인천지방법원-2012고단8495

범죄사실 피고인은 2012. 5.31.경 부천시 원미구 B에 있는 주식회사 C 사무실에서 2012. 6. 21. 공촌교장에 입소하여 2차 이월보충훈련 8시간을 받으라는 육군 제7873부대 47관리대 대장명의의 훈련통지서를 모사전송(FAX)의 방법으로 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장, 교육훈련통지서 수령증, 교육훈련통지서 전달자 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교적 양심에 따라 훈련을 거부한 것이고, 이러한 피고인의 행위를 처벌하는 것은 헌법에 보장된 양심의 자유 등을 부당하게 침해하는 것이므로, 피고인의 예비군 훈련 거부행위는 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 소정의 정당한 사유에 해당한다. 또한 피고인은 이 사건 이전에 이미 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하였다는 범죄사실로 처벌받은 전력이 있는바, 피고인의 이 사건 예비군 훈련 거부행위와 앞서 처벌받은 바 있는 최초의 거부행위는 모두 피고인의 종교적 양심에 따른 불가변적 의사에 기초한 양심적 병역거부로서 그 기본적 사실관계가 동일한 하나의 행위라고 할 것이므로, 이 사건 예비군 훈련 거부행위에 대하여 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위반된다. 2. 판단 가. 정당한 사유에 해당한다는 주장에 대하여 살피건대, 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 소정의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 종교적 양심의 자유 중에서도 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 종교적 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 헌법 제39조 제 1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 20042965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정, 대법원 2009, 10, 15. 선고 2009도7120 판결 등 참조). 또한, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고(헌법 제10조 후문), 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무를 개별적인 문제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으나, 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공담대가 형성되지 아니한 현재로서는, 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다. 한편, '시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제18조 규정의 문언은 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 위 조항으로부터 당연히 피고인에게 예외적으로 향토예비군설치법의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부하는 것이 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 소정의 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이중처벌에 해당한다는 주장에 대하여 살피건대, 훈련소집통지에 응하지 아니함으로써 성립하는 향토예비군설치법위반죄는 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 그 죄가 성립하고 그렇게 성립한 수 개의 죄 각각의 관계도 실체적 경합관계에 있는 것이므로(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 이전에 훈련소집통지에 불응하여 유죄의 판결이 확정된 바 있다고 하더라도, 그 후 다시 새로운 훈련소집통지에 불응하여 이 사건 범행을 저지른 이상 이를 처벌하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 동종 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있으나, 이 사건 범행의 특수성에 비추어 다른 사건에서처럼 불리한 정상으로 보아 엄히 처벌하는 것은 가혹한 것으로 보이는 점, 피고인이 성실하게 사회생활을 하면서 그 가족들을 부양하고 있는 점, 피고인에게 향토예비군설치법위반죄 이외에는 아무런 전과가 없는 점 등과 그 밖에 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 형법 제51조가 정한 양형조건을 참작하여 그 형을 정한다.