광주지방법원-2021고합320

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 B은 2020. 8. 14. 광주지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2021. 1. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] - 피고인 B 피고인은 2020. 11. 하순경 피해자 C과 페이스북 등을 통해 메시지를 주고받다가, 피해자 C(가명, 여, 12세)과 사이에, 그녀의 친구인 피해자 D(가명, 여, 12세)과 함께 만나 셋이서 성관계를 하기로 약속하였다. 피고인은 2020. 11. 26. 16:00경 광주 광산구 E 소재 F역에서 피해자들을 만나서, 그들과 함께 같은 구 G아파트에 있는 피해자 C의 주거지로 간 뒤, 그곳에서 피해자들과 번갈아 입맞춤을 하고, 피해자들로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자들의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람인 피해자들을 간음함과 동시에 아동·청소년인 피해자들에 대하여 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, H, C, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 C, D의 각 진술내용 속기록 1. 각 영상녹화CD 1. J 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제305조 제1항, 제297조(미성년자 의제강간의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의 2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 미성년자의제강간죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 각 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌] 1. 소년범 감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[미성년자의제강간죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 C에 대한 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 형법 제62조의2, 아동・청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인이 소년이고, 이 사건 각 범행은 판시 범죄전력 기재 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 피해자들이 만 12세라는 사실을 알고 있었음에도 피해자들을 간음하였다. 비록 이 사건 피해자들이 자발적으로 피고인의 성관계 요구에 응한 것으로 보이고 피고인이 강제력을 행사하지는 아니하였으나 피해자보다 나이가 많은 피고인이 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 초등학교 6학년에 불과한 피해자들과 성관계를 가진 것은 비난가능성이 크다. 또한 피고인은 판시 범죄전력 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 대한 재판이 진행 중인 상황에서 자숙하지 않고 또 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 이 사건 범행 당시 피고인 역시 만 16세의 비교적 어린 나이에 불과하여 온전한 성적 가치관이 형성되어 있었다고 보기는 어렵다. 피고인은 피해자들에게 각 3,000만원씩을 지급하고 합의하여 현재 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이 사건 범행은 2021. 1. 22. 판결이 확정된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄전력 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들이 만 13세 미만이라는 점을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게는 미성년자의제강간의 고의가 없다. 아울러 피고인의 행위를 아동복지법상의 성적 학대행위라고 보기 어렵고, 피고인에게 성적 학대행위의 고의도 없었다. 2. 쟁점별 판단 가. 피고인에게 만 13세 미만자를 간음한다는 고의가 있었는지 여부 1) 관련법리 미성년자에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 해당 법조의 미성년자라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 해당 법조의 미성년자의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들과 성관계를 할 당시 피해자들이 만 13세 미만임을 인식하고 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인에게는 미성년자의제강간의 고의가 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 C과 D은 모두 2008년생으로, 이 사건 범행 당시인 2020. 11.에는 초등학교 6학년에 재학 중인 만 12세의 학생이었다. 피해자 C은 해바라기센터 및 수사 기관에서의 조사과정에서 일관되게 ‘피고인이 처음 페이스북 메신저를 통해 피해자의 프로필 사진이 맘에 든다며 말을 걸었는데, 피고인은 자신을 15살로 소개하였다. 이에 피해자는 본인의 나이를 08년생, 13살(한국나이이므로 만 11, 12세를 의미한다)이라고 말하였고, 서로 2살 밖에 차이가 안난다는 이야기를 나누기도 하였다’고 진술하였다. 피해자 D 역시 ‘피해자 C이 먼저 피고인에게 자신의 나이를 사실대로 13살이라고 말하였고, 본인도 C과 친구였으므로 피고인에게 자신의 나이도 C과 동일하게 13살이라고 말하였다.’고 진술하였다. 이와 같은 피해자들의 진술은 비교적 구체적이고 사실적이며 상호간에 특별히 모순되는 내용이 없다. 이 사건은 피해자 C의 핸드폰에서 남성의 성기 사진을 발견한 부모의 신고로 수사가 개시되었는바, 피해자들이 피고인에 대한 고소를 원하였다거나 피고인에게 적대적인 감정을 갖고 있었던 사정은 드러나지 않는다. 오히려, 피해자들은 해바라기 센터 조사 당시 피해자들도 피고인의 성관계 제안에 좋아서 응했던 것이고, 성관계 과정에서 강제적인 물리력의 행사는 전혀 없었기 때문에 피해를 입었다고 생각하지는 않는다고 진술하였다(증거기록 제131면, 제177면 등). 피해자들과 피고인은 이 사건 범행을 통해 처음 만난 사이이고, 앞서 본 바와 같이 피해자들이 피고인에 대하여 우호적인 태도를 가졌던 점 등을 고려하면, 피해자들이 K(피해자 C이 D을 통해 알게 된 남자로, 피해자 C과 K은 문자로 서로의 성기 사진을 포함한 신체사진을 주고받았다), 공동피고인 A와 달리 유독 피고인에 대하여만 자신들의 나이를 13살로 알려주었다고 거짓 진술을 하면서 피고인을 무고할 이유가 없고, 피고인에게 불리한 진술을 할 뚜렷한 동기도 없어 보인다. 특히 피해자 D은 피고인에 대한 처벌의사를 묻는 질문에 ‘이 남자는 미성년자고 저희 셋 다 동의를 해서 한 거고 그래서 처벌을 받을게 없는 것 같다’(증거기록 제184면)고 하면서 피고인에 대하여 적극적으로 처벌을 원하지는 않는다는 의사를 피력하기도 하였는데, 이처럼 당시 피해자들로서는 자신들이 피고인에게 13살이라고 말한 사실이 어떤 의미를 가지는 것인지에 관하여 인식하고 있었다고 보기도 어렵다. 피고인은 이에 대해, ‘피고인은 피해자 C에게 자신의 나이를 17살로 소개하였고, 피해자 C은 자신의 나이를 15살이라고 말하였으며, 피해자 D을 ’언니‘라고 칭하면서 피해자 D의 나이를 17살이라고 말하였다’고 주장한다. 그러나 이 사건 범행 이후 피고인과 피해자 D이 나눈 J 메신저의 대화내역에 의하면, 피해자 D이 피고인에게 계속하여 “오빠”라는 호칭을 쓰고 있는 사실이 확인되는바, 피고인의 주장은 객관적인 증거에도 부합하지 않아 이를 받아들이기 어렵고, 오히려 피해자들의 진술이 위 메시지 내용과 일치하여 신빙성이 있다. 나. 피고인의 행위가 아동복지법상 아동에 대한 ‘성적 학대행위’에 해당하는지 여부 및 피고인에게 성적 학대행위의 고의가 있었는지 여부 1) 관련 법리 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다고 볼 것이다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결). 또한 아동복지법 제17조 제5호에서 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조). 위와 같은 법리는 아동복지법 제17조 제2호에서 말하는 ‘성적 학대행위’의 성립 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 사실들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 판시 기재와 같은 행위는 청소년인 피해자들에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위로서 청소년의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위에 해당하며, 또한 피고인에게 미필적이나마 위와 같은 범행에 대한 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 피해자들은 피고인과 이 사건 성관계 당시 초등학교 6학년 학생으로서, 만 12세에 불과한 아동이었고, 피고인과 피해자들은 이 사건 당시까지 일면식도 없던 사이었다. 아동복지법의 보호대상인 ‘아동’은 18세 미만인 사람을 말하는데, 피해자들은 피고인과 성관계 당시 ‘아동’ 중에서도 어린 나이에 해당하는 만 12세의 나이였는바, 이는 진지하고 온전한 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 연령으로는 생각하기 어렵다(아동·청소년 중에서도 특히 13세 미만의 사람은 일반적으로 신체적·정신적으로 미성숙하여 합리적인 사고와 판단에 기초해 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없고, 이에 형법은 13세 미만 사람의 건강한 성적 발육을 보호하기 위해 그들이 성적 접촉에 동의했는지 관계없이 가해자의 행위에 따라 각 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 하고 있다는 점을 고려하면 더욱 그렇다). 피고인은 위 가. 2)항에서 살펴본 바와 같이 피해자들이 만 12세의 초등학생이라는 점을 알고 있었음에도 불구하고 피해자 C에게 피해자 D과 셋이서 성관계를 하자고 제안하였고(일명 ‘쓰리섬’), 피해자들과 ‘쓰리섬’ 방식의 성관계를 하였다. 이는 그 자체로 만 12세의 아동에게 성적 수치심을 주고, 성적 도의관념에 어긋나며 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이다. 특히 피해자 D은 피고인을 만나기 전에는 성관계 경험이 없었고, 피해자 C은 피고인 이전에 성관계를 가진 사람이 두 명에 불과한 상태였는데(아래무죄 부분[피고인 A]에서 살펴보는 바와 같이 그 중 한 명은 피고인 A이다), 이에 비추어 보더라도 피해자들이 아직 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 피해자들이 설령 피고인의 쓰리섬 방식의 성관계 제안에 표면적으로 동의를 하였고, 성관계와 관련된 용어를 알고 있었다고 하더라도 이를 피해자들의 자발적이고 진지한 성적 자기결정권의 행사로 보기는 어렵다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분[피고인 A] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 가을경 ‘J’를 통해 피해자 D(가명, 여, 12세)과 연락을 주고받다가 2020. 11. 17.경 한차례 만난 뒤, 피해자 D과 사이에, 그녀의 친구인 피해자 C(가명, 여, 12세)과 함께 만나 셋이서 성관계를 하기로 약속하였다. 피고인은 2020. 11. 20. 15:00경 광주 광산구 E 소재 F역에서 피해자들을 만나서, 그들과 함께 같은 구 G아파트에 있는 피해자 C의 주거지로 간 다음, 그곳에서 피해자들과 번갈아 입맞춤을 하고, 피해자들로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자 C의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 13세 이상 16세 미만의 사람으로 생각하고, 피해자 C을 간음하고, 피해자 D에 대하여 유사성행위를 함과 동시에 아동·청소년인 피해자들에 대하여 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자들을 모두 17세로 인식하였으므로, 피고인에게는 13세 이상 또는 16세 미만자를 간음 및 유사성행위한다는 고의가 없었다. 아울러 피고인의 행위를 아동복지법상의 성적 학대행위라고 보기 어렵고, 피고인에게 성적 학대행위의 고의도 없었다. 3. 쟁점별 판단 가. 피고인에게 13세 이상 또는 16세 미만자를 간음 및 유사성행위한다는 고의가 있었는지 여부 1) 관련법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 미성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 16세 미만임을 알면서 그를 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석‧판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 16세 미만이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자들이 16세 미만이라는 사실을 인식하면서도 공소사실 기재와 같이 피해자들을 간음 및 유사간음하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자들은 모두 해바라기 센터 및 수사기관에서의 조사과정에서 일관되게 피고인과 처음 연락한 피해자 D의 J 프로필에 D의 나이가 17살로 되어 있었고, D도 피고인에게 자기 나이를 17살로 알려주었으며 피고인과 피해자들 간 ‘피해자들의 나이가 17살이 맞는지, 어디 학교를 다니는지’ 등의 대화는 따로 하지 않았기 때문에 피고인은 피해자들을 17살로 알고 있을 것이라고 진술하였다. 피해자 D이 피고인과 대화를 나눈 J 아이디는 ‘L’이고, M 출생인 자는 이 사건 범행일시인 2020. 11. 20.을 기준으로 만 16세 이상(한국 나이로 17세이다)이다. 통상적으로 본인의 생년월일을 조합한 숫자로 아이디를 만드는 경우가 많다는 점을 고려하면, 위 J 아이디의 숫자를 보고 피해자 D의 생년월일을 M라고 생각하였다는 피고인의 변소를 쉽사리 배척하기 어렵다. 피해자들은 서로 친구인데, 피해자 D의 키는 164cm로 또래에 비해 상당히 큰 편이다. 또한, 이 법원의 증거 조사 과정에서 재생, 시청한 피해자들의 영상녹화 CD에 의하면, 피해자들의 외모, 체격, 말투 등이 다른 여학생들에 비하여 상당히 성숙해 보이는바, 피해자들의 외모, 옷차림, 말투, 행동 등 외부적으로 드러난 부분만으로 피고인이 성관계 당시 피해자들이 16세 미만이라는 점을 충분히 인식할 수 있었다고 단정하기 어렵다. 피해자 D은 피고인과 J에서 대화를 나눈지 한 달도 되지 않은 시점에, 피해자 C은 피고인을 처음 만난 시점에 피고인과 만나서 함께 성관계를 가졌다. 피고인이 피해자들의 실제 나이를 알 수 있을 정도로 피해자들과 지속적인 교류를 하였다거나 두터운 친분을 쌓았음을 인정할 증거는 없다. 나. 피고인의 행위가 아동복지법상 아동에 대한 ‘성적 학대행위’에 해당하는지 여부 및 피고인에게 성적 학대행위의 고의가 있었는지 여부 1) 살피건대, 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 중 2. 나. 2)항에서 살펴본 바와 같은 사정들에 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이전에 한 차례만 카페에서 잠시 만났을 뿐인 피해자 D에게 피해자 C과 셋이서 성관계를 하자고 제안하였고(일명 ‘쓰리섬’), 피해자들과 쓰리섬 방식의 성관계를 한 점, 피해자 D은 피고인을 만나기 전에는 성관계 경험이 없었고, 피해자 C은 피고인 이전에 성관계를 가진 사람이 한 명에 불과한 상태였는데 이에 비추어 보더라도 피해자들이 아직 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 볼 수 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인의 행위는 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’로 인정하기 충분하다. 2) 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 ‘아동에 대한 성적 학대행위’라는 인식이 있었다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해된다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 등 결정 참조). 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2는 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동·청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음 또는 추행한 경우에만 처벌하도록 하고 있고, 형법 제305조 역시 미성년자 의제강간 연령기준을 만 13세에서 16세로 상향하면서도 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 그 상대방이 19세 이상인 때에만 처벌하도록 하여 16세 이상인 자의 성적 자기결정 능력을 부정하지 않고 있다. 그런데 위 가. 2)항에서 살펴본 바와 같이 피고인은 피해자들과 성관계 당시 피해자들이 16세 미만이라는 점을 인식하고 있었다고 보기 어려운 이상, 피해자들이 17세 정도의 청소년들로서 자발적이고 진지한 성적 자기결정권을 행사하였다고 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 피해자들과 성관계를 하기 약 3일 전 피해자 D을 카페에서 만난 적이 있는데, 당시 피해자 D은 피고인에게 ‘나는 돔(남을 지배하는 성향)이다. 전에 남자 노예가 있었는데 남자 노예는 내가 시키는 것을 하는 사람이다. 현재는 없어 새로운 남자를 만나야 된다’와 같은 말을 하였다. 또한, D은 까페에서 피고인의 무릎에 앉아 키스를 하거나 카페 밖의 빌라 1층 주차장에서 ‘밖에서 하는 것이 좋다’고 말하며 피고인의 성기를 만지기도 하였는바, 당시 피고인이 인식하고 있었던 피해자의 나이, 위와 같은 피해자의 자신의 성적 취향을 드러내는 발언 및 행동 등에 비추어 보면 피고인으로서는 이 사건 성관계시 피해자들이 어느 정도의 확립된 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 생각하였을 가능성이 있다. 피고인과 피해자들은 성관계를 위해 피해자 C의 집으로 이동한 뒤 처음30여 분 간은 휴대폰만 만지면서 어색한 시간을 보냈다. 그러다가 피해자 D이 먼저 피고인에게 키스를 하면서 피해자 C에게 ‘이렇게 하는 것이다’라고 시범을 보여주었고, 피해자 C에게 피고인과 빨리 친해지라며 키스를 하라고 시킨 뒤 이 사건 성관계가 시작되었다. 당시 이 사건 성관계에 대한 피해자들의 능동적인 태도에 비추어 보면 피고인으로서는 피해자들의 쓰리섬 방식의 성관계에 대한 동의를 자발적이고 진지한 의사로 생각하였을 가능성을 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.