수원지방법원성남지원-2014고합297

범죄사실 피고인들은 2011년 8월 말경 성남시 분당구 G에 있는 피고인 B의 자취방에서, 피고인 A와 알고 지내던 피해자 H(여, 15세)를 불러 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하자 피해자를 간음하기로 공모하였다. 피고인들은 2011년 8월 말 21:00경 무렵 위 자취방에서 게임에서 진 피해자가 술을 마시고 취해 침대 위에 눕자, 피고인 A는 피해자에게 다가가 피해자의 반팔티, 반바지와 속옷을 모두 벗기고 피해자의 가슴을 만지고 키스를 한 후 피해자의 다리를 벌리고 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 간음하고, 이후 피고인 B도 침대에 누워 있는 피해자에게 다가가 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제299조(합동 준강간의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제1항, 구 형법 제299조, 제30조(청소년 준강간의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 본문, 제38조의2 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조 단서, 제4조 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 B과 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없고, 이 사건 당시 피해자는 항거불능 상태가 아니었으며, 피해자와 합의하에 키스 등 스킨십을 하였을 뿐 간음을 하지는 아니하였다. 나. 피고인 B 피고인 A와 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없고, 피해자를 간음하려고 시도를 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련자들 진술의 신빙성에 대하여 1) 피해자는 수사기관 및 법정에서, "이 사건 당일 피고인 A의 연락을 받고 피고인 B의 자취방에 가서 피고인들 및 I과 함께 술을 마시다가 술에 취하여 몸을 가누기 어려워 침대에 누웠다. 피고인 A가 먼저 옷을 모두 벗기고 간음을 하였고 이어서 피고인 B이 간음을 하였으며, 피고인 B이 강간하는 동안 피고인 A는 피해자의 가슴을 만졌다. 범행 후 피고인 A가 피해자를 업어서 버스정류장까지 데리고 갔다."는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 피해자의 진술은 피해를 입게 된 경위, 강간범행의 내용, 그 이후의 정황 등 주요부분에 관하여 전체적으로 일관성이 있고 구체적이며 그 진술 태도 또한 명확하여 이를 직접 경험하지 않고도 허위로 지어낸 것이라고 보기 어렵다. 또한 피해자는 자신이 먼저 술 먹기 게임을 할 것을 제안했다는 등 자신에게 불리할 수 있는 내용도 여과 없이 진술하고 있다. 피해자가 피고인들로부터 피해를 입은 사실이 없음에도 피고인들을 무고할 만한 별다른 동기도 찾아볼 수도 없다. 피해자가 이 사건 이후 약 2년이 지나서야 피고인들을 고소하기는 하였지만, 당시 부모님에게 알려지는 것이 싫어서 고소를 하지 않았다는 피해자의 진술은 수긍할 만 하고, 피해자는 이 사건 직후 남자친구에게 피해사실을 알린 뒤 그 다음날 남자친구와 함께 피고인들 및 I에게 범행에 관한 추궁을 하고 사과를 요구하기도 하였다. 이러한 점을 종합하여 보면 피고인들로부터 판시 범죄사실 기재와 같은 범행을 당하였다는 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 2) 반면 피고인 A는 수사기관에서, 피해자의 옷을 완전히 벗기지는 않았다고 진술하다가(수사기록 171쪽) 기억이 잘 안 나는데 상의와 브래지어를 모두 다 벗긴 것이 맞는 것 같다고 진술하다가(수사기록 172쪽) 그 후 피해자의 바지와 팬티까지 벗겼다고 진술하고(수사기록 238쪽), 피해자와 성관계는 하지 아니하였다고 진술하다가(수사기록 171쪽) 그 후 이전 조사 때 말하지 않았지만 사실은 성관계를 하려고 했는데 발기가 되지 않아 못하였다고 진술하고(수사기록 238쪽), 침대가 움직이길래 피고인 B이 피해자와 성관계를 하는 것으로 알았다고 진술하다가(수사기록 172쪽) 그 후 침대가 흔들린 건 피고인 B이 나를 깨우려고 하여 그랬던 것 같다고 진술을 번복하고(수사기록 201쪽), 다시 피고인 B이 피해자와 성관계를 하는 것으로 느꼈다고 진술하는 등(수사기록 243쪽), 그 진술에 일관성이 부족하다. 3) 피고인 B도 수사기관에서, 피해자는 옷을 입은 채로 침대에 누워 있었다고 진술하다가(수사기록 192쪽) 그 후 피해자는 벌거벗은 상태로 침대에 누워 있었다고 진술하고(수사기록 251, 257쪽), 피해자와 성관계를 하지 않았다고 진술하다가(수사기록 193쪽) 그 후 사실은 피해자를 강간하려고 시도는 하였다고 진술하고(수사기록 251쪽), 다른 사람에게 피해자와 성관계를 했다는 말을 한 적이 없다고 진술하다가(수사기록 194쪽) 그 후 피해자와 성관계를 했다고 한 적이 있다고 진술하는 등(수사기록 266쪽), 그 진술에 일관성이 부족하다. 4) 한편, 피고인 A는 피해자의 친구인 J, K과 통화를 하면서 이 사건에 대하여, "남자 셋이서 모여서 (중략) 그러다가 그때 갑자기 걔(피해자)가 생각이 났어. (중략) 맨 처음에 걔(피해자) 만날 생각은 니네가 생각하는 것처럼 그렇게 나쁜 생각이었어. 개새끼였지. (중략) 담배 피우러 나가서 (중략) 키스를 했어, 내가 강제로. (중략) 담배 다 피우고 방으로 들어갔어. (중략) 내가 그러고 나서 친구들이 화장실에 들어갔다 나왔어. 그러고 나서 한 명은 안 하고 그 다음에 나랑 다른 친구만 했거든. (중략) 걔(피고인 B)가 그러려고 한다는 걸 알고 있었지."라는 취지로 이야기하였다(수사기록 27 내지 30쪽). 그리고 위 피고인은 수사기관에서 "위 대화에서 '나쁜 생각'이나 '걔(피고인 B)가 그러려고 한다는 걸 알고 있었다.'는 의미는 성관계를 말하는 것은 맞다(수사기록 175, 245, 246쪽). 또한 J에게 위 대화 당시 '피고인들이 피해자를 부르기 전에 이미 피해자를 불러서 술을 먹인 후 성관계를 하자는 말을 하고, 또 실제로 피해자에게 술을 먹여서 성관계를 했다.'는 취지로 말을 한 것은 맞다(수사기록 246쪽)."고 진술하였다. 위 피고인은 피해자와 그 친구들에게 이 사건 때문에 많이 시달렸고 J과의 친구관계도 깨질 것 같아 거짓말로라도 인정하고 상황을 종료하고 싶은 생각에 거짓말을 한 것이라고 주장하나, 그와 같은 이유로 하지도 않은 범행을 거짓으로 인정한다는 것은 납득하기 어렵다. 5) I은 법정에서 "피고인들이 피해자를 강간하기로 공모한 바 없고, 피고인 A와 피해자는 합의하에 스킨십을 하는 것으로 보였으며, 피고인 B은 피해자와의 성관계를 시도하였으나 실패한 것 같고, 피해자는 그다지 많이 취하지 않은 상태였다."는 취지로 진술하였다. 그러나 I은 피고인들과 친구 관계에 있는데다가 이 사건 현장에 함께 있었기에 피고인들이 합동하여 피해자를 강간한 것으로 인정되는 경우 자신도 그에 대한 책임을 지게 될 여지도 있는 지위에 있으므로, 선뜻 그 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 나. 피고인들의 합동 여부 1) 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 "피고인들과 함께 술을 마신 후 피고인 A가 강간을 한 뒤 이어서 피고인 B이 강간을 하였고 그 동안 피고인 A는 피해자의 가슴을 만졌다."라는 취지로 진술하고 있고, 그 진술은 앞서 본 바와 같이 신빙성이 있다. 또한 피고인 A는 J, K과의 통화 및 수사기관에서 앞서 본 바와 같이 범행의 모의 및 실행 과정에 관하여 구체적으로 진술하기도 하였다. 피고인들은 술을 미리 준비하고, 다른 사람에게 피해자의 연락처를 물어보면서까지 피해자를 불렀다(수사기록 169, 243쪽). 이 사건 현장인 피고인 B의 자취방은 화장실 1개가 딸린 원룸이고, 피고인 A가 범행을 하는 동안 피고인 B과 I은 이를 보고 화장실에 들어갔다가, 그 후 피고인 B이 곧바로 범행을 하였다. 3) 이러한 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인들 사이에는 이 사건 범행에 관한 공동가공의 의사가 적어도 암묵적으로라도 통하여 있었고, 준강간의 실행행위에 대한 시간적·장소적 협동관계가 있었음이 충분히 인정된다. 다. 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 당시 몸을 가누지 못할 정도로 술에 취하여 침대에 누워 있었고 범행을 당하면서도 제대로 반항을 할 수 없었으며, 피해를 당한 이후 피고인 A에게 업힌 상태로 버스정류장까지 갔다고 진술하고 있는 점, 피고인 A는 자신이 이 사건 당시 만취하였다는 취지로 주장하고 있는데 수사기관에서는 "자신보다 피해자가 술을 더 많이 마셨을 수도 있다."고 진술하기도 하였고(수사기록 169쪽), 피고인 B도 수사기관에서 "피해자가 만취하여 강간을 시도하더라도 일어나지 않을 것이라고 생각했다."라는 취지로 진술하기도 하였던 점(수사기록 260쪽), 피해자는 피고인 A의 범행 과정에서 상하의 속옷까지 모두 벗겨지게 되었는데 좁은 원룸에 피고인 B 등이 함께 있음에도 그 상태로 계속 침대에 누워있었던 점, 피고인들의 주장에 의하더라도 적어도 피해자는 피고인 B과의 성관계는 원하지 아니하였을 것인데, 피해자는 이에 대하여도 적극적으로 반항하지 못하였고, 피고인 B의 진술에 의하면 피해자는 위 피고인으로부터 강간을 당할 뻔 하고도 울거나 따지지 않고 옷을 입고 집에 갔다는 것인데(수사기록 263쪽) 이는 상식에 반하는 진술이어서 믿기 어려우며, 오히려 피해자는 집에 갈 때까지도 피고인 B에게 따지지도 못할 정도로 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있었던 것으로 인정된다. 라. 피고인 A와 피해자 사이에 성관계에 대한 합의가 있었는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 일관하여 피고인 A와 합의하에 스킨십을 한 것이 아니고 술에 취한 상태에서 강간을 당한 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인 A를 이 사건 이전에 다른 친구들과 노래방에서 어울리면서 한 번 보았을 뿐이었고, 피고인 A도 피해자의 전화번호도 몰라 다른 사람에게 피해자의 연락처를 물어 연락을 취했을 정도로 서로 친분이 없는 상태였던 점, 피해자가 이 사건 당시 처음 만난 피고인 B과 I이 좁은 원룸에 함께 있는 상태에서 속옷까지 모두 벗고 피고인 A와 합의하에 성관계를 한다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일인 점, 피해자가 합의하에 피고인 A와 스킨십이나 성관계를 하였다면 그 다음날 남자친구와 함께 위 피고인에게 범행을 추궁하지 아니하였을 것이고 피고인 A도 사과를 하지 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A와 피해자 사이에 성관계에 대한 합의는 없었던 것으로 인정된다. 마. 피고인들의 간음이 기수에 이르렀는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 일관하여 피고인들의 간음이 기수에 이르렀다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인들은 이 사건 다음날 피해자와 그 남자친구에게 범행을 인정하며 사과한 점, 피고인 A는 수사기관에서 피고인 B이 성관계를 하는 것으로 알았다는 취지로 진술하기도 하였고, J 등과의 통화에서도 피고인들이 피해자와 성관계를 하였다는 취지로 인정하였던 점, 피고인 B은 이 사건 이후 피고인 A나 I 등 주위 사람들에게 피해자와 성관계를 하였다는 말을 하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 피해자에 대한 간음은 기수에 이른 것으로 인정된다. 바. 결론 위와 같이 피고인들이 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 것으로 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄] [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 특수강간(제2유형) [특별양형인자] 가중요소 : 윤간 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 9년 피고인들은 피해자가 술에 취하여 항거불능인 상태를 이용하여 순차로 피해자를 강간하였는바, 이 사건 범행의 경위, 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 당시 청소년이었던 피해자는 피고인들의 위와 같은 범행으로 큰 정신적, 육체적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 범행을 부인하며 진지한 개전의 정을 보이고 있지 아니한 점, 피해자는 피고인들에 대한 처벌을 강력히 원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 B은 피고인 A에 비하여 주도적으로 범행을 하지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인들에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인들도 범행 당시 나이 어린 소년이었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인들의 성행, 환경 등 제반 양형조건을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위에도 불구하고 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 피고인들은 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.