전주지방법원군산지원-2021고단1277

범 죄 사 실 피고인은 2019. 9.경 피해자 B와의 사이에 물품 판매 원가를 제한 이익금을 취득하는 조건으로 군산시 C, D호에 있는 물품 창고에 보관된 피해자 소유의 침구류를 온라인 판매 사이트에 판매하여주기로 하는 구두 계약을 체결하고 이를 보관하게 되었다. 가. 피고인은 2019. 10. 31.경부터 2020. 1. 10.경까지 위 물품 창고에서, 위 침구류 일부를 E 등 온라인 중개업체를 통해 판매한 후 판매대금 996,110원을 피고인 명의의 신한은행(계좌번호 1 생략) 계좌로 송금 받아 보관하던 중, 2020. 5.경 피해자로부터 위 판매대금에 대한 원가 355,976원에 대한 반환을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 이를 거부함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인은 2019. 11. 3.경부터 2020. 5. 24.경까지 사이에 가.항 기재와 같은 장소에서 피해자로부터 침구류를 받아 관리하면서, 그 무렵 시가 35,307,000원 상당의 물품을 피고인의 가족 등 제3자에게 오프라인으로 판매한 후 위 판매대금에 대한 원가 17,937,753원을 보관하던 중, 2020. 5.경 피해자로부터 위 판매대금 원가에 대한 반환을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 이를 거부함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 2회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B 진술부분 포함) 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. B가 작성한 진술서, 고소장 1. 수사보고(횡령금액 특정), 각 카카오톡 대화내역, 부동산월세계약서, 물품 처분 전후사진, 처분물품에 대한 상품목록 내역, 상품리스트, 피해가액 산정 자료(CD) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 매매를 위탁받은 것이 아니라 피해자와 동업을 한 것이고, 판매대금이 있다 하더라도 지출비용이 더 많아 수익이 없으므로 피해자에게 반환할 금액이 없다. 영업이 잘 되지 않아 가족 등에게 오프라인으로 판매한 사실은 있으나, 범죄사실 기재 금액이 아닌 약 500만 원 상당의 물품에 불과하다. 당시 손실이 나서 판매대금을 사업운영비에 충당하였을 뿐이므로, 횡령의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 하고, 어떠한 계약이 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자와 피고인 사이에 체결한 계약은 동업계약이 아닌 위탁매매계약에 해당한다고 봄이 상당하다. 1) 피고인은 경찰 2회 피의자신문 시 “3개월 정도면 모든 재고의 처분이 가능하니 원가만 정산하여 주고 나머지 수익은 모두 가져가는 조건으로 위 사업을 영위하게 된 것이다”라고 진술하였다. 그러나 이후 검찰 피의자신문 시 “판매 후 금액을 비용 등으로 정산하고 남은 수익금에서 반으로 나눠가진다”고 진술을 번복하면서 제가 단순히 말을 잘못한 것 같다“고 진술하였다. 2) 그런데 피고인은 동업계약이라고 주장하면서도 처음부터 수익이나 비용 등 배분비율이 따로 없었다거나 확실치 않았다며 동업조건을 설명하지 못하고 있고, 피해자도 이에 대하여 피고인으로부터 들은 바 없다고 진술하고 있다. 3) 피해자는 2009년부터 온라인 물품 판매업을 해온 반면, 피고인은 다른 종류의 사업체를 운영해 본 경험이 있을 뿐 온라인 침구류 판매 경험이나 노하우가 없었다(피고인 스스로도 인터넷 판매업을 배워보겠다며 피해자에게 제안하였다고 진술하고 있다). 또한 피고인은 당시 별다른 자금이 없어 동업자금을 투자하지도 않았으며, 별도의 물적, 인적 설비도 갖추지 못하고 있었다(피고인은 기존 피해자의 침구류가 보관되어 있던 창고 사무실에 관한 임대차계약 및 직원, 인터넷 사이트를 피해자로부터 승계하여 침구류를 판매하였다). 또한 피고인과 피해자는 5년 전 골프모임에서 알게 된 관계로 그 사이 별도의 거래관계도 없었다. 4) 사정이 위와 같다면 침구류 판매 경험이 많았던 피해자 입장에서 피고인과 동업을 할 합리적인 이유가 없는 것으로 보인다. 피해자는 서울에서 새로운 일을 하기 전 피고인에게 재고 처분을 위하여 피고인에게 침구류 판매를 의뢰하였다고 진술하고 있는데, 비록 재고 상품이라 하여도 판매가에 현저히 못 미치는 판매원가만을 받기로 하는 위탁매매계약이 피해자에게 지나치게 유리한 조건이라고 보이지도 아니한다. 5) 피해자가 경찰 조사 초기에는 동업이라고 진술하다 이후 동업관계가 아니라고 주장한 것은 사실이다. 그러나 피해자가 1회 경찰 진술 시부터 동업이라고 진술하면서도 원가만을 즉시 피해자에게 교부하고 모든 비용은 피고인이 책임지는 내용이었고, 정확하게는 협업이 맞다고 진술한 점에 비추어 보면, 위와 같은 진술은 비법률가인 피해자가 동업의 법률적 의미를 잘 이해하지 못한 것에서 비롯한 것으로 보인다. 6) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, 인터넷과 전화 요금을 일부 대신 지급한 것은 사실이고, 이에 대하여 피해자가 위탁이었는데 동업같이 되었다고 진술하고 있다. 그러나 피해자는 피고인이 피해자의 사무실을 그대로 임차하고 그 사무실에서 쓰던 대표번호와 연동된 휴대폰을 그대로 빌린 관계로 피해자가 선의로 요금을 지불해 준 것이라 진술하고 있으므로, 차후 정산할 목적의 비용 지출이라거나 위 계약이 동업약정이라고 자인한 것이라 보기는 어렵다. 다. 설령 위 계약이 동업약정에 해당한다고 하더라도, 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없고(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결), 공유물의 매각대금도 정산하기까지는 각 공유자의 공유에 귀속한다고 할 것이므로 공유자 1인이 그 매각대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립된다(대법원 1983. 8. 23. 선고 80도1161 판결). 그러므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 처분하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는바, 피고인이 동업정산을 거치지 아니한 채 일방적으로 위 판매대금을 사용한 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다(피고인 및 변호인은 정산할 대금이 잔존할 때에만 횡령죄가 성립한다고 주장하나, 위 대법원 판결에 따르면 이러한 주장은 받아들이기 어렵다). 라. 피해자는 오프라인 물품 판매가액은 명확하게 찍힌 물품창고 촬영사진과 원가가전산 입력된 사방넷(전자상거래 판매데이터 보관, 상품 전송 등 관리 프로그램) 자료를 비교하여 인정된 물품만을 포함하여 보수적으로 산정하였다고 주장하며 처분물품에 대한 상품목록 내역, 상품리스트, 피해가액 산정 자료(CD) 등을 증거자료로 제출하였다. 처분 물품 내역에는 온라인으로 판매된 내역은 제외된 점, 처음 피고인에게 사무실을 인계할 때 존재하였던 물건을 대상으로 작성된 점 등을 종합하면, 범죄사실 기재 피해액수가 입증되었다고 할 수 있다. 피고인은 재고 물품이 2013, 2014년 재고로 노후하여 상품가치가 없다며 판매금액이 500만 원에 불과하다고 주장하나, 그 객관적 입증자료가 제출되지 않은 이상 이러한 주장은 받아들이기 어렵다. 마. 피해자는 이 법정에서 2020. 5.경까지 피고인이 손실이 났다는 이야기를 한 적이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인이 판매수입이 발생한 이후에도 피해자와 정산과정을 전혀 거치지 않은 채 피해자에게 수익, 비용 등에 관한 구체적인 정보를 알려주지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 횡령의 범의도 충분히 인정할 수 있다. 바. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행 경위나 피해 규모 등에 비추어 죄책이 가볍지 아니한 점, 피고인은 피해자가 위와 같은 피해를 당했음에도 그 동안 아무런 피해회복을 하지 아니하여 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 아니하고 범행을 부인하면서 자신의 행위를 정당화하고 반성하지 않는 점 등을 고려하여 피고인에게 실형을 선고한다. 다만 피고인이 동종범행 전력이 없고 2005년 및 2006년 각 벌금형을 1회 선고받은 전력만 있는 점, 이 사건 범행은 피해자가 피고인과 계약의 내용을 분명히 정하지 않아 계약의 법적 성격에 관한 다툼에서 비롯된 측면이 큰 점, 피고인은 임차보증금, 차임, 인터넷 사이트 관리비 등으로 약 1,000만 원을 지출하여 실제로 보유하거나 개인적으로 사용한 판매 수익은 거의 없는 것으로 보이는 점 등 기타 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단, 범죄전력 등 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같은 형을 정하되, 합의의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.