인천지방법원-2010고합911

범죄사실 [범죄전력] 피고인 AF은 2005. 4. 20. 서울남부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 8월을 선고받아 2005. 7. 2. 영등포구치소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2009. 10. 23. 서울고등법원에서 상법위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2009. 10. 30. 위 판결이 확정되었으며, 2010. 4. 29. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받아 2011. 2. 24. 위 판결이 확정되었다. [2010고합911 범죄사실] 주식회사 O의 현황 및 피고인들의 지위 주식회사 O(이하 'O'라 하고, 모든 회사명에는 주식회사를 생략한다)는 1997. 7. 15. 엘시디(TFT- LCD) 모듈 검사장비 제조 및 판매·수출·입업을 목적으로 설립된 회사로서, 2005. 7. 26. 코스닥에 상장되어 주권상장법인이 된 후 2010. 4. 12. 외부감사인 AQ회계법인으로부터 감사의견 거절을 받고, 2010. 4. 23. 금융감독원에 의해 상장이 폐지되었다. 피고인 AF은 2008. 5. 10.경 O 대표이사인 AR, AS 등으로부터 AR가 횡령한 돈을 보충하는 조건으로 O를 인수하여 2008. 6. 27.경부터 2008. 12. 23.경까지 AT 등을 대표이사로 내세우고 O를 실제 운영하였던 사람이고, 피고인 A는 2008. 12. 24.경 피고인 AF으로부터 O 경영권을 양수받아 그 무렵부터 현재까지 대표이사로 근무하고 있다. 피고인들이 O를 운영하면서 자본시장을 통해 자금을 공모한 내역은 다음과 같다. 피고인 A의 범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2009. 1. 20.부터 2009. 9. 9.경까지 사이에 위 표 순번 3 내지 7 기재와 같이 합계 50억 원 상당의 전환사채(CD) 또는 신주인수권부사채(BW)를 발행하여 그 인수인들로부터 인수대금을 납입받아 피해자 O를 위해 업무상 보관하던 중, 2009. 1. 20. O 사무실에서 BA에 대한 개인적인 채무 5,000만 원을 임의로 변제하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 2009. 1. 20.경부터 2009. 9. 10.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11, 14 내지 30, 33 내지 49, 54, 55, 57 내지 63, 65, 66 기재와 같이 총 56회에 걸쳐 합계 2,494,635,098원을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 2009. 4. 15. 20억 원 상당 신주인수권부사채 발행 관련 선이자지급 피고인은 2009. 4. 15.경 O의 신주인수권부사채를 표면이자 연 12%의 조건으로 발행함에 있어, O의 경영진으로서 회사의 신주인수권부사채 발행시 사채를 인수하는 투자자들과 사이에 반드시 필요한 범위를 초과하여 과다한 추가 이자지급을 하기로 하는 이면 약정을 하여서는 아니됨에도 불구하고, 사채업자인 Q에게 무려 선이자로 5억 원을 지급하는 조건으로 위와 같이 발행한 신주인수권부사채 20억 원을 인수하게 하는 약정을 체결하였다. 그리고 피고인은 같은 날 Q로부터 신주인수권부사채에 대한 인수대금 20억 원을 자신 명의의 우리은행 통장으로 지급받아 위 돈을 AA 명의의 우리은행 계좌로 송금한 다음 2009. 4. 16. 그 계좌에서 5억 원을 인출하여 선이자 명목으로 Q에게 지급하였다. 이로 인하여 피고인은 Q로 하여금 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, O에게 같은 금액의 재산상 손해를 가하였다. 나. O 발행 전환사채를 담보제공 피고인은 2009. 11. 19.경 O 사무실에서, 사실은 O가 BB 리조트를 인수하기 위해 BC(대표이사 BD)에게 보증금 명목으로 30억 원, BE(대표 BF)에게 공사비 명목으로 93억 원을 지불한 사실이 없음에도, 마치 O가 발행한 123억 원 상당의 전환사채로 위 회사들에게 보증금과 공사비를 지급한 것처럼 허위로 회계처리를 한 후 위 전환사채를 보관하게 되었다. 피고인은 그 무렵 Q로부터 피고인에게 돈을 빌려주기 위해 처분한 부동산에 대한 양도소득세를 해결해달라는 부탁을 받고, 평택세무서 재산세과에 찾아가 위와 같이 발행 한 전환사채 중 10억 원권 1장을 담보로 제공할 테니 Q에게 부과된 양도소득세를 유예해달라고 요청하면서 평택세무서 재산세과에 위 전환사채를 담보로 제공하여 O에 10억 원 상당의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 대표이사로서 임무에 위배하여 Q에게 약 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2010. 3. 말경 O에 대한 2009년도 회계감사에 대비하여 마치 O가 BE이 시공하는 BB리조트에 대한 임대보증금 30억 원, 공사보증금 93억 원을 BE에 지급한 것처럼 허위 내용으로 회계처리를 하기로 BD와 공모하였다. 이에 BD는 BE 실운영자인 BG으로부터 위 회사의 계좌거래명세를 파일로 받은 다음, 행사할 목적으로 권한없이 O가 BE에 2009. 12. 29. 93억 원, 2009. 12. 30. 30억 원을 각 송금한 것처럼 거래내역을 변경하고 임의로 조각하여 가지고 있던 광주은행 강남지점장의 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 광주은행 강남지점장 명의의 계좌거래명세서를 위조하였다. 그리고 피고인은 이를 BD로부터 건네받아 일부 수정한 다음, 그 무렵 O 회계감사인인 AQ회계법인 소속 BH 회계사에게 위와 같이 위조한 광주은행 강남지점장 명의의 계좌거래명세서를 행사하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 피고인은 2010. 3.경 O 사무실에서, BI, BD를 순차 통하여 남원시 소재 BJ병원을 관리하는 BK재단의 실제 운영자인 BL로부터 대출을 받아달라는 부탁을 받고 O 회장으로 행세하는 BM와 같이 BL에게 "대출알선료 1억 5,000만 원을 주고 추가로 은행에 로비할 자금을 주면 대출을 받아주겠다"고 말하였다. 그런데 그 무렵 피고인은 회계감사 등을 위해 급히 자금이 필요하게 되어 BI으로부터 대출알선 착수금 또는 차용금 등의 명목으로 9,700만 원을 선지급받았고, 이후 BN 등의 알선으로 2010. 4. 22.경 우리은행 방배동지점에서 BK재단에게 29억 6,200만 원을 대출해주자, 그 대가로 피고인이 BI으로부터 빌린 9,700만 원을 대신 갚아달라고 부탁하여 BL로 하여금 위 금액을 BI에게 변제하게 하였다. 또한 피고인과 대출알선을 공모한 BN은 2010. 4. 22. 우리은행 방배동지점에서 BK재단 이사장인 BO에게 부탁하여 대출잔금 1억 5,900만 원이 입금되어 있는 BO 명의의 우리은행 대출통장을 교부받아 위 돈을 수수하였다. 이로써 피고인은 BM 등과 공모하여 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 2억 5,600만 원을 수수하였다. 피고인들의 공동범행 5. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 주식회사의외부감사에관한법률위반 피고인들은 피고인 A가 2008. 12. 24.경 피고인 AF으로부터 O를 인수할 때 이미 AR와 피고인 AF이 순차로 회사 자금을 횡령하여 회사 시재금 157억 원이 결손된 상황이 어서 그러한 내용이 기재된 재무제표 및 사업보고서가 공시되면 대주주 또는 대표이사 등 관련 임원들의 횡령 의혹이 제기되어 회사가 상장폐지될 위험에 처해질 것을 우려하였다. 이에 피고인 A는 2009. 3.경 피고인 AF에게 O가 위 금액 상당의 시재금을 보관하고 있는 것처럼 가장할 수 있도록 자금조달을 부탁하고, 피고인 AF은 사채업자인 BP으로부터 일시적으로 157억 원을 차입하여 법무법인 BQ에서 개설한 에스크로(escrow) 계좌에 입금하여 마치 O가 위 금액 상당을 보관하고 있는 것처럼 가장하였다. 그리고 피고인 A는 O의 제12기(2008. 1. 1. ~ 12. 31.) 사업보고서를 작성함에 있어, 회사가 위 금액 상당의 현금을 보관하고 있지 않음에도 위 에스크로(escrow) 계좌에 수표 2장(81억 원, 76억 원)으로 보관하고 있는 것처럼 허위의 증빙을 갖춘 다음, 이러한 증빙을 바탕으로 각 허위내용의 재무제표 및 현금흐름표를 작성하고, 2009. 3. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위 재무제표를 첨부한 사업보고서를 공시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 기업회계기준에 의한 재무제표의 작성기준에 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 하였다. [2011고합108 범죄사실] - 피고인 AF 6. 유가증권위조 피고인은 2008. 6. 13. 무렵에는 O를 인수하는 절차를 밟고 있었을 뿐 위 회사의 적법한 대표자도 아니고 당시 대표이사이던 AR, AS으로부터 회사 명의로 어음을 발행할 권한을 구체적으로 위임받은 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 6. 13.경 화성시 BR에 있는 O 사무실에서 문방구 약속어음 용지에 검은색 볼펜으로 금란에 "삼십사억(3,400,000,000원", 주소란에 "경기도 화성시 BR", 발행인란에 "㈜O AR, AS"이라고 기재하고, 발행인란의 ㈜O AR, AS의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 '주식회사 O 대표이사'라고 새겨진 법인 인감도장을 각각 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 유가증권인 O 명의의 약속어음 1장(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 위조하였다. 7. 위조유가증권행사 피고인은 2008. 6. 13.경 서울 서초구 서초동에 있는 우리은행 앞에서 그 위조 사실을 모르는 채권자 BS에게 위와 같이 위조한 이 사건 약속어음을 마치 진정하게 작성된 것처럼 채무담보조로 건네주어 이를 행사하였다. 증거의 요지 [2010고합911] 판시 제1항 사실 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 BT, Q의 각 일부 법정진술 1. Q 작성 진술서 1. O 명의의 영동새마을금고 거래내역, AA 우리은행 거래내역, Q CD 발행 조달자금 20억 원 중 2009. 4. 16.자 출금분 10억 원에 대한 사용처 확인, 2009. 9. 9. 전환사채대금 8억 9천만 원 출금분 중 6,500만 원 수표추적 결과표 판시 제2.의 가.항 사실 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 일부 법정진술 판시 제2.의 나.항 사실 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. Q에 대한 검찰 진술조서 판시 제3항 사실 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 BD의 일부 법정진술 1. BU 진술서, 위조된 거래명세서 첨부 판시 제4항 사실 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 BD, BL, BI, BM, BO의 각 일부 법정진술 1. 거래내역조회 첨부 판시 제5항 사실 1. 피고인들의 각 법정진술 1. BV 진술서 1. 에스크로우계좌 개설 약정서, O 2008년 및 2009년 사업보고서 각 1부, 12기 감사보고서(2008년도) [2011고합108] 1. 피고인 AF의 일부 법정진술 1. 증인 AS, BW의 각 일부 법정진술 1. BS에 대한 경찰 참고인진술조서 1. 약속어음 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제1항(5억 원 이상 50억 원 미만 업무상 횡령), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(5억 원 이상 50억 원 미만 업무상 배임), 형법 제231조, 제30조(사문서위조 : 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사 : 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 형법 제30조(알선수재 : 징역형 선택), 자본시장과 금융투자에 관한 법률 제444조 제13호 라목, 형법 제30조(사업보고서 거짓 기재 : 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(재무제표 거짓 작성·공시 : 징역형 선택) 나. 피고인 AF : 자본시장과 금융투자에 관한 법률 제444조 제13호 라목, 형법 제30조(사업보고서 거짓 기재 : 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(재무제표 거짓 작성·공시 : 징역형 선택), 형법 제214조 제1항(유가증권위조), 형법 제217조, 제214조 제1항(위조유가증권행사) 1. 누범가중(피고인 AF) : 형법 제35조(유가증권위조 및 위조유가증권행사죄) 1. 경합범처리(피고인 AF) : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{단, 피고인 AF은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서의 제한 내에서} 1. 추징(피고인 A) : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항, 제3항 1. 배상신청의 각하 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제25조 제1항(배상신청인들은 피고인 A의 이 사건 범죄행위로 인한 직접적인 피해자로서의 손해배상이 아닌 미지급임금의 지급을 구하고 있을 뿐이므로 배상신청의 대상이 아님) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 중 별지 범죄일람표 순번 33, 43, 66 1) 주장 별지 범죄일람표 순번 33 기재 346,000,000원과 순번 43 기재 2억 원 중 150,000,000원은 BT, BX 등의 계좌를 거쳐 판시 범죄사실 제2.의 가.항 기재와 같이 Q에게 선이자 5억 원을 지급하기 위해 출금한 것이고, 순번 66 기재 65,000,000원은 순번 64와 함께 AZ에게 꺽기자금으로 되지급한 것이므로 횡령금액에서 제외해야 한다. 2) 판단 피고인이 증거동의한 Q의 진술서와 첨부된 과거거래내역조회, 2009. 4. 16.자 출금분 수표 10억 원에 대한 사용처 확인(기록 5294~5371) 및 BT의 수사기관과 법정에서의 진술 일부를 모두 종합해 보면, 피고인이 Q에게 선이자로 지급한 5억 원은 2009. 4. 16. 출금된 수표 10억 원 중 5억 원(BY 계좌 입금분)으로 판단된다. Q는 5억 원을 수령한 시기를 2009. 4. 16. (또는 늦어도 그로부터 2~3일 안)이라고 일관되게 진술하고 있는데, 피고인이 BZ의 모인 BX를 통하여 조성했다는 2억 원 수표(순번 43)는 2009. 4. 16. AA 계좌에서 출금된 후 2009. 4. 22.에서야 BX 계좌로 입금되는 등 피고인의 주장은 그 신빙성이 떨어진다. 또한 순번 66 기재 6,500만 원 부분의 수표추적 결과(기록 5375~5516)에 의하면, AY의 국민은행 계좌로 입금된 8억 원(64번)과는 달리 이 부분 수표들은 같은 날 1,000만 원권 4장, 500만 원권 3장, 100만 원권 10장으로 출금된 후 그 중 일부는 피고인이 사용하고 나머지 수표들은 제각기 다른 날 여러 사람들에게 지급처리된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 6,500만 원이 8억 원과 함께 AY에게 되지급되었다는 피고인의 주장은 믿을 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. Q에 대한 선이자 지급에 의한 업무상 배임 부분 1) 주장 당시 O의 재무상태가 좋지 않아 정상적인 자금조달이 어려웠으므로, 필요한 20억 원의 자금조달을 위해서는 Q에게 신주인수권부사채 인수대가로 선이자 5억 원을 지급해야만 하는 상황이었다. 더구나 피고인이 Q가 인수한 전환사채 20억 원을 약 3개월 후인 2009. 7.경 개인 재산을 처분하여 모두 상환하였으므로 결국 이 부분 행위는 배임죄를 구성하지 않는다. 2) 판단 조사한 증거들을 종합하면, 당시 O의 제반 상황이 좋지 않아 사채 공모 등의 정상적인 방법으로 자금조달을 하는 것이 쉽지 않았던 사정은 인정할 수 있다. 다만 그 무렵 O의 운영실태에 비추어 무려 전체 조달자금의 25%에 해당하는 선이자 5억 원을 지급하면서까지 20억 원의 자금을 긴급히 조달할 필요가 있었던 것으로 보이지는 않는다. 오히려 위 20억 원의 사용처 및 사용시점 등을 고려할 때 피고인이 자신의 개인채무 변제에 필요한 자금이 급하여 O로 하여금 Q에 대하여 과다한 선이자를 부담하게 하고 사채를 인수케 한 사실이 충분히 인정된다. 한편 피고인이 O의 전환사채 상환채무를 개인적으로 모두 변제하였다는 사정은 사후정상에 불과할 뿐, 범죄의 성부에는 아무런 영향이 없다(다만 뒤에서 보는 바와 같이 5억 원 전부를 배임액으로 볼 수는 없어 판시 제2.의 가.항 기재와 같이 그 배임액을 액수미상으로 보고, 위와 같은 사후 정상은 양형에서 참작한다). 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. Q를 위한 전환사채 담보제공에 의한 업무상 배임 부분 1) 주장 2009. 11. 19. 발행된 전환사채 123억 원은 BD와 사이에 O의 회계 정리를 위해 형식적으로 발행한 것이므로 그 전환사채발행은 부존재로 보아야 한다. 또한 위 전환사채는 2009. 12. 30. 소각처리 되었을 뿐 아니라, Q가 이미 세무서로부터 위 전환사채를 회수한 상태이다. 따라서 이 부분 전환사채 담보제공 행위는 손해발생의 위험이 없어 배임죄를 구성하지 않는다. 2) 판단 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조). 조사한 증거들을 종합하면, O가 2009. 11. 19. 전환사채 123억 원을 발행하는 과정에서 공시한 내용과 달리 실제로는 BC 등과의 상계처리가 이루어지지 않는 등 위 전환사채는 O에 비어 있는 자금에 대한 회계처리를 위해 피고인과 BD가 공모하여 사실상 허위로 발행한 것임이 인정된다. 이러한 경우 위 전환사채 발행 효력이 상법상 부존재인지 여부는 별론으로, 피고인이 위와 같이 발행한 전환사채 중 10억 원을 Q를 위하여 선의의 제3자인 세무서에 담보로 제공한 행위는 O로 하여금 같은 금액 상당의 전환사채 상환 책임을 부담할 위험을 발생시킨 것이다. 이후 피고인이 일방적으로 위 전환사채를 소각처리하였다거나 Q가 세금 일부를 납부하고 위 전환사채를 반환받았다는 사정은 피고인의 범죄 성립에는 아무런 영향이 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분 1) 주장 피고인이 BL로부터 BJ병원을 인수할 의사 아래 BJ병원으로 하여금 연대보증인을 O로 변경하여 추가 대출을 받을 수 있도록 도와준 것이므로, 타인의 사무에 관한 알선 명목으로 금품을 받은 것이 아니다. 피고인은 BM를 통해 BN을 소개하여 병원대출업무를 돕게 하고 BN은 자신의 몫으로 1억 5,900만 원을 받아갔을 뿐, 피고인이 이 부분에 관하여 공모하거나 그 중 일부를 분배받은 사실이 없으므로 이 부분에 관하여는 죄책을 부담하지 않는다. 2) 판단 우선 이 사건 대출이 O(또는 피고인) 자신의 사무에 해당하는지 본다. 조사한 증거들에 의하면, 당초 피고인은 BD로부터 BJ병원의 대출 알선을 부탁받고 그 방법의 일환으로 O를 연대보증인으로 세울 것을 고려한 사실, 다만 그 과정에서 혹시라도 BJ병원이 대출금 이자를 연체할 경우를 대비하여 BJ병원이 2회 이상 대출금 연체시 O가 위 병원을 인수하기로 하는 약정서를 작성한 사실, 그러나 이후 실제 대출은 O의 연대보증 없이 발생하였고, 피고인은 그 대출성사의 대가로 일부 금원을 수수한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사건 전말의 흐름에 비추어 볼 때, O의 연대보증 및 이를 전제로 한 BJ병원의 인수는 BJ병원의 대출 알선을 위한 하나의 방편에 불과하였다. 따라서 위 대출이 O(피고인)의 사무라는 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다음으로 피고인의 죄책 범위에 관하여 본다. 조사한 증거들에 의하면, 당초 피고인은 BM와 함께 CA을 통하여 축협 등으로부터 BJ병원의 대출을 알선하려 하였으나 그 시도가 실패로 돌아갔다. 그러던 중 피고인과 BM 등의 부탁으로 CB가 중간에서 BN을 소개하여 BN이 대출금의 5%를 알선료로 수수하는 조건으로 2010. 4. 22. 우리은행 방배동지점에서 대출을 성사시켰다. 이후 피고인 등은 2010. 5.경 BL를 만나 대출 성사에 따른 추가 알선료 지급여부에 관하여 상의하기도 하였다. 위 사정들을 종합하면, 이 사건 대출알선은 전체적으로 피고인, BM, BN 등의 협력 하에 진행되었음을 충분히 인정할 수 있다. 대출알선료를 피고인과 BN이 각자 나누어 취득한 사정은 피고인측 사이의 내부 분배 문제에 불과할 뿐 전체 범죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 피고인 AF 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 AF은 2008. 5. 19.경 CC을 통하여 O의 전 대표이사이던 AR, AS으로부터 정당한 경영권을 위임받은 상태에서 이 사건 약속어음을 발행하였으므로 위조의 범의가 없었다. 나. 판단 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사이다. 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다. 한편 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조). 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 약속어음을 발행할 당시 피고인 AF은 O 명의의 약속어음을 적법하게 발행할 아무런 권한을 취득하지 못했다. 나아가 피고인 AF은 O의 대표이사 AS으로부터 경영권 인수 과정에서 포괄적인 권한 행사를 위임받았을 뿐, 구체적으로 이 사건 약속어음의 발행 권한을 위임받은 사실은 없다. 설사 피고인 AF이 전 대표이사들로부터 포괄적인 권한 위임을 받았고 그러한 권한 위임만으로 자신에게 O 명의의 이 사건 약속어음을 발행할 정당한 권한이 있다고 오인하였다 하더라도 이는 일방적인 생각에 불과하므로 그 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 AF 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 AF [유리한 정상] 진지한 반성(공동범행 자백) [불리한 정상] 누범기간 중 범행(일부), 범행수법이 매우 불량하고 자본시장의 투명성을 크게 침해, 위조 유가증권 액수가 큼 [선고형의 결정] 징역 2년 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 중 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형량범위] 기본영역 : 2년~5년 [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우, 범행후 증거은폐 또는 은폐 시도 [선고형의 결정] 징역 3년 6월(횡령, 배임 범죄 외 사문서위조 등 나머지 범죄들의 죄질 및 범행 결과 등을 모두 고려하여 결정) 무죄부분 [피고인 AF] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2008. 7. 11.경 서울 강남구 CD빌딩 3층 0 서울사무실에서, 40억 원 상당의 전환사채를 발행하고 이를 인수한 AV로부터 그 대금 40억 원을 O 명의의 우리은행 계좌(CE)로 납입받아 피해자 O를 위해 보관하던 중, 2008. 7. 14.경 개인 채무에 대한 변제조로 AV에 5억 원을 지불하고, 2008. 7. 11. AT 명의의 우리은행 계좌(CF)로 30억 원을 송금한 후 10억 원짜리 자기앞수표 3장으로 인출하여 개인 채무에 대한 변제조로 CG에게 지불하여 이를 횡령하였다. 2) 피고인은 2008. 9. 16.경 O 사무실에서, 거래처인 중국 소재 CH로부터 물품대금조로 2,655,980,000원을 O 명의의 우리은행 계좌(CI)로 입금받아 피해자를 위해 보관하던 중, 같은 날 위 금액 중 3억 원을 개인 채무에 대한 변제조로 CJ에게 지불하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 피고인은 위와 같이 O의 전환사채 인수금 또는 물품대금 중 합계 38억 원을 AV, CG, CJ에게 각 지급한 사실은 인정하면서도 그 명목이 개인 채무가 아닌 회사 채무라고 다툰다. 공소사실에 부합하는 증거로는 수사기관에서 이루어진 피고인의 자백 진술과 이를 반복 확인하는 내용의 CK의 진술이 있다. 피고인이 수사기관에서 일관되게 자백한 내용과 O의 전체적인 자금흐름 등 제반 정황을 모두 고려하면, 피고인이 개인채무 변제 목적으로 위 돈을 지급하였으리라는 의심이 강하게 든다. 그러나 피고인의 수사기관 자백 진술을 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 물론 돈을 지급받은 사람들에 대한 수사기관의 조사가 전혀 이루어지지 않은 상황에서, 오히려 CG은 이 법정에 출석하여 위 30억 원이 O에 대한 대여금 채권을 회수한 것이라고 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고, 일부 이에 부합하는 듯한 서류들도 제공하였다. 사정이 이러한 이상 수사기관에서의 피고인의 자백진술 및 이를 형식적으로 반복 확인하는 CK의 진술만으로는 위 공소사실이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 입증이 되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 7. 7.경 O 사무실에서 총 50억 원의 무보증 사모전환사채를 발행함에 있어, 평소 알고 지내던 AU, CL, CM, CN로 하여금 O가 발행한 각 12억 5,000만 원 상당의 전환사채를 인수하도록 계약을 체결한 후 그 인수대금을 O 명의로 사채업자인 CJ으로부터 차용한 50억 원으로 납입하게 함으로써, AU, CL, CM, CN에게 각 12억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 과연 AU 등이 인수한 전환사채 50억 원의 인수대금이 O 명의로 CJ으로부터 차용한 돈 50억 원으로 납입되었는지 살펴본다. 조사한 증거들을 종합하더라도 피고인이 CJ으로부터 '찍기'자금으로 조달한 50억 원이 2008. 7. 7. O 계좌에 입금되었다가 1분 후에 곧바로 출금된 사실만 인정될 뿐, 위 차용금의 채무(명의)자가 O임을 입증하기에는 부족하다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [피고인 A] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 중 별지 범죄일람표 순번 12, 13, 31,32, 50 내지 53, 56, 64 부분(합계 1,343,122,535원) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재 금액 외에도 별지 범죄일람표 순번 12, 13, 31, 32, 50 내지 53, 56, 64 기재와 같이 10회에 걸쳐 1,343,122,535원을 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 순번 12, 13, 31, 32 기재 각 개인 신용카드 대금 합계 10,732,354원은 O의 법인카드를 사용할 수 없어 회사에 필요한 경비지출을 위해 피고인 개인의 신용카드를 사용한 것이고, 순번 50 내지 53 기재 합계 82,390,181원은 피고인이 2009. 5. 7. 삼성생명에서 대출받은 117,000,000원에서 출금된 내역이며, 순번 56, 64 기재 합계 12억 5,000만 원은 AZ로부터 유상증자대금 또는 사채인수대금을 납입받는 과정에서 '꺽기' 자금으로 되지급된 금액이므로 횡령금에 포함되어서는 안된다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 금원을 개인적인 용도로 사용하였다거나( 부분), 그 지출이 실질적인 O의 사채(주식)인수대금에서 이루어졌음(, 부분) 이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 보기에 부족하다. 1) 당시 O는 법인계좌가 압류되어 있어 법인신용카드가 따로 없었다. 따라서 대표이사이던 피고인의 개인카드로 회사에 필요한 경비를 지출하였을 개연성을 배제할 수 없는바, 위 신용카드 사용내역 등에 대한 구체적 입증이 없는 상태에서 위 카드대금 전액을 피고인이 개인용도에 사용하였다고 단정하기는 어렵다. 2) AA 계좌내역에 의하면, 2009. 4. 15. 입금된 Q의 인수대금 20억 원은 2009. 4. 16.까지 19억 3,500여만 원이 모두 인출되는 등 2009년 5월 이전에 전액이 출금되었고, 피고인이 2009. 5. 15. 지출한 부분은 피고인이 2009. 5. 7. 입금한 117,000,000원에서 지출된 것으로 보인다. 3) 납입된 인수대금에 대한 횡령이 성립하기 위해서는 그 돈이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 하는 것이고, 그와 같은 회사 자본의 실질적 증가 여부는 인수대금의 납입 경위, 납입된 돈의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 부분에 대하여는, 공소사실에 부합하는 증거로, 위 돈을 피고인이 2009. 3. 26. AZ로부터 개인적으로 차용한 10억 원에 대한 변제금 명목으로 받았다는 AY의 수사기관 진술과 이러한 내용을 짐작으로 미루어 아는 듯한 CO의 수사기관 진술이 있다. 그러나 한편, AY은 이 법정에서 그와 같은 변제충당 명목에 관하여 피고인과 협의한 적 없이 일방적으로 처리한 것이고, 2009. 9. 10. 8억 원을 받을 때에는 8월 유상증자 주식을 일부 피고인측에게 반환해 준 적이 있다는 취지로 진술하기도 하였다. 여기에 AZ가 유상증자와 전환사채인수에 각 참여할 당시 그 명목에 관한 구체적 언급은 없었지만 당초부터 그 중 각 일부금원( 부분)은 O가 AZ에게 곧장 반환하기로 예정되어 있었고, 실제로도 납입 당일 곧바로 약정금액이 AZ에게 되지급된 사정과 피고인이 2009. 11. 18. AZ에게 10억 1,700만 원을 송금하고 같은 날 2009. 3. 26.자 개인 대여금에 대한 담보근저당을 말소받았을 가능성이 엿보이는 사정까지 보태어 보면, AZ가 납입한 유상증자대금 및 전환사채인수대금 중 부분은 소위 '꺽기'자금으로 납입대금을 부풀리는 편법에 불과하여 회사의 자본금이 실질적으로 증가하였다고 보기 어렵다. 결국 앞서 본 AY과 CO의 각 수사기관에서의 진술만으로는 위 돈이 O에 정상적으로 입금되었다가 이후 피고인의 개인채무 변제용으로 지출되었다는 공소사실을 합리적 의심이 없을 정도로 뒷받침하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 중 일부 가. Q에 대한 선이자 5억 원 지급 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2.의 가.항과 같이 Q에게 선이자 명목으로 5억 원을 지급함으로써 Q에게 '5억 원' 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O에게 같은 금액의 재산상 손해를 가하였다. 2) 판단 Q에게 지급된 선이자 5억 원이 전액 배임액에 해당하는지 본다. 이러한 결론이 성립하기 위해서는 당시 O가 선이자를 전혀 지급할 필요 없이 정상적인 방법으로 20억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하더라도 모두 정상적으로 인수되리라는 사정이 전제되어야 한다. 그런데 기록에 나타난 당시 O가 처한 어려운 재정 상황 등을 고려하면, 20억 원이라는 거액의 자금조달을 위해서는 일정부분 선이자 지급 등을 통한 할인발행이 불가피하였던 면도 엿보인다. 따라서 선이자 5억 원을 모두 손해액이라고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 판시 제2.의 가.항 기재와 같이 적정 선이자로 추정되는 금액을 초과한 액수 미상 부분을 배임죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 나. O를 연대보증인으로 한 자금 차용 및 O 명의의 지불각서 작성 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 26.경 서울 용산구 CP 소재 사채사무실에서, 사채업자인 AZ에게 "O를 연대보증인으로 하여 돈을 빌려달라"고 하여 AZ로부터 10억 원을 빌리면서 채무자는 'A', 연대보증인은 'O'로 하여 금전소비대차계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 대표이사로서 임무에 위배하여 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 O에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 2009. 7. 30.경 O 사무실에서, Q로부터 10억 원을 차용하면서 Q가 내세운 CQ와 '피고인이 CQ로부터 10억 원을 빌리고, 원금에 대하여 피고인이 대표로 있는 O가 연대보증인으로 원금을 보장한다'는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 대표이사로서 임무에 위배하여 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 O에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 2009. 8. 7.경 O 사무실에서, X으로부터 돈을 차용하는데 O를 연대보증인으로 해달라는 부탁을 받고 이를 허락하였다. 이에 X은 사채업자인 Z로부터 O를 연대보증인으로 내세우고 3억 원을 차용하였다. 이로써 피고인은 대표이사로서 임무에 위배하여 X에게 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 2008. 4. 30.경 서울 중구 H빌딩 13층에서 CR를 I(대표이사 J)에 대금 3억 5,000만 원에 양도하였는데, J도 계속된 적자운영으로 인해 더 이상 운영을 할 수 없게 되자 다시 J으로부터 CR를 인수하여 운영하였다. 그런데 피고인이 운영하는 동안 적자로 인해 건물주인 K에 임대료를 지급하지 못하자 K은 운영자로 등록된 I에 임대료를 지급해달라고 청구하였다. 이에 피고인은 J으로부터 임대료 등을 지급해달라는 요청을 받고 2010. 2. 12. O 사무실에서 임대료 등을 포함한 1억 9,500만 원을 O와 A가 지급하겠다는 지불각서를 작성해주었다. 이로써 피고인은 대표이사로서 임무에 위배하여 J에게 1억 9,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 판단 우선 , , 에 관하여 살펴본다. 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 증인 AY, Q, J의 각 법정진술과 나머지 조사된 증거들을 종합하면, AZ, Q는 사채업자로서 모두 피고인에게 개인적으로 돈을 대여하는 과정에서 피고인의 개인재산을 담보로 받는 한편 O의 연대보증도 함께 받은 사실, J 또한 피고인이 CR와 관련하여 부담하는 채무가 O와는 무관한 채무임을 잘 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타난 채권자들의 지위 및 O의 채무부담 경위에 비추어 보면, AZ, Q, J은 피고인이 O를 연대보증 세우거나 O 명의의 지불각서를 작성함으로써 O로 하여금 채무를 부담하게 하는 행위가 O를 위한 목적 또는 경영상 필요와는 무관하게 피고인 개인의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 행위임을 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 매우 농후하다. 그렇다면 피고인이 행한 이 부분 O의 채무부담행위는 0에 대하여는 법률상 무효가 될 개연성이 매우 크므로, 그로 인하여 O에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 생겼다고 단정하기 어렵다. 다음으로 에 관하여 살펴본다. 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 8. 7.경 X이 Z로부터 3억 원을 차용하는 과정에 O로 하여금 연대보증 채무를 부담하게 한 근저에는 위 돈을 O의 반기 회계감사비용으로 사용하기 위해 X으로부터 다시 빌리려는 의도가 있었던 것으로 보인다. 실제로도 위와 같이 차용한 돈 중 일부는 O의 외부감사인인 AQ회계법인에 지급되었다. 비록 피고인이 나머지 차용금의 대부분을 회계감사용 현금증빙 자료 제시 목적을 위해 부정한 용도로 사용한 면이 있다 하더라도 일응 X이 Z로부터 차용한 위 돈은 O를 위하여 사용된 것으로 보이므로, 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보이지는 않는다. 3) 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여 따로 무죄를 선고하지는 않는다.