서울중앙지방법원-2016고합37-2

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 4. 19. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고 복역하던 중 2012. 8. 14. 가석방되어 2012. 9. 17. 가석방기간이 경과하였다. [범죄사실] C, D는 파주시 E 토지 및 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유자인 피해자 F에게 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에 수백억 원, 수천억 원의 투자금이 2015년 4월내로 입금될 것이라고 거짓말하면서 이 사건 부동산의 매매대금 지급에 아무런 지장이 없는 것처럼 행세하고, 피고인은 부동산 소유권 이전시까지 이 사건 부동산을 담보로 제공받아 원리금 등을 제때 상환할 것처럼 행세하여, 피고인과 C, D는 피해자로부터 이 사건 부동산을 매수하고 그 잔금지급기일 전에 이 사건 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권을 설정받기로 하고, 이 사건 부동산을 담보로 하여 얻게 될 현물(쌀 등)을 출고하여 판매하고 그 이익으로 H1에 대한 채무를 변제하고, 나머지 돈을 C, D의 투자금 유치 명목 자금 및 피고인의 유통사업 자금으로 나누어 가지기로 공모하였다. 피고인과 C, D는 2015. 3. 초경 피해자 부부(피해자 및 피해자의 남편 I)의 지인 J 통해 "계약금 1억 5,000만 원, 잔금 외환은행 K지점 발행의 지급보증서 대체"라는 이 사건 부동산에 대한 매매조건을 피해자 부부에게 제시한 다음, C은 같은 해 3. 11. 경 서울 관악구에 있는 보라매공원 부근 커피숍에서 피해자 부부 및 소개자인 J 등을 만나 피해자 부부 등에게 "이 사건 부동산을 매수하고 싶다. 매매조건은 계약금 1억 5,000만 원이고 잔금은 은행지급보증서로 하자. G이 거액의 투자금을 유치할 예정이다. 은행지점장이 발행하여 주는 것이니 확실하다."고 거짓말하였다. 계속하여, 2015. 3. 17.경 서울 동작구 L에 있는 외환은행 K지점 부근 커피숍에서, C은 피해자 부부에게 "계약금 1억 5,000만 원을 주고, 잔금 8억 5,000만 원은 4. 30.경 지급하겠다. 대금 지급은 K 외환은행지점장이 지급보증할 것이다. D가 진행하는 사업의 투자금을 외환은행 K지점에서 관리한다. 그 관리계좌에 50억 원의 잔고도 있다. 그 1) 피고인과 C, D가 강원도 평창군 토지를 매수하여 담보로 활용하려고 하였을 때, 위 부동산을 담보로 제공받을 것을 조건으로 부동산 매매계약금 3억원을 피고인에게 대여하였던 사람이다. 리고 서울 강북구 M에서 시행하다 중단된 N 아파트형 콘도미니엄의 시행사업을 우리가 인수해 조만간 500억원 상당의 투자금도 들어올 것이라 잔금 지급엔 문제가 없다. 게다가 나는 연예인 O(본명 P)의 아버지라 공인이나 마찬가지이다."라고 거짓말하고, D는 "내가 추진하고 있는 부산 Q 인수 관련 사업 등 3건이 있다. 위 사업의 투자금 150억원, 3,700억 원 인치가 확정되었다. 투자금이 입금되면 그 자금으로 2015. 4. 30.까지 잔금을 지급하겠다."고 거짓말하여, 위와 같은 조건으로 매도인 피해자, 매수인 G로 하는 부동산매매계약서를 피해자 부부로 하여금 작성하게 한 다음, 같은 날 저녁 무렵 피고인과 C은 피해자 부부와 함께 서울 양천구 R에 있는 S 부근의 법무사 T의 사무실로 가, 채권자 주식회사 U2)(이하 'U'이라 한다), 채무자 주식회사 V(이하 'V'라 한다), 채권최고액 21억 5,000만 원으로 하는 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정계약서에 피해자로 하여금 날인하게 하였다. 이에 더하여, 2015. 3. 18.경 피고인과 C 서울 양천구 R에 있는 S 부근에서 피해자 부부를 만났고, 피해자 부부가 계약 과정에 의심을 표시하면서 근저당권 설정을 보류하려고 하자, 피해자 부부에게 "불안하면 V에서 어음공증을 해주겠다. 이중안전장치가 아니냐. 계약금 중 지급하지 않은 5,000만 원, 등기비용으로 예상되는 6,000만 원에 대한 지불각서도 공증해주겠다. 투자금이 들어오면 4. 30. 에 잔금을 지급하겠지만, 파주 땅을 담보로 제공하여 쌀을 출고받을 것인데, 이를 매매하여 현금이 마련되면 그 전이라도 잔금을 지급하겠다. 그리고 3중 안전장치로 매도인 측 1명이 V로 출근하면서 쌀 출고 과정에 참여하라. 매일 입출고 내역을 확인시켜주겠다."고 거짓말하고, 피고인은 "V는 곧 코스닥에 상장시킬 것이다. 내가 호텔 하나 정도는 인수할 정도의 자금이 2) 강원도 평창군 토지의 부동산 매매계약금 3억 원을 피고인에게 대여하였던 H이 운영하는 회사이다. 있었던 사람이다. 아들은 현재 미국 유학 중이다. 집은 W에 있는데, 아들 명의로 되어 있다."며 재력가인 양 행세하면서 피해자 부부가 부동산매매계약 및 근저당권설정계약을 철회하지 못하도록 하였다. 그러나 C, D는 G이 진행한다는 부동산 사업 명목으로 유치하려는 투자금이 실제 사용할 수 있는 투자금이 아니라, 다른 자금으로 갈아타기 위해 외형만을 만드는 단기 사채에 불과하다는 것을 잘 알고 있었고, 2013년경부터 단기 사채에 대한 이자와 이동보증금 3)' 조차 제대로 마련하지 못하였을 뿐만 아니라, 투자금 유치 명목으로 차용하였던 이자와 '이동보증금'을 제때 반환하지 못하여 여러 차례 수사를 받고 있었기 때문에, 실제 수백억 원, 수천억 원을 유치할 수 있는 능력이 없었고, 피고인과 C, D는 각자 많은 부채에 시달리고 있었으며, 달리 재산이나 수입이 없어, 결국 약정한 기일에 매매대금 잔금 등을 지급하고 정상적으로 소유권을 이전해갈 의사나 능력이 없었다. 피고인은 D, C과 함께 여러 번 담보용 부동산을 물색하였음에도, 담보 제공을 제대로 받은 적이 없을 뿐만 아니라 오히려 제공한 자금도 돌려받지 못하였었고, D 등과 함께 외환은행 K지점을 수시로 드나들면서 D 등의 투자금 유치 상황을 지켜보았기 때문에, D가 거액의 투자금을 유치할 수 있는 능력이 없어 이 사건 부동산에 대한 매매대금이 정상적으로 지급될 수 없다는 것을 잘 알고 있었으며, 따라서 이 사건 부동산을 정상적인 방법으로는 담보로 제공받을 수 없다는 것 또한 잘 알고 있었다. 뿐만 아니라 피고인과 C, D는 이 사건 부동산에 대한 근저당권 설정을 통한 대출로 인해 이익을 얻더라도 그 이익으로 U에 대한 채무, G 및 V의 각 운영자금 등으로 우선 사용하려고 마음먹었기 때문에, 그 이익에서 피해자에 대한 매매대금 잔금을 지급 3) 차주가 사채업자(D 진술로는 투자자이다)로부터 일정 자금을 차주가 원하는 계좌로 옮기는데 필요한 자금으로, 이자와는 다른 명목의 돈이다. 할 의사나 능력 역시 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 C, D는 위와 같이 피해자를 속이고, 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 3. 26.경 이 사건 부동산에 채권자 임실군조합공동사업법인, 채권최고액 21억 5,000만 원의 근저당권설정계약서를 다시 작성하게 한 후 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 다음, 위 근저당권을 토대로 2015. 4. 7.경부터 4. 22.경까지 위임실군조합공동사업법인으로부터 합계 975,399,700원 상당의 벼를 수령함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취하였다. 이로써 피고인은 C, D와 공모하여 피해자를 기망하고 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인, C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, I, J의 각 법정진술 1. 부동산매매계약서, 지급확약서, 예금잔액증명서, 지불각서, 공정증서정본(약속어음), 관련자 명함 사진, 벼 출고내역 정리, 상환독촉 및 경매처분 예고장(내용증명), 각 파주 E 등기부등본(토지, 건물), 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서, 거래약정서, 이체결과조회(X->V), 자금관리서비스계약서, V 우리은행 Y 계좌거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서(A), 각 판결문사본(서울남부지법 2009고단1331, 서울남부지법 2011노1719), 대법원 홈페이지 사건검색 결과(서울남부지법 2009고단 1331), 검찰사건조회결과(서울남부지법 2011노1719), 개인별 수감/수용현황(A) 4) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것이나(대법원 2000. 4, 25. 선고 2000도137 판결 참조), 이 사건 부동산의 시가 및 피고인, C, D가 설정받은 근저당권의 채권 최고액 범위 내에서 실제로 외상으로 공급받은 물품의 가액을 재산상 이익으로 공소제기된 이 사건에서는 그 가액이 재산상 이익이라고 할 것이다. 또한 설령 피고인이 외상으로 공급받은 벼 대금 중 일부를 변제하였다고 하더라도 공급받은 벼의 전체 가액이 이 사건 부동산의 시가 및 근저당권의 채권 최고액의 범위 내라고 보이므로, 변제한 금액을 재산상 이익에서 공제할 것은 아니다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 매매계약은 C, D가 결정한 것으로 피고인이 매매계약 체결과정에서 피해자를 기망한 사실은 없고, 매매잔금은 G에서 지급하기로 하였고 피고인은 이를 믿었으므로 편취의 고의가 없다. 피고인은 계약금 1억 5,000만 원을 마련하면 담보를 제공하여 주겠다는 C, D의 제안에 따라 이를 피해자에게 지급하고 담보로 사용하였을 뿐이다. 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되고 근저당권 설정 관련 서류가 제출된 이후에야 피고인이 벼를 출고하기로 하였고 이 사건 매매계약 체결 이전에는 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 벼를 공급받기로 한 사실은 없다. C, D가 매매잔금을 지급할 의사나 능력이 없었음을 알면서 이를 이용하여 재산상 이익을 취득하려는 의도가 없었으므로, D, C과 공모관계에 있지 아니하고, 또한 편취의 범의도 존재하지 아니한다. 2. 관련법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) D는 G을 운영하면서 2013년경부터 부산 부산진구 Q 복합건물(이하 '부산 Q 복합건물'이라 한다), 서산시 Z(이하 '서산시 토지'라 한다), 서울 강북구 M 일대와 관련된 부동산 관련 사업(이하 'M 아파트형 콘도'라 한다)을 진행한다는 명목으로, 여러 사람으로부터 적게는 100억 원, 크게는 3,000억 원의 투자금을 받기 위하여, 투자자에게 투자의 조건으로 먼저 지급하여야 하는 돈인 일명 '이동보증금'을 마련하려고 하였다. 한편 피고인은 V를 운영하면서, 2014. 2.경부터 물품공급업체와의 여신거래를 위한 담보용 부동산을 알아보던 중, 지인 AA을 통해 주식회사 AB를 운영하는 C을 소개받았다. C, D는 2014년 하반기경 G의 권한을 C에게 위임하고, C은 부동산 매매계약 및 근저당권 설정 후 받게 될 대출금 중 일부는 부동산 매매계약금으로, 일부는 D의 일명 '이동보증금'으로 사용하기로 협의한 후, G 명의의 위임장 등을 작성하였고, C은 위 위임장 등 서류를 보유하면서 G의 대리인으로서 대상 부동산을 물색하였으며, 2014. 12.경부터 2015. 2.경까지 사이에 피고인에게 G 명의로 물색한 서울 강동구 AC에 있는 아파트 단지 상가 5채(이하 'AC 상가'라 한다), 평창군 AD 토지(이하 '평창군 토지'라 한다)를 순차로 담보 제공하기로 하였으나 모두 무산되었다. 2) 피고인과 C은 2015. 3. 초경 J와 이 사건 부동산의 매매계약 체결에 대하여 협의하면서, 이 사건 부동산을 물상담보로 사용하겠으며 은행에서 잔금 지급보증을 할 수 있다는 취지로 말하였다. 3) C은 2015. 3. 11.경 피해자 및 피해자의 남편 I과 매매계약 내용에 대하여 협의하면서, 피해자 부부에게 이 사건 부동산을 물상담보로 제공해주면 잔금은 K 외환은행 지점장이 지급보증한다고 말하였다. C은 피해자에게 50억 원의 예금잔액이 기재되어 있는 예금잔액증명서를 보여주면서 잔금 지급에 문제가 없을 것이라고 피해자 부부를 안심시켰다. 4) D는 매매계약을 체결한 2015. 3. 17.경 피해자 부부, J에게 지급보증서가 아닌 지급확약서를 교부하였고, C은 지급확약서에 대해 의문을 표시하는 피해자 측에게 지급확약서를 은행에서 확인하라는 취지로 말하였다. 피해자 부부는 당일 매매계약서를 작성하면서 지급확약서를 은행에 확인한 이후에 계약의 효력을 발생시키기 위하여 계약서 작성일자는 2015. 3. 18. 로 기재하였다. 5) 피고인과 C은 2015. 3. 17. 경 매매계약을 체결한 이후 법무사 사무실로 이동하여 피해자 부부와 사이에 이 사건 부동산에 채권자 U, 채무자 V, 채권최고액 21억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정계약서를 작성하였다. 당시 피해자 부부가 근저당권의 채무자가 G이 아닌 V인 이유를 묻자 피고인은 V에서 이 사건 부동산을 담보로 쌀을 유통할 것이라는 말을 하였다. 6) 피고인과 C은 2015. 3. 18. 경 피해자 부부를 만나 피고인이 운영하는 V에서 잔금에 대하여 어음 공증을 하여 주고, 계약금 중 미지급금 5,000만 원과 등기비용으로 예상되는 6,000만 원에 대하여 지불각서를 공증해주겠다고 하였다. 이에 따라 C은 같은 날 G을 대리하여 G 명의의 미지급금 및 등기비용에 대한 지불각서를 공증하여 주었고, 피고인은 2015. 3. 19. V를 대리하여 V를 발행인으로 하는 8억 7,000만 원 및 7,500만 원의 각 약속어음에 대한 공정증서를 작성하여 주었다. 7) 피고인은 2015. 3. 25. J를 통하여 피해자로부터 근저당권설정계약서 상의 채권자를 U에서 임실군조합공동사업법인으로 변경하는 근저당설정계약서를 작성받았다. 8) 피고인은 임실군조합공동사업법인에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 2015. 4. 7. 부터 2015. 4. 22. 까지 975,399,700원 상당의 벼를 외상으로 반출하여 그 벼를 곡물도정업체인 AE과 X에 매도하여 약 7억 6,300만 원을 지급받았다. 나. 판단 앞서 인정한 사실에 더하여 기록에 의하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 피고인은 C, D와 공모하여 피해자를 기망하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정받아 편취하였음을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 이 사건 이전에도 평창군 토지, AC 상가 등 피고인의 쌀 사업에 이용할 담보를 C로부터 소개받기로 하고 C에게 돈을 지급하였으나 제대로 목적을 달성하지 못하던 중 이 사건 부동산을 소개받게 된 것이고, 이 사건 매매계약을 체결하기 전부터 이 사건 매매 조건 협상에 참여하였다. 2015. 3. 17. 에 작성된 근저당권설정계약서의 채무자가 V로 기재되어 있고, C은 이 사건 매매계약을 체결한 이유가 애당초 피고인의 쌀 사업을 하기 위함이라고 일관되게 진술하고 있다(증인 C에 대한 증인신문 녹취록 10쪽)는 점에 비추어 보면, 매매계약을 체결할 당시부터 이미 이 사건 부동산은 피고인이 담보로 이용하기로 한 것으로 보인다. 매매계약 당시에는 이 사건 부동산을 H이 담보로 이용하기로 하였다가 2015. 3. 17. 밤에야 피고인이 이용하는 것으로 변경되었다는 취지의 H, AF의 법정진술은 위 근저당권설정계약서상의 채무자가 애초부터 V로 기재되어 있다는 점과 배치되므로, 그대로 믿기 어렵다. 2) 아래의 사정에 비추어 보면 피고인은 피해자를 직접 기망하였다. 가) 피고인은 2015. 3. 18. 피해자에게 이 사건 매매계약의 잔금지급에 관하여 V 명의의 약속어음 공정증서를 작성해주겠다고 하면서, 이 사건 부동산을 담보로 쌀을 출고하면 입출고를 공동으로 확인하고, 잔금 지급기일 전에 출고대금으로 잔금을 지급하겠다고 하였다. 즉 피고인은 G이 이 사건 매매계약에 따라 잔금지급의무를 부담하는지 여부와 별도로 피해자에 대하여 잔금 및 약속어음금을 지급하겠다고 약속하였다. 나) 피고인은 2015. 4. 7. 부터 2015. 4. 22. 까지 이 사건 부동산을 담보로 벼를 반출하였음에도 피해자측에 이를 통보를 한 사실이 없다(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 14쪽). 피해자는 공동으로 입출고를 확인시켜주겠다는 피고인의 진술을 믿고 피고인으로부터 쌀을 입출고를 한다거나 벼를 반출한다는 연락을 받지 못하여 벼가 다 반출된 때까지도 이를 모르고 있었다(증거기록 사경 1권 135쪽). 라) 피고인은 벼를 반출하여 그 대금을 받았음에도 이를 피해자에게 잔금으로 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라 잔금지급기일이 지난 2015. 5. 1. 피해자로부터 벼를 반출하였는지에 대하여 묻는 질문에 감정평가를 받지 못하여 벼를 반출하지 못하고 있다고 거짓말하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취록 10 내지 11쪽). 3) 피고인은 D가 벼를 반출하고 받은 돈을 운영비로 주면 20억 원 정도 다시 투자할 것이라는 말에 따라 벼를 반출하고 받은 돈 중 상당부분을 D 또는 D에게 투자할 사람에게 일명 '이동보증금' 명목으로 지급하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 50년 이하 2. 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 동종 누범 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(가중영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 6월 피고인은 C, D와 공모하여 피해자를 기망하였을 뿐만 아니라, 피해자에게 직접 잔금을 지급할 것처럼 약속어음 공정증서를 작성하여 주거나, 이 사건 부동산을 담보로 출고할 쌀의 매각 대금으로 잔금을 지급할 것이고, 입출고 내역도 공동으로 확인시켜주겠다고 하는 등 피해자를 적극적으로 기망하여 근저당권설정을 받았고, 실제로 피해자에게 알리지 아니하고 이 사건 부동산을 담보로 벼를 출고하였다. 위와 같이 벼를 출고한 대금 중 상당부분은 D에게 지급하였으나, 이를 잔금 명목으로 교부한 것은 아니고, 오히려 피고인이 D로부터 새로운 투자금을 받을 목적으로 지급한 것이므로, 해당 금액도 피고인이 그 이익을 위하여 소비한 것에 해당한다. 피고인은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 공동피고인인 C. D에게 그 책임을 전가할 뿐 반성하는 모습을 보이지 않고 있고, 피해자의 피해가 회복된 바 없으며 5) 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인은 7회의 동종전과가 있을 뿐만 아니라 사기죄 등으로 실형을 선고받고 누범기간에 있음에도 다시 이 사건 범행을 저질러 그 죄질이 매우 좋지 못하다. 다만 피고인은 종전에 피고인의 사업에 필요한 담보를 제공받기 위하여 C, D에게 돈을 지급하였으나 담보를 받지 못하게 되어 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.