대구지방법원-2010고합14

범죄사실 1. 마황을 사용한 식품제조·판매행위 누구든지 마황을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공 또는 조리하여서는 아니된다. 피고인은 2009. 3.경부터 2009. 11. 16.경까지 부산 수영구 C에 있는 'D한의원 제환실'을 통하여 일반인에게 다이어트식품으로 판매할 목적으로 마황의 지표물질인 '에페드린' 및 '슈도에페드린'이 들어 있는 시가 10,520,160원 상당의 일명 'E'을 제조한 다음, 대구 달성군 F에 있는 피고인 운영의 G한의원에서, 피고인이 실질적으로 운영하는 H 홈페이지(I)와 J 사이트(K)를 통하여 일반인에게 이를 판매하였다. 2. 식품에 사용할 수 없는 원료를 사용한 식품판매행위 등 누구든지 식품의약품안전청장이 정한 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니된다. 가. 피고인은 2008. 10. 10.경부터 2009. 3.경까지 식품의약품안전청장이 식품에 사용할 수 없는 원료로 정한 마황으로 만들어진 일명 'L'를 일반인에게 다이어트식품으로 판매할 목적으로 대구 달서구 M에 있는 사무실에 저장·진열해 두고, 위 H 홈페이지와 J 사이트를 통하여 다이어트 식품인 'N', 'O'과 한 세트로 만들어 일반인에게 다이어트식품으로 판매하였다. 나. 피고인은 2009. 3.경부터 2009. 11. 16.경까지 위 'D한의원 제환실'을 통하여 식품의약품안전청장이 식품에 사용할 수 없는 원료로 정한 마황, 대황으로 만들어진 일명 'E', 'P'을 제조하여 위 G한의원에 일반인에게 다이어트식품으로 판매할 목적으로 저장·진열해 두고, 위 H 홈페이지와 J 사이트를 통하여 위 'N', 'O'과 한 세트로 만들어 일반인에게 다이어트식품으로 판매하였다. 3. 무신고 영업자에 의해 제조된 식품의 판매행위 등 누구든지 식품제조가공업으로 영업신고를 하지 아니한 자가 제조·가공·소분한 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니된다 피고인은 2009. 3.경 2009. 11. 16.경까지 관할관청에 식품제조가공업으로 영업신고를 하지 아니한 위 'D한의원 제환실'에서 제조한 식품인 위 'E', 'P'을 일반인에게 다이어트식품으로 판매할 목적으로 위 G한의원에 저장·진열해 두고 위 H 홈페이지와 J 사이트를 통하여 위 'N', 'O'과 한 세트로 만들어 일반인에게 다이어트식품으로 판매하였다. 4. 표시기준위반행위 식품의약품안전청장은 국민보건을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 판매하거나 영업에 사용하는 용기에 관한 기준을 고시할 수 있고, 누구든지 식품의약품안전청장이 국민보건을 위하여 필요한 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등을 그 기준에 맞는 표시가 없이 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니된다 피고인은 2009. 3.경부터 2009. 11. 16.경까지 식품의약품안전청장이 정한 표시기준에 따라 용기의 재질을 표시하기로 정해진 식품인 위 'E', 'P'을 용기의 재질에 관하여 아무런 표시가 되어있지 않은 플라스틱 용기에 담아 위 G한의원에 각 진열해 두고, 위 H 홈페이지와 J 사이트를 통하여 위 'N', 'O'과 한 세트로 만들어 일반인에게 다이어트 식품으로 판매하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. R, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. U의 진술서 1. 압수조서 1. 각 수사보고(수사기록 제17쪽, 제22쪽, 제28쪽, 제31쪽, 제43쪽, 제47쪽, 제53쪽, 제59쪽, 제64쪽, 제70쪽, 제72쪽, 제76쪽, 제79쪽, 제188쪽, 제194쪽, 제197쪽, 제201쪽, 제220쪽, 제249쪽, 제290쪽, 제298쪽, 제302쪽, 제332쪽, 제353쪽, 제354쪽, 제355쪽, 제357쪽, 제358쪽, 제359쪽, 제360쪽, 제362쪽, 제363쪽, 제365쪽, 제374쪽, 제419쪽, 제619쪽, 제620쪽), 수사보고(V 카페에서 D한의원의 공지사항 첨부) 1. 수사결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 식품위생법 제93조 제2항 제1호, 제3항(마황을 사용한 식품제조·판매의 점) 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되어 2009. 8. 7. 시행되기 전의 것) 제75조 제1호, 제7조 제4항(2008. 10. 10.경부터 2009. 3.경까지 식품의약품안전청장이 고시한 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 판매한 점) 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항(2009. 3.경부터 2009. 11. 16.까지 식품의 약품안전청장이 고시한 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 판매한 점) 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제7호(무신고 영업자에 의해 제조된 식품을 판매한 점) 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제10조 제2항(기준에 맞는 표시 없이 식품을 판매한 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 2.나.항과 3.항의 각 식품위생법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 3.항의 식품위생법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택(마황을 사용한 식품제조·판매로 인한 식품위생법위반죄에 대하여는 벌금형을 병과) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 1.항의 마황을 사용한 식품제조·판매로 인한 식품위생법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형이유 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 그 변호인은 판시 제1항 범죄사실과 관련하여 피고인이 'E'을 직접 제조한 것은 아니며, D한의원에서 제조한 것을 구입하여 판매한 것에 불과하다고 주장한다. 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 한의사들이 이용하는 인터넷상의 'V 카페'라는 싸이트를 통해 D한의원이 제환시설을 갖추고 있음을 알게 된 사실, 위 'V 카페' 싸이트에는 D한의원이 작성한 '공동제환시설을 갖추고 제환의뢰 및 공동제환을 실시한다.'는 내용의 글이 올려져있는 사실이 인정되고, 여기에 환약제조의 경우 제환시설을 갖추지 못한 한의원에서는 조제가 불가능하여 제환시설을 갖추고 있는 한의원에 제환을 위탁하는 형식으로 제조가 이루어지고 있는 점, 피고인은 'E'의 제조사실을 시인하다가 검찰 2회 피의자신문시부터 자신은 D한의원으로부터 'E'을 구입하였을 뿐 직접 제조한 것은 아니라고 주장하고 있으나, 'E'과 마찬가지로 마황을 원료로 한 'P'이라는 제품에 대하여는 자신이 D한의원에 위탁하여 제조를 한 것이 사실이라며 그 위탁제조사실을 여전히 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 자신이 운영하는 한의원은 제환시설을 갖추고 있지 않아 조제가 불가능하여 제환시설이 갖춰진 D한의원에 'E'의 제조를 위탁하였음을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같이 피고인이 D한의원에 'E'의 제조를 위탁한 이상 'E' 제조의 주체는 피고인이라고 할 것이므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 한의사로서 한약재에 대한 전문지식이 있음에도 영리를 위하여 다량 섭취시 불면증, 심장마비, 부정맥 등을 일으킬 수 있어 식품위생법상 식품원료로 사용할 수 없는 마황을 원료로 한 'E' 등을 제조하여 장기간에 걸쳐 일반인들에게 다이어트식품으로 판매해 왔는바, 그 범행 내용 및 수법, 기간 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 좋지 않다. 다만, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 깊이 뉘우치면서 다시는 이와 같은 범죄를 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.