서울남부지방법원-2020고합580

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2019. 6. 5. 서울남부지방법원에서 공연음란죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받고 2020. 4. 28. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 또한 피고인은 2019. 7. 11. 서울고등법원에서 일반물건방화죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 7. 19. 위 판결이 확정되었으나, 그 유예기간 중인 2020. 9. 16. 서울남부지방법원에서 공연음란죄로 징역 4월을 선고 받아 2021. 2. 26. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어, 현재 그 형의 집행 중에 있다. 범행사실 〔2020고합580〕 1. 준강도 피고인은 2020. 7. 16. 06:40경 천안시 동남구 B에 있는 피해자 C(77세)의 주거지 앞에서 도로에 쌓아 놓은 피해자 소유의 시가 1천 원 상당의 구제바지 1개, 1천 원 상당의 구제신발 1개, 1천 원 상당의 구제이불 1개를 가지고 나오다가 피해자에 의해 위 주거지에서 약 50m 떨어진 같은 구 D에 있는 E 앞에서 붙잡히자 체포를 면탈할 목적으로 오른쪽 팔꿈치로 피해자의 이마를 1회 때리고, 이에 피해자가 바닥에 쓰러지자 발로 쓰러진 피해자 하체 등을 수회 밟아 피해자를 폭행하였다. 〔2021고합2〕 2. 점유이탈물횡령 피고인은 2020. 5. 19.경 서울 영등포구 여의도동 이하 불상지에서 피해자 F이 분실한 신용카드(삼성카드 : G) 1매를 습득하고도 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 피해자의 점유를 이탈한 재물을 횡령하였다. 3. 사기 및 여신전문금융업법위반 피고인은 2020. 5. 24.경 서울 영등포구 H에 있는 불상의 피해자가 운영하는 I에서 시가 6천원 상당의 라면을 주문하면서 그 대금을 결제하기 위하여 제2항과 같이 습득한 위 F 명의의 삼성 신용카드를 마치 자신이 정상적으로 결제할 권한이 있는 것처럼 불상의 종업원에게 제시하여 이에 속은 위 종업원으로 하여금 식사 대금 6천 원을 결제하도록 함으로써 위 식사 대금 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 6. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 습득한 F 명의의 신용카드를 이용하여 총 164회에 걸쳐 합계 3,049,510원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 분실된 신용카드를 사용하였다. 4. 재물손괴 피고인은 2020. 6. 18.경 천안시 서북구 J모텔 K호에서, 위 지역에 외국인들이 많이 거주한다는 이유로 화가 나, 객실에 놓여있던 작은 음료 병으로 피해자 L 소유의 시가 35만 원 상당의 텔레비전의 LCD패널을 1회 쳐 깨뜨려 이를 손괴하였다. 5. 공연음란 피고인은 2020. 6. 22. 14:40경 천안시 서북구 M에 있는 N역 1번 출구 앞 도로에서, O 등이 보는 앞에서 누운 자세로 바지 위를 윗옷으로 덮어 가린 후 바지 밑으로 성기를 손으로 잡고 흔드는 방법으로 자위행위를 하였다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 〔2020고합580〕 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C의 자술서 1. 현장사진 1. 절도의 점 관련 피해자진술 청취 1. 내사보고(현장 CCTV), 내사보고(피해금액산정) 1. 영상CD 1장(증거기록 51쪽), 피해자진술 녹음 CD 3장(증거기록 95, 101, 109쪽) 1. 판시 전과: 수사보고(별건 형집행 관련 판결문 첨부), 수사보고(재판중 공소장 첨부 보고), 범죄경력조회 〔2021고합2〕 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 피고인에 대한 2020. 6. 21.자 경찰 피의자신문조서 1. L, F, O의 각 진술서 1. 압수조서, 압수목록 및 압수증명 1. 피해사진, 압수물 사진, 현장사진 1. 112사건신고 관련부서 통보서 1. 수사보고(카드 결제내역 편철 등), 신용카드 결제 내역, 카드내역 정리자료, 영수증 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(동종 전력 판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제335조, 제333조(준강도의 점), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(분실된 신용카드 사용의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택), 형법 제245조(공연음란의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(준강도죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 2021. 2. 26. 판결이 확정된 공연음란죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 준강도죄에 관하여 가. 절도가 아니라는 주장에 대하여 피고인 및 변호인은, 피해물품의 원 소유자들이 자신의 소유권을 포기하였고 피해자에게 피해물품의 소유권을 인정할 수 없으므로, 피고인의 행위는 주인 없는 물건을 가져간 것에 불과하고 타인의 재물을 절취한 것이 아니라는 취지의 주장을 한다. 절도죄의 객체인 ‘타인의 재물’인지 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정된다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자가 부동산중개업을 하는 과정에서 알게 된 피해자의 의뢰인들로부터, 그들이 이사를 가면서 그동안 쓰던 중고 물품을 피해자에게 처분하도록 허락하면, 피해자는 위 물품들을 수거하여 집 앞에 보관하면서 일부는 직접 팔고, 나머지는 고물상에 무게를 달아 팔아 온 사실, 피해자는 피해물품을 자신의 집 앞 옷걸이에 걸어두고 이불이나 보자기 등으로 이를 덮어 보관하는 한편 자신이 소유․점유하고 있는 물품임을 분명히 표시한 사실, 피해장소는 피해자와 같은 방법으로 중고 의류 등을 판매하는 상인들이 몰려있는 곳으로 그와 같은 보관 방법이 보편화되어 있어 피고인도 타인이 점유․소유하는 물품임을 당연히 알고 있었다고 판단되는 점, 피해자는 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해물품을 가져가는 피고인을 발견하고 ‘왜 남의 물건을 가져가느냐’며 피고인에게 항의한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피해자가 원소유자들로부터 중고 물품에 관한 소유권을 이전받았거나 적어도 피해자가 원소유자들이 버리고 간 중고 물품을 소유의 의사로 점유하여 이에 대한 소유권을 취득한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 가지고 간 피해물품은 절도죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당한다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인이 피해자를 폭행하지 않았다는 주장에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자의 이마를 때리거나 바닥에 쓰러진 피해자를 발로 밟는 등 피해자를 폭행한 사실이 없다고 다툰다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 ‘피고인이 팔꿈치로 피해자의 머리 부위를 때렸고, 이에 따라 피해자가 바닥에 넘어지자 피고인이 발로 피해자를 수회 밟았다’는 취지의 진술을 하였는데, 위 진술은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적인 점, 사건 직후 찍힌 피해자의 사진에 의하면 피해자의 오른쪽 이마 부분이 부어 올라있고, 왼쪽 팔꿈치 부분에 상처가 난 모습을 확인할 수 있으며(증거기록 16, 17쪽), 이 법원의 CCTV 영상 검증결과에 의하면 피해자가 피고인을 따라잡았다가 놓친 직후 자신의 오른쪽 이마에 손을 얹고 있는 모습이 발견되는 등 객관적이고 외부적인 정황이 피해자의 진술과 일치하는 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하고 있는데, 이와 같이 피고인에게 호의적인 태도를 보이는 피해자가 무고죄의 위험을 감수하면서 수사기관에 허위로 피해사실을 진술할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자의 이마를 때리거나 바닥에 쓰러진 피해자를 발로 밟는 등 피해자를 폭행한 사실을 인정할 수 있다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 정당방위 내지 정당행위 주장에 대하여 피고인 및 변호인은, 설령 피고인이 피해자를 폭행하였다고 하더라도, 피해자가 먼저 피고인에게 가해행위를 하는 바람에 이를 방위하기 위한 것이었으므로 피고인의 행위는 정당방위 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 주장한다. 그러나 피해자가 먼저 피고인을 폭행하거나 그밖에 유형력을 행사한 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 앞서 본 증거들을 종합하여 알 수 있는 피해자가 피고인을 쫓아 간 경위, 피해자와 피고인의 대화 내용, 피고인이 행사한 유형력의 정도, 그로 인하여 피해자가 입은 상처 등에 비추어 보면 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는다거나 부당한 법익침해에 대한 방위행위라고 인정할 수 없으므로 정당행위나 정당방위에 해당하지 않는다. 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 2. 점유이탈물횡령죄에 관하여 피고인 및 변호인은, 분실된 신용카드를 습득한 사실은 있으나, 위 카드를 피고인의 지배 아래 둘 생각은 없었으므로, 피고인에게 점유이탈물횡령죄의 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 점유이탈물횡령죄는 불법영득의 의사를 가지고 유실물 등 점유이탈물을 영득하는 행위에 의하여 완성되는 범죄라고 할 것인데(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도8154 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 분실된 F의 신용카드를 가지고 식당, 편의점 등지에서 자신이 결재권한이 있는 것처럼 제시하여 총 164회에 걸쳐 위 카드를 사용한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 이와 같은 행위는 분실된 위 신용카드에 대한 불법영득의사를 실현하는 행위로 평가할 수 있으므로, 피고인에게는 점유이탈물횡령죄의 범의가 충분히 인정된다. 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 사기 및 여신전문금융업법위반죄에 대하여 피고인 및 변호인은, F이 분실한 신용카드를 피고인 본인 명의로 변경한 후 사용하였으므로 타인 명의 신용카드를 사용한 것이 아니라는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 주장사실을 입증할 아무런 증거를 제출하지 못하고 있을 뿐 아니라, 신용카드를 사용한다는 것은 사용자가 가맹점에서 결재 후 결제일에 이용대금을 납부하기까지 카드사가 사용자에게 단기 대출을 해주는 것과 유사한 성격을 갖기 때문에, 카드사는 신용카드 신청인의 신분, 직업, 소득, 재산관계, 신용등급 등을 확인한 뒤 결제능력이 인정되는 경우에 한하여 그 신청인 명의의 신용카드를 발급해 주는 것이어서, 피고인이 주장하는 것과 같이 이미 특정인 명의로 발급된 신용카드에 관하여 명의를 변경하는 절차는 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 이유 없다. 4. 공연음란죄에 관하여 가. 공연음란죄를 하지 않았다는 주장에 대하여 피고인은, 이 부분 범죄사실 기재 공연음란행위를 하지 않았고, 현장사진(기록2-2권 13쪽)에 촬영된 인물은 피고인이 아니라 피고인의 쌍둥이 동생 Q라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 O은 2020. 6. 22. 14:40경 자위행위를 하는 피고인을 목격한 후 112신고를 하였고, 현장에 출동한 경찰관은 피고인의 모습과 주변 정황 등을 ‘현장사진’으로 촬영한 후 피고인을 현행범 체포한 사실, 피고인은 현행범으로 체포된 후 같은 날 17:20경 충남천안 서북경찰서에서 공연음란 혐의에 대하여 조사를 받았는데, 당시 경찰 피의자신문조서의 진술자란에 기재된 피고인의 서명 부분(증거기록 2-2권 25쪽)과 피고인이 2020. 6. 21. 16:42경 같은 경찰서에서 재물손괴 혐의에 대하여 조사를 받으며 경찰 피의자신문저서의 진술자란에 직접 기재한 피고인의 서명 부분(증거기록 2-1권 21쪽)이 서로 동일인의 필적에 의한 것으로 보이는 점, 이 법정에서의 피고인의 모습과 위 현장사진에 촬영된 인물은 이마, 콧날, 귓바퀴 및 귓불 등 중요 부위에서 동일성이 인정되는 점, 피고인에 대한 가족관계증명서의 기재내용에 의하면 피고인에게는 형제자매가 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 공연음란행위를 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나. 구성요건 해당성이 없다는 주장에 대하여 피고인은 당시 바지 위를 윗옷으로 덮어 가린 상태에서 성기를 만진 사실은 있으나 자위행위를 하지는 않았고, 불특정 다수인이 목격을 할 수 있는 장소에서 한 것도 아니기 때문에 공연성도 없었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정(범행방법 및 정도, 행위의 지속시간, 범행일시 및 장소 등)을 종합하여 보면 피고인의 행위는 이른바 ‘자위행위’로 생각할 수 있는 거동을 보인 것으로서, 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’로 평가할 수 있고, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있었으므로 행위의 공연성 또한 인정된다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 피고인은 2020. 6. 22. 14:40경 천안시 서북구 M에 있는 N역 1번 출구 앞 도로에서 머리를 벽에 기댄 채 비스듬히 누운 상태에서 상의를 걷어 올리고 바지 위를 윗옷으로 덮은 후, 바지 속에 손을 넣어 위 아래로 움직였다. 2) 피고인의 범행을 목격한 O은 2020. 6. 22. 14:43경 112에 신고하였고, 현장에 출동한 경찰관은 피고인의 범행을 지켜본 뒤 같은 날 14:50경 피고인을 공연음란죄 혐의로 현행범 체포하였는데, 피고인의 행위는 적어도 7분 이상 지속되었던 것으로 보인다. 3) O은 “피고인이 상의를 걷고 바지 속에 손을 넣은 채로 지나가는 여학생들을 보며 손을 위 아래로 흔들었다. 그 당시에 더워서 여학생들이 치마를 입고 있었다. 학생들은 지나가면서 피고인을 마주치지 않으려고 시선을 피하였다.”는 취지로 진술하였다. 위 진술에 비추어 보면, 피고인의 행위를 목격한 사람 중 상당수는 여성 또는 학생으로서 피고인의 행위로부터 성적 수치심을 느꼈을 가능성이 높아 보인다. 4) 범행 시간은 14:40경으로 주위가 밝아 일반인이 피고인을 목격하기 용이한 시간이었고, 하교시간에 해당하여 다수의 학생들이 그곳을 지나고 있었다. 피고인이 음란행위를 한 장소 역시 지하철역 출입구 부근으로서, 불특정 또는 다수인이 빈번하게 이동하는 곳에 해당한다. 5) 피고인은 이 부분 범행 이전에도 2018. 6. 27.경 및 2018. 12. 29.경 자위행위를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다는 범죄사실 등으로 실형선고를 받은 전력이 있고, 위 범행 당시에는 2020. 5. 30.경 자위행위를 하였다는 범죄사실로 수사를 받고 있었던 중이었으므로, 피고인 스스로도 자신의 행위가 음란한 행위에 해당한다는 인식을 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 25년 2. 양형기준의 미적용: 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단에서 정한 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 불리한 정상: 피고인은 이미 공연음란죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받아 2020. 4. 28. 그 형의 집행을 종료한 바 있는데, 위 형의 집행을 종료한 후 1개월도 지나지 않은 2020. 5. 19.부터 약 2달 동안 이 사건 각 범행을 저질렀다. 이 사건 각 범행은 피고인이 분실한 신용카드를 습득한 뒤 이를 사용한 것을 비롯하여, 화가 난다는 이유로 모텔 방 안에 설치된 TV를 손괴하고, 전철역사 앞에서 자위행위를 하여 공연히 음란행위를 하고, 중고물품을 절취하다 피해자에게 잡히자 체포를 면탈하기 위해 피해자에게 폭행을 가한 것이다. 피고인은 단기간에 위와 같이 다수의 범행을 저질렀을 뿐 아니라, 2020. 6. 21.경 이 사건 각 범행 중 분실된 신용카드사용 및 재물손괴 부분에 대하여 조사를 받고 있는 중이었고, 그 전에 이미 2020. 5. 30.경 저지른 공연음란 범행으로 조사를 받고 있었음에도, 계속하여 2020. 6. 22.경 공연음란행위를 저질러 현행범으로 체포되고, 2020. 7. 16. 또 다시 준강도 범행을 저질러 현행범으로 체포되었다. 이처럼 피고인은 계속하여 각종범행을 반복하고 있고 누범기간 중이자 집행유예 기간 중에 있었음에도 자중하지 않고 범행을 저질렀는바, 피고인에게는 좀처럼 개전의 정을 찾아볼 수 없다. 그런데도 피고인은 이 법정에서 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 대부분의 범행사실을 부인하고 있다. 아직까지 피해가 전혀 회복되지 않았고, 피해 회복을 위한 노력도 찾아볼 수 없다. 유리한 정상: 가장 중한 범죄인 준강도 범행 과정에서 피고인이 절취한 중고물품의 시가가 경미하고, 피해자 C이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하고 있다. 피고인은 출소 후 노숙생활을 하던 중 분실된 신용카드를 습득하면서 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이고, 위 신용카드를 이용하여 대부분 숙박비와 식비 등을 결재한 것에 그쳤다. 나아가 이 사건 각 범행과 판결이 확정된 판시 공연음란죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.