의정부지방법원-2017고단227

범죄사실 피고인은 시흥시 B에 있는 'C어린이집'을 실제 운영하는 사람이고, D은 서울 강서구 E건물, F호에 있는 교재판매회사인 주식회사 G를 운영하는 사람이다. 어린이집을 설치・운영하는 자는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료 등을 수납하여서는 아니 되고, 보건복지부 발간 각 년도 '보육사업안내' 지침에 따라 특별활동비 등 필요경비는 특별활동 강사 인건비, 특별활동 교재, 교구구입비로 사용하여야 하며, 반기별로 보호자별 수납액, 실 사용금액, 남은 금액을 정산하여 그 내역을 어린이집 운영위원회에 보고하거나 보호자에게 알려야 한다. 피고인은 2015. 12.경부터 2016. 10.경까지 사이에 위 C어린이집에서 피해자인 보육아동 보호자들에게 4~7세 아동의 경우 매월 아동 1인당 특별활동비 및 교재비 등 필요경비 명목으로 150,000원을, 3세 이하 아동의 경우 매월 아동 1인당 교재비 등 필요경비 명목으로 85,000원을 각각 납부하면 그 전액을 특별활동비, 교재비, 현장학습비, 행사비 등으로 사용할 것처럼 기재된 동의서 양식을 교부하여 이를 받아 본 피해자들로부터 작성된 동의서와 함께 위 돈을 교부받았다. 그러나 사실은 피고인은 위 D과 공모하여, 2015. 11. 9.경 D의 알선을 통해 피고인의 형부인 H 명의로 설립한 'I' 명의로 J로부터 315,744,000원을 대출받고, 피고인이 보육아동 보호자들로부터 받은 위 필요경비를 사용하여 위 어린이집의 실제 교재비에 위 대출상환금을 추가한 금액을 G에 교재비 명목으로 지급하면, D은 실제 교재비를 제외한 금액을 위 I 계좌로 돌려주어, 피고인이 위 돈으로 대출금을 변제하기로 하였으므로 피고인은 처음부터 피해자인 보육아동 보호자들로부터 받은 위 필요경비 중 일부를 대출금 변제 등으로 개인적으로 사용할 생각이었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2015. 12.경부터 2016. 10.경까지 필요경비 등 명목으로 합계 161,085,000원 상당을 위 어린이집 계좌로 입금받아, 그 중 실제 교재비를 제외한 돈을 I 계좌로 돌려받아 대출금 변제 및 가족 생활비 등으로 개인적으로 사용하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 별지 범죄일람표(당원의 판단) 기재와 같이 피해자들로부터 합계 161,085,000원 상당을 편취함과 동시에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 위 어린이집을 이용하는 피해자들로부터 동액 상당의 필요경비를 수납하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술 기재 1. K, L, M에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 각 계좌거래내역 1. 사업자등록증(I) 1. 대출채권 실행 통보서 1. 자금현황 및 계좌거래내역 등 1. 필요경비 안내문 및 동의서 1. 교재거래설계서, 교재공급계약서, 교재상환스케줄 1. 영유아보육법 및 관련 지침 등 1. 거래내역 회신 CD 1. 재원기간별 학부모 명단 회신내역 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기), 각 영유아보육법 제54조 제4항 제6호, 제38조, 형법 제30조(보육료 등 부정 수납) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하나, 공판의 진행경과 및 최종적으로 변경된 공소사실(2019. 6. 25.자 공소장변경허가신청서 참조)에 비추어 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다(입금내역이 확인되지 않은 부분은 후술하는 바와 같이 무죄로 판단하였다). 2. 공소사실 인정 여부에 관한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등). 그리고 영유아보육법 제54조 제4항 제6호는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 어린이집의 설치・운영자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의하여 보육료를 받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보호자들의 보육료 등의 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적인 행위를 의미한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 등 취지 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택・조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 중 후술하는 무죄부분을 제외한 나머지 즉, 피해자들의 명백한 입금 내역이 존재하는 부분은 합리적 의심의 여지가 없이 충분히 증명되었다고 할 것이어서 이를 유죄로 판단한다. 가. 피고인과 그 변호인은, G의 교재비가 부풀려지지 않은 정상가였다는 취지라고 하면서 기존 부당한 유통구조를 혁신하는 이른바 '총판설립모델'이라고 주장하기도 하나(2017. 3. 7.자 의견서 참조), 위와 같은 주장은 G와 어린이집 사이에 피고인 주장의 '총판' 즉, 이 사건의 'I'이 끼어 있는 구조가 아닌 이상에는 그 주장의 당부조차 살펴볼 필요 없이 받아들이기 어렵다. 피고인과 G는 총판이 중간사업체로 기능하는 듯한 외관을 만들어 놓은 다른 유치원 또는 어린이집과 달리 G가 송금받은 돈 중 실제 교재비를 제외한 나머지 돈을 그 바로 다음날 총판에 반환하는 구조로서, 위와 같은 주장이 대입될 여지가 거의 없다. 나. 피고인이 그 형부 H 명의로 설립한 'I'이라는 상호의 업체는 그 설립 경위, 실질적 이익의 귀속주체, 종업원 및 사업장 소재지 등 현황에 비추어 볼 때, 피고인과 G가 외관을 형성하기 위해 명목상으로만 만든 업체로서 이른바 '페이퍼 컴퍼니'에 해당한다. 다. 피고인은 '피해자들로부터 수납한 각 돈을 당초 고지한 명목대로 특별활동비 등으로 지출하였다. 이 사건 어린이집의 재원은 필요경비 외에도 누리과정 보조금, 인건비보조금, 보육료 수입, N・O으로부터의 차입금, 기타 잡수입이 포함되어 있는바, G에 송금하였다가 I 계좌로 돌려받은 돈은 필요경비 외의 재원으로 이루어진 것이지 이 사건 각 돈이 포함되어 있지 않다.'라고 주장하면서 기망행위의 존재를 부인한다. 그러나 이 사건에서 기망행위는 '피고인이 처음부터 필요경비 중 일부를 개인적으로 사용할 생각이었으면서도 마치 피해자인 학부모들로부터 수납할 필요경비 명목의 돈 전액을 특별활동비, 교재비, 현장학습비, 행사비 등으로 사용할 것처럼 하였다.'라는 것인데, 피고인이 G 계좌(P, Q, R 계좌 포함)에 돈을 송금하면서 그 적요 란에 '체육수업비, 교재비, 영어강사교재, 음악수업, 바이올린, 로드교육, 누리교재, 체육특기비, 발표회행사비, 프로젝트교재, 발표회의상비 (이하 생략)' 등으로 그 명목을 기재하여서 마치 필요경비를 지출하는 듯한(즉, 피해자들이 납부한 필요경비 명목의 돈이 G 쪽으로 송금되는 듯한) 외관을 작출하였고, G 측으로부터 그 중 상당 부분을 돌려받은 사실이 인정되는 이상, 그 자체로 기망행위의 존재를 충분히 인정할 수 있고, 실제 G 계좌에 송금한 돈이 피고인이 작출한 외관에 맞게 피해자들로부터 수납한 돈으로만 마련된 것인지 여부는 중요하지 않다. 설령 피고인이 G 계좌에 송금한 돈(실제 교재대금 제외) 중 일부가 필요경비 외의 다른 재원으로부터 유래된 것이라고 가정하더라도, 피고인이 필요경비 중 일부를 개인적인 용도에 사용할 목적으로 그 전액을 수납한 사실 및 그와 같이 수납한 필요경비 중 일부가 G 계좌로 송금되었다가 그 다음날 I 계좌로 반환된 돈에 포함되어 있는 사실이 인정되는 이상, 그러한 사정은 사기죄의 성부와는 아무런 관련이 없다. 피고인은 위 주장을 뒷받침할 만한 증거로서 이 사건 어린이집의 계좌를 정리한 서면을 제출하였으나(증 제7, 8, 9호증), 이를 통해 알 수 있는 것은 피고인이 어린이집의 여러 재원으로 마련된 돈 중 상당 부분을 특별활동비 등 당초 필요경비의 명목으로 지출하였다는 것일 뿐, 여러 재원이 입금되어 한데 섞여버린 계좌에서 각 특별활동비 등의 뿌리가 어떤 재원인지를 판별하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 공소사실의 인부와 관련하여서도 의미가 없다. 다만, 피고인이 작출한 외관의 내용이나 I 계좌로 반환받은 돈의 쓰임새 등에 비추어 보면, 피고인이 특별활동비 등으로 실제 지출하였다는 돈(G를 통해 지출한 실제 교재대금 제외)의 상당 부분은 이 사건 어린이집의 다른 재원(각종 보조금)에서 유래된 것으로 보는 것이 합리적이다. 피고인이 피해자들로부터 실제 필요한 비용을 초과한 금액을 필요경비로 받아 그 차익 상당액을 대출금 변제 등 개인적인 용도에 사용할 목적으로 피해자들로부터 필요경비를 수납하였으므로, 피고인이 피해자들로부터 필요경비를 수납한 때에 이미 사기죄가 성립하는 것이고, 설령 피고인이 이 사건 각 범행 이후에 필요경비로 수납한 금액보다 많은 금액을 다른 재원으로부터 끌어와 특별활동비 등 필요경비의 당초 목적대로 지출하였다고 하더라도 이는 각 사기죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다. 라. 피해자들의 입장에서, 피고인이 G에 교재대금 명목으로 송금한 돈 중 일부를 피고인이 형부 명의를 빌려 설립한 I을 통해 돌려받아 대출금 상환 등 개인적인 용도로 사용한다는 점을 알았더라면, 결코 이를 알지 못하였던 경우와 마찬가지로 별다른 이의를 제기하지 않은 채 필요경비를 그대로 지급하였으리라고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 그러한 사정을 숨긴 채 지속적으로 피해자들로부터 필요경비를 수납한 것은 피해자들의 필요경비 지급 여부의 판단의 기초가 되는 사실에 대한 기망행위임과 동시에 그 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 영유아보육법이 정한 '부정한 방법'에도 해당된다고 봄이 상당하다. 마. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것인바(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등), 피고인이 처음부터 피해자들로부터 수납할 필요경비 중 일부를 가지고 대출금 변제 등의 개인적인 용도로 사용할 계획이었음에도 불구하고 피해자들에게는 이를 숨긴 채 필요경비 명목의 돈을 지급받았다면 이로써 곧바로 교부받은 돈 전부에 대한 사기죄가 성립하는 것이고, 그 중 G에 실제 교재대금 등으로 지급된 부분을 사기죄의 편취액에서 제외할 것은 아니다(후술하는 양형의 정상으로 고려할 뿐이다). 양형의 이유 피고인이 어린이집을 실제 운영하는 원장의 지위에서, 그 소속 영유아의 보호자인 피해자들이 납부할 필요경비 명목의 돈으로 자신의 대출금 채무를 변제하는 등 이를 개인적으로 사용할 목적이었음에도 불구하고, 그 목적을 숨긴 채 마치 그 전부를 영유아의 보육에 필요한 특별활동비 등으로 지출될 것처럼 속여 상당한 기간에 걸쳐 피해자들로부터 1억 6,000여 만 원에 달하는 돈을 부정 수납하여 편취한 범행이다. 피고인은 실제 교재 등 공급업체인 G 측과 공모하여, 피고인이 G 측에 매월 특별활동비 등의 명목으로 대금을 송금한 뒤 바로 그 다음날 그 중 실제 교재비를 제외한 나머지 차액을 피고인의 형부 명의로 만든 페이퍼 컴퍼니의 계좌로 송금받는 방식으로 장기간에 걸쳐 범행하였는바, 그 범행수법이 매우 치밀하고 지능적이어서 죄질이 매우 좋지 않고 비난가능성도 크다. 피고인은 편취한 돈 중 일부를 가지고 자신의 개인 대출금 채무를 변제하였는데, 그 대출금은 피고인 본인이 개인적으로 부담하였어야 할 어린이집 시설비용, 피고인의 딸 유학자금이나 피고인의 생활비로 지출된 것이었다. 피고인은 피해자들로부터 수납한 필요경비보다 많은 돈을 실제 특별활동비 등으로 지출하였다고 주장하나, 위 특별활동비 등의 상당 부분은 피고인이 다른 명목으로 국가나 지방자치단체로부터 수령한 각종 보조금으로부터 전용된 것으로 보이고, 이로 인해 이 사건 어린이집에 소속된 아동들에게 제공되는 보육 서비스의 질이 저하되었으리라 능히 짐작된다. 피해자들이 입은 피해가 회복된 바도 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 납득할 수 없는 변명을 하면서 범행을 부인하고 있는바, 자신의 잘못을 진정 뉘우치고 있는지 의문이 있다. 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 이 사건 범행은 G를 운영한 D이 주도하여 이루어졌고, 피고인은 어린이집 인수 및 운영에 필요한 자금을 융통한다는 의사를 가지고 D의 조언을 받아 범행에 나아간 측면이 있는 점, 편취금 중 실제 교재비로 지출된 4,800여 만 원(공소장 기준)을 제외하면 피해자들이 실질적으로 입은 피해는 범죄사실 기재 금액보다 훨씬 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점을 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 정상들을 비롯한 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 환경, 전과관계 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 주문 무죄부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 D과 공모하여 판시 공소사실 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(공소장 첨부) 연번 4, 6, 9, 16, 17, 22, 27, 28, 29, 32, 35, 36, 38, 39, 41, 44, 51, 52, 53, 55, 63, 71, 72, 73, 76, 92, 93, 101, 102, 104 내지 107, 110, 114, 118, 122, 128, 130, 145, 148, 153, 154, 160, 162, 167, 168, 175, 180, 185, 189, 191, 195, 198, 200, 204, 205, 211, 213, 221, 227, 232, 236, 237, 238, 241, 245, 249, 251, 252, 262, 264, 265, 273 기재 각 피해자들을 기망하여 위 범죄일람표(공소장 첨부) 편취금란 기재 각 돈을 편취함과 동시에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 C어린이집을 이용하는 위 피해자들로부터 동액 상당의 필요경비를 수납하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택・조사한 증거들에 의하면, 위 피해자들 중 일부는 이 사건 어린이집 계좌(S T, U)에 거래내역이 전혀 나타나지 않고(아동이름과 등록된 학부모이름으로 입금한 내역이 없는 경우로서, 등록되지 않은 학부모 이름으로 입금하였을 가능성은 있지만 이를 확인할 만한 자료가 없다), 다른 일부는 입소일과 입금시기, 입금액 등에 비추어 필요경비와 무관한 돈을 납부한 것으로 보이며, 다른 일부는 동일한 피해자에 대하여 중복하여 공소제기 되었는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재 각 피해자들이 위 별지 범죄일람표(공소장 첨부) 편취금 란 각 기재와 같은 돈 상당의 필요경비를 피고인에게 납부하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2. 이유 무죄부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 D과 공모하여 판시 공소사실 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(공소장 첨부) 연번 24, 50, 57, 58, 70, 74, 75, 77, 78, 87, 98, 112, 115, 116, 124, 125, 129, 132, 133, 146, 149, 163, 166, 170, 172, 176, 179, 182, 190, 201, 202, 206, 229, 233, 234, 248, 254, 255, 257, 270, 271, 272 기재 각 피해자들을 기망하여 위 범죄일람표(공소장 첨부) 편취금 란 기재 각 돈을 편취함과 동시에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 C어린이집을 이용하는 위 피해자들로부터 동액 상당의 필요경비를 수납하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실 기재 각 피해자들은 별지 범죄일람표(당원의 판단) 기재 돈을 어린이집 필요경비로 납부한 사실만을 인정할 수 있고, 이를 초과하여 별지 범죄일람표(공소장 첨부) 편취금 란 기재 각 돈 상당의 필요경비를 납부하였음을 인정할 만한 증거가 없다(일부 피해자의 경우 어린이집 계좌에 2015. 11.경 필요경비를 송금한 기록이 남아있으나 이 사건 공소사실은 2015. 12.경 시작된 범행이므로 위 금액을 피해액으로 인정하지 않았고, 최소 85,000원에 달하지 않는 금액이 송금된 경우에도 피해액으로 인정하지 않았다). 3. 결론 그렇다면, 주문 무죄부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하며, 이유 무죄부분 각 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 형사소송법 규정에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 각 사기죄 및 영유아보육법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.