광주지방법원목포지원-2016고합8

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2016. 2. 16. 대구지방법원 서부지원에서 특수절도죄 등으로 징역 10월을 선고받고, 2016. 5. 5. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인들과 E은 전남 신안군 F에 있는 'G'에서 함께 생활을 하여 알게 된 사이이고, 피고인들과 E은 2015. 9. 16. 18:00경 목포시 H에 있는 피해자 I(여, 20세)가 종업원으로 일을 하고 있는 'J 미용실'에서 피고인 B이 이발을 하기 위해 함께 위 미용실에 가서 피해자를 만나게 된 것을 기화로 피해자가 퇴근할 무렵 피해자에게 접근하여 피해자에게 술을 마시게 하여 술에 취한 피해자가 항거불능의 상태가 되면 이를 이용하여 추행과 간음을 할 것을 모의하였다. 피고인 B은 위 미용실에서 이발을 마치고 피해자가 머리를 감겨줄 때 피해자에게 "퇴근시간 이후에 술 한 잔 하자"라고 말을 하였고, 피고인들과 E은 같은 날 20:00경 피해자가 위 미용실에서 퇴근을 하고 밖으로 나오자 밖에서 기다리다가 피해자를 데리고 위 미용실 부근에 있는 'K'에 가서 피해자와 함께 술을 마셨다. [범죄사실] 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행) 피고인들과 E은 2015. 9. 16. 23:00경 술에 취한 피해자를 목포시 L에 있는 'M노래방'에 데리고 간 후 피해자가 술에 취하여 반항을 할 수 없다는 것을 이용하여 피고인 A은 손으로 피해자의 가슴을 수회 만지고 피해자의 입에 키스를 하고, 피고인 B은 손으로 피해자의 가슴을 수회 만지고, E은 손으로 피해자의 가슴을 수회 만지고 피해자의 입에 키스를 하였다. 이로써 피고인들과 E은 합동하여 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 준강간 피고인들과 E은 2015. 9. 17. 01:00경 제1항 기재와 같이 피해자와 위 'M노래방'에서 함께 있던 중 위 공모에 따라 피고인 A, E은 위 'M노래방'에서 대기하고 피고인 B은 술에 취한 피해자를 위 'M노래방'의 옆 건물인 목포시 N에 있는 O모텔 207호로 데리고 간 후 피해자가 술에 취하여 반항을 할 수 없다는 것을 이용하여 피해자의 옷을 모두 벗기고 성기를 피해자의 음부에 집어넣어 1회 간음하고, 피고인 B은 성관계를 끝낸후 피해자를 위 모텔 207호에 그대로 두고 혼자 위 'M노래방'에 돌아왔고, 피고인 A은 피고인 B이 돌아온 것을 보고 위 모텔 207호에 가서 술에 취하여 누워있는 피해자가 반항을 할 수 없다는 것을 이용하여 성기를 피해자의 음부에 집어넣어 1회 간음하고, 피고인 A은 성관계를 끝낸 후 피해자를 위 모텔 207호에 그대로 두고 혼자 위 'M노래방'에 돌아왔고, E은 피고인 A이 돌아온 것을 보고 위 모텔 207호에 가서 술에 취하여 누워있는 피해자가 반항을 할 수 없다는 것을 이용하여 피해자를 간음하기 위해 피해자의 입에 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지던 중 피해자가 정신을 차리고 거부하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들과 E은 공동으로 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, E의 각 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 성폭법위반(특수강간) 현장검증 관련 및 범행이동경로 사진 1. 판시 전과 : 피고인 B에 대한 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피고인 E, B 형법 제37조 후단 경합범인 사실 확인), 판결문, 대법원 사건 진행내용 검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제2항(특수준강간의 점), 형법 제299조, 제297조, 제30조(준강간의 점, 포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인들의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(각 동종 범죄로 처벌받은 전력 없음), 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 신상정보 등록 판시 범죄사실이 유죄로 확정될 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 개별적으로 성관계를 가지거나 가지려고 한 것일 뿐이고, 사전에 이 사건 각 범행을 모의한 바 없다. 나. 이 사건 각 범행 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피해자가 거부의 의사를 표시한 바 없어 피해자와 합의 하에 피해자를 만지고 성관계를 한 것이다. 2. 판단 가. 이 사건 범행에 대한 공모 여부에 대하여 1) 우선 피고인들과 E 간에 이 사건 범행에 대한 명시적인 공모가 있었는지에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 경찰 제3회 피의자신문에서 '피해자의 퇴근을 기다리며 피고인 B이 피해자를 술에 취하게 만들어서 한 번씩 돌아가면서 성관계를 하자는 취지의 말을 하였고, 피고인 B이 모텔에서 노래방으로 돌아와서 피해자의 방호수를 알려주며 피해자가 모텔에서 자빠져 있으니 니들 마음대로 주물러라고 말했다'라고 진술하였고, 검찰 제2회 피의자신문에서는 '피해자의 퇴근을 기다리며 피고인 B이 피해자를 술에 취하게 해서 한 번씩 하게 해주겠다라고 말하였다'고 진술하였으며, 이 법정에서 증인으로 출석하여 '피고인 B이 포차에서 노래방으로 가는 도중 알아서 해 주겠다고 말하였고, 모텔에서 노래방으로 돌 아와서는 피해자가 만취상태니 가서 마음대로 하라는 취지로 말한 사실이 있다'라고 진술한 사실, E도 검찰에서 '피해자의 퇴근을 기다리며 피고인 B이 피해자에게 술을 먹여서 피해자가 술에 취하면 돌아가면서 한 번씩 하자라고 말하였고, 피고인 B이 모텔에서 노래방으로 돌아와 피해자가 떡실신되어 있으니 니들 마음대로 주물러라고 말하였다'고 진술하였고, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 피고인 B이 위와 같은 취지의 말을 한 사실이 있다고 진술한 사실이 인정된다. 피고인 B이 한 구체적인 표현에 대한 두 사람의 진술은 다소 차이가 있으나, 그 취지는 모두 피고인 B이 피고인 A과 E에게 피해자를 술에 취하게 하여 한 번씩 성관계를 하자는 말을 하였고, 이에 대해 피고인 A과 E도 묵시적으로 동의하였다는 것으로, 피고인 A과 E의 진술이 일치하고 일관되며, 자신들의 형사처벌과 직접적으로 연관된 내용이라는 점에서 허위가 개입되었다고 보기 어려운 점에 비추어 보면 피고인 A과 E의 위 각 진술은 신빙성이 인정된다. 따라서 피고인들과 E은 이 사건 각 범행을 명시적으로 공모하였다고 봄이 상당하다. 2) 가사 피고인 A과 E의 위 각 진술에 신빙성이 인정되지 않아 피고인들과 E 사이에 명시적인 공모가 인정되지 않는다 하더라도, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는바(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들과 E 사이에 적어도 노래방에서는 이 사건 각 범행에 대한 묵시적인 공모관계가 성립하였다고 봄이 상당하다. 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 노래방으로 옮기면서 이미 술에 만취한 상태였던 것으로 보이고, 피해자와 함께 있었던 피고인들과 E도 피해자의 그러한 상태를 충분히 인식하였을 것이라고 보인다. 피고인 B은 노래방에서 피고인 A, E이 피해자와 키스하거나 피해자를 만지는 것을 보았음에도 화를 내거나 이를 말린바 없고, 피해자를 데리고 모텔로 가면서 끝나면 돌아오겠다고 말하였으며, 혼자 돌아와서 피고인 A, E에게 피해자가 있는 방호실을 알려주었고, 피고인 A, E이 피해자가 있는 모텔로 가는 것을 알았음에도 이를 말리지 아니하였다. 피고인 B은 피해자와 사귀기로 한 사이였다고 주장하고 있는데, 위와 같은 피고인 B의 행위는 피해자와 사귀기로 한 사람의 행동으로 보기 어렵다. 피고인 A과 E은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 피고인 B이 '모텔로 갈테니 끝나면 돌아오겠다'는 취지로 말하며 피해자를 데리고 나갔는데, 그 모습을 보며 피고인 B이 피해자와 모텔로 가서 성관계를 할 것을 알고 있었고, 피고인 B이 성관계가 끝난 후 돌아오면 자신들도 피해자와 성관계를 할 것을 예상하였으며, 실제로 피고인이 B이 노래방으로 돌아와 자신들에게 피해자가 있는 방호실을 알려주자 자신들도 모텔로 가서 피해자와 성관계를 하였다고 진술하였다. 그리고 E은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A이 모텔에 다녀와서 자신도 했으니 형도 갔다오라는 취지로 말하여 자신도 피해자가 있는 모텔로 갔다고 진술하였다. 피고인 B도 경찰에서 '자신이 모텔에서 노래방으로 돌아와 피해자가 있는 방호실를 알려주자 피고인 A이 알았다고 하면서 노래방을 나가 이 사건 모텔로 갔고, 피고인 A이 돌아온 후에는 E이 이 사건 모텔로 갔다'고 진술하고 있는바, 피고인 B도 피고인 A과 E이 자신의 말을 듣고 피해자가 있는 모텔로 성관계를 하기 위해 갔다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인들과 E은 서로가 노래방에서 피해자를 만지고 뽀뽀하는 모습을 보았고, 피해자와의 성관계를 위해 모텔로 가는 것을 알았음에도 이를 말리거나 거부한 사실이 없다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지에 대하여 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대하여 성적 자기결정권을 보호해주는 것을 보호법익으로 하고 있는 것으로(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조), 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 위 관련 법리에 비추어 이 사건 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부에 대하여 보건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피해자는 이 사건 당시 술에 취해 심리적 또는 물리적인 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인들은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 이 사건 각 범행을 하였다고 봄이 상당하다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인들, E과 포차에서 술을 마시고 노래방으로 이동한 사실, 노래방에서 피고인 A이 자신을 눕히고 뽀뽀를 한 사실, 피고인들, E과 함께 노래방에서 이 사건 모텔로 간 사실, 피고인 A과 E이 돌아간 뒤 모텔에서 피고인 B이 자신의 옷을 벗긴 사실, 자신에게 다가와 뽀뽀를 하는 피고인 B을 밀친 사실 등이 드문드문 기억날 뿐이고, 아침에 일어나보니 옷이 모두 벗겨져 있고 주위에 휴지가 있어 피고인 B과 성관계가 있었다고 생각했던 것이다'라고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술은 대체로 일관성이 인정되고, 피해자가 특별히 허위사실을 꾸며 피고인들 및 E을 무고할 이유나 사정은 없어 보이는 점에 비추어 보면 피해자의 위 진술은 신빙성이 인정된다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '평소 소주 3, 4잔 정도를 먹을 수 있는데, 이 사건 당시는 소주를 10잔 이상 마셔 술에 만취된 상태였다'고 진술하고 있고, 피고인 A, E도 수사기관 및 이 법정에서 피해자가 소주를 10잔 이상 마셨다고 진술하고 있는바, 당시 피해자가 평소 주량을 초과하는 상당한 양의 술을 마신 것으로 보인다. 이 사건 당시 피해자의 상태에 대하여 피고인 A은 수사기관에서는 피해자가 만취된 상태였다고 진술하였고, 이 법정에서는 피해자가 술을 좀 많이 먹기는 했지만 정신을 잃을 정도는 아니었다고 진술하면서도 노래방에서 정상적으로 노래를 부르지 못하고 악을 지르는 등 술취한 사람들이 하는 행동을 하였다고 진술하였다. E은 수사기관 및 이 법정에서 '피해자는 노래방으로 이동할 때부터 걸음걸이가 비틀거리고 자꾸 넘어지려고 하는 등 만취상태였고, 노래방에서도 계속 넘어지고 악 지르듯 노래를 부르는 등 제정신이 아니었다. 피고인들 및 자신과 키스하는 것도 원해서 한다기보다 취해서 정신없는 상태에서 한 행동으로 보였으며, 반항할 정신상태도 아니었다. 그리고 마지막으로 자신이 모텔에 갔을때도 피해자는 여전히 술에 취한 상태로 속옷차림으로 침대에 누워있었다'고 진술하였다. 이러한 진술에 비추어 보면 피해자는 노래방으로 옮길 때 이미 몸을 가누지 못하고 정상적인 판단이 불가능할 정도로 술에 취해있었던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 다음날 정황을 보고 피고인 B과 성관계가 있었음을 짐작했을 뿐이고, 처음 노래방에 갔을 때부터 두 번째로 E과 함께 노래방에 돌아갔을 때 사이에 있었던 일에 대해서는 전혀 기억하지 못하고 있는 것으로 보이는바, 그정도로 피해자가 이 사건 당시 만취하여 정상적인 의사결정을 할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 피고인들과 피해자는 이 사건 당일 처음만난 사이로, 피해자가 피고인 B에게 호감을 표시하고 사귀자는 말을 하였다 하더라도 피해자가 피고인들과 순차로 성관계를 가지는 것까지 동의하였다고 보는 것은 경험칙에 반한다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 피고인들 - 각 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준> 강간죄(13세 이상 대상) > 일반강간(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 나. 경합범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 특수강제추행(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월[하한은 기본범죄의 권고형량범위 하한인 2년 6월이고, 상한은 기본범죄의 권고형량범위 상한인 5년에 경합범죄의 권고형량범위 상한의 1/2(= 2년 6월)을 합산함] 3. 선고형의 결정: 피고인들 각 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인들과 E이 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 항거불능 상태가 되자 피해자를 강제추행하고 피해자를 순차로 간음한 것으로 범행의 경위, 수법 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피해자는 이 사건으로 인해 큰 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 피고인들에 대한 처벌을 바라고 있는 점, 피고인 B은 이 사건 각 범행을 제안하거나 주도한 것으로 보이는바 비난가능성도 큰 점, 그럼에도 피고인들은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌다고 주장하며 이 사건 범행을 반성하지 않고 있는 점 등을 종합하면 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인들에게 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 B은 이 사건 범행과 판결이 확정된 특수절도죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 처벌할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인들은 이제 막 성인이 되었고, 부모의 보호를 받지 못하고 보육원에서 양육되는 불우한 어린시절을 보낸 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들과 E은 합동하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 2010. 11. 11. 선고 2010도12122 판결, 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 이 법원에서 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 처음 피해자를 모텔로 데리고 갈 때로 피고인 B 혼자 피해자를 데리고 갔고, 피고인들과 E이 각자 피해자를 간음하거나 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤을 당시 나머지 사람들은 이 사건 모텔 부근의 노래방에서 그대로 노래를 부르며 모텔로 간 사람이 돌아오기를 기다리고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인들과 E의 각 간음행위 당시 나머지 사람들은 공간적으로 완전히 분리된 별개의 장소인 노래방에 있었고, 범행에 직접 관여하거나 도움을 줄 만한 상황도 아니었다고 보이므로, 피고인들과 E이 각 간음행위에 대해 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제2항 기재 준강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 않는다.