의정부지방법원-2014고단1452

공소사실 피고인은 서울 마포구 D 오피스텔(이하 이 사건 오피스텔이라 한다)의 시행사 주식회사 E의 대표자이다. 피고인은 2005. 4. 4.경 피해자 F의 아들 G과 피해자 소유의 부동산 경기 가평군 H, I(이하 이 사건 토지라고 한다)을 근저당으로 제공하고 돈을 빌리는 대가로 매월 일정액의 이익금을 주기로 하되 이 사건 오피스텔 완공시 이 사건 토지를 12억 원에 매수하기로 약정하였으나 2006. 11. 30.경 위 약정을 파기하면서 이 사건 토지에 대한 피고인을 채무자로 한 근저당으로 인해 이 사건 토지가 경매될 경우 이 사건 토지 대금 일부에 해당하는 이 사건 오피스텔 503호를 대물로 변제하되 청약대금은 완불한 것으로 약정하고 청약계약서를 작성해 주었으며, 2008. 11. 3. 이 사건 토지는 경매로 인해 J 명의로 소유권이 이전되었다. 피고인은 위 약정에 따라 피해자에게 이 사건 오피스텔 503호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2008. 4. 28. 주식회사 대명건설에 이 사건 오피스텔 503호에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 이 사건 오피스텔 503호 분양가격 320,355,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 이 사건 토지가 경매될 경우 이 사건 토지의 가액에 해당하는 오피스텔 2채를 대물로 변제하겠다는 약정을 한 사실이 없고, 다만 피고인이 이 사건 토지에 근저당권을 설정하고 제3자로부터 3억 원을 차용하였기 때문에 피해자에게 3억 원을 변제해 주기로 하였고, 이러한 약정을 담보하기 위해 이 사건 오피스텔 503호(이하 '이 사건 오피스텔'이라고만 한다)를 제공하기로 하는 대물변제의 예약을 하면서 위 오피스텔 청약서 1장을 작성하여 주었던 것이다. 그런데, 피고인은 2008. 12. 경 피해자와 사이에, 피고인이 피해자에게 1억 3,000만 원을 변제하기로 하고 그 동안 피고인에 대하여 진행되었던 민, 형사상의 모든 행위를 무효로 하기로 하는 새로운 합의를 하였으므로, 이러한 합의에 따라 이 사건 오피스텔에 대한 기존의 대물변제약정은 무효가 되었으며, 피고인에게는 오로지 위 1억 3,000만 원을 피해자에게 지급해 주어야 할 금전채무만 남아 있게 되었는데 현재까지 그 채무의 대부분을 변제한 상태이므로, 피고인은 더 이상 피해자에게 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기 절차를 이행해 주어야 할 아무런 의무가 없는 이상, 피고인에게 이러한 임무가 있음을 전제로 하는 배임죄는 성립되지 않는다. 2) 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기절차 이행의무의 존부 기록에 의하면, 피고인은 2006. 11. 30. 경 이 사건 토지를 12억 원에 매수해 주기로 하는 약정을 지킬 수 없게 되자 피해자가 당초 이 사건 토지를 매수한 가격인 6억 원 상당의 금액을 피해자에게 지급하는 내용으로 이를 변경하면서, 만일 피고인이 이 사건 토지에 근저당권을 설정하고 제3자로부터 금전을 차용한 채무를 변제하지 못하여 이 사건 토지가 경매될 경우를 대비하여 위 6억 원 상당인 오피스텔 2채(분양가격은 합계 약 6억 4천만 원 상당임)를 담보로 제공하면서 그에 관한 청약서 2장을 피 해자에게 준 사실, 그 청약서 2장 중 1장이 이 사건 오피스텔 청약서이고 이 청약서 말미부분에는 "이 사건 오피스텔은 피고인이 이 사건 토지에 근저당권을 설정하고 빌린 돈 3억 원에 대한 담보로 제공되는 것이고, 이미 그 청약대금은 완납되었으며, 피고인이 3억 원을 변제하는 경우 청약서를 회수하기로 한다."라는 취지의 특약사항이 기재된 사실, 그 후 피고인은 2008. 12. 경 피해자에게 1억 3천만 원을 2009. 9.말까지 분할하여 지급하기로 약정하면서 이 사건 오피스텔 청약서를 제외한 나머지 청약서 1장을 피해자로부터 돌려받고 이 사건 합의서를 작성해 준 사실, 그런데 피고인은 이 사건 합의서에 따른 채무는 거의 대부분 변제하였으나, 이 사건 오피스텔 청약서와 관련된 채무는 변제하지 못한 사실, 그럼에도 피고인은 2008. 4. 28. 이 사건 오피스텔에 관한 소유권을 주식회사 대명건설에게 이전하고 이전등기를 마친 사실, 피고인은 제3자로부터 차용한 금전채무를 변제하지 못하여 이 사건 토지는 경매되어 제3자에게 소유권이 이전된 사실, 피고인은 이 사건 오피스텔 청약서 원본을 현재까지 보관하고 있는 사실 등이 인정된다. 이러한 인정사실 등을 종합해 보면, 결국 이 사건 오피스텔은 피해자가 경매로 이 사건 토지의 소유권을 상실할 경우 그 토지대금 중 일부인 3억 원을 변제 내지 보상해 주기 위한 담보물로 제공된 것으로 볼 수 있는데, 이 사건 토지는 이미 제3자에게 경락되었고 피고인은 피해자에게 위 3억 원을 변제하지 못한 이상, 피고인은 위 대물변제 약정에 따라 피해자에게 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 의무가 있다고 보아야 한다. 나. 배임죄 성립 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 및 대법원 판례 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무'를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 취지에서, 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이다. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 그 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되는 것이고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 그 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 것이다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금 반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 배임죄가 성립하는지 여부 앞서 본 바와 같이, 피고인은 이 사건 대물변제 약정에 따라 피해자에게 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 의무가 있지만, 이 사건 오피스텔은 피해자에 대한 3억 원의 지급채무를 담보하기 위해 제공된 것뿐이므로, 피고인으로서는 언제든지 피해자에게 3억 원을 지급하기만 하면 이 사건 오피스텔 청약서를 회수하고 그에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무에서 벗어날 수 있는 것이다. 또한, 피해자의 입장에서 보더라도, 피해자는 이 사건 오피스텔 자체보다는 이를 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 위 3억 원의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 피고인의 채무불이행으로 인하여 이 사건 대물변제 약정에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되었더라도, 피해자는 피고인으로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 이 사건 대물변제 약정을 통해 달성하고자 한 목적을 이룰 수 있다. 즉, 이 사건 대물변제 약정의 궁극적 목적은 위 3억 원의 금전채무의 이행확보에 있고, 피고인이 그 대물변제 약정에 따라 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무는 위와 같은 궁극적 목적을 달성하기 위해 피고인에게 요구되는 부수적인 것이어서, 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서, 피고인이 피해자에게 대물로 변제하기로 한 이 사건 오피스텔을 공소사실 기재와 같이 제3자에게 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.