대구지방법원서부지원-2019고정770

범 죄 사 실 [피고인들의 지위] 피고인 재단법인 F(이하 ‘F’이라고 한다)은 대구 서구 G에서 나병환자의 병육을 구원하고 복음전도교육 구호사업을 영위하기 위한 목적으로 설립된 사회복지법인이고, 피고인 A은 2012. 1. 1.경부터 2014. 2. 15.경까지, 피고인 B은 2015. 1. 19.경부터 2017. 2. 24.경까지, 피고인 C은 2018. 2. 12.경부터 2019. 2. 12.경까지 각 F 이사장으로 재직하면서 F의 최종적인 의사결정을 담당하였고, 피고인 D는 2012. 11. 1.경부터 현재까지 F 원장으로 재직하면서 F의 자금관리 및 집행, 시설관리 등 법인 운영 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 E은 2010. 10.경부터 현재까지 F 행정실장으로 재직하면서 F의 회계실무를 담당하였다. 1. 피고인 A, 피고인 D의 공동범행 가. 피고인들은 2012. 11. 14.경 대구시의 허가를 받지 않고, F의 기본재산인 대구 서구 H빌딩’ 1층 상가 481.6㎡를 보증금 70,000,000원, 월 임대료 550만원의 조건으로 임차인 I과 임대차 계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대구시의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 임대하였다. 나. 피고인들은 2014. 1. 7.경 대구시의 허가를 받지 않고, F의 기본재산인 대구 서구 G의 토지 2,443㎡를 보증금 500만원, 월 임대료 630만원의 조건으로 임차인 ‘(주)J’과 임대차 계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대구시의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 임대하였다. 2. 피고인 B, 피고인 D의 공동범행 피고인들은 2015. 4. 29.경 대구시의 허가를 받지 않고, F의 기본재산인 대구 서구 H빌딩’ 상가건물의 2층, 3층, 5층의 총 면적 1602.66㎡를 보증금 60,000,000원, 월 임대료 5,025,000원의 조건으로 임차인 K과 임대차 계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대구시의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 임대하였다. 3. 피고인 C, 피고인 D의 공동범행 F은 2016. 7. 11. F의 기본재산인 경북 군위군 L, M의 임야 32,514㎡가 경북 군위군에서 시행하는 ‘N사업’ 공사에 수용되면서 그 보상금 528,434,338원을 수령하였다. 피고인들은 2018. 7. 31.경 대구시의 허가 없이 위 528,434,338원 중 140,000,000원을 F 법인세 납부 명목으로 지출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 대구시의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 용도변경 하였다. 4. 피고인 재단법인 F 피고인은 피고인의 원장, 이사장인 A, D, B, C이 피고인의 업무에 관하여 제1, 2, 3항 기재와 같이 위반행위를 하게 하였다. 5. 피고인 D 가. 증거위조교사 피고인은 2019. 4. 9.경 대구지방경찰청에서 F에 대한 사회복지사업법위반 혐의로 내사가 진행되고 ‘수사협조의뢰(F의 기존재산 허가사항 확인)’ 제목의 수사협조 공문을 통해 관련 자료의 제출을 요구받게 되자, 피고인의 제3항 범죄를 숨길 목적으로 마치 군위군 토지 수용 보상금 528,434,338원 중 대구시의 허가를 받고 사용한 2억 3천만 원을 제외한 금액이 남아 있는 것처럼 보이기 위해 만기일이 도래하지 않은 F 명의 정기예금 계좌 3개를 중도해약 하고, 원금 298,434,338원의신규계좌를 개설한 후 잔액증명서를 발급받는 방법으로 증거를 위조하여 대구지방경찰청에 제출하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 4. 17.경 F 행정실장 E에게 만기일이 2019. 8. 13.까지이고 원금 158,434,338원이 예금된 정기예금 O 계좌와 만기일이 2020. 1. 15.까지이고 원금 506,032,655원이 예금된 정기예금 P 계좌, 만기일이 2019. 10. 2.까지이고 원금 2,579,400원이 예금된 정기예금 Q 계좌를 중도 해약하게 한 후, 위 3개 계좌의 합계금액 667,046,393원을 2개의 계좌로 분리하여 입금하여 298,434,338원이 입금된 계좌의 잔액증명서를 발급받게 지시하였다. E은 피고인의 위와 같은 지시에 따라 S은행 R 정기예금 계좌를 개설하여 298,434,338원의 잔액증명서를 발급받았다. 이로써 피고인은 E으로 하여금 자신의 형사사건에 관한 증거인 잔액증명서를 발급받도록 함으로써 증거를 위조하도록 교사하였다. 나. 위조증거사용교사 피고인은 2019. 5. 20. 대구지방경찰청 공직비리수사팀에서 진행된 1회 피고인신문에서, 군위군 토지 수용 보상금으로 수령한 528,434,338원은 대구시의 허가를 받아 법인 재산세 납부 명목으로 2억 3천만 원만 사용하고 잔액 298,434,338원이 남았다는 취지로 거짓 진술을 하였고, 경찰수사관으로부터 위 보상금의 상세 사용내역 및 자금이동내역의 보완 자료를 요구받게 되자, 피고인의 거짓 진술과 부합하는 증거를 제출할 목적으로 2019. 5. 27. E에게 위조된 S은행 R 정기예금의 잔액증명서를 대구지방경찰청 공직비리수사팀 사무실로 팩스 전송하게 함으로써 위조된 증거를 제출하도록 지시하였다. E은 피고인의 위와 같은 지시에 따라 2019. 5. 27. 17:23경 298,434,338원의 예금을 증명할 수 있는 S은행 R 정기예금 계좌의 잔액증명서를 대구지방경찰청 공직비리수사팀 사무실(053-804-7122)로 팩스 전송하였다 이로써 피고인은 E으로 하여금 자신의 형사사건에 관한 위조된 증거를 사용하도록 교사하였다. 6. 피고인 E 가. 증거위조 피고인은 대구지방경찰청에서 F 원장 D 등 전·현직 임원들에 대한 사회복지사업법위반 혐의로 내사가 진행 중인 사실을 알면서도, 제5의 가항과 같이 D의 지시를 받고 타인의 형사사건의 증거를 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 4. 17.경 대구 서구 T, S은행 Z지점에서 제5의 가항과 같이 D의 지시에 따라 298,434,338원이 예금된 S은행 R 정기예금 계좌를 신규 개설하여 그에 대한 잔액증명서를 발급받았다. 이로써 피고인은 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. 나. 위조증거사용 피고인은 2019. 5. 27. 17:23경 대구 서구 G에 있는, F에서 제5의 나항과 같이 D의 지시에 따라 제6의 가항과 같이 위조된 S은행 R 정기예금 계좌의 잔액증명서를 대구지방경찰청 공직비리수사팀 사무실(053-804-7122)로 팩스 전송하는 방법으로 위조된 증거를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 2. 피고인 D, E에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 3. 피고인 D, A, B, C에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 4. U에 대한 경찰 진술조서 5. 각 내사보고(F의 사회복지사업법위반 약식명령문 첨부 및 관련 사건 정리, 혐의 내용일 기준 F 이사장, 이사, 원장 명단 및 제372회 이사회 회의록 첨부) 6. 각 수사보고(피의자 D의 군위군 수용 보상금 이동내역 제출 자료 첨부, 군위군 수용 보상금 이동 내역 정리) 7. 재기수사결정문, F 제출자료(군위군 L, M) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 구 사회복지사업법(2016. 12. 2. 법률 제14325호로 개정되기 전의 것, 특별한 언급이 없으면 이하 같다) 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(벌금형 선택) 나. 피고인 B : 구 사회복지사업법 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(벌금형 선택) 다. 피고인 C : 사회복지사업법 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(벌금형 선택) 라. 피고인 D : 각 구 사회복지사업법 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(판시 제1, 2항 사회복지사업법위반의 점), 사회복지사업법 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(판시 제3항 사회복지사업법위반의 점), 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거위조교사의 점), 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(위조증거사용교사의 점), 벌금형 선택 마. 피고인 E : 형법 제155조 제1항(증거위조의 점), 형법 제155조 제1항(위조증거사용의 점), 벌금형 선택 바. 피고인 재단법인 F : 각 구 사회복지사업법(2014. 12. 30. 법률 제12935호로 개정되기 전의 것) 제56조, 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(판시 제1, 2항 사회복지사업법위반 관련), 사회복지사업법 제53조 제1호, 제23조 제3항, 형법 제30조(판시 제3항 사회복지사업법위반 관련) 2. 경합범가중 피고인 A, D, E, 재단법인 F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장유치 피고인 A, B, C, D, E : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 4. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1~4항 가. 공통 주장에 관하여 1) 주장 F은 사회복지법인이 아니다. 설령 사회복지법인이라고 해도, 피고인들은 F이 사회복지법인이 아닌 것으로 믿었고 정당한 이유가 있으므로 처벌 대상이 아니다. 2) 판단 가) 사회복지사업법 부칙(제2191호, 1970. 1. 1.) 제2항은 “이 법 시행 당시 민법 제32조의 규정에 의하여 설립 허가된 사회사업을 목적으로 하는 재단법인과 사단법인 V는 이 법에 의하여 설립된 법인으로 본다.”라고 규정하고 있고, F은 사회복지사업법 시행 이전 민법에 따른 재단법인 설립허가를 받아 사회사업을 목적으로 하는 재단법인으로 등기되어 있었으므로 사회복지법인으로서의 지위를 취득하였고, 이후 그 지위가 박탈된 적이 없으므로, 이 사건 범행 당시 사회복지법인에 해당한다. 나) 형법 제16조는, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴볼 때, 아래 사정을 종합하면 피고인 A, B, C, D가 F이 사회복지법인이 아닌 것으로 믿었다거나 형법 제16조에서 정하는 정당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다. 대구지방검찰청 서부지청에서 2010. 4. 15. F이 사회복지사업법상 사회복지법인 설립허가를 받은 사실이 없어 위 법의 적용대상이 될 수 없다는 이유로 F의 이사장 W, 원장 X 등에 대한 사회복지사업법위반 혐의에 관하여 불기소처분(혐의없음)을 하였고, 이에 대한 항고도 기각되었다. 그러나 대검찰청은 2011. 5. 12. 위와 같은 이유로 F이 사회복지법인에 해당한다는 이유로 재기수사명령을 하였다(증 190면). F의 이사장 Y는 2012. 3. 19. 대구시의 허락 없이 F의 기본재산을 처분하였다는 사회복지사업법위반으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고(대구지방법원 서부지원 2013고약1371), 그 무렵 확정되었다(증 678면). U는 F에 대한 명예훼손으로 기소되어 재판을 받은 적이 있는데(대구지방법원 서부지원 2014고단734), 당시 피고인 A, B, D가 증인으로 출석한 적이 있고, 아래와 같이 진술하였다. 피고인 D는 2014. 10. 30. “Y가 사회복지사업법위반으로 형사처벌을 받은 것을 아나요”라는 질문에 “답변하지 않겠습니다.”라고 답변하였다(증 994면). 피고인 A은 2014. 12. 18. “2012년에 이사장이 사회복지사업법위반으로 벌금형을 선고받은 것을 알고 있는가요”라는 질문에 “신문을 통해서 봤습니다.”라고 답변하였다(증 1009면). 피고인 B은 2015. 5. 14. “2012년에 이사장이 사회복지사업법위반으로 벌금형 선고받은 것 알고 있습니까”라는 질문에 “예. 이야기를 들었습니다.”라고 답변하였다(증 1021면). 피고인 A은 경찰 조사에서 “전 이사장이 재판을 받고 처벌을 받은 사실은 알고 있었습니다. 그 내용은 대구시의 종교계에서는 모두 아는 사실입니다.”라고 진술하였다(증 1039면). 피고인 C은 경찰 조사에서 “전 이사장 Y가 F 이사장으로 재직하던 중 발생한 사건으로 처벌된 사실을 알고 있는가요”라는 질문에 “네 알고 있습니다.”라고 답변하였다(증 1166면). 피고인 A, B, C, D는 F의 이사장 또는 원장으로서, F의 법적 성격이나 기본재산처분의 절차 등에 관하여 잘 알고 있다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 이러한 사정들에 의하면, 피고인 A, B, C, D는 F이 사회복지법인에 해당한다는 사실을 알았다고 볼 여지가 충분하다. 설령 피고인 A, B, C, D가 이를 몰랐다고 하더라도 자신들 행위의 위법성 여부를 확인하기 위하여 충분한 조치를 다하지 않은 것이므로 형법 제16조에서의 정당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다. 피고인 D는 법무사의 조언을 받았고, 판시 제3항의 경우 선집행 후 허가를 받으면 된다는 대구시 공무원의 답변을 받아 집행한 것이라고 주장한다. 그러나 법률전문가의 자문을 받았다는 사정만으로는 죄가 되지 않는다고 믿은 데 대해 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도894 판결 등 참조), 대구시 공무원이 위와 같은 답변을 하였다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 나. 피고인 A, B, C의 개별 주장에 관하여 1) 주장 피고인 A, B, C은 상근을 하지 않던 이사장들로서, 사회복지사의 자격을 가지고 있는 피고인 D가 대구시의 인․허가 등 행정업무를 모두 처리하였고 이사회 안건으로 상정되었을 때에도 아무런 이의제기가 없었으므로, 고의가 없었다. 2) 판단 F은 사회복지법인이므로 기본재산 처분을 위해서는 사전에 대구시의 허가를 받아야 한다. 그런데도 피고인 A, B, C은 대구시의 허가가 없었다는 사실을 알았음에도 이사장으로서 F의 기본재산 처분을 최종적으로 결정하였으므로, 고의가 있었다고 보아야 한다. 2. 판시 제5, 6항 가. 공통 주장에 관하여 1) 주장 잔액증명서는 진정한 문서이므로 증거위조죄나 증거위조교사죄의 대상이 되지 않는다. 2) 판단 형법 제155조 제1항에서 규정하고 있는 증거위조죄는 국가의 사법작용, 엄밀히는 형사사건에서의 수사 및 재판의 적정한 집행을 보호법익으로 하는 위험범이다. 이러한 취지에서 판례는 증거위조죄에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니라고 해석하고 있다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고인 E이 피고인 D의 지시에 따라 만든 S은행 R 정기예금 계좌에 298,434,338원의 예금은 실제로 존재하는 것은 사실이다. 그러나 군위군 토지 수용 보상금 528,434,338원 중 법인세로 지출된 금액은 총 3억 7,000만 원으로 잔액은 158,434,338원이 되어야 한다. 그런데 3억 7,000만 원 중 허가를 받지 않은 1억 4,000만 원이 마치 지출되지 않은 것처럼 가장하기 위해 기존 계좌를 해지하고 신규계좌를 개설하여 군위군 토지 수용 보상금 잔액이 298,434,338원인 것으로 꾸민 것이다. 이는 새로운 증거의 창조에 해당하고 수사 및 재판의 적정한 집행을 방해하는 행위이다. 따라서 위와 같이 잔액증명서를 만든 행위는 증거위조에 해당한다. 나. 개별 주장에 관하여 1) 주장 가) 피고인 D 잔액증명서가 진정한 문서인 이상 피고인 D에게 증거위조 및 위조증거사용의 교사에 대한 고의가 없다. 피고인 E으로 하여금 잔액증명서를 발급받아 팩스로 전송하도록 한 행위는 피고인 E을 도구로 이용하여 ‘자신의 형사사건에 관한 증거’를 발급받아 제출한 것일 뿐이므로 증거위조 또는 위조증거사용의 교사행위라고 할 수 없다. 피고인 E에게 증거위조 및 위조증거사용의 고의가 인정되지 않으므로, 피고인 D에게 증거위조 교사죄 및 위조증거사용교사죄가 성립하지 않는다. 나) 피고인 E 피고인 E은 행정실장으로 피고인 D의 업무보조자에 지나지 않아, 용도를 알지도 못하는 상태에서 피고인 D의 지시에 따라 잔액증명서를 발급받고 팩스 전송을 했을 뿐이므로, 증거위조 및 위조증거사용의 고의가 인정되지 않는다. 2) 판단 가) 아래 사정을 종합하면, 피고인 E은 잔액증명서의 사용 용도를 알았다고 인정된다. 피고인 E은 행정실장으로서, 평소 피고인 D로부터 직접 지시를 받아 업무를 수행하였다. 이 사건에 있어서도 피고인 E은 대구지방경찰청으로부터 “수사협조의뢰(F의 기본재산 허가사항 확인)”이라는 제목의 공문을 받고(증 343면), 스스로 또는 피고인 D의 지시에 따라 필요한 자료를 작성하였다. 그 과정에서 피고인 E은 피고인 D와 긴밀히 소통하였다고 보인다. 피고인 E이 작성한 자료에는 군위군 토지 수용 보상금 528,434,338원 중 2억 3,000만 원을 법인세 납부로 지출하고 298,434,338원이 남아 있다는 내용의 ‘기본재산 사용내역’(증 413면)도 포함되어 있다(증 1292면). 피고인 E은 군위군 토지 수용 보상금 528,434,338원 중에서 1억 4,000만 원을 사용한 사실을 알았지만 대구시 담당공무원으로부터 유선상 허가를 받았으므로 죄가 되지 않는다는 입장이다(증 1298면). 즉, 자신이 작성한 ‘기본재산 사용내역’에 1억 4,000만 원의 법인세 지출 부분을 누락하였음을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인 E은, 피고인 D가 위와 같은 지시를 한 이유나, 잔액을 528,434,338원 중 대구시의 허가를 받은 2억 3,000만 원을 제외한 298,434,338원으로 맞춘 이유에 관하여 모르겠다는 입장이다(증 1298면, 증 1299면). 그러나 피고인 E은 행정실장이고, 수사에 필요한 자료를 작성하면서 피고인 D와 긴밀히 소통하였다고 보인다. 특히 만기가 지나지 않은 기존 계좌를 해지하고 신규계좌를 개설한 경우는 이전에는 없었다. 그런데도 피고인 E이 위와 같은 업무처리에 별다른 의문을 가지지 않았다는 것은 이해하기 어렵다. 나) 위와 같이 피고인 E이 잔액증명서를 만든 행위는 증거위조에 해당하고 피고인 D는 이를 인식하고도 피고인 E에게 그 작성을 지시하였으므로, 정범의 고의 및 교사의 고의가 인정된다. 한편, 피고인 D 자신의 형사사건에 관한 것이라 하더라도 그 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참조). 3. 결론 피고인들과 변호인들의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.