서울동부지방법원-2017고단1992

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 8. 22. 서울중앙지방법원에서 사기죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 3년을 선고받고 2015. 11. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2012. 11. 15.경 지인의 소개로 당시 B 주식회사의 주식 약 20만 주를 보유하고 있던 피해자 C을 알게 되었다. 1. 2012. 11. 23. 사기 피고인은 2012. 11. 23. 서울 서초구 서초동에 있는 이름을 알 수 없는 변호사 사무실에서 피해자에게 “당신이 주주로 있는 B 주식회사를 55억 원에 인수하려고 하는데 에스크로 비용 2,000만 원, 법무비용 1,000만 원 등 합계 3,000만 원을 빌려 달라. 그러면 바로 위 회사를 인수하여 주가를 1주당 1,700원 이상으로 올려주고 차용금도 바로 변제하겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피고인 명의로 된 부동산 등 별다른 재산이 없었고 채무만 있는 상태에서 사채를 이용하는 등으로 자금을 조달할 계획이었으므로 B 주식회사를 인수할 만한 능력이 없었고, 피해자로부터 빌린 돈은 피고인의 개인 채무 변제 등을 위해 사용할 계획이었으므로 에스크로 비용, 법무비용에 사용할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 1,000만 원권 수표 3장 합계 3,000만 원을 교부받았다. 2. 2012. 12. 14. 사기 피고인은 2012. 12. 14. 서울 강동구 D에 있는 카페 ‘E’에서 피해자에게 “추가로 2억 3,000만 원을 빌려주면 B 주식회사를 인수하여 기존에 차용한 3,000만 원과, 당신이 B 주식회사 주식을 매도하면서 입은 손해 1억 원을 합하여 3억 6,000만 원을 변제해 주겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 제1항과 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 B 주식회사를 인수하고 그 이익으로 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 1,000만 원권 수표 16장 합계 1억 6,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제13회 공판조서 중 증인 C의 이에 부합하는 일부 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 F의 ‘피고인이 담보로 제공한 주식이 처분되어서 주식을 반환받지 못하고, 피고인이 인수대금을 마련하지 못하여 B 주식회사의 인수가 무산되었다’는 취지의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 G의 ‘피고인이 피해자로부터 2012. 11. 23. 3,000만 원, 2012. 12. 14. 1억 6,000만 원을 빌린 사실이 있다’는 취지의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 H의 ‘피고인으로부터 수표 2,000만 원을 교부받은 사실이 있다’는 취지의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 I의 ‘피고인으로부터 수표 8,000만 원을 교부받은 사실이 있다’는 취지의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 J의 ‘피고인으로부터 수표 3,000만 원을 교부받은 사실이 있다’는 취지의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. F에 대한 각 검찰 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서(피의자신문조서 중 대질부분 포함) 중 이에 부합하는 진술기재 1. 각 자기앞수표 발행 내역, 약속어음, 각 확인서, 확약서, 각 인증서, 공정증서, 이행각서, 약속어음 사본 1. 자기앞수표 지급내역, 자기앞수표 사본 등 1. 수사보고{K 인적사항 확인 및 K와 전화통화(J, I, H, L 부분 제외)} 1. 수사보고(참고인들과 전화통화) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 범죄전력 관련) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자로부터 위 각 금원을 차용할 당시 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)를 인수할 의사와 능력이 있었고, 실제로 위 각 차용금을 B 인수와 관련하여 사용하였으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015도4264 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 위 각 금원을 차용할 당시 이를 약속한 날짜에 변제할 능력이 있었다고 보기 어렵고, 또한 피고인이 그와 같이 변제하지 못할 수도 있음을 인식하면서 이를 용인하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 이 사건 각 사기범행에 대한 미필적 고의가 있었다고 판단된다. 이와 다른 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자로부터 위 각 금원을 차용할 당시 별다른 재산을 보유하고 있지 않았을 뿐만 아니라, 다른 형사사건(범죄사실 첫머리 기재 범죄이다)으로 지명수배가 되어 자신의 이름으로 법률행위를 할 수도 없어서 Q를 내세워 B 인수 업무를 진행하고 있었다. 결국 피고인으로서는 B 인수를 성사시키고, 그 주식 가치를 상승시켜 일정한 수익이 발생하여야만 피해자에게 위 각 차용금을 변제할 수 있었던 것으로 보인다. 피고인은 아무런 재산도 없는 상태에서 B 인수를 추진하였다. 따라서 피고인이 계획한 방법과 일정대로 진행되지 않는다면, 애초에 B을 인수할 가능성이 없었다. 그런데 아래와 같이 피고인이 예정한 바와는 달리 진행됨으로써 위 각 금원을 차용할 당시에는 피고인이 B을 인수할 가능성이 상당히 희박해진 상태였다. 피고인은 F에게서 넘겨받은 주식을 M에게 담보로 제공하고 돈을 빌려서 B 인수대금의 일부로 F에게 교부하였는데, 피고인의 계획과는 달리 위 각 금원을 차용할 당시에는 M가 이미 그 주식을 모두 처분한 상태였고, M가 이미 처분한 주식을 되찾아 올 방법도 없었다. 즉, 피고인은 위 각 금원을 차용할 무렵 N에게 주식인수대금을 지급하지도 못하고, F에게 주식을 반환하지도 못하고 있었다. 피고인이 O으로부터 55억 원을 빌리는 한편, 이를 그대로 법무법인 P에 보관시키기로 하여, 법무법인 P과 에스크로 약정을 체결한 것으로 보이기는 하나, 피고인이 O과 사이에 체결한 투자약정서{Q(피고인), J(O) 이름으로 작성되어 있다}에서 정한 의무를 이행하지 않아서 O이 위 55억 원을 그대로 회수한 것으로 보인다. 결국, 피고인은 O을 통한 B 인수자금 조달에도 실패하였다. 이처럼, 피고인과 F이 주식을 반환하지도 않고, 인수대금을 지급하지도 않자, N은 2013. 1.경 다른 사람에게 B을 양도하였다. 피고인이 2012. 12. 14. 1억 6천만 원을 차용할 당시, 주식회사 R가 2012. 7. 18. 한국예탁결제원에 2013. 6. 16.을 만기일로 하여 보호예수해 두었던 S 주식회사(이하 ‘S’이라 한다)의 주식 213,004주를 담보로 제공하기는 하였으나, S의 주식은 보호예수기간의 만기가 도래하기 이전인 2013. 3.경 상장 폐지되어 아무런 가치가 없어졌다. 설령 피고인의 주장처럼 위 차용 당시에는 위 주식의 가치가 위 차용금을 상회하였다고 하더라도, 위 주식은 주식회사 R가 보유하고 있던 것으로서 피고인이 F의 승낙 아래 이를 담보로 제공하였을 뿐이었고, 보호예수기간의 만기가 정하여져 있었던 것인 이상, 위와 같은 사정만으로 위 차용 당시 피고인이 위 차용금을 변제할 능력이 있었다고 단정할 수는 없다. 피고인은 2012. 12. 14. 차용한 금원을 대부분 기존채무를 변제하는 데에 사용하였다. 설령 그 기존채무가 B 인수와 관련되는 것이 있었다고 하더라도, 피해자에게 그와 같이 기존채무를 변제한다는 취지를 명확하게 고지하지 않은 이상 여전히 그 용도에 관하여 피해자를 기망하였다고 봄이 상당하다. 나아가, 피고인이 피해자로부터 차용한 합계 1억 9천만 원 가운데 일부분이 B을 인수하는 용도로 사용되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이를 변제할 능력이 없었는데도 이를 변제하겠다고 피해자를 기망하여 금원을 교부받았다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항 (각 징역형 선택) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (이 사건 각 범행은 범죄사실 첫머리의 사기죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대한 판결 확정 전에 범한 것이므로) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 더 무거운 2012. 12. 14. 범한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 무죄 부분(2012. 12. 14. 사기범행 중 일부) 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2012. 12. 14. 서울 강동구 D에 있는 카페 ‘E’에서 피해자에게 “추가로 2억 3,000만 원을 빌려주면 B 주식회사를 인수하여 기존에 차용한 3,000만 원과, 당신이 B 주식회사 주식을 매도하면서 입은 손해 1억 원을 합하여 3억 6,000만 원을 변제해 주겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 범죄사실 제1항과 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 B 주식회사를 인수하고 그 이익으로 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 현금 7,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인이 현금 7,000만 원을 차용하였다고 인정할 만한 증거 부족 피고인이 2012. 12. 14. 수표로 1억 6천만 원을 차용한 것과 별도로, 현금으로 7,000만 원을 차용하였다는 이 부분 공소사실에 들어맞는 증거로는 피해자의 법정 및 수사기관에서의 진술이 있을 뿐이다. 그런데 피해자가 실제로 현금 7,000만 원을 피고인에게 교부하였음을 알 수 있는 객관적인 자료(출금 내역, 확인서, 영수증 등)가 전혀 제출되어 있지 않은 점, 피해자가 현금 7,000만 원을 은행에서 출금하였는지, 집에 보관하고 있던 것을 가져가서 빌려줬는지 기억을 못한다고 진술하고 있는 점, 피고인이 현금 7,000만 원을 교부받은 사실을 부인하고 있고, 증인 G 등도 2012. 12. 14. 피해자가 피고인에게 수표를 대여하는 것은 보았으나 현금을 대여하는 것은 보지 못했다고 진술하는 점, 피고인이 그 무렵 현금 7,000만 원을 특정 장소에서, 특정 용도로 사용하였다고 볼 만한 아무런 자료(입금, 송금 내역 등)가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 불분명한 진술만으로는 현금 7,000만 원이 피고인에게 교부되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 범죄사실 제2항의 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 B을 인수할 능력이 없으면서도 B 인수 명목으로 피해자로부터 돈을 빌린 다음 그 대부분을 B 인수 용도가 아닌 기존채무 변제 등에 사용함으로써 피해자로부터 합계 1억 9천만 원을 편취한 것으로, 편취한 수법, 편취금액 등에 비추어 보면, 그 죄질이 상당히 좋지 않다. 피고인은 이 법정에 이르기까지 편취의 범의를 부인하면서 아직까지 피해자에게 피해를 회복하지 않고 있어서 범행 후의 정황 또한 좋지 않다(피해자가 T으로부터 5천만 원을 변제받았는지, 그것이 위 각 차용금의 일부 변제에 해당하는지는 분명하지 않다). 이러한 점에 비추어 보면, 피고인에 대해서는 실형 선고가 불가피하다. 한편, 이미 판결이 확정된 사기죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.