울산지방법원-2010고합313

범죄사실 1. 정치자금법위반 피고인은 2010. 2. 11.경 제5회 전국동시지방선거에서 I시 시장 후보자가 될 의사가 있는 J정당 K 국회의원의 보좌관 L에게 K 의원이 I시 시장으로 공천·당선될 가능성이 있는지 여부에 대한 여론조사 결과를 무상으로 제공하기로 마음먹고, 같은 날 비용 200만 원을 들여 I지역 선거구민들에게 ARS(automatic response system, 자동응답방식, 이하 같다) 여론조사를 실시하여 I지역 선거구민 1,329명으로부터 K 의원의 인지도, 현 I시장인 M의 인지도, M가 다시 I시장 선거에 입후보하는 것에 대한 견해, J정당 I시장 후보 적합도, 지지 정당 등에 대한 정보를 취득하였다. 피고인은 위와 같은 내용을 정리한 보고서를 작성한 후, 2010. 2. 18.경 서울 영등포구 여의도에 있는 국회의사당에서 이를 L에게 제공하였다. 이로써 피고인은 200만 원 상당의 가치가 있는 여론조사 결과 보고서를 정치활동을 하는 자에게 무상으로 제공하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 피고인 A는 2010. 1. 8.경 경남 N군 선거구민에게 ARS 여론조사를 하면서, N군수 선거 입후보 예정자들의 인지도, 군수적합도, 지지 후보, 지지 정당 등을 물어, O에 거주하는 P으로부터지역 역점사업으로 생각하는 것은 '농가수입증대'이고, N군수 후보자 중에는 Q, R, S, T에 대하여는 잘 알고 있고 U, V에 대하여는 잘 모르며, N군수로 적합하다고 생각하고 있는 사람은 T 후보이며, 지방선거에서 반드시 투표할 것이고 현재 지지하는 정당은 없다는 내용의 답변을 취득하는 등 총 N군 선거구민 1,024명으로부터 지지 후보, 지지정당, 투표 여부에 대한 정보를 취득한 후, 그 즈음 위 내용을 정리하여 여론조사를 의뢰한 W 담당자 X에게 전달하였다. 피고인 A는 위 2010. 1. 8.경부터 2010. 5. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19곳의 선거구에 거주하는 선거구민들에게 여론조사를 실시하여 그 중 합계 76,468명으로부터 지지후보, 지지정당 등의 정보를 취득하여 이를 정리한 후 이를 여론조사를 의뢰한 후보자 측에 제공하였다. 이로써 피고인 A는 전기통신역무를 이용하여 정보의 제공을 매개하는 정보통신사업자로서, 여론조사 이용자인 선거구민으로부터 지지후보, 지지정당, 투표 여부 등 개인정보를 취득한 후 선거구민의 동의를 받지 아니하고 이를 제3자에게 제공하였다. 증거의 요지 [정치자금법위반죄] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. A에 대한 경찰 진술조서 1. Y의 진술서 1. Z 여론조사 현황 회신, 2.11. 여론조사 설문내용 1. 피내사자 계좌 거래내역 1. 사업자등록증 사본 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. AA, AB에 대한 각 제1회 검찰 피의자신문조서 1. AC에 대한 진술조서(제1회) 1. 2010. 2. 13. AD이 자신의 메일로 송부한 이메일 참조, 2010. 1. 11. A가 AD에게 1. 7.자 4차 당원 응답데이터 등 발신, 2010. 1. 11. AD이 자신의 메일에 AE4차 경력(감사) 등 응답데이터 발신, 2010. 1. 11. AD이 AC에게 보낸 '여론조사 응답데이터' 메일, 2010. 1. 26. A가 AD에게 여론조사 비용청구서 발신, 2010. 2. 3. A가 AD에게 2. 2.자 AE구청장 당원 응답자 명단, 2. 3.자 응답자 명단 발신, 2010. 2. 3. AD이 AF 등에게 보낸 AE구청장(5차) 조사보고서 및 당원 조사보고서 메일, 2010. 2. 11. A가 AD에게 2. 10.자 검수표 발신, 2010. 3. 4. A가 AD에게 3. 4.자 검수표 발신, 2010. 3. 7. AD이 AF, AG에게 보낸 여론조사 누적데이터(지지+기타), 2010. 3. 10. AD이 A에게 응답자 명단 파일 요구 메일, 2010. 3. 10. A가 AD에게 3. 10.자 검수표 발신, 2010. 3. 25. AD이 AF에게 3. 25.자 검수표 발신, 2010. 4. 12. A가 AD에게 4. 11.자 검수표 발신, 2010. 4. 12. AD이 AF에게 4. 11.자 여론조사 결과 보고서 발신, 2010. 4. 19. A가 AD에게 4. 19.자 검수표 발신, 2010. 1. 11. A가 AD에게 1. 7.자 AE4차 경력(감사) 등 응답데이터 발신 메일, 2010. 1. 11. AD이 자신의 메일에 AE4차 경력(감사) 등 응답데이터 발신 메일, 2010. 1. 11. AD이 AC에게 검수표 발신, 2009. 9. 30.자 응답자 전체리스트, 2009. 10. 7.자 2차 응답자 명단, 2009. 10. 7.자 2차 당원응답자 명단, 2009. 11. 4.자 3차 응답자 명단(경력-감사), 2009. 11. 4.자 3차 응답자 명단(경력-교수), 2009. 11. 4.자 당원 응답자 명단, 2010. 1. 7.자 4차 경력(감사) 응답데이터, 2010. 1. 7.자 4차 경력(교수) 응답데이터, 2010. 1. 7.자 4차 당원 응답데이터 발신, 2010. 2. 3. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 2. 3.자 5차 응답자 명단, 2010. 2. 2.자 당원 응답자 명단, 2010. 2. 11. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 2. 10.자 응답자 명단, 2010. 3. 4. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 3. 4. 응답자 명단, 2010. 3. 10. AD이 A에게 응답자 명단 파일 요구 메일, 2010. 3. 10. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 3. 10.자 응답자 명단(AH 도서관), 2010. 3. 10.자 응답자 명단(AI 재단), 2010. 3. 10.자 응답자 명단(기획조정국장), 2010. 3. 25. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 3. 25.자 응답자 명단, 2010. 4. 12. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 4. 11.자 응답자 명단, 2010. 4. 19. A가 AD에게 검수표 발신, 2010. 4. 19.자 응답자 명단(국회의원), 2010. 4. 19.자 응답자 명단(전략기획실장), 메일 및 AJ선거구 서술형 데이터, 2010. 1. 13. AK에게 보낸 'AL의원실 AM입니다.' 메일, 2010. 1. 14. AN에게 보낸 'FW: AJ선거구 데이터'라는 제목으로 'AJ선거구 서술형데이터(유권자 1,558명)' 파일을 첨부하여 보낸 메일, 2010. 3. 13. D에게 '검토해 주세요'라는 제목으로 '당원 명부, 출마예정자분석(수정)' 파일을 첨부하여 발송한 메일, 2010. 4. 23. AB에게 보낸 메일 및 AO시 검수표, 2010. 5. 5. AB에게 보낸 메일 및 AP군 검수표, 2010. 5. 9. AB에게 보낸 메일 및 AQ군 검수표, 2010. 5. 23. AB에게 보낸 메일 및 AQ군 검수표, 2010. 5. 13. AR에게 보낸 메일 및 AS군 검수표, 2010. 5. 29. AB에게 보낸 메일1부 및 AT구 검수표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 정치자금법 제45조 제1항(기부행위의 점, 벌금형 선택), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제71조 제3호, 제24조의2 제1항(정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 정보 누설의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 분리선고 피고인 A : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(정치자금법위반죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄를 분리 심리하여 따로 선고함) 1. 노역장유치 피고인 A의 정치자금법위반죄 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 정치자금법위반죄에 관한 주장 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A가 판시 제1항 기재와 같이 여론조사를 실시하여 그 결과를 무상으로 제공한 것은 사실이나, 이는 출마예상자로부터 향후 여론조사를 수주하기 위한 통상적인 영업활동의 하나로서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다다는 취지로 주장한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A가 판시 제1항 기재와 같이 2010. 2. 11.경 국회의원 K에 대한 ARS 여론조사를 실시하여 보고서를 작성한 후 2010. 2. 18. 이를 K의 보좌관인 L에게 제공한 사실, 그 후 K가 피고인 A에게 2010. 3. 1, 2010. 3. 7, 2010. 3. 11. 3회에 걸쳐 ARS 여론조사를 의뢰한 사실을 인정할 수 있다. 이것이 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A로서는 출마예상자로부터 향후 여론조사를 수주하기 위한 영업활동의 목적이었다 하더라도, 홍보책자를 배포하거나 선거운동의 일환으로 여론조사방식을 사용할 것을 권유하는 등의 정상적인 방법을 이용하지 않고 여론조사를 수행하여 그 결과를 무상으로 제공한 판시 제1항의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법의 입법취지를 잠탈하는 것으로 이러한 피고인의 행위가 이를 그 동기가 정당하다거나 수단이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 피고인의 이익과 침해된 이익 사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않으므로, 피고인 A의 이 부분 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다. 따라서 피고인 A와 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄에 관한 주장 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A가 판시 제2항 기재와 같이 ARS 여론조사 결과를 여론조사 의뢰자들에게 제공하였으나, 피고인은 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제2조 제1항 제3호가 규정한 '정보통신서비스 제공자'에 해당하지 않으므로, 같은 법 제71조 제3호, 제24조의2 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 주장한다. 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제2조 제1항 제3호는 '정보통신서비스 제공자'를 '전기통신사업법 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말한다'고 규정하고 있다. 살피건대, 판시 위 각 증거에 의하면 피고인 A가 대표자로 있는 Z는 선거후보자나 정당으로부터 ARS에 의한 여론조사를 의뢰받아 설문지를 작성하고 대상지역 및 대상자를 선정하여 의뢰받은 표본수에 도달할 때까지 ARS를 발송한 후, 수집된 표본을 근거로 통계분석을 하여 보고서를 작성하여 의뢰자에게 제출하면서 비용을 정산받는 업무를 하는 회사인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, Z는 전기통신인 전화를 통하여 선거구민의 지지 정당, 지지 후보와 같은 정보를 통계처리하여 의뢰자에게 전달하는 등의 매개행위를 하는 것으로 정보통신서비스제공자에 해당한다고 할 것이고, 그 대표자인 피고인 A가 정보통신서비스 제공자로서 이용자의 개인정보를 이용자의 동의 없이 제3자에게 제공하였다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 정치자금법위반죄 피고인 A는 정치활동을 하는 자에게 여론조사결과를 무상으로 제공하였다. 이와 같은 피고인의 행위는 정치자금과 관련한 부정을 초래함으로써 민주정치의 건전한 발전을 저해하는 행위로서 그에 상응하는 책임을 물어야 한다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 2010. 6. 2. 실시되는 I시장선거에서 K와 관련된 여론조사를 수주하기 위하여 그와 같은 행위를 한 것으로 그 동기에 참작할 사유가 있는 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수법 등을 참작하여 주문과 같이 선고한다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 피고인 A는 여론조사를 실시한 선거구민 76,468명에 대한 정보를 수집하여 후보자 측에 제공하였다. 피고인이 수집한 정보의 양이 방대하고, 이와 같은 범행은 선거운동에 활용되어 선거결과에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 가볍게 볼 수 없다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 여론조사를 의뢰한 측의 요구에 불응하기 어려워 그 정보를 넘겨주게 된 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 내용, 결과 등 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 'Z'라는 상호의 ARS 여론조사업체를 운영하는 자, 피고인 B는 'AU'라는 상호의 선거기획업체의 대표, 피고인 C은 선거기획업체인 'W'의 팀장, 피고인 D은 'W'의 부대표이다. 가. 피고인 A, B의 충남 AV시장 선거 관련 공직선거법위반 1) 공동범행 피고인 A는 2010. 1. 일자불상경 장소불상지에서 피고인 B와 함께 6. 2. 지방선거에서 J정당에 공천신청을 하여 충남 AV시장 선거에 출마예정인 AW의 인지도와 지지도를 높여 공천 및 당선될 수 있도록 하기 위하여, AW가 상대 후보에 비하여 젊은 후보이어서 낙후된 충남 AV시의 개발을 추진력 있게 실행할 수 있다는 것을 강조하는 내용의 설문으로 구성된 ARS 여론조사를 실시하기로 공모하였다. 피고인 B의 의뢰를 받은 피고인 A는 6. 2. 충남 AV시장 선거에서 AW를 당선되게 하기 위하여, 2010. 2. 4.경 장소불상지에서 충남 AV시 선거구민 1,684명에게 아래와 같이 ARS 여론조사를 실시하였다. - 설문 1번에서는 "AV시가 타 시군인 AX, AY, AZ 등에 비해 정체되어 있다고 생각하십니까. 아니면 활력이 넘치는 고장이라고 생각하십니까."라는 질문을 넣어 AV시가 정체되어 있다는 인상을 주도록 하고, 다시 그 대답에는 "정체되어 있다 1번, 활력이 넘친다 2번, 잘 모르겠다 3번을 누르세요."라고 정체되어 있다는 답을 1번에 배치하여 여론조사 전화를 받은 충남 AV시 선거구민에게 AV시가 정체되어 있다는 인상을 주도록 하고, - 설문 2번에서는 "서해안 시대 AV시의 발전을 위해 어떠한 자질의 후보가 시장이 되는 것이 필요하다고 생각하십니까? 추진력과 비젼을 갖춘 변화를 가져올 참신한 인물 1번, 기존의 현상유지적인 인물 2번, 잘 모르겠다 3번을 누르세요."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 충남 AV시 선거구민에게 AV시가 정체되어 있으므로 추진력을 갖춘 인물이 필요하다는 느낌을 갖도록 유도하고, - 설문 3번에서는 "J정당 소속 50대인 AW AV시 BA회장에 대해 묻습니다. 알고 있으며 호감이 간다 1번, 알고 있으나 호감이 안간다 2번, 잘 모른다 3번을 누르세요"라는 질문과 답변을 하도록 한 후, 다시 설문 4번에서는 "J정당 소속 70대인 BB 현 AV시장에 대해 묻습니다. 알고 있으며 호감이 간다 1번, 알고 있으나 호감이 안간다 2번, 잘 모른다 3번을 누르세요."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 충남 AV시 선거구민에게 정체되어 있는 AV시에는 추진력 있는 후보가 필요하고, 70대인 BB 현 AV시장에 비하여 50대인 AW AV시 BA회장이 시장으로서 적합하다는 인상을 받도록 유도하고, - 설문 5번에서는 "마지막 질문입니다. 50대의 AW AV시 BA회장과 70대의 BB 현 AV시장 중 누가 금년 6월 지방선거 J정당 AV시장후보로 적합한 일꾼인지 묻습니다. AW AV시 BA회장을 지지한다 1번, BB AV시장을 지지한다 2번, 잘 모르겠다 3번을 누르세요"라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 충남 AV시 선거구민에게 역시 AW가 AV시장으로서 적합하다는 인상을 받도록 유도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 6·2 충남 AV시장 선거 관련 J정당 공천 및 본선거에서 위 AW로 하여금 공천을 받아 당선되게 할 목적으로, ARS 여론조사를 이용하여 위 AW가 상대방에 비하여 젊고 추진력이 있는 인물이라고 홍보하여, 선거 운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2) 기부행위 피고인 B는 2010. 2.경 위와 같이 ARS 여론조사를 이용한 선거운동을 해 준 대가로 피고인 A에게 150만 원을 제공하였고, 피고인 A는 이를 제공받았다. 나. 피고인 A, C의 범행 1) 경기 BC시장 선거 관련 공직선거법위반 가) 공동범행 피고인 A는 2010. 2. 일자불상경 장소불상지에서, 피고인 C 등 W 직원과 함께 6·2지방선거에 BD정당에 공천신청을 하여 경기 BC시장 선거에 출마예정인 BE의 인지도와 지지도를 높여 BD정당 공천 및 지방선거에서 BE이 공천 및 당선될 수 있도록 하기 위하여, BE의 경력 등을 알리는 내용의 ARS 여론조사를 실시하기로 공모하였다. 피고인 C의 의뢰를 받은 피고인 A는 6·2 경기 BC 시장 선거에서 BE을 당선되게 하기 위하여, 2010. 3. 6.경 장소불상지에서 경기 BC시 지역 선거구민 59,589명에게 아래와 같이 ARS 여론조사 설문을 발송하였다(그 중 1,677명이 아래 설문 모두에 대한 대답을 하였고, 해당 선거관리위원회에는 1,000명에 대하여만 대답을 듣는 방식으로 여론조사를 하겠다고 신고). - 설문 1번에서는 "선생님께서는 전 BF이며, 현재 BD정당 대표 행정자치 특보인 BE씨를 아십니까? 1번)잘 알고 있다 2번)이름은 들어본 거 같다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 경기 BC시 선거구민에게 BE이 전 BF이고 BD정당 대표 행정자치 특보인 사실을 알리고, - 설문 2번에서는 "그렇다면 전 BF이며, 현재 BD정당 대표 행정자치 특보인 BE에게 호감이 가십니까? 1번)호감이 간다 2번)호감이 가지 않는다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 경기 BC시 선거구민에게 BE이 전 BF이고 BD정당 대표 특보인 사실을 알리고, - 설문 3번에서는 "차기 BC시장감으로 전 BF이며, 현재 BD정당 대표 행정자치 특보인 BE이 어떻다고 보십니까? 1번)시장감으로 괜찮다고 본다 2번)시장감으로 미흡하다고 본다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 경기 BC시 선거구민에게 BE이 전 BF이고 BD정당 대표 특보인 사실을 알리면서 BC시장으로 적합한 인물이라는 인상을 주었다. 이로써 피고인 A는 피고인 C 등 W 직원과 공모하여, 6·2 BC시장 선거 관련 BD정당 공천 및 본선거에서 위 BE으로 하여금 공천을 받아 당선되도록 할 목적으로, ARS 여론조사를 이용하여 위 BE의 경력 등을 홍보하여 선거 운동기간 전에 선거운동을 하였다. 나) 기부행위 피고인 C은 2010. 3.경 위와 같이 2010. 3. 6.경 실시된 ARS 이용 선거운동에 대한 대가로 피고인 A에게 208만 원을 제공하였고, 피고인 A는 이를 제공받았다. 2) BG구청장 선거 관련 공직선거법위반 가) 공동범행 피고인 A는 2010. 2. 일자불상경 장소불상지에서, 선거기획업체인 W의 피고인 C 등과 함께 6·2지방선거에서 BD정당에 공천신청을 하여 서울 BG구청장 선거에 출마예정인 BH의 인지도와 지지도를 높여 BD정당 공천 및 지방선거에서 BH이 공천 및 당선될 수 있도록 하기 위하여 BH의 경력 등을 알리는 내용의 ARS 여론조사를 실시하기로 공모하였다. 피고인 C의 의뢰를 받은 피고인 A는 6·2 서울 BG구청장 선거에서 BH을 당선되게 하기 위하여, 2010. 3. 7.경 장소불상지에서 서울 BG구 선거구민 73,558명에게 아래와 같이 ARS 여론조사를 실시하였다(그 중 2,126명이 아래 설문 모두에 대한 대답을 하였고, 해당 선거관리위원회에는 1,000명에 대하여만 대답을 듣는 방식으로 여론조사를 하겠다고 신고). - 설문 1번에서는 "차기 BG구청장 선거에 출마하려고 하는 BH씨는 직전 BG구 부구청장과 AH 정부시절 BI 행정관을 지냈는데요, 선생님께서는 이런 BH씨를 알고 계십니까? 1번)잘 알고 있다 2번)이름은 들어본 거 같다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BG구 선거구민에게 BH이 BG구 부구청장, BI 행정관을 지낸 사실을 알리고, - 설문 2번에서는 "그렇다면 선생님께서는 BH씨에게 호감이 가십니까? 호감이 가지 않으십니까? 1번)호감이 간다 2번)호감이 가지 않는다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BG구 선거구민에게 BH이 BG구 부구청장, BI 행정관을 지낸 사실을 알리면서 호감을 갖도록 유도하고, - 설문 3번에서는 "차기 BG구청장감으로 직전 BG구 부구청장과 AH 정부시절 BI 행정관을 지낸 BH씨가 어떻다고 보십니까? 1번)구청장감으로 괜찮다고 본다 2번)구청장감으로 미흡하다고 본다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BG구 선거구민에게 BH이 BG구 부구청장, BI 행정관을 지낸 사실을 알리면서 서울 BG구청장으로 적합한 인물이라는 인상을 주었다. 이로써 피고인 A는 피고인 C 등 W 직원과 공모하여, 6·2 서울 BG구청장 선거 관련 BD정당 공천 및 본 선거에서 위 BH으로 하여금 공천을 받아 당선되도록 할 목적으로, ARS 여론조사를 이용하여 위 BH의 경력 등을 홍보하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 나) 기부행위 피고인 C은 2010. 3.경 위와 같이 ARS 여론조사를 이용한 선거운동을 해 준 대가로 피고인 A에게 257만 원을 제공하였고, 피고인 A는 이를 제공받았다. 다. 피고인 A, D의 BJ구청장 선거관련 공직선거법 위반 1) 공동범행 피고인 A는 2010. 2.경 W 부대표인 피고인 D과 함께, 6·2지방선거에서 BD정당에 공천신청을 하여 서울 BJ구청장 선거에 출마예정인 BK의 인지도와 지지도를 높여 BD정당 공천 및 지방선거에서 BK이 공천 및 당선될 수 있도록 하기 위하여 BK의 경력 등을 홍보하는 내용의 ARS 여론조사를 실시하기로 공모하였다. 피고인 D의 의뢰를 받은 피고인 A는 6·2 서울 BJ구청장 선거에서 BK을 당선되게 하기 위하여, 2010. 4.경 장소불상지에서 서울 BJ구 선거구민 85,042명에게 아래와 같이 ARS 여론조사를 실시하였다(그 중 2,790명이 아래 설문 모두에 대한 대답을 하였고, 해당 선거관리위원회에는 1,000명에 대하여만 대답을 듣는 방식으로 여론조사를 하겠다고 신고). - 설문 1번에서는 "이번 BJ구청장 선거에 출마하는 BK씨는 AE구 부구청장을 지내고, 현재 BD정당 정책위원회 부의장을 맡고 있는데요. 선생님께서는 이런 BK씨를 알고 계십니까? 1번)잘알고 있다 2번)이름은 들어본 거 같다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BJ구 선거구민에게 BK이 AE구 부구청장, BD정당 정책위원회 부의장을 지낸 사실을 알리고, - 설문 2번에서는 "그렇다면, BK씨에게 호감이 가십니까? 호감이 가지 않으십니까? 1번)호감이 간다 2번)호감이 가지 않는다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BJ구 선거구민에게 BK이 AE구 부구청장, BD정당 정책위원회 부의장을 지낸 사실을 알리면서 호감을 갖도록 유도하고, - 설문 3번에서는 "BK씨가 가진 다음 경력 중 선생님 입장에서는 어느 경력이 가장 마음에 드십니까? 1번)AE구, BL구 부구청장 2번)서울시 BM단장 3번)BD정당 서울시장 BN위원장 4번)BD정당 정책위원회 부의장 5번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BJ구 선거구민에게 BK이 AE구, BL구 부구청장, 서울시 BM단장, BD정당 BN위원장 등을 역임한 사실을 알리고, - 설문 4번에서는 "차기 BJ구청장으로 AE구 부구청장을 지내고, 현재 BD정당 정책위원회 부의장인 BK씨가 어떻다고 보십니까?" 1번)구청장감으로 괜찮다고 본다 2번)구 청장감으로 미흡하다고 본다 3번)잘 모르겠다."라는 질문과 답변을 배치하여 여론조사 전화를 받은 서울 BJ구 선거구민에게 BK이 AE구 부구청장, BD정당 정책위원회 부의장을 지낸 사실을 알리는 등 BK이 서울 BJ구청장으로 적합한 인물이라는 인상을 주었다. 이로써 피고인 A는 피고인 D 등 W 직원 등과 공모하여, 6·2 서울 BJ구청장 선거 관련 BD정당 공천 및 본 선거에서 위 BK로 하여금 공천을 받아 당선되도록 할 목적으로 ARS 여론조사를 이용하여 위 BK의 경력 등을 홍보하는 등 선거 운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2) 기부행위 피고인 D은 2010. 4.경 위와 같이 ARS 여론조사를 이용한 선거운동을 해 준 대가로 피고인 A에게 298만 원을 제공하였고, 피고인 A는 이를 제공받았다. 2. 판단 가. 피고인들과 변호인들의 주장 피고인들은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실 기재와 같은 내용의 ARS 여론조사를 실시한 것은 사실이나, 이는 정당한 여론조사로 선거운동에 해당하지 않는다고 주장하면서 위 공소사실을 모두 부인하고 있다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 충남 AV시장 선거관련 피고인 B는 2010. 1. 초순경 AW로부터 충남 AV시장으로서의 적합도에 관한 ARS 여론조사를 해달라는 의뢰를 받아 피고인 A를 통하여 공소사실과 같은 내용의 설문내용으로 ARS 여론조사를 실시하였다. 그 설문내용 중에는 '추진력과 비전을 갖춘 변화를 가져올 참신한 인물'과 '기존의 현상유지적인 인물' 중 누가 후보로 되는 것이 적절한지를 물으면서(설문 2번), '50대인 AW'와 '70대인 BB' 중 누가 AV시장후보로 적합한지를 묻는 등(설문 5번) 후보자들의 연령을 직접적으로 언급하고 있다. 2) 경기 BC시장, BG구청장, BJ구청장 선거관련 W은 경기 BC시장 후보 BE, 서울 BG구청장 후보 BH, 서울 BJ구청장 후보 BK로부터 ARS 여론조사를 의뢰받았고, 공소사실과 같은 내용의 설문지(서울 BG구청장에 관한 설문 내용은 관할 선거관리위원회의 권고로 수정하여 신고한 것임, BG구선거관리위원회위원장으로부터의 사실조회회신)를 작성한 후 각 표본크기를 1,000명으로 하여 해당 선거관리위원회에 신고하였는데(수사기록 제2권 1628-1629쪽, 1745-1746쪽, 1708-1709쪽), BE과 BH은 피고인 C이, BK은 피고인 D이 담당하였다. W으로부터 ARS 여론조사를 의뢰받은 피고인 A는 신고한 표본크기를 벗어난 응답수를 얻는 등의 방법으로 아래와 같이 ARS 여론조사를 실시하였다(수사기록 제2권 1769쪽, 1771쪽). W에서는 피고인 A에게 AS조사 또는 전수조사로 여론조사를 실시해 줄 것으로 요청하였고, W의 담당직원인 X의 컴퓨터에서 나온 ARS 조사 단가표(아래 단가표 참조)에는 전수조사의 경우 조사대상자수가 50,000~100,000인 경우 명당 35원으로 기재되어 있는데(수사기록 제2권 1781쪽), 피고인 A가 지급받은 비용은 위 표에서 본 바와 같이 위 단가표로 산정한 비용과 비슷한 금액이다. W 직원들이 관리하는 각종 문건과 수첩에는 여론조사와 관련하여 '인지도'라는 용어를 많이 사용하고 있는데, 구체적으로 보면 다음과 같다. · X의 업무수첩 2010. 2. 25.자 메모 : BO, BC, BG-ARS인지도제고작업, BG : 당시물레이션, 인지도↑(수사기록 제3권 2094쪽) · BP의 업무수첩 3. 2.자 메모 : BG구 BH(BQ), 당 시뮬레이션, 인지도 올리는 ARS 설계 예정(수사기록 제4권 2537쪽) · BR의 업무수첩 2. 23.자 메모 : BG, 2. ARS 조사 인지도 제고 목적, A→후보 인지도 질문시(수사기록 제3권 2365쪽) · 여론조사 실시 제안서 : □□경선여론조사 대비 인지도 제고를 위한 ARS 조사, -용도 : 후보 인지도 제고, □□인지도 제고를 위한 ARS 조사, -용도 : 후보 인지도 제고, □□지지율 관리 여론조사, -용도 : 지지율 관리 및 선거 전략(유세동선 등) 점검 목적(수사기록 제3권 2046~2049쪽) · 선거에 활용 가능한 여론조사방식 : 5) 후보 인지도 제고 차원, 전화조사(ARS 조사 병행) : 신규 전입 가구 우선, 타킷 계층/지역 집중, 후보군 전략적 편성, 구청장 자격 적합도(의뢰자가 신인인 경우), 구청장 자질 선호도, 구청 성과 인지 여부 포함(의뢰자가 현역 구청장인 경우), 인지도 질문시 주요 경력 및 나이 포함(경력 경쟁력 대비 의뢰자 인지도 낮은 경우)(수사기록 제5권 3300-3302쪽) 중앙선거관리위원회에서 여론 조사를 필요 이상으로 자주 실시하거나 통상적인 여론조사의 표본 크기를 벗어나 지나치게 확대하는 때에는 여론조사를 빙자한 선거운동이 될 수 있고, '각종 선거의 입후보예정자가 지역현안 파악 등을 명목으로 '광범위'한 선거구민을 대상으로 '빈번'하게 여론조사를 하거나, 특정 후보자가 되고자 하는 자의 선거공약을 선전하기 위한 행위가 될 수 있는, 특정 입후보예정자의 '선거공약 선호도' 여론조사를 하는 행위는 사전선거운동에 해당된다는 내용을 홍보하였다. 다. 피고인들의 행위가 공직선거법위반에 해당하는 '사전 선거운동'과 '기부행위'에 해당하는지 여부에 관한 판단 1) 판단의 기준 사전 선거운동이라 함은 특정의 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보예정자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보예정자의 낙선을 목적으로 하는 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하고(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 참조), 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 할 것이며(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조), 선거에 있어 정당이나 후보자 내지 후보예정자에 대한 지지도를 알아보기 위한 여론조사는 일반적으로는 허용되나, 그 여론조사의 목적이 후보자나 후보예정자에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이는 사전선거운동에 해당하여 허용할 수 없다고 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 참조). 2) 피고인 A, B의 공직선거법위반에 관한 판단 앞서 인정된 사실에 의하면, 충남 AV시장의 후보로 추진력과 비전을 갖춘 변화를 가져올 참신한 인물로 여론조사를 의뢰한 AW를 부각시키고, 기존의 현상유지적 인물인인 BB를 대비하면서 두 사람의 연령대를 직접적으로 언급함으로써, 마치 AW 후보의 장점을 부각시킴으로써 지지를 유도하는 선거운동에 해당하는 것처럼 보인다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 AW에 관한 ARS 여론조사는 AW가 피고인 B에게 의뢰하고, 피고인 B는 Z라는 상호로 ARS 여론조사를 전문으로 하는 피고인 A를 통하여 ARS 여론조사를 실시하였던 점, 그 과정에서 설문내용에 관하여 피고인 AW가 초안을 작성하여 피고인 B와 상의하여 완성하였고, 피고인 AW는 관할 선거관리위원회 직원과 상의한 후 피고인 B에게 의뢰하면서 선거관리위원회의 자문을 거쳤다고 하였으며, AW로부터 설문내용을 받은 B는 이를 피고인 A에게 보냈고, 피고인 A는 그 설문내용대로 ARS 여론조사를 실시하였을 뿐이고 설문내용 작성에 전혀 관여하지 않았던 점, 위 여론조사로 피고인 A는 1,684개의 샘플을 얻었고, 그 비용으로 134만 원을 지급받았는데, AV시 유권자수(약 80,000여명)에 비하여 샘플수가 많다고 볼 수 없고 비용도 통상의 비용을 넘어서지 않는 것으로 보이는 점, AW에 관한 ARS 여론조사는 그 이후 3회 더 실시되었는데(2010. 4. 3., 같은 달 6., 같은 달 11.), 나머지 여론조사는 피고인 A가 실시하지 않았고, 공직선거법 위반으로 기소되지도 않아 기소되지 않은 여론조사와 함께 고려하여 선거운동여부를 판단할 수는 없는 점, 공직선거법상 여론조사가 허용되고 있을 뿐만 아니라 근본적으로 여론조사를 할 경우 피조사자에 대한 인지가 발생할 수 있음은 피할 수 없는 것인 점 등에 비추어 볼 때, AW에 관한 1회의 ARS 여론조사가 특정 후보자의 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위였다거나, 또는 후보예정자에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 A, B에게 그러한 범의가 있었다고도 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 사전선거운동에 해당된다고 할 수 없다. 또한 AW에 관한 위 여론조사를 사전선거운동에 해당된다고 볼 수 없는 이상 위 여론조사가 선거운동에 해당됨을 전제로 하여 피고인 B가 피고인 A에게 위 ARS 여론조사를 위한 비용으로 준 150만 원도 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 A, B의 기부행위에 관한 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3) 피고인 A, C 및 피고인 A, D의 공직선거법위반에 관한 판단 앞서 인정된 사실에 의하면, 경기 BC시장 후보 BE, BG구청장 후보 BH, BJ구청장 후보 BK을 위하여 인지도를 높여 지지를 유도하는 선거운동에 해당하는 것처럼 보인다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, BE, BH, BK에 관한 각 1회의 ARS 여론조사가 특정 후보자의 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위였다거나, 또는 후보예정자에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 사전선거운동에 해당된다고 할 수 없다. 또한 위 여론조사를 사전선거운동에 해당된다고 볼 수 없는 이상 위 여론조사가 선거운동에 해당됨을 전제로 하여 피고인 C, D이 피고인 A에게 위 ARS 여론조사를 위한 비용으로 준 것들도 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 A, C, D의 기부행위에 관한 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 공직선거법 제108조 제3항은 "선거일 전 180일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(공표·보도를 목적으로 하지 아니하는 여론조사를 포함한다)를 실시하려면 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 여론조사의 목적, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법, 전체 설문내용 등을 여론조사 개시일 2일 전까지 해당 선거구선거관리위원회에 서면으로 신고해야 한다"고 규정하여 2010. 1. 25.부터 시행하고 있고, 위 규정에 따라 BE, BH, BK에 관한 ARS 여론조사를 실시하기 전에 설문내용 등을 해당 선거관리위원회에 신고한 후 여론조사를 실시하였으며, BH에 관한 여론조사와 관련하여서는 여론조사신고서의 설문문항에서 BH 예비후보자의 경력을 반복적으로 선거구민에게 노출함에 따라 선거관리위원회에서 공직선거법에 위반될 수 있음을 안내하여 설문내용을 수정하여 신고하였고, BE과 BK의 경우에는 설문내용과 관련하여 특별히 이의를 제기하거나 수정을 요구하지 않은 것을 보아, 특별히 문제되는 사항이 없었던 것으로 보인다. 중앙선거관리위원회의 서면질의에 대한 회신에 의하면, "1. 선생님께서는 전 도지사의 비서실장을 지내고 현 의회 의원인 씨를 알고 계십니까?, 2. 다가오는 6. 2. 지방선거에서 의원이 시장에 출마한다면 지지할 의사가 있습니까?"와 같은 형태의 1인만의 인지도 조사를 위한 여론조사도 통상의 표본크기를 대상으로 여론조사를 하는 것은 무방하다고 하고 있고, BE, BH, BK에 관한 ARS 여론조사의 설문내용에 후보자의 경력 중 어느 것이 가장 마음에 드는지에 대한 질문이 추가되었고(BK의 경우), 후보자의 이름 앞에 설문 1번에서 언급한 직책을 다시 한 번 반복하는 점에서 서면질의와 약간의 차이가 있으나 이 정도의 차이가 위 예시의 범위를 벗어나 인지도나 지지도를 높이고자하는 하는 것이라고 볼 수 없다. ARS 여론조사의 경우 50-60대의 경우는 응답률이 실제 유권자 구성비율에 비하여 과도하게 높고 20-30대의 경우 응답률이 지나치게 낮은 경향이 있어 가중치를 두어야 하는데, 20-30대의 전화응답률을 높이거나 특히 여론조사결과를 정확하게 하려는 경우 표본수를 1,000명으로 하되 20대의 응답률이 50% 이상 되도록 해달라고 요청하는 경우에는 ARS를 1,500개에서 2,000개까지 실시할 수밖에 없을 것으로 보인다. ARS 여론조사 신고 시에 표본의 크기를 1,000명으로 하였지만 피조사자 선정방법에서 '층화무작위 할당 표본추출'의 방식으로 하기로 한 것으로 보아 표본수는 유효표본 수로 보아야 할 것이고, 따라서 선거관리위원회 신고하는 유효표본 수와 실제 조사된 데이터 수와는 차이가 있을 수 있다. 즉, ARS 조사의 경우 응답률이 매우 낮아 1,000명을 유효표본으로 하여 조사하는 경우 1,000명에게 ARS를 발송하여 목표한 유효표본이 충당될 수도 있지만 2,000명 정도가 응답을 해야 하는 경우도 있으며, 쿼터의 경우도 어떤 경우는 100%, 어떤 경우는 80%와 같이 될 수 있다. AS조사, 전수조사는 데이터베이스를 모두 조사하는 것으로 파악하여야 하지만, ARS 여론조사에서는 데이터베이스를 모두 한 번씩 돌려 ARS를 발송하여 조사한다는 의미를 가지는 것이고, 응답율이 낮은 20-30대의 응답율을 높이고자 AS로 조사하여 달라고 요구할 수 있을 것으로 보이는데, 실제로 피고인 A가 조사한 수는 경기 BC 1,677명, BG구 2,126명, BJ구 2,790명으로 해당지역의 총유권자수(경기 BC시의 유권자수 총 184,550명, 서울 BG구의 유권자수 총 138,917명, 서울 BJ구의 유권자수 총 325,558명)와 가지고 있는 데이터베이스에 비하여 그렇게 많은 수라고 할 수 없고, 그 비용 또한 지나치게 높다고 볼 수 없고, AS조사의 경우가 쿼터조사로 조사하는 경우보다 훨씬 많다고 볼 수도 없다. W에서 내부 회의를 하면서 'ARS 여론조사를 통하여 인지도 제고', 'ARS 여론조사 인지도 제고 목적' 등의 내용이 포함되었고, 의뢰인들에게 보내는 여론조사 실시제안서에 '경선여론조사 대비 인지도 제고를 위한 ARS 조사'라는 내용이 기재되어 있으나, 내부 회의의 경우 당시 후보자들의 인지도가 낮아 회의를 하면서 인지도를 제고하여야 한다는 이야기가 나왔고, 의뢰인들에게 보내는 제안서에 포함된 인지도 제고와 관련된 문구는 W이 ARS 설문내용을 유권자들에게 들려주어 후보자의 지지도를 올리려는 것이 아니라, 인지도, 호감도, 적합도를 ARS 조사방식으로 조사하여 그 결과를 활용함으로써 후보자의 인지도를 제고할 수 있는 전략을 짜기 위한 것이라고 볼 수도 있으며, 구체적으로 '인지도 제고'라는 용어가 이 사건으로 기소된 BE, BH, BK에 관한 ARS 여론조사와 관련하여 사용되었는지 알 수도 없다(BH과 관련하여서만 그와 같이 인지도에 관한 문구가 있을 뿐이고, BE, BK과 관련하여서는 인지도에 관한 문구가 없고, BH과 관련하여서도 이 사건으로 기소된 ARS 여론조사에 관한 것인지 알 수 없다. 또한 '인지도제고'라는 문구가 있는 W에서 작성된 내부 문서만으로 여론조사를 가장한 선거운동으로 볼 수 있다면, W이 한 모든 여론조사가 선거운동에 해당하여 공직선거법위반으로 문제되어야 할 것임에도 이 사건으로 기소된 BE, BH, BK에 관한 ARS 여론조사만 문제되었고, 다른 여론조사에 관하여 전혀 문제로 삼지 않고 있다). BE, BH, BK에 대한 설문의 경우 모두 1번에서 후보자를 알고 있는지에 대해 묻고 그 답으로 '번 잘 알고 있다. 번 이름은 들어본 것 같다. 번 잘 모르겠다. (☞ 문3으로 갈 것)'으로 되어 있고 그 결과 ARS 응답자들이 '번 잘 모르겠다'를 선택할 경우 후보자의 호감도에 대한 2번 설문은 듣지 못하고 곧바로 자격적합도에 관한 3번 설문을 듣게 구성되어 있는데, 만일 피고인들이 후보자들의 인지도를 상승시키는 것을 목적으로 하였다면 이와 같이 구성할 것이 아니라 설문 1번에서 을 선택하는 경우에도 2번을 들려주는 방식을 취할 수도 있었을 것으로 보이는데, 전혀 그렇게 하지 않았다. W은 설립된지 1년이 약간 넘었는데 지난 1년간의 매출액은 17억 원이고, 그 중 여론조사를 통한 매출은 4억 5,000만 원 정도인데, ARS 여론조사가 차지하는 비중은 5,000만 원 정도에 불과하여 전체 매출액에서 차지하는 비율이 미미하다. 마. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.