광주지방법원순천지원-2019고단254

범죄사실 [B과 동업 투자 및 법인 설립 등 경위] B은 2007.경부터 전남 고흥군 C 등 토지 약 2,300평과 건물 300평 및 장비 등을 가지고 퇴비사업을 하던 중, 사업확장을 위한 투자금 마련을 위하여 피고인과 동업하기로 하였다. 피고인과 B은 2014. 2.경 피고인이 3억 원을, B이 위 퇴비사업지인 전남 고흥군 C 등 4필지 7,634㎡ 및 건물 960㎡, 장비 등 현물을 투자하고, 퇴비사업 혐오시설에 대한 인근 주민 설득과 허가를 책임지는 노력 등을 포괄적으로 3억 원으로 평가하여 각 동일하게 투자하는 동업약정을 체결하고, 이에 따라 같은 달 10.경 농업회사법인 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)을 설립하였다. 그러나 피고인은 위 법인의 발행주식을 B 50%, 피고인 및 피고인 친인척 50%씩 각 인수하면서 설립등기를 위임한 법무사의 권유에 따라 법인 자본금을 투자금 합계 6억 원이 아닌 2억 원(주당 10,000원, 발행주식 총수 20,000주)으로 하여 설립하였고, 피고인과 B이 ‘D’의 사내이사 겸 공동대표이사로 취임하였다. 2014. 8.경 B이 퇴비 생산에 필요한 우분의 대금지급을 요구하자 피고인은 그 대금 3,500만 원을 B에게 지급하면서, 피고인이 위 법인 운영과 관련하여 투자약정금 3억원 외에 추가로 7,000만원을 더 투자하였으니 그에 상당한 지분을 양도할 것을 요구하여 같은 달 12.경 B으로부터 지분 6%(1,200주)를 이전받고, 퇴비사 및 사무실 건축, 퇴비생산 기계설비 등을 마친 2015.경부터 퇴비사업을 시작하였다. 그러나 2015. 8.경부터 B과 피고인의 투자금 합계 3억 7,000만 원의 진위에 대한 이견이 발생하고, 2015. 11. 28.경 법인대출금 2억 6,400만 원 관련 횡령 의혹 등을 제기한 B으로부터 위 주식 6%의 반환을 요구받게 되었다. [범죄사실] 1. 업무상횡령 피고인은 B과 함께 D을 설립하여 퇴비 공동사업을 운영하기로 하여 동업투자금 약 3억 3,875만 원을 출자하였고, 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어졌으므로 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 출자금을 포함한 잔여재산을 분배받을 수 없다. 피고인은 피해자 D 명의 E(계좌번호 1 생략) 및 피고인 명의 E (계좌번호 2 생략)를 이용하여 피해자 D의 자금을 업무상 보관하던 중, 2014. 12. 4.경 전남 고흥군 이하 장소불상지에서 위 법인 계좌에 보관 중인 15,000,000원을 피고인 명의의 F은행 (계좌번호 3 생략)로 이체한 후 그 무렵 개인 용도에 임의로 소비하는 등 그때부터 2018. 6. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 221,030,000원을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은, B이 2016. 5. 20.경 피고인을 동업자금 133,269,450원 횡령으로 고소하기에 이르자, 사실은 피고인이 D 법인계좌에 입금한 돈은 B과의 동업약정에 따라 동업자금으로 투자한 것일 뿐 D에 대여한 돈이 아니므로 피해자 D에 대한 대여금 채권이 존재하지 아니함에도 불구하고, 마치 D이 피고인으로부터 금원을 차용한 것처럼 ‘피고인이 D에 2014. 1. 28.경부터 2015. 2. 27.경까지 324,745,817원을 대여하고 그 중 105,000,000원을 회수하여 219,745,817원의 대여금(가수금) 채권을 보유하고 있다’는 취지의 2016. 6. 22.자 ‘법인차입결의(추인)서’, 2016. 7. 1.자 감사 G(피고인의 처) 명의의 ‘감사보고서’ 등 각 증거를 허위로 만들고, 2016. 7. 7.경 순천시 왕지로 21에 있는 광주지방법원 순천지원에서 피해자 ‘D’을 상대로 대여금 219,745,817원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하면서 위와 같이 허위로 만든 ‘법인차입결의(추인)서’, ‘감사보고서’ 등을 증거로 첨부하고, 같은 달 26.경 피해자 ‘D’ 공동대표이사 B의 이의신청으로 본안소송(위 법원 2016가합 562 대여금)이 진행되자, B을 대표이사에서 사퇴시켜 위 소송에 개입할 수 없도록 하기 위하여 같은 해 8. 23.경 주주총회에서 B을 공동대표이사 및 사내이사에서 각 해임시키는 결의와 해임등기를 경료하여 위 소송에서 피해자를 대표하여 대여금 채권의 존부를 다툴 수 없도록 만든 다음, 같은 해 9. 12.경 위 법원에 ‘누락가수금 회수 및 미회수금 확약서’를 추가로 허위 작성하여 제출하는 등 증거를 조작하는 방법으로 위 법원을 적극적으로 기망하였다. 피고인은 이에 속은 법원으로부터 2016. 12. 8.경 ‘D은 피고인에게 219,745,817원 및 이에 대하여 2016. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라‘는 판결을 선고받고, 그 판결이 2016. 12. 28. 확정되어 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, H, I, J의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 K, L의 각 진술기재 1. 수사보고(D 법인설립등기신청 관련 법무사 확인) 1. 수사보고(법인계좌내역제출요구) 1. 수사보고(피의자 은행 발행 계좌 거래내역 제출) 1. 수사보고(2015년~2018년 제품매출확인, 재무제표 첨부) 1. 수사보고(피의자 A의 입출금 내역) 1. 수사보고(G 통장거래내역 첨부) 1. 수사보고(소상공인시장진흥공단 순천센터 직원 M과 전화통화) 1. 수사보고((주)D 법인통장 거래내역 및 대출상환내역 첨부) 1. 수사보고(소상공인시장진흥공단 회신 내용) 1. 수사보고(참고인 N 전화통화) 1. 수사보고(농업(주)D 계정별 원장 첨부) 1. 예금거래내역서, 입출금거래내역명세, 법인E계좌 거래내역, 재무상태표 1. 주주총회차입결의(추인)서, 누락가수금 회수 및 미회수금 확약서, 감사보고서 1. 판결문(광주지방법원 순천지원 2016가합562 대여금), 사건진행내역 1. 각 녹취록 1. 등기사항전부증명서, 주식회사 설립등기 신청, 부동산매매계약서 1. 가수금지급내역서, 계정별 원장, 감사 G의 자필 정산서, 주식양도양수계약서 1. 이사회회의록, 주주회의사록 1. 세무조정계산서, 임금(생활비) 지급내역서 1. 감정평가서 1. 불기소이유통지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피고인과 B이 각 1억 원씩 투자하기로 하고 법인 자본금을 2억 원으로 하여 설립하였으나, 법인 운영비용이 부족하여 피고인이 계속 D에 자금을 대여한 후 이를 변제를 받은 것이므로, 피고인이 3억 원을 투자하기로 약정하였음을 전제로 하는 업무상횡령죄와 사기죄는 모두 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 가. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. ⑴ B은 2011년경 전남 고흥군 C 등 4필지 7,634㎡(이하 ’이 사건 토지‘라 한다)를 매수하여 그 지상에 퇴비사를 건축하고 퇴비제조 및 판매 사업을 하여오던 중, 사업확장을 위해 2014. 2.경 피고인과 동업약정을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 사업 확장에 필요한 현금을, B은 퇴비제조에 필요한 이 사건 토지 및 그 지상 퇴비사 건물, 기계 및 차량 등 현물을 투자하기로 하고, 피고인과 B의 지분을 각 50%로 동일하게 산정하였다(이하 ’이 사건 동업약정‘이라 한다). ⑵ 피고인과 B은 2014. 2. 10.경 법인등기부상 자본금을 2억 원으로 하여 농업회사 법인 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)을 설립한 다음, 같은 날 공동대표이사로 취임하였고, 발행주식 20,000주 중 B이 그 50%인 10,000주를, 피고인 및 지인들이 50%인 10,000주(피고인 3,750주, N 2,500주, O 2,500주, P 1,250주)를 각 배정받았다. ⑶ B은 위 현물출자 약정에 따라 2014. 2. 28. D과 사이에 이 사건 토지 및 그 지상 퇴비사를 대금 1억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2014. 3. 4. 이 사건 토지에 관하여 D 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2019. 1. 6.경 위 현물출자 및 D의 토지소유권취득을 추인하는 이사회 결의 및 주주총회 특별결의가 각 이루어졌다. ⑷ 이후 피고인은 2014. 8. 12. B으로부터 D 주식 1,200주를 추가로 양수하여 피고인 측이 D 발행주식의 56%를, B이 44%를 각 보유하게 되었다. 나. 이 사건 동업약정에 따라 피고인이 투자하기로 한 현금의 액수 ⑴ 피고인과 B이 D을 설립하면서 피고인은 현금을, B은 현물을 각 출자하기로 하되, 각 지분을 50%로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 다만 피고인은 B이 출자할 현물의 가치를 1억 원으로 평가하였고, 이에 따라 피고인도 위 현물의 가치와 동일한 1억 원을 출자하여 2억 원을 자본금으로 법인을 설립하였다고 주장한다. 반면, B은 피고인이 현금 3억 원을 투자하기로 하였고, 자신의 출자지분도 동일하게 산정하여 각 지분을 50%로 약정하였으나, 법인설립등기 당시 세금 등을 이유로 자본금을 2억으로 낮추어 등기하였을 뿐이라고 주장한다. 그렇다면 이 사건 동업약정에 따라 피고인이 투자하기로 현금의 액수에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, D 법인등기부상 자본금이 2억 원으로 등재되어 있고 그 중 피고인의 지분은 50%였던 점, B과 D 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 그 매매대금을 1억 원으로 기재한 매매계약서를 작성하였던 점, B이 자신의 주식 1,200주를 피고인에게 양도하면서 양도대금을 1,200만 원으로 기재한 양도계약서를 작성하였고, 그 무렵 피고인이 B에게 1,200만 원을 송금한 점, B이 2011. 12.경 이 사건 토지를 4,000만 원에 매수하였고, 위 토지에 채권최고액 3,000만 원의 근저당권이 설정되어 있는 점, B이 현물출자하기로 한 차량 등이 노후화되어 그 교환가치가 크지 아니한 점 등은 피고인의 주장에 부합하는 측면이 있다. 그러나 한편 앞서 든 증거들에 의하면 다음의 사정들을 인정할 수 있는바, 위 전제되는 사실관계와 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 동업약정에 따라 D에 현금 3억 원을 투자하기로 약정하였다고 봄이 타당하다. B은 피고인과 동업약정을 체결하기 이전부터 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 퇴비사를 건축하고 퇴비제조 및 판매 사업을 하여오고 있었는바, B이 피고인과 D을 설립하면서 투자하기로 한 부분은 이 사건 토지, 그 지상 퇴비사, 차량, 기계 등의 현물뿐만 아니라 사업허가를 위한 노력, 퇴비제조기술 및 판매망의 이전 등 무형의 가치를 포함하는 것으로서, 그 가치를 포괄하여 투자지분으로 산정하였던 것으로 판단된다. 제출된 감정평가서에 의하면 2014. 2. 28.경을 기준으로 이 사건 토지 및 그 지상퇴비사의 가액이 1억 7,700원 이상으로 평가된 것으로 확인된다. 피고인은 당초 3억 원을 투자하기로 하였다가 B이 소유하고 있는 토지 등의 현물의 가치가 1억 원에도 미치지 아니함을 확인하여, B이 출자할 현물을 1억 원으로 산정하고 자신 역시 1억 원만을 출자하기로 합의한 것이라고 주장한다. 그러나 B이 자신의 출자지분을 3억 원으로 평가하였다가 그 3분의 1에 불과한 1억 원으로 절하하는 것에 대해 선뜻 동의하였을 것으로 보기 어렵고, 위와 같이 평가가액이 변경되는 과정에서의 협의내용에 대해 피고인이 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다. B은 2015. 8.경부터 피고인에게 약정한 투자금액 3억 원과 2014. 8. 12.경 주식 6%를 양수할 당시의 추가 투자금액인 7,000만 원을 실제로 투자하였는지 여부에 대한 확인을 요구하였다. 그런데 당시 피고인과 그 처인 G은 당초 D에 투자하기로 한 금액이 3억 원 임을 전제로, 여기에 7,000만 원을 더한 3억 7,000만 원을 투자한 사실이 있음을 B에게 설득하려고 노력하였던 것으로 보일 뿐이고, 약정된 투자금액이 1억 원에 불과하다거나 1억 원을 초과하는 투자금액은 D에 대여한 금액이라는 취지의 설명은 전혀 하지 아니하였다. 또한 피고인의 처 G이 피고인의 투자내역을 정리한 메모를 B에게 교부하기도 하였는데, 위 메모의 기재내용에 의하면 3억 7,000여만 원에 대한 내역이 정리되어 있을 뿐, 1억 원과 나머지 대여금액을 별도로 산정한 내역은 확인되지 아니한다. 또한 피고인은 여러 차례 B 또는 지인들과의 투자금액을 확인하는 과정에서 당초 약정한 투자금액이 3억 원임을 인정하는 취지로 발언하였던 것으로 보인다. 다. 업무상횡령죄의 성립 여부 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않으므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그러나 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 D 법인계좌에서 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용하거나 피고인 명의의 예금계좌로 입금받은 D의 퇴비 판매대금을 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인은 2014. 1. 28.부터 2018. 12. 31.경까지 합계 606,945,817원을 법인 운영자금으로 지급하여 위 금액 상당의 가수금채권을 가지고 있으므로 이를 변제받은 것이라고 주장한다. 그러나 피고인이 이 사건 동업약정에 의하여 D에 투자하기로 약정한 금액의 액수가 3억 원임은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, D의 회계장부상 가수금으로 계상된 내역과 피고인이 주장하는 가수금 액수에 상당한 차이가 있는 점, 피고인이 D의 자금을 인출할 당시 자신의 가수금 채권을 변제받거나 상계 정산한다는 취지의 장부상 자료가 전혀 없는 점, 피고인은 당초 가수금 채권의 존재나 그 변제에 대해서 전혀 언급하지 아니하였다가, B과 사이에 피고인이 D에 3억 7,000만 원을 투자하였는지 여부에 관하여 분쟁이 계속되는 과정에서, D 법인계좌를 확인한 결과 피고인이 돈을 인출한 내역이 확인되었고, 이에 B 측이 그 내역을 문제 삼자 갑자기 가수금 채권을 변제받은 것이라는 취지의 주장을 하기 시작한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 대표이사로서 D 소유의 돈을 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비한 것으로서 업무상횡령죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 사기죄의 성립 여부 앞서 든 증거들에 의하면 피고인은 2014. 1. 28.경부터 2015. 2. 27.경까지 D에 324,745,817원을 대여하고 그 중 105,000,000원을 회수하여 219,745,817원의 대여금(가수금) 채권을 보유하고 있다고 주장하면서 D을 상대로 지급명령을 신청하였고, 당시 법인차입결의(추인)서, 감사보고서, 누락가수금 회수 및 미회수금 확약서를 증거로 제출하여 승소판결을 선고 받은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인은 이 사건 동업약정에 의하여 D에 3억 원을 투자하기로 약정하였음은 앞서 인정한 바와 같은바, 피고인이 법인등기부상 자본금 2억 원을 초과하여 법인운영에 사용한 금액에 대해 회계장부상 일시적으로 가수금으로 계상할 필요성이 있었다고 하더라도, 이는 회계처리상의 기술적인 필요에 의한 것일 뿐 피고인이 위와 같이 지급한 금액은 이미 동업약정에 따라 투자하기로 약정된 금액이었으므로 피고인으로서는 D에 대하여 그 변제를 청구할 수는 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 이러한 사정을 모두 인식하고도 D을 상대로 대여금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하면서 실체관계에 부합하지 아니하는 법인차입결의(추인)서, 감사보고서, 누락가수금 회수 및 미회수금 확약서를 작성한 후, 증거로 제출한 것은 법원에 대한 기망행위에 해당하므로, 소송사기죄 역시 성립한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼5년6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 선고형의 결정: 징역 1년 피해금액이 상당히 다액이고 피해가 전혀 회복되지 아니한 점, 피고인이 자신의 책임을 회피하는 태도를 보이는 점에 비추어 피고인에게는 그 책임에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 당초 피고인의 이 사건 일부 범행에 대해 혐의없음이 불기소처분이 내려진 사실이 있는 점, 피고인이 실제로 D에 3억 원 이상을 투자한 것으로 보이고, 그 결과 D이 보유하고 있는 부동산 등 유형, 무형의 자산가치가 상당히 상승한 것으로 보이는 점, 향후 피고인과 B 사이의 동업관계를 정산할 필요성이 있는 점, 동종 범행경력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄경력, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 방어권의 보장과 피해회복의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B과 함께 D을 설립, 퇴비 공동사업을 운영하기로 하여 동업투자금 약 3억 3,875만 원을 출자하였고, 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어졌으므로 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 출자금을 포함한 잔여재산을 분배받을 수 없고, 동업투자금은 공동사업 자금으로 합유물이므로 동업자의 동의 없이 임의로 처분할 수 없다. 피고인은 D 명의 E(계좌번호 1 생략) 및 피고인 명의 E (계좌번호 2 생략)를 이용하여 피해자 B과의 동업 투자금을 업무상 보관하던 중, 2014. 12. 4.경 전남 고흥군 이하 장소불상지에서 위 법인 계좌에 보관 중인 15,000,000원을 피고인 명의의 F은행 (계좌번호 3 생략)로 이체한 후 그 무렵 개인 용도에 임의로 소비하는 등 그때부터 2018. 6. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 221,030,000원을 횡령하였다. 2. 판단 살피건대, 별지 범죄일람표 기재 금원은 피고인과 B이 출자하여 설립한 회사인 ‘농업회사법인 주식회사 D’의 소유로서, 피고인이 B과의 동업약정에 기하여 위 회사에 금원을 출자하였다고 하더라도, 이를 피고인과 B의 합유재산에 속한다고 볼 수는 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 합유재산을 임의로 처분하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 피해자 D에 대한 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.