대전지방법원공주지원-2020고합34

범죄사실 피고인은 2020. 6.경 SNS 어플리케이션인 '트위터'를 통해 피해자 B(여, 12세)에게 나이와 이름을 속인 채 접근하여 '섭', '스팽' 등 가학적 성관계에 대한 이야기를 나누다가, 피해자와 사귀기로 하였다. 1. 미성년자의제강간미수 피고인은 2020. 6. 20. 10:20경 공주시 C에 있는 D초등학교 인근의 E 주차장에서, 피고인의 연락을 받고 나온 피해자를 피고인 운전의 F K3 승용차에 태우고 공주시 G 무인텔로 이동하였다. 당시 피고인은 피해자와의 대화, 피해자의 외모, 신체, 차림새 등으로 피해자가 16세 미만의 미성년자임을 인식한 상태였음에도 불구하고, 같은 날 10:25경 위 무인텔 H호실에서 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 13세 이상 16세 미만의 사람으로 인식하고 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 2020. 6. 25.경 피해자와 메시지로 대화를 나누던 중, 피해자로부터 실제 나이를 들어서 피해자가 만 13세 미만의 사람임을 알게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 6. 27. 10:40경 위 1.항 기재 E 주차장에서 피해자를 태우고 위 1.항 기재 G 무인텔로 이동하여, 위 무인텔 H호실에서 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 1회 간음하였다. 3. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 제1항의 일시, 장소에서, 피해자와 성관계를 하면서 피해자에게 수갑을 채우고, 채찍으로 피해자의 엉덩이를 때리고, 진동 성기구를 피해자의 음부에 가져다 대는 등 가학적 성행위를 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 가. 2017. 11. 17.경 범행 피고인은 2017. 11. 17.경 컴퓨터 내지 휴대전화로 '토렌트' 프로그램을 이용하여 별지 범죄일람표 기재 및 별지 범죄일람표 순번 1 내지 341 기재와 같이 교복을 입은 성명불상의 여자 청소년이 교복을 벗고 스타킹만 착용한 채 기구를 이용하여 자위를 하는 등의 내용이 담긴 동영상 13개, 사진 341장을 전송 받아 이를 소지하였다. 나. 2019. 9. 5.경 범행 피고인은 2019. 9. 5.경 컴퓨터 내지 휴대전화로 '토렌트' 프로그램을 이용하여 별지 범죄일람표 순번 358 내지 375 기재와 같이 10대 초중반으로 보이는 여자 청소년들 2명이 함께 나체로 등장하는 사진 18장, 별지 범죄일람표 순번 376 내지 402 기재와 같이 초등학생 내지 중학생으로 보이는 성명불상의 여자 아동의 나체 등 사진 27장, 별지 범죄일람표 순번 403 내지 424 기재와 같이 교복을 입은 성명불상의 여자 청소년의 나체 사진 22장, 합계 총 67장의 사진을 전송 받아 이를 소지하였다. 다. 2020. 3. 10.~11.경 범행 피고인은 2020. 3. 10.경부터 3. 11.경 사이에 컴퓨터 내지 휴대전화로 '토렌트' 프로그램을 이용하여 별지 범죄일람표 순번 342 내지 357 기재와 같이 교복을 입은 성명불상의 여자 청소년의 나체 등 사진 16장을 전송 받아 이를 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 총 3회에 걸쳐 위와 같이 동영상 13개, 사진 424장을 전송 받아 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 속기록 1. 압수조서, 압수목록 1. 키즈폰 문자내역, CCTV영상캡처(2020. 6. 27. G무인텔), CCTV영상캡처(2020. 6. 20. G무인텔), 성기구 사진, 동영상 폴더 캡처사진, 디지털증거분석결과보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자 의제강간 미수의 점), 형법 제305조 제1항, 제297조(13세 미만 미성년자 의제강간의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적학대의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동·청소년이용음란물 소지의 점, 범행일자별로 포괄하여) [13세 이상 16세 미만 미성년자 의제강간 미수의 점 : 피고인은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 간음하였으나 피해자가 실제로는 12세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로 범죄의 결과 발생이 불가능하였다. 다만, 피고인이 행위 당시 피해자를 고등학생 정도로 인식하였다는 사정을 객관적인 일반인의 관점으로 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있으므로, 형법 제27조 본문에 의하여 미수범으로 처벌한다(준강간죄의 불능미수 성립에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 또한, 형법 제305조 제2항이 강간죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 구 형법 제305조의 '형법 제297조와 제298조의 예에 의한다'고 규정한 의미를 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하고 있었으므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 참조), 동일하게 해석한다] 1. 형의 선택 아동복지법위반죄와 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없으므로, 이 사건 범행만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 판단하기 어렵고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 2호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 미성년자의제강간 [유형의 결정] 성범죄 〉라. 13세 미만 대상 성범죄 〉제2유형(의제강간) [특별 양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] : 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 나. 미성년자의제강간미수 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 라. 다수범죄 처리기준 등에 따른 권고형의 범위 징역 1년 6월 이상[양형기준이 설정되어 있는 미성년자의제강간죄와 양형기준이 설정되어 있지 않은 미성년자의제강간미수죄, 각 아동복지법(아동에대한음행강요. 매개·성희롱등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 그 하한만 위 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다.] 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 3년 이상(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 아직 성적 정체성과 가치관이 정립되지 않은 13세 미만의 피해자에게 나이 등을 속인 채 접근하여 피해자를 간음하거나 성적 학대행위를 하였고, 다수의 아동·청소년이용음란물을 소지하였는바, 그 범행 수법 및 태양, 내용 등에 비추어 죄질이 극히 불량하다. 피고인의 이 사건 범행은 정신적·신체적으로 미성숙하여 가정과 사회의 보호가 필요한 아동·청소년을 성적 욕구 해소의 도구로 삼았다는 점에서 그 비난가능성이 매우 크다. 이러한 불리한 정상에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 피해자의 법정대리인이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점을 고려하더라도 실형의 선고는 불가피하다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자 B(여, 12세)가 16세 미만의 미성년자임을 인식한 상태였음에도 불구하고, 같은 날 10:25경 피해자를 1회 간음함으로써 12세인 피해자를 16세 미만으로 인식하고 간음하였다. 2. 판단 검사는 피고인이 피해자를 16세 미만으로 인식하고 간음하였다는 공소사실에 대하여 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의제강간의 기수로 기소하였다. 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간은 "13세 이상 16세 미만의 사람"에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자에게 성립하는 범죄로서, 피해자가 13세 미만인 경우에는 형법 제305조 제2항에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하다고 보아야 한다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 기록에 의하면, 피고인이 행위 당시 피해자를 고등학생 정도로 인식하였다는 것이어서 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있다. 그렇다면 검사가 최초 공소제기한 공소사실과 동일성 범위 내에 있는 축소사실로서 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간의 불능미수죄를 유죄로 인정할 수 있으므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.