춘천지방법원속초지원-2018고단294

범죄사실1) 피고인은 2016. 5.경 B과 사이에, B의 돈 7,500만 원으로 건어물 가게를 B 명의로 인수하고, 건어물 가게의 실질적인 운영은 피고인이 맡되, 피고인이 B에게 매월 수익금을 지급하기로 약정하였다. 위와 같은 약정에 따라 피고인은 2016. 6. 2. 강원 양양군 C 소재 상호를 알 수 없는 카페에서 매도인 D로부터 B을 매수인으로 하여 강원 양양군 E 소재 건어물 가게를 1) 증거에 의하여 인정되는 사실을 바탕으로 피고인의 방어권이 침해되지 않는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하였다. 대금 7,500만 원(임대차보증금 4,500만 원과 시설, 물건 등 대금 3,000만 원의 합계액)에 인수하고, 그 무렵 위 가게 소재 건물의 임대인인 F와 사이에 B 명의로 임대차보증금을 4,500만 원으로 정한 상가임대차계약을 체결하고, 'G'이라는 상호로 B 명의로 사업자등록을 한 다음 위 'G'을 운영하게 되었다. 피고인은 'G' 운영으로 인한 수익이 예상보다 저조하자 위 가게를 타인에 처분하고 그 처분대금을 편취하기로 마음먹고, 2016. 9. 중순경 불상지에서 피해자 H에게 전화를 걸어 "내 가게를 살 의향이 있느냐. 살 의향이 있다면 내 가게를 매도하겠다. "고 말하였다. 그러나 사실, 피고인은 B으로부터 'G'의 실질적인 운영만을 위임받았기 때문에 위 가게를 운영하고 그 수익을 관리할 권한이 있었을 뿐, 타인에게 처분할 수 있는 권한이 없었고, 위 가게 소재 건물의 임차인이자 위 가게 내부 시설, 물건 등의 소유자인 B으로부터 가게 처분에 관한 승낙을 받지 못하였으므로, 위 임차권과 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 마치 위 임차권과 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 2016. 9. 경 피해자와 사이에 대금 9,500만 원(임대차보증금 4,500만 원은 피해자가 인수하기로 하여 위 대금에 포함됨)에 위 가게를 매도하는 계약을 체결하고, 피해자로부터 2016. 9. 12. B 명의의 농협 계좌(I)로 3,000만원을, 같은 달 21. 위 계좌로 2,000만 원을 각 송금 받고, 임대인 F를 통하여 피해자로부터 같은 달 27. 위 계좌로 4,500만 원을 송금 받아 합계 9,500만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, H의 각 법정진술 1. 각 부동산매매계약서, 사업자등록증, 예금거래내역서, 각 상가임대차계약서, 폐업신고 접수증, 이행각서, 거래내역 확인증, 입출금거래내역 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 'G'(이하 '이 사건 가게'라 한다)의 실질적 운영자로, 피고인이 신용이 좋지 않아 위 가게가 B 명의로 사업자등록이 된 것일 뿐이고, 피고인과 B은 공동투자자로서 B에게 매월 이익금을 지급할 의무가 있을 뿐이므로, 위 가게를 처분할 권한이 있다. 또한, 피해자는 임대인 F와 임대차계약을 체결하고, 이 사건 가게 내부의 물건 등을 인수하여 건어물 가게를 영업하고 있는바, 피고인에게는 편취의 고의가 없다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 B의 동의나 승낙 없이 이 사건 가게를 처분할 권한이 없다고 인정되고, 편취의 고의도 인정된다. 가. D는 이 사건 가게 소재 건물을 F로부터 임대차보증금 4,500만 원에 임차하여 그곳에서 건어물 가게를 운영하고 있었는데, B은 2016. 6. 2. 자신의 명의로 D로부터 위 임대차보증금 4,500만 원과 위 가게에 있는 냉장고, 건어물 등의 가액 3,000만 원을 합한 7,500만 원에 위 건어물 가게를 매수하였다(수사기록 제13쪽). 나. B은 2016. 6.경 D에게 위 매매계약의 대금 7,500만 원을 지급하였고(수사기록 제120쪽, 제133쪽), 그 무렵 피고인은 B의 인감도장을 가지고 이 사건 가게 소재 건물 소유자인 F를 찾아가 B 명의로 상가임대차계약을 체결하였으며(수사기록 제17쪽, 제122쪽), 'G'에 관한 사업자등록도 B 명의로 마쳐졌다(수사기록 제14쪽). 다. 위와 같이 이 사건 가게 소재 건물은 B이 자신의 이름과 비용으로 임차한 것이고, 위 가게에 속하는 시설과 물건은 B이 자신의 이름과 비용으로 매수하였으므로, 이 사건 가게의 처분권은 B에게 속한다. 라. 피고인과 B은 이 사건 가게의 운영은 피고인이 맡기로 하면서 피고인이 B에게 매월 200만 원을 지급하기로 약속하였는데, 피고인은 이 사건 가게를 피해자에게 처분하기 전까지는 위 약정금을 지급하지도 않았다. 마. 피고인은 이 사건 가게를 처분함에 있어 B과 미리 상의하거나 그의 동의를 받지 않았는데, 그 이유에 관하여 검찰에서 "B에게 이야기하면 매도대금을 B에게 지급해야 했기 때문에 이야기하지 않았다."고 진술하였다(수사기록 제124쪽). 바. 피고인은 피해자로부터 처분대금 9,500만 원을 받고도 B에게 아무런 통지를 하지 않았고, 위 처분대금을 임의로 사용하였다. 사. 한편 피고인은, 자신도 이 사건 가게에 상당한 금원을 투자하였다면서 사실상 B과 이 사건 가게를 동업으로 운영하였다고 주장한다. 가사 피고인과 B이 동업관계에 있었다 하더라도, 피고인과 B이 상호간 동의 없이 이 사건 가게를 처분할 수 있음을 미리 정하였다고 볼 만한 아무런 사정이 보이지 않고, 여기에 '합유물의 처분에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다.'는 법률의 규정(민법 제272조)을 더하여 볼 때, 피고인에게 B의 동의나 승낙 없이 이 사건 가게를 처분할 권한이 있다고 볼 수 없다. 아. B의 동의나 승낙 없이는 이 사건 가게를 처분할 권한이 없음에도 피고인이 B의 동의를 받지 아니하고도 마치 처분권한이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 그 처분대금을 지급받은 이상 사기죄 성립하고, 사기죄의 성립에 반드시 피해자의 재산적 피해가 현실화되어야 할 필요는 없으므로, 피해자가 실제로 이 사건 가게를 인수받아 그곳에서 영업을 하였다는 사정은 사기죄 성립에 영향을 미치지 않는다[나아가 피해자가 이 사건 가게를 인수하여 영업을 할 수 있었던 것은 위 가게의 처분권자인 B이 피고인과 피해자 사이의 매매계약(수사기록 제60쪽)에 대해서 문제 제기 또는 법률적 조치를 취하지 않았기 때문이지, 피해자의 권리 취득이 확정되었기 때문은 아니다] 3. 결론 그러므로 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 이 사건 피해자 H는 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 편취한 금액이 적지 않은 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.