서울중앙지방법원-2019고합127

범죄사실 피고인 B는 2018. 2. 14. 수원지방법원 여주지원에서 업무상횡령죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고, 그 판결이 2018. 12. 10. 확정되었다. 가. 피고인들의 지위, 지분관계 등 피고인 B는 환경 관련 산업설비 공사업을 목적으로 하는 비상장회사인 C㈜(이하 ‘C’이라 한다)의 대주주이자 1999. 4. 9.부터 2013. 9. 13.까지 위 회사의 대표이사로 근무하였고, 피고인 A은 2011. 1. 2.부터 2013. 1. 18.까지 지하수 수질오염 정화공사 등 환경 관련 공사를 주로 하는 피해회사 ㈜D(이하 ‘D’라 한다)의 대표이사로 근무하면서 D의 인사, 재무 등 회사 업무를 총괄하였다. 2012. 3.경 C은 ㈜E(이하 ‘E’라 한다)의 주식을 83.59% 보유하였고, E는 D의 주식을 68% 보유하였으며, D는 C의 주식 31,641주를 보유하였고, 피고인 B는 C의 보통주식을 본인 명의로 48.96%(795,308주), 우선주식을 22.80%(45,607주)를 각 보유하면서 C, E, D의 경영권을 지배하고 있었다. 나. 구체적 범죄사실 C은 2012. 1.경 D로부터 20억 원을 차용하였고, 2012. 3. 30. C에서 D에 지급하여야 할 대여금 채무 8억 1,500만 원을 포함한 미지급금 채무의 규모가 2,361,802,517원에 이르렀다. 이에 피고인 B는 C의 대표이사로서 C의 자회사인 D에 C 주식을 매도한 다음 그 주식매매대금채무와 위 미지급금 채무를 상계하여 C의 현금유동성을 확보하기로 마음먹고, D의 경영권을 지배하고 있는 E를 통해 D의 대표이사인 피고인 A에게 위와 같은 주식매수 및 상계를 지시하였고, 피고인 A은 C에 현금유동성을 확보해주기 위하여 그 지시를 그대로 수용하여 C 주식을 D가 매입하기로 마음먹었다. 그런데 상법 규정상 C의 자회사인 D가 모회사인 C의 주식을 취득하는 것이 금지되어 있었고, 시장성이 없는 비상장주식인 C 주식을 D가 보유하는 것이 D에 아무런 경제적 이득이 되지 않았으며, D는 이미 C 주식 1.7%(31,631주) 상당을 보유하고 있어 더 이상 주식을 취득하는 것이 필요하지 않았고, 피고인 A은 C 주식을 매입하기 전에 D 내부에서 아무런 경제적 또는 법적 검토를 거치지 않았으며, 충분한 내부적 의사결정을 거치지 아니하였다. 피고인들은 2012. 3. 30.경 수원시 팔달구 F에 있는 C 사무실에서 C이 G 등 명의로 보유하고 있던 C 주식 221,395주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 1,254,873,000원에 D가 매입하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였고, D의 C에 대한 주식매매대금채무와 C의 D에 대한 미지급금 채무를 대등액의 범위에서 상계하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 D로 하여금 모회사인 C 주식을 취득하게 하여 매도인 C은 D에 대한 현금 변제 대신 비상장주식을 양도함으로써 유동성 감소를 면하는 이익을 얻게 하고 반대로 D에 그에 상응하는 액수 미상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, I, J, K의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 H의 각 진술기재 1. H에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서 1. J에 대한 각 검찰 피의자신문조서(H의 진술기재 포함) 1. H의 각 진술서 1. I의 사실확인서 1. K의 녹취록 1. 회계사 L 메일, 주식 매수시 회계처리 비교 1. 주식매수결의 품의서, 입출금 결의서, 주식매수내역, 주식매매계약서 1. C 연결 재무상태표, C 연결 손익계산서 1. 회생절차개시결정문, 회생계획인가결정문, 회생절차종결결정문 1. D 재무상태표, D 손익계산서, 신용평가등급확인서, 재무재표, 실제 재무재표 작성일자 화면, 현금성자산 명세서, 2012. 12. 31.자 현금성 자산명세서, 2012. 12. 31.자 자금일보, 2010년 감사보고서, 2011년 감사보고서, 2012년 감사보고서, 2012. 3. 30.자 C 회계자료, 2012년 금융기관 이체 내역서, 주식 등 변동상황명세서, C 주식 양도 내역 1. 판시 전과: 수사보고(B 확정판결 확인), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 피고인 측 주장에 대한 판단 및 유죄의 근거 1. 배임의 고의 인정 여부 가. 경영판단 원칙의 한계 상법상 자기주식 및 모회사주식 취득금지 규정과 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 자기의 주식을 취득 또는 소유하고 있는 계열회사의 주식을 취득하는 것을 금지하는 상호출자금지규정을 위반한 행위에 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결 참조). 피고인 측은 이 사건 주식 매입 및 상계가 C의 회사가치와 C로부터의 공사 수주가 주된 수입원이었던 D의 영업상황, D가 이미 C의 주식을 취득한 적이 있었던 상황 등을 고려한 경영판단에 따른 것이지 배임의 고의가 없다는 취지로 주장하지만, 경영판단이 상법상 명시적 규정에 반하는 범위까지 적법성을 담보할 수는 없으므로 그 주장은 이유 없다. 나. 배임의 고의 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거(이하 ‘이 사건 증거’라 한다)에 의하면, C은 공소사실과 같이 E 주식의 약 83%, E는 D 주식의 68%를 소유하고 있으므로 C은 E, D와 상법상 모회사, 자회사 관계에 있는 사실(상법 제342조의2 제3항), 피고인 B는 C의 대주주로 사실상 위 회사들을 지배하고 있는 사실, 피고인 B는 이 사건 주식을 C 소속 직원 소유로 내부적으로 정하면서 그 명의는 C 소속 이사 등의 명의로 두고 있었는데, 해당 직원들이 퇴사할 때 C이 액면가로 이를 매수하여 매매대금을 지급하면서도 위와 같이 회계상 자사주로 정리해두고 있지 않은 상태여서 대표이사 피고인 B의 가지급금 등으로 지급한 것으로 회계처리하였던 사실, 그 후 대주주이자 대표이사인 B의 권유로 D 대표이사 피고인 A이 이 사건 주식을 매수하기로 하면서 그 대금은 현금지급이 아닌 D의 C에 대한 종전 채권 중 일부에 갈음하는 방법으로 상계 처리하였던 사실, 그 당시 피고인들은 C 주식의 당시 시가를 감정하거나 별도 평가하지 아니한 채 액면가로 계산하여 매매하였던 사실, 그런데 C은 이와 같은 주식매수와 상계일인 2012. 3. 30. 이후인 2012. 8. 31. 기준 영업손실이 36억여 원, 당기순손실도 98억여 원에 이르렀고, 회계업무도 자회사인 E와 D의 회계를 C 소속 직원들이 주도적으로 담당하도록 하면서 위 두 회사로부터 금원을 차입해오고 있었는데, C은 2012. 9.경 기준 D로부터의 차입액이 합계 68억 5,200만원에 이르렀고, 2012. 10. 19. 1차 부도 후 같은 달 22. 최종부도처리되었던 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고인들은 적어도 C 주식 시가가 액면가에 미달하여 액면가대로 계산한 상계처리로 D에 손해가 발생하더라도 할 수 없다고 판단하였다고 할 수 있는 점, D가 자기주식 취득과 그 효과가 유사한 상법상 모회사인 C 주식을 취득하여 그 자본충실을 해한다거나, 현금으로 공사대금을 지급받지 않고 대물변제의 형태로 주식 취득 방식의 채무이행을 받는 것이 D의 유동성을 악화시키는 결과를 가져오는 것에 대해서도 이를 알면서도 면밀한 검토를 거치지 아니하였다는 점을 알 수 있다. 이러한 점들에서 피고인들에게 배임의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 2. 배임죄에서 손해발생 위험성 인정 여부 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은 D의 상법상 모회사인 C의 주식가치를 거의 없거나 매우 낮은 상태라고 단정하고 액면가를 기준으로 한 이 사건 주식 매입대금 1,254,873,000원 전액을 C이 재산상 이익으로 취득하고, 같은 액수 상당을 D에 손해를 가하였다는 것이다. 나. 상법상 효력 여부와 손해발생의 위험성 1) 대법원은 배임죄에서 재산상 손해의 유무는 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다는 입장을 택하여, 법률적 판단에 의하여 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당된다고 보았다. 다만 재산상 실해 발생의 위험은 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도에 이르렀다고 볼 수 있을 만큼 구체적․현실적인 위험이 야기된 경우를 의미하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하므로, 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다고 판단하기도 하였다. 무효로 판단될 가능성이 높은 행위에 대한 민사법상 평가가 경제적 관점에서 피해자의 재산 상태에 미치는 영향을 충분히 고려하여야 하므로 무효인 법률행위로 인하여 실제 채무이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 사정 등을 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 2) 상법은 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 원칙적으로 금지하고 그와 같은 취지에서 모회사에 의한 자회사의 주식취득도 금지하고 있는데, 이와 같은 경우 법령이 명시적으로 이를 허용하고 있는 경우와 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우가 아닌 한 자기주식의 취득과 같은 행위로서 허용되지 아니하고, 위와 같은 금지규정에 위반한 약정은 무효이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 참조). 3) 피고인 측은, 이 사건 주식 매매계약이 상법상 자회사에 의한 모회사 주식 취득이라는 점을 들어 무효이고, 이를 전제로 D의 공사대금채권과 C의 주식대금채권을 대등액에서 소멸시킨 상계도 무효이므로 이들 행위로서 D에 현실적 손해나 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 아니하였다는 취지로 다툰다. 그런데 이 사건 주식매매는 채권적 계약에 그치지 아니하고 피고인들이 자회사 D의 모회사 C에 대한 채권을 상계를 통하여 소멸시키는 데까지 나아갔고 이는 채무의 현실적 이행과 같으므로 자회사의 모회사 주식취득이 무효라는 점만을 들어서 자회사인 D에 재산상 실해발생의 위험도 없다고 단정하기는 어렵다. 다. 주식거래에서 손해발생 위험성 업무상배임행위를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 가중처벌하기 위해서는 재산상 손해의 발생 및 그 액수에 관한 증명이 있어야 하는데(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결), 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하고(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결), 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되며(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 참조), 이는 비상장주식의 경우에도 마찬가지이므로 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례 등을 고려하여 주식의 가액을 산정하여야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 참조). 그런데 D의 2012. 3. 30. 이 사건 주식 매매계약 및 상계 당시 주식 적정가치에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에서, D가 이 사건 주식을 매입한 후 약 7개월 경과하여 C이 부도처리된 점만을 들어 이 사건 주식이 위 매입 당시 전혀 무가치한 것으로 단정하기는 어렵고, 또 이 사건 주식 거래에 가까운 2011년말 당기순이익이 회계상 14억여 원이었고, 2007년경에는 기업공개를 앞두고 예상주가를 10만 5,000원으로 감정한 예가 있는 점 등을 들어서 이 사건 주식 매입 당시 그 가치가 액면가 상당이라거나 적어도 그 이상이었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 주식 매입으로 D에 주식 액면가 합계액 상당의 손해가 발생하였다는 점에 관하여 검사가 제출한 증거들만으로는 그 증명이 부족하다. 라. 손해발생 위험성으로서 유동성 악화 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 매수하게 한 경우, 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 또 금융업무를 본래의 목적으로 하는 조합이 시장가치 상당의 부동산을 매입한 경우 그 자금을 금융업에 사용할 수 없게 되는 유동성의 장애를 가액 산정 불능의 재산상 손해라 할 것이고(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조), 자회사의 모회사 주식취득이나 자기주식취득과 같이 상법이 자본충실에 대한 위험을 근거로 금지하는 주식취득의 경우 실거래가격과의 차액 상당의 손해를 인정하기 어려운 경우에도 그 거래 목적과 그 결과 및 거래자금 출처 등을 고려하여 유동성의 저하를 가액 산정불능의 손해로 인정할 수 있다. 이 사건 증거에 의하면, D의 재무상태표(해당연도말 기준)에 의하면 현금 및 현금성 자산이 2011년 기준 10억여 원이었으나 이 사건 주식 매입 후인 2012년 기준 9,400여만 원에 불과하였고, 2011년 비유동자산 14억여 원 중 C 주식 3억 7,500여만 원 상당을 매도가능증권으로 기재하였으나 2012년에는 비유동자산 24억 여 원 중 이 사건 주식 매입에 따라 C 주식 16억여 원 상당을 매도가능증권으로 기재하게 되었고, 위 16억여 원 상당의 매도가능증권은 결국 C의 부도로 가치가 없어져 2012년 비유동자산이 8억여 원에 불과하게 되어 D의 자산상태를 어렵게 만든 사실, 2011년 당기순이익은 3억 3,000여만 원이었으나 2012년에는 1,800여만 원으로 감소한 사실, 그런데 C 회계팀원이었던 I은 위 재무상태표 등과는 달리 D의 실제 자산상태는 2012년 기준 당기순손실 –41억여 원, 순자산 –10억여 원이라고 확인해 주었던 사실, 피고인 B는 종전과 달리 2011년경부터 피고인 A으로 하여금 D가 C에 금원을 대여하도록 해 왔는데, 2012. 1. 31. 기준 D가 C에 합계 20억 원을 대여하도록 한 후 이 사건 주식 매입 무렵에는 D의 대여금 채권이 8억 1,500만원이었다가 그 무렵 변제받은 사실, 그 후 D는 C에 계속 금원을 대여하여 2012. 9. 20. 기준 C에 합계 6,852,100,000원의 대여금 채권이 있었는데 이는 D에 상당한 부담으로 작용하였던 사실, D를 C 부도 이후 인수한 H은, 위 대여금에 관하여 입출금결의서 등을 근거로 D가 E로부터 융통어음을 받고서 할 인해 주기까지 하면서 대여해 주었다고 주장하고 있는 사실, 이어서 C이 부도난 이후인 2012. 10. 31. 위 금원을 전부 변제받은 것으로 장부상 기재되어 있고 피고인 A도 위 금원을 전부 변제받았다고 경찰조사에서 진술하였으나, 채권자취소권 내지 부인권행사 대상이 될 수 있는 위 변제에 관한 금융자료는 제출하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 주식이 가치를 가지는 것은 회사의 순자산 때문이고 궁극적으로 해산시 잔여재산을 배분함으로써 현실화되는데, 해산시 자기주식은 환가가 불가능하므로 무가치해지고 이는 자회사가 소유한 모회사 주식의 경우도 마찬가지이다. 자회사 해산시 자회사 주식을 소유하고 있는 모회사의 가치도 그만큼 하락하게 되고 모회사 해산시 그 가치가 0원이 되기 때문이다. 또 자기주식 취득이나 자회사의 모회사 주식취득은 실질적으로는 주주에 대한 출자의 환급이라는 결과를 가져와 자본충실의 원칙에 반하고 회사재산을 위태롭게 한다는 점에서 상법이 금지하는 것이다. 이러한 점에서 기본적으로 자회사의 모회사 주식 취득은 특별한 사유가 없는 한 자회사에 손해발생의 위험을 초래하는 면이 있는데, 앞서 사실관계에 의하면 C은 이 사건 주식 매입 당시 부도 가능성이 없었다는 피고인들 주장과 달리 그 무렵 지속적으로 자회사인 E나 D로부터 금원을 대여해 오고 있었고 이러한 자회사로부터의 자금 유입은 이 사건 주식 매입 이후에도 대여의 방식으로 계속되어 C의 재정 상황이 예년과 달리 원활하지 아니하였다는 것을 보여준다. D가 12억여 원에 이르는 C에 대한 채권 변제를 받는 대신 이 사건 주식을 매입한 것은 C의 유동성 유출을 막고 D에는 유동성 확충을 저지시키는 결정으로 D에 상당한 유동성 악화를 가져왔을 것으로 보이고 C의 유동성 보전 외에는 이 사건 주식매입의 필요성이나 상계의 방법으로 D가 채권변제를 받지 아니할 이유는 찾기 어렵다.이와 같이 12억여 원에 이르는 유동성 악화의 면은 직전 연도인 2011년도 당기순이익이 3억여 원에 불과한 D의 규모를 고려하면 D에 상당한 위험을 가져오는 것으로 2012년말 기준으로 순이익 규모를 1,800여만 원으로 감소시키고, 비유동성 자산 중 C 주식비중을 65% 이상을 가지게 만들어 C의 상황에 따라 D의 재정상황 악화를 가져오는 조치였음이 분명하다고 할 수 있다. 한편, 피고인 B 측은, 상속세 및 증여세법에 따라 계산한 C 주식의 1주당 가치는 최소 11,814원이므로, D가 매수한 C 주식의 1주당 가격인 5,000원 또는 6,000원을 상회하여 D에 재산상 손해가 발생하지 않았다는 취지로 주장하나, 이는 C의 2011. 12. 31.까지의 재무제표를 근거로 하여 상속세 및 증여세법에 따른 주식가치를 산정하고, 위 재무제표 작성 시점 이후인 2012. 1. 1.부터 이 사건 주식매매일인 2013. 3. 30.까지의 당기순손실을 반영한 것으로 계산방식 자체를 보더라도 이 사건 주식매매 당시의 주식가치를 추론한 것에 불과한 점, C은 2011. 2. 22.부터 2012. 9. 20.까지 D로부터 약 131억 원을 차용하고 2012. 10. 31. 약 68억 원을 변제함으로써 D에 대한 채무를 모두 변제한 것으로 회계처리를 하였는데, 2012. 10. 31.은 C의 최종 부도가 난 이후이고, 이에 대한 변제 자료를 피고인 B 측이 전혀 제출하지 못하고 있어, 피고인 B 측이 계산 근거로 삼고 있는 C 재무제표가 과연 적정하게 작성되어 온 것인지에 대한 의문도 상당한 점, 오히려 C이 이 사건 주식을 매도한 이후 불과 5개월 만에 98.62억 원의 당기순손실이 발생하였고, 그로부터 2개월 뒤에 두 차례 부도가 나서 회생절차에 들어간 점 등에 비추어 보면, 시장성이 없는 C 주식의 가치가 이 사건 주식매매 당시 피고인 B 측 주장 금액에 이르렀다고는 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인들이 D로 하여금 C의 주식을 취득하게 하고 그 대금을 기존 공사대금 채권으로 상계하도록 하여 C은 D에 대한 현금 변제 대신 비상장 주식을 양도함으로써 유동성 감소를 면하는 이익을 얻고 반대로 D에 그에 상응하는 액수 미상의 손해를 가하였다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 각 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준의 적용 피고인들: 각 횡령․배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) > 4월 ~ 1년 4월(기본영역) 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인들은 C의 이익을 위하여 상법상 자회사의 모회사 주식 취득금지 규정에 반하여 D로 하여금 C 주식을 취득하게 하였고, 그 주식매매대금 채무와 C의 미지급금채무를 12억 원의 범위에서 상계하게 하여 D의 현금유동성을 소극적으로 악화시키는 손해를 가하였다는 점에서 그 범행 내용이 좋지 못하다. 위와 같은 배임행위는 기업의 자본충실을 중대하게 해하는 행위이고, 위 범행 이후 불과 7개월 만에 C은 부도가 나 회생절차에 들어가게 되어 D가 보유하고 있던 C 주식이 모두 무상소각되었다는 점에서 D의 손해는 크게 현실화되었다. 피고인들의 위와 같은 배임행위는 D의 C에 대한 2011. 2.경부터 2012. 9. 20.까지의 지속적 자금대여행위, 명확한 금융자료 없이 위 대여금이 변제되었다고 장부상 정리하는 C의 회계처리행위 등 D를 통하여 C이 현금유동성을 확보하는 일련의 배임행위 과정에서 이루어지 것으로 보인다는 점에서 피고인들에 대한 비난가능성은 크다 할 것이다. 유리한 정상: 한편, 피고인들의 주식매매 및 상계행위로 D에 발생한 손해액을 구체적으로 산정하기 어렵고, D는 소극적으로 현금유동성을 포기하는 손해를 입은 것인 점, 피고인 A은 그 지위에 비추어 C 대주주인 피고인 B의 지시를 따를 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인 B는 도로교통법위반죄로 벌금형, 피고인 A은 뇌물공여죄로벌금형을 선고받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 B는 판시 확정판결과 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 참작할 만하다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 공소사실 요지 이 부분 공소사실은, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 주식양수도계약을 체결하고 상계를 하여 C로 하여금 1,254,873,000원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, D에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2. 판단 앞서 본 ‘피고인 측 주장에 대한 판단 및 유죄의 근거’ 제2의 다항 기재와 같이 이 사건 주식양수도계약 및 상계 당시 C 주식의 가치가 전혀 없었다거나 그 가치가 주식매매대금 이하였다는 사실이 증명되었다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 C이 위 주식 액면가 합계액 상당의 이익을 얻고, D에 같은 금액 상당의 손해가 발생하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실 중 D의 손해액이 액수불상이라는 점을 제외한 나머지 부분이 업무상배임죄에 해당하여 유죄로 인정되는 이상 달리 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.