서울동부지방법원-2019고합266

공소사실 피고인은 2017. 7.경부터 카카오톡 음악 관련 오픈채팅방을 통하여 아동·청소년인 피해자 B(여, 15세)을 알게 되었고, 2018. 9.경부터 서울 강동구 C, D호에 있는 피고인이 혼자 거주하는 집에서 피해자를 포함한 오픈채팅방 멤버들과 자주 모임을 가졌다. 가.2018. 10. 초순경 범행 피고인은 2018. 10. 초순경 피고인의 위 주거지에서 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자를 양팔로 껴안는 등 강제로 추행하였다. 나. 2018. 10. 중순경 범행 피고인은 2018. 10. 중순경 피고인의 위 주거지 방에서 앉아 있다가 반바지를 입고 지나가는 피해자의 종아리를 손으로 스윽 만지는 등 강제로 추행하였다. 다. 2018. 10. 말경 범행 피고인은 2018. 10. 말경 피고인의 위 주거지에서 피해자를 붙잡아 침대에 눕힌 다음 E은 피해자의 발목 부위를 붙잡고 피고인은 피해자의 양 손을 한 손으로 잡아움직이지 못하도록 한 다음 다른 한 손으로 마스크 팩 액체를 피해자의 배 부위에 바르다가 피해자의 가슴 바로 밑 부위까지 문지르는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 3차례에 걸쳐 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 2) 추행이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 제1의 가항 및 나항 기재 각 공소사실에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2018. 10.경 무렵 위 주거지에서 피해자의 뒤에서 피해자를 껴안은 사실, 반바지를 입고 있는 피해자의 종아리를 스윽 만진 사실 자체는 인정된다. 2) 그러나 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 그런데 E은 이 법정에서 '2018. 10. 17.경 피고인의 컴퓨터를 조립해주기 위해 피고인의 집에 처음 방문하였고, 카카오톡 음악 관련 오픈채팅방 관련 사람들이 피고인의 주거지에 처음 모인 날짜는 적어도 2018. 10. 23. 이후이다'라고 진술한 점, 피해자와 가까운 친분관계를 유지하였던 것으로 보이는 F 역시 이 법정에서 '2018. 10. 중반쯤부터 피해자와 함께 피고인의 주거지에 다니기 시작하였다'는 취지로 진술한 점, 피해자가 최초 경찰에 제출한 고소장에는 '2018. 10. 1. 피고인이 뒤에서 껴안았고, 2018. 10. 초쯤 반바지를 입고 있을 때 다리를 만졌다'라는 취지로 기재되어 있는데, 피해자는 이 법정에서 '고소장에 기재한 날짜가 수사를 받으면서 이야기한 날짜보다 더 정확할 것 같다'는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 주거지에서 피해자를 뒤에서 껴안거나, 반바지를 입고 있는 피해자의 종아리를 스윽 만진 행위를 한 것이 이 부분 공소사실 기재 일자인 2018. 10. 초순경 및 중순경이라고 단정하기 어렵다. 3) 뿐만 아니라, 설령 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일자인 2018. 10. 초순경 피해자의 뒤에서 피해자를 껴안았고, 2018. 10. 중순경 반바지를 입고 있는 피해자의 종아리를 스윽 만지는 행위를 하였다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인의 각 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 피해자는 2017. 7.경 카카오톡 음악 관련 오픈채팅방을 통해 서로 알게 되었고, 2018년경부터는 오프라인 모임을 통해 친분을 쌓아가기 시작하였다. 피해자는 2018. 10.경 무렵부터는 오픈채팅방 멤버들(G, E, H, F 등)과 함께 피고인이 혼자 거주하는 집에 거의 매일 방문하여 게임을 하거나, 음식을 만들어 먹으며 함께 어울렸다. 피해자는 이와 같은 과정을 거치면서 피고인과 상당히 친한 사이가 되었고, 이 사건 무렵에는 피고인과 서로 장난도 자주 치게 되었는데, 장난을 치는 과정에서 서로 상대방에 대한 스킨쉽을 하는 경우도 많이 있었던 것으로 보인다. 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에 대하여 신체적 접촉을 하게 된 경위 역시 이와 같은 피해자의 관계 속에서 이루어진 것으로 보인다. 오픈채팅방 멤버로 피고인의 집에 자주 방문하였던 E은 이 법정에서 '피해자가 피고인을 앞에서 껴안는 것을 종종 본 적이 있고, 피해자가 피고인을 뒤에서 껴안는 것도 본 적이 있는데, 뒤에서 껴안는 경우가 조금 많은 편이었다. 피고인과 피해자는 굉장히 친한 사이여서 서로 장난치며 밀치고, 껴안기도 하는 것이 자연스러워 보였다. 피해자가 수시로 피고인의 엉덩이를 만지거나 갑자기 와서 옷 안에서 배를 만지기도 하였다'고 진술하였다. G 역시 이 법정에서 '피해자가 장난을 치면서 피고인 뒤에서 덮치거나 하는 것을 본적이 있다. 피고인과 피해자는 굉장히 친한 사이어서 서로 장난치며 밀치고, 껴안고 하는 것이 자연스러운 상황이었다'는 취지로 진술하였다. 또한 F 역시 이 법정에서 '피고인과 피해자가 침대에서 베개 싸움을 하거나 서로 목을 조르는 등 레슬링을 하면서 놀기도 하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인이 접촉한 피해자의 신체 부위가 성적으로 민감한 부위는 아니었던 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 신체를 접촉한 방법 역시 성적인 수치심이나 혐오감을 자극할만한 방법은 아니었다고 보인다. 다. 제1의 다항 기재 공소사실에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2018. 10. 말경 E과 함께 피고인의 주거지 침대방에서 마스크 팩에 들어 있는 액체를 상대방의 얼굴 등에 바르면서 장난을 쳤던 사실, 그때 옆방에 있던 피해자가 침대방으로 들어온 사실, 피해자는 당시 크롭티(배꼽 위로 티가 올라가는 옷)를 입고 있었던 사실, 피고인은 마스크 팩에 들어 있는 액체를 피해자의 배 부위에 문지른 사실은 인정된다. 2) 다만 피고인이 마스크 팩 액체로 피해자의 배를 문지르게 된 경위에 관하여, 피고인은 'E과 마스크 팩 액체를 가지고 장난을 치고 있는데, 피해자가 이에 가담하여 먼저 피고인의 배에 액체를 바르면서 간지럽혔고, 피고인이 그만하라고 하였음에도 불구하고 계속하여 피고인의 배를 만져서, 피고인 역시 장난으로 마스크 팩 액체로 피해자의 배 부위를 문지르게 된 것이다'라고 진술하고 있는 반면, 피해자는 '피고인과 E이 서로 마스크 팩에 들어 있는 액체를 상대방의 얼굴에 바르는 등으로 장난을 치고 있었는데, 피고인이 위와 같은 장난에 끼지 않았던 피해자를 일방적으로 끌어안아 침대로 옮긴 후 E과 함께 피해자를 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 배 부위에 마스크 팩액체를 문지르듯이 발랐다'는 취지로 진술하고 있다. 3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 배를 문지르게 된 경위에 관한 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 오히려 이 부분에 관한 피고인의 진술이 신빙성이 있다고 판단된다. 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에서 위와 같이 '피해자가 먼저 피고인의 배에 액체를 바르면서 간지럽혀서, 피고인도 장난으로 마스크 팩 액체로 피해자의 배 부위를 문지르게 된 것이다'라는 취지로 일관하여 진술하였고, E 역시 경찰 및 이 법정에서 피고인의 위 진술에 부합하는 취지의 진술을 하였다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 침대방에 들어갔을 때 피고인과 E이 마스크 팩 액체로 서로 장난을 치고 있었다는 것인데, 피고인이 침대방에 들어온 피해자에 대하여 장난을 치는 것이 아니라 피해자를 갑자기 제압하여 추행하였다는 것은 그 당시의 상황이나 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵다. 피해자는 최초 경찰 진술 당시 '피고인이 한참 내 배를 만지다가 지쳤는지 내 옆에 누웠다. 그리고 나서 나랑 피고인이 레슬링을 하면서 장난을 쳤는데, 그때 E이 레슬링하는 장면을 동영상으로 촬영하였다'라고 진술하였다. 피해자의 위 진술에 의하면 피해자는 피고인이 피해자의 배 부위를 문지르는 행동을 한 직후 피고인과 레슬링을 하면서 장난을 쳤다는 것인데, 이와 같은 피해자의 진술에 의하더라도 그 직전의 상황이 피고인이 피해자를 제압하여 피해자를 강제로 추행하는 상황은 아니었을 가능성이 높아 보인다. 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 '먼저 피고인에게 신체적 접촉을 한 적이 한 번도 없다. 장난으로 때리는 것 이외에 피고인에게 스킨쉽을 시도한 적이 없다'는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 제2의 나항에서 본 바와 같이 E과 G 뿐만 아니라, 피해자와 가까운 친분관계를 유지하였던 것으로 보이는 F 역시 '피고인과 피해자가 친한 사이여서 장난을 치면서 서로 스킨쉽을 하였다'는 취지로 진술하였다. 이와 같은 사정 역시 '피고인이 장난에 끼지 않았던 피해자를 움직이지 못하게 한 다음 피해자의배 부위에 마스크 팩 액체를 발랐다'는 취지의 피해자 진술의 신빙성을 떨어뜨리는 사정이다. 4) 이처럼 피고인과 피해자는 이 사건 무렵 상당히 친한 사이였고, 장난을 치는 과정에서 서로 상대방에 대한 스킨쉽을 하는 경우도 많이 있었던 것으로 보이는 점, 특히 이 부분 공소사실과 관련해서는 피해자가 먼저 피고인의 배에 마스크 팩 액체를 바르면서 장난을 치자, 피고인이 이에 반격하여 피해자의 배에 마스크 팩 액체를 바르는 방법으로 장난을 쳤던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위가 피해자에게 불쾌감을 주었을 수는 있으나 이를 넘어 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당한다고까지 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.