의정부지방법원고양지원-2014고합107

범 죄 사 실 피고인은 건축회사인 주식회사 B(이하 ‘B’라 한다)의 대표이사, C은 위 회사의 임원으로 실질적인 운영자이다. 피고인은 서울 동대문구 D 외 1필지에 지하 3층, 지상 13층 주상복합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축사업을 시행하기 위해 2008. 2. 21. 주식회사 E(대표이사 F, 이하 ‘E’이라 한다)과 이 사건 건물에 대한 공사도급계약을 체결하였고, E은 2008. 3. 6. G가 대표이사로 있는 피해자 주식회사 H(이하 ‘피해자 회사’라 한다)와 토공 및 흙막이공사, 즉 건축의 시작단계인 지하 터파기공사에 대한 하도급계약을 체결하였다. 이에 따라 피해자 회사에서는 2008. 8. 말경 지하 터파기 공사를 완료하였으나 E로부터 공사대금을 수령하지 못하자, 지하 1층 복공판을 해체하지 않았고, 공사지연을 우려한 피고인, C은 기성고에 따라 피해자 회사에 분양계약서를 주어 복공판을 해체하도록 결정하였다. B의 직원 I은 2009. 4. 24. 서울 동대문구 D 지하 1층 B 현장 사무실에서 피고인의 지시에 따라, ‘확인서’와 ‘공사대가 수령 확인서’를 작성한 후 ‘확인서’에 E의 대표이사 F으로부터 날인을 받고, ‘공사대가 수령 확인서’에 E의 현장소장인 J의 서명을 받은 후 이 사건 건물의 아파트 K호 분양계약서(추후 L호로 명칭이 변경됨)를 교부하였고, J 소장은 곧바로 피해자 회사의 대표이사 G에게 이를 교부하였다. 그 후 위 I은 2009. 5. 4. 같은 장소에서 피고인의 지시에 따라 같은 방법으로 위 아파트 M호 분양계약서를 피해자 회사 측에 교부하였다. 이처럼 피고인, C은 터파기 공사에 대한 기성공사대금의 지급을 명확하게 하기 위하여 하수급인인 피해자 회사에 대물변제 또는 견질용으로 아파트 분양계약서를 교부하였으므로, 아파트 분양계약서의 평가액이 감소되지 아니하도록 재산적 가치를 유지하면서 향후 이 사건 건물이 완공되거나 또는 완공 후 그 대금지급을 못할 경우 피해자 회사에 소유권이전등기를 경료하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인, C은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 8. 16. 서울 동대문구 D에 있는 B 사무실에서 N에게 이 사건 건물의 아파트 M호를 309,642,000원에, 2012. 5. 30. O에게 L호(K호에서 명칭이 변경됨)를 311,000,000원에 각 매도함으로써 위 각 부동산의 시가 합계 620,642,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하려고 하였으나 이 사건 건물이 준공되지 아니하는 바람에 위 N, O에게 소유권이전등기를 마쳐주지 못하여 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 그 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서사본(I, J, G, F의 진술 부분 포함) 1. 오피스텔 공급계약서 등 사본, L호 분양계약서사본, M호 분양계약서사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제359조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(징역형 선택) 양 형 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 이 사건 범행에 관하여 주도적인 지위에 있었던 것으로는 보이지 않으며, 이 사건 범행으로 피고인이 개인적으로 취득한 실질적 이익은 없어 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 한편 이 사건 범행은 피고인이 재건축 사업의 시행사 대표로서 신축 건물의 일부를 공사 하도급업체에 대물변제 등으로 양도하기로 하였음에도 이를 제3자에게 분양함으로써 하도급업체에 손해를 가려고 한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인이 제3자에게 양도하려고 한 부동산의 시가 합계가 6억 2,000만여 원에 이르러 그 액수가 결코 적지 않은 점, 추후 피고인이나 B 측이 피해자 회사 측에 대물변제하기로 한 부동산을 실제로 양도하거나 관련 공사대금을 변제할 가능성이 크지 않아 보이는 점, 피해자 회사가 이 사건 범행으로 인한 피해를 호소하면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 판시와 같이 피해자 회사에 이 사건 건물의 아파트 L호, M호에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있음에도 C과 공모하여 이 사건 건물의 아파트 M호를 N에게 309,642,000원에, L호를 O에게 311,000,000원에 각 매도함으로써 위 각 부동산의 시가 합계 620,642,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다’는 것이다. 2. 판단 가. 부동산의 매도인이 매수인 앞으로의 소유권이전등기에 협력할 의무가 있음에도 같은 부동산을 위 매수인 이외의 자에게 이중으로 매도하여 그 소유권이전등기를 마친 경우에는 1차 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 이로써 1차 매수인에게 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하는 것이므로, 부동산의 이중매매에 있어서 배임죄의 기수시기는 2차 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 때라고 할 것이다(대법원 1984. 11. 27. 선고 83도1946 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보면, 피고인이 이 사건 건물의 아파트 L호, M호를 위 N, O에게 매도함에 따라 피해자 회사에 그 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하여 피고인의 이 사건 배임 범행이 기수에 이르렀다고 하기 위해서는 이 사건 건물의 아파트 L호, M호에 관하여 위 N, O 명의의 소유권이전등기가 경료되어 B의 피해자 회사에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르러야 하는바, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 사건 건물의 아파트 M호, L호에 관하여 위 N, O 명의의 각 소유권이전등기가 경료되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, B의 피해자 회사에 대한 위 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다고 할 수 없고, 결국 이 사건 배임 범행은 그 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 배임의 기수에 이른 경우에 적용될 뿐, 그 미수에 그친 경우에는 적용에 관한 별도의 규정이 없는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 배임미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.