서울서부지방법원-2019고합26

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 7세)가 다니는 학원 건물 경비원의 친구로, 피해자에게 몇 차례 껌을 주며 안면이 있던 사이이다. 1. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 피고인은 2018. 5. 30.경 서울 은평구 C에 있는 'D' 학원 건물의 외부 벤치에서 피해자에게 "이리 와. 우리 사귀자."라는 이야기를 하였다. 이어서 피고인은 2018. 5. 31. 15:05경 위 벤치에서 피해자가 "할아버지, 껌 주세요."라고 말하자 피해자에게 껌을 건네주며 "껌을 줄 테니 뽀뽀를 해라."라고 이야기를 하여 피해자로 하여금 피고인의 왼쪽 뺨에 입맞춤을 하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 피고인은 2018. 6. 8. 14:40경 위 벤치에서 피고인의 곁으로 온 피해자의 팔을 잡아당긴 후 피해자의 상체 부위를 양팔로 껴안았다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술, 증인 F, G의 각 일부 법정진술 1. 진술녹화 CD에 수록된 피해자 진술 1. 내사보고(범행 일자 특정 및 촬영된 CCTV 영상자료 첨부), CCTV 영상자료 캡쳐 사진 1매, 범행현장 촬영 사진 1매, CCTV 영상자료가 저장된 CD 1매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 위력추행의 점), 각 징역형 선택 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 [아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄 역시 '아동·청소년대상 성범죄'이자 '아동·청소년 대상 성폭력범죄'에 해당한다] 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 공소사실 제1항 및 제2항 공통 주장 1) F 작성의 진정서 및 G에 대한 경찰 진술조서는 믿기 어렵고 가치 있는 진술내용이 담겨 있지도 않다. 2) 피해자에 대한 조사과정에서 수사관은 유도신문을 거듭하였고 신뢰관계인까지 피고인에게 불리한 진술을 유도하여 피해자의 답변을 얻는 등 피해자 진술에 신빙성을 부여하기 어렵다. 그럼에도 진술분석 전문가는 피해자 진술이 정당하고 정상적인 상황에서 허위의 의심 없이 진행되었다는 의견서를 작성해 주었고, 수사기관으로부터 보수를 받았다. 3) 피고인은 건물 외부 공터에서 경비원 H을 만나 담배도 피우고 커피도 마시면서 지내왔다. 그러던 중 건물 내 학원을 다니던 피해자는 피고인에게 다가와 "껌 하나 주세요"라고 말하였고, 피고인은 피해자에게 껌을 주곤 하였다. 항상 피해자가 피고인에게 껌을 달라고 하였고, 피고인이 먼저 피해자를 부른다거나 피해자에게 접근한 적은 없었다. 그리고 피고인은 항상 H과 함께 있었던 상태에서 피해자와 만나게 되었고, 피해자의 오빠도 대부분 같이 있었다. 피고인은 피해자에 대하여 어떤 불순한 의도를 가지고 있지 않았고, 불순한 상황이 생길 수 있는 상황도 아니었다. 나. 공소사실 제1항 및 제2항 개별 주장 1) 공소사실 제1항 가) 피고인은 피해자에게 "사귀자"라는 말을 한 적이 없다. 나) 피해자는 7세에 불과하여 성희롱이나 성적 학대행위의 대상이 아니다. 다) 피고인은 피해자의 행동이 너무 귀여워 껌을 달라고 하면서 다가오는 피해자에게 '내 뺨에 뽀뽀를 한 번 해달라'는 취지로 말하였다. 이는 할아버지가 친손녀에게 뽀뽀해 달라는 정도의 지극히 평범한 의사표시이고, 여기에는 피고인의 무슨 성적 의미가 담겨 있지도 않다. 2) 공소사실 제2항 가) CCTV 영상에는 할아버지와 어린 손녀 사이에서 손녀가 할아버지에게 재롱을 떠는 것과 같은 자연스러운 광경만이 나타나고 있고, 피고인이 어떤 위력을 행사하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인이 벤치에 앉아 있는데 피해자가 피고인을 보고 먼저 달려왔다. 그런데 피해자가 넘어져 다칠까봐 노파심에 안아준 것뿐이고, 피고인의 행위가 추행에 해당한다고 볼 수는 없다. 2. 판단 가. 증거능력 없는 증거의 배제 등 1) 전문진술 내지 전문진술 기재의 배제 가) 피해자를 원진술자로 하는 증인 F, G의 각 법정진술 중 전문진술 부분 F(피해자의 부)과 G(피해자 재학 초등학교의 상담교사)가 피해자로부터 피해사실을 전해 들었다며 이 법정에서 증인으로서 진술한 부분은 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하여 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 한편 F은 피해자가 자신의 모, 즉 피해자의 할머니와 함께 거주하고 있다고 진술하였고(F 녹취서 8쪽), 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 경우에도 해당하지 않는다. 따라서 피해자를 원진술자로 하는 증인 F, G의 각 법정진술 중 전문진술 부분은 증거능력이 없다. 나) 피해자를 원진술자로 하는 F 작성의 진정서 및 G에 대한 경찰 진술조서 중 전문진술 기재 부분 F이 피해자로부터 피해사실을 들었다는 내용을 포함하여 작성·제출한 진정서(증거목록 순번 1번) 및 G에 대하여 경찰에서 작성된 진술조서(증거목록 순번 4번)는 전문진술이 기재된 서류에 해당하여 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만, 전문진술이 기재된 서류는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건까지 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 그러나 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 갖추지 못하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피해자를 원진술자로 하는 F 작성의 진정서 및 G에 대한 경찰 진술조서 중 전문진술 기재 부분은 증거능력이 없다. 2) 진술녹화 CD에 수록된 피해자 진술 가) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조는 아동·청소년 대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정에 대한 영상물의 촬영, 보존 등에 관하여 규정한다. 같은 조 제6항은 소정의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다고 규정한다. 피해자 측은 영상물 녹화에 동의하였고 조사과정 전부가 녹화되었으며 봉인, 서명, 진행경과 확인 등의 소정의 절차도 준수되었다고 인정된다(증거기록 38쪽 이하). 그리고 피해자에 대한 경찰 조사과정에서 변호사 E가 신뢰관계에 있는 자로 동석하였고, E는 2019. 6. 24. 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술녹화 CD(증거기록 37쪽)에 대하여 진정성립을 인정하는 진술을 하였다. 나아가 같은 공판기일에서 진술녹화 CD에 대하여 형사소송규칙 제134조의4 제3항, 제134조의8 제3항에 따라 봉인을 해제하고 재생하여 시청하는 방법으로 증거조사를 실시하였다. 따라서 진술녹화 CD에 수록된 피해자 진술은 증거능력이 인정된다. 나) 덧붙여 검사는 피해자 진술과 함께 이에 대한 수사보고(진술분석전문가 의견서 첨부)(이하 '의견서'라 한다)를 증거로 제출하였다. 피고인 및 변호인은 의견서의 작성 경위 등에 대하여 의문을 제기하기도 하였다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제33조 제4항에서 수사기관은 피해자가 13세 미만인 경우 관련 전문가에게 피해자의 정신·심리 상태에 대한 진단 소견 및 진술 내용에 관한 의견을 조회하여야 한다고 규정한다. 진술분석 전문가 I에 대한 의견조회의 결과인 의견서는 이러한 관계 법률에 따른 것으로서 그 자체로 어떤 위법·부당이 있다고 볼 수 없다. 나아가 아래에서 살펴보는 바와 같이, 의견서를 고려하지 않더라도 피해자 진술에는 신빙성이 충분이 인정된다. 나. 피해자 진술의 신빙성 여부 1) 관련 법리 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 검찰에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 판단 가) 검사는 공소사실 제1항 및 제2항에 부합하는 증거로 진술녹화 CD에 수록된 피해자 진술, CCTV 영상자료가 저장된 CD 1매(이하 'CCTV CD'라 한다) 등을 제출하였다. 나) CCTV CD에는 공소사실 제1항 및 제2항에 적시된 범행 시점인 2018. 5. 31. 15:05경 및 2018. 6. 8. 14:40경 무렵 피고인과 피해자 사이에 있었던 상황이 모두 촬영 녹화되어 있다. CCTV CD만으로도 공소사실 제1항 및 제2항 중 피고인의 피해자에 대한 행위 대부분은 합리적인 의심을 할 여지가 없이 증명되었다. 주요 피해사실에 관한 피해자 진술은 CCTV CD와 대체로 부합하여 진실하다고 인정된다. 주요 피해사실은 물론 그 이외의 간접사실, 배경사실 등에 관한 피해자 진술은 그 자체로 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 비록 피해자가 성인과 동일한 인지능력과 언어능력을 가졌다고 보기는 어려우나 조사과정에서 자신이 알고 있는 단어들을 문법과 뜻에 맞게 설명하였고, 자신의 설명에 부합하는 몸짓, 표정과 같은 비언어적 행동들을 더하여 자신이 경험하였다는 사실관계를 스스로 표현하였다. 한편 G는 피해자에 대하여 '또래에 비해서 말도 잘하고, 표현력이 좋은 편이며, 기억력도 좋은 편이다'라고 진술하였다(증거기록 48, 49쪽). 피해자는 피해사실이 발생한 정확한 시점을 특정하지는 못하였으나, 숫자와 날짜에 대한 개념을 충분히 이해하고 있고, 시간적 선후관계도 인식하고 있다. 피해자는 자신이 만나 대화하고 상호작용을 한 사람, 장소, 시간에 관한 지남력도 어느 정도 가지고 있다고 인정된다. 피해자는 범행 장소와 범행 장소에 있었던 피고인과 피해자의 위치를 그림으로 표현하기도 하였고, 피고인을 "뽀뽀 할아버지"라고 묘사하고 이를 직접 서면에 기재하기도 하였다(증거기록 24, 35쪽). 피해자 진술 전반을 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 있었던 사실관계 중에서 핵심적인 피해사실은 '할아버지가 사귀자고 했다, 뽀뽀하게 했다, 안았다'라는 것이다. 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 이러한 핵심적인 피해사실은 피해자가 기억 하였다가 복기하여 제3자에게 충분히 설명할 수 있는 정도의 내용이고, 피해자가 자신의 경험을 표현하기에 부적합하거나 난해하다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인은 특히 피해자에게 "사귀자"라는 말을 한 적이 없음에도 피해자가 이를 꾸며낸다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 조사과정에서 '할아버지가 사귀자고 했다'라고 일관되고 반복하여 진술하였다(증거기록 18, 19, 22, 23, 28쪽). 그리고 피해자는 "긴장됐어요. 그리고 또 자꾸 쫓아다니면서 사귈까? 아니면 진짜 사귀어야 되나?", "계속 그러니까 진짜 긴장이 됐거든요?"(증거기록 23쪽), "사귀자고 하니까 좀 다른 사람이랑 뭐 아직 잘 모르는데 사귀자고 하니까 좀 그게 떨렸던 것 같아요", "모르는 사람과 같이 사귀는 건 좀 아닌 것 같았어요"(증거기록 28쪽)라고 하여 당시 피해자가 느꼈던 주관적 감정까지 더하여 진술하였고, 이는 피해자가 '직접 경험한 사실'을 진술하고 있다는 점을 뒷받침하고 있다. 피고인 및 변호인이 지적하는 바와 같이, 피해자는 '성추행'이라는 단어를 사용하였다. 피해자가 성추행을 다소 피상적으로 인식하였을 수는 있어도, 피해자에게 성추행의 의미를 완전히 이해하고 있었다고 기대하기는 어려운 측면이 있다. 실제로 피해자는 오빠로부터 그 단어를 들었다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 30쪽). 그러나 종국적인 성추행 여부는 법률적 평가를 요하는 것이고, 피해자의 연령 등에 비추어 오빠의 말을 듣고 자신이 경험한 피해사실을 성추행이라고 평가하였다 하더라도, 이러한 평가에 중대한 의미를 부여하기는 어렵다. 피해자가 진술하는 평가 이전의 역사적 사실관계를 신빙할 수 있는지 여부가 관건이다. 피해자가 이러한 사실관계 자체를 허위로 꾸며내거나 과장한다고 볼 수 없고, 오빠로부터 암시를 받았다고 볼 수도 없다. 피해자는 자신이나 피고인의 유·불리와 상관없이 핵심적인 피해사실을 상술하였을 뿐, 어떻게든 성폭력범죄의 구성요건에 부합하게 설명하려고 하지도 않았다. 피해자의 연령, 지적 수준, 진술 태도에 비추어, 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 진술하고 이로써 피고인을 비난할 가능성은 매우 낮다고 인정된다. 피해자는 이 사건으로 피고인에게 불리한 상황이 전개될 수 있다는 정도는 이해하고 있었다. 피해자는 피고인에 대한 적대심을 드러내지 않았고, 오히려 '사이는 좋아요', '그냥 감방에 안 갔으면 좋겠다'는 취지의 언급을 하기도 하였다(증거기록 32, 33쪽). 한편 피해자가 G와 대화를 나누는 과정에서 피해사실이 처음으로 외부에 공개되었고(증거기록 47쪽), 이러한 공개 경위가 부자연스럽다고 보기 어렵다. 피해사실은 G, 피해자의 담임 선생님, F으로 순차 전달되었고, F이 수사기관에 진정서를 제출함으로써 피고인에 대한 형사사법절차가 개시되었다(증거기록 6, 48쪽). 이 사건에서 F이 피해자의 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인도 찾아볼 수 없다. 조사과정에서 수사관 외에 신뢰 관계인이 피해자에게 직접 피해사실에 관한 질문을 하였고, 수사관과 신뢰관계인이 조사과정 후반부에서는 피해자에게 상당히 세부적인 질문을 반복하여 제기하였다. 아동에 대한 조사과정에서 초반부에는 개방적인 질문을 하여 아동으로 하여금 자유롭게 피해사실에 관하여 진술하도록 하고, 아동의 자유진술을 토대로 구체화된 질문을 하는 것을 두고 비정상적이라고 볼 수는 없다. 오히려 일반적인 질문 방식이기도 하다. 그리고 설령 수사관과 신뢰관계인이 일부 암시적인 질문을 제기하였다. 하더라도, 피해자가 제3자의 암시나 유도에 취약하다고 보기 어렵다. 피해자는 알지 못하는 사항은 모른다거나 이해하지 못하였다고 솔직하게 답변하고 기억의 부족을 인정하며 수사관이나 신뢰관계인의 질문을 수정하기도 하였다. 피해자는 암시나 유도에 대하여 충분히 저항할 수 있는 정도의 의사표현능력과 진술능력을 가지고 있었다. 그리고 앞서 보듯 피해자가 일관되게 진술하는 핵심적인 피해사실은 암시와 유도 없이는 피해자가 진술하기 어려운 수준의 내용이라고 보기 어렵다. 다. 공소사실 제1항에 관한 판단 1) 관련 법리 아동복지법의 입법목적과 기본이념, '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의 관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). '성적 학대행위'에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 성적 학대행위 여부에 관한 판단 피해자 진술과 CCTV CD 등 앞서 설시한 증거에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 공소사실 제1항과 같은 언행을 하였다는 사실이 증명되었고, 피고인의 언행은 아동복지법 제17조 제2호에서 금지하는 성적 학대행위에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 먼저 피해자 진술 및 CCTV CD에 의하여 인정할 수 있는 구체적인 사실관계는 다음과 같다. 피고인은 2018. 5. 30.경 피해자에게 "사귀자"라는 취지의 말을 하였다. 피해자는 2018. 5. 31. 15:05:07 벤치에 앉아 있는 피고인을 향해 음료수를 마시면서 다가갔다. 피해자의 오빠도 피해자와 함께 다가갔다(H은 화면에 나타나지는 않는다). 피고인과 피해자는 대화를 나누기도 하였고, 피해자는 피고인의 근처에 계속서 있었다. 피해자의 오빠는 15:05:49 피고인으로부터 멀어져 다른 쪽으로 이동하였고, 피고인은 고개를 왼쪽으로 기울여서 이동하고 있는 피해자의 오빠를 바라보았다. 피고인은 15:06:05 상의 오른쪽 주머니에서 껌을 꺼냈고, 껌을 오른손에 쥐고 피해자에게 제시하였다. 이 때 피해자는 음료수를 다 마셔 빈 통을 바로 옆 쓰레기 통에 버리려고 하였다가 이를 멈추었고, 피고인이 지시하는 곳에 빈 통을 버리느라 피고인으로부터 멀어져 화면에서 사라졌다가 다시 15:06:33 피고인에게 다가섰다. 피해자는 15:06:34 피고인이 오른손에 쥔 껌을 가져갔고 피고인은 오른손으로 왼쪽 뺨을 톡톡 쳤다. 피해자가 반복하여 진술하였던 '볼에 뽀뽀해야지'라는 피고인의 언급에 부합하는 행동이다. 피고인은 15:06:37 다시 같은 행동을 하였다. 이때 피해자가 피고인에게 더 가까이 다가서려는 듯하다가 이를 곧 멈추었다. 피고인은 15:06:41 또 다시 같은 행동을 하였다. 이때 피해자는 옆걸음으로 피고인으로부터 멀어졌다. 피해자가 점차 멀어질 때 피고인은 15:06:45 같은 행동을 재차 반복하였다. 피해자는 15:06:50 피고인에게 다시 다가섰고 피고인은 같은 행동을 또 다시 반복하였다. 피해자는 아주 잠시간 피고인의 왼쪽에 서 있다가 15:06:53 피고인의 왼쪽 뺨에 뽀뽀를 하였다. 피해자가 뽀뽀를 마치고 피고인으로부터 떨어지려고 할 때 피고인은 오른손으로 피해자의 가슴과 배 사이를 두드렸다. 피해자는 15:06:58 피고인으로부터 멀어지면서 허리를 구부리는 행동을 2회 하였고, 화면 밖으로 달려갔다. 나) 아동복지법은 아동, 즉 18세 미만인 사람이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다(제1조, 제3조 제1호). 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 하고, 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다(제2조). 아동복지법은 '성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것'을 아동학대로 규정하였고(제3조 제7호), 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 두어 아동학대범죄의 처벌 및 그 절차에 관한 특례도 규정하고 있다. 성적 학대행위의 해당 여부는 위와 같은 아동복지법의 목적과 정신을 충분히 참작하고, 특히 아동의 조화로운 인격발달과 같은 아동의 이익을 최우선적으로 고려하여야 한다. 다) 피해자가 7세에 불과하다고 하여 아동복지법의 보호대상이 아니라거나 성적 학대행위의 대상이 아니라고 볼 수는 없다. 오히려 피해자의 경우 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고, 자신을 보호할 능력이 상당히 미약하다는 점이 충분히 고려되어야 한다. 아동이 성인의 행위에 대하여 반대, 거부의 의사표시를 표현하지 못하였더라도, 피해자가 특별한 고통을 느끼지 못하였더라도, 성적 학대행위에 충분히 해당할 수 있다. 라) 앞서 보듯 피해자는 조사과정에서 피고인의 "사귀자"라는 말에 진짜 피고인과 사귀어야 하는지 긴장이 되었고 모르는 사람과 사귀어야 한다는 생각에 떨렸다고 진술하였다. 또한 "'뽀뽀해야지, 볼에' 이렇게 해 가지고 너무 당황했거든요? 그래도 그냥 뽀뽀해 버렸어요"(증거기록 20쪽), "어쩔 수 없이 뽀뽀하고", "너무 떨렸고요"(증거기록 22쪽), "제가 뽀뽀하자마자 제가 좀 떨려가지고 저는 좀 어색했는데 그 할아버지는 기분이 좋았어요"(증거기록 32쪽)라고 하여, 당시 자발적으로 피고인에게 뽀뽀할 의사가 없었음에도 피고인에 의하여 뽀뽀를 하게 되었고, 당황하고 떨렸다고 진술하였다. 마) CCTV CD에서 나타난 피해자의 모습을 보더라도, 피해자는 뽀뽀를 상당히 주저 하였고, 피고인이 피해자에게 뽀뽀를 하라는 취지의 행동(오른손으로 왼쪽 뺨을 톡톡치는 행동)을 수차례 반복하자 마지못해 뽀뽀를 하게 되었음을 충분히 알 수 있다. 피해자는 피고인이 제시한 껌과 피고인의 반복된 행동으로 인하여 피고인에게 뽀뽀를 할 수밖에 없다고 판단하고 이에 따라서 의사에 반하는 뽀뽀를 하였던 것이다. 피해자가 뽀뽀 이후 허리를 2회 구부리는 행동 역시 자신의 의사에 반하고 불쾌한 행동을 하였다는 데에서 비롯된 것으로 추정된다. 피해자는 피고인이 '다시 그 행동을 안 했으면 좋겠어요'라고 진술하여 피고인의 공소사실 제1항과 같은 언행이 다시 반복되지 않기를 희망한다는 의사도 밝혔다 (증거기록 33쪽). 바) 껌을 매개로 다소간 우호적인 관계가 형성되었다 하더라도, 혈연관계도 없고 상당히 친밀한 사회적 관계가 형성되지도 않은 피고인과 피해자 사이에 "사귀자"는 말과 뽀뽀라는 행위가 사회상규상 허용되는 범위 내라고 볼 수는 없다. 더욱이 피해자가 자발적으로 한 것도 아니고, 피해자는 의사에 반하고 '당황스럽고 긴장되는' 뽀뽀를 사실상 강요당하였다. 이 사건의 "사귀자"와 뽀뽀는 성적 도의 관념에 어긋나는 언행으로 충분히 평가할 수 있고, 당시 피해자의 모습과 반응, 피해자 진술 등에 비추어 피해자의 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려도 인정된다. 3) 소결 따라서 피고인은 공소사실 제1항과 같이 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 하였다고 인정된다. 라. 공소사실 제2항에 관한 판단 1) 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 그리고 위 죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. '위력'으로써 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 2) 위력에 의한 추행 여부에 관한 판단 피해자 진술과 CCTV CD 등 앞서 설시한 증거에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 공소사실 제2항과 같은 행위를 하였다는 사실이 증명되었다. 그리고 피고인은 위력으로써 피해자를 추행한 것으로 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 먼저 피해자 진술 및 CCTV CD에 의하여 인정할 수 있는 구체적인 사실관계는 다음과 같다. 피고인은 벤치에 앉아 담배를 문 채로 14:42:13 피해자를 향해 오른손을 흔들었다(H은 화면에 나타나지는 않는다. 다만 H으로 추정되는 사람의 하반신이 나타나는 시점이 있다). 피해자는 14:42:16부터 화면에 나타나기 시작하였고, 약간 느리게 뛰는 듯이 이동하다가 걸었고 14:42:20 피고인 앞에 섰다. 이 때 피고인은 왼손으로 피해자의 오른팔을 잡았고, 피해자를 당겨 자신의 바로 왼편에 두었다. 피고인은 14:42:22 왼손으로 피해자의 왼쪽 어깨 쪽을 감싸 안았다. 피고인은 14:42:23 피해자를 피고인 쪽으로 당겼고, 피해자를 더욱 밀착하여 감싸안았다. 이 과정에서 피고인의 왼손은 피해자의 가슴과 배 사이에 있다가 피해자의 왼팔을 감싸 쥐었고, 한편 피고인은 오른손으로 피해자의 아랫배를 3회 가량 두드렸다. 여기서 피해자는 상체를 피고인 쪽에서 멀리 두려는 듯한 자세를 취하여 마치 < 과 같은 모습으로 서 있었다. 피고인은 14:42:25 피해자를 놓아 주었고 상의 오른쪽 주머니에서 껌을 꺼내어 피해자에게 주었다. 그 무렵 피해자의 오빠도 피고인 쪽으로 다가왔다. 나) CCTV CD에 의하면, 피고인 및 변호인의 주장과 달리 피해자는 피고인이 감싸 안기 직전 피고인 앞에 서 있었고, 피해자가 달려오다가 넘어질 듯한 상황은 나타나지도 않는다. 피고인이 자신의 앉은키와 비슷한 신장을 가진 7세의 피해자의 팔을 잡아당겨 피고인의 왼편에 둔 것은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력, 즉 위력을 행사하였다고 평가할 수 있다. 이후 피고인이 피해자를 감싸 안고 있다가 자신에게 더욱 가깝게 당겨서 밀착시켰는데, 이 역시 위력에 해당한다. 다) CCTV CD에 나타난 피해자의 모습과 반응에 의하면, 피해자는 자신의 의사에 반하여 피고인에 의하여 안기게 되었고, 피해자의 상체를 피고인으로부터 멀리함으로써 껴안는 행동에 대한 불편하고 부정적인 감정까지 드러냈다고 볼 수 있다. 한편 피해자로서는 피고인의 행위는 도저히 예상할 수 없었고, 피해자의 연령 등에 비추어 직접적으로 거부, 항거할 수도 없었다. 피고인의 행위는 통상적인 행위라고 볼 수 없고, 사회상규상 허용되는 신체적 접촉의 범위도 일탈하였다. 할아버지와 손녀 사이에 있을 수 있는 정도의 애정 표시라고 도저히 볼 수가 없다. 피해자의 의사는 확인되지도 존중되지도 않았고, 피해자의 동의를 추단할 만한 어떠한 객관적 사정도 없는 상태에서 갑작스럽게 피고인에 의한 신체적 접촉이 개시·지속되었다. 라) 앞서 보듯 피고인과 피해자 사이에는 혈연관계도 없고 상당히 친밀한 사회적 관계가 형성되지도 않은 상태였다. 더욱이 피해자는 피고인 앞에 서자마자 갑작기 피고인 곁으로 당겨진 다음 피고인에게 안기게 되었고, 피고인은 피해자를 당겨 더욱 밀착한 상태에서 감싸 안았다. 피고인은 피해자를 안을 때부터 놓아 줄때까지 피해자의 의사를 제압할 만한 유형력을 계속 행사하였다고 인정되고, 그동안 비정상적인 신체적 접촉이 지속되었다. 결국 피해자는 원하지 않는 피고인과의 신체적 접촉을 강제 당하게 되었다. 피고인에 의한 신체적 접촉의 구체적인 행위태양, 당해 행위에 이르게 된 경위, 당시 상황 등에 비추어, 피고인의 행위는 객관적으로 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행이라고 평가할 수 있다. 한편 피고인에게 성적 욕구와 같은 주관적 동기가 없었다고 하더라도, 추행의 성립에는 아무런 지장이 없다. 3) 소결 따라서 피고인은 공소사실 제2항과 같이 13세 미만의 피해자를 위력으로 추행하였다고 인정된다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대하여는 공소사실 제1항과 같은 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄 및 공소사실 제2항과 같은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄가 성립한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 ※ 위계·위력추행은 제3유형에 포섭 [특별양형인자] 감경요소 : 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄의 처리 : 징역 2년 6월 이상 ※ 양형기준이 설정되어 있지 않은 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄와 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 대한 양형기준상 권고 형량범위의 하한만을 준수함 3. 선고형의 결정 아동은 신체적으로나 정신적으로나 미성숙한 인격체로서 행위자에 대한 위험 인지능력과 법익 침해에 대한 대처능력이 부족한 단계에 있다. 성인과 비교하여 적극적인 자기방어능력을 기대하기 어렵고 성에 대한 인식과 가치관이 아직 정립되지 아니한 아동이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 보호하고 아동에 대한 성범죄를 엄히 규제하기로 우리 사회는 인식을 같이 하였다. 그럼에도 피고인은 7세에 불과하고 범죄에 상당히 취약한 피해자에 대하여 일련의 성범죄를 범하였다. 감수성이 예민하고 상처받기 쉬운 아동을 대상으로 한 피고인의 범행은 반윤리적이고 불법성이 가볍지 않다. 피해자가 이 사건으로 향후 건전한 성적 정체성과 가치관을 가지고 행복한 삶을 영위하는 데에 장애가 될 우려도 있다. 피고인은 피해자 측으로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 실질적인 조치도 이행되지 못하였다. 피고인의 보호자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인은 피해자에 대하여 극단적인 폭력이나 협박을 행사하지는 않았고, 성적 학대행위와 추행의 정도가 중대하다고 보기는 어렵다. 계획적이고 의도적으로 이 사건 각 범행을 감행하지도 않았다. 피고인이 피해자에 대하여 호의를 베풀고 만나는 횟수가 늘어나는 과정에서 다소간 우발적으로 사회상규를 넘어 위법의 영역에까지 들어서게 된 사정이 엿보인다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보, 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 각 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄는 아니고, 피고인에 대한 수강명령 및 신상정보 등록으로 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 인정된다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 비교하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과는 상대적으로 적다. 이와 아울러 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행의 종류, 동기, 범행 과정, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되고 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 아래 각 법률 조항에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 않는다. 공개명령 및 고지명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서