서울중앙지방법원-2019고합437

범죄사실 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. B 명의 문서 피고인은 아버지 B가 2015. 2. 13. 사망하자 B에 대한 사망신고 전에 B의 예금을 인출하기로 마음먹었다. 그리하여, 피고인은 2015. 3. 9. 서울 성동구 동일로 81에 있는 기업은행 성수2가 지점에서 그곳에 비치된 출금전표 용지에 불상의 필기구를 이용하여 계좌번호 란에 'C', 금액란에 '삼십구억오천만원정' 예금주 란에 'B'라고 기재하고 그 옆에 B의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 B 명의 '출금전표' 1장을 임의로 작성하여 이를 위조하고, 즉시 그 자리에서 위와 같은 사실을 모르는 이름을 알 수 없는 그곳 은행 직원에게 위 출금전표를 제시하여 이를 행사하였다. 나. D 명의 문서 피고인의 어머니 D은 2013.경부터 치매로 인해 정상적인 의사결정을 하지 못하였다. 피고인은 2016. 2.경 서울 강남구 E에 있는 어머니 D의 집에서 B의 사망으로 인한 공동상속인들 명의의 상속재산분할협의서를 작성하면서 'D'이라고 인쇄된 이름 옆의 '(인)'란에 D의 도장을 임의로 날인하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 행사할 목적으로 권한 없이 D 명의의 권리의무에 관한 사문서인 상속재산분할협의서를 임의로 작성하고 그 무렵 서울 서초구 F빌딩에 있는 G 법무사 사무실에서 위와 같은 사실을 모르는 G 법무사에게 제시하여 이를 행사하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기) 피고인은 위 1의 가항과 같이 사실은 이미 B가 사망하였음에도 불구하고 B 명의의 출금전표를 임의로 작성하여 제시하는 방법으로 마치 피고인이 B를 대신하여 예금을 인출하려고 하는 것처럼 피해자인 이름을 알 수 없는 그곳 기업은행 직원에게 거짓말하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 즉시 그 자리에서 B의 예금 39억 5천만 원 중 22억 5천만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌(H)로 송금하게 하여 같은 금액 상당의 재산상이익을 취득하고, 17억 원을 I 명의의 기업은행 계좌(J)로 송금하게 하여 I에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 진단서, 의무기록사본 증명서 1. 고소장, 예금에 대한 지급정지 요청서 1. 각 상속재산분할협의서, 가족관계증명서 1. 거래내역, 2출금전표 1. 수사보고(압수영장 집행결과), 수사보고(압수영장 2차 집행결과), 수사보고(기업은행 성수2가지점 M 전화진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장 1. 주장의 요지 가. B 명의 문서에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 부 B(이하 '망인 '이라 한다)는 생전에 피고인을 비롯한 국내에 거주하는 네 명의 자녀에게 예금을 남겨 줄 의사를 표시하면서 그 인출을 승낙하였고, 또한 망인이 사망한 이후에는 상속인들 모두가 예금 인출에 동의하였다. 따라서 피고인에게는 출금전표 작성과 관련하여 사문서위조 및 위조사문서행사에 대한 고의가 존재하지 않는다. 결국 피고인은 망인과 공동상속인들의 뜻에 따라 예금을 인출하여 분배한 것이므로, 예금의 인출과 관련하여 기망행위나 편취의 고의도 존재하지 않는다. 나. D 명의 문서에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 상속재산분할협의서를 작성할 당시 모 D은 사람들의 말을 다 알아듣고 의사표시도 할 수 있던 상황이었으므로, 의사능력이나 이해능력에 어떠한 장애가 있었다고 볼 수 없다. 그리고 피고인은 모 D에게 충분한 인지능력과 판단능력이 있었다고 생각하였으므로, 피고인에게는 상속재산분할협의서 작성과 관련하여 사문서위조 및 위조사문서 행사에 관한 고의가 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 망인(B)과 D은 혼인하여 슬하에 N, O, P, 피고인, V, K(고소인)을 자녀로 두었다. 망인은 2015. 2. 13. 사망하였고, 2015. 3. 12. 사망신고가 되었다. 피고인은 망인에 대한 사망신고를 하기 이전인 2015. 3. 9. 기업은행 성수2가 지점에서 판시 범죄사실과 같이 망인 명의로 출금전표를 작성한 다음 망인의 도장을 날인하여 성명불상의 기업은행 직원에게 제출하였다. 피고인은 전항과 같은 일시 장소에서 위 기업은행 직원으로 하여금 망인 명의의 예금 39억 5천만 원에서 22억 5천만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌에, 나머지 17억 원을 명의의 기업은행 계좌에 각 송금하게 하였다. 피고인은 2016. 2.경 서울 강남구에 있는 모 D의 집에서 망인의 사망으로 인한 공동상속인들 명의의 상속재산분할협의서에 D의 도장을 날인하였고, 이후 그 상속재산분할협의서를 G 법무사에게 전달하였다. 한편 D은 2017. 3. 21. 사망하였다. 나. 관련 판례 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다( 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 등 참조). 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 해당한다면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결 등 참조). 다. B 명의 문서에 관한 사문서위조 및 동행사죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 성립여부 살피건대, 앞서 본 기초사실 및 아래에서 살피는 여러 사정들을 종합하면, 피고인이 망인의 사망 이후에 망인 명의의 출금전표를 작성하고 이를 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄를 구성하고, 피고인에게는 미필적으로나마 사문서위조와 위조사문서행사에 관한 고의가 있었음이 인정된다 할 것이고, 또한 피고인이 위와 같은 부정한 방법으로 금융기관에 예금의 지급을 청구하여 이를 지급받은 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 사기죄에서의 기망행위에 해당하고, 이에 관한 피고인의 편취 범의도 넉넉히 인정된다 할 것이다. 일반적으로 공동상속인이 피상속인의 예금 등 금융자산을 인출하기 위해서는 가족관계증명서 등 상속관계를 증명하는 자료를 첨부하여 해당 금융기관이 정한 절차에 따라 공동상속인 자신들의 명의로 그 출금을 청구하도록 되어 있다. 피고인이 망인 명의로 출금전표를 작성하여 제출한 행위는, 일반인의 입장에서는 문서 명의인인 망인이 살아있고, 망인의 의사에 기해 작성된 문서라고 믿게 할 수 있어, 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 해할 위험성이 있다. 피고인은 망인이 피고인에게 예금채권을 생전에 증여하였다는 취지로 주장하나, 망인이 사망할 시점까지 피고인에게 통장이나 인장 등을 교부하지 않았던 점, 실제 증여행위가 있었다면 피고인으로서는 망인의 사망 이전에 망인의 허락을 받아 예금을 인출하는 방법으로 쉽사리 증여를 받을 수 있었을 것임에도 피고인은 망인이 사망한 이후에야 예금을 인출하였던 점, 예금채권 증여에 대한 망인의 의사표시를 확인할 만한 객관적인 자료가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 망인의 예금채권을 망인의 생전에 증여로 취득하였다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 망인으로부터 생전에 예금 등 재산에 대한 관리·처분 권한을 위임받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 망인의 사망으로 위임관계가 종료된다고 보아야 한다(민법 제690조). 다만 그와 같이 위임관계가 종료되더라도 급박한 사정이 있는 때에는 수임인인 피고인은 공동상속인들이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속할 수 있다고 할 것이나(민법 제691조), 이 사건 기록이나 피고인이 제출한 증거들에는 피고인이 망인의 명의를 모용한 출금전표를 작성하여 예금을 인출하여야 할 급박한 사정이 있었다고 볼 만한 사정 또한 존재하지 않는다. 나아가 피고인의 주장을 망인이 자신의 사후 업무처리까지 포함하여 피고인에게 예금채권에 대한 일체의 처분 권한을 위임한 것이라는 취지로 선해하더라도 이는 상속재산의 처분에 관한 것으로서 실질적으로 유언에 해당하므로 법에서 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니할 것인데(민법 제1060조), 망인의 유언에 관하여 법정된 요건과 방식을 갖춘 사실이 없으므로, 피고인이 주장하는 내용과 같은 망인의 유언의사가 존재하였다고 하더라도 이는 그 자체로 무효이다. 한편 피고인은 이 사건 예금을 인출할 당시 공동상속인들 모두가 그 예금 인출에 동의하였다고도 주장하나, 위 주장은 이를 인정할 증거가 부족하다. 다만 그 예금 인출 이후 공동상속인들이 피고인의 행위에 대하여 곧바로 이의를 제기하지는 않았던 것으로 보이나, 이는 양형에 있어 참작할 사정에 불과할 뿐, 이를 통해 망인 명의의 문서작성 등이 적법하게 될 수 있는 것도 아니다. 라. D 명의 문서에 관한 사문서위조 및 동행사죄의 성립여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 상속재산분할협의서가 작성될 2016. 2.경 D에게는 위 문서에 기재된 내용의 의미와 그 법률적인 효과를 이해할 수 있는 정신적인 능력이 없었다고 몸이 타당하고, 피고인은 이러한 D의 정신적인 상태를 알고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인의 주장과 같이 피고인이 W의 팔을 거들어 그 인영을 날인한 사실이 있다고 하더라도, 이는 의사능력이 흠결된 상태에서 이루어진 것으로서 효력이 없으므로, 피고인이 상속재산분할협의서를 작성하여 법무사에게 제출한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당되며, 피고인에게는 위 각 죄에 대한 범의가 있었음이 인정된다. X병원은 늦어도 2002년 무렵부터 D을 계속적으로 진료하면서 그 상태를 확인하고 있었는데, 이미 2009년에 D에 대하여 알츠하이머병에 의한 중기 치매로 진단하였고(MMSE 점수 16점), 2013. 2.경에는 말기 치매로 진단하였으며(MMSE 점수 3점), 그 상태는 이 사건 범행 무렵인 2015년 무렵에도 지속되었다(MMSE 점수 4점). D을 2015. 3.부터 간호하였던 Y은 그 무렵 D이 의사를 표시할만한 상태가 아니었고, 다른 사람들과는 의사소통을 하지도 못하였다는 취지로 증언하였고, D을 비롯한 피고인이나 고소인과의 관계 등을 고려할 때 Y의 증언은 이를 충분히 신뢰할 수 있다. D은 2001년 무렵 뇌졸중을 앓아 거동이 불편한 상태였기에, 이 사건 범행 무렵에는 양손을 제대로 움직일 수 없었던 것으로 보이나, 이 사건 상속재산분할협의서에는 D 명의의 인영이 또렷이 찍혀 있어 있는바, 이는 D의 행위에 의한 결과가 아닌 제3자의 행위에 의한 결과로 봄이 상당하다. 그런데 피고인은 D의 날인 행위를 자신이 거들었다고 진술하여, 인영의 생성에 피고인의 행위가 개입하였음을 인정하고 있다. 피고인은 몇 장의 사진 등을 근거로 그 무렵 D에게 인지능력이나 의사소통 능력이 있었다는 취지로 주장하나, 이는 객관적인 진단 내용 등에 반할 뿐만 아니라 연출되어 촬영된 결과물로 보일 뿐이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 나. 제2범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서 범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 제3범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서 범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 7년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 망인 명의의 출금전표를 위조하여 이를 행사하는 방법으로 예금을 편취하는 등의 범행을 저질렀음에도 수긍하기 어려운 변명을 계속하면서 자신을 범행을 모두 부인하고 있는 점, 피고인이 이 사건 사기 범행으로 인한 실질적인 피해자인 공동상속인들이 입은 피해를 회복하기 위한 노력을 전혀 기울이지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 이전에는 벌금형을 초과하는 형벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 사기 범행으로 은행에게는 실질적인 피해가 발생하지는 않았던 점, 그 실질적 피해자에 해당되는 공동상속인들 중 일부는 피고인의 행위에 대해 사후적으로 추인한 것으로 보이며, 고소인을 비롯하여 피고인의 행위에 대해 문제를 제기하는 상속인들도 이 사건 범행 무렵에는 피고인의 행위에 대해서 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과 및 이 사건의 민사적 상속분쟁으로서의 성격 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여, 양형기준을 벗어나서 주문과 같이 형을 정한다.