의정부지방법원-2018고단2781

범죄사실(피고인 A) 피고인 A은 D시청 산림녹지과 산림보호팀장으로 근무하다가 2015. 5. 28.부터 같은 과 산림휴양팀장으로 근무하던 사람이다. 주식회사 E(대표이사 F)은 2015. 5. 11. D시장으로부터 G 일대에 임도를 개설하는 공사(이하 '임도공사'라 한다)를 공사대금 301,069,370원에 발주 받아 2015. 6. 19.경부터 공사를 진행하였는데, 당초 임도 노선은 H 이륙장까지 연결되지 않는 것으로 설계되어 있었기에 I단체 회원들이 곧 개최될 대회 준비를 위해서 정상 부근까지 임도를 개설해 달라고 D시청에 민원을 제기하였다. 피고인은 임도신설공사 구간을 변경하기 위해서는 임야 소유자인 J 학교법인의 동의를 받고 설계변경 절차를 거쳐야 한다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 설계변경 전에 주식회사 E으로 하여금 임도 노선을 변경하여 시공하도록 의무 없는 일을 하게 함으로써 민원을 해결하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 7. 9.경 위 임도공사 현장에서 주식회사 E의 대표이사 F, 현장소장 K 등에게 "현재 진행 중인 공사를 일단 중단하고 노선을 변경하여 산 정상에 있는 H 이륙장 부근까지 연결되는 공사를 H 대회가 개최되기 전까지 완료해라. 노선변경으로 인한 공사비 증액은 설계변경 증액분으로 해결해 주겠다."라고 말하여 H 이륙장으로 연결되는 변경 노선을 설계변경 전에 미리 시공할 것을 지시하였다. 이에 따라 주식회사 E은 설계변경 등의 절차를 거치지 않은 채 2015. 8. 17.경까지 기존 공사계약에 정해진 임도 노선이 아닌 H 이륙장 부근까지 약 270미터 구간의 임도 개설공사를 하였다. 이로써 피고인은 D시청 산림녹지과 소속 공무원으로서 그 직권을 남용하여 주식회사 E으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, L, K의 각 법정진술 1. 각 녹취록 1. 공사계약서 초안 1. 임도시설공사 일시공사중지요청, 임도신설사업추진중 민원에 따른 노선변경합의 1. 작업일보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제123조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 산림휴양팀장으로 보직이 변경되어 이 사건 임도공사의 담당자가 아니었고, F 등에게 설계변경 전에 미리 공사를 진행하라고 지시한 적도 없으며, 그와 관련된 말을 하였다 하더라도 이는 J의 동의를 받는 것을 전제로 한 조언 내지 의견에 불과하며, 미리 공사를 하더라도 J의 동의를 받아 추완될 수 있는 것이어서 '법률상 의무 없는 일'을 하게 하였다고 보기도 어렵다. 고소인 입장에서는 당초 설계대로 하게 되면 암반 지역이 있어 공사에 어려움이 있었기 때문에 설계변경을 하는 것이 유리하고, 당연히 J의 동의가 있을 것으로 생각하여 주식회사 E에서 자신의 판단으로 먼저 공사를 진행한 것이다. 2. 판단 (가) 법리 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 또한, 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 '일반적 권한'에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). (나) 판단 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 고소인 F, 증인 K는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A으로부터 설계변경에 앞서 먼저 공사를 진행하라는 지시를 받았다고 진술하고 있고, 그 외에 일부 진술에 있어 불명확하거나 불일치하는 부분이 있으나, 이는 시간의 경과로 인하여 혼동할 수 있는 지엽적인 부분에 불과하다고 보이는 점, 임도공사의 감리를 맡았던 증인 L은 이 법정에서 '피고인 A이 설계변경 하기 전에 일단 공사부터 먼저 하라'는 취지로 지시하였다고 진술하여 고소인의 진술과 일치하고, 비록 L이 당초 수사기관에서는 '피고인들이 선시공 지시를 한 사실은 없고, 노선변경에 대한 협의를 하였다'는 취지로 진술하기는 하였으나, 당시에는 자신이 소속된 회사에서 D시청과 고소인 사이에 원만한 합의를 위해 그렇게 진술하기로 한 것이라고 주장하고 있고, 민사소송과정에서 제출된 녹취록(증거목록 순번 69)에 있는 '선시공' 관련 진술도 '선시공은 설계변경 없이 공사를 진행하는 개념으로 이해했고, 이 사건은 설계변경을 위한 절차진행과 공사를 동시에 하는 것이라 다르게 이해했다'는 취지로 주장하고 있는데, 위 증인이 이 법정에서 한 진술의 전체적인 취지, 위 녹취록의 전체적인 취지에 비추어 L의 위 주장이 설득력이 있다고 보이고, L이 특별히 피고인에게 불리한 진술을 할 이유도 없는 점을 고려하면 이 법정에서의 진술에 대한 신빙성을 부정할 만한 정도에 이른다고 보이지는 않는 점, 당초의 공사계획을 변경하게 되면 추가적인 비용이 발생하는 것이 분명함에도 추가공사비용으로 구체적인 금액이 특정되지도 않은 상태에서 노선을 변경하는 것이 주식회사 E의 입장에서 유리한지도 의문일 뿐만 아니라, 설계변경이나 J의 동의 없이 공사를 진행하는 것은 산림훼손 등 다수의 민·형사상 책임을 부담할 위험을 지게 됨에도 주식회사 E이 이와 같은 공사를 진행한 것은 피고인의 지시에 의한 것으로 보이고, 주식회사 E의 자체 판단으로 이와 같이 공사를 진행하였다고 보기는 경험칙상 납득하기 어려운 점, 공무원의 일반적 직무권한은 법령 등에 의해 근거를 두고 있는 권한을 말하는 것이고, 구체적인 업무에 있어 내부적인 사무분담이 있어 직접적인 담당업무가 아니라고 하여 일반적 직무권한이 없는 것으로 볼 수는 없는 것인데, 피고인 주장에 의하더라도, 피고인은 이 사건 임도공사의 감독을 담당하던 전임 팀장이었고, 이 사건 당시에도 전임자로서 인수인계 등을 위하여 참석한 것이므로, 이 역시 피고인의 직무권한에 속한다고 할 것이고, 변경된 피고인의 보직 역시 여전히 산림녹지과 소속 공무원으로 이 사건 임도공사에 관여할 수 있는 위치에 있었던 점, 이 사건 임도공사의 노선을 변경함에 있어 설계변경 없이 먼저 공사를 진행하는 것이 위법한 것이라는 점은 피고인 스스로도 인정하고 있고, 결국 J의 동의도 얻지 못하여 설계변경도 하지 못한 점, 지방자치단체로부터 도급을 받은 수급인과 그 공사를 지휘·감독할 책임이 있는 공무원의 지위를 고려하면, 피고인이 선공사를 지시함에 있어 어떠한 표현을 사용하였다고 하더라도, 그 내용이 공사를 먼저 하라는 취지인 이상 달리 볼 것은 아닌 점, 고소인 F이 제출한 고소장에 첨부된 녹취록 중 36면(수사기록 제1권 78면)에는 고소인이 "그래서 내 그때 여쭤봤어요, 왜 저 담담계장이안 나오시냐고, 그랬더니 교육인가 출장가셨다고 그래가지고 못 나오셨다고 그러시더라고."라고 진술하고 있는 등 관련 증거에 의하면, F이 이 사건 당시 피고인이 담당팀장이 아닌 전임자라는 사실은 알고 있었다고 보이고, 그럼에도 F이 피고인 A의 후임인 M에게 문의를 하는 등의 절차를 거치지 않고, J의 동의가 선행되지 않은 상태에서 공사를 진행하는 것은 위법하다는 점을 알면서도 공사를 진행하는 등 주식회사 E에도 적지 않은 책임이나 과실이 있음은 분명하나, 직권남용권리행사방해죄는 공무원의 직권남용이 주된 원인이 되고, 통상적으로는 거부하기 어려운 상황에 있어 상대방이 의무 없는 일을 하게 되면 족한 것이고, 상대방에게 위법에 항거하는 등 다른 선택의 여지가 있었다는 점만을 들어 위 범죄의 성립을 부정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 선고형의 결정 : 벌금 300만 원 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 공무원으로서 명백히 법령에 위반되는 행위를 지시하고, 그 책임을 고소인에게만 전적으로 전가시키려고 하는 등 죄질이 불량한 점 유리한 정상 : 1회 벌금형 외에 다른 범죄전력이 없는 점 무죄 부분(피고인 B, C) 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 D시청 산림녹지과 산림보호팀 주무관으로 근무하다가 2015. 5. 28.부터 같은 과 산림개발팀장으로 근무하던 사람이며, 피고인 C은 2014. 7. 10.부터 2016. 7. 11.까지 D시청 산림녹지과 산림보호팀 주무관으로 근무하면서 아래 임도공사의 관리감독 업무를 담당하는 감독공무원으로 근무하였던 사람이다. 주식회사 E(대표이사 F)은 2015. 5. 11. D시장으로부터 G 일대에 임도를 개설하는 공사(이하 '임도공사'라 한다)를 공사대금 301,069,370원에 발주 받아 2015. 6. 19.경부터 공사를 진행하였는데, 당초 임도 노선은 H 이륙장까지 연결되지 않는 것으로 설계되어 있었기에 I단체 회원들이 곧 개최될 대회 준비를 위해서 정상 부근까지 임도를 개설해 달라고 D시청에 민원을 제기하였다. A과 피고인들은 임도신설공사 구간을 변경하기 위해서는 임야 소유자인 J 학교법인의 동의를 받고 설계변경 절차를 거쳐야 한다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 설계변경 전에 주식회사 E으로 하여금 임도 노선을 변경하여 시공하도록 의무 없는 일을 하게 함으로써 민원을 해결하기로 공모하였다. A과 피고인들은 2015. 7. 9.경 위 임도공사 현장에서 주식회사 E의 대표이사 F, 현장소장 K 등에게 "현재 진행 중인 공사를 일단 중단하고 노선을 변경하여 산 정상에 있는 H 이륙장 부근까지 연결되는 공사를 H 대회가 개최되기 전까지 완료해라. 노선변경으로 인한 공사비 증액은 설계변경 증액분으로 해결해 주겠다."라고 말하여 H 이륙장으로 연결되는 변경 노선을 설계변경 전에 미리 시공할 것을 지시하였다. 이에 따라 주식회사 E은 설계변경 등의 절차를 거치지 않은 채 2015. 8. 17.경까지 기존 공사계약에 정해진 임도 노선이 아닌 H 이륙장 부근까지 약 270미터 구간의 임도 개설공사를 하였다. 이로써 A과 피고인들은 D시청 산림녹지과 소속 공무원으로서 그 직권을 남용하여 주식회사 E으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재와 같이 직권을 남용하여 제3자에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들은 2015. 7. 9. 당시 위 자리에 같이 있기는 하였으나, 고소인 등의 진술에 의하더라도 A이 아닌 피고인들이 설계변경 없이 먼저 공사를 진행하는 것과 관련하여 구체적인 지시를 한 것을 보이지는 않는다. 피고인들이 적극적으로 A의 지시에 반대하거나 이의를 제기하지 아니하여 외견상 A의 지시에 동조하는 것처럼 보였다고 하더라도 이와 같은 행위를 피고인들이 적극적으로 A과 공모하여 공소사실 기재와 같이 주식회사 E에 대하여 의무 없는 일을 하게 한 것으로 평가할 수는 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.