의정부지방법원고양지원-2022고합123

범죄사실 피고인들은 친구 사이로 2021. 10.경 중학생인 피해자 C(14세)을 알게 되었고, 피해자 D(가명, 여, 13세)는 C의 여자친구이다. 1. 피고인 A의 공갈 피고인은 피해자 C이 피고인으로부터 금원을 요구받더라도 피고인과의 연령 차이 및 피고인 몸에 새겨진 문신 등으로 인하여 겁을 먹고 그 요구를 거절하지 못할 것을 알고 피해자로부터 금원을 갈취하기로 마음먹었다. 피고인은 2022. 2. 6.경 피해자에게 “3만 원 빨리 구해 봐, 씨잘 빨리 보내”라는 문자메시지를 보내는 등 돈을 주지 않으면 피해자를 가만두지 않을 것처럼 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 날 71,000원을 피고인 명의 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 2021. 11. 23.경부터 2022. 2. 28.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자로부터 합계 337,000원을 갈취하였다. 2. 피고인 B의 공갈 피고인은 피해자 C이 피고인으로부터 금원을 요구받더라도 피고인과의 연령 차이 및 피고인 몸에 새겨진 문신 등으로 인하여 겁을 먹고 그 요구를 거절하지 못할 것을 알고 피해자로부터 금원을 갈취하기로 마음먹었다. 피고인은 2021. 12. 6.경 피해자에게 “형한테 7만 원만 보내줘”라는 문자메시지를 보내고 이에 피해자로부터 돈이 없다며 죄송하다는 문자메시지를 받자 피해자에게 “모야 새끼야, 7시까지 모아, 7시 안에 못 모으면 무스너클 팔자”라는 문자메시지를 보내는 등 돈을 주지 않으면 피해자를 가만두지 않을 것처럼 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 날 80,000원을 피고인 명의 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 2021. 12. 1.경부터 2022. 3. 23.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 합계 939,000원을 갈취하였다. 3. 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 2022. 3. 23.경 A으로부터 A이 피해자를 추행하였다는 이야기를 듣자, 피해자를 불러 술에 취하게 하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 19:00경 A으로 하여금 전화로 C과 피해자를 불러내게 하여 C, 피해자와 함께 파주시 E에 있는 ‘F’라는 상호의 모텔 G호 객실에 투숙하여 함께 술을 마시던 중 2022. 3. 24. 자정 무렵 C이 만취하자 피해자를 피고인의 승용차에 태워 편의점으로 가 술을 사서 돌아오다가 2022. 3. 24. 00:17경 파주 H에 있는 건물 주차장에 이르러 승용차를 정차시켰다. 피고인은 피해자를 위와 같이 정차시킨 승용차 뒷좌석에 옮겨 타게 한 다음 피해자의 바지를 벗기려 하고 이에 피해자로부터 생리 중이라는 말을 듣자 피해자에게 “입으로라도 해”라고 말하며 피해자를 밀고 그 상체 위에 올라타, 무릎으로 어깨 부위를 짓누르고, 왼손으로 피해자 목을 움켜잡아 조르며 오른손으로 피해자 머리 뒷부분을 잡아채서 피해자의 반항을 억압한 다음, 자신의 성기를 피해자의 입에 밀어 넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 아동·청소년인 피해자의 구강의 내부에 성기를 넣어 유사성행위를 하였다. 4. 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 및 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)방조 피고인 A은 2022. 3. 24. 자정 무렵 다른 곳에서 있다가 피고인 B의 전화 연락을 받은 후 위와 같이 피고인 B과 피해자가 자리를 비운 사이 모텔 객실로 입실하였고, 피고인 B은 위와 같은 행위 후 피해자와 함께 위 객실로 되돌아 와 피고인들은 피해자 및 C과 함께 계속 술을 마셨다. 피고인들은 2022. 3. 24. 새벽 무렵 위 모텔 G호 객실 안에서 술에 취한 C이 위 객실 화장실에서 잠이 들고, 피해자 또한 술에 취하여 위 객실 침대에 누워 잠이 들자, 피고인 B은 피해자의 가슴과 음부를 만지면서 피해자의 바지 지퍼를 내려 바지를 벗기려 하고, 이에 잠이 깬 피해자가 몸부림을 치며 저항하는 상황에서 피고인 A은 피해자의 옆에 누운 상태로 피해자의 왼쪽 손을 자신의 두 손으로 잡고, 왼쪽 다리를 자신의 다리 사이에 끼워 움직일 수 없게 하고, 피고인 B은 몸부림치는 피해자에게 “생리중이라 안하는 거야?”, “그럼 입으로라도 해”라고 말하며 피해자의 머리채를 움켜잡고 피해자의 입에 자신의 성기를 밀어 넣었다. 이로써 피고인 B은 폭행으로 아동·청소년인 피해자의 구강의 내부에 성기를 넣어 유사성행위를 하였고, 피고인 A은 피고인 B의 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술, 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. D(가명) 진정서, 진술서, 속기록 1. C 진정서, I 진정서 1. 112신고사건처리표, 각 입건전조사보고서(F CCTV에 대하여, 각 J편의점 옆 CCTV에 대하여, 참고인 C의 공갈사건 진정에 대하여, F CCTV에 대하여, 피해자와 피혐의자들의 페이스북 대화내역), 각 수사보고서(피의자간 통신기록에 대하여, 피의자간 통화기록에 대하여, 피의자들의 문신 사진 촬영, 피의자 B과 피해자 C의 대화내용, 피해자 C과 피의자 A의 대화내용, 1차 피해 발생지 변경에 대하여), 통화내역, 계좌 거래 내역, 각 대화 내역 1. 각 CCTV 영상 캡처 사진, 각 CCTV 영상 CD, CCTV 사진, 통신기록 저장 CD, 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호(아동·청소년에 대한 유사성행위의 점) 나. 피고인 A: 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호, 형법 제32조 제1항(아동·청소년에 대한 유사성행위 방조의 점) 1. 방조감경 피고인 A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 가. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제3항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)방조죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 성범죄 전력이 없는 점에 비추어, 피고인들에 대한 징역형의 실형선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 등으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 범행의 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)방조죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 B의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년, 피고인 A의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A은 피고인 B이 피해자에게 강제로 유사성행위를 하고 있다는 사실을 몰랐고, 피해자가 몸부림을 치며 저항하는 것도 알지 못했다. 피고인 A은 침대 가장자리에서 잠이 들어 있었는데 피해자가 자꾸만 등을 쳐서 화가 나 피해자의 손을 머리로 눌렀을 뿐 피고인 B의 범행을 돕기 위해서 위와 같은 행동을 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조). 방조의 고의는 정범의 범죄 실현에 대한 인식과 의사를 포함하지만, 정범이 방조자의 방조 사실을 인식할 필요는 없다. 정범의 의사와 관계없이 일방적으로 정범의 범죄를 방조하는 이른바 ‘편면적 방조’도 가능하다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74도509 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 피고인 B이 피해자에게 강제로 유사성행위를 하려고 한다는 사실을 인식하였으면서도 피해자의 신체 일부를 잡고 있음으로써 피고인 B의 범행이 용이하도록 방조하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피고인 A은 이 법정에서 ‘잠을 자는데 등을 피해자가 쳐서 잠드는 것을 방해받지 않으려고 피해자의 팔을 머리로 누르고 차렷 자세로 있다가 왼쪽(피해자 반대쪽)으로 돌았다. 그 당시 부스럭부스럭 소리와 끙끙대는 소리만 들려서 피고인 B과 피해자가 좋아서 스킨십을 한다고 생각했다. 피해자가 피고인 B으로부터 성폭행을 당한다는 사실을 몰랐다’는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A은 검찰 조사 과정에서는 ‘사건 당일 피고인 B이 피해자에게 술을 마시게 하고 피해자가 정신없는 틈을 타서 성관계를 시도할 수도 있다는 것을 예상했다’고 진술하였고(증거기록 654쪽), 범행 당시 상황에 대해 ‘침대가 많이 움직이고 부스럭 소리가 많이 나서 피해자가 몸부림을 친다는 것이 느껴졌다. 피해자가 피고인 B에게 당하는 것은 알고 있었지만 아무 생각이 없었다. 친구가 여자를 강간하는데 자연 스럽게 무시하고 잔 것은 잘못이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 651-653쪽). 또한 피고인 A은 이 법정에서 피해자가 등을 쳤을 당시에는 화장실을 가고 싶어서 살짝 잠이 덜 들어 있었다고 진술하였는데, 피고인 A이 눈을 뜨고 있지는 않았다고 하더라도 피고인 B, 피해자와 한 침대에 나란히 누워 있었으므로 피해자가 피고인 B의 범행을 거부하며 침대가 흔들릴 정도로 몸부림을 쳤고, 그러자 피고인 B이 피해자에게 ‘생리 중이라 안하는 거야? 그럼 입으로라도 해’라고 말하기도 하였다면, 피고인 A은 피고인 B이 강제로 성행위를 하려고 하는 상황에서 피해자가 이를 거부하고 있는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다. 더군다나 만일 피고인 B과 피해자가 서로 좋아서 스킨십을 하고 있는 상황이었다면 피해자가 잠을 자기 위해 누워 있는 피고인 A의 등을 팔로 수차례 치지도 않았을 것으로 보이고, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 몸부림을 치자 피고인 A이 팔을 잡은 것이 아니라 잠에서 깼을 때 이미 피고인 A이 자신의 팔을 잡고 있었고, 팔을 빼려고 하자 피고인 A이 힘을 더 줬다고 진술하였으므로, 이러한 사정을 모두 종합하면 피고인 B의 범행을 알지 못했다는 취지의 피고인 A의 법정 진술은 믿기 어렵다. 2) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 ‘잠을 자다가 피고인 B이 바지 속에 손을 넣고 있어서 잠에서 깼고, 거부를 하려고 했는데 피고인 A이 피해자를 바라보고 누워 있는 상태에서 자신의 양손 사이에 피해자의 손목을 넣은 채 잡고 있어서 손목을 움직이지 못했다. 손목을 빼려고 하니까 피고인 A이 힘을 줬고, 몸부림을 좀 심하게 치니까 피고인 A이 피해자의 왼쪽 다리를 자신의 다리 사이로 넣어서 잡고 있었다’고 구체적으로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 그 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인 A에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유도 찾아보기 어렵다. 이처럼 피고인 A은 피고인 B이 강제로 피해자에게 성행위를 하려고 한다는 사실을 인식하고 있는 상황에서 피해자가 피고인 B으로부터 벗어나려고 하는데도 오히려 손에 힘을 주어 피해자가 손을 빼지 못하게 하거나 추가로 자신의 다리를 올려 피해자의 다리를 누름으로써 피해자의 반항을 어렵게 만들었다. 3) 피고인 B은 검찰 조사 과정에서 ‘피고인 A이 피해자를 잡고 있다는 것을 몰랐으나 경찰이 조사과정에서 알려주어 비로소 알게 되었다. 피고인 A이 잡고 있어서 피해자가 심하게 저항을 안 한 것 같다. 피고인 A이 잡아서 피해자자 잠잠했던 것 같다. 만약 피고인 A의 도움이 없었으면 피해자가 크게 거부했을 것이고, 그렇다면 피고인 A과 C이 깰 것 같다는 생각에 강제로 못했을 것 같다. 피해자가 몸부림을 많이 치지 않아서 마음 놓고 했던 기억이 난다’는 취지로 진술하였으므로(증거기록 617, 619쪽), 피고인 A이 피해자의 팔을 잡아서 누르고, 자신의 다리를 올려 피해자의 왼 다리를 누르고 있었던 것으로 인하여 피해자의 저항이 줄어들어 피고인 B의 범행이 더욱 용이하게 되었음이 분명하다. 설령 피고인 A이 위와 같이 행동한 주된 이유가 잠을 방해받는 것이 싫어서였다고 하더라도, 피고인 A은 피해자가 피고인 B으로부터 범행을 당하고 있는 것을 인식한 상황에서 피해자의 팔을 잡고 다리를 누르고 있었으므로, 미필적으로나마 자신의 행동으로 인하여 피고인 B의 범행이 보다 용이하게 되리라는 점을 인식할 수 있었다고 판단된다. 양형의 이유 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [청소년 강간/유사강간(위계·위력간음/유사성교 포함)은 2유형에 포섭] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나. 제3범죄(공갈) [유형의 결정] 공갈범죄 > 01. 일반공갈 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼8월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼12년 2월 20일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 처음 만난 만 13세의 피해자 D(가명)에게 두 차례에 걸쳐 강제로 유사성행위를 하였고, 이로 인하여 피해자 D(가명)에게 극심한 성적 불쾌감과 신체적, 정신적 고통을 안겨 주었다. 피고인은 피해자 D(가명)로부터 용서받지 못하였고, 피해자 D(가명)는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 또한 피고인은 과거 두 차례 공갈 범죄로 소년보호사건송치 처분을 받은 전력이 있음에도 또다시 자신의 후배인 C을 공갈하여 금원을 갈취하였다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 공갈 범행의 피해자 C과 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 직업, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 이 사건 공소제기 당시 19세 미만이었으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 B이 만 13세의 피해자 D(가명)에게 강제로 유사성행위를 하는 것을 알면서도 이를 방조하였고, 이로 인하여 위 피해자에게 정신적 충격과 고통을 안겨 주었다. 그럼에도 피고인은 방조 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있고, 피해자 D(가명)로부터 용서받지도 못하였다. 또한 피고인은 자신의 후배인 C을 공갈하여 금원을 갈취하기도 하였다. 다만, 피고인이 공갈 범행에 대해서는 이를 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 공갈 범행의 피해자 C과 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 소년법상 소년이었고, 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 직업, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2022. 3. 중순 일자 불상 저녁부터 친구인 M, C, 피해자 D, 피해자의 친구인 K(여)와 함께 파주시 탄현지구 일대에서 술을 마시다가, 다음 날 03:00경 위 C이 귀가한 후 피해자 및 나머지 일행들과 고양시 덕양구 L호텔’ 호실 불상의 객실로 자리를 옮겨 계속 술을 마시게 되었고, 06:00경 M 및 K이 다른 객실로 옮겨가자 피해자와 단 둘이 남게 되었다. 이에 피해자가 잠을 자려 침대에 눕는 것을 보자 피고인은 피해자 옆에 누워 갑자기 뒤에서 허그를 하며 귀를 입으로 약 3회 빨았다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 폭행으로 추행하였다. 나. 피고인들의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인 A은 2022. 3. 24. 자정 무렵 다른 곳에서 있다가 피고인 B의 전화 연락을 받은 후 판시 범죄사실 제3항과 같이 피고인 B과 피해자가 자리를 비운 사이 모텔 객실로 입실하였고, 피고인 B은 판시 범죄사실 제3항과 같은 행위 후 피해자와 함께 위 객실로 되돌아 와 피고인들은 피해자 및 C과 함께 계속 술을 마셨다. 피고인들은 2022. 3. 24. 새벽 무렵 위 모텔 G호 객실 안에서 술에 취한 C이 위 객실 화장실에서 잠이 들고, 피해자 또한 술에 취하여 위 객실 침대에 누워 잠이 들자, 피고인 B은 피해자의 가슴과 음부를 만지면서 피해자의 바지 지퍼를 내려 바지를 벗기려 하고, 이에 잠이 깬 피해자가 몸부림을 치며 저항하는 것을 본 피고인 A은 피해자의 옆에 누운 상태로 피해자의 왼쪽 손을 자신의 두 손으로 잡고, 왼쪽 다리를 자신의 다리 사이에 끼워 움직일 수 없게 하고, 피고인 B은 몸부림치는 피해자에게 “생리 중이라 안하는 거야?”, “그럼 입으로라도 해”라고 말하며 피해자의 머리채를 움켜잡고 피해자의 입에 자신의 성기를 밀어 넣었다. 이로써 피고인들은 공모하여 폭행으로 아동·청소년인 피해자의 구강의 내부에 성기를 넣어 유사성행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 변소 요지 가. 피고인 B 피고인 B은 피해자에게 유사성행위를 하는 것에 대해 피고인 A과 공모한 사실이 없고, 범행 도중 피고인 A이 피해자의 손을 잡고 왼쪽 다리를 자신의 다리 사이에 끼워 움직이지 못하게 하는 것을 인식하지도 못하였다. 나. 피고인 A 1) 위 1. 가.항의 공소사실은 피고인 A이 피해자를 추행한 일자나 장소가 구체적으로 특정되어 있지 않아 그 기재만으로는 피고인 A이 언제, 어디에서 피해자를 추행하였는지 알 수 없으므로, 이 부분 공소제기는 형사소송법 제254조 제4항의 요건을 갖추지 못해 위법하다. 또한 피고인 A은 피해자의 귀를 빤 사실은 있으나 이는 피해자의 암묵적인 동의 내지 합의 하에 한 행동이므로 강제추행죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인 A은 피고인 B과 유사성행위 범행을 공모한 사실이 없고, 피고인 B의 범행을 예견하지도 못했으므로 공동정범이 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 강제추행에 관한 공소사실의 특정 여부 1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1274 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 부분 공소사실은 범행의 구체적인 날짜 이외에 범행이 발생한 월, 시간, 범행 장소, 범행 경위와 상황, 인물, 범행 방법과 내용 등이 구체적으로 명시되어 있어 위 공소사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 점, 피고인 A은 이 부분 공소사실 기재와 같은 사실관계는 대체로 인정하면서 다만 피해자의 암묵적인 동의 내지 합의가 있었다고 주장하고 있는 점, 이 부분 공소사실에 특정된 일시가 시효에 저촉된다거나 같은 행위에 관하여 이중으로 기소될 우려가 있다고 볼만한 사정도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실은 피고인 A이 방어권을 적절히 행사할 수 있을 정도로 특정되어 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 피고인 A의 강제추행죄 성립 여부 1) 피고인 A이 검찰 조사 과정에서 ‘피해자를 추행한 사실을 인정한다’는 취지로 진술한 점, 피해자는 수사기관에서 ‘피고인 A에게 잘 거니까 말 걸지 말라고 하니까 다가와서 귀를 입으로 빨았다. 그래서 졸리다고 하면서 몸을 피하면서 거부했다’고 진술했고, 이 법정에서 ‘침대에 누워 있는데 피고인이 갑자기 귀를 빨아서 피할 겨를이 없었다. 귀를 빨 때 싫었다. 그 후 이야기를 하고 있으면 건들지 않아서 일부러 이야기를 계속 했다’고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자의 귀를 빤 행위가 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 이른바 기습추행에 해당하는 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 피해자의 의사에 반하여 뒤에서 껴안고 피해자의 귀를 빨았다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인 A, 피해자, M, K은 2022. 3. 중순경 L 소재 모텔 객실에서 술을 마시면서 ‘산넘어산’이라는 게임을 하였는데, 위 게임은 특정 방향으로 돌아가면서 한 명씩 지나갈수록 스킨십의 수위가 점점 올라가는 것으로서, 벌주로 술을 마시는 경우 스킨십을 하지 않을 수 있었다. 피해자는 위 게임을 하면서 피고인 A의 왼쪽에 앉아 있어서 피고인 A에게 스킨십을 해야 했는데, 그 과정에서 피고인 A에게 뽀뽀와 키스를 하였다. 나) 위 게임 후 M과 K은 다른 방으로 옮겨가고 피해자와 피고인 A이 단둘이 남게 되었는데, 피해자는 이 법정에서 자신이 침대에 누워서 잠을 자려고 할 때 피고인 A이 잠을 자지 말라고 장난을 치면서 귀를 빨았다고 증언하였다. 또한 수사 기관에서는 피고인 A이 처음 귀를 빤 이후에도 3~4차례 귀를 다시 빨았는데도 반항하지 못한 이유에 대해 ‘피고인 A이 덩치도 크고 문신도 한걸 봐서 계속 싫다고 하면 분위기가 이상해질 것 같아서, 너무 졸립기도 하고, 몇 번 하다 말겠지라는 생각으로 반항하지 못했다’고 진술하였다. 이처럼 피고인 A이 처음으로 피해자의 귀를 빨 당시는 피고인 A이 피해자에게 장난을 치는 상황이었고, 그에 대해 피해자는 졸리다고 말하면서 등을 돌리고 몸을 살짝 피하긴 했으나, 피고인 A이 귀를 빠는 것을 3~4차례 더 했을 때에는 ‘몇 번 하다 말겠지’라는 생각을 하면서 별다른 저항을 하지 않은 것으로 보인다. 다) 피해자는 귀를 빠는 행위 이후에도 피고인 A과 남자친구와의 연애 관련 이야기, 남자친구의 친구가 피해자의 친구를 성폭행한 이야기 등의 대화를 나누었는데, 이 법정에서 그 당시 분위기에 대해 ‘나쁘지 않았다’고 증언하였다. 라) 피해자와 피고인 A이 위와 같은 대화를 나누던 도중에 K이 다시 방으로 돌아왔고, 이에 피고인 A은 잠을 잔다고 하면서 M이 있는 다른 방으로 옮겨갔다. 그 후 피해자와 K는 피고인 A을 깨워서 집에 데려다 달라고 하기 위해 피고인 A과 M이 있는 방으로 갔는데, 피고인 A은 다시 기존에 게임을 하던 방으로 돌아갔고, 그 상황에서 피해자는 혼자서 피고인 A이 있는 방으로 가서 피고인 A과 한 침대에서 잠을 잔 것으로 보인다. 또한 피해자는 모텔에서 나와서 피고인 A과 함께 택시를 타고 피고인 A의 오토바이가 세워져 있는 N 모텔 앞으로 이동한 다음 피고인 A의 오토바이를 타고 귀가하였다. 이처럼 피해자는 피고인 A이 자신의 귀를 빠는 행위를 한 이후에도 피고인 A과 함께 잠을 자거나 피고인 A의 도움을 받아 귀가하였는데, 이러한 사정에 비추어 보면 피해자가 과연 자신의 의사에 반하는 강제추행을 당한 것인지 의문이 든다. 마) 피해자는 이 법정에서 ‘피고인 A은 피고인 B처럼 엄청 피해를 준건 아니라서 솔직히 그냥 모르는 척 넘기려고 했다. 피고인 A에 대해서는 신고할 생각이 없었는데 조사받다가 이야기하게 됐다’는 취지로 증언하였고, 실제로 피해자는 수사기관에서 이 사건과 관련하여 질문을 받았을 때에도 ‘이때는 술만 마셨고 친구와 같이 계속 있었기 때문에 당시 성폭력 관련 사건은 전혀 없었다’고 진술하였고, 2022. 4. 24. 작성한 진술서에도 자신이 피해를 보았다는 내용은 기재되어 있지 않다. 바) 피고인 A은 수사기관과 이 법정에서 ‘피해자가 팔베개를 해 준다고 하면서 오라고 했고, 먼저 뽀뽀를 하니까 피해자도 웃으면서 뽀뽀를 해줬다. 그 다음에 피해자의 귀를 빨았다’고 일관되게 진술하고 있고, M도 사건 당일 피고인 A이 방으로 들어와서 피해자가 먼저 뽀뽀를 했다고 말했다고 증언하였는바, ‘산너머산’이라는 게임을 통해 이미 뽀뽀와 키스까지 했던 피고인 A과 피해자가 침대 위에서도 뽀뽀를 한 다음 자연스럽게 피고인 A이 피해자의 귀를 빠는 행위가 이어졌을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 피고인들의 공동정범 성립 여부 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공동가공의 의사로서 피해자에게 유사성행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인들은 피고인 B이 피해자를 상대로 강제로 성관계를 시도하고, 그 과정에서 피고인 A이 이를 도와주는 것에 대하여 사전에 공모하거나 계획한 적이 없다고 일치하여 진술하고 있다. 다만 피고인 A은 검찰 조사 과정에서 피고인 B이 피해자에게 술을 마시게 하고 피해자가 정신없는 틈을 타서 성관계를 시도할 수도 있겠다는 예상은 했다고 진술했으나, 위 진술만으로는 피고인 B이 피고인 A에게 강제로 성관계를 할 것임을 말했다거나, 나아가 피고인 B이 강제로 성행위 또는 유사성행위를 하는 것에 관하여 피고인 A이 상호 간에 행위를 이용하기로 하는 등 공모를 한 사실을 곧바로 추단할 수 있는 것은 아니다. 나) 피고인 B이 피해자에게 강제로 성관계를 시도할 때 피고인들 사이에 대화가 있었던 것으로 보이지 않고, 방에는 불이 꺼져 있는 상태였다. 또한 피고인들은 시력이 좋지도 않았고, 피고인 A은 잠을 자기 위해 눈을 감고 있었던 것으로 보이므로, 암묵적으로라도 상통하여 의사의 결합이 이루어졌을 가능성이 높다고 보기도 어렵다. 다) 피고인 B은 수사기관과 이 법정에서 ‘침대 위에서 피해자의 가슴 등을 만질 때 피고인 A은 옆에서 자고 있었다. 피고인 A이 다리를 피해자에게 올려놓는 등으로 피해자를 잡고 있는 것을 보지 못했다. 피고인 A이 도와준 사실을 몰랐고, 왜 그랬는지도 모르겠다’는 취지로 일관되게 진술하였다. 라) 설령 피고인 B이 피고인 A이 피해자의 손을 잡아서 자신의 머리 밑에 베고 누운 채로 다리를 피해자 쪽으로 올리고 있는 것을 보았다고 하더라도, 피고인 A은 키 187cm, 몸무게 110kg 정도로서 체격이 상당히 큰 편이었는데 당시 잠을 자고 있는 피고인 A의 몸에 피해자가 눌려 있는 것으로 생각했을 가능성도 배제할 수 없다. 마) 더군다나 피고인 A은 피고인 B의 범행으로 인하여 피해자가 몸부림을 칠 때 ‘아 존나 시끄럽네’라고 말한 것으로 보이는데, 피고인 B으로서는 그와 같은 말을 들었을 때 피고인 A이 자신의 범행을 도와준다고 생각하기는 어려웠을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실 중 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인들에 대한 나머지 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 한편 피고인 A이 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 관하여 무죄판결의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.