서울남부지방법원-2017고합627

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2015. 3. 19. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월 및 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 7월을 선고받고 2015. 4. 13. 위 형의 집행을 종료하였다. 피고인 B은 2016. 7. 14. 서울중앙지방법원에서 상법위반죄로 징역 6월을 선고받고 2017. 1. 13. 형의 집행을 종료하였다 범죄사실 1. 피고인 D, B, C의 공동범행 [피고인들의 지위] 피고인 D은 주식회사 E(이하 'E' 이라 한다)의 비등기 이사겸 부회장으로 근무하는 사람이고, 피고인 B은 주가조작 브로커, 피고인 C은 인터넷 증권방송 'F', 'G', 'H', 'I', 'J' 등과 케이블 TV 증권방송사인 K 등에 출연하여 주식정보를 회원들에게 제공하는 증권방송 전문가로서 증권업계에서 인지도와 영향력을 가지고 있는 사람이다. [범행 동기 및 범행 모의 과정] 피고인 D은 2017. 7.경 E 인수 과정에서 140억 원의 인수 대금 중 중도금 및 잔금 등 110억 원에 대하여는 2017. 12. 29.까지 지급하기로 하였고, 계약금 30억 원중 20억 원만 지급한 후 미지급한 10억 원과 잔금 마련에 곤란을 겪던 상황에서 E의 실제소유주인 L의 배려로 인수자금을 지급하지 않은 채 2017. 8. 11.경 E의 부회장으로 근무하게 되었던바, 2015. 9. 18. E에서 발행하였다가 2016. 12.경 E에서 만기 전 재취득하여 보유하고 있던 80억 원 상당의 전환사채를 재매각하여 신규사업 자본금을 마련하기 위하여 전환사채를 매각할 필요가 있었고, 피고인 D의 부탁을 받아 2017. 8. 25. E 전환사채 20억 원을 매수한 M이 2017. 8. 28. 위 전환사채에 대한 전환청구권을 행사하여 신주 1,592,356주를 발행받아 2017. 9. 12. 상장한 후 이를 매각하여 전환사채 매수 비용을 회수하고 이익을 얻게 할 필요가 있었던 관계로 2017. 7.경부터 E의 주가를 인위적으로 부양하여야 할 필요가 있었다. 이에 피고인 D은 2017. 7.경 피고인 B에게 E 주가를 올려달라고 부탁하였고, 피고인 B은 피고인 D에게 증권전문가로서 증권방송에 출연하는 지인인 피고인 C이 E 주식의 매수를 추천하면 주가를 올릴 수 있으니 그와 같은 방법으로 주가를 올리자고 말하며 피고인 D의 부탁을 수락하였다. 이에 피고인 B은 피고인 C에게 E 종목에 대한 매수 추천을 요청하였고, 피고인 C은 피고인 B의 요청에 따라 증권방송에 출연하여 E 종목의 매수를 추천하고 회원들에게 E 주식의 매수를 추천하는 내용의 문자메시지를 발송하는 등의 방법으로 E의 주가를 인위적으로 부양하기로 하였다. 이로써 피고인 D, B, C은 E 주가를 인위적으로 부양하기로 순차 공모하였다. [구체적 사기적 부정거래 행위] 피고인 D, B, C은 2017. 7.경 위와 같은 공모에 따라 피고인 C이 E의 주식 매수를 추천하되, 피고인 D은 E과 관련한 호재성 보도자료가 언론에 보도되도록 하고, 피고인 B은 언론 보도 이전에 피고인 D으로부터 위와 같은 보도자료를 교부받아 피고인 C에게 전달함으로써 피고인 C이 위 보도자료의 내용 등을 E 매수 추천의 재료로 삼을 수 있게 하기로 하였다. 계속하여 피고인 C은 위와 같은 공모에 따라 E 주식의 매수를 추천한다는 사실을 숨기면서, 2017. 7. 24. 15:00경 증권방송 회원들을 상대로 '단타]E[N]현재가 매수, E 1120원 부근에서 매도하시면 됩니다'라는 문자메시지를 발송하는 등 위 무렵부터 2017. 12. 1.까지 별지 E 문자메시지표 기재와 같이 218회에 걸쳐 위 회원들에게 E의 매매를 추천하는 문자메시지를 발송하고, 2017. 7. 21. K O에 출연하여 E에서 태양열/무인 드론 신사업을 추진하고 있고, 세계 태양광 시장의 현황이 좋다는 말을 하면서 E 종목을 추천한 것을 포함하여, 같은 기간 동안 F 등 증권방송에 출연하여 E의 주식을 매수하도록 추천하고, 피고인 D은 성명 불상의 기자를 통해 2017. 7. 26. 인터넷 P 신문에 피고인 B을 통해 피고인 C에게 미리 알려준 것과 같이 'Q' 이라는 내용의 기사를 내보내는 등 4차례에 걸쳐 인터넷 신문에 호재성 기사를 내보내고, 피고인 C의 증권방송을 청취하고, 피고인 C으로부터 문자메시지를 전송받은 회원들 및 일반 투자자들의매수세가 유입되어 주가가 상승하자, 피고인 D은 2017. 8. 중순경부터 9. 말경까지 수차례에 걸쳐 피고인 B에게 적어도 사례비 4,000만 원 상당을 지급하고, 피고인 C은 같은 기간 동안 수회에 걸쳐 피고인 B으로부터 위 돈 중 적어도 2,000만 원 상당을 교부받았다. 피고인 D, B, C은 공모하여 위와 같은 방법으로 주식 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고, 주식의 시세 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 2017. 7. 24. 1,040원이었던 E 주가를 2017. 9. 27. 1,480원(주가조작 기간 중 최고점을 찍은 시점의 주가로, 피고인 C이 피고인 D, B으로부터 사례비를 지급받으면서 적극적으로 주가 조작을 진행하던 시점의 주가)까지 상승시켰다. 2. 피고인 A, B, C의 공동범행 [피고인들의 지위] 피고인 A은 주식회사 R(이하 'R'라고 한다)의 주식 977,467주(10.02%)를 보유하고 있는 2대 주주이자 시세조종 전문가이고, 피고인 B은 시세조종 브로커이며, 피고인 C은 판시 범죄사실 제1항에서 기재한 바와 같은 증권방송 전문가이다. [범행 동기 및 범행 모의 과정] 피고인 A은 2017. 6. 15. 기준 R 주식 977,467주를 보유하고 있으면서 위 주식을 담보로 대출을 받았고, 주가 하락에 의한 반대매매를 막을 방법을 모색하던 중 2017. 10. 20.경 피고인 B에게 사례비의 지급을 약속하면서 R의 주가를 올려달라고 부탁하였다. 이에 피고인 B은 피고인 C을 이용하여 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 R의 주가를 인위적으로 부양하기로 마음먹고, 피고인 A에게 E의 주가를 올린 것과 같은 방법으로 주가를 부양하여 줄 수 있다고 하면서 피고인 A의 부탁을 수락하였다. 피고인 B은 2017. 10. 21.경 피고인 C에게 주가 상승에 따른 사례비 지급을 약속하면서 피고인 C이 출연하는 증권방송 등을 통하여 R 종목에 대한 매수 추천을 요청하였고, 피고인 C은 사례비를 지급받는 것에 대한 대가로 증권방송에 출연하여 R 종목의 매수를 추천하고, 증권방송 회원들을 상대로 한 문자메시지 발송을 통하여 위 종목을 회원들에게 추천하는 방법으로 위 R의 주가를 인위적으로 부양하기로 약속하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 R 주식을 인위적으로 부양하기로 순차 공모하였다. [구체적 사기적 부정거래 행위] 피고인 C은 위와 같은 피고인 A, B과의 공모에 따라 2017. 10. 23. 증권방송 회원 700여 명에게 2대 주주인 피고인 A의 부탁과 함께 사례비를 받고 R 주식 매수를 권유한다는 사실을 숨기면서, 'R는 여유되시는분만~ 5300이하로 매집하세요', 2017. 10. 24. 'R는 차기 주력주입니다', 2017. 11. 6. 'E 비중60%, R 비중 40% 매수', 2017. 11. 7. '일단 R는 쭉갑니다 목표는 만원 이상'이라는 내용의 문자메시지를 발송하는 등 2016. 12. 7.까지 별지 R 문자메시지 기재와 같이 256회에 걸쳐 위 회원들에게 R 주식의 매수를 추천하는 문자메시지를 발송하고, 같은 기간 동안 F 등 증권방송에 출연하여 R의 주식을 매수하도록 추천하였다. 이에 위 증권방송을 청취하고, 피고인 C의 문자메시지를 받은 회원들 및 일반 투자자들의 매수세가 유입되어 주가가 상승하자, 피고인 A은 수차례에 걸쳐 피고인 B에게 사례비 5억 원을 지급하고, 피고인 C은 피고인 B으로부터 위 돈 중 적어도 2억 원을 사례비 명목으로 교부받았다. 피고인 A, B, C은 공모하여 위와 같은 방법으로 주식 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고, 주식의 시세 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 불상의 부당이득을 얻었다. 증거의 요지 1. 증인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인 D의 일부 진술기재 1. 제2회 공판준비조서 중 피고인 A, C의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, C, D에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. S, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A, B, C, D의 각 진술서 1. 피고인 C의 자수서 1. R 주식관련 C 문자 발송내역, C이 보낸 문자내역, C 각 회사별 회원명단, R 주가일람표, 피의자 B 등의 통화 녹음파일 녹취서 5부, C T은행 계좌거래내역서, C이 회원들에게 발송한 종목 추천 문자메시지 발송내역 1부, E 주가일람표, 각 전환청구서 행사 공시출력물, 통화내역(B, A), A R 주식 대량보유 보고내역, ㈜R 분기보고서(2017. 9. 30.) 1부, ㈜R U 신용조사리포터 1부, ㈜R 법인등기부등본 1부, E 주식관련 C 문자 발송내역, ㈜E 분기보고서(2017. 9. 30.) 1부, ㈜E U 신용조사리포트 1부, ㈜E 법인등기부등본 1부, C 회원 문자발송 내역과 뉴스기사 분석, 인터넷 뉴스기사 출력물, 전환사채 주식전환청구서 관련 서류 1. 수사보고(R 2대주주 A 보유수량 확인), 수사보고[(주)R 회사개요 및 재무상황], 수사보고(C E 추천 문자내역 첨부), 수사보고(H운영팀장 S이 제출한 C이 서명한 G 등 전문가 윤리규정 첨부), 수사보고[(주)E 회사개요 및 재무상황], 수사보고(E 문자발송내역과 뉴스기사 비교), 수사보고(전환사채 주식전환청구서 행사 관련 자료 분석), 수사보고(E이 V에 발송한 경위서 분석) 1. 판시 전과 가. 피고인 A : 서울중앙지법 2013고단7842, 2014고단1563, 2014고정4458 병합 1심 판결문 1부, 서울중앙지법 2015노56 2심 판결문 1부, A 개인별 수용 현황조회서 1부 나. 피고인 B : 서울중앙지법 2017고단3361 1심 판결문 1부, 서울중앙지법 2016노2727 2심 판결문 1부, 대법원 2016도20951 3심 판결문 1부, 피의자 B 개인별 수용현황 조회서 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, D : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택하고 벌금형을 병과) 나. 피고인 B, C : 각 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(각 판시 범죄사실 별로 포괄하여, 징역형 선택하고 벌금형을 병과) 1. 누범가중 피고인 A, B : 각 형법 제35조 1. 경합범가중 피고인 B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 추징 여부에 관한 판단 가. 피고인 A : 아래 무죄판단 부분에서 보는 바와 같이 판시 범죄사실 제2항의 사기적 부정거래로 인하여 피고인 A이 얻은 부당이득액을 산정할 수 없으므로, 피고인 A에 대하여 추징을 하지 않기로 한다. 나. 피고인 B, C : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항[피고인들의 관련 진술을 종합하여 볼 때, 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인 B은 피고인 D으로부터 적어도 약 4천만 원 정도 사례금을 받은 다음, 위 돈 중 피고인 B이 적어도 1,500만 원 상당을 취하고, 피고인 C에게 적어도 2,000만 원 상당을 전달하여 취득하게 한 사실, 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인 B은 피고인 A으로부터 5억 원의 사례금을 받은 다음, 위 돈 중 피고인 B이 적어도 2억 5천만 원 상당을 취하고, 피고인 C에게 적어도 2억 원 상당을 전달하여 취득하게 한 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정을 넘어서는 피고인 B, C의 이익 금액에 관하여는 당사자 사이에 주장이 대립하고, 각 주장의 신빙성을 판단할 객관적 자료가 부족한바, 피고인들의 관련 주장을 종합하여 인정되는 최소 수익금을 범죄행위로 인한 보수로 얻은 재산으로서 추징하기로 한다. 그러므로 피고인 B으로부터 2억 6,500만 원(1,500만 원 + 2억 5,000만 원), 피고인 C으로부터 2억 2,000만 원(2,000만 원 + 2억 원)을 각 추징한다.] 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항에 관하여 가. 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 C은 E 본부장인 피고인 B으로부터 E의 호재성 정보를 받아 회원들에게 시세차익을 줄 수 있겠다고 생각하여 E 주식 매수를 추천하였을 뿐이므로, 피고인 D, B과 인위적 주가부양에 관하여 공모한 사실이 없고, 피고인 B으로부터 이 부분 범행일시 무렵 수차례에 걸쳐 지급받은 2,000만 원가량의 돈은 이 부분 범죄사실에 따른 사례비가 아니다. 2) 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C의 E 주식 매수 추천에 있었던 위법성, 피고인 C이 발송한 문자메시지의 내용과 빈도, 피고인 C이 피고인 B으로부터 돈을 지급받은 경위나 돈의 성격 등을 고려할 때, 피고인 C이 피고인 B, D과 공모 아래 피고인 B으로부터 주가의 인위적 부양을 부탁받아 E 주식의 매수를 추천하였고, 피고인 B으로부터 그에 대한 사례비를 수령하였다는 취지의 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 C 측의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인 C의 E 주식 매수 추천에 있어 위법성 피고인 C은 E이 2015년부터 2017년 3분기까지 지속적으로 적자를 기록하였고, 2017. 3. 28. 자회사였던 E을 합병한 이후부터 매출액, 영업이익, 당기순이익 모두 크게 악화되었기 때문에 증권방송 전문가가 회원들에게 매수를 추천할 수 없는 종목임을 알고 있었음에도 판시 범죄사실 제1항과 같이 문자메시지를 보내고, 증권방송에 출연하는 방법으로 매수 추천을 하였다(수사기록 865쪽). 피고인 C은 2017. 8. 1. 회원들에게 발송한 '뒷배경있는놈들이 붙은 종목 : W, E'이라는 내용의 문자메시지에 관하여 'B이 저에게 곧 작업팀을 구해서 주가를 올릴 것이라고 하여 제가 미리 회원들에게 정보를 알려주는 것입니다'라고 진술하였고, '2017. 9. 29.경 주가가 너무 빠져서 저는 B에게 전화를 하여 "왜 이렇게 빠지냐? 작업 빠그라진거냐?"라고 물었더니 B이 "경위를 알아보고 있다. 확인하고 연락 줄게"라고 하고, 추석 연휴에 B이 저에게 연락하여 "내가 작업하는 애들 만나서 잘 이야기해 놓았다. 곧 다시 출발할 것이다. 연말까지 2,000원 간다."라고 말하였다'는 취지로 진술하였는바(수사기록 867, 869쪽), 피고인 C의 위와 같은 진술의 신빙성은 차치하더라도 피고인 C은 회원들에 대한 매수 추천 당시부터 E 주가가 정상적인 방법이 아닌 부정한 계획에 의하여 부양되고 있다는 인식 아래 이를 통한 주가상승의 가능성에 편승하였다는 것이고, 비록 E의 유통주식 총수가 많아서 주가에 큰 영향을 미치기 어려운 측면이 있다고 하더라도 피고인 C의 주식시장에서의 영향력을 이용하여 위와 같은 매수 추천으로 주가 상승에 영향을 미칠 수 있다고 충분히 인식하였다고 할 것이다. 실제 간헐적인 호재성 기사와 피고인 C의 지속적 매수 추천 등으로 E 주가는 2017. 9. 하순까지 계속 상승하였음에 비추어 볼 때, 이러한 판단을 뒷받침한다. 이는 시세조정, 주가조작에 가담하는 것으로서 피고인 C이 서명한 증권방송 전문가 윤리규정 등에 위반한 행위이다. 피고인 C은 피고인 D, B을 통해 건네받은 보도자료 등을 언급하며 회원들에게 E 주식의 매수를 추천하였는데, 위와 같은 보도자료는 E과 관련하여 확정되지 않은 사실을 확정된 것처럼 기술하거나 계획 단계에 있는 사업을 마치 진행되고 있는 사업인 것처럼 기술한 것이어서 그 내용이 허위이거나 과장된 정보이고, 그와 같은 정보가 언론에 보도되기 전에 미리 수령한 것이어서 미공개 정보에 해당하므로, 이러한 정보를 언급하는 것은 관련 법규 내지 증권방송 전문가 윤리규정 등에 위반한 행위에 해당함에도 피고인 C은 피고인 B이 제공하는 정보에 관한 진위 여부나 그 정보 활용의 위법성에 관하여 아무런 확인 없이 위와 같은 정보를 활용하여 회원들에게 E 주식의 매수를 추천하였다. 피고인 C은 E 주식의 매수를 추천함에 있어서, 2017. 9. 29. '앞으로 리딩은 E 비중 100% 단일포트로 갑니다'라는 문자메시지를 발송하였는데, 포트폴리오를 짜지 않고 한 종목을 100% 매수하도록 하였다. 결국 피고인 C은 피고인 B과 의사연락 아래 위와 같이 E의 주식이 매수를 추천할 정도의 객관적 가치가 없음을 알면서도 피고인 B으로부터 들은 정보를 기초로 E 주식에 관하여 시세조정 세력이 있는 것처럼 언급하거나 미확인·미공개·허위 내지 과장 정보를 이용하여 매수 추천한 행위는 앞서 든 윤리규정이나 현행 자본시장 관련 법률을 어긴 행위로서 부정한 수단과 기교를 사용하는 행위이자 위계를 사용한 행위에 해당하는 것인바, 피고인 C의 위와 같은 매수 추천행위에는 그 위법성이 현저하다. 나) 피고인 C이 발송한 문자메시지의 내용과 빈도 피고인 C은 2017. 7. 24.부터 거의 매 거래일 E 주식 매수를 추천하는 문자메시지를 발송하면서, 2017. 8. 2. 그 무렵 E의 주가 1,185원에 비해 상당히 높은 금액인 2,000원을 목표가로 삼고, 2017. 8. 18. E 비중 20%, 2017. 8. 22. E 비중 30%, 2017. 8. 23. E 비중 50%를 추천하였으며, 2017. 9. 29. '앞으로 리딩은 E 비중 100% 단일포트로 갑니다'라고 하는 등 피고인 C의 E 매수 추천의 빈도, 지속성 및 강도에 비추어 보아, 단순히 피고인 B으로부터 간헐적으로 호재성 정보를 받아 회원들의 시세차익만을 위하여 매수 추천을 하였다고 보기 어렵다. 다) 피고인 C이 B으로부터 받은 돈의 성격 피고인 C은 판시 범죄사실 제2항 기재 주가부양과 관련 없이 그 이전부터 피고인 B으로부터도 100만 원 내지 500만 원씩 수회에 걸쳐 약 2,000만 원 내지 3,000만 원을 지급받은 사실을 인정하면서도 이는 용돈의 성격으로 받은 것에 불과하고 이 부분 범죄사실에 따른 사례비가 아니라고 주장한다. 아래에서 이 돈의 성격에 관하여 보건대, 피고인 C의 매수 추천 이후 E의 주가가 지속적으로 상승세를 유지하고 있었고, 피고인 C의 진술로도 2017. 8. 초중순 무렵 피고인 B으로부터 E 본부장 명함과 함께 500만 원을 받았다는 것인바, 그 무렵은 E의 주가가 안정적으로 1,200원대를 유지하면서 상승세에 있던 시기인 점, 피고인 C의 주장과 같이 피고인 C이 피고인 B으로부터 호재성 정보를 제공 받아 회원들에게 시세차익을 보게 한 것이라면 오히려 피고인 C이 피고인 B에게 사례를 하여야 하는 것이 자연스러움에도 그 무렵 형편이 어렵던 피고인 B으로부터 피고인 B의 어려운 형편을 잘 알고 있던 피고인 C이 위와 같은 규모의 용돈을 받는다는 것은 선뜻 이해하기 어려운 점, 피고인 C은 피고인 B이 성공한 사실을 과시하고 싶어서 용돈을 준 것 같다는 취지로 주장하지만, 용돈이라고 하기에는 그 돈의 규모가 작지 않고, 한편 피고인 C은 위 돈을 수령한 시점과 관련하여 2017. 5.부터라고 주장하나, 피고인 B은 2017. 1. 출소 후 2017. 7. 피고인 D을 만날 때까지 별다른 급여 없이 고시원에서 생활하고 있었으므로, 2017. 5.경 자신의 성공을 과시하면서 피고인 C에게 돈을 줄 객관적 상황이 아니었으므로, 위 주장 역시 믿을 수 없는 점, 피고인 B이 피고인 C에게 주식 매수 추천을 의뢰하면서 주가가 상승하자 피고인 D으로부터 그 사례로 받은 돈 중 일부를 피고인 C에게 교부한 것으로 보는 것이 훨씬 자연스러워 이 부분에 관한 피고인 B 진술이 피고인 C의 진술보다 훨씬 더 믿을 만하다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 C이 피고인 B으로부터 수수한 돈은 이 부분 사기적 부정거래 행위 이후에 수령한 것으로 이 부분 사기적 부정거래에 대한 사례 명목으로 수수된 것으로 보아야 할 것이다. 피고인 C은 E과 관련하여 사례를 지급받기로 약속한 사실이 없다는 취지로 부인하고 있고, 가사 위 부인 주장을 인정하여 이 부분 사기적 부정거래와 관련하여 사례비의 수수가 사전에 약속된 사실이 없었다고 가정하더라도, 주가의 상승이 절박하였던 피고인 D으로부터 주가 상승의 대가를 교부받은 피고인 B이 그중 일부를 피고인 C에게 교부하였음은 넉넉히 인정된다. 그러므로 피고인 C이 사례비를 받기로 사전에 약속하였거나, 설령 사례비에 관한 사전약속이 없었다고 하더라도 위와 같이 사례비를 교부받은 이후 지속적으로 미공개 및 불확실한 정보를 가지고 E의 주식에 대한 매수 추천을 한 행위는 피고인 C의 증권방송 전문가의 지위나 영향력을 행사하여 자본시장의 신뢰를 훼손하는 행위에 해당한다. 라) 피고인 C, B, D 사이의 공모 공동정범 인정 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인 C은 피고인 B으로부터 피고인 D과 함께 일을 하게 되었다거나 피고인 D과 함께 E을 인수하게 되었다는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있는 점(수사기록 865, 869쪽), 피고인 C은 피고인 B으로부터 피고인 B이 개인적으로 만들었다고는 보기 어려운 호재성 보도자료 등을 언론 보도 이전에 제공받았으므로, 피고인 B이 E의 다른 관계자로부터 위와 같은 정보를 제공 받고 있음을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 C의 진술로도 '2017. 9. 29.경 주가가 하락한 원인을 물어보자 피고인 B이 "경위를 알아보고 있다. 확인하고 연락 줄게"라고 말을 하였다는 것으로서 매수 추천 초기부터 피고인 B 이외에 E의 누군가가 있음을 알았던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 피고인 B으로부터 E 측의 사례금을 수령한 점 등을 고려할 때, 피고인 C은 피고인 B은 물론 피고인 D과도 순차적으로 E 주가부양에 대한 의사의 합치 아래 이 부분 사기적 부정거래가 이루어졌음을 인정할 수 있다. 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 B은 이 부분 범죄사실 기재 내용은 인정하나 가담 정도에 비추어 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다. 2) 판단 피고인 B은 피고인 D의 부탁을 받아 피고인 C으로 하여금 E의 주식 매수를 추천하여 주가를 부양하게 하고, 피고인 C에게 피고인 D으로부터 전달받은 호재성 정보를 제공하는 등 이 부분 범죄사실에 깊숙이 관여하였는바, 피고인 B의 역할이 없었을 경우 이 부분 범죄가 완성되지 않았을 것이 분명한 점, 피고인 B은 그에 대한 대가로 상당한 사례를 지급받은 점 등을 고려할 때, 피고인 B은 단순히 범행을 용이하게 해주는 차원을 넘어서 공동가공의 의사를 갖고 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 봄이 타당하므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 관하여 가. 피고인 A, C 측의 시세 조정 시점에 관한 주장 1) 주장의 요지 피고인 C이 피고인 A, B과의 공모에 따라 이 부분 사기적 부정거래의 실행행위로서 회원들에게 주식 매수를 추천하기 시작한 것은 2017. 10. 19.경이 아닌 2017. 11. 13.경부터이다. 2) 판단 가) 이 부분 사기적 부정거래 시기에 관하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C이 발송한 문자메시지나 증권방송의 내용, 피고인 B 진술의 일관성과 신빙성 및 이에 반하는 피고인 A, C 진술 내용과 진술의 번복 경위 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A, B, C은 2017. 10. 21.경 R의 주가를 인위적으로 부양하기로 순차로 공모하고, 위와 같은 공모에 따라 피고인 C은 늦어도 2017. 10. 21.경에는 서로 이 부분 범행에 관한 의사의 합치가 있었고, 그 이후 최초 거래일인 2017. 10. 23.부터 R 주식 매수를 추천하는 문자메시지를 발송함으로써 이 부분 범행의 실행에 착수하였다고 보아야 한다. 나) 이 사건 공모 시점에 관한 진술과 정황 이 부분 공소사실은 피고인 C이 피고인 B, A과의 공모에 따라 2017. 10. 19.부터 R 주식의 매수를 추천하는 문자메시지 등을 발송하였다는 것이다. 그러나 피고인 B은 피고인 C을 만나 주가 부양을 부탁하였다는 시점을 2010. 10. 중순경으로만 진술할 뿐 구체적인 날짜를 특정하지는 못하고 있는 점, 피고인 A은 2017. 10. 17.~20. 사이에 R 주식담보대출로 인한 반대매매를 막기 위해 금원을 차용하고자 피고인 D을 찾아갔고, 그 자리에서 피고인 D이 피고인 B과 전화를 연결하여 주어 그때 처음으로 피고인 B과 R 주식 부양에 관하여 이야기하였다고 진술하였는바, 2017. 10. 19. 이후에 이 부분 사기적 부정거래에 관한 공모가 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, 나아가 피고인 C은 수사기관에서 2017. 10. 21.경 피고인 B을 만나 주가 부양을 부탁받았다는 취지로 진술하였는데, 위와 같은 피고인 C의 진술에 의하더라도 이 부분 범죄사실의 실행 시점이 불과 수일 늦춰지는 것에 불과하여 이 부분 사실관계를 허위로 진술할 이유를 찾기 어려우므로, 적어도 이 부분에 관한 피고인 C의 진술은 신빙성이 있고, 실제로 피고인 C은 2017. 10. 19. 이전에도 R 주식의 매수를 추천한 사실이 인정되므로 이러한 측면에서도 2017. 10. 19.과 20.에 발송한 문자메시지가 이 부분 사기적 부정거래의 공모 이전에 발송되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 달리 피고인 C이 2017. 10. 19. 이전에 피고인 B으로부터 R 주가 부양을 부탁받았다고 볼 만한 신빙성 있는 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 아래에서 보는 바와 같은 사정에 의하여 이 부분 사기적 부정거래 공모에 따라 R 주식의 매수를 추천한 것이 2017. 11. 13.부터라는 피고인 A, C의 주장을 받아들일 수 없다고 하더라도, 피고인 C이 피고인 B을 만나 R 주식의 매수 추천을 부탁받았다고 진술한 2017. 10. 21.경 이 부분 사기적 부정거래에 관한 피고인 A, B, C의 의사의 합치가 이루어졌다고 보는 것에서 더 나아가 2017. 10. 19. 및 20.에 이루어진 피고인 C의 R 주식 매수 추천행위까지 이 부분 사기적 부정거래의 공모에 따른 것으로 보기는 어렵다. 다) 문자메시지 및 증권방송 내용 피고인 C은 2017. 10. 23. 이후로 2017. 11. 13. 전후를 구분 없이 거의 모든 거래일에 R 주식의 매수를 추천하는 문자메시지를 보냈고, 그 내용은 2017. 10. 23. '차기주력으로 갈 종목 저가매집입니다', 2017. 10. 27. '재료는 적대적 M&A, 물량 확보필수', 등으로 이제 막 본격적인 추천을 시작하였음에도 상당히 적극적으로 추천하였으며, 2010. 10. 23. '신규회원은 E 비중 95%, R 비중 5% 매수', 2017. 10. 25. 'E 비 중 90%, R 10% 매수~', 2017. 10. 31. '신규회원]R[X] 6000이하 비중 60% 매수' 2017. 11. 6. '신규회원->E 비중 60%, R 비중 40% 매수', 2017. 11. 8. 'R 비중 50% 7100 이하 매수합니다'라는 등의 문자메시지를 보냄으로써 매수 비중을 빠르게 늘리도록 하였다. 나아가 2017. 11. 13. 전후 모두 매수를 적극 추천하다가도 주가 변동에 따라 일시 매도를 추천하는 등의 행태를 반복하고 있어 2017. 11. 13.을 전후로 하여 그 매수 추천의 적극성에 뚜렷한 차이가 없다. 피고인 C은 2017. 11. 13. 이전에도 증권방송을 통해, 2017. 10. 24. 'R는 벌써 6,000원 자리까지 가버렸네요. 벌써 6,000원 자리까지 가버렸어요, 너무. 빠르게 되고 있어요, 씨부럴. 어쩔 수 없죠, 괜찮아요. 얼마든간에 쉬운 게임입니다 매물이 나와줘야죠, 나오게 만들어야 하고'라거나 2017. 11. 6. 'R는 매수가 딱히 필요없어요. 왜냐면 얘가 계속 올라가기 때문에 올라 잡아야 되요. 천천히들 매수하세요. R는 급하게 매수할 필요가 없어요, 매물이 워낙 없는 종목이여서, 아직 우리 본격 매집도 시작 안했어요, 아 간만에 영업할라니까 되게 어색하네요. 문자 보내는 것도 어색하고. 씨부랄'이라는 등 앞으로 R 종목을 적극적, 지속적으로 매집할 것이라는 취지의 방송을 하였다. 라) 피고인 B의 일관된 진술 피고인 B은 최초 수사단계에서부터 일관되게 2017. 10. 중순경 D의 전화를 받아 피고인 A으로로부터 R의 주가를 올릴 필요가 있다는 말을 듣고, 다음 날 또는 다음 다음 날 피고인 A을 만나 피고인 A으로부터 주가 부양을 부탁받은 후, 피고인 C에게 증권방송을 통해 주가를 올려달라고 부탁하였으며, 그 무렵 5,000원 정도이던 주가가 2017. 11. 13.경 7,000원 이상으로 상승하여 피고인 C에게 약속한 대가 중 2,000만 원을 지급하게 된 것이라고 진술하였다. 마) 피고인 A의 진술 변화 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B에게 주가 부양을 부탁한 시점이 2017. 10. 중순이 아닌 2017. 11. 중순이라고 주장하나, 피고인 A은 2017. 12. 13. 검찰에서, 2017. 10.경 피고인 B 주가를 올려주겠다고 하여 사례비로 5억 원을 지급하기로 하였고, 당시 피고인 B이 피고인 C이라고 말하지는 않았으나 E 종목 주가를 올리다가 실패하여 의뢰인에게 손실을 끼친 친구를 살려주고 할 겸 위 친구들을 통해 주가를 올리겠다고 진술함으로써, 이 부분 범죄가 2017. 10.경부터 이루어졌다는 부분에 관하여 피고인 B의 진술에 부합하는 진술을 하고, 피고인 C이 증권방송을 이용하여 주가를 올리려고 했다는 사실 외에 그 무렵 주가를 인위적으로 부양하려고 했다는 사실에 관하여는 자백하는 취지의 진술을 하였다가, 2017. 12. 18. 진술서를 작성하면서 접견 온 변호사를 통해 부당이득액 등을 알게 되었다는 취지의 진술을 한 이후, 이 부분 범죄사실을 공모하거나 실행한 것이 2017. 10.경부터는 아니라는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 2017. 10.경 또는 R 주가가 반대매매가격인 5,100원 밑으로 떨어진 2017. 10. 17.부터 2017. 10. 20.경까지 사이에 담보로 제공한 주식의 반대매매가 이루어지는 것을 막기 위한 금전차용을 위해 D을 찾아갔다가, D이 피고인 B과 전화를 연결하여 주어 피고인 B과 R 주식에 관하여 이야기하게 된 것이라는 부분은 일관되게 진술하고 있는바, 적어도 피고인 A이 R 주가 부양과 관련하여 피고인 B과 처음 이야기하게 된 것은 2017. 10. 중순경이다. 피고인 A, B 사이의 통화내역에 의하면, 피고인 A, B은 2017. 9. 10. 이후로 한 달 이상 통화하지 않다가 2017. 10. 19.경 통화를 시작한 이후 2017. 10. 23.부터 하루에도 수차례에 걸쳐 수 분에서 수십 분씩 통화를 하였고, 그 빈도와 통화시간이 2017. 11. 13.을 전후로 하여 별다른 차이가 없다. 이러한 통화내역 은 피고인 A, B이 2017. 10. 19. 직후부터 이 부분 사기적 부정거래를 모의하여 실행한 사실을 뒷받침한다. 바) 피고인 C의 진술 변화 피고인 C은 이 법정에서 피고인 B으로부터 최초 사례금을 지급받은 2017. 11. 13.경부터 피고인 A, B과의 공모에 따른 매수 추천을 한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 C은 2017. 12. 11.경 자수서를 작성하여 검찰에 제출하였는데, 그 내용은 '2017. 10. 20.경 B이 찾아와서 A이라는 사람이 지분 확대해서 회사 경영권을 가지려고 하는데 A이 B에게 주가가 올라야 추가로 담보대출을 더 받고, 지분을 계속 매수할 수 있으며, 이를 통해 A이 회사 경영권을 갖게 되면 B에게 임원을 시켜주겠다고 했다고 했다. B은 자수인에게 주가가 오르도록 도와달라고 하였고, 사례를 챙겨준다고 하여, 처음에는 여유 돈이 있으면 매수하라는 추천만을 하다가 위와 같은 제의를 듣고 2017. 10. 20.경부터 "비중실으세요", "시장가매수" 등의 내용으로 문자와 방송을 통해 R 주식의 매수를 추천하였다'고 진술함으로써(수사기록 605쪽 이하), 피고인 B의 제안 및 사례 약속에 따른 추천이 2017. 10. 20.경부터 시작된 것이고, 그 무렵부터의 추천은 그 이전의 추천과는 다른 성격이었음을 분명히 하였다. 이후로도 피고인 C은 이전부터 R 종목 매수를 추천하고는 있었으나 2017. 10. 21.경 피고인 B으로부터 위와 같은 이야기를 듣고 그때부터 회원들에게 본격적으로 R를 매수하도록 적극적으로 추천을 하였던 것이고, 이때부터 나쁜 마음을 먹었다고 하여 같은 취지로 진술하였고(수사기록 615쪽), 피고인 C은 검찰에서 '이 부분 범죄사실을 모의하기 전인 2017. 7.~8.경 케이블 방송 피디 Y에게 R 주식의 매수를 추천하였고, 이후 피고인 B에게 의뢰를 받아 R 작업을 하던 과정 중 R 주가가 20% 정도 급등한 날인 2017. 11. 7.경 Y에게 R 주식을 매도하라고 하였으며, 이에 Y은 같은 날 R 주식을 매수하여 시세차익을 얻었다'는 취지로 진술함으로써, 2017. 11. 7.경 이미 피고인 B으로부터 의뢰를 받아 이 부분 사기적 부정행위에 가담하고 있었다는 취지의 진술을 하기도 하였다(수사기록 1964~1965쪽). 나. 피고인 C 측의 중지미수 주장 피고인 C 측은 2017. 12. 7.~8. 회원들에게 R 주식의 매도를 권유하는 문자를 발송함으로써 이 부분 범죄 실행행위를 중지하였으므로 중지미수에 해당한다고 주장하나, 피고인 C 역시 이 부분 기수 범행을 대체로 인정하는 취지로 보이므로, 그 입론의 여지가 없어서 이는 주장 자체로도 받아들일 수 없다. 다. 피고인 B 측의 방조 주장 1) 주장의 요지 피고인 B은 이 부분 범죄사실 기재 내용은 인정하나 가담 정도에 비추어 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다. 2) 판단 피고인 B은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 B의 부탁을 받아 피고인 C을 통해 주가를 부양하게 하고, 그 대가로서의 사례금 및 사례금의 지급방법을 정하는데 상당한 기여를 하였는바, 피고인 B의 역할이 없었을 경우 이 부분 범죄가 완성되지 않았을 것이 분명하며, 그에 대한 대가로 상당한 사례를 지급받는 등 단순히 범행을 용이하게 해 주는 차원을 넘어서 공동가공의 의사를 갖고 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 이상 20년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 2년 6개월 이하(가중영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 벌금 5억 원 유리한 정상 : 피고인은 범행을 일부 인정하고 반성하는 점, 피고인의 가족관계에 참작할 정상이 있는 점, 피고인이 이 부분 범행 관련 주가상승에 따른 실현이익이 있는 것으로 보이지는 않는 점 불리한 정상 : 피고인은 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있고, 동종전과가 있으며, 누범 기간 중에 이 사건 각 범행에 나아간 것이어서 그 전과 관계에 있어서 좋지 않은 정상이 있는 점, 피고인의 이해관계와 직결된 제안과 주도로 이루어진 이 부분 범행으로 인하여 실제 주가에 미친 영향이 적지 않은 등 자본시장의 공정성 침해 정도가 현저한 점 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 이상 30년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 판시 범죄사실 제2항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 2년 6개월 이하(가중영역) 2) 제1경합범죄 : 판시 범죄사실 제1항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(> 제1유형(1억 원 미만) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 2년 6개월 이하(가중영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 1년 이상 3년 9개월 이하 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 벌금 1억 5,000만 원 유리한 정상 : 피고인은 잘못을 인정하고 반성하는 점, 피고인은 E 또는 R 주식을 보유하지 않아 이 사건 각 범행 관련 주가상승에 따른 이익을 얻지는 못한 점 불리한 정상 : 피고인이 이 사건 각 범행에 있어서 주가조작이 필요한 사람과 C을 연결하는 핵심 역할을 담당한 점, 피고인이 그로 인하여 얻은 이익이 상당한 점, 피고인은 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있고, 동종범죄로 벌금형을 선고받은 적이 있으며, 누범 기간 중에 이 사건 각 범행에 나아간 것이어서 전과 관계에 있어서 좋지 않은 정상이 있는 점 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 판시 범죄사실 제1항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 2년 6개월 이하(가중영역) 2) 제1경합범죄 : 판시 범죄사실 제1항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [특별감경인자] 자수 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 2년 6개월 이하(가중영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 1년 이상 3년 9개월 이하 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 벌금 1억 5,000만 원 유리한 정상 : 피고인이 일부 범행을 자수하였고, 그 부분에 관하여는 상당 부분 범행 내용을 인정하고 반성하는 점, 피고인은 E 또는 R 주식을 보유하지는 않아 이 사건 각 범행 관련 주가상승에 따른 이익을 얻지는 못한 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 증권방송 전문가라는 지위를 악용하여 사익을 도모하고자 방송을 청취하는 유료 회원들을 이용한 이 사건 각 사기적 부정거래에 있어 주요한 실행행위를 담당하였는바, 그 직업적 책임과 의무를 망각하고 자본시장의 신뢰를 현저히 저버리는 행위를 하였고, 그로 인하여 회원들에게 큰 재산상 피해를 입혔으므로 범행수법과 범행결과에 있어서 비난 가능성이 큰 점, 피고인이 이 사건 각 범행을 인하여 얻은 이익이 상당한 점 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 이상 10년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 2년 6개월 이하(가중영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 벌금 1억 5,000만 원 유리한 정상 : 피고인은 대체적으로 잘못을 인정하고 반성하는 점, 피고인은 이 부분 범행을 통해 개인적·직접적인 이익을 취득하였다고 볼만한 사정은 없는 점, 인위적인 주가부양의 정도가 아주 크지는 않은 점 불리한 정상 : 피고인은 E의 부회장으로서 E의 사업과 관련하여 허위 또는 과장된 내용의 정보를 제공하여 사기적 부정거래에 활용하였는바, 그 범행수법이 좋지 않은 점, 피고인의 주도적인 제안으로 이루어진 주가부양으로 전환사채를 주식으로 전환한 주주들이 자본시장의 불공정성을 등에 업은 이익을 취한 점, 피고인은 여러 차례 재산범죄로 실형과 집행유예의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 R의 주식 977,467주(10.02%)를 보유하고 있는 2대 주주이자 시세조종 전문가이고, 피고인 B은 주가조작브로커이며, 피고인 C은 판시 범죄사실 제1항에서 기재한 바와 같은 증권방송 전문가이다. 피고인 A, B, C은 피고인 A이 2017. 6. 15. 기준 R 주식 977,467주를 보유하고 있었던 것을 기화로, 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법을 이용하여 R의 주가를 인위적으로 부양하기로 마음먹고, 피고인 A, B은 피고인 C에게 사례비 지급을 약속하면서 피고인C이 출연하는 증권방송 등을 통하여 R 종목에 대한 매수 추천을 요청하고, 피고인 C은 사례비를 지급받는 것에 대한 대가로 증권방송에 출연하여 R 종목의 매수를 추천하고 증권방송 회원들을 상대로 한 문자메시지 발송을 통하여 위 종목을 회원들에게 추천하는 방법으로 R의 주가를 인위적으로 부양하기로 순차로 공모하였다. 피고인 A, B, C은 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 2017. 10. 중순경 피고인 B에게 사례비의 지급을 약속하면서 피고인 B의 지인인 피고인 C에게 출연하는 증권방송을 통해서 R 종목을 추천해 줄 것을 요청하도록 하고, 이에 피고인 B은 그 무렵 피고인 C을 만나 주가 상승에 따른 사례비 지급을 약속하면서 증권방송을 통한 R 종목의 추천을 요청하였다. 이에 피고인 C은 2017. 10. 19. 증권방송 회원 700여 명에게 2대 주주인 피고인 A의 부탁과 함께 사례비를 받고 R 주식 매수를 권유한다는 사실을 숨기면서 '여유되면 R 1000주씩만 저금', 2017. 10. 20 'E 끝나면 R로 이동예정입니다', 2017. 11. 6. 'E 비중 60%, R 비중40% 매수', 2017. 11. 7. '일단 R는 쭉갑니다 목표는 만원 이상'는 내용의 문자를 발송하는 등 2016. 12. 7.까지 261회에 걸쳐 위 회원들에게 R의 매수를 추천하는 문자메시지를 발송하고, 같은 기간 동안 F 등 증권방송에 출연하여 R의 주식을 매수하도록 추천하고, 위 증권방송을 청취하고, 피고인 C의 문자메시지를 받은 회원들 및 일반 투자자들의 매수세가 유입되어 주가가 상승하자, 피고인 A은 수차례에 걸쳐 피고인 B에게 사례비 5억 원을 지급하고, 피고인 C은 2017. 11. 13.부터 2017. 11. 25.까지 수회에 걸쳐 피고인 B으로부터 위 금액 중 2억 원을 사례비 명목으로 교부받았다. 결국 피고인 A, B, C은 공모하여 위와 같은 방법으로 주식 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 동시에 주식 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 합계 2,281,895,787원 상당의 부당이득을 취하였다. 2. 부당이득액 인정 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1, 2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 부분 사기적 부정거래는 이 부분 공소사실 기재와 같이 2017. 10. 19.부터가 아니라 2017. 10. 23.부터 이루어진 것으로 보아야 하므로 검사가 주장하는 부당이득액을 곧바로 받아들일 수 없는 점, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하니, 2017. 10. 20.경 신고리 5·6호기 공론화위원회가 신고리 5·6호기 건설 재개를 정부에 권고함에 따라 원전 관련 종목 소위 '원전테마주'들의 주가가 상승하기 시작하였고, R는 원자력 등 발전플 랜트에서 물, 오일 및 스팀과 가스 등 유체의 흐름을 제어하는 밸브를 구동시키는 전동 엑추에이터와 감속기를 제조, 판매하는 업체로서 원전테마주로 분류되고 있었던 점 등을 인정할 수 있고, 위와 같은 권고안 발표가 R의 주가에는 영향을 미치지 못하고 다른 원전테마주의 주가에만 영향을 미쳤다고 볼 수는 없어 2017. 10. 23.부터 2017. 12. 7.까지 R의 주가상승분에는 이 부분 범죄사실로 인한 주가상승분 외에 같은 기간 동안 주식시장에서 소위 '원전테마주'들의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이 포함되어 있다고 보아야 할 것인 점, 위 기간 동안 총거래 주식 중 피고인 C의 문자메시지나 증권방송 등 부정거래행위로 인하여 거래된 주식의 비율을 산정하는 것이 사실상 불가능하여 피고인 C의 행위로 인한 주가부양의 정도나 호가관여율을 산정할 수도 없는 점, 달리 기록상 이 부분 부정거래행위로 인한 이익액만을 산정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 결국 이 부분 범죄사실로 인한 부당이득액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그러므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.