대구지방법원-2019고합479

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 34세)은 사촌 관계이다. 피고인은 2019. 7. 8. 03:00부터 10:00경 사이 대구 수성구 C에 있는 피해자의 주거지에서 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 방 안에 들어가 피해자의 가슴, 귀 등을 입으로 빨고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 신경안정제 등의 영향으로 잠이 드는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 피고인의 진술서 1. 각 내사보고(증거목록 순번 11, 14, 17, 19, 첨부자료 포함), 수사보고(증거목록 순번 21, 첨부자료 포함) 1. B(가명)의 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 신상정보등록 및 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있는 점 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인이 판시 범죄사실과 같이 자고 있는 피해자의 가슴, 귀 등을 입으로 빨고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 사실은 있으나 더 나아가 성기 삽입을 시도한 사실은 없으므로 준강간의 고의가 인정될 수 없고 준강제추행죄만 성립한다. 나. 피고인은 범행 당일 상당한 양의 음주와 신경안정제 복용으로 인해 심신상실 또는 심신미약 상태에 있었고 피해자가 친족관계에 있는지도 인식하지 못했다. 2. 판단 가. 준강간의 고의가 없다는 주장에 대하여 앞서 본 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인에게 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음할 의도가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 범행 당일 오후에 피고인에게 전화하여 자신에게 무슨 짓을 하였는지 추궁하였다. 피고인은 피해자에게 "내가 미쳤는가보다. 네가 잠깐 여자로 보였는가보다. 큰 실수를 했다.", "노래방 갔다가 들어와서는 기억이 희미한데 아무튼 실수했다는 것은 기억이 나고.", "잠깐 눈을 뜨니까 내가 네 옆에 가 있더라. 이제 선을 넘은 거지. 나도 술에 취해 여자로 보였던 것 같고 술김에 실수를 해버렸다."라고 하며 간음행위가 있었음을 암시하는 말을 하였고 이를 피해자가 성관계가 있었던 것으로 이해하여 추궁하였으나 아무 변명도 하지 않았다. 피고인은 범행 다음날 피해자와의 통화에서도 "노래방에서 돌아와 이불 깔아준 후의 상황이 잘 기억나지 않는다."라는 취지로 말하다가 피해자가 어제 대화내용을 다시 확인하자 "일어나니까 내가 했다는 건 알겠더라. 일어나니까 기억이 났고 생생하게는 아닌데 조금씩 기억이 나더라."라는 취지로 말하였다. 피해자가 "살다 살다 사촌 오빠한테 강간당할 줄 몰랐다."라고 하자 "나도 그런 인식이 있었으면 그런 일이 일어나지 않았다. 그건 내가 아니고 내 의도와 상관없이 벌어진 일이다. 일어나니까 기억이 난 것이다."라는 취지로 말하였다. 피고인은 범행 이틀 후인 2019. 7. 10. 피해자의 집으로 가 이 사건에 관한 진술서를 작성하였다. 그 진술서에는 '잠이 드는 그 순간부터 피해자를 사촌동생으로 인지하지 못한 채 자고 있는 피해자에게 성관계를 시도했다. 기억이 나는 부분은 처음에 시도를 하다가 술에 못 이겨 잠이 들었고 잠이 들었다가 한번 뒤척이다 옆에 피해자가 있어서 관계를 잠깐 한 것으로 기억이 된다.'라는 취지의 기재가 있다. 피고인은 당시 상황이 전혀 기억나지 않았음에도 신고를 막기 위해 피해자의 기분에 맞추어 위와 같이 썼다고 주장한다. 그러나 범행신고를 막기 위해 굳이 더 불리한 내용의 진술서를 피해자에게 작성해준다는 것은 그 자체로도 설득력이 떨어진다. 피해자는 사건 당일 아침에 하의가 모두 벗겨진 상태로 깼을 때부터 피고인에게 어떤 일이 있었는지를 물었고, 피고인은 앞서 본 것처럼 당시 간음행위가 있었음을 인정하는 말을 스스로 해왔을 뿐, 피해자가 특정 진술을 유도하거나 암시한 적이 없다. 피고인은 위 진술서에서 신체접촉이 있은 상황이 기억나지 않는다고 하면서도 위와 같이 기억하는 부분을 특정하여 기재하였고 그 내용 또한 구체적인 행위 태양을 포함하고 있어 이를 허위로 꾸며냈다고 보기 어렵다. 피해자는 피고인에게 위 진술서를 자의로 작성해주었는지 확인하였고 피고인은 그렇다고 답변하였다(수사기록 198면). 비록 유전자 감정결과 실제 성기삽입까지 있었는지 확인되지 않았지만 그러한 사정만으로 위 진술서의 신빙성을 배척할 수 없다. 피고인이 인정하는 사실에 의하더라도 피고인은 자고 있는 피해자의 양쪽 가슴과 귀를 빨다가 피해자의 바지와 팬티를 벗겼을 뿐만 아니라, 피고인의 하의까지 완전히 탈의한 상태에서 음주와 약물 복용의 영향 탓에 잠이 들어버렸다는 것이다. 이러한 범행 정황만 놓고 보더라도 피고인에게 당시 간음의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 사건 당일 해바라기 센터에 방문하여 성폭력 피해자 동의서의 '생식기 접촉 여부'에 대해 '모름'이라고 표시하고 2019. 7. 27. 첫 경찰 조사에서 "잠든 이후의 상황에 대해 전혀 기억이 없다."라는 취지로 진술하였다. 그런데 2019. 12. 11. 검찰에서 "피고인이 처음에 성기삽입을 시도했는데 실패했고, 2번째는 분명히 삽입했다. 내가 옆에서 비스듬히 누워 있었고 뒤에서 성기삽입하려 했다."라는 취지로 진술하고 이 법정에서도 "중간에 깼을 때 피고인이 몇 번 성기를 삽입하려다 발기가 되지 않아 실패했다."라는 취지로 진술하였다. 이처럼 피해자의 진술이 시간이 갈수록 분명해진 면이 있긴 하나, 이에 대해 피해자는 "경찰에서 '흐릿하게 기억이 난다.'라고 말씀드리긴 했는데, 조사관이 '정확하지 않은 것은 말할 필요가 없고 그러면 오히려 불리해질 수 있다.', '이게 정확하게 기억할 수 있는 내용이냐.'라고 하셔서 그 부분을 진술하지 못했다."라고 설명하였다. 피해자가 위 성폭력 피해자 동의서 '현 병력'란에 '피고인이 준강간함'이라고 기재했었고 경찰 조사에서도 "오후 5시쯤 정신 좀 차리고 생각했는데, 아무 생각이 나지 않고 강간당했구나 생각했다.", "아래가 좀 쓰라린 느낌이었다."라고 진술하기도 했던 점에다가 앞서 본 피고인의 통화, 진술 내용까지 더하여 보면 피해자의 위 설명은 성폭력 피해자가 충분히 보일 수 있는 진술태도로 이해할 수 있다. 나. 심신장애 등 주장에 대하여 기록에 의하면 피고인이 사건 당일 초저녁부터 술을 마셨고 범행 당시 평소 주량을 훨씬 초과한 상태였던 사실, 피고인이 자기 전에 피해자로부터 신경안정제를 받아 이를 복용한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 피고인은 당시 장시간에 걸쳐 술을 마셨고 밤 10시경 피해자의 집으로 와 술을 더 마신 후 노래방에 가서 30분 이상 잠을 잤던 점, 그 후 피해자의 집에 돌아와 술을 더 마시지는 않았던 점, 피해자는 피고인이 당일 술에 많이 취했고 눈이 풀렸다고 하면서도 노래방에서 잠을 잔 후로는 정신이 좀 들어 있었다고 진술하는 점, 피고인도 처음 피해자의 집에 가게 된 경위와 노래방을 갔다가 피해자의 집으로 돌아온 후의 상황을 기억하고 있고 범행 당시의 구체적 행위도 흐릿하게나마 기억하여 진술하였던 점 및 범행수법 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술과 약물 복용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 나아가 앞서 본 이 사건 범행의 경위, 범행 장소, 범행 후 피고인과 피해자의 대화내용을 볼 때 피고인이 피해자를 사촌동생이 아닌 다른 사람으로 착각하였을 여지는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6개월~15년 2. 양형기준의 적용 여부 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6개월 피고인은 일부 행위를 인정하면서 반성하고 있다. 다행히 범행이 미수에 그쳤다. 심신미약까지는 아니더라도 술과 약물 복용의 영향으로 인해 범행에 이르게 된 측면이 있다. 피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과나 집행유예를 초과하는 범죄 전력은 없다. 피해자와 합의하기 위해 노력하였다. 그러나 피고인은 사촌동생이 술에 취해 잠이 들자 항거불능 상태를 이용하여 간음하려 하였다. 비록 범행이 미수에 그쳤지만 그 과정에서 이루어진 신체접촉 수위가 가볍지 않다. 당사자의 관계 등에 비추어 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고 지금까지도 고통을 호소하고 있다. 그럼에도 피고인은 처음에 사건을 무마하려고만 하였고, 이후 스스로 한 진술내용까지 번복하면서 범행을 제대로 뉘우치는 모습을 보이지 않았다. 현재까지 피해자로부터 용서받지 못했다. 피고인은 이 사건 범행 당시 집행유예기간 중에 있었다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.