창원지방법원진주지원-2021고단1096

범 죄 사 실 피고인들은 D 종중(이하 '이 사건 종중'이라고 한다)의 종중원들이다. 피고인들의 부친인 E은 일자불상 경 이 사건 종중으로부터 경남 창원시 마산합포구 F 임야 639㎡ 중 408㎡ (이하 ‘이 사건 선산’이라고 한다)를 명의 신탁받아 소유권이전등기를 경료하고 이를 관리하여 왔다. 1. 피고인 A 피고인은 부친인 위 E이 사망하자 1988. 2. 14. 상속을 원인으로 하여 이 사건 토지 중 4분의 1 지분을 이전받은 후 2019. 9. 30. 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 종중을 위하여 위 토지를 보관하던 중 2019. 11. 6. 창원시 성산구 소재 G 법무사 사무실에서 위 토지를 임의로 H에게 매도하고, 2019. 11. 6. 창원시 마산합포구 소재 마산지원 등기소에서 H 앞으로 위 토지산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 부친인 위 E이 사망하자 1988. 2. 14. 상속을 원인으로 하여 이 사건 선산 중 4분의 1 지분을 이전받은 후 2019. 9. 30. 피고인 명의로 소유권 이전등기를 마쳤다. 피고인은 종중을 위하여 위 토지를 보관하던 중 2020. 5. 19. 경남 김해시 I건물. J호 K법무사 사무실에서 위 토지를 임의로 L에게 매도하고, 2020. 5. 19. 창원시 마산합포구 소재 마산지원 등기소에서 L 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 피고인 C 피고인은 부친인 E이 사망하자 1988. 2. 14. 상속을 원인으로 하여 이 사건 선산중 4분의 1 지분을 이전받은 후 2019. 9. 30. 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 종중을 위하여 위 토지를 보관하던 중 2020. 7. 14. 경남 김해시 I건물. J호 K법무사 사무실에서 위 토지를 매매대금 3,500만 원에 임의로 H에게 매도하고, 2020. 7. 15. 창원시 마산합포구 소재 마산지원 등기소에서 H 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, M, N, L의 각 법정진술 1. O에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 3, 4, 6, 7, 17, 23, 26) 1. 각 부동산매매계약서, 각 등기필정보 및 등기완료통지서, 각 소유권이전등기신청, 현장사진, 등기권리증, 공인중개사 자격증, 토지이용계획, 매매대금영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 횡령의 고의에 관한 주장 이 사건 선산 부분이 아닌 창원시 마산합포구 F 임야 639㎡(이하 ‘F 임야’라 한다) 중 약 70평 부분은 E이 피고인들의 조모 묘지가 있는 임야를 자신의 소유로 하고자 매수한 것이고, 이 사건 종중으로부터 명의신탁을 받은 것이 아니다. 피고인 A는 위와 같이 F 임야 중 이 사건 선산을 제외하고 E이 소유하던 부분을 상속받아 이를 매도한다는 의사였으나, 그 지번을 P으로 착각하여 이를 H에게 매도한 것일 뿐 이 사건 선산을 포함한 F 및 P 전부를 H에게 모두 매도한 것이 아님에도 H이 관련 서류를 위변조하여 소유권이전등기를 마친 것이다. 따라서 피고인 A는 횡령의 고의가 없고, 피고인 B, C는 피고인 A의 말을 듣고 매도한 것으로서 마찬가지로 횡령의 고의가 없다. 나. 보관자 지위에 관한 주장 설령 피고인들이 F 및 P 전부를 H에게 매도한 것이라고 하더라도, 이 사건 종중은 ‘고유 의미의 종중’에 해당하는 실체를 갖추지 못하여 종중 유사의 비법인 사단에 불과하므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제1호에 정한 사유에 해당하지 않아 이 사건 종중이 이 사건 선산에 관하여 피고인 A에게 한 명의신탁은 무효이고, 부동산실명법을 위반한 명의신탁의 경우 명의수탁자가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없으므로 이를 타인에게 매도하여도 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종중원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서, 특별한 조직행위를 필요로 하거나 성문의 규약을 필요로 하는 것이 아니고, 그 공동선조의 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결 등 참조). 2) 고유 의미의 종중이 자연발생적으로 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그로 인하여 이미 성립된 종중의 실재 자체가 부인된다거나 그 종중이 고유의미의 종중이 아닌 종중 유사의 단체에 불과하다고 추단할 수는 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다30482, 30499 판결 등 참조). 3) 부동산실명법 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항· 제2항의 규정의 적용이 배제되도록 되어 있는바, 부동산실명법의 제정목적, 위 조항에 의한 특례의 인정취지, 다른 비법인 사단과의 형평성 등을 고려할 때 위 조항에서 말하는 종중은 고유의 의미의 종중만을 가리키고, 종중 유사의 비법인 사단은 포함하지 않는 것으로 봄이 상당하고(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 등 참조), 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. (중략) 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피고인들의 부친 E은 창원시 마산합포구 F 임야 783㎡(이후 2012. 4. 9. F 임야 639㎡ 및 P 도로 144㎡로 분할되었다. 이하 위 각 부동산을 합하여 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 1984. 11. 28.경 같은 날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 2) E의 자녀들인 피고인들 및 O은 2019. 9. 30. 이 사건 임야의 각 1/4 지분에 관하여 1998. 2. 14. 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 이후 피고인 A는 2019. 11. 6., 피고인 C는 2020. 7. 15. 각 이 사건 임야의 각 1/4지분에 관하여 H에게 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고인 B은 이 사건 임야의 1/4 지분에 관하여 2020. 5. 19. L에게, L은 다시 2020. 6. 11. H에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다. 4) 피고인 A는 H으로부터 매매대금으로 2,000만 원을 지급받으면서 2019. 11. 8. 매매대금 영수증을 작성하여 교부하였고(증거기록 제143면), 피고인 C는 H으로부터 매매대금으로 3,500만 원을 지급받았으며, 피고인 B은 L에 대한 채무 5,000만 원에 갈음하여 L에게 소유권을 이전하였다. 5) F 임야 중 중간에 식재된 나무들을 경계로 이 사건 종중의 분묘 6기가 설치된 이 사건 선산 부분과 피고인들의 조모 및 부친의 분묘 2기가 설치된 지역이 구분되어 있다. 다. 검토 1) 먼저 횡령의 고의에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 선산을 포함한 이 사건 임야 전부를 매도하였다고 봄이 타당하고, H 등이 피고인들을 기망하여 이 사건 임야 전부에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 가능성을 의심하는 것은 합리적인 의심이라고 하기 어렵다. 이 사건 종중의 관계자 M은 “이 사건 임야 중 F 임야에서 이 사건 선산을 제외한 부분(이하 ‘E 소유 임야’라 한다)은 E 직계가족의 묘지로 쓰기 위한 것으로서 이 사건 종중이 명의신탁한 것이 아니다.”라고 진술하였고, 피고인의 주장 및 N의 법정진술도 이에 부합한다. 그러나 위 사정은 F 임야 중 이 사건 선산을 제외한 부분이 이 사건 종중의 명의신탁 부분이 아니라 E의 개인 소유일 수 있다는 것에 불과하고, 피고인들이 이 사건 임야 중 E 소유 임야만을 분리하여 팔았다는 사실까지 증명할 수 있다고 보기는 어렵다. M은 “E의 개인 소유 임야는 약 43.6평으로 이를 P으로 분필하였다.”고 그 지번에 관하여 착오하고 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인들이 작성한 매매계약서에는 이 사건 임야 전부가 면적과 함께 기재되어 있는데, E 소유 임야라고 주장하는 면적과 현저한 차이가 나는 점, 피고인 A가 2019. 11. 8.경 H에게 작성하여 준 매매대금 영수증에는 ‘지번’란에 F 뿐 아니라 P 도 기재되어 있는 점, 피고인 A는 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결하기 전 H의 모친 Q와 “F 172㎡와 H 소유의 R 238㎡를 서로 교환하는데 합의한다.”는 내용의 합의서를 작성하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 임야 중 E 소유 임야만을 팔의사였고 F와 P의 지번을 착오하였다는 주장은 이를 납득하기 어렵다. 피고인 A는 2019. 11. 5.경 H에게 2020. 4.경까지 이 사건 F 임야 중 피고인 A 부친 및 조모의 묘를 이장하여 주기로 약정하였고, 이 사건 종중의 분묘에 관하여는 유사한 약정을 하지 않은 것으로 보이기는 하나, 이 사건 종중의 분묘에 관하여 피고인 A 개인이 임의로 이장에 관한 약정을 하기는 어려운 점, H이 공사중이던 카페의 진입로 확보를 위한 공사에는 A 부친 및 조모의 묘를 이장하는 것이 우선적으로 필요하였을 가능성도 있는바, 이와 같은 약정이 매우 이례적이라거나 경험칙상 납득하기 어렵다고 할 수는 없다. 피고인들 및 M은 이 사건 임야의 시가가 평당 약 300만 원정도이고, E 소유 임야의 시가만으로도 1억 원을 초과한다고 주장하나, 이를 인정할 객관적인 자료가 없을 뿐 아니라 피고인들이 이 사건 선산을 포함하여 H에게 매도하면서 시가보다 현저히 낮은 가격으로 매도하였다고 하더라도 명의신탁받은 부동산을 매도하면서 저가에 매각하였을 가능성을 고려하면 시가에 관한 사정만으로는 피고인들이 이 사건 선산을 제외한 E 소유 임야만을 매도할 의사였다고 보기 어렵다. 2) 다음으로 이 사건 종중이 ‘고유 의미의 종중’에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 이 사건 종중의 명칭은 ‘D’이고, 29대손 ‘S’를 공동선조로 하고 있고, 이 사건 선산에 선조의 분묘를 설치하고 정기적으로 제사를 지내고 있는 점, 이 사건 종중의 총회는 매년 시제 및 벌초 무렵 1~2회 정기적으로 개최되고, 회비를 받아 제사 등 공동목적을 위해 경비로 사용하고 있는 점, 이 사건 종중의 회의록이나 회원명부에는 위 공동선조의 후손들 중 여성은 기재되어 있지 않으나, M은 이 법정에서 “매년 유사한 시기에 제사를 지내는 것 외에 이 사건 종중이 따로 모이는 일은 거의 없고, 시제나 벌초의 일정에 관하여 여성 종원들에게는 가족을 통해 통지하고 있다.”고 진술하고 있는바, 종원의 범위에 거주지역이나 성별 등 다른 제한을 두고 있는 것으로 단정하기는 어렵고, 총회의 소집통지를 누락하였다고 하더라도 그 절차상 하자로 총회의 효력이 부인될 수 있음을 넘어 이 사건 종종의 성격까지 바뀐다고 할 수는 없는 점, 설령 종원의 범위를 임의로 축소하였다고 하더라도 그 종중규약이 무효가 될 뿐 이미 성립된 종중의 실재 자체가 부인된다거나 고유의미의 종중이 아닌 종중유사단체에 불과한 것으로 추단할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 종중은 부동산실명법 제8조 제1항이 정한 ‘종중’에 해당하는 고유 의미의 종중이라고 봄이 타당하고, 성문의 종중규약이 없다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다. 3) 결국 피고인들은 적어도 미필적 고의로 이 사건 선산을 포함한 이 사건 임야 전부를 타에 매도함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인들이 이 사건 종중으로부터 명의신탁 받은 임야를 임의로 매도한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인들이 횡령의 고의를 부인하는 등 이 사건 범행을 인정하지 않고 있다. 피고인 A는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있다. 유리한 정상 : 이 사건 범행의 목적물인 이 사건 임야 중에는 피고인들의 소유인 부동산도 포함되어 있고, 피고인 B, C는 피고인 A의 설명만을 믿어 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는바, 그 범행 경위나 동기에 다소 참작할 만한 점이 있다. 피고인 B은 벌금형 1회 외에 다른 형사처벌 전력이 없고, 피고인 C는 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.