서울중앙지방법원-2014고단3036

범죄사실 피고인 B은 F(이하 '종중'이라 함)의 종친회장이며, 피고인 A은 종중의 종원이다. 피고인 B은 2007년경부터 종중 종친회장으로 종중 소유의 재산을 관리하였으므로, 그 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중 규약 또는 종중 총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무가 있었다. 그러나, 피고인 B은 2009. 8.경 이러한 임무에 위배하여, 종중 소유 재산인 '경남 고성군 G'(이하 '위 부동산'이라 함)은 1957년 사망한 망 H와 그 유족 소유의 미등기부동 산이던 것을 1985년 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의해 소유권이전등기를 경료하는 과정에서 소유자 명의를 종중으로 한 것에 불과하다는 이유로 종중 총회 등의 결의를 거치지 않은 채 H의 아들인 피고인 A에게 그 소유권을 이전해 주기로 결정한 후 A에게 소유권이전등기절차를 진행하도록 하고, 피고인 A은 이와 관련한 종중 총회의 결의 등이 없음을 알면서도 그 소유권을 이전해 가기로 하였다. 피고인들은 2009. 11. 25. 경남 고성군 고성등기소에서 종중 총무 I으로 하여금 실제 종원은 100여명이 넘고 위 부동산의 처분에 대한 종중 총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 종중 총원은 총 8명이며 그 중 6명이 종중 총회에 참석하여 A을 위 부동산의 대표자로 선임하였다는 취지의 허위 종중결의서와 종중이 위 부동산을 A에게 830만원에 매도한 것처럼 기재한 부동산매매계약서 등을 제출케 한 후, 2009. 11. 26. A에게 위 부동산의 소유권을 이전하였다. 이와 같이, 피고인들은 공모하여, 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중총회의 결의 등에 따라야 할 임무를 위배함으로써, 피해자인 종중에게 위 부동산 시가 830만원 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 A은 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인들에 대한 경찰피의자신문조서 중 J, I, K, L, M의 각 진술기재 1. 결의서, F 족보, 부동산 등기부등본, 제적등본 1. 수사보고(부동산처분금지가처분 소송내역, 개별공시지가 확인, 종중규약, I 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조 (각 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 위 부동산이 종중소유가 아니라는 주장에 관하여 가. 피고인들 및 변호인은 위 부동산이 피해자 종중 소유가 아니라 피고인 A의 양부 망 H의 소유이므로 피고인들에게 타인의 재산상 사무처리자의 지위를 인정할 수 없고 나아가 배임죄의 고의도 없다고 주장한다. 나. 인정증거에 의하면, 위 부동산은 원래 피고인 A의 양부 망 H 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1985. 6. 25. 등기원인을 H의 사망 후인 1968. 10. 1.자 매매를 원인으로 하여 당시 시행중이던 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 종중 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 위 이전등기는 피고인 B의 아버지인 망 N가 주도하여 이루어진 사실, 피고인 A은 망 H의 사후양자로서 위 부동산의 소유관계에 관하여 전혀 알지 못하고, 피고인 B만이 어릴 때부터 위 부동산이 큰아버지인 망 H의 소유로 알고 있었는데 2008년경 위 부동산이 종중 명의로 등기가 되어있고, 일본에 오랫동안 거주하다가 귀국하여 사정을 잘 모르는 위 피고인의 아버지 망 N가 위 종중 명의의 등기를 주도하였으므로 위 등기가 잘못된 것이라고 판단하여 망 H의 양자인 피고인 A에게 등기를 넘겨가라고 한 사실을 인정할 수 있다. 다. 그런데, 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었다거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기되지 않았다는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않으며, 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다78739호 판결). 따라서 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 원인인 매매일자에 H가 이미 사망하였다는 사정만으로는 위 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없다. 라. 한편 1985년에 위 부동산을 비롯하여 몇 필지의 토지에 관하여 특별조치법에 의하여 종중 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 점, 망 H의 사망 후 H의 상속인들이 위 부동산에 관한 권리를 주장하지 아니한 점에 비추어 당초 망 H 명의의 등기가 명의신탁에 의한 것이었을 가능성이 있고, 피고인 B이 위 부동산을 망 H 개인 소유로 알고 있었다고 주장하는 객관적인 근거를 제시하지 못하고 있으며, 다른 종중원들도 그와 같은 사정을 전혀 알지 못하고 있는 점, 특히 피고인들이 피고인 A 명의로 소유권이전등기를 함에 있어 시제 등 종중원들이 많이 모인 자리에서 그와 같은 사정을 설명하지 아니하고 불과 6명의 종중원들에게 구체적인 용도나 내용을 제대로 알려주지 아니한 채 종중결의서에 도장을 받고 허위의 매매계약서를 제출하는 방법을 택한 점에 비추어보면, 위 부동산이 종중이 아닌 망 H의 소유라거나 피고인들이 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 마. 나아가 설령 피고인들이 위 부동산에 관한 종중 명의 소유권이전등기가 잘못된 것이고 망 H의 소유로서 그 상속인인 망 A에게 권리가 있다고 믿었다고 하더라도 종중 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 마치 적법한 종중 결의가 있는 것처럼 허위의 종중결의서와 매매계약서를 제출하는 방법으로 소유권이전등기를 마친 이상 피고인들에게 배임의 고의가 인정된다. 2. 손해 또는 손해발생의 위험이 초래되지 않았다는 주장에 관하여 가. 변호인은 피고인 B이 적법한 종중총회의 결의를 거치지 않고 위 부동산을 처분한 것이라면 이는 무효이고, 피고인 A 또한 그와 같은 사정을 알고 있었으므로 종중이 피고인 A에게 불법행위책임을 부담할 여지도 없으므로 종중에 재산상 손해 또는 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수도 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결). 다. 피고인들의 소유권이전등기 행위로 인하여 피해자 종중으로서는 그 재산을 상실할 위험을 부담하게 되었고, 특히 종중에서 피고인 A을 상대로 2011년에 위 부동산 처분금지가처분 신청을 하고 수년간 소유권을 반환하여 달라고 요구하였음에도 피고인 A이 앞서 본 것처럼 그 소유임을 주장하며 이에 응하지 아니하고 있는바, 설령, 차후에 민사소송 등을 통하여 위 부동산의 소유권이 종중에게 있음이 밝혀진다고 하더라도 이 사건 범행 당시에는 그러한 사정이 명확하지 않아 적어도 손해발생의 위험이 있다고 볼 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [선고형의 결정] 징역 5월, 집행유예 1년 유리한 정상 : 초범이거나 별 범죄전력 없는 점, 위 부동산의 객관적 가치가 그리 높지 않은 점, 위 부동산의 소유관계에 관한 잘못된 판단으로 범행에 이르게 된 점 사회적 유대관계 분명한 점 불리한 정상 : 피고인 B의 경우 종중 종친회장의 지위에 있으면서도 피고인 A에게 먼저 위 부동산을 넘겨갈 것을 제안한 점, 피고인 A의 경우 허위의 종중결의서와매매계약서를 제출하는 등 부정한 방법으로 소유권이전등기를 마친 점, 종중 명의로 소유권을 반환하지 않고 있는 점 그 밖에 피고인들의 나이, 성행 등 모든 양형조건 종합적으로 고려.