서울중앙지방법원-2013고합1490

범죄사실 [기초사실] 서울 강남구 G 외 4필지 지상 H빌라(9세대)의 구분소유자였던 E 등은 2001. 10.경 I 등 지상 단독주택 소유자 4명과 협의하여 위 토지 상의 건물을 모두 허물고 총 32세대의 신축 빌라를 건축하기로 하고, 2002. 2. 19.경 J 운영의 주식회사 K(변경 전 상호 : 주식회사 L, 이하 'K'라고 한다)에 시공을 맡겨 기존의 H빌라 소유자들은 신축 빌라 1세대씩을 갖되 신축 빌라의 면적에 해당하는 토지 지분만을 남기고 나머지 지분은 K가 지정하는 사람에게 양도하고, 기존 빌라와 신축 빌라의 면적 등을 비교하여 분담금을 추가 납부하거나 반환받으며, K는 신축 빌라 32세대 중 24세대를 일반분양하여 그 분양대금을 공사비에 충당하고 나머지를 K의 수익금으로 하기로 약정하였다. 이에 따라 K는 신축공사를 진행하여 2003. 7.경 이를 완료하고 신축 빌라 32세대 중 24세대를 피해자 M 등에게 일반분양하였으나 H빌라의 소유자였던 D 등과의 법적 분쟁으로 신축 빌라에 대한 사용승인을 받지 못하였고, 기존 H빌라 소유자들과 수분양자들은 2004년 초순경 사용승인을 받지 못하여 소유권보존등기도 되지 않은 상태에서 각 세대에 입주를 하였다. 각 세대에 입주를 마친 수분양자들은 2008년경 D 등 H빌라 소유자들을 상대로 일반분양세대에 대한 처분금지가처분결정을 받고 법원의 촉탁에 의하여 D 등 H빌라 소유자들 명의로 소유권보존등기가 경료되도록 하였다. 이후 수분양자들은 D 등을 상대로 그 소유권보존등기가 실체관계에 부합하지 않으므로 이를 말소하고 수분양자들 명의로 소유권보존등기를 하기 위한 건축주 명의 변경을 구하는 소를 제기하였으나, 항소심(서울고등법원 2009나66640호)에서 '원고인 수분양자들이 각 해당 세대의 부동산들을 원시취득하였음을 인정할 수 없고 오히려 K가 원시취득한 것으로 보인다'는 이유로 그 청구가 기각되었고, 2011. 7. 28. 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다. 한편 피고인은 건설업에 종사하는 사람으로서, 2011. 9.경 J으로부터 K를 양수하였다. 범죄사실 K는 신축 빌라 중 H빌라 소유자들의 지정 세대를 제외한 나머지 세대를 원시취득하였으므로, K와 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부한 수분양자가 신축 빌라의 소유권을 취득할 수 있도록 협조하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 9.경 J으로부터 K를 양수한 후, 위 항소심 판결문에 'K가 원시취득한 것으로 보인다'는 문구가 기재된 것을 이용하여 K 명의로 신축 빌라에 대한 소유권보존등기를 경료한 후 빌라를 매각하거나 담보로 제공하여 금원을 취득할 것을 마음먹고, K 회사 인수자금을 빌려준 O을 채권자로 내세워 2012. 8. 3.경 신축 빌라 중 수분양자인 피해자 M이 분양받기로 한 A동 502호 등에 관하여 강제경매개시신청을 하고 이에 기하여 강제경매개시결정등기의 촉탁으로 인한 K 명의의 소유권보존등기가 경료되도록 하였다. 피고인은 2012. 12. 31.경 서울 강남구 P 소재 'K' 사무실에서 피해자 M이 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 납부하여 소유권을 이전받기로 한 신축 빌라 A동 502호를 Q, R에게 8억 원에 매도함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 M에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술, 증인 J의 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(주식회사 K가 사용한 11개 계좌 거래내역 첨부), 수사보고(고소인 M 제출 자료 첨부) 1. 판결서(서울고등법원 2009나66640), 동호인약정서(수사기록 434쪽), 영수증, 대위변제증서, 등기사항전부증명서(A동 502호), 등기사항전부증명서(S), 등기사항전부증명서(T), 등기사항전부증명서(U), 등기사항전부증명서(V) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. K와 피해자 M 사이의 분양계약은 대여금 채권에 대한 담보제공계약 또는 대물변제예약이거나 대물변제계약이어서, 위 분양계약에 따른 소유권이전등기절차이행 의무는 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 신축 빌라 502호 처분 당시 K와 피해자 M 사이의 분양계약의 존재를 알지 못하였으므로, 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부 1) 배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하여 볼 때, K는 피해자 M과 사이에 2002. 6. 20.경 신축 빌라 502호에 관하여 분양계약을 체결하고, 피해자 M으로부터 분양대금을 지급받았으므로, K의 대표자인 피고인이 피해자 M에게 분양한 502호에 관한 소유권이전등기절차이행 의무는 단지 피고인 자신의 사무만에 그치지 아니하고 피해자 M의 재산적 이익을 보호하는 것을 그 본질적 내용으로 하는 것이다. 결국 피고인은 피해자 M과의 분양계약에 기한 신임관계에서 소유권이전등기절차이행에 관하여는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있고, 피고인이 그와 같은 지위에 있으면서 502호를 제3자에게 매도하여 피해자 M에게 손해가 발생하도록 한 것은 그 업무상의 임무를 위배한 행위에 해당하여 배임죄가 성립한다. 피해자 M은 2001. 7. 10.경 J 운영의 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)에 1억 원을 대여하였고, 피해자 M 및 그의 처 W는 2002. 6. 20. J 운영의 K와 사이에 K 시공의 신축 빌라 502호에 관하여 분양대금 8억 5,000만 원으로 정하여 분양계약을 체결하면서 위 1억 원을 그 계약금의 지급에 갈음하였다. 이후 피해자 M은 K 측에, 2004. 10. 7.경 9,000만 원을, 2004. 10. 14.경 3억 원을, 2004. 11. 15. 3,350만 원을, 2007. 4. 14.경 3,000만 원을 각 지급하고, 2007. 5. 18.부터 2011. 3. 25.까지 주식회사 국민은행의 X에 대한 대출금 6억 2,000만 원 중 원리금 합계 357,856,656원(사실상 K의 대출금 채무임)을 대위변제하여, 분양계약에 따른 분양대금 8억 5,000만 원 상당을 모두 지급하였다. K는 수분양자들이 분양대금의 1/2을 납입하였을 때 K의 토지 지분소유권을 수분양자들에게 이전하기로 약정하였다(동호인약정서 제12조). K는 2005. 2. 5.경 X의 신축 빌라의 대지 지분 1241.7분의 183.47 중, 1241.7분의 79.65에 관하여 수분양권자 Y(신축 빌라 B동 603호)에게, 1241.7분의 71.62에 관하여 피해자 M 및 W에게 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 한편, 피해자 M은 2004. 12. 8. Z과 사이에 신축 빌라 502호를 9억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, Z으로부터 중도금까지 지급받았다. 이후 Z은 2006. 12. 18. 피해자 M 및 W의 신축 빌라 대지 지분에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기를 하였다. J은 수사기관에서 'M은 수분양자 중 한명이다'라고 진술하였고(수사기록 398쪽), 별개 사건에서 피의자로 조사를 받으면서도 'M은 원래 건축주에게 502호를 산 것으로 알고 있고, M에게서 분양대금을 거의 다 받은 것으로 기억한다'고 진술하였다(수사기록 950쪽). 신축 빌라 공사의 건축 소장이었던 AA와 K의 경리직원이었던 AB도 'M은 신축 빌라의 수분양권자이다'라고 진술하여 J의 진술과 부합한다. 이에 반하는, 피해자 M이 주로 N 등에 돈을 대여하고 채권담보 목적으로 신축 빌라 502호에 관하여 분양계약을 체결하였다는 취지의 J의 이 법정에서의 진술은 믿지 아니한다. 나. 배임의 고의 존부 1) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들과, J의 'K' 양도 경위, K 양수·도 계약 당시 신축 빌라 관련 법적분쟁 상황 등을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로라도 피해자 M이 분양받은 세대인 502호를 처분하여 자신의 이익을 취득하고 피해자 M에게 손해를 가한다는 인식이 있었음을 인정할 수 있다. 피고인이 K를 양수한 2011. 9.경 신축 빌라 중 기존 H빌라 소유자들의 소유로 하기로 한 세대를 제외한 나머지 24세대에 관하여 일반분양이 모두 완료된 상태였다(수사기록 1110쪽). J은 K 양도 당시 피고인에게, '당시 100% 분양이 되었기 때문에 어떤 H빌라 세대주의 토지지분이 어떤 분양자에게 이전되었는지 관련해서 말해주었다'고 진술하였고(수사기록 1112쪽), 'M이 분양대금을 납부했다는 말도 하였다'고 진술하였다(수사기록 950쪽). 또한 J이 K를 양도할 무렵 피고인에게 기존 H빌라 8세대주와 수분양자들 간의 확정된 민사 판결문 등 관련 자료를 주었고, 피고인은 확정 판결문 및 그 사건의 소송기록까지 모두 파악하고 있었으며(수사기록 1113쪽), 'K 양수 당시 원주민 8세대가 있고, 수분양자들이 있다는 사실은 알고 있었다'고 진술한 바 있다(수사기록 1128쪽). 게다가 E, F 등이 2012년경 K 등을 상대로 신축 빌라에 관하여 소유권보존등기말소청구의 소를 제기한 상태였는데(서울중앙지방법원 2012가합14048호), 피고인은 K 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 것을 이용하여 피해자 M의 분양 세대뿐만 아니라 H빌라 소유자인 D, E, F의 소유로 지정한 세대에 관하여 제3자에게 매도하거나 담보로 제공하였다. 설령 피고인이 K를 양수할 당시 J에게서 수분양세대에 관하여 상세한 설명을 듣지 못하였다고 하더라도, 피고인은 수분양자들이 D 등 H빌라 소유자들을 상대로 제기한 민사소송에 관하여는 잘 알고 있었고, 신축 빌라의 대지 등기부등본을 통하여 대지 지분의 이전 과정 및 처분금지가처분등기 상황 등에 관하여 쉽게 확인할 수 있었으며, 신축 빌라 502호 처분 당시는 이미 피고인이 K를 양수한 지 약 1년 3개월이 지난 시점이었으므로, 적어도 처분 행위 당시에는 신축 빌라 502호의 분양 사실을 인식하고 있었을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만), 기본영역(2년 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 피고인은 수분양자인 피해자에 대하여 분양세대 502호에 관하여 소유권이전등기절차를 협력하여야 할 임무가 있음에도 K 명의로 소유권보존등기가 되어 있음을 기화로 제3자에게 매도함으로써 피해자가 그 소유권을 취득하지 못하게 하였는바, 피고인의 범행은 그 범정 및 죄질이 매우 나쁘다. 그럼에도 피고인이 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않고 변명으로 일관하고 있다. 또한 피고인이 피해자의 피해를 회복하기 위한 어떠한 노력도 하지 아니하였다. 다만, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형요소들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 민사소송의 판결문(서울고등법원 2009나66640호)에 K가 신축 빌라를 원시취득한 것으로 보인다는 문구가 기재되어 있으나 그 대상은 수분양자들과의 관계에서 K가 빌라를 원시취득한 것으로 보아야 한다는 것으로서 H빌라 소유자들과의 관계에서도 K가 원시취득하였다는 취지는 아니었고, 설령 K가 신축 빌라를 신축하여 이를 원시취득 하였다고 하더라도 시공자인 K로서는 그 빌라의 건축비를 부담한 H빌라 소유자들이 신축 빌라의 지정 세대 소유권을 취득할 수 있도록 협조하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 O을 채권자로 내세워 신축 빌라 중, H빌라 소유자인 피해자 E 소유의 201호, 같은 피해자 D 소유의 302호, 같은 피해자 F 소유의 501호 등에 관하여 강제경매개시신청을 하고 이에 기하여 강제경매개시결정등기의 촉탁으로 인한 K 명의의 소유권보존등기가 경료되도록 하였다. 가. 피고인은 2012. 9. 18.경 서울 강남구 P 소재 'K' 사무실에서 피해자 D 소유의 신축 빌라 302호를 주식회사 AE에 8억 8천만 원에 매도함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2012. 11. 23.경 같은 장소에서 주식회사 론스타캐피탈대부로부터 8억 원을 빌리기로 하고 피해자 E 소유의 신축 빌라 201호를 주식회사 론스타캐피탈대부에 담보로 제공하여 채권최고액 9억 5천만 원의 근저당권이 설정되도록 함으로써 채권최고액 범위 내의 실채무액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 E에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피고인은 2013. 2. 28.경 같은 장소에서 피해자 F 소유인 시가 약 13억 원 상당의 신축 빌라 501호를 AC에게 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기를 경료해 줌으로써 실채무액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 F에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 나. 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음 사정을 인정할 수 있다. E, F 등 H빌라 소유자들은 H빌라를 재건축할 의도로 직접 자신들의 명의로 건축허가를 받는 등 신축에 관련된 선행 절차를 진행하였고, 신축 빌라 중 8세대에 관하여 자신들이 입주할 호수를 구체적으로 지정하였다(D 302호, E 201호, F 501호). 이후 H빌라 소유자들은 N과 사이에 건축계약을 체결하면서 건축공사대금의 지급방법에 관하여 신축 빌라 중 H빌라 소유자들이 입주할 세대를 제외한 나머지 세대를 대물변제하기로 약정하였다. 그런데, N이 착공 전에 공사를 포기하였고, 건축계약서 제14조 제1항에 따라 K가 N의 시공권 및 분양 관련 권한 등 건축계약상의 수급인의 지위를 승계하였다. 결국 D, E, F 등 H빌라 소유자들과의 관계에서 K는 도급계약에 따른 수급인의 지위에 있다. 도급인인 E, F 등 H빌라 소유자들과 수급인인 K 사이에는 신축빌라 중 H빌라 소유자들이 입주하기로 지정한 세대에 관한 소유권을 도급인인 H빌라 소유자들에게 원시적으로 귀속시키기로 하는 합의가 있었으므로, 그 합의에 따라 D는 신축 빌라 302호를, E은 신축 빌라 201호를, F는 신축 빌라 501호를 각 원시취득하였다. 그 후 E은 2004. 3.경 AD에게 신축 빌라 201호를 매도하여 그 무렵 AD이 위 세대에 입주하였고, F는 2004년경, D는 2006년경 각 신축 빌라의 지정받은 세대에 입주하였다. 신축 빌라 중 D, E, F 등이 원시취득한 세대에 관하여 강제경매개시결정에 따른 촉탁을 원인으로 한 K 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 것으로 원인무효이다. 신축 빌라 중 지정 세대를 원시취득한 D, E, F는 자신들의 명의로 건축허가를 받았으므로, 단독으로 소유권보존등기 신청을 할 수 있고, 원인무효인 K 명의의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 등기 등에 관하여는 확정판결 등을 통하여 말소할 수 있다. 실제로 D, E, F는 K를 상대로 소유권보존등기말소등기 등의 소를 제기하여 'K는 신축 빌라 302호, 201호, 501호에 관하여 K 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라'는 판결을 선고받았고, 위 각 판결이 확정되었다. 2) 앞서 인정한 사정과 관련 법리에 비추어 다음과 같이 판단한다. 수급인인 K는 도급계약에 따라 E 등 H빌라 소유자들에게 계약의 내용에 좇아 채무의 이행으로 건물을 완성하여 인도할 의무가 있고, 이는 도급계약의 본질적인 내용으로써 자기의 사무에 해당한다. 수급인인 K와의 관계에서 도급인인 E, F 등 H빌라의 소유자들은 소유권 귀속에 관한 합의에 따라 완성된 신축 빌라 중 H빌라 소유자들에게 지정된 세대를 원시취득하였고, 그 세대를 인도받았다. H빌라 소유자들이 원시취득한 신축 빌라 세대에 관하여, K가 원인무효의 K 명의로 경료된 소유권보존등기를 스스로 말소하는 것은 소극적 의미에서 수급인으로서의 채무 이행을 위한 자신의 사무일 뿐이다. K의 소유권보존등기말소로 인해, D 등 H빌라 소유자들이 원시취득한 세대에 관하여 소유권보존등기절차를 용이하게 하는 측면이 있다고 하더라도, 이는 K 자신의 사무처리로 인한 부수적·주변적인 효과 내지 결과에 불과하다. 결국 수급인인 K에게는 신축 빌라를 원시취득한 H빌라의 소유자들과 관계에서 위 신축 빌라의 소유권을 취득할 수 있도록 협조하여야 할 업무상 임무가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 K가 H빌라 소유자들인 D, E, F와 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없으므로, K의 대표자인 피고인은 배임죄의 주체가 될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.