서울서부지방법원-2018고합366

범죄사실 피고인은 2018. 7. 7. 07:00경 서울 은평구 B에 있는 'C' 8번방에서, 함께 술을 마시고 마사지를 받다가 잠이 든 피해자 D(여, 37세, 가명)의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 성기 안에 손가락을 넣었다 뺐다를 반복하고, 이에 피해자가 잠에서 깨어 거부하였음에도 피해자의 오른쪽 가슴을 움켜쥐었다가 손을 내려 배를 만지고 입술에 키스를 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F의 각 법정진술 1. D, E, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(H과 전화통화), 수사보고(범행장소 사진 첨부) 1. 피해자와 피고인이 주고받은 문자, 피해자와 참고인 F가 주고받은 문자, 피해자와 참고인 E가 주고받은 문자 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자 옆에서 잠을 자던 중 피고인의 손이 우연히 피해자의 가슴에 닿은 사실이 있기는 하다. 그러나 피고인은 고의로 피해자의 가슴을 만지지 않았고, 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣었다는 등의 공소사실과 같은 일련의 성적 행위를 하지 않았다. 2. 판단 가. 2018. 7. 7. 07:00 전후의 사실관계 공소사실과 같이 'C'(이하 'C'라고만 한다) 8번방(이하 '8번방'이라고만 한다)에서 준유사강간이 발생하였다는 2018. 7. 7. 07:00 전후에 있었던 이 사건의 배경이 되는 인적관계, 사실관계 등은 다음과 같다(이하 증인 D의 법정진술은 '피해자 녹취서 쪽', 증인 E, F의 각 법정진술은 'E·F 녹취서 쪽'과 같은 방식으로 특정한다). 1) G은 'I'을, G의 아버지는 'J'를 운영하여 왔다(증거기록 1권 5, 18쪽). 2) J에서 피고인은 에어컨 설치 및 가전배송 업무를, E는 경리 업무를 맡아 근무하여 왔다(증거기록 1권 5쪽). 3) G과 E는 피고인을 'K'이라고 호칭하기도 하였다(증거기록 1권 5, 19쪽). 4) F와 H은 친하게 지내왔고, H을 통해 F와 피해자도 서로 알게 되었다(F 녹취서 8, 10쪽). 5) E는 동생인 F를 통해 피해자를 알게 되었다(증거기록 1권 6쪽). 6) 피고인과 피해자는 이 사건 이전에 E, F 등과 함께 만난 적이 있었다(증거기록 1권 6쪽). 7) 피고인, E, E의 지인은 2018. 7. 6.(금) 저녁 'L'에서 술자리를 가졌다(증거기록 1권 7쪽). 8) 한편 F와 피해자는 지인 2명과 다른 장소에서 술과 함께 식사를 하고 있었다(F 녹취서 7쪽). 9) E는 F에게 전화를 하였고, F는 대리운전으로 피해자와 함께 L으로 이동하여 피해자를 내려주고 귀가하였다. 피해자는 L에서 피고인, E, E의 지인과 함께 술을 마셨다(증거기록 1권 7쪽, F 녹취서 7, 8쪽). 10) 피고인, E, E의 지인, 피해자는 근처 'M 노래방'으로 이동하였고, G이 E의 연락을 받고 M 노래방으로 왔다. 이후 E의 지인은 귀가하였다(증거기록 1권 7, 19쪽). 11) 피고인, G, E, 피해자는 식당에 가서 술과 함께 순댓국을 먹었고, G은 자신이 비용을 부담하겠다며 C에 가자고 제안하였다(증거기록 1권 7, 20쪽). 12) 피고인, G, E, 피해자는 택시를 타고 C로 이동하였고, 2018. 7. 7.(토) 04:00경 8번방으로 들어갔다 (증거기록 1권 7쪽). 13) 한편 피해자는 탈의실에서 C가 제공하는 '1회용 팬티'와 함께 '마사지복'으로 갈아입었다(증거기록 2권 60쪽, 피해자 녹취서 14쪽). 14) 8번 방에는 4명이 누워 마사지를 받을 수 있는 4개의 매트가 약 20cm 간격으로, 깔려있다(증거기록 2권 71쪽). 15) G, E, 피고인, 피해자는 매트에 누워 4명의 안마사로부터 각자 약 2시간 정도 마사지를 받았다. 처음에는 8번방의 출입구부터 안쪽 벽 방향으로 'G, 피고인, E, 피해자' 순서로 매트에 누웠다. 그런데 G과 E가 코를 심하게 골아 이들을 한쪽에 붙여 놓기 위하여 피고인과 E가 자리를 바꾸어 'G, E, 피고인, 피해자' 순서로 매트에 눕게 되었다(증거기록 1권 7, 20쪽, E 녹취서 3쪽). 16) E는 잠이 들었다가 피해자의 소리에 잠에서 깨어 앉았다(증거기록 1권 7, 8쪽). 17) G 역시 잠이 들었다가 "이 새끼가 나 만졌어"라는 피해자의 소리를 듣고 잠에서 깼다(증거기록 1권 21쪽). 18) 당시 잠에서 깬 G과 E는, 피해자는 일어서 있고 피고인은 앉아 있는 상황을 목격하였다(증거기록 1권 21쪽, E 녹취서 4쪽). 19) 피해자가 8번방을 나가자 E는 피해자를 뒤따라 탈의실로 이동하였다. 피해자는 E에게 "저 새끼가 나 만졌다고"라고 말하였다(증거기록 1권 9쪽, E 녹취서 4쪽). 20) 피고인, G, E, 피해자는 C 1층으로 내려갔고 G이 식사를 하자고 제안하였으나, 피해자는 '그냥 가겠다'는 의사를 밝혔다. E와 피해자는 먼저 택시를 타고 C를 떠났다(증거기록 1권 9쪽, E 녹취서 5쪽). 21) 피해자는 E와 다음과 같은 메시지를 주고받았다(증거기록 1권 53쪽, 증거기록 2권 65쪽). 22) 피해자는 10:00경 H과 통화를 하였고, 15:00경 H과 함께 'N병원'에 내원하였다(증거기록 1권 57쪽). 23) N병원의 경과기록지(작성시간 2018. 7. 7. 15:43)에는 "오늘 새벽 24시 마사지삽에서 성추행 당했다 (손가락으로)"라는 기재가 있다. 피해자는 '하부요로생식기 및 성매개감염원인균' 12종에 대한 검사를 받았다(증거기록 1권 29쪽). 24) 피해자는 피고인과 다음과 같은 메시지를 주고받았다(증거기록 1권 51, 52쪽, 증거기록 2권 22~26쪽). 25) 피해자의 변호사 사무장은 2018. 7. 13. 피고인에게 '내일 오전에 고소장을 제출할 예정입니다. 피해자는 돈으로 합의를 보는 건 반대하고 있으나 고소장이 접수가 되면 돌이킬 수 없는 결과를 초래하는 걸 많이 봐왔던 터라 설득을 해보려 합니다. 본인연봉이 3천만 원 정도 된다고 말씀하셨으니 2년치 연봉을 합의금으로 지불하실 용의가 있는지 생각해보고 연락주세요'라는 내용이 포함된 메시지를 전송하였다(증거기록 2권 85쪽 이하). 26) 피해자는 F와 다음과 같은 메시지를 주고받았다(증거기록 1권 52쪽). 27) 피해자는 2018. 7. 14. 서울서부경찰서에 고소장을 제출하였다(증거기록 2권 14쪽 이하). 28) 피해자는 서울서부경찰서에서 2018. 7. 14. 제1회 조사(증거기록 2권 2쪽 이하), 2018. 7. 30. 제2회 조사(증거 기록 2권 59쪽 이하), 2018. 10. 26. 제3회 조사(증거기록 1권 43쪽 이하)를 받았다. 29) 피해자는 2019. 5. 16. 이 법정에 증인으로 출석하여 진술하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 신빙성에 관한 의심스러운 사정 피고인, G, E, 피해자만이 있었던 8번방에서 발생하였다는 준유사강간의 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자 진술(고소장, D에 대한 각 경찰 진술조서, 증인 D의 법정진술)이 유일하다. G, E는 공소사실을 직접 경험하거나 목격하지 못하여 이들의 진술만으로는 이 사건의 실체를 완전히 파악할 수는 없다. 따라서 피해자 진술에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력이 인정되어야 한다. 그런데 다음과 같이 피해자 진술의 신빙성에 다소 의심스러운 사정이 엿보이기는 한다. 가) E는 피해자가 L에서 '피고인 옆에 앉아서 장난도 쳤다', M 노래방에서 '피고인 한테 스킨십을 좀 하고 춤을 추면서 부비부비하고 좀 앵긴다고 해야 하나'라고 진술하였다(증거기록 1권 6, 7쪽), G도 피해자가 M 노래방에서 '피고인 손을 만지면서 스킨십을 굉장히 많이 하는 것을 봤다'라고 진술하였다(증거기록 1권 19쪽). 나) E는 피고인, G, E, 피해자 중 피해자가 제일 취한 상태로 보였다고 진술하였다(E 녹취서 9쪽). 다) 피고인 및 변호인이 지적하는 바와 같이, E는 피해자가 8번방에서 나와 탈의 실로 간 다음 자신에게 '피고인이 어디를 어떻게 만졌는지 잘 모르겠다', '어디를 어떻게 만졌는지 몰라서 그게 더 기분 나쁘다'라고 말하였다고 진술하였다(증거기록 1권 9쪽, E 녹취서 9, 10쪽). 라) E와 피해자는 C에서 택시를 타고 이동하였는데, E는 '피해자가 택시에서 피해 부위에 대하여 별다른 언급을 하지 않았다'는 취지로 진술하였다(E 녹취서 11쪽). 2) 피해자 진술의 신빙성 그러나 공소사실에 부합하는 피해자 진술은 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 신빙할 수 있다. 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적인 의심에 포함된다고 할 수 없다. 앞서 살펴본 다소 의심스러운 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성과 증명력을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 나) 피해자는 수사기관과 이 법정에 이르기까지 피해사실에 관하여 상호 부합하는 진술을 유지하였다. 특히 수사, 공소, 공판에 이르는 형사사법절차의 과정 속에서, 최초 피해사실의 공개, 고소장 작성, 경찰에 의한 조사, 피고인의 범행 부인, 반대신문을 포함한 이 법정에서의 증인신문과 같이 진술의 배경이 된 상황의 변화와 피고인 측의 탄핵에도 불구하고 피해자 진술의 주요내용은 변하지 않았다. 피해자 진술은 피해사실의 단순한 반복을 넘어 일관성이 있다고 충분히 평가할 수 있다. 다) 피해자의 진술내용은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 설명하기 대단히 어렵다. 피해사실의 내용, 그중에서도 'G, E와 함께 있었던 8번방에서 피고인이 손가락을 피해자의 성기에 넣었다'라는 사실관계는 상당히 비전형적이고 이례적이어서 그 자체로 피해자가 갑자기 꾸며내거나 과장하여 진술하기 어렵다. 피해자는 피고인의 행동만이 아니라 이에 대한 자신의 반응과 대응을 비교적 상세하게 설명하였다는 점에서 보더라도 허위 사실을 진술하였다고 보기는 어렵다. 특히 피해자는 피고인으로부터 성폭력범죄의 피해를 입은 즉시 피고인에 대하여 소리를 지르고 욕설을 하였다며 당시 상황을 직접 화법의 형식으로, 그리고 매우 구체적으로 설명하였는데(예컨대, 증거기록 2권 5쪽), 이는 피해자가 '직접 경험한 사실'을 진술하고 있다는 점을 뒷받침하고 있다. 이러한 피해자 진술은 G, E의 각 진술과도 부합한다. 라) 법관의 면전에서 선서한 후 이 법정에서 진술에 임하고 있는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스와 같이 조서 등에 기록하기는 어려우나 피해자를 직접 관찰함으로써 얻게 된 사항도 피해자 진술의 신빙성을 보강하고 있다. 특히 피해자 진술에는 피고인의 갑작스런 성적 침해행위로 인하여 당시 형성되었고 이를 다시 기억해 내면서 떠올랐던 피해자의 주관적 심리상태로서 충격, 당황, 분노, 고통이 잘 나타나고 있다. 마) 성폭력범죄를 경험한 피해자의 대처 양상은 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자의 성정이나 가해자와의 관계도 큰 영향을 미친다. 피해자가 8번방에서 나와 E에게 피해 부위를 제대로 설명하지 않았다 하더라도, 상상하기 어려운 성폭력범죄의 피해를, 그것도 G, E가 함께 자고 있었던 작은 방실에서 갑작스럽게 경험하게 되어 매우 혼란스러운 상황이었다는 측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 또한 피해자뿐만 아니라 G, E의 각 진술에 의하더라도, 피해자는 당시 상당히 화도 나 있었고 정신적으로 불안정한 상태였음을 알 수 있다. 나아가 피해자가 E와 친한 사이라고 하더라도, '피고인이 손가락을 자신의 성기에 넣었다'는 피해사실을 비롯한 일련의 성적 행위를 곧바로 상세하게 설명하는 것을 기대하기 어려운 측면도 있다. 바) 앞서 보듯 피해자는 2018. 7. 7. 13시경 E에게 '피해자가 온 몸을 다 만지고 손가락을 넣었다'는 취지의 피해사실을 메시지로 알렸다. 그리고 같은 날 15시경 N병원에 내원하여 의사에게 '손가락에 의한 성추행'이라는 표현과 함께 피해사실을 보고하였고, '하부요로생식기 및 성매개감염원인균' 12종에 대한 검사를 받기도 하였다. 그리고 피해자는 제1회 조사에서 '그날 성기가 붓고 따가워서 3시쯤에 N병원에 다녀왔다', '너무 더럽혀진 기분에 화가 났다', '깨끗이 안 씻은 손으로 만져서 그런 것 같다'라고 진술하였다(증거기록 2권 7, 8쪽), 피해자는 '피고인 손가락의 성기 내 삽입'이라는 피해사실로 인하여 신체적·정신적 고통과 함께 수치심, 불결함을 느꼈고, 피고인의 손가락에 의한 성기 감염 등을 우려하여 N병원에서 관련 검사를 받았던 것이다. 사) 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. 피해자의 변호사 사무장이 메시지를 전송하여 피고인에 대하여 합의금 지급의사를 확인하였던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 메시지에 의하더라도 피해자는 '돈에 의한 합의'를 거부하 하고 있었던 사실도 알 수 있다. 실제로 피해자는 제3회 조사에서 위 사무장이 자신의 의사에 반하여 메시지를 전송한 것이고 피고인과의 합의 의사가 없다는 점을 분명히 하였다(증거기록 1권 44쪽). 이 법정에서도 합의 의사가 없다고 진술하였다(피해자 녹취서 11쪽), 나아가 피해자가 피고인에 의한 피해사실을 수사기관에 보고하고 피고인에 대한 형사사법절차가 개시된 과정에 제3자에 의한 압력이나 유도는 없었다. 오히려 F가 형사사법절차의 개시로 인하여 누나인 E에게 어떤 불이익이 발생할 수 있다고 우려한 나머지 피해자와의 만남과 대화 등을 통해 이 사건을 다소간 무마하려고 했던 사정이 엿보일 뿐이다. 아) 덧붙여 G은 '피해자가 욕을 하고 일어서서 자기가 원하지 않는 일을 당해서 저런다는 생각이 들었고 그래서 피고인이 피해자를 건드렸나보다라는 생각을 했다'라고 진술하였다(증거기록 1권 22쪽). 그리고 피고인은 2018. 7. 7.부터 피해자에게 자신의 책임을 인정하고 사죄한다는 취지의 메시지를 다수 전송하였다. 피고인이 피해자를 '꽃뱀'이라고 비난하는 메시지를 전송하기도 하였으나, 곧바로 이를 번복하고 재차 사죄의 의사를 표명하였다. 다. 소결 이와 같이 신빙성 있는 증거인 피해자 진술에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 공소사실과 같이 '피해자의 성기 안에 손가락을 넣었다 뺐다를 반복한 행위'를 비롯한 일련의 성적 행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 인정된다. 그리고 피해자는 당시 술을 마시고 마사지를 받다가 잠이 들어 항거불능의 상태에 있었고, 피고인에게 이러한 피해자의 상태를 이용하여 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣는 행위 등을 한다는 범의도 충분히 인정된다. 따라서 피고인에 대하여는 공소사실과 같은 준유사강간죄가 성립한다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉01. 일반적 기준 〉가. 강간죄(13세 이상 대상) 〉[제1유형] 일반강간 ※ 성년 유사강간은 제1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 항거불능의 상태에 있음을 기화로 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 피고인은 지인 2명이 같은 방실 바로 옆에서 자고 있음에도 피해자에 대한 성폭력범죄를 감행하였다. 피해자는 사실상 무방비 상태에서 성적 자기결정권을 침해당하였고, 피해자는 이 사건으로 인하여 커다란 심리적 충격과 정신적 고통을 호소하고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 실질적인 조치가 이행되지 못하였다. 피해자는 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인은 이 사건 범행의 중대성 자체는 인정하고 있고 이 사건을 계기로 일탈적 행동을 멀리하고 더욱 가정에 충실한 가장이 되겠다고 다짐하고 있다. 피고인이 계획적으로 이 사건 범행을 실행하지는 않았고, 다소간 우발적으로 발생한 사정이 엿보인다. 피고인은 이 사건 이전에 교통사고처리특례법위반으로 벌금형을 선고받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인의 동료, 지인 등이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄는 아니고, 피고인에 대한 이수명령 및 신상정보 등록으로 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 인정된다. 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 비교하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과는 상대적으로 적다. 이와 아울러 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사 강간하여 피해자로 하여금 약 20일간의 치료가 필요한 급성 질염, 이상 자궁 및 질 출혈 등의 상해를 입혔다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피해자의 몸에서 발견된 균은 손가락을 넣는 행위보다는 비말전파 내지 성관계로 전염될 확률이 높으므로 상해가 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 2) 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미하여 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처나 불편 정도이고, 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당된다고 할 수 없다. 그리고 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다. 한편 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도1286 판결 등 참조). 3) 준유사강간치상죄가 성립하려면 준유사강간행위와 상해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78도1331 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 195도425 판결 등 참조). 나. 피해자의 병원 내원 및 검사 결과 등 1) 피해자는 2018. 7. 7. 15:00경 N병원에 내원하였고, '하부요로생식기 및 성매개감염원인균'(sexually transmitted infections, STI) 12종에 대한 검사를 받았다(증거기록 1권 29쪽, 이하 '균 검사'라고만 한다). 2) N병원은 2018. 7. 10. 피해자에게 "균 검사 결과 양성소견으로 약 처방 및 치료 필요합니다. 내원하여 상담하세요"라는 메시지를 전송하였다(증거기록 2권 21쪽). 3) 균 검사 결과 '마이코플라스마 호미니스(mycoplasma hominis), 가드레넬라 바지날리스(gardnerella vaginalis), 유레아플라즈마 파붐(ureaplasma parvum)'(이하 포괄하여 '이 사건 군'이라 한다)이 발견되었다[증거기록 2권 30쪽, N병원에 대한 2019. 3. 27.자 사실조회 회신결과(이하 '제1차 회신'이라고만 한다)]. 4) N병원(의사 O)은 2018. 7. 12. 피해자에게 "주상병 : 급성 질염, 치료 내용 및 향후 치료에 대한 소견 : 내원시 상처는 보이지 않았으나 염증 소견(균 검사 시행 : 양성) 및 소량의 자궁출혈 보임"이라는 내용의 진단서를 발급하였다(증거기록 2권 20, 69쪽, 이하 '제1차 진단서'라 한다). 5) 피해자는 2018. 7. 14. 서울서부경찰서에 제1차 진단서가 첨부된 고소장을 제출하였다(증거기록 2권 20쪽). 6) 피해자는 2018. 7. 16. N병원에서 초음파 검사를 받았다[증거기록 1권 30쪽, N병원에 대한 2019. 5. 10.자 사실조회 회신결과(이하 '제2차 회신'이라고만 한다). 7) N병원(의사 P)은 2018. 7. 26. 피해자에게 "주상병 : 급성 질염, 기타 명시된 이상 자궁 및 질 출혈, 치료 내용 및 향후 치료에 대한 소견 : 외부적인 상처는 보이지 않았고 약간의 질 출혈이 있었고 질 분비물의 균 검사시 양성으로 나와서 치료하였으며 향후 추적검사가 필요한 상태임. 현재 비정상 질 출혈이 있어서 약물 치료한 상태로 경과관찰 요함"이라는 내용의 진단서를 발급하였다(증거기록 1권 92쪽, 증거기록 2권 68쪽, 이하 '제2차 진단서'라 한다). 8) 피해자는 2018. 7. 30. 서울서부경찰서에서 제2회 조사를 받으면서 제2차 진단서를 제출하였다(증거기록 2권 68쪽). 9) 피해자는 2018. 10. 8. 서울서부경찰서에 N병원의 경과기록지를 제출하였다. 경과기록지에는 다음과 같은 기재가 있다(증거기록 1권 28쪽 이하). 다. 결과적가중범으로서 준유사강간치상죄의 성립 여부 1) 형법 제301조에서 정한 준유사강간치상죄는 결과적 가중범이다. 준유사강간치상죄가 성립하기 위해서는 기본범죄인 준유사강간행위, 상해라는 중한 결과의 발생, 준유사강간행위와 상해 사이의 상당인과관계, 상해에 대한 예견가능성이 각 각 검사가 제출한 증거에 의하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 2) 검사는 준유사강간치상의 공소사실에서 상해를 '약 20일간의 치료가 필요한 급성 질염, 이상 자궁 및 질 출혈'이라고 제시하였다. 이는 제2차 진단서의 주상병에 기초한 것임을 알 수 있다. 이 사건에서 기본범죄로서 판시 준유사강간죄가 성립하였음은 앞서 본 바와 같다. 피해자의 건강보험 요양급여내역(급여기간 2018. 4. 1. ~ 2018. 12. 1.)에 의하면, 피해자는 이 사건 이전에 산부인과 진료를 받은 사실이 없다(증거기록 1권 93쪽), 피해자는 판시 준유사강간죄에 따른 고통을 호소하였고 피해자 진술에는 진성성이 충분히 인정되기는 한다. 3) 그러나 김사가 제시한 '급성 질염, 이상 자궁 및 질 출혈'이 앞서 본 관련 법리에 따른 '피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 상해'에 해당하고, 나아가 판시 준유사강간죄와 상당인과관계가 인정된다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 먼저 공소사실과 같이 '약 20일간의 치료'가 필요하다는 점은 공소사실이 기초하고 있는 제2차 진단서는 물론 제1차 진단서에도 기재되어 있지 않다. 한편 피해자는 제2차 진단서를 제출한 제2회 조사에서 '현재 약은 모두 복용이 끝난 상태이다. 열흘 동안 약을 복용하였다'라고 진술하였다(증거기록 2권 61쪽), 경과기록지에도 피해자에게 2018. 7. 10. '지스로맥스 1g, 클래리 10일분, 메로겔 7일분'을 처방하고, 2018. 7. 16. '프로베라 5일분'을 처방하였다는 취지의 기재가 있다(증거기록 1권 30, 31쪽). 나) 피해자는 2018. 7. 12. N병원에서 최초로 제1차 진단서를 발급받았는데, 주상병으로 '급성 질염'만이 진단되었을 뿐이다. 급성 질염이 진단된 근거는 균 검사에 따른 염증 소견이고, 균 검사에서 이 사건 균이 발견되었다. 그런데 제1차 회신에 의하면, '피고인이 손가락을 피해자의 성기에 넣는 행위'로 피해자가 이 사건 균에 감염되었을 가능성은 낮다는 것이다. 오히려 '비말전파, 직접 성접촉'에 의하여 피해자가 이 사건 균에 감염되었을 가능성이 있다고 밝히고 있다. 그러나 피고인의 손가락 외에 '비말전파, 직접 성접촉'이나 이에 비견할 만한 성적 행위는 공소사실 자체에서도 나타나지 않았다. 이 사건 균이 '성매개감염원인균'(sexually transmitted infections) 중 일부라는 측면에서 보더라도, 피고인의 성기 등이 아니라 피고인의 손가락에 이 사건 균이 존재하였을 가능성은 상당히 낮고, 따라서 피고인의 손가락에서 피해자의 성기로 이 사건 균이 전이되었을 가능성도 상당히 낮을 수밖에 없다. 한편 피고인이 이 사건 균을 보유하였는지 여부는 확인되지도 않았다. 다) 더욱이 피해자 진술에 의하더라도, N병원은 피해자에게 이 사건 균이 '원래 피해자 몸에 있던 것일 수도 있고 외부로부터 감염된 것일 수도 있다'라고 언급하였다(증거기록 2권 61쪽). 실제로 이 사건 균이 여성의 질 내에서 발견되더라도 그 자체로 이례적이라고 보기 어렵고 건강한 여성의 질 내에서도 발견되는 경우가 적지 않다고 알려져 있다. 라) 질 출혈이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되는 정도가 아니라면 '상해'에 해당할 수 있음은 명백하다. 2018. 7. 12. 발급된 제1차 진단서에 '출혈' 관련 기재가 있고, 2018. 7. 26. 발급된 제2차 진단서에 '질 출혈'도 주상병으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 제1차 진단서에는 '소량의 자궁출혈, 내원시 상처는 보이지 않음'이라고 만기재되어 있다. 제2차 진단서 역시 '약간의 질 출혈 있었고···현재 비정상 질 출혈이 있어서'라는 기재만 있고, 피해자의 건강보험 요양급여내역만으로는 출혈의 정도와 출혈이 지속된 기간을 객관적이고 의학적인 관점에서 파악하기에 부족하다. 더욱이 제2차 진단서에 의하더라도 '경과 관찰을 요한다'는 것인데 피해자가 그 이후 추가적인 진단과 치료를 받았는지 파악할 만한 자료가 없다. 한편 피해자는 2018. 7. 30. 제2회 조사에서 '현재 생리 중이어서 의사가 생리 끝나고 보자고 했다. 다시 1개월 뒤에 재검사를 하자고 해서 예약을 했다'라고 진술하였다(증거기록 2권 61쪽). 마) 앞서 보듯 이 사건 균이 판시 준유사강간죄에 의하여 피해자에게 감염되었을 가능성이 낮으므로, 피해자에게 질 출혈이 일정 기간 지속되었고 이 사건 균이 질 출혈에 영향을 미칠 수 있는 요인에 해당한다고 하더라도, 이 사건 균에 의한 질 출혈이 피고인에 의한 판시 준유사강간죄의 결과로서 발생하였다고 단정하기는 어렵다. 나아가 '피고인의 이 사건 균의 보균 - 피고인의 손가락에 의한 피해자로의 이 사건 균의 전이 - 피해자의 이 사건 균의 감염 - 피해자의 지속적인 질 출혈'이라는 일련의 사건의 전개과정이 모두 명확하게 밝혀졌다고 보기 어렵고 선행 사건의 결과로 후속 사건이 발생하였다고 인정할 만한 자료도 부족하다. 바) 질병분류기호에 의하면 N93.8은 '기타 명시된 이상 자궁 및 질 출혈(Other specified abnormal uterine and vaginal bleeding)'이다. 질병분류기호를 채택한 제2차 진단서에는 N93.8에 따라 '기타 명시된 이상 자궁'이 포함된 위 질병명이 전부 기재되었다. 그런데 피해자는 2018. 7. 16. 초음파 검사를 받았으나, 제2차 회신에 의하면 특이사항은 없었다는 것이다. 제2차 진단서의 치료 내용 및 향후 치료에 대한 소견에도 자궁에 관한 특별한 기재는 없고, 피해자의 자궁에 정확히 어떠한 이상이 발생하였는지 파악할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 준유사강간치상의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 준유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.