전주지방법원-2018고단629

범죄사실 2018고단629 피고인은 2016. 8. 5. 전주시 덕진구 기린대로에 있는 상호미상의 커피숍에서, 피해자 B에게 "C를 오픈하려고 하나 운영자금이 없으니 5,000만 원을 빌려주면 2016. 11. 30.까지 이자를 포함하여 5,500만 원을 변제하고, 내 소유로 충남 논산에 있는 독채형 주택이 있으니 이를 담보로 주겠다."라고 말하여, 이를 믿은 피해자로부터 2016. 8. 5. 소파물품 대금 결제 517만 원, 같은 달 6. 유리물품 대금 결제 550만 원, 같은 달 9. 집기용품 결제 403 만 원 상당을 받고 2016. 8. 8. 3,500만 원을 피고인의 D조합통장으로 차용금 명목으로 송금 받았다. 그러나 사실은 피고인이 담보로 제공한다는 논산시 E에 있는 대지 및 지상 단층 단독주택은 시가 약 2억 원 상당이나 2016. 4. 8.자로 F조합 명의의 채권최고액 1억 5,600만 원 상당의 근저당권, 2016. 7. 22.자로 G 명의의 채권최고액 1억 2,000만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있어 사실상 담보 가치가 없었고, 피고인은 본건 당시 F조합으로부터 1억 3,500만 원, 친형 및 고모로부터 총 7,500만 원, ㈜H으로부터 총 1억 4,000만 원 상당을 각각 빌리고, 보험 약관대출을 2,000만 원을 받는 등 경제사정이 좋지 아니하여 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 재산관계 확인) 1. 차용금 증서, 입출금 거래내역 확인서 등 각 금융거래정보, 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장 및 이에 대한 판단(유죄 부분) 1. 주장의 요지 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자 B로부터 돈을 빌린 것은 맞지만, 피해자가 그 당시 피고인이 자금부족으로 C의 운영에 어려움을 겪는다는 사정을 알면서 달리 담보를 요구한 바도 없이 돈을 빌려주었기 때문에 피고인에게는 사기죄의 고의가 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 이 사건 5,000만 원 이전에 1억 원을 투자하면서 C의 지분을 양도양수하였을 뿐 개인적인 친분관계는 없었는데, 피해자가 피고인의 C의 운영 준비에 다소 자금이 소요된다는 점을 알았다고 하더라도 당사자들의 관계 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인의 재정상황이나 변제능력이 부족한 상황까지 용인하면서 돈을 빌려주었다고 보기는 어려운 점, 피해자는 돈을 빌려줄 무렵부터 피고인에게 담보나 보증에 관한 이야기를 했던 것으로 보이고, 이에 대하여 피고인은 논산시 E에 있는 대지 및 지상 단층 단독주택을 담보로 제공하겠다는 의사를 표시하였는데, 위 논산시 대지와 단독주택은 범죄사실 기재와 같이 사실상 선행 담보가 많이 설정되어 있는 등의 이유로 담보가치가 없었던 것으로 보일뿐만 아니라, 그 밖에 피고인의 재산은 없었던 것으로 보여 사실상 변제능력이 없었던 점 등을 종합해 보면, 피고인에게는 사기죄의 고의가 인정되고 그 밖에 사기죄의 구성요건도 모두 충족한다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월~ 1년 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 피해자 B로부터 5,000만 원을 빌려 편취한 사안으로 피해 금액 등을 고려할 때 범행내용이 중한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피해자와 합의한 점(다만 2018. 10. 1. 부터 피해금액을 분할변제하기로 하고 합의한 것임), 2008년 산지관리법위반죄로 1차례 벌금형 처벌을 받은 것 외에 달리 처벌받은 적이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형조건이 되는 사정들을 모두 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가.2018고단629 피고인은 2016. 6.경 전주시 덕진구 J에 있는 구 'K' 사업장에서, 피해자 B와 L에게 "C를 하려고 하는데 2억 원을 투자하면 지분 20%를 주겠다."라고 말하였고, 이를 믿은 피해자와 L는 각각 1억 원씩 투자를 하여 피고인과 동업하여 위 장소에 'C'를 개장하여 운영하기로 하였다. 피고인은 2016. 7. 15. 불상지에서 피해자로부터 피고인의 D조합통장으로 위 투자금 명목으로 3,000만 원을 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 또 다른 투자자인 M이 서울 강남에서 운영하는 나이트클럽의 시설자금을 빌려달라고 하자 위 금원 중 1,500만 원을 M에게 차용금 명목으로 송금하여 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위 1,500만 원을 횡령하였다. 나.2018고단1216 피고인은 2016. 6.경 전주시 덕진구 J에 있는 구 'K' 사업장에서, B와 피해자 L에게 "C를 하려고 하는데 2억 원을 투자하면 지분 20%를 주겠다."라고 말하였고, 이를 믿은 피해자와 B는 각각 1억 원씩 투자를 하여 피고인과 동업하여 위 장소에 'C'를 개장하여 운영하기로 하였다. 피고인은 2016. 7. 14. 불상지에서 피해자로부터 피고인의 D조합통장(N)으로 위 투자금 명목으로 2,000만 원을 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 또 다른 투자자인 M이 서울 강남에서 운영하는 나이트클럽의 시설자금을 빌려달라고 하자 같은 날 위 금원 중 1,500만 원을 M에게 차용금 명목으로 송금하여 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위 1,500만 원을 횡령하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 주장의 요지 피고인이 피해자들로부터 지급받은 돈 각 1,500만 원을 동업자인 M에게 송금한 사실은 있지만, 피고인은 피해자들에게 전주시 덕진구 J에 있는 구 'K' 사업장에서 운영할 'C'(이하 '이 사건 C'이라 한다)의 지분을 양도하고 그 대가로 지급받은 돈을 M에게 빌려준 것으로, 그 돈이 용도가 특정된 것으로 타인의 재물이라 할 수 없으므로, 피고인이 이를 위와 같이 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 우선 이 사건은 피해자들이 피고인을 사기로 기소하였으나 대부분 혐의에 대해서 피고인이 이 사건 C 운영에 사용한 것으로 보이는 등 피고인에게 편취범의를 인정하기 어렵다는 이유로 검사의 무혐의처분이 이루어짐과 동시에 이 사건 일부 금액에 대해서는 이 사건 C 운영과 무관하다는 이유로 횡령죄로 기소된 사안이다. 그러나 당사자들의 진술이나 투자계약서 등 처분문서 등을 종합해 보면, 피해자들과 피고인은 단지 같은 투자자로서 이 사건 C의 지분을 주고받은 거래상대방일 뿐, 대리인이나 위임계약의 당사자로 보이진 않는다. 2) 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 피고인에게 자신들의 돈 합계 2억 원을 주고 이 사건 C의 지분 합계 20%를 양수하였다고 진술하고, 그러한 진술은 피고인의 주장과 당사자들 사이에 작성된 각종 계약서, 공정증서의 내용과도 전체적으로 들어맞아 이를 믿을 만하다. 그리고 피해자 L는 2016. 7. 14. , 피해자 B는 2016. 7. 15. 피고인에게 각 1,500만 원을 송금하였고, 그 돈은 이 사건 C의 지분양수 대가 합계 2억 원 중 일부로 보인다. 3) 이에 따라 피해자들은 이 사건 C의 지분을 양수하였고, 피고인은 피해자들로부터 받은 이 사건 돈을 이 사건 공소사실 기재와 같이 M에게 송금하였다. 그런데 한편 투자계약서(2018고단629 증거기록 제15쪽, 2018고단1216 증거기록 제374쪽) 제3조는 피고인의 피해자들에 대한 영업사항 일반의 보고의무를, 제4조는 피고인의 피해자들 동의 없는 권리나 의무 이전 등을 금지한 내용으로 이들은 모두 같은 지분권자들 사이에 지킬 의무에 대해 정한 것으로 보이고, 이들 내용만으로 피고인이 받은 돈이 용도가 엄격하게 정해진 돈이라 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 지분양도양수를 위하여 지급된 돈의 사용에 대한 보고나 감독 규정도 없다. 나아가 피고인과 피해자들을 중개한 O의 증언 등에 의하면, 피고인은 이 사건 C의 현황 등에 대해서 지분권자들에게 나름대로 잘 보고한 것으로 보이는 반면에, 피해자들은 피고인에게 여러 차례 나누어 지급한 돈의 사용처에 대해서 사건 당시 일일이 확인한 적은 없는바, 이런 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자들로부터 받은 돈을 정해진 용도에 사용하여야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다거나 피고인에게 횡령의 고의를 인정하기도 어렵다. 3) 이에 대하여 검사는, 피고인이 받은 돈은 피해자들로부터 투자금 명목으로 받은 돈이므로 이를 다른 용도에 사용한 이상 횡령죄가 성립한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 당사자들의 관계, 계약의 내용, 그 후 경과 등을 고려할 때, 이 사건 계약은 피해자들이 피고인에게 돈을 지급하고 피고인으로부터 이 사건 C의 지분을 양수하는 방법으로 지분양도양수 자체는 일응 종료된 것으로 보일 뿐이다. 3. 결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자들로부터 받은 돈이 용도가 특정된 돈이어서 횡령죄의 객체가 되는 '타인의 재물'이거나 피고인에게 횡령의 고의가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 부분 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.