대전지방법원-2013고합5

범죄사실 [2014고합84] 피고인 B은 대부업에 종사하면서 대전 서구 G, H(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상의 복합건물 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 전 건축주였던 사람이고, I은 이 사건 사업의 현 건축주이자 시행사인 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)의 사실상의 대표자이다. 1. 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 가. 피고인 B은 무등록 대부업을 영위하던 중 2010. 11. 1.경 대전 유성구 AG 소재 AL 주식회사 사무실에서 I에게 4개월 기간으로 1,500만 원을 대부해주면서 선이자, 공증비 명목으로 255만 원을 공제한 1,245만 원을 I의 통장으로 송금함으로써 법정 제한 이자율 연 30%를 초과한 연 61.4%의 이자를 지급받았다. 나. 피고인 B은 무등록 대부업을 영위하던 중 2011. 3. 15.경 위 사무실에서 I에게 1개월 기간으로 1,000만 원을 추가로 대부해주면서 선이자, 공증비 명목으로 55만 원을 공제한 945만 원을 I의 통장으로 송금함으로써 법정 제한이자율 연 30%를 초과한 연 69.8%의 이자를 지급받았다. 이로써 피고인 B은 2회에 걸쳐 법정 제한이자율을 초과하여 대부하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 B은 2010. 11. 1.경 위와 같이 1,500만 원을 I에게 대부해주면서 금전소비대차계약에 의한 공증위임장을 요구하여 같은 날 I으로부터 위임인란에는 K, I, 주식회사 L(이하 'L'이라 한다), J의 서명과 날인이 되어 있었으나 수임인란, 채권자란 및 채무금액란, 채무발생원인 및 일자란 등은 기재되지 아니한 채 빈 란으로 남아 있는 공증위임장 1장(이하 '이 사건 위임장'이라 한다)을 교부받아 위 대부금 1,500만 원의 담보용으로 보관하고 있던 중, 2011. 2. 1. 대전 서구 M에 있는 N 공증사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 그 정을 모르는 O으로 하여금 이 사건 위임장의 수임인란에 'B', 채권자란에 'B', 채무금란에 '총 삼십오억육천오백만원', 채무발생원인 및 일자란에 '2011. 2. 1.' 그 세부내역으로 '2004. 12. 24. 금 200,000,000원, 2005. 1. 21. 금 500,000,000원, 2009. 8. 11. 금 1,210,000,000원, 2005. 7. 30. 금 800,000,000원, 2009. 7. 8. 금 800,000,000원, 2008. 3. 14. 금 40,000,000원, 2010. 11. 2. 금 15,000,000원'이라고 기재하게 함으로써 위임된 채권액의 범위를 넘어 권리의무에 관한 사문서인 K, I, L, J 명의의 공증위임장 1장을 위조하고, 그 자리에서 위와 같이 위조한 공증위임장이 마치 진정하게 성립된 것처럼 공증인 N에게 제시하여 이를 행사하였다. 3. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인 B은 2011. 2. 1. 위 공증인 사무실에서 위와 같이 공증인 N에게 위조한 공증위임장을 제시하여 그 위조의 정을 모르는 N으로 하여금 채권자 B을 채무자 I 등의 대리인으로 확인하게 하고, 채무금 '35억 6,500만 원', 변제기 '2011. 2. 7.'로 된 채무변제계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하게 함으로써 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 아래와 같이 2011. 9. 2.경 서울중앙지방법원 민사집행과에 제출하여 이를 행사하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 B은 사실은 위와 같이 2010. 11. 1.경 I에게 1,500만 원을 대부해 주면서 그로부터 그 금액에 한정된 채무변제계약 공정증서 작성 용도로 이 사건 위임장과 인감증명서를 교부받은 것이므로 이 사건 위임장은 위 대부금을 담보하는 금액의 한도 내에서만 효력을 갖는 것에 불과하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위와 같이 위조한 공증위임장을 이용하여 위 건물 수분양자 62명에 대한 피해자 J의 분양대금 채권을 압류하여 추심할 것을 마음먹고, 2011. 9. 2.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 민사집행과에 위와 같이 위조한 공증위임장에 기하여 작성된 이 사건 공정증서를 제출하면서 청구금액을 7,728,009,590원(위조된 공증위임장상의 원금 3,565,000,000원 + 이자 4,163,095,590원)으로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 그 정을 모르는 위 법원으로부터 2011. 9. 6.경 위 금액의 채권압류 및 추심명령결정(2011타채36117호)을 받았다. 이로써 피고인 B은 위와 같이 위조한 공증위임장으로 법원을 기망하여 위 청구금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 I, P의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 위임장(수사기록 41쪽), 공정증서(수사기록 42쪽 이하), 채권압류 및 추심명령문 결 정문(수사기록 50쪽 이하), 확인서 초안(I), 확인서(수사기록 62, 2059쪽), 확인서(수사기록 73, 2096쪽), 건축주 명의변경 합의각서(수사기록 191쪽), 각서(수사기록 193쪽), 각서(수사기록 460쪽), 공동사업계약서(수사기록 461쪽 이하), 차용금증서(1,500만 원) 및 영수증, I 제출 대부 변제 계좌 자료, 녹취서(수사기록 928쪽 이하) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 B : 각 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항(법정 제한이자율을 초과한 대부의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제 231조(위조사문서 행사의 점), 형법 제228조 제1항(공정증서원본 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공정증서원본 행사의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조 (각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 J 명의의 공증위임장에 관한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 B : 각 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄, J 명의의 공증위임장에 관한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여 각 징역형, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B이 2009. 7. 8. J에 자신이 보유하던 이 사건 사업의 건축주 명의를 양도하면서 J과 I이 그 대가로 Q 및 주식회사 두양종합건설(이하 '두양건설'이라 한다)이 피고인 B에 대하여 부담하는 일체의 채무를 인수하였고, 위와 같은 약정에 따라 I이 J의 실질적 대표자 지위에서 2010. 11. 1. 피고인 B에게 채무금액 등이 백지로 된 이 사건 위임장을 교부하면서 위 채무에 관한 공정증서 작성권한을 부여하였다. 따라서 판시 공증위임장이나 공정증서는 모두 정당한 권한에 의하여 실제 존재하는 금전채권에 관하여 작성된 것이고, 피고인 B이 이를 이용하여 법원을 기망한 것이 아니다. 나. 추심명령은 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능을수여함에 그치고, 제3채무자로 하여금 압류채권자에게 압류된 채권액 상당을 지급할 것을 명하는 것은 아니므로, 압류채권자인 피고인 B이 추심금 소송을 제기하지 아니한 이상 아직은 소송사기의 실행에 착수한 것이 아니다. 2. 공정증서 작성권한 부여 여부에 관한 판단 I은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 "Q 및 두양건설의 채무를 인수한 바 없고, 피고인 B에게 이 사건 위임장을 교부하면서 위 채무에 관한 공정증서 작성권한을 부여한 바 없다"는 취지로 진술하고, 위 진술은 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 또는 사정에 비추어 그 신빙성이 인정되며, 피고인 B의 주장에 부합하는 듯한 증인 O, Q, R, S의 각 진술은 믿을 수 없으므로, 피고인 B의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 건축주 명의 변경 이전의 사정 1) J이 설립되기 이전에 I이 실질적 대표자로서 이 사건 사업을 진행한 L은 2008. 3. 14. 피고인 B, Q와 이 사건 사업에 관한 공동사업계약을 체결하였는데, 계약서에는 사업지 하자 금액 중 "건축주 이전 비용"으로 8억 원만이 기재되어 있을 뿐, 피고인 B이 주장하는 Q, 두양건설의 채무는 전혀 기재되어 있지 않다. 2) 위 계약서에 앞서 작성된 2008. 3. 12.자 각서에 'Q와 피고인 B이 약정한 채무금액 2억 원(공정증서 2004년 제4890호, 수사기록 3128쪽), 1억 4,000만 원, 공정증서 2005년 제551호의 채무에 대하여 2008. 3. 14.까지 지급에 대한 협의를 완료한다'는 내용의 기재가 있으나, 그 외에 피고인 B이 주장하는 두양건설의 채무나 T 관련 채무는 전혀 언급이 없다. 더구나 위와 같이 기재된 채무의 지급방법에 관한 협의 결과를 알 수 있는 자료가 전혀 없을뿐더러, 2008. 3. 14.자 공동사업계약서에서는 위 2008. 3. 12.자 각서에 대한 특별한 언급 없이 제11조 제1항에서 "을(Q, 피고인 B)은 본 계약서에 기재된 사업지에 순 투입 증빙되는 하자정리 금액만 인정되고 이외에 발생되는 개 인적 일반채무, 돌발채무 및 우발채무에 관하여 그 책임을 진다"고 규정하고 있으므로, 2008. 3. 12.자 각서를 통해 약정한 내용이 공동사업계약까지 그대로 유지되었다고 보기도 어렵다(한편 피고인 B은 수사가 한창 진행되던 2013. 12. 26.에야 'L이 건축주 명의 변경 시 피고인 B에게 Q와 두양건설의 채무 32억 원을 변제한다'거나 'L이 AL 주식회사에게 분양대금 중 Q와 두양건설의 채무 32억 원을 공제한 차액을 청구한다'는 내용이 가필된 2008. 6. 상가분양약정서 2부를 제출한 바 있으나, 그 이전까지 피고인 B은 위 문서의 존재나 이 사건 사업을 통해 신축된 건물의 상가를 분양받기로 했었다는 사실에 관하여 일절 언급한 바 없고, 위와 같은 내용이 가필된 약정서는 피고인 B만이 소지하고 있던 것이므로, 제출 시기나 경위에 비추어 믿기 어렵다). 3) L의 I은 이 사건 토지주인 Q와의 사업 진행이 원활하지 않자 2009. 초경 대전상호저축은행과 협의하여 공매를 통해 이 사건 토지를 매수하기로 하고, 사업을 진행할 법인으로 J을 새로이 설립함으로써 이 사건 토지와 관련된 기존 채무의 승계를 단절하고자 하였다. 그럼에도 I이 당시에 J로 하여금 위와 같은 의도에 정면으로 반하는 Q와 두양건설(그 채무 중에는 이 사건 토지와 직접 관련되지 않은 것도 포함되어 있다)의 채무까지 인수하도록 하였다는 것은 쉽게 납득할 수 없다. 4) 다만 I과 피고인 B은 대전상호저축은행이 2009. 3. 30. 토지공매 요청을 한 직후인 2009. 4. 4. 피고인 B의 건축주 명의 양도와 피고인 B의 채권에 관한 확인서를 작성하였다. 위 확인서는 "L은 피고인 B에게 Q, 두양건설의 채무금 회수를 위하여 다음 상황에 최대한 협조해주기로 약속한다"라는 문구 아래, " 건축주와 관련한 8억 원의 입금, 피고인 B이 지정하는 골조(철근콘크리트) 공사 업체와의 계약, 광고, 분양 외 피고인 B의 채권 회수에 도움이 될 수 있는 사업권의 최대한 확보"에 관하여규정하면서, L은 피고인 B에게 "(8억 원을) 입금한다", "(골조공사 업체와) 계약할 수 있도록 한다", "(사업권을) 확보하여 준다"는 문구를 모두 "입금할 수 있도록 협조한다", "계약할 수 있도록 최대한 협조한다", "확보할 수 있도록 협조한다"로 수정하였다. 이에 의하면 L은 피고인 B에게 Q, 두양건설의 채무를 인수한다는 의사를 표시한 것이 아니고, 피고인 B의 채권 회수를 위해 위 세 가지 행위를 해주기로 하는 법적인 의무를 부담하는 것도 아니며, 다만 사정이 허락하는 한 성의껏 이행해서 채권 회수를 돕겠다는 정도의 약속을 한 것으로 해석된다(특약으로 '관련 금액을 피고인 B에게 지급하지 못할 시 건축주 명의를 원상복구한다'고 되어 있으나 관련 금액이 Q, 두양건설의 채무를 의미한다고 해석할 수 없고, 문서 중간에 2008. 3. 12.자 각서나 공증 관련하여 구체적인 채무내용을 가필한 부분은 L이나 I의 도장이 날인되어 있지 않아 그 내용을 인정할 수 없다). 나. 건축주 명의 변경 과정 1) 피고인 B은 2009. 4. 15. L과, L을 건축주 양수인으로 하여 이 사건 토지에 관한 건축허가권을 8억 원으로 합의한다는 내용의 건축주 명의변경 협의각서를 작성한 사실이 있는데, 위 각서에는 Q나 두양건설에 대한 채권의 언급은 없다. 또한 위 8억 원 중 5,000만 원이 2008. 3. 12. P에게 이미 지급된 것과 합의 내용에 대하여, 피고인 B은 L, 이랜드건설, 대전상호저축은행에게 일체의 피해가 가지 않도록 P과의 관계를 직접 정리하겠다는 각서를 작성하여 제출한 바 있다. 2) 이후 J이 설립되어 건축주 명의를 L이 아닌 J로 변경하기로 합의하는 과정에는 피고인 B과 I 외에 Q의 채권자인 P과 U이 개입하였다. 즉, Q가 2005. 5.경 P으로부터 6억 원을 차용하여 피고인 B에 대한 기존 채무를 이행하면서 피고인 B은 Q의 P에 대한 위 채무를 연대보증한 사실이 있었는데, P과 U은 건축주 명의 양도 대가로 자신들의 채권을 만족시키기 위하여 피고인 B에게 건축주 명의를 J에 양도하라고 요구하였고, 이에 따라 피고인 B은 2009. 7. 8. J에 건축주 명의를 넘겨주고, 그 대가로 J이 8억 원을 P과 U에게 지급하는 것에 합의하였다. 피고인 B의 주장대로 피고인 B이 Q와 두양건설에 대한 30억 원 가량의 채권의 담보로 건축주 명의를 보유하고 있었다면, Q와 두양건설에게는 별다른 자산이 없는 상태여서 건축주 명의는 채권을 변제받을 수 있는 유일한 방법이었다고 보이는데, 이에 대한 명확한 약정 없이 자신의 채권자의 요구가 있다고 하여 이를 그대로 넘겨주었다는 주장은 선뜻 이해하기 어렵고, 이러한 사정은 피고인 B이 주장하는 채권의 존재 자체를 의심하게 한다. 3) 물론 위 2009. 7. 8.자 확인서에도 "Q, 두양건설의 채무금 회수 및 Q 채무대위변제건 등 채권 확보를 위하여 최대한 협조하기로 약속한 별첨 서류에 대하여 J은 이행할 것을 협조한다"라고 피고인 B의 Q, 두양건설에 대한 채권이 언급되었는데, "이행할 것을 협조한다" 부분은 "연대보증하여 이행할 것을 각서한다" 부분이 수정된 것이고, 이 부분 역시 J이나 I이 확정적으로 법적인 효과를 가지는 채무 인수를 하지는 않은 것으로 해석된다(수사기록 2007쪽의 또 다른 2009. 7. 8.자 확인서는 수사가 한창 진행되던 2012. 10. 26.에야 뒤늦게 제출된 것으로, 피고인 B 스스로도 이를 제출하기 전까지 이에 대해 아무런 언급 없이 앞서 본 2009. 7. 8.자 확인서를 기준으로 그 내용에 대한 조사를 받은 점에 비추어 그 내용을 믿을 수 없다). 4) 피고인 B은 사채업을 해 오면서 대출 관련 서류를 빠짐없이 구비해왔는데, 피고인 B이 주장하는 바와 같이 I에게 35억 원 이상의 채무를 부담시키는 이면 약정을 하면서 이에 관한 명확한 서류를 받아두지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 다. 2010. 11. 1. 이 사건 위임장 작성 전후의 사정 1) 건축주 명의 변경 이후 피고인 B과 I의 통화를 녹음한 녹취서에 의하면, 피고인 B이 I에게 자신의 채권을 변제받을 수 있게 해달라고 계속하여 요구하는 것을 확인할 수는 있다. 그러나 피고인 B이 I에게 Q나 두양건설의 정확한 채무 액수를 이야기하거나, 그 채무를 직접 변제하라고 요구한 바는 없다. I 또한 피고인 B이 돈을 받을 수 있게 노력해보겠다는 정도의 대답을 할 뿐, I 자신이나 J이 피고인 B에게 채무를 부담하고 있음을 인정하면서 이를 변제하겠다는 식의 말을 한 적은 없다. 2) 피고인 B은 2010. 11. 1. I이 1,500만 원을 빌리면서, 1,500만 원 외에 Q와 두양건설의 채무 35억 5,000만 원에 대한 공정증서 작성권한까지 함께 위임하면서 이 사건 위임장을 교부하였다고 주장하지만, 그동안 관련 서류에 확정적으로 채무를 부담할 여지가 있는 문구는 모두 수정하고, 채무 변제를 끈질기게 요구하는 피고인 B을 달래면서 채무 인수에 관한 명확한 서류 작성은 극구 피해 온 I이 단지 1,500만 원을 급하게 빌려 쓰기 위하여 채무금액란 등이 백지로 된 이 사건 위임장을 교부하면서 35억 5,000만 원에 대한 공정증서 작성권한까지 위임하였다는 것은 명백히 상식에 반한다. 3) 또한, 이 사건 위임장 교부 당시 이 사건 사업을 통해 애초에 I이 기대하였던 수익이 발생하지 않을 것으로 예상되는 상황이었다 하더라도, I으로서는 시공사 이랜드건설의 공사대금 채권 회수를 어렵게 하면서까지 피고인 B으로 하여금 이 사건 위임장을 이용하여 공정증서를 작성하게 함으로써 채권을 만족할 수 있도록 피고인 B에게 협조할 아무런 이유나 동기가 없고, 더구나 I이 아무런 대책 없이 자신과 그 처까지 35억 5,000만 원의 거액의 채무에 대한 연대보증인이 되게 할 이유도 없었다고 보인다. 라. 공증위임장 및 공정증서 작성 이후의 사정 1) 이 사건 위임장은 2011. 2. 1. 구체적인 내용이 보충되었는데, I이 2010. 11. 1.(차용금증서에는 2010. 11. 2.로 기재되어 있다) 직접 차용한 1,500만 원을 제외하고, Q와 두양건설의 채무에 대한 구체적인 내용과 그 합계액으로 35억 5,000만 원을 명시한 처분문서는 위 위임장이 최초이고, 유일하다. 2) 피고인 B과 증인 O은, 위와 같이 채무액을 기재할 때 전화로 I의 확인을 받았다고 주장하나, 35억 원 이상이 되는 거액의 채무를 확정적으로 부담하게 되는 공정증서 위임장을 작성하게 하면서, I이 관련 서류를 직접 확인하지도 않고 전화로 그저 이를 승낙하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 3) 채무의 내용 중 2009. 7. 8.자 8억 원의 명목에 관하여, 피고인 B은 Q의 P에 대한 채무 8억 원을 연대보증하였기 때문에 I으로 하여금 P에게 대신 변제하게 하였고, 따라서 Q는 연대보증인인 자신에게 8억 원을 지급하여야 하므로, 위 채무도 I(J)이 부담하는 채무에 해당한다고 주장하였다가(수사기록 1764쪽), 그동안 Q에게 빌려준 금액 등에 대한 이자 명목으로 I이 8억 원을 지급하기로 약속하였다고 주장하는 등(수사기록 1765쪽, 7권 215쪽), 채무의 내용에 관하여도 진술이 일관되지 않다. 4) 또한 피고인 B은 Q와 두양건설의 채무에 대해서는 이행시기를 특별히 정하지 않았고, 연체이자는 받지 않기로 하였다고 진술한 바 있는데(수사기록 1989쪽), 보충된 내용 중 이자가 연 30%, 변제일이 2011. 2. 7.로 기재된 것은 위 진술에도 반한다. 5) 35억 6,500만 원에 대한 공정증서가 작성된 이후 공증인이 I의 사무실로 이에 관한 통지를 한 사실은 있으나, 공정증서가 작성되었다는 사실 자체가 통지되는 것일 뿐 공정증서를 통해 부담하게 되는 채무의 구체적인 내용까지 통지되는 것은 아니다. 따라서 이로써 I이 당시 35억 6,500만 원의 공정증서 작성사실을 곧바로 알게 되었을 것이라거나, 위 공정증서에 대해 적절히 대처하지 않은 점을 들어 사전에 위 공정증서 작성을 위임하였을 것이라고 단정할 수는 없다. 6) 피고인 B은, J이 공정증서 작성 이후 Q에게 대물로 주기로 한 상가 및 오피스텔 세 채를 Q 대신 그 채권자인 피고인 B에게 주기로 하는 합의를 한 것은 I이 공정증서 상의 채무를 인정하였기 때문이라고 주장하지만, 이는 I과 관계가 좋지 않은 R이 피고인 B의 채권 회수에 협조하는 과정에서 임의로 한 일로 볼 여지도 있다. 또한 J이 2012. 3. 27. 다시 피고인 B에게 35억 6,500만 원의 채무에 관한 공정증서 위임장을 교부한 사실은 있으나, 이는 2011. 9. 6.자 채권압류 및 추심명령결정 이후 J이 어쨌든이를 신속히 해결하여 수분양자들로부터 분양대금을 수령할 수 있도록 피고인 B과 합의하면서, 피고인 B이 압류 및 추심명령신청의 취하와 집행해제를 신청하기로 한 2012. 3. 27. 당일에 피고인 B의 요구에 따라 함께 행해진 것이라고 보인다. 따라서 위와 같은 사후 사정을 들어 이 사건 위임장 교부 당시 I의 채무 인수의 의사표시가 있었다는 근거로 삼을 수 없다. 마. Q, R, S의 각 진술의 신빙성 부재 Q, R, S은 이 사건 위임장 교부 당시의 상황을 직접 목격하거나 들은 사람이 아니어서 I이 피고인 B에게 이 사건 위임장을 교부하면서 35억 6,500만 원의 채무에 관한 공정증서 작성권한을 부여하였는지는 직접적으로 알 수 없는 사람들이다. 또한 Q, R은 이 사건 뿐만 아니라 관련 민, 형사 사건에서 피고인 B의 채권의 존부나 I의 채무 인수 여부 등에 관하여 일관되지 않은 진술을 하면서 진술 내용을 계속 바꾸었고, Q, R, S의 경우 이 사건에서 피고인 B에게 유리한 진술을 함으로써 피고인 B이 제공하는 이익을 얻게 되는 유인도 있어보이므로, 이들의 진술은 믿기 어렵다. 3. 소송사기의 실행의 착수 및 기수 여부에 관한 판단 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 피압류채권의 존부는 법원의 심사대상이 아니지만 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의심사대상이 되고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9982 판결 참조), 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸하게 되는 효과가 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결 등 참조). 따라서 피해자에 대한 채권이 존재하지 아니함에도 피해자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 발령받은 행위는 사기죄에 해당한다 할 것이다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5541 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 J 등과 피고인 B 간에는 35억 6,500만 원의 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 이 사건 위임장에 위 채권액을 기재하여 공증인에게 제출함으로써 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하게 하였다. 위 공정증서는 집행력 있는 정본으로서 그 존부가 법원의 심사대상이 된다 할 것인데, 피고인 B이 자기에게 유리한 결정을 얻기 위해 허위의 공정증서를 법원에 제출한 것은 법원을 기망하여 사기죄의 실행에 착수한 것이다. 또한, 위 공정증서에 기초하여 법원이 추심명령을 발령하기까지 하였다면 이로써 사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) > 가중영역(징역 6년 ~ 9년) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 나. 사기범죄를 저지르면서 문서의 위조 범행이 수반된 경우에는 다수범죄로 취급하지 아니하고 문서에 관한 범행을 양형인자로만 취급하므로, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대해서는 양형기준을 따로 적용하지 아니하고, 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄는 양형기준이 설정되지 아니한 범죄이므로, 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 형량범위의 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인 B이 J 등이 채무자로 날인한 채무금액란 등이 백지로 된 이 사건 위임장을 소지하게 된 것을 기화로, I과 J 이 자신의 Q와 두양건설에 대한 채무를 인수하였다고 주장하면서 이를 변제받을 의도로 이 사건 위임장에 채무금액 등을 허위로 기재하여 공정증서 위임장을 위조하고, 이를 이용하여 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대한 공정증서원본을 작성한 뒤 법원에 제출함으로써 채권압류 및 추심명령을 발령받은 사안으로 죄질이 매우 불량하다. 또한 채권압류 및 추심명령의 청구금액이 약 77억 원에 달하는 거액인 점, 이 사건 범행으로 이 사건 사업의 시행사와 시공사가 큰 피해를 입은 점, 그럼에도 피고인 B은 범행을 극구 부인하면서 위조되거나 이미 무효가 되어 당사자 사이에 효력이 없는 서류를 제출함으로써 법원을 기망하려 한 점 역시 불리한 정상이라 할 것이다. 다만, 피고인 B이 이 사건 범행으로 현실적으로 취득한 이익은 위 청구금액에 미치지 못하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 이 사건 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 양형기준보다 낮게 형을 정한다. 무죄 부분 [2013고합5] 1. 공소사실 피고인 A은 부동산개발 등을 목적으로 설립된 주식회사 V(이하 'V'라 한다)를 처 W를 대표이사로 하여 실질적으로 운영하던 사람이고, 피고인 B은 대부업에 종사하던 사람이다. 피고인 B은 2007. 봄경 대전 서구 X에서 Y정형외과를 운영하는 친구 Z로부터 '2008. 10. 30.까지 병원을 이전해야 하는데 건물을 지어줄 건설회사를 소개해주면 내가 그 병원에 입주하고 다른 층에도 병원이 입주할 수 있도록 알아봐주겠다'는 부탁을 받고 자신의 채무자인 AA에게 이를 전달하였고 AA는 평소 알고 지내던 AB에게 주식회사 AC(이하 'AC'이라 한다)의 이름으로 위 사업을 진행할 것을 의뢰하였으며, 피고인 A은 AB와 협의하여 피고인 A의 형 AD이 운영하는 AE 주식회사(이하 'AE'이라 한다)가 토지매입자금 및 시공을 책임지기로 하였다. 피고인 A과 AB는 2007. 10. 30.경 AE의 자금으로 대전 서구 AF 토지를 대금 26억 8,400만 원에 매입하면서 매수인 명의를 AC으로 하는 매매계약을 체결하였다. 그러나 AB는 2008. 2. 14.경 피고인들 및 Z, AA 등이 참여한 회의에서 AC에게 독자적 사업시행능력이 없음을 확인하고 Y정형외과 건물신축사업을 포기하기로 하였고, 피고인 A은 V가 시행을 하는 대신 AB에게 그때까지 AC에서 지출한 약 3,000~4,000만 원의 사업진행경비를 보전해 주기로 하였다. 피고인 A은 2008. 2. 14. 이후 V의 실질적인 운영자로서 Y정형외과 건물신축사업을 시행하게 되었으므로 건물신축사업의 시행, 분양 및 분양수수료를 지급함에 있어 V의 재산을 충실히 관리할 업무상 임무가 있다. 피고인 A은 2008. 3. 초경 피고인 B에게 2,000만 원을 빌려달라고 부탁하고, 이에 피고인 B은 '2008. 10.경이면 건물이 준공되어 분양대금이 들어올 테고 어차피 AC에 사업진행경비를 줘야 하니까, V로부터 더 많은 돈을 받아서 그 돈을 나눠서 쓰자'라는 취지로 제안을 하여 피고인 A의 승낙을 받았다. 피고인 A은 2008. 3. 6.경 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 대전 유성구 AG 소재 피고인 B의 사무실에서 사실은 V가 AC 및 피고인 B에게 시행포기의 대가로 3억 원 이상을 지급하기로 약정한 사실이 없음에도 '현 시행사 V는 당초 시행사였던 AC이 포기하는 조건으로 최소한 2억 원 이상의 배상액을 착공 이전에 B에게 지급하며, 본 금 원 이상액은 최소 1억 원 이상 최대 첨부 세전이익의 50%(745,287,000원) 액으로 협의하여 착공 후 20일 이내에 지급하기로 각서한다'는 취지의 확인서(각서)(이하 '2008. 3. 6.자 확인서'라 한다), 공정증서 작성을 촉탁하는 취지의 위임장(이하 '2008. 3. 6.자 위 임장'이라 한다) 등을 V의 명의로 작성하여 피고인 B에게 교부함으로써 V가 피고인 B에게 최대 745,287,000원의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 745,287,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 V에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B에게 2008. 3. 6.자 확인서와 위임장을 작성해 주면서 V로 하여금 피고인 B에 대하여 채무를 부담하게 한 행위는 AC을 병원건물 신축사업에서 배제함으로써 V의 시행사업을 차질 없이 진행하려는 의도에 의한 것이고, 채무 부담액도 통상의 업무집행 범위 내에서 결정된 것일 가능성을 배제하기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 임무위배행위를 하였다거나 피고인들에게 배임의 범의가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인 A 진술의 신빙성 부재 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 A의 진술은 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 1) 피고인 A은 2010.경 수사기관에서, "피고인 B이 병원건물 신축사업과 관련하여 AC과의 문제를 해결해 줄 테니 AE에서 공사를 맡아 처리하고 대신 소개비를 달라고 하여 3억 원을 지급하기로 하였다"고 주장하였고(수사기록 287쪽), 2011.경 수사기관에서는, "2008. 3. 6.자 확인서에 서명 날인한 사실은 있지만 내용을 정확히 읽어보지 않았고, 2008. 3. 6.자 위임장은 사채를 빌려 쓰면서 백지 상태에서 서명 날인만 해주었을 뿐 자세한 금액은 몰랐다"고 주장하는 등(수사기록 299쪽), 2012년 이후 이 사건과 관련한 수사 및 공판 과정에서와는 명백히 다른 진술을 하였다. 2) 또한 피고인 A은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2008. 3. 6. 피고인 B으로부터 2,000만 원을 빌리면서, 피고인 B과 공모하여 V로부터 더 많은 돈을 받아 나누어 쓰기로 하고, 이를 통해 자신의 빚도 충당해보려 했다고 하면서도, 정작 위와 같이 돈을 나누어 쓰기 위하여 작성한 2008. 3. 6.자 확인서에 관해서는, "서명 날인을 안 해주면 피고인 B이 돈을 안 빌려줄 것 같아 서명 날인을 했다"거나(수사기록 305쪽), "도박하다가 빚이 많았는데 돈이 급하니까 '시행포기의 대가'라는 부분이 틀린 내용인 것을 알면서도 말도 못하고 피고인 B의 뜻에 따라 도장을 찍었다"고 진술하였다(제8회 공판조서). 위와 같은 진술은 피고인 B으로부터 당장 돈을 빌리기 위하여 피고인 B의 요구에 따라 마지못해 2008. 3. 6.자 확인서를 작성해주었다는 취지로 읽힐 뿐이어서, V로부터 향후 이익을 취득하기 위하여 피고인 B과 범행을 적극적으로 공모한 사람이 하는 진술은 아니라고 보인다. 3) 한편 피고인 A은, "피고인 B의 뉘앙스로는 2008. 3. 6.자 각서의 돈 중 1억 원 정도를 피고인 A에게 주기로 하였는데, 이는 피고인 A에게 별다른 재산이 없었음에도 돈을 7,000~8,000만 원씩 빌려주었기 때문에 그렇게 생각하는 것이고, 병원건물 분양 후 피고인 A이 V에서 돈을 받아오면 일정 부분 제할 것은 제하고 돈을 나누어가지려 했다"는 취지로 진술하였다(제8회 공판조서). 그런데 피고인 A은 피고인 B으로부터 2008. 3. 6. 2,000만 원을 차용하고 선이자 등을 공제한 1,900만 원을 수령하였고, 2008. 12. 11. 4,000만 원을 차용하고 2008. 12. 12. 선이자 등을 공제한 2,200만 원을 수령하였는데, 이후 피고인 A은 2008. 6. 11.부터 2009. 1. 13.까지 피고인 B에게 매월 60 내지 100만 원을 이자 명목으로 송금하였다. 또한 피고인 B은 2008. 3. 6. 피고인 A에게 위와 같이 돈을 빌려주면서 피고인 A으로부터 2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장과 별도로 V가 차용인으로 되어 있는 2000만 원에 대한 차용금증서(다만 차용금이 3,000만 원으로 기재되어 있다)와 공정증서 위임장을 받았고, 2008. 12. 11. 4,000만 원의 대여금에 대하여도 V가 차용인으로 되어 있는 공정증서 위임장을 받았는데, 이후 위 위임장들을 이용하여 각 채권액에 대한 공정증서를 작성한 후 이를 근거로 신축된 병원건물을 가압류하기도 하였다. 만일 피고인 A의 위 진술과 같이 피고인들이 2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장을 이용하여 V로부터 돈을 받아 나눌 생각이었고, 피고인들이 위와 같이 받아 낼 돈을 피고인 A의 차용금에 대한 일종의 담보로 생각하였다면, 피고인 A이 차용금에 대한 이자를 정기적으로 지급하지 않았을 것이고, 피고인 B이 채권의 만족을 위하여 집행에까지 나아가지는 않았을 것이다. 즉, 피고인들은 2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장을 이용하여 V로부터 받아 낼 돈과 피고인 A의 채무를 별개의 것으로 인식하였다고 보는 것이 보다 자연스럽다. 나. 2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장 작성 전후의 상황 1) 피고인 B은 친구인 Z로부터 병원건물 신축사업을 진행할 건설회사 소개를 부탁받고, 자신의 채무자인 AC의 사업주 AA에게 이를 소개하였을 뿐, 2008. 2. 14. 이전까지 병원건물 신축사업의 진행이나 AC의 운영에 실질적으로 관여한 바 없었다. 다만 피고인 B은 병원건물 신축사업에 따른 AC의 수익으로 자신의 채권을 변제받으려는 의도를 가지고 있었다. 2) 그러나 AC의 자금 부족으로 사업이 지체되자, Z는 2008. 2. 14. Y정형외과 사무실로 AC의 관계자인 AA, AB, AH과 AC을 소개해 준 피고인 B 및 AE의 피고인 A을 불러 공사를 신속히 진행할 수 있는 방도를 논의하였다. 그 자리에서 Z는 AC을 배제하고 AE과 사업을 진행하겠다고 하였고, 피고인 A은 AC이 사업에서 물러나는 조건으로 소개비, 경비 등의 명목으로 AC에게 2~3억 원 정도를 지급하기로 하였다(Z의 진술). 3) 병원건물 신축사업은 애초에 Z가 운영하는 Y정형외과와 Z의 누나 AI이 운영하는 약국이 3개 층을 분양받기로 예정되어 있었고, Z가 다른 층에도 병원이 입주할 수 있게 소개를 해준다고 하였기 때문에 병원건물 신축사업의 성패를 좌우할 분양이 어느 정도 순조롭게 진행될 수 있는 상황이었다. 이에 따라 피고인 A은 위 병원과 약국에 대한 분양수수료를 대략 2~3억 원으로 산정하고, 자신에게 사업을 소개한 AJ 및 AC의 AA, AB, AH에게 건물 신축 후 위 돈을 어차피 지급할 의사를 가지고 있었으므로, AC에게 사업에서 물러나는 대가로 위와 같이 2~3억 원을 미리 지급하기로 약정하는 것이 크게 부당한 것은 아니었다. 4) 그럼에도 AB와 AC의 명목상 대표이사인 AH은 자신들의 시행 실적을 주장하며 쉽게 사업을 포기하려 하지 않았고, 결국 AC이 사업 포기각서를 쓰기로 한 2008. 2. 15. AB와 AH이 AC의 법인 인감을 가지고 잠적하는 바람에 포기각서는 작성되지 못하였다. 이에 Z는 피고인 B에게 AC의 대표이사를 맡아 법적으로 문제될 수 있는 것을 막아달라고 부탁하였고, 피고인 B은 2008. 2. 19. AC의 주식을 양수하여 AC의 최대주주가 되었다. 5) 위와 같은 상황에서 피고인 A은 2008. 3. 6. AC이 병원건물 신축사업을 포기하는 조건으로 V가 피고인 B에게 최소 3억 원을 지급하는 내용의 2008. 3. 6.자 확인서를 작성하였다. 이는 기본적으로 2008. 2. 14.자 합의에 기초한 것이지만, 수령자가 AC이 아닌 피고인 B으로 변경되었다. 그러나 AC의 AA는 피고인 B에게 채무가 있어 위 사업을 통한 수익은 피고인 B이 가지기로 되어 있었고, AB, AH은 잠적한 상태에서 AH이 AC의 대표이사 명의를 가지고 있음을 기화로 향후 공사 진행을 방해할 가능성이 있었으며, 이를 대비해 피고인 B이 AC의 대주주가 된 상황이어서, 피고인 B이 V로부터 AC의 몫으로 책정된 돈을 받는 것이 크게 불합리한 상황은 아니었다고 보인다. 6) 실제 AB, AH은 AC을 원고로 하여 2008. 3. 21. 대전지방법원 2008가합2603호로 V 등을 상대로 병원부지에 관한 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하여, 같은 날 병원부지에 소유권말소예고등기가 마쳐졌다. 이에 피고인 B은 2008. 6. 9. 대전지방법원에서 주주총회소집허가결정을 받아 주주총회를 소집하였고, 위 주주총회에서 피고인 B이 AC의 대표이사로 선임되자 2008. 6. 23. 위 법원에 소취하서를 제출하여 2008. 7. 10. 소가 취하되었다. 이에 따라 병원부지의 소유권말소예고등기 또한 말소되어 병원건물 신축사업은 차질 없이 진행될 수 있었다. 다. 기타 사정 1) 피고인 A은 병원건물 신축사업에 관한 소개비 혹은 분양수수료 등의 명목으로 AC 측에 2~3억 원을 지급하려 하였다는 점에 대해서는 일관되게 진술하고 있다. 2) AE의 대표이사 AK은 2010.경 수사기관에서, "(2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장에 기한 피고인 B의 압류 및 강제집행으로) 문제가 된 3억 원은 단지 사업진행에 있어 지불하기로 했던 금액이라는 것만 알고 구체적인 내막에 대해 피고인 A으로부터 들은 바 없다"고 진술하였는바(수사기록 288, 289쪽), 위 진술에 의하면 AK도 V가 지급하기로 한 3억 원의 존재 자체는 알고 있었고, 이에 대해 크게 문제 삼지는 않았던 것으로 보인다. 3) 공사가 지체됨에 따라 Z의 병원과 약국은 신축된 병원건물을 분양받지 않게 되었고, V와 AE은 Z로부터 입점할 다른 병원도 소개받지 못함으로써 신축된 병원건물은 분양이 제대로 되지 않았는바, 이에 따라 V나 AE에게 병원건물 신축사업을 통해 애초에 예상하였던 만큼의 수익은 발생하지 않았다. 또한 V로서는 결과적으로 Z의 병원과 약국의 분양을 전제로 산정된 분양수수료 2~3억 원을 AC에게 지급할 직접적인 근거가 없게 된 것도 사실이다. 그러나 이러한 사정은 2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장이 작성될 때 피고인들 상호간에 예상하지 못한 것이었고, 비록 피고인 A에게 병원건물 신축 및 분양이 확정되기 전에 V로 하여금 피고인 B에게 소개비 혹은 분양수수료 명목의 돈을 확정적으로 지급하기로 약정한 것에 대한 과실이 일부 있다고 하더라도 V로서는 그 반대급부로 피고인 B을 통해 사업 진행을 방해하는 AC을 사업에서 배제하는 이익도 얻었으므로, 전체적으로 보아 2008. 3. 6.자 확인서 및 위임장의 작성으로 V로 하여금 피고인 B에게 채무를 부담하게 한 행위가 통상적인 업무집행의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인 B에 대한 판결 중 위 무죄부분의 요지를 공시하고, 피고인 A은 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.