대전지방법원천안지원-2013고합33

공소사실의 요지 피고인은 천안시 동남구 D에 있는 'E'의 주지스님이다. 피고인은 2008. 10.경부터 천안시 동남구 F 토지 위에 3층짜리 종교시설(추후 납골당 설치를 위한 건축물)을 세우기 위해 공사를 진행하던 중, 2010. 3. 16.경 위 공사현장에서 전문 건축업자인 피해자 H 주식회사의 대표이사 I에게 "나는 지금 납골당 공사를 진행하고 있다. 일단 사찰로 허가를 받아 두었다. 기존 공사업자가 3분의 1정도 공사를 진행하다가 중단하였는데, 이를 완공하여 주면 추후 공사대금 25억 원(2011. 8. 4.자 각서로 공사대금을 10억 원으로 변경)을 주겠다. 다만 지금은 돈이 없으니 일단 외상으로 공사를 진행하여 달라. 나중에 건물이 완성되고 납골당 신고가 되어 납골당을 분양하면 수익이 발생할 것이고, 그 수입금으로 당신에게 충분히 공사대금을 지불할 수 있다"고 말하였다. 따라서 피고인은 피해자가 공사를 진행함에 있어 가장 중요한 요소인 대금지급 방법과 관련하여 분양 가능한 납골당의 기수, 납골당을 분양하였는지 여부를 고지하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자가 위와 같이 공사를 진행하기 시작하기 이전인 2009.경 피고인의 채권자 J에게 1,000기, K에게 1,000기, L에게 160기 총 2,160기를 분양한 사실, 공사를 시작한 이후 M에게 1,000기, N에게 1,000기, O에게 1,000기, P(개명 후 Q)에게 1,000기, R에게 17기 총 4,017기를 분양한 사실을 고지하지 않았고, 본건 종교시설에 추후 납골당 신고를 하여 관할관청으로부터 납골당 인가를 받더라도 관련 규정상 총 분양 가능한 납골당이 5,000기로 제한되므로 위와 같이 피해자로 하여금 공사를 진행하도록 하더라도 납골당을 분양하여 공사대금을 지급하기 곤란하다는 사정을 고지하지 않는 등 피해자를 기망하였다. 또한 피고인은 2006.경부터 2010.말경까지 약 12억 원 이상의 채무를 지고 있었던 반면, 종교시설을 소유하고 있는 외에 별다른 수입과 재산이 없어 달리 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 약 10억 원 상당의 공사를 완성하도록 한 후, 공사대금을 지급하지 아니하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자에게 공사대금을 지급할 의사가 있었고, 장사 등에 관한 법률 등 관련규정에 의하면 분양 가능한 납골당은 5,000기로 제한되는 것이 아니라 그 이상의 납골당 설치 및 분양도 가능하므로, 피해자가 공사를 완료하여 납골당을 분양할 수 있게 되면 그 분양대금으로 공사대금을 지급할 능력도 있었다. 설령 관련규정상 분양 가능한 납골당이 5,000기로 제한된다고 하더라도 피고인은 법률의 무지 또는 착오로 총 분양기수를 10,000기로 알고 있었으므로 공사대금 편취의 범의가 없었다. 또한 피고인이 피해자에게 납골당 사전분양사실을 고지할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 피고인의 기망행위도 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 적용법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 참조). 또한 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이나(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조), 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 한편, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 인정사실 검사 및 피고인이 이 법원에 제출한 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. E 증축공사 진행경위 (가) 피고인은 천안시 동남구 D 외 2필지 지상에 있는 종교시설 'E'의 주지로서, 기존 사찰을 증축하고 증축된 사찰에 봉안시설(이른바 '납골당')을 설치하여 이를 분양하기로 계획하고, E 부지의 소유자인 J과의 합의하에 2007. 12. 17.경 J의 딸인 S 명의로 건축허가를 받았다가 2008. 2. 25.경 피고인 앞으로 건축주 명의를 변경하였다. (나) 피고인은 2008. 10. 30. J의 보증하에, T가 대표이사로 있던 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)과 사이에 U이 공사대금 1,600,000,000원에 2009. 6. 30.까지 E를 증축하고, 공사대금이 모두 변제될 때까지 납골당 분양대금 중 80%를 U이 차지하고 나머지 20%를 E(피고인)의 운영비로 사용하며, 그에 대한 담보로 골조공사 부분이 완료되면 피고인이 공사대금에 해당하는 납골당 2,100기의 대물분양계약서를 U에게 교부하고 E 부지에 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. (다) U은 위 공사도급계약에 따라 E 증축공사를 실시하던 중, 2009. 5. 10.경부터 공사를 중단(그 사유에 관하여 피고인은 하도급업체에 대한 기성금지급을 체불한 U측의 사정 때문이라고 주장하고, U은 납골당 2,100기의 대물분양계약서 및 납골당 분양대금 중 80%를 지급하지 않은 피고인 측의 책임 때문이라고 다툰다)하기에 이르렀고, 이에 피고인은 2009. 8. 25.경 위 공사도급계약을 해지하였다. (라) 그 후 U은 피고인을 상대로 공사대금 청구의 소를 제기하였으나, T의 지인인 I가 양편을 중재하여 위 소가 취하되었고, 이를 계기로 I가 대표이사로 있는 피해자는 위 공사를 인수하기로 하고, 2010. 3. 16. 피고인(J과 S도 공동도급인 명의로 서명함)과 사이에, 공사대금을 2,500,000,000원으로 정하여 2010. 5. 10.까지 E의 나머지 증축공사 및 납골당 설치공사를 완료하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 공사대금은 피해자가 증축공사를 완료하여 준공검사를 마치고 납골필증을 교부받아 납골당을 분양한 다음 분양대금의 70%를 차지하는 방식으로 지급받고, 나머지는 E(피고인)의 운영비로 사용하기로 약정하였다. (마) 피해자는 2011. 4.경 내지 6.경 사이에 E 증축공사를 거의 마무리하였고, 전기, 통신, 소방 검사 등 건물을 사용하기 위하여 필요한 각종 검사들도 받았으나, 그 즈음 피고인이 주변 사람들에게 납골당을 5,000기 이상 사전분양하였다는 소문을 듣고 혹시 준공검사를 마치더라도 공사대금을 지급받지 못할 수 있다는 생각에 준공검사를 미루게 되었다. (바) 이와 같이 E의 준공이 지연되고 이에 따라 납골당 공사도 지지부진해지자 피해자는 2011. 8. 4. 피고인과 사이에, E 증축공사로 인하여 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 공사대금을 총 1,000,000,000원(공사비 700,000,000원 + 수익금 300,000,000원)으로 정산하는 한편, 위 공사대금은 종전과 같이 피해자가 E의 준공검사를 마친 후 납골당을 설치하여 그 납골당 분양대금 중 70%를 우선 가져가는 방식으로 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. (사) 그 후 피고인 등이 관할구청에 문의한 결과 납골필증을 발급받기 위해서는 건물과 부지가 동일인의 소유이어야 한다는 것을 알게 되자, 2011. 11. 15. 피고인, 피해자의 대표이사 I, 공사현장소장 V는 U의 대표 W이 입회한 가운데, 피고인이 J으로부터 공사현장투입금액 명목으로 350,000,000원을 지급받는 대신 E의 건축주 명의를 J으로 변경하고, J은 피고인으로부터 건축주 명의를 변경받아 E의 준공검사를 받고 누구에게서든지 토지대금 명목으로 650,000,000원을 지급받으면 I 또는 V의 요구로 즉시 건축주 명의를 변경해주기로 하는 내용의 합의서를 작성하기도 하였다. 납골당 사전분양 현황 (가) 피고인은 평소 주변 사람들로부터 E 증축공사 등에 필요한 자금이라면서 금원을 차용하였고, 그 차용금에 대한 담보 내지 변제 명목으로 피해자와의 공사도급계약 체결 전인 2009. 5. 27. 및 2010. 3. 4. L에게 총 160기, 2009. 9. 15. J에게 1,000기, 2009. 11. 30. K에게 1,000기, 2010. 5. 6. M에게 1,000기, 피해자와의 공사도급계약 체결 후인 2010. 8.경 N에게 1,000기, 2012. 1. 12. O에게 1,000기, 2012. 1. 12. P에게 1,000기, 일자불상경 R에게 17기 합계 6,177기의 납골당을 분양하여 주었다. (나) 그 후 피고인의 납골당 사전분양 사실이 문제되어 피고인이 이 사건 사기 혐의로 수사를 받게 되자, 2012. 12.경 K, M, O, P는 위 납골당 1,000기의 분양을 각각 포기하는 내용의 각서를 작성하여 피고인에게 교부하였다. 다. 이 사건 사기범행의 성립 여부 이 사건 공소사실과 같은 사기범행이 성립하기 위해서는 피고인에게 편취의 범의가 있고, 피고인이 기망행위를 한 결과 착오에 빠진 피해자가 재산적 처분행위를 하여야 할 것인바, 이하에서는 과연 이 사건 공소사실이 위와 같은 사기죄의 성립요건을 갖추었는지에 관하여 살펴보기로 한다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거를 종합하면 이 사건 사기범행 성립 여부와 관련하여 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 장사 등에 관한 법률 제2조 제9, 11, 12호에 의하면 유골을 안치하는 시설을 봉안시설이라 하고, 건축물인 봉안시설을 봉안당, 탑의 형태로 된 봉안시설을 봉안탑이라고 일컬으며, 같은 법률 시행령 제18조 제1항, 별표3에 의하면 종교단체가 설치하는 봉안당은 그 기수가 5천 구 이하로 제한되지만, 종교단체가 설치하는 봉안탑은 500m² 이하의 면적 내에서 100분의 20 이상의 녹지공간을 확보하여 설치하면 될 뿐 이에 대한 구체적인 기수 제한 규정은 없다. 그런데 피고인은 피해자가 E 증축공사를 대부분 마무리한 2011. 4.경 내지 6.경까지 L, J, K, M, N에게 총 4,160기의 납골당을 분양하였을 뿐 봉안당 설치 제한 기수인 5,000기를 초과한 납골당을 분양하지는 않았고, 나아가 피고인이 J에게 위 납골당 1,000기를 분양하면서 작성한 분양계약서에 따르면 피고인이 E 증축공사에 필요한 공사대금과 차용금액을 전액 지급한 후에서야 비로소 J에게 납골당 1,000기의 분양대금을 지급하기로 하였으므로 J에 대한 사전분양은 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급하지 않을 목적으로 한 것이라 할 수도 없다. 다만 피고인은 E 증축공사가 마무리된 후인 2012. 1.경에도 O 및 P에게 또다시 총 2,000기의 납골당을 분양함으로써 총 6,177기의 납골당을 사전분양하였는바 이러한 점을 들어 피고인에게 원래부터 공사대금 편취의 범의가 있었던 것이 아닌지 의심할 수 있겠으나, 피고인의 주장대로 E에 봉안당 외에 봉안탑까지 설치할 수 있게 된다면 봉안탑 설치기수 및 그 분양가격에 따라서는 사전분양한 위 납골당을 제외하고도 추가로 봉안시설을 분양하여 그 분양대금으로 피해자에게 공사대금을 지급할 여지가 있고, 실제로 관련법령이 봉안당 외에 봉안탑을 동시에 설치하는 것을 금지하고 있지도 않은 이상, 피고인이 5,000기를 초과하는 납골당을 사전분양하면서도 봉안당 외에 봉안탑까지 설치하는 방법으로 피해자에게 공사대금을 지급할 수 있다고 생각하였을 가능성을 배제할 수 없다. (나) 피고인과 피해자 사이의 위 2010. 3. 16.자 공사도급계약에 따르면 피해자는 2010. 5. 10.까지 준공검사를 마치기로 하였고, 위 2011. 8. 4.자 정산계약서에 따르더라도 피해자는 준공검사를 마친 후 납골당을 설치하고 이를 분양하여 그 분양대금에서 공사대금을 지급받기로 하였는데, 피해자는 당초 준공기한으로부터 1년가량 경과한 후인 2011. 4.경 내지 6.경에 이르러서야 증축공사를 마무리하였고, 피고인으로부터 공사대금을 지급받지 못할 우려가 있다는 등의 이유로 아직까지도 증축된 E 건물의 준공검사를 받지 않고 있으므로, 이와 같은 상황에서 피해자가 공사대금을 지급받지 못하게 된 책임을 전적으로 피고인에게만 묻는 것은 부당하고, 증축공사 및 준공검사가 지연된 경위에 비추어 볼 때 피고인이 당초 준공검사를 마치기로 약정한 기일이 경과한 후 또는 공사가 마무리된 후에 피해자에게 고지하지 않은 채 납골당을 분양한 행위를 들어 피고인이 처음부터 피해자에게 공사대금을 지급하지 않을 의사로 공사도급계약을 체결하였다거나 그러한 의사로 피해자로 하여금 공사를 계속 진행하게 하였다고 추단하는 것은 다소 무리가 있다. (다) 피해자는 피고인에게 별다른 재산이 없고 U이 피고인으로부터 공사대금을 지급받지 못하였으며 공사 중 납골당을 사전분양하는 방법으로 공사대금을 마련하는 것이 어렵다는 사정을 잘 알고 있었음에도 피고인과 사이에 나머지 공사에 관한 공사도급계약을 체결하고 공사를 진행하였는바, 위 공사도급계약서와 정산계약서의 내용에 비추어 보아도 피해자가 공사도급계약 체결 당시부터 피고인의 자력을 기대하여 공사대금을 지급받으려고 한 것이 아니라 선투자로 증축공사 및 납골당 설치를 마친 후 이를 분양하여 그 분양대금에서 공사대금을 지급받으려 하였다는 점이 잘 드러난다. 나아가 피해자는 납골당 분양대금 중 70%만 공사대금조로 지급받고 나머지 30%는 E 운영비로 피고인에게 지급하기로 약정하였다는 점에서 피고인과 피해자가 일종의 동업관계에 있었다고 볼 여지도 다분하다. 더욱이 피해자는 피고인이 주변 사람들에게 납골당을 5,000기 이상 사전분양하였다는 소문을 들은 후인 2011. 8. 4.에도 피고인과 사이에 공사대금을 1,000,000,000원으로 정산하는 한편 그 공사대금을 추후 납골당 분양대금 중 70%의 비율로 지급받기로 하는 내용의 약정을 재차 체결하였는바, 이는 피해자가 피고인의 납골당 사전분양행위가 법적으로 효력이 없는 행위라고 생각하여 5,000기를 넘는 납골당 사전분양에도 불구하고 자신은 추후 납골당 분양대금에서 공사대금을 지급받을 수 있다고 생각하였기 때문으로 보인다. (라) 피고인은 초등학교도 다니지 못하는 등 평생 변변한 교육을 받지 못하였고 E 증축공사도 피해자의 대표이사 I나 공사현장소장 V와 같은 주변 사람들에게 거의 위임하다시피 하였음에 반해, 피해자는 전문공사업체로서 인허가를 포함한 건축공사 진행과정과 봉안시설 설치기준 등을 스스로 알아 볼 수 있는 위치에 있었다. 또한 피해자는 2012. 5. 30. 대전지방법원 천안지원 2012가합3329호로, 2011. 12. 30.까지 피고인으로부터 위 공사도급계약에 기한 공사대금을 지급받지 못할 경우 E 건물의 건축허가에 관한 건축주 명의를 피고인에서 피해자로 변경하기로 하는 내용의 약정을 피고인과 사이에 체결하였다고 주장하면서, 피고인을 상대로 건축주허가명의변경절차이행의 소를 제기하였고, 위 법원은 2013. 4. 2. 원고청구인용 판결을 선고하였으며, 현재 피고인이 위 판결에 불복하여 항소심 계속 중이다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 종합하여 보면, 이 사건은 결국 공사를 계획한 피고인과 공사를 시공한 피해자 사이에서 공사대금청구나 준공지연에 따른 손해배상청구 등의 민사문제로 해결할 사안으로서, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급하지 않겠다는 편취의 범의를 가지고 피해자에게 납골당 사전분양사실을 고지하지 않았음을 인정하기에 부족하고, 설령 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 하더라도 피해자가 피고인의 납골당 사전분양사실을 알았더라면 공사도급계약을 체결하지 않았을 것이라거나 공사를 계속 진행하지 않았을 것이라고 단정하기도 어려우며, 달리 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 재산적 처분행위를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 검사의 입증이 피고인의 사기 범행 성립에 관한 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.