서울서부지방법원-2018고합257

범죄사실 피고인은 사우디아라비아 국적의 외국인이고, 피해자 B(여, 20세)은 프랑스 국적의 외국인으로 인스타그램을 통해 서로 알게 된 사이이다. 피고인은 2018. 3. 29. 23:30-24:00경 서울 용산구 소재 'C'이라는 상호의 술집에서 피해자와 술을 마시고 그 부근에 있는 술집으로 장소를 옮겨 계속하여 술을 마시다가 피해자가 술에 만취하자 피해자를 부축하여 자신의 집으로 데려갔다. 피고인은 2018. 3. 30. 02:00-03:00경 서울 용산구 D건물 E호 피고인의 주거지에서, 술에 만취해 구토를 하고 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 작은 방 침대에 눕힌 뒤 잠이 들려는 피해자에게 키스를 하고 가슴을 만지고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하려고 하였으나 불상의 이유로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자의 진술서 1. 수사보고(피해자 영상녹화), 수사보고(피해자 채증사진), 수사보고(국립과학수사연구원 감정결과), 수사보고(국립과학수사연구원 감정결과 회신) 1. 각 감정의뢰회보 피해자에 대한 각 경찰 진술조서, 진술서의 증거능력 피해자에 대한 각 경찰 진술조서와 진술서는 공판기일에서 피해자의 진술로 진정성럽이 증명되지 않았으나, 아래와 같이 피해자가 외국에 거주하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없고 피해자의 경찰 진술이나 진술서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌으므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다. 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 하여야 할 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또한 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명되는 때에 해당한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'는 진술을 하여야 할 사람이 단순히 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 공판정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족된다. 또 하나의 요건인 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때'는 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없으며 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 증거와 기록을 통해 알 수 있는 아래 사실과 같이, 피해자가 프랑스에 거주하여 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 피해자를 공판정에 출석하게 할 수 없는 사정이 이 있다. 피해자는 2018년 상반기 학기 동안 F대학교에 교환학생으로 왔던 프랑스인으로 2018. 6. 23. 귀국하여 현재 프랑스 G에 거주하고 있다. 피해자는 2018. 3. 31. 경찰조사에서 한국에 2018. 6. 23.까지 머물 예정이라고 진술하였고, 검사는 경찰조사 단계에서 피해자를 위한 국선변호인을 선정하여 피해자와 연락할 수 있는 방법을 마련해두었다. 이 사건 공소는 2018. 9. 21. 제기되었고 2018. 10. 30. 제1회 공판기일에 검사가 피해자를 증인으로 신청하였다. 피해자는 2018. 11. 4. 피해자 변호사를 통해 프랑스에 거주하고 있어 한국 법정에 출석할 수 없다는 의사를 전달하였다. 검사의 신청에 따라 이 법원은 사법공조의 절차에 의하여 프랑스 사법당국(법원) 주재의 증인신문을 요청하였고, 그 결과 프랑스 사법경찰이 2019. 6. 18.경 피해자를 신문한 조서가 2019. 11. 13. 이 법원에 도착하였다. 증거와 기록을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 피해자의 진술 내용이나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다. 피해자는 사건 다음날인 2018. 3. 31. 피고인이 공소사실과 같이 술에 취한 피해자를 간음하려 하였다는 내용으로 경찰조사를 받고 진술서를 작성, 제출하였다. 2018. 4. 23., 2018. 5. 9. 피의자를 특정하기 위한 경찰조사를 추가로 받았다. 피해자는 프랑스 사법경찰의 신문과정에서 피해자에 대한 각 경찰 진술조서와 진술서는 피해자가 진술하거나 작성한 내용이고 본인의 서명이 맞다고 진술하였다. 피해자는 사건일인 2018. 3. 30. 피고인의 집에서 나와 귀가한 후 피고인에게 연락해서 성관계가 있었는지 여부를 물어보아 피고인의 집에서 기억이 끊겼음을 표시하였다. 피해자는 같은 날 인스타그램, 스냅챗에서 피고인을 차단하였고 서울대학병원 국제진료센터에 가서 진료를 받았다. 국립과학수사연구원의 유전자감정결과 피해자의 질, 자궁경부에서는 정액반응이 나타나지 않았으나 피해자가 입었던 팬티의 음부 부위에서 약하게 정액양성 반응이 나타났고 피고인의 유전자형과 일치하였다. 피고인이 피해자의 상태에 대하여 진술한 내용도 피해자의 진술에 부합한다. H센터에서 피해자의 신체를 촬영한 사진상 피해자의 양팔과 한쪽 엉덩이에 상처가 있다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 술에 취해 계속 넘어지고 창틀에 기대어 토하다가 생긴 것이라고 진술하였다(경찰 피의자신문조서). 피고인은 "피해자를 만났을 당시 피해자는 이미 취해보였고 친구들과 소주를 마셨다고 들었다. 피고인의 집으로 갈 때 피고인과 피해자 둘 다 술에 취해있었고 피해자가 더 취해있었다. 피해자는 토를 하면서 화장실에 20, 30분간 있었다. 피해자가 제대로 걷지 못하여 피고인이 양팔로 부축해서 침대로 데려갔다"고 진술하였다(경찰 및 검찰 피의자신문조서). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 유죄 판단 1. 피고인의 주장 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식할 수 없었다. 피고인과 피해자는 합의하에 애무행위를 하였고, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 일관되지 않아 신빙성이 없다. 2. 판단 관련 법리 형법상 준강간죄는 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌한다. 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다. 준강간죄에서 말하는 '심신상실의 상태'는 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 앞에서 설시한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 피고인과 피해자는 2018년 3월경 주점에서 합석하면서 알게 되었고 인스타그램과 스냅챗으로 연락을 주고받았다. 피고인은 2018. 3. 29. 자정 무렵 이태원 길에서 친구들과 함께 있던 피해자와 우연히 마주쳐서 피해자 일행과 함께 판시 'C 주점에 가서 술을 마셨고 피해자는 데킬라 1잔을 마셨다. 피고인과 피해자는 다른 주점으로 장소를 옮겨서 피고인의 형이라고 하는 사람을 만나 술자리를 이어갔고 여기서 피해자는 데킬라 2, 3잔을 마셨다. 2018. 3. 30. 02:00~03:00경 피고인과 피해자는 근처에 있는 피고인의 집으로 걸어갔고 도착하자마자 피해자는 화장실에서 토를 하고 피고인의 부축을 받아 침대에 누웠다. 피해자는 06:00경 피고인의 집에서 나와 귀가하였다. 피해 사실에 관한 피해자의 진술 요지는 다음과 같다. "피고인과 주점에서 나와 친구들이 있는 'C' 주점으로 가는 줄 알았는데 도착해보니 피고인의 집이었다. 피고인과 마주치기 전에 친구들과 소주 2병을 마셨고 피고인과도 데킬라를 마셔 술에 많이 취한 상태였다. 피고인의 집에서 토를 하고 침대에 누워있는데 피고인이 나체 상태로 피해자의 몸 위에서 성기를 삽입하려고 했다. '안 된다'고 말하고 피고인을 밀어내고 울기도 하다 잠이 들었다. 바지는 벗겨진 상태였고 팬티는 티팬티인데 입고 있었는지 여부는 기억나지 않는다. 이런 일이 여러 차례 반복되었고 피해자는 결국 잠이 들어서 피고인이 성기를 삽입했는지 여부는 알 수 없으나 질 입구에 피고인의 성기가 닿은 느낌은 기억난다". 앞서 피해자에 대한 경찰 진술조서, 고소장의 증거능력 판단에서 본 바와 같이 피해자가 사건 직후 취한 조치 등 피해자의 진술에 부합하는 외부적인 정황과 자료가 있다. 피해자의 진술 내용은 핵심 부분이 변경되지 않았고 비합리적인 부분이나 객관적인 사정과 모순되는 부분이 없으며 피해자가 피고인을 모함하여 해를 가하거나 피고인으로부터 어떤 이익을 얻고자 하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점에서도 신빙성이 있다. 반면, 피고인은 경찰 조사에서 "처음에는 피해자를 만지려고 생각하였으나 피해자가 토하고 너무 취한 상태여서 그냥 둬야겠다고 생각하고 만지지 않았다. 피해자가 토하고 일어날 때 도와주려고 몸을 어루만지는 정도의 접촉을 했다"고 하여 성적 접촉행위를 하지 않았다는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 팬티에서 피고인의 정액이 검출된 후 이루어진 검찰 조사에서 "피해자의 가슴을 빨기도 하는 등 애무행위를 하였고 피해자 몸 위에 올라타고 키스하면서 피고인의 성기가 피해자의 성기에 접촉하였다"고 진술을 번복하였다. 피해자 및 피고인의 진술과 같이 피해자는 피고인을 만나기 전부터 술을 마셨고, 피고인과도 술을 마셔 피고인의 집으로 갈 당시 많이 취한 상태였다. 피고인의 집까지는 걸어 갈 수 있었으나 집에서 한동안 토를 하고 난 후 상태는 스스로 걷지 못할 정도였다. 피해자는 침대에 누워 잠이 들었다가 끼었다가 하였고 피고인이 성기를 삽입하려는 상황을 인식하고도 '안 된다'고 말하고 피고인을 밀어내는 것 외에 몸을 일으키는 등 기타 적극적인 대응을 할 수 없었고 결국 다시 잠이 들었다. 피고인은 이러한 상태의 피해자를 상대로 성교를 하려 하였고 피해자가 거부의사를 표시하였음에도 여러 차례 간음을 시도하였다. 위와 같은 사정을 고려하면 피해자는 이 사건 당시 주취로 인하여 침해행위에 대해 정상적인 대응·조절능력을 제대로 행사할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가졌다고 인정된다. 변호인은, 피해자가 피고인이 간음을 시도하던 상황을 기억하고 말과 행동으로 거부의사를 표현하였으므로 '심신상실 또는 항거불능의 상태'에 있지도, 피고인이 이러한 상태를 인식하지도 않았다고 주장하나, 준강간죄의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'는 아무런 의식이 없거나 말과 행동을 전혀 할 수 없는 상태에만 한정되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월 ~7년 6월 2. 미수죄는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 함께 술을 마시던 여성이 많이 취하자 간음하려고 하였다. 피고인의 범행으로 피해자는 쉽게 치유되기 어려운 충격과 상처를 받았을 것이다. 그러나 피고인은 자신이 피해자를 도와주었으나 피해자가 거짓말로 피고인을 곤경에 빠뜨렸다면서 피해자를 비난하고 있다. 한편, 피고인은 주점에서 피해자와 키스를 하는 등 서로 호감을 표시하던 분위기에서 우발적으로 범행에 나아간 것이지 계획적인 범행으로 보이진 않는다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법 등 이 사건에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이수명령의 면제 피고인은 사우디아라비아 국적의 외국인으로서 국어에 의한 의사소통이 원활하지 않아 국어로 실시되는 성폭력 치료프로그램의 이수명령에 따른 진단 상담 및 교육의 실효성이 낮고 재범예방 효과도 기대하기 어렵다. 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있으므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서에 따라 피고인에 대하여 이수명령을 병과하지 않는다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인은 대한민국에서 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄가 아니고, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 하기 어렵다. 피고인에 대한 형 집행, 신상정보 등록이 성폭력범죄의 재범 방지 역할을 한다. 입국 경위에 비추어 피고인이 대한민국에서 사업장을 운영하거나 취업 또는 사실상 노무를 제공할 가능성은 낮고, 징역형이 선고되면 피고인은 출입국관리법에 따라 대한민국 밖으로 강제퇴거되거나 향후 입국이 금지될 수 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등도 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니되고 취업을 제한하여서는 아니되는 특별한 사정이 있다. 아래 각 법률 조항에 따라 피고인에게 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 않는다. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서