서울서부지방법원-2013고합315

범죄사실 피고인 A는 러시아 국적, 피고인 B는 터키 국적의 각 외국인이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인들은 2013. 9. 21. 06:30경 서울 용산구 우사단로 47 (이태원동) 부근 횡단보도에서, 피고인 A가 러시아에서 알게 된 피해자 F(여, 26세)를 우연히 만나게 되었다. 피고인들은 피해자를 만나 술을 마시던 중, 자신들의 일행이었던 이란 국적의 외국인 일명 G와 함께 피해자를 피고인 A 의 집으로 데리고 가 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인들은 2013. 9. 21. 07:00경에서 08:00경 사이에 용산구 H, 201호에 있는 피고인 A의 주거지에 이르러, 피고인 A는 작은방으로 가 자연스럽게 자리를 피해 주고, 피고인 B는 G와 함께 침대 위에서 벽에 기대어 앉아 있던 피해자에게 다가가 가슴을 만지고, 양손을 잡아 위로 올려 반항하지 못하도록 한 다음 피해자를 침대에 눕혔다. 피고인 A는 피고인 B와 G가 위와 같이 피해자의 양팔을 잡고 있어 피해자가 저항하지 못하는 상황을 이용하여 치마와 속옷을 벗긴 다음, 피해자의 몸 위로 올라가 간음하였다. 피고인 B 역시 피고인 A와 자리를 바꾸어 역할을 교대하여 피고인 A는 피해자의 팔을 잡고, 피고인 B는 피해자의 몸 위로 올라가 간음하였으며, G는 피고인들의 간음행위 도중에 피해자의 팔을 잡아 저항하지 못하도록 하면서 피해자의 가슴을 만지는 한편, 피해자의 눈 앞에서 자위행위를 하였다. 피고인 A는, 피고인들과 G가 위와 같이 피해자를 간음한 이후, 힘이 없어 침대에 옆으로 쓰러져 누워 있는 피해자의 뒤에서 피고인의 성기를 삽입하여 한 번 더 간음하였다. 이로써 피고인들은 G와 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인 A는 위 일시·장소에서 위 B, G가 피해자를 강간하고, 가슴 등을 만지는 과정을 피해자의 의사에 반하여 자신의 소유 휴대 전화로 동영상촬영을 하려 하였으나, 피해자의 제지로 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 각 수사보고(피해현장 사진촬영, 휴대전화 분석결과통보 등) 1. 피해자 상처 사진 1. 녹취록 1. 카카오톡 메시지내역 1. 압수된 삼성 갤럭시S4 1개(증 제1호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A :성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간의 점, 유기징역형 선택) /성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제15조, 제14조 제1항(휴대전화이용촬영미수의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B :성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 2. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중} 3. 이수명령 피고인들 : 각성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제16조 제2항 4. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 5. 공개명령 및 고지명령의 미부과 피고인들 : 각성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제47조 제1항,아동·청소년의 성보호에 관한 법률제49조 제1항 단서 / 각성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제49조 제1항,아동·청소년의 성보호에 관한 법률제50조 제1항 단서 [피고인들은 판시와 같이 일행인 G와 합동하여 피해자를 강간하는 등 그 죄질이 매우 불량한 것은 사실이다. 그러나 피고인들은 러시아 및 터키 국적의 외국인들로서, 이 사건 판결이 확정되고 피고인들에 대한 징역형의 집행이 종료되면 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 따라 강제퇴거의 대상이 되고, 이 경우 같은 법 제11조 제1항 제6호에 따라 출국한 때로부터 5년간 국내 입국이 금지되는 점 등을 고려하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 이 사건 당시 피고인들과 G(이하 '피고인들 일행'이라 한다)가 피고인 A의 집에서 피해자를 간음한 것은 사실이다. 그러나 피고인들은 그 과정에서 공소사실 기재와 같이 피해자의 양 팔을 잡는 등으로 반항을 억압하기 위한 유형력을 행사한바 없으며, 피해자 또한 별다른 거부의사 없이 피고인들과 이른바 '그룹 섹스'를 즐겼다. 나. 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 피고인 A가, 피고인 B와 G가 피해자를 간음하기 위해 성행위하는 장면의 촬영을 시도한 것은 사실이다. 다만 피고인 A는 장난삼아 휴대전화로 동영상을 촬영하였다가, 피해자가 찍지 말라고 하자 곧바로 촬영을 중단하였을 뿐이므로, 피해자의 의사에 반한 촬영 시도 행위가 있었다고 볼 수 없다. 2. 이 사건의 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 A는 러시아 국적의 외국인으로서, 2002. 9.경 처음 입국한 이래 대한민국과 러시아를 오가며 생활하였고, 2012. 2.경 입국한 이후부터는 모델 관련 매니저 업무 등을 하며 국내에 체류하여 온 자이며, 피고인 B는 터키 국적의 외국인으로서 모델 업무를 하기 위해 2013. 5.경 입국한 이후, 클럽에서 우연히 만나 알게 된 피고인 A의 집에서 같은 해 8.경부터 함께 생활하여 왔다. 그리고 G는 이란 국적의 외국인으로서, 2010년경 입국한 이후 교제중인 여성과 동거하면서 자동차 관련 사업을 영위하여 온 자이다. 한편 피해자는 러시아 유학을 다녀 온 적이 있는 여성으로서, 러시아어 번역 업무 등에 종사하는 회사원이다. 나. 피해자는 2013. 9. 21. 새벽 무렵 서울 용산구 이태원 일대의 클럽에서 친구들과 함께 시간을 보냈는데, 그 과정에서 만난 한 남성과 인근 포장마차에서 술을 마신 후 장소를 옮기기 위해 이동하던 중, 같은 날 06:30경 이태원 전철역 부근 횡단보도에서 우연히 피고인들 일행을 만나(피해자와 피고인 A는, 과거 피해자가 러시아 유학 당시 알게 된 친구를 통해 서로 인사를 나눈 적이 있는 사이이다), 피고인 A와 인사를 나누고 연락처를 교환한 후 헤어졌다. 다. 그로부터 얼마 후, 피고인 A는 피해자로부터 연락을 받고 일행들과 함께 이태원 전철역 부근에서 다시 피해자를 만나게 되었는데, 이들은 함께 식당으로 이동하여 아침을 먹은 후, 같은 날 08:00경 인근에 위치한 피고인 A의 집으로 갔다. 라. 피고인 B와 G는 침대 위에서 쉬고 있던 피해자의 가슴을 만지며 성행위를 시도하였다. 당시 방 바깥에 있던 피고인 A는, 안방으로 들어와 자신의 휴대전화로 위와 같은 장면의 동영상 촬영을 시도하는 한편, 성행위를 당하고 있는 피해자의 치마와 속옷을 벗긴 다음 간음하였고, 이어 피고인 B 또한 피해자를 간음하였다. 그 후 피고인 B와 G가 안방에서 나가 자리를 피하자, 피고인 A는 위와 같이 간음을 당하여 침대에 엎드려 있던 피해자를 재차 간음하였다. 마. 그 후 피해자는 피고인 A의 집에서 나왔다가, 휴대전화를 놓고 온 사실을 인식하고 위 집에 되돌아가 휴대전화를 챙겨왔는데, 마침 자신의 집으로 귀가하려던 G가 이태원 전철역 인근 주차장에 세워둔 차량(BMW 미니 쿠퍼)을 이용해 피해자를 그 거주지 인근인 서울 강북구 미아 삼거리까지 태워 주었다. 바. 집에 도착한 피해자는, 얼마 후 피고인 A의 휴대전화로 '생각할수록 너무 기분이 나빠', '사진도 찍은 거야?'라는 내용의 메시지를 보냈다. 이에 피고인 A 역시 피해자에게 '그러고 보니 나도 기분이 별로네. 걱정하지마'라는 취지로 답을 하였다. 피해자는 같은 날 13:00경 친구에게 '세명한테 집단으로 당했어', '처음에 그냥 쉬고 있었는데, 셋이 한꺼번에 달려들었어', '내가 취해서 저항할 것도 없었고, 할 수 있는 상황도 아니었어', '난 하고싶은 마음이 1%도 없었어', '그런 상황을 상상도 해본 적이 없어', '콘돔을 낀 것 같은데, 내가 많이 취해서 기억이 잘 안나', '엄마한테 말해야 하니', '신고해야 하는 거지'라는 등의 메시지를 보내며 당시의 심경을 토로하기도 하였다. 그 직후 피해자는 '피고인들에게 강간을 당했다'는 취지의 고소장을 작성하여 경찰서에 제출하고, 같은 날 18:00경 이 사건에 대해 참고인 자격으로 조사를 받았다. 3. 판단 가. 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점 앞서 본 바와 같이, 피고인들 또한 G와 함께 피해자의 가슴을 만지며 성행위를 시도하였고, 그 과정에서 피해자를 간음하기까지 한 사실 자체는 인정하고 있다. 다만 피고인들은, '피해자는 자신들과의 성관계를 거부하지 않았으며, 오히려 집단적인 성관계를 즐겼다'는 취지로 진술함으로써, '거부의 의사를 분명히 하였음에도, 피고인들 일행에게 양 팔을 붙잡힌 채 강제로 간음을 당하였다'는 피해자의 진술과는 상반된 주장을 하고 있다. 결국 이 부분 공소사실의 인정 여부를 판단함에 있어서는, 피고인들과 피해자 중 누가 이 사건 간음이 이루어진 경위 및 그 태양에 대해 신빙성 있는 진술을 하고 있는지가 쟁점이 된다. 이 사건의 경위 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 진술의 구체성·일관성 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 간음이 이루어진 경위에 대해 구체적으로 진술하고 있다. 즉 피해자는, i) 피고인들 일행이 간음을 시도한 과정에 대해, '양 옆에 있던 피고인 B와 G가 갑자기 옷 안으로 한쪽 손을 넣어 가슴을 만지더니, 양쪽에서 내 팔목을 올려 잡고 움직이지 못하게 한 후, 피고인 A가 속옷을 벗기고 간음하였고, 그 후 피고인 B가 피고인 A와 자리를 바꾸어 간음하였다', '중간중간 지치기도 하고, 차마 그 광경을 눈뜨고 볼 수가 없어 눈을 감고 있었는데, 피고인 B가 성기를 입에 집어 넣었다', '차례로 간음을 당하여 지쳐 널브러져 있는데, G가 "젊으니까 한번 더해"라며 피고인 B와 함께 방을 나갔고, 이어 피고인 A가 뒤에서 손으로 가슴을 만지면서 다시 나를 눕히고 또다시 간음하였다'고 진술하였으며, ii) 위와 같이 집단적으로 이루어진 간음 행위에 어떻게 저항하였는지에 대해, '팔을 뿌리치면서 하지 말라고 했지만, 힘이 모자라서 도저히 당할 수 없었다', '하지 말라고 계속 이야기했으나, 피고인들과 G는 계속 하고 싶은 대로 몸을 만졌다', '거세게 반항할 기운도 없었고, 반항시 어떤 보복을 당할지도 모르는 위험한 상황이라 느꼈다'고 진술하였다. 위와 같이 피고인들 일행으로부터 간음을 당하게 된 경위에 대한 피해자 진술 내용의 주요 부분이 구체적이고 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분 또한 발견되지 않는다. 무엇보다, 이 사건 발생 당일 경찰에 피고인들 일행을 신고하였고, 이후 다니던 직장 등을 휴직하는 등 학업 및 생업을 중단한 상황에서도 수사기관의 조사에 응하는 외에 피고인들과의 어떠한 직·간접적인 합의 의사도 표명하지 않은 사정 등에 비추어, 피해자가 허위로 피고인들에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안된다. 나) 손등 부위의 상처 피해자는, 피고인들 일행을 고소한 직후 자신의 오른 손등에 난 멍자욱을 촬영한 사진을 강간 범행의 증거로 수사기관에 제출하였고, 이 법정에서의 증인신문 과정에서도 '피고인들 일행이 팔을 잡는 과정에서 해당 상처가 생긴 것'임을 분명히 한바 있다. 위 사진이 이 사건 발생 당일 고소장과 함께 제출되었음을 감안할 때, 위 사진상의 상처가 이 사건과는 무관한 다른 경위로 발생하였을 가능성을 상정하기는 어렵고, 따라서 피고인들 일행으로부터 간음을 당하는 과정에서 발생한 상처의 존재는, 이 사건 간음이 피해자의 동의하에 이루어지지 않았고, 피해자의 의사에 반한 모종의 유형력 행사를 통해 강제적으로 이루어졌음을 뒷받침하는 증거가 된다. 다) 신고가 이루어진 경위 앞서 본 바와 같이, 피해자는 피고인들 일행으로부터 간음을 당하고 집으로 돌아 온 직후, 이 사건과 관련하여 피고인 A에게 '너무 기분이 나쁘다'는 취지의 항의성 메시지를 보내는 한편, 그 무렵 친구에게도 연락을 하여 '하고 싶은 마음이 전혀 없었음에도 세명한테 집단적으로 당했다', '내가 취해서 저항할 수 있는 상황도 아니었다'는 등으로 답답한 심정을 하소연하며 향후의 대처방안에 대해 자문을 구하기도 하였다. 결국 피해자는, 피고인들 일행으로부터 전혀 예상치 못한 성폭행을 당함에 따라 심리적 불안과 불쾌감이 고조된 상태에 있었던 것으로 보일 뿐, 피고인들의 주장과 같이 집단적 성관계를 적극적으로 즐겼다고는 도저히 보기 어렵다. 그리고 피해자가 이 사건 발생 당일 곧바로 피고인들 일행을 경찰에 신고한 사실도 앞서 본 바와 같은바, 이 또한 상대방과 성관계를 즐긴 당사자가 통상적으로 취할 수 있는 행동과는 거리가 멀다. 더욱이 피해자는, 피고인들 일행을 신고하게 된 경위에 대하여 이 법정에서 '보통 사람에게는 일어나지 않는 일로서, 한국 땅에서 외국인 3명에게 이런 일을 당했다는 것이 말이 안된다고 느꼈다. 무엇보다 내가 원하지 않았고, 계속해서 하지 말라고 했다'고 진술함으로써, 피고인들 일행으로부터 원치않은 성관계를 강요당하였음을 분명히 한바 있다. 라) 공범의 잠적 피고인들과 함께 피해자를 간음하였던 이란 국적의 G는, 피해자의 신고로 피고인들이 잇달아 검거된 직후부터 피고인들과의 연락을 끊은 채 현재 출국한 상태로 보인다. 만일 피고인들의 주장과 같이, 실제 피해자를 강간한 사실이 없음에도 피해자의 허위·과장 진술로 피고인들이 억울하게 구금되어 조사를 받고 있었다면, 당시 현장에 함께 있었던 G로서는 응당 수사기관에 출두하여 자신을 포함한 피고인들의 억울함을 적극적으로 해명하였을 것으로 예상된다는 점에서, 그와 달리 수사기관의 추적을 피해 돌연 출국한 G의 행동은 오히려 피해자 진술의 신빙성을 보강하는 정황이 되기에 충분하다. 2) 피고인들 주장의 설득력 가) 피고인 A의 집에 가게 된 경위 이와 관련하여 피고인들은, 애초 피해자가 피고인 A에게 먼저 연락을 하여 만나자고 요청하였으며, 피고인들 일행은 인근 음식점에 들어가서도, 피해자의 저항능력을 무력화하기 위한 의도 등으로 피해자에게 술을 강요한바 없으며, 오히려 피해자와 피고인 B 등은 서로 어깨동무를 하며 스킨쉽을 나누는 등 화기애애한 분위기 속에서, 피고인 A의 집에 가자는 제안에 피해자도 적극 동조하여 함께 집으로 갔다.'는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피해자는, '이 사건이 발생하기 직전에 즉석만남을 통해 함께 술을 마시던 남성의 양해를 구하지 않고 자리를 벗어나자, 그 남성이 "전화번호 추적해서 보자. 우리 아빠 경찰이야, 후회하지 마"라는 등의 협박성 문자를 보내옴에 따라, 그 직전에 만난 피고인 A가 생각나 전화로 도움을 요청해 만났다', '곧바로 귀가하려하였으나, "아침이나 같이 먹자"고 하여 함께 식당으로 갔으며, 식당에서 나와 피고인들 일행과 대화를 나누며 길을 걷던 중 피고인 A가, "이곳이 우리 집이니, 잠깐 들어와 집 구경이나 하라"는 말에 별다른 의심없이 집에 따라 들어갔다'는 취지로 일관하여 진술하고 있다(이 사건에서, 피해자가 허위의 진술을 할 동기나 이유를 찾아볼 수 없음은 앞서 보았다). 더욱이 피해자가 피고인 A의 집에 들어가게 된 경위와 관련하여 피고인들이 주장하는 내용들은, '피고인들 일행이 유형력을 행사해 피해자를 간음하였다'는 이 부분 공소사실의 성립 여부와는 직접적인 관계가 없는 주변적 사정에 불과한 것들로서, 설령 그에 대한 피해자 진술에 일부 모순이나 불일치가 인정된다고 하더라도, 그와 같은 사정만을 들어 공소사실에 대한 직접증거인 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 곤란하다. 나) 간음 직후 피해자가 보인 태도 이와 관련하여 피고인들은, 피해자는 간음 직후 피고인들 일행과 차례로 포옹을 하고 가벼운 입맞춤까지 주고 받았던 점, 혼자서 전철이나 택시를 타고 집에 갈 수 있었음에도, 굳이 G의 차를 얻어타고 주거지 인근까지 갔던 점, G의 차를 타고 귀가하는 동안 일상적인 대화를 나누었을 뿐만 아니라, 심지어 웃기까지 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자를 통상의 강간 피해자와 같이 보기는 어렵다'는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자 또한 피고인 A의 집을 나오면서 피고인들 일행과 포옹 등을 한 사실 자체는 인정하면서도, 위 행위에 대해 '본인의 의사와는 무관한 것이었고, 다만 안전하게 빨리 집으로 가야겠다는 생각에서 피고인들의 의사에 몸을 맡긴 것에 불과하다'는 취지로 진술하고 있는바, 이와 같은 입장에서 보면, 피해자의 위 행동을 통상의 강간 피해자가 취하는 태도에 비추어 이례적인 것으로 평가하기 곤란하다. 그리고 피해자가 G의 차를 타고 귀가하는 도중 일상적인 대화를 일부 나누거나 웃음을 보이기까지 한 것도 사실이나, 당시 친구들과 술을 마시며 밤을 세우는 등으로 육체적으로 몹시 피곤하였을 뿐만 아니라, 세명의 외국인 남성들로부터 집단적으로 성폭행을 당하여 상당한 정신적 충격과 혼란에 빠져 있었을 것으로 짐작되는 피해자의 심신상태를 감안하여 볼 때, 피해자가 보인 위와 같은 태도 또한 충분히 수긍이 간다. 즉, 피고인들 일행으로부터 예기치 못한 집단 성폭행을 당하여 경황이 없던 피해자로서는, 우선 범행 현장을 벗어나 한시라도 빨리 집으로 가고 싶은 생각이 앞서, G의 차량에 탑승하게 되었던 것으로 보인다(피해자는 'G가 차를 태워준다고 하자, 마침 차비도 없던 차에 무조건 집으로 가야겠다는 생각이 들어 차를 타고 귀가했다', '지금에 와서는 왜 그 차를 타고 갔을까하는 후회도 많이 든다. 그러나 당시는 정신이 없었고, 집에 가자는 생각밖에 없었다'며, 당시의 심리상태를 설명하고 있다). 한편으로 피해자가 G의 차량에 탑승한 이후에도, 현장을 벗어나 집으로 가게 되었다는 안도감보다는, 자신을 성폭행한 자와 단둘이 남게 되었을 뿐만 아니라, 경우에 따라 상대방이 재차 자신에 대한 성폭행을 시도하거나 해코지할지도 모른다는 생각 등으로 여전히 상대방에 대한 경계심을 유지하였을 것으로 보인다. 따라서 G의 차량 안에서 피해자가 보인 모습들은, 성폭력 가해자에 대한 적대감 내지 본인의 혼란스런 심리상태를 가감없이 드러내 불필요하게 상대를 자극하는 대신, 최대한 평상적인 모습을 보임으로써 상대를 안심시켜 또다른 성폭력 피해 등을 예방하려는 피해자 스스로의 필사적인 노력의 일환으로 평가될 뿐, 위와 같은 사후적 대화 내용 및 태도만으로 곧바로 '피해자가 피고인들 일행과 집단 성교를 즐겼다'는 결론을 도출하기는 곤란하다. 마찬가지로, 당시 피고인이 보인 웃음 역시 극도의 정신적 혼란 상황에서 '성관계가 재미있지 않았느냐?"는 등 G의 아전인수격의 질문에 자조적으로 반응한 결과로 보일 뿐, 이를 감정적 즐거움이나 쾌락 등을 반영하는 일반적 의미의 웃음으로 평가하기는 어렵다(오히려 피해자는 귀가 도중 G에게 '너는 나한테 삽입 안했지?', '아예 안 넣은거지?", "그럼 두명이 넣은거야?"라며 계속하여 당시의 상황을 확인하려 하였던바, 위와 같은 질문은 '피고인들이 자신을 간음할 당시 두려움 등으로 눈을 감고 있었다'는 취지의 앞서 본 피해자의 진술과도 일치하는 것으로서, 결국 위와 같은 발언 내용만 놓고 보더라도, 피해자는 당시 피고인들 일행과의 성관계를 즐긴 것이 아니라, 누구로부터 어떻게 간음을 당하였는지조차 인식하지 못할 정도로 심리적인 충격과 혼란 상태에 있었던 것으로 능히 짐작할 수 있다). 3) 결론 가) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 문제가 되는 사건에서 그와 같은 폭행이 있었는지 여부는 그 폭행의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 범행 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나) 위 법리를 앞에서 인정된 사실들에 비추어 보면, 피고인들 일행은 비록 피해자를 구타하는 등 극단적인 물리력을 행사하는 정도에까지는 이르지 않았으나, 자신들과의 집단 성교를 거부하는 피해자의 양 팔을 붙잡는 등 판시와 같은 방법으로 저항을 현저히 곤란하게 한 다음, 돌아가며 간음 및 추행을 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 피고인들 및 피해자의 법정진술 등 앞서 설시한 증거들에 의하면, 피고인 A는, 당시 피고인 B와 G가 피해자의 가슴을 만지며 간음을 시도하는 장면을 자신의 휴대전화를 꺼내어 촬영하려 하였으나, 이를 인식한 피해자가 촬영을 하지 말라고 간청하자 곧바로 촬영을 중단한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위와 같이 피해자의 동의나 승낙도 없이, 성폭행을 당하는 장면을 촬영하려 한 이상, 설령 몇 초 후 피해자의 간청에 따라 행위를 중단하였다고 할지라도, 피해자의 의사에 반하는 신체의 촬영 행위를 시도하였던 것은 명백하므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위{판시 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(특수강간)의 점} [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 특수강간 [권고영역] 기본영역{징역 5년 ~ 8년. 한편 피고인 A의 경우, 양형기준 대상이 아닌 범죄로서 위 범죄와 경합범 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 경우 양형기준상의 다수범죄 처리기준을 적용하지 않되, 판시 각 범죄들 사이의 형법 제37조 전단 경합범의 하한은 양형기준이 설정된 권고 형량범위 하한에 따르기로 한다} 2. 선고형의 결정 피고인들 일행은, 사실상 초면으로서 술에 취한 상태로 자신들의 집에 따라온 피해자를 판시와 같이 집단으로 강간하였다. 피고인들 일행을 신뢰하여 집까지 방문한 피해자는, 외국인들로서 의사소통조차 원활치 않았던 건장한 체구의 피고인들 일행이 별안간 태도를 돌변하여 비정상적인 성관계 및 동영상 촬영을 시도함에 따라, 결국 이들로부터 집단적인 간음 및 추행을 당하기에 이르렀던바, 그 과정에서 피해자가 겪었을 공포감 내지 모멸감 등 정신적인 충격은 이루 말할 수 없을 것으로 짐작되는 점, 그럼에도 피고인들은 자신들의 행위를 반성하며 피해자에게 사죄를 구하기는커녕, 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피해자 또한 자신들과 집단 성교를 즐겼다'고 주장함으로써 피해자에게 이중의 고통을 가하였던 점, 이에 피해자가 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 보면, 비록 피고인들이 국내에 입국한 이래 형사처벌을 받은 전력이 전무한 외국인들이며, 당시 술에 취한 피해자로부터 연락을 받고 함께 시간을 보내던 중 성적 호기심이 발동하여 충동적으로 범행에 이르렀다는 사정을 감안한다고 하더라도, 피고인들에게 엄중히 책임을 묻지 않을 수 없다고 판단되어 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.