부산지방법원-2021고합266

범 죄 사 실 피고인은 2021. 4. 10. 00:04경부터 같은 날 01:03경까지 부산 부산진구 B 호텔 C호에서, 랜덤채팅 어플리케이션인 ‘D’을 통해 조건만남을 하기로 하고 만난 피해자 E(여, 22세)으로부터 ‘성매매 비용을 먼저 달라’는 요구를 받았으나 이를 거부하였고, 이에 성관계를 하지 않고 바로 객실을 나가려는 피해자를 밀쳐 침대 위로 넘어뜨린 뒤, 두 손으로 피해자의 몸을 눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 내사보고서(현장 cctv영상 확인), 내사보고서(B 호텔 CCTV 영상 분석에 대한) 1. 압수증명, 압수조서 1. 112신고사건처리표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 사실 10만 원만 소지하였으면서(증거기록 제423면) 피해자에게 50만 원을 줄 것처럼 조건만남 앱을 통하여 피해자를 기망하고, 처음 만난 피해자를 강간하였다. 이로 인하여 피해자는 상당한 육체적ㆍ정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 1993년 특정범죄가중처벌에관한법률위반(특수강간등)죄 등으로 징역 1년 6월을, 1999년 강간죄 등으로 징역 3년 6월을 각 선고 받은 전력이 있고, 이후에도 성매매 등으로 수차례 약식명령을 받은 사실이 있다. 그럼에도 피고인은 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 피해자에게 2,000만 원을 지급하고 피해자와 합의하여, 피해자가 처벌불원 의사를 표시하고 있다. 또한 피해자가 피고인과 금전지급을 조건으로 성관계를 하기 위해 모텔로 자발적으로 들어가 욕실에서 함께 샤워한 후 이 사건 범행이 발생하였다. 위와 같은 피해자의 의사와 범행경위 중 일부 참작할 사항 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2009. 6. 5. 새벽 무렵 부산 이하 불상의 장소에서 인터넷 채팅사이트 F을 통해 알게 된 피해자 G(여, 당시 19세)과 조건만남을 하기로 하고, 부산 부산진구 H에 있는 ‘I’ 앞 도로에 세워둔 피고인 운전의 승용차 조수석에 피해자를 태운 다음 이동을 하게 되었다. 피고인은 위와 같이 승용차를 타고 이동하던 중 피해자로부터 조건만남을 하지 않을 테니 내려달라는 요구를 받았으나 인적이 없는 곳으로 이동하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자의 요구를 거부한 채 부산 남구 J 아파트 부근 공터로 이동한 뒤 승용차를 주차하고, 이러한 상황에 겁을 먹은 피해자의 머리채를 손으로 붙잡아 승용차 뒷좌석으로 끌고 가 강제로 피해자의 옷을 벗긴 다음, 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 이어서 피해자의 입안에 성기를 집어넣은 뒤 피해자의 머리채를 잡고 눌러 성기를 더 깊숙이 집어넣고, 계속하여 울먹이면서 그만하라고 요청하는 피해자를 무시하고 성기를 피해자의 음부에 수차례 삽입하여 피해자를 강간하고, 그로 인해 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 구순부 열상을 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피해자의 진술이 담긴 고소장 및 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 나. 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계한 사실이 없다. 다. 피해자에게 상해가 발생한 사실을 인정할 수 없다. 3. 증거능력에 대한 판단 가. 관련법리 1) 수사기관이 참고인의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 수사기관에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었으며, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 있다(형사소송법 제312조). 다만, 그 경우에 참고인이 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 2) 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결). 3) 한편 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다. 따라서 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결, 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 피해자의 고소장 및 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 갖춘 것으로 보기 어렵다. 검사는 2021. 7. 8. 피고인을 기소하였고, 당시 피해자는 헝가리 국적 남자와 혼인하여 2019. 1. 27. 헝가리로 출국한 이후 연락이 닿지 않고 있는 상황이었다. 이 사건 공판진행 중 피해자가 2022. 7. 14. 한국으로 입국하였고, 검사는 2022. 9. 23. 진행된 제9회 공판기일에 ‘피해자가 한국으로 입국하였으므로, 부친을 통해서 출석을 독려해보겠다’는 취지로 진술하였다. 검사는 2023. 1. 11. 진행된 제11회 공판기일에 ‘피해자가 출산을 위해 헝가리에서 한국으로 왔고 산후조리 중인데, 피해자의 주소지를 파악했으며, 피해자의 모친과는 연락이 가능하므로 증인 신청을 하겠다.’는 취지로 진술하였고 같은 날 증인신청을 하였다. 그러나 피해자는 2023. 2. 1. 헝가리로 출국하였고, 피해자의 변호인은 2023. 3. 8. 진행된 제12회 공판기일에 출석하여, ‘피해자가 이 사건 피해 진술을 원하지 않고, 다시 입국할 예정도 없으며, 증언에 협조할 생각도 없다고 한다. 이 사건으로 인해 현재 피해자의 가정에 악영향을 미치고 있다고 한다.’는 취지로 진술하였다. 피해자는 헝가리 국적의 사람과 혼인하여 헝가리에 터전을 잡고 있고, 출산을 위해 한국에 잠시 왔기 때문에 가까운 장래에 피해자가 출국할 수 있는 상당한 개연성이 있었다. 따라서 피해자가 한국에 입국하였을 때, 피해자에게 헝가리로 다시 출국할 예정이 있는지, 출국하면 다시 한국으로 돌아올 예정은 있는지, 그 시기는 언제인지, 다시 한국에 돌아올 경우 체류할 장소 등을 확인하고, 피해자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에서 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 피해자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공함과 동시에 피고인의 반대신문권을 보장하기 위한 상당한 수단을 강구하여야 한다. 그러나 피해자가 2022. 7. 17. 입국한 이후 2023. 2. 1. 출국하기 전까지 위와 같은 조치를 취하였다고 볼 만한 사정을 엿볼 수 없다. 또한 앞서 본 관련 법리와 같이 수사기관에서 진술한 피해자가 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는, 피고인이 피해자의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증언거부가 정당한지 여부와 관계없이 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 볼 수 없다. 기록에 의하면 검사는 제8회 공판기일인 2022. 8. 26. 즈음 피해자의 입국사실을 인지하고 그때부터 피해자의 증인출석을 독려하였고, 증인소환장이 2023. 1. 19. 피해자에게 송달되었다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 피해자는 2023. 2. 1. 아무런 통지 없이 헝가리로 출국하면서 피해자의 변호인을 통하여 법정에 출석하거나 증언할 의사가 없음을 알려왔다. 비록 피해자가 법정에 증인으로 출석하여 증언거부권을 행사한 것은 아니나 출산 및 산후조리나 가정의 유지 등을 이유로 사실상 법정에서의 증언을 거부한 것으로 보이는바, 피고인이 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 보아 피고인의 반대신문 기회를 박탈하는 것은 부당하다. 4. 이 부분 공소사실에 대한 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이, 피해자의 고소장 및 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 그 밖에 피해자의 피해사진, 성폭력피해자 진료기록, 감정의뢰 회보 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행ㆍ협박을 하여 간음했고 나아가 이로 인해 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 무죄 부분 공소사실과 판시 범죄사실과 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 피고인에 대한 부착명령 및 보호관찰명령이 필요하다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2, 4호는 법원이 특정범죄사건에 대하여 무죄 또는 집행유예를 선고하는 때에 해당하는 경우 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8은 보호관찰명령 청구의 경우에도 이를 준용하고 있다. 나. 이 법원은 피고인에게 무죄 부분 공소사실에 관하여 무죄를, 판시 범죄사실에 관하여 징역형의 집행유예를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2, 4호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령 청구와 보호관찰명령 청구를 모두 기각한다.