대전지방법원-2021고합389

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여(2021고합389) 가. 공소사실의 요지 피고인은 <주소> O건설 주식회사(이하 'O건설'이라 한다)의 대표이사로, 2018. 11. 초순경 아래와 같이 O건설이 부도 위기에 처해 있다는 사정을 모르는 B으로부터 '<주소> C아파트 소규모재건축사업(이하 'C아파트 재건축사업'이라 한다) 관련하여 공사 수주를 해주겠다'는 제의를 받고 이를 수락하여, 그 무렵 B을 통하여 피해자 C아파트 소규모재건축정비사업조합(조합장 D, 이하 '피해자 조합'이라 한다)에 시공참여의향서를 제출하였고, 2019. 1. 19.경 위 B을 O건설의 사내이사로 임명하고 위 B에게 C아파트 재건축사업 계약에 관한 대리권을 수여하여 위 B으로 하여금 그 무렵 피해자 조합에 입찰참가신청서를 제출하게 하였고, 2019. 4.경 B으로부터 "C아파트 재건축사업과 관련하여 피해자 조합으로부터 선급금 명목으로 총 공사비의 10% 가량인 약 15억 원을 O건설의 법인계좌로 받을 예정이다. 공사 현장에 필요한 경비로 사용하겠다."는 말을 들어 피해자 조합이 O건설에 C아파트 재건축사업과 관련하여 공사 진행에 필요한 금원을 지급하리라는 사정을 알고 있었다. 피고인은 위 B으로 하여금 2019. 5. 21.경 <주소>에 있는 피해자 조합의 사무실에서, O건설 명의로 피해자 조합과 '피해자 조합이 위 <주소> 일대 토지를 제공하고 O건설이 위 <주소> 일대에 지하 1층, 지상 20층의 공동주택 102세대, 근린생활시설 및 부대복리시설을 시공해 피해자 조합과 소속 조합원에게 공급하고, 공급 후 남은 건축시설은 일반에 분양해 공사비 및 사업 경비를 충당하는 내용'의 'C아파트 소규모재건축사업 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)'계약을 체결하게 하였고, 위 B은 2019. 5. 23.경 조합장 D에게 "C아파트 재건축사업 현장의 시공 착수 전 선급금 15억 원을 지급하여 주면 책임지고 이 사건 공사를 진행하겠다"라는 취지로 말하고, '피해자 조합으로부터 지급받을 예정인 선급금 15억 원을 이 사건 공사에 관련해서만 사용할 것을 확약한다'는 내용의 선급금 사용 이행 각서를 교부하였다. 그러나 사실은 O건설은 기존 채무가 누적되고 자금사정 악화로 인해 300억 원 상당의 부도가 날 위기에 처해 있었고, 거래업체들이 채무변제를 독촉하면서 O건설의 보유 재산에 대해 가압류 등의 조치를 취할 가능성이 높은 상황이었고, 피고인은 피해자 조합으로부터 위 선급금 등 공사와 관련된 비용 명목으로 돈을 받으면 이를 다른 아파트 공사의 입찰보증금 또는 회사의 운영경비 등에 사용할 계획이었으므로, 위 선급금 등 공사에 관한 비용을 지급받더라도 피해자 조합을 위한 공사를 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 그 정을 모르는 B을 교사하여 B을 통해 조합장 D를 기망하여 이에 속은 피해자 조합으로부터 2019. 5. 31.경 O건설 명의의 농협은행 <계좌번호> 계좌로 위 공사 선급금 명목으로 15억 원을 송금받아 편취하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 간접정범으로써 정을 모르는 B을 교사하여 실제로는 다른 공사의 입찰보증금 등 다른 용도로 사용할 계획이어서 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력 없이 이 사건 공사에만 사용한다고 속여서 피해자 조합으로부터 15억 원의 선급금을 지급받아 편취하였다는 것이다. 그러나 공소사실에 의하더라도 피해자 조합과 이 사건 공사 계약을 체결하면서 피해자 조합에게 이 사건 공사만을 위하여 쓰겠다는 취지로 선급금 사용 이행 각서를 교부하여 피해자 조합으로부터 선급금 15억 원을 지급받은 자는 피고인이 아닌 B이고, 이에 더하여 B의 법정진술이나 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인이 B으로 하여금 피해자 조합으로부터 선급금 15억 원을 지급받도록 교사하는 행위를 하였다고 보기 어렵다. 공소사실상 피고인이 B으로 하여금 피해자 조합으로부터 선급금을 지급받도록 교사하였다고 볼 수 있는 부분은 피고인이 2019. 4.경 B으로부터 '이 사건 공사와 관련하여 피해자 조합으로부터 선급금 명목으로 15억 원을 받을 예정이고 이 사건 공사현장에 필요한 경비로 사용하겠다'고 말하는 것을 들었다는 정도에 불과하다. 그러나 피고인이 B으로 하여금 피해자 조합으로부터 선급금을 받으라고 지시한 것이 아니라 단지 B에게서 피해자 조합으로부터 선급금을 받을 예정이라고 말하는 것을 들었다는 것을 교사로 보기는 어렵다. 검찰은 B이 이 법정에서 "피고인에게 2019. 4.경 피해자 조합으로부터 선급금이 들어올 것이라고 말하였다"라고 진술한 것을 근거로 위와 같이 공소사실을 구성한 것으로 보이는데, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 공사 계약 체결 전 B으로부터 선급금이 들어올 것이라는 말을 듣지 못하였고 주장하고 있고, 피고인을 고소하는 등 피고인과 적대 관계에 있어 신빙성이 높다고 볼 수 없는 B의 법정 진술 외에 B이 2019. 4.경 피고인에게 피해자 조합으로부터 선급금이 들어올 것이라는 말을 하였다고 볼만한 객관적인 자료나 사정도 존재하지 않는다. B은 이 법정에서 "피고인이 피해자 조합으로부터 15억 원을 받아오라고 지시한 적이 없다. 내가 이 공사 현장에 O건설 명의로 고용한 인부들에 대한 인건비 등 필요한 곳이 있어서 피해자 조합에게 선급금을 달라고 하였다. 내가 피해자 조합으로부터 받을 선급금 액수를 정하였고 피고인에게 선급금을 어디에 사용할 것인지 말한 적도 없다. 피고인과 선급금에 관한 구체적인 이야기를 나눈 것은 선급금이 입금된 당일부터이다"라는 취지로 진술하기도 하였다. 위 진술에 의하면 B은 당시 피해자 조합에게 자신이 임의로 정한 액수의 선급금을 달라고 요구하면서 피고인에게는 이에 관하여 제대로 된 설명도 하지 않았던 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인이 이 사건 공사계약을 체결하기 전인 2019. 4.경 B으로부터 피해자 조합으로부터 선급금이 들어올 것이라고 말을 들었다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인이 B으로 하여금 피해자 조합으로부터 선급금 15억 원을 지급받도록 교사하였다고 보기는 어렵다. 2) 피고인은 B이 피해자 조합으로부터 15억 원을 어떠한 명목으로 받았는지조차 알지 못하였던 것으로 보인다. B은 이 사건 공사계약 체결 이후 피해자 조합에게 선급금을 이 사건 공사를 위해서만 사용하겠다는 취지의 선급금 사용 이행 각서를 작성하여 교부하였는데, 이에 관하여 B은 이 법정에서 "선급금 사용 이행 각서 작성 당시는 물론 피해자 조합으로부터 선급금을 지급받은 이후에도 피해자 조합에게 선급금을 이 사건 공사를 위해서만 사용하겠다는 취지의 선급금 사용 이행 각서를 작성하여 교부하였다는 사실을 피고인에게 알려주지 않았다. 피해자 조합으로부터 선급금을 지급받은 직후 병원에 있던 피고인을 만났는데 피고인이 '피해자 조합으로부터 들어온 돈은 뭐냐, 왜 들어온 것이냐'라고 묻기도 하였다."라는 취지로 진술하였다. 실제로 O건설은 2020. 6. 5.경 피해자 조합으로부터 지급받은 선급금과 관련하여 B에게 확인하기 위한 회의까지 열어 B에게 피해자 조합으로부터 어떠한 명목으로 선급금을 지급받았는지 및 선급금 중 B의 지시에 따라 지출된 것의 용도가 무엇인지에 관하여 확인을 받기도 하였다(증거기록 294면). 위 회의 내용을 정리한 자료에는 B이 피해자 조합으로부터 지급받은 15억 원이 선급금인지에 대한 여부에 관하여도 별다른 근거 없이 정확한 답변을 하지 못하고 있다는 취지로 기재되어 있기도 하다. 3) B이 피해자 조합으로부터 받은 15억 원은 대부분 B의 지시에 따라 사용되었고, 일부는 이 사건 공사를 위해 사용되었다. O건설은 피해자 조합으로부터 받은 15억 원 중 3억 원은 다른 아파트 재건축조합으로부터 공사계약을 수주하기 위한 입찰보증금으로, 3억 3,000만 원은 이 사건 공사 관련 업무대행사인 주식회사 Q에 대한 용역대금으로, 1,155만 원은 이 사건 공사를 위한 홍보물 제작비용으로, 5,000만 원은 B에 대한 대여금으로, 2,200만 원은 O건설 법률자문료로, 54,402,155원은 현장직원급여, 상여금, 4대 보험료 등으로, 124,903,224원은 O건설의 관리비로 지출하였는데, 위 지출액 합계 892,855,379원 중 적어도 입찰보증금 3억 원, 업무대행사 용역대금 3억 3,300만 원, B에 대한 대여금 5,000만 원, 이 사건 공사를 위한 홍보물 제작비용 1,155만 원, 합계 6억 9,155만 원은 B의 지시에 따라 지출된 것이고, 그 중 입찰보증금 3억 원을 제외한 나머지 합계 3억 9,155만 원은 이 사건 공사를 위하여 지출된 것이다. 만약 피고인이 실제로는 다른 용도로 사용할 의도이면서도 이 사건 공사를 위해 사용한다고 피해자 조합을 기망하여 선급금 명목으로 15억 원을 편취하였다면 B이 아니라 피고인이 15억 원의 용처를 정하여 사용하였을 것이고, 15억 원 중 일부를 이 사건 공사를 위하여 사용하지도 않았었을 것으로 보인다. 한편, 피고인은 15억 원 중 위와 같이 지출하고 남은 약 6억 원을 O건설의 계좌에 보관하고 있으면서 다른 용도로는 지출하지 않았고, B이 이 사건 공사 외에 다른 공사 등에 필요한 경비로 쓰겠다며 위와 같이 지출하고 남은 약 6억 원을 달라고 하였을 때 이를 거절하기도 하였다(증거기록 381면). 4) O건설이 이 사건 공사를 진행하지 않은 상태에서 회생절차에 들어간 사정만으로 피고인에게 이 사건 공사를 진행할 의사와 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. O건설이 2019. 11. 28.경 회생절차 개시명령을 신청하여 2019. 12. 17.경 회생절차개시결정을 받기는 하였다. 그러나 O건설이 회생절차에 들어간 것은 B이 이 사건 공사계약을 체결한 2019. 5. 21.경으로부터 약 6개월 이후의 일이므로 이러한 사정만으로 O건설이 이 사건 공사계약 체결 당시 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵다. 피고인은 이 사건 공사의 진행을 B에게 일임하였기 때문에 B이 이 사건 공사를 진행하는 것을 피고인이 반대하지 않는 이상 피고인이 이 사건 공사계약 체결 이후 이 사건 공사를 진행하지 않으려고 하였다고 보기는 어려운데, 피고인이 이 사건 공사계약 체결 이후 B이 이 사건 공사를 진행하는 것을 반대하였다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 이 사건 공사계약 제6조에서는 공사기간을 '사업부지 내 지장물철거 및 잔재처리 완료와 관련법규 상의 착공필증 교부 후 실착공일부터 24개월로 한다'고 정하고 있으므로 사실상 이 사건 공사는 C아파트 재건축에 관한 행정기관의 사업인가 및 조합원의 이주 등이 완료된 때부터 개시된다고 볼 수 있는데, 이 사건 공사계약이 체결된 2019. 5. 21.경부터 약 6개월 이상이 지난 2019. 12. 1.경에야 부천시청으로부터 C아파트 재건축 사업시행인가가 이루어졌고, 그로부터 약 3개월 이상이 지난 2020. 3. 15.경에야 조합원의 이주가 완료되었으므로, O건설이 회생절차에 들어간 2019. 12.경까지 이 사건 공사는 사실상 진행할 수도 없는 상황이었다. 2. 강제집행면탈의 점에 관하여[2021고합434(병합)] 가. 공소사실의 요지 피고인은 O건설의 대표이사이고, R는 위 회사의 기술부사장, S은 위 회사의 본부장, T은 위 회사의 건설현장소장, U은 위 회사의 부장인 사람이다. O건설은 2019. 11. 28.경 대전지방법원에 V건설 주식회사(이하 'V건설'이라 한다) 외 179개 업체에 대한 약 140억 원 상당의 상거래채무 등을 회생채권으로 하여 회생절차 개시명령을 신청하여 2019. 12. 17.경 회생절차개시결정을 받은바 있다. V건설은 원청인 O건설로부터 2017. 10.경 준공한 'G 신축공사(이하 'G 공사'라 한다)'의 공사대금 중 391,679,000원과 2018. 3.경 준공한 'M 신축공사(이하 'M 공사'라 한다)'의 공사대금 중 242,000,000원을 지급받지 못하자 2019. 1.말경부터 2019. 3.경 사이에 내용증명서면 발송, 전화통화 등을 통해 대금 결제 독촉을 하였다. 한편 주식회사 W(이하 'W'라 한다)는 2019. 5. 16.경 원청인 O건설에 대한 채권 중 일부(311,800,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금) 채권을 주식회사 X건설(이하 'X건설'이라 한다)에 양도하고, X건설은 2019. 6. 7.경 대전지방법원에 O건설을 상대로 양수금 청구 소송을 제기하였고, 또한 W는 2019. 5. 18.경 O건설에 대한 채권 중 일부(215,000,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금) 채권을 Y 주식회사(이하 'Y'라 한다)에게 양도하고, Y는 2019. 6. 12.경 대전지방법원에 O건설을 채무자로 하여 채권가압류 신청을 하였다. 위와 같은 상황에서 피고인은 R, S, T, U과 사실은 이들이 O건설에 대한 채권이 없음에도 채권이 있는 것처럼 공정증서를 작성하기로 하고 <지역명>에 있는 공증인가 법무법인 AD에서 2019. 4. 8.경 채무자 O건설이 채권자 R에게 500,000,000원의 허위 채무를 부담하는 내용의 채무변제(준소비대차)계약공정증서(2019년 제1509호)를 작성하고, 채무자 O건설이 채권자 S에게 19,000,000,000원의 허위 채무를 부담하는 내용의 채무변제(준소비대차)계약공정증서 (2019년 제1508호)를 작성하고, 채무자 O건설이 채권자 T에게 3,500,000,000원의 허위 채무를 부담하는 내용의 채무변제(준소비대차)계약공정증서(2019년 제1511호)를 작성하고, 2019. 6. 4.경 채무자 O건설이 채권자 U에게 1,300,000,000원의 허위 채무를 부담하는 내용의 채무변제(준소비대차)계약공정증서(2019년 제2390호)를 작성하고, 위 공정증서를 이용하여, 2019. 4. 16. 대전지방법원 2019타채4381호로 채권자 R, 채무자 O건설, 제3채무자 국방과학연구소, 압류할 채권 '채무자와 제3채무자 사이의 다목적연구지원동 신축 전기공사계약에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급할 공사대금 청구채권 중 청구금액(500,000,000원)에 이르기까지의 금원'으로 하는 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 2019. 4. 18. 위 법원에서 압류 및 전부명령 결정이 있은 후 2019. 5. 10. 위 결정이 확정되었고, 2019. 4. 16. 대전지방법원 2019타채4380호로 채권자 S, 채무자 O건설, 제3채무자 대한민국(소관 : 국군재정관리단), 압류할 채권 '채무자와 제3채무자 사이의 00부대 시설공사(18-1328) 공사계약에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급할 공사대금 청구채권 중 청구금액(19,000,000,000원)에 이르기까지의 금원'으로 하는 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 2019. 4. 23. 위 법원에서 압류 및 전부명령 결정이 있은 후 2019. 5. 10. 위 결정이 확정되었고, 2019. 4. 16. 대전지방법원 2019타채4383호로 채권자 T, 채무자 O건설, 제3채무자 한국전력공사, 압류 및 전부할 채권 '채무자와 제3채무자 사이의 N 토건공사계약에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급할 공사대금 청구채권 중 청구금액(3,500,000,000원)에 이르기까지의 금원'으로 하는 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 2019. 4. 18. 위 법원에서 압류 및 전부명령 결정이 있은 후 2019. 5. 10. 위 결정이 확정되었고, 2019. 7. 8. 대전지방법원 2019타채7797호로 채권자 U, 채무자 O건설, 제3채무자 한국토지주택공사, 압류할 채권'채무자와 제3채무자 사이의 P 횡단교량 신설공사 계약에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급할 공사대금 청구채권 중 청구금액(1,150,000,000원)에 이르기까지의 금원'으로 하는 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 2019. 7. 10. 위 법원에서 압류 및 전부명령 결정이 있은 후 2019. 7. 27. 위 결정이 확정되었다. 이로써 피고인은 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다. 나. 관련 법리 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서, 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로, 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조). 다. 판단 1) 먼저 O건설의 채권자 중 V건설 관련 부분에 관하여 본다. 공소사실과 같이 V건설은 2019. 1.경부터 같은 해 3.경까지 G 공사의 공사대금 391,679,000원, M 공사의 공사대금 242,000,000원의 지급을 독촉하면서 지급하지 않을 경우 법적 조치를 하겠다는 취지의 내용증명을 보내기는 하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합할 때, V건설이 O건설에 위와 같은 각 내용증명을 보냈다는 사정 및 검사가 제출한 증거만으로는 O건설이 당시 V건설로부터 현실적으로 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다거나 V건설이 그러한 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다 V건설은 약 10년간 O건설로부터 건축·소방·도시가스 설비 공사 등을 도급받고 완공하는 과정에서 공사대금을 별 문제 없이 지급받아 왔었고, O건설에게 G, M 공사의 공사대금 지급을 독촉하는 내용증명을 보낸 2019. 1.~3.경 기준으로도 G, M 공사를 포함한 다른 공사들의 전체 공사대금 중 상당 부분은 지급받았다. V건설은 2019. 1.경부터 같은 해 3.경까지 3차례 O건설에게 내용증명을 보낸 직후이자 O건설이 허위의 채무를 부담하기 직전인 2019. 4. 2.경 피고인의 연락을 받고 Z를 만나 Z에게서 O건설로부터 지급받지 못한 공사대금 중 일부인 6억 원을 대신 변제받기도 하였다. 만약 당시 V건설의 G, 공사 M 공사의 공사대금 채무로 인한 O건설에 대한 강제집행이 임박하였고 피고인이 이를 면탈하고자 하는 목적이 있었다면 피고인이 위와 같이 Z를 통하여 V건설에게 공사대금 6억 원을 지급하지는 않았을 것으로 보인다. O건설은 허위의 채무를 부담한 후인 2019. 7. 23.경 V건설과 G, M 공사 및 <지역명> 생활형숙박시설 공사의 미지급 공사대금을 623,009,000원으로 정산하기로 하는 합의를 하면서(증거기록 81면), V건설에게 남은 공사대금 채무 합계 623,009,000원을 2019. 10. 31.까지 변제하겠다는 취지의 공정증서(증거기록 61~67면)를 작성하여 주는 등 V건설과 사이에 V건설에 대한 공사대금 채무의 정산 및 변제에 관한 합의를 계속하고 있었던 것으로 보이는바, 이 또한 V건설의 O건설에 대한 강제집행이 임박하였고 피고인이 이를 면탈하고자 하였다고 보기 어려운 사정이다. V건설은 2019. 1.경부터 2019. 3.경까지 사이에 O건설에게 G, M 공사의 공사대금 변제를 요구하는 내용증명을 3차례 보내는 것 외에 그 이후부터 O건설이 2019. 11. 28.경 회생절차 개시명령을 신청하여 2019. 12. 17.경 회생절차 개시결정을 받을 때까지 O건설에게 본안소송을 제기하거나 가압류·가처분 등의 보전처분소송을 제기할 태도를 보인 적은 없다. 2) 다음으로 O건설의 채권자 중 X건설과 Y 관련 부분에 관하여 본다. O건설의 채권자 X건설과 Y에 대한 강제집행면탈이 인정되려면 피고인이 O건설의 임직원들 명의로 허위의 채무를 부담할 당시인 2019. 4. 8.경이나 2019. 6. 4.경 X건설과 Y가 O건설을 상대로 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있었어야 할 것이다. 그러나 공소사실에 의하더라도 X건설과 Y가 O건설을 상대로 양수금 청구소송을 제기하거나 채권가압류신청을 한 것은 피고인이 O건설의 임직원들 명의로 허위의 채무를 부담한 시점 이후이고, X건설과 Y가 양수금 청구소송이나 채권가압류신청 이전에 O건설을 상대로 내용증명 등으로 공사대금 채무의 변제를 독촉하였다거나 민사 본안소송이나 보전처분소송을 제기할 태세를 보였다고 인정할만한 객관적인 자료가 존재하지 않는다. 결국 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 O건설의 임직원들 명의로 허위채무를 부담할 당시 O건설이 X건설이나 Y로부터 현실적으로 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다거나 X건설이나 Y가 그러한 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 위 무죄 판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 위 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다.