서울중앙지방법원-2008고합1366

공소사실의 요지 가. 피고인들의 지위 피고인 B는 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)에서 상무로 근무하면서 기업합병 및 매수(M&A), 프로젝트 파이낸싱(Project Financing) 등에 관한 사업발굴 및 금융자문 업무를 담당하다가 현재 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)의 대표이사로 근무하는 자이고, 피고인 C은 G에서 부장으로 근무하면서 피고인 B와 같은 업무를 담당하다가 현재 H에서 근무하는 자이며, 피고인 A은 2005. 9. 1.경부터 2008. 5. 27.경까지 I공단 기금운용본부 대체투자실 선임운용역으로 근무하면서 I공단의 사회간접자본(SOC) 및 자원개발사업 투자부문을 담당하였던 자이다. 나. 피고인 B, C의 금융자문업무 및 피고인 A의 투자업무 피고인 B, C은 2007. 12. 10.경 J그룹의 금융자문사인 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)로부터 위 그룹이 보유하고 있던 L 주식회사 및 M 주식회사 지분 등 사회간접자본(SOC) 자산의 인수자를 알아봐 달라는 제안을 받고 피고인 A에게 위 사회간접자본(SOC) 지분과 관련된 민간투자사업 여부를 타진하였고, 피고인 A은 I공단의 대체투자실장인 N에게 내부보고를 마친 다음 G으로 하여금 금융자문업무를 수행하게 하였다. G은 그때부터 2008. 2. 26.경까지 I공단, J그룹 및 K과의 회의 주선, 지분매각자인 J그룹과의 양해각서 체결, 투자전략 수립, 회계 및 법률자문사 선정 및 실사 자문, 사업성 분석을 위한 재무모델 및 가치(Valuation)평가 자문, 자금운용방법 결정 및 자산운용사 선정, 지분인수 관련 계약서 작성 등 금융자문업무를 사실상 종료하였다. 피고인들은 자산운용사인 주식회사 O(이하 'O'라고 한다)으로 하여금 인프라펀드를 설립하게 하여 I공단에서 위 자산 인수에 투자하는 형식으로 자금을 운용하기로 하였고, 피고인 A은 2008. 2. 26.경 I공단이 J그룹 계열사인 주식회사 P이 보유하고 있는 L 주식회사 주식 9,200,000주(총 발행주식수의 10%)를 주당 거래단가 19,000원에, 주식회사 P 및 Q 주식회사가 보유하고 있는 M 주식회사 주식 5,068,444주(총 발행주식수의 48.5%)를 주당 거래단가 12,600원에 각 인수하는 등 J그룹 계열사 보유의 위 사회간접자본(SOC) 자산을 총 250,000,000,000원의 범위 내에서 인수한다는 내용의 품의서를 작성하여 기금운용본부 대체투자위원회로부터 승인을 받았다. 다. 피고인들의 업무상 임무 위배 피고인 B, C은 G으로부터 대외적 활동과 관련하여 상무 및 부장이라는 직함을 부여받고 각종 금융자문의뢰인으로부터 금융자문업무를 위임받아 자문할 수 있도록 G을 대리하여 영업을 하는 G의 직원으로서 성실히 근무하고 사업비밀을 유지하며, 경업을 하여서는 아니 될 업무상의 임무가 있었으므로 사실상 금융자문업무를 수행한 대가는 G에 귀속되도록 하여야 할 뿐만 아니라 피고인 B, C이 자신들의 독자적인 계산아래 금융자문업무를 추진하여서도 아니 되었다. 또한, 피고인 A은 I공단의 위 사회간접자본(SOC) 투자업무 담당자로서 I공단의 '사회간접자본에 대한 투자집행 및 사후관리 지침'에 의하여 계약의 체결 및 자금집행 등에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여야 하고, 피고인 B, C이 G의 직원으로서 금융자문을 하였다는 사실을 잘 알고 있었으므로 금융자문업무를 제공한 G에 어느 정도의 자문수수료를 지급하여야 적정한지를 심사하여 그에 맞는 금융자문수수료를 지급하여야 할 뿐만 아니라 G이 아닌 H 명의로 금융자문계약을 체결하여 금융자문수수료를 수령하려고 하더라도 실질적인 금융자문을 담당하지 않아 금융자문수수료 청구권한이 없는 H에 금융자문수수료가 지급되지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 통상 I공단 사회간접자본(SOC) 투자의 경우 금융자문이 마무리되는 단계에서 기금운용본부 대체투자위원회 승인을 거쳐 투자계약 및 자문계약을 체결함과 동시에 자문수수료를 지급함을 기화로, 피고인 B, C은 2008. 2. 26.경 G에 위와 같이 금융자문을 하고 있다는 사실을 전혀 보고하지 아니한 채 H를 설립한 후 G을 퇴사하여 H 명의로 위 J그룹 사회간접자본(SOC) 자산 인수관련 금융자문계약을 체결하고 금융자문수수료를 수령하기로 마음먹고 그와 같은 취지를 I공단의 사회간접자본(SOC) 투자 실무 담당자인 피고인 A에게 전달하였고, 피고인 A은 그와 같은 사정을 들은 후 이를 승낙하고 금융자문사인 G이 아닌 H에 금융자문수수료를 지급하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B, C은 2008. 2. 26. H를 설립한 후 2008. 3. 7. G을 퇴사하였고, 2008. 3. 12. I공단에서 펀드의 판매사인 주식회사 하나아이비증권에 O NPS인프라사모증권투자신탁1호(이하 '이 사건 펀드'라고 한다)의 설정금액으로 회계, 법률, 금융자문비용 2,625,286,338원을 포함하여 총 241,286,994,400원을 입금하자마자, 피고인 A은 I공단의 이 사건 투자와 관련한 자산운용사인 O로 하여금 피고인 B가 설립한 H와 금융자문계약을 체결하게 하고, H에 금융자문수수료 명목으로 2,404,600,000원(지분인 수 가액의 1% 상당, 이하 '이 사건 자문수수료'라고 한다)을 지급하도록 하였다. 따라서 피고인 B, C은 G의 직원으로서 사실상 금융자문업무를 수행한 금융자문수수료는 G에 귀속되도록 하여야 할 뿐만 아니라 자신들의 독자적인 계산 아래 금융자문업무를 추진하여서도 아니 될 업무상 임무에 위배하여 H가 독자적인 계산으로 위와 같이 금융자문업무를 수행한 것처럼 금융자문계약을 체결하여 G에 귀속시켜야 할 이 사건 자문수수료를 H의 법인계좌로 지급받았다. 또한, 피고인 A은 I공단의 대체투자실 선임운용역으로서 O으로 하여금 실질적인 금융자문을 수행한 G에게 이 사건 자문수수료를 지급하여야 할 업무상 임무에 위배하여 금융자문을 전혀 수행하지 아니한 H에게 이 사건 자문수수료를 지급하도록 함으로써 향후 G에서 이 사건 자문수수료를 이중으로 지급하게 될 위험에 놓이게 하였고, 그로 인하여 위와 같은 투자주체인 I공단에게 이 사건 자문수수료의 이중부담의 우려로 인한 동액 상당의 손해를 가하였다. 라. 결론 그리하여 피고인들은 공모하여 위와 같은 각 업무상 임무에 위배하여, ⑴ 피해자 1공단에 대한 배임 피해자 I공단이 G에 지급하여야 할 이 사건 자문수수료를 H에 지급되게 함으로써 H로 하여금 이 사건 자문수수료 명목으로 2,404,600,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 위 금원 상당의 채무를 이중으로 부담하게 할 위험에 처하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였고, ⑵ 피해자 G에 대한 배임 피해자 G에 귀속되어야 할 이 사건 자문수수료가 H의 법인계좌로 지급되게 함으로써 H로 하여금 이 사건 자문수수료 명목으로 위 금원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 변소 피고인 B는 개인적 친분이 있던 R의 제안을 받고 위 투자관련 거래에 대한 자문(이하 '이 사건 자문업무'라고 한다)을 검토하게 되었고, 이 사건 자문업무는 관련 법령상 G이 처리할 수 있는 금융자문에 포함되지 않아 피고인 B, C이 개인적으로 이 사건 자문업무를 추진하였을 뿐만 아니라, 이 사건 자문업무는 위 피고인들이 G을 퇴사한 이후 H의 직원으로서 실질적이고 핵심적인 업무 수행을 한 결과 2008. 3. 12. 성공적으로 완결된 것이므로 성공보수의 개념으로 약정된 이 사건 자문수수료 채권의 귀속자는 G이 아닌 H이고, I공단은 자문계약의 당사자도 아니어서 어느 누구도 I공단에는 이 사건 자문수수료를 청구할 계약상의 근거가 없으므로 이 사건 자문수수료를 이중지급할 위험이 발생하였다고 볼 수 없어, 피고인들의 행위가 G 또는 I공단에 대한 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인들에게는 업무상배임의 고의도 없었다. 3. 인정되는 사실 피고인들 및 증인 N, R, S의 각 법정진술, T 작성의 진술서 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인들의 지위 및 업무 피고인 B는 2006. 4.경부터 2008. 3. 3.경까지 G에서 기업금융부 내 프로젝트 파이낸싱 어드바이저리(Project Financing Advisory) 팀장으로 근무하였고, 15년 이상 금융업계에 종사하며 사회간접자본(SOC) 투자사업과 관련한 기업금융자문업무를 수행하여 그 분야에서 넓은 네트워크와 실적을 갖고 있었다. 피고인 C은 공인회계사 자격을 갖고 있고, 2007. 1.경부터 2008. 3. 3.경까지 G에서 위 프로젝트 파이낸싱 어드바이저리 팀원으로 근무하면서 사회간접자본(SOC) 투자사업과 관련한 기업금융자문업무를 수행하였다. 피고인 A은 2005. 9. 1.경부터 2008. 5. 27.경까지 I공단의 대체투자실 선임운용역으로 근무하면서, U와 함께 사회간접자본(SOC) 투자사업분야를 담당하였다. 나. I공단의 이 사건 자산인수 및 자문업무 수행 경과 피고인 B는 2007. 11. 중하순경 당시 K의 전무이자 자신의 대학동창으로서 평소 친분이 있던 R으로부터 J그룹이 V 주식회사에 대한 인수자금을 마련하기 위해 주식회사 P과 Q 주식회사가 보유하고 있는 5개 회사(L 주식회사, W 주식회사, X 주식회사, M 주식회사, Y 주식회사)의 지분을 매각하려고 하는데 매수인을 찾아봐 달라는 연락을 받았다. 피고인 B는 며칠 후 피고인 A에게 위 지분매각에 대한 설명을 하며 I공단에서 위 지분을 매수할 의사가 있는지에 대하여 문의하였고, 피고인 A은 I공단의 대체투자실장인 N에게 보고한 후 피고인 B에게 I공단에서 투자의향이 있음을 전하였다. 그 후 J그룹의 V 주식회사 인수 입찰관계로 위 지분매각의 진행이 한 동안 이루어지지 않다가, 피고인 B는 2008. 1. 초순경 R으로부터 I공단과 추진을 해보자는 말을 듣고, 이러한 의사를 I공단에 전달하였다. 피고인 B는 2008. 1. 하순경 피고인 A에게 I공단의 위 지분인수는 사모펀드를 통한 간접투자방식으로 하자는 제의를 하였고, 이에 피고인 A은 N과 협의를 한 후 I공단에서 추진하고 있는 사회간접자본(SOC) 사업 투자가 총 18건에 투자금액이 3조 5,676억 원에 이르는데 2명 뿐인 사회간접자본(SOC) 투자관련 담당직원이 지분인수 대상회사가 5개인 이 사건 거래 자산을 직접 관리하기는 어렵다고 판단하고 간접투자방식으로 진행하기로 결정한 후, 피고인 B에게 이러한 결정사항을 통보하였다. 피고인 B는 2007. 12.경부터 G의 처우에 불만을 토로하며 피고인 C에게 다른 직장으로 옮기자는 제안을 하였고, 2008. 1. 경에는 피고인 C에게 G을 퇴사하고 금융자문회사를 창업하여 함께 일해보자는 제의를 하여 그의 동의를 받았으며, 같은 달 말경부터는 이직을 고려하고 있다는 말을 피고인 A 및 주위 사람들에게 하였다. J그룹과 I공단은 2008. 1. 25.경 K 주식회사와 피고인 B의 주선으로 위 지분 양수도에 관한 양해각서를 작성하였고, I공단과 법률자문사, 회계자문사, 피고인 B, C 사이의 킥오프 미팅(Kick-Off Meeting, 프로젝트착수 전 관련자들이 만나 사업개요나 일정 등을 논의하는 회의)은 같은 달 30.경 이루어졌다. J그룹측은 2008. 2. 중순경 위 5개의 회사의 지분 중 L 주식회사와 M 주식회사의 지분만을 매각하겠다고 통보함에 따라 이 사건 주식인수의 범위 역시 위 지분(L 주식회사의 주식 9,200,000주를 주당 19,000원에, M 주식회사의 주식 5,068,444주를 주당 12,600원에 각 인수)만으로 축소되었다(이하 I공단측에서 J그룹측으로부터 위 지분을 매수하는 거래를 가리켜 '이 사건 거래'라고 한다). I공단이 이 사건 거래를 간접투자방식으로 진행하기로 결정함에 따라 피고인 B는 적당한 자산운용사를 물색하였고, 피고인 C으로 하여금 2008. 1. 28.경 O의 팀장인 T를 만나 펀드 구조 및 설립일정, 운용보수 등에 관한 협의를 하게 한 후, I공단에 자산운용사로써 O를 추천하였다. 그 후 N은 피고인 A을 O에 보내 O와 운용수수료율을 당초 매년 0.2%에서 0.135%로 낮추는 것으로 합의하게 하였고, 이에 따라 O는 2008. 2. 20.경 I공단에 투자제안서를 제출하였다. 그 무렵 피고인 A은 피고인 B로부터 G이 아닌 피고인 B가 설립할 회사 명의로 이 사건 자문업무를 추진하려고 하는데 이에 대한 I의 의사가 어떠한지에 대한 문의를 받고, 피고인 B에게 G 소속이 아니라 개인적으로 자문업무를 계속하더라도 거래가 깨지지 않고 비용이 추가로 발생하지 않는다면 I공단의 입장에서는 별 차이가 없다는 취지로 답변하였다. 피고인 C은 2008. 2. 25.경 O의 팀장인 T에게 위와 같은 피고인 A의 답변 취지를 전달하며 금융자문사의 명의를 H로 하여 줄 것을 요청하여, T로부터 회사 내부적으로 논의한 결과 H와 자문계약을 체결하는 것이 가능하다는 말을 듣고, 같은 날 H 명의로 자문계약서를 작성하여 이를 T에게 보내주었다. I공단의 대체투자위원회는 2008. 2. 26.경 O에서 제출한 위 투자제안서를 승인하였고, 같은 날 피고인 B, C이 설립한 H의 설립등기가 경료되었다. G의 전무인 Z은 2008. 3. 3. 출근 직후 피고인 B, C이 퇴사의사를 표시함에 따라 곧바로 위 피고인들로 하여금 휴가처리를 하고 출근하지 못하도록 하였고, 같은 달 7.경 G에서 위 피고인들에 대한 퇴사조치가 있었다. 매도인측 법률자문인 AA 법률사무소의 AB 변호사, 매도인측 금융자문사인 K 주식회사의 상무인 AC와 K의 부장인 AD, 주식회사 P과 Q 주식회사의 담당자들, 매수인 측 법률자문인 법무법인 AE의 AF 변호사, 피고인들 및 O의 본부장인 AG과 팀장인 T 등은 2008. 3. 3.경 13:00경 AA 법률사무소에서 만나 L 주식회사와 M 주식회사 지분에 관한 주식매매계약을 체결하고자 하였으나, 주식회사 P측에서 매각대금의 회계처리상 문제가 있고 내부승인이 이루어지지 않았다는 이유로 그 주식을 매도할 수 없다고 하여 계약이 이루어지지 못했다. N은 2008. 3. 4.경 AG과 피고인 B를 불러 계약이 무산된 경위를 보고받았고, 피고인 B는 같은 날 N에게 G을 퇴사하고 금융자문회사를 설립하였다는 인사를 하였다. 그 후 피고인 B, C은 K의 부장인 AD과 함께 주식회사 P의 회계처리에 관한 대안(최종주식 인수금액에 대한 정산방식 및 주식예약매매계약에 대한 종결방식 등에 관한 조건 변경)을 제시하고 계약서를 수정하는 등으로 주식회사 P 및 I공단을 설득하여, 2008. 3. 10.경 주식회사 P측에서 위 주식매각에 대한 최종 승인이 이루어졌다. 이에 따라 I공단측과 J그룹측은 2008. 3. 12.경 주식매매계약을 체결하여, I공단은 같은 날 이 사건 펀드 판매사에 펀드 설정금액으로 회계, 법률, 금융 자문비용 합계 2,625,286,338원을 포함하여 총 241,286,994,400원을 입금하였고, O는 같은 날 H와 금융자문계약을 체결하고, 피고인 B, C은 H 명의의 계좌로 이에 따른 이 사건 자문수수료 2,404,600,000원을 입금 받았다. 피고인 B, C은 위와 같이 이 사건 자문업무를 수행한다는 사실을 G의 다른 임직원들에게 알리지 않고 추진하여, 피고인 B, C을 제외한 G의 다른 임직원들은 당시 이 사건 자문업무 수행여부나 자문계약의 체결 및 이 사건 자문수수료의 지급 등에 관하여 전혀 알지 못하였다. 4. G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 이 사건 자문업무가 G의 사무에 속하는지 여부 ⑴ 피고인 B, C이 수행한 업무의 내용 ㈎ 이 사건 공소사실에는 피고인 B, C이 이 사건 자문업무로서 I공단, J그룹 및 K과의 회의 주선, 지분매각자인 J그룹과의 양해각서 체결, 투자전략 수립, 회계 및 법률자문사 선정 및 실사 자문, 사업성분석을 위한 재무모델 및 가치평가 자문, 자금운용방법 결정 및 자산운용사선정, 지분인수 관련 계약서 작성 등 업무를 한 것으로 적시되어 있고, 이러한 업무가 은행의 업무에 포함된다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 S의 법정진술, AH에 대한 검찰 진술조서의 진술기재가 있다. ㈏ 또한, H와 체결한 금융자문용역 계약서(수사기록 224쪽)의 기재에 의하면, 피고인 B, C이 제공하는 용역의 과업범위로서 본 사업의 발굴, 투자 전략 수립, 본 사업투자 관련 최적의 자본구조에 관한 자문, 본 사업투자와 관련된 비용, 부채만기, 자본 및 부채구조, 부채상환비율, 환위험, 이자율위험, 거시경제변수 등 관련자료와 이에 따른 가정하에 사업성 분석을 위한 재무모델 자문, 본 사업에 대한 Valuation 자문, 매각사와의 협상대안 작성 및 협상 참여, 협상 결과 및 시장조건을 바탕으로 기 작성된 재무모델 검증 및 수정, 회계실사 및 법률실사에 대한 검토 및 자문, 성공적인 금융종결을 위한 제반 금융서류 및 주주협약의 협상 지원, 추가 지분인수를 위한 사전 작업 및 전략 수립, 추가 지분 인수시 성공적인 Refinancing을 위한 합리적인 전략 수립 및 자문 등을 하는 것으로 적시되어 있다. ㈐ 그러나, 기록에 의하면, 피고인 C은 2008. 2. 25.경 급박하게 위 자문계약서를 작성하면서 현대건설 주식회사가 신안산선 복선전철을 건설하기 위하여 사업자 지정 및 금융조달을 받기 위해 G과 체결한 자문계약서(증 제4호)를 견본으로 삼아 그 명칭을 정하고, 과업의 범위에서 재원조달, 금융조건, 대출, 금융구조, 금융종결 등 자금조달을 연상케 하는 문구가 포함된 일부 내용을 삭제하고, '본 사업의 발굴, 투자전략 수립, 추가 지분 인수' 부분만을 추가하는 등으로 자문수수료 수수를 위한 목적으로 형식적으로 작성한 것인 반면, 피고인 B, C이 이 사건 거래와 관련하여 매수인측을 위하여 실제 수행한 업무내용은 매수할 투자대상의 발굴, I공단의 투자의사 확인 및 매도인측에 I공단을 매수자로 추천, 매도인과 I공단 사이의 양해각서 체결을 위한 지원, 매도인의 매각조건 수령 후 이를 I공단측에 전달, 매도인측에 I공단의 매수조건 전달, 자산운용사를 섭외하여 I공단에 추천, 자산운용사의 운용조건을 I공단에 전달, 자산운용사의 펀드설정 및 I공단에 대한 투자제안을 위한 요청자료 준비, 매도인과 매수인의 매매조건과 관련한 협상주선 및 합의도출 지원, ⑩ 합의된 매매조건을 법률자문 및 회계자문사에 전달하여 검토사항에 반영, ⑪ 매각자문사가 작성한 매매계약서 초안에 관하여 매수인과 협의 및 법률자문 요청, ⑫ 매매계약서에 관한 법률자문에 근거한 매수인의 의견을 매각자문사에게 전달, ⑬ 매도인측과 매매계약서 관련 협상 주선 및 합의도출 지원, ⑭ 매도인과 매수인의 일정조정 및 요청사항 지원 등으로서 위 자문계약서의 내용과는 차이가 있다(이 사건 거래에 있어 매수인측은 자금대출 없이 자신이 보유한 자금으로 주식의 인수자금을 마련하였고, 경영권의 이전이 수반되지 않아 주주협약의 필요성도 없었으며, Valuation 작업은 회계자문사가 하는 것이어서 위 과업 범위 중 '본 사업의 최적 자본구조 제안, 본 사업에 대한 Valuation 자문, 재무모델 검증 및 수정, 제반 금융서류 및 주주협약의 협상 지원, 추가 지분인수 및 Refinancing에 관한 전략 수립 및 자문'은 피고인 B, C이 매수인측에 제공한 서비스와 무관하고, '추가지분 인수를 위한 사전 작업 및 전략 수립'은 용역계약의 당사자간 합의가 이루어지지 않은 내용으로 형식적으로 기재된 것이다). 따라서 AH의 검찰 진술조서의 진술기재는 AH이 위 자문계약서를 열람한 후 그 계약서의 문언에 의할 때 주식중개를 한다는 내용이 포함되어 있지 않고, 기업의 금융에 대한 상담 및 조력의 범위에 포함된다는 것인데, 형식적으로 작성된 위 자문계약서가 실제 자문내용을 반영하고 있다는 것을 전제로 한 것이므로 이를 믿을 수 없고, 피고인 B, C 실제 수행한 자문업무는 위 자문계약서나 AH의 검찰 진술조서의 진술기재를 떠나 실질적으로 판단하여야 한다. ㈑ 한편, 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 회계 및 법률자문사 선정은 I공단이 하였고, 피고인 B, C은 이들과 협력하여 업무를 추진하였던 점, 간접투자방식에 의한 자금운용 및 자산운용사 선정도 피고인 B가 이를 I공단에 제안하였을 뿐 이를 수용, 결정한 것은 I공단 대체투자위원회인 점, 법률실사는 법률자문사가, 사업성 분석을 위한 재무모델 및 가치 평가는 회계자문사가 각 수행한 점 등을 종합하면, 피고인 B, C이 이 사건 거래와 관련하여 매수인측을 위하여 수행한 업무는 피고인 B가 R으로부터 투자대상인 주식이 매물로 나왔다는 정보를 입수하여 매도인측에 I공단을 매수인으로서 추천하고, 매도인과 매수인 사이에 매매계약이 성사될 수 있도록 양측의 매매조건을 전달하고 협상을 주선하는 등 합의 도출을 위한 지원을 하여 매매계약이 체결될 수 있도록 조력하는 행위를 하고, 이러한 용역의 대가로 수수료를 받은 것이라 할 것인바, 결국 타인간의 주식매매에 개입하여 매매가 성립할 수 있도록 일을 주선하고 그 성사에 관한 대가로 수수료를 수령한 주식매매의 중개업무에 해당된다. 그 밖에 피고인 B, C이 수행한 업무(I공단에 간접투자방식의 거래구조를 제안, 자산운용사를 섭외하여 I공단에 추천, 투자제안을 위한 자산운용사의 업무에 협조, 법률 및 회계자문사와 협력)는 모두 주식매매의 성립을 위해 수행한 부수업무에 불과하다. ⑵ 유가증권의 중개 및 은행업무범위에 관한 관련 규정의 검토 ㈎ 유가증권의 중개에 관한 증권거래법상 규정 증권거래법 제28조에 의하면 유가증권의 중개는 증권거래법상 금융위원회의 허가를 받아야만 영위할 수 있고, 같은 법 제208조에 의하면 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 된다(별지 관계법령 참조). ㈏ 은행업무범위에 관한 관련 규정 G은 외국금융기관이 대한민국 내에서 은행업을 영위하기 위하여 금융감독위원회의 인가를 받은 은행법상 금융기관인데, 은행의 업무범위는 은행법 및 은행법시행령에 의해 규정된다(별지 관계법령 참조). 피고인 B, C이 수행한 업무는 구 은행법시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1호 내지 제3호에는 해당되지 않고, 제4호, 즉 "제1호 내지 제3호의 업무에 부수되는 업무로서 재정경제부장관이 정하여 고시하는 업무"에 해당되는지 여부만 문제되는데, 재정경제부는 '은행업무중부수업무의범위에관한지침'(이하 '은행부수업무지침'이라고 한다)을 고시하여 업무범위를 한정하고 있다. ㈐ 은행부수업무지침상 은행업무에 해당하는지 여부 피고인 B, C이 수행한 업무가 은행부수업무지침 제2의 파항 또는 카항의 업무에 해당되는지 여부에 대하여 살펴본다. 먼저, 위 지침 제2의 파항 업무는 '은행이 자금의 대출과 같은 기본업무를 수행함에 있어서 그러한 기본업무에 부수하여 이루어지는 기업의 경영·구조조정 및 금융에 대한 상담 및 조력'을 의미한다고 할 것인바, 이 사건 거래는 주식매매거래로서 자금의 조달이나 대출, 그 밖에 은행의 기본업무에 관련된 거래가 아니고, I공단의 경영이나 구조조정과도 관련이 없다. 다음으로, 위 지침 제2의 카항 업무도 '은행의 기본업무에 부수하여 이루어지는 기업합병 및 매수(M&A)의 중개·주선 또는 대리'를 의미한다고 할 것인바, 역시 은행의 기본업무와 관련된 주식인수가 아니고, 경영권의 이전이 수반되는 기업합병 및 매수(M&A) 거래가 아닌 이 사건 거래에는 적용될 규정이 아니다. ㈑ 소결론 따라서 피고인 B, C이 수행한 이 사건 자문업무는 은행부수업무지침상 은행업무에 해당한다고 볼 수 없고, 그 자문의 실질적 내용이 주식매매의 중개라고 할 것인바, 기록에 의하면 G은 2008. 3. 경 금융위원회에 증권업 허가를 신청하여 2008. 7. 내지 8.경 그 허가를 취득한 사실이 인정되므로, 피고인 B, C이 이 사건 자문업무를 수행할 당시 주식매매의 중개업무는 증권거래법상 증권업 허가를 취득하지 않은 G의 업무범위에 속하는 사무라고 볼 수 없다(이러한 점에 있어 이 사건 자문업무 내용의 실질을 알지 못한 채 이 사건 자문업무가 G의 업무라는 취지의 S의 법정진술은 이를 받아들이기 어렵다). 또한 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B, C은 이 사건 자문업무를 G에 보고한 적도 없고, G의 업무로서 자문을 하는 경우 거쳐야 할 G 서울지점의 Structured Finance 본부장과 아시아 지역 Structured Finance 본부장에게 보고하고, 본부장들이 아시아 지역의 위원회인 RWGC에 보고하여 승인을 얻어야 하는 일련의 보고 및 승인절차를 거친 바도 없는 점 등에 비추어, 피고인 B, C이 수행한 이 사건 자문업무가 G의 업무가 되었다고 볼 수도 없다. ⑶ 피고인 B, C이 타인의 사무처리자인지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 B, C이 수행한 이 사건 자문업무는 법령상 G의 업무범위에 속하지 않고, G에서 이를 자기업무로 하는 승인절차가 이루어진 사실도 없으므로, 피고인 B, C의 이 사건 자문업무 수행이 G의 사무처리자의 지위에서 한 것이라고 볼 수 없다. 나. 이 사건 자문수수료의 정당한 수령권자에 대한 검토 ⑴ 이 사건 자문수수료의 성질 및 자문 수행 경위 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 이 사건 자문수수료는 성공적인 업무수행의 결과물이 현출되어야 받을 수 있는 일종의 성공보수로서 피고인 B, C의 자문에 따라 J그룹측과 I공단측 사이에 L 주식회사와 M 주식회사 지분에 관한 주식매매계약이 체결되어야만 지급되는 것이다. 다른 분야와 달리 사회간접자본(SOC) 분야에서는 자문사의 규모나 인지도가 중요한 것이 아니라 자문을 수행하는 개인의 능력이 더욱 중요하여, R은 G이 아니라 피고인 B의 능력과 네트워크를 신뢰하여 이 사건 거래에 관한 중개를 의뢰하였다. 피고인 B, C은 이 사건 자문업무를 수행하면서 2008. 1.말경까지 G의 회사컴퓨터 및 이메일 계정을 이용한 사실이 있을 뿐, G의 다른 조직, 시스템 등을 이용한 사실이 없다. 피고인 B, C이 G에 퇴직의사를 표시하고 휴직한 상태였던 2008. 3. 3.경에는 매도인측인 주식회사 P의 문제제기로 인해 이 사건 거래인 주식매매계약이 체결되지 않았고, 당시 그 계약의 체결여부도 불투명하였는데, 위 피고인들은 그 후 회계상 문제점에 대한 대안을 제시하고 당사자를 설득하여, 같은 달 12.경 이 사건 거래를 성사시켰다. 금융자문업계에서는 계약의 체결 없이 성공보수의 약정 아래 자문업무가 진행되다가 업무담당자가 이직하는 경우, 업무의 진행경과 등 제반사정을 고려하여 담당자를 따라 자문업무도 이전되고 자문수수료가 변경된 회사로 지급되는 경우가 있으며, 공단이 G과 추진하던 수 건의 BTL(Build-Transfer-Lease) 투자사업의 경우에도 피고인 B, C이 퇴사한 후 G과 H는 G이 계속하여 수행할 건과 H에서 수행할 건으로 분류하였다. ⑵ G에 이 사건 자문수수료 상당의 손해가 발생하였는지 여부 앞서 인정한 사실 및 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 가사 이 사건 자문업무가 G의 업무범위에 포함되고 G의 사무로서 개시되었다고 하더라도, 이 사건 자문업무는 그 업무가 종료되기 전에 H로 이전되어 H가 그 업무를 수행하고 이 사건 자문계약을 체결하여 그 수수료를 지급받은 것이므로, G으로서는 O나 I공단에 대하여 자문수수료를 청구할 어떠한 권리도 없다고 할 것이어서, G에 자문료 상당의 손해가 발생하였거나 손해 발생의 위험이 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인 B, C의 업무상배임의 범의 존재 여부 또한, 피고인 B, C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 2004. 10.경부터 2006. 10.경까지 G에서 주식회사 한진중공업 소유의 주식회사 로템의 지분 21.64%를 모건스탠리 PEF(사모투자전문회사)에 매각하기 위한 자문을 수행할 당시 G의 준법감시인인 AI는 피고인 B, C에게 그 자문이 은행부수업무지침에서 정한 업무의 범위에 포함되지 않는 주식매매 중개로 볼 수 있어 G에서 수행하기 곤란하다는 이야기를 하였고, 이에 따라 피고인 B는 위 로템 주식 매각건은 한진중공업의 경영합리화 방안의 일환으로 추진되는 것이고 경영권의 일부가 매수인에게 이전되는 광의의 기업 합병 및 매수(M&A)에 해당된다는 점 등을 AI에게 설명하였고, AI는 피고인 B, C에게 금융자문계약서의 내용에 위와 같은 부분을 반영하여 주식중개로 인식되지 않도록 하고 금융감독원 정기 감사시에도 주의하라고 지시하였기 때문에 경영권의 이전이 전혀 수반되지 않는 이 사건 자문업무는 더더욱 은행업무에 속하지 않는다고 판단하고 개인적으로 이를 추진하였다고 진술하고 있는데, 증인 S도 이 법정에서 위 로템 주식 매각건과 관련하여 그러한 논의가 있었음을 인정하는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B, C이 이 사건 자문수수료를 수령할 당시 이 사건 자문업무는 G에서 수행할 수 없는 업무라고 인식하고 이를 수령한 것으로 보이므로, 위 피고인들의 G에 대한 업무상 배임의 범의 또한 인정되지 않는다. 라. 피고인 A의 공모관계 인정 여부 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 B, C의 행위가 G에 대한 업무상배임의 구성요건에 해당되지 않는 이상, G에 대한 업무상 사무처리자의 지위에 있지 아니한 피고인 A에게 피고인 B, C의 G에 대한 업무상배임의 범행에 가담하였다는 공모관계 역시 인정될 수 없다. 마. 소결론 따라서, 피고인들에 대한 공소사실 중 G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 이를 인정할 증거가 없다. 5. I공단에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 이 사건 자문계약의 당사자에 대한 검토 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 이 사건 거래는 간접투자방식으로 진행되는 것으로서, 자산운용사인 O가 설정한 이 사건 펀드가 사회간접자본(SOC) 자산을 인수하고, I공단은 이 사건 펀드에 투자하며, 자산운용사는 이를 운용·관리하며 수익자인 I공단에 수익금을 지급하도록 되어 있고, 위와 같은 거래구조에서 이 사건 자문계약의 당사자는 이 사건 펀드의 수탁자이고, 실제 자문수수료 집행의 주체는 자산운용사인 O가 되는 것이어서, I공단과 이 사건 자문업무 수행자 사이에는 어떠한 계약관계도 존재하지 않는다. 위와 같은 거래구조에서 I공단으로서는 자산운용사가 금융, 회계, 법률 자문사와의 자문계약에 근거하여 지급하게 될 자문수수료를 포함하여 결정된 총 투자금액을 자산운용사에 지급하면 그로써 투자집행은 종료하고, 위 투자에 관한 I공단의 대체투자위원회 부의서에도 금융, 회계, 법률 자문사에 대한 자문수수료는 각 자문사가 누구인지, 자문사마다 수수료가 얼마인지에 대한 구분 없이 '매입보수 및 자문비용'으로 주식매매대금의 1%가 지급되는 것으로 기재되어 승인을 받았다. O에서는 이 사건 거래에 관한 자문계약 당사자에 대하여 I공단에 직접 의사를 확인한 사실이 없다. 나. 피고인 A의 I공단에 대한 업무상배임죄의 성부 앞서 인정한 사실 및 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 자문계약의 체결 및 자문수수료 지급의 당사자는 I공단이 아니라 자산운용사이므로 I공단이 그 당사자임을 전제로 한 피고인 A의 I공단에 대한 업무상배임의 범행은 인정될 수 없다{또한, 이 사건 공소사실에는 피고인 A에게 I공단의 '사회간접자본에 대한 투자집행 및 사후관리지침'상의 계약의 체결 및 자금의 집행 등에 관한 선량한 관리자로서 자문수수료를 정당한 수령권자에게 지급하여야 할 업무상 임무가 있다고 적시하고 있으나, 이 사건 자문계약 당시 적용되는 I공단의 '사회간접자본에 대한 투자지침(대체투자실 2007. 12. 27. 의결, 수사기록 1960쪽 이하)' 제18조는 '제2장 직접투자' 안에 규정되어 있고, '제3장 위탁투자'에서는 준용되는 바도 없으므로, 이 사건 거래 구조와 같은 간접투자에 적용되지 않는다}. 다. 피고인 B, C의 공모관계 인정 여부 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A의 행위가 I공단에 대한 업무상배임죄의 구성요건에 해당되지 않는 이상, I공단에 대한 업무상 사무처리자의 지위에 있지 아니한 피고인 B, C에게 피고인 A의 I공단에 대한 업무상배임의 범행에 가담하였다는 공모관계 역시 인정될 수 없다. 라. 소결론 따라서, 피고인들에 대한 공소사실 중 I공단에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 이를 인정할 증거가 없다. 6. 결론 따라서, 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.