수원지방법원-2012고합244-4

범죄사실 피고인은 2005. 9.경부터 2009. 11.경까지 피해자 ☒☒개발(이하 '피해 회사'라 한다)의 용인 경전철 ☆공구 토목공사 현장소장으로 재직하였다. 피고인은 ☒☒개발이 위 ☆공구 토목공사의 하도급업체인 ☙☙건설 주식회사(이하 '☙☙건설'이라 한다)에게 도로구간 교통관리비를 실제보다 부풀려 지급하게 한 후 그 차액을 돌려받아 편취하기로 마음먹고, 2006. 5.경 용인시 처인구 유림동에 있는 피해 회사의 현장사무실에서 ☙☙건설의 공무이사인 김☀☀에게 "피해 회사에 공사대금 기성금을 청구할 때 도로구간 교통관리비 항목을 부풀려 청구하고, 기성금을 받은 후 부풀린 차액을 돌려달라"라고 말하였다. 이에 2006. 5.경 ☙☙건설에서 공사대금 기성금을 청구하면서 도로구간 교통관리비를 부풀려 3,000만 원의 기성금을 청구하자, 피고인은 ☙☙건설이 실제로 도로구간 교통관리비로 3,000만 원을 지출한 것처럼 기성금 지급 관련 서류를 허위로 작성하여 피해회사 본사에 제출하였고, 이에 속은 피해 회사는 같은 달 31.경 ☙☙건설에게 기성금을 지급할 때 도로구간 교통관리비로 위 3,000만 원을 모두 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 에 기재된 것처럼 총 36회에 걸쳐 합계 2억 2,500만 원을 도로구간 교통관리비로 지급하였으며, 피고인은 2006. 6.경부터 2009. 10.경까지 39개월 동안 ☙☙건설로부터 매월 300만 원씩 합계 1억 1,700만 원을 돌려받았다.이로써 피고인은 김☀☀과 공모하여 피해 회사로부터 1억 1,700만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 수사보고(☙☙건설 주식회사 현황), 수사보고(☙☙건설 압수물 분석), 수사보고(☙☙건설 가공 공사비를 통한 횡령 혐의 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 공소장 변경의 적법 여부 가. 피고인의 주장 검사는 최초 업무상횡령으로 공소를 제기하였고 이후 예비적 공소사실로 사기를 추가하였으나, 사기의 공소사실은 업무상횡령의 공소사실과 동일성이 인정되지 아니 하므로 위와 같은 공소장변경은 허용될 수 없다. 나. 판단 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바(형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 ☒☒하여야 한다(대법원 2002. 3. 29.선고 2002도587 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보면, 검사의 최초 공소사실은 '피고인이 ☙☙건설로 하여금 피해 회사에 도로구간 교통관리비 명목으로 공사 기성금을 부풀려 수령하도록 한 다음 그 중 합계 1억 1,700만 원을 돌려받아 이를 횡령하였다'는 사실이고, 예비적으로 추가된 공소사실은 '피고인이 ☙☙건설과 공모하여 허위의 도로구간 교통관리비를 청구하는 방법으로 피해 회사를 기망하여 ☙☙건설에 위 공사대금 기성금을 지급하도록 한 후 그 중 1억 1,700만 원을 교부받아 이를 편취하였다'는 사실로서, 위 각 공소사실은 '피고인이 피해 회사에 실제로 지출되지 아니한 도로구간 교통관리비 명목의 공사비를 청구하여 이를 수령하였다'는 기본적인 사실이 동일하고, 다만 피고인이 피해 회사의 위탁을 받아 위 금원을 보관하고 있었다거나, 피고인이 피해 회사를 기망하여 위 금원을 수수한 것이라 하여 그 법률적 평가를 달리하고 있을 뿐, 그 밖에 공범, 범행 일시 및 장소, 범행 방법, 피해자, 피해액 등이 모두 동일하므로, 주위적 공소사실과 추가된 예비적 공소사실은 공소사실의 동일성이 인정되고, 따라서 사기의 공소사실을 추가한이 사건 공소장변경은 적법하다 할 것이다(피고인은 가공공사비의 청구를 통한 자금의 조성 및 수수 사실에 대해서는 그 사실관계를 모두 인정하고 있다). 2. 기망행위의 존부 가. 피고인의 주장 피고인은 피해 회사의 묵시적 승낙하에 허위의 기성금을 청구하도록 한 것이므로 피해 회사를 기망한 사실이 없다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하면, 피해 회사의 토목기술팀이 피해 회사의 용인경전철 공사 실행예산을 산출하면서 도로구간 교통관리비 2억 3,000만 원을 포함시켰는데, 위 비용이 장래 발생하지 아니할 것임을 이미 예상하였음에도 피고인의 요구 등에 의하여 이를 예산에 반영하였음을 인정할 자료가 없는 점, 피고인은 ☙☙건설로부터 돈을 받게 된 경위에 대해 "☙☙건설의 김☀☀ 이사에게 '현장사무소에서 사용할 경비가 부족하다'고 말을 하니, 김☀☀ 이사가 '가공의 기성금을 받아서 돈을 줄 수밖에 없다. 가공의 기성을 줄 수 있는 아이템을 찾아보니 도로구간 교통관리비가 적합한 것 같다. ☙☙건설이 매달 이 명목으로 가공기성을 청구하여 매달 300만 원씩 돌려주겠다'라고 말하면서 협의를 하였다"라고 진술하였던 점(증거기록 제13936면), 피고인은 "피해 회사의 용인경전철 공사현장 공무과장인 장☡☡과 사이에 도로구간 교통관리비를 ☙☙건설에 가공공사비로 교부하는 것에 대하여 상의하였다"고 주장하나, 장☡☡이 "피고인과 그런 내용에 대해 상의한 사실이 없고, 도로구간 교통관리비가 허위라는 사실을 알지 못하였으며, ☙☙건설이 제출한 기성에 대한 증빙서류를 제출받아 확인하지도 않았다"고 진술하자, 다시 "누구와 상의하였는지 기억나지 않는다"라고 진술하였고 (증거기록 제13942 내지 13948면), 피해 회사의 현장사무소 총무 서☫☫은 "진술인(서☫☫)은 소장님(피고인)이 하도급업체로부터 얼마의 돈을 받았는지, 어디에 사용하였는지 잘 모릅니다"라고 진술하였으며(증거기록 제13408면), 피고인 스스로도 수사기관에서 "가공공사비를 통해 ☙☙건설로부터 돈을 돌려받을 당시 피해 회사 본사에서는 그 사실을 아는 사람이 없었다"라는 취지로 진술한 점(증거기록 제13951, 13952면), 하도급 공사비를 증액하여야 할 경우, 사전에 현장소장 또는 현장소장의 지시를 받은 현장 공무과장이 본사 토목관리팀장 또는 실무직원과 협의를 하고, 본사에서 허락이 있을 경우 현장소장이 현장직원으로 하여금 실정보고서를 작성하도록 하여 토목관리팀장, 임원, 부사장, 사장의 결재를 거치게 되는바(증거기록 제13361, 13362면), 현장소장이 공사 기성금 지급절차에 상당한 영향력을 미치는 것으로 보이는 점, ☙☙건설의 이사 김☀☀은 용인경전철 공사가 시작되고 나서 몇 개월 지난 시점부터 ☙☙건설을 퇴사한 2009. 8경까지 피해 회사의 용인경전철 공사현장사무소에서 매달 현금 300만 원 가량을 서류 봉투에 넣어 피고인에게 전달하였고(☙☙건설의 현장소장인 김♈♈이 한, 두 차례 가져다 주기도 하였고, 간혹 현장사무소의 총무인 서☫☫을 통해 피고인에게 전달하기도 하였다, 증거기록 제11826 내지 11828면), 그 외 피해 회사의 다른 직원들에게 돈이 전달된 사례는 없으며, 피고인은 "진술인(피고인) 및 서☫☫을 제외한 다른 현장 직원들은 피고인이 받은 돈이 ☙☙건설로부터 교부받은 금원이라는 사실을 알지 못하였고, 다만 하도급업체의 떡값 정도로 생각하였을 것이다"라고 진술하였던 점(증거기록 제13371, 13372면), 피고인은 "☙☙건설로부터 교부받은 금원을 현장사무소 직원들에 대한 격려비, 명절휴가비, 회식비, 민원처리비용 등으로 모두 사용하였다"고 일관되게 주장한 점, 피해 회사가 ☙☙건설에 허위의 기성금을 지급하여 이를 비자금으로 조성할 경우 피해 회사는 원도급회사에 이를 반영한 공사대금을 청구하여 위 손실을 만회하여야 할 것이므로 당연히 자세한 금원 내역을 피고인으로부터 보고받고 이를 확인하였을 것이나, 피해 회사가 그러한 조치를 취하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점(만약 피해 회사가 피고인과의 묵시적 공모하에 그러한 허위 지출 내역을 반영하여 원도급 회사에 기성금을 청구하였다면 피해 회사의 원도급회사에 대한 사기죄가 성립할 수 있다), ☙☙건설은 피해 회사에게 계속된 적자 발생을 이유로 공사대금의 증액을 요구하면서 가공 비용이 실제 비용으로 계산된 수지분석 요약표를 작성하여 피고인을 통해 피해 회사에 제출하였고, 이에 피해 회사는 ☙☙건설이 전체적으로 적자 상태에 있다고 판단하여 내부결재를 거친 다음 2008. 11. 26. 3차 변경계약을 통해 교통처리시설 비용 104,884,573원, 환경관리비 85,770,902원 등의 명목으로 공사대금을 증액하여 주었고, 2010. 10.경에도 ☙☙건설이 공사기간연장에 따른 적자를 보전해달라고 하면서 공사대금의 증액을 요구하여 피해 회사는 2010. 10. 18. 12차 변경계약을 통해 공사기간 연장에 따른 관리자인건비 등 간접비 명목으로 4억 5,000만 원을 증액하여 주는 등 피해 회사는 여러 차례 ☙☙건설에 비용을 과다계상하거나 가공비용을 포함한 초과 기성금을 지급하였던 점{☙☙건설의 대표이사 조00 및 ☙☙건설의 실제 경영자 조00은 '☙☙건설에 적자가 발생하지 아니하였음에도 적자가 발생한 것처럼 피해 회사를 기망하여 금원을 편취하였다'는 등의 공소사실로 이 법원 2012고합244-3(분리) 호로기소되어 재판 중이다}, 변호인이 제출한 특별감사보고서의 기재에 의하면, 피해 회사는 2012. 3.말경 용인경전철 공사 현장 전·현직 직원들을 대상으로 특별감사를 실시하여, '피고인이 회사의 승인 없이 도로구간 교통관리비 예산을 경상비, 민원처리비 예산으로 전용하여 집행하였다'는 사실을 확인하고, 피고인에 대한 경고 조치를 요구한 사실이 인정되는 점을 종합하여 보면, 피해 회사가 피고인 및 ☙☙건설의 허위 기성금 청구를 통한 금원의 수수를 허용하였다거나 이를 알고도 묵인하였음을 인정하기 어려운 반면, 피고인이 그와 같은 사실을 알지 못한 피해 회사를 기망하여 금원을 편취한 사실이 인정된다. 3. 따라서 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 1월 이상 10년 이하 [범죄유형의 결정] 사기범죄, 일반사기의 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역(징역 10월 이상 2년 6월 이하) [선고형의 결정] 이 사건 범행은, 피고인이 피해 회사의 공사현장소장으로 재직하면서 하도급업체인 ☙☙건설의 임원 등과 공모하여 ☙☙건설로 하여금 피해 회사에 실제로 집행되지 아니한 도로구간 교통관리비 명목의 공사 기성금을 청구하도록 하여 이를 수수한 다음 그중 일부를 돌려받아 이를 편취한 것으로, 범행 기간이 길고 범행 횟수가 다수이며, 편취금액의 규모 또한 적지 아니한 점, 피고인의 범행은 전체적으로 공사비의 증액을 야기하게 되는 점, 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 반성하지 아니하는 점을 ☒☒하면, 피고인을 엄중하게 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 1회의 벌금형 외에는 처벌받은 전력이 없는 점, 편취한 금원을 대부분 개인적인 용도가 아닌 현장사무소 운영경비로 사용한 점, 피해 회사가 피고인에 대한처벌을 원하지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2005. 9.경부터 2009. 11.경까지 ☒☒개발의 용인경전철 ☆공구 토목공사 현장소장으로 재직하였다. 피고인은 2006. 5.경 용인시 처인구 유림동에 있는 ☒☒개발 현장사무실에서 ☙☙건설의 공무이사인 김☀☀에게 "공사대금을 청구할 때 도로구간 교통관리비를 부풀려 청구하고, 공사대금을 받은 후 부풀린 돈을 돌려달라"라고 말하였다. 이에 2006. 5.경 ☙☙건설에서 공사대금을 청구하면서 도로구간 교통관리비 명목으로 3,000만원을 청구하자 같은 달 31.경 ☒☒개발에서 ☙☙건설에게 기성대금을 지급할 때 위 3,000만원을 함께 지급하게 한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 에 기재된 것처럼 총 36회에 걸쳐 합계 2억 2,500만원을 지급하게 한 후 2006. 6.경부터 2009. 10.경까지 39개월 동안 매월 300만원씩 합계 1억1,700만원을 돌려받아 피고인의 개인 용도로 마음대로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 ☒☒개발이 ☙☙건설에 지급한 도로구간 교통관리비는 ☒☒개발이 아닌 ☙☙건설의 소유이므로, 피고인이 그 돈을 수령하였다 하더라도☒☒개발을 위하여 위 금원을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 등 참조). 나. 검사가 제출한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공사기성금의 지급은 ☙☙건설이 청구서를 증빙서류와 함께 피고인에게 제출하면 피고인이 이를 확인한 후 본사에 보고하여 결재를 거치게 되고, ☒☒개발은 ☙☙건설에 하도급계약에서 정한 기성에 따라 공사기성금을 직접 지급하게 되므로, 피고인이 공사기성금액의 결정 및 지급 여부를 결정할 권한이 없고, 위 공사기성금을 직접 점유하거나 그 집행에 관여하지는 아니하는 점, 앞서 본 바와 같이 ☒☒개발은 '피고인이 ☙☙건설 측과 공모하여 허위의 공사대금을 청구한다'는 사실을 알지 못하였던 점, ☒☒개발은 ☙☙건설의 기성금 청구에 대해 금원을 지급하였을 뿐 위 금원을 ☙☙건설에 보관하도록 하거나 위탁할 의사를 가지고 있었던 것으로 보기 어려운 점, 이 부분 공소사실은 '피고인이 금원을 수수함과 동시에 횡령죄가 성립한다'는 것이므로 피고인이 금원을 수수하기 이전에 이미 ☒☒개발에 대한 보관자의 지위를 가진다는 사실을 전제하고 있으나, 피고인이 회사의 이익을 위하여 위와 같은 방법으로 금원을 수수하여 회사를 위하여 사용하였다면 금원의 수수 사실만으로 횡령죄가 성립한다고 할 수 없는 점, 피고인이 위 금원을 임의로 사용하는 행위는 이미 편취한 금원의 일부를 사용하는 행위에 불과하여 불가벌적 사후행위로 볼 여지가 있는 점을 종합하여 보면, 피고인과 ☒☒개발 사이에 위 공사대금에 관하여 법률상 또는 사실상의 위탁신임 관계가 존재한다고 렵고, 결국 업무상횡령죄의 주체가 될 수 없다고 할 것이다. 4. 결론 따라서, 피고인에 대한 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 인 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.