서울중앙지방법원-2016고합445

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2015. 7. 하순경 휴대전화 메신저 어플리케이션 'H', 'I' 등을 통해 피해자 J(여, 11세)를 16세의 중학생으로 알게 되어 서로 대화를 주고받다가 피해자를 만나서 성관계를 하거나 신체를 만져보고 싶은 마음이 들어, 2015. 8. 5. 16:00경 서울 용산구 K에 있는 L역 부근 노상에서 피해자를 만나 서울 용산구 M 지하 1층에 있는 'N 노래연습장'으로 이동하였다. 피고인은 같은 날 17:00경 위 노래연습장에서 노래를 한 곡 부른 다음 갑자기 피해자에게 다가가 손으로 피해자가 입고 있던 상의 티셔츠와 브래지어를 위로 올리고, 자신의 성기를 꺼내어 보여주면서 입으로 피해자의 가슴 부위를 빨고, 이에 피해자가 당황을 해 차렷 자세로 가만히 있는 것을 보고 계속해서 자신의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2015. 9. 2경 휴대전화 메신저 어플리케이션 'H', 'T' 등을 통해 피해자 J(여, 11세)를 14세의 중학생으로 알게 되어 서로 대화를 주고받다가 피해자를 만나서 성관계를 할 마음을 먹고 만나자고 하였으나, 피해자가 거부하자 '잘 지내렴, 전화하지 말어 못 죽으니깐, 잘 있으렴', '나 지금 아파트 옥상이다, 여기서 떨어지면 좋겠다'라며 만나주지 않으면 자살을 하겠다는 식으로 문자를 발송해 피해자를 겁먹게 하여 피해자를 만나기로 하였다. 피고인은 2015. 9. 일자불상경 서울 중구 0에 있는 P역 5번 출구 부근에서 피해자를 만나 자신의 체어맨 승용차에 태워 서울 중구 Q에 있는 'R' 지하주차장 2층 연결통로 끝 쪽으로 데리고 가서, 피해자에게 "옷을 벗어라"라고 말하고, 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨게 하고, 계속하여 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2015. 9. 9.경 휴대전화 메신저 어플리케이션 'H', 'I' 등을 통해 피해자 J(여, 11세)를 초등학생으로 알게 되어 피해자와 서로 대화를 주고받다가 피해자를 만나서 성관계를 할 마음을 먹고 피해자에게 '야동바? 남자자지는 마니 밧겟네, 실제로 자지본적 있어? 채팅하러온거야 자지보고 싶어서 온거야, 자위해밧어?"라는 등으로 음란한 문자를 발송하였다. 가. 피고인은 2015. 9. 11. 18:40 경 서울 용산구 S에 있는 빌라 2층 연결 통로에서 피해자의 바지를 벗기고, 손으로 피해자의 음부를 만지다가 피해자에게 "빨아라, 혀로 성기 밑을 받쳐주고 이빨을 성기에 닿지 않게 빨아라"라고 말하며 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨게 하다가 사정하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자에 대하여 의제유사강간을 하였다. 나. 피고인은 2015. 9.22. 18:30 경 서울 용산구 T에 있는 피해자의 주거지 인근 주차된 차량 뒤에서 피해자를 만나, 위 가.항과 같이 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨게 하다가 사정하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자에 대하여 의제유사강간을 하였다. 다. 피고인은 2015, 9, 29, 15:40 경 서울 용산구 U빌딩 지하 1층 공용화장실로 피해자를 데리고 가, 위 가.항과 같이 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨게 하고, 계속하여 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 간음하여 의제강간을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 검찰 녹취서 작성보고 1. J에 대한 각 경찰 피해자 진술 속기록 1. 각 I 문자(증거목록 순번 17, 19, 21) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호(유기징역형 선택) 피고인 B 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(유기징역형 선택) 피고인 C 각 형법 제305조, 제297조의2(미성년자 의제 유사강간의 점), 형법 제305조, 제297조(미성년자 의제 강간의 점) 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 A, 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 행사한 위력의 정도가 중하지 아니한 점, 피고인들이 동종의 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인들이 자신의 행위를 뉘우치며 반성하고 있는 점, 그 밖에 기록상 인정되는 제반 사정에 비추어 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A, 피고인 B과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피고인은 피해자의 동의를 얻어 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 행위를 하였고 피해자에게 위력을 행사한 바 없으므로 죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 위력이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하고, 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 20084069 판결 등 참조). 피고인은 위와 같이 위력의 행사 및 그 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면 피고인은 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 행사하여 피해자에게 유사성행위를 하였다고 봄이 상당하고, 그 고의 역시 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 20세의 성인으로, 실제로는 11세의 초등학생인 피해자를 16살의 중학생으로 알고 피해자와의 연락을 시작하게 되었다. 피고인과 피해자는 이 사건 범행 당일 처음 만난 사이로 그 이전에는 메신저나 문자로 몇차례 연락을 주고받았을 뿐이며, 그나마 그 대화 내용도 피고인이 일방적으로 피해자에게 안부를 묻거나 통화 또는 만남을 요청하면 이에 대하여 피해자는 단답을 하거나 통화 또는 만남을 거부 내지는 회피하는 내용으로(수사기록1) 제170, 171쪽), 피해자는 피고인과의 만남을 거절하다가 피고인의 요청이 계속되자 마지못해 피고인을 만나게 되었다. 피고인은 피해자를 만난지 1시간여 만에 피해자를 노래방으로 데려갔는데, 피고인이 그 과정에서 피해자에게 '네 몸을 만지고 싶은데 조용한 곳이 있냐, 노래방이라도 있냐'고 물어보았고, 피해자가 위 말을 듣고 피고인과 함께 노래연습장으로 이동한 사정이 인정되기는 한다. 그러나 위와 같이 피고인과의 만남을 거절하다 마지못해 피고인을 당일 처음 만난 어린 나이의 피해자로서는, 노래를 부르는 장소인 노래연습장에서 피고인이 유사성행위에 나아갈 것이라고까지 예상하지는 못하였던 것으로 보인다(수 제48, 617, 619쪽). 피고인은 피해자와 단둘이 있는 밀폐된 노래방 안에서 노래를 부르는 피해자에게 갑자기 달려들어 가슴을 빨고 계속하여 음부에 손가락을 넣었고, 이러한 상황에서 어린 나이의 피해자가 성인인 피고인에게 제대로 된 반항을 하거나 거부의 의사를 표시하기는 어려웠을 것으로 보이며, 실제로 피해자는 '피고인의 행동이 안 좋은 것 같았고 두려움을 느끼고 싫었지만 제75, 620, 621, 624쪽), 피고인은 어른이고 피해자와 친한 사이도 아니었기 때문에 피고인이 기분 나쁠까봐 싫다고 말하지는 못하였다(수 제619, 620, 621쪽)'는 취지로 진술한 바 있다. 위와 같은 사정들에 피해자가 놀라고 당황하는 반응을 보였다는 취지의 피" 고인의 진술(수제548쪽)이나, 이후 피고인이 피해자에게 보낸 '나랑둘이잇음빨아댈까 바싫지'라는 내용의 문자수 제177쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 피고인의 유사성행위에 진의로서 동의하지 않았음을 인식하고 있었던 1) 이하 '수'라고만 한다. 것으로 보인다. 2. 피고인 B 가 주장 피고인은 피해자의 동의를 얻어 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였고 피해자에게 위력을 행사한 바 없으므로 죄가 성립하지 아니하고, 만약 피고인이 '만나주지 않으면 자살하겠다'는 내용의 문자를 보낸 것이 위력을 행사한 것으로 판단되더라도 피해자는 위 문자로 겁을 먹은 것이 아니므로 이 사건 범행은 미수에 그친 것이라고 보아야 한다. 나, 판단 앞서 살펴본 바와 같이 위력을 행사하였는지 여부는 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바, 피고인은 위와 같이 위력의 행사 및 고의가 없었다거나 피고인의 범행이 미수에 그쳤다는 취지로 주장하나, 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면 피고인이 고의를 가지고 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 행사하여 피해자를 간음함으로써 이 사건 범행은 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 당시 피고인은 27세의 성인으로 실제로는 11세의 초등학생인 피해자를 14살의 중학생으로 알고 피해자와의 연락을 시작하게 되었는데, 피고인이 일방적으로 피해자에게 만남을 요청하였으나 피해자가 계속하여 만남을 거부하자 피고인은 피해자에게 '만나주지 않으면 자살하겠다'는 취지의 문자를 보내기까지 하였고, 피해자는 마지못해 피고인을 만나게 되었다. '피고인이 장난치는 것 같지는 않았고 진짜로 뛰어내리겠다고 겁을 준다고 생각했다, 피고인과 만난 것은 계속되는 피고인의 연락이 귀찮은 마음과 피고인이 진짜로 죽을까봐 겁이 나기도 하는 마음이 반반씩 있었다(수 제626, 627쪽)는 취지의 피해자의 진술에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인의 위협으로 인하여 겹을 먹은 상태에서 피고인을 만났던 것으로 보인다. 피고인은 당일 처음 만난 피해자를 차에 태워 목적지를 말해주지도 않은 채 건물 지하주차장으로 데려간 다음 사람의 출입이 통제된 구석으로 피해자를 데려가 갑자기 피해자를 끌어안더니 '옷을 벗으라'고 말하고 자신의 성기를 피해자의 입과 음부에 넣었던바, 이러한 상황에서 어린 나이의 피해자가 성인인 데다가 자신에 비하여 체구도 큰 피고인에게 제대로 된 반항을 하거나 거부의 의사를 표시하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이 사건 범행 당시의 상황에 대하여 피해자는 '외진 데로 가서 사람이 없고 어둡고 침침한 것과 피고인의 분위기 같은 것이 모두 무서웠다수 제629, 630쪽)고 진술하고 있으며, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인의 행위에 대하여 피해자는 아무런 반응 없이 이끄는대로 행동하였고 '이게 어떻게 되는 일이야'라는 듯한 반응을 보였으며 피고인과의 성관계에 동의한 적도 없다는 것인바( 제559, 560쪽), 여기에 앞서 든 사정들을 더하여 보면, 피고인으로서는 피해자가 진의로서 성관계에 동의하지 않았음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 변호인이 근거로 들고 있는 대법원 2014. 9. 4. 선고 20148423 판결 등은 피고인과 피해자의 만남이 위계로써 이루어졌으나 간음·추행행위 자체에는 위계가 존재하지 아니하였던 사안에 관한 것으로, 이는 위와 같이 피고인과 피해자의 만남뿐 아니라 간음행위 자체에 대하여도 위력의 행사가 있었던 이 사건 범행에는 원용하기 적절하지 아니하다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [권고영역의 결정] 기본영역(징역 5년 - 8년) 나. 피고인 B [유형의 결정] 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [권고영역의 결정] 기본영역(징역 5년 - 8년) 다. 피고인 C 1) 기본범죄 [유형의 결정] 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [권고형의 범위] 기본영역(징역 2년 6월 - 5년) 2) 각 경합범죄 [유형의 결정] 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [권고형의 범위 ] 기본영역(징역 1년 8월 - 3년 4월)2) 2) 의제유사강간이므로 2유형에 포섭하되 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경한다. 3) 다수범죄 처리기준의 적용 징역 2년 6월 - 7년 9월 10일 2. 선고형의 결정 가. 피고인들 이 사건 각 범행은 성인으로서 아동·청소년이 건전한 성도덕을 가질 수 있도록 보호하고 그들을 올바른 길로 이끌어 줄 사회적 책무가 있는 피고인들이 스마트폰의 어플리케이션으로 채팅을 통해 만난 11세의 피해자에 대하여 유사성행위 내지 간음행위를 한 것으로 죄질이 몹시 나쁘다. 아동·청소년에 대한 성범죄는 확립되지 않은 성관념을 왜곡시켜 아동·청소년의 정신적·신체적 발달에 중대한 악영향을 미칠 우려가 크다. 실제로 이 사건 각 범행 당시 제대로 된 성관념을 갖추지 못하여 피고인들의 행위가 어떤 의미인지 정확하게 인식하지 못하였던 피해자가 거듭되는 수사과정에서 점차 성적 수치심을 느끼게 되어 범행 내용을 제대로 진술하지 못하는 등 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 입은 정신적 충격이 상당한 것으로 보인다. 그런데도 피고인들은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 이에 아래와 같은 각 피고인의 개별적인 사정들과, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 A 피고인이 행사한 위력의 정도가 중한 것으로 보이지는 아니한다. 피고인은 피해자를 16세의 청소년으로 인식하고 이 사건 범행을 저질렀다. 당시 피고인은 20세로 제대로 된 성적 가치관을 정립하지 못한 상황에서 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보인다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 유리한 사정들을 고려하여 보면 피고인에 대한 위 권고형은 지나치게 무거운 것으로 보이므로 그 범위를 벗어나 선고형을 정함이 상당하다. 다. 피고인 B 피고인이 행사한 위력의 정도가 중한 것으로 보이지는 아니한다. 피고인은 피해자를 14세의 청소년으로 인식하고 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 유리한 사정들을 고려하여 보면, 피고인에 대한 위 권고형은 지나치게 무거운 것으로 보이므로 그 범위를 벗어나 선고형을 정함이 상당하다. 라. 피고인 C 당시 피고인은 갓 성년이 된 19세로 제대로 된 성적 가치관을 정립하지 못한 상황에서 별다른 위법성의 인식 없이 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치며 반성하고 있다. 피고인은 교통사고처리특례법 위반죄로 인한 한차례의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다.