울산지방법원-2021고단585

범 죄 사 실 1. 도박공간개설 [기초사실] B(인터넷주소 1 생략), C(인터넷주소 2 생략), D(인터넷주소 3 생략)(이하 ‘B’라 함)는 영국 파운드화(GBP)와 호주 달러화(AUD)의 매수 혹은 매도 차익을 통해 수익을 실현하는 에프엑스마진(Foreign Exchange margin) 거래를 가장한 인터넷 사이트로써 실제 에프엑스마진 거래와는 전혀 무관하며, 단지 매매 시점 이후 환율 마진이 일정 구간 이상으로 오를 것인지 일정 구간 이하로 내릴 것인지를 예측해 돈을 베팅하여 그 결과를 맞추는 자에게는 베팅한 금액의 2배를 지급(‘실현’이라 함)하고, 반대로 그 결과를 맞추지 못한 자는 베팅한 금액을 모두 잃고(‘실격’이라 함), 수수료 명목으로 베팅 금액의 6%를 받아 그 중 3%를 본사가, 0.3%를 총판이, 0.3%를 지사가, 2.4%를 E가 나누어 갖는 구조(2020. 5. 1.부터는 총판, 지사를 없애고, 4%를 본사가, 2%를 E가 나누어 갖는 구조로 변경)로 운영되는 인터넷 도박 사이트이다. [범죄사실] 피고인은 2018. 5.경 인터넷 광고를 통해 ‘FX마진거래’를 빙자한 불법 도박사이트 ‘B’((인터넷주소 1 생략),(인터넷주소 2 생략), (인터넷주소 3 생략))를 알게 되어, 위 ‘B’를 관리·운영하는 F 등(㈜G 운영)과 ‘B’의 E 계약을 맺었다. 이후 피고인은 2018. 10. 12.경부터 2019. 6. 10.경까지 울산 남구 달동에 사무실을 두고 그곳에서 불특정 다수를 상대로 불법 인터넷 도박사이트 ‘B’ ((인터넷주소 1 생략), (인터넷주소 2 생략), (인터넷주소 3 생략))를 홍보하면서 사람들이 위 ‘B’에 회원 가입 시 피고인의 아이디 ‘H’를 추천인으로 등록하도록 유도하고, 피고인이 가입을 유도한 회원들이 ‘B’에 베팅하면서 발생한 운영자의 6%의 수수료 중 3%에 해당하는 금원을 지급 받는 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 합계 65,027,902원을 피고인의 처 I 명의 J조합 계좌((계좌번호 1 생략), (계좌번호 2 생략))로 지급 받았다. 이로써 피고인은 F 등과 공모하여 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 2. 도박 피고인은 2019. 7. 18.경부터 2020. 4. 9.경까지 불상의 장소에서, 위 ‘B’ 사이트에 접속한 후, 환율지수의 증감을 맞추어 2배의 배당금을 지급받을 목적으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 60회에 걸쳐 FX마진거래를 모방한 도박을 하고 피고인의 처 I 명의 J조합 계좌((계좌번호 2 생략))로 합계 9,101,529원을 환불받는 방법으로 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인이 FX마진거래 명목의 도박장소인 ‘B’사이트를 홍보하기 위해 운영한 ‘K’ 및 ‘L’사이트 캡쳐 사진 1. 수사보고(가맹점(E) M 및 K 증거자료 채증), 수사보고(가맹점(E) 인터넷 홍보 자료 채증2), 수사보고(가맹점(E) 인터넷 홍보 자료 채증3), 내사보고(B 계좌 압수 관련 수사보고 및 압수영장 사본 등 피의자 관련 입출금 자료 첨부), 내사보고(B 사무실 압수 관련 수사보고 및 압수영장 사본 등 피의자 관련 자료 첨부), 수사보고(가맹점 (E) 정보 및 지급내역 확인 등), 수사보고(도박공간개설자 F에 대한 사건 경과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점), 형법 제246조 제1항(도박의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 [범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 임의적인 것으로서 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있고, 추징하더라도 그에 관하여 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙의 제한을 받는다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 추징할 수 있는 피고인의 범죄수익은 65,027,902원이나, 이는 임대료, 직원 급여 등을 공제하지 않은 금액으로서 피고인이 실제로 취득한 이익을 현저히 초과하는 점, 피고인이 본사로부터 합법적인 사업이라는 설명을 듣고 사업자 등록을 하고 세금을 납부하는 등 위법성의 인식이 미약하였던 점 등을 종합하여 비례의 원칙에 따라 피고인에 대한 추징액을 20,000,000원으로 정한다.] 쟁점(도박공간개설 및 도박에 관한 피고인의 고의 및 위법성 인식)에 관한 판단 피고인은 B 사이트 등에서 이루어지는 거래가 도박임을 인식하지 못하였으므로, 도박공간개설 및 도박의 고의가 없었고 위법성의 인식도 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 해당 거래가 도박임을 적어도 미필적으로 인식하고도 이를 용인하고 도박공간개설행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 통상 FX 마진거래를 하기 위하여는 상당히 큰 액수의 증거금을 증권사 등에 예치하여야 하는데, B 사이트 등에서는 회원들에게 이를 요구하지 않았다. B 사이트 등에서 이루어지는 거래는 마치 본사의 FX 마진거래 권한을 회원들에게 분할, 대여하는 것처럼 광고하나, 회원들의 거래는 본사의 실제 외환거래와 전혀 연동되지 않는다. 회원들은 대부분 환율에 대한 전문 지식이 없는 일반인으로서, 6분이라는 매우 짧은 시간 단위마다 적은 금액(시가 수치 0.0004로 제시됨)의 환율 상승 또는 하락에 베팅하고, 적중하면 베팅한 금액의 2배를 취하고, 맞추지 못하면 베팅한 금액을 모두 잃는 방식으로 거래를 한다. 베팅 금액도 최소 5천 원의 소액에 불과하다. 환율의 변동은 복수의 나라들의 사회, 경제상황 등 여러 복잡한 변수에 따라서 변동하는 것으로서 수분 만에 환율의 변동을 예측하는 것은 불가능하다. 회원들의 수익 또는 손실 금액도 사전에 미리 약정한 돈에 불과하지, 환율 변동에 따른 가치 증감과 전혀 무관하고 기초자산의 가격이나 지수 등에 의하여 산출된 금전이라고 할 수 없다. 이러한 거래는 거래 참여자의 성격, 시간 단위, 보상 방식 등에 비추어 일반인의 관점에서 볼 때 실제로 환율변동에 따라 손익을 얻는 투자 거래가 아닌 단순 도박행위임을 쉽게 알 수 있다. 피고인 스스로도 자신의 돈으로 같은 방식의 베팅 거래를 하는 등 위와 같은 거래 방식을 잘 알고 있었다. 피고인이 운영하는 사이트 홍보를 위해 게시한 설명서에도 ‘배팅’이라는 표현을 반복적으로 사용하고 있다. 그러므로 피고인에게 도박공간개설 및 도박의 고의가 인정되고, 피고인이 정당한 이유로 그 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 사행성을 조장하는 영업을 통해 불법수익을 취득한 점, 피고인의 고의와 위법성 인식이 미약하였고, 피고인이 실제 취득한 이익이 크지는 않은 점, 피고인에게 다른 종류의 범죄로 인한 1회의 벌금형 외에 다른 전과가 없는 점, 피고인의 경제 사정이 좋지 않고, 어린 딸 등 부양할 가족이 있는 점 등 참작