춘천지방법원-2016고단296

범죄사실 [2016고단296] 피고인은 C과 함께 2013. 3. 11. 허가권자인 춘천시장으로부터 춘천시 D 외 1필지에 건축면적 468m², 지하 1층(다세대주택 계단 및 주차장, 면적 155.51m²) 지상 4층(각 다 세대주택, 각 면적 142.44m²)의 공동주택 3동(연면적 2,175.81m²)의 건축을 허가받은 건축주이다. 1. 건축법위반 가. 허가사항 임의 변경 허가를 받은 사항을 변경하려면 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2013. 3. 11. 춘천시장으로부터 위와 같은 건축 허가를 받았음에도 불구하고, C과 공모하여 2014. 9.경부터 2014. 11.경까지 건축물 3동(E동, F동, G동. 이하 통틀어 '이 사건 건축물'이라 한다) 중 E동을 지상 1층에서 지상 5층 규모로 건축하여 허가사항을 변경하였다. 나. 착공신고 없이 착공 건축허가를 받은 후 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 함에도 불구하고, 피고인은 C과 공모하여 2014. 9.경 춘천시장에게 공사계획을 신고하지 아니한 채 이 사건 건축물의 공사에 착수하였다. 다. 공사감리자 미지정 건축주는 허가를 받아야 하는 건축물을 건축하는 경우 건축사를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 함에도 불구하고, 피고인은 C과 공모하여 2014. 9. 경부터 2014. 11.경까지 공사감리자를 지정하지 않고 이 사건 건축물을 건축하였다. 2. 건설산업기본법위반 연면적 495m²(주거용은 661m²)를 초과하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 C과 공모하여 2014. 9.경부터 2014. 11. 경까지 연면적 2,175.81m² 이상인 이 사건 건축물을 건설업자가 아닌 불상의업자들에게 도급을 주어 건축하였다. 3. 국토의계획및이용에관한법률위반 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 하고 이에 따라 자연녹지지역 안에서는 4층 이하의 건축물에 한하여 건축할 수 있다. 그럼에도 피고인은 C과 공모하여 2014. 9.경부터 2014. 11.경까지 자연녹지로 지정되어 있는 춘천시 D 외 1필지에서 이 사건 건축물 중 E동을 4층을 초과하도록 건축하였다. [2017고단977] 피고인은 C과 동업으로 춘천시 D에 다세대주택을 건축하는 과정에서 착공신고도 하지 않은 상태에서 공사를 진행하였고, 허가받은 설계를 임의로 변경하여 증축함으로써 건축법 등 각종 법규도 위반하여 춘천시로부터 고발을 당한 상태였으며, 위 다세대주택의 완공을 위하여 추가공사비용이 필요한 상황이었으나 피고인에게는 다른 재산이나 일정한 수입도 없는 상황이었다. 피고인은 2015. 3. 초순경 서울시 동대문구 청량리역 1번 출구 부근에 있는 다방에서 피해자 H의 처남인 I에게 "춘천시 D에 다세대주택(24세대, 3개동)을 건축하는데, 마무리 공사비가 부족하니 금원을 빌려주면 3개월만 사용하고 변제하겠다. 만일 변제하지 못하면 다세대주택 중 J호, K호를 H에게 분양하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 피고인은 2015. 3. 20.경 서울 중랑구 L에 있는 M한의원에서 위와 같은 내용의 분양계약서를 작성하여 피해자에게 제공한 후 피해자로부터 피해자 소유 강원 평창군 N 및 O에 대한 담보제공동의서를 제공받아 춘천시 P조합에서 위 부동산을 담보로 제공하고 채무자를 Q로 내세운 후 받은 대출금 중 4,330만 원을 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 다세대주택 공사대금이 매우 부족한 상황이었고, 다세대주택 공사는 C과 공동으로 진행하는 것으로서 그 소유 관계가 공유에 해당하여 다세대주택에 대한 대물변제약정 또한 정상적으로 이행할 수 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자의 처남인 I을 기망하여 피해자로부터 4,330만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2016고단296] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 R, S, C의 각 법정진술 1. 임의진술서, 건축허가대장, 출장복명서 4부, 공사중지통보 3부, 미착공신고에 따른착공신고 촉구 안내, 건축공사 현장관리 철저 알림 및 사진, 건축변경허가신청서사본, 고발장 첨부된 사진 칼라본, 토지이용계획확인서, 수사보고(건축 변경허가 관련 담당공무원 진술청취), 이 사건 건축물 현장사진(4부), 이 사건 건축물 현장 동영상 CD, 이 사건 건축물 설계도, 사실조회회신서 [2017고단977] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 추가진술서, 수사보고(T 전화조사 등), 고소장, 등기부등본, 분양계약서, 대위변제확인서, 부동산등기부등본, 수사보고(사건 외 Q 전화조사 등), 수사보고(참고인 진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 건축법(2015. 1. 6. 법률 제12968호로 개정되기 전의 것) 제110조 제2호, 제16조 제1항, 형법 제30조(허가사항 임의 변경의 점, 징역형 선택), 구 건축법(2015. 1. 6.법률 제12968호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1호, 제21조 제1항, 형법 제30조(신고전 공사착수의 점), 구 건축법(2015. 1. 6. 법률 제12968호로 개정되기 전의 것) 제110조 제4호 가목, 제25조 제1항, 형법 제30조(공사감리자 미지정 건축의 점, 징역형 선택), 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제1항, 형법 제30조(비건설업자 도급의 점,징역형 선택), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제4호, 제76조 제1항, 형법 제30조(용도지역 제한 위반의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중한 징역형과 신고 전 공사착수로 인한 건축법위반죄에 정한 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 허가사항 임의 변경으로 인한 건축법위반의 점 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률위반의 점[2016고단296] 가. 주장 요지 1) 이 사건 건축물의 최하층은 '지상 1층'이 아니라 '지하 1층'이다. 문제된 시점에는 이 사건 건축물이 건축 중이어서 주변 부지정리 작업이 이루어지지 않았을 뿐이므로 당시 최하층의 외벽이 지표면 위로 나와 있었다고 하여 바로 그 층을 지상 1층이라고 할 수 없다. 이후 피고인은 당초 허가받은 계획대로 건축물 외벽을 따라 옹벽을 설치하여 성토하는 방식으로 부지를 정리하여 최하층 부분의 2분의 1 이상의 면적에 성토를 하였으므로, 그 층은 건축법령에 의하면 지하층에 해당한다. 2) 이 사건 건축물의 옥상 부분은 건축법 시행령에서 별도의 층수에 산입하지 않는 것으로 정한 '옥탑, 장식탑 또는 그와 유사한 건축물의 옥상 부분'에 해당하므로, 이 사건 건축물의 최고층은 4층이다. 3) 결국 이 사건 건축물은 허가내용과 같은 '지하 1층 지상 4층' 규모이므로 허가사항을 임의로 변경하여 건축법을 위반하였다고 볼 수 없고, 자연녹지지역 안에서 '4층을 초과'하는 건축물을 건축한 경우가 아니므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률을 위반하였다고 볼 수도 없다. 나. 판단 1) 이 사건 건축물의 최하층이 '지하층'에 해당하는지 여부 가) 법리 건축법 제2조 제1항 제5호에 의하면 '지하층'이란 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 바닥에서 지표면까지 평균높이가 해당 층 높이의 2분의 1 이상인 것을 말한다. 또한, 건축법 시행령 제119조 제1항 제10호에 의하면, 건축법 제2조 제1항 제5호에 따른 '지하층의 지표면'은 각 층의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이를 그 지표면 부분의 수평거리에 따라 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 산정한다. 나) 이 사건 건축물 중 E동 최하층의 지하층 해당 여부 증거에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 이 사건 건축물 중 E동의 최하층은 지하층이 아닌 지상 1층이라고 판단되고, 이 사건 건축물 전체에 대하여 2016. 8. 26. '지하 1층, 지상 4층 규모'임을 전제로 한 사용승인이 이루어졌다는 것만으로는 그러한 판단을 뒤집기에 부족하다. 이 사건 건축물에 대한 최초 건축허가는 건축법상의 지하층 판단 법리에 따라 '옹벽설치와 성토에 의하여 최하층 부분 중 입면 면적의 2분의 1 이상을 지표 아래에 묻히도록 하는 것'을 조건으로 허가가 이루어졌다. 이 사건 건축물 중 후면과 측면에 언덕이 접해 있는 F동, G동과는 달리, E동의 경우 사면이 개방되어 있어 그 최하층이 지하층으로 판단되기 위해서는 허가조건과 같이 건물에 접한 부분에 별도로 대지 조성을 위한 옹벽을 쌓고 성토를 하는 것이 필수적이다. 그런데 2014. 12.경 담당 공무원이 이 사건 건축물의 공사현장을 확인하였을 당시 E동의 최하층 부분 중 당초 옹벽을 설치하고 성토를 하기로 하였던 부분에 개구부(출입구, 창 등)가 있었고 옹벽설치도 전혀 이루어지지 않았었는바, 그러한 공사 진행 정도, 건물 외형, 현장 상황에 비추어 보면 향후 그 건물에 접한 부분에 옹벽설치를 통한 성토를 할 수 없음이 충분히 예견되는 상황이었다. 이에 대하여 피고인과 변호인은, 적발 이후에 E동 건물의 외벽을 따라 약 1.5m 높이로 화단 형식의 옹벽을 쌓아서 한 층의 2분의 1 이상의 면적을 지표에 묻히도록 하였으므로 지하 1층으로 평가할 수 있다고 주장한다. 그러나 피고인이 설치하였다는 화단은 그 규모나 형태에 비추어 볼 때 대지 조성을 위한 성토 과정에서 설치하는 '옹벽'이라고 볼 수는 없고, 그러한 화단에 흙을 쌓아 둔 것을 두고 '성토'가 되었다고 평가하여 이를 앞서 본 법리에 따른 지하층 산정을 위한 기준점인 '지표면'으로 삼는 것은 상식에 반한다. 더욱이 이 사건 건축물의 허가조건은 한 층이 2.8m에서 3m 정도인 것을 감안하여 주변 전체 둘레의 2분의 1에 해당하는 길이만큼 2.5m 높이의 옹벽을 쌓는 것이었는데 고발 이후 피고인이 E동 건물 외벽을 따라 실제로 설치한 화단은 약 1.5m 정도의 높이에 불과한바, 그 화단을 기준으로 하여 건축법령에 따라 지표면을 산정하더라도 그 최하층을 지하층으로 보기는 어렵다. 다) 이 사건 건축물 중 F동, G동 최하층의 지하층 해당 여부 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 이 사건 건축물 중 F동과 G동은 후면과 측면에 언덕이 접해 있는 점, 고발 당시를 기준으로 보면 F동, G동 중 언덕에 접해 있는 부분이 파여져 있어 최하층의 외벽이 보이는 상태였으나, 당시는 공사가 한창 진행 중이었고, 사면이 개방되어 있는 E동과는 달리 F동, G동은 향후 후면과 측면에 접한 부분을 성토하는 방식으로 부지를 정리하는 것이 충분히 가능한 상황이었으며, 당시 피고인도 수사기관에서 '해당 부분에 붕괴 방지를 위해 우수관을 심어 놓았으므로 흙만 덮으면 지하층이 된다.'는 취지로 진술하였던 점, 실제로 이후 피고인은 F동과 G동의 언덕과 접한 부분을 성토하는 방식으로 부지를 정리하였고, 이 사건 건축물 전체에 대하여 2016. 8. 26. '지하 1층에서 지상 4층 규모'임을 전제로 한 사용승인이 이루어졌으며, 이 법정에서 재생 시청한 '이 사건 건축물 현장 동영상 CD'에 의하면 F동과 G동의 경우 최하층의 측면과 후면이 흙으로 덮여 있음이 확인되는 점 등을 종합하면, 이 사건 건축물 중 F동, G동 최하층은 건축법령에 의할 때 '지하층'에 해당한다고 볼 여지가 있고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 F동, G동의 최하층이 지상 1층에 해당한다고 보기에 부족하다. 2) 이 사건 건축물의 옥상 부분이 별개의 층수에 산입되는지 여부 건축법 제84조, 건축법 시행령 제119조 제1항 제9호에 의하면, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물건축면적의 8분의 1 이하인 것은 건축물의 층수에 산입하지 아니한다. 그런데 피고인이 이 사건 건축물의 옥상 부분이 장식탑 또는 그와 유사한 건축물의 옥상 부분에 해당하고 그 면적이 건축면적의 8분의 1 이하라고 주장하고 있음에도, 검찰 측은 별도로 그 수평투영면적의 합계가 이 사건 건축물 건축면적의 8분의 1이하라고 볼 만한 증거를 제출하지 않고 있다. 나아가 어떠한 공작물이 건축물의 층수에 산입되려면 해당 부분이 건축법 제1항 제2호의 '건축물', 즉 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것에 해당할 것을 전제로 한다. 그런데 증거에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면 일부 탈법적인 요소가 있었음은 인정되나, 그것만으로 이 사건 건축물의 옥상 부분이 '건축물'의 일부로서 층수에 산입된다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 2014. 9.경부터 2014. 11.경까지 사이에 이 사건 건축물은 공사가 진행 중이었는데, 그 옥상 부분의 4면이 벽체로 둘러싸여 있었고, 그 4면 중 전면부에 해당하는 한 면에는 창호 2개가 크게 나 있었다. 당시 현장을 확인한 공무원은 '옥상 외부와 5층에서 바라본 내부의 창호 등을 확인한 결과 한 개 층으로 판단됨'이라는 내용의 출장복명서를 작성하였고 이를 기초로 고발이 이루어졌다. 나) 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 '해당 부분은 층수에 포함되지 않는 옥탑으로서 담배도 피고 고기도 구워먹을 주민 휴식공간으로 활용할 계획이고 창호는 미관상 틀만 달아 놓은 것이며 별개의 층으로 사용할 의도가 없다'는 취지로 주장하였다. 다) 피고인은 이 사건 건축물에 대하여 2015. 11.경 건축변경허가를 받았는데, 담당 공무원은 허가 경위에 대하여 '지상 6층의 경우 지붕을 철거하는 등으로 건축법에 맞게 설계를 변경하겠다고 하므로 허가해 주었다'라고 진술하였다. 이후 춘천시는 2016. 8. 26. 이 사건 건축물에 대하여 사용승인을 하였는데, 당시 이 사건 건축물의 옥상을 개별 층으로 산정하지 아니한 채 '지하 1층에서 지상 4층 규모'로 보았고, 그 무렵 이 사건 건축물의 옥상 부분에는 지붕이 설치되어 있지 않았다. 라) 이 법정에서 재생 시청한 '이 사건 건축물 현장 동영상 CD'에 의하면, 현재 이 사건 건축물 옥상 부분의 4면이 여전히 벽체로 둘러싸여 있고 그 중 한 면에는 창문 2개가 설치되어 있으며 플라스틱으로 된 지붕이 덮여 있음이 확인된다. 이에 대하여 피고인은 그 플라스틱 지붕은 하자보수 과정에서 방수를 위하여 설치한 것일 뿐 언제든지 철거할 수 있는 것이라고 주장하고, 육안으로 보더라도 해당 플라스틱 지붕이 향후 계속 일반적인 건축물에서의 지붕 역할을 하리라고 보기는 어렵다. 3)소결 결국 이 사건 건축물 중 E동은 '지상 1층에서 지상 5층 규모'로, F동과 G동은 각 '지하 1층에서 지상 4층 규모'로 판단되므로, 허가사항 임의 변경에 관한 건축법위반죄 및 국토의계획및이용에관한법률위반죄는 이 사건 건축물 중 E동에 대하여만 인정되고, F동과 G동에 대하여는 범죄의 증명이 부족하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 주장은 이유 없다. 2. 피해자 H에 대한 사기의 점[2017고단977] 가. 주장 요지 피고인은 I에게 돈을 빌릴 당시 자금 사정이 좋지 않다는 것을 분명히 고지한 점, 피고인과 I 사이의 2015. 3. 20.자 약정에 의하면, 피해자 토지를 담보로 한 대출금 525,000,000원 중 U조합에 대한 채무 4억 원을 제외한 나머지 1억 2,500만 원을 피고인이 차용하기로 하고, 이를 전제로 피고인은 피해자에게 담보로 세대 당 분양대금이 1억 3,500만 원에 달하는 다세대주택 2세대의 분양계약서를 교부한 것인데, 피고인 측이 실제로 받은 것은 4,330만 원에 불과한 점, 피고인이 7개월 동안 실제 수령액을 넘어 총 대출금에 대하여 발생한 이자 1,200만 원을 갚아온 점, 4,330만 원 중 실제로 피고인이 수령한 것은 1,330만 원에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인이 I을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 살피건대, 증거로 인정되는 다음 사정, 즉 피해자 측이 피고인의 자금 사정이 좋지 않음은 알고 있었던 것으로 보이나, 그럼에도 피해자 측이 일면식도 없는 피고인에게 피해자의 토지를 담보로 대출을 받아가면서까지 돈을 빌려준 결정적인 이유는 피고인이 담보로 제공한 다세대주택 2채의 분양계약서를 믿었기 때문이라고 보이는 점, 그런데 피고인은 다세대주택이 C과 공동으로 건축하는 것임을 알리지 않았고 담보 제공에 관한 약정서를 피고인 단독 명의로 작성한 점, 해당 다세대주택에는 이미 여러 건의 담보 설정과 압류등기가 마쳐져 있었으나 이 역시 피해자 측에 알리지 않은 것으로 보이는 점, 피해자 측으로서는 이러한 담보 가치에 중요한 영향을 주는 사정들을 알았더라면 적어도 같은 조건으로는 금원을 대여해 주지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 약 7개월간 피해자의 대출금 이자를 변제하였으나 이후 연락을 두절한 점 등을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 I을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있고, 변호인이 주장하는 대여금과 담보 사이의 가치 차이가 크다거나 피고인이 실제 수령한 금원이 소액에 불과하다는 등의 사정은 이러한 판단에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 제1범죄 : 사기죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~ 1년 6월) 나. 제2, 3범죄 : 각 건축법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 다수범죄 처리기준에 의하여 수정된 권고형의 범위 : 징역 6개월 이상 2. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 건축물에 관한 농지전용부담금을 마련하지 못해 착공신고를 하지 못한 상황임에도 담보 대출을 받을 목적으로 착공신고나 공사감리자 지정 없이 건설업자가 아닌 사람에게 도급을 주어 건축공사를 하였고, 일부 허가사항을 임의로 변경하여 공사를 하였다. 이러한 범행은 국민의 생명과 신체에 직접 영향을 미치는 건축물의 안전성을 확보하기 위한 건축법 등의 취지를 고려할 때 죄질이 나쁘다. 나아가 피고인은 이 사건 건축물 공사를 위해 무리하게 금원을 차용하는 과정에서 4,330만 원을 편취하였고 그 피해가 대부분 회복되지 않았으며 사기 피해자 측에서 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 일부 건축법위반 등의 잘못을 인정하고 반성하면서 사후적으로나마 설계변경, 착공신고, 공사감리자 지정을 하고 건설업자에게 도급을 주는 등 일부 위법사항을 시정한 점, 피고인이 사기 피해자의 총 대출금에 대하여 발생한 이자 1,200만 원을 대신 지급하였고, 2018. 2. 6. 피해자 H을 위하여 2,000만 원을 변제공탁한 점, 동종 범죄로 인한 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 건축물 중 F동, G동에 관한 허가사항 임의 변경으로 인한 건축법 위반의 점 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반의 점 [2016고단296] 가. 공소사실 요지 1) 피고인은 2013. 3. 11. 춘천시장으로부터 지하 1층, 지상 4층의 공동주택 3동의 건축을 허가받았음에도, C과 공모하여 2014. 9. 경부터 2014. 11. 경까지 이 사건 건축물 중 F동, G동을 '지상 1층에서 지상 6층' 규모로 건축하여 허가사항을 변경하였다. 2) 피고인은 C과 공모하여 2014. 9.경부터 2014. 11. 경까지 자연녹지로 지정되어 있는 춘천시 D 외 1필지에서 4층을 초과하는 이 사건 건축물 F동, G동을 건축하였다. 나. 판단 앞서 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 부분에서 본 것과 같이 이 사건 건축물 중 F동과 G동은 각 '지하 1층에서 지상 4층 규모'로 판단된다. 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 [2016고단296] 제1의 가. 죄 및 제3. 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 사용승인 신청 없는 건축물 사용에 관한 건축법 위반의 점 [2016고단296] 가. 공소사실 요지 건축주는 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다. 그럼에도 피고인은 C과 공모하여 2014. 12. 3.경부터 2014. 12. 11.경까지 이 사건 건축물 E동 2층 1세대를 사용승인 신청을 하지 아니한 채 사용하였다. 나. 판단 살피건대, 증거로 인정되는 다음 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실이 증명된다고 보기에 부족하다. 1) 이 사건 건축물은 2014. 12.경 공사가 한창 진행 중이었는데 그 중 E동 2층 1세대에만 창호와 현관문 및 시정장치가 설치되어 있었다. 그러나 해당 세대에 수도나 가스는 연결되어 있지 않아 사람이 일상적으로 거주하는 것은 불가능한 상태였다. 2) 이에 대하여 건축주인 피고인과 C은, 해당 세대를 장래에 모델하우스로 사용하기 위하여 창호와 현관문 등을 미리 설치해 놓았을 뿐이라는 취지로 주장한다. 3) 당시 현장을 조사한 R은 시정장치가 되어 있는 관계로 해당 세대의 안으로 들어가 보지는 못했고, 거주 또는 사용 사실을 직접 확인해 본 것은 아니었다. 또한, R은 이 법정에서, "바깥 1층에서 올려다보았을 때 어렴풋이 가구가 있는 것처럼 보여서 건축주에게 확인하니 '짐을 뺄 것이다'라는 이야기를 들었다."고 진술한다. 그런데 당시 R과 통화한 C은 이 법정에서 "해당 부분은 모델하우스를 지으려 했던 것인데 모델하우스는 못 짓고 무방비 상태로 내버려 두었다. 공무원과 통화할 때 짐을 뺀다는 식으로 대답한 일은 있으나 이는 공사업자들의 도구가 그 안에 놓여 있는 줄 알고 그렇게 말한 것이었다."는 취지로 진술하는바, 달리 해당 세대 내부에 가구가 놓여 있었다고 볼 증거가 없는 상황에서 위와 같은 R의 진술만으로는 해당 세대가 실제로 사용되고 있었다고 단정하기 어렵다. 4) 이 사건 건축물의 마무리 공사를 담당한 현장소장인 V은 이 법정에서 "준공 전에 피고인의 부인이 이사를 와서 들어와 있었던 것 같다. 해당 세대에 살았던 흔적이 있었던 것 같다."는 취지로 진술하였다. 그러나 V이 이 사건 공사현장에 처음 간 것은 2015. 6. 16. 이후이므로 위 진술은 '피고인이 2014. 12. 3.경부터 2014. 12. 11. 경까지 해당 세대를 사용하였다'는 점에 대한 직접적인 증거가 될 수 없고, 증언의 내용도 직접 보지는 못한 채 살았던 흔적이 있었던 것 같다는 것에 불과하여 높은 증명력을 부여하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 3. 피해자 B 주식회사에 대한 각 사기의 점[2017고단761] 가. 하남 오피스텔 신축공사 관련 1) 공소사실 요지 가) 피고인은 2015. 6. 16.경 하남시 신장동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 피해자 B 주식회사의 전무이사 V에게 "하남시 W 오피스텔 신축공사를 하도급 주는 조건으로 오늘 2,000만 원, 6. 26.까지 3,000만 원을 대여해주면, 대여금 반환은 분양금으로 우선 지급하겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 토지소유자들에게 토지대금 중도금 등을 지급할 자금이 없었고, 피해자로부터 차용하는 대여금 5,000만 원도 토지소유자들에게 계약금으로 지급하기 위하여 대출한 대출금의 이자를 변제하기 위한 것이었으며, 오피스텔 신축공사를 위한 건축허가 비용 등도 필요한 상태에 있는 등 자금 사정이 어려운 상황이었고, 피고인은 자금이 없는 상태에서 대출 또는 차용을 받아 사업을 진행시킬 생각으로 피해자에게 위 오피스텔 신축공사를 하도급 줄 수 있는지 여부도 불투명한 상황이었으며, 피고인에게 다른 재산이나 일정한 수입도 없는 형편이어서 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 받더라도 위 오피스텔 신축공사를 하도급 주거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2015. 6. 16. 2,000만 원, 2015. 6. 24. 3,000만 원을 피고인 명의의 X조합계좌로, 2015. 7. 11. 30만 원을 Y 명의의 우리카드 계좌로, 2015. 7. 14. 970만 원을 주식회사 Z 명의의 예금계좌로 송금 받았다. 나) 피고인은 2015. 6. 하순경 하남시 W에 있는 위 오피스텔 신축공사 현장에서 피해자에게 "도급공사를 주기로 한 오피스텔을 2015. 9. 10.경부터 선분양 하려고 하는데, 돈이 없어서 모델하우스를 짓지 못하고 있으니 무상으로 지어주면 틀림없이 도급공사를 주겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 토지소유자들에게 토지대금 중도금 등을 지급할 자금이 없었고, 토지소유자들에게 계약금으로 지급하기 위하여 대출한 대출금의 이자를 변제하기 위하여 피해자로부터 대여금 5,000만 원을 차용하였으며, 오피스텔 신축공사를 위한 건축허가 비용 등도 필요한 상태에 있는 등 자금 사정이 어려운 상황이었고, 피고인은 자금이 없는 상태에서 대출 또는 차용을 받아 사업을 진행시킬 생각으로 피해자에게 위 오피스텔 신축공사를 하도급 줄 수 있는지 여부도 불투명한 상황이었으며, 피고인에게 다른 재산이나 일정한 수입도 없는 형편이어서 피해자로부터 모델하우스를 무상으로 제공받더라도 위 오피스텔 신축공사를 하도급 주거나 위 모델하우스 건축비용을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 8. 말경 모델하우스를 1채를 제공받아 건축비용 6,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 판단 이 부분 기망행위의 존부와 관련하여 쟁점이 되는 것은 변제능력, 즉 자금사정이 좋지 않다는 것을 숨기거나 그 부분에 대한 거짓말을 했는지 여부, 오피스텔 신축공사의 하도급을 줄 의사와 능력이 있었는지 여부이다. 그런데 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 피고인은 최초 금원 차용 당시부터 피해자에게 자금 사정이 좋지 않음을 고지한 것으로 보이는 점, 피고인이 실제로 2015. 6. 16. 피해자와 사이에 오피스텔 신축공사 도급계약을 체결한 점, 당 시 피고인은 오피스텔 부지 매수계약을 체결하여 계약금을 지급한 상태였고 그와 관련한 매매계약서와 공동사업계약서에 의하면 피고인에게 시공사 선정에 관한 권한이 있었으므로, 당시 피고인은 피해자에게 오피스텔 신축공사를 하도급 줄 능력이 있었다고 보이는 점, 비록 피고인이 2016. 1.경 오피스텔 신축에 관한 허가가 난 후 피해자 측에 추가 금액을 요구하면서 관계가 틀어져 실제 공사를 피해자가 아닌 다른 업체에 맡긴 것은 사실이나, 이러한 사후적인 사정만으로는 처음부터 피해자에게 오피스텔 공사를 하도급 줄 의사가 없었다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증된다고 보기 어렵다. 나. 춘천 다세대주택 신축공사 관련 1) 공소사실 요지 피고인은 2015. 6. 22. 춘천시에 있는 상호를 알 수 없는 식당에서 피해자 B 주식회사의 전무이사 V에게 "춘천시 D 다세대주택을 골조공사까지 마무리하였는데, 농지전용부담금과 공사비가 부족하여 공사를 진행하지 못하고 있다. 농지전용부담금을 차용해주면 공사를 바로 진행할 수 있고, 완공을 하면 10억 원의 공사대금을 지급하고, 농지전용부담금도 지급해 주겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 당시 공사 중이던 위 다세대주택은 피고인이 착공신고도 하지 않은 상태에서 공사를 진행하였고, 허가받은 설계를 임의로 변경하여 증축함으로써 건축법 등 각종 법규도 위반하여 춘천시로부터 고발을 당해 공동 건축주인 C은 건축법위반죄 등으로 기소되고 피고인은 수사기관에 출석하지 아니하여 소재불명으로 기소중지 처분된 상태로서 다세대주택을 적법하게 완공하기 위해서는 추가공사비용이 추가로 지출되는 상황이었으며, 피고인에게 다른 재산이나 일정한 수입도 없는 형편이어서 피해자로부터 농지전용부담금을 차용하고 공사를 완공 받더라도 농지전용부담금을 변제하거나 추가 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 6. 25. 농지전용부담금 명목으로 79,662,550원을 한국농어촌공사에 지급하게 하고, 2015. 9.말경 위 다세대주택을 완공하는데 추가 공사비용이 들게 함으로써 액수 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 판단 위 공소사실에서 문제되는 기망행위는 피해자에게 착공신고 없이 공사가 진행 중임을 숨겼는지 여부, 법규 위반 등으로 추가 공사비용이 들 것을 알면서도 이를 숨겼는지 여부, 다른 재산이나 일정한 수입이 없어 차용한 농지전용부담금이나 추가 공사대금을 변제할 능력이 없음에도 이를 숨겼는지 여부이다. 그런데 증거에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증된다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 피해자에게 '농지전용부담금과 공사비가 부족하여 공사를 진행하지 못하고 있다'고 하여 자금 사정이 좋지 않음을 피해자에게 고지하였고, 달리 피고인이 변제능력과 관련하여 피해자를 속였다고 볼 자료는 없다. 나) 건축법과 농지법에 의하면 농지전용부담금(정확한 명칭은 농지보전부담금)을 납부하여야만 건축법상 착공신고를 할 수 있고, 피해자 측의 건축업 경력에 비추어 보면 피해자도 당연히 이를 알고 있으리라고 보인다. 따라서 피고인이 '골조공사까지 마무리했지만 농지전용부담금을 아직 지급하지 못하였다'고 할 때 피해자로서는 착공신고 없이 공사가 진행되고 있음을 당연히 알 수 있었으므로, 피고인이 착공신고 없이 공사 진행 중임을 숨겼다고 볼 수 없다. 다) 피해자가 피고인에게 농지전용부담금 명목으로 차용해준 금원은 실제로 한국농어촌공사에 지급되었고 이후 다세대주택에 대한 착공신고가 이루어졌다. 라) 피고인이 피해자에게 농지전용부담금 대여 및 공사 진행을 의뢰할 당시 피고인은 이미 다세대주택 건축 과정에서 허가사항 임의 변경으로 인한 건축법위반 등으로 고발당한 상태였는데, 피고인이 이를 피해자에게 고지하지 않은 점 및 향후 위반사항 시정을 위하여 추가공사비용의 지출 가능성이 있었던 점은 인정된다. 그러나 피고인이 법규 위반 여부를 다투고 있었고 이 부분에 대한 법리적 검토가 필요한 상황이었음을 고려하면, 피고인이 처음부터 위반사항 시정을 위한 추가공사비용이 지출될 것임을 알면서도 이를 숨기고 피해자에게 대여 및 공사를 의뢰하였다고 단정할 수 없다. 마) 피해자는, 피고인이 2015. 9.경 대부업체로부터 받은 돈 중 일부만을 공사대금으로 지급하고 대부분 자신이 가져간 사정을 들어 피고인이 처음부터 차용금이나 추가 공사대금을 지급할 의사가 없었다고 주장한다. 그러나 이후 피고인과 공동 건축주 C이 피해자에게 일부 대금 지급과 대물변제 등으로 약정 공사대금 10억 원을 지급한 점, 추가공사대금이 얼마이고 하자보수비용과의 정산은 어떠한지에 대하여 다툼이 남아있는 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로는 피고인이 처음부터 피해자에게 차용금이나 추가 공사대금을 변제할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.