의정부지방법원고양지원-2018고정866

이 사건 공소사실 피고인은 2014. 11. 3. 논산시 B전 237m2 및 C 전 317m2(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 토지매입 비용 9,800만 원 중 1,800만 원은 피고인이, 8,000만 원은 피고인의 오빠인 망 D(2017. 10. 17. 사망, 이하 '망인'이라 한다)이 마련하였다. 망인은 2007년경 피해자 E에게 1,000만 원을 빌렸으나 변제하지 못한 상태에서 2014. 12. 경 피해자에게 500만 원을 더 빌려주면 이 사건 각 토지에 근저당권을 설정하여 주겠다고 말하였고, 2014. 12. 19. 피해자로부터 500만 원을 더 빌리면서 같은 달 22. 이 사건 각 토지에 관하여 채권최고액 1,200만 원, 채무자 A(피고인), 근저당권자 E(피해자)로 된 각 근저당권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐주었으며, 이후 피해자는 망인에게 2015. 3. 경 500만 원, 2015. 7. 경 700만 원을 추가로 더 빌려주었다. 망인은 2015. 8. 10. 피해자에게 전화로 "이 사건 각 토지를 담보로 은행에서 1억 원을 더 대출받으려 한다. 근저당권을 해지해주면 2015. 8. 30. 까지 대출을 받아 2,800만 원을 변제하고, 대출을 받지 못하면 2015. 8. 31. 까지 근저당권을 다시 설정하여 주겠다. "라고 말하였고, 피고인은 같은 달 11. 파주시 F 아파트 G호에 있는 피고인의 집에서, 망인이 있는 가운데 피해자에게 "근저당권을 먼저 해지해 주면 2015. 8. 30. 까지 1억 원을 대출받아 2,800만 원을 당신에게 변제하고, 대출받지 못하면 2015. 8. 31. 까지 근저당권을 설정하여 주겠다. "라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 스스로도 2,800만 원의 채무를 변제할 의사나 능력이 없었고, 망인이 위 채무를 변제할 의사나 능력이 있는지를 확인한 사실도 없었으며, 피해자가 근저당권을 말소하여 주더라도 1억 원을 대출 받을지 여부도 확인하지 아니한 상태였고, 대출을 받지 못할 경우 다시 근저당권을 설정하여 줄 의사도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 8. 12. 이에 속은 피해자로부터 망인을 통하여 근저당권 말소에 필요한 서류를 교부받은 후, 같은 날 위 근저당권을 말소하였다. 이로써 피고인은 망인과 공모하여, 피해자를 기망하여 채권최고액 1,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2014. 11. 3. 이 사건 각 토지에 관하여 2014. 11. 1. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 당시 피고인의 오빠인 망인(2017. 10. 17. 사망)은 신용불량상태였기 때문에 피고인 명의로 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 것이었다. 망인은 2015. 9. 9. 경 피고인 명의로 'H'이라는 상호의 업체를 개업하여 주택신축판매업 등을 영위하였다. 2) 피해자는 2007년경 망인에게 1,000만 원을 빌려주었다가 이를 받지 못하였는데, 2014년경 망인이 피해자에게 추가로 500만 원을 빌려주면 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권을 설정해 주겠다고 하였다. 이에 피해자는 2014. 12. 19. 경 망인에게 500만 원을 빌려주고, 2014. 12. 22. 피고인 명의로 되어 있는 이 사건 각 토지에 관하여 채권최고액 1,200만 원, 채무자 피고인, 근저당권자 피해자인 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 피해자는 망인에게 2015. 3. 경 400만 원, 2015. 7. 경 700만 원을 추가로 더 빌려주었다. 3) 그런데 망인은 2015. 8. 경 피해자에게 "이 사건 각 토지를 담보로 은행에서 1억 원을 더 대출받으려 한다. 근저당권을 해지해주면 대출받는 즉시 2,800만 원을 변제하고, 대출을 받지 못하면 2015. 8. 31. 까지 근저당권을 다시 설정하여 주겠다. "라고 말하였다. 4) 피해자는 아래와 같은 내용의 각서(이하 '이 사건 각서'라 한다) 문구를 작성한 다음 2015. 8. 11. 경 망인과 함께 피고인을 찾아갔다. 피고인은 망인의 지시에 따라 이 사건 각서에 연대보증인으로서 서명·날인한 다음 미리 준비해 둔 피고인의 인감증명서, 주민등록증 사본과 함께 이 사건 각서를 피해자에게 교부하였다. 당시 피고인은 피해자에게 자신이 망인에게 다 위임했으니 망인과 이야기하라는 취지로 말하였고, 망인은 이 사건 각서에 '채무자'로서 서명·날인하였다. 5) 이 사건 각서가 작성될 당시 이 사건 각 토지 지상에서 진행 중이던 빌라 신축공사(망인이 시공한 것으로 보인다)는 1층 골조공사가 거의 마무리된 상태였다. 망인은 당시 피해자에게 대출해 줄 은행을 여러 곳 알아보고 있다면서 1억 원 정도는 충분히 대출받을 수 있을 것이라고 말하였다. 6) 피해자는 이 사건 각서를 작성받은 후 망인에게 이 사건 각 근저당권설정등기말소에 필요한 서류를 교부하였고, 그에 따라 2015. 8. 12. 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 2015. 8. 12. 이 사건 각 근저당권설정등기 말소 당시 이 사건 각 토지에는 가압류 등 보전처분 등기나 이 사건 각 근저당권설정등기 외의 제한물권이 전혀 설정되어 있지 않았다(위 말소 이후 2016. 1. 6.경 처음으로 청구금액 23,947,534원의 가압류등기가 마쳐졌다). 7) 그런데 망인과 피고인은 2015. 8. 30.까지 이 사건 각 토지를 담보로 대출받아 피해자에게 차용금을 변제하지 못하였고, 이 사건 각서에서 약속한 2015. 8. 31.까지 뿐만 아니라 현재까지도 피해자에게 이 사건 각 토지에 관한 근저당권을 재설정해주지 못하였다. 8) 이 사건 각서가 작성될 당시 피고인은 연대보증인으로서 망인을 대신하여 피해자에게 2,800만 원을 변제할 만한 능력이 없었다. 또한 피고인은 당시 실제로 이 사건 각 토지를 담보로 하여 1억 원 가량을 대출받을 수 있는지 별도로 확인하지 않았다. 9) 2016. 8.경 이 사건 각 토지 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모의 근린생활시설 및 공동주택(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)이 신축되었고, 2016. 8. 12. 채권자 ㈜의 가압류등기 촉탁으로 인하여 같은 날 이 사건 집합건물에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이후 피고인은 망인의 부탁을 받아 2016. 9. 9. 이 사건 집합건물에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원, 채무자 A(피고인), 근저당권자 J인 근저 당권설정등기를 마쳐주었다(그 경위에 관하여 피고인은 '2016. 9. 초순경 망인이 전화를 걸어와 은행대출이 되지 않아 신축빌라 공사대금으로 사용하기 위해 사채업자로부터 3억 원을 빌리려고 하니 근저당권 설정에 협조해 달라고 부탁하여 사채업자 J의 남편을 만나 피고인 명의로 차용증을 작성해 주고 그 자리에서 근저당권설정에 필요한 서류들을 함께 작성해 주었다. 3억원 중 1,800만 원은 이 사건 각 토지 매입 시 계약금 마련을 위해 피고인이 K에서 대출받은 1,800만 원의 대출금채무를 변제하는 데 사용하였고, 나머지는 망인이 사용하였기 때문에 알지 못한다. '는 취지로 진술하였다). 1) 나. 일단 이 사건에서 피고인과 망인이 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되더라도 이 사건 각 토지를 담보로 한 대출이 불가능하다는 점을 잘 알았거나 아예 대출을 받을 생각 없이 피해자에게 다시 근저당권을 설정해 주지 않으리라는 공모 하에 확정적인 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망하였다고 인정할 만한 직접적인 증거는 부족하다. 다. 피고인은 이 사건 각서가 작성되기 전부터 이미 망인이 신용불량 상태였다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 망인은 신용대출이 아니라 이 사건 각 토지를 담보로 한 대출을 받겠다고 하였다. 더구나 이 사건 각서가 작성된 이후 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소된 2015. 8. 12. 당시 이 사건 각 토지에는 가압류 등 보전처분 등기나 이 사건 각 근저당권설정등기 외의 제한물권이 전혀 설정되어 있지 않았다. 이러한 점에 비추어 볼 때 제출된 증거들만으로는, 피고인이 이 사건 각서에 연대보증인으로서 서명·날인할 당시 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소 되더라도 망인이 이 사건 각 토지를 담보로 한 대출을 받을 수 없다는 점 및 그와 같이 대출을 받지 못하더라도 망인이 다시 피해자에게 근저당권설정등기를 설정해주지 않으리라는 점을 잘 알고 있었다고 단정할 수는 없다. 라. 한편 이 사건 각 토지의 소유권 취득 및 관리, 이 사건 각 토지 지상의 빌라 신축 등 사업은 모두 망인이 주도한 것이고, 피고인은 망인에게 그 명의만 빌려준 것으로 판단된다. 애초에 피해자로부터 돈을 차용하면서 피해자에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳐준 것도 망인이었고, 다만 피고인은 이 사건 각 토지의 소유 명의자로 1) 전산상 조회 결과, 근저당권자 J가 이 사건 집합건물에 관한 임의경매절차에서 이 사건 집합건물(각 전유부분)을 낙찰받아 2018. 10. 12. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마친 것으로 확인된다. 서 망인의 지시 또는 부탁에 따라 피해자 명의로 이 사건 각 근저당권설정등기를 마치는 데 협조한 것으로 보일 뿐이다(피해자가 최초로 피고인을 대면한 것은 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐진 후 수개월이 지난 시점인 2015. 8. 11.경 피고인으로부터 이 사건 각서에 서명·날인을 받을 때였다. 한편 변호인이 제출한 증 제1호의 기재에 의하면, 망인은 2014. 12.경부터 2017. 5.경까지 여러 차례 피고인 명의의 인감증명서를 대리발급 받은 사실이 확인된다). 이 사건 각서도 위와 같은 연장선상에서 이해될 수 있다. 즉 애초에 피해자와 사이에 이 사건 각서에 기재된 내용을 협의하고 교섭한 것은 망인이었고, 단지 피고인은 망인의 지시 또는 부탁에 따라 이 사건 각 토지의 명의자로서 이 사건 각 근저당권설정등기 말소에 협조함과 동시에 이 사건 각서에 연대보증인으로서 서명·날인한 것으로 판단된다. 더구나 망인과 피고인이 피해자에게 이 사건 각서를 작성해 준 이후 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소된 2015. 8. 12. 당시 이 사건 각 토지에는 가압류 등 보전처분 등기나 이 사건 각 근저당권설정등기 외의 제한물권이 전혀 설정되어 있지 않았다. 사정이 그러하다면, '망인이 틀림없이 이 사건 각 토지를 담보로 하여 1억 원을 대출받을 수 있다고 하였고, 피해자에 대한 채무는 망인이 변제할 것이라고 생각하였을 뿐, 피고인에게 편취의 범의가 없었다.'는 취지의 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다. 마. 물론 피고인이 처분문서인 이 사건 각서에 연대보증인으로서 서명·날인한 이상 그에 따른 민사상 채무를 부담해야 함은 명백한데, 결과적으로 현재까지 그 채무가 제대로 이행되지 않은 것에 관하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각서가 작성될 당시 사실 피고인 스스로도 피해자에게 채무를 변제할 만한 능력이 없었던 점, 피고인은 망인이 피해자에 대한 채무를 변제할 의사나 능력이 있는 지를 확인하지도 않았던 점, 피고인은 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되는 경우 이 사건 각 토지를 담보로 하여 1억 원의 대출이 가능한 지 여부도 확인하지 않았던 점 등을 들어 피고인의 부주의함을 탓할 수는 있겠으나, 그와 같은 사정만으로 당연히 피고인이 이 사건 각서에 연대보증인으로서 서명·날인할 당시 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되더라도 이 사건 각서를 통해 망인과 피고인이 약속한 대로 이행되지 못하리라는 점을 인식하고 그와 같은 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 단정하기에 부족하다. 바. 또한 피고인은 이 사건 각 토지의 소유 명의자였기 때문에 이 사건 각서를 통해 약속한 기한인 2015. 8. 31. 이후라도 망인의 의사와 관계없이 피해자에게 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐주는 것이 불가능하지는 않았던 것으로 보이기는 하나, 이는 이 사건 각서가 작성된 이후의 사정이므로, 이를 민사상 채무불이행으로 평가할 수 있음은 별론으로 하되, 그와 같은 사정만으로 당연히 피고인이 이 사건 각서에 연대보증인으로서 서명·날인할 당시부터 피고인에게 이 사건 공소사실과 같은 편취의 범의가 있었다고 단정하기에는 부족하다. 그리고 위에서 본 바와 같이, 이 사건 각 토지 지상에 이 사건 집합건물이 신축되어 2016. 8. 12. 경 피고인 명의로 이 사건 집합건물에 관하여 소유권보존등기가 마쳐진 이후, 피고인이 2016. 9. 9. 이 사건 집합건물에 관하여 J에게 채권최고액 4억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 인정되나, 이 또한 망인의 지시 또는 부탁에 의한 것으로 보일뿐만 아니라 위 근저당권 설정은 이 사건 각서가 작성된 이후의 사정이고, 나아가 이 사건 집합건물은 애초에 망인과 피고인이 이 사건 각서를 통해 피해자에게 근저당권을 재설정해 주기로 한 부동산도 아니므로, 역시 위와 같은 사정만으로 피고인에게 이 사건 공소사실과 같은 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단된다. 사. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는, 판시와 같이 피고인이 망인과 공모하여 피해자를 기망함으로써 이 사건 각 근저당권설정등기의 채권최고액 1,200만 원 상당의재산상 이익을 취득하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.