서울동부지방법원-2012고합375

범죄사실 피고인은 2012. 7. 7. 19:30경부터 22:00경까지 서울 송파구 D빌딩 2층 "E" 주점에서 친구인 F, 피해자 G(여, 16세), 피해자의 친구인 H과 함께 술을 마셨다. 피고인 등은 위 주점에서 박자를 맞추지 못하면 술을 마시는 "프라이팬 놀이" 등의 게임을 하면서 소주 약 6병을 나누어 마셨는데, 피고인은 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못하고 피고인에게 몸을 기대어 오자 욕정을 느껴 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 그날 22:30경 서울 송파구 I DVD방" 앞에서, 사실은 위 "E" 주점에서부터 술에 취해 의식을 잃고 있었던 위 H와 F가 인근에서 경찰관의 도움을 기다리고 있는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 피해자가 H의 안부를 걱정하며 그녀를 찾아달라고 하자 피해자에게 H이 위 DVD방에 있다고 거짓말하여 피해자를 위 DVD방 22번방으로 유인하였다. 피고인은 위 DVD방 22번방에서 피해자를 소파에 눕혀 키스를 하고 피해자의 상의를 걷어 올린 다음 혀로 그녀의 가슴, 배, 음부를 애무하였다. 이에 피해자가 몸부림을 치며 반항하자 피고인은 머리로 그녀의 가슴을 눌러 일어나지 못하게 하고 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 눌러 반항을 억압한 후 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 계속 강하게 몸을 틀면서 피고인을 밀어내는 바람에 미수에 그쳤다. 피해자는 그로 인하여 약 3개월간의 정신과적 관찰과 치료를 요하는 외상 후 스트레스 장애 등 및 약 2주간의 치료를 요하는 양측 상박 및 하박부위 타박상 등의 상해를 입었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 그로 인하여 피해자에게 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, J, K, L, M, N, O의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자 신문조서(순번 26번) 1. G에 대한 각 검찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 피의자 신문조서 1. L에 대한 경찰 피의자 신문조서 1. H, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(P 모텔 종업원 M의 진술), 수사보고(112 신고 출동 및 피의자들 통화 내역 분석 관련), 수사보고(음료수 구입 편의점 상대 수사), 수사보고(보호조치 현장 출동 경찰관 상대 수사), 수사보고(피의자 F 휴대 전화 문자 메시지 관련), 수사보고(녹취록 및 원본 음성 CD 첨부 관련), 수사보고서(P 모텔 직원 M 전화진술 청취 보고) 1. 고소장 1. 각 진술서 1. 각 상해진단서 1. 녹취록 1. 각 사진, 현장약도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항, 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 피고인은 만 20세로 나이가 어린 점, 피고인에게 동종 전력이 없고 아무런 전과가 없는 점 등에 비추어 보면 피고인에게는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서 및 제38조의2 제1항 단서에 의하여 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 등록 정보의 공개 및 고지 정보의 고지 명령은 부과하지 아니한다. 신상정보 등록 아동·청소년 대상 성범죄인 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제34조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 "E" 주점(이하 '이 사건 주점'이라고 한다)에서 피고인과 피해자는 합의 하에 스킨십을 하였고, 오히려 피해자가 피고인의 무릎 위에 앉아 키스하는 등 더 적극적이었다. 피해자가 친구인 H의 안부를 걱정하며 피고인에게 H을 찾아달라고 한 사실이 없으며, 피고인도 피해자에게 H이 DVD방에 있다고 말한 사실도 없다. DVD방에서는 합의 하에 피고인이 피해자에게 키스와 애무를 하였으며, 피해자는 입으로 피고인의 성기를 애무하기도 하였다. 2. 판단 가. 위 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건의 진행 경위와 이에 대한 피해자의 수사기관과 이 법정에서의 진술은 다음과 같다. 1) 피고인과 F, 피해자와 H은 2012. 7. 7. 19:30경 함께 만나 이 사건 주점에서 술을 마시다가 같은 날 21:45경 이 사건 주점에서 나왔다. 위 상황에 대하여 피해자는, "피해자는 친구인 H으로부터 알고 지내던 학원 조교 선생님인 F가 밥을 사준다고 하는데 같이 가줄 수 있냐고 하여 2012. 7. 7. 19:30경 H과 함께 피고인, F와 신천역에서 만나 이 사건 주점에 가게 되었다. 피해자는 술을 마실 생각이 없었는데, 피해자가 술을 마시지 않고 있자 피고인과 F가 술을 마실 것을 강요하기도 하고, 술 게임을 하게 하기도 하여 술을 많이 마셔서 취하게 되었다. 피해자는 술이 깨지 않아 의자를 뒤로 젖히고 있었는데 피고인이 키스를 해서 순간 너무 놀라 밀쳤고, 핸드폰으로 당시 남자친구였던 N에게 전화를 하여 '옆에 있는 대학생이 성추행을 하고 술을 억지로 마시게 하는데 도와 달라.'고 전화하였다. 피해자는 피고인에게 뽀뽀를 하거나 피고인의 무릎 위에 앉은 사실은 절대 없다. 피해자는 술에 많이 취해 있던 상태였고 판단력도 흐려서 도망간다는 생각을 하지 못하였다."는 취지로 진술하였다. 2) 이 사건 주점에서 나온 후, 피고인과 피해자는 같은 날 21:55경 이 사건 주점 근처의 P 모텔에 들어가 객실로 올라갔다. 그로부터 약 3분 내지 4분 후 피고인이 전화를 하면서 내려와 모텔 밖으로 나갔고, 그 뒤에 바로 피해자가 뒤따라 나왔다. 피해자는 위 모텔 카운터에서 근무하던 직원 M에게 횡설수설하며 전화를 쓰게 해달라고 하여 전화통화를 시도하다가, 피고인을 만나지 않게 해달라고 하여 카운터 근처에 있는 다른 방에 들어가 있었다. 피고인이 돌아오자 M은 피해자의 신분증이 확인되지 않아 입실이 되지 않는다며 피고인에게 요금을 환불해주었다. 그 와중에 위 방에서 나온 피해자는 피고인과 만나게 되어 같은 날 22:05경 피고인과 함께 P 모텔을 나가서, P 모텔 주차장에서 F, 술에 만취하여 쓰러져 있는 H과 다시 만났다가, F, H을 위 모텔 주차장에 남겨두고 숙취해소제를 사기 위하여 편의점으로 갔다. 위 상황에 대하여 피해자는, "H이 많이 취해서 이 사건 주점에서 부축을 하고 나오면서 F가 술을 깨러 가자고 했다. 카페나 편의점에서 술을 깰 줄 알고 갔는데, 피해자도 많이 취한 상태여서 기억은 나지 않지만, 눈을 떠보니 어두운 방에 있었고 앞에 침대가 있어서 '이건 아니다. 내가 잘못 왔다.'는 생각이 들었다. 피해자는 좀 취하기도 하고 불을 켜지 않아 잘 보이지 않아 지탱하기 힘들었는데, 피고인이 피해자를 침대로 끌고 가서 눕히고 블라우스 단추를 풀어서 피고인을 밀쳐 냈다. 피해자가 침대에서 벗어나자 피고인이 침대 위로 끌어 올리려 해서 하지 말라고 밀다가 화장실로 넘어졌고, 여러 차례 저항을 하고 밀어내려다 넘어져서 팔에서 상처가 났다. 피고인이 F로부터 연락을 받고 밖으로 나가자 그 틈에 1층으로 내려가 안내 데스크에서 일하는 사람에게 도와달라고 하며 전화를 하려고 시도하다가, 숨겨달라고 부탁을 하니 그 사람이 옆방에 숨겨주었다. 5분 내지 10분 정도 지나 문을 열어보니, 피고인이 앞에 서 있었다. 피고인이 H이 모텔 주차장에 쓰러져 있으니 도와달라고 하여, 주차장으로 가보니 H이 쓰러져 있어서 놀랐는데, F가 피고인과 피해자에게 술 깨는 약을 사오라고 하여 편의점에 가서 술 깨는 약을 샀다."고 진술하였다. 3) 피고인과 피해자는, 같은 날 22:24경 위 P 모텔과 가까이 있는 Q 모텔에 들어갔다가, 위 모텔에서 근무하는 R가 피해자의 신분증을 확인할 수 없다는 이유로 들여보내 줄 수 없다고 거부하여 같은 날 22:26경 위 모텔에서 나왔다. 위 상황에 대하여 피해자는, "술 깨는 약을 사서 다시 모텔로 돌아가니 F와 H이 없어서 깜짝 놀라 피고인에게 '둘이 사라졌다. H을 제발 찾아 달라. 술 깨고 집에 빨리 가야 된다.'고 했더니 피고인이 찾아주겠다고 하여 이곳저곳 돌아 다녔다. 알고 보니 피고인이 데려갔던 모텔은 처음에 갔던 모텔이 아니라 다른 모텔이었다. 모텔 여주인에게 피고인이 피해자가 92년생이라고 했고, 여주인이 '어려 보인다. 여성분이 많이 취해 있으니 입장을 못 시켜주겠다.'는 말을 하자 놀라서 '저는 92년생이 아니다. 신분증이 없다.'고 말하고 나왔다."고 진술하였다. 4) 피고인과 피해자는 이와 같이 모텔에서 나온 후 같은 날 22:30경 인근의 "I DVD방"(이하 '이 사건 DVD방'이라고 한다)에 들어갔다. 피해자는 위 방에 들어간 후 약 15분 정도 후에 윗옷만 입고 하의에는 아무 것도 걸치지 않은 상태로 나와 위 DVD방에서 근무하고 있던 L에게 위 DVD방의 전화를 빌려 당시 남자친구였던 N에게 "급하니까 빨리 좀 와 달라"는 취지로 전화를 한 다음, 위 L에게 숨겨달라고 하여 위 DVD방의 다른 방에 들어가 숨어 있다가 그곳에 있던 담요를 하의에 두른 채로 DVD 방을 나갔다. 피해자는 위와 같이 Q 모텔에 갔다가 다시 이 사건 DVD방으로 가게 된 경위에 대하여, "피고인에게 왜 H을 찾아주지 않느냐고 했더니 '이번에는 진짜 찾아주겠다. 가자.'고 했다. 피해자는 많이 취해 있어서 판단력이 흐려져 이성적인 판단을 할 수 없었고, 몸을 가누기도 힘들었고, 친구인 H을 못 찾았기 때문에 혼자 집에 가는 것에 죄책감이 들어 H을 찾아야겠다는 생각이 있어 피고인을 따라가게 된 것이다. 또한 그곳은 밤에는 헷갈리는 구조로 되어 있었고, 불빛도 현란하고 모텔 주차장이 모두 똑같이 생긴 천막으로 되어 있어서 빠져나갈 구멍이 없었다."고 진술하였다. 나아가 피해자는 이 사건 DVD방에서 있었던 상황에 대하여, "H을 만날 수 있는 곳이라고 생각하여 피고인을 따라 이 사건 DVD방에 가게 되었고, DVD방의 방 안에 들어갔는데 H도 F도 없어서 많이 놀랐다. 피고인이 문을 닫으면서 피해자를 DVD방에 있는 침대로 눕혀 피해자의 블라우스 단추를 풀어 벗기고 치마바지의 지퍼를 내리려고 하고 피해자의 목이나 가슴 부위를 만지거나 핥기도 했다. 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 가슴과 음부를 핥았고, 몸부림을 치며 반항하는 피해자의 가슴을 머리로 누르고 피해자의 양팔을 잡아 누르면서 성기를 삽입하려 하였으나 피해자가 계속 피고인을 밀어내며 반항하여 삽입을 하지 못하였다. 피고인이 양 팔을 잡아 누를 때에 팔목 부근에 멍이 생긴 것 같다. 피고인이 F의 전화를 받고 밖으로 나가자 피해자가 속옷과 바지를 챙겨 입으려고 했는데 어지럽고 어두워서 무엇인지 하나도 알 수가 없었고, 피고인의 재킷이 보이기에 간신히 아랫부분만 가리고 피고인의 휴대폰으로 N에게 전화를 걸면서 안내데스크로 나가려고 했는데 안내데스크를 찾지 못하겠어서 아무 방이나 들어가 도와달라고 요청을 했는데 그 사람들도 도움을 주지 않아서 답답하여 방문을 열고 나가는데 방문 앞에서 피고인이 '여기서 뭐해?'라고 묻고 핸드폰을 가져갔다. 피고인이 밖으로 나가는 것을 확인한 후 안내데스크에 가서 전화기를 쓰게 해달라고 한 후, N에게 전화를 하여 '성폭행 당할 뻔 했다. 살려 달라. 도와 달라.'고 하였고, 안내 데스크에 있던 사람에게 숨겨달라고 하니 어떤 방으로 안내해 주며 숨어있으라고 했다. 그 방에서 5분에서 10분 정도 숨어 있다가 그곳에 있던 담요로 아랫부분을 가리고 밖으로 나가 택시를 타고 N을 만나러 갔다."고 진술하였다. 5) 피해자는 위와 같이 이 사건 DVD방을 나와 택시를 타고 N과 만났고, N의 부모가 피해자를 데려다 주겠다고 하자, 피해자의 부모는 해외여행 중이라고 거짓말을 하며 피해자의 친구의 집으로 데려다 달라고 하여 피해자의 친구의 집으로 갔다. 그러나 피해자의 모가 피해자의 친구의 연락을 받고 피해자를 데리러 와 피해자는 귀가하게 되었다. 6) 피해자는 이 사건 발생 후 2일 뒤인 2012. 7. 9. 병원에서 양측 상지 팔꿈치 부위 타박상으로 인한 피하출혈이 다발성으로 보이고, 양측 슬관절 부위 및 대퇴부 피하 출혈이 보이며, 어깨 관절 및 팔꿈치 관절 부위 운동시 통증을 보이는 증상을 보이고 있어, 14일간의 치료가 필요한 양측 상박 및 하박 부위 타박상 및 팔꿈치 관절 염좌, 양측 대퇴부 타박상 및 염좌, 양측 슬관절 부위 타박상 및 염좌라는 진단을 받았다. 또한 같은 날 불안, 불면, 심계항진, 사소한 자극에도 놀라는 과각성 증상, 사고 당시의 상황이나 감정과 상황을 다시 겪는 듯한 느낌, 사고와 관련된 악몽, 자주 멍하고 외부 활동을 피하려는 태도 등의 증세 및 이와 더불어 전반적인 우울감, 무력감을 경험하고 있어 급성 스트레스 반응 및 외상 후 스트레스 장애라는 진단을 받았고, 향후 외상 후 스트레스 장애로 증상이 지속될 가능성이 있어 3개월 이상 정신과적 관찰과 치료가 필요할 것으로 판단된다는 향후 치료 의견이 제시되었다. 나. 피해자의 위 진술은 다음과 같이 피해자의 진술에 부합하는 여러 정황 및 증언에 비추어 보면 신빙성이 있다. 1) 피해자의 위 진술은 구체적이며 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 중요한 부분에서 일관되고, 피해자는 생활환경이 안정되어 있는 만 16세의 중학생으로서, 이 사건 당일 친구 H을 통하여 처음 만난 만 20세의 대학생인 피고인에게 형사처벌을 받게 하기 위하여 거짓 진술을 할 만한 별다른 동기를 발견할 수 없다. 또한 피해자가 피고인과 함께 P 모텔 및 Q 모텔과 이 사건 DVD방에 들어갔던 사실은 인정되나, 위와 같이 피해자가 만 16세밖에 되지 않아 성인에 비하여 판단력이 미성숙한데다가 이 사건 주점에서 상당한 양의 술을 마셔 취해있었던 점, 또한 어린 피해자로서는 연상의 남자인 피고인의 말에 영향을 받기 쉬웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 술에 취하여 판단력이 흐려졌고, 친구 H을 찾아야 한다고 생각하였는데 피고인이 H을 찾아준다고 하여 따라갔고, 주변이 헷갈리는 구조로 되어 있어 빠져나가지 못하였다는 취지의 피해자의 진술은 충분히 납득할 수 있다. 2) 위 P 모텔의 종업원인 M은, 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 밖으로 나간 사이 바로 피해자가 카운터로 내려와 전화를 쓰게 해 달라고 했다. 피해자는 횡설수설하면서 '경찰에 신고해 달라'고 해서 전화를 쓰라고 했더니, '휴대폰을 달라'고 하기에 휴대폰은 안 되고 전화를 주었다. '미국을 가야 한다'는 등 이상하게 횡설수설했던 것으로 기억하고 있다. 피해자가 피고인이 오면 이야기하지 말라, 피고인과 같이 만나지 않게 해달라고 해서 카운터 근처 1층에 있는 다른 방에 있으라고 하여 피해자는 그 방에 들어가 있었다. 피고인이 모텔로 돌아와서, 환불을 해주기로 하고 객실 점검을 위하여 피고인과 객실로 올라가 침대에 놓여 있던 지갑 1개와 침대 아래 떨어져 있던 휴대폰 1대를 발견하고 피고인에게 주었다. 그때는 확인을 못하였지만 객실에 피해자의 가방도 있어서 모텔에서 보관하고 있다가 이후 준 것으로 알고 있다."는 취지로 진술하였던바, 이에 의하면 당시 피해자는 상당히 술에 취한 상태였고, 지갑과 휴대폰과 같은 중요 소지품을 챙기지 못하고 객실 밖으로 나올 정도로 급박한 상황에 있었던 것으로 보이며, 피고인을 피하여 숨는 거동을 보였음을 인정할 수 있다. 3) 이 사건 DVD방에서 근무하고 있었던 L는, 수사기관과 이 법정에서 "피고인과 피해자가 위 DVD방 내부의 22번방에 들어간 후 15분 정도 후에 피해자가 윗옷만 입고 하의에는 아무 것도 걸치지 않은 상태로 뛰쳐나와, 다른 손님이 있던 방문을 열어본 후, 긴장된 상태로 '친구, 오빠들에게 전화한다'고 이야기하면서 누군가에게 '오빠, 급하니까 빨리 좀 와 봐'라는 내용으로 누군가와 전화를 하였고, 전화를 끊은 후 숨겨달라고 하여 급박한 상황으로 보여 위 DVD방 내부의 1번방에 피해자를 숨겨주었고, 피해자는 그곳에 5분 정도 숨어 있다가 그곳에 있던 담요를 하체에 두르고 방에서 나와 다시 3번방에 들어가 숨었으며, 피고인은 피해자를 찾기 위해 왔다 갔다 하다가 다시 22번방으로 들어갔고, 그 뒤 3번방에 숨어있던 피해자가 담요를 두른 채로 DVD방 밖으로 나갔다."고 일관되게 진술하였는바, 이에 의하면 피해자는 하의를 입지 않고 뛰쳐나올 정도로 절박한 상황이었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자가 급히 전화를 걸어 도움을 요청하고 피고인을 피해 숨어있는 등의 거동을 보였음을 인정할 수 있다. 4) 당시 피해자의 남자친구였던 N은, 수사기관 및 이 법정에서 "피해자가 2012. 7. 7. 21:30경 N에게 전화를 걸어 '신천 쪽 부근인데 와줄 수 있냐'고 해서 못가겠다는 취지로 통화를 하였고, 같은 날 21:34경 다시 전화를 걸어 '대학생들과 술을 마시고 있는데 대학생이 자신에게 스킨십을 하니 도와달라'고 하기에, 옆에 있는 사람을 바꾸어 달라고 하여 피고인과 통화를 하게 되었고, 피고인에게 '미성년자고 술도 많이 취한 것 같으니 피해자를 집으로 돌려보내 달라'고 하였더니, 피고인이 '알겠으니 걱정하지 말라'고 했다. 그 후 피해자가 21:50경 전화를 걸어서 '성폭행 당할 것 같다. 도와 달라.'고 하였고, 그 후에 피해자와 '오빠 왜 안 와'라는 내용의 통화를 하였으며, 피해자가 걱정되어 22:01경부터 22:28경까지 9차례 피해자의 휴대폰으로 전화를 걸었으나 받지 않았는데, 그 후 22:45경 피해자가 피고인의 휴대폰으로 N에게 전화를 하여, 피해자가 '택시를 타고 도망을 가려는데 택시비가 없다'고 하였다. 전화가 끊어져 다시 전화를 하였는데 전화가 되지 않았고, 잠시 뒤 22:50경 피해자가 이 사건 DVD방 전화로 전화를 걸어 N이 있는 곳으로 도망쳐 오겠다는 내용으로 통화를 하였고, 피해자가 택시를 타고 오기로 한 약속장소로 나가서 기다렸더니 피해자가 택시를 타고 와서 만났다. 피해자를 만났을 때 피해자는 취기가 아직 가시지 않은 것처럼 보였고, 하의는 아무 것도 입지 않은 채 담요만 두르고 있었다."고 진술하였고, 위 진술은 이 사건 진행 경위와 관련한 피해자의 진술과 부합한다. 5) 피해자의 모는 이 사건 발생 후 피해자를 데리러 갔을 때의 상태에 대하여 이 법정에서, "피해자에게서 술 냄새가 났다. 피해자는 울기만 하였고, 피해자가 그렇게 떠는 모습을 처음 봤다. 불안해하고 초조해하고, 쫓기는 사람처럼 차에 타서도 웅크리고 있었다. 피해자가 너무 떨고 무서워해서 놀랐다."며 이 사건 이후 피해자의 상태를 구체적으로 진술하였다. 6) 피해자는 위에서 본 것 같이 타박상 및 염좌와 급성 스트레스 반응, 외상 후 스트레스 장애의 진단을 받았는바, 위 상해 내용은 피해자가 진술하는 피해 내용과 일치한다. 다. 한편, 아래와 같은 피해자의 진술에 배치되는 각 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 1) 피고인은 이 사건 DVD방에서 피해자가 입으로 피고인의 성기를 애무해 주기도 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 발생 다음날인 2012. 7. 8. 피해자와 피해자의 친구들, 위 N의 친구들과 함께 피고인을 만나 피고인의 잘못을 추궁하였는데, DVD방에서 무슨 일이 있었냐고 물으니, "키스하고 만지고 그게 다다."라고 대답하였고, "인정하는 사실은 제가 DVD방에서 나쁜 마음 가지고 만지고 한 거는 정말 제가 죄송해요. 키스하고 그런 것은."라고 말하면서, 위 N의 친구인 S이 "강제적으로 했어?"라고 물으니 "강제적은 아니에요. 정말 저도 얘가 뿌리치고 했으면 안 했을 거라고요."라고 대답하였다. 피해자 등이 경찰서에 신고하겠다는 등으로 피고인의 잘못을 묻고 있던 상황에서, 피고인은 피해자에게 강제적인 행동을 한 것은 아니라며 잘못을 일부 부인하면서도 피해자가 스스로 피고인의 성기를 애무해주었다는 내용의 변명은 전혀 하지 아니하였던 점에 비추어, 피고인의 위 변명의 신빙성이 의심된다. 2) 이 사건 주점의 여사장인 T는 피고인과 피해자 등이 이 사건 주점에서 술을 마실 당시 상황에 대하여 이 법정에서, "피고인이 피해자의 가슴을 옷 속으로 만지는 것을 보았다. 이 사건 주점 화장실에서 피해자와 H이 화장실 안에 담배 연기가 자욱하도록 담배를 피우면서, '쟤네들 돈 좀 있어 보이냐?', '없어 보이는데. 10,000원밖에 없는 것 같던데', '한 번 뜯으러 가볼까나'는 등의 대화를 나누는 것을 들었으며, 신분증 검사를 하러 갔더니 피해자가 신분증을 찾는 척하다가 신분증을 안 갖고 왔다고 하면서, 성인 인적사항이 나타나는 다른 사람의 페이스북을 보여줬다. 피고인은 그것으로는 안 된다면서 F에게 얼른 데리고 나가라고 했다. 그 무렵 H이 화장실에서 쓰러져 있다고 하여 피해자에게 친구를 도와주라고 했더니, 피해자는 피고인의 무릎 위에 앉아 있다가 '아 씨발 짜증나. 오빠 나 갔다가 올게. 좀만 기다려'라면서 피고인의 얼굴에 쪽 소리가 나게 뽀뽀를 하고 갔다."라는 등으로 진술하였다. 그러나 위 T는 미성년자인 피해자와 H에게 주류를 판매한 것으로 인하여 청소년보호법위반으로 수사기관에서 조사를 받으면서, "F가 처음에는 누구와 술을 먹는지는 몰랐다. 나중에 한 시간쯤 지나고 화장실에 갔는데 우연히 안에서 나오는 사람을 보니 너무 어려 보여서 F가 있는 테이블로 가서 F에게 동생들을 데리고 나가라고 했다. H이 화장실에서 쓰러져 있다고 하여 피해자에게 가서 챙겨야 되지 않느냐고 했더니 피고인과 키득거리며 웃고 있어서 꼴보기가 싫었다. 옷을 다 벗고 있으니 친구인 여자가 가봐야 되지 않겠냐고 하니 피해자는 술에 취해 비틀거리면서 화장실로 갔다. 당시 분위기는 애들이라 시끄럽고 게임하고 그랬는데, 그냥 분위기가 좋아 보였다."고 진술하였는바, 피고인의 위 법정 진술은 위 수사기관에서의 진술과 비교하여 피고인의 진술에 부합하는 내용으로 자세하여졌을 뿐만 아니라, 위 수사기관에서의 진술과 일치하지 않는 부분도 있는바, 위 법정에서의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 3) 위 F는 이 사건 주점에서의 상황에 대하여 이 법정에서 "피해자가 피고인의 어깨에 기대고 키스하고, 피고인의 무릎 위에 앉아 있는 것을 보았다. 여자 사장이 신분증 검사를 하러 테이블로 왔는데 피해자가 인적 사항이 있는 다른 사람의 페이스북을 보여 줬다. 피고인과 피해자가 DVD방에 있을 때 피고인에게 전화를 하여 '피해자와 같이 있으면 H의 소지품을 들고 나오라'고 전화하였는데 피해자가 나가지 말라는 뉘앙스로 이야기하여서 피고인이 나가기 곤란할 것 같다고 했다. 세 번째로 다시 통화했을 때 피해자가 갔다 오라는 식으로 이야기 하여 피고인이 나오게 된 것이다."라는 등으로 진술하였다. 그러나 F는 수사단계에서 피고인과 공모하여 피해자와 H에게 술을 먹여 피고인이 피해자를 강간하는 것을 도운 것이 아니냐는 혐의를 받았던 자로서 이 사건에 대하여 객관적으로 진술할 것을 기대하기 어려운 위치에 있다. 실제로 F는 수사기관에서는 "피해자가 피고인에게 애정행각을 하면서 달라붙었다."고 진술하였을 뿐임에도(증거기록 45면), 이 법정에 이르러서는 새롭게 피해자가 피고인에게 신체 접촉을 한 내용에 대하여 구체적이고 자세하게 진술을 하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 DVD방에 있을 때 전화를 했던 것에 대하여서도 수사기관에서는 "피고인이 DVD방에서 영화를 보고 있다면서 나오기가 곤란하다고 했다. 왜 곤란하다고 했는지는 모르겠고 그냥 곤란하다고 했다."(증거기록 287면)고 진술하였을 뿐이고, 피고인조차도 수사기관에서 "F가 두 번째 전화를 하자 그제야 DVD방을 나간 것 같은데 어떤가요."라는 질문에 대하여 "지금 생각해보니 처음에 F가 전화를 했을 때 제가 갈 수 없다고 하지는 않고 꼭가야 하느냐 이렇게 물었더니 F가 알았다고 됐다고 하고, 통화를 짧게 하고 끊었다가 다시 한 번 F가 전화를 하여 H 휴대폰을 갖다달라고 해서 그때 DVD방을 나갔던 것 갔다."(증거기록 553면)고 진술하였을 뿐 피해자가 피고인을 붙잡았다는 등의 진술을 한 바 없음에도, F는 이 법정에서는 위와 같은 피해자의 이야기를 들었다고 진술하고 있는바, 위 법정 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 라. 위와 같은 피해자의 진술 및 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침하는 여러 진술 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 이로 인하여 피해자에게 외상 후 스트레스 장애 및 타박상 등의 상해를 입게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 징역 15년 이하 [유형의 결정] 성범죄군, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상 대상 상해, 일반강간 [특별감경인자] 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 징역 5년 이하 [일반가중인자] 청소년에 대한 범행인 경우 [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 피고인이 만 16세의 어린 피해자를 상대로 강간을 하려다가 미수에 그치고 피해자에게 외상후 스트레스 장애 및 타박상 등의 상해를 가한 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입은 정신적·신체적 고통이 상당한 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로, 이 사건 범행은 상해의 결과가 발생하였으나 강간 범행은 미수에 그친 점, 피고인에게는 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 피해자를 위하여 일정 금원을 공탁한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.