대전지방법원천안지원-2020고합285

대전지방법원 천안지원 제 1 형 사 부 판 결 사 건 2020고합285 가. 특수강도교사(피고인 A에 대한 인정된 죄명 절도방조, 피고인 B에 대한 예비적 죄명 절도, 피고인 C에 대한 예비적 죄명 절도방조) 나. 특수절도 |2021고합162(병합) 다. 강간 피 고 인 1.가.나. A |2.가.나.다. B |3.가. C 검 사 김유나, 안지영(기소), 손정아, 임명환(공판) 변 호 인 변호사 백철우(피고인 A를 위하여) |변호사 황병각(피고인 B를 위하여) |변호사 조찬기(피고인 C을 위한 국선) 판 결 선 고 2021. 12. 8. 주 문 1. 피고인 A 피고인에 대한 공소사실 중 특수절도의 점은 무죄. 피고인에 대한 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 피고인에 대한 공소사실 중 위 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 대전가정법원 소년부에 송치한다. 2. 피고인 B 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강 및 160시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 2020고합285호 사건의 주위적 공소사실인 특수강도교사의 점과 예비적 공소사실인 절도의 점은 각 무죄. 피고인에 대한 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 3. 피고인 C 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이 유 범 죄 사 실 범죄전력 피고인 B는 2021. 1. 27. 의정부지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2021. 2. 4. 그 판결이 확정되었고, 2021. 11. 29. 대전지방법원 천안지원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2021. 12. 7. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 2020고합285 피고인 B와 A는 인터넷 사이트 ‘D’에 E이 게시한 ‘일자리를 구한다.’는 글을 보고 E에게 연락하여 “부업 재테크로 돈을 벌게 해주겠다.”고 제의하여 서울 강남구 이하 불상지에서 만난 다음 C의 명의로 차량을 렌트하고자 함께 아산시로 이동하여 C을 만났으나, C이 돈이 없어 차량을 렌트할 수 없다고 하자, 피고인 B는 E에게 “편의점을 털어서 돈을 가져오라.”고 말하여 E과 편의점에 들어가 현금을 절취할 것을 모의하였다. 피고인 B와 E은 2020. 9. 25. 02:10경 아산시 F에 있는 피해자 G 운영의 H편의점에서, 피고인 B는 위 편의점 내부로 들어가 주변을 살펴보고 나와 편의점 앞에 있으면서 망을 보고, E은 위 편의점 내부로 들어가 물건을 구입할 것처럼 행세하다가 종업원의 감시가 소홀한 틈을 타 카운터 금고를 열고자 하였으나 잠금장치로 인하여 이를 열지 못하고 카운터 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 2만 원 상당의 열쇠 꾸러미를 가지고 가 이를 절취하였다. 이로써 피고인 B는 E과 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2021고합162 피고인 B와 피해자 I(가명, 여, 18세)은 초등학교 동창인 사이이다. 피고인 B는 2020. 7. 28. 19:30경 사실은 피해자에게 돈을 변제할 생각이 없었음에도 피해자에게 연락하여 이전에 빌려간 돈을 갚을 테니 만나자고 연락하여, 같은 날 20:40경 자신의 주거지인 경기 연천군 J 아파트 K호 앞에서 피해자를 만나 자신의 방으로 데리고 들어갔다. 피고인 B는 자신의 방에서 피해자와 대화를 나누던 중 갑자기 피해자에게 다가가 피해자의 옷을 벗기려 하였고, 피해자가 이를 거부하면서 계속하면 고소하겠다고 말함에도 불구하고 피해자의 배를 만지고 피해자를 잡아 끌어당겼으며, 피해자가 바지를 벗기지 못하도록 잡았음에도 강제로 피해자의 바지를 벗겨 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인 B는 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과: 수사상황(동종전력 확인), 공소장 1부, 각 판결문 2020고합285 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 E, A, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 피해자 진술서(G) 1. 수사보고(발생보고 접수 사건 관련 확인자료 첨부) 사본, 수사보고(피해품 금액 관련 수사) 사본 2021고합162 1. 피고인 B의 법정진술 1. 검사 녹취서(증거목록 순번 5) 1. I(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 추가 고소장(증거목록 순번 13) 1. 수사보고(피해자 전화진술 청취), 수사보고(피의자가 피해자에게 보낸 문자에 대해), 수사보고{피해자 I(가명) 전화통화} 1. 녹취록(증거목록 순번 28) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 특수절도죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대하여는 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 나이, 환경 및 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등 제반사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단(2020고합285호 중 특수절도 부분) 1. 주장의 요지 피고인은 E에게 “편의점을 털어서 돈을 가져오라.”고 말하거나 E과 편의점에 들어가 현금을 절취할 것을 모의한 사실이 없고, 이후 편의점에 들어가 망을 보는 등 특수절도 범행에 가담한 사실도 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 2020고합285 사건 범죄사실 기재와 같이 E과 특수절도 범행을 모의하고 E이 재물을 절취하고자 편의점에 들어가자 피고인도 위 편의점에 들어가 망을 보는 행위를 함으로써 E과 합동하여 특수절도 범행(이하 ‘이 사건 특수절도 범행’이라 한다)을 한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 범행 전의 상황 및 범행의 동기에 관하여, 사건 전날인 2020. 9. 24. 밤 11시 내지 12시경 피고인, A, E(이하 ‘피고인 일행’이라 한다)은 C의 명의로 차량을 렌트하고자 서울에서 C이 있는 아산시로 이동하였고, C을 만나서는 ‘우리는 서울에서 택시를 타고 와서 돈이 없으니 당신 돈으로 렌트를 해주면 아침에 돈을 주겠다’고 하였으나, C 역시 돈이 없어 그렇게 할 수 없다고 대답하였다. 이에 E은 삼촌에게 전화하여 돈을 보내줄 것을 요청하였으나 삼촌은 농담으로 생각하고 전화를 끊었고, 대신 E이 교도소 출소자에게 지급하는 정착금을 다음날 아침에 받을 예정이라고 하여, 피고인 일행은 그 때까지 기다리자고 하였다. 당시는 9월말경으로 밤에는 상당히 기온이 낮아졌음에도 피고인 일행은 아침까지 지낼 숙소를 구할 돈도 없었던 것으로 보인다. 범행이 제안된 경위에 관하여, C은 이 법정에서 ‘피고인이 먼저 “아이고, 아침까지 기다리기 싫은데 편의점을 털자”고 말을 했다. 그러면서 저한테 편의점을 털어본 적 있냐고 물어봤고, 저는 절대 범행을 안하겠다고 말했고, 피고인이 A에게도 물어봤는데 A도 절대 안하겠다고 말했다. 그래서 피고인과 E만 편의점에 갔다’고 진술하였다(증인 C에 대한 법정진술녹취서 10, 11면). E도 이 법정에서 ‘범행 전에 피고인이 C에게 이목을 분산시키도록 편의점 안 진열대에 있는 술병을 깨달라고 요청했는데, C은 “내가 살고 있는 동네에서 그런 짓을 절대 할 수 없다”고 하면서 그 요청을 거절하였다’고 진술하였다(증인 E에 대한 법정진술녹취서 22면). 이에 대해 피고인은 이 법정에서 ‘저희(피고인, A)는 일명 ’차털이‘를 하려고 했는데 E이 편의점을 털자고 먼저 제안한 것이다’라고 진술하였으나, 한편 검찰조사에서는 ‘차량을 렌트할 돈을 구하고자 “편의점에 소주병을 깨고 종업원이 치우는 사이 금고에 있는 현금을 절취하자”고 제안한 것은 자신이다’라는 취지로 진술하였는바(증거기록 392면), 피고인의 진술은 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵다. 범행 당시, E은 범행 장소인 아산시 F에 있는 H편의점(이하 ‘H편의점’이라 한다)에 들어가 물건을 구입할 것처럼 행세하다가, 종업원이 편의점 창고에 들어가 감시가 소홀한 틈을 타 카운터로 가서 열쇠로 금고를 열려고 하였으나 잘 열리지 않고 종업원이 오는 것 같아서 열쇠 꾸러미만을 가지고 나왔다(증거기록 255, 260면). 이때 피고인은 E을 뒤따라 위 편의점에 들어갔고, 그곳에서 음료수를 사서 나왔는바(이러한 사실은 피고인도 인정하고 있다), 편의점에 들어간 이유에 관하여 피고인은 E이 종업원을 폭행하고 재물을 강취할까봐 이를 말리기 위해 들어간 것이라 주장하나, 앞서 본 바와 같이 편의점에서의 절도 범행을 제안한 것은 피고인일 뿐만 아니라 E과 함께 범행을 하기로 결의한 상황에서 피고인이 E을 따라 편의점에 들어간 것은 망을 보거나 주위를 분산시킬 목적으로 결국 절도 범행의 실행행위를 분담하여 이를 실행한 것으로 보이는 점, E은 ‘피고인이 편의점에 한 번 들어왔고, 편의점에 들어가기 전에는 E에게 “지켜볼 테니 잘하라”는 취지로 말하였다’, ‘피고인이 편의점에 들어왔는데 종업원이 편의점 안 창고에서 쉬고 있는 것을 확인하고는 저에게 가져오라(절취하라)고 말하고 나갔다’고 진술하였는바(증거기록 406면, 증인 E에 대한 법정진술녹취서 33면) 이 진술에 의하여도 피고인은 E이 절도 범행을 하려는 것을 알고 이를 독려하고 실행행위를 분담한 것으로 보이는 점, 피고인이 검찰조사에서는 ‘편의점에 들어갔다가 그냥 나오면 의심받을 것 같아서 음료수만 사고 나왔다’고 진술하였는바(증거기록 388면), 피고인 스스로도 범행을 의식하고 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인이 위 편의점에 들어갔다 나오고 편의점 앞에 있었던 행위는 E의 절취 범행이 발각되지 않도록 망을 봄으로써 이 사건 특수절도 범행의 실행행위를 분담한 것이라 봄이 상당하다. 범행 직후 E은 피고인에게 와서 H편의점에서 절취한 열쇠꾸러미를 보여주었는바(증거기록 29면), 만약 피고인의 주장대로 E이 단독으로 범행한 것이라면 절취한 재물을 피고인에게 가져다 줄 이유가 없어 보인다. 이에 더하여 피고인은 이 사건 전날 밤에도 A, E과 함께 서울 서초구에 있는 편의점에서, A는 편의점 밖에서 망을 보고, 피고인은 편의점 안쪽에서 일부러 소주병을 깨트려 종업원이 청소하러 오도록 유인한 다음 E이 그 틈을 타 카운터 금고에 꽂혀 있던 열쇠로 금고를 열고 안에 있던 현금 15만 원을 절취하는 범행을 하였던 점(증인 E에 대한 법정진술녹취서 4면, 판결문), 이 사건 특수절도 범행의 경위 및 수법에 비추어 위와 같은 서울에서 있었던 범행과 상당히 유사하고 위 각 범행 사이에 시간 간격도 크지 아니한 점, 피고인이 이 사건 특수절도 범행 당시에는 편의점에서 병을 깨트리는 행위를 하지는 아니하였으나, 이에 대하여 E은 ‘피고인이 이 사건 특수절도 범행 때에도 편의점에 들어와 유리병을 깨서 시선을 분산시키는 등의 행위를 하려고 하였는데 종업원이 없으니까 그냥 저보고 가져오라고 말하였다’고 진술한 점(증인 E에 대한 법정진술녹취서 34면)에 비추어 보면, 피고인은 전날 밤 서울에서 있었던 범행과 유사한 내용의 범행을 다시 하고자 이 사건 특수절도 범행을 제안하고, 이에 동의한 E과 함께 H편의점 안으로 들어가 합동하여 이 사건 특수절도 범행을 실행하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월∼3년 나. 제2범죄(특수절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 감경요소: 실내 주거공간 외의 장소에 침입한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년6월∼3년9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인 B는 E과 합동하여 피해자 G이 운영하는 편의점에서 위 피해자의 재물을 절취하고, 초등학교 동창인 피해자 I(가명)에게 빌린 돈을 갚을 것처럼 말하여 피고인의 집으로 오게 한 후 위 피해자를 강간하였는바, 위 각 범행의 경위와 방법, 위 강간 범행의 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 유리한 정상: 피고인 B는 이 사건 강간 범행을 인정하고 반성하고 있고, 위 범행의 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 특수절도의 피해자 역시 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인이 이 사건 각 범행 전에 소년보호처분을 수회 받기는 하였으나 형사처벌 받은 전력이 없고, 판시 각 죄는 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 특수절도죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결하였을 경우와 형평을 고려하여야 할 필요가 있다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 범죄인 판시 강간죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록대상 성범죄인 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 특수절도의 점(2020고합285호 중 특수절도 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인, B는 인터넷 사이트 ‘D’에 E이 게시한 ‘일자리를 구한다.’는 글을 보고 E에게 연락하여 “부업 재테크로 돈을 벌게 해주겠다.”고 제의하여 서울 강남구 이하 불상지에서 만난 다음 C의 명의로 차량을 렌트하고자 함께 아산시로 이동하여 C을 만났으나, C이 돈이 없어 차량을 렌트할 수 없다고 하자, E에게 “편의점을 털어서 돈을 가져오라.”고 말하여 편의점에 들어가 현금을 절취할 것을 모의하였다. 피고인, B와 E은 2020. 9. 25. 02:10경 아산시 F에 있는 피해자 G 운영의 H편의 점에서, B는 위 편의점 내부로 들어가 망을 보고, 피고인은 위 편의점 인근에서 망을 보고, E은 위 편의점 내부로 들어가 물건을 구입할 것처럼 행세하다가 종업원의 감시가 소홀한 틈을 타 카운터 금고를 열고자 하였으나 잠금장치로 인하여 이를 열지 못하고 카운터 위에 놓여 있던 피해자 소유인 시가 2만 원 상당의 열쇠 꾸러미를 가지고 가 이를 절취하였다. 이로써 피고인은 B, E과 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 E에게 “편의점을 털어서 돈을 가져오라.”고 말하거나 B, E과 편의점에 들어가 현금을 절취할 것을 모의한 사실이 없고, 이후 편의점 인근에서 망을 본 사실이 없는 등 B와 E의 특수절도 범행에 가담한 사실이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 합동범으로서의 특수절도죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있어야 하므로, 피고인에게 이 부분 공소사실과 같은 합동범으로서 특수절도죄를 적용하기 위해서는 절취 범행에 관한 공모 및 시간적·장소적 협동관계가 있는 실행행위의 분담에 관한 증명이 있어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도17022 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B, E과 합동하여 피해자의 재물을 절취하는 특수절도 범행을 하였다는 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 특수절도 범행을 하게 된 경위에 관하여 E은 이 법정에서, ‘피고인과 B가 편의점 털이를 먼저 제안하였고, 위 두 사람은 E에게 “편의점을 털어!”라고 명령하였다’고 하여 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하였다(증인 E에 대한 법정진술녹취서 5, 6면). 그러나 E은 B가 제안한 범행의 내용이나 방법에 관하여는 상세하게 진술하면서도(위 법정진술녹취서 6면), 피고인이 어떠한 제안을 하였는지에 관하여는 별다른 진술을 하지 않았다. 한편 피고인은 이 사건 특수절도 범행에 가담하거나 이를 제안한 적이 없고, 위 범행은 B가 제안한 것이라 주장하는바, 이에 대하여 C은 이 법정에서 ‘B가 먼저 “아이고, 아침까지 기다리기 싫은데 편의점을 털자”고 말을 했다. 그러면서 저한테 편의점을 털어본 적 있냐고 물어봤고, 저는 절대 범행을 안하겠다고 말했으며,B가 피고인에게도 물어봤는데 피고인도 절대 안하겠다고 말했다’고 하여 위 범행은 B가 제안한 것인데 피고인은 범행 가담을 거부하였다는 취지로 진술하였다(증인 C에 대한 법정진술녹취서 10, 11면). 또한 C은 경찰조사에서 ‘(C과 피고인이 범행 가담을 거부하자) B와 E은 둘이서 “우리는 범행을 할거다”라고 말하고 편의점에 들어가 범행을 하였다’고 진술하였으며, B도 검찰조사에서 ‘당시 B 자신이 “편의점에 소주병을 깨고 종업원이 치우는 사이 금고에 있는 현금을 절취하자”고 제안한 사실이 있다’고 진술하였다(증거기록 392면). 이러한 진술들에 비추어 보면, 이 사건 특수절도 범행은 B가 제안하고 E이 이에 동조해 두 사람이 합동하여 행한 것일 뿐이고, 피고인이 위 범행을 제안하거나 이에 가담하였다고 보기 어려우며, 이에 반하는 E의 진술은 믿기 어렵다. E과 B가 H편의점에 들어간 동안 피고인은 C과 함께 도로 건너편으로 건너가 인근의 공원 버스정류장에 가 있었던 것으로 보이고, 그곳에서는 위 편의점까지의 거리나 위치상 편의점 내부의 모습이 보이지 않았던 것으로 보인다(증인 C에 대한 법정진술녹취서 4면, 증인 B에 대한 법정진술녹취서 5면). 이에 대하여 E은 이 법정에서 ‘피고인은 C과 이 사건 편의점 왼쪽에 있는 계단으로 내려가 지하 화장실 앞에 있었다. 그곳에서 이 사건 편의점 앞에 있는 경비실에 대한 망을 보았다’고 진술하였다(증인 E에 대한 법정진술녹취서 7면). 그러나 E 스스로도 A가 위 경비실에 대한 망을 보기로 공모한 적은 없다고 하고, ‘(피고인, B, C이) 계속 경비실 이야기를 해서 망을 보는 것이라 생각했다’고 하여(위 법정진술녹취서 7, 8면) 추측에 기반하여 위와 같은 진술을 한 것으로 보이는 점, E이 검찰조사에서는 피고인, C이 계단 아래로 내려갔다고 하면서도 왜 그쪽으로 갔는지는 모른다고 진술하였던 점(증거기록 406면), 이에 더하여 이 사건에 제출된 증거만으로는 E이 말한 경비실에 경비원이 상주하고 있는지, 계단의 아래쪽에서 망을 보는 것이 가능한 구조인지 등도 확인되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 계단 아래에서 망을 보았다는 E의 진술 역시 믿기 어렵다. E은 이 사건 특수절도 범행 후 피해자의 재물인 열쇠 꾸러미를 공범인 B에게 가져다 보여주었던 점(증거기록 29면), E과 B는 위 범행 전에도 PC방에 들어가 절취 범행을 하려다 미수에 그쳤던 점(증인 E에 대한 법정진술녹취서 18면), 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 피고인은 B의 범행 가담 권유를 거부하고 C과 함께 범행장소에서 다소 떨어진 곳으로 이동하기도 하였던 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 B, E과 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분하게 입증된다고 보기 어렵다. 2. 피고인들에 대한 특수강도교사의 점(2020고합285호, 주위적 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 H편의점에서 E이 열쇠꾸러미만을 가지고 나와 현금을 구하지 못하자, 피고인 B는 E에게 “내가 이거 가져오라고 했냐. 마지막으로 기회를 준다. 똑바로 안하면 뒤진다.”고 말하고, 피고인 A는 E에게 “편의점에 칼이 어디 있는지 물어봐서 그곳에서 파는 칼로 목을 그어서라도 돈을 가져오라.”고 말하며 범행 장소에 입고 들어갈 옷과 모자를 건네주었으며, 피고인 C은 “범행 장소로 L 편의점이 가장 만만한 것 같다.”고 말하는 등 E으로 하여금 흉기를 휴대하여 현금 등을 강취할 것을 마음먹게 하였다. 그리하여 E은 2020. 9. 25. 05:35경 아산시 M에 있는 피해자 N(여, 22세) 관리의 L 편의점에 들어가 그곳 진열대에 놓여 있던 위험한 물건인 과도(총 길이 21cm, 칼날 길이 10.5cm) 1개, 생리대 2개, 비누 2개, 가위 1개, 면도기 1개, 이어폰 1개 등을 구매할 것처럼 바구니에 담아 피해자에게 접근하다가 카운터 안쪽으로 들어간 후, 피해자의 입을 막은 채 위 과도를 피해자의 목 부위에 들이대고 “살고 싶어요, 죽고 싶어요?”, “금고에 있는 돈 내놔.”라고 협박하여 피해자가 반항하지 못하게 한 후 카운터 금고 안에 들어 있던 현금 11만 원을 건네받고, 피해자로 하여금 바구니에 담긴 합계 47,800원 상당의 물건에 대한 계산을 단념하게 한 다음 위 현금과 바구니를 가지고 나오게 하였다. 이로써 피고인들은 위 E으로 하여금 흉기인 과도를 휴대하여 현금을 강취하도록 교사하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A는 E에게 ‘편의점에 칼이 어디 있는지 물어봐서 그곳에서 파는 칼로 목을 그어서라도 돈을 가져오라’고 말한 사실이 없고, 달리 E으로 하여금 흉기를 휴대하여 현금 등을 강취할 것을 마음먹게 한 사실이 없다. 2) 피고인 B는 E에게 “내가 이거 가져오라고 했냐, 마지막으로 기회를 준다. 똑바로 안하면 뒤진다.”라고 말한 사실이 없고, 달리 E으로 하여금 흉기를 휴대하여 현금 등을 강취할 것을 마음먹게 한 사실이 없다. 3) 피고인 C은 E에게 “범행장소로 L 편의점이 가장 만만한 것 같다.”고 말한 사실이 없고, 달리 E으로 하여금 흉기를 휴대하여 현금 등을 강취할 것을 마음먹게 한 사실이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 나) 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 E으로 하여금 특수강도 범행을 하도록 교사하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기에 부족하다. 한편, E은 2020. 12. 16. 이 법원에서 특수강도죄 등으로 징역 3년의 유죄판결을 선고받고(대전지방법원 천안지원 2020고합227 판결), E이 이에 불복하여 항소하였으나 항소심은 2021. 4. 20. 원심과 같은 형을 선고하여(대전지방법원 2020노486 판결), 그대로 확정되었다. 위 확정된 판결의 범죄사실 중 특수강도죄 부분은 E이 피고인들과 합동하여 흉기를 휴대하여 피해자의 재물을 강취하였다는 것으로, 이 부분 공소사실과 동일한 사실관계에 관한 것이기는 하다. 다만 위 확정된 사건에서는 E이 범죄사실을 자백하여 양형이 주로 문제되었고, 피고인들이 E과 특수강도 범행을 공모하였는지 여부나 그 실행행위를 분담하였는지 여부는 주된 심리대상이 아니었는바, 이에 관한 피고인들에 대한 증인신문 등 사실조사도 이루어지지 않았다. 이에 더하여 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인들의 범행 가담에 관한 E의 진술에 신빙성을 인정하기 어렵고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 부족한 점을 종합하여 보면, E에 대한 위 확정 판결의 존재만으로 이 부분 공소사실을 인정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) E 진술의 신빙성 E은 이 부분 공소사실의 경위에 관하여 이 법정에서, ‘당시 이 사람들(피고인들)이 저의 함몰되어 있는 머리 쪽을 계속 때려서 제가 죽을지도 모르겠다는 생각에 피고인들이 시키는 대로 H편의점에 들어가 이 사건 특수절도 범행을 하였다. 이후 피고인 B가 “내가 이거 가져오라고 했냐, 마지막으로 기회 준다. 똑바로 안 하면 뒤진다”라고 말하고, 피고인 A가 “편의점에 칼 어디에 있는지 물어봐서 그곳에서 파는 칼로 목을 그어서라도 돈을 가져오라”고 말하였다(다만 이 부분은 E이 스스로 기억해내지 못하고, 검사가 위와 같은 취지로 한 질문에 그렇다고 답변만 하였다). 피고인 A가 제게 범행을 하라고 옷과 모자를 빌려주었고, 피고인 C은 범행 장소로 L 편의점(이하 ’L 편의점‘이라 한다)이 가장 만만한 것 같다고 말하였다. 이 부분 공소사실의 특수강도 범행(이하 ’이 사건 특수강도 범행‘이라 한다)을 하기 전에도 피고인 B, A에게 폭행을 당하였다. 다만 피고인 C은 E에게 별다른 말을 하지 않았고, 폭행을 하지도 않았다.’는 취지로 진술하였다(증인 E에 대한 법정진술녹취서 8 내지 12면). 그런데 E은 이 법정에서, ‘때리거나 초크를 걸어서 기절시키라’고 말한 사람이 피고인 B, C이라고 진술하였다가(위 법정진술녹취서 11면), 이후에는 피고인 A가 ‘편의 점 알바생을 때려서 도망가게 하거나 목 졸라서 기절시키거나 초크를 하거나 칼로 찔러서라도 돈 등을 가져오라’고 말하였다고 하여 그 진술을 번복하였다(위 법정진술녹취서 17면. 위 진술 시 적어온 메모를 확인하기도 하였다). 또한 피고인 A가 위 말을 O 지하 화장실(이하 ‘이 사건 화장실’이라 한다) 안에서 했는데 이때 피고인 C이 위 말을 듣고 웃으며 동조하였다는 취지로 진술하였다가(위 법정진술녹취서 26면), 이후에는 피고인 C은 이 사건 특수강도 범행에 관여한 바가 없다고 진술하였으며(위 법정진술녹취서 29면), 이후 다시금 진술을 번복하여 피고인 C, A가 E을 위 화장실 대변칸에 몰아넣고 때리면서 이 사건 특수강도 범행을 강요하였다고 진술하였다(위 법정진술녹취서 30면). 이와 같이 E의 법정 진술은 일관성이 없고 그 진술이 서로 모순되기도 하며, 범행 당시 들었던 말이나 상황을 스스로 기억하지 못하는 모습을 보였는바, 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 한편 E이 검찰조사에서는 이 부분 공소사실의 경위에 관하여, ‘범행 당시 피고인들은 L편의점 근처의 벤치에 앉아 있었는데, 피고인 B는 저를 때렸고, 피고인 C은 “L편의점이 가장 만만한 것 같다”고 하면서 그 편의점에 들어가라고 하였다. 다만 피고인 B는 돌아다니느라 발이 아파서 그 자리에 있겠다고 했고, 나머지 세 사람(피고인 C, A와 E)은 위 편의점 근처를 돌아다니면서 물색한 후 피고인 B에게 돌아왔으며, 피고인 B는 E에게 “칼로 위협해서 가져오라”고 말하였다. 피고인 A는 피고인 B에게 (범행에) 같이 가자고 말하였으나, 피고인 B는 배가 아파서 가지 않겠다고 했다. 피고인 A는 E에게 “편의점 안에 있는 칼로 위협해서 돈을 가져오라”고 하였으며, 제가 한번 편의점에 들어갔다가 범행하지 못하고 나왔더니 피고인 A와 C이 제 머리를 때렸다. 이후 피고인 C은 PC방에 휴대폰 충전을 하러 갔고, 피고인 A는 제게 옷과 모자를 빌려주었다. 그 뒤 제가 L편의점으로 들어가 이 사건 특수강도 범행을 하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 408 내지 411면). 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 특수강도 범행 당시 피고인 B는 이 사건 화장실 앞 벤치에서 잠을 자고 있었으므로, 피고인 B가 동행하였다거나 가담하였다는 E의 진술 부분은 모두 사실에 부합하지 아니하여 믿을 수 없다. 또한 E은 위 검찰조사에서 피고인 C이 피고인 A와 함께 E을 폭행하였다고 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인 C이 E을 폭행하였는지 여부에 대하여 진술을 계속 번복하는 등 일관성이 없는 진술을 하여 이를 그대로 믿기 어렵다. E이 이 부분 공소사실과 관련하여 검찰에서 피의자조사를 받으면서는 다음과 같이 진술하였다. ‘(이 사건 특수절도 범행 이후) 피고인 B가 제게 “이거 왜 가져왔냐, 내가 이거 가져오라고 했냐”고 하며 근처 화장실로 저를 데리고 가 뺨과 엉덩이를 때렸다. 그러면서 제게 “마지막으로 기회 준다. 너 똑바로 안하면 뒤진다. 다친 것도 안 봐준다”고 말했다. 그래서 제가 “네”라고 대답했고, 피고인 A와 이름 모르는 남자(피고인 C을 의미한다)가 저를 L편의점으로 데리고 갔다. 편의점 근처에 가서는 (E이 피고인 A, C에게) 다른 사람들이 있어서 범행을 못할 것 같다고 말했으나, (피고인 A, C은) “편의점 직원의 목을 졸라서 기절을 시켜서라도 돈 가지고 와”라고 말했고, 이에 편의점에 들어가 직원이 자리를 비우기를 기다렸으나 자리를 비우지 않고 범행을 하고 싶지도 않아 그냥 나왔더니, 피고인 A가 다시 제 뺨을 때리면서 “편의점에 칼이 어디에 있는지 물어봐서 그곳에서 파는 칼로 목을 그어서라도 돈을 가져와. 그리고 나한테 바로 오지 말고 택시타고 한 바퀴 돌아”라고 말하여 다시 편의점으로 들어가 이 사건 특수강도 범행을 하였다’(증거기록 284면). 그런데 E의 위 진술에 따르면, 위 항의 검찰조사 진술과는 달리 피고인 B는 함께 이 사건 편의점 근처로 가지 않았고, E과 함께 위 편의점으로 간 사람은 피고인 A, C 뿐이었다. 또한 이 법정에서는 화장실에서 자신을 때린 사람은 피고인 A, C이라고 진술(C이 폭행하였는지 여부에 대해서도 진술이 일관되지 아니하다)하기도 하여 그 진술에 일관성이 없다. 또한 피고인 A가 E에게 편의점에서 파는 칼을 사용하여 범행하라고 말했다는 시점이나 장소에 관하여도, E은 이 사건 특수절도 범행 이후 이 사건 화장실 안이라고 말하기도 하고(위 항의 법정진술), 이 사건 편의점 근처 벤치에서 위 편의점을 물색한 후라고 말하기도 하였으며(위 항의 검찰조사 시 진술), 이 사건 편의점 앞에서 E이 위 편의점에 한번 들어갔다고 나온 뒤라고도 말하기도 하는 등(위 검찰 피의자조사 시 진술), 진술 시마다 그 내용이 변경되어 일관성이 없다. 한편 E의 진술 내지 주장의 취지는 전체적으로 보아 다음과 같이 요약할 수 있다. 즉 ‘E은 고등학교 시절 극심한 폭행을 당한 끝에 뇌수술을 하였고 이후에도 머리가 함몰되어 있어 폭행에 취약함에도, 피고인들이 이러한 E의 약점을 이용하여 E을 수차례 폭행한 후 E으로 하여금 이 사건 특수강도 범행을 하도록 하였으며, E 자신은 범행을 하고 싶지 않았으나 피고인들의 계속된 폭행과 협박에 어쩔 수 없이 위 범행에 이르게 되었다’는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 일관성이 없고 모순되며 객관적인 사정에 부합되지 않아 믿을 수 없고, 이에 더하여 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ⓐ 이 사건 특수절도 범행 당시 E은 피고인 B와 절도를 공모하였던 것임에도, 실제 범행에 나아가서는 H편의점 종업원에게 과도(식칼)를 달라고 요구하거나 과도를 파는 곳이 어디냐고 물었던 점(증거기록 255면), ⓑ 위 범행 전에도 E은 ‘아, 그냥 저기 H편의점 알바생 여자인데 그냥 목 조른 다음에 기절시키고 오면 안 되냐’고 말하였는데 피고인 B는 오히려 ‘그건 개또라이짓이라 안 된다’고 말하였다는 점(증인 C에 대한 법정진술녹취서 5면), ⓒ 피고인 B와 A는 이 사건 특수절도 범행 전에 아산시 P 아파트 지하 주차장에서 문이 열린 차들을 물색하여 재물을 절취하는 이른바 ‘차털이’ 범행을 시도한 것을 비롯하여 수사전력 등에 비추어 보아도 특수절도 범행을 넘어서 강도 범행을 저지른 적은 없는 것으로 보이는 반면, E은 이미 특수강도죄로 형사처벌을 받은 전력이 있고, 그 내용은 편의점의 여성 종업원에게 과도를 들이대면서 협박하여 현금을 빼앗은 것인바(증거기록 288, 289면) 범행 방법이 이 사건 특수강도 범행과 유사한 점, ⓓ E은 이 사건 특수강도 범행 당시 누범기간 중이었던 점(증거기록 289면)을 종합하여 보면, E은 사실 이 사건 특수강도 범행을 피고인들의 관여 없이 독자적인 의지나 의사에 따라 행한 것임에도, 어떻게든 자신의 책임을 줄이고 형사처벌을 적게 받을 목적으로 범행에 이르게 된 동기나 경위를 허위로 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 결국 이 부분 공소사실에 관하여 E이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술은 신빙성이 없어 그대로 믿을 수 없다. 나) 피고인 A의 특수강도교사 범행의 존부에 관한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 E에게 ‘편의점에 칼이 어디 있는지 물어봐서 그곳에서 파는 칼로 목을 그어서라도 돈을 가져오라’고 말하여 특수강도 범행을 교사하였다는 것인바, 이에 관한 E의 진술은 앞서 본 바와 같이 그대로 믿을 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 오히려 C은 이 법정에서 ‘피고인이 E에게 “편의점에서 칼 어디에 있는지 물어봐서 그곳에서 파는 칼로 목을 그어서라도 돈을 가져오라”고 말하는 것을 듣지 못했다’고 진술하였을 뿐이다(증인 C에 대한 법정진술녹취서 6면. E은 화장실에서 피고인이 위와 같은 말을 할 당시 C이 옆에서 듣고 웃었다고 진술하였는데, 정작 C은 그러한 말을 들은 적이 없다고 진술한 것이다, 한편 E은 화장실에서 자신을 때린 사람은 B라고 진술하기도 하였다). 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 특수절도 범행이 있은 후 B는 사건 당일 대략 새벽 3시경부터 E의 이 사건 특수강도 범행이 끝난 새벽 5시 35분경 내지 6시경까지 계속하여 O 지하 벤치 내지 테이블에서 잠을 잤던 것으로 보이고, B가 잠든 뒤 C은 피고인, E과 함께 추위를 피하고자 지하 화장실로 갔다가 이후 휴대폰 배터리 충전 등을 위해 PC방으로 갔던 것으로 보인다. 이에 사건 당일 새벽 3시경부터 이 사건 특수강도 범행 무렵까지 피고인은 E과 둘이서만 있었던 것으로 보이는데, 이때 피고인은 E에게 옷과 모자를 빌려주었고, E은 피고인이 준 옷을 입고 모자를 쓴 채 이 사건 편의점에 들어가 이 사건 특수강도 범행을 한 사실이 인정되기는 한다. 다만 이에 대하여 피고인은 경찰조사에서 ‘E이 “옷 좀 빌려 달라”고 해서 범행을 할 것으로 대충 눈치를 채고 있었음에도 그냥 빌려주었다. 그런데 한 시간 정도 E이 오지 않아 저와 C이 P 아파트 부근으로 갔는데 E이 갑자기 큰 도로로 뛰어나와 택시를 타길래 깜짝 놀랐고, E이 택시에서 내린 후 하는 말이 편의점에 들어가서 칼로 위협하고 돈을 빼앗았다고 하여 특수강도 범행을 한 것을 알게 되었다’고 하여(증거기록 73, 74면), 피고인은 옷과 모자를 빌려줄 당시 E이 특수강도 범행을 할 것을 예상하지 못하였고, 범행 이후에 비로소 알게 되었다는 취지로 진술하였다. 이에 관하여 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 위와 같이 피고인의 가담 경위 등에 관한 E의 진술을 믿기 어려운 반면 사건 당시 E에게 옷과 모자를 빌려주었던 것 외에는 피고인이 E의 특수강도 범행을 교사하였다고 볼 만한 증거가 부족한 점, 이 사건 편의점 인근 CCTV 영상 등에 의하면 위 범행 당시 피고인이 L편의점 인근에 있었던 것으로 보이기는 하나(증거기록 228 내지 232면), 이러한 사정만으로 피고인이 E의 특수강도 범행을 교사하였다고 단정하기에 부족한 점, 피고인은 위 범행 전까지 문이 열린 차들을 물색하여 재물을 절취하는 이른바 ‘차털이’ 범행을 비롯하여 특수절도 범행을 한 전력은 있어도 강도 범행을 한 전력은 없는 점 등을 종합하여 보면, E의 특수강도 범행을 예상하지 못하였다는 피고인의 진술은 이 사건 특수강도 범행 전후의 피고인의 행적, 피고인의 전력 등에 부합하여 믿을 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 보기 어렵다. E은 이 사건 특수강도 범행 직전에 피고인과 B, C에게 여러 차례 폭행을 당했고, 이에 어쩔 수 없이 위 범행을 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 411, 412면). 그러나 앞서 본 바와 같이 E이 위 범행을 하기 직전에는 피고인과 있었을 뿐이므로 B, C에게도 폭행을 당하였다는 진술은 사실에 부합하지 아니하여 믿을 수 없다. 또한 E이 폭행을 당한 것이 사실이라면 얼굴이나 몸에 어느 정도 흔적이 남았을 것으로 보이는데, 이에 대하여 C은 경찰조사에서 ‘E이 폭행당하는 것을 본 적이 없다. E의 얼굴이 퉁퉁 부어 있는 모습을 본 적도 없다’고 진술하였고(증거기록 58면), 이 사건 편의점 내부 CCTV 영상에 의하여도 E의 얼굴이 부어 있는지 여부는 확인되지 않으며(증거기록 198 내지 206면), 수사기관에서 이와 관련한 증거 수집을 하지 아니한 것으로 보인다. 또한 E은 피고인이 H편의점 지하 화장실에서 E을 무차별로 폭행하고 이 사건 특수강도 범행을 교사하였다는 취지로도 진술하였으나, E과 피고인의 나이(당시 E은 27세의 성인이었으나, 피고인은 15세의 미성년자였다), 체격{E은 키가 약 176cm, 몸무게가 약 79kg의 건장한 체격이나(증거기록 333면), 피고인은 E에 비해 키가 작고 왜소한 체격이다(증거기록 229면)}등을 비교해 보면, 피고인에게 일방적인 폭행을 당하였다는 E의 진술은 믿기 어렵다(C이 이에 가담하였는지 여부도 E의 진술이 일관되지 아니한다). 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E의 특수강도 범행을 교사한 사실이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 피고인 B의 특수강도교사 범행의 존부에 관한 판단 C은 이 법정에서 ‘이 사건 특수절도 범행 이후인 사건 당일 02:30경 4명(피고인들, E)은 O 지하 벤치에 앉아 있었다. 그때 피고인은 “어차피 내일 아침 7시까지 기다리면 돈 나오니까 기다리자” 그렇게 이야기를 하였고, 이에 다 같이 알겠다고 하고 벤치에서 쉬고 있다가 피고인은 잠이 들었다’고 진술하였다(증인 C에 대한 법정진술녹취서 6면). A 역시 이 법정에서 ‘E이 (이 사건 특수강도 범행을 위해) L편의점에 갔을 당시 피고인은 자고 있었다’고 진술하였고(증인 A에 대한 2021. 7. 7.자 법정진술 녹취서 22면), E도 피고인이 잠이 든 것은 사실이라고 진술하였다(증인 E에 대한 법정진술녹취서 18면). C이 이 사건 특수강도 범행 이후 그때까지 자고 있던 피고인을 깨웠던 것을 보면(증인 C에 대한 법정진술녹취서 18면), 피고인은 사건 당일 대략 새벽 3시경부터 이 사건 특수강도 범행이 끝난 새벽 5시 35분경 내지 6시경까지는 계속하여 O 지하 벤치 내지 테이블에서 잠을 잤던 것으로 보인다. 위와 같이 피고인이 이 사건 특수강도 범행 전후로 잠을 잤던 이상 E이 어떠한 경위로 위 범행을 하였는지 알 수 없었을 것으로 보이고, 피고인이 위 범행에 가담하였다고 보기도 어렵다. 이에 대하여 E은 검찰조사에서 ‘피고인이 이 사건 특수절도 범행 후로 E을 폭행하면서 “마지막으로 기회 준다. 똑바로 안하면 뒤진다”고 말하였다’고 진술하였으나(증거기록 407면), 앞서 본 바와 같이 E의 진술은 그대로 믿을 수 없을뿐더러, 설령 피고인이 위와 같은 말을 실제로 하였다 하더라도 피고인이 하였다는 위 진술 어디에도 특수강도 범행을 교사하였다고 볼 내용은 없고, 위 진술이 이 사건 특수절도 범행 이후에 나온 것임을 고려하면 피고인은 E에게 이번에는 제대로 물건을 절취하라는 취지로 말한 것으로 보일 뿐이며, C도 이 법정에서 ‘피고인이 자기 전에 4명(피고인들, E)이 강도 이야기를 한 적은 없다’고 진술하였던 점(증인 C에 대한 법정진술녹취서 15면)을 고려하면 더욱 그러하다. 피고인이 경찰조사에서, 이 사건 특수강도 범행 이후 자신을 깨우러 온 C에게 ‘(E이) 진짜 칼을 들이 밀었냐?’고 물어보았고 이에 C이 ‘진짜 칼을 들이밀었다’고 답변하였다고 진술한 사실이 있기는 하다(증거기록 29면). 그러나 피고인은 이 법정에서 C으로부터 E이 사고를 쳤다는 취지의 말을 들은 것으로 기억한다고 진술하고 있고, C은 이 법정에서 피고인을 깨우러 갈 당시 E이 특수강도 범행을 한 사실에 대해서는 알지 못하였다고 진술하고 있으며, C에게 피고인을 깨워달라고 한 A 역시 E의 특수강도 범행을 뒤늦게 알게 되었다고 진술하고 있어, 피고인과 C이 위와 같은 대화를 실제 나누었는지 의문이다. 설령 피고인이 C에게 E의 행동에 대해 물은 사실이 있다 하더라도, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 E은 이 사건 특수절도 범행 전부터 피고인에게 편의점에서 강도 범행을 하겠다는 이야기를 하였던 점, 피고인은 E의 강도 범행 제안을 묵살하였으나 이후 C이 잠든 피고인을 깨우면서 빨리 가야 된다고 하자 문득 E의 말이 생각 나 E이 실제로 어떠한 범행을 하였는지 확인하려고 위와 같은 말을 하였을 가능성이 있는 점, 피고인은 상당 시간 잠을 자고 있었던 점, 피고인은 이후 C과 함께 L편의점으로 가서 경찰이 출동하였는지 확인하였는바, E의 주장과 같이 피고인이 E에게 특수강도를 교사한 것이라면 피고인이 굳이 현장에까지 가서 교사한대로 범행이 이루어졌는지 확인할 필요는 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 잠에서 깨었을 때 위와 같이 말하였다는 사정만으로 이 사건 특수강도 범행에 관여하였다거나 이를 교사한 것이라 단정할 수는 없고, 설마 했던 일이 실제로 벌어진 것인지 놀란 마음에 위와 같이 말하였을 가능성을 배제할 수 없다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E의 이 사건 특수강도 범행을 교사한 사실이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 피고인 C의 특수강도교사 범행의 존부에 관한 판단 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 취지는, 피고인이 L편의점 인근에 거주하는 주민으로서 위 편의점의 위치나 영업 정보 등을 잘 알고 있다는 전제 하에, E에게 “범행장소로 이 사건 편의점이 가장 만만한 것 같다”고 말하여 E으로 하여금 특수강도 범행을 마음먹게 하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인은 이 사건 특수절도 범행이 있기도 전에 누군가가 피고인에게 편의점이 어디에 있냐고 물어봐서 근처에 편의점이 4개가 있다면서 그 위치를 말해주었을 뿐 공소사실 기재와 같이 범행장소로 L편의점을 지목한 사실은 없었다고 주장하는바, A는 이 법정에서 ‘(B, A, E이) 아산에 처음 도착했을 때 E이 (피고인에게) 편의점 위치를 물어봐서 그때 (피고인이) 알려준 것 외에는 없다’고 하여(증인 A에 대한 2021. 11. 8.자 법정진술녹취서 5면) 피고인의 주장에 부합되는 취지로 진술하였다. 한편 위 공소사실에 부합하는 듯한 E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 앞서 본 바와 같이 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 특수절도 범행 이후 피고인의 행적을 보면, 피고인은 사건 당일 02:30경 B가 O 지하 벤치에서 잠든 후 A, E과 함께 추위를 피하고자 이 사건 화장실에 들어갔다가, ‘휴대폰 배터리도 없고, 친구들도 다시 만나야 해서 PC방에 잠시 다녀오겠다’고 하고 PC방으로 갔다(E도 피고인이 PC방에 간 사실을 인정하였다. 증인 E에 대한 법정진술녹취서 29면). 이후 피고인은 이 사건 특수강도 범행 무렵(피고인이 PC방에 간 시점이 대략 새벽 3시경이므로, 그로부터 약 2시간 반 뒤인 05:35경이다) A를 만나서 L편의점 근처로 갔다가, 그곳에서 E이 범행 후 편의점을 나와 택시를 타는 모습을 지켜보았으며(피고인은 E과 멀찍이 떨어진 거리에서 지켜보기만 하였을 뿐이다), 이후 A와 함께 E이 택시를 내리는 장소로 이동하여 그곳에서 E을 만났다(증거기록 228 내지 232면). 이와 같이 피고인은 이 사건 특수강도 범행 전에 PC방에 가 있다가 위 범행 이후에 A와 E을 만났을 뿐, 위 범행에 직접 가담하거나 이를 교사하였다고 볼 만한 행동은 하지 않았다. 범행 동기와 관련하여, 피고인은 이 사건 특수절도 범행 당시 B로부터 범행가담을 권유받았으나 “내가 살고 있는 동네에서 그런 짓을 절대 할 수 없다”면서 거절하였는데, 이와 달리 이 사건 특수강도 범행에 대하여는 갑자기 태도를 바꾸어 위 범행에 가담하거나 이를 교사할 어떠한 동기나 이유도 찾기 어렵다. 특히 A나 B, E은 범행 당시 숙소를 구할 돈도 없는 궁박한 처지였으나, 피고인은 근처에 자신의 집이 있었으므로 원하면 집에 갈 수 있었음에도 다음날 A, B에게 차를 렌트하여 주고 돈을 받겠다는 생각에 이들과 함께 하였던 것으로 보일 뿐이다. 또한 피고인은 E이 이 사건 특수강도 범행으로 강취한 돈을 나눠 갖지도 않았다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E의 이 사건 특수강도 범행을 교사한 사실이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 피고인 A, B에 대한 절도의 점(2020고합285호, 예비적 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 2020고합285 사건 범죄사실 기재와 같이 H편의점에서 E이 열쇠 꾸러미만 가지고 나와 현금을 구하지 못하자 다른 편의점에 들어가 현금을 절취할 것을 모의하고, 피고인 A는 E에게 범행 장소에 입고 들어갈 옷과 모자를 건네주었다. 그리하여 E은 2020. 9. 25. 05:35경 아산시 M에 있는 피해자 N(여, 22세) 관리의 L 편의점에 들어가 그곳 진열대에 놓여 있던 과도 1개, 생리대 2개, 비누 2개, 가위 1개, 면도기 1개, 이어폰 1개 등 합계 47,800원 상당의 물건과 현금 11만 원을 피해자의 의사에 반하여 가지고 나왔다. 이로써 피고인들은 E과 공모하여 피해자의 재물을 절취하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A는 E이 절도 범행을 할 것을 예견하고도 E이 L편의점에 입고 들어가도록 피고인의 옷과 모자를 건네주어 E의 범행을 방조한 사실은 인정하나, 이를 넘어서 B, E과 절도 범행을 공모한 사실은 없다. 2) 피고인 B는 E, A와 절도 범행을 모의한 사실이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E과 공모하여 피해자의 재물을 절취한 사실이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인 A에 대한 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 언제, 어디에서, 어떠한 내용으로 E과 이 사건 편의점에서의 절도 범행을 공모하였는지 알 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 특수강도 범행 전에 E에게 자신의 옷과 모자를 빌려준 사실은 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이를 넘어서 E의 위 범행에 직접적으로 가담하거나 그 실행행위를 분담하는 등으로 E의 범행에 본질적 기여를 하였다고 보기에 부족하고, 달리 볼 증거가 없다. E은 피고인에게 일방적으로 폭행을 당한 끝에 이 사건 특수강도 범행에 이르게 되었다고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 이러한 E의 진술은 피고인과 E의 나이 차 및 체격 차이, L편의점 내부 CCTV 영상 및 관련된 C의 경찰조사 시 진술에 비추어 믿을 수 없고 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 볼 수 없어 피고인이 E을 폭행하여 이 사건 범행을 하도록 한 사실을 인정할 수 없는바, 이러한 점에서 보아도 피고인이 E의 이 사건 범행에 어떠한 본질적 기여를 하거나, 위 범행과 관련하여 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 또한 E은 피해자로부터 빼앗은 현금을 전부 피고인에게 주었다고 진술하였으나, 이와 관련하여 B는 검찰조사에서 E이 찜질방 비용을 계산하고 남은 돈을 가지고 있었다고 진술한 점(증거기록 397면), E은 피고인에게서 자신의 지갑과 휴대폰을 돌려받고자 피고인에게 위 돈을 주었다고 진술하였으나(증거기록 411면), 한편 E은 당시 휴대폰을 분실한 상태였다고 하여 이와 모순되는 진술을 하기도 하였던 점(증거기록 427면), E은 찜질방에 있다가 피고인, B가 자는 사이에 피고인의 휴대폰을 몰래 들고 나와 경주시에 있는 지인의 집으로 갔는데(증거기록 338면), 당시 E이 이 사건 범행으로 취득한 현금 외에 다른 돈은 가지고 있지 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, E의 위 진술은 피고인에게 돈을 주었다는 이유나 경위가 분명하지 않고, 이와 관련된 B의 진술에도 부합하지 아니하며, 이후 E이 혼자 장거리 이동을 한 사실을 설명하기도 어려워 믿을 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E으로부터 위 돈을 받았다는 사실을 인정할 수 없다. 이러한 점에서 보아도 피고인이 E의 이 사건 범행에 대하여 어떠한 지배 내지 장악력을 가지고 있었거나, 이를 기초로 위 범행에 본질적 기여 내지 그와 관련한 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 나) 피고인 B에 대한 판단 E은 수사기관과 이 법정에서 ‘피고인이 이 사건 특수절도 범행 이후 E을 폭행하면서 “마지막으로 기회 준다. 똑바로 안하면 뒤진다”고 말하였다’고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 이와 관련된 E의 진술은 신빙성이 없어 그대로 믿을 수 없다. 설령 E의 진술대로 피고인이 E에게 절도 범행을 교사하는 취지로 말하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 E은 이후 잠이 들어 E의 특수강도 범행이 종료될 때까지 한자리에서 계속 잠을 자고 있었을 뿐, E의 이 사건 특수강도 범행이 벌어지는 동안 위 범행에 가담한 사실을 인정할 수 없다. 또한 이 부분 공소사실 자체로 보더라도, 피고인이 E과 범행을 모의하였다는 것 외에 어떠한 실행행위의 분담을 하였는지 알 수 없다. E은 이 사건 특수강도 범행 직전에 피고인에게 폭행을 당하였고, 이에 어쩔 수 없이 위 범행을 하였다는 취지로 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 이러한 E의 진술은 피고인이 당시 잠을 자고 있었다는 점이나, L편의점 내부 CCTV 영상 및 관련된 C의 진술 등에 비추어 믿을 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 볼 수 없어 피고인이 E을 폭행하여 이 사건 범행을 하도록 한 사실을 인정할 수 없는바, 이러한 점에서 보아도 피고인이 E의 이 사건 범행에 어떠한 본질적 기여를 하거나, 위 범행과 관련하여 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 이 부분 공소사실의 취지가 피고인이 E의 범행에 대한 공모공동정범을 상정한 것이라 하더라도, 피고인은 A와 E이 L편의점으로 가기 전에 이미 잠들었고, 그 사이 E은 공모한 절도 범행을 넘어 특수강도 범행으로 나아갔던바, 이러한 사정에 비추어 피고인 B가 E의 이 사건 특수강도 범행에 대한 지배 내지 장악력을 기초로 위 범행에 본질적 기여를 하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공모공동정범으로서의 죄책을 진다고 보기 어렵다. 4. 피고인 C에 대한 절도방조의 점(2020고합285호, 예비적 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 25. 02:00경 아산시 Q에 있는 불상의 장소에서 A, B, E이 인근 편의점들을 대상으로 절도 범행을 하려고 한다는 사정을 알면서도 이를 돕기 위하여 위 A 등에게 인근 편의점의 위치 등을 알려줌으로써 A 등이 위 제3의 가항 기재와 같이 피해자의 재물을 절취하는 것을 용이하게 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 A 일행이 인근 편의점들을 대상으로 절도 범행을 하려고 한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 돕기 위해 A 일행에게 인근 편의점의 위치 등을 알려주어 그들의 절도 범행을 방조하지도 않았다. 다. 판단 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위로서 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 A 일행의 절도범행을 인식하면서 이를 용이하게 하려는 정범의 고의 및 방조의 고의를 가지고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. E은 수사기관과 이 법정에서 피고인이 범행장소로 인근 편의점의 위치 등을 알려준 것이라 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 E의 진술은 신빙성이 없어 그대로 믿기 어렵다. 이 부분 공소사실에 따르면 피고인이 A 일행에게 인근 편의점의 위치를 알려주어 A 일행의 절도 범행을 방조하였다는 것인데, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 A 일행에게 인근 편의점의 위치를 알려준 것은 사실로 보이나(피고인은 이 사건 특수절도 범행이 있기 전에 누군가가 피고인에게 인근에 편의점에 어디 있냐고 물어봐서 근처 편의점의 위치를 말해주었다고 하고, A는 이 법정에서 ‘A 일행이 아산에 처음 도착했을 때 피고인이 인근 편의점의 위치를 알려주었다’고 진술하였다), 다만 피고인이 언제, 어떠한 이유에서 인근 편의점의 위치를 알려준 것인지 분명하지 않고, 그곳에서 여성 종업원이 일하고 있는 사실을 알려주었는지도 분명하지 않다. 또한 피고인이나 A의 진술에 의하면 피고인이 A 일행에게 인근 편의점의 위치를 알려준 시점과 이 부분 공소사실의 시점과는 상당한 시간적 간격이 있으므로, 피고인이 A 일행의 절도 범행, 나아가 E의 이 사건 특수강도 범행을 예상할 수 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 특수절도 범행 이후 휴대폰 충전 등을 위해 PC방으로 갔으므로, 그 이후에 벌어진 범행 즉, E의 이 사건 특수강도 범행이나 A가 E에게 옷과 모자를 빌려주어 절도의 범의로 위 범행을 방조한 행위 등에 관하여 어떠한 책임이 있다고 보기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 특수절도 범행에 가담할 것을 권유하는 B의 제안을 거절하고 A와 함께 도로 건너편 버스정류장으로 이동하였는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이후에 갑자기 태도를 바꾸어 A 일행이 다른 편의점에 대한 절도 범행을 하려고 한다는 것을 알면서도 이를 용이하게 하고자 A 일행에게 인근 편의점의 위치를 알려줄 어떠한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실 중 특수절도의 점, 피고인 B에 대한 주위적 공소사실인 특수강도교사의 점과 예비적 공소사실인 절도의 점, 피고인 C에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 피고인 A에 대한 주위적 공소사실인 특수강도교사의 점과 예비적 공소사실인 절도의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 아래 소년부 송치 부분과 같이 유죄가 인정되는 절도방조죄 부분을 소년부로 송치하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 소년부 송치 부분(피고인 A에 대한 공소사실 중 특수절도 부분을 제외한 나머지 부분) 1. 공소사실(절도방조) 피고인은 2020. 9. 25. 03:00경부터 05:35경 사이에 아산시 Q에 있는 불상의 장소에서 E이 아산시 M에 있는 피해자 N(여, 22세) 관리의 L 편의점에서 절도 범행을 하려고 한다는 사정을 알면서도 이를 돕기 위하여 E에게 범행 장소에 입고 들어갈 옷과 모자를 건네주어 E이 2020. 9. 25. 05:35경 위 편의점에 들어가 그곳 진열대에 놓여 있던 과도 1개, 생리대 2개, 비누 2개, 가위 1개, 면도기 1개, 이어폰 1개 등 합계 47,800원 상당의 물건과 현금 11만 원을 피해자의 의사에 반하여 가지고 나와 절취하는 것을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 E의 절도 범행을 방조하였다. 2. 판단 피고인은 2020고합285호 사건의 피고인에 대한 공소사실을 전부 부인하고, 다만 위 무죄부분 제3의 가항의 예비적 공소사실에 관하여 당시 피고인이 E의 절도 범행을 예견하고도 E에게 피고인의 옷과 모자를 건네주어 위 범행을 방조한 사실은 인정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위와 같이 피고인이 인정한 위 공소사실 범행 부분은 유죄로 인정된다. 피고인은 위 범행 당시 만 15세의 소년으로 사리분별력이 미숙한 상태였고, 피고인 측이 피해자측과 원만히 합의하여 피해자측이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인은 이 사건 이전까지 소년보호처분을 받은 전력이 수회 있기는 하나 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고 피고인의 부모가 피고인에 대한 선처를 탄원하면서 피고인을 선도하겠다고 다짐하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인을 일반 형사처분에 의하여 엄벌하는 것보다는 건강한 사회의 구성원으로 사회에 복귀할 수 있도록 보호처분을 통해 교화·선도하는 것이 더 바람직하다고 판단된다. 이처럼 피고인은 소년법 제2조에서 정한 소년으로서 심리 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정되므로, 소년법 제50조에 따라 피고인에 대한 공소사실 중 특수절도 부분을 제외한 부분을 대전가정법원 소년부로 송치하기로 한다. 재판장 판사 채대원 판사 김한울 판사 김성하