서울중앙지방법원-2019고합905

공소사실의 요지 피고인은 주택건설업체인 주식회사 B(이하 ‘B’라고만 한다)를 사실상 운영하는 자로서 2009. 12. 1. 남양주시 C, D, E 토지에 대한 단독주택 건축공사를 주식회사 F(이하 ‘F’이라고만 한다)에 도급을 주었고, F이 2010. 3. 말경 위 공사를 완성한 이후인 2010. 4. 1.경 F에 최종적으로 공사대금 1,183,446,000원을 지급하기로 정산하였으며, 이에 근거하여 F은 2010. 4.경부터 위 토지 중 남양주시 C, E 토지 지상 각 건물에 대하여 현재까지 유치권을 행사하고 있는 중이다. 피고인은 2010. 12. 9.경 남양주시 G에 있는 피해자 H(이하 ‘피해자 은행’이라고 한다) 사무실에서 피해자 은행의 대출담당직원인 I에게 대출금을 만료일인 2013. 12. 9.까지 틀림없이 상환하겠다고 거짓말을 하고 6억 4,000만 원을 대출받으면서 그 담보로 위 남양주시 C 토지와 그 지상 건물에 대하여 피해자 은행에게 채권최고액 8억 3,200만 원의 근저당권을 설정해주었고, 같은 날 추가로 피해자 은행으로부터 5억 7,000만 원을 대출받으면서 위 남양주시 E 토지와 그 지상 건물에 대하여 피해자 은행에게 채권최고액 7억 4,100만 원의 근저당권을 설정해주었다. 그러나 사실 당시 피고인은 위 대출금 만료일까지 대출금을 변제할 의사나 능력이 전혀 없었고, 위 대출일 당시 B에서 F에 883,446,000원의 잔여 공사대금을 지급하지 못하여 F에서 위 건물들에 대하여 사실상 유치권을 행사하거나 향후 유치권 행사가 충분히 예상됨에도 불구하고 피해자 은행의 대출담당직원에게 이러한 상황을 전혀 고지하지 않는 방법으로 피해자 은행을 기망하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자 은행으로부터 대출금 명목으로 합계 12억 1,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인의 주장 F은 2010. 4.경이 아닌 2011. 11. 15.경이 되어서야 유치권을 행사하였기 때문에 피고인은 피해자 은행으로부터 대출받을 당시 F이 향후 유치권을 행사할 것이라는 점을 인식하지 못하였고, 설령 F이 2010. 4.경부터 유치권을 행사하였다고 하더라도 피고인은 F이 유치권을 행사하고 있다는 사실을 알지 못하였으므로, 피고인이 피해자 은행을 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 대출 이전의 상황 가) B는 남양주시 J 일원 32,508㎡에 ‘K’라는 브랜드로 단독주택 142세대를 신축․분양하는 사업을 계획하였고, 위 사업의 홍보를 위해 2009. 12. 1. F과 사이에 F이 남양주시 C, D, E 지상에 샘플하우스 3채(A, B, C타입)를 공사대금 1,023,856,900원(부가가치세 포함)에 신축(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 나) F은 2009. 11. 30.경부터 이 사건 공사에 착수하여 2010. 3. 말경 위 샘플하우스 3채를 완공하였다. 다) B와 F은 이 사건 공사를 진행하던 중인 2010. 2. 28. 일부 설계변경 및 추가공사 등이 발생하였다는 이유로 공사대금을 1,432,607,000원으로 변경하였고, 완공 이후인 2010. 4. 1. F이 이 사건 공사와 관련하여 하도급업체인 L, M, N에 대해 부담하고 있던 자재대금채무를 B가 인수하는 것을 조건으로 하여 최종 공사대금을 1,183,446,000원으로 감액․확정하였다. 2) 대출 무렵의 상황 가) 피해자 은행의 대출담당직원인 I는 2010. 11. 23. 피고인이 신청한 대출과 관련하여 남양주시 C, E 토지 지상 건물들(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 대한 현장조사를 하였고, 피고인의 안내로 이 사건 건물의 위치, 주변상황, 건물구조, 층별 사용용도, 세입자 여부 등을 확인한 결과 유치권 관련 현수막이 존재하지 않고 F의 점유사실도 없다는 내용의 담보물현장답사확인서를 작성하였다. 나) 피해자 은행은 이를 기초로 남양주시 C 토지와 그 지상 건물(B타입 샘플하우스)에 대하여는 합계 978,292,000원, E 토지와 그 지상 건물(A타입 샘플하우스)에 대하여는 합계 884,512,000원을 감정평가액으로 하고, 위 각 부동산에 대하여 소유권 이외의 권리사항은 해당사항이 없다고 기재된 감정평가서를 작성하였고, 그 후 피고인에게 공소사실 기재와 같이 대출을 실행하였다. 3) 대출 이후의 상황 가) B는 2010. 12. 7. F에 ‘미지급 공사대금 883,446,000원(= 위 최종 감액․확정된 공사대금 1,183,446,000원 - 기지급금 300,000,000원)이 사용승인 후 8개월 이상 지급되지 않고 있으므로, 이를 2011. 3. 말경까지 지급할 것을 약속한다’는 내용의 공사비 지급 확인서를 작성․교부하였다. 나) F은 B로부터 2011. 3. 말이 지나도 미지급 공사대금을 지급받지 못하자 2014. 7. 8. B를 상대로 서울중앙지방법원 2014차전156760호로 공사대금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 2014. 7. 9. ‘B는 F에게 883,446,000원 및 이에 대하여 2011. 4. 1.부터 2014. 8. 18.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 지급명령을 받았으며, 위 지급명령은 2014. 9. 2. 확정되었다. 다) 한편, 피고인 또는 F은 F의 이 사건 건물에 관한 유치권 인정 여부가 쟁점이 된 의정부지방법원 2014가단17053 건물명도 등 사건 및 같은 법원 2014가합53193 유치권부존재확인 사건의 재판과정에서 ‘F이 B로부터 공사대금을 지급받지 못하여 이를 피담보채권으로 하여 준공 이후부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하고 있고, 피고인이 F의 대표이사 O에게 샘플하우스 3채 중 남양주시 D 토지 지상 C타입 샘플하우스에 대하여는 유치권을 행사하지 말아달라고 요청하기도 하였다’라는 취지로 주장한 바 있다. 나. 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자 은행으로부터 대출을 받을 당시 피해자 은행에게 이 사건 공사에 관하여 F에게 지급하지 못한 공사대금이 존재하고 있는 사실을 고지하지 않았음이 인정되고 이를 고지하였다면 피해자 은행으로부터 공소사실 기재와 같이 대출을 받는 것이 쉽지 않을 수 있다는 점을 어느 정도는 인식하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 사기의 범의 등 주관적 구성요건의 충족은 법관으로 하여금 확신을 갖게 할 정도로 증명되어야 하는바, 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 은행을 기망하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 합계 12억 1,000만 원을 편취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) F이 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사한 시기 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실적 지배에 속하는 객관적 관계에 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 할 것인데(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조), 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 은행으로부터 대출을 받을 당시 F의 적법한 유치권이 성립하였거나 향후 유치권이 성립할 것임을 명확히 인식하면서도 이를 묵비한 것으로 보기 어렵고, 나아가 피해자 은행에게 이를 고지하지 않을 경우 피해가 발생할 것이라는 점을 인식하였다거나 이를 용인하였다고 보기 어렵다. 피고인이 피해자 은행으로부터 대출을 받을 당시 이 사건 건물에는 F의 직원이 상주하고 있지 않았고 유치권 행사를 알리는 현수막이나 안내판 등이 전혀 없었을 뿐만 아니라 오히려 분양홍보를 위하여 외부인이 이 사건 건물에 대한 출입이 가능했던 점을 고려하면, F이 그 소속 직원들을 통해 이 사건 건물을 지속적이고 배타적으로 점유하고 있었다고 보이지 아니한다. F은 B로부터 공사대금을 지급받지 못하였음에도 이 사건 건물 외에 38세대 규모의 P 사업의 분양이 순조롭게 진행되면 위 공사대금을 지급받을 수 있고 추가 공사도 수주할 수 있다고 기대하던 상황이었기 때문에 이 사건 건물을 배타적으로 점유하면서 유치권을 행사하여 미지급 공사대금을 지급받을 가능성을 스스로 차단할 필요가 없었다. 더구나 F의 대표이사인 O이 1999년경부터 상당한 기간 동안 피고인이 진행하는 사업에 관하여 하도급계약을 체결하면서 지속적으로 공사를 진행해왔던 점을 감안하면, O은 피고인이 2011. 8. 2. 다른 형사사건으로 구속되자 비로소 공사대금을 지급받지 못하게 될 것을 우려하여 유치권을 행사하게 되었고, 그 구체적인 방법으로 2011. 11. 15. 주식회사 Q과 이 사건 건물에 관한 경비용역계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 비록 피고인 또는 O이 다른 사건에서 F이 2010. 4.경부터 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하였다고 주장한 사실이 있다고 하더라도 법률전문가가 아닌 피고인과 O이 유치권의 성립에 관한 점유가 어느 정도 견고한 상태로 유지되어야 하고 또 어떻게 취득되어야 하는지, 저당권자와의 우열관계 등에 관한 정확한 법률적 판단에 따라 주장한 것이라고 보기 어렵다. 피해자 은행 역시 부동산의 인도를 거절할 수 있어 저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 할 수 있는 유치권의 존재 여부에 대하여만 확인을 하였을 뿐 유치권을 행사하기 전에는 일반 채권에 불과한 공사대금채권의 존재 여부에 대하여는 특별히 확인하지 않았다. 2) 피고인의 변제능력 및 변제의사 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 은행으로부터 대출을 받을 당시 변제능력과 변제의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 피고인이 사실상 운영하는 B는 2010. 6. 21. 기준으로 1,209,551,000원으로 평가된 남양주시 C 토지와 그 지상 건물, 1,112,333,000원으로 평가된 E 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있었는데(수사기록 236~239쪽), 이는 피해자 은행에 대한 대출금액과 F에 대한 미지급 공사대금 금액을 상회하였다. 피고인이 운영하던 T 주식회사는 2010. 7. 1. 기준으로 112,927,000,000원으로 평가된 파주시 R 일원에서 지하 1층, 지상 2층 총 38세대 규모의 P 신축분양사업을 진행하고 있었고, B는 위 사업과 관련하여 15억 원 상당의 대여금 채권을 보유하고 있었다. 위 P 신축분양사업은 2010. 12.경 분양신청을 받을 수 있게 되었기 때문에 B는 그 무렵 F과 사이에 위 사업의 분양수입금을 통해 대여금 채권을 회수할 수 있을 것으로 예상되는 2011. 3. 말경으로 변제기를 유예하였으나, 피고인이 피해자 은행으로부터 대출받은 이후에 위 P 신축분양사업의 시공사인 S과의 예상치 못한 갈등으로 인하여 분양절차가 정상적으로 진행되지 못하였고, 이로 인하여 대여금 채권의 회수에 어려움을 겪게 되었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.