춘천지방법원영월지원-2010고합43

범죄사실 [범죄경력] 피고인은 2005. 4. 26. 춘천지방법원 영월지원에서 사기죄 등으로 징역 7월을 선고받아 2005. 8. 13. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피해자 G 합자회사(이하 '피해회사'라 한다)는 1987. 3. 21.경 주택의 건설 임대사업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 강원 정선군 H 대지 및 그 지상 2동의 I아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 90세대를 자산으로 소유하고 있었는데, 1991. 6. 25.경 한국주택은행(현 주식회사 국민은행, 이하 '국민은행'이라 한다)에 위 대지 및 아파트 90세대에 관하여 채권최고액 1,008,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 2001. 5.경 피해회사의 무한책임사원 J에게서 피해회사의 지분 전부를 200,000,000원에 인수하기로 약정하였고, J는 2001. 5. 30.경 피고인이 지정한 K과 피고인의 처 L에게 위 지분을 양도하고 퇴사하였다. L는 2003. 12. 12.경 피해회사의 대표사원으로 취임하였고, 피고인은 그 무렵부터 피해회사를 실질적으로 운영, 관리하였다. 따라서 L는 피해회사의 대표사원으로서, 피고인은 피해회사를 실질적으로 운영, 관리하는 자로서 각 선량한 관리자의 주의를 기울여 피해회사를 위하는 방법으로 성실히 그 직무를 수행하여 피해회사의 자산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다. 1. 피고인과 L, M의 공동범행[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 사실은 M은 1990. 12. 21.경 피해회사의 무한책임사원이던 J와 피해회사 소유 강원정선군 N 임야 1,481m², O 임야 1,278m² 합계 2,759m²(이하 위 각 임야를 합하여 '제1 토지'라 한다)와 M 소유의 P 임야 1,349m², Q 임야 1,410m² 합계 2,759m²(이하 위 각 임야를 합하여 '제2토지'라 한다)를 교환하되, J가 위 교환 후 제1토지에 설정되어 있던 국민은행 명의의 근저당권을 바로 말소하여 주거나 아니면 1991. 1. 20.경까지 M에게서 제1토지를 10,000,000원에 다시 매수하기로 약정하였다. 위 약정에 따라 1990. 12. 29. 제2토지에 관하여는 피해회사 명의로, 제1토지에 관하여는 M 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌으나, J는 제1토지에 설정되어 있던 국민은행 명의의 근저당권을 말소해 주지 않았고 제1토지를 10,000,000원에 매수하지도 않았으며, M도 J나 피해회사에 위 약정에 따른 아무런 청구를 하지 않고 시간이 흘러 위 약정에 따른 M의 채권은 그 소멸시효가 완성되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2005. 10.경 국민은행이 이 사건 아파트 및 제1토지에 관하여 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차를 진행하려 하자, 마치 J가 피해회사를 대표하여 M과 제1토지를 시가대로 평가하여 매수하기로 합의한 것처럼 허위 주장을 하여 피해회사에 대하여 지급명령을 받는 방법으로 피해회사로부터 500,000,000여 원을 취득하고 피해회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하기로 L, M과 공모하였다. 피고인은 그 무렵 M과 함께 태백시 소재 R 변호사 사무실에서 M이 피해회사에 500,000,000여원의 채권이 있는 것처럼 하여 지급명령신청을 의뢰하였고, 그 곳 직원이 2005. 11. 25.경 강원 정선군 정선읍 소재 춘천지방법원 영월지원 정선군법원에서 피해회사를 상대로 위 법원 2005차768호로 '채무자는 채권자에게 500,000,000 원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령서 송달일 다음날부터 갚을 때까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 및 다음의 독촉절차 비용을 지급하라. 독촉절차비용 : 금 500,000,000원, 내역 : 금 205,500원(인지대), 금 17,760원(송달료)'라는 허위 내용으로 지급명령을 신청하였다. 피고인은 위 법원 판사로부터 2005. 11. 30.경 위 신청과 같은 취지의 지급명령 정본을 송달받고 위 지급명령이 허위의 채권에 기한 것임을 알면서도 14일 이내에 이의신청을 하지 않아, 위 지급명령이 2005. 12. 15.경 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 L, M과 공모하여 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 피해회사로부터 500,000,000원 및 그 지연손해금에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인과 L, S의 공동범행[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] S은 피고인의 동복(同腹) 동생으로, 사실은 피고인이 피해회사 지분을 양수하기 전에 피고인에게 개인적으로 금원을 빌려 준 사실이 있고 2005. 10. 18.경 피고인이 개인적으로 돈을 빌려달라고 하여 피해회사의 계좌로 45,000,000원을 송금한 사실이 있었을 뿐 피해회사에 대하여 채권을 전혀 가지고 있지 않았다. 또한 S은 2005. 10.경 피고인에게서 피해회사에 대한 채권을 양수하거나 피해회사에 대한 채권자대표가 되기로 한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 아파트 중 L의 지분에 해당하는 부분의 소유권을 주식회사 T(이하 'T'이라 한다)으로 모두 이전한 후, 피해회사가 이 사건 아파트 30세대를 자산으로 보유하고 있는 것을 기화로, 2008년 초순경 마치 S이 피해회사에 대여금 채권이 있는 것처럼 허위 주장을 하여 피해회사에 대하여 지급명령을 받는 방법으로 피해회사로부터 600,000,000여원을 취득하고 피해회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하기로 L와 공모하고, 그 무렵 이에 대하여 S의 동의를 얻었다. 피고인은 그 무렵 'S에게 600,000,000원 및 이자 별도 월 2.5부를 지급한다'라는 취지로 피해회사 대표사원 L 명의의 지불각서 1장을, 'S에게 600,000,000원을 지급한다'라는 취지로 위 L 명의의 약속어음 1장을 각 작성하였다. 그 후 피고인은 2008. 6. 19.경 행정사 J에게 지급명령신청을 의뢰하여, U으로 하여금 2008. 6. 19.경 S의 도장을 사용하여 서울 구로구 V 소재 W 사무실에서 지급명령신청서를 작성하게 하고, 2008. 6. 20.경 U과 함께 위 정선군법원에서 피해회사를 상대로 위 법원 2008차239호로 '채무자는 채권자에게 아래 청구금액 및 독촉절차비용을 지급하라는 명령을 구함. 1. 금 육억 원정 (600,000,000 원) "대여금", 2. 위 1항에 대하여 이 사건 지급명령이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금, 3. 독촉절차비용 269,660원(내역 : 송달료 24,160원 인지대 245,500원)'라는 허위 내용으로 지급명령을 신청하였다. 피고인은 위 법원 판사로부터 2008. 7. 14.경 위 신청과 같은 취지의 지급명령 정본을 송달받고 위 지급명령이 허위의 채권에 기한 것임을 알면서도 14일 이내에 이의신청을 하지 않아, 위 지급명령이 2008. 7. 29.경 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 L, S과 공모하여 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 피해회사로부터 600,000,000원 및 그 지연손해금에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인과 L, X의 공동범행(업무상배임) 사실은 X은 2000년경부터 2001년경까지 피고인과 L에게 개인적으로 금원을 빌려준 사실이 있을 뿐, 피해회사에 투자를 하거나 금원을 빌려준 사실이 없어 피해회사에 대하여 채권을 전혀 가지고 있지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008년 초순경 마치 X이 피해회사에 대여금 채권을 가지고 있는 것처럼 허위 주장을 하여 피해회사에 대하여 지급명령을 받는 방법으로 피해회사로부터 336,000,000여원을 취득하고 피해회사에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하기로 L와 공모하고, 그 무렵 이에 대하여 X의 동의를 얻었다. 피고인은 우선 2008. 4.경 서울 동작구 노량진동 소재 상호불상의 부동산중개업소에서 X과 함께 투자약정서, 차용증, 보증인 서약서를 작성하였다. 그 후 피고인은 2008. 6. 19.경 행정사 U에게 지급명령신청을 의뢰하여, U으로 하여금 2008. 6. 19.경 서울 구로구 V 소재 W 사무실에서 X의 도장을 사용하여 지급명령신청서를 작성하게 하고, 2008. 6. 20. 경 U과 함께 위 정선군법원에서 피해회사를 상대로 위 법원 2008차240호로 '채무자는 채권자에게 아래 청구금액 및 독촉절차비용을 지급하라는 명령을 구함. 1. 금 삼억삼천삼백육십만원(333,600,000원), 2. 위 제1항의 금액에 대하여 지급명령 부본이 도달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금, 3. 독촉절차비용 163,100원(내역 : 송달료 24,160원, 인지대 138,940원)'라는 취지로 허위 주장이 담긴 지급명령을 신청하였다. 피고인은 위 법원 판사로부터 2008. 7. 14.경 위와 같은 취지의 지급명령 정본을 송달받고 위 지급명령이 허위의 채권에 기한 것임을 알면서도 14일 이내에 이의신청을 하지 않아, 위 지급명령이 2008. 7. 29. 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 L, X과 공모하여 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 피해회사로부터 336,000,000원 및 그 지연손해금에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 Y, Z의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 2009. 9. 18.자 및 2010. 5. 12.자 각 피의자신문조서 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 2009. 9. 23.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰 2009. 9. 29.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰 진술조서(수사기록 제1권 제4책 1698쪽) 1. 수사보고(M 관련 판결문 등 첨부 보고), 판결문 사본(수사기록 제1권 제5책 2349쪽) 1. 지급명령 사본(2005차768)(수사기록 제1권 제2책 372쪽), 별지(수사기록 제1권 제2책 373쪽) 1. 지불증 사본(수사기록 제1권 2책 308쪽) [판시 제2의 사실] 1. 증인 S의 일부 법정 진술 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 Y의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 2009. 9. 17., 2009. 9. 18., 2009. 9. 21., 2009. 9. 28. 및 2010. 5. 12.자 각 피의자신문조서 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 2009. 5. 7.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 2009. 9. 23.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. S에 대한 검찰 2009. 10. 15.자 및 2010. 6. 22.자 각 피의자신문조서 1. 지불각서 사본(수사기록 제1권 제1책 78쪽), 약속어음 사본(수사기록 제1권 제1책 79쪽), 지급명령 신청서 사본(수사기록 제1권 제1책 156쪽), 사건진행내역(2008차239)(수사기록 제1권 제1책 187쪽) 1. 2008가단429769 판결서 사본(수사기록 제1권 제4책 1744쪽), 판결문 사본(2010다 8471) 1. 수사보고(지급명령 확정일자 확인보고) [판시 제3의 사실] 1. 증인 X의 일부 법정 진술 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 Y의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 2009. 9. 17., 2009. 9. 21. 및 2010. 5. 12.자 각 피의자신문조서 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 2009. 5. 7.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 2009. 9. 23.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. X에 대한 검찰 2009. 10. 28.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. L에 대한 경찰 2009. 5. 7.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. X에 대한 경찰 2008. 12. 16.자 피의자신문조서 일부 진술기재 1. 지급명령 사본(수사기록 제2권 13쪽), 지급명령 신청서 사본(수사기록 제1권 제1책 170쪽) 1. 투자약정서 사본, 각 차용증 사본(수사기록 제1권 제1책 174 내지 177쪽), 보증인서약서(수사기록 제1권 제1책 178쪽), 영수증 사본 1. 사건진행내역(2008차240) 1. 수사보고(지급명령 확정일자 확인보고) [판시 전과] 1. 각 수사보고(피고인 및 참고인 AA 관련 판결문 첨부 보고, 피고인의 수감내역 및 석방일자 확인보고) 1. 범죄경력조회(피고인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 단, 그 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[다만 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여는 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 형법 제42조 단서[형과 범정이가장 무거운 판시 범죄사실 제2항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 공소권 남용 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인들의 주장 이 사건 공소사실에 관하여 검사가 수차례 불기소 처분을 하고 그에 대한 항고·재항고를 모두 기각하였고, 중요한 증거도 새로 발견되지 않았을 뿐 아니라 고소인이 그 사유를 소명하지 못하였는데도 이 사건 수사검사는 이 사건 공소를 제기하였는바, 이는 공소권의 남용으로서 공소제기 절차가 무효인 경우에 해당한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 춘천지방검찰청 영월지청에서 2006. 12. 29. 이 사건 아파트에 관하여 S 명의로 근저당권을 설정하여 AB의 이 사건 아파트 30세대에 대한 권리행사를 방해하였다는 피의사실과 2008. 1. 16. T에 이 사건 아파트 38세대의 소유권을 이전하여 횡령하였다는 피의사실에 대하여 모두 증거가 불충분하다는 이유로 불기소처분(혐의없음)을 받았고, 위 횡령 피의사실에 대한 불기소처분에 관하여는 고소인의 항고, 재항고가 모두 기각되었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 공소는 위와 같이 불기소처분을 받은 권리행사방해 및 횡령행위에 대한 것이 아니라 피고인의 배임 및 사기행위에 대하여 제기된 것이고, 검사가 제출한 증거는 대부분 위 불기소처분 이후의 수사로 수집된 증거들인 점에 비추어 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 주어 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 대표권 남용 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인의 각 업무상 배임 행위는 L 및 피고인이 피해회사의 대표권을 남용하여 한 행위이고, 그 상대방인 S, M, X이 이를 알고 있었던 이상 위 각 행위는 무효이므로, 위 각 업무상 배임 행위로 인하여 피해 회사에 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 없었다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, M은 판시 제1의 업무상 배임 행위로 취득한 지급명령에 기하여 피해회사 소유인 이 사건 아파트에 관한 경매절차에서 일반채권자로서 배당요구를 한 사실, S은 피고인의 판시 제2의 업무상 배임행위로 취득한 지급명령상의 채권액 6억 원을 피보전권리로 하여 피해회사가 AC, AD, AE, AF에게 한 이 사건 아파트의 일부 세대 매도행위를 사해행위에 해당한다고 주장하면서 사해행위취소소송을 제기한 사실(서울중앙지방법원 2008가단429769), X은 판시 제3의 업무상 배임 행위로 취득한 지급명령을 집행권원으로 하여 2008. 10. 경 당시 피해회사의 무한책임사원이었던 AB 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청한 사실(서울중앙지방법원 AG)이 인정된다. 나아가 M, S, X은 언제든지 확정된 지급명령을 집행권원으로 하여 피해회사의 재산에 강제집행을 실시하여 허위 채권의 만족을 얻을 수 있었다. 위 인정사정을 종합하면, 피고인의 판시 행위로 인하여 경제적 관점에서는 피해 회사에 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하므로(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 참조) 위 주장을 받아들이지 않는다. 3. 판시 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 허위 채권이 아니라는 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인들의 주장 제1토지의 소유자인 M은 소유권에 기하여 피해회사에 위 제1토지에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소등기의 이행을 구할 수 있고, 동 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 제1토지의 소유권을 잃게 될 경우 피해회사에 손해배상을 청구할 수도 있으며, 제1토지에 관한 차임 상당의 부당이득반환청구권을 가지고 있고, 또한, 피고인으로서는 위 제1토지가 이 사건 아파트의 유일한 진입로여서 M의 요구를 받아들일 수밖에 없었고, 나아가 J가 피고인에게 피해회사 지분을 양도하면서 고지하지 않은 피해회사의 채무가 존재한다는 사실을 입증할 필요가 있어 M으로 하여금 지급명령을 신청하도록 하였을 뿐 배임죄의 고의는 없었다. 2) 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, M은 2004. 8.경 피고인에게 J가 제1토지에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기를 말소하여 주거나 제1토지를 10,000,000원에 매수하기로 하였다는 사실을 알려주었는데, 피고인이 이후 근저당권설정등기를 말소하거나 위 토지를 매수하지 않다가, 국민은행이 제1토지를 포함한 이 사건 아파트 부지에 관하여 경매를 신청할 것이라는 통지를 받자 위 경매절차에서 배당금을 받을 근거를 마련하여 주겠다고 말하여 이에 지급명령을 신청한 점(검찰 2009. 9. 9. 및 2009. 9. 29.자 각 피의자신문조서), 피고인도 국민은행이 경매를 신청하려 하였기 때문에 M과 함께 지급명령을 신청하였다고 진술하고 있는 점(검찰 2010. 5. 12.자 피의자신문조서)을 종합하면, 피고인이 M에게 지급명령을 신청하도록 한 것은 이 사건 아파트의 진입로 부지를 확보하기 위하여 어쩔 수 없었다거나 J가 고지하지 않은 채무를 입증하기 위한 것이라고 보이지는 않고, M과 공모하여 허위의 내용으로 피해회사에 대하여 지급명령을 받아 그 지급명령상 채권 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해회사에 손해를 가할 의사가 있었다고 인정된다. 따라서 위 주장을 받아들이지 않는다. 나. 채권 포기 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인들의 주장 피고인이 위 지급명령이 확정된 후 피해회사를 위하여 M에게서 위 제1토지를 매수하여, M이 위 지급명령에 따른 채권을 포기하였으므로 피해회사는 실제로 손해를 입지 않았고, 그렇지 않다 하더라도, 피해회사가 입은 손해는 위 지급명령상 채권액 500,000,000원에서 피고인이 제1토지를 매수하면서 실제로 지급한 130,000,000원을 공제한 나머지 370,000,000원에 불과하다. 2) 판단 그러나 M이 신청한 위 지급명령이 확정된 때에 피고인의 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 기수에 이르는 것이고, 이후 M이 위 지급명령에 기한 채권을 포기하였다거나 피고인이 피해회사를 위하여 M에게서 제1토지를 매수하였다는 사정은 그 범죄의 성립 및 손해액의 산정에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 위 주장을 받아들이지 않는다. 4. 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피고인 및 변호인들의 주장 S이 2005. 10. 18. 피해회사에 45,000,000원을 대여하였고, 2005. 10. 27. AH에게서 피해회사에 대한 근저당권부 채권 350,000,000원을 양수하였으며, 피고인이 피해회사에 이 사건 아파트 10세대의 소유권을 이전하고 피해회사에서 지급받기로 한 297,000,000원 채권, 피고인의 아들 AI의 피해회사에 대한 대여금 채권 40,000,000원, 피고인의 며느리 AJ의 피해회사에 대한 대여금 채권 40,000,000원을 각 양수하여, 실제로 피해회사에 대하여 합계 772,000,000원 및 그 지연손해금 채권을 가지고 있었고, 피해회사에 대하여 실제로 가지고 있는 위 각 채권에 기하여 지급명령을 받았으므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 스스로 S이 피해회사에 대하여 아무런 채권을 가지고 있지 않다고 진술한 바 있는 점(검찰 2010. 5. 12.자 피의자신문조서), 피고인은, S이 피 해회사에 대하여 2005. 10. 18.자 50,000,000원 대여금 채권[피고인은 이후 위 대여금 원금은 45,000,000원이나 이자를 합하여 100,000,000원으로 계산하여야 한다고 진술하기도 하였다(검찰 2009. 9. 21.자 피의자신문조서)]을 가지고 있었을 뿐 아니라 AH의 채권 99,000,000원, AI의 2005. 10. 18.자 대여금 채권 40,000,000원, 2006. 10.경 대여 금 채권 200,000,000원, AJ의 2004. 5.경 대여금 채권 20,000,000원, 2005. 3.경 대여금 채권 20,000,000원, 자신의 이 사건 아파트 10세대 소유권 이전으로 인한 약정금 채권 297,000,000원도 양수하였다고 진술하였으나(경찰 2007. 9. 10.자 피의자신문조서), 이후 피고인은, S이 피고인 개인에 대해 채권을 가지고 있었을 뿐 피해회사에 대하여는 채권을 가지고 있지 않았는데, 피고인이 AI 명의로 200,000,000원을 차용하여 피해회사에 투자하고, AJ에게서 2004년경 20,000,000원을 차용하여 이 사건 아파트 수리비로 지출하였으며, 2005년경 20,000,000원을 차용하여 피고인의 변호사 비용으로 지출하여 자신 또는 AI과 AJ이 피해회사에 대하여 채권을 가지고 있었고, AK 역시 38,000,000원 채권, AH도 350,000,000원 채권을 피해회사에 대하여 가지고 있어 S을 채권자대표로 하였다고 진술하여 위 진술을 번복하는 등(경찰 2009. 5. 7. 자 피의자신문조서, 검찰 2009. 9. 18.자 피의자신문조서, 또한, 피고인은 위 검찰 2009. 9. 18.자 피의자신문조서에 대하여 S은 피해회사에 대하여, AH의 99,000,000원 채권, 피고인이 이 사건 아파트 10세대를 55,000,000원에 매수하여 피해회사에 소유권을 이전하여 주어 그 대가로 134,000,000원 채권, 2001년경부터 2005년경까지의 급여 및 이자 합계 150,000,000원 채권을 가지고 있었고, AL의 15,000,000원 채권을 가지고 있었고, 이를 피담보채권으로 하여 근저당권을 취득한 것이라고 진술한 것으로 수정 기재하여 줄 것을 요청하기도 하였다), S이 피해회사에 대하여 가지는 채권에 대하여 일관된 설명을 하지 못하고 있는 점, S도 위 AH의 채권을 양수하고 위 50,000,000원을 대여한 외에는 피고인 개인에 대하여 대여금 채권과 급여 채권을 가지고 있었을 뿐이고, 피고인 또는 제3자에게서 채권을 양수하거나, 채권자대표가 되기로 한 적은 없다고 진술한 점(경찰 2007. 10. 10.자 피의자신문조서, 검찰 2009. 10. 15., 2010. 6. 22.자 각 피의자신문조서), 피고인은 S에게서 2005. 10. 18. 차용한 45,000,000원도 자신의 변호사 비용 등 개인적인 용도로 사용하였다고 진술하고 있는 점(검찰 2009. 9. 17., 2010. 5. 12.자 각 피의자신문조서), S이 피해회사에서 이 사건 아파트를 매수한 AC, AD, AE, AF을 상대로 제기한 사해행위취소 소송의 항소심(서울중앙지방법원 2009나31122호)에서, S은 피해회사에 대한 AH의 350,000,000원 대여금 채권, AI의 200,000,000원 대여금 채권, AK의 38,000,000원 자재대금 채권, AM 외 3인의 15,000,000원 수리공사대금 채권 등을 양수하였다고 주장하였으나, 위 법원은 위 각 채권이 이미 소멸하였거나, 위 각 채권이 존재하고 S이 이를 양수하였다는 점에 관하여 증거가 부족하다는 이유로 S의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그 판결이 확정된 점 등을 종합하면, S은 피해회사에 대한 아무런 채권을 가지고 있지 않았고, 피해회사에 대한 채권을 양수하거나 피해회사에 대한 채권자대표가 되기로 한 사실도 없었다고 인정된다. 따라서 피고인이 S에게 피해회사를 상대로 지급명령을 받도록 하여 재산상 이익을 취득하고 피해회사에 손해를 입힌 것은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당한다고 인정되므로, 위 주장을 받아들이지 않는다. 5. 판시 제3항 업무상 배임 가. 허위 채권이 아니라는 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인들의 주장 X이 피해회사에 대하여 실제 198,000,000원 상당의 채권을 가지고 있다. 2) 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인과 L는 X이 피해회사에 투자한 적도 없고, 단지 피고인과 L가 2000. 11. 전후에 개인적으로 X에게서 현금을 차용하거나 신용카드를 빌려 현금서비스를 받은 적이 있을 뿐이라고 진술한 점(검찰 2009. 9. 17., 2009. 9. 21., 2010. 5. 12. 각 피의자신문조서), X도 피고인과 L 개인에게 현금과 신용카드를 빌려주었을 뿐이라고 진술하고 있는 점(경찰 2008. 12. 16.자 피의자신문조서, 검찰 2009. 10. 28.자 피의자신문조서)을 종합하면, X은 피해회사에 대하여 아무런 채권을 가지고 있지 않았다고 인정된다. 따라서 위 주장을 받아들이지 않는다. 나. 채권 포기 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인들의 주장 X이 위 지급명령에 기한 채권을 포기하였으므로, 피해회사는 실제로 아무런 손해를 입지 않았고, 그렇지 않다 하더라도, 피해회사가 입은 손해는 위 지급명령상의 채권액 333,600,000원에서 X이 피해회사에 대하여 실제 가지고 있던 채권액 190,000,000원을 공제한 나머지 135,000,000원에 불과하다. 2) 판단 그러나 X 명의로 신청한 위 지급명령이 확정된 때에 피고인의 업무상배임죄는 이미 기수에 이르는 것이고, 이후 X이 위 지급명령상의 채권을 포기하였다는 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 않으며, 앞서 살펴 본 바와 같이 X은 피해회사에 대하여 아무런 채권을 가지고 있지 않았으므로, 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 12년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 않은 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인은 사기죄 등의 범행으로 인한 누범기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행으로 인한 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 금액을 초과하므로, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피해회사의 대표사원 Y와 피해회사를 실제 운영하고 있는 AB 및 피고인이 2008. 9. 29. 서울고등법원 2007나38276호(본소), 2008나32428호(반소) 사건에서 피해회사의 운영 등과 관련하여 제기한 일체의 형사고소를 모두 취하하기로 합의하여 조정이 성립되었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 근저당권설정행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실 L는 피해회사의 대표사원으로서, 피고인은 피해회사의 실질적인 운영 및 관리를 담당하는 자로서 각 선량한 관리자의 주의를 기울여 피해회사를 위하는 방법으로 성실히 그 직무를 행하여 피해회사의 자산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다. 사실은 S은 L가 피해회사 지분을 인수하기 이전에 피고인에게 개인적으로 금원을 빌려준 사실이 있고, 2005. 10. 18.경 마찬가지로 피고인이 개인적으로 돈을 빌려달라고 하여 피해회사 법인계좌로 4,500만 원을 송금한 사실이 있을 뿐이었으므로, 달리 피해회사에 대한 채권이 전혀 없었다. 또한 S은 2005. 10.경 무렵 피고인으로부터 피해회사에 대한 채권을 양수하거나 피해회사에 대한 채권자대표가 되기로 한 사실도 없었다. 피고인은 2005. 10.경 L와 이 사건 근저당권설정등기 채권자인 국민은행에서 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차를 진행하려 하자 L가 피해회사의 대표사원에 있는 것을 기화로 임의로 S이 피해회사에 6억여 원 상당의 채권이 있거나 혹은 피해회사에 대한 허위의 채권을 만들어 이를 S이 취득한 것처럼 가장하여 위 I아파트에 S을 채권자로 하는 근저당권을 설정한 후 이에 기해 임의경매에 참가하는 방법으로 배당을 받아 이익을 취하기로 공모하고 그 무렵 이에 대하여 S의 동의를 얻었다. 피고인은 우선 2005. 10. 24. 장소불상의 피시방에서 컴퓨터를 이용하여 제목란에 '내용증명', 그 내용에 'G 합자회사 대표 AN("L"의 오기로 보임)는 대전 AH 채권양수자 S에게 전전대표자 J 채무에 대하여 약정한대로 설정하여 주고 A의 어음 발행금액과 전세금 5천만원 포함하여 총 AH 이자포함 3억5천만원 A 어음부문 2억9천7백만원 전체 90가구 전세금 5천만원 총 6억9천7백만원을 설정하고 6억4천7백만원에 대하여 G 합자회사는 매월 30일 월리 2.5%인 1천6백17만5천원을 지급하여야 한다. 내용증명을 받은 즉시 설정하고 약속을 이행하여야 한다. 2005. 10. 24. 채권자 S, 약정인 채무자 : 강원 정선군 H G 합자회사 대표 L'라는 내용으로 내용증명서 1장을 작성하고, 같은 날 정선우체국에서 L에게 발송하였다. 그 후 피고인은 2005. 10. 말경 강원 영월군 AO 소재 AP 법무사 사무실에서 마치 S이 피해회사에 금 697,000,000원 상당의 채권이 있는 것처럼 하여 위 근저당권설정을 의뢰하였고, 그 곳 성명불상의 직원이 그 무렵 서울에 있는 S을 찾아가 근저당권설정등기 신청서 등을 작성하여 2005. 10. 27.경 강원 영월군 영월읍 소재 영월지원에서 위 신청서를 제출하여 이 사건 아파트 중 64세대(1동 102호, 105호, 201호, 202호, 204호, 404호, 505호, 2동 101 내지 112호, 201 내지 210호, 301 내지 310호, 312호, 401 내지 412호, 501 내지 512호)에 S을 채권자로 하는 채권최고액 950,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 L, S과 공모하여 S에게 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 S이 위 근저당권설정등기가 경료될 당시 G을 상대로 아무런 채권을 가지고 있지 않았고, G에 대한 채권을 양수하거나 G의 채권자대표가 되기로 한 적도 없었음은 앞서 본 바와 같고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 G의 실질적인 운영자로서 G의 대표사원인 L와 공모하여 G을 상대로 아무런 채권을 가지고 있지 않는 S에게 이 사건 아파트 중 64세대에 관한 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 근저당권을 설정받은 S도 그러한 사정을 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, S 명의 근저당권설정등기는 2007. 2. 6. 해지를 원인으로 말소되었고, 말소되는 과정에 G의 자금이 지출되지 않은 점이 인정된다. 위 인정사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 G의 실질적인 운영자로서 한 위 근저당권설정행위는 G의 영리 목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 S의 이익을 도모할 목적으로 이루어진 것으로 G의 대표권 남용행위로서 무효이고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조), 이로 인하여 G이 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 참조). 따라서 피고인의 근저당권설정행위로 G에 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실 AB이 2006. 3. 22.경 피해회사 대표사원 L를 상대로 춘천지방법원 영월지원에 부동산관리권 및 임대료수령권 확인소송을 제기하여 2007. 3. 28.경 위 법원에서 '위 I아파트 30 채의 관리권 및 임대료 수령권이 AB 측에 있다'라는 취지의 1심 판결이 선고되었고, 피고인과 L는 이에 항소하였다. 피고인은 위 항소심 재판 계속 중이던 2007. 4.경 L와 허위매매 방식으로 L의 지분에 해당하는 위 I아파트를 S을 대표이사로 내세운 T 명의로 소유권을 이전하기로 공모하고, 그 무렵 이에 대하여 S의 동의를 얻었다. 이에 피고인은 행정사 J에게 위 소유권이전등기 신청을 의뢰하여 U으로 하여금 2007. 4. 16.경 강원 정선군 AQ 소재 피고인의 집에서 피고인이 미리 새겨 가지고 있던 S의 도장을 사용하여 부동산 매매계약서, 소유권이전등기 신청서 등을 작성하게 하고, 같은 날 L, U과 함께 강원 정선군 정선읍 소재 춘천지방법원 정선등기소에서 위 신청서를 제출하여 피해회사 소유의 합계 380,000,000원 상당의 실질 가치(실질가치라 함은 부동산 시가에서 근저당권 등에 의한 부담 금액을 공제한 것을 말함)가 있는 이 사건 아파트 38세대(2동 105 내지 110호, 112호, 205 내지 212호, 305 내지 310호, 312호, 405 내지 412호, 505 내지 512호)를 T 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 2007. 4. 23.경 U으로 하여금 위 피고인의 집에서 위 S의 도장을 사용하여 부동산 매매계약서, 소유권이전등기 신청서 등을 작성하게 하고, 같은 날 L, U과 함께 위 정선등기소에 위 신청서를 제출하여 피해회사 소유의 합계 100,000,000원 상당의 실질 가치가 있는 이 사건 아파트 10세대(1동 103호, 104호, 205호, 304 내지 306호, 405호, 406호, 503호, 504호)를 T 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 2007. 7. 3.경 U으로 하여금 위 피고인의 집에서 위 S의 도장을 찍어 부동산 매매계약서, 소유권이전등기신청서 등을 작성하게 하고, 같은 날 L, U과 함께 위 정선등기소에 위 신청서를 제출하여 피해회사 소유의 합계 70,000,000원 상당의 실질 가치가 있는 이 사건 아파트 7세대(1동 105호, 106호, 203호, 403호, 404호, 505호, 506호)를 T 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 L, S과 공모하여 S에게 약 550,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 L는 T에 이 사건 아파트 중 55세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 당시 T으로부터 이와 관련하여 아무런 대가를 받지 않았다고 진술한 점(검찰 2009. 9. 23.자 피의자신문조서), 피고인은 S에게 'T의 대표이사가 되어 달라. 그러면 이 사건 아파트에 관하여 T 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주겠다'는 취지로 말하였고, S의 승낙을 받아 S을 T 대표이사로 등기를 한 뒤 T에 이 사건 아파트 중 55세대에 관한 소유권이전등기를 마친 점이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 G의 실질적인 운영자로서 G의 대표사원인 L와 공모하여 S이 대표이사로 재직 중인 T에 이 사건 아파트 중 55세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 행위는, G의 영리 목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 T의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이고, 그 행위의 상대방인 T의 대표이사 S도 피고인의 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다. 그렇다면, 피고인이 T에 한 이 사건 아파트 중 55세대에 관한 소유권이전등기행위는 G에 대하여 대표권 남용행위로서 무효이고 이로 인하여 G이 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 소유권이전등기행위로 G에 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 피고인과 L, M의 공동범행[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] 사실은 M은 1990. 12. 21.경 피해회사의 무한책임사원이던 J와 피해회사 소유 강원정선군 N 임야 1,481m², O 임야 1,278m²합계 2,759m²(이하 위 각 임야를 합하여 '제1토지'라 한다)와 M 소유의 P 임야 1,349m², Q 임야 1,410m² 합계 2,759m²(이하 위 각 임야를 합하여 '제2토지'라 한다)를 교환하되, J가 위 교환 후 제1토지에 설정되어 있던 국민은행 명의의 근저당권을 바로 말소하여 주거나 아니면 1991. 1. 20.경까지 M에게서 제1토지를 10,000,000원에 다시 매수하기로 약정하였다. 위 약정에 따라 1990. 12. 29. 제2토지에 관하여는 피해회사 명의로, 제1토지에 관하여는 M 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌으나, J는 제1토지에 설정되어 있던 국민은행 명의의 근저당권을 말소해 주지 않았고 제1토지를 10,000,000원에 매수하지도 않았으며, M도 J나 피해회사에 위 약정에 따른 아무런 청구를 하지 않고 시간이 흘러 위 약정에 따른 M의 채권은 그 소멸시효가 완성되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2005. 10.경 국민은행이 이 사건 아파트 및 제1토지에 관하여 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차를 진행하려 하자, 마치 J가 피해회사를 대표하여 M과 제1토지를 시가대로 평가하여 매수하기로 합의한 것처럼 허위 주장을 하여 피해회사에 대하여 지급명령을 받는 방법으로 피해회사로부터 500,000,000여 원을 취득하기로 L, M과 공모하였다. 피고인은 그 무렵 M과 함께 태백시 소재 R 변호사 사무실에서 M이 피해회사에 500,000,000여원의 채권이 있는 것처럼 하여 지급명령신청을 의뢰하였고, 그 곳 직원이 2005. 11. 25.경 강원 정선군 정선읍 소재 춘천지방법원 영월지원 정선군법원에서 피해회사를 상대로 위 법원 2005차768호로 '채무자는 채권자에게 500,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령서 송달일 다음날부터 갚을 때까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 및 다음의 독촉절차 비용을 지급하라. 독촉절차비용 : 금 500,000,000원, 내역 : 금 205,500원(인지대), 금 17,760원(송달료)'라는 허위 내용으로 지급명령을 신청하였다. 피고인은 이에 속은 위 법원 판사로부터 2005. 11. 30.경 위 신청과 같은 취지의 지급명령 정본을 송달받고 위 지급명령이 허위의 채권에 기한 것임을 알면서도 14일 이내에 이의신청을 하지 않아, 위 지급명령이 2005. 12. 15.경 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 L, M과 공모하여 위 법원을 기망하여 피해회사로부터 500,000,000원 및 그 지연손해금에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 2) 피고인과 L, S의 공동범행[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] S은 피고인의 동복(同腹) 동생으로, 사실은 피고인이 피해회사 지분을 양수하기 전에 피고인에게 개인적으로 금원을 빌려 준 사실이 있고 2005. 10. 18.경 피고인이 개인적으로 돈을 빌려달라고 하여 피해회사의 계좌로 45,000,000원을 송금한 사실이 있었을 뿐 피해회사에 대하여 채권을 전혀 가지고 있지 않았다. 또한 S은 2005. 10.경 피고인에게서 피해회사에 대한 채권을 양수하거나 피해회사에 대한 채권자대표가 되기로 한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 아파트 중 L의 지분에 해당하는 부분의 소유권을 T으로 모두 이전한 후, 피해회사가 이 사건 아파트 30세대를 자산으로 보유하고 있는 것을 기화로, 2008년 초순경 마치 S이 피해회사에 대여금 채권이 있는 것처럼 허위 주장을 하여 피해회사에 대하여 지급명령을 받는 방법으로 피해회사로부터 600,000,000여원을 취득하기로 L와 공모하고, 그 무렵 이에 대하여 S의 동의를 얻었다. 피고인은 그 무렵 'S에게 600,000,000원 및 이자 별도 월 2.5부를 지급한다'라는 취지로 피해회사 대표사원 L 명의의 지불각서 1장을, 'S에게 600,000,000원을 지급한다'라는 취지로 위 L 명의의 약속어음 1장을 각 작성하였다. 그 후 피고인은 2008. 6. 19.경 행정사 U에게 지급명령신청을 의뢰하여, U으로 하여금 2008. 6. 19.경 S의 도장을 사용하여 서울 구로구 V 소재 W 사무실에서 지급명령신청서를 작성하게 하고, 2008. 6. 20.경 U과 함께 위 정선군법원에서 피해회사를 상대로 위 법원 2008차239호로 '채무자는 채권자에게 아래 청구금액 및 독촉절차비용을 지급하라는 명령을 구함. 1. 금 육억 원정(600,000,000 원) "대여금", 2. 위 1항에 대하여 이 사건 지급명령이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금, 3. 독촉절차비용 269,660원(내역 : 송달료 24,160원 인지대 245,500원)'라는 허위 내용으로 지급명령을 신청하였다. 피고인은 이에 속은 위 법원 판사로부터 2008. 7. 14.경 위 신청과 같은 취지의 지급명령 정본을 송달받고 위 지급명령이 허위의 채권에 기한 것임을 알면서도 14일 이내에 이의신청을 하지 않아, 위 지급명령이 2008. 7. 29.경 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 L, S과 공모하여 위 법원을 기망하여 피해회사로부터 600,000,000원 및 그 지연손해금에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 3) 피고인과 L, X의 공동범행(사기) 사실은 X은 2000년경부터 2001년경까지 피고인과 L에게 개인적으로 금원을 빌려준 사실이 있을 뿐, 피해회사에 투자를 하거나 금원을 빌려준 사실이 없어 피해회사에 대하여 채권을 전혀 가지고 있지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008년 초순경 마치 X이 피해회사에 대여금 채권을 가지고 있는 것처럼 허위 주장을 하여 피해회사에 대하여 지급명령을 받는 방법으로 피해회사로부터 336,000,000여원을 취득하기로 L와 공모하고, 그 무렵 이에 대하여 X의 동의를 얻었다. 피고인은 우선 2008. 4.경 서울 동작구 노량진동 소재 상호불상의 부동산중개업소에서 X과 함께 투자약정서, 차용증, 보증인 서약서를 작성하였다. 그 후 피고인은 2008. 6. 19.경 행정사 U에게 지급명령신청을 의뢰하여, U으로 하여금 2008. 6. 19.경 서울 구로구 V 소재 W 사무실에서 X의 도장을 사용하여 지급명령신청서를 작성하게 하고, 2008. 6. 20.경 U과 함께 위 정선군법원에서 피해회사를 상대로 위 법원 2008차240호로 '채무자는 채권자에게 아래 청구금액 및 독촉절차비용을 지급하라는 명령을 구함. 1. 금 삼억삼천삼백육십만원(333,600, 000원), 2. 위 제1항의 금액에 대하여 지급명령 부본이 도달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금, 3. 독촉절차비용 163, 100원(내역 : 송달료 24,160원, 인지대 138,940원)'라는 취지로 허위 주장이 담긴 지급명령을 신청하였다. 피고인은 이에 속은 위 법원 판사로부터 2008. 7. 14.경 위와 같은 취지의 지급명령 정본을 송달받고 위 지급명령이 허위의 채권에 기한 것임을 알면서도 14일 이내에 이의신청을 하지 않아, 위 지급명령이 2008. 7. 29. 확정되게 하였다. 이로써 피고인은 L, X과 공모하여 위 법원을 기망하여 피해회사로부터 336,000,000원 및 그 지연손해금에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는, 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, M, S, X은 G의 실질적인 운영자인 피고인 및 G의 대표사원인 L와 사전에 공모하여 G을 상대로 위 각 지급명령신청을 하였고, 피고인 및 L가 위 각 지급명령에 대하여 아무런 이의제기를 하지 않아 위 각 지급명령이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이는 M, S, X이 법적으로 또는 실질적으로 G의 업무집행권한과 G의 대표권한을 갖는 L, 피고인과 공모하여 G을 상대로 지급명령신청을 제기한 경우로서 그 소송을 통하여 얻으려고 한 지급명령의 내용은 결국 G의 의사에 부합한다고 할 것이므로, 이는 착오에 의한 재산상 처분행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.