대전지방법원홍성지원-2016고단925

범죄사실 (피고인 B 및 C) 피고인 B은 충남 홍성군 D 아파트의 시행사인 주식회사 E(이하 'E'이라고만 한다)의 실질적 운영자이고, 피고인 C은 E의 대표이사로서 피고인 B의 지시에 따라 위 아파트 분양 관리 등 업무를 담당하였으며, 피고인 A는 E로부터 아파트 분양 및 임대 업무를 의뢰받아 분양계약 체결 등 업무를 담당한 사람이다. 위 D 아파트는 전체 약 250세대 중 약 70세대가 경매 진행 중이거나 법적 분쟁이 있었고 나머지 세대 또한 근저당권이 설정되어 있는 등 정상적인 분양이 불가능한 상황이었으며, 특히 위 아파트 F호(이하 '이 사건 세대'이라 한다)에 관하여는 이미 2013. 11. 21. 대전지방법원 홍성지원에서 강제경매개시결정이 내려져 있는 상태였다. 피고인 A는 위와 같이 이 사건 세대가 분양 불가 세대로 지정되어 있어, 입주 희망자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 이 사건 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없음에도 2013. 12. 하순경 위 D 아파트 분양사무실에서 분양을 위해 찾아온 피해자 G에게 "분양대금을 지급하면 당신에게 이 사건 세대를 분양해주겠다."라고 말하였다. 이에 따라 피해자가 피고인 A와 이 사건 세대에 관하여 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하고, 피고인 A는 2014. 1. 7.경 피고인 B 및 C에게 이 사건 분양계약 체결 사실을 보고하였으며, 피고인 B 및 C은 사실은 위와 같이 이 사건 세대에 관하여 강제경매개시결정이 내려져 있는 상태여서 피해자에게 이 사건 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의사나 능력이 없음에도 이 사건 분양계약을 계속 진행하기로 공모하였다. 결국 피고인 B 및 C은 위와 같이 공모하여 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 2014. 1. 7.경 E 명의의 H은행 계좌로 분양계약금 명목으로 820만 원을, 2014. 1. 21.경 같은 계좌로 분양잔금 명목으로 7,780만 원을 각 송금받아 합계 8,600만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B 및 C의 각 일부 법정진술 1. 제2회, 제8회, 제10회 각 공판조서 중 피고인 B 및 C의 각 진술기재 1. 증인 A의 법정진술 1. 증인 G, I, J의 각 증언 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 거래내역 확인증 1. 각 확인 약속이행서 1. 각 등기사항전부증명서 1. 경매사건 검색 결과 1. G 입금액 사용처, 수사보고(J 명의의 L은행 계좌 거래내역 첨부) 피고인 B 및 C의 공모에 관한 판단 앞에서 본 증거들 및 그에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 피고인 B 및 C이 위와 같이 편취를 공모한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 위 피고인들은 당초 이 사건 공소사실을 모두 명시적으로 자백하면서(이와 기초적 사실관계의 동일성이 인정되는 공소장 변경 전의 당초 공소사실도 처음부터 모두 자백하였다) 피고인 A의 범의·가담을 입증하는 데에만 주력하다가, 피고인 A의 범의·가담에 대한 검사의 추가 입증(증인 M, N에 대한 신문)을 위하여 이 사건 공판기일이 수차 속행되고 난 후인 제10회 또는 제11회 공판기일에 이르러서야 자신들의 공모를 부인하기 시작하였다. 만약 위 피고인들의 공모가 사실에 어긋난다면 공판에서의 이러한 태도는 납득하기 어렵다. 위 피고인들은 E의 공동대표이사들로서 D 아파트의 분양계약에 따른 경제적 효과의 사실상 귀속자이고, 따라서 설령 이 사건 분양계약 체결 전에 피고인 A에게 그 분양업무를 일임하였다 하더라도 분양업무의 실질적 주체에 해당한다(위 피고인들은 당시 자신들이 이 사건 세대가 분양 불가 세대임을 알고 있었던 사실, 피고인 B이 E의 실운영자였던 사실, 피고인 C이 피고인 A에게 자신과 관련된 특정 세대들의 우선 임대를 부탁하고 분양에 관한 업무일지의 작성·보고를 요구한 사실을 모두 자인한다). 또한 위 피고인들은 피고인 A에 대한 관계에서 우월한 지위에 있었고, 2013. 12. 24. 피고인 A로부터 E의 법인도장 보관 및 사용에 관한 확인서를 받아둘 정도로 분양업무 대행에 관하여 주도면밀한 조치를 취하였으며, 이 사건 분양계약은 D 아파트의 첫 번째 분양계약으로서 처음부터 그 목적물이 이 사건 세대로 명확히 특정되어 있었다. 이런 제반 정황을 고려할 때 위 피고인들은 이 사건 분양계약의 체결이나 진행 상황을 즉각적으로 파악할 만한 상태에 있었던 것으로 보인다. 피고인 B 및 C은 분양잔금이 E 계좌에 입금된 지 2~3일 만에 피해자로부터 이 사건 세대의 등기 지연에 관한 항의를 받고 피해자에게 '곧 해결해주겠다'라고 약속하면서도, 당시 피해자에게 이 사건 세대가 분양 불가 세대임을 알리지 않았다. 또한 당시 피해자와의 대화에서 제3자(이 사건에서 편취의 주체로 지목하는 피고인 A)에게 책임을 전가한 바도, 제3자를 상대로 분양에 관한 책임의 추궁·확인을 시도하거나 '목적물의 대체' 외의 문제 해결을 위한 구체적 지시를 한 바도 없으며, 그때부터 약 5일 동안에(분양잔금이 입금된 지 8일 만에) 분양대금을 E의 사업 용도로 전부 소비하였다. 만약 위 피고인들이 분양 가능성에 대한 피해자의 오신을 이용하여 분양대금을 편취하려고 공모하지 않았다면 이러한 그들의 행태를 설명하기 어렵다(피고인 B은 "피고인 A가 피해자에게 다른 세대를 이전해줄 것으로 믿고 피해자의 분양대금을 소비하였다."라는 취지로 주장하나, 분양업무의 주체가 분양계약의 이행이 가능해졌음을 확인하기도 전에 만연히 분양업무 대행자의 이후 추가조치만을 기대하고서 분양대금을 모두 소비한다는 것은 상식에 반하므로, 위 주장에 따라 분양대금의 소비를 합리적으로 설명할 수는 없다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B 및 C: 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 벌금형 선택 1. 노역장 유치 피고인 B 및 C: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B 및 C: 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피해가 가볍지 않고 아직 완전히 회복되지 못한 점은 불리한 정상이다. 다만 이 사건 범행은 사전 공모로써 이행 불가능한 분양계약을 체결한 데 따른 적극적 기망에 의한 것이 아니라 이미 잘못 체결된 분양계약에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 데 따른 소극적 기망에 의한 것인 점, 만약 등기사항을 확인했다면 분양 불가 사실을 알았을 것임에도 그런 기초적 노력 없이 분양계약을 체결하고 대금까지 지급한 피해자에게도 피해의 발생에 상당한 책임이 있는 점, 피고인 B이 이 사건 수사 중에 피해자에게 5,000만 원을 지급하여 피해 중 상당 부분을 회복한 점, 피고인 B은 동종 전과나 자유형의 실형으로 처벌받은 전력이 없고 피고인 C은 동종 전과나 벌금형을 넘는 처벌전력이 없는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (피고인 A; 이 부분에서는 위 피고인만을 '피고인'으로 지칭한다) 1. 피고인에 대한 공소사실 B은 충남 홍성군 D 아파트의 시행사인 E의 실질적 운영자이고, C은 E의 대표이사로서 B의 지시에 따라 위 아파트 분양 관리 등 업무를 담당하였으며, 피고인은 E로부터 아파트 분양 및 임대 업무를 의뢰받아 분양계약 체결 등 업무를 담당한 사람이다. 위 D 아파트는 전체 약 250세대 중 약 70세대가 경매 진행 중이거나 법적 분쟁이 있었고 나머지 세대 또한 근저당권이 설정되어 있는 등 정상적인 분양이 불가능한 상황이었으며, 특히 이 사건 세대에 관하여는 이미 2013. 11. 21. 대전지방법원 홍성지원에서 강제경매개시결정이 내려져 있는 상태여서, E은 이 사건 세대를 분양 불가 세대로 지정하고 분양 직원 숙소로 사용하도록 하고 있었다. 피고인은 위와 같이 이 사건 세대가 분양 불가 세대로 지정되어 있어, 입주 희망자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 이 사건 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 수 없다는 사실을 알면서도 일단 이 사건 세대의 분양계약을 성사시켜 이에 따른 수수료를 지급받을 목적으로, 2013. 12. 하순경 위 D 아파트 분양사무실에서 분양을 위해 찾아온 피해자 G에게 "분양대금을 지급하면 당신에게 이 사건 세대를 분양해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 이에 따라 피해자가 피고인과 이 사건 세대에 관하여 이 사건 분양계약을 체결하고, 피고인은 2014. 1. 7.경 B 및 C에게 이 사건 분양계약 체결 사실을 보고하였으며, 피고인과 B 및 C은 사실은 위와 같이 이 사건 세대에 관하여 강제경매개시결정이 내려져 있는 상태여서 피해자에게 이 사건 세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의사나 능력이 없음에도 이 사건 분양계약을 계속 진행하기로 공모하였다. 결국 피고인과 B 및 C은 위와 같이 순차 공모하여 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 2014. 1. 7.경 E 명의의 H은행 계좌로 분양계약금 명목으로 820만 원을, 2014. 1. 21.경 같은 계좌로 분양잔금 명목으로 7,780만 원을 각 송금받아 합계 8,600만 원을 편취하였다. 2. 판단 피고인에 대한 공소사실은 '피고인이 이 사건 분양계약 체결 당시 이 사건 세대가 분양 불가 세대임을 알았음'을 전제사실로 한다. 그런데 피고인은 수사 초기부터 일관되게 "자신은 분양잔금이 입금된 후에야 이 사건 세대가 분양 불가 세대임을 알았다."라는 취지로 주장하면서 이를 부인한다. 살피건대, 피고인이 D 아파트의 분양업무 대행자로서 이 사건 분양계약 체결에 앞서 전 세대의 분양 가부를 미리 확인할 필요가 분명했던 점을 고려하면 전제사실과 같은 피고인의 인식이 존재하였을지 모른다는 의심이 들기도 한다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면 '이 사건 세대가 분양 불가 세대임'이 이 사건 분양계약 체결시까지 어떤 이유로든 피고인에게 알려지지 않았을 가능성이 있다고 판단되고, 따라서 위 전제사실에 관한 의심을 합리적으로 배제하기 어렵다. 위 전제사실을 직접 뒷받침할 증거는 B 및 C의 진술밖에 없는바, 이들은 피고인에게 편취의 책임을 전가함으로써 자신들의 민·형사상 책임을 감면받을 강력한 동기가 있으므로, 이들이 한 진술의 신빙성은 엄격히 심사되어야 한다. 그런데 이들은 앞에서 본 바와 같이 증거로 인정되는 자신들의 공모 사실을 당초의 자백을 번복하면서까지 부인하여 그 기본적 신뢰성이 의심스럽다. B 및 C은 자신들이 E과 O 주식회사 사이의 분양대행 계약 당시 O 측에 D 아파트의 세대별 분양 가부가 기재된 현황표(수사기록 2권 181쪽)를 교부함으로써 결과적으로 피고인에게 전달하였다고 주장한다. 그러나 위 분양대행 계약이 2013. 9. 5. 체결된 사실 및 위 현황표에 기재된 이 사건 세대의 분양 불가 사유(2013. 11. 21.자 강매경매개시결정)에 비추어 보면 이들이 당시 O 측에 위 현황표를 교부하였다는 주장은 사실과 다른 것으로 보이고, 달리 피고인에 대한 현황표 교부 사실을 인정할 증거가 없다(증 제6호이나 그 원본인 N의 2017. 7. 15.자 사실확인서에 첨부된 자료는, 내용이나 제5회 공판조서 중 C의 진술기재에 비추어 피고인에게 교부된 현황표가 아닌 것으로 보인다). B 및 C은 2013. 12. 초순경부터 D 아파트 중 이 사건 세대를 비롯한 여러 세대를 분양 직원의 숙소로 사용하게 하였고, 피고인은 당시 이를 알았던 것으로 보인다. 이를 바탕으로, B 및 C 측은 "분양이 진행되는 아파트에서는 분양 불가 세대를 분양업무 완료시까지 분양 직원의 숙소로 사용하게 하는 것이 일반적 관행이다."라고 주장하면서, 따라서 피고인도 분양 직원 I의 숙소로 사용되던 이 사건 세대가 분양 불가 세대임을 알았다는 취지로 주장한다. 그러나 이들이 주장하는 관행의 존재를 인정할 만한 증거가 없거니와 '분양 직원의 숙소로 사용되는 세대가 모두 분양 불가 세대로만 구성되는 관행'이 있다고 볼 증거도 없는 이상, 이들의 주장에 따라 위 전제사실과 같은 피고인의 인식을 인정하기는 어렵다. 그 밖에 B 및 C 측에서 지적하는 사정들 중, 피고인이 D 아파트의 분양 업무를 맡은 2013. 12. 초순경 이후 이 사건 세대의 등기부 등본을 열람하여 2013. 6.경의 근저당권 설정 사실을 인지하였다는 사정은, 당시 피고인이 열람한 등본의 발급일이 경매개시결정 기입등기일(2013. 11. 21.) 이전이었다고 볼 증거가 없다는 점에서, 피고인 작성의 2014. 1. 16.자 업무일지(B 및 C 제출의 2017. 10. 13.자 자료에 첨부)에 "경매 접수된 건들로 인해서 감정가격이 낮아서"라는 내용이 기재되었다는 사정은, 그것이 '이 사건 분양계약 체결시인 2013. 12. 말경 내지 2014. 1. 초경의 인식 내용' 및 'D 아파트 중 특히 이 사건 세대에 관한 경매개시결정의 존재에 대한 인식 사실'을 뒷받침하기에는 부족하다는 점에서, 피고인이 피해자로부터 항의를 받고 피해자에게 "이 사건 세대에 전세를 놓아 피해자의 돈을 일부라도 돌려주겠다."라고 약속한 뒤 이를 이행하기 위하여 2014. 5.경 제3자(P)에게 이 사건 세대를 전세보증금 5,000만 원에 임대한 사정은, 피고인으로서는 분양계약 체결에 있어서의 '과실'에 따른 민사상 책임 추궁 등 다른 불이익을 면하기 위해서라도 그와 같이 할 동기가 있기에 반드시 위 전제사실과 같은 인식을 뒷받침할 수 없다는 점에서, 모두 이 부분 판단에 영향을 미치기 어렵다. 피고인으로서는 이 사건 분양계약 당시 분양 가능 세대를 분양하더라도 똑같은 수수료 수익을 얻었을 것으로 보이는 한편, 분양 불가 세대를 분양하는 것은 이후 피해자나 E과의 분쟁에 휘말릴 소지가 매우 커서 잠재적 부담이 막대하였다. 따라서 만약 피고인이 이 사건 세대를 분양 불가 세대로 알았다면, 당시 얼마든지 다른 분양 가능 세대를 분양할 수 있었던 피고인이(B에 의하면 이 사건 분양계약 당시 분양 가능 세대가 128세대였고, 피고인은 D 아파트 중에서 오직 이 사건 세대만을 분양했다고 한다; 수사기록 2권 148쪽 참조) 분양 가능 세대들을 제쳐둔 채 이런 막대한 잠재적 부담을 감수하고서 굳이 이 사건 세대를 분양한 데에는 상식적으로 수수료 수익 외의 동기가 있어야만 할 텐데, 그게 무엇인지 전혀 알 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.