창원지방법원밀양지원-2018고단616

범죄사실 피고인은 밀양시 B에서 'C'이라는 상호로 식품 도소매업을 영위하던 사람이다. 피고인은 2017. 10. 초순경 위 C 사업장에서, 어육 등 제조업체인 피해자 주식회사 D의 대표자인 E에게 전화를 걸어 "F 등에 어육 제품을 공급하고 있다. 어육 제품을 공급해주면 익월 15일에서 20일 사이에 전월 대금을 정산해 주겠다. "라고 말하여 2017. 10. 19.경부터 어육 제품을 공급받아 왔다. 그러나 사실 피고인은 2013년부터 적자 상태로 위 C을 운영하였고, 거래처인 주식회사 G에 대한 미변제 대금 약 10억 원을 포함하여 채무가 약 30억 원 이상이었으며, 2018. 5.경에는 2억 원 상당의 세금을 추징당하였고, 2018. 6. 26.에는 재정상태가 악화되어 창원지방법원에 개인회생 신청을 하는 등 피해 회사로부터 어육 제품을 공급받더라도 약정한 시기에 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 개인회생 신청을 하기에 이르렀음에도 그러한 사정을 피해자에게 고지하지 아니하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 5. 2.경 시가 184,800원 상당의 어육 제품을 공급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 7. 1.경까지 별지 범죄일람표 순번 8, 9, 10의 기재와 같이 합계 7,334,580원 상당의 어육 제품을 공급받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자의 개인회생결정문 등 첨부), 회생사건 관련자료, 수사보고(계좌거래내역 및 회생담보권, 회생채권 목록 첨부), 회생담보권·회생채권 목록, 수사보고(종합신용보고서 첨부), 신용정보조회 내역 1. 기간별거래보고, 지급명령, 등기사항전부증명서(부동산), 약속어음사본, 회생결정문, 사업자등록증(A), 거래내역, 세금납부내역증명, 6월분 외상매입대금지급 허가신청 1. 증거제출요청서 1. 고소장 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은 판시 범죄사실 부분에 관하여도 아래 무죄부분에서 주장하는 바와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2018. 5월경 2017년도분 종합소득세와 부가가치세 2억 원 상당을 추징당하여 재정상황이 급격하게 악화된 것으로 보이는 점(증거기록 165면), 이러한 재정악화 및 누적되어 온 영업부진으로 말미암아 피고인은 2018. 6. 26. 창원지방법원에 개인회생 신청을 하였던 점, 피고인의 신청에 따라 진행된 회생절차에서 회생조사위원은 피고인이 2018. 5. 23. ㈜ G에게 피고인 소유의 밀양시 I 소재 토지 및 건물에 관하여 근저당권을 설정하여 준 것이 부인권행사 대상이라고 판단하기도 한 점(증거기록 195면), 일반적으로 회생 신청을 하는 경우 채권·채무의 파악 및 회생제도에 대한 이해, 법률자문 등을 위하여 어느 정도 준비기간이 소요되는 점, 경험칙상 피해자가 피고인에게서 위와 같이 악화된 재정사정 및 회생신청 준비사실 등을 제대로 고지받았다면 피고인에게 어육 제품을 계속하여 공급하지는 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 재정사정이 악화되어 회생절차 준비에 착수한 2018. 5월경부터는 신의성실의 원칙상 피해자에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있었다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 어육 제품을 계속 공급받은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 평가된다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 회생 신청을 준비할 정도로 재정상태가 악화되었음을 고지하지 아니한 채 피해자의 피고인에 대한 신뢰를 저버리고 어육 제품을 편취한 범행 내용에 비추어 죄질은 좋지 아니하나, 인정되는 전체 편취금액이 그다지 크지 아니한 점, 피고인이 회생인가결정을 받아 회생절차에서 피해자에 대한 채무를 변제함으로써 피해가 일부 회복될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 등 피고인을 위하여 참작할 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형인자를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 10. 19. 경 시가 1,272,000원 상당의 어육 제품을 공급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 4. 27. 경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7의 기재와 같이 합계 66,226,380원 상당의 어육 제품을 공급받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자로부터 공소사실 기재와 같이 어육 제품을 공급받은 사실은 있으나 피고인은 영업수익으로 대금을 지급할 의사가 있었으므로 피해자를 기망하였다거나 편취 범의가 있었다고 볼 수 없어 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 3. 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 재물을 교부받았을 당시에는 대금을 지급할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 대금을 지급할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본대로 피고인은 피해자로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 어육 제품을 공급받은 사실은 인정하고 있고, 당시 피고인이 공소사실 기재와 같이 다액의 채무를 부담하고 있었던 사실도 인정된다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 일부 사실만으로는 피고인이 2017. 10. 19. 피해자에게서 어육 제품의 공급을 받기 시작할 당시부터 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다거나, 대금을 변제할 의사 없이 편취의 범의로 피해자를 기망하여 2018. 4. 27. 까지 어육 제품을 납품받았다고 단정할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 피고인이 F에 납품하는 업체라는 사실에 신뢰를 가지게 되어 피고인과 거래를 시작한 것으로 보인다. 한편 피고인은 실제로 F에 어묵 제품을 납품하여 왔고 피고인이 이 점과 관련하여 피해자를 기망한 사실은 인정되지 아니한다. 2) 피해자는 피고인과 거래 당시 피고인의 신용도나 재정상태에 대하여는 별도로 파악하지 아니하였고, 피고인도 그와 관련한 정보를 피해자에게 제공하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 3) 피해자는 피고인과 거래를 맺을 당시 계약서를 작성한 바가 없고, 담보가 될 만한 피고인의 재산 유무에 관하여 확인한 바도 없으며, 대금 지급이 지연된 이후에도 피고인에게 별도로 담보의 제공을 요구한 사실이 없다. 한편 이는 식자재 업계의 거래관행이기도 한 것으로 보이고, 피해자는 피고인 이외에도 몇 개 업체로부터 식자재 대금을 제때 지급받지 못한 경우가 있는 것으로 보이는데 피해자가 대금을 연체한 다른 업체에 대하여는 별도로 고소를 제기하지 아니한 것으로 보인다. 4) 피고인은 피해자에게 2018. 3. 1.자로 1,500만 원의 어음을 대금 일부 결제를 위하여 지급하였고, 위 어음은 정상적으로 지급되었다. 이와 관련하여 피해자측 전무 H은 이 법정에서 '처음부터 제품 대금을 주지 않을 생각은 없었다'는 피고인의 입장에 공감하는 내용으로 진술하기도 하였다. 5) 위 H은 이 법정에서 피고인을 고소하게 된 경위에 관하여 "회생 개시 승인이 난 날짜가 (2018.)7. 2.인가 그렇더라고요. 그럼 신청 접수를 하고 결정이 나기까지 몇 개월, 대략 2~3개월 정도 기간이 있었을 텐데 그 동안에 회생할 것이라고 마음을 먹고도 물건을 가져가고, 어음도 마찬가지로 (2018.)5. 30.에 어음을 끊으면서 (2018.)8. 30.자로 어음을 발행했거든요. 회생하리라 생각을 하고 있으면서 어음도 끊고 제품도 가져가고 했기 때문에 형사고소한 것입니다."라고 진술하였는데, 위 진술내용에 의하더라도 피해자측에서 피고인이 거래에 있어 신의와 성실 의무를 저버리는 행위를 한 것으로 파악한 시점은 2018. 5월경으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2018. 5월경부터 같은 해 7월경까지 피해자로부터 어육 제품을 공급받은 사실에 관하여는 피고인에 대하여 편취 범의 및 기망행위가 인정되어 유죄로 판단되는바, 이에서 더 나아가 피고인이 2018. 5월경 이전에 피해자를 기망하여 어육 제품을 편취하였다는 사실은 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.