서울북부지방법원-2013고합80

서울북부지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2013고합80 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인 A 검 사 양재혁(기소), 김상준(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2013. 5. 24. 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해아동 C(여, 10세)의 어머니인 D과 사귀어오던 사람이다. 피고인은 2012. 여름경 야간에 서울 노원구 E(이하 생략)에 있는 피해 아동의 집안방에서 위 D, 피해아동과 함께 누워있던 중, 손으로 피해아동의 가슴을 만지고, 연이어 엉덩이와 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 13세미만의 사람을 강제추행하였다. 2. 검사의 공소제기에 관한 주장과 판단 가. 검사의 주장 검사는 이 사건 공소사실에 직접 부합하는 증거로 피해자의 여러 진술이 있는데, 위 각 진술마다 다소 번복되는 점이 있으나 추행행위 자체에 대하여는 큰 차이가 없고, 피해자의 각 진술에 의하면 추행행위가 다수 있었던 것으로 보이지만 다소 불분명한 부분이 있어서 그 중 가장 확실한 부분을 선택하여 이 사건 공소를 제기하게 되었다고 주장한다. 나. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하면서, 혹시 실수로 잠결에 만졌을 수 있지만 추행의 고의를 가지고 일부러 만진 적은 없다고 주장한다. 다. 판단 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조). 한편 법원의 심판의 대상이 공소장에 기재된 공소사실에 제한되어야 하는 것은 불고불리의 원칙상 당연한 결과로서 피고인의 방어권행사를 보장하여 당사자주의의 실효성을 확보하기 위한 데에 그 의의가 있다. 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 각자 필진술서, 경찰진술(영상녹화CD) 및 법정진술1), 피해자의 모 D의 경찰, 검찰 및 법정진술, 피고인의 일부 경찰, 검찰 및 법정진술이 있고, 위 증거들에 의하면, 피고인은 2011. 5.경부터 피해자의 모 D과 사귀어 오던 사람으로서 2011. 8.경부터 수시로 피해자의 집(서울 노원구 E아파트 303동 1510호) 큰방에서 피해자, 피해자의 모와 함께 잠을 자는 등 피해자의 모와 긴밀한 관계에 있었던 사실과 피해자가 피고인과 피해자의 모와의 관계를 못마땅해 하던 사실이 인정되고, 같은 증거들의 전 취지상 피고인이 2011. 8.경부터 피해자가 아동복지시설에서 생활하기 시작한 2012. 10. 18. 경까지 사이에 피해자를 성추행한 적이 있는 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것은 부정할 수 없다. 그런데 검사가 제출한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 피해자의 진술 가) 먼저 피해자가 작성한 2012. 9. 25.자 자필진술서에는, "피해자가 잠을 잘 때 피고인이 피해자 모의 몸을 만지거나 다리를 걸면서 귀찮게 하여, 피해자가 피고인의 다리를 물고 피고인을 피해자와 피해자의 모가 누워있는 장판 옆 바닥으로 보내었는데, 피고인이 다시 피해자의 모의 가슴을 만지고 뽀뽀를 하자 피해자가 피고인을 물거나 입을 막았고, 피해자의 모가 깨자 피고인은 더 이상 피해자의 모를 만지지 않다가 야 1) 전문법칙을 선언하고 있는 형사소송법의 규정상 전문증거는 상대방이 증거로 함에 동의하거나 같은 법 제311조 내지 제316조에 따라 증거능력이 인정되지 아니하는 한 증거로 사용할 수 없는바, 이 사건의 경우 제1회 공판기일에 피고인은 공소사실을 부인하면서 피해자의 고소장(순번 1번), 자필진술서(순번 3번), 의뢰서(순번 4번), 조서속기록(순번 5번), 피해자진술요약서(순번 18번), 상담내용(순번 19번), 속기록(순번 20번) 등에 대하여 증거로 사용함에 부동의하였고, 검사는 해당 증거에 대한 증거능력과 공소사실의 증명을 목적으로 서증의 작성자 내지 원진술자인 피해자를 증인으로 신청하였으며, 이 법원은 그 타당성을 인정하여 피해자를 증인으로 채택하여 피해자가 제2회 공판기일에 출석한 후 그 성립의 진정성을 인정하고 범죄사실을 증언하게 된 것인바, 위와 같이 주요 서증에 대한 증거능력을 부여하고 범죄사실을 증명하기 위해서는 피해자가 이 법정에 출석하여 증언할 필요가 있었다. 한편, 영상녹화물은 제2회 공판기일, 그것도 증인신문 도중에 검사의 필요에 의해 비로소 신청된 증거로서 제1회 공판기일에 제출된 증거목록에도 포함되어있지 않을 뿐 아니라 피고인은 피해자가 출석하여 증언하게 된 점을 고려하여 영상녹화물의 증거사용에 동의하였으므로 영상녹화물의 진정성립 여부는 문제되지 아니하였다. 한 TV를 틀었다."는 내용이 기재되어있을 뿐 당시 피고인이 피해자를 추행하였다는 내용은 전혀 찾아볼 수 없다. 나) 피해자가 작성한 2012. 10. 5. 자 자필진술서에는, "피해자가 피해자의 모와 자는 중에 피고인이 코를 골고 이를 갈아 피해자의 모가 잠에서 깨어 피고인을 화장실로 보냈는데, 피고인이 화장실에서 나와 갑자기 피해자에게 몸을 들이대면서 피해자의 몸을 만지고 뽀뽀를 하여 피해자가 피고인의 입을 치웠고, 피고인이 TV를 틀어 피해자가 시끄럽다고 소리를 질렀다. 새벽 2시에 피고인이 피해자 모의 옷을 벗겨 몸을 만지고 난 다음 피해자의 몸을 만졌고, 피해자가 자는데 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지고 성기를 빨았다. 5시쯤에 피고인이 집에 갔다"는 내용이 기재되어있으나, 이를 통해 피고인이 추행하였다고 주장하는 시기나 진술내용이 달라진 이유, 피해자가 주장하는 피고인의 행위의 의미나 맥락 등을 전혀 파악할 수 없다. 다) 피해자는, ⓙⓘ 2012. 10.26. 오전 해바라기 여성아동센터에서 이루어진 1차 경찰 조사시 "피고인을 처음 본 것은 4학년 2학기 때쯤이다. 피해자가 4학년 겨울방학 때 밤중에 피해자의 집 큰방에서 피해자의 모와 자던 중, 피고인이 새벽 2시경 문을 열어달라고 문을 똑똑 거리거나 발로 차는 등 시끄럽게 하고 큰방에 들어와서는 피해자의 모를 귀찮게 하자 피해자의 모가 화가 나 발로 피고인을 장판 옆 바닥으로 밀었다. 피고인은 알았다면서 바닥에서 자다가 코를 골았고, 이에 다시 잠에서 깬 피해자가 '저기'에서 자라고 짜증을 내자 피고인이 '저기'로 갔는데, 그 후 피고인이 피해자의 몸을 만져 피해자가 피고인을 때렸다. 피해자는 너무 졸려 잠이 들었는데 피고인이 다시 TV를 큰 소리로 틀자 피해자가 다시 잠에서 깨어 리모컨을 몰래 빼앗아 TV를 껐고 2) 위 진술 당시 피해자는 초등학교 5학년생이었다. 피해자의 모도 화를 내며 '피해자가 못 자니 TV를 끄라'하였다. 피고인이 피해자를 만질 당시 피해자의 모는 자는 상태였다. 피고인이 피해자를 만지자 피해자는 '싫다'고 했고 피고인은 아무 말도 하지 않았다. 피고인이 만진 부위는 가슴과 성기이고 그 외에 다른 부분은 만지지 않았다. 피고인이 피해자를 만진 횟수는 3, 4번으로 4학년 겨울방학 때 만진 것이 마지막이며 5학년에 와서는 만진 적이 없다. 피해자는 당시 내복을 입고 있었다. 피해자는 학교 담임선생님에게 당시 일어났던 일을 사실대로 말하였다."고 진술하였으나, 1차 경찰조사 후 불과 몇 시간 만에 이루어진 2차 경찰 조사시에는 "4학년 겨울방학 때 만진 것이 첫 번째이고 5학년 여름경에도 4학년 겨울과 같은 방식으로 피고인이 피해자의 몸을 만졌다. 총 3, 4번을 만졌는데 이는 피고인이 피해자의 모를 만진 것까지 포함한 횟수이고 그 중 피해자만 만진 것은 2번이다. 가슴과 성기 외에 엉덩이도 만졌는데 엉덩이는 손으로 쓰다듬듯이 만졌고, 가슴은 물건 잡듯이 만졌으며 성기는 손가락으로 쿡쿡 찌르듯이 만졌다."고 진술하였고, 2012. 11. 15. 3차 경찰 조사시 "두 번의 피해 중 첫 번째 피해는 겨울 같고, 두 번째는 여름 같다. 겨울 때가 먼저 일어났었다."고 진술하였다가 다시 "피고인을 처음 본 것은 4학년 겨울 때인데 추울 때 당한 피해가 11월에 있었다."고 진술하였으며, 조사관이 "5학년?"이라고 묻자 다시 "11월이 아니라 9월 같다. 여기 오기 바로 얼마 전쯤에 있었던 일이다.3) 더울 때 있었던 피해가 먼저 일어났다."고 진술하였고, "피고인이 손을 피해자의 옷 속으로 집어넣어 가슴을 주무르듯이 만지고, 성기는 옷 속으로 손을 잡는 듯이 만졌으며, 두 번 다 방법이 똑같았다"고 진술하였으며, 이 법정에서는 4) "피고인이 피 3) 피해자는 학교 담임선생님의 권유로 2012. 10, 18, 부터 아동보호시설에서 생활하고 있고 2012. 10. 26.부터 경찰조사를 받았다. 4) 재판부는 이 사건 증인신문기일인 제2회 공판기일에 피고인의 대면을 원치 않는 피해자의 요청에 따라 검사, 변호인, 피고인의 의견을 물은 후 이의 없음을 확인하고 피고인을 법정 옆 대기실 통로로 퇴정시킨 후 피해자의 진술을 들을 수 있을 정도만 문을 열어놓은 상태에서 증인신문을 진행하였는바, 이는 대기실 문과 대기실 통로를 차폐시설로 활용한 것이다(이는 피고 해자를 만진 것이 총 열흘이 넘는 것 같고5) 계절이나 어떤 옷을 입고 있었는지는 기억이 나지 않는다. 피고인이 피해자의 가슴과 엉덩이, 성기를 만졌는데 옷 위로 주무르면서 만졌고 팬티 속으로 손을 넣어서 만졌다. 당시 피해자가 피고인의 팔을 꼬집었으나 피고인이 계속 만지면서 '엄마에게 말하지 말라'고 말하였다. 이 사건 외에 피고인이 성기를 꺼내 피해자의 머리를 당겨서 성기를 빨게 한 적이 있고 피해자의 손을 끌어 피고인의 성기를 만지게 한 적도 있다."고 진술하였고, 이에 검사가 "해바라기 아동센터에서는 왜 성기를 빨게 하거나 만지게 한 이야기를 하지 않았나요?"라고 질문하자 피해자는 "해바라기 아동센터에서 조사받은 이후에 일어난 일이다."라고 진술하였는데, 재판장이 "피해자가 2012. 10. 18.부터 보호시설에 있었고 조사를 하고 난 이후인데 피고인이 어떻게 피해자를 만질 수가 있나요?"라고 질문하자 다시 "해바라기 아동센터에서 말하기 전에 있었던 일이다"라고 진술을 번복하였고, "말하기 이전이라면 피해자가 해바라기 아동센터에서 진술했던 가슴과 성기, 엉덩이를 만졌다는 이야기 외에 성기를 입으로 빨게 했던 나쁜 행동을 이야기했어야 할 것 같은데 왜 그 이야기는 하지 않았나요?"라는 재판장의 질문에는 아무런 대답을 하지 않았으며, "2012. 9. 25.자 진술서를 작성할 때부터 피고인이 TV를 켜놓고 만질 때까지 몇 개월의 차이가 있나요?"라는인이 피해자를 직접 대면하지는 아니하면서도 피해자의 법정진술을 생생하게 들을 수 있도록 함으로써 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 물론 재판부로서도 퇴정한 피고인에게 증인신문 후 진술내용의 고지를 생략하거나 간략히 할 수 있다는 장점이 있다). 이후 주신문과 반대신문이 종료한 후 재판부는 피고인의 실질적인 반대신문권 보장 차원에서 피고인의 입장에서 확인할 내용이 있는지 여부를 변호인에게 확인하도록 하여 추가적인 반대신문사항이 있다면 변호인을 통해 반대신문을 허용하도록 하는 기회를 제공하였고, 이 과정에서 피고인과 변호인의 짧은 대화내용이 조금 열려진 대기실 출입문을 통해 흘러나왔는데, 그 소리가 대화내용을 확인할 수 없을 정도로 작았고 대화시간도 얼마 되지 않았던 점, 피해자가 증인신문과정에서 피고인의 모습을 전혀 볼 수 없었던 점 등에 비추어, 피고인의 목소리가 잠시 법정에 흘러나왔다는 것만으로 분리신문절차가 형해화될 정도에 이르렀다고는 할 수 없을 것이다. 그런데, 위 과정에서 피해자의 변호인은 피고인의 변호인에게 직접 큰소리로 "문 좀 닫고 이야기하라."고 요구하였는바, 피해자의 변호인이 재판부에 먼저 요청하지 않은 채 피고인의 변호인에게 이러한 요구를 하는 것은 피고인의 방어권, 피고인의 변호인의 변론권과 접견교통권을 위축시켜 증인신문에 부당한 영향을 미칠 수 있기 때문에 재판부는 이를 제지하게 되었다. 5) 이는 최종적인 진술을 바탕으로 한 것인데, 피해자의 진술변화과정을 정리하면 다음과 같다. 한두 번이랑 세네 번이랑 그런게 있었다.> 열 번은 넘은 것 같다. -> 열흘이 넘는지는 모르고 5일은 넘는다. > 총 합쳐서 10일이 넘는 것 같다. 재판장의 질문에 "7개월"이라고 진술하였고, "7개월의 간격이라면 2월로 추울 때인데 당시 피해자가 두꺼운 옷을 입었나요, 얇은 옷을 입었나요?"라는 재판장의 질문에는 "얇았다."고 진술하는 등 추행 일시와 추행 횟수, 추행한 날의 순서, 추행의 내용과 정도 등에 관하여 매번 진술을 번복하였다. 라) 또한, 경찰조사 당시, 조사관이 피해자에게 어떻게 아동보호전문기관에 가게 되었는지 묻자 피해자는 "그 아저씨 때문에"라고 대답하였을 뿐인데 조사관은 "그 아저씨라고 하는 사람은 피해자에게 피해를 준 사람을 얘기하는 거야?"라고 하여 피해자가 언급한 바 없는 정보를 미리 제시하였고, 피해자가 처음에 "가슴과 성기를 만졌고 그 외에 다른 부분은 만지지 않았다."고 진술하였음에도 "가슴과 성기 부분 외에 다른 부분도 만졌다고 네가 얘기한 걸로 내가 들었거든. 그 부분에 대해서 혹시 이야기 해 줄 수 있어?"라고 재차 질문하여 "엉덩이를 만졌다."는 진술을 받아내는 등 유도신문을 한 흔적이 보이며, 피해자의 변호인은 피해자가 진술하는 도중 "언제였는지 써봐." 또는 "여기에 써봐, 몇 번 만졌는지 한번 사실대로"라고 말하거나 피해자가 "엉덩이를 손으 6) 피해자의 진술은 위와 같이 수사 초기부터 재판과정에 이르기까지 어느 것이 사실인지 조차 확인할 수 없을 정도로 수시로 변경되고 있는데, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 제3자의 진술과의 부합 여부 등을 확인하기 위해 증인신문이 다소 길어지는 것은 불가피하고, 피해자를 직접 출석시켜 피해자로부터 진술을 듣는 것은 오히려 피해자의 진술권을 보장하고(형사소송법 제294조의2), 피고인과 피해자의 모 사이에 이루어진 합의를 피해자가 부정하는 이유를 확인하며, 피해자의 증언을 1회에 종결함으로써 진술의 오염이나 기억의 희석을 방지하고 반복적인 출석에 따른 피해를 방지하는 데도 도움이 된다는 점, 신문시간의 상당부분은 영상녹화물을 재생하여 확인하는데 할애되었고(3장의 CD로 이루어진 영상녹화물은 총 82분28초 분량으로 실제 진술시간은 1시간 정도이다), 영상녹화물의 재생을 통한 피해자 증언과의 대조과정은 피해자 진술 번복여부와 도를 판단하기 위한 것이었던 3 2013. 5. 3. *123] 기일, 피히 변호인은 증인신문이 이루어지던 중 검사에게 피해자가 작성한 2013. 5. 2. 자 진술서(피해자 변호인의 2013. 5. 9.자 의견서에 참고자료로 첨부되어있고, 위 진술서에는 '피고인이 피해자의 목을 당겨 성기를 빨게 하거나 손으로 성기를 만지게 하였다'는 등의 내용이 기재되어있다)를 건네주었고, 검사가 이를 토대로 피해자가 이전에는 진술한 바 없는 내용, 즉 피고인이 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하거나 만지게 하였는지 여부를 상세하게 신문함에 따라, 피해자의 진술이 수차 번복되면서 피해내용은 점차 심각해지고 없던 내용이 추가되며 횟수도 증가하는 이유를 파악하여 진술의 신빙성 여부를 가늠할 필요성이 대두되었고, 이에 따라 그 부분에 대한 신문이 늘어나게 되었던 점, 이 사건은 피고인의 강제추행사실을 전제로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행죄로 공소제기된 성폭력사건으로서 증인신문과정에서 성폭력행위에 대한 신문이 이루어질 수밖에 없는 성격의 사건인 점 등을 종합하면, 피해자에 대한 다소 장시간의 증인신문이나 성폭력행위에 대한 신문은 불가피한 것이다. 한편, 재판부는 이 사건의 성격을 고려하여 가능한 피해자의 성적 수치심을 자극하지 않기 위해 노력하였고, '피고인이 피해자로 하여금 성기를 빨게 하거나 만지게 하였다'는 등의 내용은 이 사건 공소사실과 직접적인 관련이 없어 그 구체적인 행위태양과 방법을 질문하는 대신 피해자가 시간이 경과할수록 심각한 피해를 진술하는 이유와 그 피해시기 등을 확인하면서 위와 같은 내용을 언급하는 정도에 그쳤다. 로 만졌다."고 진술하자 피해자의 어깨를 쓰다듬으며 "이렇게?"라고 질문하는 등 피해자의 진술에 여러 차례 개입하여 원하는 진술을 얻고자 하였던 사정도 엿보인다. 마) 피해자가 피해자의 집 큰방에서 피해자의 모와 피고인이 애정행위 또는 성관계를 갖는 것을 몇 차례 목격한 사실이 인정되는데, 피해자는 이 법정에서 "피고인이 피해자의 팬티를 벗기는 것을 피해자의 모가 목격하고서는 피고인의 등을 때리며 '하지 말라'고 하였다."고 진술하였으나, 이와 달리 피해자의 모는 이 법정에서 "피고인이 피해자의 팬티를 벗기는 것을 목격한 사실이 없고, 반대로 피고인이 피해자의 모의 팬티를 벗기는 것을 피해자가 목격하고서는 피고인의 등을 때리면서 말린 사실이 있다."고 진술하였다. 또한, 피해자는 "피고인으로부터 추행을 당한 얼마 후 피해자의 모에게 피고인의 추행 사실을 처음 말하였고 이에 피해자의 모는 '그 아저씨 혼내야겠다.'고 말하였다."고 진술하였으나, 피해자의 모 D은 "2012년 여름방학이 끝나고 피해자의 학교 담임선생님으로부터 피고인의 추행사실을 듣고서야 비로소 알게 되었다."고 진술하여 이 점에 관하여도 진술이 서로 불일치하고 있다. 바) 위와 같이 피해자가 추행 시기와 횟수, 추행한 날의 순서, 추행하게 된 경위와 당시 상황, 추행의 내용과 정도, 피고인이 피해자를 추행한 부위와 방법, 피해자가 입었던 옷이나 피고인이 피해자에게 했던 말, 당시 피해자가 보였던 반응 등 강제추행의 구성요건적 사실을 인정하기 위한 중요 사항에 관하여 매번 진술을 번복하고 있고 그 번복의 내용과 정도도 수긍하기 어려울 만큼 중대한 점, 피해자가 처음에는 "피고인이 가슴과 성기 부분을 만졌다."고 진술하다가 시간이 지날수록 "피고인이 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고 손으로 성기를 만지게 하였다."는 등의 훨씬 심각한 피해를 당하였다고 진술하고 있는 점, 피해자가 추행의 전·후 상황에 대하여는 비교적 소상히 진술하고 있으나 추행사실 자체에 대하여는 단편적이고 지엽적인 진술만을 하고 있고, 진술 번복의 이유에 대하여 대부분 "잘 모르겠다.", "기억이 나지 않는다."고 진술하면서 답변을 회피하고 있는 점, 경찰 조사시 조사관 등이 피해자의 진술에 여러 차례 개입하여 답변을 유도한 흔적이 보이고, 이에 피해자도 조사관 등이 원하는 대답을 하기 위해 객관적 사실보다 상당히 부풀려진 진술을 하려는 듯한 태도도 엿보이는 점, 피고인과 피해자의 모 사이의 애정행위를 목격한 피해자가 당시 피고인이 피해자의 모에게 취했던 성적인 행동을 자신에 대한 행위로 혼동하여 진술하였거나, 평소 피고인을 못마땅하게 생각하던 피해자가 더 이상 피고인이 자신의 집에 오지 못하게 하기 위하여 실제보다 과장된 내용을 진술하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 피해자가 비록 10세 내지 11세의 어린 아동으로 지능이 낮고 수와 시간 개념이 약하다는 아동 성폭력사건 전문가의 의견 738)을 고려한다 하더라도 특별한 사정없이 피해자의 혼란스러운 여러 진술 중 어느 하나의 진술을 그대로 취신하기 어려울 뿐만 아니라, 이를 통해 피고인이 2012. 여름경 피해자를 추행하였는지, 추행행위가 있었다면 몇 차례나 이루어진 것인지, 당시 피고인이 피해자의 어느 부분을 7) 피해자의 지적능력이나 ADHD 증세에 관한 내용은 피해자에 대한 증인신문이 종료된 후 피해자 모에 대한 증인신문과정에서 언급된 부분일 뿐 이에 관한 객관적인 자료가 없는 사항이고, 피해자에 대한 증인신문 전 재판부가 검사 피해자 변호인으로부터 피해자의 지적능력이나 ADHD 증세에 관하여 고지받거나 객관적인 자료를 제출받은 것도 없다. 증인신문 이후 서증조사과정에서 전문가의견서(증거목록 24번)에 피해자의 모의 진술을 토대로 '피해자가 초등학교 1학년 때 ADHD 진단을 받았고 1학년 때는 약을 먹었으며 그 이후 아동발달센터에서 인지학습치료를 받은 바 있다'는 내용 등이 언급된 부분을 확인하였을 뿐이다. 그런데, 피해자의 답변 내용이나 태도 등에 비추어 피해자가 재판부의 질문을 이해하지 못할 정도로 지능이 낮은 것으로는 보이지 아니하였고, 피해자는 담담히 진술하였을 뿐 울먹인다거나 특별히 충격을 받았다고 볼 만한 특이한 모습을 보이지는 아니하였으며, 일부 진술을 회피하거나 기억나지 않는다는 진술을 하기도 하였지만 전체적으로 계속 진술을 번복하는 상황에서 그 모순점과 이유를 찾기 위한 질문은 불가피한 것이다. 재판부는 피해자의 나이를 고려하여 될 수 있는 한 어려운 용어를 쉽게 풀어 질문하였다. 8) 전문가의견서에도 '이 사건의 경우 피해 아동이 사건이 발생된 피해 날짜를 구체적으로 특정하지 못하였고, 사건 발생 장소와 피해 상황에 대해 어느 정도 진술을 하고 있긴 하지만, 피해 상황 전후의 맥락에 대한 설명이 개연성 있게 연결되지 못하고, 구체적으로 어떻게 피해를 입었는지에 대한 피해 내용이 너무 간단히 진술되어서 전체적으로 진술 신빙성은 높다고 보기 어렵다'고 되어있다. 어떻게 만졌는지, 가슴과 성기, 엉덩이 등을 한 번의 기회에 만진 것인지 수일에 걸쳐 나누어 만진 것인지 여부 등을 명확히 확정할 수도 없다. 2) 피해자 모 D의 진술과 피고인의 일부 진술 가) 피해자의 모 D의 경찰, 검찰, 법정 진술과 피고인의 일부 경찰, 검찰, 법정 진술에 의하면, 피해자의 학교 담임선생님은 2012. 여름방학 이후 피해자의 모에게 "피해자가 손을 탄 것 같다. 어머니가 몰라서 그렇지, 피해자가 어머니와 피고인이 밤에 성관계를 갖는 것을 보았다고 한다. 피고인이 피해자의 가슴도 만지고 하였다고 한다."고 말하여 그 무렵 비로소 피해자의 모가 피고인의 추행사실을 알게 된 사실, 이에 피해자의 모가 피해자에게 추행사실을 확인하자 피해자는 "피고인이 피해자의 가슴을 한 번 만졌고, 그 외에 만진 것은 없다."고 대답하였고 피해시기에 관하여는 별 다른 대답이 없었던 사실, 그 후 피해자의 모가 피고인을 추궁하자 피고인은 "술에 취하여 피해자의 모인 줄 알고 한두 번 만졌다."고 대답한 사실, 피고인은 검찰조사시 (약 3시간 정도에 걸친 조사가 이루어졌다.) 전체적으로 기억은 잘 나지 않지만 자는 중에 피해자를 피해자의 모로 착각하고 만졌을 수 있다는 취지로 진술하면서 대략 2012. 여름 정도에 술을 마셔 기분도 좋고 피해자가 예뻐 보여 장난으로 가슴을 만진 것은 기억난다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 술에 취해 피해자를 피해자의 모로 착각하고 가슴을 만진 적이 있지만 일부러 만진 것은 아니라는 취지로 진술한 사실, 또한 피해자의 모는 이 법정에서 자신의 신장은 138cm이고), 피해자의 신장은 141cm로서 2012. 여름경 피해자의 모와 피해자의 키는 비슷했다고 진술한 사실 10) 이 인정된다. 나) 그러나, 피해자가 수사기관과 이 법정에서 진술한 피해사실과 담임선생님에 9) 법정 내 증인신문과정에서 확인한 피해자 모의 체구는 평균적인 성년여자에 비하여 심하게 왜소하고, 빈약한 편이다. 10) 법정 내 증인신문과정에서 확인한 바에 의하면 이 부분에 관한 피해자의 모의 진술은 타당성이 있어 보인다. 게 진술한 피해사실이 질적으로 크게 상이할 뿐만 아니라, 피해자가 어느 시기에 입은 피해사실을 담임선생님에게 알린 것인지도 명확하지 아니한 점, 피해자의 모 역시 피고인이 피해자의 가슴을 한차례 만졌다는 것 외에는 그 이상의 피해사실과 피해시기를 피해자로부터 확인하지도 못한 점, 피고인이 술에 취해 피해자의 모와 체격이 비슷한 피해자를 피해자의 모로 착각하여 가슴을 만지거나 장난친 것을 두고 평소 피고인을 못마땅하게 생각하던 피해자가 이를 추행으로 받아들여 담임선생님에게 알렸을 가능성도 배제할 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피해사실에 관한 진술을 계속 번복하고 있어 정확한 추행시기와 내용 등을 전혀 확정할 수 없고 피해자가 진술한 피해내용과 피해자의 모 내지 피고인의 진술 사이에도 확연한 차이가 있어, 2012. 여름경 피해자가 예뻐 보여 장난으로 가슴을 한 번 만졌다는 등의 피고인의 진술을 통해 위 시기에 피고인이 피해자를 추행한 것이라 추단할 수는 없는 점 등을 종합하면, 위 인정사실만으로 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 2012. 여름경 야간에 피해자의 가슴과 성기, 엉덩이를 만져 강제추행하였다고 단정하기 어렵다. 3) 따라서 위와 같은 사정을 종합하면, 피해자 등의 혼란스러운 다양한 말들 중 이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 위 각 증거들을 그대로 취신하기는 곤란하고, 따라서 위 공소사실이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 재판장 판사 김재환 판사 허윤범 판사 강대우