서울중앙지방법원-2020고합409

범죄사실 피고인은 2019. 11. 9. 05:20경 서울 관악구 B 원룸 C호 피해자 D의 주거지에서 피해자에게 안아달라고 하면서 피해자를 끌어당겨 혀로 피해자의 왼쪽 목을 핥고, 피해자가 이를 피하자 손을 끌어당겨 손가락을 혀로 핥고, 콘돔박스를 보여주면서 '하고 싶다'거나 '하자'라고 말하여 이에 피해자가 거부하면서 한손으로 피고인의 손을 잡아당겨 일으켜 세우려고 하자 다른 손으로 피해자의 바지를 벗기려고 하면서 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 허벅지 안쪽을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 유전자감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제298조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 수강명령, 신상정보등록만으로 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인이 이 사건 범행으로 미성년인 피해자를 추행하였다는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피해자가 다행히 이 사건으로 심각한 공포감을 느꼈다고는 보이지 않고, 피고인의 처벌을 원하지 않는 점(피해자의 법정진술 제8면, 제15면), 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 9. 05:20경 피해자의 집 현관문을 계속하여 두드리던 중 피해자가 누구인지 확인하기 위해 현관문을 반 정도 열자 피해자의 동의 없이 피해자의 주거지 안으로 들어가 그곳 바닥에 누운 다음 피해자에게 안아달라고 하면서 피해자를 끌어당겨 혀로 피해자의 왼쪽 목을 핥고, 피해자가 이를 피하자 손을 끌어당겨 손가락을 혀로 핥고, 콘돔박스를 보여주면서 '하고 싶다'거나 '하자'라고 말하여 이에 피해자가 거부하면서 한손으로 피고인의 손을 잡아당겨 일으켜 세우려고 하자 다른 손으로 피해자의 바지를 벗기려고 하면서 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 허벅지 안쪽을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 무죄 이유 가. 관련법리 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조). 그리고 피고인이 불법행위를 할 목적으로 타인의 주거에 들어간 때에는 거주자의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라 할 것이므로, 설령 거주자의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다 하여도 주거침입죄가 성립한다(대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결 참조). 다만 피고인이 타인의 주거 내에서 위법행위를 하였다고 하여 당연히 그 주거에 들어간 행위가 처음부터 거주자의 추정적 반대의사에 반하는 침입행위로 되는 것은 아니고, 그 주거에 들어갈 당초부터 거주자의 반대를 무릅쓰고 주거에 들어갔다거나 내심으로 그러한 위법행위를 저지를 목적이 있었다는 등 위 주거에 들어가는 행위가 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반함을 객관적으로 인정할 만한 사정이 인정되어야만 비로소 주거침입을 인정할 수 있다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 피해자의 옆방에 거주하던 자로, 2019. 11. 9. 04:57:52경 자신의 거주지인 이 사건 범죄사실 기재 원룸 E호에서 나와 피해자의 방인 C호의 현관문을 두드리기 시작하였다. 2) 피해자는 2019. 11. 9. 04:59:19경 문을 열어주었는데, 피고인은 문이 열리자마자 피해자를 향해 쓰러지듯이 안겼고, 피해자는 피고인이 넘어지지 않도록 양손으로 피고인을 부축하여 방 안에 눕혔다. 이 때 피고인이 피해자의 주거에 들어가기 위하여 피해자를 밀치는 등 유형력을 행사한 바는 없다(피해자 법정진술 제2면, 제9면, 증거기록 제19면). 한편 이 사건 증거기록 제5쪽 사법경찰리 작성 발생보고에는 피고인이 '갑자기 방으로 뛰어들어가 바닥에 눕는 등 피해자의 주거의 평온을 해하였다'고 기재되어 있으나, 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 주거에 뛰어들어간 사실은 없으므로, 위 발생보고 중 해당 부분의 기재는 믿지 아니한다. 3) 피해자가 누워있는 피고인에게 이불을 덮어주자, 피고인은 바로 옆에 있던 매트리스로 몸을 굴려서 누웠다. 피해자는 피고인에게 곧바로 나가라고 하지는 않고 일단 피고인의 상태를 지켜본 뒤, 피고인에게 상황을 물어보기 위하여 피고인의 어깨를 살짝 잡고 몸을 돌렸다. 그러자 피고인은 피해자를 끌어당겨 범죄사실 기재 추행을 하기 시작하며, "하고 싶다," "안아달라"고 하면서 성관계를 요구하였다. 피고인은 이 당시 술에 취하여 눈에 초점이 없었고, 정신이 혼미한 상태였다(피해자 법정진술 제9면, 증거기록 제19면, 제20면, 제21면). 4) 피해자는 피고인이 반복적으로 성관계를 요구하자 피고인에게 귀가하라고 요구하였고, 그럼에도 피고인이 피해자를 추행하는 등 성관계를 계속하여 요구하자, '경찰을 부르겠다'고 하였다(증거기록 제20면). 피해자는 2019. 11. 9. 05:45경 112에 전화를 하였으나 피해사실을 구체적으로 신고하지는 않고 "다시 전화하겠다"고만 한 뒤, 같은 날 06:00경 재차 112에 전화를 하며 실질적으로 피해 내용을 신고하였다(서울특별시지방경찰청 2020. 7. 24.자 사실조회서 회신). 다. 구체적인 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 주거에 침입하였다고 인정하기에 부족하다. 1) 피해자는 피고인을 부축하여 피해자의 방 안에 들여와 눕혔으므로 피고인의 출입을 양해하는 사실행위를 하였고, 피고인의 진입 시점에 그 진입을 거부하는 명시적, 묵시적 의사표시를 한 사실이 없다. 피해자는 피고인이 들어오는 것을 허락하는 의미로 현관문을 개방한 것은 아니고, 다만 피고인이 갑자기 쓰러지듯이 안기면서 들어온 것을 막지 못한 것일 뿐이라고 진술하나(피해자 법정진술 제3면), 현관문이 개방되자마자 피고인을 부축하여 방안에 들여와 눕힌 이상, 적어도 자초지종을 파악할 때까지는 임시로 피고인의 진입을 허용하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 피고인이 피해자의 '의사에 반하여' 피해자의 주거에 들어갔다고 보기 위해서는 피고인이 피해자의 주거에 들어갈 때부터 피해자를 추행할 목적이 있었음에도 이를 숨기고 들어갔다는 등, 그 진입 행위가 피해자의 의사에 반함을 객관적으로 인정할 만한 사정이 인정되어야만 한다. 2) 그런데 피고인이 성행위를 시도할 목적으로 피해자의 주거에 진입한 사실 자체는 명확하나, 처음부터 이를 '강제로' 시도할 목적까지 있었는지는 불분명하다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자의 주거에 진입하자마자 피해자를 추행하기 시작한 것이 아니고, 정신이 혼미한 상태로 한동안 피해자의 방바닥과 매트리스에 누워 있던 중 피해자가 피고인의 어깨를 잡자 비로소 성관계를 요구하며 피해자를 추행하기 시작하였다. 이와 같은 시간적 간격에 비추어 보면, 피고인이 합의된 성관계를 요구하러 피해자의 주거에 진입하였다가 어느 순간 강제추행의 고의가 발생하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 그렇다면 피고인이 처음부터 불법행위를 목적으로 피해자의 주거에 진입하였다고 인정하기에는 부족하다. 3) 또한, 피고인이 피해자의 주거에 들어갈 때 자신의 성관계 목적을 숨긴 것도 아니었으므로, 피해자의 흠결된 승낙을 유도하여 피해자의 주거에 들어갔다고 보기도 어렵다. 증거기록 제42면 CD 영상에 의하면, 피고인은 오른손으로 피해자의 현관문을 두드릴 때 콘돔상자를 든 왼손을 자신의 얼굴 높이로 들고 있었다. 비록 피고인이 현관문이 열리자마자 쓰러졌기 때문에 피해자가 위 콘돔상자의 존재를 즉시 확인하지는 못하였다고 보이나, 피고인이 이를 숨길 의도는 없었던 것으로 보인다. 4) 피해자는 피고인의 성관계 요구를 완강하게 거절하였고, 피고인의 성관계 요구 목적(앞서 본 바와 같이 처음부터 강제추행 목적이 있었다는 점은 증명되지 않는다)을 처음부터 알았다면, 피고인의 진입을 허락하지 않았을 것으로 보이기는 한다. 그러나 타인의 주거에 진입하는 자에게 위법한 목적이 없는 경우, 거주자가 피고인의 출입 목적을 알지 못하였다거나 오인하였다는 사실 자체만으로 그 진입 행위를 '침입'으로 평가하기는 어렵다. 5) 거주자 등의 출입 승낙에도 불구하고 주거침입죄의 성립을 인정한 대법원 판례들을 살펴보면, 피고인에게 위법한 목적이 있어 거주자가 이를 알았다면 그 진입을 허락하지 않았을 것이 사회통념상 명백한데도 피고인이 이를 숨기거나 고지하지 않은 경우가 주를 이룬다. 시험의 대리응시자가 시험장에 입장한 경우(대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결), 도청장치를 설치할 목적으로 음식점에 들어간 경우(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결), 부녀자가 피고인을 남편으로 오인하여 용변칸 문을 개방하였는데, 피고인이 그 용변칸에 들어간 경우(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256)가 그 대표적인 예이다. 6) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 위법하다고 보기 어려운 목적으로, 그 목적을 숨기지 않은 채, 피해자의 사실상의 승낙을 받아 피해자의 주거에 들어간 것이므로, 피고인의 행위를 '침입'으로 평가하기는 어렵다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄 관계에 있는 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.