춘천지방법원-2017고합32

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 춘천시 J, 2층에 있는 단란주점 'K'을 운영하는 자이다. 가. 사기 피고인은 2015. 11. 22.경 B으로부터 피해자 L(36세, 여)를 접대부로 소개받은 후 피해자가 지적장애 2급으로서 매월 생계급여, 의료급여, 주거급여를 수급한다는 사실을 알게 되자, 2015. 11. 하순경 피해자에게 "수급비가 들어오는 통장을 나한테 맡기면 내가 돈을 불려서 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 명의통장에 입금되는 돈을 임의로 사용할 생각이었기 때문에 피해자의 돈을 불려주거나 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 피해자 소유인 수급비 등이 입금되는 농협통장과 농협카드를 교부받았다. 나. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 피고인은 2017. 1. 21. 위 'K'에서 손님으로 온 M이 2차로 성매매를 할 수 있는지에 대하여 문의하자 L으로 하여금 M과, D으로 하여금 M의 일행인 N와 각각 성매매대금으로 20만 원씩을 받은 것을 조건으로 성매매를 하도록 알선하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2015. 11. 하순경부터 2017. 1. 21.경까지 사이에 손님이 성매매를 원하는 경우 L을 손님이 있는 방으로 보낸 후, L이 손님과 함께 평소 자주 이용하는 근처의 모텔로 가도록 하고, 손님으로부터 성매매대금으로 약 20만 원을 받아 이를 피고인이 취득하는 방법으로 수회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다. 다. 감금 피고인은 2016. 8.경부터 2017. 1. 20.경까지 위 'K'에서 피해자의 휴대폰을 빼앗아 비밀번호를 걸고, 영업이 끝나면 그곳 내실에서 나가지 못하도록 주점 출입문에 잠금장치 2개와 무인경비시스템을 설치하여 시정을 하고, 피해자에게 주점 내에 설치된 CCTV와 연계된 피고인의 휴대폰을 보여주며 피고인이 피해자를 24시간 감시하고 있으므로 도망을 가면 가만히 두지 않겠다고 겁을 주어 그곳에서 도망하지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 감금하였다. 라. 식품위생법위반 누구든지 영리를 목적으로 식품위생법상 단란주점에서는 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 1. 21. 02:00경 위 'K'에서 M 등 남자손님 3명이 술을 마시는 자리에 종업원인 L과 D 등으로 하여금 함께 술을 마시고 노래를 부르는 등으로 손님의 유흥을 돋우는 행위를 한 것을 비롯하여 2015. 11. 15.경부터 2017. 1. 21.경까지 L 등으로 하여금 성명을 알 수 없는 손님들과 함께 술을 마시고 노래와 춤으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 하였다. 마. 풍속영업의규제에관한법률위반 풍속영업을 하는 자 또는 단란주점영업 및 유흥주점영업을 하는 자는 그 장소에서 성매매알선 등의 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 1. 21. 02:00경 위 'K'에서 위 1.의 나.항 기재와 같이 성매매를 알선하였다. 이로써 피고인은 풍속영업에 따른 영업자 준수사항을 위반하였다. 2. 피고인 C-감금방조 피고인은 2016. 12.경 영업시간이 끝난 후 위 'K'에서 A이 위 1.의 다.항 기재와 같이 피해자 L으로 하여금 도망가지 못하도록 하기 위하여 영업이 끝나면 그곳 내실에서 나가지 못하도록 주점 출입문에 잠금장치 2개와 무인경비시스템을 설치하여 시정을 하는 사실을 알고 있으면서도 이를 돕기 위하여 A의 지시에 따라 피해자의 도주를 방지하기 위하여 노래방 출입문에 설치되어 있는 도난방지 시스템을 작동시킴으로써 A의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 3. 피고인 A, 피고인 D - 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해) 피고인들은 2016. 7. 31.경 위 'K'에서 지적장애 2급으로 정상적인 판단능력이 떨어지는 피해자 L(36세, 여)이 영업시간 이후에 개인적으로 손님을 만나고 다니는 등 말을 잘 안 듣는다는 이유로, 함께 피해자의 몸을 주먹과 발로 수회 때린 후 피고인 A은 "저년 보지를 찢어버려라, 얼마나 큰지 봐라, 후장으로도 했을 거다"라고 하고, 피고인 D은 피해자를 그곳 바닥에 눕게 한 후 비닐장갑을 끼고 손에 로션을 바른 다음 손을 피해자의 음부와 집어넣고, 손가락을 피해자의 항문에 집어넣었다. 이로써 피고인들은 공모하여 정신적인 장애가 있는 피해자를 폭행하여 유사성행위를 하고, 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 전신타박상을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D의 각 일부 법정진술 1. L, M, O의 각 법정진술 1. 장애인증명서, 수사보고(영업장소관련), 풍속업무관리시스템화면, 수사보고(피해자가 거주하였던 K 내실 관련), 관련사진, 수사보고(피해자 명의 농협계좌 거래내역 관련), 예금거래내역서(농협), 수사보고(L 소유 농협 통장 현금 인출 관련), 피의자 A 추정 사진, 수사보고(피의자 A의 피해자 L 감금관련), 가입자신호내역(캡스), 수사보고(피해자 피임기구 시술 관련), 진료기록(P산부인과), 수사보고(피해자 L 요양급여내역 관련), 수사협조의뢰(제772호)회신_국민건강보험공단, 수사보고(피해자 병원 진료 기록 관련), 수사보고(피해자 L Q산부인과 의원 등 진료관련), Q산부인과의원 진료기록부, 수사보고(피의자 C 핸드폰 증거분석 관련), 디지털포렌식 증거분석(C 복원 문자메시지), 수사협조의뢰에 대한 회신, 수사협조의뢰에 따른 영업신고 관련자료 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(영업으로 성매매알선한 점, 포괄하여), 형법 제276조 제1항(감금의 점), 식품위생법 제98조 제1호, 제44조 제3항(접객행위의 점), 풍속영업의 규제에 관한 법률 제10조 제1항, 제3조 제1호(준수사항위반의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제6조 제2항 제2호, 형법 제30조(장애인강간등치상의 점) 피고인 C : 형법 제276조 제1항, 제32조(감금방조의 점) 피고인 D : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제6조 제2항 제2호, 형법 제30조(장애인강간등치상의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄와 풍속영업의규제에관한법률위반죄 사이에 형이 더 무거운 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 또는 유기징역형 선택 1. 방조감경 피고인 C : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, D : 각 형법 제53조, 형법 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인 A, D : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 피고인 A, D : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 과거에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 성폭력범죄가 불특정 다수를 대상으로 한 범행은 아닌 점, 이 법원이 명한 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 어느 정도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6개월 나. 권고형의 범위 : 징역 5년 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하는 경우이므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한만을 따른다. 1) 제1범죄(성범죄) [권고형의 범위] 상해의결과가 발생한 경우 > 장애인(13세이상)/상해치상 > 제4유형(강제유사성교) > 감경영역(5년 ~ 9년) [특별감경인자] 경미한 상해 2) 제2범죄(성매매) [권고형의 범위] 19세 이상 대상 성매매범죄 > 성매매 알선 등 > 제2유형(영업·대가수수 등에 의한 성매매 알선 등) > 가중영역(1년 ~ 3년) [특별가중인자] 성을 사는 행위의 상대방의 정신적 장애 상태를 이용한 경우 3) 제3범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6개월 ~1년 6개월) [특별양형인자] 없음 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 5년 ~ 11년 다. 선고형의 결정 : 징역 6년 불리한 정상 : 피고인은 지적장애 2급의 피해자에게 돈을 많이 주겠다고 하여 자신이 운영하는 단란주점에 오게 한 뒤, 피해자에게 월급을 주지 않고 일을 시키고, 수급비가 지급되는 통장을 돈을 불려준다면서 편취하는 등으로 착취하였다. 나아가 피고인은 피해자가 개인적으로 남자를 만난다는 이유로 종업원 D과 함께 온몸에 피멍이 들도록 피해자를 폭행하고 D의 손을 피해자의 음부와 항문에 넣게 하는 등 끔찍한 범행을 저질렀으며, 같은 이유로 6개월 간 피해자를 업소 내에서 생활하게 하여 감금하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 그런데도 피고인은 자신의 범행을 모두 부인하고 전혀 반성하지 않고 있으며 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 벌금형 이상의 처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 방법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 2년 6개월 나. 권고형의 범위 : 방조범이므로 양형기준 미적용 다. 선고형의 결정 : 징역 8개월, 집행유예 2년 불리한 정상 : 피고인은 A이 피해자가 임의로 업소 밖으로 나가지 못하게 하기 위하여 '캡스' 경비시스템을 작동시킨다는 사실을 알면서도 이를 방조한 것으로 그 책임이 가볍지 않다. 유리한 정상 : 피고인은 A의 범행을 방조한 종범이다. 피고인은 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 방법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 가. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6개월 나. 권고형의 범위 : 징역 5년 ~9년 [권고형의 범위] 상해의결과가 발생한 경우 > 장애인(13세이상)/상해치상 > 제4유형(강제유사성교) > 감경영역(5년~9년) [특별감경인자] 경미한 상해 다. 선고형의 결정 : 징역 5년 불리한 정상 : 피고인은 A과 함께 온몸에 피멍이 들도록 피해자를 폭행하고 피해자의 음부와 항문에 손을 넣는 등 끔찍한 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 피해자의 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하고 있지 않다. 유리한 정상 : 피고인이 이 부분 범행을 대부분 자백하고 반성하고 있다. 피고인은 피고인은 벌금형 이상의 처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 방법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 A, D에 대한 범죄사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 사기의 점 1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 피해자가 혼자 304호 원룸에서 지내는 것이 불안하다며 피고인에게 수급비가 나오는 농협통장을 맡겨서 보관하였을 뿐 피해자를 기망하여 이를 교부받은 사실이 없다. 한편, 피고인이 피해자에게 돈을 불려서 나중에 준다고 한 것은 수급비가 아니라 급여이다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 사별한 남편의 부모가 운영하는 식당에서 일하다가 2015. 11. 하순경 그곳을 나와 피고인이 운영하는 위 'K'에서 일하게 되었는데, 당시 위 시부모가 보관하고 있던 수급비가 들어오는 농협통장 등을 가지고 나오지 않았다. 피해자는 지적장애 2급, 전체지능 43, 사회연령 만 8세 1개월의 초등학교 저학년 수준으로, 숫자나 돈을 세거나 글씨를 읽고 쓰는 데에 어려움이 있어서, 2015. 11. 20. 피고인과 함께 농협은행에 가서 수급비가 들어오는 농협통장 등을 새로 발급받았다. 발급 당시 위 농협통장에는 6,179,463원이 들어 있었는데 그 대부분인 6,005,600원이 그 직후인 2015. 11. 28.까지 모두 출금되었고, 위 농협통장에 매달 입금되는 80만 원이 넘는 수급비 또한 입금된 직후 대부분 출금되었다. 그 중 2016. 12. 22. 합계 1,770,000원이 인출될 당시 현금인출기 CCTV에는 피고인이 혼자 현금을 인출하는 모습이 찍혀있다(그 이전의 영상은 남아있지 않다). 피해자는 이 법정에서 800만 원이 흰색 봉투 1개에 들어간다고 진술하는 등 숫자나 돈 개념을 잘 알지 못하였는데, 이러한 피해자가 한 번에 80만 원, 100만 원, 600만 원에 달하는 현금을 인출하여 사용하는 것이 가능해 보이지 않는다. 피고인은 피해자에게 월급을 주지 않고 의식주를 제공하였고, 피해자는 손님들로부터 받은 팁을 자신이 소지한 체크카드로 신한은행 계좌에 입금하여 사용하였는바, 피해자가 그와 별도로 위와 같은 목돈을 사용할 만한 용처도 없어 보인다[피고인은 검찰에서 피해자에게 월급은 안줬지만, 대신 집세, 공과금, 마사지요금, 도시가스, 전기세, 인조속눈썹비용, 택시비 등을 모두 자신이 지불했다는 취지로 진술하였다(수사기록 1912쪽)]. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인이 위 농협통장과 카드를 폭행하여 강취한 것인지, 불려준다고 하면서 기망하여 편취한 것인지에 관하여 일관성 있게 진술하지 못하고 있다. 그러나 피해자는 지적장애 2급으로 시간적 흐름이나 맥락을 구체화하는데 취약하고 경험을 두서없이 섞어 진술하는 등의 특징을 보이고 있어 질문의 내용에 따라 답변이 변경되는 특성이 있는바, 이를 감안하여 최종적으로 이 법정에서 확인한 결과, 피해자는 '피고인이 수급비 통장을 재발급 받자마자 바로 피고인의 가방에 넣었고, 위 'K'에 와서는 불려서 준다고 하면서 돌려주지 않았으며, 나중에 돌려달라고 하니까 때렸다'는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인은 검찰에서 '피해자가 2016. 8.경 피해자가 수급비가 나오는 농협통장을 도둑이 들어 쓴다고 하면서 자신에게 맡겼다'는 취지로 진술(수사기록 1916쪽)하였고, 피고인의 변호인은 '피해자가 혼자 원룸에서 지내는 게 불안하다면서 수급비 통장을 맡겼다'고 주장한다(2018. 1. 9.자 변호인의견서 4쪽). 그런데 돈이 입금된 즉시 출금되어 잔액이 거의 없는 통장을 도둑이 무서워 맡겼다거나, 304호 원룸에서 쫓겨나 위 'K' 내실에서 거주하게 된 2016. 8.경에 원룸에서 혼자 지내는 게 불안해 맡겼다는 피고인의 위 주장은 객관적인 상황에 비추어 납득하기 어렵다. 나. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 및 풍속영업의규제에관한법률위반의 점 1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 위 'K'에서 성매매를 알선한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2017. 1. 21. 위 'K'에서 손님으로 온 M이 2차로 성매매를 할 수 있는지에 대하여 문의하자 L으로 하여금 M과, D으로 하여금 M의 일행인 N와 각각 성매매 대금으로 20만 원씩을 받은 것을 조건으로 성매매를 하도록 하였다. 피고인은, 위 일자에 M, N가 위 'K'을 나가 순대국밥집에 밥을 먹으면서 L, D에게 성매매대금으로 20만 원씩을 지급하였으므로 자신이 알선한 것이 아니라는 취지로 주장하나, M은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 'K' 업주(피고인)에게 성매매가 되냐고 물었고 피고인이 된다고 했다고 진술하는 점, 피고인이 D과 사이에서 2차 비용을 D이 모두 갖도록 하였기에 위 'K'에서 성매매대금을 같이 결재하지 않을 이유가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 설령 M, N가 성매매대금을 위 'K'에서 지불하지 않았다 하더라도 이 부분 범죄사실을 인정하는 데에 방해가 되지 않는다. L(지적장애 2급)은 2015. 11.경부터 2017. 1. 21.까지 위 'K'에서 종업원으로 일하였는데 피고인의 지시로 수차례 성매매를 하였다고 진술한다. 여기에, 피고인이 2016. 9. 20. L에게 피임시술(루프)을 하게 한 점, 피고인은 L이 따로 손님들과 성관계를 하고 다녀서 피임시술을 하게 하였다고 하지만 피고인은 L이 손님들과 따로 만난 일로 2016. 8.경부터 L을 감금하였는바 따로 피임시술이 필요해 보이지 않는 점, 위 'K' 인근에 있는 R호텔을 운영하는 O는 위 호텔을 인수한 2016. 12. 12.부터 2017. 1.경까지 L을 여러 번 본 기억이 난다고 진술하였는데, 위 기간은 L이 위 'K' 내실에 감금되어 있을 때로 임의로 외출하거나 남자를 만나기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, L의 위 진술은 믿을 만하다. 다. 감금의 점 1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자가 위 'K' 영업시간 이후에 손님들을 만나고 다닌 일이 있어 2016. 8.경부터 304호 원룸에서 위 'K' 내실로 내려와 생활하게 하였다. 평일에는 피고인이 주로 위 'K' 내실에서 함께 생활하였고, 주말에는 피고인이 집에 가면서 밖에서 '캡스' 경비시스템을 작동시키기는 하였으나 '캡스' 경비시스템이 작동되어도 안에서 문을 여는 데에는 아무런 지장이 없으므로 피해자가 감금되어 있었다고 볼 수 없다. 2) 관련 법리 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 지장이 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결 참조). 3) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인의 주장에 의하더라도, 피해자가 위 'K' 영업시간 이후에 개인적으로 손님을 만나고 다니지 못하게 하기 위하여 2016. 8.경부터 위 'K' 내실에서 생활하게 하였다는 것인바, 피해자의 행동의 자유를 구속할 목적으로 감금한 것으로 보인다. 피고인은 피해자를 위 'K' 내실에서 생활하게 하면서, 평소에는 자신이 그곳에서 함께 자고, 자신이 피고인 C이 있는 304호 원룸에서 자거나 아이들이 있는 집에 갈 때에는 외부에서만 설정할 수 있는 '캡스' 경비시스템을 가동시켰다. '캡스' 경비시스템을 가동하면, 출입문에 부착된 센서와 카운터 쪽 내부신호 감지 센서가 작동하여 피해자가 카운터 쪽으로 움직이기만 해도 경보가 울려 '캡스' 직원이 출동하게 된다. 실제로 이 부분 범죄일시인 2016. 8.경부터 2017. 1. 21.까지 내부 신호감지에 해당하는 'BUG3' 신호가 20차례 넘게 발생하였다. 피고인은 휴대전화로 위 'K' 내부 CCTV 영상을 실시간으로 확인하여 감시할 수 있었고, C도 검찰에서 피고인이 휴대전화로 가끔 위 영상을 보는 것을 보았다는 취지로 진술하였으며(수사기록 1867쪽), 피해자 역시 경찰과 이 법정에서 '피고인이 휴대폰으로 감시하고 있었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 52쪽, 1회 증언 속기록 7쪽) 위와 같은 상황에 피해자가 지적장애 2급인 점을 더하여 보면, '캡스' 경비시스템 가동시 물리적으로 현관문을 여는 것이 가능하다 하더라도, 피해자로서는 피고인이 휴대전화로 가게 내부 CCTV를 감시하고 있고 가게 밖으로 나가면 경보가 울리기 때문에 도망할 수 없는 감금상태에 놓여있었다고 봄이 타당하다. 피해자가 손님으로부터 받은 팁을 입금하고 개인적인 용도로 사용한 신한은행 계좌내역을 보면, 처음 개설된 2016. 1. 21.부터 2016. 7. 27.까지는 체크카드로 식사비, 편의점, 택시, 의류 등을 결재한 내역이 있으나, 그 이후 사용내역이 없는바, 피해자가 2016. 8.경부터 감금되었다는 점에 부합한다. 라. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점 1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 부분 범행은 D이 혼자 저지른 것이고, 피고인은 나중에 이를 알고 피해자를 병원에 데리고 가고 D에게 위 'K'에 나오지 말라고 하였을 뿐, 피고인이 D과 공모하여 이 부분 범행을 한 사실이 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. [피해자의 진술] 피해자는 이 법정에서, 이 사건 범행 당시 피고인이 D에게 '거기 얼마나 큰지 손 넣어보라'고 시켰고, D이 피해자의 음부에 손을 넣을 때에는 피고인이 밖에 있었지만 D이 손을 넣은 뒤에 피고인을 불러 이야기했다는 취지로 증언하였다. [D의 진술] D은 검찰 제1회 피의자신문에서, '2016. 7. 30. 피고인이 피해자가 밖에 나가서 남자랑 잔다고 하여 횟집아저씨, 끈아저씨, 택시기사라는 사람에게 전화하여 확인하였는데 그들이 피해자를 만나 잔 적이 있다고 하였다. 이에 피고인이 화가 나서 피해자의 머리채를 잡고 대기실에 내동댕이치고 발로 찼고, D에게도 때리라고 하여 D이 빗자루로 피해자의 발바닥을 때렸다. 피고인이 D에게 "저년 보지를 찢어버려라"고 하면서 주방용 비닐장갑을 가져다주고, 누워있는 피해자의 머리 쪽에서 피해자의 양 다리를 잡고 벌리자, D이 비닐장갑을 끼고 옆에 있던 로션을 발라 피해자의 음 부에 손을 넣었다. 피고인이 재차 D에게 "쟤는 후장도 했을 거다"라면서 항문에도 손을 넣으라고 시켰고 이에 D이 피해자의 항문에 손가락 2개를 넣자 피고인이 D의 팔목을 잡고 흔들었다"는 취지로 진술하였다. D은 이 법정에서, 'D이 피해자의 음부에 손을 넣을 때 피고인이 누워있는 피해자의 머리 쪽 의자에 앉아있었고 D의 팔목을 잡고 흔들었다'고 했다가, 피고인의 변호인이 자세가 이상하다고 지적하자 '음부에 손을 넣을 때는 피고인이 서 있었다'고 진술을 번복하고, 'D이 피해자의 항문에 손을 넣을 때 피고인이 의자에 앉아 무릎에 피해자의 손을 올리고 있었다'고 했다가, 피고인의 변호인이 검찰에서는 피고인이 항문에 넣은 D의 팔목 잡아 흔들 수 있는 자세가 안나온다는 취지로 지적하자 '항문에 넣을 때도 흔들었다면서, 피해자가 몸을 앞으로 숙이면서 가까워져서 가능하다'는 취지로 진술하였는바, D의 진술 중 피고인의 당시 자세는 일관되지 못하고, 물리적으로도 피고인이 피해자의 머리 쪽에 있는 상태에서 엎드린 피해자의 항문에 넣은 D은 팔을 흔드는 것이 가능해 보이지 아니하며, 손을 넣을 당시 피고인은 밖에 있었다는 피해자의 진술과도 불일치하므로, 그대로 믿기 어렵다. 그러나 D의 진술 중 이 부분 범행 당시 피고인의 자세에 관한 부분을 제외한 나머지 진술 즉, 범행 동기 및 피고인이 '피고인이 D에게 "저년 보지를 찢어버려라, 쟤는 후장도 했을 거다"라고 시켰다'는 부분은 일관되고 피해자의 진술과도 일치한다. [피고인의 진술] 위와 같은 사정에 피고인이 검찰 제4회 피의자신문에서 한 다음과 같은 진술에 비추어 보면, 피고인이 D과 공모하여 이 부분 범행을 저질렀다고 보인다. 피고인은 '이 사건 범행일시에 피해자가 손님 방에서 손님 성기를 빨고 섹스를 해서 다른 보도 아가씨들이 피고인의 업소에 오기 싫어하는데다, 피해자가 밖에서 손님들이랑 만나서 피고인 욕을 하고 섹스를 하고 다녀서 손님들도 안오는 것을, D이 피해자의 핸드폰으로 손님들에게 전화해서 다 알아냈다'고 진술하였는바, 위 경위에 비추어 보면 당시 D보다는 피고인이 피해자에게 화가 났을 만한 상황이었던 것으로 보인다. 피고인은 'D이 피해자를 더 때린 이유가 피해자가 손님한테 저희 가게에 8,000만 원 빚이 있어서 못나간다고 말하고, 가게 주인인 저에 대해 손님들에게 못 돼 쳐먹었다고 이간질을 시켰기 때문이었습니다'고 진술하였는바, 그 진술에 의하더라도 위 'K'에서 2015. 11.경 약 한 달, 2016. 5.경 며칠 정도 일했을 뿐인 D이 화가 나 피해자를 폭행하고 유사강간을 할 만한 납득할 만한 이유가 되지 않는 반면, 피고인이 피해자를 폭행하고 D에게 이 사건 범행을 지시할 만한 동기가 있어 보인다. 피고인은 D이 피해자의 음부에 손을 넣은 것에 대하여, '기억이 안납니다. 하긴 했습니다'라고 하고, 그 경위에 대하여 'D이 자기가 사이즈를 알아보겠대요.'라고 하며, 그 이유에 대하여 '아무 이유 없습니다'고 하고, 당시 로션을 사용한 것은 '맞습니다'라고 하며, D이 로션을 가지러 304호에 간 사실이 있냐는 질문에 '안갔어요'라고 하고, D은 3시간 동안 범행이 있었다고 했다고 하자 '3시간 동안 계속 D이 때린 게 아니고 이야기를 하면서 3시간이 걸렸다는 거예요'라고 하였는바, 피고인이 말한 D의 범행동기 즉 '아무 이유 없이 사이즈를 알아보겠다'는 것이 전혀 납득이 되지 않을 뿐만 아니라, 범행 현장에 없었다면 알 수 없는 사정들에 대하여 구체적으로 진술하고 있는바, 이 사건 범행 현장에 피고인이 함께 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2016. 8. 1. 피해자를 Q산부인과에 데려간 이유가 루프(피임기구)를 끼러 갔다가 병원에서 멍자국이 있다고 하여 검사를 안 받고 그냥 나왔다고 진술하는데, 이는 피고인이 피해자를 치료하기 위해 병원에 데려갔다는 이 법정에서의 변소와 일치하지 아니한다(실제로 피해자는 그 다음달인 2016. 9. 20. 루프시술을 받았다). [C의 진술] C은 검찰 제3회 피의자신문에서, 피고인으로부터 D이 피해자의 빗자루로 발바닥을 때리고 로션을 바른 손을 피해자의 성기에 넣은 적이 있다는 이야기를 들었는데, 당시 피고인은 말렸다고 했다고 진술하였는바(수사기록 1859쪽), C의 진술에 의하더라도 이 사건 범행 당시 피고인이 D과 함께 있었던 것으로 보인다. 피고인은 D이 이 사건 범행을 저지른 것을 알고 피해자를 보호하기 위해 D을 위 'K'에 나오지도 못하게 했다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 2016. 8. 3. D에게 "가게 근처 아예 오지마. 분위기 넘 않좋아. 다른데 일자리 알아봐"라고 보낸 문자메시지 내용과 D을 2017. 1. 19.경 다시 위 'K'에서 일하게 한 점에 비추어 보면, 피해자에 대한 이 부분 범행이 문제될까 두려워 D을 나오지 못하게 한 것으로 보인다. 2. 피고인 C : 감금방조의 점 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 A의 부탁으로 위 'K' 외부에서 '캡스' 경비시스템을 작동시킨 일이 있었으나, '캡스' 경비시스템이 작동되어도 안에서 문을 여는 데에는 아무런 지장이 없으므로 A이 피해자를 감금하였다고 볼 수 없고, A의 감금을 방조한 사실도 없다. 나. 판단 우선이 A이 피해자를 감금한 것인 사실은 위 1.의 다.항에서 본 바와 같다. 나아가 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인바(대법원 2000. 8. 18. 선고 판결), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 A의 감금 범행을 알면서 이를 방조한 사실도 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2016. 여름경 위 'K'에 손님으로 와서 피해자를 알게 되었고, 2016. 9.경에 또 왔다가 2016. 11.경부터 A과 304호 원룸에서 동거하게 되었다. 피고인은 검찰 제3회 피의자신문에서 'A으로부터 피해자가 몰래 여러 남자들을 만나면서 사건을 일으켜 위 'K' 내실에서 함께 자게 되었다는 이야기를 들었다'고 진술하였는데, A이 위 'K' 내실에서 피해자와 함께 잔 것은 피고인과 A이 304호 원룸에서 동거하기 이전이므로, 이 부분 범행 이전에 위 사실을 들은 것으로 보인다. 피고인은 검찰 제3회 피의자신문에서 A이 304호 원룸에 가면 피해자를 어떻게 지키냐는 검사의 질문에 'A이 휴대전화를 잠가놓는 등 연락을 하지 못하게 하는 등의 조치를 취하였기 때문에 혼자 자도록 한 것으로 안다'고 진술하였는바, A이 피해자를 감금하는 것을 충분히 알았을 것으로 보인다. 피고인은 검찰 제3회 피의자신문에서 '캡스' 경비시스템도 감금을 용이하게 하기 위한 것이 아니냐는 검사의 질문에 '제가 듣기로는 '캡스' 직원이 가게로 들어오려고 하였기 때문에 (작동시킨 것이다)'는 취지로 진술하였는데, 오히려 '캡스' 직원이 출동한 이유는 피해자가 가게 안에 있는 상태에서 '캡스'를 작동시켜 내부신호감지 경보가 울렸기 때문으로 이를 방지하기 위해서는 피해자가 있는 상태에서 '캡스'를 작동시키지 않는 것이 맞고, 피해자가 문을 열고 잠그는 등의 일상생활을 할 수 있으므로 피해자에게 문단속을 지시하면 될 것인바, 피고인의 변명은 논리적으로 납득이 되지 않는다. 피고인은 '캡스' 경비시스템을 작동시킬 당시 피해자에게 'L야 오빠가 전자키 잠근다'고 말하였고, 피해자가 '어 알았어 오빠'라고 답하였고 주장하나, 피해자가 위와 같이 답하였다고 하여 피해자가 감금에 동의하였다고 보기도 어렵다. 3. 피고인 D : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(강간등상해)죄는 유사성행위범이 유사성행위의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우에 인정되는데, 피해자가 입은 전신타박상은 유사성행위의 기회에 생긴 것이 아니므로, 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)에 있어 상해의 결과는 유사성행위 그 자체로부터 발생한 경우뿐만 아니라 유사성행위의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우를 포함한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 A과 함께 피해자를 폭행하여 피해자에게 전신타박상을 입혔고, 그 과정에서 피해자의 음부와 항문에 손을 넣는 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 폭행은 유사성행위의 수단이 되었다고 봄이 타당하고, 유사성행위의 수단으로 사용된 폭행으로 상해의 결과가 발생한 이상 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 : 피고인 B 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 11. 15.경 춘천시 S에 있는 'T'이라는 식당에서 일을 하는 피해자 L(여, 36세)이 지적장애 2급으로 정상적인 판단능력이 떨어진다는 사실을 알게 되자 피해자에게 '돈을 많이 버는 주점에서 일을 할 수 있게 해 주겠다. 2차(성매매)를 나가면 돈을 많이 벌 수 있다'라고 현혹하여 피해자를 춘천시 J, 2층에 있는 위 'K' 업주이자 성매매를 알선하는 A에게 소개하여 그곳에서 근무하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자로 하여금 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인이 피해자에게 'T' 식당에서 보다 돈을 더 벌 수 있다고 하면서 A이 운영하는 위 'K'을 소개하여 준 것은 맞지만, 위 'K'이 성매매를 하는 업소인지 여부나 그곳에서 피해자가 성매매를 하게 될 것이라는 점을 알지 못했다. 3. 판단 가. 피고인이 피해자가 위 'K'에서 성매매를 할 것이라는 점을 알면서 피해자를 위 'K'에 소개한 것이라는 점을 뒷받침하는 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 위 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 위 'K'을 소개할 당시 'T에서 보다 돈을 많이 벌게 해 주겠다'고 하였다는 것이고, 피해자도 위 'K'에서 일을 시작할 당시 이곳에서 성매매를 하게 될 것인지 알지 못하였다는 것이다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자를 소개한 대가로 위 'K' 업주 A으로부터 800만 원 가량을 받는 것을 보았다는 취지로 진술하였다. 피고인의 소개비의 수수 여부가 성매매 직업 알선 여부로 바로 연결되는 것은 아니지만 피고인이 소개비로 800만 원을 수수하였다면 성매매로 직업을 알선한 것일 가능성이 높고 피고인도 이에 관하여 다투고 있으므로 이 점에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자를 소개한 대가로 소개비 800만 원을 받았다는 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. [피해자 진술의 일관성] 피해자는 당초 수사기관에서, 'A으로부터 피해자를 소개한 대가로 피고인에게 준 돈이 있으니 피해자가 갚아야 한다는 이야기를 들었는데 금액은 잘 모르겠다'는 취지로 진술하다가(수사기록 153쪽), 피해자가 카운터에 앉아있는데 룸에서 피고인이 A에게 800만 원을 달라고 하는 소리를 들었다고 진술을 변경하였고(수사기록 999쪽), 이 법정에서 증언할 당시에는 '피고인이 피해자를 소개한 대가로 돈을 받는 것을 보았느냐'는 질문에 '본 것은 아니지만, 화장실 갔다가 수고비 준다는 소리는 들었는데 금액은 기억이 안난다'는 취지로 증언하다가, 변호인이 수사기관에서 진술한 800만 원에 대하여 묻자 'A이 카운터 금고에서 파란 돈으로 800만 원 정도를 꺼내어 하얀 봉투에다가 넣는 것을 봤다'고 증언하는 등 피고인이 A으로부터 피해자를 소개한 대가로 소개비를 지급받는 현장을 직접 보거나 들은 것인지, 사후에 A으로부터 소개비를 주었다고 들은 것인지에 관하여 일관성 없이 진술하고 있다. [다른 사람들 진술과의 불일치] 피해자는 이 법정에서 A이 피고인에게 돈을 줄 당시 위 'K' 종업원 D이 있었다고 증언하였는데, D은 피고인이 위 'K'에 손님들을 데리고 와서 같이 놀고 A으로부터 시간비를 받아가거나 피고인이 D에게 빌려준 돈을 A에게서 받아간 적이 있을 뿐 피해자를 소개한 대가로 소개비를 받는 것은 보지 못하였다는 취지로 진술하고 있고, 피고인 및 A 역시 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피해자를 소개한 대가로 소개비를 수수한 사실을 일관되게 부인하고 있다. [피해자의 지적능력 및 특성] 피해자는 지적장애 2급, 전체지능 43, 사회연령만 8세 1개월의 초등학교 저학년 수준으로, 연속적인 시간의 흐름 하에 특정 시점을 기준으로 전후 맥락 상황을 회상하거나 혹은 사물과 사건 당시 정황을 명확하게 특정하여 구체화하는 능력은 다소 취약하고(수사기록 2089쪽), 경험한 에피소드 진술을 두서없이 섞어서 혼재된 형태의 진술이 나타날 가능성이 높으며(수사기록 2090쪽), 기억의 명료성이 부족한 정보의 경우 쉽게 자신의 의사를 변경하거나, 타인의 말을 액면 그대로 믿고 무비판적으로 수용하기도 하는 모습을 보이기도 한다(수사기록 2092쪽)고 분석되었다. 여기에 위 'K'에 갈 당시에는 선불금(피해자가 위 소개비를 칭하는 용어로 사용한 용어)이 무엇인지 알지 못하였고 손님들한테 들어서 알게 되었다'는 피해자의 법정진술을 더하여 보면, 피해자는 위 'K'에서 일하던 중 손님들로부터 선불금에 관한 이야기를 듣고 비로소 피고인이 A으로부터 받아간 돈이 선불금이라고 사후에 생각하게 되었을 가능성이 있다. 또한 피해자가 숫자에 취약한 점, A이 노래방 카운터에 800만 원을 보관하고 있었다거나 만 원짜리(파란돈) 지폐로 8다발에 해당하는 800만 원을 하얀 봉투에 넣어 피고인에게 주었다는 것이 선뜻 납득되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 A으로부터 받아간 돈이 800만 원이 아닐 가능성이 높고(피해자는 구체적인 금액을 알지 못한다고 진술하기도 했다), 그 명목도 소개비가 아닌 D에게 빌려줬던 돈이나 시간비였을 가능성도 있어, 피해자의 진술만으로는 피고인이 A으로부터 소개비를 받은 것인지 여부가 명확하지 않다. 4. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 무죄부분 : 피고인 A, C, D 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 단독범행 1) 절도 피고인은 2015. 11. 26.경 춘천시 운교동에 있는 춘천농협동부지점 현금인출기 코너에서 피해자 L으로부터 편취한 농협카드를 현금인출기에 투입하고 비밀번호를 입력하여 관리자인 피해자 춘천농협의 의사에 반하여 1,000,000원을 인출하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2015. 11. 26.경부터 2016. 12. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 춘천에 있는 농협 지점 등에서 같은 방법으로 합계 15,191,350원을 인출하여 이를 절취하였다. 2) 감금 피고인은 2015. 11. 하순경부터 2016. 7.경까지 위 'K'에서 피해자 L의 휴대폰을 빼앗아 비밀번호를 걸고 영업이 끝나면 그곳 내실에서 나가지 못하도록 주점 출입문에 잠금장치 2개와 무인경비시스템을 설치하여 시정을 하고, 피해자 L에게 주점 내에 설치된 CCTV와 연계된 피고인의 휴대폰을 보여주며 피고인이 피해자를 24시간 감시하고 있으므로 도망을 가면 가만히 두지 않겠다고 겁을 주어 그곳에서 도망하지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 감금하였다. 3) 폭행 피고인은 2016. 12. 14.경 위 'K'에서 피해자가 손님방에서 노래를 크게 부르지 않았다는 이유로 손으로 피해자의 목 부위를 4대 때려 피해자를 폭행하였다. 4) 학대 피고인은 2015. 11. 15.경부터 2017. 1. 20.경까지 위 'K'에서 피해자 L을 감금하고 위 주점 손님들의 접대부로 일을 하도록 시키면서 피해자 L이 식사를 많이 할 경우 안주를 많이 먹지 못하여 매상을 올리지 못한다는 이유로 피해자 L에게 하루에 식사를 한번만 하도록 함으로써 자기의 감독을 받는 사람을 학대하였다. 나. 피고인 C의 단독범행 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 피고인은 춘천시 J, 304호에서 A과 동거하는 자로, 피해자 L이 지적장애 2급으로서 정상적인 판단능력이 떨어진다는 사실을 알고 있었다. 피고인은 2016. 11.경에서 2016. 12.경 사이 토요일경에 위 장소에서 피해자 L에게 연락하여 술을 가지고 오라고 한 후 술을 가지고 간 피해자 L에게 성관계를 요구하였으나 피해자 L이 이를 거부하자 '말을 듣지 않으면 술병으로 밑을 못 쓰게 하겠다'라고 하고, 깨진 술병 조각을 피해자 L의 목에 겨누어 협박하며 피해자 L의 반항을 억 압한 후 피고인의 성기를 피해자 L의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자 L을 강간하였다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위) 피고인은 춘천시 J, 304호에서 A과 동거하는 자로, 피해자 L이 지적장애 2급으로서 정상적인 판단능력이 떨어진다는 사실을 알고 있었다. 피고인은 2016. 10.경부터 11.경 사이 일자를 알 수 없는 22:00경 위 'K' 여자화장실에서 소변을 보려 들어가는 피해자 L을 발견하고 피해자 L의 뒤를 따라가 옷을 입으려는 피해자 L의 종아리와 허벅지를 만지고, 피하려는 피해자 L의 몸을 손으로 눌러 그곳 변기에 앉혀 피해자 L의 반항을 억압한 후 손가락 세개를 피해자 L의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자 L을 폭행하여 유사성행위를 하였다. 3) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 춘천시 J, 304호에서 A과 동거하는 자로, 피해자 L이 지적장애 2급으로서 정상적인 판단능력이 떨어진다는 사실을 알면서, 아래와 같이 정신적인 장애가 있는 피해자 L을 강제로 추행하였다. 가) 피고인은 2016. 10.경부터 11.경 사이 일자를 알 수 없는 01:00경 위 'K' 3번방에서 A이 다른 손님들을 접대하기 위하여 자리를 비운 틈을 이용하여 갑자기 피해자 L의 양쪽 가슴을 만졌다(이하 '가슴추행'이라 한다). 나) 피고인은 2016. 10.경부터 같은 해 11.경 사이 일자를 알 수 없는 03:00경 위 'K' 주류 냉장고 앞에 서 있는 피해자 L에게 "야, 비오니?"라고 물으며 다가와 갑자기 피해자 L의 엉덩이를 움켜쥐듯이 만졌다(이하' 엉덩이추행'이라 한다). 다) 피고인은 2016. 10.경부터 같은 해 11.경 위 'K'에서 혼자 술을 마시던 중 다른 방 손님을 접대하고 있던 피해자 L이 안주를 가지러 나온 것을 보고 피해자 L에게 "야, 술 더 가져와"라고 말하며 갑자기 벽에 밀쳐 피해자 L의 반항을 억압한 후 피해자 L에게 입을 맞추었다(이하 '입맞춤 추행'이라 한다). 4) 폭행 피고인은 2017. 1. 일자를 알 수 없는 17:00경부터 19:00경 사이 위 'K'에서 피해자 L이 업주인 A의 말을 잘 듣지 않는다는 이유로 주먹과 발로 피해자 L의 온몸을 때리고 주점 바닥에 밀어 넘어뜨려 피해자 L을 폭행하였다. 다. 피고인 A, D의 공동범행 - 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피고인들은 2016. 5. 일자불상 17:00경 내지 19:00경 위 'K'에서 영업이 시작되기 전 피해자 L이 주점 밖으로 도망가려는 것을 발견하고 피고인 A은 피고인 D에게 피해자 L이 도망가지 못하도록 다리를 부러뜨리라고 말하며 피해자 L을 감시하고, 피고인 D은 마대자루로 피해자 L의 발바닥을 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자를 폭행하였다. 라. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 피고인들은 공동하여 아래와 같이 3회에 걸쳐 피해자 L을 폭행하였다. 1) 2016. 11.경 범행 피고인들은 2016. 11. 일자불상 17:00경 내지 19:00경 위 'K'에서 피해자 L이 말을 잘 듣지 않는다는 이유로 피고인 A은 피고인 C에게 피해자 L을 때리라고 지시한 후 피해자 L을 감시하고, 피고인 C은 피해자 L에게 "야 씨발년아 말 잘 들어"라고 하면서 주먹과 발로 피해자 L의 온몸을 수회 때렸다. 2) 2016. 11.경 내지 12.경 범행 피고인들은 2016. 11.경부터 같은 해 12.경 사이 일자를 알 수 없는 수요일 17:00경 내지 19:00경 위 'K'에서 피고인 A이 피고인 C에게 "저년 때려죽여라"고 하자 피고인 C은 빗자루와 마대자루로 피해자 L의 온몸을 수회 때리고, 주먹으로 피해자 L의 얼굴을 수회 때렸다. 3) 2017. 1.경 범행 피고인들은 2017. 1. 일자불상 17:00경 내지 19:00경 사이 위 'K'에서 피해자 L에게 술을 가지고 오라고 하면서 주먹과 발로 피해자 L의 온몸을 수회 때렸다. 마. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D의 공동범행 1) 2016. 11.경 범행 피고인들은 2016. 11. 일자불상 17:00경 내지 19:00경 위 'K'에서 영업이 시작되기 전 도망을 가는 피해자 L을 피고인 D이 붙잡자 피고인 A은 "가루로 만들어 버려라, 도망을 가지 못하도록 하라"라고 하면서 피해자 L의 뺨을 때리고, 피고인 D은 마대자루로 피해자 L의 발바닥을 때리고, 피고인 C은 주먹으로 피해자 L의 얼굴을 수회 때렸다. 2) 2016. 11. 일자불상 토요일경 피고인들은 2016. 11. 일자불상 토요일 17:00경 내지 19:00경 위 'K'에서 영업이 시작되기 전 피고인 C이 피고인 A에게 "저 같은 년 버리고 딴 애 쓰면 안돼냐"라고 하면서 주먹과 발로 피해자 L의 온몸을 때리고, 피고인 A은 "어 잘 하고 있어"라고 하면서 이를 지켜보고, 피고인 D은 구두로 피해자 L의 몸을 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자 L을 2회에 걸쳐 폭행하였다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 판단에 있어서 고려 요소 이 부분 공소사실에 대한 직접적인 증거로 피해자의 진술이 유일한 경우가 대부분이다. 그런데 이 사건 피해자는 지적장애 2급의 정신적 장애가 있는바, 개별 공소사실에 대한 판단에 앞서 피해자 진술의 신빙성 판단에 있어 고려되어야 할 공통적인 내용에 대하여 살펴본다. 1) 관련 법리 의사표현능력 및 자기방어력이 부족하여 피해사실에 대한 즉각적인 대응이 어려운 지적장애인을 대상으로 한 성폭력 사건에서, 피해자의 진술이 피고인의 혐의에 대한 유일한 증거인 경우, 지적장애인인 피해자의 진술이 다소 일관되지 못하다거나 명료하지 못하다는 이유로 쉽게 그 신빙성이나 증명력을 배척한다면, 지적장애인의 사리분별력과 지적 능력, 인지적 특성, 성적 자기 방어능력의 수준 등을 제대로 반영하지 못해 사실상 지적장애인을 성폭력범죄에 무방비로 노출시키는 결과를 야기한다. 특히피해자의 진술 이외에는 별도의 객관적인 증거를 확보하기 어려운 성폭력범죄의 특성을 고려하면, 지적장애인인 피해자 진술의 신빙성이나 증명력을 배척함에 있어서는 보다 신중한 접근이 필요하다. 우리 사회가 적극적으로 보호해야 할 대상인 지적장애인인 피해자 진술의 신빙성이나 증명력을 판단함에 있어서는, 정상적인 판단능력과 인지능력을 바탕으로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 있는 일반인을 상대로 한 범죄의 경우에나 적용되는 잣대를 그대로 들이댈 수는 없고, 지적장애인의 특수성을 충분히 고려하여, 그 진술의 구체적인 내용과 함께 피고인과 피해자의 관계, 범행의 시기·장소·수법, 피해자의 진술 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 진술의 신빙성이나 증명력 유무를 판단해야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918 판결 등 참조). 2) 이 사건 피해자의 지적능력 및 특성 이 사건의 경우 피해자는 지적장애 2급, 전체지능 43, 사회연령 만 8세 1개월의 초등학교 저학년 수준으로, 연속적인 시간의 흐름 하에 특정 시점을 기준으로 전후 맥락 상황을 회상하거나 혹은 사물과 사건 당시 정황을 명확하게 특정하여 구체화하는 능력은 다소 취약하고(수사기록 2089쪽), 경험한 에피소드 진술을 두서없이 섞어서 혼재된 형태의 진술이 나타날 가능성이 높으며(수사기록 2090쪽), 기억의 명료성이 부족한 정보의 경우 쉽게 자신의 의사를 변경하거나, 타인의 말을 액면 그대로 믿고 무비판적으로 수용하기도 하는 모습을 보이기도 한다(수사기록 2092쪽)고 분석되었다. 피해자는 2005. 12.경부터 2006. 3.경 사이에 'U' 음식점에서 종업원으로 일하던 중 주방에서 주방장 V으로부터 추행을 당하고 성기를 입에 넣게 하는 등의 피해를 당하였다면서 V을 고소하였다. 그러나 피해자의 진술이 일관되지 아니하고, 식당 직원들이 전혀 범행을 목격하지 못하였으며, 피해자가 V의 성기에 구술과 베인 자국이 있었다고 하였으나 확인결과 그러한 흔적이 전혀 없고, 음식점의 구조상 다른 직원 모르게 위와 같은 추행이 불가능하며, 피해자를 상담한 심리상담가 역시 피해자의 진술에 의심할 여지가 있다고 하는 등의 사유로 V에게 혐의없음 불기소 처분이 내려진 적이 있었다. W은 2004년경부터 2006년경까지 피해자를 자신의 집에 살게 하였는데, 이법정에서, '피해자가 U 주방장에게 성폭행을 당했다고 리얼하게 연기를 잘해서 피해자를 믿고 고소해주었는데 전혀 사실이 아니였다. 이후 피해자가 작은아버지를 통해 W을 성폭행, 감금, 공갈 등으로 고소하였는데 이 역시 무혐의 처분을 받았다'는 취지로 진술하였고, 실제로 W은 2007. 6. 28. 위 V과 함께 증거불충분 불기소 처분을 받았다. 3) 결론 앞서 본 법리와 피해자의 지적능력 및 이력을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 대한 피해자의 진술은 그 구체적인 내용과 함께 범행의 시기·장소·수법, 피해자의 진술 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 진술의 신빙성이나 증명력 유무를 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 나. 피고인 A의 단독범행 부분에 대한 판단 1) 절도 가) 예금주인 소유자로부터 현금카드를 강취한 경우에는 소유자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없으므로 현금을 인출한 행위는 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하지만, 소유자로부터 현금카드를 갈취하거나 편취한 경우에는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 소유자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 현금을 인출한 이상 포괄하여 공갈죄 또는 사기죄가 성립할 뿐 별도로 절도죄를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결 등 참조). 나) 살피건대, 검사는 판시 범죄사실 1.의 가.항 범행을 피고인이 피해자로부터 농협통장과 농협카드 등을 강취한 것으로 기소하였다가, 이를 편취한 것으로 공소장을 변경하였고, 앞서 본 바와 같이 그와 같이 변경된 공소사실이 유죄로 인정된다. 그렇다면 피고인이 피해자로부터 편취한 농협카드(현금카드)에서 현금을 인출한 것은 포괄하여 사기죄가 성립할 뿐 별도로 절도죄를 구성한다고 볼 수 없다. 2) 감금 가) 피고인의 주장 요지 피해자가 위 'K'에 온 2015. 11.경부터 2016. 7.경까지는 위 'K' 건물 304호 원룸에서 생활하였으므로, 위 기간 동안 피해자를 위 'K' 내실에 감금한 사실이 없다. 피 해자는 위 'K' 영업이 끝난 이후에 손님에게 연락하는 등의 문제가 발생하여 2016. 8.경부터 위 'K' 내실로 내려와 생활하게 되었다. 나) 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는, 2015. 11.경 304호 원룸에서 생활하기 시작한지 얼마 되지 않아 위 'K' 내실로 내려왔다는 취지의 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피해자가 2015. 11. 하순경부터 2016. 7.경까지 위 'K' 내실에서 생활하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2015. 11. 22. 피해자 명의로 X과 사이에 위 'K'이 있는 건물 304호 원룸을 보증금 100만 원, 월세 22만 원에 당일부터 1년간 임차하는 계약을 체결하였고, 피해자는 그 무렵 304호 원룸에서 생활하면서 위 'K'에서 일하다가 이후 피고인의 요구로 위 'K' 내실로 내려와 생활하게 되었다. 피고인은 위 'K' 인근에 자녀들과 거주하는 집이 있고, 피해자가 위 'K'에 오기 전에는 영업이 끝난 후에 자신의 집에 가서 생활을 하였다. 피고인은 피해자가 위 'K'에 오면서 304호 원룸 임대차계약을 체결하였고, 월세는 피고인이 임대인에게 지급하였다. 피고인과 피고인의 남자친구 C은 2016. 10.경부터 비어있던 304호 원룸에서 동거하기 시작하였다. 이러한 사실에 의하면, 피해자가 2015. 11.경부터 위 'K' 내실에서 생활하였다는 것은 피고인이 약 1년간 304호 원룸을 특별히 이용하지 않으면서 월세를 부담하였다는 것으로 상당히 이례적이다. 2015. 6.경부터 2017. 2.경까지 Y 나이트클럽에서 웨이터로 일하였던 Z은, 이 법정에서 피해자가 Y 나이트클럽에 간간히 혼자 찾아왔고, 주로 이미 술에 취한 상태로 새벽 2시쯤 와서 2시간 정도 놀다가 갔다고 진술하였는바, 피해자가 2015. 8.경부터 감금생활을 하지는 않았을 가능성이 높다. 피해자가 사용한 신한은행 계좌내역을 보면, 2016. 1. 21. 개설되어 2016. 7. 27.까지 체크카드로 식사비, 편의점, 택시, 의류 등을 결재한 내역이 있고, 그 이후 사용내역이 없는바, 2016. 8.경부터 위 'K' 내실로 내려와 생활하였다는 피고인의 주장에 부합한다. 위 'K'에 손님으로 왔던 AA(횟집 아저씨)는, 2016년경에 피해자와 2주 정도 사귀었는데, 당시 피해자가 2~3일에 한번씩 위 'K' 영업이 끝나면 택시를 타고 AA의 집에 와서 자고 갔고, 피고인에 대하여 '월급을 안준다거나 애들 뭐 사준다고 돈을 뺏어간다'는 말은 했지만 감금당하고 있다는 이야기는 하지 않았다고 진술하였다. 또한 AA는 피해자와 헤어진 뒤 한달 정도 뒤에 피고인으로부터 위 'K'으로 오라는 연락을 받고 갔더니, 피고인과 D이 피해자가 AA와 사귈 당시 AA 말고도 다른 남자와 AA의 집에 가서 성관계를 가졌다는 취지의 이야기를 하였다고 진술하였는바, 남자 문제로 2016. 8.경부터 위 'K' 내실에서 생활하게 하였다는 피고인의 주장에 부합한다. 피고인은 2015. 10. 16. 위 'K'에 캡스 경비시스템을 설치하였는데, 이 부분 공소사실에 해당하는 2016. 11.경부터 2016. 7.경까지는 내부신호감지에 해당하는 'BUG3'가 단 두차례(2015. 11. 17. 및 2016. 6. 5.) 밖에 없는 반면, 2016. 8.경부터 피해자가 위 'K'에서 나온 2017. 1. 21.까지는 20차례 넘게 발생하였는바, 이 역시 2016. 8.경부터 피해자가 위 'K' 내실에서 생활하였다는 피고인의 주장에 부합한다. 3) 폭행 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 경찰에서 3회에 걸친 진술조서 작성시 피해자는 이 부분 공소사실에 관한 진술을 하지 아니하였던 점, 이후 경찰이 피해자의 요양급여내역상 2016. 12. 15. AB의원에서의 진료내역을 확인하고 피해자에게 전화로 묻자, 그제야 피해자가 '피고인이 노래를 크게 부르지 않는다고 손바닥으로 목을 4대 때렸다'고 대답하였다는 수사보고가 작성된 점, 위 AB의원 진료기록에는 '증상 : 인후통, 기침가래 등', '상병 : 상세불명 급성기관지염 및 위십이지장염'이라고 기재되어 있어 폭행으로 진료를 받은 것으로 보기 어렵고, 오히려 피해자가 감기에 걸려 진료를 받은 것이라는 피고인의 주장에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 학대 가) 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고(대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922 판결 참조), 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당하다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결 참조). 나) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 피해자가 2017. 1. 25. 경찰에서 '하루에 한끼 밖에 먹지 못했습니다. 피고인이 손님 방에 들어갈 때 배부르면 졸리고 안주 많이 못 먹는다고 못먹게 하였습니다.'라고 진술하였고, 이 법정에서도 비슷한 취지로 진술한 바 있기는 하다. 다) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 하여 유기에 준할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자와 피고인이 위 'K' 영업이 끝나는 새벽이나 이른 아침에 잠을 자서 오후 5시쯤 일어나 1끼를 먹고 저녁 때부터 영업을 하면서 손님 방에서 술과 안주를 먹어 중간에 식사를 할 만한 시간이 마땅치 않아 보이고, 피해자가 정식으로 식사를 하지 않더라도 저녁부터 새벽까지 영업시간 동안 안주 등 음식을 먹었을 것으로 보인다. 피해자의 진술에 피고인이 밥을 먹는다는 이유로 때린다거나 피고인이 자신은 밥을 먹으면서 피해자만 주지 않았다는 등 차별대우를 했다는 내용은 없다. 피해자의 체중이 처음 위 'K'에 왔을 때보다 준 것은 사실이나, 이에 대하여 피고인은 피해자가 자신과 같이 다이어트를 한 것이라고 진술하고, 피고인도 러닝머신을 구입하여 위 'K'에 두고 운동을 하며 다이어트를 했던 점, 위 'K'에서 도망한 직후 피해자의 신체상태가 키 155cm에 몸무게 50㎏(수사기록 제614쪽)으로 정상범위에 속하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 같이 다이어트를 하자고 한 적이 있다는 것만으로는 학대에 해당한다고 보기 부족하다. 다. 피고인 C의 단독범행 부분에 대한 판단 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 2017. 1. 21. 위 'K'에서 도망하여 손님으로 알게 된 AC 집으로 가서 도움을 요청하였고, AC의 도움으로 2017. 1. 23. 1366(여성긴급전화)로 신고를 하였는데, 같은날 출동한 상담사가 작성한 상담일지와 2017. 1. 25. 작성된 피해자에 대한 경찰진술조서에는 피해자가 피고인으로부터 이 부분 범죄 피해를 입었다고 말한 내용이 없었다. 피해자는 AC의 집에 3일 정도 머물렀는데, AC은 당시 피해자로부터 '피고인이 맥주병을 음부에 넣고 온몸에 오줌을 싸고 했다'는 이야기를 들었고, AC이 2017. 1. 31. 경찰 참고인조사 당시 '피고인이 강제로 몹쓸 짓을 많이 했다고 들었다'고 하여 피해자에 대한 성폭력피해 진술을 받게 되었다. 피해자가 2017. 2. 1. 강원서부해바라기센터에서 AC이 신뢰관계인으로 참여한 가운데 피고인에 대한 성폭력 피해에 대하여 진술하였는데(이하 '이 부분 최초 진술'이라 한다), 유사성행위 및 강제추행 피해만 진술하고 더 이야기할 것이 없다고 하였다. 이에 잠시 휴식 후 피해자가 다시 생각하기 싫어도 이야기 한다고 하면서 이 부분 강간 피해에 대하여 진술하였고, 진술 도중에 '언니(AC)가 이야기 좀 해주면 안될까?"라고 하는 등 진술의 회피하는 모습을 보이기도 했다. 이 부분 최초 진술 당시 피해자는, 'A이 집에 돌아간 토요일에 피고인이 위 'K' 가게 전화로 전화를 하여 술을 304호 원룸에 가져다 달라고 하여 술을 가지고 올라가 304호 원룸 현관 비밀번호를 누르고 들어갔더니 피고인이 빨개 벗고 있었고, A의 전화를 받고 피해자에게 '빨리 한번 하고 내려가라', '말을 안들으면 맥주병으로 밑에 아주 못쓰게 하겠다'고 하면서 맥주병을 집어 던져 때리고, 깨진 맥주병을 목에 들이대는 등으로 폭행하였으며, 피해자가 싫다고 소리 지르니까 옆방 할아버지가 무슨일이냐, 조용히 해달라, 경찰 불러줄까라고 문을 두드리면서 이야기 했고, 피고인이 별일 아니라고 하여 돌아갔다'고 진술하였다. 그런데 피해자의 이 부분 최초 진술은 다음과 같이 다른 증거들과 일치하지 않거나, 이후 진술과 일치하지 않는다. 이 부분 공소사실 일시인 2016. 11.경에서 2016. 12.경 사이 토요일에 위 'K' 캡스 경비시스템상 내부신호감지(BUG3) 외에 출입문신고(BUG1, 2)가 감지된 것이 없다. 피해자는 피고인의 변호인이 이를 지적하자, 이 법정에서 피고인이 내려와서 위 'K' 현관문을 열어줬다고 진술하였는데, 이는 피해자가 304호 원룸에 들어가자 피고인이 옷을 모두 벗고 있었다는 최초 진술과 완전히 다르다. 옆방 할아버지 AD는 '밤 12시쯤 원룸 통로에서 남,여가 굉장히 싸우는 소리가 나서 나가보니 304호 문이 2/3쯤 열린 상태로 피해자가 복도에 서 있었고, 304호 안에서 남, 여가 싸우는 소리가 계속 들렸으며, 피해자가 AD를 보고 들어가라는 손짓을 해서 들어온 적이 1번 있고(피해자도 이 법정에서 AD가 시끄럽다고 찾아온 것은 딱 한 번이었다고 진술하였다), 그 외에 시끄러워서 304호 초인종을 누르거나 찾아간 적이 없다'고 증언하였는바, 피해자가 말한 강간 피해 상황과 일치하지 아니하고, 오히려 2016. 12. 14.경 A과 피고인이 304호 원룸에서 크게 싸웠을 때 AD가 온 것 같다는 피고인, A의 주장에 부합한다. 피해자는 2017. 3. 27. 대검찰청 진술분석관 면담시, '피고인이 술을 가져다 달라고 하여 304호 원룸에 들어갔더니 피고인이 이불을 두르고 팬티까지 빨게 벗고 있었다'고 하고, 이불을 둘렀는데 어떻게 팬티까지 벗었는지 보았냐고 추궁하자 '이불을 허리 쪽에만 둘러 성기가 보였다'고 진술하였는데, 성기가 보이게 이불을 허리에 두르는 것은 상당히 이례적으로 보인다. 또한 피해자는 면담자가 이 부분 범행 당시 상황에 대하여 구체적으로 질문하자, '피고인이 술을 같이 먹자고 하였다, 답답해서 주방 가서 바람 쐬고 있는데 옷을 벗겼다, 옆집 할아버지가 조용히 해달라고 하여 피해자가 옷을 입고 나가서 죄송하다고 말했다'고 하는 등 이 부분 최초 진술과 일관성 없는 진술을 하였을 뿐만 아니라, 강간 피해를 입고 있는 와중에 옷을 입고 나가서 '죄송하다'고 말하고 들어왔다는 것 역시 매우 경험칙에 반한다. 피해자는 이 법정에서 피고인의 성적 능력에 대해, '피고인이 자기가 발기가 잘 안된다고 이야기 들었다', '직접 잘 안되는 걸 본 적은 없다'고 진술하고, 성폭행 당했을 때 못봤냐고 묻자 '그때는 봤는데 기저귀를 차고 있었다'고 하였다. 이러한 진 술 역시 피고인이 304호 원룸에서 빨개 벗고 성기를 내놓고 있었다는 피해자의 앞선 진술과 일관성이 없다. 피고인은 술을 마시면 옷을 입은 채로 소변을 보는 질환이 있어 기저귀를 챙겨다니기도 한 것을 보인다(수사기록 1493쪽 등). 한편, A은 무속신앙에 심취해 있었는데, 어느날 자신의 남자친구인 피고인과 피해자가 성관계를 하는 꿈을 꾼 뒤 피고인을 의심하고, 이를 시험하기 위하여 피고인이 옷에 소변을 보아 304호 원룸에서 세탁기를 돌리면서 옷을 벗고 이불을 두르고 있을 때, 피해자를 304호 원룸에 넣고 나오지 못하게 한 일이 있었다. 이러한 사실과 이 부분 범행 당시의 상황에 관하여 위 경찰 조사 및 진술분석관 면담시의 피해자의 일관성 없는 진술 태도에 비추어 보면, 피해자가 위 사실을 기초로 이 부분 범행을 다른 경험과 혼합하여 진술하였을 가능성도 있어 보인다. 피고인, A, D은 이 사건 경찰 조사가 시작되었을 때 서로를 의심하면서 반목하였는데, 피고인은 A에게 2017. 2. 4. '내가 강간 공동폭행 감금으로 신고되어 있다고 이 미친년아.'라고 문자를 보내고, 2017. 2. 7. A에게 '나랑 L(피해자) 윗 층에다 놓고 가게로 내려가 문 잠그고 있던 것도 강간범으로 누명 씌우려고 했었던 거지?'라고 문자를 보냈으며, 2017. 2. 3. 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 부인하고 있다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위) 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 2017. 2. 1. 강원서부해바라기센터에서 이 부분 범죄 피해에 관하여 최초로 진술하였는데 아래와 같이 당일 한 진술에 일관성이 없다. 피해자가 위 'K' 내 여자화장실에 가서 소변을 누고 옷을 입고 있는데 피고인이 살짝 열린 문으로 들어와 밑을 손으로 만졌고, A이 쫓아와서 피고인을 내보내고 피해자의 뺨을 때렸다'고 진술하였다가, 조사자가 재차 묻자 '피해자가 소변을 볼 때 피고인이 손 씻는 척 하면서 속옷을 뭘 입었나 쳐다보다가 피해자에게 한번 한자고 하면서 주방, 대기실, 손님방까지 가는데 마다 쫒아왔다'고 진술하였고, 이에 조사자가 화장실에서 밑을 만진 것을 자세히 얘기해달라고 하자 '소변을 보고 옷을 입으려는데 피고인이 들어와 성기에 손가락 3개를 아프게 넣었고 딩동하고 손님오는 소리가 나서 화장실에서 나왔다'고 진술하였다. 피해자는 2017. 3. 27. 대검찰청 진술분석관 면담시, '화장실 안에서는 그런 일이 없었다'고 진술하였다가, 진술분석관이 경찰조사에서 얘기한 것이 있었다고 하자 '동거녀(A)가 없을 적에 화장실 들어가 갖고 문 잠그고 하려고 한 적 있었다'고 하면서도 그 내용에 대하여는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 피해자는 2017. 9. 8. 이 법정에서 피고인이 여자화장실에서 어떻게 했느냐는 질문에 '자꾸 가슴 같은 데 만지고 괴롭히고 그랬어요. 성희롱 했었습니다'고만 진술하고, 할 뿐 성기에 손을 넣었다고 진술하지 아니하였다. 또한 피해자가 화장실 문을 안 잠갔느냐는 질문에 '문을 잠그고 있었는데 옷 입고 나오려니까 피고인이 발로 문을 차서 들어왔습니다'는 취지로 답변하였는바, 화장실 문이 열린 경위, 피고인이 들어왔을 당시 피해자가 옷을 입고 있었는지 여부도 2017. 2. 1.에 한 최초 진술과 다르다. 3) 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 가) 피고인의 주장 요지 이 부분 공소사실은 특정되었다고 보기 어렵다. 피고인은, '가슴추행'과 관련하여 피해자의 가슴을 만진 적이 없고, '엉덩이추행'과 관련하여 다른 일시에 피해자의 엉덩이에 손을 댄 적은 있지만 장난치는 과정에서 한 것이며, '입맞춤추행'과 관련하여 피해자를 벽에 밀치는 장난을 한 적은 있지만 입을 맞춘 사실은 없다. 나) 공소사실 특정 여부에 대한 판단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 판결 등 참조). 이 부분 공소사실 기재 범행일자를 각 2016. 10.경부터 11.경 사이로 다소 명확하지 아니한 면이 있기는 하지만, 범행장소, 범행 당시 상황 등이 구체적으로 기재되어 있어, 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다) 가슴추행 부분에 대한 판단 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 2017. 2. 1. 강원서부해바라기센터에서 아래와 같이 이 부분 범죄피해에 관하여 다음과 같이 최초로 진술하였는데, 범행경위나 범행 이후의 상황에 대한 진술이 조금씩 바뀐다. 조사자가 '가슴 만진 날' 이야기 해달라고 하자, '피고인이 3번방으로 들어오라고 해서 들어갔더니 A이 거기 왜 앉아있냐고 피해자를 때리고 피고인이 말리면서 둘이 싸웠다. 피고인이 3번방에서 바지와 팬티를 벗고 피해자에게 그거 하자고 하는데 피해자가 안한다고 했다. 그날은 만지지 않았다.'는 취지로 진술하였다. 이에 조사자가 가슴 만진 날이라고 했는데 가슴 만진 내용이 빠졌다고 재차 묻자, '가슴 만졌다. 손을 브라 안으로 넣어 양 쪽 다 억세게, 아프게 만졌다. 피고인이 옷 벗기 전에 만졌다. 피고인이 옷을 벗고 한번 하자고 하는데 A이 커튼으로 가려진 3번방 창문을 두드리니까 멈췄다. 피고인이 A을 불러 피해자가 옷을 벗겼다고 하자 A이 피해자를 때렸다'고 진술하였다. 피해자는 2017. 3. 27. 대검찰청 진술분석관 면담시 이 부분 범죄 피해에 관하여 다음과 같이 진술하였는데, 이는 최초 진술과 다를 뿐만 아니라, 범행장소, 범행경위나 범행 후 상황에 대한 진술도 일관성이 없다. 대기실에 있을 때 피고인이 피해자의 가슴, 허벅지, 엉덩이를 만졌고, A이 와서 왜 피해자에게 장난치냐고 하면서 피고인과 A이 3번방에 들어가서 싸우더니 손님 올 때까지 안 나오고 붙어있었다'고 진술하였다. 이후 다른 얘기를 하다가 조사자가 재차 가슴만진 건 없었냐고 하자 '그때는 없었어요'라고 답하고, 조사자가 경찰에서는 가슴만졌다고 얘기해 줬는데 기억나는 거 있느냐고 묻자 '기억이 잘 안난다'고 답하였다. 이후 다시 생각이 났다면서 '남자 3명이 와서 키 큰 사람이 피해자의 가슴을 만지려고 했더니, 피고인이 피해자가 자기 와이프라고 말하는 바람에 손님이 기분 나빠가지고 나갔다', '손님들 앞에서 다 만졌으니까 너무 창피하고 좀 그랬다'고 하여 조사자가 누가 만졌냐고 하자 '피고인이 만졌다'고 답하였다. 피고인은 피해자의 위 대검찰청 진술분석관에게 진술하기 전인 2017. 3. 22. 검찰에서 피해자의 가슴을 만진 적이 있냐는 질문에, '피고인이 A과 사귀기 전에위 'K' 손님일 때 피해자로부터 접객을 받은 적이 있었는데, 어깨동무나 부르스를 추는 정도의 접촉만 있었고, 피해자의 가슴을 만진 사실이 없다', '지인 AE가 피해자에게 스킨십을 심하게 해서 피해자를 보호해 주려고 피고인과 결혼할 거라고 말한 적이 있었다'고 진술하였다. 그런데 이후 피해자가 대검찰청 진술분석관에게 한 진술에 피고인의 변소와 같은 상황이 혼재되어 진술되었을 뿐만 아니라, AE 역시 '피고인의 초대로 위 'K'에 AF와 가서 셋이 논 일이 있었는데, AE가 피해자랑 놀려고 하니까 피고인이 자기 마누라라고 하여 자신이 화를 낸 일이 있었다면서, 피고인과 AF는 키가 작은 편이고 자신은 183cm가 넘는다'고 진술하였바, 피해자가 AE가 피해자의 가슴을 만진 기억을 피고인이 한 것으로 왜곡하여 기억하거나 진술하였을 가능성도 있어 보인다. 라) 엉덩이추행 부분에 대한 판단 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자를 추행한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 2017. 2. 1. 강원서부해바라기센터에서 아래와 같이 이 부분 범죄피해에 관하여 다음과 같이 최초로 진술하였는데, 그 자체로 일관성이 없다. 피고인이 피해자에게 '야 비오니?'라고 물으면서 냉장고 앞에 서 있는 피해자의 엉덩이를 쓱 만졌다. A이 쫒아 나오면서 피고인에게 '얘가 그렇게 좋냐'고 하였다고 진술하였다. 조사자가 어떻게 만졌냐고 묻자, '막 아프게 주물렀다', '확 움켜쥐었다', '처음에는 오른쪽, 그 다음에는 왼쪽'이라고 진술하였다. 피해자는 2017. 3. 27. 대검찰청 진술분석관 면담시 이 부분 범죄 피해에 관하여 다음과 같이 진술하였는데, 당시 상황에 대한 진술은 비교적 일치하지만 정작 엉덩이를 만지는 순간에 대한 진술(즉, 피해자의 당시 위치, 피해자의 당시 자세, 앉아 있는 상태에서는 움켜쥐기 어려운 점)은 일치하지 않는다. 피고인이 피해자에게 '비오니?'라고 물어서 피해자가 나가서 보라고 했는데, A이 피고인에게 '너 왜 피해자 쫒아다니면서 그러냐. 왜 관심있는 것처럼 그러냐'고 하면서 둘이 방에 들어가서 싸웠다고 진술하였다. 이에 조사자가 들어가기 전에 엉덩이 만진 것도 이야기 해달라고 하자, 피고인이 '엉덩이가 탱탱하네 하면서 만졌다'고 답하고, 구체적으로 묻자 '피해자가 카운터 마루(?)에 앉아 있는 상태에서 피고인이 옆에 의자에 앉아 손을 뻗어 피해자의 엉덩이를 만졌다'고 진술하였다. 피고인은 2017. 3. 22. 검찰에서, 피해자에게 '야 비오니?'라고 한 적은 있지만 당시 피해자의 엉덩이를 만진 일은 없었고, 다른 날 피고인, 피해자, A 셋이 술을 마시고 놀다가 피고인이 여자친구인 A을 약올리기 위해 피해자와 춤을 추고 엉덩이를 만진 일이 있었는데, 당시 피해자와 피고인 모두 같이 웃으면서 논 적은 있다고 진술하였다. 피해자는 피고인이 비오냐고 물어보면서 엉덩이를 만진 것에 대하여, '똑바로 하라고. 그렇게(비오냐고) 물어보지 말라고 그랬어요'라고 진술하였는바(1차진술), 자신의 의사에 반하여 추행을 당한 한 것이라고 단정짓기도 어렵다. 마) 입맞춤추행 부분에 대한 판단 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 입맞춤을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 2017. 2. 1. 강원서부해바라기센터에서 아래와 같이 이 부분 범죄피해에 관하여 다음과 같이 최초로 진술하였는데, 아래 진술 경과에 피해자의 특성 즉, 지적 장애로 인하여 질문자의 반복 확인 질문에 자신의 진술을 변경·취소할 가능성이 있고, 기억이 명료하지 않은 경우 쉽게 자신의 의사를 변경할 수 있는 점을 비추어 보면, 피고인의 입술이 피해자에게 닿았다고 단정하기 어렵다. 피해자는 '피고인이 술 취해서 키스하고 싶은 날이 있었다', '키스해달라는 거 제가 싫다고 했어요', '하려고 피고인이 입을 갖다 대는데 병이 있다고 들어서 싫었어요'라고 답하고, 조사자가 입이 닿긴 닿았냐고 묻자 '닿긴 닿았어요'라고 답했다. 조사자가 구체적으로 묻자 '피고인이 3번방에서 혼자 술을 마시고 있었고, 피해자가 5번방에서 손님과 있다가 잠시 안주를 가지러 가는 길에 피고인과 만나게 되자 피고인이 피해자를 벽에 밀치고 키스를 했다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 2017. 3. 27. 대검찰청 진술분석관 면담시 이 부분 범죄 피해에 관하여 진술하지 못하였다. 이에 대검찰청 진술분석관은 피해자의 경찰 진술만으로는 진술의 신빙성을 평가하기 어렵다는 이유로 피해자가 이 부분 범죄 피해에 대한 신빙성을 판단하지 아니하였다. 4) 폭행 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실을 부인하고 있고, 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 2017. 1.경 위 'K'에서 주먹과 발로 피해자의 온몸을 때리고 주점 바닥에 밀어 넘어뜨려 폭행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서 이 법정이 이르기까지 일관되게, 피고인이 피해자를 일방적으로 때린 사실이 없고, 2016. 12. 14. AG 주점에서 A과 몸싸움을 하던 중 A의 연락을 받고 온 피해자와 서로 때린 사실만 있다고 진술한다. 피고인이 2016. 12. 13. 21:30경 AG 주점에서 A을 폭행하고, 피해자의 목 부위를 손으로 움켜잡아 흔들어 밀치고 발로 다리를 수회 걷어차 폭행하고, 피해자는 피고인에게 달려들어 양주먹으로 피고인의 얼굴을 수회 때려 폭행하였다는 피의사실에 대하여 2016. 12. 26. 검사가 쌍방 합의하였다는 이유로 공소권없음 불기소 처분을 한 바 있다. 피해자와 2017. 1. 21. 성매매를 하였던 M은, 피해자의 걸음걸이가 절룩거리거나, 피해자의 얼굴이나 몸이 상처가 있거나, 피해자가 몸에 통증을 호소하는 등 폭행을 당한 흔적을 전혀 보지 못하였다고 진술하였다. 라. 피고인 A, D의 공동범행 부분에 대한 판단 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 위 2. 나.의 2)항(피고인 A-감금)에서 본 바와 같이 이 부분 범행 일시인 2016. 5.경에는 피해자가 감금되어 있었다고 보기 어려우므로, 피해자가 도망가려고 한다는 이유로 피해자를 때렸다는 피해자의 진술은 시기적으로 모순되는 바, 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 합리적 의심의 여지없이 증명할 만한 증거가 없다. 마. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 부분에 대한 판단 : 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피고인들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인들이 공동하여 피해자를 폭행한 사실이 없다며 일관되게 이 부분 공소사실을 부인하고 있고, 이 부분 공소사실에 대한 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적능력 및 특성과 피해자가 일관되게 진술하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인들이 위 'K'에서 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 폭행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 바. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D의 공동범행 부분에 대한 판단 : 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 피고인들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 부분 공소사실을 부인하고 있는 점, 특히 피고인 D은 수사기관과 이 법정에서 2016. 7.말경 위 'K'에서 며칠 일한 뒤 다시 위 'K'에 온 때가 2017. 1. 19.이고 피해자가 도망간 2017. 1. 21. 새벽에 처음 피고인 C을 만났다고 진술하는바, 그 진술에 의하면 이 부분 범행 일시인 2016. 11.경에 피고인 D을 포함한 피고인들 셋이 피해자를 폭행하는 일이 있을 수 없는 점, 피고인 A 역시 2016. 7. 말경 피고인 D이 피해자를 때리고 피해자의 음부에 손을 넣은 일이 있은 직후 피고인 D에게 위 'K'에 더이상 나오지 말라고 하였고, 그 후 피고인 D이 위 'K'에 다신 온 것이 2017. 1. 19.이라고 하여 피고인 D의 위 진술에 부합하는 점, 피고인 C 역시 2017. 1. 21.경에야 피고인 D을 처음 보았다고 진술하여 피고인 D의 위 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 절도의 점은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대한 폭행, 학대, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점, 피고인 C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위), 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 폭행, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점, 피고인 D에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 한편, 피고인 A에 대한 감금의 점(2015. 11.경부터 2016. 7.경까지)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 감금죄(2016. 8.경부터 2017. 1. 20.까지)를 유죄로 인정한, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 : 피고인 D에 대한 상해의 점 피고인에 대한 공소사실 중 '피고인이 2015. 11. 일자불상 17:00 내지 19:00경에 춘천시 J, 2층에 있는 위 'K'에서 영업이 시작되기 전 피해자 L이 말을 잘 안 듣는다는 이유로 담뱃불로 피해자의 왼쪽 손등을 지져 치료일수를 알 수 없는 화상을 가하였다'는 상해의 점에 대하여, 검사는 2017. 12. 21. 이를 삭제하는 취지의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원은 2018. 1. 9. 제15회 공판기일에서 이를 허가하였다. 위와 같은 공소장변경은, 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부를 철회하는 것으로 이 부분에 대한 공소를 취소하는 취지로 보아야 하므로, 이 부분 공소사실은 공소가 취소되어 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 공소를 기각하는 결정을 하여야 할 것이나, 나머지 공소사실에 대하여 판결을 하는 이상 이 부분도 판결로써 공소를 기각한다.