대전지방법원논산지원-2019고합5

범죄사실 피고인 H은 2017. 2. 15. 대전지방법원 논산지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 등으로 징역 장기 3년 및 단기 2년 6월을 선고받았고, 2017. 6. 10. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A, B, E, H (2019고합5, 2019고합11) 피고인들은 피해자 J(가명, 여, 15세)의 친구 내지 선배인 사람들이다. 피고인들은 2016년 7월 초순의 어느 날 00:00경 계룡시 엄사면 엄사리에 있는 공원에서 함께 술을 마시던 중 피고인 A이 "여자 부를 애 없냐?"라고 하자 피고인 B이 피해자를 이야기 하였고, 피고인 H이 피해자에게 "술을 먹자"라고 페이스북 메시지를 보냈으며, 피해자가 외출할 수 없다고 거절하자 피해자의 집에 아무도 없다는 사실을 알고 계룡시 K아파트 L호에 있는 피해자의 집으로 찾아갔다. 피고인들은 같은 날 00:00경부터 04:00경까지 일명 '왕게임' 등 술자리 게임을 하면서 피해자에게 술을 먹게 하였고, 피해자가 만취하여 몸을 가누지 못하고 방으로 들어가는 것을 보고 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 간음하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인들은 가위바위보로 순번을 정한 다음, 피고인 B이 먼저 피해자의 방에 들어가 술에 취하여 침대에 누워 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였고, 이어서 피고인 H, E, A이 순차로 피해자의 방에 들어가 같은 방법으로 피해자를 각 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용해 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 C 가. 아동·청소년에 대한 위력간음미수 (2019고합5) 피고인은 2016년 10월의 어느 날 23:00경부터 다음날 03:00경까지 계룡시 M무인텔'의 어느 객실에서 F, 피해자 J(가명, 여, 15세) 및 성명불상자와 함께 술을 마시던 중 F과 위 성명불상자가 객실에서 나가자 피해자를 그곳 침대 위에 강제로 눕히고 피해자의 양손을 누르면서 손으로 피해자의 가슴을 만지고, "한번만 하자"라고 말하면서 피해자의 옷을 벗겨 간음하려고 하였으나 피해자가 강하게 저항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 나. 사기방조 (2019고합7) 피고인은 2018년 7월 초순경 불상의 보이스피싱 조직원으로부터 피고인 명의 계좌에 입금된 돈을 다른 계좌로 이체해 주면 건당 15만 원을 주겠다는 제안을 받고, 위 보이스피싱 조직원이 2018. 7. 10. 피해자 N에게 전화하여 서울중앙지방검찰청 검사를 사칭하면서 "O 사기사건 관련하여 당신의 계좌에 입금된 돈이 범죄와 연관성이 있는지 조사하여야 하니 현재 계좌에 보관되어 있는 돈을 금융감독원 직원 명의 계좌로 보내면 확인 절차를 거친 후 돌려주겠다."라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 P 계좌(Q)로 4,200만 원을 송금받자, 그 중 1,000만 원을 위 보이스피싱 조직원이 지정한 유한회사 R 명의 S은행 계좌(T)로 송금하고, 다시 1,100만 원을 유한회사 R 명의 S은행 계좌(U)로 송금하였다. 이로써 피고인은 위 보이스피싱 조직원이 피해자를 기망하여 4,200만 원을 받는 사기 범죄를 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 증거의 요지 판시 제1의 각 사실 1. 피고인 A, B, E, H의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, E, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J(가명)에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. 건강보험 요양급여내역, 피해자 주거지 사진자료, 진단서, 외래진료기록지 판시 제2의 가 사실 1. 피고인 C의 일부 법정진술(판시 일시, 장소에서 손으로 피해자의 가슴을 만진 사실은 있다는 진술) 1. J(가명)의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 2019. 1. 31. 자 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. J(가명)에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 [피고인 C은 판시 일시, 장소에서 피해자의 의사에 반해 손으로 피해자의 가슴을 만진 사실은 있지만, 판시와 같이 위력으로 피해자를 간음하려 한 바 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 경찰 1회 조사 시부터 검찰조사를 거쳐 이 법정에 이르기까지 일관된 내용으로 이 부분 피해사실의 세부적인 경과와 전후의 구체적인 정황에 대해 명확하게 진술하고 있으며 그 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유를 찾아보기 어렵다. 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.] 판시 제2의 나 사실 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 2018. 12. 27.자 검찰 피의자신문조서 1. N에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 이체내역서, 금융자료 회신, 수사보고(보이스피싱 피해금액 흐름 분석), 수사보고(피해자 N 전화진술 청취) 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 판결문, 수용증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, E, H : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 나. 피고인 C : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항(아동·청소년 위력간음미수의 점, 유기징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인 C : 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 대하여, 미수범이므로), 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(사기방조죄에 대하여, 종범이므로), 1. 경합범의 처리 및 법률상 감경 피고인 H: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 1. 경합범가중 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A, B, C, E, H : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 피고인 A, C, E : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 이수명령 및 수강명령 피고인 A, B, C, E, H : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령, 취업제한명령의 면제 피고인 A, B, C, E, H : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15352호, 2018. 1. 16.) 제3조, 같은 법 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 같은 법 제59조의3 제1항 단서(위 피고인들이 판시와 같이 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 나아간 사실은 인정되나, 위 피고인들은 당시 16~17세의 소년들이었고, 범행 경위 및 범행 전후의 정황과 함께 위 피고인들 모두 전과가 전혀 없는 초범인 점을 고려하면 위 피고인들이 이 사건으로 처벌을 받은 후에도 재범에 나아갈 위험이 있으리라 단정하기 어렵다. 위 피고인들에게 신상정보 공개 등의 보안처분과 취업제한명령을 부과할 필요성은 크지 않은 반면 그에 따른 불이익과 부작용은 상당하므로, 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관, 장애인복지시설 등에 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.) 신상정보 등록 이 판결이 확정되면 피고인 A, B, C, E, H은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인 C의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄의 죄질과 범정을 고려하면, 이와 같이 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 할 수 없으므로 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 단축하지는 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A, B, E : 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 피고인 C : 징역 1년 3월 ~ 10년 다. 피고인 H : 징역 1년 3월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 형량범위 가. 피고인 A, E [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 윤간 감경요소 : 처벌불원 [권고형량범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) 나. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 윤간 [권고형량범위] 징역 6년 ~ 9년(가중영역) 다. 피고인 C 미수범 및 방조범이므로 양형기준은 적용되지 아니함. 라. 피고인 H 판결이 확정된 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준은 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B, E, H 1) 이 사건 범행은 피고인들이 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 만취해 항거불능 상태가 되자 그녀를 윤간하기로 공모하고 차례로 피해자가 자고 있는 방에 들어가 피해자를 1회씩 간음한 것이다. 피해자의 집 안에서 보호자가 부재중인 기회를 이용해 어린 피해자를 자신들의 성욕을 해소하기 위한 도구로 삼아 공모한 내용, 피해자의 인격과 정서에 미칠 영향은 전혀 고려하지 않은 채 밤새 현장에서 번갈아 가며 이를 실행한 수법과 그 죄질이 몹시 불량하다. 당시 15세에 불과했던 피해자는 마음에 깊은 상처를 입고 후유증에 시달려 왔으며, 피해자의 가족들 또한 고통과 분노를 호소하고 있다. 이에 비추어 보면 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다. 2) 한편 피고인들은 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 피고인들은 범행 당시 분별력과 판단력이 미숙한 16~17세의 소년들이었고, 형사처벌 전력은 전혀 없다. 피고인 A, B, E은 가족들이 강한 보호의지를 보이고 있으며, 피고인 H은 불우한 가정환경으로 어린 시절부터 보육원에서 성장한 과정을 참작하지 않을 수 있다. 피고인 A, E은 피해자의 부친과 합의하여 피해자가 더 이상 처벌을 원하지 않고 있다. 3) 나아가 피고인 H의 경우 종전에 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 등과 함께 재판받았을 경우 정해질 형을 고려하고, 그밖에 범행 경위와 범행 전후의 정황, 피고인들의 가담 정도, 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하되, 양형기준이 권고하는 형량의 하한(피고인 A, E : 각 징역 5년, 피고인 B : 징역 6년)은 과중하므로 법률상 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C 1) 이 사건 범행은 피고인이 모텔에서 친구들과 함께 술을 마시다가 피해자와 둘만 남게 되자 위력으로 피해자를 간음하려다 피해자의 저항에 부딪혀 미수에 그치고, 보이스피싱 범죄에 가담하여 4,200만 원을 송금받아 그 중 2,100만 원을 공범에게 송금해 사기범죄를 방조한 것이다. 죄질이 불량하고 피해도 커서 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 2) 한편 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 피고인은 성범죄 당시 분별력과 판단력이 미숙한 17세의 소년이었고, 성범죄는 미수에 그쳤다. 또한 피고인은 사기방조 범행으로 취득한 이익이 없고, 피해액 4,200만 원 중 2,100만 원은 지급정지 조치로 피해자에게 회복되었다. 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 가족들이 강한 보호의지를 보이고 있다. 3) 그밖에 범행 경위와 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 D, E, F, G, H에 대한 2016년 7월 중순경의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점 (2019고합5, 2019고합11) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2016년 7월 중순경 판시 제1항 기재 공원에서 피고인 F의 생일파티를 하며 함께 술을 마시던 중 "수 명이 J(가명, 여, 15세)과 함께 술을 마시고 J과 성관계를 하였다."라는 이야기를 나눈 후 피고인 E이 J에게 "술을 먹자"고 페이스북 메시지를 보냈고, J이 외출할 수 없다고 거절하자 J의 집에 아무도 없다는 사실을 알고 판시 제1항 기재 J의 집으로 찾아갔다. 피고인들은 같은 날 10:00경부터 다음날 새벽까지 J과 함께 일명 '왕게임' 등 술자리 게임을 하면서 J에게 술을 먹게 하였고, J이 만취하여 몸을 가누지 못하고 방에 들어가는 것을 보고 J이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 J을 간음하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 H이 먼저 J의 방에 들어가 술에 취하여 침대에 누워 있는 J의 음부에 성기를 삽입하여 J을 1회 간음하였고, 이어서 피고인 G, E, F, D이 순차로 J의 방에 들어가 같은 방법으로 J을 각 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 J의 항거불능 상태를 이용해 J을 간음하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 D, E의 공소사실을 인정한다는 법정진술과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실과 같이 합동하여 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 1) 피고인 H의 준강간 실행 부분 다음과 같은 점에 비추어 피고인 H이 최초로 J의 방에 들어가 그녀의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하였다고 보기 어렵다. 가) 피고인 H은 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지, 당시 J의 집에 도착한 후에는 컴퓨터가 있는 방에 들어가 계속 게임을 하다가 술자리가 정리될 무렵 거실에 잠을 자러 나왔고, 이후 피고인 G가 J의 방에서 나오는 것과 피고인 D, F이 차례로 J의 방에 들어가는 것을 보았을 뿐, 피고인 H 자신은 J의 방에 들어가지도 않았다는 일관된 주장을 유지하고 있다. 당시 J의 집에서 피고인들과 함께 술을 마시다가 먼저 귀가한 A도 그때까지 피고인 H은 컴퓨터 방에서 게임을 하고 있었다고 진술한다. 공소사실을 자백하고 있는 피고인 D도 피고인 H이 J의 방에 들어가는 것은 보지 못했다고 진술한다. 공소사실에 피고인 H에 이어 두 번째로 준강간 행위를 한 것으로 적시된 피고인 G는 당일 자신이 J과 최초로 성관계를 했다는 취지로 진술한다. A과 피고인 D, G의 위와 같은 진술은 피고인 H의 주장에 부합한다. 나) 피고인 H이 직접 준강간 행위를 하였다는 점에 부합하는 증거는 J의 고소장, 피고인 F의 경찰 제3회 피의자신문 이후의 진술 및 피고인 E의 경찰 제2회 피의자신문 이후의 진술뿐이다. 그러나 J은 피고인 H의 준강간 행위에 대해 전혀 기억하지 못하고 있으며, 고소장은 범인이 누구인지 정확하지 않다는 내용이다. 또한 피고인 F의 경찰 제3회 피의자신문조서는 피고인 H이 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다. 피고인 F은 이후 검찰 피의자신문에서 당시 피고인 H이 친구들을 바라보며 엄지손가락을 들어 자기가 들어간다는 사인을 보내고 제일 먼저 J의 방으로 들어갔으며, 20~30분 후 방에서 나와 "내가 안에서 여자애랑 (성관계를) 했다"고 말했다고 진술했으나, 당시 피고인 H 다음에 C도 J의 방에 들어갔다고 진술하다가, 이 법정에 이르러 C은 J의 방에 들어가지 않았다며 종전 진술을 번복했다. 또한 경찰 제2회 피의자신문까지는 자신도 J의 방에 들어가지 않았다고 주장하다가 경찰 제3회 피의자신문에서 이를 번복했으며, 이 법정에서는 피고인 H이 J의 방에 들어갔는지조차 확신할 수 없다고 진술한다. 이 사건 수사가 사건 발생일로부터 2년 6월의 시간이 흐른 후에 개시된 점까지 고려하면, 피고인 F의 이 부분 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 한편 피고인 E은 경찰 1회 피의자신문에서 피고인 H이 J의 방에 들어갔는지 모르겠다고 진술한 바 있다. 이후 경찰 2회 진술에서 피고인 H도 방에 들어갔다는 진술을 하지만, 그 의미가 종전 진술을 번복한 것인지, 아니면 판시 제1항 범행에 대해 진술하는 것인지 분명하지 않다. 이 법정에서는 당시 피고인 H도 J의 방에 들어갔다고 진술하지만, 경찰 1회 진술을 번복한 경위가 분명하지 않아 이를 그대로 믿기 어렵다. 2) 피고인 G의 공모 부분 다음과 같은 점에 비추어 피고인 G가 공소사실에 공범으로 적시된 친구들과 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하기로 공모하였다고 보기 어렵다. 가) 사전공모 이 부분 공소사실을 모두 인정하는 피고인 D은 J의 집으로 가기 전에 친구들과 술을 마시다가 기회를 보아 술에 취한 J과 성관계를 하자는 이야기를 나누기는 했지만, 당시 피고인 G와는 초면이나 다름없어 서먹한 사이였고, 피고인 G가 있는 자리에서 그런 이야기를 했는지는 분명하지 않으며, 피고인 F과 C이 뒤늦게 술자리에 합류한 이후에는 그와 같은 이야기를 더 이상 나누지 않았다고 진술한다. 이 부분 공소사실을 모두 인정하는 피고인 E도 당시 친구들과 준강간에 대해 명시적으로 공모하지는 않았다고 진술한다. 피고인 D의 진술만으로는 피고인 G가 공소사실과 같은 사전공모에 가담했다고 보기에 부족할 뿐 아니라, 피고인 D이 진술하는 모의 내용이 단순히 J이 술에 취해 판단력과 분별력이 흐려지면 그 상태를 이용해 성관계를 하자는 것인지, 아니면 술에 만취해 항거불능, 즉 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이르면 이를 이용해 성관계를 하자는 것인지조차 분명하지 않다. 나) 현장에서의 암묵적인 공모 피고인 D은 J이 방으로 들어가자 누군가가 "J과 섹스해야지."라고 말하고 J의 방에 들어갔으며 이후 친구들이 순차 J의 방에 들어갔다 나왔다고 진술한다. 또한 피고인 G는 자신이 J의 방에 들어가 그녀와 성관계를 한 후 거실로 나오자 술자리의 친구들이 지나치게 빨리 나왔다며 놀렸다고 진술한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 H이 J의 방에 들어간 사실이 분명하지 않으므로 결국 피고인 G가 가장 먼저 J의 방에 들어가 그녀와 성관계를 했다고 볼 수밖에 없는데, 가사 피고인 G가 술을 마시다가 J과 성관계를 해야겠다고 말하면서 최초로 그녀의 방에 들어갔고, 그가 방에서 나온 후 현장의 다른 피고인들이 성관계 사실을 추측하는 말을 했다고 하더라도, 그 사실만으로 피고인 G와 현장의 다른 피고인들 사이에 피고인 G의 준강간 실행에 대한 암묵적인 의사의 결합이 있었다고 보기에 부족하다. 다) 현장 이탈 피고인 G는 J과 성관계 후 자신은 여러 명이 있는 곳에서 잠을 자지 못해 바로 귀가했다고 진술한다. 피고인 E도 경찰 2회 피의자신문에서 피고인 G가 J의 방에서 나와 먼저 귀가했고, 자신은 그 후에 J의 방에 들어갔다고 진술하며, 이와 모순되는 증거는 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인 G는 J과 성관계 직후 먼저 현장을 떠났던 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인 G는 이후 다른 피고인들의 행위에 대해 시간적, 장소적 협동관계를 이룰 수 없을 뿐 아니라, 이에 대해 공모를 하였다고 볼 증거도 없다. 3) 피고인 F의 준강간 실행 부분 다음과 같은 점에 비추어 피고인 F이 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하였다고 보기 어렵다. 가) 피고인 F은 경찰 제3회 피의자신문 이후 이 법정에 이르기까지, 당시 J의 방에 들어가 바지를 벗고 성관계를 시도하려 하기는 했지만, J이 거부하자 이를 중단하고 방을 나왔다는 일관된 주장을 유지하고 있다. 나) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 E, H, D의 진술이 있다. 피고인 E, H은 피고인 F이 J의 방에 들어가면서 "나 할 수 있을라나?"라고 말했다고 진술하지만, 그 진술만으로는 피고인 F이 J을 간음했다는 사실을 인정하기에 부족하다. 특히 피고인 H은 피고인 F이 J의 방에서 나오면서 손으로 바지 앞부분을 만졌다고 진술하지만, 그가 목격한 것은 피고인 F이 주장하는 바와 같이 J의 방에서 바지를 벗었다가 다시 입고 나오면서 바지춤을 추스르는 모습일 수도 있다. 피고인 D은 검찰 피의자신문에서 당시 피고인 F이 J의 방에 들어갔다가 나오면서 "했다."라고 말했다고 진술했지만, 이 법정에서는 이에 관한 기억이 분명하지 않다고 진술할 뿐 아니라, 경찰 피의자신문에서는 피고인 F도 성관계를 한 것 같지만 기억이 가물가물하다고 진술한 바 있어 피고인 D의 검찰 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 4) J의 항거불능 상태 다음과 같은 점에 비추어 J이 술자리를 벗어나 방에 들어간 이후 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. 가) 피고인 D은 마지막으로 J의 방에 들어갔는데, 당시 J의 상태에 대해 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "그때가 오전 6시 정도였는데, J은 방에 누워서 스마트폰으로 페이스북에 게시된 글을 보고 있었다. 그녀는 술이 많이 깨어 있었고, 정신도 확실히 있었다. 그녀와 10분 정도 대화를 나누면서 성관계를 제의했다. J이 '나중에 연락할 거냐? 나랑 사귈 거냐?'고 묻기에 대답을 얼버무리고 성관계 동의를 얻어 그녀와 성관계를 했다. 그로부터 약 1시간 후에 J이 아버지가 오실 시간이 되었다고 가라고 해서 집을 나왔다."고 진술한다. 피고인 D의 위와 같은 진술은 형사처벌을 감수하고 공소사실을 모두 인정하면서 한 것이라는 점을 감안하면 매우 신빙성이 높다고 할 것이다. 아침이 되어 J이 아버지가 오신다고 나가라고 해서 급히 나왔다는 피고인 E, H의 진술도 이를 뒷받침한다. 피고인 D이 비록 이 부분 공소사실을 인정하고는 있지만, 그 진실한 의사는 수사과정에서 수사기관이 유도한 피의자신문 내용과 같이, J이 술에 취하지 않았다면 자신의 성관계 제의에 응하지 않았을 텐데, 그녀가 술에 취한 상태에서 성관계에 동의하였으므로 이는 진실한 의사에 기한 동의가 아니고, 따라서 이에 기해 성관계를 한 것은 잘못이라는 뜻으로 보인다. 범죄의 요건사실, 특히 J의 항거불능 상태에 대한 피고인 D의 자백은 그 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있지 않을 뿐 아니라, 범행 당시 J의 상태에 관한 위 피고인 자신의 구체적 진술과도 모순되어 믿을 수 없다. 한편 J은 이 부분 공소사실에 대해, 당시 몸을 가누지 못할 정도로 술을 많이 마셔 기억이 끊겼는데, 남아 있는 기억은 그녀가 자신의 침대 위에 있고 뒤에서 피고인 D 자신의 몸에 성기를 삽입하고 있는 장면이며, 그 외에는 기억이 없다고 진술한다. 그러나 그녀가 기억하지 못하는 것이 당시 술에 만취해 항거불능 상태에 있었기 때문인지, 아니면 그녀가 필름이 끊겼다고 표현하는 것처럼 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상 때문인지, 아니면 이 사건 발생일로부터 2년 6월이라는 긴 시간이 흐르는 동안 이 사건에 관한 소문이 퍼져 고통을 받고 의식적으로 기억을 지우고자 했던 노력의 결과인지 분명하지 않다. 그렇다면 피고인 D이 J과 성관계를 할 당시 그녀의 상태에 대해 진술한 내용의 신빙성이 높다고 할 것이다. J이 피고인 D과 성관계를 할 당시 술과 잠에 취해 판단력이 흐려진 상태였을 수는 있겠지만, 이를 넘어 술에 만취해 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 나) J은 술을 마시다가 오전 0시에서 3시 사이에 방에 들어갔다고 진술하고, 피고인 D은 오전 1~2시경 술자리에 있던 누군가가 최초로 J의 방에 들어갔다고 진술한다. J이 방에 들어갈 당시에는 술에 만취하여 항거불능 상태였다가 피고인 D이 방에 들어간 오전 6시경에는 술이 어느 정도 깬 상태였을 가능성은 있다. 그러나 J이 오전 6시 전의 어느 시점부터 어느 시점까지 항거불능 상태에 있었는지 확정할 증거가 없다. 한편 피고인 E은 공소사실을 인정하면서도 J이 방에 들어갈 당시 많이 취해 있지 않았고 몸은 가누는 것 같았다고 진술하며, 피고인 H과 C의 진술도 이에 부합한다. 또한 피고인 E은 성관계 도중 J이 거부의사를 표시해 중단하고 방을 나왔다고 진술한다. 피고인 E의 진술은 일관성이 있을 뿐 아니라 공소사실을 인정하며 형사처벌을 감수하고 하는 것이어서 신빙성이 있다. 피고인 E의 자백은 수사기관의 유도신문 내용과 같이 술에 취한 상태를 이용해 성관계의 동의를 얻은 것이 잘못이라는 인식에 기초하므로, 그 중 J의 항거불능 상태에 대한 자백은 그 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있지 않을 뿐 아니라, 범행 당시 J의 상태에 관한 위 피고인 자신의 구체적 진술과도 모순되어 믿을 수 없다. 또한 피고인 F은 J의 방에 들어가 그녀와 대화한 내용과 성관계 시도를 포기한 경위를 구체적으로 진술하며 당시 J에게 의식이 있었고, 만취해 몸을 못 가눌 정도의 상황이 아니었다고 진술하고, J의 방에 최초로 들어간 피고인 G도 당시 처음으로 성경험을 했다면서 성관계 경위와 J과의 대화 내용에 대해 상당히 구체적으로 진술한다. 피고인 F, G의 진술내용에서도 별다른 허점을 찾아볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 J이 기억하지 못하는 원인을 확정할 수 없는 이 사건에서 J이 술자리를 벗어나 방에 들어간 이후 어느 시점에 술에 만취한 영향으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 인정하기 어렵다. 2. 피고인 B, C에 대한 2016. 6. 6.경의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점 (2019고합5) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2016. 6. 6.경 "수 명이 J(가명, 여, 15세)과 함께 술을 마시고 J과 성관계를 하였다."는 이야기를 나누던 중 J이 친구인 V, W, X과 함께 판시 제1항 기재 J의 집에서 술을 마시고 있다는 것을 알게 되어 함께 J의 집으로 찾아갔다. 피고인들은 함께 같은 날 19:00경부터 다음날 02:00경까지 일명 '왕게임' 등 술자리 게임을 하면서 J에게 술을 먹게 하였고, J이 만취하여 몸을 가누지 못하고 방으로 들어가는 것을 보고 J이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 J을 간음하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 C이 먼저 J의 방에 들어가 술에 취하여 침대에 누워 있는 J의 음부에 성기를 삽입하여 J을 1회 간음하였고, 이어서 피고인 B이 J의 방에 들어가 같은 방법으로 J을 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 J의 항거불능 상태를 이용해 J을 간음하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실과 같이 합동하여 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 1) 피고인 C의 준강간 실행 부분 다음과 같은 점에 비추어 피고인 C이 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하였다고 보기 어렵다. 가) J은 당시의 상황을 명확하게 기억하면서 다음과 같이 진술한다. "이때는 술에 많이 취했지만 필름이 끊기지는 않았다. 당시 술을 많이 마셔 방에 들어가 누웠는데, 곧 피고인 C이 방에 들어와 옆에 누워 내 몸을 만졌다. 처음에는 거부하면서 '나랑 안 사귈 거면 만지지 마라.'고 했으나 피고인 C이 '사귀면 되지. 나도 너한테 호감이 있어.'라고 하기에 성관계를 했다. 학교 선배의 요구를 계속 거부하면 학교에서 불이익을 당할 것도 두려웠지만, 사귄다고 말하지 않았다면 절대 성관계를 하지 않았을 것이다." "처음에는 피고인 C이 내 몸 위에서 성관계를 하다가 나에게 올라오라고 했다. 술에 취해 몸을 못 가눠서 아예 엎어져 있었는데, 그 상태에서 피고인 C이 뒤에서 성관계를 했고 그가 내 몸 안에 사정하는 것을 느꼈다. 그래서 바로 휴지로 닦고 정액을 빼내려고 변기에 앉아 있었다. 성관계 후 나와서 술을 더 먹게 되었고 이후 기억이 없다." 성관계 경위에 대해서만은 피고인 C의 진술도 이에 대체로 부합한다. J은 피고인 C과의 성관계 경위를 명확하게 기억하고 있을 뿐 아니라, 피고인 C의 성관계 제의에 대해 자율적인 판단을 거쳐 수락 여부를 결정하고 성관계에 응했으며, 성관계가 끝난 후에는 스스로 화장실에 들어가 위생조치를 취하기까지 하였으므로, 당시 술에 취해 판단력과 분별력이 흐려지고 거동이 힘든 정도를 넘어 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태였다고 보기는 어렵다. 나) 한편 피고인 C은 위와 같이 J과 성관계를 한 날은 공소사실 기재 일시경이 아니라 F과 함께 J의 집을 방문한 다른 날이라고 진술한다. F도 피고인 C과 둘이 J의 집에 놀러가 함께 영화를 보면서 치킨과 맥주를 먹고 먼저 귀가한 적이 있다고 진술한다. J은 이 사건 발생일로부터 2년 6월의 긴 시간 후에 V의 도움으로 고소할 사실을 정리하면서 피고인들이 찾아온 날을 I가 찾아온 2016. 6. 2.과 같은 날로 혼동하는 모습을 보이고 있으므로, 그녀가 진술하는 위 성관계 경위는 피고인 C의 진술과 같이 공소사실 기재 일시경이 아닌 다른 날의 사건일 개연성이 있다. 이 경우 공소사실 중 피고인 C의 준강간 실행 부분에 부합하는 J의 진술은 존재하지 않는다. 피고인 C은 공소사실 기재 일시, 장소에 피고인 B과 함께 뒤늦게 합류한 후 J, W, V, X과 함께 술을 마시던 중 J이 피곤하다고 하면서 먼저 일어나 방에 들어갔고, 피고인 C은 이후 J의 방에 들어가 그녀에게 "술을 얼마 먹지 않았는데 왜 벌써 피곤하냐?"고 물었으며, "그냥 피곤하다."는 대답을 듣고 바로 방에서 나왔고, 공소사실과 같이 그녀를 간음한 바는 없다고 진술한다. 공소사실에 부합하는 증거로는 V, X, W의 진술이 있을 뿐인데, 이는 J이 방에 들어간 후 피고인 C이 J의 방에 들어갔다가 나왔다는 내용일 뿐이어서, 그 진술만으로는 피고인 C의 간음 사실을 인정하기에 부족하다. 2) J의 항거불능 상태 다음과 같은 점에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 J을 간음할 당시 그녀가 항거불능 상태에 있었다는 점을 인정하기에 부족하다. 가) 피고인 B은 공소사실 기재 일시, 장소에서 J과 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 J은 대화를 나눌 정도로 술이 깬 상태였으며 그녀의 동의를 얻어 자연스럽게 성관계에 이르렀다고 주장한다. 당시 J의 항거불능 상태에 부합하는 증거는 V, X, W, 그리고 공범인 피고인 C의 경찰 1회 진술과 J 본인의 진술이 있다. 나) V은 당시 J이 게임을 하면서 주량을 초과해 술을 많이 마셨고, 몸을 잘 가누지 못하다가 더 못 버티겠는지 방으로 먼저 들어갔다고 진술한다. 그런데 V은 이후 5분 정도 지나 피고인들이 J의 방에 들어가 문을 닫고 문을 잠가 놓았으며, 이후 30분 넘게 있다가 밖으로 나왔다고 진술한다. 그 전체적인 진술내용은 피고인들이 동시에 J의 방에 들어갔다는 것으로 공소사실과 부합하지 않을 뿐 아니라, 현장에 있었던 X, W의 진술과도 부합하지 않는다. V은 이 사건 고소의 계기를 제공하고, 고소할 사실을 정리하는데 도움을 준 인물로 그 진술내용을 그대로 믿기는 어렵다. 다) 한편 X, W은 당시 J이 술에 취해 있었다고 진술하고, 피고인 C도 당시 J이 얼굴이 빨개질 정도로 어느 정도 취한 것 같다고 진술하지만, 그 진술만으로 J이 어느 정도 술에 취한 상태였는지 인정하기에 부족하다. J은 당시 술을 많이 마셔 아무런 기억이 없다고 진술하지만, 기억이 없는 것이 술에 만취해 항거불능에 이르렀기 때문인지, 블랙아웃 증상 때문인지, 시일의 경과와 고통스러운 기억을 지우기 위한 노력의 결과인지 분명하지 않다. 3) 피고인들의 공모 다음과 같은 점에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하기로 공모했다는 점을 인정하기에 부족하다. 가) 피고인 C은 공소사실 기재 일시, 장소에서 J의 방에 들어갔다가 나온 후 일찍 집에서 나왔고, 이후 피고인 B이 J의 방에 들어갔는지는 몰랐으며, 그 후 피고인 B으로부터 그날 J과 성관계를 했다는 말을 들었을 뿐이라고 진술한다. 한편 피고인 B은 공소사실 기재 일시, 장소에서 술을 마시던 친구들이 밖에 나가고 J과 둘만 남게 되자 그녀의 방에 들어가 성관계에 이르렀으며, 당시 피고인 C이 어디에 있었는지는 기억에 없고, 그가 당일 J과 성관계를 했는지도 모른다고 진술한다. 나) 공소사실 기재와 같은 피고인들의 공모 내용에 부합하는 증거는 V, X의 진술이 있을 뿐이지만, 피고인들이 함께 J의 방으로 들어갔다는 V의 진술내용은 앞서 본 바와 같이 믿기 어렵고, X의 진술은 피고인들이 순차로 J의 방에 들어갔다가 나오는 것을 목격했다는 것뿐이어서 그 진술만으로 피고인들의 준강간 공모 사실을 인정하기에 부족하다. 3. 피고인 I에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점 (2019고합11) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 6. 2.경 친구인 V, W, X이 같은 날 18:00경부터 J(가명, 여, 15세)과 함께 판시 제1항 기재 J의 집에서 술을 마신다는 것을 알게 되어 같은 날 20:00경 J의 집으로 갔다. 피고인은 같은 날 20:00경부터 다음날 05:00경까지 술자리 게임을 한 후 J이 만취하여 몸을 가누지 못하고 방으로 들어가는 것을 보고 J이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 J을 간음하기로 마음먹고, J의 방에 들어가 술에 취하여 침대에 누워 있는 J의 음부에 성기를 삽입하여 J을 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 J의 항거불능 상태를 이용해 J을 간음하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 아동·청소년인 J의 항거불능 상태를 이용해 그녀를 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 1) 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 새벽 3시까지 술을 마셨다고 진술하고, X의 진술(새벽 2~3시까지), Y의 진술(새벽 4시까지)도 이에 대체로 부합한다. J은 이후 자신의 방에 들어갔는데, X은 당시 J이 몸을 가누지 못한다거나 정신을 잃을 정도로 만취하지 않았고, 평소와 달라 보이지 않았다고 진술하며, W, Y의 진술도 이에 대체로 부합한다. 그 후 V이 J의 방에 들어가 그녀의 가슴을 만져 J이 소리를 질렀고, 이에 피고인 등이 달려와 V을 끌어내었으며, J이 V을 집에서 쫓아낸 사건이 발생했다. J이 추행을 저지하고 그 당사자를 집에서 쫓아내기까지 한 점을 고려하면 그녀는 이 시점에 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. J은 피고인과의 성관계 후 1시간 내지 1시간 반 후인 06:00~06:30경 아버지가 근무를 마치고 오신다며 친구들을 깨워 함께 방 청소를 하고 등교했다. X, Y는 당시 J의 상태는 멀쩡했다고 진술한다. 그러므로 J은 이 시점에도 술에 만취해 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. 이러한 사정과 공소사실 내용이 모순 없이 조화되려면 J은 술을 마신 후 새벽 2~4시경까지는 자신을 추행하는 행위를 저지하고 그 당사자를 집에서 내쫓을 정도로 정신을 차리고 있다가 점점 취기가 올라 새벽 5시경에는 항거불능 상태에 빠졌으며 다시 1시간 내지 1시간 반 만에 회복해 정신을 차리고 평상시와 다름없이 활동했다는 결과가 되는데, 이는 통상적인 신체기능의 변화로 보기에 무리가 있다. 2) 피고인은 V을 쫓아낸 후 거실에서 친구들과 잠을 청하다가 인기척에 깨었는데, 이때 J이 자고 있던 방에서 나와 피고인을 방으로 불렸고, 이에 피고인은 방으로 들어가 그녀와 자연스럽게 성관계를 가지게 되었다고 주장한다. Y도 당시 거실에서 다른 친구들과 함께 자려고 누워 스마트폰으로 유튜브를 시청하고 있다가 J이 방문 앞에서 피고인을 부르는 소리를 들었다고 진술한다. 한편 X은 J이 술자리에서부터 피고인과 W에게 호감을 표시하며 스킨십을 시도하고 "섹스하자."는 말까지 했다고 진술하는데, Y, W과 피고인의 진술도 이와 일치할 뿐 아니라, J도 "제 술버릇이 사람한테 안기는 게 있어요."라고 진술한다. X은 J과 친분이 깊은 사이로 그가 J에게 불리한 사실을 허위로 진술할 이유를 찾아보기 어렵다. 따라서 X 등의 이 부분 진술은 신빙성이 높고, J이 피고인을 방으로 불러들였다는 피고인과 Y의 진술을 뒷받침한다. Y가 J에 대해 허위사실을 진술할 이유를 찾아보기도 어려워 그녀가 피고인을 방으로 불러들였다는 진술도 신빙성을 인정하지 않을 수 없다. 이는 J이 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다는 공소사실과 모순되는 사정이다. 3) J은 당시 필름이 끊길 정도로 술을 많이 마셔 아무런 기억이 없다고 진술하지만, 기억이 없는 것이 술에 만취해 항거불능에 이르렀기 때문인지, 블랙아웃 증상 때문인지, 시일의 경과와 고통스러운 기억을 지우기 위한 노력의 결과인지 분명하지 않다. 4) 피고인은 J과의 성관계 다음날 J에게 그녀와의 성관계 사실을 상기시켜 주었으며(피고인은 여자친구가 있어 비밀로 해 달라는 뜻으로 말했다고 진술한다.), 2016년 9월경 J이 학교를 자퇴한 후에는 그녀에게 카카오톡으로 "한번 더" 성관계에 응해 달라는 메시지를 보내기도 했다. 공소사실 내용 및 J의 진술과 같이 피고인이 J을 간음할 당시 그녀가 술에 만취하여 기억을 잃을 정도의 항거불능 상태에 있었다면 피고인이 이와 같이 준강간의 피해 당사자에게 자진하여 자신의 범행을 드러낼 이유가 없어 보인다.