수원지방법원안산지원-2016고단1507

범죄사실 현역입영통지서를 받은 사람은 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않으면 안 된다. 그럼에도 피고인은 2016. 3. 14.경 시흥시 B에 있는 피고인의 주거지에서 '2016. 4. 12. 제28보병사단으로 입영하라'는 인천병무지청장 명의의 현역입영통지서를 받았음에도 입영일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 인천병무지청장의 고발장, C의 진술서 1. 병역의무부과통지서 우체국등기조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 '여호와의 증인' 신도로서 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였고, 이러한 양심적 병역거부는 헌법 제19조와 우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조에서 보장하고 있는 양심의 자유로부터 도출되는 권리이므로, 피고인의 현역병 입영거부행위는 병역법 제88조 제1항에서 입영기피자에 대한 처벌의 예외사유로 규정하고 있는 '정당한 사유'가 있는 때에 해당한다. 2.단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 양심의 자유 중 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있으므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 보기는 어렵다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심실현의 자유로 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 병역법 제88조 제1항은 헌법 제39조제1항이 정하고 있는 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 있으므로, 병역의 의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고, 양심실현의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없다. 따라서 종교적 양심에 따른 입영거부는 병역법 제88조 제1항에서 처벌의 예외사유고 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당하지 않고, 이를 처벌하는 것이 헌법 제19조의 양심의 자유에 어긋나는 것도 아니다(대법원 2004. 7. 15. 선고 20042965 전원합의체 판결, 2015. 7. 23. 선고 20157847 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 참조). 나. 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조는 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐 위 규약 조항으로부터 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제받을 수 있는 양심적 병역거부권이 바로 도출된다거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기는 어렵고(대법원 2004. 7. 15. 선고 20042965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8187 판결, 대법원 2011. 10, 13. 선고 2010775 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가 22 결정 참조), 국제연합 자유권규약위원회가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위 규약 제18조 제1항을 위반한다는 내용으로 권고안을 제시하였다고 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는 것은 아니며(대법원 2015. 7. 23. 선고 20157847 판결 참조), 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않고 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수 있다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 참조). 다. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항이 정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못은 없다. 항소이유 주장은 대법원 판결 및 헌법재판소 결정의 취지에 어긋나는 것이어서 받아들일 수 없다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 피고인은 종교적 신념에 따라 입영을 거부한 것이나, 현행 법률과 판례가 유지되는 이상 피고인에 대한 처벌은 불가피하다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없다. 그리고 피고인은 종교적 신념에 따라 입영을 거부한 것인데, 양심적 병역거부를 위 '정당한 사유'에 해당한다고 본 하급심 판결례가 상당수 존재하고, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 인정하여 합법적으로 병역의 의무를 이행할 수 있는 방법은 마련하지 않은 채 그들을 모두 형사처벌하는 것에 대하여도 많은 비판이 있다. 다만, 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호가목에 의하면 수형자의 경우 1년 6개월상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람만이 제2국민역 편입대상이 되므로 피고인이 그보다 낮은 형을 선고받을 경우 피고인의 종교적 신념에 비추어 또다시 소집에 불응하여 처벌받게 될 개연성이 있어 오히려 가벼운 처벌이 피고인에게 불이익하다고 보이는 점을 고려한다.