서울중앙지방법원-2015고합1108

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2009. 1. 23. 서울남부지방법원에서 조세범처벌법위반죄 등으로 징역 2년의 집행유예 3년을 선고받아 2011. 11. 10. 그 판결이 확정되었고, 2017. 6. 30. 서울중앙지방법원에서 무고죄 등으로 벌금 2,000,000원 및 징역 2년 8개월을 선고받고 2017. 11. 9. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2013. 3. 22. 수원지방법원 성남지원에서 근로기준법위반죄로 징역 1년을 선고받아 2014. 2. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A, B은 모자(母子) 관계로 코스닥 상장 기업인 I 주식회사(이하 'I'이라고만 한다. 앞으로 주식회사의 경우 최초 이를 지칭할 때에만 '주식회사'를 표기한다)·J 주식회사·K 주식회사(이하 상장된 위 3개 회사를 'L 상장 3사'라고 한다), 비상장계열사인 M 주식회사·N 주식회사·O 주식회사, P 주식회사(이하 위 회사들을 모두 통틀어 'L 계열사'라고 한다)의 각 실질 사주들인데, 피고인 B은 회사 자금을 총괄하여 집행하고, 피고인 A은 그 집행내역을 보고 받고 결재하는 방법으로 회사들을 운영하였고, 피고인 C는 피고인 B의 동생으로 Q 주식회사의 대표이사이다. 1. 부정한 수단 사용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A, B) 피고인들은 L 상장 3사가 영업 결손 누적 등으로 자본잠식이 발생하여 상장 폐지될 위험이 대두되고, 주가가 액면가를 하회하는 등 정상적인 자금조달 및 자본 확충이 불가능해지자 사채업자로부터 비상장계열사 명의로 자금을 차입한 후 위 자금으로 순차·반복적으로 L 상장 3사의 유상증자 등에 참여하여 주식을 취득한 후 이를 매도하여 부당이득을 취득하기로 공모하였다. 피고인들은 2009. 7. 16.경 M 명의로 사채업자 R로부터 10억 원을 차용하여 그 자금으로 2009. 7. 16.경 K의 소액공모 유상증자에 참여하여 I, M 명의로 K의 신주 총 1,560,000주를 취득한 다음, 2009. 7. 17.경 증자납입금 중 7,000만 원을 차용금 변제를 위해 R 제일은행 계좌에 송금하였고, 2009. 7. 22.경 증자납입금 중 3억 원을 대여금 명목으로 M 농협계좌에 송금하였다가, 같은 날 R에 위 3억 원을 송금해줌으로써, 유상증자 납입금을 비상장계열사에 대여한 후 사채업자에 상환한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 1, 6, 7번 기재와 같이 3회에 걸쳐 비상장계열사인 M 명의로 사채업자 R로부터 30억 9,900만 원을 차용하여 그 자금으로 L 상장 3사가 시행한 유상증자 및 신주인수권부사채의 신주인수권행사에 참여하는 방법으로 피고인 B 또는 M 등 명의로 J 및 K의 신주 총 약 477만 주를 취득하고, 그 즉시 납입된 증자납입금 등을 인출하여 M 등 비상장계열사에 대여한 후 R에 상환한 다음, 2009. 7. 21.경부터 2012. 2. 1.경까지 별지 범죄일람표 1의 1 기재와 같이 불상량의 주식을 매도하여 액수 불상의 이득을 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여 부당이득을 취득하였다. 2. 중요사항 거짓 표시로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A, B) 피고인들은 K 신주를 원활하게 매도하기 위하여, 'U(U Ltd.)'과 'V(V)'는 피고인 A이 홍콩과 말레이시아에 세운 이른바 '페이퍼 컴퍼니'로 실체가 없는 회사일 뿐 아니라 실제로 자동차를 수입할 능력이나 자본이 없음에도 불구하고, 위 회사들을 통해 홍콩과 싱가포르에 T 자동차를 수출하는 것처럼 허위 공시하기로 마음먹었다. 가. 피고인들은 2009. 9. 21.경 K가 U을 통해 홍콩에 T 자동차 135대를 수출하기로 U과 계약을 체결한 것처럼 '기타 주요경영사항에 관한 공시(자율공시)' 형태로 공시하여 허위 표시한 후, 같은 날 I이 보유한 K 주식 217,479주와 M가 보유한 K 주식 292,309주를 각각 매도하였다. 나. 피고인들은 2009. 12. 7.경 K가 V를 통해 싱가포르에 T 자동차 100대를 수출하기로 V와 계약했다는 내용을 위 가항과 같은 방법으로 공시하여 허위 표시한 후, 같은 날 I이 보유한 K 주식 226,000주를 매도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 합계 4억 1,300만 원의 부당이득을 취득하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인 A, B) 피고인들은 공모하여 2009. 7. 16.경 피해자 K의 유상증자대금 9억 9,000만 원을 하나은행계좌에 입금하여 업무상 보관하던 중, 2009. 7. 22.경 위 계좌에서 비상장계열사인 M 농협계좌로 3억 원을 송금하였다가, 같은 날 사채자금 변제를 위해 사채업자인 R 제일은행계좌로 3억 원을 송금한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2012. 2. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재(순번 1, 12, 13은 제외)와 같이 13회에 걸처 같은 방법으로 사채자금 변제를 위해 37억 655만 원을 R 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 4. 회사 자금 개인용도사용으로 인한 횡령(피고인 A, B) 피고인들은 공모하여 2009. 9. 29.경 피해자 I의 유상증자대금 4억 9,900만 원을 기업은행계좌에 입금하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 위 계좌에서 비상장계열사인 M 농협 계좌로 1억 9,900만 원을 송금하였다가, 그중 5,900만 원을 피고인 B의 국민은행 계좌로 송금한 다음, 그중 11,826,333원을 피고인 B의 개인적 용도로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2011. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 3 기계(순번 3, 6, 7은 제외)와 같이 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피고인 A은 50,000,000원을, 피고인 B은 75,816,823원을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 5. 중복급여 지급으로 조성된 자금 횡령(피고인 A, B) 피고인들은 W, X, Y, Z이 L 계열사의 비서실에 근무함에도 불구하고, I, J, K, O, M 등 5개 회사에서 비서실 직원으로 근무하는 것처럼 조직도를 작성한 후 중복으로 급여를 지급하는 방법으로 자금을 조성하기로 마음먹고, 2009. 6. 5.경부터 2011. 12. 30.경까지 피해자 K로부터 X에게 51,750,000원, W에게 54,660,640원, Z에게 34,515,435원을, 피해자 I로부터 X에게 52,424,750원, W에게 49,615,060원을, 피해자 J로부터 Y에게 47,599,400원, Z에게 30,300,010원을, 피해자 O로부터 X에게 9,000,000원, W에게 8,333,320원, Y에게 4,000,000원, Z에게 12,000,000원을, 피해자 M로부터 X에게 11,000,000원, W에게 9,234,430원을 급여 명목으로 각각 지급하는 등 합계 374,433,045원을 급여로 지급한 것처럼 가장한 다음, 위 돈을 위 Y, Z의 계좌로 입금하여 보관하도록 하였다. 그런 다음 피고인 A은 2009. 6. 5.경 위 자금을 보관 중이던 Y에게 지시하여 Y의 계좌에서 피고인 A의 내연녀인 AA의 계좌로 150만 원을 송금하도록 한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2011. 12. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 56회에 걸쳐 79,641,500원을 AA에게 송금해주어 이를 횡령하였다. 6. 법인카드로 상품권 구매 후 현금화한 자금 횡령의 점(피고인 A, B) 피고인들은 2009. 1. 2.경 서울 강남구 대치동에 있는 롯데백화점 강남점에서 비서실 직원으로 하여금 피해자 I의 법인카드를 이용하여 750만 원 상당의 롯데백화점 상품권을 구매하도록 한 다음, 백화점 부근 상품권 매입업자에게 위 상품권을 할인판매하여 현금화하고 그 돈을 개인적 용도에 임의로 사용한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2011. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 48회에 걸쳐 같은 방법으로 비서실 직원 Y, X, Z 등에게 지시하여 3억 8,810만 원 상당의 백화점 상품권을 매입한 후 할인판매하여 현금화하고, 그 돈을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 7. 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인들) 상장법인의 임직원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자는 그 법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A, B의 공동 범행 피고인들은 2012. 2. 17.경 I의 전략기획실장인 AB에 의해 2012. 2. 10.경 횡령·사기·가장납입·분식회계 등의 혐의로 검찰에 고소되었고, 이런 사실이 공시되면 향후 L 상장 3사 주식이 매매거래 정지되거나 상장 폐지될 수밖에 없을 것이라는 미공개중요정보를 그 직무와 관련하여 알게 되자, 이를 이용하여 피고인들이 소유하고 있던 주식을 처분하여 손실을 줄이기로 공모하였다. 피고인들은 위 중요정보의 공개시점인 2012. 3. 8. 이전인 2012. 2. 20.경부터 2012. 3. 6.경까지 피고인 B 명의로 보유하고 있던 I 주식 20,110주를 3,338,260원에 매도하는 등 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 I 주식 2,020,110주, J 주식 3,387,769주, K 주식 5,840,000주 등 총 11,247,879주를 2,178,728,027원에 매도함으로써, 중요정보 공개시점인 2012. 3. 8.자 매매거래 정지 결정 이후 최저가 대비 1,912,554,510원 상당의 손실을 회피하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 미공개정보를 이용하여 1,912,554,510원 상당의 손실을 회피하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2012. 2. 21.경 위 가항과 같이 알게 된 미공개중요정보를 자신의 동생인 C에게 알려주어 C와 C 경영의 Q가 보유하고 있던 I 및 J, K 주식을 매도하도록 함으로써, 미공개중요정보를 타인에게 이용하게 하였다. 다. 피고인 C 피고인은 2012. 2. 21.경 위와 같은 미공개중요정보를 B을 통해 알게 되자, 2012. 2. 22.경부터 2012. 2. 23.경까지 자신의 명의로 보유한 I 252,750주, K 주식 305,326주 및 Q 명의로 보유한 I 주식 590,427주, J 주식 1,857,371주를 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 각각 매도함으로써, 중요정보공개시점인 2012. 3. 8.자 매매거래 정지 결정 이후 최저가 대비 436,987,387원 상당의 손실을 회피하였다. 8. 주식 대량보유 미보고로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A) 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 I의 사실상 지배주주인 피고인은 2011. 12. 19.경 및 2011. 12. 20.경 자신과 특수관계인인 외삼촌 C가 I 주식 252,750주를 매수하고, C가 경영하는 Q가 I 주식 590,472주를 매수함으로써 특수관계인의 보유지분이 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동되었음에도 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내역을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 I, J, K의 주식변동내역을 보고하지 아니하였다. 9. 특정증권 소유상황 미보고로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A) 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, O의 실질 사주인 피고인은 2012. 3. 6.경 O가 보유하고 있는 J 주식 500,000주를 장내 매도함으로써 별지 범죄일람표 9 기재 'J 주식'의 '2. 소유주식 보고의무 위반내역' 기재와 같이 소유주식수가 변동되었음에도 이를 보고하지 아니하였다. 또한 피고인은 2012. 3. 6.경부터 2012. 3. 8.경까지 J가 보유하고 있는 K 주식 23,000,000주를, I이 보유하고 있는 K 주식 390,000주를 각각 매도함으로써 별지 범죄일람표 9 기재 'K 주식'의 '2. 소유주식 보고의무 위반내역' 기재와 같이 소유주식수가 변동되었음에도 이를 보고하지 아니하였다. 이로써 피고인은 소유주식수에 변동이 있었음에도 각 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 10. J의 단기대여금 허위계상 및 과대계상으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반(피고인 A, B) 가. 제19기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표 J 대표이사인 피고인 B, 이사인 피고인 A은 2010. 3. 31.경 J에 대한 제19기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 사채업자 R로부터 자금을 차입하여 가장납입 등의 방법으로 증자자금을 조달한 후 비외부감사 계열사를 통해 이를 상환하면서, 그 사실을 은폐하기 위해 M, N, P 등 비상장 및 비외부감사계열사(이하 '비상장계열사'라고만 한다)에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 10억 2,300만 원을 허위계상하고, 정상적인 매출실적이 거의 없고 완전 자본 잠식된 상태에 있는 M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 9억 6,300만 원을 과다계상하였다. 나. 제20기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표 피고인들은 2011. 3. 31.경 J에 대한 제20기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 16억 7,300만 원을 허위계상하였고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 26억 6,600만 원을 과다계상하였다. 다. 제21기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표 피고인들은 2011. 5. 16.경 J에 대한 제21기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 21억 8,800만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 26억 8,100만 원을 과다계상하였다. 라. 제21기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표 피고인들은 2011. 9. 20.경 J에 대한 제21기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 영업손실로 인한 관리종목 지정을 회피하기 위해 2011. 5. 8.경 홍콩소재 페이퍼 컴퍼니인 'AC Ltd(대표이사 AD, 이하 'AC'라고만 한다)에 수제 스포츠카 T 용품 넥타이(2,565 팩, USD $102,576)를 수출한 후 물류업체인 AE를 통해 인천항으로 다시 밀반입하는 방법으로 매출 및 매출채권 1억 1,000만 원을 허위계상하고, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 24억 7,800만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 26억 2,400만 원을 과다계상하였다. 마. 제21기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표 피고인들은 2011. 11. 14.경 J에 대한 제21기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 영업손실로 인한 관리종목 지정을 회피하기 위해 2011. 9. 20.경 홍콩소재 페이퍼 컴퍼니인 AC에 수제 스포츠카 T 용품 넥타이(4,965팩, USD $198,600)를 수출한 후 물류업체인 AE를 통해 인천항으로 다시 밀반입하는 방법으로 매출 및 매출채권 2억 2,000만 원을 허위계상하고, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 29억 300만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 52억 400만 원을 과다계상하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 회계처리 기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 11. I의 단기대여금 허위계상 및 과대계상으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반(피고인 A, B) 가. 제13기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표 I 대표이사인 피고인 B, 이사인 피고인 A은 2010. 3. 31.경 I에 대한 제13기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 사채업자 R로부터 자금을 차입하여 가장납입 등의 방법으로 증자자금을 조달한 후 비상장계열사를 통해 이를 상환하면서, 그 사실을 은폐하기 위해 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 13억 6,500만 원을 허위계상하고, 정상적인 매출실적이 거의 없고 완전 자본 잠식된 상태에 있는 M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 30억 1,400만 원을 과다계상하였다. 나. 제14기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표 피고인들은 2011. 3. 31.경 I에 대한 제14기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 19억 2,700만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 8억 9,600만 원을 과다계상하였다. 다. 제15기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표 피고인들은 2011. 5. 16.경 I에 대한 제15기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 20억 7,700만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 11억 8,400만 원을 과다계상하였다. 라. 제15기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표 피고인들은 2011. 8. 16.경 I에 대한 제15기 반기(2011. 1. 1.~ 2011. 6. 30.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 23억 8,100만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 37억 3,000만 원을 과다계상하였다. 마. 제15기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표 피고인들은 2011. 11. 14.경 I에 대한 제15기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 31억 2,100만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 63억 1,900만 원을 과다계상하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 회계처리 기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 12. K의 단기대여금 허위계상 및 과대계상으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반(피고인 A, B) 가. 제32기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표 K 대표이사인 피고인 A, 이사인 피고인 B은 2010. 3. 31.경 K에 대한 제32기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어 사채업자 R로부터 자금을 차입하여 가장납입 등의 방법으로 증자자금을 조달한 후 비상장계열사를 통해 이를 상환하면서, 그 사실을 은폐하기 위해 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 35억 2,500만 원을 허위계상하고, 정상적인 매출실적이 거의 없고 완전 자본 잠식된 상태에 있는 M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 48억 3,500만 원을 과다계상하였다. 나. 제33기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표 피고인들은011. 3. 31.경 K에 대한 제33기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 48억 5,000만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 105억 400만 원을 과다계상하였다. 다. 제34기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표 피고인들은 2011. 5. 16.경 K에 대한 제34기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 50억 100만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 107억 2,500만 원을 과다계상하였다. 라. 제34기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표 피고인들은 2011. 9. 20.경 K에 대한 제34기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 52억 8,800만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 116억 5,600만 원을 과다계상하였다. 마. 제34기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표 피고인들은 2011. 11. 14.경 K에 대한 제34기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표를 작성·공시함에 있어, 위 가항과 같은 방법으로 M 등 비상장계열사에 정상적으로 자금을 대여한 것처럼 누계금액 62억 2,000만 원을 허위계상하고, M 등에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없음에도 대손충당금을 전액 설정하지 아니함으로써 135억 원을 과다계상하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 회계처리 기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 13. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자동차관리법위반(피고인 A) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 O에서 조립, 생산하는 'T' 자동차의 판매 실적이 저조하자 렌트카 회사에서 'T' 자동차를 매입한다고 홍보하여 매출을 신장시키기 위하여, 피해자 주식회사 AF(이하 '피해 회사'라고만 한다)에 T 자동차를 판매한 다음 이를 L계열사에서 렌트하는 계약을 체결하였는데, 실제로는 중고 자동차를 납품하고 이를 렌트해 온 후에 차대번호를 조작하여 신차인 것처럼 다시 피해 회사에 납품하는 방법으로 매출을 부풀리기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 1. 31.경 피해 회사에 중고차인 AG T 자동차 1대를 그것이 신차인 것처럼 속이고 신차 가격인 8,690만 원에 이를 매도한 다음, 위 차량을 J에서 렌트해 왔다. 그런 다음 2011. 6. 24.경 위 AG 차량의 차대번호(AH)를 새로운 차대번호(AI)로 바꾸어 타각한 다음 AJ 번호판을 달아 피해 회사에 그것이 신차인 것처럼 속여 다시 매각하고, 그 대금 8,690만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 2011. 1. 31.경부터 2011. 9. 29.경까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 순번 1, 4번 기재 자동차는 중고차를 신차로 속이고, 순번 2, 3, 5 내지 9번 기재 자동차는 범죄일람표 11 기재와 같이 이미 매도한 자동차의 차대번호를 바꾸어 신차인 것처럼 다시 등록한 후 매도하는 방법으로 피해자로부터 합계 7억 8,210만 원을 교부받았다. 나. 자동차관리법위반 1) 차대번호를 지운 행위에 대한 자동차관리법위반 누구든지 자동차의 차대번호 표기를 지우거나 이를 알아보기 곤란하게 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 2011. 6. 30.경 경기 광주시 AK에 있는 O 공장에서 O 직원들에게 지시하여, 위 가항 기재와 같이 AL 차량을 피해 회사에 다시 매도하기 위하여 그 차대번호(AM)가 새겨진 프레임을 잘라낸 다음, 그 부분에 새로운 쇠붙이를 용접함으로써 차대번호를 지우도록 한 것을 비롯하여, 2010. 9. 1.경부터 2011. 10. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 11 기재 순번 1 내지 4, 6 내지 9, 11, 13, 15번 기재 자동차의 차대번호를 같은 방법으로 지웠다. 2) 차대번호 위조에 의한 자동차관리법위반 누구든지 차대번호를 위조 내지 부정사용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 2012. 2. 27.경 위 O 공장에서, 피해 회사에 매각한 후 렌트해 온 자동차 15대가 제대로 있는지 여부에 대한 실사를 받게 되자 15대가 모두 존재하는 것처럼 보이기 위하여, O AO 사장을 통해 직원인 AP, AQ 등에게 지시하여 제작 중인 차량 등에서 차체를 구해와 차대번호 부분에 별지 범죄일람표 11 기재 순번 3, 4, 6, 8, 9, 13, 15번에 기재된 T 자동차 7대에 새겨져 있던 기존의 차대번호를 타각해 넣음으로써 차대번호를 위조하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 증인 AR, AS, X, AT의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 AB, W의 각 진술기재 1. AQ, AU, AV, Z, AW, AX에 대한 검찰 각 진술조서 1. AT에 대한 검찰 진술조서 및 첨부된 불법개조한 차대번호 내역, 타각기 세금계산서, AT의 진술서 1. AP에 대한 검찰 진술조서 및 첨부된 차대번호 사진 1. X에 대한 각 검찰 진술조서 및 첨부된 중복급여 내역, Z 계좌로 중복급여를 입금한 내역, Y 계좌로 중복급여 입금내역, X이 지급받은 중복급여를 Y, Z에게 입금한 내역 1. Y에 대한 검찰 진술조서 및 첨부된 Y에게 지급된 중복급여 내역, 2009~2011년까지 Y 우리은행 계좌(중복급여) 관련, 2009. 8.~2010. 2. 비서실 비용 사용내역 및 법인카드 사용내역, 2009. 5.~2011. 12. Y 우리은행 계좌내역 중 A 개인사용금액 및 L 비서실 사용금액내역, 2009~2011 자금횡령 규모 수정자료, 법인계좌를 통한 횡령내역(2009~2011), 개인계좌를 통한 횡령내역(2009. 1.~2010. 6.), 2011년 I 통장내역, 2011년 J 통장 원장, , 2011년 K 통장내역, 2011년 O 보통예금원장(2011. 1.~4. 29.), 2011년 M원장 및 통장내역, 2010년 I 통장내역, 2010년 K 통장내역(2010. 10. 1.~12. 31.), 2010년 M 원장, 2010년 N 원장, 2009년 I 통장내역, 2009년 M 원장, 2009년 N 원장 1. AB에 대한 검찰 진술조서(4회) 및 첨부된 L그룹 대여 차입 등 자금거래 현황, 2010년 사채업자 R와의 거래증거 자료 사본 - 이체확인증, 약속어음 공정증서, 현금보관증, 수표 사본, 주식담보계약서, 영수증, L 상장사 대표이사 재직현황, L 주요계열사 조직도 현황, 해외허위수출 관련 증거자료, 해외법인 실소유주 및 설립내용자료, 해외법인 실소유주 및 설립내용자료 1. AB에 대한 검찰 진술조서(6회) 및 첨부된 L 코스닥 3사 09~11년 유상증자 현황, 2009년~2011년 급여지연 및 법인카드 사용 정지 등에 관한 전직원 공지메일, 감사인의 감사의견, 2011. 6. 8. 넥타이 수출 관련 서류, 2011. 9. 29. 넥타이 수출 관련 서류, AY, K 관계자 회의록 1. AR에 대한 검찰 진술조서 및 첨부된 차량임대차(렌탈)계약서, 자동차 등록증(AZ), 내용증명, T 렌트 차량 원상복구 요구에 대한 답변의 건, 내용증명 및 최고서, 3, 4차 재매입 일정 및 이전서류 요청에 대한 답변, T 검수보고서, L T 투입건 관련 회의내용, 특별감사보고서 1. AO에 대한 각 검찰진술조서 및 첨부된 AF 납품 T차량, 차대번호 타각 유형, 타각기 관련 소명, 타각기 구매 진행 건, 견적서, AF 판매차량 방청발생 근거 및 대처증빙, 실차 증빙 - BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, AZ, AJ, 자동차 제작증, 보험증권, BH, BI, BJ, BK, BL, 차량재료 매입 근거, 자동차안전 검사증, 자동차등록증 1. AB의 고소장 및 첨부된 L 그룹 지분현황, J 법인등기부, K 법인등기부, O 법인등기부, M 법인등기부, BM 법인등기부, P 법인등기부, BN 법인등기부, BO 법인등기부, BP 법인등기부, I 조직도, J 조직도, K 조직도, O 조직도, BP 조직도, 재경팀 및 인사총무팀 결재프로세스 및 주요직원 업무분장, 비서실 결재 프로세스 및 직원 업무분장, 명동사채시장 업체현황, 2009~2011년 자금횡령규모(요약), 2011년 각 사별 자금횡령 흐름도 및 횡령 규모, 2010년 각 사별 자금횡령 흐름도 및 횡령 규모, 2011년 각 사별 자금횡령 흐름도 및 횡령 규모, M+N 입출금내역 중 A, B, R 입출금내역(2009~2011), M 입출금내역 중 A, B, R 입출금내역(2009~2011), N 입출금내역 중 A, B, R 입출금내역(2009~2011), 2009~2011 A대표 비용사용내역(I), 법인카드 상품권 구매내역(I법인카드), I법인카드(2011.1~12)-국민(A), I법인카드-기업(A), L그룹 비서실 인원현황(급여중복지급내역), 수출신고필증, T 실적(게시) 공시 내역(K), T 렌트 현황(2010년분-9대) 1. BQ, BR, BS, BT의 각 진술서 1. 검증조서, 수사협조 의뢰에 대한 회신 - T 차대번호 동일성 확인 결과 1. 수사보고(피의자 A 자료제출) 및 첨부된 타각기 관련 소명, 품의서 및 견적서, 전착도장 관련 소명, 수사보고(임시번호판 관련 서초구청 회신), 수사보고 [(주)M과 (주)R의 대출자금 거래내역 첨부보고], 수사보고[Q(주), C, BU 제출 계좌거래내역 첨부 보고], 수사보고(L계열사의 횡령 의심 계좌내역 흐름도 첨부 보고), 수사보고(비서실 직원 X, Y 제출 중복급여 내역 중 '현금 출금' 및 AA 명의 계좌에 송금된 내역 정리 보고), 수사보고(피의자 A 중복급여 관련 제출서류 첨부보고), 수사보고(A 횡령자금 관련 제출자료 첨부 보고) 및 첨부된 진술서(A), R 지급 근거 주식 매도금 증빙, 거래내역증명서, 유상증자, 주식 매도금 상환 비교, M(주) 선급금 내역, 2009. 11. 19. 사용내역, Q 채무 현황, BV 대여금 상환 증빙, BO 선급금 증빙, BNA 선급금 내역, BV K 경비 내역, BW빌딩 관련 증빙, C 전환 사채, 수사보고[(구)AF AR L T 계약실행 관련 자료 첨부] 및 첨부된 L T 계약실행 관련 증빙 점검표, AN[(구)AF] 법인계좌 거래내역, 차량임대차(렌탈) 계약서, 자동차등록원부, 수사보고(T 넥타이 밀반입 '대외무역법위반' 관련 판결문 등 첨부), 수사보고(L 상장 3사 '외감법'위반 관련 공시내역 첨부) 및 첨부된 J 사업보고서 및 분기보고서, I 사업보고서 및 분기보고서, K 사업보고서 및 분기보고서, 수사보고(피의자 A L계열사 분식회계 관련 소명자료 제출 첨부 보고) 및 첨부된 2009~2011년 비상장사의 상장회사 지분보유, O 대차대조표, O 손익계산서, J 현금 및 현금성 자산 내역 자료, L 계열사 단기대여금 증감 및 대손충당금 증감내역, 수사보고(B 제출 백화점상품권 '카드깡' 관련 업무수첩 장부 사본 첨부), 수사보고[2015. 10. 13. 피의자 B 백화점 상품권 '카드깡' 관련 추가자료 제출], 수사보고(유상증자 후 BN 계좌에 이체된 자금 분석결과) 및 첨부된 금융감독원 제출 유상증자 자금 흐름도, 별지1, 별지3 자금 흐름도 및 계좌거래내역, A 제출 BN 법인 간 거래내역(2009년~2011년), 수사보고(피의자 A, B 유상증자 후 법인자금 횡령의심 내역 결과 보고), 수사보고(R로부터 7차례 6,989,000,000원 차입 후 가장납입에 의한 주식 취득 및 부당이득 산정내역 정리 보고), 수사보고[피의자 A, B 외감법 위반 관련 (과대계상 및 허위계상액 산정) 자료 첨부보고], L 상장 3사 과대계상액 산정내역, 단기대여금 및 미수수액 내역, J 단기대여금 및 미수수익, I 단기대여금 및 미수수익, K 단기대여금 및 미수수익, J 허위계상액 산정내역, I 허위계상액 산정내역, K 허위계상액 산정내역, T넥타이 허위 매출채권 현황, 수사보고(유상증자 후 R에 유입된 횡령 자금 내역 보고) 및 첨부된 유상증자 후 R에 상환된 자금내역 정리, 자금흐름도 및 계좌거래내역 1. 금융위원회 고발 및 통보서 송부, 수사보고(금감원 자료 첨부) 및 첨부된 I 등 3개사 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 수사보고(금감원 제출자료 편철) 및 첨부된 가장납입 주식매도 및 부당이득 산정내역, I 등 3개사 증자 및 가장납입내역, 자금추적결과 도표, A, AB, BX, AS, W, BY, BZ, AU, CA의 각 문답서, CB의 답변서, 개인별출입국현황(B, A), 각 통화내역, 각 L 그룹 지분현황, 수사보고(금감원 제출자료 편집) 및 첨부된 2012구합43185 제재처분 등 취소판결서 1부, J, I, K 각 조사, 감리결과 조치안, AS, A의 각 문답서, AU의 경위서, 지적금액집계표, L3사 자금조달현황, 사채자금 조달 및 상환내역, A대표 개인메일, A의 홍콩 paper company 해외업체 현황, AV씨와 물류업체 간의 운송관련 이메일 내용, AD와 통화내역, 통고서, 거래처원장(잔액) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료조회(피고인들), 서울중앙지법 2014고단4894 등 판결문(A), 수원지법 2014고단2157 등 판결문(B), 서울남부지법 2006고단2928 판결문, 서울남부지법 2008노153 판결문, 대법원 2009도1356 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(부정한 수단 사용으로 인한 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(중요사항 허위 표시의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(5억 원 이상 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 판시 범죄사실별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제2항 제2호, 제174조 제1항 제1호, 형법 제30조(미공개중요정보 이용의 점, 포괄하여), 각 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(주식 대량보유 미보고의 점, 각 징역형 선택), 각 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항(특정증권 소유상황 미보고의 점, 각 징역형 선택), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 '외부감사법'이라고 한다) 제20조 제1항, 제13조, 상법 제635조 제1항, 형법 제30조(재무제표 허위 작성·공시의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 구 자동차관리법 (2012. 5. 23. 법률 제11449호로 개정되기 전의 것) 제81조 제6호, 제23조 제1항(차대번호 표기 삭제의 점, 각 징역형 선택), 각 구 자동차관리법(2015. 1. 6. 법률 제12986호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호, 제71조 제1항(차대표기 부정사용의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(부정한 수단 사용으로 인한 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(중요사항 허위 표시의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(5억 원 이상 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 판시 범죄사실별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제2항 제2호, 제174조 제1항 제1호, 형법 제30조(미공개중요정보 이용의 점, 포괄하여), 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개중요정보를 타인에게 이용하게 한 점, 징역형 선택), 각 외부감사법 제20조 제1항, 제13조, 상법 제635조 제1항, 형법 제30조(재무제표 허위 작성·공시의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 C : 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제6호(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 분리선고 피고인 A, B : 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항, 제1항, 같은 법 시행령 제5조 제29호에 의하여 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(판시 제1, 2, 6, 7항) 및 각 주식회사의외부감사에관한법률위반죄(판시 제10 내지 12항)에 대하여는 형법 제38조를 적용하지 않고 따로 형을 정함 1. 경합범처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄와 판결이 확정된 무고죄 등 상호간, 판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄와 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 상호간, 판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄와 판결이 확정된 무고죄 상호간, 판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄와 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 상호간) 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1, 2항, 제7의 가, 나항, 제10 내지 12항 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간, 판시 제3 내지 6항 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제7의 가항 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제2항 중요사항 거짓 표시로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1, 2항, 제7의 가, 나항, 제10 내지 12항 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제7의 가항 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제3 내지 6항 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 A : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 및 판시 제13의 가항, 제13의 나 1항 각 죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제3 내지 6항 각 죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 부정한 수단 사용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 이 부분 전체 공소사실의 요지 이 부분 전체 공소사실은 피고인들이 판시 제1항 기재와 같은 방법으로, 비상장계열사 명의로 사채업자 R로부터 69억 8,900만 원을 차용하여 그 자금으로 순차·반복적으로 L 상장 3사의 유상증자 등에 참여하여 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 기재와 같이 7회에 걸쳐 L 상장 3사의 신주 총 10,664,000주를 취득한 후 2009. 7. 21.경부터 2012. 2. 1.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 10,622,078주를 매도하여 총 2,504,185,523원의 부당이득을 취득하였다는 것이다. 나. 주장의 요지 L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 명목에 불과한 것이 아니라 실질적으로 회수가능한 자산이므로, L 상장 3사로부터 비상장계열사가 자금을 차용한 후 비상장계열사가 이를 R에 상환한다고 하여 L 상장 3사의 실질적 자본 확충이 발생하지 않는 가장납입의 문제가 발생하지 않고, 따라서 이러한 일련의 행위를 자본시장법상 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용'하였다고 볼 수 없다. 다. 판단의 기준 검사는, 피고인들이 비상장계열사를 통해 R로부터 조달한 자금으로 L 상장 3사의 유상증자에 참여하거나 신주인수권을 행사(이하 유상증자에 참여하거나 신주인수권 행사를 통해 신주를 취득하는 행위를 통틀어 '유상증자 등'이라고 한다)하여 신주를 취득하고, L 상장 3사는 서로 다른 상장사들의 유상증자 등에 참여하여 신주를 취득한 다음(이러한 방식을 '계열사간 순환출자'라고 한다), 유상증자 등 이후 L 상장 3사에 납입된 자금을 인출하여 비상장계열사를 통해 R에 상환하는 방식의 자금 거래는, 실질적으로 L 계열사 내부에 증자대금이 유보되지 않는 전형적인 가장납입 형태의 자금 거래임을 전제로, 피고인들이 2009. 7.경부터 2011. 8.경까지 R로부터 자금을 차용하여 유상증자 등에 참여한 행위 전부를 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용'하였다고 공소를 제기하였다. 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말하고, 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 하고(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조), 가장납입의 경우 상법에서 이를 금지하고 있을 뿐만 아니라, 실질적인 자본 확충 없이 상장 회사의 시가총액을 부풀리고, 기존 주주들이 보유하는 주식의 가치를 희석시키며, 일반투자자들에게 신규자금 유입으로 경영정상화가 이루어질 것이라는 믿음을 주고, 일시적으로 자본잠식상태를 해소하여 상장폐지를 막기도 하는 등 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성을 해칠 위험이 충분하다 할 것이다. 그러나 피고인들이 제출한 자료에 의하면(수사기록 8,365쪽 이하), 피고인들을 포함한 L 계열사로부터 R로 유출된 자금 중에는 L 상장 3사의 증자대금뿐만 아니라 피고인들 및 L 계열사가 보유하고 있는 L 상장 3사 주식매도금도 포함되어 있는 것으로 보이고, 수사를 담당한 검사 및 금융감독원에서조차 피고인들이 R로부터 자금을 조달하여 유상증자 등에 참여한 이후 납입된 자금이 어떻게 R로 유출되었는지 특정하지 못하고 있는 상황에서, 단순히 2009년경부터 2011년경까지의 기간 동안 피고인들이 R로부터 조달한 금액보다 R로 유출된 금액이 크다는 이유만으로 그 기간 동안 피고인들이 R로부터 조달한 금액으로 유상증자 등에 참여한 거래 전부를 '실질적'으로 자본확충이 발생하지 않는 가장납입형태의 거래로 보아 자본시장법상 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 할 수는 없고, R로부터 자금을 조달하여 L 상장 3사의 유상증자 등에 참여한 거래별로, 주금의 납입 및 인출 과정에서 납입된 주금이 바로 R로 유출되는 자금 흐름이 밝혀지는 경우에 한하여 자본시장법상 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 평가함이 타당하다. 이러한 전제에서 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 순번 7번까지의 거래에 대하여 자금 흐름을 따져 보아 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위에 해당하는지 여부를 살펴본다. 라. 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 각 거래별 구체적 판단 1) 순번 1번 2009. 7. 16.자 증자행위 : 유죄 2009. 7. 16. K의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2009. 7. 16. R 계좌에서 10억 원이 M 계좌로 이체되었고, 같은 날 M 계좌에서 7억 5,000만 원이 I 계좌로 이체된 후, 역시 같은 날 M는 2억 4,800만 원, I은 7억 5,000만 원으로 K의 유상증자(9억 9,000만 원)에 참여하였다. 이후 K는 2009. 7. 17. 납입된 주금 중 7,000만 원을 R로 이체하였고, 2009. 7. 22. 3억 원을 M를 통해 R로 이체하였다. 한편, M는 2009. 7. 20. I로부터 3억 1,000만 원을 이체받아 같은 날 R로 3억 100만 원을 이체하였고, 2009. 7. 22. K로부터 3억 9,000만 원을 이체받아 같은 날 R로 4억 5,000만 원을 이체하였다. 이와 같이 2009. 7. 16.자 K의 증자행위의 경우 R로부터 조달된 자금이 일주일도 안 되는 짧은 시간 내에 대부분 R로 유출된바 이는 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다. 2) 순번 2번 2009. 11. 2.자 증자행위 : 무죄 2009. 11. 2. I의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2009. 11. 2. R 계좌에서 10억 원이 피고인 B 계좌로 이체되었고, 같은 날 피고인 B은 I의 유상증자에 참여하였다. 그러나 I의 거래 내역을 살펴보아도 납입된 주금이 대체 출금된 사실은 확인할 수 있으나, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2009. 11. 2.자 증자행위의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 순번 3번 2009. 12. 22.자 증자행위 : 무죄 2009. 12. 22. K의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2009. 12. 15. R 계좌에서 O 계좌를 통해 약 15억 원이 J 계좌로 이체되었고, J 계좌로부터 위 15억 원 중 일부를 이체받은 I, M, X이 2009. 12. 22. K의 유상증자에 참여하였다. 그러나 K의 거래 내역을 살펴보아도 납입된 주금이 N, O 등에 이체되기는 하였으나 이후 다시 J의 유상증자에 참여하게 되는 정도의 자금 흐름만 확인할 수 있을 뿐, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2009. 12. 22.자 증자행위의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 순번 4번 2011. 3. 15.자 신주인수권 행사 : 무죄 2011. 3. 15. J 신주인수권 행사 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 3. 15. R 계좌에서 M 계좌로 14억 원이 이체되었고, M가 J에 대한 신주인수권을 행사한 사실을 알 수 있다. 그러나 J의 거래 내역을 살펴보아도 2011. 3. 18. 납입된 주금으로 I의 증자에 참여하였고, 이후 2011. 3. 23. I이 K에 다시 10억 원을 이체한 후 같은 날 일부 금액이 M 등에 이체되기는 하였으나, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2011. 3. 15.자 신주인수권 행사의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다. 5) 순번 5번 2011. 4. 8.자 증자행위 : 무죄 2011. 4. 8. J의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 4. 8. R 계좌에서 피고인 B 계좌로 5억 원이 이체되었고, 같은 날 피고인 B이 J의 유상증자에 참여하였다. 위 5억 원 중 3억 5,000만 원이 2011. 4. 12. I로 이체되기는 하였으나, 이후 3억 5,000만 원은 다른 용도로 사용된 것으로 보이고, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2011. 4. 8.자 증자행위의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다. 6) 순번 6번 2011. 5. 3.자 신주인수권 행사 : 유죄 2011. 5. 3. J 신주인수권 행사 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 3. R 계좌에서 M 계좌로 7억 원이 이체되었고, M는 같은 날 4억 7,000만 원을 N 계좌에, 2억 3,000만 원을 피고인 B에게 이체하였다. N는 위 금액으로, 피고인 B은 위 금액에다가 7억 원을 더하여 J의 신주인수권을 행사하였다. 이후 J는 2011. 5. 4. 5억 9,900만 원을 I로 이체하였고, 같은 날 I은 1억 7,850만 원을 M로, M는 1억 2,350만 원을 R로 이체하였다. 또한, J는 2011. 5. 16. 약 4,000만 원을 M로 이체하였고, 같은 날 M는 3,825만 원을 R로 이체하였다. 이와 같이 2011. 5. 3.자 J의 신주인수권 행사의 경우 R로부터 조달된 자금이 보름도 안 되는 짧은 시간 내에 대부분 R로 유출된바 이는 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다. 7) 순번 7번 2011. 8. 24.자 신주인수권 행사 : 유죄 2011. 8. 24. J 신주인수권 행사 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 8. 22. R 계좌에서 M 계좌로 13억 원이 이체되었고, M는 2011. 8. 24. J의 신주인수권을 행사(13억 9,900만 원)하였으며, J는 2011. 8. 26. I의 신주인수권을 행사(13억 9,600만 원)하였고, I은 2011. 8. 29. O에 13억 5,000만 원을 이체하였다. O는 2011. 8. 29. 5억 2,000만 원으로는 직접 J의 신주인수권을 행사하였고, 7억 4,000만 원은 M로 이체하여 M가 같은 날 J의 신주인수권을 행사(12억 4,000만 원)하였다. J는 2011. 8. 30. I의 신주인수권을 행사(12억 3,900만 원)하였고, I은 2011. 9. 1. O에 14억 7,600만 원을 이체하였으며, O는 같은 날 J의 신주인수권을 행사(14억 7,600만 원)하였다. 이후 J는 2011. 9. 2. M에 2억 원을 이체하였고, 같은 날 M는 R에 5억 원을 이체하였다. 또한, J는 2011. 9. 5. K 및 I에 각 1억 5,000만 원을 이체한 후 같은 날 M에 1억 5,900만 원을 이체하였는데, M는 같은 날 J, K 및 I로부터 각 이체받은 합계 4억 5,980만 원을 R로 이체하였다. 이와 같이 2011. 8. 22. R로부터 조달된 13억 원을 통해, M - J - I - O - J - I - O - J - K, I - M - R 순으로, 약 10일 정도의 짧은 기간 동안 계열사 사이에서 5회 이상의 신주인수권을 행사하여 피고인들은 L 상장 3사의 주식을 취득하였고 약 10억 원에 달하는 금액이 R로 유출된바, 이는 계열사간 순환출자 방식으로 이루어진 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다. 마. 비상장계열사에 대한 대여금채권을 자산으로 볼 수 있는지에 관한 판단 피고인들은 L 상장 3사의 유상증자대금 등이 비상장계열사를 통해 R로 유출되었다고 하더라도, L 상장 3사는 비상장계열사에 대하여 그에 상당한 채권을 취득하였으므로, 피고인들의 이 부분 범행은 자본 충실을 해하는 가장납입 형태의 거래에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하나, 아래 제3의 다항에서 자세히 보는 바와 같이 L 상장 3사의 비상장계열사에 대한 대여금채권은 사실상 회수가능성이 없고, 형식상 비상장상계열사들로 자금을 이전한 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 바. 부당이득액에 관한 판단 검사는 피고인들이 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 총 7차례의 부정한 수단을 사용한 행위로 취득한 신주 10,622,078주를 매도한 총 부당이득액이 5억 원을 넘는 2,504,185,523원으로서, 가중처벌규정인 자본시장법 제443조 제2항 제2호를 적용하여 공소를 제기하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 위 각 범죄일람표 순번 1, 6, 7번에 기재된 거래 행위만을 자본시장법상 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 할 것이므로, 별지 범죄일람표 1의 1에 기재된 매도 내역 중 유죄로 인정되는 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 1, 6, 7번에 해당하는 거래로 취득한 주식의 매도액을 특정하여 부당이득액을 산정하여야 한다. 그런데 별지 범죄일람표 1의 1에 기재된 매도 내역에 따르면, M 및 I의 K 주식 매도 일시는, 유죄로 평가된 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 1번 기재 유상증자(2009. 7. 16.)와 무죄로 평가된 각 순번 3번 기재 유상증자(2009. 12. 22.)로 주식을 취득한 이후이므로, 유죄로 평가된 각 순번 1번 기재 유상증자로 인해 취득한 주식의 매도액만을 분리해 특정할 수 없다. 피고인 B의 J 주식 매도 일시(2012. 2. 21.) 역시 유죄로 평가된 각 순번 6 기재 신주인수권 행사(2011. 5. 3.)와 무죄로 평가된 순번 5번 기재 신주인수권 행사(2011. 4. 8.)로 주식을 취득한 이후이므로, 유죄로 평가된 순번 6번 기재 신주인수권 행사로 인해 취득한 주식의 매도액만을 분리해 특정할 수 없다. 한편, M가 유죄로 평가된 순번 7번 기재 신주인수권 행사로 취득한 주식의 매도액은 약 3억 5,000만 원으로 특정되나 이 역시 5억 원 미만이고, 일부 유죄로 평가된 증자행위 등으로 인하여 취득한 주식의 매도액이 특정되지 아니하는 이상 피고인에게 불리하게 위 각 매도액을 합산한 부당이득액이 5억 원 이상이라고 인정할 수는 없다. 사. 소결론 따라서, 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 1, 6, 7번 기재 증자행위 등에 한하여 유죄로 인정되고, 그 위반행위로 얻은 이익이 5억 원 이상이 되는지는 이를 정확하게 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 나머지 공소사실(별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 2 내지 5번 기재)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1항 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 판시 제2항 중요사항 거짓 표시로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 주장의 요지 K는 2009. 9.경 및 2009. 12.경 U 및 V와 T 자동차 수출계약을 실제로 체결했으므로, 이와 관련된 2009. 9. 21.경 및 2009. 12. 7.경의 공시는 허위 표시라고 할 수 없다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 실제로 T 자동차를 100대 이상 해외에 수출할 능력이나 의사가 없음에도 그러한 수출계약이 체결된 것처럼 허위의 공시를 하여 주식 매도대금 상당의 부당이득을 취득하였다고 봄이 상당하다. U은 2009. 8. 27. K의 직원 CC 주도로, T 자동차를 중국으로 수출함에 있어 관세 절감 혜택을 얻으려는 목적으로 홍콩에 설립된 회사로서, K와의 계약 체결 당시에는 별다른 실적도 없었고, 인적, 물적 시설을 갖추지 못하였으며, 회사의 의사 역시 피고인들에 의해 결정되었다. V는 CD(CD)이라는 말레이시아인 카레이서가 설립한 회사로서, 피고인들이 V를 직접 설립한 것으로 보이지는 않으나, 그 명칭에서 알 수 있듯이 합리적인 투자자라면 L 계열사와 밀접한 관련이 있다는 정도는 충분히 예상할 수 있을 것으로 보인다. L 계열사 비서실 직원이었던 W은 금융감독원 조사에서, 피고인 A이 자금수요를 충당하기 위해 L 상장 3사 주식을 매도해야 하는데 거래량이 부진한 경우 공시나 보도자료를 통해서 주식 매도를 용이하게 하는 경우가 있었다고 진술하면서, 2009년 당시 회사 주가가 부진한 상황에서 주식 매도를 위해 실제 자동차를 생산할 능력이 되지 않음에도 100대가 넘는 자동차를 수출하는 내용의 공시를 하였다고 진술하였고, K 소속으로 L 상장 3사의 공시 업무를 담당하던 BZ 역시 2009년 공시된 T 자동차 수출계약은 가공의 수출계약으로서 실제 매출이 발생되지 않았다고 진술하였다. 피고인 A의 진술에 의하더라도 2012년까지 생산된 T 자동차는 30여대에 불과하고, 일부 차량이 국내 고객들에게 매도된 것으로 보이기는 하나 위 계약에 따른 T 자동차의 수출은 전혀 이루어지지 않았다는 것이고, L 계열사의 자금 사정이나, 생산설비 등의 생산 능력 등을 살펴보아도, 2009년 위 각 수출계약 체결 당시 T 자동차를 연간 100대 이상 생산할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보이지 않는다(2009년 총 4차례에 걸쳐 T 자동차 수출계약이 공시되었는데 그 계약들을 통해 수출하겠다고 한 자동차 수는 총 635대에 이른다). 피고인들은 위 2009. 9.경 수출계약 및 공시 당시 중국인 CE(CE)가 설립한 'CF Ltd.'를 통해 중국에서의 판매를 추진 중이었다고 주장하고 있으나, 피고인들이 제출하는 자료를 살펴보아도 CE와 사이에 T 자동차 수출계약 체결이 성사될 단계에 이르렀다기 보다는 중국에서의 판로 개척을 위해 노력하고 있던 정도였던 것으로 보인다. 피고인들은 재수출국이 정해지지 않았다고 하더라도 수출판로 모색 단계에서 홍콩에 수출하는 것이 경영상 합리적인 판단의 범위 내에 들어간다는 취지로 주장하나, 재수출국이 정해져 있지 않다는 점에서 나아가 계약에 따른 다수의 자동차를 제작할 능력도 되지 않은 상태에서 아무런 지불 능력도 없는 그룹 계열사에 100대가 넘는 차량을 수출한다는 내용의 계약을 체결하고 이를 공시하는 행위는 피고인들에게 주식 매도와 같은 다른 의도나 목적을 가진 행위라고 추단할 수밖에 없다. 피고인들은 위 2009. 12.경 수출계약과 관련하여, 우핸들을 개발할 생산기술을 보유하지 못하였다거나, 거래처인 V로부터 먼저 대금을 입금받지 않는 이상 계약이행을 담보할 수 없어 우핸들 개발을 시작하지 못하였고 그 결과 계약이 이행되지 않았다는 취지로 주장하고 있으나, 총 100대의 차량을 수출하는 계약을 체결하면서도 가장 중요한 조향장치의 위치, 대금 지급 시기 등에 관한 내용조차 정해지지 않았다는 것으로서, 공시한 계약이 그 실체가 없고 단순히 수출 판로를 모색하는 정도에 그쳤다는 점을 방증한다. 실제 피고인들은 위와 같은 각 공시와 함께 2009. 9. 21.경 K 주식 약 50만 주를, 2009. 12. 7.경 K 주식 약 20만 주를 각 매도하였고, 그로 인해 약 4억 원가량의 자금을 확보하였다. 합리적인 투자자라면 위와 같이 연간 100대 이상의 차량을 수출한다는 계약이 공시된다면, 적어도 상당수의 차량이 생산되어 있거나 회사에서 그만한 생산 능력을 갖추고 있고, 또한, 수출계약의 상대방이 차량을 수입하거나 그렇지 않더라도 최종적으로 수입할 거래처가 정해져 있다고 믿었으리라고 보는 것이 타당하다. 3. 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 이 부분 전체 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제3항 기재와 같은 방법으로 L 상장 3사의 유상증자대금 등을 업무상 보관하다 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 16회에 걸쳐 49억 6,635만 원을 R 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 주장의 요지 L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 명목에 불과한 것이 아니라 실질적으로 회수가능한 자산이었고, 소비대차계약에 따라 금전의 소유권이 비상장계열사로 이전되는 이상 비상장계열사에서 R로 상환된 자금을 횡령죄의 객체로서 '타인 소유 재물'이라고 할 수 없다. 다. 별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번을 제외한 나머지 부분에 관한 판단 : 유죄 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 사실상 회수가능성이 없었고, 피고인들은 형식상 비상장계열사들로 자금을 이전한 것에 불과하다 할 것이므로, L 상장 3사에 납입된 주금을 비상장계열사 등을 통해 R로 유출하는 행위는 횡령죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 비상장계열사들인 M, P, N는 2009년부터 부채가 자산을 초과하는 완전자본잠식 상태에 있었고, 2011년까지 계속하여 자본잠식상태가 심화되었다(M는 2011년 기준으로 부채가 자산을 약 250억 5,300만 원, P는 2011년 기준으로 부채가 자산을 약 31억 4,900만 원 각 상회하였다. N는 2010년 기준으로 부채가 자산을 약 255억 1,300만 원 상회하였으나, 2011. 4. 29. O와 합병하여 2011년 말에는 자산이 부채를 약 1억 7,200만 원 상회하게 되었다). 비상장계열사들의 매출액은 2009년부터 2011년까지 최고 매출액을 보더라도 6억 원을 넘지 않았고, 그 대부분을 계열사들에게 의존하고 있었으며, 매출액이 지속적으로 감소하여 당기순손실을 기록하고 있었다(M는 2011년 기준으로 매출액이 약 1억 3,000만 원, 당기순손실이 약 93억 3,100만 원이었고, P는 2011년 기준으로 매출액이 약 1,800만 원, 당기순손실이 약 2억 5,600만 원이었다. N는 2010년 기준으로 매출액이 약 9,100만 원, 당기순손실이 약 70억 1,100만 원이었으나, 2011. 4. 29. O와 합병하여 2011년 말에는 매출액이 약 103억 2,400만 원, 당기순이익이 약 14억 5,100만 원이 되었다). 피고인들의 주장 및 AS 등 L 계열사 임직원들의 진술, 위와 같은 비상장계열사들의 영업 실적 및 재무상태에 의하면, 비상장계열사들은 L 상장 3사의 자금 조달을 위한 목적으로 존재하였던 것으로 보인다. 피고인들은 위와 같이 비상장계열사들이 특별한 사업의 실체가 없고, 자본잠식의 상태에 있음에도 L 상장 3사는 비상장계열사들에 대하여 2009년부터 2011년까지 수백억 원의 자금을 대여금 명목으로 지급하였다. 피고인들은 L 상장 3사와 비상장계열사 모두를 운영하면서 필요에 따라 R와 비상장계열사 상호간, 비상장계열사와 L 상장 3사 상호간, L 상장 3사 상호간에 그 자금의 출처 및 최종 사용처를 제대로 파악할 수 없을 정도로 수많은 금전 거래를 해왔고, 이를 회계상 '대여금'으로 설정하는 이외에 실질적인 소비대차계약의 내용으로서 이자, 변제기 등 계약조건에 관하여는 아무런 정함이 없었다. 피고인들은 비상장계열사들이 대여금을 2009년부터 2011년간 꾸준히 변제해왔다고 주장한다. 피고인들의 주장처럼 비상장계열사들이 일부 금원을 L 상장 3사에 지급한 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 비상장계열사들을 R로부터 L 상장 3사의 자금 조달 창구 목적으로 운영하였던 것으로 보이고, 피고인들 역시 필요에 따라 수시로 비상장계열사들과 L 상장 3사 사이에 자금을 주고받은 것으로 보일 뿐, 대여금채권에 대한 변제의 의사로 자금을 주고받은 것으로 보이지도 않는다. 비상장계열사들이 일부 금원을 L 상장 3사에 지급한 사실은 있으나, 비상장계열사들에 대한 대여금은 2009년부터 2011년까지 꾸준히 증가하고 있으며, R로부터 비상장계열사들에 의해 유입된 자금보다 비상장계열사들이 R로 유출한 자금이 큰 점 등에 비추어 보면, 전체적으로 R로부터 비상장계열사들을 통해 L 상장 3사로 자금이 유입되고, L 상장 3사는 비상장계열사들을 통해 R로 자금을 유출하는 흐름을 나타내고 있는바, 비상장계열사들이 정상적으로 대여금을 변제하였다고 보기 어렵다. I의 회계감사를 담당하던 BY은 N와 M에 대한 대손충당금을 적게 설정하였다는 이유로 직무연수 4시간의 제재 처분을 받았고, L 상장 3사가 증권선물위원회로부터 비상장계열사들에 대한 단기대여금을 과대계상했다는 이유로 증권 발행 금지, 외부 감사 명령 및 피고인들의 해임 권고 등 처분을 받자, 서울행정법원 2012구합43185호로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 이 재판에서 BY은 '비상장계열사들이 사채를 이용한다는 사실을 몰랐으며, 비상장계열사들에 대한 대여금이 어떤 용도로 사용되는지 몰랐다'는 취지로 증언한 점 등에 비추어 2009년 및 2010년 회계감사 당시 BY의 대손 설정률에 대한 판단이 적절하였다고 볼 수 없다. 위와 같이 L 상장 3사는 증권선물위원회의 L 상장 3사에 대한 증권 발행 금지, 외부 감사 명령 및 피고인들의 해임 권고 등 처분에 대한 처분을 구하는 소를 제기하였으나, 비상장계열사들에 대한 대여금은 사실상 회수가능성이 없다는 이유로 2013. 9. 27. 패소하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 라. 별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번에 관한 판단 : 무죄 1) 관련 법리 주식회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 하므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 별지 범죄일람표 2 순번 1번에 해당하는 공소사실은 2009. 7. 16. K의 유상증자대금 중 3억 원을 M를 통해 R로 송금했다는 것으로서 이는 앞서 제1의 라항 1) 에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 1번 범죄사실에 해당하는 가장납입 형태의 판시 제1항 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립하는 부정한 거래와 관련된 행위이다. 또한, 별지 범죄일람표 2 순번 12, 13번에 해당하는 각 공소사실은 2011. 9. 1. 및 2011. 9. 2. J의 신주인수권부 사채 대금 중 5억 원 및 4억 5,980만 원을 R로 이체하였다는 것으로서 이는 앞서 제1의 라항 7) 에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 7번 범죄사실에 해당하는 계열사간 순환출자 방식으로 이루어진 가장납입 형태의 부정한 거래와 관련된 행위이다. 이 부분 각 공소사실은 판시 제1항 기재와 같이 회사의 자본이 실질적으로 증가하였다고 보기 어려운 가장납입으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립하는 증자행위 등에 있어서 피고인들이 납입된 주금 중 일부를 R로 이체하여 횡령하였다는 것인바, 이 부분 각 공소사실에 있어서 주금의 납입 및 인출의 과정에서 회사의 자본이 증가하지 않았으므로, 피고인들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 마. 소결론 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번을 제외한 나머지 공소사실은 유죄로 인정되고, 순번 1, 12, 13번 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 판시 제4항 회사 자금 개인용도사용으로 인한 횡령 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 이 부분 전체 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제4항 기재와 같은 방법으로 L 상장 3사의 유상증자대금 등을 업무상 보관하다 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 피고인 A은 170,748,365원을, 피고인 B은 88,670,483원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 주장의 요지 피고인들이 L 계열사로부터 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 지급받은 금원은 급여 또는 선급금 회수금 등으로서 피고인들에게 이를 수령할 권리가 있었으므로, 위 금원을 피고인들이 개인적인 용도로 사용하였는지와 무관하게 위 금원은 횡령죄의 객체인 '타인 소유 재물'에 해당하지 않는다. 다. 별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번을 제외한 나머지 부분에 관한 판단 : 유죄 1) 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 개인적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 설령 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수 없고, 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 금원의 소유권은 금원을 보유할 정당한 권원과는 상관없이 금원을 점유한 사람에게 있는 것인바 L 계열사 명의의 계좌에 입금되어 있는 금원은 L 계열사의 소유라고 봄이 타당하고, 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 L 계열사들에 대하여 금원의 지급을 구할 권리 내지 채권을 가지고 있다 하여 위 금원을 L 계열사의 소유가 아니라고 볼 수는 없으며, 설령 피고인들의 주장을, 피고인들이 L 계열사에 대하여 금전채권을 가지고 있었으므로 피고인들에게 불법영득의사가 없다는 취지로 선해하여 보더라도, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 L 계열사에 대하여 금전채권을 가지고 있었다고 보기 어렵고, 피고인들이 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 자신들의 지위를 이용하여 회사 자금을 개인적인 용도로 사용한 금액 즉, 피고인 A은 총 50,000,000원, 피고인 B은 총 75,816,823원에 대하여는 불법영득의사가 인정된다. 가) 공통되는 사정 피고인들은 2009년 이전부터 M 명의 계좌를 관리하며 자신들의 필요에 따라 자신들 명의 계좌와 사이에 수시로 거액의 금원을 주고받으면서도, 처분문서를 비롯한 어떠한 서류도 작성하지도 아니하였고, 이자, 변제기 등 기본적인 내용도 정하지 아니하였으며, 명목상 선급금, 대여금 등으로 회계처리만 하였을 뿐이다. 또한, 피고인들과 M 사이에 위와 같은 명목의 선급금, 대여금 등의 상환 내지 정산 등과 관련하여 작성된 어떠한 문서도 찾아볼 수 없다. M의 2009년부터 2011년까지의 계정별 원장을 살펴보면, 피고인들이 M로부터 지급받은 금원은 총 4,673,951,320원으로서(수사기록 433쪽 이하), 피고인들이 M에 지급한 금원 총 2,293,206,835원의 두 배가량인바(수사기록 434쪽), 피고인들이 M로부터 지급받은 금원이 M에 지급한 금원보다 많다는 점에서, 피고인들이 M에 선급금 내지 대여금 명목의 금전채권을 가지고 있었다고 보기도 어렵다. 수사기관에서 피고인들이 제출한 'M 선급금 소명'(수사기록 8,796쪽 이하) 자료에 따르면, 피고인들은 피고인들 명의의 계좌에서 R에 지급한 금원을 M의 R에 대한 채무를 피고인들이 대납한 것이라며 M에 대한 선급금으로 산정하고 있으나, 피고인들이 산정한 'M와 R의 차입 및 상환자금내역'(수사기록 3,776쪽 이하)에 따르더라도 M는 오히려 R로부터 지급받은 금원보다 훨씬 더 많은 금원을 R에 지급하고 있었던바 피고인들이 M의 채무를 대납해주어야 할 필요성이 있었는지도 의문이고, 피고인들과 M 사이에 금원의 대납 및 정산, 잔존채무의 존부 내지 액수에 관하여 작성된 어떠한 문서나 회계장부 등도 찾아볼 수 없는 상황에서 피고인들이 R에 지급한 금원 상당의 선급금 내지 구상금채권을 M에 대하여 가진다고 보기 어렵다. 피고인들은 아래 각 범죄사실별 판단에서 보는 바와 같이 M로부터 지급받은 금원을 회사를 위한 지출이 아닌 개인적인 용도로 사용하였다. 나) 별지 범죄일람표 3 기재 각 범죄사실별 개별적인 사정 순번 1번(피고인 B 11,826,333원) 피고인 B은 위 범죄사실에 관하여, M로부터 2009. 9. 29. 피고인 B 명의 계좌로 59,000,000원을 이체받은 이후, 2009. 9. 30.부터 2009. 10. 6.까지 피고인들 명의로 총 59,500,000원을 M 명의 계좌로 이체하였으므로, M 자금을 임의로 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 M의 2009년 계정별 원장을 살펴보면, M는 2009. 9. 28.에도 피고인들에게 대여금 명목으로 2억 원을 지급한 사실을 확인할 수 있고, 피고인들은 2009. 10. 6. 이후에도 2009. 10. 7.부터 2009. 10. 12.까지 대여금 일부 회수 명목으로 약 26,000,000원을 M로 지급한 사실을 확인할 수 있다는 점에서, 피고인 B이 M로부터 2009. 9. 29. 59,000,000원을 단기간 차용하였다가 2009. 10. 6.까지 전액 변제하였다는 주장은 믿기 어렵다. 또한, M의 2009년 계정별 원장을 살펴보면, 피고인들이 M로부터 지급받은 금원은 3,502,547,100원으로서 피고인들이 M에 지급한 금원 1,637,768,000원의 두 배가량이나 되고(수사기록 434쪽 참조), 피고인 B이 59,000,000원을 지급받은 2009. 9. 29.을 기준으로 보아도 피고인들이 M로부터 지급받은 금원이 M에 지급한 금원보다 많으므로, 피고인 B이 M에 금전채권을 가지고 있었다고 보기도 어렵다. 순번 2번(피고인 B 8,956,280원), 순번 4번(피고인 A 50,000,000원, 피고인 B 20,023,351원) 피고인들은 위 각 범죄사실에 관하여, 2009. 7. 17. M에 현금으로 입금해준 7,000만 원에 대하여 2009. 10. 19. 일부인 2,960만 원을 반환받았은 것에 불과하고, 이를 공제하고 남은 금액이 약 4,000만 원이며, 'CG' 명의로 2009. 11. 23. 및 2009. 11. 26. 17,295,210원을 입금하기도 했으므로, 피고인들이 M 자금을 임의로 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 위 7,000만 원을 피고인 B이 입금한 것인지에 관하여 이를 뒷받침할 만한 계좌내역 등 자료를 찾아볼 수 없고, 위 7,000만 원을 피고인 B이 입금한 것이라고 하더라도, 피고인들과 M 사이에 2009. 7. 17. 이후 2009. 10. 19. 사이에도 수십 차례의 금원 거래 내역이 존재하는바, M가 시기상 3개월이 지난 2009. 10. 19.에서야 그중 일부만을 상환한 것이라고 보기 어렵다. CG 명의로 M에 입금된 17,295,210원이 피고인들이 입금한 것이라고 볼 만한 자료 역시 없다 심지어, M의 계정별 원장을 살펴보면 피고인 B이 지급받은 위 29,600,000원에 대하여는 명목상으로라도 선급금, 대여금 등 회계처리를 하지 아니하였다. 순번 5번(피고인 B 5,538,689원) 피고인 B은 위 범죄사실에 관하여, 피고인 B이 2009. 11. 30. M로부터 지급받은 2억 800만 원 중 개인적인 대출이자 납부에 사용한 5,538,689원은 2009. 12. 1.경 M로부터 지급받은 10월분 급여에 해당하는 것이라고 주장한다. 피고인 B이 2009. 11. 30. 지급받은 2억 800만 원은 급여와는 별도로 회계처리된 금원으로서, 피고인 B이 별도로 회계처리된 급여를 2009. 11. 30. 미리 지급받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 이에 관하여 피고인 B은 수사기관에서는 Q로부터 투자받은 금원 중 일부인 약 2억 원가량을 상환하기 위해 M로부터 2억 800만 원을 지급받은 것이라는 취지로 주장하면서도, Q에 상환한 201,917,397원을 제외한 금액에 관하여는 이를 수령할 권리 등에 관하여 별다른 소명을 하지 못하였고, 이 법정에 이르러서야 급여 중 일부 금액이라고 주장하고 있을 뿐이다. 순번 8번(피고인 B 14,472,170원), 순번 9번(피고인 B 15,000,000원) 위 범죄사실에 관하여, 피고인 B은 2011. 8. 30. M로부터 지급받은 1,500만 원은 2011. 8. 29. BX 명의로 지급한 2,000만 원을 반환받은 것이고, 2011. 12. 30. M로부터 지급받은 1,500만 원은 2011. 12. 26. 자신이 지급한 1,500만 원을 반환받은 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 M의 2009년부터 2011년까지의 계정별 원장을 살펴보면, 피고인들이 M로부터 지급받은 금원이 M에 지급한 금원보다 많으므로, 피고인들이 M에 선급금 내지 대여금 명목의 금전채권을 가지고 있다고 보기 어렵고, M가 피고인 B으로부터 2,000만 원 및 1,500만 원을 단기간 동안 차용할 특별한 사정이 있었는지 찾아보기 어렵다. 라. 별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번에 관한 판단 : 무죄 1) 순번 3번(피고인 B 2,923,660원, A 4,748,365원), 7번(피고인 B 9,930,000원) 부분 앞서 거시한 증거들에 의하면, M의 계정별 원장에는 2009. 11. 3. 급여 지급 명목으로 피고인들에게 공소사실 기재와 같은 금원이 지급된 것으로 회계처리되어 있고, 2010. 12. 31에도 미지급 급여 지급 명목으로 공소사실 기재와 같은 금원이 피고인들에게 지급된 것으로 회계처리되어 있는 사실, 피고인 B은 M의 사내이사로 등기되어 있는 사실 등이 인정되므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 지급받은 위 각 금원이 급여에 해당하지 않는다고 보기 어렵고, 달리 피고인들이 M의 자금을 횡령한 것이라고 인정할 증거가 없다. 2) 순번 6번(피고인 A 116,000,000원) 부분 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A의 처인 BV이 2007. 1. 3. 및 2008. 5. 6. BN과 사이에 투자기간을 1년, 이자를 월 2%로 정한 투자약정을 각 체결하고, 50,000,000원씩 합계 1억 원을 BN에 지급한 점, 피고인들이 제출한 BN과 L 계열사 사이의 거래 내역자료(수사기록 9,027쪽 이하)에 의하면, 2009년부터 2011년 사이에 BN이 L 계열사에 지급한금원(= 5,501,147,951원)이 BN이 L 계열사로부터 지급받은 금원(= 2,480,700,400원)의 두 배 이상인 것으로 보이는 점, 위 거래 내역 자료상으로는 BN과 I사이의 채권·채무관계가 명확하지는 않으나, 2010. 7. 28. BN에 1억 원이 단기차입금 명목으로 입금되었다가 같은 날 바로 그 1억 원이 단기차입금 상환 및 이자 지급 명목으로 BN로부터 L 계열사로 지급된 것으로 보이는 점, BN과 피고인들 사이의 거래 내역 자료(수사기록 9,026쪽)에 의하면, 2009년부터 2011년 사이에 BN이 피고인들로부터 지급받은 금원(= 2,394,015,609원)이 피고인들에게 지급한 금원(= 459,700,500원)을 훨씬 초과하는 점, BV과 BN 사이에 위 1억 원 투자 및 이 부분 공소사실과 같이 1억 1,600만 원을 지급받은 이외에 다른 금원 거래 내역이 존재하는지에 관하여 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, BN이 I로부터 선급금 내지 대여금 명목의 금원을 지급받을 채권이 있었고, 피고인 A의 처 BV이 BN에 투자한 1억 원을 투자금 반환 명목으로 BN의 계좌를 통해 지급받았을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 피고인 A이 I의 자금을 횡령한 것이라고 인정할 증거가 없다. 마. 소결론 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번을 제외한 나머지 공소사실은 유죄로 인정되고, 순번 3, 6, 7번 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제4항 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 판시 제5항 중복급여 지급으로 조성된 자금 횡령 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 이 부분 전체 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제5항 기재와 같이 비서실 직원들에게 중복하여 급여를 지급하였다고 돌려받는 방식으로 비자금을 조성한 다음, Y, Z으로 하여금 내연녀인 AA의 계좌로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 56회에 걸쳐 79,641,500원을 송금해주었고, 2009. 6. 15.경부터 2011. 11. 6.경까지 86회에 걸쳐 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금 31,649,200원을 개인적으로 교부받아 총 111,290,700원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 주장의 요지 1) 판시 제5항 기재와 같이 L 계열사 비서실 직원들에게 중복하여 급여를 지급하였다가 반환받는 방식으로 비자금이 조성·관리된 Y, Z 명의의 계좌로부터 AA 명의 계좌로 입금된 합계 79,641,500원은 AA가 위 관리계좌에 2010. 4. 2. 입금한 29,000,000원 및 2011. 5. 9. 입금한 48,000,000원 합계 77,000,000원의 원리금을 상환한 것이므로, 피고인 A이 위 금원을 개인적인 용도로 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 2) Y, Z이 관리하던 비자금 계좌로부터 인출된 현금은 비서실 직원들이 공동 생활과 관련한 비용 등으로 사용하였을 뿐, 피고인 A이 개인적 용도로 사용하지 않았다. 3) 피고인 B은 위와 같이 L 계열사 비서실 직원들에게 중복급여 형식으로 지급되어 조성·관리된 계좌의 구체적인 사용 내역에 관하여 알지 못하고 이에 관여하거나 지시한 사실이 없다. 다. 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 AA 계좌로 송금해 준 부분에 관한 판단 : 유죄 1) 횡령죄 성립 여부에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 제3의 나항 부분에서 본 법리에 비추어 보건대, AA가 L 계열사에 대한 채무변제 명목으로 판시 기재와 같이 금원을 지급받았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 AA가 L 계열사에 대하여 투자금, 선급금, 대여금 등 명목 여하를 불문하고 금전의 지급을 구할 채권이 있었다고 하더라도, 정상적인 회계처리도 하지 않은 채 조성된 비자금 관리계좌로부터 AA에게 금원을 지급한 것은 피고인들이 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 지위를 이용하여 회사의 자금을 자신들의 소유인 것처럼 처분한 것으로 봄이 타당하므로, 피고인들의 행위에 대하여는 횡령죄가 성립한다. 피고인들이 수사기관에서 제출한 AA 입금 자료 및 근거 계좌 내역(수사기록 7,303쪽 이하)에 의하면 AA 및 AA의 모(母) CH이 BN과 사이에 투자약정을 체결하고 O, 피고인들 명의의 계좌 및 Y, Z 명의의 중복급여 관리계좌로 2008. 2. 22.부터 2011. 5. 9.까지 합계 335,144,838원을 입금한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인 A은 수사기관에서 처음에는 회사 계좌에서 위 대여금 내지 투자금의 이자 명목의 금원을 AA에게 지급하다가 회사의 자금 사정이 어려워지자 이자를 지급하지 못하게 되었고, 미안한 마음에 위 중복급여 관리계좌로부터 AA에게 금원을 지급하게 되었다고 진술하고 있는바(수사기록 6,869~6,870쪽), 피고인 A의 진술에 의하더라도 위 중복급여 관리 계좌로부터 AA에게 지급된 금원이 AA가 투자한 금원에 대한 정상적인 원금 상환 내지 이자의 지급으로 볼 수 없으며, 피고인 A은 회사의 자금 사정이 어려워 정상적인 회계처리를 통해서는 금원을 지급할 수 없게 되자, 내연 관계에 있던 AA를 위해 중복급여 형식으로 조성된 비자금 관리계좌에서 은밀하게 2년 6개월이나 되는 오랜 기간 동안 판시 기재와 같은 금액을 지급한 것에 불과하다. 피고인들이 비자금 관리계좌로부터 AA에게 금원을 지급하며 AA가 피고인들 내지 L 계열사에 가지는 금전채권과 상계 정산하였다는 등의 사정 역시 찾아볼 수 없다. 피고인들은 이 법정에 이르러서는, AA 및 CH이 O나 피고인들 명의의 계좌로 직접 입금한 금원과는 별개로, AA가 위 비자금 관리계좌에 직접 입금한 금액이 비자금 관리계좌로부터 지급받은 금액과 거의 일치하므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 비자금 관리계좌로부터 AA에게 금원이 지급되기 시작한 시기가 2009. 6. 5. 임에 비해 AA가 비자금 관리계좌에 처음 금원을 입금하였다고 피고인들이 주장하는 시기는 2010. 4. 2.이므로, AA가 비자금 관리계좌에 금원을 먼저 대여하였다가 이를 상환받은 것이라는 취지의 피고인들의 주장은 믿기 어렵다. W은 수사기관에서 이와 관련하여 비자금 관리계좌에서 AA의 생활비 명목의 금원이 지급된 사실이 있다고 진술하기도 하였다(수사기록 6,622쪽). 2) 피고인 B의 공모 여부에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것인바(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 등 참조), 피고인 B은 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하였고, 회사 운영에 필요한 자금의 조달, 지출 등의 업무를 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 판시 제4항 기재와 같이 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금이 2년 6개월 정도의 기간 동안 약 3억 7,000만 원에 이르는 거액인 점, 피고인 B 스스로도 수사기관에서 비서실 직원들에 대한 중복급여 지급 사실을 알고 있다고 진술한 점(수사기록 7,547쪽), 그 밖에 허위 회계처리 방법의 비자금 조성 경위, 피고인 A이 피고인 B의 아들인 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하면서, L 계열사의 비서실 직원들에게 판시 제5항 기재와 같이 중복하여 급여를 지급하였다가 반환받는 방식으로 비자금이 조성되고 피고인 A이 이를 개인적인 용도로 사용하는 것을 묵인함으로써, 피고인들 사이에 암묵적으로나마 비자금의 개인적인 사용에 관한 의사가 상통하였다고 봄이 상당하다. 라. 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금으로 인출·교부한 부분에 관한 판단 : 무죄 1) 관련 법리 법인의 회계장부에 올리지 않고 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 이른바 비자금은, 법인을 위한 목적이 아니라 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 조성한 것임이 명백히 밝혀진 경우에는 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있는데, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 제시한 경우에는 함부로 그 비자금을 불법영득의사로 인출·사용함으로써 횡령하였다고 단정할 것은 아니라고 할 것인바, 피고인이 회사의 비자금을 보관·관리하고 있다가 사용한 사실은 인정하면서도 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하는 경우에 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부는, 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 보관 및 관리방식 등에 비추어 비자금이 조성된 후에도 법인이 보유하는 자금의 성격이 유지되었는지 여부, 그 비자금의 사용이 사회통념이나 거래관념상 회사의 운영 및 경영상의 필요에 따른 것으로 회사가 비용부담을 하는 것이 상당하다고 볼 수 있는 용도에 지출되었는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등이 상당한 정도의 객관성과 합리성이 있는 기준에 의하여 정해졌는지 여부를 비롯하여 비자금을 사용한 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 비자금 사용의 주된 목적이 개인적인 용도를 위한 것이라고 볼 수 있는지에 따라 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들은 판시 제4항 기재와 같이 L 계열사 비서실 직원들인 W, X, Y, Z에게 L 5개 계열사로부터 중복하여 급여를 지급하였다가 반환받는 방식으로 2009. 6.경부터 2011. 12.경까지 총 374,433,045원의 비자금을 조성·관리한 사실, 위 4명의 비서실 직원들은 L 5개의 계열사로부터 중복급여를 지급받아 이를 2009. 6.경부터 2010. 3.경까지는 Y이, 2010. 4.경부터 2011. 12.경까지는 Z이 각 관리하던 중복급여 관리계좌로 송금한 사실, 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금을 관리하던 Y, Z은 그중 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 31,649,200원을 현금으로 출금한 사실이 인정되기는 한다. 나) 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법영득의사를 가지고 중복급여 지급 방식으로 조성되어 현금으로 출금된 위 31,649,200원을 회사의 이익과는 무관하게 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 비자금의 조성 동기와 관련하여, 피고인들은 비서실 직원들이 공동으로 생활하는 주거의 월세, 관리비용, 비서실 직원들의 식비, 통신비 등으로 사용하기 위하여 비서실 직원들에게 중복급여를 지급하여 반환받는 방식으로 비자금을 조성하였다고 주장하고 있고, 실제 비자금 관리계좌의 기래 내역을 살펴보면 상당 금액이 비서실 직원들의 식비, 교통비, 통신비, 공동 주거의 월세 등의 생활비로 사용된 것으로 보이는바, 이처럼 실제 비서실 직원들의 실질적인 급여 명목으로 사용된 것이라면, 중복급여 지급 방식으로 비자금을 조성하였다는 것만으로 불법영득의사가 실현되었다고 단정할 수는 없다. 검사도 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금의 총액을 횡령행위로 의율하여 기소하지 아니하였고, 그중 현금으로 출금된 부분만을 피고인 A이 교부받아 그 사용 내역이 구체적으로 소명되지 않았다고 판단하여 이 부분 공소사실로 기소하였다. 비자금 관리계좌에서 현금으로 인출된 부분을 피고인들이 개인적인 용도로 사용하였는지 여부에 관하여 보건대, Y은 수사기관에서 현금으로 출금한 금액은 피고인 A에게 교부하였고, 피고인 A이 이를 개인적인 용도로 사용하였다는 취지로 진술하기도 하였으나, 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A이 비자금 관리계좌에서 현금으로 인출한 금액을 개인적인 용도로 사용하였다고 보기 어렵다. Z은 수사기관에서 비자금 관리계좌에서 현금을 인출하여 피고인 A에게 직접 지급한 사실이 있다고 진술하고 있기는 하나, 정확한 금액은 잘 모르겠다고 진술하면서 피고인 A이 개인적인 용도로 현금으로 인출된 비자금을 사용하였는지에 관하여는 별다른 진술을 하지 않고 있고(수사기록 6,802쪽), W과 X은 이 법정에서 현금으로 인출한 비자금을 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하였는지에 관하여 잘 알지 못한다고 진술하고 있다. 피고인 A의 2009년부터 2011년까지의 출입국 내역을 살펴보면, 현금으로 비자금을 출금하여 피고인 A에게 지급하였다고 별지 범죄일람표 5에 기재된 일시에 피고인 A이 해외에 체류하고 있었던 것임이 명백한 날이 다수 있는바(순번 8, 27, 28, 29, 54, 60, 65, 70, 79, 80, 85), 비자금 관리계좌에서 현금으로 인출된 금원이 모두 피고인 A에게 지급되었다고 단정하기 어렵다. 비자금 계좌를 관리하던 Y과 Z은 비자금 및 법인카드의 사용내역에 관한 장부를 매일 작성하였는데, 장부에는 비서실 직원들이 계좌 이체 등 방법으로 비자금을 사용한 내역뿐만 아니라, 현금으로 사용한 내역도 모두 기재되어 있고, 2009년 9월부터는 이를 '[인터넷], '[현금]' 등으로 나누어 기재하고 있기까지 하다. 위 장부에 기재된 현금 사용 내역을 살펴보면, 별지 범죄일람표 5 기재 각 일시와 같이 비자금 계좌에서 현금이 출금된 날 이외에도 계속하여 현금을 사용하였음을 확인할 수 있는바, 비자금 계좌에서 인출된 금원이 바로 피고인 A에게 지급된 것이라기 보다는, Y과 Z이 공동 생활에 필요한 현금을 비자금 계좌에서 인출해놓았다가 매일매일 필요한 경비를 사용하고 현금이 부족한 경우 추가로 현금을 인출하여 경비로 사용하는 방식으로 관리된 것으로 보인다. 이와 관련하여 X은 이 법정에서 현금으로 인출된 금원의 관리 방법에 관하여, Y과 Z이 피고인 A의 장지갑을 사용하며 지갑 안에 현금을 보관하다가 경비로 사용한 후 영수증을 정리하여 피고인 A에게 보고하였다는 취지로 진술하였다. 위 장부에 기재된 현금 사용 내역을 구체적으로 살펴보아도, 대부분이 월세, 숙소 관련 비용, 교통비, 세탁비 등 비서실 직원들의 공동 생활 경비 명목으로 지출된 것으로 보이고, 2009. 8. 10. '대표님 현금 지급 50,000원', 2009. 8. 21~23. '대표님 지갑 30,000원' 등 '대표님 현금 지급, 대표님 지갑' 등의 명목으로 기재된 금액이 있으나, 그 금액이 매우 소액일뿐더러 그 일시가 별지 범죄일람표 5 기재 일시와도 일치하지 않는다. 위와 같은 비자금 사용 장부에 기재되어 있는 기간은 2009. 8.경부터 2010. 2.경까지로서 이 부분 공소사실 기간 중 일부이기는 하나, 이후 비자금 계좌에서 인출된 현금이 위 기간 내 인출된 현금보다 유의미하게 증가한 것으로 보이지 않는바, 이후 인출된 금원 역시 위 장부에 기재되어 있는 기간 동안 사용된 내역과 유사하게 사용되었을 것이라고 짐작할 수 있을 뿐, 달리 피고인 A이 개인적 용도로 금원을 사용하였다고 볼만한 자료도 없다. 마. 소결론 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금을 AA 계좌로 송금해준 부분만 유죄로 인정되고, 범죄일람표 5 기재와 같이 비자금을 현금으로 인출·사용한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제5항 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 판시 제6항 법인카드로 상품권 구매 후 현금화한 자금 횡령 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 주장의 요지 피고인들은 법인카드로 구매한 백화점 상품권을 판매하여 현금화한 다음, 이를 모두 회계처리 명목과 같이 유흥주점 및 골프장 접대비로 사용하였고, 설령, 횡령죄를 구성한다고 하더라도, 피고인들은 법인카드로 구매한 백화점 상품권 중 122,000,000원 상당의 상품권은 이를 현금화하지 않고 그대로 임직원 격려금, 기자 및 거래처 접대비 등 명목으로 지급하였으므로, 범죄사실 기재 금원 전부를 횡령했다고 볼 수는 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고, 여기서 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조). 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부어하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 횡령죄 성립 여부에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 피고인들이 백화점 상품권을 구매한 후 현금화하는 방식으로 비자금을 조성하여 사용한 것은, 피고인들이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사, 즉 불법영득의 의사를 가지고 임의로 사용하여 횡령한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 피고인들은 I의 법인카드를 비서실 직원 Y, X, Z에게 교부하여, 그들로 하여금 위 법인카드로 롯데백화점 상품권을 구매한 다음 이를 판매하는 방법으로 현금을 마련해올 것을 지시하였는데, 피고인들이 필요로 하는 비자금의 규모와 이를 조성하는 시기에 관하여 L 계열사 차원의 특별한 기준이나 계획이 있었던 것이 아니라 그때그때 필요한 금액만큼 비서실 직원에게 조성을 지시하였다. 피고인들이 위와 같은 방법으로 조성한 비자금이 3년간 약 3억 8,000만 원에 이름에도 피고인들은 다른 임직원과 어떠한 협의도 거치지 않고 독단적으로 이를 사용하였고, 그 사용 내역에 관한 증빙 자료도 전혀 남기지 않았다. 현금화 업무를 담당한 비서실 직원뿐만 아니라 세무, 회계 업무를 담당하던 AS 역시 위와 같은 방식의 비자금 조성 및 사용처를 전혀 알지 못한 것으로 보인다. 피고인들은 위와 같이 조성된 비자금을 유흥주점 및 골프접대 용도로 사용하였다고 주장하고 있으나, 이를 뒷받침할 객관적인 자료는 제출하지 못하고 있다. 피고인들은 수사기관에서 법인카드로 결제한 유흥주점비용, 골프장비용 자료를 제출하면서, 유흥주점에서 비용을 결제하는 경우 그중 일부는 법인카드를, 일부는 현금을 이용하여 지급하였고, 골프장 접대의 경우 캐디피나 대리운전비 등에 필요한 현금을 100만 원씩 지불하였다는 취지로 주장하나, 피고인들은 I의 법인카드로 2009년부터 2011년까지 약 12억 원가량을 사용하였고(이 부분 상품권 구매 포함), 유흥주점에서 사용한 금액만 해도 4억 원이 넘는바, 유흥주점 접대비 사용에 관하여 피고인들이 산정한 내역의 신빙성이 높다고 볼 수 없고, 피고인들이 접대 목적으로 골프장을 이용했는지에 관하여는 아무런 자료도 제출되지 아니한바 피고인들이 골프장 접대비용으로 산정한 내역 역시 그 신빙성이 높다고 볼 수 없다. 피고인들은 유흥주점 및 골프장 접대비용의 근거로서 피고인 B의 업무수첩 사본(수사기록 10,698쪽)을 제출하였으나, 위 수첩에는 한 페이지에 수년간의 접대비용들이 요약, 기재되어 있기도 하고, 이 사건에서 문제되고 있는 골프장 비용, 유흥주점 비용, 상품권 지급 내역들만 명확하게 2009년부터 2011년까지 정리되어 기재되어 있다는 점에서 피고인 B이 접대비용이나 상품권을 지급할 때마다 정리해서 작성한 장부가 아니라, 사건이 발생하고 난 후 자료를 준비하며 그 내역을 정리하여 기재한 것으로 보일 뿐이므로 그 기재의 신빙성을 높게 평가할 수도 없다. 피고인들이 상품권을 구매한 내역을 살펴보면 3년간 총 388,100,000원 중 2009년의 구매 합계액이 281,500,000원에 이르고, 그중에서도 1월에서 2월 사이 상품권 구매 합계액이 약 18억 원에 이르는 데 비하여, 피고인들이 주장하는 유흥주접 및 골프장 접대는 2009년부터 2011년 사이에 그 횟수가 일정하고, 피고인들이 자금 조달과 관련하여 M 등 L 계열사를 통하여 사채업자 R와 수시로 금전 거래를 해왔으며, L 계열사의 자금 사정이 그리 좋지 못하였다는 점 등을 고려하면 피고인들이 2009년 1~2월에 대량으로 구매한 상품권을 현금화하여 유흥주점 및 골프장 접대 이외에 다른 용도로 사용하였다고 봄이 타당하다. 나) 이득액에 관하여 피고인들은 명절에 임직원들에게 상품권을 지급하였다고 주장하며 그 내역을 제출하고 있으나, 별지 범죄일람표 6에 기재된 상품권 구매일시를 살펴보면 2010년 및 2011년에는 명절 직전 법인카드로 상품권을 구매한 내역이 존재하지 않는 점, 피고인들은 수사기관에서부터 피고인 B이 R, 하청업체, 지인들로부터 약 1억 원가량의 상품권을 받았다는 취지로 주장한 점(수사기록 10,712쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인들이 2009년 1월에서 2월 사이 법인카드로 구매한 상품권 합계액이 약 18억 원에 이르는 점, 피고인들이 상품권으로 지급하였다고 주장하는 X, W의 결혼 축의금, CI, CJ, AB에 대한 격려금, X에 대한 보증금 지원금 등은 정상적으로 회계처리하고 지급하는 것이 가능했다고 보이는 점, 피고인들 주장과 같이 상품권을 사용했다고 해도 이는 부하 직원들의 자신에 대한 충성심 고취 등 개인적인 이익을 위한 목적이 상당 부분 포함된 것인 점 등을 고려하면, 피고인들이 주장하는 바와 같이 일부 임직원들에게 상품권을 교부하였다고 하여 그 상품권이 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 구매한 상품권을 교부한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 설령 그렇다고 하더라도 횡령죄의 이득액에서 공제될 것은 아니라 할 것이다. 7. 판시 제7항 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관하여(피고인들) 가. 주장의 요지 회사의 대표에 대한 고소가 있었다는 사실은 자본시장법상 미공개중요정보에 해당하지 않고, 피고인 A, B은 의결권 확보를 위하여 주식을 취득하였다가 이를 처분한 것일 뿐 2012. 2. 17.경에는 AB이 고소한 구체적인 혐의사실을 알지 못하였으며, 종전에도 유사한 고소를 당하였으나 주가 및 주식 거래에 아무런 영향이 없었고, 피고인 B은 피고인 C에게 AB으로부터 고소당하였다는 정보를 알려준 사실이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 자본시장법은 자본시장에서 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높이기 위하여 각종 불공정거래를 규제하면서 그중 하나로 '미공개중요정보 이용행위'를 금지하고 있는데, 여기에서 '미공개중요정보'라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 당해 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 한편 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어지지는 않았더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 미공개중요정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다거나 미공개중요정보를 알게 된 자에게 거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 등 미공개중요정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하였다고 인정되는 때에는 미공개중요정보를 이용한 것이라고 할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) AB의 고소사실이 미공개중요정보에 해당하는지에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 이 사건에서 문제가 되는 고소는 L 계열사의 전략기획실장으로서 임원의 지위에 있던 AB의 2012. 2. 10.자 고소인데 그 내용은 피고인 A, B이 L 상장 3사를 운영하는 사람들로서 그 지위를 이용하여 회사 자금 총 400억 원 이상을 횡령하고, 허위의 수출계약을 공시하여 자본시장법을 위반하였으며, O가 생산하는 자동차의 차대번호를 지우고 위조하는 방법으로 AF로부터 자동차대금 상당의 금원을 편취하였다는 내용인 점, 고소장에 기재된 고소사실들은 상당히 구체적이고, 고소인은 L 계열사의 임직원으로서 회사 사정과 업무를 잘 알고 있는 사람인 점, L 상장 3사의 2011년 매출액을 합하여도 500억 원이 되지 않는데, 고소내용은 피고인들이 무려 400억 원의 회사자금을 횡령하였다는 것인 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B의 고소내용에 대한 인식 정도와 무관하게, 위와 같은 AB의 고소사실은 상장법인의 경영이나 재산상태에 관한 것으로서 일반 투자자들이 안다고 가정할 경우 주식의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실로서 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 미공개중요정보에 해당한다고 봄이 타당하다. 나) 피고인 A, B이 미공개중요정보를 이용했는지에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B은 2012. 2. 17.경에는 횡령 등의 혐의로 고소가 되었다는 사실을 알았다고 봄이 타당하고, 당시 피고인 A, B이 구체적인 고소사실까지는 정확하게 알지는 못하였다고 하더라도 고소로 인해 회계결산이 예상대로 되지 아니하는 경우 L 상장 3사의 자본잠식이 발생할 수도 있다는 사실을 인식하면서 그로 인한 손실을 회피하기 위해 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 L 상장 3사의 주식을 대량 처분한 사실을 인정할 수 있다. I의 외부감사인이었던 회계법인 소속 BY은 금융감독원으로부터 조사를 받을 당시 2012. 2. 17. 오전 소속 회계법인의 다른 회계사로부터 L 계열사에 대한 고소 관련 풍문이 있다는 연락을 받고, I의 상무로서, L 게열사의 회계, 세무 업무를 담당하던 AS에게 전화로 연락한 다음 L 계열사 사무실로 찾아가 고소 관련 이야기를 하였는데, 당시 AS의 옆 사무실에 있던 피고인 B의 모습을 보긴 하였으나, 직접 피고인 B에게 이야기를 한 것 같지는 않고, AS와 이야기를 할 때 피고인 B이 함께 있었는지는 정확히 기억나지 않는다고 진술하였다. AS는 이에 관하여 수사기관에서는 외부감사 마지막 날인 2012. 2. 17.경 BY로부터 전화로 고소 관련 연락을 받았고, BY 이 사무실로 찾아오자 BY과 함께 피고인 B에게 고소사실을 알려주었으며, 피고인 B은 바로 피고인 A에게 전화로 이를 알려주었다고 진술하였고, 피고인 A은 수사기관에서 2012. 2. 17. 피고인 B을 통해 BY로부터 고소사실을 들었다고 진술하였다. L 계열사의 비서실장이었던 BX 역시 금융감독원으로부터 조사를 받을 당시 AS와 고소 관련 이야기를 나누었고, 피고인 B이 그와 같은 이야기를 들었다는 취지로 진술하였고, L 계열사의 자금 관리를 담당하던 W 역시 2012. 2. 17. 당일 AS로부터 고소사실을 들었는데, 피고인 A, B은 BY로부터 고소사실을 들어 알게 된 것으로 안다고 진술하였다. 이와 같이 피고인 A, B이 고소가 있었다는 내용을 2012. 2. 17. 알게 된 경위에 관하여 세부적인 부분에 있어서 일부 관련자들의 진술이 불일치하거나 명확하지 않은 측면이 있기는 하나, BY이 알게 된 정보를 AS, 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B이 이를 다시 피고인 A에게 전달함으로써 회사의 업무와 관련하여 고소가 된 사실을 알았다는 점에 관하여는 모든 관련자들의 진술이 일치한다. 2012. 2. 17. 최초 피고인 A, B에 대한 고소 관련 풍문을 L 계열사 임원들이 알게 되었을 때부터 고소인이 AB이었는지에 관한 내용도 알려졌는지는 명확하지 않으나, W, AS 및 피고인들의 진술에 의하면 늦어도 피고인 B이 말레이시아로 출국하기 전인 2012. 2. 21.경에는 고소인이 AB이었다는 사실을 피고인 A, B이 알고 있었던 것으로 보인다. 한편, BY은 AS에게 고소 관련 이야기를 전달하면서 고소장이 확보되기 전까지는 2011년 재무제표를 확정할 수 없으며 고소사실이 사실로 확인되는 경우 자본잠식을 각오하라고 말하였다고 진술하였는데, L 상장 3사의 경우 당시 재무상태가 좋지 않았고, 결국 위와 같은 BY의 진술과 같이 2011년 회계결산 결과 모두 자본잠식 상태에 있는 것으로 공시되어 결국 관리종목 지정 및 매매정지에 이르게 된 점에 비추어 보면, 피고인 A, B에 대하여 회사자금 횡령 등에 관한 고소가 있었다는 사실은 고소의 시기 및 그로 인한 회계결산의 문제점을 초래한다는 점에서 피고인 A, B에게 매우 중요한 문제였을 것으로 보인다. 이에 관하여 피고인 A, B은 종전에도 동종 혐의로 고소된 사실이 있으나 당시 주가 및 주식 거래에 별다른 영향이 없었던바, 이 사건 고소사실 역시 대수롭지 않게 여겼다는 취지로 주장하나, 종전 고소와 달리 이 사건 고소는 L 계열사의 임직원으로 근무하던 AB이 한 것으로서, AB의 회사 내 지위 및 담당 업무, 그에 따른 영향력 등에 비추어 볼 때, AB이 회사 내부의 사정을 잘 알고, 고소사실을 뒷받침할 만한 자료들을 확보한 상태에서 고소하였음을 충분히 예견할 수 있고, 단순히 L 계열사에 대한 흠집내기용이 아니라 그로 인해 L 계열사의 경영에 큰 영향을 미칠 것을 예견할 수 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 2012. 2. 20. J가 보유하고 있던 I 약 70만 주를 매도한 것을 비롯하여 2012. 3. 6.까지 L 상장 3사의 주식 총 1,100만 주가량을 매도하였는데, 2012. 2. 20.부터 2012. 2. 24.까지 매일 100만 주 이상을 집중적으로 매도하였다(2012. 2. 22.에는 710,000주), 이에 관하여 피고인 B의 지시를 받아 L 상장 3사의 주식 매도업무를 담당하던 W은 수사기관에서부터 일관되게 이전부터 피고인 B이 L 상장 3사의 주식을 매도하기는 하였으나, 이와 같이 하루에 100만 주 이상을 매도하는 것은 이례적이었다는 취지로 진술하였고, 나아가 피고인 B이 2012. 2. 17. 오후 자신에게 고소가 되었으니 주식을 팔아야겠다는 말을 했다고 진술하였다. 피고인 B은 2012. 2. 21.경 말레이시아로 출국하였는데, 피고인 A이 중국, 말레이시아 등을 수시로 방문하며 L 계열사의 해외 업무를 수행하고 있던 중 피고인 B이 특별히 말레이시아를 방문할 이유가 없어 보임에도, 피고인 B은 스스로의 진술에 의하더라도 출국 2~3일 전 급하게 계획하여 말레이시아로 출국하였고, L 계열사들의 회계자료를 반출해가기까지 하였다. 이후 피고인 B은 2013. 4. 26. 수사기관의 요청에 따라 말레이시아 이민국의 추방 결정이 있기까지 말레이시아에 머무르며 입국하지 않았다. 피고인 B은 L 상장 3사의 주식매도대금 중 상당 부분을 R에 지급하며 대출금을 상환한 것으로 보이는데(이와 달리 피고인 A, B은 수사기관에서 조사받을 당시에는 위 주식매도금을 회사 운영자금으로 사용하였다는 취지로 주장하였다), R를 운영하던 AU은 당시 피고인 B에게 특별히 대출금의 상환을 독촉하거나 장기간 지속되던 L 계열사와의 금전거래관계를 청산할 이유가 없었다고 진술하였다는 점에서, R에 일정 지분을 가지고 있던 것으로 보이는 피고인 B이 위와 같이 갑작스럽게 대량의 주식을 매도한 대금을 R를 통해 유출시켰다고 볼 여지도 있다. 피고인들은 2009년부터 2011년까지에도 연말에 의결권 확보를 위해 매수했던 L 상장 3사의 주식을 1월부터 3월까지 순차로 매도했었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2012. 2. 17. 이후에 피고인들이 매도한 L 상장 3사 주식량만 하더라도 2009년부터 2011년까지, 1월부터 3월 사이의 기간 동안 매도한 주식량을 초과하고, 피고인들이 2012. 2. 17. 이전에 매도한 주식량까지 합한다면 그 차이는 더욱 클 것으로 보인다. 피고인 A이 L 계열사 법무과장 CJ을 통해 고소장이 제출되었는지 확인해 보라고 했고, CJ이 고소장이 제출되지 않았다고 보고한 것은 사실이나(고소장에 피고인들의 주민등록번호가 기재되어 있지 않아 전산상 확인이 되지 않았던 것이었다), 앞서 본 바와 같이 피고인들이 CJ의 보고를 받기 전에도 L 상장 3사 주식을 대량 매도한 점에 비추어, 고소장 제출사실 및 고소사실의 내용을 정확하게 알고 그와 같은 내용이 공시되어 일반인에게 알려지기 이전에, 재빨리 자신들이 보유하던 L 상장 3사 주식을 매도하였다고 보는 것이 타당하다. 또한, 피고인 B은 2012. 3. 7. I에 대하여 보유하던 전환사채의 전환권을 행사한 사실에 비추어 보면 피고인 B이 손실을 회피하기 위해 주식을 매도한 것이 아니라고도 주장하나, 피고인 B이 2012. 3. 4. 및 2012. 3. 6.에도 L 상장 3사 주식을 매도했었다는 점에서, 전환권을 행사하여 주식을 취득한 이후 고소사실이 공개되기 이전에 매도하기 위한 목적이라고 볼 여지도 있다. 다) 피고인 B이 피고인 C에게 미공개중요정보를 알려주었는지에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B은 2012. 2. 21.경 피고인 C에게 횡령 등의 혐의로 고소가 된 사실을 알려주었거나 적어도 피고인 C가 보유하고 있던 L 상장 3사의 주식을 빨리 매도하도록 지시하였다고 봄이 타당하고, 피고인 C는 피고인 B으로부터 취득한 정보를 이용하여 손실을 회피하기 위해 L 상장 3사의 주식을 대량 처분한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 C는 피고인 B의 동생으로서, Q를 운영하며 2008년부터 피고인 B의 부탁에 따라 L 계열사의 주식을 매수하거나 전환사채를 인수하기도 하고, 피고인 B이나 L 계열사에 거액의 자금을 대여하기도 하는 등 피고인 A, B의 L 계열사 경영에 도움을 주어왔다. 피고인 C는 Q의 직원이던 BU 명의의 계좌를 이용하여 2008. 9. 24.경부터 L 상장 3사의 주식을 매수하기 시작하여 2011. 12. 11.경까지 꾸준히 L 상장 3사의 주식 거래를 해왔다. 피고인 C는 피고인 B의 부탁에 따라 의결권 확보를 위해 연말에 주식을 매수하고 연초에 주식을 매도하였다는 취지로도 주장하나, 연말에 집중적으로 주식을 매수하거나 연초에 집중적으로 주식을 매도하는 일정한 거래 방식이 반복되는 모습은 나타나지 않는다. 피고인 C는 2012. 2. 21. 두 차례 피고인 B과 통화하고 난 뒤 2012. 2. 22. 및 2012. 2. 23. 이틀 동안 L 상장 3사 주식 총 300만 주 이상을 매도하였다. 피고인 B과 C는 2012. 2. 21. 일상적인 대화 내지 피고인 C가 L 계열사에 대여한 자금의 상환 등에 관한 이야기를 나눈 것에 불과하다고 주장하고 있으나, 2012. 2. 21.은 피고인 B이 급작스럽게 말레이시아로 출국하였던 날이고, 피고인 B은 2012. 2. 20.부터 하루에 100만 주 이상의 L 상장 3사의 주식을 집중적으로 매도하던 시기로서, 피고인 B이 급하게 말레이시아로 출국하고 주식을 매도하게 된 사정을 L 상장 3사의 주식을 다량 보유하고 있던 피고인 C에게 알렸다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 피고인 B이 그러한 사정을 알리지도 않았는데 피고인 C가 그 다음날부터 자신이 보유하던 상장 3사 주식을 급하게 매도할 특별한 이유를 찾을 수 없다. 피고인 C의 주장처럼 의결권 확보를 위해 취득한 주식을 매도한 것에 불과하다면, 2011. 12.경에 취득한 주식 정도를 처분하면 족할 것인바, 2008년부터 꾸준히 L 상장 3사 주식을 보유하던 피고인 C가 2012. 2. 22.과 2012. 2. 23. 보유하던 주식 대부분을 일시에 처분할 이유가 없다. 피고인 C는 위 주식 매도대금을 월말 Q 소요자금 정산에 사용하거나 자신의 친형인 CK에게 대금 명목으로 교부하였다고 주장하나, 피고인 C 스스로도 Q가 월말 소요자금이 부족하여 L 상장 3사의 주식을 매도할 상황은 아니었다고 진술하였다. 8. 판시 제10 내지 12항 단기대여금 허위계상 및 과대계상으로 인한 각 주식회사의외부감사에관한법률위반 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 주장의 요지 L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 명목에 불과한 것이 아니라 실질적으로 회수가능한 자산이므로, L 상장 3사의 재무제표를 작성함에 있어 비상장계열사에 대한 대여금채권을 자산으로 계상하고, 대손충당금을 전액 설정하지 않았다고 하여 이를 두고 재무제표를 거짓으로 작성·공시하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 앞서 제3의 다항 부분에서 자세히 살펴본 바와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, L 상장 3사의 비상장계열사에 대한 대여금채권은 사실상 회수가능성이 없었고, 피고인들은 형식상 비상장계열사로 자금을 이전한 것에 불과하다 할 것이므로, L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금을 전액 대손충당금 설정하지 아니한 채 재무제표를 작성·공시한 행위는 주식회사의외부감사에관한법률위반죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 9. 판시 제10의 라, 마항 중 J의 넥타이 매출채권 허위계상으로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관한 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 주장의 요지 J는 2011. 5. 8.경 및 2011. 9. 20.경 두 차례 AC에 실제 T 넥타이를 수출하였으나 현지 사정으로 인하여 다시 국내로 반입한 것에 불과하고, 2011. 5. 8.경 수출했던 넥타이를 몰래 반입하여 똑같은 넥타이를 2011. 9. 20.경 다시 수출한 것도 아니다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 AC에 넥타이를 수출하는 것처럼 가장한 후, 넥타이를 한국으로 반입하여 이를 그대로 다시 수출하는 것처럼 가장하여 두 차례 허위 매출채권의 외관을 만들었고, J의 재무제표를 작성·공시함에 있어 AC에 대한 허위의 매출채권을 계상했다고 봄이 상당하다. AC의 대표이사 AD는, L 계열사에서 설립한 중국법인의 회계 업무를 담당하던 직원으로서, 피고인 A의 지시를 받은 AB의 요청으로 AC를 설립하게 되었는데, AC는 직원도 없고 별다른 사업도 하지 않는 이른바 페이퍼 컴퍼니에 불과하며, 2011. 5.경 AB의 지시로 'T 용품 수출 MOU 계약서'를 작성한 사실은 있으나, AC와 J 사이의 넥타이 수출계약을 체결한 사실은 없고, 2012. 3.경 AB을 통해 그 사실을 전해 듣게 될 뿐이었다고 하면서, 위 수출거래에 관련한 어떠한 장부나 금융거래의 자료도 없다고 진술하고 있다. 당시 K의 직원이었던 AV는 수사기관에서 2011. 4.경 Z으로부터 2010년 매출이 급감한 J의 매출을 부풀리기 위하여 넥타이를 AC에 수출하는 것처럼 가장하라는 지시를 받고, 2011. 5. 8. 넥타이 2,565개를 수출하였으나 위 넥타이는 당초 계획대로 홍콩에서 중국을 거쳐 한국으로 돌아왔고, 이를 CL 사옥에서 보관하다가 두 번째 허위 수출계약을 진행하라는 지시를 받아 같은 방식으로 2011. 9. 20. 넥타이 2,400개를 수출하였고 위 넥타이 역시 홍콩과 중국을 거쳐 한국으로 돌아왔다는 취지로 진술하였다. 위 두 차례의 수출계약 당시 한국, 홍콩과 중국, 그리고 다시 한국으로의 넥타이 운송을 담당했던 AE의 직원들과 AV 사이에 주고받은 이메일 내용 중에는 최초 운송계약 체결 당시부터 넥타이를 한국으로 운송하는 것까지 운송계약의 범위에 포함된 것으로 보이는 취지의 내용이 다수 발견되었고, 인천으로 운송 시 넥타이를 무자료로 처리한다는 내용까지 포함되어 있으며, 2011. 9.경 두 번째 수출계약의 경우 2011. 5.경 수출했던 넥타이를 패킹했던 상태 그대로 수량만 서류상 변경하여 수출하는 내용까지 포함되어 있다. W, AS 등도 위 두 차례의 넥타이 수출계약이 매출을 부풀리기 위한 가공의 수출계약으로 알고 있다는 취지로 진술하고 있으며, Z은 수사기관에서 위 수출계약에 관한 업무를 진행할 당시 위 두 차례 넥타이 수출계약이 가공의 계약인지 여부에 관하여 잘 알지는 못하였다고 진술하면서도, 2011. 9.경 두 번째 계약의 경우 첫 번째 수출계약 이후 반환된 넥타이를 그대로 다시 수출한 것이라는 취지로 진술하고 있다. J는 2009년 이전부터 계속하여 영업손실을 기록하고 있었고, 특히 2010년에는 매출액이 전년도의 3분의 1 수준인 약 42억 원 정도로 급감하여, 당시 코스닥시장 상장규정에 따라 투자주의 환기종목으로 지정되기까지 하였다. 코스닥시장 상장규정은 최근 4 사업연도의 영업손실이 계속되는 경우 관리종목으로까지 지정하도록 정하고 있는바, 피고인들로서는 관리종목 지정 회피를 위해 J의 매출 실적을 부풀릴 만한 충분한 동기가 있었다. 실제 2011년 3분기까지 J는 재무제표상 약 2억 원 상당의 영업이익을 기록하였다. 피고인들은 2012년 외부감사를 담당하는 공인회계사에 의하여 위 수출채권이 100% 대손충당금 설정되어 결과적으로 영업손실로 인한 관리종목 지정회피 목적 달성에 실패한 것에 비추어 보면, 애초부터 피고인들에게 그러한 목적이 없었다는 취지로 주장하나, 이는 피고인들의 범행 이후 우연히 발생한 사정에 불과하고, 매출채권이 100% 대손충당금으로 설정되었다고 해서 매출계약이 취소되지 않는 이상 매출액 자체가 감소하는 것으로 볼 수 없고, 2011년 3분기까지 J는 재무제표상 약 2억 원 상당의 영업이익을 기록하다가, 2012. 3.경 넥타이 허위 수출계약 건이 포함된 AB의 고소 이후 넥타이 허위매출채권을 포함하여 J의 채권 관계에 대해 보다 엄정한 감사가 이루어진 결과 100% 대손충당금으로 설정되었다고 보는 것이 합리적이다. 피고인 A이 J의 매출 실적을 부풀리기 위하여 2011. 9. 20. 홍콩으로 넥타이 2,600점을 수출하면서 세관에는 넥타이 2,400점을 수출하는 것처럼 신고하여 넥타이 200점을 밀수출하였고, 2011. 10. 17. 중국에서 넥타이 2,600점을 수입하면서 세관에는 넥타이 2,400점을 수입하는 것처럼 신고하여 넥타이 200점을 밀수입하였다는 이유로 서울세관장으로부터 2012. 10. 18. 통고처분을 받았고, J는 2012. 11. 12. 증권선물위원회로부터 영업손실로 인한 관리종목 지정을 회피하기 위해 두 차례 AC에 넥타이를 허위 수출하는 방법으로 매출 및 매출채권을 허위계상하였다는 이유로 증권 발행 금지, 외부 감사 명령 및 피고인들의 해임 권고 등 처분을 받고, 서울행정법원에 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(서울행정법원 2012구합43185), 허위로 AC에 넥타이를 수출하여 허위 매출 및 매출채권을 가장하였다는 이유로 2013. 9. 27. 패소하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 10. 판시 제13항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자동차관리법위반의 점에 관하여(피고인 A) 가. 주장의 요지 1) 새롭게 개발된 수제 스포츠카라는 'T' 자동차의 특성상 연구 및 개발 과정에서 시험 및 검증 대상이 되었던 자동차의 부품 등을 새 것으로 교체하여 피해 회사에 판매한 행위를 중고차를 신차라고 기망하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 T 자동차에 대한 임시운행 허가를 받기 위해 임시로 차대번호를 타각하였다가 이후 정식으로 교통안전공단으로부터 차대번호를 타각받은 사실이 있고, T 자동차의 녹·부식 문제를 수리하는 과정에서 정식 차대번호가 보이지 않게 되자 이와 동일한 차대번호를 임의로 타각한 사실이 있을 뿐이므로, J, I, K, O 4개 업체(이하 'O 등'이라고 한다)와 피해 회사와 사이에 체결된 각 자동차 매매 및 임대차계약(이하 '이 사건 각 계약'이라고 한다)의 목적물인 T 자동차 15대는 계약 당시 모두 실존하였고, 정식으로 차대번호를 부여받았던바, 피고인이 판시 기재와 같이 차대번호를 지우거나 위조한 사실이 없다. 나. 판단 1) 쟁점의 정리 이 사건 각 계약의 목적물인 T 자동차 15대 중 이미 피해 회사에 매도한 차량의 차대번호를 지우고 다시 교통안전공단으로부터 차대번호를 받는 방식으로 같은 차량을 재매도하여 피해 회사를 기망(이하 이와 같이 피고인이 동일한 차량을 차대번호만 변경하여 매도하는 방식의 기망행위를 '재매도 방식'이라고 한다)한 것으로 공소가 제기된 차량은 범죄일람표 10 순번 2, 3, 5 내지 9번에 해당하는 7대의 차량이고, 이에 대하여 피고인은 위 7대 차량이 각각 실존하고 있다고 주장하고 있는바, 위 차량들이 각각 실존하고 있는지가 주된 쟁점이다. 한편 위 15대의 차량 중 재매도 방식이 아니라 중고차를 신차인 것처럼 속여 판매한 것이 기망이라는 취지로 기소된 차량은 등록번호 CM, BH에 해당하는 두 대의 차량(범죄일람표 10 순번 1, 4번 기재 차량)인데, 그중 BH 차량은 범죄일람표 11 순번 1, 2번 기재와 같이 C가 종전에 정식으로 등록하여 운행하던 CN 차량의 차대번호를 지우고 재차 교통안전공단으로부터 안전검사를 받으며 차대번호를 타각받아 이를 피해 회사에 매도하였다는 것으로서, 이 역시 최초 판매자가 피해 회사가 아닌 C라는 점을 제외하고는 재매도 방식의 기망과 똑같은 방식으로 매도가 이루어졌으므로, 위 두 차량의 실존 여부에 그 범죄의 성립 여부가 달라진다. 그렇다면 차량의 실존 여부 문제가 아니라 기존에 O 등에서 개발하여 보관하고 있다가 수리하여 판매한 것이 중고차를 신차인 것처럼 기망한 것이 문제가 되는 차량은 AG(범죄일람표 10 순번 1번 기재) 차량이 유일하다. 판시 각 자동차관리법위반죄의 범죄사실은 피고인이 재매도 방식으로 차량을 매도함에 있어서 수반하는 기존 차량의 차대번호를 삭제하는 행위 및 추후 피해 회사에서 차량의 실존 여부를 실사하게 되자 피해 회사를 속이기 위하여 삭제했던 종전 차대번호를 임의로 타각한 행위에 대한 것으로서, 별지 범죄일람표 11 기재에 따르면 순번 1 내지 5번 기재 차량, 순번 6 내지 10번 기재 차량, 순번 11, 12번 기재 차량, 순번 13, 14번 기재 차량, 순번 15, 16번 기재 차량이 각 동일한 차량이라는 것인바, 별지 범죄일람표 11 기재 각 차량이 별도로 실존하는 차량인지 여부가 쟁점이다. 2) 중고차를 신차인 것처럼 속여 파는 기망행위가 있었는지 여부(범죄일람표 10 순번 1번 기재 차량) 가) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 또한 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 AG 차량이 전시용 차량으로 사용된 차량임을 피해 회사에 숨긴 채 이를 신차인 것처럼 속이고 매매 및 임대차 계약을 체결한 사실이 인정되고, 피해 회사가 그와 같은 사정을 알았더라면 위 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 차량 대금 등 거래 조건에 관하여 동일한 계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이는바, 피고인이 위와 같은 행위는 기망행위라고 봄이 타당하다. 먼저 O 등에서 피해 회사와의 계약 체결 전에 AG 차량을 매장 전시용 등으로 사용하였는지에 관하여 보건대, 피고인 스스로도 연구·개발 과정에서 시험 운전 등을 한 차량을 수리하여 이를 피해 회사와의 계약 체결의 목적물로 정한 사실이 있다고 주장하고 있고, 피고인이 피해 회사와의 이 사건 각 계약의 목적물이 된 T 15대 차량의 실존 근거라고 주장하며 T 차량의 전시회 출품 사진 등을 제출하고 있는 사실에 비추어 볼 때, 그와 같은 피고인의 주장에는 피고인이 피해 회사와의 계약 체결 전에 피해 회사와의 계약 체결의 목적물이 된 T 차량을 전시용으로 사용하였다는 내용도 포함되어 있는 점, 피고인이 제출한 T 차량 전시 사진 중 AG 차량의 색상과 동일한 노란색 T 차량이 전시된 사진을 확인할 수 있는 점, AT은 이 법정에서 AG 차량은 국내에서 전시하던 차량이라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, O 등에서 AG 차량을 피해 회사와의 계약 체결 전에 전시용 차량으로 사용하였음을 인정할 수 있다. 이에 관하여 O 등에서는 AG 차량이 전시용 차량으로 사용되었다는 점을 피해 회사 측에 전혀 고지하지 않았다. 피고인은 연구·개발 과정에서 시험 운전 등을 마친 차량의 부품, 내·외장재를 모두 새 것으로 교체하여 판매하였다는 취지로 주장하고 있으나, O 등에서 전시 이후 AG 차량의 부품이나 내·외장재를 새 것으로 교체하였다는 사실을 뒷받침할 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 자동차의 기본장치라고 할 수 있는 원동기 및 동력전달장치, 주행장치, 조향장치, 제동장치 등의 교체없이 단순히 일부 부품을 교체한 것만으로 이를 새로운 차량으로 볼 수는 없다. 피고인은, 수제 제작되는 T 자동차의 특성상, 피해 회사가 제조 과정에서 차량이 일부 사용될 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있다는 취지로도 주장하고 있으나, T 자동차는 2010년 이전부터 개발 및 생산되기 시작하여 2010년에는 국내 판매를 위한 절차가 모두 끝난 것으로 보이고, AG 차량의 계약 체결일은 2011. 1. 31.로서 최초 O 등과 피해 회사와의 자동차 매매 및 임대차계약이 체결되기 시작한 시기인 2010. 9.경으로부터도 5개월이 지난 시점이었던바, 피해 회사의 입장에서는 전시용으로 이용되었던 AG 차량을 O 등에서 판매하리라는 것을 예상하였다고 보기 어렵다. 차량을 전시하는 행위는 완성된 차량을 사용하는 행위의 하나라고 할 것이므로, 경험칙상 전시용으로 사용된 차량과 완성되어 사용되지 않은 차량이 동일한 가치가 있다고 볼 수 없다. O 등에서 피해 회사로부터 차량을 재매입하기로 약정하였다고는 하나, 차량의 소유권은 그 기간 동안 피해 회사에 있고, O 등에서 재매입 약정을 이행하지 않는 경우 피해 회사가 차량을 이용하거나 처분할 권리를 가지게 되므로, 차량이 어떠한 상태인지, 전시용 차량으로 사용되었는지 여부 등은 재매입 약정과는 무관하게 피해 회사와 O 등 사이에서 중요한 계약 내용이라고 봄이 타당하다. 3) 재매도 방식의 기망행위가 있었는지(범죄일람표 10 순번 1번 기재 차량을 제외한 나머지 차량) 및 그에 수반하는 차대번호 삭제 및 위조행위가 있었는지 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이미 C 및 피해 회사에 매도한 차량의 정상적으로 타각된 차대번호를 임의로 지우고 같은 차량에 대하여 교통안전공단으로부터 다시 차대번호를 타각받아 이를 피해 회사에 재차 매도하였다가, 피해 회사에서 차량 실사를 하겠다고 하자 그에 대비해 급하게 구한 차체 및 제작 중인 차량에다가 임의로 종전에 피해 회사에 매도한 차량의 차대번호를 타각한 사실이 충분히 인정된다. O 및 L 계열사 중 하나로서 T 자동차의 튜닝 작업을 하던 BP에서 근무하던 AT, AQ, AP, CO, BT 등은 피고인 및 O 사장 AO의 지시에 따라 판시 기재와 같은 범행을 했거나 그러한 범행을 알고 있다고 진술하였다. 위 O 및 BP의 직원들은 이 부분 범행 이후로부터 한 달이 채 지나지 않은 2012. 3.경부터 그와 같은 내용의 진술을 하였고, 특히 AT은 수사기관에서의 수차례 조사뿐만 아니라 이 법정에 이르기까지 일관되게 차대번호를 삭제하고 임의로 타각하는 행위가 있었다고 진술하였다. AQ과 AP은 관련 범행을 직접적으로 수행한 사람들인데, AP은 수사기관에서 AO의 지시에 따라 정상적으로 타각된 차대번호를 삭제하고 그 위에 새로운 철판을 붙이고 도색 작업 등을 했다고 진술하였고, AQ은 수사기관에서 위와 같이 정상적으로 타각된 차대번호를 삭제하고 새로운 철판을 붙이는 작업뿐만 아니라, 피해 회사에서 최초 실사를 나온 2012. 2. 24. 이후 타각기로 직접 6대 정도 되는 차량의 차대번호를 직접 타각했다고 진술하였다. 위와 같이 AT, AQ, AP의 진술은 그 진술이 일관되고 매우 구체적일 뿐만 아니라, 상사의 지시에 따른 것이라고는 하나 차대번호 삭제 및 위조 범행을 하였다는 사실만으로 본인들이 형사처벌을 받을 염려가 있음에도 위와 같은 진술을 하였다는 점에서 그 신빙성이 더욱 높다. 이와 관련하여 피고인은 위와 같은 진술을 번복하는 취지의 내용이라며 AT, AQ, AP의 각 진술서를 수사기관에 제출하였는데, AT의 진술서의 내용은 미지급된 급여를 받기 위해 추측에 의한 진술과 증거를 제출하였다는 내용이나, 수사기관에서의 AT의 진술 내용은 단순히 급여를 받지 못한 상황에서 피고인을 무고하기 위해 만들어 냈다기에는 너무나도 구체적이고 상세한 내용의 진술인바 이후 피고인이 제출한 AT의 진술서만으로 그 신빙성을 뒤집기에는 부족하고, AT은 이 법정에서 오히려 미지급된 급여를 받기 위해 피고인이 원하는 대로 내용은 작성하지 않고 인장만 날인했다고 진술하였다. 또한, AQ, AP의 각 진술서는 2012. 3. 19.자로 작성된 것으로서 수사기관에서 수사를 받기 전에 작성된 것이고 그 내용 역시 2012. 3. 15.자 허위 매도 의혹에 관한 CP의 기사에 관한 반박을 위하여 고의로 차대번호를 지운 행위가 없다는 한 장짜리 인쇄물에다가 수기로 AQ, AP의 이름과 주소만이 기재되어 있을 뿐이어서 실제 AQ, AP이 작성했는지도 불분명하며 AQ, AP이 작성했다고 하더라도 그 신빙성이 현저히 낮다. AQ, AP은 실제 위와 같이 차대번호를 지우고 임의로 차대번호를 타각한 작업을 촬영한 사진을 수사기관에 제출하였고, 그중에는 정상적으로 타각된 차대번호가 타각된 차대 부분을 잘라내고 새로운 철판으로 같은 부분을 붙인 작업에 관한 사진까지 있는데, 이는 개발 과정 중에 임의의 차대번호('CQ' 등으로서 정상적으로 타각된 차대번호와는 전혀 다른 차대번호이다)를 타각하였다가 정상적인 차대번호를 타각받기 위해 기존 차대번호를 삭제하였다는 취지의 피고인의 주장에 정면으로 배치되는 것이다. O에서는 2012. 2. 25. 새롭게 타각기를 구매하였는데, 이는 피해 회사의 1차 실사가 끝난 이후 2차 실사를 대비하여 임의로 차대번호를 타각하기 위함이 명백하다. 피해 회사의 직원 CR이 2012. 2. 28. 작성한 'T검수보고서'에따르면 2012. 2. 24. 실존이 확인된 차량은 6대, 차대번호 일치가 확인 차량은 5대에 불과하였으나, 2012. 2. 28. 2차 실사 때 나머지 차량들에 대한 실존 및 차대번호 일치가 확인되었는데, 위 검수보고서의 내용 중 실존이 확인되었다는 것은 그 내용 및 첨부 사진 등에 비추어 볼 때 엔진이나 바퀴 등도 장착되어 있지 않은 차체만이 존재한다는 것에 불과하고, 차대번호가 확인되었다는 것도 그러한 차체에 차대번호만이 타각되어 있다는 것으로서, 오히려 이러한 사정은 AT 등의 진술과 같이 1차 실사 이후 타각기를 구매해 급하게 구한 다른 차체 내지 제작 중인 차량에다가 임의로 차대번호를 타각했다는 사실에 부합한다. 피고인은 수리 및 도색 과정에서 종전 차대번호를 그대로 임의 타각한 사실이 있다고 주장하고 있으나, 피고인이 주장하는 수리 및 도색시기는 2011. 6.경에서 2011. 8.경 사이로 위와 같은 차대번호 타각기 구매시기와 큰 차이가 있어 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 피해 회사 측에서 작성한 T검수보고서, 특별감사보고서, 그리고 수사기관에서 작성한 검증조서에 의하면 피해 회사에 매도한 15대 차량의 실존이 확인되었다고 주장한다. 그러나 피해 회사의 실사에 참여한 피해 회사 직원 CS의 진술, T 검수보고서의 내용 및 첨부된 사진, 수사기관 작성 검증조서의 내용 등에 의하면, 위 각 보고서 및 검증조서에 의하여 확인되었다는 실존은 일정한 형태의 차체가 존재하고 그 차체에 차대번호가 타각되어 있다는 것일 뿐이고, 차량의 기본적인 장치라고 할 수 있는 엔진, 바퀴조차 장착되지 않은 상태인바, 위 각 보고서 및 검증조서의 내용만으로 이 부분 범죄사실을 배척할 수는 없고, 오히려 피해 회사의 실사에 대비하기 위해 제작 중인 차량의 차체만을 급하게 구해서 임의로 타각했다는 AT의 진술에 부합한다. 검증조서에 의하면 엔진까지 장착되어 있는 차량은 5대에 불과하고, 나머지 차량은 엔진, 바퀴도 장착되어 있지 않으며, 사진을 살펴보면 차체 역시 그 색상조차 알아보기 힘들 정도여서 정상적으로 생산되어 완성된 차량으로 볼 수 없다. CS의 진술 및 CR 작성의 T검수보고서에 의하더라도 최초 실사시 정상적인 차량임이 확인된 차량은 5대에 불과하고, 2대는 차체와 엔진 정도가 갖춰져 있었으며, 나머지 8대는 차체에 차대번호만이 타각된 상태였음을 알 수 있다. 피고인은 T 차량의 부품을 구입하기 위해 약 7억 4,000만 원을 지출하였고, T 차량 1대를 생산하기 위한 부품비는 약 1,200만 원이므로, 약 60대 분의 T 차량이 생산되었기 때문에 판시 기재와 같이 재매도 방식으로 피해자를 기망할 필요가 없었다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 연구·개발 과정에서 꾸준히 차량을 개량하였다는 것이어서 단순히 총 부품비에 1대당 부품비를 나눈 만큼의 차량이 제작되었다고 보기 어려울 뿐더러, 피고인의 주장과는 달리 AT은 T 차량 1대 생산비 중 CT의 부품비가 1,200만 원이며 1대당 총 부품비는 최소 6,000만 원에 달한다고 진술하고 있다. 또한, 총 15대 이상의 T 차량이 생산되었다는 피고인의 주장에 의하더라도 생산된 T 차량 중 상당수는 국내 다른 고객에게 매도되었고 일부는 전시용으로 사용되었던 것이어서, O 등이 이 사건 각 계약의 목적물 대수 이상의 T 차량을 보유하고 있었다고 보기 어렵고, 12대 이상의 T 차량에 대해 보험을 가입하였고, 7대의 T 차량에 대해 임시번호판을 교부받았으므로 같은 수 만큼의 T 차량이 실존하였다는 취지의 주장 역시 위와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 피고인 스스로도 이와 같은 계약을 통해 T 자동차의 대외적 이미지를 향상시킬 수 있다고 진술하고 있고, 비록 재매입 약정이 부가되어 있다고는 하나 이 사건 각 계약을 통해 피고인은 3년이라는 기간 동안 자금을 이용할 수 있는 이익을 얻을 수 있었다. 게다가 피해 회사 측에서 일정 시점 이후부터는 차량의 실물을 확인하지 않자, 새로운 차량의 제작이나 확보 없이도 추가적인 계약을 체결하여 이익을 얻고자 하는 유인이 피고인에게 있었다. 피고인은 녹, 부식 문제로 인해 수리 및 도장 작업을 하는 과정에서 기존 차대번호가 지워지거나 잘 보이지 않게 되자 임의로 동일 차대번호를 타각하였다는 취지로 주장하고 있으나, T 차량의 도장을 담당하였던 CU 측에서는 녹 발생으로 인한 재처리 요구나, 도장이 되어 있는 상태에서 재처리를 요구한 사실이 없고, 신규로 제작된 차체에 대해 도장 작업을 한 것으로 추측된다고 진술하였다는 점에서, 단순히 수리 과정에서 정상적으로 타각받은 차대번호를 임의로 타각한 것에 불과하다는 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 문제가 되고 있는 각 차량들이 실존한다는 피고인의 주장이 맞다면, 현재까지도 문제가 된 차량들을 소유하고 있음을 뒷받침할 만한 자료, 특히 C가 보유하고 있다는 CN 차량의 현재 시점 촬영 사진 등을 쉽게 제출할 수 있을 것임에도 과거 T 자동차의 전시 및 광고 촬영 사진, T 자동차의 수리 내역, 보험가입증명서 등만 제출하였을 뿐이다. 한편, 피고인은 녹, 부식 문제 해결을 위한 수리 중이어서 차체와 엔진을 분리해놓았던 것이라고 주장하나, 피해 회사의 실사 이후 8개월이 지난 수사기관의 검증 때까지도 추가적인 작업을 아무것도 하지 않은 채 차체 그대로의 상태를 방치해 두었다. AT은 수사기관에서 범죄일람표 11 순번 1 내지 5번 기재 범행에 관하여, CN로 등록을 마친 차량을 C에게 양도하였다가 회수한 다음, 차대번호를 지우고 안전검사를 받으며 새로운 차대번호를 받고 BH로 등록 후 피해 회사에 매도하였고, 이후 다시 차대번호를 지우고 같은 방법으로 BI으로 등록 후 피해 회사에 매도하였다가, 같은 방법으로 2011. 7. 19. BL 으로 등록한 후 이를 다시 피해 회사에 매도하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 각 자동차등록원부(수사기록 9,368, 9,372쪽)에 의하면, 2011. 7. 19. 교통안전공단으로부터 안전검사를 받은 차량의 차대번호는 CV(이하 차대번호를 지칭할 때 마지막 알파벳 4글자와 숫자만을 표기한다), 등록번호는 BK이고, 2011. 7. 22. 안전검사를 마친 차량의 차대번호는 CW, 등록번호는 BL이다. AT 역시도 수사기관에서 2011. 7. 19. 차대번호 CV 차량에 대해 안전검사를 받고 2011. 7. 25. 등록번호 CX로 등록번호를 교부받았으며, 2011. 7. 22. 차대번호 CW 차량에 대해 안전검사를 받고 2011. 7. 25. 등록번호 CY으로 등록번호를 교부받았다고 진술하고 있으며, 위 각 차량의 색상 및 차대번호를 지운 이후 새롭게 도색을 한 다음 안전검사를 받은 사실이 없다는 AT의 진술에 비추어 보면, 범죄일람표 11 순번 4번 기재 차량의 차대번호는 CV, 등록번호는 CX이고, 순번 9번 기재 차량의 차대번호는 CW, 등록번호는 BL이라고 할 것이고, AT은 수사기관 및 이 법정에서 위 두 차량의 등록번호를 반대로 진술한 것으로 봄이 타당하다. 피고인은 BL 차량은 노란색인데 차대번호 변경 전과 후의 BI, BH 차량의 색상이 모두 회색이어서 10일도 안 되는 기간 동안 도색을 변경한 채 안전검사를 통과할 수 없고, 같은 취지에서 BK 차량은 회색인데 차대번호 변경 전과 후의 BJ, AJ 차량의 색상이 모두 노란색이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 AT이 순번 4번 기재 차대번호 CV, 등록번호 CX 차량과 순번 9번 기재 차대번호 CW, 등록번호 BL 차량을 착오로 반대로 진술한 것이므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄 : 징역 15년 이하 2) 판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄 : 징역 15년 이하 3) 판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 4) 판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄 : 징역 1년 6개월 ~ 20년 6개월 나. 양형기준의 적용 : 판시 각 죄는 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 및 판결이 확정된 무고죄 등과 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 1) 판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄 : 징역 10개월 2) 판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄 : 징역 8개월 3) 판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 : 징역 1년 8개월 4) 판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄 : 징역 1년 6개월 [불리한 정상] 피고인은 L 계열사의 모든 업무를 총괄하는 실질 사주로서, 공동피고인 B과 공모하여 사채업자로부터 자금을 차용하여 L 상장 3사의 유상증자에 참여한 후 납입된 주금을 비상장계열사들을 통해 사채업자에 상환하는 방법으로 실질적인 자본 증가 없이 주식을 취득하는 부정한 거래를 통해 부당이익을 얻었고, 보유하는 주식의 매도를 위해 허위내용의 공시를 하거나, 재무제표를 허위로 작성·공시하였고, 회사 직원의 내부 고발사실을 알게 되자 그 내용이 일반투자자들에게 알려지기 전에 미공개중요정보를 이용하여 다수의 주식을 매도하였다. 그에 더하여 L 계열사들이 보유하고 있던 회사자금 총 40억 원가량을 횡령하였으며, 중고 T 자동차를 신차로 속이거나 이미 매도한 차량의 차대번호를 지우고 다시 매도하는 방법으로 AF로부터 차량대금을 편취하기까지 하였다. 이와 같은 피고인의 자본시장법 및 외부감사법위반의 각 범행은 범행기간, 수단과 방법, 범행의 규모 등에 비추어 그 죄질이 나쁘고, 건전한 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해하는 행위라는 점에서 비난가능성이 높다. 또한, 횡령범행 및 사기범행의 경우 역시 그 이득액의 크기, 범행의 수단과 방법 등에 비추어 그 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 대부분의 범행을 부인하고 내부고발자 AB에 의하여 모함을 받았다고 주장하며, 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. L 상장 3사는 2012년경 결국 모두 상장폐지되었다. 사기범행의 피해자인 AF로부터 차량을 재매입하기로 하였으나 아직까지도 이를 완전히 이행하지 못하고 있다. 피고인은 이 사건 이전에도 자본시장법위반 행위로 처벌받은 전력이 있다. [유리한 정상] 다만, 피고인은 일부 범죄사실을 인정하고 있고, 사기범행의 경우 5대의 차량을 AF로부터 재매입하여 일부 손해가 회복되었다. 나머지 범행의 경우 피고인이 L 계열사들을 운영하는 과정에서 자금 사정이 악화되자 자금 조달을 위해 범한 것으로 보인다. 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 2개의 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 1) 판시 제1, 2, 7의 가, 나, 10 내지 12항 각 죄 : 징역 15년 이하 2) 판시 제3 내지 6항 각 죄 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 나. 양형기준의 적용 : 판시 각 죄는 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 1) 판시 제1, 2, 7의 가, 나, 10 내지 12항 각 죄 : 징역 1년 6개월 2) 판시 제3 내지 6항 각 죄 : 징역 1년 6개월 [불리한 정상] 피고인은 공동피고인 A의 모친이자 A과 함께 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 사람으로서, A과 공모하여 사채업자로부터 자금을 차용하여 L 상장 3사의 유상증자에 참여한 후 납입된 주금을 비상장계열사들을 통해 사채업자에 상환하는 방법으로 실질적인 자본 증가 없이 주식을 취득하는 부정한 거래를 통해 부당이익을 얻었고, 보유하는 주식의 매도를 위해 허위내용의 공시를 하거나, 재무제표를 허위로 작성·공시하였다. 또한, 회사 직원의 내부 고발사실을 알게 되자 그 내용이 일반투자자들에게 알려지기 전에 미공개중요정보를 이용하여 다수의 주식을 매도하였고, 그 정보를 동생인 C에게 알려주어 C가 보유하던 주식을 매도하게 하였다. 그에 더하여 L 계열사들이 보유하고 있던 회사 자금 총 40억 원가량을 횡령하였다. 이와 같은 피고인의 범행은 범행기간, 단과 방법, 범행의 규모 등에 비추어 그 죄질이 나쁘고, 건전한 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해하는 행위라는 점에서 비난가능성이 높다. 그럼에도 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 대부분의 범행을 부인하고 내부고발자 AB에 의하여 모함을 받았다고 주장하며, 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. L 상장 3사는 2012년경 결국 모두 상장폐지되었다. 피고인은 이 사건 이전에도 자본시장법위반죄로 처벌받은 전력이 있다. [유리한 정상] 다만, 피고인은 일부 범죄사실을 인정하고 있고, L 계열사들을 운영하는 과정에서 자금 사정이 악화되자 자금 조달을 위해 범행을 한 것으로 보인다. 피고인의 건강상태가 좋지 못하고, 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용 부정거래) > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 범행 가담정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월 ~ 징역 2년 6개월 다. 선고형의 결정 : 징역 10개월, 집행유예 2년 [불리한 정상] 피고인은 공동피고인 B의 동생으로서, L 상장 3사의 주식을 보유하고 있다가 B으로부터 회사 직원의 내부 고발사실을 알게 되자 그 내용이 일반투자자들에게 알려지기 전에 미공개중요정보를 이용하여 다수의 주식을 매도한바, 매도한 주식의 양 및 회피한 손실액 및 이러한 범행이 건전한 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해하는 행위라는 점에서 죄질이 나쁘고 비난가능성이 높다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. [유리한 정상] 다만, 피고인은 L 계열사의 내부 상황, 운영 등은 자세히 알지 못한 채 B의 부탁에 따라 L 상장 3사의 주식을 보유하고 있다가 B의 지시 내지 정보 제공에 따라 보유하던 주식을 매도한 것으로 보이는바, 가담 정도가 비교적 약하다. 피고인은 교통 관련 범죄로 두 차례 벌금형을 선고받은 이외에 처벌받은 전력이 없다. 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 부정한 수단 사용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 2 내지 5번 기재와 같이 4회에 걸쳐 판시 제1항 기재와 같은 방법으로 사채업자로부터 비상장계열사 명의로 자금을 차입한 후 위 자금으로 순차·반복적으로 L 상장 3사의 유상증자 등에 참여하여 주식을 취득한 다음 이를 매도하여 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 제1의 라항 '별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 각 거래별 구체적 판단' 중 2) 내지 5)에서 보는 바와 같이 순번 2 내지 5번에 해당하는 증자행위 및 신주인수권 행사는 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1항 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제3항 기재와 같은 방법으로 L 상장 3사의 유상증자대금 등을 업무상 보관하다 별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번 기재와 같이 3회에 걸쳐 12억 5,980만 원을 R 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 제3의 라항 '별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번에 관한 판단 : 무죄' 부분에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번에 해당하는 공소사실은 판시 제1항 기재와 같이 회사의 자본이 실질적으로 증가하였다고 보기 어려운 가장납입으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립하는 증자행위 등에 있어서 피고인들이 납입된 주금 중 일부를 R로 이체하여 횡령하였다는 것이므로, 이 부분 공소사실에 있어서 주금의 납입 및 인출의 과정에서 회사의 자본이 증가하지 않았으므로, 피고인들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 회사 자금 개인용도사용으로 인한 자금 횡령의 점(피고인 A, B) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제4항 기재와 같은 방법으로 L 상장 3사의 유상증자대금 등을 별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피고인 A은 120,748,365원을, 피고인 B은 12,853,660원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 제4의 라항 '별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번에 관한 판단 : 무죄' 부분에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번에 해당하는 공소사실에 관하여는, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 지급받은 위 각 금원이 급여에 해당하지 않고, 피고인들이 M의 자금을 횡령한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제4항 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 중복급여 지급으로 조성된 자금 횡령의 점에 관하여(피고인 A, B) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 제5항 기재와 같이 비서실 직원들에게 중복하여 급여를 지급하였다고 돌려받는 방식으로 비자금을 조성하여 2009. 6. 15.경부터 2011. 11. 6.경까지 86회에 걸쳐 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금 31,649,200원을 개인적으로 교부받아 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 제5의 라항 '별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금으로 인출·교부한 부분에 관한 판단 : 무죄' 부분에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표 5 기재에 해당하는 공소사실에 관하여는, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법영득의사를 가지고 중복급여 지급 방식으로 조성되어 현금으로 출금된 위 31,649,200원을 회사의 이익과는 무관하게 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제5항 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.