부산지방법원-2015고합564

부산지방법원 제5형사부 판 결 사 건 2015고합564, 2016고합60(병합) |가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) |나. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) |다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(피고인 A에 대하여 일부 인정된 죄명: 특수상해 방조, 나머지 인정된 죄명: 특수상해) |라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자) 피고인 1.가.나.다.라. B |2.다. A |3.다. C |4.다. D 검 사 이환우, 노정옥(기소), 전형준, 천헌주, 소재환(공판) 변호인 법무법인 E 담당변호사 F(피고인 B을 위하여) |변호사 G(피고인 A을 위한 국선) |변호사 H(피고인 C을 위한 국선) |변호사 I(피고인 D을 위한 국선) 판결선고 2016.5. 27. 주 문 1. 피고인 B 피고인을 징역 4년 6월 및 벌금 30,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 압수된 증 제8, 9호를 각 몰수한다. 피고인에게 80시간의 성매매 방지강의 이수를 명한다. 2. 피고인 A 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 C 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 D 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 2015¹564, 1. 피고인 B, A의 공동범행 피고인 B은 2014. 10. 중순 01:30 경 부산 사상구 J에 있는 지하철 K역 인근 상호불상의 식당에서 함께 술을 마시던 중 피해자 L(25세)와 불상의 이유로 말다툼을 하다가 화가 났다. 피고인 A은 피고인 B이 병으로 피해자를 구타할 것을 알면서도 피고인 B에게 위험한 물건인 빈 맥주병을 건네주었다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 건네받은 빈 맥주병으로 피해자의 정수리 부위를 1회 내리쳤다. 이로써 피고인 B은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 이마에서 피가 흐르는 등 치료일수 불상의 두부 열상을 가하였고, 피고인 A은 위와 같이 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 B 가. 특수상해 피고인은 2014.10.22. 03:00 경 부산 사상구 M건물 부근 노상에서 L로 하여금 피해자 N(23세)을 부르도록 한 후, 위 장소로 온 피해자가 인사를 하자 피해자에게 "다시 껌 씹고 인사 해 봐라."라고 말하면서 손바닥으로 피해자의 얼굴 뺨 부위를 때리고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리려고 하다가 피해자가 이를 피하자, 차량에서 위험한 물건인 알루미늄 야구방망이를 꺼내와 야구방망이로 피해자의 왼쪽 무릎 뒤 부위를 강하게 때리고, 피해자가 바닥에 넘어지자 야구방망이로 피해자의 온몸을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료일수 불상의 팔꿈치 부위 염좌상 등을 가하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등), 성매매알선등의행위에 관한법률위반(성매매알선등) 피고인은 2014, 12.30. 00:43 경 부산 사상구 이하 불상지에서 스마트폰 채팅어플인 'O'을 이용하여 성매수남인 P 모집한 후, 부산 사상구 Q에 있는 R모텔 객실 내에서 피고인이 고용한 성매매 여성인 S(여, 23세)으로 하여금 위 남성과 1회 성행위를 하도록 한 후 그 대가로 13 만원을 받은 것을 비롯하여 성매매 여성인 S으로 하여금 2014. 10. 초순경부터 2015. 4. 초순경까지 6개월 동안 하루 평균 3회, 총 540회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하고, 성매매 여성인 T(여, 21세)으로 하여금 2014. 5. 초순경부터 2015. 4. 초순경까지 (T이 성매매를 일시적으로 중단한 2014. 10. 말경부터 2015. 1. 중순경까지 3개월 기간은 제외) 8개월 동안 하루 평균 3회, 총 720회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하고, 아동·청소년인 U(여, 18세)로 하여금 2014. 11. 말경부터 2015. 4. 중순경까지 약 136 일 동안 하루 평균 3회, 총 408회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하였다. 이로써 피고인은 영업으로 성매매알선 등의 행위를 하고, 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 것을 업으로 하였다. 다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자) 피고인은 2015. 9. 3.경부터 같은 달 5. 04:35 경까지 피고인이 운행하는 V 에스엠5 차량 조수석 앞 글러브 박스 내에 흉기인 식칼 1개(칼날길이 29cm)를 정당한 이유 없이 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하였다. 2016¹60, 피고인들은 2014. 11. 24. 01:00경 부산 사상구 W빌딩 앞에서 피해자 X (21세)이 오토바이를 훔쳐가려고 하였다는 이유로, 피고인 A은 손으로 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 뺨을 4~5회 때린 뒤 피해자를 골목으로 끌고 가 발로 피해자의 얼굴과 몸 부위를 수회 차고, 피고인 C은 주먹으로 피해자의 얼굴과 몸 부위 등을 수회 때리고, 피고인 D은 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 몸 부위 등을 수회 때린 뒤 자신의 스타렉스 승용차에서 가지고 온 위험한 물건인 야구방망이로 피해자의 팔과 몸 부위 등을 수회 때리고, 피고인 B은 주먹으로 피해자의 얼굴과 몸 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 공모하여 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 좌측안와골절 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 2015¹564 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A 의 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 S, T, U, A(공동피고인)의 각 진술기재 1. U에 대한 검찰 진술조서 1. L에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(피해자 N 상처부위 사진 첨부) 1. 수사보고(압수물 흉기등) 1. 각 문자메시지 내용 [피고인 B은 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점에 관하여 미성년자인 U의 성매매를 알선한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 먼저 피고인이 U이 미성년자임을 인식하고 있었는지에 관하여 본다. 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 즉, U은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신이 미성년자임을 피고인도 알고 있었고, 그 이유에 관하여 학교를 마치고 교복을 입은 상태에서 피고인을 만난 적도 있고, 자신이 다니는 고등학교를 알려 주었다고 진술한 점, 위와 진술에 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면 피고인은 성매매를 알선할 당시 U이 미성년자임을 인식하고 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 다음으로 피고인이 U의 성매매를 알선하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 즉, U은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인의 알선·지시로 성매매를 하였고 성매매 대금도 모두 피고인에게 건네주었다고 진술한 점, 피고인의 알선으로 성매매를 한 여성인 T U 이 피고인에게 성매매 대금을 건네주는 것을 보았다고 진술한 점, 피고인은 U이 피고인 몰래 A의 알선으로 성매매를 한 것이라고 주장하나, A은 피고인의 지시를 받고 U을 성매매하기로 한 장소까지 몇 번 차에 태워 데려다 준 것에 불과한 것으로 보이고, A 이 당시 피고인과 별도로 성매매 알선업을 영위하였던 것으로는 보이지 않는 등 피고인의 위 주장을 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면 피고인이 U의 성매매를 알선한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 결국 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인 B은 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)의 점에 관하여 차량의 수리와 관련하여 식칼을 보관하고 있었던 것이지 범죄에 사용할 목적으로 식칼을 휴대하고 있었던 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 이 법정에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 경찰에서 자신의 승용차 안에 식칼을 보관하게 된 경위에 관하여 "어제 아래 사상에서 아는 형에게 뚜드려 맞았는데 너무 억울해서 식칼을 붕대로 감아 두었습니다."라고 진술한 점, 압수된 식칼을 보면 사람을 찔렀을 때 찌른 사람의 손이 다치지 않도록 손잡이 쪽 칼날 부분에 붕대가 감아져 있는 점, 차량의 수리에 식칼이 필요하다는 피고인의 주장을 경험칙상 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면 피고인이 정당한 이유 없이 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 2016고합60 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 X의 법정진술 1. 증인(공동피고인) B, A, C, D의 각 일부 법정진술 1. 상해진단서 사본, 의무기록사본증명서 사본, 소견서 사본, 진단서 사본, 입퇴원확인서 사본 1. 피해사진 사본 1. 수사보고(사건의 Y 전화통화) [피고인 B은 이 사건 범행 일시·장소에서 피해자와 신체적 접촉이 있었던 것은 사실이지만, 이는 피해자와 피고인 일행의 싸움을 말리는 과정에서 발생한 것으로 당시 피고인에게는 특수상해의 고의가 전혀 없고, 나머지 피고인들과 피해자를 폭행하기로 공모한 적도 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 일관하여 진술한 점, 피고인 스스로 피해자와의 신체적 접촉 즉, 피해자에게 유형력을 행사한 사실을 인정하는 점, 피고인이 피해자와 피고인 일행의 싸움을 말리기 위한 의도였다면 자신의 일행인 A 등을 향해 유형력의 행사가 이루어졌어야 할 것인데 그와 반대로 피해자를 향해 유형력의 행사가 이루어진 사정을 납득하기 어려운 점, 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하나 그 공동가공의 의사는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니므로(대법원 1988. 6. 28. 선고 88601 판결 등 참조), 피고인과 나머지 피고인 일행 사이에 사전모의가 없었다고 하더라도 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 현장에서 나머지 피고인들의 폭행행위에 가담하여 피해자를 공동으로 폭행하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고인은 사후에 피해자에게 용서를 빌고 치료비 명목의 합의금을 지급하기도 하였던 점 등에 비추어 보면 피고인이 나머지 피고인들인 A, C, D과 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 특수상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] [피고인 A은 이 사건 범행 일시·장소에서 피해자가 오토바이를 훔쳐가려는 줄 알고 피해자의 멱살을 잡는 등 가벼운 폭행을 한 사실은 인정하나, 이 사건 공소사실 기재와 같이 보도블록을 이용하여 피해자를 폭행하거나 발로 피해자의 얼굴 및 몸 부위를 찬사실이 없다는 취지로 주장한다. 먼저 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 피해자를 주먹과 발로 폭행하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 다음으로 피고인 A이 보도블록을 이용하여 피해자를 폭행하였는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 B의 수사기관 및 법정에서의 진술이 유일하다. 그러나 이 사건 기록 몇 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 보도블록으로 피해자를 폭행한 적이 없다고 일관하여 진술한 점, 당시 폭행 현장에서 보도블록을 보지 못하였다는 C, D의 진술 및 보도블록으로는 맞지 않았다는 피해자의 진술이 피고인의 위 주장에 부합하는 점, 피고인들이 피해자를 폭행한 현장은 보도블록을 쉽게 구할 수 있는 공사현장 같은 곳이 아니었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 보도블록을 이용하여 피해자를 폭행한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고인 D이 위험한 물건인 야구방망이를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 사실을 인정할 수 있는 이상, 피고인이 나머지 피고인들인 B, C, D과 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 특수상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다.] [피고인 C은 이 사건 범행 일시·장소에 있었던 사실은 인정하나, 피해자에 대한 폭행행위에 가담한 적이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자가 이 사건을 수사기관에 고소할 때 피고인을 A, D과 함께 가해자로 특정하였고 피고인이 피해자의 친구인 Y을 잡아온 이후에는 폭행행위에 가담하였다는 취지로 진술한 점, 피해자는 피고인과 합의하면서 피고인이 피해자에 대한 폭행행위에 가담한 적이 없다는 취지로 합의문을 작성한 사실이 있지만, 이 법정에서 피고인의 부탁으로 위와 같은 문구를 작성하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인이 나머지 피고인들인 B, A, D과 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 특수상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] [피고인 D은 이 사건 범행 일시·장소에서 손발로 피해자를 1, 2회 폭행한 사실, 야구방망이를 휘두르며 피해자에게 겁을 준 사실은 인정하나, 이 사건 공소사실 기재와 같이 야구방망이로 피해자를 때린 적은 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자가 작성한 이 사건 고소장 표지를 보면 사건 당시 야구방망이로 구타당하였다는 취지가 분명하게 기재되어 있고, 피해자는 수사기관에서도 야구방망이로 온몸을 구타당하였다고 진술한 점, 비록 피해자가 이 법정에서는 야구방망이로 맞은 기억이 정확히 나지 않는다고 진술하였으나, 이는 사건이 발생한 날로부터 상당 기간이 경과한 이후 이루어진 것일 뿐만 아니라(사건 발생일은 2014. 11. 24, 이고 증언은 2016. 4. 8. 이루어졌음) 피고인 D과 합의금 750만 원에 합의(2016. 4. 5.자 합의)한 직후에 이루어 진 것이어서 그 진술의 신빙성을 높이 평가하기 어려운 점, 이 사건의 목격자이자 피해자의 친구인 Y은 수사기관에서 누구인지는 특정할 수 없지만 사건 당시 야구방망이로 피해자를 폭행하는 것을 목격하였다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 B, A, C과 공모하여 피해자에게 특수상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호(아동·청소년 성매매알선의 점, 포괄하여), 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제24조(성매매알선의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 벌금형 병과), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(피해자 L, N에 대한 특수상해의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 X 에 대한 특수상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조(흉기 휴대의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제32조 제1항(특수상해 방조의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(특수상해의 점) 다. 피고인 C 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조 라. 피고인 D 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조 1. 방조감경(피고인 A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(특수상해 방조죄) 1. 경합범가중 가. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징 역형과 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 특수상해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 (아래의 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 (피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 A, C, D) 각 형법 제62조 제1항 본문(아래의 유리한 정상 참작) 1. 이수명령(피고인 B) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수(피고인 B) 법 제48조 제1항 제1호 추징 여부에 관한 판단 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요하지 않지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008.6.26. 선고 2008도1392 판결 등 참조). 살피건대, 검사가 제출한 증거들 중 피고인이 이 사건 각 범행으로 얻은 영업수익에 대한 증거로는 U이 작성한 성매매장부사본, T 이 작성한 성매매횟수 메모, 이 작성한 성매매장부 등이 있다. 그러나 기록에 의해 인정되는 다음의 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 필요적 몰수·추징의 대상이 되는 이 사건 성매매 알선범행으로 인하여 피고인이 얻은 범죄수익금의 액수가 충분히 특정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대하여 범죄수익을 추징하지 아니한다. 검사의 추징액 산정은 압수된 장부의 분석 및 금융자료 수사 등을 통한 것이 아니라 수사기관에서의 피고인 또는 S, T, U의 막연한 진술에 의한 추정치이다. S, T, U이 작성한 메모는 그 작성기간이 한정적이며 그 일자도 연속되지 않고, 그 작성시점도 일부 알 수 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 성매매알선 등 행위자가 고객들로부터 수취한 금액 중 절반을 성매매여성에게 지급한 경우에 그 추징의 범위는 실제 취득분에 한정되므로(대법원 2009, 5. 14. 선고 2009도2223 판결 등 참조), 피고인의 추징액을 산정하기 위해서는 피고인이 성매매를 알선한 기간 동안에 S, T, U에게 지급한 금액도 확정하여야 하는데 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 확정하기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 35,000,000원 이하 나. 양형기준의 적용 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위 등) [유형의 결정] 성매매 > 19세 미만 대상 성매매범죄 > 아동·청소년 대상 성매매알선 등 > 제3유형(영업으로 성을 사는 행위의 장소 제공, 알선 또는 정보통신망에서 알선정보 제공 등) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4년 6월 ~ 8년 각 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 [유형의 결정] 성매매 > 19세 이상 대상 성매매범죄 > 성매매 알선 등 > 제2유형 (영업·대가수수 등에 의한 성매매 알선 등) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 4월 각 특수상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자) : 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 6월 이상[각 특수상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)죄에 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 기본범죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄의 권고형의 하한만을 고려함] 다. 선고형의 결정 이 사건 범행 중 성매매 알선과 관련한 부분을 보면 피고인이 성적 가치관이 제대로 정립되지 않은 어린 여자 청소년을 포함하여 여자 3명을 경제적 이익추구의 수단으로 삼아 성매매를 알선한 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 이 사건 범행으로 성매매 여성들이 정신적으로 상당한 충격을 받았을 뿐만 아니라 각종 질병, 임신 등 신체적 위험에도 노출되었던 것으로 보인다. 피고인은 동종 범행으로 실형을 복역한 전력이 있음에도 재차 동일한 범행을 저질렀다. 나머지 범행은 피고인은 피해자 L, N을 위험한 물건인 빈 맥주병 또는 야구방망이로 때려 상해를 가하고, 공동피고인들과 함께 피해자 X에 대한 특수상해 범행을 저지른 것으로 이 또한 사안이 가볍지 아니하다. 위와 같이 피고인이 저지른 범행의 종류. 횟수.내용.피해자의 수피해정도 등에 비추어 보면 이 사건 사안이 중대함에도 피고인은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)죄 등에 관하여 자신의 범행을 부인하는 등 깊이 반성하지 않고 있어 피고인을 엄벌에 처할 필요성이 크다. 그러나 피고인이 특수상해 범행의 피해자들과 모두 합의한 점, 피해자 X 에 대한 특수상해 범행에 있어서는 피해자의 치료 및 합의에 적극적으로 나선 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A(양형기준이 설정되어 있지 않음) 이 사건은 피고인이 B에게 빈 맥주병을 건네주어 B의 피해자 L에 대한 특수상해 범행을 방조한 것과 공동피고인들과 함께 피해자 X에 대한 특수상해 범행을 저지른 것으로 사안이 가볍지 아니하다. 특히, 피해자 X 에 대한 특수상해 범행의 경우, 피고인이 피해자가 오토바이를 훔쳐가는 것으로 오해하고 폭행을 시작한 것이 사건의 발단이 된 만큼 피고인의 책임이 작다고 할 수 없다. 그러나 피고인은 동종범행 전력이 없는 점, 피해자 L에 대한 범행은 방조에 그친 점, 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C, D(양형기준이 설정되어 있지 않음) 이 사건은 피고인들이 공동피고인들과 함께 피해자 X에게 약 6주간의 치료가 필요한 안와골절 등의 상해를 가한 것으로 범행경위·범행방법 · 피해정도 등에 비추어 사안이 가볍지 아니하다. 특히 피고인 D은 위험한 물건인 야구방망이를 범행 도구로 사용하여 피해자가 심하게 다쳤으므로 그 죄책이 가장 크다고 할 것이다. 그러나 피고인들 모두 피해자와 합의한 점, 피고인들에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 C의 경우 이전에 집행유예 이상의 형벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인 B은 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 피고인은 위 죄에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 피고인 A의 피해자 L에 대한 특수상해 가. 공소사실의 요지 피고인 B, A은 2014. 10. 중순 01:30경 부산 사상구 J에 있는 지하철 역 인근 상호불상의 식당에서 함께 술을 마시던 중 피해자 L(25세)와 불상의 이유로 말다툼을 하다가 화가 났다. 피고인 A은 피고인 B이 병으로 피해자를 구타할 것을 알면서도 피고인 B에게 위험한 물건인 빈 맥주병을 건네주고, 피고인 B은 피고인 A으로 건네받은 빈 맥주병으로 피해자의 정수리 부위를 1회 내리쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 이마에서 피가 흐르는 등 치료일수 불상의 두부 열상을 가하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서,공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정 즉, 피고인은 피해자에 대한 폭행행위에 직접 가담하지 않은 점, 이 사건은 피해자와 B 사이에 금전 문제가 발단이 되어 발생한 것으로 보이는데 이는 피고인과는 이해관계가 없고, 달리 피고인이 피해자를 폭행할 동기가 전혀 없는 점, 이 사건 범행이 인정되기 위해서는 피고인이 범행도구인 빈 맥주병을 준비하고 B이 폭행의 실행행위에 나서기로 하는 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배가 인정되어야할 것인데 피고인은 단순히 B의 지시에 따라 빈 맥주병을 가져다 준 것으로 보이므로 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 인정하기 어려운 점 등에 비춰 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 범행의 공모공동정범임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 특수상해 방조죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이에 대하여 공소장 변경 없이 방조죄(피고인도 이를 인정하고 있다)를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 직권으로 특수상해 방조죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인들의 피해자 X 에 대한 위험한 물건인 보도블록을 이용한 특수상해 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2014. 11. 24. 01:00경 부산 사상구 W빌딩 앞에서 피해자 X(21세)이 오토바이를 훔쳐가려고 하였다는 이유로, 피고인 A은 손으로 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 뺨을 4~5회 때린 뒤 피해자를 골목으로 끌고 가 그 곳에 있던 위험한 물건인 보도블록으로 피해자를 때리고 발로 피해자의 얼굴과 몸 부위를 수회 차고, 피고인 C은 주먹으로 피해자의 얼굴과 몸 부위 등을 수회 때리고, 피고인 D은 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 몸 부위 등을 수회 때린 뒤 자신의 스타렉스 승용차에서 가지고 온 위험한 물건인 야구방망이로 피해자의 팔과 몸 부위 등을 수회 때리고, 피고인 B은 주먹으로 피해자의 얼굴과 몸 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 공모하여 위험한 물건인 보도블록을 휴대하여 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 좌측안와골절 등의 상해를 가하였다. 나. 판단 공소사실 중 피고인 A 이 위험한 물건인 보도블록으로 피해자를 때려 상해를 가하였다는 점에 관하여는 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 특수상해죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 성익경 판사 정하원 판사 이재욱