인천지방법원-2013고정2842

범죄사실 피고인은 2012. 10.경 전주시 덕진구 B원룸 102호에서, 파일공유 사이트인 파일조(www.filejo.com)에 아이디 'C', 닉네임 'D'로 접속하여 "전학온 녀 며칠 안에 선생부터 같은 반 애들을 다 먹네"라는 제목으로 교복을 입은 남녀가 성관계하는 사진 및 동영상을 업로드하였다. 이로써 피고인은 음란한 사진 및 영상을 정보통신망에 공공연하게 전시 및 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 캡쳐화면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2012. 10월경 전주시 덕진구 B원룸 102호에서, 공유사이트 파일조(www.filejo.com)에 아이디 'C', 닉네임 'D'로 접속하여 포인트를 쌓아 다른 자료를 다운받기 위한 목적으로 "전학 온 녀 몇 일안에 선생부터 같은 반 애들을 다 먹네"라는 파일명으로 교복을 입은 남녀가 성관계하는 장면의 아동·청소년이용음란물을 업로드하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 게재하여 불특정 다수인 상대로 공공연하게 전시하였다 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건의 핵심적인 쟁점은 이 사건 동영상에 등장하는 배우들이 "아동·청소년으로 인식될 수 있는" 사람인지 여부이다. 나. 관련법리 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범 위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 또한 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조). 다. 구체적 해석론 "아동·청소년이용음란물"의 용어의 뜻에 관하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5항은 "아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물"이라고 정의하고 있었으나 이 사건 주위적 공소사실 기재 일시 이후인 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되면서 "아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물"로 개정되었는바, 죄형법정주의의 원칙에 따른 형벌 법규의 해석상 위 개정 여부와 관계없이 이 사건 처벌조항을 해석함에 있어서도 엄격하게 해석하여야 하고, 위 개정은 법 집행 실무상의 혼선을 방지하고자 하는 현실적인 취지와 함께 이러한 해석의 원칙을 확인하는 취지도 포함되어 있다고 보이므로, "명백하게"라는 요건은 개정 전 법률조항이 적용되는 이 사건에도 적용된다고 보아야 한다. 또한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적, 개정 연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려할 때, "아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람"이라 함은 음란물에 등장하는 인물의 신원과 연령이 확인되지 않아 아동·청소년임을 입증하는 것이 현실적으로 불가능하지만, 사회 평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 아동·청소년임이 "명백한" 경우 즉, 문제된 음란물에 등장하는 인물이 아동·청소년이라는 점에 대하여 건전한 사회통념을 가진 사회 평균인이라면 누구도 의문을 제기하지 않는 경우로 한정하여 해석함이 상당하다. 라. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 동영상은 교복을 입고 학생으로 분장한 일본 배우들이 성인인 상대와 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있는 사실은 인정되나, 한편 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 동영상은 일본에서 합법적으로 제작·판매되고 있는 영상물로서 등장하는 배우들이 실제로는 아동·청소년이 아니라 성인배우일 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 배우들은 비록 동영상 내의 복장, 배경 등에 의하여 고등학생 이하의 아동·청소년인 학생으로 연출되어 있기는 하나, 외모, 신체발달 상태, 행위 내용 등에 비추어 볼 때 이들의 실제 연령에 대한 배경정보가 없는 상태에서도 의문의 여지없이 "명백하게" 아동·청소년으로 인식될 수 있는 정도는 아닌 것으로 보이는 점, 이 사건 처벌조항 등이 단순히 복장 등에 대한 특이한 성적 취향이나 환상을 영상화하는 것 자체를 처벌하기 위한 목적은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 동영상에 등장하는 배우들이 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당한다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마. 따라서 이 사건 주위적 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.