서울서부지방법원-2022고합119

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 가명, 41세)과 사업 차 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 12. 8. 19:30경 서울 강남구 압구정동 로데오거리에서 피해자와 만나 인근 카페와 주점에서 함께 차, 술을 마시면서 대화를 나누다가 2021. 12. 9. 02:30경 귀가를 하려는 피해자에게 ‘마사지라도 받고 술을 깨고 가라’라며 피해자를 서울 강남구 C, 2층에 있는 ‘D’로 데리고 가 함께 마사지를 받았다. 피고인은 같은 날 03:45경 마사지를 받기 위해 엎드려 있던 피해자에게 다가가 자신이 마사지사인 것처럼 피해자의 등, 엉덩이를 마사지하는 척 하다가 갑자기 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 수회 넣었다 뺐다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술, 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 사진, 수사보고서(피해자 제출자료), CD, E정형외과의원이 작성한 사실조회서에 대한 답변(2022. 12. 30. 자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 형사처벌, 이수명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 함께 마사지를 받던 도중 피해자의 요청에 따라 피해자를 마사지하다가 피해자의 성기에 손가락을 몇 번 넣었을 뿐이고, 이는 폭행이나 협박으로 피해자의 의사에 반하여 강압적으로 한 행위가 아니었다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙이므로 경험칙을 도출하기 위하여서는 그 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다. 성폭력 범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제를 제기하게 되기 전까지는 피해 사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 한편 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있고, 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 따라서 시간적, 장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 그 이전의 신체접촉 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 공소사실 기재 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측 하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 참조). 이와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정들을 위 법리에 따라 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 동의 없이 갑자기 피해자의 성기에 손가락을 넣는 방법으로 피해자를 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 일관된 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서는 물론 이 법정에도 2회 증인으로 출석하여 일관되게 ‘피고인과 새벽까지 술을 마셨는데 피고인이 계속 쉬었다 가라고 하다가 마사지를 받으러 가자고 하여 이를 거절하면 사업상 대화를 나눈 것이 물거품이 될까봐 피고인을 따라 마사지샵으로 이동하였다. 옷을 벗고 위생팬티만 입은 후 마사지를 받기 위해 엎드려 있던 중 어느 순간 손길이 어색하고 이상하다는 느낌을 받았는데, 갑자기 손가락이 음부를 찔러 마사지사의 실수라고 생각하였으나 다시 손가락이 몇 차례 성기 안쪽으로 들어오기에 돌아봤더니 피고인이 엉덩이 쪽을 만지고 있었고, 마사지사들은 모두 놀란 표정으로 문가에 가만히 서 있었다.’는 취지로 진술하였다. 이처럼 이 사건 범행의 전체적인 경위에 관한 피해자의 진술은 오랜 기간에 걸쳐 전체적으로 일관성을 유지하고 있고, 직접 경험하지 않은 사람이라면 표현할 수 없을 정도로 매우 구체적이며, 시간적인 선후나 당시 피고인과 피해자의 행적에 비추어 진술 내적ㆍ외적으로 별다른 모순되는 부분이 없이 합리성을 유지하고 있다고 보이므로, 그 신빙성이 매우 높다고 판단된다. 2) 사건 발생 직후의 정황 이 사건 발생 직후 피해자와 피고인이 나눈 대화 내용 중 일부가 녹음되어 이 사건에 증거로 제출되었는데, 이는 피해자가 피고인에게 추행 사실을 항의하며 사과를 요구하는 내용이다. 피해자는 격앙된 어조로 피고인이 손가락을 성기 부분에 집어넣은 사실을 언급하며 피고인에게 정식으로 사과할 것을 요구하고 있는 반면, 피고인은 피해자에게 퉁명스럽고 신경질적인 어조로 “어떡하면 되는데”, “어떻게 사과해야 해”, “나가서 무릎 꿇을게”라는 반응을 보이면서도, 피해자가 먼저 마사지를 비롯한 신체접촉을 요청하거나 유도하였다는 등의 사정을 지적하면서 피해자에게 반발하는 태도를 취하지는 않았다. 이 사건에서 피고인의 핵심적인 변소 취지가 피고인이 적어도 피해자의 묵시적인 동의에 따라 행동하였다는 것임에도 불구하고, 피고인이 이와 같이 사건 직후 피해자의 동의 여부에 관하여는 아무런 언급을 하지 않은 채 피해자의 항의에 소극적으로만 대처하는 모습을 보이는 것은 실제로 피고인의 행위에 피해자의 동의가 수반되지는 않았음을 추단할 수 있게 하는 사정이다. 3) 피고인과 피해자의 관계 및 사건 당일의 정황 피고인과 피해자는 2020년 말경 지인의 소개로 처음 만난 뒤 메신저로 연락을 몇 차례 주고받았을 뿐 실제로 만남을 이어가지는 않다가 이 사건이 발생한 2021. 12. 8. 비로소 만나게 되었다. 피고인은 마스크 사업을 하고 있었고, 피해자는 배우 활동과 함께 F협회에서 일하면서 모델대회 협찬사들과 협의하는 업무를 하고 있었다. 피고인과 피해자는 먼저 서울 강남에 있는 당구장에서 만난 이후 커피숍에 들렀다가 술집으로 이동하여 자정이 넘는 시간까지 술을 마셨고, 이후 이 사건이 발생한 마사지샵으로 이동하게 되었다. 피고인은 마사지샵에서 피해자의 요청에 의해 피해자의 몸을 직접 마사지하게 되어 그 과정에서 피해자의 동의 하에 피해자의 성기에 손가락을 넣게 된 것이라는 취지로 변소하고 있고, 이를 뒷받침하는 자료로 당일 술자리에 일부 동석하였던 피고인의 후배 G가 작성한 진술서와 피해자가 술집에서 춤을 추고 피고인에게 노래를 불러주는 모습이 촬영된 사진 및 영상을 제출하였다. 그러나 이러한 자료들은 모두 이 사건이 발생한 마사지샵으로 이동하기 이전에 피고인과 피해자 사이의 관계나 그 당시의 분위기가 어떠하였는지를 보여주는 것에 불과하다. G와 피고인의 관계를 고려하면 술집에서 피고인과 피해자 사이에 수차례 성적인 대화가 오갔고 상당한 수위의 신체접촉까지 있었다는 G 작성 진술서의 기재를 그대로 믿기 어려운 측면이 있을 뿐만 아니라, 설령 그러한 대화나 신체접촉이 있었다고 가정하고 이에 더하여 피해자가 피고인의 면전에서 춤추고 노래하는 모습이 촬영된 영상의 내용까지 함께 살펴보더라도, 이러한 사정은 마사지샵에서의 피고인의 성적 행위에 피해자의 동의가 있었는지의 여부와는 직접적인 관련성이 없다. 무엇보다도 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 모델대회와 관련한 협찬 업무를 담당하고 있었으므로, 피해자는 사업상의 파트너가 될 수 있는 피고인과의 관계 진전을 위하여 위와 같은 행동을 하였을 가능성이 충분하고, 피해자도 일관하여 사업상의 관계 때문에 술집에서 나온 뒤에도 섣불리 귀가하지 못하고 피고인이 요구하는 대로 마사지샵에 따라갈 수밖에 없었다는 취지로 진술하고 있다. 아울러 성기에 손가락을 집어넣는 행위는 유사강간의 범행에까지 이를 수 있는 행동으로서 단순히 성적인 내용의 대화 또는 농담을 나누거나 일정 수위 이상의 신체접촉을 하는 것과는 달리 대상자의 성적 자기결정권에 대한 침해의 정도가 현저히 크다는 점을 함께 고려하여 보면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 술집에서 위와 같은 행동을 하였다는 사정만을 들어 피해자가 피고인이 마사지샵 내에서 성기에 손가락을 넣는 행동을 하는 것까지도 묵시적으로나마 동의하였다고 만연히 단정할 수는 없다. 4) 피해자의 고소 경위 및 동기 피고인은 피해자가 스스로 수위가 높은 농담을 하고 신체접촉을 하였으면서도 갑자기 돌변하여 피고인으로부터 피해를 입었다는 취지로 진술하는 것은 합의금을 목적으로 한 행위라는 취지로도 주장한다. 피고인에게 피해자를 소개하여 준 피고인의 후배 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 이에 부합하는 취지로 ‘이 사건 발생 직후 피고인으로부터 전화를 받고 상황을 알게 되어 이를 자신의 여자친구에게 말하였더니 여자친구가 직접 같은 여성으로서 합의를 주선해보겠다고 피해자에게 연락을 하였고, 이후 여자친구가 피고인에게 피해자가 합의를 원하면 1억 원을 가져오라 했다고 전달하였다’라고 증언하였다. 그러나 위 H의 진술을 뒷받침할 만한 통화내역 등의 아무런 객관적인 자료가 없는 점, 위 H의 진술 내용 자체에 의하더라도 실제로 H이 그러한 말을 들었다는 것인지조차 분명하지 않은 등 위 진술에 근본적으로 모호한 부분이 많고, 현재 H과 피해자는 서로 좋지 않은 관계에 있는 것으로 보여 H의 진술을 그대로 믿기 어려운 점, 피해자가 시청자로부터 금전으로 변환이 가능한 이른바 ‘I’을 지급받는 것을 목적으로 하는 ‘J’ 인터넷 방송 활동을 한 사실이 확인되기는 하나, 정상적인 인터넷 방송 활동과 거짓으로 성범죄사실을 신고하여 합의금을 받아내는 행위는 전혀 다른 성격을 가지고 있으므로 위와 같은 인터넷 방송 활동 사실이 피해자의 금전을 목적으로 한 허위 신고와 관련된 성행에 대하여 어떠한 근거자료도 될 수 없는 점, 피해자가 성범죄에 관하여 고소를 한 것은 이 사건이 처음이고, 그 외에는 성범죄와 전혀 무관한 근로기준법위반 등의 혐의로 고소를 한 내역만이 확인되는 점, 이 사건 이후 지금까지 피해자는 피고인에게 직접 합의에 관한 언급을 꺼내지 않았고 피고인의 연락 자체를 모두 차단하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 합의금을 목적으로 허위의 사실을 신고하였다고 보기 어려운 것은 물론이고, 나아가 피해자가 수사기관에 굳이 허위로 범행사실을 신고할 만한 다른 동기나 이유를 찾을 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ∼ 30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ∼ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 등 피고인은 마사지샵 내에서 마사지를 받기 위해 엎드려 있던 피해자의 동의 없이 피해자의 성기에 손가락을 수회 집어넣는 행동을 함으로써 유사강간의 범행을 하였다. 이와 같은 피고인의 범행은 피해자의 성적 자기결정권을 중대하게 침해하는 것일 뿐만 아니라, 당시 피고인과 피해자 사이의 관계, 마사지샵 실내의 분위기 및 범행의 시각 등에 비추어 피해자에게 큰 충격과 피해를 입힌 행위로서 그 죄질이 매우 나쁘다. 그럼에도 피고인은 계속하여 이 사건 범행 사실을 부인하고 있고, 오히려 피해자가 합의금을 목적으로 피해사실을 허위로 신고하였다고 주장하는 것을 포함하여 피해자의 사회적 평판과 위신을 공격하는 취지의 변소를 반복하고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 수차례 피고인에 대한 엄벌을 간곡히 탄원하고 있다. 피고인은 수차례 이종의 범죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 비교적 최근인 2020년에는 성범죄인 강제추행죄 등으로 벌금형을 선고받기도 하였다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 그동안 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인의 이 사건 범행은 피해자가 예측하지 못한 상황에서 기습적으로 일어난 것으로서, 그 피해의 정도가 중한 것과 별개로 범행에 수반되는 강제력의 정도 자체는 비교적 낮은 편이다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.