광주지방법원목포지원-2018고합14

범죄사실 피고인 B은 2009. 11. 27. 전주지방법원 남원지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받았고, 2012. 12. 27. 광주고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받고 2015. 6. 13. 위 형의 집행을 종료하였다. 피고인 C은 2009. 12. 10. 서울서부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년 6월을 선고받았고, 2016. 5. 24. 의정부지방법원에서 상습특수절도죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2017. 12. 7. 위 형의 집행을 종료하였다. 피고인 A은 2017. 7. 21. 대구지방법원에서 절도미수죄로 징역 8월을 선고받고 2017. 8. 23. 위 형의 집행을 종료하였다. 1. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A은 아파트에 침입하여 금품 등을 훔치기로 모의하고, 2018. 1. 19. 18:10경 전남 무안군 G에 있는 피해자 H이 거주하는 I 아파트 104동 112호에서, 피고인 B은 J SM5 차량을 운전하여 피고인 C, 피고인 A을 위 아파트에 데려다 준 다음 근처 도로변에 위 차량을 세워두고 피고인 D와 함께 차량에 앉아 망을 보면서 대기하고, 피고인 C은 위 아파트 베란다 근처 밖에서 망을 보고, 피고인 A은 열려있는 베란다 문을 통해 집안으로 들어간 다음 그곳 안방에서 피해자 H 소유의 시가 약 100만 원 상당 금반지를 가지고 간 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 2. 2. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해자들의 귀금속 등 시가 합계 약 1,437만 원 상당의 금품을 가지고 갔다. 이로써 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A은 공모하여, 피고인 C, 피고인 A은 합동하여, 피고인 B, 피고인 C은 상습으로 피해자들의 재물을 절취하였다. 2. 피고인 D 피고인 D는 제1항 기재 일시·장소에서, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A이 위와 같이 금품 등을 절취하려고 하는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여, 2018. 1. 19. 18:10경 전남 무안군 G에 있는 피해자 H이 거주하는 I 아파트 근처 도로변에 이르러 피고인 B과 함께 J SM5 차량을 세워둔 다음 위 차량에 앉아 대기하면서 금품을 훔치러 간 피고인 C, A을 기다리다가, 피고인 C, 피고인 A이 훔친 금품을 가지고 오면 함께 위 차량을 타고 다른 장소로 이동한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 2. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A의 특수절도 행위를 용이하게 함으로써 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술(일부) 1. 증인 B, C, A, D의 각 법정진술(일부, 다른 공동피고인들에 대하여) 1. 각 녹취서 작성보고(피의자 A), 녹취서 작성보고(피의자 B), 녹취서 작성보고(피의자 D), 녹취서 작성보고(피의자 C) 1. K, H, F의 각 진술서(수사기록 1권 57쪽, 820쪽 이하, 822쪽) 1. L의 진술서 사본(수사기록 1권 519쪽 이하) 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 21·95-1, 23·95-2, 45·95-3) 1. 수사보고(I 아파트 절도사건 발생 및 CCTV), 수사보고(J 차량 및 명의자 조회결과),수사보고(I 아파트 및 주변 CCTV 확인), 범죄인지(피의자 추가), 수사보고(체포장소모텔 CCTV 확인), 수사보고(피의자 B 언동), 수사보고(여죄 확인, 경남 창원 범행),절도발생보고(창원 - 피해자 L), 수사보고(여죄 확인 2, 창원 M 아파트 범행), 절도 발생보고(창원 - N), 수사보고(체포 현장에서 압수 당시 상황 사진 첨부), 수사보고(목포지역 등 여죄수사내용), 수사보고[범행현장 파우치가방 소유자 확인 및 압수수색검증영장(사전) 신청 관련], 수사보고(C, A의 여죄에 대한 B 진술), 수사보고(경남 창원 및 경북 김천 지역 여죄수사), 수사보고(압수품 가격 관련하여), 수사보고(피해자 특정 관련) 1. 현장감식결과보고서(I아파트) 1. 압수물 감정의뢰 회보서 1. 판결문(수사기록 1권 1077쪽 이하) 1. 현장사진(I아파트), 각 사진(수사기록 1권 167쪽 이하, 484쪽 이하, 646쪽 이하, 817쪽), 각 압수물 촬영사진(수사기록 1권 496쪽 이하, 508쪽 이하) 1. 판시 전과(피고인 B, C, A) : 각 범죄경력조회회보서(수사기록 1권 965쪽 이하, 968쪽 이하, 972쪽 이하), 각 개인별 수용 현황(수사기록 1권 1012쪽 ~ 1014쪽), 판결문(수사기록 1권 1077쪽 이하), 수사보고(확정일자 및 형기종료일 확인) 1. 판시 상습성(피고인 B, C) : 판시 피고인 B, C의 각 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 계획적으로 수회 반복된 점 등에 비추어 습벽인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B, C : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제331조 제2항, 제30조(포괄하여) 나. 피고인 A : 각 형법 제331조 제2항, 제1항, 제30조 다. 피고인 D : 각 형법 제331조 제2항, 제1항, 제32조 제1항 1. 누범가중 피고인 B, C, A : 각 형법 제35조 1. 법률상 감경 피고인 D : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운별지 범죄일람표 제3항의 특수절도죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운별지 범죄일람표 제3항의 특수절도방조죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 피고인 D : 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 몰수 피고인 C, A : 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 B, D와 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B, D는 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 C, A이 절도범행을 한다는 사실을 알지 못하였고, 위 각 절도범행에 가담한 사실도 없다. 2. 판단 가. 피고인 B에 대하여 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가) 피고인 B은 검찰에서, 2015년경 출소한 후 광주에서 PC방을 운영하고 있었는데, 2017. 12. 15.경 과거 교도소에서 알게 되었던 피고인 C과 다시 연락이 닿았고, 2017. 12. 29.경 피고인 C이 피고인 A, D를 데리고 피고인 B이 운영하는 PC방으로 찾아와서 네 명이 함께 피고인 B이 운전하는 승용차를 타고 목포·남악 지역으로 갔으며, 피고인 B은 자신의 승용차를 운전하여 범행장소인 아파트 근처에 피고인 C, A을 데려다주고 피고인 D와 함께 위 승용차에서 대기하였고, 그 사이 피고인 C, A이 아파트에 침입하여 금품을 훔쳐서 승용차로 돌아오면 함께 다른 곳으로 이동하는 방식으로 여러 차례 범행을 하였으며, 피고인 B은 이전에는 몰랐으나 별지 범죄일람표 제1, 2항 기재와 같은 절도범행이 있었던 2018. 1. 19.경부터는 피고인 C, A 이 절도범행을 하는 것을 눈치챘는데, 그 이후에도 피고인 B은 피고인 C, A과 목포와 창원 지역을 함께 다니면서 승용차를 운전해주고 범행장소인 아파트 근처에서 대기하다가 피고인 C, A이 돌아오면 다시 승용차에 태워서 숙소로 이동하는 역할을 계속 수행하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 2권 1282쪽 ~1284쪽, 1288쪽, 1297쪽). 나) 피고인 B은 이 법정에 이르러서는 판시 제1항과 같이 피고인 C, A, D를 자신의 승용차에 태우고 별지 범죄일람표 기재 각 아파트 근처로 가서 피고인 C, A을 내려준 다음 대기하다가 피고인 C, A이 돌아오면 다시 승용차에 태워서 숙소 등으로 이동한 사실은 있으나, 피고인 C, A이 아파트에 침입하여 금품을 훔쳐서 돌아왔다는 사실을 전혀 알지 못하였다고 변소한다. 그러나 피고인 C, A은 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 범행장소인 아파트로 출발하기 전에 피고인 B의 승용차 트렁크에 빠루 등 아파트에 침입하여 금품을 훔치는 데 필요한 범행도구들을 실었고, 범행장소인 아파트 근처에 도착하여 위 승용차에서 내릴때 트렁크에서 위 범행도구들을 꺼내어 갔다[증인 C의 법정진술(녹취서 8쪽 ~ 10쪽,12쪽, 13쪽), 증인 A의 법정진술(녹취서 7쪽, 8쪽, 10쪽 ~ 14쪽)]. 여기에 위 범행도구들이 피고인 C, A이 훔친 물건들과 함께 피고인들의 숙소에서 압수된 사정(수사기록 1권 506쪽 ~ 511쪽)까지 보태어 보면, 피고인 C, A은 절도범행을 마치고 피고인 B의승용차에 다시 탈 때 훔친 물건들과 함께 위 범행도구들을 위 승용차에 다시 실었다고 보인다. 피고인 C도 이 법정에서 위 각 일시경 피고인 C, A이 위 승용차에서 범행에 사용할 연장을 들고 나가는 모습을 피고인 B이 보았다는 취지로 진술하였다[증인 C의 법정진술(녹취서 12쪽, 13쪽)]. 피고인 A도 검찰에서 위 각 일시경 피고인 C, A이 위 승용차에서 범행에 사용할 도구들을 가지고 나가는 모습을 피고인 B이 보았다는 취지로 진술하였다(수사기록 2권 1262쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 자신의 승용차를 운전하여 피고인 C, A을 위 각 아파트 근처로 데려다주면서 피고인 C, A이 위 승용차에 빠루 등 절도범행에 필요한 도구들을 싣거나 꺼내는 모습을 목격하였다고 봄이 타당하다. 또한 피고인 B은 별지 범죄일람표 제1항 기재 일시경 자신의 승용차를 운전하여 피고인 C, A을 I 아파트 인근에 내려주고 전라남도교육청 방향으로 이동하여 대기하다가, 얼마 후 범행을 마치고 돌아온 피고인 C이 돌을 집어던지는 등으로 신호를 하자, 피고인 C이 있는 곳으로 와서 피고인 C, A을 위 승용차에 태우고 이동하였다(수사기록 1권 163쪽, 164쪽, 175쪽 ~ 180쪽). 나아가 피고인 B은 피고인 C, A, D와 함께 머물던모텔에서 경찰에 체포되기 직전에 피고인 C, A이 절취한 금품 중 일부를 황급히 자신의 바지주머니에 집어넣기도 하였다(수사기록 487쪽 ~ 492쪽). 만약 피고인 B의 변소내용대로 피고인 B이 피고인 C, A의 절도범행에 관하여 전혀 알지 못하고 공모한 사 실이 없다면, 피고인 C이 피고인 B에게 휴대전화로 연락하지 아니하고 굳이 위와 같이 불편한 방법을 사용하지는 아니하였을 것으로 보이고, 경찰에 체포되기 직전에 피고인 C, A이 절취한 금품을 황급히 자신의 바지주머니에 집어넣을 이유도 없었다고 보인다. 이처럼 피고인 B이 자신의 승용차를 운전하여 판시 제1항의 각 범행장소로 피고인 C, A을 데려다줄 당시 절도범행에 사용되는 빠루 등의 도구들을 싣거나 꺼내는 모습을 가까이서 목격한 점, 피고인 C이 첫 번째 범행을 마치고 돌아왔을 때 기록이 남는 휴대전화를 사용하는 대신 원시적인 방법으로 피고인 B을 불러서 피고인 B이 운전하는 승용차를 타고 이동한 점, 피고인 B이 경찰에 체포되기 직전에 절취금품을 자신의 바 지주머니에 황급히 숨긴 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 C, A을 아파트에 데려다줄 때 피고인 C, A이 아파트에 침입하여 금품을 훔치는 범행에 나아갈 것임을 알고 있었고, 그와 같은 범행에 관하여 피고인 B과 피고인 C, A 사이에 서로 의사연락이 있었다고 보이므로, 피고인 B의 위 변소 내용은 수긍하기 어렵다. 3) 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인 B은 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 직접적으로 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취하는 행위를 하지는 아니하였지만, 피고인 C, A이 그와 같은 절도범행에 나아갈 수 있도록 자신의 승용차로 범행장소 근 처까지 데려다주는 등의 역할을 담당함으로써 별지 범죄일람표 기재 각 절도범행에 관하여 본질적인 기여를 하여 기능적 행위지배가 존재하였고, 그 과정에서 피고인 B과 피고인 C, A 사이에 위 각 절도범행에 관하여 순차적·암묵적인 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립하였다고 봄이 타당하다. 나. 피고인 D에 대하여 1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가) 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 B은 자신의 승용차를 운전하여 피고인 C, A을 범행장소인 아파트 근처에 데려다주었고, 피고인 C, A은 위 승용차 트렁크에서 빠루 등 절도범행에 사용할 도구들을 꺼내어 위 아파트에 침입하여 금품을 절취하고 돌아와서 위 승용차에 탑승하여 함께 숙소로 돌아갔으며, 피고인 B이 위와 같이 피고인 C, A이 절도범행에 사용할 범행도구들을 싣고 꺼내는 모습을 모두 목격한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 피고인 D는 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 B이 운전하는 승용차의 조수석에 타고 있으면서 피고인 C, A 이 범행장소인 아파트 근처에 내려서 금품을 훔치고 돌 아와 다시 위 승용차를 타고 숙소로 돌아갈 때까지 위 승용차 조수석에서 피고인 B 등과 함께 있었다(수사기록 2권 1322쪽 ~ 1327쪽). 피고인 C은 이 법정에서 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 C, A이 위 승용차에서 범행에 사용할 연장을 들고 나가는 모습을 피고인 D가 보았다는 취지로 진술하였다[증인 C의 법정진술(녹취서 12쪽, 13쪽)]. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 D는 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 B이 운전하는 승용차에 피고인 C, A과 동승하여 범행장소인 아파트 근처에 이르러 피고인 C, A이 위 승용차에서 빠루 등 절도범행에 필요한 도구들을 꺼내는 모습과 나중에 피고인 C, A이 절도범행을 마치고 위 승용차로 돌아왔을 때 훔친 금품과 범행도구를 위 승용차에 다시 싣는 모습을 가까이서 목격하였다고 봄이 타당하다. 나) 피고인 D는 검찰에서, 별지 범죄일람표 제1항 기재 일시 무렵부터 피고인 C, A이 위 승용차에서 나갈 때 피고인 C, A이 절도범행을 하러 나가는 것이라고 어느 정도 눈치를 채고 있었다고 진술하였다(수사기록 2권 1324쪽 ~ 1327쪽). 피고인 D는 이 법정에서도 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 C, A이 절도범행을 하는 것을 의심하였다고 진술하였다(제6회 공판기일에서의 것). 한편 피고인 D는 2009. 12. 10. 서울서부지방법원에서 피고인 D가 피고인 A과 합동하여 총 9회에 걸쳐 베란다 등을 통해 아파트나 빌라 등 타인의 주거지에 침입하여 재물을 절취하였다는 범죄사실로 징역 1년을 선고받은 전력이 있다(수사기록 1권 1210쪽 ~ 1219쪽). 이처럼 피고인 D가 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 C, A의 절도범행을 눈 치채고 있었다고 진술한 점과 과거 피고인 D가 피고인 A과 합동하여 별지 범죄일람표 기재 각 범행과 유사한 수법으로 타인의 재물을 절취하여 처벌된 전력이 있는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인 D는 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 B이 운전하는 승용차를 타고 범행장소인 아파트 인근에 이르러 피고인 C, A이 빠루 등 주거침입과 절도범행에 필요한 범행도구를 가지고 위 승용차에서 내릴 때 피고인 C, A이 아파트에 침입하여 금품을 훔치는 범행을 할 것이라는 사정을 충분히 예견하였다고 보인다. 다) 피고인 D는 위와 같이 피고인 B이 운전하는 승용차를 타고 피고인 C, A과 함께 범행장소인 아파트 인근까지 동행하였고, 피고인 C, A이 위 승용차에서 내려 금품을 훔치러 간 사이에는 피고인 B과 함께 위 승용차에 남아있으면서, 만약 피고인 C, A이 범행이 발각되어 도주하거나 범행현장에서 이탈하고자 할 경우 즉시 도와줄 수 있는 상태로 대기하고 있었다. 피고인 D의 이러한 행위는 피고인 C, A 등이 범행현장인 아파트에서 금품을 훔치다가 발각되더라도 근처에서 대기하고 있는 피고인 D의 도움으로 손쉽게 도주할 수 있다는 생각을 가지게 하여 그 범행결의를 강화시킴으로써 절도범행을 용이하게 하는 무형적 방조에 해당한다. 라) 피고인 D는, 자신이 별지 범죄일람표 제1 내지 3항 기재 각 일시경 피고인 B, C, A과 함께 목포·남악지역으로 간 것은 당시 게임장 개업을 준비 중이었던 피고인 B을 도와주고자 요즘 어떤 게임이 인기가 있는지 알아보러 간 것이고, 별지 범죄일람표 제4 내지 6항 기재 각 일시경 피고인 B, C, A과 함께 창원으로 간 것은 피고인 C의 여자친구를 찾아주기 위해서일 뿐이며, 피고인 B, C, A과 함께 금품을 훔치려고 한 사실이 없다고 변소한다. 그러나 설령 그와 같은 목적으로 피고인 D가 피고인 B, C, A과 함께 목포나 창원에 갔다고 하더라도, 그와 별도로 굳이 야간에 여섯 차례에 걸쳐 위와 같은 목적과 관계도 없는 아파트 근처에까지 가서 피고인 C, A이 피고인 B의 승용차에서 나갔다가 돌아올 때까지 대기하는 등의 행위를 할 이유는 없었다고 보인다. 피고인 D의 위 변소내용은 수긍할 수 없다. 3) 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인 D는 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 B, C, A이 공모하여 범행장소인 아파트에 침입하여 금품 등을 훔치는 절도 범행에 관하여 구체적 내용까지는 알지 못하였더라도 최소한 미필적으로는 그와 같은 절도범행을 인식하거나 예견하였고, 나아가 그러한 사정을 알면서도 피고인 B, C, A과 함께 범행장소인 아파트 근처에까지 동행하고 나중에 피고인 C, A 이 금품을 훔쳐서 돌아올 때까지 피고인 B의 승용차에서 만일의 사태에 대비하면서 대기하는 등으로 피고인 B, C, A의 별지 범죄일람표 기재 각 절도범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다고 봄이 타당하다. 다. 결론 따라서 피고인 B은 특수절도죄의 공동정범의 죄책을, 피고인 D는 특수절도방조죄의 죄책을 각 면할 수 없다. 피고인 B, D와 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 25년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도, 특정범죄가중법상 절도, 제2유형(상습누범절도) [특별양형인자] 감경요소 - 범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 다. 선고형의 결정 피고인 B은 피고인 C, A과 함께 목포·남악 지역과 창원 지역을 돌아다니면서 총 6회에 걸쳐 아파트에 침입하여 합계 1,473만 원 상당의 금품을 절취하였고, 구체적으로 자신의 승용차로 피고인 C, A을 범행장소인 아파트 근처에 데려다주고 망을 보면서 대기하는 등의 역할을 수행하였다. 피고인 B의 위와 같은 범행은 야간에 타인의 주거의 평온을 깨뜨리고 재산상 피해를 입힌 것일 뿐만 아니라, 범행횟수가 많고 피해금액도적지 아니하다. 게다가 피고인 B은 동종범죄로 8회에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있고(징역형 6회, 징역형의 집행유예 2회), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받아 그 형의 집행을 마치고 출소한 지 불과 2년 정도 밖에 지나지 않은 시점에 또다시 동종범죄인 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있고, 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니하였다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위와 내용, 죄질과 범정, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인 B을 엄히 처벌함이 마땅하다. 한편 피고인 B이 위 특수절도 범행을 처음부터 적극적으로 주도하였다기보다는 피고인 C, A의 범행에 소극적으로 편승하여 가담한 것에 불과하다고 보이는 점, 피고인 B이 절취한 금품을 취득하였다거나 처분대금을 분배받았다고 볼 자료도 없는 점 등을 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 50년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도, 특정범죄가중법상 절도, 제2유형(상습누범절도) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년 다. 선고형의 결정 피고인 C은 피고인 B, A과 함께 목포·남악 지역과 창원 지역을 돌아다니면서 총 6회에 걸쳐 아파트에 침입하여 합계 1,473만 원 상당의 금품을 절취하였고, 구체적으로 아파트 베란다의 창문을 손괴하여 피고인 A이 안으로 들어갈 수 있도록 해주고 밖에서 망을 보는 역할을 수행하였다. 피고인 C의 위와 같은 범행은 야간에 타인의 주거의 평온을 깨뜨리고 재산상 피해를 입힌 것일 뿐만 아니라, 범행횟수가 많고 피해금액도적지 아니하다. 게다가 피고인 C은 특수절도죄, 특수강도죄, 주거침입죄 등으로 8회에 걸쳐 실형을 선고받은 전력이 있고, 상습특수절도죄로 징역 2년 6월을 선고받아 그 형의 집행을 마치고 출소한 지 불과 2개월도 지나지 않은 시점에 또다시 동종범죄인 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니하였다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위와 내용, 죄질과 범정, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인 C을 엄히 처벌함이 마땅하다. 한편 피고인 C이 범행일체를 자백하고 반성하고 있는 점 등을 피고인 C에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 별지 범죄일람표 제2, 3, 5항의 각 특수절도죄 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 가중요소 - 흉기를 휴대한 경우 또는 야간손괴주거침입 또는 야간손괴건조물 등 침입 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 각 징역 1년 6월 ~ 4년 2) 별지 범죄일람표 제1, 4항의 각 특수절도죄 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 각 징역 1년 ~ 2년 6월 3) 별지 범죄일람표 제6항의 특수절도죄 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 가중요소(행위) - 흉기를 휴대한 경우 또는 야간손괴주거침입 또는 야간손괴건조물 등 침입 감경요소(행위자 / 기타) - 처벌불원 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 4월 하한 : 기본범죄인 별지 범죄일람표 제3항의 특수절도죄의 권고형의 하한인 1년 6월로 한다. 상한 : 기본범죄인 별지 범죄일람표 제3항의 특수절도죄의 권고형의 상한에 제1경합범죄인 별지 범죄일람표 제5항의 특수절도죄의 권고형의 상한의 1/2과 제2경합 범죄인 별지 범죄일람표 제2항의 특수절도죄의 권고형의 상한의 1/3을 합산한 7년 4월[= 4년 + (4년 × 1/2) + (4년 × 1/3)]로 한다. 다. 선고형의 결정 피고인 A은 피고인 B, C과 함께 목포·남악 지역과 창원 지역을 돌아다니면서 총 6회에 걸쳐 아파트에 침입하여 합계 1,473만 원 상당의 금품을 절취하였고, 구체적으로 직접 아파트 안으로 침입하여 금품 등을 가지고 나오는 역할을 수행하였다. 피고인 A의 위와 같은 범행은 야간에 타인의 주거의 평온을 깨뜨리고 재산상 피해를 입힌 것일 뿐만 아니라, 범행횟수가 많고 피해금액도 적지 아니하다. 게다가 피고인 A은 특정범 죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄, 특수강도죄 등으로 6회에 걸쳐 실형을 선고받은 전력이 있고, 절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 그 형의 집행을 마치고 출소한 지 불과 5개월도 지나지 않은 시점에 또다시 동종범죄인 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 피해회복을 위한 충분한 노력을 다하지 아니하였다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위와 내용, 죄질과 범정, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인 A을 엄히 처벌함이 마땅하다. 한편 피고인 A이 범행일체를 자백하고 반성하고 있는 점, 피해자 L가 별지 범죄일람표 제6항 기재 범행과 관련하여 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점 등을 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 처단형의 범위 : 징역 6월 ~ 7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 피고인 D는 피고인 B, C, A과 함께 목포·남악 지역과 창원 지역을 돌아다니면서 피고인 B, C, A이 총 6회에 걸쳐 아파트에 침입하여 합계 1,473만 원 상당의 금품을 절취하는 범행을 방조하였다. 피고인 D의 위와 같은 범행은 야간에 타인의 주거의 평 온을 깨뜨리고 재산상 피해를 입힌 것일 뿐만 아니라, 범행횟수가 많고 피해금액도 적지 아니하다. 게다가 피고인 D는 특수강도죄, 특수절도죄 등으로 2회에 걸쳐 실형을선고받은 전력이 있음에도 또다시 동종범죄인 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 불구하고 피고인 D는 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있고, 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 D의 이 사건 범행은 그 죄질이나 범행 후의 정황이 그다지 좋지 않다. 한편 피고인 D는 피고인 B, C, A의 특수절도 범행에 적극적으로 가담한 것이 아니고, 소극적으로 편승하여 위 범행을 방조한 수준에 불과한 점, 피고인 D가 절취한 금품을 취득하였다거나 처분대금을 분배받았다고 볼 자료도 없는 점, 피고인 D의 경우 범행장소 인근에 대기하면서 다른 공동피고인들의 범행결의를 강화시키는 등의 무형의 방조행위를 한 것에 불과하여 범행가담의 정도 등을 참작할 필요가 있는 점 등을 피고인 D에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 D에 대한 주위적 공소사실의 요지 피고인 D는, 판시 제1항 기재와 같이 피고인 C, A이 아파트에 침입하여 금품 등을 훔치러 간 사이 위 아파트 인근에서 망을 보면서 대기하는 방법으로 피고인 B, C, A과 공모하여 판시 제1항 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자들의 재물을 절취하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 피고인 D가 별지 범죄일람표 기재 각 일시경 피고인 B, C, A이 아파트에 침입하여 금품을 절취하는 범행을 한다는 사실을 알면서도 그들과 동행하여 범행장소인 아파트 근처에 이르러 피고인 C, A이 아파트에 금품을 훔치러 간 사이 피고인 B과 함께 승용차에서 만일의 사태에 대비하면서 대기하는 등으로 피고인 B, C, A의 위 특수절도 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 위와 같은 특수절도 범행의 전체 과정에서 피고인 C, A은 직접 피해자들의 아파트에 침입하여 금품을 가지고 나오거나 위 아파트 밖에서 망을 보는 역할을 담당하였고, 피고인 B은 자신의 승용차를 운전하여 피고인 C, A을 범행장소인 아파트 근처로 데려다주고 망을 보면서 대기하다가 피고인 C, A 이 범행을 마치고 돌아오면 함께 다시 위 승용차를 운전하여 숙소 등으로 이동하는 역할을 맡아 위 특수절도 범행에 관하여 각각 본질적인 기여를 하였다고 평가할 수 있다. 2) 그러나 피고인 D의 경우에는 피고인 B이 운전하는 승용차에 피고인 C, A과 함께 동승하여 범행장소인 아파트 인근으로 이동하고, 피고인 C, A이 위 승용차에서 내려 피해자들의 아파트에 침입하는 등 절도범행을 직접 실행하는 동안에는 피고인 B과 함께 위 아파트에서 어느 정도 떨어진 위치에서 만일의 사태에 대비하면서 대기하다가, 피고인 C, A이 위 승용차로 돌아오면 그들과 함께 숙소 등으로 이동하는 정도의 역할만을 담당하였을 뿐이다. 앞에서 본 바와 같이 피고인 B, C, A이 자신의 역할을 수행하지 아니하였다면 특수절도 범행 자체가 이루어질 수 없었다고 보이는 것과 달리, 피고인 D가 위와 같은 역할을 수행하지 아니하였다고 하여 피고인 B, C, A이 위 특수절도 범행을 완수하지 못하였을 것이라고 보이지는 않는다. 다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 D가 피고인 B, C, A이 저지른 특수절도 범행에 관하여 본질적인 기여를 하여 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 D에 대한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 특수절도방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.