춘천지방법원원주지원-2019고합123

공소사실의 요지 피고인은 2009. 5.경부터 2010. 2.경까지 강원 화천군 B에 있는 제7보병사단 C 내무반에서 피해자 D(당시 21세)와 함께 군생활을 하였던 사람으로, 피해자는 피고인의 후임병이었다. 피고인은 군대 내 위계질서로 인하여 피해자가 자신에게 제대로 반항하지 못하는 것을 이용하여 피해자를 강제추행하기로 마음먹고, 가. 2010. 1. 초순경 위 부대 내 총기검사대에서 갑자기 손으로 피해자의 성기를 꽉쥐는 방법으로 만지고, 나. 2010. 1. 중순경부터 2010. 2. 하순경 사이 위 부대 내 경계초소 안에서 갑자기 피해자의 성기를 손으로 쥐어 자위하듯이 만지며 피해자의 귀에 신음소리를 내고, 다. 피고인은 2010. 1. 중순경부터 2010. 2. 하순경 사이 위 부대 내 경계초소 안에서 피해자에게 "보기를 줄 테니 골라라, 1번 30초 동안 성기를 만지는 걸 참기, 2번 발기될 때까지 참기, 3번 사정할 때까지 참기"라고 말하고, 피해자가 거부의 의사를 표시함에도 갑자기 손으로 피해자의 성기를 자위하듯이 만진 뒤 "바지를 벗어 봐라."라고 하여 바지를 벗게 한 뒤 "쿠퍼액 안 나왔네."라고 말하고, 라. 피고인은 2010. 1. 중순경부터 2010. 2. 하순경까지 사이 위 부대 내 경계초소 안에서 갑자기 손으로 피해자의 성기를 자위하듯이 만진 뒤 "바지를 벗어라."라고 말하여 피해자로 하여금 바지를 벗게 한 뒤 피해자의 성기를 쳐다보고, 마. 피고인은 2010. 1. 중순경부터 2010. 2. 하순경까지 사이 위 부대 내 대공초소 안에서 피해자에게 "내가 정말 하지 않았으면 하는 행동을 말해봐, 그러면 그것만은 안할게."라고 하여 피해자가 "성적인 장난은 하지 않았으면 좋겠다."라고 대답하자, "그건 안 돼 새끼야."라고 말하며 갑자기 손으로 피해자의 성기를 계속 주물러 만진 뒤, "바지 벗어 이 새끼야, 장난 같냐."라고 말하여 피해자로 하여금 바지를 벗게 하고, 바. 피고인은 2010. 1. 중순경부터 2010. 2. 하순경 사이 위 부대 내 내무반에서 자신의 후임인 불상의 내무반원들로 하여금 피해자의 팔다리를 붙잡아 피해자를 움직이지 못하게 한 뒤, 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 위에 올라 타 성행위를 하듯이 성기를 비빈 것을 비롯하여 그때부터 2010. 2. 하순경까지 사이 총 3번에 걸쳐 같은 방법으로 추행하였다. 이로써 피고인은 8회에 걸쳐 피해자를 강제로 추행하여 피해자에게 치료 일수 미상의 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 무죄 부분 1) 관련 법리 군인등강제추행치상죄에서 상해의 결과는 군인등강제추행죄의 추행행위 그 자체 또는 이에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 한편, 군인등강제추행치상죄가 성립하려면 기본범죄인 '강제추행행위'와 중한 결과인 '상해의 발생' 사이에 상당인과관계가 있어야 하고 행위 시에 그 결과의 발생을 예견할 수 있어야 한다. 따라서 예견가능성의 범위를 확대해석함으로써 형법 제15조 제2항이 결과적가중범에 책임주의의 원칙을 조화시킨 취지를 몰각하여 과실책임의 한계를 벗어나 형사처벌을 확대하는 일은 피하여야 할 것이다. 또한, 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이나 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도1286 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 우선 기록에 의하면, 피해자가 이 사건 발생 후로 이 사건 재판 계속 중인 2020. 11. 11. 외상 후 스트레스 장애 등의 진단을 받았고, 피해자가 이 사건 고소 이후 수사기관 및 법원에서 진술을 하면서 그 당시 사건발생일로부터 약 10년이 경과하였음에도 후회와 수치심 등 정신적 충격과 고통을 상당히 호소하였던 만큼, 피해자가 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 외상 후 스트레스 장애를 입었을 가능성도 있다. 그러나 같은 기록에 의하면, 아래와 같은 사실관계나 사정을 알 수 있고, 이들을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격과 고통을 겪었을 것으로도 보이나, 한편 이 사건 범행으로부터 이 사건 수사 및 재판에 이르기까지 약 10년이 넘는 시간 동안 어려우나마 학업, 취업 및 사업, 이성교제 등 나름의 일상생활을 겪으면서 이 사건 범행 외에도 다양한 요인으로 외상 후 스트레스 장애를 입었을 가능성을 배제할 수 없고, 피해자가 이 사건 범행 직후부터 현재까지 어떠한 증상을 호소하며 어떠한 내용으로 상담이나 치료를 받았는지 알 수 있는 증거가 없는 만큼, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 이 사건 범행과 피해자에게 발생한 치료일수 미상의 외상 후 스트레스 장애 사이에 상당인과관계가 있다거나 피고인이 이러한 상해의 결과를 예견할 수 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 가) 피해자는 이 사건 각 범행이 있는 날로부터 약 9년이 넘게 지난 2019. 10. 4. 고소장을 제출하였는데, 그 고소장에는 피고인의 강제추행행위만 간략하게 언급되어 있을 뿐, 상해 사실에 대해서는 아무런 기재가 없다. 나아가 피해자는 같은 날 경기안양만안경찰서에서 공소사실 기재와 같이 2010. 1.경부터 2010. 2.경 사이에 피고인으로부터 여러 차례 추행을 당했다면서 피고인과의 관계, 피고인의 범행 동기와 내용, 구체적인 범행 전후 상황에 대해서 자세하게 진술하면서도 상해 부분에 대해서는 고소장 제출 이후 스트레스 등으로 인하여 정신과 치료를 받을 예정이라고 진술하고 있을 뿐, 이에 더 나아가 범행이나 전역 직후 구체적인 정신과 치료나 상담 사실을 진술하지는 않았다. 나) 피해자는 2019. 11. 24. 피고인과 카카오톡으로 대화를 나누면서 피고인에게 잘못의 인정과 사과를 요구하긴 하였음에도 피고인이 강제추행에 대해서 대체로 기억이 나지 않는다는 말에 더 이상 대화가 진전되지는 못하였고, 그 과정에서 피해자가 피고인에게 자신이 그 동안 겪은 나름의 정신적 고통이나 수치심에 대해서 호소하기는 하였으나, 추가로 정신과적 치료나 상담 등을 받고 있다는 언급은 하지 않았다. 다) 피해자는 2020. 11. 12. 이 법원 제4회 공판기일에서 증인으로 출석하여 증언을 하면서도 이 사건 범행으로 고통을 받으면서도 원래는 고소할 생각이 없다가 E에서 상담을 받으면서 용기를 얻어 이 사건 고소에 이르렀고 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 지난 10년 가까이 지속적으로 정신적 고통을 받았다고 하면서도 정신과 치료는 증언일 기준 '어제(2020. 11. 11.)'부터 받기 시작하였다고 하면서, 한편 전역 후에 자신의 학력, 경력 등 일상생활에 대하여는 자신이 패션디자인 관련 전문학교를 졸업하고 약 3년간 서울 동대문에서 일을 하다가 2016년경에는 동업자와 함께 쇼핑몰을 운영하였고 여자 친구도 있다고 증언하여 어느 정도의 일상생활을 영위한 것으로는 보인다. 라) 일반적으로 외상 후 스트레스 장애는 사람이 전쟁, 고문, 자연재해, 사고 등의 심각한 사건을 경험한 후 그 사건에 공포심을 느끼고 사건 후에도 계속적인 재경험을 통해 고통을 느끼며 거기서 벗어나기 위해 에너지를 소비하게 되는 질환인데, 피해자가 이 사건 범행을 경험한 직후부터 현재에 이르기까지 이로부터 벗어나기 위하여 에너지를 소비하는 등 외부로 발현되는 어떠한 증상을 겪어 왔고, 이로 인하여 어떠한 내용의 상담이나 치료를 받았는지 알 수 있는 증거는 없다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 군인등강제추행죄의 공소사실에 대한 공소를 기각하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분 요지는 공시하지 않는다. 나. 공소기각 부분 이 부분은 군형법 상의 군인등강제추행죄로, 군형법 부칙(2013. 4. 5.) 제2조에 따르면 이 법 시행 전에 행하여진 군인등강제추행죄는 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의8에 따라 친고죄에 해당하는데, 같은 부칙 제1조에 의하면, 법률 제11734호로 개정된 군형법은 2013. 6. 19.부터 시행되었으므로, 2010. 1.경 내지 같은 해 2.경 행하여진 이 사건 군인등강제추행죄는 친고죄이다. 나아가 이는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에서 정한 형법 제298조의 강제추행 범행 범죄로서 같은 조 제2항에서 정한 '다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄'에 해당하여 위 특례법이 적용되는 성폭력범죄라고 봄이 타당하고(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도731 판결 등 참조), 이 경우 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 따라 '범인을 알게 된 날로부터 1년'이 지나면 고소하지 못한다. 그런데 기록에 의하면, 피해자는 피고인의 군대 내에서 후임병으로 2019. 10. 4.에 이르러서야 이 사건을 고소한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 피해자와의 위와 같은 관계에 비추어 볼 때 피해자는 늦어도 이 사건 범행일시 중 가장 늦은 날인 2010. 2.경에는 범인을 알게 되었다고 볼 것이므로 그 때로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 10. 4. 제기된 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로 부적법하다. 그렇다면 이 사건 공소 역시 이와 같이 부적법한 고소에 따라 제기된 것으로 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각한다.