서울중앙지방법원-2015고합400

범죄사실 피고인은 2014. 11. 13. 22:40경 서울 강남구 D 3층에 있는 타이마사지 업소인 'E'에서 현금 10만 원을 지불하고 마사지 룸에 누워 태국 국적의 마사지 종업원인 피해자 F(여, 31세)으로부터 마사지를 받았다. 그 후 피고인은 피해자를 강제로 눕히고 그 몸 위에 올라 타 키스를 하면서 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자가 입고 있던 레깅스와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, G, H의 각 법정진술 1. 국과수 감정서, 의무기록사본 증명서(증거목록 순번 34) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성 (성범죄로 처벌받은 전력이 없음), 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보등록 피고인은 이 사건 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자에게 대가를 지급하고 합의 하에 성관계를 가졌다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하였다고 볼 수 있다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 '피해자가 피고인의 가슴 부분을 마사지 하려는데 피고인이 피해자의 어깨를 잡아 눕히고 몸 위에 올라 타 피고인의 몸으로 눌러 움직일 수 없게 하고, 하지 말라고 소리치자 키스를 하여 입을 막았다. 이후 곧바로 성기를 삽입하고 빨리 사정하였다. 사장님(G)에게 말하였으나 믿지 않는 것 같아 피고인의 정액이 묻은 티슈를 보여 주었다'는 취지로 진술하였다. 범행 전후 및 당시의 피고인의 말과 행동, 이에 대한 피해자의 대응 등에 관한 피해자의 진술은 비교적 구체적이고 일관되어 있으며, 이 법정에서 보인 피해자의 진술 태도 등에 비추어 범행 당시 상황에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있다. 또 위와 같은 간음의 경위, 성관계 당시의 주변상황, 피고인 및 피해자의 체격과 몸상태, 2) 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어, 피고인이 마사지를 받던 중 갑자기 피해자의 몸 위에 올라 타 피해자를 눌러 움직이지 못하게 하고 키스를 하는 방법으로 1) 피고인 및 변호인이 지적하는 일부 피해자 진술의 변경 내용이나 G 진술과의 차이는 범행과 관련된 직접적인 내용이 아닌바, 피해자 진술에 일부 일관되지 못한 내용이나 관련자 상호간에 일치하지 않는 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 범행 자체에 대한 피해자의 구체적이고 일관된 위 진술 내용의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 2) 피고인은 40대 초반의 키 178cm, 몸무게 83kg의, 비교적 체격이 건장한 남자인 반면에, 피해자는 30대 초반의, 외국인 여성으로, 특히 범행 당시에는 피고인에 대한 마사지 등을 마친 직후여서 상당히 몸에 힘이 빠져 있는 상태이었다. 피해자의 입을 막는 행위는 그 외에 다른 폭행이나 협박이 없었다고 하더라도 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력 행사에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결 등 참조). G도 수사기관 및 이 법정에서 '자신이 담배를 피우고 들어오자 피해자가 울면서 소리쳤고, 피해자의 말을 알아들을 수 없어 태국어를 할 수 있는 H을 불렀다. H이 피해자가 강간을 당하였다는 취지로 통역을 해 주자 피고인을 신고하고 폭행하게 되었다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 성관계 당시 콘돔을 사용하지 않았다. 한편 피해자는 사건 후 조사를 받으면서부터 계속하여 임신 여부를 걱정하고 사후 피임약을 복용하였는바(수사기록 45쪽,51쪽, 335쪽3)), 만약 합의 하에 성관계를 한 것이라면 피해자가 콘돔 등 피임에 관한 조치를 취하지 않은 채 성관계를 하였을 것으로는 보이지 않는다. 또 피고인이 지급한 3만 원은 통상적인 성매수의 대금으로는 충분하지 않은 것으로 보인다. 'E'의 사장 G이 피고인을 강간죄로 신고하고 폭행한 경위와 관련하여, 피고인은, 자신이 피해자에게 팁으로 3만 원을 주었다고 하자 G이 피해자와의 성관계 사실을 눈치채고 실제 피해자로부터 성관계 사실을 확인하였음에도 피고인이 계속하여 성관계 사실을 부인하면서 G이 요구한 10만 원을 지급하지 않았기 때문이라거나(피고인의 검찰 진술), 피해자가 G 모르게 성관계를 하고 팁을 받았다는 이유로 피해자를 폭행한 사실과 피고인이 나중에라도 'E'를 성매매업소로 신고할 수 있다는 점을 걱정하여 이를 무마하기 위해 피고인을 강간범으로 몰아갔다는 취지로 주장한다(변호인 의견서). 3) 이하 '수사기록 00쪽'을 편의상 '수0권 00쪽으로 줄여서 표기한다. 그러나 G이 위와 같은 이유만으로 관련된 처벌을 감수하면서까지 피고인에 앞서 112에 신고하고 피고인을 약 5주간의 치료를 요할 정도로 폭행하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또 Gl, 팁으로 3만 원을 지급하였다는 피고인의 말을 듣고 곧바로 성관계 사실을 추측하여 그 대가로 10만 원을 요구하는 것도 통상적이지 않은 것으로, 오히려 피해자가 G에게 성관계 사실을 말하여 G이 피고인에게 이를 확인해 보았다는 취지의 피해자, G의 각 진술이 더 자연스럽게 보인다. G은 2014. 11. 13, 23:15경 112에 신고하였고, 피해자에 대한 경찰조사는 2014. 11. 14. 03:35경부터 시작되었다. 피해자와 G은 언어 차이로 인하여 서로 의사소통이 원활하게 이루어지지 않았는데, 그와 같은 상황에서 약 4시간 정도의 짧은 시간 내에 G이 피해자에게 강간당하였다고 거짓진술을 하도록 지시하고, 피해자가 G을 위하여 당시 상황을 꾸며내어 위와 같이 구체적으로 진술하였다고 보기는 어렵다. 또 만약 G이 피해자로 하여금 거짓진술을 하게 한 것이라면, G로서는 피고인에 대한 상해사건 4) 에서 피고인과 합의를 하기 위해서라도 피해자에게 다시 사실대로 진술하게 하였을 것으로 보인다이와 관련하여 G은 이 법정에서 '피고인이 피해자와의 합의를 도와주면 위 상해사건에서 합의를 해 주겠다는 취지로 말하였다'고 진술하기도 하였다). 그러나 그와 같은 사정은 보이지 않고, 오히려 피고인이 먼저 나서서 G에게 합의 하에 성관계를 한 것이라는 내용의 탄원서(피해자)와 사실확인서(G)를 주면서 합의를 제안하기도 하였다. 또한 피고인이 제출한 녹취록의 기재만으로는 'E'가 유사성행위 또는 성매매를 하는 업소라고 단정하기 어렵고, 설령 'E'에서 그와 같은 행위 등이 이루어진다고 하더 4) 서울중앙지방법원 2015고단249 사건 라도, 피해자가 마사지 외에 유사성행위나 성매매 등을 한다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다. 한편 피고인이 범행 후 방안에 계속 누워 있었다고 하더라도, 피고인은 당시 술에 취한 상태로 자신이 한 행동의 법적 의미나 그 심각성 등에 대하여 이성적인 판단을 하지 못한 채 만연히 별 문제가 없을 것이라고 생각하고 범행 이후에도 계속 그 방에 누워 있었을 여지가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄 (13세 이상 대상), 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 마사지를 해 주던 태국 여성인 피해자를 강간하였는바, 범행의 경위와 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 의사소통이 제대로 되지 않은 타국에서 위와 같은 피해를 입고 큰 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 이로 인하여 예정된 일시에 태국으로 출국하지도 못하였다. 피고인은 피해자와 G이 거짓으로 진술하고 있다고 주장하며 그 책임을 전가하고 있고, 또 아는 사람들로 하여금 'E'를 이용하며 피고인에게 유리할 수 있는 내용을 유도하여 녹음해 달라고 요청하는 등 그 범행 후 정황도 좋지 않다. 피해자는 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 다만, 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 5) 무죄 부분 1. 공소사실이 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하고, 그 과정에서 반항하는 피해자의 오른쪽 뺨을 피고인의 왼손바닥 아래 부분으로 수회 때려 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 우측 고막천공의 상해를 가하였다. 2. 판단 피해자는 2014. 11, 20. 제3회 경찰조사에서 '사건 다음날 오른쪽 귀가 잘 들리지 않아 경찰병원으로 가 검사를 받았고 외부 충격으로 인해 고막에 염증이 생겼다는 진단을 받았다'는 취지로 진술하였다(수 65쪽). 또 피해자의 변호사는 2014. 11. 26. '피해자가 반항을 하며 피고인을 밀쳐 내려고 하자 피고인이 피해자의 입을 틀어막고 뺨을 수회 때려 피해자에게 21일 간의 치료를 요하는 우측 고막 천공의 상해를 가하였다'는 내용이 포함된 고소장 및 이에 부합하는 진단서를 제출하였다(수 71 내지 75쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심의 여지 없이 피해자의 위 상해가 피고인의 행위로 인한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 피고인은 피해자에게 위로금 명목으로 1,000만 원을 지급할 의사가 있다고 하면서 관련 자료를 제출하였다. 그러나 피해자 측은 피고인이 범행사실을 인정하고 진정한 사과를 하지 않는 한 어떠한 금원도 수령하지 않겠다는 취지의 의사를 밝히고 있으므로 이를 유리한 정상으로 참작하지 않는다. 피해자는 사건 후 곧바로 2014. 11, 14. 03:35 경 제1회 경찰조사를 받으면서 '피고인이 그 당시 폭력을 행사하거나 위험한 물건으로 위협하지는 않았다. 특별히 아픈 곳은 없는데 오른쪽 눈 옆에 2cm 정도 긁힌 자국이 있다. 언제 어떻게 생긴 것인지는 모르겠는데 강간당할 때 생긴 상처 같다. 진료까지는 필요 없고 사후 피임약이나 빨리 먹었으면 좋겠다'는 취지로 진술하였다(수 44, 45쪽). 또 사건 다음날 이후인 2014. 11, 16. 제2회 경찰조사에서도 오른쪽 귀의 이상 증상이나 그로 인한 검사와 진단에 관하여 진술하지 않았다. 피해자는 제3회 경찰조사(2014. 11. 20.)에서 처음 상해에 관하여 진술하면서 그 경위에 관하여 '피고인이 삽입하려는 것을 밀어내면서 실랑이가 있었고, 그 과정에서 오른쪽 귀 부분을 맞은 것 같다. 손으로 직접 맞은 것은 아니지만 그 과정에서 오른쪽 얼굴에 상처도 생겼다. 강간을 당한 뒤 30분 정도 오른쪽 얼굴에 감각이 없고 얼얼했다'는 취지로 진술하였다(수 66쪽), 이후 피해자는 검찰 진술에서(피해자가) 움직이니까 가만히 있으라고 때리기도 하였다. 피고인이 실제로 때렸는지 어떻게 했는지 경황이 없어 잘 모르겠다'고 하면서도, 다시 '피고인이 자신의 몸 위로 올라 타 손바닥 아래쪽으로 귀 부근을 때렸다'는 취지로 진술하였다(수 327 328쪽). 또 피해자는 이 법정에서 '피해자) 자신이 거부하여 피고인이 자신의 얼굴을 때렸다. 당시 피고인이 손으로 얼굴을 때렸는지 정신이 없어서 기억나지 않는다. 손으로 맞았는지 어떤 부분으로 맞았는지 모르나 얼굴을 맞고 있다는 것을 느꼈고, 얼굴이 아팠다'는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문조서 7쪽, 19, 20쪽). 그러나 상해 부분에 관한 피해자의 위 각 진술은 구체적이지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자의 뺨을 수 회 때렸다는 고소장의 기재 내용과도 차이가 있다. 또 3주간의 치료를 요하는 고막 천공이 발생할 정도의 유형력이 행사되었음에도, 피해자가 제1회 경찰조사에서 '피고인이 폭력을 행사하지 않았고 특별히 아픈 곳은 없다'는 취지로 진술하였고, 피해자의 진술대로라면 이미 경찰병원에서 오른쪽 귀의 이상에 관하여 진단을 받았음에도 제2회 경찰조사에서 이에 관하여 아무런 언급도 하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 한편 사건 직후 G이 위 사건과 관련하여 피해자의 얼굴을 때리는 행위를 하기도 하였다.6) 피해자 측이 제출한 진단서에는 초진일이 2014. 11. 18.로 기재되어 있고, 경찰병원(이비인후과)의 의무기록사본 증명서에도 최초 작성일이 2014. 11. 18.로 기재되어 있는데(수 229쪽), 이는 이 사건 발생일로부터 약 5일이 경과한 시점이다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강간죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.