서울북부지방법원-2011고합402

범죄사실 피고인은 공인중개사사무소를 운영하는 자로, 1998년경 공인중개사사무실에 찾아온 H과 만난 후, H의 자금으로 부동산을 매입하고, 이를 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인은 H의 처인 피해자 I이 2002. 3. 5. 임의경매를 통하여 취득한 서울 중구 J 대 401㎡와 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 사무실 건물에 대하여, 2010. 5. 7. 서울 중구 K에 있는 피고인이 운영하는 L 사무실에서 (주)M에게 위 부동산을 대금 150억 원에 매매계약을 체결하고, 같은 해 7. 7. 계약금으로 위 회사로부터 30억 원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 위 피고인의 사무실 등지에서 위 계약금 중 15억 원을 임의로 개인 채무 변제 등 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2002. 6. 4. 피해자 H으로부터 10억 원을 투자금 명목으로 교부받고, 2002. 6. 8. 그 중 9억 원을 (주)N에 월 이자 2.5%로 대여한 후, 위 회사로부터 2009. 4. 2.경 8,400만 원, 2009. 4. 6. 4억 2,600만 원, 2009. 4. 7.경 5억 원, 총 10억 2,000만 원을 위 대여금 변제 명목으로 교부받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 위 피고인의 사무실 등지에서 마음대로 개인채무 변제 등 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 2. 업무상횡령 가. 피고인은 2007. 7.경 위 L 사무실에서 서울 중구 O빌딩 5층을 P병원에 임대하면서 그 무렵부터 2010. 7.경까지 37개월간 매월 200만 원씩, 총 7,400만 원의 관리비를 Q로부터 교부받아 피해자 H을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 위 사무실 등지에서 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2010. 2. 2.경 위 L 사무실에서 위 O빌딩 4층을 (주)R에 임대차보증금 3억 원, 월 임대료 400만 원, 관리비 100만 원으로 임대하고, 같은 날 (주)R로부터 위 임대차보증금으로 3,000만 원, 2010. 2. 8.경 2억 7,000만 원을 교부받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2010. 2. 10. 위 사무실에서 위 임대차보증금 중 2억 5,000만 원을 경리직원 S의 통장으로 송금하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 I, H, T, U의 법정진술 1. 수사보고(피의자 변호인 선임신고서 및 변호인의견서 첨부), 수사보고(고소인측 변호인 서류 제출), 수사보고(피의자 증거자료 제출), 수사보고(장부 및 통장내역 첨부 - 참고인 H 제출) 1. 각 등기부등본(토지, 건물), 매매계약서, 각 내용증명, 예금통장 사본, 각 이체확인증, 고소인 제출 자료(수사기록 505쪽), 참고자료 제출(수사기록 898쪽), 각 부동산등기부등본, 각 사업자등록증, 월세계약서, 각 O 장부(2007. 6.~2010. 8.), 예금거래실적증명서 일부 발췌(우리은행 A), 부동산임대차계약서(H-R), 무통장입금확인서, 금융거래내역 일부 발췌(농협 A), 통장내역(국민은행 U), 변호인의견서(수사기록 1183쪽), 변호인의견서(증거자료 제출), 증거자료(서증신청목록), 증거자료 제출(수사기록 2160쪽, 2186쪽), 변호인의견서(수사기록 2213쪽), 변호인의견서(수사기록 2263쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제1의 가, 나항 횡령의 점, 다만 판시 제1의 나항 횡령의 점에 대한 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 가, 나항 횡령의 점, 다만 판시 제2의 나항 횡령의 점에 대한 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제1의 가항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가죄에 대하여 피고인과 H은 1998년경 피고인이 부동산 선정 및 매수 작업 등을 담당하고, H이 자금조달 및 관리를 담당하여 부동산투자사업을 영위하고 그로 인하여 취득한 재산과 수익은 절반씩 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였는바, 서울 중구 J 대 401㎡와 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 사무실 건물(이하 위 토지 및 건물을 통틀어 'V빌딩'이라 한다)은 I의 재산이 아니라 피고인과 H이 위 동업계약에 따라 취득한 동업재산이고, 피고인은 H과 V빌딩의 매각대금으로 주식회사 M(이하 'M'라 한다)로부터 지급받은 계약금 30억 원을 절반씩 분배하기로 합의하고 이에 따라 위 돈 중 15억 원을 사용하였으므로, 횡령에 해당하지 아니한다. 나. 판시 제1의 나죄에 대하여 피고인은 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)이 10억 2,000만 원을 변제하기 이전에 H으로부터 N이 대여한 돈을 변제할 경우 피고인 이를 마음대로 사용해도 된다는 승낙을 받았고, N로부터 10억 2,000만 원을 변제받은 이후에도 H에게 변제 사실을 알리고 이를 사용하였으므로, 횡령에 해당하지 아니한다. 다. 판시 제2의 가죄에 대하여 O빌딩은 피고인과 H이 동업계약에 따라 취득한 동업재산인바, 피고인은 H과 사이에 O빌딩 지하 1층, 지상 4층, 5층 상가의 임대료 및 전체 상가의 관리비에서 공과금과 관리비용을 공제한 나머지 돈을 피고인의 수익으로 배분하기로 약정하고 이에 따라 5층 상가 임차인인 Q로부터 받은 관리비 월 200만 원을 사용하였으므로, 횡령에 해당하지 아니한다. 라. 판시 제2의 나죄에 대하여 피고인은 H과 부동산투자사업을 동업하면서 받은 임대차보증금, 임대료, 관리비, 부동산 매매대금 중 일부를 수차례 경리직원인 S를 통해서 H에게 송금하였으므로, 피고인이 주식회사 R(이하 'R'라 한다)로부터 지급받은 임대차보증금 3억 원 중 2억 5,000만 원을 S에게 송금한 것 자체가 횡령에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 위 2억 5,000만 원 중 2억 원은 종전에 피고인이 피고인의 형인 W으로부터 차용하여 H에게 대여하였던 2억 원의 변제로 H의 동의를 받아 W에게 지급하였고, 나머지 5,000만 원은 H의 동의를 받아 위 동업과 관련하여 사용하였으므로, 횡령에 해당하지 아니한다. 2. 기초사실 가. 피고인과 H의 관계 피고인은 1995년경부터 공인중개사로서 부동산중개업에 종사하여 왔고, H은 1996년경부터 전기부품 도소매업을 영위하는 X회사를 운영하여 왔다. H은 1998년경 피고인이 낸 신문광고를 보고 피고인의 사무실로 찾아가 부동산 투자에 관한 자문을 구하면서 피고인을 알게 되었고, 이후부터 피고인과 호형호제하며 가깝게 지냈다. 나. 부동산 취득 경과 1999년경부터 2008년경까지 피고인의 관여 하에 H, 피고인 및 그 배우자, 친인척 또는 지인들 명의로 취득한 부동산은 아래 표 기재와 같다.다. V빌딩의 경락 피고인은 2001. 7. 25.경 H 명의의 위 표 순번 2번 기재 부동산과 포천시 소재 부동산을 담보로 국민은행으로부터 9억 원을 대출받아 2001. 8. 8.경 그 중 1억 8,411만 원을 입찰보증금으로 납부하고 경락대금 18억 4,111만 원에 V빌딩을 H의 처인 I 명의로 낙찰받았고, I은 2002. 3. 5.경 V빌딩을 담보로 농업협동조합중앙회로부터 대출을 받아 경락대금을 납부하였다. 3. 판단 가. 판시 제1의 가죄에 대하여 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 이 때 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. H은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인과 부동산투자업을 동업하기로 약정한 사실이 전혀 없고, 위 표 기재 각 부동산(이하 각 부동산을 통칭하여 '이 사건 각 부동산'이라 하고, 개별적으로 칭할 때는 위 표 순번에 따라 '번 부동산'이라 한다)은 모두 H의 재산으로 매수한 H 또는 H의 처인 I 소유이지, 피고인과의 동업재산이 아니며, V빌딩은 H이 I에게 증여한 것이다. 피고인은 H의 위탁을 받아 H을 대리하여 이 사건 각 부동산을 매수하거나 관리하였던 것이고, 이 사건 각 부동산 중 피고인이나 피고인의 처 명의의 부동산은 피고인에게 명의신탁한 것일 뿐이다. 피고인이 M로부터 V빌딩 매각대금 중 계약금 30억 원을 지급받았다고 알리지 않았다"라고 일관되게 진술하고 있는바, H의 위 진술은 아래에서 보는 사정 등에 비추어 신빙성이 있다고 보인다. 이 사건 각 부동산의 매수대금은 H의 돈이나 위 각 부동산을 담보로 대출받은 돈으로 조달하였다. O빌딩 및 2, 9번 부동산에 관하여 피고인을 채무자로 한 근저당권을 설정하고 대출을 받았고, 피고인이나 피고인의 처 명의로 등기된 11, 14번 부동산에 관하여도 피고인을 채무자로 한 근저당권을 설정하고 대출을 받기는 하였으나, 그 대출금 및 이자의 변제는 H이 전부 부담하였고, H이나 H 관계인을 채무자로 하여 근저당권을 설정하고 받은 대출금 및 이자의 변제 역시 H이 전부 부담하였다. 반면에 피고인은 이 사건 각 부동산의 매수대금이나 위 각 부동산을 담보로 하여 받은 대출금 및 이자의 변제를 전혀 부담하지 아니하였다. 5, 8, 13, 14, 16 내지 18번 부동산에 관하여 피고인이나 피고인의 처가 소유자로 등기되어 있으나 위 부동산에 관하여 등기필증을 H이 전부 가지고 있고, 제세공과금도 H이 전부 부담하고 있다. 피고인이 이 사건 각 부동산의 취득, 양도 및 임대 등 과정을 모두 주도적으로 진행하긴 하였으나, 앞서 본 바와 같이 그 매수대금을 모두 부담한 피해자가 이 사건 부동산의 매수 및 관리·운영에 필요한 노동력만을 제공하였을 뿐인 피고인과 취득한 부동산과 그로부터 발생한 수익 전부를 절반씩 분배하기로 구두로 약정하였다는 것은 일반적인 부동산 투자 관행이나 부동산 투자 규모 등에 비추어 매우 이례적이다. V빌딩의 입찰보증금 1억 8,411만 원은 2번 부동산뿐만 아니라 피고인이 매수에 관여하지 아니한 H 소유의 포천시 소재 부동산도 담보로 하여 대출받은 9억 원 중 일부이다. 피고인이 피고인 운영의 L에서 경리업무를 담당한 S를 통하여 H에게 보고한 장부에는 V빌딩 계약금으로 15억 원을 수령한 것으로 기재되어 있는바, 피고인이 H에게 계약금으로 30억 원을 지급받았다고 알리고 H의 동의하에 그 중 15억 원을 사용한 것이라면, 위 장부에 계약금으로 단지 15억 원만을 수령하였다고 기재한 것을 납득하기 어렵다. 피고인이 지하 1층의 임대료 및 관리비, 1 내지 3층과 6층 일부의 관리비, 4층의 임대료 및 관리비, 5층의 임대료를 직접 수령하여 이 돈으로 O빌딩의 공과금과 관리비를 지급하고 남는 돈 중 일부를 취득하긴 하였으나 O빌딩 운영에 손실이 발생한 경우 H의 돈으로 이를 보전하기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인이 취득한 돈은 O빌딩을 관리하는 업무에 대한 대가에 지나지 않는다고 보인다. 위와 같은 사정 등을 종합하여 보면, V빌딩을 비롯한 이 사건 각 부동산은 피고인과 H의 동업재산이 아니고, 피고인은 판시와 같이 I을 위하여 15억 원을 업무상 보관하던 중 임의로 소비하여 횡령하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제1의 나죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, H은 수사기관 및 법정에서 "피고인에게 N로부터 변제받은 돈을 마음대로 사용하라고 말하거나, 피고인으로부터 N로부터 10억 2,000만 원을 변제받았다고 들은 사실이 없다"고 일관되게 진술하고 있는 점, H의 재산이 많고 피고인이 H의 재산 형성에 이바지한 공이 크다고 하더라도, H이 피고인에게 O빌딩 관리에 대한 보수로 매달 1,000만 원 이상을 지급하였고 자동차나 집도 제공하는 등 그 공에 대한 대가를 지급한 사정에 비추어 보면, H이 피고인에게 9억 원이 넘는 돈을 변제받을 경우 마음대로 사용하라고 승낙하였다는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라 별다른 근거도 없어 보이는 점, 피고인은 N이 10억 2,000만 원을 변제하기 이전에 H으로부터 N이 대여한 돈을 변제할 경우 피고인 마음대로 사용해도 된다고 승낙을 받았다고 주장하나, 그 승낙 시기나 경위 등에 관하여 전혀 밝히지도 못하고 있을 뿐만 아니라 피고인의 진술을 제외하고는 H이 피고인에게 N로부터 변제받은 돈을 마음대로 사용하라고 승낙하였다고 인정할 아무런 자료도 없는 점, 피고인은 2011. 8. 25. 검찰에서 "H에게 N로부터 10억 2,000만 원을 변제받았다고 말한 것 같은데, 그 말을 들은 H의 반응은 기억나지 않는다"고 진술하였던바, 피고인이 N로부터 10억 2,000만 원이나 되는 큰돈을 받고서 H으로부터 위 돈을 마음대로 사용해도 되는지 확인받는 자리에서 10억 2,000만 원을 변제받았다는 말을 들은 H의 반응이 기억나지 않는다는 피고인의 위 진술은 선뜻 수긍하기 어려운 점, 피고인이 N로부터 10억 2,000만 원을 변제받은 2009. 4. 무렵은 H이 강원방송 주식에 투자하였다가 큰 손실을 보아 자금 압박을 받고 있었던 시기였던 사정 등을 고려하면, H이 피고인으로부터 10억 2,000만 원을 변제받았다는 말을 듣고 위 돈을 피고인 마음대로 사용하게 하였다는 것은 수긍하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 판시와 같이 H을 위하여 업무상 보관 중이던 10억 2,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제2의 가죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 O빌딩은 피고인과 H이 동업계약에 따라 취득한 동업재산이 아니라 H 개인의 재산으로 단지 피고인은 H으로부터 위탁을 받아 O빌딩의 임대 및 관리 업무를 수행한 것으로 보이는 점, H은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 Q에게 O빌딩 5층 상가를 관리비를 받지 않고 임대하겠다고 하여 허락하였는데, 알고 보니 피고인이 Q로부터 관리비로 매월 200만 원씩 받으면서 거짓말을 하고 임의로 사용하였다"고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인이 H을 대리하여 Q과 O빌딩 5층 상가에 관하여 체결한 임대차계약서에도 관리비에 관하여 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라 피고인이 S를 통하여 매월 말 피고인이 지급받은 O빌딩 임대료 및 관리비 등 수입내역을 작성하여 H에게 보고한 장부에도 Q로부터 지급받은 관리비에 관하여 아무런 기재가 없는 점, O빌딩 중 5층 상가를 제외한 나머지 상가의 관리비 수입내역은 위 장부에 빠짐없이 전부 기재되어 있는 점, 피고인은 Q이 세금계산서 발행을 원하지 않아 위 임대차계약서나 장부에 관리비에 관하여 기재하지 않았다고 주장하나, 설령 피고인의 주장처럼 Q이 원하지 않았다고 하더라도 Q과 관계없는 위 장부에 관리비 수입내역을 기재하지 않는 것은 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 7,400만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 판시 제2의 나죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 H을 대리하여 2010. 2. 2.경 R에 O빌딩 4층 상가를 임대하고 R로부터 임대차보증금으로 같은 날 3,000만 원, 2010. 2. 8.경 2억 7,000만 원 합계 3억 원을 받았음에도, 2010. 4. 15. R에 위 상가를 임대했다는 내용으로 임대차계약서를 작성하였고, H에게 보고한 위 장부에 2010. 4. 16. R로부터 위 임대차보증금을 받았다고 허위로 기재한 점, 피고인은 R가 영업신고를 하는 것과 맞추어 임대차계약서를 다시 작성하고 이에 맞추어 장부도 작성했다고 주장하나, 영업신고와 맞추어 임대차계약서를 다시 작성할 특별한 이유가 없어 보이고 R와 관계없는 위 장부를 위 임대차계약서와 맞추어 작성할 특별한 이유도 보이지 않는 점, 피고인이 R로부터 임대차보증금을 받기 이전에 O빌딩 상가의 임차인으로부터 받는 임대차보증금에 대하여 H으로부터 처분을 허락받은 적이 없을 뿐만 아니라 O빌딩의 임차인으로부터 임대차보증금을 직접 지급받은 적도 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 H이 피고인으로부터 피고인의 주장과 같이 2억 원을 차용하였다는 근거로 위 장부에 '2009. 10. 27. I 통장에 입금 5,000만 원, H 통장에 입금 차용 1억 원'이라고 기재되어 있는 점을 들고 있으나, 위 장부에 대여자가 피고인이라고 기재되어 있지도 않고, W으로부터 2억 원을 빌려 H에게 대여하였다는 피고인의 주장과 금액도 다른 사정 등에 비추어 보면, 설령 피고인이 W으로부터 2억 원을 차용하였다고 하더라도 이를 H에게 대여하였다고 보기 어려운바, 피고인의 위 주장과 같이 H의 동의하에 W에 대한 채무 변제 용도로 위 임대차보증금 3억 원 중 2억 원을 사용하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인은 R로부터 임대차보증금 3억 원을 받은 다음 그 중 일부인 2억 5,000만 원을 경리직원인 S 명의 계좌로 송금하고, 이로부터 2개월이나 경과하여 S로 하여금 H에게 1억 원만을 송금하게 하였는바, 2개월이 경과하여 지급한 경위에 대하여 수긍할 만한 이유나 동기를 찾을 수 없고, 위 1억 원 지급일에 맞춰 허위로 임대차계약서와 장부를 작성하였으며, 위 2억 5,000만 원을 2개월간 어디에 사용했는지 뚜렷한 근거도 밝히고 있지 않는 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 S를 통해서 H에게 임대료 등을 수차례 송금한 것과 관계없이 피고인이 판시와 같이 H을 위하여 업무상 보관 중이던 2억 5,000만 원을 횡령하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 이상 5년 이하 유형의 결정 : 횡령·배임범죄군, 제3 유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 판시 횡령액을 합산하여 이득액 결정) 특별양형인자 : 없음 권고 영역 : 기본 영역 권고형의 범위 : 징역 2년 이상 5년 이하 일반가중인자 : 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 피고인은 오랜 기간 자신을 믿고 부동산 매수 및 관리 업무 등을 맡겨 온 H의 신뢰를 저버리고 합계 28억 4,400만 원을 횡령하였는바 그 죄질이 무거운 점, 피고인은 H이 피고인에게 일부 부동산을 명의신탁한 것과 업무 처리에 대한 보수로 고액을 지급한 것 등을 기화로 H의 부동산 중 절반이 피고인의 소유라는 식의 변명으로 일관하고 있는 점, 피해자들에 대한 피해회복이 이루어지지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 2회의 벌금형 이외에 다른 형사처벌 전력이 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 당시 및 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.