광주지방법원목포지원-2017고합74

공소사실의 요지 가. 2016. 9. 초순경의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2016. 9. 초순경 목포시 C에 있는 주거지에서 사실혼 관계에 있는 처 D의 친딸인 E(여, 10세)이 피고인의 왼팔을 베고 누워 휴대전화로 게임을 하고 있는 것을 보고 욕정이 생겨 E을 추행하기로 마음먹고, 갑자기 오른손으로 E의 가슴을 수회 주물렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만인 E을 강제추행하였다. 나. 2016. 9.경부터 2016. 10.경까지 사이의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2016. 9.경부터 2016. 10.경까지 사이에 목포시 F에 있는 E의 주거지 거실에서 사실혼 관계에 있는 처 D의 친딸인 E(여, 10세)을 추행하기로 마음먹고, 친구와 함께 방에 있던 E을 불러 E이 혼자 거실로 나오자, 갑자기 손을 E의 가슴 쪽으로 뻗어 E의 가슴을 만지려고 하였으나, E의 친구가 방에서 나오는 바람에 만지지는 못하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만인 E을 강제추행하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 2016. 9. 초순경의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점에 관하여 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 E의 경찰 및 이 법정에서의 진술이 있다. E은 경찰 및 이 법정에서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 가슴을 만져 추행하였다고 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 3쪽, 4쪽), 수사기록 19쪽, 20쪽, 47쪽, 48쪽]. 2) 그런데 E은 경찰 및 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인이 술에 취해 옆으로 비스듬히 누워 코를 골면서 잠을 자고 있었고, E은 피고인 앞에서 피고인의 팔을 베고 피고인과 같은 방향으로 비스듬히 누워 휴대전화로 게임을 하고 있었다고 진술하였다[수사기록 19쪽, 50쪽, E의 법정진술(녹취서 15쪽, 16쪽, 20쪽, 21쪽)]. 또한 E은 이 법정에서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 가슴을 만진 이후에도 상당히 오랫동안 피고인의 팔을 베고 누워 있었고, 피고인은 계속하여 코를 골면서 잠을 잤다고 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 17쪽)]. 나아가 E은 이 법정에서 평소 피고인이 E의 어머니와 서로 스킨십을 하는 것을 본 적이 있고, 이 부분 공소사실 기재 일시경에도 혹시 피고인이 술에 취해 자신을 어머니로 알고 만지는 것으로 생각하고 '나 (E의 이름)이야'라고 말하였다고 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 16쪽)]. 위와 같은 E의 진술내용에 비추어 보면, 실제로 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시경 술에 취하여 비스듬히 누워 코를 골면서 잠을 자는 동안 몸을 뒤척이면서 피고인의 손이 그 앞에 누워 있던 E의 가슴에 얼마 동안 닿아 있었던 것이거나, 잠을 자던 피고인이 부지불식간에 E을 피고인의 사실혼 배우자인 D로 착각하여 자신의 손을 E의 가슴에 얼마 동안 가져다 댄 것에 불과함에도 불구하고, E은 피고인이 의도적으로 자신의 가슴을 만진 것으로 오해하여 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이에 대하여 E은 경찰 및 이 법정에서 피고인이 자신의 가슴을 만질 당시에는 코를 골지 않아 잠에서 깬 상태였다고 진술하였다[수사기록 19쪽, E의 법정진술(녹취서 21쪽)]. 그러나 E은 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인에게 등을 돌리고 비스듬히 누워 있었기 때문에 피고인 쪽으로 고개를 돌려 피고인이 잠을 자고 있는지 깨어 있는지 직접 확인할 수가 없었다. E도 경찰에서 당시 고개를 돌려 피고인의 얼굴을 볼 수 없었다고 진술하였다(수사기록 50쪽). 게다가 E의 진술에 의하면 피고인이 이 부분 공소사실 기재 행위가 있기 전은 물론 그 이후에도 계속하여 술에 취해 코를 골면서 잠을 자고 있었다는 것인데, 그렇다면 E의 이 부분 진술은 피고인이 잠을 자다가 유독 E의 가슴을 만지는 짧은 시간 동안에만 잠에서 깨었고 그 후에 곧바로 다시 잠이 들었다는 것이어서 쉽사리 수긍이 가지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인의 손이 E의 가슴에 닿아 있었을 당시 피고인이 잠을 자지 않고 있었다는 E의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) 한편 E은 경찰 제1회 조사에서는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시·장소에서 왼쪽으로 비스듬히 누워 잠을 자고 있었고, E이 피고인의 앞에서 피고인의 왼쪽 팔을 벤 상태에서 등을 돌리고 왼쪽으로 비스듬히 누워 휴대전화로 게임을 하고 있었는데, 피고인이 갑자기 오른손으로 E의 오른쪽 가슴을 주물렀다고 진술하였다(수사기록 19쪽, 20쪽, 30쪽). E은 경찰 제2회 조사에서도 그와 비슷한 취지로 진술하였다(수사기록 50쪽). 그러나 E은 이 법정에 이르러서는 경찰에서의 위 진술과 정반대로 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인과 E이 모두 오른쪽을 보고 비스듬히 누워 있었다고 진술하였고, 경찰에서의 진술과 법정에서의 진술이 서로 달라진 이유를 묻는 검사의 질문에도 당시 피고인과 E이 모두 오른쪽으로 누워있었던 것으로 정확하게 기억한다고 거듭 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 25쪽, 26쪽)]. 이처럼 E의 이 법정에서의 진술이 이 부분 공소사실과 부합하지 않을 뿐만 아니라, 만약 E의 법정에서의 진술과 같이 피고인과 E이 모두 오른쪽으로 비스듬히 누워있었다면, 피고인이 오른손으로 E의 오른쪽 가슴을 만지기 위해서는 누워있는 E의 몸 밑으로 오른손을 집어넣어야 하는데, 피고인이 E의 몸 위로 자유롭게 움직일 수 있는 왼손을 두고 굳이 불편하게 이 부분 공소사실 기재와 같이 오른손으로 E의 가슴을 만졌다는 것인지에 관하여 강한 의문이 생긴다. 4) E은 이 법정에서 평소 피고인을 '아빠'라고 불렀고, 피고인이 E의 팔다리와 어깨를 주물러주고 E에게 뽀뽀도 하는 등 자연스러운 스킨십을 하면서 매우 친밀하게 지냈다고 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 18쪽, 19쪽)]. E은 이 법정에서 초등학교 4학년 2학기 때 피고인으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 추행을 당하였을 당시 이를 곧바로 엄마에게 말하지 않고, 그로부터 몇 달이 지나 5학년으로 올라갈 때쯤 부산에 사는 이모가 목포에 왔을 때 엄마에게 위와 같은 피해사실을 처음 말하였으며, 그 이유는 자신이 엄마에게 피해사실을 이야기할 경우 엄마가 피고인에게 이를 따질 것이고 그 경우 피고인보다 힘이 약한 엄마를 지켜줄 사람이 없었기 때문이라는 취지로 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 12쪽, 19쪽)] 그리고 E은 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위가 있은 후에도 평소와 다름없이 피고인과 장난도 치고 스킨십도 하면서 친밀하게 지냈다고 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 30쪽)]. 그러나 이 부분 공소사실 기재 일시경 만 10세에 불과하였던 E이 강제추행과 같은 심각한 범죄피해를 당하고도 강제추행의 가해자에 대한 두려움 때문이 아니라 어머니의 안위를 생각해 일단 피해사실을 숨기기로 마음먹고, 자신을 강제추행한 피고인과 몇 달 동안 평소와 다름없이 신체접촉을 하고 친밀하게 지내다가 우연한 기회에 피해사실을 털어놓았다는 E의 진술내용은 그 나이 또래의 아이들의 통상적인 사고력과 판단능력에 비추어 볼 때 쉽게 수긍이 가지 않는다. 또한 E의 위와 같은 법정진술에 비추어 보면, E의 위 1)항과 같이 강제추행을 당했다는 진술은 앞에서 본 바와 같이 실제로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시경 잠결에 몸을 뒤척이다가 무의식중에 혹은 사실혼 배우자로 착각하여 손을 E의 가슴에 얼마간 접촉한 것에 불과함에도 불구하고, E이 이를 의도적인 강제추행으로 오해하여 진술하는 과정에서 유도되거나 과장된 것으로 볼 여지도 있다고 판단된다. 5) 위와 같이 피고인이 술에 취해 잠을 자면서 무의식중에 한 행동 또는 E을 자신의 사실혼 배우자로 착각하여 한 행동을 E이 자신에 대한 의도적인 강제추행으로 오해한 것일 가능성을 배제할 수 없고, 피고인과 E이 누워있었던 방향이나 가슴을 만진 손이 오른손인지 왼손인지 등과 같은 구체적인 행위내용에 관한 E의 법정진술이 이 부분 공소사실과 일치하지 아니하며, 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위가 있고 몇 달이 지난 후에야 피해신고가 이루어진 경위에 관한 E의 진술이 석연치 않은 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 E의 경찰 및 이 법정에서의 일부 진술만으로는 피고인에게 강제추행의 범의가 있었다거나 피고인이 강제추행 행위를 하였다고 단정하기 어려워, 결과적으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 6) 나아가 E로부터 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E을 강제추행했다는 말을 들었다는 취지의 D의 법정진술(녹취서 3쪽 ~ 7쪽, 12쪽)은 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항의 사유가 없는 한 증거능력이 부정되므로 이를 증거로 쓸 수 없다. 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들은 이 부분 공소사실에 대한 직접적인 증거가 아니라 제한된 조건 아래 E의 진술의 신빙성을 판단한 것이거나 간접적인 정황에 관한 증거에 불과하여, 위 증거들로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 2016. 9.경부터 2016. 10.경까지 사이의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점에 관하여 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 E의 경찰 및 이 법정에서의 진술이 있다. E은 경찰 및 이 법정에서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 가슴을 만지려고 하였다고 진술하였다[수사기록 21쪽, 22쪽, 53쪽 ~ 55쪽, E의 법정진술(녹취서 5쪽)]. 2) 그러나 E의 경찰 및 이 법정에서의 진술은 다음과 같은 사항들에 관하여 매번 그 진술내용이 달라지고 있어 진술의 일관성이 있다고 보기 어렵다. 가) E은 경찰에서는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시·장소에서 누워서 TV를 보다가 방에서 친구 G와 함께 놀고 있는 E을 불렀고, E이 피고인의 앞에 와서 앉자 함께 TV를 보다가 갑자기 손을 뻗어 E의 가슴을 만지려고 하였는데, 그때 마침 방에서 E의 친구 G가 나오는 바람에 만지지 못했다고 진술하였다(수사기록 21쪽, 22쪽, 54쪽, 55쪽). 그런데 E은 이 법정에서는 이 부분 공소사실에 관하여 묻는 검사의 주신문에 대하여 단순히 피고인이 자신의 가슴을 만지려고 한 사실이 있다고만 진술하였고[E의 법정진술(녹취서 5쪽)], 당시 피고인이 구체적으로 어떻게 행동하였는지 그 경위를 설명해주기를 요청하는 검사와 재판장의 질문에 대하여는 묵묵무답으로 일관하였다[E의 법정진술(녹취서 6쪽, 7쪽)]. 게다가 E은 변호인의 반대신문에서는 이 부분 공소사실과 달리 그 당시 피고인의 손이 자신의 가슴에 닿았다고 진술하였고, 경찰에서의 진술과 다르게 진술하는 이유를 묻는 변호인의 질문에 대하여는 '그때는 안 물어봐서 그랬다'는 취지로 진술하기도 하였다[E의 법정진술(녹취서 31쪽)]. 이처럼 E은 이 법정에 이르러 경찰에서의 진술과 달리 피고인의 손이 자신의 가슴에 닿았다고 진술한 반면, 피고인의 구체적인 행위내용과 경위에 관하여는 진술을 하지 아니하였고, 그와 같이 진술내용이 달라진 이유에 관하여도 명확한 진술을 하지 아니하였다. 나) E은 경찰에서는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 가슴을 만지려고 한 때가 이 사건 공소사실 가항 기재와 같이 피고인이 피고인의 팔을 베고 누워 있는 자신의 가슴을 수회 주무른 때보다 뒤라고 진술하였다(수사기록 23쪽). 그러나 E은 이 법정에서는 검사의 주신문에 대하여 경찰에서의 진술과 반대로 이 부분 공소사실 기재 행위가 먼저라는 취지로 얼버무리듯이 진술하였고, 다시 검사가 '전이었는지 후였는지 기억이 나지 않느냐'고 질문하자 '그렇다'고 답하였다[E의 법정진술(녹취록 5쪽)]. 그 후 E은 재판장의 질문에 다시 피고인이 이 부분 공소사실 기재 행위가 있었던 때가 이 사건 공소사실 가항 기재 행위가 있었던 때보다 이전이라고 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 29쪽)]. 이처럼 이 부분 공소사실 기재 행위의 시점에 관한 E의 진술은 매번 진술을 할 때마다 그 내용이 달라지고 있어 진술의 일관성이 있다고 보기 어렵다. 다) E은 경찰에서 이 부분 공소사실 기재 일시경 자신의 친구 G가 방에서 나왔지만, 그때 G가 피고인이 E의 가슴을 만지려고 하는 것을 보지는 못하였다고 진술하였다(수사기록 56쪽). 그러나 E은 이 법정에 이르러서는 G가 방에서 나와서 피고인이 E의 가슴을 만지는 모습을 직접 목격하였다고 여러 차례에 걸쳐 진술하였다[E의 법정진술(녹취서 9쪽 ~ 11쪽, 26쪽, 28쪽)]. 위와 같이 친구 G가 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위를 보았는지 여부에 관한 E의 진술은 경찰에서의 진술내용과 법정에서의 진술내용이 서로 달라 진술의 일관성이 있다고 할 수 없다. 3) E은 경찰에서 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인이 불러서 피고인의 근처로가서 앉았는데 옆에서 뭔가 싸늘한 느낌이 들어서 보니까 피고인의 손이 자신의 가슴 쪽으로 가까이 왔다는 취지로 진술하였다(수사기록 22쪽). 그러나 피고인과 E이 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵에 평소 스킨십도 하고 안마도 하면서 매우 친밀하게 지내왔던 사실은 앞에서 본 바와 같은데, 그와 같은 관계에서 피고인의 손이 일시적으로 E의 가슴 가까운 위치로 왔고 그때 E이 주관적으로 뭔가 싸늘한 느낌을 받았다는 사정만으로 피고인이 E의 가슴을 만지려는 의사를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 단정하기는 어렵다. 오히려 E은 과거 초등학교 2학년 때 모르는 할아버지로부터 가슴을 만지는 성추행을 당한 경험이 있는 점[수사기록 18쪽, E의 법정진술(녹취서 18쪽)] 등에 비추어 보면, E은 위와 같은 과거의 경험 때문에 남자의 손이 자신의 가슴으로 접근하는 것에 대하여 극도로 민감하게 느끼고, 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인의 손이 자신의 가슴 근처로 접근한 것에 대하여도 이를 자신의 가슴을 만지려는 추행행위로 여겨 과장된 진술을 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 4) E이 경찰 및 이 법정에서 자신이 5학년으로 올라갈 무렵 부산에 사는 이모가 목포에 왔을 때 어머니와 이모가 함께 있는 자리에서 처음 피고인으로부터 강제추행을 당한 이야기를 하였다고 진술한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 E의 어머니인 D의 법정진술, 경찰 내사착수보고, E의 최초 경찰 진술이 수록된 CD와 녹취록 등에 의하면, E은 2017. 2.경 자신의 어머니인 D와 이모에게 이 사건 공소사실 가항 기재와 같이 피고인이 2017. 9.경 자신의 가슴을 만졌다는 이야기를 하였고, 이에 D가 전남서부해바라기센터에 위 피해사실에 관하여 신고하였으며, 이어진 E에 대한 경찰 조사 과정에서도 이 사건 공소사실 가항 부분에 관하여 우선적으로 문답이 이루어진 사실을 인정할 수 있다[수사기록 5쪽, 17쪽 ~ 20쪽, D의 법정진술(녹취서 12쪽, 14쪽, 21쪽)]. 또한 E은 최초 경찰 조사과정에서 먼저 이 사건 공소사실 가항 부분에 관하여 진술하던 중 경찰관으로부터 '혹시 아빠(피고인)가 가슴 손댄 것 말고 또 이 다른 몸이라든지 중요한 데 만진 적은 없어?'라는 질문을 받게 되자 '만지려고 한 적은 있어요'라고 답하였고, 보다 자세한 이야기를 해달라는 경찰관의 계속된 질문에 대하여 '아빠가 불러서 갔는데 손이 좀 싸늘한 기분이 들었고 그때 친구가 타이밍 맞춰서 나오니까 아빠가 손을 치웠다'는 등으로 이 부분 공소사실에 관한 내용을 진술하기 시작하였다(수사기록 20쪽, 21쪽). 이처럼 E의 진술 중 이 부분 공소사실에 대한 부분은 애당초 E이 자신의 어머니에게 이야기를 한 피해사실이 아니었고, 먼저 신고가 이루어진 이 사건 공소사실 가항 부분에 대한 조사가 진행되는 과정에서 비로소 진술하게 된 것으로 보이는데, 이는 E이 추가 피해사실이 없느냐는 경찰관의 질문에 어느 정도 유도되어 과장되게 진술하였을 가능성이 충분히 있다고 보인다. 게다가 E은 이 법정에서의 증인신문과정 말미에 검사로부터 G가 피고인이 E의 가슴을 만지려고 하는 장면을 보았다는 것을 어떻게 아느냐는 질문을 받고, 기존에 경찰 및 법정에서 한 진술과 다르게 자신이 엄마와 이모에게 피해사실을 처음 털어놓았을 때 G도 함께 있었기 때문이라고 진술하였고[E의 법정진술(녹취서 27쪽)], 이는 E이 그 당시 어머니에게 이 부분 공소사실에 관한 피해사실도 함께 이야기하였다는 것을 전제로 하는 것인데, 최초 신고과정에서 이 부분 공소사실에 관한 내용이 누락되어 있는 것도 쉽게 납득이 되지 않을 뿐만 아니라, 피해사실이 알려진 경위에 관한 E의 진술도 일관성이 없고 석연치 않다. 5) 위와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 E의 경찰 및 이 법정에서의 일부 진술은 가슴 접촉 여부와 범행의 시점 등 피해사실의 구체적인 내용에서부터 목격자의 존재 여부와 피해사실의 신고경위 등 정황사실에 이르기까지 그 진술내용이 매번 달라져 일관성이 없고, E이 과거의 피해경험 등으로 인하여 일시적이고 주관적인 느낌만으로 과장된 진술을 하였을 가능성이 있으며, 최초 피해신고에는 이 부분 공소사실에 관한 진술이 포함되지 않았고, 나중에 경찰의 신문과정에서 유도된 진술일 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. 6) 나아가 검사가 제출한 나머지 증거들은 제한된 조건 아래 E의 진술의 신빙성을 판단한 것이거나 이 부분 공소사실에 대한 직접적인 증거가 아니라 간접적인 정황에 관한 증거에 불과하여, 위 증거들로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.