서울서부지방법원-2018고합158

범죄사실 2018고합158 피고인은 2016. 12. 15.경 서울 용산구 B에 있는 C 신관 2층에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 회사 상호 중 '주식회사'는 '㈜'로 약칭한다) 사무실에서, 피해자 E에게 "C 신관 1층부터 3층까지를 임차하였다. F을 운영하려고 하니 인테리어 공사를 해 달라. 위 임차한 장소를 전차인들에게 전대하였으니 전차인들로부터 중도금과 잔금을 받아 틀림없이 공사비를 지급하겠다."라고 거짓말을 하여, 같은 날 피해자와 사이에 공사대금 15억 원에 C 신관 1층부터 3층까지 인테리어 공사를 하는 공사계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 C 신관 2층과 3층만을 임차하였을 뿐, 1층을 임차한 사실이 없었고, 2016. 8.경 C 신관 2층과 3층을 임대차보증금 30억 원, 월 차임 1억 8천만 원에 임차하였으나 위 인테리어 공사계약을 체결한 2016. 12.경 당시까지 임대차보증금 중 약 3억 원만 납부하고 나머지 약 27억 원을 납부하지 못하고 있었으며, 2016. 10.부터 ㈜G(이하 '㈜G'라 한다)에 납부하기로 한 월별 차임도 납부하지 못하고 있었다. 또한 피고인은 2014. 12. ~ 2015. 4.경까지 H으로부터 골프장 인수자금 명목으로 3억 원을 교부받았으나 이를 변제하지 못하여 2016. 8.경 H으로부터 고소당하기에 이르렀으며, 피고인의 사업에 투자를 받을 수 있는 가능성이 불투명하여 위 사업에 필요한 자금을 조달할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 12. 16.경부터 2016. 12. 31.까지 C 신관 2층 및 3층의 인테리어 공사를 하게 하여 위 2개층 공사대금에 해당하는 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합329 피고인은 부동산 관리업 등을 목적으로 하는 ㈜D를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피해자 ㈜I(대표 J)은 홍보 업무를 목적으로 하는 법인이며, J은 피해자의 대표자이다. 피고인은 2016. 10. 26. 서울 용산구 B에 있는 C 신관 2층에서 J에게 "나는 ㈜D의 대표이고, 부동산 관리업을 하는데, 현재 내가 C 신관 1, 2, 3층을 모두 임차하였다. 그 중 2층을 통째로 K이 전차하였고, 그 외 부분은 다른 수분양자들이 분양받아 오픈을 준비 중에 있다. ㈜I이 위 오픈에 관한 홍보를 해주면 계약서 내용대로 돈을 정확히 지급하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 C 신관 2, 3층만을 임차한 상태였을 뿐, 1층을 임차한 사실이 없었고, 2층을 K에 전체 전대한 사실이 없으며, 그 외 다른 부분 역시 일부 업체와 입점 계약을 체결하였을 뿐 전대차보증금을 받은 사실이 없을 뿐 아니라 2016. 8.경 C 신관 2, 3층을 ㈜G로부터 임대차보증금 30억 원, 월 차임 1억 8천만 원에 임차하였으나, 임대차보증금 약 3억 원을 지급한 외에 약 27억 원을 미지급한 상태였고, 같은 시기 ㈜L과 C 신관에서의 F사업을 15억 원에 인수하는 내용의 '인수계약'을 체결하였으나, 이와 같은 계약을 이행할 수 있는 자금이 전혀 없었고, 당시 일부 투자약정을 하였다고는 하나 그 가능성이 매우 불투명하여 실질적으로 위 사업에 필요한 자금을 조달할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 11. 11.부터 2017. 3. 13.까지 ㈜D의 홍보 및 행사진행 등 용역을 제공하게 하여 그 용역비에 해당하는 155,520,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2019고합120 피고인은 부동산 관리업 등을 목적으로 하는 ㈜D를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피해자 M㈜(대표 N)는 해외 유명상품 도·소매업을 목적으로 하는 법인이며, O은 피해자의 본부장이다. 피고인은 2016. 9. 초순경 서울 용산구 B에 있는 C 신관 1층 분양사무실에서 O에게 "㈜D가 ㈜G로부터 C 신관 1, 2, 3층을 임차하였고 현재 내부 공사 중이다. 전대차보증금 5억 원을 주면 2016. 11.경까지 내부 인테리어 공사를 마무리하여 3층의 P~Q호 및 R~S호 매장에 입점할 수 있도록 하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 2016. 8. 8. ㈜G로부터 C 신관 2, 3층을 임대차보증금 30억 원, 월 차임 1억 8,000만 원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서 계약 당일에 5억 원을, 2016. 8. 29. 중도금 5억 원을, 2016. 10.경 나머지 잔금을 각 지급하기로 약정하였으나 2016. 8.말경까지 3억 원만 지급한 상태였고, 임대차보증금 지급에 필요한 자금이나 실현 가능한 자금 조달방안도 없어 나머지 임대차보증금이나 월 차임, 인테리어 공사비 등을 지급할 수 없는 형편이었으므로 피해자로부터 전대차보증금을 받더라도 약정기일까지 피해자로 하여금 C 신관 3층 매장에 입점하게 하여줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 ㈜D 명의 계좌로 2016. 9. 13. 5,000만 원, 2016. 9. 23. 3,000만 원, 2016. 9. 30. 2,000만 원, 2016. 10. 24. 1억 원, 2016. 11. 9. 3,000만 원, 2016. 11. 14. 4,000만 원, 2016. 11. 24. 2,000만 원, 2016. 11. 29. 2,000만 원, 2016. 12. 21. 1,000만 원을 각 송금 받아 합계 3억 2,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 2018고합158 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음, 제6회 공판조서 중 증인 U의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 E 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 고소인 의견서 1. 수사보고(주식회사 D 법인등기부등본 첨부), 법인등기부등본(주식회사 D) 1. 수사보고(참고인 T 증거자료 제출), 임대차계약서 사본, 임대차계약 해지 확인각서 1. 수사보고(C 2~3층 임대차계약서 제출), 임대차계약서 사본, 신관 2층 및 3층 계약특약사항 1. 수사보고(참고인 V 전화통화), 수사보고(참고인 W 전화통화), 수사보고(전대차계약 관련 전차인 상대 별건 사기범행 포착) 1. 수사보고(참고인 W 전대차계약서 및 계약금 입금자료 제출), 부동산전대차계약서, 거래내역 조회 1. 수사보고(피의자 A 신용정보조회 내역 첨부), 신용정보조회서 1부 1. 수사보고(피의자의 동종 사기 범죄 항소심 선고 보고), 판결문 1부 1. 인테리어공사 계약서, 공사내역서, 확약서, 인증서(2016. 12. 16.자) 및 계약서 각 사본, 공정증서(2016. 12. 16.자) 및 약속어음 각 사본, 부동산전대차계약서 사본(3층 X~Y호, 2016. 11. 16.자), 부동산전대차계약서 사본(지하광장, 2016. 11. 15.자), 부동산전대차계약서 사본(3층 Z~AA호, 2016. 11. 11.자), 부동산전대차계약서 사본(3층 AB호, 2016. 11. 15.자), 부동산전대차계약서 사본(1층 AC호, 2016. 11. 18.자), 부동산전대차계약서 사본(1층 AD~AE호, 2016. 11. 10.자) 1. 관련 판결문(증거목록 순번 53번) 1. AF 사기 판결문 4부, 주민조회(AF) 1부, 수용정보조회(AF) 1부, 통합사건조회 2부 2018고합329 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(참고인 AG 전화통화) 1. 수사보고(이메일 내역 등 증거자료 제출), 이메일 전송내역 캡쳐사진 출력본, 나의 사건내역 검색 1. 법인등기부등본, 계약서, 홍보차량 일일 업무보고서(사진포함), 홍보차량 출근일지, 홍보차량 및 오프닝 관련 잔금 현황, 임대차계약 해지 확인각서 1. 임대차계약서 사본, 사업내용 인수 계약서, D 사업계획서 1. 부동산임대차계약서 사본 2019고합120 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(고소인 피해 금원 송금 내역서 제출), 입출금거래내역, 부동산전대차계약서 1. 임대차계약서(증거목록 순번 2번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 일부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 E에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 ㈜I 및 피해자 M㈜에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] [피고인은 2010. 8. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 4년을 선고받고 복역하던 중 가석방되었고 2013. 12. 20. 가석방 기간이 경과하였다. 한편 '재물의 교부' 내지 재산상의 이익 취득'과 관련하여,2018고합158사건의 범죄사실은 '피해자 E이 2016. 12. 16.경부터 2016. 12. 31.까지 인테리어 공사를 하여 피고인이 공사대금 상당의 재산상의 이익을 취득하였다', '2018고합329사건의 범죄사실은 '피해자 ㈜I이 2016. 11. 11.부터 2017. 3. 13.까지 용역을 제공하여 피고인이 용역대금 상당의 재산상의 이익을 취득하였다',2019고합120사건의 범죄사실은 'M㈜가 2016. 9. 13.부터 2016. 12. 21.까지 합계 3억 2,000만 원을 지급하여 피고인이 같은 금액의 재물을 교부받았다'는 것이다. 피해자가 서로 다르고 실체적 경합관계에 있는 3건의 범죄사실은 각각 포괄일죄에 해당하고 각 범행 종료시점은 피고인이 재산상의 이익 내지 재물을 최종적으로 취득한 시점인 2016. 12. 31., 2017. 3. 13., 2016. 12. 21.이 된다. 따라서 앞서 본 범죄전력(가석방 기간 경과 2013. 12. 20.)은 각 범죄사실에 대한 누범전과가 될 수 없다.] 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 및 변호인은 다음과 같이 피고인은 피해자들을 기망하지 않았고, 편취 범의도 없었으므로 공소사실은 단지 민사상 채무불이행의 문제에 불과하고, 공소사실에 나타난 이득액을 인정하기 어렵다고 주장한다. 가.2018고합158,2018고합329,2019고합120공통 주장 1) 피고인은 실질적인 사업 주체였던 AF을 도와 실무를 담당했을 뿐이고, AF으로부터 투자금 조달계획을 듣고 투자금이 계획대로 조달될 것으로 믿었다. 2) C 신관에서의 L 사업에 투자금을 충분히 조달할 수 있었으나 사후적인 사정변경으로 투자금 조달이 단념되었을 뿐이다. 즉 피고인은 C 신관 내 점포를 전대하여 전대차보증금을 받을 수 있었고, AF이 100억 원, AH유한공사가 30억 원을 L 사업에 투자할 예정이었다. 그런데 예전 임차인의 채권자가 유치권을 행사하여 F 영업의 개시가 지연되고, 이른바 '사드'(THAAD) 문제로 중국 관광객 수가 감소하여 전대차계약이 취소되는 등 갑작스러운 어려움이 발생하였다. 그리고 AF이 갑자기 교통사고로 사망하였고, AH유한공사가 사드 문제로 투자를 취소하였다. 3) 피고인은 'C 신관 1층까지 임차하였다'고 하면서 피해자 E, J(피해자 ㈜I), O(피해자 M㈜)을 기망하지 않았다. 다만, 피고인은 피해자들에게 ㈜G와 ㈜D 사이에 1층도 임차하기로 되어 있어 1층의 임대차 조건에 관한 협의를 하고 있다는 취지로만 언급하였다. 4) 피고인은 ㈜G에 C 신관 2, 3층에 관한 임대차보증금 지급의 담보를 위하여 AI㈜ 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주고, ㈜AJ의 전자어음(3억 원)을 교부하는 등 임대차보증금의 지급을 위하여 노력하였다. 나.2018고합158,2018고합329,2019고합120개별 주장 1)2018고합158 가) 피고인이 취득한 경제적 이익은 공소사실에 적시된 12억 원에 훨씬 미치지 못한다. 즉 피고인은 피해자 E에게 공사대금 명목으로 합계 2억 1,800만 원을 지급하였고, ㈜D가 조명기구 구매비용 1억 3,000만 원을 부담하였으며, 피해자 E이 인테리어 공사를 제대로 이행하지 않아 다른 공사업자를 통해 보수를 하였다. 또한 이전에 다른 공사업자가 C 신관 3층에 대한 인테리어 공사를 이미 80% 가량 진행하였고, 다른 공사업자는 12억 원보다 낮은 공사대금으로 인테리어 공사가 가능하였다고 밝히기도 하였다. 더욱이 피해자 E은 12억 원이라는 공사대금의 내역에 관한 구체적인 자료를 제공하지 않았다. 나) 피고인은 피해자 E에게 공사대금 중 2억 1,800만 원을 지급하였으므로, 이득액은 12억 원이 아닌 9억 8,200만 원이 되어야 한다. 2)2018고합329 가) 피고인은 'C 신관 2층을 K에 전대하였다'고 하면서 피해자 ㈜I을 기망한 적이 없고, K의 제품에 관한 총판권을 가지는 AK㈜와 C 신관 2층에 관한 전대차계약을 체결한 사실을 언급하였을 뿐이다. 나) 피고인은 피해자 ㈜I에 용역대금 중 합계 5,200만 원을 지급하였으므로, 이득액은 155,520,000원이 아닌 103,520,000원이 되어야 한다. 3)2019고합120 가) 피해자 M㈜는 이미 ㈜L과 C 신관 2, 3층에 관한 전대차계약을 체결한 적이 있었고 ㈜D가 ㈜L의 L 사업을 인수하였다는 점을 알고 있었기 때문에, ㈜D가 C 신관 2, 3층만 임차하였다는 사실을 잘 알고 있었다. 나) 피고인은 M㈜로부터 지급받은 금원을 L 사업을 위하여 사용하였다. 다) 피고인은 피해자 M㈜의 재무상태가 어렵다고 하여 피해자 M㈜로부터 지급받은 전대차보증금 중, 2016년 말경 3,000만 원을 반환하였고, 2018. 7. 2. O이 지정한 AL 명의 계좌로 1,000만 원을 반환하였다. 2. 이 사건의 배경이 되는 사실관계 등 가. 관련 당사자의 지위 등 1) ㈜AM(변경 전 상호 : AN㈜ 및 ㈜C)이 2001. 7.경 임대사업부를 인적분할하면서 부동산 매매 및 임대업의 사업을 목적으로 하는 ㈜G가 설립되었다. ㈜G(대표이사 AP, AQ)는 서울 용산구 B 지상 건물(이하 'C 신관'이라 한다)의 소유자이다(증거기록 2책 1권 5쪽). 2) T은 ㈜G 기획차장이고(증거기록 2책 1권 4쪽), U은 ㈜G 경영지원팀장이다(U 녹취서 2쪽). 3) ㈜AR은 보세판매업, 상가분양업 등의 사업을 목적으로 설립된 회사로 2016. 4. 14. 상호를 ㈜L으로 변경하였다(상호 변경 전후를 구분하지 않고 '㈜L'이라 한다). 4) 피고인은 ㈜AS 명의로 2016. 7. 21. ㈜L과 ㈜L이 C 신관에서 진행하고 있었던 L 사업('F')을 15억 원에 인수하고 이를 위한 신규법인을 설립하기로 하는 협약을 체결하였다(증거기록 1책 1권 183쪽). 5) ㈜D는 2016. 8. 3. 부동산 관리업 등의 사업을 목적으로 설립된 자본금 100만 원(발행주식 200주)의 회사이다. ㈜D의 법인등기부에 의하면, 대표이사는 2016. 8. 3.부터 2016. 9. 27.까지는 AF, 2016. 9. 27.부터는 피고인으로 등기되어 있다(증거기록 1책 1권 56쪽). 피고인은 ㈜D를 통해 C 신관에서 F을 운영하고, 특히 중국인 관광객을 유치하여 수익을 창출하는 사업을 추진하였다. 6) ㈜D는 2016. 8. 8. ㈜L과 ㈜L이 C 신관에서 진행하고 있었던 L 사업('F')을 15억 원에 인수하고 다음과 같은 특약사항을 정하는 계약을 체결하였다(증거기록 2책 2권 122쪽 이하, 이하 '이 사건 사업양수도계약'이라 한다).7) 2016. 9. 27.자 주주명부에 의하면, ㈜D의 발행주식 중 AF은 20주(10%), 피고인은 180주(90%)를 보유하고 있었다(증거기록 2책 2권 128쪽). 8) 피해자 E은 'AU'이라는 상호의 인테리어 사업체를 운영하여 왔다(증거기록 1책 2권 18쪽). 9) 피해자 ㈜I은 행사기획 및 공연업무 대행업 등의 사업을 목적으로 설립된 회사로 대표자(사내이사)는 J이다. 10) 피해자 M㈜는 의류 잡화 도·소매업 등의 사업을 목적으로 설립된 회사로 대표자(사내이사)는 N이다. O은 피해자 M㈜의 본부장이다(증거기록 3권 2책 22쪽, O 녹취서 9쪽). 나. ㈜G와 ㈜D 사이의 임대차계약 등 1) ㈜G와 ㈜D는 2016. 8. 8. C 신관 2, 3층에 관하여 다음과 같은 내용이 포함된 임대차계약을 체결하였다(증거기록 1책 1권 5, 38쪽 이하, 이하 '이 사건 임대차'라 한다). 2) 피고인은 2016. 8. 8. ㈜G에 이 사건 임대차보증금 중 일부로서 3억 원을 송금하였다(증거기록 1책 1권 192쪽). 다. ㈜D와 피해자 M㈜ 사이의 전대차계약 등 1) ㈜D와 피해자 M㈜는 2016. 9. 초순경 C 신관 3층 중 일부 점포에 관하여 다음과 같은 내용이 포함된 전대차계약을 체결하였다(증거기록 3책 2권 91쪽, 이하 '이 사건 전대차'라 한다).2) 피해자 M㈜는 다음과 같이 ㈜D에 이 사건 전대차보증금 명목으로 합계 3억 2,000만 원을 지급하였다.라. ㈜D와 피해자 E 사이의 공사계약 등 1) O은 피해자 E을 피고인에게 소개하였다(증거기록 1책 1권 131쪽). 2) ㈜D와 피해자 E은 2016. 12. 15. C 신관 1, 2, 3층의 인테리어 공사(공사대금 15억 원, 이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관한 도급계약을 체결하였다(증거기록 1책 2권 17쪽, 이하 '이 사건 공사계약'이라 한다). 3) ㈜D는 2016. 12. 16. 피해자 E에게 AV 공증인 합동사무소 등부 2016년 제2980호로 다음과 같은 특약사항이 포함된 계약서에 관한 인증서를 작성·교부하였다(이하 '이 사건 인증서'라 한다). 이로써 ㈜D는 C 신관 1, 2, 3층에 관하여 체결한 전대차계약에 의하여 수령하는 전대차보증금을 이 사건 공사대금 명목으로 피해자 E에게 우선 지급하기로 약정하였다(증거기록 1책 2권 7, 26쪽 이하).4) 이 사건 인증서 특약사항에 따라 ㈜D가 C 신관에 관하여 체결하였다는 다음과 같은 내용의 전대차계약서가 이 사건 인증서에 함께 첨부되었다(증거기록 1책 2권 36쪽 이하, 41쪽 이하, 53쪽 이하).5) ㈜D는 2016. 12. 16. 피해자 E에게 AV 공증인 합동사무소 증서 2016년 제7143호로 액면금 18억 원의 약속어음(발행인 ㈜D, 발행일 2016. 12. 16., 지급기일 2017. 2. 3.)에 관한 공정증서를 작성·교부하였다(증거기록 1책 2권 31쪽 이하). 6) 피해자 E은 2016. 12. 16. 이 사건 공사계약에 따라 착공하였다(증거기록 1책 2권 7쪽). 7) 피해자 E은 피고인의 요청에 따라 C 신관 2, 3층에 관한 인테리어 공사를 먼저 시행하여 2016. 12. 31.경 이를 완료하였다(증거기록 1책 2권 7쪽). 8) ㈜D는 2017. 5. 17. 피해자 E에게 이 사건 공사의 범위를 C 신관 2, 3층으로 하되, 공사대금을 12억 원으로 타절하는 등 다음과 같은 내용이 포함된 확약서를 작성·교부하였다(증거기록 1책 2권 25쪽, 이하 '이 사건 타절확약서'라 한다)마. ㈜D와 피해자 ㈜I 사이의 용역계약 등 1) ㈜D와 피해자 ㈜I은 ㈜I이 용역대금(이하 포괄하여 '이 사건 용역대금'이라 한다)을 지급받고 ㈜D에 각종 용역을 제공하기로 하는 용역계약을 3회 체결하였고, 각 용역계약의 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 2책 2권 18쪽 이하, 51쪽, 포괄하여 '이 사건 용역계약'이라 하되, 구분할 필요가 있는 경우에는 계약일자에 따라 '이 사건 제1·2·3용역계약'이라 한다).2) 피해자 ㈜I은 이 사건 제1·3용역계약에 따라 홍보차량을 운영하고 ㈜D에 '보고서'라는 제목의 문서와 관련 사진 등을 제출함으로써 홍보차량 운영 내역을 통보하였다. 그리고 피해자 ㈜I은 2016. 12. 23. 무렵 ㈜D에 이 사건 제2용역계약에 따른 용역을 제공하였다(증거기록 2책 2권 24쪽 이하, 52쪽, 62쪽 이하). 3) ㈜D는 피해자 ㈜I에 이 사건 제1용역계약에 따른 용역대금 중 일부로서 2016. 10. 26. 1,000만 원, 2016. 11. 8. 2,000만 원, 2016. 11. 14. 1,000만 원, 합계 4,000만 원을 지급하였고, 이 사건 제2용역계약에 따른 용역대금 중 일부로서 2016. 12. 15. 700만 원, 2016. 12. 22. 500만 원, 합계 1,200만 원을 지급하였다(증거기록 2책 2권 42, 52쪽). 바. ㈜D와 AK㈜ 사이의 전대차계약서 작성 등 1) ㈜D와 AK㈜(대표이사 AG) 사이에 C 2층 전체 점포에 관하여 전대차보증금 5억 원, 전대차기간 2017. 1. 25.부터 2021. 8.까지로 된 전대차계약서가 2016. 12. 30. 작성되었다(증거기록 2책 1권 22쪽). 2) AK㈜는 ㈜D에 위 전대차계약서에서 정한 전대차보증금을 지급하지 않았고, 2017. 1. 초순경 위 전대차계약서에 따른 계약을 파기하였다(증거기록 2책 1권 24쪽, 2권 107쪽). 사. ㈜G와 ㈜D 사이의 이 사건 임대차계약의 해지 등 1) AI㈜는 2017. 1. 10. ㈜G에 춘천시 BA 임야 50,472㎡ 등 8개 토지에 관하여 채권최고액 10억 원, 채무자 ㈜D, 근저당권자 ㈜G로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(증 제4호증). 2) AF은 2017. 2. 24. 사망하였다(증거기록 1책 1권 209쪽). 3) ㈜D는 2017. 2. 28. ㈜D에 '이 사건 임대차계약이 ㈜D의 사정에 의하여 해지되었고, 기납 임대차보증금 312,800,000원은 미납 차임 및 기타 제반 비용으로의 공제에 동의한다'는 내용의 임대차계약해지확인각서를 작성·교부하였다(증거기록 1책 1권 18쪽, 이하 '이 사건 해지각서'라 한다). 4) ㈜G는 2017. 4. 24. ㈜D에 대하여 서울서부지방법원 2017가단213039호로 C 신관 중 ㈜D가 점유한 부분에 대한 인도를 청구하는 소를 제기하였다. 서울서부지방법원은 2017. 12. 12. ㈜G의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결이 확정되었다(증거기록 2책 2권 64쪽). 아. 기타 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 1. 30. 피고인에 대하여 ㈜D 근로자 7명에게 2017. 2.경부터 2017. 5.경까지의 근로에 대한 합계 27,741,110원의 임금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 근로기준법위반의 공소사실로 약식명령을 청구하였다(증거기록 1책 1권 95쪽 이하). 3. 피고인의 기망 및 편취 범의에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 한편 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 3) 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2016. 2. 18 선고 2015도14187 판결 등 참조). 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 거래시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 4) 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결 등 참조). 나. 판단 다음과 같은 '공통적으로 고려한 사정'과 '개별적으로 고려한 사정'을 종합하여 보면, 피고인이2018고합158,2018고합329,2019고합120의 각 공소사실과 같이 피해자 E, J(피해자 ㈜I), O(피해자 M㈜)을 기망하였고, 피해자들과 각각 체결한 이 사건 공사계약, 이 사건 용역계약, 이 사건 전대차계약(이하 포괄하여 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 이행할 수 없는 결과의 발생 가능성에 대한 인식과 이러한 위험을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적인 편취 범의가 있었다고 인정된다. 피고인이 이 사건 공사대금, 이 사건 용역대금을 지급하지 못하고 이 사건 전대차계약에 따른 입점을 이행하지 못한 것을 두고 경제사정의 변화에 따른 단순한 민사상의 채무불이행이라고 평가할 수는 없고, 피고인이 채무불이행을 피할 수 있다고 상당한 정도로 믿고 성실하게 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 1) 공통적으로 고려한 사정 가) ㈜D는 C 신관에서의 L 사업을 위하여 2016. 8. 초순경에 설립된 회사인데, 자본금이 100만 원에 불과하고 이 사건 각 계약이 체결된 시점(2016. 9.경 내지 2017. 1.경) 전후를 모두 살펴보더라도 초기 투자금이라고 볼 수 있을 만한 금원이 투입된 내역을 찾아볼 수 없다. ㈜D 자체의 인적·물적 자원도 상당히 부족하였다. 피고인은 ㈜D에 대하여 '따로 진행하는 사업이 없었기 때문에 따로 수입·지출이 없었다'라고 진술하기도 하였다(증거기록 3책 1권 11쪽). 나) 피고인은 ㈜L의 사업을 ㈜D가 양수하는 형식으로 L 사업을 추진하였다. 그런데 ㈜L은 이미 L 사업에 사실상 실패하였고 부채까지 발생하였다. 이전 사업자의 실패에도 불구하고 피고인이 L 사업에서 수익을 창출할 수 있다는 뚜렷한 계획을 찾아볼 수 없고, 기본적인 초기자금 확보조차 찾아볼 수 없다. 다) ㈜D는 ㈜G와 체결한 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금을 거의 납부하지 못하였다. 이 사건 임대차계약과 이에 따른 C 신관의 확보는 L 사업의 핵심이다. 그런데 피고인은 이 사건 임대차계약상 채무를 제대로 이행하지 못하였고, 결국 이 사건 임대차계약은 2017. 2. 28. 이 사건 해지각서에 따라 해지되기에 이르렀다. 이 사건 해지각서에 의하면, ㈜D가 지급하였다고 인정된 이 사건 임대차보증금은 약 3억 원에 불과하고, ㈜D는 월 차임마저 거의 지급하지 못하였다. U은 2016. 10.경부터 2017. 2. 28.까지 ㈜D가 월 차임과 관리비 중 일부만 지급하였고 미수금이 10억 원에 이른다고 진술하였다(U 녹취서 3, 4쪽). 라) 피고인은 '㈜G에 이 사건 임대차보증금 명목으로 지급한 3억 원을 선배(BB)로부터 빌리면서 BB에게 ㈜D의 수익금 중 20%를 주기로 하였다'고 진술하였다(증거기록 1책 1권 121쪽). 피고인은 이 사건 임대차보증금 중 일부를 지급하는 재원마저 제3자로부터 차용할 수밖에 없었고, 그 담보로 ㈜D의 수익 중 상당 부분을 지급하기로 약정을 해야 하는 상당히 열악한 재정 상태에 있었다는 점을 쉽게 알 수 있다. 그리고 피고인은 '자금이 부족해서 3억 원만 지급했다'라고 진술하는 한편, '㈜L이 이전에 지급했던 기납 보증금 3억 7,000만 원 외에 2016. 8. 8. 3억 원을 납입하고 추가로 2억 원을 납입한 것이 전부이다'라고 진술하였다(증거기록 3책 1권 320, 322쪽). 그런데 피고인이 ㈜G에 3억 원을 송금하였다는 자료는 존재하지만, 추가로 2억 원을 지급하였다는 자료를 찾아볼 수 없다. 마) 2017. 5.경부터 2018. 4.경까지 계속하여 피고인의 신용등급은 8등급(임의의 1,000명 중 905등 수준), 신용평점은 550점이었다(증거기록 1책 1권 254쪽 이하). 바) 피고인은 골프장 사업과 관련하여 2014. 12.경부터 2015. 4.경까지 H으로부터 3억 원을 송금받았는데, H은 2016. 8.경 피고인에 대하여 3억 원을 편취하였다는 사기 혐의로 형사고소하였다. 피고인은 2017. 10. 26. 서울중앙지방법원 2017고단2522호 사건에서 사기죄가 인정되어 벌금 1,500만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2017노4133호 항소기각, 대법원 2018도10474호 상고기각, 증거기록 1책 1권 263쪽 이하). 사) ㈜D의 L 사업에 관한 각종 광고와 신문기사가 보도되었는데 1층을 포함하여 C 신관 전부에 대하여 임차인[전차인]을 모집한다는 내용이 나타나 있다(증거기록 1책 2권 94, 95쪽). 그러나 이는 피고인 측이 ㈜G와 협의 없이 일방적으로 작성한 것이었고 이 사건 임대차계약에 분명히 나타나 있듯이 C 신관 1층은 임대차목적물에 포함되지 않았다. U은 '㈜D의 광고 자체를 알지 못하였고 ㈜D는 1층을 전대할 어떠한 권리도 없다, ㈜D가 1층을 홍보관으로 잠시 쓰겠다고 하여 무상으로 빌려준 적이 있지만 이 사건 임대차계약과는 전혀 무관하다'고 진술하였다. 또한 피고인 및 변호인의 주장과 달리 '피고인 측으로부터 1층을 공사현장으로 개방해 달라는 요청을 받은 적이 전혀 없다'고도 진술하였다(U 녹취서 5~7쪽). T 역시 '㈜D가 손님과 상담할 용도로 사용할 수 있도록 편의를 제공하는 차원에서 1층을 일부 사용할 수 있게 하였지 1층에 관한 어떠한 권리도 준 적이 없다'라고 진술하였다(증거기록 2책 1권 6쪽). 아) 피고인은 2017. 2.경부터는 ㈜D 근로자 7명에게 합계 27,741,110원의 임금마저 지급하지 못하여 근로기준법위반의 공소사실로 약식명령이 청구되기도 하였다. 자) 피고인 및 변호인이 주장하는 투자금 유치에 관한 주장은 다음과 같이 믿기 어렵다. AH유한공사와 거액의 투자금을 지급받기로 하면서 작성하였다는 계약서 형식이 상당히 조잡하다. 계약을 체결하였다는 AH유한공사 측 인사의 직함, 이름이 나타나 있지도 한다. 그리고 계약 체결일도 2017. 2. 25.로서 이 사건 각 계약이 체결된 이후이다(증거기록 1책 2권 84, 85쪽). BC대학교와 체결하였다는 협약서는 투자금을 지급한다는 내용이 아니라 BC대학교의 졸업생을 ㈜D 사원으로 파견한다는 내용에 관한 것이고, 그 진정성이나 실현가능성이 상당히 의심된다. 협약서에 의하면 ㈜D는 졸업생의 대한민국 비자 발급에 협조하고 숙박시설을 제공하여야 하는데, 실제로 졸업생이 파견되었다는 자체를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. BC대학교 측에서 날인하였다는 인사의 서명은 있지만 직함이 기재되어 있지도 않다(증거기록 1책 2권 86, 87쪽). AF이 작성하였다는 2016. 12. 28.자 투자확인서 역시 100억 원이라는 거액의 투자를 약정한다는 것임에도 형식 자체가 상당히 조악하다. 투자확인서에는 AF의 인감이 날인되었다는 취지로 AF 명의의 2016. 12. 29.자 인감증명서가 첨부되어 있다. 그런데 인감증명서의 인영 중 '印' 부분과 투자확인서에 나타난 인영 중 '印' 부분은 육안으로 보더라도 서로 다르다는 점을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 인감증명서는 AF 본인이 아닌 BD이 대리로 발급한 것이다(증거기록 1책 2권 108쪽). 한편 AF은 2011년 서울고등법원에서 약 80억 원을 편취하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 4년을 선고받았다(증거기로 2권 230쪽 이하). 그리고 2014. 3. 19. 그 형의 집행을 완료하였다(증거기록 1책 1권 250쪽). AF이 투자확인서에 따라 ㈜D에 100억 원을 투자할 수 있는 실현가능성이 있었다고 보기 어렵다. 실제로 100억 원 중 일부라도 ㈜D에 지급된 내역을 찾아볼 수 없다. 피고인은 ㈜D에 대한 AF과 피고인의 지분이 52:48이었는데 2016. 10.말경부터 10:90으로 변경되었다고 진술하였다(증거기록 1책 1권 120쪽). 2016. 9. 27.자 주주명부에 의하면, ㈜D의 발행주식 중 AF은 20주(10%), 피고인은 180주(90%)를 보유하고 있었다(증거기록 2책 2권 128쪽). AF이 100억 원이라는 거액을 투자하기로 하였으면서도 자신의 지분을 52%에서 10%로 줄인다는 것은 통상적이라고 보기 어렵다. 또한 거액을 투자하는 계약서임에도 투자확인서에는 수익배분비율, 당사자의 역할‧의무‧권한, 단계별 사업의 실행 방식, 향후 지분취득 방법 등에 관한 사항이 전혀 나타나 있지 않아 진정성이 지극히 의심된다. 피고인은 AF이나 중국 측의 투자 외에 L 사업을 위한 자금을 마련할 다른 방법은 없었다는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 2책 110쪽). 그런데 앞서 보듯 피고인 및 변호인이 투자금 유치가 가능했다고 주장하면서 제시한 AF이나 중국 측의 투자 관련 문서는 믿기 어렵고, 실제로 전혀 이행되지도 않았다. 2) 개별적으로 고려한 사정 가)2018고합158 다음과 같이 피고인은 이 사건 공사계약 무렵 피해자 E에게 이 사건 임대차계약의 내용과 달리 C 신관 1층까지 임차하였다고 언급한 사실이 충분히 인정된다. (가) 피해자 E은 고소장, 경찰 조사, 증인으로서의 법정진술에 이르기까지 '피고인이 C 신관 1, 2, 3층을 임차하였다'고 말하였다는 점을 일관되게 진술하였다(증거기록 1책 2권 3쪽, 7쪽, E 녹취서 3쪽). 이러한 피해자 E의 진술에는 신빙성이 충분히 인정된다. (나) 2016. 12. 15.자 이 사건 공사계약서에는 공사장소로 C 신관 1, 2, 3층이 모두 포함되어 있다. ㈜D에는 1층에 관한 어떠한 권리도 없었으므로 피해자 E은 이 사건 공사계약에도 불구하고 1층에서 공사를 할 수 없고 이에 따라 공사대금을 비롯한 계약내용도 달라질 수밖에 없다. 그럼에도 이 사건 공사계약서에는 1층 공사 공기를 별도 협의한다는 내용 외에 1층에 관한 특별한 기재가 없다. 이러한 사정은 피고인이 피해자 E에게 1층은 임차하지 않았다는 취지를 고지하였다는 피고인 및 변호인의 주장과 부합하지 않는다. 한편 이 사건 타절확약서에도 이 사건 공사계약에 따른 공사범위에 1층이 포함되어 있었다는 내용이 기재되어 있다. (다) ㈜D는 이 사건 공사대금을 지급하기 위하여 2016. 12. 16. 피해자 E에게 교부된 이 사건 인증서를 교부하였다. 이 사건 인증서에는 ㈜D가 C 신관 1, 2, 3층에 관하여 체결하였다는 전대차계약상 전대차보증금을 피해자 E에게 우선하여 지급한다는 취지가 기재되어 있다. 나아가 ㈜D는 피해자 E에게 C 신관 1층 중 일부 점포에 관하여 전차인 W, 전차인 AZ과 체결하였따는 각 전대차계약서 사본도 교부하였다. (라) 피고인은 피해자 E을 비롯한 전차인과 체결한 관련 계약서에 ㈜D의 주소를 'C 신관 1층, 2층, 3층'과 같이 표시하였다. 그리고 앞서 보듯 ㈜D는 C 신관 1, 2, 3층의 전차인을 모집한다는 취지의 광고까지 하였다. 다음과 같이 피고인은 이 사건 공사계약 무렵 재정 상태가 상당히 열악하였다는 사실이 인정된다. (가) 피해자 E이 이 사건 공사계약을 체결하기 이전에 2개의 공사업자가 ㈜D와 계약을 체결하고 C 신관에서 공사를 시작하였는데, ㈜D는 공사대금을 지급하여 못하여 2개의 공사업자 모두 도중에 공사를 중단하였다(증거기록 1책 1권 123쪽). (나) V은 2016. 11. 11. ㈜D와 C 신관 3층 Z, AA호에 관하여 전대차보증금 3억 원, 인도일 2016. 12. 16.로 정하여 전대차계약을 체결하였는데, ㈜D에 4,000만 원(계약금 3,000만 원 및 중도금 중 1,000만 원)만 지급하였고, '㈜D가 문을 다 닫고 망했다'는 이유로 나머지 2억 6,000만 원을 지급하지 않았다. 그리고 V은 ㈜D로부터 4,000만 원을 반환받지 못하였다(증거기록 1책 2권 45쪽 이하, 123쪽 이하). (다) AX(실제 계약자는 AX의 어머니 BE)은 2016. 11. 15. ㈜D와 C 신관 지하광장층 중 일부 점포에 관하여 전대차보증금 9억 원, 인도일 2016. 12. 14.로 정하여 전대차계약을 체결하였는데, ㈜D에 계약금 5,000만 원만 지급하였고, '피고인이 나이트클럽을 철거하고 인테리어를 해주는 조건이었는데 진행이 되지 않았다'는 이유로 나머지 금원을 지급하지 않았다. 그리고 AX은 ㈜D로부터 5,000만 원을 반환받지 못하였다(증거기록 1책 1권 51쪽). (라) W는 2016. 11. 18. ㈜D와 C 신관 1층 AC호에 관하여 전대차보증금 1억 3,000만 원, 전대차기간 2017. 1.부터 2021. 8.까지로 정하여 전대차계약을 체결하였는데, ㈜D에 계약금 5,000만 원만 지급하였고, '1층에 공사를 진행하려고 했었는데 공사가 진행되지 않았다'는 이유로 나머지 8,000만 원을 지급하지 않았다. 그리고 W는 ㈜D로부터 5,000만 원을 반환받지 못하였다(증거기록 1책 2권 53쪽 이하, 126쪽 이하, 증거기록 1책 1권 50, 109쪽 이하). 다.2018고합329 가) 다음과 같이 피고인은 이 사건 용역계약 무렵 J에게 이 사건 임대차계약의 내용과 달리 C 신관 1층까지 임차하였다고 언급한 사실, K이 2층을 전부 전차한 적이 없음에도 전차하였다고 언급한 사실, 피고인이 이 사건 용역계약 무렵 재정 상태가 상당히 열악하였다는 사실이 충분히 인정된다. J은 고소장, 경찰 조사, 증인으로서의 법정진술에 이르기까지 '피고인이 자신에게 K이 2층을 통째로 분양받아 오픈 준비 중이다', '피고인이 C 신관 1, 2, 3층을 임차하였다'고 말하였다는 점을 일관되게 진술하였다(증거기록 2책 2권 6쪽, 49쪽, J 녹취서 2, 6쪽). 이러한 J의 진술에는 신빙성이 충분히 인정된다. 2017. 1.경 작성되었다는 ㈜D 사업계획서에 의하더라도(증거기록 2책 2권 132쪽 이하), ㈜D 측은 C 신관 단면도 중 1층에 "D"라는 기재를 하였고(증거기록 2책 2권 139쪽) 지하 1층부터 3층까지 모두에 대한 점포 입점 계획을 제시하였으며(증거기록 2책 2권 147쪽), 1층의 도면까지 포함시켰다(증거기록 2권 2책 149쪽). ㈜D와 AK㈜ 사이에 2016. 12. 30. C 2층 전체 점포에 관한 전대차계약서가 작성되기는 하였다. 그러나 피고인 및 변호인이 지적하는 바와 같이 AK㈜이 'K 총판권'을 보유하였다고 인정할 만한 자료가 없다. K이든, AK㈜이든 2층 전체에서 점포를 개설하려고 하였다고 인정할 만한 자료 역시 없다. 위 전대차계약서에 따른 계약은 2017. 1. 초순경 ㈜D의 채무불이행으로 파기되었을 뿐이다. 더욱이 이 사건 제1용역계약은 2016. 10. 26. 체결되었는데 위 전대차계약서는 2016. 12. 30. 작성되었다. 그렇다면 피고인은 이 사건 제1용역계약 체결 당시 J에게 위 전대차계약서가 작성되기 이전임에도 이미 전대차가 이루어졌다고 언급한 것이 된다. 이 사건 용역계약 무렵 ㈜D에 투입된 투자금을 찾아볼 수 없고, 피고인이 J에게 이 사건 용역대금의 지급 재원으로 언급한 '분양대금'이나 '전대차보증금'이 확보되었다고 인정할 만한 자료도 없다. 앞서 보듯 피고인은 피해자 E에게 C 신관 중 일부 점포에 관한 전대차계약서를 교부하였고 전차인이 ㈜D에 일부 금원을 지급하기도 하였으나, ㈜D의 채무불이행으로 전대차계약이 무산되었던 사정만이 나타나고 있을 뿐이다. 그리고 그 이외에 전대차계약이 체결되었다는 점 자체를 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 C 신관에 대한 전대차가 전반적으로 매우 저조하였고 L 사업의 성과는 전혀 나타나지 않았던 사정만을 알 수 있다. 나) 한편 J은 피해자 ㈜I의 대표자(사내이사)인 최종 의사결정권자로서 피해자 ㈜I의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있다. 라.2019고합120 가) 다음과 같이 피고인은 이 사건 전대차계약 무렵 O에게 이 사건 임대차계약의 내용과 달리 C 신관 1층까지 임차하였다고 언급한 사실과 피고인이 이 사건 전대차계약 무렵 재정 상태가 상당히 열악하였다는 사실이 충분히 인정된다. O은 고소장(명의는 N이나 O이 실질적인 작성에 대부분 관여, O 녹취서 2쪽), 경찰 조사, 증인으로서의 법정진술에 이르기까지 '피고인이 C 신관 1, 2, 3층을 임차하였다'고 말하였다는 점을 일관되게 진술하였다(증거기록 3책 2권 4, 5쪽, 24, 25쪽, O 녹취서 4쪽). 이러한 O의 진술에는 신빙성이 충분히 인정된다. 피해자 M㈜ 측은 ㈜D가 C 신관 1층 중 일부를 분양사무소 내지 상담장으로 사용하였고 1, 2, 3층 전부를 분양 중이라고 홍보하였으며 1층을 포함한 점포에 관한 분양현황표 등을 열람시켜주어 이 사건 전대차계약을 체결하게 되었다고 진술하였다(증거기록 3책 2권 4쪽). 이러한 진술에 의하면, O은 1층까지 ㈜D가 임차하였다는 피고인의 언급에 특별한 의심을 제기하지 않고 이를 쉽게 믿을 수 있었다고 판단된다. 나아가 O은 이 법정에서 ㈜D의 1층 임차 여부가 '계약의 중요한 사항이다'라는 점을 설명하면서 "저희는 1층이 임대가 안 된 상황이면 입점을 하지 않았습니다. 1층이 비어있고 2층부터 올라가면 쇼핑몰 형태가 안 되거든요. 그래서 1층이 되어 있고 명품이 1층에 위치하는 게 맞고, 저희는 1층을 임대하러 왔다고 하니까 다른 데서 임대가 되어 있는데, 아니면 이것을 돌리고 1층으로 하라고 하는데, 본인의 취지는 3층을 럭셔리관으로 만들고 관광객 동선을 3층부터 유도를 한다고 해서 저희가 3층으로 간 겁니다."라고 진술하였다(O 녹취서 19, 20쪽). 피해자 M㈜ 측이 C 신관 3층에 들어갈 수 있었고 일부 집기 등을 배치한 사정이 엿보이기는 한다. 그러나 이 사건 전대차계약의 전대차목적물에 관련 공사가 미비하여 피해자 M㈜가 스스로 배선 공사까지 실시하였고, 앞서 보듯 1층 자체는 ㈜D가 임차하지도 못하였으며, 2층 역시 L 사업의 운영을 위한 별다른 준비가 되어 있지 않았다. 따라서 이 사건 전대차계약의 목적이자 전대인인 ㈜D의 의무로서 '입점' 즉, M㈜에게 전대차목적물을 사용·수익할 수 있는 상태로 인도하였다고 볼 수 없다. 앞서 살펴본 바와 마찬가지로, C 신관에 관한 전대차는 전반적으로 매우 저조하였고 일부 체결되었다는 전대차계약마저 사실상 모두 파기되기에 이르렀으며 그 외 ㈜D가 전대차보증금을 지급받았다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. O은 이 법정에서 'C 신관에 입점자가 없었고 ㈜D는 아무런 금전적인 능력도 없었고, 분양 활동한다는 것 자체도 거의 이루어지지 못했다'라고 진술하였다(O 녹취서 5, 6쪽). 나) 한편 O은 이 사건 전대차계약 당시 피해자 M㈜의 본부장으로서 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 피해자 M㈜의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있었다. 4. 이득액에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결 등 참조). 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 나.2018고합158 1) ㈜D와 피해자 E은 2017. 5. 17. 이 사건 타절확약서로써 공사의 범위를 C 신관 2, 3층으로 확정하면서 공사대금을 12억 원으로 타절하기로 합의하였다. 이 사건 타절확약서는 피해자 E이 ㈜D를 위하여 이 사건 공사계약에 따라 이행하였던 실제 공사의 가치를 가장 정확하게 반영한다고 볼 수 있다. 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이, 피해자 E이 이행한 공사 중에 보수할 것이 많고 공제할 내역이 많았음에도 불구하고 이 사건 타절확약서에 어떠한 기재도 하지 않은 사정은 납득하기 어렵다. 또한 피고인이 제출한 증 제5, 6호증(가지번호 포함)만으로는 이 사건 타절확약서의 증명력을 번복하기에 부족하다. 특정재산범죄는 이득액에 따라 법정형이 달라지기 때문에 신중한 판단이 필요하다는 점을 고려하더라도, 12억 원 상당의 재산상 이익이라는 이득액은 충분히 증명되었다고 판단된다. 2) 한편 피고인이 피해자 E에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급하였더라도, 앞서 본 법리에 의하면 12억 원에서 이를 공제하여 이득액을 산정할 것은 아니다. 다.2018고합329및2019고합120 2018고합329의 이득액은 이 사건 용역대금 155,520,000원 전액이 되고,2019고합120의 이득액은 이 사건 전대차보증금 명목으로 피해자 M㈜가 지급한 3억 2,000만 원 전액이 된다. 피고인이 피해자 ㈜I에 이 사건 용역대금 중 일부를 지급하고, 피해자 M㈜에 이 사건 전대차보증금 중 일부를 반환하였다 하더라도, 각각 이를 공제하여 이득액을 산정할 것은 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 ※ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 각 사기죄는 동종경합범으로서 이득액을 합산한 금액(1,675,520,000원 = 1,200,000,000원 + 155,520,000원 + 320,000,000원)을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다. [특별양형인자] 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 피고인은 구체적이고 현실성 있는 계획과 기본적인 초기자금도 없이 L 사업이라는 외관만을 내세워 피해자들로부터 재산상 이익 내지 금원을 편취하였다. 피고인은 여러 피해자들을 상대로 범행을 반복하였고, 편취액이 합계 16억 원을 초과하여 피해 규모도 작지 않다. 더욱이 피고인은 2010년 사기죄 등으로 징역 4년을 선고받은 전력이 있다. 피고인과의 계약에 따른 급부를 성실히 이행하였음에도 반대급부를 지급받지 못한 직접적인 피해 외에 다른 간접적인 피해가 피해자들에게 수반되기도 하였다. 피해자들 중에는 상당한 경제적 손실을 입고, 회복하기 어려운 정신적 피해까지 입은 경우도 있다. 피해자들은 한 목소리로 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 피해자들의 실질적인 피해 회복을 위한 별다른 조치를 이행하지 못하고 있다. 다만, 피고인은 범죄의 성립 여부를 다투는 것은 별론으로, 이 사건 각 범행의 중대성 자체는 인식하고 있다. 피해자들에게 손실이 발생하게 되어 죄송스럽다는 의사를 밝히기도 하였다. 피고인은 미필적인 고의로 이 사건 각 범행을 범하였고, 피고인이 통제하기 어려운 외부의 정치적·경제적 상황이 사업 진행에 일부 영향을 미친 사정도 엿보인다. 피고인은 향후 피해자들의 피해 회복을 위해 노력하겠다는 다짐도 하고 있다. 피고인이 당뇨병 등으로 건강 상태가 상당히 좋지 않다는 점과 변론종결 이후(2020. 2. 11.) 피해자 E에게 피해를 전보하기로 약정하는 각서를 작성·교부한 점을 비롯하여 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.