서울북부지방법원-2011고단1743

범죄사실 누구든지 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하여서는 아니된다. 피고인은 개인이 선물회사를 통하여 FX(Foreign Exchange의 약칭)마진거래 등을 할 경우 거액을 예탁하여야 할 뿐만 아니라 거래에 따른 수수료가 많이 지불되어야 하는 점에 착안하여, 피고인이 기본 예탁금을 예탁하여 계좌를 개설한 후, 소액투자자들을 회원으로 모집하여 그들로 하여금 피고인이 개설한 계좌를 통하여 선물거래를 하게 하고 거래시마다 일정 수수료를 받기로 하였다. 피고인은 2010. 12. 3.경 서울 동대문구 D 건물 1층 60평 규모의 사무실에 컴퓨터 16대를 설치하고 "E"라는 상호의 사무실을 개설한 후, 위 사무실을 찾아오거나 피고인이 인터넷상에 개설한 홈페이지(F)에 접속하여 회원으로 가입한 불특정 다수인을 상대로 1랏(환율마진거래 기본단위)당 10만 원을 렌트비 명목으로 받고 피고인 명의로 개설한 국내 선물사 계좌를 통해 FX마진거래를 하게 하였다. 피고인은 위 일시 경부터 2011. 3. 10.경까지 위와 같은 방법으로 불특정 다수인을 상태로 FX마진거래를 하게 하여 매월 약 5천만 원의 매출을 올렸다. 이로써 피고인은 인가를 받지 않고 금융투자업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장 1. 상업등기부, 사업자등록증 1. 각 질의서 및 민원회신서 1. 렌탈거래약정서 견본, E 홈페이지 사본, FX마진거래 이론 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과금융투자업에관한법률 제444조 제1호, 제11조(징역형 선택), 제447조 (벌금형 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 검사가, 피고인의 행위는 자신이 구매한 파생상품을 쪼개어 회원들에게 다시 매도한 것이며, 이는 피고인이 회원들을 상대로 새로운 파생상품시장을 개설하고 회원들과 새로운 옵션거래를 한 것이기 때문에 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제5조 제1항 제2호에 해당하는 옵션계약이라고 주장함에 대하여, 피고인은, 옵션이라고 하기 위해서는 기본적으로 거래대상이 되는 자산이 있어야 하는데 선물거래회사와 피고인 사이에는 그것이 존재하나 피고인과 회원 사이에는 존재하지 아니하고, 또한 옵션이라고 하기 위해서는 자신에게 불리한 경우 거래를 포기할 수도 있어야 하는데 피고인과 회원 사이에는 거래를 포기할 수가 없으므로 피고인이 회원을 상대로 옵션거래를 한 것이 아니며, E는 투자금과 각종비용을 지불하고 보유한 FX마진거래의 포지션을 일정금액을 받고 FX마진거래계좌를 통하여 발생하는 손실 또는 이익을 얻을 권리를 회원에게 대가를 받고 이전하는 것이 아니라 단지 그 권리를 사용 수익할 수 있도록 한 후 계약이 종료하면 돌려받는 것으로서 임대차계약에 해당한다고 주장한다. 2. 사실관계 FX마진거래란 환율변동을 이용하여 시세차익을 얻는 거래를 말하는 것으로서, 예컨대 미국달러와 한국원화의 교환비율이 1:1000일 때 미국달러 1달러를 매수하여 보유하던 중 환율변동으로 그 교환비율이 1:1001으로 0.1% 변동될 경우 매수자는 1원의 이익이 발생한다. 피고인이 가입한 FX마진거래는 영국파운드화(GBP)와 호주달러(AUD)를 통화쌍으로 한 환율변동을 대상으로 한 것으로서, 기본 1계약을 1랏이라 하여 그 금액은 100,000 미국달러인데, 위 상품을 구입하기 위해서는 거래증거금으로 위 금원의 5%인 5,000 미국달러만 현금으로 납입하고 나머지 95%인 95,000미국달러는 국제선물회사로부터 이자납부를 조건으로 차입하는 형태이다. 따라서 환율이 0.1% 변동하면 1랏에 대하여 10만 원의 손익이 발생한다(1원 × 100,000), 피고인이 운영하는 E 사업은 회원을 모집하여 회원으로부터 렌트보증금 명목으로 10만 원을 받고 피고인이 이미 확보한 매수(영국파운드화 구입) 또는 매도(호주달러 구입) 포지션 중 1개를 선택하게 한 후 선택한 포지션의 0.1%의 환율변동으로 10만 원의 수익금이 발생하면 렌트보증금 명목으로 받은 10만 원과 수익금 중 9만 원(10만 원에서 사용료조로 10%인 1만 원 공제) 합계 19만 원을 지급하고 만일 10만 원의 손해금이 발생하면 이미 렌트보증금 명목으로 받은 10만 원을 피고인이 갖는 형식이다. 3. 판단 그러므로 살피건대, 금융투자업을 영위하기 위해서는 금융투자업인가를 받아야 하고(법 제11조), 금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 투자매매업 등을 하는 것이며(법 제6조 1항), 한편 금융투자상품에는 증권과 파생상품이 있는데(법 제3조 제2항), 파생상품 중 옵션이란 "당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격 · 이자율 · 지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약"(법 제5조 제1항 제2호), 즉 미래 일정 시점에 미리 정한 가격으로 사거나(콜옵션) 팔 수 있는(풋옵션) 권리를 일정한 대가(옵션 프리미엄)를 받고 매매하는 것을 의미하고, 기초자산이란 금융투자상품, 통화(외국의 통화를 포함한다) 등을 말한다(법 제4조 제10항). 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인은 렌트비 명목으로 10만 원을 받고 포지션을 렌트하는 형식을 취하고 있기는 하지만, 피고인은 회원으로부터 옵션프리미엄 10만 원을 받고 회원에게 외국 통화(기초자산)의 환율 변화(지수)에 의하여 미래의 일정시점(환율이 0.1% 증감하는 시점)에 수익이 난 경우 '자동으로' 자신의 권리를 행사하여 미리 정해 놓은 20만 원(지수 등에 의하여 산출된 금전)을 수수하고(여기서 1만 원 공제하여 실질적으로 19만 원만 수령) 손실이 난 경우 '자동으로' 권리를 포기(위 10만 원을 포기함)하도록 '사전에 약정한 것에 불과한 것이어서, 피고인이 개인인 회원들을 상대로 새로운 파생상품시장을 개설하고 법 제5조 제1항 제2호에 해당하는 옵션거래를 한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형 이유 피고인은, 이와 같은 영업을 하려면 인가를 받아야 한다는 금융위원회의 질의회신을 받았음에도 이를 무시하고 이 사건 영업행위를 시작하였고 이로 인한 재판을 받는 중에도 계속하여 영업을 하고 있으므로 엄벌에 처함이 마땅하여 주문 기재 징역형 및 벌금형을 선고하되, 이에 대한 판단이 확정되기 전까지 불구속 상태에서 방어권을 행사함이 상당하다고 인정되므로 법정구속은 하지 않는다.