서울동부지방법원-2019고정885

범죄사실 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 10. 18. 14:30경 서울 강동구 B에 있는 'C' 간판이 붙어 있는 사무실에서 D에게 피고인이 개발한 'E'라는 지름 약 7센티미터 가량의 둥근 모양의 '원적외선 스티커'를 뒷목 좌우 옷깃에 1장씩 붙인 다음, 수십 개의 바늘이 달린 지압기로 양 손바닥과 손가락을 눌러 지압을 한 후 돌침대에 눕게 하여 열을 가하고, 식물성 기름 등의 성분이 포함된 액체를 위 D의 목 통증 부위에 바른 후 롤링 마사지기로 마사지하는 방법으로 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(현장확인) 1. 사진 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제87조 제2항 제2호, 제27조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 있으나 이는 의료행위에 해당하지 아니한다고 주장한다. 의료법 제27조의 규정에 의하면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있고, 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것인바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006도9083 판결 참조), 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서, 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중 위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중 위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 각 증거에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 목에 통증을 호소한 D에게 판시 범죄사실 기재와 같이 수십 개의 바늘이 달린 지압기로 양 손바닥과 손가락을 눌러 지압을 한 후 돌침대에 눕게 하여 열을 가하고, 식물성 기름 등의 성분이 포함된 액체를 위 D의 목 통증 부위에 바른 후 롤링 마사지기로 마사지한 사실이 인정되고, 이러한 행위는, 인체에 관한 전문적인 지식 없이 부적절하게 실시할 경우 환자에게 통증과 상처를 남기는 등의 위해가 야기될 수 있으며, 특정한 기구를 사용하여 환자의 통증부위 등을 집중적으로 긁으면 그 부위의 피부가 약간 붉게 변색되는 경우도 있고, 이를 부적절하게 지속적으로 시행할 경우 위해의 발생이 충분히 예견된다는 점 등을 종합하면, 의료법에서 정한 '의료행위'에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 허가 또는 인증을 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 의료기기를 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 '1'항과 같은 일시, 장소에서 D으로부터 4만 원을 받고 허가 또는 인증을 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 의료기기인 'E 세트(둥근 모양의 원적외선 스티커 12개, 자석 2개)' 1개를 판매하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피고인이 공소사실 기재 'E 세트'는(이하 '이 사건 기구'라 한다) 단순히 원적외선이 방출되는 것으로 알려진 돌가루를 코팅한 스티커와 그 스티커를 옷에 부착하기 위한 용도의 자석에 불과하므로, 의료기기에 해당하지 아니한다고 주장한다. 나. 관련법리 의료기기법 제2조 제1항은 의료기기란 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구·기계·장치·재료 또는 이와 유사한 제품으로서, 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품, 상해 또는 장애를 진단·치료·경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품 등을 말한다고 규정하고 있는데, 어떤 기구 등이 의료기기법 제2조 제1항에서 정한 의료기기에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가를 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008. 10393 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96도3460 판결 등 참조). 다. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 D에게 판시 범죄사실 기재와 같은 의료행위를 하면서 D의 목 부위 근처에 이 사건 기구를 부착한 사실, 이 사건 기구 포장지에는 '통증완화'라는 문구가 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 이 사건 기구 중 스티커는 동전 크기의 얇은 재질로서 같은 크기의 자석에 부착하여 옷 위에 고정시킬 수 있도록 만들어져 있고, 위 기구 포장지 중 '원적외선 스티커 사용방법' 부분에는 "필요한 부위에 적절하게 붙여 사용하십시오(물컵, 시계, 휴대폰)"라고 기재되어 있어 위 기구를 신체에 직접 부착해 사용하는 것은 제조 당시 예정된 사용법으로는 보이지 않는 점(증거기록 2권 16, 17쪽), 이 사건 기구 포장지에는 '통증완화'라는 문구도 위 포장지 중 '원적외선' 부분에 원적외선의 효능에 대하여 두산대백과사전의 내용을 인용한 것에 불과한 점, 위 포장지에는 그 외에 '금'과 '자석'의 효능을 설명하는 문구가 기재되어 있는 점, 위 기구가 포장지에 기재된 대로의 효과를 가지고 있다고 하더라도 원적외선 등을 이용한 것에 불과하여 그 자체로 즉각적으로 상해 또는 장애를 치료 또는 경감하는 의료 목적을 달성하기에 적당하지 않은 물건이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 기구는 단순히 건강용품으로 제작된 기구에 불과할 뿐, 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방하거나, 상해 또는 장애를 진단·치료·경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 도구로서 이를 의료기기에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.