서울남부지방법원-2018고합532

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 6. 14. 서울남부지방법원에서 특수상해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받아 2018. 8. 17. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 2018. 8. 30.자 범행 피고인은 2018. 8. 30. 21:00경 서울 금천구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 D(여, 44세)가 피고인과 같이 살지 않겠다고 하자 이에 화가 나 아파트 베란다 공구 통에 있던 위험한 물건인 망치(총길이 약 35cm)를 꺼내들고 피해자의 머리를 향해 1회 휘둘러 폭행하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 2. 2018. 9. 20.자 범행 피고인은 2018. 9. 20. 19:30~22:00경 제1항 기재 피고인의 주거지에서 피해자의 남자문제로 말다툼을 하던 중 화가 나 아파트 베란다 공구 통에 있던 위험한 물건인 망치(총길이 약 35cm)를 꺼내들고 피해자의 머리를 향해 1회 휘둘러 폭행하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 제1, 2, 3회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2, 3회 경찰 피의자신문조서 중 D에 대한 진술기재 1. 압수조서, 압수목록 1. 판시 전과 : 범죄경력자료 등 조회회보, 수사보고(누범기간 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제261조, 제260조 제1항, 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2018. 9. 20. 특수폭행죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 2018. 8. 30.자 범행과 관련하여, 피고인은 피해자에게 자꾸 다른 남자에게서 전화가 오자 화가 나서 베란다에 있던 망치를 집어 들어 베란다 바닥에 던졌을 뿐, 피해자를 향해 망치를 휘두른 사실은 없다. 2018. 9. 20.자 범행과 관련하여, 피고인은 망치를 들었던 사실이 없다. 2. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2018. 8. 30.과 2018. 9. 20. 2회 피해자의 머리를 향해 망치를 휘둘러 폭행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰에서 이 법정에 이르기까지 피고인이 2018. 8. 30.과 2018. 9. 20.에 한 번씩 총 2회 피해자를 향해 망치를 휘둘렀다는 내용을 일관되게 진술하고 있다. 특히 피해자는 2018. 9. 20.자 범행과 관련하여서는 피해자가 이 법정과 수사기관에서 '마트에서 같이 일하는 남자에게 전화가 오자 피고인이 왜 다른 남자한테 전화가 오냐며 화를 내며 핸드폰을 빼앗았고, 피해자가 하지 말라는 취지로 말하자 피고인이 욕을 하며 베란다에서 망치를 들고 들어와 피해자를 향해 휘둘렀고 그 후 망치를 베란다로 집어던져 버렸다'는 내용을 구체적으로 진술하고 있다. 다만, 피해자가 2018. 8. 30.과 2018. 9. 20. 각 피고인이 망치를 휘두른 경위에 관하여 일관성 없는 진술을 한 바 있고, 경찰에서는 2018. 8. 30.에는 앉은 채로 망치를 피하였고, 2018. 9. 20.에는 앉아 있다가 일어서서 망치를 피한 것으로 당시 상황을 재연했음에도 이 법정에서는 2018. 8. 30.에도 앉아 있다가 일어서서 피했다고 진술하는 등 2018. 8. 30.에 있었던 일과 2018. 9. 20.에 있었던 일을 명확하게 구분하지 못하는 모습도 보였으며, 이 법정에서 2018. 8. 30. 피고인이 위협을 하는 행동을 하였는지 묻는 검사의 질문에는 기억이 안 나는 것 같다고도 진술하기도 하였다. 그러나 피해자의 진술에 일관성이 떨어져 보이는 것은 피해자에게 전체 사실관계를 논리적으로 정리하고 기억하여 일관성 있게 진술하는 데 요구되는 지적능력·표현능력이 일부 부족한 것에 기인한 것으로 보이고, 피해자가 법정에서 2018. 8. 30.자 범행과 관련하여 수사기관에서의 진술과 달리 진술하거나 다소 불분명한 진술을 한 것은 시일의 경과에 따른 기억력의 한계로 인한 것으로 볼 수 있다. 여기에 아래에서 보는 바와 같은 사정까지 종합적으로 고려하면, 피해자의 진술이 다소 난삽하고 일관성 없는 부분이 있더라도 피고인이 2018. 8. 30.과 2018. 9. 20. 2회에 걸쳐 피해자를 향해 망치를 휘둘렀다는 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 의심할 정도라고 보기는 어렵다. 2) 피고인은 제1회 경찰 피의자신문 당시 2018. 9. 20.에는 피해자가 다른 남자 이야기를 하여 그만하라고 하며 망치를 들고 방 안으로 들어와 삿대질을 하다가 베란다에 던져버렸고, 2018. 8. 30.에는 피해자가 쓸데없는 소리를 하여 화가 나 손에 들고 있던 망치가 아닌 미장에 사용하는 연장으로 삿대질을 했다고 진술하였다. 이후 피고인은 경찰에서 피해자와 대질조사를 받았는데, 첫 대질조사(제2회 피의자신문) 당시에는 2018. 8. 30.과 2018. 9. 20. 망치를 휘두른 사실을 인정하면서 겁을 주려고 했을 뿐, 피해자를 때리려고 한 것은 아니라고 진술하였다. 당시 피고인은 2018. 8. 30.자 범행이 오래 되어서 기억나지 않는다고 하였다가, 피해자가 '피고인에게 딸도 전화오고 해서 집에 가야 된다고 하니까 피고인이 화를 내기에 보내달라고 하니 피고인이 현관문을 잠그고 베란다에서 망치를 꺼내 휘둘렀다'고 구체적인 내용을 진술하자 이에 수긍하는 취지로 진술하기도 하였다. 그리고 이어진 두 번째 대질조사(제3회 피의자신문)에서는 피고인도 2018. 8. 30.과 2018. 9. 20. 피해자를 향해 망치를 휘두른 사실을 인정하는 취지로 진술하였다. 이와 같은 경찰 조사 경위와 그 과정에 있은 피고인과 피해자의 진술 내용·태도 등에 비추어 피고인이 피해자에게 2018. 8. 30., 2018. 9. 20. 2회에 걸쳐 망치를 휘둘렀다는 피고인의 경찰 진술은 신빙성 있어 보인다. 3) 피해자는 2018. 9. 20.자 범행이 있은 날 피고인 몰래 도망쳐 나와 다음날인 2018. 9. 21. 경찰서에 신고하였으므로, 2018. 9. 20.자 범행에 관하여서는 그 신고 경위에 특별히 의심스러운 정황이 없어 보인다. 한편, 2018. 8. 30.자 범행의 경우 행위태양이 2018. 9. 20.자 범행과 거의 같고, 약 한 달 전에 있었던 사실을 뒤늦게 신고한 것이라는 점에서 그 진정성에 의문이 드는 사정은 있다. 그러나 피해자가 동네 사람들에게 교제하는 남자들마다 경찰에 신고하여 징역형을 살게 한다는 비난을 듣는 것을 의식하여 바로 신고하지 않은 것이라는 설명이 납득할 만하다. 피해자가 과거 피고인에게 상해 피해를 입었을 때에도 피고인에게 폭행을 당하고(2017. 1. 27.) 다음 날(2017. 1. 28.) 경찰에 신고하면서 그로부터 약 한달 전에(2016. 12. 8.) 피고인이 칼로 목을 그어 상해하였다는 사실을 함께 진술하였으며 이러한 범죄사실로 피고인에게 유죄판결이 확정된 점, 피해자는 경찰에서 피고인에게 망치로 폭행을 당한 일시를 명확하게 2018. 8. 30. 21:00로 특정하여 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 무고하려는 의도로 허위의 피해사실을 추가하였다고 의심하기는 어렵다. [이 사건 공소장에 기재된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행)의 범죄사실에는 특수폭행의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 특수폭행죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로 축소사실인 특수폭행죄를 유죄로 인정한다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄(특수폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행 범죄 > [제6유형] 누범·특수폭행 [특별양형인자] - 가중요소 : 동종 누범(6유형 중 누범폭행 유형은 제외) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6월~ 2년 4월 [일반양형인자] 없음 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~3년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 같은 피해자를 상대로 한 동종 범행으로 인한 형 집행 종료 후 얼마 지나지 않아 누범기간 중임에도 재차 위험한 물건인 망치를 휘둘러 폭행한 것으로 그 죄책이 무겁다. 피고인은 동종범죄로 수회 처벌받은 전력도 있다. 그러나 피고인이 피해자의 신체를 직접 폭행하지는 않았고, 피고인의 건강상태가 양호하지 않은 점, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행)의 점의 요지 피고인은 2018. 8. 30. 21:00경 서울 금천구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자에게 "앞으로 잘 해줄 테니, 나하고 다시 같이 살자"고 하였으나 피해자가 이를 거부하자, 피해자에게 "이년아 교도소에서 나오면 너를 죽이려고 했다. 옛날에 칼맞은 거하고 폭행당한 것을, 나도 모르게 경찰에 신고를 했어? 죄 값을 치르고 나왔지만 내가 다시 너를 죽이고 교도소에 가면 된다"라고 말하며, 아파트 베란다 공구 통에 있던 위험한 물건인 망치(총길이 약 35cm)를 꺼내들고 피해자의 머리를 향해 1회 휘둘러 폭행하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 3. 판단 가. 법리 1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 '자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적' 또는 '고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적'으로 형법상 폭행죄, 협박죄, 상해죄 등을 범한 경우 형법상의 법 정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 피고인의 자백이 없는 이상 피고인에게 보복의 목적이 있었는지 여부는 피해자와의 인적 관계, 수사단서의 제공 등 보복의 대상이 된 피해자의 행위에 대한 피고인의 반응과 이후 수사 또는 재판과정에서의 태도 변화, 수사단서의 제공 등으로 피고인이 입게 된 불이익의 내용과 정도, 피고인과 피해자가 범행 시점에 만나게 된 경위, 범행 시각과 장소 등 주변환경, 흉기 등 범행도구의 사용 여부를 비롯한 범행의 수단·방법, 범행의 내용과 태양, 수사단서의 제공 등 이후 범행에 이르기까지의 피고인과 피해자의 언행, 피고인의 성행과 평소 행동특성, 범행의 예견가능성, 범행 전후의 정황 등과 같은 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9030 판결 등 참조). 2) 한편, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과 주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이고, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 행위자에게 보복의 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 피고인과 변호인은, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자에게 '너를 죽이고 다시 교도소에 가면 된다'고 말한 사실이 없고, 보복 목적도 없었다고 주장한다. 2) 피고인에게 보복의 목적이 있었다는 점을 뒷받침하는 증거로는 피고인이 2016. 12. 8.경 과도로 피해자의 귀 밑 목 부위를 그어 피해자에게 전치 2주의 상해를 가하고, 2017. 1. 27.경 피해자를 수회 때려 전치 2주의 상해를 가하였다는 범죄사실로 2017. 6. 14. 서울남부지방법원에서 특수상해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받고 2018. 8. 17. 그 형의 집행을 종료하였다는 내용인 수사보고와 피고인이 피해자에게 "이년아 교도소에서 나오면 너를 죽이려고 했다. 옛날에 칼 맞은 거하고 폭행당한 것을, 나도 모르게 경찰에 신고를 했어? 죄 값을 치르고 나왔지만 내가 다시 너를 죽이고 교도소에 가면 된다"고 말하였다는 취지인 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 진술이 있다. 3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 폭행할 당시 자기의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 2018. 8. 17. 출소한 후 우연히 동네에서 피해자를 다시 만나게 되었는데, 그때 피해자는 스스로 피고인에게 자신의 핸드폰 번호를 알려주며 사이좋게 지내자는 취지로 이야기하였고, 피고인도 피해자를 보고 반가워하며 잘 지내냐고 말하였을 뿐, 피해자에게 위협적인 언동을 보이지는 아니하였던 것으로 보인다. 나) 그 후 피고인은 2018. 8. 26. 처음으로 피해자가 알려준 전화번호로 전화하여 피해자와 통화 하였는데, 피고인은 첫 통화 당시 피해자에게 '앞으로 안 때리고 잘해줄 테니까 우리 집에 와서 서로 잘해보자'는 취지로 말하였던 것으로 보이고, 피해자는 그 무렵부터 피고인을 경찰에 신고하기 전날인 2018. 9. 20.까지 동네 식당이나 피고인의 집에서 피고인과 함께 술을 마시는 등 피고인과 가깝게 지냈다. 다) 피해자는 이 법정에서 피고인이 같이 살자고 하면서 '죗값 치르고 나왔는데 너한테 왜 손을 대겠냐. 죗값 치르고 나왔으니까 이제는 때릴 일 없다'는 취지로 말했다고 진술하였고, 피고인에게 전화번호를 가르쳐준 이후 피고인이 호프집에서 '너 때문에 교도소를 갔다'는 이야기를 했지만, '너 때문에 교도소 갔으니까 너도 당해야 되지 않겠냐'는 말을 하지는 않았고, '내가 너 때문에 교도소를 갔다 왔지만 죗값 치렀으니까 잘 살자'는 식의 이야기였다고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 피해자에게 너를 때려서 죗값을 치르고 나왔으니 앞으로 잘해보자는 취지로 말하였다는 피고인의 변소(수사기록 93쪽 참조)와 부합한다. 라) 피해자는 피고인이 2018. 8. 30. 망치를 휘두른 이유에 대하여, 피고인이 같이 살자고 하는데 싫다고 했기 때문이라거나(경찰 진술조서, 법정진술), 피해자가 다른 남자를 만나는 것을 의심하며 화를 낸 것이라고(검찰 제1회 진술조서) 진술한바, 이러한 피해자의 진술에 의하면 피고인은 2018. 8. 30. 피해자와의 동거문제나 피해자의 남자관계 때문에 화가 났던 것으로 보일뿐이다. 마) 피해자는 이 법정과 수사기관에서 피고인이 '네가 옛날에 신고해서 감옥에 갔다 왔다. 너를 죽이고 다시 감옥 가면 된다. 이판사판 공사판이다'는 취지의 말을 몇 번 하였다고 진술하였으나, 이러한 말이 어떠한 상황과 맥락에서 나온 것인지는 구체적으로 진술하지 아니하였고, 출소 후 동네에서 만날 때마다 하였다든가, 수시로 그런 말을 하였다는 등 추상적인 진술만 하였다. 피해자가 이 법정에서 피고인이 "이년아 교도소에서 나오면 너를 죽이려고 했다"는 말을 2018. 8. 30. 한 것이냐는 검사의 질문에 "예"라고 대답하기는 하였으나, 이는 유도신문에 수동적으로 대답한 것일 뿐이어서 신빙성을 높이 평가할 수 없으며, 이를 그대로 믿어 피고인이 2018. 8. 30. 당시 피해자에게 그런 말을 한 사실을 인정하더라도, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 이는 피고인이 피해자와 싸우면서 홧김에 원망 섞인 말을 한 것으로 볼 수 있을 뿐, 피고인의 피해자에 대한 보복 목적이 표출된 것이라고까지 보기는 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 2018. 8. 30. 특수폭행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.