수원지방법원-2018고단6043

범죄사실 피고인은 2014. 10. 31.경부터 화성시 B에서 컨테이너 부품 및 철강재 판매, 임가공업 등을 하는 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사')의 사내이사이자 대표자로서 피해자 회사의 자금 및 직원관리, 영업업무 등을 담당하는 사람이다. 1. 피고인은 2015. 10. 15. 피해자 회사 사무실에서 위 회사의 주주인 D의 주식을 매입하기 위해 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌(E)에서 7,200만 원을 D 명의의 기업은행 계좌(F)로 송금하였다가 주식매입이 무산되어 2016. 10. 16. D으로부터 7,200만 원을 피고인 명의의 G 계좌(H)로 반환받아 이를 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 화성시 일대에서 이를 개인적인 주식투자 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2015. 10. 15. 피해자 회사 사무실에서 위 회사가 I으로부터 매수하기로 한 화성시 J 토지에 관한 계약금 명목으로 1억 2,800만 원을 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌(K)에서 피고인 명의의 기업은행 계좌(L)로 송금하여 이를 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 2015. 10. 19. 1억 원, 2015. 10. 23. 2,000만 원 등 합계 1억 2,000만 원을 피고인 명의의 G 계좌(H)로 송금하여 그 무렵 화성시 일대에서 이를 개인적인 주식투자 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 총 2회에 걸쳐 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 합계 1억 9,200만 원을 개인적인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 M, D의 진술기재 1. 계좌별 거래명세표 사본, 법인등기부등본(주식회사 C), 각 주식등변동상황명세서 1. 압수수색영장에 따른 자료제출 - 첨부된 거래내역서 포함 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) [동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하고(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 등 참조), 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조). 검사는 판시 범죄사실 제1항과 제2항을 실체적 경합범으로 보아 형법 제37조, 제38조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였다. 그러나 위 제1항과 제2항 범죄사실의 행위는 피고인이 피해자 회사를 위하여 보관하던 자금을 개인적인 용도로 임의로 사용한 것으로, 피해자가 동일하고 범행의 수단과 방법, 범행의 경위도 모두 동일하여 단일한 범의의 발현에 기인한 것으로 보이므로, 직권으로 포괄일죄로 인정한다] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 횡령액 중 7,200만 원에 관하여는 피고인이 피해자 회사에 대하여 4,500만 원 상당의 대여금채권을 가지고 있었고, 나머지 2,700만 원은 피고인이 피해자 회사에 반환하였으며, 1억 2,000만 원에 관하여는 피고인이 피해자 회사의 토지 계약금 및 중도금을 정상적으로 지급하여 피해가 모두 회복된 것으로 보이는 점, 피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 동종 전과가 없고, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정 황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 7,200만 원 횡령과 관련하여, 피고인이 2015. 10. 16. D으로부터 7,200만 원을 피고인의 G 계좌로 반환받아 주식투자 용도로 사용한 것을 인정하면서도 2015. 10. 19. 이전에 피해자 회사에 대하여 4,500만 원의 대여금 채권이 존재하고 있었으므로, 위 7,200만 원 중 4,500만 원에 대하여는 불법영득의사가 인정되지 않아 그 부분은 횡령죄가 성립되지 않고, 1억 2,000만 원 횡령과 관련하여, 피고인의 G 계좌에는 피고인의 자금과 피해자 회사의 자금이 혼용되어 있었고, 토지 계약금 1억 원과 일부 중도금인 2,000만 원 중 1억 1,000만 원이 2015. 10. 29. 인출될 때까지 피고인의 G 계좌의 예수금 잔금이 125,428,131원이었으며, 토지 계약금과 중도금이 정상적으로 지급되었으므로, 1억 2,000만 원 부분에 대하여 횡령죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 먼저 7,200만 원 횡령과 관련한 주장에 관하여 본다. 1) 업무상횡령죄는 불법영득의 의사, 즉 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인이 피해자 회사에게 2015. 7. 28. 4천만 원, 2015. 9. 7. 300만 원, 2015. 9. 30. 200만 원 합계 4,500만 원을 대여하여 그에 상응하는 대여금 채권을 가지고 있음이 인정된다. 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2015. 10. 16. D으로부터 피고인 명의의 G계좌(CMA계좌)로 7,200만 원을 송금받은 당일 위 7,200만 원이 rp매매에 사용되고, 2015. 10. 19. 다시 rp매매를 통해 환가된 7,100만 원이 피고인의 위탁자상품 계좌로 출금된 사실, 피고인이 위탁자상품 계좌에 입금된 금원으로 주식 매수행위를 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 주식 매수행위에 의하여 불법영득의사가 표현되어 업무상 횡령죄가 성립되었다 할 것이다. 그러나 피고인이 이 사건 횡령범행 이전에 위 대여금 채권에 기하여 상계 정산을 하였음을 인정할 자료가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 다음으로 1억 2,000만 원 횡령과 관련한 주장에 관하여 본다. 1) 횡령죄에서 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄가 성립하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결, 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 등 참조). 다만 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실(사정), 즉 피해자 회사는 2015. 10. 15. 피해자 회사가 매수하기로 한 토지의 계약금 등을 지급하기 위한 목적으로 피고인 명의의 기업은행 계좌에 1억 2,800만 원을 송금한 사실, 피해자 회사는 위 1억 2,800만 원을 피해자 회사 계좌에 보관하면 월말에 자재대금 및 회사 운영자금으로 인출될 가능성이 컸기 때문에 토지의 계약금 지급을 위하여 미리 피고인 명의 계좌로 송금한 사실, 피고인은 위 1억 2,800 만원 중 2015. 10. 19. 1억 원, 2015. 10. 23. 2,000만 원 등 합계 1억 2,000만 원을 피고인 명의의 G 계좌로 송금한 사실, 그후 피고인은 위 1억 2,000만 원으로 10여 차례에 걸쳐 주식 매수 비용으로 사용한 사실, 주식 투자는 원금 손실의 위험이 상존하여 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있었다고 보기 어려운 점, 피고인의 G 계좌에 피고인의 자금과 피해자 회사의 자금이 혼용되어 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 명의 기업은행 계좌에 송금된 금전은 피해자 회사가 토지 계약금 등을 지급할 목적으로 특정한 목적과 용도를 정하여 위탁받은 금전이라고 할 것이므로, 피고인이 그 위탁의 취지에 반하여 위 돈을 개인적인 주식 매수 비용의 용도로 임의 소비한 것은 횡령에 해당한다고 할 것이고, 사후에 토지 계약금 등으로 위 1억 2,000만 원을 지급하였다 하더라도 이를 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.