서울남부지방법원-2013고합40

범죄사실 피고인은 1993. 10. 25. E에 입사하여 2009. 3.경까지 영업부 직원, 산본지점장 등으로, 2009. 4.경부터 E의 영업부 계약직이사로 근무하면서 영업, 고객계좌관리 등의 업무를 담당하였다. 피고인의 대학 동기인 F는 2006. 2. 17.부터 2011. 4. 25.까지, 2012. 2. 27.부터 2012. 8. 14.까지 한국거래소 코스닥시장본부 G팀에서 근무하면서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 근거하여 한국거래소에 접수된 코스닥 상장법인의 공시를 심사하여 거래정지, 관리종목지정 등의 시장조치 여부를 판단하는 업무를 담당하였고, 이러한 업무수행을 위하여 코스닥 상장공시시스템 접속권한을 부여받았다. 피고인과 F는 2006. 3.경, F가 직무상 취득한 코스닥 상장기업의 호재성 미공개 공시정보를 보고 피고인에게 휴대전화 문자메시지로 이와 관련된 매매주문을 의뢰하면, 피고인은 F의 자금 3,000여만 원이 입금되어 있는 F의 차명계좌(피고인, H 명의)를 관리하면서 위 주문을 우선적으로 처리하여 준 다음, F로부터 받은 위 정보를 피고인의 차명계좌(I, J, K 명의) 및 고객계좌를 통한 주식거래에 이용하여 시세차익을 취득하기로 하였다. 피고인은 F와 위와 같은 범행을 실행하기 위한 주문 및 미공개공시정보 전달수단으로 피고인 처 명의의 휴대폰을 개설하여 F에게 주었고, F의 차명계좌에서 발생한 수익금은 피고인이 수시로 F의 차명계좌에서 인출하여 F에게 현금으로 전달하거나, F가 직접 피고인 명의의 신한은행 계좌의 체크카드를 사용하여 현금인출하기로 하였다. 그에 따라 피고인이 F로부터 실제로 전달받은 정보에는 종목번호, 호가가격, 주문수량, 매수·매도·정정·취소의 표시 등 주문내역이 표시되어 있었고, 그 중 일부에는 특정종목의 미공개 공시내용도 포함되어 있었으므로, 피고인은 미공개 공시의 정확한 내용을 알거나, 적어도 위 주문내역을 통해 특정종목의 호재성공시가 10분 안에 공개될 것이라는 사정을 알 수 있었고, 호가와 주문수량으로 보아 그 호재성의 강도도 짐작할 수 있었다. 피고인과 F의 대표적인 범행(2012. 5. 22. 주식회사 차바이오앤의 미공개공시 이용행위, 별지 범죄일람표 순번 6792 내지 6795)은 다음과 같다. 코스닥상장법인인 주식회사 차바이오앤은 2012. 5. 22. 09:37경 한국거래소에 '임상실험단계 진입·종료'라는 제목으로 '1. 임상실험의 단계구분 : 제1/2a 임상시험계획 승인 2. 임상시험의 제목 : 진행된 건성 노인성 황반변성을 가진 환자에게 인간배아줄기 세포에서 유래된 망막색소상피세포를 망막하 이식했을 때의 안전성과 내약성을 평가하기 위한 공개 단일기관, 전향적 제1/2a상 임상실험 3. 임상승인기관 : 식품의약품안전청 4. 임상승인일 2012. 5. 21.'이라는 내용의 자율공시를 접수하였다. 위 공시가 접수된 후 F는 직무상 코스닥시장 상장공시시스템에 접속하여 위 공시를 열람하여 공시내용을 알게 되었다. F는 그 직후인 09:37:50에 피고인에게 '8566(종목코드번호 중 중간 네자리) 7,860(호가가격) 3ㅊ(3,000주) ㅅ(매수하라는 의미)'라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 피고인은 09:37:56에 그 문자메시지를 확인하고, 위 주식회사 차바이오앤과 관련된 호재성 공시가 약 10분 내로 공개되리란 것을 알고, 홈트레이딩 시스템(HTS)을 통해 09:38:10에 F의 자금이 관리되는 피고인 명의의 계좌에서 호가가격 7,860원, 호가 수량 3,000주를 주문하였다. 그 결과 주문과 거의 동시(09:38:10)에 체결가격 7,850 ~ 7860원에 3,000주에 대하여 체결금액 23,576,180원에 매수계약이 체결되었다. 이어서 F는 09:39:36에 '8,120(호가가격) ㄷ(매도하라는 의미)'라는 문자메시지를 보냈고, 피고인은 09:39:41에 문자메시지를 확인하고, 09:40:10에 위와 같이 매수한 주식 3,000주를 직전가 대비 호가가격이 200원 더 높은 매도호가 8,120원에 매도한다는 주문을 내었다. 그 결과 09:54:37 ~ 09:54:38 체결금액 24,360,000원에 전량 매도계약이 체결되었다. 위 회사에 대한 공시는 위 매도계약이 체결되기 직전(매도 주문 후)인 09:54:26에 일반에 공개되었다. 피고인은 위와 같이 F의 주문을 우선적으로 처리한 다음, F로부터 받은 정보를 이용하여, 무선인터넷을 통해 피고인의 차명계좌인 K 명의의 키움증권 계좌에서 위 주식회사 차바이오앤 주식 8,600주를 09:38:24 ~ 09:52:46(매수호가시간) 사이에 67,844,460원에 매수하고, 위 공시배포(09:54:26) 직후인 09:55:20 ~ 09:55:34(매도호가시간) 사이에 71,806,810원에 매도하였다. 피고인은 같은 시각 E의 영업단말을 통해 피고인이 위탁관리하고 있는 고객 L, M 명의의 E 계좌에서 위 주식회사 차바이오앤의 주식을 거래하였다. 피고인은 09:39:09 ~ 09:53:13(매수호가시간) 사이에 L 명의의 계좌를 통해 6,429주를 매수대금 50,768,940원에, M 명의의 계좌를 통해 4,800주를 매수대금 37,998,000원에 매수한 다음, 위 공시가 일반에게 공개된 09:54:26 직후인 09:54:48 ~ 09:55:13(매도호가시간) 사이에 L 명의로 매수한 위 주식 6,429주를 매도대금 52,833,040원에 전량 매도, M 명의로 매수한 위 주식 4,800주를 매도대금 39,436,280원에 전량 매도하였다. 위와 같이 홈트레이딩시스템, 무선인터넷, 영업단말을 통하여 4개 계좌에서 주식거래를 한 결과 시세차익은, 피고인 명의의 E 계좌에서 783,820원, K 명의의 키움증권 계좌에서 3,962,350원 발생하여, 피고인은 위 3,962,350원에서 수수료 20,948원 및 거래세 215,420원을 공제한 3,725,982원의 이익을, F는 위 783,820원에서 수수료 57,520원 및 거래세 73,080원을 공제한 653,220원의 이익을 각 취득하였다. 이를 비롯하여 피고인은 F와 공모하여 2006. 4. 5.부터 2012. 8. 14.까지 위와 같은 수법으로 F의 차명계좌 7개, 피고인의 차명계좌 및 고객계좌 13개 등 총 20개의 증권계좌를 통해 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 7,152회에 걸쳐 미공개 상태의 공시정보를 코스닥상장기업의 주식 매매에 이용하여 1,693,604,936원의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, P, K, Q, M, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 재직증명서, 검찰 제출 및 확인요구 사항 정리, 각 수사보고, 휴대전화 발신·역발신 내역, 내부직원의 상장법인 공시정보 유철여부 조사, F 공시처리시스템 접속 자료 사본, 우원개발㈜ 등 16종목 심리결과 보고서 사본, 개인인 사기록카드, 고 F씨의 과거근무기간, 각 통신자료 통보, 휴대전화 발신·역발신 조회 내역, 각 타종목 매매 현황, 추가 관련자 매매관련사항 분석, 통신자료 조회회신, 모바일 분석 보고서, 거래관련 종합 처리서 등, 계좌 입출금 내역, 계좌별 거래내역, H 계좌 매매현황, 피의자와 F 간 통화내역, 계좌별 일람표 CD, 계좌별 매매차익, 각 공시내용 출력물, E HTS 주식거래 화면, 계좌별 범행내역 CD(증거목록 순번 2, 4, 13, 16, 17, 19, 27, 29, 40, 41, 44, 48, 49, 52, 53, 62 내지 65, 69, 70, 72, 74 내지 78, 84, 85, 90 내지 94, 102, 103, 108, 109, 111, 113) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제1호, 제174조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 2. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항(이익액 1,693,604,936원 중 피고인이 취득한 이익액 1,083,906,147원) 쟁점에 관한 판단 1. 피고인과 F의 공모 여부 및 공모 범위 가. 피고인 및 변호인의 주장 F의 차명계좌 7개를 이용한 부분에 관하여, 피고인은 F가 미공개중요정보를 이용하는지 알지 못한 채 F가 지시한 특정종목의 거래만 기계적으로 대신하여 주었을 뿐, F와 공범관계에 있지 않다. 피고인의 차명계좌 및 고객계좌 13개를 이용한 추종매매 주장 부분에 관하여, 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 각 호의 신분을 필요로 하는 신분범인데, 피고인은 그러한 신분이 없고 위 조항의 신분을 가진 F와 공모하지도 않았으므로, 피고인이 F의 매매를 추종매매한 부분은 죄형법정주의 원칙상 처벌할 수 없다. 따라서 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 2) 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 내지 ⑩의 각 사정을 종합하면, 피고인과 F 사이에, F가 직무상 알게 된 미공개중요정보를 이용하여 종목, 매수·매도 가격 및 시기를 지정하여 연락하면 피고인이 그에 따라 F의 차명계좌에서 우선적으로 거래를 하고 이후 피고인의 차명계좌 및 피고인이 관리하는 고객들의 계좌에서 추종거래를 하여 각자 자신의 차명계좌에서 나오는 이익을 취하기로 하는 내용의 의사 결합이, 늦어도 피고인이 J 명의 계좌를 이용하여 추종매매를 시작한 2006. 4. 5.경에는, 적어도 암묵적으로는 이루어졌다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. F와 피고인은 대학 동기 사이로, 피고인은 F가 한국거래소 직원임을 알고 있었다. 또한 피고인은 2006년 당시 13년 이상의 증권업계 경력을 갖고 있어, 한국거래소의 역할 및 담당 직무를 충분히 알 수 있는 위치였고, 공시정보를 이용한 단타매매 등 다양한 주식거래 방식에 관한 이해도 높았다. F는 처음부터 피고인에게 자신의 차명계좌를 통하여 주식거래를 해줄 것을 요구하였고, 피고인은 차명계좌를 통한 주식거래가 법적으로 허용되지 않는다는 사실을 잘 알고 있었다. F는 대부분 휴대전화 문자메시지를 통하여 피고인에게 특정종목의 매수·매도를 부탁하였는데, '8566 7,860 3ㅊㅅ'과 같이 암호화된 형태로 은밀하게 종목번호·호가·수량·매수·매도 여부를 표현하였고, 피고인에게 자신의 문자메시지를 받으면 바로 정확하게 주문을 해줄 것을 강조하는 등 매매시점을 매우 중시하였다. 피고인은 F의 부탁에 따라 피고인 명의의 차명계좌를 개설하여 주식거래에 사용하도록 해주었고, F가 장기간 한 계좌만 이용하는 것을 원하지 않아 총 6개의 피고인 명의 차명계좌를 개설하여 F가 일정 기간씩 이용할 수 있게 해주었다. 피고인은 또한 F의 요구에 따라 수차례 피고인의 처 명의의 휴대전화를 개설하여 F가 피고인에게 주문을 지시할 때 사용할 수 있도록 하는 등 F의 비정상적인 방식의 주식거래를 적극적으로 도왔다. 피고인 스스로 이 법정 및 검찰에서 F의 지시를 받아 주식 매매를 한지 한 달 정도 지난 후(피고인 진술에 따르면 2006. 5. 5.경)부터는 F가 공시정보를 이용하여 거래하고 있다는 것을 알고 있었다고 진술하였다(제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 수사기록 715쪽). F는 피고인에게 처음 자신의 차명계좌로 주식거래를 해줄 것을 부탁하면서, "네가 하는 것보다는 약정실적을 더 좋게 해주겠다"고 말하였고(수사기록 713쪽), 피고인도 F가 공시정보를 이용하여 거래를 하고 있음을 알게 된 후 F에게 "네가 이제 돈이 좀 모이는데 나도 추종매매를 좀 해도 되냐"고 물어봤으며, F는 "너무 표시나게 많이 하지만 마"라고 대답하였다(수사기록 1130쪽). F는 거래량이 적은 종목 등의 경우 피고인에게 보내는 문자메시지에 'x' 표시를 하여 피고인의 차명계좌나 고객계좌로 추종매매를 하지 말 것을, 'xx' 표시를 하여 절대 추종매매를 하지 말 것을 부탁하였고(수사기록 718, 935, 937, 948, 951, 952, 957, 1132쪽 등), 한 증권사의 거래량이 너무 커지는 것을 의식하여 피고인의 차명 계좌로서 E에 개설되어 있던 K 명의 계좌를 다른 증권사로 옮겨달라고 요청하기도 하였으며, 피고인이 다소 많은 양의 추종매매를 하자 '그렇게 하면 너무 표시나'라는 문자메시지를 보내기도 하였다(수사기록 1827쪽). F는 피고인에게 보내는 문자메시지에 '자사' 표시를 하여 해당 종목에 관하여 자기주식 취득 결정 공시가 있을 것임을, '실' 또는 '실적' 표시를 하여 해당 종목에 관하여 실적발표 공시가 있을 것임을, 'ㅁ' 표시를 하여 해당 종목에 관하여 무상증자 결정 공시가 있을 것임을 알려주기도 하였다(수사기록 950, 965, 967, 1826쪽 등). 피고인은 F의 주식거래를 추종매매하기 위하여 'J' 명의 계좌를 개설하였는데, 해당 계좌의 신규개설일은 2006. 4. 4.이고, 피고인은 위 계좌를 통하여 2006. 4. 5.부터 미공개 공시정보를 이용한 단타매매를 시작하였다. ⑩ 피고인의 공시시점을 전후로 한 신속한 주식 매수 및 매도는 이 사건 범행을 가능하게 한 중요한 역할이었다. 2. 중요정보 해당 여부 가. 피고인 및 변호인의 주장 공시내용이 단일판매 공급계약 체결에 관한 것일 경우, 해당 계약이 기존 거래처와 해마다 체결하는 사항에 불과하다면 이를 '중요정보'라 볼 수 없는데, 최근 사업연도 매출액 대비 비율이 미미하거나, 해당 공시에 따른 주가변동률이 낮다면, 이는 중요정보에 해당하지 아니하는 단일판매 공급계약 체결 공시라 할 수 있고, 별지 범죄일람표 1 기재 각 거래내역 중 상당수가 이에 해당한다(2013. 5. 3.자 변호인 의견서). 또한, 별지 범죄일람표 1 기재 순번 4907, 5069, 5070 거래의 경우, 타사 주식 취득에 관한 공시인데, 그 취득비율이 자기자본에 대비하여 순번 4907은 0.15%, 순번 5069 및 5070은 0.2%에 불과하여 자율공시사항일 뿐이므로, 중요정보라 볼 수 없다. 따라서 위 각 부분에 대하여는 피고인이 미공개'중요정보'를 이용하여 주식거래를 하였다고 볼 수 없어 무죄가 선고되어야 한다(피고인 및 변호인은 이외에도 113개 거래내역에 관하여 같은 취지로 무죄를 다투는데, 이에 관하여는 아래 무죄 부분에서 본다). 나. 판단 1) 관련 법리 가) 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의2 제2항이 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의하면서 '제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호의 사실들만을 미공개정보 이용행위 금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 것이라고 보아야 한다. 또한 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결 등 참조). 나) 이와 같은 법리는 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 소정의 '미공개중요정보'의 해석론으로도 그대로 타당하다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장처럼 단일판매 공급계약 체결이 구 증권거래법 제186조에서 중요정보로 예시한 사항에 포함되지 않는다거나, 해당 단일판매 공급계약이 최근 사업연도 매출액 대비 비율이 낮다거나, 해당 공시에 따른 사후적인 주가변동률이 낮다거나, 타사 주식취득비율이 자기자본 대비 미미하다는 이유만으로 바로 해당 공시가 중요정보를 담고 있지 않다고 단정할 수는 없다. 2) 단일판매 공급계약 체결 관련 공시 증거의 요지 기재 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 내지 의 각 사정을 종합하면, 피고인 및 변호인이 문제 삼고 있는 위 각 단일판매 공급계약 체결 관련 공시는 '중요정보'에 해당한다고 볼 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 한국거래소의 코스닥시장 공시규정 제6조에서는 중요경영사항으로 볼수 있는 항목에 관하여는 의무적으로 공시를 하도록, 제26조에서는 '코스닥시장상장법인에서 회사의 경영·재산 및 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있다고 판단되는 사항이 발생되었을 때'는 자율공시를 하도록 각 정하고 있는데, 피고인 및 변호인이 문제 삼고 있는 위 각 단일판매 공급계약 체결 관련 공시는 모두 의무공시 대상이거나 해당 법인에서 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있다고 판단하여 자진하여 공시한 사항이다. 합리적인 투자자라면 단일판매 공급계약 체결을 회사의 매출 증대를 예상할 수 있는 호재성 정보로 볼 것이고, 위 각 단일판매 공급계약 체결 관련 공시내용이 시장에 공개된 이후, 정도의 차이는 있으나 실제로 해당 종목의 주가가 상승하였으며, 피고인과 F도 해당 공시내용을 보고 수익을 예상하고 투자를 결정하였다. 위 각 단일판매 공급계약 체결 관련 정보는, 해당 정보의 공개가 10분 내에 된다는 특수성을 담고 있어, 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 미치는 영향력이 매우 클 수밖에 없다. 3) 타사 주식 취득 관련 공시 증거의 요지 기재 각 증거에 의하면, 위 각 타사 주식 취득 관련 공시는 해당 법인에서 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있다고 판단하여 자진하여 공시한 사항에 해당하는 사실, SBI글로벌의 2010. 3. 30. 공시(별지 범죄일람표 1 기재 순번 4907) 내용은 기업인수목적회사 지분 4.8%를 취득하고 2010. 4. 중 전환사채(CB) 8억 9,000만 원(자기자본 대비 약 5.5%)을 추가로 투자할 예정이라는 것이고, 중앙디자인의 2010. 4. 20. 공시(별지 범죄일람표 1 기재 순번 5069, 5070) 내용은 방열솔루션을 활용한 LED조명 및 반도체산업 진출을 위한 신규법인을 설립하기 위하여 타사 지분의 50%를 취득하고 2010. 4. 30.까지 5,000만 원을, 2010. 6. 30.까지 29억 5,000만 원(합계 30억 원, 자기자본 대비 약 9.3%)을 추가로 출자할 예정이라는 것으로, 각기 신규사업 진출을 위한 상당한 규모의 투자를 예고하는 호재성 내용인 사실, 위 각 타사 주식 취득 관련 정보가 시장에 공개된 이후 실제로 주가가 상승하였고, 피고인과 F도 위 정보를 보고 투자를 결정한 사실을 각 인정할 수 있고, 이를 종합하면 위 각 타사 주식 취득 관련 공시는 중요정보를 담고 있다고 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 이상 30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중 요정보 이용) > 5억 원 이상, 50억 원 미만(3유형) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 형사처벌 전력 없음(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) [집행유예 특별참작사유] 없음 [집행유예 일반참작사유] 집행유예 이상 전과 없음(긍정적) 3. 선고형의 결정 징역 3년, 추징 1,083,906,147원 이 사건 범행은 피고인이 증권의 공정한 가격 형성과 증권거래의 안정성을 도모하는 기관인 한국거래소 소속 직원과 결탁하여 저지른 것으로, 현대사회에서 핵심적 기능을 담당하는 증권시장의 공정성에 대한 사회 일반의 신뢰를 크게 해치는 중대한 범죄행위이다. 피고인과 F는, F가 한국거래소 직원 신분인 점을 십분 활용하여, 한국거래소의 통상적인 부당거래 감시시스템으로는 적발하기 어려운 지능적인 수법으로 이 사건 범행을 저질렀다. 게다가 범행기간이 6년 이상의 장기간이고, 거래건수도 수천 회에 이르며, 이 사건 범행으로 피고인과 공범이 얻은 이익도 약 17억 원의 거액인 점까지 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 얻은 이익 중 피고인이 실제 개인적으로 얻은 이익은 10억 원 정도인 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 고려하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 감안하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인은 판시와 같이 F와 공모하여 2006. 10. 13.부터 2012. 6. 29.까지 판시와 같은 수법으로 F의 차명계좌, 피고인의 차명계좌 및 고객계좌 등을 통해 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 113건의 미공개 상태의 공시정보를 코스닥상장기업의 주식 매매에 이용하여 19,484,757원의 이익을 취득하였다(이하 '부분'이라 한다). 나. 피고인은 판시와 같이 F와 공모하여 2006. 4. 5.부터 2012. 8. 14.까지 판시와 같은 수법으로 F의 차명계좌, 피고인의 차명계좌 및 고객계좌 등을 통해 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 7152회에 걸쳐 미공개 상태의 공시정보를 코스닥상장기업의 주식 매매에 이용하여 판시 1,693,604,936원 이외에도 340,847,561원의 이익을 추가로 취득하였다.(이하 '부분'이라 한다). 2. 피고인 및 변호인의 주장 부분의 경우 별지 범죄일람표 2 기재 각 공시내용이 중요정보에 해당하지 아니하거나 호재성 정보에 해당하지 아니하여, 피고인이 미공개 중요정보를 이용하여 주식매매를 하였다고 볼 수 없다(순번 12 내지 15에 관하여는 별다른 주장이 없다). 부분의 경우 피고인이 관리한 계좌 중 고객에게 귀속된 이익 부분은 피고인이 범행으로 얻은 이익액에서 제외되어야 한다. 3. 판단 가. 부분 기록에 의하면, 별지 범죄일람표 2 기재 각 공시는, 대표이사가 변경되었다는 내용(순번 1, 44, 45, 79, 80, 97, 98), 기업설명회를 개최한다는 내용(순번 2, 3, 20, 108 내지 111), 최근의 현저한 주가급락에 대한 조회 공시 요구에 대하여 시황변동에 영향을 미칠만한 사항이 없다는 내용(순번 4, 6), 최대주주가 변경되었다는 내용(순번 5, 21, 22, 57), 주주총회 소집 결의의 내용을 일부 정정하는 내용 및 주주총회의 결과 또는 주주총회를 소집한다는 이사회의 결과를 알려주는 내용(순번 7 내지 10, 37, 38, 50, 51, 54, 55, 56, 68, 81, 82, 87, 88, 89), 기존에 이미 공시하였던 사항의 진행 상황을 단순히 알려주는 내용(순번 11 내지 19, 23 내지 36, 39 내지 43, 46 내지 49, 52, 53, 58 내지 67, 69 내지 78, 83 내지 86, 90 내지 96, 99 내지 107, 112, 113)에 불과함을 알 수 있어, 검사가 제출한 공시내용 출력물(증거목록 순번 109) 및 다른 증거들만으로는 위 각 공시가 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요정보에 해당한다거나(위 , , , ) 호재성 중요정보를 담고 있어 피고인이 이를 이용하여 주식거래를 하였다고(위 , ) 단정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실 중 부분은 각 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 자본시장및금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 부분 1) 위반행위로 얻은 이익의 개념 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 같은 항의 '손실액'에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 미공개중요정보 이용행위로 얻은 이익은 그 행위와 관련된 유가증권 거래의 총매도금액에서 총매수금액 및 그 거래를 위한 매매수수료, 증권거래세 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다. 한편, '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 미공개정보 이용행위 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 2) 피고인이 판시 미공개중요정보 이용행위로 얻은 이익 가) 증거의 요지 기재 각 증거에 의하면, 피고인은 I, J(계좌 2개), K 명의로 된 4개의 차명계좌에서 나온 이익을, F는 H, A 명의로 된 7개의 차명계좌에서 나온 이익을 각 취득하였고, R, S, M, Q, T, U, L(V), W 명의의 9개 계좌에서 나온 이익은 각 그 명의자가 취득한 사실을 인정할 수 있다(피고인과 변호인은 I, K 명의 2개 계좌는 피고인의 차명계좌가 아니라고 주장하나, I, K에 대한 각 검찰 진술조서에 의하면 위와 같이 인정할 수 있고, 특히 K 명의 계좌는 피고인 및 변호인의 주장과 같이 지인들의 자금을 모집하여 운용한 계좌라고 볼 자료도 없다). 검사가 제출한 증거들만으로는 R, S, M, Q, T, U, L, W이 이 사건 범행에 가담한 공범이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 판시 미공개중요정보 이용행위로 얻은 이익은 피고인과 공범 F가 위 11개 차명계좌에서 얻은 이익으로 한정된다. 나) 검사는 위 11개 차명계좌에서 얻은 이익에 '미실현차익'도 포함시키고 있다. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재에 의하면, 미실현차익은 피고인이 미공개중요정보를 이용하여 매수한 수량을 당일 전량 매도하지 않았을 경우, 당일 종가에서 매수평균단가를 빼고 그 값에 당일 매도하지 않은 수량을 곱하여 산출한 것임을 알 수 있다. 그런데 이러한 계산방식은, 미공개중요정보를 이용하여 매수한 수량을 당일 매도하지 않았다고 하여, 피고인이 향후 매수일 종가로 이를 처분하리라고 단정할 수 없는 점, 만일 피고인이 매수한 수량을 매수일 종가보다 낮은 가격으로 처분하였을 경우, 위와 같은 방식으로 계산하면 피고인이 범행으로 얻은 이익이 실제보다 과다하게 산정되어 피고인에게 불리한 점, 피고인이 실제로 매도한 일자와 매도가를 특정하는 것이 불가능하지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 법리에 따른 원칙적인 이익산정방법에 준하여 피고인이 실제 취득한 이익의 정도를 적절히 반영할 수 있는 적법한 이익액 산정방법이라고 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 위 미실현이익 상당의 이익을 피고인과 F가 취득하였다고 볼 수 없으므로, 피고인과 F가 위 11개 차명계좌에서 얻은 이익 중 미실현차익 부분 역시 공제되어야 한다. 3) 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 자본시장및금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.