대구지방법원서부지원-2016고합45

범죄사실 1. 피고인 F, 피고인 D 피고인 F은 피고인 D이 사실상 운영하는 R 주식회사(이하 'R'이라고 한다), 주식회사 S 및 피고인 D의 거래업체인 T을 이용하여, 마치 (주)U(이하 'U'이라고 한다)과 이들 업체들 간에 실제 거래가 없었음에도 거래가 있었던 것처럼 세금계산서를 발행한 후 이를 근거로 기업 구매자금 대출(이른바 'B2B' 대출)을 받기로 마음먹었다. 피고인들은 2013. 10. 10.경 마치 U과 R 사이에 금 197,353,535원 상당의 거래가 있었던 것처럼 허위 세금계산서를 발급하고, 이를 이용하여 피해자 우리은행에 B2B 대출을 신청하여 이를 믿은 피해자로부터 R 명의 우리은행 계좌에 대출금 명목으로 197,353,535원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 10. 13.경까지 위와 같이 허위의 거래증빙자료를 제출하여 은행들로부터 대출금을 받는 방법으로 별지 범죄일람표 중 11항 내지 19항, 27항 내지 28항, 31 항 내지 34항 기재와 같이 15회에 걸쳐 R, 주식회사 S 명의 계좌로 피해자 우리은행으로부터 합계 2,932,688,014원, 위 일람표 21항, 29항 기재와 같이 2회에 걸쳐 V 명의 계좌로 피해자 국민은행으로부터 합계 459,342,366원을 각 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 D 피고인은 2012. 9. 17.경 마치 U이 R과 실제 거래가 있었던 것처럼 허위 세금계산서를 발급하고, 이를 이용하여 피해자 우리은행에 B2B 대출을 신청하여 이를 믿은 피해자로부터 R 명의 우리은행 계좌에 대출금 명목으로 224,143,397원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 10. 13.경까지 별지 범죄일람표 중 1항 내지 10항, 20항, 22항 내지 26항, 30 항 기재와 같이 17회에 걸쳐 R, 주식회사 S. T 운영자 V 명의의 계좌로 B2B 대출금 명목으로 피해자 우리은행으로부터 합계 금 3,575,152,662원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. W, X, Y에 대한 각 검사 진술조서 1. 각 수사보고[㈜U 일반 현황 확인, ㈜U '재무제표에 대한 감사보고서' 확인, 업체별 매입매출 세금계산서 발행내역 검토 및 별책 2 편철, U과 R, S과의 세금계산서 등, U의 B2B 구매자금 대출사기 내역 확인, F 융통어음 내역 등 참고자료 제출 보고, R 및 S B2B 대출자금 이동 보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 D: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 우리은행에 대한 각 사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 국민은행에 대한 사기의 점, 포괄하여) 나. 피고인 F: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범 가중 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조 [형이 더 무거운 피해자우리은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에서 정한 형에 경합법 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 '양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 D: 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 피고인 F: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 권고형의 범위 가. 피고인 D [권고형의 범위] 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) > 기본영역(5년~8년) [특별감경인자] 상당 부분 피해회복된 경우 [특별가중인자] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 나. 피고인 F [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별감경인자] 상당 부분 피해회복된 경우 [특별가중인자] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행으로 인한 총 피해액이 피고인 D의 경우 약 70억 원, 피고인 F의 경우 약 34억 원에 이르는 점, 피고인들은 허위세금계산서를 발행하는 방법으로 피해자들을 기망하여 상당 기간 대출을 받아온 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인들은 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인들에게 벌금형 외의 형을 선고받은 범죄전력은 없는 점, U은 피해자들에 대한 대출금을 모두 변제하였고, 피해자들 또한 현재까지 U과의 거래관계를 지속하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 D이 이 사건 범행을 주도하였고, 피고인 F은 피고인 D의 위 범행에 가담한 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 각 권고형의 범위보다 낮게 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 기초사실 가. ㈜Z(이하 'Z'이라고 한다)은 피해자 한국도로공사가 발주한 AA 간 고속국도 AB 공사(이하 '이 사건 공사) 총 19개 공구 중 3, 4, 5, 15, 18공구를 최저가입찰을 통해 수주 받아 2009. 6. 1.경부터 공사를 시작하였고, U은 Z로부터 이 사건 공사 5공구 3개 구간 중 2구간(5-2구간)을 하도급 받아 2011. 3.경부터 2015. 6. 경까지 공사하였으며, AC㈜(이하 'AC'이라고 한다)은 Z로부터 이 사건 공사 5공구 중 1, 3구간(51구간 5-3구간)을 하도급 받아 2010. 12.경부터 2013. 1. 경까지 공사하였다. 나. 피고인 A는 2012, 1, 18.경부터 2012. 4. 3. 까지 5공구의 한국도로공사 전문감독(보조 감독)으로서, 2012. 4. 4.부터 2013. 7. 7. 까지 5공구의 한국도로공사 책임감독(주 감독)으로서, 이 사건 공사를 총괄 감독하는 업무에 종사하였고, AD은 한국도로공사의 외주감리업체인 AE 이사로서, 2012. 1.경부터 2013. 12. 경까지 이 사건 공사 암 판정 등 현장 감리 업무에 종사하였다. 다. 피고인 B은 2012. 3. 경부터 현재까지 Z 토목사업본부 수주영업부문 상무이자 이 사건 공사 담당 임원 [이른바 'PD'(Project Director)]이고, 피고인 C은 2012. 4.경부터 2014. 5. 23.경까지 이 사건 공사 5공구의 Z 현장소장(그 전인 2010. 8.경부터 2012. 3.경까지는 5공구의 공사팀장)의 지위에 있는 자이고, AF 2011. 9. 경부터 2015. 1.경까지 이 사건 공사 5공구의 Z 공무팀장으로, AG는 2012. 4.경부터 2014. 7.경까지 이 사건 공사 5공구의 Z 공사팀장으로서 각 근무한 자이다. 라. 피고인 E는 2011, 8. 1.경부터 현재까지 이 사건 공사 5공구의 U의 담당 책임임원(PD)이고, AH은 2011. 3. 경부터 2012. 9. 경까지, AI은 2012. 10.경부터 2013. 7.경까지 각각 이 사건 공사 5공구의 U 현장소장으로서, Y은 2011. 12.경부터 2015. 6.경까지 이 사건 공사 5공구의 U 공무차장(겸 공무팀장)으로서 근무한 자이다. 마. 피고인 G은 2010. 8.경부터 현재까지 AC 전무이자 이 사건 공사 5공구 및 15공구의 AC 담당 책임 임원(PD)이고, AJ 2011. 4.경부터 2012. 11. 경까지 이 사건 공사 5공구의 AC 현장소장으로 근무한 자이다. 2. 피고인 A, B, C, E에 대한 AK 민원 처리 비용과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(공소사실 제1항) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 대한불교 조계종 소속 사찰인 'AK'는 이 사건 공사로 인한 민원을 한국도로공사에 제기 하였고, 이에 시공사인 Z은 2013. 5. 7.경 AK 주지인 AL 스님과 Z1 AK에게 7억 2,000만 원 상당의 수행관 1채를 지어 주는 등 합계 9억 원을 보상하기로 약정하였는데(이하 그 보상비용을 'AK 민원비용'이라고 한다), 위 민원비용 마련을 위하여 피고인들은 공모하여 2013. 6. 경부터 2013. 8. 경까지 위 AK 인근 공사구간이 P-5 타입(약한 암질로 1회 발파 시 1.2m씩 굴착토록 되어 있음, 터널안전을 위한 지보재가 추가 투입되어야 함) 암질을 기준으로 한 공사방법으로 시공하도록 설계되어 있음에도, P-3 타입(보통 암질로 1회 발파 시 2.5m씩 굴착토록 되어 있음) 암질을 기준으로 한 공사방법으로 시공한 후 굴착단가가 높은 P-5 타입 암질의 공사방법으로 시공한 것처럼 허위로 기성금을 피해자 한국도로공사에 청구하여 그 단가 차액에 해당하는 508,046,000원을 피해자로부터 교부받아 이를 편취하고, 2013. 7.경부터 2013. 12.경까지 실제로 미시공한 공정인 관정개발 및 설치, 발파소음 진동계측, 시험발파, AM 진입도로 개설공사 등을 마치 실제로 시공한 것처럼 피해자 한국도로공사에게 청구하여 그 기성금인 683,655,855 원을 피해자로부터 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 나. 피고인들의 주장 피고인들은 피해자 한국도로공사에 대한 기성금을 전용하여 AK 민원 비용을 마련한 것은 그 비용을 부담할 책임이 있는 피해자의 양해 아래 한 것이라는 취지로 주장하여 이 부분 공소사실을 모두 부인한다. 다. 판단 AN, AL에 대한 각 검사 진술조서의 진술기재, 사찰민원 관계철(AK)의 기재 등 관련 증거를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다. AK는 2009. 3.경 이 사건 공사 구간 중 터널이 위 사찰에 근접함에 따라 한 국도로공사에 노선변경을 요구하였고, 한국도로공사는 2010. 1. 12. AK에게 터널과의 거리를 종전 130m에서 180m로 확대하는 등 이 사건 공사가 사찰에 미치는 영향을 최소한으로 하는 방안을 제시하였으나, 그 후에도 AK는 이 사건 공사에 관한 민원을 계속 제기하였다. AK와 이 사건 공사의 관계자들은 2013. 3. 19.부터 2013. 4. 17.까지 총 3차에 걸쳐서 AK 민원 해결을 위한 회의를 개최하였는데, 발주처인 한국도로공사와 시행사인 Z은 이를 위한 T/F를 결성한 후 한국도로공사 측은 2013. 3. 19. 위 1차 회의에, Z 측은 모든 회의에 참석하여 AK 측과 민원 해결방안을 논의하였다. Z은 2013. 7. 4. AK에게 9억 원 규모의 수행관 1채를 건축해 주기로 약정하였으나 피고인 C의 요구에 따라 위 수행관 건축 부분을 약정서에 기재하지 않기로 AK와 합의하고, 이에 따라 Z과 AK는, Z은 2013. 7. 5.부터 2014. 7. 31.까지 AK에게 건물(암자 2동) 공사비용 1억 원), 관정 설치공사(비용 8,000만 원), 구조물 균열 보수·보강 공사(비용 3억 7,000 만원), 해우소 신축공사(비용 2억 원), 기타 일체의 보상 공사(비용 1억 5,000만 원)를 시공해 주기로 하는 약정서를 작성하였다. 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 시공사 Z이 이 사건 공사에서 P-3 타입과 P-5 타입 사이의 굴착비용 차액 및 관정개발 및 설치 등 항목의 시공비를 AK 민원 해결에 사용하였더라도, 이는 피해자 한국도로공사의 양해 아래 이루어진 것이거나, 피고인들에게는 적어도 피해자의 양해가 있었다고 믿을만한 상당한 이유가 있으므로 피해자에 대한 편취의 범의를 인정하기 어렵다. AK는 이 사건 공사 착공 당시부터 의성군청을 통해 발주처인 한국도로공사에 지속적으로 민원을 제기하였고, 한국도로공사는 2013. 3. 19, AK와 피해보상 방안에 대하여 논의함과 동시에 시행사인 Z과 민원 해결을 위한 T/F를 구성하였다. 그 후에도 한국도로공사는 AK와 Z 사이의 합의 과정을 지속적으로 보고받으면서 시공사인 Z로 하여금 민원해결에 참여하게 함으로써 민원을 해결하고자 하였다(증거기록 11권 2,515쪽). 위와 같은 AK의 민원은 시공 과정에서 발생하는 소음 및 진동에 관한 것으로서 시공사인 Z이 전적으로 해결할 책임이 있는 것으로 볼 여지도 있으나, 위 민원의 발생 원인이 설계 또는 시공 중 어느 부분의 하자로 인한 것인지와 위 민원이 합리적인 근거가 있는 것인지 아니면 AK의 일방적인 피해 주장에 불과한 것인지가 명확하지 않을 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 한국도로공사 내부에서도 AK가 주장하는 일부 보상안에 대하여 긍정적으로 검토하였다는 사정들을 감안하면 민원에 대한 우선적 책임은 발주처이자 민원 제기의 상대방인 한국도로공사에 있을 수도 있다고 보인다. 이 사건 공사의 시공관리인인 AD은 발주처, 감독, 시공사 모두가 AK 민원비용과 관련하여 AK 구간의 공사비를 이용한다는 내용을 모두 공인하고 묵인하고 있는 상황이었다고 진술하였고(증거기록 10권 1,785쪽~1,786쪽), Z의 하도급사인 U의 공무팀장인 Y 또한 Z이 거액의 금원을 들여 AK 민원을 해결한 것은 한국도로공사 측요구에 의한 것으로 추측되고 사전에 발주처와 합의가 있었던 것으로 보인다고 진술하여(증거기록 3권 1,564쪽), 피해자 한국도로공사가 사실상 AK 민원 해결을 위해 피고인들의 공사대금 전용을 묵인해 주었을 가능성을 배제할 수 없다. 한편 한국도로공사의 AO팀 차장으로 근무하는 AN는 설계와 시공이 상이할 경우 실제 시공에 맞추어 기성금이 지급되어야 하고, AK 민원은 시공사인 Z 이 책임져야 하므로 한국도로공사는 Z에게 기성금을 전용하여 합의금을 보전해 주겠다는 약속을 하지 않았다는 취지로 진술하였으나, 이는 한국도로공사의 기성금 지급에 관한 일반 원칙을 이야기한 것에 불과하다고 보인다. 한편 위 AN는 한국도로공사가 피고인 C에게 AK 민원 해결을 위한 보상금을 마련하라고 지시하였고, 한국도로공사 측에서도 위 민원해결과 관련하여 논의가 있기는 하였으나 시공사인 Z의 민원비용에 대한 간접보상요구에는 해당 규정이 없었으므로 이를 거절하였으며, 피고인 C 입장에서는 한국도로공사 측이 P-5 암질에 따른 굴착비용을 전용해도 좋다는 것으로 이해하였을 가능성이 있다는 취지로 진술하였는바(증거기록 11권 2,476쪽~2,525쪽), 그렇다면 피고인들이 한국도로공사의 양해 없이 위 기성금을 무단으로 전용하였다고 단정하기 힘들다. 나아가, AN의 같은 진술, AL에 대한 검사 진술조서의 진술기재에 의하면 시공사 Z이 미시공한 공정 중 P-5 타입 굴착 공정 부분은 AK에 대한 소음 및 진동 피해를 줄이기 위해 P-3 타입 굴착 공정을 P-5 타입 굴착 공정으로 강화설계한 것이고(따라서 AK에 대한 민원이 해결될 경우 이러한 강화설계의 필요성은 없어지게 된다), Z과 AK 사이에 작성된 위 2013. 7. 4.자 약정서 중 AM 진입도로 및 과정 개설공사 부분은 이미 기존 설계에 반영된 것이며(즉 한국도로공사, Z은 모두 AK를 위하여 AM 진입도로 및 관정 개설공사를 해줄 의사가 있었으나 AK 측은 그보다 수행관 1채를 건축해 주기를 바란 것으로 보인다), AK 내 건물(암자 2동) 공사 부분은 한국도로공사 측에서 간접보상으로 그 비용을 지급할 의사가 있었으나 시공사인 Z이 요청하지 않아 지급되지 못한 사정이 있었다. 이러한 점에 비추어 보면 한국도로공사는 AK의 보상요구 상당 부분을 지급할 의사가 있었으나 AK 측의 요구사항과 한국도로공사의 보상방안이 상이하고, 도로공사의 내부규정 상 AK 측의 요구사항을 그대로 이행하기 힘들었으므로 시공사인 Z이 설계상 반영된 기성금의 전용을 통해 AK 민원비용을 마련하는 것을 묵인해 주었을 가능성도 배제할 수 없다. 3. 피고인 C, E, G에 대한 각 허위 암판정과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(공소사실 제2의 가항, 제3의 가항) 가. 공소사실의 요지 이 부분 각 공소사실의 요지는, 터널공사의 경우 암질판정에 따라 시공방법과 공사비가 달리 결정되므로 설계 시 구간별로 P-1 타입부터 P-6 타입까지 암질이 특정되고(P-1 타입이 가장 단단한 암질이고, P-6 타입이 가장 연약한 암질임), 그 암질에 따라 굴착단가(P-1 타입이 가장 낮고, P-6 타입이 가장 높음), 노무비, 장비비 등 전체비용도 결정되는 점을 이용하여 공사대금을 빼돌리기 유리한 P-3 타입 암질로 허위판정을 받아 기성금을 편취하기 위하여 외주감리인 AD으로부터 실제 P-2 타입 암질임에도 P-3 타입 암질로 판정을 받는 등 허위 암판정을 받은 후 피고인 C, E는 공모하여 이 사건 공사 중 U이 맡은 AP 1터널 공사 구간을 대부분 P-3 타입으로 변경 시공하면서 기성금은 설계대로 청구하는 방법으로 2011. 5.경부터 2014. 8. 경까지 별지 공사 일람표 기재와 같이 굴착, 방수 및 배수, 보강 및 안정 등 터널공사의 각 공종과 토공사의 땅깎기 공사를 실제 시공하지 아니하였음에도 마치 이를 시공한 것처럼 피해자 한국도로공사에게 허위의 기성금청구서를 제출하고, 이에 속은 피해자 한국도로공사로부터 기성금 명목으로 합계 4,329,421,603원을 교부받고, 피고인 C, G은 공모하여 2011. 1.경부터 2012. 11.경까지 별지 공사일람표 기재와 같이 AC이 시공한 AQ 2터널 공사의 굴착, 보강부분, 교량공사, 토공사 등 각종 공종들을 시공하지 아니하였음에도 마치 이를 시공한 것처럼 피해자에게 허위의 기성금청구서를 제출하고, 이에 속은 피해자로부터 기성금 명목으로 합계 2,620,938,581원을 교부받았다는 것이다. 나. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건 공사 과정에서 허위로 암판정이 이루어진 사실은 없고, 나아가 Z 이 피해자 한국도로공사에게 청구한 기성금은 각 공사일람표 기재 내역과 다를 뿐만 아니라 위 공사일람표 기재 공종 중 상당수는 시공사인 Z과 각 하수급업체인 U 또는 AC 사이에 설계내역 외 공사에 대한 하도급 대금을 설계변경 전까지 설계내역 상 공사 대금에 가산하여 지급하는 이른바 '대체기성'에 의하여 내부적으로 정산된 것에 불과하므로 피해자에 대하여 기성금을 편취하였다고 볼 수 없다고 주장하여 이 부분 공소사실을 모두 부인한다. 다. 판단 AD, AR, AF, AG, AS, AJ, AT, AI의 각 수사기관에서 한 일부 진술에 각 수사보고(AC 주식회사의 기성금 등 편취 및 부실시공 등 정황발견보고, AA 고속국도 건설공사 현황, AC 주식회사의 기성금 등 편취 및 부실시공 관련 진술 첨부, AC 주식회사의 락볼트 기성금 편취 정황 확인, 락볼트 외 다른 자재들의 경우에도 기성금을 과다 청구한 정황확인, AC의 락볼트 기성금 편취 관련 진술 첨부, AC 주식회사 부실시공 정황 확인보고)의 각 기재 등 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 하수급업체인 U, AC의 공사 실무자들인 AH, Y, AU, AT, AJ, AI 등은 공통적으로 암판정권자에 대하여 암판정을 하도급사에게 유리한 P-3 타입으로 해 달라는 취지의 부탁이 있었다고 진술하는 점, 실제로 피고인 E가 속한 U의 공사 구간 중 P-3 타입 구간은 1,886m에서 3,663m로, 피고인 G이 속한 AC의 공사구간 중 P-3 타입 구간은 928m에서 1,155m로 각 증가한 점, 피고인들은 하수급업체인 U, AC이 시공사인 Z에 대한 확정기성 내역과 실기성 내역이 차이가 나는 이유에 대하여 설계변경 전까지 설계 내역 외 공사에 대하여 하수급업체와 시행사 사이에 대체기성에 의한 정산이 이루어졌다고 주장하나 그 구체적인 정산내역에 대하여는 별다른 설명을 하지 못하는 점 등을 종합하면 피고인 C, EU 시공 구간), 피고인 C, GAC 시공 구간)이 각 공모하여 각 시공 구간에 대하여 피해자 한국도로공사를 상대로 허위의 기성금 청구를 한 것이 아닌지 의심되는 것은 사실이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택 및 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 각 공모하여 AD 등에게 허위의 암판정을 해달라고 부탁했고, 이에 따라 허위의 암판정이 이루어졌다는 점을 인정하기에 부족하다. 2012. 1.경부터 2013. 12.경까지 AA 간 고속국도 공사 5공구 현장감리로 근무한 증인 AD은 이 법정에서 터널공사에 있어서 설계 암질과 실제 암질이 서로 다를 수 있는데, P-2 타입 암질을 P-3 타입 암질로 판정해 주는 등 시공사 Z 등에게 유리하게 허위 암판정을 한 사실이나 그런 취지의 부탁을 받은 사실은 없으며, 암판정 시행절차는 시공사의 암판정 서류작업, 검측의뢰, 현장감독의 현장확인 및 검토, 한국도로공사 건설 사업단 품질환경팀의 암판정위원회의 구성, 암판정위원회의 현장답사 및 암판정 실시, 한국도로공사 건설사업단 AO팀의 설계변경 순서로 이루어지는데 실제 암타입에 대한 최종 평가는 한국도로공사 측 AO팀에 의하여 이루어진다고 진술하였다. 또한 2012. 4. 경부터 현재까지 AV 소속으로 한국도로공사의 AW건설사업단에 파견되어 기술감리로 근무한 증인 AR은 이 법정에서 암판정 및 실제 암질을 반영한 설계변경 과정에서 Z, U, AC 소속 직원들로부터 암판정을 유리하게 해달라는 취지의 부탁을 받은 사실이 없다고 진술하였다. 위 증인들의 각 증언에 피고인 C이 제출한 터널 암판정 시행방안(증거목록 순번 3번), 검측 효율화 방안(같은 순번 6번)의 기재를 종합하면 이 사건 각 공사구간에 대한 암판정은 최종적으로 암판정위원회 또는 기술감리와 책임감독에 의하여 이루어지는 등 한국도로공사의 감독과 외부업체의 감리 아래 엄격한 절차에 따라 진행된 사실이 인정되고, 이러한 점에 비추어 보면 설사 피고인들이 AD에게 각 공사구간에 대하여 시공사에게 유리한 내용의 암판정을 부탁하였다고 하더라도 곧바로 검사의 주장과 같이 허위의 암판정이 이루어질 수 있는지 의문이 든다. 나아가 암판정은 검측대장에 기재된 측정값을 합산한 PMR 평점에 따라 결정 하는데 각 평점은 1~100점까지의 구간이 총 5등급으로 나누어지고, 각 검측대장 상 항목은 현장상황을 바탕으로 한 판정자의 주관적 경험에 따라 달라질 수 있는 점, 이 사건 공사 구간과 같은 산지의 경우 암질을 조사할 수 있는 장비의 진입이 어렵기 때문에 최초 설계시 암질조사는 터널의 시점부와 종점부에 대하여만 이루어지므로 설계상 암질과 실제 암질은 상당히 차이가 날 수 있는 것으로 보이는 점(증인 AR의 증언 참조) 등을 종합하여 판단하여 보면 U과 AC의 각 공사 구간 중 P-3 타입의 암질이 최초 설계 당시보다 증가하였다는 이유만으로 곧바로 허위의 암판정이 이루어졌다고 단정할 수 없다. 다음으로 피고인 C, E와 피고인 C, G이 각 공모하여 별지 각 공사일람표 기재와 같은 허위 기성금을 피해자 한국도로공사에게 청구하였다고 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면, 우선 피해자 한국도로공사에 대한 각 사기 범행이 기수에 이르렀다고 보기 위해서는 피고인들의 기망행위에 의하여 이루어진 피해자의 처분행위, 즉 피해자 한국도로공사가 Z에게 지급한 기성금의 구체적인 내역과 액수가 검사가 제출한 증거에 의하여 입증되어야 할 것인데, 공소사실 기재 각 공사일람표는 U과 AC이 내부적으로 작성한 '기성현황(집계표)'과 '실기성 내역서'를 기초로 작성된 것으로 보이므로 피해자가 곧바로 위 각 공사일람표 기재 공사대금 금액과 같은 피해를 입었다고 볼 수 없다(검사는 Z이 한국도로공사에 대하여 청구하는 소위 관기성 금액과 하수급업체가 시공사인 Z에 대하여 청구하는 소위 사기성 금액이 공사가 진행됨에 따라 같이 증가하는 성향을 보인다고 주장하나 그와 같은 사정만으로 하수급업체의 Z에 대한 기성금 청구와 Z의 피해자에 대한 기성금 청구를 같은 것으로 보기는 어렵다). 다만 소위 관기성은 기본적으로 소위 사기성을 바탕으로 하므로 시공사 Z 소속인 피고인 C과 하수급업체 소속인 피고인 E 또는 G 사이에 시공사인 Z을 통해 발주처인 피해자 한국도로공사를 상대로 허위의 기성금을 청구하려는 의사의 결합이 있고, 이에 따라 시공사에 대하여 허위의 기성금 청구가 이루어졌다면 피고인들의 피해자에 대한 편취의 범의 및 사기 범행에 대한 실행의 착수를 인정할 수도 있으나, 그 경우에도 하수급업체에서 어떠한 공정을 미시공하였는지, 미시공 부분에 대한 공사대금은 얼마인지 등의 사실이 검사가 제출한 증거에 의하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 확정되어야 한다. 그런데 AC의 위 실기성내역서의 경우 그 작성자,작성경위, 작성의 기초가 된 자료 등이 불분명하여 그 신빙성을 인정하기 어렵고(증인 AX은 이 법정에서 위 실기성내역서를 AC의 AY 차장이 작성하였다고 진술하나, AY은 수사기관 또는 이 법정에서 진술한 사실이 없다), U의 위 기성현황(집계표)의 경우 Y은 이 법정에서 피고인 E의 지시에 의하여 U이 Z로부터 공사대금을 더 받으려는 의도로 실투입비를 부풀려 기성현황집계표)을 작성하였다고 진술하였으나, 한편 Z 공무팀장인 AF은 이 법정에서, Z은 Z 공사팀으로부터 실제 시공내역을 받아 한국도로공사에게 기성금을 청구하는데 그 과정에서 하수급업체인 U 또는 AC에서 제출한 실기성내역서가 고려되지는 않고, 위 내역서는 하수급업체와 타절금액을 정산하기 위한 자료에 불과하다고 진술하였는데, 그렇다면 U의 Z에 대한 타절 정산자료에 불과할 뿐만 아니라 그 내용 또한 정확하다고 보기 힘든 기성현황(집계표)만으로는 U이 미시공한 공종과 그에 해당하는 공사대금을 산정할 수 없다고 할 것이고, 설사 피고인 C, E가 공모하여 위 기성현황(집계표)을 시공사인 Z에게 제출하였다고 하더라도 위 피고인들에게 Z에 대한 편취의사와는 별개로 피해자 한국도로공사에 대한 편취의 의사가 있었다고도 단정할 수 없다. 4. 피고인 C, E, G에 대한 과잉굴진과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(공소사실 제2의 나항, 제3의 나항) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 이 사건 공사 중 터널(U의 경우 AP 1터널, AC의 경우 AQ 2터널) 공사 과정에서 허위 암판정을 통해 대부분의 구간을 P-3 타입으로 변경하여 시공하면서 위 타입에서 정한 굴진장인 2.5m보다 더 긴 굴진장(평균 3.3m)으로 과잉 굴진하여 그 굴착단가, 노무비 차액 상당의 기성금을 피해자 한국도로공사로부터 더 지급받기로 마음먹고, 피고인 C, E는 공모하여 2012. 7. 경부터 2014. 8.경까지 U의 전체 P-3 타입 구간(총3,633.9m)을 위와 같이 굴진함으로써 락볼트 자재대금차액 216,748,524원(=미시공 수량 5,507개, 개당 도급 단가 39,684원), 굴착단가 차액 642,440,414원[=표준단면-3 합계 2,650,066,710원 × (3.3m-2.5m) / 3.3m], 노무비 차액 430,823,129원 [-터널노무비 TYPE-3 합계 1,777,145,411원 × (3.3m-2.5m) / 3.3m)을 합친 1,200,012,067원을 피해자로부터 편취하고, 피고인 C, G은 공모하여 2011. 1.경부터 2012. 11.경까지 AC의 전체 P-3 타입 구간(총 1,155.0m)을 위와 같이 굴진하여 락볼트 자재대금 차액 68,891,424원(미시공수량 1,736개, 개당 도급 단가 39,684원), 굴착 단가 차액 253,534,596원[=표준단면-3 합계 1,045,830,210원 × (3.3m-2.5m) / 3.3m], 노무비 차액 136,985,744원[=터널노무비 TYPE-3 합계 565,066,194원 × (3.3m-2.5m) / 3.3m]을 합친 459,411,764원을 피해자로부터 편취하였다는 것이다. 나. 피고인들의 주장 피고인들은 설계 굴진장에 비해 일부 과잉굴진이 이루어진 사실, 위락볼트가 미시공된 사실은 인정하나, 공소사실 중 굴착단가 및 노무비 차액에 관한 부분은 굴착공사의 경우 굴착물량을 기준으로 공사대금이 산정되기 때문에 굴착물량이 동일한 이상 발파 횟수와 상관없이 공사대금이 달라지지 않으므로 기성금을 편취하였다고 볼 수 없고, 락볼트 미시공으로 인한 자재대금 차액 부분은 피고인들이 락볼트 미시공에 관여한 사실이 없다고 주장하여 이 부분 공소사실을 모두 부인한다. 다. 판단 굴착단가 및 노무비 각 차액 부분 증인 Y의 이 법정에서의 진술, AJ, AT의 수사기관에서의 각 진술(증거기록 23권 2,857쪽, 기록 15권 5,463쪽)에 이 사건 증거들을 종합하면 피고인 C이 현장소장 또는 공사팀장으로 근무할 당시 이 사건 공사 중 U의 P-3 타입 굴착공사 구간(총 3,633.9m),AC의 P-3 타입 굴착공사 구간(총 1,155.0m)에 대하여 설계 굴진장 2.5m를 상회하는 굴진장 3.0m~3.5m 가량의 굴진이 종종 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 한편 증인 Y의이 법정에서의 진술, 피고인 C이 제출한 설계변경 승인 공문(증거목록 순번 13번)의 기재에 의하면 굴착공사의 경우 각 암질(P-1부터 P-6까지)에 따른 굴착 단가(원/²m)에 굴착 물량(m²)을 곱하여 기성금이 산정되는 사실 또한 인정할 수 있으므로 피고인들이 주장하는 바와 같이 시공사 또는 하수급업체에서 과잉굴진을 통해 발파횟수를 줄임으로써 부담하는 공사비, 노무비가 일부 감소된다고 보더라도 굴착물량이 동일한 이상 피해자에대하여 청구할 수 있는 기성금이 공사비용에 비례하여 감소된다고 보기는 어렵다. 따라서 과잉굴진의 전제가 된 암판정이 허위로 되었다거나(이 사건 공사에서 암판정이 허위로 이루어졌다고 볼만한 증거가 없다는 점은 앞에서 본 바와 같다) 시공에 필요한 자재 등을 과소시공하였다는 등 특별한 사정이 없다면 단지 설계와 다른 방법에 의한 시공으로 소요되는 공사비용을 일부 절감하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자로부터 받을 수 있는 공사비가 달라진다는 점에 대한 검사의 입증이 없는 이상 피고인들이 그 절감된 비용을 피해자 한국도로공사로부터 편취하였다고 볼 수 없다. 락볼트 미시공으로 인한 자재대금 차액 부분 이 사건 공사 중 U, AC의 각 공사구간에 관하여 공소사실 기재와 같이 락볼트가 미시공된 사실은 피고인들도 이를 인정할 뿐만 아니라 각 수사보고(내사착수보고, AC 주식회사의 기성금 등 편취 및 부실시공 등 정황발견보고, AA 고속국도 건설공사 현황)의 각 기재 등의 증거를 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 나아가 피고인들이 위락볼트 부실시공에 관여한 사실이 있는지에 대하여 살펴본다. 피고인 C은 이 사건 공사 5공구의 Z 현장소장 또는 공사팀장으로 현장 공무, 공사, 품질, 안전, 관리 등을 총괄하는 업무에 종사하는 자로서 하수급업체인 U과 AC의 공사 및 기성금 청구를 감독하는 역할을 하였다는 점에서, 피고인 E는 이 사건 공사 5공구의 U 담당 책임 임원(PD), 피고인 G은 이 사건 공사 5공구의 AC 담당 책임 임원(PD)으로 각기 U과 AC의 각 공사 구간에 대한 현장관리 및 손익관리를 총괄하는 업무에 종사하는 자로서 지속적으로 실무자에 대하여 적자발생을 방지하라는 지시를 내려왔다는 점에서 피고인들 모두 공사비용 절감을 목적으로 락볼트 미시공에 관여한 것이 아닌지 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인데(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 실제 공사를 수행하는 자가 아닌 감독 책임자의 지위에 있는 피고인들에 대하여 락볼트 미시공으로 인한 사기 죄책을 인정하려면 단순히 피고인들의 지위와 역할에 비추어 볼 때 락볼트 미시공 사실을 알 수 있었다는 개연성만으로는 이를 인정하기 부족하고, 나아가 실무자에 대하여 명시적·묵시적인 지시를 하였거나 미시공 사실을 알면서도 이를 적극적으로 묵인하는 등 실무자들의 미시공에 대하여 실제 관여한 사실이 검사가 제출한 증거에 의하여 증명되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 각 증거를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인들이 U, AC의 각 공사구간에 대한 락볼트 미시공에 관여하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. U의 공무팀장인 Y은 이 법정에서 피고인 E는 U 공사현장의 총관리자로서 매월 공사현장에 대한 전체적 손익관계에 대하여 주로 관심을 가지고 구체적 기성내역을 물어본 사실은 없고, 공사현장에서의 지시도 각 공정에 관하여 포괄적인 지시에 불과하고 락볼트 시공 등 구체적 공정은 현장소장이 관리하는 부분이라고 진술하였으며, U으로부터 터널 공사를 하도급받아 실행한 AT 또한 AI, AZ, 본인이 설계 상 굴진장에 맞는 락볼트를 시공하여 일부 락볼트를 미시공한 사실이 있다고 진술하였으나, 피고인 E에 대하여는 별다른 진술을 하지 않았다. 한편 AC 토건사업부 차장인 AX은 이 법정에서 피고인 G에 대하여 공사관리 및 공정관리가 주업무이고, 자신으로부터 매월 현장에서 보고받은 실기성내역, 기성내역 등 공무관련 사항을, 매주 주간 관리방안을 보고받았으나 락볼트 시공 등 공정은 위 피고인이 아니라 현장소장이 관리하는 부분이라는 취지로 진술하였다. 또한 피고인 E, G은 이 사건 공사현장에 상주하는 것이 아니라 한달에 1~2회 가량 현장에 방문하여 업무를 처리하는 식으로 일하였고, 이 사건 공사뿐만 아니라 U, AC에서 시공하는 다른 공사에 대한 현장관리 및 손익관리를 총괄하는 입장이었기 때문에 이 사건 공사에서의 락볼트 미시공에 관하여 보고받거나 알지 못하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다 [다만 한편 AC의 공무차장으로 근무한 AS Z에 대하여 기성금을 부풀려 청구하기 위하여 현장소장 AJ 이 피고인 G과 상의를 하였을 것 같다고 진술하고(증거기록 22권 1855쪽), AJ은 피고인 G으로부터 "무슨 일이 있어도 투입대비원가를 0으로 맞추어라. Z에 가서 일부 과기성을 받더라도 투입비를 맞추어 달라고 해라. 그렇지 못하면 줄 돈을 좀 이월시켜라. 투입비를 안 맞추면 노무비나 자재비를 못준다"라는 취지의 이야기를 들었다고 진술하나(증거기록 22권 2,284쪽~2,286쪽), 위와 같은 AS, AJ의 진술만으로는 피고인 G이 락볼트 미시공에 관여하였음을 인정하기에 부족하다] 다음으로 AI, AU, AT, AJ 등은 Z 현장소장인 피고인 C이 과잉굴진 사실을 알고 있었을 것이라는 취지로 진술하였으나, 각 터널 공사에 관여한 실무자들의 추측성 진술만으로는 피고인 C의 구체적인 공모사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 Z의 공무팀장인 AF은 Z 측은 AC의 락볼트 미시공 부분은 사전에 모르고 있었으며 미시공 사실이 밝혀지고 난 후 하수급업체의 현장소장들이 가서 소명을 하였다고 진술하였다(증거기록 10권 1,699쪽). 5. 피고인 C, D에 대한 배임수재 및 배임증재의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 D은 경북 의성군에 있는 이 사건 공사현장의 Z 현장소장실에서 피고인 C에게 "U의 투입비를 맞춰 달라. 내역 외 공사 아이템을 찾아서 할 것이니 좀 인정해 달라"는 취지의 부정한 청탁을 하며 2013. 9.경 1,000만 원, 2013. 12. 하순경 1,000만 원, 2014. 1. 초순경 500만 원으로 총 2,500만 원을 피고인C에게 교부하고, 피고인 C은 위와 같은 일시 및 장소에서 피고인 D으로부터 부정한 청탁을 받고 위 2,500만 원을 교부받았다는 것이다. 살피건대, 피고인들은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 위와 같이 총 2,500만 원을 교부하거나 이를 받은 사실은 모두 인정하고 있으나, 배임수증재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하므로, 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리범위에 속하는 것이라면 이는 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임증재 또는 배임수재에 해당하지 않는다고 할 것이므로(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1656 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도8743 판결 등 참조), 피고인 D이 한 "U의 투입비를 맞춰 달라. 내역외 공사 아이템을 찾아서 할 것이니 좀 인정해 달라"라는 부탁을 사회상규에 어긋난 부정한 청탁으로 인정하기 위해서는 위 부탁이 실제 공사하지 않은 내역에 대한 기성금의 지급을 구하는 등 하도급 업체를 관리하는 지위에 있는 피고인 C의 적법하고 정상적인 처리범위를 넘어서는 직무수행을 내용으로 하는 것이어야 한다. 그런데 피고인 C이 피고인 D이 속한 U의 직원들과 공모하여 한국도로공사에게 허위 기성금을 청구한 사실, U의 이 사건 공사구간에 대하여 허위의 암판정이 이루어진 사실, 피고인 C이 U의 락볼트 미시공에 관여한 사실을 각 인정할 증거가 부족함은 앞에서 본 바와 같고, 한편 U의 직원인 Y은 이 법정에서 피고인 E의 지시에 따라 Z로부터 공사대금을 더 받으려는 의도로 실투입비를 부풀려 기성현황(집계표)을 작성하였다고 진술한 사실은 있으나, U의 Z에 대한 타절 정산자료에 불과한 기성현황(집계표)만으로는 U이 이 사건 공사 중 어떠한 공종을 미시공하였는지, Z로부터 미시공 공종에 대한 공사대금을 지급받았는지, 지급받았다면 그 액수는 얼마인지 등을 확정할 수 없음은 앞에서 본 바와 같고, 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C이 위와 같은 행위에 가담하였다는 점 역시 인정하기 어렵다. 따라서 피고인 D의 청탁이 시공사의 현장소장인 피고인 C의 적법하고 정상적인 사무 처리의 범위를 벗어난 것으로서 사회상규에 반하는 부정한 청탁이라고 볼 만한 증거가 없으므로 위 2,500만 원에 관하여 배임수재죄 및 배임증재죄가 성립한다고 볼 수 없다. 6. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 위 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A, B, C, E, G에 대한 이 사건 공소사실 및 피고인 D에 대한 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.