대구지방법원-2016고합181

범죄사실 피고인은 피해자 D(여, 56세)와 2011년 7월경부터 사실혼 관계에 있었다. 1. 협박 피고인은 2013년 11월 말 04:00경 경북 청송군 E에 있는 피해자의 주거지에서 피해자가 성관계에 응하지 않는다는 이유로 화가 나 "불을 질러 버리겠다. 죽여 버리겠다."라고 말하여 피해자를 협박하였다. 2. 특수재물손괴 피고인은 2014. 4. 16. 03:00경 피해자의 주거지에서 피고인의 돈으로 구입하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 한 임야를 피해자가 피고인 몰래 처분하려 한다는 이유로 화가 나 위험한 물건인 F 봉고 승합차를 운전하여 피해자의 주거지 현관문을 들이받아 수리비 180만 원 상당이 들도록 손괴하였다. 3. 절도의 점 피고인은 2014. 4. 27. 12:00경 피해자의 주거지에서 피해자가 없는 틈을 이용하여 피해자 소유인 농협 통장거래내역서 20장을 들고 나와 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 D의 일부 법정 진술 1. 일부 수사보고(증거목록 순번 4) 1. 수사보고(증거목록 순번 6, 7, 11, 12, 13) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점), 형법 제369조 제1항, 제366조(특수손괴의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 9년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 절도죄 [유형의 결정] - 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 6개월~1년 6개월 나. 제1 경합범죄 : 협박죄 [유형의 결정] - 협박범죄 > 제1유형(일반협박) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 2개월~1년 다. 제2 경합범죄 : 특수재물손괴죄 [유형의 결정] - 상습·누범·특수손괴 > 제1유형(상습·누범·특수손괴 등) [특별양형인자] - 감경영역 : 상당부분 피해 회복된 경우(보험회사로부터 보험금을 지급받음) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 감경영역, 4개월~10개월 라. 다수범죄 처리기준 적용 후 권고형의 범위 : 징역 6개월~2년 3개월 10일 [기본범죄의 형량범위 상한(1년 6개월)에 제1 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(6개월), 제2 경합범죄의 형량범위 상한의 1/3(3개월 10일)을 각 합산] 3. 선고형의 결정 피고인은 사실혼 배우자인 피해자가 성관계 요구에 응하지 않는다는 이유로 피해자를 협박하고, 재산문제로 다투다가 위험한 물건인 승용차를 운전하여 피해자의 주거지 현관문을 들이받았으며, 소송에서 이용할 목적으로 피해자의 집 안에서 물건을 절취하였다. 피고인이 그 과정에서 행사한 유형력의 정도와 범행의 사회적 위험성이 가볍지 않고, 각 범행의 동기와 경위가 불량한 점, 현재까지도 피해자로부터 용서받지 못한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 최근 30년 사이 벌금형을 넘는 형을 선고받은 전력이 없는 점, 피고인의 차량이 가입한 보험회사에서 피해자에게 현관문 수리비로 보험금 180만 원을 지급하여 특수손괴 범행으로 인한 재산상 피해가 회복되었으며, 절도 범행으로 입은 피해자의 재산상 손해가 그리 크지는 아니한 점, 피고인이 현재 어린 딸(초등학교 5학년생)을 부양하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들과 대법원 양형위원회의 양형기준을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(강간미수의 점) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2013월 11월 말 04:00경 경북 청송군 E에 있는 피해자의 주거지에서 피해자에게 함께 살자고 제안하였으나 거절당하자 화가 나 피해자를 강간하기로 마음먹고, 방안에 누워 있던 피해자의 몸 위로 올라 타 한 손으로 어깨를 눌렀다. 이에 피해자가 하지 말라고 소리를 질렀으나, 피고인은 왼손으로 피해자의 어깨를 눌러 반항을 억압한 다음 피해자의 바지를 내려 간음하려고 하였다. 그러나 피해자가 "경찰에 신고하겠다."라고 말하자 피고인은 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2014. 7. 20. 14:00경 피해자의 주거지에서 잠을 자고 있는 피해자를 보고 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 담요를 걷어 낸 후 피해자의 몸 위로 올라 타 한 손으로 피해자의 어깨를 누르고 한 손으로 바지와 팬티를 허벅지 부위까지 내렸으나 피해자가 안방으로 도망가자 뒤따라가 피해자를 방바닥에 넘어뜨렸다. 이어 피고인은 피해자의 몸 위로 올라 타 다리로 허벅지를 누르고 손으로 어깨를 누른 후 그곳에 있던 편백나무 베개를 들어 피해자에게 "가만히 있지 않으면 죽여버리겠다."라고 말하여 반항을 억압한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 간음하려고 하였으나 피해자가 "경찰에 신고하겠다."라고 말하자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 다. 피고인은 2015. 3. 31. 01:00경 피해자의 주거지에서 방안에 누워 있는 피해자를 보고 강간하기로 마음먹고, 피해자가 하지 말라고 하였음에도 손으로 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위로 올라 타 양손으로 그 몸을 잡아 반항을 억압한 다음 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 "경찰에 신고하겠다."라고 말하자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 한편, 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 다. 또한 일정 기간 동안에 발생한 일련의 피해자의 강간 피해 주장에 대하여 이미 대부분의 피해 주장에 대하여는 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 강간죄의 성립을 부정할 경우에 그 중 일부의 강간 피해 사실에 대하여만 피해자의 진술을 믿어 강간죄의 성립을 긍정하려면, 그와 같이 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 3. 이 사건의 경우 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 피고인으로부터 강간미수 피해를 당하였다고 일관되게 진술하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들을 앞서 본 관련 법리와 종합하여 보면, 피해자의 진술은 모두 이를 그대로 선뜻 믿기가 어렵다. 또한 피고인이 행사한 유형력의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 그 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 단순히 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하려고 시도한 것을 넘어서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행·협박하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고인과 피해자의 관계 1) 두 사람은 2011년 5월경 서로 알게 되어 그해 7월경부터 2015년 4월경까지 동거하면서 사실혼 관계를 유지하였다. 두 사람은 2012년 11월경 경북 청송군 G 지상에 있는 사찰('H')을 매수하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 하고 위 사찰에서 거주하였다. 2) 피고인은 피해자를 만나기 전부터 안마기를 도매로 구입해서 판매, 수리하는 일을 하여 상당한 월 수입을 얻고 있었는데, 전부인과의 이혼 문제가 마무리되지 않아 일단 피해자의 명의로 영업에 필요한 자동차를 구입하고, 피해자의 계좌를 이용하여 금전거래를 하였다. 피해자의 계좌로 2011년 6월경부터 2013년 10월경까지(약 2년 4개월 사이) 총 198,334,340원이 입금되었고, 211,593,042원이 생활비와 사업수행비용 등으로 출금·소비되었다. 3) 피고인과 피해자는 사실혼 기간 동안 취득한 H 등 부동산의 소유권 명의 변경 문제, 피고인이 운영하는 사업체의 채무 관계 등으로 다투던 끝에 2015년 4월경 헤어졌다. 4) 그 후 피해자는 2015년 6월경 대구지방법원 의성지원에 피고인을 상대로 피고인이 피해자의 의사에 반하여 H로 찾아오는 등 인격권에 기한 사생활을 누릴 자신의 권리를 침해하고 있다고 주장하면서 접근금지가처분 신청(2015카합18)을 하여 2015. 8. 24. 인용결정을 받았다. 5) 피고인은 2015. 9. 10. 위 의성지원에 피해자를 상대로 피해자는 처음부터 피고인의 재산을 노리고 피고인에게 접근하였으며 피고인의 재산을 빼돌려 사실혼 관계가 파탄되었다고 주장하면서 위자료 4,000만 원, 재산분할 8,000만 원 및 피해자 명의로 등기된 부동산 중 7/10 지분의 이전을 구하는 가사소송(2015드단390호)을 제기하여 현재 계속 중이다. 6) 피고인은 2016. 1. 15. 대구지방검찰청 의성지청에 피해자를 사기, 상해 혐의로 고소하였다. 그러나 검사는 2016. 7. 7. 증거불충분을 이유로 혐의없음(불기소) 처분을 하고, 오히려 피고인의 무고 혐의가 인정된다고 보고 피고인에 대하여 무고죄로 약식명령을 청구하였다. 7) 이와 같이 두 사람은 사실혼 관계의 해소 과정에서 상대방을 고소하고 위자료 및 재산분할 소송을 제기하는 등 첨예하게 대립되는 경제적·재산적 이해관계를 가지고 있다. 따라서 피해자는 피고인과의 법률상 분쟁에서 유리한 위치를 차지하기 위해 피고인의 언동과 폭행·협박의 정도 등 당시의 정황을 과장하거나 왜곡하여 진술할 가능성이나 경제적 동기가 충분히 있다. 8) 이 사건 각 범행은 두 사람이 사실혼 관계를 유지하면서 동거하던 도중 발생한 것이다. 그러나 피해자는 범행일부터 짧게는 한달 반, 길게는 1년 6개월 이상이 지나 사실혼 관계가 파탄되고 피고인과의 재산상 분쟁이 시작될 무렵인 2015. 5. 20. 비로소 피고인을 고소하였다. 나. 첫 번째 범행과 관련된 피해자의 진술과 모순점 1) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 2013년 11월 말경 강간미수 범행에 대하여 다음과 같이 진술하였다. "당시 피고인과 싸우고 일시적으로 별거 중이었는데, 피고인이 2013년 11월 말경 갑자기 집으로 찾아와서 문을 열어 주었다. 당시 피고인이 내 명의로 1억 3,500만 원의 빚을 지고 있었는데, 그 빚을 갚아가면서 함께 살자고 설득했으나 이를 거부하였다. 그런데 피고인이 갑자기 하의를 모두 벗기고 억지로 성관계를 하려고 하였고, 힘으로는 당할 것 같기에 '이번에 하면 성폭행으로 신고할 것이다'라고 말했다. 그러자 피고인이 주춤하더니 밖으로 나가 신나통을 가져와 '다 죽여버린다'라고 하면서 방 안에 신나를 부었다. 겁이 나서 맨발로 뛰어나와 경찰에 신고하였고 20분 정도 경찰관이 오기를 기다렸는데, 그 사이에 피고인이 도망을 갔다. 창피하기도 해서 출동한 경찰관에게 다른 피해가 없다고 말하였다." 2) 그런데 피해자의 진술대로라도 피고인이 피해자의 몸 위에 올라와서는 어깨로 몸을 내리누르면서 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다는 것인바, 위와 같은 피고인의 행동과 신체자세는 정상적인 성관계에서도 얼마든지 있을 수가 있으므로 과연 피고인이 피해자에게 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행·협박을 하였는지 의심스럽다. 오히려 피해자는 고소 후 경찰 제1회 조사에서 당시 피고인이 폭행이나 협박을 하였는지 묻는 질문에 '때린 것은 없었다'고 진술하였다. 그리고 피해자가 당시 피고인의 폭행으로 인해 다리에 멍이 들었다고 주장하고 있지만 이에 부합하는 듯한 사진 영상(증거기록 20, 21쪽)은 그 촬영 일시와 장소 등을 확인할 수 있는 객관적 자료가 전혀 없으므로 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) 피해자는 피고인이 방 안에 신나를 붓기에 겁이 나 맨발로 뛰어나와 경찰에 신고하였으면서도, 불과 20분 후 현장에 도착한 경찰관에게는 '창피해서(법정 진술)' 또는 '피고인의 딸에게 상처를 주는 것 같아서(경찰 제1회 진술)' 별다른 피해가 없다고 거짓말을 하고, 경찰관에게 신나가 뿌려진 범행 현장을 보여주지도 않았다. 그러나 이와 같은 피해자의 대응태도는 새벽녘 피고인에게 강간을 당할 뻔한 급박한 위험에서 가까스로 벗어나 맨발로 도망가서 신고하고 경찰관을 기다린 여성이 그 범행 직후에 보이는 일반적인 모습이라고는 도저히 보기 어렵다. 또한 피해자는 2013. 10. 22.에는 '피고인이 피해자의 신체 중요부위를 물었다'라고 신고한 사실도 있는바, 그저 창피하거나 피고인의 딸이 걱정된다는 이유만으로 피고인이 자신을 강간하려고 하였고, 그 후 자신을 위협하면서 방 안에 신나를 뿌리기까지 하였다는 말을 전혀 하지 않았다는 것은 상식적으로 선뜻 납득이 되지 않는다. 4) 또한 피해자가 범행 현장을 촬영하였다는 사진에는 방 문턱 부위에 세모 모양으로 검은 얼룩 같은 것이 작게 묻어 있을 뿐이고, 얼룩이 마른 정도, 크기, 모양을 보면 피해자가 진술하는 것처럼 신나를 뿌린 직후의 사진이라고 보기 어렵다(증거기록 22, 66쪽). 또한 피해자는 경찰 제2회 조사에서 이웃 주민인 I이 신나를 뿌린 장면을 목격했다고 진술하였으나(증거기록 33쪽), 막상 I은 경찰 조사에서 "바닥에 신나가 뿌려져 있지 않았고, 신나 냄새도 나지 않았다."라고 진술하였다(증거기록 87쪽). 이에 비추어 보면, 과연 피해자의 말대로 피고인이 억지로 성관계를 하려다가 실패하자 화가 나 신나를 뿌렸는지 매우 의심스럽다. 5) 또한 피해자는 당시 청송경찰서 부남파출서에 피해사실을 신고하였고 이에 대한 기록이 남아 있을 것이라고 진술하지만, 기록에 첨부된 사건사고사실 확인원은 2012. 8. 10.자, 2013. 10. 12.자 신고내역이 전부이다(증거기록 111, 112쪽). 6) 피해자는 고소장에 피해 일시를 '2013. 11. 4.'로 특정하였다. 그러나 피해자는 경찰 제1, 2회 조사에서는 그때마다 피해일시를 변경하여 진술하고, 피고인과 대질하여 조사받으면서 비로소 범행일시가 2013년 11월 말경이라고 진술하였다. 다. 두 번째 범행과 관련된 피해자의 진술과 모순점 1) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 "피고인이 2014. 7. 20. 느닷없이 H 법당 안으로 들어와 '니가 이렇게 하는 것을 남들에게 알려야 한다.'고 하면서 휴대전화로 얼굴을 찍었고, 강제로 눕힌 후 하의를 벗겼다. 이에 안채로 도망가서 다투었는데, 피고인이 그곳에 있는 편백나무 베개를 들고 '죽여 버린다'고 때릴 듯이 위협하였다. 이에 '또 이렇게 하면 성폭행으로 고소하겠다'고 했더니 피고인이 멈칫하고 밖으로 나갔다."라고 진술하였다. 2) 그러나 피해자가 경찰 제1회 조사(2015. 5. 20.)에서는 당시 피고인이 흉기나 위험한 물건을 사용한 사실이 전혀 없다면서 편백나무 베개를 들고 위협한 사실을 전혀 진술하지 아니하였다. 또한 피해자는 경찰 제2회 조사(2015. 6. 10.)에서는 제1회 조사 당시와는 다르게 피고인이 법당에서 뿐만 아니라 주거지 방안까지 쫓아와서 "이렇게 살아서 뭐하노, 오늘은 무조건 해야 된다."라고 하면서 피해자의 몸을 잡고 방바닥에 넘어뜨리고 편백나무 베개를 들고 위협한 후 피해자의 반바지와 팬티를 벗기고 다시 강간을 하려고 시도했다고 진술하였다. 위와 같이 피해자의 진술은 피고인이 강간을 시도한 경위와 범행 횟수, 폭행·협박의 수단과 방법 등 핵심적 부분에 관하여 일관성이 없다. 또한 피해자는 고소 후 경찰 제1회 조사에서 피고인이 폭행이나 협박을 하였는지 묻는 질문에 대하여 "때린 것은 없었다."라고 분명하게 진술하였다. 3) 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지고 희미해지는 것이 일반적이라고 할 것이다. 그런데 피해자는 사건이 발생한 지 무려 2년 이상이 경과한 2016. 8. 12. 이 법정에 출석하여 당시 피해자가 입었던 옷, 피해자가 있었던 곳과 그곳에 있게 된 경위, 두 사람이 주고받은 말과 행동 등 지극히 세세한 부분까지 경찰, 검찰에서의 각 진술보다 훨씬 더 구체적으로 자세하게 진술하였다. 그러나 피해자의 진술이 시간이 상당히 경과한 이후에 더욱 상세하고 풍부해지는 것은 대단히 이례적이다. 라. 세 번째 범행과 관련된 피해자의 진술과 모순점 1) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 "2015년 2월경 감기몸살에 걸려 몸이 많이 아팠는데, 피고인이 와서 하의를 벗기고 아래에 손을 넣었다. 저항할 수 있는 힘도 없어서 '니가 인간이냐. 이렇게 아파 죽겠는데 니가 근 두달만에 나타나갖고 이게 할 수 있는 짓이냐. 내가 성폭행으로 고소하겠다.'라고 하였더니 피고인이 옷을 입고 밖으로 나갔다."라고 진술하였다. 2) 피해자의 진술대로라도 피고인은 하의를 벗기고 아래에 손을 넣었을 뿐 별다른 유형력을 행사하지 않았고, 몸이 많이 아픈 피해자가 거부하자 곧바로 그만두고 나갔을 뿐이다. 3) 피해자는 경찰, 검찰에서도 일관되게 피고인이 흉기나 위험한 물건을 사용하지 않았을 뿐만 아니라 피해자를 때리거나 협박한 사실도 없고, 고소하겠다고 하니 더 이상 성관계를 요구하지 않았다고 진술하였다. 4) 따라서 피해자의 진술대로라도 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 어떠한 유형력을 행사하거나 협박을 하였다고 볼 수가 없다. 마. 기타 사정 1) 피고인은 여러 차례 피해자에게 성관계를 하자고 요구하였으나 피해자가 하지 않겠다고 거부하여 그만두었을 뿐이며, 그 과정에서 피해자를 폭행하거나 협박한 사실은 없다고 일관되게 변소하고 있고, 이는 피고인이 어떠한 방법으로든지 신체적 폭행이나 협박을 하지는 않았다는 피해자의 진술과도 일치한다. 2) 비록 피고인이 검찰에서 조사받으면서 여러 차례 피해자가 싫다고 하였는데도 강제로 성관계를 하려고 한 사실은 있다고 인정하였다. 그러나 이는 피고인이 피해자를 폭행·협박으로 강간하려고 했다는 범죄사실을 인정하는 것이라기보다, 피고인은 처음에는 2015. 3. 31.을 제외한 나머지 일시에는 성관계를 시도한 사실이 없다고 부인하였으므로, 단순히 피해자의 의사에 반하여 성관계를 시도한 사실이 있음을 인정하는 것으로도 볼 수 있다. 피고인은 검찰 조사에서 위와 같이 말하면서도 동시에 '피해자에게 폭력을 쓰거나 협박을 한 사실은 전혀 없다'고 진술하기도 하였다(증거기록 217쪽). 따라서 피고인이 검찰에서 이 법정에서와 달리 범행을 자백하였다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.