서울동부지방법원-2018고단285

범죄전력 피고인은 2018. 8. 21. 부산지방법원 서부지원에서 업무상횡령죄로 징역 6월을 선고받고 2018. 10. 1. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 [2018고단285] 피고인은 D 휘트니스를 운영하였던 자이다. 1. 피고인은 2017. 4. 29.경 부산 사상구 E에 있는 F 3층 소재 헬스장에서 피해자 G 운영의 인테리어업체 'H'의 직원 I에게 "J 휘트니스 센터를 내부 전체 철거 및 리모델링을 해 주면 공사비 6,200만원을 지급 하겠다"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 같은 해 5. 6.경부터 같은 해 5. 11.경까지 사이에 공사대금 800만원 상당이 들도록 위 센터 철거공사를 완료하도록 하였다. 그러나 사실은 피고인은 2016. 2.경부터 같은 해 12.경까지 D 휘트니스를 운영하다가 3,000만원 이상의 적자를 보고 운영을 중단하였으므로, 위 J 휘트니스 센터를 인수할 자금이나 리모델링할 공사대금도 없어 위 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 공사대금 800만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2017. 4. 10.경 부산 사상구 K 소재 J 휘트니스 센터 부근 홍보천막 등에서 사실은 위 제1항 기재와 같이 위 센터를 정식으로 인수받아 리모델링하여 오픈할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 L에게 "최소 6개월은 해야 운동이 되고, 곧 리모델링을 할 예정이니 6개월로 등록을 하라"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 피해자 명의의 M카드로 60만원을 결제하도록 한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 11명의 피해자들로부터 휘트니스 센터 회비 명목으로 합계 8,304,000원 상당을 교부받아 편취하였다. 3. 피고인은 2017. 6. 1.경 부산 북구 N빌딩 4층에서 사실은 위 제1항 기재와 같이 적자운영을 하였던 상황에서 다시 휘트니스 센터를 무리하게 오픈하려고 하다가 홍보비, 인건비 등을 소비하여 사실은 새로운 휘트니스 센터를 운영할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 O에게 "P 휘트니스 센터를 7월 중에 오픈하는데, 12개월로 등록을 하면 할인이 많이 된다"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 현금 54만원을 교부받은 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 26명의 피해자들로부터 휘트니스 센터 회비 명목으로 합계 16,650,000원 상당을 교부받아 편취하였다. [2018고단4061] 4. 피고인은 2016. 2.경부터 같은 해 12.경까지 부산 금정구 Q에서 'D' 휘트니스 센터를 운영하다가 3,000만원 이상의 적자를 보고 운영을 중단하고 근로자 8명의 임금 합계 10,269,995원을 지급하지 못하고 있는 상황에서 2017. 4.경 부산 사상구 K에 있는 'J' 휘트니스 센터를 무리하게 오픈하다가 홍보비, 인건비 등을 소비하여 사실은 새로운 휘트니스 센터를 운영할 의사나 능력이 없었음에도, 2017. 7. 12.경 부산 북구 N빌딩 4층에서 피해자 R에게 "P 휘트니스 센터를 7월 중에 오픈하는데, 12개월로 등록을 하면 할인이 많이 된다. 1년 연회비를 100만원에 해주겠다"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 현금으로 연회비 명목으로 100만원을 교부받아 편취하였다. 5. 피고인은 2017. 7. 17.경 부산 북구 N빌딩 4층에서 사실은 위 제4항 기재와 같이 적자운영 하였던 상황에서 위 제4항 기재와 같이 휘트니스 센터를 무리하게 오픈하다가 홍보비, 인건비 등을 소비하여 사실은 새로운 휘트니스 센터를 운영할 의사나 능력이 없었고 현금으로 지급받았던 연회비를 돌려 줄 생각도 없었음에도, 피해자 R에게 "현금으로 납부한 연회비를 돌려주겠으니, 신용카드로 연회비 100만원을 다시 결제하여 달라"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자 명의의 신용카드로 연회비 명목으로 100만원을 결제하게 하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2018고단285] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. S, T, U, V, W, B, I, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장(증거목록 순번 27 내지 32, 36, 38, 40, 41, 43, 45, 48) 1. 문자메세지(사진, 증거목록 순번 34), 각 회원가입신청서(증거목록 순번 35), 피해자 확인 문자메세지(증거목록 순번 51), A 범죄일람표(증거목록 순번 52) 1. 수사보고(범죄일람표 수정, 증거목록 순번 50), 수사보고(Y 담당자의 유선진술, 증거목록 순번 56) 1. 계약서(증거목록 순번 54), 문자메세지 캡쳐 사진(증거목록 순번 57) [2018고단4061] 1. 피고인의 법정진술 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 신용카드 승인전표 사본 및 영수증 1. 영수증(2017. 7. 12.자 Z은행 타행은행 입금증) [판시 전과] 1. 수사보고(피의자 A의 전과 관련 판결문 사본 첨부, 2018고단4061 증거목록 순번 20) 1. 판결문 사본(2018고단 4061 증거목록 순번 21) 1. 사건일반내용(2018고단4061 증거목록 순번 22) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 업무상횡령죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 양형의 이유 [불리한 정상] 피고인은 휘트니스 센터를 정상적으로 오픈하여 운영할 의사나 능력이 없음에도 만연히 휘트니스 센터 회원들을 모집하여 다수의 피해자들로부터 휘트니스 연회비 등의 명목으로 2,500만 원 상당의 금원을 편취하였는바, 범행내용 및 범행횟수, 피해를 입은 피해자들이 다수인 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않은 점 현재까지 회복되지 않은 피해액이 상당한 점 [유리한 정상] 범행을 대체로 인정하면서 반성하고 있는 점 이 사건으로 기소되기를 전후하여 일부 피해자들에게 피해금액 전부 내지 일부를 반환한 점 그 밖에 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 범죄전력 기재 범죄와 동시에 판결을 선고할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분[2018고단285사건 중 공소장 공소사실 제1, 2항 기재 피해자 C에 대한 각 사기 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인은 D 휘트니스를 운영하였던 자이다. 가. 피고인은 2017. 3. 31.경 부산 사상구 E에 있는 F 3층 소재 헬스장에서 피해자 C에게 "J 휘트니스센터를 스피닝 자전거 40대, 냉장고 등 시설 3,000만원 상당과 운영권을 4,000만원 상당에 인수받되, 같은 해 5. 20.경까지 위 센터를 리모델링하여 오픈하기 전까지 지불하겠다"고 거짓말하여 그 즉시 위 센터의 시설과 운영권을 인수받았다. 그러나 사실은 피고인은 2016. 2.경부터 같은 해 12.경까지 D 휘트니스를 운영하다가 3,000만원 이상의 적자를 보고 운영을 중단하였으므로, 위 센터를 인수할 자금이나 리모델링할 공사대금도 없어 위 센터를 정상적으로 인수할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 J 휘트니스센터에 설치되어 있던 스피닝자전거 40대, 냉장고 등 시설 1,040만원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 나. 피고인은 2017. 4. 10.경 위 가항과 AA 소재 AB 커피숍에서 사실은 회원들 환불금이나 강사들 미지급 임금을 지불해 줄 의사나 능력이 없음에도, 피해자 C에게 "회원들 환불금이 너무 많이 발생하고 있으니 600만원을 보내달라"고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 즉시 피고인 명의의 F 계좌로 600만원을 교부받고, 같은 해 5. 2.경 같은 방법으로 회원 환불금 및 강사들 미지급 임금 명목으로 800만원을 교부받아 합계 1,400만원을 편취하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2017. 3. 31.경 피해자 C로부터 피해자가 운영하고 있던 J 휘트니스 센터(이하 '이 사건 휘트니스 센터'라고 한다)를 4,000만 원에 인수하기로 하는 휘트니스 센터 인수계약을 체결하면서, 그 동안 피해자가 미지급한 직원 급여를 1,000만 원, 그 동안 피해자가 미지급한 차임 및 관리비를 1,000만 원으로 책정하고, 위 합계 2,000만 원은 피고인이 부담하기로 하여 위 2,000만 원을 공제한 나머지 인수대금 2,000만 원을 이 사건 휘트니스 센터 리모델링 공사 완료 이후 이 사건 휘트니스 센터 오픈 전까지 지급하기로 약정한 점, 이 사건 휘트니스 센터 인수계약서(증거목록 순번 2) 제8조에는 '인계자(C)가 인수자(A)에게 한 말은 사실이며 만약 사실과 다를 시에는 계약은 자동 파기이며 위약금 및 민형사상에 책임을 진다'고 기재되어 있는 점, 그런데 피해자는 피고인과 사이에 위와 같은 내용으로 인수계약을 체결하기 이전인 2017. 1.경부터 2017. 3.말경까지 X에게 이 사건 휘트니스 센터에 대한 위탁운영을 맡겼었고, X는 위와 같이 이 사건 휘트니스 센터를 위탁운영하면서 특가 할인 행사 등을 통하여 위 3개월 동안 회원가입비 6,000만 원에 상당하는 회원들을 가입시켰으며, 위 회원가입비로 지급받은 돈을 모두 피해자에게 지급하였는데, 피해자는 이 사건 휘트니스 센터 인수계약을 체결하면서 피고인에게 위와 같은 사실을 고지하지 않았던 점(C에 대한 제2회 경찰 진술조서 중 수사기록 제1권 제163쪽 내지 제165쪽, X에 대한 경찰 진술조서 중 제1권 제101쪽, 제102쪽 등), 이 사건 휘트니스 센터 인수계약 체결 직후 위와 같이 X가 진행한 특가 할인행사 등을 통하여 이 사건 휘트니스 센터의 회원으로 가입한 사람들의 대규모 환불사태가 발생한 점, 또한 피해자는 이 사건 휘트니스 센터를 운영하면서 위 휘트니스 센터의 사업자 자격으로 금융기관으로부터 소상공인 대출을 받아 위 대출금을 변제하지 못하고 있었는데, 그와 같은 사실을 이 사건 인수계약을 체결하면서 피고인에게 알리지 않았고, 피해자가 그 동안 미지급한 직원급여와 미지급한 차임 및 관리비의 액수도 당초 예정했던 2,000만 원을 상회하였으며, 이 사건 휘트니스 센터 인수계약 체결 이후 임대인이 이 사건 휘트니스 센터에 대한 기존 임대차보증금의 증액을 요구하였던 점, 위와 같은 회원들의 대규모 환불사태, 당초 예정했던 미지급 직원 급여와 미지급 차임 및 관리비의 초과 문제, 소상공인 대출금 문제, 임대인의 임대차보증금 증액요구 문제 등을 이유로 피고인은 2017. 5. 17.경 피해자에게 이 사건 휘트니스 센터 인수계약의 해제를 통보한 점, 위 제1의 나항 기재 공소사실 기재와 같이 피해자가 피고인에게 두 차례에 걸쳐 합계 1,400만 원을 지급한 이유에 관하여 피해자는 이 법정에서 '제가 당시에 솔직히 휘트니스 센터를 그만하고 싶은 마음에 빨리 손을 떼고 싶었는데 피고인이 자꾸 돈 이야기를 하기에 제가 일부러 준 것입니다. 아무튼 끝내고 싶었습니다. 피고인이 계속 환불회원들이 많다고 돈을 달라고 하는데 저는 더 이상 이일에 대해서 신경 쓰기가 싫어서 이거 주고 그냥 끝내고 싶어서 준 것입니다. (증인 C에 대한 녹취서 제4쪽)라고 진술하였고, 그 이후 계속된 변호인 및 검사의 질문에 당시 피고인이 무슨 이유로 돈을 달라고 하였는지 정확히 기억나지 않는다고 진술하거나 그 진술을 계속하여 번복한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 휘트니스 센터 인수계약 체결 이후 당초 예상하지 못한 회원들의 대규모 환불사태, 당초 예정했던 미지급 직원 급여와 미지급 차임 및 관리비의 초과 문제, 소상공인 대출금 문제, 임대인의 임대차보증금 증액요구 문제 등으로 피해자에게 지급하기로 약정했던 인수대금을 지급하지 않고 위 인수계약의 해제 통보를 한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 이 사건 휘트니스 센터를 인수할 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 휘트니스 센터 인수계약을 체결하였다거나(위 제1의 가항 기재 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 휘트니스 센터에 설치되어 있던 스피닝자전거 40대, 냉장고 등 시설 합계 1,040만원 상당의 물품들을 임의로 처분한 것이 사실이라고 하더라도 위와 같은 행위가 횡령행위에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수는 없다) 회원 환불금 내지 강사들 미지급 임금 등의 명목으로 피해자로부터 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실인 피해자 C에 대한 각 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.