광주지방법원순천지원-2019고합156

범죄사실 2019고합156, 172 [D 태양광발전소 건설 공사 개요] 고흥군은 국가에너지 정책에 부합하고 지역경제에 기여하고자 전남 고흥군 E 일대 폐 석산 부지를 활용하여 태양광발전소를 유치하는 등 'F' 조성 사업을 추진하여, 2008. 7. 24.경 G조합과 F 조성사업 투자협약(MOU)을 체결하고, 고흥군은 태양광발전소 부지 임대 및 인·허가 지원 등을 이행하고, G조합은 SPC(특수목적법인) 설립·운영 및 관련 자금 조달과 발전소 시공 등을 이행하기로 하였다. 이에 2008. 7. 31.경 설립된 주식회사 H(대표 A, 이하 'H'라고 한다)는 위 사업 시행사로서 환경영향평가, 발전사업허가 등 인·허가 절차를 거쳐 2012. 11. 1.경 시공사인 피해자 주식회사 I 대표 J, 이하 '피해자 I'라고 하고, 배임 범죄사실 이외에서는 'I'라고만 한다)와 사이에 'BH 태양광발전소 건설공사(이하 '본건 공사'라고 한다)'의 도급계약을 계약금 660억 원, 공사기간 2012. 11. 15.경부터 2013. 6. 30.경까지 일괄 도급 방식으로 하여 피해자 I에서 책임준공을 하는 조건으로 체결하였다. 피해자 I는 2012. 11. 15.경 본건 공사에 착공하여, 2013. 7. 31.경 위 태양광발전소를 준공(전기 사용승인)하였고, 2013. 12. 6.경 전남 고흥군 E 폐석산 부지 585,629m²(발전시설 용지 367,178m² 약 11만 평)에 'F'가 최종 준공되었다. [피고인들의 지위] 피고인 A은 태양광발전사업을 목적으로 설립된 본건 공사 시행사인 H의 대표이사로 본건 공사 관련 인·허가 및 자금 조달, 시공·운영 업무 등을 총괄 관리하였던 자로서, 토목·건축공사 하도급업체인 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다), 송전선로 전기공사 시공업체 주식회사 L(이하 'L'이라고 한다) 및 주식회사 M(이하 'M'라고 한다), 태양광 모듈 납품업체인 주식회사 N(이하 'N'라고 한다) 등을 시공사인 피해자 I에 추천하여 하도급계약을 체결할 수 있도록 한 자이다. 피고인 C는 1988. 8. 29.경 발전플랜트 설비 진단 및 성능개선, 송변전설비 등 서비스를 제공하는 공기업인 피해자 I 호남사업소 직원으로 입사하여, 본건 공사 관련 피해자 I의 사업추진 전담반 반장 및 위 태양광발전소 건설을 총괄하는 O 소장으로 근무하였던 자로서, 2012년 하반기 피해자 I의 본건 공사 수주를 추진할 때부터 2013. 12. 6.경 최종 준공일까지 본건 공사의 설계 검토, 하도급업체 선정, 공정관리, 공사비 집행계획서 관리, 총무 및 계약업무, 민원처리 등 위 공사 실무 업무를 총괄하였던 자이다. 피고인 B는 피고인 C와 전주 P고등학교 동창인 건설업자로, 본건 공사 중 토목·건축공사 하도급업체인 K과 계약을 체결하여 2012. 11.경부터 2013. 12.경까지 사이에 K의 현장을 관리하면서 위 토목·건축공사와 관련된 기성금 청구 및 공사대금 집행, 현장회 참석 등 K의 업무 일부를 담당하였던 자이다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인 C는 시공사인 피해자 I의 본건 공사 관련 총괄업무를 담당하였던 자로서 토목·건축공사 하도급업체 등 위 공사에 참여할 하도급업체를 선정하고 공사를 진행하는 데 있어, 피해자 I의 이익을 위하여 공개경쟁 입찰 및 공사 수주를 희망하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 그 시공실적 및 능력, 금액 등을 비교한 후 해당 건설업 면허를 가지고 있는 업체를 선정하여 공사를 진행하도록 하고, 공사를 진행함에 있어 기성율에 따라 하도급업체에게 공사 도급 금액을 지급하는 등 규정과 절차에 따라 정당하고 공정하게 그 업무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 C는 토목·건축공사 관련 자격증이 전혀 없는 고등학교 동창인 피고인 B를 시행사 대표인 피고인 A에게 소개하여 본건 공사 중 토목·건축공사의 하도급업체를 섭외하도록 하고, 피고인 A은 피고인 B가 섭외를 한 업체가 하도급계약을 체결할 수 있도록 피해자 I에 추천하고, 피고인 B는 자신이 섭외한 업체가 하도급업체로 선정되면 토목·건축공사 견적을 과대 산정하여 부풀린 공사대금이 위 하도 급업체 측에 지급되도록 한 후, 부풀려진 공사대금 금액을 피고인 A 및 피고인 C에게 되돌려주는 역할을 하기로 하고, 피고인들은 K이 지급받을 본건 토목·건축 공사대금에 피고인들의 개인적 용도 사용을 예정한 부분이 포함된 민원처리비용 등 명목의 약 20억 원을 포함시켜 피해자 I로부터 이를 지급받기로 순차 공모하였다. 구체적으로 피고인 C는 2012. 11.경 피고인 B를 피고인 A에게 소개하며 본건 토목·건축 공사업체를 섭외하도록 하고, 피고인 A은 피고인 B가 섭외한 업체인 K이 시공사인 피해자 I와 본건 토목·건축공사 하도급계약을 체결할 수 있도록 그 무렵, 마치 2012. 7. 16.경 시행사인 H와 K이 도급계약을 체결하고 본건 선공사를 진행한 사실이 있는 것처럼 가장하여 시공사인 피해자 I에 K을 추천하고, 피고인 C는 이와 같이 시행사가 추천한 K을 본건 토목·건축공사 업체로 선정하고, 피해자 I로 하여금 위 피고인 A 및 피고인 C의 몫 20억 원 등이 포함된 부풀린 공사대금의 지급을 조건으로 K과 사 이에 본건 토목·건축공사 하도급계약을 수의계약 형식으로 체결하도록 절차 진행하였다. 이에 피해자 I와 K은 2012. 11. 26.경 성남시 분당구 Q에 있는 피해자 I 본사 사무실에서 공사대금 98억 원(토목·건축 68억 원, 구조물기초 30억 원, 부가세 미포함)을조건으로 하는 본건 토목·건축 공사(이하 '이 사건 하도급공사'라고 한다) 하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라고 한다)을 체결하였다. 그 후 피해자 I와 K은 2013. 8. 31.경 같은 장소에서 구조물 보강공사 등의 사유로 공사대금을 28억 원 증액하여 총 127억 원(부가세 미포함)으로 하는 토목·건축공사 변경 하도급계약(이하 '이 사건 변경 하도급계약'이라고 한다)을 체결하였다. 피고인 C는 위 피고인 A 및 피고인 B와의 공모 내용에 따라, 피고인 B가 이 사건 하도급계약 기성금을 청구하면 피해자 I로 하여금 공사대금을 지급하도록 하여, 2012. 12. 27.경 피해자 I 법인 계좌에서 K 명의의 R조합 계좌(S)로 754,490,880원을 지급하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 11. 15.경까지 사이에 12회에 걸쳐서 합계 13,965,866,237원(부가세 포함)을 토목·건축 공사대금 명목으로 K에 지급하게 하여, 위지급된 공사대금 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,200,630,000원 상당의 부풀려진 공사대금 액수만큼 K으로 하여금 이익을 취득하게 하고, 피해자 I에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 피고인은 본건 공사 시행사인 H의 대표이사로서, 토목·건축공사 하도급 업체를 선정함에 있어 H와 시공사인 I의 이익을 위해 공개 입찰을 하거나, 하도급을 원하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 그 시공 실적, 능력, 기술 및 금액 등을 비교하여 하도급 업체를 선정하는 등 규정과 절차에 따라 정당하고 공정하게 업무를 처리해야 할 임무가 있었다. 가. 피고인은 2013. 5. 중순경 서울 중구 T U 호텔 커피숍에서 N의 대표인 V을 만나 V으로부터 본건 공사 관련 태양광 모듈을 납품할 수 있게 해주면 그 대가를 지급해주겠다는 취지로 부정한 청탁을 받았다. 이에 피고인은 본건 공사의 태양광 모듈 납품업체를 N로 선정하여 시공사인 I와 납품계약을 체결할 수 있도록 추천을 하고 I는 이러한 피고인의 추천을 받아 2013. 5. 14.경 성남시 분당구 Q에 있는 I 본사 사무실에서 N와 사이에 납품대금 약 218억 원의 조건으로 본건 공사에 사용된 태양광 모듈 납품계약을 체결하였다. 피고인은 V으로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받고 그에 대한 대가로 그로부터 별지 범죄일람표 연번 1, 4 기재와 같이 2013. 5. 20., 2013. 7. 30. 2회에 걸쳐서 합계 500,000,000원을 송금받아 취득하였다. 나. 피고인은 2012. 초순경 불상지에서 M의 대표 W으로부터 본건 공사 중 송전선로 전기 공사 부분의 하도급을 주면 그 대가를 지급해주겠다는 취지의 부정한 청탁을 받았다. 이에 피고인은 그 무렵 본건 송전선로 전기 공사 관련 W이 운영하는 M와 하도급 계약을 체결하고 M에서 그 선공사를 진행한 사실이 없음에도 불구하고 마치 위 업체에서 선공사를 진행한 것처럼 가장하여 이에 대한 협조공문을 I에 발송하는 방법으로 시공사인 I에 위 업체를 추천하여 I가 2012. 11. 26.경 성남시 분당구 Q에 있는 I 본사 사무실에서 공사대금 42억 원의 조건으로 M와 사이에 본건 송전선로 전기 공사 하도급계약을 체결하도록 하였다. 피고인은 위와 같은 W의 부정한 청탁에 대한 대가로 그로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 2. 6.경부터 2014. 1. 21.경까지 사이에 총 9회에 걸쳐서 합계 633,000,000원을 송금받아 취득하였다. 2019고합158 피고인 A은 태양광발전사업을 목적으로 설립된 H의 대표이사이다. 피고인은 H가 시행하는 전남 고흥군 E 소재 'F' 조성 사업 관련 공사대금 600억 원 대출과 관련하여, 자기자본금 보유 요건을 충족하기 위해 L 운영자 X로부터 20억 원을 빌려 자본금을 납입하여 20억 원이 증자되었다는 내용의 허위 외관을 만들기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2012. 6. 29.경 위 X로부터 20억 원을 빌린 후, 2012. 7. 2.경 H 명의 주식회사 Y(이하 'Y은행'이라고 한다) 계좌(Z)에 20억 원을 주식납입금 명목으로 입금하여 Y은행으로부터 주금납입보관증명서를 발부받았다. 계속하여 피고인은 2012. 7. 4.경 천안시 동남구 청당동 476 소재 대전지방법원 천안지원 등기과에서 위와 같이 주금납입을 가장한 사실을 모르는 담당 공무원에게 위 증명서 등을 제출하여 위 공무원으로 하여금 공전자기록인 H의 상업등기부 전산시스템의 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란에 '발생주식의 총수 500,000주, 보통 주식 500,000주', '자본금의 액'란에 '2,500,000,000원'으로 변경 기재하게 하고 그 무렵 불실의 위 상업등기부 전산시스템을 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 납입을 가장하고 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 2019고합156, 172 1. 증인 B, C의 일부 각 법정진술, 증인 AA, AB의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 AC, AD의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 AE의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 AH, AI, V, AJ, AK의 각 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AL, AC, AA, AD, AM, AE, AN, AK, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV(순번 323), AW, AX, AG, X, AH, AI, AY, AJ에 대한 각 경찰 진술조서 1. AK이 작성한 진술서 1. 토목건축공사 설계변경 시행(순번 4), D 태양광발전소 토목건축공사 설계 변경서(순번 5), 공사원가 계산서 등(순번 6), D태양광발전소 현장 사진(순번 17), 내사보고(I 감사자료분석 -도급계약 현황 등)(순번 46, 피고인 B, C에 한하여), F 조성사업 준공도(2013. 6.)(순번 48), D 태양광설계예산서(2012. 11.)(순번 62), D 태양광준공예산서(2013. 6.)(순번 63), AE과 B 거래 내역(순번 69), 각 '13. 1. 1. ~ 12. 31. 매입 처별 세금계산서 합계표(순번 73, 75), 각서(A, 2013. 9. 17.)(순번 77), 거래명세서(AZ, K, 2012. 9. 17.)(순번 88), 견적내역서(2012. 11. 23.)(순번 94), 인사기록원부(C)(순번 123), AN, B 거래내역(순번 127), K, BA 거래내역(순번 133), BA 거래 내역 정리(순번 146), BB, BA 계약서(2012. 12. 24.)(순번 147), B, A H 거래내역(순번 154), BB 정리건 메일(AB-AK)(순번 159), 매출매입정리(순번 160), BB거래 관련 AB 메일(순번 164), 내사보고(피내사자 B 거래내역 분석)(순번 175), 대체 거래 관련 전표(수표 거래 3건)(순번 184), D 태양광발전소 자재조달 및 공사업체 선정 협조요청(2012. 11. 6.)(순번 186), 거래내역, 통장사본, 급상여대장 등(순번 189), 2012. 11. 6. 견적서(순번 200), 2012. 11. 15. 견적서(순번 201), 발신기지국 분석(B, C, A 만남)(순번 209), 수사보고(피의자 B가 출금한 수표 지급 내역 등 분석)(순번 211), BC은행 거래내역 회신(AW), 전표 사본(이상 순번 228), 공사비 이외 매입자료 발생 내역(A, C 관련)(순번 243), 업체별 개인별 지급현황(K)(순번 244), 태양광현장 총 지급내역(K)(순번 245), 태양광 현장 총 지급내역(K)-BB 및 A 관련(순번 246), 태양광 현장 총 지급내역(K)-A, BA, AZ 관련(순번 247), 태양광 현장 총 지급내역(K)-자료 관련(순번 248), 현금지출내역(순번 249), 현금지출내역(C 관련)(순번 250), 현금지출내역(A 관련)(순번 251), 시행사 정산 내역(순번 254), 시공사 정산 내역(순번 255), 경비집행 내역서(순번 259), 시행사 정산 내역(순번 263), 수사보고(참고인 AS, BD 면담 및 통화 관련)(순번 267), 수사보고(피의자 C 관련 BE, BF 전화 진술)(순번 327), 예금거래 실적 증명서(순번 328), 출금전표(순번 329), 수사보고(주식회사 M R조합 거래내역 분석)(순번 358), 수사보고(N 계좌거래내역 첨부)(순번 371), 계좌거래내역 사본(순번 372), 이체내역(순번 411), 확인서(순번 427), 수사보고(PF대출 담당자 Y은행 BG 차장 통화사항)(순번 463, 피고인 B, C에 한하여), 세금계산서 사본(순번 516), A 등 계좌거래내역(순번 535), BI 태양광발전소 건설공사토목, 건축 하도급계약서(2012. 11. 26.)(순번 561), BI 태양광발전소 건설공사 토목,건축 하도급(변경) 계약서(2013. 6. 10.)(순번 562), BI 태양광발전소 건설공사 토목,건축 하도급(변경) 계약서(2013. 7. 16.)(순번 563), BI 태양광발전소 건설공사 토목,건축 하도급(변경) 계약서(2013. 8. 31.)(순번 564), 특별조사 결과보고(D 태양광발전소 건설공사 수행 적정성 조사 건)(순번 581) 2019고합158 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 X의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. X에 대한 검찰 진술조서 1. BJ, AG, X에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. ㈜H Y은행 통장 사본(순번 8), (주)H Y은행 예금거래내역서 사본(순번 20), BK Y은행 예금거래내역서 사본(순번 22), BJ, BK 명의 주식(사채) 납입금 영수증(순번 27), 12억 5,000만 원, 7억 5,000만 원 수표 사본(순번 29), 등기사항전부증명서(주식회사 H)(순번 41), 공사도급 표준 계약서(순번 43), 전자세금계산서(순번 44), H 잔고증명서(순번 65), 수사보고(I제출자료 첨부-Y은행 대출금 입금내역)(순번 75), 입금증 등회신자료(순번 77), 수사보고(PF대출 담당자 Y은행 BG 차장 통화사항)(순번 78), 회의록(순번 115), [별권 제2권] L 대표 X 제출자료(순번 149) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여 업무상 배임의 점), 각 구형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(각 포괄하여 배임수재의 점, 징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여 업무상배임의 점) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 추징 피고인 A: 구 형법 제357조 제3항 후문 범죄수익에 대한 추징 여부 1. 검사의 주장 피고인들이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 취득한 범죄수익은 범죄피해재산에 해당하고, 이 사건 피해자인 I가 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 '부패재산 몰수법'이라고 한다) 제6조 제1항에서 정한 '범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우'에 해당하므로 피고인들이 취득한 범죄수익에 상당한 금액의 추징을 구한다. 2. 판단 가. 부패재산 몰수법 제6조는 피해자 보호를 위하여 범죄행위로 인한 범죄피해재산의 몰수·추징과 몰수·추징된 범죄피해재산의 피해자환부에 대하여 규정하고 있다. 그러나 위 규정에 따라 범죄피해재산을 몰수·추징하는 경우라도 이 조항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있기 때문에 그러한 헌법상의 권리 침해소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권회복을 도모한다는 점에서 "범죄피해자가 범죄피해 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우"라는 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 게다가 이 조항을 통하여 추징된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 수 있는 가능성이 존재하므로 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있다. 그리고 위 조항의 '재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우'는 (다단계 사기 피해와 같이) 피해자의 수가 많고, 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적·경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우 등을 들 수 있을 것이며, 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되어야 한다. 나. 검사가 제출한 증거들만으로는 판시 범죄사실의 피해자인 I가 피고인들에게 판시 범죄사실과 같은 손해액에 대하여 손해배상의 지급을 구하는 것에 특별한 장애가 있어 부패재산 몰수법 제6조에서 정한 '피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우'에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 인한 피해자의 범죄피해재산을 추징하지 아니한다. 피고인들 및 변호인들의 주장 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 가) 피고인이 I에게, 시행사인 H와 K이 도급계약을 체결하고 K이 이 사건 하도급공사의 선공사를 진행하였다고 2012. 11. 6.자 공사업체 선정 협조요청에 기재하여 K이 I와 이 사건 하도급계약을 체결할 수 있도록 추천한 것은 K이 이 사건 하도급공사의 선공사를 진행한 BL의 지위를 승계하였다고 판단한 것이므로, 허위를 가장하지 않았다. 나) 피고인은 피고인 B, C와 K이 I로부터 받을 이 사건 하도급공사대금을 과대 산정하여 피고인 B로부터 부풀린 공사대금을 받기로 공모한 적이 없다. 다만 피고인은 I와 이 사건 하도급공사대금 중 선공사비용 및 민원처리비용 명목으로 약 20억 원을 책정하기로 약정하였을 뿐이다. 2) 피고인 B, C 가) 피고인들은 K이 지급받을 이 사건 하도급공사대금에 민원처리비용 등의 20억 원을 포함시켜 I로부터 지급받고 이를 다시 피고인 B로부터 지급받기로 피고인 A과 순차 공모하지 않았다. 나) K의 공사대금 98억 원에는 피고인 A이 필요로 하는 민원처리비용과 K의 이윤이 포함되어 있고, 피고인 C도 이를 인지하고 있었으나, I도 이를 인정하여 K과 이 사건 하도급계약을 체결하였을 뿐이다. 다) I는 본건 공사에 관하여 H를 통해 Y은행 등 대출기관으로부터 공사대금을 지급받았으므로 판시 범죄사실과 같이 손해를 보지 않았다. 따라서 피고인들에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 비록 전체의 모의 과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 고의, 동기 등의 내심적 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 한편 배임의 범의로서는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 되고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적이 있어야 하는 것은 아니며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 의하면 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실과 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 범하였음이 인정된다. 가) 피고인 C의 다음과 같은 I에서의 지위 및 역할에 비추어 피고인 C가 판시 범죄사실을 저지를 수 있었다. 피고인 C는 I 직원으로 2012. 1.경 I 특화사업처 특화사업팀으로 발령을 받고 신재생에너지 사업에 대해 살펴 보던 중 본건 공사 현장과 강원도 영월 태양광 발전 사업을 중점적으로 검토한 후 본건 공사 현장을 진행하기로 하였다. 피고인 C는 본건 공사 관련 I의 사업추진 전담반 반장 및 위 태양광발전소 건설을 총괄하는 O 소장으로 근무하였던 자로서, 2012년 하반기 I의 본건 공사 수주를 추진할 때부터 2013. 12. 6.경 최종 준공일까지 본건 공사의 설계 검토, 하도급업체 선정, 공정관리, 공사비 집행계획서 관리, 총무 및 계약업무, 민원처리 등 위 공사 실무업무를 총괄하였던 자이다. 실제 피고인 C는 토목공사에 문외한인 피고인 B를 피고인 A에게 추천하였고, 피고인 B가 이 사건 하도급공사의 기성금을 청구하면 I 직원 AC은 실제 현장에 가서 기성금을 맞게 청구한 것인지 제대로 확인하지 않고 피고인 C의 결재를 받아 피고인 B에게 별다른 가감없이 기성금을 지급하였다. 나) 다음에서 인정되는 본건 공사와 이 사건 하도급계약 체결 경위 및 계약 내용에 비추어 이 사건 하도급 공사대금이 과장된 점을 인정할 수 있다. 피고인 A은 2011년 말경 I에 본건 공사를 제안하였다. I는 전담반을 구성하여 피고인 A이 제안한 사업의 시행 타당성을 검토했는데, 피고인 C가 전담반의 반장으로 근무하였고 본건 공사의 공사비 견적을 650억 원으로 정하여 I 사장 J에게 보고하였다. Y은행은 H의 신용도가 낮으므로 분담 이행방식이 아닌 I의 일괄 도급 방식으로 공사를 진행해야 대출해 주겠다고 하였다. 이후 I는 일괄 도급 방식으로 판시 범죄사실과 같이 H로부터 본건 공사를 수주받고 본건 공사에 관한 계약을 체결하였다. I는 본건 공사와 관련하여 BN 주식회사, 주식회사 BO(이상 자재구매에 관함), 주식회사 BP, BQ 주식회사(이상 본건 공사의 하도급공사에 관함)와는 '경쟁'방식으로계약을 체결하였으나, N, 주식회사 BR, 주식회사 BS, L, K, 주식회사 BB(이하 'BB'라고 한다)과는 수의계약의 형식으로 계약을 체결하였는데(이 중 피고인 A이 추천하여 계약이 체결된 곳이 N, L, K, BB이다) 계약 방식에 차이를 둔 명확한 이유나 근거를 찾을 수 없다. 본건 공사 도면과 관련하여, 2012. 11.경 준공도면 횡단면도 (증거기록 354 쪽)에는 선이 두 줄만 있고 이와 달리 2013. 6.경 준공도면 횡단면도 (증거기록 304 쪽)에는 선이 3줄이 있다. 또한 2012. 11.경 준공도면 횡단면도 에 있는 7호 도로가 2013. 6.경 준공도면 횡단면도 에는 없고, 계획선 경사도가 완화되었다. 주식회사 BR 직원이었던 AL는 경찰에서 진술할 당시 '2012. 11.경 준공도면에 파란색 선이 없는 것은 지질조사를 하지 않은 것으로 추정된다. BT 구역은 공사가 가장 어려운 부분이었고 공사비도 많이 든다'는 취지로 진술하였다. I 직원 AM은 경찰에서 '본건 공사구역 암반이 과다하여 깎지 못하고 구조물을 스크류 공법이 아닌 둘러 치는 공법으로 변경·설치하였다'고 진술하였다. BB를 운영하는 AQ도 '현장 언덕 부분에 스크류 공법으로 공사를 할 수 없어서 변경계약을 하여 공사비가 줄었다'고 진술하였다. 이에 비추어 보면, 적법한 절차와 방식에 따라 본건 공사 구역에 관하여 지질조사를 하였다면 BT구역이 암반이라 BB가 보유한 스크류 공법에 의한 발파 및 공사가 어렵다는 사실을 알았을 것으로 보임에도 지질공사가 정상적으로 이루어지지 않은 상태에서 BB와 계약을 체결한 이유가 납득하기 어렵다. 공사비용과 관련하여, 2012. 11.경에는 순공사비가 7,661,417,326원, 흙깎기비용은 2,395,092,669원인 반면(증거기록 371쪽), 2013. 6.경에는 순공사비가 6,816,370,877원, 흙깎기비용은 1,801,102,762원(증거기록 382쪽)으로 각 줄었음에도 I과 K이 2012. 11. 26. 작성한 하도급계약서에 첨부된 산출내역서의 토목공사 비용은5,693,802,185원이고(순번 561의 72쪽) 2013. 8. 31. 작성한 하도급계약서에 첨부된 산출내역서의 토목공사 비용도 5,693,802,185원(순번 564의 212쪽)으로 동일하다. 본건 공사 예산서에는 일부 공사비가 증액된 부분이 있지만 위와 같이 감액된 부분이 상존하는 바 이러한 내용이 반영되었는지, 증액된 부분과 상계가 되었다면 그 산출액은 무엇이며 이 내용이 하도급계약 내용 변경에 어떻게 반영된 것인지 등에 관하여 입증할 증거나 납득할 만한 사정이 없다. BB가 I에 보낸 2012. 11. 6.경 구조물 기초 공사 금액은 2,062,500,000원이나(증거기록 2203쪽), 2012. 11. 15. 견적서에는 동일한 수량임에도 구조물 기초 공사 금액이 3,501,300,000원(증거기록 2205쪽)으로 증액된 이유가 분명하지 않다. 이에 대해 AQ는 경찰에서 'A을 동창 모임에서 알게 되었다. 자신은 A의 지시로 본건 공사 중 구조물 기초공사 견적을 내게 되었고 A의 도움으로 K과 구조물 기초공사 계약을 체결하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 I가 자신이 투입한 선행사업비나 민원처리비용을 책정하여 이 사건 하도급공사대금을 정했다고 주장한다. 그러나 I는 2014. 7. 4. 본건 공사의 적정성에 대하여 특별감사를 하였는바, 이 사건 변경 하도급계약과 구조물 기초 공사비 산정이 적정하지 못했다고 지적하고 있는데, I가 이러한 감사 결과를 내놓으면서 피고인 A의 민원처리비용을 책정하여 이 사건 하도급공사대금을 산정하였다고 인정할 수는 없다. 다) 피고인들의 공모에 관하여 피고인 A은 I 직원 AM에게 본건 공사와 관련하여 사업개발비로 사용한 비용이 있고 앞으로 민원처리비용으로 돈이 들어가니 I가 위 비용을 해결해 달라고 부탁하였다. AM은 피고인 C에게 위와 같은 내용을 보고하였고, 피고인 C는 이 사건 하도급대금에 민원처리비용이 책정되었음을 인지하였다. 피고인들은 2012. 9.경 서울 사당역 앞 식당에서 모였는데, 피고인 C가 피고인 B를 소개하였고, 피고인 B가 섭외한 K이 BL을 이어 이 사건 하도급공사를 하겠다고 하여 피고인 A이 이에 동의를 하였다. K의 대표 AE은 2012. 11. 26.경 성남시 I 건물 1층에 있는 카페에서 피고인 A, B를 만났는데, 피고인 A이 AE에게 I로부터 기성금 지급을 받으면 A 자신에게 하도급 대가 2억 원과 선투입 비용 10억 원을 지급해달라고 요구하였다. 피고인 A이 제시한 확인서에는 'I와 ㈜K의 공사금액 약 97억 중에 발주자 A의 선투입비용 일금 십억 원이 포함되었음을 확인함'이라는 문구가 있다. AE은 계약도 없는 거래업체로부터 세금계산서를 받고 K이 돈을 지급하는 것에 불안함을 느끼자 2013. 9. 17. 피고인 A으로부터 K 앞으로 발행된 세금계산서(BU발행 2013. 1. 17.자 세금계산서와 별지 범죄일람표 연번 8, 9, 10 세금계산서)에 대하여 문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다는 내용의 각서를 교부받았다. H가 2012. 11. 6. I에 보낸 'D 태양광발전소 자재조달 및 공사업체 선정 협조요청'에는 이미 2012. 7. 16.경 'K이 시행사 선발주로 계약하고 지질조사 등 공사시행 중'이라는 문구가 기재되어 있으나, K이 실제 공사를 진행하지 않았다. 또한 BL(피고인 A은 K이 BL의 역무를 승계하였기에 위와 같은 협조요청을 보냈다고 주장한다)의 대표 AR은 본건 공사 현장을 가본 사실은 있으나 구체적으로 지질 조사 등 수행한 업무는 없다고 진술하였다. BA 대표 AK은 I 재무처장 BV로부터 피고인 C를 소개받았고 피고인 C에게 태양광사업 구조물 납품을 할 수 있게 도와달라고 하였다. 피고인 C는 AK을 피고인 A에게 소개하였고 피고인 A은 구조물공사가 발주되어 재하청을 줄 수밖에 없다고 말하며 AK에게 BB를 소개하였다. 피고인 B의 노트북에 저장된 엑셀 파일(수사기관이 압수하여 증거로 제출함)에는 '시행 10억', '시공 10억', '태양광 현장 총 지급 내역 2012. 12. 27. 발주자 포지션(A 2억)/선급금명목' 등의 문구가 기재되어 있고, 시행사 정산 내역에 '원금 10억 원'이 기재되어 있으며, 피고인 C에 대한 현금 지급 내역들이 상세하게 기재되어 있다. 또한, 피고인 B가 작성한 '계약 내역(엑셀 파일)'에는 이 사건 하도급공사대금 98억 500만 원에 'BB 30억 1,701만 원, 시행 10억 원, 시공 10억 원'이 포함되어 기재되어 있다. 피고인 A이 K을 통해 피고인 B로부터 돌려받은 배임금액에는 허위세금계산서를 통해 돌려받은 금액이 다수 포함되어 있고(특히 BA는 BB로부터 받을 대금 2억 4,200만 원을 K으로부터 받았고, 후에 BB로부터 대금 2억 1,000만 원을 실제 받았으나, 피고인 A에게 BB로부터 받은 대금을 이체해 주었다), 피고인 C는 피고인 B로부터, K이 BU을 통해 돌려받은 돈 중 수표로 4억 7,000만 원을 AS, AT을 통해 받았다. 피고인 C는 처음에 피고인 A이 AS와 AT에게 위 돈을 빌려준 것이라 주장하다, 피고인 A이 위 사실을 부인하자 말을 바꾸어 B와 그의 매형 BW이 자신에게 투자를 위해 돈을 맡겼지만 투자처가 마땅하지 않고 보관이 어려워 AS, AT에게 수표를 맡겼다고 진술하였다. 피고인 C는 자신이 받은 수표 4억 7,000만 원과 관련하여 수사를 받는 도중 피고인 A에게 AS와 AT의 변명에 맞춰 수사기관에 진술해달라는 부탁을 하였다. 라) 다음 사정에 비추어 피고인 A이 K이 받은 하도급금액을 민원처리비용 명목으로 사용할 근거가 부족하고, 실제 민원처리비용 명목으로 돈을 사용했는지 의심이 든다. I가 2012. 11. 26. K와 작성한 하도급계약서에는 계약특수조건 제11조(특기사항) 제21항의 '공사 중 공사로 인한 모든 민원발생은 K에서 K의 비용으로 책임지고 처리한다'는 내용, 제20조(안전관리) 제6항의 '민원사항에 대한 투입비는 K이 부담한다'는내용이 각 명시되어 있고, 2013. 8. 31.자 변경 계약서 계약특수조건 제11조(특기사항) 제21항, 제23조(민원관리)에도 같은 취지가 기재되어 있다. 이에 따르면 피고인 A의 주장대로 본건 공사 현장에 있는 묘지 이전이나 발파문제 등으로 인해 민원이 들어올 경우 K이 K의 비용으로 처리해야 하고, 시행사인 H나 피고인 A이 I가 K에게 지급하는 공사대금으로부터 민원처리비용을 받을 수 있는 계약상 근거는 없다. 피고인 A이 선투입했다는 민원처리비용 명목의 돈이 20억 원에 이른다는 점을 입증할 객관적인 자료가 부족하다(순번 533 내지 536 기재 증거들을 보면, 검찰이 본건 공사와 관련하여 민원처리비용으로 사용한 돈을 제외하고 기소한 것으로 보인다). 마) I에게 손해가 발생하지 않았다는 주장에 대하여 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조). 위에서 언급된 증거들에 의하면, Y은행 등 대출기관은 I가 본건 공사 이외 명목으로 대출금을 사용하였을 경우 대출금을 회수할 수 있는 상황으로도 보이는바, 피고인들의 배임행위로 I에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다. 다. 결론 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A의 배임수재죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 V으로부터 금원을 빌리거나 N와 용역계약을 체결하고 그 대가를 받은 것이고, M로부터 컨설팅 비용을 받은 것일 뿐 범죄사실과 같은 부정한 청탁을 받고 그 대가로 돈을 받지 않았다. 나. 법리 배임수재죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 그 사무가 포괄적 위탁 사무일 것을 요하는 것도 아니다. 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한 '임무에 관하여'란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조). 한편 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 등 참조). 다. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 N의 대표 V과 M의 대표 W으로부터 본건 공사에 참여하게 해달라는 부정한 청탁을 받은 사실, 피고인이 부정한 청탁의 대가로 범죄사실과 같이 돈을 받은 사실을 인정할 수 있다. 1) I가 태양광모듈 납품 업체로 BX를 선택하겠다고 하였는데 피고인이 BX는 제조용량이 되지 않는다는 이유로 거절하였다. I는 BY 와 위 납품계약을 체결하였으나 공사기한 내 납품을 받기 어렵게 되자 피고인이 직접 납품업체를 알아보았다. 피고인이 I에 태양광모듈 납품업체로 N를 추천하자 I는 N와 태양광모듈 납품계약을 체결하였다. 피고인은 I가 본건 공사와 관련하여 하도급 업체 등을 선정하는데 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. 2) 피고인의 주장은 V으로부터 돈을 빌렸다는 것이나 5억 원이 넘는 거액을 차용하면서 차용증을 만들지 않았다. V은 피고인으로부터 태양광모듈 납품 관련 용역을 받은 사실이 없다고 진술하였고, 피고인에게 지급한 5억 원은 I에 태양광모듈을 납품하게 된 커미션으로 지급하였으며 피고인으로부터 요구를 받았다고 진술하였다. 3) M의 임원인 AJ, M의 직원 AY는 M가 피고인으로부터 D태양광발전소 송전선로 전기공사와 관련하여 컨설팅을 받은 사실이 없고, M가 직접 민원 처리를 하였다고 진술하였다. 4) M의 전 대표이사 W은 개인 계좌에서 피고인에게 6억 3,300만 원을 지급하였는데, 이것을 피고인의 M에 대한 컨설팅 비용이라 볼 수 없다. 또한, M가 I와 체결한 공사대금의 규모(2013. 5. 13.경 변경된 계약 기준 4,323,685,407원)로 보아, W이 피고인에게 지급한 위 6억 3,300만 원을 컨설팅 비용이라 보기 어렵다. 라. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 A의 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 본건 공사와 관련하여 Y은행에서 대출을 받을 당시 H의 자기자본금액은 대출의 조건이 아니었고 X로부터 빌린 돈은 실질적으로 법인의 자금으로 사용한 것일 뿐 납입을 가장한 것이 아니므로 허위 내용을 공전자기록인 상업등기부 전산시스템에 기재하도록 하고 이를 행사하지 않았다. 나. 관련 법리 상법 제628조 제1항은 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금 납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). 다. 구체적인 판단 앞서 든 증거를 적법하게 채택하고 조사하여 인정된 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인은 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 증자등기의 절차를 마친 다음 그 납입한 돈을 인출한사실을 인정할 수 있다. 또한 공전자기록인 H의 상업등기부 전산시스템에 허위의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 한 사실도 인정할 수 있다. 1) X는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 '피고인이 사용처를 말하지 않고 한 달만 쓰고 준다고 하여 피고인에게 개인 자금으로 2012. 6. 29. 오전경 전주시 BZ에 있는 CA에서 12억 5천만 원, 7억 5천만 원의 각 수표를 발행하여 피고인에게 총 20억 원을 지급하였다. 피고인이 한 달이 지나도 금원을 변제하지 않아 계속 독촉을 하여 두 달 만에 받았다. 피고인이 금원을 빌려달라고 할 당시에는 이미 본건 공사에 관한 이야기가 나왔고 피고인에게 금원을 대여할 경우 L이 본건 공사에 참여할 수 있을 것이라는 생각을 가지고 돈을 빌려주었다'고 진술하였다. 2) 피고인은 X로부터 빌린 돈으로 2012. 7. 2. BJ의 명의로 12억 5천만 원을, 피고인의 배우자 BK의 명의로 7억 5천만 원을 각 H 명의 Y은행 계좌에 주식증자대금으로 납입하였다. 3) 2012. 8. 28. 위 계좌에서 19억 원이 인출되었고 같은 날 L의 R조합계좌(CB)에 입금되었다. 4) H는 2012. 8. 25. L과 D 태양광발전소 송전선로 전기공사에 관하여 총 공사비 8,391,228,662원(계약금 19억 원), 공사 착공일 2012. 8. 27., 공사 준공일은 이로부터 6개월 내에 정하는 내용의 공사도급계약을 체결하고 2012. 8. 28. 19억 원에 대한 세금계산서를 발행하였다. 그러나 이후 위 하도급계약과는 별도로 I가 2012. 11. 26. L과 본건 공사 중 송전선로공사에 대한 하도급계약을 체결하고, L이 실제로 전기공사를 한 후 2013. 2. 7.부터 2013. 7. 5.까지 사이에 4회에 걸쳐 3,698,133,479원을 I로부터 지급받았다. 5) L이 H에 전기공사에 관하여 실제 공사를 진행하여 기성금을 청구한 자료가 전혀 없는 점, X가 '피고인이 개인적으로는 변제 자력이 부족해 차용금을 변제하지 않자 H의 계좌에서 돈을 인출하기 위해 실제 공사를 진행할 의사 없이 허위로 공사계약서를 작성하였고, 송전선로 설치를 위한 인·허가 및 설계업무를 실시한 사실은 있으나 그 대가가 19억 원 정도는 아니며, L이 받은 19억 원은 본인이 A에게 빌려준 20억 원에 대한 변제금'이라 진술한 점 등에 비추어 피고인이 L에 계약금 19억 원을 지급한 것은 피고인이 H를 위하여 사용한 것이 아니라 X로부터 빌린 주금납입금을 변제한 것으로 보아야 한다. 6) H가 설립된 무렵인 2008. 8. 9.경의 자본금은 5억 원에 불과하다. 2013. 3. 22. 체결된 Y은행과 H 사이의 H에 대한 태양광발전 프로젝트금융 대출약정서에는 '자기자본금'은 출자자가 H에 납입해야 할 48억 원에 상당한 금액을 말한다고 기재되어 있다(증거기록 별책 2권 18쪽). AG은 경찰에서 진술할 당시 '대출조건이 자본금을 보유하는 것이기 때문에 자기자본금이 없었으면 대출은 되지 않았을 것'이라고 진술하였고, 이 법원에서 '통상적인 프로젝트금융은 10~20%의 자기 자본금을 내야 하고 600억 원 대출 심사과정에서 60억 ~ 120억 원 사이의 자본금을 요구하는 경우가 있는데 프로젝~ 트금융에 필요한 자기자본금보다는 H가 보유하고 있던 자본금이 낮았다'는 취지로 진술하였다. 또한 프로젝트금융 당시 업무를 처리한 Y은행 BG 차장 역시 H의 자기자본금 보유금액이 너무 낮아 대출금액의 약 30% 정도까지 보유할 것을 요구하였다고 진술한다. 이러한 사실을 종합하면, 피고인이 X로부터 20억 원을 빌려 주식납입금으로 입금하지 않았다면 H가 Y은행으로부터 프로젝트금융을 받지 못하였을 것으로 보이고, 이 사건 주금납입금을 입금할 당시인 2012. 7. 2.경에는 피고인이 자력으로 주금납입금을 입금할 능력이 되지 않아 일시적으로 X로부터 20억 원을 빌릴 동기가 충분하다. 라. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 양형기준이 설정되지 않은 상법위반죄가 있으나 상법위반죄와 양형기준이 설정된 피 고인의 나머지 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 권고형의 하한만 참고한다. 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 2) 제2범죄(배임수재) [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 01. 배임수재 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 4년 3) 제3범죄(상법위반): 양형기준 미설정 범죄 4) 제4범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 5) 제5범죄(불실기재공전자기록등행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등> [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 40년(양형기준에서 권고하는형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 마. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피고인 B, C와 공모하여 이 사건 하도급공사대금을 허위·과다 청구하는 방법으로 피해자에 10억 원이 넘는 거액의 재산상 손해를 가하고 이 사건 범행으로 가장 많은 이익인 1,697,630,000원(배임으로 실제 취득한 5억 6,463만 원 + 배임수재액 11억 3,300만 원)을 취득하였으며, 상법의 기능을 저해하고 등기부제도의 공신력을 해하는 등 이 사건 범행의 경위, 범행 기간, 피해자의 피해 정도, 배임 수재액에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 기존 관행대로 민원처리비용을 공사대금에 포함시켜 받았을 뿐이므로 죄가 되지 않는다고 주장하여 반성하지 않고 있다. 피고인은 배임행위로 취득한 돈을 H의 운영비나 개인적인 용도로 사용하여 비난가능성이 높다. 범행 후 피해자에 대하여 피해 회복을 위한 노력을 하지 않았다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에는 처벌받은 범죄경력이 없다. 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정 1) 피고인 B 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피고인 A, C와 공모하여 K 명의로 허위 계산서를 발급하여 이 사건 하도급공사대금을 허위·과다 청구하는 방법으로 피해자에 10억 원이 넘는 거액의 재산상 손해를 가하고 이 사건 범행으로 7,600만 원을 취득하였는바, 이 사건 범행의 경위, 범행 기간, 피해자의 피해 정도 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 자신의 컴퓨터에서 발견된 엑셀 파일이 중요한 증거임에도 연습용으로 작성해 본 것에 불과하다는 등 납득하기 어려운 변명을 하면서 이 사건 범행을 부인하고 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 또한 피해자에 대하여 피해 회복을 위한 노력을 하지 않았다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에는 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 적이 없다. 2) 피고인 C 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피고인 A, B와 공모하여 이 사건 하도급공사대금을 허위·과다 청구하는 방법으로 피해자에 10억 원이 넘는 거액의 재산상 손해를 가하고 이사건 범행으로 5억 6천만 원을 취득하였는바, 이 사건 범행의 경위, 범행 기간, 피해자의 피해 정도, 피고인이 실제 취득한 배임이득액 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인은 AS, AT에게 수표를 피고인 A으로부터 빌린 것으로 해달라고 부탁했고 실제 AS, AT이 경찰에서 조사를 받을 당시 피고인의 부탁에 따른 허위 진술을 하여 증거 인멸을 시도했다. 피해자에 대하여 피해 회복을 위한 노력을 하지 않았다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에는 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 적이 없다. 무죄 부분 1. 피고인 C에 대한 배임수재 및 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표 의 배임수재의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 C의 배임수재 피고인은 본건 공사 관련 시공사인 I의 사업추진 전담반 반장 및 공사를 총괄하는 O 소장인 자로서, 토목·건축공사 하도급 업체를 선정함에 있어 시공사인 I의 이익을 위 해 공개 입찰을 하거나 하도급을 원하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 그 시공 실적, 능력, 기술 및 금액 등을 비교하여 하도급 업체를 선정하는 등 규정과 절차에 따라 정당하고 공정하게 업무를 처리해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실과 같이 A, B와 공모하는 과정에서, 고등학교 동창인 B로부터 K이 본건 공사 중 토목·건축 하도급 공사를 수주할 수 있도록 편의를 제공해달라는 취지의 부정한 청탁을 받았다. 이에 피고인은 B가 섭외한 K에게 본건 토목·건축공사 하도급 계약을 주고자 그 무렵, A이 K과 시행사인 H가 이전에 공사계약을 체결하고 본건 공사 관련 선공사를 진행한 사실이 없음에도 마치 K이 선공사를 진행한 사실이 있는 것처럼 가장하여 이에 대한 협조공문을 시공사인 I에게 발송하여 K을 하도급업체로 추천하자 K을 본건 토목·건축공사 하도급 업체로 선정하고, 2012. 11. 26.경 I로 하여금 K과 본건 토목·건축공사 하도급 수의계약을 체결하도록 하고, 그 대가로 2013. 1.경 전남 고흥군 E 소재 본건 공사 현장에서 B로부터 1억 7,000만 원 상당의 자기앞수표 1매를 지급받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 1. 30.경까지 사이에 총 7회에 걸쳐서 B로부터 위 하도급계약 대가 명목으로 합계 5억 6,000만 원을 지급받아 취득하였다. 2) 피고인 A의 별지 범죄일람표 의 배임수재 피고인은 본건 공사 시행사인 H의 대표이사로서, 토목·건축공사 하도급 업체를 선정함에 있어 H와 시공사인 I의 이익을 위해 공개 입찰을 하거나, 하도급을 원하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 그 시공 실적, 능력, 기술 및 금액 등을 비교하여 하도급 업체를 선정하는 등 규정과 절차에 따라 정당하고 공정하게 업무를 처리해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 11. 23.경 성남시 분당구 Q에 있는 I 본사 앞의 상호를 알 수 없는 커피숍에서 자신이 대표로 있는 H가 발주하고 I가 일괄 수주한 본건 공사 중 토목·건축 하도급 공사와 관련하여, B가 섭외한 K이 토목·건축 하도급 수의계약을 체결할 수 있도록 도와준다면서 B에게 그 대가를 요구하고, B는 위 하도급 계약을 수주할 수 있도록 해달라고 피고인에게 부정한 청탁을 하였다. 이에 피고인은 B가 섭외한 K에게 본건 토목·건축공사 하도급 계약을 주고자 그 무렵, K과 시행사인 H가 이전에 공사계약을 체결하고 본건 공사 관련 선공사를 진행한 사실이 없음에도 마치 K이 선공사를 진행한 사실이 있는 것처럼 가장하여 이에 대한 협조공문을 시공사인 I에게 발송하는 방법으로 K을 하도급업체로 추천하여, 2012. 11. 26.경 I와 K이 본건 토목·건축공사 하도급 수의계약을 체결하도록 하고, 그 대가로 2013. 3. 26.경 B로부터 피고인 명의의 Y은행 계좌(CC)로 10,000,000원을 송금받아 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 4. 25.경까지 사이에 총 5회에 걸쳐서 B로부터 위 하도급계약 대가 명목으로 합계 85,000,000원을 송금 받아 취득하였다. 나. 관련 법리 공동의 배임 범행으로 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 사후분배행위에 지나지 않는다면 그 금원 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2599 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도7201 판결 등 참조). 다. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 C가 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 1.경부터 2014. 1. 30.경까지 7회에 걸쳐 560,000,000원 상당의 금원을 피고인 B로부터 지급받거나 피고인 B로 하여금 BE, BF, AW, AX에게 각 송금하게 한 사실 및 피고인 A이 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 3. 26.부터 2013. 4. 25.까지 5회에 걸쳐 85,000,000원을 피고인 A 명의의 계좌나 A의 장모 CD 명의의 계좌로 받은 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들 및 변론에 나타난 사정을 종합하면, 피고인들이 공모하여 K이 I에게 이 사건 하도급공사 대금을 과다 청구하여 K이 1,200,630,000원 상당의 이익을 취하고, I는 동액 상당의 손해를 입은 점, 피고인 B가 피고인 C에게 제공한 합계 560,000,000원 및 피고인 B가 피고인 A에게 제공한 85,000,000원은 피고인들이 공동의 배임 범행으로 K 명의로 취득한 돈 중 일부를 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는 점, 피고인 B는 배임 범행을 위하여 K(대표는 AE임)을 섭외한 것일 뿐 K이 이 사건 하도급공사를 하게 되었다는 이유로 배임죄 공범들에게 청탁의 대가를 지급할 지위에 있지 않는 점이 인정되는바, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 C, A이 피고인 B로부터 제공받은 돈이 위 배임의 범행으로 취득한 이익의 분배가 아니라 별개의 재원에서 비롯된 부정한 청탁의 대가임(K이 이 사건 하도급공사를 수주하게 된 대가)을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 별도로 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다. 2. 피고인 A의 별지 범죄일람표 연번 2, 3의 배임수재의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 본건 공사 시행사인 H의 대표이사로서, 토목·건축공사 하도급 업체를 선정함에 있어 H와 시공사인 I의 이익을 위해 공개 입찰을 하거나, 하도급을 원하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 그 시공 실적, 능력, 기술 및 금액 등을 비교하여 하도급 업체를 선정하는 등 규정과 절차에 따라 정당하고 공정하게 업무를 처리해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2013. 5. 중순경 서울 중구 T U 호텔 커피숍에서 N의 대표인 V을 만나 V으로부터 본건 공사 관련 태양광 모듈을 납품할 수 있게 해주면 그 대가를 지급해주겠다는 취지로 부정한 청탁을 받았다. 이에 피고인은 본건 공사의 태양광 모듈 납품업체를 N로 선정하여 시공사인 I와 납품계약을 체결할 수 있도록 추천을 하고 I는 이러한 피고인의 추천을 받아 2013. 5. 14.경 성남시 분당구 Q에 있는 I 본사 사무실에서 N와 사이에 납품대금 약 218억 원의 조건으로 본건 공사에 사용될 태양광 모듈 납품계약을 체결하였다. 피고인은 V으로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받고 그에 대한 대가로 그로부터 별지 범죄일람표 연번 2, 3 기재와 같이 2013. 6. 24.경, 2013. 7. 9.경 2회에 걸쳐서 제3자인 AZ 주식회사(이하 'AZ'이라고 한다)로 하여금 합계 541,530,000원을 취득하게 하였다. 나. 관련 법리 구 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만, 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결). 다. 판단 공소사실 자체에서도 피고인이 V으로부터 부정한 청탁을 받고 제3자인 AZ으로 하여금 5억 4,153만 원을 취득하게 하였다는 것인바, 이는 구 형법상 배임수재죄의 처벌대상에 해당하지 않는다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄 관계에 있는 피고인에 대한 별지 범죄일람표 중 연번 1, 4의 배임수재죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.