광주지방법원-2021고합361

범 죄 사 실 [전제 사실] 피고인 A은 ‘F’라는 상호로, 피고인 C는 ‘G’라는 상호로 각 농수산물도매시장 개설자에게 매매참가인으로 신고한 사람들이고, 피고인 B과 H, D은 피고인 A과 C의 민물장어 물품대금 변제를 담보하기 위하여 자신들 명의 부동산에 주식회사 I(이하 I이라 한다)에 근저당권을 설정해 준 사람들이며, I은 서울 J 농수산물 종합도매시장에서 수산물 위탁판매업 등을 영위하는 도매시장 법인이다. [2021고합361호 및 2021고합388호 중 일부(피고인 A, B, C)] 1. 피고인 A, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 C는 2018. 4.경 K의 이행증권을 피해자 I에 제공하고 피해자 I으로부터 장어를 납품받아 판매하다가 장어 대금을 제때 지급하지 못하자, 피고인 A에게 ‘피해자 I에 부동산을 담보 제공해달라, 그러면 담보설정에 대한 비용을 장어 판매대금으로 지급하고 비용을 제외한 이익금 절반을 주겠다’고 제안하였고, 이에 피고인 A은 피고인 C의 제안에 동의하였다. 이로써, 피고인 A은 2018. 5.경부터 2018. 8.경까지 H, 공동피고인 D, B 명의의 부동산을 피해자 I에 물품대금 변제를 위하여 담보로 제공하고, 피고인 C는 위 담보를 근거로 피해자 I으로부터 장어를 납품받아 판매하고, 그 판매대금으로 부동산 담보설정에 대한 비용을 부담하고, 이익을 분배하기로 약정하였다. 그런데, 피고인 A과 피고인 C가 피해자 I에 담보로 제공한 별지 범죄일람표 순번 1~4번, 7번 기재 부동산은 상당 금액의 전세보증금을 부담한 임차인이 있어 담보가치가 거의 없었다. 그리고, 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 8~18번 기재 부동산은, LH공사에서 주택임대차보호법상의 선순위전세보증금반환채권[LH공사에서 부동산 소유자(임대인)에게 매매가액에 상응하는 전세보증금을 지급하고, 임차인은 LH공사에게 주변 시세보다 저렴한 금원을 지급한 후 주민등록을 마친 후 공증사무소에서 공증하면 해당 부동산에 대하여 대항력을 갖추어 후순위 근저당권에 우선변제권을 확보함]을 가지고 있어 피해자 I에서 근저당권을 설정하더라도 담보가치가 거의 없었다. 게다가, LH공사에서 선순위 전세보증금반환채권을 가지고 있다는 사실은, 공증사무소에서 작성되어 일반인들에게 공개되지 않으며 동사무소나 등기부에 등록되지 않아, 피해자 I 담당자는 LH공사에서 선순위 전세보증금반환채권을 가지고 있다는 사실을 확인하기 어려웠다. 또한, 피고인 A, C는 피해자 I에 담보권 설정시 필요한 서류 중 구 주소(지번) 기준의 전입세대열람내역서에는 세입자(임차인)가 기재되지 않는다는 사실을 악용하여, 부동산 명의자 B 등으로부터 세입자가 기재되어 있는 신 주소(도로) 기준의 전입세대열람내역서와 세입자가 기재되어 있지 않은 구 주소(지번) 기준의 전입세대열람내역서 2부를 건네받아 임차인이 기재되지 않은 구 주소(지번) 기준 전입세대열람내역서만을 피해자 I에 건네 근저당권을 설정하는 방법으로 임차인이 없는 것처럼 피해자 I 직원을 기망하고, 임차인이 확인되는 경우에는 H와 D이 보증금이 거의 없다는 내용의 허위 확인서와 허위 임대차계약서를 작성·제출하여 피해자 I에 근저당권을 설정하는 방법으로 피해자 I 직원을 기망하여 피해자 I으로부터 장어를 납품받아 장어판매 대금을 나눠 갖기로 공모하였다. 피고인 A, C는 2018. 5. 초순경 피해자 I 사무실에서 피해자 I 대표 L에게 “외상대금 변제를 담보하기 위하여 세입자가 없거나 담보가치가 충분한 주거용 부동산에 근저당권을 설정해 줄 테니 민물장어를 외상으로 공급해 달라, 외상대금은 제때 틀림없이 결제하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인 A, C가 담보로 제공한 부동산은 담보가치가 거의 없었으며, 위 부동산에 임차인이 없거나 임차인이 있더라도 임차보증금이 거의 없다는 내용으로 피해자 I을 기망하여 근저당권을 설정하였고, 경제적 상황이 나빠 위 장어를 제공받더라도 피해자 I에 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, C는 위와 같이 피해자 I 직원을 기망하여 이에 속은 위 피해자 I으로부터 2018. 5. 31.경 49,859,000원 상당의 민물장어를 공급받은 것을 비롯하여 2018. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 M 등 6명의 매매참가인들 명의로 합계 918,654,150원 상당의 민물장어를 공급받았다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여 피해자 I을 기망하여 피해자 I으로부터 재물을 교부받았다. 2. 피고인 A의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2018. 8.경 피해자 I에 담보로 제공할 부동산을 확보하기 위하여 피고인 E가 관리하고 있던 인천 미추홀구 N빌라 O호 등 별지 범죄일람표 순번 9~18 기재 10채의 부동산에 대하여, 피고인 E에게 “부동산 매입에 따른 세금, 등기비용, 부동산 매매가액의 차이를 모두 부담하겠다. 피고인 B과 명의신탁약정을 하였으니, 부동산 소유권 명의는 피고인 B으로 등기해 달라.”고 요청하였고, 피고인 E는 피고인 A의 요청을 승낙하였다. 이에, 피고인 A은 2018. 8. 13.경 서울 이하 불상지에서 위 10채의 부동산에 대하여 피고인 B 명의로 소유권이전등기에 필요한 등기비용 등 명목으로 피고인 E에게 300만 원을 보낸 것을 비롯하여 2018. 11. 30.경까지 11회에 걸쳐 3,835만 원을 보냈고, 피고인 E는 위 금원을 P 법무사 사무실(담당자 Q 사무장)에 등기비용 등 명목으로 보냈고, 위 법무사 사무실 직원은 그 일시경 위 10채의 부동산을 피고인 B 명의의 소유권이전등기 관련 서류를 인천지방법원 등기국에 접수하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하게 하였다. 이로써, 피고인 A은 피고인 E와 공모하여 위 10채의 부동산에 대하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인 B 명의로 등기하였다. 3. 피고인 B 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B은 2018. 8.경 위 범죄사실 1.의 나항 기재와 같이 피고인 A이 비용을 부담하여 매입한 위 부동산 10채에 대하여 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 명의신탁약정을 체결한 후, 인천지방법원 등기국에서 위 주택 10채에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써, 피고인 B은 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인 B 명의로 등기하였다. [2021고합388호 중 나머지 부분(피고인 D)] 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 D은 2018. 3.경 서울 관악구에서 서울 금천구 R건물 S호 등 별지 범죄일람표 순번 3, 4, 7 기재 주택 3채의 소유자인 T과 위 주택 3채를 피고인 D 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다. 피고인 D은 2018. 5. 9.경 및 같은 달 11.경 서울 양천구 신월로 386 서울남부지방법원 등기국에서 위 주택 3채에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써, 피고인 D은 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인 D 명의로 등기하였다. [2022고합108호(피고인 E)] 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다. 피고인 A은 2018. 8.경 인천 이하 불상지에서 I에 부동산을 담보로 제공하기 위하여 “부동산 매입에 따른 세금, 등기 비용, 부동산 매매가액의 차이를 모두 부담하겠다. 피고인 B과 명의신탁 약정을 하였으니, 부동산 소유권 명의는 피고인 B으로 등기해 달라.”고 피고인 E에게 요청하였고, 피고인 E는 위 피고인 A의 요청을 승낙하였다. 이에, 피고인 A은 2018. 8. 16.경 인천 미추홀구 N빌라 O호 등 별지 범죄일람표 순번 9~18 기재 10채의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 피고인 B 명의로 소유권이전등기에 필요를 하는 등기비용 등 명목으로 피고인 E의 U은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 300만 원을 보낸 것을 비롯하여, 2018. 11. 30.경까지 11회에 걸쳐 3,835만 원을 보냈고, 피고인 E는 그 무렵 P 법무사 사무실(담당자 Q 사무장)로 등기비용 등 명목으로 건네 위 법무사 사무실 직원을 통하여 이 사건 부동산을 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 인천지방법원 등기국에 접수하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써, 피고인 E는 피고인 A과 공모하여 이 사건 부동산에 대하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인 B 명의로 등기하였다. 증거의 요지 [2021고합361호 및 2021고합388호] 1. 피고인 A, B, D의 각 법정진술 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. L, V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. I의 고소장 및 이에 각 첨부된 자료 1. 각 수사보고(순번 14, 22, 30, 37, 54, 77, 83, 84, 86, 88, 90, 93, 95, 107, 110, 113, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 149, 157, 160) 및 이에 각 첨부된 자료 [2022고합108] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인 E의 일부 법정진술 1. 각 수사보고(순번 15, 16, 18, 28, 31, 34, 36, 37, 41, 52, 54, 61, 77) 및 이에 각 첨부된 자료 피고인 및 변호인의 주장 1. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단(2021고합388호 관련) 가. 주장의 요지 피고인 C는 피고인 A이 피해자 I에 담보로 제공한 각 부동산이 부실 담보인지 전혀 알지 못하였고, 전입세대열람서나 확인서 등의 작성, 제출에 전혀 관여한 바 없었으므로, 피해자 I을 기망한 사실이 없다. 설사 피고인 C가 피해자 I을 편취한 사실이 인정된다고 하더라도 편취금액을 합계 968,814,150원이라고 보기 어렵고, 514,904,135원(거래금액 851,835,150원 – 각 매매참가인들이 입금한 금액 336,931,015원)이라고 보아야 한다. 나. 판단 1) 법리 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 나아가 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 C는 피고인 A과 공모하여 피해자 I을 기망하여 피해자 I으로부터 합계 918,654,150원 상당의 민물장어를 공급받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고인 C 및 변호인의 주장은 이유 받아들이지 않는다(피고인 A 및 변호인은 피고인 A의 이 부분 공소사실을 인정하면서도 피고인 C와 공모한 사실은 없었다는 취지로 주장하나, 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다). 피해자 I의 총무부장인 V은 수사기관에서 ‘피해자 측은 피고인 C에게 이 사건 담보 제공과 관련하여 제공하려는 부동산에 전세가 있으면 절대로 안되고, 월세가 있으면 보증금이 작을 때 그것을 공제하고 담보 제공이 가능하다. 선순위 근저당권이 있으면 담보를 받지 않겠다고 하였다. 피해자 측은 피고인 C와만 관련 논의를 하였고, 피고인 A과 논의한 사실은 없다.’라는 취지로 진술한 바 있다(2021고합388 수사기록 4권 1650쪽). 피고인 C는 ‘근저당권 내용이 사실과 다르거나 근저당 설정이 이루어지지 않을 경우, 이에 대한 모든 민형사상 책임을 질 것을 확인합니다.’라고 기재한 확인서들을 작성한 바 있고, 피해자 I은 주도적으로 민물장어 매매를 하면서 부동산 담보 제공 여부를 함께 논의한 피고인 C로부터 이러한 확인서를 받으면서 이 사건 담보 제공이 유효하다는 점을 더욱 신뢰하였을 것으로 보인다. 피고인 A은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ‘피고인 C에게 담보로 제공하는 부동산에 세입자가 있고, 전세권도 다 설정되어 있고, 보증금이 얼마인지는 모르겠지만, 보통 매매가의 70~80% 정도라고 이야기했다. I이 알았다면 해당 부동산을 담보로 제공 받지 않았을 것이다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자 I의 총무부장인 V은 수사기관에서 B 명의 부동산 담보 제공과 관련하여 ‘피해자 측이 피고인 C에게 인천 부동산만 가지고 오는 이유가 무엇인지, 피고인 C가 가지고 온 전입세대열람내역서에 임차인이 기재되어 있지 않은 이유가 무엇인지 물었다. 피고인 C는 재력가가 투자용으로 매입을 하여 빈집이 많다. 세입자가 있더라고 거의 무상으로 살고 있다고 대답하였다.’라는 취지로 진술하였고(2021고합388 수사기록 4권 1674쪽), 피고인 C도 수사기관에서 위 V이 인천 부동산만 담보로 제공하는 이유가 무엇인지를 물었던 적이 있다는 취지로 진술한 바 있다. 피고인 C가 담보로 제공한 대부분의 부동산이 인천에 있는 부동산인 점을 고려하면, 위 V이 당시 그러한 의문을 갖고 피고인 C에게 그 사유를 확인한 것으로 보이고, 피고인 A이 함께 동업하던 피고인 C에게 담보로 제공하는 부동산에 세입자가 존재한다는 점이나 전세권이 설정되어 있다는 점을 굳이 숨길 이유가 없으므로, 위 피고인 A 및 V의 진술은 신빙성이 있어 보이고, 피고인 C는 A으로부터 선순위 임차보증금액을 공제한 담보 제공용 부동산의 담보 가치가 부족하다는 점을 잘 알고 있으면서도 세입자가 없거나 임차보증금 액수가 극히 적다는 취지로 피해자 측에 고지하여 기망행위를 하였다고 볼 수 있다. 피고인 C는 수사기관에서 ‘피고인 A이 다른 사람 명의 부동산을 담보로 제공하는데 들어가는 경비에 대하여 처음에는 이야기하지 않았으나, 2018. 6. 20.경 경비를 줘야 한다고 하였다. 저는 경비를 왜 줘야 하는지를 물었으나, 피고인 A은 줘야 한다고 하였다.’라는 취지로 진술하였다(2021고합388 수사기록 4권 1565쪽). 이러한 진술에 의하면, 피고인 C는 타인 소유의 부동산을 담보로 제공하여 이익을 얻으면서도 위 부동산에 설정되는 근저당권을 언제 말소할지 여부나 타인에게 어떠한 대가를 지급할지에 대하여 전혀 약정한 바가 없을 뿐만 아니라 대가를 지급하려는 의사조차 전혀 없었던 것으로 보이는데, 이는 피고인 C 자신도 제공하는 부동산의 담보가치가 부족하여 굳이 그 대가를 지급할 필요가 없다고 생각한 것으로 보인다. 피고인 C는 I으로부터 매입한 금액에 또는 적은 이익금을 붙여 X 등에 민물장어를 판매하였는데, 이는 타에 담보제공 대가를 지급하면서 장어를 판매하는 영업을 계속적으로 유지를 할 수 있는 최소한의 수익금을 낼 수 없는 구조였던 것으로 보인다. 검찰은 피해자 I이 제출한 중도매인 거래현황(피고인 C가 본인 또는 A, Y, M, Z 등 명의로 거래한 내역, 2021고합388 수사기록 1권 436쪽~444쪽)을 기준으로 편취금액을 합계 968,814,150원으로 확정한 것으로 보인다. 피고인 C는 피해자 측에 2018. 11. 15. 기준 미수금을 책임지고 완납할 것을 약정(2021고합388 수사기록 1권 445쪽)하였는데, 당시 피고인 C가 지급하기로 한 미수금은 피해자 I이 제출한 중도매인 거래현황에 기재된 미수금과 일치한다. 또한, 사기 범행이 성립된 이후의 변제 등의 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조), 피고인 C 및 매매참가인들이 피해자 I에 일부 금원을 변제한 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정은 피고인의 편취 범의 및 편취한 금액 인정에 아무런 영향이 없다. 2. 피고인 E 및 변호인의 주장에 관한 판단(2022고합108 관련) 가. 주장의 요지 피고인 E는 피고인 A, B이 동업하는 것으로 알았을 뿐 피고인 A, B 사이의 명의신탁약정을 알지 못하였으므로, 피고인 A과 명의신탁 약정에 따른 수탁자 등기를 하기로 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인 E는 피고인 A과 공모하여 이 사건 부동산에 대하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 피고인 B 명의로 등기한 사실이 인정되므로, 피고인 E 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피고인 A은 수사기관에서 ‘피고인 C가 I에 담보로 제공할 빌라가 필요하다고 하였고, 이를 들은 피고인 E는 담보로 추천할 수 있는 부동산 목록 30~40개 정도를 보내주었다. 피고인 E는 부동산들을 관리하고 있었으나, 그 소유자들로부터 담보 제공을 받는 것은 어렵고, 매매를 통해서 소유권을 넘겨서 담보제공을 해야 한다고 하였다. 피고인 E는 반드시 소유권을 다른 사람에게 이전해야 한다고 하였고, 피고인 B 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전한 후에 I에 담보제공하기로 하였다.’라는 취지로 진술하였는데(2022고합108 수사기록 2권 1217쪽), 이러한 진술에 의하면, 피고인 E는 여러 사람의 소유였던 이 사건 부동산을 피고인 A에게 소개한 것으로 보이고, 피고인 A이 이 사건 부동산의 소유권을 B 명의로 이전하는 과정을 상세히 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A은 수사기관에서 ’피고인 E가 부동산 가액과 보증금의 차액, 세금과 관련한 금액을 적어주면 본인이 모두 부담하였다. 본인 명의 계좌에서 피고인 E에게 보내주었고, 피고인 E가 소유권을 B 명의로 이전해주었다.’라는 취지로 진술하였고(2022고합108 수사기록 2권 1218쪽), 당시 이 사건 부동산 계약을 중개한 사무실에 근무하던 AA은 수사기관과의 통화에서 ‘피고인 E가 피고인 B 등의 위임장을 가져와 이 사건 부동산의 소유자였던 사람들에게 현금을 지급한 후 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.’라는 취지로 진술하였다(2022고합108 수사기록 2권 885~886쪽). 이러한 진술에 의하면, 피고인 E는 이 사건 부동산의 기존 소유자들로부터 피고인 B에게 소유권을 이전할 수 있도록 중간에서 소개하는 역할을 직접 수행하였고, 소유권이전등기 과정에서 대금 전달 등 직접적인 역할을 수행한 것으로 보인다. 피고인 E는 이 법정에서 ‘피고인 A이 이 사건 부동산의 매입비용을 부담했는데, 피고인 A 명의로 등기하지 않고, 피고인 A의 요청에 의해 피고인 B 명의로 등기하였다’라는 취지로 진술하였다. 이러한 진술에 의하면, 피고인 E는 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나인 취득 자금을 부담한 사람이 피고인 A이라는 것을 명확히 알고 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고, 피고인 E는 자금을 부담한 피고인 A이 아닌 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 조합원들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하며, 위와 같은 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효이므로(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 취지 참조), 피고인 E의 주장과 같이 피고인 E가 피고인 A, B 사이에 동업약정이 있었다고 믿었다고 할지라도 피고인 A, B 명의의 합유등기를 하지 않고, 피고인 B의 단독 명의로 등기를 한 이상 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 법령의 적용 [피고인 A] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조, 형법 제30조(사기의 점, 포괄하여), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(부동산 명의신탁의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) [피고인 B] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) [피고인 C] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조, 형법 제30조(사기의 점, 포괄하여) 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) [피고인 D] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 E] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼17년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼4년 나. 제2범죄(부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 미설정됨) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6개월∼17년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피고인 C와 공모하여 담보가치가 부족한 부동산을 담보로 제공하는 방법으로 피해자 I을 기망하여 9억 원 상당의 장어를 공급받았고, 그 과정에서 피해자 I에 담보로 제공할 부동산을 마련하기 위하여 피고인 E와 공모하여 부동산 10채의 소유권을 명의신탁 약정에 따라 피고인 B에게 소유권이전등기를 마쳐준 사안으로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 피해자 I과 합의하였고, 피해자 I이 피고인이 처벌을 원하지 않는 점, 피고인과 C가 피해자 측에 지급한 금액이 약 7억 3,000만 원(피고인이 지급한 것으로 보이는 약 5억 7,000만 원 및 C가 지급한 것으로 보이는 약 1억 6,000만 원)에 가까워 피해금액의 약 80%에 해당하는 피해회복이 된 것으로 보이는 점, 범죄사실에 기재된 편취금 전부를 피고인이 단독으로 취한 이득액으로 보기는 어려운 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~3년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 6개월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 부동산 10채의 소유권을 명의신탁 약정에 따라 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 사안으로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하는 점을 포함하여 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 피해회복(피고인과 A이 피해자 측에 지급한 금액이 약 7억 3,000만 원에 가까워 피해금액의 약 80%에 해당하는 피해회복) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피고인 A과 공모하여 담보가치가 부족한 부동산을 담보로 제공하는 방법으로 피해자 I을 기망하여 9억 원 상당의 민물장어를 공급받은 사안으로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 이 사건으로 공급받은 민물장어 대부분을 타에 판매하였음에도 적은 금액만을 피해자 I에 변제하였고, 피해자 I으로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만 피고인이나 피고인이 소개한 매매참가인들이 장어 대금 일부에 대하여는 피해자 I에게 지급하였으므로, 범죄사실에 기재된 편취금 전부를 피고인이 단독으로 취한 이득액으로 보기는 어려운 점, 피고인과 A이 피해자 측에 지급한 금액이 약 7억 3,000만 원(피고인이 지급한 것으로 보이는 약 1억 6,000만 원 및 A이 지급한 것으로 보이는 약 5억 7,000만 원)에 가까워 피해금액의 약 80%에 해당하는 피해회복이 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 동종전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 D] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원~100,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 벌금 3,000,000원 이 사건 범행은 피고인이 부동산 3채의 소유권을 명의신탁 약정에 따라 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 사안으로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 범행은 인정하는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 동종 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 E] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~3년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 6개월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피고인 A과 공모하여 부동산 10채의 소유권을 명의신탁약정에 따라 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사안으로 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인에게 동종전과가 없고, 피고인 A의 요구로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2021고합361 사건 중 일부) 1. 공소사실의 요지 가. 범인도피교사 피고인 A은 판시 범죄사실 2021고합361호의 2.항 기재와 같이 피고인 E를 통하여 부동산을 취득한 후, 피고인 B 명의로 위 10채의 부동산을 명의수탁하였다. 한편, 피고인 A은 2019. 5.경 I으로부터 사기 범행으로 고소되고, 피고인 B은 위 10채 부동산에 대하여 명의를 수탁한 사람으로서 고소되어 조사를 받게 되자, 피고인 A은 명의를 신탁한 사람으로서 조사를 받게 될 상황이었다. 이에 피고인 A은 2020. 5.경 성남시 태평역 인근 상호불상 커피숍에서, 사실은 위 10채 부동산을 매입하여 피고인 B에게 명의수탁하였음에도 명의신탁한 사실을 은폐하기 위하여 피고인 B에게 “이 사건 부동산은 피고인 E 소유의 부동산이었고, 피고인 B은 피고인 E로부터 명의수탁을 받았다”는 취지로 허위 진술할 것을 마음먹게 하였다. 그리하여, 피고인 A은 2020. 5.경 피고인 B에게 수사기관에 피고인 E로부터 명의 수탁을 받았다고 허위로 진술하게 하고, 2020. 6. 15.경 광주지방검찰청 목포지청 AB 수사관에게 “이 사건 부동산은 피고인 E 소유의 부동산이었고, 피고인 B은 피고인 E로부터 명의 수탁을 받았다.”라는 취지로 진술하였고, 피고인 B은 피고인 A의 지시로 2020. 6. 30.경 위 수사관에게 “이 사건 부동산은 피고인 E 소유의 부동산이고, 자신은 피고인 E로부터 명의수탁을 받았다.”라는 취지로 허위로 진술하였다. 이로써 피고인 A은 자신이 명의신탁한 사실을 은폐하기 위하여 피고인 B으로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하도록 교사하였다. 나. 범인도피 피고인 B은 2020. 6. 30.경 광주지방검찰청 목포지청에서 사실은 피고인 A으로부터 이 사건 부동산의 명의수탁을 받았음에도 AB 수사관에게 “이 사건 부동산은 피고인 E 소유의 부동산으로, 피고인 E로부터 명의수탁을 받았다”라는 취지로 허위 진술하였다. 이로써 피고인 B은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인 A을 도피하게 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결 참조). 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고, 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B에게 범인도 피죄가 성립한다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 정범에 해당하는 피고인 B에게 범인도피죄가 성립하지 않는 이상 피고인 A의 범인도피교사죄도 성립하지 않는다. I은 2019. 6.경 피고인 B이 피고인 E로부터 부동산을 명의수탁하였다는 취지로 고소하였고, 피고인 B은 2020. 6. 30.경 피의자로 조사를 받았다. 피고인 B은 수사기관에서 ‘피고인 A이 2018. 6.경 피고인 E를 소개하였는데, 피고인 E가 소유하고 있던 부동산 명의를 승계하기로 하였고, 부동산 명의 승계 관련 이전료 등 비용 부분은 피고인 A이 알아서 해결해주기로 하였다. 피고인 E는 자신이 보유하는 부동산의 가격이 오를 것이라고 하면서 부동산을 구입할 생각이 있는지를 물었고, 조건만 맞으면 소유권 이전을 한다고 하였다. 다만 피고인 E가 구체적인 매매대금이나 전세권 설정 내역에 대하여 제공한 것은 아니었다.’라는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 3권 220~221쪽). 이러한 진술에 의하면, 피고인 B은 피고인 E가 명의신탁자이자 실제 소유자라는 취지로 명확하게 진술한 것으로 보이지는 않고, 오히려 피고인 E로부터 명의수탁을 받은 것이 아니라 피고인 E로부터 부동산을 매수하였다는 취지로 진술한 것으로 보인다. 피고인 B은 그 과정에서 피고인 A이 부동산 이전 관련 비용을 지급하였다고 진술하는 등 수사기관으로 하여금 피고인 A이 명의신탁자일 수 있다는 의심을 할 만한 여지가 있는 진술을 하기도 하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 구체적인 답변 내용이 기재된 서면을 받고 허위진술을 하였다면서 이를 제출한 바 있다. 위 서면에 의하면, 피고인 A은 피고인 B으로 하여금 피고인 B이 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 이후에도 피고인 E가 집에 대한 수리 및 입주민에 대한 관리를 하였다는 취지로 진술하기를 원했던 것으로 보이나(수사기록 3권 423쪽), 피고인 B은 조사 과정에서 이러한 취지로 진술한 바 없다. 피고인 B은 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 혐의로 조사를 받던 상황에서 자신의 범행을 구성하는 사실관계에 관해 일부 허위 진술한 것으로 보이기는 하나, 이러한 진술이 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어났다거나 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵고, 피고인 B의 위와 같은 진술에도 불구하고, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 혐의와 관련하여 객관적 증거를 수집·조사하고 명의신탁자와 명의수탁자를 특정할 의무는 수사기관이 부담한다고 보아야 한다. 다. 소결론 그렇다면 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.