창원지방법원-2018고합96

범죄사실 피고인 B은 2016. 1. 22. 피해자 C과 사이에, 창원시 의창구 D 외 4필지 지상에 신축 중인 상가 건물(이하 '이 사건 상가건물'이라 한다) 관련하여, 건축주 허가 명의를 명목상 피고인 B 앞으로 변경하되 건물준공 시점에는 피해자에게 건축주 명의변경을 해 준다는 내용의 건축허가 명의신탁 약정을 체결하였다. 피해자는 위 건축허가 명의신탁 약정에 따라 2016. 1. 28. 피고인 A과 사이에, 위 공사 관련하여 도급인 'B', 수급인 'E(주)', 공사금액 6억 5,000만 원으로 하는 내용의 공사도급계약 체결하고, 2016. 2. 2. 건축주 허가명의를 피고인 B 앞으로 변경하였다. 따라서 피고인 B은 위 건축허가명의신탁 약정에 따라 피해자를 위하여 위 신축 상가건물의 건축허가 명의를 관리, 보존하고, 건물 준공시에는 피해자 앞으로 건축주 허가 명의를 이전해 줄 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 A과 위 건축주 허가명의를 주식회사 F 앞으로 변경할 것을 공모하였다. 피고인들은 공모하여, 2017. 2. 21. 창원시 의창구 태복산로 15번길에 있는 의창구청에서, 위 임무에 위배하여 위 건축주 허가 명의를 'B'에서 '주식회사 F' 앞으로 임의로 변경함으로써 주식회사 F로 하여금 약 8억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, C의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 허가권처분금지가처분신청서, 각 내용증명, 진정서, 진술조서(G) 사본, 합의각서 사본, 합의약정서사본(C : G), 합의약정서사본(G : A), 확인서 사본, 감정평가서, 각 합의각서, 각 합의약정서 1. 수사보고(2017형제34025호 사기사건 불기소결정서, 건축주 명의변경 동의서 등 고소인제출서류 제출, 건축관계자 변경 공문서 등 피의자 A 제출 서류 첨부, 등기부 등본 등 첨부, 관련사건 고소장 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 2016. 2. 2. 피해자로부터 피고인 B에게 건축주허가명의가 변경된 것은 명의신탁이 아니라 사업권 양도합의에 따른 진정한 것이고, 이 사건 공소사실에 기재된 피고인 B과 피해자 사이에 작성되었다는 건물준공 시점에 피해자에게 건축주 명의변경을 해 준다는 내용의 2016. 1. 22.자 합의각서(이하 '이 사건 합의각서'라 한다)는 위조되었으므로, 피고인 B이 피해자에게 건축주허가명의를 변경할 의무가 없다. 나. 피고인 A은 피해자로부터 건축공사를 수주하고 주식회사 F을 공사에 참여하게 한 후 공사 현장을 관리하는 대가로 일부 돈을 받기로 하였을 뿐, 주식회사 F과 아무런 관련이 없고, 건축주허가명의 변경에 관여한 사실이 없다. 다. 설령 배임죄가 성립한다고 하더라도 그 손해액은 검사가 주장하는 8억 3,000만 원이 아니라 그보다 낮은 금액이어야 한다. 2. 판단 가. 이 사건 합의각서가 위조되었는지 여부 이 법원이 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피고인 B이 이 사건 상가건물의 건축주 명의를 받긴 하였으나, 이를 받기 이전이나 이후 피고인 B이 건축주로서 행동하였다는 객관적 자료들이 전혀 없고, 실제 건축주에게 기대되는 역할도 하지 않은 것으로 보이는 점, 반면 피해자는 이 사건 상가건물의 건축 과정에 지속적으로 참여하였고, G를 통하여 피고인 A에게 공사비를 지급하기도 한 점, 피고인 B은 6,600만 원을 대가로 약정하고 피해자로부터 사업권을 양수하였다고 하나, 피고인들이 그에 대한 대가를 지급하였다는 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라, 당시 이 사건 상가건물의 가치, 피해자가 건물의 건축을 위해 그때까지 투입한 돈 등과 비교하여 볼 때 피고인들이 주장하는 금액은 경험칙에 비추어 보더라도 사업권 양도의 대가로 보기 어려운 금액인 점, 이 사건 상가건물 신축 과정에서 작성된 문건, 피해자와 G 사이에 작성된 문건들에 기재된 내용을 보아도 실제 건축주는 피해자임을 전제로 작성된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 상가건물의 실제 건축주는 피해자라고 보는 것이 타당하고, 이에 부합하는 이 사건 합의각서는 피고인 B의 인감이 날인된 것으로서 양 당사자의 합의에 따라 정당하게 작성된 것으로 보인다. 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없으므로 이에 관한 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 A의 공모 인정 여부 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 E(주) 명의로 이 사건 상가건물의 신축공사를 실질적으로 진행한 자로서, 이 사건 신축공사를 함에 있어 피해자 명의로 공사를 계속할 경우 피해자를 통해 이전 시공업자와의 분쟁이 예상된다며 피해자에게 건축주 명의 변경을 제안하였던 점, 피고인 A은 피해자를 통해 G로부터 공사대금을 지급받는 등 피고인 B이 실제 건축주가 아니라는 사정을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A과 G 사이에 작성된 2016. 11. 5.자 합의각서(증거기록 947쪽)에도 건축주가 피해자로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행에 관하여 피고인 A과 피고인 B의 공모관계를 인정할 수 있다. 다. 손해액에 관하여 1) 배임죄 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 부동산의 가치를 평가함에 있어서는 해당 부동산의 거래 당시의 시가를 해당 부동산의 객관적 가치로 보아야 하고, '시가'라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이며, 부동산의 시가는 시가 감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13769 판결 참조). 그리고 손해액 산정의 기준시는 범행의 기수시기, 즉 이 사건의 경우 피고인 B이 건축주허가명의를 양도한 2017. 2. 21.을 기준으로 함이 타당하다. 2) 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 상가건물(당시 지하 2층 및 지상 1층의 골조 공사가 일부 진행된 상태에 있었다)의 부지에 대하여 경매를 진행하기 위해 실시된 2014. 7. 14.자 감정평가에 따른 이 사건 상가건물의 평가액은 8억 3,000원인 점(공소사실 기재 손해액이다), 이후 이 사건 상가건물이 완공된 이후인 2018. 1. 8.자 감정평가에 따른 평가액은 약 16억 1,474만 원인 점, 2014. 5.경 기준 이 사건 상가건물에 투입된 공사원가는 약 5억 5,000만 원 정도이고(피고인들 신청감정결과), 그 상태에서 피고인들이 건축주명의를 ㈜F에 넘겨준 2017. 2. 21.경까지 이 사건 상가건물의 신축공사에 투입된 공사비가 적어도 4억 6,400만 원 정도로 보이는 점(2016. 11.경 4층 골조공사까지 마치고 ㈜F이 피고인 B에게 청구한 공사대금이 4억 6,400만 원이다), 감정인 H은 건축중 건물의 시가는 통상 투입된 공사비를 상회한다고 증언한 점, 결국 이 사건 배임행위가 기수에 이를 당시 이 사건 신축건물에 투입된 공 사비만 적어도 10억 원을 초과하는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 배임죄의 기수시기인 2017. 2. 21. 당시에는 이 사건 상가건물의 시가가 적어도 공소사실 기재 8억 3,000만 원 이상에 해당함은 비교적 명백한 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 1. 소송비용의 부담 피고인들 : 형사소송법 제186조 제1항 본문[피고인들이 신청한 이 사건 상가건물에 대한 공사비 감정 촉탁은 이 사건의 유무죄를 판단함에 있어 별다른 근거가 되지 못하고, 배임죄의 법리에 비추어 보아도 피고인들이 지정한 시점을 기준으로 한 공사비 감정이 필요하다고 보이지 않으므로, 이 부분 소송비용은 피고인들이 부담함이 타당하다] 배심원 평결 및 양형 의견 1. 유·무죄에 관한 평결1) 1) 배심원들은 피고인들에 대하여 일반 형법상 배임죄를 인정하였으나, 앞서 본 것과 같은 이유로 배심원들의 의견과 달리 피고인들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 인정한다. 가. 피고인 A 유죄 : 7명(만장일치, 공소사실 중 형법상 배임죄에 대하여) 나. 피고인 B 유죄 : 7명(만장일치, 공소사실 중 형법상 배임죄에 대하여) 2. 양형에 관한 의견 가. 피고인 A 1) 주형 징역 1년, 집행유예 2년 : 7명 2) 부수처분 사회봉사 40시간 : 1명 사회봉사 60시간 : 1명 사회봉사 80시간 : 3명 사회봉사 120시간 : 2명 나. 피고인 B 1) 주형 징역 1년 6월, 집행유예 3년 : 7명 2) 부수처분 사회봉사 50시간 : 1명 사회봉사 60시간 : 1명 사회봉사 80시간 : 3명 사회봉사 120시간 : 2명 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 B이 피해자의 건축주 명의를 이전받게 된 것을 기회로 피고인들이 공모하여 위 건축주 명의를 제3자에게 이전시킨 것으로 죄질과 범정이 가볍지 않다. 이 사건으로 인하여 이 사건 상가건물의 법률관계가 복잡해졌고, 이를 해결하기 위해서 상당한 노력과 시간이 필요할 것으로 보인다. 피해자는 피고인들의 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인 A은 상당한 기간 동안 완성되지 않았던 이 사건 상가건물을 실제로 상당한 노력을 들여 준공하기도 하였다. 피고인 B이 이 사건 범행을 통하여 실제로 얻은 이익은 거의 없는 것으로 보이고, 현재 이 사건 상가건물의 법률관계가 복잡하여 피고인들이 이 사건 상가건물을 통하여 별다른 이익을 실현한 것으로도 보이지 않는다. 피고인 A은 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고, 벌금형을 넘는 전과도 없다. 피고인 B은 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황, 배심원의 양형의견 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.