서울남부지방법원-2018고합165

범죄사실 2018고합165, 2018고합240, 2019고합142 [피고인 A의 범죄전력] 피고인 A은 2012. 2. 24. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 영월교도소에서 그 형의 집행 중 2014. 5. 2. 가석방되어 2014. 10. 3. 가석방 기간이 종료하였다. 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [피고인들의 관계] 피고인 A은 M&A 전문가로 불리는 일반투자자이고, 피고인 B는 기업 M&A 컨설팅 업무 등을 전문으로 하는 변호사이다. 피고인 E은 주식회사 F(이하 회사의 경우 '주식회사'는 생략하고 회사명만 기재한다) 대표이사로 2014. 12. 23. G(2015. 3. 31. H에서 G로 상호를 변경하였다. 이하 상호 변경 전·후를 통틀어 'G'라고 한다) 인수 후 2015. 3. 6. G 대표이사로 취임하여 2016. 11.경까지 G를 실제 운영하였던 사람이다. [피고인들의 공모 경과] G는 2003. 1. 1. 레이저 장비 개발, 제조 및 판매를 목적으로 설립되었고, 2011. 6. 2. 코스닥시장에 상장된 회사이다. I은 G를 설립한 2003. 1. 1.부터 2014. 12. 23.까지 G의 최대주주였고, 2003. 1. 1.부터 2015. 3. 5.까지 G의 대표이사였던 사람으로, 2012년경부터 G의 레이저 장비 사업 실적이 지속 악화되어 연속 적자가 발생하는 가운데 2014년 하반기에는 거래처 물품 대금 및 직원 급여가 연체되는 등 자금 사정이 더욱 악화되어 외부 투자유치를 노력하였으나 계속 실패하였다. 그러던 중 I은 2014. 12.경 G J 이사를 통해 자신이 보유하고 있던 G 주식 343만 주 및 경영권을 매각하기로 마음먹었다. 한편, 피고인 E은 2014. 4.~5.경 D 운영의 K로 여행 오는 중국인 관광객을 유치하는 인바운드 업체 'L'를 펄(Pearl)로 하여 상장사를 인수함으로써 상장사 자금으로 중국 관광객을 상대로 한 사후면세점 사업을 진행하기로 마음먹고, 'L'의 자산관리회사 명목으로 F를 인수한 뒤, 지인을 통해 소개받은 피고인 B와 상장사를 물색하던 중, 2014. 9.경 지인을 통해 M&A 전문가로 소개받은 피고인 A에게 상장사를 물색하고 M&A를 도와달라고 부탁하였다. 이에 피고인 A은 2014. 11.경 평소 알고 지내던 M N 이사를 통해서 G의 대표이사 I이 회사 매각 의사가 있다는 사실을 전해 듣고, 위 사실을 피고인 B, 피고인 E에게 전달하고는, 최종적으로 인수할 상장사로 G를 선정하였다. 피고인들은 동시 또는 순차로 공모하여 2014. 12. 초순경 사채자금 등을 통해 G를 자본 없이 인수한 후, 신주인수권 및 전환사채 등을 행사·전환한 주식과 I으로부터 인수한 주식을 고가에 매도할 목적으로 최대주주 변경과 관련하여 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 기재 누락하거나 시세조종행위 등 부정한 수단을 동원하여 G 주가를 부양시켜 이익을 실현하기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인 A은 G M&A 전체 구조를 계획하고 상장사인 G를 인수인 측 피고인 E 및 D에게 중개하는 역할, 피고인 E은 L의 자산관리회사 F를 내세워 G를 인수하는 역할, 피고인 B는 사채자금 등을 통해 위 인수자금을 조달하는 역할 등 각각 역할을 분담하였다. [피고인들의 이익 실현을 위한 사전 준비작업] 이에 피고인들은 인수주식 343만 주 중 143만 주는 F의 최대주주로 G 인수 후 G의 회장이 되는 D에게, 나머지 200만 주는 피고인들과 인수자금을 조달하기로 한 C에게 각각 50만 주씩 분배하고, 피고인 A, 피고인 B는 G M&A 공시 전에 미리 G의 기 발행된 신주인수권(Warrant) 및 전환사채(CB)를 저렴한 가격에 선 매입하기로 하였다. 이에 피고인 A, 피고인 B는 G의 M&A 공시 이전에 미리 G 신주인수권 및 주식을 매집하였다가 위 M&A 공시 등으로 주가가 상승하면 이를 매도함으로써 이익을 실현하기로 마음먹고, 2014. 12. 12.경 O를 통해서 G의 기 발행된 신주인수권(액면 총액 40억 원 상당) 미리 매입하였고, 피고인 A은 P 등 지인들의 명의를 이용하여 2014. 12.경부터 순차적으로 G의 기 발행된 전환사채를 매입하였다. [구체적 실행행위] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하여서는 아니 된다. 가. 주식양수도 계약 관련 허위공시(제178조 제1항 제2호) 피고인들은 위 공모에 따라, 2014. 12. 16.경 중국인 대상 인바운드 관광업체인 L와 그 자산관리회사인 F를 내세워 G를 인수하면서 전(前) 사주 I으로부터 343만 주를 150억 원에 양수하고, F 명의로 100억 원의 유상증자에 참여하기로 하였다. 피고인들은 위 주식양수도대금 150억 원 중 계약금 50억 원 및 위 유상증자 대금 100억 원을 조달하는 과정에서, 그 중 68억 원은 C이 사채업자에게 양수주식 166만 주를 담보로 제공하고 받은 사채자금으로 조달하였고, 29억 원은 피고인 A이 피고인 A의 가족 및 피고인 E의 지인 Q 등의 증권계좌로 스탁론을 통해 조달하였으며, 40억 원은 피고인 B가 R은행으로부터 양수주식 70만 주를 담보로 조달하였고, 나머지 부족한 자금 18억 원은 주식양도인인 I으로부터 조달하는 등 전부 차입금을 통해 주식양수도 대금 및 유상증자 대금을 마련하였다. 그럼에도 피고인들은 공모하여, 2014. 12. 31. 금융감독원 전자공시시스템과 한국거래소 공시시스템을 통하여 F의 최대주주 변경 관련 대량보유보고를 공시하면서, 동 공시의 주요사항인 '주식취득자금 조성내역'란에 인수자금 120억 원 중 과반인 62억 8,400만 원 상당을 '자기자금'이라고 공시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 사실은 위와 같이 인수자금 전액이 사채업자 등으로부터 차입한 타인자금이었음에도, 일반투자자들로 하여금 변경된 최대주주인 F가 자금력이 풍부하고, 단기차익 실현 목적의 무자본 M&A가 아닌 '장기경영 목적의 기업인수'를 한 것으로 보이게 하기 위해 F의 최대주주 변경 관련 대량보유보고 시 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시하였다. 나. 매매유인 목적 거짓 시세 이용행위(제178조 제1항 제3호) 위와 같은 공시로 G의 주가가 상승하였다가 다시 2015. 1. 5. 장중 주가가 하한가인 7,240원으로 하락하자 당시 사채업자와 R은행에 담보로 제공한 주식의 담보비율을 하회하게 되어 반대매매 당할 상황에 직면하자, 피고인들은 2014. 12. 29.경 F 계좌로 이체해 두었던 G 자금 8억 원 중 5억 원을 G 주식 매집에 사용함으로써 주가를 부양시키기로 공모하였다. 이에 피고인 E은 2015. 1. 5. F 명의로 S증권계좌(계좌번호 T)를 개설하고는 위 8억 원 중 5억 원을 입금한 다음 같은 날 장 마감 직전인 14:59:38경 5억 원 상당의 G 주식 51,251주에 대한 시장가 매수주문을 제출함으로써 매도 총호가 잔량 34,000주를 모두 소진시키고, 체결가를 7,240원에서 9,710원(상한가)로 2,470원 상승시켰다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하였다. 이로써 피고인들은 동시 또는 순차로 공모하여 금융투자상품인 G 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위를 함으로써 액수 불상액 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 보고의무위반에 대한 자본시장법위반 가. 피고인 A 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 위와 같은 대량보유 상황보고서 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하면 아니 된다. 피고인은 G의 업무집행지시자(고문)로, 2014. 12. 12. 부친인 U 명의로 G 신주인수권(233,000주 행사가능)을 취득하고, 2014. 12. 24. U 등 특수관계인 4인 명의로 G 주식 780,000주를 취득하여 사채업자 등에게 담보로 제공하는 과정에서 발행주식총수대비 10.31%를 보유함으로써 대량보유보고의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 아니하였다. 나. 피고인 B 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 위와 같은 대량보유 상황보고서 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하면 아니 된다. 피고인은 일반투자자로서, 2014. 12. 12. 부인인 V 명의로 G 신주인수권(311,000주 행사가능)을 취득하고, 2014. 12. 24. V 등 특수관계인 4인 명의로 G 주식 580,000주를 취득하여 사채업자 등에게 담보로 제공하는 과정에서 발행주식총수대비 8.99%를 보유함으로써 대량보유보고의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 아니하였다. 다. 피고인 D 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 G 이사로서, 2014. 12. 24. 부인 W 등 특수관계인 3인 명의로 G 주식 630,000주를 취득하고, 2015. 2. 27. G 임시주주총회에서 임원(이사)으로 선임되어 임원 등의 특정증권 등의 소유주식 보고의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 아니하였다. 라. 피고인 E 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 G의 대표이사로서, 2014. 12. 24. G 주식 100,000주를 취득하고, 2015. 2. 27. G 임시주주총회에서 임원(이사)으로 선임되어 임원 등의 특정증권 등 소유주식 보고의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 아니하였다. 굵게{2018고합218 [피고인 C의 특정경제범죄법위반(사기)]} 피고인은 X의 실질적 대표이고, Y은 X의 등기상 대표이사이다. 피고인은 Y과 공모하여 2017. 5. 30. 서울 강남구 Z 15층 X 사무실에서, 피해자 AA에게 "X가 상장사 AB를 인수할 계획으로, 7억 원을 투자해 주면 AB를 인수한 뒤 AB 주식 212,121주를 양도해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 2017. 5. 30. 당시에는 X가 AB 인수 주체로서 AB 간에 구체적인 인수 협상을 진행한 사실이 없었고, 피고인은 채권자 AC로부터 5억 원 상당의 채무 독촉을 받고 있던 상황이었기 때문에, 피해자로부터 위 7억 원을 지급받더라도 이를 AC에 대한 채무변제 등에 사용할 의사였을 뿐, AB 인수자금으로 사용한 뒤 인수받은 AB 주식을 피해자에게 양도해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 Y과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 5. 31. X 명의의 AD은행 계좌(계좌번호 AE)로 7억 원을 송금받았다. 증거의 요지 2018고합165, 2019고합142 중 판시 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 1. 피고인 E의 일부 법정진술 1. 제1회 공판준비조서 및 제1회 공판조서 중 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 진술 기재 1. 증인 AF의 법정진술 1. 증인 A, E, B의 각 일부 법정진술(각 상피고인들에 한하여) 1. 증인 AG, J, N, AH(전문진술 부분 제외), I, AI, AJ, D, C의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술 기재(상피고인들에 한하여) 1. 제2회 공판조서 중 증인 B, A의 각 일부 진술 기재(각 상피고인들에 한하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술 기재 1. 제4, 5회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술 기재 1. 피고인 B, A, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 포함) 1. C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AG, N, J, AH(전문진술 기재 부분 제외), AJ, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. E에 대한 진술조서(제2회) 사본, D에 대한 진술조서 사본 1. E, B, A, AK, AL, I, AJ, J에 대한 각 문답서 사본 1. AM, AN, AO의 서면진술서 사본 1. 주식매매계약서 사본 10부, 주식매매계약서(AP) 사본 1부, 합의서 사본 1부, AQ 명의 AR은행 통장(AS) 거래내역 1부, AQ 명의 AT증권, AU증권 계좌개설신청서 사본 각 1부, AV 명의 AW조합 통장(AX) 사본 1부, AQ 명의 AT증권, AU증권사 발행 증권카드 사본 각 1부, AV 명의 H 주식 입·출고 확인서 사본 3부, AH 작성의 H 주식 매도 및 시세차익 취득액 산정 메모지 사본 1부 1. 유상증자 공시(2014. 12. 16) 1부, 최대주주변경을 수반하는 주식양수도계약(2014. 12. 16.) 1부, 주식양수도계약 기재정정내용(2014. 12. 23.) 1부, 최대주주변경내역(2014. 12. 26.) 1부, F 주식등대량보유상황보고(2014. 12. 31.) 1부, 임원, 주요주주특정증권소유상황보고(2014. 12. 31.) 1부, F 장내추가매수보고(2015. 1. 5.) 1부, 대표이사변경(2015. 3. 6.) 1부 1. H 일자별 주가현황(2014. 12. 1.~2015. 4. 13.) 1부, H 제8기(2014. 1. 1.~12. 31.) 사업보고서, I 대량보유상황보고(2014.12.31.) 1부, F 신용조사리포트 1부, 유한회사 L 신용조사리포트 1부, 유한회사 L 법인등기부등본 1부, H 주가 추이 그래프 1부, G 보통주 심리 결과보고서 1부, R은행 자료제출 답변서 사본 1부, 신주인수권증권 매매계약서, G 법인등기부등본 1부, IBK입출금전표, 자기앞상태조회, 수표지급결제표, F 5억원 입출금내역, 2015. 1. 5. F대량매수주문 호가장 각 1부, 증제2호증 2014. 12. 30.자 이메일, 증제3호증 2014. 12. 31.자 이메일, 합의서(2014. 12. 14.자) 사본 1부, 경영권인수를 위한 주식양수도계약서(2014. 12. 16.자) 사본 1부, 추가합의서(2014. 12. 16.자) 사본 1부, I 명의 AY증권 거래내역 1부, I 명의 기업은행 계좌거래내역 발췌본 1부, 공사도급계약서(2014. 12. 15. 작성) 사본 1부, 주식담보대출 약정서 등(C 사채 조달 관련) 사본 5부 1. 금감원 조사결과 처리안(피고인 A, B에 한하여) 1. 관련 계좌거래내역 발췌 내역 1부, 해당 거래 전표 및 발행수표 전산자료 각 1부, 승계 임대차계약서 사본 1부, 신주인수증권 매매계약서 1부, (AH)주식매매계약서 1부, (AH-C) 합의서, (AM-C)주식담보계약서 사본 및 영수증 사본 각 1부, 실사자료 엑셀 파일 속성 기록 출력물 1부, I 보유 주식 출고내역 및 정리내역 출력물 1부, 유상증자 참여자에 대한 I 소유 주식 이체 내역 출력물 1부, I 소유 주식 인수자 명단 정리내역 출력물 1부, 공시(2014. 12. 31.자) 관련 미완성 파일 출력물 1부, 계좌 개설 과정 발췌내역 1부, U 명의 AR은행 계좌(AZ) 거래내역 1부, BA 명의 AR은행 계좌(BB) 거래내역 1부, BD 명의 AR은행 계좌(BC) 거래내역 1부, 증권계좌 고객정보조회서 4부, 국세청 세무조사 및 결과통지 공문 각 1부 1. (주)BE 자료제출 공문 1부, 임대차계약서(2014. 10. 17.자) 사본 1부, 임대차계약서(2014. 12. 30.자) 사본 1부, 부속합의서(2015. 1.자) 사본 1부, 임대차계약서(2015. 1.자) 사본 1부, 임대차보증금 수령 내역(2015. 1. 16.자 보증금 3억 원 영수증) 1부, 임대차보증금 수령 내역(BF 및 F 보증금 5억 원 송금 통장 사본) 1부, 임대차보증금 수령 내역(2015. 2. 22.자 1억 3천 만 원 영수증 및 통장 사본) 1부, 임차료 입금 내역 1부 1. R은행 회신 자료 1부, AK 진술서 및 주식담보대출 계약서 각 1부 1. A 및 BG 주민등록등초본('18. 3. 2.) 각 1부 및 주민조회('18. 4. 30.) 1부, B 주민등록등초본('18. 3. 2.) 각 1부 및 주민조회('18. 4. 30.) 각 1부 1. 본건 G 인수 전, 사전준비 작업 항목 관련 메일 각 1부, 본건 G 사기적 부정거래 관련, 피의자 D 등의 공모 및 관여 여부 항목 관련 메일 각 1부, 카카오톡 대화내용 출력물(B, E, A), 문자메시지 출력물(B-A) 1부, 문자메시지 출력물(B-E) 1부 1. 카카오톡 대화내용 출력물(B, AJ, E) 1부, 문자메시지 출력물(B-AJ) 1부, 카카오톡 대화내용 출력물(B, E, BH) 1부, 문자메시지 출력물(B-C) 1부 1. 수사보고(H, F, BI, BJ, L, BK 법인등기부등본 첨부) 및 법인등기부등본 6부 2018고합165, 2018고합240, 2019고합142 중 보고의무위반으로 인한 자본시장법 위반죄 1. 제1회 공판준비조서 및 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술 기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 D의 진술 기재 1. 피고인 B, 피고인 E의 각 법정진술(피고인 B는 제8회 공판기일에서의 것, 피고인 E은 제12회 공판기일에서의 것) 1. 법인등기부등본 6부, F 주식등대량보유상황보고(2014. 12. 31) 1. 금감원 조사결과 처리안(피고인 A, B, D에 한하여) 1. 계좌개설 과정 발췌내역 1부, U 명의 AR은행 계좌(AZ) 거래내역 1부, BA 명의 AR은행 계좌(BB) 거래내역 1부, BD 명의 AR은행 계좌(BC) 거래내역 1부, 증권계좌 고객정보조회서 4부, 국세청 세무조사 및 결과통지 공문 각 1부(2018고합165 사건 증거순번 386~391) 1. A 및 BG 주민등록등초본('18. 3. 2.) 각 1부 및 주민조회('18. 4. 30.) 1부, B 주민등록등초본('18. 3. 2.) 각 1부 및 주민조회('18. 4. 30.) 각 1부(2018고합165 사건 증거순번 483, 485) 1. F, D, W, BL, BM, E, BD, BA, U, BG 명의 각 증권계좌 추적결과 1부 피고인 A의 판시 전과 1. 수사보고[피의자 피고인 A 별건(특경배임/횡령) 판결문 첨부보고] 및 서울중앙지검 2010형제111286호 판결문 부본 1부, 범죄경력자료조회(A), 개인별 수용현황(A) 2018고합218 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 BN의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AA, Y 대질 포함) 1. Y에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. BO에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 Y 제출 자료) 및 AB 인수 관련 이메일 자료, 주식매매계약서 등, 수사보고(참고인 AC 전화 통화), 수사보고(AB 인수 관련 BP 대표 BQ 및 BR BS 부사장 전화 진술 청취 보고) 및 이메일 사본 1부(2018. 2. 1.), 인수의향서 제출 안내문 1부(2017. 6. 8.), 인수의향서 1부(2017. 6. 26.), 수사보고(참고인 AC 진술 청취), 수사보고(피의자 Y 통장 내역) 1. 각 고소장, 등기사항전부증명서(X, AB), 투자약정 및 주식양수도 약정서, 인감증명서, 입금내역, 최고장, 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장법(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 구 특정경제범죄법(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 라. 피고인 D: 구 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항(벌금형 선택) 마. 피고인 E: 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유상황보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중(피고인 A) 형법 제35조 1. 경합범가중(피고인 A, 피고인 B, 피고인 E) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] ※ 피고인 B의 형법 제37조 후단 경합범 관계 인정 여부 1. 관련 법리 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 2. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 B는 2012. 7. 12. 서울고등법원에서 특정경제범죄법위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2014. 3. 27. 위 판결이 확정되었다(이하 '제1확정판결'이라 한다). 피고인 B는 2015. 5. 28. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄법위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2016. 5. 12. 위 판결이 확정되었다(이하 '제2확정판결'이라 한다). 그 범행은 피고인 B의 2007. 7. 12. 특정경제범죄법위반(사기)을 내용으로 한다. 피고인 B는 2016. 1. 7. 서울남부지방법원에서 특정경제법범죄법위반(횡령)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 12. 7. 위 판결이 확정되었다(이하 '제3확정판결'이라 한다). 그 범행은 피고인 B의 2009. 9. 17. 특정경제범죄법위반(횡령)을 내용으로 한다. 피고인 B는 2019. 1. 31. 서울고등법원에서 자본시장법위반죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2019. 5. 16. 위 판결이 확정되었다(이하 '제4확정판결'이라 한다). 그 범행은 피고인 B의 2009년, 2012년 자본시장법위반을 내용으로 한다. 피고인 B의 판시 각 자본시장법위반 범행은 2014. 12.부터 2015. 1.까지 사이의 각 자본시장법위반을 내용으로 한다. 나. 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 제2 내지 4확정판결 각 죄의 범행일시는 제1확정판결의 확정일 이전이고, 이 법원이 유죄로 인정하는 판시 각 자본시장법위반죄의 범행일시는 제1확정판결의 확정일 이후임을 알 수 있다. 그렇다면 판시 각 자본시장법위반죄는 제1확정판결의 존재로 인하여 제1확정판결 이전에 저질러진 제2 내지 4확정판결의 각 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당한다. 따라서 판시 각 자본시장법위반죄와 제2 내지 4확정판결의 각 죄 사이에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다.] 1. 작량감경(피고인 C) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 D) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 C) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 C) 형법 제62조의2 1. 가납명령(피고인 D) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위 1) 피고인 A: 징역 26년 이하 2) 피고인 B: 징역 13년 이하 3) 피고인 E: 징역 11년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 피고인 A, B 가) 제1범죄: 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 나) 제2범죄: 보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 나) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~2년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2) 피고인 E 가) 제1범죄: 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 나) 보고의무위반으로 인한 자본시장법위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6월~11년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 1) 피고인들의 공통된 양형 이유 이 사건 사기적 부정거래 범행의 요지는, 피고인들이 조직적으로 역할을 분담하는 방법으로, 충분한 자기자금 없이 차입금 등에 의존하여 G를 인수하면서 허위공시를 통해 무자본 M&A 사실이 외부에 공개되지 않도록 하고, G의 주가 하락으로 인해 차입한 인수자금에 대한 담보로 제공된 주식의 반대매매를 막기 위해 거짓의 시세를 이용하는 방법으로 G의 주가를 상승시켜 액수 불상액 상당의 부당한 이익을 취득하였다는 것이다. 이와 같은 사기적 부정거래 범행은, 일반투자자의 입장에서 상장회사인 G에 대한 투자 여부의 판단에 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 허위·부실의 정보를 공표한 행위로서, 기업공시 제도의 취지를 퇴색시키고 기업 운영과 유가증권 거래시장의 공정성·투명성을 심각하게 훼손하며, 건전한 증권시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반투자자가 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로 경제 질서의 근간을 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당한다. 그 수익의 규모나 실현 방법, 실현 시점 등에 개별적 차이가 있지만, 피고인들은 그와 같은 범행에 의해 인위적으로 부양된 G의 주가를 이용하여 상당한 규모에 이르는 재산상 이득을 취하거나 이를 보유할 수 있었다. 이와 같은 범행의 수법, 위험성, 범행으로 취득한 수익의 규모 등에서 드러나는 이 사건 사기적 부정거래 범행의 죄질은 결코 가볍게 볼 수 없다. 다만 이 사건 이후, 그와 같이 인위적으로 부양·형성된 G의 주가가 일거에 폭락하거나 G의 경영 상태가 급격히 악화되었다고 보이지는 않는다. 이에 따라 위와 같은 범행 당시 G의 주식을 매수했던 일반투자자들의 입장에서, 그 범행으로 인한 재산적 손실이나 직접적 피해가 현실화되지는 않았던 사정도 고려할 필요가 있다. 피고인들이 비록 무자본 M&A 과정에서 사기적 부정거래 범행을 저질렀으나, 전형적인 무자본 M&A 세력과는 달리 G를 통한 정상적인 사후면세점 사업의 영위를 위해 이 사건 M&A를 진행하였다고 보이는 등 범행 동기에 참작할 만한 사정도 있다. 2) 피고인 A의 양형 이유 피고인은 E, B로부터 투자 유치 업무를 의뢰받은 뒤, E에게 G를 인수대상 기업으로 소개하고, 이 사건 주식양수도 계약 협상에 직접 관여하였다. 피고인은 B, E과 공모하여 주식양수도 계약 관련 허위공시를 하고, 매매 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓 시세를 이용하는 사기적 부정거래 범행을 저질렀고, 이로 인하여 상당한 부당이득을 취득하였다. 다만, 이 사건 주식양수도 계약의 기본 구조 자체는, 민·상법이나 자본시장법의 개별적 규정 그 밖의 법령에 위반된다고 보기는 어렵다. 피고인은 특정경제범죄법위반(배임)죄 등으로 징역형의 형사처벌을 받은 전력이 있고, 그로 인한 누범 기간 중임에도 자숙하지 않고 다시 이 사건 각 범행에 나아갔다. 피고인은 사기적 부정거래 과정에서 대량보유상황 보고의무를 위반하기도 하였다. 한편, 피고인은 이 사건 M&A가 사기적 부정거래 범행으로 나아가게 된 주요 원인이라고 볼 수 있는 사채자금의 일부를 정리하였고, 2016. 11. 이후 G 이사회 의장으로서 활동하면서 G의 정상화에 노력하였으며, 현재 G의 회장 및 직원들이 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 3) 피고인 B의 양형 이유 피고인은 당시 중국인 관광객을 상대로 한 인바운드 여행사로 유명한 L를 상장회사에 펄(Pearl)로 붙여 주가를 부양하고 그 과정에서 이득을 취득할 목적으로 이 사건 M&A의 기본 구조 즉, 확실한 인수자금 투자방안이 있다는 것을 전제로 L나 F가 상장사를 인수한 뒤 사후면세점 사업을 영위한다는 구조를 계획하고 이를 E, D에게 제안하였다. 피고인은 A, E과 공모하여 주식양수도 계약 관련 허위공시를 하고, 매매 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓 시세를 이용하는 사기적 부정거래 범행을 저질렀고, 이로 인하여 상당한 부당이득을 취득하였다. 다만, 이 사건 주식양수도 계약의 기본 구조 자체는, 민·상법이나 자본시장법의 개별적 규정 그 밖의 법령에 위반된다고 보기는 어렵다. 법조인으로서 법을 준수하고, 모범을 보여야할 피고인이 위법행위에 가담하였다는 점에서 피고인의 죄책을 가볍게 평가할 수 없다. 피고인은 이 사건과 유사한 내용의 사건으로 재판을 받거나 동종의 범행으로 수사기관의 수사를 받고 있음에도 이 사건 범행에 가담하였다. 피고인은 사기적 부정거래 과정에서 대량보유상황 보고의무를 위반하기도 하였다. 한편, 피고인은 이 사건 각 사기적 부정거래 범행에 있어 실행행위자에게 행위결정을 강화하는 방법으로 가담하였을 뿐 구체적인 행위를 직접 실행하지는 않았다. 피고인은 이 사건으로 수사를 받는 과정에서 자신에게도 불리한 내용이 포함된 휴대전화기를 제출하는 등 수사과정에 협조하여 범행의 전말을 밝히는 데 도움을 주었다. 피고인은 재판과정에서 여러 차례 자신의 행위로 물의를 일으킨 점을 뉘우치는 듯한 태도를 보이고 있어 피고인에게 어느 정도의 개전의 정도 있는 것으로 보인다. 비록 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지는 않으나 피고인은 상당한 기간 수감되어 있었다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 4) 피고인 E의 양형 이유 피고인은 B, A에게 상장사 물색, 투자 유치 업무를 의뢰하고, G를 인수대상 기업으로 소개받아, 이 사건 주식양수도 계약 협상 내용에 직접 관여하는 등 이 사건 범행의 주요한 축으로서 의사결정을 하였다. 피고인은 G와 F의 대표이사로서 사회적으로 상당하다고 인정되는 정상적인 방법으로 G와 F의 발전과 이익을 도모해야 할 책무가 있었음에도 시장에 이 사건이 무자본 M&A임을 숨기거나 인위적으로 주가를 부양하는 이 사건 사기적 부정거래 범행의 구체적 행위를 직접 실행하였다. 피고인은 사기적 부정거래 과정에서 소유상황 보고의무를 위반하기도 하였다. 한편, 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력 및 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 다. 선고형의 결정 피고인은 실제로 개인 채무에 대한 변제로 사용할 의사였음에도 AB의 인수자금으로만 사용하겠다고 피해자를 기망하여 피해자로부터 7억 원을 편취하였다. 이러한 범행의 경위, 편취 금액의 규모, 범행 이후에 보인 피고인의 태도 등을 고려하면 피고인의 죄책이 무겁다. 피고인은 동종 범행 등으로 수회 처벌받은 전력도 있다. 한편, 피고인이 수사과정에서 피해자에게 7억 원을 공탁하고, 피해자와 합의하여 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 3,000만 원 이하 나. 양형기준 미적용: 피고인에 대하여 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고 관련 제도는 상장법인의 일정한 내부자들로 하여금 주식의 소유 내역을 감독기관에게 보고하고 일반에게 공시하도록 요구함으로써 내부자거래를 예방하고 일반투자자들이 이를 투자의 판단자료로 활용할 수 있도록 하는 기능을 가지고 있으므로, 이러한 제도가 엄격히 운영되어 자본시장, 실물시장, 금융시장 등이 투명하고 원활하게 작동하도록 할 필요가 있다. 피고인의 이 사건 범행은 위 제도에 관하여 법률에서 정한 금지행위를 위반한 것이므로 그에 관한 적절한 처벌이 필요하다. 한편, 피고인은 이 부분 범행을 모두 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 쟁점에 대한 판단 Ⅰ. 2018고합165, 2018고합240, 2019고합142 중 피고인들의 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분 1. 공소사실의 요지 [피고인들의 관계] 피고인 A은 M&A 전문가로 불리는 일반투자자이고, 피고인 B는 기업 M&A 컨설팅 업무 등을 전문으로 하는 변호사이며, 피고인 C은 일반투자자이다. 피고인 E은 F 대표이사로 2014. 12. 23. G 인수 후 2015. 3. 6. G 대표이사로 취임하여 2016. 11.경까지 G를 실제 운영하였던 사람이고, 피고인 D은 F의 최대주주로 G 인수 후 G 회장으로서 2015. 2. 27.부터 2016. 11.까지 G를 실제 운영하였던 사람이며, AI는 2011. 11. 24.부터 2014. 4. 12.까지 BT증권 직원으로 근무하였던 사람이고, BU은 2013. 8. 22.부터 2015. 3. 6.까지 BT증권 직원으로 근무하였던 사람이다. [피고인들의 공모 경과] G는 2003. 1. 1. 레이저 장비 개발, 제조 및 판매를 목적으로 설립되었고, 2011. 6. 2. 코스닥시장에 상장된 회사이다. I은 G를 설립한 2003. 1. 1.부터 2014. 12. 23.까지 G의 최대주주였고, 2003. 1. 1.부터 2015. 3. 5.까지 G의 대표이사였던 사람으로, 2012년경부터 G의 레이저 장비 사업실적이 지속 악화되어 연속 적자가 발생하는 가운데 2014년 하반기에는 거래처 물품 대금 및 직원 급여가 연체되는 등 자금 사정이 더욱 악화되어 외부 투자유치를 노력하였으나 계속 실패하였다. 그러던 중 I은 2014. 12.경 G J 이사를 통해 자신이 보유하고 있던 G 주식 343만 주 및 경영권을 매각하기로 마음먹었다. 한편, 피고인 E, 피고인 D은 2014. 4.~5.경 K로 여행 오는 중국인 관광객을 유치하는 인바운드 업체인 'L'를 펄(Pearl)로 하여 상장사를 인수함으로써 상장사 자금으로 중국 관광객을 상대로 한 사후면세점 사업을 진행하기로 마음먹고, 'L'의 자산관리회사 명복으로 F를 인수한 뒤, 지인을 통해 소개받은 피고인 B와 상장사를 물색하던 중, 2014. 9.경 지인을 통해 M&A 전문가로 소개받은 피고인 A에게 상장사를 물색하고 M&A를 도와달라고 부탁하였다. 이에 피고인 A은 2014. 11.경 평소 알고 지내던 M N 이사를 통해서 G의 대표이사 I이 회사 매각 의사가 있다는 사실을 전해 듣고, 위 사실을 피고인 E, 피고인 D, 피고인 B에게 전달하고는, 최종적으로 인수할 상장사로 G를 선정하였다. 피고인들은 AI, BU과 동시 또는 순차로 공모하여 2014. 12. 초순경 사채자금 등을 통해 G를 자본 없이 인수한 후, 신주인수권 및 전환사채 등을 행사·전환한 주식과 I으로부터 인수한 주식을 고가에 매도할 목적으로 최대주주 변경, 제3자배정 유상증자, 전환사채 발행과 관련하여 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 기재 누락하거나 시세조종행위 등 부정한 수단을 동원하여 G 주가를 부양시켜 이익을 실현하기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인 A은 G M&A 전체 구조를 계획하고 상장사인 G를 인수인 측 피고인 E, 피고인 D에게 중개하는 역할, 피고인 E, 피고인 D은 L의 자산관리회사 F를 내세워 G를 인수하는 역할, 피고인 B, 피고인 C은 사채자금 등을 통해 위 인수자금을 조달하는 역할, AI, BU은 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 거짓의 기재 등이 호재로 작용하도록 그때그때 시세조종성 주문을 제출하여 주가를 관리하는 역할을, AI는 위 인수자금 조달 과정에서 필요한 담보대출 명의를 빌려주는 등 자금 조달에 협조하는 등 각각 역할을 분담하였다. [피고인들의 이익 실현을 위한 사전 준비작업] 이에 피고인들은 인수주식 343만 주 중 143만 주는 피고인 D에게, 나머지 200만 주는 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E에게 각각 50만 주씩 분배하고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 G M&A 공시 전에 미리 G의 기 발행된 신주인수권(Warrant) 및 전환사채(CB)를 저렴한 가격에 선 매입하고, AI, BU도 G의 기발행된 신주인수권 등을 저렴한 가격에 선 매입하는 기회를 제공받기로 약정하였다. 이에 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 G의 M&A 공시 이전에 미리 G 신주인수권 및 주식을 매집하였다가 위 M&A 공시 등으로 주가가 상승하면 이를 매도함으로써 이익을 실현하기로 마음먹고, 2014. 12. 12.경 이를 통해서 G의 기 발행된 신주인수권(액면 총액 40억 원 상당) 미리 매입하였고, 피고인 A은 P 등 지인들의 명의를 이용하여 2014. 12.경부터 순차적으로 G의 기 발행된 전환사채를 매입하였으며, BU도 AI의 소개로 2014. 12. 16. 5억 원 상당의 G 신주인수권을 매입하였다. [구체적 실행행위] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하여서는 아니 되고, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 가. 주식양수도 계약 관련 허위공시(제178조 제1항 제2호) 피고인들은 위 공모에 따라, 2014. 12. 16.경 중국인 대상 인바운드 관광업체인 L와 그 자산관리회사인 F를 내세워 G를 인수하면서 전(前) 사주 I으로부터 343만 주를 150억 원에 양수하고, F 명의로 100억 원의 유상증자에 참여하기로 하였다. 피고인들은 위 주식양수도대금 150억 원 중 계약금 50억 원 및 위 유상증자 대금 100억 원을 조달하는 과정에서, 그 중 68억 원은 피고인 C이 사채업자에게 양수주식 166만 주를 담보로 제공하고 받은 사채자금으로 조달하고, 피고인 A은 피고인 A의 가족 및 피고인 E의 지인 Q 등의 증권계좌로 스탁론을 통해 29억 원은 조달하였며, 피고인 B는 R은행으로부터 양수주식 70만 주를 담보로 40억 원을 조달하였고, 나머지 부족한 자금은 주식양도인인 I으로부터 18억 원을 조달하는 등 전부 차입금을 통해 주식양수도 대금 및 유상증자 대금을 마련하였다. 그럼에도 피고인들은 공모하여, 2014. 12. 31. 금융감독원 전자공시시스템과 한국거래서 공시시스템을 통하여 F의 최대주주 변경 관련 대량보유보고를 공시하면서, 동 공시의 주요사항인 '주식취득자금 조성내역'란에 인수자금 120억 원 중 과반인 62억 8,400만 원 상당을 '자기자금'이라고 공시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 사실은 위와 같이 인수자금 전액이 사채업자 등으로부터 차입한 타인자금이었음에도, 일반투자자들로 하여금 변경된 최대주주인 F가 자금력이 풍부하고, 단기차익 실현 목적의 무자본 M&A가 아닌 '장기경영 목적의 기업인수'를 한 것으로 오인하게 하기 위해 F의 최대주주 변경 관련 대량보유보고 시 중요한 사항에 거짓을 기재하여 공시하였다. 나. 매매유인 목적 거짓 시세 이용행위(제178조 제1항 제3호) 위와 같은 공시로 G의 주가가 상승하였다가 다시 2015. 1. 5. 장중 주가가 하한가인 7,240원으로 하락하자 당시 사채업자와 R은행에 담보로 제공한 주식의 담보비율을 하회하게 되어 반대매매 당할 상황에 직면하자, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 D은 2014. 12. 29.경 F 계좌로 이체해 두었던 G 자금 8억 원 중 5억 원을 G 주식 매집에 사용함으로써 주가를 부양시키기로 공모하였다. 이에 피고인 E은 2015. 1. 5. F 명의로 S증권계좌(계좌번호 T)를 개설하고는 위 8억 원 중 5억 원을 입금한 다음 같은 날 장 마감 직전인 14:59:38경 5억 원 상당의 G 주식 51,251주에 대한 시장가 매수주문을 제출함으로써 매도 총호가 잔량 34,000주를 모두 소진시키고, 체결가를 7,240원에서 9,710원(상한가)로 2,470원 상승시켰다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 D은 공모하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하였다. 다. G와 BK간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시(제178조 제1항 제2호) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 1. 14.경 G 주가가 7,780원까지 하락하고, 거래량이 감소하여 주식시장에서 사채업자 등에 담보로 제공한 G 주식의 반대매매가 우려되는 등 투자자들의 매매를 유인할 호재성 정보가 필요한던 차에, 마침 AI를 통해 만나자고 연락하여 온 BK 측 BV 을 소개받아 G와 BK 상호 유상증자 공시라는 호재를 만들기로 하고, 실질적 자금의 납입이 없는 상호 유상증자 외관을 꾸며내어 G와 BK의 주가를 부양시키기로 BK 측 BV, BX, BY, BZ와 공모하였다. AI는 2015. 1.경 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D에게 BK 이사인 BV(연예인 CA의 남편)을 소개하였고, 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D은 피고인 B에게 상호 유상증자 외관형성 계획에 대해 설명하여, 피피고인 A, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 B는 위 BV, BX, BY, BZ와 동시 또는 순차로 공모하여, 2015. 1. 28. BK 및 G는 10억 원의 제3자 배정 유상증자 결정 공시를 하고, 2015. 1. 30. BK가 G와 사이에 '사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약'에 따른 입점수수료 명목으로 G 계좌로 11억 원을 송금하고, 같은 날 G가 CA의 광고모델 계약금 명목으로 CA 소속 연예기획사인 CC에 10억 원을 이체하고, 다시 같은 날 CC가 동 자금으로 CA 명의의 G 유상증자 대금을 납입하고, 다시 같은 날 G는 위 자금 중 일부인 6억 7,000만 원을 F 계좌로 송금하고, F는 같은 날 위 돈에 피고인 B의 자금 3억 3,000만 원을 보태어 BK에 10억 원의 제3자배정 유상증자 대금을 납입하기로 계획하였다. 위 계획에 따라 피고인 A, 피고인 B는 위 자금의 이동을 위해 허위로 체결할 계약 3건[BK와 G간 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약, G와 CC간 광고모델 계약, G와 F 사이의 컨설팅 계약] 및 유상증자 결정과 관련한 각종 계약서 등 서류 작성에 관여하고, 피고인 A은 위 자금의 이동을 관리하며, 피고인 B는 F가 BK에 지급할 유상증자 대금 10억 원 중 G와 F의 컨설팅 계약에 따라 지급된 계약금 6억 7,000만 원을 제외한 나머지 3억 3,000만 원을 마련한 뒤 합계 10억 원을 만들어, F가 BK에 약정한 10억 원 유상증자 대금 명목의 자금이 BK에 입금되도록 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E, 피고인 D은 BV, BX, BY, BZ와 동시 또는 순차로 공모하여, 위와 같이 BK로부터 나온 자금이 약 1시간 만에 그대로 BK에 다시 입금되어 실제로는 BK와 G의 자본의 증가가 없음에도 불구하고, G는 연예인 CA의 유상증자 참여로, BK는 사후면세점업을 하는 F의 유상증자 참여로 위 회사들에 10억 원씩의 실질적인 자본의 증가가 있는 것 같은 외관을 형성하여, 금융투자상품인 BK 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 함과 동시에 금융투자상품인 G 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. 라. 주가하락 방지를 위한 풍문 유포(제178조 제2항) 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D은 2015. 3. 초순경 G의 2014년 감사보고서 결과 향후 "최근 3사업연도 중 2사업연도 자기자본 50% 초과 손실 발생"을 사유로 하여 관리 종목에 지정될 것을 미리 인지하고는 사채업자 등에게 담보로 제공된 G 주식이 반대 매매될 것을 우려한 나머지, 위 관리종목 지정으로 인한 주가 하락에도 불구하고 담보 비율 이상에서 주가가 형성될 수 있도록 관리종목 지정 직전에 급히 기업설명회(IR)를 통해 회사의 예상 실적을 부풀려 주가를 상한가로 급등시키기로 공모하였다. 이에 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D은 공모하여, 2015. 3. 13. 'G 경영 현황에 대한 투자자의 이해 증진'을 위한다는 명목으로 같은 달 16. 기업설명회(IR)를 개최한다는 내용의 공시를 하였고, 같은 달 16. 기업설명회(IR)를 진행하면서, 향후 G의 영업실적 등에 관하여 "2015사업연도에 매출액 2,127억 원, 영업이익 383억 원, 2016사업연도에 매출액 3,298억 원, 영업이익 603억 원, 2017사업연도 매출액 4,002억 원, 영업이익 734억 원"으로 회사 실적이 좋아질 것이라는 설명을 하고 같은 내용으로 공시하였다. 그러나 사실은 G는 사후면세점 사업에 대한 향후 매출 추정에 대한 산업별 통계나 동종 업계의 매출성장률 등 객관적 근거자료 없이 G의 영업이익이 2015년 기준으로 2016년에는 100% 증가, 2017년에는 18% 증가하는 것으로 발표하는 등 과대 추정한 자료를 발표한 것이었다. 또한 G는 본업인 '레이저 응용기기 제조'의 매출 부진 등에 따른 수익성 악화로 2015. 3. 23. "최근 3사업연도 중 2사업연도 자기자본 50% 초과 손실" 사유로 관리종목으로 지정되었고, 이후 2015년 중 일회성 거액의 레이저 응용장비 공급계약 체결 및 사후면세사업 성장 등에 힘입어 당기순이익이 흑자로 전환되었으나 이는 일시적 현상에 불과하고 그 뒤 2016년 매출은 2014년 매출에도 미치지 못하는 등 다시 큰 폭의 적자를 시현하였고, 결국 2016. 6. 29. 한국거래소 코스닥시장본부는 G에 대하여 2015. 3. 16. 실적예측공시에 대한 면책조항 위반을 이유로 한 공시불이행으로 '불성실공시법인지정예고' 공시를 하였고, 2016. 7. 18. 위와 같은 내용의 '불성실공시법인지정' 공시를 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D은 공모하여 관리종목 지정으로 인한 주가 하락에도 불구하고 담보비율 이상에서 주가가 형성될 수 있도록 관리종목 지정 직전에 급히 기업설명회(IR)를 통해 회사의 예상 실적을 부풀림으로써 주가 하락 방지를 위한 목적으로 풍문을 유포하였다. 마. 전환사채 발행과정에서의 구전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재(제178조 제1항 제2호) 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 B는 2015. 3. 23.경 G가 관리종목으로 지정되어 금융기관 등으로부터의 외부 자금조달이 어려운 상황에서 회사 운영자금 마련을 위한 1년간 전매금지되는 전환사채 45억 원을 발행할 필요가 있어, CE 대표 AJ에게 전환사채 투자자를 물색해 달라고 요청하자, 위 AJ는 "전환사채에 참여하면 1년간 돈이 묶이게 되니 전환사채 신규 투자자들에게 기 발행된 G 구 전환사채를 매입할 기회를 제공해 달라"고 요청하였다. 이에 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 B는 전환사채의 발행을 원활하게 하기 위하여 2015. 4. 1.경 G가 2014. 6. 9. 발행하여 그때로부터 2개월 후인 2015. 6. 9. 곧바로 전환가능한 '제2회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채'(이하 '구 전환사채'라고 한다)를 보유하고 있던 M에 매각을 요청하였고, 이에 M는 같은 날 위 AJ가 모집흔투자자 대표인 CF에게 291,262주를 주당 8,500원에 매도하였고, 위 CF은 위 '구 전환사채'를 2015. 4. 2.자 제4회차 전환사채 투자자들에게 분배하였다. 그럼에도 피고인 A, 피고인 E, 피고인 D, 피고인 B는 공모하여, 2015. 4. 2.경 ㈜G의 제4회차 전환사채 발행결정 공시를 함에 있어 '전환가액 13,415원, 사채총액 45억 원'으로 하는 내용만을 기재하였을 뿐, 위와 같이 '구 전환사채'를 제4회차 전환사채 투자자들에게 미리 제공하여 1년간 전매금지로 인한 장기 투자로 인한 위험을 감소시켜 주었다는 내용의 약정은 공시하지 아니함으로써, G가 관리종목 지정에도 불구하고 대외적으로 신용도 및 사업 전망을 인정받아 정상적으로 전환사채를 발행하는 데 성공한 것처럼 보이기 위해 전환사채 발행 관련 공시에 '구 전환사채 인수 기회 제공' 약정 내용을 기재하지 아니함으로써 중요사항에 대한 기재를 누락하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E은 동시 또는 순차로 공모하여, 금융투자상품인 G 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자하는 행위를 함으로써 합계 1,231억 9,200만 원 상당의 부당이득을 취득하고, 금융투자상품인 BK의 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 불상의 부당이득을 취득하였다. 피고인 C은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E과 동시 또는 순차로 공모하여 금융투자상품인 G 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 함으로써 119,097,384원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 공소사실 불특정에 관한 주장 이 부분 공소사실은 피고인이 누구와, 언제, 어떻게 범죄 실행과 관련한 의사의 연락, 교환, 일치 등이 이루어졌는지, 실행행위의 분담이 어떻게 이루어졌는지에 대하여 정확한 적시 없이 단순히 공범들 간에 '공모'를 하였다는 추상적인 내용만 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사에 지나친 불이익을 야기하고 있다. 2) 공모관계에 관한 주장 피고인은 이 사건 M&A 과정이나 그 후에 벌어진 공소사실 기재 5가지 사기적 부정거래 행위의 진행과정에서 이 사건에 관여한 사람들(양도인 측 I, J, AF, AI, BU, 인수자금 조달 측 B, C 등, 양수인 측 D, E)과 사기적 부정거래 행위를 통한 주가관리로 차익을 얻기로 공모하였다거나 그러한 공모에 기초하여 일련의 행위들을 실행에 옮긴 사실이 없다. 3) 구체적 실행행위에 대한 기능적 행위지배 및 사기적 부정거래 행위 성립에 관한 주장 가) 주식양수도 계약 관련 허위공시 부분 이 부분 공시의 주체는 F이고, 당시 G는 여전히 양도인 측에서 경영권을 행사하고 있어 피고인은 양수인과 G 사이의 중간연락 역할을 해준 것에 불과하고 허위공시를 하거나 이를 지시한 사실이 없다. 즉, 피고인은 AF이 보낸 이메일을 E에게 전달해주었을 뿐 주식취득자금 조성내역란 기재에 관여한 사실은 없고, 실제와 달리 공시된 이유를 알지도 못한다. 이 부분 공시에 사실과 다른 내용이 포함된 것은 E이 AF, J에게 F의 재무제표를 잘못 알려주었거나 의사소통이 제대로 되지 않았기 때문이다. 공시된 내용 자체로 보더라도 F 자체의 재무제표에는 차입금이 110억 원으로 되어 있는데 주식 취득자금 조성내역 중 차입금은 58억 원으로 기재되어 있는 등 그 자체로 금방 탄로 날 수 있는 허술하고 모순된 공시이다. 나) 매매유인 목적 거짓시세 이용행위 피고인은 2015. 1. 5. E에게 G 주식 매수거래를 지시하거나 주식 매수에 필요한 자금 확보에 관여한 사실이 없다. G 주가는 2015. 1. 대부분 기간 동안 안정적으로 비슷한 수준에서 형성되었으므로 담보로 제공된 G 주식이 반대매매를 우려하여 주가조작에 관하여 논의할 이유가 없다. 하루의 주가를 관리해서는 사채업자들의 반대매매를 막을 수 없으며, 주가관리의 의심을 피하면서도 효과가 확실한 방법이 있으므로 이 사건처럼 최대주주 명의로 주식을 매수하는 어리석은 방법을 사용하지는 않았을 것이다. 다) G와 BK간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시 부분 BK와의 상호 유상증자 및 관련 거래는 BV, AI, J, E, D이 결정한 것이고, 피고인은 그 결정과정에 관여한 사실이 없다. 피고인은 단지 계약내용을 검토해주었을 뿐 결정과정의 전·후사정을 알 알지 못하여 실체가 있는 계약이라고 생각하였다. G와 BK가 사후면세점 매장에 치매 예방 관련 제품의 입점을 추진하고, CA의 광고모델 촬영과 홍보도 일부 진행되었으며, G와 BK 사이에 분쟁이 생겨 민사소송을 하는 등 관련 계약 내용 자체도 허위가 아니다. 라) 주가하락 방지를 위한 풍문 유포 피고인은 2015. 3. 16.자 기업설명회 직전에 요청을 받고 프레젠테이션만 담당하였을 뿐 그 자료 작성에 관여한 사실이 없다. 2015. 3. 16.자 기업설명회 개최는 정상적인 기업활동 차원에서 이루어진 것이고, 반대매매 우려 때문에 급조하여 이루어진 것은 아니다. 기업설명회 발표 내용은 한국관광공시 공식 통계자료를 바탕으로 여행객과 객단가를 추정하여 매출추정치를 산정하는 합리적인 방법으로 구성하였고, 실제로 메르스 사태가 본격화되기 전까지 2~3개월 가량은 목표를 초과하여 달성하였다. 메르스, 사드 배치 등 돌발 악재로 실적을 달성하지 못한 것이지 근거자료 없이 장래 매출액 및 영업이익을 과장한 것이 아니다. 금융감독원도 불성실공시와 관련하여 과징금만 부과하고 벌점은 부과하지 않았다. 마) 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재 부분 피고인은 2015. 3. 25. E으로부터 G의 구 전환사채를 매수할 의향이 있다는 사실을 N에게 전달하였을 뿐 구체적인 구 전환사채 매수 과정에 개입한 사실이 없고, 2015. 4. 2. 전환사채 발행 당시 이미 G에서 축출된 상태였으므로 위 공시에 관여할 수도 없었다. 제4회차 전환사채 인수인들이 구 전환사채 매수기회를 제공받았다는 것은 G의 재산·경영에 중대한 영향을 미치는 사항이 아니다. G의 대주주가 보유하고 있던 주식이나 전환사채 등을 양도해 주는 약정이 아니라 M라는 기관투자자가 보유하고 있던 구 전환사채의 매매를 중개해 준 것에 불과하고, 제4회차 전환사채 인수인들은 단순한 위험 분산의 차원에서 구 전환사채를 매수한 것이므로 일반투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요사항도 아니어서 공시사항에 해당한다고 보기 어렵다. 4) 부당이득액 산정에 관한 주장 공소사실 기재 부당이득액에서 이 사건 범행에 가담하지 않은 제3자에게 귀속된 이익은 공제되어야 한다. 피고인의 이익을 계산한 방법이 부당하다. 공소사실에 따르면 이 사건 시세조종행위의 종기가 2015. 4. 2.인데 공소사실 기재 부당이득액 중 미실현이익은 그 이후인 2015. 4. 16. 최초형성고가인 26,450원을 기준으로 산정하였다. 피고인의 가족이 2015. 4. 2.까지 처분한 주식은 1,625주에 불과하다. 피고인이 매수하였다는 전환사채는 피고인의 처가 2015. 6. 이후 P으로부터 매수한 것이므로 사기적 부정거래 행위와 무관한 투자라고 보아야 한다. BK 관련 유상증자 10억 원과 제4회차 전환사채 납입대금 40억 원은 실제 회사에 자금이 유입되었으므로 피고인이 이득을 보았다고 볼 수 없고, 시세조종행위와 인과관계에 있는 이득액도 아니므로 공제되어야 한다. 피고인의 시세조종행위가 있었던 기간 동안의 주가상승분에는 피고인의 행위로 인한 주가상승분 외에도 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인들과 무관한 제3자가 야기한 주가변동요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다. 나. 피고인 B 1) 공모관계에 관한 주장 피고인은 이 사건 M&A 과정에서 인수자금을 조달하는 역할을 하였고, 그에 따라 신주인수권 및 유상증자 참여 기회를 받았다. 피고인은 공동 피고인들과 L가 중국 관광객을 모객, 유치할 수 있는 능력을 가진 회사이고 상장사를 인수하여 중국 관광객을 대상으로 하는 사후면세점 사업을 수행하면 매출 및 이익이 크게 증가할 것이고 그 경우 주가도 자연스럽게 상승할 것이므로 정당한 시세 차익을 얻겠다는 합의만 있었을 뿐, 이 사건에 관여한 사람들과 G의 주가를 부양하기로 사전에 계획하거나 공모한 사실이 없다. 2) 구체적 실행행위에 대한 기능적 행위지배 및 사기적 부정거래 행위 성립에 관한 주장 가) 주식양수도 계약 관련 허위공시 부분 피고인은 G나 F의 공시담당자가 아니고, F가 이 부분 공시를 하면서 자기자금 62억 원이라고 공시한다는 사실을 사전에 알지 못했다. 이 부분 공시는 업무상 착오에 의해 행해진 것일 뿐 E이 의도적으로 허위로 공시한 것은 아니다. 나) 매매유인 목적 거짓시세 이용행위 부분 피고인은 2015. 1. 5. 이전에 2015. 1. 5. G의 주가가 하한가로 마무리될 것인지 여부를 예측할 수 없었다. 피고인은 E이 2015. 1. 5. F 명의로 증권계좌를 개설하고, 5억 원을 입금한 다음 5억 원 상당의 G 주식을 매수한다는 것을 사전에 알지 못했다. 담보로 제공된 주식의 반대매매를 막기 위해 주가를 조작할 의도가 있었다면 곧바로 탄로 날 것이 분명하고, 그 효과도 불확실한 공소사실과 같은 방법을 사용하지 않았을 것이므로 E의 G 주식 매수 행위에 시세조종의 고의가 있었다고 보기 어려워 이를 사기적 부정거래라고 할 수 없다. 다) G와 BK간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시 부분 피고인은 G와 BK 간의 10억 원 상호 유상증자 및 관련 계약에 관여한 바가 없다. V 명의 계좌에서 F 명의 계좌로 입금한 3억 3,800만 원은 당시 A이 사채를 변제하고 스탁론으로 옮긴다고 하면서 그에 필요한 자금을 요청하여 이를 입금한 것이고, 실제 사용처는 알지 못하였다. 이 부분 공시는 허위공시가 아니다. G와 BK에 이 부분 공시와 같이 실제 유상증자 대금이 납입되었다. G와 BK와의 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약 등 관련 계약들은 모두 진정한 계약이고, 위 계약에 따라 대금이 지급되었으며, 실제 일부 계약이 이행되었다. 라) 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재 부분 피고인은 E에게 제4회차 전환사채 발행 조건에 대해 조언하거나 AJ와 E 간의 문자 메시지 내용을 그대로 전달하는 역할을 한 것에 불과하고, 구 전환사채의 양수도를 결정하거나 제4회차 전환사채 공시과정에 개입한 바가 없다. 구 전환사채 매수자와 제4회차 전환사채 인수자가 일치하지 않는 경우가 있고, 구 전환사채 매수금액과 제4회차 전환사채 인수금액 간에 비례관계도 존재하지 않으며, 구 전환사채가 제4회차 전환사채의 조건 또는 원금보장, 손실회피의 수단이라고 볼 수 없다. 제4회차 전환사채 인수자가 구 전환사채를 매수한 것은 투자거래에 있어서 얼마든지 허용되는 투자위험을 분산하기 위한 것이므로 이를 공시하여야 할 의무는 없다. 3) 부당이득액 산정에 관한 주장 공소사실 기재 사기적 부정거래 행위 외에 G와 관련한 고유한 호재 즉, 당시 G가 사후면제점 사업에 진출한다는 점 자체가 주가에 반영된 부분이 크고 반드시 공소사실 기재 공시나 유상증자 결정에 의해서만 주가가 상승한 것이라고 볼 수 없다. 공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 주가하락 방지를 위한 풍문유포행위에 가담하지 않았는바, 이로 인한 이익은 피고인의 부당이득금 산정에서 공제되어야 한다. 피고인의 가족 명의 주식 중 일부는 A이나 C이 처분하거나 사채 등에 담보로 제공되어 피고인이나 가족에게 그 이익이 귀속되지 않았으므로 이 부분도 피고인의 부당이득금 산정에서 공제되어야 한다. G 주가는 공소사실 기재 사기적 부정거래 행위 기간 중에는 크게 상승하지 않았고, 오히려 사기적 부정거래 행위 기간 이후부터 상승하기 시작하여 2015. 10.경 최고가인 주당 36,000원까지 상승하였다. 다. 피고인 C 피고인은 B의 부탁에 따라 G 인수자금 조달을 알선해주었을 뿐이다. 피고인은 B 이외에 A, 피고인 E, 피고인 D을 알지 못했고, 이 사건 M&A의 정확한 구조도 알지 못하였으며, 그 이후 G의 운영에도 관여한 적이 없다. 따라서 주식등의 대량보유상황보고의 주체가 아닌 피고인에게 공소사실 기재 사기적 부정거래 행위에 대한 책임을 물을 수 없다. 라. 피고인 D 1) 공모관계에 관한 주장 피고인은 중국 관광객 상대 인바운드 여행사인 L를 운영하면서 사업 실적이 매우 좋은 여행업과 사후면세점을 확장할 계획을 가지고 양질의 자금을 투자받을 수 있는 상장사를 인수하기로 하였다. E은 A, B 등 투자자들에게 200만 주, F에 143만 주를 배정하고, 인수자금 등은 자신과 투자자들이 알아서 할 것이니 피고인은 사후면세점 사업만 잘 운영해 달라고 했다. 피고인은 자신의 자금이 투자되는 것이 아니고 배정된 주식의 실제 처분권한도 없었기 때문에 구체적인 주식배정 및 자금조달 방식에 대해 전혀 알지 못하였다. 피고인이 인수자금을 부담하지 않았음에도 주식이 배정된 이유는 피고인의 사업실적에 따른 일종의 스톡옵션 유사의 인센티브 개념이었고, 이로 인하여 사후면세점 사업을 더 열심히 운영할 동기부여도 되었다. 2) 구체적 실행행위에 대한 기능적 행위지배 및 사기적 부정거래 행위 성립에 관한 주장 가) 주식양수도 계약 관련 허위공시 부분 피고인은 G 인수 당시 자금을 조달하지 않았기 때문에 그 공시에 대해서도 전혀 알 수 없었다. 나중에 E으로부터 실무자인 AF에게 세부내역에 대해 이야기해주었지만 AF과 J이 일부 금액을 자기자본으로 잘못 공시한 것으로 들었는바, 단순한 소통의 부재로 일어난 일이다. 특히 피고인이 시장의 신뢰를 악용하여 재산상 이익을 취득한 사실도 전혀 없다. 공시의 범위와 내용은 대주주인 F가 취득한 주식의 물량과 자금의 출처에 관한 것으로 자본시장법이 위 공시를 통해 달성하고자 하는 목적은 대주주의 대량매도 가능성에 대해 시장이 정확하게 판단하도록 하려는 것인데 F는 2016. 10. 4. 경영권 및 주식을 양도하기 전까지 1주도 매도한 적이 없다. 피고인이 시장의 신뢰를 악용하여 부당한 이익을 취득하기 위해 허위공시를 공모하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 나) 매매유인 목적 거짓시세 이용행위 피고인은 2015. 1. 5. 주식 매수 경위에 관해 사후에 E으로부터 설명을 들었을 뿐이고 주식매수에 관여하거나 공모한 사실이 없다. E도 F의 여유자금 5억 원으로 저평가된 G 주식을 매수한 것이지 어떤 의도는 없었다고 했다. 다) 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시 부분 피고인은 G와 BK 상호간의 계약내용에 관여한 사실도 없고, 구체적인 경위도 모른다. G와 BK 상호간 거래도 실체가 존재하는 정상적인 거래인데 업무가 정상적으로 진행되지 못하고 소송에 이르게 되면서 계약이 이행되지 못하게 된 것이다. CA 소속사와 광고계약을 체결하고 정상적으로 광고촬영도 이루어졌다. G와 BK는 상호간 신뢰가 없고, 각 계약이 쌍무적으로 이행하여야 하는 관계이기 때문에 짧은 시간에 거래가 이루어졌다. 라) 주가하락 방지를 위한 풍문 유포 기업설명회는 정상적인 기업활동이다. 피고인이 기존 타 매장들의 매출자료나 회계자료를 구해주어 기업설명회 자료가 작성되었고, 기업설명회 당시 인사한 것이 활동의 전부이다. 기업설명회와 달리 추후 매출이 부진했던 것은 2015. 5. 메르스 사태, 2016년 사드 배치 문제로 중국 관광객이 급감하여 여행업이 전반적으로 총체적 불황을 겪었기 때문이고, 기업설명회 발표 내용에 허위는 없다. 마) 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재 부분 피고인은 4회차 전환사채 발행 당시 인수인들에게 원금보장이나 이익에 대해 확약을 해 준 사실이 없다. 마. 피고인 E 1) 공소사실 불특정에 관한 주장 공소사실에는 피고인이 공동 피고인들 및 AI, BU 등과 사이에 구체적으로 어떠한 공모과정을 거쳤는지, 실행행위는 어떻게 분담하였는지 등에 관하여 아무런 설명이 없고, 특정되어 있지도 않다. 2) 공모관계에 관한 주장 피고인은 이 사건에 관여한 사람들과 사기적 부정거래 행위를 통한 주가관리로 차익을 얻기로 공모하였다거나 그러한 공모에 기초하여 일련의 행위들을 실행에 옮긴 사실이 없다. 공소사실에 공모시기로 기재된 2014. 12. 초순경에는 피고인과 공동 피고인들 사이에 범죄행위를 공모할 정도의 신뢰관계나 친밀도가 절대적으로 부족하였고, 피고인은 AI, BU은 알지도 못하는 상태였다. 피고인은 사후면세점 사업을 지속적, 안정적으로 추진하기 위하여 G를 인수하였으므로 피고인이 공동 피고인들 및 AI, BU과 공소사실 기재와 같은 공모를 할 이유 내지 동기가 없다. 피고인은 G 신주인수권 매수제안을 거절했고, B, A과 인수주식을 1년 동안 매도하지 않기로 합의하였다. 피고인은 실제로 2016. 11.경까지 인수주식을 단 1주도 매도하지 않았다. 피고인은 G를 경영하는 기간 동안 횡령, 배임 등 범죄를 저지르지 않았고, G를 정상화하기 노력하면서 사후면세점 사업과 기존의 G 사업이 잘 진행되도록 노력하였다. 피고인과 D은 G를 인수한 이후 2016. 11.까지 당초 목적대로 G를 통해 사후면세점 사업을 추진한 반면, 공동 피고인들은 구체적 실행행위라고 기재된 행위들이 종료되기도 전에 피고인, D과 결별하고 G를 떠났고, AI, BU은 주가를 부양해야 하는 시기에 대량으로 주식을 매도하는 등 공소사실 기재 공모 내용과 배치 내지 반대되는 행보를 하였다. 피고인은 이 사건 M&A 과정에서 G 주식 10만 주를 분배받았으나, 이는 당초 계획과 달리 B가 인수자금의 조달에 실패하는 바람에 자금조달의 계획 및 방법이 변경됨에 따른 것으로 이 사건 M&A 과정에서 당연히 수반될 수 있는 자연스러운 일이다. 3) 구체적 실행행위에 대한 기능적 행위지배 및 사기적 부정거래 행위 성립에 관한 주장 가) 주식양수도 계약 관련 허위공시 부분 피고인은 재산상의 이익을 얻으려는 목적에서 의도적으로 허위의 공시를 한 것이 아니다. 피고인은 장기 경영 목적으로 G를 인수하였다. 이 부분 공시 중 공소사실 기재와 같은 허위 내용이 포함된 이유는 당시 F의 사정을 잘 알지 못하는 G 직원 AF, J이 공시 업무를 처리하는 과정에서 업무상의 과실 내지 정보 부족 등으로 비롯된 것이다. 이 부분 공시, 2014. 12. 26.자 최대주주변경공시, 2015. 1. 20.자 주식등의 대량보유상황보고서 공시 등에 의하면 F의 자금력이 좋지 않다는 것은 쉽게 확인할 수 있다. 전체 취득자금 120억 원 중 절반 정도인 62억 8,000만 원만이 자기자금이라는 것은 일반투자자의 투자판단 및 증권시장에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당하지 않는다. 나) 매매유인 목적 거짓시세 이용행위 피고인에게는 거짓의 시세를 이용하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적이 없었다. 이 부분 공소사실 기재와 같이 장 마감 직전에 처음 만난 증권사 직원을 통해 시장가 매수주문 방식으로 G 최대주주 명의로 5억 원 상당의 G 주식을 매수하는 것은 G 주가를 부양하기 위한 유효·적절한 방법이 아니다. 2015. 1. 5.자 매수주문이 장 마감 직전에 제출된 것은 피고인이 의도한 것이 아니라 증권계좌 개설에 필요한 서류를 준비하지 못한 상황에서 증권계좌 개설이 늦어짐에 따른 우연한 사정에 기인한 것이다. 당시에는 이 부분 공소사실 기재와 같은 반대매매의 위험은 없었다. 시장가 매수주문은 원칙적으로 적법, 유효한 주문방식이고, 위와 같은 매수주문 방식도 담당 증권사 직원의 판단에 따른 것으로 피고인이 요청한 것이 아니다. 2015. 1. 5.자 매수주문으로 상승된 가격은 실제 매수자와 매도자 사이에 현실적으로 이루어진 거래이고 인위적으로 조작하여 만들어낸 가격이 아니다. 공소사실에는 2015. 1. 5.자 매수주문으로 상승된 가격을 이용하는 행위가 포함되어 있지 않다. 다) G와 BK간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시 부분 이 부분 공시는 진정한 공시이다. G와 BK에 이 부분 공시와 같이 실제 유상증자 대금이 납입되었다. G와 BK 사이에 체결된 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약 등 관련 계약들은 모두 진정한 계약이고, 위 계약에 따라 대금이 지급되었으며, 실제 일부 계약 내용이 이행되었다. 이 부분 공시는 G나 BK의 주가를 부양시킬 만한 호재성 정보라고 할 수 없고, 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요사항도 아니어서 공시사항에 해당한다고 보기 어렵다. 라) 주가하락 방지를 위한 풍문 유포 기업설명회 발표 내용에 대한 객관적이고 합리적인 근거가 존재한다. 기업설명회 자료 내용 중 사후면세점 사업에 대한 매출추정액은 회계법인이 작성한 자료와 한국관광공사 통계에 근거한 중국관광객 수를 기준으로 추정한 것이다. 기업설명회 이후 사후면세점의 실제 객단가는 기업설명회 예상치 보다 높았다. 다만 실제 중국 관광객 수가 예상치보다 낮았으나, 이는 메르스 사태, 사드 배치 등의 예상하지 못한 상황이 발생하였기 때문이다. 마) 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재 부분 구 전환사채는 제4회차 전환사채 투자자가 G나 피고인이 아닌 M로부터 주당 8,500원의 대금을 별도로 지급하고 매수한 것이고, G 등이 제4회차 전환사채 투자자와 구 전환사채 인수기회 제공약정에 따라 지급한 것이 아니다. 원리금 보장 약정 자체는 금지되는 것이 아니고 현실적으로 활용되고 있는 것으로서 원리금 보장약정 체결사실을 일반투자자에게 공시하여야 할 의무도 없다. 4) 부당이득액 산정에 관한 주장 공소사실 기재 부당이득액에는 이 사건의 공범이 아닌 I, AJ, CG, AM 보유 주식이 부당이득금 산정 주식에 포함되어 있고, 사기적 부정거래에 따른 이익이 아닌 G회사 조달 자본금 50억 원까지 포함되어 있어 부당하다. G 주가는 사기적 부정거래 행위 이외에 G의 사후면세점 사업에 대한 기대감, 기존에 수행하던 레이저 장비사업 부분에서의 실적 등 다른 요인들에 의해 상승한 경우가 많이 있었으므로 해당 기간 중 가장 높은 주가가 공소사실 기재 구체적 실행행위만으로 인위적으로 형성된 주가인지 불분명하다. 3. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여는 심판의 대상을 한정하고 피고인에게는 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 충분하다. 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2016도2696 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 공소사실에는 '피고인들의 공모경과', '피고인들의 이익 실현을 위한 사전준비작업' 항목에서 피고인들이 이 사건 M&A 구조에 참여하게 된 시기 및 경위, 이 사건 M&A에서 담당한 역할, 이 사건 M&A를 통해 수익을 실현하는 방법, 사기적 부정거래의 동기 등 구체적으로 적시되어 있고, '구체적 실행행위' 항목에서 개별 사기적 부정거래 행위에서 각 행위별 범행 시기와 방법을 구체적으로 적시하면서 그 과정에서 피고인들의 가담 행위를 적시하고 있다. 이와 같이 피고인들의 공모 시기와 내용, 분담한 실행행위의 내용이 다른 사실과 구별될 수 있을 정도로 일시, 방법 등이 특정되어 있으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없고, 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 공소는 형사소송법 제327조 제2호에서 정한 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인 A, 피고인 E 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 인정되는 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가. 피고인 D의 중국 관광객 상대 인바운드 여행사 운영과 피고인 D, 피고인 E의 F의 인수 피고인 D은 K에서 CH과 함께 2010년경부터 중국 관광객 대상 인바운드 여행사인 L, CI 등을 운영하여 왔다. 피고인 D, 피고인 E은 2014. 4. 30. CJ으로부터 F의 주식 100%를 인수하여 같은 해 5. 1. 피고인 E이 대표이사로, 피고인 D이 사내이사로 각 취임하였다. 나. 피고인 D, 피고인 E의 사후면세점 사업을 위한 투자유치 노력 피고인 D, 피고인 E은 2014년 초경부터 중국 관광객 대상 여행업 및 사후면세점 사업을 확대할 계획을 가지고 이에 필요한 자금의 투자를 유치하고자 노력하던 중 상장사를 인수하여 금융기관 등으로부터 자금을 유치하기로 하였다. 피고인 E은 사업 관련 법률자문을 받고 있던 변호사 피고인 B에게 2014. 9.경 상장사 인수를 도와달라고 부탁하였다. 피고인 E은 피고인 B와 함께 인수할 상장사를 알아보는 과정에서 피고인 B로부터 상장사 인수 이후 자금 유치를 도와 줄 수 있는 사람으로 피고인 A을 소개받았다. 한편, 피고인 B는 L나 F의 상장사 인수자금의 조달을 피고인 C에게 부탁하였다. 다. F와 I 사이의 주식양수도 계약의 체결과 그 이행 경과 1) 21014. 12. 14.자 합의 경위 피고인 B의 제안에 따라 피고인 D, 피고인 E은 상장사를 인수하여 그 상장사 자체에서 L가 공급하는 중국 관광객들을 상대로 사후면세점을 운영하기로 하였다. 피고인 A은 2014. 12. 초경 M의 N 이사로부터 상장사인 G의 최대주주가 G의 재정상태 악화 등을 이유로 G의 주식 및 경영권을 양도할 의사가 있다는 말을 전해 듣고, 피고인 B, 피고인 E에게 위와 같은 내용을 전달하였다. 피고인 A은 2014. 12. 14. 피고인 E과 함께 N, G의 최대주주이자 대표이사인 I, G의 재무 담당 이사 J을 만나 매각 대금, 대금의 지급시기, 유상증자에 관한 사항 등 주식양수도 계약 관련 협의를 하였다. F와 I 사이에 G가 발행한 주식 및 경영권의 양수도 계약을 체결하기에 앞서 G의 재무상태 및 사업내용을 파악하고, 파악된 내용에 하자와 이견이 없을 경우 I과 F 사이에 본계약을 체결하기로 합의하였고, F는 G에 대한 실사보증금으로 20억 원을 I에게 예치하며, I은 실사보증금 명목으로 G 주식 80만 주를 양수인에게 예치(실물로 지정된 법무법인에 보관)한다는 내용이 포함된 합의서를 작성하였다(증거기록 3281쪽). 그러나 G 인수자금을 조달하기로 한 피고인 C이 약속한 자금을 조달하지 못하였다. 이에 피고인 B는 2014. 12. 15. 14:08경 피고인 A에게 'A! 자금 담당하는 쪽에서 백오십억을 다 세팅해놓고 난 다음에야 딜을 진행하는 것이 맞다고 하면서 오늘 이십억 자금을 내일로 미루어 오늘은 못가지고 온다는 황당하고 난처한 얘기를 하는데, 이 상황을 J 이사에게 솔직하게 말하고 양해를 구할 수 있니?'라는 문자 메시지를 보냈고, 피고인 A은 J에게 다음 날로 지급기일을 미루어 달라고 요하였다. 결국 F는 2014. 12. 15. 지급하기로 한 실사보증금 명목의 20억 원을 I에게 지급하지 못하게 되었으며, G에 대한 실사도 이루어지지 않았다. 2) 2014. 12. 16.자 주식양수도 계약의 체결 및 추가 합의 피고인 A, 피고인 E은 I, J과 미리 협의한 바에 따라 G가 2014년 3분기까지 계속된 적자로 관리종목으로 지정될 우려가 있었고, G 인수 이후 사후면세점 사업을 위한 사업자금을 마련할 필요도 있어 F와 I이 120억 원 규모의 유상증자를 시행하기로 하고, 2014. 12. 16. F와 I 사이에 위 유상증자 합의 내용을 포함하여 다음과 같은 내용의 경영권 인수를 위한 주식양수도 계약(이하 '이 사건 주식양수도 계약'이라 한다)을 체결하였다. 3) 2014. 12. 16.자 추가 합의서 작성 이에 더하여 피고인 A, 피고인 E은 아래와 같은 내용의 2014. 12. 16.자 추가 합의서(이하 '이 사건 추가 합의'라고 한다)를 작성하였다. 4) 주식양수도 계약금 50억 원 및 유상증자 대금 100억 원 지급 경위 앞서 본 이 사건 주식양수도 계약 및 추가 합의에 따라 F는 2014. 12. 30.까지 주식양수도 계약금 50억 원을 I에게 지급하여야 하고, G 제3자배정 유상증자에 참여하여 유상증자 대금 100억 원을 납입해야 하는 등 합계 150억 원을 우선 납입할 의무가 있었다. 피고인 C은 2014. 12. 16. 사채업자 CK, CL으로부터 20억 원을 차용하여 피고인 B가 근무하는 법무법인 사무실로 가지고 왔고, 피고인 A, 피고인 B는 위 20억 원을 J에게 주고 J으로부터 G 주식 80만 주를 교부받았으며, 위 사채업자의 직원들이 위 20억 원에 대한 담보로 피고인 A, 피고인 B가 받은 주식을 가지고 가는 등 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E은 인수한 G 주식을 담보로 다음과 같이 사채업자, 증권사, R은행으로부터 자금을 대출받거나 I으로부터 자금을 차입하고, CM, AI(1986년생) 등에게 G 주식을 매도하는 방법으로 위 주식양수도 계약금 및 유상증자 대금 합계 150억 원을 마련하였다. 라. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 G 신주인수권 취득 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 2014. 12. 12. O가 소유한 G 신주인수권을 4억 4,000만 원에 매수하였다. 신주인수권 매매대금 4억 4,000만 원 중 1억 5,000만 원은 피고인 B의 처 V이 지급하였고, 나머지 2억 9,000만 원은 피고인 B가 AJ, CP(1961년생)로부터 각 1억 4,500만 원씩 차용하여 지급하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C이 매수한 신주인수권은 다음과 같이 배분되었다. 마. 2014. 12. 16.부터 2015. 4. 30.까지 G의 주요 공시현황 1) 2014. 12. 16. 주요사항보고서(제3자배정 유상증자 결정) G는 2014. 12. 16. 운영자금을 확보할 목적으로 제3자배정 방식으로 납입일이 2014. 12. 24.로 된 신주 2,177,858주(발행 총액 11,999,9997,580원, 발행가액 5,510원)를 F(인수가액 100억 원, 인수주식 1,814,882주) 및 I(인수가액 20억 원, 인수주식 362,976주)에게 발행한다는 내용을 공시하였다. 2) 2014. 12. 16. 최대주주변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 공시 G는 2014. 12. 16. G의 최대주주 I이 F에게 150억 원에 I이 보유한 343만 주를 양도하고, 양수도 대금 150억 원은 계약일인 2014. 12. 16. 50억 원, 양도인이 요청하는 새로운 경영진을 선임하는 임시주주총회에서 본 계약에 정하여진 경영권 이전이 완료됨과 동시에 50억 원, 계약일로부터 6개월 후까지 50억 원을 각 지급받기로 하였으며, 최대주주 변경예정일자 및 최대주주 변경 공시는 중도금이 지급되는 날짜가 확정되지 않아 추후 확정되는 즉시 공시하겠다는 내용의 주식양수도 계약 체결사실을 공시하였다. 3) 2014. 12. 23. 최대주주변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 공시에 대한 정정 공시 G는 2014. 12. 23. 위 최대주주변경을 수반하는 주식양수도 계약의 양수인이 F에서 F 외 17인으로 변경되고, 최대주주 변경예정일이 2014. 12. 24.로 확정되었다는 내용의 정정공시를 하였다. 4) 2014. 12. 26. 최대주주변경 공시 G는 2014. 12. 26. G의 최대주주가 '경영참여'의 목적으로 I 외 3인(378만주 51.03%)에서 F 외 4인(143만주 19.28%)으로 변경되었다는 내용의 공시를 하였다. 5) 2014. 12. 31. 주식등의 대량보유상황보고서 공시 F는 2014. 12. 31. 아래와 같은 내용의 제3자배정 유상증자 및 주식양수도 계약에 의한 주식취득에 관한 대량보유상황보고서 공시(이하 '이 사건 2014. 12. 31.자 공시'라고 한다)를 하였다. 6) 2015. 1. 28. 제3자배정 유상증자 결정 공시 G는 2015. 1. 28. 운영자금을 확보할 목적으로 CA에게 발행 총액 1,000,005,750원 상당의 신주 137,175주(발행가액 7,290원, 납입일 2015. 1. 30.)를 발행한다는 내용의 공시를 하였다. 7) 2015. 3. 11. 기업설명회 개최 공시 및 2015. 3. 16. 영업실적전망 공시 G는 2015. 3. 16. G CD 매장에서 기관투자자 및 애널리스트 대상 기업설명회 개최를 안내하는 내용의 기업설명회 개최 공시를 하였다. G는 2015. 3. 16. 'G의 2015년 매출액 2,127억 원, 영업이익 383억 원, 2016년 매출액 3,298억 원, 영업이익 603억 원, 2017년 매출액 4,002억 원, 영업이익 734억 원으로 예측된다. 상기 정보는 당사의 사업계획 및 영업전망을 근거로 한 추정 예상치이고, 향후 회사의 영업 상황 및 경영환경과 국내외 시장환경에 따라 달라질 수 있음을 유의하라'는 내용의 영업실적전망을 공시하였다. 8) 2015. 3. 18. 관리종목 또는 상장폐지사유발행 공시 및 2015. 3. 23. 관리종목지정 공시 G에 대하여 2015. 3. 18. 2014년 당기순손실 -247억으로 최근 3년 중 2개사업연도에서 자기자본 50%초과 법인세비용전계속사업손실이 발생하여 관리종목 또는 상장폐지 사유가 발생되었다는 내용이 공시되었고, 2015. 3. 23. 코스닥시장규정 제29조에 따라 관리종목 지정 및 2015. 3. 23. 16:16부터 당일 거래정지된다는 내용이 공시되었다. 9) 2015. 4. 1. 제4회차 전환사채발행결정 공시 G는 2015. 4. 1. CR 외 14인에게 합계 45억 원 상당의 전환사채를 전환가액 13,415원에 발행한다는 내용의 전환사채발행결정 공시를 하였다. 10) 2015. 4. 10. 제5회차 전환사채발행결정 G는 2015. 4. 10. CS에게 20억 원, CT에게 20억 원 합계 40억 원 상당의 전환사채를 전환가액 18,173원에 발행한다는 내용의 전환사채발행결정 공시를 하였다. 5. 사기적 부정거래 해당 여부에 대한 판단 가. 주식양수도계약 관련 허위공시에 관한 판단 1) 관련 법리 자본시장법은, 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정되었다. 자본시장법 제178조가 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 구 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 참조). 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정되는 기초적 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 2014. 12. 31.자 공시 행위는 자기자금 없이 차입금 등에 의존하여 G를 인수하면서 이러한 사실을 숨겨 주가를 부양하기 위한 행위로서 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 무자본 M&A의 구조와 무자본 M&A가 증권시장에 미치는 영향 등 기업을 인수하는 자는 그 인수자금을 자체 보유자금을 사용할 수도 있고 유상증자 등을 통해 투자자금을 유치할 수도 있을 것이며 외부에서 차입한 자금을 이용할 수도 있다. 무자본 M&A는 기업 인수자가 주로 자기 자금보다는 차입금으로 기업을 인수하는 것을 의미하는바 그 자체로 불법적인 것은 아니나, 이러한 무자본 M&A는 필연적으로 기업의 지분을 인수하기 위해 조달한 자금에 대한 이자부담, 자금의 상환 등의 문제가 발생한다. 기업 인수자는 기업 인수를 위해 차입한 자금 및 그 이자를 상환하기 위해 기업을 인수한 후 최선의 경영활동을 통해 수익을 창출하고 이를 적법한 절차로 회수하여 인수 시 차입했던 금액을 상환하는 경우가 있는 반면, 이러한 인수한 기업의 가치를 높이고자 하는 노력이 아닌 상장기업의 인수 프리미엄을 악용하여 실현되기 어려운 미래 청사진이나 허위공시를 남발하여 투자자들을 끌어들여 부당한 주가 차익을 얻거나, 기업의 자산을 매각한 자금이나 보유한 현금, 외부에서 조달한 차입금 등을 특수한 방법으로 돌려 투자금을 회수하는 횡령, 배임 등의 범행을 저지르는 등 기업 인수자가 정상적인 경영보다는 단기간의 시세차익을 위하여 허위사실 유포, 시세조종 등 불공정거래를 할 가능성이 높고, 최악의 경우에는 기업의 자산이 해체되거나 증가한 부채를 상환하지 못하여 부도가 나거나 상장폐지 되어 일반투자자들이 큰 피해를 볼 수 있다. 따라서 일반투자자의 입장에서는 기업이 무자본 M&A의 대상이 되었다는 사실은 해당 기업에 투자할지 여부를 결정하는데 매우 중요한 고려사항이 될 수밖에 없고, 법령 등에서 정한 방법에 따라 그 사실이 투명하게 공개되어야 한다. 자본시장법 등 관계 법령은 기업을 인수하는 경우 취득자금의 조성내역을 구체적으로 기재하도록 하여 M&A가 무자본으로 이루어졌는지 여부, 차입금인 경우 그 구체적인 차입 조건 등을 일반투자자들이 알 수 있도록 공시하도록 규정함으로써 이를 일반투자자들이 투자할 것인지 여부를 결정하는데 고려할 수 있도록 하고 있다. 즉, 자본시장법 제147조 제1항, 같은 법 시행령 제153조 제2항 제6호, 제7호 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시) 제3-10조 제1항 제8호, 제9호에 따라 '취득에 필요한 자금 또는 교환대상물건의 조성내역(보고대상 주식 등의 취득과 직접 또는 간접적으로 관련된 자금 등의 조성경위 및 원천을 말하며, 차입의 경우에는 차입처, 차입기간 그 밖의 계약상의 주요 내용을 포함한다)', '보유주식등에 관한 신탁계약·담보계약 그 밖의 주요계약의 내용'을 포함하여 공시하도록 하고 있다. 따라서 기업 인수자가 자본시장법령 및 관련 규정을 위반하여 허위사실을 공시하거나 공시 자체를 하지 않는 등의 방법으로 일반투자자에게 무자본 M&A의 진행 사실을 숨겼다면, 이는 단순히 대량보유 등 보고의무 등을 위반하는 것에 그치는 것이 아니라 사기적 부정거래에 해당한다고 보아야 한다. 이는 기업 인수자가 충분한 경영능력을 가지고 최선의 경영활동을 통해 정당한 수익을 창출하고자 할 의사로 기업을 인수하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나) 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E은 인수한 G 주식을 담보로 사채업자, 증권사, R은행으로부터 자금을 대출받거나 I으로부터 자금을 차입하고, CM, AI(1986년생) 등에게 G 주식을 매도하는 방법으로 이 사건 M&A의 계약금 및 유상증자 대금 150억 원을 마련하였다. 따라서 이러한 무자본 M&A 방식으로 G의 지배권이 변경된다는 정보는 일반투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이 사건 2014. 12. 31.자 공시에는 F 및 특별관계자가 취득한 주식에 상당하는 인수자금 12,084,548,105원의 절반 이상인 6,284,548,105원을 자기자금이라고 허위로 기재하였으므로 이는 일반투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 거짓의 기재를 하는 행위라고 판단된다. 피고인들은 G 인수과정에서, G 주식을 담보로 거액의 채무를 부담하였고, 달리 이를 변제할 만한 특별한 자산이 있다고 보이지도 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 G의 주식으로 위 채무를 변제할 수밖에 없어 G의 주가변동에 상당한 이해관계를 가질 것으로 보인다. 그런데 만약 이 사건 M&A가 무자본 M&A 임이 일반투자자에게 공개될 경우 이는 G의 주가에 악재로 작용하여 G 주가가 하락할 여지가 크므로 주가를 부양하거나 주가의 하락을 방지하기 위하여 이 사건 2014. 12. 31.자 공시와 같이 취득자금의 원천을 기재함으로써 허위로 기재하였다고 충분히 추단할 수 있다. 피고인들은 정상적인 기업활동을 위해 G를 인수하였고, 이 사건 2014. 12. 31.자 공시 2014. 12. 26.자 최대주주변경공시, 2015. 1. 20.자 주식등의 대량보유상황보고서 공시 등에 F의 재무상태를 사실대로 기재하였으므로 일반투자자들은 F의 자금력이 좋지 않다는 것은 쉽게 확인할 수 있으며, 취득자금의 전액이 아니라 절반 정도만 자기자금이라고 기재되어 있을 뿐이므로 이는 일반투자자의 투자판단에 영향을 주지 않는다는 취지로 주장한다. 취득자금의 전액이 아닌 절반 가량인 6,284,548,105원이 자기자금이라고 기재되어 있는 점, 위 각 공시의 F 재무상태 부분에 '자산총액 11,072,014,000원, 부채총액11,013,000,000원, 자본총액 59,014,000원, 자본금 863,000,000원'이라고 기재되어 있는 점은 앞서 본 바와 같고, 이는 취득자금 등 조성내역 부분과 상호 모순된다고 보이기는 한다. 그러나 취득자금의 전액이 절반 가량인 6,284,548,105원이 자기자금이라고 허위 기재되어 있는 점, 일반투자자들이 위와 같은 모순점을 쉽게 확인하거나 취득자금 등 조성내역 부분이 잘못 공시되었음을 쉽게 확인할 수 있었다고 단정할 수는 없는 점, 일반투자자들이 위와 같은 모순점을 확인하였다고 하더라도 취득자금 조성내역의 허위성까지 인식하고 나아가 이 사건 M&A가 무자본 M&A라고 추단할 수 있다고도 단정할 수 없는 점, 피고인들이 정상적인 기업활동을 위해 이 사건 M&A를 하였다고 하더라도 일반투자자들이 객관적, 합리적으로 투자판단을 할 수 있도록 진정한 내용을 공시하여야 함은 분명한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 들고 있는 사정만으로는 2014. 12. 31.자 공시 중 허위 부분이 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치지 아니한다고 볼 수 없다. 나. 매매유인 목적 거짓 시세 이용행위에 관한 판단 위 인정되는 기초적 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 주식매수거래는 사채업자와 R은행에 담보로 제공한 주식의 반대매매를 막기 위하여 G 주가를 인위적으로 상승시키는 행위로서 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위'에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 E은 5억 원 상당의 G 주식을 매수함으로써 G의 주가가 상승할 것임을 충분히 인지한 상태에서 G 주식을 매수하였다고 봄이 상당하다. 피고인 E은 2015. 1. 5. S 잠실점에서 F 명의의 증권계좌를 개설하고 위 증권회사 직원 DG을 통하여 같은 날 14:59:38경 5억 원 상당의 G 주식에 대한 시장가 매수주문을 제출하였다(이하 '이 사건 주식매수거래'라고 한다). 2015. 1. 5. G 주가는 시초가가 전일 종가(8,450원) 보다 낮은 8,310원에 형성된 후 14:48 하한가인 7,190원까지 하락하였고, 14:49 7,220원이 되었다. 피고인 E은 종가체결 직전인 14:59경[예상체결가가 7,240원(예상체결량 3,2165주)인 상황이었다] 시장가 매수호가 51,251주를 제출하여 G 주식 매도총호가 잔량 34,000주를 모두 소진시켰고, 체결가는 7,240원에서 9,710원으로 상승하였다. 이 사건 주식매수거래와 관련하여 DG은 이 법정에서 "그 당시 동시호가 시간이었는데, 호가창에 매물이 많지 않아서 5억 원 어치 주식을 사게 되면 살 수 있는 현재가 부분의 매물이 없었던 상황이었다. 그래서 5억 원 어치를 사기 위해서는 가격을 많이 올려서 사야하는데 그렇게 해도 괜찮냐고 물어보니까 되는대로 다 사달라고 이야기하였다. 거래량이 적은 종목의 경우에는 5억 원으로도 가격 상승이 많이 일어날 수 있다. 당시 7,240원에서 9,710원으로 2,470원이 올랐는데 많이 올라 간 것으로 드문 경우이다. 케이스마다 다른 것이기 때문에 종가에 올랐다고 해서 다음 날 오른다, 내린다고 판단하기 쉽지 않다"는 취지로 진술하였다. 2) 이 사건 주식매수거래 무렵 G 인수자금 조달을 위해 담보로 제공한 주식의 반대매매가 우려되는 상황이 존재하고, 피고인 E도 이러한 상황을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. G 인수자금 중 R은행으로부터 차용한 40억 원에 대하여 G 주식 70만 주가 담보로 제공되었고, 그 담보비율은 145%였으므로 G 주가가 8,285원 이하로 떨어지는 경우 반대매매가 될 우려가 있다. 이 사건 주식매수거래 무렵 G의 주가는 하락하는 추세로 R은행의 최소 담보유지비율에 근접하고 있었다(이에 대하여 피고인들은 R은행은 구두로 반대매매를 하지 않는다고 약정하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 자료는 제출하지 않은 점, R은행은 G 주식 하락에 따른 대책으로 2015. 1. 26. G 주식 51,251주를 추가 담보로 제공받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 무렵 R은행이 G 주식의 반대매매를 할 위험이 전혀 없었다고는 보기 어렵다). G 인수자금 중 AM, AK으로부터 차용한 10억 원에 대하여 G 주식 21만 주가 담보로 제공되었고, 그 담보비율은 150%였으므로 G 주가가 7,150원 이하로 떨어지는 경우 반대매매가 될 우려가 있었고, 이 사건 주식매수거래 당일 G의 주가는 7,190원으로 하락하여 위 최소 담보유지비율에 상당히 근접하였다. AH은 이 법정에서 "담보대출 특성상 근사치에 오면 슬슬 나가기 시작한다. 자기 돈이 손해나는데 근사치에 왔는데 참을 사람 없다"는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 수사기관에서 "2015. 1. 5. 주식매수 관련, 주가가 계속 내려가니 반대매매기준에 걸릴 위험이 있어 어디서 돈을 빌려와서 피고인 E이 G 주식을 샀는데 그때 천천히 사거나 티나지 않게 사야하는데 한 번에 주식을 샀다"는 취지로 진술하였다(증거기록 4011~4012쪽). 3) 위와 같이 이 사건 주식매매거래 무렵 G 인수자금 중 일부 자금에 대한 담보로 제공된 주식이 반대매매될 우려가 있었던 점, 피고인 E은 DG으로부터 거래량이 많지 않은 주식이어서 5억 원 상당을 사게 되면 주가가 많이 오를 수 있다는 설명을 들어 이 사건 주식매매거래로 G 주가가 상승할 것임을 충분히 알면서도 이 사건 주식매수거래에 나아갔다고 보이는 점, 이 사건 직전인 2014. 12. 23.부터 2015. 1. 2.까지 G 주가는 다소 하락하는 추세를 보였으므로 피고인 E이 시간을 들여 안정적으로 주식을 매집하였다면 시장에 영향을 미치지 않고 합리적인 가격에 거래를 할 수 있었을 것을 보이는데, 이와 다른 피고인 E의 이 사건 주식매수거래는 합리적인 주식매수 거래라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식매수거래는 유가증권시장에서 수요, 공급의 원칙에 의하여 형성된 유가증권의 가격을 인위적으로 상승시키는 조작을 가하는 거래로써 거짓의 시세를 형성하는 행위라고 봄이 상당하다. 한편, 피고인들은 이 사건 주식매수거래는 단 1회 주문으로 행해졌고, 이러한 방법으로는 주가를 상승하는 효과가 크지 않으므로 시세조종행위가 아니라는 취지로 주장하나, 피고인 E이 반대매매를 막기 위해 G 주가를 인위적으로 상승시키는 행위를 한 이상 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어진 것이 아니라 한 번의 매매거래라도 시세조종행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 그 거래행위가 발각될 위험이 크고 그 효과가 확실하게 보장되지 않을 가능성이 있다고 하더라도 시세조종의 고의가 부정된다고 볼 수는 없다. 다. G와 BK 간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정되는 기초사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 CA가 G의 제3자배정 유상증자에 10억 원을, F가 BK의 제3자배정 유상증자에 10억 원을 각 출자하였다는 G와 BK의 각 공시내용이 G와 BK에 실질적인 자본의 유입이 없는 유상증자라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) G와 BK 사이의 상호 유상증자 경위 피고인 D, 피고인 E은 2015. 1.경 BK의 BV을 만나 G가 운영하는 사후면세점에 BK가 생산하는 건강기능식품 등을 판매하고, BV의 처 CA를 G의 광고모델로 하기로 하고, CA가 G에, G가 BK에 각 유상증자를 하기로 합의하였다. 이에 따라 G와 BK는 2015. 1. 28. 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅계약을 체결하고, BK는 같은 날 15:14~15:16 사이에 11억 원(부가가치세 포함)을 G에 지급하였다. G와 CC는 2015. 1. 28. CA를 G 사후면세점 모델로 하는 내용의 광고모델 계약을 체결하고, 같은 날 15:19~15:20 G는 CC에 11억 원을 지급하였다. G는 2015. 1. 28. F와 컨설팅계약을 체결하고 같은 날 15:35 6억 7,000만 원을 F에 지급하였다. 한편, CA는 2015. 1. 28. CC로부터 10억 원을 차용하여 이를 같은 날 15:28 G의 유상증자 대금으로 납입하였고, F도 같은 날 16:18경 BK에 유상증자 대금을 10억 원을 납입하였다. 2) G와 BK 사이의 상호 유상증자와 그 과정에서 체결한 각 계약에 관한 진술들 BX는 수사기관에서 "BK가 G의 사후면세점에 입점하게 되면 상당한 매출을 올릴 것을 기대할 수 있어서 BK의 이익에 부합한다는 생각으로 G와 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약을 체결하였다"고 진술하였다. 피고인 D은 금감원에서 "당시 중국 관광객이 폭발적으로 들어왔고, 사후면세점의 홍보모델이 필요했다. 드라마 DH의 인지도도 있어서 인삼, 헛개, 건강기능식품 여러 곳의 모델로 활용해보자고 했다"는 취지로 진술하였다. 피고인 E은 수사기관에서 "J을 통해 만난 BV은 건강기능식품을 G를 통해 팔고 싶다고 해서 G가 BK에 컨설팅하는 것으로 계약을 체결했다. 그리고 나서 G에 사후면세점 관련 컨설팅을 할 수 있는 사람이 없으니 다시 G와 F가 컨설팅계약을 한 것이다. 처음 BV과 만난 자리에서 BV이 컨설팅계약, CA 모델계약, 상호 유상증자를 제안했고, 그렇게 하자고 하였다. G와 BK가 체결한 계약은 10억 원이었는데, 피고인 A과 J이 8억 원으로 하는 것이 맞다고 해서 그렇게 했다"는 취지로 진술하였다. BV은 "G가 사후면세점 사업에 진출하는 등 전망이 좋아보였고, BK의 최대주주인 CA가 G 주식도 일부 보유하게 되면 BK와 G의 업무협조가 보다 원활하게 이루어질 수 있을 것으로 기대하였기 때문에 CA가 G의 유상증자에 참여하게 되었다"는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 2015년 1월 30일 23:46 계약서가 작성되어 날인까지 이루어진 이후에야 계약내용을 알게 되자 J에게 "아무나 할 수도 없고 실제 일의 양도 매우 많은 컨설팅인데 이걸 10년 하는 것으로 해놓았네. 게다가 중간에 중단되면 나머지는 반환하고. 그러니 회사에서는 매년 1억만 매출로 잡힐 거고. 미친 거 아냐?"라는 내용의 이메일을 보냈다. 위 이메일은 피고인 A이 BK와 G 사이의 면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약이 진정하게 체결된 것으로 여기고 위 계약이 G에 불리한 내용이라는 점을 항의하기 위해 전송한 것으로 보인다. 피고인 A이 위 계약이 허위라는 사실을 알았다면 위와 같은 내용의 이메일을 보낼 이유가 없다. 이러한 진술들에 비추어 보면, BK는 BK가 생산한 제품의 판매처가 필요하였고, G는 사후면세점에서 판매할 제품을 유치하고, 사후면세점을 광고할 필요성이 존재하였다고 보이고, BK와 G 사이의 위 각 계약의 원활한 이행과 상대 회사에 대한 투자 목적 등의 이해관계가 일치함에 따라 상호 유상증자를 하기로 정했다고 봄이 상당하다. 3) 상호 유상증자 과정에서 체결한 각 관련 계약의 이행 경과 광고모델 계약과 관련하여 CA는 2015. 4. 20.경 G의 사후면세점 매장인 CDDI 매장에서 광고를 위한 활영을 하였고, 이는 G의 DJ 매장에 광고사진으로 사용되었으며, DI 홈페이지에 게시되는 등 실제로 광고모델 계약이 이행되었다. 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약에 따르면, G는 BK에서 생산하는 제품을 G가 운영하는 사후면세점에 입점하도록 되어 있으나, 실제로 BK의 제품이 G 사후면세점에 입점되지는 않았다. 이에 관하여 BX는 "G측에 계속 BK 상품을 입점해 달라고 요청했고, 미팅도 몇 번 하였다. 그러나 G측에서 무리한 조건을 제시하여 결국 2015. 6.~7.경 내용증명을 보냈고, 2015. 9.경에는 입점수수료 반환청구 소송을 제기하였다"는 취지로 진술한 점, 피고인 E은 "G는 건강기능 식품을 수백평 넓은 매장 한 켠에 입점 시켜주는 것이 어려운 일이 아니었기 때문에 BK에게 언제든지 건강기능식품을 가져오라했다. 그런데 BK는 차일피일 미루다가 갑자기 계약내용에 없는 화장품을 매년 3억 원어치 반드시 구매해달라는 요구를 했고 이를 수용하기는 어려워서 BK와 분쟁이 있었다"는 취지로 진술한 점, BK는 2015. 9. 24. G를 상대로 입점수수료반환청구의 소를 제기하기도 한 점 등에 비추어 보면, G와 BK는 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약이 유효함을 전제로 BK 측 제품을 사후면제점에 입점하기 위한 논의를 하였으나 계약의 해석의 차이 등으로 실제로 이행되지 못한 것으로 볼 여지가 크고, 단지 위 계약 내용이 이행되지 않았다고 하여 이러한 사정만으로 G와 BK가 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약을 허위로 체결하였다고 추단하기는 어렵다. 마) BV, BX 등도 이 사건 상호 유상증자와 관련하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용으로 공소제기 되었고, 그 사건 제1심(서울남부지방법원 2016고합596)에서는 이 부분이 유죄로 판단되었으나, 항소심(서울고등법원 2018도3161)에서는 다음과 같은 이유로 무죄라고 판단되었다. BK는 당시 실제로 위와 같은 유상증자 결정을 하였고, 그 공시 내용과 같이 2015. 1. 30. F로부터 10억 원 상당을 유상증자대금으로 받고 신주를 발행하는 유상증자에 나아갔다. BK가 G에 11억 원을 송금한 것은 'BK와 G 사이에 체결된 사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약'에 따른 대금 지급을 위한 것이고, F는 BK에 '유상증자에 따른 주식대금'으로 10억 원을 입금한 것이며, G와 F는 명백하게 다른 법인이므로, 설령 BK가 G에 11억 원을 송금한 것과 F가 유상증자대금을 입금한 날이 같고, F의 유상증자대금 중 일부가 BK가 지출한 대금을 재원으로 하여 마련되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 유상증자에 따른 BK의 자본증가가 실질적으로 없었다고 할 수는 없다. 당시 BK에서 G에 송금한 11억 원은 같은 날 CA가 소속된 연예기획사 CC에 'G와 CC 사이에 체결된 광고 모델 계약'에 따른 대금으로 송금되었고, CC는 그 중 10억 원을 'CC와 CA 사이에 체결한 소비대차 계약' 따라 CA에게 대여한 후 수분 후에 'CA가 동일자 G의 유상증자에 참여하는 대금'으로 직접 입금하고, G는 그 중 6억 7,000만 원을 F에 '마케팅 컨설팅 계약'에 따른 계약금으로 송금한 것으로 처리하였다. 당시 위 각 회사들 사이에 계약이나 유상증자의 동기나 필요성이 존재하였고, 각 계약 체결 및 유상증자 사실이 관련 서류나 관련자들의 진술에 의하여 뒷받침되며, 실제 그 계약 내용이나 유상증자 내용에 따른 대금의 수수가 이루어졌고, 위 '사후면세점 입점 및 마케팅 컨설팅 계약'에 따른 구체적인 실무협의 및 일부 계약 이행과 그 과정에서 납품조건에 관한 견해 대립으로 인한 소송의 발생, 위 '광고 모델 계약'에 따른 광고의 촬영 및 촬영된 광고의 사용, 위 소비대차 계약에 따른 CA의 이자 지급 및 원금 상환, G의 유상증자 실시 및 CA의 주식 취득 등 위 계약들이나 유상증자가 진정한 것임을 증명할 만한 여러 사정이 존재하는 것에 비추어 보면, 위 계약들이나 유상증자가 오로지 BK의 실질적 자본증가 없는 유상증자만을 목적으로 이루어진 것으로서 허위라고 섣불리 단정할 것은 아니다. 또한 BK, G, CC, F 등 다수의 회사가 각자의 고유한 목적에 따라 관련 거래나 유상증자 등을 협력하여 진행하기로 하면서, 원활한 자금 흐름을 유지하고 거래의 안전을 확보하기 위해 그 거래와 유상증자를 동일한 시기에 하기로 약정하는 것이 불가능하다거나 이례적인 것이라고만은 할 수 없다. BX는 '제가 사후면세점 입점수수료로 10억 원이 나가는 것에 대해 부담스러워하니 피고인 BV이 유상증자로 10억 원이 다시 들어올 것이니 괜찮다'고 진술하였는데, 이는 10억 원의 유상증자가 이루어질 것이니 BK의 자금사정에 대하여 걱정하지 말라는 취지의 진술로 볼 수 있어, 이를 BK의 유상증자가 실질적 자본증가 없는 허위의 것이었다고 인정한 만한 자료로 보기 어렵다. DK은 "BX 회장님이 저한테 '유상증자로 들어온 자금이 다시 유상증자에 들어온(참여한) 회사로 들어가게 되면 문제가 있나?'라고 물어보셔서 제가 BX 회장님께 '들어온 돈이 전후 6개월 이내에 다시 그 회사로 들어가거나 나온다면 그건 가장납입으로 될 수 있습니다'고 말씀드렸던 기억이 난다'고 진술하였고, BX는 이는 유상증자에 관하여 기초적인 조언을 구한 것이었다고 주장하는바, 이러한 논의가 있었다는 사정만으로 앞서 본 계약들이나 유상증자가 형식만 있고 실질이 없는 것이었다고 단정할 만한 충분한 증거가 된다고 할 수 없다. 라. 주가하락 방지를 위한 풍문 유포에 관한 판단 1) 관련 법리 기업의 사업 추진 현황이나 전망을 언론보도 등을 통하여 밝히는 경우, 사업이 정상적으로 추진될 경우 엄청난 이익이 발생할 것처럼 강조하거나 구체적인 수치를 통하여 사업전망 등을 밝힘에 있어서는, 적어도 스스로 발표한 사업의 추진현황이나 전망에 대한 객관적이고 합리적 근거가 있어야 할 것이다. 투자자의 투자 결정에 영향을 미치는 사항에 대한 기업의 정보 공개가 객관적이고 합리적인 근거 없이 혹은 크게 과장하여 이루어진다면 이는 일반투자자의 입장에서 '허위' 또는 '기망'으로 받아들일 수밖에 없다. 투자자로서는 주어진 정보의 사실 여부를 검증하기도 어렵기 때문에 투자를 결정함에 있어 회사가 제공하는 사업의 성공 가능성, 진행 절차, 진행 정도 등의 정보에 전적으로 의존할 수밖에 없다. 기업은 일반적으로는 기업의 미래에 대한 예상을 일반 대중들에게 공개할 의무가 없는데, 그럼에도 기업이 자발적으로 그러한 정보를 공개하기로 하였다면 그 정보를 완전하고 공정하게 개시하여야 할 것이라는 점에서도 그러하다. 공개할 의무가 없는 사항을 스스로 공개하면서 합리적 근거 없이 낙관적 예측만 발표하였다면, 이는 자본시장법의 관점에서 허위이거나 일반투자자를 오도하는 것으로 평가할 수 있다. 따라서 2015. 3. 16.자 기업설명회 발표 및 관련 공시 행위가 자본시장법에서 금지하는 사기적 부정거래행위에 해당하는지에 대한 판단은, 공시하거나 발표한 내용이 객관적이고 합리적 근거에 터 잡은 것이었는지 여부를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도2411 판결, 위 대법원 판결의 항소심인 서울고등법원 2016. 2. 3. 선고 2015노548 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정되는 기초적 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2014. 3. 16. 기업설명회 및 관련 공시는 공신력 있는 자료, 기존 회사 내부 자료 등에 기초하여 산정한 예상 매출액 및 영업이익을 산정한 후 이를 바탕으로 공개하였다고 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 근거 없이 G의 장래 매출액 및 영업이익을 과대하게 발표하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) BH은 2015. 2. 3. 피고인 E, J, 피고인 A에게G IR 자료 2015. 2. 4.를 첨부하여 "기관 설명 자료로 우리의 향후 추정 매출과 수익을 넣은 자료를 만들었습니다. 우리 제휴여행사 모객 실적에 기존 매장 객단가를 곱하여 추정 매출을 산정하였습니다"는 내용의 이메일을 전송하였다. 위 자료는 문화관광부 공무원 출신으로 인천에서 사후면세점 사업을 하고 있던 BH이 피고인 D으로부터 L 등 여행사의 자료를 받아 작성한 것이다. 나) G는 2015. 3. 11. 기업설명회 개최 예정을 공시한 다음, 2015. 3. 16. 기업설명회를 개최하여, "2015년 매출액 2,127억 원, 영업이익 383억 원, 2016년 매출액 3,298억 원, 영업이익 603억 원, 2017년 매출액 4,002억 원, 영업이익 734억 원"으로 2015년부터 2017년까지 G의 예상 영업실적을 발표하였다. 다) 위 예상 영업실적은 G가 기존에 운영하던 레이저장비 사업 부분과 G가 새롭게 시작할 사후면세점 사업 부분으로 구성되어 있다. 그 중 이 사건에서 문제되는 사후면세점 사업 부분의 매출액 및 영업이익에 관한 주요 내용은 다음과 같다. 라) 위 기업설명회 자료에 따르면, L 및 CI의 2013년~2014년의 여행객 수와 영업수익의 구성을 먼저 소개하고, 사후면세점 사업 부분의 매출 추정액은 한국관광공사에서 작성한 방한 중국인 관광객 수 전망 자료를 기초로 L 등 제휴 여행사의 점유율(제휴 여행사 관광객 수는 L 등 제휴 여행사의 내부자료로 확인된 2014년 여행객 수와 한국관광공사에서 작성한 방한 중국인 관광객 수를 비교하여 그 점유율을 산정한 것으로 보인다)을 고려하여 산정한 제휴 여행사 관광객 수와 L 등의 제휴 여행사의 내부 자료를 기초로 산정한 사후면세점에서의 인당 구매액(객 단가)을 곱하는 방법으로 산정하였다는 것을 알 수 있다. 마) 먼저, 방한 중국인 관광객 수에 관하여 본다. 중국인 관광객 수는 2015년 4,740,000명, 2016년 5,710,000명, 2017년 6,870,000명으로 증가할 것으로 예상하였고, 이는 한국관광공사에서 작성한 방한 중국인 관광객 수 전망 자료를 기초한 것으로, 작성 주체 등을 고려하면 그 신뢰성을 충분히 인정할 수 있다고 보이므로, 방한 중국인 관광객 수의 산정의 합리성을 인정할 수 있다. 바) 다음으로 제휴 여행사 관광객 수에 관하여 본다. 2014. 12.경 L와 CI의 실사를 담당한 DP회계법인은 다음과 같은 내용의 영업수익 검토 보고서를 작성하였다. 실사 과정에서 L와 CI는 여행객 수를 2013년 408,420명, 2014년 504,328명이라고 주장하였다. 그러나 DP회계법인은 L와 CI가 여행객 수에 관한 객관적인 자료를 제출하지 못하여, 이에 대해 위 회계법인은 L와 CI의 여객전세항공운송계약서와 기타 자료를 참고하여 산정한 L와 CI에서 부담하는 여행객 1인당 부담액을 이용하여 추정할 수 있는 1인당 영업수익액과 앞서 확인한 L와 CI의 영업수익액을 비교하는 방법을 통해 여행객 수를 추정 하였는데, 이는 위 회사가 주장한 여행객 수와 약 3배 차이가 난다고 보고하고 있다. 그러나 위 회계법인이 여행객 수를 추정하는데 사용한 방법이 반드시 합리적이라고 단정할 수 없는 점, 위 실사의 목적은 L와 CI의 2013. 1.부터 2014. 9.까지의 영업수익을 검토하는 것에 있는바, 위 회계법인은 L와 CI가 제시한 자료와 담당자 면담, 거래처와의 정산자료, 부가세신고서 등을 검토하여 L 및 CI의 영업수익이 2013. 1.~2013. 12. 424억 4,600만 원, 2014. 1.~2014. 9. 611억 4,700만 원이라고 확인한 점, 위 영업수익이 잘못 산정되었다고 인정할 자료가 없는 점, 위 영업수익은 L 등의 여행객 수를 바탕으로 산정되는 것이므로 L와 CI가 실사 담당자에게 여행객 수를 실제보다 과장하여 주장하거나 이를 위해 일부러 관련 자료를 제출하지 않은 것으로 보기는 어려운 점, L, CI는 K 중국 관광객의 상당수를 모객하고 있다는 언론 보도도 있는 점 등을 고려하여 보면, 위 회계법인이 추정한 여행객 수와 L와 CI가 제시한 여행객 수가 3배 차이 난다는 이유로 L와 CI가 제시한 여행객 수가 과장되었다고 단정할 수는 없다. 따라서 L 등 제휴 여행사의 내부자료로 확인된 2014년 여행객 수와 한국관광공사에서 작성한 방한 중국인 관광객 수를 비교하여 그 점유율(18%)을 산정한 것은 합리적인 산정방식에 따른 것이라고 봄이 상당하다(다만 기업설명회 자료 상 추정 제휴 여행사 관광객 수가 잘못 계산되어 있기는 하다. 그러나 이는 단순한 계산상의 착오로 검토 과정에서 미처 발견하지 못한 것으로 볼 여지가 있으므로 위와 같은 잘못만으로 허위발표의 고의가 있다고 추단하기는 어렵다). 사) 다음으로, 사후면세점에서의 인당 구매액에 관하여 본다. 사후면세점에서의 인당 구매액은 L 등의 제휴 여행사의 내부 자료를 기초로 산정한 점, G는 위 기업설명회 및 공시 이후 서울과 K에 8개의 사후면세점 매장을 개장하는 등 사후면세점 사업을 진행하였고, 2015. 3.~2015. 5.까지 사후면세점 매장에서 발생한 실제 인당 구매액과 유사하거나 실제 인당 구매액이 더 높은 경우도 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 역시 합리적 근거 자료에 기초하여 추정하였다고 봄이 상당하다. 아) DV증권은 2014. 12. 22. G와 무관하게 인바운드 여행업의 고성장을 전망하였다. 자) G는 2015년경 DW사 등과 계약을 체결하고, 사후면세점 사업 성장 등에 힘입어 당기순이익이 흑자로 전환하였으나, 2016년 매출은 2014년 매출에도 미치지 못하였고 적자를 시현하는 등 2015. 3. 16. 발표한 기업 예상 실적 내용을 달성하지는 못하였다. 한국거래소 코스닥시장본부는 2016. 6. 29. G에 대하여 2015. 3. 16. 실적예측공시에 대한 면책조항 위반을 이유로 한 공시불이행으로 '불성실공시법인지정예고' 공시를 하였고, 2016. 7. 18. 위와 같은 내용의 '불성실공시법인지정' 공시를 하였다. 그러나 매출액 전망치 내지 예상치는 합리적인 방법으로 산정한다고 하더라도 실제 결과와 어느 정도 다를 수는 있는 점, 2015년 및 2016년에는 예상하지 못한 국내 외의 메르스 발병 문제나 사드 배치 문제 등이 불거졌고, 이러한 원인으로 중국인 단체 관광객의 한국 방문이 급감하고 있다는 다수의 언론보도가 있는 점, G는 한국거래소의 불성실공시 제재 심의기준 상 경미한 위반 수준에 해당하는 벌점 3점을 부과 받은데 그친 점 등을 고려하여 보면, 사후면세점에 방문한 실제 중국인 관광객 수가 위 기업설명회 발표 상의 예상치보다 낮았다는 사실만으로 기업설명회 발표 상의 예상 중국 관광객 수 산정이 객관성, 합리성이 없다고 추단할 수 없다. 차) 2014. 3. 16. 기업설명회 및 관련 공시는 G가 관리종목으로 지정되기 며칠 전에 발표된 것이고, 피고인들은 당시 G가 관리종목에 지정될 것임은 예상하고 있었다고도 보인다. 그러나 기업설명회 발표 당시 G가 관리종목에 지정될 수 있다는 점도 충분히 설명한 점, 회사가 관리종목에 지정된다는 악재를 앞두고 그 충격을 완화하기 위해 회사의 장래 전망을 발표하는 것은 그 내용이 충분히 합리적 근거를 가지고 있는 것이라면 이는 기업활동 전략의 하나로 인정해 주어야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 관리종목 지정을 예상하는 상황에서 위 기업설명회 및 공시 발표를 하였다고 하더라도 이를 자본시장법에서 금지하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 카) 그 외에 위 매출액 및 영업이익의 산정 방식에 문제가 있다고 인정할 만한 증거는 없다. 마. 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수기회 제공 약정 미기재에 관한 판단 1) 관련 법리 모든 거래관계에는 당사자들간 정보의 불균형이나 비대칭이 존재한다. 일반적인 사법(私法), 즉 민법이나 상법적 관점에서는 원칙적으로 거래의 당사자들이 의사의 결정에 필요한 거래 상대방의 신용이나 거래 목적물의 상태, 가치에 대한 정보를 스스로 수집하여 분석해야 한다. 협상의 과정에서 자신에게 불리한 정보를 상대방에게 자발적으로 고지하는 경우는 많지 않은데 이를 고지하지 않았다고 하여 바로 사기로 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 정보에 관한 침묵을 기망행위로 인정하는 것은 대단히 신중해야 하며, 대법원이 '당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정'이 있는 경우에만 상대방에 대한 고지의무가 발생한다고 보는 것도 그와 같은 이유이다. 하지만 이 법리를 비대면 시장거래가 주종을 이루는 증권의 매매거래에 일관하여 적용하게 되면, 부당한 결과가 발생한다. 증권의 매수인이 그 증권의 가치 판단에 중요한 의미를 갖는 정보를 모두 수집하는 것이 용이하지 않기 때문이다. 그래서 증권법의 기본 구조는, 증권의 발행인과 내부자들에게 말할 의무를 법령의 규정으로 부과한다는 것이다. 이 말할 의무인 공시의무를 다하지 않으면 위법이 발생하고, 의무를 이행하였으나 거짓을 행하면 사기가 된다. 그리고 어떤 이유에서든 정보를 공개하게 된 경우에는 완전한 내용의 정보를 공개해야 하고, 오인할 수 있는 내용과 형식은 허용되지 않는다. 다만 자본시장법 그 밖의 관계 법령이 정하는 개별적 공시의무 위반 행위가 모두 사기적 부정거래 행위로 의율될 수는 없다. 그와 같은 공시의무 위반 행위에, 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다. 이 지점에서, 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정하는 '중요사항'에 관한 공시의무 위반인지 여부가 의미 있는 판단 요소로 작용하게 된다. 즉 행위자가 법령에 정해진 공시의무를 위반하였고, 그와 같은 위반의 내용이 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항(대법원 2018. 7. 12. 선고 2016도2922 판결 등 참조)에 관한 것이라면, 특별한 사정이 없는 이상 이를 사기적 부정거래 행위로 의율·처벌함이 마땅하다(서울고등법원 2019. 10. 8. 선고 2018노752 판결 참조). 자본시장법이 제178조 제1항 제1, 2호에서 사기적 부정행위를 금지하는 것은 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것인바, 비록 주권상장법인의 대주주가 제3자의 유상증자 참여를 활성화하기 위하여 신주인수권을 배정받은 자에 대하여 구주를 포함한 자신의 재산을 매도하는 등의 방법으로 제공하기로 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 당연히 거래에 참여하는 개개 투자자의 이익이 침해되거나 주권상장법인의 자본충실이 저해되는 결과를 가져오는 것은 아니므로, 그러한 사정만을 이유로 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호가 정한 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위' 또는 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 할 수 없다(서울고등법원 2019. 8. 22. 선고 2018노3161 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 제4회차 전환사채 인수자들에게 구 전환사채 매수기회를 부여하였다는 것이 G의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이에 대한 공시의무를 인정하기 부족하다. 피고인 E은 2015. 3. AJ에게 AJ가 운영하는 CE에서 G에 자금을 투자해 달라고 요청하였으나, G가 관리종목에 지정되었다는 등을 이유로 거절당하였다. 대신 AJ는 피고인 E에게 지인인 CF 등을 소개하면서 G가 신규로 발행하는 전환사채에 투자할테니 2개월 후 만기가 도래하는 구 전환사채를 매입하게 해 달라고 제안했다. 구 전환사채는 2014. 6. 9. 발행되어 2015. 6. 9. 행사가격 5,150원으로 전환가능하다. 피고인 E은 당시 구 전환사채를 보유하고 있던 M의 N 이사에게 연락하였고, 마침 G가 관리종목 문제가 있어 보유하고 있던 구 전환사채를 매각할 의사가 있던 M는 회사 내부의 투자심의위원회 및 준법성 검토를 거쳐 2015. 4. 1. 구 전환사채를 주당 8,500원에 매각하기로 결정하고, 같은 날 CF에게 구 전환사채 291,262주를 2,475,727,000원에, DX에게 97,088주를 825,239,500원에 매도하였다. G는 2015. 4. 2. 제4회차 전환사채 45억 원 상당을 CR 외 22인에게 발행하였다. 앞서 본 바와 같이 구 전환사채의 주당 매수가격 8,500원은 G의 2015. 3. 30.부터 2015. 4. 2.까지의 주가(종가 기준) 13,400원 → 14,300원 → 16,300원 보다 상당히 낮은 가격이다. 그러나 구 전환사채의 주당 매수가격이 8,500원이므로 구 전환사채 매수인은 구 전환사채를 전환하여 이익을 실현할 수 있을 때 G의 주가가 8,500원 이상으로 형성되어 있어야만 구 전환사채에 대한 이익이 발생한다. 또한 구 전환사채의 이익으로 제4회차 전환사채의 납입금액 45억 원을 보전 받으려면 구 전환사채를 실현할 당시 적어도 G의 주가가 23,920원 이상이 되어야 하는데, G가 관리종목으로 지정된 상태이므로 주가가 하락할 가능성을 배제하기 어려운 시기였던 점, 구 전환사채 매수인들은 제4회차 전환사채 납입일로부터 2개월 이상이 지난 후에야 비로소 구 전환사채의 이익을 실현할 수 있고, 만약 G의 주가가 8,500원 이하로 하락할 경우 오히려 더 큰 손해가 발생할 가능성을 배제할 수는 없는 점, 당초 구 전환사채를 보유하던 M는 G 주식의 경우 2014년 저조한 실적으로 관리종목으로 지정되었을 뿐만 아니라 경영권을 양수한 F와 전 대주주인 I의 의견대립이 있고, 비록 현재 G 주가가 면세점 사업에 대한 기대로 호조를 이루고 있지만 그 사업전망이 아직은 불확실하고 운전자금으로 디폴트 가능성도 있다는 사정과 전환청구기간이 2개월 뒤에 도래하고 전환청구 행사 후에도 신주발행시점까지 2주가 소요되는 전환사채인 사정 등을 감안하여 G의 구 전환사채를 주당 8,500원에 매도하기로 결정한 점, 구 전환사채 매수인들도 당시 G가 악재와 호재를 모두 가지고 있어 주가가 상승하리라고만 예상할 수는 없어 구 전환사채 행사를 통해 제4회차 전환사채 납입금이 보전될 수 있을 것이라는 것을 기대하는 수준을 넘어 이를 확신하고 구 전환사채를 매수하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면 제4회차 전환사채 인수인들에게 구 전환사채를 매수할 수 있도록 하였다는 점만으로 제4회차 전환사채에 대한 장기투자로 인한 위험이 반드시 감소된다고 단정하기 어렵다. 제4회차 전환사채 인수자들에게 분배된 구 전환사채는 G 내지 G의 최대주주인 F가 보유하고 있던 전환사채가 아니라 M가 인수하여 보유하고 있던 전환사채의 일부이다. 피고인 E 등은 G가 구 전환사채에 대하여 갖는 콜옵션을 행사한 것이 아니라 G의 관리종목 지정을 우려한 M 측의 요청으로 구 전환사채의 매매를 제4회차 전환사채 투자자들에게 중개해 준 것에 불과하다. 따라서 이러한 구 전환사채 매매를 중개하였다는 사정을 G의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치는 행위라고 볼 수는 없다. N은 이 법정에서 "전환사채 발행과 관련하여 원금을 보장해 준다는 것을 주요사항으로 기재한 공시를 본 적이 없다"는 취지로 진술하였고, AJ도 "예금이나 부동산, 대주주 소유의 주식 등 회사가 본질적으로 지고 있는 채무에 대해 훨씬 강화된 크레딧을 제공하는 경우, 환금성이 있는 담보를 제공하면 당연히 명시하여야 하지만, 구 전환 사체의 경우 여전히 신용에 해당하기 때문에 공시를 하지 않아도 된다"는 취지로 진술하였다. 자본시장에서도 투자자의 투자 위험을 줄이기 위한 다양한 수단이 계약자유의 원칙에 따라 허용되고 있고, 이 부분 공소사실도 제4회차 전환사채 투자자의 장기 투자로 인한 위험을 감소시켜주었다는 것을 내용으로 하는바, 이러한 행위는 통상적인 투자판단에 따른 것으로 볼 여지가 크다. 또한 구 전환사채의 발행 주체는 G이므로 G의 입장에서는 구 전환사채를 보유하는 것이 누구인지에 관계없이 사채상환의무 내지 전환권 행사에 따른 신주배정의무를 부담한다. 따라서 제4회차 전환사채 인수인들이 구 전환사채를 보유하게 되었다고 하더라도 이를 들어 거래에 참여하는 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 거래라고 보기는 어렵다. 6. 피고인들의 공모관계 등 인정여부에 관한 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 나. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E에 대한 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 인정되는 기초적 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E은 공모하여 주식양수도 계약 관련 허위공시, 매매유인 목적 거짓 시세 이용의 사기적 부정거래 행위 실행의 핵심적 경과를 촉진하는 등으로 기능적 행위 지배를 하였다고 인정된다. 1) 주식양수도 계약 관련 허위공시 부분 기업에 대하여 무자본 M&A가 진행된다는 사실이 외부에 공개될 경우 인수 대상 기업의 주가가 하락할 가능성이 높은바, 상당한 액수의 사채자금을 포함한 전액 차입금으로 이 사건 G 인수를 진행한 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E도 G를 무자본으로 인수한다는 내용이 외부에 알려지게 될 경우 G의 주가에 악영향을 미칠 가능성이 높음을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E은 이 사건 G 인수가 무자본으로 이루어졌다는 내용으로 공시함으로써 인수한 G 주식의 가치가 하락하고, 결국 인수자금 조달의 원천이 되는 인수주식의 가치가 충분히 유지되지 못하게 될 것을 우려하고 일부 자금을 자기자금이라고 허위로 공시할 동기가 인정된다. 이 사건 2014. 12. 31.자 공시 업무는 G 공시담당 직원 AF이 처리하였는데, AF은 위 공시를 하기에 앞서 2014. 12. 30. 피고인 A에게 아래와 같은 이메일을 전송하여 공시 내용에 관한 문의를 하면서 앞서 본 자본시장법령에 따라 취득자금조성내역(자기자금, 차입금, 기타로 구분), 차입금의 경우 차입자, 차입처, 차입금액, 차입기간, 주식등의 담보제공 여부, 담보내역을 구체적으로 작성해 줄 것을 요청하였다. AF은 수사기관에서 "2014. 12. 24. 및 26. 피고인 A으로부터 F 재무제표를 받았는데 대량보유보고 관련 자산총액, 부채총액에 대해서는 재무제표 작성기준일 이후 자금이 들어온 게 있어 추가하라는 말을 들었던 것 같다. 공시 당시 그 내역은 피고인 A 아니면 J이 알려주었을 것이다. 그때 기억에 증자인지 BW인지 뭔가를 찍어서 그렇다고 들었다. 이메일로 자료를 받지 않은 것으로 보아 피고인 A이나 피고인 E으로부터 통화 내용을 듣고 기재한 것일 것이다. 공시담당자여서 임의로 작성할 수 있는 부분이 아니고 그쪽에서 말해주는 내용과 자료를 토대로 작성한 것이다."는 취지로 진술하였고(증거기록 7856쪽), 이 법정에서 역시 "모든 공시는 외부에 오픈이 되는 거기 때문에 내가 임의로 어떻게 작성을 할 수가 없다. 나중에 외부에서 누구나 볼 수 있는데, F든지. 내가 임의대로 작성했다는 것은 말이 안 된다. 일단은 뭐 받았기 때문에 당연히 작성했을 것이라고 생각된다"는 취지로 진술하였다. J도 이 법정에서 "이 사건 2014. 12. 31.자 공시 주체는 F이고, F 측 부탁으로 공시담당 직원 AF이 대신 업무를 처리해 주었다. 공시의 자세한 사항은 F 쪽에서 내용을 일부 입력받고 재차 이메일로 질문해서 작성한 것으로 기억한다. 회사에서 임의적으로 자기자금, 차입금을 정하지는 않는다"는 취지로 진술하였다(J 증인신문 녹취서 3~4). 이러한 AF, J의 진술은 일관되고 그 진술에 불합리한 점이 없는바, AF은 피고인 A 내지 피고인 E으로부터 전달받은 내용을 토대로 이 사건 2014. 12. 31.자 공시를 하였다고 인정할 수 있다. AF이 2014. 12. 31. 피고인 A에게 보낸 이메일에서 알 수 있듯이 AF은 F가 G의 인수자금, 유상증자 납입대금 120억 원 가량을 지급할 자체자금이 없는 것이 아닌가 하는 의문을 가지고 있었던 것으로 보인다. 또한 AF은 G 직원으로 G의 인수자인 F를 위해 이 사건 2014. 12. 31.자 공시 업무를 처리하였고, 그러한 공시에 문제가 발생하는 경우 책임소재 등도 문제될 것임은 AF도 충분히 인지하고 있었으리라고 보인다. 이러한 AF이 보고의무의 주체 측인 피고인 E이나 피고인 A 등의 구체적인 지시 없이 임의로 F의 G 주식 취득자금 120억 원의 조성내역 중 62억 원 가량을 자기자금이라고 기재할 아무런 동기가 없다. 따라서 G 직원인 AF이 G의 새로운 최대주주 및 경영자의 지시를 어기거나 지시하지 않은 내용을 임의로 기재하여 공시 업무를 처리하였다는 것은 설득력이 없다. 피고인 A은 2014. 12. 31. 11:21 피고인 E에게 읽어보고 의견을 달라고 하면서 위와 같이 AF으로부터 받은 이메일을 그대로 전달하였다. 피고인 E은 같은 날 11:28경 세무사사무실 직원 ED에게 위 이메일을 그대로 전달하면서 F의 재무상태를 작성해 줄 것을 요구하였고, ED은 같은 날 15:41경 피고인 E에게 최종적으로 '자산 110억 7,201만 4,000원, 부채 110억 1,300만 원, 자본 5,901만 4,000원'이라는 F의 재무상태(AF이 작성한 이메일 첨부자료 중 1.항 2)의 나)항 부분을 의미한다)를 기재한 이메일(여전히 차입금 부분란은 공란인 상태이다)을 전송하였다. ED이 피고인 E에게 전송한 F의 재무상태는 이 사건 2014. 12. 31.자 공시에 그대로 반영되었는바, 이는 피고인 E이 ED이 작성한 위 이메일 내용 즉, F의 재무상태를 AF 내지 J에게 전달했기 때문이라고 추단할 수 있다. 그렇다면 반대로 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E은 이 사건 2014. 12. 31.자 공시 취득자금등 조성내역 중 차입금 부분에 관하여는 정확하게 알려주지 않았다는 것 역시 추단할 수 있고, 이는 피고인 E, 피고인 A, 피고인 B의 아래 진술에 비추어 보아도 그러하다. □ 피고인 E은 이 사건 2014. 12. 31.자 공시에 관하여 처음 금융감독원에서 "이 사건 2014. 12. 31.자 공시는 내 책임 하에 공시담당직원이 작성했다. 유상증자 및 주식양수도 대금 150억 원 전액 차입하였는데 58억 원만 차입하고 나머지는 자기자금이라고 공시한 이유는 피고인 A으로부터 듣기로 BW라서 자기자금이라고 기재했다"고 진술하였고(증거기록 3권 132쪽), 이후 수사기관에서는 "이 사건 2014. 12. 31.자 공시 중 취득에 필요한 자금등의 조성내역은 사실대로 공시하였다"(증거기록 5권 7,466쪽)고 진술하였으며, "F의 재무제표를 제공한 적은 있으나, 그 외의 자료는 제공한 적이 없기 때문에 위와 같이 공시한 것은 아마 J 이사의 생각으로 작성된 것이 아닌가 추측한다. 당시 자금조성 경위에 대해 여러 논의가 있었는데 I이 빌려준 18억 원, V이 피고인 E에게 대여한 40억 원을 F의 BW 납입하는데 사용했다. 결국 그 58억 원이 유증납입에 사용된 것이기 때문에 이를 자기자금으로 보아야하는지, 타인자금으로 보아야하는지 논의가 있었는데, 당시 재무제표를 작성해 준 ED에게 자문을 구했더니 BW는 자기자금으로 잡아야 할 것 같다는 의견이 있었다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E이 논의하였을 때는 V이 대여하여 유증납입에 사용한 40억 원이 자기자금으로 기재해야 하는지, 타인자금으로 기재해야 하는지 결론을 내리지 못한 상태였다"는 취지로 각 진술하였는바, 위와 같이 피고인 E은 이 사건 2014. 12. 31.자 공시에 포함된 것 이외의 차입금의 구체적인 금액과 내용에 대해서는 공시 담당자에게 알려주지 않았다고 추단할 수 있다. □ 피고인 A은 수사기관에서 "2014. 12. 31. 아침 피고인 E에게 이메일일 전달하고, EE 사무실로 갔더니 피고인 E이 BW도 자본이냐고 물어보았다. 피고인 E이 F가 개인들로부터 자금을 빌려 F에서 신주인수권부사채를 발행하면 그 돈도 자기 돈이지 않느냐고 했다. 당시 현장에서 J과 통화할 때 함께 있던 피고인 B가 '그냥 대충하라고 그래'라고 말했다"고 진술하거나 "2014. 12. 30. 공시담당 직원인 AF으로부터 취득자금 부분에 대한 질의를 이메일로 받아 이에 대해 2014. 12. 31. 피고인 E에게 전송해주었다. 오후 피고인 E 사무실에 갔더니 피고인 E, 피고인 B가 함께 있었다. 마침 J이 전화하여 공시를 어떻게 할지 물어보아 피고인 E에게 공시 때문에 이메일 전했는데 대답해주었냐고 물었고, 그때 피고인 E이 BW도 자본이냐고 물어봤다. 그래서 J에게 BW가 자기자금이냐고 물었고, 당시 현장에 있던 피고인 B가 '그냥 대충하라고 해'라고 말하였으며, 피고인 A이 J에게 피고인 E과 알아서 해라고 말한 사실이 있다"는 취지로 진술하였다(증거기록 8204~8205쪽). 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E은 G 인수자금 조달에 직접 관여한 자들로서 G 인수자금에 관한 차입내역(차입상대방, 제공된 담보의 내용, 차입조건 등)을 알고 있거나 충분히 알 수 있는 위치에 있는 사람들이다. 반면 AF, J은 위와 같은 차입내역을 알 수 없는 사람들이다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E이 AF, J을 통해 G 인수자금 관련한 공시를 정확하게 하려면 AF, J에게 정확한 사실관계를 알려주어야 한다. 그러나 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E이 G 인수자금 관련한 내용의 공시를 하여야 하는 상황임을 알면서도 차입내역에 관한 구체적인 내용을 사실대로 공시담당 직원인 AF이나 J에게 알려주지는 않았는바, 이러한 행위 자체로도 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 허위공시의 고의를 인정할 수 있다. 이 사건 2014. 12. 31.자 공시와 관련한 앞서 본 피고인 E, 피고인 A의 진술과, 피고인 A이 2014. 12. 24. AF에게 "지금 보내는 재무제표에 오늘 날짜로 차입금 40억 원 늘어나고 BW 60억 원이 늘어나요"라고 하면서 F의 재무제표를 이메일로 전송한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 2014. 12. 31. 공시 당시 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E 사이에 G 인수자금의 일부를 F의 보유자금으로 할 수 있는 방안을 논의한 것이 아닌가 하는 의심도 든다. 피고인 B는 당시 피고인 A, 피고인 E과 함께 있는 자리에서 이 사건 2014. 12. 31.자 공시를 어떻게 할 것인지에 관하여 대화하던 중 '대충하라고 해'라는 말을 하였다는 것인바, 이는 피고인 B가 피고인 A, 피고인 E에게 허위공시라는 행위결정을 강화하도록 협력하였다고 추단할 수 있는 사정이다. 이 사건 2014. 12. 31.자 공시 중 F의 재무상태 부분과 취득자금등 조성내역 부분은 상호 모순된다고 보인다. 그러나 일반투자자들이 위 각 부분의 모순점을 쉽게 확인하거나 취득자금 등 조성내역 부분이 잘못 공시되었다고 확인할 수 있었다고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 2014. 12. 31.자 공시에 위와 같은 모순점이 있다는 사정만으로 취득자금등 조성내역 부분의 허위공시의 범의를 부정하기는 어렵다. 2) 매매유인 목적 거짓시세 이용행위 부분 이 사건 주식매수거래 무렵 G 인수자금 조달을 위해 담보로 제공한 주식의 반대매매가 우려되는 상황이 존재하고, 피고인 A, 피고인 B도 인수자금 조달에 관여한 점, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E은 이 사건 주식매수거래 행위 전날인 2015. 1. 4. 모여 자금관련 회의를 하였는바, 그 과정에서 이 사건 주식매수거래 행위 계획을 논의 하였을 여지가 있는 점, 피고인 B도 수사기관에서 "2015. 1. 5. 주식매수 관련, 주가가 계속 내려가니 반대매매기준에 걸릴 위험이 있어 어디서 돈을 빌려와서 피고인 E이 G 주식을 샀는데 그때 천천히 사거나 티나지 않게 사야하는데 한 번에 주식을 샀다"는 취지로 진술한 점(증거기록 4011~4012쪽), 이 사건 주식매수거래 행위는 이 사건 2014. 12. 31.자 공시행위와 G 인수 후 주가 부양을 통한 이익의 실현이라는 목표 달성을 위해 행하여진 일련의 행위인바, 앞서 본 바와 같이 피고인 A, 피고인 B가 이 사건 2014. 12. 31.자 공시행위에 가담한 사실이 충분히 인정되는 이상 이 사건 주식매수거래 행위에 관하여 구체적인 실행행위를 분담하거나 거래과정 등에 개입하지는 않았다고 하더라도, 부정거래행위 전체를 실현한다는 의사에 따라 이 사건 주식매수거래 행위도 공동정범으로서 책임을 진다고 봄이 타당한 점, 피고인 A, 피고인 B가 이 사건 M&A 과정에서 담당한 역할 등을 고려하여 보면, 위 피고인들도 이 부분 범행에 대한 공모 및 기능적 행위지배를 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 다. 피고인 C에 대한 판단 1) 피고인은 B로부터 L가 상장사인 G를 인수하기로 하였는데, 인수자금으로 150억 원이 필요하니 조달해 달라는 요청을 받고, 2014. 12. 16.부터 2014. 12. 24.까지 F가 인수한 G 주식을 담보로 합계 108억 원을 조달하였다. 특히 일부 금원의 경우 채무 명의자가 피고인인 경우가 있었고, 피고인은 위와 같은 자금조달을 시작하기 전인 2014. 12. 12. B의 제안으로 G의 신주인수권을 피고인의 지인 명의로 매수하였다. 이 사건 M&A가 성공하려면 그 인수자금 조달이 필수적인 바, 피고인은 이 사건 M&A에 있어서 필수적인 역할을 하였다고 봄이 상당하고, 그 과정에서 피고인은 G의 신주인수권을 매입하여 주가 상승에 따른 차익을 실현하여 이익을 얻고자 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 사기적 부정거래 범행을 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 2) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 앞서 인정한 사실 내지 사정만으로는 피고인이 정범으로서의 범의를 가지고 공동피고인 A, B, E(이하 이 항에 한하여 '공동피고인들'이라 한다)의 주식양수도 계약 관련 허위공시로 인한 사기적 부정거래 범행을 공모하거나 이에 기능적 행위지배를 통해 가담하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 M&A에 있어 필요한 자금을 조달·중개하는 역할을 하였을 뿐 이 사건 M&A 기본 구조를 설정하거나, 이 사건 주식양수도 계약 과정에 관여하지는 않았다. 피고인은 공동피고인들이 G를 차입금으로 인수한다는 사실을 알면서 그 인수자금의 2/3에 해당하는 금원을 조달·중개해 주었다. 그러나 자기자금 없이 기업을 인수하는 무자본 M&A 자체가 위법하다고 볼 수는 없는바, 피고인이 공동피고인들이 무자본 M&A를 한다는 사정을 알면서 그 인수자금을 조달하였다고 하더라도 그 이유만으로 피고인에게 무자본 M&A 이후에 이루어진 사기적 부정거래 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없다. 주식양수도 계약 관련 허위공시로 인한 사기적 부정거래 범행은 이 사건 주식양수도 계약 및 추가 합의에서 정한 계약금 50억 원을 I에게 지급하고 유상증자 대금 100억 원을 G에 납입하여 사실상 이 사건 주식양수도 계약 및 추가 합의에서 정한 양수도 절차가 마무리된 이후 이루어졌다. 그런데 피고인은 당초 B에게 약속한 자금을 원활하게 조달하지 못하였고, 이로 인하여 피고인이 배분받기로 한 G 주식을 받지 못하게 되는 등 사실상 인수자금을 조달하는 과정에서 이미 공동피고인들로부터 신뢰를 잃고 이 사건 M&A에서 배제된 것으로 보인다. 뿐만 아니라 피고인은 위 인수자금 조달 과정에서 담보로 제공한 주식을 공동피고인들이 모르게 매도하는 바람에 A으로부터 사기, 횡령 등의 범죄사실로 고소당하기도 하였다. 이렇듯 피고인은 주식양수도 계약 관련 허위공시로 인한 사기적 부정거래 범행이 이루어지기 전부터 공동피고인들로부터 신뢰를 잃고 이 사건 M&A에서 배제되었는바, 피고인이 공동피고인들과 주식양수도 계약 관련 허위공시로 인한 사기적 부정거래 범행을 공모하였다는 것은 상식적으로 받아들이기 어려운 측면이 있다. 피고인은 이 사건 2014. 12. 31.자 공시의 보고의무자가 아니며, 위 공시 행위에 직·간접적으로 관여하였다는 증거를 발견하기 어렵다. 이 사건 2014. 12. 31.자 공시에는 F의 취득자금 전액이 자기자금으로 조성되었다고 기재된 것이 아니라 취득자금 12,084,548,105원 중 5,800,000,000원은 차입금, 62,84,548,105원은 자기자금으로 조성되었다는 취지로 기재되어 있다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 M&A 기본 구조를 설정하거나, 이 사건 주식양수도 계약 과정에 관여하지는 않았고, 이 사건 M&A에 필요한 전체 자금 150억 원에서 42억 원이 모자란 108억 원만 조달하였다. 그렇다면 피고인은 이 사건 2014. 12. 31.자 공시와 같이 이 사건 M&A에 필요한 전체 자금 중 일부는 F의 자체자금으로 조달하였다고 생각할 가능성도 배제하기 어려워 피고인이 이 사건 2014. 12. 31.자 공시가 허위라는 사정을 알았다고 단정할 수도 없다. 라. 피고인 D에 대한 판단 1) 피고인은 E을 통해 상장사를 인수하여 투자금을 유치하여 줄 것을 B, A에게 부탁하였다. 피고인은 이 사건 M&A에서 펄(Pearl)로 기능한 L, F를 실질적으로 운영하는 사람으로서 이 사건 주식양수도 계약의 주체이고, 이 사건 M&A를 통한 이익 중 상당 부분도 피고인에게 귀속될 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 M&A에서 최종적으로 G를 인수대상 상장사로 하는 의사결정을 하였고, 이 사건 M&A에 필요한 자금 전액을 투자받는다는 사정도 충분히 인지하고 있었다. 또한 피고인은 E으로부터 업무 관련 보고를 받는 지위에 있고, E으로부터 이 사건 M&A 과정 중 일부를 보고받았다. 피고인은 이 사건 M&A 이후 G의 회장으로 E 등을 통하여 G를 실질적으로 운영하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 사기적 부정거래 범행을 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 2) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 앞서 인정한 사실 내지 사정만으로는 피고인이 정범으로서의 범의를 가지고, A, B, E(이하 이 항에 한하여 '공동피고인들'이라 한다)의 주식양수도 계약 관련 허위공시, 매매유인 목적 거짓시세 이용행위로 인한 사기적 부정거래 범행에 기능적 행위지배를 통해 가담하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 M&A는 무자본 M&A 구조를 가지고 있고, 피고인도 G를 인수하는데 외부에서 자금을 투자받는 것이고, 본인이나 F 등의 자금이 투입되지 않는다는 것을 잘 알고 있었다. 또한 무자본 M&A는 필연적으로 조달한 자금에 대한 이자부담, 자금의 상환 등의 문제가 발생하고, 이를 해결하기 위해 경우에 따라서는 기업의 자산 등으로 투자금을 회수하는 횡령, 배임 등의 범행을 저지르거나 단기간의 시세차익을 위하여 허위사실 유포, 시세조종 등 불공정거래를 할 가능성이 높다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 무자본 M&A가 위와 같이 불공정거래로 이어질 가능성이 높은 이유중 하나는 그 조달한 자금의 원천이 사채라는데 있다. 피고인은 K에서 운영하던 중국 관광객 대상 여행업과 사후면세점 사업의 확장을 계획하면서 필요한 사업자금을 마련하기 위해 상장사 인수를 통한 사후면세점 사업을 추진하였다. C은 이 법정에서 "처음 약속했던 좋은 자금은 금융기관은 아니지만 좋은 지인한 사람이 150억 원을 투자해주고, 이자도 저렴하며, 반대매매 걱정이 없는 자금이라고 생각한다"라는 취지로 진술한 점, 공동피고인들도 처음에는 C이 위와 같은 성격의 자금을 조달해 줄 것으로 믿고 I 등과 이 사건 주식양수도 계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 공동피고인들과 피고인은 적어도 이 사건 주식양수도 계약 체결일까지는 이 사건 M&A에 필요한 자금이 인수주식을 담보로 사채에서 조달한 자금이라고 인식하지는 못한 것으로 보인다. 이후 본격적인 인수자금 지급 시기에 C이 위와 같은 자금은 조달하지 못하였고 대신 인수주식을 담보로 사채업자 등으로부터 자금을 조달했다. 공동피고인들은 이 무렵 C이 사채를 통해 자금을 조달하였고, 위 자금에 대하여 인수한 주식을 담보로 제공하였다는 사정을 알게 되었다. 그러나 B는 이 법정에서 "내가 직접 인수구조가 변경되었다는 것을 피고인에게 알린 적은 없다. 나중에 피고인이 사채를 동원해서 한 것이라는 것을 알고 한번 파란이 있었다. 그것으로 보아서는 인수 당시에는 피고인이 그런 구조 자체를 아예 몰랐던 것 같다"는 취지로 진술한 점, E도 이 법정에서 "나중에 피고인이 사채도 쓰고 일을 왜 이렇게 진행하였느냐고 질책한 적이 있다"는 취지로 진술한 점, 공동피고인들은 이 사건 M&A 전후로 카카오톡 단체 채팅방에서 관련 정보를 공유한데 반하여 피고인은 오로지 E을 통해서만 보고받는 관계에 있었던 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인과 유일하게 소통하고 있던 E은 피고인에게 위와 같이 인수자금의 원천이 변경되었다는 사정을 알리지는 않은 것으로 보이고 피고인은 공동피고인들과 달리 이 사건 사기적 부정거래 범행 종료 이후에서야 위 인수자금의 원천이 사채인 사실을 알게 되었다고 볼 여지가 충분하다. 피고인의 인식이 위와 같다면, 피고인은 주식양수도 계약 관련 허위공시, 매매유인 목적의 거짓시세 이용행위 등의 사기적 부정거래 범행에 가담할 동기를 인정하기 어렵다. 피고인이 운영하던 L 등은 K 내에서 중국인 대상 관광업에서 차지하는 점유율이 상당히 높고, 시장에서 펄(Pearl)로서의 가치도 상당히 높았던 것으로 보인다. B는 이 법정에서 "피고인에게 M&A를 제안하는 사람들이 E 말고도 여러 팀이 있다"는 취지로 진술하였다. 즉, 피고인은 이 사건 M&A 이전에도 상장사의 인수와 관련하여 여러 사람들로부터 투자제의를 받아 왔다는 것이고, 이는 피고인이 양질의 투자금으로 상장사를 인수하여 사후면세점 사업 등을 정상적으로 영위할 수 있는 방법이 있었다는 의미이기도 하다. 이러한 상황에서 피고인이 이 사건 M&A가 사채자금 등을 동원하고, 인수하는 상장사의 주식이 인수자금의 담보로 제공되는 방식의 무자본 M&A라는 사정을 알았다면 그러한 방식의 M&A에 동의할 것이라고 생각하기 어렵다. 피고인이 주식양수도 계약 관련 허위공시, 매매유인 목적 거짓시세 이용행위를 구체적으로 지시하였다거나 그 실행행위에 직접 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 7. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 사기적 부정거래로 얻은 이익의 범위에 관한 판단 가. 관련 법리 시세조종 행위금지 위반으로 인한 구 자본시장법 제443조 제1항 단서와 제2항에 정해진 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은, 시세조종 행위로 인하여 얻은 이익 중에서 시세조종 행위와 인과관계가 인정되는 이익을 말한다. 그리고 이러한 인과관계가 인정되기 위해서는 반드시 시세조종 행위가 그 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 주가변동 요인이 경합하여 이익이 발생하였다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 아니하면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 이 경우에는 일반적으로 시세조종 행위에 해당하는 매매로 인한 총수입에서 그 매매에 들어간 총비용을 공제하여 차액을 산정할 수 있다. 그러나 이와 달리 증권시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가 상승분이나 시세조종 행위자와 관계가 없는 제3자가 초래한 변동요인에 의한 주가 상승분이 포함된 등의 사정으로 구체적인 사안에서 시세조종 행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 일반적인 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 시세조종 행위와 인과관계가 있는 이익만을 따로 구분하여 산정하여야 하고, 이는 검사가 입증하여야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결 등 참조). 나. 판단 1) 검사의 부당이득액 산정 근거 검사는 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E과 C, D, F, I, AJ, CG, AI, BU, AM이 2015. 6. 30.까지 G 주식 및 신주인수권 등 행사주식을 매도하여 실현한 이익과 2015. 6. 30. 현재 보유 중인 G 주식 등에 대하여 2014. 12. 1.부터 2015. 4. 30.까지 사이에 형성된 최고가인 2015. 4. 16.자 26,450원을 기준으로 산정한 미실현이익, 그리고 BK와의 상호 유상증자를 통해 조달한 10억 원, 2015. 4. 2.자 제4회차 전환사채를 통하여 조달한 40억 원 등 부정거래 행위를 통한 자본 조달액 50억 원을 합산하여 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E에 대한 이 사건 부정거래 행위를 통한 부당이득액을 1,231억 9,200만 원으로 산정하였다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 부당이득액에는 이 사건 사기적 부정거래 범행의 공범 아닌 자들이 얻은 이익이 포함되어 있고, 이 사건 사기적 부정거래 범행 기간 나타난 G의 주가 상승분에는 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 사기적 부정거래 범행으로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인들의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 시세조종 행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E이 얻은 이익의 가액을 산정하기에 충분하지 않다. 가) 피고인들 이외의 제3자에게 귀속되는 이익의 공제 검사가 산정한 부당이득액은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E 외에도 C, F(D), I, AJ, CG, AI, BU, AM이 얻은 이익도 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 부당이득액에 포함하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 C, D이 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E과 사기적 부정거래 행위에 가담하였다고 인정하기 어렵고, F, I, AJ, CG, AI, BU, AM 역시 이 사건 사기적 부정거래 행위에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이들이 얻은 이득액은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 부당이득액에 포함시킬 수 없다. 나) 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분이 존재 이 사건 사기적 부정거래 행위로 인한 자본시장법위반 공소사실 중 주식양수도계약 관련 허위공시, 매매유인 목적 거짓시세 이용행위를 제외한 G와 BK 간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시, 주가하락 방지를 위한 풍문 유포, 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재 부분은 무죄로 판단되었으므로 위 행위로 인한 부당이득액은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 부당이득에서 공제되어야 한다. 이 사건 M&A가 본격적으로 논의되기 이전부터 L는 EF, EG과 M&A, 투자 등에 대한 논의를 한 적이 있었는데 이러한 소문만으로도 위 회사들의 주가가 급등한 점, 당시 일본의 경우에도 중국 관광객이 급증하면서 중국 관광객을 주로 상대하는 사후면세점 회사들이 매출과 이익이 급증할 것이라는 기대로 주가가 상승하기도 한 점 등에 비추어 보면, 시장에서는 당시 중국인 관광객 대상 사업을 하는 L에 대하여 유망한 사업으로 인식되었던 것으로 보이고, G가 사후면세점 사업에 진출한다는 점은 G주가 상승의 호재로 작용하였을 가능성이 충분하다. 이는 G가 2015. 3. 16. 개최한 기업설명회에서 사후면세점 사업에 진출한다는 발표를 한 이후 G 주가가 상승하였다는 점, 2015. 8.~2015. 11.경 EH증권과 EI증권도 사후면세점 진출 등 G의 사업전망을 긍정적으로 평가하면서 목표 주가를 47,000원~ 42,000원으로 예상한 점 등을 통하여도 확인할 수 있다. G는 2015. 4. 1. 제4회차 전환사채 발행결정 공시를 한 이후 2015. 4. 10. 40억 원 상당의 전환사채를 CS와 CT에게 발행한다는 내용의 제5회차 전환사채 발행결정 공시를 하였고, 이 무렵 G의 주가는 2015. 3. 23. 9,400원에서 2015. 4. 1. 14,300원, 2015. 4. 2. 16,300원, 2015. 4. 6. 48,850원, 2015. 4. 16. 26,450원으로 상승하였는바, 관리종목에 지정된 G가 연이어 외부자금 조달에 성공하였다는 것은 시장에 있어 호재로 작용한 것으로 보인다. Ⅱ. 2018고합165 중 피고인 A의 보고의무위반으로 인한 자본시장법위반 부분 1. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 U 등이 보유하고 있던 주식은 U 등이 스탁론을 통해 대출받은 돈으로 취득한 것이지 피고인 A의 계산으로 취득한 주식 즉, 피고인 A이 차명으로 보유하는 주식이 아니므로 피고인 A에게 보고의무가 인정되지 않는다. 2. 관계 법령 가. 구 자본시장법 제147조 제1항 전문은 "주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다."라고 규정하여, 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 발생하는 '보유 주식 등이 주식등의 총수의 100분의 5 이상인지'를 산정함에 있어 '본인이 보유한 주식등'뿐만 아니라 '특별관계자가 보유한 주식등'도 포함시키고 있다. 한편, 구 자본시장법 제133조 제3항은 '특별관계자'의 의미를 대통령령에 위임하고 있다. 위 위임규정에 따라 자본시장법 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것)은 '특별관계자'의 의미와 관련하여 제141조 제1항에서 "법 제133조 제3항 본문에서 "대통령령으로 정하는 특별한 관계가 있는 자"란 특수관계인과 공동보유자를 말한다."라고 규정하고 있고, 제8조 제1호에 의하면, 특수관계인에는 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함), 6촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 부계혈족의 처, 3촌 이내의 부계혈족의 남편, 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀, 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자, 양자의 생가의 직계존속, 양자 및 그 배우자와 양가(養家)의 직계비속, 혼인 외의 출생자의 생모, 본인의 금전, 그 밖의 재산에 의하여 생계를 유지하는 자 및 본인과 생계를 함께 하는 자 등이 포함된다. 3. 판단 앞서 본 관계 법령에 따라 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, U는 피고인 A의 부, BD은 피고인 A의 장인, BG은 피고인 A의 처, BA는 피고인 A의 여동생인 사실이 인정되고, U, BD, BG, BA는 피고인 A의 '특수관계인으로서 특별관계자'에 해당한다. 따라서 U, BD, BG, BA 명의의 주식은 피고인 A이 '보유한 주식등이 주식등의 총수의 100분의 5 이상인지'를 산정하는 데에 포함된다고 할 것이므로 피고인 A은 피고인 A의 보유 주식과, 피고인 A의 특별관계자에 해당하는 U, BD, BG, BA가 보유하는 주식등의 합계가 100분의 5가 넘는 이상 이를 보고할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅲ. 2018고합218 피고인 C의 특정경제범죄법위반(사기) 부분 1. 피고인 C 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 판시 2018고합281 범죄사실 기재 7억 원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 교부받기 전 실제로 AB의 지분 및 경영권 양수를 위한 협상을 진행하고 있었으나, 2017. 5. 31. 매도인측이 계약조건 변경을 요구하는 바람에 같은 날 체결예정이었던 주식 및 경영권 양수도계약이 체결되지 않아 피해자로부터 차용한 이 사건 금원을 주식 양수도 대금으로 사용하지 못한 것일 뿐이다. 그 이후에도 AB 인수를 위한 협상이 계속 진행하였으므로 후추 계약이 진행되면 피해자에게 주기로 약속한 주식을 주면 될 것이고 주식 양수도 과정에서 발생한 비용 및 채무 변제에 먼저 사용해도 될 것으로 생각하고 이 사건 금원을 위 비용 및 채무변제에 사용하였다. 피고인이 피해자에게 AB의 인수의사나 능력에 대해 기망한 사실이 없다. 2. 관련 법리 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 투자금으로 교부받을 당시부터 이를 교부받은 용도와는 다르게 사용할 의도를 가지고 있었다고 충분히 인정할 수 있고, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 금원의 진정한 용도를 고지 받았더라면 이를 X에게 교부하지 아니하였을 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자의 이 사건 금원 투자 경위 1) 피고인은 BO을 통하여 피해자에게 피고인이 실질적으로 운영하는 X가 AB를 인수하려 하는데 피해자가 주식인수대금으로 7억 원을 투자해 주면 그에 상응하는 AB의 주식을 양도해 주겠다고 제안하였다. 피해자는 AB의 주체라고 하는 X에게 AB 인수자금 중 7억 원을 투자 내지 대여하기로 하였다. 2) 피해자는 2017. 5. 30. X와의 사이에 다음과 같은 투자약정 및 주식양수도 계약(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 체결하고, 같은 내용의 약정서를 작성하였다. 3) 피해자는 2017. 5. 31. 합계 7억 원을 X의 위 AD은행 계좌로 지급하였다. 4) 피해자는 2017. 5. 31. 이 사건 금원을 X에게 지급하였음에도 AB 인수 계약이 체결되지 않은 사실을 확인하고 피고인에게 항의하여 2017. 6. 3. 이 사건 약정에 "계약 후 10일 이내에 계약이 이루어지지 않거나, 중도금, 잔금 미납으로 계약 해지 시 계약금 7억 원은 즉시 반환한다"는 조항을 추가하였다. 5) 이처럼 피고인은 피해자에게 X의 AB 인수자금 용도로 이 사건 금원을 사용하겠다고 하면서 이 사건 금원을 투자받았고, 피해자는 이 사건 금원이 위 인수자금 용도로 사용되지 않으리라는 것을 알았다면 이 사건 금원을 투자하지 않았을 것임이 분명하다. 나. 이 사건 금원의 사용처 1) 피고인은 이 사건 금원 중 2017. 6. 1. 1억 원을 EJ 명의 계좌로 송금받아 개인적 용도로 사용하였고, 2017. 6. 4. 6억 원을 Y 명의 계좌로 송금한 다음 2017. 6. 5. 3억 원은 피고인에 대한 채권자 AC에게 채무변제 명목으로 지급하고, 2017. 6. 5. 피고인의 동생이자 채권자 EK에게 1억 원을 채무변제 명목으로 지급하였으며, 2017. 6. 6. AC에게 채무변제 명목으로 지급함으로써 결국 2017. 6. 1.부터 같은 달 7.까지 7일 사이에 이 사건 금원을 AB 인수와 무관한 개인적인 용도로 모두 사용하였다(피고인은 AC, EK에 대한 채무도 AB 인수와 관련한 채무이므로 이 사건 금원을 용도 외로 사용한 것이 아니라는 취지로 변소하나, 이를 인정할 만한 자료를 제출하지 못하는 등 이를 그대로 믿기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 금원은 AB 인수자금으로 사용되어야 함이 분명한바, 설령 피고인이 AB 인수과정에서 필요한 경비를 위해 AC이나 EK에게 자금을 차용하고 이를 이 사건 금원으로 변제하였다고 하더라도 이를 이 사건 금원을 용도대로 사용하였다고 볼 수는 없으므로 어느 모로 보더라도 위 변소는 그대로 받아들이지 아니한다). 2) AC은 2014년부터 2016년까지 피고인에게 투자한 돈이 있는데 이 사건 무렵 피고인에게 원금을 변제해 달라고 요청하여 피고인으로부터 5억 원을 입금받고 투자를 그만두게 되었다는 취지로 진술한바, 피고인은 이 사건 무럽 채권자로부터 변제를 독촉받고 있었다고 보인다. 3) 피고인은 2017. 6. 3. 이미 이 사건 금원 중 일부를 개인적 용도로 사용하였음에도 피해자가 인수계약이 체결되지 않은 것에 대해 항의하자 '계약 후 10일 이내에 계약이 이루어지지 않거나, 중도금, 잔금 미납으로 계약 해지 시 계약금 7억 원은 즉시 반환한다'는 조항을 이 사건 약정에 추가하였다. 즉 피고인은 이미 이 사건 금원 중 일부를 개인적으로 사용하였음에도 이를 피해자에게 알리지 않은 채 10일 이내에 AB 인수계약이 이루어져서 이 사건 금원을 위 인수자금으로 사용할 것처럼 피해자를 안심시킨 다음 피고인은 또다시 이 사건 금원을 피고인의 개인 채무변제 등에 사용하였다. 4) 피해자의 진술과 이 사건 약정의 내용에 따르면 피고인은 처음 피해자에게 AB 인수를 위한 계약이 2017. 5. 31. 체결될 것이라고 이야기하였고, 2017. 5. 31. 계약 체결이 되지 않자 2017. 6. 3.에는 10일 이내에는 계약이 체결될 수 있을 것처럼 이야기하였다. 그러나 2017. 5. 31. 당시에는 AB의 인수를 위한 협상이 진행되고 있었을 뿐 2017. 5. 31.부터 2017. 6. 중순 무렵까지 AB 인수를 위한 계약이 체결될 수 있을 정도 아니었던 것으로 보인다. 5) 또한 피고인은 이 사건 약정에서 정한 AB 인수계약 체결 기한인 2017. 6. 중순 무렵까지도 인수계약이 체결되지 않았음에도 이 사건 금원을 피해자에게 반환하지 않고 있다가 2017. 6. 23. 피해자가 이 사건 금원을 반환해 줄 것을 요구하자 2017. 7. 20. 'AB의 최대주주변경을 수반하는 주식양수도 계약을 위하여 피해자로부터 7억 원을 2017. 5. 30. 투자받았으나, X가 AB 인수계약을 추진하는 중에 인수주체가 변경되었고, Y이 대표이사로 있는 EL를 비롯하여 EM조합(이하 '조합'이라 한다) 등과 AB를 인수하기로 결정되어 X에서 보관 중인 상기 투자금 7억 원을 Y이 조합에 피해자 대신 납입하고 피해자에게 조합에서 출자확인서와 출자금 영수증을 발행하는 것으로 2017. 5. 30. 체결하였던 이 사건 약정서의 실행을 조합으로 이관하였음을 확인하며 또한 Y은 조합에 출자한 피해자의 출자금(7억 원)에 대해서 AB의 인수 공시가 나오기까지 무한책임을 지는 것을 확인합니다'는 내용의 확인서와 조합출자확인서 및 영수증을 피해자에게 보냈다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이미 이 사건 금원을 개인적으로 사용한 뒤였고, 실제로 조합에 이 사건 금원을 출자한 사실도 없다. 6) 위와 같은 AB 인수 협상 경과, 피고인의 이 사건 금원의 사용내역 및 그 시기 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 금원을 지급받을 당시부터 이 사건 금원을 용도 외로 사용할 의사가 있었다고 추단할 수 있다. 무죄 부분 Ⅰ. 피고인 C, 피고인 D의 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점(2018고합165, 2018고합240) 1. 공소사실의 요지 앞서 본 '쟁점에 대한 판단' 중 [Ⅰ. 1. 공소사실의 요지] 부분 기재와 같다. 2. 피고인 C에 대한 판단 앞서 본 '쟁점에 대한 판단' 중 [Ⅰ. 6. 다. 피고인 C에 대한 판단]에서 기재한 바와 같이 피고인 C이 판시 주식양수도 계약 관련 허위공시로 인한 사기적 부정거래 범행에 관하여 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E과 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모아보더라도, 이를 인정하기에 부족하다. 3. 피고인 D에 대한 판단 가. 사기적 부정거래 해당 여부에 대한 판단 1) G와 BK 간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시에 관한 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 중 [Ⅰ. 5. 다. G와 BK 간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 CA가 G의 제3자배정 유상증자에 10억 원을, F가 BK의 제3자배정 유상증자에 10억 원을 각 출자하였다는 G와 BK의 각 공시내용이 G와 BK에 실질적인 자본의 유입이 없는 유상증자라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 주가하락 방지를 위한 풍문 유포에 관한 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 중 [Ⅰ. 5. 라. 주가하락 방지를 위한 풍문 유포에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 2014. 3. 16. 기업설명회 및 관련 공시는 공신력 있는 자료, 기존 회사 내부 자료 등에 기초하여 산정한 예상 매출액 및 영업이익을 산정한 후 이를 바탕으로 공개하였다고 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 근거 없이 G의 장래 매출액 및 영업이익을 과대하게 발표하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수기회 제공 약정 미기재에 관한 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 중 [Ⅰ. 5. 마. 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수기회 제공 약정 미기재에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 2014. 3. 16. 기업설명회 및 관련 공시는 공신력 있는 자료, 기존 회사 내부 자료 등에 기초하여 산정한 예상 매출액 및 영업이익을 산정한 후 이를 바탕으로 공개하였다고 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 근거 없이 G의 장래 매출액 및 영업이익을 과대하게 발표하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 피고인 D의 공모관계 인정여부에 관한 판단 앞서 본 '쟁점에 대한 판단' 중 [Ⅰ. 6. 다. 피고인 D에 대한 판단]에서 기재한 바와 같이 피고인 D이 판시 주식양수도 계약 관련 허위공시, 매매유인 목적 거짓시세로 인한 사기적 부정거래에 관하여 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E과 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모아보더라도, 이를 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 C, D에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 있는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 굵게{Ⅱ, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E의 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 [상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시, 주가하락 방지를 위한 풍문 유포, 전환사채 발행 과정에서의 구 전환사채 인수 기회 제공 약정 미기재 부분(2018고합 165, 2019고합142)]} 1. 공소사실의 요지 앞서 본 쟁점에 관한 판단 부분 [Ⅰ. 1. 공소사실의 요지(가. 내지 나.항 제외)] 기재와 같다. 2. 판단 가. 구체적 실행행위에 관한 판단 1) G와 BK 간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시에 관한 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 중 [Ⅰ. 5. 다. G와 BK 간 상호 10억 원 유상증자 관련 허위공시에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 CA가 G의 제3자배정 유상증자에 10억 원을, F가 BK의 제3자배정 유상증자에 10억 원을 각 출자하였다는 G와 BK의 각 공시내용이 G와 BK에 실질적인 자본의 유입이 없는 유상증자라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 주가하락 방지를 위한 풍문 유포에 관한 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 중 [Ⅰ. 5. 라. 주가하락 방지를 위한 풍문 유포에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 2014. 3. 16. 기업설명회 및 관련 공시는 공신력 있는 자료, 기존 회사 내부 자료 등에 기초하여 산정한 예상 매출액 및 영업이익을 산정한 후 이를 바탕으로 공개하였다고 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 근거 없이 G의 장래 매출액 및 영업이익을 과대하게 발표하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수기회 제공 약정 미기재에 관한 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 중 [Ⅰ. 5. 마. 전환사채 발행과정에서의 구 전환사채 인수기회 제공 약정 미기재에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 2014. 3. 16. 기업설명회 및 관련 공시는 공신력 있는 자료, 기존 회사 내부 자료 등에 기초하여 산정한 예상 매출액 및 영업이익을 산정한 후 이를 바탕으로 공개하였다고 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 근거 없이 G의 장래 매출액 및 영업이익을 과대하게 발표하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 부당이득액 산정에 관한 판단 앞서 본 '쟁점에 관한 판단' 중 [Ⅰ. 6. 사기적 부정거래로 얻은 이익의 범위에 관한 판단]에서 기재한 바와 같이 이 사건 사기적 부정거래행위 기간 나타난 G의 주가 상승분에는 피고인들의 사기적 부정거래 행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인들의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 시세 조종 행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 피고인의 이익의 가액을 산정하기에 충분하지 않다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E에 대하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. Ⅲ. 피고인 C의 횡령의 점(2018고합489) 1. 공소사실의 요지 피고인 C은 2013. 2. 4.경 서울 강남구 EN에 있는 EO호텔 커피숍에서 피해자 EP으로부터 발행인 'EQ 대표이사 ER', 수표번호 'ES', 발행일 '2013. 5. 23.', 금액 '3억 원'인 당좌수표 1장을 교부받아 이를 할인받는 방법으로 자금을 마련하기로 하였으나, EQ의 신용부족 등을 이유로 당좌수표를 할인받지 못하였기 때문에 위 당좌수표를 피해자에게 돌려주어야 하는 상황이었다. 피고인은 피해자를 위하여 위 당좌수표를 보관하던 중, 2013. 2.경 서울 강남구 ET에 있는 EU 호텔에서 그 당좌수표를 담보용으로 EV에게 임의로 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 당좌수표를 현금화하여 그 현금을 EW에게 빌려줄 목적으로 EW의 부탁을 받은 피고인에게 이 사건 당좌수표를 교부하였는바, 피해자는 EW의 채권자일 뿐 피고인이 피해자를 위해 이 사건 당좌수표를 보관하고 있었던 것은 아니다. 나. 피고인은 이 사건 당좌수표의 할인가능성을 알아보고자 은행에 EQ의 당좌거래 여부를 확인해보았는데 당좌거래가 없다거나 신용상태가 좋지 않아 할인이 어렵다는 답변을 들은 이후 이를 반환하지 못한 채 보관하고 있던 중 피고인의 지인 EV이 피고인에게 '회사 인수를 위한 실사 보증금이 필요하다. 이 사건 당좌수표를 실사 보증금 용도로 잠시 사용하고 반환하겠다'고 하여 EV에게 이 사건 당좌수표를 일시 사용하도록 할 목적으로 빌려준 것이므로 피고인에게 이 사건 당좌수표에 대한 횡령의 범의 내지 불법영득의 의사가 없었다. 3. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 참조). 4. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "당시 구치소에 수감 중이던 EW는 2013. 1.경 피해자에게 1년 후에 변제할 테니 3억 원을 빌려 달라고 요청하였다. 2013. 2.경 EW에게 빌려주기 위해 EW가 지정한 피고인에게 EQ 발행의 당좌수표 3억 원 권을 교부하였다"는 취지로 진술한 점, EW도 수사기관에서 "피해자에게 3억 원을 빌려 달라고 했다. 당시 수감 중이던 내 일을 봐주는 피고인에게 EW로부터 3억 원을 받아서 가지고 있으라고 했다. 피고인이 피해자로부터 3억 원을 받았다면 그 이후에는 내가 지시하는 대로 피고인이 집행하는 것이다"는 취지로 진술한 점(2018고합489 사건 증거기록 366, 380쪽) 등을 종합하여 보면, 이 사건 당좌수표는 피해자가 EW에게 대여해 주는 것으로서 피해자가 EW로부터 수령 권한을 부여받은 피고인에게 이를 교부한 이상 이 사건 당좌수표의 소유권은 EW에게 이전되었고, 피고인은 EW를 위해 이 사건 당좌수표를 보관하고 있었다고 봄이 상당하다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 당좌수표를 보관하는 지위에 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.