서울남부지방법원-2020고합486

범 죄 사 실 피고인은 B연합 부회장 겸 B연합 C 지부 대표이고, D, E, F, G, H, I, J(이하 ‘D 등 7명’이라 한다)은 B연합 소속 회원으로 그중 D, E, F, G, H은 C 동문이다. 한편, 2020. 4. 15. 개최된 제21대 국회의원 선거의 서울 K 선거구에는 L정당 후보자로 M, N정당 후보자로 O이 각각 출마하였고, O은 C 동문이었다. 1. 공직선거법위반 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에 의한 것을 제외하고는 표찰이나 그 밖의 표시물을 착용하는 행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 초순경 불상지에서 D 등 7명과 C 후배이자 N 정당 후보자인 O을 지원하기 위해 현 정권을 비판하는 내용이 기재된 몸피켓을 착용하고, 서울 K 선거구에 있는 차도 양옆의 인도를 따라 도보로 이동하기로 모의하였다. 피고인은 D 등 7명과 함께 2020. 4. 8. 15:30경 서울 P에 있는 Q 1번 출구부터 같은 날 16:10경 R에 있는 O의 선거사무소까지 약 1.9km 구간에서, 피고인과 F은 ‘소상공인 다 죽는다 죽기 전에 갈아치자’라는 몸피켓을, E, I 및 D는 ‘정권 교체 후 살림 좀 나아지셨습니까?’라는 몸피켓을, J과 G는 ‘남미제일부자 베네주엘라 현금복지정책으로 거지나라로’라는 몸피켓을 각각 착용한 상태(H은 미착용)로 4명씩 줄지어 차도 양옆의 인도를 따라 도보로 이동하였다. 이로써 피고인은 D 등 7명과 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 표시물을 착용하였다. 2. 집회및시위에관한법률위반 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가 예정인 단체와 인원, 시위 방법 등을 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할 경찰서장에게 신고서를 제출하지 아니하고 전항 기재 일시 및 장소에서, D 등 7명과 함께 전항 기재와 같이 현 정권을 비판하는 내용이 기재된 몸피켓을 착용한 상태(H은 미착용)로 4명씩 줄지어 차도 양옆의 인도를 따라 약 1.9km를 도보로 행진하는 방법으로 옥외집회나 시위를 주최하였다. 이로써 피고인은 관할 경찰서장에게 신고서를 제출하지 아니하고 옥외집회나 시위를 주최하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. G, E, F, H, J, D, I에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(사건 CCTV 첨부), 수사보고(피의자 A 전화조사 실시), 녹취서 작성보고, 수사보고(피의자 행진 구역 확인) 1. 내사보고(서울지하철 5호선 Q cctv), 내사보고(방범cctv, U 금은방 앞), 내사보고(V 옆 W cctv), 내사보고(X조합 양천지점 CCTV), 내사보고(5호선 YCCTV), 내사보고(피켓시위관련자의 이동경로), 내사보고(방범용 CCTV 녹화영상 CD 첨부), 내사보고(YCCTV분석-2회), 내사보고(선거 112처리결과첨부), 내사보고(Z조합cctv분석 최종본), 내사보고(AACCTV), 내사보고[Y 앞 cctv(AB, AC)], 내사보고(피혐의자7 A 사진비교), 내사보고(참고인 E 전화통화), 내사보고(Q 피켓행진 기념사진입수), 내사보고(Qcctv 분석), 내사보고(시위행진 장소 등 분석), 내사보고(피혐의자 개인별 cctv 특정), 내사보고(시위 주최자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제2호, 형법 제30조(표시물 착용 금지 위반의 점, 벌금형 선택), 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항(미신고 옥외집회․시위 주최의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범의 분리 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(공직선거법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 분리하여 선고) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 공직선거법위반죄에 관하여 1) 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 D 등 7명과 몸피켓을 착용한 것은 사실이지만, 이는 현 정부 정책에 대한 비판적인 의견을 개진하려는 것이었을 뿐, 피고인에게 O 후보를 당선시키기 위한 목적, 즉 선거에 영향을 미치게 할 목적은 없었다. 2) 피고인은 사전에 중앙선거관리위원회에 판시 범죄사실 기재 행위에 관하여 문의하여 공직선거법에 저촉되지 않는다는 답변을 듣고 위 행위를 한 것으로 위법성의 인식이 없었다. 나. 집회및시위에관한법률위반죄에 관하여 1) 피고인과 D 등 7명은 이른바 ‘1인 시위’를 한 것으로서 피고인은 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제6조에 따른 신고대상인 옥외집회나 시위를 주최한 것이 아니다. 2) 피고인과 D 등 7명은 4인씩 나누어 도로의 양 옆으로 행진하였는데, 당시 20m 이상 간격을 유지하고 일체의 위력행위를 하지 않았으며 이는 정치적 의사표시의 수단에 불과하므로 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 2. 공직선거법위반죄에 관한 주장에 대한 판단 가. 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있었는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제90조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이다. 위 조항에 규정된 시설물 설치 등의 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도 위 조항의 입법목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자․경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 정부 정책에 대한 비판적 의견을 표시하려는 의도뿐만 아니라 미필적으로나마 O의 당선을 도우려는 목적, 즉 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 판시 범죄사실 제1항 기재 내용의 몸피켓을 착용하였음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인이 B연합에서 가져와 D 등 7명과 착용한 몸피켓은 소상공인 관련 정책, 복지정책 등 현 정부의 정책을 비판하는 내용뿐만 아니라 정권 교체를 의미하는 문언이 포함되어 있으므로, 현 정부의 정책에 동조하는 집권 여당인 L정당이 아닌 상대방 후보에 투표하여 달라는 취지로 볼 수 있다. 나) 피고인은 수사기관에서 위 몸피켓의 내용에 관하여 “이런 정책(최저임금 인상 등)을 철회하지 않고 계속하기 때문에 소상공인이 다 죽기 전에 현 정권이나 대통령을 갈아치우자는 내용이다”라고 진술하였다(증거기록 474, 766쪽). 다) 피고인과 D 등 7명은 본인들의 주소지와 무관한 ‘K 선거구’ 내에 있는 Q 부근을 시위 장소로 선택하였다. 피고인은 수사기관에서 그 경위에 관하여 “처음 오는 곳이라 O 선거사무실을 선택하고 행진을 했다. O이 C 후배라는 것을 알고 이왕이면 후배가 나온 곳인 Q으로 선택했다. O 후보를 격려하기 위해서 시위를 하고 선거사무소에 방문했다.”라고 진술하였고(증거기록 472, 687, 759, 763쪽), 위 시위에 참여한 D 등 7명도 같은 취지로 진술하였다(증거기록 343, 358, 371, 400, 423, 443, 454쪽). 이에 비추어 피고인과 D 등 7명은 부차적으로라도 O 후보의 당선을 돕는다는 인식을 갖고 있었던 것으로 보인다. 라) 피고인은 사전에 O 후보의 선거사무소에 이 사건 시위행위를 마치고 방문하겠다는 취지로 연락하였고, 사건 당일 D 등 7명과 함께 시위를 마치고 O의 선거사무소에 들어가 O과의 면담을 요청하기도 하였다. 마) 피고인은 선거가 임박한 선거운동기간 내에 유동인구가 많고 후보자들의 선거운동이 자주 이루어지는 역 부근의 도로변을 택하여 위와 같은 내용의 몸피켓을 착용하고 도보로 이동하면서 불특정 다수의 유권자를 상대로 위 몸피켓의 내용을 표시하였다. 나. 위법성의 인식이 있었는지 여부 1) 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 위 가.의 2)항 기재 사정과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 당시 이 사건 표시물 착용행위가 위법하다는 점을 인식하였다고 판단되고, 설령 피고인이 적법하다고 그릇 인식하였다고 하더라도 이에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 이 사건 전 중앙선거관리위원회에 “4․15 총선 선거운동 기간에 공영방송인 AD가 집권여당에 대하여 홍보하는 편파방송을 하는 것에 대하여 규탄하는 기자회견을 가지려고 하는데 공직선거법에 저촉되는지 여부”에 관하여 문의하였다. 담당공무원 AE은 피고인에게 “공직선거법 제87조의 선거운동이 금지되는 단체가 아닌 단체가 선거기간 중에 언론기관의 취재하거나 보도하는 자를 상대로 정치적인 의사를 밝히는 것은 공직선거법에 저촉되지 않는다.”라고 답변하였다. 피고인은 재차 AE에게 “유튜버들을 상대로 정치적인 의견을 밝히는 것이 괜찮은지 여부”에 관하여만 확인을 구하였고, AE은 그와 같은 행동은 공직선거법에 위배되지 않는다는 취지로 답변하였다. 나) 피고인이 중앙선거관리위원회에 문의한 내용은 이 사건 표시물 착용행위와 전혀 무관한 “‘AD에 대한 규탄’, ‘AD 사장에 대한 퇴진 요구’ 등과 관련된 기자회견의 위법 여부”이고, 이 사건 시위 및 표시물 착용행위의 양태, 내용에 관하여는 전혀 언급하지 아니하였으므로, 위와 같은 중앙선거관리위원회 직원의 답변에 이 사건 표시물 착용행위의 적법 여부에 관한 내용이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 다) 그 외 피고인이 이 사건 표시물 착용행위에 관하여도 선거관리위원회에 문의하는 등 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 전문가에게 조회하였다고 볼 만한 사정은 없다. 3. 집시법위반죄에 관한 주장에 대한 판단 가. 옥외집회나 시위에 해당하는지 여부 1) 집시법 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 다수인이 공동목적을 가지고 도로․광장․ 공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는바, 다수인이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로 집시법 제6조 제1항의 신고대상인 시위에 해당하는지 여부는, 그 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 다수인이 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 평가하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 D 등 7명과 함께 몸피켓을 착용하여 함께 도보로 행진하는 방법으로 다수의 위력 또는 기세를 보여 몸피켓에 기재된 내용을 불특정 다수인에게 전달함으로써 그들의 의견에 영향을 미치는 행위를 하였다고 인정되고, 이는 집시법 제6조의 신고대상인 옥외집회나 시위에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인과 D 등 7명은 사전에 문자메시지와 전화로 연락하여 사건 당일 15:00경 Q에서 모여서 피고인이 B연합 사무실에서 가져온 몸피켓을 나누어 착용하였다. 그리고 피고인과 D 등 7명은 위 몸피켓을 착용한 채로 Q에서 O 후보의 선거사무실까지 약 1.9㎞ 구간을 도보로 이동하여 행진하였다. 2) 피고인과 D 등 7명은 같은 모양과 취지의 몸피켓을 나누어 착용하고 일렬로 함께 걸었고, 서로 간의 간격도 몇 미터에 불과하였으며, 횡단보도 등에 모여 있기도 하였다. 이와 같은 피고인과 D 등 7명의 시위 양태, 착용한 몸티켓의 형태와 내용 등에 비추어 누구든지 피고인과 D 등 7명이 일행으로서 같은 목적으로 집회․시위를 한다는 점을 쉽게 알 수 있었다. 3) 피고인과 D 등 7명은 지하철역과 도로변 등 1.7㎞에 거쳐 함께 이동하였고, 이동시간도 약 50분 정도로 짧지 않다. 4) D도 경찰 조사에서 “(줄 지어 행진하는 목적은) (다중의) 위력까지는 아니고 한 사람보다는 나을 것 같아서 이렇게 했다.”라고 진술하였다. 나. 정당행위 주장에 관한 판단 1) 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 사전에 신고하지 않고 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 집회․시위를 주최한 행위는 그 동기나 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 긴급성이나 보충성 등 요건도 갖추지 못하였으므로 형법상 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 앞에서 본 바와 같이 피고인은 정부 정책에 대한 비판 외에 선거기간 내에 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 이 사건 집회․시위를 주최한 것으로 보인다. 나) 집회․시위행위 자체가 아닌 ‘집회․시위 신고를 하지 아니하는 행위’가 피고인이 주장하는 바와 같은 목적을 위한 직접적인 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 집회․시위 신고를 하더라도 위와 같은 목적을 달성하는 데 지장이 있다고 할 수 없다. 다) 피고인이 당시 D 등 7명에게 ‘1인 시위’로 보이기 위하여 20m 이상 간격을 유지하라고 지시한 점에 비추어 피고인은 이 사건 집회․시위가 집회․시위 신고 대상이 될 수 있다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 라) 피고인은 며칠 전부터 D 등과 집회․시위의 장소, 방법에 관하여 이야기하였고, 미리 B연합의 사무실에 들려 사건 당일에 사용할 몸피켓을 준비하기도 하였으므로, 미리 집회․시위 신고를 할 시간적 여유도 충분히 있었던 것으로 보이고, 달리 이 사건 당시 사전신고 없이 집회․시위를 개최하여야 할 불가피하고 긴급한 사정이 존재하였다고 볼 수 없다. 마) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 집회․시위의 방법, 참가인원, 시간 등에 비추어 집시법상 신고의무가 면제되는 ‘1인 시위’에 해당한다고 볼 수 없고, 옥외 집회․시위가 평화롭게 이루어진다고 하더라도 그 신고의무가 면제된다고 할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도2393 판결 등 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 공직선거법위반죄: 벌금 5만 원 ∼ 400만 원 나. 집시법위반죄: 벌금 5만 원 ~ 200만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위: 각 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 제21대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거가 임박한 시점에 선거에 영향을 미칠 수 있는 내용의 표시물을 착용하고 도보로 1.9㎞를 이동하는 방법으로 집회․시위를 주최하였는데, 이는 공직선거법이 허용하지 않는 방법을 이용하여 선거인의 의사결정이나 판단에 영향을 미침으로써 선거의 공정성을 해할 우려가 있다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인 등의 이 사건 범행이 실제 선거 결과에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다. 피고인은 이 사건 이전에 범죄로 처벌받은 전력이 없다.