서울북부지방법원-2016고단5846

범죄사실 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 피고인 A은 서울 강북구 E건물, 4층에 있는 건강기능식품판매업체인 'F'의 운영자이고, G은 위 F에서 전화 상담원들을 관리 감독하는 상담 팀장, 피고인 B, 피고인 C, H, I, J, K, L, M, N은 전화 상담원들이다. 피고인 A은 전화상담원을 고용하여 전화상담원들로 하여금 소비자들에게 혈당유지기능이 있는 건강기능식품인 적송당을 마치 당뇨병 치료제인 것처럼 광고하여 적송당을 판매하기로 마음 먹고, 2016. 5. 1.경부터 2016. 8. 29. 경까지 위 F 사무실에서 인터넷 또는 신문 등을 통해 "높은 혈당 고민, 희소식, 혈당 개선, 성공의 길 열려, 적송당 솔잎증류농축액", "국내 유명 대학병원에서 12주간의 솔잎증류농축액 섭취 후 시간별 혈당변화 결과를 봐도 내당능장애와 같은 혈당이 높은 사람들의 시간당 혈당이 감소하는 것을 알 수 있다. O는 솔잎증류농축액이 주성분으로서 혈당을 안정되도록 낮출 뿐 아니라 정상적인 밸런스 유지를 맞춰준다."라고 광고하고 상담원인 피고인 B, 피고인 C 등의 상담원들은 위 적송당에 대해 문의하는 사람들에게 "적송당은 혈당강하와 유지 효과로 인정받은 국내 유일한 식품이다. 보통 6개월 먹으면 당뇨약도 점차 강한 약에서 약한 약으로 줄일 수 있다, 인슐린 양도 줄일 수 있다, 정상혈당으로 관리할 수 있는 제품이다. 국내유명 병원인 서울대학교병원에서 인체적용실험을 통해 혈당강하 효과가 입증되었다, P 원장 Q 박사님께서도 적극적 추천하였다, 적송당은 혈당상승만 억제하는 보조적인 개념이 아닌 근본적으로 개선을 목적으로 먹는 것이다, 합병증까지 예방할 수 있다, 1년 정도 관리하셔서 당뇨약을 끊고 정상혈당으로 관리해라, 적송당을 먹으면 체내 노폐물이 모두 제거 되고 당뇨, 혈압, 고지혈증 등도 적송당 한가지만으로 효과 볼 수 있다"라고 소개하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 건강기능식품인 적송당이 마치 당뇨병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있고 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. J. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 내사보고(상담원 R의 상담 내용 모니터링), 내사보고(상담내용 모니터링), 내사보고(상담 판매원과의 전화 상담에 대한 건) 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(적송당 판매현황 파악) 1. 수사보고(구매자 대상 전화통화 내용) 1. 수사보고(적송당 스크립트 사용에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호, 제18조 제1항 제1호, 형법 제30조 (피고인 A에 대하여는 징역형 및 벌금형을 병과, 피고인 B, 피고인 C에 대하여는 각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조제1항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 이 사건 광고 내용은 사단법인 건강기능식품협회의 심의를 마친 것으로, 솔잎 증류농축액이 가지고 있는 약리적 효능에 관한 일반적인 효과를 표시한 것에 불과하여, 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고에 해당하지 아니한다. 나. 전화상담원들이 적송당에 대하여 문의하는 사람들에게 개별적으로 제품을 소개하는 것은 개별적인 상담활동일 뿐 광고에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 위 가항 기재와 같이 심의를 마쳤으므로, 피고인들로서는 위 범죄사실 기재와 같은 광고가 법령에 반하지 아니하는 것으로 오인할만한 정당한 사유가 있다. 2. 판단 가. 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방·치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인·혼동하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하는바, 어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도3444 판결 등 참조). 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 위 광고에는, 단순히 적송당이 혈당의 개선에 도움을 준다는 정도를 넘어, 당뇨병의 전단계인 내당증장애가 있는 사람들의 혈당을 낮추어주고 이를 유지하게 해준다는 내용이 포함되어 있는 점, 적송당에 대하여 임상실험을 실시하여 그 효능에 대한 검증을 거친 사실은 인정되나, 위 광고에는 그 연구자의 성명, 문헌명, 발표일자 등이 명시되어 있지도 아니하고, 위 연구는 "공복혈당 및 식후 2시간 혈당의 개선"만을 그 효능으로 적시하였음에도 위 광고에는 이를 넘어서 "시간당 혈당이 감소하는 효과"라고 기재한 점 등을 종합해보면, 피고인 A이 인터넷 및 신문에 게시한 광고는 적송당이 건강기능식품으로서 갖는 효능에 대한 표현을 넘어 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동하게 할 우려가 있는 내용으로 인정된다. 또한, 피고인 B 등 상담원들이 전화로 광고한 내용은 당뇨병 등을 본질적으로 치료할 수 있다는 취지로서, 질병의 치료에 효과가 있는 의약품으로 오인·혼동하게 하는 내용에 해당함이 명백하다. 나. 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 B, 피고인 Cl 전화로 적송당에 대하여 문의하는 사람들에게 위 범죄사실 기재와 같이 소개한 행위는 광고에 해당하는 것으로 판단된다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호는 "'광고'란 사업자등이 상품 등에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 '신문 등의 진흥에 관한 법률' 제2조 제1호 및 제2호에 따른 신문·인터넷신문, 잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률' 제2조 제1호에 따른 정기간행물, '방송법' 제2조 제1호에 따른 방송, '전기통신기본법' 제2조 제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다"라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조는 위 조항에서 말하는 "대통령령으로 정하는 방법"을 "1. 전단 · 팸플릿·견본 또는 입장권, 2. 인터넷 또는 PC통신, 3. 포스터·간판· 네온사인 • .애드벌룬 또는 전광판, 4. 비디오물·음반·서적 · 간행물 · 영화 또는 연극, 5. 자기 상품 외의 다른 상품, 6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 매체 또는 수단과 유사한 매체 또는 수단"으로 규정하고 있는바, 전화는 위 규정에 정한 "전기통신" 에 해당함이 명백하고, 사업자가 불특정 다수의 구매자들에게 전화를 걸어 설명 · 상담을 하는 텔레마케팅 방식 역시 광고에 해당한다. 적송당은 전화상담 형태로만 판매되었다(증거기록 제559면). 즉, 소비자들이 인터넷이나 신문에 게시된 적송당 광고를 보고 위 광고에 기재된 전화번호로 전화를 하면, 위 피고인들을 비롯한 전화상담원들이 이에 대하여 위 범죄사실 기재와 같은 설명을 하고 이를 판매하는 방식을 취하였고, 그 외의 방법으로 이를 구입할 수는 없었다. 또한, 전화한 사람 모두가 이를 구입하는 것도 아니고, 전화상담원들의 설명을 듣고 그 구매여부를 결정하는 구조였으며(전화상담원들은 수사기관에서, 전화한 사람들 중 적송당을 실제로 구입하는 사람들의 비율이 10% 정도라고 진술하였다), 만일 전화 통화를 마치고도 이를 구매하지 않는 경우에는 전화상담원들이 추후에 다시 전화를 하거나 문자메시지를 발송하는 등의 방법으로 구매를 권유하였다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제2조에서 "음반, 서적, 다른 상품 등"을 광고의 방법으로 규정하고 있는 것은 앞서 본 바와 같은바, 음반, 서적, 다른 상품은 물론 신문 광고나 잡지 광고마저도 그 매체를 접하는 사람들을 상대로 하는 것으로, 광고매체의 특성상 그 대상이 되는 사람들이 어느 정도 제한될 수밖에 없다. 이러한 점에서, 전화상담원들이 먼저 전화를 하여 광고 내용을 전달하는지, 또는 신문 등에 게재된 광고를 접하고 전화를 걸어온 사람들에게 같은 내용을 전달하는지에 따라서 광고로서의 성격에 본질적 차이가 있다고도 볼 수 없다. 위 피고인들을 비롯한 전화상담원들은, "6개월 정도 관리하면 당뇨약을 약한 약으로 줄여가면서 끊을 수 있다. 인슐린 양을 줄일 수 있다, 혈관 자체가 근본적으로 깨끗해져서 합병증까지 예방할 수 있다"는 등의 내용이 기재된 스크립트를 이용하여 전화상담에 응하였는바, 위 스크립트는 적송당을 광고하기 위하여 피고인 A 등 관리직들이 만들어 전화상담원들에게 일괄적으로 배포한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 A 및 전화 상담원들을 관리·감독하는 팀장인 G은, 전화상 담원들이 자체적으로 스크립트를 제작하여 사용한 것으로 이에 대하여 알지 못한다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A은 2015. 12.경까지 적송원이라는 명칭으로 비슷한 기능의 건강기능식품을 판매하여 오다가 건강기능식품에관한법률위반죄로 단속된 이후인 2016. 5.경부터 비로소 적송당이라는 명칭으로 이를 판매하여 오고 있는바, 위 스크립트에는 "적송당 스크립트(최종본)"이라는 문건명이 기재되어 있는 점, 피고인 c을 비롯하여 전화상담원 M, N 등은 팀장 G이 설명 자료를 나누어주었다고 진술하고 있는 점, 대부분의 전화상담원이 같은 내용의 스크립트를 사용하여 온 점 등을 종합하면, 이들의 진술은 믿기 어렵다. 피고인들은, 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 하더라도 이를 가리켜 법 제13조 제 1항에서 금지하는 '광고'를 하였다고 볼 수 없고, 그와 같은 행위를 반복하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라는 취지의 대법원 판결(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013도15002 판결)을 주장의 근거로 들고 있다. 그러나 위 판결은, 행위자가 지인들로 하여금 건강기능식품의 효능에 관한 강의를 듣게 한 후 그 효능을 설명하며 함께 판매해보자고 권유한 사안으로서, 설명 내지 상담의 대상이 되는 사람들의 범위 및 그 전달방법 등에 있어 이 사건과는 전혀 다르다. 다. 앞서 본 바와 같이, 피고인들이 한 적송당에 대한 인터넷, 신문 및 전화 광고 내용이 건강기능식품을 의약품으로 오인·혼동하게 할 우려가 있는 내용인 점, 더군다나 전화광고의 경우에는 사단법인 건강기능식품협회에서 심의한 광고내용과도 전혀 다른 점에 비추어 보면, 피고인 A이 인터넷, 신문 광고에 대하여 위 협회의 심의를 마친 것만으로 피고인들의 행위가 정당화되지 아니한다. 3. 결론 피고인들의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 1월~10년, 벌금 5만 원~1억 원 피고인 B, 피고인 C: 벌금 5만 원~1억원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A에 대한 징역형에 관하여만 본다) [권고형의 범위] 허위표시 > 제2유형(일반 유형) > 가중영역 (1년6월~3년6월) [특별가중인자] 5년 이내 동종재범(질병 예방 및 치료 효능 등 내용의 표시·광고 등 행위) 또는 동종 누범 3. 선고형의 결정 다음과 같은 사정에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 참작하여, 피고인 A에 대한 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A 동종 제품에 관하여 인터넷에 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고를 하였다가, 2016. 4. 20. 벌금형을 선고받은 전력이 있다. 그러자 피고인은 인터넷이나 신문광고의 문구를 일부 수정하되, 전화상담원들로 하여금 같은 내용의 광고를 하게 함으로써 이 사건 범행에 이르렀다. 다만, 피고인이 판매한 건강기능식품이 건강보조식품으로서의 기능조차 없는 제품으로는 보이지 아니한다. 피고인 B, 피고인 C 전화상담을 빙자하여, 건강기능식품이 의약품으로 기능할 수 있는 것처럼 적극적으로 소비자들을 기만하였다. 다만, 전화상담원으로 월급 및 수당을 받고 일한 것으로, 피고인 A에 비하여 가담 정도가 가볍다.