서울중앙지방법원-2012고합1131

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 5.11. 서울중앙지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 3년을 선고받고 2012. 8.27. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2009, 7, 25, 04:40경 서울 서초구 C 고시텔에 부녀자를 강제추행할 생각으로 열려진 현관문을 통하여 침입한 후 그 대상을 물색하던 중 103호실에서 문을 열고 나오는 피해자 D(여, 17세)에게 욕정을 품고 “술을 한잔하자.", "담배를 피우냐."고말을 건네며 접근한 후 피해자가 방문을 닫고 들어갔음에도 피해자를 강제추행할 생각으로 문이 닫힌 103호 방실에 문을 열고 침입하여 피해자가 화장실에 들어간 사이 화장실 문을 열고 들어가 이에 놀란 피해자의 양팔을 잡고 방바닥에 넘어뜨려 반항하지 못하게 한 후 피해자의 청반바지 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지고 계속하여 다른 한 손으로 피해자를 움직이지 못하게 한 후 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 진술서, 감정서, 인사명령(병) 61호 1. 사건발생 수사보고, 수사보고(감정결과에 대해서) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용) 1) 아동 · 청소년의성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 부칙(2009. 6.9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정 된 것)의 문언, 그리고 위 부칙 조항이 구 청소년의 성보호에 관한 법률에 따라 신상정보의 열람대상이었던 성범죄자에대하여 신상정보 공개명령 제도를 소급적용하도록 한 것은, 위 열람 제도만으로는 아동·청소년대상 성범죄자에 대한 정보를알기 어려우므로 위 열람대상자에 대한 신상정보를 공개함으로써 아동·청소년대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법취지가 있는 점 등에 비추어, 위 부칙 제3조 제4항은 위법 시행 당시 '법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그 때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자' 일반에 대하여 법 제38조에 따라 공개명령을할 수 있게 규정한 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153 판결 등 참조). 이 사건에 대해 보건대, 이 사건 범행은 13세 미만의 청소년에 대한 성폭력범죄가 아니고, 피고인에게 청소년 대상 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 만한 자료가 없는바, 피고인은 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항의 열람명령의 대상이 되는 자가 아니므로, 피고인에 대한 열람정보를 공개하지 아니한다. 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조 [다만 형의 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다. 유기징역형 선택] 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 판결이 확정된 절도죄와 판시 범죄 상호간) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 주거침입 여부에 관한 주장 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 술을 마시자고 하면서 함께 고시텔 103호에 들어간 점, 피해자가 피고인에게 신발을 벗으라고 한 점, 피해자가 피고인의 권유로 피고인과 함께 담배를 피운 점, 피고인이 피해자에게 화장실 사용을 요청하면서 피해자의 방으로 다시 들어간 점, 피고인이 피해자와 함께 피해자의 방에서 상당한 시간 이야기를 한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 주거침입의 고의가 없었고, 피해자의 추정적 승낙 역시 인정된다. 따라서 피고인에게 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)죄는 성립하지 않는다. 나. 심신장애 주장 피고인은 이 사건 범행 당시 강박장애, 틱장애, 우울증 등의 정신질환을 앓고 있었고, 술에 취하여 심신상실 내지 심신미약의 상태에 있었다. 2. 판단 가. 주거침입 여부에 관한 주장에 대한 판단 1) 판단 기준 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리 및 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피고인은 2009. 7. 25. 04:40경 이 사건 고시텔에 들어가 복도에서 있다가 피해자의 방(고시텔 103호)에서 나오는 피해자를 만나 피해자의 방에 따라 들어가며 피해자에게 술을 마시자고 요구하였던 점, 피해자는 이를 거절하며 피고인을 방에서 내보내기 위해 피고인과 함께 고시텔 현관으로 나가 피고인이 건네주는 담배를 피는 시늉을 하였는데 당시 피고인이 뱉은 침이 피해자의 발에 묻은 점, 피 해자는 방으로 돌아와 화장실에서 발을 씻으려고 했는데, 피고인이 피해자의 방으로 다시 들어와 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하였던 점, 17세의 고등학생인 피해자가 새벽 시간에 자신의 주거지로 전혀 안면이 없던 피고인이 들어오는 것을 승낙하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피해자는 사건 당시 명시적으로 피고인에게 나갈 것을 요구하였고, 같은 날 07:00경 곧바로 경찰에 피해사실을 신고하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 고의로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있고, 피해자의 방 등의 출입에 관하여 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 보기도 어렵다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 심신장애 주장에 관한 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 사건 당시 피고인에게 강박장애, 틱장애 및 우울증 증상이 어느 정도 있었던 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위, 수법, 내용, 범행 전후 피고인의 행동 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 위와 같은 틱장애 등이나 주취로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 이르렀다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 신상정보 등록 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제32조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유2) 이 사건 범행은 피고인이 야간에 피해자의 주거에 침입하여 청소년인 피해자를 강제로 추행한 사안으로 죄질이 무거운 점, 이 사건 범행 당시 피해자가 겪었을 공포감과 성적 수치심, 모멸감이 적지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물음이 마땅하다. 2) 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 다만, 피고인에 대한 형을 정함에 있어서 피고인이 대체로 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점, 이 사건 범행은 앞서 본 절도죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 피고인에게 강박장애, 틱장애, 우울증 등의 질환이 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.