서울동부지방법원-2016고단136

범죄사실 2016고단136피고인 A 피고인은 2014. 11. 18.경 서울 강남구 청담동에 있는 학동사거리 부근 커피숍에서 피해자 D에게 "E 주식회사를 120억 원에 인수하여 계약금과 중도금까지 지불하였고 잔금 100억 원은 법무법인에 에스크로 보관되어 있으며 2014. 11. 28.에 임시주주총회를 하기로 되어 있으니 그 날 위 회사 통장 등을 넘겨받아 163억 원이 확보된다, 그러나 실사 등 인수 준비를 하는데 돈이 필요한데 현재는 돈이 묶여 있으니 몇 일만 2억 원을 빌려달라, 10일 후에 넘겨받은 위 돈으로 1억 원을 더하여 3억 원을 갚겠다"라고 말하였다. 그러나 피고인은 위 회사에 대한 인수계약을 체결한 사실이 없어 피해자로부터 위 돈을 받더라도 피고인의 개인 채무 변제 등을 위하여 소비할 예정이었고, 피고인은 별다른 재산도 없는데다 마땅한 자금 확보 수단이 없어 10일 후에 피해자에게 3억 원을 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 2014. 11. 19.경 피고인의 모친 F 명의의 계좌로 2억 원을 송금받았다. 2016고단564피고인 A 1. 피고인은 2014. 6. 11.경 서울 강남구 G에 있는 'H'에서 I 회사의 주식을 다량 확보하고자 하는 피해자 C에게 "I 주식 300만주를 매집할 수 있는 방법이 있다. 우선 I 주식을 넘겨주면 그 주식을 담보로 금전을 차용하여 일시적으로 주가를 하락시키고, 주가가 하락된 I 주식을 다시 사들이는 방법으로 I 주식 300만주를 매집하여 이를 네 계좌로 넣어주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 I 주식을 받더라도 이를 담보로 차용한 금전을 주식 매집에 사용할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 23. I 주식 216,868주(전일 종가 1,395원 기준 302,530,860원)를 사채업자인 J의 K 주식회사 계좌(L)로 이체받는 방법으로 교부받았다. 2. 피고인은 2014. 8. 29. 서울 송파구 M 이하 번지불상의 N 커피숍에서 피해자에게 액면가 10억 원 수표를 보여주며, "I 주식 매집을 위해 차용한 돈의 이자 1억 5천 만 원을 2014. 9. 1.까지 지급해야 하는데, 10억 원 수표를 전주에게 주면 면목이 없으니, 돈을 빌려주면 2014. 9. 2. 바로 상환하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위 돈을 받더라도 I 주식 매집을 위하여 사용할 의사가 없었고, 피고인은 별다른 재산도 없어 2014. 9. 2. 피해자에게 1억 5천 만 원을 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 2014. 9. 1. O 명의의 P은행 계좌(Q)로 1억 5천 만 원을 송금받았다. 3. 피고인은 2014. 9. 2. 서울 이하 불상지에서 피해자에게 "I 주식 300만주의 일련 번호를 맞춰야 하는데, 그러기 위해서는 I 주식이 좀 더 필요하니 주식을 더 보내라."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 I 주식 300만주를 확보하지 못한 상황이었고, 피해자로부터 I 주식을 받더라도 이를 I 주식 매집에 사용할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 9. 4. I 주식 1만주(전일 종가 1,180원 기준 11,800,000원)를 직접 교부받았다. 2016고단3665 피고인 A 부분 피고인들은 2014. 3. 초순경 서울 광진구 R아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 함) S호 내에서 피해자 T에게 '우리가 이 사건 아파트 16세대의 불법점유자들을 퇴거시키고 16세대를 인수할 수 있는 권한을 주식회사 U로부터 양수받았다. 위 16세대를 분양하면 큰 수익을 얻을 수 있다. 아파트 점유자 이주비용 3억 원을 투자하면 그 중 8세대에 대한 분양권을 주겠다.'라는 취지로 말하고, 2014. 4. 8.경 서울 용산구 V에 위치한 피해자 운영의 'W 부동산'에서 피해자로부터 3억 원을 투자받는 내용의 이 사건 아파트 16세대 인수사업에 대한 동업약정서를 작성하였다. 피고인 A은 2014. 4. 16.경 불상의 장소에서 피해자 T에게 위 와 같이 체결한 동업약정서 중 2의 b항과 관련하여, 사실은 피해자에게 이 사건 아파트 중 2세대에 대한 입주 및 관리권을 즉시 취득하게 할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 받은 금원을 개인용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고, 피해자에게 "아직 명도는 이루어지지 않았으나 언제든지 2세대에 대한 열쇠를 줄 수 있으니 1억원을 먼저 달라"고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 위 일시경 10,000,000원권 자기앞수표 2장, 80,000,000원권 자기앞수표 1장을 교부받았다. 증거의 요지 [2016고단136사건] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. D, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 차용증, 현금보관증, 자립예탁금 거래명세표 [2016고단564사건] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 제3, 6회 각 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. X에 대한 경찰 진술조서 1. 약정서사본(증거순번 22번) [위 약정서 사본은 그 원본이 존재하고 이를 사본한 것으로서 동일성이 인정되며, 제5회 공판기일에 피고인과 그 변호인도 원본의 존재 및 상호간 동일성을 인정하였다. 이 '약정서'는 증거물인 서면에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않는다. 따라서 피고인과 그 변호인의 부동의 의견과 관계없이 증거능력이 있다. 위 약정서 중 피고인 명의부분은 피해자 진술과 작성 당시 현장에 있었던 Y의 진술 및 피고인과 변호인이 위조되었다고 주장하면서도 위조고소는 하지 않았던 점을 고려할 때 위조되지 않은 것으로 인정된다] 1. 주식담보대출 및 차용약정서 1. 에스크로 확인서 및 자기앞수표사본 등 1. 고소인제출 녹취록 [2016고단3665사건] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제8, 9회 공판조서 중 증인 T의 각 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재 1. 제16회 공판조서 증 증인 AA의 진술기재 1. 동업약정서 및 약정서 [피고인들과 피해자 T가 맺은 동업약정서에 의하면, 투자금 3억원 중 2억원은 약정과 동시에 지급하되 나머지 1억원은 이 사건 아파트 중 4세대 명도와 동시에 지급하기로 약정하였고(동업약정서 2의b.항 참조) 그 중 2세대는 3억원이 모두 지불되면 피해자로 하여금 일정기한까지 무상으로 거주할 수 있도록 약정한 점, 피고인 A은 3억원이 모두 지급된 다음 피해자의 독촉에 따라 이 사건 아파트 2세대에 대한 가짜 열쇠를 피해자에게 보여주었다가 몰래 회수하였는데, 피고인 A이 1억원을 추가로 지급받을 때 피해자에게 2세대 입주를 확약하지 않았다면, 피해자가 1억원에 관한 지급조건이 성취되기도 전에 이를 지급할 이유가 없고 피고인도 피해자에게 위 2세대에 대한 가짜 열쇠를 작출하여 보여줄 이유 역시 없었을 것인 점, 당시 피고인들과 U 사이의 약정 진행상황을 고려할 때 피고인 A이 즉시 이 사건 아파트 2세대에 대한 입주 및 관리권을 확보할 수는 없었던 점에 비추어 보면, 피고인 A 이 피해자로부터 1억원을 추가로 지급받을 당시에는 이 사건 아파트 중 2세대에 대한 입주 및 관리권을 즉시 취득하게 할 의사나 능력이 없었고, 그럼에도 이러한 사실을 기망하여 피해자로부터 1억원을 지급받았다고 봄이 타당하다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 A과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2016고단136 사건 가. 주장요지 피고인은 피해자 D에게 E 주식회사(이하 'E'라 한다)를 인수하였다고 확정적으로 말한 것이 아니라, 기존 채무 변제를 위해 돈이 필요하고 E가 인수되면 돈이 생기므로 그 돈을 갚을 수 있다고 피해자에게 분명하게 설명하였으며, 당시 예상으로는 E에 대한 인수계약이 실제로 10일 정도 후에 마무리될 것으로 전망되던 상황이었으므로, 피해자를 기망한 사실 및 편취범의는 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 실제로는 E를 인수하지 못하였고 인수할 능력이 없었음에도, 피해자에게는 E를 이미 인수하였으니 부족한 인수비용 2억원을 빌려주면 10일 이내에 1억원의 수수료를 보탠 3억원을 지급하겠다고 기망하여 피해자로부터 2억원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자로부터 2억원을 빌리기에 앞서 피해자에게, '2014. 11. 19. 20억원을 E 주식회사 인수비용에 발생되는 대금을 빌려주는 것에 상호 동의하에 증명'하고 '2014. 11. 30.까지 원금 2억원과 수수료 명목으로 1억원을 지급할 것을 증명'한다는 내용의 차용증을 작성해 주었고, 이에 따라 피해자는 2014. 11. 19. 피고인에게 2억원을 지급하였다. 피고인은 2014. 11. 28.자로 '3억원을 수령하고 보관'한다는 내용의 현금보관증도 작성해 주었다. 2) 피해자는 수사기관이 및 이 법정에서, 피고인이 E를 120억원에 인수하고 계약금과 중도금을 지급했다. 잔금 100억원은 법무법인에 에스크로로 보관되어 있다. 인수비용 중 현재 2억원이 부족한데 2억 원을 빌려줄 경우 E를 인수인계하는데 3-4일이면 모든 작업이 끝나고 대표가 바뀌게 되면 자기 손에 240억원이 떨어진다. 그기서 3억원을 지급하겠다는 제안에 따라 위 돈을 지급하였다고 진술하였다. 3) 피고인이 E를 인수하면서 작성하였다는 계약서와 이행합의서에는 E 측의 날인은 없고, E 사주도 알지 못한다고 진술하였다. 4) 피고인이 작성해 준 차용증과 현금보관증의 기재, 피해자와 피고인의 각 진술, 피고인이 E를 인수하면서 작성하였다는 계약서와 이행합의서에는 E 측의 날인은 없고, E 사주도 알지 못한다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 E 인수여부나 인수능력, 차용금에 대한 상환능력을 기망하였다고 인정된다. 2. 2016고단564 사건 가. 주장요지 피해자 C은 피고인에게 I 주식(이하 '이 사건 주식'이라 한다)을 매집하고자 한다. 내가 I 경영진을 고소고발하는 등으로 주가를 떨어뜨릴 테니 이 사건 주식 매집자금을 조성해 오면 주가 하락 이후 매집할 수 있다고 제안하였다. 피고인은 피해자의 제안을 받아들여 주식매집에 필요한 자금조성은 피고인이 담당하되 자금조성에 드는 비용과 이자 등은 함께 부담하기로 하고, 이익이 발생하면 이를 분배하기로 약정한 다음, 그 주식매집자금 조성비용조로 이 사건 주식 21만여 주를 인도받았다. 이후 피고인은 주식매집자금을 조성하였고 그 자금조성과정에서 분담비용에 해당하는 금액을 받기 위해 피고인으로부터 1억 5,000만원과 주식 1만주를 추가로 받은 것이며, 결국 피해자가 당초 약속과는 달리 주가를 하락시켜 주지 못해 주식매집을 하지 못한 것이므로, 피해자를 기망하거나 편취의 범의가 없었다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 다른 목적이 있었을 뿐 I 주식을 매집할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게는 마치 주가조작을 통해 피해자가 원하는 대로 I 주식을 다량 매집하여 인도해 줄 것처럼 기망하여 그에 드는 비용과 이자 등 명목으로 피해자가 보유하고 있던 이 사건 주식과 돈을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) I 주주였던 피해자는 당초 I 경영진의 회사운영에 불만을 품고 I 주식을 매집하여 경영진을 압박하고자 했었고 이를 위해 Y의 소개로 주식전문가임을 자처하는 피고인을 만나게 되었다. 2) 피고인이 피해자를 위해 이 사건 주식 300만 주 이상을 매집해 주겠다고 약속한 사실 및 그 과정에서 주식매집자금 조달에 드는 비용과 이자에 충당한다는 명목으로 피해자가 보유하고 있던 위 주식과 현금을 지급받았다. 3) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 피고인이 이 사건 주식 300만주를 매집할 수 있다. 우선 이 사건 주식 21만주를 넘겨주면 그 주식을 담보로 금전을 차용하여 일시적으로 주가를 하락시키고, 주가가 하락된 이 사건 주식을 다시 사들이는 방법으로 300만주를 매집하여 피해자 계좌로 넣어 주겠다고 말했다고 비교적 일관되게 진술하였다. 4) 피고인도 이 사건 주식 매집을 위해 필요한 자금 100억원을 조성해 줄 수 있다고 말한 사실, 그에 따라 주식매집자금 100억원을 준비한 후 피해자가 I 경영진을 고소하는 등으로 주가가 하락될 시점을 기다렸으나 피해자의 말과 달리 주가가 떨어지지 않아 주식매수시점을 잡지 못해 주식매집을 진행하지 못하였다고 진술 또는 주장하였다. 5) 그러나 법무법인 AB 담당변호사 X은 2014. 7. 28. AC 회계법인 대표이사를 수신인으로 하여, 2014. 7. 28.부터 2014. 7. 31.까지 코스닥등록법인 AD(주) 인수대금 100억원을 보관하고 있음을 확인한다는 내용의 에스크로 확인서를 작성하였는데 그 내용은 이 사건 주식매집 자금과는 무관하다. 6) 또한 피고인은 주식매집을 하지 못한 책임을 피해자의 탓으로 돌리고 있으나, 2014. 8.경 이후 피해자에게 300만주 중 100만주에서 200만주를 이미 모았다고 알려주기도 하였고, 피해자와의 2014. 10. 18.자 대화(녹취록)에서, 약속한 주식 중 이미 종가시세 54억원 상당의 이 사건 주식 540만주를 확보했으며 일정한 주가조작을 거쳐 주가를 500원까지 추가로 떨어뜨려서 약속한 수만큼의 주식을 확보할 것이라고 거짓말하기도 하였다. 7) 또한 피고인이 2014. 6. 19. 서명한 약정서(이 문서는 앞서 본 대로 진정성립이 인정된다)에도 주가를 주당 700원까지 하락시킬 경우 발생할 비용을 1억원으로 예상하고 그 비용은 주식 처분 후 피고인이 분배받게 될 전체 이익금 중 20% 상당액에서 충당하기로 하였는바, 이에 의하면, 주가하락은 일정한 비용을 투입하여 하락시킬 것으로 예상하고 있을 뿐 피고인의 고소 등으로 하락시킬 것으로는 예상하지 않고 있고, 또한 그 비용의 최종부담을 피고인이 하기로 약정한 점에서 피고인이 주가를 하락시키기로 하였다고 봄이 타당하다. 8) 피고인은 이미 조성된 자금을 다른 기업을 인수하는 것에 사용하여 손실을 회복하기로 피해자와 합의하고 ㈜AE, ㈜AD의 인수를 준비하였다고 주장하고 있으나, 피고인은 2014. 8. 및 같은 해 9.경까지도 100만주, 200만주를 이미 매집하였다고 알려주기도 하였고, 2014. 10.경에는 540만주를 매집했다고 말하기도 하였던 점에 비추어, 주식매집 대신 회사인수를 준비하기로 합의하였다는 피고인의 주장은 믿을 수 없다. 9) 피고인은 피해자의 요청으로 2014. 10. 22. 피해자에게 이 사건 주식 21만주여주에 관한 주식대여계약서와 1억 5,000만원에 대한 차용증을 각각 작성해 주었다(작성일자를 실제 지급일자로 소급기재함). 10) 피해자는 2014. 9. 1. 주식매집을 위해 차용한 돈의 이자조로 1억 5,000만원을 송금하였고, 2014. 9. 4. 이 사건 주식 300만주의 일련번호를 맞춰야 한다는 요청에 따라 이 사건 주식 1만주를 더 인도하였는바, 이러한 명목에 대한 피해자의 진술은 피해자 스스로 지어내어 진술한다고는 보기 어렵다. 11) 주가하락 및 주식매집을 누가 책임지기로 하였는지, 특히 주가하락을 누가 책임지기로 하였는지에 대한 피해자의 일관된 진술내용, 위 약정서 기재내용, 피고인과 피해자 사이의 통화나 대화 녹취록에서, 피고인이 현란하거나 난해한 주가조작과 주식매매를 통해 다량의 주식을 매집할 수 있고 실제로 이 사건 주식 540만주를 이미 매집하였다는 대화내용, I 주주였던 피해자는 당초 I 주식을 매집하여 I 경영진을 압박하고자 했었고 이를 위해 Y의 소개로 주식전문가임을 자처하는 피고인을 만나게 되었던 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 주식의 주가를 하락시켜 매집할 책임은 피고인이 부담하기로 하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 피해자 C에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년~4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) [일반양형인자] 감경요소: 피해 회복을 위한 진지한 노력 3. 선고형의 결정: 피고인이 피해자 D, T에게 편취금액을 모두 배상하고 원만히 합의하였고, 피해자 C에 대한 피해회복을 위해 1억 5,000만원을 공탁하였다. 피해자 C은 주가조작을 통한 주식 매집이라는 불법 목적으로 피고인에게 그 주식과 돈을 송금하였는바, 이러한 사정은 범행의 발생이나 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우에 준하는 양형사유로 판단된다. 한편 피고인이 피해자 D으로부터 2억원, 피해자 C으로부터 3억 6,000여 만원, 피해자 T로부터 1억 원을 편취한 사안으로서, 범행 수법이나 피해 정도에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 범행을 극구 부인하면서 뉘우치지 않고 있고, 동종 사기 범죄 등으로 징역형의 집행유예나 벌금형으로 처벌받은 전과도 다수 확인된다. 피해자 D, T와는 원만히 합의하였으나, 피해자 C에 대한 피해는 공탁한 1억 5,000만원 외에는 회복되지 않았고 위 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 수단, 결과, 피해자들과의 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 형을 정한다. 무죄부분 - 2016고단3665 사건 중 피고인들의 공동범행 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2014. 3. 초순경 서울 광진구 R에 있는 이 사건 아파트 S호 내에서 피해자 T에게 '우리가 이 사건 아파트 16세대의 불법점유자들을 퇴거시키고 16세대를 인수할 수 있는 권한을 주식회사 U로부터 양수받았다. 위 16세대를 분양하면 큰 수익을 얻을 수 있다. 아파트 점유자 이주비용 3억 원을 투자하면 그 중 8세대에 대한 분양권을 주겠다.'라는 취지로 말하고, 2014. 4. 8.경 서울 용산구 V에 위치한 피해자 운영의 'W 부동산'에서 피해자로부터 3억 원을 투자받는 내용의 이 사건 아파트 16세대 인수사업에 대한 동업약정서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인들은 주식회사 U로부터 이 사건 아파트 16세대에 대한 권한을 인수받지 아니하였고, 이 사건 아파트 16세대를 인수할 자금을 마련하지 못하여 피해자와 동업약정을 체결하더라도 약정내용을 이행할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 받은 돈을 개인 용도로 사용할 생각이었다. 그럼에도 피고인들은 피해자에게 위와 같이 이 사건 아파트 16세대를 인수할 권한과 능력이 있고, 피해자가 투자한 금원을 점유자 이주비용으로 사용할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 9.경 200,000,000원권 자기앞수표 1장을 교부받았다. 2. 피고인들과 그 변호인들의 주장요지 피고인들은 피고인들과는 관계없는 사정으로 이 사건 아파트에 관한 공매절차가 중단되는 바람에 이 사건 아파트 16세대의 소유권을 취득하지 못하였고 이에 피해자 T와의 동업약정을 이행하지 못하였던 것이지 처음부터 피해자를 기망하거나 약정을 이행할 의사나 능력이 없었던 것이 아니다. 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 약정서의 주요 내용 주식회사 U(대표이사 Z, 이하 'U'라 한다)와 피고인 B이 2014. 2. 17. 이 사건 아파트 16세대의 매입에 관하여 합의한 약정서(이하 '이 사건 약정서'라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다. U는 이 사건 아파트 '16세대의 계약자이며 16세대의 점유자(세입자) 또는 점유자를 정리할 수 있는 권리를 가지고 있는 자로서 U가 가지고 있는 권리를 피고인 B에게 양도하기 위해 아래'와 같이 약정한다. 1. U는 피고인 B에게 U가 가지고 있는 권리를 양도하는 대가로 8억원을 피고인 B으로부터 받기로 한다. 2. 8억원의 대금지불방법은 약정일 5,000만원, 2014. 2. 25. 5,000만원, 나머지 금원 2억원은 2014. 2. 28. ㈜AG와 AH과의 계약관계가 소멸된 후 2주 이내에 지불하기로 한다. 단, 2014. 2. 25. 5,000만원 지급후 한달 이내에 이 사건 아파트 16채 중 1채를 분양사무실로 U가 피고인 B에게 제공하기로 한다. 3. 8억원 중 3억원이 지불되면 U는 피고인 B에게 점유세대 16세대의 명도를 책임지기로 한다(2개월 이내). 7. 피고인 B은 U에게 대금지불약속을 약속한 날까에 이행하지 못할 시 약정금 5,000만원을 계약불이행 위약금으로 포기하기로 한다. 특약사항 3. ㈜AG와 AH과의 계약기간인 2014. 2. 28.에 계약관계가 소멸되지 않을 경우 일주일 이내에 U는 피고인 B에게 받은 약정금 5,000만원을 지불하되 45일까지 유예하여 준다. 2) 이 사건 동업약정의 주요내용 피고인들은 피해자 T는 2014. 4. 8. 이 사건 아파트 16세대를 공동으로 인수하여 분양하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 피고인 A은 당시 본인 및 피고인 B의 대리인으로서 서명무인하였다. 1. 피고인 B이 본 사업을 하기 위하여 기존 계약자인 U의 약정을 기준으로 피해자와 공동사업을 진행하기로 한다. (피고인 B이 U와 맺은 약정서 첨부) 2. 기존 권리자와 약정내용에 의거하여 피해자는 피고인 B에게 본 약정을 맺음과 동시에('을에게'는 오기로 보인다) 3억원을 지불하기로 한다. a. 지불조건 2억원은 약정과 동시에 피고인 B이 영수하기로 한다. b. 피고인 B이 영수한 4세대는 명도와 동시에 1억원을 피고인 B에게 지불하기로 한다. 3. 16세대의 명도가 끝나서 공실이 된 후 피고인 B은 공매진행을 같이하여 계약금과 잔금을 같이 노력하여 인수하기로 한다. 4. 인수후 분양은 피고인 B과 피해자가 각자 8세대씩 나누어 분양하여 각자의 이익금을 취하도록 한다. 6. 3억원이 지불되면 피고인 B은 피해자에게 16새대 중 2세대의 아파트를 매매잔금을 치르기 전까지 무상으로 거주할 수 있도록 한다. 첨부서류) 1. 피고인 B이 기존의 계약자와 작성한 약정서 2. 세대별 동,호수 리스트 3. 신분증 첨부 3) 피고인들이 피해자로부터 2억원을 지급받은 것은 이 사건 동업약정 2의a.항에 따른 것인데, 위 동업약정은 피고인들과 피해자가 함께 이 사건 아파트에 관한 공매절차에서 16세대를 낙찰받으면 그 중 절반인 8세대는 피해자가 책임지고 분양하여 실제 분양가에서 공매취득가액을 뺀 나머지 이익을 얻기 위한 목적이다. 4) 피해자는 이 사건 동업약정의 기초가 된 피고인 B과 U 사이의 이 사건 약정서 내용을 확인하고 이를 이 사건 동업약정에 첨부하였는데, 이에 따르면 피고인 B이 U로부터 이 사건 아파트 16세대에 관한 점유자(세입자) 또는 점유자를 정리할 수 있는 권리를 인수받기로 하였다. 5) 피해자는 부동산중개업에 종사하는 자로서, 이 사건 동업약정 일주일 전 이 사건 아파트를 방문하여 U 대표이사 Z을 직접 만나 이 사건 아파트에 관한 약정 및 점유상황을 확인하였고, 피고인들이나 U는 금융기관을 통해 이 사건 아파트에 관한 공매자금을 확보할 수 있었음이 U 대표이사 Z의 이 법정 진술에 의해 확인된다. 6) 이 사건 동업약정에 첨부된 약정서에는, ㈜AG와 AH이 계약기간인 2014. 2. 28.에 계약관계가 소멸되지 않을 경우, 일주일 이내에 U는 피고인 B에게 받은 약정금 5,000만원을 반환하기로 약정되어 있다. 그런데 ㈜AG가 AH 사이에 체결된 계약관계가 소멸될 것으로 예정된 2014. 2. 28.까지 소멸되지 않았으나, ㈜AG의 매수인 지위가 정리될 것으로 보여 약정을 유지하기로 합의한 상태에서, 이 사건 동업약정을 체결한 것으로 보인다. 7) 결국 이 사건 동업약정 당시 그 기초가 된 이 사건 약정은 유효한 상태로 존속하고 있었고, 피고인들이 이 사건 아파트 16세대에 대한 권리를 취득하지 못한 상태임을 피해자도 알고 있었으며, 그럼에도 향후 공매절차에 함께 참여해서 이를 매수하여 이익을 얻을 의도로 투자한 것으로 보인다. 8) 피해자는 수사기관과 이 법정에서, 이 사건 동업약정 당시 이미 피고인들과 U 사이의 이 사건 약정이 파기되었다고 진술하였고, U 대표이사 Z도 이에 부합하는 듯한 진술을 하고 있으나, 피해자가 AA과 함께 이 사건 동업약정 일주일 전 이 사건 아파트를 방문하여 Z을 만나 이 사건 약정 내용 등을 확인한 것으로 보이고, 이 사건 동업약정서에도 피고인들과 U 사이의 약정서가 첨부되어 있으며, Z이 이 사건 약정 파기의 근거서류로 지목한 이행약정서(증제1호)에는 피고인들의 서명이나 날인이 없다. 9) 피해자는 피고인들에게 점유자 이주비용조로 3억원을 지급하였다고 진술하고 있으나, 이 사건 아파트 16세대 중 8세대를 인수하여 분양할 목적으로 3억 원을 동업자금으로 지급한 것으로서, 이 사건 동업약정에도 점유자 이주비용으로 용도를 정한 기재는 없고, 피해자도 수사기관에서 '사업에 사용하라고 준 돈인데 정확히 어떤 돈으로 사용하라고 특정하지는 않았다'고 진술하기고 하였다(수사기록 411면). 10) AA은 피고인 A의 위임을 받아 이 사건 아파트에 관한 공매절차에 참가하였으나 ㈜AG가 제기한 AH을 상대로 한 가처분 등 분쟁 때문에 공매가 중단되는 바람에 결국 공매를 받지 못하였다고 진술하였다. 나. 판단 위 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 부분 투자금 2억원은 피고인들과 피해자 사이의 이 사건 동업약정에 따라 투자하기로 한 3억원 중 초기 지급금인데, 피고인들이 피해자와 공동으로 이 사건 아파트에 관한 공매절차에서 16세대를 매수하여, 그 중 8세대를 피해자가 책임지고 분양하여 실제 분양가에서 공매취득가액을 뺀 나머지 이익을 얻기 위한 동업약정이 실제로 있었고, 동업의 기초가 된 피고인 B과 U 사이의 이 사건 약정 역시 체결된 상태로 유효하게 존속하고 있었으며, 피해자도 이 약정의 내용을 확인하고 동업약정서에 위 약정서를 첨부하기까지 한 점, U 대표이사 Z의 진술 및 관련자료에 따르면 피고인들이 이 사건 아파트를 공매절차에서 매수할 경우 금융기관의 매수자금대출이 예정되어 있어 공매매수가 불가능하게 보이지는 않고, 그 후 ㈜AG와 AH 사이의 분쟁이라는 피고인들이 책임질 수 없는 사정으로 공매매수가 불가능하게 된 것으로 보이는 점, 피해자와 Z은 이 사건 동업약정 당시 그 기초가 된 피고인 B과 U 사이의 이 사건 약정이 이미 파기되었다고 주장하고 있으나, 객관적인 증거들은 이에 배치되고, 더구나 피해자가 이 사건 동업약정 체결 전에 U 측을 만나 이 사건 아파트의 현황과 약정내용을 확인한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 U로부터 이 사건 아파트 16세대에 관한 일정한 권리 내지 권한을 인수받지 않았다거나 그 인수자금을 마련하지 못하여 이 사건 동업약정을 이행할 의사나 능력이 없었다거나 피해자로부터 받은 돈 2억원의 용도를 기망하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만 피고인 A에 대하여는 이와 하나의 죄로 기소된 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다).