의정부지방법원-2021고정173

범 죄 사 실 피고인은 포천시 B 소재 C 대표로서 상시 근로자 3명을 사용하여 서비스업(네일아트, 속눈썹)을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우, 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 그 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 2. 14.부터 2019. 11. 25.까지 네일아트 업무로 근로하고 퇴사한 D의 퇴직금 6,266,534원 중 4,224,860원을 당사자 간금품 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 진정인 자료 제출 – 교통카드 이용내역 등 1. 고소인 자료 제출 – 카카오톡단체방 내역 등 1. 퇴직금 산정내역 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 D은 피고인의 지휘·감독 하에 있지 않았고, D 자신의 매출액에 따라 수당을 받아 갔으며, 근무시간과 휴게시간을 자유롭게 정하였는바 프리랜서일 뿐 근로자가 아니었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 근로자 D은 피고인과 근로계약을 체결한 뒤 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였던 것으로 판단된다. D은 이 법정에 증인으로 출석하여 “근무시간은 아침 10시부터 오후 8시까지인데, 나와서 청소하고 정리할 시간이 있어야 되니까 9시 30분까지는 출근하라고 했다”(D 증인신문 녹취서 제3쪽), “근무시간 중 휴식시간은 따로 없었고, 그냥 손님이 없을 때 점심을 먹고 그랬다”(위 녹취서 제3쪽), “일요일은 항상 쉬었고, 매달 월차 1번 및 반차를 쓸 수 있었다”(위 녹취서 제3쪽), “예약된 손님이 없거나 근무를 원하지 않는다는 이유로 휴무일이 아닌 날 출근하지 않는 것은 불가능했다”(위 녹취서 제5쪽)라며 피고인에 의해 지정된 근무시간, 휴무일, 휴가 등에 구속되었다는 취지로 진술하였고, “급여는 처음에 70만 원 정도 받았다가, 이후 좀 익숙해지고 잘해서 월급이 순차적으로 올랐고, 퇴직 직전에는 기본급 150만 원에 매출액의 10%를 지급받기로 하였다”(위 녹취서 제3, 4쪽)라며 기본급이 정해져 있었다는 취지로 진술하였으며, “부자재의 경우 피고인이 결제를 해 주었고, 일부 품목의 경우 피고인이 많이 필요하지 않다며 구매 개수를 줄이기도 하였다”(위 녹취서 제13쪽), “재료비를 공제한 금액을 급여로 지급했다는 얘기는 들어본 적이 없다”(위 녹취서 제14쪽)라며 작업에 필요한 부자재를 피고인이 구매하여 제공하였다는 취지로 진술하였다. 특히 “근무기간 도중 4대 보험에 가입했고 4대 보험 가입기간에 대한 퇴직금은 지급받았는데, 4대 보험 가입 전후로 호칭, 근무시간, 근무형태, 급여 산정 방식 등이 달라진 것은 전혀 없었다”(위 녹취서 제18, 19쪽)는 취지로 진술하기도 하였다{피고인이 수사기관에서 한 진술에 의하더라도, 4대 보험 가입일인 2018. 8. 1. 전후로 D의 근무형태는 동일하였다는 것이다(증거기록 제45, 209쪽)}. 실제 D이 제출한 교통카드 이용내역을 보더라도, D은 대체로 10:00 무렵 이 사건 사업장에 출근하였다가 20:00 무렵 퇴근하였던 것으로 보인다. 피고인은 D이 참여하고 있는 카카오톡 단체대화방에 ‘퇴근 전 일일마감시 본인 고객이름 클릭하고 정보상세 및 내용정리 한번씩만 확인합시다’(증거기록 제99쪽), ‘고객관리 확인해보니 고객정보 받으실 때 휴대폰번호 정확하게 입력되었는지 체크하셔야 합니다’(증거기록 제100쪽), ‘에어페브리즈를 시간 나눠 주기적으로 뿌려주시고, 음악은 볼륨 너무 줄이지 말고 말소리 들릴정도 신경쓰이지 않는 음악으로 틀어줘요’(증거기록 제101쪽), ‘금주나 다음주중 업무분장해서 알려 드리겠습니다’(증거기록 제103쪽), ‘휴일은 법정휴일 명절이라 쉬는거고 개인 연차반차는 개인이 사용할 수 있는 휴일을 주는 개념이라서 법정공휴일을 근무하는건 본인의 선택이고 그 공휴일을 본인 편의대로 다른 날로 대체할 수는 없습니다’(증거기록 제124쪽), ‘병가로 특별한 경우 제외하고는 연차 및 반차 쓰기 전에 3일 전 얘기해주세요’(증거기록 제134쪽), ‘1월 1일부터 직급 재조정이 있을겁니다. 부원장이든 실장이든 당연히 올라가는 것이 아니라 해당 업무 및 능력에 따라 조정하려고 합니다. 직급조정은 급여와도 연결되어 있으니 해당 직급에 맞는 인사조정을 해야 할 것 같아서요.’(증거기록 제135쪽), ‘추석 휴가는 24~26일까지 쉬겠습니다’(증거기록 제140쪽), ‘오늘 주문한 스톤과 스와 19만 원이면 파츠랑 스와추가 190만 원 매출이 있어야 합니다 90% 마진’(증거기록 제144쪽)이라며 업무지시, 근태관리 및 직급조정 등에 관한 메시지를 발송하기도 하였다. 만약 피고인이 D에게 “매달 변동되는 매출액에 ‘사전에 정해진 일정한 수당율만’ 곱한 금액”을 지급하였다면, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 노무제공자인 D이 스스로 안고 있는 경우에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 피고인이 작성한 것으로 보이는 D에 대한 ‘프리랜서 계약 관리대장’을 보면(증거기록 제64, 65쪽) ‘수당율’이 매달 상이하게 변동되었다는 취지로 기재되어 있고, 이러한 수당율 변동이 당사자 간에 미리 약정되어 있었다거나 그에 관한 어떤 객관적인 산정 기준이 사전에 설정되어 있었다고 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다. 이처럼 매출액 대비 실제 지급된 급여의 비율인 ‘수당율’이 매달 불규칙하게 변동된 것은, 기본급 등 매출액과 무관한 기준에 주로 의존해 산정된 금액이 급여로 지급되었음에도 프리랜서 계약임을 가장하기 위해 위 ‘프리랜서 계약 관리대장’이 사후에 임의로 작성되었기 때문인 것으로 봄이 타당하다(D 증인신문 녹취서 제18쪽도 함께 참조). D이 수사기관에 제출한 각 급여명세서를 보더라도, 기본급이 명시되어 있음을 확인할 수 있다(증거기록 제88 내지 98쪽). D이 니퍼, 브러쉬 등 일부 작업도구의 경우에는 개인 소유의 물건을 사용하였던 것으로 보이기는 하나, 이는 작업자 개개인의 수작업에 의해 진행되는 미용업의 본래적 특성에 기인한 것으로서, 이러한 사정만으로 D의 근로자성을 부정할 수는 없다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행일 이전에는 형사처벌 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하며 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않고 있는 점, 피고인은 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 기울이지도 않고 있는 점 등의 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 약식명령의 형이 과중하지는 않은 것으로 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인에게 소송비용의 부담을 추가로 명한다.