의정부지방법원-2017고단4152

공소사실 피고인은 'B종교단체' 신도로서 현역병 입영대상자이다. 피고인은 2017. 5. 23. 남양주시 C에 있는 피고인의 집에서 '2017. 7. 3. 화성시 매송면 어천리에 있는 51사단 신병교육대에 입영하라'는 경기북부병무지청장 명의의 현역입영 통지서를 전달받고도 피고인이 신봉하는 'B종교단체'의 교리에 어긋난다는 이유로 입영일로부터 3일이 경과한 2017. 7. 6.까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 병역법 제88조 제1항은 본문에서 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일로부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 정하면서, 제1호에서 현역입영은 이를 '3일'로 정하고 있다. 따라서 현역병 입영통지서를 받고 3일 내에 입영하지 아니한 경우에도 이에 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 피고인을 벌할 수 없고, 이 때 정당한 사유의 존재는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 다만 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 의미와 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 함께 고려해야 한다. 이른바 양심적 병역거부란, 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무 이행을 거부하는 행위를 말한다. 즉 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없으며, 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역기부를 허용할 것인지 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등의 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이 충돌·조정 문제가 되고, 결국 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'의 문언 해석을 통하여 이를 해결하여야 한다. 이 때 양심적 병역거부는 기본적으로 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당하는데, 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유를 제한하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되기 쉽다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않으나 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총과 군사훈련을 수반하는 행위 등의 이행을 통상 거부할 뿐이다. 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 보면, 현 상황에서 일부 양심적 병역거부가 인정된다 하더라도 국가 안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 정도라고는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고, 그 불이행을 형사적으로 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 결국 양심적 병역거부자에게까지 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장 체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다고 볼 것이고, 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 한편 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고 확고하며, 진실한 것을 말하므로, 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우에는 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 사실상 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로, 결국 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 판단하여야 할 것이고, 한편 정당한 사유가 없다는 사실이 범죄구성요건이므로 이는 검사가 증명하여야 할 것이다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것일 뿐 아니라 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하여야 하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(위 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 위와 같은 법리에 따라 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거나 들고 있는 사정만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. B종교단체 신도들은 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다는 대법원 판결이 선고되기 훨씬 전부터 성경의 각종 교리를 이유로 전쟁에 참여하지 않고 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부하여 왔고, 그에 따라 병역을 거부한 B종교단체 신도들 다수가 징역 1년 6월이나 그 이상의 실형을 선고받아 왔음에도 위와 같은 집총과 군사훈련을 수반하는 병역 거부를 계속하여 왔다. 피고인은 B종교단체 신도 가정(피고인의 어머니는 1982년에, 아버지는 1989년에 각 B종교단체 신도로 침례를 받아 신앙생활을 하여 왔고, 피고인의 조부모도 B종교단체 신도이다.)에서 태어나 성경과 관련 신앙 서적을 읽고 신앙교육을 받으며 성장하였다. 피고인은 16세이던 2011. 6.경부터 미침례 전도인으로 활동하였고 2011. 10.경부터 중국에서 유학생활을 하는 동안에도 신앙생활을 하면서 중국의 B종교단체 신도들과 교류하며 지냈으며, 17세이던 2012. 8. 1. 스스로의 결정에 따라 진지하게 신앙생활을 하기 위하여 B종교단체으로 침례를 받고 매주 집회에 참석하며 회중에서 성경 등을 낭독하고 전도 봉사활동을 하는 등 꾸준히 신앙생활을 하며 지내왔다. 피고인은 호별방문, 전시대 봉사 등 전도 활동을 하고 있고, B종교단체의 신도로서 신앙생활에 지장이 없도록 평일 오후 6시 퇴근과 주말 휴무가 보장되는 직장에서 근무하고자 하였으며, 그와 같은 조건들이 지켜지지 않는 경우 퇴사를 하기도 하였다. 피고인은 자퇴를 한 중학교 2학년까지 초등학교와 중학교 생활을 별 문제 없이 하였다. 피고인은 자퇴를 하고 난 후 15세이던 2010. 7.경 인터넷 게임 회원가입을 하고 무기를 사용하여 전쟁을 하는 전쟁시뮬레이션 게임인 D 게임과 E 게임을 하였고, 침례 후에도 위와 같은 게임을 한 적이 있다. 그러나 피고인이 주로 어린 나이에 위와 같은 게임을 하였던 점, 현실이 아닌 가상의 세계를 기반으로 하는 게임의 특성상, 게임을 이용하였다는 사정만으로 피고인이 현실에서도 그와 같은 폭력적 성향을 가지고 있다고 단정할 수는 없는 점, 피고인이 위 게임들의 문제에 관하여 진지하게 고민한 후로는 이용하고 있지 않은 점, 피고인이 위 게임들을 이용한 것을 제외하면 평소 폭력적인 성향을 보였다거나 범죄를 저질렀다고 볼 만한 자료가 없는 점에 비추어 보면 피고인이 위와 같은 전쟁시뮬레이션 게임을 한 사정을 들어 피고인의 종교적 신념 내지 양심이 진실하지 않은 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인은 입영통지를 받고 나서 2017. 6.경 종교적 양심과 이웃에 대한 사랑을 근거로 군 복무를 거부한다는 의사를 병무청에 밝혔고, 2017. 7. 입영을 하지 아니함으로써 병역을 거부하였다. 위 시기는 헌법재판소에서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 한 2018. 6. 28.과 대법원에서 양심에 따른 병역거부가 병역거부의 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판결한 2018. 11. 1.로부터 약 1년 전이다. 당시에는 헌법재판소에서 피고인과 같은 B종교단체 신도들의 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 위헌이 아니라는 종전 결정들이 있었고 대법원에서도 그와 같은 형사처벌이 적법하다고 보고 있었으며, 각급 법원에서도 대부분 징역형의 실형을 선고하고 있던 시기였다. 피고인은 위와 같이 형사처벌의 위험 등을 감수하면서까지 신앙을 이유로 입영을 거부하고 있고, 군과 무관한 기관이 주관하는 대체복무제도가 시행되면 이를 이행하겠다고 다짐하고 있다. 검사는 기독교의 다른 종파에서는 병역 거부를 교리로 삼지 않는 점, B종교단체 교리에서 병역 거부의 근거로 삼는 성경 구절을 다른 관점으로 해석할 여지가 있는 점, 정당방위가 가능한 상황에서 폭력을 사용하지 않는 것이 불합리하다고 볼 여지가 있는 점, 최후의 전쟁 아마겟돈에서 하나님의 군대도 폭력적인 방법을 사용할 것으로 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 들어 피고인의 병역 거부에 정당한 사유가 없다는 취지로 주장하나, 헌법상 보호되는 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이고, 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범·도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없는 점(헌법재판소 2018. 6. 28.자 2011헌바379 결정), 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 할 때에만 정당성을 확보할 수 있고 국민 다수의 동의를 받지 못하였다거나 그 신념에 선뜻 동의할 수는 없다고 하더라도 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배되는 점(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 검사가 드는 사정을 들어 피고인의 병역거부에 정당한 사유가 없다고 할 것은 아니다. 다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.