서울동부지방법원-2021고합275

범죄사실 [전제 사실] 피고인은 피해자 G과 함께 <주소> 토지에 'B' 건물(이하 '이 사건 건물'이라 하고, 위 토지와 이 사건 건물을 합쳐 '이 사건 부동산'이라 한다)을 건축하여 임대사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 영위하기로 약정하고, 2003. 11. 3.경 'B'라는 상호의 부동산 임대업 사업자등록을 마쳤으며, 2007. 8. 21.부터 이 사건 부동산에 관하여 피고인은 10분의 7 지분을, 피해자는 10분의 3 지분을 소유하고 있었다. 피고인과 피해자는 2005. 5. 31. 근저당권자 주식회사 H, 채무자 G으로 하는 채권최고액 3,900,000,000원인 근저당권을 설정하고, 위 근저당권에 기한 대출금을 이 사건 건물의 건축자금 등으로 사용하였고, 2007. 5. 30. 근저당권자 주식회사 I, 채무자 G으로 하는 채권최고액 3,600,000,000원인 근저당권을 설정하고, 위 근저당권에 기한 대출금으로 종전 H의 대출금을 변제하였으며, 피고인은 2010. 6. 15. 근저당권자 주식회사 I, 채무자 피고인으로 하는 채권최고액 840,000,000원인 근저당권을 설정하고, 2010. 6. 15. I으로부터 700,000,000원을 추가 대출받았으며(이하 '제1 대출금'이라 한다), 피고인은 2011. 9. 8. 근저당권자 주식회사 J, 채무자 피고인으로 하는 채권최고액 130,000,000원, 4,940,000,000원인 근저당권을 각각 설정하고, 2011. 9. 9. J으로부터 3,800,000,000원을 대출받아(이하 '제2 대출금'이라 한다) , 번의 피담보채무를 변제하였으며, 피고인은 2011. 9. 19. J과 사이에 한도 100,000,000원의 신용대출약정을 체결하고(계좌번호 <계좌번호>) 100,000,000원을 대출받아(이하 'J 마이너스 대출금 1차'라 한다) 개인적인 용도로 사용하다가, 2014. 12. 24. J에서 한도 100,000,000원의 신용대출약정을 체결하고(계좌번호 <계좌번호>) 100,000,000원을 대출받아(이하 'J 마이너스 대출금 2차'라 한다) 위 'J 마이너스 대출금 1차'를 변제하고, 2015. 3. 10. 아래의 '제5 대출금'으로 'J 마이너스 대출금 2차'를 변제하고 해지하였고, 피고인은 2012. 3. 16. 근저당권자 주식회사 K, 채무자 피고인으로 하는 채권최고액 3,900,000,000원인 근저당권을 설정하고, K으로부터 3,000,000,000원을 대출받기로 하는 대출약정을 체결하고, 수수료 등을 공제한 대출금 2,952,223,000원을 지급받았으며(이하 '제3 대출금'이라 한다), 피고인은 주식회사 K에서 추가로 400,000,000원을 대출받기로 약정을 체결하고, 2013. 10. 23. K으로부터 대출금 395,467,150원을 교부받았으며(이하 '제4 대출금'이라 한다), 피고인은 2015. 3. 10. 근저당권자 주식회사 L, 채무자를 피고인으로 하는 채권최고액 10,800,000,000원인 근저당권을 설정하고, L으로부터 대출금 8,000,000,000원을 교부받아(이하 '제5 대출금'이라 한다) 제2 내지 4 대출금을 각 변제하고, 2015. 4. 24. L으로부터 100,000,000원을 추가로 대출받았다(이하 '제6 대출금'이라 한다). 피고인은 피고인 명의의 I <계좌번호> 계좌, J <계좌번호> 계좌, L <계좌번호> 계좌(이하 '공동수익계좌'라 한다)를 각 개설하여 계좌를 통해 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 및 월세 등 수익을 입금하고, 위 대출금 이자, 전기·수도세 등 공과금, 세금 및 노무비 등 비용을 출금하는 등 이 사건 부동산에 관한 수익·지출을 관리하여 왔다. 피고인과 피해자는 2019. 6. 13. 주식회사 M에 이 사건 부동산을 대금 18,000,000,000원에 매도하면서 피고인과 피해자, 주식회사 M는 위 매매대금에서 제5, 6 대출 원리금과 주식회사 M가 승계할 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등을 공제한 잔액을 피해자, 피고인이 지분 비율대로 나눠갖기로 약정하였으며, 피고인과 피해자는 2020. 1. 15.경 주식회사 M로부터 위 매매대금의 잔금을 각 지분 비율대로 지급받고, 같은 날 주식회사 M에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. [구체적 범죄사실] 피고인은 2015. 3. 10.경 주식회사 L에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 공동수익계좌 중 하나인 피고인 명의 L 계좌(<계좌번호>)로 위 항 기재와 같이 제5 대출금 8,000,000,000원을 교부받아, 피고인과 피해자의 이 사건 사업에 관한 조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)을 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 98,332,365원을 피고인의 개인적인 채무 변제에 사용하여 횡령한 것을 비롯해 2016. 8. 10.경까지 별지 범죄일람표 순번 6번 내지 13번 기재와 같이 합계 1,215,232,929원을 개인적인 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, N, O의 각 법정진술 1. G에 대한 각 검찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, G의 각 진술서 1. 각 고소장, 의견서 1. 등기부등본, 사업자등록증 1. 임대차계약서 1. 계정별원장, 기간별 손익계산서, 연도별 정산금 내역 1. 거래내역(J 37억 원 대출 원리금 상환, 납부내역), 거래내역(K 30억원 대출 원리금 상환, 납부내역), 거래내역(K 4억원 대출 원리금 상환, 납부내역), 거래내역(L 80억원 대출금 사용내역), J 여신거래내역(전체거래-가계), J 여신거래내역(전체거래-기업), K 여신종합정보조회(공동), K 여신종합정보조회(개인), L 계좌거래내역(순번 109번), 피의자의 통합계좌거래내역(2015. 3. 10.자) 1. 2019가합1357 민사소송 준비서면, 준비서면(2021나2003517) 1. 입금확인서(N 계좌) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 동업관계 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인과 피해자는 이 사건 부동산을 공유하는 것에 불과하고, 이 사건 사업에 관한 동업관계에 있지 않다. 따라서 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 받은 대출금 역시 동업재산에 해당하지 않는다. 나. 관련 법리 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등). 다. 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자는 공동으로 비용을 출자하여 이 사건 건물을 신축하고, 2003년경부터 17년 이상 이 사건 부동산을 타인에게 임대하여 임대수익을 얻어왔던 점, 피고인은 이 사건 사업의 자금 관리를 맡고, 피해자는 이 사건 부동산의 임차인들과 분쟁이 생길 경우 이를 해결하는 등 역할을 분담하였던 점, 피고인과 피해자는 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 월 차임이나 임대차보증금을 수령하면 이를 곧바로 피고인과 피해자의 부동산 지분 비율대로 나누어 가진 것이 아니라, 일정한 주기로 수입(월 차임이나 임대차보증금 등)에서 비용(전기·수도세 등 공과금, 세금 및 노무비, 이 사건 건물 건축자금으로 사용된 대출금의 대출이자 등)을 공제한 나머지를 수익으로 보고 이를 계속 분배하여 왔던 점, 피고인과 피해자는 2003년경 'B'라는 상호로 공동으로 부동산 임대업 사업자등록을 하고, 이 사건 사업에 관한 자금을 피고인이나 피해자의 개인 자금과는 분리하여 피고인 명의의 공동수익계좌를 만들어 그 계좌에 따로 관리하였던 점, 세무사 사무소 등을 통해 이 사건 사업에 관한 세무나 회계처리를 피고인이나 피해자 개인과는 별도로 하면서도, 이 사건 부동산에 관한 각자의 지분을 분리하지 않고 이 사건 부동산 전체에 관하여 세무·회계처리·손익계산을 하여온 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 이 사건 사업을 동업하였다고 봄이 타당하다. 2) 또한 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 제5 대출금은 동업재산인 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 받은 대출금인 점, 피해자는 '피고인이 대출이율이 더 싼 은행으로 대출 금융기관을 옮기자고 하거나, 이 사건 부동산의 임차인에게 반환할 임대차보증금이 필요하다고 하여 2015. 3. 10.경 L에서 제5 대출금을 대출받게 되었다'는 취지로 진술하고 있는바, 제5 대출금은 일정 부분 이 사건 사업에 사용될 것이 예정되어 있었던 점, 제5 대출금 중 상당 부분이 이 사건 건물 건축자금 등 기존 대출금의 변제에 사용된 점, 제5 대출금에 관한 대출계약상의 채무자가 피고인으로만 되어 있기는 하나, 이는 피고인이 업무집행조합원으로서 대출계약상의 채무자가 된 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 제5 대출금 역시 동업재산에 해당한다. 3) 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 정산완료 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 제5 대출금 8,000,000,000원 중 기존 채무 변제에 사용된 부분을 제외한 나머지 부분 중에서, 피해자의 지분에 해당하는 금액을 피해자에게 모두 지급하였다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 제5 대출금 중 피해자의 지분에 해당하는 금액을 피해자에게 지급하였다고 인정하기는 어렵다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 제5 대출금 8,000,000,000원에서, 이 사건 건물의 건축자금으로 사용되거나 피고인과 피해자가 나누어 사용한 제2 대출금의 잔존 원금 3,770,000,000원, 제3 대출금 잔존 원리금 3,014,104,109원을 각 제외한 나머지 1,215,895,891원(= 8,000,000,000원 - 3,770,000,000원 - 3,014,104,109원) 중 피해자 지분인 30%에 해당하는 364,768,767원(= 1,215,895,891원 × 0.3)이 피해자에게 지급되었어야 하는데, 피고인은 제5 대출금이 입금된 날 별지 범죄일람표 순번 6번 내지 8번 기재와 같이 합계 1,003,109,964원은 피고인의 개인 대출금 채무의 변제에 사용하고, 200,000,000원은 별지 범죄일람표 순번 9번 기재와 같이 피고인 명의의 다른 L 계좌로 송금하였으며, 나머지 금액은 별지 범죄일람표 순번 10번 내지 13번 기재와 같이 현금으로 출금하였을 뿐이고, 이 사건 기록 어디를 살펴보아도 피고인이 그 무렵 피해자에게 위 364,768,767원을 지급한 사실에 관한 자료를 찾을 수 없다. 제1 대출금, 제3 대출금의 경우 각 대출 시점 무렵 작성된 계정별 원장에 피해자에 대한 분배금이 기록되어 있는 반면, 제5 대출금의 경우 계정별 원장에 피해자에 대한 분배금과 관련된 아무런 기록이 없다. 피고인은 관련 민사소송(피해자가 피고인을 상대로 제기한 정산금 청구 소송)에서, 피고인이 2015. 3. 10. 피해자의 채권자 O에게 입금하여 준 450,000,000원 중 일부가 제5 대출금 중 피해자에게 분배되어야 할 몫으로 지급된 것이라고 주장하였다. 그러나 피고인이 피해자의 몫을 분배한 것이라고 주장한 액수는 약 240,000,000원으로서, 위와 같이 피해자에게 배분되었어야 할 364,768,767원에 한참 미달하는 점, 위 450,000,000원은 피고인이 제5 대출금과는 별도로 개인적으로 대출받은 900,000,000원(L <계좌번호> 계좌)에서 지급되었던 점, 피고인은 2015. 11.경 피해자의 남편 N로부터 297,000,000원을 위 450,000,000원에 대한 변제금으로 입금받았는바, 위 돈이 제5 대출금 중 피해자에게 분배되어야 할 몫으로 지급된 것이라면 이를 피해자 측으로부터 다시 반환받을 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2015. 3. 10. 피해자의 채권자 O에게 450,000,000원을 입금하여 줌으로써 피해자의 몫인 위 364,768,767원을 지급하여 준 것이라고 인정하기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 보관 중이던 동업재산 약 12억 원을 횡령한 것으로서, 횡령액수 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인은 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있고, 피해자의 피해가 회복되지도 않았다. 다만, 횡령 피해액 중 70%에 상당하는 금액은 배분절차를 거쳐 피고인에게 귀속되어야 할 액수이므로, 피해자의 실질적인 피해액은 그중 30%에 상당하는 약 3억 6천만 원 정도이다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 금융기관 대출금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2012. 3. 16.경 <주소> 소재 주식회사 K에서 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 공동수익계좌인 피고인 명의 J 계좌(<계좌번호>)로 대출금 2,952,223,000원을 교부받아 피고인과 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 300,000,000원을 대체출금하여 이를 개인적인 용도로 소비하여 횡령한 것을 비롯해 2012. 3. 22.경까지 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 5번 기재와 같이 합계 2,679,290,000원을 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 나. 임대수익금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자와 이 사건 부동산을 공동으로 소유하고 임대사업을 영위하면서 피고인 명의의 공동수익계좌를 개설하여 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 및 월세 등 수익을 입금하고, 위 대출금 이자, 전기·수도세 등 공과금, 세금 및 노무비 등 비용을 출금하는 등 이 사건 부동산에 관한 수익·지출을 관리하고, 부동산에 관한 지분 비율대로 임대수익을 정산하기로 약정하였음에도, 임대수익금을 공동수익계좌로 교부받아 업무상 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하여 횡령할 것을 마음먹었다. 피고인은 2009. 2. 19.경 <주소>에서 피고인 명의의 I 공동수익계좌(<계좌번호>)를 개설한 후 위 계좌로 이 사건 부동산의 임대수익금을 교부받아 업무상 보관하던 중 2009. 8. 11.경 피고인 명의 I 계좌(<계좌번호>)로 19,600,000원을 이체하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 I 계좌에서 2009. 8. 11.경부터 2011. 9. 6.경까지 491,258,675원을 횡령하고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 명의의 J 공동수익계좌(<계좌번호>)에서 2011. 9. 14.경부터 2015. 4. 3.경까지 735,751,256원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 명의의 L 공동수익 계좌(<계좌번호>)에서 2015. 12. 23.경부터 2019. 1. 16.경까지 534,002,390원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 개인적으로 대출받은 '제6 대출금'의 원금 및 이자를 2015. 5. 11.경부터 2020. 1. 15.경까지 피고인 명의의 L 공동수익계좌(<계좌번호>)에서 이체하여 119,783,148원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 피고인은 이와 같이 피고인과 피해자를 위해 이 사건 부동산의 임대수익을 공동수익계좌에 업무상 보관하고 있던 중 합계 1,880,795,469원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 관련 법리 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 20097423 판결 등). 한편, 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결). 3. 위 공소사실 가항 부분에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 가항 기재 대출금을 피해자에게 정산·배분하여 주지 않은 채 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 5번 기재 각 금원을 개인적인 용도로 소비하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관, 관련 민사소송(피해자가 피고인을 상대로 제기한 의정부지방법원 2019가합1357호 정산금 청구 소송) 및 이 법정에서 일관되게 '피해자에게 2012. 3. 14. 15,000,000원, 2012. 3. 16. 270,000,000원, 300,000,000원, 300,000,000원을 각 지급하여 피해자의 몫에 해당하는 금액 상당인 885,000,000원을 모두 배분하여 주었다'고 주장하고 있다. 계좌이체내역에 의하여 피해자 명의 계좌로 2012. 3. 14. 15,000,000원, 2012. 3. 16. 270,000,000원이 각 이체된 사실이 확인되고, 2012. 3. 16.에는 300,000,000원씩 2회에 걸쳐 합계 600,000,000원이 자기앞수표로 출금되었다. 세무사 사무소에서 작성한 세무·회계처리내역(대체전표)에는 2012. 3. 16. 위와 같이 자기앞수표로 출금된 합계 600,000,000원이 피해자에게 지급된 것으로 기재되어 있고, 피해자에게 2012. 3. 14. 이체된 위 15,000,000원을 2012. 3. 16. 반환(즉, 상계 처리)한 것으로 기재되어 있다. 위 합계 600,000,000원 상당의 자기앞수표가 누구에 의해 은행에 지급제시 되었는지 등 그 행방에 관하여 아무런 자료도 제출되어 있지 아니하여, 피해자 또는 피해자와 관계 있는 사람에게 위 자기앞수표가 교부되었거나 피해자를 위하여 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 '2010. 6. 15.자 I 대출금 700,000,000원(제1 대출금) 중 2010. 6. 15. 자기앞수표로 출금된 162,993,360원을 받은 사실이 없다'고 진술하였으나 위 자기앞수표가 피해자의 진술과 달리 피해자의 양도소득세 납부에 사용된 사실이 확인되었는바, 이러한 사정 등에 비추어 '위 합계 600,000,000원 상당의 자기앞수표를 피고인으로부터 받은 사실이 없다'는 피해자의 진술을 신뢰하기 어렵다. 범죄일람표 순번 4번 기재 14,290,000원의 경우, 피고인이 2012. 3. 19. 15:46경 위 돈을 출금한 직후인 같은 날 15:47 경 피고인이 피해자의 I 계좌로 5,000,000원을 입금한 사실이 확인되는바, 피고인이 위 금원 전체를 소비하였다고 보기 어렵다. 4. 위 공소사실 나항 부분에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 사업의 수익금을 정산하지 않은 상태에서 동업재산인 이 사건 사업의 임대수익금을 개인적인 용도로 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 담당 세무사 등을 통해 이 사건 사업의 수입(임대사업의 월 차임 등)에서 비용(건물관리비용, 수리비용, 각종 공과금 등)을 제외하여 수익을 정산하였는데, 검사가 제출한 증거들 중에 위와 같은 정산이 잘못되었다고 인정할 만한 증거는 없다. 위와 같이 작성된 이 사건 사업에 관한 손익계산서에 의하면 2010년경부터 2019년경까지 감가상각비를 제외하지 않은 이 사건 사업의 총 수익은 합계 2,603,305,846원(총수익 1,815,741,258원 + 감가상각비 787,564,588원)이고, 그중 이 사건 부동산 지분에 따른 피해자의 몫은 780,991,754원(= 2,603,305,846원 × 0.3)이다. 그런데 기록에 의할 때 같은 기간 피해자 또는 N(피해자의 남편) 명의 계좌로 지급된 수익 정산금(이하 '정산금'이라고만 한다)만 아래 표 기재와 같이 합계 728,133,520원이고, 아래에서 보는 바와 같이 일부 현금으로 정산된 수익금까지 존재할 것으로 보이는 점까지 고려하면, 이 사건 사업의 수익금의 대부분은 정산되어 피해자에게 지급된 것으로 보인다. N 계좌로 정산된 금액 : 피해자가 2010. 3. 26.부터 2017. 6. 26.까지 N 명의 계좌로 수령한 금원(피해자는 피고인과의 정산금 소송 등 민사소송과 이 사건 수사과정에서 일관되게 남편 N 명의 계좌로 수령한 돈은 B와 관련하여 수령한 돈이라고 진술하고 있다) 합계 357,202,013원에서, 2010. 6. 16.자 47,006,640원(I 700,000,000원 대출금의 분배금), 2010. 9. 20.자 5,008,644원(아래 항에서 보는 바와 같이 같은 날 피해자 명의 계좌에 입금된 9,000,000원의 일부로 보이므로 아래 항과 중복을 피하기 위해 제외), 2011. 1. 31.자 4,473,101원(아래 항에서 보는 바와 같이 같은 날 피해자 명의 계좌에 입금된 6,900,000원의 일부로 보이므로 아래 항과 중복을 피하기 위해 제외)을 제외한 잔여액은 300,713,628원이다. 범죄일람표 제외 시점 무렵 정산금 : 검사는 최초 피고인이 공동수익계좌에서 출금한 내역 중 피해자가 그 사용 내역을 알지 못한다고 진술한 출금 내역 전부를 피고인이 횡령한 것으로 보고 공소사실에 포함시켰다가, 일부 출금 내역의 경우 '피고인에게 돈이 이체되거나 현금이 출금됨과 동시에 피해자나 피해자의 남편 N에게 일정 금원이 이체된 내역이 확인되어, 지분 비율에 따른 정상적인 정산금의 지급으로 보인다'는 이유로 공소사실에서 제외하였는데, 그와 같이 검사가 횡령 내역에서 삭제한 일시에 공동수익계좌에서 피해자 계좌로 이체된 금원은 아래 표 기재와 같이 218,834,177원이다. 공동수익계좌에서 피해자에게 이체된 내역 중 피고인이 제출한 2016년부터 2019년까지의 정산 내역(증거기록 제829쪽 내지 833쪽)과 일치하고 계좌 거래내역에 '피해자 정산금'으로 기재되어 있거나, 피해자가 최초에 횡령금으로 고소하지 않은(정상적인 정산금의 수령으로 확인된 것으로 보이는) 금원은 아래 표 기재와 같이 합계 181,185,715원이다. 2019년 정산내역(증거기록 제832쪽) 및 피해자의 진술에 의할 때, 피해자는 2019. 3.경부터 2019. 7.경까지(정산내역상으로는 2020. 1.경까지로 기재되어 있으나, 2019. 9.경부터는 정산내역상의 금원이 피해자 명의 계좌로 이체되었다)의 이 사건 사업 정산금을, 피해자가 피고인으로부터 차용한 100,000,000원에 대한 원리금에 충당하였는데, 그 합계액은 27,400,000원이다. 2) 범죄일람표를 살펴보면, 피고인이 2010. 7. 6. 9,600,000원(범죄일람표 순번 16번의 '9,000,000원'은 오기로 보인다)을 현금으로 출금(순번 16번)하고 같은 날 22,400,000원이 일부대체(순번 17번)된 뒤, 피해자가 사용한 카드대금으로 보이는 2,358,526원이 공동수익계좌에 입금되고, 잔액인 7,241,474원은 N 명의 계좌로 'B' 이름으로 입금되었다. 이는 당시의 정산금 32,000,000원을 7:3의 정산비율로 나누어 출금(피해자의 몫) 내지 대체(피고인의 몫)되고 피해자가 받은 위 정산금으로 자신의 카드대금을 입금한 것으로 보인다. 피고인이 11,100,000원을 출금(순번 22번)한 2010. 10. 13.에도 피해자가 사용한 카드대금으로 보이는 1,173,223원이 공동수익계좌에 입금되고, 잔액인 9,926,777원은 N 명의 계좌로 'B' 이름으로 입금되었다. 피고인이 2011. 3. 2. 14,400,000원을 출금한 뒤(순번 29번), 피해자가 사용한 카드대금으로 보이는 3,106,244원이 공동수익계좌에 입금되고, 잔액인 11,293,756원은 N 명의 계좌로 'B' 이름으로 입금되었고, 2011. 4. 6.에도 피고인이 16,500,000원을 현금으로 출금한 뒤(순번 31번), 피해자가 사용한 카드대금으로 보이는 2,201,880원이 공동수익계좌에 입금되고, 잔액인 14,298,120원은 N 명의 계좌로 'B' 이름으로 입금되었으며, 2011. 5. 13.에도 피고인이 9,000,000원을 현금으로 출금한 뒤(순번 34번), 피해자가 사용한 카드대금으로 보이는 1,619,654원이 공동수익계좌에 입금되고, 잔액인 7,380,346원은 N 명의 계좌로 'B' 이름으로 입금되었다. 이처럼 피고인은 피해자에게 각 정산금을 지급할 당시 공동수익계좌에서 각자의 정산금을 현금으로 출금하고 그와 같이 받은 정산금으로 각자가 사용한 카드대금 상당액을 다시 공동수익계좌에 입금한 뒤, 잔액은 현금 또는 계좌 송금의 형태로 각자에게 배분한 경우도 상당수 있었던 것으로 보인다. 또한 위 범죄일람표에는 공동수익계좌에 잔액이 부족하여 피고인이 입금하였다가 수입이 입금된 뒤 피고인이 보전받아간 것으로 보이는 내역들(순번 14, 15번, 19, 20번 등)도 존재하는바, 위와 같은 경우 피고인이 그 상당액을 횡령하였다고 보기는 어렵다. 3) 피고인과 피해자는 동대문에서 원단거래를 하며 알게 되었고, 피해자는 피고인에게 이 사건 부동산 및 이 사건 사업의 관리를 맡긴 채 원단 관련 사업에 종사해왔는데, 현금 거래가 많은 원단업계 특성상 피고인 주장과 같이 피해자에 대한 일부 정산금이 현금으로 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다. 4) 피해자는 피고인으로부터 일정한 주기로 이 사건 사업의 정산금과 관련된 정산서를 수령하였고, 피고인이 금원의 사용 내역을 기록해 놓은 지류 통장(공동수익계좌)을 피고인으로부터 받아갔으나, 이를 수사기관 또는 이 법원에 제출하지 않고 있는 점(피해자는 이와 관련하여 '피고인으로부터 받은 위 정산서 및 지류 통장이 실제 내역과 맞지 않아 화가 나서 모두 버렸다'는 취지로 진술하고 있는데, 정산금을 제대로 수령하지 못하였다고 주장하는 사람이 가장 중요한 자료인 위 통장과 정산서를 단순히 화가 나서 버렸다는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵다), 피해자는 최초 '2010. 6. 15.자 I 대출금 700,000,000원 중 피해자의 지분 상당액인 210,000,000원을 수령한 사실이 없다'고 진술하여 위 대출금 관련 부분 역시 공소사실 가항에 포함되어 있었으나, 이 법원에서의 심리 과정에서 위 210,000,000원 중 162,993,360원은 자기앞수표로 출금되어 피해자의 양도소득세 납부에 사용되고 잔액 47,006,640원은 N 명의 계좌로 입금된 사실이 확인되어 위 대출금 700,000,000원과 관련된 부분은 공소사실 가항에서 제외되게 된 점 등에 비추어 보면, '계좌이체 외의 방법으로는 이 사건 사업의 정산금을 받은 적 없다'는 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 5) 검사는 최초 피고인이 공동수익계좌에서 출금한 내역 대부분을 횡령으로 보고기소하였다가, 일부 내역의 경우 지분 비율에 따른 정상적인 정산금의 지급으로 보인다는 이유로 공소장 변경을 통해 상당한 액수를 제외하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자의 정산금을 다른 채권(피고인의 피해자에 대한 대여금 채권 등)과 상계하거나 피해자의 요청에 따라 다른 사람(피해자의 남편 N, 아들 Q, R 등) 명의 계좌로 송금하는 등 다양한 방법으로 정산하여 온 것으로 보이고, 피고인이 지급받을 정산금 역시 다양한 방법으로 정산하였을 것으로 보이는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 지급받았어야 할 정산금의 액수나 이를 개별적으로 어떻게 정산하였는지가 확인되지 않는 이상 피고인이 공동수익계좌에서 현금을 출금하거나 피해자가 알지 못하는 내역에 지출하였다는 사정만으로 이를 모두 피고인이 횡령한 것으로 볼 수는 없다. 6) 범죄일람표에 기재된 피고인 개인대출에 대한 공동수익계좌에서의 이자 및 원금 납입의 경우, 피고인은 자신의 정산금을 지급받는 하나의 방법으로 개인대출에 대한 원금 및 이자 납입을 할 수 있으므로, 피고인이 위 이자까지도 공동 비용으로 처리하였다거나, 위 원금 또는 이자 납입과는 별개로 정산금을 모두 받아갔다는 사정이 확인되지 않는 한, 개인대출에 대한 원금과 이자를 공동수익계좌에서 납입하였다는 것만으로는 피고인이 위 상당액을 횡령하였다고 보기는 어려운데, 검사가 제출한 증거들만으로는 그와 같은 사정이 확인되지 않는다. 7) 피고인이 각 개별 정산 내역과 현금 출금 내역을 개별적으로 소명하지 못하고 있는 부분이 많기는 하다. 그러나 위 출금 또는 정산 시점으로부터 현재까지 수년 이상 상당한 시간이 경과한 점, 공동수익계좌에서의 출금내역에 관한 상세한 내용이 기재된 지류통장을 피해자가 가져간 뒤 피고인에게 돌려주지 않고 있는 점, 피고인이 뇌동맥류 수술을 받은 후 기억력 장애를 겪고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 정산 내역이나 출금 내역을 개별적으로 소명하지 못하고 있는 것이 수긍하기 어려운 것은 아니다. 8) 피해자가 피고인을 상대로 제기한 정산금 소송(의정부지방법원 2019가합1357호)에서도 피해자는 '피고인이 공동수익계좌에서 임의로 돈을 인출함으로써 피해자 지분 상당액인 696,227,463원을 유용하였다'고 주장하였으나, 위 사건의 제1심 재판부는 " 피고인은 이 사건 사업을 운영함에 따라 필요에 따라 개인 자금을 공동수익계좌에 입금하여 온 것으로 보이고, 따라서 위 공동수익계좌에 입금되었던 돈이 반드시 피고인과 피해자의 공동수익이라고 단정하기 어려워 보이는 점, 피해자와 피고인은 개인적인 목적으로 공동수익계좌에서 돈을 차용하고 갚는 행위를 반복한 것으로 보이는 점, 피해자와 피고인은 매년 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 및 월세 등 수익금을 정산 받아 왔고, 피해자는 피고인과 임대사업을 공동으로 영위해 왔으므로 담당 세무사 등을 통해 계정별원장이나 공동수익계좌의 입출금 내역을 확인할 수 있었음에도 사업자등록 이후 약 15년 이상의 기간 동안 별다른 이의를 제기하지 않았던 점 등에 비추어 피고인이 공동수익 계좌에서 출금된 돈에 관하여 영수증이나 세금계산서 등 지출 내역을 자세히 밝히지 않고 있다는 점만으로는 피고인의 유용사실을 인정하기 부족하다'는 이유로 피해자의 위 주장을 배척하였다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.