서울서부지방법원-2020고단1795

범 죄 사 실 2020고단1795 피고인은 2019. 7.경 성명불상자로부터 ‘허위 법인 계좌를 만들어 양도해주면 법인 1개당 200만 원을 주겠다’는 제안을 받고 승낙하여, 속칭 실체가 없는 ‘유령법인’을 만들어 그 법인 명의로 된 수 개의 계좌를 개설한 다음 이를 성명불상자에게 양도하기로 마음먹었다. 1. 상법위반 성명불상자는 2019. 7. 18.경 불상의 장소에서 미리 피고인으로부터 교부받은 피고인 명의의 C은행 계좌(D)로 300만 원을 입금하고, 2019. 7. 19.경 위 300만 원을 현금으로 전부 인출하였음에도, 2019. 7. 22.경 ‘잔액 3,105,710원이 2019. 7. 18. 현재 귀하의 예금 잔액임을 증명합니다’라는 내용의 C은행장 명의의 잔고 증명서를 발급받은 후 2019. 7. 22.경 불상지에서 주금납입 증명을 위한 예금 잔액 증명서 등 주식회사 설립에 필요한 서류를 퀵서비스 기사를 통하여 피고인에게 교부하고, 피고인은 같은 날 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에 방문하여, 사내이사를 ‘A’, 감사를 ‘E‘, 상호를 ’주식회사 F‘, 본점을 ’서울특별시 금천구 G, 11층 H호‘, 자본금을 ‘3,000,000원’, 목적을 ‘악세사리 소매업 및 악세사리 판매업’으로 하여 주식회사 설립등기를 신청하면서 위와 같이 성명불상자로부터 교부받은 예금 잔액 증명서를 제출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 8. 28.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 주금납입을 가장하였다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 전자금융거래의 접근매체를 사용 및 관리함에 있어 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인은 2019. 7. 26.경 서울 금천구 I건물에 있는 기업은행 J지점에서 제1항 기재 범죄행위를 통하여 설립된 ㈜F 명의의 기업은행 계좌(K)를 개설하여 같은 날 위 은행 앞 노상에서 퀵서비스 기사를 통하여 위 계좌와 연결된 체크카드, OTP 기기 등을 성명불상자에게 전달한 것을 비롯하여 그 일시부터 2019. 11. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 26개의 계좌를 개설하고 이와 연결된 체크카드, OTP 기기 등을 퀵서비스 기사를 통하여 성명불상자에게 전달하여 이를 양도하였다. 2020고단3167 은행에서 법인 명의의 계좌를 개설하는 경우 당해 계좌가 금융범죄 등에 사용되면 은행으로서는 과실 여부에 따라 손해배상책임을 부담할 수 있으므로 당해 법인이 정상적인 법인인지 여부, 당해 계좌를 개설하는 목적이 양도가 아니라 실제 사용할 목적인지 여부 등은 은행의 계좌 개설 업무에 있어서 중요한 확인사항이고, 2012. 11.부터 시행되고 있는 금융감독원의 ‘대포통장 근절 종합대책’에 따라 은행은 고객에게 통장(카드) 양도의 불법성에 대하여 설명하고 고객이 이를 확인, 서명하도록 하면서 ‘금융거래 목적확인서’를 징구하고, 계좌 개설 목적이 불분명한 경우에는 계좌 개설을 거절하도록 하고 있다. 그럼에도 피고인은 성명불상자의 제안에 따라 실제로 법인을 운영할 의사 없이 형식적으로만 법인을 설립한 후 그 법인 명의의 계좌를 다수 개설하여 통장, 현금카드 등 접근매체를 성명불상자에게 양도하려고 할 뿐이었음에도 마치 정상적으로 법인을 운영할 것처럼 금융기관을 속여 계좌를 개설하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 7. 26.경 서울 금천구 I건물에 있는 피해자 기업은행의 J지점에서 사실은 피고인이 설립한 ‘주식회사 F’는 대포통장 개설을 위하여 성명불상자의 제안에 따라 자본금의 납입을 가장하는 등 형식적으로만 설립한 법인으로서 위 법인 명의의 계좌를 개설하면 그 접근매체를 성명불상자에게 양도할 생각이었음에도 마치 위 법인을 정상적으로 운영할 것처럼 위 법인 명의의 계좌 개설을 신청하면서 금융거래 목적 확인서에 타인으로부터 대출, 취업 등의 목적으로 통장 대여를 요청받은 사실이 없고, 사업용 등으로 통장을 개설한다는 취지로 허위답변을 기재한 후, 이를 피해자 은행의 담당 직원에게 제출하여 이에 속은 위 직원이 ‘주식회사 F’ 명의로 기업은행 계좌(K)를 개설하게 하여 위계로써 피해자 은행의 계좌 개설 업무를 방해한 것을 비롯하여 2019. 7. 26.경부터 2019. 11. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 같은 방법으로 계좌를 개설하여 각 피해자 은행들의 계좌 개설 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 2020고단1795 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L, M에 대한 경찰 진술조서 1. 진술서 및 입금확인증(N), 내사보고(압수수색검증영장 회신 관련), 수삽고(피해금 이동경로 확인), 수사보고(피의자 전화진술 청취), 수사보고(피의자 상버자 등록 여부 확인 보고), 수사보고(법인 금융거래정보의 제공 요구서 자료 확인 보고), 수사보고(개인 금융정보의 제공 요구서 자료 확인 보고), 수사보고(피의자 법인등기신청 서류 제출 보고), 수사보고(부정계좌 지급요청보고: O은행, C은행, 기업은행), 송금확인증(L), 계좌별거래명세표(M), 수사보고(압수수색겁증영장집행에 따른 회신자료(편취계좌 및 직후계좌)), 이체확인증 및 대화내용(P), 진술서(P), 금융거래정보제공요구에 대한 회신(C은행) 2020고단3167 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피내사자의 통장 양도내역), 수사보고(계좌개설 관련 금융거래현황자료통보 첨부), 수사보고(계좌 관련 추가자료 첨부), 수사보고(법인설립 관련자료 첨부), 수사보고(법인의 가장납입 사실 확인: 계좌거래내역 등 사본, 계좌내역 저장 CD), 수사보고(범행 장소 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(주금 가장납입), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도), 형법 제314조 제1항, 제313조(업무방해), 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유' 참조) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제1항[이 사건 각 범죄는 위 제25조 제1항에서 정한 배상명령을 할 수 있는 대상 범죄에 해당하지 않거나 피고인의 범행 가담 경위 및 정도 등에 비추어 배상책임 범위가 명백하지 아니함.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 6월 나. 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄인 상법위반죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼7년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월의 집행유예 2년 6월, 사회봉사 이 사건 범행은 피고인이 가장 납입을 통하여 법인을 설립한 이후 그 명의의 계좌를 개설한 다음 대가를 받고 접근매체를 전달하거나 양도한 것으로, 이는 보이스피싱이나 인터넷 도박 등 불특정 다수인을 상대로 한 다른 범죄를 용이하게 하는 수단이 될 수 있어 그 사회적 폐해가 심각한 범죄이므로 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 양도한 접근매체 수가 적지 않고, 이 사건 접근매체가 실제로 다른 범행에 이용되어 피해가 발생하기도 한 점은 불리한 정상이고, 범행을 모두 인정하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 형사처벌 전력 없는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가족관계, 범행 경위와 동기, 범행 후의 정황, 재범 가능성 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분: 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점 1. 공소사실 성명불상자는 2019. 7. 18.경 불상의 장소에서 미리 피고인으로부터 교부받은 피고인 명의의 C은행 계좌(D)로 300만 원을 입금하고, 2019. 7. 19.경 위 300만 원을 현금으로 전부 인출하였음에도, 2019. 7. 22.경 ‘잔액 3,105,710원이 2019. 7. 18. 현재 귀하의 예금 잔액임을 증명합니다’라는 내용의 C은행장 명의의 잔고 증명서를 발급받았다. 그 후 성명불상자는 2019. 7. 22.경 불상지에서 주금납입 증명을 위한 예금 잔액 증명서 등 주식회사 설립에 필요한 서류를 퀵서비스 기사를 통하여 피고인에게 교부하고, 이에 피고인은 같은 날 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에 방문하여 위와 같이 성명불상자로부터 교부받은 서류를 제출하면서 사내이사를 ‘A’, 감사를 ‘E‘, 상호를 ’주식회사 F‘, 본점을 ’서울특별시 금천구 G, 11층 H호‘, 자본금을 ‘3,000,000원’, 목적을 ‘악세사리 소매업 및 악세사리 판매업’으로 하여 주식회사 설립등기를 신청하였다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 법인 명의의 금융기관계좌를 개설해 양도할 목적으로 법인설립등기를 신청한 것일 뿐 ㈜F는 발기인총회를 통해 정관이 작성되거나 사내이사 등 임원이 선임된 적이 없는 등 그 실체가 없는 회사였고 자본금 또한 위와 같이 자본금 납입사실을 가장하기 위하여 주금납입 의사 없이 차용한 자금을 일시적으로 이용해 예금잔액증명서를 만들어 제출한 것으로서, 악세사리 소매업 등을 목적으로 하는 ㈜F를 설립하여 운영할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 설립등기신청을 하여 같은 날 그 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부 전산시스템에 위와 같은 등기사항을 전산입력하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 8. 28.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 공무소에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 하여 행사하였다. 2. 판단 가. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본등불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않고, 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 등). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 이 사건 회사 설립등기를 마친 이상 회사설립 의사는 있었다고 보아야 하는 점, 대법원은 주금 가장 납입에 따른 자본 변경에 관한 등기를 부실기재라고 판단하였는데(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결), 이는 견금 형태의 주금 가장 납입의 사법상 효력은 유효하다고 보는 대법원판결* 입장과 배치되는 측면이 있고, 위 전원합의체 판결 반대의견에서 그 점을 지적하며 위 2019도9293 판결에서와 유사한 논리로 부실기재가 되지 않는다는 입장이었던 점, 주금 가장 납입으로 자본충실을 해한다는 문제는 상법위반죄로도 규율할 수 있으므로 부실기재죄를 통한 규율 필요성이 크다고 보기 어려운 점, 위 2019도9293 판결에서 부실기재가 안 된다고 본 법인 사무소 개설이나 이사 취임 가장 등과 다르게 주금납입 가장을 평가해야 할 논리적, 필연적 근거를 찾기도 어려운 점 등을 고려하면 피고인들이 법인을 실제로 운영할 의사가 없이 법인 자본금 납입을 가장하여 회사를 설립하였다고 해도 이러한 행위가 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 된다고 볼 수는 없다.** 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우이거나 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서 * 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 등. ** 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도15096 판결, 2020 9. 24. 선고 2020도103401 판결로써 대법원이 가장 납입에 의한 법인 설립은 그 외 경우에 의한 법인 설립과 달리 공전자기록등불실기재 및 행사죄가 성립한다는 입장을 취한 것처럼 보일 수도 있지만, 위 두 건 상고기각 판결에서 달리 취급해야 하는 논리적 근거에 관하여는 아무런 판시를 하지 않아 위 2003도7645 전합 판결이 그대로 유지되고 있는 현 단계에서 기계적으로 전합 판례를 따른 것일 뿐이라고 이해되는 측면이 있다. 대법원이 위 2019도9293 판결을 하면서 이러한 논란을 예상할 수 있었을 것임에도 논리적이고도 합리적인 기준을 제시하지 않았고, 후속판결에서도 아직 판시를 내지 않는 것은 아쉬운 부분이다. 에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.