대전지방법원-2014고단569

공소사실의 요지 피고인은 2010. 2. 5.경부터 2011. 6.경까지 소방설비공사업 등을 목적으로 설립된 대전 대덕구 D 소재 유한회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람이고, 피해자 F는 1997. 11. 17.경부터 이 사건 회사의 대표이사로 재직하던 중 피고인과의 지속적 경영권 분쟁으로 2010. 2. 5.경 해임된 사람이다. 피고인은 이 사건 회사를 상대로 사원총회결의무효확인의 소를 제기하였다가 1심(대전지방법원2008가합9130)에서 패소하여 항소하였으나, 2010. 1. 18. 그 항소심(대전고등법원 2009나5764)에서 "조정참가인(피해자, 이하 '피해자'라고만 한다)은 피고(이 사건 회사, 이하 '이 사건 회사'라고만 한다)) 대표이사 직위의 사임서를 즉시 제출한다.(조정조항 제2항), 원고(피고인, 이하 '피고인'이라고만 한다), 이 사건 회사 및 피해자는 이 조정성립일 현재 이 사건 회사가 공사수급인으로서 시공하고 있는 각 공사와 관련하여, 피해자가 그 각 공사를 계속 수행하고 각 공사 관련 채무에 관하여 주채무자로서 책임을 부담하며, 각 공사 관련 이익금에 관하여 독점적 취득권이 있음을 확인한다.(조정조항 제3항), 피고인, 이 사건 회사 및 피해자는 이 조정성립일 현재, 이 사건 회사의 은행 등에 대한 금융권채무 및 이 사건 회사 직원들에 대한 임금, 퇴직금 지급채무에 관하여는 피해자가 책임을 부담하되, 그 외 이 사건 회사의 영업상 채무에 관 하여는 피해자에게 아무런 책임이 없음을 확인한다.(조정조항 제4항)"라는 등의 내용으로 조정(이하 '이 사건 조정'이라 한다)이 성립되어 그대로 확정되었고, 위 조정사항에 따라 피해자는 2009. 2. 5. 이 사건 회사의 대표이사에서 사임하였고, 같은 날 피고인은 대표이사로 취임하였다. 따라서 피고인은 피해자가 이 사건 회사를 대표하여 2009. 12. 16.경 대전광역시 건설관리본부로부터 도급받아 시공하고 있던 G 소방설비공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 공사대금을 수령할 경우 이 사건 조정 중 위 조정조항에서 정한 대로 그에 관한 독점적 취득권을 보유한 피해자를 위하여 이를 보관하는 지위에 있었음에도, 피고인은 2010. 2. 5.경 대전 대덕구 D 소재 이 사건 회사 사무실에서 2010. 1. 27. 대전광역시 건설관리본부로부터 이 사건 공사의 공사선급금 153,450,000원이 입금되었던 이 사건 회사의 하나은행 예금계좌(H)를 인계받아 그 잔고 중 피해자에게 독점적으로 귀속되어야 할 62,920,500원(피해자가 위 선급금 중에서 2010. 2. 4.까지 사용한 90,529,500원을 사용한 나머지 금액임) 상당을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2010. 2. 5.경부터 2010. 8. 23.경까지 사이에 피해자의 사전승낙 없이 임의로 이 사건 회사의 운영비 등으로 모두 사용하여 이를 횡령하였고, 2010. 9. 20.경 같은 장소에서 이 사건 공사와 관련하여 대전광역시 건설관리본부로부터 위 계좌로 공사잔대금 146,637,450원을 입금받아 그 중 피해자에게 독점적으로 귀속되어야 할 109,216,544원[이 사건 공사 총 공사대금 300,087,450원 중 피해자가 2010. 6. 28.까지 수행한 이 사건 공사 기성고율 87.53%에 상당하는 금액(262,666,544원)에서 선급금으로 지급받은 153,450,000원을 제한 나머지 금액] 상당을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2010. 9. 24.경부터 2011. 2. 25.경까지 사이에 피해자의 사전승낙 없이 임의로 이 사건 회사의 운영비 등으로 모두 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 이에 대하여 피고인은 피해자를 위하여 앞서 본 공소사실 기재 대전광역시 건설관리본부로부터 수령하였거나 수령할 공사대금(이하 총칭하여 '이 사건 공사대금'이라 한다) 중 피해자에게 독점적으로 귀속되어야 한다는 금액(이하 '이 사건 이익금'이라 한다)을 보관하는 지위에 있지 아니하였을 뿐만 아니라 위 각 사용 당시 횡령의 범의도 없었다고 주장한다. 앞서 본 각 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 회사를 상대로 제기한 대전고등법원 2009나5764 사원총회결의무효확인 사건에서, 피해자에게 피고인의 주식을 명의신탁하고 피해자로 하여금 이 사건 회사의 사업 일부를 경영하게 하였는데, 피해자가 불법행위를 함에 따라 그 주식 명의신탁계약을 해지하고 피해자가 주도하여 증자를 결의한 사원총회결의의 무효확인을 구한다고 주장한 사실, 위 사건에서 2010. 1. 18. 피해자가 조정참가를 한 가운데 피고인, 이 사건 회사, 피해자 사이에서, 피해자는 그 명의로 되어 있던 이 사건 회사의 지분을 피고인에게 양도하고(제1항), 이 사건 회사 대표이사 직위에서 물러나는 사임서를 즉시 제출하며(제2항), 조정 당시 이 사건 회사가 수급인으로서 시공하고 있던 각 공사는 피해자가 이를 계속 수행하고 그 공사 관련 채무에 관하여 주채무자로서 책임을 부담하며 그 공사 관련 이익금을 독점적으로 취득할 권리를 가지고(제3항), 조정 당시 이 사건 회사 이름으로 부담하고 있던 은행 등에 대한 채무 및 직원들에 대한 임금채무 등도 피해자가 모두 부담하며(제4항), 이 사건 회사는 위 제3항에 따라 피해자가 하는 공사를 방해하지 아니하고(제9항), 그 조정 조항에서 정한 사항 이외에는 이 사건 회사와 피고인, 피해자 사이에 아무런 채권채무관계가 없음을 확인(제10항)하는 내용의 이 사건 조정이 성립한 사실, 이 사건 회사는 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사의 위 계좌로 대전광역시 건설관리본부로부터 이 사건 공사대금을 송금받은 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 조정은 피고인과 피해자의 이 사건 회사에 대한 경영권 분쟁을 해결하기 위하여 이루어졌는데, 그 전체적인 취지는 피고인이 이 사건 회사의 경영권을 가지고 피해자는 더 이상 이 사건 회사의 경영에 관여하지 않되, 다만 피해자가 대표이사로 재직할 당시 이 사건 회사가 수급인으로서 시공하고 있던 공사는 피해자가 이 사건 회사의 수급인 지위를 승계하여 공사를 계속 수행한 후 그 이득금을 취득하는 것으로서, 이 사건 조정 조항은 그러한 내용을 구체화한 것으로 볼 것이다. 따라서 피해자는 이 사건 조정 성립 당시 이 사건 회사가 수급인으로서 시공하고 있던 공사인 이 사건 공사와 관련하여 이 사건 회사의 도급계약상의 수급인 지위를 승계하는 내용의 계약인수를 하였다고 볼 수 있다. 그런데 계약당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다. 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 3면 계약으로 이루어지는 것이 통상적이고, 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생기는바(대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733. 734 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012다97840, 97857 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 대전광역시 건설관리본부가 위와 같은 조정의 내용을 알고서 이 사건 회사에게 이 사건 공사대금을 지급하였다거나 이 사건 회사와 피해자 사이의 계약인수에 대한 동의 내지 승낙의 의사표시를 하였다고 볼 만한 증거가 전혀 없으므로, 이 사건 회사와 피해자, 대전광역시 건설관리본부 사이에서 이 사건 공사에 관한 계약인수가 유효하게 이루어졌다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 회사와 대전광역시 건설관리본부 사이에는 그대로 계약관계가 존재하므로 이 사건 회사는 여전히 대전광역시 건설관리본부로부터 이 사건 공사대금을 수령할 수 있는 지위에 있었고, 결국 이 사건 공사대금은 일단 이 사건 회사의 소유로 귀속된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 회사가 이 사건 조정조항에 따라 이 사건 공사대금을 지급받은 후 이 사건 이익금을 피해자에게 지급하여야 할 민사상의 채무가 있는지 여부는 별론으로 하고 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 이익금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.