서울남부지방법원-2020고단6205

범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 C빌딩에 있는 전자상거래업체인 ㈜D(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 대표이사이다. 피고인 회사는 2019. 7. 19.경 피해자 ㈜E(대표이사 B, 이하 ‘피해자 회사’라고 한다)와 사이에 ‘피해자 회사는 피고인 회사의 인터넷 온라인 쇼핑몰에 입점하여 구두와 운동화 등 제품을 등록ㆍ판매하고, 제품이 판매되면 피고인 회사는 그 제품 매수인들로부터 제품 대금을 지급받아 그 대금의 일정 비율을 수수료로 지급받고, 나머지 금액을 피해자 회사에게 정산하여 지급하기로 한다’는 내용의 계약을 구두로 체결하였고, 위 약정에 따라 피해자 회사는 2019. 9월경부터 2020. 4월경까지 사이에 피고인 회사의 인터넷 온라인쇼핑몰에 입점하여 구두 등 제품을 등록ㆍ판매하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 제품 매수인들로부터 지급받은 판매대금에서 수수료를 공제한 금액(이하 ‘정산금액’이라고 한다)을 피해자 회사에 정산하여 지급하여 오다가, 피해자 회사의 2020. 3월 판매 제품에 대한 정산금액 71,837,260원과 2020. 4월 판매 제품에 대한 정산금액 2,026,900원 등 합계 73,864,160원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2020. 3월경부터 2020. 6월경까지 사이에 19,952,416원만을 피해자 회사에 지급하고 나머지 53,911,744원을 임의로 ㈜F에 대여해주는 등 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B 대질 부분 포함) 1. 고소장 1. 전자세금계산서, 채무이행보증서, 이메일, 녹취록, 실 판매일자 기준, 2020년 D 매출현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(배상명령신청인이 공소사실 상 피해자가 아니고, 피고인의 배상책임의 범위가 명확하지 않는 등 형사절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장요지 피고인 회사가 피해자 회사와 체결한 계약은, 피고인 회사가 피해자 회사로부터 판매되지 아니한 물품을 반품할 수 있는 조건으로 외상 매입하고 상품 판매 후 30%를 공제한 금액을 피해자 회사에 지급하는 내용의 ‘특약매입계약’이었다. 이러한 계약에 따르면 피고인 회사가 피해자 회사의 물품을 외상으로 매수하여 판매하게 되므로, 그 판매대금의 소유권은 피고인 회사에 귀속된다. 따라서 피고인은 피해자 회사의 판매대금에 대한 보관자의 지위에 있지 않으므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 피고인은 피고인 회사와 피해자 회사 사이에 체결된 계약이 특약매입계약이라고 주장하면서 그 주된 근거로 이 사건에 있어서도 일반적인 특약매입계약의 경우와 동일한 방식으로 세금계산서가 발행되었음을 들고 있다(피해자 회사에서 피고인 회사에 수수료를 제외한 매출금액에 대한 세금계산서를 발행하고, 물건 판매시 피고인 회사가 구매자에게 수수료를 포함한 세금계산서를 발행). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ⓐ 피고인이 수사기관에서 피해자 회사와 특약매입계약을 체결하였다며 특약매입계약서를 제출하기는 하였으나, 피고인의 이 법정에서의 진술에 의하더라도, 피고인 회사와 피해자 회사 사이에 위 계약이 정상적으로 체결되려면 공증된 인터넷 사이트를 통해 피고인 회사에서 피해자 회사에 계약서를 보내고 그 사이트 내에서 서명을 하여야 하는데, 피해자 회사가 이와 같은 절차를 거쳐 사이트 내에서 서명을 하지 않았다는 것인바, 그렇다면 피고인이 제출한 계약서와 같은 내용의 서면계약이 체결되었다고 볼 수 없는 점, ⓑ 특약매입계약에 따른 거래가 이루어지기 위해서는 피고인 회사가 먼저 피해자 회사의 물건을 외상으로 매수하여 소유권을 취득하여야 하는바, 그렇다면 위와 같이 세금계산서가 발행된 것과는 별도로 피고인 회사가 적어도 점유개정의 방식으로라도 피해자 회사 물건을 인도받아 그 소유권을 취득하는 등의 절차가 있어야 함에도 그러한 절차는 전혀 없었던 것으로 보이는 점(특약매입거래에 관하여 규 정한 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률에 의하면, 특약매입거래는 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1천억 원 이상이거나 매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 점포를 운영하는 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 외상 매입하는 형태의 거래를 의미하는데, 위와 같은 법률의 규정상 대규모유통업자는 오프라인 매장을 보유한다는 점에서 실제 점유이전을 통한 소유권취득이 가능하다), ⓒ 오히려 피해자 회사가 그 물건을 여전히 점유하면서 물건의배송, 반품 등 모든 절차를 진행한 점 등에 비추어 보면, 단순히 특약매입거래와 유사한 방식으로 세금계산서가 발행되었다는 것만으로 피고인 회사와 피해자 회사 사이에 특약매입계약이 체결되었다고 보기 어렵다. 그리고 앞서 본 여러 사정에다가, 피고인 회사 측에서 피해자 회사에 보낸 ‘입점관련 안내메일’에 의하더라도, 피해자 회사에서 사업자등록증, 입금계좌 통장 사본, 로고 이미지 파일 등을 첨부하여 피고인 회사 운영의 온라인 쇼핑몰에 입점신청을 하면, 피고인 회사는 피해자 회사에 상품을 판매할 수 있는 계정을 배정하고, 피해자 회사는 그 계정에 상품을 등록한 다음 판매하며, 판매한 물건에 대하여 피고인 회사는 수수료만을 정산하여 피해자 회사에 지급하는 점, 피해자 회사가 가격을 정하여 상품이미지 등을 포함한 상품소개를 만들어 피고인 회사 운영 온라인 쇼핑몰에 게시할 뿐 아니라, 그 상품에 대한 질의응답, 주문된 상품에 대한 배송, 애프터서비스, 반품, 환불처리까지 모두 담당하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 회사는 피해자 회사와 소비 자들 사이에 통산판매를 알선하는 통신판매중개에 더 가깝다. 그렇다면 피해자 회사가 피고인 회사 인터넷 쇼핑몰에서 물건을 판매하고 받은 물품대금은 피해자 회사 소유라고 할 것이고, 피고인 회사의 대표자인 피고인은 피해자 회사가 그 인터넷 쇼핑몰에서 판매한 대금 중 피고인 회사의 수수료를 제외한 나머지 돈을 보관하는 자의 지위에 있다고 봄이 옳다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 3. 선고형의 결정 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점 등 피고인에게 유리한 정상이 없는 것은 아니다. 그러나 이 사건 피해금액이 5,000만 원이 넘어 상당함에도 피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력을 하지 않고 있는 점, 합리성 없는 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 반성하지 않는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형선고는 불가피하다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.