인천지방법원-2018고단8626

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 1. 14. 인천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 죄로 징역 4년을 선고받고, 2020. 9. 24. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인은 인천 연수구 C D-31F에서 무역대행업을 하는 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다) 대표이사다. 피고인은 E를 운영하면서 불특정 다수인들을 상대로 신문광고, 인터넷 등을 통하여 ‘미국 온라인쇼핑몰인 F 사이트(인터넷주소 1 생략)에서 판매자(셀러) 계정을 만들어 계정 관리를 E에 맡기면, E에서 물건을 확보하여 회원사의 셀러 계정으로 판매한 후 매출 2억 원 및 수익 2,000만 원을 창출해 주고 F 셀러 계정을 AL등급 등 일정 수준으로 올려주겠다. 이에 드는 비용은 2,200만 원이고, 회원사는 사업자등록을 하고 E에서 공급하는 물품에 대해서 수출신고만 하면 된다.’라는 취지로 설명한 후, 2013. 10. 10.부터 2014. 6. 17.까지 56명의 회원사를 모집하여 합계액 1,343,400,000원을 받았다. 그러나 피고인의 회사는 별다른 기술이나 전문인력을 갖추고 있지 아니하여 가격경쟁이 치열한 국제전자상거래 시장에서 모든 회원사들에게 약속한 매출을 창출하는데 한계가 있었고, 회원사들로부터 받은 위 금원 외에는 별다른 수입 없이 매달 1억 원 가량이 직원 급여, 대출이자, 관리비, 임대료 등으로 지출되고 있어 위와 같이 회원사들에게 약속한 수익을 주지 못할 것이 예상되자, 피고인은 더 많은 회원사를 모집하여 그들로부터 교부받은 금원으로 앞서의 회원사들에게 수익금을 지급하는 소위 ‘돌려막기’의 방법을 사용하기로 마음먹고, 2014. 6. 26.부터 일간신문 광고 및 사업설명회 등을 통해 위와 유사한 내용의 상품을 홍보하며 서비스이용료를 3,300만 원으로 올린 후 회원사들을 모집하기 시작하였다. [범죄사실] 피고인은 2016. 7. 5.경 알 수 없는 장소에서 피해자 G에게 “선급금을 지급하면 그 돈으로 상품을 구입한 후 당신 회사에 싸게 공급해주고 위 상품의 국제전자상거래를 통한 해외 수출 업무도 대행해주며 이를 통해 연간 80%의 수익을 보장하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인의 회사는 별다른 기술이나 전문 인력을 갖추고 있지 아니하여 가격경쟁이 치열한 국제전자상거래 시장에서 모든 회원사들에게 약속한 만큼의 매출을 창출해 줄 능력이 없었고, 회원사들로부터 받은 위 금원 외에는 별다른 수입 없이 매달 1억 원 가량이 직원 급여, 대출이자, 관리비, 임대료 등으로 지출되고 있어 회원사들로부터 받은 선급금으로 위 비용을 지급하거나 다른 회원사의 수익금을 정산해주는 등 속칭 ‘돌려막기’의 방법을 사용하고 있었으므로, 회원사들로부터 돈을 받더라도 회원사들에게 약속한 수익금을 지급하거나 선급금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 G으로부터 2016. 7. 5.경부터 2016. 8. 29.경까지 선급금 명목으로 60,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 2013. 12. 13.경부터 2017. 7. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 865회에 걸쳐 같은 방법 등으로 피해자들로부터 합계 11,187,846,128원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 H에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. I, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. K, L, J, M, N에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 각 수사보고[고소인 자금 입금 피의자 계좌 거래내역 분석, 인터넷 Q 활용 사업설명회 자료 첨부, 2015. 9. 17. 업무기안서 첨부, E 취급 품목 수익률 관련 자체 분석 자료 첨부, 피의자 A와 R 파견직원인 S와의 휴대폰 메신저 대화내역 첨부, T에서 물건을 판매한 금액 입금 등 관련 보고, E R 계좌 송금내역 확인 등, U 공급가액 확인 보고, 회원사에 공급한 U 판매 현황 확인, AC배터리 예산단가 문건 첨부 보고, E 수출실적 관련 업무기안문건 첨부, 회원사 정책자금 대출총액 확인, 기업은행 외화 계좌 확인, 회원사 입금 계좌 및 입금액 확인 보고, V 회원사별 매출액(W 입금내역) 확인, V 시즌1 회원사 매출현황 확인, 시즌1 회원사 일부의 매출현황 확인, 2014. 3. 10. 기준 V 시즌1 회원사 매출현황 확인, V 시즌2 진행 관련 업무기안서 첨부, 시즌2 회원사 해지 관련 업무기안서 첨부, E 첨부, E 운영비 등 관련 문건 첨부, V CS 담당 직원 인원 확인, 시즌1 회원사 관련 AL진행상황보고 및 업무보고 등 첨부, 광고비 등 운영비용 관련 문건 첨부, 운영비 계좌 확인, 회의 녹음자료 등 N 컴퓨터 포렌직 결과물 첨부, E의 대출현황 파악 보고, 2017년도 회원사 내역 첨부 보고, E 전산시스템 X 내역 확인 보고, 본건 피해자들 선급금 인출액 관련 보고, Z 회원사와 별도 계약 체결 확인, 참고인 N 제출 서류 첨부] 1. G 외 66인의 고소장 1. 각 법인등기부등본, 각 계약목록 및 계약서사본, 각 피고소인에게 지급한 금원내역 및 금융거래자료, 각 피고소인의 요청에 따라 수출한 수출신고 내역, 각 E 전산망 Y 캡처화면, 각 무상상품공급 관련 자료, E 법인 등기부등본, 2015. 8. 24.자 AA 사업동영상 녹취서, 2015. 8. 24.자 AA 사업 동영상 PPT 설명자료, 2016. 7. 28.자 사업설명회 PPT 설명자료 1. 판시 전과: 인천지방법원 2019고합323호 판결문 1부, 서울고등법원 2020노265호 판결문 1부, 대법원 2020도9720호 판결문 1부, 사건상세조회내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자 별로 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 유무 또는 그 범위가 명확하지 아니하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 회원사들이 V, AA, AB 단계를 순차적으로 거치면서 수출기업으로 커나갈 수 있도록 수출기업 육성을 위한 해외e창업육성프로그램을 계획하였다. 피고인이 회원사들과 V 및 AA 계약을 체결하면서 작성한 계약서에는 확정적인 매출액 및 수익 보장규정이 없고, 회원사인 피해자들도 매출액 및 수익이 달성될 수 없을 가능성을 인지한 채로 계약을 체결하였으므로, 피고인이 V 및 AA을 통해 일정한 매출액 및 수익을 약속한 사실이 없다. 또한 피고인이 처음부터 사업의 수익성이 없음을 알면서 돌려막기식으로 회원사들로부터 받은 자금을 운용할 생각으로 회원사들을 기망하여 이용료, 선급금, 투자금 등을 교부받은 것이 아니고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 나. 관련 형사판결 1) 피고인은 이 사건과 피해자가 다를 뿐 동일한 수법의 사기범행으로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건[인천지방법원 2019고합323, 361(병합), 362(병합), 363(병합), 364(병합), 365(병합) 판결]에서 위와 같은 주장을 하였으나, 위 법원은 여러 간접사실들을 종합하여 ‘➀ 피고인이 피해자들과 V 및 AA 계약을 체결할 당시 일정한 매출이나 수익을 보장하면서 피해자들로부터 서비스 이용료, 선급금, 투자금 명목의 돈을 지급받은 사실, ➁ V, AA으로 계획한 사업의 구조상 피고인이 피해자들에게 약속한 매출액이나 수익을 달성할 가능성이 매우 희박했던 사실, ➂ 피고인도 회원사들에 대하여 약속한 매출액, 수익을 달성하기 어려울 것이라는 사정을 인식하고서도 이를 용인한 사실, 피고인은 V, AA의 회원사들이 지급한 서비스 이용료, 선급금, 투자금의 일부를 속칭 ‘돌려막기’ 식으로 운용한 사실을 인정한 후, 이를 바탕으로 피고인의 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하고, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.’고 판단하였다. 2) 피고인은 위 1심 판결에 불복하여 서울고등법원 2020노265호로 항소하였으나 2020. 7. 8. 항소기각 판결을 선고받았고, 이에 불복하여 대법원 2020도9720호로 상고하였으나 2020. 9. 24. 상고기각되어 같은 날 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다. 다. 판단 관련 법리에 비추어 위 확정판결에서 인정한 사실을 채용하기 어려운 특별한 사정이 있는지 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재과 같이 피해자들에게 확정적인 매출액 및 수익을 지급할 것처럼 기망하여 피해자들로부터 선급금 등을 교부받은 사실이 인정되고, 이와 달리 위 확정판결에서 인정한 사실을 배척할만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 기초사실 가) V 관련 V은회원사의 서비스이용료 지급 → E가 물품을 구매 → 회원사 F 셀러 계정으로 판매 → 판매대금이 회원사의 W 계좌로 입금 → 회원사는 입금된 판매대금 중 90%를 E에게 지급하는 구조이다. 위 과정에서 회원사는 피고인이 제공하는 동영상을 시청하는 등의 교육을 받으면서 E 측의 지시에 따라 수출신고, 세무신고의 업무를 처리하고, E는 회원사에게 교육 동영상을 제공하는 한편, 회원사의 F 셀러 계정을 이용하여 물건을 판매하는 것과 관련한 모든 업무를 담당한다. E가 회원사들과 작성한 V 계약서의 주요 내용(서비스이용료 3,300만 원, 계약기간 15개월, 보장 매출액 2억 5,000만 원 및 보장 수익 2,500만 원 기준)은 다음과 같다. 나) AA 관련 AA은회원사의 물건에 대한 선급금 지급 → E가 물건을 구매 → 위 물건을 회원사 명의로 피고인이 대표로 있는 미국 법인 R(R, 이하 ‘R&apos라 한다)에 수출 → R는 T을 통해 소비자에게 위 물건을 판매 → R가 회원사에게 수출신고가액을 송금하는 구조이다. 위 과정에서 회원사는 E의 지시에 따라 수출신고, 세무신고의 업무를 처리하고, E는 물건을 구입하여 선적하고, 이를 T을 통하여 판매하는 것과 관련한 모든 업무를 담당하였다. E가 회원사들과 작성한 AA 계약서의 주요 내용은 다음과 같다. 다) 투자금 관련 피고인은 2017. 5.경 회원사인 피해자 H에게 “신제품 출시에 필요한 투자금을 지급하면 연 48%의 수익을 내서 투자금과 함께 돌려주겠다.”고 제의하여 피해자 H으로부터 2017. 6. 8. 1억 원을 투자받고, 2달 동안 약 600만 원의 수익금을 지급하였으나, 그 이후부터는 수익금을 지급하지 못하였고, 투자 원금도 반환하지 않고 있다. 피고인은 다른 회원사들에게도 위와 같은 내용의 투자 제의를 하여 피해자 AC으로부터 2016. 9. 7. 1,000만 원, 피해자 AD로부터 2016. 8. 31. 2,000만 원, 피해자 AE으로부터 2016. 9. 5. 1억 원, 피해자 AF으로부터 2016. 9. 2. 2,000만 원, 피해자 AG으로부터 2016. 9. 6. 3,000만 원, 2017. 6. 19. 5,000만 원, 피해자 AH로부터 2015. 8. 24. 3,000만 원, 2016. 9. 2. 1억 원, 2017. 6. 14. 1억 원, 피해자 AI로부터 2016. 8. 30. 3,000만 원, 피해자 AJ로부터 2016. 9. 6. 3,000만 원, 피해자 AK으로부터 2017. 5. 31. 1,000만 원, 2017. 6. 7. 1,000만 원을 각각 투자받았으나, 약정된 수익금을 지급하지 못하였고, 투자 원금도 반환하지 않고 있다. 2) 피고인이 V과 AA 계약을 통하여 일정한 액수 또는 비율의 매출액과 수익을 보장하는 약속을 하였는지 여부 판시 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 V과 AA 계약을 통하여 일정한 액수 또는 비율의 매출액과 수익을 보장하여 주는 약속을 하였다고 봄이 타당하다. 가) V 관련 E의 대표이사인 피고인은 2013. 9.경부터 사업설명회 등을 개최하면서 이에 참석한 사람들에게 V에 관하여 ‘수출기업을 육성하는 프로그램이다. 계약 종료 후 독자적으로 사업을 운영할 수 있도록 교육을 진행하면서 E가 물건 판매를 통하여 회원사의 F 셀러 계정을 AL등급(AL)으로 육성하여 주고, 매출 2억 원(또는 2억 5,000만 원), 수익 2,000만 원(또는 2,500만 원)이 발생하도록 해 주겠다’고 홍보⋅설명하였다. 피고인이 회원사들과 작성한 V 계약서에는 서비스이용료 중 1,200만 원은 매출액, 1,200만 원은 수익금, 600만 원은 마케팅 교육에 대한 각 대가인데, 계약 종료시 피고인이 목표로 제시한 매출액 및 수익을 달성하지 못할 때에는 위 각 대가를 환불하거나 실제 순이익을 포함한 보장 순이익을 반드시 받을 수 있음을 명시하고 있다(증거기록 4권 462-469쪽 등). 이는 E가 회원사에게 매출액 및 수익을 사실상 보장해 주는 규정이라고 해석된다. E의 총무과장으로서 회원사의 대표들 상당수와 대면하여 V 등 계약의 상담과 체결 업무를 진행한 M은 수사기관에서, ‘V 계약서를 작성할 때 회원사들이 매출액과 수익이 보장되는 것이 맞는지 물어보면 “맞다”고 대답하였다. 피고인이 이미 사업설명회를 통하여 그와 같이 설명하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 997쪽). 나) AA 관련 피고인은 V에서 예상만큼의 수익이 나지 않자, V이 진행되고 있던 중인 2015. 7.경부터 AA으로 전환하기 위하여 회원사들을 상대로 AA에 관하여 구체적으로 홍보하면서 ‘E를 믿고 선급금 대비 연 100%(또는 80%)의 수익률을 보장하는 AA으로 넘어 오라. 수익률 연 100%(또는 80%)를 달성하지 못할 때에는 그 차액 부분은 E에서 책임지고 지급하겠다’고 설명하였다. AA에 관한 상품공급계약 제6조 제2항은 ‘회원사가 E로부터 공급받은 상품의 총 수출신고가액과 세금계산서에 기재된 상품 매입가액의 차액에 관세 환급금을 합한 금액이 선급금의 연 80%가 되지 않을 경우에, 연 80%가 달성될 때까지 본 계약이 연장되며, 연장기간 동안 E는 회원사에게 상품을 공급할 의무가 있고 이 기간 동안에 E는 회원사에게 해당 상품의 대금 지급을 청구하지 못한다’고 규정하고 있는데(증거기록 3권 11쪽 등), 위 규정도 선급금의 연 80%에 이르는 회원사의 수익(E로부터 공급받은 상품의 총 수출신고가액과 세금계산서에 기재된 상품 매입가액의 차액에 관세 환급금을 합한 금액)을 사실상 보장해 주는 규정이라고 해석된다. 3) V과 AA을 통하여 약속한 수익을 달성할 수 있었는지 여부 판시 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, V과 AA의 구조상 애초에 피고인이 약속한 수익이 발생할 가능성은 거의 없었던 것으로 보인다. 가) V은 회원사로부터 서비스 이용료 명목의 2,200~3,300만 원의 돈을 받아 이를 재원으로 매출액 2억 5,000만 원과 수익 2,500만 원을 발생시켜야 하고, AA은 회원사로부터 선급금 명목의 돈을 받아 이를 재원으로 선급금 대비 연 80%에 해당하는 수익을 발생시켜야 하는데, E가 취급하던 상품과 거래 구조에 비추어 국제전자상거래 시장에서 그러한 목표 수익이 달성될 가능성은 거의 없었다. 피고인에게 선급금 등을 10회전 시켜 약속한 매출액과 수익을 낼 수 있다는 계획이 있었을 수는 있으나, F, T과 같은 국제전자상거래 시장 내의 치열한 경쟁에서 높은 수익을 올릴 수 있는 상품을 발굴하고 잦은 회전을 실행시킬 구체적이고 실현 가능한 방안은 없었던 것으로 보인다. 나) 피고인이 다수의 회원사들에게 보장한 수익을 약속대로 회원사들에게 지급하기 위해서는 E가 V과 AA의 사업을 통하여 ‘회원사들의 몫으로 돌아갈 수익’을 창출하였어야 하는데, 이를 위한 당연한 전제는 그러한 사업의 주체인 E가 지속적으로 기업 활동을 수행하여야 하는 것이고, 여기서 E 역시 이윤의 추구를 목적으로 하는 경제주체임을 간과하여서는 안 된다. 그런데 당시 E가 취급하던 제품의 판매가, 판매량, 매매 회전율에 비추어, E가 회원사들에게 약속한 수익금을 지급하고도 ‘E 스스로의 이윤’까지 남길 만큼 충분한 순이익을 얻는 것은 사실상 불가능에 가까웠던 것으로 보인다. 또한, 그와 같은 순이익을 얻기 위하여 판매가를 높게 설정하는 방법을 택하게 되면, 판매가가 시장가보다 높아져 해당 제품의 가격 경쟁력이 떨어질 수밖에 없기 때문에 판매가를 일정 수준 이상으로 올릴 수도 없는 상황이었다. T에 지급하여야 할 판매수수료와 일정 비율의 반품처리비용까지 고려할 경우 수익률은 더 낮아질 수밖에 없었다. 다) V과 AA을 통한 수익 발생의 가능성이 극히 낮았음은 E에서 직원으로 근무하였던 사람들의 진술을 통해서도 뒷받침된다(피고인은 이들의 진술의 신빙성에 관하여 다투고 있으나, 이들의 진술은 E에 실제로 근무한 내부자들의 구체적이고 상세한 진술로서 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로 보이는 점, 이들 진술 사이에 특별히 모순되는 부분이 없고, 객관적인 정황이나 간접사실에 어긋나지도 않는 것으로 보이는 점, 이들이 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 납득할 만한 동기를 찾아보기도 어려운 점 등에 비추어, 이들의 진술에는 신빙성이 있다). E의 직원으로서 2014. 3.경부터 2015. 8.경까지 판매할 만한 상품을 발굴하여 F나 T 셀러 계정에 올리는 업무를 담당한 O는 수사기관에서 다음과 같은 취지로 진술하였다(증거기록 2권 900쪽 이하). ➀ F는 동일 IP에서 2개 이상의 셀러 계정을 생성⋅등록하는 경우, 구매자의 반품 혹은 불만이 많은 경우, 매출이 갑자기 증가하는 경우 등에는 계정이 블락(회원사의 판매 권한이 막히고 이용정지되는 것)되는 경우가 많았으므로, 피고인이 여러 회원사들의 F 계정을 등록하여 정상적으로 2억 5,000만 원 상당의 매출을 내주는 것은 사실상 불가능하였다. ➁ 특정 계정에 발생되는 매출 실적을 늘리기 위해서 실제 물건이 없음에도 물건 판매가 가능한 것처럼 사진을 올렸고, 소비자가 구매를 원하였는데 물건이 없는 경우가 생겨 블락이 걸리는데도 계속 판매를 하였다. ➂ 업무를 하다보니 피고인이 약속한 매출액과 수익률은 실현 불가능한 구조라고 생각했다. 피고인은 F 셀러 계정을 만들어 수익을 창출하는 것이 불가능해지자 T을 이용하여 회원사들에게 AA에 투자하도록 하였다. AA 계획대로 각 투자자에게 원금 보장 및 수익을 돌려주는 것은 불가능했다. 그만한 수익을 낼 수 있는 상품이 제한적이었고, 회사 운영비가 너무 많이 필요했다. 2014. 7.경부터 2015. 7.경까지 E에 근무한 직원 P는 수사기관에서 다음과 같은 취지로 진술하였다(증거기록 2권 917쪽 이하). ➀ 사업의 초기에는 수익을 못 내면서 매출을 만들기 위해 손해를 보면서 물건을 팔았고, T에서는 수익이 발생했으나 회사를 운영하고 투자자에게 수익을 주기에는 턱없이 부족했다. ➁ F의 경우 실제 상품 없이 이미지로만 상품을 올려놓고 판매가 성사되면 그때 제품을 찾아 구매하여 해외 고객에게 판매하여야 했는데, 정작 판매가 성사되었을 때 해외 고객에게 판매할 상품을 구매할 자금이 없었다. 제품 가격이 너무 상승하여 손해가 큰 경우 환불을 하게 되면 고객 불만족으로 F 셀러 계정이 블락되었는데, 이러한 것을 풀기 위하여 F에 전화하여 사정을 말하는 업무가 반복되었다. ➂ V은 실제 목표 매출액을 달성할 수 없는 구조였다. F에서 수익 창출이 가능한 제품을 찾아야 했는데 그런 제품이 몇 개 되지 않았고, 회원사의 숫자는 많은 반면 해당 업무를 하는 직원은 3~4명에 불과하였다. F를 통해서 더 이상 수익이 나올 수 없고, 약속한 F 등급을 모든 회원사에게 만들어 줄 수 없는 상황이 되자 T을 이용하여 AA을 진행하게 되었다. E에 근무한 직원 N은 수사기관에서, ‘수출신고가격보다 T 판매가격이 훨씬 낮아서 그러한 경우 회전율을 더 높여야 약속한 수익이 날 것이었음에도 실제 2~3 회전조차도 되지 않았다’고 진술하였다(증거기록 2권 1030쪽 이하). 2016. 2.부터 2016. 12.경까지 통계업무를 담당한 직원 K은 수사기관에서, ‘T에서 판매하는 물건 하나의 수익률이 30% 이상 되는 경우는 거의 없었고, 제품을 판매했을 때의 수익률은 평균 15% 정도 되었다’는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 935쪽 이하). 4) 피고인이 피해자들에게 약속한 매출액, 수익을 달성하기 어려울 것이라는 사정을 인식하고 용인하였는지 여부 판시 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 피해자들에게 장래의 매출⋅수익을 약속하고 피해자들로부터 선급금 등을 지급받을 당시, 그와 같이 약속한 매출액과 수익을 달성하는 것이 극히 어렵다는 사정은 피고인 스스로도 인식하고 용인한 것으로 보인다. 가) 2013. 10. 10.부터 2014. 6. 17.까지 V 계약을 체결한 56명의 회원들 중 2014. 6. 17.까지 F 셀러 계정을 통하여 물건을 판매함으로써 매출이 발생한 회원은 단 8명뿐이고, 그 매출액도 90여만 원 내지 800여만 원에 불과하였는데(증거기록 2권 842~846쪽), 이는 매출 증가에 일정한 시간이 요구되는 F의 특성을 감안하더라도 극히 저조한 매출실적이다. 피고인은 적어도 그 무렵부터는 애초 계획한 방법으로는 향후 다른 회원사들에게 약속한 수익금을 제대로 지급하지 못하게 될 수도 있음을 예상하였다고 봄이 타당하다. 나) V 회원사 중 피고인이 보장한 수익을 달성한 회원사가 극히 드물고, 수익이 있었던 회원사의 경우에도 수익률이 매우 저조하였으므로, V 회원들 185명 중 대부분은 2015년 하반기에 V 계약을 해지하고서야 비로소 자신들이 E에 입금하였던 돈 중 일부를 환급받을 수 있었다. 그런데 피고인은 V이 진행되던 중인 2015. 7.경부터 피해자들에게 AA에 관하여 구체적으로 홍보하면서 V의 환급금 대부분을 AA의 선급금 형태로 전환하여 피해자들로부터 다시 입금 받았다. 다) 앞서 보았듯이 V과 AA은 구조적으로 수익이 발생하는 것이 사실상 불가능에 가까웠음에도, 피고인은 피해자들에게 사업의 전망과 예상 매출⋅수익률을 실제보다 과장하여 설명한 후 피해자들로부터 선급금 등을 지급받았다. 뿐만 아니라 피고인은 AA의 시스템을 ‘회원사에 수익금으로 입금된 외화만큼 E가 보유하는 해당 회원사의 잔여 선급금이 차감되고, 그에 연동하여 해당 회원사의 수익률 또한 줄어드는 방식’으로 설계한 다음, 피해자들에게 수익금을 다시 선급금으로 입금하여 기준수익률을 맞추라고 요구하여 피해자들로 하여금 이미 지급된 적은 액수의 수익금마저 다시 선급금으로 재투자하도록 함으로써 피해자들에게 종국적으로 귀속되는 수익금의 액수가 더욱 적어지도록 하였다. 라) AA으로 전환한 회원사들 중 상당수가 E로부터 약속된 수익금을 지급받지 못한 데 대하여 불만을 가지고 E를 상대로 수익금의 지급 또는 선급금의 반환을 거듭 요구하자, 피고인은 이들에게 ‘미실현 수익금에 대한 포기’ 조항이 포함된 해지 계약서를 작성하도록 한 후 해당 회원이 납부했던 선급금에 미달하는 액수의 금원만을 환급하기도 하였다. 마) 약속한 매출액과 수익 달성의 어려움을 피고인이 인식⋅용인하였음은 E에서 직원으로 근무하였던 사람들의 진술에 의해서도 뒷받침된다(피고인은 이들의 진술의 신빙성에 관하여 다투고 있으나, 앞서 보았듯이 이들의 진술에는 신빙성이 있다). O는 수사기관에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. ➀ 피고인이 보장하는 수익이 나기 어렵다고 이야기한 적이 있는데, 피고인은 굳이 수익률이 110%가 되지 않더라도 30~40% 정도만 만들어 주어도 회원사들은 따라온다고 말하였다. ➁ 실제 실물 제품 없이 수량을 부풀리거나 금액을 부풀려 수출실적을 만들어 수출한 것처럼 하였다. 수출신고 과정에서 실제 100만 원 상당의 제품만 수출하는 것인데도 200만 원 상당을 수출하는 것처럼 실적을 부풀리기도 하였다. ➂ E의 수익구조가 확실하지 않고, 사기성이 있는 회사로 보이며, 정상적인 수출 구조가 아니라고 판단되어 퇴사하게 되었다. P 역시 ‘투자자들의 돈을 돌려막기 형태로 회사 운영비에 사용하고 후 투자자의 자금으로 선 투자자에게 수익을 주는 행위를 하는 모습을 확인하면서 회사가 위태롭다고 판단하였다’고 진술하였다. N은 수사기관에서 ‘실제 2~3회전조차도 되지 않았음에도 피고인은 회전율을 더 높이지 않았고, 수익률이 80%가 되지 않음을 알고 있으면서도 회원사들에게 수익 80%를 보장하면서 선급금을 받아 챙겼다’고 진술하였다. K도 수사기관에서 ‘2017. 1. 이후에 MD들이 거의 물건을 판매하지 않아서 회사가 어떻게 운영되고 있는지 직원들 사이에서도 많이 의아해 했다’고 진술하였다. 5) 서비스이용료, 선급금, 투자금에 대하여 돌려막기식 운용이 이루어졌는지 여부 판시 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 회원사들로부터 지급받은 서비스 이용료, 선급금, 투자금의 상당 부분을 ‘선급금 등을 지급한 바로 그 회원사에게 지급할 수익의 창출’을 위하여 사용한 것이 아니라, 다른 회원사들에게 수익금이나 환급금을 지급하는 데 사용하거나, E의 운영비로 사용한 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 그러한 사정에 대하여 피해자들에게 고지하지 않았는바, 만일 피해자들이 각 계약 체결 당시 이를 알았더라면 E와 V 또는 AA 계약을 체결하지 않았을 것이고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 거액의 금원을 E에 지급하지도 않았을 것으로 보인다. 가) E는 V, AA 진행 당시 회원사들로부터 받은 서비스이용료, 선급금, 투자금 이외에 별다른 수입이 없었다. 나) V과 AA 사업을 통해서 회원사들에게 약속한 수익금을 지급할 수 있을 만큼의 수익이 발생하지 않았으므로, 피고인으로서는 어느 회원사에 대한 수익금이나 환급금을 지급하기 위하여 다른 회원사들로부터 지급받은 선급금 등을 사용할 수밖에 없는 구조였던 것으로 보인다. 다) 당시 E의 직원은 30명 이상이 있었고, E는 직원들에 대하여 매월 합계 약 1억 원의 급여를 지급하여야 했는데, 2014. 5.경부터는 직원들에게 한 달씩 늦게 급여를 지급하기도 하였다(증거기록 2권 905쪽). E는 대출이자 또한 납부하여야 했다. 그와 같은 E의 인건비, 대출이자 등 운영에 소요된 자금의 출처 역시 회원사들로부터 받은 서비스 이용료, 선급금, 투자금인 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월～15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 피고인에 대하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 약속한 매출과 수익의 실현 가능성이 없음을 인식하면서도 67명의 피해자들을 기망하여 합계 111억 원이 넘는 거액을 편취한 것으로, 행위 태양과 범행 수법의 전문성, 범행의 기간과 반복성, 편취 규모에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인은 동일한 범행수법을 이용한 관련 형사판결에서 유죄가 확정되었음에도 불구하고 기망행위나 편취의 범의가 없었다는 취지로 이 사건 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 또한, 피해자들 전원에 대하여 피해가 회복되지 않았고, 피해자들 모두 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 피해자들에게 내세운 사업을 전혀 하지 아니하였다거나 그 사업의 실체가 없었던 것은 아니어서 사기의 확정적 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 일부 피해자들에게는 원금 및 수익금 명목으로 일정 금액이 지급되어 실질적 피해액은 유죄로 인정되는 편취금액보다는 적다고 보인다. 피고인이 피해자들에게 설명한 사업의 내용과 피해자들이 투자를 결심하게 된 계기를 살펴보면, 피해자들이 단기간에 고수익을 얻으려는 생각으로 무리한 투자를 하게 된 것으로 볼 여지가 있는데, 이러한 관점에서 볼 때 피해의 발생과 확대에 피해자들의 책임이 없다고 단정하기 어렵다. 또한, 판결이 확정된 판시 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다[판결이 확정된 판시 범죄 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄는 이 사건과 피해자만 다를 뿐 그 내용이 동일하다(피해자 32명, 편취액 합계 약 63억 원). 담당 재판부는 피고인의 위 각 범죄에 대하여 양형기준을 적용하여 유형은 ‘제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만)’, 권고영역은 ‘감경영역(감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해확대에 상당한 책임이 있는 경우, 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우)’, 권고형의 범위는 ’징역 2년∼6년’으로 정한 뒤, 같이 기소된 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄를 함께 고려하여 징역 4년을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 그런데 이 사건 범행의 편취액은 합계 약 111억 원이고, 이 사건 사기 범죄와 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄를 함께 판결하였더라도 양형기준상 해당 유형과 권고영역 및 권고형의 범위는 위 확정판결의 그것(제4유형, 감경영역, 징역 2년∼6년)과 달라지지 않는다. 형을 정함에 있어 이러한 사정을 고려한다]. 위와 같은 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.