서울북부지방법원-2022고합476

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2023. 1. 13. 서울고등법원에서 강간미수 등으로 징역 3년 및 벌금 50만 원 등을 선고받고 2023. 3. 21. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2022. 1. 19. 19:00경 <주소>에 있는 'F' 클럽에서 피해자 G(여, 23세) 및 그 일행인 H를 알게 되어, 같은 날 20:00경 피해자 일행에게 술을 사주며 '우리 집에 가서 술을 더 마시자'고 제안하여 피고인 및 불상의 터키 국적 남성(일명 D)과 피해자, H 총 4명이 <주소>에 있는 피고인의 집으로 이동하게 되었다. 1. 준강간 피고인은 2022. 1. 20. 01:30경 위 주거지에서 많은 양의 술을 마신 피해자가 만취하여 몸을 가누지 못하는 상태가 되자, 터키 국적 남성과 H가 화장실을 이용하기 위해 잠시 자리를 비워 피해자와 단둘이 있게 되자 그곳 침대에서 피해자의 옷을 전부 벗긴 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 강간 피고인은 위 1항 기재와 같이 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 뒤, H와 터키 국적 남성이 그곳을 떠나고 피해자가 술기운에 정신을 차리지 못한 채 침대에서 잠을 자고 있는 모습을 보자 피해자를 또다시 강간할 마음을 먹게 되었다. 피고인은 2022. 1. 20. 04:00경 위 주거지에서 침대에 누워 있던 피해자에게 다가가 재차 성관계를 하려 하고, 피해자가 'No'라고 말하며 다리를 모으고 손으로 음부를 가리는 등 거부의 의사를 표시하였음에도 손으로 피해자의 다리를 강제로 벌리고 피해자의 손을 치운 뒤 피해자 위에 올라타 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 법정진술 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피해자 증거채취), 수사보고서(피의자특정), 수사보고서(피해자 응급키트 감정서), 수사보고서(감정결과 회신), 수사보고서(피해자 인스타그램 및 카카오톡 대화 내역 자료 첨부), 수사보고(피해자 사실확인서 제출), 수사보고(피해자 통화) 1. 인스타그램 대화 내역, 참고인 H와 카카오톡 내역 1. 성폭력 상담사실 확인서, 사진, 각 감정서, 성폭력 피해자 진료기록, 진단서, 사실확인서 1. 판시전과 : 조회회보서, 판결문(2023도1514), 판결문[서울고등법원 2022노963, 2022노2765(병합)], 판결문(서울북부지방법원 2020고합232), 판결문(서울북부지방법원 2022고단743), 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 강간미수죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인은 케냐 국적의 외국인으로 한국어 의사소통이 원활하지 아니하여 이수명령을 통한 재범방지 효과를 기대하기 어려우므로 피고인에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 준강간에 대하여, 피해자는 심신상실 내지 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 나. 강간에 대하여, 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자의 반항을 억압한 사실이 없고, 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 2) 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자의 진술 과정 및 진술 내용의 개요 가) 피해자는 2022. 1. 25. 수사기관에서 "친구와 1차로 술을 마시고 클럽에 가서 피고인과 다른 외국인을 만나서 술을 더 마셨다. 저는 양주 2잔을 마시고 조금 취했다. 피고인이 자기 집에서 술을 더 마시고 놀자고 하여 무서운 생각이 들었지만 친구가 '외국인이랑 많이 놀아봤는데 괜찮다'고 하여 친구와 함께 피고인 집으로 갔다. 피고인 집에서 피고인이 계속 술을 권했고, 제가 조금씩 마시니 소주병 채로 입에 넣어서 부었다. 많이 흘리긴 했지만 마실 수밖에 없는 상황이었고 너무 취해서 몸을 가누기 힘든 상태가 되었다. 그러다가 친구와 다른 외국인이 같이 화장실에 갔고, 피고인이 제 옷을 강제로 벗겼다. 그후로 기억이 잘 나지 않고, 친구가 화장실에서 나와서 친구에게 '피가 난다, 성관계 경험이 없었다고 피고인에게 말해 달라'고 부탁하고 잠이 들었다. 피고인이 깨워서 일어나 보니 친구와 외국인이 없었다. 제 옷이 다 벗겨진 상태였고 피고인도 다 벗은 상태였다. 피고인이 또 성관계를 하려고 해서 'no'라고 거부했는데 피고인이 강제로 삽입을 했다. 다리를 안 벌리려고 힘을 줬는데 피고인이 손으로 들어서 벌렸다. 그리고 나서 기억이 없다가 잠이 든 것 같다. 아침 8시쯤 잠이 깼고 깨자마자 옷을 찾아서 입고 나왔다"라고 진술하였다. 나) 피해자는 위 2022. 1. 25. 조사 과정에서 '피고인이 폭행이나 협박을 한 것은 아니었던 것 같고, 제 행동에도 실수가 있었으며, 이 일을 더 이상 진행하면 제가 더 힘들 것 같다'고 하면서 고소를 취소하고 싶다고 진술하였고, 같은 날 고소취하서를 제출하였다. 다) 피해자는 고소를 취하한 다음날인 2022. 1. 26. 담당 수사관과 통화하면서 '피해 당시 기억나지 않던 부분에 대해 같이 있었던 친구의 이야기를 들었고, 억울한 마음이 들고 원하지 않았던 성관계를 강제로 한 부분이 있다'는 취지로 고소취하를 취소하고 사건을 다시 진행하고 싶다는 의사를 표현하였다. 라) 이후 피해자는 2022. 2. 15. 경찰에서 "친구와 1차로 소주 1병을 시켜서 반 병씩 마셨고, 클럽에 가서 3잔의 칵테일을 마셨다. 술을 마시는 도중 피고인과 다른 외국인이 와서 앉았고, 피고인이 자기 테이블에 있는 양주를 소주잔 크기에 줘서 2잔을 마신 후에 상당히 취했다. 피고인이 자기 집에 가서 더 놀자고 하였고, 친구가 다른 외국인에게 관심을 표시하면서 더 놀고 싶어 하였으며, 4명이서 함께 있으면 괜찮을 것이라고 생각해서 피고인 집으로 가게 되었다. 사실 클럽 안에서부터 중간 중간 기억이 나지 않는다. 피고인 집으로 가는 도중 편의점에서 소주 3명을 더 사서 갔고, 원룸에서 술을 마시면서 성적인 게임을 하였는데 제가 계속 거절을 하다 보니 벌칙으로 술을 거의 다 마시게 되었다. 중간중간 스킨쉽도 요구했는데 제가 거절했다. 제가 술을 계속 마시다 보니 많이 취하게 되었고 나중에는 피고인이 제 입에 술을 들이부었다. 어느 순간 친구와 다른 외국인이 없어졌는데, 그때 느낌상 1차 피해를 당한 것 같은데 그 순간이 기억나지 않는다. 친구가 다시 방에 왔을 때 이불을 뒤집어 쓰고 아무것도 안 입고 있었다. 어떻게 아무것도 안 입게 되었는지에 대해서는 기억이 나지 않는다. 친구에게 '피가 난다고 말했던게 기억 나고, 옷을 찾아서 입은 다음 잠이 든 것 같다. 옷을 입으면서 친구에게 성관계 경험이 없다고 외국인들에게 말해줘'라고 한 기억이 난다. 옷을 입은 다음 잠이 든 것 같은데, 잠깐 잠에서 깼을 때 피고인이 성관계를 시도했다. 그리고 화장실에 가서 토를 하고 다시 잠이 들었다. 아침 8시에 잠에서 깼고 옷을 찾아서 입고 방에서 나가려고 했는데 문이 잘 열리지 않아서 못 열고 있으니 피고인이 '왜 가려고 하냐'고 했고, 제가 문을 열어달라고 하니 피고인이 열어 줘서 나왔다. 술을 마시고 잠깐 기억을 잃은 다음 다시 정신이 들었을 때 이불만 뒤집어 쓰고 알몸이었는데 침대에 피가 묻어 있었다. 그래서 성폭행을 당했구나라는 생각이 들었다. 저와 피고인만 방에 있을 때는 제가 계속 no라고 했는데 몸 위로 올라와서 성기 삽입을 시도했다. 제가 손으로 성기를 가렸는데 손을 치우고 쑤셔 넣었던 것 같다. 그렇게 계속 하다가 그 다음에 토를 한 것 같고 그런 다음 잔 것 같다"라고 진술하였다. 마) 피해자는 2023. 7. 28. 이 법정에 증인으로 출석하여 "피고인을 홍대 클럽에서 만났고, 피고인이 집에 가자고 물어 봐서 무시하다가 친구가 같이 갈 생각이 있냐고 물어봐서 '넷이 가면 괜찮겠지'라는 생각으로 가게 되었다. 처음에 친구랑 소주 반 병 정도 마셨고, 클럽에서 칵테일 3잔, 피고인이 준 양주 2잔을 마셨다. 피고인 집에 갈 당시 취해 있는 상태였다. 피고인 집에서 술게임을 하다가 혼자서 계속 거부하다보니 술을 제가 다 마신 것 같다. 첫 번째 피해 상황에 대해서는 강제로 옷을 벗기는 게 드문드문 생각나고, 제가 아파하던 모습이 기억난다. 제가 만취하면 완전히 늘어지는데 그걸 일으키면서 계속 강제로 시도했던 게 기억난다. 침대 위인지 아닌지는 잘 기억나지 않는다. 이 당시 친구와 다른 외국인은 화장실에 들어간다고 하고 나오지 않았다. 상황이 끝나고 화장실에서 피가 난다고 친구에게 이야기했고, 침대를 보니 피가 있었다. 너무 힘들고 약간 충격을 받아서 잠이 들었다. 두 번째 피해 상황은 피고인이 저를 깨웠던 같은데 일어나서 친구가 없는 걸 확인했다. 피고인이 강제로 성관계를 하려고 했고, 온몸으로 거부의사를 표시했다. 그러고 나서 속이 안 좋아서 토를 하러 화장실로 갔고, 다시 그냥 자러 갔던 것 같다. 몸의 상태가 너무 안 좋아서 뭘 할 수 있는 상황이 아니었다. 아침에 깨자마자 옷을 찾아 입고 나오는데 잠금장치가 너무 많아 못 열고 있다가 피고인이 깨서 문을 열어주었다. 첫 번째 피해를 당하고 나서 친구에게 피가 난다고 이야기했고, '제가 처음으로 관계라는 걸 했다 이게 처음이다'라고 빨리 말해 달라 다급하게 이야기를 했던 것 같다"라고 진술하였다. 2) 피해자 진술의 신빙성에 대한 평가 가) 피해자는 앞서 본 것과 같이 이 사건 당일 친구 H와 함께 술을 마시다가 클럽으로 이동하여 피고인을 만난 후 피고인의 집으로 가게 된 경위, 당일 마신 술의 양과 종류, 피고인의 집에서 술을 마시다가 만취하게 된 경위, H가 'D'이라고 하는 터키 국적 외국인과 화장실에 들어가서 장시간 나오지 않은 상태에서 준강간 피해를 당한 상황, 준강간 피해 이후 H와 나눈 대화 및 피고인의 집에서 잠들게 된 경위, 피고인이 피해자를 깨우고 다시 성관계를 시도한 상황 및 당시 피해자의 대응 등에 관하여 일관되게 진술하였다. 특히 피해자의 진술은 준강간 및 강간 피해의 핵심적인 부분에 있어 구체성과 일관성이 유지되고 있고, 진술 자체로 모순되거나 비합리적인 부분이 없다. 나) 피해자는 준강간 범행이 있기 전 옷을 어떻게 벗었는지에 관하여 최초 경찰 진술에서는 피고인이 강제로 벗겼다고 하였다가 두 번째 경찰 진술에서는 기억이 나지 않는다고 하였고, 다시 이 법정에서는 피고인이 강제로 옷을 벗기던 것이 드문드문 기억난다는 취지로 진술하여 이 부분 진술에는 일관성이 부족한 것은 사실이다. 그러나 피해자가 사건 당시 만취 상태였던 데다가 짧은 시간 동안 두 차례에 걸쳐 성폭행 피해를 당하였음을 고려하면 핵심적인 사실 관계 외의 부분에서 기억이 다소 혼동되는 것은 충분히 납득 가능하고, 피해자 진술의 전체적인 신빙성에 의문을 품게 할 정도는 아니다. 다) 피해자는 준강간 피해를 입은 후 H가 피고인의 집에서 자고 가라는 카카오톡을 보내자 "오케이"라고만 대답하였고, 강간 피해를 당하고 오전 8시 23분경부터 H와 주고받은 카카오톡 메시지에서도 소지품을 찾거나 피고인이 피임기구를 사용하지 않은 것을 걱정하는 취지의 대화만 하였을 뿐 강간 피해를 당하였다는 말은 하지 않았다. 이에 관하여 피해자는 수사기관에서 "H가 자신을 피고인의 집에 혼자 두고 떠나버린 것에 배신감을 느껴 H를 신뢰할 수 없었고, H가 피해자에게 일어난 일에 대하여 아무렇지도 않은 듯 말을 하면서 오히려 '재밌지 않았냐'는 식으로 말하여 피해를 호소하기 어렵겠다는 생각이 들어 H에게는 말을 하지 않은 것"이라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 "그 일에 대해서 생각할 시간이 없었고 회피하고 싶어서 친구한테는 최대한 티를 내지 않았다"고 진술하였다. H가 준강간 피해 직후 피가 난다고 하면서 걱정하는 피해자를 피고인의 집에 남겨둔 채 'D'과 함께 떠난 점, H가 피해자에게 "나랑 논거 재밌었자나", "나랑 가서 이정도지 ㅋㅋ 다른 애랑 가면 너 챙겨주지도 않지" 등의 메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면 피해자의 위와 같은 설명은 충분히 납득할 수 있다. 라) 피해자는 준강간 피해를 입은 직후 피고인의 집에서 잠이 들었고, 재차 강간 피해를 입은 다음 다시 피고인의 집에서 잠들었다가 오전 8시경이 되어서야 피고인의 집에서 나왔다. 이러한 사정은 강간 피해를 당한 사람의 일반적인 대응이라고 보기 어려운 측면도 있으나, 성폭행 피해자의 대처 양상은 사람마다 다르게 나타날 수 있는 점을 고려하면 성관계 경험이 없는 피해자가 만취 상태에서 원하지 않는 성관계를 가진 직후 숙취와 피로감, 신체의 통증 때문에 상황을 제대로 파악하지 못하고 일단 자고 싶다는 생각을 하였다는 것이 부자연스럽게 보이지 않는다. 마) 피해자는 피고인의 집에 두고 온 목걸이를 찾기 위하여 사건 발생 다음 날 피고인의 집을 재방문하기도 하였다. 피해자는 이에 관하여 이 법정에서 "뭔가 말을 하기가 그랬다. 그냥 빨리 목걸이 찾고 나오고 싶고, 그냥 아무렇지 않게 그렇게 행동을 했다"고 진술하였는데, 피해자가 재방문하면서 자고 가라는 피고인의 제안을 단호하게 거절한 점, 피해자는 H에게 "피고인을 다시 만나야 되게 생겼다"고 하면서 피고인과 재회하는 것이 꺼려진다는 취지로 말한 점, 아래에서 보듯이 피해자는 피고인의 집을 재방문할 무렵에는 아직 성폭행 피해에 관한 확신이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 당시 심정에 관한 피해자의 위 진술은 납득이 가고, 피해자가 피고인의 집에 재방문하였다고 하여 성폭행 피해자가 취하지 않았을 행동이라고 부자연스럽게 볼 것은 아니라고 판단된다. 바) 피해자는 사건 발생 3일 후인 2022. 1. 23. 수원남부경찰서에 고소장을 접수하였고, 2022. 1. 25. 경찰에서 한 차례 조사를 받은 후 고소를 취하하기도 하였다. 고소 취하의 이유에 관하여 피해자는 수사기관에서 "진술을 하다 보니 강간 피해는 아니라고 생각된다. 피고인이 폭행이나 협박을 한 것은 아니었던 것 같다"고 진술하였고, 이 법정에서도 "경찰이 협박이나 폭행이 있었냐 물어보셔서 엄청난 폭행이라든지 협박이 있어야 되는 줄 알고 그 정도까지는 없었다고 말씀드렸는데, 이정도 가지고는 조금 어려울 것 같다고 하셔서 그냥 취하를 하겠다고 하였다. 그후 친구에게 들어봤는데 제가 첫 번째 피해가 있고 나서 울고 있었다고 말해줘서, 이건 진짜 명백한 피해가 맞고 다시 해야겠다고 마음 먹고 연락을 드렸다"고 일관되게 진술하였다. 이 사건 이전에 성관계 경험이 없었던 피해자가 사건 직후 정신적 충격이 회복되지 않은 상태에서 복잡한 심경의 변화를 겪었으리라는 것은 쉽게 짐작할 수 있고, 성폭행 피해를 당한 것이 처음인 피해자가 강간죄의 성립 요건에 관한 법률적인 판단을 제대로 하지 못한 채 고소를 취하하게 되었다는 사정도 충분히 합리적인 것으로 보인다. 사) 피해자는 고소를 취하한 바로 다음날 수사기관과 통화하면서 고소 취하를 취소하고 싶다는 의사를 표시한 후 수사기관의 추가 조사에 응하여 피해 사실을 진술하였으며, 이 법정에도 증인으로 출석하여 선서한 후 피해 사실에 관하여 증언하였는바, 피해자가 무고죄와 위증죄의 위험을 감수하면서까지 피해자와 합의 하에 성관계한 것을 숨기고 거짓 진술을 할 만한 동기를 찾을 수 없다. 또한 피해자는 진술 과정에서 기억나지 않는 부분은 기억이 나지 않는다고 하였으며, 준강간 및 강간 피해를 당한 후 피고인의 집에서 그대로 잠들었다는 사실이나 잠에서 깬 후 문을 못 열어서 당황하고 있을 때 피고인이 직접 문을 열어 주어 피고인의 집에서 나올 수 있었다는 사실 등 피고인에게 유리한 사정도 가감 없이 진술하였다. 이러한 점들에 비추어 보면 피해자가 허위 진술을 하였을 가능성은 매우 낮다고 판단된다. 다. 준강간에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 신빙성이 있는 피해자의 진술에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 모두 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 준강간 범행 당시 주취로 인하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 동의를 받지 않고 간음하였다고 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자의 평소 주량은 소주 약 1병 내지 1병 반 정도인데, 이 사건 당시 피해자는 H와 2022. 1. 19. 18시경 1차 식사자리에서 소주 1병을 나눠 마셨고, 19시경 클럽으로 이동 후 칵테일 약 2~3잔, 양주 2~3잔을 마셨으며, 22시경 피고인의 집에서도 소주를 추가로 마시게 되었다. 피해자는 준강간 전후의 사정은 드문드문 기억을 하고 있으나 준강간 당시의 상황은 전혀 기억이 나지 않는다고 일관되게 진술하고 있고, H는 피해자의 상태에 관하여 "피해자는 평소에도 술 마시면 티가 잘 안 나고 술에 취하면 필름이 잘 끊긴다. 제 기억에는 한 70% 정도 취한 상태였다", "(준강간 피해 이후)피해자가 취해 보이고 졸려보였다"고 진술하였다. 피해자의 주량, 당일 마신 술의 양과 음주 속도, 피해자의 상태에 관한 관련자들의 진술을 종합해 보면, 피해자는 준강간 범행 당시 음주로 인하여 행위통제 능력과 인지 능력이 매우 저하된 상태였다고 판단된다. 2) H는 이 법정에서 피해자의 정신이 멀쩡해 보였냐는 변호인의 질문에 "제 판단에는 그렇습니다"라고 답변하였다. 그러나 H도 당시 상당량의 술을 마셨던 것으로 보이는 점, H는 수사기관에서 "당시 방이 시끄럽고 어두웠고 저는 터키 애랑 잘 통하고 있었던 만큼 피해자가 어떤 상태인지 정확하게 알기는 어려웠다", "피해자가 너무 맥빠져있고 너무 졸려하니깐.누가 봐도 술에 많이 취한 상태였다"고도 진술한 점, H의 위 법정 진술은 준강간 범행 이후 피해자와 주고 받은 간헐적인 카카오톡 메시지를 근거로 한 추측에 불과하고 준강간 범행 당시의 상태에 관한 정확한 목격 진술은 아닌 점 등에 비추어 보면, H의 위 진술만으로 이 사건 준강간 범행 당시 피해자에게 의식이 있었고 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다고 추단하기 어렵다. 3) 피해자는 클럽에서 피고인의 집으로 이동하는 도중 H와 카카오톡으로 대화를 하면서 "나 무섭다", "정신 차립시다 우리", "섹스만 안하먄 대" 등의 말을 하였고, H는 피해자에게 "너는 남자친구 있는 걸로 말했고 나는 없는 걸로 알아 걔넨", "내가 안취해서 잘 알아 믿어", "나 믿어"라고 말하였다. 즉, 피해자는 피고인의 집으로 가서 술을 더 마시자는 제안에 적극적으로 찬성한 것도 아니었고 피고인의 집에서 성적인 접촉인 일어나는 것을 매우 경계하고 있었다. 또한 피해자는 피고인을 클럽에서 처음 만났고, 당시 교제하던 남자 친구가 있었으나 성관계 경험은 전혀 없는 상태였다. 이러한 피해자가 술에 취하지 않은 정상적인 상태였다면 피고인과 자발적으로 성관계를 갖는다거나 이에 수동적으로나마 동의하였으리라고는 생각하기 어렵다. 4) H는 수사기관에서 "피고인과 피해자 사이에 특별한 스킨쉽은 없었다. 피해자가 피고인에게 관심이 있었던 것도 아니고 피고인도 그렇게 관심이 있어 보였던 것도 아니었다", "피해자가 피고인 집에 간 이유는 외국인과 영어로 대화를 하고 싶다는 것이었다"고 진술하였고, 피해자와 피고인이 합의된 성관계를 했을 가능성이 있는지 묻는 질문에는 "전혀 없다고 본다"고 답변하였다. H는 자신의 파트너였던 'D'과 어느 정도 교감을 한 상태에서 술자리를 즐겼던 것으로 보이는데, 그러한 H의 시선으로 보아도 피해자와 피고인 사이에는 성관계까지 발전할 만한 감정적인 교류나 신체적인 접촉은 전혀 없었던 것으로 보인다. 5) 피고인의 집은 원룸 구조로 되어 있고, 이 사건 준강간 범행은 H와 'D'이 화장실에 함께 들어가 있던 사이에 발생하였다. H와 'D'이 화장실에서 나온다면 피고인의 집 구조상 성관계를 가지는 내밀한 장면이 그대로 노출될 수밖에 없는 상황이었던바, 이러한 점에 비추어 보아도 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였다고 볼 수 없다. 라. 강간에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 신빙성이 있는 피해자의 진술에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 성관계에 대한 반대 의사를 표시하는 피해자의 반항을 억압하고 강제로 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 앞서 보았듯이 피해자는 피고인의 집으로 이동하기 전에 H에게 피고인의 집에서 성관계를 가질 생각이 없다는 의사를 표시하였고, 피고인의 집에서도 피고인과 성관계에 나아갈 수 있음을 전제로 한 행동을 한 사실이 없으며, 준강간 피해를 당한 후에는 H에게 '자신이 성관계 경험이 처음이라는 사실을 외국인들에게 알려 달라'는 취지로 부탁하여 추가적인 성관계는 가지지 않겠다는 의사를 표시하기도 하였다. 2) 피해자는 준강간 범행 이후 자신의 음부와 침대 시트에 묻은 피를 보고 정신적인 충격을 받은 상태에서 잠이 들었고, 강간 범행 이후 구토를 하고 다시 잠들었을 정도로 신체적으로도 회복이 되지 않은 상태였다. 이런 상태의 피해자가 새벽 무렵 피고인과 합의 하에 두 번째 성관계를 가진다는 것은 상정하기 어렵다. 3) 피고인은 강간 범행 당시 체위를 바꿔가며 성관계를 했고 피해자가 피고인의 몸 위로 올라타기도 하였다고 하면서 피해자와 성관계에 대한 합의가 있었다고 주장하고 있으나, 피해자는 이 법정에서 "성관계가 시작된 후에는 저항을 포기하였다. 자기 맘대로 그냥 저를 가지고 혼자서 그랬던 것 같다. 저는 그냥 가만히 있었다"고 진술하였는바, 피고인이 주장하는 것과 같은 상황이 실제로 있었다고 하여도 이는 피해자가 육체적, 정신적으로 지친 상태에서 저항을 포기한 것에서 비롯된 것으로 보일 뿐이고 피해자가 적극적으로 성관계에 동의한 것으로 볼 수 없다. 4) 피해자는 피고인에게 'no'라고 말하고 몸을 밀어내며 거부의 의사를 표시했으나 피고인이 강제로 다리를 벌리고 성기를 삽입하였다고 일관되게 진술하였고, 앞서 보았듯이 피해자의 진술은 신빙할 수 있다. 피고인이 성관계를 거부하는 피해자의 반항을 힘으로 억압하고 다리를 강제로 벌리고 그 의사에 반하여 성기를 삽입한 점, 강간 범행 당시 피해자는 준강간 범행으로 인한 정신적 충격 및 과음으로 인한 주취가 완전히 해소되지 않아서 외부로부터의 침해에 대하여 매우 취약한 상태였던 점, 사건이 발생한 피고인의 원룸은 피해자의 입장에서 낯선 장소이고 함께 왔던 H마저 사라져 피해자가 도움을 요청할 사람도 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이라고 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 강간미수죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 클럽에서 처음만난 피해자를 자신의 집으로 초대한 뒤, 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 피해자를 간음하였고, 피해자가 취기와 피로감 등으로 그대로 잠들자 피해자를 깨운 후 반항을 억압하여 재차 강제로 간음하였다. 피고인의 두 차례에 걸친 성폭행으로 성관계 경험이 없었던 피해자가 겪었을 정신적인 충격과 공포심이 이루 말할 수 없을 정도로 컸을 것임은 분명하다. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피임 기구조차 사용하지 않아서 피해자는 산부인과 진료 후 사후피임약을 처방받아야 했고, 원하지 않는 임신 및 성병 감염 등의 공포에 시달렸을 것으로 보인다. 피고인은 자신의 범행을 전부 부인하면서 반성하지 않고 있고, 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 기울이지 않았으며, 그 결과 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만, 이 사건 각 범행이 판결이 확정된 강간미수 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결을 선고하였을 경우와 형평을 고려해야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.