서울서부지방법원-2013고정3044

범죄사실 피고인은 2006. 11. 초순경부터 2010. 9. 3.경까지 서울 용산구 D 3층 'E 도시환경정비사업조합'(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장으로 근무하던 사람이다. 도시환경정비사업조합의 자금 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법, 정비사업비의 사용, 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약은 조합원으로 구성되는 총회의 의결을 거쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 1. 2009. 3. 4.경 위 조합 사무실에서 정비사업자인 (주)파크앤시티와 조합원에게 부담이 되는 '사업시행 변경, 관리처분 계획 변경인가 및 대공포방공진지 철회에 따른 연구검토 용역계약'을 용역비 1억 5천만 원에 체결하면서도 조합총회의 의결을 거치지 아니하였다. 2. 2009. 3. 31.경 서울 용산구 D에 있는 농협중앙회 F지점에서 위 은행으로부터 정비사업비로 300억 원을 대출받는 방법으로 차입하면서 향후 추가로 대출받을 400억 원을 포함하여 총 700억 원에 대한 대출 수수료 명목으로 12억 6,000만 원을 지급하면서도 조합총회의 의결을 거치지 아니하였다. 3. 2009. 6. 23.경 위 조합 사무실에서 조합원인 G 등 2명을 상대로 업무방해금지 가처분 신청을 하기 위하여 '법무법인 H'과 조합원에게 부담이 되는 사건위임계약을 체결한 후 수임료 880만 원을 지급하고, 같은 달 25. 조합원인 I을 상대로 업무방해금지가처분 신청을 하기 위하여 '법무법인 H'과 조합원에게 부담이 되는 사건위임계약을 체결하면서도 조합 총회의 의결을 거치지 아니하였다. 4. 2009. 6. 30.경 위 농협중앙회 F지점에서, 위 은행으로부터 대출받은 정비사업비 10억 원을 피고인 및 위 조합의 사무총장인 J에 대한 생명공제보험 계약금으로 지급하는 등 정비사업비의 사용을 하면서도 조합 총회의 의결을 거치지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 이사회 회의록(2009. 6. 29.), 이사회 녹취록(2009. 6. 29.) 1. 업무용역계약서, 파크엔시티에 대한 용역비 지급내역, 2009년도 조합 운영비예산(안), 2009년 조합예산 및 집행내역, 2009년도 결산보고승인의 건, 긴급이사회회의록(2009. 3. 31. PF대출승인건), 생명공제증권가입 및 해약환급내역, 각 사건위임계약서(2009. 6. 23. 및 2009. 6. 25.자), 현금출납장, 지출, 수입, 대출결의서 및 무통장입금확인서, 각 영수증, 각 대체전표, 각 통장사본, 지출결의서 및 무통장입금확인서, 용역비 연구문건 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제2호, 제4호, 제5호, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 2, 4항에 관하여 가. 주장의 요지 1) 2007. 3. 19. 개최된 조합총회에서 '자금의 차입 및 방법, 이율 및 상환방법에 대하여 이사회에 위임하기로 결정하였고, 2009. 3. 31. 이사회를 개최하여 대출금 700억 원에 대하여 1.8%의 대출수수료를 선지급하기로 결의하였다. 또한 생명공제보험계약은 농협중앙회로부터 PF대출을 받기 위한 조건으로 농업중앙회의 요청에 의해 가입한 것인데 법인(조합)의 이름으로 가입이 불가능하여 2009. 3. 31. 이사회 승인을 받고 피고인과 조합 사무총장 J 명의로 생명공제보험에 가입하면서, 수급자는 이 사건 조합으로 지정하였다. 이와 같이 조합총회에서 정비사업비 700억 원의 대출에 대하여 승인하면서 이에 수반된 수수료 납부 및 보험계약에 대하여 포괄적으로 이사회 결의에 따르도록 의결하였고 이사회 결의를 거쳐 이루어졌으므로 별도로 조합총회의 결의가 필요하다고 볼 수 없다. 2) 또한 2010. 12. 3. 조합총회에서 제2, 4항을 포함한 2009년도 예산안을 의결하여 사후 추인이 있었으므로 도시 및 주거환경정비법(이하 '도정법'이라 한다) 제85조를 위반하였다고 볼 수 없고 당시 이 사건 조합의 법률고문이었던 변호사의 조언에 따라 업무를 처리한 것이어서 도정법을 위반하여 총회 의결을 받지 않겠다는 고의나 사후추인이 위법하다는 인식도 없었다. 나. 판단 1) 도정법 제24조 제3항은 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법은 총회의 의결을 거치도록 하고 있고, 같은 법 제25조 제2항, 같은 법 시행령 제35조 제1호에 의하여 위 결의사항에 대하여는 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 '자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법'은 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이므로, 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 법 규정 취지에 비추어 보면 '자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법'에 관하여는 사전에 총회에서 임원들이 추진하는 자금 차입의 방법 및 규모, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도 등을 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 할 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 조합은 2007. 3. 19. 정기총회를 개최하여 제4호 안건으로 '자금의 차입과 방법, 이율 및 상환방법 승인의 건'에 관하여 '사업의 원활한 진행을 위해 조합은 사업비 및 향후 발생될 정비사업비를 시공자 또는 시중 금융기관으로부터 최적의 금리조건을 제시받아 사업종료 전 도시환경정비사업의 진행경과에 따라 분양대금 등으로 상환하는 것을 조건으로 차입하기로 하며 그 세부조건은 이사회에 위임하여 처리한다'는 내용의 안건을 상정하여 그에 관한 총회의 의결을 받은 사실(수사기록 제467, 468쪽)은 인정되나 위 위임결의는 이 사건 조합의 조합원들이 부담하게될 자금의 차입 등에 관하여 단순히 시공자나 시중 금융기관으로부터 차입하여 분양대금으로 상환한다고 정한 다음 나머지 모든 사항을 포괄적으로 이사회결의에 따라 집행할 수 있도록 위임하고 있을 뿐 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 전혀 밝히지 않고 있으므로, 위 위임결의는 앞서 본 도정법의 취지에 반하여 효력이 없다 할 것이다. 따라서 피고인이 이사회 결의를 거쳐 공소사실 기재와 같이 대출 수수료 및 보험 계약금을 지급한 행위는 이 사건 조합총회의 의결을 거치지 않고 정비사업비를 사용한 것으로 도정법 제85조 제5호를 위반한 행위라 할 것이다. 2) 한편, 도정법 제24조 제3항 각 호의 사항을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 제85조 제5호에 벌칙조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도정법 제85조 제5호의 '총회의 의결'은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 위 조항 각 호에 해당하는 사항을 결정하였다면 그로써 도정법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수 없다. 또한 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 주택재건축사업의 근거법령인 도정법과 조합 정관에 쉽게 접근하여 그 내용을 파악할 수 있는 지위에 있었음에도 마땅히 기울여야 할 더 이상의 노력은 하지 아니한 채 이 사건 조합의 법률고문인 변호사의 조언만 섣불리 믿고서 총회의 의결도 거치지 않고 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것은 형법 제16조에서 정한 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 범죄사실 3항에 관하여 가. 주장의 요지 2009년도 조합운영비 예산안에 의하면 변호사비로 1,200만 원, 예비비 3,500만 원이 책정되어 있고 이에 대하여 2009. 5. 22. 조합총회의 의결을 거쳤다. 또한 2009년도 조합예산 및 집행내역에 의하면 '조합운영비 예산 총계의 변동 없이 각 계정별로 회계상 조정 집행할 수 있다'라고 기재되어 있고 이에 대하여 2010. 5. 31. 조합총회의 의결을 거쳤다. 그렇다면 위 합계 4,700만 원 범위 내에서 변호사비용을 지출하는 것은 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'에 해당하지 않아 법무법인 H과의 사건위임계약은 조합총회의 결의를 거칠 필요가 없으므로 도정법 제85조를 위반한 것이 아니며, 설령 위 사건위임계약이 별도로 총회의 결의를 요한다 하더라도 피고인에게는 법을 위반하여 총회 의결을 받지 않겠다는 고의가 없었다. 나. 판단 살피건대 도정법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 '예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약'이라 함은 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나 돈을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 가리키고, 조합원 총회의 의결을 거친 예산상 정하여진 항목이 아닌 것을 위하여 조합 예산을 지출하는 것은 그것이 정당한 예비비의 지출로 인정되지 않는 한 '예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약'에 해당하므로 원칙적으로 조합원 총회의 의결을 거쳐야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 참조) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 조합의 2009년도 조합운영비 예산에는 변호사비로 1,200만 원이 책정된 사실, 이 사건 조합은 2008. 9. 8. 개최된 이사회에서 자문변호사로 법무법인 L을 선정·결의하고 세입자에 대한 명도소송 및 점유이전금지가처분사건에 관하여 법무법인 L과 사건위임계약을 체결한 후 2009. 6. 24. 위 법무법인에게 착수금 및 성공보수금 조로 3,550만 원을 지급한 사실, 이 사건 조합은 이사 I을 상대로 업무방해금지등 가처분신청을 하기 위하여 2009. 6. 23. 및 2009. 6. 25. 법무법인 H과 사건위임계약을 체결하고 위 법무법인에게 착수금으로 550만 원을 지급한 사실이 인정된다. 그런데 통상적으로 예비비는 조합이 사업을 추진하는 과정에서 사전에 지출을 예상할 수 없었던 상황에 신속히 대처하기 위한 예산 항목이라 할 것인데 법무법인 H과의 위 사건위임계약은 위 가처분신청사건의 경과 등에 비추어 볼 때 조합 사업추진과 관련된 돌발발생 비용이라 보기는 어렵고, 실제로 피고인은 위 사건수임계약에 따른 착수금을 변호사비용이나 예비비가 아닌 항목에서 지출하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때. 위 사건위임계약의 체결은 조합의 법률상 채무를 발생시키고, 곧바로 조합원의 경제적 부담 증가로 연결되는 결과를 초래한다. 따라서 위 계약이 '예산으로 정한 사항'에 해당한다거나 '조합원의 부담이 될 계약'에 해당하지 않는다고 볼 수 없고 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인에게 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 3. 범죄사실 1항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 (주)파크앤시티와 '대공포방공진지철회 등에 따른 연구검토 용역계약'을 체결한 것은 조합총회에서 승인된 예산의 범위 내에서 이루어졌고, 2007. 3. 19.자 정기총회의 위임에 따라 2009. 3. 4.자로 이사회의 결의가 있었으므로 별도로 총회 의결을 받지 않아도 되며 사후에 조합총회에서 추인을 받았다. 또한 이는 조합원에게 경제적 부담이 되는 것이 아니라 경제적 이익을 가져오는 계약이므로 도정법 제85조 제5호의 구성요건에 해당하지 않으며 변호사의 자문을 거쳐 용역계약을 체결하였으므로 고의가 없고, 위 계약은 시급을 다투는 상황에서 체결된 것으로 긴급피난에 해당한다. 나. 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 조합의 2009년도 조합운영비 예산에는 '용역비'의 항목이 존재하지 않는 사실이 인정되고, 이 사건 조합이 위 계약에 의하여 대금을 지급하거나 지급의무를 부담하게 될 경우 이는 종국에는 향후 정산될 조합원 부담액에 영향을 미치게 될 것임은 분명하다. 결국 위 계약은 도정법 제24조 제3항 제5호의 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 앞서 본 바와 같이 도정법 제85조 제5호의 '총회의 의결'은 원칙적으로 사전 의결을 의미하므로, 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 도정법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 추후에 이루어진 총회에서 추인 의결이 부결된 때 그 범행이 성립한다거나 추인 의결이 이루어지면 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 위 계약의 내용상 용역대금의 지급이 예정되어 있으므로 계약에 따른 경제적 이득이 더 크다는 이유만으로 도정법에서 정한 총회 의결사항에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 또한 변호사의 자문을 거쳐 계약을 체결하였다는 사정만으로 법위반의 인식이 없었다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 도정법에서 총회의 의결을 거치도록 요구하는 취지를 고려하여 보면 피고인의 위 행위가 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기는 어려우므로 긴급피난에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다.