서울동부지방법원-2020고합179

범 죄 사 실 피고인 B은 2021. 4. 8. 서울동부지방법원에서 장물취득죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 4. 16. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 공모하여, 2019. 7.경 성남시 △△△에 있는 아동인 피해자 C(여, 2005. 8.생)의 집에서 가출한 아동인 피해자 D(가명, 여, 2006. 11.생), 피해자 C과 함께 왕게 임(게임을 하다가 이긴 사람이 왕이 되고 나머지 사람들은 왕이 시키는 행동에 복종하는 게임)을 하면서 왕이 된 사람이 나머지 게임에서 진 사람들에게 옷을 벗도록 하여 피고인들 및 피해자들 모두 나체 상태로 되자 왕게임을 빌미로 피해자들로 하여금 피고인들과 각자 남녀 1명씩 짝지어서 방에 들어가 성관계를 하도록 지시하여 피해자들과 각자 수 회 성관계하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 아동인 피해자들에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2019. 7. 6.경 서울 송파구 E에 있는 피고인의 주거지에서 가출한 아동·청소년인 피해자 D(가명, 여, 2006. 11.생)에게 잠깐 집 안으로 들어오라고 한 다음 침대 쪽으로 피해자를 밀친 후 피해자의 가슴, 다리 부위 등을 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 횡령 피고인은 2019. 6. 초순경 서울 강동구 F에 있는 피고인이 종업원으로 근무하는 ‘G’ 술집에서 손님인 피해자 H가 두고 간 피해자 소유의 시가 미상의 아이폰 1대가 위 술집 분실함에 보관되어 있는 것을 보고 성명불상의 술집 매니저에게 “가져가서 주인을 찾아주겠다”라고 말하고 위 아이폰을 집으로 가져가 보관하던 중 이를 피해자에게 즉시 반환하지 아니하고 2019. 10. 8.까지 가지고 있었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D(가명)의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 I, J(가명)의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J(가명), I, C, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. D(가명) 작성 고소장 1. 아동 성폭력 사건 전문가 의견서, 진술분석결과 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 38, 39, 43, 44), 임의제출, 압수증명 1. - 메시지, - 원본반출확인서, - 원본반출확인서(모바일기기), - A 주거지 사진, 휴대폰 가입자 정보, - 진단서, - 의무기록, - 상담확인서, - 스마트폰 증거제출 프로그램 결과보고서(D), - 디지털포렌식 결과 및 결과CD 1. 수사보고(J(가명)제출자료 확인), 수사보고(피의자 A 특정관련), 수사보고(저장매체원본반출) 수사보고(피의자 A의 주거지에서 발견된 휴대폰 관련), 수사보고(피해자진단서 및 의무기록, 상담확인서 확인), 수사보고(D 휴대폰 통화내역 및 문자메시지 확인), 수사보고(외근수사), 수사보고(디지털 포렌직 결과 회신), 각 수사보고(G 매니저 전화진술) 1. 판시전과: 공소장 부본(증거기록 제949~952면), 범죄경력조회결과, 처분미상전과 확인결과보고(피고인 B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 위력추행의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항 기재 각 범행에 대하여), 형법 제355조 제1항(횡령의 점) 나. 피고인 B: 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호, 형법 제30조(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄와 2019. 7. 6.경 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인들: 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[각 아동복지법위반(아동에대한음행 강요·매개·성희롱등)죄와 판결이 확정된 장물취득죄 등 상호간] 1. 경합범 가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 D에대한 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 피고인들: 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 위력에 의한 추행 및 성적 학대행위의 점과 관련하여, 피해자 D는 당시 피고인의 집에 온 사실이 없고, 피고인은 피해자에 대하여 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실도 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 공동피고인 A와 범행을 공모한 사실이 없다. 그리고 피고인 B은 이른바 왕게임을 하는 과정에서 피해자들의 자발적인 동의와 합의 하에 신체적 접촉을 한 것이므로 피해자들에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위를 하였다고 볼 수 없고, 피해자들이 성적 자기결정권을 행사하기에 부족한 경우로 보이지 않으므로 성적 학대행위를 하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1항 기재 범행 관련 피고인 B의 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면, 피해자들이 이 사건 당시 피고인들과 함께 피해자 C의 집에서 옷을 벗을 것을 서로 돌아가며 지시하고 모두 나체 상태가 되자 둘씩 짝을 지어 번갈아가며 성관계를 하도록 지시하는 내용의 ‘왕게임’을 하는 과정에서 피해자들 또한 피고인들에 대해 옷을 벗을 것을 지시하는 등의 행위를 한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 여러 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자들 또한 왕게임에 참여하였다는 사정을 감안하더라도 피고인들이 아동인 피해자들과 게임을 명목으로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자들에게 탈의를 지시하고 각자 여러 차례 성관계를 갖도록 지시한 것은 아동인 피해자들에 대하여 음란한 행위를 시키거나 매개하는 행위이자 성적 학대행위에 해당하고, 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 판시 범죄사실과 같은 아동복지법위반죄를 범하였다고 할 것이다. 이에 반하는 취지의 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. ➀ 이 사건 범행 당시 피고인 A는 만 23세, 피고인 B은 만 21세의 성인이었던 반면, 피해자 C은 만 13세(중학교 2학년), 피해자 D는 만 12세(중학교 1학년)에 불과하였고, 피고인들 또한 피해자들이 만 18세 미만, 즉 아동복지법상의 아동에 불과하다는 사실을 잘 알고 있었다. 이와 관련하여 피고인들은 피해자들이 나이를 속여서 범행 당시 피해자들의 나이를 각각 고등학교 1학년, 중학교 3학년 정도로 잘못 알고 있었다고 주장하나, 피해자들은 일치하여 범행 당시 피고인들에게 자신들의 실제 나이와 학년을 알려주었다고 각각 진술하고 있고, 심지어 피고인 A는 수사 단계에서 피해자 C에게 피해자들이 피고인들에게 나이를 속여서 피고인들이 나이를 잘못 알고 있었다는 취지로 수사기관에 진술해달라고 부탁한 바 있으며, 설령 피고인들의 주장대로 피고인들이 당시 피해자들의 나이를 각각 고등학교 1학년, 중학교 3학년 정도로 잘못 알고 있었다고 하더라도 이 역시 아동복지법상의 아동에 해당하므로, 피고인들 주장에 의하더라도 피고인들은 이 사건 범행 당시 피해자들이 아동에 해당함을 명확히 알고 있었다고 할 것이다. ➁ 피고인 A는 이 부분 범행을 모두 인정하고 있고, 피고인 B 또한 피고인 A와 피해자 C의 집에서 피해자들과 함께 왕게임을 하는 과정에서 옷을 다 벗게 된 후 서로 지시에 따라 성관계를 가졌다는 기본적인 사실관계는 인정하고 있다. 비록 피해자들도 피고인들에 대해 탈의를 지시하는 등으로 왕게임에 참여하였다고 하더라도, 게임을 명목으로 성인 남성 2명이 여성인 아동 2명과 나체 상태로 있으면서 서로 성관계를 갖는 것은 그 자체로 성적 도의관념에 어긋나는 행위로서 만 13세, 12세에 불과한 아동인 피해자들의 건전한 성장과 성적 가치관 형성에 부정적인 영향을 미칠 수 있고, 어린 나이의 피해자들이 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의하여 위와 같은 행위를 한 것이라고 할 수 없다. ➂ 게다가 피해자들 및 피고인 B의 진술에 의하면 위와 같이 서로 번갈아가면서 성관계를 하다가 마지막에는 피고인 A가 넷이서 다 같이 성관계를 하자고 제안하였고 이에 대해 피해자들이 거부하자 피고인 A가 화를 내기도 하였다는 것이다. ➃ 한편 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립하는 것이고, 이러한 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며, 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분한 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 따라서 피고인 B이 피고인 A와 함께 피해자 C의 집에서 피해자들과 왕게임을 하기로 하였고, 피고인 B 또한 상대방에게 옷을 벗으라고 지시하거나 성관계를 지시하는 한편 다른 참가자의 지시에 따라 피해자들과 각각 성관계를 가짐으로써 이 사건 범행의 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 피고인 A와 분담하여 실행한 이상 공모관계는 충분히 인정된다. 나. 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 범행 관련 피고인 A의 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A(이하 이 부분 판단에서는 ‘피고인’이라고만 한다)가 피해자 D(이하 이 부분 판단에서는 ‘피해자’라고만 한다)로 하여금 집으로 들어오도록 한 후 침대로 밀치고 가슴과 다리 부위 등을 만졌다는 피해자의 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 범행에 관한 피해 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있고, 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정할 수 있다. ➀ 피해자는 2019. 8. 20. 작성한 고소장에 ‘7월에 피고인이 냉면 먹으러 오라고 해서 피고인을 만나 냉면을 먹었다. 내가 언니들을 만나러 가야 한다고 하니 피고인이 데려다주겠다고 하여 오토바이를 타고 갔는데, 내가 내려달라고 한 목적지가 아닌 피고인 집에 도착을 해서 매우 당황스러웠다. 피고인이 집에 놓고 온 게 있다며 잠시 집에 들어오라고 해서 들어갔는데, 피고인이 갑자기 침대에 누우라고 하고 내 몸을 만지면서 옷을 벗겼다. 나는 싫다고 하였는데 계속 벗기고 성기를 넣고 내가 계속 하지 말라고 발버둥을 치고 언니들 만나러 가야 한다고 계속 말했더니 겨우 보내줬다’고 기재하였다. 그리고 피해자는 위 고소장 작성 다음날 K에서 이루어진 조사에서도 고소장 기재와 같은 취지로 진술하면서, ‘피고인을 만난 날은 6월 말쯤이었던 것 같고 주말이었다. 원래 피고인과 페이스북 메시지를 주고받다가, 피고인이 냉면 먹자며 만나자고해서 L역에서 만나기로 했다. 피고인의 오토바이를 타고 냉면집에 가서 냉면을 먹고 나서, 내가 친구 만나야 한다고 해서 피고인이 원래 만났던 L역 그 자리로 오토바이로 다시 데려다주겠다고 했는데, L역에서 내려주지 않고 L역과 2~3분 거리에 있는 피고인의 집으로 갔다. 피고인이 보조배터리를 놓고 왔다면서 집에 잠시 들어오라고 했고, 나는 원룸에 있는 침대 앞에 서서 강아지랑 놀면서 기다리고 있었는데, 피고인이 갑자기 양손으로 내 어깨를 밀쳐 침대 쪽으로 덮쳤다. 그러고는 상의를 위로 올려서 내 가슴을 계속 만졌고, 다리도 계속 만졌는데 다리는 바지를 입고 있는 상태였다. 내가 계속하기 싫다고 저항하고 짜증냈더니 피고인이 삐진 티를 냈고 나는 혼자 나왔다’고 피해사실을 추행으로 특정하여 구체적으로 진술하였다. 특히 이 부분 범행에 관하여는 ’이때가 피고인의 집에 처음 간 날이었다‘면서, 피고인이 갑자기 피해자를 덮친 것이 이때가 처음이라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 위와 같은 내용의 피해 사실에 대해 진술하는 한편, 피고인과 있었던 여러 사건들 중 이 사건이 처음 사건이라고 재차 진술하고, 이 당시에는 성관계까지 있었던 것은 아니라고 피해 사실을 추행으로만 한정하여 진술하였다. ➁ 이처럼 피해자는 피고인의 집에 들어가 피해를 당하기까지의 전후 사정이나 장소, 상황은 물론, ’피고인과 L역에서 만나 피고인의 오토바이를 타고 냉면집으로 가서 냉면을 먹고 난 다음 피고인이 다시 데려다 주겠다고 해 놓고는 오토바이로 그 장소가 아니라 피고인의 집으로 처음 데리고 갔고, 보조배터리를 잠깐 가지러 간다며 집에 들어오라고 해서는 갑자기 침대로 밀쳐서 상의를 위로 올려 가슴을 만지고 다리도 만졌다‘는 핵심적인 피해 사실에 대하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하였고, 진술 내용 또한 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 내용을 포함하고 있다. 특히 피해자는 아래 무죄부분에서 보는 바와 같이 다른 일부 피해사실에 대해서는 진술이 구체적이지 않거나 일관되지 않은 부분도 있었으나, 냉면을 함께 먹은 날 일어난 이 부분 추행 피해 사실에 대해서는 최초 고소 시점부터 일관되게 진술해왔고, 다른 피해 사실에 비하여 그 진술 내용도 구체적이다. ➂ 피해자가 피고인의 범행 사실을 신고하게 된 경위에 비추어 보더라도 피해자가 이 부분 피해 사실에 관하여 허위의 사실을 꾸며내었다고 보이지는 않는다. 즉, 피해자의 아버지인 I이 가출한 피해자를 찾으러 피해자가 자주 다니는 M에 있는 N에 갔다가, N 관계자로부터 피해자가 피고인 및 B으로부터 성범죄 피해를 당한 것 같다는 이야기를 듣고 경찰 신고가 이루어졌는바, 피해자로서는 당시 피고인에게 아동 성관계 영상이 있다는 소문을 듣고 피고인이 자신 몰래 피해 당시 장면을 영상으로 촬영하여 유포하였을 가능성을 염려하여 피고인으로부터 입은 여러 성범죄 피해 사실을 진술한 것으로 보인다. K 의뢰로 이루어진 아동 성폭력 사건 전문가의 진술 신빙성 평가에서도 피해자가 특정 동기를 품고 허위로 성피해를 보고하였을 가능성은 낮다는 의견을 제시하였다(증거기록 제621면). ➃ 피고인은 이 부분 공소사실과 관련하여 피해자가 당시 피고인의 집에 오지 않았다고 주장하면서, 피해자의 진술과 달리 피고인이 냉면을 산 날은 2019. 7. 6.이고, 같은 날 19:15경 카페에서 커피를 결제하고 20:00경 코인노래방에서 결제한 신용카드 결제 시각에 비추어볼 때 피고인이 피해자와 집에 들어가 범행을 하고 다시 나오는 것이 물리적으로 불가능하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자가 경찰 조사에서는 ’6월 말쯤이었던 것 같고 주말이었다‘고 진술하긴 하였으나(이러한 경위로 당초 이 부분 범행 일시를 ’2019. 6. 말경‘으로 하여 기소가 이루어진 것으로 보인다), 피해자가 최초 고소장에서는 이 부분 범행 일시를 ’7월‘로 특정하여 기재하였고, 피고인이 2019. 7. 6. 19:10경 냉면을 결제하고 19:15경 카페에서 커피를 결제한 신용카드 결제내역 등에 비추어 보면 이 부분 범행일시는 앞서 인정한 바와 같이 2019. 7. 6.(토요일)로 봄이 상당하다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ’냉면을 먹고 카페에서 별로 오래 있지는 않고 20분 정도 머물렀다가 오토바이로 5~8분정도 이동하여 피고인의 집에 도착하였다‘고 진술하고 있고(피해자는 수사기관에서는 냉면을 먹고 카페에 들렀다는 부분까지는 진술하지 않았으나, 이 법정 증인신문에서 ’ 냉면을 먹은 뒤 무엇을 하였느냐‘는 변호인의 반대신문에 대해 ’카페에 갔다‘고 스스로 기억하여 진술하였는바, 이 역시 피고인의 카드 결제 내역에 부합한다는 점에서 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다), 범행에 소요된 시간과 관련하여 ’피고인에게 그만하라고 밀쳤더니 5분 정도 더 하다가 내가 계속 거부하자 피고인이 그만 두었다‘고 진술하였다. 그렇다면 피고인과 피해자가 카페에서 피고인의 집까지 이동하는 데 걸린 시간 및 피고인이 추행하는 데 소요된 시간 등에 비추어 피고인의 주장과 같이 피고인이 집에서 나와 20:00경 근처 코인노래방에 가는 것이 시간상 충분히 가능하다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ➄ 한편, 아래 무죄부분에 관한 판단에서 보는 바와 같이, 피해자가 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 왕게임을 피고인들과 하고 난 바로 다음날 피고인의 집에서 위력으로 간음을 당하였다는 피해 진술은 사건 경과에 비추어 다소 납득하기 어려운 측면이 있다. 그러나 피해자는 여러 피해 사실들 중에서도 냉면 먹은 날 있었던 이 부분 피해 사실에 관하여는 앞서 본 바와 같이 구체적이고도 일관되게 진술해왔고, 피고인이 집에 ’처음 데리고 가서 덮친‘ 범행이었다고 특정하였으며, 전체 사건 경과 중에서 피해자의 자발성을 추단하게 하는 판시 범죄사실 제1항의 ’왕게임 사건‘ 이전에 일어난 일이라는 점에서도 피해자가 진술한 다른 피해 사실과는 차이가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 다른 피해 사실에 관하여 피해자 진술의 신빙성 판단이 어렵다거나 합리성이 다소 결여된 부분이 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 부분 피해 사실에 대하여까지 피해자 진술의 신빙성을 부정할 근거가 되지는 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년∼45년 나. 피고인 B: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년8월∼3년4월[청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 2) 제2, 3범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼1년6월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년8월∼4년7월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼4년7월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 B 1) 제1, 2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년6월 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼3년9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 범행은 당시 만 23세, 만 21세의 성인이었던 피고인들이 만 13세(중학교 2학년), 만 12세(중학교 1학년)에 불과한 아동인 여성 피해자들을 상대로 게임을 명목으로 탈의와 문란한 성관계를 하도록 지시하여 성적 학대행위를 한 것이고, 이에 더하여 피고인 A는 피해자 D에 대하여 위력을 행사하여 가슴을 만지는 등으로 피해자를 추행함과 동시에 피해자에 대하여 성적 학대행위를 하였으며, 자신이 종업원으로 일하는 술집에서 손님이 두고 간 휴대폰을 횡령하였다. 아동․청소년에 대한 성적 침해는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을추구하고 자율적 인격을 형성 발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 우려가 크다는 점에서, 피고인들의 이 사건 범행은 죄질이 매우 좋지 않고 비난가능성도 크다. 피고인들은 피해자들이 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어렵고 타인의 성적 침해 행위로부터 자신을 방어할 능력이나 사리분별능력이 충분히 형성되어 있지 않은 어린 나이임을 잘 알고 있으면서도 이들을 자신의 성적 욕구를 채우는 수단으로 삼아 성적 학대행위를 하였고, 그럼에도 피고인들은 왜곡된 성적 가치관을 가지고 이에 대해 별다른 문제의식도 갖지 않았던 것으로 보인다. 이 사회가 아동․청소년의 건강한 성장을 위하여 각별히 보호하고 배려해야 한다는 점을 아울러 고려하면, 피고인들에게는 그 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 나아가 피고인 A의 경우, 피해자 D에 대한 판시 제2의 가항 기재 추행 및 성적 학대 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않고, 피고인 B의 경우 이 사건 범행이 성적 학대행위에 해당하지 않는다는 취지로 변소하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인 B은 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만 피고인들은 성범죄나 아동학대범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없다. 피고인 A의 경우 판시 제1항의 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점과 횡령의 점에 관하여는 자신의 범행과 그에 따른 책임을 인정하고 있다. 아울러 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점과 관련하여 피해자들과 합의하였고, 이들은 처벌불원의 의사를 밝혔다. 그리고 피고인 B의 경우 판결이 확정된 장물취득죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기,수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 피고인 A에 대한 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 범죄사실과 피고인 B에 대한 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A에 대하여 신상정보 등록의 원인이 되는 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. ․ 무죄 부분[피고인 A의 아동 청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 및 아동복지․ ․ 법위반(아동에대한음행강요 매개 성희롱등)의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 7. 말경 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 피고인의 주거지에서 피해자 D를 피고인의 주거지에 들어오게 한 다음 피해자의 양팔을 붙잡아 침대 끝에 양손을 묶은 다음 피해자의 하의를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 이 부분 공소사실 기재 일시에 피고인의 집에 피해자를 데려가 위력으로 간음하거나 성적 학대행위를 한 사실이 없다고 부인하고 있다. 따라서 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거는 피해자의 진술이다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용은 다음과 같다. ➀ 피해자는 당초 2019. 8. 20. 작성한 고소장에는 이 부분 공소사실 기재와 같은 피해 사실에 관하여는 기재하지 않았다. 그 다음날 이루어진 경찰 조사에서 피해자는 ’판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 C의 집에서 있었던 왕게임이 있고 난 다음날 피고인의 집에 갔다가, 피고인이 내 양쪽 팔을 벌려서 침대 양 끝에 끈으로 묶은 후 하의만 벗기고 성관계를 또 했다‘고 진술하였다. 다만 경찰 조사에서도 구체적인 피해 시각은 기억하지 못하였고, 피고인이 강제로 1회 간음행위를 한 후에 침대에서 피고인과 같이 잠들었다고 진술하였다. ➁ 검찰에서 피해자는 이 부분 공소사실과 관련하여 기억을 제대로 하지 못하였고, 이에 진술분석관이 종전 경찰 진술을 토대로 ‘왕게임 한 다음날’에 관한 기억을 환기해 보도록 하였으나, 그 일시에 관하여 “왕게임을 하고 난 바로 다음날이 아니라 ’좀 돼서(좀 지나서)‘ 다음날”이라고 진술하면서 ’무슨 일이 있었던 것 같긴 한데 기억이 잘 나지 않는다‘는 취지로 진술하였다. 이에 진술분석관이 종전에 어떤 취지로 진술하였는지 대략의 내용을 고지하면서 기억이 나는지 물었으나, 피해자는 ’손을 묶은 적이 있고, 성관계는 한 것 같지만 구체적으로 이야기할 수 있을 만큼 기억은 잘 나지 않는다‘고 진술하였다. ➂ 피해자는 다시 이 법정에서는 ’왕게임을 하고 난 다음날 피고인의 집에서 손을 끈으로 묶고 강제로 성관계를 당했다‘며 이 부분 공소사실에 관한 피해 사실을 진술하였다. 그러나 경찰에서와 마찬가지로 피해자는 구체적인 피해 시각은 기억이 나지 않는다고 진술하였고, 성관계 이후의 정황에 관하여서도 ’피고인이 성관계를 마치고 잠을 자서 나도 계속 피고인의 집에 있다가, 나간 건 어떻게 나갔는지 잘 기억이 나지 않는다‘고 진술하였다. 나. 그런데 위에서 본 피해자의 진술과 이 사건 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시에 피고인의 집에서 위력으로 피해자를 간음하는 동시에 성적 학대행위를 하였다는 내용의 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ➀ 앞서 피해자의 진술에서 본 바와 같이 피해자는 이 부분 범행이 왕게임이 있은 바로 다음날 있었다는 것인지, 아니면 좀 지나서 있었다는 것인지에 대해 일관되게 진술하지 못하고 있다. ➁ 또한, 왕게임이 있었던 당시의 피해 사실이나, 냉면 먹은 날 있었던 피해 사실에 관한 진술과 달리 이 부분 공소사실에 관하여서는 피고인이 범행에 이르게 된 경위나 범행 시각, 범행 전후의 정황 등에 관하여 구체적인 내용을 진술하지 못하였고 대체로 기억이 나지 않는다고 진술하였다. ➂ 특히 피해자가 왕게임 당시 피고인 및 B, C과 함께 나체 상태로 상대방에게 성관계를 지시하기도 하고 상대방의 지시에 따라 성관계에 응하기도 하는 등 위와 같은 피고인과의 성관계 과정에서 위력이 사용되지 않은 점을 고려하여 보면, 왕게임을 한 바로 다음날 아침 피고인의 집에 피고인과 같이 갔다가 피고인으로부터 강제로 성관계를 당하였다거나 피고인이 한손으로 잡고 한손으로 끈을 묶었다는 피해자의 진술은 다소 납득하기 어렵다. 게다가 피고인으로부터 강제로 성관계를 당하고 난 다음에도 여전히 피고인과 침대에 함께 있다가 C이 피고인의 집에 오기를 기다렸다는 점도, 피해자의 다른 설명 없이는 쉽게 이해하기 어려운 부분이다. ➃ 경찰 수사단계에서 제출된 아동 성폭력 사건 전문가 의견서에서는 피해자는 전반적으로 진술의 큰 틀은 갖추어 이야기를 하였으나 질문에 대해 단답형으로 보고하여 구체적이며 상세한 정보는 적었다는 점, 상식적으로 이해하기 어려운 행위에 대하여 어떤 심정으로 그러한 선택을 하였는지 알기 어려운 점 등을 지적하며 피해자가 자신이 경험한 모든 것을 사실 그대로 진술하였다고 보기는 어렵다고 판단하는 한편, 다만 허위로 보고할 만한 부분은 발견되지 않았다고 판단하였다. 검찰 수사단계에서 제출된 대검찰청 진술분석결과서에서도 피해 장면에 대한 진술의 내용이 단편적인 수준에만 머물러 있어 구체성과 명료성이 부족하고 시간 경과에 따른 피해자의 기억 부재로 인해 신빙성을 분석하기 위한 정보의 양이 충분하지 아니하다는 이유에서 피해자의 진술에 대한 신빙성 판단은 불가하다는 결과를 제시하면서, 다만 피해자가 각 피해 진술에 관하여 전반적인 사건의 정황과 함께 피고인과의 상호 작용, 사건의 이해를 돕는 세부정보, 당시의 부정적인 심리 상태 등에 대한 내용들을 보여주고 있고, 피해자가 진술한 사건의 정황들은 이 사건 관련자들의 진술에서도 나타나고 있는 점 등에 비추어 피해자가 직접적인 경험 없이 가상의 사건을 꾸며내어 진술하였을 가능성은 낮다고 판단하였다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 부분의 요지는 공시하지 아니한다.