수원지방법원안양지원-2014고단1578

공소사실 피고인은 주택공급 및 분양업 등을 목적으로 하는 피해 회사 C (주)를 운영하였던 사람으로 2008. 1. 12.경 인천 강화군 D 소재 E 분양사무실에서 건축주인 F, G과 E 분양과 관련하여 피해 회사 명의로 협의약정서(계약서)를 작성하고 F, G으로부터 용역비로 받은 E 101호, 102호, 119-5호, 199-6호의 각 분양권을 2008. 3. 5.경 H에게 4억 원에 양도하고 피고인 명의 하나은행 계좌로 같은 날 2억 원, 같은 달 20. 1억 원, 같은 달 28. 1,000만 원, 같은 해 12. 5, 500만 원을 각 송금 받고,2008. 5. 27. 3,500만 원, 2008.8.24. 1,000만 원을 각 받는 등 합계 3억 6,000만 원을 받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2008.3.8. 3,000만 원을 피고인의 채무 변제에 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 9. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 223,018,380원을 생활비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 나. 이 사건에서 보건대, 업무상 횡령죄는 '타인'의 재물을 보관하는 사람이 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 임의로 처분하는 경우에 성립하는 죄인바, 공소사실에 기재된 피고인이 사용한 돈은 인천 강화군 D 소재 E 101호, 102호, 119-5호, 199-6호의 각 분양권(이하 '이 사건 각 분양권'이라 한다) 매매대금 중 일부로서, 이 사건 각 분양권이 피해 회사의 소유 재산임을 전제로 하여 피고인이 이 사건 각 분양권의 처분 대금을 임의로 사용한 행위가 업무상 횡령죄를 구성하게 된다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 각 분양권이 피해 회사의 소유 재산인지에 대하여 보건대, 피고인이 피해 회사 명의로 이 사건 각 분양권을 양도하는 내용의 계약을 체결하는 한편, 피해 회사 명의로 분양권 매매대금 중 일부인 3,500만 원에 대한 영수증을 작성하였고, 피해 회사가 이 사건 각 분양권의 소유자임을 전제로 피해 회사를 원고로 하여 매수인 H를 상대로 매매대금 청구의 소[서울중앙지방법원 2011가합71571 (본소) 매매대금 제기하기도 하여 이 사건 각 분양권이 피해 회사의 소유 재산이 아닌지 의심이 드는 것은 사실이나, 이 사건 기록에 나타난 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 의심스러운 정황 및 검사가 제출한 증거 자료만으로는 이 사건 각 분양권이 피해 회사의 소유 재산임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2007. 6. 12. F과 사이에 계약당사자를 1회사 부회장 A(피고인)'로 기재하고 피고인의 이름이 새겨진 도장을 날인하여 피고인이 E의 시행대행 업무를 하기로 하는 내용의 '시행대행 업무협약서(수사기록 61쪽)'를 작성하였고, 위 협약서를 작성할 당시 "계약 이후 피고인이 대표이사로 되어 있는 법인을 계약당사자로 대체하여 새협정서를 작성하여야 하며, 세금 정산 및 법률적인 모든 책임은 대체한 이후에도 '피고인의 책임 하에 주도되어야 한다."고 약정하였는데 이는 계약당사자를 법인으로 대체한 이후에도 피고인이 실질적으로 시행대행 업무를 하기로 하는 내용의 약정으로 보인다. 2) 이에 따라 피고인은 2007. 10. 경 F, G과 사이에 작성일자를 2007. 6. 12.로 소급하여 시행대행 업무용역계약서(경찰수사기록 2권 187-189쪽)'를 다시 작성하면서도 "건축주 F, G을 '갑'이라고 하고 A(I회사 부회장, ㈜ C 대표이사)를 '을'이라고 하여 시행대행 업무용역을 체결한다"고 기재하여 피고인을 '을'로 기재하는 한편 경찰수사기록 2권 187쪽), 계약당사자의 '을' 란에도 회사 부회장, ㈜ C 대표이사 A'라고 기재함과 동시에 그 옆에 피고인의 도장과 피해 회사의 도장을 함께 날인하였는바, 이와 같은 각 기재에 비추어 보면 시행대행 업무용역계약의 내용이 계약당사자를 피해 회사로 변 1) 계약서에는 '을'이라고만 기재되어 있어 '을'이 피고인을 의미하는 것인지 아니면 피고인이 대표이사로 되어 있는 법인을 의미하는 것인지 다툼의 여지가 있으나(수사기록 59쪽 시행대행업무협약서 2조 라항), 전체적인 계약 내용 및 아래 2)에서 보는 것과 같은 계약당사자들의 각 의사 등에 비추어 보면 이는 피고인 개인을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다 2) 이에 대하여 G은 이 법정에 증인으로 출석하여 '처음부터 피고인 개인과 계약을 체결한 것이 아니고 피고인이 속해 있는 회사[[회사 또는 (주) C]를 보고 회사와 사이에 계약을 체결한 것이다.'라는 취지로 주장하였으나, G은 피고인과 민사소송 등으로 적대적인 관계에 있어 그 주장을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 증인 F, G의 각 법정진술에 의하더라도 F G은 지인으로부터 피고인이 시행업무를 잘할 수 있다는 이야기를 전해 듣고 피고인과 사이에 계약을 체결하게 되었고, 회사 또는 ㈜ C의 사업 목적, 인적·물적 구성, 시행업무 능력 등에 대하여는 전혀 알지 못하였던 것으로 보이는바, F G은 1회사 또는 ㈜C이라는 회사가 아닌 피고인의 시행업무 능력을 신뢰하였던 것으로 판단된다. 경한다는 것인지 혹은 피해 회사를 계약당사자로 추가한다는 것인지도 명확하지 않다. F, G은 제항 기재 계약을 체결한 이후인 2007. 11, 30. 에 피고인과 사이에 '피고인에게 용역비로 E 172호, 173호, 179호의 분양계약서를 발급하고 준공이 되면 7억 원을 지급하기로 한다.'는 내용의 협의약정서(수사기록 209-21 0쪽)를 작성하였고, 2007. 12. 7.에는 '피고인에게 발급한 E 172호, 173호, 179호를 다시 139호,145호, 146호로 재발급하였음을 확인한다.'는 내용의 각 확인서(경찰수사기록 2권 190-192쪽)를 작성하였다가 2008. 1. 4. 에는 다시 '피고인에게 용역비로 지급한 E 139호, 145호, 146호를 101호, 102호, 199-5호, 199-6호로 변경하고, 피고인이 지정하는 자에게 명의변경해주기로 한다.'는 내용의 확인서(경찰수사기록 2권 193쪽)를 작성하였는바, 위와 같은 협의약정서 및 각 확인서가 작성된 시기 및 그 내용 등에 비추어 보더라도 이 사건 각 분양권은 피고인이 취득한 피고인 소유의 재산인 것으로 보인다. F, G은 제항 기재 계약을 체결한 이후에도 제항 기재와 같이 피고인에게 시행대행 업무용역비의 지급에 갈음하여 이 사건 각 분양권을 주었을 뿐만 아니라, 시행대행 업무용역비의 지급을 위하여 2008. 3. 25. 공증인가 법무법인 우원 작성 증서 2008년 제18호로 10억 원의 약속어음 공정증서를 작성하면서도 수취인을 피해 회사가 아닌 피고인으로 기재하였는바(수사기록 78-83쪽), F, G과 피고인 사이에는 제항 기재 계약 체결과 관계없이 업무용역비 및 이에 갈음하여 지급된 이 사건 각 분양권을 피고인이 받기로 하는 합의가 있었던 것으로 보인다. 피해 회사는 2002. 3. 19. 설립되었으나 제항 계약이 체결되기 전까지 상당한 기간 동안 휴면 상태에 있었고, 검사가 제출한 증거자료만으로는 피해 회사의 직원 등인적 구성, 3) 시행대행 업무와 관련한 피해 회사가 수행한 대내적·대외적 업무 등에 대하여 전혀 알 수 없는바, E의 시행대행 업무계약의 실질적인 당사자는 처음부터 줄 곧 피고인이었던 것으로 판단되고, 다만 업무상 편의 등을 위하여 형식적으로 피해 회사의 명의를 이용하였던 것으로 보인다. 공유물의 매각대금 정산하기까지는 공유자의 공유에 귀속하므로 공유자 1인이 그 매각대금을 임의로 소비하였다면 그 부분에 한하여 횡령죄가 성립하는 것이나, F, G이 2008. 1. 12. 용역비 지급에 관하여 "본 합의서 서명 전에 '을'에게 발행한 1층 점포(이 사건 각 분양권)는 '을'의 용역비로 정산한다"는 내용으로 작성한 협의약정서(수사기록 63-64쪽)의 계약당사자 '을' 란에는 피해 회사와 피고인의 이름이 함께 기재되어 있고 그 옆에 피해 회사의 인영과 피고인이 서명이 함께 있는데, 이를 두고 피고인이 F, G으로부터 받아 취득한 이 사건 각 분양권의 전부 또는 일부를 피해 회사에게 양도한 것이라고 해석할 수는 없다고 보이는바 피고인과 피해 회사가 이 사건 각 분양권을 공유한다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 이를 공유하는 관계에 있다고 본다고 하더라도 피해 회사와 피고인의 각 공유 지분에 대하여 전혀 알 수 없는 이상 피고인이 사용한 공소사실 기재 돈이 피고인의 고유 지분에 해당하는 부분을 초과하여 피해 회사의 소유 재산에 해당한다고 인정할 수도 없다. 피고인이 2008. 3. 5. 이 사건 각 분양권을 H에게 양도하는 내용의 '양도양수계약서(수사기록 24쪽)'를 작성하면서 양도인을 피해 회사로 기재하였고 2008, 5, 27.에는 매매대금 중 일부인 3,500만 원에 대한 영수증(수사기록 38쪽)을 피해 회사 명의로 작성해주었으며 피해 회사를 원고로 하여 민사소송을 하기도 하였으나, 피고인은 'F, G과 작성한 용역계약서에 피해 회사가 함께 기재되어 있기 때문에 피해 회사 명의로 양도 3) 피고인은 J, K, L, M가 피해 회사의 직원이라고 진술하기도 하였으나(수사기록 253쪽), 이후 피고인과 사이에 고용계약을 체결한 것일 뿐 피해 회사의 직원이 아니라는 취지로 진술을 번복하였고(수사기록 354쪽), 위 사람들이 피해 회사 직원이라고 볼 수 있는 자료(근로계약서, 고용보험 지급 내역 등)가 전혀 없다. 양수계약을 체결하여도 별다른 문제가 없을 것으로 판단하였던 것일 뿐이고, 변호사의 조언에 따라 계약당사자인 피해 회사를 원고로 하여 민사 소송을 하였다.'는 취지로 변소하고 있는바, 피고인이 피해 회사의 1인 주주이자 대표이사였고 법률 전문가가 아니었던 점, 양도양수계약서에 피해 회사가 계약당사자로 기재되어 있는 이상 피해 회사를 원고로 하여 소를 제기할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 더욱이 앞서 제 항에서 본 것과 같이 피고인이 이 사건 각 분양권을 취득하였던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면 양도양수계약서,영수증, 소장 등의 형식적 기재만으로 이 사건 각 분양권의 소유권자가 피해 회사라고 단정할 수는 없다. H는 수사기관에서 "피고인이 이 사건 각 분양권을 분양시행 용역비 대신 받았는데 4억 원에 분양받으라'고 하여 분양계약을 하고 피고인의 통장으로 돈을 송금해주었다. 건축주와 시행대행 계약을 피해 회사가 한 것인지 피고인 개인이 한 것인지에 대하여는 건축주와 피고인 사이의 관계이기 때문에 잘 모른다."는 취지로 진술하였고(수사기록 122쪽, 284-285쪽), 이 사건 분양권의 매매대금을 피해 회사 명의로 개설된 계좌가 아닌 피고인 명의로 개설된 계좌로 지급하기도 하였는바(수사기록 34-37쪽,39쪽, 40쪽), 위와 같은 진술 및 이 사건 기록에 나타난 정황에 비추어 보면 H 역시 양도양수계약서에 계약당사자가 피해 회사로 기재되어 있으나, 사실 피고인이 건축주로부터 이 사건 각 분양권을 받았다는 것을 알고 있었고, 다만 이 사건 각 분양권을 온전히 취득하지 못하게 되자 피해 회사가 계약당사자로 되어 있기 때문에 피고인에게 업무상 횡령죄가 성립할 수 있다고 판단하여 2013. 8. 14. 무렵에야 피고인을 고발하게 된 것으로 보인다(수사기록 124-125쪽, 280쪽). H는 피고인을 고발한 이후 피고인이 이 사건 각 분양권의 소유자임을 전제로 하여 피고인을 상대로 매매계약 해제를 원인으로 하는 분양권 매매대금 반환 청구의 소(수원지방법원 안양지원 2014가합4670)를 제기하였고, 피고인은 위 사건의 소장 부본을 송달받고도 아무런 답변을 하지 아니하였으며, 이에 2015. 1. 16. H의 청구를 전부 인용하는 판결이 선고되어 2015. 2. 7. 확정되었다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.