부산지방법원서부지원-2020고단858

범 죄 사 실 피고인은 2015. 12. 25.경 부산 사상구 B에 있는 피해자 C이 운영하는 ㈜D 사무실에서, 피해자와 ㈜E에서 사용하던 전기로 등 공장 설비(이하 ‘이 사건 설비’라고 한다)를 매입한 후 다른 사람에게 판매하고 남은 이익을 나누기로 약정하였다. 피고인은 피해자와 공동으로 2015. 12. 30.경 장소를 알 수 없는 곳에서 이 사건 설비의 소유자인 주식회사 F으로부터 이 사건 설비를 1억 7,000만 원에 매수하면서, 매수자 명의인을 피해자가 운영하는 ㈜D로 하였고, 2016. 3. 10.경부터 경남 산청군 G에 있는 ㈜H 부지에 이 사건 설비를 보관하였다. 피고인은 2018. 11. 30.경 장소를 알 수 없는 곳에서 I에게 이 사건 설비를 2억 8,000만 원에 판매하기로 하는 매매계약을 체결하였고, I은 2018. 12. 4.경 J에게 이 사건 설비를 2억 9,000만 원에 판매하기로 하는 매매계약을 체결하였으며, 피해자는 피고인이 위와 같이 이 사건 설비를 다른 사람에게 매도해 버렸다는 말을 듣고, 2018. 12. 11.경 창원지방법원 진주지원에 ㈜D을 채권자로, ㈜H을 채무자로 하여 이 사건 설비에 대한 유체동산점유이전금지가처분을 신청하고, 2018. 12. 19. 위 지원은 유체동산점유이전금지 가처분결정을 발령하였으며, 2018. 12. 24.경 위 지원 집행관이 가처분결정을 집행하였음에도 위 I은 2019. 1. 7.경부터 2019. 1. 11.경까지 이 사건 설비를 J에게 임의로 넘겨주었다. 이로써 피고인은 피해자와 공동으로 매수하여 보관 중이던 피고인과 피해자 공동 소유인 시가 2억 9,000만 원 상당의 이 사건 설비를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술, 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 금융거래내역 제출), 계좌별 거래명세표 1. 수사보고(고소인 자료 제출), 통보서, 내용증명답변서 1. 수사보고(피의자 A 서류 제출), 매매계약서, 계좌이체내역 1. 수사보고(피의자 J 자료 제출), 매매계약서 1. 수사보고(유체동산 점유이전금지 가처분 신청서 편철), 유체동산 점유이전금지 가처분 신청서 및 관련자료 1. 수사보고(고소인 녹취록 제출), 녹취록 및 CD 1. 수사보고(고소인 공사도급계약서 제출), 공사도급계약서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 함께 이 사건 설비를 공동으로 매수한 것이 아니고, 피해자에게 2억 5,500만 원을 빌려주고 이에 대한 담보로 이 사건 설비를 제공받아 보관하고 있던 중 위 대여금 채권의 변제기가 도래하여 이 사건 설비를 처분한 것이므로, 이는 횡령행위에 해당하지 아니한다. 2. 판 단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 피해자와 공동으로 이 사건 설비를 매수한 후 재판매하여 수익을 나누어 가지기로 약정하였음에도 불구하고 이 사건 설비를 임의로 처분한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 그 자체로 횡령행위에 해당할 뿐만 아니라(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조), 피고인에게 불법영득의사 또한 있었다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인과 함께 이 사건 설비를 공동으로 매수한 후 재판매하여 그 수익을 나누기로 약정하였고, 피고인으로부터 이 사건 설비의 매입비용 등을 빌리거나 이 사건 설비를 담보로 제공한 것은 아니다.’고 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 법정 진술 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때 위 진술에 허위가 개입된 것으로 보이지 않으므로 피해자의 진술은 신빙성이 인정된다. 피고인이 2018. 11. 12. 피해자에게 발송한 통보서에 의하더라도 ‘귀하(피해자)와 함께 인천 E 용광로(이 사건 설비)를 낙찰 받은 후 임시로 경남 산청군에 위치한 창고에 임대료를 지급하며 보관 중에 있다. 그런데 위 창고의 소유자가 이를 비워 달라고 하여 용광로를 처분해야할 상황에 이르렀다. 피해자가 약속한 매수처를 확보하여 위 창고에서 물건을 이전함과 동시에 처분 가능한지에 대한 회신을 요구한다.’는 내용이 기재되어 있을 뿐이고, 피고인이 피해자에게 이 사건 설비 구입비용 등을 대여해 주었다거나 피해자에 대한 대여금 채권의 담보 목적으로 이 사건 설비를 제공받아 보관하고 있다는 등의 내용은 기재되어 있지 않다. 한편, 피해자는 2018. 11. 16.경 피고인에게 ‘이 사건 설비는 피고인과 피해자가 50 대 50으로 투자하여 작업을 한 것으로, 피고인은 이 사건 설비를 보관하고 있는 창고의 임대료를, 피해자는 설비 해체작업 대금을 지급하고 있는 상황이다. 이 시간까지도 이 사건 설비를 처분하려고 노력 중에 있다.’는 답변서를 보냈으며, 피고인이 이 사건 설비를 다른 사람에게 매도하였다는 소식을 듣고 2018. 12.경 창원지방법원 진주지원에 이 사건 설비에 대한 유체동산점유이전금지가처분을 신청하여 위 법원으로부터 가처분결정을 발령받기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 설비를 양도담보로 제공한 적이 없다는 피해자의 주장이 더 설득력이 있다고 판단된다. 피해자와 K 사이의 통화 내용에 대한 녹취록 기재 및 피고인의 검찰에서의 진술 내용 등을 종합해 보면, 피고인은 설비 해체작업 업체인 L와 직접 이 사건 설비의 해체비용을 협의하고, 피해자로부터 장부를 교부받아 경비 지출내역을 확인하는 등 이 사건 설비 처분 작업에 적극적으로 관여한 정황이 발견되는데, 피고인의 이러한 행동은 통상적인 양도담보권자 또는 금전채권자의 태도로 보기도 어렵다. 피고인은 검찰에서 ‘2018. 11.초경 피해자가 물건을 보러 사람들을 데리고 산청에 간다고 하였는데, 피해자는 고철보다 조금 더 주고 가져갈 사람이 있어서 물건을 보여준다고 했다. 피해자가 고철보다 더 많은 가격으로 팔았다면 6억 정도 되면 수익을 나눌 생각이었고, 구체적으로 얼마를 나눌지는 생각하지 않았다.’고 진술하였는바(증거기록 제572쪽), 적어도 이 사건 설비가 수익분배의 대상인 동업재산에 해당된다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 증인 K은 이 법정에서 ‘피해자가 2016. 2.경까지 피고인에게 이 사건 설비 매수자금과 대여금 등을 변제하기로 하였으나 이를 갚지 못하자 이 사건 설비를 담보로 제공하였다.’는 취지로 증언하였다. 그러나 K은 오래 전부터 피고인과 잘 알고 지내온 사이로, 이 사건 이전부터 다른 업체(M)와의 계약 등에 피고인과 함께 돈을 투입하였다가 피해자 때문에 돈을 회수하지 못하여 피고인과 같이 사건을 해결하려고 다니던 중 이 사건에 대해서도 알게 되었다는 것인바(위 증인에 대한 녹취서 제15면, 2020. 12. 31.자 변론요지서 제6면), K과 피고인, 피해자의 관계 및 K이 이 사건에 관여하게 된 경위와 전반적인 법정진술 태도 등을 종합해 보면, 피고인의 주장에 부합하는 K의 위 진술은 이를 믿기 어렵다. 변호인은 변론종결 이후 제출된 2020. 12. 31.자 변론요지서를 통하여 ‘피고인은 2015. 12.경 피해자와 이 사건 설비를 구매한 후 이를 제3자에게 판매하여 수익을 나누기로 하는 내용의 동업계약을 구두로 체결하였으나, 2016. 1.중순경 동업계약을 합의해제하였고, 이에 따라 피해자는 피고인에게 이 사건 설비 매수자금으로 준 1억 원을 반환하기로 하였다. 피고인은 이후에도 피해자의 요청을 받고 6,000만 원을 빌려주었으며, 피해자는 위 설비 매수자금 반환금 1억 원과 차용금 6,000만 원에 대한 지급을 담보하기 위해 피고인에게 이 사건 설비 중 일부를 양도담보로 제공하였고, 늦어도 2017. 3.경까지 합계 1억 6,000만 원을 변제하기로 하였으나 이를 이행하지 않아 피고인은 양도담보권을 실행하기 위해 이 사건 설비를 I에게 처분하였다.’고 주장한다. 조합이 해산된 경우에도 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 설비는 수익분배 대상인 동업재산에 해당하는 점, 피고인과 피해자는 2018. 11.경 무렵까지 이 사건 설비의 총 중량, 구체적인 처분 방법, 경비 지출내역 등에 관하여 의견 대립이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 ‘2018. 11. 초순경 피해자가 이 사건 설비를 고철보다 높은 가격으로 처분하여 수익이 남는 경우 이를 배분할 생각이었다.’는 취지로 진술한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 범행일 무렵까지 피고인과 피해자 사이 적법한 정산절차가 완료되었다고 볼 수 없다. 따라서, 설령 피고인의 주장처럼 2016. 1.경 피해자와의 동업계약이 해제되었더라도 적법한 정산절차가 완료되지 않은 이상 조합재산인 이 사건 설비를 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성하므로, 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 횡령한 액수가 고액이고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인은 이 사건 설비의 구체적인 처분 방법에 관하여 피해자와 의견이 대립되는 등 동업관계가 제대로 유지되기 어려운 상황에 처하자 자신의 출자금을 회수하는 방편으로 이 사건 설비를 처분한 것일 뿐, 처음부터 악의적으로 범행을 계획한 것으로 보이지 않는다. 피고인과 피해자의 각 출자비율 및 수익금의 규모 등을 고려할 때 실제 피해액은 횡령금액보다 적을 것으로 보인다. 그밖에 피고인의 나이․성행․환경, 범행의 동기․수단․결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.