서울중앙지방법원-2021고합710

범 죄 사 실 피고인은 2018. 12. 12. 서울남부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄, 주거침입죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2020. 8. 9. 장흥교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 1. 주거침입 피고인은 2021. 7. 16. 13:00경 서울 동작구 B에 있는 피해자 C의 거주지인 D호 현관문 앞에 이르러 가지고 있던 쇠지레를 이용하여 시정되어 있는 현관문을 부수고 방안까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 절도 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서, 방 안을 뒤져 피해자 C 소유의 돼지저금통 2개, 시가 80만 원 상당의 캐논카메라 1개, 1달러 지폐 1매, 2달러 지폐 1매, 5달러 지폐 1매, 시가 15만 원 상당의 GSHOCK 전자시계 1개, 시가 50만 원 상당의 구찌벨트 1개, 시가 2만 원 상당의 남성용 벨트 1개, 시가 2만 원 상당의 나이키 모자 1개, 시가 2만 원 상당의 캡모자 1개 등 시가 합계 154만 원 상당의 물건을 피해자의 위 주거지에 있던 노란 가방 안에 넣어 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 압수물 사진 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회 회보서, 판결문 등, 개인별 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제329조 제1항(절도의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 18년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(절도죄) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 감경요소: 생계형 범죄 가중요소: 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월 ∼ 1년 6개월 나. 제2범죄(주거침입죄) [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 감경요소: 주거 등 평온의 침해 정도가 경미한 경우 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월 ∼ 8개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월 ~ 1년 10개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소: 피고인은 동종 전과가 있음에도, 그 형의 집행을 종료하고 얼마 지나지 않은 누범 기간에 이 사건 범죄를 다시 범하였다. 범행 방법도 시정장치를 손괴하고 주거침입하여 절도한 것으로 동일하다. 피해금액도 적지 않다. 유리한 양형 요소: 다만, 고령인 피고인이 생계에 어려움을 겪은 것이 이 사건 범행을 저지르게 된 원인 중 하나였던 것으로 보이고, 주거침입 및 절도 부분은 피고인이 처음부터 자백하였다. 피해품은 압수된 후 피해자에게 반환되었다. 기타: 피고인의 기타 범죄 전력(판시 누범전과 외에도, 피고인은 여러 차례 동종 범죄를 저질렀음을 이유로 형사처벌받았다), 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 7. 16. 13:00경 서울 동작구 B에 있는 D호에서 방 안을 뒤져 피해자 C 소유의 돼지저금통 2개, 시가 80만 원 상당의 캐논카메라 1개, 1달러 지폐 1매, 2달러 지폐 1매, 5달러 지폐 1매, 시가 15만 원 상당의 GSHOCK 전자시계 1개, 시가 50만 원 상당의 구찌벨트 1개, 시가 2만 원 상당의 남성용 벨트 1개, 시가 2만 원 상당의 나이키 모자 1개, 시가 2만 원 상당의 캡모자 1개 등 시가 합계 154만 원 상당의 물건을 피해자의 위 주거지에 있던 노란 가방 안에 넣어 이를 절취하고, 추가적으로 재물을 물색하던 중 마침 집으로 돌아온 피해자에게 발각되어 붙잡히게 되자, 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 밀치고, 입을 막고 옷을 잡아당기고 수회 때려 폭행하였다. 이로써 피고인은 타인의 재물을 절취하고, 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자에게 발각되어 제압당한 후 소극적으로 저항하였을 뿐, 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 폭행하지 아니하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제335조의 준강도죄의 구성요건인 폭행은 상대방의 반항을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로 일반적·객관적으로 가능하다고 인정하는 정도이면 족하다 할 것이고, 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7920 판결 등 참조). 나. 사안의 경우 1) 기록에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 추가로 재물을 물색하던 피고인을 발견하고 누구인지 물었으나, 피고인이 아무런 대답을 하지 않은 채 어깨로 자신을 밀치고 밖으로 나가려고 하자, 몸으로 피고인을 막고 양팔로 피고인의 양팔을 잡은 채 안쪽으로 밀었고, 이에 피고인이 대항하였으나, 피해자의 힘에 의해 두 사람이 피고인 쪽으로 함께 넘어졌다. 그 직후 피해자가 몸을 돌려 자신의 등으로 피고인을 냉장고 쪽으로 밀어붙인 채 두 사람이 엉겨 붙게 되었고, 이러한 상황이 약 10분가량 지속되다가, 피해자의 도와 달라는 소리를 들은 옆집 남자가 합세하였고, 얼마 후 신고를 받은 경찰이 도착하였다. 피고인은, 자신이 피해자에게 제압되어 숨을 제대로 쉬지 못하였고, 이러한 상황을 벗어나기 위해 피해자를 밀치는 등 몸부림을 치기는 하였으나 피해자를 때린 적은 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인은 71세의 고령인데다가 신장 164센티미터, 체중 55킬로그램인 반면, 피해자는 31세의 젊은 나이에 체중 78킬로그램이다. 이러한 나이·체격 차이와 두 사람이 넘어진 후 자세를 고려할 때, 피해자가 피고인을 사실상 제압한 상태에서 자신의 등으로 피고인의 가슴 등을 세게 압박하였을 가능성이 있어 보인다. 피해자는, 피고인이 자신의 얼굴, 목, 옷을 잡아당기고, 허벅지를 꼬집고, 자신이 행인들에게 도와 달라고 소리치자 자신의 입을 막았다는 취지로 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 진술하였고, 이러한 진술 내용은 신빙성이 높아 보인다. 그러나 여기서 나아가, 피고인이 피해자를 여러 차례 때렸는지 살피건대, 이에 관해서는 피해자의 진술도 구체적이지 않고, 달리 이를 인정할 근거가 충분치 않다. 피고인의 체포 직후 경찰 조사 과정에서 촬영된 피해자의 사진을 보더라도, 피해자의 목과 팔꿈치에 조금씩 긁힌 모습이나 입술 부위에 일부 터진 모습이 보이지만, 그 밖에 별다른 상처를 찾아보기 어렵다. 2) 이와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 당시 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 상대방의 반항을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로 일반적·객관적으로 가능하다고 인정하는 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로 이를 준강도죄의 폭행으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 절도죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.