대구지방법원영덕지원-2013고합13

범죄사실 피고인은 2009. 12. 3. 대전지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 9. 29. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2002. 7. 19.부터 2006. 6. 8.까지 주식회사 C(2006. 6. 8. 주식회사 D로 상호변경)의 대표이사로 재직하였고, 다음날부터 2009. 6. 8.까지 위 주식회사 D을 실질적인으로 운영하였다. 1. 2006. 5. 12.자 범행 피고인은 200. 5. 11.경 주식회사 C 소유인 충남 연기군 E 공장용지 7,235.4m²가 행정중심 복합도시 건설로 인하여 한국토지공사에 협의취득 과정에서 매도하여 위 토지 매매대금으로 1,215,514,700원을 위 회사의 명의의 농협은행 예금계좌(F)로 입금받아 업무상 보관하던 중, 다음날(2006. 5. 12.) 위 금원 중 3억 원을 인출하여 피고인의 주식회사 G 주식 취득 대금으로 H 기업은행 계좌(계좌번호:I)로 입금하여 이를 횡령하였다. 2. 2006. 12. 19.자 범행 피고인은 2006. 12. 19.경 제1항과 같은 협의 취득 과정에서 한국토지공사로부터 지장물 보상금 명목으로 532,741,860원을 D 주식회사 명의의 외환은행 계좌(J)로 입금받아 업무상 보관하던 중, 위 금원 중 가수금으로 회계 처리한 5억 원을 당시 명의상 대표이사였던 K 명의의 농협 계좌(L)로 송금하였다가 위 금원을 피고인 명의의 중소기업은행 계좌(M)로 되돌려 받은 다음 그 중 2억 4,000만 원을 피고인의 주식회사 G 주식취득 대금으로 N의 기업은행 계좌(O)로 입금하고, 2억 5,000만 원을 주식회사 G의 주금으로 납입하며, 나머지 1,000만 원은 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, P, Q의 각 법정진술 1. 찾으실 때 거래전표 사본 2매, 수용확인원 등 서류, 등기사항전부증명서, 통장사본, 기은스피드 전표 사본(2장), 거래명세표 사본, 무통장입금증(2장), 주식양수도계약서, 차용증 및 각서, 무통장입금전표를 촬영한 사진, 농협거래명세표, 농협통장사본, 주식회사 D 거래내역 명세서, 각 토지등기부 등본 사본, 건물 등기부 등본 사본, C 토지보상 서류-지출결의서, 월산지방산업단지 입주분양변경계약서(3차), 수용확인원(충남 연기군 E), 지출결의서-주식회사 D 지장물 유보금 지급, 지출결의서-주식회사 D 지장물 보상금 지급, H 주식회사 경력증명서, R 주식회사 경력증명서, 건강보험득실 확인서, 2007. 8. 8. 주주명부 사본, 2006. 6. 8. 임시주주총회 의사록, 2008. 6. 2. 임시주주총회 의사록, 국민은행조치원지점 여신거래내역, N 통장거래내역, H 주식회사 거래내역, 약정서, 각 현금보관증, P 명의 하나은행 통장, N 명의 중소기업은행 통장 사본, 계좌별 거래명세표 사본, 수사보고(주식회사 C 월산지방산업단지 토지분 양금 입금내역 관련 전표 첨부 보고), 피의자 A 기업은행 거래명세표, 경리일보, 확인서의 각 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(판결문 사본 첨부)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 거듭 참작) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2006. 5. 12.자 범행 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 2006. 5. 12.경 토지대금 중 3억 원을 인출하여 H 명의 계좌로 입금한 것은 맞지만, 피고인의 G 주식 취득대금으로 위 돈을 입금한 것이 아니라 주식회사 C(2006. 6. 8. 주식회사 D로 상호변경)이 피고인의 누나 N로부터 빌렸던 차용금에 대한 변제로서 위 돈을 입금한 것이므로 횡령행위에 해당하지 아니한다. 나. 2006. 12. 19.자 범행 피고인이 2006. 12. 19.경 주식회사 D 소유의 5억 원을 피고인의 형 K의 농협 예금계좌를 거쳐서 피고인 명의의 중소기업은행 예금계좌로 송금받아서 위 돈을 이 사건 공소사실 기재와 같이 사용한 것은 맞지만, 위 5억 원은 피고인이 K에게 주식회사 D을 넘겨주면서 K으로부터 지급받기로 한 12억 원 중 일부를 변제받은 것이므로 피고인이 위 5억 원을 사용한 것이 횡령행위에 해당하지 아니한다. 그리고 당시 주식회사 D은 K에 의하여 운영되었고 피고인이 실질적으로 주식회사 D을 운영하지 아니하였으므로 위 5억 원을 보관하는 자도 아니었다. 2. 판단 가. 기초사실 1) 피고인은 2002. 7. 19. 주식회사 C(이하, 'C'이라고 한다)의 대표이사 및 이사로 취임하였다가 2006. 6. 8. 대표이사 및 이사에서 사임하였고, 같은 날 피고인의 형 K이 C의 대표이사 및 이사에 취임하였으며, 피고인은 2008. 4. 1. 다시 C의 이사로 취임하였다. 그리고 C은 2006. 6. 8. 주식회사 D(이하, 'D'이라 한다)로 상호가 변경되었다. 그리고 피고인은 2006. 7. 11. 주식회사 G의 대표이사 및 이사로 취임하였다가 2007. 12. 9. 해임되었다. 2) C은 2006. 5. 11. 한국토지공사로부터 위 회사 소유의 충북 연기군 E 공장용지 7,235.4m²(이하, '이 사건 공장용지'라 한다)에 대한 협의취득 과정에서 토지매매대금으로 1,215,514,700원을 송금받았는데(총 수용보상금은 1,258,959,600원이었는데 영덕세무서, 연기군청, 국민연금관리공단, 근로복지공단에 대한 세금 등으로 합계 43,444,900원이 영덕세무서 등에 지급된 나머지 금액이다), 피고인은 2006. 5. 12. 위 토지매매대금 중 12억 1,550만 원을 수표로 출금하여 그 중 11억 7,500만 원을 피고인의 누나 N에게 교부하였고, N는 그 중 8억 7,500만 원을 N의 예금계좌로, 3억 원(이하, '이 사건 3억 원'이라 한다)을 H 주식회사의 예금계좌로 입금하였다. 3) D은 2006. 11. 30. 한국토지공사로부터 위 연기군 E 공장용지 지상에 있는 지장물에 대한 수용보상금으로 532,741,860원을 송금받는데(총 수용보상금은 603,299,430원인데, 그 중 10,227,630원은 공주세무서로 지급되었고 60,329,940원은 지급이 유보되었다가 2006. 12. 22.경 지급되었다), 당시 D의 대표이사였던 K은 2006. 12. 19. 위 금원 중 5억 원을 K 명의의 농협 예금계좌로 이체한 후 같은 날 피고인에게 위 5억 원(이하, '이 사건 5억 원'이라 한다)을 송금하여 주었다. 피고인은 2006. 12. 20. N에게 위 5억 원 중 2억 4,000만 원을 송금하여 주었고, 2억 5,000만 원을 주식회사 G의 주금납입 대금으로 사용하였다[나머지 1,000만 원에 대하여 피고인이 사용용도를 밝히지 않고 있는데, 입출금전표(증거기록 647쪽)에 의하면 S(주식회사 G의 대표이사였다)의 대리인 T(주식회사 G의 경리부 직원)에 의하여 주식회사 G으로 위 1,000만 원이 송금된 것으로 보인다]. 나. 이 사건 3억 원이 피고인의 주식매매대금인지 여부 위 인정사실 및 앞의 '증거의 요지'에 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 이 사건 3억 원은 피고인이 P(또는 N)로부터 인수한 주식회사 G 주식의 매수대금인 것으로 봄이 상당하므로, 피고인이 개인적으로 인수한 주식회사 G의 주식 대금을 지급하기 위하여 C 소유의 토지 매매대금 중 3억 원을 N에게 교부하여 H 주식회사로 송금한 것은 횡령행위에 해당한다. 1) C이 이 사건 공장용지 및 그 지상의 지장물에 대한 토지매매대금 등을 수령하기 위하여는 이 사건 공장용지의 분양잔대금 575,255,670의 변제와 이 사건 공장용지 지상에 건축된 공장건물에 대하여 설정된 주식회사 국민은행의 근저당권(등기원인은 2002. 6. 10. 설정계약이고, 채권최고액은 3억 9,000만 원이며, 2006. 5. 2. 당시 피담보채권액은 2억 5,000만 원이었다), 주식회사 동인엔지니어링의 근저당권(등기원인은 2005. 7. 4. 설정계약이고, 채권최고액은 5,000만 원)의 말소가 필요하였던 것으로 보이고, 이를 위하여 필요한 자금은 875,255,670원 정도였던 것으로 보인다. 2) 피고인은 위와 같은 자금을 마련하기 위하여 P로부터 2006. 4. 28. 6억 원, 2006. 5. 3. 275,000,000원 합계 875,000,000원을 차용하였고, 2006. 5. 2. 6억 원을 출금하여 주식회사 국민은행에 2억 5,000만 원을 변제하였으며(주식회사 국민은행의 위 근저당권설정등기는 2006. 10. 17. 말소되었다), 2006. 5. 3. 추가로 2억 7,500만 원을 출금하여 분양대금 명목으로 연기군에 595,704,400원을 지급하였다(다만, 위 주식회사 동인엔지니어링에 대한 변제 여부는 확인할 수 없고, 주식회사 동인엔지니어링의 위 근저당권설정등기는 2006. 11. 11. 말소되었다). 그리고 2006. 5. 12. 이 사건 공장용지에 대한 토지매매대금 중 N(P의 처이자 피고인의 누나이다) 명의의 예금계좌로 입금된 금액은 8억 7,500만 원으로서 위와 같이 피고인이 이 사건 공장용지 및 그 지상의 지장물에 대한 토지매매대금 등을 수령하기 위하여 P로부터 차용한 금액과 일치한다. 이와 관련하여 P는 이 법정이나 수사기관에서 피고인에게 그 당시 빌려준 돈은 8억 7,500만 원이었다는 취지로 진술하였다. 3) 또한, 피고인은 2006. 5.경 P로부터 P가 N 명의로 보유하고 있던 주식회사 G의 주식(총 발행주식의 25%)을 12억 5,000만 원에 매수하기로 한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 5억 원과 피고인 소유의 경주시 소재 토지를 제외한 나머지 5억 원(피고인의 주장에 따르면 3억 원)의 지급 여부에 관하여, P는 이 법정에서 그 중 3억 원은 2006. 5. 12. 피고인으로부터 이 사건 3억 원을 지급받아 변제되었고 변제되지 아니하였던 주식매매대금은 2~3억 원 정도였다는 취지로 진술한 반면에, 피고인은 미리 주식을 이전받고 대금을 차차 지급하기로 하였다는 취지로만 진술할 뿐 경주시 소재 토지에 P의 주장과 같은 전세보증금이나 근저당권이 설정되어 있었는지 여부에 관하여는 이를 밝히고 있지 아니하다. 그런데 피고인의 주장과 같이 위 경주시 소재 토지를 4억 5,000만 원으로 평가하였다면, 이 사건 3억 원은 피고인이 P에게 지급해야 할 주식매매대금의 나머지 금액인 3억 원(=총 주식매매대금 12억 5,000만 원 - 이 사건 5억 원 - 경주시 소재 토지 4억 5,000만 원)과 일치하게 되어, 이 사건 3억 원이 주식매매대금으로 지급되었다면 위 주식매매대금 12억 5,000만 원은 모두 지급된 것이 된다. 한편, P는 N 명의로 2008. 1. 25. 피고인으로부터 피고인 소유의 주식회사 G의 주식 15만 주를 18억 7,500만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그 계약서에는 피고인의 미지급 주식대금에 대하여는 언급되어 있지 아니하다. 피고인의 주장과 같이 이 사건 3억 원이 주식매매대금이 아니라면 피고인이 최소한 3억 원의 주식매매대금을 지급하지 아니한 것이어서 P가 위와 같이 피고인에게 매도하였던 15만 주의 주식을 다시 매수하는 과정에서 미지급된 3억 원의 주식매매대금이 정산되었어야 함에도 불구하고 이 금액이 정산되지 아니한 것은 15만 주에 대한 주식매매대금이 모두 지급되었기 때문인 것으로 보인다. 결국 이 사건 3억 원은 주식매매대금으로 지급된 것으로 보인다. 4) 피고인은 이 사건 3억 원의 지급과 관련하여, 경찰에서 조사를 받으면서 'C의 설립을 위하여 국민은행으로부터 약 13억 원을 대출받았는데, 이 사건 공장용지 및 그 지상의 지장물에 대한 수용보상금은 그와 같은 국민은행에 대한 대출금 상환에 사용되었다'는 취지로 진술하다가, 검찰에서 조사를 받으면서는 '피고인이 P로부터 9억 원 정도를 빌려 국민은행에 있던 토지분양금을 상환하였고 P에게 토지보상금 수령 통장을 맡겼으며 토지보상금 전액을 P가 처분하였으며 이 사건 3억 원은 가수금이 있어 가지고 간 것'이라는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서는 'C의 운영을 위하여 N로부터 2006. 4. 28. 3억 원을 차용하였는데 그 변제를 위하여 C의 자금 중 3억 원을 N로 하여금 직접 인출하도록 하였다'는 취지로 진술하는 등 이 사건 3억 원의 지급 이유에 대하여 일관된 해명을 하지 못하고 있다. 그리고 위 2006. 4. 28. N로부터 차용하였다는 3억 원은 피고인이 2006. 4. 28. N로부터 차용한 6억 원의 일부로서 N가 피고인으로부터 2006. 5. 12. 지급받은 11억 7,500만 원 중 자신의 계좌에 입금한 8억 7,500만 원으로 변제된 것으로 보여 이 사건 3억 원과는 별개의 것으로 보이고, P나 N가 2006. 5. 12. 당시 위 8억 7,500만 원과 별개로 C에 3억 원의 가수금채권을 가지고 있었다거나 C의 운영자금으로 3억 원을 추가로 대여하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하며, 국민은행에 대한 대출금이 13억 원에 이른다고 볼 사정도 존재하지 아니하여, 이 사건 3억 원 지급 이유에 대한 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 2006. 12. 19. 당시 피고인이 D의 실질적 운영자였는지 여부 및 이 사건 5억 원이 K으로부터 지급받은 주식매도대금인지 여부 1) 2006. 12. 19. D의 실질적 운영자가 피고인이었는지 여부에 대한 판단 앞의 '증거의 요지'에 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, K은 2006. 6. 8. D의 대표이사 및 이사에 취임한 것으로 법인등기부상 등재되어 있는데, 이 사건 5억 원이 출금될 당시인 2006. 12. 20.경에는 K이 P 운영의 H 주식회사에서 이사로 근무하고 있었기 때문에 D을 운영할 여건이 되지 아니하였던 것으로 보이는 점, 2004. 8. 21. C에 입사하였다가 퇴직한 후 다시 2006. 7. 3. D에 재입사한 Q은 피고인의 요청을 받고서 D에 재입사하게 되었고 2012. 1.경까지 근무하면서 2006. 7.경부터 2010. 10.경까지는 피고인의 지시를 받아 업무를 수행하였던 점, 피고인은 2006. 6. 8. 이후에도 D 내부에서 작성된 품의서 등 결재서류에 결재를 하였던 점, 피고인은 2006. 6. 16.경 D의 경영권을 P에게 인수할 것을 제안한 적이 있는 점, 아래 2)에서 보는 바와 같이 K이 D의 주식매수 대금을 지급하고 피고인으로부터 D의 주식를 인수한 것으로 볼 수 없는 점, 피고인은 대전지방법원 2008고단3086호 업무상횡령 등 사건에서 2009. 12. 3. 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받았고 그 판결이 2011. 9. 29. 확정되었는데, 위 사건의 범죄사실 중 업무상배임의 점은 "피고인은 2007. 7.경 G 사무실에서 피고인이 G이나 U와는 별도로 단독으로 운영하고 있던 D이 경영상태가 어려워 그 명의로 할부로 승용차를 구입하기 어렵게 되자, D이 사용할 소나타 승용차를 U 명의로 구입한 후 D의 납품업자 V로 하여금 타고 다니게 함으로써 D로 하여금 위 승용차 인도금 및 할부금 17,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, U로 하여금 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다."는 것이었는데 피고인은 위 업무상배임의 점에 관하여 'D을 피고인이 운영하고 있었다'는 취지로 주장하였던 점에 비추어 보면, 이 사건 5억 원이 출금될 당시(2006. 12. 19.)에는 피고인이 여전히 D을 운영하였던 것으로 보여, 피고인은 이 사건 5억 원을 D을 위하여 보관하고 있는 자에 해당한다. 2) 이 사건 5억 원이 K으로부터 지급받은 주식매도대금인지 여부 앞의 '증거의 요지'에 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 K에게 C의 주식을 10억 원에 매도하기로 하였는데 당시 서로 구두로 약정하였기 때문에 약정서가 작성되지 아니하였다는 취지로 주장하는데, 10억 원 상당의 주식을 거래하면서 약정서를 작성하지 아니하고 구두로 약정한다는 것은 피고인과 K의 관계에 비추어 보아도 납득되지 아니하고, 결국 피고인이 K에게 2006. 5~6.경 C의 주식 및 경영권을 양도하였다고 볼만 한 직접적인 자료는 없는 점, 피고인은 2008. 10. 1.자 주식양수도계약서(증거목록 순번 22번), 차용증 및 각서(증거목록 순번 24번, 작성일자는 2008년으로만 기재되어 있다)를 근거로 하여 K이 피고인으로부터 10억 원에 C의 주식을 매수하였다는 취지로 주장하는데, 위 2008. 10. 1.자 주식양수도계약서는 K이 피고인에게 D의 주식 6,000주를 1주당 1만 원 합계 6,000만 원에 매도한다는 것이어서 그 매도가격에 비추어 보면 위 10억 원의 C 주식 매매계약이 존재하였음을 뒷받침할 수 없고, 위 차용증 및 각서는 "K은 D의 모든 주식을 피고인과 W로부터 매수하는 조건으로 회사의 부동산과 기계 및 일체의 사업권을 양도하기로 약정하고 이의 약정 금액은 일금 10억 원으로 약정하며 위 금원은 2013. 3. 15.까지로 한다. 이를 약정함으로 위 금원을 지급할 때까지 K은 피고인에게 매월 고철의 판매대금을 인수금액의 이자로 상계하여 매월 1,000만 원을 지급하며 회사의 경영 전반에 걸쳐 수시 보고하여야 한다. 또한 회사의 존립에 막대한 영향을 초래할 시 그 모든 책임과 민, 형사상의 책임을 다할 것을 약정하며 이에 주식회사 D의 인수에 각서합니다."라는 내용인데, 위 약정서에는 '매수하는 조건으로 K이 회사의 부동산과 기계 및 일체의 사업권을 양도한다'는 모순된 내용이 포함되어 있는 등 10억 원 상당의 주식 양도약정서로서 작성된 것이라고 보기 곤란하고 그 약정서의 내용에 따르더라도 K이 피고인에게 지급해야 하는 주식대금이 10억 원으로서 피고인의 주장과 같이 이 사건 5억 원을 피고인이 K으로부터 주식 매수대금으로 받은 것이라면 위 약정서에 이 사건 5억 원에 관한 내용이 포함되어 있어야 하는데 그렇지 아니한 점에 비추어 보면 위 차용증 및 각서가 피고인과 K 사이의 주식매매계약 체결사실을 뒷받침한다거나 이 사건 5억 원이 그 매수대금이라는 것을 뒷받침 할 수 없어, 피고인의 위와 같은 주장은 이를 믿기 어려운 점, K은 당시 경제여건상 C을 10억 원에 인수할 능력이 되지 못하였고, 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 "제가 주식회사 D의 지분을 K에게 서류상 매매하였지만 K이 돈이 없는 것을 알았기 때문에 그냥 준 것입니다."라고 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 2006. 6. 8. 이후에도 피고인이 실질적으로 D을 계속 운영하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 K에게 D의 경영권을 넘긴 것으로도 보이지 아니하는 점, 이 사건 5억 원이 출금될 당시에도 피고인이 D을 실질적으로 운영하고 있었고 경리직원은 피고인의 둘째 딸이었으며, 이 사건 5억 원의 출금과정과 관련해서 K은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 '형님, 5억 원을 넣어놓았으니 입금대로 제 기업은행 계좌로 넣어달라'고 연락을 하여 그 다음날 피고인에게 5억 원을 넣어주었습니다."라고 진술하였는데, 이와 같이 피고인이 D로부터 직접 이 사건 5억 원을 송금받지 아니하고 K의 계좌를 거쳐서 송금받은 것은 당시 대표이사로 등재되어 있던 K에 대한 가수금으로 회계상 처리하기 위한 방편이었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면 피고인이 주식회사 G의 주식 인수대금으로 사용하기 위하여 D의 자금 5억 원을 K 명의의 예금계좌를 거쳐서 송금받은 것으로 보아야 하고 피고인이 K으로부터 주식매매대금을 변제받은 것으로는 볼 수 없다. 위와 같이 피고인이 개인적 용도로 D의 자금을 인출하여 사용한 것은 횡령행위에 해당한다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 횡령금액이 합계 8억 원으로 거액임에도 불구하고 피고인이 이를 반환하지 아니하였고 피해자 D과 합의에 이르지도 못하였다. 그리고 피고인은 이 사건 범행 중 일부에 대하여 그 책임을 피고인의 형인 K에게 전가하면서 이 사건 범행에 대하여 전혀 반성하고 있지 아니한다. 한편, 피해자 D은 사실상 피고인이 주식 전부를 보유하고 있던 1인 회사였고, 피고인이 피해자 D의 운영자금을 조달하기도 하였던 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자 D의 채권자들이 변제를 받지 못하는 등의 실질적인 피해가 발생하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인은 2009. 12. 3. 대전지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 9. 29. 위 판결이 확정되었는데 이 사건 범행은 위 판결이 확정된 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단에서 정한 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항 후단에 의하여 동시에 재판받았을 경우와 형평을 고려하여 그 형을 정하여야 하는 점, 피고인이 위 확정된 판결을 제외하고는 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형조건도 있다. 위와 같은 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.