수원지방법원성남지원-2018고단1293

범죄사실 [기초사실] 피고인은 2009. 8. 27. 부동산컨설팅 등을 목적으로 하는 주식회사 B(현재 '주식회사 C'로 변경, 이하 'C'라 한다)을 설립하고, 2011. 8. 24.경 공연기획 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'라 한다)를 인수하였으며, 2012. 4. 25. 테마파크 운영 등을 목적으로 하는 주식회사 E를 배우자 F 명의로 설립하여 실제 운영한 사람이다. 한편, 피고인은 2009. 6. 4. 온라인 최신영화제공업, 디지털 컨텐츠 판매업, 인터넷 컨텐츠 개발 공급 및 유통업을 목적으로 설립한 주식회사 G를 2010. 10. 14. 주식회사 H(이하 'H'라 한다)로 상호를 변경한 후, 2010. 12. 6. I과 함께 H를 운영하기로 하되, 피고인은 H 사업을 위해 2010. 12. 10.까지 3억 원을 투자하기로 약정하였다. 그러나 피고인은 2010. 12. 10.까지 1억 8,500만 원의 투자금만을 지급하였고, 2010. 12. 16.경부터 2011. 3. 3.경까지 투자유치비용 명목으로 14,381,840원만을 지급하게 되었는데, 그 과정에서 피고인은 2010. 12. 초순경 위 투자금을 유치하기 위하여 J, K, L 등으로부터 6개월간 연 24%의 고액의 수익금을 지급하기로 약정하고 투자금을 유치하게 되었다. [범죄사실] 1. 2011. 2. 25. 자 1억 원 편취 피고인은 2011. 2. 하순경 I과의 약정에 따른 H 사업에 대한 투자금 확보가 필요한 상황이었기 때문에, 뮤지컬 'M'의 공연기획사인 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)에 투자를 할 여력이 없었다. 또한 피고인은 2011. 11. 4.경에 이르러서야 피고인이 실제 운영하던 D를 통해 N과 영업대행 및 경영자문 계약 등을 체결하였을 뿐, 2011. 2. 하순경 C의 N에 대한 투자 여부가 결정된 상황도 아니었기 때문에, 피해자 O으로부터 N에 대한 투자 명목으로 C가 투자금을 지급받더라도 H 사업을 위해 투자금을 사용할 생각이었을 뿐, N에 투자를 하여 그에 따른 수익금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없는 상태였다. 그럼에도 피고인은 2011. 2. 하순경 성남시 분당구 P에 있는 'Q'라는 호프집에서, 피해자에게 "내가 운영하는 회사에서 N에 투자를 하여 많은 이익을 내고 있는데 N에 투자하여 연 12%의 고수익을 얻어 주겠다. "는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 2. 25.경 B 명의 R은행 계좌(S)로 1억 원(이하 '1차 투자금'이라고 함)을 송금받아 H에 대한 투자금 등으로 모두 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다. 2. 2011. 5. 하순경 3억 원 편취 피고인은 2010. 12. 초순경 I과의 투자 약정에 따라 J 등으로부터 6개월간 연 24%의 수익금을 지급하기로 약정하고 투자를 받아 H에 투자금을 지급하였으나, 2011. 5. 하순경 H에서 별다른 수익이 발생하지 않은 상황에서 J에게 투자 원금을 반환하여야 할 시기가 도래한 반면, I으로부터 5,000만 원의 추가 투자를 요청받게 되었다. 피고인은 그 무렵 자신과의 투자 약정에 따라 N에 정상적으로 투자가 진행 중인 것으로 알고 있던 피해자에게 3억 원의 여유자금이 있다는 것을 알게 되자 피해자로부터 3억 원을 투자받아 만기가 도래하는 J 등에 대한 투자 원금을 반환하고, I이 요구하는 5,000만 원의 추가 투자금을 지급하되, I과는 그 때까지 H에 대한 투자금을 2억 원으로 정산하고 'L'이 H에 2억 5,000만 원을 투자한다는 취지의 환매조건부 투자계약서를 작성하기로 마음먹었다. 따라서 피고인은 피해자에게 연 12%의 수익금을 지급하기로 약정하고 '문화콘텐츠 제작 등' 사업에 대한 투자 명목으로 3억 원을 추가로 투자받더라도, 만기 도래가 임박한 기존 투자자들에 대한 투자 원금 반환을 위해 대부분 사용하거나, 'L' 명의로 H에 투자할 계획이었기 때문에, 피해자와의 투자 약정에 따라 정상적으로 투자를 진행하여 확정 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없는 상태였다. 그럼에도 피고인은 2011. 5. 23.경 성남시 분당구 P에 있는 'Q'라는 호프집에서, 피해자에게 "3억 원을 문화컨텐츠 사업에 투자하면 안정적이면서도 고수익을 올릴 수 있다. 절대 손해 보지 않는 가장 안전한 곳에 투자하니 걱정하지 말아라. 안정장치가 이중으로 되어 있어 투자 원금도 확실히 보장해주겠다."는 취지로 거짓말 하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의 R은행 계좌(T)로 2011. 5. 23. 2억 5,000만 원을, 2011. 5. 25. 5,000만 원을 각각 송금받아 기존 투자자들에 대한 투자 원금 반환 및 'L' 명의의 투자금 지급을 위해 대부분 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 3억 원(이하 '2차 투자금'이라고 함)을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 증인 U, V, W, X, Y의 법정진술 1. 각 법인 등기부등본, Z은행 통장 사본, 2011. 2. 25.자 투자계약서, 2012. 2. 25.자 투자약정서, 2011. 5. 23.자 투자약정서, AA 예금거래내역서, 2012. 3. 23.자 투자약정서, 2012. 5. 25.자 투자계약서, AB은행 통장사본, 2017. 3. 14.자 투자금 상환 약정서, 채권압류 및 추심명령 결정 1. A 명의 은행 계좌내역, 주식회사 C 명의 은행 계좌내역, D 명의 은행 계좌내역, E 명의 은행 계좌내역 1. 발기인총회 의사록 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 1, 2차 투자금을 투자 목적에 맞게 투자하였고, 1차 투자금의 경우 투자처변경에 대하여 피해자에게 설명하였다. 또한 피고인이 투자한 H는 피고인과 무관한 일반적인 투자처에 불과하다. 따라서 피고인이 피해자를 기망한 바 없다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도5093 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2009. 6. 4. 온라인 최신영화제공업, 디지털 컨텐츠 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 G를 설립하였고, 2010. 10. 14. 주식회사 G의 상호를 H로 변경하였다. 나. 2010년 초순경까지 피고인은 H의 100% 지분을 보유한 주주였고, 이후 I이 H의 운영을 맡게 되었다. 이와 관련하여 피고인이 운영하는 C는 2010. 12. 6.경 I과 사이에 H에 3억 원을 투자하는 내용의 투자약정을 체결하였다. 다. C는 2010. 12. 10. 위 투자약정에 따라 W 명의의 계좌로 1억 8,500만 원을 지급하였고, 2010. 12. 16.부터 2011. 3. 3.까지 투자유치비용으로 합계 14,381,840원을 지출하였을 뿐, 위 3억 원 투자약정을 일부만 이행한 상태였다. 라.I은 C에 5,000만 원을 추가로 투자할 것을 요청하였고, 피고인은 2010년 말경 위 투자금을 유치하기 위하여 J 등에게 연 24%의 이율에 의한 수익금을 지급하기로 약정하고 위 J 등으로부터 H에 대한 투자금을 유치하였다. 마. 이러한 상황에서 피고인은 2011. 2. 25. N에 투자한다고 설명하고 피해자로부터 1억 원을 송금받아 이를 피고인의 처 F 등에게 곧바로 이체하였다. 바. 피고인은 2011. 5. 23. 피해자에게 문화컨텐츠 사업에 투자하여 연 12%의 확정수익금을 지급하겠다고 설명하고 피해자로부터 2차 투자금 3억 원을 이체받아, 이를 H의 기존 투자자에 대한 변제 등으로 사용하였다. 사. 피고인이 운영하는 D는 N과 사이에 2011. 11. 4.에서야 자산담보부 대출계약 및 영업대행 및 경영자문계약을 체결하였다. 4. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사정이 인정된다. 피고인이 1차 투자금을 받을 당시 피고인 운영의 D와 N과 사이에는 투자에 관한 논의가 진행되고 있었을 뿐이고, 담보 등이 확보되지 않은 상황에서 곧바로 N에 대한 투자가 이루어질 수도 없었음에도, 피고인은 마치 N에 대한 투자 및 이로 인한 수익금 수령이 확실한 것처럼 피해자에게 설명하고 1차 투자금에 관한 약정을 체결하였다. 결국 1차 투자금은 N이 아니라 H에 대한 투자금으로 사용되었는데, 피해자 O은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, H에 대한 언급은 수사기관에서 처음 들었으며, 1차 투자금의 사용처 변경에 대하여 아무런 설명을 듣지 못하였다고 진술하였다. 피고인은 자신이 H의 단순한 투자자라는 취지로 주장하나, 최소한 C와 H사이의 3억 원 투자 약정에 따라 피고인 운영의 C는 H에 대한 투자금을 마련해야 할 입장이었다. 뿐만 아니라 H나 C에서 근무한 직원들인 X, Y 등은 모두 이 법정에서, H와 C가 사무실을 같이 쓰고 직원들이 같이 있었으며 사무실에는 피고인의 방이 있었다(증인 X 녹취서 4면 등)거나, H와 C는 계열사로 알았다(증인 Y 녹취서 4면)고 진술하였으며, 증인 I은 피고인과 C에서 함께 근무하면서 H를 함께 운영하였다거나, H 사업에 관련하여 대주주인 피고인에게 1~2주에 한 번 관련 내용을 보고하였다는 등으로 진술하였다. 또한 증인 V도 H의 투자결정에 대한 최종 결정권은 피고인에게 있다고 진술하기도 하였다. 이 외에도 H의 설립 자체가 피고인에 의하여 이루어지는 등 피고인이 H의 단순한 일반 투자자가 아니라 H와 특수한 관계에 있음을 충분히 인정할 수 있기도 하다. 게다가 H는 2011. 9.말경까지 투자유치 등을 준비만 하다가 청산절차에 들어갔고, 구체적인 사업을 진행한바 없어, 피해자로부터 1, 2차 투자금을 지급받을 당시를 기준으로, 앞으로 H 사업에 관련하여 수익을 얻어 피해자에게 확정수익금을 지급할 수 있다고 볼 아무런 근거가 없었다. 피고인은 2012. 2. 27. 1차 투자금에 대한 수익금 1,200만 원을, 2012. 5. 29. 2차 투자금에 대한 수익금 3,600만 원을 피해자에게 각 지급하였으나, 그때까지 N이나 H로 인한 수익이 발생한바 없고, 사실상 피해자가 피고인에게 지급한 투자금 등으로 위 수익금을 지급한 것이다. 피해자가 피고인에게 투자한 돈 중 3억 원은 피해자의 어머니 소유의 한 채 뿐인 아파트를 매도한 대금으로, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, '피고인에게 투자금은 어머님 돈이고 노후자금인데 절대 손실이 나서는 안 된다고 강조했다. 피고인은 안전장치가 이중으로 되어 있어 투자원금도 확실히 보장해주겠다고 말했다'라고 일관되게 진술하였다. 그런데 H가 구체적인 사업을 추진하지도 않은 상황에서 피고인이 장담한 바와 같은 확실한 원금보장 방법이 있었을 리가 없고, 결국 피고인은 판시와 같이 피해자에게 각 투자금에 대하여 각 1회 수익금 명목의 돈을 지급하고, 계속된 피해자의 독촉에 일부 돈을 추가로 지급하였을 뿐 아직까지 대부분의 원금 및 수익금을 지급하지 않고 있다. 결국 위 인정사실 및 사정들에 의하면, 피해자로서는 피고인에게 지급한 투자금의 사용처와 투자금 입금 당시의 상황, 피고인과 H의 관계 등을 알았더라면, 피고인에게 판시 돈을 투자하지 않았으리라고 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 투자금을 이례적인 방식으로 사용하는 것을 미리 의도하거나 적어도 인식하였음에도 이를 피해자에게 고지하지 않은데서 편취의 고의 역시 충분히 인정된다. 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 이 사건 피해액이 다액이고, 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 4억 원을 지급받은지 9년 가까이 지난 현재까지도 피해자에게 수익금 등 명목으로 합계 8,300만 원을 지급하였을 뿐 나머지 피해가 그대로 남아 있는 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인에게 음주운전 관련 2회의 벌금형 전과 외에 별다른 범죄전력 없는 점, 피고인의 말만 믿고 4억 원에 이르는 거액을 투자한 데 대하여 피해자의 과실도 부정할 수 없는 점, 피해자가 이 사건 투자에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 편취금을 개인적으로 사용한 것은 아니고, 투자 실패로 인하여 피해자에게 투자금 등을 반환하지 못한 사정이 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정과 양형기준상 권고형의 범위 등을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 요지(2012. 5. 24.자 1억 원 편취의 점) 피고인은 판시 범죄사실 제1, 2항과 같이 피해자로부터 합계 4억 원을 투자받았으나, 피해자 모르게 H에 대한 투자를 진행하거나 H에 대한 기존 투자자들의 투자 원금을 반환하는 용도로 투자금을 모두 사용하였고, 2011. 9. 말경 H의 운영이 사실상 중단되면서, 아무런 수익을 창출하지 못하게 되어 피해자에게 약정 수익금을 지급하기 어려운 상황이 되자, 2012. 2. 25.경 피해자에게 N에 대한 1차 투자금 1억 원이 정상적으로 투자된 것처럼 행세하며, 1차 투자금 1억 원을 재투자 받기로 약정하고, 2012. 2. 27. N에 대한 투자로 인한 연 12%의 약정 수익금인 것처럼 피해자에게 1,200만원을 지급하였다. 그 후 피고인은 2012. 5. 하순경 피해자로부터 '어린이 직업체험 테마파크 사업'에 대한 추가 투자를 받는 과정에서 위와 같은 사정을 숨긴 채 마치 2차 투자금 역시 정상적으로 투자가 된 것처럼 행세하며 '어린이 직업체험 테마파크 사업'에 대한 신규 투자를 받고, 투자금 중 일부를 2차 투자금에 대한 수익금 명목으로 피해자에게 지급하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2012. 5. 23.경 성남시 분당구 P에 있는 'Q'라는 호프집에서, 제1, 2차 투자금의 사용 내역 및 H에 대한 투자 결과 아무런 수익이 발생하지 않은 사실을 고지하지 아니한 채, 2차 투자금 역시 정상적으로 투자가 진행된 것처럼 행세하여 2차 투자금을 재투자 받기로 약정한 이후, 피해자에게 "Kids Theme Parks' 운영 판권을 취득하였다. AC방송국과 공동투자 형식으로 내가 CEO가 되어 사업을 진행하는데, 초기 사업비용이 필요하므로 투자자로 참여하라."는 취지로 말하여 마치 1차, 2차 투자금이 정상적으로 투자된 것으로 믿고 있던 피해자로부터 2012. 5. 24. D 명의 R은행 계좌(AD)로 1억 원을 송금받아, 2012. 5. 29. 2차 투자금에 대한 수익금 명목으로 피해자에게 3,600만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다. 2. 판단 검사는 피고인이 피해자로부터 어린이 직업체험 테마파크 사업'에 대한 추가 투자를 받을 당시, 피고인이 앞선 1, 2차 투자금이 정상적으로 투자되고 있는 것처럼 피해자를 기망하였다는 점을 들어, 피고인이 피해자를 기망하여 위 1억 원을 편취하였다고 이 부분 공소를 제기하였다. 그러나 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 1, 2차 투자금은 H 등에 대한 확정수익율 조건부 투자이고 이 부분 투자금은 어린이 대상 직업체험 테마파크 사업에 관하여 주식회사의 지분을 양수하기 위한 투자로 그 대상과 성격이 완전히 다른 점, 피고인이 운영한 주식회사 E는 실제로 AE 등과 직업체험 테마파크 사업에 관한 MOU를 체결하는 등으로 사업을 추진하였고 이에 피고인이 개인적으로도 위 사업에 상당한 돈을 투자하였으나 결과적으로 사업이 실패로 돌아간 것인 점, 피해자는 이 부분 투자금에 대하여 피고인으로부터 '앞선 투자들과 달리 지분을 양도받는 계약이라 원금 손실이 있을 수 있다'는 점을 고지받았음을 인정하고 있는 점, 수사 결과 피고인이 이 부분 투자금을 받아 투자 명목대로 사용한 것은 대체적으로 인정되는 점, 피고인이 피해자에게 자신의 앞선 투자금 수령이 사기라는 점을 알릴 것을 기대할 수 없고, 이를 알려줄 신의칙상 의무가 있다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 앞선 1, 2차 투자금이 정상적으로 투자되지 않은 것을 피해자에게 알리지 않은 채 별개의 사업에 관한 지분 투자를 권유한 것을 들어 부작위에 의한 기망이라고 단정할 수 없다. 3. 결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.