서울중앙지방법원-2014고합737

공소사실의 요지 피고인 A은 2002. 1. 15. 서울고등법원에서 "피고(F)는 원고(피고인 A)에게 남양주시 G 임야 50,281㎡(시가 1,257,025,000원), H 임야 3,967㎡(시가 91,241,000원) 2필지(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)에 관하여 1995. 9. 12. 양도 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 승소 판결을 선고받았고, 이에 F이 상고하여 대법원에서 재판이 진행 중이었다. 피고인 B은 2003. 8. 25.경 I 주식회사를 운영하던 자신의 아들 J이 K으로부터 10억 원을 빌리면서 2003. 11. 25.까지 13억 5,000만 원을 변제하기로 약정할 때 J의 채무에 관하여 연대보증하였으나, K에게 채무를 변제하지 못하게 되었다. 이에 피고인들은 2004. 3. 12.경 서울 서초구 L빌딩 10층에 있는 법무법인 M 사무실에서, K에 대한 채무 변제를 담보하기 위하여 위 소송이 피고인 A의 승소로 확정되면 이 사건 각 부동산에 관하여 K에게 10억 원의 선순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고, 피고인들, J, K이 같은 내용의 공정증서 및 인증서를 작성하였다. 2004. 6. 10. 대법원에서 F의 상고가 기각되어 위 소송이 피고인 A의 승소로 확정되었고, 2007. 6. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 A 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 피고인들은 K에게 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 줄 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인들은 2007. 6. 28.경 위와 같은 임무에 위배하여 주식회사 도민상호저축은행으로부터 9억 5,000만 원을 대출받으면서, 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권자를 주식회사 도민상호저축은행으로, 채무자를 피고인 A, 연대보증인을 피고인 B으로 하여 채권최고액 29억 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 K에게 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 줄 임무에 위배하여 10억 원에 달하는 재산상 이익을 취득하고 K에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이다. 여기에서 '타인의 사무'를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 한다. 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인들이 기존 채무인 J의 K에 대한 채무 또는 피고인 B의 K에 대한 연대보증채무의 변제를 담보하는 방법으로, 피고인 A의 F에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송(대법원 2002다16668호 사건, 이하 '이 사건 소송'이라고 한다)이 피고인 A의 승소로 확정되는 경우 K에게 이 사건 각 부동산에 관하여 A 명의의 소유권이전등기를 마친 후 I 주식회사(대표이사 J)를 채무자로 하여 채권최고액 10억 원인 선순위 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실(이하 '이 사건 약정'이라고 한다), 2004. 6. 10. 대법원에서 F의 상고를 기각하는 판결이 선고됨에 따라 이 사건 소송이 피고인 A의 승소로 확정된 사실, 이 사건 각 부동산이 2007. 6. 28. 피고인 A 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 같은 날 근저당권자를 주식회사 도민상호저축은행, 채무자를 피고인 A, 연대보증인을 피고인 B으로 하여 채권최고액이 14억 원인 근저당권설정등기, 지상권자를 주식회사 도민 상호저축은행으로 하는 지상권설정등기, 근저당권자를 주식회사 도민상호저축은행, 채무자를 피고인 A으로 하여 채권최고액이 15억 원인 근저당권설정등기가 순차로 마쳐지고, 다음날인 2007. 6. 29. 수탁자를 주식회사 다올부동산신탁으로 하는 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 증거에 의하면, 다음과 같은 사실도 인정할 수 있다. 피고인 A은 1999. 6. 4. 이 사건 소송의 제1심인 서울동부지방법원 98가합5652 사건에서 패소 판결을 받았다가, 2002. 1. 15. 제2심인 서울고등법원 99나34460 사건에서 승소 판결을 받은 상태였다. 이 사건 소송이 피고인 A의 승소로 확정된 것은 약정서에 기재된 변제기인 2004. 5. 31.을 지난 2004. 6. 10.경이다. 피고인들과 K의 약정서에 기재된 일자인 2003. 12. 30.경, 약정서를 공증한 2004. 3. 12.경 및 이 사건 소송이 피고인의 승소로 확정된 2004. 6. 10.경 이 사건 각 부동산의 권리관계에 관하여 본다(각 시점 사이에 변동은 없다). (i) 먼저 남양주시 G 임야 50,281㎡에 관하여는, F이 1985. 1. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 1992. 11. 20. N이 가압류를, 1994. 2. 17. 남양주군이 압류를, 1994. 9. 12. O가 가압류를 하였고, 피고인 A이 1997. 11. 6. 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 서울지방법원 동부지원에서 가처분결정(97카합4632)을 받은 이후에도 1998. 1. 20. 진접읍이 압류를, 1999. 12. 15. 남양주시가 압류를 한 상태였다. 또한, 1994. 12. 9. 근저당권자를 P, Q, R로, 채무자를 F으로 한 채권최고액 3억 원인 근저당권설정등기가, 2001. 5. 16. 근저당권자를 S으로, 채무자를 F으로 한 채 권최고액 2억 3,000만 원인 근저당권설정등기가, 2003. 1. 30. 근저당권자를 T으로, 채무자를 F으로 한 채권최고액 3,100만 원인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. (ii) 다음으로 남양주시 G 임야 3,967㎡에 관하여는, F이 1985. 1. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 1994. 9. 12. O가 가압류를 하였고, 피고인 A이 1997. 11. 6. 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 서울지방법원 동부지원에서 가처분결정(97카합4632)을 받은 이후에도 2001. 1. 31. 남양주시에서 압류한 상태였다. 또한, 1995. 12. 9. 근저당권자를 P로, 채무자를 F으로 한 채권최고액 3억 원인 근저당 권설정등기가, 2001. 5. 16. 근저당권자를 S으로, 채무자를 F으로 한 채권최고액 2억 3,000만 원인 근저당권설정등기가, 2003. 1. 30. 근저당권자를 T으로, 채무자를 F으로 한 채권최고액 3,100만 원인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 이 사건 소송이 피고인 A의 승소로 확정된 직후인 2004. 6. 23. 근저당권자인 P, Q, R가 의정부지방법원 U로, 2004. 9. 2. 근저당권자인 S이 의정부지방법원 V로 각 경매개시결정을 받아 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차가 개시되었다. 피고인 A은 2006. 10. 13. P, Q, R, S 등과 사이에 조정에 갈음하는 결정을 받았는데, 2007. 6. 26. 경매절차에서 최고가매각허가결정이 내려지자 2007. 6. 29. 위 결정으로 각 근저당권을 말소시켰고, 경매개시절차에 대하여도 이의신청을 하는 등으로 결국 경매절차가 2007. 7. 3. 기각으로 종결되었다. 피고인 A은 2007. 6. 28. 주식회사 도민상호저축은행에서 이 사건 각 부동산을 담보로 8억 9,000만 원 정도를 대출받은 후, 이를 근저당권 말소에 필요한 소송비용으로 사용하거나 가압류권자인 O, N 등에 대한 F의 채무를 변제하여 가압류를 말소시키는 비용 등으로 사용하였다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 약정 당시 피고인들과 K은 F이 소유하고 있던 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 소송의 확정 시기와 결과를 전혀 예측할 수 없는데다가 이 사건 약정 당시 이 사건 각 부동산에 여러 개의 근저당권, 압류 및 가압류 등이 경합하고 있어 피고인 A의 승소로 확정되더라도 온전한 소유권을 취득할 수 있을지도 알 수 없는 상태에서, 기존 채무의 담보를 위하여 이 사건 소송이 피고인 A의 승소로 확정되는 경우 피고인 A이 소유하게 될 이 사건 각 부동산에 관하여 K에게 선순위 근저당권설정등기를 마쳐주기로 한 것이다. 사정이 이러하다면 피고인들은 K에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주기로 하는 급부의무를 부담할 의사를 표시한 것이기는 하나, 나아가 K이 원래의 소유자인 F이나 이 사건 각 부동산에 관한 이해관계인 등과 직접 근저당권을 설정받기로 합의된 것도 아닌 이상, 그러한 약정만으로 피고인들이 K에 대하여 선순위 근저당권을 설정하여 주는 사무를 처리하는 지위에 있었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 그 사무는 피고인들 자신의 사무에 불과하다고 할 것이다. 또한 피고인 A이 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 경위 등을 보면, 대법원에서 판결이 선고된 직후 기존의 근저당권자의 신청에 따라 이루어진 경매절차에서 제3자에게 최고가매각허가결정까지 내려지자, 피고인 A이 기존의 근저당권자나 가압류권자에 대한 F의 채무를 변제하기 위하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 뒤 이 사건 각 부동산을 담보로 돈을 차용한 것으로 보인다. 이러한 점을 고려해 보면, 피고인들이 피고인 A 명의의 소유권이전등기를 마친 후 K에게 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주지 아니하고 타에 근저당권설정등기, 신탁등기 등을 마쳐주었다고 하 더라도 이는 K에 대하여 단순한 채무불이행이 될 수 있을 뿐 형사상 배임죄가 성립한다고 보기 어렵다[또한, 만약 피고인들이 K에게 이 사건 각 부동산에 대하여 채권최고액 10억 원인 선순위 근저당권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없는 상태에서 K과 이 사건 약정을 체결하였다고 보더라도, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄사실에 해당하게 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항에 의하면 그 법정형이 3년 이상의 유기징역인바, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 공소시효가 7년이므로, 이 사건 공소는 이 사건 약정일로부터 7년이 경과한 후인 2014. 6. 24. 제기되었음이 기록상 명백하여 이미 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다]. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.