수원지방법원안산지원-2012고합344

범죄사실 2012고합344 피고인 A는 처 M 명의로 사업자등록이 되어 있는 'N'과 법인등기부상 M가 대표이사로 등재되어 있는 피고인 B 주식회사의 실질적인 운영자이고, 피고인 C는 'O'라는 상호로 무선통신기기 제조업 등을 하던 사람이다. 피고인 C는 2009. 10. 21. 경기신용보증재단으로부터 '지방구조조정 시설자금 대출 2,100,000,000원'의 보증서를 발급받은 것을 기화로 O 공장건물 신축공사 대금을 부풀려 중소기업은행으로부터 대출금을 편취하기로 마음먹었다. 그 후 피고인 C와 N을 운영하는 피고인 A는 2009. 11. 27.경 위 공장건물 신축공사 도급계약을 체결하면서 공사대금을 1,700,000,000원으로 약정하였음에도 불구하고, 2009. 12. 초순경 공사대금을 3,040,000,000원으로 부풀린 공사도급계약서를 작성한 후 부풀린 공사대금에 맞추어 허위의 세금계산서를 발행하여 시설자금대출신청을 하는 방법으로 중소기업은행을 기망하여 대출금을 편취하기로 공모하였다. 1. 피고인 A 피고인은 2010. 2. 25.경 안산시 단원구 P상가 9호에 있는 B 주식회사 사무실에서 사실은 위 공장건물 신축공사의 2차 기성고에 따른 거래금액이 500,000,000원이었음에도 불구하고 공급가액을 912,000,000원으로 부풀려 기재한 매출세금계산서 1장을 발급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5의 각 기재와 같이 2010. 2. 25.경부터 2010. 7. 30.경까지 총 4회에 걸쳐 사실은 거래금액이 합계 1,140,909,091원에 불과함에도 합계 2,128,000,000원인 것처럼 공급가액을 거짓으로 기재한 매출세금계산서 4장을 발급하였다. 2. 피고인 B 주식회사 피고인은 건설업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인은 2010. 2. 25.경 제1항과 같은 장소에서 피고인의 실질적인 운영자인 A가 피고인의 업무에 관하여 사실은 위 공장건물 신축공사의 2차 기성고에 따른 거래금액이 500,000,000원이었음에도 불구하고 공급가액을 912,000,000원으로 기재한 매출세금계산서 1장을 발급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5의 각 기재와 같이 2010. 2. 25.경부터 2010. 7. 30.경까지 총 4회에 걸쳐 사실은 거래금액이 합계 1,140,909,091원에 불과함에도 합계 2,128,000,000원인 것처럼 공급가액을 거짓으로 기재한 매출세금계산서 4장을 발급하였다. 3. 피고인 A, C 피고인 C는 2009. 10. 21.경 안양시 동안구 호계동 1041-1에 있는 경기신용보증재단 안양지점에서 공사대금으로 3,003,000,000원이 기재된 공사도급계약서를 이용하여 O 명의로 위 공사대금의 약 70%에 해당하는 대출한도 2,100,000,000원의 지방구조조정시설자금대출 보증서를 발급받은 다음 이를 피해자 중소기업은행 호계동지점에 제출하였다. 그러나 실제 공사대금인 1,700,000,000원으로 된 공사도급계약서를 제출하는 경우 위 금액의 70%에 해당하는 1,190,000,000원 한도의 보증서를 발급받을 수밖에 없는 상황이었다. 피고인 A는 2009. 12. 17.경 안양시 동안구 호계동 555-9에 있는 피해자 중소기업은행 호계동지점에서 위 보증서가 피해자에게 제출되어 있는 것을 이용하여 피고인 C 명의로 지방구조조정시설자금 대출신청을 하면서, 사실은 N이나 N로부터 위 공사도급계약을 인수한 B 주식회사가 피고인 C와 사이에 공사대금을 1,700,000,000원으로 정하여 위 공장건물 신축공사 도급계약을 체결하였음에도 불구하고 공사대금을 3,040,000,000원으로 기재한 허위의 공사도급계약서를 작성하여 제출하고, 2009. 12. 17.경부터 2010. 8. 5.경까지 사이에 5회에 걸쳐 위 공사의 기성고에 따라 2,100,000,000원의 대출금을 분할하여 지급받으면서 별지 범죄일람표 순번 1 내지 5의 각 기재와 같이 공급가액을 실제 기성고에 따른 거래금액보다 부풀려 작성한 허위의 세금계산서를 제출하였다. 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 피해자의 대출담당직원을 기망하고 이에 속은 피해자로부터 지방구조조정시설자금 대출금 명목으로 2009. 12. 17.경 629,000,000원을 피고인 A의 처 M 명의의 중소기업은행 계좌(계좌번호 Q)로, 2010. 3. 4.경 631,000,000원, 2010. 6. 10.경 630,000,000원, 2010. 7. 22.경 186,000,000원, 2010. 8. 5.경 24,000,000원을 B 주식회사 명의의 중소기업은행 계좌(계좌번호 R)로 각 송금받았다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 2,100,000,000원을 송금받아 진정한 공사도급계약서를 제출하여 받을 수 있는 대출금 1,190,000,000원과의 차액인 910,000,000원을 편취하였다. 2012고합388 4. 피고인 C 피고인은 2009. 12. 9.경 N로부터 실제 공급받은 위 공장건물 신축공사의 1차 기성고에 따른 거래금액이 500,000,000원이었음에도 불구하고 공급가액을 912,000,000원으로 부풀려 기재한 매입세금계산서 1장을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 6. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3의 각 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 N 및 N로부터 위 공사도급계약을 인수하여 시공한 B 주식회사로부터 사실은 거래금액이 합계 1,450,000,000원에 불과함에도 합계 2,736,000,000원인 것처럼 공급가액을 거짓으로 기재한 세금계산서 3장을 발급받았다. 증거의 요지 [판시 제1, 2, 3의 각 사실](서증: 수원지방검찰청 안산지청 2012년 형제163호, 25686호 증거기록) 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 S, T의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. S, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. 전말서(수사기록 22쪽 이하), 각 사업자등록증(수사기록 71, 209, 210쪽), 가족관계증명서, 전말서(수사기록 82쪽 이하), 확인서, 각 건축공사 표준계약서(수사기록 93, 180, 271쪽), 세금계산서(수사기록 122쪽 이하), 신용보증서, 차용신청서, 제1회 공사기성신청, 각 영수증(수사기록 208, 216, 224, 228, 232쪽), 제2회 공사기성신청, 통보서, 제3회 공사기성신청, 제4회 공사기성신청, 제5회 공사기성신청, 시설투자융자지원 결정통보서, 여신품의서, 여신거래약정서, 여신상담 및 심사기준표, 재정 및 기금대출 한도승인 통보서, 중소기업육성자금 융자 신청서, [판시 제4의 각 사실](서증: 수원지방검찰청 안양지청 2012년 형제2909호 증거기록) 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 전말서, 확인서, 각 건축공사 표준계약서(수사기록 23, 52, 62쪽), 공사원가계산서, 세금계산서(수사기록 29쪽 이하), 사업자등록증, 수사보고(B 주식회사 법인등기부등본 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[사기의 점, 포괄하여, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 각 조세범처벌법 제18조, 제10조 제1항 제1호(거짓 기재 세금계산서 발급의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 주식회사: 각 조세범처벌법 제18조, 제10조 제1항 제1호 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제2항(별지 범죄일람표 순번 1의 허위 기재 세금계산서 수수의 점, 징역형 선택), 각 조세범처벌법 제10조 제2항 제1호(별지 범죄일람표 순번 2, 3의 거짓 기재 세금계산서 수수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B 주식회사: 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조(판시 각 죄마다 각 벌금형을 따로 정하여 합산) 다. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, C: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A, C: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A, C: 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 가납명령 피고인 B 주식회사: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B 주식회사 가. 주장의 요지 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 관련하여 C가 피고인 A와 O 공장건물 신축공사 도급계약을 체결하기 전 C는 이미 주식회사 U과 위 공장건물 신축공사 도급계약을 체결하고, 경기신용보증재단으로부터 2,100,000,000원의 보증서를 발급받아 놓은 상태였다. 피고인 A는 이와 같은 사실을 알지 못하고 C와 위 공사도급계약을 체결하였고, 그 후 C가 공사대금을 3,040,000,000원으로 기재한 공사도급계약서를 작성해 달라고 하여 그 용도를 모른 채 위 공사도급계약서를 작성해 주었으며, 피해자 중소기업은행에 세금계산서를 제출하고 공사대금을 지급받을 때에도 피고인 A가 임의로 세금계산서의 공급가액을 부풀려 기재한 것이 아니라 피해자의 담당직원인 S에게 공급가액란이 백지인 세금계산서를 교부하여 S이 공급가액을 직접 기재하거나 S이 알려주는 금액을 공급가액으로 기재한 세금계산서를 S에게 교부하였을 뿐이다. 따라서 피고인 A가 C와 피해자로부터 대출금을 편취하기로 공모하였다고 볼 수 없고, 나아가 S이 공사도급계약서에 기재된 공사대금과 세금계산서에 기재된 공급가액이 부풀려진 것임을 알고 있었으므로, 피고인 A가 피해자를 기망한 것으로 볼 수도 없다. 2) 조세범처벌법위반죄와 관련하여 피고인 A는 기성고에 따른 공사대금을 지급받기 위하여 중소기업은행에 제출하기 위한 용도로 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재 각 세금계산서를 발급하였을 뿐, 세무신고나 조세포탈의 목적으로 위 세금계산서를 발급한 것이 아니다. 따라서 피고인 A에게 조세범처벌법위반의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 관련하여 가) C와의 공모 여부 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 피해자 중소기업은행을 기망하여 대출금을 편취하기로 C와 공모한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A가 C와 O 공장건물 신축공사 도급계약을 체결하면서 그 공사대금은 C가 피해자로부터 대출받은 돈으로 지급받기로 약정하였다. 피고인 A가 C와 공사대금을 1,700,000,000원으로 정한 공사도급계약을 체결하였음에도 C에게 공사대금을 3,040,000,000원으로 부풀려 기재한 공사도급계약서를 별도로 작성해 주었고, 실제 기성금액보다 부풀린 금액을 공급가액으로 기재한 별지 범죄일람표 기재 각 세금계산서를 피해자에게 제출하고 공사대금을 지급받았다. 또한, 위 각 세금계산서의 공급가액 합계액이 부풀린 공사대금과 일치한다. 피고인 A가 피해자로부터 실제 공사대금에 부가가치세를 합한 1,870,000,000원(= 1,700,000,000원 + 부가가치세 170,000,000원)을 초과하는 2,100,000,000원을 공사대금으로 지급받았고, 그 중 1,870,000,000원을 초과하는 230,000,000원을 C에게 지급하였다. 피고인 A가 검찰에서 '공사대금을 지급받기 위해, C가 은행 대출금을 많이 받기 위해 공사대금을 부풀린 공사계약서를 은행에 제출하는 것을 알면서도 공사대금을 3,040,000,000원으로 기재한 허위의 공사계약서를 만들어 날인했고, 별지 범죄일람표 기재 각 세금계산서의 공급가액이 위 공사계약서에 기재된 공사대금과 맞추기 위해 허위로 작성된 세금계산서라는 것을 알면서도 발행하여 피해자에게 제출했다.'고 진술하였다(수사기록 264 내지 266쪽). 나) 피해자를 기망한 것으로 볼 수 있는지 여부 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 공사도급계약서에 기재된 공사대금과 세금계산서에 기재된 공급가액이 부풀려진 것임을 알지 못하였다고 할 것이므로, 피고인 A가 피해자를 기망하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피해자의 담당직원인 S은 이 법정에서 'C로부터 제출받은 공사도급계약서의 공사대금 3,040,000,000원이 부풀려진 것임을 알지 못했고, 피고인 A가 제출한 세금계산서의 공급가액이 부풀려졌다는 것도 알지 못했다. 피고인 A에게 실제 있는 기성금액 그대로 세금계산서가 작성되어야 하고 공급가액의 70%만 대출이 될 수 있다고 알려 주었다.'고 진술하였는바, 이는 S의 수사기관에서의 진술(수사기록 173, 263쪽)과도 대체적으로 일관되며, S이 공사도급계약서의 공사대금과 세금계산서의 공급가액이 부풀려진 사실을 알면서도 실제 공사대금을 초과하는 금액을 대출해 줄 만한 이유나 동기도 찾아보기 어려워 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. C가 검찰에서 '대출금이 많이 나올 수 있도록 S과 공모하지 않았다. S에게 세금계산서들이 허위라는 얘기를 하지 않았기 때문에 S이 허위라는 것을 몰랐을 것 같다.'고 진술하였고(수사기록 248, 285, 286쪽), 피고인 A도 검찰에서 'S이 C와 짜고 공사대금을 임의로 책정하고, 세금계산서의 공급가액이 허위로 기재되어 있는 것도 알고 있는 것으로 오해했다.'고 진술하였다(수사기록 261쪽). S이 피고인 A가 가지고 온 세금계산서에 공급가액을 직접 기재하거나 피고인 A에게 세금계산서에 기재할 공급가액을 계산하여 알려준 사실이 있다. 그러나 S이 검찰에서 'C가 대출 신청시 제출했던 공사도급계약서에 나와 있는 공사대금(3,040,000,000원)을 보고 피고인 A가 공사 진척도 몇 퍼센트를 했다고 얘기하면 거기에 맞게 계산을 해 주었을 뿐이다'고 진술한 점(수사기록 263쪽), 피고인 A도 검찰에서 'S에게 공사 진척도를 이야기하면, S이 3,040,000,000원을 기준으로 공사 진척도에 맞게 공급가액을 계산해서 알려만 준 것이 맞다.'고 진술한 점(수사기록 261, 263, 264쪽), C도 검찰에서 'S은 피고인 A가 알려준 공사 진척도에 맞게 공급가액을 계산만 해주었다.'고 진술한 점(수사기록 248, 249, 285, 286쪽) 등에 비추어 보면, S은 3,040,000,000원에 피고인 A가 기성금 신청시 알려준 공사 진척도 비율을 곱한 금액을 계산하여 피고인 A를 대신하여 세금계산서에 공급가액으로 직접 기재하거나 피고인 A에게 세금계산서에 기재하도록 그 금액을 알려준 것으로 보일 뿐이다. 2) 조세범처벌법위반죄와 관련하여 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호의 조세범처벌법위반죄는 '세금계산서를 거짓으로(허위로) 기재하여 발급'하는 경우 등에 성립하는 죄로 세무신고나 조세포탈의 목적은 그 구성요건이 아니므로, 피고인 A가 세금계산서의 공급가액이 실제 거래금액보다 부풀려졌음을 알고 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재 각 세금계산서를 발급한 이상 조세범처벌법위반의 고의가 인정되고, 세무신고나 조세포탈의 목적이 없었다는 사정은 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 3) 따라서 피고인 A와 그 변호인, B 주식회사의 위 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 관련하여 피고인이 피해자 중소기업은행에 공장건물의 부지, 공장건물, 기계에 관하여 저당권을 설정해 주는 등 대출금에 대한 충분한 담보를 제공하였고, 대출금에 대한 이자 및 원금을 제때에 상환하고 있는 점, 피해자는 경기신용보증재단의 보증을 담보로 하여 대출한 것인데, 경기신용보증재단은 어떠한 경우에도 대출금 전액을 대위변제할 수 있는 보증인인 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 대출로 인하여 입은 손해가 없고 장래에 손해를 입을 위험도 없으며, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 대출을 받은 것으로 볼 수도 없다. 따라서 사기죄가 성립할 수 없다. 2) 조세범처벌법위반죄와 관련하여 피고인은 중소기업은행으로부터 대출을 많이 받기 위해 허위 또는 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받았을 뿐, 세무서에는 정상적으로 발급받은 세금계산서를 제출하였다. 따라서 조세범처벌법위반죄가 성립할 수 없다. 나. 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 관련하여 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 이 사건에서도 피해자가 피고인과 A의 기망행위에 속아 대출금을 교부한 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하고, 이 사건 대출로 인하여 피해자가 입은 손해나 손해를 입을 위험이 없다는 사정은 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 또한, 피고인이 적극적으로 공사대금을 부풀린 공사도급계약서와 세금계산서를 피해자에게 제출하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 대출금을 받은 이상, 피고인에게 이 사건 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었는지 여부와 관계 없이 피고인에게 편취의 범의가 인정된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도7634 판결 등 참조). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 조세범처벌법위반죄와 관련하여 구 조세범처벌법 제11조의2 제2항과 조세범처벌법 제10조 제2항 제1호의 조세범처벌법위반죄는 세금계산서를 발급받아야 할 자가 통정하여 '거짓으로(허위로) 기재한 세금계산서를 발급받은' 경우 등에 성립하는 죄로 세무신고나 조세포탈의 목적은 그 구성요건이 아니므로, 피고인이 A와 통모하여 A로부터 공급가액이 실제 거래금액보다 부풀려진 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 각 세금계산서를 발급받은 이상 위 죄가 성립하고, 세무신고나 조세포탈의 목적이 없었다는 사정은 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 9년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6월 ~ 4년 2) 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(각 조세범처벌법위반죄) 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 C와 공모하여 1,700,000,000원인 공사대금을 3,040,000,000원으로 부풀린 공사도급계약서와 매출세금계산서를 피해자에게 제출하여 공사대금이 3,040,000,000원인 것처럼 기망하고 이에 속은 피해자 중소기업은행으로부터 2,100,000,000원을 대출받아 진정한 공사도급계약서를 제출하여 받을 수 있는 대출금 1,190,000,000원과의 차액인 910,000,000원을 편취하고, 그 과정에서 공사금액이 합계 1,140,909,091원에 불과함에도 2,128,000,000원인 것처럼 공급가액을 거짓으로 기재한 매출세금계산서 4장을 발급한 것으로, 이 사건 사기 범행으로 편취한 금액이 합계 910,000,000원으로 거액인 점, 사기 범행에 부수하여 공급가액을 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급하여 조세범처벌법위반의 범행을 한 점, 피고인이 이 법정에 이르기까지 C와의 사기 범행 공모사실, 조세범처벌법위반의 고의 등을 부인하고 있는 등 피고인에게서 진정한 반성의 기미를 찾아보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있는 점, 피고인이 그 동안 가벼운 벌금형을 2회 받은 외에는 달리 범죄전력이 없는 점, C가 피해자에게 대출금을 초과하는 담보를 제공하였고 대출금에 대한 이자와 원금을 제때에 상환하고 있어, 피해자에게 실질적인 피해가 없거나 피해가 있더라도 편취액보다 훨씬 적은 액수일 것으로 보이는 점, 피고인이 공사도급계약의 수급인으로서 거래상 우월한 지위에 있었던 도급인 C의 요구로 공사대금을 지급받기 위해 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 공사대금을 지급받은 것 외에 이 사건 범행으로 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 조세범처벌법위반 범행은 조세포탈을 목적으로 한 것이 아닌 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 2. 피고인 B 주식회사 이 사건 범행은 피고인의 실질적인 운영자인 A가 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5번 기재와 같이 사실은 기성고에 따른 공사대금의 합계가 1,140,909,091원에 불과함에도 2,128,000,000원인 것처럼 공급가액을 거짓으로 기재한 매출세금계산서 4장을 발급한 것으로, 거짓으로 기재한 공급가액의 합계가 987,090,909원에 이르는 거액으로 그 죄질 및 범정이 무겁다. 위와 같은 사정에다가 거래상 우월한 지위에 있었던 C의 요구로 A가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 조세포탈을 목적으로 한 것이 아닌 점, 피고인이 공사대금을 지급받은 것 외에 이 사건 범행으로 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상까지 함께 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 9월 ~ 4년(특별조정) 2) 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(각 조세범처벌법위반죄) 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 3) 수정된 권고형 범위의 하한: 징역 1년 6월 이상(처단형의 하한을 고려) 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 A와 공모하여 1,700,000,000원인 공사대금을 3,040,000,000원으로 부풀린 공사도급계약서와 매출세금계산서를 피해자 중소기업은행에 제출하여 공사대금이 3,040,000,000원인 것처럼 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2,100,000,000원을 대출받아 진정한 공사도급계약서를 제출하여 받을 수 있는 대출금 1,190,000,000원과의 차액인 910,000,000원을 편취하고, 그 과정에서 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3번 기재와 같이 기성고에 따른 공사대금의 합계가 1,450,000,000원에 불과함에도 2,736,000,000원인 것처럼 공급가액을 거짓으로 기재한 세금계산서 3장을 발급받은 것으로, 이 사건 사기 범행으로 편취한 금액이 합계 910,000,000원으로 거액인 점, 사기 범행에 부수하여 공급가액을 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받아 조세범처벌법위반의 범행을 한 점 등을 종합하면, 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하고 있는 점, 피고인이 그 동안 가벼운 벌금형을 1회 받은 외에는 달리 범죄전력이 없는 점, 피고인이 피해자에게 대출금을 초과하는 담보를 제공하였고 대출금에 대한 이자와 원금을 제때에 상환하고 있어, 피해자에게 실질적인 피해가 없거나 피해가 있더라도 편취액보다 훨씬 적은 액수일 것으로 보이는 점, 피해자도 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 이 사건 조세범처벌법위반 범행은 조세포탈을 목적으로 한 것이 아닌 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 처 M 명의로 사업자등록이 되어 있는 'N'의 실질적인 운영자이다. 피고인은 2009. 12. 9.경 안산시 단원구 P상가 9호에 있는 N 사무실에서 사실은 C와 체결한 공사도급계약에 의해 진행한 위 공장건물 신축공사의 1차 기성고에 따른 거래금액이 500,000,000원이었음에도 불구하고 그 공급가액을 912,000,000원으로 부풀려 허위 기재한 별지 범죄일람표 순번 1 기재 매출세금계산서 1장을 발급하였다. 2. 판단 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009도9319 판결 등 참조). 살피건대, 기록에 의하면, 피고인이 처인 M 명의로 N의 사업자등록을 하고 위 N을 실질적으로 운영해 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 의할 때 피고인은 실질적으로 N을 운영하면서 세금계산서를 작성, 교부한 자일 뿐, 부가가치세법이 정하는 세금계산서 작성 및 교부의무자에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 위와 같은 세금계산서 작성 및 교부의무자임을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.