서울중앙지방법원-2011고합414

굵게[범죄사실 1. 피고인들의 M 주식 시세조종] 굵게{[피고인들의 관계]} 피고인 A은 공인회계사로서 2002년경 같은 나이(1969년생)인 피고인 B와 함께 우리 투자증권에 근무하면서 알게 되었고, 피고인 B로부터 동인의 L대학교 지리학과(88학번) 동기인 피고인 C을 소개받아 알게 된 사이로 그때부터 현재까지 피고인들은 두터운 친분을 유지하고 있다. 2008. 12.경 피고인 A이 주식회사 M(2010. 3. 26. 주식회사 N로 상호를 변경하였다. 이하 'M'이라 한다)의 대표이사로 취임하고, 피고인 B, C이 각 M의 부사장, 관리팀장으로 재직하면서 피고인들은 그때부터 2010. 7.경까지 M의 경영 전반에 관한 의사결정을 함께 하였다. 피고인 A은 1997년경 안건회계법인에서 함께 근무한 인연으로 주식회사 O(이하 'O'라 한다)의 실제 사주인 P을 알게 되었고, 2007. 11.경 위 P을 피고인 B, C에게 소개시켜 피고인들은 P과 두터운 친분을 유지해 왔고, M의 대표이사 취임 직후인 2009. 2. 초순경 P을 통해 당시 O 대표이사인 Q를 소개받아 M 회사자금 10억 원을 O 명의의 증권계좌로 송금하여 P, Q로 하여금 주식매매를 하도록 한 사실이 있다. 피고인 A은 2003년경 투자자문사인 주식회사 서울벤처에 함께 근무하던 R을 알게 되었고, 그 무렵 피고인 B에게 위 R을 소개하여 주었으며, 2008. 12. 경 S 명의로 R을 통해 M의 대주주인 T의 M 지분과 경영권을 인수하는 과정에서 S 실무자인 피고인 C을 소개시켜 주어 피고인들은 R과도 친분을 유지하고 있다. 피고인 C은 U고등학교 동기인 V을 2007. 12.경 피고인 B에게, 2008. 12.경 피고인 A에게 각 소개해 주어 피고인들은 V과도 친분을 유지하고 있다. 굵게{[범행 동기 및 공모]} 피고인들은 2008. 11.경 서울 강남구 W빌딩 4층 M 사무실에서 S을 M과 합병하는 방식으로 S을 우회상장하기로 계획한 후 주식회사 X(이하 'X'라 한다)의 자회사인 S 지분을 확보하기로 하고, 피고인 A은 자신 명의로 6,600주, 주식회사 Y(피고인 A이 운영, 이하 'Y'라 한다) 명의로 1,310주 등 합계 7,910주, 피고인 B는 주식회사 Z(피고인 B가 운영, 이하 'Z'라 한다) 명의로 2,000주, AA(피고인 B의 형) 명의로 400주 등 합계 2,600주, 피고인 C은 445주를 인수하면서 각 40억 원, 13억 원, 2억 원 상당을 X에 지급하였다. 피고인들은 2008. 12. 2.경 S 명의로 M의 대주주인 T이 보유하는 M의 주식 및 경영권을 125억 원에 인수하기로 계약하고, 계약금 20억 원은 S 회사자금 20억 원으로 지급하고, 2009. 2. 5.경 1차 중도금 55억 원과 2009. 3. 초순경 2차 중도금 20억 원은 S 회사자금 35억 원과 AQ으로부터 차입한 40억 원으로 지급하고, 2009. 7.경 잔금 30억 원은 S 회사자금 6억원 과 AB(대표이사 A의 자금 중개)로부터 차입한 24억 원으로 각 지급하는 등 M의 경영권인수대금 125억 원 중 61억원은 S 회사자금(당시 S 보유자금 60억 원 전액)으로 지급하고 나머지 64억 원은 차입금으로 지급하여 M의 주식 및 경영권을 인수하였다. 위 합병계획에 따라 회계법인에 가치평가를 의뢰하여 M 주식의 합병주식의 가치를 1주당 3,375원으로 산정하고, M과 S의 합병비율은 약 1:356.997037, 합병기준일은 2009. 8. 25., M 주식매수청구권행사가격은 733원, 동 행사기간은 2009. 6. 23.부터 8. 11.까지로 정하는 등 합병에 관한 내용을 정하고, 2009. 6. 1. 경 그와 같이 정해진 내용대로 합병을 추진하고, M 주식 5주를 1주로 병합(감자예정일: 2009. 8. 24.)할 예정이라는 취지의 공시를 금융감독위원회와 한국거래소에 제출하였다. 2009. 6. 1.자 위 공시로 인하여 M의 경영진인 피고인들은 M의 S 흡수합병약정에 반대하는 M의 기존 주주들을 무마하기 위해 M 주식 매도를 요구하는 주식매수청구권행사 유예기간(1개월)을 주어 반대매수청구를 할 수 있도록 해주고, M에 대해 가지고 있는 기존 채권자들에게도 채권 상환을 요구할 수 있는 권리를 부여해 줘야 하는 상황이었다. 그런데 피고인들은 M의 합병주가가 675원(M의 합병으로 인한 M 신주가 1주당 3,375원인데, 2009. 8. 24. 자 병합 전 주식가치로 환산한 금액)이고, 당시 M의 장중 주가는 680원 내지 745원인 상황에서 만약 M의 주가가 더 하락하게 되면 M의 기존 주주들이 장중에서 매도하지 않고 M을 상대로 주식매수청구권을 행사할 가능성이 높아지고, 합병 공시일의 M의 주가가(695원)가 주식매수청구권행사가격(733원)에 미치치 못하여 합병이 성사되지 않을 경우 자신들이 2008. 11. 경 매수하여 보유하고 있던 S 주식 11만 주의 합병평가차익 76억 원을 취득하지 못하게 되고, M 주식매수청구권행사가 많이 되어 물량이 많이 들어올 경우 당시 현금보유액이 적었던 M은 보유자금 지출이 많아지게 되므로 M 경영에도 어려움이 발생할 수 있는 상황이 되었다. 이에 피고인들은 M 사무실에서 자신들의 합병 평가차익을 취득하고, 기존 M의 주주들로 하여금 주식매수청구권행사를 하지 못하게 하거나 최소화하도록 자신들 및 제3자 명의의 증권계좌를 이용하여 M 주식을 주식매수청구권행사가격에 근접하도록 인위적으로 끌어올리기로 공모하고, 각자 분담하여 시세조종에 필요한 증권계좌와 자금을 마련하기로 하였다. 피고인들은 M 시세조종 계획을 모르는 AC(이하 피고인 A이 모집), AA, AD, AE, AF, AG(이하 피고인 B가 모집), R, AH, AI, AJ, V, AK, AL, AM(이하 피고인 C이 모집) 등으로부터 그들 명의의 증권계좌를 빌리고, 피고인들이 운영하는 M, Y, Z 명의의 증권계좌를 동원하는 등 시세조종에 이용할 증권계좌를 모집하였다. 피고인들은 신한캐피탈 등 금융기관에 자신들이 보유한 현금과 M 보유의 K 주식을 담보로 제공하고 차입한 42억 원, 피고인들이 운영하는 M, Y, Z의 회사자금 23억 원, 피고인 C이 V으로부터 차입한 10억 원, AH로부터 차입한 10억 원 등 총 85억 원 상당의 자금과 미리 마련해 둔 위 AI 명의의 증권계좌 등 총 24개 계좌를 이용하여 M 주식을 매매하였다. 굵게{[매매양태]} 누구든지 상장증권의 매매거래에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 자기가 매도 또는 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수 또는 매도할 것을 사전에 서로 짠 후 매도 또는 매수하는 행위, 그 권리이전의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니되고, 또한 매매를 유인할 목적으로 매매가 성황을 이루듯이 잘못 알게 하거나 또는 그 시세를 고정·안정시키거나 변동시키는 매매 행위를 해서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2009. 6. 2. 부터 2009. 8. 10. 까지 사이에 M 사무실에 설치된 컴퓨터의 HTS(Home Trading System) 주문 등의 방법으로 위와 같이 마련한 피고인 C 명의의 증권계좌 등 총 24개 계좌를 이용하여 M 주식 시세조종 주문을 직접 제출하여 다음 범행을 하였다. 가. 가장매매 2009. 6. 25. 08:40:58경 M 사무실에서 피고인 A은 삼성증권 광주지점 V 명의 증권계좌를 통해 M 주식 30,000주를 주당 735원에 매도주문하여 전장 동시호가에 체결되지 않자, 약 32분 후 1순위 매수호가가 725원(700주)이고, 1순위매도호가가 730원(9,946주)으로 매수세력이 약화된 상황에서 09:13:50와 09:14:20 각각 삼성증권 광주지점 V 명의 증권계좌에서 M 주식 20,000 주와 10,000주를 주당 735원에 매수주문하여 이 중 13,954주가 주당 735원에 체결되도록 하는 등 그 때부터 2009. 8. 10.까지 사이에 별지 1. (주)M 가장매매 주문내역 기재와 같이 총 250회에 걸쳐 유가증권 매매에 있어서 권리의 이전을 목적으로 하지 않는 가장매매거래를 하였다. 나. 통정매매 2009. 6. 11. 14:21경 M 사무실에서 피고인 A은 키움증권 신한은행지점 AL 명의증권계좌를 통해 M 주식 20,000주를 주당 665원에 매도주문하고, 약 20분 후인 14:47경 피고인 C은 M 사무실에서 신한투자 광교지점 피고인 C 명의 증권계좌를 통해 M 주식 15,000주를 주당 665원에 매수주문하여 그중 10,393주가 주당 665원에 서로 체결되도록 하는 등 그때부터 2009. 8. 10.까지 사이에 별지 2. (주)M 통정매매 주문내역 기재와 같이 총 484회에 걸쳐 1,564,252주를 체결되도록 하는 등 통정매매주문을 제출하였다. 다. 고가매수 2009. 6. 10. M 사무실에서 피고인 C은 M 주가의 직전가가 650원인 상황에서 14:26:44부터 14:35:13까지 신한투자 광교지점 피고인 C 명의 증권계좌에서 총 20회에 걸쳐 주문가를 655원부터 순차적으로 증가시켜 제출함으로써 그 체결가를 655원에서 665원으로 15원 상승시키는 등 그때부터 2009. 8. 10.까지 사이에 별지 3. (주)M 체증식 고가매수 주문내역 및 별지 4. (주)M 고가매수 주문내역 기재와 같이 총 1,619회에 걸쳐 지속적·반복적으로 고가매수주문을 제출하였다. 라. 허수매수 주문 2009. 8. 4. 13:22:12경 M 사무실에서 피고인 B는 1순위 매수호가가 710원(37,245주), 1순위매도호가가 715원(2,596주)인 상태에서 대우증권 가락지점 Z 명의 증권계좌를 통해 직전가 보다 25원 낮은 매수6호가 수준인 685원에 20,000주를 매수주문하고, 13:22:18 대신증권 평촌지점 피고인 A 명의 증권계좌를 통해 직전가 보다 35원 낮은 매수8호가 수준인 675원에 50,000주를 매수 주문하며, 13:22:33 대신증권 평촌지점 피고인 A 명의 증권계좌를 통해 직전가보다 35원 낮은 매수7호가 수준인 680원에 60,000주를 매수주문하고, 13:23:02 대신증권 평촌지점 피고인 A 명의 증권계좌를 통해 직전가 보다 50원 낮은 매수 10호가 수준인 665원에 100,000주를 매수주문하여 각 호가의 잔량을 주문수량만큼 증가시키는 증 매수의사 없이 허수매수 주문한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 8. 10.까지 사이에 별지 5. (주)M 허수매수 주문내역 기재와 같이 총 38회의 허수매수주문을 제출하여 일반투자자들에게 K의 주식매매거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 보이게 하여 일반투자자들을 오인케 하였다. 마. 시가관여 주문 2009. 6. 2.경 M 사무실에서 피고인 A은 시가결정을 위한 동시호가 시간대인 08:57:50 신한투자 송파지점 P 명의 증권계좌를 통해 예상 체결 가격 780원과 같고 상대호가 보다 150원 높은 780원에 50,000주를 매수주문하고, 08:58:01 삼성증권 광주지점 V 명의 증권계좌를 통해 예상체결가격 780원보다 5원 높고 상대호가보다 155원 높은 785원에 50,000주를 매수주문하여 당일 오전 동시호가를 770원에 결정되도록 한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 8. 10.까지 사이에 별지 6. (주)M 시가관여 주문내역 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 시가관여주문을 제출하였다. 바. 종가관여 주문 2009. 7. 23. M 사무실에서 피고인 A은 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:59:06 현대증권 삼성역지점 AM 명의 증권계좌를 통해 예상체결가격 690원보다 5원 높고 상대호가 보다 5원 높은 695원에 10,000주를 매수주문하고, 14:59:53 신한투자 광교지점 AK 명의 증권계좌를 통해 예상 체결가격 695원과 같고 상대호가보다 5원 높은 695원에 50,000주를 매수주문하여 당일 오후 동시호가를 695원에 결정되도록 하게 한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 8. 10.까지 사이에 별지 7. (주)M 종가관여 주문내역 기재와 같이 등 총 68회에 걸쳐 종가관여주문을 제출하였다. 굵게{[부당이득]} 피고인들은 공모하여 위와 같이 2009. 6. 2.부터 같은 해 8. 10.까지 피고인 C 명의의 신한투자증권 광교지점 계좌 등 18인 명의의 24개 증권계좌를 이용하여 M 주식 6,957,040주를 총 2,464회에 걸쳐 시세조종주문을 제출함으로써 M의 주가를 주식매수청구권 행사가격(733원)에 근접하도록 시세를 상승시키거나 고정시키는 주문을 제출하여 20,127,821원(미실현이익 64,377,247원 - 실현손실 44,249,426원)의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 A의 M 주식 대량보유보고의무위반 본인 및 특별관계자의 보유주식을 합하여 코스닥 상장법인의 주식을 100분의 5 이상 대량보유하게 되면 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황을 금융감독위원회와 증권선물거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동 내용을 금융감독위원회와 증권선물거래소에 보고하여야 한다. 피고인 A은 2009. 7. 22.부터 2009. 12. 14.까지 M 사무실에서 피고인 B, C과 함께 피고인 A 명의의 대신증권 평촌지점 증권계좌 등 총 18 명의의 30개 증권계좌에서 M 주식 등을 매매하는 과정에서 M 주식 등의 보유비율이 5% 이상 되거나 그 변동비율이 1% 이상 되었음에도 이를 보고하지 않는 등 별지 8. A의 (주)M 주식 대량보유 보고의무 위반 내역 기재와 같이 총 11회의 대량보유보고의무를 위반하였다. 3. 피고인 A, B의 M 주식 소유주식보고의무위반 누구든지 코스닥 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유 상황을, 그 소유주식에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 증권선물거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2009. 5. 21.부터 2009. 12. 10.까지 피고인 A 명의의 신한투자증권 광교지점 증권계좌 등 9일 명의의 12개 증권계좌에서 M 주식 2,055,988주를 매수하고, 1,678,010주를 매도하는 과정에서 별지 9, (주)M 소유주식 보고의무 위반 내역과 같이 총 25회에 걸쳐 동 주식의 소유상황 및 변동상황에 대하여 보고하지 아니하였다. 피고인 B는 2009. 7. 3.부터 2009. 12. 24.까지 피고인 명의의 솔로몬증권 국민은행 지점 증권계좌 등 2인 명의의 3개 증권계좌에서 M 주식 233,422주를 매수하고 211,412주를 매도하는 과정에서 별지 9. (주)M 소유주식 보고의무 위반 내역과 같이 총 25회에 결쳐 동 주식의 소유상황 및 변동상황에 대하여 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 AX의 법정진술 1. 피고인 A, C. B에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. P에 대한 검사 피의자신문조서 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 혐의자 고발, M 주식 시세조종 내역(시세조종 부당이득 산정내역, 호가관여율, 가장·통정매매, 시·종가 주문, 허수매수주문, 고가매수주문 내역), S 주식양수도 약정 등 관련 자료, 혐의자별 부당이득 산정내역(2009. 6. 2. ~2009. 8. 10.), 혐의자의 M 주식 시세조종 주문내역 1부, 혐의자의 M 주식 시세조종 호가관여율 내역 1부, 협의자의 M 주식 일별매매 내역 1부, 각 가장·통정매매주문 내역 1부, 각 고가매수주문 내역 1부, 각 종가관여주문 내역 1부, A 계좌군의 주가차익 산정내역 1부, 각 허수매수주문 내역 1부, C 계좌군의 주가차익 산정내역 1부, M 주가 추이(2009. 6. 2. ~ 2009. 8. 17.), B 계좌군의 주가차익 산정내역 1부 1. A 개인별 지분현황(대량보유보고) 사본 1부, B 개인별 지분현황(대량보유보고) 사본 1부, 금감원 담당 조사역 작성의 A의 M 주식 대량보유보고의무위반 내역 사본 1부, 금감원 담당조사역 작성의 A, B의 M 주식 소유주식 보고의무위반 내역 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제6호, 제176조 제1항, 제2항, 제3항, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(M 대량보유보고의무위반의 점, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(M 소유주식보고의무위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제6호, 제176조 제1항, 제2항, 제3항, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(M 소유주식보고의무위반의 점, 징역형 선택) 다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제6호, 제176조 제1항, 제2항, 제3항, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인들 주장의 요지 피고인들은 시세조종에 의한 시세차익을 얻기 위하여 M 주식을 매매한 것이 아니라, 주식매수청구 수량을 흡수하여 M 경영안정을 도모하려는 목적에서 M을 대신하여 합병 반대 주주들의 매도주식을 매수한 것일 뿐, 거래를 유인하거나 시세를 조종할 의도가 없었다. 2. 기본적 사실 관계 각 증거를 종합하면 다음 각 사실이 인정된다. 가. 피고인들의 S 주식 및 경영권 취득 피고인 A은 2007. 11. 2. 부터 S의 대표이사로 재직하였는데, 2008. 11. 초순경 X의 대주주와의 갈등으로 X의 대표이사에서 사임하기로 하였다. 피고인 A은 X 대표이사에서 사임하면서 X가 기존에 보유하고 있던 S 주식과 경영권을 양수하기로 하고, 피고인 B, C에게 권유하여 아래와 같이 X로부터 S 주식을 인수하였다. 나. 피고인들의 M 주식 및 경영권 양수계약 체결 피고인들은 2008. 12. 2. S 명의로 M의 대주주인 T이 보유하고 있는 M 주식 40만 주(전체지분의 26%) 및 경영권을 125억 원에 인수하기로 하고, 2009. 2. 2. 피고인 A은 M의 대표이사, 피고인 B는 M의 부사장, 피고인 C은 M의 재무팀장으로 각 취임하였다. 다. M과 S의 합병 1) M은 2009. 6. 1. 주식 5주를 1주로 병합하고, S과 AN을 흡수합병한다는 공시를 냈는데, 합병비율은 M:S:AN= 1:356.997037:22.0657777, 주당 합병가액은 3,375원이며, M 주식매수청구권행사가격은 733원, M 주식매수청구권 행사기간은 2009. 6. 23.부터 8. 11.까지이며, 합병기준일은 2009. 8. 25., 감자기준일은 2009. 8. 24.로 한다는 내용이었다. 2) 그 후 피고인들은 2009. 6. 2.부터 8. 10.까지 별지 1. 내지 7. 기재와 같이 피고인 C 명의의 신한투자증권 광교지점 계좌 등 18인 명의의 24개 증권계좌를 이용하여 M 주식 6,957,040주를 총 2,464회에 걸쳐 매매거래를 하였다. 3) 한편, M 주주 124명은 1,393,001주(발행주식의 약 6.2%)에 대한 주식매수청구권을 행사(매수대금 약 10억 원)하였으나, M, S의 합병은 예정대로 성사되고 2009. 9. 14. 합병신주가 거래소에 상장되었다. 3. 판단 가. 관련 법리 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 '구 증권거래법'이라 한다) 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니하며, 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 나아가 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도 4320 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조), 이는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1, 2항의 경우에도 동일하다. 나. 판단 위 기본적 사실관계 및 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들의 M 시세조종 사실은 넉넉히 인정된다. 1) 피고인 C은 수사기관에서 "2009. 6. 1. M과 S의 합병을 공시하였는데, 당시 M의 합병주가는 675원, M의 주가는 680원 내지 745원, 주식매수청구권행사가격은 733원인 상황에서 M의 주가가 더 하락할 경우 M의 기존 주주들이 M 주식을 장중에서 매도하지 않고 주식매수청구권을 행사할 가능성이 높다고 판단한 피고인들은 여러 개의 차명계좌를 동원하여 M 시세조종을 하기로 합의하고, M 시세조종에 사용할 차명계좌를 모집하고, M 시세조종을 하였다"는 취지로 진술하였고, 피고인 B 역시 수사기관에서 "M 주주들로 하여금 주식매수청구권을 행사하지 못하도록 M 주가를 끌어올리는 시세조종 주문을 내었다"는 취지로 진술였다. 2) 피고인들은 실제 2009. 6. 2.부터 2009. 8. 10.까지 18인 명의의 24개 계좌를 이용하여 M 주식을 별지 1. 내지 7. 기재와 같이 매매하였는데, M의 주가는 피고인들이 시세조종을 한 2009. 6. 2.부터 바로 상승하였고, 주식매수청구권 행사 종료일인 2009. 8. 10.까지 주식매수청구권 행사가격인 733원을 상회하는 750원까지 올라가기도 하였다(주가변동폭은 10.8%), 피고인들의 M 시세조종기간 중 매수주문수량은 시장 전체 매수주문수량 중 15.17%이고, 매수체결비중은 전체 매수체결수량 중 30.83%로서 비정상적으로 높다. 3) 특히 피고인들은 주식매수청구권 행사 종료일에 가까운 2009. 8. 3.부터 2009. 8. 10. 사이에 아래 표와 같은 가장·통정매매, 고가매수, 체증식 고가매수, 허수매수주문, 시종가관여주문을 하였는데, 당시 호가관여율은 무려 20%에서 48.35%에 이른다. 또한 위 기간 중 피고인들의 가장·통정매매의 건수는 전체 가장·통정매매건수 734건 중 526건(약 72%), 전체 수량 2,388,210주 중 1,388,304주(약 56%)에 이르러 다른 기간에 비해 비정상적으로 높은데, 이는 단순히 M 기존 주주들의 매도물량을 흡수하기 위해 M 주식을 매입하였다는 피고인들의 주장과도 부합하지 않고, 피고인들이 가장·통정매매를 통해 M의 주가를 의도적으로 상승시키거나 고정시키고자 하였음을 시사한다. 4) 피고인들은 주식매수청구권 행사 종료일이 만료한 2009. 8. 11.부터 피고인들이 보유하고 있던 M 주식 260만 주 상당을 전량 매도하였고, M 주가는 아래 표 기재와 같이 피고인들이 M 주식을 매도하기 시작한 2009. 8. 11. 급락하기 시작하여 2009. 8. 17. 555원까지 폭락하였다. 양형 이유 피고인 A은 M의 대표이사, 피고인 B는 M의 부사장, 피고인 C은 M의 재무팀장으로서 M의 주식을 매수한 투자자들에게 피해가 가지 않도록 주의해야할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 M과 S의 합병을 용이하게 하기 위하여 M의 기존 주주들이 주식매수청구권을 행사하지 않도록 M 주식을 시세조종하였다. 이 사건 범행으로 인해 M 주식을 매수한 투자자들은 큰 피해를 입게 된 점, 나아가 주식시장에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손함으로써 투자심리를 위축시켜 결과적으로 주식시장과 이를 통한 기업의 건전한 발전을 가로막고, 국가경제에 해악을 끼친다는 점, 특히 피고인들의 이 사건 범행은 소수주주의 보호 및 다수주주의 견제를 위해 규정된 상법상 주식매수청구권 행사를 형해화시키는 행위라는 점, 그리고 그와 같은 행위가 주주에 대한 충실의무를 지고 있는 대표이사 등 경영진에 의하여 범하여졌다는 점을 고려한다면, 피고인들의 죄책을 단순히 시세조종을 통해 얻은 이득만을 가지고 판단할 수는 없다. 위와 같은 공통된 양형 사정과 피고인 A의 경우 M의 대표이사로서 M 시세조종을 계획하였고, 주요 자금을 마련하였으며, 결과적으로 가장 큰 이익을 본 점, 피고인 B의 경우 M의 부사장으로서 M 시세조종에 참여하였고, 적지 않은 이익을 본 점, 피고인 C의 경우 비록 시세조종 주문 중 상당수를 직접 내기는 하였으나 M 시세조종을 통해 얻은 이익이 크지 않은 점을 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다. 무죄 부분 1. M 부당이득 부분 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 제1항과 같이 2009. 6. 2.부터 8. 10.까지 피고인 C 명의의 신한투자증권 광교지점계좌 등 18인 명의의 24개 증권계좌를 이용하여 M 주식 6,957,040주를 총 2,464회에 걸쳐 시세조종주문을 제출함으로써 M의 주가를 주식매수청구권 행사가격(733원)에 근접하도록 시세를 상승시키거나 고정시키는 주문을 제출하여 M 주주 124명이 1,393,001주(발행주식의 약 6.2%)에 대한 주식매수청구권을 행사(매수대금 약 10억원)하여 합병이 예정대로 이루어지게 한 다음 2009. 9. 14. M 합병신조를 한국거래소에 상장시킴으로써 판시 제1항 기재 부당이득 20,127,821원 외에도 7,676,796,474원의 부당이득을 더 취득하였다. 나. 검사의 주장 요지 1) 시세조종에 의한 부당이득 산정은 시세조종 행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종 행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상주식의 평가이익 등을 모두 포함한다. M 시세조종의 동기는 합병차익 취득이므로 시세조종 대상주식의 평가이익에 S 인수주식 합병평가차익이 포함되어야 한다. 2) 그런데 M과 S의 합병비율은 1:356. 997037, 주당 합병가액은 3,375원, 피고인 A, B, C이 보유하고 있던 S 주식은 각 7,910주, 2,600주, 445주이고, M 시세조종의 종기는 2009. 8. 10. 로서 당시 M의 주가는 730원으로 합병기준일인 2009. 8. 25. 기준으로 5:1 감자비율을 감안하면 1주당 3,650원이지만, 당시 S 주식이 상장되지 않은 점을 감안하여 주당합병가액인 3,375원을 본건 합병 평가차익의 기준으로 잡으면 아래와 같이 부당이득이 계산된다. 다. 판단 1) 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조) 2) 판단 시세조종 사례의 대부분은, 그 동기가 일련의 매수 및 매도 주문 등 해당 거래행위 자체로 일정한 차익을 취하기 위한 것이 대부분이지만, 그 외에도 거래행위 자체로부터 이익을 취하고자 함이 아니라, 회사의 경영진(혹은 대주주)이 증자나 전환사채·신주인수권부사채의 발행 등 회사의 자금조달을 용이하게 하기 위한 것, 경영권 양수도에 즈음하여 교섭조건을 자신에게 유리하게 조성하기 위한 것, 편법으로 저가에 주식을 양도 상속시켜 주기 위한 것, 이 사건처럼 회사의 합병을 성사시키기 위한 것 등 등 실로 다양한 동기가 있을 수 있다. 그러나 위 판례의 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 다양한 시세조종의 동기를 이루는 목표가 성취됨으로 인한, 혹은 성취되었을 경우를 가정한 경제적 이익은, 대부분의 경우 모든 주주들에게 공통적으로 귀속되는 것이고, 그 이익이 자본시장법 소정의 위반행위와 관련된 거래 상대방의 손실과 대응관계에 있지도 아니하며 주가의 등락과 무관한 다른 특별한 사정과 결합하여 나타나게 되는 것인바, 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 판례에서 들고 있는 '위반행위와 관련된 거래로 인한" 이익'에 포함시킬 수 없다고 보아야 할 것이다. 각 증거에 의하면 피고인들이 M 시세조종을 하게 된 주된 동기는 회사의 부담을 최소화시키고 합병을 성사시키고자 하는 것이었고, 그로 인하여 피고인들이 개인적으로 얻게 되는 궁극적 이익은 결국에는 S과 M 합병을 통한 합병평가차익인 사실은 인정되나, 합병 평가차익의 계산의 근거가 되는 합병주가는 이미 피고인들이 M 시세조종을 하기 이전에 외부기관의 평가에 의하여 산출된 것이고, 합병 절차는 이사회의 결의, 주주총회의 결의, 합병 반대주주의 주식매수청구, 채권자보호절차 등 여러 절차가 필요하고 이러한 합병에 필요한 모든 절차들 중 어느 하나라도 흠결할 때에는 합병이 성공할 수 없다는 점에서, 위와 같은 동기의 존재만으로는 공소사실 기재와 같은 합병평가차익과 이 사건 각 위반행위로 인하여 발생한 위험 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 M시세조종에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인들의 K 주식 시세조종 가. 공소사실의 요지 굵게{[범행 동기]} 피고인들은 2008. 12. 2.경 M의 주식 및 경영권을 125억 원에 인수하기로 계약하고, 계약금 20억 원은 S 회사자금 20억 원으로 지급하고, 2009. 2. 5.경 1차 중도금 55억 원과 2009. 3. 초순경 2차 중도금 20억 원 등 합계 75억 원은 S 회사자금 35억 원과 AQ으로부터 차입한 40억 원으로 지급하였으며, 2009. 7.경 잔금 30억 원은 S 회사자금 6억원과 AB(대표이사 A의 자금중개)로부터 차입한 24억 원으로 지급하였다. 피고인들은 위와 같이 M 경영권인수대금 125억 원 중 60억 원은 S 회사자금(당시 S 보유자금 60억 원 전액)으로 지급하고 나머지 65억 원은 차입금으로 지급하였는데, 2009. 5.경부터 동 차입금 상환에 대한 부담을 느끼게 되었다. 이에 피고인들은 주식시세조종을 통해 시세차익을 얻어 M 인수를 위한 차입금 상환자금을 마련하기로 하고 시세조종 대상 종목을 물색하던 중 평소 1일 거래량과 시가총액이 비교적 적고 LED(휴대폰 발광다이오드) 테마를 형성할 수 있어 시세조종에 적합한 주식회사 K(이하 'K'이라 한다) 주식을 시세조종하기로 마음먹고, 2009. 5. 중순경부터 2009. 7. 중순경까지 사이에 K의 주식 물량을 최대한 확보하면서 K의 주가를 2,100원대에서 4,100원대까지 상승시키는 등 K의 주가를 지속적으로 끌어올렸다. 또한, 피고인들은 2008. 11.경 S을 M과 합병하는 방식으로 S을 우회상장하기로 계획한 후 X의 자회사인 S 지분을 인수하기로 하고, 피고인 A은 자신 명의로 6,600주, Y 명의로 1,310주 등 합계 7,910주를, 피고인 B는 2 명의로 2,000주, AA 명의로 400주 등 합계 2,600주를, 피고인 C은 445주를 각 인수하면서 각 40억원, 13억원, 2억원 상당을 X에 지급하였다. 위 합병 계획에 따라 회계법인에 가치평가를 의뢰하여 합병가액을 3,375원으로 산정하고, M과 S의 합병비율은 약 1:356.997037, M 주식매수청구권 행사가격은 733원, M 주식매수청구권 행사기간은 2009. 6. 23.부터 8. 11.까지, 합병 기준일은 2009. 8. 25.로 정하는 등 합병에 관한 사전 절차를 진행하였다. 2009. 6. 1.경 M은 동사 주식 5주를 1주로 병합(감자예정일: 2009. 8. 24.)하고, S을 흡수합병 하겠다는 공시를 금융감독원에 제출하였다. 2009. 6. 1.자 위 공시로 인하여 M의 경영진인 피고인들은 M의 S 흡수합병에 반대하는 M의 기존 주주들을 무마하기 위해 M 주식 매수를 요구하는 주식매수청구권 행사유예기간(1개월)을 주어 반대매수청구를 할 수 있도록 해 주고, M에 대해 가지고 있는 기존 채권자들에게도 채권 상환을 요구할 수 있는 권리를 부여해 줘야 하는 상황이 되었다. 피고인들은 당시 M의 주가가 680원 내지 745원인 상황에서 만약 M의 주가가 더 하락하게 되면 M의 기존 주주들이 장중에서 매도하지 않고 M을 상대로 주식매수청구권을 행사할 가능성이 높아지고, 그럴 경우 M이 그 매수부담을 지게 되므로 당시 M의 주가를 위 합병주가 675원을 상회하도록 방어하기 위해 차입금 등을 동원하여 M의 주식을 대량 매수하는 등의 방법으로 주가를 끌어 올려 흡수합병을 성사시켰으나, 합병 후 M의 주가가 하락하여 손실이 발생하자 그 손실을 만회하기 위해 본격적으로 K 주식 시세조종을 하게 되었다. 굵게{[피고인들의 공모]} 위와 같이 2009. 5. 초순경 피고인들은 서울 강남구 W빌딩 내 M 사무실에서 K의 주가를 인위적으로 상승시켜 제3자에게 고가로 매각하여 시세차익을 얻기로 공모하고, 각자 분담하여 시세조종에 필요한 증권계좌와 자금을 마련하기로 하였다. 피고인들은 자신들 명의의 증권계좌만으로는 일반투자자들로 하여금 K의 주식매매거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 보이게 하는데 부족하다고 판단하고, 위와 같은 K 시세조종 계획을 모르는 AI, AC, AO(이하 피고인 A이 모집), AA, AD, AE, AF, AG(이하 피고인 B가 모집), R, AH, AI, AI, V, AK, AL, AM(이하 피고인 C이 모집) 등으로부터 그들 명의의 증권계좌를 빌리고, K 시세조종 계획을 모르는 P, Q로부터 그들이 운영하는 이 명의의 증권계좌를 빌리고, 피고인들이 운영하는 M, Y, Z 명의의 증권계좌를 동원하는 등 시세조종에 이용할 증권계좌를 모집하였다. 피고인들은 신한캐피탈 등 금융기관에 자신들이 보유한 현금과 M 보유의 K 주식을 담보로 제공하고 차입한 42억 원, 피고인들이 운영하는 M, Y, Z의 회사자금 23억 원, 피고인 C이 V으로부터 차입한 10억 원, AH로부터 차입한 10억 원 등 총 85억 원 상당의 자금과 미리 마련해 둔 위 AI 명의의 증권계좌 등 총 45개 계좌를 이용하여 K 주식을 매매하였다. 굵게{[매매양태]} 누구든지 상장증권의 매매거래에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 자기가 매도 또는 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수 또는 매도할 것을 사전에 서로 짠 후 매도 또는 매수하는 행위, 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니되고, 또한 매매를 유인할 목적으로 매매가 성황을 이루듯이 잘못 알게 하거나 또는 그 시세를 고정·안정시키거나 변동시키는 매매 행위를 해서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2009. 5. 15.부터 2010. 1. 14.까지 사이에 M 사무실에서 그 곳에 설치된 컴퓨터의 HTS(Home Trading System) 주문 등의 방법으로 위와 같이 마련한 피고인 A 명의의 증권계좌 등 총 45개 계좌를 이용하여 K 주식 시세조종주문을 직접 제출하여 다음 범행을 하였다. 1) 가장·통정매매 2009. 5. 19. 10:44:20경 M 사무실에서 피고인 A은 자신 명의의 신한투자증권 광교지점 증권계좌를 통해 K 주식 10,000주를 2,655원에 매도 주문하고 그 직후인 10:44:33경 피고인 B는 자신 명의의 신한투자증권 광교지점 증권계좌를 통해 K 주식을 같은 가격에 같은 수량으로 매수주문하여 9,718주를 통정하여 매매를 체결하고, 같은 날 10:44:20경 피고인 A 명의의 신한투자증권 광교지점 증권계좌를 통해 K 주식 10,000주를 2,655원에 매도주문하고 그 직후인 10:45:09경 피고인 B 명의의 신한투자 증권 광교지점 증권계좌를 통해 K 주식을 같은 가격에 1,477주를 매수주문하여 282주를 통정매매한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 1. 14.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 10. (주) K 주식 가장통정 매매내역 기재와 같이 총 224회에 걸쳐 합계 286,814주의 거래를 체결되게 함으로써 통정매매하였다. 2) 고가매수 2009. 5. 15. 13:10:27 경 M 사무실에서 피고인 A은 AC 명의의 하나대투증권 분당타워지점 증권계좌를 통해 직전 체결가 대비 20원 높은 2,290원에 1,000주를 고가매수 주문하여 1,000주를 2,290원에 체결되게 한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 1. 14.까지 사이에 K의 주가를 2009. 5. 15. 2,290원에서 2010. 1. 14. 5,900원까지 상승시키는 등 별지 11. (주)K 주식 고가매수 내역 및 별지 12 (주)K 주식 체증식 고가매수 주문 내역 기재와 같이 총 1,929회에 걸쳐 1,658,178주의 고가매수주문을 하였다. 3) 종가관여 주문 2009. 5. 15. M 사무실에서 피고인 A은 M 명의의 대신증권 보라매지점 증권계좌를 통해 2009. 5. 15. 종가 결정을 위한 동시호가 시간대인 14:15:06경 K 주식의 매도주문 수량이 많아 예상 체결가격이 하락할 것이 우려되자 예상체결가 2,380원보다 50원 높은 2,430원에 500주를 매수 주문한 것을 비롯하여 당일 종가 단일가 결정시간대에 총 12,500주의 종가주문을 제출하여 종가가 2,435원으로 결정되게 함으로써 전일종가 2,120원 대비 315원을 상승시키는 등 그때부터 2010. 1. 14.까지 사이에 별지 13. (주)K 종가관여 매매내역 기재와 같이 종가결정을 위한 동시호가시간대에 총 130회에 걸쳐 총 230,006주의 종가 관여 주문을 하였다. 4) 허수주문 2009. 5. 18. 09:39:43경 M 사무실에서 피고인 A은 M 명의의 대신증권 보라매지점 증권계좌를 통해 직전가 대비 30원 낮고, 상대호가 대비 35원 낮은 가격인 2,320원에 10,000주를, 같은 날 14:04:45경 직전가 대비 55 원 낮고, 상대호가 대비 55원 낮은 가격인 2,485원에서 3,000주를 체결의사 없이 허수매수주문한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 1. 14.까지 사이에 별지 14. (주)K 허수매수 주문내역 기재와 같이 총 59회의 허수매수주문을 제출하여 일반투자자들에게 K의 주식매매거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 보이게 하여 일반투자자들을 오인케 하였다. 굵게{[부당이득]} 피고인들은 공모하여 위와 같이 2009. 9. 15.부터 2010. 1. 26.까지 사이에 총 2,342회에 걸쳐 K 주식 2,293,931주의 시세조종 주문을 내어 K의 주가를 2,120원(시세조종 직전일인 2009. 5. 14. 종가)에서 6,000원(2009. 9. 16. 장중 최고가)까지 183% 상승시킨 후 보유 중인 K 주식을 2010. 1. 15. 이후 주가상승 시점 형성된 최고가인 8,740원대에 전량 매도함으로써 총 6,725,388,201원의 부당이득을 취득하였다. 나. 검사의 주장 및 피고인들의 주장 요지 1) 검사는 피고인들이 M 인수자금을 위한 차입금 64억 원의 상환부담과 M 시세조종으로 인한 손실금 만회를 위해 K 시세조종을 하게 되었고, 비록 K 주가가 상승에 긍정적인 여러 공시가 있기는 하였지만, K의 주가변동양태가 업종지수와 달리 장기간에 걸쳐 점진적으로 상승한 점, 피고인들이 여러 명의 차명계좌를 통하여 다수의 가장·통정매매, 고가매수, 종과관여주문, 허수주문을 한 점에 비추어 인위적인 시세조종을 한 것으로 판단된다고 주장하고 있다. 2) 이에 대해 피고인들은 K 주식에 대한 시세조종의 목적이 없었고, 시세조종에 대한 어떠한 공모도 하지 않았으며, 단지 K이 실적에 비해 저평가되어 있다고 판단하고 가치투자를 하였을 뿐이라고 주장하고 있다. 다. 판단 1) 피고인들이 K 시세조종을 공모하였는지 여부 가) 이 부분 공소사실에 부합하는 간접사실로는 피고인들이 오랜 기간 친분을 유지하고 있고, K 주식매매 당시 같은 회사에 근무하였던 사실, 피고인들은 S 인수, AQ, AP 인수 등과 관련하여 수시로 자금을 주고 받은 사실, 피고인들은 시세조종 혐의 기간인 2009. 5. 15.경부터 K 주식을 대량으로 매수하기 시작하여 2010. 1. 18.부터 2010. 1. 26. 사이에 대부분의 주식을 처분한 사실, 피고인들이 HTS을 통해 주문한 주문IP가 동일하거나 유사한 사실이 있다. 나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인 A은 K 주식을 시세조종 혐의기간 초기에 매수를 많이 한 반면, 피고인 B는 시세조종 혐의기간 동안 지속적으로 매수하였고, 피고인 C 역시 지속적으로 매수하는 등 피고인들 상호간에 K 주식 매매 행태에 적지 않은 차이가 있는 점, 피고인들의 K 주식 매매주문은 대부분 서울 강남구 W빌딩 4층 M 사무실에서 제출되었는데, 위 주식 매매주문은 W빌딩 내에 있는 유동 IP를 통해 제출되어 주문IP가 같다고 하여 같은 컴퓨터에서 주식 매매주문을 냈다고 단정하기 어려운 점, 피고인들 사이에 K 시세조종을 통한 이익금 분배가 이루어졌다는 점을 인정할 그 어떠한 정황도 찾아볼 수 없는 점, 결국 피고인들이 K 시세조종을 공모했다고 볼만한 가장 유력한 증거는 K 주식 매매거래 형태가 유일한 데, 이 역시 아래에서 보는 바와 같이 피고인들이 K 주식이 저평가되었다고 판단하고 독자적인 판단에서 주식매매를 하였다고 볼 여지가 있는 점에 비추어 보면, 앞에서 본 간접사실만으로 피고인들이 K 시세조종을 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 피고인들과 무관한 증권계좌 가) 피고인들의 주장 검사는 피고인들이 아래 표 기재 45개 계좌를 이용하여 K 주식을 시세조종하였다고 공소를 제기하였으나, 이에 대해 피고인들은 아래 표 기재 계좌 중 순번 1, 4, 13, 14, 17, 19, 30, 34, 35, 38, 39는 피고인들과 무관한 계좌라고 주장하고 있다. 나) 판단 순번 1. AH 명의의 교보증권 법조타운 계좌 위 계좌에서 K 주식 매매가 이루어진 사실은 있으나, AH는 이 법정에서 자신 명의의 교보증권 계좌를 피고인 C에게 빌려준 사실이 없다고 진술한 점에 비추어 위 계좌에서 K 주식이 매매되었다는 사실만으로 피고인들이 위 계좌를 운용하였다거나 관여하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 순번 4. AJ 명의의 대신증권 남대문지점 계좌, 순번 17 AR 명의의 미래에 셋 목동지점 계좌, 순번 35. R 명의의 우리투자 인천 WMC 계좌 위 계좌에서 K 주식 매매가 이루어진 사실은 있으나, AV 기획실 이사로서 AV 대주주인 T 일가 소유의 재산을 관리하는 R은 수사기관에서 순번 3. 자신 명의의 대신증권 남대문지점 계좌는 A에게 빌려준 사실이 있으나, 순번 4. AJ 명의의 대신증권 남대문지점 계좌, 순번 17 AR 명의의 미래에셋 목동지점 계좌, 순번 35. R 명의의 우리투자 인천 WMC 계좌는 자신이 직접 운용하였고, 위 3개 계좌(순번 4, 17, 35)에서 K 주식을 매수한 적은 있으나, 피고인 A으로부터 전망이 좋다는 말을 듣고 스스로 판단하여 매수하였다"고 진술한 점, AJ은 역시 수사기관에서 순번 4. 대신증권 남대문지점 계좌는 자신의 계산으로 R이 자신을 대신하여 입출금을 관리하는 계좌라고 진술한 점, 검사는 R에 대한 K 시세조종의 점에 대해 무혐의처분을 한 점에 비추어 보면, 위 계좌에서 K 주식이 매매되었다는 사실만으로 피고인들이 위 계좌를 운용하였다거나 관여하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 순번 13. Q 명의의 대우증권 국민 Direct 계좌, 순번 14 P 명의의 대우증권 국민 Direct 계좌, 순번 19 Q 명의의 미래에셋 평촌지점 계좌, 순번 30P 명의의 신한투자 광교지점 계좌, 순번 34 P 명의의 신한투자 광교지점 계좌, 순번 39 P 명의의 하나대투 국민은행 Cyber 계좌 위 계좌에서 K 주식 매매가 이루어진 사실은 있으나, Q는 수사기관에서 자신 명의의 순번 13 대우증권 국민 Direct 계좌, 순번 19 미래에셋 평촌지점 계좌에서 K 주식을 매매한 것은 자신 스스로의 투자분석으로 매매한 것이라고 진술한 점, P은 이 법정에서 자신 명의의 순번 14 대우증권 국민 Direct 계좌, 순번 30 신한투자 광교지점 계좌, 순번 34 신한투자 광교지점 계좌, 순번 39 P 명의의 하나대투 국민은행 Cyber 계좌는 모두 자신이 직접 주문을 하였다고 진술 한 점, 검사는 P, Q에 대한 K 시세조종의 점에 대해 무혐의처분을 한 점에 비추어 위 계좌에서 K 주식이 매매되었다는 사실만으로 피고인들이 위 계좌를 운용하였다거나 관여하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 순번 38. AU 명의의 하나대투 광주은행 Cyber 계좌 위 계좌에서 K 주식 매매가 이루어진 사실은 있으나, V은 법정에서 자신의 개설된 계좌는 순번 21. V 명의의 삼성증권 광주지점 계좌와 순번 38 AU 명의의 하나 대투 광주은행 Cyber 계좌가 있는데, 그 중 삼성증권 계좌는 피고인 C에게 위탁하였으나, 위 하나대투 계좌는 위탁하지 않았고, 위 하나대투 계좌는 직접 관리하면서 삼성 관련주, 포스코, 한전과 같은 대량 우량주를 주로 거래하였다는 취지로 진술한 점, V 경영의 건설회사 직원으로서 V의 계좌를 관리 하는 AW은 수사기관에서 순번 38 계좌의 명의인인 AU는 자신의 언니인데, 자신의 부탁으로 개설해주었고, 위 계좌에서 주식거래는 V이 직접하거나, V의 지시를 받은 자신이 하였다는 취지로 진술 한 점, 검사는 V에 대한 K 시세조종의 점에 대해 무혐의 처분을 한 점에 비추어 보면, 위 계좌에서 K 주식이 매매되었다는 사실만으로 피고인들이 위 계좌를 운용하였다거나 관여하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 소결 결국 피고인들이 순번 1, 4, 13, 14, 17, 19, 30, 34, 35, 38, 39의 각 계좌의 K 주식 매매를 직접하였다거나 관여하였다고 보기 어렵다. 3) K의 실적 및 피고인들의 주식 매수 경향 가) 이 사건 주식에 관한 매매거래의 동기에 대해, 피고인 A은 K의 경영실적과 신규사업의 성공가능성에 비추어 그 주식가치가 저평가 되었다고 판단하여 투자목적으로 그 주식을 매수하였고, 피고인 B, C은 피고인 A으로부터 K의 경영실적 정보를 듣고 K 주식가치가 예상실적 대비 저평가되었다고 판단하고 주식을 매수하였을 뿐이라고 주장하고 있다. 나) K의 경영실적은 아래 표에서 보는 바와 같이, 2006년부터 매출액과 이익이 감소하고 2008년에는 적자로 전환하면서 수익가치가 감소추세에 있었다. 그러나 2009년 1분기에 매출액 및 영업이익이 큰 폭으로 상승하였을 뿐만 아니라, 특히 2009. 3. 31. 당시 1주당 청산가치가 4,974원에 이르러 2009. 5. 15. 당시 K의 주가 2,200원은 상당히 저평가되었다고 볼 여지가 있어, 2009. 5. 15.자 1분기 분기보고서를 보고 그날부터 K의 주식을 매수하였다는 피고인들의 주장은 설득력이 있다. 다) 또한 피고인 A의 K 주식 매매동향에 관하여 보면 2009. 5.부터 8.까지 코스닥시장은 상승세를 이어갔고, K도 1분기 턴어라운드 실적에 이어 2분기 어닝서프라이즈(기대 이상의 실적을 의미)기록하였고, 이때 피고인 A은 K 주식을 대량으로 매수하였고, 9월부터 11월 사이에는 9월에 애널리스트의 K에 대한 저평가 보고서가 제출되고, 10월에는 실적호전보도가 있었으며, 11월에는 K이 창사 이래 최대 순이익을 발표하였으나, 당시 코스닥 시장이 하락장이고, K 주가도 하락추세여서 피고인은 소극적으로 주식을 매수하였고, 그 해 12월부터 2010. 1. 15.까지 코스닥 시장은 상승장이 지속되었고 피고인들은 일정부분 분할하여 K 주식을 매수하였는바, 이와 같은 피고인 A의 K 주식 매수 경향은 K의 실적 및 코스닥 시장 상황에 부합하는 면이 있다. 라) K은 통신장비제조업으로 분류되어 있으나, 통신장비제조업체들은 통상 유무선통신장비를 생산하여 KT에 납품하는 회사인 반면, K은 휴대폰 충전기 등을 제조하여 삼성전자에 납품하는 회사로서 휴대폰 부품 제조업체로 볼 수 있는 측면이 있고, 휴대폰 부품 제조업체가 다수 속해있는 IT 부품의 업종지수 추이를 보면 2009. 1. 2. 과 2010. 1. 14. 사이에 226.91%나 상승하는 등 K의 주가 추이와 부합하는 면이 있다. 4) 가장·통정매매 부분 가) 피고인들과 무관한 가장·통정 매매내역 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 8, 9(AJ), 순번 25(Q), 순번 48 내지 52(P), 순번 116 내지 118(Q), 순번 153(AJ), 순번 188(P, Q), 순번 216 내지 223(AH)는 피고인들과 무관한 계좌간에 이루어진 거래이거나 피고인들과 무관한 계좌와 이루어진 거래이므로 가장·통정매매라고 보기 어렵거나, 시세조종의 목적이 있다고 보기 단정하기 어렵다. 나) 시세조종 목적을 단정하기 어려운 가장·통정매매내역 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 1, 2 피고인 A은 수사기관에서부터 일관하여 2009. 5. 19. K 주식 매도주문을 한 것은 단순한 주문실수라고 진술한 점, 이 시기는 피고인 A이 K주식을 대량으로 매수하고 있을 때인데, 피고인 A이 타인에게 매매가 성황을 이루는 것처럼 보이게 하여 K 주식의 주가를 높이고자 통정매매를 했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점에 비추어, 피고인 A에게 시세조종의 고의가 있다고 단정하기 어렵다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 3, 7 피고인 A은 이에 관하여 수사기관에서부터 일관하여, 당시 M과 O간 체결된 투자 계약을 해지하게 되어 O 명의의 계좌를 O 대표이사인 Q에게 돌려주기 위하여 O 계좌에 보유 중인 K 주식 81,860주를 처분하고 M 대신증권 계좌에서 매수한 것일 뿐이라고 주장하고 있고, Q 역시 수사기관에서 피고인 A의 부탁으로 0 명의의 계좌를 2009. 2. 경 피고인 A에게 넘겨주었다가 2009. 6. 하순경 돌려받았다고 진술한 점, 위 0 계좌는 2009. 6. 24. 전액 출금되어 정리된 점, 이 부분 매매가 이루어질 당시에는 피고인 A이 K 주식을 대량으로 매입하던 시기로 피고인 A으로서 K 주가를 의도적으로 상승시킬 만한 요인이 적어 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인 A에게 시세조종의 고의가 있다고 단정하기 어렵다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 4 내지 6 피고인 C과 피고인 A이 통정 매매를 한 사실은 인정되나, 피고인 C은 수사기관에서부터 M 합병주가 방어를 위해 M 주식 매수 자금을 마련하기 위하여 당사 자신이 보유하고 있던 K 주식을 피고인 A에게 매도한 것이라는 취지로 진술한 점, 피고인 C은 K을 매도한 자금으로 실제 M 주식을 매입한 점에 비추어 보면, 피고인 A, C에게 시세조종의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 별지 10. (주)K 주식 가장 통정 매매내역 중 순번 10 내지 24 피고인 A은 계좌주인 AC에게 지급할 등록금을 마련하기 위해 매각하게 되었고, M에서 주식을 매수한 것뿐이라고 주장하고 있는데, 위 거래가 이루어진 2009. 7. 1. 은 피고인 A이 K 주식을 대량으로 매입하던 시기이므로 K 주식의 시세를 올리기 위해 가장매매를 할 이유가 없다는 점에서 피고인 A에게 시세조종의 고의가 있음을 단정하기 어렵다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 26 내지 27 피고인 B는 수사기관에서부터 일관하여 2009. 9. 3.경 X로부터 이 M 주식을 매수하여 달라는 요청을 받아 2009. 9. 11. 피고인 B의 처인 AD 명의로 X와 M 주식 매수계약을 체결하였는데, M 주식 매수 자금은 AD 명의 계좌에서 보유하고 있던 K 주식 3만 주를 매각하여 충당할 계획이었으나, 당시 K 거래량이 소량이어서 자금여유가 있던 V의 계좌에 매각하였다고 진술하였던 점, AD 과 X 사이에 실제 M 주식매매계약이 체결된 점에 비추어 보면, 피고인 B에게 시세조종의 고의가 있다고 단정하기에 어렵다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 98 내지 110 피고인 A은 M의 주가가 2009. 10. <삭제> 2,800원에서 2,000원까지 하락하자 M 주식을 매입하기 위하여 솔로몬증권에서 M의 주식매입자금을 대출받았고, 이를 담보하기 위해 신한금융투자에서 보유중이던 K 주식을 솔로몬 증권계좌로 이동시키면서 신고 대량매매를 하고자 하였으나, 주식매입자금 대출의 약관 때문에 신고 대량매매를 할 수 없어 장내매매를 하였다고 주장하고 있는바, 솔로몬증권 주식매입자금 대출약관상 신고대량매매를 할 수 없는 점, 피고인 A은 솔로몬 증권에서 대출받은 자금으로 3억 원 상당의 M 주식을 실제로 매수한 점에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장은 설득력이 있고, 달리 피고인 A에게 시세조종의 의도가 있다고 볼 만한 증거가 없다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 111 내지 115 피고인 A과 피고인 B는 위 거래는 위 피고인들 사이에 우연히 맞대응 된 것에 불과하다고 주장하고 있는바, 피고인 A과 피고인 B 계좌 사이에 K 주식이 거래된 사실만으로 위 거래가 피고인 A, B 사이에 통정하여 이루어진 것이라고 단정하기에 부족하다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정매매내역 중 순번 119 내지 137 피고인 C은 수사기관에서 2009. 12. 3. 거래는 피고인 C 명의의 신한투자계좌의 대출만기일(2009. 12. 10. 대출금 2억 원)에 대출금을 상환하기 위한 자금마련을 위해 K 주식 30,000주를 매도하였는데, 그 중 피고인 A이 K 주식을 매수하여 총 7,000주가 매도가격과 같은 가격으로 체결되었을 뿐이고, 그 외 23,000주는 시장에서 계약이 체결되었고, 2009. 12. 4. 거래 역시 위 대출금 2억 원의 상환을 위해 다시 19,500주를 매도주문하였는데, 대부분 시장에서 계약이 체결되었고, 그 중 피고인 A이 자신의 계좌에서 1,500주, M 계좌에서 400주를 매수주문하여 매도가격과 같은 가격으로 체결된 것이라고 진술한 점에 비추어, 이 부분 거래가 피고인 A과 피고인 C 사이의 통정매매라고 단정하기에 부족하다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정매매내역 중 순번 146 내지 152, 154 내지 174 피고인 A은 M이 2009. 12. 11. 주주배정 유상증자를 결의하여 M 주가에 권리락이 발생될 예정이었고, 주식매입자금 대출계좌에 보유중인 주식의 권리락이 발생하면 대출약관에 따라 반대매매가 우려되어 피고인이 솔로몬 증권 계좌에 보유중인 K 주식을 매각하면서 예수금이 있는 피고인의 신한금융투자와 대신증권 계좌에서 K 주식을 매수하고자 하였으나 솔로몬 증권의 대출약관상 시간외 거래가 불가능하여 장중에서 거래한 것이라고 주장하고 있고, 기록에 의하면 M이 2009. 12. 11. 주주배정 유상증자를 결의한 점, K을 매각하던 같은 날인 12. 15. 솔로몬 증권에서 보유중이던 다른 종목 대우건설, 텍셀네트컴, 신양, AV, KJ프리텍 등도 모두 매도하고 매도한 자금으로 2009. 12. 17. 대출금 5억 원과 이자를 전액 상환한 점이 인정되어, 피고인의 위 주장에 설득력이 있고, 달리 피고인 A에게 시세조종의 고의가 있음을 인정할 증거가 부족하다. 별지 10. (주)K 주식 가장통정매매내역 중 순번 175 내지 187 피고인 C은 M 주식 매도물량을 매수하고자 피고인 C이 1억 원을 입금하고 현대증권에 AM 명의의 계좌를 개설하였는데, M 합병 절차가 종료된 후 AM 계좌를 정리하고자 AM 명의의 계좌에 있던 K 주식을 피고인 C의 계좌로 옮긴 것이라고 주장하고 있고, 앞에서 본 바와 같이 피고인 C이 AM 명의의 계좌를 이용하여 M 시세조종을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인 C에게 K 주식에 관한 시세조종의 고의가 있다고 인정할 증거가 없다. 다) 소결 이상에서 본 바와 같이, 별지 10. (주)K 주식 가장통정 매매내역 중 순번 8, 9, 25, 48 내지 52, 116 내지 118, 153, 188, 216 내지 223는 피고인들과 관련되어 있다고 보기 어렵고, 별지 10. (주)K 주식 가장 통정 매매내역 중 순번 1 내지 27, 48 내지 52, 98 내지 188, 216 내지 223은 시세조종 목적이 있다고 보기 어려우며, 그 외에 일부 피고인들 사이에 가장·통정한 매매거래가 있기는 하나 그 수량이 많지 않고, 특히 앞에서 본 바와 같이 피고인들의 K 주식 매매 내역이 피고인들이 주장하는 바와 같이 저평가된 K 주식을 가치투자하였다고 볼 여지가 큰 이상 이를 시세조종 목적을 가진 가장·통정매매라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 고가매수 가) 피고인들과 무관한 고가매수 내역 위 2. 다. 2) 다)에서 본 바와 같이, 별지 11. (주)K 주식 고가매수 주문내역 중 순번 25(AR), 203(Q), 209(AR), 301(AJ), 302(AJ), 304(AJ), 305(AJ), 324(AJ), 326(AJ), 334(R), 335(R), 336(R), 337(AR), 338(R), 339 내지 400(R), 341 내지 343(AR), 344(R), 345 내지 346(AR), 349 내지 357(AJ), 358(AR), 359(AJ), 360, 361(AR), 362(AJ), 367(AJ), 371 내지 374(AJ), 379 내지 381(AJ), 452(Q), 466 내지 468(Q), 471(Q), 481(AR), 564(P), 569(AR), 666. 471. 674(P), 692, 693(Q), 715(Q), 889 내지 894(AU), 896(AU), 899(AU), 902 내지 903(AU), 907(AU), 909 내지 912(AU), 948(P), 1013(AH)에서의 K 주식거래에 피고인들이 관여하였다고 볼 증거가 부족하다. 위 2. 다. 2) 다)에서 본 바와 같이, 별지 12, (주)K 채증식 고가매수 내역 중 순번 107(AR), 146(R), 147, 148(AR), 149, 150(AJ), 267(Q, 미래에셋), 485, 486,487(P, 신한투자 송파), 490 내지 492(Q 미래에셋), 710, 711(신한투자, 송파), 743(AU, 하나대투, 광주은행), 749 내지 752, 754, 756, 757(AU, 하나대투, 광주은행), 826(R, 우리투자 부평), 862 내지 865(AH, 교보증권, 법조타운)에서의 K 주식거래에 피고인들이 관여하였다고 볼 증거가 부족하다. 나) 피고인들에게 시세조종의 고의가 있는지 여부 별지 11. , 12. 범죄일람표 고가매수 주문을 월별로 분석하면 다음과 같다. 위 범죄일람표상 고가매수 내역을 살펴보면 시세조종 혐의기간 초기인 2009. 5.과 2009. 6.에 주문횟수 및 주문수량이 집중되어 있는 사실을 알 수가 있고, 피고인들은 시세조종 혐의기간 초기에는 K 주식을 거의 보유하고 있지 않아, 시세조종 혐의기간 초기부터 K 주식의 가격을 높일 이유가 없다는 점에서 피고인들에게 시세조종의 고의가 있음을 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 6) 종가관여 주문 관련 가) 피고인들과 무관한 내역 위 2. 다. 2) 다)에서 본 바와 같이, 별지 13. (주) K 주식 종가관여 주문 내역 중 순번 24(Q 대우증권 국민다이렉트), 26(Q 대우증권 국민 다이랙트), 45, 46(AJ, 대신증권 남대문), 94, 95(Q, 미래에셋 평촌), 114(AU, 하나대투 광주은행 사이버)에서의 K 주식거래에 피고인들이 관여하였다고 볼 증거가 부족하다. 나) 피고인들에게 시세조종의 고의가 인정되는지 여부 피고인들은 종가매수 수량은 2009. 5. 내지 7.까지 기간 동안 전체 종가매수 수량의 약 55%를 매수한 반면, 2009. 11. 내지 2010. 1.까지의 전체 종가매수 수량의 일부만을 매수하였다. 피고인들은 K이 저평가되어 있다고 판단하고 K 주식을 다량 매입하였다고 변소하고 있고, 피고인들이 초기에 다량의 종가매수를 한 것은 피고인들의 위 변소에 부합하는 면이 있으며, 피고인들에게 시세조종의 고의가 있다고 단정할 만한 증거가 없다. 7) 허수매수 가) 위 2. 다. 2) 다)에서 본 바와 같이, 별지 14. (주)K 주식 허수매수 내역 중 9, 10(R 우리투자 부평), 26, 28, 29(Q. 미래에셋 평촌), 51, 52(Q. 대우증권 국민 다이렉트), 56(R, 우리투자 부평)에서의 K 주식거래에 피고인들이 관여하였다고 볼 증거가 부족하다. 나) 별지 14. (주)K 주식 허수매수 내역 중 순번 2, 13, 16, 18, 19, 20, 22, 23, 30, 31, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 57, 59은 피고인들이 매수주문을 낸 주문가격이 해당 날의 최고가와 최저가 사이에 있는 경우로서 위 각 매수주문의 각 주문가격이 매매거래가 체결될 가능성이 없는 주문이라고 단정하기 어렵다. 다) 위에서 본 바와 같이 피고인과 무관하거나, 허수주문이라고 단정하기 어려운 주문 내역을 제외하고 나면, 피고인들의 허수주문 수량은 소량에 불과하여 이를 두고 시세조종의 고의가 있다고 단정하기 어렵다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인들의 K 주식 대량보유보고의무위반 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 M의 대표이사, 피고인 B는 위 M의 부사장이고, Y는 A이 30% 이상 출자한 회사이며, Z는 피고인 B가 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있고, 피고인 C은 Z의 이사이다. 누구든지 본인 및 특별관계자의 보유주식을 합하여 코스닥 상장법인의 주식을 100분의 5 이상 대량보유하게 되면 그날부터 5일 이내에 그 보유상황을 금융감독위원회와 증권선물거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동 내용을 금융감독위원회와 증권선물거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 2009. 5. 15.부터 2010. 2. 25.까지 M 사무실에서 피고인들은 A, B, C, M, Y, Z 명의 또는 차명 21명 명의의 38개 증권계좌에서 K 주식 3,639,509주를 매수하고 3,614,009주를 매도하는 과정에서 2009. 6. 1. 보유비율이 5%를 초과하여 2009. 6. 8.까지 대량보유보고의무를 이행하여야 함에도 이를 이행하지 않은 것을 비롯하여 별지 15. 대량보유 보고의무 위반 내역 기재와 같이 총 12회의 대량보유보고의무를 위반하였다. 나. 관련 규정 ■ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조(주식등의 대량보유 등의 보고) 주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 이 경우 그 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것(임원의 선임·해임 또는 직무의 정지, 이사회 등 회사의 기관과 관련된 정관의 변경 등 대통령령으로 정하는 것을 말한다)이 아닌 경우와 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 그 보고내용 및 보고시기 등을 대통령령으로 달리 정할 수 있다. ■ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제8조(특수관계인의 범위) 법 제9조제1항제1호에서 "대통령령으로 정하는 특수한 관계가 있는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "특수관계인"이라 한다)를 말한다. 2. 본인이 법인이나 단체인 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 임원 나. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 계열회사(이하 "계열회사"라 한다) 및 그 임원 다. 단독으로 또는 제1호 각 목의 관계에 있는 자와 합하여 본인에게 100분의 30 이상을 출자하거나, 그 밖에 임원의 임면 등 본인의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 개인(그와 제1호 각 목의 관계에 있는 자를 포함한다) 또는 법인(계열회사는 제외한다. 이하 이 호에서 같다), 단체와 그 임원 라. 본인이 단독으로 또는 본인과 가목부터 다목까지의 관계에 있는 자와 합하여 법인이나 단체에 100분의 30 이상을 출자하거나, 그 밖에 임원의 임면 등 법인이나 단체의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인, 단체와 그 임원(본인이 임원의 임면 등의 방법으로 그 법인 또는 단체의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있지 아니함이 본인의 확인서 등을 통하여 확인되는 경우에는 그 임원은 제외한다) 제141조(특별관계자의 범위) 법 제133조제3항 본문에서 "대통령령으로 정하는 특별한 관계가 있는 자"란 특수관계인과 공동보유자를 말한다. 다. 판단 1) 기록에 의하면, 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여 M과 그 특별관계자인 피고인들, Y, Z, AY은 2009. 5. 15.부터 2010. 2. 25.까지주식 3,639,509주를 매수하고, 3,614,009주를 매도하는 과정에서 총 10회의 대량보유 보고의무를 위반하고, 2회 특별관계자 보유주식을 누락보고 하였다고 판단하고, 그 중 피고인들을 대량보유보고의무위반죄로 기소하였다. 2) 증거에 의하면 피고인 A, B는 M의 임원으로서 자본시장법 시행령 제2호 가.목의 특수관계인에 해당하고, Y는 피고인 A이 30% 이상 출자한 회사로서 자본시장법 시행령 제2호 라목의 특수관계인에 해당하며, Z는 피고인 B가 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 회사로서 자본시장법 시행령 제2호 라목의 특수관계인이고, C, AY은 각 Z, Y의 감사로서 자본시장법 시행령 제2호 라목의 특수관계인에 해당하는 사실을 인정할 수 있어, 피고인들은 자본시장법 제147조 제1항의 보고의무자에 해당한다고 할 것이다. 3) 그러나 자본시장법 제445조 위반죄에 해당하기 위해서는 피고인들이 자신이 보고의무자에 해당한다는 사실을 알아야 하고, 그 전제로서 피고인들이 자신의 K 주식뿐만 아니라 특수관계자의 K 주식을 합하여 주식 총수의 5% 이상을 본인을 포함한 특수관계인들이 보유하고 있는지를 알 것이 요구된다(예를 들어 피고인 A의 경우, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인 B, C의 K 주식취득 수량을 알 것이 필요하다). 4) 그런데 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 공모하여 K 주식을 시세조종하였다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인들이 서로의 K 주식을 어느 정도 매입하였는지 알았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 피고인들이 자본시장법 제150조 제1항에 의한 의결권 행사 제한을 받는 것은 별론으로 하더라도 피고인들에게 고의범인 자본시장법상 대량보유보고의무위반죄가 성립한다고 볼 수는 없고, 나아가 피고인 A의 경우에도 공소사실 기재 일시에 대량보유보고의무를 위반했다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인들의 M에 대한 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2007. 11. 2.경 서울 서초구 소재 X의 대표이사로 취임하였다가 2008. 12. 3.경 사임한 사실이 있다. 피고인 A은 2008. 11. 초순경 X의 경영악화 및 자본잠식 우려 때문에 대주주로부터 대표이사 사임과 동시에 X의 부채를 줄이고 현금을 유입시켜 자본잠식을 면하려는 구조조정 차원에서 X의 부채를 줄이고 현금을 유입시켜 자본잠식을 면하려는 구조조정 차원에서 X 사무실에서 X가 보유한 S 주식 20,000주 중 1,200주(1주당 500,000원)를 600,000,000원에 먼저 매수하였다. 2008. 11. 14. 다시 피고인 A은 X가 보유한 S 주식 8,000주를 4,000,000,000원에 매수하되 2008. 11. 14. 계약금 200,000,000원, 같은 달 28. 중도금 1,800,000,000원, 2009. 12. 30. 잔금 2,000,000,000원을 지급하는 내용으로 S 주식 및 경영권 양수도 약정을 체결하였다. 그 무렵 피고인 A은 같은 B, C에게 권유하여 X로부터 S 주식 2,600주, 445주를 각 매수하도록 하여, 피고인들은 S의 최대주주가 되었다. 같은 무렵, 피고인들은 위와 같이 인수한 S의 우회상장을 통해 이익을 취득하기로 마음먹고 S 명의로 M을 인수하여 경영권을 확보한 후, M이 S을 흡수합병하는 방식으로 S을 우회상장하기로 계획하였다. 굵게{[범행동기]} 2007. 10. 15. 피고인 A은 S의 대표이사 AZ에게 권유하여 AZ이 보유하고 있던 S 주식 20,000주(전체지분의 100%) 및 경영권을 피고인 A이 대표이사로 있는 X가 대금 10,000,000,000원에 양수하면서 양도대금으로 현금 6,000,000,000원과 4,000,000,000원 상당의 X 발행 신주인수권부사채(1년 만기 2,000,000,000원, 2년 만기 2,000,000,000원)를 교부한 사실이 있다. 그러나, 위 1년 만기 신주인수권부사채 만기일인 2008. 10. 15. 이 도래하였음에도 당시 X의 자금 사정이 좋지 못해 X의 대표이사인 피고인 A은 그 변제를 차일피일 계속 미루었고, 그 때부터 AZ으로부터 "1년 만기 신주인수권부사채 2,000,000,000원을 먼저 상환해 달라."는 변제 독촉과 압박을 받았다. 2008. 11. 11. 경 피고인 A은 X 사무실에서 AZ, X의 대주주 BA과 함께 상의하여 2년 만기 신주인수권부사채 2,000,000,000원은 AZ이 동 사채 대신 S 주식을 재매수하기로 약정 하여 마무리 되었으나, A은 위 1년 만기 신주인수권부사채 2,000,000,000원은 X가 자금 사정이 좋지 못해 그 만기일은 다시 2008. 12. 31.로 연기한 상황을 잘 알고 있었고, AZ도 A이 2008. 11. 14.경 X의 대표이사를 사임하기로 하고 S의 경영권을 인수해 간 상황을 잘 알고 있었다. 그 후, 피고인 A은 AZ으로부터 위 2,000,000,000원의 상환 요구와 독촉을 받다가 이를 견디다 못해 AZ, BA과 함께 의논한 끝에 위 2,000,000,000원을 피고인 A이 먼저 X에 S 주식 인수 잔금을 1년 가량 앞당겨 지급하고 X는 이를 당시 AZ에게 교부하여 사채를 상환하기로 최종 합의하였다. 같은 무렵, 피고인 A은 당시 M의 대주주 T(대리인 R)과 진행하던 M의 주식 및 경영권 인수협상이 우호적으로 진행이 되자 M을 인수하는 것이 가능하다고 판단하였다. 그 무렵, 피고인 A은 2008. 10. 15. (1년 만기 신주인수권부사채 상환만기일) 이후부터 위 AZ의 계속되는 변제독촉에 시달리고 있던 중 M의 경영권을 장악하여 M의 자금집행, 회계 등을 총괄하게 되면 M의 회사자금을 이용하여 AZ에게 20억원을 변제할 수 있을 뿐만 아니라 M 인수자금을 조달할 수 있다고 판단하고 피고인 B, C에게 각 M의 부사장, 재무팀장의 자리를 권유하면서 함께 상의하였다. 2008. 12. 2.경 피고인 A은 서울 강남구 M 사무실에서 S 명의로 M의 대주주인 T이 보유하는 M 주식 4,000,000주(전체지분의 26%) 및 경영권을 12,500,000,000원에 인수하기로 계약, 계약금 2,000,000,000원을 S 회사자금으로 지급하면서 나머지 중도금과 잔금은 추후 지급하는 조건으로 M의 경영권을 장악하였다. 굵게{[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점]} 피고인들은 위와 같은 인수자금을 마련하기 위해 일단 자신들이 장악한 S 명의로 M을 인수한 다음 M의 회사자금으로 비상장법인의 주식을 실제 주식가치보다 부풀려 고가에 매수하고 대금을 지급하는 구조로 설계하고, 그와 같이 과다지급된 매수대금 중 일부를 피고인 A이 X에 지급하여야 할 S 주식 인수 잔금 2,000,000,000원을 변제하기로 공모하고, 그 주식가치를 부풀려 매매할 비상장법인을 물색하였고, 피고인 B가 주식회사 AP(이하 'AP'라고 함)의 주주인 BC과 친분이 있어 AP 주식매수가 용이할 것으로 판단하고 위 AP를 그 대상기업으로 결정하였다. 2008. 11, 중순경 서울 강남구 AP 사무실에서 피고인 A은 같은 B, C과 상의하여 AP 주주인 BC을 통해 AP 주식을 매수하기로 하고, 2008. 11. 26. A은 AP의 대주주겸 대표이사인 BD이 보유한 AP 주식 70,000주(전체지분의 50%)를 770,000,000원(1주당 11,000원)에 매수하였다(이하 위 2008. 11. 26.자 주식양수계약을 '제1차 주식양수계약'이라 한다). 그런데 피고인 A은 BD으로부터 AP 주식을 자신의 명의로 매수하였다가 자신이 운영하는 M의 회사자금으로 다시 매수해 주면 나중에 횡령 등으로 처벌받을 것을 우려하여 C, AL, BE, P, BF, AG, AM, BG 등 8인의 명의로 제1차 주식양수계약을 체결하고, 매매자금 거래를 위해 용도를 숨긴 채 차명인 8명 명의의 은행계좌(계좌개설일: 2008. 12. 2. 또는 2009. 2. 2.)도 건네받았다. 한편, 2009. 1.경 피고인 A은 BB(M의 이사)에게 S의 우회상장과 관련하여 M의 경영권 인수대금 잔금을 변제하는데 4,000,000,000원이 필요하니 창업투자회사와 접촉하여 창업투자회사가 설립한 투자조합을 통해 자금을 빌리는 대신 피고인들측에서 그 자금만큼 투자조합에 출자할 수 있으니 그 거래를 할 수 있는 창업투자회사를 알선해 달라는 취지로 지시하고, BB은 평소 알고 지내던 BH(주)의 대표이사 BI에게 위와 같은 취지로 제안하고 위 BI는 위 제안을 받아들였다. 이에 따라, 피고인들은 M 인수대금 중 4,000,000,000원을 변제하기 위해 AQ으로부터 4,000,000,000원을 차입하면서 AQ에 4,000,000,000원을 출자해 주기로 약속하였기 때문에 어떻게든 AQ에 4,000,000,000원을 출자할 조합원이 필요하였다. 피고인들은 2009. 1.경 M 사무실에서 AP 주주인 BC에게 AP의 경영권보장, 사업자금 지원 및 M의 자회사 편입을 약속하면서 나머지 지분 50%도 매도해 달라는 취지로 부탁하여 BD, BC의 동의를 받아냈다. 2009. 2. 2. 피고인들은 각 M의 대표이사, 부사장, 재무팀장으로 취임하자마자, 피고인들은 M이 회사자금으로 BD, BC이 보유하는 AP 주식 70,000주(전체지분의 50%)뿐만 아니라 위와 같이 2008. 11. 26.경 A이 동원한 차명 8명 명의로 보유중인 AP 주식 70,000주까지도 매수하기로 내부적으로 결정한 다음 BD, BC과 AP 주식 100%인 140,000주를 매수하는 내용으로 AP 주식 및 경영권 양수도 약정을 체결하였다. 피고인들은 M의 자금집행 등을 총괄하는 등 경영권을 행사하는 자로서, AP 주식 매수 제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의 수, 매수가격, 매수시기, AP 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 AP 주식은 유동성이 적으므로 매수하는 경우 M은 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 될 수 있고 이에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 그 매수로 인해 M이 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있다. 2009. 2. 2. M은 다른 회사의 주식을 매수할 상황이 아니고 매수할 필요도 없었음에도 피고인 A은 자신이 X에 변제해야 할 S 주식 인수 잔금 2,000,000,000원과 S의 유상증자금 등 4,000,000,000원 등 합계 6,000,000,000원을 마련하기 위해서는, 피고인 A 소유의 AP 주식 70,000주, BD, BC 소유의 AP 주식 70,000주 등 총 140,000주를 M으로 하여금 매수하게 하되 그 매수가격을 1주당 43,000원 정도로 해야 하는 상황이었다. 그런데, 피고인 A은 위 70,000주를 이미 2008. 11. 26. BD으로부터 1주당 11,000원에 매수한 사실이 있어 AP 주식의 적정가치 및 실제 거래가격이 1주당 11,000원임을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B, 같은 C은 같은 A의 지시를 받고 2009. 2. 2. ~ 2. 4.경 AP 사무실에서 BD, BC을 만나 위와 같이 2008. 11. 26. 경 같은 A이 차명으로 매수한 AP 주식 61,000주와 BD, BC 이 보유한 AP 주식 7만주 등 총 131,000주를 직전 거래가격인 2008. 11. 26.자 1주당 11,000원보다 300% 이상 높은 1주당 43,000원으로 부풀려 고가에 매수하는 약정(이하 위 2009. 2. 2. ~ 2. 4. 자 주식양수계약을 '제2차 주식양수계약'이라 한다)을 체결한 다음 M의 자금 5,633,000,000원을 대금으로 지급하고, 같은 날 위 5,633,000,000원 중 피고인 A의 차명계좌인 P, BE, AL, C 명의의 계좌에서 1,600,000,000원을 출금하여 X의 법인계좌로 송금하고, 2009. 2. 5. 같은 A의 차명계좌인 AM, BF, AG 명의의 계좌의 1,000,000,000원, BD 계좌의 1,500,000,000원, BC 계좌의 1,500,000,000원을 출금하여 AQ의 법인계좌로 송금함으로써, BD, BC, 피고인 A으로 하여금 4,192,000,000원 재산상 이익을 취득하게 하고 M에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 참조), 비상장주식을 거래한 경우 그 시가는 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가 방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결), 회사가 매입한 비상장주식의 실거래가격이 시가에 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차이가 명백하지 않은 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사로서는 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면, 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다. 다만, 기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래하지 않았음에도 단지 현금유동성의 상실만을 이유로 배임죄의 성립요건인 재산상 위험이 발생하였다고 인정하는 것은 신중을 기하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조) 2) 인정 사실 각 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가) 피고인 A은 2008. 11. 26. AP의 대주주 겸 대표이사인 BD으로부터 BD이 보유한 AP 주식 7만 주를 차명인 피고인 C, AL, BE, P, BF, AG, AM, BG 등 8인의 명의로 1주당 11,000원에 양수하였다(다만 피고인 A은 BD에게 위 양수대금 7억 7,000만 원을 현실로 지급하지 않고, 대신 피고인 A 작성의 차용증으로 갈음하였다). 나) 2009. 2. 2. 피고인들은 M 대표이사, 부사장, 재무팀장으로 취임하자 마자, M이 피고인 A이 차명으로 매수한 AP 주식 61,000주(BG 명의로 취득한 9,000주를 제외한 61,000주)와 BD, BC이 보유한 AP 주식 7만 주 합계 131,000주를 1주당 43,000원으로 매수하는 약정을 체결(다만, 피고인 A은 BD, BC과 사이에 M이 지급하는 AP 주식의 주식대금은 바로 피고인 A이 지정하는 AQ에 출자하기로 합의하였다)하였고, M자금 56억 3,300만 원을 위 AP 주식 양수대금으로 지급하였다. 다) 피고인 A은 2009. 2. 2. 차명계좌인 AM, BF, AG의 계좌에 입금된 금원 중 10억 원을 AQ에 지급하였고, BD, BC 역시 같은 날 기존의 합의에 따라 지급받은 금원 중 대부분인 30억 원을 AQ에 지급하였다. AQ은 2009. 2. 5. S의 유상증자에 참여하여 20억 원을 납입하고, S 발행의 신주인수권부사채를 20억 원에 인수하였다. S은 위 AQ으로부터 투자받은 40억 원을 T에게 M 주식 인수잔금 명목으로 지급하였다. 라) 피고인 A은 차명인 P, BE, AL, AL, C 명의로 지급받은 AP 주식 양도대금 16억 원을 2009. 2. 4. 위 AZ에게 S 주식양수 잔금으로 지급하였다. 3) AP 주식의 주당 가치가 43,000원에 못 미치는지 여부 가) 피고인 A은 2008. 11. 26. BD으로부터 AP의 주식 70,000주를 주당 11,000원에 매수한 사실, 피고인 A은 그로부터 불과 2달이 조금 지난 2009. 2. 2. 자신이 대표이사로 재직 중인 M으로 하여금 BD, BC이 보유한 AP 주식 7만 주와 자신이 차명으로 취득했던 AP 주식 중 52,000주를 주당 43,000원에 매수하게 하게 한 사실은 위 인정 사실에서 본 바와 같으나, 위와 같은 단 1차례의 거래를 AP의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례라고 볼 만한 증거로는 BD의 수사기관에서 의AP 주식을 11,000원으로 평가한 경위에 대해 "BC 이 피고인 A과 상의하여 회계법인에 주식가치평가를 의뢰하여 11,000원으로 평가했다는 말을 들었을 뿐, 주식가치평가보고서를 본 적은 없고, 단지 BC과 피고인 A의 말을 믿었다"는 취지의 진술이 유일하다. 나) 그러나 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, BD의 위 수사기관에서의 진술은 BC이 이 법정에서 "제1차 주식양수계약에서 AP 주시을 11,000원으로 결정할 때 회계법인의 평가를 받은 사실은 없고, 피고인 A이 제안을 받고 결정하였다"는 취지의 진술에 비추어 믿기 어려운 점, M은 제2차 주식양수계약을 체결하기 전 위드회계법인을 선임하여 AP 주식의 양수도가액 평가의견서를 작성하도록 하였는데, 위드회계법인은 AP의 1주당 주식가치를 1주당 48,382원으로 평가하였던 점, 위드회계법인은 AP 자산가치 산정시 AP에 대한 이촌회계법인의 감사보고서를 그 기초자료로 하여, AP의 2009년 노트북 매출은 2008년도에 비해 감소할 것으로, 2010년 노트북 매출액은 2009년에 비하여 1% 상승하는 것으로 추정하였고, AP의 대형 전산스위치 사업부분의 2009년과 2010년 매출액은 5% 성장하는 것으로 추정하였으며, 매출원가율은 2008년도보다 증가할 것으로 추정 하였던 점, 위드회계법인은 위 이촌회계법인의 감사보고서에 의하여 AP의 자산가치를 산출하고, 수익가치는 2009년, 2010년의 추정 이익을 산출한 후 증권의 발행 및 공시에 관한 시행세칙 제4조에 따라 자산가치와 수익가치를 각 1과 1.5로 가중산술평균하여 1주당 기업가치를 48,382원으로 산출하였던 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 제1차 주식양수계약 당시의 1주당 매매가격인 11,000원이 AP의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 가격이라거나, 제2차 주식양수계약 당시의 1주당 43,000원에 주식양수계약을 체결한 것이 부당하다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 제2차 주식양수계약에 의하여 M에 기업 경영과 자금운용에 위험을 초래하였는지 여부 가) 위 인정 사실 및 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 AP의 주식을 자신의 명의가 아닌 차명으로 취득하였고, BD은 제1차 주식양도계약 대금 770,000,000원을 전혀 지급받지 않고 피고인 A에게 AP 주식을 양도하였으며 현재까지 위 대금을 지급받지 않은 점, 제2차 주식양도계약 대금 중 피고인 A에게 지금된 양도대금 중 16억 원은 AZ에게 S 주식양수잔금으로 지급된 점, 제2차 주식양도계약대금 중 BD, BC에게 지급된 금원 거의 전부인 30억 원과 피고인 A이 지급받은 양도대금 중 위 16억 원을 제외한 나머지 10억 원은 AQ에 출자되었고, AQ은 S에 위 40억 원을 투자하여, S으로하여금 M 주식양수 잔금을 지급할 수 있도록 한 점을 종합하여 보면, 피고인들은 M의 경영상 필요와 아무런 상관없이 M의 자금으로 S 인수잔금 및 M 인수 잔금을 지급할 목적으로 M으로 하여금 AP 주식을 매수하도록 한 것이 아닌지 의심을 불러일으킨다. 나) 그러나 비상장주식 인수로 인한 배임죄를 인정하기 위해서는 AP의 양수로 인해 M에 기업경영에 구체적인 위험이 발생하였음을 검사가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야 할 것인데, AP의 주식인수로 인해 M 기업경영에 구체적 위험이 발생하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 다) 그렇다면 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다