대전지방법원-2020고단555

공소사실 피고인이 고소인 B(이하 '고소인'이라고만 한다)을 기망하여 투자금과 차용금으로 합계금 1억 5,000만원을 교부받아 편취하였으니, 그에 대하여 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄의 죄책을 물어야 한다는, 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 이는 전형적인약속에 의한 사기(promissory fraud)의 한 유형으로 공소제기된 것이라고 할 수 있다.이에 대하여 최종적으로※1 피고인의 변호인※2은,피고인은 공소사실 기재와 같이 고소인을 기망한 바 없다. 또한 위와 같은 금전을 수령함에 있어 편취 범의를 가지고 있지 않았다라는 취지로 피고인의 입장을 정리하면서 "공소사실을 모두 부인한다"고 주장(답변)하였다. ※1, ※2 여기에서 '최종적으로' 및 '피고인의 변호인은' 이라는 제한(수식)을 가하는 것은, 당초에는 피고인이나 변호인 모두 "본건 공소사실에 대하여 모두 자백한다"고 답변하였다가 변호인이 나중에 그것을 변경하였다는 것을 명시하기 위한 것이다. 즉, 피고인은 2020. 3. 4.자로 제출한의견서를 통하여 공소사실의 인정여부에 대하여 "세부적으로 약간 다른 부분은 있지만 전체적으로 잘못을 인정함"이라고 답변하였고, 그런 태도를 가지고 있던 피고인을 접견한 변호인 역시나 2020. 5. 15.자로 제출한변호인 의견서를 통하여 "피고인은 공소사실을 모두 인정하며, 수사기록 모두에 대하여 증거사용에 동의한다"고 밝혔다. 그러나 피고인이 제출한 위 의견서에 기재된 내용 중 일부는, 본건 공소사실을 자백한다는 태도와는 배치되는 것이었고, 위와 같은 의견서들이 당원에 제출된 이후인 2020. 5. 19. 14:15에 열린 제1회 공판기일에서 한 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 인정(자백)하고 있다고 보기는 어려운 상황이었다. 이에 따라 변호인에게 "피고인의 항소사건(당원 2020노9)과 병합하여 판결을 받아볼 요량으로 함부로 자백하는 것은 매우 부적절하고 위험하다"고 설명한 후 사안의 전면적인 재검토를 요청하였다. 이후 약 일주일 뒤인 2020. 5. 25.자 변호인의견서를 통하여 비로소 본건 공소사실을 전면 부인하는 취지가 개진되었다. [ 참고적으로, 위 2020노9 사건의 원심(2019고단1431)은 2019. 12. 12. 징역 2년의 실형(實刑)이 선고된 사기사건이었는데 피고인은 당시 불구속으로 1심 재판을 받다가 원심 선고와 동시에 법정구속되었던 바, 이 사건 제1회 공판기일이 열린 2020. 5. 19. 당시에는 이미 5개월 이상의 구속기간이 경과한 상태였다. 실제로 위 항소심은 2020. 6. 25. 항소기각 판결을 선고하였고, 피고인이 그 얼마 뒤인 2020. 7. 1. 상소를 포기함에 따라 위 원심판결이 그대로 확정되었다. ] 여하간 이러한 번의과정을 통하여 명확하듯이, 위와 같은 자백의 번복 내지 부인주장은 사실상 피고인에 의하여 주도된 것이 아니다. 오히려 피고인은 "고소인에게 돈을 갚지 못하고 있는 이상 자신이 형사처벌을 포함하여 모든 책임을 져야 할 일이라고 생각한다"는 입장을 견지하고 있는바, 만약 본건 공소사실을 유죄로 판단하는 경우 형법 제51조 제4호가 정한 '범행 후의 정황'을 판단함에 있어서는 실질적으로 범행을 자백하는 경우에 준하여 처리되어야 할 필요가 있다고 할 것이다. 2. 판단 가. 이 사건에서의 쟁점 소재 ⑴ 공소사실 제1항의 투자금 편취 관련 특유의 쟁점 피고인은, 고소인에게서 이 사건 공소사실 제1항에서 적시하고 있는 것과 같이 한번에 5,000만원씩 두 차례에 걸쳐 합계금 1억원을 받았고, 이를 고소인에게 반환하였어야 함에도 적절한 시기에 반환하지 못하여 고소를 당하였으며, 현재까지도 이를 반환하지 못하고 있는 상황이라는 점은 전혀 다투지 않고 있다. 다만, 위 공소사실 즉 검사의 주장은, 피고인이 고소인에게서 받은 위 1억원이 '피고인이 투자를 해 주겠다면서 고소인에게서 투자금 명목으로 받은 금원'이라는 전제에 서 있음에 반하여, 피고인은 '위 금원은 투자를 하여 주겠다고 받은 투자금이 아니라 피고인이 고소인에게서 순수하게 차용한 금원'이라고 주장하고 있다. 요컨대, 그 금원의 수수사실과 액수에 대하여는 다툼이 없고 오로지 그 금원의 성격에 대하여만 양측의 주장이 대립하고 있을 뿐이다. 그런데 그 금원의 성격은 곧바로 피고인의 기망행위 존부와 직결※되기도 하거니와 이 부분 공소사실에 부합하는 유일 ※ 만약, 위 금원의 성격이 피고인 주장대로 투자금이 아니라 차용금이라면, "투자금으로 전달할 생각이 없음에도, 투자금으로 사용하여 수익을 얻게 해 주겠다고 거짓말 하였다"는 공소사실 기재 기망행위 자체가 성립할 근거를 잃게 된다. 한 증거인 고소인의 진술(고소인의 수사기관 진술과 이 법정에서의 증언이 있는데, 여기에서 고소인은 '대여금'이 아니라 '투자금'이라고 주장하였다)의 신빙성과 밀접한 관련이 있으므로, 결국 이 부분 공소사실 제1항에 관한 가장 기본적인 쟁점은 그 금원의 성격이 무엇인지-투자금인지 차용금인지-를 가리는 데에 있다고 할 것이다. ⑵ 공소사실 전부에 공통된 쟁점 아예 '차용금 편취'라는 제목이 달려 있는, 이 사건 공소사실 제2항이 이른바 '약속에 의한 사기(promissory fraud)'의 한 유형으로 구성되어 있음은 분명하다. 이와 달리 '투자금 편취'라는 제목이 붙어 있는 이 사건 공소사실 제1항의 경우 외형적으로는 위와 다른 형태의 사기범행으로 구성되어 있는 듯이 보여도, 실질적으로는 피고인이 소정의 이자를 지급하다가 최종적으로는 그 투자원금 자체를 반환하기로 약속한 상태에서의 금전수수라는 점에서 금전대차와 동등한 성질을 가지고 있기도 하다. 즉, 전형적인 또는 원래 의미에서의 '투자금'이라면, 확정적인 이익(투자수익)이 보장되거나 투자원금 보장 약정이 결부되지 않는 것이 원칙일 것임에도, 이 사건의 경우에서는 그 투자원금의 수수 당시 확정적인 비율에 의한 수익(심지어 이것을 가리켜 '이자'라고 표현하고 있기까지 하다)을 보장하면서 나중에는 그 원금 전액을 고스란히 반환하기로 하는 약속을 하였고 그것이 바로 이 사건의 기망행위였다는 것이니, 여기에 사용된 '투자금'이라는 용어(단어) 자체는 이미 특유의 의미를 상실하게 되고 이 부분 공소사실의 진정한 의미는 결국 위 차용금 편취의 경우와 동일해져 버린다고 할 것이다. 요컨대, 이러한 측면에서는 이 사건 공소사실 제1항과 제2항은 넓은 의미에서의 민사상 금전대차의 각각 한 유형으로서의 성격을 가지는 것이므로, 이것들을 다르게 취급할 하등의 이유가 없다(사실, 이 판결이유 제2쪽에서 성급하게도 "이 사건 공소사실 전부가 전형적인 약속에 의한 사기의 한 유형에 해당한다"는 취지로 기술한 연유가 바로 여기에 있다)고 할 것이다. 한편, 민사상의 금전대차관계에서 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있으나, 그 상환채무를 불이행하였다고 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 그와 같은 금전차용 행위가 있었을 각각의 당시를 기준으로 피고인에게 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었는지에 따라 사기죄의 성부가 결정된다. 이는 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의(犯意)' 존부에 관한 문제이기도 한바, 이러한 편취 범의의 존부는, 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그러므로 이 사건에서도 그 각각의 금전대차 행위가 있었던 시점들 별로 피고인에게 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의가 있었는지 여부를 가리기 위해 피고인의 재력이나 거래의 이행과정과 피고인·고소인간의 관계 등의 여러 사정을 두루 살펴야 할 것이고, 이것이 바로 이 사건에서 두 번째로 쟁점이 되는 부분이라 할 것이다. ⑶ 검토의 순서 등 이 사건에서 주로 문제가 될 사정이 위와 같이 두 방면에 걸쳐 있고, 논리적으로 첫 번째 문제를 살피고, 두 번째 문제를 살피는 것이 온당할 것이다. 그러므로 이하에서는 우선 위와 같은 검토에 필요한 몇몇 기초사실을 확정(정리)하여 둔 다음(아래 나.항 부분), 이러한 기초사실을 토대로 2011년과 2014년에 수수된 금원들(이하 '이 사건 1억 원'이라 한다)의 성격이 무엇인지, 혹은 당시 피고인이 위 공소사실에서 말하는 것처럼 투자금으로 사용할 것처럼 거짓말을 한 것인지를 검토(아래 다.항 부분)하고, 다시 항을 바꾸어 피고인이 고소인에게서 1억 5,000만원을 수수한 것이 사기죄의 주관적 구성요건 중 하나인 '편취의 의사'로 이루어진 것인지를 따져 나가기로(아래 라.항 부분) 한다. 나. 기초사실 고소인과 E의 각 법정 진술(증언)을 비롯하여 이 사건에 증거로 제출되어 채택･조사를 마친 자료 등을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 F대학교 회계학과를 졸업하고 1990. 12.부터 2003. 11.까지 약 13년 동안 ㈜G이라는 토목건축회사에서 일하다가 2003. 12.부터는 H 주식회사(나중에 I㈜로 명칭 변경)의 보험모집인으로 일하다가 2018. 9. 30.경 퇴사하였다. 당시 피고인은 J의 보험모집 업무도 함께 하였다. 피고인은 고소인의 남편을 먼저 알게 되었다. 즉, 위 H 입사동기인 다른 보험모집인이 회사를 그만두면서 자신이 관리하던 고객들을 피고인에게 넘겼는데, 그렇게 인계된 고객 중의 한 명이 바로 고소인의 남편이었다. 그렇게 피고인이 고객관리를 하던 중인 2009. 9.경 고소인이 병원(K 앞의 C성형외과)을 개원하면서 연금보험 가입을 위해 남편이 고소인을 피고인에게 소개하여 거래를 시작하였다. 그 무렵 고소인은 세금신고 문제로 적지 않은 현금을 병원 금고에 보관하기만 하고 정상적인 금융거래나 투자에 활용하지 못하고 있던 상황이었던바, 자연히 고소인이 가입한 여러 보험의 보험료를 그 현금으로 납부하는 방식을 사용하였고, 피고인은 수시로 고소인의 병원을 방문하여 현금으로 수령하곤 하였다(이 사건에서 고소인과 피고인 사이에 수수된 1억 5,000만원 역시나 동일하게 고소인이 병원 금고에 보관하고 있던 현금을 건네주는 방식으로 교부되었다는 것이 당사자들의 일치된 진술이다). 그런데 피고인의 전(前) 직장(위 '㈜G'을 말한다) 1년 후배로 무려 13년간 같은 회사에 근무하였던 E(그 역시나 피고인의 보험모집 고객 중 한 명이었던 것으로 보인다)가 2011. 2. 중순경 싱가포르에 D 식당(이하 '위 D 식당'이라 한다)을 열기로 하였다※면서 피고인에게 ※ 위 E는 증인으로 출석하여 "피고인에게도 투자에 관한 이야기를 하였던 것으로 기억한다. 그리고 실제로 싱가포르에서 개업을 D 식당을 개업하였다. 싱가포르 신문에도 저희 매장이 크게 나왔고, 자주 나왔었다. 포털사이트 검색어 1위도 여러 번 했었고, 실제로 6년간 영업을 해 왔다. 처음에 5~6명의 투자자로부터 총 20억원 정도의 투자금을 받았다"라고 진술하였다. 그리고 위 E는 2016년 또는 2017년까지는 피고인과 연락을 했다고도 증언하였다. 주변에 적절한 투자자가 없는지 물어왔고, 피고인은 이를 고소인에게 소개하면서 투자를 권유하였다. 당시 피고인은 고소인에게 연 12% 정도(이것은 확정적으로 위 E가 제시한 수익율은 아니었고, 피고인이 자신의 판단으로 고소인에게 제시한 수익율이었던 것으로 보인다)의 투자수익을 기대할 수 있는 고소득의 안정적인 투자처로 소개하였다. 위와 같이 적지 않은 현금을 예금이나 공식 투자 형태로 관리하지 못하여 주로 병원 금고에 보관하고 있던 고소인은 피고인의 제안을 받아들여 위 D 식당에 투자하기로 하였고, 그에 따라 2011. 2.경 피고인에게 투자금을 현금으로 지급하여 주었다. 투자금 명목의 금원 지급은 고소인이 운영하던 병원에 피고인이 방문하여 돈을 수령하여 가는 방식으로 이루어졌다. 한편, 당시 피고인과 고소인 사이에서 어떠한 경위로 5,000만원이 수수되었는지에 관하여는 당사자들의 주장이 대립하고 있다. 즉, 피고인은 "총 1억 5,000만원을 투자하기로 하여 우선 2011. 2.경 수차에 걸쳐 1억원이 현금으로 지급된 상태에서 고소인이 투자의사를 철회하고 투자금의 반환을 요청하였다. 피고인은 5,000만원은 동일한 조건(즉 월 1%의 이자)으로 피고인에게 대여해 달라고 요청하여 승낙을 받았고, 나머지 5,000만원만 고소인에게 반환하였다"라고 주장한다. 반면, 고소인은 "처음부터 투자금으로 2011년 초에 지급한 금원 자체가 5,000만원 전부였으며, 그 투자수익으로 월 1% 상당액을 지급해 주기로 약정하였다"라고 주장한다. 그런데 피고인이 당시 사용하던 L은행 거래내역에 의하면, 2011. 2. 11.에 2,980만원, 2011. 2. 22.에 1,980만원, 2011. 2. 25.에 4,050만원이 각각 현금으로 입금된 사실이 확인되는바(이 사건 수사기록 제1권 제22~23쪽), 피고인은 이것이 바로 피고인이 고소인에게서 당초에 받은 투자금의 일부인 1억원을 받은 흔적이라고 한다. 즉, 피고인은, 고소인이 투자하기로 약조한 1억 5,000만원 모두를 수령한 연후 그것을 E에게 보낼 계획이었으므로, 위 각 시점에 3,000만원과 2,000만원 및 5,000만원을 고소인에게서 현금으로 수령하여 일부 피고인이 사용할 금원을 뺀 나머지※를 자신의 은 ※ 이와 같은 보관을 위한 입금 당시, 앞의 두 번에서는 20만원씩만 떼었지만, 마지막 5,000만원의 경우 바로 그날 피고인의 모집수당(급여)으로 800만원 가까운 돈이 입금될 예정이고 어차피 그것을 인출하여 사용하여야 할 형편이라서 그 상당액 전부를 제하고 나머지만 입금하다 보니 위와 같이 되었다고 주장한다. 위 은행거래내역을 보면 위 4,050만원이 현금 입금된 직후에 788만원의 급여가 타행이체 방식으로 피고인의 계좌에 이체된 사실이 확인된다. 행계좌에 보관하게 되면서 위와 같은 입금거래내역이 나오게 된 것이라고 설명하고 있다. 그러다가 고소인의 위와 같은 투자철회와 반환요구 및 피고인의 대여요청과 그에 대한 고소인의 승낙(동의) 등의 과정을 거치면서, 최종적으로는 피고인이 고소인에게 현금으로 5,000만원을 병원으로 가져다주었는데, 그러한 반환자금을 마련한 흔적이 바로 이 사건 수사기록 제1권 제90쪽에 있는 2011. 3. 21.자 5,000만원의 현금인출※내역이라고 설명하고 있다. ※ 5만원권으로 하여도 5,000만원은 1,000장 즉 100장짜리로 10묶음인바, 요즈음 대부분의 사람들이 위와 같은 다액을 현금으로 인출하여 가지고 다니는 경우가 거의 없고 이는 피고인이라고 하여 다를 이유가 없다는 점 등을 감안한다면, 위와 같은 피고인의 주장은 사실일 가능성이 매우 높다. 고소인도 본건 증언 당시 이러한 점에 대한 변호인의 질문에 적극적으로 부인하거나 반박하지는 아니하였다. 위 주장 중 누구의 주장이 맞더라도 2011. 2. 말 혹은 2011. 3. 초를 기준으로 고소인이 피고인에게 교부한 총액이 5,000만원이 된다는 결론에는 변함이 없다. 그리고 그 5,000만원에 대하여는 월 1% 상당의 금원을 지급하여 주는 조건이 부가되어 있었던 사정에 대하여서도 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 이러한 금전의 대차 내지 교부를 증명하기 위해서 2011. 3. 1.자로 차용증(이 사건 수사기록 제2권 제10쪽)이 작성되었는데, 여기에서는 변제기를 3년 뒤인 2014. 2. 28.로 하면서 연 12%(월 1%)의 이자를 지급하기로 정하고 있고, 위 5,000만원은 차용금이라고 명시되어 있을 뿐, 투자금의 성격을 가지고 있다는 기재는 전무하다. 그리고 위 일자로부터 약 3개월 뒤인 2011. 6. 3.자로 약속어음 공정증서(이 사건 수사기록 제2권 제11~16쪽)가 작성되었는데, 여기에서도 위 5,000만원에 대한 금전소비대차가 이루어진 상태라고 되어 있을 뿐 그것이 투자금으로서 교부된 흔적은 발견되지 않는다. 이후 위와 같은 약정에 따라 피고인은 2011. 3.부터 2014. 11.까지 총 45개월 - 즉 3년 9개월 - 에 걸쳐서 매월 50만원씩을 위 5,000만원에 대한 '이자' 명목으로 고소인에게 지급하였다. 이렇게 지급된 이자 총액은 2,250만원( = 50만원 × 45회 )이다. 위와 같은 이자 명목의 금원 지급 직전인 2011. 2. 말경까지 고소인이 피고인에게 지급해 준 금원(그 성격에 대하여 고소인은 투자금이라고, 피고인은 차용금이라고 주장한다)이 총 5,000만원이라는 점에 대하여는 관련자들 사이에서 아무런 이견이 없고(다만, 피고인은 당초 1억원을 받았다가 5,000만원을 반환하였기에 위와 같은 결과가 되었다고 주장하는 반면, 고소인은 처음부터 투자금으로 5,000만원이 건네졌다는 취지로 주장한다), 위와 같이 지급된 50만원은 그 5,000만원에 대한 월 1%(또는 연 12%)의 이율에 의한 이자 상당액으로 수수된 것이라는 점도 다툼이 없다. 그런데 피고인은 2014. 12. 3.경 고소인으로부터 위에 더하여 추가로 5,000만원을 수수함으로써, 마침내 이 사건 1억원의 수수가 완료되었다. 이렇게 추가로 교부된 금원의 성격에 대하여서도, 고소인은 그것이 위 D 식당에 대한 추가투자금으로 수수된 것이라고 주장하고 있는 반면, 피고인은 위 시점에 고소인에게서 자신이 추가로 차용한 금원을 받은 것이라고 주장한다. 그런데 당시 그 5,000만원의 거래(수수)와 관련하여 작성되었다는 2014. 12. 29.자 공정증서(이 사건 수사기록 제2권 제18~24쪽)에서는 "고소인은 2014. 12. 3. 5,000만원을 피고인에게 대여하고, 피고인은 이를 차용하였다"라고 명시하고 있다. 다만, 당사자들 즉 피고인과 고소인은 그 추가교부금에 대하여서도 기왕과 동일하게 월 1%(또는 연 12%)의 이율을 적용하기로 하였음은 분명하고, 그에 따라 피고인이고소인에게 지급해 주는 이자 상당액이 2014. 12.부터는 월 100만원으로 늘어나게 되었다. 피고인은 그때부터 2015. 8.까지 총 9회(9개월)에 걸쳐 100만원씩 합계금 900만원을 이자 명목으로 지급하였다. 그러다가 2015. 9. 24.에 이르러 피고인은 고소인에게서 5,000만원을 연 이율 20%의 조건으로 차용하였다. 이렇게 수수된 금원에 대하여는 그것이 투자금이 아니라 차용금이라는 점에 대하여 당사자 사이에 일체의 이견이 없으며, 당시 6개월 뒤에 변제하는 것을 전제로 500만원( = 5,000만원 × 20% × 6/12 )을 공제한 나머지인 4,500만원만 현실적으로 수수되었다는 점에 대하여서도 쌍방 간 다툼이 없다. 이후 피고인은 고소인에게 기왕에 받은 이 사건 1억원에 대한 월이자 상당액인 100만원에다가 위와 같이 새로운 조건으로 추가로 차용한 5,000만원에 대한 월이자 상당액인 83만원( ≒ 5,000만원 × 20% × 1/12 )을 합한 183원씩을 월이자로 지급하기 시작하였고, 이러한 금원의 지급은 2016. 3.까지 7회(7개월) 동안 계속되었다. 원래 이 사건 1억원은 몰라도 최소한 위 마지막 차용금 5,000만원은 위 무렵 일거에 상환되어야 할 것이지만 피고인은 그 변제약속을 지키지 못하였고, 그에 따라 피고인과 고소인은 위 마지막 차용원금을 월 500만원씩 분할하여 상환하기로 합의(이 사건 수사기록 제2권 제25쪽의 2016. 4. 25.자 약정서 참조)하였다. 이후 피고인은 그 분할 상환 약정대로 2016. 4.에 이자 183만원(이 사건 1억원에 대한 이자 100만원에 위 추가 차용금 5,000만원에 대한 이자인 위 83만원을 더한 것)을 지급하면서 원금상환용으로 500만원을 추가로 지급(변제)하였다. 그리고 피고인은 그 다음 달인 2016. 5.에는 고소인에게 이 사건 1억원에 대한 이자 100만원과 위 추가차용금 중 미변제금 4,500만원에 대한 이자 75만원( = 4,500만원 × 20% × 1/12 ) 및 분할상환원금 500만원을 합한 총 675만원( = 100만원 + 75만원 + 500만원 )을 지급하여 주었다. 그 결과 추가차용금 중 원금은 4,000만원으로 감소되었다. 피고인은 2016. 6.에는 고소인에게 이 사건 1억원에 대한 이자 100만원과 위 추가차용금 중 미변제금 4,000만원에 대한 이자 66만원( ≒ 4,000만원 × 20% × 1/12 ) 및 분할 상환원금 500만원을 합한 총 666만원( = 100만원 + 66만원 + 500만원 )을 지급하여 주었고, 이에 따라 추가차용금 중 원금은 이제 3,500만원으로 감소되었다. 피고인은 다음 달인 2016. 7. 고소인에게 이 사건 1억원에 대한 이자 100만원과 위 추가차용금 중 미변제금 3,500만원에 대한 이자 58만원( ≒ 3,500만원 × 20% × 1/12 ) 및분할상환원금 500만원을 합한 총 658만원( = 100만원 + 58만원 + 500만원 )을 지급하여 주었고, 이에 따라 추가차용금 중 원금은 3,000만원이 되었다. 피고인의 마지막 변제는 그 다음 달인 2016. 8.에 있었는데, 이때 피고인은 고소인에게 이 사건 1억원에 대한 이자 100만원과 위 추가차용금 중 잔금 3,000만원에 대한 이자 50만원( = 3,000만원 × 20% × 1/12 ) 및 분할상환원금 500만원을 합한 총 650만원( = 100만원 + 50만원 + 500만원 )을 지급하여 주었다. 이로써 피고인은 고소인에게 이 사건 1억원과 추가차용금에 대한 이자로 5,263만원, 원금상환금으로 2,500만원 등 합계금 7,763만원을 지급하였다. 이후 피고인은 더는 채무상환을 하지 못한 채로 지내오다가 급기야 2018. 10.경 개인파산신청을 하였고, 2019. 3.경 파산선고를 받았는데, 당시 피고인의 파산채무는 고소인에 대한 채무를 포함 14억원 가량이었다. 고소인은 그로부터 약 2개월 뒤인 2019. 5. 23. 서울중앙지방검찰청에 피고인을 사기혐의로 고소(그 고소장에서 적시한 편취금액은 위와 같이 상환된 원금을 뺀 나머지인 1억 2,500만 원이었다)하였다. 다. 이 사건 1억원의 성격에 대하여 여기에서 살필 점은, 이 사건 공소사실 제1항에서 편취금으로 적시된 이 사건 1억 원이 피고인의 주장과 같이 '차용금'으로 수수된 것인지, 아니면 고소인의 주장과 같이 "위 D 식당에 투자하여 연 12% 상당액의 투자수익을 매월 이자로 지급하여 주겠다"는 피고인의 말에 속아서 지급해 준 '투자금'의 성격을 가지고 있는지에 관한 것이다. 결론부터 밝히건대, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 고소인이 피고인에게 교부한 이 사건 1억원은 '투자금'이 아니라 온전히 '차용금'으로 건네진 것이라고 봄이 상당하다. 여기에서 중요한 것은 그 금원을 피고인이 투자금으로 전달해 주겠다면서 받아간 것이 아니라 피고인 자신이 사용하기 위해 차용하여 가져간다는 사실을 고소인도 잘 알고 있었다는 피고인의 주장이 사실에 부합할 가능성이 매우 높다는 것이다(이러한 가능성이 매우 높다는 것은, 이 부분 공소사실이 진정하다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 매우 많다는 말의 다른 표현이기도 하다). 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 사실상 고소인의 진술(주장)이 전부인데, 그 진술은 수시로 변경되는 양상을 보이고 있을 뿐만 아니라 통상인의 경험칙은 물론이고 이 사건에서 확인되는 여러 객관적인 사실과도 배치되는 것이라서 곧이곧대로 믿을 수 없다. 그밖에 이 사건에서 제출된 다른 증거들만으로는, 이 사건 1억원을 받아내기 위하여 피고인이 위와 같이 투자 운운하는 내용의 거짓말을 하였고, 그러한 피고인의 기망행위에 착오를 일으킨 고소인이 그 금원을 교부하였다는 이 부분 범죄사실을 합리적 의심 없이 인정하기에 부족하다. 첫째, 이 사건 1억원이 고소인의 주장처럼 위 D 식당을 열기 위한 자금으로 투자될 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 자금은 식당 개업 준비 시점에 일괄하여 투자금으로 전달되는 것이 통상적인 일이고 상식에도 부합한다. 그런데 이 사건 1억원 중 5,000만원은 2011. 2. 혹은 2011. 3.에 고소인에게서 피고인에게 건네진 것이라서 투자를 위한 자금으로 수수된 것이라고 보아줄 수 있겠으나 그로부터 무려 4년에 가까운 시간 - 정확하게는 3년 9개월이기는 하다 - 이 지난 시점에서야 다시 식당 영업자금의 투자가 이루어진다는 것은 상식상 납득하기 어렵다. 대규모의 시설투자와 설비확장을 반복하여야 하는 석유화학공장이나 제철소 등에 투자하는 것도 아니고 개업 준비에 그다지 긴 시간이 필요하지 않아서 개업 후 일정 시점부터는 그 운영으로 순익을 얻을 수 있는지 여부만이 문제가 되는 뷔페식당이라는 것을 고소인도 잘 알고 있는 상황(고소인은 서울 강남에 있는 'D'라는 프랜차이즈 뷔페식당을 잘 알고 있다고 증언하였다)에서 처음 투자금이 조달되고 나서 3년 9개월 뒤에 피고인이 다시 동일한 명목의 뷔페식당 투자금 조달에 나섰다고 거짓말을 하였고, 고소인이 그에 응하였다는 것은 경험칙상 함부로 받아들이기 어렵다. 이러한 문제 혹은 난점은, 이 사건 1억원이 위에서 본 것과 같은 경위로 처음에는 투자금의 일부로 조달(준비)되었다가 중간에 투자계획이 무산되면서 차용금으로 전환(이것은 일종의 '준소비대차'에 해당한다)되었고, 그로부터 일정한 시간이 경과한 다음에 다시 자금이 필요하게 된 피고인이 이미 차용거래를 시작해서 꼬박꼬박 이자를 치르면서 원만한 대주･차주의 관계를 유지하여 오고 있던 고소인에게서 추가로 자금을 융통한 것일 뿐이라는 피고인의 변소를 받아들이면 일거에 해소된다. 이처럼 전후 상황에 온전히 맞아 들어가는 상황설명이 존재함에도 불구하고, 애써 그것을 외면하고, 그가 피해자임을 자처하는 고소인이라는 이유만으로, 수시로 교묘하게 변모를 거듭하는 고소인의 주장을 맹신하는 것은 공정함을 생명으로 하는 형사법원의 올바른 태도라 할 수는 없을 것이다. 둘째, 이 사건에 현출되어 있는 여러 고정적이고 변경 불가한 증거자료들에 부합하는 것은 고소인의 주장이 아니라 피고인의 변소 사항들이다. 기본적으로 최초에 교부된 5,000만원이나 그 뒤 상당한 시간이 경과한 시점에서 수수된 또다른 5,000만원과 관련하여 작성된 차용증이나 공정증서 자체가 모두 그 금원들이 '투자금'이 아니라 '차용금'이라고 말하고 있다. 당시 그 서류들은 모두 고소인이 피고인에게 요구하여 작성받은 것이라는 점은 고소인의 법정 진술(증언)을 통하여서도 분명하다. 그러한 서류들의 작성을 요구하였을 당시 피고인이 그에 대하여 거부반응을 보이거나 고소인의 요구를 수정해서 받아들였다는 흔적은 그 어디에도 없다. 그뿐만 아니라 앞서 지적한 것처럼, 고소인에게서 피고인에게 건너간 것으로 짐작되는 현금의 이동 흔적(이 사건 수사기록 제2권 제89쪽을 보면, 피고인을 기소의견으로 검찰에 송치한 경찰마저도 피고인이 자신의 계좌에 입금한 대략 9,000만원에 달하는 현금이 바로 투자금으로 고소인이 건네주었던 바로 그 돈이라는 점에 대하여는 당원과 증거 해석·이해를 같이 하고 있음이 분명하다)이 확연히 드러나고 있으며, 역으로 최초 투자금으로 건네졌다가 그 투자의사를 철회함에 따라 다시 고소인에게로 돌아오는 현금의 출금흔적이 여지없이 드러나고 있다는 점에서도 이 사건 1억원이 교부된 경위 등에 관한 피고인의 설명이 실체적 진실에 부합할 가능성이 매우 높다고 하지 않을 수 없다. 이러한 상황에서 그 모든 서류들과 객관적인 자료들이 표상하는 바를 뒤집고 고소인의 주장과 같이 사실관계를 파악하려면, 그처럼 실질과 다른 외형이 갖추어진 연유에 대하여 설득력 있고 합리적인 설명이 뒷받침되어야만 할 것이다. 그런데 본건에서 고소인은 그 점에 대하여 아무런 설명도 내놓지 못하고 있는 상황이다. 셋째, '투자'라는 것은, 원래부터 그에 뒤따르는 '수익'이라는 것이 심히 유동적이고 불안정할 뿐만 아니라 예측불가능한 것이다. 경우에 따라서는 수익을 얻기는커녕 원금보전도 기약할 길이 없다. 그렇다면 이 사건에서 고소인과 피고인 사이에서 주고받은 '확정이율에 의한 이자'라는 것 자체, 즉 식당 운영성과와 상관없이 확정적인 비율에 의한 소득의 보장이나 향후 원금반환이 완벽하게 보장되어 있다는 자체가 당해 원금이 투자금이 아니라 금전대차의 법률관계에 따른 차용금 내지 그 유사의 금원으로 수수된 것임을 웅변하고 있는 것이라고도 할 수 있다. 마지막으로, 투자금액 자체와 관련하여 하나만 더 언급하자면, 이 사건에서 수수된 5,000만원이라는 돈은, 그 액수 자체가 투자금으로 건네진 것이라고 보기에는 무리가 있을 수 있는 정도의 소규모 자금이라는 점이다. 이는 피고인의 주장뿐만 아니라 E의 증언에서도 공통적으로 등장하는 얘기이기도 하다. 즉, 총 20억원이 넘는 투자를 받아 개업한 위 D 식당과 관련하여 몇 천만원 단위로 소액의 투자자를 모집할 경우 다수의 투자자가 생겨날 수 밖에 없다는 점에서 투자자관리의 부담과 비효율이 너무 커지는 탓에 E도 그러한 형태의 투자를 유치하는 것은 희망하지 않았다는 것이고, 실제로 피고인은 E로부터 1인당 2억원 씩의 투자자를 모집해 달라는 요청을 받은 바도 있고(이 사건 수사기록 제1권 제120쪽) 심지어 M이라는 사람에게서 받은 5,000만원을 투자금으로 제공하였다가 거절된 적도 있다(이 사건 수사기록 제1권 제41쪽. 피고인은 그 돈을 그대로 M에게 돌려주지 않고 피고인이 우선 사용해 버린 다음 추가로 금전을 차용하거나 투자유치 명목으로돈을 받기 시작한 것이 재정운용상의 치명적인 실수였다고 말한다)는 것이니, 적어도 2011. 2. 당시에 피고인이 투자금으로 고소인에게서 1억 5,000만원도 아닌 5,000만원을 받았을 가능성은 매우 희박하다고 할 것이다. 라. 편취 범의의 존부에 대하여 이제 검토의 방향을 바꾸어, 이 사건 공소사실 전체와 관련된 쟁점이기도 한 편취 범의의 존부에 관한 점을 살피기로 한다. 이 부분 검토는 앞서도 언급하였듯이, 사기 내지 편취 범행으로 지목된 금전대차거래 행위 전후(사기죄가 성립하는 지 여부는 당연히 각각의 행위 당시를 기준으로 판명되어야 한다)의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 이루어져야 할 것이다. 기본적인 사항으로, 이 사건 3건의 차용행위가 있었던 시점을 전후한 피고인의 소득상황을 보기로 한다. 앞서 본 바와 같이, 피고인은 2003. 12.부터 외국계 생명보험사인 H의 보험모집인으로 일하였다는 것이고, 동시에 굴지의 국내 손보사 중 하나인 J의 보험모집인 업무도 겸하고 있었다. 이 사건에서 확인되는 피고인의 2011. 1.부터 2015. 12.까지의 총수입은 H의 것이 587,880,051원이고, J의 것이 64,157,792원이라서(이 사건 수사기록 제1권 제25~39쪽) 그 합계액은 652,037,843원에 달한다. 이를 월평균으로 환산하면, 10,867,297원이 된다.몇달 정도의 단기간에 위와 같은 고액의 소득이 있었던 것이 아니라 무려 5년이라는 장기간에 걸쳐서 위와 같이, 결코 작다고 할 수 없는 정도의 소득이 꾸준히 발생하고 있었던 경우에는 일정한 수준의 금전차용이 나중에 그것을 상환할 의사나 능력이 없이 다시 말하여 그것을 편취할 의사로 이루어진 것이라고 함부로 단정할 일은 아니다. 다음으로, 피고인이 이 사건의 차용금(각 5,000만원씩 3회에 걸쳐 1억 5,000만원이 되었다)에 대한 이자를 최초 시점인 2011. 3.경부터 2016. 8.경까지 무려 5년 6개월 동안 정상적으로 지급하여 왔다는 점을 가벼이 취급하여서는 아니될 것이다. 매월 지급하는 이 자액이 초기에는 50만원에 그쳤지만 중간에 월 100만원을 거쳐 최대 월 183만원까지 커지는 상황속에서도 피고인은 나름대로 성실하게 이자채무를 상환하였고, 특히나 마지막 몇 달 동안은 매월 500만원씩 원금도 상환하였던바, 최종적으로 지급된 금원이 차용원금 총액 1억 4,500만원 또는 1억 5,000만원의 52% 내지 54%에 달하는 상황에서 단순히 그 채무상환을 하지 못하게 되는 결과에 이르렀다고 하여 그 금전의 차용이 당초부터 편취의 의사·목적하에 이루어진 것이라고 단정할 것은 아니라고 할 것이다. 또한 피고인이 최종적으로는 파산신청을 피하지 못하였고, 파산선고를 받는 지경에 이르기는 하였으나 그 채무의 대부분은 피고인이 고소인으로부터 금전을 차용하기 시작한 2011. 3. 보다 훨씬 이후에 발생한 것들이라는 점(이 사건 수사기록 제2권 제35쪽), 피고인은 2015년경 외도한 일로 배우자와 불화를 겪으면서 보험모집과 계약자(고객)관리에 전념하지 못하는 상황이 되었고 그것이 결국은 점진적인 소득의 감소로 이어졌던 것으로 보이며 그 과정에서 신용등급 역시나 급전직하하는 양상을 보이게 되어 경제적인 어려움이 가중되게 된 측면도 있다. 신용등급이 양호한 상황에서는 이율이나 변제기 등에서 상당히 유리한 조건으로 자금조달(융통)이 가능하지만 어느 순간 신용절벽을 만나 등급이 추락하기 시작하면 자금조달 조건이 더욱 나빠지고 그것이 결국에는 신용도 하락으로 이어지는 악순환의 고리에 갇히게 되는데, 이 사건 피고인의 경우 대체적으로 2016년 중반을 전후하여 급격히 단기 급전 대출이 누적되는 양상을 보이고 있는바(이 사건 수사기록 제2권 제57~65쪽), 그러한 신용절벽으로 내동댕이쳐지기 한참 전에 발생한 금전차용행위인 이 사건 각 대차행위 당시에 이미 피고인이 장차 그 차용금을 상환할 능력이 없는 상황에 직면할 수도 있음을 예상하면서도 그것을 부정하고 감추는 언동을 일삼아 고소인에게서 이 사건 금원들을 차용한 것이라고 단정하기는 어렵다. 마. 소결론 원래부터 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다. 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입하여 발효되어 있는시민적·정치적 권리에 관한 국제규약제11조에서는 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다" 라고 규정하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약 취지에 비추어 보더라도, 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우 위에서 살펴본 것처럼, 기본적으로 이 사건 1억원을 수령하는 과정에서 - 또는 그 금원을 받아내기 위하여 - 피고인이 고소인에게 "지인(知人)이 싱가포르에 D 식당을 운영하려고 하는데 투자를 하면 고수익이 가능하다. 연 12%의 이자를 받을 수 있다. 나에게 투자금을 주면 매월 1%의 이자를 지급하여 주고 나중에는 그 투자금도 되돌려 주겠다"라고 거짓말을 하였다는 점을 인정할만한 증거가 없다. 즉, 이 부분 공소사실에 부합하는 유일한 증거로는 고소인의 수사기관 진술과 법정에서의 증언이 있기는 하지만 그것들은 위에서 본 것과 같은 사정들로 인하여 곧이곧대로 믿기 어려운 형편이고, 다른 자료들을 통하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 처음에는 투자를 하여 준다고 하여 돈을 건네받았지만 고소인의 변심으로 그 투자가 무산되면서 그 중 일부를 피고인이 차용하는 것으로 하였으며 이후 추가 차용이 이루어지게 되었다는 피고인의 변소가 사실 내지 진실에 부합할 여지가 매우 높은 실정인바, 당원으로서는 이러한 정도의 입증자료만으로는 합리적인 의심의 여지없이 이 부분 공소사실 - 즉 피고인이 위와 같은 취지의 거짓말 내지 기망행위를 하였고 그로 인한 착오로 인하여 고소인이 금전을 교부하였다는 사실 - 이 진정하다는 확신을 가질 수 없다. 또한 위에서 살펴본 여러 사정들 즉, 피고인이 고소인에게서 5,000만원씩을 차용할 당시 피고인의 직업 종사 상황 및 그에 따른 소득 수준, 그 시기에 피고인이 혼자 살면서 특별히 사치스러운 삶을 살거나 하지도 않았던 점, 피고인이 고소인에게 오랜기간 동안 고율의 이자 상당 금원을 이행지체 없이 착실하게 지급하여 왔을 뿐만 아니라 후반부에는 대차원금 중 일부를 상환하기도 하였다는 점을 비롯한 여러 가지 객관적인 사정들을 종합하여 보건대, 이 사건 각각의 금전차용 당시 피고인에게 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었음에도 이를 숨기고, 역(逆)으로 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 행동하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 사건 각 차용금 수취가 편취의 범의에 기초한 것이라고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 어느 모로 보아도 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.