서울중앙지방법원-2018고단3045

범죄사실 피고인은 2015. 9.경부터 2017. 1.경까지 B이 운영하는 'C'(이하 '피해자 C'라 한다)라는 상호의 사업체에서 직함상 대표이사로 일을 하면서 피해자 C가 취급하는 제품 등의 판매 및 시공 등에 관한 영업활동 위임계약을 체결하고 계약교섭, 계약체결 대리, 대금수주 등 영업 전반에 관한 업무를 처리하는 자인바, 2016. 8.경부터 피해자 C를 위해 D과의 비디오폰 및 주차관제 등 홈오토제품을 납품하기로 하는 계약을 추진하다가 이 건 계약을 가로채기로 마음먹고 2016. 9. 28. 피해자 C와 동일 명칭인 'C'(이하 '피고인 C'라 한다)로 사업자등록을 하여 피고인 소유인 사업체를 설립하였다. 피고인은 2016. 11. 20. 안양시 만안구 E에 있는 'F' 사무실에서, 피해자 C를 위해서 성실하게 업무를 수행하여야 할 의무가 있었음에도 그 임무에 위배하여 거래 상대방인 D에게 마치 자신이 피해자 C를 위해 일하고 있는 것 같은 외양을 보인 후 실제로는 D과 피고인 C 간에 계약대금 128,195,100원의 자재납품계약을 체결하고 2016. 12. 14.부터 2017. 1. 20.까지 총 4회에 걸쳐 계약금 등 명목으로 합계 68,458,530원을 피고인 명의의 신한은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 위 자재납품계약 128,195,100원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 C에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, G의 각 법정진술 1. 녹취서(서울중앙지방법원 2017가합518101의 증인 D의 증언) 1. 판결문(서울중앙지방법원 2017가합518101) 1. 법인등기부등본, 견적서, 자재납품계약서, 이체처리결과, 전자세금계산서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 피해자 C의 정식 직원이 아니고 피해자 C로부터 공사금액의 3%의 수수료를 받기로 하고 외부 수주활동을 하는 계약자의 지위에 있었으므로, 피해자 C와의 관계에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았다. 나. D은 2015년 8월부터 피고인을 통해 피해자 C와 거래를 하다가 피해자 C의 물건대금이 비싸다는 사실을 알게 되어 거래처를 피고인 C로 변경하여 자재납품계약을 체결한 것이다. 따라서 피고인이 D에게 마치 자신이 피해자 C를 위해 일하고 있는 것 같은 외양을 보이지 않았다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. B, H과 피고인 사이의 영업위임계약 체결 1) B은 2015. 8. 27. 'C'라는 상호로 사업자등록(등록번호 I)을 마치고 그 무렵부터 전자상거래업, CCTV, 통신장비 설치 및 수리 도매 및 소매업 등을 영위하던 사람인데(이 사업체가 바로 '피해자 C'이다), 피해자 C의 실질적인 운영자는 J의 홈오토메이션 제품 등의 납입 및 시공을 전문으로 하는 주식회사 K(이하 'K'라 한다)의 대표이사인 H이다(이하 피해자 C를 운영하는 H과 B을 통틀어 일컬을 때에는 'H 등'이라고 한다). 2) H 등은 피해자 C의 사업자등록 전이던 2015. 8.경 피고인에게, 피해자 C가 취급하는 제품 등의 판매 및 시공 등에 관한 영업활동을 위임하고, 피고인의 주선에 따라 피해자 C와 고객 사이에 제품공급계약이 체결되어 피해자 C가 고객으로부터 제품대금 전액을 수령하면 피고인에게 판매수수료를 지급하는 내용의 영업위임계약을 청약하였고, 그 무렵 피고인이 이를 승낙하여 영업위임계약(이하 '이 사건 영업위임계약'이라 한다)이 체결되었다. 이 사건 영업위임계약에서 정한 피고인의 판매수수료는 판매단가에 수수료율을 곱한 금액으로, 그 수수료율은 영업이익율에 따라 3%영업이익률이 10% 이상인 경우), 2%(영업이익률이 5% 이상 10% 미만인 경우), 1%(영업이익률이 5% 미만인 경우)이다. 3) 피고인은 2015. 9.경부터 피해자 C에서 위와 같은 영업활동을 담당하면서 H 등으로부터 이 사건 영업위임계약에 기한 판매수수료를 지급받았고, 2016. 3.경부터는 피해자 C의 대표이사 직함으로 영업활동을 하였다. 나. D과 피고인 사이의 자재공급계약 체결 1) D은 'F'라는 상호(기존 상호는 'L'였다)로 도어록의 도소매업 등을 영위하는 사람이고, 2015. 9.경부터 피고인의 주선으로 피해자 C와 거래관계를 맺어 왔다. 2) D은 부산 부산진구 M을 대상으로 홈오토메이션시스템 공사(이하 '이 사건 N 공사'라 한다)를 시공할 예정이었고, 피고인은 2016. 8.경 D이 H 등 운영의 피해자 C로부터 이 사건 N 공사 관련 제품을 납품받도록 그 중간에서 계약 체결을 교섭하고 있었다. 3) 위와 같이 피고인이 D과 피해자 C 간의 계약 체결을 교섭함에 따라, H의 직원인 G은 2016. 8. 16. 이 사건 N 공사 현장으로 출장을 가서 D과 함께 위 현장을 점검한 다음 2016. 8. 18. 피고인과 H에게 '이 사건 N 공사와 관련하여 출입구 및 월패드 기종이 변경되고 디바이스들이 추가되었으며 그에 따라 비디오폰 시공비가 추가되어야 한다.'는 내용의 이메일을 보냈다. 4) 이에 피고인은 G에게 2016. 8. 19. '견적용 단가도 기입해 달라.'는 내용의 이메일을 보내는 한편, 2016. 8. 23. 그 단가에 대한 회신을 독촉하는 이메일을 보냈다. 그러자 H은 2015. 8. 25. 피고인에게 이 사건 N 공사와 관련하여 납품할 제품의 수량 및 단가 내역 등을 첨부한 이메일을 보냈다. 5) 그런데 피고인은 위와 같이 계약 체결 교섭을 진행하던 중이던 2016. 9. 28. 'C'라는 상호로 가전제품 및 부품 도소매업에 관한 사업자등록(등록번호 O)을 마쳤다(이 사업체가 바로 '피고인 C'이다). 6) 피고인은 2016. 11. 20.경 D과 사이에, 피고인이 D에게 2017. 5. 31까지 이 사건 N 공사와 관련한 홈오토메이션시스템 제품을 계약금액 128,195,100원(부가가치세 포함)에 공급하되, 위 계약금액의 30%(38,458,530원)는 계약체결 시에, 50%(64,097,550원)는 제품 납품 전에, 20%(25,639,020원)는 제품의 시운전 완료 후에 현금으로 지급받기로 하는 내용의 자재공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 당시 작성된 이 사건 공급계약서에는 제품공급자가 "주소: 서울시 관악구 P, 상호: C, 성명: 대표이사 A(피고인)"으로 기재되어 있다. 7) D은 피고인에게 이 사건 공급계약에 따른 공급대금으로 2016. 12. 14. 38,458,530원(20,000,000원 + 18,458,530원)을, 2017. 1. 20. 30,000,000원(20,000,000원 + 10,000,000원)을 각 송금하였다. 다. 주식회사 C와 B 사이의 영업양수도계약 체결 1) 주식회사 C는 2017. 2. 17. 소프트웨어 개발 및 공급업, 인터폰 및 비디오폰 도소매업, 디지털 도어락, 출입통제시스템 설치 및 도소매업 등을 목적으로 설립된 법인으로 G이 대표이사로, H이 사내이사로 각각 등기되어 있다. 2) 피해자 C의 사업자등록명의자인 B은 2017. 2. 17. 주식회사 C와 사이에, B이 주식회사 C에 피해자 C의 영업상 자산 및 부채 일체를 양도하고 주식회사 C는 이를 인수하는 내용의 포괄적 영업양수도계약을 체결하였다. 라. B과 D의 자재공급계약 체결 B은 2017. 2. 22. D과 사이에 '피해자 C의 B과 D은 2016. 10. 1. 작성된 계약내용과 아래와 같이 변경된 내용으로 이 사건 N 공사와 관련한 홈오토메이션시스템 제품 공급계약을 추가로 체결한다. B은 D에게 해당 자재를 계약금액 102,200,340원(부가가치세 포함)에 공급하되 계약금액 중 1차 선급금은 38,458,530원(부가가치세 별도), 2차 선급금은 46,454,700원(부가가치세 별도), 잔금은 7,996,170원(부가가치세 별도)로 정한다.'는 내용의 자재공급계약을 체결하였다. 마. D의 이 사건 공급계약 취소 및 B에게의 공급대금반환채권 양도 D은 2017. 2. 24. 자신의 법률대리인인 법무법인 동천을 통해 피고인에게 '계약취소 및 채권양도 통지의 건'이라는 제목의 내용증명우편을 발송하였다. 위 내용증명우편의 주요 내용은 '피고인이 D에게 피해자 C로부터 이 사건 공사 관련 제품을 납품받도록 교섭하던 중 피고인을 사업자로 하는 피고인 C의 사업자등록을 마친 후 D에게 이를 고지하지 아니한 채 피고인과 이 사건 공급계약을 체결하도록 하였다. D으로서는 이 사건 공급계약의 상대방이 기존에 거래관계에 있던 피해자 C가 아니라 피고인이 사업자인 피고인 C라는 사실을 알았다면 이 사건 공급계약을 체결하지 않았을 것이다. 이 사건 공급계약은 피고인의 사기에 의하여 체결된 것이므로 이를 취소한다. 이 사건 공급계약을 취소하므로 피고인은 D으로부터 지급받은 공급대금 합계 68,458,530원(38,458,530원 + 30,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 D에게 반환하여야 한다. 한편 D은 2017. 2. 22. 피해자 C의 B과 사이에 이 사건 공급계약과 동일한 내용으로 다시 계약을 체결하였다. D은 B과 체결한 위 계약에 따른 공급대금의 일부의 지급에 갈음하여 B에게 피고인에 대한 위 공급대금 반환채권을 양도하였으므로 그 양도사실을 통지한다.'이다. 위 내용증명우편은 2017. 2. 27. 피고인에게 도달하였다. 바. B의 주식회사 C에게의 공급대금 반환채권 양도 1) B은 2017. 3. 10. 주식회사 C와 사이에 'D과 피고인 사이의 이 사건 공급계약 취소로 인한 부당이득반환채권 68,458,530원을 주식회사 C에 양도하기로 합의하고, 채권양도통지 권한을 주식회사 C에 위임한다'는 내용의 채권양도계약을 체결하였다. 2) 주식회사 C는 2017. 3. 15. 피고인에게 'C 양도양수에 의한 채권양도 통지'라는 제목으로, '주식회사 C가 피해자 C의 B으로부터 영업을 포괄적으로 양수하였고, 그에 따라 B이 D으로부터 양수한 위 공급대금 반환채권 또한 주식회사 C가 양수하였으므로 이를 통지한다.'라는 취지의 내용증명우편을 보냈다. 3. 판단 가. 첫째 주장에 대한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 참조). 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 H 등은 2015. 8.경 피고인에게 피해자 C가 취급하는 제품 등의 판매 및 시공 등에 관한 영업활동을 위임하고, 피고인의 주선에 따라 피해자 C와 고객 사이에 제품공급계약이 체결되어 피해자 C가 고객으로부터 제품대금 전액을 수령하면 피고인에게 판매수수료를 지급하는 내용의 이사건 영업위임계약을 체결한 점, 피고인은 2015. 9.경부터 피해자 C에서 위와 같은 영업활동을 담당하면서 H 등으로부터 이 사건 영업위임계약에 기한 판매수수료를 지급받은 점, 피고인은 2016. 3.경부터는 피해자 C의 대표이사 직함으로 영업활동을 한 점, 피고인이 피해자 C로부터 고정 급여를 받고 이른바 4대보험에 가입된 정식직원은 아니었으나, 배임죄에 있어서 본인과 사이의 신임관계는 계약에 의하여 발생할 수 있고, 그 계약은 고용계약에 한정되지 않고 위임계약도 포함되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 C의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 피해자 C의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있다고 봄이 타당하다. 따라서 첫째 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 둘째 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 기존에 자신이 영업활동을 위임받아 활동하던 피해자 C의 상호와 동일한 상호를 선정하여 사업자등록을 한 후 위 상호를 이용하여 피해자 C와 거래관계를 맺고 있던 D을 상대로 이 사건 공급계약을 체결하였고, 그 과정에서 D에게 이 사건 공급계약의 상대방이 H 등이 운영하는 피해자 C가 아니라 피고인이 운영하는 피고인 C임을 알리지 아니하였으며, 그로 인해 D은 피해자 C를 그 상대방으로 알고 이 사건 공급계약을 체결한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 D에게 마치 자신이 피해자 C를 위해 일하고 있는 것 같은 외양을 보였다고 봄이 타당하므로, 둘째 주장도 받아들이지 아니한다. 1) D은 피해자 C의 설립 초기인 2015. 9.경부터 피해자 C의 영업활동을 담당하고 있는 피고인의 주선으로 피해자 C의 실질적인 운영자인 H 등과 거래관계를 맺어 왔고, 이 사건 공급계약 체결 이전에는 H 등이 아닌 피고인과 사이에 물품공급계약을 체결한 바 없다. 2) 이 사건 공급계약이 체결된 시점은 D이 이 사건 N 공사에 필요한 물품을 H 등이 운영하는 피해자 C로부터 공급받기 위하여 피고인의 주선으로 피해자 C와 계약 교섭이 진행되던 중이었고, 이와 관련하여 H의 직원인 G이 D과 함께 이 사건 N 공사 현장을 점검한 후 견적을 내었으며, D은 H 등으로부터 관련 물품의 샘플을 제공받기도 하였다. 3) 이 사건 공급계약 체결 경위와 관련하여 D은 이 사건뿐만 아니라 관련 민사사건(서울중앙지방법원 2017가합518101)에서 "이 사건 공급계약 체결 당시 피고인으로부터 H 등이 운영하는 피해자 C가 아니라 피고인이 별개로 사업자등록을 한 피고인 C와 이 사건 공급계약을 체결하는 것이라는 설명을 듣지 못한 채 단지 피고인이 이 사건 공급계약의 물품 발주를 위해 필요하다며 들고 온 이 사건 공급계약서에 서명을 하였다. 기존에 거래하던 H 등의 피해자 C와 거래하는 것으로 알고 이 사건 공급계약을 체결하였다"라는 취지로 일관되게 진술하였다. 4) D은 이 사건 공급계약을 피해자 C가 아닌 피고인 C와 체결한 사실을 알게 된 경위에 관하여 관련 민사사건에서 "2017. 1.경 H으로부터 전화가 왔는데 내가 H에게(피해자 C와의) 자재공급계약이 진행되고 있다고 말하였다. 그러자 피고인이 전화를 하여 위 자재공급계약건은 취소된 것이라고 (H에게) 이야기할 테니 나보고 빠져 있으라고 말했다. 그래서 피고인에게 자재공급 및 기술지원은 어떻게 되는 것이냐고 묻자 피고인이 다 알아서 하겠다고 말하였다"라고 진술하였다. 또한 G도 이 법정에서 "피고인이 H에게 이 사건 N 공사 현장은 계약이 되지 않았다고 보고하였다. 그래서 제가 D에게 '그 현장은 왜 계약이 안 됐냐'라고 물어보았는데, D이 '무슨 소리냐, 지금 C와 진행하고 있는데'라고 대답하였다. 이에 제가 H에게 이런 사실을 보고하고 그 경위를 조사하니 피고인이 새로운 사업체를 만들어 'C'라는 이름으로 계약을 한 사실을 알게 되었다"라는 취지로 진술하여 D의 위 진술과 부합하는 취지로 진술하였다. 5) 이 사건 공급계약에서의 자재공급의무자의 의무는, 단순히 주문받은 물품을 공급하는 것만을 그 내용으로 하는 것이 아니라 사전에 공사 현장을 점검하여 홈오토메이션시스템 공사에 필요한 물품이 무엇인지 확인 후 견적을 내고, 공급한 물품의 시공 과정에서 기술을 지원하며, 시공 이후에도 A/S 등의 서비스를 제공하는 것이 수반되는 것으로 보인다. 따라서 자재를 공급하는 당사자의 능력에 따라 서비스의 제공 가능 여부 및 품질 등에서 차이가 날 수 밖에 없으므로 자재공급의무자가 누구인지가 이 사건 공급계약의 체결에 있어 중요한 영향을 미치는 사항이다. 이러한 사정을 고려할 때 D이 피해자 C과 거래관계를 끊고 피고인 C와 새로이 자재공급계약을 체결할 동기가 없어 보인다. 이에 관하여 D도 이 사건뿐만 아니라 관련 민사사건에서 "피고인은 도어록 쪽은 잘 알고 있지만 홈오토메이션 시스템 관련 제품에 관하여는 잘 모른다. H 등과 거래를 하여야만 이 사건 공급계약을 통하여 공급받는 J 제품에 대한 기술지원, 신모델 할인 등의 서비스를 제공받을 수 있기 때문에 만일 이 사건 공급계약의 상대방이 피고인이라는 사실을 알았더라면 이 사건 공급계약을 체결하지는 않았을 것이다."라는 취지로 일관되게 진술하였다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 3년 2. 선고형의 결정 피고인이 계획적으로 배임범행을 저질렀을 뿐만 아니라 그로 인한 이득액도 상당하여 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지 못하였고 피해 회복을 위한 노력도 기울이지 않았으며 오히려 책임을 회피하는 태도로 일관한 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 D이 피고인과 체결한 이 사건 공급계약을 취소한 후 피해자 C와 다시 공급계약을 체결하여 피해자 C의 피해가 상당 부분 회복된 점, 피고인이 이종 범죄로 2차례 벌금형을 받은 것 외에 별다른 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.