부산지방법원동부지원-2022고단484

범죄사실 1. 도박방조 피고인은 2017. 6. 28.경 필리핀 마닐라에 있는 B 호텔 카지노에서 도박자인 C에게 도박자금으로 약 1080만 페소(한화 251,100,000원 상당)를 빌려주어 C의 도박을 용이하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 1. 28.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 약 10회에 걸쳐 위 C 등의 도박을 용이하게 하여 방조하였다. 2. 외국환거래법위반 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 필요한 충분한 자본·시설 및 전문 인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재와 같이 필리핀 등을 찾은 도박자들에게 도박자금을 빌려주는 과정에서 무등록환전업을 하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 10. 12. 불상지에서 필리핀 현지 환전상인 D 등이 지정하는 계좌로 피고인의 처인 E 명의의 기업은행 계좌를 이용하여 20,000,000원을 지급하고, 그에 상응하는 페소 및 홍콩달러를 피고인의 카지노 어카운터로 입금해주는 방법으로 그 무렵부터 2019. 3. 5.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 페소, 홍콩달러를 한화 794,920,000원 상당에 매입하고, 2018. 12. 2. 불상지에서 필리핀 현지 환전상인 D 등에게 위 E 명의의 계좌로 18,000,000원을 입금 받고 그에 상응하는 페소 및 홍콩달러를 지급하여 주는 방법으로 그 무렵부터 2019. 2. 27.경까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 페소, 홍콩달러를 한화 349,530,000원 상당에 매도하였다. 이로써 피고인은 총 58회에 걸쳐 페소 및 홍콩달러를 매입 및 매도하여 무등록환전업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C, F, G, H, I, J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 출입국내역, 거래내역서, 계좌내역, 진정서, 녹취록, 문자내역 [피고인 및 변호인은 판시 제3항 기재 외국환거래법위반의 사실관계에 대해서 인정하지만 무등록환전업을 영위한 것은 아니므로(단순 환전 업무를 수행한 것이다) 피고인에게 외국환거래법위반죄가 성립할 수 없다고 다툰다. 한편, ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 단 1회에 그치지 않고, 총 58회에 걸쳐 계속적, 반복적으로 페소 및 홍콩달러를 매입 및 매도한 점, 범행 기간도 2018. 10. 12.경부터 2019. 3. 5.경까지 장기이고, 매입 및 매도금액도 단순 환전 업무라고 보기에는 거액인 점(피고인이 매입한 환전금액은 794,920,000원이고, 매도한 환전금액은 349,530,000원에 이르는데, 피고인이 단순 환전 업무를 수행한 것이라고 도저히 볼 수 없다), 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 도박자들에게 도박자금을 빌려주기 위해 판시 제2항 기재와 같은 불법 환전 업무를 수행한 것으로 보여 그 자체로 영업성이 인정되는 점(피고인은 우연한 기회에 환전 업무를 수행한 것이 아니라 자신의 도박방조 범행을 용이하게 할 목적으로 환전 업무까지 수행한 것이다. 피고인은 환전 업무를 통해 도박방조 범행에 따른 이자 및 수수료 취득이라는 이익까지 챙겼다), 피고인도 검찰에서 “제가 페소를 보유하고 있을 때 손님에게 환전을 해 주는 경우에는 카지노에서 원화를 교환하는 환전수수료보다 조금 더 손님에게 유리하게 환전을 해주는데 원화 1,000만 원을 환전할 경우 제가 약 15만 원을 수수료로 취득하고 그 수수료를 뺀 금액 상당을 패소로 환전해 줍니다.”라고 진술하여(증거기록 3권 455, 456쪽) 환전 업무에 따른 수수료를 취득한 것을 인정한 점, 피고인은 검찰에서 검사가 “카지노에서도 원화 환전이 가능하지만 카지노 환전소를 이용하여 원화를 페소로 환전할 시 환율에 불이익이 있어 피의자는 환전을 원하는 도박자들에게 카지노 환전소보다 더 나은 환율의 이익을 제공하고 환전 서비스를 제공하였던 것이 맞는가요.”라고 질문하자 “예, 맞습니다.”라고 대답하여 피고인도 단순 환전 업무를 수행한 것은 아니라는 취지로 진술한 바 있는 점, 피고인은 검찰에서 검사가 “피의자는 ‘환치기’ 방식으로 환전을 다수 하였는데, 기획재정부에 외국환거래등록은 하였는가요.”라고 질문하자 “아닙니다. 등록하지 않았습니다.”라고 대답한 점(증거기록 3권 493, 494쪽) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 업으로 환전 업무를 한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제246조 제1항, 제32조 제1항(도박방조의 점, 도박자별로 각 포괄하여), 외국환거래법 제27조의2 제1항 제1호, 제8조 제1항 본문(무등록 외국환 업무 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 방조감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(도박방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 도박자들에게 제공한 도박자금이 거액이고, 도박행위를 돕는 도박방조행위자의 행위는 직접 도박행위를 한 사람의 범행을 유발하게 되므로 비난가능성도 상당하며 피고인의 범행기간, 외국환거래의 거래횟수, 금액 및 정도, 피고인이 얻은 수익의 정도 등을 고려하면 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 자신의 도박방조 범행을 인정하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 비록 피고인이 외국환거래법위반의 점에 대해 법리적으로 무죄를 다투나 대부분의 사실관계는 인정하고 있는 점, 지금까지 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 임금 미지급 경위 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(도박장소개설) 가. 피고인은 2019. 1. 6.경 J에게 중국 마카오로 오는 비행기표와 숙소 등을 제공한다고 하여 J을 마카오로 오게 한 다음 그 무렵부터 같은 달 10.경까지 중국 마카오에 있는 상호불상의 호텔 카지노 VIP 룸에서 J이 성명불상자들과 ‘바카라’ 도박을 하도록 하고, 도금의 1.4% 상당을 수수료로 취득하는 등 영리를 목적으로 도박장소를 개설하였다. 나. 피고인은 2019. 1. 17.경부터 필리핀 마닐라에 있는 K 호텔 카지노 VIP룸에서 J이 성명불상자들과 ‘바카라’ 도박을 하도록 하고, 도금의 약 1.4% 상당을 수수료로 취득하는 등 영리를 목적으로 도박장소를 개설하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 한편, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것이고, 여기서 '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조). 나. 살피건대, 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 J을 중국 마카오와 필리핀 마닐라로 오게 한 후, J로 하여금 호텔 카지노 VIP 룸에서 성명불상자들과 바카라 도박을 하도록 한 다음, 도금의 1.4% 상당을 수수료로 취득하였다.’는 것이며, 이 사건 기록에 따를 때 피고인이 위와 같은 행위를 한 사실은 인정된다. 그런데, 피고인의 위와 같은 행위는 그 자체로 피고인이 주재자가 되어 그 지배 하에 호텔 카지노 VIP룸 내 도박장소(일명 ‘정켓방’)를 개설 또는 운영하는데 관여한 것으로 볼 수 없고[증인 J은 법정에서 재판장이 “증인이 2019. 1. 6.경과 2019. 1. 17.경 마카오에 있는 호텔 카지노 VIP룸 및 마닐라에 있는 K 카지노 VIP룸에서 바카라 도박을 할 때도 증인 같은 도박에 참여하는 사람에게 에이전시들이 각자 있는 것인가요.”라고 질문하자 “예, 각자 있습니다.”라고 대답하였고, 재판장이 “피고인만 있는 것이 아닌가요.”라고 질문하자 “예.”라고 대답하였다(증인 J에 대한 증인 신문 녹취서 7쪽)], 피고인이 의욕하였던 이익 또한 J의 바카라 도박금의 수수료로 인한 것일 뿐, ‘정켓방’이라는 도박장소를 제공함에 따른 이익을 얻으려 한 것이 아닌바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 영리의 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 다. 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 도박자들에게 도박자금을 빌려주고, 불법 환전업을 영위한 점, 피고인이 도박자들로부터 롤링비를 취득하는 롤링업을 영위한 점, 피고인이 카지노에서 도박하길 원하는 사람들을 카지노로 안내하고, 그들 중 정켓방에서 도박하길 원하는 사람들은 정켓방으로 안내한 점, 도박자들이 롤링어카운트를 개설하지 않아도 도박할 수 있게 피고인의 롤링어카운트를 빌려준 점, 피고인이 도박자들에게 숙소나 식사 등의 편의를 제공한 점, 피고인은 도박자들에게 도박자금을 빌려주어 이자를 취득하고, 롤링비 및 불법 환전으로 인한 수익도 취득한 점 등을 고려하면, 피고인이 정켓방 업자들과 도박자들에 대한 도박의 기회 제공에 관한 순차적, 암묵적 공모를 하여 정켓방 업자의 도박장소 개설, 도박 기회 제공에 관한 기능적 역할분담을 한 것은 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다(이러한 사정들을 고려하여 피고인과 같이 카지노 에이전시를 운영하는 자들에게 도박장소개설의 점 내지 도박장소개설방조의 점에 대해 유죄 판결이 선고된 하급심이 다수 존재한다). 그런데, 이 부분 공소사실은 피고인이 정켓방을 임차한 성명불상의 정킷방 업자와 공모하여 도박장소를 개설하였다고 구성되어 있지 않고, 피고인이 호텔 카지노내 룸인 일명 ‘정켓방’을 직접 개설하여 도박공간을 알선하였다는 단독범행으로 기소되었는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘정켓방’을 직접 개설하였음을 인정하기에 부족하다(공모 관계는 범죄사실의 구성요건으로 엄격한 증명이 요구되는 것이다). 피고인은 검찰에서 “J이 카지노를 하였던 곳은 중국의 L이라는 회사의 ‘정켓방’에서 게임을 하였습니다. L은 중국의 거대한 카지노 회사로 전 세계 대부분의 호텔 카지노에 ‘정켓방’을 보유하고 있고, 그 L의 ‘정켓방’의 어카운트를 보유하고 있으면 트랜스퍼(자금이체와 같은 개념)가 되어 전 세계 어느 L ‘정켓방’에서든지 칩을 구매할 수 있습니다. 당시 제가 위 L ‘정켓방’에 어카운트를 보유하고 있었고, 그 어카운트 잔고에서 제가 30만 홍콩달러 어치의 칩을 구매한 후 J에게 바카라 게임을 하게 빌려주었습니다.”라고 진술하였는데(증거기록 4권 460쪽), J도 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인의 위 검찰 진술에 부합하게 진술하였고, 피고인과 J의 위 진술에 의하면, 피고인이 ‘정켓방’을 운영하는 중국의 L이라는 회사와 공모하여 도박장소를 개설하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고인이 L이 운영하는 ‘정켓방’의 어카운트를 보유하고 있음을 기화로 J의 도박 범행을 방조한 것으로 볼 여지도 있다. 라. 피고인의 행위가 도박장소개설의 정범에 이르지는 않았더라도 성명불상자가 개설, 운영하는 정켓방에서, 피고인이 유치한 도박자들로 하여금 도박을 하도록 주선하고 수수료 명목으로 롤링금액 중 일정 비율을 취득하는 방식으로 성명불상자의 도박장소 개설 범행을 용이하게 한 것으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지 문제된다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 즉, 피고인에게 도박장소개설의 방조범행이 성립하기 위해서는, 피고인의 행위가 도박자의 도박범행을 방조하는 것이 아니라 성명불상자의 도박장소개설범행을 방조한다는 방조의 고의가 있어야 한다. 이처럼 ‘성명불상자의 도박장소개설행위를 용이하게 하는 행위’와 ‘도박자의 도박행위를 용이하게 하는 행위’는 명확하게 구분되는 것이고, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다는 사정만으로 피고인의 행위가 단순한 도박방조행위를 넘어 도박장소개설방조행위에 이르렀다고 단정할 수는 없다. 피고인도 검찰에서 “제 입장에서는 도박자가 VIP방을 가든지 정켓방을 가든지 제가 받는 이익이 달라지는 것이 없습니다. 제가 받는 롤링피는 오직 도박자의 ‘베팅금액의 1.4%’일 뿐이지, 도박자가 VIP방에 가서 도박을 하든, 정켓방에 가서 도박을 하든 제가 받는 이익에서 차이가 있지 않습니다.”, “카지노에서 제공하는 롤링피 외에 별도로 정켓방 운영자가 에이전시에 제공하는 대가와 같은 이익 제공은 없습니다. 전회 진술한대로 VIP방, 정켓방 등 어디에서 도박을 할 지는 오로지 도박자의 마음이고 도박자가 결정하는 것이기 때문에 저와 같은 에이전시가 도박자에게 장소를 권유하기가 어렵습니다.”라고 진술하였다(증거기록 4권 472쪽). 즉, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 행위가 J의 도박행위를 용이하게 하는 행위(이 부분은 피고인의 별지 범죄일람표1 순번 9, 10번 기재 도박방조 범행으로 적시되어 있고, 피고인도 도박방조의 점에 대해서는 자신의 범행을 인정하고 있다)를 넘어 성명불상자의 도박장소개설행위를 용이하게 하는 행위(무엇보다도 피고인에게 성명불상자의 도박장소개설행위를 용이하게 할 의사가 있었다면, 피고인이 성명불상자의 도박개장을 방조한 대가로 일정한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 드러나야 하는데, 앞서 본 바와 같이 도박자인 J의 베팅금액 중 1.4%에 해당하는 롤링피를 제외하고는 검사가 제출한 증거들만으로는 정켓방을 운영하는 성명불상자가 피고인에게 도박자 유치에 대한 대가 등의 수수료를 별도로 제공하였거나 도박장소 제공에 따른 이익 중 일부를 분배하였음을 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거도 없다)에 해당함을 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.