부산지방법원동부지원-2020고단1516

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 4. 22. 부산지방법원 동부지원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 4. 30. 그 판결이 확정되었고, 2017. 7. 13. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2017. 11. 30. 그 판결이 확정되어 2018. 8. 17. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 B은 2019. 6. 14. 울산지방법원에서 횡령죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2019. 6. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2020고단1516 1. 피고인들의 공동범행 - 사기 피고인 B은 건설업체인 ㈜D을 운영하는 사람으로 2016. 8.경 피고인 A에게 부산시 부산진구 E에 있는 도시형 생활주택 건축사업에 투자할 것을 제안하였고, 피고인 A은 이를 승낙하여 위 사업에 2억 원을 투자하기로 하였다. 피고인 A은 2016. 8. 초순경 부산시 부산진구에 있는 피해자 F 운영의 주점에서 피해자에게 “B 사장이 부산진구 E에 도시형 생활주택을 지으려고 하는데, 내가 2억 원을 투자금으로 납입하였다, 그 절반인 1억 원을 투자하면 내 지분의 반을 주겠다, 나랑 같이 사업을 진행하는 것으로 하자”고 말하여 그 무렵 피해자를 피고인 B에게 데려가 소개하였고, 피고인 B은 피고인 A과 함께 피해자를 만나 “4구좌 8억 원의 투자금이 모두 준비되어 있다, A도 투자금으로 2억 원을 입금하였다, 투자금 1억 원을 빨리 입금해라, 나는 정상적으로 사업을 하는 사람이기 때문에 믿고 투자해라”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 B은 당시 피고인 A으로부터 투자금을 받은 사실이 없었고 위 사업에 필요한 투자금 8억 원을 확보한 상황도 아니었으며, 피고인 A은 당시 별다른 수입과 재산이 없어 위 사업에 2억 원을 투자할 수 있었던 상황도 아니었던 것으로, 피고인들은 피해자로부터 돈을 교부받더라도 이를 유용할 생각이었을 뿐 정상적으로 위 사업을 진행하고 피해자에게 위 사업의 지분 또는 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망함으로써, 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 30. 피고인 B 명의 G은행 계좌로 5,000만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 - 사기 가. 피해자 F에 대한 사기 피고인은 2016. 9. 초순경 부산시 불상지에서, 위 피해자 F에게 “위 E에 도시형 생활주택 사업의 투자금을 입금해라, 아직 못 보낸 남은 금액은 나에게 주면 된다, 되는 대로 나에게 주면 된다”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 피해자로부터 돈을 교부받으면 이를 피고인의 생활비, 사무실 임대료 등으로 사용할 생각이었고 별다른 수입과 재산이 없어 위 사업에 투자한 사실도 없었던 것으로, 피해자에게 위 사업의 지분 또는 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 8. H 명의 I은행 계좌로 1,500만 원을, 2016. 9. 25. H 명의 I은행 계좌로 360만 원을 송금 받아 합계 1,860만 원을 편취하였다. 나. 피해자 J에 대한 사기 피고인은 건축 공사업체인 'K'을 운영하는 사람으로, 2018. 12. 10.경 부산시 북구 L, 2층에 있는 'M' 미용실에서 인테리어 업자인 피해자 J에게 “미용실 리모델링 공사를 하고 있는데, 철거업체에서 계약금을 가지고 도망가서 현재 리모델링 공사가 중단되었다, 남은 리모델링 공사를 완료해주면 공사가 끝난 후 추후 공사대금을 산정하여 지급하겠다”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 'M' 미용실 업주로부터 공사비를 지급받더라도 이를 피고인의 생활비, 임대차보증금 등으로 사용할 생각이었고 별다른 수입과 재산이 없었던 상황이므로, 피해자에게 정상적으로 공사대금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 12. 10.경부터 2019. 1. 3.경까지 'M' 미용실의 인테리어 공사를 진행하게 하고도 그 공사대금 3,840만 원을 지급하지 아니하여, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2020고단2899 3. 피고인 B의 단독범행 – 자격모용유가증권작성 및 자격모용작성유가증권행사 피고인은 2014. 5. 19.경 부산 기장군 N. 3층에 있는 ㈜C대표이사로 취임하였다가 2016. 12. 17. 해임되었다. 피고인은 2017. 1. 23.경 위와 같이 ㈜C의 대표이사가 아님에도 불구하고, 위 ㈜C 사무실에서 O은행 전자약속어음거래 사이트에 접속한 뒤 ‘어음번호 P’, ‘발행일 2017. 1. 23.’, ‘지급기일 2017. 2. 28.’, ‘액면금 3억 원’으로 된 전자약속어음의 발행인 란에 ㈜C 대표자 B 명의로 전자서명하고 위와 같이 작성한 약속어음을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 Q 불상의 직원에게 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2017. 5. 22.경까지 15회에 걸쳐 ㈜C 대표이사 자격을 모용하여 전자약속어음 15매를 작성하고 이를 행사하였다. 2021고단1422 4. 피고인 A의 단독범행 - 사기 가. 피해자 R에 대한 사기 피고인과 피해자 R은 2011.경 동호회 회원으로 서로 알게 되어 친분을 유지하던 중 2015. 7.경 피해자가 피고인 운영의 S이라는 건설회사에 직원으로 취직하여 2017. 2.경까지 고용관계에 있던 사이이다. 1) 2015. 4.경 사기 피고인은 2015. 4.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 전화하여 “여수에 있는 친구와 어업 출항 준비를 하고 있는데 그물을 살 돈이 없어서 출항을 못한다. 3,000만 원을 빌려주면 그 돈으로 출항을 해서 6개월 뒤에 수익금으로 2,000만 원을 만들어 5,000만 원을 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 어업 출항 준비를 한 사실이 없어 피해자로부터 위 돈을 받더라도 이를 개인채무변제 등에 소비할 생각이었으므로, 출항을 통해 6개월 뒤에 수익금 2,000만 원을 벌어 피해자에게 5,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 4. 28. 피고인의 아들인 T 명의의 I 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원을 교부받았다. 2) 2015. 11. 4.경 사기 피고인은 2015. 11. 4.경 부산 남구 U 공사현장에서 피해자에게 “U 중고차 매매 단지 공사 자재 대금으로 쓸 돈이 부족하다. 주택담보대출을 받아서 나에게 돈을 빌려주면 그 대출이자를 내가 납부하고, 이후 기성금을 받으면 먼저 그 대출금을 변제하는 데에 사용하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 U 중고차 매매단지 공사의 도급인인 C으로부터 기성금을 받더라도 이를 위 C의 대표자인 B에게 진 개인채무 변제에 우선적으로 사용할 생각이었으므로 기성금으로 피해자의 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 위 돈을 받더라도 이 역시 개인채무변제 등으로 소비할 생각이었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 4. 피고인이 피해자로부터 빌려 사용하던 피해자 명의의 G은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 7,300만 원을 교부받았다. 3) 2016. 11. 24.경 사기 피고인은 2016. 11. 24.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 전화하여, “V로부터 빌린 2,200만 원을 갚으려고 나의 집을 담보로 대출을 신청하였는데 아직 돈이 나오지 않았다. V에게 ‘A이 변제를 하지 않으면 내가 대신 변제하겠다’는 내용의 각서를 써줘라. 5일 뒤면 대출이 나오니 네가 갚을 일은 없을 것이다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 월세로 살고 있었기에 집을 담보로 대출을 받을 수 없었고, 당시 1억 원 이상의 채무가 있어 V에게 직접 채무를 변제하거나 피해자가 V에게 대신 변제하더라도 그 돈을 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 11. 24. V에게 2,200만 원을 대신 변제하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2019. 1. 3.경 피해자 B에게 전화를 걸어 “투자 건으로 해외 캄보디아에 체류 중인데 경비로 쓸 돈이 없으니 200만 원을 빌려주면 1주 후에 입국해서 갚아 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 캄보디아 출장 경비가 아닌 개인 카드대금으로 소비할 생각이었고, 당시 부산 북구 W 소재 미용실 공사의 하청업체에게도 공사대금을 지급하지 못하고 있었으므로 이후 입국하더라도 돈을 마련하여 피해자에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 1. 4. X 명의의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 200만 원을 교부받았다. 2021고단1454 5. 피고인 B의 단독범행 – 업무상배임 피고인은 2015. 12. 21.부터 2016. 12. 17.까지 부산 기장군 N 3 층에 있는 주식회사 C(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사로서 법인의 운영 및 자금관리를 총괄하였고, 2016. 12. 17. 대표이사에서 해임되었으나 그 때부터 2017. 9. 15. Y이 대표이사로 취임하기 전까지 피해 회사를 실질적으로 운영하고 자금관리를 총괄하였다. 피고인은 피해 회사의 재산을 선량한 관리자의 주의로 운용·관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2017. 3. 3.경 거래처인 ㈜Z(실제 운영자 AA)에 지급해야 할 대금이 존재하지 않음에도, 피해 회사 명의의 액면금 104,222,250원의 전자어음 1매(AB)를 발행하여 ㈜Z에 교부하고, 2017. 4. 21.경 거래처인 ㈜Z에 지급해야 할 대금이 없음에도, 피해 회사 명의의 액면금 50,000,000원의 전자어음 1매(AC)를 발행하여 ㈜Z에 교부하였다. 이로써 피고인은 피해 회사의 재산을 선량한 관리자의 주의로 운용·관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 ㈜Z로 하여금 어음 액면금 합계 154,222,250원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2022고단19 6. 피고인 A의 단독범행 - 사기 가. 2019. 3. 1.자 범행 피고인은 2019. 3. 1. 20:00경 부산 부산진구 AD에 있는 피해자 AE가 운영하는 ‘AF’ 주점에 손님으로 찾아가 마치 정상적으로 대금을 지급할 것 같은 태도를 보이며 피해자에게 주류 등을 주문하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이나 소득이 없어 피해자로부터 주류 등을 제공받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 시가 90만 원 상당의 양주 6병, 시가 120만 원 상당의 유흥접객원 서비스, 시가 20만 원 상당의 밴드부 서비스, 시가 10만 원 상당의 웨이터 서비스를 제공받아 합계 240만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 2019. 3. 25.자 범행 피고인은 2019. 3. 25. 20:00경 제1항 기재 장소에 재차 찾아가 피해자에게 ‘5일 있으면 돈이 나오니 그전의 외상대금과 함께 계산해주겠다’고 거짓말하며 피해자에게 주류 등을 주문하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이나 소득이 없어 피해자로부터 주류 등을 제공받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 시가 75만 원 상당의 양주 5병, 시가 100만 원 상당의 유흥접객원 서비스, 시가 20만 원 상당의 밴드부 서비스, 시가 10만 원 상당의 웨이터 서비스를 제공받아 합계 205만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2020고단1516 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(2회)의 각 일부 진술기재(F 진술부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AG의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. J, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장(순번 1, 10번), 견적서, 이행각서사본, 인감증명서사본, 문자내역, 수사보고(인테리어 공사대금 지급 사실 확인 보고), 거래내역조회 화면 사진, 수사보고(고소인 자료제출), 송금영수증, 지불각서, 수사보고(고소인 녹음파일 제출), 수사보고(참고인 AH, 참고인 AI 전화진술), 공정증서 사본, 문자메시지 1부 2020고단2899 1. 피고인 B의 법정진술 1. Y에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장, 등기사항일부증명서(폐쇄사항 포함), 각 인증서(순번 3, 4번), 임시주주총회 및 이사회 소집통지, 주주총회소집청구서, 주주총회결의부존재 등 민사소송 진행내역, 발행어음조회내역, 부도어음조회, 전자어음 결제내역, 전자약속어음 화면현출 사진, 계좌거래내역 조회, 전자어음 발행인별 발행내역 조회 2021고단1422 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질)의 일부 진술기재(R 진술기재 부분 포함) 1. 제8회 공판조서 중 증인 R, B의 각 진술기재 1. B, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장(순번 1, 4번), 이체내역, 피의자의 아들에게 이체한 내역, 고소인이 대출받은 내역, 피의자가 사용했던 고소인 명의 통장 거래내역, 변제확인서, 피의자의 별건 수사기록 중 일부 자료 편철, 수사보고(T 명의 I 계좌 거래내역 제출), 수사보고(고소인 B 전화 진술 청취), 수사보고(피의자와 C 법인 및 대표 B 간 자금거래 내역보고), 관련 전력(순번 31번), 금융계좌추적영장 집행결과(순번 32번), 수사보고(피의자가 C 법인 및 대표 B에게 이체한 자금 출처 보고)(순번 34번) 2021고단1454 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 AA, AJ의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AA에 대한 검찰 참고인 진술조서 1. AK에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. Y, AA, AJ에 에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 등기사항전부증명서, 어음발행내역, 부도어음내역, 전자세금계산서 목록, 수사보고(계좌추적 결과 및 2차 계좌추적 필요성 보고)(순번 30번), 금융자료회신(순번 31번) 2022고단19 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AE, AL의 각 법정진술 1. AE에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 판시 전과 1. 수사보고(피의자 A 누범 사실 확인 보고), 개인별 수용현황, 판결문 1부, 범죄경력조회(2020고단1516 사건 증거목록 순번 32, 33, 44번) 1. 피의자 전력 확인(2021고단1422 사건 증거목록 순번 18번) 1. 수사보고(피의자 B의 횡령, 강제집행면탈 등 사건 판결 확정), 판결문 2부, 범죄경력조회(2020고단1516 사건 증거목록 순번 41 내지 43번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A 각 형법 제347조 제1항(판시 제1항의 경우 형법 제30조 추가), 각 징역형 선택 피고인 B 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제215조(자격모용 유가증권 작성의 점), 제217조(자격모용 작성 유가증권 행사의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조(판시 제2의 나.항, 판시 제4의 나.항 및 판시 제6항 기재 사기 범행에 대하여) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 1. 배상신청의 각하 피고인 B : 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호(피고인 B의 배상책임 범위가 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 2020고단1516 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재 범행과 관련하여, 피고인 A이 피해자 F로부터 편취한 금원은 1,500만 원에 불과하다. 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재 범행과 관련하여, 피고인 A은 확정적 고의를 갖고 피해자 J로부터 인테리어 공사 대금 상당의 재산상 이익을 취득한 것이 아니라 향후 ‘M’ 미용실 업주인 AM으로부터 수령할 공사대금으로 피해자 J에 대한 인테리어 공사대금을 지급할 수 있었으나 경제 사정을 고려하여 생활비, 임대차보증금 등으로 우선 사용한 것에 불과하다. 즉, 피고인 A에게는 피해자 J에 대한 인테리어 공사 대금 상당의 재산상 이익의 편취의 고의가 없었다. 2021고단1422 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재 범행(피해자 R에 대한 사기)과 관련하여, 피고인 A에게 편취의 고의가 없었다. 2022고단19 판시 범죄사실 제6항 기재 범행과 관련하여, 피고인 A에게 편취의 고의가 없었다. 피고인 A은 AL에게 사업자금 명목으로 돈을 대여하여 약 600만 원의 채권이 있었는데, AL과 사이에, AL이 피해자 AE에게 술값을 지급하면 그 금액만큼 AL의 피고인 A에 대한 채무를 감액하기로 협의하여 AL이 피해자 AE에게 술값을 변제한 것으로 알고 있었다. 나. 피고인 B 2020고단1516 판시 범죄사실 제1항 기재 범행과 관련하여, 피고인 B은 피고인 A과 함께 피해자 F을 만나 부산시 부산진구 E에 있는 도시형 생활주택 건축사업의 개요를 설명하였을 뿐, 공소사실 제1항 기재와 같이 피해자 F에게 “4구좌 8억 원의 투자금이 모두 준비되어 있다, A도 투자금으로 2억 원을 입금하였다, 투자금 1억 원을 빨리 입금해라, 나는 정상적으로 사업을 하는 사람이기 때문에 믿고 투자해라”고 말한 사실이 없다. 피고인 B이 피해자 F로부터 5,000만 원을 송금 받은 것은 사실이나 이는 피고인 A이 위 사업에 투자하기로 한 2억 원 중 일부 금액으로 수령한 것이다. 2021고단1454 판시 범죄사실 제5항 기재 범행과 관련하여, 피고인 B은 2015. 5. 19.경부터 2016. 12. 17.경까지 피해 회사의 대표이사로 재직하였고, 피해 회사의 대표이사를 그만 둔 이후에도 피해 회사의 기존 거래처에 대한 업무를 계속하였다. 피고인 B은 피해 회사 명의로 진행 중이던 밀양 AN 토지구획정리 토목공사에 투입할 목재 확보를 위해 기존 거래처인 ㈜Z 사이에 목재공급계약을 체결하였고, 계약금(선금)으로 ㈜Z에게 피해 회사 명의로 액면금 합계 244,222,250원의 전자어음 3매를 발행하여 교부해 준 것이다. 피해 회사 명의로 진행 중이던 공사현장에 목재가 공급되기 전에 피해 회사의 부도로 인해 ㈜Z가 사용하지 않은 전자어음 1매(액면가 90,000,000원)는 피해 회사로 회수되었고, 분할 배서 융통된 나머지 전자어음 2매(액면가 104,222,250원, 액면가 50,000,000원)는 ㈜Z가 모두 회수하여 현재 보관 중이다. 피고인은 피해 회사 명의로 전자어음을 발행하여 ㈜Z에게 교부하는 과정에서 업무상배임을 저지르지 않았고, 전자어음 발행으로 인해 피해 회사는 아무런 손해를 입지 않았다. 구체적으로 피해 회사는 2016. 9. 5.경 AO㈜와 사이에 밀양시 AP 일원에 대한 토지구획정리 신축공사에 대하여 계약금액 6,048,790,000원으로 공사계약을 체결하게 되자 피고인은 2017. 2.경 위 공사에 투입할 목재 확보를 위해 ㈜Z와 예상 계약금액 7~8억 원으로 하는 구두 목재공급계약을 체결하였다. 목재 공급은 공정에 따라 물량의 증감이 발생하므로, 시공자 입장에서는 목재공급계약 시 대략적인 공급물량을 정할 수밖에 없고 목재의 경우 수시로 시세변동이 발생하기에 자재비 절감 및 원활한 목재공급을 위해 목재공급업체에게 계약금 명목으로 대금 일부를 먼저 지급한다. 피해 회사의 채권자가 2017. 6. 19. 피해 회사의 법인 통장에 채권 압류를 하게 되었고 기존 발행한 전자어음에 대한 결제대금이 법인 계좌로 입금되지 못하여 2017. 6. 29. 어음부도가 발생하였다. 피해 회사는 어음부도 발생일 이전인 2017. 5.말경 밀양 AN 토지구획정리신축공사의 발주자인 AO㈜로부터 공사대금을 지급받지 못하여 2017. 5.말경 공사를 중단하였으나 목재가 공급되기 전이어서 ㈜Z에 대한 대금지급 의무는 발생하지 아니하였다. 즉, 피해 회사 명의로 ㈜Z에 발행하여 교부한 전자어음 2매는 실재 목재공급계약상의 계약금 명목으로 발행된 것이고, 피고인 B이 AA로부터 지급받은 3,000만 원은 차용금이다. 2. 관련 법리 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도1366 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9644 판결 등 참조). 다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 라. 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 2020고단1516 판시 범죄사실 제1항에 대한 판단 - (피고인 B) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 F을 기망하여 이에 속은 피해자 F로부터 5,000만 원을 송금 받아 편취한 사실이 인정된다. 가. 피고인 A은 경찰에서 “B 자기가 E 사업 추진하고 있으니까 F이 지가 지 입으로 1억을 한다 했으니가 B이가 전부 다 원룸 투룸식으로 건축하는데 맨 마지막층을 복층으로 건축한다 하면서 F이가 그러면 E에 자기 부모님이 산다 하면서 부모님이 글로 들어가든 지가 글로 들어가든 이렇게 하면 되겠네요 형님 이렇게 했습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 64쪽). 피고인 B도 검찰에서 “제가 F로부터 직접 투자를 받기로 한 것이 아니라 A에게 투자를 받기로 한 것이고, A의 투자금이 F로부터 입금된 것입니다. A이 2억을 투자히기로 했는데, 위 5,000만 원이 그 중 일부입니다. A이 투자금을 F로부터 투자를 받는다고 했고, 그 과정에서 F을 제가 만난 적도 있기 때문에, 위 5,000만 원이 투자금이라는 것은 알고 있었습니다.”라고 진술하였는데(2020고단1516 증거기록 2권 151쪽), 피고인 B의 진술에 의하더라도 피해자 F이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 5,000만 원을 투자하는 과정에서 피고인 B으로부터 사업에 관한 설명을 듣는 등 피고인 B이 피해자 F의 투자 결정에 영향을 미친 것은 사실로 보인다. 즉, 피해자 F은 피고인 B으로부터 사업에 관한 설명을 듣고, 사업에 투입된 기투자금이 있으며, 정상적으로 사업이 진행될 것임을 고지 받은 후에 5,000만 원을 피고인 B 명의의 개인 계좌로 송금한 것으로 보인다. 이는 아래 나.항에서 보는 바와 같은 피해자 F의 일관된 진술에도 부합한다. 그런데, 부산시 부산진구 E에 있는 도시형 생활주택 건축 사업은 구체적으로 진행된 사실이 없고, 위 사업에 필요한 투자금 8억 원도 확보되지 않았으며, 피고인 A은 당시 별다른 수입과 재산이 없어 위 사업에 2억 원을 투자할 수 있었던 상황도 아니었고(이는 피고인 A도 이 부분 범행을 인정하면서 다투지 않는 부분이다), 건축 사업을 위해 대출 문의, 설계도면 작성, 신축 허가 등이 이루어진 사실은 있으나 무엇보다도 건축 사업을 위해 가장 중요하다고 할 수 있는 지주들과의 토지 매입에 대한 협의가 원활하게 진행되지 않는 등 그 사업이 정상적으로 진행되어 피해자 F에게 사업에 따른 지분 또는 수익금을 지급할 수 없는 상황이었다(2020고단1516 검사 증거목록 순번 24번). 이에 더하여 피고인 B은 피해자 F이 송금한 5,000만 원이 건축 사업에 대한 투자금이라는 사실을 알면서도 개인적인 용도로 사용하였다[피고인 B은 검찰에서 “결론은 본건 사업과 관련 없는 용도로 사용했습니다. 구체적으로는 A이 저에게 빌려간 회사어음이 있었는데, 그 어음을 변제하는데 사용했습니다.”, “계약금 등이 필요했던 상황이라서 투자금을 받았지만 당장 토지매매계약이 완료된 시점은 아니라서 당장 지출될 자금은 없었습니다. 그리고 그 당시 F의 5,000만 원을 A과의 사이에 A의 투자금으로 정리하기로 했기 때문에, 그 돈의 사용처에 대해서는 A과 협의하면 된다고 생각했습니다. 위 5,000만 원이 입금될 시점에 제가 A에게 그 전 A이 제가 운영하던 회사의 어음을 빌려갔는데, 그 어음결제를 하지 않아 제가 A에게 독촉을 하고 있던 상황에서 F의 5,000만 원이 입금되었고, 그 돈이 입금된 후 A이 ‘F의 돈을 어음결제 하는데 사용해라.’라고 했습니다. 그래서 A이 저에게 빌려간 회사어음을 결제하는 데 사용했습니다.”라고 진술하였는데(2020고단1516 증거기록 2권 154, 155쪽), 피고인 B은 피해자 F에게 건축 사업에 대해 전반적으로 설명하였고, 이에 피해자 F은 피고인 B 명의의 개인 계좌로 5,000만 원이라는 거액의 투자금을 송금하였는데, 피고인 B은 이를 피해자 F에게 고지하지도 않은 채, 개인적인 용도로 사용하였는바, 피고인 B에게 편취의 범의가 없었다고 도저히 볼 수 없고, 오히려 피고인 A에 대한 채권을 변제받기 위해 피고인 A과 공모하여 피해자 F로부터 투자금 명목의 돈을 교부 받은 것으로 봄이 상당하다]. 나. 피해자 F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범죄사실 1에 대해) 계약금이 지급되지 않았던 것은 사실이지만 토지주 3명과 구두로 계약을 했고, 나머지 1명과 매매가격 협의 중에 있었으며, 당시 계획으로는 2016. 9.중에 모든 협의를 끝내고 토지매매대금 계약금을 지불할 생각이었고, 당시 계획으로는 토지계약금 등 자금이 필요했던 상황이었습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 150, 151, 154쪽). 피고인 B의 위 진술에 의하더라도 지주들로부터 건축 사업을 위한 토지 매입은 원활하게 진행되지 않았고, 토지 매입을 위한 자금도 현저히 부족했던 것으로 보인다. 항 기재에 부합하는 취지로 피해사실을 진술하였고, 피해자 F의 아래와 같은 진술 내용은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 구체적인 내용들을 포함하고 있어 신빙성이 높다고 판단된다. 더욱이 피해자 F이 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인들에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정도 없다. 더욱이 피고인 A도 검찰에서 조사를 받을 당시 피해자 F의 진술에 부합하게 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 284~286쪽). 피해자 F의 진술 중 주요 내용만 보면 다음과 같다. 피해자 F은 경찰에서 “2016. 여름쯤 서면에서 A이랑 식사를 하다가 A이 ‘부산진구 E에 대한 AR 지정장 2억, 부동산 이모 2억, B 사장님 2억, 자기 2억 총 8억을 투자하여 지분을 만들어서 E에 도시형 생활주택을 지으려고 하는데, AR 지점장이 기본적인 대출이랑 PF(건설자금대출)를 다 열어주기로 했으니 투자해라.’고 하였습니다. 그 이야기를 듣고 제가 참여하지 않는다고 했는데 계속해서 A이 참여해라고 하고 있었고, 그러던 중에 B 사장님과 A씨를 만났습니다. 그 자리에 B 사장님이 자신을 믿고 해라고 했고, 자기는 정상적으로 사업을 하는 사람이기 때문에 믿고 투자해라고 하였습니다.”, “그러니까 도시형 생활주택을 짓는데 지주가 4명으로 구성되어 있다. B 사장이 자기가 시공사니까 자기가 땅 작업을 해서 건축 허가를 받고 자금이 8억이 준비되면 AR 지점장이 대출을 열어주기 때문에 투자하라고 하였고, 그리고 투자 이후 투자금액에 대해서는 법인을 세우고 지분을 가질지, 투자금을 받을지는 나중에 이야기 하자고 하였습니다.”, “B 사장님이 그렇게 했습니다. 설계도면을 보고 확신을 가진 것입니다.”, “처음에는 A씨가 1억을 투자하라고 하였습니다. A 자기가 2억을 투자해놨으니까 저한테 1억을 투자하면 저랑 A이랑 같이 사업을 진행하는 것으로 하자고 하였습니다. 그리고 B 사장도 그 부분을 인정했습니다. 왜냐하면 A씨가 B 사장님이 A씨 후배라고 하니까 같이 사업에 참여시켜 준다고 하였습니다.”, “제가 투자금 1억이 준비가 다 안 되고 5천만이 준비되었다고 하니까 A이 2억을 구좌에 넣어 놨다 하니까 A이 B 사장에게 5천만 원을 송금해줘라 해서 B 명의 G은행 개인 통장으로 부쳐줬습니다. 처음에 조금 의구심이 있었으나 법인통장에는 다 들어가 있으니까 B 개인 통장으로 5천만 원을 넣어주면 된다고 하였습니다.”, “그 사람들이 투자하라면서 한 말은 아까 말한 4명이 이 사업에 투자를 했다해서 확신을 느꼈습니다. 그리고 B 사장님도 자기 믿고 가자고 하였고 B 사장님이 사업 관련 계약금을 지주들에게 주었다고 하였고 잘 되고 있으니까 기다리면 무조건 잘 된다고 투자하라고 하였습니다. 그래서 투자하게 되었습니다.”, “연락주기로 한 날에 둘다 연락이 안 되다가 후에 B 사장님과 연락이 되었고 사장님이 기다려 달라 꼭 돈을 돌려주겠다 해서 제가 돌려달라 하니까 저한테 받은 돈으로 자기 어음을 막는 등 개인 용도로 사용했다고 하였습니다. E 사업에 제 투자금을 사용한 것이 아니라 개인적으로 사용했다고 하였습니다. (중략) 그리고 B 사장님은 사업 관련하여 계약금을 줬다고 해서 제가 이리저리 알아보니 계약금 받은 사람도 없고 지주들이 하는 사업이지 B 사장님과 A씨는 관련이 없던 것이라 제가 들었기 때문에 속았다고 생각합니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 11~14쪽). 피해자 F은 경찰에서 “정확하게 기억은 안 나는데 송금한 날 ‘500만 원 잘못 보내고 4,500만 원 뒤에 보냈다.’고 A이랑 이야기하고 이후에 바로 그날 B사장이랑도 돈이 입금되었는지 확인되었고, 그냥 그런 말도 없고 다음날 만나도 잘 받았다는 말만 할 뿐이였습니다. 제가 5,000만 원을 송금한 이후에 B 사장이랑 A이랑 만나서 제가 1억 투자한 것에 대한 지분을 한 것인지, 대물로 한 것인지 그렇게 이야기를 했습니다. 2016. 8. 30. B 명의 G은행 계좌로 송금한 5,000만 원이 E사업 관련 제 순수 투자금인 것을 B 사장이 알고 있습니다. 그리고 충분히 B이 제가 보낸 돈이 투자금인 것인지 알고 대화도 나웠습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 84쪽). 증인 F은 법정에서 “(피고인 B이) 일단은 처음에는 권유를 하지 않았고, E 사업을 할 때 돈을 다 지불했는데 B도 잘 해 봅시다. 잘 하께요. 하면서 나중에 지분을 할지, 배당으로 돌아갈지 그런 부분을 이야기했습니다. B도 그 내용을 알고 있었습니다.”, “일단 저는 출자금이 다 들어가 있으니까 빨리 돈을 구해서 그 사람들과 같이 할 수 있다고 하니까 그 말을 믿었는데 알고 보니까 다 거짓이었습니다.”, “모든 과정을 다 확인을 하고 B에게도 이야기를 듣고 해서 제가 돈을 넣었지, 솔직히 아무것도 없이 넣을 이유가 없잖아요. 그때는 서로가 사이가 좋고 뭔가 해보자고 했기 때문에 마지막까지 지인들에게 물어보고 가서 눈으로 확인도 했습니다. B이 서류도 보여줬고, 공사도면, 매매의향서 등 사업을 진행할 수 있는 것을 저에게 보여줬기 때문에 제가 그렇게 했습니다.”, “투자자가 아니고 공동사업을 한다고 했습니다.”, “두 분 다에게 들었습니다.”, “그 이야기는 B에게도 정확하게 들었는데 BR지점장 2억, 부동산 이모 2억, B 사장님 2억, A 사장님 2억 해서 8억으로 한다고 정확하게 들었습니다.”, “돈을 부치고 그 후에 만나서 어떻게 사업을 진행할 것인지 들었고, 지분을 어떻게 할 것인가, 아파트로 받을 것인가 나중에 잘 되어서 배당으로 할 것인지 그런 것도 B과 상의를 했고 그 뒤에는 A이 그 사업에 조금 등한시 했던 것 같고 B이 사업을 어떻게 하겠다고 했습니다.”라고 진술하였다(증인 F에 대한 증인 녹취서 2, 3, 5, 8, 10쪽). 증인 F은 법정에서 “그 이후에 B이 ‘왜 이 돈이 나한테 들어왔냐.’라고 하는 것도 들었습니다.”, “(피고인 B이) 직접적으로 이야기한 것은 제가 돈을 입금시키고 만난 다음에 구체적인 사업에 대한 이야기를 들었습니다.”라고 진술하였다(증인 F에 대한 증인 녹취서 3, 7쪽). 다. 피고인 B은 2016. 11. 21. 피해자 F에게 “본인은 차용한 금액 오천만 원을 2016년 12월 15일까지 반드시 지불하되, 만일 약속을 이행치 못할 경우에는 어떤 법적 조치도 감수하겠음을 각서로 명시함.”이라고 기재된 ‘지불각서’를 작성하여 피해자 F에게 교부하였다(2020고단1516 증거기록 2권 21쪽). 피고인 B이 피해자 F로부터 5,000만 원을 투자 받는 과정에서 피해자 F의 투자 의사결정에 영향을 미치지 않았다면, 위와 같은 ‘지불각서’를 작성하여 피해자 F에게 교부하였을 것으로 보이지 않는다. 더욱이 피고인 B도 수사기관에서 조사를 받을 당시 ‘피해자 F로부터 투자금 5,000만 원을 송금받기 전에 피해자 F에게 부산시 부산진구 E에 있는 도시형 생활주택 건축사업에 대해 설명하였고, 설계 도면도 보여주었다.’는 취지로 진술한 바 있다. 그 중 주요 내용만 발췌하면 다음과 같다. 피고인 B도 경찰에서 “A씨에게 허가 신청을 해놓았으니, 2억 자금을 언제 투입해줄 거냐고 얘기하니까, 최대한 빨리 만들어보겠다 하면서 A씨가 입금이 안 되고 차일피일 늦어지고 있는 상황에, 2016. 8. 초순경 A씨가 저에게 술을 한 잔하자고 했습니다. 그 술자리에서 F씨를 소개 받아 처음 알았고, A씨가 F씨를 자기 아는 동생이라고 소개하면서, 이 동생이 A씨 자기랑 같이 가기로 했으니, 금액은 정확하게 이야기 하지 않았고 E에 투자를 할 거니 A씨 자기 지분에서 F씨가 투자하는 금액만큼 줄 것이고 나머지 돈은 자기가 넣을 것이라고 했습니다. 그리고 일단 E 사업이 진행될 때 제가 채권자고, A씨가 채무자인 상태였습니다. 그리고 2016. 8. 30. F씨가 저에게 5천만 원을 제 통장으로 입금을 했습니다. 그렇게 F씨에게 돈이 들어와서 제가 A씨에게 왜 F씨 돈이 바로 나한테 들어오느냐 이야기 하니, A 자기가 주나, F이 바로 주나 똑같은 거 아니냐고 하였습니다. 그래서 일단 알겠다 해서 여기까지 해결이 되었고, 이후 2016. 8. 31. 수요일날 A씨가 저와 채권 채무 관련해서 저에게 2억 2천만 원을 입금해야 될 상황이었습니다.”, “A이 F씨를 소개해주면서 E 사업 관련해서 궁금한 게 있으면 B사장에게 물어봐라 해서 F에게 허가받은 상황에 대해 이야기 해주었습니다.”, “A씨가 F씨에게 E 관련된 사업 돈을 B사장에게 보내라고 했습니다. 그리고 A씨가 그렇게 하라고 하였고, A씨가 어차피 E 관련해서 전체 2억을 넣기로 했고, 저하고 채권채무 관계에 대해서 계속 다 갚아서 최종적으로 제로가 되면 다 끝나는 게 아니냐고 하였습니다. 그러니까 더 자세히 말을 하면 어차피 자기가 2억 원을 넣을 것이고, 부족한 금액도 수일 내로 다 정리가 될 것인데, 일단 급한대로 F씨 돈을 채무 변제한 것이라 생각하고 그 돈까지 생각해서 투자금을 입금하고 나머지 채권 남은 금액도 입금 하겠다 하였습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 25~27쪽). 피해자 F은 검찰에서도 “B, A이 같이 만난 자리에서, B 사장이 저에게 ‘4구좌 8억 원이 사업자금으로 모두 입금된 상태이고, A도 2억 원을 투자했으니 저에게도 투자금 1억 원을 빨리 입금해라.’고 했습니다.”, “(피고인 B이) 공사가 완료되면 지분으로 가져 갈건지, 도시형 아파트를 대물로 가져갈 것인지는 저보고 알아서 하라고 했습니다. 그리고 저에게 B 사장이 설계 도면과 사업계획서를 보여주며 이렇게 사업을 진행할 것이라고 설명을 해 주었습니다.”, “B 사장과 여러 번 만나면서 B 사장이 정상적으로 사업을 하는 사람이라고 느꼈고, 최종적으로 B 사장이 저에게 사업계획서 및 설계도면을 보여주고 사업을 잘 진행해 보겠다고 하여 그 말을 믿었습니다.”라고 명시적으로 진술하였고(2020고단1516 증거기록 2권 328, 330쪽), 피고인 B도 피해자 F과의 대질신문 과정에서 “돈 얘기는 한 적이 없고, A이 사업 설명을 해 달라고 해서 고소인에게 개략적인 사업 설명을 해 주었습니다.”, “설계 계획 도면만 보여 주었습니다. 설계 도면을 보여 주며 설계 도면대로 허가를 신청하여 허가를 받을 것이라고 했습니다.”, “(고소인이 투자금을 입금하기 전인지) 네. 그렇습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 329쪽). 판시 범죄사실 제2항에 대한 판단 - (피고인 A) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피해자 F를 기망하여 이에 속은 피해자 F로부터 1,860만 원을 송금 받아 편취한 사실, 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 피해자 J를 기망하여 이에 속은 피해자 J로 하여금 인테리어 공사를 진행하게 하고도 그 공사대금 3,840만 원을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 편취한 사실이 모두 인정된다. 가. 판시 범죄사실 제2의 가.항 – 피해자 F에 대한 사기 1) 피해자 F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재에 부합하는 취지로 피해사실을 진술하였고, 피해자 F의 아래와 같은 진술 내용은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 구체적인 내용들을 포함하고 있어 신빙성이 높다고 판단된다. 더욱이 피해자 F이 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인 A에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정도 없다. 피해자 F의 진술 중 주요 내용만 보면 다음과 같다. 피해자 F은 경찰에서 “A이가 자기 와이프가 대출을 받아서 투자금 2억을 넣어놨으니까 투자금을 형수한테 부치면 내가 알아서 이야기를 해놓는다 해서 A이가 알려준 H 계좌로 부쳐주었습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 2권 86쪽). 증인 F은 법정에서 “원래 H은 채무 계좌로 많이 썼던 것으로 알고 있습니다. 자기 통장은 쓰는지 안 쓰는지 모르겠는데 항상 그쪽으로 보냈고, 형수 이름은 잘 모르겠는데 형수 계좌로도 몇 번 붙인 것 같습니다.”라고 진술하였다(증인 F에 대한 증인 녹취서 4쪽). 증인 F은 법정에서 재판장이 “1,500만 원은 도시형생활주택 자금으로 준 것 같고, 360만 원도 동일한 목적으로 준 돈인가요.”라는 질문에 “예.”라고 대답하였다(증인 F에 대한 증인 녹취서 13쪽). 2) 피고인 A은 피해자 F로부터 송금 받은 1,860만 원 중 1,500만 원에 대한 기망행위, 편취의 범의는 인정하고 있지만 나머지 360만 원에 대한 부분에 대해서 사기죄의 성립을 다툰다. 그런데, 피고인 A은 검찰에서 검사가 “고소인이 제출한 인터넷뱅킹 이제 내역서를 확인한 바, 2016. 9. 8. H 명의의 I 계좌로 1,500만 원을 송금 받고, 2016. 9. 25. 같은 I 계좌로 360만 원을 송금 받았는데, 어떤가요.”라고 질문하자 “네, 맞습니다.”라고 대답하였고, 다시 검사가 “위 금원은 무슨 명목으로 송금 받은 것인가요.”라고 질문하자 “고소인에게 위 E 소재 도시형 생활주택 사업 투자금을 송금하라고 했습니다.”, “솔직히 당시 제가 돈이 급히 필요했습니다. 그래서 투자금이라고 속이고 처남 명의의 계좌로 돈을 받았습니다. 죄송합니다.”라고 대답하였다(2020고단1516 증거기록 2권 290쪽). 이처럼 피고인 A은 검찰에서 진술할 당시에 피해자 F로부터 송금 받은 1,860만 원 중 1,500만 원과 360만 원을 구분하지 않았고, 자신의 편취 범행에 대해 모두 인정한 바 있다(무엇보다도 달리 피해자 F이 2016. 9.경 피고인 A에게 E 도시형 생활주택 사업 이외에 돈을 송금할 동기나 이유를 찾아볼 수 없다). 나. 판시 범죄사실 제2의 나.항 – 피해자 J에 대한 사기 1) 피해자 J는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재에 부합하는 취지로 피해사실을 진술하였고, 피해자 J의 아래와 같은 진술 내용은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 구체적인 내용들을 포함하고 있어 신빙성이 높다고 판단된다. 더욱이 피해자 J가 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정도 없다. 피해자 J의 진술 중 주요 내용만 보면 다음과 같다. J는 경찰에서 “2019. 2. 15.까지 지불하기로 했습니다. 피의자가 AG와 작성한 ‘이행각서’를 보여주면서 AG로부터 4,700만 원을 받을 것이 있다며, 피의자가 AG에게 2019. 2. 15. 4,700만 원을 받으면 저에게 공사대금 잔금을 지불하겠다고 약속했습니다.”, “A이 저에게 보여준 ‘이행각서’의 진위 여부를 확인하기 위해 직접 (AG를) 만나서 불어본 사실이 있습니다. AG는 ‘A에게 줄 돈이 있는 것이 사실이다.’라고 했습니다.”, “수시로 전화, 문자, 카카오톡으로 독촉 연락을 했습니다. 하지만 연락이 닿는 경우는 거의 없었고, 가끔 연락이 닿으면 ‘지금 회의 중이니까 나중에 연락하겠다.’라고만 했습니다. 하지만 현재까지 연락이 온 사실도 없고, 공사대금 또한 지급된 사실이 없습니다.”라고 진술하였다(2020고단1516 증거기록 1권 13, 14쪽). 증인 J는 법정에서 “공사 다 하면 주겠다고 했어요.”, “AG 씨에게 받아서 주겠다고 했습니다.”, “돈을 받아야 되는 AG에게 돈을 못 받았다고 이야기를 했습니다.”라고 진술하였다(증인 J에 대한 증인 녹취서 2, 3쪽). 2) 피해자 J는 피고인 A에게, 2019. 1. 24. “공사대금 청구함 18년12월3일부터 19년 1월4일까지 미용실공사하고 공사대금 3600만원 감리비 400만원 1월 31일 지급 약속일 지켜주셔야함”, 2019. 1. 31. “1시까지 공사대금 입금안하면 BS에서 삼자대면하자”, “지금 양산 출발한다 BS에서 보자”, “전화 안받고하면 기장 너 본가에 간다”, “더이상은 못 참겠다 BS 원장 전번 문자로보내”라는 카카오톡 메시지를 발송하였다(2020고단1516 증거기록 1권 24쪽). 3) 피고인도 2019. 4. 5. 경찰에서 조사를 받을 당시 “미용실 주인 AM 사람으로 공사 의뢰를 받아 공사를 하게 된 것입니다.”, “제가 골조를 담당을 하기 때문에 인테리어를 하는 고소인을 하청을 준 것입니다.”, “미용실 리모델링 공사입니다.”, “(고소인에게 주지 못한 금액은) 제가 생각을 하기로는 3,000만 원 정도 되는 것으로 생각을 합니다.”, “업주 AM으로부터 받지 못하였습니다.”, “(공사대금을 줄 능력에 관하여) 제가 출소를 한 지 얼마 되지 않아 능력되지 않았습니다.”, “제가 AG와 작성을 한 ‘이행각서’를 보여 주며 AG로부터 4,700만 원을 받을 것이 있다며, AG에게 2019. 2. 15. 4,700만 원을 받으면 공사대금 잔금을 주겠다고 약속을 한 것입니다.”라고 진술한 바 있다(2020고단1516 증거기록 1권 40~42쪽). 피고인도 수사기관에서 별다른 수입과 재산이 없었던 상황이어서 피해자 J에게 정상적으로 공사대금을 지급할 능력은 되지 않았음을 인정하였다. 4) 피고인은 위 3)항 기재와 같이 2019. 4. 5. 경찰에서 피해자 J에게 공사대금을 지급하지 못한 이유는 ‘미용실 업주 AM이 인테리어 공사대금을 지급하지 않았기 때문이다.’는 취지로 진술한바 있다. 그런데, 수사보고(인테리어 공사대금 지급 사실 확인보고)(2020고단1516 검사 증거목록 순번 8번), 거래내역조회 화면 사진(2020고단1516 검사 증거목록 순번 9번)에 따르면, 피고인에게 ‘M’ 미용실의 인테리어 공사를 의뢰한 AM의 처 AS은 총 인테리어 공사 대금 7,600만 원의 지급과 관련하여, 피고인 A에게 2018. 11. 29. 300만 원, 2018. 12. 5. 900만 원, 2018. 12. 11. 900만 원, 600만 원, 500만 원, 400만 원, 2018. 12. 26. 1,000만 원을 각 계좌 이체하였고(2020고단1516 증거기록 1권 130~133쪽), 나머지 인테리어 공사 대금 3,600만 원은 AM이 AG로부터 지급받아야 할 돈이 있었는데, AG가 2019. 1.경 피고인 A에게 3,000만 원을 지급하여 모두 완납한 것으로 보인다[AG는 이 법정에 증인으로 출석하여 변호인이 “이행각서에 따르면 증인은 피고인에게 2019. 2. 15.까지 차용금 및 공사대금을 합한 4,700만 원을 지급하기로 한 것으로 보이는데 증인은 2019. 2. 15.까지 4,700만원을 모두 지급하였나요.”라고 질문하자 “못했습니다.”라고 대답하였고, 다시 변호인이 “일부는 변제하였나요.”라고 질문하자 “지금 현재 1,800만 원이 남아 있습니다.”라고 대답하였다(증인 AG에 대한 증인 신문 녹취서 1, 2쪽). 이행각서상의 총 금액이 4,700만 원인 점(2020고단1516 증거기록 1권 21쪽)에 비추어 보면, AG가 피고인 A에게 약 3,000만 원 가량 지급한 것은 사실로 보인다]. 피고인은 2019. 4. 5. 경찰에서 조사를 받을 당시에는 위와 같이 거짓 진술을 하였을 뿐만 아니라 이 법정에 이르러서는 ‘확정적 고의를 갖고 피해자 J로부터 인테리어 공사 대금 상당의 재산상 이익을 취득한 것이 아니라 미용실 업주인 AM으로부터 수령할 공사대금으로 피해자 J에 대한 인테리어 공사 대금을 지급할 수 있었으나 경제 사정을 고려하여 생활비, 임대차보증금 등으로 우선 사용한 것에 불과하다.’는 취지로 납득할 수 없는 변명을 하며 편취의 범의를 다투고 있다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 AM으로부터 지급 받은 공사대금 총 합계 7,600만 원으로 피해자 J에 대한 인테리어 공사대금을 지급할 수 있었음에도 이를 피고인의 생활비, 임대차보증금 등에 사용하였다[피고인은 검찰에서 “일단 AG로부터 받은 그 돈을 급히 개인적인 용도로 사용할 일이 있어서 이미 사용을 하였고 저에게는 돈이 없었습니다. 그래서 고소인을 안심시키기 위해서 그렇게 거짓말을 하였습니다.”, “나중에 다른 공사를 맡아 그 대금을 받으면 돌려 막기할 생각이었습니다.”라고 피해자 J에게 거짓말을 하였으며, 소위 ‘돌려막기’를 하지 않는 이상 피해자 J에 대한 공사 대금을 지급할 수 없는 경제적 상황이었음을 인정하는 취지의 진술을 하였다(2020고단1516 증거기록 2권 281, 282쪽)]. 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 도저히 보기 어렵다. 2021고단1422 판시 범죄사실 제4항에 대한 판단 - (피고인 A) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재와 같이 피해자 R을 기망하여 이에 속은 피해자 R으로부터 합계 1억 2,500만 원 상당의 재물 및 재산상 이익을 편취한 사실이 인정된다. 가. 피해자 R은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범죄사실 제4의 가.항 기재에 부합하는 취지로 피해사실을 진술하였고, 피해자 R의 아래와 같은 진술 내용은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 구체적인 내용들을 포함하고 있어 신빙성이 높다고 판단된다. 더욱이 피해자 R이 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정도 없다. 피해자 R의 법정 진술 중 주요 내용만 보면 다음과 같다. 증인 R은 법정에서 “그때 전화상으로 배를 샀다고 했습니다. 어업을 하는 목적으로 배를 샀고, 그물을 포함해서 부수적으로 돈이 들어가야 되는데 돈을 빌려달라고 했고, 출항을 해서 수익이 생기는 대로 저에게 5,000만 원을 갚겠다고 했습니다.”, “그때 U 중고차 매매단지 공사를 했는데 지금 자금이 얼마 없다고 빌려줄 수 있으면 빌려달라고 했는데 저도 그때 돈이 없었습니다. 그때 당시에는 A의 직원으로 있었기 때문에 그 현장에 같이 오가고 있었고, 공사진행 여부를 볼 수가 있었기 때문에 사장님이 빌려달라고 해서 믿고 집을 담보로 대출해서 빌려주었습니다.”, “V가 A과 지인관계였는데 돈을 빌렸다고 했어요. 사무실에 왔다갔다 하면서 A에게 변제를 요청했으나 A이 변제를 하지 않고 연락이 두절되니까 못 믿겠으니까 저로 하여금 대신 변제를 하겠다는 각서를 써달라고 했습니다. 그때 당시에 저도 A에게 어떻게 갚을지 물어는 봤습니다. 살고 있는 집에 대출을 신청했으니까 5~6일 있으면 결과가 나온다, 그러면 그 돈을 받아서 V에게 갚을 테니까니가 먼저 써주라고 해서 써줬습니다.”, “본인 집이라고 했고 주택담보대출 신청을 했고 5일 후에 대출금이 나온다고 했습니다.”라고 진술하였다(증인 R에 대한 증인 녹취서 1~4쪽). 증인 R은 법정에서 “그것을 먼저 갚겠다는 말을 들은 적은 없습니다. 3,000만 원을 특정한 것이 아니라 기성금이 나오면 제 돈부터 정리를 해 주겠다고 했습니다.”, “7,300만 원을 대출을 받고 제가 변제를 해 달라고 했을 때 자재를 먼저 구비하고 다음 기성 때 주겠다고 했습니다.”, “저에게 갚아주라고 한 것이 아니라 A이 5일 후에 대출이 나오니까 그 돈을 V에게 갚을 테니까 5일 동안 V가 그 말을 못 믿겠다고 하니까 저에게 각서를 써 주라고 했어요.”라고 진술하였다(증인 R에 대한 증인 녹취서 5, 7, 8쪽). 증인 R은 법정에서 검사가 “피고인이 증인에게 전화해서 V로부터 빌린 2,200만 원 갚으려고 나의 집을 담보로 대출신청을 했는데 아직 돈이 나오지 않았다, V에게 A이 변제하지 않으면 내가 대신 변제하겠다는 내용의 각서를 써 줘라, 5일 후면 대출이 나오니 너가 돈을 갚을 일은 없을 것이라고 해서 각서를 써준 것이 맞는가요.”라는 질문에 “예.”라고 대답하였다(증인 R에 대한 증인 녹취서 10쪽). 나. 판시 범죄사실 제4의 가.1)항 기재 범행과 관련하여, 피고인도 경찰에서 “여수에 있는 친구와 낚시 배 사업을 동업하려다가 돈이 부족해서 빌리게 되었고, 그 뒤 일부 변제를 했습니다.”라고 진술한 바 있다(2021고단1422 증거기록 152쪽). 그런데, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘어업 출항 준비를 한 사실’을 소명할 수 있는 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있다. 오히려 피고인이 피해자 R으로부터 3,000만 원을 차용한 2015. 4. 28.경 당시 피고인의 재정 상황, 차용금 사용처, 형사사건 진행 상황 등을 보면, 피고인은 다액의 개인채무를 부담하고 있었을 뿐 아니라 채무초과 상태에서 수건의 형사사건이 진행 중이었기에(2021고단1422 검사 증거목록 순번 31, 32번) 피해자 R으로부터 3,000만 원을 차용하더라도 이를 어업 출항 준비에 사용할 의사가 없었던 것으로 보이고(차용금을 별건 공사현장과 관련한 공사대금, 개인채무변제 등으로 사용하였다), 달리 어업 출항을 통해 6개월 뒤에 수익금을 벌어 차용금과 수익금을 피해자 R에게 지급할 능력도 없었던 것으로 보인다. 다. 판시 범죄사실 제4의 가.2)항 기재 범행과 관련하여, 피고인도 경찰에서 “남구 U 자동차매매단지 공사를 할 때였는데, 돈이 부족해서 고소인에게 부탁을 하니, 집을 담보로 대출을 받을 수밖에 없다고 하여, 기성이 나오면 그때 정리해 주기로 하고 빌렸습니다.”라고 진술한 바 있다(2021고단1422 증거기록 154쪽). 그런데, 위 나.항에서 보았듯 피고인은 피해자 R으로부터 7,300만 원을 차용한 2015. 11. 4.경 당시 피고인의 재정 상황, B과의 채권·채무관계, 형사사건 진행 상황, 차용금 사용처 등을 보면, 피고인은 다액의 개인채무를 부담하고 있었을 뿐 아니라 채무초과 상태에서 수건의 형사사건이 진행 중이었기에(2021고단1422 검사 증거목록 순번 31, 32번) 피해자 R으로부터 7,300만 원을 차용하더라도 이를 U 중고차 매매단지 공사 대금으로 사용할 의사가 없었고(차용금의 대부분을 개인채무 변제에 사용하였다), 더욱이 U 중고차 매매단자 공사의 도급인인 C으로부터 기성금을 수령하더라도 이를 위 C의 대표자인 B에 대한 개인 채무 변제에 우선적으로 사용할 생각이었고(피고인이 C으로부터 수령할 기성금에 비해 피고인이 B에게 변제해야할 채무가 현저히 다액이었던 상황이다), 달리 기성금으로 피해자 R에 대한 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 증인 B도 이 법정에 증인으로 출석하여 검사가 “당시 증인과 A 사이에 계좌거래내역을 정리해 보면 증인이 공사비로 1차 기성금 약 1억 1,000만 원 지급한 것 외에 오히려 피고인 A이 증인에게 3억 원 이상을 보냈어요. 결국은 증인이 피고인 A에게 2억 원 상당 받을 채권이 있다고 이야기했어요. 결국은 피고인 A이 증인에게 돈을 갚아야 되는 상황이었지요.”라고 질문하자 “예.”라고 대답하였다(증인 B에 대한 증인 녹취서 3쪽). 라. 판시 범죄사실 제4의 가.3)항 기재 범행과 관련하여, 피고인도 경찰에서 “V한테각서를 하나 써 주면 그 기간 내에 정리를 할테니 2,200만 원을 대신 갚아달라고 부탁을 했습니다.”라고 진술한 바 있다(2021고단1422 증거기록 157쪽). 그런데, 위 나.항에서 보았듯 피고인은 피해자 R에게 V에 대한 각서의 작성을 부탁한 2016. 11. 24. 당시 피고인의 재정 상황, 피고인의 부동산 소유 현황, 형사사건 진행 상황 등을 보면, 피고인은 당시 다액의 채무를 부담하고 있었을 뿐 아니라 채무초과 상태에서 수건의 형사사건이 진행 중이었기에(2021고단1422 검사 증거목록 순번 31번) V에게 직접 채무를 변제하거나 피해자 R이 각서를 작성함에 따라 V에게 대신 채무를 변제하더라도 채무변제금 2,200만 원을 피해자 R에게 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 피해자 R이 피고인의 부탁을 받고 V에게 각서를 써준 주된 동기는 피고인이 ‘자신이 소유한 부동산을 담보로 대출을 신청하였고, 5일 뒤에 대출금이 나오므로 피해자 R이 V에 대한 채무를 변제할 상황은 없을 것이다.’고 말한 것을 신뢰하였기 때문인데, 당시 피고인은 자신이 소유한 부동산이 없었기 때문에 부동산을 담보로 대출을 받을 수 있는 상황 자체가 아니었다. 2021고단1454 판시 범죄사실 제5항에 대한 판단 - (피고인 B) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인 B이 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 피해 회사의 재산을 선량한 관리자의 주의로 운용·관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 ㈜Z로 하여금 어음 액면금 합계 154,222,250원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가한 사실이 인정된다. 가. ㈜Z의 실제 운영자인 AA는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인 B으로부터 2017. 3. 3.경 피해 회사 명의의 액면금 104,222,250원의 전자어음 1매를, 2017. 4. 1.경 피해 회사 명의의 액면금 50,000,000원의 전자어음 1매를 각 발행받았는데, 실질거래에 기반한 것이 아니고, 어음을 수취하여 Z의 거래은행인 기업은행과 AT은행에서 선이자를 공제한 뒤 할인을 받았고, 이는 모두 피고인 B의 제안으로 어음을 할인받아 나누어 쓰기로 한 것이다.’는 취지로 이 부분 공소사실과 부합하게 진술하였다(증인 AA에 대한 증인 녹취서 1, 2쪽). AA가 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정이 없어 신빙성이 높다고 보인다. 특히 AA는 이 법정에서 “일부는 실질거래가 있었고, 일부는 검찰에 진술한 그대로입니다.”, “선급금 달라는 소리는 안 했습니다.”, “일도 시작도 안 되고 뜬구름 잡는 식으로 있다는 밀양에 있다는 소리만 했지, 공사계약서도 보지 못했습니다.”, “우리 회사도 어렵고, 자기 회사도 어려우니까 어음을 빌렸지요.”, “그때는 빌린 것이 아니고 나누어 쓰는 취지였지요.”, “2장 쪼개어서 한 것은 은행 한도대로 한 것이니까 맞겠지요.”, “자꾸 자기는 차용한 것으로 해 달라고 했지요.”라고 진술하였다(증인 AA에 대한 증인 녹취서 1, 4, 5~7, 9쪽). 더욱이 증인 AA는 법정에서 검사가 “실질거래에 대해서 피고인 B이 주장하면서도 어떤 실질거래인지 전혀 특정하지 못하고 있는 것 같은데 앞선 터널공사 외에 이후 밀양공사는 Z에서 나무 한 개도 납품한 사실이 없지요.”라는 질문에 “예.”라고 대답하였다(증인 AA에 대한 증인 녹취서 10쪽). 나. 증인 AJ은 법정에서 “회사가 어려우니까 나누어서 써야 되겠다고 이야기한 것 같습니다.”라고 진술하였다(증인 AJ에 대한 증인 녹취서 4쪽). 증인 AJ도 법정에서 ‘AA로부터 회사 사정이 어려우니까 어음을 받아와서 반씩 나누어 써야 되겠다고 들은 기억은 있다.’는 취지로 진술하였다(증인 AJ에 대한 증인 녹취서 3쪽). 다. 한편, 피고인 B은 2017. 3. 7. AA로부터 무통장송금 받은 3,000만 원이 차용금이라고 주장한다. 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, 앞서 가.항에서 본 바와 같이 피고인 B이 AA로부터 받은 어음 할인금을 차용금이라고 이야기해달라고 부탁한 것은 사실로 보이는 점, 피고인 B이 AA로부터 3,000만 원이라는 거액을 차용하면서도 변제기, 이자 등을 정하지 않고, 담보로 마련하지 않았으며, 차용증, 영수증 및 금전소비대차계약서 등이 작성되지 않았다는 것은 납득하기 어려운 점, 더욱이 ㈜Z 직원인 AU 명의로 무통장 송금했다는 것은 매우 이례적인 점 등을 고려하면, 피고인 B의 진술은 신빙성이 없다. 라. 피고인은 2017. 2.경 공사에 투입할 목재 확보를 위해 ㈜Z와 예상 계약금액 7~8억 원으로 하는 구두 목재공급계약을 체결한 다음, 계약금(선금)으로 ㈜Z에게 피해 회사 명의로 이 부분 공소사실 기재와 같이 전자어음 2매를 발행하여 교부한 것이라는 취지로 주장하나 목재 공급 기간, 공급 단가, 공급량 등과 같은 개략적인 사항에 대한 어떠한 서면도 없이 ㈜Z에게 어음 액면금 합계 154,222,250원 상당의 전자어음 2매를 발행하여 교부하였다는 것은 거래관념상 이례적이고, 납득하기 어렵다. 오히려 피고인은 2016. 12. 17. 피해 회사의 대표이사 직위에서 해임된 이후 피해 회사 명의로 허위의 전자어음을 발행한 다음 어음을 할인하여 그 금액을 교부 받으려는 의사가 있었던 것으로 보일 뿐이다. 마. 한편, 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 이 사건에서 피고인 B의 전자어음 발행행위는 대표권남용으로 ‘채무부담 행위’에 해당한다. 이러한 채무부담 행위가 배임죄의 구성요건인 ‘재산상 손해’에 해당하는지 여부도 문제되는데, 위 법리에 따르면, ‘어음발행이 대표권남용에 해당하여 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 되는 것’인바, 피고인 B이 2017. 3. 3.경 피해 회사 명의로 발행한 액면금 104,222,250원의 전자어음 1매(AB) 및 2017. 4. 21.경 피해 회사 명의로 발행한 액면금 50,000,000원의 전자어음 1매(AC)는 모두 분할 배서된 사실이 인정되는 바(21고단1454 증거기록 245, 246, 249쪽), 위 각 전자어음이 실제로 제3자에게 유통되어 피고인 B의 전자어음 발행행위로 인해 피해 회사에게 현실적인 손해나 어음채무를 부담할 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 한다. 2022고단19 판시 범죄사실 제6항에 대한 판단 - (피고인 A) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 피해자 AE를 기망하여 이에 속은 피해자 AE로부터 주류, 서비스 등을 제공받아 합계 445만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실이 인정된다. 앞서 보았듯 피고인 A은 ‘AL이 피해자 AE에게 술값을 지급하면 그 금액만큼 AL의 피고인 A에 대한 채무를 감액하기로 협의하여 AL이 피해자 AE에게 술값을 변제한 것으로 알고 있었다.’며 편취의 범의를 다툰다. 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, AL은 이 법정에 증인으로 출석하여 주요 부분에 있어 일관되고 매우 구체적인 진술을 하였고, AL이 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정이 없어 신빙성이 높다고 보이는 점[특히 AL은 “빌리지는 않았지만 서로 간에 금전관계가 오고 가고 하는 부분에서 피고인이 저에게 돈을 받을 것이 있는 점은 저도 인정을 하고 있습니다.”라고 자신에게 불리한 내용에 해당함에도 이를 숨기지 않고 솔직하게 진술하였다(증인 AL에 대한 증인 신문 녹취서 2쪽)], AL이 피해자 AE에게 술값을 지급하는 대신 피고인과 AL 사이의 채권·채무관계를 정리하기로 하였음을 소명할 수 있는 영수증, 채권·채무 내역 등의 서류가 전혀 작성되지 않은 점(처분문서의 작성도 없이 만연히 AL이 피해자 AE에게 술값을 변제한 것으로 알고 있다는 취지의 피고인의 주장은 납득하기 어렵다), 피해자 AE도 이 법정에 증인으로 출석하여 “총 3건이 있는데 2건은 피고인이 주기로 했고, 1건은 AL이 주기로 했는데 사건을 따로 분리를 하라고 해서 AL은 따로 하려고 빼 놓았고 피고인 건만 했습니다.”, “(피고인에게) 계속 연락을 했는데 전화번호도 바꾸고 처음에는 준다고 하다가 어음도 준다고 했거든요. 그런데 나는 어음은 모르니까 어음은 됐고 현금을 달라고 했습니다.”, “(피고인이 술값을) 두 건은 자기가 내고 마지막 건은 AL에게 받으라고 했습니다.”라고 진술하였는데(증인 AE에 대한 증인 신문 녹취서 1~3쪽), 피해자 AE의 위 진술은 AL의 진술에 부합할 뿐 아니라 피해자 AE가 달리 위증의 벌을 받게 될 위험을 무릅쓰고 허위사실을 지어내어 피고인에게 불리한 진술을 하고 있다고 볼만한 사정이 없어 신빙성이 높다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A은 주류대금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자 AE로부터 주류, 서비스 등을 제공받았다고 봄이 상당하다(무엇보다도 피고인은 외상채무를 부담한 이후로 이 법정에 이르기까지 약 3년이 경과하였음에도 피해자 AE에 대한 채무를 변제하지 않았고, 오히려 AL에게 변제 책임이 있다면서 자신의 책임을 다투고 있는바, 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 도저히 보기 어렵다). 양형의 이유 피고인 A 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이미 판결이 확정된 판시 사문서위조죄(2016. 4. 30. 판결 확정) 등 및 사기죄(2017. 11. 30. 판결 확정)와 일부 범행들의 경우 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 일부 범행들에 대해 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 일부 피해자들에 대한 피해가 조금이나마 회복된 것으로 보이는 점[피해자 R은 법정에서 ‘3,350만 원을 사용하는 대신 이전에 피고인 A에게 빌려준 3,000만 원을 정산하는 것으로 피고인 A과 협의하였다’라고 진술하였다(증인 R에 대한 증인 녹취서 6쪽)], 피해자 AE와 합의한 점, 피해자 B에 대한 피해금을 변제한 점 불리한 양형조건 : 이 사건 각 범행의 내용, 피해자들이 입은 피해의 심각성에 비추어 볼 때, 피고인의 죄질이 매우 좋지 않고, 비난가능성도 높은 점, 무엇보다도 피고인에게는 동종의 사기 범행을 처벌받은 전력이 매우 많고, 이 사건 중 일부 범행은 동종 범행의 누범 기간 중에 저지른 점, 준법의식이 매우 희박한 것으로 보이고, 재범위험성이 매우 높다고 판단되는 점, 일부 피해자들로부터 용서받지 못한 점 피고인 B 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이미 판결이 확정된 판시 횡령죄 등(2019. 6. 22. 판결 확정)과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 일부 범행들에 대해 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피해자 F에게 편취금을 변제하였고, 이에 피해자 F은 피고인 B에 대한 고소를 취소한 점(2020고단1516 증거기록 2권 337쪽), 피고인에게 실형을 선고 받은 범죄전력은 없는 점 불리한 양형조건 : 피해 회사가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 이 사건 각 범행의 내용, 피해 회사가 입은 피해의 심각성에 비추어 볼 때, 피고인의 죄질이 매우 좋지 않고, 비난가능성도 높은 점, 업무상배임 피해자인 피해 회사에 대한 피해가 전혀 회복되지 않았고, 피해 회사가 입은 손해가 상당한 것으로 보이는 점, 특히 피고인이 업무상배임 범행으로 발행한 피해 회사 명의의 전자어음들이 모두 부도처리된 것으로 보이는 점(21고단1454 증거기록 57, 58쪽)