서울남부지방법원-2021고합276

Ⅰ . 공소사실의 요지 1. 피고인들과 관련자들의 관계 피고인 A은 2010. 9. 3.경부터 2011. 8. 8.경까지 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다. 2012. 2. 28.경 주식회사 E으로 법인명이 변경되었다)에서 부사장으로 재직하면서 D를 실질적으로 운영하였다. 피고인 C은 피고인 A의 중·고등학교 선배로서 2010년 4월경 완전 자본잠식으로 상장폐지된 주식회사 F의 대표이사로 2010년 6월경부터 재직하면서 청산업무를 담당하여 왔다. 피고인 B은 피고인 A의 고등학교 선배로서 일정한 직업이 없었다. G은 2009년 7월경 수사를 피해 홍콩으로 도주한 이후 2016년 10월경 국내로 강제송환될 때까지 중국 상해 등 해외에 거주하면서 직원 등을 통하여 국내 사채중개와 시세조종에 관여하여 왔다. H은 피고인 C이 운영하던 주식회사 F의 직원이다. I은 피고인 C과 2009년경부터 2011년경까지 사귀었던 여자친구로서 부동산임대와 주식매매를 업으로 하였다. 2. 공모관계(범행 배경 및 동기) D는 1987. 3. 28.경 설립되어 2002. 12. 31.경 코스닥에 상장된 전자부품·플라스틱 사출성형 등 자동차 부품을 제조하는 업체로서, J 등 대기업에 자동차 부품을 납품하여 오던중 2010. 4. 13.경 전임 경영진의 횡령, 배임 및 분식회계 등을 이유로 상장폐지 실질심사 대상이 되면서 주식거래가 정지되었다. 그러나 2010. 8. 13.경 주식회사 K [이하 ‘K’이라 한다. 2011. 6. 20.경 최대주주가 ‘L 외 1명’에서 주식회사 M(대표이사 N)로 변경되었고 2011. 8. 5.경 주식회사 O으로 법인명이 변경되었다]과 경영권양수도 합의를 한 후 D는 2010. 11. 23.경 최대주주가 K으로 변경되면서 2010. 12. 20.경 그 주식거래가 재개되었다. 피고인 A은 2010년 8월경 K의 실질적 운영자인 L 부탁으로 K에서 D로 파견되어 근무하던중 2010. 9. 3.경 임시주주총회에서 D의 부사장으로 선임되어 K 측의 D 인수업무(채권·채무 실태 파악 및 관련자들과의 협상)를 주도하였다. L이 D의 인수과정에서 예상하지 못한 과도한 자금지출(약 150억 원)로 인해 경영상 어려움을 겪게 되어 D를 재매각하려고 하자, 피고인 A이 D의 재매각이 J 등 납품업체와의 관계에 부정적인 영향을 준다는 등의 이유로 L의 D 재매각 결정에 반대하게 되면서 K 측과 갈등을 겪게 되었다. 나아가 피고인 A이 2011. 4. 28.경 지인으로부터 개인적으로 차입한 18억 원을 증자대금으로 한 제3자배정 유상증자를 통해 D 임직원인 P과 Q에게 D 주식 300만 주를 배정하는 방법으로 우호지분 확보를 시도하게 되자 경영권분쟁이 표면화되었다. K은 2011. 5. 11.경 청주지방법원 충주지원에 D의 임시주주총회 소집허가신청과 2011. 4. 28.자 발행주식 300만 주의 의결권제한 가처분신청을 하였고, 2011. 6. 20.경 임시주주총회 소집이 받아들여지면서 2011. 8. 9.경 K 측이 요구한 임시주주총회의 개최가 확정되었다. 2011. 6. 21.경에는 2011. 4. 28.자 신주발행 무효소송과 의결권행사 금지가처분신청이 제기되었고, 피고인 A은 D 이사회결의를 통해 2011. 8. 12.경 자체적으로 임시주주총회를 개최하기로 하는 등 K 측과의 사이의 D 관련 경영권분쟁이 본격화되었다. 피고인 A은 위와 같은 경영권분쟁 과정에서 2011년 3월경 내지 4월경부터 중·고등학교 선후배 관계에 있으면서 D의 공동경영 및 공동사업 추진 등에 관해 논의를 해오던 피고인 B, C에게 요청하여 그들로 하여금 2011년 5월경부터 2011. 6. 24.경까지 D 주식 290,183주(피고인 C 측)와 1,639,345주(피고인 B 측)를 각각 차명으로 확보하게 하였다. 그러나 위와 같이 K 측이 제기한 신주발행 무효소송에서 D 측이 패소하여 2011. 4. 28.자 신주발행이 무효가 될 경우 K 측보다 의결권이 절대적으로 적어지게 됨으로써 경영권분쟁에서 패하게 될 것이 예상되자, 피고인 A은 추가 의결권 확보를 위하여 2011. 6. 27.경부터 2011. 7. 7.경까지 ‘담보비율이 130% 이하를 하회하는 경우 반대매매가 되는 조건’으로 R로부터 D 임직원인 S, Q, T 등 3인 명의로 6억 6,610만 원을 대출(스탁론)받아 D 주식 1,175,309주를 매입하였다. 이후 D 주식의 주가가 2011. 7. 6.경 779원에서 그 다음날 742원으로 하락한 후 2011. 7. 8.경에는 주당 632원으로 크게 하락하여 담보비율 하락에 따른 반대매매 위험이 발생하자 피고인 A은 U, V 등 차명으로 보유중이던 D 주식 421,942주를 S 등 D 임직원의 스탁론 계좌로 입고시켜 반대매매를 방지하였다. 그럼에도 D의 주가가 지속적으로 하락하다가 2011. 7. 13.경에는 주당 555원까지 하락함으로써 시세하락에 따른 담보비율 부족으로 위와 같이 스탁론의 담보로 제공했던 D 주식이 반대매매가 될 상황에 처하게 되자, 피고인 A은 피고인 B, C과 사이에 우선 시세조종을 통해 D 주가를 부양하는 방법으로 피고인들이 보유한 D 주식의 손실을 방지하고, R의 반대매매를 막아 D 지분을 계속 보유함으로써 피고인 A에게 우호적인 주주들과의 관계를 계속 유지하면서 K 측과의 경영권분쟁에서 승리하는 등 D 경영권을 확보한 뒤 공동경영과 공동사업 등에 관한 논의를 계속하기로 공모하였다. 한편, 피고인 B은 2010년 9월경 지인의 소개로 알게 된 사채중개 및 시세조종 전문가인 G을 중국 마카오에서 만나 G으로부터 “마카오 W이 제주도 카지노 사업을 위한 한국 파트너를 찾고 있다.”는 말을 듣고, G에게 피고인 A과 함께 공동경영을 하기로 한 D를 마카오 W의 한국파트너로 제안하는 등 그때부터 2011년 7월경까지 중국에서의 만남과 전화통화 등을 통해 지속적으로 공동사업에 관하여 논의하던중 W의 업무를 담당하는 대만인 변호사인 X을 2011. 8. 12.경 개최되는 D의 임시주주총회에서 선임될 사내이사 후보로 추천하기까지 하여 공동사업에 관한 논의가 진행되었다. 그러나 위와 같이 D 주식의 주가하락에 따른 반대매매 위험으로 인하여 D 공동경영의 전제가 된 피고인 A의 경영권방어에 문제가 생기게 되어 결국 G 및 W과의 공동사업 추진까지도 어렵게 될 가능성이 높아지자, 그 무렵 G에게 다른 피고인들과의 시세조종 관련 공모내용을 전달하여 G으로 하여금 D의 시세조종에 가담하게 하고, 피고인 C도 그 무렵 여자친구인 I과 자신이 대표로 있던 주식회사 F 직원인 H에게 위와 같은 공모내용을 전달하여 I과 H으로 하여금 시세조종을 통한 D 주식의 주가부양에 가담하게 하는 등 피고인들과 G, I 및 H이 순차 공모하였다. 3. 구체적 실행행위(시세조종) 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적의 가장·통정 매매 행위를 하여서는 아니 되고, 상장증권 등의 매매를 유인할 목적으로 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하여서는 아니 된다. 가. 가장·통정매매 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라 2011. 7. 21. 09:32:15경 불상지에서 자신의 처인 Y 명의의 Z 계좌(계좌번호 1 생략)를 이용하여 D 주식 1,000주를 864원에 매도주문을 하고, 피고인 C의 직원인 H은 그로부터 약 10초 후인 같은 날 09:32:25경 자신이 관리하는 주식회사 F의 직원 AA 명의의 AB 계좌(계좌번호 2 생략)를 이용하여 D 주식 1,266주를 864원에 매수주문을 하여, 그 즉시 주당 864원에 1,000주의 매매가 체결되게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 7. 22.경까지 피고인 B과 G 및 I은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 81회에 걸쳐 합계 393,072주의 가장·통정 매매를 하였다. 나. 허수매수 주문 G은 위와 같은 공모에 따라 2011. 7. 14. 13:56:15경 중국 상해의 이하 불상지에서 X 명의의 AC 계좌(계좌번호 3 생략)를 이용하여 직전가 630원, 매수1호가 622원에 226주, 매수3호가 620원에 1,267주, 매수5호가 615원에 11주인 상황에서, 직전가 대비 20원 낮고 상대호가 대비 20원 낮기 때문에 체결가능성이 희박한 가격인 610원에 5,000주를 주문하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 대량 유입된 것처럼 가장한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 7. 22.경까지 G, I 및 피고인 C의 지시를 받은 H은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 허수매수 주문 합계 232,500주를 제출하였다. 다. 고가매수 주문 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라 D 주식을 매수함에 있어 2011. 7. 19. 11:51:40경 서울 영등포구 AD에 있는 주식회사 F의 사무실에서 자신의 처인 Y 명의의 Z 계좌(계좌번호 1 생략)를 이용하여, D 주식 거래상황이 매수1호가 608원에 95주, 매도1호가 613원에 655주, 매도2호가 614원에 500주, 매도3호가 615원에 210주인 상황에서 직전가격(612원) 대비 1원 높은 주당 613원에 D 주식 510주를 매수하는 주문을 하여 즉시 613원에 510주의 매매가 체결되게 한 것을 비롯하여, 2011. 7. 19.부터 2011. 7. 25.경까지 피고인 B과 G, I 및 피고인 C의 지시를 받은 H은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 118회에 걸쳐 합계 466,465주의 고가매수 주문을 제출하였다. 라. 물량소진 주문 I은 위와 같은 공모에 따라 D 주식을 매수함에 있어 2011. 7. 19. 10:08:44경 불상지에서 자신 명의의 AE 계좌(계좌번호 4 생략)를 이용하여, D 주식 거래상황이 매수1호가 603원에 45주, 매도1호가 615원에 505주, 매도2호가 616원에 50주인 상황에서 D 주식 500주의 주당 615원에 매수하는 주문을 하여 즉시 주당 615원에 500주의 매매가 체결되게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 7. 25.경까지 피고인 B과 I, G 및 피고인 C의 지시를 받은 H은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 148,142주의 물량소진 주문을 제출하였다. 마. 시가관여 주문 H은 위와 같은 공모 및 피고인 C의 지시에 따라 2011. 7. 22.경 서울 영등포구 AD에 있는 주식회사 F의 사무실에서 시가결정을 위한 호가접수 시간인 08:59:55경의 예상체결가격 900원, 예상체결수량 79,224주인 호가 상황에서 자신 명의의 AB 계좌(계좌번호 5 생략)를 이용해 예상체결가격보다 30원 높은 930원에 60,000주의 매수주문을 제출한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 7. 25.경까지 G과 피고인 C의 지시를 받은 H은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 시가관여 주문 합계 71,000주를 제출하였다. 바. 종가관여 주문 I은 위와 같은 공모에 따라 2011. 7. 19.경 불상지에서 종가결정을 위한 호가접수시간인 14:51:37경의 예상체결가격 669원, 예상체결수량 30주인 호가 상황에서 자신 명의의 AE 계좌(계좌번호 4 생략)를 이용하여 예상체결가격보다 1원 높은 670원에 4,000주의 매수주문을 제출한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 7. 22.경까지 I, G 및 피고인 C의 지시를 받은 H은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 종가관여 주문 합계 138,963주를 제출하였다. 4. 소결 이로써 피고인들은 G, I, H과 순차 공모하여, 2011. 7. 14.경부터 2011. 7. 25.경까지 총 270회에 걸쳐 위와 같이 상장증권인 D 주식 1,450,142주에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장·통정매매를 하고, 상장증권 등의 매매를 유인할 목적으로 고가매수, 물량소진, 시·종가관여, 허수매수 주문을 하여 시세를 변동시키는 매매를 함으로써 D 주가를 555원(2011. 7. 13.경)에서 904원(2011. 7. 25.경)까지 인위적으로 상승시켜 피고인들과 G, I, H은 합계 713,804,487원 상당의 부당이득을 취득하였다. Ⅱ . 관련 법리 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제176조 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 가장·통정매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 한다. 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지가 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하며 미필적 인식이 있으면 족하다. 나아가 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지나 타인에게 손해가 발생하였는지 등도 문제가 되지 아니하고, 제176조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적'이나 제3항이 요구하는 '시세를 고정시키거나 안정시킬 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니다. 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승 주문 또는 가장·통정매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 등 참조) 또한 자본시장법 제176조 제2항이 정한 시세조종행위가 성립하기 위해서는 '매매를 유인할 목적'이 있어야 하고, 여기서 ‘매매를 유인할 목적’이란 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말한다. 그 제1호의 '유가증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'란 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세와 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 그리고 위와 같은 요건에 해당하는지는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위 매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 등 참조). Ⅲ . 판단 1. G과의 공모 여부 별지 범죄일람표 기재 거래 및 주문 가운데 G이 X 명의를 이용하여 한 거래 및 주문이 70% 이상이고 그중에는 시세조종성 거래 및 주문임이 명백하거나 시세조종성 거래 및 주문으로 강하게 의심되는 것이 다수 분포되어 있으므로, 피고인들이 G과 공모하였다고 인정할 수 있는 경우에는 피고인들의 개별 거래 및 주문과 G의 거래 및 주문까지 포함한 일련의 거래 및 주문을 모두 시세조종행위로 평가할 수 있다. 따라서 우선 피고인들이 G과 공모하였는지에 관하여 살펴본다. 검사는 마카오 W의 제주도 카지노 사업과 관련하여 D와의 공동투자를 위하여 피고인 A의 경영권방어에 도움을 주려는 의사로 피고인들과 G이 이 사건 시세조종행위를 함께 공모하였다고 주장하고 있다. 그러나 제주도 카지노 사업과 관련하여 공동투자를 위하여 피고인 A의 경영권방어에 도움을 줄 필요가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인들과 G이 시세조종행위를 공모하였다고 인정하기는 부족할 뿐더러, G이 피고인 A의 경영권방어에 도움을 줄 의사였다면 의결권 기준일인 2011. 7. 9. 이전에 적극적으로 D 주식을 매집하였어야 할 것으로 보이는데, 기록에 의하면 G이 X 명의를 이용하여 D 주식을 거래하거나 이를 주문한 것은 2011. 7. 14.경 이후로서 이는 피고인 A을 위한 의결권 행사에 아무런 도움이 되지 아니하였다. 나아가 시세조종을 통해 반대매매를 방지함으로써 경영권방어에 도움을 줄 수 있다는 것도 아래에서 보는 바와 같이 2011. 7. 14.경 G의 거래 및 주문과 상관 없이 D의 주가가 상한가를 달성하여 그 무렵 반대매매의 위험은 상당부분 해소된 것으로 보이므로, 피고인 A의 처지에서 과연 경영권방어를 위하여 G의 도움을 받을 필요가 있었는지에 관하여 의문이 남는다. 한편 피고인 B은 제주도 카지노 사업의 공동투자를 위하여 G과 접촉한 사실은 인정하면서도 G을 피고인 A, C에게 소개한 사실은 없다고 진술하고 있고, 피고인 A, C의 진술도 이에 부합하며, G 역시 피고인 B을 만난 기억은 있으나 피고인 A, C은 만난 사실이 없다고 진술함으로써, 피고인들과 G의 진술이 모두 일치하므로 이들 진술의 신뢰성을 부정하기 어렵고, 이들의 진술을 배척할만한 마땅한 증거도 보이지 않는다. 결국 G의 별지 범죄일람표 기재 거래와 주문이 시세조종행위에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 피고인들이 G의 그와 같은 행위에 가담하였다고 보기 어렵고, 피고인들의 개별 거래 및 주문이 시세조종행위에 해당하는지를 판단함에 있어서도 G의 거래 및 주문까지 포함하여 일련의 행위로 고찰하여 시세조종성 여부를 판단할 것은 아니다. 2. 피고인들 사이의 공모 여부 시세조종행위는 자신의 거래나 주문을 이용하여 타인의 거래나 주문에 영향을 끼침으로써 주식시장을 교란하고 그에 따른 경제적 이익을 얻기 위한 것으로서, 시세조종을 위하여 요구되는 자본의 정도, 실행행위 과정에서의 효율성 등의 측면에서 개인이 홀로 시세조종성 거래나 주문을 하는 경우는 흔치 않고 여러 사람의 공모 및 협동 하에 이루어지는 경우가 대부분이다. 또한 개별 거래주체 사이에 주식투자를 위한 정보공유는 이루어질 수 있으나 특별한 사정이 없는 한 주식투자자가 최종 거래 및 주문을 함에 있어서는 그 투자자의 독자적 판단 하에 개별적으로 이루어지는 것이 일반적이므로, 주식 거래 및 주문을 함에 있어 여러 사람이 공모·협동하였다면 이는 시세조종행위 여부를 판단하는데 있어 중요한 표지가 될 수 있다. 따라서 피고인들이 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같은 거래와 주문(G이 X의 명의로 한 거래와 주문은 제외한다. 이하 같다)을 하였는지에 관하여 보건대, AF에 대한 금감원 문답서 사본 기재에 의하면, “피고인 A이 의결권 확보를 위하여 시세조종을 하였나요?”라는 질문에 대하여 AF는 “피고인 B이 피고인 A의 부탁으로”라고 답변함으로써, 피고인 A, B이 시세조종을 공모하였다는 내용으로 해석될 여지는 있다. 그러나 제4회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재에 의하면, AF의 위와 같은 답변은 자신이 직접 경험한 내용이 아니라 누구한테 이를 들었다는 것이고 피고인 A 아니면 L한테서 이를 들었을 것인데 누구인지 정확히 기억나지 않는다는 것이어서 이는 전문진술에 해당한다. 따라서 원진술자가 특정되지 아니한 이상 이를 증거로 사용할 수 없다. N에 대한 금융감독원 문답서 사본 기재에 의하면, N이 금융감독원에서 조사를 받을 당시 “피고인 A이 저에게 본인이 시세조종을 하는데 자기가 관리를 한다고 했었습니다. 그리고 피고인 B이 관여를 했었고, E 주식을 매집하여 피고인 A에게 주려고 했었으나 제가 피고인 B을 설득해서 피고인 A 편에 서지 말고 제 편에 서달라고 하여 피고인 A에게 주식을 넘기지 않았습니다.”라고 진술하였으나, ‘피고인 A으로부터 시세조종을 하였다는 얘기를 들었다’는 부분은 당시 N과 경영권분쟁을 하는 사이였던 피고인 A이 자신에게 불리한 내용을 N에게 사실대로 말하였을 것으로 보이지 아니하므로 그 신빙성이 떨어지고, ‘피고인 B이 관여를 했었다’는 부분은 피고인 B의 관여 부분에 관한 구체적인 내용이 없으므로, 이러한 진술만으로는 피고인들 사이의 공모관계를 인정하기에 부족하다. 또한 H에 대한 금융감독원 문답서 사본 기재에 의하면, H은 금융감독원에서 조사를 받으면서 “피고인 C과 피고인 A이 통화하고 그쪽 계좌는 피고인 A이 저에게 연락을 해서 ‘얼마나 샀는지, 몇 주를 앞으로 더 사야하는지, 자금이 얼마나 남았나’ 담보비율 관련하여도 체크하였습니다.”라고 진술하였고, H에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, H이 검찰에서 조사를 받으면서는 “피고인 A과 피고인 B이 주식회사 F 사무실을 자주 왔었다.”고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이는 별지 범죄일람표 기재 거래 및 주문 기간이 아닌 그 전 H이 Q과 S의 계좌를 이용하여 D 주식을 매집하였던 시기의 거래와 주문에 관한 내용으로서 별지 범죄일람표 기재 거래 및 주문기간에 피고인들이 공모하였는지에 관한 H의 진술은 따로 찾아볼 수 없다. 한편 기록에 의하면, 피고인 B이 2011. 7. 19.경 피고인 C의 사무실에서 D의 주식을 몇 차례 거래한 사실은 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로는 피고인들이 별지 범죄일람표 기재 거래와 주문 전부를 공모하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 오히려 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같은 거래와 주문을 공모하였다면 피고인들 사이의 거래와 주문이 피고인들 모두에게 이익이 되는 행위여야 할 것인데, 피고인 B은 별지 범죄일람표 기재 거래 및 주문 기간 중인 2011. 7. 21.경과 2011. 7. 22.경 다른 피고인들과 달리 자신의 주식 일부를 매도하여 수익을 실현한 사실이 있고(그 중 일부가 가장·통정매매로 기소되었으나 아래에서 보는 것과 같이 가장·통정매매라고 인정할 수 없다), 피고인 A의 처지에서는 경영권 확보를 위해 최대한의 주식을 매입할 필요가 있었을 것이므로, 다른 피고인들과 I에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 주식을 거래하고 주문하는 데 필요한 가용자금이 있다는 것을 알았더라면 의결권 기준일 이전에 그들에게 주식을 매입할 것을 요구하였을 것이다. 피고인 A은 의결권 기준일 이후인 별지 범죄일람표 기재 거래 및 주문 기간에는 주식을 매입한 사실이 없고, 피고인 B, C과 I만이 자신들의 자금으로 별지 범죄일람표 기재와 같은 거래와 주문을 하였는데, 이는 피고인 A을 위한 의결권 확보에 도움이 되지 않는 것이었다. 따라서 이는 피고인 A과 사전에 협의된 거래와 주문이 아닌 경영권분쟁에 따른 주가상승을 예견한 피고인 B, C과 I의 개별적인 거래와 주문이었을 가능성이 매우 높다[이에 대하여 검사는 N이 쉽게 물러나지 않을 것으로 보여 피고인 B이 피고인 A에게 의결권 기준일 이후에도 추가로 D 주식을 확보할 필요성이 있다고 얘기한 사실을 들어 의결권 기준일과 관계없이 피고인들이 계속하여 D 주식을 매입할 필요가 있었다고 주장하고 있으나, 위와 같은 사유로 의결권 기준일 이후에도 여전히 D 주식을 확보할 필요가 있었다고 하더라도 피고인 A의 처지에서는 별지 범죄일람표 기재와 같이 주식을 거래하거나 주문할 수 있는 정도의 대규모 자금동원력이 있었다면 의결권 기준일 이전에 (대출이든 자기자금이든) 그 자금을 동원하여 주식을 미리 확보하고 이를 그대로 유지하면서 의결권 기준일 이후에도 추가로 자금이 확보되는 경우 그때그때 주식을 매입하는 것이 효율적이지, 의결권 기준일 이후에 별지 범죄일람표 기재와 같이 주식을 거래하거나 주문할 의사로 대규모의 자금을 남겨두는 것은 매우 비효율적이므로, 피고인들에게 과연 별지 범죄일람표 기재와 같은 주식 거래와 주문을 미리 공모할 필요가 있었는지에 관하여 여전히 의문이 남는다]. 결국 피고인들이 별지 범죄일람표 기재 주식 거래와 주문을 서로 공모하여 하였다고 볼 수는 없고, 별지 범죄일람표 기재 주식 거래 및 주문의 시세조종성 여부를 판단함에 있어서도 피고인들과 I의 거래를 각기 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 3. 시세조종의 동기 검사는 시세조종의 동기로서, 반대매매의 방지, 시세차익의 획득을 들고 있다. 그러나 기록에 의하면, D의 주가는 2011. 7. 14.경 상한가(638원)로 장을 마감하였고, 2011. 7. 15.경과 2011. 7. 18.경에 주가가 하락하였으나 610원까지밖에 떨어지지 아니하여 반대매매가 발생할 수 있는 주가에서 상당히 벗어나 반대매매의 위험은 이미 해소되었다고 보이므로, 피고인들에게 시세조종의 동기로서 반대매매를 방지할 필요가 있었다고 보이지 않는다. 기록에 의하면, 검사가 주장한 시세조종기간 종료 당시 피고인들과 I의 실현이익과 미실현이익은 아래 표와 같고, 이에 따르면 실현이익에 비해 미실현이익이 상당히 많으며, 피고인 A의 경우 얻은 이익이 130만 원 정도에 불과하므로, 피고인들에게 과연 시세차익 획득의 동기가 있었는지 상당히 의심스럽고, 시세차익 획득의 동기가 있었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인들 사이에 공모가 있었다고 보기 어려운 이상 이는 피고인들 사이의 공통적인 동기가 아닌 개별적인 동기에 불과하며, 주식투자에 있어 시세차익의 획득은 기본적인 동기와 다를 바 없으므로, 다른 정황이 없는 이상 시세차익 획득의 동기가 있었다는 사정을 들어 그에 따른 주문을 시세조종성 주문이라고 단정하기 어렵다. 결국 검사가 들고 있는 시세조종의 동기를 인정하기 어렵고, 피고인들에게 시세조종을 해야 할만한 다른 동기를 찾기 어렵다. 4. 개별 거래행위별 시세조종성 판단(일자순으로) 가. 2011. 7. 19.경 거래 및 주문 1) 별지 범죄일람표 3 번호 1 내지 10 기재 피고인 B과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 고가매수 주문으로 기소하였으나, 번호 5를 제외한 나머지 주문들은 모두 매수가가 매도3호가 아래로 형성되어 있는 점, 그 중 매도1호가와 매도2호가 주문도 여섯 차례나 있어(번호 1 내지 4, 7, 9) 시가주문과 다를 바가 없는 점, 기록에 의하면 위와 같은 주문 당시 D의 주가가 상승추세에 있었던 것으로 보이기 때문에 피고인 B과 I이 추격매수에 나섰을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 고가매수 주문이라고 단정하기 어렵다. 2) 별지 범죄일람표 4 번호 1, 2, 3 기재 피고인 B과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 물량소진 주문으로 기소하였으나, 번호 1, 2 주문은 매도1호가에 500주와 400주를 주문한 것으로서 주문량이 적고(거래대금으로는 307,500원, 245,200원에 불과하다), 개장 후 2시간 이내의 주문으로서 거래시간이 많이 남아 있어 매도물량이 어느 정도 나올지 모르는 상태였으므로, 매도물량을 소진하기 위한 주문으로서 유효적절하다고 보기 어려운 점, 번호 3 주문은 피고인 B이 매도1호가에 2,000주를 매수주문하였으나 매도2호가 이후로도 5,000주가 넘는 매도주문이 쌓여있어 물량을 소진할 수 있을 정도의 주문으로 보이지 않는 점, 위와 같은 거래들 사이에 상당한 시간 간격이 있어 연속성이나 반복성을 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 물량소진 주문이라고 단정하기 어렵다. 3) 별지 범죄일람표 6 번호 1 기재 I의 주문 검사는 위와 같은 주문을 종가관여 주문으로 기소하였으나, I의 주문가가 예상체결가격보다 불과 1원 높은 점, 그리고 기록에 의하면 그 예상체결가격이 전일가 대비 59원 높은 가격으로서, 주가가 상승추세에 있다고 판단한 I이 물량확보를 위해 그와 같은 주문을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, I이 종가에 위와 같이 주문한 횟수가 단 1회에 불과하고 피고인 C이 2011. 7. 21.경 종가에 주문한 횟수를 더하여 보더라도 단 2회에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문을 매매를 유인하기 위한 종가관여 주문으로 단정하기 어렵다. 나. 2011. 7. 20.경 거래 및 주문 1) 별지 범죄일람표 2 번호 9, 12, 20 내지 25 기재 피고인 C과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 허수매수 주문으로 기소하였으나, 피고인 C과 I이 위와 같이 주문을 한 후 주가가 주문가격에 가까워져서 체결가능성이 높아지면 기존 주문을 취소하고 다시 매수주문을 한 사정은 보이지 않는 점, 기록에 의한 당시 주가추이를 살펴보면, 전일 주가가 10% 가까이 상승하였고 2011. 7. 20.경 시초가가 전일 대비 9.84% 갭상승한 가격으로 형성되어 완연히 주가가 상승추세에 있었다고 판단한 피고인 C과 I이 기술적 반락을 기대하고 물량을 확보하기 위해 위와 같이 매수주문을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인 C의 번호 20 내지 24 주문은 12:24경부터 12:31경까지 사이에 그 매수가가 730원부터 735원까지 분포되어 있는데, 고가매수 주문으로 기소된 같은 날 별지 범죄일람표 3 번호 14, 18 기재 주문들 역시 그 매수가가 735원이어서 피고인 C이 특정 단가에 물량을 집중적으로 확보할 의사로 위와 같은 주문들을 하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 허수매수 주문으로 단정하기 어렵다. 2) 별지 범죄일람표 3 번호 11 내지 20 기재 피고인 C, B과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 고가매수 주문으로 기소하였으나, 앞서 본 바와 마찬가지로 이들 주문들 역시 대부분의 주문들이 매도3호가 아래로 형성되어 있는 점, 일부 비상식적인 주문들이 몇 개 분포되어 있으나(번호 13, 14, 17, 20) 앞서 본 바와 같이 당시 주가가 완연히 상승추세에 있었다고 보이므로 물량확보를 위한 주문들이라고 이해하지 못할 것은 아닌 점, 피고인 C은 번호 14, 18 기재와 같이 735원에 두 차례 매수주문을 넣었는데 별지 범죄일람표 2 번호 20 내지 24 기재 주문까지 함께 고려하여 볼 때 앞서 본 것과 같이 특정 단가대의 집중적 매수일 가능성을 배제할 수 없는 점, I의 번호 20 주문 역시 당시 기록에 의하여 인정할 수 있는 당시 주가추이에 비추어 주가가 상한가를 향하고 있는 상태였던 것으로 보이므로 물량을 선점하기 위한 주문일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 고가매수 주문이라고 단정할 수 없다. 3) 별지 범죄일람표 4 번호 4, 5, 6, 9, 10, 11 기재 피고인 C과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 물량소진 주문으로 기소하였으나, 번호 4, 5, 6 주문들은 I이 매도1호가에 매수주문을 넣었고, 그 주문량도 매도1호가의 매도주문량에 미치지 못하였던 점, 매도2호가 이후의 주문량도 상당히 많이 쌓여 있었던 점, 위와 같은 주문들 사이에 시간 간격이 상당하여 연속성이나 반복성을 인정하기 어려운 점 등에 비추어 위와 같은 I의 거래를 매매를 유인하기 위한 물량소진 주문이라고 단정할 수 없고, 번호 9, 10, 11 주문들은 주가가 상한가를 달성한 뒤의 주문으로서 이미 경쟁적으로 매수세가 들어왔던 상황이었던 것으로 보이기 때문에 물량소진 주문이 아닌 물량확보 주문일 가능성을 배제할 수 없으므로, 위와 같은 주문들 역시 매매를 유인하기 위한 물량소진 주문이라고 단정할 수 없다. 다. 2011. 7. 21.경 거래 및 주문 1) 별지 범죄일람표 1 번호 1 내지 15 기재 피고인 B, C과 I의 거래 검사는 위와 같은 거래들을 가장·통정매매로 기소하였으나, 번호 3 내지 14 거래들은 G과 I이 09:30:50경부터 09:35:07경까지 분할하여 매수주문을 한 것을 피고인 B이 09:36:58경에 8,000주, 09:37:40경에 16,000주에 대한 매도주문을 하여 두 차례에 걸쳐 일괄적으로 매매가 체결된 것으로서 매도주문과 매수주문 사이의 시간적 접근성이 상당히 떨어지는 점(짧게는 01:51의 차이, 길게는 06:50의 차이가 있다), 가장·통정하여 매매할 의사였다면 일괄적으로 매수주문을 하고 매도주문도 일괄적으로 하였을 것으로 보이는데, 피고인 B은 두 번으로 나누어 대량으로 일괄매도주문을 하였으나 G은 분할하여 매수주문을 하였고 I은 한 차례 매수주문만 한 점, G과 I의 매수주문량의 합계는 10,370주인 반면 피고인 B의 매도주문량 합계는 24,000주로서 매수주문량이 매도주문량의 절반에도 미치지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 거래를 가장·통정 매매라고 단정할 수 없다. 나머지 번호 1, 2, 15 거래들은 피고인 B과 피고인 C 사이의 거래들로서 매수주문과 매도주문 사이의 시간적 접근성도 인정되고(10초 내지 19초 사이) 주문량도 거의 일치하여 가장·통정매매일 가능성을 무시할 수는 없으나, 앞서 본 바와 같은 대부분의 거래가 가장·통정매매로 인정되지 아니하고 피고인들 사이에 공모했다는 증거도 없는 터에 주문 사이에 시간적 접근성이 인정되고 주문량도 거의 차이가 없다는 사정만으로 피고인 B, C 사이의 단 3차례의 거래들을 모두 가장·통정매매라고 단정하기는 어려워 보인다. 2) 별지 범죄일람표 3 번호 21 내지 25, 30, 33, 38, 39 기재 피고인 B, C의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 고가매수 주문으로 기소하였으나, 상당수의 주문들이 매도3호가 이하로 형성되어 있는 점, 일부 비상식적인 주문들이 몇 개 분포되어 있으나(번호 21, 23, 24, 25) 앞서 본 바와 같이 2011. 7. 20.경까지 주가가 상승추세에 있었고, 기록에 의하면, 2011. 7. 21.경에도 전일가 대비 30원 오른 800원에 시가를 형성하였으므로, 추가상승을 기대한 피고인 B, C이 물량확보를 위해 공격적으로 주식을 매수하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 기록에 의하면 2011. 7. 21.경 거래량이 110만 주를 초과하였는데, 앞서 본 가장·통정매매로 기소된 거래량, 아래에서는 보는 물량 소진, 종가관여 주문으로 기소된 거래량까지 포함하여도 총거래량이 대략 8만 주에 미치지 못하여 전체 거래량에 비해 차지하는 비중이 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 고가매수 주문이라고 단정할 수 없다. 3) 별지 범죄일람표 4 번호 12, 13, 14, 17, 20 기재 피고인 C과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 물량소진 주문으로 기소하였고 피고인 C과 I이 매도1호가의 매도주문량을 모두 흡수할 수 있을 정도의 매수주문을 하였으나, 매도2호가 이후의 주문량이 상당히 많이 쌓여 있었고, 앞서 본 바와 같이 2011. 7. 21.경 주식거래량이 110만 주를 초과하여 피고인 C과 I의 매수주문량으로는 매도물량을 충분히 소화하기는 어려워 보이는 점, 위와 같은 주문들 사이에 시간 간격이 상당하여 연속성이나 반복성을 인정하기 어려운 점, 앞서 본 바와 같은 당시의 주가추세에 비추어 주가상승을 기대한 피고인 C과 I이 물량확보를 위해 공격적으로 매수하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 물량소진 주문이라고 단정할 수 없다. 4) 별지 범죄일람표 6 번호 2 기재 피고인 C의 주문 검사는 위와 같은 주문을 종가관여 주문으로 기소하였다. 피고인 C이 종가로 873원에 9,963주의 매수주문을 넣었는데, 당시 직전가가 870원이었고 예상체결종가가 870원이어서 피고인 C의 매수주문이 일반적인 것으로 보이지는 않는다. 그러나 기록에 의하면, 2011. 7. 21.경 장중 고가가 885원까지 형성되었으므로(상한가로 보인다), 주가의 추가상승에 대한 기대도 가능하였던 것으로 보이고, 피고인 C이 종가에 주문을 넣을 당시 870원까지 주가가 떨어지긴 하였지만 기술적 반락으로 판단할 여지도 있어 보이므로, 앞서 본 바와 같은 피고인 C의 공격적 매수경향까지 포함하여 고려하여 보건대, 이 또한 주가의 추가상승을 기대한 공격적 매수일 가능성을 배제할 수 없는 점, 위와 같은 종가주문이 단 1회에 불과하고 앞서 본 I의 종가주문까지 포함하더라도 단 2회에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주문을 매매를 유인하기 위한 종가관여 주문이라고 단정할 수는 없다. 라. 2011. 7. 22.경 거래 및 주문 1) 별지 범죄일람표 5 번호 1 기재 피고인 C의 주문 검사는 위와 같은 주문을 시가관여 주문으로 기소하였고, 피고인 C이 2011. 7. 22.경 개장 전인 08:59:55에 예상체결가격보다 30원이나 높은 가격으로 60,000주에 대한 매수주문을 하였기 때문에 비상식적 주문으로서 시가관여 주문으로 의심될 여지가 있기는 하다. 그러나 그 전 거래일까지 꾸준히 주가가 상승하였고, 피고인 C이 전 거래일인 2011. 7. 21.경에도 앞서 본 바와 같이 종가에 상당히 공격적인 가격으로 매수주문을 한 점까지 고려해 볼 때, 이 역시 주가상승을 기대한 공격적 매수의 연장으로 볼 수도 있으므로, 위와 같은 주문을 매매를 유인하기 위한 시가관여 주문으로 단정하기 어렵다. 2) 별지 범죄일람표 1 번호 54, 55, 56 기재 피고인 B과 I의 거래들 검사는 위와 같은 거래들을 가장·통정매매로 기소하였으나, 번호 54 거래는 피고인 B이 09:24:58경에 1,000주에 대한 매도주문을 한 것을 G이 그로부터 03:58 후인 09:28:56경에 300주에 대한 매수주문을 하여 그중 172주가 체결된 것이고, 번호 55 거래는 I이 09:25:28경에 5,000주에 대한 매도주문을 하고 G이 그로부터 06:12 후인 09:31:40경에 9,000주에 대한 매수주문을 함으로써 968주가 체결된 것이며, 번호 56거래는 피고인 B이 09:31:40경에 1,000주에 대한 매도주문을 하고 G이 그로부터 02:29 후인 09:29:11경에 1,500주에 대한 매수주문을 하여 1,000주가 체결된 것으로서, 위와 같이 주문들 사이의 시간 간격이 상당하고 주문수량도 차이가 심한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 거래들을 가장·통정매매라고 단정할 수는 없다. 3) 별지 범죄일람표 3 번호 40, 41, 51, 69, 74, 75, 76, 78, 79, 82, 85 내지 93 기재 피고인 C과 I의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 고가매수 주문으로 기소하였고, 기록에 의하면, 당시의 주가추이는 전일가 대비 갭상승한 921원으로 출발하였으나 장중 전일종가보다 낮은 830원까지 하락하였다가 다시 900원에 장을 마감하였고 장중 등락을 거듭한 사실을 인정할 수 있어 상승추세에 있던 주가가 조정국면에 접어든 것으로 보이고, 따라서 주가가 고점에 도달한 것을 어느 정도 예측할 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 C과 I의 거래태양은 직전가보다 상당히 높은 금액으로 매수주문을 반복한 것으로서 상승추세를 견인하기 위한 고가매수 주문으로 의심할 여지도 있어 보인다. 그러나 위와 같은 주문들 가운데 상당수가 매도3호가 이내의 주문이고, 피고인 C과 I이 2011. 7. 22.경 거래한 매수주문량이 앞서 본 시가관여 주문과 아래 물량소진 주문까지 포함하여 약 16만 주 가량으로서 상당히 많은 물량에 해당하였는데, 피고인들이 다음 거래일인 2011. 7. 25.경에는 시세조종을 위한 별도의 거래를 한 것으로 보이지 않고 시세차익을 실현하기 위한 매도에도 나아가지 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 의심스러운 사정이 있다는 이유만으로 위와 같은 주문들을 매매를 유인하기 위한 고가 매수 주문이라고 단정할 수는 없다. 4) 별지 범죄일람표 4 번호 21 내지 25 기재 피고인 C의 주문들 검사는 위와 같은 주문들을 물량소진 주문으로 기소하였으나, 번호 21 주문은 주문량이 4주로서 물량소진 주문으로 보기에는 그 양이 극히 적은 점, 번호 22 주문은 10:41:57경에 이루어진 것으로서 그 전후에 다른 주문들이 발견되지 아니하여 연속성과 반복성이 부족하여 매수세가 유입된 것으로 오인할 수 있을 정도의 주문으로는 보이지 않고 개장 후 2시간 이내의 주문으로서 거래시간이 많이 남아 있어 매도물량이 어느 정도 나올지 모르는 상태였으므로 매도물량을 소진하기 위한 주문으로서 유효·적절하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 번호 21, 22 주문들을 매매를 유인하기 위한 물량소진 주문이라고 단정할 수 없다. 다만 번호 22, 23, 24 주문들은 14:15:05경부터 14:22:20경 사이의 단시간에 3차례에 걸쳐 각 10,000주씩 매수주문이 연속적으로 이루어졌기 때문에 물량소진 주문으로 의심될 여지도 있어 보인다. 그러나 앞서 본 것처럼 피고인 C이 2011 7. 22.경 상당한 물량을 확보하였음에도 다음 거래일에는 피고인들이 시세조종을 위한 별도의 거래를 하거나 시세차익 실현을 위한 매도에도 나아가지 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 의심스러운 사정이 있다는 이유만으로 번호 22, 23, 24 주문들 역시 매매를 유인하기 위한 고가매수 주문이라고 단정할 수는 없어 보인다. 5. 소결 위와 같은 모든 사정들을 고려해 볼 때, 피고인들이 G, I, H과 순차 공모하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 가장·통정매매를 하였다거나 매매를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 2 내지 6 기재와 같이 시세조종성 주문들을 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. Ⅳ . 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.