서울북부지방법원-2020고합275

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 18세)과 같은 대학교 동기인 관계이다. 피고인은 2019. 11. 23.경부터 그 다음날인 2019. 11. 24. 새벽경까지 피해자와 함께 대학동기의 생일파티를 하면서 술을 마시고, 2019. 11. 24. 07:19경부터 12:23경 사이에 서울 성북구 C, D호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 함께 술을 더 마시던 중 술에 만취하여 항거불능 상태인 피해자의 상의를 위로 올린 다음 피해자의 가슴 부위를 손으로 만지고, 입으로 피해자의 가슴 부위를 빨고, 계속하여 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피해자의 주취 상태 확인), 피의자 피해자가 범행장소 출입장면 동영상(CD)(증거목록 순번 8)의 영상 1. 각 유전자감정서(증거목록 순번 11, 25) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 가. 공개 및 고지명령의 면제 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항,제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 [피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램의 이수명령과 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개 및 고지명령과 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합하여 보면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 항거불능 상태가 아니었다. 나. 피고인은 피해자가 항거불능 상태라고 인지하지 못하였고, 피해자와의 입맞춤 등 과정에서 (유사)성관계에 대한 묵시적 합의가 있다고 생각했으므로 준유사강간의 고의가 없었다. 다. 피고인은 피해자의 성기에 손가락을 삽입한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피해자의 진술 및 그 신빙성 1) 피해자의 진술 내용 요지 피해자는 경찰 및 이 사건 제2회 공판기일에서 이 사건 당시 상황에 대해 아래와 같이 진술하였다.2) 피해자 진술의 신빙성 가) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 또한 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 나) 이에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 '이 사건 증거들'이라고 한다)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, '이 사건 당시 술에 취해 항거불능 상태에 있었다'는 취지 등의 위 피해자 진술은 충분히 신빙할 수 있는 것으로 판단된다. 피해자의 진술은 그 주요 부분이 일관되며 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자는 자신이 기억하는 부분과 기억하지 못하는 부분을 명확하게 구분하여 진술하였고, 이러한 진술 내용은 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 상세하고 구체적이다. 피고인 및 변호인은 피해자의 진술에 모순되는 부분(콜라, 에코백 관련 진술 등)이 있다고 지적하나, 위 부분은 이 사건 범죄사실과 직접 관련되지 않은 부분일 뿐만 아니라, 피고인 및 변호인이 지적하는 진술 내용도 피해자가 자신의 느낌을 진술한 것이거나 기억이 명확하지 않은 부분을 기억이 나지 않는다고 진술한 것이어서 이를 두고 피해자의 진술이 모순되었다고 보기도 어렵다. 피해자가 대학교 동기인 피고인을 무고할 동기나 이유가 분명하게 드러났다고 볼 만한 사정도 없다. 피해자는 이 사건이 알려질 경우 학교 생활에 지장이 있을 것임에도 사건이 발생일로부터 이틀 뒤에 고소장을 제출하였다. 피고인의 자취방 출입문 앞을 촬영한 CCTV 영상(증거기록 45면)을 통해 피해자가 2019. 11. 24. 07:59경 피고인의 자취방 문을 열고 나온 뒤 몸을 제대로 가누지 못하다가 계단 쪽으로 넘어져 주저앉는 모습, 그 모습을 본 피고인이 피해자를 다시 자취방 안으로 데리고 들어가려 하였으나 피해자가 이에 따르지 않고 다시 계단에 주저앉는 모습, 그 계단에 앉아서 몸을 비틀거리다가 복도 바닥에 주저앉는 모습 등이 확인된다. 이에 따르면 피해자는 피고인과 함께 그 자취방에 처음 들어간 07:19경으로부터 얼마 지나지 않은 시점에 자신의 몸을 제대로 가누지 못할 정도의 주취 상태가 되었던 것으로 보이고, 이는 '이 사건 범행 전후 상황에 대해 기억이 나지 않는다'는 취지의 피해자 진술에 부합한다. 3) 소결론(피해자의 항거불능 상태) 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 신빙할 수 있는바, 이에 의하면 피해자가 이 사건 당시 술에 취해 정신을 잃은 상태, 즉 준유사강간죄에서의 '항거불능' 상태(심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조)에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 나. 준유사강간의 고의 유무 피해자의 진술을 비롯한 이 사건 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인에게는 이 사건 당시 준유사강간의 고의, 즉 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 삽입한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조)가 있었다고 인정된다. 피해자는 '이 사건 당시 잠이 들어 정신을 잃고 있다가 무엇인가가 성기에 들어오는 느낌이 들어 잠시 깬 뒤 다시 잠이 들었다'는 취지로 명확히 진술하였다. 위 진술에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 이 사건 범행을 시도할 때부터 피고인의 손가락이 피해자의 성기에 삽입될 때까지 아무런 저항을 하지 못하였을 것인바, 피고인은 그러한 피해자의 모습을 보면서 그 항거불능 상태를 인식한 채 이를 이용한다는 의사를 가지고 이 사건 범행을 저질렀다고 봄이 타당하다. 피고인은 이 사건 당시 피해자가 입맞춤 등의 신체접촉에 응하였기 때문에 피해자와 묵시적 합의가 있었다고 생각했다면서 준유사강간의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나, 피해자가 이 사건 당시 피고인의 입맞춤 등에 응했다는 주장은 이를 뒷받침할 근거가 없는 일방적인 주장에 불과하고, 앞서 살펴본 CCTV 영상에서의 피해자 모습 등에 비추어 보면 이를 더욱 믿기 어렵다. 가사 피고인이 주장하는 신체접촉이 실제 있었다고 하더라도 그것만으로 피해자가 (유사)성관계에 대한 동의를 했다고 볼 수도 없으므로(피고인도 검찰 조사에서 '저도 말로 정확하게 스킨십을 해도 되냐고 물어본 것도 아니고, 그래서 피해자도 동의한다는 말은 하지 않았습니다'라고 진술한 바 있다, 수사기록 192면) '묵시적 합의'가 있는 것으로 생각했다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 준유사강간의 고의는 피해자가 항거불능 상태에 있음을 인식하고 이를 이용한다는 의사만 있으면 충족되는 것이고, 준유사강간의 구성요건인 피해자의 항거불능 상태와 피해자의 동의는 그 자체로 양립할 수 없는 관계이므로(항거불능 상태에서 동의의 의사표시를 할 수는 없다) 이 사건 전에 피해자가(유사)성관계를 명시적으로 내지 묵시적으로 동의했는지 여부 내지 피고인이 피해자와의 합의가 있었다고 생각했는지 여부는 준유사강간의 고의 인정 여부에 직접적인 영향을 줄 수 없다. 다. 준유사강간의 기수에 이르렀는지 여부 피해자의 진술을 비롯한 이 사건 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 항거불능 상태에 있던 피해자의 성기에 자신의 손가락를 삽입하여 준유사강간의 기수에 이르렀음을 인정할 수 있다. 유전자 감정 결과 피해자의 질, 자궁경부에서 피고인의 구강에서 채취한 DNA와 동일 부계형임을 배제할 수 없는 DNA가 검출되었다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 당시 피해자의 음부에 타액을 묻혀 애무를 하였는데, 그 타액이 피해자의 질 내로 침투하여 퍼졌을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 범행 경위 및 그 직후 사정에 비추어 보면, 피해자의 외음부에 묻어 있던 피고인의 타액이 질 내 및 자궁경부까지 흘러 들어갔을 가능성은 매우 적고, 달리 이를 인정할 만한 사정을 찾기도 어렵다. 게다가 피해자의 진술(수사기록 2면 고소장) 및 질 내, 자궁경부 외에 외음부 등에서 DNA가 검출되지 않은 점 등에 비추어 보면 피해자는 이 사건 직후 집에서 샤워를 한 것으로 보이는바, 피고인 및 변호인이 제기하는 위와 같은 가능성은 더욱 희박하다고 봄이 타당하다. 피해자는 경찰에서 그 성기에 삽입된 피고인의 신체에 대해 명확히 진술하지 않았고, 이 사건 제2회 공판기일에서 '자신의 성기에 삽입된 피고인의 신체가 성기인 것 같다'는 취지로 진술하였다. 하지만 앞서 본 사정들에다가 피해자의 질 내 및 자궁경부에서 피고인과 동일 부계형인 DNA가 검출된 반면 정액반응은 없었던 점, 피고인이 자신의 손으로 피해자의 외음부를 만진 사실은 인정하고 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 당시 피고인의 손가락이 피해자의 성기에 삽입된 사실은 충분히 인정된다. 피해자가 위와 같이 자신의 성기에 삽입된 피고인의 신체 부위를 명확히 기억하고 있지 못한 점은 오히려 이 사건 당시 피해자가 항거불능 상태였음을 뒷받침하는 사정일 뿐이다. 3. 결론 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 증거들에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하겠다는 의사를 가진 채 자신의 손가락을 피해자의 성기에 삽입하여 준유사강간의 기수에 이른 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ∼ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 불리한 정상 : 이 사건은 피고인이 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 유사강간한 것으로 그 사안이 중하다. 피해자는 대학교 동기인 피고인으로부터 당한 이 사건 범행으로 인해 큰 정신적 고통과 성적 수치심을 받았던 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 범행을 부인함에 따라 이 법원에 증인으로 출석하여 피해 사실을 다시 진술해야 하는 2차 피해까지 입었다. 피고인은 피해자와 합의에 이르지 못하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 희망하고 있다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.