부산지방법원-2016고단7986

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 10. 7. 부산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 4월 집행유예 2년을 선고받고 2015. 10. 15. 그 재판이 확정되었다. [범죄사실] 중개업을 영위하려는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고, 공인중개사 또는 법인이 아닌 자는 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다. 피고인은 공인중개사 자격이 없어 중개사무소를 개설할 수 없음에도 불구하고, 건물에 병원과 약국 입점을 중개하는 영업을 개인적으로 하여 오던 중 2015. 8. 19. 의료기기 판매업과 메디컬 컨설팅을 주 목적으로 하는 'C(주)'라는 상호로 부산 수영구 D, 3층에서 약국 개설 전문 중개업소를 운영하고 있는 자이다. 1. 피고인은 2015. 3.경 부산 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 약국을 새로이 개설하고자 하는 E에게 '부산 북구 F에 있는 G 내 1층 입점계약이 곧 종료되는데 내가 마트 점장으로부터 신규 입점 권한을 위임받았고, 곧 이비인후과가 유치될 것이다. 그곳에 약국을 개업하면 장사가 잘 될 것이다'라고 위 건물 1층 점포를 약국 자리로 소개하고, 위 마트 측과 전세보증금 1억 원으로 하는 계약을 체결하기로 하고 미리 중개 수수료, 권리금 등의 명목으로 1억 2,000만 원을 받기로 하고 그 중 8,000만 원을 교부받았다. 피고인은 이와 같이 위 약국 점포를 E이 임차할 수 있도록 그 중개수수료, 권리금 등의 명목의 금원을 교부받아 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 2. 피고인은 2015. 3. 부산 연제구 연산동 소재 상호 불상의 커피숍에서, 약국을 새로이 개설하고자 하는 H에게 전항과 같이 부산 북구 F에 있는 G 내 1층 점포에 약국을 개설하면 운영이 잘 될 것이라는 취지로 소개하고, 계약 조건으로 미리 중개 수수료, 권리금 등의 명목으로 1억 3,200만 원을 받기로 하고 2015. 4. 29. 500만 원, 2015. 5. 10. 500만 원, 2015. 5. 12. 200만 원, 2015. 6. 4. 500만 원, 2015. 6. 19. 300만 원, 2015. 7. 10. 2,000만 원, 2015. 7. 20.경 3,000만 원, 2015. 8. 19.경 2,000만원 등 합계 9,000만 원을 받았다. 피고인은 이와 같이 위 약국 점포를 H이 임차할 수 있도록 그 중개수수료, 권리금 등의 명목의 금원을 교부받아 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 3. 피고인은 2015. 9. 25. 부산 북구 F에 있는 G 내에서, 위 건물 내 약국을 운영하려는 I에게 위 건물 내 1층을 약국 자리로 소개하고 위 점포에 관하여 위 G 대표자인 J 사이에 임대차 보증금 1억 원, 월 임대료 5백만 원으로 하는 임대차계약을 체결하도록 중개한 후 중개 수수료, 권리금, 병원 유치 비용 등이 모두 포함된 비용으로 합계 1억 5천만 원을 교부받았다. 피고인은 이와 같이 위 약국 점포를 I이 임차하도록 중개하고 그 중개수수료, 권리금 등의 명목의 금원을 교부받아 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(H 대질부분 포함) 1. H, K에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(순번 28, 29, 55, 56, 61) 1. 확인서, 현금보관증, ㈜C 등기사항 전부증명서, 피해금 송금내역 기재된 입금전표, 계좌거래내역서, 수표 발행 확인 전표, 피해금이 송금된 계좌 거래내역서, 권리금계 약서(순번 46), 임대차계약서 사본, 권리금 계약서등 사본(순번 57) 1. 판시 범죄전력: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(집행유예 선고 판결문 첨부 보고), 부산지법 2015고단2532호 판결 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조(무등록 중개업의 점), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. 검사는 당초 피고인에 대하여 사기 사건에 관하여 조사를 하다가 피고인이 이 사건 각 계약당사자들로부터 중개수수료조로 돈을 받았다는 취지의 진술을 하자, 피고인을 공인중개사법 위반으로 공소를 제기하였는데, 공인중개사법 위반 내용에 대하여 별도로 진술거부권을 고지하지 않았으므로 이 부분 진술에 관한 검찰의 증거는 증거능력이 없다. 나. 이 사건 각 계약은 피고인이 약국 입점에 관한 권한을 가지고 그 업무를 진행하기로 하는 소위 '권리금계약'으로 피고인이 그 권리금계약의 당사자가 되는 특수한 형태의 계약이고, 이는 중개행위에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 진술거부권 고지의무 위반 여부 기록에 의하면, 경찰 및 검찰은 피고인을 당초 사기 및 약사법위반 혐의로 조사를 하였고, 결국 그 부분에 대하여는 혐의없음 처분을 하면서 조사 중 밝혀진 사실에 관하여 공인중개사법 위반에 해당한다고 판단, 이 사건 공소제기를 한 사실, 그 조사 당시 진술거부권은 항상 고지한 사실은 인정된다. 형사소송법 제244조의3은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자를 신문하기 전에 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다고 규정하고 있고, 이와 같은 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건에 있어서 검사와 경찰은 피고인을 사기 혐의로 조사하였고, 진술거부권을 고지받은 상태에서 피고인 스스로 계약내용에 대하여 진술하였는바, 처음 조사 당시 이미 일체의 진술 및 개개의 질문에 대한 진술을 하지 않을 수 있음을 고지받은 점, 수사기관 입장에서는 피의자가 스스로 진술하는 내용이 별도의 범죄가 성립되는지 여부를 그 자리에서 바로 판단하기는 어려운 점, 피의자들이 조사를 받으면서 여죄를 자백하는 경우 그때마다 진술거부권을 고지한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 이는 진술거부권 고지를 의무로 한 입법취지에도 부합하지 않는 점, 이 사건에서 피고인이 공인중개사법 위반으로 공소 제기된 것은 단지 피고인이 중개수수료를 받았다는 진술만을 토대로 한 것이 아니라 다른 증거들까지 종합하여 공소사실이 인정된다고 판단되어 공소제기된 것이라고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 중개수수료를 받았다고 진술할 때 별도로 다시 공인중개사법 위반 등 혐의에 관한 진술거부권을 고지하지 않았다 하더라도 위 형사소송법 규정을 위반한 것은 아니라 할 것이다. 나. 중개행위 여부에 관한 판단 공인중개사법에서의 '중개'란 토지 또는 건축물 등 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교한·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말 하고(공인중개사법 제2조 제1호), '중개업'이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 이 사건에서 피고인이 위 거래상대방들과 한 소위 권리금계약이란 비록 병원 유치, 일정한 수익 보장 등 약국 입점에 관한 모든 사항을 해결하는 것이 계약내용에 포함되어 있긴 하나, 결국 종국에는 그 거래상대방들을 건물주와 임대차계약을 체결시키기 위한 것인 점, 그 과정에 피고인이 권리금이라는 명목으로 돈을 받는데 이 돈에는 위 계약의 체결 및 이행에 관한 피고인의 보수도 포함되어 있는 점 등을 고려하면, 피고인이 한 각 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정된다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 허가 없이 중개업을 하면서 거액의 수수료를 받은 점, 결국 최초 E으로부터 받은 돈을 일부를 제외하고는 개인적으로 소비하였고, I으로부터 받은 돈의 경우에도 H에 대한 피해회복에 대한 고려 없이 처리하여 이 사건 중개행위로 H에게 큰 피해를 입힌 점, 이와 같은 부동산 등 거래행위의 위험성 등으로 인하여 관계법령은 공인중개사자격시험에 합격한 자만이 중개업을 할 수 있도록 하고, 공인중개사무소의 경우도 반드시 개설등록을 하게 하며, 중개보수도 법정화하였는데, 이 사건 권리금계약은 그와 같은 입법취지와 관계법령을 잠탈하는 변형된 계약에 해당하는 점, 피고인은 2014. 7. 9. 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 그 무렵 확정되었는데, 이 집행유예기간 중 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려하면 피고인에게 실형을 선고할 수밖에 없다. 다만 피고인이 잘못을 반성하는 점, 피고인이 위 약국에 관한 임대차 등 개설행위를 할 능력은 있었던 점, 동종 전과는 없는 점, 판시 판결이 확정된죄와 동시에 판결받았을 경우와의 형평성, 기타 피고인의 연령 및 성행, 환경 등 기록과 변론과정에 나타난 양형의 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.