서울중앙지방법원-2021고정2091

범 죄 사 실 피고인은 2020. 11. 26.경 서울 동작구 B 일대에서 진행되는 C의 주택재개발정비사업조합의 조합장 직무대행자로 선임된 사람이고, D, E는 위 조합의 등기 이사로, F, G, H, I, J는 위 조합의 임시 이사로 각 근무하고 있는 사람이다. 재개발정비사업조합의 임원은 자금의 차입과 그 방법, 이자율 및 상환방법 등에 관하여 총회의 의결을 거치지 아니하고 임의로 이를 추진하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 및 위 이사회 임원들은, 1. 2020. 11. 26. 20:00경 서울 동작구 K, L호에 있는 위 조합 사무실에서 제111차(긴급) 이사회를 개최한 다음, 총회의 의결 없이 ‘위 조합으로 하여금 2020. 11. 29.부터 같은 달 30.까지 조합원들로부터 1,793,194,500원을 차입’하기로 하는 내용의 이사회 의결을 하였고, 2. 2020. 11. 27. 20:00경 위 사무실에서 제112차 이사회를 개최한 다음, 총회의 의결 없이 ‘위 차입 자금의 이자율을 4.6%로 하고 그 차입 자금을 당초 계약금 33억 원을 종전자산평가액으로 안분한 뒤 2020. 12. 15.까지 납부고지하여, 납입된 자금으로 상환’하기로 하는 내용의 이사회 의결을 하였으며, 3. 2020. 11. 28. 17:00경 위 사무실에서 제113차(긴급) 조합 이사회를 개최한 다음 총회의 의결없이 ‘위 차입 자금에 대한 이자율을 5.5%로 변경’하기로 하는 내용의 이사회 의결을 하였다. 이로써 피고인은 위 이사회 임원들과 공모하여 총회의 의결 없이 자금의 차입과 그 방법, 이자율과 상환방법 등 사업을 임의로 추진하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 증언 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 국공유지 매입 계약금 모금 내용, 영수증, 모금액 관련 정리 문서, 국공유지 매입 계약금 모금 내용 1. 제111차(긴급) 이사회의 자료, 제111차(긴급) 이사회 의사록, 제112차(긴급) 이사회의 자료, 제112차(긴급) 이사회 의사록, 제113차(긴급) 이사회의 자료, 제113차(긴급) 이사회 의사록 1. 2019. 6. 1. 정기총회 제4호 및 제5호 안건, 2020. 5. 30. 정기총회 제5호 안건, 문자수신내역, 대의원회 간담회 회의록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도시및주거환경정비법 제137조 제6호, 제45조 제1항 제2호, 형법 제30조 1. 선고유예할 형 벌금 1,000,000원 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 이사회에서 의결한 것은 조합원으로부터의 모금일 뿐 자금의 차입에 해당하지 않는다. 나. 이를 자금의 차입으로 보더라도, 이 사건 조합은 2019. 6. 1.자 정기총회 및 2020. 5. 30.자 정기총회에서 사전 총회의 의결을 거쳤다. 다. 이 사건 조합은 추후 총회를 통하여 사후추인을 하였으므로 절차적 하자가 치유되었다. 라. 설령 총회의 결의를 거친 것으로 볼 수 없더라도 조합의 급박한 사정상 부득이하게 총회의 결의 없이 조합원으로부터 자금을 차입한 것이므로 정당행위에 해당한다. 2. 관련 법리 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제2호에서 ‘자금의 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리․의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 따라서 조합의 임원이 자금의 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법을 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 정하였다면 그로써 같은 법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편, 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 법 규정 취지에 비추어 보면 ‘자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법’이나 ‘예산으로 정한 사항 외에조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 할 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010도13848 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조). 나. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000판결 등 참조). 3. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 조합의 2019. 6. 1.자 정기총회에서 제4호 안건으로 국공유지 매입비용 24,915,203,000원이 예산안에 편성되었고, 사업비에 관하여 “차입방법 : 1. 시공자 차입, 2. HUG 보증에 의한 조달, 3. 시공자 보증에 의한 조달, 4. 유동화, 구조화금융(ABS, ABCP등)에 의한 조달, 5. 기타의 방법, 이율 및 상환 : 금융기관, 방법 결정시조건에 따름, 비고 : 필요시 조합 연대보증(조합원 신용대출 등)”으로 정하는 내용의 결의가 있었다. 이 사건 조합의 2020. 5. 30.자 정기총회에서 제5호 안건으로 국공유지 매입비용 25,654,130,000원이 예산안에 편성되었고, 위 예산은 시공사 차입금과 금융기관 차입금 항에 1/2씩 편성되었으며 국공유지 매입비용에 관하여 기타 차입금으로 편성된 예산은 없다. 이 사건 조합은 2021. 7. 27.자 총회에서 조합원으로부터 자금을 차입하는 방식으로 국공유지 매매계약 계약금을 납부하는 이사회 결의를 추인하였다. 2) 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 공소사실 기재 각 결의는 ‘자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법’에 관한 결의에 해당하고, 공소사실기재 각 자금 차용에 관하여 규모나 그 방법, 이율 및 상환방법에 대한 총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 없으며, 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없고, 이처럼 결의 없이 자금을 차용한 것이 정당행위라고 볼 수도 없다. 이 사건 제111 내지 113차 각 이사회에서 조합원으로부터 자금을 대여하고, 그에 대한 이자를 지급하기로 정한 것은 조합원들의 권리․의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이다. 앞서 본 2019. 6. 1.자 결의 내용은 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 구체적인 금원의 차용 규모나 그 방법, 이율 및 상환방법에 대하여 개략적으로나마 정하였다고 보기 어렵고, ‘기타의 방법’이라는 기재만으로 조합원으로부터의 차입을 예상하기 어렵다. 앞서 본 2020. 5. 30.자 결의는 시공사와 금융기관으로부터 대출받을 경우만을 예정하고 있으며, 이율이나 상환방법에 대하여 구체적인 기준을 담고 있지 않다. 이 사건 제111차 결의 당시 ‘이자율은 추후 조합이 정상화한 후 총회의결을 통해 결정하여 지급’한다고 정한 것에 비추어 보면, 피고인도 이 사건 각 결의가 총회의 결의가 필요한 ‘자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법’에 해당하는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 조합은 도시 및 주거환경정비법 규정에 따라 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 3년 이내인 2020. 11. 30.까지 국공유지 매매계약을 체결하지 못하면 매매계약 대금이 상승되어 결국 피고인 및 조합원들의 분담금이 상승된다는 사정만으로 조합원들의 권리․의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 관하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 침해해도 된다고 보기 어렵다. 또한 5.5%의 이율이 너무 높다는 견해가 있었고, 조합원으로부터 자금을 차입하는 대신 시공사로부터 무상으로 국공유지 계약금액을 빌리고, 60일 이후 잔금을 내는 방법으로 자금을 마련하자는 의견도 있었던 점 등에 비추어 보면 정당행위의 긴급성이나 보충성 등의 요건도 충족되었다고 보기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 조합의 이익을 위하여 총회의 의결 없이 조합원으로부터 자금을 차입한 것으로 보이는 점, 이 사건 조합의 총회에서 이 사건 각 이사회 결의 내용을 사후 추인한 점, 피고인을 고소한 D도 이 사건 각 이사회 결의에 따라 조합원으로부터 자금을 차입하지 않았다면 조합원들에게 큰 손해가 발생하였을 것이라고 생각하여 고소를 취하한 점, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이,성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.