서울중앙지방법원-2014고합1503

범죄사실 피고인 A은 재일교포 3세로서 E(2012. 6. 1. 일본에서 사망)의 동생이고, 피고인 B는 여행업에 종사하는 사람이다. 피고인 A은 E가 사망하자 평소 감정이 좋지 않던 유족 F 등이 대한민국에 있는 E의 예금을 처분하지 못하도록 하고 자신이 이를 가질 마음을 먹고, 피고인 B에게 '형인 E가 사망하였는데 형수인 F와 사실상 이혼상태로 살아왔고, 사이도 좋지 않은데 F가 사망한 형의 신용카드를 마음대로 쓰고 있다. F가 형의 재산을 함부로 처분하지 못하도록 해 달라'는 취지의 부탁을 하였다. 이에 피고인 B는 E에 대한 채권이 없음에도 B를 채권자로, E와 A을 채무자로, 채무금액을 15억 원으로 하는 허위의 차용증을 작성하여 E 소유의 예금 채권에 가압류를 설정하고 허위의 지급명령신청을 하는 등 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인 A은 2012. 6. 초순경 'E와 A이 B로부터 15억 원을 차용하였다'는 취지의 허위 차용증을 작성하여 피고인 B에게 교부하였다. 피고인들은 위와 같이 작성된 허위차용증을 이용하여 E의 중소기업은행에 대한 예금 채권을 편취하기로 마음먹고, 2013. 1. 서울 광진구 아차산로 404에 있는 서울동부지방법원에, '채권자'를 B, '채무자'를 F, G, H, A, I로 하여 '채무자 E가 A의 연대보증 하에 채권자 B로부터 수년간 합계 15억 원을 빌려갔으나 이를 변제하고 않고 있던 중 채무자 E가 사망하였으므로 위 금원 중 일부로서 12억 원에 대하여, A 및 E의 상속인들인 채무자들이 각 상속지분에 따라 지급할 의무가 있으므로 채무자 A은 1,200,000,000원, 채무자 A과 연대하여 위 금원 중 F는 400,000,000원, 채무자 G, H, I는 각 266,666,666원 및 각 이에 대하여 이 사건 지급명령부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 이자 및 독촉절차비용을 지급하라'는 지급명령을 신청(2013차207호)하였다. 위 법원은 2013. 1. 18. F, G, H, A, I에 대한 '채무자 A은 1,200,000,000원, 위 채무자 A과 연대하여 위 금원 중 F는 400,000,000원, 채무자 G, H, I는 각 266,666,666원 및 각 이에 대하여 이 사건 지급명령부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 이자 및 독촉절차비용을 지급하라'는 취지의 지급명령을 발령하였고, 이를 피고인들 측이 송달받아 같은 해 2. 13.에는 위 지급명령이 확정된 것과 같은 외관이 형성되었다. 피고인 B는 2013. 3. 6. 서울동부지방법원에 2013타채3794호로, E의 중소기업은행 예금계좌(계좌번호 J, K, L, M, N)의 예금 채권 중 8억 원(위와 같이 확정된 것과 같은 외관이 형성된 서울동부지방법원 2013차207호 지급명령에서 지급을 명한 금원의 일부)에 대한 압류 및 추심 명령을 신청하였다. 위 법원은 위 사건을 서울중앙지방법원으로 이송(서울중앙지방법원 2013타채13993호)하였고, 위 법원은 2013. 5. 1. 피고인 B의 압류 및 추심 명령 신청을 인용하는 결정을 하였다. 피고인 B는 2013. 6. 10. 위 압류 및 추심 명령에 기하여 중소기업은행으로부터 669,609,645원을 추심하였다. 그러나, 사실 피고인 B는 위와 같이 E에게 15억 원을 빌려준 사실이 없었고 위 차용증은 앞서 본 바와 같이 허위로 작성된 것이었으므로 위와 같이 F 등에 대하여 위와 같은 채권이 존재하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이와 같이 허위 주장을 하는 등으로 법원을 기망하여 피해자 F로부터 223,203,215원(= 추심한 669,609,645원 × 상속분 3/9), 피해자 G, H, I로부터 각 148,802,143원(= 추심한 669,609,645원 × 상속분 2/9, 원 단위 미만 버림) 등 합계 669,609,645원의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 일부 검찰피의자신문조서(대질) 1. F, O에 대한 경찰진술조서 1. 피고인들의 각 일부 진술서 1. 고소장, 각 가족관계증명서, 사실확인서, 지급명령신청사건기록(2012차53727)사본, 지급명령신청서, 송달장소 및 송달영수인신고서, 당사자표시정정신청, 지급명령신청서(정정), 기본증명서, 지급명령결정문사본, 채권압류 및 추심명령 집행신청사건기록(2013타채13993)사본, 압류 및 추심명령신청서, 추심신고서, 압류 및 추심명령 결정문, 대법원사건진행내용, 위임장(망 E), 인증서(사망신고서), 인증서(유언공정증서), 확인서, 확인서(영수증), 계좌별거래명세표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인들이 이 사건 지급명령을 신청한 행위만으로 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다. 나아가 설령 이 사건 지급명령을 신청한 행위가 사기죄의 실행에 착수에 해당한다고 볼 수 있다고 하더라도 이 사건 지급명령이 확정되지 않은 이상 사기죄의 기수에는 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것이다. 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있고 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2006도5811 판결 등 참조). 허위의 내용으로 지급명령을 신청하면 법원을 기망한다는 고의가 드러난다고 할 것이다. 지급명령신청에 대해 상대방이 이의를 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 등 참조). 또한 금전채권에 기초한 강제집행절차를 통한 소송사기의 경우 그 강제집행절차에서 배당을 받으면 기수에 이른 것이다. 나. 인정사실 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 B는 E나 A에게 돈을 빌려준 사실이 없다. 그럼에도 피고인 A은 2012. 6. 초순경 판시와 같이 'E와 A 이 B로부터 15억 원을 차용하였다'는 취지의 허위 차용증을 작성하여 피고인 B에게 교부하였다. 피고인들은 2012. 7. 19. 서울중앙지방법원에 2012차53727호로 지급명령을 신청하고, 지급명령신청 내용을 변경하는 당사자표시정정신청서와 지급명령신청서(정정)를 제출하였다(그 신청취지는 판시와 같이 피고인들이 피해자들을 상대로 신청한 서울동부지방법원에 2013차207호 지급명령신청의 신청취지와 같다). 피고인들은 위 당사자표시정정신청서에서 피해자들의 주소를 모두 '대구 수성구 P건물 B동 701호'로 기재하였다. 위 법원은 2012. 8. 13. 지급명령을 발령하였다(그 내용은 판시 서울동부지방법원 2013차207호 지급명령과 같다). 피고인 A과 사실혼 관계에 있는 Q은 2012. 8. 17. 위 법원이 송달한 위 지급명령 정본을 수령하면서 피해자들 측을 위해 이를 수령하는 것처럼 가장하였다. 이에 따라 2012. 9. 1.에는 위 지급명령이 확정된 것과 같은 외관이 형성되었다. 피고인들은 2013. 1. 9. 재차 서울동부지방법원에 판시와 같이 지급명령을 신청하였다. 위 법원은 2013. 1. 18. 판시와 같은 내용의 지급명령을 발령하였다. 피고인들 측은 2013. 1. 29. 위 법원이 송달한 위 지급명령 정본을 수령하면서 피해자들 측을 위해 이를 수령하는 것처럼 가장하였다. 이에 따라 2013. 2. 13.에는 위 지급명령이 확정된 것과 같은 외관이 형성되었다. 피고인 B는 판시와 같이 2013. 3. 6. 서울동부지방법원에 2013타채3794호로, 판시 E의 중소기업은행 예금계좌의 예금 채권 중 8억 원에 대한 압류 및 추심 명령을 신청하였다. 위 법원은 위 사건을 서울중앙지방법원으로 이송(서울중앙지방법원 2013타채13993호)하였고, 위 법원은 2013. 5. 1. 피고인 B의 압류 및 추심 명령 신청을 인용하는 결정을 하였다. 피고인 B는 판시와 같이 2013. 6. 10. 위 압류 및 추심 명령에 기하여 중소기업은행으로부터 669,609,645원을 추심하였다. 다. 판단 피고인들이 허위의 내용으로 지급명령을 신청한 이상 피해자들의 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 소송사기로 인한 사기죄의 실행의 착수가 있는 것이다. 그리고 지급명령이 확정된 것과 같은 외관이 형성된 것을 기회삼아 판시 E의 중소기업은행 예금계좌의 예금 채권을 압류하고 실제 예금을 추심까지 한 이상 추심한 돈에 대해서는 사기죄의 기수에 이르렀음이 분명하다. 3. 결론 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인들에 대한 권고형의 범위 가. 유형의 결정 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 나. 권고영역의 결정 가중영역(가중요소: 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우) 다. 권고형의 범위 2년 8개월~ 6년(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하므로 형량 하한의 1/3을 감경) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하며 반성하고 있다. E가 생전 모든 재산을 피고인에게 유증한다는 내용이 기재된 공정증서가 작성되었다. E에게 자녀가 있음에도 모든 재산을 피고인에게 유증한다는 것 자체를 선뜻 납득하기 어렵기는 하지만, 공정증서가 진정하게 작성되지 아니하였다고 볼 자료도 없고, 그렇게 단정할 수도 없다. 그러한 이상 피해자들에게 실질적인 피해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 아무런 형사 처분을 받은 전력이 없다. 이는 유리한 사정이다. 피고인은 피해자들과의 다툼이 분명히 예상되는 상황이었음에도 자신에게 권리가 있다는 이유만으로 이 사건 범행에 이르렀다. 소송사기 범행은 법원을 기망하는 것으로서 사법질서에 위해를 끼치는 행위이다. 이는 불리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 양형기준상 권고형의 범위에도 불구하고 법률상 처단형의 범위 내에서 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하며 반성하고 있다. E가 생전 모든 재산을 A에게 유증한다는 내용이 기재된 공정증서가 작성되었는데, 위 공정증서가 달리 진정하게 작성되지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 그러한 이상 피해자들에게 실질적인 피해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 1995년경까지 총 6회의 벌금형을 선고받은 전력 외에는 다른 형사 처분을 받은 전력이 없다. 이는 유리한 사정이다. 피고인은 A과 피해자들과의 다툼이 벌어질 것을 예상하고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 A으로부터 금전적 이익을 취득하기 위해 이 사건 범행에 이르렀다. 소송사기 범행은 법원을 기망하는 것으로서 사법질서에 위해를 끼치는 행위이다. 이는 불리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 양형기준상 권고형의 범위에도 불구하고 법률상 처단형의 범위 내에서 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 재일교포 3세로서 E(2012. 6. 1. 일본에서 사망)의 동생이고, 피고인 B는 여행업에 종사하는 사람이다. 피고인 A은 E가 사망하자 평소 감정이 좋지 않던 유족 F 등이 대한민국에 있는 E의 부동산과 예금을 처분하지 못하도록 하고 자신이 이를 가질 마음을 먹고, 피고인 B에게 '형인 E가 사망하였는데 형수인 F와 사실상 이혼상태로 살아왔고, 사이도 좋지 않은데 F가 사망한 형의 신용카드를 마음대로 쓰고 있다. F가 형의 재산을 함부로 처분하지 못하도록 해달라'는 취지의 부탁을 하였다. 이에 피고인 B는 E에 대한 채권이 없음에도 B를 채권자로, E와 A을 채무자로, 채무금액을 15억 원으로 하는 허위의 차용증을 작성하여 E 소유의 부동산과 예금채권에 가압류를 설정하고 허위의 지급명령신청을 하는 등 금원을 편취하기로 공모하였다. 가. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인 A은 2012. 6. 초순경 'E와 A이 B로부터 15억 원을 차용하였다'는 취지의 허위 차용증을 작성하여 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B는 2012. 6. 14.경 서울 광진구 아차산로 404에 있는 서울동부지방법원에서 채권자를 B, 채무자를 E로 하여, E 소유 서울 성동구 R아파트 105동 1903호에 대해 'E에 대한 청구채권 15억 원의 집행을 보전하기 위해 위 아파트를 가압류 한다'는 취지의 부동산가압류신청을 하고(2012카단5228호) 위와 같이 허위로 작성한 차용증을 소명자료로 제출하여 2012. 6. 26. 가압류 결정이 되자, 같은 날 같은 법원 등기과에 그 정을 모르는 불상의 공무원에게 등기촉탁서 등이 제출되도록 하여 가압류결정을 원인으로 한 가압류기입등기가 마쳐지게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 집합건물등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 사기(주위적 공소사실) 피고인들은 위와 같이 작성된 허위 차용증을 이용하여 E의 중소기업은행에 대한 예금 채권을 편취하기로 마음먹고, 2013. 1. 서울 광진구 아차산로 404에 있는 서울동부지방법원에, '채권자'를 B, '채무자'를 F, G, H, A 및 I로 하여 '채무자 E가 A의 연대보증 하에 채권자 B로부터 수년간 합계 15억 원을 빌려갔으나 이를 변제하고 않고 있던 중 채무자 E가 사망하였으므로 위 금원 중 일부로서 12억 원에 대하여, A 및 E의 상속인들인 채무자들이 각 상속지분에 따라 지급할 의무가 있으므로 채무자 A은 1,200,000,000원, 채무자 A과 연대하여 위 금원 중 F는 400,000,000원, 채무자 G, H, I는 각 266,666,666원 및 각 이에 대하여 이 사건 지급명령부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 이자 및 독촉절차비용을 지급하라'는 지급명령을 신청(2013차207호)하여 2013. 1. 18. 위 법원으로부터 '채무자 F는 400,000,000원, 채무자 G, H, I는 각 266,666,666원 및 각 이에 대하여 이 사건 지급명령부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 이자 및 독촉절차비용을 지급하라'는 취지의 지급명령을 받아 같은 해 2. 13. 위 지급명령이 확정되게 하였다. 그러나, 사실 피고인 B는 위와 같이 E에게 15억 원을 빌려준 사실이 없었고 위 차용증은 앞서 본 바와 같이 허위로 작성된 것이었으므로 위와 같이 F 등에 대하여 위와 같은 채권이 존재하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이와 같이 허위 주장을 하는 등으로 법원을 기망하여 피해자 F로부터 400,000,000원, 피해자 G, H, I로부터 각 266,666,666원 등 합계 1,200,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 판단 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 한다. 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우 그 전제절차에 허위적 요소가 있다 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004도2691 판결 등 참조). 이 사건에서 위 가압류등기가 법원의 촉탁에 의하여 마쳐진 이상, B가 부동산가압류를 신청하면서 제출한 차용증이 허위인지와 상관없이 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다. 공정증서원본불실기재죄의 성립을 전제로 하는 불실기재공정증서원본행사죄 역시 성립할 수 없다. 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 사기의 점(주위적 공소사실)에 대한 판단 가. 법리 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의신청을 하지 않는 경우에는 민사소송법 제474조에 따라 지급명령은 확정된다. 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차 내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 민사집행법 제44조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 수 있다. 그러나 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 참조). 그러나 지급명령정본이 당초부터 허위주소로 송달되었다면 그 지급명령의 정본의 송달은 무효이므로, 채무자는 아직 지급명령의 정본을 송달을 받지 않은 상태에 있고 그에 대한 이의신청기간은 진행을 개시하지 않았다고 보아야 할 것이어서 그 지급명령은 형식적으로 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 사건 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 피고인들은 2012. 7. 19. 서울중앙지방법원에, 2013. 1. 9. 서울동부지방법원에 각 공소사실에 기재된 내용과 같은 지급명령을 신청하였다. 피고인들은 서울중앙지방법원에 지급명령을 신청하면서는 공소사실 기재와 같이 피해자들을 채무자로 기재하지 않았으나, 2012. 8. 7. 채무자를 피해자들로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정신청서에 채무자들의 주소는 '대구 수성구 P건물 B동 701호'로 기재되어 있다. 그런데 피해자들은 일본에 거주하는 사람들로 위 P건물 B동 701호에 살고 있지 않았다. 그럼에도 위 법원이 발령한 지급명령 정본은 피고인들이 위와 같이 피해자들의 주소로 기재한 위 P건물 B동 701호로 송달되었다. 피고인 A과 사실혼 관계에 있는 Q은 2012. 8. 17. 법원이 송달한 위 지급명령 정본을 수령하면서 피해자들 측을 위해 이를 수령하는 것처럼 가장하였다. 피고인들은 서울동부지방법원에 지급명령을 신청하면서도 앞서와 같이 채무자인 피해자들이 국내에 거주하는 것처럼 피해자들의 주소를 국내 주소로 기재하였다. 이에 따라 위 법원이 발령한 지급명령(이하 '이 사건 지급명령'이라 한다) 정본도 국내 주소로 송달되었다. 이 또한 피고인들 측이 수령하였다. 다. 판단 피해자들은 이 사건 지급명령 정본이 송달될 무렵 국내에 거주하고 있지 않았다. 피고인들이 피해자들의 주소로 기재하여 이 사건 지급명령 정본이 송달되게 한 주소는 허위주소이다. 따라서 이 사건 지급명령 정본의 송달은 무효이다. 그렇다면 피고인들 측이 피해자들을 위해 이 사건 지급명령을 수령 받는 것처럼 가장하여 이 사건 지급명령 정본을 수령하였다고 하더라도 피해자들은 아직 이 사건 지급명령의 정본을 송달받지 않은 상태에 있다. 이 사건 지급명령에 대한 이의신청기간도 진행을 개시하지 않았다고 볼 것이다(기록상 달리 피해자들이 이 사건 지급명령 정본을 송달받았다는 점을 인정할 만한 사정이 보이지 않을 뿐만 아니라, 실제로 피해자들은 이후 이의신청을 하였다). 결국 이 사건 지급명령은 2013. 2. 13. 형식적으로도 확정되었다고 볼 수 없다. 이 사건 지급명령이 확정되지 않은 이상 피고인들이 이 사건 지급명령에서 피해자들로 하여금 지급을 하도록 명한 금액 전부에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 예비적 공소사실인 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.