수원지방법원안산지원-2016고합144

공소사실의 요지 가. 도로교통법위반(음주운전) 피고인은 2013. 1. 28. 수원지방법원 안산지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원을 선고받고, 2007. 3. 19. 인천지방법원에서 같은 죄로 벌금 70만 원을 선고받는 등 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 전력이 있는 사람이다. 피고인은 2016. 3. 2. 23:42경 시흥시 D 공용주차장에서부터 같은 시 E아파트 주차장까지 약 150미터를 혈중알콜농도 0.070%의 상태로 F 트라제 자동차를 운전하였다. 나. 준강간 피고인은 2016. 3. 3 00:30경 시흥시 E아파트 101동 406호로 직장 후배인 피해자 G(여, 21세)를 제1항 기재와 같이 자신이 운전하는 자동차에 태워 데리고 갔다. 당시 피해자는 피고인과 술자리를 하면서 만취되어 제대로 걷지도 못하는 상황이었고, 피고인은 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 자신의 가족이 이사할 예정인 위 아파트로 데려간 것이었다. 피고인은 위 아파트 거실에서 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자에게 키스를 하고 피해자를 눕힌 후 피해자의 하의와 상의를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 도로교통법위반(음주운전)의 점에 관한 판단 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다. 한편, 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에서는 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결 등 참조). 또한, 음주로 인한 혈중알코올농도는 약간의 개인차가 있기는 하나 통상 음주 후 30~90분이 경과하면 최고치에 이르고, 이후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 점차 감소하는 것으로 알려져 있다. 그러나 음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 도달할 때까지 시간당 어느 정도 증가하는지에 대해서는 아직까지 연구나 조사에 의하여 알려진 바가 없고 그에 관한 자료도 없어 그 증가치를 산정할 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결 등 참조). 한편, 운전시점과 혈중알코올농도의 측정시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중 알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 혈중알콜농도 0.07%의 술에 취한 상태에서 운전을 하였다는 점에 대하여 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 인정되는 사실 피고인은 2016. 3. 2. 20:00경 직장동료인 G(준강간 공소사실의 피해자), H와 술을 마시기 시작하여 23:32경 음주를 종료하였다(수사기록 제18, 74쪽). 피고인은 23:42경 G을 태우고 시흥시 D 공용주차장에서부터 시흥시 E아파트 주차장까지 운전한 뒤 위 E아파트 101동 406호(피고인이 이사할 주거지)로 G을 데려갔다. 피고인은 2016. 3. 3. 00:20경 위 406호에서 맥주 2캔을 마신 뒤 03:02경 그곳을 나왔고, G 어머니의 미귀가자 신고를 받고 출동한 경찰에 의해 발견되었다. 피고인은 술을 마시고 운전을한 사실이 있다고 진술하여 04:14경 호흡측정기에 의한 음주측정을 받게 되었고, 혈중알코올농도는 0.124%로 측정되었다(수사기록 제7, 25, 75, 89, 90쪽). (나) 경찰 계산 위드마크공식에 의한 혈중알콜농도에 대한 판단 경찰은 음주측정 당시 수치인 0.124%에 최종음주(2016. 3. 2. 23:32경) 후 최고 수치에 도달하는 90분인 2016. 3. 3. 01:02경부터 음주측정 시각인 2016. 3. 3. 04:14경까지 192분에 대하여 위드마크공식에 따른 감소량을 가산한 뒤 피고인이 이 사건 이후 마셨다고 진술하는 맥주 2캔이 기여한 최고의 혈중알콜농도를 감산한 위드마크 계산법에 의하여 이 사건 당시의 혈중알콜농도가 0.073%[= (음주측정당시 혈중알콜농도 0.124) + (경과시간 192분 × 시간당감소량 0.008 / 60분) - {(음주량 1,000ml × 알코올도수 0.045 × 알코올비중 0.7894 × 체내흡수율 0.7) / (피고인의 체중 65kg × 위드마크 상수 0.5 × 체중대비 혈액량 10), 소수점 세 자리 미만 버림}]이라고 계산하였다(수사기록 제89, 90쪽). 살피건대, 위 0.073%는 음주운전 당시가 아닌 운전 이전의 음주로 인한 혈중알콜농도가 가장 높았을 당시(위 계산법에 의하면 2016. 3. 3. 01:02경)의 수치인 점, 피고인이 2016. 3. 2. 20:00경부터 23:32경까지 약 3시간 32분에 걸쳐 술을 마신 사실은 인정되나, 위 사실만으로는 피고인의 음주운전 시각인 23:42경이 혈중알콜농도가 최고치에 이른 후 하강하고 있는 시점이라고 단정할 수 없고, 상승하고 있는 시점일 가능성을 배제하기 어려운 점, 음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 도달할 때까지 시간당 어느 정도 증가하는지에 대해서는 아직까지 연구나 조사에 의하여 알려진 바가 없고 그에 관한 자료도 없어 그 증가치를 산정할 수 없으므로 피고인의 운전 당시인 2016. 3. 2. 23:42경에는 혈중알콜농도가 0.050% 이하일 가능성 역시 배제하기 어려운 점, 피고인이 운전 직후 G을 데리고 아파트로 들어와 엘리베이터를 타고 4층으로 올라갈 당시 몸을 가누지 못하고 비틀거리는 G을 부축하면서 몸을 휘청거리는 장면을 제외하면 행동 양상에 큰 이상이 있을 만한 부분을 발견하기 어려운 점(수사기록 제55쪽 CCTV영상 CD) 등을 고려하면 피고인이 이 사건 운전 당시 혈중알콜농도 0.073%의 술에 취한 상태였던 사실을 인정하기 어렵다. (다) 검사 계산 위드마크공식에 의한 혈중알콜농도에 대한 판단 재판부가 경찰 계산 위드마크공식에 대한 의문을 표하자 검사는 이 사건 당시 피고인의 음주량을 소주 1병(360ml), 체중을 65kg(수사기록 제73쪽)으로 적용한 위드마크 계산법에 의하여 이 사건 당시의 혈중알콜농도가 0.070%[= (음주량 360ml × 알코올도수 0.196 × 알코올비중 0.7894 × 체내흡수율 0.7) / (피고인의 체중 65kg × 위드마크 상수 0.86 × 체중대비 혈액량 10), 소수점 세 자리 미만 반올림]라는 내용의 2016. 8. 31.자 수사보고를 제출하면서 혈중알콜농도를 0.070%로 변경하는 취지의 공소장변경을 신청하고, 재판부가 이를 허가하였다. 그러나, 피고인은 경찰 참고인 조사에서 1차 양꼬치 식당에서 소주 1병 반, 2차 호프집에서 맥주 500cc를 마셨다고 진술하였고(수사기록 제18쪽), 경찰 제1회 조사에서는 소주 3잔을 마셨다고 진술하였다(수사기록 제45쪽). 경찰 제2회 조사에서는 1차에서 소주 3잔, 2차에서 소주 1잔 총 4잔을 마셨다고 진술하였고(수사기록 제68쪽),경찰 제3회 조사에서도 소주 3, 4잔을 마셨다고 진술하였다(수사기록 제89쪽). 검찰 조사에서는 1차에서 소주 4, 5잔, 2차에서 소주 3잔을 마셨다고 진술하였다(수사기록 제134쪽). 음주량에 관한 자료는 위와 같은 피고인의 일관되지 않은 진술과 '계속 같이 짠 하면서 마시기는 했는데, 피고인이 얼마나 마셨는지는 기억이 나지 않는다'는 G의 진술(수사기록 제33쪽)이 있을 뿐이다. 그렇다면, 피고인이 이 사건 당시 소주 1병을 마셨다고 인정할 만한 증거가 충분하다고 할 수 없다. 또한, 피고인은 운전을 하기 약 3시간 42분 전부터 술을 마시기 시작하였으므로 피고인의 혈중알콜농도를 계산함에 있어 시간경과에 따른 알콜분해량을 반영하여야 함에도 위 위드마크공식은 별다른 근거 없이 이를 반영하지 않았다. 이러한 사정을 종합하면, 검사가 계산한 위드마크공식에 의하여 피고인이 이 사건 당시 혈중알콜농도 0.07%의 술에 취한 상태였던 사실을 인정하기 어렵다. 나. 준강간의 점에 관한 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조), 피해자의 의사에 반하지 않아 성적 자기결정권을 침해하였다고 보기 어려운 경우까지 준강간죄로 처벌된다고 볼 수는 없다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 항거불능상태를 이용하여 그 의사에 반한 간음을 했다는 점에 대하여 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 사건화가 된 경위 피해자는 이 사건을 신고한 바 없고, 어머니가 경찰에 미귀가자 신고를 한 뒤 경찰이 피해자의 위치를 추적하던 중 E아파트 입구에서 피고인과 피해자가 함께 있는 것을 발견하면서 사건화가 되었다(수사기록 제25쪽). (나) 성관계가 있었더라도 문제삼지 않겠다는 피해자의 진술 피해자는 경찰 조사에서 "성관계는 안했어요", "성관계를 했다고 하더라도 별 문제 삼고 싶지 않아요"라고 진술하고(수사기록 제35쪽), 피고인의 처벌을 묻는 질문에 재차 "아니요, 저는 성관계한 적이 없다니까요. 기억이 없어요" 라고 답하였으며, "더 이상 경찰에서 이렇게 하는 것 자체를 끝내주세요. 시키지도 않았는데, 왜 이러는지 모르겠어요"라고 진술하였다(수사기록 제36쪽). 이에 대해 검사는 피해자의 의사에 반하는 성관계였음에도 아버지나 회사에 사건이 알려지는 것을 염려하여 사건을 무마하기 위해서 이런 진술을 했을 것이라고 주장하나(수사기록 제29, 139쪽), 피해자가 위와 같은 진술을 할 당시 경찰 및 검찰은 더 이상 피해자에게 성관계가 피해자의 의사에 반했는지 여부를 묻지 않았던 점에 피고인은 2016. 5. 14. 피해자가 피고인의 기숙사로 놀러와 합의 하에 성관계를 가지기도 했다고 진술하고 있고(피고인신문 녹취서 제5쪽), 이러한 진술 당시 피고인의 태도 등을 볼 때 특별히 거짓말한다고 보이지도 않았던 점, 검찰은 이에 대해 별다른 탄핵을 하지도 못했던 점 등을 더하여 보면 이 사건 성관계가 피해자의 의사에 반하지 않았을 가능성이 더 높아 보인다. 검사의 주장은 피해자의 "문제삼을 만한 일이 없었다"는 명시적 의사표시를 자의적으로 왜곡하는 추측에 불과할 뿐이다. (다) 공소사실을 자백하였다고 보기 어려운 피고인의 진술 피고인은 경찰 참고인 조사에서 성관계를 한 사실을 인정하다가(수사기록 제21쪽) 피해자와 성관계 자체가 없었던 것으로 진술하기로 이야기하고 이후 조사에서 성관계 자체가 없었다고 진술하였다(수사기록 제47쪽). 그러다가 검찰 조사에서 검사의 추궁을 받자 피해자를 강간하였다고 진술하였다(수사기록 제137쪽). 그러나, "솔직히 당시에는 완전 만취상태는 아니었습니다. 제가 느끼기에는 그랬습니다."(수사기록 제21쪽), "성기 삽입 당시 특별히 거부반응은 없었고, 저한테 '자기야, 자기야'라는 말을 했습니다.", "당시에는 피해자가 그렇게 술에 취해 있었는지 잘 몰랐습니다. 합의 하에 한 것인지 일방적으로 성관계를 한 것인지 잘 모르겠습니다."(수사기록 제138쪽) 등의 진술들은 피해자가 이 당시 만취 상태가 아니었고, 적어도 피고인은 피해자가 만취 상태였는지 인식하지 못했다는 취지로, 이러한 피고인의 진술만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결을 공시함에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.