서울서부지방법원-2017고합195

범죄사실 피고인은 2008년경 중국으로 건너가 가짜 발기부전 치료제인 비아그라 등을 국내 구매자로부터 주문받아 C을 통해 공급받은 후 이를 주문내역대로 국내에 있는 D, E에게 공급하고, D와 E는 피고인이 보내준 주문내역서대로 국내 구매자들에게 배송하며, D와 E가 단속에 걸릴 경우 피고인이 벌금을 대납해주기로 약속하였다. 그리하여 피고인은 중국 및 국내 판매 공급책 역할을 하면서, F 등 비아그라 판매 사이트를 통하여 국내 구매자들이 주문을 하고 위 사이트에 게시된 G 명의의 농협은행계좌(H) 등으로 구매자가 대금을 입금시키면, 운영자인 성명불상자의 지시에 따라 'I'라는 닉네임을 사용하는 미국 거주 불법의약품 공급책인 C으로부터 비아그라 등을 공급받아 김포세관 등을 통해 국내 밀반입시켰고, F 사이트를 운영하는 성명불상자들은 제품 수령인, 배송지 및 수량 등을 D, E에게 윈도우 메신저로 배송을 지시하였다. D, E는 위와 같은 방법으로 서울 은평구 J, 102호에 있는 D의 집과, 같은 구 K 지하 2호에 있는 E의 집, 같은 구 L에 있는 'M' 식당 등에서 중국에 있는 피고인으로부터 가짜 비아그라 등을 공급받아 두었다가 F 운영자인 성명불상자들이 윈도우 메신저로 알려주는 곳으로 배송하는 역할을 수행하고, 피고인으로부터 매주 판매금액의 2.5%를 받아서 D는 그 중 1%를, E는 그 중 1.5%를 나누어 가졌다. 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 피고인은 D, E, C과 순차 공모하여 2008. 3. 26.경부터 2012. 9. 4.경까지 중국 이하 불상의 해외와 국내 서울 은평구 K 지하 2호 등에서 위 F 사이트를 운영하는 성명불상자들의 지시를 받아 위조 의약품 국제유통조직을 담당하여, 2012. 6. 25. 위 F 사이트에서 정품이라는 광고를 보고 주문한 N로부터 O 명의의 국민은행 계좌(P)로 구입대금을 받고 위 N에게 발기부전치료제로 허가된 씨알리스와 유사하게 위조된 의약품(20mg) 18정을 16만 원에 판매하는 등 2012. 1.경부터 2012. 8.경까지 발기부전치료제로 허가된 비아그라 및 씨알리스, 프릴리지와 유사하게 위조된 의약품 소매가격 398,675,000원 상당을 판매한 것을 비롯하여, 2011. 6. 27.경부터 2012. 9. 1.경까지 합계 617,253,570원 상당의 위조된 의약품을 판매하였다. 그리고 국내배송책인 D, E는 현행범으로 체포된 당일인 2012. 8. 23. 17:20경 위 지하 2호에서 발기부전치료제로 허가된 비아그라 및 씨알리스와 유사하게 위조된 의약품인 가짜 비아그라 1,404정, 가짜 씨알리스 1,392정 등 합계 22종 5,739정 시가 합계 34,348,000원 상당을 판매할 목적으로 취득, 보관하였다. 2. 상표법위반 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나, 사용하게 할 목적으로 교부·판매·위조·모조 또는 소지하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인은 D, E, C과 공모하여 전항과 같은 일시, 장소에서 같은 방법으로 미합중국화이자 프로덕츠(Pfizer Products, Inc)사의 1997. 12. 19. 등록번호 제0387169호 등록상표(지정상품 : 발기기능장애치료용약제 등)인 '비아그라' 상표가 표시된 비아그라 유사상품, 미합중국 릴리 아이코스(LillyICOS LLC)사의 2001. 3. 8. 등록번호 제0489223호 등록상표(지정상품: 성기능장애치료용약제 등)인 '씨알리스' 상표가 표시된 씨알리스 유사상품 등을 양도하거나 양도할 목적으로 소지하여 위 상표권자들의 상표권을 각 침해하였다. 증거의 요지 1. 서울서부지방법원 2017고단657 사건의 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. D, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 각 압수조서 1. 수사보고-이메일 압수결과, 수사보고-메일내용 추가확인, 수사보고-상대메일 압수결과, 수사보고-메일조사 및 계좌확인, 수사보고-택배송장, 상표등록원부 첨부, 각 수사보고- 비아그라 판매금액특정 등, 수사보고-문자발송비용 입금내역 등 첨부, 수사 보고-비아그라 등 구입송금금액확인 및 메일 등 첨부, 수사보고-I 압수메일 분석결과, 수사보고(A 등 의약품 판매금액 관련 계좌특정), 수사보고(감정의뢰물 감정 결과회보), 수사보고(위조의약품 판매 수량가격보고), 수사보고(A의 공범인 D, E 판결문 등 첨부보고), 수사보고(A 관련사건 주범에 대한 판결문 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제30조(위조 의약품 판매 및 판매 목적 취득·보관의 점, 해당 행위별로 각 포괄하여), 각 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것) 제93조, 형법 제30조(상표권 침해의 점, 침해상표별로 각 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [판시 위조의약품 판매로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제도 등)죄와, 판시 비아그라상표 침해로 인한 상표법위반죄 상호간 또는 판시 씨알리스상표 침해로 인한 상표법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 위조의약품 판매로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 형으로 처벌 판시 위조의약품 판매 목적 취득·보관으로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄와, 판시 비아그라상표 침해로 인한 상표법위반죄 상호간 또는 판시 씨알리스상표 침해로 인한 상표법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 위조의약품 판매 목적 취득·보관으로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 위조 의약품 판매로 인한 보건범죄단속에관한특별[조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형과 벌금형에 각 경합범 가중하되 벌금형의 경우 각 벌금의 다액을 합산한 범위 내에서] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하, 벌금 617,253,570원 이상 1,629,003,925원 이하 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 벌금 66억 원 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 이를 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 피고인에게 2회의 동종전과(상표법위반죄)를 포함한 7회의 전과(벌금 5회, 집행유예 2회)가 있는 점, 이 사건 범행은 안정성이 전혀 검증되지 않은 위조된 발기부전치료제 등 의약품을 인터넷 광고 등을 통하여 장기간에 걸쳐 대량으로 판매하고, 판매할 목적으로 보관하여 국민의 보건·의료에 중대한 위험을 초래한 것일 뿐만 아니라, 그 과정에서 유명제약사의 상표를 도용함으로써 등록상표권자의 정당한 권리를 침해한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인은 중국에서 이와 같은 위조 발기부전치료제 등 의약품을 판매, 배송할 한국에서의 공범자들을 모집하는 등 이 사건 범행에서 단순한 소극적 가담 정도를 넘어선 역할을 하였을 뿐만 아니라, 자신이 판매·배송책으로 모집한 공범들이 처벌을 받은 사실을 알고서도 약 4년 6개월간 한국에 입국하지 아니한 채 중국에 머무는 등 도피생활을 한 것으로 보이는바, 범행 이후의 정황 또한 좋지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 생활환경 등 이 사건 재판과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 정보통신망을 통해 음란한 부호, 문헌, 음향, 화상 또는 영상을 배포, 판매, 임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 6.경부터 2012. 9.경까지 중국 불상지에서 위 F 사이트에 '비맥스' 제품을 소개하면서 상세보기를 클릭하면 제품설명서에 'VIMAX 복용전', 'VIMAX 복용후'라는 문구와 함께 남자의 성기를 손으로 잡고 위로 세운 장면, 성기를 길게 늘어뜨린 장면 등 많은 종류의 음란물을 모자이크 없이 그대로 게시하는 등 정보통신망을 통해 음란 화상 등을 배포, 판매하거나 공연히 전시하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 F 사이트의 운영에 관여하거나 F 사이트를 운영하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 음란물을 정보통신망을 통해 공연히 전시한 바 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 즉, C은 미국에서 수사기관의 추적이 불가능한 해외에 서버 시스템을 구축하고 'F 사이트'와 같은 비아그라 등 불법 판매사이트를 개설하여 이를 다른 사람(파트너)들에게 분양한 다음 그 사이트를 통하여 위조 발기부전치료제 등을 판매하고 이를 통하여 얻은 수익금을 파트너들로부터 분배받았는데, 피고인이 C의 이메일계정I으로 직접 이메일을 보내어 판매되는 물품을 주문하거나, 새롭게 사이트를 개설하는 방법에 대하여 문의하는 내용의 이메일을 보내기도 한 점, 유료 문자발송 서비사이트인 'Q' 사이트를 통하여 '안녕하세요 F입니다 언제나 미국직수입품만 수입합니다'라는 내용의 광고문자가 발송되었는데, 그와 같이 F 사이트 광고문자를 발송하기 위하여 Q 사이트에 회원으로 가입하는 데에 사용된 연락처가 피고인의 이메일에서 발견되었고, 또한 구매자들에게 구매대금 입금을 위하여 발송된 문자에 기재된 계좌번호가 피고인의 이메일에서 발견된 점, 피고인은 수사기관에서 F 사이트에 접속한 적이 있는지 질문을 받자 '판매를 하였기에 수시로 F 사이트에 접속을 하였다'고 답변을 하였고, 이에 검사가 이 부분 공소사실 기재와 같이 음란물이 게시된 vimax라는 제품을 아느냐고 질문하자 '비아그라나 씨알리스는 아는데 vimax는 모른다'는 취지로 답변하였는데 이후 피고인이 C에게 보낸 이메일에는 vimax를 주문한 내역도 포함되어 있었으므로 피고인이 vimax 자체를 알지 못한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 F 사이트를 운영하면서 이 부분 공소사실 기재와 같은 정보통신망을 통해 공연히 음란물을 전시한 것은 아닌지 강한 의심이 가기는 한다. 그러나 한편으로는 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 의심스런 사정에도 불구하고 검사 제출 증거만으로는 피고인이 F 사이트를 운영하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 정보통신망을 통하여 공연히 음란물을 전시하였음이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여는 'F 사이트를 운영하는 불상자가 사이트상으로 비아그라 등 위조 발기부전치료제를 주문받으면 중국에 있는 자신에게 위조 발기부전치료제를 보내주고 자신은 한국에 있는 공범들에게 보내어 판매·배송하게 하였다. F 사이트 운영자들은 한국인 3명이었는데 R, S, T으로 불렀다. F 사이트 운영자가 주문을 받아 자신의 이메일을 통하여 주문내역을 보내주면 자신이 한국 내 공범들에게 이메일을 보내어 물건을 배송하였다'며 자신은 F 사이트를 운영한 적이 없다는 취지로 진술하고 있는데, 그 진술내용이 구체적이고 비교적 일관될 뿐만 아니라, '메신저를 통하여 R, U이라는 닉네임으로 주문내역을 전달해 왔다'는 내용의 한국 내 배송을 맡은 공범 D의 진술과도 일응 부합하는 측면이 있다. 뿐만 아니라, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제도등)죄와 각 상표법위반죄를 모두 자백한 반면, 이 부분 공소사실에 대하여는 일관되게 부인하고 있는데, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄는 그 법정형이 무기징역 또는 3년 이상의 유기징역에 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금이 병과되고, 상표법위반죄는 그 법정형이 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 이르는데, 피고인이 그와 같이 법정형이 높은 범행을 모두 인정한 마당에 그보다 법정형이 훨씬 낮은 이 부분 공소사실 기재 범행(1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 불과하다)만을 부인할 별다른 이유 내지는 실익이 없어 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 부인하는 피고인의 진술은 일응 신빙성이 있어 보인다. 피고인이 C(I)에게 이메일을 보내 새롭게 사이트를 개설하는 방법에 대하여 문의하기도 하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 그와 같이 이메일을 보낸 이후에 실제 피고인이 C으로부터 새로운 사이트를 분양받아 이를 운영하거나 자신이 직접 C으로부터 방법을 전달받아 사이트를 개설하였다는 증거가 제출된 바는 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 C은 소위 파트너들에게 위조 발기부전치료제 판매사이트를 분양하고 그 사이트의 판매수익을 분배받았으므로, 피고인이 F 사이트를 운영하였다면 실제 피고인이 이들과 수익금을 분배한 내역 또한 확인되어야 할 것인데 그러한 사실이 피고인의 이메일 등을 통하여 확인된 바도 없다(피고인은 자신이 수익금을 관리하지는 않았고 한국 내 배송자인 공범들로부터 판매내역만 보고받아 이를 운영자에게 이메일로 보내 일정 수수료만 지급받았다고 주장하고 있다). 만일 피고인이 C으로부터 직접 F 사이트를 분양받아 운영하였다면, 수사기관에서 '중국에서 별다른 직업이 없어 생계가 곤란하여 결국 한국으로 돌아왔다'고 진술한 피고인으로서는 F 사이트가 폐쇄된 이후에도 자신이 직접 C으로부터 사이트를 분양받은 적이 있었던 점을 이용하여 그로부터 다른 사이트를 분양받아 운영하면서 계속 위조 발기부전치료제를 판매하여 수익을 얻어 생계를 유지하였다는 정황이 있어야 함이 상식에 부합한다. 그런데 피고인이 F 사이트 이외의 사이트를 운영하였다는 사정이 전혀 발견되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 F 사이트와 같은 위조 발기부전치료제 판매사이트는 외국에서 C이 개설하여 다른 사람들에게 분양한 것인데, 검찰은 C의 소재를 정확히 파악할 수 없어 이들에 대하여 기소중지처분을 하였는바, 그와 같이 C을 직접 수사조차 하지 못한 이상, 피고인과 C 사이에 F 사이트와 관련된 의심스러운 이메일이 오갔다는 사정만으로 피고인이 C으로부터 F 사이트를 분양받아 운영하였다고는 단정하기는 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.