서울중앙지방법원-2012고합1796

범 죄 사 실(피고인 B) E는 이천시 F빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 G로부터 매수하기 위해 H, I, J으로부터 각 2억 원을, K로부터 4억 5,000만 원을, L로부터 1억 5,000만 원을 각 투자받는 한편(이하 위 H, I, J, K, L를 ‘투자자들’이라 한다), 2009. 9. 4. 친구인 M이 대표로 있는 N 주식회사(이하 ‘N’라 한다)를 계약 당사자로 하여 매매대금 약 136억 원에 G로부터 이 사건 건물을 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고 투자자들로부터 받은 투자금을 포함하여 계약금 12억 원을 지급하였으나 약정대로 잔금을 지급하지 못하였다. 그러던 중 2010. 4. 1. O이 잔금을 지급하는 조건으로 N를 인수하고 O의 아들인 P가 N의 대표이사로 취임하였으나 위 잔금을 지급하지 못하고 있던 중 G이 이 사건 건물을 Q에 매각한 후인 2010. 5. 17.경 위 매매계약과 관련하여 지급받았던 계약금 12억 원과 지연이자 3억 3,000만 원 합계 15억 3,000만 원을 계약당사자인 N의 계좌로 돌려주었다. O은 위 15억 3,000만 원 중 일부를 O이 지급한 위 지연이자 1억 6,500만 원 등 법인 인수비용, 피고인 A 명의로 차용한 3억 2,500만 원 등에 충당한 다음, 남은 8억 1,300만 원(이하 ‘본건 자금’이라 한다)을 N의 계좌에 보관하였고, 2010. 7. 5. 피고인 A가 N의 대표이사로 취임한 데 이어 2010. 8. 2. 피고인 B이 그 대표이사직을 승계하여 그때부터 본건 자금을 피해자 N를 위하여 업무상 보관하게 되었다. N의 법률상 대표이사인 피고인 B은 2010. 8. 초순경 위 N 사무실에서 위와 같이 피해자의 대표이사로서 업무상 보관하던 5,000만 원을 그 무렵 개인용도로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 R, S의 각 증언 1. 검찰 작성 E에 대한 2012. 4. 16.자 피의자신문조서(수사기록 458쪽) 1. 예금거래 실적 증명서, 출금증(수사기록 442, 443쪽) 1. 인감증명서, 법인 등기부등본(수사기록 330-332쪽) 1. 수사보고서(피의자 B 확인서 등 제출 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유(피고인 B) 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임, 1억 원 미만 [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 피고인은 과거 업무상횡령죄, 사기죄, 여신전문금융업법위반죄, 도박죄 등으로 8회 유죄판결(실형 2회 포함)을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저질렀고, N의 법률상 대표이사로서 업무상 보관하던 판시 금원을 인출, 도주하여 임의로 사용하였다. 따라서 피고인이 이 사건 후 N의 국민의료보험 체납금 일부를 변제한 사정이 있다고 하더라도, 피해회복이 이루어지지 않은 점, 범행의 수법 및 경과, 피해액수 등에 비추어 그 책임에 상응하는 실형의 선고가 불가피하므로, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 이유 1. 피고인 A에 대한 공소사실에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 E와 공모하여, 2010. 7. 초순경 용인시 기흥구 T상가 U호 소재 N 사무실에서 피해자 N를 위하여 본건 자금을 업무상 보관하던 중, E가 본건 건물을 매수하기 위해 개인적으로 돈을 빌린 V에게 3억 1,300만 원을 지급하고, 피고인 A가 E에게 빌려 준 돈의 변제 명목으로 1억 4,000만 원을 지급받는 등 합계 4억 5,300만 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 A는 E의 지시에 따라 3억 1,300만 원을 V에게 지급하여 N의 채무를 변제한 것이고, 나머지 1억 4,000만 원은 피고인 A의 N에 대한 채권의 변제에 충당한 것이므로, 위 돈을 횡령한 것이 아니다. 다. 판단 1) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관한 회사 소유의 금전으로 자신 등의 채권 변제에 충당하는 행위는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하고, 불법영득의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 사정에 비추어 보면, 피고인 A 및 V에 대한 본건 자금 중 일부의 지급은 그 실질에 있어 N의 채권자에 해당하는 피고인 A 및 V에 대하여 E 및 피고인 A가 N의 사실상 혹은 법률상 대표이사의 지위에서 각 채무 변제에 사용한 것으로 볼 여지가 많으므로 이러한 E 및 피고인 A의 행위는 불법영득의사에 기한 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 이와 다른 취지의 검사 제출 증거들은 이를 믿기 어렵거나 그것만으로는 합리적 의심의 여지 없이 위 공소사실을 인정하기에 충분하지 아니하다.2) 피고인 A는 2009. 11.경부터 2010. 4.경까지 이 사건 건물 매수와 관련하여 N의 실질적 대표이던 E의 요청에 따라 1억 4,000만 원 이상의 돈을 지급하였다가, 2010. 7. 5. N의 대표이사로 취임한 후, N의 계좌에 보관 중이던 본건 자금 중 1억 4,000만 원을 위 채권의 변제에 우선 충당하였다. 이에 대하여 E는 2010. 8.경 피고인 A에게 위 돈이 N 업무와 관련하여 차용한 것이라는 확인서를 작성하여 준 바도 있다. V은 E의 요청에 따라, 2009. 9. 21. 1억 원을 비롯하여 합계 1억 6,000만 원 이상의 돈을 N의 운영비 등으로 지급하였고, 2010. 3. 19.경에는 G에게 잔금에 대한 지연이자 1억 6,500만 원을 대납하였다. 이에 E 및 피고인 A는 위 V이 N를 위하여 지출한 금원에 대한 변제조로, 2010. 6. 17.경 피고인 A 명의로 N의 대표이사 등기가 경료되는 즉시 N에서 3억 2,500만 원을 V에게 우선 지급하여 주기로 합의하였다. 피고인 A는 2010. 7. 5. N의 대표이사로 취임하여 O으로부터 이체받은 본건 자금을 N의 계좌에 보관하던 중 위 합의에 따라 V에게 3억 1,300만 원을 송금하였다. 투자자들은 2012. 2.경 O이 E 및 피고인 A와 공모하여 G이 N에 입금한 10억 5,000만 원을 횡령하였다고 고소하였으나, 검사는 수사결과 O이 이 사건 사업과 관련하여 N를 위해 비용을 지출하였다가 본건 자금에서 그 비용을 회수한 것으로 드러나자 이 부분에 관하여 별도로 기소하지 않았다. 2. 피고인 B에 대한 공소사실 중 2010. 8. 초순경 2억 5,000만 원 업무상횡령의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 E와 공모하여 2010. 8. 초순경 용인시 기흥구 T상가 U호 소재 피해자 N 사무실에서 위 H 등에 대한 투자금 반환 명목으로 교부받아 피해자를 위하여 보관 중이던 2억 5,000만원을 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 2억 5,000만 원은 N의 돈이 아니라 투자자들이 형성한 익명조합의 소유인데, 피고인 B은 이를 조합대표인 E에게 지급한 것이므로 불법영득의사가 없다. E가 2억 5,000만 원을 횡령한 행위에 피고인 B이 공모, 가담한 사실이 없다. 다. 피고인 B의 업무상 보관자 지위 여부에 관한 판단 1) 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 이때 타인의 재물인지 여부는 원칙적으로 민법, 상법, 기타의 실체법을 토대로 결정함이 상당하다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도5518 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실관계 및 제반 사정들과 이를 통하여 알 수 있는 거래 당사자들의 객관적 의사해석 등에 비추어 보면, G이 이 사건 매매계약 해제를 원인으로 N의 계좌에 반환한 본건 자금은, 독립된 법인이자 대외적 거래관계의 주체로서 이 사건 매매계약의 실질적․법률적 당사자이기도 한 N의 소유로 귀속되고, 피고인들은 N의 사실상‧법률상 대표이사로서 N를 위하여 이를 업무상 보관하였다고 봄이 상당하다. 이와 다른 취지의 이 사건 관련자들의 일부 진술이나 인식, N가 투자자들의 투자금을 이용하여 위 계약금을 마련하였다거나 이 사건 매매계약 이후인 2009. 9. 7.경 위 N측의 투자분에 해당하는 제반 사업비용과 관련하여 투자자들에게 권리 주장을 할 수 없다는 내용의 합의서를 투자자들과 L(E의 형), M 사이에 체결한 바가 있다는 등의 사정만으로는 본건 자금이 위 투자자들 혹은 그들을 위하여 이 사건 매매계약을 주도한 E 혹은 그들로 구성된 조합에 귀속된다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 투자자들과 E는 2009. 8.경 N 명의로 이 사건 건물을 매수한 후 이를 분양, 임대 또는 매도하는 등의 사업을 시행하여 그 수익의 60%는 투자자들이, 40%는 E, M 등 N의 실무자들이 갖기로 하고, 투자자들이 출연한 돈으로 계약금 12억 원을 지급하되 중도금과 잔금 합계 124억 원은 N 명의로 PF 대출을 받아 조달하기로 하였다(이 사건 사업). 이처럼 투자자들이 출연하는 전체 매매대금의 10% 미만 계약금을 제외한 나머지 대금을 N 명의의 대출을 통해 독자적으로 마련하기로 한 것은 N가 단순히 이 사건 매매계약상 명의대여자 지위에 그치는 것이 아니라 회사(법인)의 주요 자산(이 사건 건물) 확보를 위한 별도의 자금 조달 계획을 갖춘 거래의 주체가 될 것임을 처음부터 예정한 것이라 볼 수 있다. 투자자들과 E가 N의 명의로 이 사건 사업을 추진하기로 한 이유는, 조세부담에 있어서의 편의 도모 외에 투자자들 스스로 사업전면에 나설 경우 예상되는 대외적인 채무 부담으로부터 벗어나기 위해서이다. 이에 투자자들은 이 사건 건물 매수 및 매도로 인하여 발생하는 취득세, 양도소득세 등 조세채무, 계약상 채무, 건물 취득 후 시행될 분양이나 임대사업에 따르는 법적책임은 오로지 N가 부담하기로 하는 한편, 투자금에 관한 현금보관증을 G 혹은 E로부터가 아닌 N로부터 교부받기까지 하였다. 또한 이 사건 매매계약 이후인 2009. 9. 7.경에는 투자자들과 N의 당시 대표이사 M과 사이에, 계약금을 제외한 사업비용은 N가 투자하고, 중도금 등 대출이 이루어지는 즉시 N가 투자자들에게 원금과 이익을 지급한다는 내용의 약정을 체결하기도 하였다. 이는 N가 대외적으로는 거래관계에 수반되는 책임을 독자적으로 부담하는 한편, 투자자들과 사이에는 그 투자금을 정산하여 주기로 약정한 것으로서, 피고인들과 투자자들 모두 N가 대내․외적인 법률관계의 주체가 됨을 인식, 예정한 것임을 나타낸다. N는 총 주식수가 15,000주, 총 주주는 3명인 등기회사로, 이 사건 매매계약 체결과 관련하여 E가 종전 대표이사인 M으로부터 이를 인수할 무렵 종전 영업에 따른 상당액의 체납 세금 등이 남아 있던 상태로서, 이 사건 건물 매수 이후에는 N 명의로 분양, 임대 또는 매도 등의 사업을 예정하고 있었음은 앞서 본 바와 같다. 한편, 2010. 4. 1.부터 2010. 7. 8.까지 E로부터 N를 인수, 운영한 P는 위 인수 당시 N를 E의 1인회사로 알았을 뿐 아니라 그 인수 후 사업자금(부동산 컨설팅 비용)과 법인운영경비(임대료, 집기) 등으로 약 4,000만 원을 지출한 바 있고, 그 후 피고인 B에 대한 용역비로 6,000만 원이 지출된 바도 있는데, 이는 N가 이 사건 건물의 매수자이자 그 목적사업의 주체로서, 그러한 지위가 거래상 양도양수의 대상이 되었음을 의미하고, 이 점에 있어서도 투자자들과 독립된 별도의 거래상 실체로서 취급되었다고 볼 수 있다. 이 사건 매매계약 자체를 보더라도 매수인은 N로서, N의 당시 대표이사 M이 직접 계약서를 비롯한 처분문서에 서명날인하고 계약금을 지급하는 자리에 참석하였다. 투자자들은 계약체결 과정에서 계약내용 협상에 관여한 바가 없다. 2010. 4. 말경 G은 S의 제안을 받아들여 계약금을 몰취하지 않고 이 사건 매매계약의 해제로 인한 계약금과 지연이자를 반환하되, 계약당사자인 N에게만 반환이 가능하다는 입장을 고수한 결과, E 및 투자자들의 강력한 요청에도 불구하고 위 15억 3,000만 원을 N의 계좌로 반환하였다. 이는 이 사건 매매계약의 상대방인 G 역시 N를 명목상의 계약당사자이거나 명의대여자가 아닌 실질적․법률적인 계약당사자로 인식, 취급하였음을 반증한다 할 것이고, 따라서 위 매매계약 당사자 사이에서는 그 계약 과정에서 수수 혹은 발생하는 금원이나 채권채무는 위 계약서에 표시된 대로 각 독립한 법인으로서 실체가 있는 G과 N에게 각 귀속된다는 인식을 공유한 것으로 볼 수 있다. 라. 피고인 B이 E와 공모하여 2억 5,000만 원을 횡령하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, E가 N 소유인 위 2억 5,000만 원을 횡령한 행위에 피고인 B이 공모, 가담한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 달리 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 G이 이 사건 매매계약의 해제로 인한 계약금 및 연체이자 15억 3,000만 원을 투자자들이 아니라 계약 당사자인 N에게만 지급할 수 있다고 하자, 투자자들은 2010. 5. 11. N가 G로부터 계약금을 반환받는데 큰 기여를 한 S에게 투자금 회수의 업무를 위임하였다. P는 2010. 5. 12. 위 15억 3,000만 원에서 자신의 채권을 우선 정산한 다음 S에게 투자금을 반환하여 주기로 약정하였으나 이를 이행하지 않은 채 법인을 양도하였고, 피고인 A도 2010. 6. 29. N 대표이사로 취임하면 법인계좌로 입금된 전액을 S에게 지급하여 주기로 약정하였으나 위 약정을 이행하지 않은 채 대표이사를 사임하였다. 그 후 2010. 8. 3. 피고인 B이 N의 대표이사로 취임하였다. N의 실질적 대표이던 E는 2010. 8.경 투자자들에게 반환할 3억 원을 N 법인 계좌(Z은행)에서 인출하여 오라고 Y(E의 친구로서 이 사건 사업에 관여한 사람) 및 피고인 B에게 지시하였다. 이에 Y과 피고인 B은 2010. 8. 3. 원주에 있는 Z은행으로 갔는데, 피고인 B은 Y에게 은행 앞에서 잠시 기다리라고 한 뒤 5,000만 원은 현금으로, 2억 5,000만 원은 수표로 인출한 후 은행 뒷문을 통해 몰래 빠져나갔다. 피고인 B은 같은 날 위 5,000만 원을 아들인 AA의 계좌로 이체한 뒤 모두 소비하였다. 그 직후 E 등의 항의를 받은 피고인 A는 위 2억 5,000만 원 수표의 지급을 정지시킨 후 위 2억 5,000만 원을 인출하여 E에게 교부하였고, E는 이를 투자자들에게 반환하라며 S에게 교부하였다. S은 투자자들에게 위 돈을 수령해가라고 하였으나, 투자자들이 전체 채권액에 미달한다는 이유로 수령을 거절하자, 그 무렵 E의 허락을 받고 이를 N 및 투자자들과는 무관한 자신의 사업자금으로 사용하였다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 B에 대한 공소사실 중 2억 5,000만 원 업무상횡령의 점 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 B에 대하여는 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 5,000만 원 부분에 관한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.