수원지방법원안산지원-2021고합446

공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 29. 23:00경 광명시 B, C광장에서 피해자 D(가명, 여, 36세, 정신장애 2급)이 유아용 헤어핀을 착용하는 등 피해자의 행동이나 말투상 피해자에게 장애가 있다는 것을 눈치 채고, 피해자에게 먹을 것을 사 주면서 “돈 줄 테니 한번 해줘라.”라고 말하여 피해자를 불상의 장소로 데리고 가 피해자의 가슴과 엉덩이, 음부를 만지고, 노래방에 가자면서 피해자의 허리를 감싸 안으며 피해자의 엉덩이를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 위계로서 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 2. 증거배제 결정 가. 피해자 작성 진술서(증거목록 순번 2)의 증거능력 인정 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제312조, 제313조는 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고(‘필요성의 요건’), 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나 증인소환장을 송달받고 출석하지 않아 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 않는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 함을 의미한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2) 필요성 요건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자가 작성한 진술서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않자 검사는 원진술자인 피해자를 증인으로 신청하여 채택이 되었으나 피해자는 적법한 소환을 받고도 공판기일에 출석하지 않은 사실, 검사는 2022. 3. 25. 피해자 친모와의 면담 결과 ’피해자는 중학교 3학년에서 고등학교 1학년으로 넘어가면서 조현병 증세가 나타났는데, 이후 갈수록 증세가 심해져 지금은 사건 발생 당시보다도 기억력 상실이나 피해 망상과 같은 증세가 훨씬 더 심각해진 상황이다. 피해자와 지금 펼쳐진 상황에 대해 간단한 일상 대화를 나누는 것 자체는 가능하나, 이전에 있었던 일에 대해서는 물어보더라도 기억을 못하거나 대답을 하지 않음‘을 확인한 사실, 피해자는 정신장애 2급으로 조현병 진단을 받고 2017. 8. 11.부터 2022. 3. 2.까지 E병원에서 입원 및 외래 진료를 받았는데 E병원장에 대한 사실조회결과 당시 피해자를 진료한 E병원 정신건강의학과 전문의 F은 ’피해자는 연상의 이완, 우원증(불필요한 말을 많이 한 후에 말하고자 하는 목적에 도달), 사고의 두절(연상의 진행이 갑자기 중단), 탈선(전혀 무관한 주제에 대해 말함) 등 조현병의 증상으로 인해 자신의 기억을 자신이 의도한대로 말하지 못하거나 부적절하게 진술할 가능성이 있다‘는 의견을 제시한 사실 등을 고려하면, 피해자가 증인 소환 당시에 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있어 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어 피해자 작성의 진술서는 형사소송법 제314조 본문의 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 있다. 3) 신용성 정황적 보장의 요건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 작성한 진술서에는 ‘낯선 아저씨 1분(한분) 가슴과 엉덩이, 여자에 약한 체위(여자의 급소부분)을 약간 더듬고 만져서 떨리고 무서웠다. [귀신 같은 것들 잡귀 같은 것들은 밤에 TV화면에 자주 나와서 TV화면을 보면 소리를 지르고 이불을 뒤집어 쓰고(이 부분은 삭선 표시 되어 있음)] G 노래방쪽으로 가는게 꼭 질질 끌려가는 거 같다’고 기재되어 있는 사실, 경찰은 피해자로부터 진술을 확보하려고 하였으나 2021. 4. 15.경과 2021. 7. 17.경 피해자의 친모로부터 피해자가 경찰에 조사받는 것을 강력하게 거부하고 있다는 사실을 확인하고 추가적인 조사를 진행하지 못한 사실, E병원에서 2021. 7.경 시행한 피해자에 대한 심리평가 보고서에 의하면 ’피해자는 현실과 공상을 구분하기 어려운 상태로 보이고 이에 사고 장애와 같은 정신병적 증상을 보이며 정서·인지·행동 통제의 어려움을 경험하고 있는 것으로 보이며 이에 상황과 맥락에 적절한 언행을 보이기 어려운 상태로 부적절한 형태의 행동 표출을 보이기 쉬운 상태‘로 평가된 점, 피해자 작성 진술서의 기재가 그 자체로 명확하거나 세부내용의 묘사가 풍부하거나 특징적인 부분에 대한 묘사가 있거나 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자 작성의 진술서는 그 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 그 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 피해자 작성의 진술서는 형사소송법 제314조 단서의 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하지 않아 형사소송법 제314조에 의한 증거능력을 인정하기 어렵다. 나. 증인 H의 법정진술, H 작성의 진술서 및 H에 대한 경찰 진술조서 중 피해자로부터 전해들은 부분의 증거능력 인정 여부 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이며, 앞서 본 형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 사정들과 피해자가 H에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 만한 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 H에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 증인 H의 법정진술, H 작성의 진술서 및 H에 대한 경찰 진술조서 중 피해자로부터 전해들은 부분은 형사소송법 제316조 제2항의 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하지 않아 형사소송법 제316조 제2항에 의한 증거능력을 인정하기 어렵다. 3. 공소사실에 관한 판단 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 증인 H의 법정진술과 H에 대한 경찰 진술조서 중 피고인이 I 운영의 포장마차 안에서 피해자에게 “돈 줄테니 한번 해줘라”고 말하는 것을 들었다는 취지의 진술과 ‘피고인이 피해자의 허리를 감싸 안았다’거나 ‘피고인이 피해자의 허리랑 엉덩이를 손으로 더듬으며 걸어가는 모습을 목격하였다’는 취지의 진술만 남는다. 그러나 위 진술 중 의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거로는 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 사건 당시 술에 만취하여 걸어가던 중 J 편의점 근처에서 피해자가(피고인은 피해자인지 기억하지 못함) ‘노래방 가게 만원만 달라’고 요구하여 처음 만나게 되었고 당시 만취 상태여서 피해자에게 몸을 기대는 등 접촉이 있었을 수는 있으나, 공소사실과 같이 (포장마차에서) 먹을 것을 사 주면서 ‘돈 줄 테니 한 번 해줘라’라고 말하거나 피해자의 가슴과 엉덩이·음부를 만진 사실이 없다는 취지로 주장한다. 증인 I는 이 법정에 출석하여 자신이 운영하는 포장마차 안에서 피해자가 어떤 남성과 함께 순대를 먹고 K에 다녀오겠다며 같이 나갔다가 피해자 혼자 돌아온 적이 딱 한 번 있는데, 그 남성은 피고인이 아니고, 피고인을 본 사실이 전혀 없다고 명확하게 진술하였다. 증인 I는 ‘사건 당시 포장마차에서 피해자에게 먹을 것을 사주었던 사람은 피고인이 아니고, 그 남성은 자신이 운영하는 포장마차 앞 의자에 자주 앉아 있던 사람으로, 작은 키에 동글동글한 얼굴을 한 사람이다.’라는 취지로 진술하였다. 증인 I의 법정 진술은 그 내용이 세부적이고 구체적이다. 사건 당시 피해자에게 먹을 것을 사 준 사람의 인상착의를 구체적으로 진술하고 있다. 그 남성과 피해자가 포장마차에 들어왔다 나간 경위, 그 남성의 인상착의를 기억하고 있는 이유(포장마차 앞 의자에 자주 앉아 있었음), 당시 피해자와 그 남성이 나눈 대화 내용과 당시 머물렀던 시간 등에 관하여 매우 세부적이고 구체적으로 진술하고 있다. 피고인이나 피해자와 증인 I의 관계, 범행을 목격하게 된 경위, 허위 진술을 할 동기가 보이지 않는 점, 법정 진술 태도에 비추어 보면, 증인 I의 법정 진술은 충분히 믿을만하다. 이러한 증인 I의 법정진술에 비추어 보면, J 편의점 앞에서 피해자와 함께 있는 피고인을 본 증인 H이 피고인을 포장마차에서 피해자에게 먹을 것을 사주면서 위계를 행사한 사람이라고 혼동하여 기억하거나 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 즉 피고인이 아닌 제3자가 포장마차에서 피해자에게 먹을 것을 사주고 공소사실과 같이 말한 후 피해자와 포장마차에서 나왔는데, 이후 어떠한 경위로 혼자 있게 된 피해자와 피고인이 J 편의점 앞에서 만나게 되고, 이를 본 증인 H 일행과 피고인 사이에 실랑이가 생겼을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피고인이 포장마차에서 피해자에게 먹을 것을 사주었다거나 피고인이 피해자에게 공소사실과 같이 말하였다는 취지의 증인 H의 법정진술과 수사기관 진술은 모두 믿기 어렵다. 오히려 증인 I의 진술에 의하면 피고인이 피해자와 함께 포장마차에 있었거나 피해자에게 먹을 것을 사준 사실조차 인정되지 않는다. 증인 H의 법정진술 중 ‘피고인이 피해자의 허리를 감싸 안았다’는 부분과 H이 수사기관에서 한 ‘피고인이 피해자의 허리랑 엉덩이를 손으로 더듬으며 걸어가는 모습을 목격하였다’는 부분은 피고인이 피해자에게 그와 같은 신체 접촉을 한 사실을 증명하는데 그치므로 피고인이 ‘위계’라는 방식으로 정신적 장애가 있는 피해자를 추행하였다고 인정하기는 부족하다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.