의정부지방법원-2013고정162

범죄사실 피고인 A는 2006. 3. 8.경부터 현재까지 서울 서초구 D건물 5층에 있는 사단법인 E중앙회 회장으로, 피고인 B는 2008. 4. 30.부터 현재까지 위 중앙회 사무총장으로 각 일하고 있는 자들이다. 1. 2009. 8. 18. 업무상횡령의 점 피고인들은 2009. 8. 18.경 위 E 사무실에서, E 회원들로부터 회비를 수금하여 위 법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 A가 2009. 6. 30. 위 E 총회에서 회장으로 당선되는 과정에서 대의원들에게 금품을 살포하는 등 당선무효 사유가 발각되어, 위 E 경기북부지회 F 지부장인 G 등이 2009. 7. 31. 서울중앙지방법원에 피고인 A 및 대의원들을 상대로 회장등직무집행정지및대행자선임가처분신청의 소를 제기하고 위 법원 2009카합2868호로 재판이 계속되자, 위 소송 및 위 소송이 인용되는 경우 가처분이의소송제기 및 그 상급심들까지의 피고인 개인의 변호사선임비용을 E 공금에서 지출하기로 공모하고 피고인 A의 변호사 선임비용 명목으로 같은 날 550만원 및 그 다음날인 2009. 8. 19.경 1,100만원 등 합계 1,650만원을 위 법인 공금에서 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 법인 공금을 임의소비하여 횡령하였다. 2. 2009. 10. 14. 업무상횡령의 점 피고인들은 2009. 10. 14.경 위 E 사무실에서, E 회원들로부터 회비를 수금하여 위 법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 A가 2009. 6. 30. 위 E 총회에서 회장으로 당선되는 과정에서 대의원들에게 금품을 살포하는 등 당선무효 사유가 발각되어, 위 E 경기북부지회 F 지부장인 G 등이 2009. 7. 30. 서울중앙지방법원에 사단법인 E를 상대로 당선결정과임원선임권위임결의무효 등 확인소송을 제기하고 위 법원 2009가합87367호로 재판이 계속되자 위 소송 및 그 상급심까지의 변호사선임비용을 E 공금에서 지출하기로 공모하고 위 법인의 변호사 선임비용 명목으로 같은 날 550만원을 위 법인 공금에서 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 법인 공금을 임의소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 변호사비 지급내역, 2010나35376 판결문 사본, 상고취하서, 준비서면(2009카합2868), 이사회 회의록, 2009카합2868 결정문 사본, 금품수수 및 향응제공에 따른 연대서명서, 2009가합87367 판결문 사본, 2009카합4459 결정문 사본, 2010라912 결정문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2009. 8. 18.자 업무상 횡령의 점은 소송의 당사자가 형식적으로는 피고인 A 등이나 실질적으로는 사단법인 E(이하 'E'라 한다)이고, 2009. 10. 14.자 횡령의 점은 소송의 당사자가 형식적으로나 실질적으로 모두 E이며, 소송에서 쟁점이 된 내용을 살펴보면 E가 소송에서 다툴 이익이 인정되므로, 위 각 소송에서 다툼을 위한 준비 및 수행과정에 필요한 변호사 비용을 지급한 것은 법인의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것에 해당하므로 법인의 경비를 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 변호사비용을 지출할 때마다 법률전문가인 변호사의 자문을 거쳤고, 이사회의 의결을 거쳤으므로, 피고인들에게 횡령의 범의가 없다. 다. 피고인 B는 E의 사무총장으로서 임원의 지시에 따라 이 사건 범행을 범한 것으로 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각된다. 2. 판단 가. 법인의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것에 해당하므로 법인의 경비를 횡령한 것으로 볼 수 없다는 주장에 대하여 ⑴ 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지가처분결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명확하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인경비에서 당해 가처분사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89도1102 판결등 참조). 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있으며, 반대로 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 단체의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 단체의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 단체가 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 단체로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 단체의 업무수행이라고 볼 수 없어 단체의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도3982 판결 등 참조). ⑵ 이 법정에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㈎ E는 미용업자 등을 회원으로 하여 미용업의 발전 및 회원 상호간의 친목 등을 도모하기 위하여 설립된 사단법인으로 2009. 6. 30. 중앙회대의원총회를 개최하여 제21대 중앙회장 선거를 실시하였는데, 투표결과 피고인 A가 256표, I가 233표, J가 181표를 각 득표하여 피고인 A가 당선인으로 결정되었다. ㈏ E의 임원선거규정(2007. 2. 13. 제정, 2009. 1. 13. 개정)의 주요 내용은 아래와 같다. 제24조 (선거운동원) 후보자는 선거운동원에게 식사를 제공할 수 있다. 제26조(후보자 등 초청 대담·토론회) 후보자, 대담·토론자, 선거운동원 등은 대담·토론회를 주최한 E의 각급 단체 또는 사회자에게 금품·향응·기타의 이익을 제공하거나 제공할 의사의 표시 또는 그 제공의 약속을 할 수 없다. 제30조(선거운동의 금지·제한) 후보자·선거운동원, 선거권자는 선거에 관하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 선거와 관련하여 금품·향응·음식물 또는 재산상의 이익이나 공사의 직을 요구 또는 제공하거나 제공할 것을 약속하는 행위 이 규정에서 정한 이외의 방법으로는 선거운동을 할 수 없다. ㈐ E의 경기북부지회 F 지부장인 G, E의 K 지회장인 L은 2009. 7. 31. 피고인 A 등을 상대로 서울중앙지방법원 2009카합2868호 직무집행정지 및 대행자선임 가처분 신청(이하 '이 사건 가처분결정'이라 한다)을 하였고, 위 가처분 신청의 본안소송으로 E를 상대로 서울중앙지방법원 2009가합87367호 당선결정과 임원선임권위임결의 무효확인의 소(이하 '이 사건 본안소송'이라 한다)를 제기하였다. ㈑ 위 법원은 2009. 11. 25. 2009카합2868호로 '신청인들이 E를 상대로 제기한 중앙회장 당선결정 및 임원선임권 위임결의 무효 등 확인청구 사건의 판결 확정시까지 피고인 A는 E 중앙회장의 직무를 집행하여서는 아니된다'는 결정을 하였다. 이에 대하여 피고인 A 등은 같은 법원 2009카합4459호로 가처분이의신청을 하였으나 2010. 4. 27. 원결정 인가결정이 내려졌고, 이에 대하여 항고하였으나 서울고등법원 2010 라912호, 대법원 2010마1569호 사건에서 항고 및 재항고가 기각되었다. ㈒ 위 법원은 2010. 2. 18. 2009가합87367호로 'E가 2009. 6. 30. E의 중앙회 총회에서 실시한 중앙회장 선거에서 피고인 A를 당선인으로 정한 결정, 위 총회에서 중앙회 임원 선출권을 피고인 A에게 위임한 결의 및 2009. 6. 30.경 피고인 A의 지명에 의하여 각 임원을 선출한 행위는 각 무효임을 확인한다'는 판결을 선고하면서 그 이유에 전남동부지회에서는 자격 있는 대의원 4명이 대의원에서 배제되고, 자격 없는 4명이 대의원자격으로 이 사건 선거에 참여하였고(표로 환산할 경우 8표 차이에 해당할 수 있다), 제주도지회에서는 6명의 대의원이 추가로 배정되었고, 부산진구지회에서는 1명의 대의원자격이 있는 사람이 이 사건 선거에서 배제되는 등 이 사건 선거 당시 합계 11명(표로 환산할 경우 15표)의 대의원의 자격에 문제가 있었으나, 이는 A와 차점자와의 득표수 차이 23표 범위 내이므로 이 자체만으로는 선거결과에 영향을 끼쳤다고 볼 수 없어 당선무효사유라 할 수 없다. 그러나 A의 선거운동원으로 등록되어 있던 M은 이 사건 선거운동 첫날인 2009. 6. 16. A의 정견 발표를 위하여 마산시 소재 N일식당에 경남도지회 소속 중앙회 대의원 45명 중 33명을 모이도록 하였고, A의 정견발표가 끝난 후 경남도지회 0과 함께 위 대의원 33명에게 A를 지지해달라는 명목으로 각 20만 원을 지급하고, 식사비 100만 원을 지출하였으며, 이 사건 선거 당일 서울로 가던 버스 안에서 경남도지회 소속 나머지 대의원 12명 중 11명에게 각 20만 원을 지급하여 A 측으로부터 금품을 제공받은 대의원은 44명에 이르는바, A와 차점자와의 득표수 차이 23명을 넘어 선거결과에 영향을 끼쳤으므로, 이는 당선무효 사유에 해당한다. 따라서 A를 당선인으로 결정한 이 사건 당선인결정은 무효이다'는 취지의 설시를 하였다. ㈓ 이 사건 본안소송에 대하여 E 및 피고인 A가 항소하였으나, 항소심인 서울고등법원은 2010. 12. 29. 2010나35376호로 'E 및 A의 항소를 모두 기각한다'는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 E의 상고포기로 그 무렵 그대로 확정되었다. ⑶ 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 가처분결정 및 이 사건 본안소송의 주된 쟁점은 E 회장 선출과 관련하여, '임원선출 당선자는 최고 득표자로 결정한다'고 규정되어 있는 E의 정관이 무효인지 여부, 이 사건 선거에 참여한 일부 대의원이 자격이 있는지 여부, 피고인 A가 대의원들에게 금품 및 식사를 제공한 것이 위법한 선거운동인지 여부에 있었던 점, 서울중앙지방법원은 심리결과 G, L의 청구를 받아들여 피고인 A의 E중앙회장으로서의 직무집행을 정지하는 결정과 피고인 A를 당선인으로 정한 결정이 무효임을 확인하는 판결을 선고하였는바, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 대의원들에게 금품 및 식사를 제공한 것이 위법한 선거운동에 해당하고, 금품을 제공받은 대의원의 수가 44명에 이르러 A와 차점자와의 득표수 차이 23표를 넘어 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정되었기 때문인 점, 피고인이 이 사건 가처분결정을 다투고, 이 사건 본안판결에 응소한 주된 목적은 E 회장 직무를 계속 유지하기 위함이었던 것으로 보이는 점, 대의원들에게 금품을 제공한 행위는 임원선거규정을 정면으로 위반한 행위로서 피고인들 스스로도 임원선거규정을 위반한 위법한 선거운동이라는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 나아가 피고인 A로부터 금품을 제공받은 대의원의 숫자가 피고인 A와 차점자와의 득표수 차이를 넘기 때문에 피고인 A를 당선자로 결정한 것은 무효라는 점을 인식하고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 가처분결정 및 본안소송의 실질적인 당사자는 모두 피고인 A라고 할 것이고, E 회장 자격의 부존재가 객관적으로 명확하여 이 사건 가처분결정 및 본안사건에 항쟁의 여지가 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 가처분결정 및 본안소송의 소송 수행은 E의 업무수행을 위하여 이루어진 것으로는 볼 수 없다고 판단된다. ⑷ 소결론 따라서 피고인들이 실질적인 이해관계가 피고인 A에게 있는 이 사건 가처분결정 및 본안소송을 수행하면서 그 소송수행을 위하여 보관하던 E 자금 합계 2,200만 원을 변호사 수임료로 소비한 것은 업무상 횡령 행위에 해당한다. 나. 횡령의 범의가 없었다는 주장에 대하여 주주총회나 이사회, 부녀회 등에서 위법한 예산지출에 관하여 의결을 하였다 하더라도 횡령죄나 배임죄의 성립에 지장이 없고, 그 의결에 따른 예산집행이라고 하여 횡령행위나 배임행위가 정당화될 수 없다 할 것인바(대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 2004. 7. 22. 선고 2003도8193 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 E의 자금을 변호사 수임료로 소비한 것은 업무상 횡령 행위에 해당하고, 피고인들이 비용을 지출한 후 이사회에서 이를 추인하는 결의가 있었다고 하더라도 피고인들의 위 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 또한, 형법 제16조에서 '자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조), 변호사 등에게 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 정당한 이유가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도6893 판결, 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1604 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인들은 변호사 선임비 지출과 관련하여 전화를 통하여 변호사 P로부터 변호사 비용 등 소송비용을 E 자금으로 집행할 수 있다는 취지의 자문을 받기는 하였으나, 그 자문 내용이 구체적이고 상세한 것으로서 신뢰할 만하다고 볼 만큼 충분한 자료와 근거에 기반하여 이루어진 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인들은 각각 오랜 기간 E의 회장 및 사무총장으로 재직하면서 이 사건 변호사 비용을 E의 자금으로 지출하는 것이 법률에 위반될 수 있음을 충분히 알 수 있는 지위에 있었던 점, 그리고 피고인들은 이 사건 변호사 비용을 E의 자금으로 지출하는 것이 위법할 수도 있다는 문제의식을 가지고 있었던 점, 그럼에도 피고인들은 이 사건 변호사 비용의 지출에 관한 변호사의 전화를 통한 자문 내용을 만연히 신뢰하였을 뿐 이 사건 행위가 법률에 위반되는지 여부에 관하여 자신의 능력을 다하여 진지한 별도의 노력을 기울이거나 심사숙고하지 아니한 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신의 이 사건 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 B에게 기대가능성이 없었다는 주장에 대하여 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없는 것이므로(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 등 참조), 피고인이 상관인 회장 A의 부당한 지시를 받아 이 사건 범행을 범하였다고 하더라도 피고인에게 A의 부당한 지시를 따르지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 3. 결론 피고인들의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다.