서울남부지방법원-2018고합309

범죄사실 피고인은 피해자 B(55세)에게 C를 소개시켜주어 피해자와 C는 약 1년 정도 사귀는 사이였다. 피고인은 2018, 6. 8, 21:25경 서울 영등포구 D 피고인의 집 부근에 있는 버스정류장에서 C와 함께 버스를 기다리던 중 C를 찾아온 피해자가 피고인이 피해자 모르게 C를 만났다는 이유로 피고인을 발로 차고 C를 끌고 가려고 하는 등 실랑이를 하게 되자 피해자에게 피고인의 집으로 가서 이야기하자고 하여 피고인의 집으로 이동하게 되었다. 피고인은 피해자, C와 피고인의 집 앞에 이르러 문을 열고 들어가려는 순간 피해자가 C의 뺨을 때려 넘어뜨리자 이를 말렸고 이에 피해자가 피고인의 얼굴을 주먹으로 때리자 이에 대항하여 그곳 신발장 위에 있던 위험한 물건인 전지용 가위(총길이 20cm, 날길이 7cm)로 피해자의 명치 부분을 힘껏 1회 찔러 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 복부, 간 자상을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(1, 2회) 중 각 일부 진술기재 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 검찰 진술조서(E 진술부분 포함) 1. C에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재(조서 5쪽 3-8행 제외) [가, 참고인진술조서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 '외국거주'라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다(대법원 2002. 3.26. 선고 2001도5666 판결). 나. 피고인의 법정진술과 검사가 제출한 C의 개인별 출입국 현황 등에 의하면 C는 2018. 11. 17. 중국으로 출국하여 현재 국내에 체류하고 있지 않으나 약 2, 3개월 간격으로 주기적으로 입국하는 것으로 보이고, 한편 수사기관으로서는 수사과정에서 C가 중국 국적의 동포임을 알았던 이상 위와 같은 출입국 내역을 확인함으로써 C가 자주 출입국을 반복한다는 것을 인지할 수 있었음에도 C의 외국 연락처를 알아두거나, 귀국 시기 등을 사전에 확인하거나, 이 사건 재판 진행에 앞서 출국을 미룰 것을 요청하거나, 불가피하게 출국하더라도 재판 과정에서 일시 귀국하여 법정에 출석하도록 하는 등 C로 하여금 진술할 기회를 충분히 제공하였다고 보이지 않는다. 이러한 사정들을 종합하면 C에 대한 검찰 진술조서 중 위와 같이 피고인이 부동의한 부분은 형사소송법 제314조에서 정한 '외국거주' 요건을 충족하지 못하였다고 봄이 타당하고 따라서 위 부분은 증거능력이 없다.] 1. C, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록, 압수품 사진 1. 피해현장 사진, 피해자 상처부위 사진 1. 수사보고, 수사보고(피의자가 가위를 쥐고 있었을 당시의 모습), 수사보고(피해자 상태 및 참고인 E의 사건 발생 당시 상황에 대한 진술청취), 수사보고(사건현장에 출동한 경찰관 의견 청취), 수사보고(피해자 진단서 등 피해내역 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 [배상신청인은 지출한 치료비가 합계 3,468,090원이라고 주장하며 지급을 구하나, 배상신청인이 제출한 진료비 계산서를 통해 알 수 있는 배상신청인이 실제 지출한 치료비 합계액은 주문 기재 금액에 불과하므로 이를 넘는 부분에 대해서는 같은 법 제32조 제1항 제2호, 제25조 제 3항에 따라 배상명령신청을 각하한다. 한편 배상신청인은 신청원인에서 피고인이 살인미수죄를 저질렀음을 주장하였으나, 신청인의 의사는 판시와 같이 특수상해죄가 성립하더라도 그로 인한 치료비의 지급을 구하는 취지로 선해할 수 있으므로 배상신청인의 신청을 위 범위에서 인용하기로 한다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6개월 ~ 5년 2. 양형기준상 권고형의 범위(참고)1) : 징역 4개월 ~ 1년 [권고형의 범위] 특수상해 누범상해 > 제1유형(특수상해) > 감경영역(4개월 ~ 1년) [특별감경인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 7개월 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 피고인은 피해자가 피고인, C의 관계를 의심하고 계속 폭행하자 이에 대항하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것이어서 동기에 참작할 1) 이 사건 공소제기일인 2018. 7. 2. 을 기준으로 특수상해죄에 대하여는 양형기준이 설정되지 않았으나 적정한 양형을 정하기위해 2018. 8. 15.부터 시행된 같은 죄에 대한 양형기준을 참고하기로 한다. 사정이 있다. 불리한 정상 : 이 사건 범행으로 인해 피해자가 입은 상해가 가볍지 않다. 피고인은 피해자와 합의하지 못하였다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지2) 가. 피고인은 자신을 일방적으로 폭행하는 피해자에 대하여 방어하기 위해 전지용 가위를 들고 있었는데 피해자가 피고인에게 달려들면서 가위에 명치 부위를 찔린 것일 뿐 피고인이 피해자를 고의로 찌르지 않았다. 나. 설령 피고인이 고의로 피해자를 가위로 찔렀더라도 피고인의 행위는 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다. 2. 판단 가. 피해자가 단지 피고인이 들고 있던 가위에 찔린 것이라는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 명백한 상해의 고의를 가지고 피해자를 가위로 찌른 것이고 피해자가 피고인이 들고 있던 가위에 우연히 찔린 것이 아님을 알 수 있다. 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 검찰 1회 피의자신문에서는 자신이 가위로 피해자의 명치 부분을 1회 찔렀다고 분명하게 진술하였다. 피해자가 버스정류장에서 피고인과 C를 만난 뒤 피고인의 집에 이르기까지 이 2) 피고인의 변호인은 축소사실인 판시 특수상해죄가 인정되는 경우를 전제로 변론하지는 않았다. 그러나 피고인과 변호인 모두피고인이 고의로 피해자를 찌른' 사실 자체가 없고 그렇지 않더라도 피고인의 행위는 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 주 장하고 있는데 이는 고의범죄인 특수상해죄가 성립하는 경우에도 그대로 유효하다. 따라서 이하에서는 피고인 및 변호인의 주장을 판시 특수상해죄에 대한 것으로 받아들여 판단하기로 한다. 들을 지속적으로 폭행하자 피고인은 피고인 집에 있던 가위를 이용하여 대항한 것으로 보인다. 피해자의 상처가 명치쪽에 약 2cm의 열상이 발생하였고 깊이가 간부위까지 이르렀는데, 상처부위와 깊이에 비추어보면 피고인이 의도적으로 피해자의 명치부분을 노려 찌른 것으로 판단된다. 나. 정당방위 내지 과잉방위 주장에 관하여 1) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 200 E3606 판결, 대법 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 또한 자기의 법익뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결 참조). 한편 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 참조). 2) 앞서 본 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 비록 피해자가 먼저 피고인에 대한 공격행위를 하였으나, 이에 대해 피고인은 피해자의 공격을 방어하기 위하여 피해자를 밀치거나 뿌리치는 등의 소극적인 행위에 그치지 않고 피해자의 공격에 대항하여 위험한 물건인 가위를 들어 피해자를 의도적으로 찌른 것임을 알 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성질을 가지므로 정당방위나 과잉방위행위에 해당한다고 볼 수 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 피해자가 피고인의 얼굴을 주먹으로 때리자 이에 대항하여 피해자를 죽일 생각으로 그곳 신발장 위에 있던 판시 전지용 가위로 피해자의 명치 부분을 힘껏 1회 찔렀다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 완강히 저항하여 피해자에게 판시 범죄사실 기재 상해를 가하였을 뿐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자를 살해하려는 고의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수 밖에 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 앞선 법리에 비추어보면 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 범행 당시 피고인에게 피해자를 살해하려는 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 피해자, C, E의 일치된 진술에 의할 때 피고인은 이 사건 범행에 이르기 전까지 자신과 C의 관계를 의심하며 폭행을 가하는 피해자를 자신의 집으로 데려가 원만하게 대화를 나누며 진정시키려 했던 것으로 보인다. 또 피고인과 피해자는 범행 전날에도 함께 술자리를 하는 등 범행 이전에 피고인이 피해자를 살해할 동기를 특별히 발견할 수도 없다. 설령 피고인이 피해자의 폭행으로 피해자에 대해 좋지 않은 감정이 생겼더라도 앞서 든 사정들을 고려할 때 그것이 피해자를 살해할 의도로까지 발전하였다고 보이지는 않는다. 피해자는 피고인이 자신을 죽이려 했다고 진술하면서도 검찰 참고인조사 및 증인신문 과정에서 배를 찔릴 당시 피고인이 가위를 들고 있었는지 여부나 피고인이 어떤 방법으로 자신의 배를 찔렀는지 등 전반적인 상황에 대해서 기억을 하지 못한다고 진술하고 있다. 만일 피고인이 피해자를 살해할 의도로 피해자의 명치를 찔렀다면 동작의 크기나 찌르는 강도가 꽤 컸을 것인데, 위와 같이 피해자가 피고인의 당시 모습이나 행동을 전혀 기억하지 못하는 사정에 비추어 볼 때 피고인이 취한 동작이 그와 같은 정도에는 이르지 않았다고 보인다. 오히려 피해자는 피고인에게 명치를 찔리고도 따끔따끔한 느낌을 받은 것 이외에 심한 통증을 느끼지는 못하였고, 범행 직후 복부에출혈이 발생한 것을 알기 전후로 하여 피고인과 C에 대한 폭행을 멈추지 않았다. 〇 이 사건에서 범행에 사용된 도구인 전지용 가위는 피고인이 범행을 위해 미리 준비해둔 것으로 보이지 않는다. 또 위와 같은 가위는 일반적으로 손잡이를 잡고 벌려 날과 날 사이에 절단 부분을 넣은 뒤 자르는 방법으로 활용되는 것인데, 이 사건에서 피고인이 한 것과 같이 그것을 이용해 정면으로 찌르더라도 한 번의 시도로 신체에 가할 수 있는 상해의 정도에는 한계가 있을 것으로 보인다. ❍ 사람의 명치 부위도 신체 중 급소의 하나이기는 하나, 피고인이 피해자를 찌른 횟수는 1회에 불과하고 이로 인해 피해자의 복부에 생긴 상처의 크기나 깊이도 생명에 지장을 줄 정도에 이르지는 않았다. 또 피해자는 범행일로부터 10일이 지난 2018. 6. 18.경 제주도로 여행을 떠났던 사정까지 고려하면 피해자의 상해정도는 심하지 않았음을 알 수 있다. 이 사건 범행 장소는 피고인의 집이었고 그곳에 C와 E도 함께 있었다. 또 피해자는 버스정류장에서 피고인과 C를 만난 이후 E에게 C를 국내에서 추방하여야 하니 경찰에 신고를 해달라고 말하였던 것으로 보인다. 이와 같은 일련의 상황에 더하여 피해자와 달리 피고인은 당시 술에 취한 상태도 아니었음을 함께 고려할 때 피고인이 피해자를 살해할 의도까지 가졌다고 보기는 어렵다. 피고인은 피해자를 찌른 이후 자신이 먼저 피해자의 배에서 피가 나는 것을 발견하여 이를 알려주고 경찰에 신고하도록 하였으며 피를 닦아주는 등 지혈조치까지 하였을 뿐만 아니라 당시 현장에서 도망가지 않고 머무르고 있다가 경찰의 요구에 순순히 응하였다. 피고인은 이 사건 범행 이전까지 사소한 범죄전력도 없는 초범이었다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 위 공소사실에는 판시 특수상해죄의 범죄사실이 포함되어 있고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 공소장 변경 없이 이를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 그러므로 앞에서 본 것과 같이 피고인에 대한 판시 특수상해죄를 유죄로 인정하고, 위 살인미수의 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.