서울동부지방법원-2020고단3887

범 죄 사 실 1. 피고인 A의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성 프로그램’이라 한다)을 유포하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 4.초순경 캄보디아 이하 불상지에서 당시 B과 함께 ‘본사 직접 컴퓨터, 인터넷 등을 설치하여 도박사이트를 개설·운영하는 방식’ 또는 ‘총판 본사로부터 관리 권한을 받아 도박사이트 이용자들을 모집하고, 그 도박사이트 이용자들로부터 벌어들인 수익금 일부를 배분받는 방식’ 형태로 운영하던 ‘바둑이’, ‘바카라’ 등의 도박사이트 이용자를 모집하기 위하여, 최신 영화나 방송을 무료로 볼 수 있는 인터넷 방송 프로그램(‘C’)인 것처럼 위장되었으나, 사실은 그 프로그램이 설치된 휴대전화의 주소록에 있는 휴대전화번호를 서버로 전송하고, 위 서버로부터 도박사이트 관련 이미지, 문자 등을 전송받아 이를 주소록에 있는 휴대전화번호에 MMS(Multimedia Message Service)로 전송하는 기능 등을 가진 악성 프로그램을 인터넷 블로그, SNS 등에 게시하여, 불특정 다수인으로 하여금 다운로드 받아 휴대전화에 설치하도록 하는 방법으로 유포하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 악성 프로그램을 유포하였다. 2. 피고인들의 도박공간개설 피고인들은 2016. 10.경 캄보디아, 베트남 등 해외에 컴퓨터, 인터넷 등이 설치된 사무실 및 사이트, 계좌, 자금 관리 등 각종 실무를 담당할 직원들의 숙소 등을 설치하여 인터넷 도박사이트를 함께 운영하면서, 피고인 A은 베트남 등 해외에서 도박사이트 개설 및 운영에 관한 총괄 업무를 담당하고, 피고인 B은 베트남 등 해외 및 국내를 드나들면서 피고인 A을 도와 위 도박사이트 개설에 필요한 도메인 등록, 직원 및 경비 관리, 환전 등 업무를 담당하기로 공모하였다. 피고인들은 2018. 4. 6.경부터 2019. 2. 9.경까지 위 사무실에서 ‘바둑이’, ‘바카라’, ‘그래프 게임’ 등의 도박을 할 수 있는 도박사이트((인터넷주소 1 생략), (인터넷주소 2 생략) 등 주소는 수시로 변경)를 설치하여 놓고, 그 도박사이트 이용자들로부터 별지 범죄일람표 기재(순번 9, 25, 47, 124, 1223, 1224번 제외)와 같이 미리 개설해 둔 도금 관리용 유한회사 D 명의의 E은행(계좌번호 1 생략) 계좌 등 다수의 차명 계좌로 도금을 송금받아 게임머니를 지급한 후, F 등 도박사이트 이용자들로 하여금 위 도박을 하게 하여 정해진 배당률에 따라 배당금을 지급해 주고, 남은 수익금을 피고인 A이 관리하는 G 명의의 E은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 총 1,237회에 걸쳐 687,039,485원을 송금받는 방법으로 불특정 다수의 도박 이용자들로 하여금 도박을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인의 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제3, 10, 14, 18, 19, 27, 36, 37, 42 내지 44, 53, 83, 94, 129, 136, 137, 156, 169, 183, 185번)의 각 기재 1. 스팸메시지 발송 악성 앱 유포 수사첩보 결과, 스팸발송 악성앱 분석 보고서 사본, 수집된 스팸발송 앱 및 정보 전송 서버 내역 사본, (인터넷주소 1 생략), (인터넷주소 2 생략)의 IP 할당 기록 및 국가조회 사본, 첨부파일 캡처 출력물, 출입국 현황조회 결과 출력물, 출입국 현황(B), 개인별 출입국 현황의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조의2, 제48조 제2항(악성프로그램 유포의 점, 징역형 선택), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호(별지 범죄일람표 기재 순번 9, 25, 47, 124, 1223, 1224번 기재 금액 합계 41,216,500원의 경우, 피고인 A이 도박사이트 운영과 별개의 활동으로 위 돈을 이체받았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 추징금을 산정함에 있어서 위 돈을 공제한다) 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인은 자신이 유포한 프로그램이 악성 프로그램이라는 사실을 알지 못하였다. 나. 피고인이 도박 사이트를 운영한 기간은 2018. 6.경부터 2018. 7경까지 약 40일에 불과하다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 최초 검찰 조사를 받으면서 ‘도박 사이트 홍보를 위한 좋은 프로그램을 찾다가 H으로부터 판시 프로그램을 전달받았다. 그 프로그램을 다운로드 받은 유저들이 위 프로그램을 실행시키고 H이 해당 유저의 휴대전화에서 저장된 전화번호를 수집하였다. 그리고 나서 제가 도박 사이트 도메인을 알려주면 수집한 전화번호로 제가 알려준 도박 사이트 도메인을 광고하는 문자메시를 보내주었다. 제가 필요하면 전화번호 DB도 필요하면 준다고 했다. 그래서 수집한 전화번호 DB도 받았다’라고 진술하였고, ‘판시 프로그램이 전화번호를 수집하는 악성앱이라는 걸 알고도 영화 무료 감상, 최신 영화 감상이라는 홍보를 통해 유포하고 유저로부터 다운받게 유도하고 주소록 전화번호를 수집하였느냐?’라는 질문에도 ‘네 맞다’라고 진술하였는데(증거기록 제1625, 1626, 1633면), 피고인이 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 구체적 내용을 포함하여 피고인이 판시 프로그램을 찾게 된 경위나 프로그램을 전달받은 상황 등을 진술하고 있어서, 피고인이 위 진술이 허위로 이루어졌다거나 그 신빙성을 의심할만한 별다른 사정이 발견되지 않고, 이후 이루어진 조사에서도 피고인은 판시 프로그램이 이를 다운로드 받은 유저들의 휴대전화에 저장된 주소록 전화번호를 수집하는 프로그램으로서 위 프로그램을 이용하여 위 전화번호를 수집한 사실을 인정하였던 점(증거기록 제1747, 1748, 1916, 1917면), 피고인은 판시 프로그램을 통하여 수집한 전화번호로 도박 사이트를 광고하였는데, 그 수집한 전화번호의 숫자가 상당히 많았을 것으로 추정되는바, 판시 프로그램을 단순히 해당 프로그램을 다운로드 받은 유저의 전화번호만을 수집하는 프로그램이라고 알았다는 취지의 피고인의 변소는 쉽게 믿기 어려운 점, 피고인은 H으로부터 업그레이드 된 판시 프로그램을 전달받기까지 한 것으로 보이는 점(증거기록 제1632, 1917면), 피고인이 판시 프로그램의 구체적 작동 원리 등을 몰랐다고 하더라도, 판시 프로그램이 타인의 휴대전화에 저장된 주소록의 전화번호를 수집하여 도박사이트를 홍보하는 작동을 한다는 것을 알고 있었던 이상, 판시 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄가 성립됨에 지장이 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 미필적으로나마 판시 프로그램이 악성 프로그램임을 알면서도 이를 유포한 사실이 충분히 인정된다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 검찰에서, G 명의의 판시 E은행 계좌를 재발행한 2018. 4. 4.경 이 피고인이 G 명의의 위 계좌를 사용한 시점이라고 진술하였고(증거기록 제1925면), 도박 사이트를 운영하면서 도박금액이 1차적으로 입금되는 계좌는 유한회사 D 등 계좌이고, 그 계좌에서 모든 정산이 끝난 이후에 G 명의의 위 E은행 계좌로 수익금이 입금되는 구조임을 인정한 점(증거기록 제1927, 1930면), 피고인의 위 진술은 객관적 증거인 이메일내역, 금융거래내역 등에 의하여 뒷받침 되는 점, G 명의 위 계좌의 입금내역이 2018. 4. 6.경부터 2019. 2. 9.경까지 확인되는 점 등을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 2018. 4. 6.경부터 2019. 2. 9.경까지 도박사이트를 운영하여 수익을 얻은 사실이 충분히 인정된다. 다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준의 적용 [기본범죄] 도박공간개설죄 [유형의 결정] 사행성·게임물범죄, 도박장소 개설 등, 제3유형(도박장소·공간 개설) [특별가중요소] 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 4년 [다수범죄 처리기준] 징역 1년 이상 나. 선고형의 결정 도박사이트를 개설․운영하는 범행은 일반 국민들의 사행심을 조장하고 도박으로 인한 과다 채무를 유발하여 이차 범행 내지 사회적 피해를 야기할 뿐 아니라, 범죄수익으로 손쉽게 과다한 대가를 취득하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적으로 폐해가 크므로, 엄중히 처벌하여 범행에 상응하는 책임을 물어야 하는 점, 피고인은 단속을 피하기 위해 국외에서 도박사이트를 운영하고, 차명계좌를 이용하여 범죄수익을 수수하였는바, 그 죄책이 무거운 점, 도박사이트 운영기간과 피고인이 얻은 수익 등에 비추어, 도금액이 거액으로 추정되고, 피고인이 이 사건 각 도박사이트를 운영하여 얻은 수익도 많은 것으로 보이는 점, 피고인이 도박사이트의 이용자 숫자를 늘리기 위하여 악성프로그램을 유포하였을 뿐만 아니라, 악성프로그램을 통하여 수집한 전화번호로 도박사이트를 홍보한 점, 피고인이 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 은폐하려 하거나 객관적으로 인정되는 사실보다 축소하여 진술하는 등 범행 후의 정황도 불량한 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 처와 미성년의 자녀를 부양하는 가장인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형량 범위를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사행성·게임물범죄, 도박장소 개설 등, 제3유형(도박장소·공간 개설) [특별가중요소] 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 4년 나. 선고형의 결정 도박사이트를 개설․운영하는 범행은 일반 국민들의 사행심을 조장하고 도박으로 인한 과다 채무를 유발하여 이차 범행 내지 사회적 피해를 야기할 뿐 아니라, 범죄수익으로 손쉽게 과다한 대가를 취득하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적으로 폐해가 크므로, 엄중히 처벌하여 범행에 상응하는 책임을 물어야 하는 점, 이 사건 범행의 규모가 적지 않은 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고, 피고인이 범행을 주도적으로 계획ㆍ지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 것은 아닌 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형량 범위를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 개인정보보호법위반의 점에 관한 공소사실 요지 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득한 후 이를 영리 또는 부정한 목적으로 제3자에게 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 11. 10. 12:22경 일명 I인 성명불상자(이메일 1 생략)로부터 도박사이트 이용자의 이름과 전화번호 등 개인정보가 기재된 ‘카지노.zip’ 파일을 전송받아 보관하는 등 2010.경부터 각종 인터넷 사이트 서버에 보관되어 있다가 해킹 또는 관리자에 의한 고의 반출 등 방법에 의해 유출된 불특정 다수인의 개인정보(아이디, 패스워드, 전화번호, 이메일, 은행명, 예금주, 계좌번호, 가입일자, 추천인ID, 배팅금액 등)를 불상자로부터 이메일 등으로부터 전송받아 보관하던 중 2018. 1. 12.경 불상의 장소에서 자신이 사용하던 이메일 계정인 (이메일 2 생략)을 이용하여 당시 도박사이트 개설을 준비하던 (이메일 3 생략) 사용자에게 위 개인정보를 제공한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 7. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 총 10회에 걸쳐 합계 1,493,783건의 개인정보를 제공하였다. 이로써 피고인은 거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득한 후 이를 영리 또는 부정한 목적으로 제3자에게 제공하였다. 2. 판단 가. 2015. 7. 24. 법률 제13423호로 개정되어 같은 날 시행된 개인정보 보호법 제70조 제2호는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득한 후 이를 영리 또는 부정한 목적으로 제3자에게 제공한 자와 이를 교사·알선한 자’를 처벌하고 있고, 그 부칙 제6조는 ‘이 법 시행 전의 위반행위 대하여 벌칙 또는 과태료를 적용할 때는 종전의 규정에 따른다’고만 규정하고 있을 뿐이다. 또한 위 법 제70조 제2호가 ‘개인정보의 취득행위’와 ‘취득한 개인정보를 제3자에 제공하는 행위’를 모두 구성요건으로 하고 있으므로, 위 법 제70조 제2호의 적용대상이 되는 행위는 위 2015. 7. 24. 이후 ‘개인정보의 취득행위’와 ‘취득한 개인정보를 제3자에 제공하는 행위’가 이루어져야 한다고 보는 것이 옳다. 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도, 개인정보 취득행위의 일시가 특정된 것은 ‘2017. 11. 10.에 이메일로 전송받은 카지노.zip 파일에 포함된 개인정보’일 뿐이고, 나머지 개인정보의 경우 취득행위의 일자가 구체적으로 특정되어 있지 않으며, ’각종 인터넷 사이트에 보관된 개인정보의 유출시기를 2010년경으로 기재하고 그때부터 피고인이 제3자에게 개인정보를 제공한 2018년경까지 사이에 불상자로부터 이메일 등으로부터 개인정보를 전송받아 보관하였다‘라고만 기재하여, 공소사실 기재에 의하더라도 피고인의 나머지 개인정보의 취득일시가 위 법 시행 이전인 2015. 7. 24.일 가능성을 배제할 수 없다[피고인도 검찰에서 위 공소사실 기재와 같이 제3자에 제공한 개인정보를 2010. 5.경부터 수집하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 제1642면)]. 나. 개인정보 보호법 제70조 제2호는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득하는 행위’를 구성요건으로 하고 있다. 그런데 피고인은 검찰에서, ‘피의자는 개인정보 DB가 많나요?’라는 질문에 ‘자신이 2010. 5.경 중국에서 도박 사이트 광고할 때부터 조금씩 수집해온 것이 여태까지 쌓인 것입니다’라는 취지로 대답하면서, ‘2010. 5.경부터 모아온 개인정보 DB를 전부다 주기는 그래서 요청이 오면 갖고 있는 DB 중 일부만 조금씩 보내준 것이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 제1642, 1643면). 결국 피고인의 위 진술에 의하면, 피고인 자신이 도박 사이트 광고를 하면서 타인의 개인정보를 수집하여 피고인이 처리하고 있는 개인정보를 제3자에게 제공한 것으로는 볼 여지는 있으나, 피고인이 직접 ’거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득하였다’는 점 또는 제3자가 ’거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 다른 사람이 처리하고 있는 개인정보를 취득‘하였는데, 피고인이 위 제3자 등으로부터 제3자가 위와 같이 취득한 개인정보를 다시 취득하였다는 점을 인정할 증거가 없다(위 공소사실에서 피고인에게 개인정보를 제공한 것으로 기재된 I인 성명불상자가 피고인에게 제공한 개인정보의 취득경위에 대하여 조사는 이루어지지 않은 것으로 보인다). 다. 개인정보 보호법 제70조 제2호에서 규정하는 ‘영리의 목적 또는 부정한 목적’이란 행위자가 구체적 위반행위(제3자에게 개인정보를 제공하는 것)를 함에 있어서 가져야 되는 목적을 말하는 것으로 볼 것인데, 피고인은 검찰에서 위 공소사실 기재와 같이 제3자에 개인정보를 제공한 것과 관련하여 돈을 주고 팔은 것은 아니고, 업계에 일하는 사람들 중 친한 사람들에게 주었다는 취지로 진술하여(증거기록 제1643, 1646면), 친분에 따라 호의로 대가 없이 개인정보를 제3자에게 제공하였다고 주장하는데, 달리 피고인이 ‘영리의 목적 또는 부정한 목적’으로 공소사실 기재와 같이 개인정보를 제3자에게 제공하였음을 인정할 증거가 없다(개인정보 보호법은 제71조 제2호, 제5호에서 ‘영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받은 자’를 별도로 처벌하는 규정을 두고 있는데, 개인정보를 제공한 자와 제공받는 자가 영리 또는 부정한 목적을 가지고 있는지 여부는 개별적으로 판단할 사항이고, 개인정보를 제공받은 자가 영리 또는 부정한 목적이 있었다고 하여, 바로 개인정보를 제공한 자가 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공한 것으로 평가할 수 없다). 라. 피고인이 검찰 및 이 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나, 이는 객관적 증거인 이메일 발신 내역 등을 토대로 피고인이 제3자에게 개인정보를 제공한 객관적 사실을 인정하는 것에 불과하고, 형사사법에 있어 죄형법정주의 또는 엄격해석의 원칙에 비추어, 피고인이 제3자에게 제공한 개인정보들의 취득경위 등에 대한 수사가 충분히 이루어지지 않은 상태임에도, 형사처벌의 필요성만을 내세워 피고인의 위 자백만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.