서울중앙지방법원-2015고단2889

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2009. 3. 일자 불상경 피해자 C과 동업으로 서울 강서구 D건물 지하 1층에 'E' 스크린 골프장(이하 '이 사건 스크린 골프장'이라 한다)을 개설하여 운영하기로 하고, 각자 개설자금을 2억 5,000만 원씩 투자하여 이 사건스크린 골프장을 개설한 다음 함께 매장을 운영하면서 이익금은 처음 2년간은 6(피고인):4(피해자), 2년 후에는 5:5로 나누고, 동업이 종료할 때는 매각하거나 남은 자산을 5:5로 나누기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 2억 5,000만 원을 지급받아 2009. 3.경부터 이 사건 스크린 골프장을 피해자와 함께 운영하던 중 2012. 4. 9. 경에 이르러 경영악화 등으로 이를 매각하기로 하였다. 피고인은 위 약정에 따라 동업이 종료될 때에는 매각하거나 남은 자산을 피해자와 5:5로 나누어야 함에도 불구하고, 2012. 4. 하순경 이 사건 스크린 골프장을 F 등에게 매도하고 수령한 2억 6,400 만원 중 금 1억 3,200만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 일시경 이를 임의로 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 스크린 사격장 사업투자비, 피고인의 PC방 사업투자비 등으로 사용하여 횡령하였다. 2. 사기 가. 2012. 5.경 범행 피고인은 2012. 5. 16.경 의정부시 H에 있는 피고인 경영의 'I' PC방에서, 피해자에게 "스크린 사격에 투자하고, PC방을 운영하는데 초기자금이 필요하다. 돈을 빌려주면 2012. 12.까지 변제하였다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 사업 부진 등으로 인하여 2014. 7. 14. 피고인의 개인회생 신청 당시 2005. 11.경 J로부터 차용한 3,500만 원, 2011. 12.경 KB국민은행으로부터 대출받은 4,000만원, 2000. 4.경 발급받은 KB국민카드 사용대금 2,400여만 원, 2011. 3. 경 발급받은 KB국민카드 사용대금 1,000여만 원, 1996. 10. 경 발급받은 신한카드 사용대금 250여만 원 등의 원금 채무와 그 이자, 연체이자 등을 제대로 상환하지 못할 정도로 자금사정이 좋지 않았으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약정대로 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2012. 5. 16.경 피해자로부터 피고인 명의의 국민은행 계좌로 금 2,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 2013. 5.경 범행 피고인은 2013. 3. 일자불상경 피해자에게 전화를 걸어 "스크린 사격기계 개발을 위한 자금과 PC방 운영 경비가 필요하니 4,000만 원을 빌려 주면 원금과 이자를 포함하여 매달 140만 원씩 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 가. 항에서 보는 바와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2013. 5. 24.경 피해자로부터 4,000만 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. 이메일 내역 1. 개인회생채권자목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제4호 (배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 쟁점에 관한 판단 1. 횡령 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 판시 증거들을 보태어 보면, 피고인이 피해자의 사전 승낙 없이 임의로 이 사건 스크린 골프장 매각대금을 G 등에 투자한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피해자는 피고인이 이 사건 스크린 골프장 매각대금을 G, PC방 등에 투자하는 것을 사전에 허락한 적이 없다."는 취지로 일관되게 진술하고 있다. G의 대주주이자 이사인 K의 진술에 의하면, 피고인은 G 투자 전인 2012. 3. 말경 이미 PC방 영업을 먼저 시작하였고, 그 초기 설비비용으로 상당한 금원을 지출하였다. 또한 피고인과 K 사이의 G 지분양도계약서(증 제4호증)에는 피고인이 2012.2.28. G에 3,000만 원을 지급한 것으로 기재되어 있다. 반면에, 피해자가 피고인에게 발송한 이메일에 의하면, 피해자는 2012. 1. 30. 피고인에게 이 사건 스크린 골프장을 매각하여 그 대금을 절반씩 나누어 줄 것을 요구하였고, 2009. 4. 9. 자신의 투자금 회수를 걱정하면서 여전히 피고인에게 이 사건 스크린 골프장을 매각하여 그 대금을 절반씩 나누어 줄 것을 요구하였다(증거기록 제23, 25쪽). 또한 피해자는 2009. 4. 9. 피고인에게 매장 운영이 어려우면 매각을 시도해 달라고 요청하여, 그때까지도 이 사건 스크린 골프장 매각이 진행되고 있는 구체적인 사정을 알지 못하였던 것으로 판단된다. 피고인은 수사기관의 최초 진술에서는 이 법정에서와는 달리 이 사건 스크린 골프장 매각대금과 관련하여 피해자로부터 1억 4,000만 원을 차용하는 것으로 합의하였다는 취지로 주장하였다(증거기록 제78쪽). 피고인은 피해자가 이 사건 스크린 골프장 매각대금을 즉시 배분받는 대신 피고인으로부터 매월 300만 원을 지급받고 2012. 12.경까지 1억 8,000만 원을 지급받기로 한 것과 이 사건 스크린 골프장 매각사실을 알고서도 2012. 5. 16.경 G 및 PC방 운영에 필요한 자금으로 피고인에게 2,000만 원을 대여해 준 것을 근거로, 피해자로부터 이 사건 스크린 골프장 매각대금을 G 및 PC방에 투자하는 데 사전 동의를 받았다는 취지로 주장한다. 그러나 이에 대하여 피해자는 "피해자는 피고인이 이미 이 사건 스크린 골프장 매각대금을 임의로 G, PC방 등에 투자한 이후에 비로소 이 사실을 알게 되었고, 그 상황에서는 투자금 회수를 위하여 피고인을 믿고 가는 것 이외에 달리 방법이 없었다."는 취지로 진술한다. 피고인이 이 사건 스크린 골프장 운영 및 매각을 주도하였던 당시 상황, 당시까지는 피해자가 피고인을 신뢰하는 관계가 어느 정도 유지되고 있었던 점, 피해자는 2012. 5. 16.경 2,000만 원을 대여한 것뿐만 아니라 위 1억 8,000만 원, 매월 받기로 한 300만 원, 위 대여금 2,000만 원 등을 제대로 지급받지 못하고 있었음에도 2013. 5. 24.경 4,000만 원을 추가로 대여한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술의 신빙성이 인정된다. 2. 사기 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 판시 증거들을 보태어 보면, 피고인의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 2012. 5. 당시 피고인은 이 사건 스크린 골프장 매각대금을 임의로 G와 PC방에 투자하였으나, 그 투자수익의 발생 여부, 발생 시점 등이 매우 불확실한 상황이었다. 위 투자수익 이외에는 피해자에 대한 채무를 변제할 방도가 없었다(당시 피고인은 L아파트 201동 1309호에 관한 임대차보증금반환채권을 가지고 있었다. 그러나 위 아파트는 피고인이 가족들과 함께 거주하는 곳인데다가 그 임대차기간이 2013. 12. 25.까지이어서, 당시 피고인에게 위 임대차보증금으로 피해자에 대한 이 사건 차용금을 변제할 의사는 없었다). 반면에, 피고인은 피해자에 대하여 이미 1억 8,000만 원의 채무를 부담하고 있었다. 또한 위 채무와 관련하여 피고인은 2012. 5.부터 위 1억 8,000만 원의 변제기인 2012. 12.까지 피해자에게 매월 300만 원을 지급하는 채무도 부담하고 있었는데, 피고인은 2012. 6.경 및 같은 해 8.경 두 차례만 각 300만 원을 지급하였을 뿐 위 채무를 제대로 이행하지 못하였다. 그밖에 피고인은 오래 전부터 J에 대하여 3,500만 원의 채무를 부담하고 있었고, 생활비 조달을 위하여 KB국민은행에 3,000~4,000만 원의 채무를 부담하고 있었다. 또한 피고인은 동양생명에 대한 대출금 채무의 변제를 위하여 매월 100여만 원을 지출하여야 하였고(증거기록 제178쪽 이하), 2012. 4. 6.경 1,480만 원을 추가로 대출받기도 하였다(증거기록 제213쪽). 피고인이 투자한 G는 2012. 8.경부터 정상적인 운영이 곤란한 상태에 빠졌고, PC방 역시 그 수익이 좋지 못하였다. 피고인은 피해자에게 매월 지급을 약속한 300만 원뿐 아니라, 2012. 12. 말까지 지급하기로 한 1억 8,000만 원도 전혀 지급하지 못하였다. 결국 피고인은 과다한 채무를 이기지 못하고 2014. 4.경 서울중앙지방법원에 개인회생을 신청하기에 이르렀다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] - 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 징역 3년(기본영역) [수정된 권고형의 범위 ] 징역 1년 징역 3년 9월[다수범죄 처리기준에 의하여 경합범죄인 사기죄의 형량범위(기본영역, 징역 6월 - 징역 1년 6월)의 상한의 1/2 합산] [선고형의 결정] 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 선고한다. 불리한 정상 : 동업재산을 처분한 금원을 임의로 사용한 데 이어 피해자로부터 차용금 명목의 금원을 편취한 이 사건 범행의 죄질이 좋지 못하다. 이 사건 피해금액이 합계 1억 9,500만 원으로 거액이다. 그럼에도 피고인은 피해자와 원만하게 합의하지 못하였고, 피해회복도 거의 이루어지지 않았다. 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인에게 동종 및 벌금형을 넘는 전과가 없다. 피고인이 G 및 PC방 투자에 실패하여 결과적으로 별다른 이익을 취득하지 못한 것으로 판단된다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 일자불상경 피해자 C과 동업으로 서울 강서구 건물 지하 1층에 'E' 스크린 골프장을 개설하여 운영하기로 하고, 각자 개설자금을 2억 5,000만 원씩 투자하여 이 사건 스크린 골프장을 개설한 다음 함께 매장을 운영하면서 이익금은 처음 2년간은 6(피고인):4(피해자), 2년 후에는 5:5로 나누고, 동업이 종료할 때는 매각하거나 남은 자산을 5:5로 나누기로 약정하였다. 피고인은 피해자로부터 위 약정에 따른 이 사건 스크린 골프장 개설 투자금으로 2009. 3. 4. 1억 4,000만 원, 같은 달 24. 9,000만 원, 같은 달 25. 2,000만 원을 각 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금받아 합계 2억 5,000만 원을 보관하게 되었으므로 위 금원을 이 사건 스크린 골프장 개설자금이나 운영자금으로 사용하여야 함에도 불구하고 같은 해 3. 4.경 위 금원 중 42,500,000원을 피고인의 개인채무변제에 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 이로부터 같은 달 31. 경까지 8회에 걸쳐 합계 83,496,645원을 피고인의 주거지와 이 사건 스크린 골프장 등지에서 피고인의 개인채무 변제, 생활비 등으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 1995. 10, 12. 선고 94도2076 판결, 대법원 2002. 10. 11, 선고 2002도2939 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 C으로부터 받은 투자금 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 바로 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 없고, 검사가 제출한 증거들을 살펴보더라도 이를 인정하기에는 부족하다. 피고인은 C과의 동업계좌를 별도로 개설하지 아니한 채 피고인의 개인계좌로 C의 투자금을 수령하였다. 피고인은 C으로부터 수령한 투자금인 2억 5,000만 원을 초과하는 금원을 이 사건 스크린 골프장 개설 비용으로 실제 지출한 것으로 보인다. C도 이 법정에서 이 사건 스크린 골프장 개설 비용으로 현금 3~4억 원 정도가 소요된 사실은 인정하였다. 피고인이 C으로부터 투자금을 수령한 때로부터 이 사건 스크린 골프장을 개설하기까지는 불과 1~2개월이 소요되었다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 2009. 3.경 횡령의 점은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 충분한 증명이 있다고 보기 어려워 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.