서울중앙지방법원-2012고합56

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 가. 제3자 명의 차용 부동산 취득 관련 범행 1) 업무상횡령 피고인들은 공모하여, 2005. 12. 30.경 K로부터 충남 당진군 L, M, N, 충남 당진군 O 등 총 4필지를 P 명의로 24억 9,000만 원에 매입하면서 그 입찰보증금으로 사용할 2억 4,900만 원을 피해자 Q㈜의 자금에서 인출함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 81회에 걸쳐 합계 7,302,940,912원 상당의 회사 자금을 개인적인 토지 구입에 따른 매입대금, 취득세, 법무사 수수료, 재산세 등의 명목으로 지급함으로써 횡령하였다. 2) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인들은 공모하여, 2009. 11. 24.경 충남 당진군 R를 그 소유자인 S으로부터 7,000만 원에 매수한 다음, 이를 명의수탁자인 T 명의로 소유권이전등기를 마친 것을 비롯하여, 2007. 1. 26.경부터 2009. 11. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 24필지의 땅을 각각 매수한 다음, 명의수탁자인 T, U, P, V 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 각 위반하였다. 나. 피고인 B 명의의 신용카드 사용대금 관련 업무상횡령 피고인 A는 W 주식회사(이하 주식회사는 "㈜"로 표시한다) 관련회사의 임원이나 주주로 등재되어 있지 않아 그 법인카드를 발급받아 사용할 수가 없게 되자, 피고인B, 피고인 C과 상의하여, 피고인 B 명의로 발급받은 신용카드를 사용하고, 그 사용대금을 W㈜ 관련회사의 자금으로 납부하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 2007. 4. 25.경 피해자 ㈜X의 자금 160만 원을 피고인 C의 계좌를 거쳐 피고인 B의 계좌로 송금한 다음, 피고인 A가 사용한 피고인 B 명의의 위 신용카드 대금을 납부하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐 합계 1억 5,890만 원 상당의 피고인 A가 사용한 피고인 B 명의의 신용카드 대금을 납부하게 함으로써 이를 횡령하였다. 다. 피고인 A의 전 부인 Y에 대한 고문급여 관련 업무상횡령 피고인들은 피고인 A의 이혼한 전 부인 Y에게 W㈜ 관련회사 자금으로 생활비를 보내주기로 공모하여, 2007. 4. 16.경 사실은 Y가 W㈜ 관련회사에서 고문으로 근무한 사실이 없음에도 고문 급여 명목으로 피해자 ㈜X의 자금 1,000만 원을 피고인 C의 계좌를 거쳐 Y의 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 49회에 걸쳐 합계 4억 9,250만 원 상당을 Y에게 고문급여 명목으로 송금함으로써 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 8. 10.경 충남 당진군 Z를 그 소유자인 AA으로부터 14억 3,000만 원에 매수한 다음, 이를 명의수탁자인 AB 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 거래내역조회(수사기록 5728), 거래내역조회(수 5737), 토지취득 및 부대비용(수 5742) 1. 각 등기부등본(수 3380, 3878, 4614, 5062) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 제3자 명의 차용 부동산 취득 관련 업무상횡령 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 각 업무상횡령 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 각 명의신탁(공동범행) : 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 명의신탁(단독범행) : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B, C 제3자 명의 차용 부동산 취득 관련 업무상횡령 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 각 업무상횡령 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 각 명의신탁(공동범행) : 각 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 제3자 명의 차용 부동산 취득 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 제3자 명의 차용 부동산 취득 관련 업무상횡령죄 가. 피고인들의 주장 이 부분 공소사실에 기재된 부동산은 피고인들이 개인적으로 취득한 것이 아니라 회사의 이익을 위해 제3자 명의를 빌려 업무용으로 취득한 것이어서 그 취득에 필요한 비용을 회사의 자금에서 인출하여 사용한 것이므로, 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 피고인들은 제3자 명의로 공소사실에 기재된 부동산을 매수하고 그 제반비용을 별지 범죄일람표 기재와 같이 Q㈜나 ㈜X의 자금으로 지급하였음을 인정하면서, 회사 명의가 아닌 제3자 명의로 부동산을 취득한 이유에 대해서 다음과 같이 설명하고 있다. 즉, 회사가 추후 진행할 사업에 관한 부지 등 회사의 사업을 위해 반드시 필요한 토지이고, 회사 명의로 취득하는 데에는 법률상 장애가 있거나 그 외의 경우 회사 명의로 취득하면 비업무용 토지의 취득에 해당하여 부과되는 세금이 증가하고 지가가 상승하는 등의 불이익이 있어 제3자 명의로 취득해야 할 불가피한 사정이 있었다는 것이다. [피고인들은 AB 명의의 충남 당진군 AC 등 6필지는 AB이 실제로 소유하는 토지라고 주장하나, AB은 위 토지에 대하여 피고인 A의 부탁을 받고 명의를 빌려주었다고 진술하고 있고(수 4608), C 역시 위 토지의 매매대금을 ㈜세경개발에서 차입하여 지급한 것이라고 진술하고 있으며(수 4783), 피고인 A 역시 AB 명의의 토지 중 충남 당진군 Z만 개인적으로 취득한 것이라고 진술하고 있는 점(수 5613) 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인들의 위 주장은 믿기 어렵다.] 그러나 피고인들은 회사의 자금을 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득하면서 그 실제 소유자가 피고인들이 아닌, 회사라는 점에 대하여 약정서 등의 근거자료를 전혀 마련해 두지 않았다. 피고인들의 주장에 따라 위 부동산의 실제 소유자가 회사가 아닌, 피고인들이라고 볼 여지가 있는 상황을 만든 것이다. 결국 추후 피고인들이 위 부동산을 회사의 사업에 관하여 사용하려는 내심의 의사가 있었다고 하더라도 그것은 온전히 피고인들의 의사에 달린 것이어서, 일단 위 부동산의 사용, 수익, 처분에 따른 이익은 회사가 아닌 피고인들에게 귀속된 것이라고 봄이 상당하다. 특히 위 부동산 중 유일하게 내부적인 약정서(수 1190)가 있는 P의 명의를 차용하여 취득한 충남 당진군 L 등 4필지에 대하여는, 피고인 B, C과 P 사이에 위 부동산의 매입대금은 피고인 B가 차입하여 지급하고, 그 차입금에 대한 이자는 피고인 C이 부담하며, 추후 위 부동산을 처분하는 경우 그 매각대금으로 위 부동산의 매입에 필요한 비용을 모두 변제한 후 남은 수익금을 피고인 B, C이 P과 나누기로 하였다. 내부적인 약정에서조차 위 부동산이 회사의 소유임을 밝혀두지 않았고, 그 처분대금을 회사가 아닌, 피고인들이 취득하기로 한 것이다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 위 부동산이 회사 소유임을 명확히 할 근거자료를 마련해 두지 않은 채 회사 자금을 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득한 것은 피고인들의 이익을 위한 것으로 불법영득의사가 인정된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 신용카드 사용대금 및 고문급여 관련 각 업무상횡령죄 가. 피고인들의 주장 피고인 A가 회사의 직원으로 등재되어 있지 않지만 회사의 오너로서 업무를 수행하였으므로, 피고인 A에 대한 급여 명목으로 회사의 자금에서 피고인 A가 사용한 신용카드 대금을 납부하고, 피고인 A의 전 부인 Y에게 월 1,000만 원을 지급한 것은 회사의 운영에 필요한 비용을 지출한 것이어서 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 피고인 A가 W(주) 관련회사의 오너로서 그 업무를 수행한 부분이 있다고 하더라도, 급여에 대한 구체적인 약정 없이 판시와 같이 피고인 A에게 회사의 자금으로 신용카드 대금을 납부해 주고, 피고인 A의 전 부인에게 월 1,000만 원을 지급한 것은 회사의 운영에 필요한 처분이라기보다는 피고인 A의 개인적인 이익을 위하여 회사의 자금을 임의로 처분한 것이라고 봄이 상당하다. 급여 지급에 관한 약정이 없는 이상 회사의 입장에서는 피고인 A에게 급여를 지급할 법률상 의무가 있다고 단정할 수 없고, 더욱이 구체적인 급여의 액수를 정함이 없이 피고인 A가 사용한 신용카드 대금을 모두 회사의 자금으로 납입하는 것은 사실상 피고인 A가 회사의 자금을 임의로 사용할 수 있도록 허용하는 것에 해당하는 것인데다가, 회사 입장에서 피고인 A에 대한 급여 조건을 구체적으로 마련하지 않을 수밖에 없는 부득이한 사정이 있었다고 볼 수도 없기 때문이다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 평가함이 타당하다. 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 1. 이 법원이 선택할 수 있는 형의 범위 피고인들 : 각 2년 6월 이상 22년 6월 이하의 징역 2. 양형기준에서 권고하는 형의 범위 피고인들 : 각 1년 3월 이상의 징역[양형기준이 설정된 범죄와 그렇지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 하한에 따라 다수범죄의 처리를 거친 권고형량이 결정되는 것이어서 결국 위 범죄에 대한 권고형량의 하한만이 문제되는데, 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 권고형량은 1년 3월 이상 5년 이하의 징역이므로, 그 하한에 따라 권고형량은 1년 3월 이상의 징역이 된다] 3. 선고형의 결정 이 사건에서 유죄로 인정된 부분은 피고인들이 개인적으로 부동산을 매입하는 데 회사의 자금을 사용하였다는 점과 다른 사람에게 명의신탁하였다는 점, 급여 명목으로 회사의 자금을 횡령하였다는 점이다. 그 중에서도 부동산을 매입하는 데 사용한 회사의 자금이 70여 억 원에 이른다는 것이 피고인들에 대한 형을 정함에 있어 중요하게 검토되어야 할 사항이다. 그런데 피고인들이 차명으로 부동산을 매입한 부분에 대하여 불법영득의사를 인정한 것은 명백히 피고인들의 개인적인 이익을 위한 것이라는 사실 인정에 기초한 것이 아니고, 당시 사업의 필요성 및 차명 취득의 불가피성에 대한 피고인들의 주장에 어느 정도 수긍할 여지가 있더라도, 회사 소유임을 명확히 할 근거자료를 마련하는 데 소홀히 함으로써 결과적으로 회사의 소유 명의 회복을 피고인들의 의사에 따라 좌우될 수 있도록 하였다는 점에 근거한 것이다. 따라서 피고인들이 이 사건 수사 및 재판과정에서 부동산의 실제 소유자가 자신들이 아닌 회사라고 분명하게 밝히고 있어 부동산의 소유권을 회사가 추후 확보할 수 있는 근거가 마련된 이상, 이 사건 범행으로 인한 피해는 현실화되기 전에 사실상 모두 회복되었다고 보는 것이 타당하다. 그리고 나머지 횡령죄에 대해서도 피고인들이 회사에 피해액 상당을 변상함으로써 피해가 회복되었다. 그 밖에 이 사건 범행은 피고인 A의 이익을 위해 실행된 것으로, 피고인 B, C은 실무를 처리한 것에 불과한 점, 피고인 A는 약 17년 전에 징역형의 집행유예를 선고받은 이후에는 벌금형을 넘는 형을 선고받은 전력이 없고, 피고인 B, C은 벌금형을 넘는 형을 선고받은 전력이 없는 점 등을 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 평택 H지구 도시개발사업 관련 업무상횡령(피고인들) 가. 공소사실의 요지 피고인 A가 지배하는 AD㈜는 2008. 6. 5.경 평택시 H지구에서 추진 중인 도시개발사업(이하 "H지구 도시개발사업"이라고 한다)에 관하여 AE㈜의 계열사인 ㈜AF의 지급보증을 받아 ㈜AG저축은행에서 170억 원을 대출받았다. AD㈜는 ㈜AF과 지급보증에 관한 계약을 체결하면서 대출금을 반드시 H지구 도시개발사업에만 사용하도록 특정하였으므로, 위 대출금은 H지구 도시개발사업에 관련된 설계용역비, 토지매입비 등 본격적인 PF 대출을 받기 위한 기초를 다지는 소위 '브릿지자금'으로 그 사용 목적이 명확히 정해진 자금이었다. 그런데 당시 약 1,000억 원 상당이 투입된 ㈜AH의 충남 당진군 골프장 건설사업에 추가로 약 700억 원 상당이 투입되어야 하고, 더불어 충남 당진군 골프장 주변 BA건물 건축사업에 약 750억 원 상당이 더 투입되어야 하는 등 W㈜ 관련회사의 자금흐름이 악화되자, 피고인 A는 부하직원인 사업 담당 피고인 B(AD㈜ 대표이사), 자금 담당 피고인 C(AI(주) 대표이사)과 상의하여 ㈜AG저축은행에서 받은 대출금을 W㈜ 관련 회사의 운영자금 및 대출금에 대한 이자 등으로 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 2008. 6. 10.경 위 대출금 중 20억 원을 W㈜ 관련회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 단기대여금 명목으로 피해자 AD㈜ 명의의 계좌에서 피고인 A가 지배하는 ㈜X 명의의 계좌로 송금함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 7. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 합계 160억 5,000만 원 상당을 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 AD㈜가 이 사건 대출에 관하여 지급보증을 한 ㈜AF과 사이에 이 사건 대출금을 H지구 도시개발사업 관련해서만 사용하기로 약정하였다고 하더라도, AD㈜와 피고인들 사이에서 위 대출금의 용도가 엄격하게 제한되어 있다고 볼 수 없으므로, 그 용도 외로 사용하였다는 것만으로는 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 인정사실 AD㈜는 2008. 6. 4.경 ㈜AG저축은행에 170억 원 상당의 대출을 신청하기 위하여 위 대출금 채무를 지급보증할 ㈜AF과 사이에 "금전대차를 위한 보증제공에 관한 계약"을 체결하면서 위 대출금을 H지구 도시개발사업에 관하여 ㈜AF 및 ㈜AG저축은행에 신고한 용도로만 사용하기로 약정하였다. 그런데 AD㈜는 2008. 6. 5.경 ㈜AG저축은행에서 170억 원을 한도로 하는 종합통장대출을 받아 그 무렵부터 2008. 6. 23.경까지 4회에 걸쳐 인출한 165억 6,000만 원 중 160억 5,000만 원 상당을 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 6. 10.경부터 2008. 7. 1.경까지 14회에 걸쳐 ㈜X에 CP 매입대금으로 지급하였고, ㈜X은 위 돈을 ㈜AH이나 W㈜ 등 피고인 A가 지배하는 다른 관계회사 운영자금 등의 용도로 대여하는 데 사용하였다. 위 대출금 중 AD㈜가 H지구 도시개발사업에 직접 사용한 것은 AJ㈜에 용역대금으로 지급한 5억 원뿐이었다. 2) 판단 가) 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하나, 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 참조). 나) 이 부분 공소사실은, AD㈜가 ㈜AF과 사이에 체결된 약정에 따라 이 사건 대출금의 용도가 H지구 도시개발사업 관련 비용으로 엄격히 제한되어 있음을 전제로, 그 용도와 달리 사용하였다는 사실만으로도 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다는 취지인 것으로 보이고, AD㈜가 ㈜AK에 송금한 것 자체를 문제삼는 것으로는 보이지 않는다. 다) 횡령죄에서 요구되는 불법영득의사라 함은, 타인의 재물을 보관하는 지위에 있는 자가 그 재물을 마치 자신의 소유물인 것처럼 처분하는 의사를 말하는 것으로(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 등 참조), 그 재물을 위탁자의 이익보다는 수탁자의 이익을 위해 처분한 것이라고 판단되는 경우에 인정될 수 있는 것이다. 따라서 회사의 자금을 보관하는 대표이사나 지배주주 등이 회사의 이익을 위해 필요하다는 경영상의 판단 아래 회사의 자금을 처분하는 경우에는 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 즉, 대표이사나 지배주주의 불법영득의사를 판단하는 기준은 무엇보다 그 처분이 '회사의 이익을 위한 것이었는지' 여부에 달려 있는 것이고, 회사의 자금에 대하여 용도가 엄격히 제한되어 있었는지 여부는 이를 판단하기 위한 간접적인 정황에 불과한 것이다. 그런데 회사의 자금을 정해진 용도 외로 사용하였다고 하더라도 곧바로 그것이 회사의 이익에 반하는 것이라고 단정할 수는 없다. 회사의 자금을 특정 용도로 사용하도록 한 취지에 비추어, 대표이사나 지배주주의 위치에서 특정 용도 외로 사용할 경우에 회사가 받는 불이익보다 그 유용으로 인해 회사가 회피할 수 있는 불이익이 더 크다는 경영상의 판단이 있었다면 그 처분은 종국적으로는 회사의 이익을 위한 것이라고 볼 수 있기 때문이다. 따라서 회사의 자금을 정해진 용도 외로 사용하였다는 사정만으로 바로 회사의 이익에 반한다는 의사, 즉 불법영득의사를 인정하기 위해서는 그 유용에 따라 회사가 회피할 수 있는 불이익의 정도를 따져볼 것도 없을 정도로 유용 자체로 인해 회사가 입을 불이익이 더욱 크다는 사정이 인정되어야 할 것이다. 위 판례에서 언급하고 있는 법령의 규정이나 회사의 내부적인 규정에 의해 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있다는 사정 등은 이를 판단하기 위한 중요한 정황에 해당한다고 할 수 있다. 라) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 먼저 이 사건 대출금의 용도가 법령의 규정 또는 법인의 내부 규정에 따라 엄격하게 제한되어 있다고 볼 만한 자료는 없다. 위탁자인 AD㈜와 보관자인 피고인들 관계에서 대출금의 용도를 제한하는 명시적인 의사표시가 있다고 볼 사정도 없다. AD㈜의 입장에서 이 사건 대출금의 용도 외 사용을 어떠한 경우에도 허용하지 않아야 할 뚜렷한 이익이 있었다고 보기 어렵다. 앞에서 살펴본 바와 같이 용도외 사용으로 회사가 감수하여야 할 불이익보다 용도 외 사용으로 회피할 수 있는 불이익이 더 크다고 볼 만한 사정이 존재할 수도 있기 때문이다. AD㈜가 ㈜AF에 이 사건 대출금을 정해진 용도대로 사용할 의무를 부담하는 것만으로 당연히 AD㈜와 피고인들 관계에서도 대출금의 용도가 제한된다고 볼 수 없다. 위 대출금의 소유권이 AD㈜에 귀속된 이상 AD㈜는 ㈜AF에 위와 같은 의무를 부담할 뿐, 대출금에 대한 사용·처분 권한은 AD㈜에 있는 것이므로, 대출금의 용도 외 사용은 ㈜AF에 대한 약정을 위반한 것에 불과하고, 이로써 곧바로 횡령죄에서 보호하고자 하는 위탁자인 AD㈜의 소유권을 침해한 것이라고 볼 수 없기 때문이다. 이러한 사정을 고려하면, AD㈜에 대한 관계에서 피고인들이 이 사건 대출금을 ㈜AF과의 약정에 의해 정해진 용도에 따라 엄격히 제한하여 사용하도록 위탁받았다고 보기 어려우므로, 피고인들이 이 사건 대출금을 그 용도 외로 사용하였다는 사정만으로 그것이 AD㈜를 위한 처분이었는지에 대해 가려볼 필요도 없이 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 판단할 수는 없다. (이 사건 대출금의 용도가 엄격히 제한되어 있어 용도 외 사용만으로 바로 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 있는지 여부에 대한 심리가 중점적으로 이루어진 이 사건에서, 공소장 변경 없이 그와 다른 관점에서 그 용도 외 사용에 불법영득의사가 있었는지 여부를 판단하는 것은 피고인들의 방어권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다.) 마) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. I 아파트 건설사업 관련 업무상횡령(피고인들) 가. 공소사실의 요지 1) 2008. 8. 7.경 피고인 A가 지배하는 AI㈜는 서울 서초구 I에서 추진 중인 아파트 건설사업(이하 "I 아파트 건설사업"이라고 한다)에 관하여 AE㈜의 계열사인 ㈜AL로부터 60억 원을 대여받았다. 위 대여금은 I 아파트 건설사업에만 사용하도록 그 사용 목적이 명확히 정해진 자금이었다. 당시 W㈜ 관련회사의 자금흐름이 악화되자, 피고인 A는 피고인 B, C과 상의하여 위 대여금을 W㈜ 관련회사의 운영자금 및 대출금에 대한 이자 등으로 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 2008. 8. 7.경 위 대여금 중 9억 4,000만 원을 W㈜ 관련회사의 운영자금으로 사용하도록 하기 위하여 단기대여금 명목으로 피해자 AI㈜ 명의의 계좌에서 ㈜X의 계좌로 송금함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 8. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 24억 9,100만 원 상당을 횡령하였다. 2) AI㈜는 2008. 9. 2.경 I 아파트 건설사업에 관하여 ㈜AL로부터 다시 25억 원을 추가로 대여받았다. 위 대출금은 앞에서 본 바와 같이 I 아파트 건설사업에만 사용하도록 그 사용 목적이 명확히 정해진 자금이었다. 그럼에도 피고인 A는 피고인 B, C과 상의하여 위 대여금을 AM㈜ 대표 AN에게 임의로 대여하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 2008. 9. 2.경 위 대여금 25억 원을 피해자 AI(주) 명의의 계좌에서 AN 명의의 계좌로 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 AI㈜가 ㈜AL로부터 자금을 대여받으면서 이를 I 아파트 건설사업 관련해서만 사용하기로 약정하였다고 하더라도, AI㈜와 피고인들 사이에서 위 대여금의 용도가 엄격하게 제한되어 있다고 볼 수 없으므로, 그 용도 외로 사용하였다는 것만으로는 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 인정사실 AI㈜는 2008. 8. 7.경 ㈜AL로부터 60억 원을 대여받으면서 위 대여금을 I 아파트 건설사업의 부지 매입자금 및 사업권 인수자금 비용으로만 사용하기로 약정하였다. 그런데 AI㈜는 위 대여금 중 24억 9,100만 원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 8. 7.경부터 2008. 8. 11.경까지 4회에 걸쳐서 ㈜X의 CP 매입자금이나 저축은행에 대한 기존 대출금의 이자 비용으로 사용하였고, 나머지 35억 원은 ㈜AL의 요구에 따라 2008. 8. 18.경 ㈜AL에 상환하였다. ㈜X은 위 돈을 AD㈜나 AO㈜ 등 피고인 A가 지배하는 다른 관계회사 운영자금 등의 용도로 대여하는 데 사용하였다. 그 후 AI㈜는 2008. 9. 2.경 위 약정에 근거하여 ㈜AL에 25억 원을 추가로 대여받아 같은 날 위 25억 원을 AM㈜ 대표 AN에게 대여하였다. 2) 판단 이 부분 공소사실도 위 AD㈜에 관한 공소사실과 같이, AI㈜가 ㈜AL과 사이에 체결된 약정에 따라 이 사건 대여금의 용도가 I 아파트 건설사업 관련 비용으로 엄격히 제한되어 있음을 전제로, 그 용도와 달리 사용하였다는 사실만으로도 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다는 취지인 것으로 보이고, AI㈜가 ㈜X에 송금한 것 자체를 문제삼는 것으로는 보이지 않는다. 그러나 평택 H지구 도시개발사업 관련 업무상횡령 부분에서 본 불법영득의사에 대한 판단 기준과 같이, AI㈜가 ㈜AL에 이 사건 대여금을 정해진 용도대로 사용할 의무를 부담하는 것은 사실이지만, 이 사건 대여금의 용도가 법령의 규정 또는 법인의 내부 규정에 따라 엄격하게 제한되어 있다고 볼 만한 자료는 없는 점, 위탁자인 AI(주)와 보관자인 피고인들 관계에서 대여금의 용도를 제한하는 명시적인 의사표시가 있다고 볼 사정도 없는 점, AI㈜의 입장에서 이 사건 대여금의 용도 외 사용을 어떠한 경우에도 허용하지 않아야 할 뚜렷한 이익이 있었다고 보기 어려운 점, 위 대여금의 소유권이 AI㈜에 귀속된 이상 AI㈜는 ㈜AL에 정해진 용도에 따라 대여금을 사용할 의무를 부담할 뿐, 대여금에 대한 사용·처분 권한은 AI㈜에 있는 것이므로, 대여금의 용도외 사용은 ㈜AL에 대한 약정을 위반한 것에 불과하고, 이로써 곧바로 횡령죄에서 보호하고자 하는 위탁자인 AI㈜의 소유권을 침해한 것이라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, AI㈜에 대한 관계에서 피고인들이 이 사건 대여금을 ㈜AL과의 약정에 의해 정해진 용도에 따라 엄격히 제한하여 사용하도록 위탁받았다고 보기 어려우므로, 피고인들이 이 사건 대여금을 그 용도 외로 사용하였다는 사정만으로 그것이 AI㈜를 위한 처분이었는지에 대해 가려볼 필요도 없이 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 판단할 수는 없다. (이 사건 대출금의 용도가 엄격히 제한되어 있어 용도 외 사용만으로 바로 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 있는지 여부에 대한 심리가 중점적으로 이루어진 이 사건에서, 공소장 변경 없이 그와 다른 관점에서 그 용도 외 사용에 불법영득의사가 있었는지 여부를 판단하는 것은 피고인들의 방어권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다.) 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 3. ㈜AP의 J 빌딩 건축사업 관련(피고인 A) 가. 업무상배임 1) 공소사실의 요지 피고인은 2008년경 서울 서초구 J 소재 빌딩 건축사업(이하 "J 빌딩사업"이라고 한다)을 추진하기 위해 ㈜AP을 인수한 다음, 당시 J 빌딩사업의 현장관리 및 컨설팅업무 등에 관여하고 있던 ㈜AQ 대표이사 AR와 함께 J 빌딩사업을 진행하던 중, AR에게 사업 포기 대가로 100억 원을 지급하기로 합의하였다. 피고인은 2009. 6.경 ㈜AP이 위 사업에 관하여 한국, 진흥, 경기, 영남저축은행(이하 "한진경영 저축은행"이라고 한다)으로부터 합계 400억 원의 PF 대출금을 받게 되자, 위 대출금 중 일부를 AR에게 사업 포기 대가로 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 6. 10.경 ㈜AP을 실제 운영하는 자로서 위 PF 자금을 그 사업 목적에 따라 제대로 사용할 업무상 임무에 위배하여, 사실은 ㈜AQ이 2002년부터 2009년까지 J 빌딩사업의 현장관리를 해 오면서 매월 평균 약 1,100만 원 상당의 현장관리비용이 발생하여 총 7년 동안 발생한 현장관리비용이 약 10억 원 상당에 불과함에도, AR에게 사업 포기 대가를 포함하여 7년 동안의 현장관리비용 명목으로 총 50억 원을 지급하기로 하는 "현장관리비용처리 약정서"를 작성한 다음, 이를 진흥저축은행㈜에 제출함으로써 2009. 6. 17.경 진흥저축은행㈜가 PF 자금 400억 원 중 50억 원을 현장관리 용역비용으로 AR에게 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 AR에게 실제 발생한 현장관리비용 상당액(약 10억 원)을 제외한 나머지 금액 상당의 재산상 이익을 주고, ㈜AP에 실제 발생한 현장관리비용 상당액을 제외한 나머지 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인의 주장 피고인이 AR에게 50억 원을 지급한 것은 ㈜AP과 AR와의 약정에 따른 것이고, 이는 J 빌딩사업을 위해 필요한 비용이었으므로, 피고인이 임무에 위배하는 행위를 하였다고 볼 수 없다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 공소사실 기재의 사실관계는 인정된다. 이에 대한 공소사실의 논지는, 피고인이 ㈜AP과의 관계에서 위 PF 대출금을 J 빌딩사업에 필요한 비용에 한하여 사용할 업무상의 임무가 있음에도, 저축은행에 현장관리 용역비용을 부풀려 신청하여 AR에게 그 비용을 필요 이상으로 지급함으로써 ㈜AP에 손해를 가하였다는 것이다. 그러나 공소사실에서도 인정하고 있는 바와 같이 ㈜AP이 AR에게 위 사업과 관련하여 100억 원을 지급하기로 약정한 이상, 이에 따른 ㈜AP의 AR에 대한 채무를 J 빌딩사업에 관한 비용이 아니라고 단정할 수는 없다. 그리고 위 인정사실에 의하면, ㈜AP의 AR에 대한 위 채무의 변제에 관하여 PF 대출금을 관리하는 진흥저축은행㈜로부터 PF 대출금을 사용해도 좋다는 승인을 받은 것으로는 볼 수 없지만, 한진경영 저축은행과 ㈜AP 사이에 PF 대출금의 용도에 대해 한진경영 저축은행의 사전 승인을 받아 집행하기로 약정되어 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 ㈜AP과 그 업무처리자인 피고인 사이에서도 위 대출금의 용도가 엄격히 제한되어 있다고 단정하기 어렵다. 앞에서 본 바와 같이, 양자 사이의 위임관계에서는 PF 대출금의 용도를 제한하는 명시적인 의사표시가 있지 않을 뿐만 아니라, 위임관계의 취지상 ㈜AP의 이익을 위해서 대여금을 그 용도로만 사용하도록 해야 할 뚜렷한 사정이 있었다고 보기도 곤란하기 때문이다. 그렇다면, 피고인이 비록 한진경영 저축은행에 PF 대출금의 용도를 허위로 고지하여 대출금을 받아 그 용도 외로 사용하였다고 하더라도, 그것이 ㈜AP의 J 빌딩사업의 추진을 위해 필요한 비용이었던 이상, ㈜AP로부터 위임받은 임무에 위배하여 업무를 처리하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 업무상횡령 1) 공소사실의 요지 피고인은 AR에게 위 사업 포기 대가를 지급하기 위해 2009. 5. 13.경 AR가 운영하는 ㈜AT(2008. 5. 9.자 해산간주)과 J 빌딩사업에 관한 컨설팅비용으로 합계 50억 원을 지급하기로 하는 계약을 체결하면서, 그 중 20억 원은 AS 외 3인과 신한종합금융㈜, 경남기업㈜ 소유 지분에 대한 매매계약을 체결하는 시점에 AR에게 지급하고, 나머지 30억 원은 AU 소유 지분에 대한 매매계약을 AU의 유족과 체결한 후 유족 앞으로 건축주 명의가 변경되는 시점에 지급하기로 약정하였다. ㈜AP은 2009. 6. 17.경 당시 AS 외 3인으로부터 신한종합금융㈜, 경남기업㈜ 소유 지분을 매수하였으나, J 빌딩사업의 건축주 명의가 AU 유족 명의로 변경되기 전이어서, ㈜AP이 AR에게 지급해야 할 컨설팅비용은 20억 원에 불과함에도 진흥저축은행㈜가 이를 간과하고 40억 원을 AR에게 지급하자, 피고인은 초과 지급된 20억 원을 AR로부터 돌려받아 자신이 운영하는 회사자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 6. 18.경 AR에게 요청하여 AR로부터 피해자 ㈜AP의 계좌로 위 과지급금 20억 원을 송금받은 다음, 같은 날 자신이 운영하는 W㈜ 관련회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 ㈜X의 계좌로 20억 원을 송금함으로써 이를 횡령하였다. 2) 피고인의 주장 위 20억 원은 ㈜AP이 한진경영 저축은행으로부터 대출받은 것으로서 그 소유권은 ㈜AP에 속하는 것이므로, ㈜AP은 자신의 필요에 따라 위 돈을 사용할 수 있다고 할 것이어서, ㈜AP의 ㈜X에 대한 기존 대출금의 변제 명목으로 ㈜X에 25억 원을 송금한 것이 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 공소사실 기재의 사실관계는 인정된다. 이에 대한 공소사실의 논지는, 위 20억 원은 저축은행이 J 빌딩사업에 관하여 지급한 PF 대출금이므로, 그 용도가 J 빌딩사업에 관한 비용, 혹은 ㈜AT에 대한 컨설팅비용으로 엄격히 제한되어 있음에도 피고인이 이를 용도 외로 사용함으로써 ㈜AP의 자금을 횡령하였다는 취지인 것으로 보이고, ㈜AP이 ㈜X에 송금한 것 자체를 문제삼고 있는 것으로 보이지는 않는다. 그러나 평택 H지구 도시개발사업 관련 업무상횡령 부분에서 본 불법영득의사에 대한 판단 기준과 같이, ㈜AP이 한진경영 저축은행에 사전 승인을 받은 용도대로 위 20억 원을 사용할 의무가 있다고 하더라도, 위 20억 원의 용도가 법령의 규정 또는 법인의 내부 규정에 따라 엄격하게 제한되어 있다고 볼 만한 자료는 없는 점, 위탁자인 ㈜AP과 보관자인 피고인 관계에서 위 20억 원의 용도를 제한하는 명시적인 의사표시가 있다고 볼 사정도 없는 점, ㈜AP의 입장에서 위 20억 원의 용도 외 사용을 어떠한 경우에도 허용하지 않아야 할 뚜렷한 이익이 있었다고 보기 어려운 점, 위 20억 원의 소유권이 ㈜AP에 귀속된 이상 ㈜AP은 저축은행에 정해진 용도에 따라 위 20억 원을 사용할 의무를 부담할 뿐, 위 20억 원에 대한 사용·처분 권한은 ㈜AP에 있는 것이므로, 위 20억 원의 용도 외 사용은 저축은행에 대한 약정을 위반한 것에 불과하고, 이로써 곧바로 횡령죄에서 보호하고자 하는 위탁자인 ㈜AP의 소유권을 침해한 것이라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, ㈜AP에 대한 관계에서 피고인이 위 20억 원을 저축은행에 사전 승인받은 용도에 따라 엄격히 제한하여 사용하도록 위탁받았다고 보기 어려우므로, 피고인이 위 20억 원을 그 용도 외로 사용하였다는 사정만으로 그것이 ㈜AP을 위한 처분이었는지에 대해 가려볼 필요도 없이 피고인에게 불법영득의사가 있다고 판단할 수는 없다. (위 20억 원의 용도가 엄격히 제한되어 있어 용도 외 사용만으로 바로 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 있는지 여부에 대한 심리가 중점적으로 이루어진 이 사건에서, 공소장 변경 없이 그와 다른 관점에서 그 용도 외 사용에 불법영득의사가 있었는지 여부를 판단하는 것은 피고인들의 방어권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다.) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 근저당권 설정 관련 업무상배임(피고인 B) 가. 공소사실의 요지 ㈜AH은 2010. 10. 27.경 피해자 AV㈜로부터 575,144,380원을 차용하면서 위 채무에 대한 담보로 ㈜AH 소유의 충남 당진군 AW건물 106동 102호(이하 "이 사건 부동산"이라고 한다)에 관하여 피해자 회사 명의로 채권최고액 747,687,694원의 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하였다. 따라서 ㈜AH의 대표이사인 피고인은 위 계약에 따라 위 부동산에 관하여 피해자 회사에 근저당권설정등기를 마쳐줄 의무가 있음에도 이에 위배하여 2010. 12. 22.경 위 부동산에 관하여 ㈜AX 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 대한 채무의 채권최고액 747,687,694원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 AV㈜ 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주어야 한다는 것을 잊어버리고 ㈜AX에 가등기를 마쳐준 것이므로 배임의 고의가 있다고 할 수 없다. 다. 판단 1) 인정사실 ㈜AH은 2010. 10. 28.경 AV㈜와 사이에 ㈜AY이 AV㈜로부터 빌린 575,144,380원에 대한 담보로 이 사건 부동산에 채권최고액 747,687,694원인 제1순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였는데, 당시 이 사건 부동산은 ㈜AH이 케이비부동산신탁㈜에 신탁하여 케이비부동산신탁㈜가 소유하고 있었고, 3개의 선순위 근저당권이 설정되어 있었다. 이에 ㈜AH은 AV㈜에 근저당권설정등기에 필요한 서류를 제공하였다. 한편, ㈜AX은 2010. 7. 28.경 ㈜AZ에 5억 원을 변제기 2010. 11. 30.로 정하여 대여하였고, 이에 대해 2010. 9. 13.경 W㈜와 ㈜AH이 연대보증을 하였다. ㈜AX은 2009. 11. 18.경 W㈜로부터 AE㈜ 당진공장 신축공사의 일부를 하도급받으면서 BA건물 2채를 매입해 주기로 약정한 회사이다. 그런데 ㈜AH은 운영난으로 2010. 5. 5.경 AE㈜에 BA건물 112세대 중 89세대를 양도하기로 하였고, 위 양도 절차가 2010. 11. 20.경 종결됨에 따라 2010. 12. 6.경 이 사건 부동산에 대하여 다시 ㈜AH에 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 이 사건 부동산에 있던 3개의 근저당권설정등기가 말소되었다. 변제기인 2010. 11. 30.이 지나자 ㈜AX은 2010. 12. 21.경 ㈜AH과 사이에 위 5억 원에 대한 변제로 ㈜AH으로부터 이 사건 부동산을 특정하여 매수하기로 하면서 위 5억 원을 매매대금으로 대체하기로 하였고, 이에 따라 2010. 12. 22.경 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다. 2) 판단 위 인정사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ㈜AH은 2010. 10. 28.경 AV㈜와 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 AV㈜에 근저당권설정등기에 필요한 서류를 제공하였지만, 당시 이 사건 부동산의 소유권이 케이비부동산신탁㈜에 있어서 AV㈜는 근저당권설정등기를 마치지 못했다. 그러나 AV㈜는 이후 이 사건 부동산의 소유권이 ㈜AH에 귀속되고 근저당권이 말소되면 ㈜AH의 도움 없이 스스로 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마칠 수 있는 상태였다. 피고인이 AV㈜에 근저당권설정등기를 마쳐줄 의무가 있음을 인식하였으면서도 AV㈜의 이익보다 ㈜AX의 이익을 위해 ㈜AX에 소유권이전청구권 가등기를 마쳐줄 합리적인 동기를 발견하기 어렵다. AV㈜ 측은 ㈜AH이 이 사건 부동산에 대한 강제집행을 피하기 위해 ㈜AX을 이용한 것이라는 의심을 하는 듯하지만(수 48), ㈜AH과 ㈜AX이 그와 같은 관계에 있다고 의심할 만한 사정은 보이지 않는다. 그리고 이 사건 부동산에 대하여 ㈜AH 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고, 근저당권이 모두 말소된 것은 2010. 12. 6.경으로, ㈜AX의 가등기가 마쳐진 2010. 12. 22.경까지 약 15일간 AV㈜가 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마칠 기회는 충분했다. 피고인이 이 사건 부동산을 허위 양도할 생각이었다면 ㈜AH 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 직후에 이 사건 부동산에 가등기를 마쳤을 것이다. 당시 ㈜AH은 AE㈜과 사이에 BA건물 전체 112세대에 대해 양도에 관한 협의를 하고 그 중 89세대를 AE㈜에 양도하기로 하여 그에 따른 업무인계를 분주히 진행하고 있었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 부동산에 ㈜AX의 소유권이전청구권 가등기를 마친 것은 AE㈜에 대한 자산양도 업무처리에 분주한 상황에서 그 전에 이미 근저당권설정등기에 필요한 서류를 모두 제공하는 등 AV㈜에 근저당권설정등기를 마쳐주기 위해 필요한 의무를 이행하였기 때문에 그로부터 약 2달이 지난 이 사건 범행 당시에는 AV㈜에 대해 근저당권설정의무가 있다는 것을 잠시 잊어버리고 실행하였을 가능성이 있으므로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.