서울남부지방법원-2020고정79

범 죄 사 실 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2018. 12. 4. 서울 강서구 C 오피스텔 4개 호실(19.99㎡규모, D호, E호, F호, G호)을 임차하여 그 곳에서 ‘H’라는 상호로 태국 국적 여성들을 고용하여 마사지업소를 운영하기로 모의하였다. 피고인 A은 위 ‘H’의 업주로, 2018. 12. 말경 태국 국적의 여성 I을 고용하고, 2019. 1. 7. 태국 국적의 여성 J를 고용하였으며, 피고인 B은 손님들로부터 예약을 받는 등의 역할을 하기로 한 후 2018. 12. 말경부터 2019. 4. 22.까지 불특정 다수의 손님들로부터 1인당 3만 원 내지 6만 원의 대금을 받고 안마사 자격이 없는 태국 국적의 여성으로 하여금 손과 팔꿈치 등을 이용하여 온 몸을 두드리고 지압하는 방법으로 안마를 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 안마사 자격이 없음에도 안마시술소를 개설하였다. 2. 피고인 A 가. 출입국관리법위반 1) 피고인은 2018. 12.말경 서울 강서구 C 오피스텔에서 ‘H’라는 마사지 업소를 운영하면서 관광비자 체류자격으로 입국하여 취업활동 자격이 없는 태국 국적의 외국인 J를 안마사로 고용하였다. 2) 피고인은 2019. 1. 7. 위와 같은 장소에서 같은 방법으로 태국 국적의 외국인 I을 안마사로 고용하였다. 나. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매) 피고인은 종업원인 J가 2018. 12. 말경부터, 종업원인 I이 2019. 1. 7.부터 각각 2019. 4. 22.까지 서울 강서구 C 오피스텔에서 불특정 다수의 남성손님들로부터 안마대금 외에 1회 성관계 시 5만 원, 1회 유사성행위 시 3만 원을 별도로 받고 성관계를 하거나 손 또는 입을 이용해 유사성행위를 하는 등 수차례 위 업소에서 성매매를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 일부 진술기재 1. J, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(단속 현장 사진 첨부 관련), 수사보고(태국 국적 피의자 개인별 출입국 현황 관련), 1. 각 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제 조 제87조 제2항 제2호, 제33조 제2항, 제82조 제3항, 형법 제30조(무자격 안마시술소 개설의 점, 벌금형 선택), 구 출입국관리법(2019. 4. 23. 법률 제16344호로 개정되기 전의 것) 제94조 제9호, 제18조 제3항(취업활동 체류자격 없는 자 고용의 점, 벌금형 선택), 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조, 제21조 제1항(종업원 성매매 양벌규정) 피고인 B : 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제 조 제87조 제2항 제2호, 제33조 제2항, 제82조 제3항, 형법 제30조(무자격 안마시술소 개설의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항(증 제1 내지 3호증) 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A에 대한 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 피고인 A 및 변호인은 피고인이 종업원들의 성매매 방지를 위하여 상당한 주의와 감독을 다했으므로 피고인에게 감독상의 책임을 인정하기 어렵다고 주장하고 있다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 이 사건 범행 단속 압수 당시 여종업원들 2명의 각 지갑에서 콘돔이 발견된 점, 피고인의 경찰에서의 진술에 따르더라도 ‘건전 마시지 업소의 경우 여자애들이 손님을 꼬시면 서비스 또는 마무리라고 불려지는 유사 성행위 등의 성매매가 가능하다는 인식이 널리 퍼져 있는 사실’을 피고인도 알고 있었다는 것이고, 피고인은 이러한 이유로 여종업원들에게 ‘No Sex’라는 말을 했다고 주장은 하고 있으나, 피고인도 인정하는 바와 같이 오피스텔 마사지 업체에서의 성매매 등 행위가 성행하는 상황에서 여종업원들에게 성행위 등을 하지 말라는 말을 한 것만으로는 마사지 업주인 피고인이 종업원의 성매매 등을 막기 위한 주의의무를 다하였다고 보기는 어려운 점, 더욱이 태국으로 출국하려는 종업원들을 만류하여 국내에 불법으로 체류하게 하면서 마사지 일을 시키는 피고인으로서는 종업원들이 어려운 처지에서 더 많은 돈을 벌기 위해 성매매 등의 유혹을 느껴 불법을 감행할 가능성까지 염두에 두고 더욱 철저한 관리, 감독을 했어야 할 것으로 보이는 점, 실제 오피스텔에서 이뤄지는 마사지업소 형태의 성매매 행위는 사회문제로 거론될 정도로 널리 알려진 범죄이기도 한 점, 여종업원들의 진술에 따르면 마사지 손님과 성매매 손님 비율이 약 7 대 3 정도로 성매매 손님 비율이 30%에 이르렀다는 것이고, 이와 같이 높은 비율임에도 1주일에 몇 번씩 마사지 물품 등을 갖다 주러 오피스텔 방에 들어 간 피고인이 그러한 성매매 등 행위를 전혀 발견하지 못하고 미리 예방하지 못했다면 업주인 피고인이 주의의무를 다했다고 보기는 어렵고, 비록 실효성에 의문이 있을 수는 있으나 피고인이 마사지 업체 광고 문구나 오피스텔 방 안에라도 ‘건전업소’, ‘퇴폐 문의 및 요구 시 퇴실 조치합니다’ 등의 경고 문구를 붙이는 등으로 비교적 간단하지만 좀 더 적극적인 조치를 취할 수 있었을 텐데 그러한 조치조차 취하지 않은 점 등을 종합하면, 설령 피고인에게 종업원들이 성매매 등을 한다는 점에 대한 적극적인 인식이 없었다고 하더라도, 피고인이 마사지업체 업주로서 종업원들이 성매매를 하지 않도록 해야 할 주의의무를 다하였다고 보기는 어려워 보인다. 따라서 피고인은 종업원들의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였다고 보기 어려우므로 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 추징에 관한 판단 주문에서 몰수를 명하는 증 제1 내지 3호를 제외한 검사의 추징 구형에 대하여 살펴본다. 피고인 A에 대해 적용된 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률은 제27조 양벌규정으로 같은 법 제25조가 필요적 몰수, 추징의 대상으로 정하고 있는 제18조부터 제20조까지의 죄가 아니므로 형법 제48조에 따른 임의적 몰수, 추징만을 검토할 수 있을 뿐이다. 의료법위반죄의 경우도 역시 임의적 몰수, 추징의 대상이다. 한편, 임의적 몰수(추징의 경우도 마찬가지라고 할 것이다)는 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받으며, 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 살펴보면, 피고인 A은 성매매알선 행위로 처벌받는 것이 아니라 종업원들의 성매매 등 행위를 방지하지 못한 관리, 감독상의 책임을 져 양벌규정으로 처벌받는 점, 검사가 구형하고 있는 추징금 액수 안에는 마사지에 대한 대가와 성매매 등으로 인한 불법 대가가 혼재되어 있는 것으로 보이고 그 금액의 구분이 어려운 점, 피고인 A 및 종업원들의 진술에 따르면 종업원들은 성매매 등 불법 대가는 본인들이 챙겨가고 업주인 피고인 A에게는 마사지 대금만을 금고에 넣어 두었다고 진술하는 점 등의 사정 및 피고인 A의 이 사건 범행의 불법성의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 이미 압수된 물건을 몰수하는 것과 별개로 검사의 구형과 같이 추가로 추징을 하는 것은 비례의 원칙에 반한다고 판단되므로 이를 추징하지 아니한다.