서울동부지방법원-2021고합168

범죄사실 1. 미성년자의제강간 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 피고인은 2020. 6. 5. 10:00경 카카오톡 오픈채팅을 통하여 알게 된 피해자 B(여, 당시 14세)에게 40만원을 주고 차량 안에서 성관계를 하기로 하고, 양주시 C 소재 피해자 주거지 부근으로 D K5 차량을 운전하여 가 피해자를 위 차량에 태운 후 인적이 드문 곳으로 이동하여 피해자를 차량 뒷좌석으로 오게 하고 피해자로 하여금 자신의 성기를 애무하게 하고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음함과 동시에 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서, 제1항과 같이 성관계를 하면서 이를 휴대전화 카메라를 이용하여 8회에 걸쳐 사진 및 동영상을 촬영하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 아동․청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 전화기 카카오톡 문자 대화 내용 캡쳐 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 피해자 사진동영상 CD(증거목록 순번 35번)에 대한 재생·시청결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항(아동·청소년 성매수의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[미성년자의제강간죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 및 면제 가. 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 '아동·청소년대상 성폭력범죄'를 저지른 자를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 정하고 있는데, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호는 위 각 죄를 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에서 제외하고 있다. 따라서 위 각 죄는 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다. 나. 판시 미성년자의제강간죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 과거 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없어 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한 명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 수법과 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보의 공개 및 고지명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준의 미적용 미성년자의제강간죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄가 상상적 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년 이 사건 범행은 성인인 피고인이 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위해 나이 어린 피해자에게 돈을 주고 성관계하면서 피해자의 신체를 촬영한 것인바, 정신적·신체적으로 미성숙하여 판단능력이 부족한 어린 피해자를 상대로 한 범행이라는 점에서 그 비난가능성이 큰 점, 이 사건 각 범행으로 피해자 뿐 아니라 가족이 입은 정신적 고통도 클 것으로 보이는 점을 고려하면 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피해자에게 4,000만 원을 지급하고 합의한 점, 이 사건 범행 당시 강압적인 언행은 없었던 것으로 보이는 점, 위와 같이 제작된 성착취물이 유포된 것으로 보이지는 아니하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 같은 일시경 무렵부터 2020. 9. 24.경까지 불상지에서 촬영한 아동·청소년성착취물 파일 8개를 피고인 소유의 외장하드에 옮겨 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년성착취물을 소지하였다. 2. 판단 1) 직권으로 피고인이 판시 범죄사실 제2항과 같이 촬영하여 제작한 아동·청소년성착취물을 그 소유의 외장하드에 보관한 행위에 대해 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 별도로 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄가 성립하는지 여부에 관하여 본다. 2) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법위반(성착취물소지등)죄는 아동ㆍ청소년 성착취물임을 알면서 이를 소지·시청하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년 성착취물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법위반(성착취물제작·배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법위반(성착취물소지등)죄의 법정형이 1년 이상의 징역형이고, 아동ㆍ청소년 성착취물 제작행위에 아동ㆍ청소년 성착취물 소지 등 행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년 성착취물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년 성착취물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년 성착취물을 제작한 자가 그 성착취물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법위반(성착취물소지등)죄는 청소년성보호법위반(성착취물제작·배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 피해자의 신체를 촬영하는 방법으로 아동·청소년 성착취물을 제작하고 그즈음 위 파일을 자신의 외장하드에 저장하였더라도 이를 사회통념상 새로운 소지행위라고 보기 어렵고, 위 제작행위와 별도로 소지행위를 처벌하지 아니하는 것이 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 판시 범죄사실 제2항의 아동·청소년의성보호에관한법률(성착취물제작·배포등)죄에 흡수되었다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률(성착취물제작·배포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.