부산지방법원동부지원-2020고정562

공소사실의 요지 피고인 B는 대구 남구 C에 있는 ㈜D의 이사로서 부산 해운대구 E호텔 신축공사’ 현장에서 현장책임자 겸 대리인으로 사업주를 위하여 행위하는 사용자이다. 피고인 A은 부산 해운대구 F에서 건설시행사인 ㈜G를 경영하는 사람으로 위 ‘E호텔 신축공사’를 ㈜D에 도급한 사람이다. 피고인 A은 2019. 6.경 태풍으로 인해 위 공사 현장의 건물 외벽이 탈락되는 등의 문제가 발생하자 피고인 B 및 H[㈜D의 직원이자 위 공사현장의 소장]와 논의하여 ㈜D에서 도급액 1억 7,330만 원(기존 공사 체불임금 4,300만 원 포함)에 위 보수공사를 진행하는 내용으로 협의를 하고, ㈜D에서는 2019. 6. 24.부터 위 H를 현장소장으로 하여 공사를 진행하였으나 ㈜G에서 기성금 지급을 하지 않는다는 이유로 2019. 8. 1.자로 공사를 중단하였다. 1. 피고인 B 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 6. 24.부터 2019. 7. 31.까지 위 ‘E호텔 신축공사’ 외벽 보수공사 작업자로 일하고 퇴직한 근로자 I의 임금 870만 원을 그의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 7명의 임금 합계 31,440,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 사실 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 A 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 도급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 도급인은 그 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급하여야 한다. 피고인은 2019. 6.경 위 ‘E호텔 신축공사’ 외벽 보수공사에 관하여 ㈜D에 기존 공사체불임금 4,300만 원 포함하여 도급액 1억 7,330만 원을 지불하기로 하였으나 이를 약정대로 지급하지 않은 귀책사유가 있으므로 도급인으로서 근로자 임금지급에 관한 연대책임이 있음에도 2019. 6. 24.부터 2019. 7. 31.까지 위 ‘E호텔 신축공사’ 외벽 보수공사 작업자로 일하고 퇴직한 근로자 I의 임금 870만 원을 그의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 7명의 임금 합계 31,440,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 사실 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단의 전제 이 사건의 경우 우선 피고인 B는 ㈜D(이하 ‘D’이라고 한다)의 이사로서 부산 해운대구 E호텔 신축공사’(이하 ‘이 사건 신축공사’라고 한다) 현장에서 현장책임자 겸 대리인으로 사업주를 위하여 행위하는 사용자인데, 공소사실은 피고인 B가 위 공사 현장의 건물 외벽을 보수하는 공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라고 한다)의 경우에도 마찬가지로 현장책임자 겸 대리인으로 사업주를 위하여 행위하는 사용자로서 피해 근로자들에게 임금을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않았다는 것이고, 피고인 A은 건설시행사인 ㈜G(이하 ‘G’라고 한다)를 경영하는 사람으로 이 사건 신축공사를 D에 도급한 사람인데, 이 사건 보수공사의 경우에도 마찬가지로 수급인인 D에 도급을 하였음에도 공사대금을 약정대로 지급하지 않은 귀책사유로 인해 수급인인 D이 피해 근로자들에게 임금을 지급하지 못하게 되어 도급인으로서 피해 근로자들에 대한 임금 지급에 관한 연대책임이 있다는 것이다. 즉, 이 사건의 쟁점은 G가 이 사건 보수공사를 D에 도급하였는지 여부, 피해 근로자들이 D에 의하여 고용된 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부, D의 현장소장이었던 H가 G와 이 사건 보수공사에 대한 별도의 도급계약을 체결한 것은 아닌지 여부라고 할 것이다. 일괄하여 살펴본다. 3. 구체적 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 G가 이 사건 보수공사를 D에 도급한 사실, H를 비롯한 피해 근로자들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 D에게 근로를 제공한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 보수공사와 관련하여 피해 근로자들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 D에 근로를 제공한 근로자에 해당하지 않으므로, 이를 전제로 한 피고인들에 대한 각 근로기준법위반죄는 성립하지 않는다. 다. 검사는 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사에 포함되는 공정이므로, D이 이 사건 보수공사에 있어서도 수급인의 지위에 있다고 보았다(증거기록 272쪽). 그런데, 이 사건 보수공사는 이 사건 신축공사와는 구분되는 별개의 공사라고 보아야 하고, 오히려 현장소장인 H가 G로부터 이 사건 보수공사를 도급받아 자신의 계산으로 독립적인 사업을 영위하였다고 봄이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 공소사실을 보더라도 이 사건 보수공사는 2019. 6.경 태풍으로 인해 공사 현장의 건물 외벽이 탈락되는 등의 문제가 발생하여 건물 외벽에 대한 보수공사를 진행하는 내용이다. 기성사정내역서(증거기록 169쪽)의 기재만으로 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사에 포함되는 공정이라고 단정할 수 없다. 오히려 이 사건 보수 공사는 시공된 건물 외벽 중 대리석 일부가 탈락하는 하자가 발생하여(피고인 A이 제출한 증 제1호증) 이를 보수하는 공사에 해당한다(증거기록 125, 126쪽). 이 사건 신축공사와 관련하여 G와 D 사이에 2019. 11. 27.자로 작성된 계약서(증거기록 136쪽)를 보면, “특약사항 : 전 시공사(J)의 미시공 및 하자발생 내역분은 추후 공사하면서 도급인의 요구에 따라 미시공 및 하자보수분의 정확한 실사 및 사진 자료를 토대로 견적을 산출하여 추가할 수도 있다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사에 당연히 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 2) I, H는 부산지방고용노동청에서 진술할 당시에 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사와 구분되는 것으로 D과는 관련이 없다고 일관되게 진술하였다. I, H는 오히려 자신들이 D이 아닌 G에 실질적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라는 취지로도 진술하였는데, 그 중 주요 내용을 보면 다음과 같다. I는 2019. 10. 22. 부산지방고용노동청에서 “선 작업한 외벽이 떨어지면서 그 공사에 긴급하게 투입될 사람이 필요했고, 그게 저와 진정인 7명입니다.”, “작업을 시작할 때 G A대표가 인건비는 자기가 해 줄 수 있으니까 일단 진행을 해 달라고 했습니다. 따로 계약을 하거나 서류를 쓴 것은 없습니다.”, “(2019. 6. 24. 이전 근무와 이후 근무의 차이는 무엇인가요) 전에는 D 일을 한 것이고 이후에는 G 일을 한 것입니다.”, “A이 진정인 H에게 600만 원을 지급해서 나누어 받은 것이 일부 있습니다.”, “인건비는 H 소장과 이야기가 되었고 그것은 H 소장과 A 대표 사이에 합의가 된 것으로 알고 있습니다.”, “(G로 직접 고용된 기간 동안 근무는 어떤 방식으로 이루어졌나요) 그 기간도 이전과 동일하게 H의 지시에 따라 작업을 하였습니다.”라고 진술하였다(증거기록 11, 12쪽). H는 2019. 10. 22. 부산지방고용노동청에서 “H, K, L은 D 소속으로 월급게 근로자입니다. H도 원래는 월급제인데 이번 G 직접 처리 건은 일당으로 받기로 한 것입니다.”, “다른 공정을 D에서 처리를 하지만 외벽 탈락으로 긴급하게 공사를 해야 할 그 공정에 대해서는 D가 처리할 부분이 아니라 G에서 직접 처리하기로 한 것인데 이제 와서 부인하는 것입니다.”라고 진술하였다(증거기록 13쪽). H는 2019. 11. 14. 부산지방고용노동청에서 “이미 작업한 건물 외벽이 탈락하여 그 보강 실리콘 작업을 하였습니다. 작업을 시작할 때 G A대표가 인건비는 자기가 해줄 수 있으니까 일단 진행을 해 달라고 했습니다.”, “구두로 2019. 6. 중순 오전 현장 1층 로비에서 L을 제외한 진정인 6명과 M이 있었고, A 사장님이 있었습니다. 사장님이 급하니까 처리를 해 달라고 했고, 밀린 임금이 있는데 일을 하지 않겠다고 하니까 이것은 먼저 직접 처리해 준다고 했습니다.”, “(A 사장과 구두로라도 직접 고용 계약을 했다는 사실을 입증할 수 있나요) A이 진정인 H에게 600만 원을 지급해서 나누어 받은 것이 일부 있습니다.”, “(2019. 6. 24. 이전 근무와 이후 근무의 차이는 무엇인가요) 전에는 D 일을 한 것이고 이후에는 G 일을 한 것입니다. D 소속으로 작업한 임금도 못 받아서 더 이상 진행할 수 없는 사정이었는데, 이미 작업한 부분의 외벽이 떨어져서 구청에서 시정 명령이 나서 긴급하게 할 수밖에 없었고 다급해진 G 대표가 저희들에게 직접 임금 처리를 해 준다고 해서 일을 한 것입니다.”, “(2019. 6. 24.부터 2019. 7. 31.까지 작업한 기간의 일당은 어떻게 책정이 된 것인가요) 그거는 제가 작업자들과 협의를 해서 정한 것입니다. A 사장님과 협의한 것은 아닙니다.”, “(본인이 월급제가 아닌 일당제로 정한 것도 본인 판단인가요) 그것도 제가 작업자들과 협의를 해서 정한 것입니다. A 사장과 협의를 한 것은 아닙니다.”, “(작업 기간 안에 투입 인원은 누가 정하나요) 그것은 제가 합니다.”, “(5,000만 원은 어떻게 처리가 되었나요) 이전 체불임금 1,800만 원 정도가 처리되고 나머지는 행방을 알 수가 없습니다.”라고 진술하였다(증거기록 28~31쪽). I와 H는 2019. 12. 26. 부산지방고용노동청에서 “(2019. 6. 26. 비가 와서 작업 중단한 날도 하루를 다 책정하는 것은 누구의 판단으로 결정되는 것인가요) 그것은 작업자들과 소장님과 저가 알아서 하는 것입니다.”, “(사전에 위 답변과 같은 사정에 대해 피전정인과 협의를 할 필요는 없나요) 그것은 사전에 굳이 피진정인과 협의 할 사항이 아닙니다. 현장을 저희가 맡아서 하는데 그런 거까지 챙기려면 G에서 나와서 앉아서 지키고 있어야 하는 것입니다.”, “(피진정인이 외벽 보강공사 건에 대해서는 D를 거치지 않고 직영 처리해 준다고 약속한 것이 사실인가요) 2019. 6. 24.에도 7명이 다 모여서 그날 피진정인으로부터 직영 처리해 준다는 말을 들었습니다. 그래서 그날은 해산을 하고 다음날 돈이 입금되어서 이전에 체불된 금액을 일부 청산을 한 후 2019. 6. 25.부터 작업을 준비하기 시작했습니다.”, “(피진정인이 진정인들을 직접 고용한다는 의미인가요) 직접 고용한다는 의미는 아니고 노임을 직접 처리해 준다는 의미로 알고 있습니다(H). 돈을 G에서 직접 보내준다는 말은 사실 들은 것은 아닙니다. 그러나 G 사장이 이번 공사건에 대한 노임만큼은 D를 경우하건 안 하건 꼭 받을 수 있도록 책임을 져 주겠다고 했습니다(I).”라고 진술하였다(증거기록 46, 47쪽). H는 2019. 12. 26. 부산지방고용노동청에서 “(피진정인으로부터 받은 600만 원은 무슨 명목으로 받았고, 어떻게 사용되었나요) 추석이니까 돈을 달라고 해서 받은 돈이고, 용역비용으로 210만 원 정도 지출하고, K과 L에게 각각 100만 원씩 지급하고, N거를 포함해서 O에게 200만 원을 지급했습니다. 그 돈을 직접 받은 것은 나눠 주려고 제가 받은 것입니다.”, “용역비는 용역회사 소속 잡부 인건비를 지급한 것입니다.”, “(피진정인으로부터 미리 지급 받은 공사금액 5,000만 원은 이번 보강공사 건에 대해서 지급 받은 것이 맞나요) 5,000만 원을 받아서 D에 보내면 세금처리하고 끝이 나니까 P을 통해서 지급하도록 한 것은 맞고 그 돈을 저는 작업자들 노임으로 처리해 달라고 했지만 실상 그렇게 사용된 것이 아닙니다. 피진정인이 그 돈 5,000만 원을 외벽 보강공사 건에 대한 비용으로 특정해서 준 것은 알지 못합니다.”라고 진술하였다(증거기록 50쪽). H는 2020. 2. 18. 부산지방고용노동청에서 “(진술인은 외벽 보강공사 건에 대하여 일당으로 처리하기로 한 임금 외 D을 통해 기존 약정된 월 임금은 별도로 받는 것인가요) 원래는 그런데 D 사정이 어려워서 무급 휴직과 같은 상태로 있었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 101쪽). H는 2020. 3. 23. 부산지방고용노동청에서 “(진술인은 ㈜D 또는 B 이사와 무관하게 단독으로 ㈜G 대표와 협의하여 외벽보강공사를 진행한 것인가요) 제 단독은 아니고, A, M사장, 현장인부들 다같이 모여 있는 자리에서 A 대표가 요청을 했고, 그 자리에서 공사대금 지급 방식이라든가 여러 가지 사항을 협의를 했습니다.”, “이전에는 이 사님(피고인 B)이 업무 지시를 하면 저는 수행하는 역할을 하였습니다. 이건은 이사님이 통화를 하면서 현장에 문제가 발생할 것이라고 알려주었고, 실질적인 공사 협의는 G 대표와 현장에서 진행을 하였습니다.”, “(진술인은 ㈜G의 요청으로 수차례 작성한 외벽보강공사 관련 견적을 B 이사나 ㈜D에 보고를 하였나요) 없습니다. 저는 M사장이나 A 사장과 협의를 한 것입니다. 시공사와 무관한 공사라서 그렇습니다.”, “(진술인은 고소인들의 일당 등 노임에 대해 B 이사에게 보고를 하지 않은 이유는 무엇인가요) 그거는 일반적인 사항으로 보고할 이유가 없고 이건은 더구나 D와는 무관한 현장이라서 더 그렇습니다.”, “(P으로 외벽보강공사 대금 5,000만 원이 입금된 이유가 무엇인가요) 세금문제도 있고, 여러 가지 이유가 있지만 M사장이 이번 공사를 주관해서 진행한 부분도 있고 A이 M사장을 믿으니까 그렇게 한 것입니다.”, “(진술인의 해당 외벽보강공사 관련 보수를 일당제로 처리하였는데 누구의 결정인가요) 시공사에서 줄 것은 아니고 시행사가 별도로 하는 것이니까 아르바이트처럼 그렇게 한 것입니다.”, “(K과 L은 진술인과 같이 일당제로 적용하지 않은 이유가 무엇인가요) 직영으로 하면서 다른 일도해야 하니까 따로 일당을 정하면 애매해서 저와 그 두사람이 합의를 해서 정했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 246~248, 251쪽). 3) 이 사건 공사 중 전기공사 부분에 관해 ㈜G와 도급계약을 체결한 P 대표 M도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘㈜G로부터 2019. 6. 25. 5,000만 원을 송금 받았고, 외벽 보수 공사를 하기 위해 지급 받은 것은 맞다.’, ‘H가 외벽 보수 공사를 계획하고, 예산을 수립했으며, 현장의 모든 사항을 총괄적으로 주도했고, 자신은 비용을 대신 처리했을 뿐이다.’는 취지로 진술하였다(증인 M에 대한 증인 신문 녹취서 2, 6, 10, 12쪽). M의 진술에 의하더라도 D은 이 사건 보수공사에 관여하지 않았던 것으로 보인다. 만약 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사에 포함되는 공사였다면, D의 현장대리인인 B가 공사를 계획하고, 예산을 수립하며, 현장의 모든 사항을 총괄했을 것이다. 4) B도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘건물 외벽 실리콘 작업 공사에 대해서는 착수할 당시에는 몰랐고, 작업을 하고 있을 때, H를 통해서 알게 되었다.’, ‘공사 진행 방법, 절차 등에 대해서 현장소장 H에게 A과 조율을 하라고 하였다.’, ‘D에서는 공사포기각서를 1월에 제출했는데 6월에 장마가 와서 시행사에게 알려주라고 한 것 까지만 관여하였다.’, ‘피고인이 지급한 5,000만 원에 대해서는 알지 못하고, 전기공사 M에게 왜 실리콘 공사대금이 입금이 되었는지 이해가 되지 않는다.’, ‘외벽공사는 피고인과 H의 협의 하에 M의 통장을 통해서 노임이 지불되었으므로 D로 입금되지 않았다는 것이 증명되는 것이고, 이를 보면 D이 건물 외벽 실리콘 작업 공사에는 전혀 관여하지 않았음을 알 수 있다.’, ‘H 현장소장이 건물 외벽 공사에 대한 견적을 잡아서 피고인에게 제공하였다고 알고 있고, 견적서와 진행 사항에 대하여 보고 받은 사실이 없다.’, ‘H만 D 소속이었고 나머지는 일당 근로자들이다.’, ‘H로부터 외벽보강 공사 관련하여 보고 받은 사실이 전혀 없다.’, ‘D에서 H를 건물 외벽 공사에 투입한 것이 아니고, H로 하여금 피고인과 협의를 해보라고 했을 뿐이다.’, ‘외벽 보수 공사 및 5,000만 원의 지출 방식에 대하여도 H로부터 보고 받은 사실이 없고, 외벽 보수 공사는 H 혼자 단독으로 진행한 것이다.’는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인 신문 녹취서 1~3, 5, 6, 8, 10~12쪽). 앞서 본 바와 같이 H도 이 사건 보수공사와 관련하여 피고인 B에게 보고한 사실이 없다고 진술한 바 있고, 이에 부합하는 B의 위와 같은 진술에 의하면, 이 사건 보수공사는 이 사건 신축공사에 포함되는 것이 아닌바, 피해 근로자들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 D에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보이지 않는다. 5) 이 사건 보수공사의 견적서를 보면, “석재코킹작업 48,000,000원(6명×20일×400,000원), 창호 유리마감 8,000,000원(2명×20일×400,000원), 안전관리비 20,000,000원(협회 안전관리비 지급), 곤도라 사용료 12,000,000원(매월 3백만 원씩 지급), 곤도라 설치 및 운영 노임 20,000,000원(지난 3월까지의 작업분), 체불 임금 43,000,000원(노동부 고발 금액), 전기요금 2,300,000원(G에서 직접 납부 6월), 경비 20,000,000원(관리 및 운영비) 합계 173,300,000원”이라고 기재되어 있다(증거기록 123쪽). 위 견적서에는 이 사건 신축공니다.”, “H는 일을 해야 먹고 사니까 2월부터 공사 중단되어서 백수가 되어 있으니까 자기 집은 해운대이고 A도 근처에 사무실이 있으니까 찾아가서 해야 된다고 계속 종용을 한 것 같습니다.”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인 신문 녹취서 2, 4, 5, 9쪽). 사와 관련한 체불 임금 4,300만 원이 포함되어 있다. 이는 이 사건 보수공사와는 구분되는 이 사건 신축공사의 근로 제공에 대한 대가에 해당하는 것이다. 즉, 이 사건 보수공사에 한정하여 보면, 위 견적에는 근로 자체의 대상적 성격이 아닌 부분이 포함되어 있는 것이고, 더욱이 피고인 A이 H에게 5,600만 원 상당을 지급하는 과정에서 근로소득세를 원천징수한 적이 없으며, 기록상 H(증거기록 265쪽)를 제외한 나머지 피해 근로자들은 4대 보험에 가입되어 있지도 않았다. 또한, H가 작성한 시행사 직영 노무비 미지급 명세에도 이 사건 보수공사와 관련하여 “공종 : 직영”이라고 기재되어 있다(증거기록 124쪽). 6) G는 해운대 E호텔 이 사건 신축공사 공사대금과 관련하여 2018. 10. 23.부터 2019. 2. 13.까지 공급자 ‘㈜D’, 공급 받는 자 ‘㈜G’로 된 전자세금계산서를 발급하였다(증거기록 138~143쪽). 그런데, G는 이 사건 보수공사와 관련하여서는 D에 전자세금계산서를 발급하지 않았다. 한편, G에서 P에 입금한 5,000만 원의 지출 내역을 보면, “Q, K, R, O(N)에 대한 노무비”, “S, T, U 등에 대한 세금계산서 발행에 따른 대금”, “그 외카드 결재대금” 등에 사용되었다(증거기록 262쪽). 이를 통해 H가 피고인 A으로부터 수령한 5,000만 원을 자신의 계산으로 사용하였음을 알 수 있다. 그 과정에서 H가 D에 5,000만 원의 지출 내역 등에 대해 보고한 사실이 없다. 만약 H를 포함한 피해 근로자들이 이 사건 보수공사와 관련하여 D에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자였다면, 위 5,000만 원은 D에 지급되었어야 하고, 피해 근로자들은 D로부터 이 사건 보수공사에 대한 임금을 지급받았어야 했다(임금을 직불하기로 하는 합의가 있었다고 하더라도 이를 D에 보고한 사실이 없다는 것은 납득하기 어렵다). 7) D은 2019. 6. 19. G에게 “귀사의 귀책사유로 2019년 3월 7일부터 지금까지 공사가 중단된 상태이며 기성공사금 수령이 되지 않아 현장노무자 임금 및 하도급 공사 대금, 각종 제세공과금 미납으로 당사가 막대한 피해를 보고 있다는 사실을 귀사는 인지하고 있으면서도 어떠한 조치도 취하지 않고 있습니다.”, “이에 당사는 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제35조 제2항 및 제3항에 의거하여 계약해제를 하고자 예고통보합니다.”, “당사는 최종적으로 2019년 6월 25일까지 공사기성금 지급과 공사재개가 되지 않을 시 부득이하게 공사계약 해제 후 미수금 및 일반조건 제36조 제2항에 의거한 손해배상금에 대한 법적 조치에 들어갈 수밖에 없음을 알려드립니다.”라는 내용의 내용증명우편을 발송하였다(증거기록 82쪽). 그런데, D은 2019. 8. 1.경 G에게 “2019년 3월 20일 공사 중단 이후 건물의 외부 마감의 훼손 심각성을 상의하여 외벽 석재 및 창호 주변 코킹을 동년 6월 24일부로 재개하였으나 초기 노무비 및 자재비의 지급이 되지 않아 공사를 계속 진행할 수 없는 지경에 이르러 현장공사를 2019년 7월 31일부로 중단함을 알려드립니다.”라는 내용의 공문을 발송하였다(증거기록 261쪽). 위 2019. 8. 1.자 공문 내용을 보면, D이 2019. 6. 24.부터 이 사건 보수공사를 수행한 것은 아닌가 하는 의문이 들지만 위와 같은 공문의 내용만으로는 이 사건 보수공사의 수급인이 D인 사실, 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사에 포함되는 공사인 사실, 피해 근로자들의 사용자가 D인 사실이 인정된다고 보기에 부족하다(근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부뿐만 아니라 공사를 도급받은 주체가 누구인지 여부도 단순히 계약의 형식이나 공문의 내용보다 그 실질에 따라 판단하여야 한다). 8) 피고인 A은 2019. 9. 11. H에게 이 사건 보수공사의 공사대금과 관련하여 “1. D통장(현장용)으로 지급하거나 2. 제가 직접 개개인별로 지급하거나”라는 카카오톡 메시지를 발송한 바 있다(증거기록 128쪽). 이에 대해 H는 피고인 A에게 “현재 이 사람들 회사 믿고 일하지 않습니다. A대표님 말 듣고 약속을 지키길 기다리고 있어요.”라는 카카오톡 메시지를 발송하였다(증거기록 128쪽). 피고인 A은 이 사건 보수공사가 이 사건 신축공사에 포함되는 것인지 여부, 이 사건 신축공사와 관련하여 D의 근로자의 지위에 있었던 H가 이 사건 보수공사에 있어서도 D의 근로자의 지위에 있는지 여부, 거액의 돈을 H 개인의 계좌로 송금하는 것이 법률적으로 타당한지 여부 등에 대해 확신하지 못하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인 A이 H에게 위와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였다는 사정만으로 이 사건 보수공사의 수급인이 D이고, 피해 근로자들의 사용자가 D이라고 인정하기 부족하다. 9) 더욱이 H는 이 법정에 증인으로 출석하여서는 부산지방고용노동청에서 진술한 내용과 모순되는 내용을 진술하였는바, 그 진술의 신빙성도 낮다. H는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘D의 직원이자 E호텔 신축공사 현장의 소장이었다.’, ‘외벽 보수 공사는 D의 직원이자 신축공사의 일환으로 진행된 것이다.’, ‘외벽 보수 공사 현장에 투입할 근로자의 수와 임금은 자신이 직접 결정하였다.’, ‘피고인으로부터 외벽 보수 공사와 관련하여 600만 원을 지급받아 이를 근로자들에게 나누어 주었다.’, ‘외벽 보수 공사에 대한 협의는 피고인과 자신이 했다.’, ‘7명의 근로자들에 대한 공수는 자신이 확인을 하고, 단가는 근로자들과 합의하여 결정한다.’, ‘외벽 보수 공사는 진정인 7명을 모아 놓고 피고인이 직접 발주한 것이다.’, ‘외벽 보수 공사 현장에의 투입인원, 공수처리, 임금산정은 자신과 M 및 작업자들이 상의하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 1~4, 6, 8, 14, 15, 25쪽). 한편, I는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘외벽 보수 공사 이전에 ㈜G로부터 지급 받지 못한 임금이 있어서 일을 하지 않겠다고 하니 피고인이 외벽 실리콘 작업에 대해서는 임금을 직접 지급해 준다고 하였다.’, ‘외벽 실리콘 작업과 휀스 작업은 별개의 작업이지 부풀려서 인건비를 청구한다는 것은 없다.’, ‘자신이 인건비를 책정하지 않고, 현장소장인 H로부터 자신의 임금만 받으면 된다.’, ‘외벽 보수 공사는 D과 관련이 없다.’는 취지로 진술하였다(증인 I에 대한 증인 신문 녹취서 2, 5, 7, 10쪽). I의 위 진술에 의하면, I는 H로부터 임금을 지급받기로 하고 이 사건 보수공사를 수행한 것으로 보일 뿐, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 D에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 해당 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 피고인들이 판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하거나 그 의사를 알 수 없으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 않는다.