서울중앙지방법원-2014고합815

공소사실의 요지 [주위적 공소사실] 피고인은 미용실을 운영하는 사람이고, 피해자 C(여, 19세)는 피고인이 운영하는 미용실에서 일하는 직원의 여자친구이다. 피고인은 2014. 5. 6. 02:00경 서울 강남구 D, 102호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자가 자신의 남자친구와 함께 누워 자고 있는 것을 보고서 피해자가 덮고 있던 이불 속으로 손을 넣어 갑자기 피해자의 엉덩이와 다리를 만지고, 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. [예비적 공소사실] 피고인은 주위적 공소사실 기재와 같이 갑자기 피해자의 엉덩이와 다리를 만졌다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자에 대하여 추행을 하였다. 판단 1. 기초사실 C의 진술 등 이 법원에서 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실관계가 인정된다. 피고인과 C 및 C의 남자친구가 2014. 5. 5. 저녁 무렵부터 함께 술을 마시다가 C와 C의 남자친구가 피고인의 집 안방에서 자게 되었다. 피고인은 2014. 5. 6. 02:00경 피고인의 집 안방으로 들어와 당시 자고 있는 모습의 C에게 다가가 C의 몸을 툭툭 건드려 본 다음, C가 덮고 있던 이불을 들추고 잠시 지켜보았다(당시 C가 입고 있던 원피스가 위로 올라가 있었고, C는 원피스 안에 속옷만 입고 있는 상태였다). 그럼에도 C가 계속 가만히 있자, 피고인은 이불을 다시 덮은 다음 그 속에 손을 넣어 C의 다리와 엉덩이를 만지고, 계속하여 C의 팬티 위로 손을 댄 다음 음부를 만지고, C가 여전히 가만히 있자 팬티 안으로 손을 집어넣어 음부를 만지고, 이어서 손가락을 음부에 넣었다. 피고인이 위와 같이 피고인의 집 안방으로 들어올 때부터 C의 음부에 손가락을 넣을 때까지 C는 자지 않고 깨어 있어서 의식이 있는 상태였지만, 자신이 일어나는 경우 난처한 상황이 벌어질 것 같은 생각에 피고인의 위와 같은 신체접촉 행위에 대하여 아무런 대응을 하지 않고 계속 잠 자는 척 하고 있었다. 그러던 중 C의 남자친구가 인기척을 내자, 피고인은 곧바로 C의 몸에서 손을 떼고 안방 맞은편에 있는 옷방으로 나갔다. 2. 주위적 공소사실에 관한 판단 강간과 유사한 정도의 추행행위를 처벌대상으로 하는 유사강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박행위가 있어야 한다. 그런데 위 기초사실 및 이 사건 기록에 비추어 보면, 피고인은 몸을 건드리거나 이불을 들추어 보아도 아무런 반응이 없이 계속 자는 척을 하고 있었던 C에 대하여 그가 깊은 잠에 빠져 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 잘못 인식하면서 C의 몸을 만지고, 계속하여 C의 음부에 손가락을 집어넣는 행위에까지 이른 것일 뿐, 그 과정에서 C의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 없었던 것으로 보인다[검사는 피고인이 C의 음부에 손가락을 집어넣은 행위(이하 '이 사건 유사간음행위'라 한다) 자체가 기습적으로 이루어진 것으로서 유사강간죄의 폭행으로 평가할 수 있다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 유사간음행위는 피고인이 C의 엉덩이나 다리, 음부 등을 만진 이후에 일어난 것이며, 그 전개과정이 당시 의식이 명료한 상태에 있었던 C가 반항을 하기 어려울 정도로 신속했던 것으로 보이지도 않으므로, 그러한 유사간음행위 자체가 C의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로서 유사강간죄의 폭행에 해당한다고 평가할 수는 없다] 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 예비적 공소사실에 관한 판단 강제추행죄는 상대방에 대하여 '폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우 뿐만 아니라 '폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우'도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고인이 C의 다리와 엉덩이를 만진 사실은 인정되고, 위 법리에 따라 이를 C의 성적 자유를 침해하는 추행행위로 평가할 수 있음에는 의문이 없다. 한편 이 사건 예비적 공소사실은 그 기재 자체로 '폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우'에 해당하지 않음이 명백하다. 그렇다면, 피고인이 C의 엉덩이나 다리를 만진 행위(이하 '이 사건 추행행위'라 한다)를 강제추행죄로 의율하기 위해서는 '폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우'에 해당하여야 하고, 피고인에게 그에 대한 범의도 인정되어야 할 것이다. 한편 추행범죄에 관한 형사법의 규정 내용들을 살펴보면 다음과 같다. 우선 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서는 폭행·협박에 의한 강제추행(형법 제298조), 위력 등에 의한 추행(형법 제302조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 등), 단순 추행을 각 구분하여 규정하고 있고, 폭행·협박, 위력 등이 수단으로 사용되지 않는 단순 추행에 관해서는 상대방의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 준강제추행(형법 제299조), 13세 미만자에 대한 추행(형법 제305조), 공중밀집장소에서의 추행(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조)만을 처벌하도록 규정하고 있다. 또한 군형법은 폭행·협박에 의한 강제추행(군형법 제92조의3)과 단순 추행을 구분하여 규정하고 있고, 폭행·협박이 수단으로 사용되지 않는 단순 추행에 대하여는 상대방의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행(군형법 제92조의4), 항문성교나 그 밖의 추행(군형법 제92조의6)을 처벌하는 규정을 두고 있다. 이와 같이 폭행·협박을 수단으로 하는 강제추행의 경우와 단순 추행의 경우를 엄격히 구분하여 규정하고 있는 추행범죄에 관한 형사법 체계에 비추어 보면, 앞서 본 '폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우'는 추행행위가 상대방에 대한 유형력의 행사의 형태로 이루어지고, 그 유형력의 행사가 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현되어 사실상 피해자의 항거가 불가능하거나 곤란하게 된 경우로 한정되어야 한다. 한편, 앞서 본 기초사실 및 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인은 이 사건 추행행위 이전에 C에게 다가가 C의 몸을 툭툭 건드려 보고, C가 덮고 있던 이불을 들추어 잠시 지켜보는 등 상당한 시간 동안 C의 반응을 지켜본 이후 이불 속에 손을 넣어 C의 다리와 엉덩이를 만지기 시작한 것이고, 추행에 이르기까지의 과정이 당시 의식이 명료한 상태에 있었던 C가 반항을 하기 어려울 정도로 신속하게 진행되었던 것으로도 보이지 않는다. 또한 C로서는 이 사건 추행행위 직전에 있었던 위와 같은 피고인의 행동들에 비추어 추행행위가 뒤따를 가능성이 있음을 예견할 수 있었다고 보인다. 그렇다면 이 사건 추행행위 자체가 '유형력의 행사가 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현되어 사실상 피해자의 항거가 불가능하거나 곤란하게 된 경우'로서 강제추행죄의 폭행행위에 해당한다고 평가하기 어렵다. 피고인은 이 사건 추행행위 이전에 몸을 건드리거나 이불을 들추어 보아도 아무런 반응이 없이 계속 자는 척을 하고 있었던 C에 대하여 그가 깊은 잠에 빠져 있다고 생각하였던 것으로 보인다. 또한 이 사건 추행행위 이전에 C의 몸을 건드리거나 이불을 들추어 보고, C의 남자친구가 인기척을 내자 곧바로 도주하는 등 피고인이 보인 일련의 행동들에 비추어 보면 피고인이 당시 C가 의식이 있는 상태라는 것을 알았다면 추행행위로 나아가지 않았을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인에게는 수면으로 인한 C의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 이 사건 추행행위를 한다는 의사, 즉 준강제추행의 범의가 있었던 것일 뿐, 이를 넘어 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 유형력을 행사하여 추행을 한다는 내용의 강제추행의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 예비적 공소사실은 '추행'행위를 넘어 '강제'추행인 점에 관한 증거가 부족하거나, '강제'추행의 '범의'를 인정할 증거가 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실인 유사강간의 점 및 예비적 공소사실인 강제추행의 점 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.