대전지방법원-2018고단4517

범죄사실 피고인 C는 2011. 9.경 자동차 종합수리 등을 목적으로 충남 금산군 D 등 6필지(이하이 사건 토지라고 한다)에서 '주식회사 E(이하 'E'라고 한다)'를 개업하여 운영자금 대출 등 전반적인 업무를 담당하고, 피고인 A은 위 C의 아들로서 2012. 4. 26.자로 E의 대표이사로 취임한 후 사무업무를 담당하였으며, 피고인 B는 위 C의 처이자 E의 사내이사로서 자금관리를 하면서 함께 E를 운영하였다. 피고인 C는 2013년경 E의 운영상황이 좋지 아니하고 기존에 FG로부터 이 사건 토지 전부와 그 지상 건물 7개동, 그 건물 내에 있는 기계·기구 일체를 공동담보로 제공하고, 채무자 'E', 연대보증인 'A'으로 하여 대출받은 18억 원을 변제하라는 독촉을 받게 되자 피고인 A, B와 의논하여 다른 은행 등에 위 토지 등을 동일한 방법으로 담보로 제공하고 대출을 받아 이를 변제하기로 하였다. 그리하여, 피고인 C는 피해자 H조합 서울영등포지점(이하 '피해자'라고 한다)과 E를 채무자로 하여 기업운전일반자금 20억 원을 대출(이하 이 사건 채무라고 한다)받되 2016. 8. 2.까지 변제하기로 하는 여신거래약정을 체결하기로 하고, 2013. 8. 20.경 조합 서울영등포지점에서, 피고인 A은 피해자와 위 여신거래약정을 체결하고, 피고인 A, 피고인 B는 위 채무에 대한 담보로 이 사건 토지와 공동으로 충남 금산군 J 외 4필지 정비공장 379.2m², 제1호 중 경비실 13.25m², 제2호 정비공장 262.5m², 제5호 정비공장 455m²(감정평가액 합계 357,822,450원)(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 및 이 사건 건물 내에 있던 4주식 리프트 등 기계·기구 13점(감정평가액 135,261,000원(이하 '이 사건 기계·기구'라 한다)에 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이 사건 토지에 웨딩홀을 신축하여 예식장업을 하겠다는 이유로 2013년 말경부터 2014. 2. 4.경까지 이 사건 건물을 철거한 후 2004. 2. 6. 멸실등기를 경료하고, 같은 일시경 불상자에게 이 사건 기계·기구를 양도하여, 피해자의 권리의 목적이 된 피고인들의 물건을 손괴 또는 은닉하여 피해자의 권리행사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M, N, O의 각 법정진술 1. 고소장 및 이에 첨부된 순번 2 내지 7 각 서증 1. 감정평가서(증거기록 44쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제323조, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 A, B : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인들의 행위로 인한 손해가 크고 현재까지 상당부분이 변제되지 않고 있는 점 등에 비추어 가장 가담정도가 무거운 피고인 C에 대한 엄한 처벌은 불가피하다(별건에 대한 심리 및 항소심의 방어권 보장을 위하여 법정구속하지 않는다). 다만, 피고인 A, B는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고 가담정도도 가벼운 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인 C는 2011. 9. 경 자동차 종합수리 등을 목적으로 충남 금산군 D 등 6필지(이하 이 사건 토지라고 한다)에서 '주식회사 E(이하 'E'라고 한다)'를 개업하여 운영자금 대출 등 전반적인 업무를 담당하고, 피고인 A은 위 C의 아들로서 2012. 4. 26.자로 E의 대표이사로 취임한 후 사무업무를 담당하였으며, 피고인 B는 위 C의 처이자 E의 사내이사로서 자금관리를 하면서 함께 E를 운영하였다. 근저당권 설정약정 후 제3자에 대한 근저당권설정등기로 인한 배임 피고인 C는 2014. 2.경 피해자가 이 사건 건물 및 기계·기구의 멸실 사실을 알게 된 후 이의를 제기하자 2014. 3.경 B가 1/2 지분을 소유한 충남 금산군 P 토지 및 그 지상 건물에 대해 추가로 근저당권을 설정해 주고, 향후 이 사건 토지에 신축 중이던 웨딩홀이 완성되면 웨딩홀에 근저당권을 설정해 주기로 하고, 피고인 B, 피고인 A은 2015. 3.경 이에 대한 담보제공약정서 및 2016. 4.경 추가 근저당권설정계약서를 각각 작성하였으므로, 피고인들은 훼딩홀이 완성되면 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여, 피해자가 A, B에게 이 사건 채무에 대한 이행 최고서를 보내고, 연대보증인 A에 대하여 웨딩홀 건물에 대한 가압류를 신청하는 등 채권 확보를 위한 법적조치를 취하자 2016. 10. 7. 불상지에서, 피고인 A과 피고인 B의 공동 소유인 충남 금산군 금성군 Q 등 4필지 제2종 근린생활시설(웨딩홀)에 대해 R에게 채권최고액 9억 원, S에게 채권최고액 20억 원으로 하여 각각 근저당권설정 계약을 체결하고 법무사 T로 하여금 근저당권설정등기를 각각 경료하게 함으로써 이 사건 건물 및 기계·기구에 대한 감정평가액 합계 493,083,450원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임 관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건은 근저당설정 약정을 위반한 것이어서 대물변제예약을 위반한 위 대법원판결 사안과 직접적으로 일치하지는 않는다. 그러나, 위 대법원 판결에서 판시한 바와 같이 근저당설정 추가 약정을 약속한 피고인들은 얼마든지 금전채무를 변제하여 위 약정에서 벗어날 수 있고, 채권자 역시 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 근저당권설정등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 근저당계약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 점 등에 비추어 이 사건 근저당설정 약정 역시 대물변제예약과 마찬가지로 '타인의 사무'가 아니라 '자신의 사무'라고 봄이 타당하다. 따라서, 타인의 사무임을 전제로 하여 제기한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.