서울중앙지방법원-2016고단5794

범죄사실 피고인은 2010. 7. 1.경 서울 서초구 C 1111호에 있는 피해자 D의 집에서, 피해자에게 "내가 악기 값을 변상할 일이 있어 급히 돈이 필요하다. 10%의 이자와 함께 금방 변제할 터이니 돈을 빌려 달라. 음악수업 등을 통하여 변제하도록 하겠다."라고 말을 하였다. 그러나 사실은, 당시 피고인은 경제적으로 극히 어려운 상태에서 금융기관 등에 대한 채무가 60,000,000원 상당에 달하였을 뿐 아니라, 지속적으로 사채를 이용하여 사채가 80,000,000원 상당에 이르는 등 채무초과 상태에 있었고, 음악수업 등으로 인한 수입이 있기는 하였으나 그 수입만으로는 사채 원리금 변제 및 생활비로 사용하기도 부족한 상황이었으므로, 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 날 4,000,000원, 다음날인 7. 2.경 2,000,000원을 각 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금 받아 이를 편취하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 때부터 2010. 11. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 총 16회에 걸쳐 합계 110,870,000원을 교부받아 이를 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(D 진술 부분 포함) 1. D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 각 차용증, 각 각서 사본, 각 공정증서, 신용보고서, 은행거래내역(국민은행), 은행거래내역(SC제일은행, 국민은행, 신한은행)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유죄 판단의 이유 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자로부터 돈을 차용할 당시 이를 변제할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게는 편취의 범의가 없었을 뿐만 아니라, 설령, 변제할 능력이 없었다고 하더라도 피해자는 당시 피고인의 경제적 상황을 모두 알고 있었으므로, 피해자의 대여행위는 피고인의 기망행위에 의한 착오로 인한 것이라고 볼 수 없어 사기죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하며, 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자로부터 위 각 돈을 차용할 당시 별다른 재산이 없는 상태에서, 금융기관 등에 대한 채무가 60,000,000원 상당에 달하였을 뿐 아니라, 지속적으로 사채를 이용하여 사채가 80,000,000원 상당에 이르는 등 경제적으로 극히 어려운 상황이었던 점, 피고인이 당시 첼로 레슨 등을 통해 매월 약 300만 원 정도의 수입을 얻기는 하였으나, 기본적인 생활비만도 300만 원 정도가 들어 수입이 거의 생활비에 사용되었던 점, 그러한 상황에서 피고인은 피해자로부터 악기 구입, 오피스텔 보증금 등의 명목으로 돈을 차용하였으나, 사채원리금을 매일 변제하여야하는 상황이어서 그 차용한 돈을 고지한 용도와 달리 사채 원리금 변제에 대부분 사용할 수 밖에 없었고, 그마저도 부족하여 다시 사채를 빌려 다른 사채원리금을 변제하여야 하였던 점, 피고인이 피해자로부터 마지막으로 돈을 차용한 2010. 11. 8.경 이후에는 더 이상 피해자로부터 돈을 빌릴 수 없게 되자, 결국 피고인은 계속적으로 사채업자들로부터 돈을 빌려 다른 사채원리금을 변제하는 돌려막기를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 각 돈을 차용할 당시 피해자에게 그 차용금을 변제할 능력이 없었거나, 적어도 피해자에게 차용금을 변제하는 것이 불가능하다는 것을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 편취의 범의가 있었다고 할 것이다. 나아가, 피해자는 1994년경부터 미국에서 유학하면서 성악을 전공한 다음, 전공과 관련된 활동을 하다가 2009년경에야 국내에 들어와 피고인을 알게 되었고, 피고인을 알게 된 지 얼마 지나지 않아 피고인에게 전세자금으로 사용할 돈을 빌려준 것인바, 이러한 피고인과 피해자의 인적 관계 및 거래 관계, 대여금의 원래 사용 용도 등에 비추어 피해자가 피고인의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제 불능에 대한 위험을 예상할 수 있었다고 보기는 어려운 점, 피해자가 돈을 빌려주기 시작한 후 피고인이 사채를 이용하고 있다는 것은 알게 되었으나, 피해자로서는 피고인 또한 미국에 있는 음악대학에 유학을 한 후 국내에서 첼로 레슨 등을 하고 있어 상당한 수입이 있을 것이라고 알고 있었고, 그에 따라 피고인이 한 변제 시기 및 방법에 관한 말 또한 믿었던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자로부터 차용한 돈의 대부분을 고지한 용도와 달리 사채원리금 변제 등에 사용하였고, 위와 같이 그 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피해자는 피고인의 변제의사 및 능력에 관한 기망행위로 인한 착오로 피고인에게 돈을 대여한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위는 사기죄에 해당한다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [유형] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역 [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고형의 범위] 징역 7월 ~ 2년 6월(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승) 2. 선고형의 결정 피고인이 2009. 5. 22.경 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받은 전력이 있는 점, 이 사건 편취금이 합계 1억 1,000여만 원에 이르는 적지 않은 금액임에도, 피해자와 합의되지 않았고, 피해 회복도 대부분 이루어지지 않은 점에 비추어 보면, 피고인에 대하여 실형을 선고함이 상당하다. 그 형기에 관하여는, 피고인이 미필적 고의로 기망행위에 이른 것인 점을 유리한 정상으로 참작하고, 앞서 든 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 고려하여, 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 정하기로 한다.