부산지방법원-2013고합786

범죄사실 2013고합812 1. 절도 피고인은 2013. 8. 20. 23:30경 부산 부산진구 C에 있는 'D' 오락실에서, 피해자 E이 그곳 노래방 부스 안에 두고 간 위 피해자 소유인 현금 8만 원 및 농협 신용카드 등이 든 시가 불상의 지갑을 가져갔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 여신전문금융업법위반, 사기 피고인은 2013. 8. 22. 20:51경 부산 부산진구 C에 있는 피해자 F이 점장으로 있는 'G'에서 화장품을 구입하면서 제1항 기재와 같이 절취한 E의 농협 신용카드를 마치 자신이 정당한 소지인인 것처럼 위 피해자에게 교부하고 이에 속은 위 피해자로부터 합계 267,000원 상당의 화장품을 건네받아 편취하고, 도난당한 신용카드를 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2013. 8. 22. 20:32경부터 같은 날 21:32경까지 별지 범죄일람표와 같이 5회에 걸쳐 피해자들을 각 기망하여 합계 348,700원 상당의 재물을 교부받아 각 편취하고, 도난당한 신용카드를 사용하였다. 증거의 요지 2013고합812 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. H, I, F, J이 작성한 각 진술서 1. 피해신고서, 카드사용내역서 사본 1. 각 수사보고(피의자특정, 영수증확인, 피해자확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난 신용카드 사용의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 15년 [양형기준의 적용 여부] 여신전문금융업법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. [유형의 결정] - 사기의 점 : 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) - 절도의 점 : 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 제2유형(일반절도) [특별양형인자] - 절도의 점 : 처벌불원(감경요소) [일반양형인자] - 사기의 점 : 진지한 반성(감경요소) - 절도의 점 : 상당 부분 피해회복된 경우, 진지한 반성(각 감경요소) [권고형의 범위] - 사기의 점 : 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) - 절도의 점 : 징역 4월 ~ 10월(감경영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 11월[기본범죄인 사기죄의 형량범위 상한(징역 1년 6월)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 5월)을 합산] [집행유예 참작사유] - 주요참작사유 : 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우, 처벌불원(각 긍정적) - 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 진지한 피해 회복 노력(각 긍정적) [선고형의 결정] 징역 4월, 집행유예 1년 피고인이 범행을 인정하고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 반성하고 있는 점, 이 사건 각 사기 범행의 피해액이 소액인 점, 이 사건 절도 범행에 대해서는 피해자 E과 원만히 합의하여 피해자 E이 피고인의 처벌을 바라지 않는 점 등과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2013고합786 피고인은 지적장애가 있는 피해자 K(여, 22세)과 사귀다가 2012. 5.경 헤어진 사이이다. 피고인은 2012. 9. 21. 23:00경 피해자와 성관계를 할 마음을 먹고 피해자에게 만나자고 하였다가 거절당하자 "니 안 내려오면 느그 집 가서 엎어버린다."는 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 겁을 먹은 피해자가 약속 장소에 나타나자 자신이 운전하는 오토바이에 강제로 태워 부산 사하구 L아파트 112동 204호에 있는 피고인의 집으로 데려갔다. 피고인은 같은 날 23:50경 피고인의 집에서 피해자의 몸을 잡아 침대로 눕히며 키스를 하고, "생리중이니 안 된다. 하지 마라."고 거부하면서 몸을 이리저리 굴려 피하는 피해자를 힘으로 제압하여 강제로 피해자의 옷을 벗기고, 피해자의 몸 위로 올라타 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 위력으로써 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항의 장애인에 해당하지 않는다고 주장한다. 3. 판단 가. 피해자가 장애인에 해당하는지 여부 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도311 판결 등 참조). 살피건대, M 작성의 심리학적 평가 소견서에는 피해자의 지적 능력이 경도 정신지체 수준이라고 기재되어 있음을 알 수 있다. 그러나 이 법정에 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 위 공소사실 기재 성관계 당시의 정황에 대하여 구체적으로 기억하면서, 세세하게 진술하고 있는 점, 피해자는 위 공소사실 기재 성관계 외에도 피고인과 다른 일시에 하였던 성관계에 대하여도 구체적으로 기억하면서 진술하고 있는 점, 피해자는 위 공소사실 기재 성관계만이 싫었다면서, 2012. 11.경 및 2013. 3. 28.경 성관계에 관하여는 자신이 하고 싶어서 한 것이라고 자신의 의사를 명확히 표현하고 있는 점, 피해자는 피고인과 동거하는 동안에도 성관계가 하기 싫은 경우에는 피고인에게 성관계를 거부하는 의사를 밝힌 점, 피해자는 이 법정에서 자신이 먼저 피고인에게 성관계를 요구할 때도 있다고 진술하고 있는 점, 피해자는 경찰에서 조사받으면서 피고인에 대한 처벌을 원한다고 하였다가 이 법정에서 생각이 바뀌어 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였는데, 이와 같이 피해자는 스스로 피고인에 대한 처벌의사를 정할 수 있는 점, 피해자는 이 법정에서 위 공소사실 관련 내용을 진술하면서, 질문의 취지를 잘 이해하면서 나름대로 그에 알맞은 답변을 하였고, 그러한 답변의 내용이 구체적이고 일관되어 있는 점, 피고인이 피해자와 성관계를 하려고 하였을 때, 피해자는 피고인과의 성관계를 거부하면서 키스하는 피고인의 혀를 깨물어 저항한 점, 피고인은 피해자를 정상인으로 알고 있고, 피해자 역시 자신에게 장애가 없다고 진술하고 있는 점, ⑩ 피해자는 혼자서도 무리 없이 대중교통을 이용할 수 있고 휴대전화도 사용하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 심리학적 평가 소견서 기재만으로는 피해자가 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항의 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 위력에 의한 간음에 해당하는지 여부 나아가 위 공소사실 기재 성관계가 위력에 의한 간음에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 있어서의 위계도 이와 동일하게 해석함이 타당하다. 이 법정에 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 이 법정에서 피고인이 위 공소사실 기재 성관계를 할 때 자신을 폭행, 협박하거나 겁을 준 사실이 없고, 피고인과 동거할 때에도 자신을 때리거나 물건을 집어던지고 부순 적이 없으며, 자신이 먼저 원해서 피고인에게 성관계를 요구한 적도 있다고 진술한 점, 그렇다면 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로 볼만한 것은 피고인이 피해자에게 보낸 "니 안 내려오면 느그 집 가서 엎어버린다."는 카카오톡메시지밖에 없는데, 피고인의 집에서 피해자가 피고인과의 성관계를 거부하면서 키스하는 피고인의 혀를 깨물자, 피고인이 성관계를 그만둔 상황에 비추어 볼 때, 피해자는 위 카카오톡 메시지에 무서워 피고인을 만나게 되었으나 그로 인하여 성관계까지 하게 된 것은 아니라고 보이는 점, 실제 위 카카오톡 메시지가 피해자의 의사를 제압할 만한 세력이었는지도 의문이 드는 점, 피해자가 위 공소사실에 대하여 부산 해바라기여성·아동센타에서 진술하게 된 것은 피해자가 먼저 피해사실을 신고하면서 이루어진 것이 아니라 경찰로부터 연락이 와서 이루어진 것인바, 피해자는 2012. 9.경에는 위 공소사실 기재 성관계를 신고할 의사가 없었고 수사기관의 조사 과정에서도 성관계 그 자체가 범죄라는 인식은 전혀 없었던 것으로 보이는 점, 피해자는 부산 해바라기여성·아동센타에서 "진술인은 어떤 피해를 입었나요."라는 질문에 "성폭력인가? 그 남자가 제가 관계를 하기 싫다고 하는데 계속 하자고 그러고. 매달리고. 계속 하자고 하기에 거절할 수도 없고 안하면 협박하고. 아, 협박은 아니다. 하자고 조르고, 한번만 하자면서 그러더라고요."라고 답변하였고, "피의자가 진술인의 의사에 반하여 성관계시 강제로 한 행위가 있었나요."라는 질문에 "그런 건 없었어요. 마음은 하기 싫은 데 계속 하자고 하니까. 그냥 계속하게 되는거죠."라고 답변한 점, 피해자는 이 사건 이전에 피고인과 동거하면서 자연스럽게 성관계를 하였고 이 사건 이후에도 자발적으로 피고인과 몇 차례 성관계를 하였다고 경찰에서 진술한 점 등을 종합하여 보면, 위 공소사실 기재 성관계는 그 과정에서 상대방의 감정을 상하게 하는 요소가 개입되어 있다고 하더라도 남녀 사이에 이루어지는 자연스러운 성적 접촉의 한계를 벗어나지 아니한 행태로 보일 뿐, 형사처벌의 대상인 '위력에 의한 간음'에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.