부산지방법원-2011고합224

이 사건 공소사실 피고인은 철근콘크리트 전문건설업체인 D 주식회사(이하 'D'이라고만 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2005. 8. 10.경 부산 연제구 E에 있는 D 사무실에서, 피해자 F에게 "내가 이번에 부산 남구 G 일대에 H 복합상가를 건설할 계획이다. 사업 대상 토지를 매수하는데 돈이 부족해서 그러니 5억 원만 빌려주면 두 달 내에 은행에서 위 토지를 담보로 PF대출을 받아 7억 원을 주고, 만일 준공할 때까지 빌려준다면 10억 원을 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인이 당시 철근콘크리트 작업만을 하도급 받아 처리하는 전문건설업자로서 본건과 같은 사업시행을 해 본 경험이 전혀 없었을 뿐만 아니라, 건설시행사로서 자기자본금이 거의 없었고, 또한 위 사업 대상 토지는 이미 전 사업시행자의 부도로 인하여 여러 채권자들의 이해관계가 복잡하게 얽혀 있어 이를 해결하지 않고서는 토지를 매수하는 것 자체가 거의 불가능함은 물론 더 나아가 위 토지를 담보로 금융권으로부터 PF대출이 될 가능성은 희박한 상태였으므로, 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 그 대금을 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2005. 9. 1. 1억 3,000만 원, 2005. 9. 5. 3억 7,000만 원을 피고인의 예금 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 5억 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 F에게 자신이 부산 남구 G 일대 H 복합상가 건설 사업의 시행자라고 하면서 F으로부터 5억 원을 빌린 것이 아니라, F에게 위 사업의 시행 주체인 이 투자자를 구한다고 하면서 F을 I에게 소개하였을 뿐이다. F은 피고인의 기망에 의하여 5억 원을 편취당한 것이 아니라, 스스로 위 사업에 관한 계획서를 검토하고 I으로부터 투자 조건을 확인한 다음 위 사업에 5억 원을 투자한 것이다. 따라서 피고인은 F을 기망하여 금원을 편취한 바 없으므로, 무죄이다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 부산 남구 J, G의 가등기권자인 K는 2005. 6. 13. 주식회사 L(이하 'L'이라고만 한다) 외 3인(M, N, O)으로부터, 4억 원을 지급하고 P에 대한 2억 원의 채무를 승계하는 조건으로 부산 남구 Q, J, R, G 지상에 H 복합상가를 건축하여 분양하기로 하는 사업(이하 위 사업을 '이 사건 사업'이라고 하고, 위 토지들을 각 'Q 토지', 'J 토지', 'R 토지', 'G 토지'라고 하며, 위 4필지 토지를 통틀어 '이 사건 사업 대상 토지'라고 한다)에 관한 일체의 권리를 양수하였고, I과 S은 2005. 6. 23. K로부터, 4억 원을 지급하고 위 2억 원의 채무를 승계하며 L의 K에 대한 15억 원의 채무도 대신 변제하는 조건으로 이 사건 사업에 관한 일체의 권리를 양수하였다. 2) 피고인은 2005. 8. 9.경 T의 소개로 I을 만나 이 사건 사업 계획에 관한 설명을 들으면서 으로부터 이 사건 사업 중 지하층 골조공사에 대한 제의를 받았고, F은 2005. 8. 10.경 세금 문제를 상의하기 위해 부산 연제구 E에 있는 D 사무실에 들렀다가 당시 피고인이 검토 중이던 이 사건 사업에 관한 계획서를 피고인으로부터 건네받아 검토하였다. 3) F은 2005. 8. 20.경 D의 회계를 담당하였던 U 회계사무소의 직원이었던 F의 조카며느리인 V과 함께 다시 D 사무실을 방문하여 I과 전화로 상의를 마친 피고인으로부터 이 사건 사업에 5억 원을 투자하면 두 달 내에 PF대출을 받아 7억 원을 주고, 만일 준공할 때까지 투자를 유지하면 10억 원을 준다는 내용의 설명을 들었는데, 그 자리에서 F이 V 부부에게도 대여를 권유하였으나 V 부부는 '돈이 없어서 안 되겠다'는 취지로 거절하였다. 4) 피고인, F, 이 사건 사업 대상 토지에 관한 채권자들인 K, W, X, Y, P 등 및 이 사건 사업의 전 시행자인 L 실사주인 Z의 처 AA 등은 2005. 8. 31. 부산광역시 연제구청 앞 AB 법무사 사무실에 모여 I으로부터 이 사건 사업의 향후 자금집행내역 등에 관한 설명을 들었고, 이 자리에서 F이 I에게 이 사건 사업 대상 토지에 관하여 1순위 근저당권을 설정하여 줄 수 있느냐고 문의하였으나 I은 PF대출을 받으려면 F에게 1순위 근저당권을 설정해주기 곤란하다는 취지로 답변하였고, 이에 F이 5억 원의 출연을 꺼리자 피고인은 F에게 5억 원에 관한 공정증서를 작성해 주기로 하였다. 5) 피고인은 2005. 9. 1. F에게 'D이 F으로부터 5억 원을 이자율을 연 60%로 하여 차용하되 2005. 11. 1.까지 위 채무를 변제하고 이를 지체할 때에는 원리금에 대하여 연 50%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(법무법인 AC 증서 2005년 제1938호)를 작성하여 주었고, 이에 F은 D 명의의 AD은행 계좌(AE)로 2005. 9. 1. 1억 3,000만 원을, 2005. 9. 5. 3억 7,000만 원을 각 송금하였다. 6) 2005. 9. 1. 위 4)항 기재 법무사 사무실에 전날 모였던 사람들이 다시 모였는데, 그 자리에서 F의 위 1억 3,000만 원 송금사실 및 그 중 1억 원은 L 실사주인 Z의 딸 O 명의의 계좌로 송금이 되었다는 점에 대한 확인이 이루어졌고, 이에 L은 K에게 '이 사건 사업에 대한 양도대금 4억 원 중 1억 원을 지급받았다'는 내용의 영수증을 작성하여 주었다. 7) F이 송금한 위 합계 5억 원 중, 1억 원은 위 6)항 기재와 같이 2005. 9. 1. I. S의 K에 대한 이 사건 사업 양수대금 중 일부로, 2,000만 원은 2005. 9. 2.경 AF에 대한 Q 토지의 매매 중도금으로, 3,000만 원은 2005. 9. 5. AG에 대한 PF대출 알선비로, 2억 4,800만 원은 2005. 9. 5. 주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)에 대한 대출이자 채무 변제로, 3,000만 원은 2005. 9. 6. L의 AI에 대한 보증금반환채무 변제로, 56,297,371원은 2005. 9. 8. AH의 G 토지에 대한 임의경매신청 취하비용으로, 나머지는 이 사건 사업 대상 토지에 대한 각종 공과금 등으로 각 지급되었다. 그 후 AH은 2005. 9. 8. G 토지에 대한 임의경매신청을 취하하였다. 8) AG가 위 7)항 기재와 같이 PF대출 알선비로 3,000만 원을 받은 후, 피고인, AG, 이 사건 사업 대상 토지에 관한 채권자 중 한 명인 AJ은 2005. 9. 5. 'AG가 D로부터 3,000만 원을 차용하되 2005. 9. 15.까지 위 채무를 변제하고 이를 지체할 때에는 원금에 대하여 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, AJ이 이를 연대보증' 하는 내용으로 금전소비대차계약 공정증서(법무법인 AK 증서 2005년 제3454호)를 작성하였다. 9) 피고인이 대표이사인 D, I의 처인 AL 및 S이 대표이사인 주식회사 AM(이하 'AM'라고만 한다)는 2005. 9. 12. 이 사건 사업에 관하여 아래와 같은 내용의 사업계약을 체결하면서, D이 자신의 비용으로 이 사건 사업 중 약 10억 원 상당의 지하층 골조공사를 하면 이 사건 사업에 대한 지분 30%를 가지기로 합의하였다. • 갑 : D, 을 : AL, 병 : AM • 목적물의 표시 : 이 사건 사업 대상 토지 제1조 (목적물의 지분) 위 목적물의 등기 및 사업권 등의 제반적 권리는 업무 편의상 D이 소유주로 하고, 위 목적물의 지분은 갑, 을, 병이 전체 지분의 30%씩을 가지며, 전체 지분의 10%는 공로주로 인정하여 T에게 주기로 한다. 제2조 (업무 분장) 갑 : 목적물 건축에 필요한 제반적 공사 부분 을, 병 : 공사 부분을 제외한 전반적 업무 PF대출금이자는 갑, 을, 병이 공동 책임 제3조 (투자금의 회수) 위 목적물에 초기 투자된 갑의 투자금은 PF대출 발생시 최우선적으로 회수하는 것으로 한다. 10) 그 후 I과 S이 투자 약속을 지키지 않았다는 점, D의 사용인감을 건네받은 S이 위 사용인감을 사용하여 D 명의로 5,000만 원을 차용한 후 임의로 소비한 점 등을 이유로 한 피고인의 요구에 따라 AL와 AM는 2005. 11.경 이 사건 사업 일체에 관한 지분 및 권리를 포기하고 이를 D에게 양도하였고, 이에 피고인 또는 D은 이 사건 사업에 관하여, 2005. 11. 29. AN와 건축설계계약을, 2005. 12. 2. 주식회사 AO과 분양대행계약을, 2005. 12. 4. 유한회사 AP과 공사도급계약을, 2005. 12. 13. AQ 주식회사와 영화관 위탁경영 약정을, 2006. 11. 8. AR 주식회사와 공사도급계약을 각 체결하고, 2006. 4. 17. PF대출이 이루어지면 L에게 2억 원, K에게 14억 원, W 등에게 8억 원, P에게 2억 원, Y에게 1억 원, F에게 5억 원, AF에게 1억 8,240만 원을 각 지급하기로 약정하였으며, 2006. 11. 22. 주식회사 AS에 300억 원의 PF대출을 요청하는 등으로 피고인 개인 혹은 D의 자금을 투입하면서 이 사건 사업을 계속 진행시키려 노력하였다. 11) 한편 피고인은 2006. 5. 30. F에게 차용금 5억 원을 2006. 6. 10.까지 지급하되, 불이행시 "AT건물 AU호", "AV에 있는 AW재단 판매대금 3억 2,000만 원 집행된 금액", "D 전세금 및 건설면허 일체", "이 사건 사업 대상 토지에 대한 유치권 일체"를 승계하여 준다는 내용의 약속이행각서를 작성하여 주었다. 12) AH이 2006. 1. 11. G 토지에 관하여 부산지방법원 동부지원 AX로 다시 임의경매를 신청하였고, 위 경매절차에서 2006. 10. 31. AY에 대하여 매각허가결정이 이루어졌으며, AY이 2006. 12. 26. 매각대금을 납부하여 그 무렵 G 토지에 관한 소유권을 취득하였는데, AY이 2007. 4. 26. G 토지를 매도할 의사가 전혀 없다는 내용의 내용증명을 보냄으로써 G 토지를 매수하기 어렵게 되자, 피고인은 D 명의로, 2008. 3. 28. AZ와 부산 남구 BA에 관하여, 2008. 3. 31. BB과 BC에 관하여, 2008. 4. 1. BD과 BE, BF, BG 및 그 지상 건물에 관하여, BH과 BI에 관하여, BJ과 BK에 관하여 각 매매계약을 체결하는 등 이 사건 사업 대상 토지 이외의 토지에서 이 사건 사업을 진행하려 하였으나 이마저도 여의치 아니하였고, D은 2008. 4.경 부도를 냈다. 한편, F은 2009. 7. 16. 부산지방검찰청에 피고인을 사기죄로 고소하였다. 나. 판단 1) F이 송금한 5억 원이 차용금인지 투자금인지 여부 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, F이 피고인으로부터 금전소비대차계약 공정증서를 작성받은 후 D 명의의 계좌로 5억 원을 송금 완료한 지 1주일 후인 2005. 9. 12. D은 AL, AM와 이 사건 사업에 관하여 동업 취지의 사업계약을 체결한 점, 위 계약에서 "초기 투자된 D의 투자금은 PF대출 발생시 최우선적으로 회수하는 것"으로 정하였는데, 위 'D의 투자금은 F이 송금한 위 5억 원인 점, 피고인은 AL와 AM가 이 사건 사업을 포기한 이후인 2006. 5. 30.에도 F에게 차용금 5억 원을 2006. 6. 10.까지 지급한다는 내용의 약속이행각서를 작성하여 준 점 등을 종합하여 보면, 위 5억 원은 피고인이 이 사건 사업에 동업자로 참여하기 위한 투자금으로 사용하기 위해 F으로부터 차용한 것이라고 할 것이다. 2) 피고인이 F에게 이 사건 사업의 시행자인 것처럼 기망하였는지 여부 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, F이 2005. 8. 10.경 검토한 이 사건 사업에 관한 계획서에는 D이 시행자로 기재되어 있지 않았던 점, F이 2005. 8. 31. 위 법무사 사무실에서 I의 설명을 들으면서 이 이 사건 사업 대상 토지에 관한 여러 채권자들의 채권을 정리 하려고 하는 등 이 사건 사업의 시행을 주도하고 있음을 알 수 있었을 것으로 보이고, 실제로 F이 I에게 이 사건 사업대상 토지에 관하여 1순위 근저당권을 설정하여 줄 수 있느냐고 문의하기도 한 점, F이 송금한 5억 원은 대부분 I의 지시에 따라 피고인이 집행하는 형식으로 사용되었는데, 그 중 1억 원이 2005. 9. 1. I, S의 K에 대한 이 사건 사업 양수대금 중 일부로 지급되었음은 F도 같은 날 위 법무사 사무실에서 확인하였을 것으로 보이고, 2억 4,800만 원이 2005. 9. 5. AH에 대한 대출이자 채무 변제로, 3,000만 원이 2005. 9. 6. L의 AI에 대한 보증금반환채무 변제로 각 지급될 당시 그 지급 장소에 F도 피고인 등과 동석하는 등 F은 위 5억 원의 사용내역을 점검하였고 그 결과 피고인이 아니라 I과 S이 K로부터 이 사건 사업에 관한 권리를 양수하였음을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, F이 위 5억 원을 송금한 이후에야 D과 AL, AM 사이에 이 사건 사업에 관하여 동업 취지의 사업계약이 체결되었고, 그 계약 내용에 따르더라도 이 사건 사업 중 건설 부분만 책임지기로 되어 있었으며, 다만 D을 편의상 이 사건 사업에 관한 등기 및 제반 권리의 소유주로 하기로 하여 I과 S이 D의 위임장과 인감을 받아 사용하였던 점, AL와 AM가 이 사건 사업을 포기한 2005. 11.경 이후에야 피고인이 이 사건 사업에 관한 PP 대출 신청, 채권자들과의 협의 등을 단독으로 주도하게 된 점, F이 이 사건 사업 계획을 검토할 때 D의 회계를 담당하였던 V도 참여하였음에 비추어 F은 피고인 또는 D이 이 사건 사업을 독자적으로 시행할 능력이 없다는 것을 알고 있었을 것으로 보이는 점, F이 기존에 금전거래가 없었던 피고인의 말만 믿고 거액인 5억 원을 대여하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, F이 수사기관 및 이 법정에서 한 'I이 누구인지도 몰랐고 이 사건 사업에 관련되어 있는지도 몰랐으며, 단지 피고인이 이 사건 사업을 시행한다고 하면서 돈을 빌려달라고 하여 이를 믿고 5억 원을 빌려주었다'는 취지의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 자신이 이 사건 사업의 시행자라는 취지로 말하여 F을 기망하였다거나, F이 이에 속아 피고인에게 5억 원을 대여한 것이라고 인정하기 부족하다. 3) 피고인이 F에 대한 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없고(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조), 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원 차용 이후 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 처벌할 수 없으며(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조), 한편 형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2041 판결 참조). 위 법리에다가 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, I이 피고인에게 이 사건 사업 계획을 설명하면서 '현재 사업진행비가 10억 원 정도 부족하나, 이 사건 사업 대상 토지의 이해관계인들과 합의를 하면 PF대출이 가능하고, 그 경우 PF대출금으로 투자금을 최우선 변제할 것'이라는 취지로 설명하였고, 실제로 I이 2005. 8. 31. 위 법무사 사무실에서 위 이해관계인들에게 이 사건 사업의 향후 자금집행내역에 관하여 PF대출을 받으면 채무 중 50%를 변제하고 나머지 50%는 이 사건 사업을 통한 분양으로 해결하겠다는 취지로 설명하였던 점, 당시 피고인과 위 법무사 사무실에 동석하였던 F은 위 이해관계인들의 합의 의사를 고려한 후 5억 원을 송금한 것으로 보이는 점, 이와 같은 송금 경위에다가 AG가 PF대출을 성사시키지 못하였을 경우에 D에 반환해야 할 알선비 채무 3,000만 원에 대하여 이 사건 사업 대상 토지에 관한 채권자인 AJ이 연대보증하였음에 비추어, 이 사건 사업 대상 토지에 관한 채권자 등 이해관계인들도 PF대출이 가능하다고 판단한 것으로 보이는 점, 2004. 5. 13. AF과 M 사이에 Q 토지 및 그 지상 건물에 관한 매매계약이, 2004. 6. 19. BL과 M 사이에 R 토지 및 그 지상 건물에 관한 매매계약이, 2004. 11. 19. L과 AQ 주식회사 사이에 영화관 위탁경영 약정이 각 체결되었고, 2004. 9. 14. L이 부산광역시 남구청장으로부터 이 사건 사업 대상 토지상 복합빌딩 건축허가를 받았으며, 2005. 2. 16. J 토지에 관하여, 2003. 11. 14. G 토지에 관하여 L 명의로 소유권이전등기가 각 마쳐지는 등 피고인이 F으로부터 금원을 차용할 당시 이 사건 사업이 실제로 상당히 진행된 상태였던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 AL와 AM가 이 사건 사업을 포기한 이후에도 2008. 4.경 D이 부도가 날 때까지 피고인 개인 혹은 D의 자금을 투입하면서 이 사건 사업을 계속하여 추진하였고, F도 피고인의 이 사건 사업 추진을 지켜보다가 결국 피고인에게 금원을 대여한 이후 약 3년 10개월이 지난 2009. 7. 16.에야 피고인을 고소하기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 차용 당시 이 사건 사업 대상 토지에 관한 여러 채권자들의 이해관계를 해결할 수 있고 그럴 경우 PF대출이 가능하다고 판단하여 이후 지속적으로 사업을 추진하였으나 I과 S이 중도에 사업을 포기함으로써 경험이 부족한 피고인이 이 사건 사업의 시행을 단독으로 담당하게 되는 등으로 PF대출을 받을 수 없게 된 것으로 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 차용 당시 F으로부터 5억 원을 차용하더라도 그 대금을 제때 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하며, 달리 피고인의 편취 범의를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.