대전지방법원-2013고단3434

범죄사실 [2013고단3434] 피고인은 공인중개사 보조원으로 일하는 사람인바, 1. 2010. 4. 중순경 대전 대덕구 D에 있는 피해자 E 운영의 "F" 사무실에서 피해자에게 공주시 G 답 1,316mm²(이하 '위 G 토지'라고 함)를 매수할 것을 권유하여 이에 동의한 피해자로부터 토지매매대금 명목으로 같은 해 5. 6.경까지 5,000만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2010. 4. 30.경 100만 원을 인출하여 그즈음 피고인의 개인 용도에 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 9,702,800원을 횡령하고, 2. 2010. 11. 5.경 피해자 소유의 위 G 토지를 공소외 H에게 7,200만 원에 매도한 후 그 대금 명목으로 2011. 3. 24.까지 5,700만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2010. 11. 5.경 200만 원을 피고인의 채무를 변제하는 데 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표3 기재와 같이 31회에 걸쳐 합계 31,148,000원을 횡령하였다. [2013고단3865] 1. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 피고인은 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역의 관할 관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 함에도 등록함이 없이, 2010. 6. 8. 10:30경 대전 유성구 I에 있는 'J' 사무실에서 K으로부터 의뢰 받은 K 소유의 평택시 L 답 3,552m²에 관하여 위 부동산 중 2,973m²를 주식회사 MN에게 3억 원에 매매하는 계약을 중개하면서, 그에 따른 중개수수료 명목으로 K으로부터 법정허용 최고수수료율 0.9%에 따른 수수료 270만 원을 초과하여 수수료 1,000만 원을 받는 등 무등록 중개업을 영위하였다. 2. 사기 피고인은 2010. 6. 10.경 전항과 같은 장소에서 피해자 K에게 "내가 O고등학교 옆동네 P, Q 일대의 토지를 싼 금액에 샀는데, 그 땅에 3,000만 원을 투자하면 1년 이내에 500 ~ 600만 원을 주겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 R 대지를 전혀 매수한 사실도 없고, 공주시 S 등 대지에 관하여 E로부터 매입의뢰를 받아 그에 따른 상당한 금원을 건네받고도 이를 제대로 이행하지 못한 채 다른 곳에 임의로 사용하고, 대출이 6억 5천만 원에 이르는 등 자금력도 전혀 없던 상태로, 위와 같이 피해자로부터 투자금을 받더라도 이를 다른 토지를 구입하거나 채무변제 등에 사용할 예정으로 위와 같이 이익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 11.경 투자금 등 명목으로 피고인 명의의 농협 통장(계좌번호 T)으로 금 3,000만 원을 입금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2013고단3434] 1. E, H, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. 농협보통예탁금거래명세표 [2013고단3865] 1. 증인 K, V의 각 일부 법정 진술 1. 수사보고(참고인 W 진술 청취) 1. 수사보고(일반) 1. 부동산매매게약서 1. 무통장입금증 1. 토지이용계획확인서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2013고단3434 사건에 관하여 가. 주장의 요지 제1항 범죄사실(범죄일람표1)과 관련하여 피고인은 이 무렵 피해자로부터 G 토지 매수대금으로 7,960만 원을 지급받아 보관하면서 매매대금으로 7,164만 원을 지급하였으므로, 피고인이 위 금원 중 일시 유용한 금원은 공소사실에 나타난 9,702,800원이 아니라 위 금액의 차액인 796만 원(7,960만 원 - 7,164만 원)이다. 피고인은 위 금원을 일시 유용하였을 뿐, 횡령의 고의가 없었다. 제2항 범죄사실(범죄일람표3)과 관련하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자가 송금한 금원을 일시 유용한 것은 사실이나, 피해자가 공주시 X 임야를 매수하도록 하기 위해 일시 유용한 금원보다 더 많은 금액을 소비하였는바, 피고인에게 횡령의 고의를 인정할 수 없다. 나. 판단 제1항 범죄사실과 관련하여 농협보통예탁금거래명세표(증거기록 42쪽 이하) 및 수사보고(참고인 Y 진술청취)(증거기록 433쪽)의 기재에 의하면, 피고인이 2010. 4. 30.부터 2010. 5. 20.까지 7,960만 원을 매매대금으로 송금받아 7,164만 원을 매매대금으로 지급한 사실은 인정된다. 그러나 위 기간의 거래내역을 살펴보면, 위 기간 매매대금으로 지급한 금원의 출처는 피고인이 피해자로부터 송금받은 금원 외에 Z 명의로 입금된 250만 원의 금원이 포함된 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 계산상의 착오에 의한 것이고, 위 기간 동안의 거래내역상 별지 범죄일람표1 기재 일시에 피고인이 합계 금 9,702,800원을 인출하여 이를 임의로 소비한 사실이 인정된다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 참조). 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 의사를 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 이 같은 법리에 비추어 검사가 제출한 증거들을 살펴보면, 피고인이 별지 범죄일람표1 기재와 같이 임의로 소비한 금원의 용도는 피해자의 매매대금 사용이라는 위탁의 취지에 명백히 반한다 할 것이고, 피고인이 일시 사용하였다는 금원 전체가 그 무렵 다른 금원에 의하여 대체시킬 수 있을 상태였던 것으로 보이지도 아니하는 점 등의 사정에 비추어보면, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 충분이 인정할 수 있다. 제2항 범죄사실과 관련하여 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하는바, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조), 피고인 주장과 같이 설령 피고인이 사후에 피해자의 매수를 위해 자신이 유용한 금원 이상의 금원을 지출하였다고 하더라도(이에 대한 증빙서류도 불충분하다) 이미 성립한 횡령죄에 어떠한 영향을 주지 못한다. 2. 2013고단3865 사건에 관하여 가. 제1항 범죄사실과 관련하여 피고인은 위 금원을 중개수수료 명목으로 지급받은 것이 아니라, K으로부터 차용한 금원이라는 취지로 주장하나, 검사가 제출한 위 증거들, 특히 K의 법정 진술 등에 의하면 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 제2항 범죄사실과 관련하여 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 적이 없다고 주장하나, K의 법정 진술 등 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 K에게 "R" 토지에 대한 투자를 권유하였음에도 위 토지를 매수한 바 없고, 위 R 토지와 피고인이 피해자의 금원으로 매수하였다는 S 토지의 시가 차이 등의 사정에 비추어보면, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 공소사실을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(각 횡령의 점), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12635호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제1호, 제9조 제1항(무등록 중개업 영위의 점), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호(보수 초과 금품 수수의 점), 형법 347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 양형기준상의 권고형량범위[사기범죄군, 일반사기, 제1유형, 감경영역(징역 1월 ~ 1년, 특별양형인자: 처벌불원) / 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만), 기본영역(징역 4월 ~ 1년 4월) / 다수범죄 처리기준에 따른 권고형량범위: 징역 6월 ~ 2년 7월] 및 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함. 유리한 정상: 범행사실을 인정하고 반성하는 점, 사기 범행의 피해자 K이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 불리한 정상: 동종 범행(사기, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률위반)으로 수 회 처벌받은 전력이 있는 점, 횡령의 피해자에 대한 피해액의 상당 부분을 변제하지 못한 점 등 기타: 피고인의 가족관계, 연령 등 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(2013고단3434 사건 중 일부) 가. 2010. 5. 하순경 대전 대덕구 D에 있는 피해자 E 운영의 "F" 사무실에서 피해자에게 공주시 X 임야 4,678m² 중 400평을 매수할 것을 권유하여 이에 동의한 피해자로부터 토지매매대금 명목으로 같은 해 6. 10.경 7,000만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 달 18.경 1,000만 원을 공소외 AA에게 임의로 빌려준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2회에 걸쳐 20,000,500원을 횡령하고, 나. 2010. 11. 5.경 피해자 소유의 위 G 토지를 공소외 H에게 7,200만 원에 매도한 후 그 대금 명목으로 2011. 3. 24.까지 5,700만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 아래 표(공소장의 별지 범죄일람표 3의 순번 31, 32번 부분임) 기재와 같이 2회에 걸쳐 21만 원을 횡령하였다.2. 판단 가. 별지 범죄일람표2 부분 이 부분 공소사실은 2010. 6. 18.과 같은 해 6. 21.의 횡령에 관한 범죄사실인바, 검사는 피고인의 농협보통예탁금거래명세표(증거기록 1권 42쪽 이하)에 터 잡아 이 사건 공소 제기에 이르렀다. 위 거래명세표의 기재에 의하면, 피고인이 피해자로부터 금원을 수탁받은 2010. 6. 10.경의 잔액이 597,870원에 불과하고, 같은 날 피고인이 피해자로부터 7천만 원을 송금받은 후 이 사건 공소사실 기재와 같이 위 금원을 임의로 소비한 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편으로, 위 거래명세표의 기재에 의하면, 피고인은 피해자로부터 7천만 원을 송금받아 수탁한 외에 K으로부터 3천만 원을 송금받은 사실, 피고인이 위와 같이 송금받은 1억 원을 2010. 6. 14. 1억 원을 대체지급하였는데, 위 금원 중 일부인 2,300만 원이 2010. 6. 17. 재입금된 사실, 피고인은 위와 같은 금원의 지급 및 재입금의 경위에 대하여 위 1억 원을 S 토지의 매도인이었던 AB에게 지급하였다가 일부를 돌려받은 것이라는 취지로 주장하고 있는바(증거기록 1권 522, 523쪽), 만약 사정이 그러하다면, 피고인은 피해자와 K으로부터 받은 금원을 그 용도대로 지출하였다가 다시 돌려받은 금원 중 일부를 공소사실과 같이 유용하였고, 이 사건 횡령액은 위 2,300만 원에서 지출되었다는 것인바, 위와 같은 금액의 출납과정에 비추어 보면, 피고인이 임의로 사용하였다는 이 부분 횡령액이 반드시 피해자로부터 송금받아 보관 중이었던 금원이었다고 단정할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자로부터 송금받아 보관하던 금원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 나. 21만 원 횡령 부분 검사는 피고인의 농협보통예탁금거래명세표(증거기록 1권 42쪽 이하)에 터잡아 피고인이 2011. 3. 24.까지 5,700만 원을 매도대금을 송금받아 보관하던 금원 중 피고인이 임의로 소비한 금원을 특정하여 이 사건 공소 제기에 이르렀고, 특히 공소장 범죄일람표 3의 순번 11 내지 32번의 횡령 금원은 2011. 3. 24. 송금받은 3천만 원의 인출내역에 근거한 것이다. 그러나 위 거래명세표에 의하면, 이 무렵 피고인의 계좌 잔액은 52,423원인 사실, 위 거래명세표 중 공소가 제기되지 아니한 인출내역은 피해자의 위탁내용에 부합하는 정상적인 거래인 사실, 위 거래명세표의 내역상 2011. 4. 18. 20만 원의 인출(공소장의 범죄일람표 3 순번 31번)로 그 잔액이 19,323원이 되므로, 위와 같이 인출한 20만 원에는 위탁자인 피해자 소유의 금원 외에도 피고인이 잔액으로 소유하고 있던 금원이 일부 포함되어 있다고 볼 수밖에 없으므로, 결국 위 일시에 인출한 20만 원 중 피해자 소유의 금원은 166,900원에 불과하고 이를 초과한 금원이나 그 이후에 인출한 금원(2011. 4. 23.자 1만 원 - 공소장 범죄일람표 3 순번 32번) 역시 피고인 소유의 금원일 수밖에 없는 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자의 금원을 횡령하였다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 2013 고단3434 사건의 범죄사실 제2항의 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서는 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.