의정부지방법원-2020고정1407

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 7. 12. 서울북부지방법원에서 교통사고처리특례법위반(치상)죄 등으로 금고 6월 및 집행유예 1년을 선고받고, 2018. 12. 27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 경기 가평군 B에 있는 C학원의 대표이사로 상시 13명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 사용자는 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 근무한 근로자 D와 2017. 12. 1.경 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가의 사항에 관한 서면을 교부하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 12. 1.경부터 2020. 2. 13.경까지 근무하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 5,856,864원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D의 각 법정진술 1. 증인 F, G, H의 각 일부 법정진술 1. 퇴직증명서(근무기간) 1. 강사료 지급내역, 계좌거래내역(강사료입금), 급여지급내역 1. 진정사건관련 참고인 면담보고 1. C학원 홈페이지 게시글 출력물 1부 1. 판시 전과: 범죄경력조회회보서, 서울북부지방법원(2018고단1240) 1심 판결문, 서울북부지방법원(2018노1268) 2심 판결문, 대법원(2018도17704) 3심 판결문, 피고인의 법정진술(제1회 공판기일에서의 것) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건이 명시된 서면 미교부의 점), 근로자 퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1 죄와 판결이 확정된 교통사고처리특례법위반(치상)죄 등 상호간] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. D가 근로기준법상 근로자로서 피고인에게 종속되어 근로를 제공하였다고 볼 수 없다. 나. 가사 D의 근로기준법상 근로자성을 인정한다고 하더라도, D는 1주간의 평균 소정근로시간이 15시간 미만인 자에 해당하므로 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직급여를 지급받을 수 없다. 다. 피고인에게는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법 위반에 대한 고의가 없었다. 2. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010도15672 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합하여 보면, D는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 그 1주간의 평균 소정근로시간은 15시간을 초과하였던 것으로 보이며, 피고인에게는 이 사건 근로기준법위반 범행 및 근로자퇴직급여보장법위반 범행에 대한 범의가 있었던 것으로 판단된다. 이 사건 근로자 D는 이 법정에 증인으로 출석하여 "9시 수업이어서 8시 반까지는 출근해 있어야 되고, 8교시 수업 끝나면 5시 50분이어서 그때 자유롭게 퇴근하면 된다"(D 증인신문 녹취서 제4쪽), "퇴근시간 전에 일찍 퇴근해야 되면 부원장에게 보고한 다음 허락받고 가면 되었다"(위 녹취서 제4쪽), "전임강사들의 경우, 매주 월요일 아침 개최되는 교무회의에 의무적으로 참석해야 했다"(위 녹취서 제5쪽), "50분 강의를 하기 위해 1시간 40분 정도 강의준비를 해야 했고, 주로 학원에 있는 자리에서 강의준비를 하였다"(위 녹취서 제6, 7쪽), "1주일에 이틀은 고정적으로 학원에 남아서 오후 7시부터 10시까지 학생들과 질의응답 시간을 가졌다"(위 녹취서 제7, 8쪽), "학생들로부터 강사 평가를 받는데, 학기별로 최소한 한 번씩은 받았고, 여름과 겨울에 재학생들이 와서 한 달 동안 수업을 들을 때도 받았다. 평가 결과가 좋지 않은 경우 피고인의 사무실에 불려가서 얘기를 듣는 것으로 알고 있다."(위 녹취서 제8, 9쪽)는 취지로 진술하였다. 이 사건 학원에서 부원장으로 근무하였던 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 "D와 같은 전임강사들은 강의 이외에 학생들 상담 및 교재 연구 등의 업무도 한다"(E 증인신문 녹취서 제2, 3쪽), "D의 출퇴근 시간은 8:30에서 18:00였고, 다만 1주일에 한 번은 좀 빨리 퇴근하는 날이 있었다"(위 녹취서 제3, 4쪽), "교무를 맡고 있는 교무선생이 아침마다 피고인에게 전임강사들의 출근보고를 하였다"(위 녹취서 제4, 5쪽), "교무실에서 교재연구나 학생들 질문을 받을 때, 공강시간이었던 다른 선생님들도 보편적으로 다 있었다"(위 녹취서 제5쪽), "전임강사는 매주 월요일 아침마다 개최되는 교무회의에 의무적으로 다 참석을 해야 되는 것이었다"(위 녹취서 제6쪽), "1년에 2번 정도 강사들에 대한 평가가 이루어졌고, 강의 평가가 좋지 않은 경우 피고인과 면담을 하기도 했다"(위 녹취서 제7, 8쪽)는 취지로 진술하였다. 이 사건 학원에서 국어 전임강사로 근무하였던 G은 이 법정에 증인으로 출석하여 "강사들이 강의시간표를 작성할 때 교무실장이 강사들과 의견을 나누는데, 모두 다 원하는 날에 해주기는 어렵기 때문에 당연히 어느 정도 우선순위가 적용된다"(G 증인신문 녹취서 제2, 3, 10쪽), "교무실장은 피고인, 원장님, 부원장님 등 학원 측에서 해달라고 부탁해 지정되는 것이다"(위 녹취서 제15, 16쪽), "교무실장이 강사들에게 오전 8시 반까지는 출근해달라고 했다"(위 녹취서 제16쪽), "교무실장 입장에서 부원장이나 원장은 위계가 있다"(위 녹취서 제16, 17쪽)는 취지로 진술하였다. 이 사건 학원에서 수학 전임강사로 근무하였던 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 "학원에 들어올 때 피고인과 협의를 하여 강의할 과목을 선정하고 들어오게 된다"(H 증인신문 녹취서 제7쪽), "아침 8시 반에 출근해서 오후 5시 정도에 퇴근했다"(위 녹취서 제11쪽), "다른 학원에서 근무하기 위해, 아침 8시 30분부터 오후 5시까지였던 이 사건 학원의 근무시간을 조절하겠다는 생각을 해 본 적이 없고, 주변에서 그런 사례를 듣거나 본 적도 없다"(위 녹취서 제12, 13쪽), "8시 반부터 5시까지는 이 사건 학원에서 학원강사로서 근무한다는 근무형태만 놓고 보았을 때 전형적인 회사원과 크게 다를 것은 없었던 것 같다"(위 녹취서 제13쪽)는 취지로 진술하였다. 피고인은 이 법정에서 "강사들 사이의 강의시간 조율은 교무실장이 하고, 교무실장이 시간표를 다 만들면 1안, 2안을 정해 피고인에게 메일을 보내거나 직접 찾아왔다"(피고인신문 녹취서 제4쪽), "아침 9시가 1교시 수업이어서, 오전에 시간이 안 되는 사람들은 전임강사로 뽑지 않는다"(위 녹취서 제5쪽), "강사를 처음 선발할 때, D가 있었던 C은 12~14타임 정도를 줄 수 있다는 등의 조건을 다 이야기해주었다"(위 녹취서 제5쪽), "당직 근무 편성도 교무실장이 하고, 그 초안을 보내주면 확인을 했다. 당직이 바뀌면 바뀐 결과도 다 교무실장한테 보고 받았다."(위 녹취서 제6쪽)는 취지로 진술하였다. 위 각 진술내용에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 '가.항' 기재 주장은 이유 없다. 피고인은 이 사건 학원에서 강사들이 어떤 과목의 강의를 할 것인지를 결정하였고, 그에 따라 강사와 이 사건 학원 사이 계약의 주된 내용이 결정되었던 것으로 보인다. 피고인은 교무실장을 통해 강사들의 강의시간표 작성에 관여하였고, 그 결과에 대해 사후적으로 보고받았으며, 강의시간표 초안들 중 어느 것을 선택할 것인지에 관하여 최종 결정권을 행사하기도 하였던 것으로 보인다. 피고인은 강사에게 배정하는 강의 시수 등을 정하는 방법으로 강사의 총 수입을 통제ㆍ관리할 수 있었던 것으로 보이고, 학생들의 강사에 대한 평가 등을 감안해 해당 강사와의 재계약 여부도 결정할 수 있었던 것으로 보인다. D를 비롯한 강사들의 근무시간과 근무장소가 지정되어 있었고, 근태에 관하여도 상당한 지휘ㆍ감독이 이루어졌던 것으로 보인다. '근무시간 도중 강의가 없는 공강 시간'에도 대부분 다음 강의에 대비한 휴식이나 교재 연구, 질의응답 등에 시간을 쓰게 되므로, 해당 시간대에 학원을 떠나 다른 곳에 강의를 나간다는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보인다. D는 '시간당 6만 원'에 '정해진 강의 시간수'를 곱한 금액을 보수로 지급받았는바 그 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격임은 분명하다. 한편 수강생 수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 D의 보수에 영향을 미치지는 아니하였는바(D 증인신문 녹취서 제11쪽 등 참조), 그 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 D가 스스로 안고 있었던 것으로 볼 수도 없다. D가 피고인으로부터 강의 내용 및 강의 교재 선정 등에 관한 구체적 지휘ㆍ감독을 받지 아니한 사정은 인정되나, 이는 '강의'라는 지적인 활동에 대한 구체적 지휘ㆍ감독이라는 것은 애초에 상정하기 어렵다는 본래적 특성에 기인한 것으로서, 이러한 사정만으로 D의 근로자성을 부정할 수는 없다. 또한 D와 같은 강사들에 대해 피고인 운영 학원의 취업규칙이 적용되지 아니한 점, 보수에 기본급이나 고정급이 없었던 점, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였고, 고용보험 등 이른바 '4대 보험'에 가입되지도 아니하였던 점 등은 인정되나, 이는 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 것이어서, 이러한 사정만으로 D의 근로자성을 뒤집을 수도 없다. 나아가 D가 근무시간이 아닌 시간에 피고인 운영 학원 이외에 다른 학원에서 강의를 할 수 있었던 점은 인정되나, 근무시간이 아닌 야간 또는 휴일에 아르바이트 등 부업을 통해 추가적인 근로소득을 얻는 것은 전형적인 근로자들 사이에서도 널리 행해지고 있는 현상인바, 이러한 사정을 들어 D의 근로자성을 부정할 수도 없다. 다음으로, 피고인의 위 '나.항' 주장에 관하여 보건대, 이 부분 주장은 D가 실제 강의를 한 시간만을 소정근로시간으로 산정해야 함을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 사건 학원에서 사무직원으로 근무하였던 F은 이 법정에 증인으로 출석하여 "강사들이 공강 시간에 자리를 비울 때는 교무실장에게 이야기하고 나가야 한다. 근무시간 중이기 때문에 행선지를 밝혀야 하기 때문이다."(F 증인신문 녹취서 제10, 12, 13쪽), "D가 학원에 머무른 시간이 1주일에 15시간은 넘는 것으로 알고 있다"(위 녹취서 제14쪽)는 취지로 진술하였다. 이에 더해, 기숙학원인 이 사건 학원은 정규 강의 외에 질의응답 시간까지 포함하여 수강생들의 일정을 관리해 왔던 것으로도 보이는 점 등까지 아울러 감안하여 보면, 정규 강의시간 외에 질의응답시간 등도 모두 '소정근로시간'에 포함되는 것으로 봄이 타당하고, 이에 따라 산정된 D의 1주간 평균 소정근로시간은 15시간을 초과하였던 것으로 판단된다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 마지막으로, 피고인의 위 '다.항' 주장에 관하여 본다. 2006. 12. 7. 입시학원 종합반 강사의 근로자성을 인정한 대법원 판결이 선고된 이후(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결), 대학입시 기숙학원 강사들의 근로자성을 인정한 대법원 판결(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010도15672 판결) 등 같은 취지의 판결이 이어지며 판례로 확립되었다. 피고인은 이 법정에서 "1997.경부터 학원강사 생활을 25년째 하고 있고, 2008.경부터 약 14년간 기숙학원을 운영하였다"(피고인신문 녹취서 제6, 7, 9, 10, 13쪽), "월 급 200만 원 정도 받는 소규모 동네 학원들은 4대 보험을 적용해 준지 몇 년 되었다고 들었다"(위 녹취서 제7쪽), "2001.경 I학원에서 학원강사 노조가 생겼다는 이야기는 들어본 적 있다"(위 녹취서 제13쪽), "사석에서 강사들과 술자리를 많이 하는 편인데, 농담으로 '4대 보험으로 해줘?'라는 말을 하면 다들 '아니요'라고 그런다"(위 녹취서 제16, 17쪽), "2017.경 이전 강사 생활을 할 때, 피고인에게 '4대 보험을 해줘?'라고 하는 원장님도 있었다"(위 녹취서 제17쪽)는 취지로 진술하였다. 학원업계에 장시간 종사하였던 피고인의 경력 및 피고인의 위 진술내용에 의하더라도 학원 강사의 근로자성에 대해 숙고해 볼 수 있는 기회가 여러 차례 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 D의 근로자성 해당 여부나 퇴직금 지급의무에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 근로기준법위반 범행 및 근로자퇴직급여보장법위반 범행에 대한 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 판시 근로기준법위반 범행의 경우 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리 기재 교통사고처리특례법위반(치상)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 피고인에게 위 교통사고처리특례법위반(치상)죄 등으로 인한 것 이외에 다른 전과는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 피고인은 이 사건 근로자에 대해 '약간 4차원적인 측면이 있다'거나(제4회 공판기일 공판조서 참조), '사회성이 없고 주변에 친한 친구가 없다'는 등(제6회 공판기일 공판조서 참조) 비난하는 태도로 일관하고 있고, 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 기울이지도 않고 있는 점, 피고인이 미지급한 퇴직금이 500만 원이 넘는 적지 않은 금액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.