대전지방법원공주지원-2018고합46

범죄사실 1. 사문서 위조 가. 2015. 11. 10.자 범행 피고인은 2014. 11.경 제주시 B호텔' 카페에서 피해자 C과 그의 아내 D를 만나 대화하던 중, 피해자가 그의 소유인 제주시 E 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 처분하고 싶어 하면서도 양도소득세가 많이 부과될 것을 염려하여 매도를 고민하고 있는 것을 알게 되자 "사장님이 땅을 내놓고 내가 건물을 올려서 팝시다. 그러면 건물에 입주하는 사람들이 세금을 다 낼 거니까 세금 걱정은 안 해도 됩니다."라고 제안하여 피해자로부터 승낙을 받았다. 그리하여 피고인과 피해자는 그 무렵 '부동산을 개발함에 있어 피해자는 토지를 제공하고, 피고인은 개발과 허가 및 분양과 관련된 일체의 행위를 전담하며 공사 및 본 계약과 관련된 모든 비용 및 토지담보 대출금 이자를 부담하고 피해자에게 7억 원의 토지대금을 지급한 후에는 토지를 포함한 지상물에 대해 권리를 행사할 수 있으며 토지대금에 대한 양도소득세는 피고인의 부담으로 한다'는 내용의 부동산개발계약을 체결하였다. 피고인은 2015. 11. 10.경 제주시 연동 이하 주소 불상지에서, 사실은 피해자로부터 이 사건 토지를 매도할 권한을 위임받은 사실이 없으면서도 마치 자신이 피해자를 대리하여 이 사건 토지를 매도할 권한이 있는 것처럼 행세하여 F, G과의 사이에 이 사건 토지에 대한 부동산 매매계약서를 작성하면서 컴퓨터를 이용해 "1. 부동산의 표시 제주특별자치도 제주시 E 전 3755m², 2. 계약내용 매매대금 일금 일십이억원, 계약금 일금 일억이천만원, 지급일 2015. 11. 12., 중도금 일금 팔천만원, 지급일 2015. 11. 12., 잔금 일금 일십억 원, 지급일 2015. 12. 21., 3. 특약사항 건축 인, 허가와 관련한 일체의 제반 비용 포함, 건축 인,허가 완료 후 토지대금을 완불하는 즉시 매도인은 매수인에게 매매예약가등기를 이행한다, 잔금은 건축 인,허가 완료 후 지급한다. 입금계좌번호 H I은행, 예금주 : C, 매도인 주소 제주도 제주시 J, 주민등록번호 K, 전화 L, 성명 C"이라고 작성하고 이를 출력한 후, 같은 날 피해자 명의의 통장을 발급받기 위해 제작하여 보관하고 있던 피해자 명의의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의로 된 부동산 매매계약서 1부를 위조하였다. 나. 2015. 11. 18.자 범행 피고인은 2015. 11. 18.경 제주시 연동 이하 주소 불상지에서, 사실은 위와 같이 피해자로부터 이 사건 토지를 매도할 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 F, G과의 사이에 이 사건 토지에 대한 부동산 매매계약서를 작성하면서 컴퓨터를 이용해 "1. 부동산의 표시 제주특별자치도 제주시 E 전 3755m², 2. 계약내용 매매대금 일금 일십일억오천만원, 계약금 일금 일억오천만원, 지급일 2015. 11. 18., 중도금 일금 일억원, 지급일 2015. 11. 24., 중도금 일금 일억팔천만원, 지급일 2015. 12. 23., 잔금 일금칠억이천만원, 지급일 2016. 3. 15., 특약사항 매수자 측에서 건축 인,허가 요청시 매도자는 적극 협조한다, 매수자 측에서 건축 및 분양으로 진행할 경우 매도자 측(A)과 매 매이전금액을 조율할 수 있다. 잔금기일 위반시 계약은 무효로 한다, 입금계좌번호 HI은행, 예금주 : C, 매도인 주소 제주도 제주시 J, 주민등록번호 K, 전화 L, 성명 C"이라고 작성하고 이를 출력한 후, 2015. 11. 18.경 피해자 명의의 통장을 발급받기 위해 제작하여 보관하고 있던 피해자 명의의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의로 된 부동산 매매계약서 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 가. 2015. 11. 10.자 범행 피고인은 제1의 가항 기재 일시, 장소에서, 그 위조 사실을 모르는 F, G의 대리인인 M에게 제1의 가항과 같이 위조한 피해자 명의의 부동산 매매계약서를 교부하여 행사하였다. 나. 2015. 11. 18.자 범행 피고인은 제1의 나항 기재 일시, 장소에서, 그 위조 사실을 모르는 F, G의 대리인인 N에게 제1의 나항과 같이 위조한 피해자 명의의 부동산 매매계약서를 교부하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 각 추가 고소장 1. 부동산매매계약서(2015. 11. 18.), 2015. 11. 10.자 부동산매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사 문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2015. 11. 10.자 사문서위조죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 공소장에는 집행유예 결격이나 누범, 범죄구성요건 등에 해당하지 아니하는 피고인의 전과사실이 기재되어 있으므로 공소장일본주의에 위배된다. 따라서 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 나. 피해자가 이 사건 토지에 대한 매도권한을 피고인에게 위임하였으므로, 피고인은 그러한 위임에 따라 피해자의 대리인으로서 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약서를 작성하였을 뿐이므로, 피고인에게 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 공소장일본주의 위반 여부에 대한 판단 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장일본주의 원칙의 위반 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지의 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 이 사건 공소장은 제2회 공판기일에서 공소장변경이 허가되기 전까지 범죄전력 부분에 피고인의 사기 및 변호사법위반의 전과사실이 기재되어 있었던 사실은 인정되나, 피고인의 변호인이 2019. 2. 20. 제1회 공판기일에서 '이 사건 공소장 범죄전력에 피고인의 사기 및 변호사법위반의 전과사실이 기재된 것은 공소장일본주의에 위반한 것이다'라고 주장함에 따라 검사는 2019. 4. 17. 제2회 공판기일에서 구두로 위와 같은 범죄전력 기재 부분을 삭제하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 재판부는 검사의 위와 같은 공소장변경신청을 허가한 점, 위와 같은 공소장변경허가신청에관하여 피고인 측도 동의한 점, 위와 같은 범죄전력 기재가 공소장에서 삭제된 후 비 로소 공판절차가 진행되기 시작한 점, 범죄전력에 관한 기재는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속하기도 하는 점(대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결 참조) 등에 비추어 보면, 처음에는 비록 이 사건 공소장에 위와 같은 범죄전력 기재가 있었다고 하더라도 그러한 기재가 본격적인 공판절차 진행 전에 삭제된 이상 법관에게 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 것을 방해하거나 실체 파악에 장애가 되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사에 대한 판단 1) 관련 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결, 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 등 참조). 나아가 사문서위조가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결, 2007. 6. 28. 선고 2007도2714 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 2015. 11. 10. 및 2015. 11. 18.경 F, G과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하는 과정에서 작성된 2건의 매매계약서에는 피해자의 사용인감이 날인되어 있는데, 위 사용인감을 피해자가 직접 날인하지 않은 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인이 이 사건 토지의 개발업무를 위해 피해자 명의의 통장이 필요하다고 하여 피고인으로 하여금 통장 관리에 사용할 목적으로 피해자 명의로 한글인장을 만들도록 하였고, 위 인장은 사용인감으로서 줄곧 피고인이 보관하고 있었다."라고 진술하고 있는 점, 피해자는 2015. 11. 6.경 피고인에게 피해자의 인감증명서를 첨부하여 '피해자가 이 사건 토지의 부동산개발 및 부지에 관한 계약에 있어 모든 행위 일체를 피고인에게 위임을 하며 그에 따른 사용인감계를 첨부한다'는 내용의 '부동산개발 및 부지의 관한 위임장'에 피고인의 인감을 날인하여 주었으나, 위 위임장에는 'E 주택 개발'을 공사명으로 특정하여 '부동산개발 및 부지에 관하여 계약에 있어 모든 행위의 일체를 위임한다'는 문구가 기재되어 있고, 위 위임장이 작성될 무렵에는 피해자는 여전히 피고인이 피해자와 체결한 부동산 개발계약에 기해 이 사건 토지에 관한 개발행위를 진행하고 있는 것으로 믿고 있었으므로, 피해자가 위 위임장을 통해 피고인에게 이 사건 토지의 처분에 관한 권한까지 위임한 것으로 보기에는 무리가 있는 점, 피고인이 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결 당시 그에 관해 사전에 피해자에게 알리지] 않았으므로, 피해자는 2016. 3. 15.경 이 사건 토지에 관하여 등기권리자를 F, G으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 때까지도 이 사건 토지가 F, G에게 매도된 사실이나 그 매매대금의 구체적인 액수에 관하여 제대로 알지 못했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자 명의의 사문서인 매매계약서 2건을 위조하고 이를 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한 피해자가 계약 체결 당시 위와 같은 매매계약서의 작성을 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고 인정할 증거도 없다. 설령 나중에 피해자가 사후적으로 위 매매계약의 체결에 동의하였다고 하더라도 이는 사문서위조죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 위와 같은 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 사문서위조 [유형의 결정] 사문서 범죄 > 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6월 ~ 3년(2개의 다수범이므로 기본범죄의 형량범위 상한인 징역 2년에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 1년을 합산하여 정함) 3. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 피고인이 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 매매계약서를 2차례에 걸쳐 위조하고 나아가 이를 행사한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자로부터 매매계약 체결에 관한 권한을 위임받아 적법하게 매매계약서를 작성한 것이라고 다투면서 이 사건 각 범행을 부인하고 있고, 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 피해자가 사후적으로 위조된 매매계약서에 의해 체결된 매매계약을 추인하여 이 사건 각 범행으로 인해 야기된 사회적, 경제적 폐해가 크지 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 11.경 제주시 B호텔' 카페에서 피해자 C과 그의 아내 D를 만나 대화하던 중, 피해자가 그의 소유인 제주시 E 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 처분하고 싶어 하면서도 양도소득세가 많이 부과될 것을 염려하여 매도를 고민하고 있는 것을 알게 되자 "사장님이 땅을 내놓고 내가 건물을 올려서 팝시다. 그러면 건물에 입주하는 사람들이 세금을 다 낼 거니까 세금 걱정은 안 해도 됩니다. "라고 제안하여 피해자로부터 승낙을 받았다. 그리하여 피고인과 피해자는 그 무렵 '부동산을 개발함에 있어 피해자는 토지를 제공하고, 피고인은 개발과 허가 및 분양과 관련된 일체의 행위를 전담하며 공사 및 본계약과 관련된 모든 비용 및 토지담보 대출금 이자를 부담하고 피해자에게 7억 원의 토지대금을 지급한 후에는 토지를 포함한 지상물에 대해 권리를 행사할 수 있으며 토지대금에 대한 양도소득세는 피고인의 부담으로 한다'는 내용의 부동산개발계약을 체결하고, 피고인은 피해자로부터 부동산 개발 및 부지에 관한 계약과 관련된 권한을 위임받아 이 사건 토지와 그와 관련된 계약 등 사무를 담당하게 되었으므로 피고인에게는 피해자의 토지를 이용하여 그 지상에 건물을 건축하고 이를 분양하여 피해자에게 양도소득세 등 추가 부담 없이 약정한 7억 원 상당의 투자이득금을 지급할 임무가 있었다. 그러나, 피고인은 이 사건 토지에 전원주택 6동을 건축하기로 계획하고 제주시로부터 허가를 받으려 하였으나 건축허가를 받지 못하고, 2015. 6.경 고급빌라 2동을 건축하는 것으로 설계를 변경하고 건축허가신청을 하였으나 또다시 건축허가를 받지 못하여 피해자와 부동산개발계약을 체결한 이후로 약 1년이 지나도록 공사에 착수하지 못하게 되자 자신의 임무에 위배하여 2015. 10.경 피해자 몰래 이 사건 토지를 7억 원보다 비싼 가격에 처분하여 그 차액을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 피해자 몰래 부동산에 이 사건 토지를 매물로 내놓고, 2015. 10.말경 F, G의 대리인인 M을 만나 사실은 피해자로부터 이 사건 토지를 매도할 권한을 위임받은 사실이 없으면서도 마치 자신이 피해자를 대리하여 이 사건 토지를 매도할 권한이 있는 것처럼 행세하여 M에게 이 사건 토지를 1,200,000,000원(이후 2015. 11. 18.경 1,150,000,000원으로 매매대금 조정)에 매도하기로 하고, M으로부터 거래에 필요한 피해자 명의의 통장을 요구받자, 2015. 11. 6.경 피해자에게는 토지개발을 계속하고 있는 것처럼 행세하며 토지담보대출을 받으려면 피해자 명의의 계좌와 인감증명서 등 서류가 필요하다는 핑계를 대고 피해자로부터 '부동산 개발 및 부지에 관한 위임장' 및 같은 용도의 인감증명서를 건네받고, 2015. 11. 10.경 피해자 명의의 계좌 개설을 핑계로 피해자 명의의 도장을 만든 후 이를 기화로 피해자 명의의 부동산 매매계약서를 위조하고, 2015. 11. 12.경부터 2016. 3. 15.경까지 F, G으로부터 토지 매매대금 1,150,000,000원을 지급받은 후 2016. 3. 15.경 위와 같이 위조한 부동산 매매계약서를 이용하여 제주지방법원 등기소에서 F, G에게 이 사건 토지 소유권이전등기를 경료하여 주고 피해자에게는 토지 매매대금 중 691,821,847원만을 지급하고 매매대금 1,150,000,000원에 대한 양도소득세 500,452,000원이 부과되게 하였다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하는 행위로서 458,178,153원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 508,630,153원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자가 이 사건 토지에 대한 매도권한을 피고인에게 위임하였으므로, 피고인은 그러한 위임에 따라 피해자의 대리인으로서 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약서를 작성하였을 뿐이며, 피고인이 이 사건 토지의 매도로 인한 양도소득세를 부담하기로 약정한 사실도 없으므로, 피고인이 임무에 위반하였다고 볼 수 없다(공소장일본주의 위반 여부에 관한 주장에 대하여는 앞에서 이미 판단하였으므로 여기서는 따로 설시하지 아니한다). 3. 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무'를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 참조). 또한, 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'는 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 행위를 말하는 것으로서(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 참조), 그러한 사무처리에 대하여 본인의 동의가 있는 때에는 임무에 위배하는 행위라고 할 수 없다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2012도1352 판결 참조). 한편 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 나. 판단 1) 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위 부동산 개발계약에 따라 피해자로부터 제공받은 이 사건 토지 지상에 건물을 건축·분양하여 피해자에게 양도소득세 등 추가 부담 없이 7억 원 상당의 투자이득금을 지급할 의무를 이행하는 것은 피고인이 피해자에 대하여 피해자의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 재산의 보전행위에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 피고인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 있다. 피고인과 피해자는 2015. 1. 26.경 이 사건 토지에 관하여 부동산 개발계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 위 부동산 개발계약의 주된 내용은 피해자가 피고인에게 이 사건 토지를 제공하면, 피고인이 나머지 모든 비용을 부담하여 그 지상에 주택을 신축·분양하여 분양수입금 중 7억 원을 피해자에게 지급하기로 정한 것인데, 만약 개발이 중단되거나 계약이 해지될 경우에는 피고인이 피해자에게 7억 원 상당을 토지대금 명목으로 지급하고 위 대금에 관한 양도소득세를 부담하는 조건으로 피해자로부터 이 사건 토지의 소유권을 이전받는다는 것이다. 피해자는 수사기관뿐 아니라 이 법정에서도 '피고인을 고소한 이유가 피고인이 이 사건 토지대금에 부과되는 양도소득세를 부담하기로 한 약속을 위반하였기 때문'이라는 취지로 진술하는 등 피고인이 당초의 신임관계를 저버리고 양도소득세를 피해자의 부담으로 돌린 행위를 주로 문제삼고 있고, 피해자가 피고인을 상대로 제기한 민사소송(제주지방법원 2016가합11215 약정금 사건)에서도 '피고인이 이 사건 토지에 관한 매매계약으로 인한 양도소득세, 지방소득세를 부담하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 지급하지 아니함으로써 피해자를 기망하였다'는 취지로 주장하는 등 위 부동산 개발계약의 취지는 피고인이 피해자로부터 이 사건 토지를 제공받는 대가로 피해자에게 각종 비용이나 양도소득세 등 부담 없이 7억 원을 지급하는 것을 본질적인 내용으로 하는 것으로 보인다. '이 사건 토지 지상에 건물을 신축·분양하여 피해자에게 양도소득세 등 추가 부담 없이 약정한 7억 원 상당의 투자이득금을 지급할 임무'는 기본적으로 위 부동산 개발계약에 기한 채무로서 자기의 사무를 처리하는 것에 불과한 것으로 볼 여지도 있으나, 피고인이 피해자로부터 부동산 개발 및 부지에 관한 계약과 관련된 권한을 위임받아 처리한다는 점에서 위 사무는 신임관계에 기초하여 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리한다는 성질을 갖고 있다고 보아야 한다. 2) '임무에 위배하는 행위'에 해당하는지 여부 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다 하더라도 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 '임무에 위배하는 행위'에 해당하여 배임죄가 성립하는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 공소사실은 피고인의 임무가 '이 사건 토지 지상에 건물을 신축·분양하여 피해자에게 양도소득세 등 추가 부담 없이 약정한 7억 원 상당의 투자이득금을 지급할 임무'임을 전제로, '피고인이 권한 없이 이 사건 토지를 F, G에게 11억 5,000만 원에 매도하면서 피해자에게 매매대금 중 691,821,847원만을 지급하고 매매대금 11억 5,000만 원에 대한 양도소득세가 부과되게 한 행위'를 임무에 위배한 행위의 내용으로 특정하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자로서는 늦어도 2015. 11. 18.경에는 피고인이 아닌 제3자에게 이 사건 토지의 소유권이 이전될 수 있음을 충분히 인지하고 이에 동의하였다고 볼 수 있고, 2016. 3. 15.경에는 피고인이 이 사건 토지를 F, G에게 11억 5,000만 원에 매도한다는 사실을 알고도 아무런 이의 없이 소유권이전등기절차에 협조하였다고 볼 수 있으므로, 피해자가 이 사건 매매계약의 체결에 대하여 적어도 묵시적으로 동의하였거나 사후적으로 추인하였다고 볼 수 있다. 또한 양도소득세는 위와 같은 매매계약에 수반하여 당연히 매도인인 피해자에게 부과되는 것이므로, 피고인이 양도소득세 부담 문제에 관한 명시적인 언급 없이 2016. 3. 15.경 피해자와 사이에 '부동산 개발 계약서 및 각서 폐기 혐의서'를 작성한 행위가 피해자에 대한 기망이나 배임에 해당함은 별론으로 하더라도, 피고인이 이 사건 토지를 F, G에게 11억 5,000만 원에 매도하고 그 대금 중 약 7억 2,000만 원 상당을 피해자에게 지급한 행위만으로는 곧바로 피해자에 대한 임무위배행위가 된다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 '임무에 위배하는 행위'라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 있을지 의문이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2015. 11. 18.경 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 토지를 7억 2,000만 원에 매도한다는 내용의 매매계약을 체결하면서, '소유권이전등기는 피고인이 아닌 제3자 명의로 할 수 있다는 것과 제3자에게 매도하는 경우 피해자의 매도대금 7억 2,000만 원 이외의 금액, 즉 전매차익을 인정한다'는 내용의 특약사항을 명시하였다. 피해자는 2016. 3. 15.경 이 사건 토지에 관한 소유권등기 이전절차 과정에서 등기권리자를 F, G으로 하는 소유권이전등기 신청에 관한 위임장 및 매수인 F, G으로부터 매매대금 11억 5,000만 원을 영수하였다는 영수증에 직접 날인하였고, 이에 기해 같은 날 이 사건 토지에 관하여 F, G 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피해자는 2016. 3. 15.경 피고인으로부터 토지대금 720,000,000원(계약금 20,000,000원, 중도금 100,000,000원, 대출금 1차 40,566,877원, 2차 230,454,970원, 해지수수료 8건 150,000원, 잔금 328,828,153원)을 수령하였는데, 이는 피고인이 이 사건 토지를 F, G에게 11억 5,000만 원에 매도함으로써 마련된 것이다. 양도소득세는 자산에 대한 양도 즉, 매도, 교환, 현물출자 등을 통해 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것에 대해 '양도인'에게 부과되는 세금으로서, 이 사건 토지가 피고인과 피해자 사이에 체결된 부동산 개발계약에 따라 피고인에게 이전되는 경우에도 원칙적으로 피해자에게 부과될 것이 예정되어 있었고, 다만 피고인은 위 부동산 개발계약에서 정한 바에 따라 피해자에 대해 위 양도소득세를 피고인이 부담할 의무를 지게 될 뿐이었다. 또한, 앞서 본 바와 같이 위 부동산 개발계약은 개발이 중단되거나 계약이 해지될 경우에도 피해자에게 양도소득세 등 부담 없이 7억 원 상당을 토지대금 명목으로 지급하는 것을 조건으로 피고인이 이 사건 토지의 소유권을 취득하는 것을 정하고 있으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 권한 없이 이 사건 토지를 F, G에게 11억 5,000만 원에 매도하였다 하더라도, 위 부동산 개발계약이 여전히 유효하게 존속 하는 이상, 원칙적으로 피고인은 피해자에 대하여 위 부동산 개발계약에서 정한 바에 따라 여전히 피해자에게 이 사건 토지에 대한 대가로 양도소득세 등 부담 없이 7억 원 상당을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 있다. 그런데 피해자는 2016. 3. 15.경 피고인의 요청에 따라 '2015. 1. 26.자 부동산개발계약서 및 2015. 11. 6.자 각서를 폐기하고 무효로 하며, 2015. 11. 18. 작성한 부동산매매계약서를 바탕으로 토지대금을 지불하기로 한다. '는 내용의 '부동산 개발 계약서 및 각서 폐기 협의서'를 작성하였다. 피고인은 2015. 11. 18.자 부동산매매계약서 및 위 부동산 개발 계약서 및 각서 폐기 협의서상 양도소득세의 부담에 관한 명시적인 약정이 없다는 이유로 피해자에게 부과된 양도소득세에 대해 자신이 부담할 책임이 없다고 주장하고 있는 상황이다. 3) 소결론 따라서 피고인에게 공소사실과 같이 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.