대전지방법원천안지원-2014고합277

범죄사실 피고인 B는 2008. 2. 4.경부터 2009. 1. 19.경까지 천안시 동남구 G에 위치한 피해자 주식회사 H(H 골프장을 운영하는 회사로서 이하, '피해자 회사'라 한다.)의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었으므로, 그 지위에 기하여, 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 피해자 회사의 부담이나 손해로 귀결되는 계약을 체결하지 아니하는 등 피해자 회사의 재산상 이익을 보호할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 B는 2008. 1. 9.경 I 주식회사(이하 'I'이라 한다.)가 경남은행으로부터 300억 원을 대출받음(이하 '이 사건 대출'이라 한다.)에 있어 피해자 회사에 대한 위와 같은 임무에 위배하여, 2008. 3. 3.경 피해자 회사로 하여금 I의 이 사건 대출금 채무를 연대보증하게 함으로써, I로 하여금 300억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 J, K, A의 각 법정진술 1. 대전지방검찰청 천안지청 검찰주사보가 작성한 각 수사보고(H법인등기부등본 등 관련 자료 제출, 판결문 첨부, H골프클럽 인수계획서 제출, 우리은행 대출문의 관련자 전화진술 청취 등) [피고인 B 및 그 변호인은, 피해자 회사를 실질적으로 경영하는 피고인 A이 피해자 회사의 다른 대주주인 L이 보유하는 주식 전부를 인수하여 피해자 회사를 경영을 독차지하고자 당시 피해자 회사의 대표이사에 재직 중이던 피고인 B에게 이 사건 대출금 채무를 연대보증하도록 지시하였고, 피고인 B는 그 지시에 따른 것에 불과하여 위 연대보증 당시 업무상배임의 범의가 없었다는 취지로 주장하나, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같은 이유로 위 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 내지 15년 2. 양형기준의 적용 가. 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 중 제5유형(300억 원 이상) 나. 특별양형인자 : 없음 다. 일반양형인자 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우(감경요소) 라. 권고형량범위 : 징역 5년 내지 8년 마. 집행유예기준 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지 못한 경우(일반참작사유) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년, 사회봉사 400시간 이 사건 범행은 피고인 B가 자기자본의 투입하지 않고 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어) 방식에 따라 피해자 회사를 인수하는 과정에서 피해자 회사를 연대보증인으로 입보시켜 채권자 측으로부터 기한의 이익 상실에 따른 대위변제 최고 등의 통지를 받게 하는 등 300억 원 상당의 재산상 손해를 가한 사안으로 범행 수법, 피해 정도 등에 비추어서 그 죄질이 매우 불량하다 할 것임에도, 피고인 B는 시종일관 이는 피고인 A이 시켜서 한 일에 불과하다면서 그 책임을 회피하려고만 하고 있다. 다만, 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증으로써 피고인 B가 개인적으로 얻은 이익이 거의 없고, 연대보증으로 인한 피해는 결국 피해자 회사에 귀착되게 되고 그 실질사주는 피고인 A인 셈인데 그의 양해 하에 연대보증이 이루어진 점, 피고인 B에게 3회의 벌금형 전과 및 1회의 선고유예 전과가 있을 뿐 달리 집행유예 이상의 전과는 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 볼 때, 양형기준에 따른 권고형량범위의 하한은 다소 높은 것으로 여겨지므로, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 피해자 회사의 대주주이자 실질 사주로서, 사실상 피해자 회사의 재정, 인사 등 사무를 총괄하는 업무에 종사한 사람으로 2008. 2. 4.경부터 2009. 1. 19.경까지 피해자 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었는바, 위 기간 동안 피해자 회사의 대표이사로 재직한 피고인 B와 마찬가지로 그와 같은 지위에 기하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 피해자 회사의 부담이나 손해로 귀결되는 계약을 체결하지 아니하는 등 피해자 회사의 재산상 이익을 보호할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 2007. 12.경 피고인 A이 소유하고 있는 피해자 회사의 주식 일체 및 경영권을 피고인 B에게 대금 300억 원에 매각하는 내용의 합의를 함에 있어, 피고인 B가 그 매수자금을 마련할 자력이 없는 관계로, 피고인 A은 자본금 5천만 원으로 피해자 회사의 운영을 위한 법인인 I을 설립한 뒤 자신의 피해자 회사 주식을 I에 이전하고, 피고인 B를 피해자 회사의 대표이사로 취임시키는 한편, I로 하여금 피해자 회사의 연대보증 하에 경남은행으로부터 300억 원의 대출을 받게 하여 위 금원을 피고인 A이 취득하고, 피고인 B는 피해자 회사의 대표이사로서, 장차 피해자 회사에 대한 투자자를 유치하여 조성한 자금으로 I에 300억 원을 상환한 후, 피고인 A으로부터 I을 인수하는 방식으로 피해자 회사를 매수하기로 공모한 다음, 판시와 같이 I이 경남은행으로부터 300억 원을 대출받음에 있어 위와 같은 임무에 위배하여 피해자 회사로 하여금 위 대출금 채무를 연대보증하게 함으로써 I로 하여금 300억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A은 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증이 있은 2008. 3. 3. 당시 차입매수 방식에 따라 피고인 B에게 피해자 회사 주식을 양도하기 위하여 이미 자신의 주식 모두를 법인인 I에게 양도한 상태였으므로, 피해자 회사의 경영에 관여한 적이 없다. 나. 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증은 피고인 B가 피해자 회사를 인수하기 위하여 주도한 것으로서 피고인 A이 그 과정에 일절 관여한 바 없다. 피고인 A이 위 연대보증에 관여하였다는 것은 피고인 B의 추측에 불과하다. 3. 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 1) 이 사건 대출과정에서 사용된 차입매수란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식 등의 기업인수기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래 현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조). 2) 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 3) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결 등 참조). 나. 판단 1) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피해자 회사 주식 중 45.02%를 보유한 피고인 A이 피고인 B가 피해자 회사를 인수함에 있어 그 자금을 대출받을 수 있도록 도와주었을 뿐만 아니라 자신이 직접 자본금 5,000만 원을 들여 피해자 회사를 인수하기 위한 법인인 I을 설립한 사실, I의 설립 당시 주주명부상으로는 B가 10%, M이 45%, K가 45%의 비율로 I의 주식을 각 보유하고 있는 것으로 등재되었는데, 피고인 A이 K의 명의로 된 주식을 실질적으로 소유하는 사실, 피고인들 및 M 사이에 I의 설립·운영 및 I의 H 골프장 인수와 관련하여 2008. 1. 8.자로 "I의 주식은 피고인 A, M에게 각 45%, B에게 10%를 배분한다(제4조 제1항). B가 H 골프장을 1년간 경영하여 그 재정상태가 정상화되면(미분양회원권이 50% 이상 분양되고, 영업상 이익금으로 각종 제세금과 인건비, 관리비 등 모든 비용을 충당하고 잉여금이 조금 남을 정도) 주식 비율은 피고인 A, M이 각 40%, B가 20%로 한다(제4조 제2항). B가 H 골프장을 1년간 경영하여 위와 같이 H 골프장 영업이 정상화되지 않으면 B는 대표이사를 사임하고, 무상으로 배정받은 주식 전부를 피고인 A에게 반환한다(제4조 제3항). B가 투자자를 유치하여 H 골프장 취득금액 전부(300억 원)를 피고인 A에게 지불하고 차입금 300억 원을 상환하면 H의 주식 배분은 B에게 80%, 피고인 M에게 20%로 하고, 인사권 등은 상호 협의하여 원만하게 처리한다(제4조 제4항). B가 H 골프장 취득금 300억 원을 모두 피고인 A에게 변제할 때까지 B는 대표이사로서 모든 책임을 지고 경영한다. 단 직원 인사권과 재정에 관한 권한은 피고인 A이 관장한다(제5조 제1항). H 골프장 취득금 300억 원을 모두 변제한 이후에는 피고인 M과 B는 상호 협의하여 회사를 경영하고 피고인 M에게 대표이사에 준하여 급여를 보장하고 운전기사 1인을 배정한다(제5조 제2항)."는 내용이 담긴 약정서(이하 '이 사건 약정서'라 한다.)가 작성된 사실, I이 피해자 회사의 주식 100%를 인수하였음에도 불구하고 나머지 주식 50%가 피고인 A의 처 N의 명의로 남아있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A이 피해자 회사의 대주주로서 피해자 회사를 실질적으로 경영하는 지위에 있었다고 추측할 여지는 없지 않아 보인다. 2) 그러나 위 증거들에다가, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(대질)의 진술기재, J이 작성한 고소취하서, 변호인 의견서, 2008. 1. 9.자 대출약정서, 2008. 1. 9.자 연대보증서, 분양수입운영계정 인출요청서, 각 기안지, 각 운영계정 인출요청서, 각 지출청구서의 각 기재를 보태어 인정되는 아래의 사실 혹은 사정들에 비추어 보면, 자금력이 떨어지는 피고인 B가 차입매수를 통하여 무리하게 피해자 회사를 인수하고자 배임의 범의로써 피해자 회사를 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증인으로 입보시킨 점은 인정되지만, 나아가 피고인 A이 위 연대보증 당시 피해자 회사의 대주주이자 경영권자로서 그 사무를 처리하는 지위에서 배임행위에 해당하는 위 연대보증에 공동정범으로서 관여하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인 A은 피해자 회사의 주식 중 45.02%를, L은 피해자 회사 주식 중 나머지 54.98%를 보유하면서 피해자 회사를 공동 경영하여 왔다(다만, J, K 등은 피고인 A이 위 주식을 취득할 때부터 피해자 회사의 경영에는 관여하지 않았다는 취지로 진술하는 점, 2005. 5. 23. 작성된 피해자 회사의 "분양수입운영계정 인출요청서"의 우측 하단부 고무인 부분의 "회장" 결재란에 L의 서명이 마쳐져 있는 등 L이 피해자 회사의 모든 의사결정을 맡아 왔던 점 등에 비추어 보았을 때, 위 "공동 경영"의 의미는 피고인 A, L 사이에 동업관계 혹은 이에 준하는 관계에 있었다는 정도의 의미로 봄이 상당하다.). 나) I은 피해자 회사 주식을 인수하여 H 골프장을 운영하기 위하여 설립된 법인이고, 만약 피고인 B의 H 골프장 인수 의사가 불분명한 상태였다면 피고인 A이 굳이 설립비용을 부담하면서까지 I을 설립할 이유가 없다. 따라서 적어도 I이 설립된 2007. 12. 10.에는 피고인들 사이에 I이 피고인 A과 L으로부터 피해자 회사 주식을 매수하기로 하는 내용의 합의가 확정적으로 성립되었음이 분명하다. 다) 이 사건 대출 과정에서 피고인 B가 작성하여 경남은행 등에 제출한 것으로 보이는 인수계획서는 'I주식회사가 H 골프장을 인수하기 위하여 설립된 신규법인이다. 인수 후 H 골프장의 경영자인 I 대표이사 B는 골프장 경영의 전문가이다.'는 취지의 내용을 담고 있을 뿐 피고인 A에 관한 내용은 들어있지 않다. 라) 한편, 피고인 A은 2008. 1. 9. 서울 소재 법률사무소에서 주식회사 케이티캐피탈과 I 사이에 'I이 피해자 회사의 주식 100%를 인수하는데 필요한 자금을 조달하기 위하여 케이티캐피탈로부터 300억 원을 대출받기로 하고, 그 대출금채권을 경남은행에게 양도한다.'는 내용의 대출 및 채권양도 약정이 체결되는 과정에, 연대보증이 필요하다면 매수하는 측에서 하는 것이 맞다며 피해자 회사도 연대보증인으로 입보시키라는 요구를 거절하였다. 그에 따라 피해자 회사는 피고인 B가 피해자 회사의 대표이사 직에 취임한 후인 2008. 3. 3.에 이르러서야 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증인으로 입보하였다. 마) 이 사건 약정서 제5조 제1항에 피고인 B가 피해자 회사의 인수대금 300억 원을 피고인 A에게 지급할 때까지 피고인 A이 피해자 회사의 인사, 재정에 관한 권한을 관장하는 것으로 정하여져 있음과 아울러 이 사건 약정서 제4조에 피고인 A에게 피해자 회사의 지분을 인정하는 것으로 정하여져 있기는 하나, 이는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 지급받지 못한 피해자 회사의 주식 양도대금 31억 원 가량에 대한 담보의 목적으로 규정된 조항일 가능성이 있다. 피고인 B는 2007. 12. 10.경 I의 대표이사로 취임하였고 2008. 1.경 O으로부터 H 골프장 관련 업무 인수인계를 거치고서 2008. 2. 4. 피해자 회사의 대표이사로 취임한 후 급여로 월 800만 원을 받으면서 업무용차량을 지원받았고, H 골프장을 실질적으로 운영하였다(그 과정에서 J에게 'H 골프장을 인수하러 왔다. 회원권을 10여 곳에 분양할 수 있어 자금 걱정은 없다.'고 말하기도 하였다.). 피고인 B가 2008. 2. 4. 피해자 회사의 대표이사 및 이사로 취임한 날과 같은 날에 J이 대표이사 및 이사직에서, L의 동생 O, M의 동생 P, 피고인 A의 처남 Q, R, S가 각 이사직에서, T이 감사직에서 물러났다. 피고인 B는 피해자 회사의 대표이사로 취임한 후 기존 경리과장, 경기팀장, 코스팀장, 영업팀장 및 운영지배인을 모두 퇴사시킨 후 자신이 알고 지내던 U, V, W, X, Y에게 위 직책을 맡겼다. 피고인 B가 피해자 회사의 내부 결재문건의 "사장" 란에 직접 서명한 적이 있을 뿐, 피고인 A이 같은 결재선에서 서명한 적은 없다. 이와 관련하여 피고인 B는 윗사람에 대한 예우로서 피고인 A에게 매출현황 등을 보고한 적이 있다고 진술하고 있을 뿐이지, 그 과정에서 피고인 A으로부터 경영에 관한 사전지시를 받거나 사후 동의(재가)를 얻은 적은 없다고 진술하였다. 피고인 A이 피해자 회사의 인사에 관여하지 않았음은 피고인 B가 이 법정에서 증인으로서 스스로 밝힌 바와 같고, 이는 피고인 A이 피해자 회사의 인사, 재정에 관한 모든 권한을 행사하지 않다가 피고인 B가 인수대금 31억 원을 약속대로 지급하지 않자 2008. 10.경부터 자신을 피해자 회사에 상주시켰다는 K의 진술과도 부합한다. 피고인 A은 2009. 1.경에 이르러 피고인 B가 투자 유치 약정을 이행하지 않는다는 등의 이유로 피고인 B에게 대표이사직에서 물러날 것을 요구하였고, 그에 따라 B는 2009. 1. 5. I의 대표이사직에서, 2009. 1. 19. H의 대표이사직에서 모두 사임하게 되었다. 이후 피고인 A은 2009. 1. 5. 자신의 동생인 Z을 I의 새로운 대표이사로 취임시키고, 2009. 1. 9. 위 J을 피해자 회사의 새로운 대표이사로 취임시켰다. 피고인 B는 이 사건 대출에 관하여 개인적으로 연대보증을 하였다가, 투자유치약정 미이행을 이유로 대표이사직에서 물러나면서 피고인 A 측으로 하여금 이를 승계하도록 하였다. 바) 한편 이 사건 약정서는 피고인 A에 대하여 약 90억 원의 대여금 채권을 가지는 M에게 기존 담보인 피해자 회사의 주식 20%를 대신하여 I 주식 45%를 담보로 주기 위한 것으로서 그 내용 역시 M에 의하여 작성된 것이라는 점에 비추어서, M에 대한 채권을 담보하기 위한 것이 주된 목적일 여지도 없지 않다. 사정이 그러하다면, 이 사건 약정서는 피고인 A의 I에 대한 경영권과 I을 통한 피해자 회사에 대한 경영권을 확보하기 위하여 작성된 것이라고 추론하기 어렵다. 사) 피고인 A은 피해자 회사의 주주 명의를 I로 이전하는 절차를 준비하는 과정에서 I의 피해자 회사에 대한 지분이 50%를 초과할 경우 I이 피해자 회사가 보유하고 있던 부동산을 취득하는 것으로 간주되어 취득세가 부과될 수 있다는 것을 알게 되자, 이를 피하기 위하여 피해자 회사 주식은 I이 50%, 피고인 A의 처 N이 나머지 50%를 각 보유하는 것처럼 처리한 것일 뿐이다 아) 그 후 I은 2008. 2. 11. 경남은행에 '1인이 해당 법인의 주식 50% 이상을 취득할 때 세제상의 불이익으로 인해 피해자 회사 주식 중 50%를 N에게 배분하는 것으로 하였으나 실질적으로는 I의 주식임을 확인하니 양해를 구한다'는 내용의 업무협조의뢰서를 제출하고, 그에 따라 N이 추가로 I의 연대보증인으로 입보하게 되었다. 4. 공동정범의 성립 여부 가. 관련 법리 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 하는 것이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 부분 공소사실을 살피건대, 피고인 A이 2008. 1. 9. 연대보증을 거절하여 피고인 B가 피해자 회사의 대표이사로 취임한 2008. 3. 3.에 이르러서야 연대보증이 이루어졌고, 피고인 A의 지시에 따른 것이라거나 그가 함께한 자리에서 위 연대보증이 이루어졌음을 인정할 증거도 없는 이 사건에서 피고인 B는 '피고인 A도, 피고인 B가 대표이사로 관여한 가운데 피해자 회사가 2008. 3. 3. 이 사건 대출금채무를 연대보증한다는 점을 알고 있었을 것이다.'고 추측 섞인 진술을 하고 있을 뿐인데다가, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증 당시 피고인 B가 I 등의 대표이사로 재직하였고 피고인 A이 피해자 회사를 실질적으로 경영한 것이 아니라는 점을 덧붙여 보면, 피고인 B가 위와 같이 연대보증을 하리라는 사실을 미리 알고 있었고 또 그 연대보증이 피고인 A의 용인 하에 이루어졌다는 사정 등만으로는 피고인 A이 위 연대보증에 따른 피고인 B의 업무상배임죄에 대하여 공소사실과 같이 사전 공모를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 단정하기 어렵다[나아가 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하는 것인바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조), 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A이 피고인 B의 업무상배임죄를 방조하였다고도 보기 어렵다.]. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고한다.