수원지방법원안양지원-2017고단1806

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 8. 8. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2016. 10. 29. 그 판결이 확정되었고, 2017. 6. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2017. 6. 22. 그 판결이 확정되었고, 2017. 9. 19. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받고 2017. 9. 27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2017고단1806 피고인은 2008. 8.경 C 등으로부터 남양주시 D 임야 등을 매수하겠다는 계약을 체결하였으나 매매대금을 완납하지 못함에 따라 소유권을 이전받지 못한 채 위 C 등으로부터 위 임야의 매매와 관련된 일체의 권한을 위임받았다. 피고인은 2014. 3. 3.경 남양주시 E에 있는 F부동산 사무실에서 피해자 G, 피해자 H, 피해자 I에게 "남양주시 D 임야 140,233㎡ 중 9,918㎡를 특정하여 분할해 소유권을 이전해 주겠다."라고 말하고 피해자들과 위 임야에 대한 매매계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자들과 매매계약을 체결하기 이전인 2009. 8. 26.경 위 임야가 포함된, 위 J 임야 383,791㎡(이후 J은 J, D, K 등으로 분할되었다) 중 46,208㎡를 L에게 629,006,400원에 매도했으나 잔금기일 전까지 토지분할 및 소유권이전등기절차를 이행하지 못하여 이에 L이 2012. 2. 22.경 자신이 매입한 부분이 위치하는 위 D 임야 140,233㎡에 처분금지가처분 등기를 하고 2013. 5. 3.경 위 매입 부분에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하는 등 L과 다투고 있던 상태였다. 또한 피고인은 피해자들로부터 임야 대금을 받더라도 이 사건 임야의 원소유자인 C 등에게 매매대금을 변제해야 할 상황이었으며 당시 새마을금고 등에 채무 약 5억 원, 지인인 M에 대한 채무 2억 원 등이 있었던 반면 별다른 수입이나 재산이 없었기 때문에 피해자들에게 이 사건 임야를 매도하고 피해자들로부터 매매대금을 받더라도 위 L 명의의 가처분등기를 말소하고 위 임야를 분할하여 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 계약 당일인 2014. 3. 3.경 계약금 및 중도금 명목으로 90,000,000원을 교부받고, 같은 달 14.경 45,000,000원, 같은 해 4. 21.경 2,000,000원, 같은 달 25.경 30,000,000원, 같은 해 7. 22.경 4,446,000원, 같은 달 23.경 4,553,200원, 같은 달 29.경 1,000,000원, 같은 해 8. 4.경 2,000,000원, 같은 달 11.경 295,900원, 같은 해 9. 19.경 500,000원을 교부받아 합계 179,795,100원을 편취하였다. 2017고단2111 피고인은 2011. 2. 초순경 서울 강동구 고덕동 이하 불상지에서 친구인 피해자 M에게 "내가 구입한 남양주 N에 있는 토지를 개발하는 데 돈이 필요하니 네 토지를 담보로 대출을 받아 달라. 토지가 정리되면 이전에 갚지 못한 돈도 모두 갚아주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 2008. 8.경 매매계약을 체결한 남양주 J의 잔금을 지급하지 못하여 소유권이전등기를 경료하지 못하였고 2008. 9.경 위 피해자로부터 차용한 금원도 변제하지도 못하였을 뿐 아니라, 금융기관 및 지인에게 다액의 채무를 부담하는 등 자금 사정이 열악하여 피해자 소유의 토지를 담보로 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 2. 14.경 하남시 덕풍서로 84에 있는 하남농업협동조합에서 피해자 소유인 경기 양평군 O 토지에 대하여 근저당권자 하남농업협동조합, 채무자 P(피고인의 배우자), 채권최고액 156,000,000원의 근저당권을 설정하고 하남농업협동조합으로부터 120,000,000원을 대출받았고, 같은 방법으로 하남농업협동조합으로부터 2011. 5. 18.경 80,000,000원을, 2012. 3. 22.경 12,000,000원을 각 대출받았음에도, 이를 변제하지 아니하여 2017. 1. 9.경 위 피해자 소유 토지가 임의경매로 매각되게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득하였다. 2017고단2490 피고인은 2008. 8.경 피해자 C, Q, R, S으로부터 남양주시 J 임야 482,968㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 32억 원에 매수하겠다는 계약을 체결하였으나 매매대금을 완납하지 못함에 따라 소유권을 이전받지 못한 채 위 피해자들로부터 위 임야의 매매와 관련된 권한을 위임받았다. 피고인은 2009. 1. 20.경 피해자들의 대리인으로 위 이 사건 토지 중 T, J, U 약 1,000평을 2억 5천만 원에 V에게 매도하기로 계약(이하 '제1차 계약'이라고 한다)을 체결하고, 2010. 3. 18.경 피해자들의 대리인으로 V에게 J 토지 중 5,000평 및 지상건물 약 180평을 10억 원에 매도하기로 계약(이하 '제2차 계약'이라고 한다)을 체결하여 제1차 계약을 위 제2차 계약으로 변경하였다. 그러나 V에게 제2차 계약에 따른 소유권이전을 해주지 못하고 있던 중 2013. 1. 20.경 또다시 피해자들의 대리인으로 V와 D 임야(이 사건 토지 중 일부가 분할 및 합병되어 D 임야 140,233㎡가 되었다) 중 5,000평 및 U 전 6,268㎡를 12억 원에 매도하고 소유권이전등기가 늦어진 데에 따른 위약금으로 5억 원을 지급하는 내용의 계약(이하 '제3차 계약'이라고 한다)을 체결하여 제2차 계약을 제3차 계약으로 변경하였다. 그러나 위 D 임야 중 피고인이 피해자들의 대리인으로서 위치를 특정하여 매도한 5,000평 중 일부는 이미 2012. 5. 15.경 W 및 X에게 각 소유권이전등기가 되었고, L 등 8인의 각 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기가 되어 있는 상황이므로 V에게 소유권을 이전해 줄 수 있는 상황이 아니었고, 피고인 역시 피해자들이 V에 대하여 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하게 될 것이라는 사실을 충분히 알 수 있었으며, U 및 위약금 5억 원에 관하여는 피해자들의 위임 범위를 초과한 것으로서 피고인에게는 위와 같은 약정을 할 권한이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 1. 20.경 피해자들의 대리인으로 제3차 계약을 체결함으로써 피해자들의 재산 보전에 협력하고 피해자들에게 재산상 손해를 끼치지 않아야 할 의무를 위반하여 V에게 시가 미상의 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2017고단1806 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, G, H의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서, 영수증, 메모, 지도, 지적현황측량성과도 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 수사보고(판결문 첨부, 판결문 사본 첨부보고, 피의자 A 전력 확인 보고) 2017고단2111 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 예금거래내역서, 대출계좌별 보증/담보 총괄조회표 1. 차용증, 등기부 1. 판시 전과 : 각 수사보고(피의자 A 동종전과 판결문 등 첨부, 사기 판결문 첨부), 각 판결문 2017고단2490 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. V에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인과 V 사이 2차 계약서, 피고인과 V 사이 3차 계약서 1. 수사보고(고소인, 소장 사본 제출), 소유권이전등기 등 청구의 소장 사본 1. 판결(2016가합858) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기), 제359조, 제355조 제2항, 제1항(배임미수) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 [양형기준 미적용] 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준을 적용하지 아니한다. [선고형의 결정] 불리한 정상 - 피고인은 피해자 G, H, I 명의로 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 수 있음을 인식하였음에도 각 범행을 저질렀다. - 사기 범행으로 인한 피해 규모가 크다. 피해 회복이나 피해자들과의 합의가 이루어지지 않았다. - 동종 사기죄 등으로 인한 징역형의 집행유예 전과가 있었다. 유리한 정상 - 피해자 I 등은 매매목적물의 위치, 소유권이전의 가능성, 이미 마쳐진 처분금지가 처분과 관련한 분쟁의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않았다. 피해자 M는 피고인의 변제자력 확인이나 채권확보에 관한 조치 없이 만연히 자신의 부동산을 담보로 돈을 대여하였다. 따라서 피해자 I 등과 피해자 M에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 있다. - 한편 배임과 관련하여, V와 피해자 C 등 사이의 민사소송에서 피고인의 대리권이 인정되지 아니하여 피해자 C 등이 전부 승소하였고(의정부지방법원 2016가합858 판결 및 서울고등법원 2017나2041864 판결 참조), 대법원에서 V의 상고가 기각되어 이 판결이 그대로 확정되었다. 이로써 피해자 C 등에게 현실적인 손해가 발생하지 않았다. - 합계 징역 4년 10월의 판결이 확정된 판시 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 선고형의 결정 - 이러한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(이유 무죄) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 8.경 피해자 C, Q, R, S으로부터 남양주시 J 임야 482,968㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 32억 원에 매수하겠다는 계약을 체결하였으나 매매대금을 완납하지 못함에 따라 소유권을 이전받지 못한 채 위 피해자들로부터 위 임야의 매매와 관련된 일체의 권한을 위임받았다. 피고인은 2009. 1. 20.경 피해자들을 대리하여 위 이 사건 토지 중 T, J, U 약 1,000평을 2억 5천만 원에 V에게 매도하기로 계약(이하 '제1차 계약'이라고 한다)을 체결하고, 2010. 3. 18.경 피해자들을 대리하여 V에게 J 토지 중 5,000평 및 지상건물 약 180평을 10억 원에 매도하기로 계약(이하 '제2차 계약'이라고 한다)을 체결하여 제1차 계약을 위 제2차 계약으로 변경하였다. 그러나 V에게 제2차 계약에 따른 소유권이전을 해주지 못하고 있던 중 2013. 1. 20.경 또다시 피해자들을 대리하여 V와 D 임야(이 사건 토지 중 일부가 분할 및 합병되어 D 임야 140,233㎡가 되었다) 중 5,000평 및 U 전 6,268㎡를 12억 원에 매도하고 소유권이전등기가 늦어진 데에 따른 위약금으로 5억 원을 지급하는 내용의 계약(이하 '제3차 계약'이라고 한다)을 체결하여 제2차 계약을 제3차 계약으로 변경하였다. 그러나 위 D 임야 중 피고인이 피해자들을 대리하여 위치를 특정하여 매도한 5,000평 중 일부는 이미 2012. 5. 15.경 W 및 X에게 각 소유권이전등기가 되었고, L 등 8인의 각 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기가 되어 있는 상황이므로 V에게 소유권을 이전해 줄 수 있는 상황이 아니었고, 피고인 역시 피해자들이 V에 대하여 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하게 될 것이라는 사실을 충분히 알 수 있었으며, U 및 위약금 5억 원에 관하여는 피해자들의 위임 범위를 초과한 것으로서 피고인에게는 위와 같은 약정을 할 권한이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 1. 20.경 피해자들의 대리인으로 제3차 계약을 체결함으로써 피해자들의 재산 보전에 협력하고 피해자들에게 재산상 손해를 끼치지 않아야 할 의무를 위반하여 V에게 시가 미상의 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 법리 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 기초하여 본다. 기록에 의하면 V가 피해자 C 등을 상대로 한 민사소송에서 피고인의 V에 대한 U 토지의 매도와 위약금 지급약정을 한 부분은 피해자 C 등의 위임범위에 포함되어 있지 않아 무권대리로 무효이므로 피해자 C 등에게 효력이 없다는 이유로 V가 일부 패소한 사실을 인정할 수 있다(의정부지방법원 2017. 7. 14. 선고 2016가합858 판결 참조, 항소심에서는 V와 피해자들 사이의 이 사건 토지 매매계약에 관한 피고인의 대리권이 인정되지 아니하여 V가 전부 패소하였고 이 판결은 대법원에서 그대로 확정되었으며, 이에 관하여는 서울고등법원 2017나2041864 판결 및 대법원 2018다241601 판결 참조). 이와 같은 무권대리행위는 본인인 피해자 C 등에게 효력이 없고 경제적 관점에서도 위 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위만으로 피해자 C 등에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실에 적시한 바와 같은 행위로 인하여 피해자 C 등이 민법상 계약책임이나 불법행위책임 등을 부담하게 되었다는 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 기수에 이르렀다는 점에 관한 증명이 없어서 형법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.