서울중앙지방법원-2020고단3886

범 죄 사 실 피고인은 B 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 함)의 총무이며, 이 사건 종중 대표인 C의 동생이다. 1. 사문서위조 피고인은 광주 북구 D에 있는 이 사건 종중 소유 토지를 매각한 일부 자금으로 여주시 E 토지와 전남 담양군 F 토지를 매입하여 피고인 명의로 등기해 놓은 사실을 종중원 G 등이 알고 횡령이라고 항의하자, 위 토지들을 이 사건 종중 명의로 다시 회복시키려 한다는 명목으로 피고인이 대표로 선임되었다는 내용 등이 기재된 임시총회 결의서 작성에 이어서, 기존의 문중규약과 달리 ‘이 사건 종중 사무는 대표자 거주지에 두고, 이 사건 종중 모든 의결은 임원에게 위임하며, 회장 임기는 5년으로 한다’는 내용 등이 담긴 문중규약을 임의로 만들어내기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2017. 5. 초중순경 서울 서초구 H에 있는 피고인의 집에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘I’이란 제목을 기재한 다음, 기존의 문중규약 내용 중 ‘제2조 위치 : 본 종중 사무소 전남 담양군 J에 둔다’ 부분을 ‘본 종중 사무는 대표자 거주지에 둔다’로, ‘제7조 회장 및 임원의 임기는 2년으로 하되’ 부분을 ‘제7조 회장 및 임원 임기는 5년으로 하되’로, ‘제10조 본 B 회원은 임원을 포함하여 5명이상 10명이내로 하고’ 부분을 ‘제10조 본 B 회원은 임원을 포함하여 5명이상 15명이내로 하고’로, ‘제11조 정기총회는 매년 춘추 2회로 하되’ 부분을 ‘제11조 정기총회는 매년 1회로 하되’로 임의로 변경하고, 제6조에 ‘라. 종중 모든 의결은 규약 변동 시까지 임원에게 위임한다’는 내용을 새로 추가하여 출력한 후 보관 중이던 이 사건 종중 인장을 말미에 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이 사건 종중 명의로 된 문중규약 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2017. 5. 17. 서울 강남구 역삼동에 있는 서초세무서에, 세무대리인을 통해 대표자를 피고인으로 기재한 ‘법인으로 보는 단체의 승인신청서’를 제출하면서 그 위조사실을 모르는 성명을 알 수 없는 세무공무원에게 위와 같이 위조한 문중규약 1부를 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(K 대질 부분 포함) 1. 법인으로 보는 단체의 승인신청서 1. 문중규약 1. 기존문중규약 및 종중원 명단 1. 2016. 10. 3. 임시총회 회의록 사본 1. 문중 소유 토지(광주 북구 D) 매도 관련 민사소송 판결문 1. 수사보고(문중규약 작성 일시 및 장소 확인) 1. 공소장 2부, 판결문 및 사건진행내역 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 작성 권한의 보유 1) 이 사건 종중은 2006. 10. 24. 임시총회에서 광주 북구 D에 있는 이 사건 종중 소유 토지(이하 ‘광주 토지’라 한다)의 매각 및 그와 관련된 세금문제 등 후속조치를 당시 이 사건 종중 회장이던 초대회장 C에게 위임한다는 결의를 하였다. 위 후속조치에는 대토 구입, 분묘 이장을 비롯하여 재산관리(매각대금 관리 및 세금, 비용처리), 문중규약 개정에 관한 사항 일체가 포함된다. C는 2016. 10.경 위와 같이 2006. 10. 24. 이 사건 종중으로부터 위임받은 권한들을 피고인에게 재위임하였고, 이에 대하여 이 사건 종중원들로부터 승낙까지 받았다. 따라서 피고인은 재위임받은 권한의 범위 내에서 작성된 공소사실 기재 문중규약(이하 ‘이 사건 문중규약’이라 한다)을 작성할 권한이 있다. 2) 기존의 문중규약 제7, 8, 14조 규정 내용을 종합하면, 이 사건 종중의 초대회장 C의 임기는 ‘광주 토지 처분 시까지‘이고, 부회장 겸 총무인 피고인은 이 사건 종중의 재정 관리를 하면서 회장 부재 시에는 회장의 권한을 대행할 권한이 있으며, 이 사건 종중이 재산을 취득할 경우 회원 중에서 대표자를 수시 선임할 수 있다. 이 사건 종중은 2016. 10.경 광주 토지의 매각 및 대토 취득을 결정하였으므로, 초대회장 C의 임기는 만료되었고, 이 사건 종중의 부회장 겸 총무인 피고인은 이 사건 종중 재산을 관리할 권한이 있을 뿐만 아니라 초대회장 C의 후임자 선임 시까지 회장의 업무를 대행할 수 있었다. 따라서 피고인은 이 사건 종중의 초대회장 C를 대신하여 이 사건 문중규약을 작성할 권한이 있다. 나. 고의의 부존재 이 사건 종중을 비영리법인으로 신청하고 광주 토지 매각에 따른 양도소득세의 감면, 환급을 받기 위해서는 기존의 문중규약 내용의 변경이 필요하다는 세무사의 조언에 따라 형식적으로 이 사건 문중규약을 작성한 것일 뿐 피고인이 광주 토지를 임의로 처분하기 위해 이 사건 문중규약을 작성한 것이 아니다. 또한 기존의 문중규약은 총회 결의 없이 회장인 C가 대종중의 양식을 받아 임의로 작성한 것에 불과하였고, 그 내용상으로도 회장의 임기를 광주 토지 처분 시까지로 규정하고 있는 등 광주 토지 처분을 계기로 위 기존의 문중규약 내용을 정비할 필요가 있었다. 따라서 피고인에게는 사문서위조 및 동행사의 고의가 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 적법한 권한 없이 이 사건 종중의 명칭을 도용하여 이 사건 문중규약을 작성하여 행사하였고, 위와 같은 위조 및 행사에 대한 고의도 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가. 작성 권한의 보유 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인은 이 사건 문중규약 작성 권한을 위임받았다는 점에 관한 근거로 2006. 10. 24.자 이 사건 종중의 임시종중총회결의서 및 회의록(증 제5호증의 1, 2, 3), 2016. 10.경 작성된 이 사건 종중 회의록(증 제6호증의 1, 2), 기존의 문중규약 제7, 8, 14조 등을 들고 있다. 2) 위 2006. 10. 24.자 이 사건 종중의 임시종중총회결의서 및 회의록에는 ’이 사건 종중 재산인 광주 토지를 9억 원 이상으로 매도하되, 위 매각 작업을 위한 대표단을 구성하고 대표단은 L, M(G), K, 피고인 등으로 구성하며, 대표단의 대표자는 C로 한다. 매매대금 중 일부로 납골당 부지 등의 대체지를 매입한다. 매매 진행 간 발생할 수 있는 법적문제, 재산권 분쟁, 행정서류의 준비 등 제 문제는 대표 C에 의하여 처리한다‘는 취지로 기재되어 있고, ’의결 세부내용‘이라는 표제하에 ’1. 매매의결/매매구비 서류 (중략) *문중규약‘이라고 기재되어 있다. 3) 위 2016. 10.자 이 사건 종중 회의록에는 ’2006. 10. 24.자 매매의결의 연장선상에서 광주 토지를 매각하되, 대금 사용은 대표 C에 의하여 집행하고, 선양사업에 대한 권한은 피고인에게 위임하며 세부 내용은 추후 결정한다‘는 취지로 기재되어 있다. 4) 먼저 2006. 10. 24.자 이 사건 종중의 임시종중총회결의서 및 회의록이, 피고인이 주장하는 이 사건 문중규약 작성 권한의 수임 근거가 될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 광주 토지 매매계약에 따른 소유권이전등기의 말소등기를 구하는, 이 사건 종중의 청구의 당부를 판단했던 광주고등법원은 2019. 8. 21. ”당시 시행되던 이 사건 종중의 규약에는 ‘총회결의는 재적회원 과반수 참석과 참석자 과반수의 찬성으로 의결한다’고 되어 있음에도 위 2006. 10. 24.자 임시종중총회결의 당시 종중원 중 과반수에 미치지 못하는 5명만이 참석하였고, 위 의결 당시 광주 토지의 매매대금과 매수자도 특정되어 있지 않아 위 결의는 무효라는 취지의 판단을 한 점, 민사판결에 의하여 확정된 사실은 다른 형사사건 등의 판결에서 법원이 구속을 받는 것은 아니지만 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되는데(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결 참조), 위 광주고등법원의 판결에서의 사실인정을 배척할 만한 별다른 사정은 보이지 않는 점, 변호인은 ‘이 사건 문중규약의 작성은 대체지 매입을 위한 절차에 포함된 사항으로서 대체지 매입에 관한 권한이 초대회장 C를 거쳐 피고인에게 재위임된 이상 피고인은 이 사건 문중규약 작성 권한이 있다는 취지로 주장하고 있는데, 가사 위 총회결의가 유효하다 하더라도, 광주 토지의 대체지를 매입한다는 것과 기존의 문중규약을 변경하여 새로운 내용의 이 사건 문중규약을 작성한다는 것은 직접적인 관련성이 없어 대체지 매입 권한에 이 사건 문중규약 작성 권한이 포함되어 있다고 볼 수 없는 점, 나아가 변호인은 의결세부내용에 ‘문중규약’이라는 문구가 있다는 점을 부각시키고 있으나, 이는 매매계약 체결 시 필요한 구비서류를 나열한 것에 불과할 뿐 그와 같은 문구를, 기존의 문중규약을 변경하여 새로운 내용의 문중규약 작성 권한을 C에게 수여하는 내용으로 해석할 수는 없는 점, 위 총회결의와 관련된 서류들에는 이 사건 종중이 C에게 일정한 권한을 수여하는 내용만 담고 있을 뿐 C가 이를 다시 피고인에게 재위임한다는 취지의 기재는 없는 점, 피고인이 이 사건 문중규약을 작성한 것은 2017. 5.경이고 위 총회결의는 2006. 10. 24. 있었는바, 광주 토지 가격의 변동, 이 사건 종중 구성원들의 변경 등을 감안할 때 약 11년이 지난 이 사건 범행 당시까지 위 총회결의가 유효하게 존속하고 있다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 2006. 10. 24.자 이 사건 종중의 임시종중총회결의서 및 회의록은, 피고인이 주장하는 이 사건 문중규약 작성 권한의 수임 근거가 될 수 없다. 5) 다음으로 2016. 10.경 작성된 이 사건 종중의 회의록에 관하여 본다. 위 회의록의 작성일자는 ‘2016년 10월’이라고만 기재되어 있을 뿐 일자(日字)가 기재되어 있지 않고, 변호인의 주장 자체에 의하더라도 2016. 9. 이미 C가 주식회사 N과 광주 토지에 관한 매매계약서를 작성하면서 그 매매대금이 12억 원으로 책정된 상태였는데(2020. 7. 16.자 변호인 의견서, 증 제7호증의 1), 위 회의록에는 ‘매각 대금은 9억 원을 기준하여 사용한다’고 기재되어 있는 등 위 회의록 내용을 그대로 믿기 어려운 사정이 있는 점, 위 회의록에는 ‘피고인에게 선양사업에 대한 권한을 위임한다’는 취지의 기재가 있기는 하나 뒤이어 ‘세부 내용은 추후 결정한다’고 되어 있는데, 위 ‘선양사업’의 세부 내용에 관하여 이 사건 종중의 추후 결의는 없었던 것으로 보이는 점, ‘선양사업’의 사전적 의미는 ‘명성이나 권위를 널리 떨치기 위한 사업’으로서 피고인이 위임받았다는 ‘선양사업’에 문중의 가장 중요한 사항을 규정하는 문중규약 개정에 관한 사항이 포함되어 있다고 해석할 수는 없는 점 등을 고려하면, 위 2016. 10.경 작성된 이 사건 종중의 회의록 역시 피고인이 주장하는 이 사건 문중규약 작성 권한의 수임근거가 될 수 없다. 6) 마지막으로 기존의 문중규약 제7, 8, 14조에 관하여 본다. 기존의 문중규약 제7, 8, 14조의 내용은 다음과 같다(증거기록 제20쪽 이하). 위 제7조 내용에 비추어 볼 때 광주 토지 처분이 이루어졌다는 사실만으로 초대회장인 C의 임기가 당연히 만료되는 것으로 해석되지는 않는 점, 종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있으므로(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결 참조), 가사 C의 임기가 만료된 것으로 본다 하더라도 후임 회장이 선임될 때까지는 C가 종전의 직무를 수행할 수 있는 것이고, 위 제8조 규정은 회장의 궐위 시를 상정한 것으로 보아야 하는 점, 기존의 문중규약 제12조는 ‘총회의 의사 및 부의사항은 재적회원의 과반수 참석과 참석인원 과반수 찬동으로 의결한다’고 규정하고 있는바(증거기록 제21쪽), 가사 피고인이 C의 권한을 대행할 수 있었던 상황이라 하더라도, 문중규약의 변경 역시 위 규정에 따라 총회결의에 의할 것이지 이 사건 종중 회장의 권한만으로 단독 처리될 수 있는 성질의 것이 아닌 점 등을 종합하면, 기존의 문중규약 제7, 8, 14조 역시 피고인이 주장하는 이 사건 문중규약 작성 권한의 수임 근거가 될 수 없다. 나. 고의의 부존재 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장의 주된 내용은, 이 사건 문중규약 작성의 목적은 피고인의 개인적 이익을 위한 것이 아니고, 이 사건 종중의 이익을 위한 것이어서 고의가 없다는 취지이다. 2) 그러나 사문서위조 및 동행사죄에서의 고의란, 타인 명의의 문서라는 인식과 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 권한 없이 작성하여 행사한다는 인식 및 실현의사를 구성요소로 하고 있을 뿐 문서명의인에게 해악을 가할 의사나 위해를 가할 목적을 그 내용으로 하지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 고의 부존재 주장은 그 내용 자체로 받아들이기 어렵다. 3) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 ‘이 사건 종중의 이익을 위한 것이어서 추정적 승낙이 있다’는 취지로 선해하더라도, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없는 것인데(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조), 피고인 및 변호인의 주장 자체에 비추어 보더라도, 이 사건 문중규약 작성에 관하여 이 사건 종중총회의 결의가 없었다는 사정을 피고인은 잘 알고 있었던 점, 이 사건 종중을 법인화하여 양도소득세 등 세금감면을 받기 위한 목적이 있었다 하더라도 위 법인화 과정에서 기존의 문중규약을 제출하는 것이 불가능한 상황도 아니었고, 반드시 기존의 문중규약을 판시 기재와 같은 내용으로 변경하여야만 그와 같은 절차를 진행할 수 있었던 것도 아닌 것으로 보이는 점(증거기록 제951쪽), 이 사건 범행 당시 이 사건 종중 결의를 기다릴 시간적 여유도 없이 급박하게 이 사건 문중규약이 작성되었어야만 했던 상황이라고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 종합할 때 이 사건 문중규약 작성 및 행사에 대한 이 사건 종중의 추정적 승낙이 기대된다고 볼 수 없다. 양형의 이유 이 사건은, 종중의 의사결정은 총회결의에 의하여야 한다는 기본적인 상식에 반하여 종중의 규약을 임의로 변경한 사안으로서 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변소를 계속하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 다만, 피고인이 개인의 경제적 이익을 취하기 위해 이 사건 범행을 하였다고 단정하기는 어려운 점(광주 토지 매각과 관련된 피고인의 횡령 및 배임의 혐의에 관하여는 검찰의 불기소처분이 있었던 것으로 보인다), 피고인은 세무사로부터 절세를 위해 이 사건 종중 사무소를 종중 대표자의 주소지로 변경하라는 취지의 조언도 얻었던 것으로 보이는 점(증 제18호증), 결과적으로 이 사건 문중규약은 위와 같은 절세 목적에 사용되었던 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.