서울남부지방법원-2019고합204

범죄사실 피고인은 2012. 2. 10.부터 2015. 2. 10.까지 피해자 주식회사 B(이하 '피해 회사'라 한다)의 대표이사로 재직한 사람이다. 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 피해 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하며, 피해 회사의 재산을 현저하게 저가로 매각함으로써 피해 회사에게 재산상 손해를 입혀서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 4. 20. 서울 금천구 C건물 D호에 있는 피해 회사 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피해 회사가 한국예탁결제원에 보호예수된 상태로 보유하고 있던 시가 2,660,046,455원(1주당 1,045원 × 2,545,499주) 상당의 (주)E 주식 2,545,499주를 (주)F에 15억 원(1주당 약 596원)에 저가 매각함으로써 (주)F에 그 차액인 1,160,747,544원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 일부 진술기재(G의 진술부분 포함) 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. H, I의 각 확인서, 자필확인서 1. 판결문(서울동부지법 2016가단100608), 판결문(서울동부지법 2017나29509호), 법인등기부등본((주)B), 주권반환청구권 양도양수계약서, 주식반환청구권 양도통지서, 약속어음 보관위탁합의서 및 보관증, 합의서(증거목록 순번 8번), 영수증, 판결문, 판결문(서울서부지법 2015가단41711호), 판결문(서울남부지법 2016가단596호), 이사회의사록, 합의서(같은 순번 14번), 이사회의사록, 건물등기부등본, 대법원 경매사건 검색, 배당표, 고소장 및 각 첨부 서류(같은 순번 37 내지 50번), 1. 수사보고(관련 민사 판결 확정), 수사보고(피의자 A 이사회의사록 및 법무법인 J회신서 자료 제출), 수사보고(피의자 A (주)K 주식반환청구권 양도계약 무효확인청구 및 L 청구이의 소송 판결문 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인과 피고인 사이에 피해 회사가 F으로부터 지급받은 매매대금 액수에 관하여 다툼이 있고, 배상신청인이 2019. 10. 29. 제출한 의견서에 따르면, 피해 회사가 F을 상대로 매매대금청구 소송을 제기하여 승소 취지의 판결을 선고받았다. 이러한 사정을 고려할 때, 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 않으므로, 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시와 같이 피해 회사가 보유한 (주)E(이하 회사명에서 '주식회사'의 기재를 생략한다) 주식에 대한 주권반환청구권을 F에 15억 원에 매도한 사실은 있다. 그러나 위 매도 당시 피해 회사는 심각한 재정난을 겪고 있어 운영자금을 마련할 필요성이 있었고, E 주식은 보호예수가 되어 있었으며, 보호예수기간 종료시점에 E 주식의 가격이 얼마가 될지 예상할 수 없어 매도 당시 거래시가를 그대로 매매대금으로 정할 수 없었다. 또한 피고인은 미리 법무법인에 자문하여 배임행위가 되지 않는다는 회신을 받았고, 정식으로 이사회 결의를 거쳐 적법하게 매도하였다. 이와 같은 제반 사정을 고려하면, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다. 2. 관련 법리 가. 형법 제355조 제2항은 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 경우' 배임죄가 성립한다고 규정하고 있는바, 여기서 배임죄의 '임무위배행위'란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 특히 주식회사의 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 주식회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 주식회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로, 대표이사가 그 의무를 위반하여 자신이나 타인의 이익을 위해 업무를 처리함에 따라 주식회사에 손해가 발생한 경우에는 대표이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하고 주식회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로서 배임죄에서의 임무위배에 해당한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도5337 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 참조). 나. 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 3. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피해 회사는 발전기 제조, 판매업을 사업목적으로 하는 회사로 2001. 7.경 코스닥시장에 등록되었다가 2012. 4. 3. 재무제표에 대한 감사의견 거절 등으로 상장폐지되었다. 피고인과 H은 2012. 2. 10.경부터 2015. 8.경까지 피해 회사의 각자 대표이사로 재직하였다. 나. 피해 회사는 경영권이 M로부터 N로 변경되는 과정에서 코스닥시장 등록법인인 E(당시 대표이사 M)에게, 2011. 3. 20.경 선박블럭사업 관련 영업보증금채권 20억 원 상당액을 현물출자한 후 E으로부터 신주 1,269,841주를 취득하고, 2011. 4. 8.경 선박블럭사업 관련 울산공장 및 설비 2,232,401,500원 상당액을 현물출자한 후 E으로부터 신주 1,275,685주를 취득하여, E 주식 합계 2,545,499주(= 1,269,841주 + 1,275,685주. 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 취득하였다. 이 사건 주식은 발행과정에서 한국예탁결제원에 1년간 보호예수 하는 조건으로 증권신고서 제출의무가 면제되었다. 또한 E은 2011. 3.경 이미 관리종목으로 지정되어 있어 이 사건 주식과 같은 제3자 배정방식 유상증자 시 추가상장일 후 6개월간 계속보유 의무가 부과되는 양도제한규정 등의 적용을 받게 되었고, 계속보유 의무기간 중인 2011. 7. 28.경 K에게 이 사건 주식반환청구권을 양도담보로 제공하여 이 사건 주식에 관하여 '보호예수기간 1년 연장'이라는 제재를 받게 되었다. 그리하여 2011. 3. 20. 발행된 위 1,269,841주는 2011. 5. 19.부터 2012. 11. 18.까지, 2011. 4. 8. 발행된 위 1,275,658주는 2011. 5. 26.부터 2012. 11. 25.까지 각 보호예수기간이 설정되거나 연장되었다. 한편 위 보호예수기간 또는 계속보유의무 규정에 따라 피해 회사는 E에, E은 한국예탁결제원에 이 사건 주식의 주권을 예치하였다. 다. 피고인은 피해 회사 각자 대표이사로서 2012. 4. 20. F에 E에 대한 이 사건 주식반환청구권을 15억 원에 양도(이하 '이 사건 매매'라 한다)한 후 E에게 양도통지를 하였고, E은 같은 달 23. 양도통지를 받았다. 당시 피고인은 F과 사이에 계약금, 중도금, 잔금 각 5억 원으로 하여 계약일에 양도대금 15억 원 전액을 지급받되, F이 발행한 액면금 5억 원, 지급기일 2012. 12. 31.인 약속어음 3장으로 지급받기로 하였다. 그러나 피고인은 F과 사이에 '이 사건 주식이 보호예수기간 중에 있을 뿐만 아니라 이 사건 주식에 관한 소송 등이 여러 건 진행 중에 있어 주식의 즉시 인도가 불가능한 상태이므로, 보호예수기간이 도과하고, 이 사건 주식 관련 소송 등이 원만히 해결되어 주식의 즉시 인도가 가능할 때까지 위 약속어음 3장을 법무법인(유한) O에 보관'하기로 합의하였고, 법무법인(유한) O과도 그러한 취지로 합의하면서 쌍방이 합의하여 반환을 요구할 때까지 법무법인(유한) O은 이를 보관하기로 하였다. 라. 피해 회사의 채권자 L은 2012. 9. 24.경 F을 상대로 이 사건 매매에 관하여 수원지방법원 2012가합19881호로 사해행위취소소송을 제기하였다. 피고인, H은 2013. 1. 21.경 F, L과 사이에 'F은 이 사건 매매대금 15억 원 중 5억 원을 L에 지급하되 L은 위 소를 취하'하기로 합의하였고, 같은 날 F은 이 사건 매매대금 중 5억을 피해 회사를 대신하여 L에 지급하였다. L은 다음날 위 소를 취하하였다. 마. 피고인은 이 사건 매매가 2012. 11. 27. 체결된 것처럼 금융위원회 등에 보고를 하였다. 그로 인하여 피고인은 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 벌금 300만 원을 선고받았고(서울남부지방법원 2016고정341), 위 판결은 확정되었다. 바. F은 이 사건 주식에 대한 보호예수기간이 도과된 후 E으로부터 주권을 교부받아 2014. 4. 1.부터 2014. 6. 30.까지 사이에 이 사건 주식을 모두 처분하였다. 4. 판단 위 인정 사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 이 사건 매매는 피해 회사를 위한다는 경영상 판단에 기초한 것이 아닌 F의 개인적인 이익을 위한 것이어서 피고인에게 배임의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 이 사건 주식이 코스닥에 등록된 주식으로 전날 종가 기준 시세가 2,660,046,455원(= 2,545,499주 × 1,045원)에 달함에도 불구하고 이를 기초로 매매대금을 정하지 않고 그보다 1,160,046,455원 저렴한 15억 원에 이 사건 주식을 매도하였다. 그런데 피고인은 이 사건 주식에 대한 매매대금을 15억 원으로 책정한 근거에 대하여 어떠한 자료를 제시하지 못하고 있고, 이 사건 주식의 적정한 가치를 산출하기 위하여 감정평가법인에 감정평가를 의뢰하거나 관련된 자료를 검토하는 등 충분한 정보를 수집하기 위한 노력을 기울이지 않았다. 나. 피해 회사는 이 사건 매매과정에서 현금이나 현금성 자산을 전혀 지급받지 못하였고, 지급기일 2012. 12. 31., 액면금 5억 원인 약속어음 3장만을 교부받았으며, 위약속어음 3장의 지급기일을 당초 보호예수기간 만료일 이후인 2012. 12. 31.로 정함으로써 보호예수기간 이전 매도의 실익을 얻지 못하게 하였다. 위 약속어음 3장의 현실수령도 보호예수기간 만료 후 F의 주권수령 시 교부받는 조건으로 법무법인(유한) O에 보관하면서 F의 동의 없이 찾아가지 못하도록 하는 등 대금 이외의 조건에서도 매수인인 F에 일방적으로 유리하게 매매계약을 체결하였다. F은 피해 회사에 이 사건 매매잔금 10억 원을 지급하지 않은 채 폐업하였다. 다. 피해 회사는 이 사건 주식반환청구권을 F에 양도하고도 그 매매대금을 즉시 지급받지 않았기에 매매대금에 상응하는 담보를 확보할 필요가 있었다. 그러나 피고인은 매매대금 확보에 필요한 조치도 소홀히 하였다. 피고인은 수사기관에서 '당시 F이 소유한 부동산에 대하여 등기부등본을 떼어봤는데, 별 무리가 없었던 것으로 기억한다. 당시 F이 지급여력이 있는지 정도만 확인했고, 따로 F에 담보를 제공해달라고 요구하지 않았다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 313, 314쪽). F은 2013. 1. 21.경 L에 5억 원을 대위변제한 이외에 나머지 10억 원을 피해 회사에 지급하지 않은 채 폐업하였다. 라. 이 사건 주식에 보호예수기간의 설정으로 사실상 양도가 제한되는 사정이 있다고 하더라도 그 가치에 있어 보호예수되지 않은 다른 주식과 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 이 사건 주식은 보호예수기한이 도과하면 언제든지 시장에서 거래할 수 있는 주식이므로, 보호예수된 사정을 저가에 매도하기 위한 근거로 삼으려면 피해 회사가 보호예수기한 전에 현금화할 것이 전제된다. 이를 위해서는 피해 회사가 F으로부터 지급받은 위 약속어음 3장의 지급기일이 보호예수기한보다 앞서야 한다. 그런데 위 약속어음 3장의 지급기일이 그 이후인 2012. 12. 31.인 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고인은 F이 이 사건 주식의 주권을 교부받을 때까지 위 약속어음 3장을 제3자로 하여금 보관하도록 하여 그 전에 피해 회사가 위 약속어음을 찾아올 수 없도록 하였다. 피고인은 굳이 이 사건 매매를 서둘러 체결하기보다 보호예수기한 도래를 기다려 이 사건 주식을 코스닥시장에 처분하여도 무방하였을 것으로 보인다. 애초부터 보호예수기한이 지난 이후 매매대금을 지급받기로 합의하였다면, 시급히 이 사건 주식을 매도할 필요가 있었다고 보기 어렵다. 마. 피해 회사는 2011. 7. 28. K로부터 30억 원을 차용하되 먼저 15억 원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 주식을 K에 양도담보로 제공하기로 하였다. 피해 회사는 이 사건 주식을 K에 양도담보로 제공하였으나 K는 15억 원을 피해 회사에 대여하지 않았다. 이에 피해 회사는 2011. 3. 14. K를 상대로 주식반환청구권 양도계약 무효확인청구 등의 소송(서울중앙지방법원 2012가합20845)을 제기하였는데, 이 사건 매매 당시 피해 회사와 관련된 소송은 위 소송이 유일하였다. 피해 회사는 이 사건 주식에 대한 보호예수기간이 도과되고 F이 주권을 교부받은 후인 2012. 11. 29.경 위 소를 취하하였다. 그런데 F은 관련 소송이 모두 해결되어 즉시 주식인도가 가능할 때까지 위 약속어음을 제3자에게 보관하도록 하였고, 자신의 동의 없이 피해 회사에 교부할 수 없도록 하였으므로 주식소유권의 취득 전 대금을 지급할 가능성은 없었다. 피고인은 위 소송을 이유로 매매가격을 시세보다 낮게 책정하였음에도 불구하고 대금지급 조건까지 일방적으로 F에 유리한 내용으로 매매계약을 체결하였다. F이 위 소송에 따른 어떠한 위험도 부담하지 않는다는 것은 지나치게 피해 회사에 불리하다. 바. 이 사건 주식은 E 발행주식의 11.65%에 해당한다. 따라서 피고인은 이 사건 매매 후 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제147조가 정하는 주권상장법인의 주식 대량보유자의 대량보유 등 보고의무, 제173조가 정하는 주권상장법인의 임원 또는 주요주주의 주식 등 소유상황 보고의무가 있었다. 그러나 피고인은 이 사건 매매사실을 금융위원회 등에게 보고하지 않다가 당초 보호예수기간(2012. 11. 18. 또는 2012. 11. 25.)이 만료되자 2012. 11. 27.경 이 사건 매매가 있었던 것처럼 허위보고를 하였다(위 서울남부지방법원 2016고정 341 사건이다). 피고인은 위 자본시장법 등 관계 법령을 위반하였다. 사. 피고인은 운영자금 등의 마련을 위하여 이 사건 주식을 매도하였고, F으로부터 약 8억 원을 받아 밀린 직원 급여, 변호사비용 등으로 지출하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 매매 당시 피해 회사가 실제 지급받은 금원은 없었고, 매매대금 전액을 지급기일 2012. 12. 31.인 약속어음으로 지급받았다. 특히 이 사건 매매로 이 사건 주식을 전부 F에 양도하고도 즉시 매매대금 15억 원을 지급받지 않아 피해 회사의 자력은 더욱 악화되었다. 피해 회사가 나중에 일부 지급받은 5억 원은 모두 L에 대한 채무변제조로 지급되었을 뿐이다. 또한 위 5억 원 외에 피고인이 주장하는 바와 같은 사용내역을 뒷받침할 만한 증빙자료는 보이지 않고, 피고인이 수사기관에서 두 차례에 걸쳐 소명한 사용내역의 구체적 내용은 서로 다르다(증거기록 1권 214쪽, 2권 258쪽). 피고인이 주장한 사용내역이 사실이라고 하더라도, 피고인은 주로 자신이나 주변 사람에 대한 급여나 이 사건 매매로 인한 소송에 관계된 변호사비용으로 상당 부분을 지출하였고, 이러한 자금 사용은 피해 회사의 정상화를 위한 것으로 평가하기 어렵다. 아. 피고인은, 이 사건 주식을 매도한 뒤 즉시 현금화할 수는 없다고 하더라도, 우발채권이 정리된 시점에서 법무법인(유한) O에 보관 중인 위 약속어음 3장을 담보로 활용하는 방안도 고려하고 있었으나, 이 사건 매매 이후 제기된 여러 소송으로 인해 계획을 실행으로 옮기지 못하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인과 F은 위 약속어음 3장의 교부 조건에 대하여 합의할 당시 'F은 피해 회사로 위 약속어음을 교부하기 이전에 담보로 활용할 수 있도록 한다'는 내용을 논의한 사실이 없고, 피고인이 이 사건 매매 이후로도 F에 위 약속어음의 담보로 활용하겠다는 취지의 의사를 표시하거나 그러한 뜻을 알렸다는 사정도 보이지 않는다. 또한 F은 피해 회사의 경영 상황, 이 사건 주식을 둘러싼 분쟁의 존재 등을 이유로 매매대금의 지급조건을 까다롭게 정하였는바, 피고인의 위와 같은 요청에 선뜻 동의하였을 것으로 보이지 않고, 달리 피고인이 주장한 바와 같은 위 활용방안의 실현가능성을 뒷받침할 만한 근거도 확인되지 않는다. 자. E 주식은 피해 회사의 이 사건 주식 취득 전부터 이미 관리종목 및 투자주의 환기종목으로 지정되었고, 2011. 9. 15.경 일시적으로 관리종목에서 해제되었다가 2012. 9. 20.경 다시 관리종목으로 지정되었으며, 2013. 9. 3.경 관리종목에서 해제되었다. E의 1주당 주가는 보호예수 해제시점인 2012. 11. 19.경 360원, 같은 달 26.경 370원, 보호예수가 해제되어 F이 주권을 교부받을 수 있는 날인 같은 달 28.경 378원을 기록하였다. 그러나 피고인이 주장하는 관리종목 지정은 이 사건 매매일로부터 5개월 후의 사정에 불과하고, 관리종목으로 지정되었다는 사정만으로 주가하락 또는 상장폐지 위험이 있다고 단정할 수 없다. 오히려 피해 회사는 이 사건 주식을 취득할 당시 E의 주식이 관리종목으로 지정된 상태였음에도 2011. 3. 20.자 1,269,841주는 1주당 1,575원에, 2011. 4. 8.자 1,275,658주는 1주당 1,750원에 각 취득함으로써 시가로 취득하였다. 또한 이 사건 주식의 주가는 이 사건 매매 전날인 2012. 4. 19.경에는 1,045원을 기록하였고, 2012. 4. 20.부터 관리종목 지정일인 2012. 9. 20.경까지 사이에 669원부터 1,110원까지 등락을 거듭하다가 관리종목지정 다음부터 하락하여 2012. 11. 19.경 360원, 같은 달 26.경 370원, 같은 달 28.경 378원 등으로 최저점을 기록하였으며, 그 이후 지속적으로 상승하여 적법하게 보호예수기간이 연장되었을 경우의 해제시점인 2013. 11. 19.경 1,125원, 같은 달 26.경 1,015원을 기록하였다. F이 이 사건 주식을 코스닥시장에서 처분할 무렵인 2014. 4. 1.경 1,190원, 2014. 4. 14.경 1,242원, 2014. 6. 30.경898원(위 기간 최저가는 2014. 6. 2.자 865원)을 기록하였고, 그 후 2015. 12. 30.경 2,840원, 2016. 2. 1.경 4,545원, 2016. 9. 30. 2,625원을 기록하였다(증거기록 1권 419, 420쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 관리종목 지정에 따른 주가하락위험이나 상장폐지위험으로 인하여 이 사건 매매대금을 시세보다 낮은 15억 원으로 매도한 것을 두고 피고인의 정당한 경영상 판단이라고 보기는 어렵다. 차. 피고인은 2012. 4. 20. 피해 회사의 이사회를 개최하여 이 사건 매매에 관한 안건을 상정하여 의결하였고, 법무법인 J에 이 사건 매매가 배임행위에 해당하는지 여부를 자문하여 법무법인 J로부터 '이 사건 주식이 보호예수되어 있는 상태인 점, E은 주가하락 및 상장폐지의 위험을 안고 있는 점, 이 사건 주식과 관련한 분쟁이 발생한 상황이고 매수인(F)이 이를 모두 알고 있는 점, 귀사(B)의 운영을 위하여 매도자금이 필요한 점 등이 합리적으로 고려된 것으로 보여진다는 사정을 고려하면 이 사건 매매를 피해 회사에 대한 배임행위라고 보기는 어렵다'는 의견을 받았다(증거기록 2권 229~234쪽). 그러나 법무법인 J는 피고인이 전제로 한 사정들을 토대로 자문한 것으로, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 매매 당시 E 주식이 주가하락 및 상장폐지의 위험이 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 매매의 구체적인 내용을 살펴보면, 이 사건 주식과 관련한 분쟁의 존재가 매매대금을 결정하는 데 영향을 줄 수 없었을 뿐만 아니라 피해 회사의 운영을 위하여 매도자금을 확보한 것으로 보기도 어렵다. 또한 이사회를 개최하였다는 사정만으로는 피고인의 임무위배행위가 정당화된다고 볼 수도 없다. 카. 이 사건 주식이 코스닥시장에 등록되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 코스닥시장은 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 할 것이다. 피고인의 배임행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액을 산정할 경우 이 사건 매매 당시 코스닥시장의 거래가격을 기준으로 하여야 한다. 따라서 피해 회사가 피고인의 배임행위로 입은 손해액은 이 사건 매매 전날 종가기준 시세와 이 사건 매도대금의 차액인 위 1,160,046,455원으로 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 피고인은 회사 대표이사로서 피해 회사가 보유한 유일한 재산인 E 주식을 시세보다 저렴한 15억 원에 매도함으로써 피해 회사에 재산상 손해를 가하였다. 피해 회사가 이 사건 범행으로 인해 입은 피해가 상당 부분 여전히 회복되지 못하였고, 피해 회사는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이 사건 매매가 단초가 되어 피해 회사를 상대로 한 수많은 민사소송으로 이어지기도 하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 법리상 배임죄의 성립 여부를 다투고 있을 뿐 사실관계는 모두 인정하고 있다. 피해금액 중 5억 원은 피해 회사의 채권자에게 지급되었다. 피고인이 대표이사로 취임하기 전 피해 회사는 R에게 E 일부 주식을 저가에 매도하였고, S에게 이 사건 주식을 저가에 매도하려고 시도한 바 있다. 또한, 피고인은 이 사건 매매 전 법무법인의 자문을 받고 이사회 결의를 거친 후 이 사건 매매를 하였는바, 피고인에게는 위법성의 인식이 상대적으로 약했다고 보인다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상과 더불어 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 또한 피고인에게 추가적인 방어권 보장의 필요성이 있다고 인정되므로, 피고인에 대한 법정구속은 하지 아니한다.