대구지방법원상주지원-2017고단543

범죄사실 피고인은 2015. 7. 23. 서울 관악구 B에 있는 피해자 C의 사무실에서, 중국 심양과 독일 베를린에서 열릴 'D' 전시회에 출품하기 위하여 피해자 소유인 'E(F)' 등 시가 합계 3억 5,400만 원 상당의 미술품 47점을 임차 및 위탁판매 하기로 하고, 베를린 전시회가 끝나면 피해자에게 판매된 미술품의 대금을 지급하거나 판매되지 아니한 미술품들을 반환하기로 하는 약정을 체결하여 그 무렵 위 미술품들을 인도받았다. 피고인은 2015. 10. 1. G 미술관에서 전시회를 개최하여 위 미술품 중 'H(I)'을 5,000유로에 판매하고 2015. 11. 15. 그 전시회가 종료되었음에도, 그 무렵 전시회 개최를 위해 자신이 투입한 비용을 회수하고 향후 피해자와 합의되지 아니한 추가 전시회를 개최할 목적으로 위 판매대금 중 피해자에게 지급하여야 할 300만 원과 나머지 미술품 46 점 1)에 대한 피해자의 반환요구를 정당한 이유 없이 거부하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 C 진술 부분 1. 화해조서 1. 작품임대내역서, 각 J 대화 자료, 전자우편 송수신 내용, 내용증명, G 전시회 현장사진 및 관련 자료, 대관계약서 사본, 중국 심양 미술전 보도자료 1. 각 수사보고(증거목록 27, 28번) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 중국 심양과 독일 베를린 등에서 개최되는 전시회에 전시 내지 판매할 목적으로 피해자로부터 미술작품들을 인도받았다. 그런데 피해자는 전시회가 완전히 끝나지 않은 상황에서 미술작품들의 반환을 요구하였고, 이에 피고인이 피해자의 요구에 응하지 못하였던 것이지, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의 의사는 없었다). 2. 판단 1) 공소장에는 이 부분이 '48점'으로 기재되어 있다. 그러나 검사는 피해자에 대한 증인신문 후 피해자가 피고인에게 건넨 미술품의 수를 당초 49점에서 2점 적은 47점으로 정정하였는바범죄사실 위에서 세 번째 줄 부분), 그렇다면 마지막 부분의 작품수 48점은 46점의 단순오기로 보이므로 직권으로 46점으로 정정기재하기로 한다. 2) 피고인 및 변호인은 그 밖에도 피해자로부터 인도받은 미술작품 수에 대한 주장도 한 바 있는데, 이는 검사가 공소장변경을 통해 피고인 측의 주장대로 공소사실을 정리하였으므로, 이에 대해서는 별도로 기재 및 판단하지 아니한다. 가. 관련 법리 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도671 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 먼저 위 각 증거에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2015. 6.경 어느 전시회장에서 처음 피해자를 만나 안면을 트게 되었다. 피고인은 2015. 7.경 피해자에게 피해자가 보유하고 있는 미술작품들을 중국 심양, 독일 베를린에서 개최하는 전시회에 전시하고 싶으니 이를 빌려달라는 요청을 하였고, 이에 피해자는 그 무렵 이 사건 미술작품들 47점을 피고인에게 건네주었다. 대여료 같은 것은 없었다. 그리고 위 임대 당시 작성된 '작품 임대 내역'이라는 문서(증거기록 9쪽)에는 "아래 작품을 중국 심양과 독일 베를린 전시를 위해 임대함"이라는 문구가 기재되어 있다. 피고인은 위 미술작품들 중 일부를 2015. 8. 15.부터 8. 23.까지 중국 심양에서 개최된 전시회와, 2015. 10. 2.부터 11. 15.까지 독일 베를린에서 개최된 전시회에 각 전시하였다. 위 독일 베를린에서 열린 전시회에서 이 사건 미술작품들 중 1점이 5000유로, 한화 약 650만 원에 판매되었다. 한편 피해자와 피고인은 2015, 11.경부터 여러 차례에 걸쳐 J 대화를 하였는데, 그 중 일부 내용은 아래와 같다. 피해자는 2016. 1. 4. 서울남부지방법원 2016가소1432호로 피고인을 상대로 위 베를린 전시회에서 판매된 작품 1점에 대한 판매대금을 지급하여 달라는 소송을 제기하였고, 2016. 11, 29, "피고인은 피해자에게 2016. 12. 15. 까지 300만 원을 지급한다."는 내용으로 재판상 화해가 이루어졌다. 피고인은 2017년 중반경 피해자에게 이 사건 미술작품들 중 40점을 반환하였고, 2018. 3. 23. 피해자에게 위 재판상 화해에 따른 300만 원을 지급하였다. 한편 피고인은 2017. 6. 18. 부터 6. 23.까지 국회에서 열린 전시회에서 피해자의 동의하에 이 사건 미술작품들 중 일부를 전시하였고, 위 전시회에서 작품 2점이 각 900만 원, 300만 원이 판매되었는데, 아직 피해자에게 위 판매대금 중 피해자의 몫을 지급하지 않았다. 2) 위에서 보듯이 피해자가 2015. 7.경 피고인에게 이 사건 미술작품 47점을 임대하여 줄 당시 작성된 문서에는 '중국 심양과 독일 베를린 전시를 위해' 위 미술작품들을 임대하여 준다고 기재되어 있다. 실제 그로부터 얼마 지나지 않은 2015. 8.경 중국 심양에서 전시회가, 2015. 10. 내지 11. 경 독일 베를린에서 전시회가 각 개최되었다. 그리고 피해자는 2015. 11. 초순경부터 피고인에게 위 베를린 전시회가 끝나면 이 사건 미술작품들을 바로 반환하여 줄 것을 요청하였고, 피고인은 이에 대해 그렇게 하겠다는 취지로 답하였다. 이를 볼 때 피고인과 피해자는 2015. 7.경 피고인이 피해자로 " 부터 2015. 8.경 중국 심양에서 개최되는 전시회와 2015. 10. 내지 11.경 독일 베를린에서 개최되는 전시회에서의 전시 및 판매를 위하여 이 사건 미술작품들을 빌리는 내용의 합의를 하였다고 봄이 상당하고, 상식에 부합한다. 이와 달리 피고인 측은 독일 베를린에서 계속적으로 전시를 하기로 합의하였던 것이라거나, 피고인이 2018년에 베를린에서 개최할 전시회까지 위 작품들을 전시하기로 합의하였던 것이라고 주장하나, 앞서 본 작품 임대 후의 경과들을 볼 때 피고인 측의 위와 같은 주장은 믿을 수 없다. 2015. 7.경 당시 피고인과 피해자가 이야기 한 '독일 베를린 전시회'가 그로부터 3년 이상이 경과한 올해 독일 베를린에서 개최된 전시회까지 포함하는 것이라고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인으로서는 독일 베를린 전시회가 끝난 2015. 11.경으로부터 상당한 시간 내에 이 사건 미술작품들 및 판매대금을 피해자에게 반환 내지 지급하였어야 한다. 그럼에도 피고인은 당초 이야기되거나 협의된 바 없는, 전시회 개최나 도록 발간에 투자한 비용을 회수할 때까지 이 사건 미술작품들을 반환할 수 없다거나, 틀이 있어서 운송이 어렵다는 취지의 정당하지 못한 주장을 하면서 약 1년 6개월 동안이나 미술작품들을 반환하지 않았다. 또한 피고인은 독일 베를린에서 열린 전시회에서 판매된 작품의 판매대금 중 피해자의 몫도 위와 비슷한 이유를 들면서 지급하지 않았고, 결국 판매일로부터 약 2년 6개월 동안이나 이를 지급하지 않았다. 피해자는 판매대금 중 피해자의 몫을 받기 위하여 민사소송까지 제기하게 되었다. 더욱이 피고인이 피해자에게 이 사건 미술작품들 중 40점을 반환한 2017년 중반경과 판매대금 중 피해자의 몫을 지급한 2018. 3. 경은 피해자로부터 형사고소를 당한 이후이기도 하다. 또한 피고인은 이 사건 변론종결일 현재까지도 이런 저런 이유를 들면서 이 사건 미술작품들 중 나머지 6점 내지 그 중 일부 판매된 것이 있다면 그 판매대금 중 피해자의 몫을 피해자에게 반환 내지 지급하지 않고 있기도 하다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 2015. 11. 경 독일 베를린에서의 전시회가 끝나고 피해자로부터 여러 차례에 걸쳐 반환 요구도 받았음에도 몇 년이 지나도록 이에 응하지 아니한 행위는 횡령행위에 해당하고, 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의 의사도 있었다고 봄이 상당하다. 3. 결론 따라서 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형 [특별양형인자]감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 4월 이상 2년 이하(동종 경합 합산 결과 유형이 1단계 상승한 경우이므로 형량 하한의 1/3을 감경) 2. 선고형의 결정 피고인은 피해자로부터 상당한 가치를 가진 다수의 미술작품을 무상으로 임대받은 후, 반환시기가 도래하였고 피해자의 여러 차례에 걸친 반환요청이 있음에도 불구하고 이를 오랜 기간 반환하지 않았다. 피해자가 피고인의 처벌을 바라고 있다. 이상과 같은 점을 불리한 정상으로 참작한다. 다만 피해자가 피고인을 고소한 이후 이 사건 미술작품들 47점 중 대부분을 반환한 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 경력 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.