서울남부지방법원-2021고정137

범 죄 사 실 피고인은 서울 강서구 B에 소재한 ’C‘의 대표자로서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하여 주차장 운영업을 경영하는 사용자이다. 1. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2019. 1. 23.부터 2019. 6. 30.까지, 2019. 7. 4.부터 2020. 2. 9.까지 근로하고 다음날 퇴직한 D의 2020. 2월분 임금 117,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 퇴직근로자 3명의 임금 등 합계금 23,800,205원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2018. 12. 17.부터 2020. 2. 9.까지 근로하고 다음날 퇴직한 E의 퇴직금 2,612,117원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. D의 진정서 1. 제1, 2, 3차 당사자 대질조서(피고인, D) 1. 사업자등록증, 문자내역 1. 각 F 1. E, D 근무 내역 1. D 근무자료 1. 내사보고, 체불임금 산출내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 근로자 퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 경영하는 ’C(이하 ’이 사건 사업장‘이라고 한다)’는 상시 근로자 4인 이하의 사업장이므로, 피고인은 피해 근로자들에게 야간수당, 연장수당, 연차수당을 지급할 의무가 없다. 피고인은 피해 근로자들과 포괄임금 약정을 하였으므로 피해 근로자들에게 주휴수당, 야간수당, 연장수당, 연차수당 등의 법정수당을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 가. 상시 근로자 수 주장에 대한 판단 근로기준법 제11조의 ’상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장‘이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 참조). 이 경우 ’상시‘라 함은 ’상태‘라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용 근로자도 포함된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도10902 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 사업장은 오전에는 피고인의 동생인 G의 관리 아래 D, E, H, I 등이 주차대행업무를 담당하고 있었고, 오후에는 피고인의 사위인 J의 관리 아래 최소한 2명 이상의 근로자들이 주차대행업무를 담당하고 있었으며, 일이 많을 때에는 1, 2명의 아르바이트 직원도 근무하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 포괄임금 약정 주장에 대한 판단 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금 약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. 피고인은 피해 근로자들과 근로계약을 체결하면서 근로계약서를 작성한 사실이 없고, 일당임금 외에는 추가로 주휴수당 등 일체의 법정수당을 지급하지 않기로 합의하였음을 확인할 만한 서면도 작성하지 않았다. 또한 피고인과 피해 근로자들 사이에 포괄임금약정이 성립하였음을 뒷받침할 수 있는 단체협약이나 취업규칙도 존재하지 아니한다. 피해 근로자 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 근로계약 당시 주휴수당 등 법정수당에 관하여 어떠한 합의도 없었다고 일관되게 진술하고 있다. 피해 근로자 D은 통상 매주 6일간 오전 5시부터 오후 2시까지, 같은 E은 통상 매주 6일간 오전 5시부터 오후 3시까지, 같은 I은 통상 매주 6일간 오전 5시부터 오후 2시까지 이 사건 사업장에서 근무하였다. 피해 근로자들은 위 각 근무시간 중 고객이 맡기는 차량의 주차를 대행하는 정해진 업무를 하였다. 위와 같은 피해 근로자들의 근로형태에 비추어 보면, 피해 근로자들의 실제 근로시간을 산정하기 곤란하다고 보기 어렵고, 달리 포괄임금 약정의 실질적인 필요성이 있었다고 볼만한 사정도 없다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 피해 근로자들 사이에서 일체의 법정수당을 포함한 금액을 일급으로 정하여 지급하는 내용의 포괄임금 약정이 체결되었다고 보기 어렵다. 다. 소결론 따라서, 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 체불한 임금 등의 수액이 적지 아니하고, 피고인이 피해자들과 합의에 이르지 못한 점, 피고인이 이종 범죄로 10여 차례 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 한편 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.