대구지방법원김천지원-2014고합133

대구지방법원 김천지원 형 사 부 판 결 사 건 2014고합133 성폭력범죄의처벌등에괸한특례법위반(특수준깅간), 아동·청소년의성보호에관한법룰위반(준강간)[피고인 A에 대하여 인정된 죄명: 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)] |2014전고32(병합) 부착명령 피고인 겸 피부착명령청구자 |1. B |2. A 검 사 김세희(기소), 구세희, 심재신(공판) 변호인 법무법인 C |담당변호사 D, E(피고인들을 위하여) 판결선고 2016.1.26. 주 문 피고인 B을 징역 2년 6월에, 피고인 A를 징역 1년에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 B에 대하여는 3년간, 피고인 A에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인들에게 각 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다. 이 사건 부착명령 청구를 모두 기각한다. 이 유 범죄사실 피고인들은 구미시에 있는 대학교 4년에 재학 중인 학생들이다. 피고인들은 2014. 5. 2. 09:00경 구미시 G에 있는 H 모텔 305호실에서 피고인들의 일행 I, 청소년인 피해자 J(여, 16세), 피해자의 일행 K과 함께 '왕게임' 등을 하면서 벌칙으로 술을 마시며 놀았다. 1. 피고인 B 피고인 B은 피해자가 술을 잘 마시지 못하는 탓에 위와 같은 게임을 하다가 술을 마신 뒤 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 하의를 모두 벗기고 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 피고인 B은 이 때 잠에서 깨어난 피해자가 "하지 마라"라고 말하면서 거부하였으나 계속하여 피해자의 허벅지를 잡고 피해자의 다리를 세워 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고, 피해자가 자신을 밀쳐 내자 피해자의 오른쪽에 옆으로 누워 몸으로 피해자를 그 왼쪽에 누워있는 피고인 A 쪽으로 밀며 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인 B은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A 피고인 A는 위와 같이 피고인 B이 술에 취하여 잠이 든 피해자를 간음하자 피해자의 옆에서 손으로 피해자의 가슴과 골반, 엉덩이 부분을 만졌다. 이어 피해자가 피고인 B을 밀쳐 내어 피고인 B이 피해자의 오른쪽 옆으로 눕게 되자 피고인 A는 몸으로 피해자를 피고인 B 쪽으로 밀며 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인 A는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 및 증인 J, I, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 진술녹화 CD에 나타난 J의 진술 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. L의 진정서 1. 합의서 사본(1차), 고소취하 및 합의서, 처벌불원탄원서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(청소년에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택) 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299 1) 다만, 공소사실에는 피고인 A가 피해자의 상의와 브래지어를 가슴 위로 올리고 손으로 피해자의 가슴 등을 만졌다고 기재되어 있으나, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 잠에서 깨어났을 때 이미 상의와 브래지어가 가슴 위로 올라가 있었다는 것이고, 피해자도 피고인들 중 상의와 브래지어를 올린 사람이 누구인지에 대해 진술하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 피해자의 상의와 브래지어를 가슴 위로 올렸다고 단정하기 어렵다. 조(청소년에 대한 준강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들이 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것일 뿐 공소사실 기재와 같이 항거불능 상태의 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 피해자는 경찰에서 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였다가, 이 법정에서는 종전 진술을 번복하여 피고인 B과 합의 하에 성관계를 하였다고 진술하였다. 결국 이 사건의 쟁점은 피해자가 경찰에서 한 진술의 신빙성 여부이다. 나. 같은 사람의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없으므로, 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 수사기관에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도6665 판결 등 참조). 한편 피해자의 수사기관에서의 진술과 법정 진술이 상반될 경우에, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 수사기관 진술보다 법정 진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 감안한다 하더라도, 그 진술이 번복되게 된 경위나 진술 내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성 여부, 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강되는 정도 등을 종합적으로 고려하여 법정 진술이 믿을 수 없다면, 피해자가 법정에서 수사기관 진술을 번복하였다는 이유만으로 종전 수사기관 진술의 신빙성이 부정될 수 없다. 다. 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 경찰에서 한 진술은 충분히 신빙성이 있다고 인정되고, 반면 위 진술을 번복한 피해자의 법정에서의 진술은 그 진술 번복 경위와 진술 태도, 내용 등에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 피해자의 경찰 진술 내용 피해자는 경찰에서 피고인들 및 I과 함께 술을 마신 과정, 모텔에 가게 된 경위, 피해 내용과 전후 사정, 피해를 당한 느낌 및 그에 대처하여 한 행동 등에 관하여 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 거기에 신빙성을 의심할 만한 불합리한 부분도 발견되지 않는다. 또한 피해자는 그 상황을 직접 경험하지 않고서는 이야기하기 어려운 구체적 부분까지 상세히 진술하고 있어 피해자가 피해사실을 꾸며냈다고 보기 어렵다. 이 사건 직후 피해자와 피고인 B의 태도 피해자는 당초 H 모텔 305호실에서 친구 K, 피고인들 및 I과 함께 술을 마시다가 K과 [이 옆방으로 간 이후 잠이 들었는데, 이 사건 직후 피고인들에게 화를 내며 위 모텔 방을 뛰쳐나와 옆방에 있는 K에게 울면서 나가자고 말했다. 피고인 B은 검찰에서 "피해자가 '둘이 뭐하는 것이냐'라고 하면서 바로 뛰쳐나갔습니다."라고 진술하였고, 피고인 A도 검찰에서 "그 당시에는 저 때문에 화가 나서 나갔다고 생각했는데, 나가서 B과 이야기해보니까 우리 둘이 잘못한 게 있어서 저희 둘한테 화가 나서 뛰쳐나간 것으로 생각하고 있습니다."라고 진술하였다. I도 경찰에서 "피해자가 저희 방으로 와서 울먹이며 K을 깨워 함께 나간 이후 피고인 B이 제가 있는 방으로 와서 '여자애들 갔느냐'고 하기에 "갔는데 무슨 일 있었나."하고 묻자 Bl '나 걔랑 했다'고 말하였다."라고 진술하였는데, 피고인 B이 피해자가 갑자기 모텔 방울 뛰쳐나간 것에 대하여 별다른 이의를 제기하거나 당황하지 않은 점에 비추어 보면 피해자가 합의 하에 피고인 B과 자연스럽게 성관계를 가진 것이라고 보기는 어렵다. 피해자는 모텔에서 나와 K과 함께 기숙사로 가서 모텔에서 있었던 일을 이야기하였고, 이에 K은 피고인들이 짰을 거라고 말하면서 같은 날 I에게 연락하여 "오빠들 무슨 짓을 한 거냐."라고 따져 물으며 합의금으로 500만 원을 달라고 요구하였다. 1이 이 법정에서 "K으로부터 합의에 대한 연락을 받았을 때 피고인들은 굉장히 당황한 모습이었고, 그런 합의금을 갑자기 어떻게 구해야 될지 굉장히 고민하고 있었다."라고 진술한 것으로 보아, 피고인들은 피해자가 갑자기 합의금을 요구하였음에도 별다른 반박 없이 합의금을 마련하려고 노력한 것으로 보이고, 결국 피고인들은 집에 급하게 쓸 돈이 있는 것처럼 속여 각 250만 원씩을 합의금으로 마련하여 같은 날 15:30경 피해자에게 지급하였다. 이후 피해자는 "2014년 5월 2일 9:00경 모텔에서 가해자 2명이 피해자 1명을 강제로 성관계를 가지고 성추행을 하였다. 2014년 5월 2일 15:30경 피해자에게 가해자 2명이 각각 250만 원씩을 지급함으로 합의를 한다. 이후 이 문제에 대해 일체 문제 삼거나 언급하지 않을 것이며 외부에 노출하지 않는다."라는 내용의 합의서를 작성하였고, 피고인들은 위 합의서에 서명·날인하였다. 피해자는 사건 당일 어머니인 L에게 울면서 전화하여 '남자 2명한테 강간을 당하여 억울하다'라고 말했고, L가 그로부터 5일 후인 2014. 5. 7. 경찰에 신고하여 수사가 시작되었다. L는 피해자가 피해사실을 말한 이후 합의금 500만 원을 받고 합의하였다.고 말하자 신고 여부를 고민하다가 뒤늦게 경찰에 신고한 것으로 보인다. 피고인 B의 변호인이 2014. 5. 19. "피의자들이 피해자의 성적자기결정권을 침해한 이 사건에 관하여 고소인과 피의자들은 서로 원만히 합의하였다."라는 고소취하 및 합의서와 "가해자들의 죄는 용서할 수 없지만, 앞으로도 사회생활을 계속 해야 할 것이기에, (중략) 피의자들에게 기소유예와 같은 법률에서 허용하는 최대한의 선처를 하심으로 혜량을 베풀어 주시길 간청드립니다."라는 내용의 처벌불원 탄원서에 피해자의 어머니 L의 서명날인을 받아 이를 경찰에 제출하였는데, 그때까지도 피고인 B은 피해자가 경찰에서 한 진술내용에 대해 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다. 피해자의 진술서(증 제2호증) 제출 피해자는 제3회 공판기일에 "저는 2014. 5. 11. 경 경찰서에 출석하여 처벌을 원한다는 진술을 하였는데 당시 제 어머니와 같이 있던 자리인지라 정신도 없었고, 사실이 다소 과장되었던 적이 있습니다. 물론 그 날 아침에는 피고인 A가 침대에 올라왔고 제몸을 만지자 화가 나서 그 자리를 뛰쳐나온 것은 맞지만, 피고인 B는 서로 호감이 있었고 합의 하에 성관계를 하였던 것은 맞습니다. 단지 저는 제 옆에 눕게 된 피고인 A를 피고인 B이 나무라거나 적극적으로 말리지 않았던 당시 상황이 싫었던 것입니다."라는 내용의 진술서를 제출하였다. 이 법원은 제2회 공판기일에 피해자의 경찰진술을 녹화한 CD를 재생하여 시청하고, 신뢰관계자로 동석하였던 피해자의 어머니 L를 증인으로 신문하였음에도 위와 같은 진술서가 제출되자 검사의 신청에 따라 피해자를 증인으로 채택하였다. 피해자의 법정진술 내용 및 태도 피해자는 이 법정에서 "증인은 잠을 자다가 피고인 B이 증인에게 성행위를 해서 잠에서 깨게 되었지요.", "성행위하는 걸 느끼고 잠에서 깬 건가요.", "당시 피고인 A는 증인의 옆에서 증인의 가슴을 만지고 있었지요.", "이후 증인이 피고인 B을 밀치자 피고인 B은 증인의 옆에서 누워 증인의 가슴을 만졌지요."라는 검사의 질문에 모두 "예."라고 답하였는데, 이러한 진술은 경찰에서의 진술과 일관된다. 이후 피해자는 피고인들의 변호인이 "증인이 최근 2015년 6월 22일자 진술서(증 제2호증)에 적은 대로 피고인 B과는 서로 호감이 있었고, 합의 하에 성관계를 하였던 것이지요."라고 질문하자 "예."라고 답하여 위 진술을 번복하였으나, "그 전에 B이 증인한테 성관계를 하고 싶다, 해도 되냐고 허락을 구한 적이 있어요?"라는 질문에 "허락은 안 했는데요."라고 답하였고, "B 진술에 의하면 증인의 어깨를 만져서 깨우고 눈을 마주치고 키스를 하고 그렇게 해서 성관계를 시도했고, 거기에 증인이 반항을 하지 않아서 합의의 의미로 알았다고 하는데, 그러한 사실이 있나요."라는 질문에 "그건 잘 기억이 안 나는데 저를 터치를 했다는 건 기억이 나요."라고 답하는 등 피고인 B과 어떠한 방식으로 성관계에 대한 합의를 했는지에 관하여 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 오히려 피해자는 잠에서 깨게 된 동기 및 당시 상황에 대한 질문에 관하여 기억이 잘 나지 않는다고 진술하였고, 나아가 피고인 B과의 성관계를 거절하기도 하였다는 취지로 진술하였다. 피해자는 경찰에서 피고인 B 과 관련한 피해사실을 진술한 이유에 대하여 "저는 기분 나빴던 게 또 다른 오빠(피고인 A)가 저를 만지고 있는데 저랑 성관계하고 있는 오빠 (피고인 B)가 저지를 안 했다는 거에 화가 난 거에요."라고 진술하였다. 그런데 피해자는 위와 같이 피고인 B과 성관계를 하는 도중에 피고인 A가 피해자의 몸을 만졌다는 취지로 진술하였음에도, "성관계 도중에 A가 몸을 만진 것은 아니지요?"라는 질문에 "그건 아닌 것 같아요."라고 대답하고, "그러면 나머지 한 사람(피고인 A)은 언제 증인한테 왔나요.", "그 몸을 만진 때는 성관계 중간인가요, 아니면 성관계가 다 끝난 뒤인가요."라는 질문에는 "잘 모르겠어요."라고 대답하는 등 진술을 계속 번복하여 피해자의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 또한 피해자는 경찰 진술 당시 어머니가 동석하여 피고인 B과 합의 하에 성관계를 하였다고 사실대로 말할 수 없었다는 취지로도 진술하였다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건은 피해자의 어머니인 L가 경찰에 신고하여 수사가 이루어졌고, 피해자는 "그러면 어머니한테 알려지는 게 싫었으면 애초부터 얘기를 안 할 수도 있었을 텐데 왜 수사기관에서 거짓말까지 하면서 그렇게 얘기한 건가요."라는 질문에 "경찰한테 K이 먼저 전화를 한 상태였어요."라고 답하였으나, 이후 "그건 신고를 한 게 아니라 '제 친구가 이렇게 됐는데 어떻게 되나요?" 이렇게 경찰한테 물어봤던 거예요.", "경찰이 '그 친구가 옆에 있는 친군가요'라고 했어요. 일단 아니라고 하고 경찰이 개 (K)한테 따로 문자가 왔어요. 큰 사건이니까 신고를 해야 된다고."라고 진술하였다. 이렇듯 피해자는 어머니인 L에게 피해사실을 알리고 경찰에 피고인 B 강제로 피해자를 간음하였다고 진술하게 된 경위에 대하여 명확히 설명하지 못하고 있다. 피해자의 진술 번복의 경위 및 그 의미 피해자는 이 법정에서 "수사기관의 진술을 번복한 셈이 되는데, 그 계기는 뭡니까."라는 질문에 대해 "변호사 사무실에서 일하는 직원(M)과 몇 번 만남이 있었어요."라고 대답하였다. 피고인 B의 변호인인 법무법인 C의 직원 M은 이 사건 공소제기 이후부터 지속적으로 청소년인 피해자와 연락을 하면서 피해자의 요청에 따라 휴대폰 요금, PC방 요금 등을 빌려주거나 피해자가 지정한 계좌로 추가 피해보상금을 지급하기도 하였는데, 이러한 점에 관하여 피해자의 어머니로부터 동의를 받지 않았다. M은 당초 피해자에게 "피해보상을 더 받을 수 있게끔 하면 그거를 좀 더 받게끔 해드릴 거고 그러니까 그런 부분을 해주겠다는 얘기지. 그러니까 만약에 이제 그 대신에 탄원서 부분만 필요하다고 하면 이쪽이랑 다시 얘기를 해서 그거는 이제 뭐. 어머니가 한 장을 써주시고 뭐 이렇게 또 어떻게 어떻게 비용적인 부분을 그냥 해드릴 수는 없잖아."라며 피해 보상을 빌미로 접근한 것이 아닌지 의심이 든다. 그러다가 M은 피해자에게 "그런데 피해자를 강제로 막 어떻게 한 거는 아니잖아.", "갑자기 눈을 떠보니까 B, A가, 뭐 B 오빠가 만약에 혼자 그러고 있었다라고 하면 상관이 없었을 거라고 아저씨한테도 한 번 얘기했었을 거 아니에요. 했잖아요. 예."라는 등 피고인 B이 별다른 강제력을 행사하지 않았거나 이후라도 피해자에게 피고인 B과의 성관계를 용인할 가정적 의사가 있었다면 피고인 B의 범죄 성립 여부에 영향을 미친다는 취지로 설명하였다. 그러나 피고인 B의 변호인이 제출한 녹취록증 제1, 3호)에는 대화의 일부만이 기록되어 있어 전체 진술의 취지를 알 수 없고, 특히 M이 일방적으로 피해자에게 위와 같이 설명하는 부분만이 나타나 있고, 피해자가 M에게 피고인 B과 성관계하게 된 경위에 관하여 말한 부분은 나타나 있지 않아 위 M의 진술만으로는 피해자의 이 사건 당시 의사를 판단하기 어렵다. 이렇듯 피해자가 피고인 B과 합의 하에 성관계를 하였다는 대화 내용은 녹음되어 있지 않은데, 이에 대하여 M은 이 법정에서 "2015. 6. 당시 집 앞 2층 커피숍에서 만나 녹음을 하였는데, 그때 '아저씨 사실은요'라는 부분에 대해서 제가 그 말을 듣는 순간 그 녹음기를 끄고, 끈 다음에 '제가 이걸 녹음하고 있었습니다. 이거를 제가 저만 알면 될까요. 아니면 이거에 대해서 제가 혹시라도 재판부에 증거로 제출하려고 하는데 어떤지' 물었다."라고 진술하였다. 그러나 M은 피해자와의 대화 내용을 증거로 제출하기 위하여 피해자의 동의 없이 대화를 녹음하기도 하였는데, 이 사건의 가장 중요한 쟁점인 '피해자가 피고인 B과 합의 하에 성관계를 하였다'는 부분에 관한 피해자의 진술을 녹음하지 않았다는 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 또한 M도 피해자에게 "그런데 이제 나중에 눈을 떴을 때 인간들이. 정말 화가 나죠.", "얘네들이 얘기를 하는 거면 어쨌거나 정말 얘네들이 잘못했어. 이건 지금 어쨌거나 동의를 한 것도 아니고 눈 떠보니까 그렇게 있었으니까 얼마나 황당했겠냐고."라고 말한 것으로 보아 피고인 B이 처음부터 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것으로 보이지는 않는다. 더욱이 피해자는 잠이 들기 전 명시적 또는 묵시적으로 피고인 B과 성관계할 것을 합의한 적이 없고, 피해자가 잠에서 깬 순간 피고인 B이 피해자를 간음하고 있었다면, 이로써 피고인 B은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음한 것으로 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄가 기수에 이르렀다고 볼 수 있다. 피고인 B 주장의 신빙성 피고인 B은 검찰에서 "제가 제일 먼저 잠에서 깨어 피해자가 옆에 누워 있어서 어깨랑 볼을 만져서 깨웠습니다. 그러자 피해자가 잠에서 깨어 저와 눈이 마주쳐 조금 후에 제가 키스를 했습니다. 저는 피해자가 동조해주는 줄 알았고 면바지와 팬티를 벗기려고 하자 피해자가 엉덩이를 들어주었습니다."라며 피해자와 합의 하에 자연스럽게 성관계가 이루어졌다고 진술하였다. 그런데 피고인 B의 변호인은 제1회 공판기일에서 위와 같이 주장하면서도 '피고인 B이 바닥에서 자던 피고인 A가 깨어나는 것을 보고 성관계를 중단하였고, 피해자와 피고인 B은 좀 더 눈을 붙였다. 그 후 피고인 B이 다시 잠에서 깨어나 피해자의 가슴 부위를 더듬었을 때 피해자가 뛰쳐나갔고, 비로소 자신이 피고인 A와 함께 피해자를 강제추행하였다는 것을 인지하였다.'라며 피고인 A와 합동하여 피해자를 강제추행한 사실은 인정한다는 의견을 밝혔다가, 제5회 공판기일에서야 '피고인 B은 피해자와 성관계를 하면서 피해자가 적극적으로 자신의 성기를 만지고 입으로 애무도 해주었기 때문에 서로 좋은 마음으로 한 것이라고 생각하였다.'라는 사정을 추가로 주장하며 피고인 B의 전부 무죄를 주장하는 것으로 의견을 변경하였다. 변호인은 위와 같이 피고인이 범행을 시인하는 듯한 내용의 합의서를 작성하고 이 법정에서 일부 범행을 인정했던 점에 관하여 '피고인 B이 자신이 먼저 잠들어있던 피해자에게 다가가 스킨십을 시도하였고, 피해자가 갑자기 화를 내며 일어나 모텔을 뛰쳐나가서 영문도 모른 채 피해자에게 미안한 감정을 갖게 되었다. 사건이 진행되면서 수사기관의 조사에 응하게 되었고 그에 따라 위축된 마음으로 현재까지 이르렀다. 피고인 B은 사건 수사가 진행되면서 부모님과의 상담, 변호인과의 상담을 진행하게 되었고, 혹여나 피고인 B이 처음에 스킨십을 시도했던 부분조차도 피해자가 싫어하여 강제추행이 인정되면 용서를 구하고 선처를 바래야 했던 입장이었기에 피해자와 합의를 진행한 것이다.'라고 주장하였으나, 변호인이 피고인 B의 주장과 같이 피해자와의 성관계가 합의 하에 이루어진 것을 알면서도 처음부터 피고인 B의 무죄를 다투지 않았다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 피고인 B과 변호인은 제5회 공판기일에서야 피해자가 자신의 성기를 만지고 입으로 애무해주었다고 주장하나, 피고인 B은 경찰 및 검찰에서 위와 같이 진술한 적이 없고, 변호인 역시 경찰 조사 단계에서부터 피고인 B을 변호하였음에도 위와 같은 주장을 하지 않았다. 다만 이 제3회 공판기일에 "B은 피해자가 자신의 성기를 만졌다고 했다. 성기를 입으로 그렇게 했다고 얘기를 들었기 때문에 합의 하에 그런 관계를 맺었다고 그 당시에는 얘기를 들었다."라고 증언하였으나, 1 역시 경찰 조사 당시에는 위와 같이 진술한 적이 없다. 라. 따라서 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인 B이 술에 취하여 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 피고인 A가 같은 기회에 피해자를 추행한 것으로, 그 범행내용과 수법 등에 비추어 죄질과 범정이 무거운 점, 피해자는 이 사건 당시 만 16세에 불과한 청소년이었던 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 한편 피고인들이 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인들이 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건과 법률상 처단형의 범위(피고인 B: 징역 2년 6월~15년, 피고인 A: 징역 1년~15년) 및 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 권고형량[피고인 B: 성범죄, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간)2), 감경영역(처벌불원), 징역 3년~5년 6월, 피고인 A: 성범죄, 강제추행죄 (13세 이 2) 청소년 준강간은 2유형에 포섭 상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강제추행/주거침입 등 강제추행/특수강제추행)3), 감경영역(처벌불원), 징역 1년~2년을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 구미시에 있는 대학교 4년에 재학 중인 학생들이다. 피고인들은 2014.5.2.09:00경 구미시 G에 있는 H 모텔 305호실에서 피고인들의 일행 I, 청소년인 피해자 J(여, 16세), 피해자의 일행 K과 함께 '왕게임' 등을 하면서 벌칙으로 술을 마시며 놀았다. 피고인 B은 피해자가 술을 잘 마시지 못하는 탓에 위와 같은 게임을 하다가 술을 마신 뒤 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 하의를 모두 벗기고 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 피고인 A는 이에 가세하여 피해자의 옆에서 피해자의 상의와 브래지어를 가슴 위로 올리고 손으로 피해자의 가슴과 골반, 엉덩이 부분을 만졌다. 피고인 B은 이 때 잠에서 깨어난 피해자가 "하지 마라"라고 말하면서 거부하였으나 계속하여 피해자의 허벅지를 잡고 피해자의 다리를 세워 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고 피해자가 피고인 B을 밀쳐 내자 피해자의 오른쪽 옆으로 누워 몸으로 피해자를 그 왼쪽에 누워 있는 피고인 A 쪽으로 밀며 피해자의 가슴을 3) 청소년 준강제추행은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 만지고 피고인 A도 몸으로 피해자를 피고인 B 쪽으로 밀며 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인들을 합동하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음하였다. 4) 2. 판단 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008, 7. 24. 선고 20084467 판결 등 참조). 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 대법원 2013. 1. 24, 선고 2012도13484 판결 등 참조). 그리고 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타 4) 다만, 검사가 2015. 10. 23.자 공소장변경허가신청서를 통하여 적용법조에 형법 제30조를 추가하였으므로, "피고인들이 공모하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음하였다."는 내용도 이 부분 공소사실에 포함된 것으로 보아 함께 판단한다. 인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며, 이와 같은 공동가공의 의사는 이른바 공모공동정범의 경우에 있어서도 마찬가지로 요구된다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 구체적 판단 앞서 본 것과 같이 피고인들이 처음부터 모텔 방을 2개 잡았고, 같이 술을 마시던 I과 피해자의 친구 K만이 옆방으로 간 점, 피고인 B이 술에 취하여 잠을 자고 있는 청소년인 피해자를 간음하고, 피고인 A가 같은 기회에 피해자를 추행한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 합동 또는 공모하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려고 의사의 연락을 하였던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A가 피고인 B이 피해자를 간음할 당시 옆에서 피해자를 추행하였다는 사정만으로는 피고인 B의 준강간범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하였다고 인정될 뿐, 공동의 의사로 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하기 위하여 일체가 되어 피고인 B의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 것으로 평가하기는 어렵고, 피고인 A는 피고인 B의 피해자에 대한 준강간행위에 관하여 명시적 · 암묵적인 공모의사도 없었던 것으로 보인다. 피고인들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 술에 취하여 잠을 자고 있는 피해자를 합동하여 간음하기로 공모한 사실은 없다고 주장하고 있고, I 역시 피고인들의 공모 사실을 알지 못한다고 진술하고 있다. 피고인 A는 피고인 B이 술에 취하여 잠을 자고 있는 피해자를 간음할 당시 손으로 피해자의 가슴 등을 만졌으나, 피고인 A의 위와 같은 추행행위가 피고인 B의 준강간행위를 용이하게 한다거나 그 실행행위의 일부라고 볼 수 없다. 피고인 A가 피고인 B의 준강간범행을 분담하였다고 볼만한 사정이 엿보이지 않는 이상, 위와 같이 같은 기회에 피해자를 추행하였다는 사정만으로 피고인 A가 피고인 B과 피해자에 대한 준강간행위를 공모하였다고 단정할 수 없다. 피고인 A가 피고인 B의 준강간행위를 목격하고 성적 충동을 느껴 피해자의 가슴 등을 만졌을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인 B은 피해자를 간음한 후 피해자가 자신을 밀쳐 내자 피해자의 오른쪽에 옆으로 누워 몸으로 피해자를 그 왼쪽에 누워있는 피고인 A 쪽으로 밀며 피해자의 가슴을 만졌고, 피고인 A도 몸으로 피해자를 피고인 B 쪽으로 밀며 손으로 피해자의 음부를 만졌으나, 피고인 B의 준강간행위가 종료한 뒤 이루어진 위와 같은 행위만으로 피고인들이 합동 또는 공모하여 피해자를 간음하였다고 단정할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여 하나, 피고인 B에 대하여는 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 피고인 A에 대하여는 이 부분 공소사실에 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행죄의 공소사실이포함되어 있고 심리의 경과에 비추어 피고인 A를 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어 공소장변경절차 없이 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인사실의 요지 피부착명령청구자들은 19세 미만의 청소년을 합동으로 강간하였고 피해자를 모텔로 유인한 뒤 게임을 하면서 술을 마시게 하여 범행을 자행하는 등으로 죄질이 매우 불량하며 청소년인 피해자가 자신들의 범행에 동의하였다고 주장하는 등으로 범죄사실을 부인하면서 반성하지 아니하는 점 등을 종합해 볼 때 재범의 위험성이 매우 높다. 2. 판단 앞서 본 것처럼 피부착명령청구자들에 대한 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 모두 기각한다. 재판장 판사 김태균 판사 박혜정 판사 봉지수