대구지방법원김천지원-2012고단1033

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2009. 5. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2009. 5. 28. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 가. 사기 피고인은 2002. 10.경 (주)F을 설립하고, 인천국제공항공사로부터 골프연습장 사업권을 취득하여 2004. 4.경 인천 중구 G에 있는 대지(인천국제공항공사 소유)에 골프연습장을 완공하였고, 완공 전인 2003. 12.경부터 회원들을 모집하기 시작하여 총 957명, 보증금 약 245억 원 상당을 모집하였다. 그러나 (주)F의 회원들이 납입한 보증금은 3년 후 반환을 조건으로 한 것으로 회원들은 2006. ~ 2007.경부터 보증금 반환을 요구하기 시작하였고, 그 즈음 피고인은 인천국제공항공사와 2013.경 예정된 대지 반환 및 시설물 귀속을 위해 보증금을 반환하는 등의 방법으로 (주)F의 회원 수를 감소시켜 나가기로 협약을 체결하기도 하였다. 그러나 피고인은 회원들이 납입한 보증금을 이미 위 골프연습장을 건설하는 비용 등으로 모두 사용하였고, (주)F은 인천국제공항공사에 토지사용료 명목으로 매년 약 30억 원 상당을 지급하여야 하는 등 (주)F의 재무상황상 회원들의 보증금을 제대로 반환하기 어려운 상황이었다. 한편, 피고인은 2005. 7.경 C(주) [변경전 H(주)를 설립하고 김천시 I 일대에서 'J' 골프장 건설사업을 진행하고 있었는바, 이에 피고인은 (주)F의 보증금반환채무를 C(주)가 인수하는 방법으로 (주)F의 회원을 C(주)의 회원으로 전환시켜 (주)F의 경영상 어려움을 해결하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 8. 24.경 인천 중구 G에 있는 (주)F 사무실에서 그 회원인 피해자 K에게 "현재 김천시 I 일원에서 'J'를 건축하고 있으니, 2004. 3. 31. F 회원보증금으로 납입한 2,500만 원을 반환하는 대신 'J'의 창립회원 보증금으로 전환하고, 추가 보증금으로 1,500만 원을 더 납입하면 'J' 창립회원 자격을 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 (주)F은 회원들의 계속된 보증금반환요구로 경영이 어려웠고, 그 회원들이 납입한 보증금 약 245억 원도 모두 골프연습장 공사비용 등으로 사용해버려 여유자금이 전혀 없었으며, 계속되는 회원들의 보증금 반환 요구에 시달리는 상황에서 피해자가 추가로 납입하는 보증금을 (주)F의 다른 회원들의 보증금을 반환하는 등 다른 용도에 사용할 생각이었으므로 결국 피해자가 추가로 보증금을 납입하더라도 피해자에게 C(주)의 회원자격을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 8.경 이에 속은 피해자로 하여금 (주)F에 이미 납입한 보증금을 C(주) 창립회원 보증금 명목으로 전환하도록 하면서 2008. 8. 26.경 추가보증금 명목으로 1,500만 원을 피고인의 기업은행 계좌로 송금받았다. 피고인은 그 외에도 2007. 4.경부터 2008. 10. 6.까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 모두 35회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 합계 11억 5,400만 원 상당의 재물을 교부받았다. 나. 체육시설의설치·이용에관한법률위반 피고인은 2005. 7.경부터 2012. 7. 초순경까지 위 C(주)의 실질적인 대표이사로 재직하였던 사람으로서, 체육시설업의 등록을 하기 전에는 영업을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2011. 7.경부터 2012. 7. 초순경까지 김천시 I에 있는 'J'에서 불특정 다수의 고객들로부터 1인당 2만 원 내지 8만 원의 골프장 이용요금을 받고 골프경기를 하게 하는 방법으로 체육시설업 등록 없이 골프장 영업을 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2012. 7. 12.경 위 C(주)의 대표이사로 취임한 사람으로서, 체육시설업의 등록을 하기 전에는 영업을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2012. 7. 12.경부터 2012. 10. 17.경까지 위 'J'에서 불특정 다수의 고객들로부터 1인당 5만 원 내지 11만 원의 골프장 이용요금을 받고 골프경기를 하게 하는 방법으로 체육시설업 등록 없이 골프장 영업을 하였다. 3. 피고인 C(주) 피고인은 위 제1의 나.항 및 제2항 기재와 같이 피고인의 대표이사인 A, B이 위와 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, B, K의 각 법정진술 1. N, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. P, Q, R, S에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. T, U, V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, V, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 각 진술서 1. J 창립회원 가입명단, 각 회원가입확인서, 각 약정서, 회원전환에 따른 특례사항확인서, 답변서, 창립회원 가입금 납입 안내계좌, 입금표 사본, 예치금 확인 신청서, 입금증 사본, C(주) 회원가입에 따른 조건과 혜택 확인의 건, 계약서 사본, 주식양수도계약서, J전환 예정회원, 팜플릿 사본, 예금주 확인 사본, 등기부등본, 신문광고 사본, 금융거래내역, 이사회회의록 사본, 주주총회의사록 사본, 회원관리대장, 주식등변동상황명세서, 회생채권 신고서 등, 보정서류 1. 수사보고서(고소인 대표 M 제출 J 홍보책자 사본 첨부, 고소인 대표 M 제출 J 골프장 창립회원 홍보물 등 사본 첨부, 고소인 대표 M 제출 A 자필 확인서 첨부, 고소인 대표 M 제출 J의 약정서 및 회원가입확인서 첨부, C 답변서 첨부, C 주식회사 A 정식회원증 발급 거부 서류 사본 첨부, F 대표이사 A이 입금받은 계좌번호 파악, 입금받은 J 창립회원 보증금 입금 확인 및 사용처 보고, 인천지검 2008형제110665호, A 피의자신문조서 1~10회 사본 편철, A이 발행한 회원가입확인서 사본 편철) [판시 제1의 나. 제2, 3 각 사실] 1. 피고인들의 각 법정진술(제4회 공판기일의 것) 1. BB, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. BC의 자술서 1. 각 고발장, 각 민원관련 확인사항 등 1. 라운딩사진, 관련사진, 각 관련자료, 예약현황 등 사본, 각 예약현황 1. 수사보고(골프장 예약자 BD 전화통화, 골프장 예약자 BE 면담조사, 골프장 예약자 BF 전화통화, J 골프장 탐문수사, 골프장 예약자 BG 전화통화, 골프장 예약자 BH 전화통화, 법인등기사항전부증명서, 등록여부 확인, C(주) 새 대표이사 'B'의 무등록 영업현장 확인 등 보고) [판시 범죄전력] 1. 판결문, 범죄경력자료(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ・피고인 A : 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제38조 제1항 제2호, 제19조 제1항(포괄하여, 미등록체육시설 영업의 점, 벌금형 선택) ・피고인 B : 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제38조 제1항 제2호, 제19조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택 ・피고인 C주식회사 : 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제39조 본문, 제38조 제1항 제2호, 제19조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{판시 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 사기죄 상호간} 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 A, B) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄 이유(피고인 A) 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자들로부터 별지 범죄일람표 기재와 같은 금원을 교부받은 것은 맞다. 그러나 2007년경 내지 2008년경 당시 피해자들을 J골프장의 회원으로 전환을 해 준 것이 아니라 장차 위 골프장이 준공되면 회원으로 전환을 해 주기로 약속을 했던 것뿐이다. 또한, 피고인이 당시 (주)F과 C(주)의 각 대표이사이자, (주)F의 1인 주주, C(주)의 주식 78% 소유하는 주주의 지위에 있었으므로 위와 같은 회원권 전환을 할 수 있는 능력이 충분히 있었다. 다만, 이후 사정변경으로 인하여 위 각 회사의 대표이사가 변경되고 피해자들이 (주)F의 회생절차 중 채권신고를 하여 (주)F의 주주로 출자전환됨에 따라 피해자들을 C(주)의 회원으로 전환할 수 있는 전제조건이 성취되지 않은 것이다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 C 창립회원 모집 당시 (주)F의 상황 1) 피고인은 2002. 10.경 (주)F(이하 'F'이라고만 한다)을 설립하면서 그 무렵부터 2008. 10. 11.까지 100% 주주 겸 대표이사의 지위에 있었다. 2) F은 2002. 10. 11. 레저문화사업을 목적으로 설립되어 2002.경 신공항건설예정지역 내의 골프연습장 사업시행자로 지정되어 2002. 11.경 인천 중구 G에 있는 대지의 소유자인 인천국제공항공사와인천국제공항 골프연습장 설치·운영사업 실시협약을 체결하여 2004. 4.경 120타석 규모의 골프연습장을, 2004. 7.경 9홀의 피칭연습장을 개장하여 운영해 왔다. 그러나 F은 정규 회원권을 발행할 수 있는 골프장이 아니라 골프연습장에 불과하였고, 완공 전인 2003. 12.경부터 3년 후 보증금을 반환할 것을 조건으로 회원들을 모집하기 시작하여 총 957명, 보증금 약 245억 원 상당을 모집하였다. 3) F은 지속적으로 회원권을 발급하여 장부상 기재된 회원수는 약 400명이었고, 피고인이 임의로 회원권을 발급하여 장부에 기재되지 않은 회원수는 약 550명 상당에 이르렀다. 입회비를 납부하고 회원권을 발급받은 회원들은 F 연습장을 무상으로 이용할 수 있기 때문에 이와 같은 회원권 남발로 인하여 골프연습장의 이용객 증가가 매출로 이어지지 않고 수익성이 계속 악화되었다. 4) F의 회원들이 납입한 보증금은 3년 후 반환을 조건으로 한 것으로 회원들은 2006. ~ 2007.경부터 보증금 반환을 요구하기 시작하였고, 위 보증금반환채권을 보전하기 위하여 F의 법인계좌를 가압류하기도 하였다. 5) 이러한 상황을 만회하기 위하여 F은 2007. 2.경 BI과 사이에 F에 인접한 부지에 9홀 규모의 연습장을 증설하기로 하였다가 2007. 7.경 무산되었다. 6) 그 즈음 피고인은 인천국제공항공사에 지급하는 토지사용료를 감액받기 위한 방편으로 2013.경 예정된 대지 반환 및 시설물 귀속을 위해 보증금을 반환하는 등으로 F의 회원 수를 감소시켜 나가기로 협약을 체결하기도 하였다. 나. 이 사건 창립회원 모집 과정 1) 피고인은 F의 회원인 피해자 AA 등(피해자 AA, AC, AF, AG, AH, AJ, AK, AL, V, AT, AV, AW, AX, U, AZ 이상 2007. 7. 이전 추가 보증금을 납입한 피해자들 15명)을 대상으로 2007. 4.경 "F 옆에 위치한 BI의 땅을 인수하여 18홀로 증설이 추진 중이다. 추가로 보증금을 납입하면 F의 프리미엄회원 또는 골드엑스트라회원으로서의 혜택을 받게 해주겠다"는 취지로 말하여 추가 보증금을 납입받았다. 2) 그러나 피고인은 2007. 7. 6.경 위와 같은 9홀 증설 계획이 무산되어 위 피해자 AA 등으로부터 2007. 7. 이후부터 2008. 8.경까지 지속적으로 보증금 반환을 요구받게 되자 "보증금 반환 대신에 피고인이 추진 중인 J골프장이 준공되면 J골프장의 정식회원으로 전환시켜주겠다. 다만, J골프장의 회원이 되면 F의 회원자격은 상실되지만 J골프장이 준공되기 전까지는 F의 회원이다"라고 말하고, 그 외 2007. 7. 이후부터 보증금 반환을 요구하는 F의 기존 회원들인 피해자 X 등(피해자 X, Y, Z, AB, AI, M, AQ, K, BJ, T, AU, W, BA)에게는 "추가로 보증금을 더 납입하면 F의 프리미엄회원 또는 골드엑스트라회원으로서의 혜택을 받게 해주겠다. 동시에 피고인이 추진 중인 J골프장이 준공되면 J골프장의 정식회원으로 전환시켜주겠다. 다만, J골프장의 회원이 되면 F의 회원자격은 상실되지만 J골프장이 준공되기 전까지는 F의 회원이다"라는 취지로 홍보물을 교부하고, 이와 같이 설명을 하였다. 3) 한편, F의 기존 회원이 아닌 피해자 AD 등3(피해자 AD, AE, AM, AN, AO, AP, AX, AY, U)에게는 "보증금을 납입하면 F의 프리미엄회원 또는 골드엑스트라회원으로서의 혜택을 받게 해주겠다. 동시에 피고인이 추진 중인 J골프장이 준공되면 J골프장의 정식회원으로 전환시켜주겠다. 다만, J골프장의 회원이 되면 F의 회원자격은 상실되지만 J골프장이 준공되기 전까지는 F의 회원이다"라는 취지로 홍보물을 교부하고, 이와 같이 설명을 하였다. 4) L은 2007. 3.경부터 2009. 1. 말경까지 F과 분양대행계약을 체결한 (주)BK의 직원으로서 F의 회원관리 및 분양대행 업무를 담당하였는데, 피고인으로부터 보증금 반환 요청이 많고 이를 다 반환해 줄 여력이 되지 않으니 기존 회원들을 상대로는 "보증금 반환대신에 F의 기존회원으로서 이용혜택을 늘려주고 여기에 추가 보증금을 더 납입하면 시행 중인 BL(이후 J) 창립회원권을 준다. 회원들이 가까운 인천에 있는 F을 주로 많이 이용하겠지만 김천 C 회원권도 가지고 있으면 정식 회원권이니까 재산권을 행사하기에 더 좋지 않겠느냐"는 취지로 분양을 하고, 2008년경 정식 회원모집 광고를 보고 찾아온 사람들에게는 "F의 재정상태가 안 좋으니까 이 돈을 F 쪽으로 넣고 회원증서는 나중에 교부한다"라고 말하라는 지시를 받고 이와 같이 창립회원을 모집하였다. 5) 이에 피해자들은 별지 목록 기재와 같이 추가로 보증금을 납입하였는데, 당시 J 창립회원 모집 안내문에는 송금받는 계좌의 예금주가 '(주)F'이라고 기재되어 있으나, 위 피해자들이 입금한 계좌들의 실제 예금주는 국민은행 1개 계좌{(주)F, 피해자들 송금액 4,000,000원}를 제외하고 모두 피고인이었다. 6) 그러나 C는 2008. 6.경 한국경제신문, 매일경제신문, 조선일보에 J 정식회원을 모집하는 광고를 하면서, 입금계좌의 예금주가 C임을 명시하고 있었다. 7) 한편, 피고인은 2007. 7. 28. 피해자 M에게 "회원님과 회원님이 소개하여 입회 하신 회원님에 한하여 공사 준비 중인 BL에 개인일반회원권(멤버쉽회원권)을 드려서 일반회원으로 인정하고, F 골드가족 4000회원으로 대우할 것을 확약합니다"라는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였고, 2008. 8. 26.자로 피해자 AR에게 "40,000,000원의 입회금을 2007. 8. 26. 납입하였고", 이에 "2009. 1. 1.부로 C(주) J 개인회원으로 입회하였음을 확인합니다"라는 내용의 '회원가입확인서'를 교부함과 동시에 F과 C의 각 대표이사의 지위에서 다음과 같은 내용의 '특례사항확인서'를 교부하는 등 피해자들에게 각 해당 입회금(기존 납입 보증금 및 추가 납입 보증금을 합한 금원)을 납입하였다는 내용의 회원가입확인서 및 특례사항확인서를 교부하였다. 이에 피해자들은 기존 F 정식회원증을 F에 반환하였고, 추가로 납부한 보증금과 합산한 금액과 관련한 F 명의의 예치금 예치증서와 골드엑스트라 또는 프리미엄 회원증을 발급받았다.8) 그러나 한국골프장경영자협회에서 인정하는 정식회원을 모집하려면, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제17조, 제18조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 제19조, 같은 법 시행규칙 제15조, 제16조, 제17조의 규정에 의해 골프장 시설설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후부터 회원모집이 가능하며, 경상북도 도지사에게 회원모집 총인원, 회원의 종류 및 금액별·시기별 모집계획을 기재한 계획서를 제출하여 승인을 받아 그 범위 내에서 회원을 모집하여야 한다. 9) 또한, 회원증을 발행하기 위하여 골프장 사업자는 회원모집 결과, 회원명단, 회원모집계획 승인공문, 입회신청서 등을 다시 한국골프장경영자협회에 발송하여 위 협회로부터 회원모집계획서와 회원모집결과가 부합되는지 확인받은 후 회원증의 날인을 받아야 하고, 이러한 날인을 받아야 시중에서 정상적으로 회원증 거래가 가능하게 된다. 10) C는 2008. 4. 11.자로 공정율 33.68%에 이르게 되어 2008. 4. 11.경에서야 적정인원 966명을 계획하여 'J' 회원모집 계획서를 제출하였고, 경상북도 도청으로부터 2008. 4. 15.경 1차로 578명을 사전 승인을 받고, 3차까지 추가로 479명을 사전승인 받아 2012. 8.경 기준 정식회원으로 가입된 인원은 789명이었고, 위와 같이 정식절차를 거쳐 가입된 회원관리대장에는 피해자들이 전혀 기재되지 않았다. 11) 한편, C는 피해자들을 비롯한 창립회원에게 위와 같이 정식회원모집 절차가 진행되고 있고, 이에 따라 전환을 신청할 것인지 여부에 대한 의사를 묻는 등의 절차를 전혀 진행하지 않았다. 다. 추가 보증금 등 사용처 피고인은 피해자들로부터 납입받은 추가 보증금을 Q, B, P, L, BM, BN에게 출금하였고, F의 기존 회원들에 대한 보증금 반환, 인천공항공사에 대한 토지 사용료 등으로 사용하였다. 라. F의 주식양도 1) 피고인은 2009. 1. 29.경 F의 주식 100% 등을 80만 원에 'BO주식회사(대표이사 BP), BQ, BR, BS(이하 'BP 등'이라고만 한다)'에게 양도하는 내용의 다음과 같은 계약(이하 '이 사건 주식양도계약'이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 BP은 F의 대표이사로 취임하였다.2) 이에 따라 2009. 2. 4. C 이사회를 개최하여 F의 VIP회원(20억 원 상당)을 C의 회원으로 전환 및 인수하기로 결의하고, 인수일자는 J 골프장 준공 후 3개월 이내, 회원들 동의가 있을 시에 한하여 전환 및 인수가 가능하다는 내용의 결의를 하였다. 3) 이 사건 주식양도계약 중 피고인이 인수하기로 한 J 전환예정자 목록은 피고인이 무작위로 40명을 선택해서 전체 금액 20억 원의 F 회원보증금에서 제외시키는 내용이었으나, 위 명단에는 일부 피해자들만 기재되어 있을 뿐이었다. 마. C의 상황 1) 한편, H 주식회사는 2005. 7. 22. 본점을 인천 중구 G로 하여 설립되었고, 2008. 2. 11. 상호를 C 주식회사로 변경하였으며, 법인등기부상 피고인이 2007. 10. 11.~2008. 10. 17., 피고인의 오빠인 R이 2008. 10. 17.~2009. 4. 27., BU(BV 대표이사, 2009. 4.경 피고인으로부터 주식을 매수하고 대표이사로 취임하였다가 2009. 5.경 주식매수계약을 해지하고 대표이사를 사임함)이 2009. 4. 27.~2009. 8. 4.까지, 피고인의 아들 BW이 2009. 8. 4.~2009. 9. 11.까지, BX이 2009. 9. 11.~2009. 11. 10., 다시 R이 2009. 11. 10.~2010. 11. 10.까지, 피고인의 어머니인 BY가 2010. 10. 15.~ 2012. 7. 12.까지 각 대표이사로 등재되어 있으나, 실질적으로는 BU 재임 시를 제외한 나머지 기간 동안 피고인이 대표이사로서 C를 대표하여 모든 업무를 총괄하여 왔고, 그 이후 B이 2012. 7. 12.부터 현재까지 대표이사로 재직하고 있다. 2) C는 2008. 1. 21. 김천시장으로부터 골프장 건설을 위한 사업 실시계획인가를 받고 2008. 2. 12. 경상북도 도지사로부터 착공 승인을 받아 시공사를 (주)대덕건설로 하여 건설 공사를 시작하였다. 3) 한편, C의 대표이사인 피고인을 비롯하여 이사 Q 등은 2008. 8. 21. 이사회를 개최하고 다음과 같은 내용의 결의를 하였다. 또한 같은 날 주주총회(주주 Q, BZ, B, BM, BW, CA)를 개최하여 F 이용권의 C 회원으로의 전환 및 인수를 승인 가결하였다.4) 2009. 3. 대덕건설의 부도로 공사가 중단되고 C의 채권자인 하나은행이 C에 대한 공매를 신청하였고, 그 과정에서 2009. 12. Q(B의 누나)가 75억 원을 투자하여 위 공매가 해제되고 J 골프장 공사가 재개되었고, 2012. 6. 준공이 되었다. 5) 그러나 현재까지 체육시설업허가 신청만 되어 있고 등록이 되지 못하고 있는 상황이다. 바. F의 회생절차개시 1) 인천국제공항공사는 2009. 3. 경 서울중앙지방법원에 법인회생신청을 하였고, 서울중앙지방법원은 2009. 5. 8. 피고인의 F 회원권 남발, 피고인이 F의 자금 횡령 등을 이유로 인천지방법원으로부터 징역 2년의 형을 선고받아 항소심 재판중인 점, 주식 양수인인 BP 등과 주식양도의 효력에 관하여 다툼이 있는 점 등을 들어 F에 대한 회생절차를 개시하고 제3자인 CB을 관리인으로 선임하는 결정을 하였다. 2) 그 과정에서 피해자들은 피고인으로부터 위 법원에 J골프장 회원가입명목으로 추가로 납부한 보증금까지 F의 보증금을 예치하고 있다는 내용의 예치금증서를 발급받아 F에 대한 회생채권으로 신고하였다. 3) 그 결과 2010. 5.경 위 회생절차에서 피해자들이 보유한 F에 대한 보증금 반환채권의 88%는 F에 대한 주식으로 출자전환되고, 나머지 12%는 순차 상환된다는 내용의 회생계획이 인가되었다. 사. F과 C의 관계 1) 피고인은 수사기관에서 "회원 전환 되면 C는 F으로부터 보증금이 이관됨이 없이 피해자들에게 회원권을 발행하여 주고 보증금반환채무만을 인수받게 될 뿐 F으로부터 실제로 양수받는 자산이 없었다."라고 진술한 바 있으나, F의 자산은 시설물과 회원보증금이 있는데 시설물은 2013년 이후 인천공항공사에 무상귀속하도록 약정되어 있었고, 회원보증금은 회원들에게 반환되어야 할 것이므로, 결과적으로 F이 C에게 이전해 줄 수 있는 특별한 자산이 없었다. 2) 피고인은 2008. 8.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 인천지방검찰청에서 조사를 받으면서, C에는 피고인이 보유하고 있는 F의 주식을 양도하는 방법으로 그 손해를 보전해주려고 계획 중에 있다고 진술하였다. 아. C의 회원 인정 거부 1) 피해자 X은 피해자들 대표로 2010. 12. 16.경 C에 정식회원증 발급을 이행해 달라는 요지의 문건을 발송하였으나, 피고인은 C(당시 대표이사 : R)의 명의로 2011. 1. 12. X을 비롯한 피해자들에게 "귀하들이 확인서에 명기된 해당 대금을 J 골프장에 납부할 조건으로 조건부 가입확인서를 드린 바 있사오나, 아직까지 귀하들의 회원 약정 대금은 J 골프장에 전혀 입금된 바 없으며, 어떠한 방식으로도 J 골프장의 사업비로 사용된 사항도 없어 귀하들의 회원권 채권은 J 골프장에 존재하지 않음을 알려드립니다."라는 내용의 답변서를 작성하여 발송하였다. 2) 이에 대하여 피고인은 2010. 5. 피해자들의 F에 대한 보증금반환채권이 F의 주주로 출자전환되었기에 약정된 조건(F의 회원증과 J 회원증과의 교환)이 불가능해졌기 때문이라고 주장하고 있다. 자. 회원 전환과 관련한 2008. 8.경 피고인의 진술 1) F의 회원으로 가입하여 회원보증금을 납입한 회원이 C에 별도 회원보증금 납입 없이 J 회원이 되거나 아니면 기존 F에 납입한 회원보증금 만큼을 제외하고 추가 금원만 C에 납입하고 C의 회원이 되는 것입니다. 2) 2008. 6.경부터 전환을 시작하여 현재(2008. 8. 당시)까지 170여 명이 보증금 70~80억 원으로 75억 원 전후입니다. 취득세는 납부하지 않았으나 회사 내부적으로 F의 회원에서 C 회원으로 전환된 상태입니다. 모두 C의 정식 회원이 되고 원할 경우 F에 납입한 회원 보증금도 전환 후부터는 C로부터 상환받게 됩니다. 즉 계약관계에서 F은 사라지고 C의 당사자가 되는 것입니다. 3) F 회원 중 172명이 C 회원으로 전환되었고, 그 보증금은 79억 8,500만 원정도 됩니다. 전환회원들에 대하여는 C 명의의 회원증서를 지급하고 있습니다. 2007. 7.경부터 2008. 7.경까지 F의 사무실에서 총 172명을 F 회원에서 C 회원으로 전환하였습니다. F에 자금이 없었기 때문에 보증금에 해당되는 금액은 이관되지 않고 그냥 회원 자격만 전환이 되었습니다. 다시 말해 F의 회원들에 대한 보증금반환채무를 C에서 인수하는 것입니다. 현재는 C가 F의 채무만 인수한 상태이며 아직 두 회사 간에 위와 같은 회원 전환에 따른 채무의 인수에 대한 구체적인 계약을 체결한 것은 없고, 처리방안에 대하여 회계사들과 논의 중에 있습니다. 4) 회원전환으로 인한 회원보증금 채무의 인수에 있어 C의 이사회 결의 등을 거치지 아니한 것은 사실이며, 추후 이사회 결의를 할 예정입니다. 현재 상태로서는 (C에) 79억 8500만 원 상당의 손해만 입히는 것입니다. 3. 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하다. 가. 피해자들은 피고인과 사이에 회원전환약정만을 한 것이 아니라 피해자들이 추가보증금을 납입한 2007. 7.경부터 2008. 8.까지 사이에 전환의 의사표시를 행사하였고, 그게 아니라 하더라도 적어도 피고인으로부터 회원가입확인서, 특례사항 등을 교부받은 2008. 8. 무렵 확정적으로 전환의 의사표시를 한 것으로 판단된다. 이에 따라 피해자들 입장에서는 회원권 발행 시 기존의 F 회원증서를 C에 반환하는 절차만을 앞두고 있었고, 이를 위한 전제로 F과 C 사이의 자금 이전 내지 채무인수 문제는 피고인이 책임지고 해결해야 할 문제였다. 1) 당시 F은 정규 골프장이 아닌 골프연습장에 불과하였고, 신규 9홀 사업이 추진 중이었다고는 하나 인천공항공사와의 관계 등 제반 여건 상 기존 회원들로서는 프리미엄 회원 또는 골프엑스트라 회원의 혜택을 받기 위하여 보증금 반환을 포기하고 추가 보증금을 납부하기까지 한 것이라기보다는 현재 F의 이용자격은 유지하되 장차 J 골프장이 완공될 경우 재산권으로서의 가치가 있는 회원권을 발급받을 수 있다는 생각에서 추가보증금을 납입한 것으로 보인다. 또한, 피고인도 이와 같은 이유로 피해자들을 상대로 창립회원 모집을 하였고, L에게 이와 같이 설명하라는 지시를 하기도 하였다. 2) 피고인의 인천지방검찰청에서의 진술 내용, 약정서, 회원가입확인서의 내용을 종합하면, 가입확인서 상의 '2009. 1. 1.' 이라는 날짜는 교부 당시 예상한 J 골프장의 완공 예정일을 의미하고, 따라서 위 가입확인서와 특례사항 확인서의 의미는 피해자들이 이미 C의 회원으로 가입이 되었고, 그 보증금은 C에 이전되었으며, 단지, J 골프장이 완공되면 즉시 F 회원증과 교환하여 J 정식회원증을 교부해주겠다는 것이다. 3) 피해자들은 추가 보증금 납입으로 확정적으로 C의 회원으로 전환 의사표시를 하였고, 피고인 역시 이를 인정하는 의미의 확인서를 발급하여 주었으며, 다만, 준공 시까지 정식 회원권 발급을 유보하고 F의 이용자로서의 혜택을 누리고 있었을 뿐이다. 4) 2008. 8. 2.자 이사회 결의 내용이나 피고인이 F 주식을 BP 등에게 양도할 당시 체결한 주식양도계약 내용에 비추어 보아도, 이미 170여명 80억 원 상당의 회원이 전환되었고, 다만, 이를 이행하기 위한 F과 C 사이 내부적으로 자금 이전 문제만을 정리할 일만 남았을 뿐이었다. 5) 피고인 역시 내부적으로는 이미 피해자들이 C의 회원으로 전환이 되었다고 진술한 바 있다.(인정사실 자.항 참고) 나. 비록 피고인이 F과 C의 대표이사이자 대주주의 지위에 있어 회원 전환 절차를 이행하는 내용의 결의를 할 수 있는 능력이 있었다고 하더라도 다음과 같은 점을 감안하면, 피고인은 피해자들에 대한 회원자격을 인정할 수 있는 회원권을 발행할 의사가 없었다고 판단된다. 1) F은 계속적인 보증금 반환 요구 등으로 어려움을 겪고 있었고, F의 시설물 등은 인천공항공사에 귀속되게 되어 있으므로 실질적인 자산 가치가 매우 적었다. 피고인은 이에 대해 F이 정상화되면 보증금반환채무를 인수하는 정도의 가치가 있을 것이라고 예견할 수 있었다는 취지로 주장하나, 당시 상황에 비추어 보면 이를 낙관할 수 없었다. 비록 피고인의 주식이라도 C에 담보 내지는 양도하려고 하였다고 하나 F의 주식 가치는 그 정도가 되지 않았고, 실제로 피고인은 자신의 주식을 C에게 담보로 제공하거나 양도하는 등의 절차를 취한 바 없고 오히려 2009. 2.경 BP 등에게 피고인의 주식 전부를 80만 원에 양도하였다. 2) 그리고 BP과의 주식매매약정 내용을 살펴보면, 이는 피고인이 20억 원에 한하여 F의 보증금반환채무를 인수하고, 그 방법으로 C의 회원권을 발행해 주는 것일 뿐 C가 향후 회원들로부터 F에 대한 보증금반환채권을 양수받아 이를 F에 행사할 수 있다는 의미가 아니다. 또한 피고인이 책임지기로 한 채무는 20억 원으로 제한하였고 피해자들을 비롯한 전환회원들 중 일부만 무작위로 선별하였을 뿐이었다. 위 절차에서 전환예정자 명단에 포함되지 않은 나머지 피해자들을 비롯한 창립회원 가입자에 대한 C 회원권 발행 여부 및 이 부분에 대한 보증금반환 문제에 관하여는 전혀 언급되지 않았다. 3) 정상적인 회원권 발행을 위하여는 앞서 본 바와 같이 법령이 정해진 절차(공정율 30% 이상, 명부기재, 경영자협회의 판단, 승인 수만큼만 회원인정 가능)를 거쳐야 하나, 법이 정한 요건이 갖춰지기 전부터 이 사건 창립회원 모집을 시작한 것을 보면 피고인은 당시 F에 닥친 재무상황을 일시 타개하고자 하는 목적에서만 두 회사의 대표이사 지위에 있다는 점을 이용하여 이 사건 창립회원 모집을 한 것으로 보인다. 4) 정식회원 모집 절차를 거칠 당시 피고인은 피해자들에게 회원 전환 의사표시 행사 여부에 관하여 전혀 요구한 바 없고, 경상북도 도지사로부터 승인을 얻은 회원수에서 전환예정자인 피해자들 몫을 제외하고 회원모집 절차를 거친다거나 피해자들을 회원명부에 기재하거나 하는 절차를 거치지 않았다. 5) 피고인은 2008. 8. 21.자 이사회 및 주주총회 당시 B, Q를 비롯한 다른 이사 및 주주들에게는 피고인이 F 회원들을 상대로 창립회원 가입신청을 받고 추가 보증금을 피고인 명의로 받아 F을 위하여 사용하였다는 등의 사실을 말하지 아니하고, 다만 F(수도권)의 우수한 회원들을 유치하기 위하여 전환을 하고, 전환회원은 180여명이고 그 보증금은 80억 원 상당이 되며, 전환을 위하여 보증금 상당의 가치를 C에 이관할 것이라는 취지로 전환 결의를 받은 것으로 보인다. 그러나 실제로 피해자들이 보유하고 있는 F의 회원권이나 피고인이 보유하고 있는 주식은 80억 원 상당의 가치가 되지 않았기에 그 가치만큼을 양도할 능력이 되지 않았을 뿐 아니라 이후에도 가치 이전을 위한 절차를 전혀 거친 바가 없다. 6) 피고인은 실제 대표이사(명의상 대표이사 : BY)의 권한을 행사할 당시인 2011. 1. 12.경에도 회원권 발행을 요구하는 피해자들에게 이를 거부하면서 든 이유는 "피해자들의 금원이 C에 입금되어 있지 않고, C의 사업비로 사용된 사항이 없다"는 것인데, 당시 피해자들을 상대로 피고인 개인 명의의 계좌로 보증금을 납입받고, 그 보증금을 F의 위하여 사용한 것이 바로 피고인이었음에도 불구하고 위와 같은 이유를 들어 이를 거부하였다. 그러나 피고인이 실제로 회원권 발행 의사가 있었다면 이 당시 피해자들이 보유한 F에 대한 주식 등 권리 양수 등의 절차를 거치면 될 것이고, 피고인 주장대로 조건부 전환약정이고 피해자들이 회원권의 반환의무가 이행불능이 된 것이 아니라, 오히려 C 측에서 경상북도 도지사나 한국골프협회로부터 정식으로 발행 가능한 회원권의 수를 확보하지 못하였을 뿐 아니라 J 주주구성이 바뀌고 Q를 비롯한 대주주에게 채무를 부담하고 있어 피고인 혼자 독단적으로 결정을 내릴 수 없었기 때문이었던 것으로 보인다. 7) 피고인은 그 이후에서야 피해자들이 F의 주주로 출자전환되었기 때문에 회원권 발행을 거부한 것이라고 주장하나, 피해자들이 회생채권으로 신고한 것은 C의 골프장 부지는 공매절차 중이었고, F은 회생개시결정을 받았으며 피해자들이 보증금을 납입한 계좌 예금주는 F(실제 예금주는 피고인) 이고 실제로 F을 위하여 사용되었기에 이미 피고인으로부터 편취당한 피해자들의 피해를 변제받고자 하는 목적에서 한 것으로 보일 뿐 피해자들이 C에 대한 회원전환의사표시를 철회하였다거나 회원권 발행 자격을 포기한 것으로는 볼 수 없다. 실제로 피해자들은 지금이라도 회원권 발행이 된다면 위 채권 또는 주식을 양도할 의사가 있음을 밝히고 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A - 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준 미적용 이 사건 사기 범행은 피고인이 F과 C의 대표이사 및 대주주에 있다는 지위를 이용하여 위 회사들의 채권자라고 할 수 있는 피해자들을 비롯한 회원들을 기망한 것이고, 이는 회사와 개인을 분리시키지 못하고 마치 회사를 피고인 개인 소유인 것처럼 생각하고 행동한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 비록 피해자들이 F의 주주로 전환되었다고는 하나 현재로서 그 가치는 매우 미미한 것으로 보이는 점, 인천지방검찰청에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 조사를 받을 때와 현재 말을 바꾸면서 잘못을 반성하지 않고 있는 점을 감안하면, 피고인에 대하여 엄히 처벌해야 마땅하다. 그러나 이 사건 범행은 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 위와 같은 범행으로 약 3개월가량 구금생활을 한 점, 위 사건과 함께 재판을 받았을 경우와의 형평성을 고려해야 하는 점, 이 사건 범행 이후 피해자들에게 피고인의 아들 명의 C 주식에 대하여 질권을 설정해 주는 등의 방식으로 피해자들의 피해 회복을 위해 일부 노력한 점 및 그 밖에 이 사건 공판과정에서 나타난 피고인의 연령, 성행 및 기타 주변 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C C의 어려운 경영난을 극복하고자 하는 목적에서 이 사건 범행을 범한 것으로 보이는 점, 정상화를 위해 다방면으로 노력하고 있는 점, 이 사건 범행기간 및 그 밖에 이 사건 공판과정에서 나타난 피고인의 연령, 성행 및 기타 주변 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.