제주지방법원-2020고합189

범 죄 사 실 피고인은 제21대 국회의원 선거에서 2019. 12. 18. B 선거구 무소속 예비후보자로 등록한 후 2020. 2. 7. C정당에 입당하였고, 2020. 2. 24. C정당, D정당, E정당의 합당으로 F정당이 출범함으로써 F정당 소속 예비후보자로 활동을 하던 중 2020. 3. 19. 제21대 국회의원 선거 불출마를 선언하였다. 피고인은 2020. 3. 27. F정당 제주특별자치도당 공동대표자로 등록되어 2020. 5. 28. F정당 제주특별자치도당이 정당법 제19조 제4항에 의해 소멸되어 등록 말소될 때까지 F정당 제주특별자치도당의 공동 대표자로 활동하였다. 정당의 대표자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관‧단체‧시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관‧단체‧시설에 기부행위를 할 수 없다. 1. 피고인은 2020. 3. 29. 19:56경 서울 관악구 G에 있는 ‘H’ 식당에서, 피고인이 이사장으로 있는 사단법인 I 소속 회원이자 제주도 출신인 J, K과 함께 식사를 한 후 식대 47,333원을 피고인 명의 농협 계좌(계좌번호 1 생략)와 연동되는 농협 체크카드로 결제하였다. 이로써 피고인은 정당의 대표자로서 당해 선거구 안에 있는 자이거나 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자인 J, K에게 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 2. 피고인은 2020. 4. 16. 20:39경 제주시 L 1층 ‘M’ 식당에서, 사단법인 N 이사회 종료 후 저녁 모임에 참석한 위 N 이사장 O, 원장 P, 사무처장 Q 등 16명과 함께 식사를 한 후 식대 275,764원을 피고인 명의 농협 계좌(계좌번호 1 생략)와 연동되는 농협 체크카드로 결제하였다. 이로써 피고인은 정당의 대표자로서 당해 선거구 안에 있는 자이거나 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자인 O 등 위 N 회원, 직원 총 16명에게 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 3. 피고인은 2020. 5. 10. 19:12경 제주시 R에 있는 ‘S’ 식당에서, 위 사단법인 I가 주관하여 개최한 세미나 종료 후 저녁 모임에 참석한 I 회원 T 등 56명과 함께 식사를 한 후, 식대, 음료수 값 등 합계 1,104,000원 중 491,228원을 피고인 명의 농협 계좌(계좌번호 1 생략)와 연동되는 농협 체크카드로 결제하였다. 이로써 피고인은 정당의 대표자로서 당해 선거구 안에 있는 자이거나 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자인 T 등 I 회원 56명에게 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장 1. 수사보고(피의자 F정당 제주특별자치도당 공동대표 등록일 확인), 수사보고(F정당 제주도당 등록말소일 확인) 및 첨부 관련 공문 1. 정치자금 회계실무교육 및 입후보 안내 설명 외 참석 증빙자료, 정치자금회계실무책자 사본, 불출마 언론기사(W), 영수증 등 증빙서류 사본, 수사보고(S식당 등 4개업소 방문결과) 및 첨부 M식당 메모지 및 S식당 업무일지와 신용카드 매출자료. 수사보고(2020. 5. 10. S식당 CCTV 촬영 영상 등 첨부) 및 첨부 2020. 5. 10. S식당 CCTV, 수사보고(피의자가 참고인 T에게 발송한 문제메시지 자료 첨부 및 첨부 문자메시지 사본, 수사보고(참고인 J, K 상대 전화진술 청취보고), 수사보고[(사)N 관계자 상대 전화진술 청취], 수사보고(사단법인 N 이사장 상대 전화진술청취), 수사보고[(사)N 이사회 회의 참석자 명단 첨부] 및 첨부 이사회 참석자 명단 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(범죄사실 각 항별로 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2020. 5. 10.자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 행위가 공직선거법 제118조 제4호의 반대해석상 허용되는 답례행위에 해당하므로 무죄가 선고되어야 한다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 판시 각 범죄사실 당시 F정당 제주특별자치도당의 공동 대표자였던 사실 및 그 기재와 같이 음식물을 제공한 사실은 인정한다. 그러나 위 각 행위는 피고인이 후보자 등록 마감일시인 2020. 3. 27. 18:00까지 등록을 하지 아니하여 자동으로 후보자 사퇴처리가 된 후 낙선자에 준하는 지위에서 선거운동에 관여했던 사람들에게 답례행위(‘낙선위로회’)로서 한 것이므로 공직선거법 제118조 제4호의 반대해석에 의하여 허용되는 행위이다. 따라서 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 위 주장은 공직선거법 제256조 제4항 제11호, 제118조 제4호의 선거일 후 답례금지규정이 이 사건에 적용된 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 정당 대표자의 기부행위 제한 규정과 상호 법조경합 중 특별관계에 있어, 선거일 후 답례금지 규정으로만 의율하여야 한다는 점을 전제로 하고 있다. 그러나 위 양 규정은 서로 상상적 경합관계에 있으므로(대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도4724 판결 참조), 설령 피고인의 판시 각 범죄사실 행위가 공직선거법 제118조 제4호의 반대해석상 허용되는 범위의 것이라 할지라도 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항에서 금지한 정당 대표자의 기부행위에 해당한다면 처벌대상이 된다. 그러므로 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다. 2. 판시 범죄사실 제2, 3항에 관한 법률의 착오 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인의 처 X이 2020. 4. 14.경 제주시 선거관리위원회 지도계 V 주무관에게 문의한 결과 ‘후원회 계좌에 남은 돈은 선거 관련된 사람들과 낙선위로회를 하면서 사용할 수 있고, 낙선위로회는 횟수 제한이 없으며, 식사 참석자 명단 제출의무도 없다.’는 취지의 답변을 들었다. 따라서 판시 범죄사실 제2, 3항은 위 답변에 따라 ‘낙선위로회’를 가지면서 행한 것으로서 피고인은 당시 자신의 행위가 공직선거법에 위반되지 않을 것이라고 믿었고 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있었으므로 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없다. 나. 관련법리 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 제2, 3항 각 행위가 위법하다는 점을 인식하였던 것으로 보이고, 설령 피고인이 위 행위가 적법하다고 잘못 인식하였다고 하더라도 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 판단되므로 위 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피고인의 처 X이 2020. 4. 14.경 제주시 선거관리위원회 지도계 V 주무관에게 전화로 문의하였고 V로부터 답변을 들은 사실은 인정된다. 2) 그러므로 우선 범죄사실 제2, 3항 각 행위가 V의 위 답변에 따라 ‘낙선위로회’를 한 것인지에 관하여 살피건대, 사단법인 N 이사 Y, 사무처장 Q의 각 진술에 의하면 범죄사실 제2항 식사모임은 당시 위 법인의 이사회가 끝난 후 참석자끼리 가진 회식이었다고 하고, I 전 사무총장 Z의 진술 및 피고인이 위 모임 부회장 T에게 보낸 문자메시지 기재에 의하면 판시 범죄사실 제3항 식사모임은 당시 I의 세미나(‘제3차 AA포럼’)가 끝난 후 참석한 회원들끼리 가진 회식이었던 사실이 인정된다. 따라서 위 각 식사모임이 피고인의 선거운동에 관여한 사람들끼리 모여 후보자 사퇴처리를 위로 하기 위하여 가진 자리가 아니었던 것으로 봄이 상당하다. 3) 나아가 설령 판시 범죄사실 제2, 3항의 각 식사모임이 피고인에 대한 ‘낙선위로회’였다고 가정하더라도 V의 위 답변은 피고인이 제21대 국회의원선거 후보자 사퇴처리가 된 후 낙선자에 준하는 지위에 있다는 사실을 전제로 것일 뿐, F정당 제주특별자치도당의 공동 대표자의 지위에서 상시 금지되는 기부행위의 범위에 대한 답변이 아니었던 점, 피고인의 처 X은 제주시선거관리위원회에서 2020. 2. 5. 실시한 제21대 국회의원선거 정치자금회계실무교육에 참석하고 정치관계법사례예시집을 수령했는데 위 책자 제96쪽에는 정당의 대표자와 그 배우자는 상시 일체의 기부행위가 금지된다는 내용이, 제95쪽에는 기부행위의 개념과 그에 대한 구체적 설명이 기재되어 있는 점을 고려하면 피고인은 판시 범죄사실 제2, 3항 당시 정당대표자의 상시 기부행위 금지 규정에 대해 충분히 알고 있었거나, 적어도 이에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있었다고 판단된다. 따라서 대학교 윤리교육과 교수인 피고인으로서는 자신의 지적 능력을 다하여 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었으므로 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼1,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원∼300만 원 나. 제2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원∼300만 원 다. 제3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원∼300만 원 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 50만 원∼550만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 벌금 90만 원 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 제정된 것으로서 기부행위 등을 엄격히 제한하고 있다. 피고인은 F정당 제주특별자치도당의 공동 대표자로서 누구보다 선거법규 준수에 솔선수범하여야 할 지위에 있음에도 불구하고 3회에 걸쳐 적지 아니한 수의 사람들을 대상으로 기부행위를 하였는바 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수는 없다. 다만 피고인이 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인이 제21대 국회의원 선거에 출마하지 아니하여 피고인의 행위가 선거의 결과에 영향을 미친 것으로 볼 수 없는 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.