서울중앙지방법원-2016고단8690

공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 C(주)에서 공사 수주 및 공사 현장 관리를 담당한 영업사장이었다. 피고인은 2014. 3. 31.경 서울 서초구 D빌딩에 있는 피해자 E이 운영하는 F(주) 사무실에서 피해자와 사이에 경기 양평군 G에 지하 1층, 지상 2층짜리 건물을 신축하기로 한 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관하여 총 공사대금 9억 9천만 원, 공사기간 2014. 4. 8. ~ 2014. 10. 31., 계약금(총 공사대금의 10%)은 계약 당일 지급받고, 중도금(총 공사대금의 85%)은 2주마다 공사기성고에 따라 지급받고, 잔금(총 공사대금의 5%)은 사용승인 후 지급받기로 정한 공사계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 2013. 9.경부터 C(주)의 명의로 경기 양평군 H 소재 다세대주택 공사(이하 'H 공사'라고 한다)를 진행하던 중 2014. 2.경 공사현장을 관리하던 I이 결혼자금으로 5,000만 원을 사용하고, 1억 5천만 원의 추가 공사비가 발생하는 등 공 사대금이 부족하였던 관계로 피해자로부터 G 현장에 대한 공사대금을 지급받더라도 C(주)에서 직접 지급하는 자재대금을 제외하고 송금받는 공사현장 전도금의 대부분을 위 H 공사현장에 전용하여 사용할 생각이었기 때문에 피해자와 약정한 기한 내에 제대로 건물을 신축해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 1. 계약금 명목으로 99,000,000원, 추가 토목공사비 명목으로 44,000,000원, 1차 기성금 명목으로 218,232,540원 합계 361,232,540원을 C(주) 명의의 우리은행 계좌로 송금받아 편취하였다. 나. 사기미수 피고인은 2014. 5. 2.경 피해자에게 2차 기성금 명목으로 118,800,000원을 청구하였으나 피해자가 1차 기성금 사용내역을 제출하라고 요구하자 2014. 5. 9.경 공사 감리업자인 J를 통하여, 2014. 4. 18. K에게 형틀목수 계약금 15,000,000원, L에게 철근공사 계약금 10,000,000원, 2014. 5. 2. M에 기계설비공사 계약금 10,000,000원을 지급하였다는 취지의 '4월 18일 기성금 사용내역서' 및 위 K, L, M으로부터 받은 '선급금 지급확인서'를 제출하였다. 그러나 사실 위 K 등에게 2차 기성금을 지급받으면 공사대금을 지급할 것을 약속하면서 허위 내용의 선급금 지급확인서에 도장을 받아온 것이었을 뿐 실제로 위와 같이 자금을 집행한 것이 아니었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2차 기성금 명목으로 118,800,000원을 지급받으려고 하였으나 일부 공사업자의 유치권 행사로 공사가 중단되자 피해자가 C(주) 명의 통장을 건네받은 후 직접 인건비 등을 지급함으로써 미수에 그쳤다. 2. 피고인의 변소 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 이 사건 공사 계약을 정상적으로 체결하고 이 사건 건축공사를 공정률에 따라 진행한 후 계약금 및 토목공사비, 1차 기성금을 받은 것이고, I이 피해자 측으로부터 받은 공사대금을 유용하고 허위로 선급금 지급확인서를 받은 것을 피고인이 알지 못하였다고 주장하면서 피고인에게는 기망행위 또는 편취의사가 없었다고 변소한다. 3. 판단 가. 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조), 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조) 나. 이 사건 공소사실은, 피고인이 C의 영업사장으로서 C과 피해자와의 공사계약을 체결한 후 약정한 기한 내에 건물을 신축할 의사나 능력이 없었음에도 마치 공사를 해 줄 것처럼 속여 공사대금 중 계약금, 추가토목공사비, 1차 기성금 합계 361,232,540원을 지급받았고, 이와 별도로 허위의 선급금 지급확인서를 제출하여 2차 기성금을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤다는 것이다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 사기죄의 성립 여부는 피고인이 2014. 4.~5.경 공사대금을 지급받거나 지급받으려 한 당시를 기준으로 사기죄의 성립 여부를 살펴보아야 한다. 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 고려해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2014. 4.~5.경 위 공사대금을 지급받거나 지 급받으려 할 당시에 약정한 기한 내에 건물을 신축해 줄 의사와 능력이 없이 이 사건 공사계약을 체결하였다거나 피고인이 허위의 선급금 지급확인서를 이용하여 공사대금을 지급받으려 하였다고 보기에 부족하다. 1) 아래와 같은 이 사건 공사의 진행 정도 및 공사대금 지급 과정에 비추어 볼 때 피해자 측은 이 사건 공사 기성고에 따라 1차 기성금을 지급한 것으로 볼 수 있고, 피고인이 처음부터 공사를 제때 하지 않을 의도를 지니고 공사대금만을 지급받기 위하여 이 사건 공사계약을 체결하였다고 단정할 수는 없다. 가) C 측은 2014. 4. 1. 이 사건 공사계약에 따라 계약금 99,000,000원을 계약 당일 지급받고 이 사건 공사에 착공하였고, 중도금(총 공사대금의 85%)은 2주마다 공사기성고에 따라 지급받기로 약정하였다. 이에 따라 C 측에서 기성금을 청구하여 공사현장의 현장감독관인 J의 검토와 피해자 측의 최종 검토를 거쳐 C 측은 피해자 측으로부터 C 명의의 우리은행계좌(N)로 2014. 4. 15. 추가 토목공사비 명목으로 44,000,000원, 2014. 4. 18. 1차 기성금 명목으로 218,232,540원을 송금받았다. C 측은 위 우리은행 계좌에서 전도금 계좌인 C 명의의 농협계좌(O, 이하 '전도금계좌'라고 한다)로 2014. 4. 1. 2,200만 원, 같은 달 2. 3,500만 원, 같은 달 10. 123만 원, 같은 달 15. 1,100만 원, 같은 달 18. 7,590만 원, 같은 달 22. 1,000만 원, 같은 달 30. 500만 원, 2014. 5. 2. 1,150만 원이 각 이체하였고, 그리고 C 측은 이 사건 공사와 관련하여 4. 2. 전기공사대금으로 P에게 1,000만 원을, 토목공사대금으로 Q에 1,409만 원을, 4. 15. R에 2,200만 원을, 4. 18. S(T)에게 4500만 원을, U(V)에 1,370만 원 등을 지급하였다. 나) C 측이 작성한 작업일지와 피해자 측이 작성한 작업일지에 따른 공정률이 존재하고, 피해자의 주장에 따르더라도 전체 공정률의 25%까지 진행되었다는 것이며, 증인 W도 C 측에서 골조공사까지 진행하여 공사가 상당히 진행되었다고 진술하고 있다. 또한 피해자 측의 이 사건 공사현장 실무책임자인 X도 경찰에서 조사를 받을 때 피해자 측에 통장을 넘기기 전에 토목공사, 골조공사, 일부 전기 시설을 하였고, 이 사건 공사에 관한 계약을 체결할 때에는 아무런 문제가 없었으나 이 사건 공사 현장의 하도급업자들이 2015. 5. 9.에 이르러 하도급대금을 받지 못했다고 하면서 유치권을 행사하여 공사가 중단하는 상황이 발생하자 C 측에서 공사를 할 의사나 능력이 없다고 판단하였다고 진술하였다. 2) I은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 이 사건 공사 및 이 사건 공사 이전의 H 공사, 그리고 위 각 공사에 관한 공사대금을 전적으로 관리하였고, I은 이 사건 공사하도급업체들로부터 허위의 선급금 지급확인서를 받기로 피고인과 사전에 논의하였다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술은 피고인 단독으로 피해자 측으로부터 지급받은 이 사건 공사대금 중 공사현장 전도금의 대부분을 H 공사 현장에 전용하여 사용하였다는 사실을 뒷받침할 수 있다고 보인다. 그러나 아래와 같은 이유에서 I이 이 법정 및 수사기관에서 한 위와 같은 진술을 그대로 믿기 어렵다. 가) 피고인과 I은 이 사건 공사 이전에 2013. 9.경부터 C 명의를 빌려 공사로 따른 이익을 나누기로 하여 H 공사를 진행하였고 H 공사 현장을 관리하던 I은 2014. 2.경 지급받은 H 공사대금에서 결혼자금으로 5,000만 원을 사용하였고, 1억 5천만 원의 추가 공사비가 발생하는 등으로 H 공사대금이 부족한 상황을 맞게 되었다. I으로서는 이 사건 공사현장의 전도금을 자신의 결혼자금으로 유용하는 등으로 부족해진 H 공사현장의 공사비로 전용할 필요성이 매우 컸다고 볼 수 있겠지만 피고인이 I에 비해 전용할 필요성이 더 컸다고 보기 어렵다. 나) C 측은 이 사건 공사 중 토목공사를 직접 맡아 하고, 전기, 설비 부분은 업체를 선정하여 맡겼으며, 나머지 공사 부분은 I에게 하도급을 주어 이 사건 공사를 진행하였다. 따라서 I은 이 사건 공사에서 골조 및 그 밖의 공사 부분에 있어 업체를 선정한 후 전반적인 공사를 감독하였다. 또한 I은 H 공사 때부터 전도금계좌를 관리하였고 이 사건 공사 중 위 업체를 선정, 감독하면서 그 대금을 지급하기 위하여 H 공사 때와 같은 전도금계좌를 관리하였던 것으로 보인다. 그런데 I은 경찰에서 '전도금계좌를 이 사건 공사를 하기 위하여 이 사건 공사 현장에서 나올 때까지 관리하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 416~417쪽 참조), 검찰에서 피고인과 제1차 대질조사를 받을 때는 '전도 금계좌를 2013. 9.경부터 2014. 5.경 관리를 하던 중 피고인의 조카인 Y에게 계좌를 주라고 하여 건네주었다'고 진술하였다가(수사기록 559쪽), 제2차 대질조사를 받을 때와 이 법정에서는 '전도금계좌를 2014. 4. 6.경까지 관리하다가 피고인의 조카인 Y에게 계좌를 주었다'고 취지로 진술하여 전도금계좌를 관리한 기간에 관하여 진술을 바꾸었다. 이 사건 공사를 위하여 개설한 I 명의의 우리은행 계좌(Z, 2014. 4. 8. 개설)의 거래 내역(H 공사 대금지급 내역, I 개인 거래 내역, G 공사대금 지급 내역, 수사기록 601~604쪽)을 들여다 볼 때 I이 전도금 계좌를 2014. 5. 초순까지 관리하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 점에서 피고인이 2014. 4. 6.부터 전도금 계좌를 비롯하여 이 사건 공사대금을 전적으로 관리하였다는 취지로 한 I 진술을 믿기 어렵다. 다) C 측은 2014. 5. 2.경 2차 기성금 명목으로 118,000,000원을 청구한 이후에 피해자 측은 C 측에 1차 기성금 사용 내역을 제출하라고 요구함으로써 C 측에서 K, L, M으로부터 허위 선급금 지급확인서를 받을 필요성이 생겼다고 볼 수 있으므로 I이 이들로부터 허위 선급금 지급확인서를 받은 시점은 빨라도 2014. 5. 2.경 이후라고 보인다. 그런데 I은 검사로부터 조사를 받을 때 위 사람들로부터 허위 선급금 지급확인서를 받은 시점에 관하여 각 선급금 지급확인서를 작성일자인 2014. 4. 18.에 받았다고 진술하였다가(수사기록 566쪽), 다시 2014. 4. 18.이 기성금이 나오는 날이라서 소급하여 그 날짜로 써달라고 하였다는 취지로 진술을 바꾸었다(수사기록 593쪽). 그리고 위 허위 선급금 지급확인서 작성 경위에 관하여 처음에는 피고인이 하도급업체에 강압으로 받아낸 것처럼 진술서를 작성하였으나(수사기록 526~527쪽 참조), 검찰에서 피고인과 제1차 대질조사를 받을 때는 '2014. 5.경 이 사건 공사 현장에서 부족한 공사대금에 대하여 피고인과 이야기하다가 피고인의 지시로 허위로 본인이 선급금 지급확인서를 받았다'는 취지로 진술하였다가(수사기록 566~567쪽), 제2차 대질조사를 받을 때는 '2014. 4. 7.경 이 사건 공사대금을 받아서 부족한 H 공사비를 지급하자고 이야기가 되어 허위로 선급금 지급확인서를 받았다'는 취지로 진술하였다. I은 허위의 선급금 지급확인서의 작성 요구 주체 및 작성 경위에 관하여 진술을 바꾸었다. 과연 피고인이 I의 진술대로 2차 기성금을 청구하기 위하여 허위로 선급금 지급확인서를 작성할 것을 의논하거나 지시한 적이 있는지 의심스럽다. 라) 심리생리검사결과는 피검자의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거에 불과하므로(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도968 판결 참조), 위 검사결과를 근거로 I의 진술처럼'당시 업체들로부터 허위의 선급금 지급확인서를 받기로 피고인과 사전에 논의한 사실이 있다'고 단정할 수는 없다. 3) 피해자 측은 이 사건 공사대금 중 계약금 등 합계 361,232,540원을 C 명의의 우리은행 계좌로 송금해 주었고, C 측은 금액이 큰 자재대금을 위 우리은행 계좌에서 직접지급하고, 전도금계좌로 위 금원 중 171,630,000원을 공사현장 관리비를 송금하였다. 그리고 다시 전도금계좌로부터 또는 전도금계좌에서 I 명의의 우리은행 계좌로 이체된 후 위 I 명의의 우리은행 계좌에서 H 공사비로 107,300,000원이 사용되었다. 그러나 공사업자가 여러 군데 공사현장을 가지고 있는 경우 특정 공사현장에서 받은 공사대금을 다른 공사현장에 투입하고, 나중에 다른 공사현장으로부터 들어오는 공사비로 공사를 진행하는 경우가 일반적이기도 한 점에 비추어 보면, 이 사건 공사대금으로 받은 금원 361,232,540원 중 107,300,000원을 H 공사비로 사용하였다는 점만으로 제때 공사를 신축해 줄 의사나 능력이 없다고 쉽게 단정할 수 없다. I은 검찰 조사를 받은 때에 'H 공사를 위해 이 사건 공사대금을 먼저 사용하였고 나중에 위 금원을 채워넣었는데 2014. 4. 22.부터 2014. 5. 3.까지 사이에는 총 6,700만 원을 채워넣었다'고 진술하였다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.