서울중앙지방법원-2017고단8124

범죄사실1) 피고인은 2013. 11. 15.경 B으로부터 C의 업무와 관련하여 차용한 5,000만 원을 변제하지 못해 2013. 11, 15.경 이후 B 및 그를 피고인에게 연결시켜 준 D으로부터 변제 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려가 없다고 보이는 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 않고 공소사실을 일부 수정, 보완한다. 독촉을 받자 마치 C 관련자들이 피고인에게 50억 원의 금괴 거래 자금을 송금하기로 한 것처럼 현금지불각서를 위조하여 위 D을 통해 B에게 교부하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 11. 22. 서울 중구 E 소재 F에서, 지인 G에게 부탁하여 A4 용지에 G의 글씨로 '현금지불각서'라는 제목하에 一金 五拾億원整(₩5,000,000,000), 상기금액을 2013년 11월 25일 오전 10시까지 A H은행 계좌(I)로 입금할 것을 각서합니다', '2013년 11. 22. 각서인 1.J, 2.K', 'A 귀하'라는 내용으로 기재하게 한 뒤, 위 J과 K의 이름 옆에 피고인이 임의로 위조한 J과 K의 도장을 날인하고, 같은 날 위 F에서 위와 같이 위조한 현금지불각서 1부를 그 위조 사실을 모르는 D에게 교부하여 B에게 전달되도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 J K 명의의 현금지불각서를 각 위조하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제13회 공판기일에서의 것) 1. 제4회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음 1. 제5회 공판조서 중 증인 L의 진술녹음 1. 제6회 공판조서 중 중인 M의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(D, B, M, L 진술 부분 포함) 1. 현금지불각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 사문서위조죄 상호간 및 각 위조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 내용 피고인이 위조하였다는 지불각서(이하 '이 사건 지불각서'라 한다)의 명의인인 J과 K는 허무인으로서 이 사건 지불각서는 진정한 문서로 볼 수 있을 정도의 외관과 형식을 갖추고 있지 않고(이하 '제1주장'이라 한다), 이 사건 지불각서는 실제 자금을 출연한 B의 장인을 안심시키기 위한 목적으로 작성된 것에 불과하여 '행사할 목적'으로 작성된 것이 아니며(이하 '제2주장'이라 한다), 이 사건 지불각서가 이후 B의 장인에게 보여졌는지 여부도 확실하지 않다는 점을 고려하면 위조사문서로서 '행사'되었는지에 관한 입증도 있다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 제1주장에 대한 판단 1) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 지불각서의 작성명의인인 K와 J은 실존하는 사람인 것으로 보인다(증거기록 제242쪽). 가사 피고인 및 변호인의 주장과 같이 그들이 허무인이라 하더라도, 이 사건 지불각서(증거기록 제17쪽)는 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있는 것으로 보인다. 따라서 위 법리에 비추어 보면, K와 J이 허무인이라는 사정은 사문서위조죄 성립에 아무런 영향이 없다. 피고인 및 변호인의 제1주장은 받아들일 수 없다. 나. 제2주장에 대한 판단 1) 위조문서행사죄에 있어서 '행사할 목적'이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로서 오신하게 할 목적을 말하며, 여기에는 해당 문서를 본래의 용법에 따라서 사용하고자 하는 경우뿐만 아니라 그 문서가 진정하게 성립된 것임을 전제로 하여 일정한 다른 용도에 사용할 목적이 있는 경우도 포함된다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1500 판결 참조). 2) 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이 사건 지불각서가, B의 장인을 안심시키기 위하여 작성된 것이라 하더라도 그 진정 성립을 전제로 하여 B의 장인을 비롯한 위조사실을 모르는 다른 사람들에게 보여 줄 목적으로 작성된 이상 문서위조죄에서 말하는 '행사할 목적'은 넉넉히 인정된다. 피고인 및 변호인의 제2주장 역시 받아들이기 어렵다. 다. 제3주장에 대한 판단 1) 위조문서행사죄에 있어서 '행사'라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고(대법원 1975. 3. 25. 선고 75도422 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1217 판결 등 참조), 위조된 문서를 제시 또는 교부하거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 G로 하여금 K와 J 명의의 이 사건 지불각서를 작성하게 한 후 이를 그 정을 모르는 L, D에게 교부하여 최종적으로 B에게 전달되도록 한 이상(증거기록 제243, 244, 247쪽), 위조된 이 사건 지불각서를 '행사'하였다고 인정함에 아무런 장애가 없다. 피고인 및 변호인의 제3주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인에게 이미 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있고, 무엇보다 피고인은 누범기간 중 이 사건 범행을 저질러 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인이 이 사건 지불각서 위조 범행으로 어떠한 적극적인 경제적 이득을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인은 B 측 사람들로부터 변제 자력을 입증하라는 압박을 상당히 강하게 받게 되었고(제5회 공판조서 중 증인 L의 진술녹음), 그 과정에서 이 사건 지불각서를 위조하게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 지불각서는 B 또는 실제 자금을 출연한 B의 장인을 안심시키기 위한 목적으로 작성된 것으로 보이는데, 사문서위조 및 동행사죄가 비록 사회적 법익이기는 하나 이를 최종적으로 교부받은 것으로 보이는 위 B이 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 삼는다. 위와 같은 각 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 주위적 공소사실(사기) 피고인은 2013. 11. 15. 경 서울 서초구 방배동 소재 상호불상의 커피숍에서 지인 M과 L의 소개로 알게 된 피해자 B에게 "자신은 골드무역업을 하는 사람으로 1kg짜리 금괴 75kg을 현재 C에 보관 중이며, 이를 수출하려고 하는데 거래수량이 모자라서 협회장과 같이 협회 자금으로 골드거래를 한 번 해서 수량을 보충하려고 한다. 협회의 자금을 움직이기 위해 5,000만 원이 급히 필요하니 5,000만 원을 하루만 빌려주면 2억 원으로 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 C에 위와 같은 금괴를 보관하고 있지 않았고 위 C 회장과 같이 협회 자금으로 금괴 거래를 한다는 것도 지어낸 말이며, 당시 위 돈으로 다른 사람으로부터 더 큰 돈을 빌리거나 개인채무 변제 등의 용도로 사용할 생각이었을 뿐만 아니라, 마땅한 재산이 없어 피해자로부터 빌린 돈을 약속대로 변제할 의사나 능력 또한 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 그 자리에서 차용금 명목으로 5,000만 원권 자기앞수표를 교부받아 이를 편취하였다. 나. 예비적 공소사실(사기) 피고인은 2013. 11. 15. 경 서울 서초구 방배동 소재 상호불상의 커피숍에서 지인 M과 L의 소개로 알게 된 피해자 B에게 "5,000만 원을 빌려주면 C에 선이자로 제공하고 30억 원을 빌려올 것이며, 하루 만에 변제하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 C로부터 30억 원을 차용한다는 것은 피고인이 지어 낸 말이었고, 피고인은 당시 피해자로부터 빌린 위 5,000만 원 중 2,000만 원을 M에게 기존 채무변제 명목으로 사용할 생각이었을 뿐만 아니라 당시 마땅한 재산이 없어 피해자로부터 빌린 돈을 약정한 기일 내에 변제할 의사나 능력 또한 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 그 자리에서 차용금 명목으로 5,000만 원권 자기앞수표를 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실 부분 먼저 이 부분 공소사실 중 피고인이 공소사실 기재와 같이 B으로부터 5,000 만원을 차용하는 과정에서 "자신은 골드무역업을 하는 사람으로 1kg짜리 금괴 75kg을 현재 C에 보관 중이며, 이를 수출하려고 하는데 거래수량이 모자라서 협회장과 같이 협회 자금으로 골드거래를 한 번 해서 수량을 보충하려고 한다. 협회의 자금을 움직이기 위해 5,000 만 원이 급히 필요하니 5,000만 원을 하루만 빌려주면 2억 원으로 갚겠다"라는 취지로 진술하는 내용의 기망행위(이하 '이 사건 주위적 기망 진술'이라 한다)를 하였는지에 관하여 본다. 이에 부합하는 듯한 증거로는 제4회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술녹음, B에 대한 경찰 진술조서, B의 고소장(증거목록 순번 1), B과 D의 고소 장 사본(증거목록 순번 47), 제6회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술녹음, M에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, D의 사실확인서, D에 대한 경찰 진술조서 사본, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 B, D 진술 부분 등이 있다. 그러나 이 사건 기록에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위 증거들은 신빙성이 없거나 위 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 직접 또는 L, M, D 등을 통해 피해자에게 이 사건 주위적 기망 진술을 하였다는 주위적 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 1) B 진술의 신빙성 가) 위 증거들 중 진술자가 B인 증거들, 즉 제4회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술녹음, B과 D의 고소장 사본(증거목록 순번 47), B의 고소장(증거목록 순번 1), B에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 B 진술 부분의 신빙성에 관하여 살핀다. 나) 증인 B은 검사의 신문에 대하여 이 법정에서 "방배동 커피숍에서 피고인을 만났을 때 피고인으로부터 이 사건 주위적 기망 진술을 정확하게 들었다"고 진술하였다(증인신문녹취서 제2, 3쪽). 그러나 이어지는 변호인의 신문에 대하여 "피고인으로부터 이 사건 주위적 기망 진술을 들은 적은 없고, 다만 L, M, D을 통해서 그런 내용을 들었으며, 피고인은 돈을 빌려줄 때 처음 만난 사람이다(증인신문녹취서 제13, 14, 29쪽)", "정확히는 M이 이 사건 주위적 기망 진술을 D이 있는 데서 한 것이다"(증인신문 녹취서 제20쪽)라고 말하여 이전 진술과 일치하지 않는 진술을 하였다. 나아가 이어지는 신문에서는 L, M이 이 사건 주위적 기망 진술과 유사한 취지의 진술을 한 바 있고, B은 D을 통해서 그와 같은 진술을 들었으며, 다만 이는 이 사건 이후에 들었던 것이지 돈을 빌려주기 전 또는 빌려줄 당시에 들었던 것은 아니라는 취지로 진술함으로써(증인신문녹취서 제41쪽) 재차 기존 진술과 다른 내용의 진술을 하였다. 이와 같이 그 자체로도 일관되지 않은 증인 B의 이 법정에서의 진술은 믿기 어렵다. 다) B과 D의 고소장 사본(증거목록 순번 47)은 B의 개입 없이 D이 임의로 작성한 것으로 보이고, B도 이 법정에서 위 고소장 내용은 D이 잘못 작성한 것이라는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 제29쪽). B의 고소장(증거목록 순번 1)은 이후 B이 직접 작성한 것이기는 하나 D이 작성한 위 고소장과 동일한 내용을 담고 있다. 라) B의 경찰 진술은 "L, M이 피고인에 대한 5,000만 원의 대여가 있기 전날 B에게 이 사건 주위적 기망 진술을 하였다"는 것으로(증거기록 제13쪽) B의 이 법정에서의 진술 중 일부 진술과 일치하고 있기는 하나, 그 내용 자체로 피고인이 L, M을 통하여 이 사건 주위적 기망 진술을 하였다는 취지로 보기 어렵다. 또한 B은 검찰에서 "구체적으로 기억나지는 않으나 D이 골드바, C같은 이야기를 한 적이 있다"고 진술한 바 있다. 그러나 위와 같은 검찰에서의 진술 내용은 그 자체로도 내용상 추상적일 뿐만 아니라 D은 피고인에 의한 반대신문을 거치지 않은 증인으로서 아래에서 보는 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 독립한 증거가치가 있다고 보기 어렵다. 2) M 진술의 신빙성 M은 수사기관(증거기록 제324, 325쪽) 및 이 법정에서 "이 사건 주위적 기망 진술 중 '피고인이 골드무역업을 했고 1kg짜리 금괴 75kg을 C에 보관 중'이라는 이야기를 L과 D에게 한 적은 있으나 이 진술은 돈을 빌리는 과정에서 돈을 빌리기 위한 목적을 갖고 한 이야기가 아니라 마침 B이 금을 보관하고 있다는 말이 나와 평소 피고인으로부터 피고인도 금 관련 일을 한다는 이야기를 들었던 터라 자연스럽게 대화하는 과정에서 하게 된 말에 불과하고, 이 사건 주위적 기망 진술 중 '수출을 하려 하는데 거래량이 모자라 협회장과 같이 협회 자금으로 골드거래를 해서 수량을 보충하려 한다'는 진술은 한 적이 없다"는 취지로 진술하였다. 이와 같은 진술 내용에 비추어 볼 때 주위적 공소사실에 일부 부합하는 듯한 M의 진술 내용은 피고인이 이 사건 주위적 기망 진술을 하였는지 여부에 관하여 결정적인 증거가 되기 어렵다. 3) D 진술의 신빙성 가) D은 수사기관에서 주위적 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 D의 진술을 담고 있는 수사기관의 증거서류들은 피고인에게 이 법정에서의 반대신문의 기회가 주어지지 않은 채 증거능력이 인정된 증거들이다. 나) 그러나 원진술자의 진술을 기재한 수사기관의 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실을 부인하고, 원진술자의 진술을 기재한 수사기관의 조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 참조). 다) 비록 D의 진술을 담은 수사기관의 서류들이 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 취득하기는 하였으나, 피고인 및 변호인은 일관되게 위 서류들을 증거로함에 동의하지 않은 채 D에 대한 반대신문의 기회를 요구해 온 점, B은 앞서 본 바와 같이 이 법정에서 D 이 작성한 고소장의 내용을 부인하는 취지의 진술을 하였고, 이 사건 변론 종결 후인 2019. 4. 23. 이 법원에 '피고인이 이 사건 주위적 기망 진술을 한 적이 없다', '피고인이 억울하게 처벌받지 않도록 해달라'는 내용의 진정서를 제출하기도 한 점, 이 사건 기록을 살펴보아도 D의 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거를 발견할 수 없는 점 등을 앞서 살핀 법리에 보태어 보면, D의 수사기관에서의 진술을 주된 증거로 삼아 이 사건 주위적 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵다. 나. 예비적 공소사실 부분 1) L, M이 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 "피고인이 B으로부터 금괴를 매입하기 위한 자금 30억 원을 마련하기 위해 필요한 선이자 내지 비용 5,000만 원을 B으로부터 차용하였다"는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 스스로도 수사기관에서는 물론이고, 예비적 공소사실로 공소장 변경이 있기 전까지 위와 같은 내용으로 변소하고 있었던 점, B이 교부한 5,000만 원권 자기앞수표는 M이 추심하여 그 중 3,000만 원만 피고인에게 지급되었는데, 나머지는 M 또는 L에 대한 피고인의 채무변제에 사용된 점 등을 고려해 보면, 피고인이 자신의 채무변제에 사용할 것임에도 B으로부터 금괴를 매수하기 위한 자금 30억 원을 마련한다는 기망행위를 통해 위 5,000만 원을 B으로부터 편취한 것이 아닌가 강한 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 형사소송에서의 입증책임은 검사에게 있고, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의한 증명이 없는 이상 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 피해자인 B은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 "나는 30억 원 상당의 금괴를 보유하거나 이를 M 또는 L은 물론이고 피고인에게 판매하기로 한 적이 없다. L, M은 물론이고 피고인으로부터 골드바 구입대금 30억 원을 빌리는데 필요한 선이자를 빌려달라는 취지의 말을 들어본 적이 없다(증인신문녹취서 제5쪽)", "30억 원 정도 있으면 금을 싸게 살 수 있게 해 주겠다는 말을 M과 L에게 한 적은 있으나 이는 이 사건이 있은 후 별도로 한 말일 뿐이고 피고인이나 이 사건과는 무관하다"는 취지로 진술하거나(증인신문녹취서 제17쪽), B으로부터 금괴를 매수하기 위한 자금 30억 원을 마련하기 위해 선이자 명목의 비용 5,000만 원을 B으로부터 빌렸다는 피고인의 변소에 대하여 "전혀 사실 무근이고 어디서 그런 이야기가 나온지 모르겠으며, 피고인의 변소에 부합하는 M, L의 진술 내용은 모두 100% 거짓말이다"라고 진술하는 등(증인신문녹취서 제18쪽, 증거기록 제229쪽) 피해자인 B 스스로 이 사건 예비적 공소사실을 강력히 부인하고 있는 점, B은 앞서 언급한 2019. 4. 23.자 진정서를 통하여 '피고인에게 아예 돈을 빌려준 적도 없고, 다만 M에게 이를 빌려준 것이었다'라는 주장까지 하고 있는 점, 또한 B과 피고인 측을 직접 연결해 준 D도 수사기관에서 B과 마찬가지로 이 사건 예비적 공소사실을 강력히 부인하고 있는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 예비적 공소사실에 기재된 바와 같이 B을 기망하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 피고인이 위 무죄 부분의 요지 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분의 요지는 공시하지 아니한다.