안관찰처분 기간갱신처분의 존재가 적극적인 구성요건이 된다. 나) 행정행위가 일단 행하여지면 비록 그 행정행위에 하자가 있다고 하더라도 그 흠이 중대하고 명백하여 무효로 되는 경우를 제외하고는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 상대방 및 이해관계인에 대하여 일단 유효한 것으로 통용되고, 다른 국가기관 또한 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 행정행위의 존재 및 내용을 존중하며, 스스로의 판단의 기초 내지 구성요건으로 삼아야 한다(이른바 '공정력' 또는 '구성요건적 효력'). 보안관찰법 제23조는 '이 법에 의한 법무부장관의 결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 그 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있다'라고 정하고 있는바, 이 사건 공소제기의 전제가 된 이 사건 각 기간갱신처분은 2011. 12. 23.자, 2013. 12. 19.자, 2015. 8. 3.자로 각 이루어졌고 그 무렵 집행되었으므로 이 사건 변론종결일 무렵에는 위 각 기간갱신처분의 취소를 구하기 위한 제소기간이 이미 도과되었음은 역수상 명백하다. 따라서 위 각 기간갱신처분에 대하여는 일응 '공정력' 또는 '구성요건적 효력'이 발생하였다고 볼 수 있는바, 그럼에도 불구하고 형사법원이 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄의 성립 여부를 판단함에 있어 그 선결문제로서 전제가 되는 위 각 기간갱신처분의 위법 여부를 심리·판단할 수 있는지가 문제된다. 다) 행정형벌에 있어 행정처분이 적극적인 구성요건으로 규정되어 있는 경우에는 당연히 처분의 적법성 또한 구성요건에 포함되어 있다고 봄이 상당하다. 이 사건의 경우 보안관찰처분 또는 보안관찰처분 기간갱신처분이 범죄성립을 위한 적극적인 구성요건이 된다는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 그 처분의 적법성 또한 구성요건에 포함되어 있다고 보아야 한다. 특히 이 사건의 경우 보안관찰처분 기간갱신처분이 위법함에도 그 처분에 따라 부과되는 신고의무를 이행하지 않았다고 하여 그 불이행에 대하여 형벌을 부과한다면, 이는 법치주의의 원칙 및 기본권보장규정에 반한다. 따라서 피고인을 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄로 처벌하기 위해서는 그 신고의무 부과의 전제가 되는 보안관찰처분 기간갱신처분이 적법하여야 한다. 또한 공정력 또는 구성요건적 효력이 적법성을 추정하는 것은 아니므로, 형사법원은 행정처분의 효력을 배제하지 않는 범위 내에서 행정처분의 위법 여부를 심리·판단할 수 있다. 따라서 이 법원은 피고인에 대한 신고의무 부과의 전제가 된 이 사건 각 기간갱신처분의 위법성 여부를 심리·판단할 수 있다. 라) 보안관찰처분 또는 보안관찰처분 기간갱신처분을 하기 위해서는 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자가 보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어야 하므로(보안관찰법 제3조, 제4조), 재범의 위험성이 인정되지 않음에도 보안관찰처분이나 보안관찰처분 기간갱신처분이 내려졌다면 그 처분은 처분사유를 구비하지 못하여 위법하다. 결국 피고인에 대하여 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄의 죄책을 인정할 수 있는지는 이 사건 각 기간갱신처분 당시 피고인이 보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있었는지에 달려 있는바, 이하에서는 이에 관하여 살펴본다. 2) 이 사건 각 기간갱신처분 당시 피고인이 보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있었는지의 여부(이 사건 각 기간갱신처분이 적법한지의 여부) 가) 처분의 경위 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 1986. 1. 20. 서울형사지방법원에서 국가보안법위반죄 등으로 무기징역을 선고받았고, 그 후 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 형이 확정되었다. 그 후 피고인은 위 형의 집행을 위해 수감 중 1993. 3. 6. 사면법에 의해 그 형이 무기징역에서 징역 20년으로 감형되었고, 1999. 2. 25. 안동교도소에서 '3·1절 기념 특별사면조치'로 형집행정지 처분을 받고 석방되었으며, 2003. 4. 30. 특별사면으로 잔형 집행이 면제되었다. 그 범죄사실의 주요 요지와 적용법조는 다음과 같다. [범죄사실의 요지] 피고인은, 1984. 9.경부터 1985. 5.경까지 사이에 고등학교 선배이자 북한에서 밀봉교육을 받고 남파된 간첩인 E에게 포섭되어 반국가단체의 구성원인 위 E와 여러 차례 회 합하여 반국가단체의 활동을 찬양, 동조하고, F대의 각종 시위를 주도해 나갈 민주화투쟁위원회의 위원장과 이를 배후조종해 온 학생운동 지하지도부인 씨, 티(Control Tower)요원이 된 다음 위 E로부터 위 조직들을 남한혁명사업에 활용할 수 있도록 유도하라는 지령을 받은 것을 비롯하여 김일성 주체사상을 학습시키는 각종 지하학습조직을 구성하며, 제반 국가기밀을 수집하여 보고하라는 등의 지령을 여러 차례 받고, 그 목적수행을 위하여 각종 유인물을 살포하고, 광주시내의 경비상황 등의 군사기밀을 탐지하고, 운동권 관련 각종 유인물, 광주사태의 발생경위 및 사태진압과정이 수록된 광주백서 복사판 등 각종 자료를 수집하여 보고하고, E가 김일성 주체사상을 학습하는 지하조직에서 교재로 사용하라고 제공하는 김일성 주체사상에 관한 기본 입문서인 북괴 발행 책자 "현대인의 철학" 1권을 비롯하여 여러 종류의 책자를 교부받은 것을 비롯하여 단파라디오 1대와 각종 금원을 교부받은 바 있고, 위 E로부터 결정적 시기에 무장봉기를 하려면 무기가 필요하니 조선대 학군단 무기고에서 무기를 탈취할 사람을 구하라는 지령을 받고, 적임자를 물색해 보겠다고 말함으로써 그 목적수행을 위하여 무기취거를 예비, 음모하고, G, H, I 등과 함께 김일성 주체사상을 학습하는 한편 후배들에게 이를 학습시키기 위한 단체를 구성하고, E의 지령을 받고 일반 국민들로 하여금 반미감정을 고취할 수 있는 방법을 모색하던 중 J 등과 원격조정 모형비행기에 시한폭탄을 장치하여 광주 미문화원 상공에서 폭발시키기로 결의하고 미문화원의 내부도면을 구입하는 한편 폭발물 제조에 관한 책자를 구입하고자 서울시 청계천 일대 고서점가를 답사하고, 광주사태 5주년에 투쟁할 5월 싸움팀을 조직하여 전남대 K단체 위원장이던 L 등과 미문화원을 타격하여 방화하기로 모의하고, 미문화원 약도와 화염병을 준비하는 한편 사전 예행연습까지 실시하였다가 이러한 계획이 들어있는 "5월 테제"라는 유인물이 경찰에 입수되었음을 알고 위 계획의 실행을 연기하였다. [적용법조] : 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제4조 제3항, 제1항 제2호, 제3호, 제4호, 제5조 제2항, 제7조 제1항, 제3항, 제5항 피고인은 출소한 후 2002. 2. 1. 최초로 보안관찰처분을 받았고, 그 후 7차례에 걸쳐 보안관찰처분 기간갱신처분을 받았는데, 각 처분의 갱신일과 집행일은 다음과 같다. 피고인은 2002. 4. 8. 서울고등법원 2002누4664호로 2002. 2. 1.자 보안관찰처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 2003. 5. 27. 위 법원으로부터 재범의 위험성이 인정된다는 이유로 청구기각 판결을 선고받았고, 피고인이 위 판결에 대하여 대법원에 상고(대법원 2003두6160)하였으나 2003. 10. 10. 상고기각 판결이 선고되었다. 이 사건 각 기간갱신처분의 구체적인 처분이유는 다음과 같다. (가) 2011. 12. 23.자 제5차 기간갱신처분 피고인이 신고의무 불이행으로 2회 형사처벌을 받는 등 보안관찰법상의 의무를 전혀 이행하지 않고, 사안조사를 위한 소환에도 일체 불응하는 등 준법의식이 결여된 점, 보안관찰법 대상범죄에 대한 반성이 없고 보안관찰법에 대한 불복종을 주장하는 점 등을 종합하면 보안관찰이 계속 필요하다고 판단되므로 기간을 갱신함이 상당함. (나) 2013. 12. 19.자 제6차 기간갱신처분 피고인이 신고하지 아니하고 국외 여행을 하는 등 보안관찰법상의 의무를 전혀 이행하지 않고, 사안조사를 위한 소환에도 일체 불응하는 등 준법의식이 결여된 점, 보안관찰법 대상범죄에 대한 반성이 없고 보안관찰법에 대한 불복종을 주장하고 있으며, 언론을 통해 현행 법률에 대한 비판을 하면서 준수하지 않겠다고 주장하고 있고 국가보안법위반의 전력을 가진 사람들과 자주 접촉하고 있는 점 등을 종합하면 재범 방지를 위한 관찰이 계속 필요하다고 인정되므로 보안관찰 처분 기간을 갱신함이 상당함. (다) 2015. 8. 3.자 제7차 기간갱신처분 피고인은 보안관찰법상 신고의무를 일체 이행하지 아니하여 경고 조치된 점, 사안조사를 위한 소환에도 일체 불응한 점, 국가보안법위반 전력을 가진 사람들과 자주 접촉하고 있는 점, 보안관찰 대상 범죄에 대한 반성이 없고 보안관찰법에 대한 불복종을 주장하고 있는 점 등을 종합하면 재범 방지를 위한 관찰이 계속 필요하다고 인정되므로 보안관찰 처분 기간을 갱신함이 상당함. 나) 관계 법령 별지 '관계 법령' 기재와 같다. 다) 인정사실 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 가정의학과 의사로서 서울 중랑구 M에 위치한 'N의원'을 운영하고 있다. 또한 2012. 10.경부터 2017. 2.경까지 O센터의 센터장(비상근)으로 근무하기도 하였다. 피고인은 2013. 10.경부터 서울 종로구 P, 3층에서 배우자와 함께 거주하고 있고, 월 소득은 500만 원 이상으로 추정되고 있다. 피고인은 2002. 2.경 최초 보안관찰처분을 받은 이래 최초신고와 매 3월마다 하여야 하는 정기신고 및 신고사유에 변동이 있을 경우 하여야 하는 거주지 변경신고, 국외 여행 신고 등 일체의 신고의무를 불이행하였고, 사안조사를 위한 출석요구에도 일체 불응하였다. 피고인은 2003. 9. 17. 광주지방법원에서 출소 전, 그리고 출소 후 7일 이내에 출소사실을 거주 예정지 관할 경찰서장에게 신고하지 않은 행위에 대하여 보안관찰법위반죄로 벌금 50만 원을 선고받았고, 2010. 5. 13. 서울중앙지방법원에서 관할 경찰서장에게 3개월간 주요활동사항 등과 주거지 이전이나 국외 여행시 신고의무를 이행하지 않은 행위에 대하여 보안관찰법위반죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받았다. 피고인은 2012. 1.경 이 사건 제5차 기간갱신처분이 내려진 후, 2013. 12.경 이 사건 제6차 기간갱신처분이 내려진 후, 2015. 8.경 이 사건 제7차 기간갱신처분이 내려진 후 위 각 보안관찰 기간갱신처분 결정문 등본의 수령을 거부하였다. 2014. 1.경에는 개인 트위터에 기간갱신결정서 사진을 올리고 보안관찰법을 비판하는 글을 올리기도 하였다. 피고인은 고문피해자들이 설립한 단체인 재단법인 Q(이하 'Q'이라고만 한다)의 이사로서 위 단체의 송년회 등 각종 행사에서 사회를 보거나 위 단체의 구성원들과 자주 접촉하는 등 활발히 활동하고 있다. 위 단체가 주관하는 고문피해자 지원행사, 고문 생존자 지원의 날 기념행사, 인권상 시상식 등의 행사에도 참석하였다. 또한 피고인은 O센터의 센터장으로 근무할 당시 위 센터가 주관하는 국가폭력 생존자 지원행사, 국가 폭력 트라우마 관련 각종 행사에 참가하고 트라우마 치유, 고문피해 회복 관련 특강을 실시하였으며, 언론매체와 관련 인터뷰를 하거나 신문이나 잡지에 기고를 하기도 하였다. 그 밖에도 5. 18., 세월호 진상규명 등과 관련하여 강연을 하거나 언론에 칼럼 등을 기고하거나 관련 토론회에 참석하기도 하였다. 진보적인 성향의 영화 시사회에서 사회를 보기도 하였다. 피고인은 R, S 등 노조원들의 시위현장을 방문하여 독감예방접종을 실시하기도 하였다. 2015. 1. 7. T신문에 'U'라는 글을 기고하기도 하였다. 라) 재범의 위험성에 대한 판단 관련 법리(재범의 위험성에 대한 판단 기준) (가) 보안관찰법상의 보안관찰처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편, 처분대상자의 건전한 사회복귀를 촉진토록 하는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로, 이와 같은 보안관찰처분을 하기 위하여는 보안관찰법 제4조 제1항이 정하는 바에 의하여 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 경우이어야 하고, 여기서 말하는 재범의 위험성이란 장래에 다시 죄를 범할 개연성이 될 수밖에 없고, 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98두11861 판결 참조). (나) 구체적으로 재범의 위험성은 종전에 범한 보안관찰해당범죄의 종류와 성격, 처분대상자의 범정, 형 집행 기간 중에 처분대상자가 보인 행태, 형 집행 이후의 사회적 활동 및 태도, 생활환경, 성행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 보안관찰처분은 장래를 향한 예방조치로서의 성격을 가지고, 보안관찰 기간은 원칙적으로 2년으로 규정되어 있으므로, 보안관찰처분의 기간갱신결정을 할 때에는 갱신 시점을 기준으로 기존의 보안관찰에도 불구하고 여전히 보안관찰해당범죄의 재범을 방지하기 위하여 보안관찰을 계속할 필요성이 있다고 인정되어야 한다. 따라서 기존의 보안관찰처분 당시 재범의 위험성이 인정되었다는 사정만으로 당연히 기간갱신결정을 위한 '재범의 위험성'도 인정되는 것은 아니고, 종전 범행의 내용 등과 더불어 보안관찰기간 중 처분대상자가 관여한 정치적·사회적 활동의 구체적 내용과 목적, 접촉하거나 회합한 사람들의 언행과 활동 전력 및 보안관찰해당범죄와의 연계 가능성 등을 함께 고려하여 갱신 시점을 기준으로 재범의 위험성이 충분히 인정되는지를 판단하여야 한다. (다) 한편, 처분대상자가 국가보안법 등의 폐지를 주장하면서 보안관찰법상 각종 신고의무 등을 이행하지 아니한 경우에도 그와 같은 사정만으로 바로 재범의 위험성이 있다고 단정할 것은 아니지만, 그러한 언동을 한 전후 경위나 목적, 행동 방식 등을 다른 여러 사정과 결부시켜 볼 때 그로써 보안관찰을 적극적으로 회피·방해하여 보안관찰해당범죄의 재범을 방지하고자 하는 보안관찰의 목적 달성을 곤란하게 하거나 대한민국의 입헌적 민주주의 체제를 부인하는 성향이 발현된 것으로 볼 수 있을 정도에 이른다면 그 밖의 다른 사정들과 함께 재범의 위험성을 판단하는 요소로 고려할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두34929 판결 참조). (라) 또한 보안관찰법 제4조 제1항이 보안관찰처분의 요건과 관련하여 단순히 '보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되어'가 아니라 '보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어'라는 문언을 사용함으로써 그 요건을 한층 더 가중하고 있다고 볼 수 있고, 보안관찰제도 자체가 헌법에 반하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 결정은 보안관찰처분의 요건으로서의 '재범의 위험성'을 엄격하게 해석·적용하는 것을 당연한 전제로 삼고 있다고 볼 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 보더라도, 보안관찰처분의 요건인 '재범의 위험성'은 가급적 엄격하게 해석·적용할 필요가 있다. 이 사건의 경우 피고인에게 재범의 위험성이 인정된다고 볼만한 충분한 이유가 있는지의 여부 앞서 본 인정사실에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 각 기간갱신처분에서 처분이유로 들고 있는 사유들만으로 피고인이 보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 피고인이 보안관찰법상 신고의무의 이행을 거부하였거나, 보안관찰 사안조사를 위한 경찰의 소환에 불응하는 등 조사에 비협조적이었다는 것은 피고인이 보안관찰 대상범죄를 다시 저지를 개연성과는 직접적인 관련이 없는 사정이어서 재범의 위험성을 인정할 만한 근거가 되지 못한다. (나) 피고인이 보안관찰법의 폐지를 주장하면서 불복종을 주장하고 있기는 하나, 이와 관련된 피고인의 구체적인 행동이 보안관찰 해당범죄의 재범을 방지하고자 하는 보안관찰의 목적 달성을 곤란하게 하거나 대한민국의 입헌적 민주주의 체제를 부인하는 성향이 발현된 것으로 보이지는 않는다. 또한 위와 같은 행동을 헌법상 보장되는 기본적인 정치적 표현의 자유 또는 양심의 자유를 벗어나는 행위로 보기도 어렵다. (다) 피고인이 Q의 이사로서 위 단체의 구성원들과 자주 접촉하고 있고, 위 단체의 설립자들이 과거 국가보안법위반죄 등 보안관찰 해당범죄로 처벌받은 전력이 있는 사람들이기는 하다. 그러나 Q은 과거 국가보안법위반죄 등으로 처벌받은 사람들이 고문에 의한 허위 자백 등을 이유로 재심청구를 하여 무죄판결을 선고받고 국가를 상대로 국가배상청구 소송을 제기하여 받은 배상금 중 일부를 출연하여 '인권침해 피해자들의 치유와 지원, 사건 진상규명, 고문감시조약 이행 감시 활동, 인권연구와 교육 등'을 목적으로 설립한 단체로서, 현재 그 설립자들 전원이 재심청구를 통해 무죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 상태이다. 설령, 위 무죄판결 확정과 무관하게 위 단체 구성원들의 과거범죄 전력이 문제된다고 하더라도, 그들과 연락을 유지하고 Q이 주관하는 각종 행사에 참여하였다는 것만으로 피고인이 보안관찰 해당범죄 관련자와 일상적인 사회생활상 접촉 이상의 차원에서 회합하거나 보안관찰 해당범죄와 관련되는 구체적인 활동을 하였다고 보기는 어렵다. (라) 기타 언론 기고나 인터뷰, 강연, Q센터나 Q이 주관하는 각종 행사 참여 또한 헌법상 보장되는 표현의 자유, 언론·출판의 자유 내지는 양심의 자유에 속하는 활동으로 보인다. (마) 피고인은 이 사건 각 기간갱신처분 당시 국내의 일정한 주거에서 가족과 함께 거주하고 있었고, 가정의학과 의사로서 'N의원'을 운영하는 등 비교적 안정적인 사회생활을 하며 우리 사회의 구성원으로서 나름대로의 역할을 하고 있었다. 마) 소결론 따라서 이 사건 각 기간갱신처분은 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 없음에도 보안관찰처분의 기간을 갱신한 것이므로, 그 처분사유를 구비하지 못하여 위법하다. 3) 피고인에게 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄가 성립하는지의 여부 이와 같이 피고인에 대한 신고의무 부과의 전제가 된 이 사건 각 기간갱신처분은 피고인이 보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 없음에도 그 처분이 내려진 것이므로 그 처분사유를 구비하지 못하여 위법하다. 그리고 앞서 살펴본 것과 같이 피고인을 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄로 처벌하기 위해서는 그 전제로서 피고인에게 신고의무를 부과한 이 사건 각 기간갱신처분이 적법하여야 하는데, 위 각 처분이 위와 같은 이유로 위법하다고 보는 이상 피고인에 대하여는 신고의무 불이행으로 인한 보안관찰법위반죄가 성립하지 않는다. 4) 소결론 결국 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.