서울서부지방법원-2021고합226

범 죄 사 실 기초사실 피고인은 서울 마포구 B에서 ‘C’라는 상호로 타투샵을 운영하는 타투이스트이다. 피고인은 2020. 10. 일자불상경 위 ‘C’ 홍보용 포트폴리오 제작을 위하여 지인 D에게 타투할 사람을 소개시켜 달라고 부탁하여, 2020. 11. 1.경 D으로부터 타투 경험이 없는 피해자 E(가명, 여, 21세)을 소개받아 피해자의 허벅지 부위에 포트폴리오 제작용 타투를 무료로 해주기로 하였다. 범죄사실 1. 유사강간 피고인은 2020. 11. 3. 13:30경 위 ‘C’ 타투샵에서, 피해자의 오른쪽 허벅지 부위에 타투 작업을 하던 중 갑자기 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 피고인은 2020. 11. 10. 13:30경부터 같은 날 18:00경까지 사이에 위 ‘C’ 타투샵에서, 전항의 유사강간 후 피해자에게 “돈을 지불하고 타투를 받는 고객은 이렇게 하면 불편할 수도 있으니 그렇게 하지 않는데, 너의 경우는 무료로 포트폴리오 작업으로 하는 것이니 내가 편하게 작업을 하는 것이 중요하다. 내가 할 수 있는 최대한의 효과를 내야 하니, 우선 내가 편하게 작업해야 한다. 내가 불편하면 너도 그림이 예쁘게 안 나온다”는 등의 말을 하자 피해자가 타투 작업 과정에 별다른 이의를 제기하지 않는 것을 보고 마치 타투 작업에 필요한 행위를 하는 것처럼 하여 피해자가 반항하지 못하도록 한 후 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 “허벅지 안쪽 작업을 할 때는 텐션을 줘야 한다”라고 말하며 피고인의 왼손 가운데 손가락을 피해자의 성기에 넣었다 빼기를 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 포트폴리오 제작용 타투 시술로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자에 대하여 위계 또는 위력으로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, D의 각 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 각 녹취서(추가증거목록 순번 4, 5, 6) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조의2(유사강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한, 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 연령, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 일부 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 일부 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 타투 작업을 시작하기 전부터 피해자에게, 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 삽입하여 피고인의 손을 고정한 후 피해자의 피부를 당기는 방식으로 시술을 하면 좋은 결과물을 얻을 수 있는데, 그러한 방식을 택할지는 피해자의 선택이라고 설명하였다. 이에 피해자가 자유로운 의사로, 피해자의 성기 부위에 피고인의 손가락을 넣는 방식을 선택하여 그에 따라 타투 시술을 진행하였다. 따라서 이같이 명확한 설명과 그에 따른 피해자의 선택이 있었던 이상, 피고인이 기습적으로 피해자의 성기 부위에 손가락을 넣었다고 볼 수 없으며, 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으켜 피해자의 소극적 성적 자기결정권을 침해하였다고 볼 수도 없다. 2. 관련 법리 가. 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자 등 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 참조). 다. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소강약은 문제되지 않는다고 할 것이다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(그 원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결의 취지 참조)]. 라. 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해된다. 여기에는 자신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 함께 원치 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 함께 존재하는데, 위계에 의한 간음죄를 비롯한 강간과 추행의 죄는 소극적 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 참조) 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. 위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적·심리적·관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단할 때에는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 간음뿐 아니라 위계에 의한 강제추행의 경우에도 동일하다 할 것이다. 3. 구체적 판단 가. 유사강간의 점에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 동의를 구하지 아니한 채 피해자의 성기 부위에 손가락을 넣은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 타투를 받게 된 경위 및 시술 방법에 관하여 다음과 같은 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 2) 특히 피해자는, 피고인이 2020. 11. 3. 처음 손가락을 피해자의 성기 부위에 넣기 전 피해자의 동의를 구했었는지 여부와 그 당시 피고인의 손가락이 어떻게 피해자의 성기 부위에 들어왔는지에 대하여 검찰 및 이 법정에서 다음과 같이 상당히 구체적으로 생생하게 묘사하였고, 그 진술 내용이 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 사항도 다수 포함되어 있으며, 피고인에게 유리할 수 있는 내용(피해자가 피고인에게 성관계를 해도 좋다거나 야동을 틀어달라고 말한 부분 등)에 대하여도 사실대로 진술하는 등으로 그 신빙성을 섣불리 배척하기 어렵다. 가) 사전 동의 여부에 관한 진술 - 모니터 화면의 Y존에 손을 대고 ‘이 부분에 터치가 있을 수 있다. 고민해 봐’라고 하였다. (문: 다른 설명 없이 ‘이 부분에 터치가 있을 수 있다’라고만 했다는 것인가요)네(증거기록 1권 23쪽) - (문: 터치가 있을 수 있다는 말을 무슨 의미로 이해했던 것인가요) ‘손등이나 손바닥을 이용해서 민다’는 정도로 이해했습니다(증거기록 1권 24쪽). - (문: 피고인은 작업시작전에 ‘음부에 손가락을 넣어 고정해야 한다. 만약에 불편하면 하지 않아도 된다‘라고 했다는데 맞는가요) 작업을 시작하기 전에는 그런 말이 없었고, 허벅지 바깥쪽을 작업할 때도 그런 말은 하지 않았으며, 안쪽을 시작하면서 그런 말을 처음 했습니다. ’니가 불편하면 안 넣을 수도 있는데 그러면 그림이 이쁘게 안 나오고 선이 잘 안 그려질 수 있어‘라고 하였습니다(증거기록 1권 26쪽). - 저는 단지 Y존을 밀면서 당길 것이라고 예상했을 뿐 손가락을 넣을 것이라고 예상하지 못했습니다(증거기록 1권 27쪽) - (문: Y존 터치가 있을 수 있다는 말을 어떤 의미로 받아들였나요) 그냥 터치하는 것. 손을 대는 것. (문: 증인으로서는 피고인의 설명을 듣고 음부에 손가락을 넣는다는 것은 전혀 예상하지 못했지요) 예(E 증인신문 녹취서 5쪽) - 예고 없이 말고 조금 가까이 들어와서 눈이 마주쳤을 때 그때 설명을 해주셔서(E 증인신문 녹취서 7쪽) - 처음에는 그냥 한 이정도. 거치대용으로 이 정도 들어왔다가 나중에는 조금 깊게 들어와서. (문: 처음에는 손가락이 일부만 짧게 들어 온 것처럼 느껴졌고, 그 이후 피고인이 그렇게 하는 이유에 대해서 텐션을 줘야 한다는 설명을 했고, 그 이후에는 손을 적극적으로 넣기 시작했다는 것인가요) 예(E 증인신문 녹취서 8쪽). - (문: 피고인의 주장에 따르면 타투 작업을 시작하기 전에 음부에 손가락을 넣어서 고정해야 한다고 말해서 증인의 동의를 받았다는데 맞나요) 그것까지는 기억이 안나는데, 제가 들었을 때는 이미 그린 상태, 그때는 아예 안쪽 작업에 들어가지도 않았고 밑에 잎사귀를 그리고 나서 저한테 이야기를 하신 것 같아요. 안쪽 작업을 하실 때(E 증인신문 녹취서 8쪽). - 손을 넣는다는 단어는 안 하신 거 같고, 음부 부위에 손 터치가 있을 수도 있다는 정도만 얘기하신 것 같아요. 손가락이 질 안으로 들어간다는 말은 하지 않으셨던 것 같아요. (문: 하지 않은 것 같다는 것은 혹시 기억이 정확하게 안 나는 것인가요) 기억이 정확하지는 않지만 질 안에 넣는다고 했으면 저는 타투를 안했을 것 같아요. 그렇게 직접적으로 질 안에 손가락이 들어간다는 말은 안하셨던 것 같아요. 자세하지는 않지만(E 증인신문 녹취서 16쪽). - 허벅지 시작하고 나서 이야기를 해 주신 것 같고, 전에 얘기하신 것은 터치가 이렇게 허벅지에 터치가 있다, 텐션 때문에 허벅지에 터치가 있다고 얘기하셨지, 그때 직접적으로 질 안에 넣어서 거치대 역할로 잡는다는 말씀은 안 하셨던 것 같아요(E 증인신문 녹취서 18쪽). 나) 피고인의 손가락이 성기 부위에 들어온 상황에 관한 진술 - (문: 피고인이 처음 피해자의 음부에 손가락을 넣었을 때는 피해자가 예상하지 못한 상황에서 갑자기 그렇게 행동했다는 것인가요) 처음에는 아무 말 없이 허벅지 안쪽 작업을 시작했는데 음부에 손가락이 하나 들어오는 느낌이 나는 거에요. 제가 뭐지 싶어 피고인을 쳐다보았더니 그때 설명을 해주었습니다(증거기록 1권 27쪽). - (문: 피고인이 타투 중간에 질 가까이에 닿으면서 혹은 질 속으로 손가락 일부를 넣으면서 눈이 마주쳤고, 그때 피고인이 설명을 했다고 진술을 했는데, 눈이 마주쳤다는 것은 증인의 입장에서 느끼기에 뭔가 불편하고 이상하다는 느낌이 들어서 피고인을 쳐다봤을 것 같은데, 어떤가요) 예, 맞아요. 이게 갑자기 들어오니까 위에만 보고 있다가 그분이 하시는 걸 봤던 것 같아요. 이렇게까지 들어오는 건가 싶기도 했고(E 증인신문 녹취서 30쪽). - (문: 만약에 피고인이 미리 설명을 했더라면 손가락이 들어간다고 했을 때 ‘들어간다고 했으니까 들어오나 보다.’ 하고 생각하지, ‘이렇게까지 들어오나.’ 하고 생각을 안할 것 같은데, 맞나요) 예, 처음에 얘기 들은 것보다 조금 더 깊게 들어 왔다고 생각을 해서 조금 그랬던 것 같아요. (문: 처음 이야기했던 것은 터치 정도가 있을 수 있다고 했고, 그래서 증인은 ‘외부 쪽에 손이 닿을 수도 있겠거니.’라고 생각을 했지, 손가락이 그쪽으로 들어 올 것이라고는 미처 생각을 못했던 것이지요) 예(E 증인신문 녹취서 33쪽). 3) 이처럼 피고인이 피해자의 성기 주변을 ‘터치’하는 행위에 대하여는 사전에 피해자의 동의가 있었다고 하더라도, 피해자의 성기 안에 손가락을 넣는 행위는 단순히 피고인의 손등이나 손날 등을 피해자의 성기 주변에 가져다 대는 행위와 그 행위태양, 피해자의 법익침해 정도 등을 달리하는 것이다. 또한 피고인이 피해자의 성기 부위에 접촉을 하게 된 것은 성적 목적을 위한 것이 아니라, 타투 작업을 위하여 이루어졌다는 것인 점에서도, 단순히 성기 주변을 ‘터치’ 즉, 만질 수도 있다고 설명을 하고 동의를 구하였다는 것만으로는 피해자의 성기 안에 피고인의 손가락을 넣는다는 것에 대한 동의가 있었다고 볼 수는 없고 이에 대하여 별도의 명확한 설명과 동의가 필요하다 할 것이다. 4) 특히 성기 안에 손가락을 넣는 행위는, 그 자체로 여성으로서 커다란 성적 수치심을 느끼는 부위에 대한 매우 민감한 성적 접촉에 해당하는 것인데, 피해자가 처음 만나 아무런 친분이 없는 피고인의 손가락이 피해자의 성기 부위에 들어간다는 것에 대하여, 시술을 시작하기 이전에 피해자가 동의를 하였을 별다른 이유나 동기가 보이지 않고, 피해자 역시 이 법정에서 진술하면서 ‘질 안에 넣는다고 했으면 저는 타투를 안 했을 것 같아요’라고 진술하였다. 5) 나아가 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해 사실을 꾸며내어 피고인을 무고할만한 사정이나 동기를 찾을 수 없으며, 특히 이 사건 신고에 이르게 된 경위도 피해자가 직접 경찰에 신고를 한 것이 아니라, 피해자의 지인이자 피해자를 피고인에게 소개시켜준 D이 피해자의 이야기를 듣고 경찰에 신고를 한 것이고 오히려 피해자는 처음에는 적극적으로 신고를 할 의사가 없었던 것으로 보인다. D 역시 이 법정에 출석하여, ‘피해자가 저에게 “언니한테 미안한데 받고 싶지 않다. 더이상 진행하고 싶지 않다. 이대로 조용히 무마시키고 싶다. 넘어가고 싶다. 그냥 내가 안 받으면 그만 아니냐”라고 말하였으나 제가 봤을 때는 타당하지 않는 부분이고 인권유린이라고 생각해서 일단 경찰서에 신고를 제가 진행했습니다’라고 피해자의 진술과 부합하는 취지로 진술하였다. 또한 D은 피고인으로부터 수차례 타투 시술을 받은 경험이 있는 등으로 피고인과 친분 관계가 있었으므로 D이 피해자와 공모하여 피고인을 무고하였을 것으로 보이지도 않는다. 나. 업무상 위력 등에 의한 추행의 점에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 위계로 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 통상적으로 성기 주변 타투를 하는 경우라고 하여 피시술자의 성기 부위에 손가락을 넣을 필요는 없는 것으로 보인다. 피고인 스스로도 ’가슴이나 성기 등 민감한 부위에 타투를 할 때는 최대한 옷으로 가리고 한다‘(증거기록 1권 47쪽), ’(문: 피고인이 사전에 성기에 손가락을 넣고 작업하는 방식이라고 미리 알리고 사람을 모집했다면 그에 응하는 사람이 있었겠나요) 없겠죠. 누가 봐도 이상한 사람이니까요‘(증거기록 1권 55쪽), ’제가 이런 식으로 작업한 것도 처음이고, 이날 처음 작업해 보고 이렇게 진행하면 좀 더 괜찮겠지라고 생각해서 한 겁니다‘(증거기록 1권 66쪽)라고 진술하여 피해자의 성기 부위에 손가락을 넣은 것이 이례적인 방법임을 인정하였다. 이에 대하여 피고인은 포트폴리오용 작업을 하는 것이어서 최대한 욕심이 나서 그와 같은 행위를 하였다고 주장하나, 왼손으로 피해자의 허벅지 부위를 잡아당겨 탄력을 줄 필요가 있었다고 하더라도 왼 손날이나 손바닥 부위를 피해자의 Y존 부위에 갖다 대어 지지하는 정도로도 작업이 가능하였을 것으로 보이고, 손가락을 피해자의 성기에 넣는다고 하여 작업이 더 용이해졌을 것으로 볼만한 사정도 없다. 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 피해자에게 사전에 피해자의 성기 안에 손가락을 넣는 방식으로 진행할 것에 대하여 설명하지 않았고, 작업을 상당 부분 진행한 후에야 피해자에게 단순히 성기 부위에 ’터치‘를 하는 것을 넘어서 성기 안에 손가락을 넣을 필요가 있다는 설명을 하였다. 그 후 피해자가 이러한 피고인의 설명을 듣고 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣는 것을 동의하기는 하였으나, 한편 그 경위에 관하여 피해자는 일관되게 ’이미 타투가 되어 있기도 하고, 언니한테 바로 나가서 그만한다고 이야기하는게 뭔가 미안하기도 하였다‘(E 증인신문 녹취서 9쪽), ’피고인이 “네가 불편하면 안 해도 돼”라고 말하기는 하였으나 그 뒤에는 항상 “그런데 내가 자세가 불편하면 그림이 안 예쁘게 나온다. 자기 포트폴리오여서 욕심이 생기고 잘하고 싶다”는 식으로 계속 이야기를 해서 거기다 대고 하고 싶지 않다고 불편하다고 이야기를 하지 못했다‘(E 증인신문 녹취서 19쪽), ’특별히 이의를 안 한 게 아니라 이미 저는 그려져 있었기 때문에 그냥 하고 말자 이런 생각을 했다‘(E 증인신문 녹취서 20쪽), ’몇 번 “진짜 괜찮아?”라고 물어보고, 뒤에 계속 “자세가 불편하면 그림이 안 나온다”라고 했던 것 같다‘(E 증인신문 녹취서 21쪽), ’저도 손가락 넣지 말자고 이야기를 하면 피고인이 계속 똑같은 말로 “자기 자세가 불편하면 그림이 안 나온다. 오른손으로 그림 그리는 사람한테 왼손으로 그림 그리라고 하는 것과 똑같은 거다”라고 하시는데 거기서 “이렇게 하지 마세요”라고 이야기하면 시간도 더 오래 걸릴 것이고‘(E 증인신문 녹취서 27쪽)라는 취지로 심리적으로 위축되어 온전하게 의사결정을 할 수 없었다는 취지로 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술과 기록에 의하여 알 수 있는 당시 상황을 종합하여 보면, 피해자는 이미 문신 시술이 상당 부분 진행된 상태였고 피고인의 포트폴리오용으로 시술을 받는 것이어서 만일 피고인의 말에 따르지 않을 경우 시술이 제대로 이루어지지 않을 수 있음에 대한 우려(피고인은 반복적으로 피해자에게, 손가락을 피해자의 성기 부위에 넣지 않으면 자세가 불편하여 제대로 시술을 할 수 없는 것처럼 말하였으나, 피고인 스스로도 인정한 바와 같이 피고인은 이 사건 이전에 다른 고객들을 상대로 시술할 때에는 시술상대의 성기 부위에 손가락을 넣은 적이 없었던 것으로 보인다)와 반복적으로 손가락을 넣을 필요가 있다고 요구하는 피고인의 태도에 심리적으로 위축된 상태에서 당황 내지 겁을 먹고 적극적인 거절이나 반항을 하지 못했던 것으로 보인다. 피고인이 비록 포트폴리오용으로 피해자로부터 대가를 받지 않고 시술을 하는 것이었다고 하더라도, 처음 보는 이성인 피해자를 상대로 성기 주변에 대하여 시술을 하면서 특히 성기 부위 안에 손가락을 넣을지 여부에 관하여 충분히 협의하지 않은 점은 그 자체로 매우 이례적인바, 이는 피고인 역시 피해자가 쉽게 이를 승낙하지 아니할 것을 예상하여, 이미 타투 작업이 시작되어 피해자가 피고인의 요구를 거절하기 어려운 상황이 된 이후에야 피해자에게 이를 고지한 것으로 보인다. 이러한 사전 설명 없이 타투 시술을 하던 도중에 피해자의 성기에 손가락을 넣고 이에 피해자가 당황하자 그제서야 손가락을 넣을 필요에 대하여 설명한 행위는 피해자로 하여금 오인, 착각 등을 일으키기 위한 일련의 위계 행위로 보이고, 이와 같은 피고인의 행위에 의한 상태에서 한 피해자의 동의는 온전한 성적 자기결정권 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 성인인 피해자가 성관계를 하자거나 야동을 틀어달라고 한 사실도 있으므로 이러한 점을 고려하면 피해자가 본인의 자유로운 의사결정 하에 시술방법에 동의한 것이고, 어떠한 오인, 착각, 부지가 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 그와 같이 말한 것은 피고인이 지속적으로 피해자의 성기 부위에 손가락 삽입을 시도하면서 작업을 지연하자[이에 관하여 피해자는 ’빨리 안 하시고 계속 안 된다고 손가락이 안 들어간다고 하시면서 계속 넣었다 뺐다 하시고 아예 작업을 중단하시고 계속 그것만 얘기하시니까‘(E 증인신문 녹취서 27쪽), ’예, 계속 안 된다고 작업을 안 하시고 시간은 계속 지나가는데 계속 이것 때문에 마음 같아서는 굳이 안 넣고 하실거면 그렇게 불편하고 오래 걸릴 것 같으면 안 넣고 하고 싶다고 얘기하고 싶었는데 그냥 그 말이 안 떨어지기도 해서 말 안 한 것도 있어요‘(E 증인신문 녹취서 28쪽)라고 진술하였다], 피해자가 피고인이 작업을 진행하기 위해서는 손가락을 성기 부분에 넣는 것이 필요하다고 오인, 착각한 상황에서, 이미 장시간 피고인의 손가락이 피해자의 성기 부위에 들어와 고통을 겪고 있었던 탓으로 작업을 최대한 빨리 끝내는 것이 최선이라고 생각하여 그와 같이 말하였을 가능성이 있다. 피해자가 그와 같이 말하였다는 사정만으로 피해자가 진정한 자유로운 의사에 의하여 피고인이 피해자의 성기 부위에 손가락을 삽입하는 것에 동의하였다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼33년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년∼3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)] 양형기준 미설정범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌 받은 전력이 없다. 불리한 정상: 피고인은 정상적인 시술행위인 것처럼 가장하여 피고인을 신뢰한 피해자를 유사강간하고 또한 추행하였는바, 그 죄질이 좋지 못하다. 피해자는 이 사건으로 적지 않은 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.