대전지방법원-2019고단3394

범 죄 사 실 2019고단3394- 피고인 A [범죄전력] 피고인은 2019. 6. 27 대전지방법원에서 상해죄로 징역 4월을 선고받아 2019. 7. 28. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2019. 8. 4. 15:30경 대전 중구 유등천동로 10 도마교 아래에서, 피해자 C(54세), 성명불상 노인 등 4명과 함께 화투로 일명 ‘고스톱’을 치던 중 피고인이 점수를 많이 내는 상황에서 위 성명불상 노인이 패를 섞어 버리자 화가 나 위 성명불상 노인을 때렸고, 이에 피해자가 “노인네를 그렇게 때리면 되냐.”라고 말하였다는 이유로, 손으로 피해자의 목 부위를 뒤로 밀어 넘어뜨려 머리를 바닥에 찧게 함으로써 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 등의 상해를 가하였다. 2020고단1887- 피고인 A 피고인은 피해자 D(57세)과 서로 알고 지내는 사이이다. 피고인은 2019. 7. 28. 12:20경 대전 중구 산성동에 있는 도마교 아래 천변 노상에서 술을 마시다가 술사는 문제로 언쟁하던 중 피해자에게 “나는 돈 300만 원이 있다. 징역 살고 나온 나도 이렇게 돈을 모았는데, 밖에 있는 너는 돈이 더 있을 것 아니냐.”라는 취지로 말하고, 피해자는 “씨발놈아! 돈 자랑을 하냐.”라는 말을 하면서 서로 시비를 벌이다가 피해자의 멱살을 잡아 흔들고, 근처에 있던 위험한 물건인 돌멩이를 피해자의 등에 던져 피해자를 폭행하였다. 2020고단3060- 피고인 A, 피고인 B 1. 피고인 A 가. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2020. 4. 30. 19:29경 대전 중구 E에 있는 ‘F’ 앞 도로에서부터 같은 구 G에 있는 H 앞 도로에 이르기까지 약 100m 구간에서 원동기장치자전거 운전면허를 취득하지 아니하고 효성비버125 원동기장치자전거를 운전하였다. 나. 폭행 피고인은 2020. 5. 6. 23:10경 대전 중구 I 소재 ‘J노래주점’에서 피해자 K(남, 34세)과 말다툼을 하던 중 피해자의 멱살을 잡고, 손가락을 잡아 비틀고, 계속하여 피해자를 밀쳐 넘어뜨린 후 양손으로 목을 졸라 폭행하였다. 2. 피고인 B 누구든지 영리를 목적으로 단란주점에서 손님과 함께 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 타인에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 5. 6. 20:30경 대전 중구 I에 있는 ‘J노래주점’에서 성명불상의 여성 유흥접객원 2명으로 하여금 손님 A, K과 함께 술을 마시고 춤과 노래를 부르는 등 접객행위를 하도록 하고, A 등으로부터 216,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 타인에게 접객행위를 알선하였다. 2020고단4013- 피고인 A [범죄전력] 피고인은 2011. 2. 10. 대전지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 9월, 징역 2년 및 벌금 100만 원을 선고받고, 2017. 4. 20. 같은 법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 벌금 600만 원을 선고받았다. [범죄사실] 피고인은 2020. 8. 18. 12:05경 원동기장치자전거 운전면허를 받지 아니하고 대전시 중구 L에 있는 M 식당 앞 도로에서부터 같은 구 N 앞 도로에 이르기까지 약 300m 구간에서 혈중알코올농도 0.056%의 술에 취한 상태로 125㏄ Beaver 오토바이를 운전하였다. 이로써 피고인은 술에 취한 상태에서의 자동차 등 운전 금지 규정을 2회 이상 위반하여 위와 같이 술에 취한 상태에서 운전을 하였다. 2020고단4626- 피고인 A 1. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2020. 9. 28. 05:00경 대전 중구 O 모텔 앞 도로에서부터 같은 구 P에 있는, Q 앞 도로에 이르기까지 약 300m 구간에서 원동기장치자전거 면허 없이 피고인 소유인 무등록 125㏄ 오토바이를 운전하였다. 2. 자동차손해배상보장법위반 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재 내용과 같이 의무보험에 가입되어 있지 아니한 위 오토바이를 운행하였다. 2020고단4821- 피고인 A 피고인은 2020. 10. 25. 18:30경 대전 중구 대둔산로350번길 19(사정동)에 있는 한국법무보호복지공단 내 식당에서 피해자 R(46세)이 TV 채널을 바꾸었다는 이유로 시비가 되어 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고 멱살을 잡아 흔들어 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안와좌상 등을 가하였다. 증거의 요지 2019고단3394- 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 수사보고(피의자 A이 제출한 휴대폰 촬영 동영상) 1. 진단서 1. 판시 전과: 수사보고(누범 중인 사실 확인), 범죄경력등조회회보서 2020고단1887- 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(D 대질) 1. 수사보고(112처리표 첨부 등) 1. 피해사진 2020고단3060- 피고인 A, 피고인 B 1. 피고인 A, 피고인 B의 각 법정진술 1. S, K, B, A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(외근내사), 수사보고(피혐의자 A 운전 오토바이 명칭에 대한 수사), 내사보고(3회) 1. 자동차운전면허대장, 오토바이 사진, 현장 사진, 상해부위 촬영사진 2020고단4013- 피고인 A 1. 피고인의 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전단속결과통보 1. 단속경위서, 음주측정사진, 피의자 운행한 오토바이 사진, 자동차운전면허대장 1. 판시 전과: 판결문(대전지법 2010고단1050, 2009고정2122, 2009고단552, 2010고단1409호, 2673호, 2727호, 2841호), 범죄경력등조회회보서 2020고단4626- 피고인 A 1. 피고인의 법정진술 1. 112사건처리표, 피의자가 운행한 사진, 미등록 이륜차 중구청 통보, 추송서(자동차운전면허대장) 2020고단4821- 피고인 A 1. 피고인의 법정진술 1. R의 진술서 1. 사건발생검거보고, 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점), 각 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(무면허운전의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(음주운전의 점), 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호, 제8조 본문(의무보험 미가입 자동차 운행의 점) 피고인 B: 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제4항, 제22조 제2항(접객행위 알선의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[판시2020고단4013도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인 A: 각 상해죄, 특수폭행죄, 폭행죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄에 대하여 각 징역형 선택, 각 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 각 벌금형 선택 피고인 B: 음악산업진흥에관한법률위반죄에 대하여 벌금형 선택 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조[판시2019고단3394범죄전력 기재 전과가 있으므로 각 상해죄, 특수폭행죄, 폭행죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄에 대하여] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[각 상해죄, 특수폭행죄, 폭행죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 2020. 10. 25. 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형(단 하한은 도로교통법위반(음주운전)죄의 법정형 하한에 따름)과 각 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 범정이 더 무거운 2020. 9. 28. 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A(본 항에서 ‘피고인’이라 한다)과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1.2019고단3394부분에 관한 주장 및 판단 피고인은 피해자 C의 멱살을 잡고 실랑이한 적은 있으나 피해자를 밀어 넘어뜨려 상해를 가한 사실은 없다고 주장한다. 앞서 거시한 증거에 의하면, 피고인이 화투를 치다가 화가 나 피해자를 밀어 넘어뜨렸고, 피해자가 넘어지면서 머리를 바닥에 찧어 기절하였으며, 피해자는 119 구조대에 의해 병원에 후송되었고 2주간의 치료를 요하는 상해 진단을 받은 사실이 인정된다. 피고인이 수사기관에 제출한 약 1분 40초 분량의 동영상(증거목록 순번 12)을 보면, 붉은색 티셔츠를 입고 바닥에 누워 있는 피해자는 동영상 첫 부분과 약 1분 후 부분에 짤막하게 두 번 촬영되어 있는데 누워 있는 자세에 전혀 움직임이 없음을 알 수 있는바 이는 당시 넘어져 기절하였다는 피해자 진술에 부합하고, 피해자가 무릎을 굽힌 채 누워 있다는 등 동영상에 촬영된 피해자의 모습만으로는 피해자가 피해를 입지 않았음에도 일부러 아픈 척을 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 모두 인정되므로 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 2.2020고단1887부분에 관한 주장 및 판단 피고인은 피해자 D의 멱살을 잡고 실랑이한 적은 있으나 피해자를 향하여 돌멩이를 던진 사실은 없다고 주장한다. 앞서 거시한 증거에 의하면, D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 자신을 향하여 돌을 던졌다고 진술하고 있고, D은 돌을 맞은 직후 곧바로 112에 전화를 걸어 ‘나에게 돌을 던지는 사람이 있다’고 신고한 사실, D은 출동한 경찰관에게 돌을 맞은 부위라며 자신의 등을 촬영하게 하고 피고인이 돌을 던진 위치와 피고인이 던졌다는 돌을 특정하여 경찰관으로 하여금 사진 촬영하게 한 사실이 인정되는바, D 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 그리고 D 진술에 근거하여, D이 피고인과 술을 마시던 중 시비가 되어 피고인과 몸 싸움을 한 사실, 그러던 중 피고인이 주변에 있는 주먹 크기의 돌을 집어 들었고 D은 피고인으로부터 멀어지려 이동하였으며 피고인이 돌을 던져 D의 등에 맞은 사실도 인정할 수 있다. 또한 피고인이 던진 돌은 주먹 만한 크기이고 이를 사람을 향하여 던진다면 누구라도 위험성을 느낄 수 있으므로 위 돌은 위험한 물건에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실은 모두 인정되므로 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 2년 이상 10년 6월 이하의 징역 및 45만 원 이하의 벌금 피고인 B: 300만 원 이하의 벌금 2. 선고형의 결정 피고인 A: 피고인은 누범 기간 중 자숙하지 아니하고 출소한 당일 D을 상대로 특수폭행죄를 저지른 것을 비롯하여 상해, 폭행, 음주무면허운전 등 판시 기재와 같이 여러 범행을 저질렀고, 그 중 일부 범행은 선행 사건으로 재판을 받는 도중에 저지른 것이어서 더욱 비난가능성이 높다. 상해, 폭행 피해자가 입은 피해는 회복되지 않았다. 다만, 특수폭행 피해자 D이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 음주운전은 오토바이를 운전한 것이어서 승용차에 비하여는 위험성이 낮은 점, 일부 범행은 인정하면서 반성하는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 피고인 B: 피고인이 동종 범죄로 3회 벌금형을 받은 전력이 있기는 하나, 이는 모두 2014년 이전의 것으로 상당한 시일이 경과하였고, 그 중 접객행위 알선으로 처벌받은 것은 1회인 점과 피고인이 범행을 인정하며 반성하는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분( 2020고단3060 의 일부) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 처벌받은 전력이 있는 사람으로, 2020. 4. 30. 19:29경 대전 중구 E에 있는 ‘F’ 앞 도로에서부터 같은 구 G에 있는 H 앞 도로에 이르기까지 약 100m 구간에서 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에서 효성비버125 원동기장치자전거를 운전함으로써, 술에 취한 상태에서의 운전금지 규정을 2회 이상 위반하였다. 2. 피고인 A과 변호인의 주장 피고인 A은 음주를 마친 직후 짧은 거리에서 원동기장치자전거를 운전하였는바, 당시 피고인 A의 혈중알코올농도가 상승기에 있었을 것으로 추정되는 점 등에 비추어 혈중알코올농도가 0.03% 이상이라고 단정할 수 없다. 3. 관련 법리 음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하려면 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실은 엄격한 증명을 요하는데, 위 드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 역시 엄격한 증명이 필요하며, 한편 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 하는바, 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 등 참조). 4. 판단 위 법리에 따라 살펴본다. 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 2020. 4. 30. 18:23경 ‘F’ 음식점에 들어와 짬뽕 1그릇을 먹으며 360㎖ 소주 1병(알코올 0.17%)과 500㎖ 맥주 1병(알코올 0.045%)을 마신 사실, 피고인은 소주와 맥주를 섞어 18:29, 18:34, 18:39, 18:45, 18:50, 19:14에 각 1잔씩 총 6잔으로 나누어 마신 사실, 피고인은 19:20경 원동기장치자전거를 타고 ‘F’ 음식점을 떠나 약 100m 거리를 운전한 사실, 피고인의 몸무게는 약 70㎏인 사실이 인정된다(위 시각은 모두 음식점 CCTV 동영상에서 확인된다. 운전거리가 100m에 불과하므로 운전한 시간은 매우 짧을 것으로 보인다). 수사기관은 위드마크 공식[(섭취한 알코올의 양×체내흡수율 0.7)÷(체중×체중에서 체액이 차지하는 비율 0.86)]을 적용하여 피고인의 운전당시 혈중알코올농도를 0.077%로 추정하였다. 위 혈중알코올농도 0.077%는 피고인이 소주 1병과 맥주 1병을 단번에 전부 마시고 혈중알코올농도가 최고에 달한 때의 추정치이다. 음주 시 혈중알코올농도의 변화는 일반적으로 음주 후 30분∼90분이 경과하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르고, 혈중알코올농도가 최고치에 이를 때까지 소요되는 시간은 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도에 따라 다른 점에다가, 피고인이 최초 1잔을 마신 때로부터 약 51분 뒤에, 마지막 1잔을 마신 때로부터 약 6분 뒤에 운전한 점, 피고인이 짬뽕 1그릇과 함께 술을 마신 점 등을 고려하면 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도는 상승기에 있었다고 판단된다. 혈중알코올농도의 하강기에는 혈중알코올농도가 시간 흐름에 따라 일정한 비율로 낮아진다고 일반적으로 알려져 있는 반면, 혈중알코올농도의 상승기에는 혈중알코올농도가 시간 경과에 따라 일정한 비율로 증가하는지, 증가하는 비율이 체증하는지 또는 체감하는지에 관하여 알려진 바 없다. 그런데 혈중알코올농도가 음주 후 90분 뒤에 최고치에 달하고, 상승기에는 일정한 비율로 혈중알코올농도가 증가한다고 가정하여 혈중알코올농도를 추정하면, 피고인이 마신 술 1잔은 혈중알코올농도를 최대 0.012833%(=0.077%÷6)까지 증가시킬 수 있고, 술 1잔을 마시면 90분 동안 혈중알코올농도는 매 분마다 0.000143%(=0.012833%÷90)씩 증가한다고 볼 수 있다. 이에 따르면 피고인이 18:29경 마신 1번째 잔은 19:20경 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도를 0.007272%(=0.000143%×51분)만큼 증가시켰다고 볼 수 있고, 같은 방법으로 2번째 잔부터 6번째 잔이 운전 당시 혈중알코올농도 증가에 미친 영향을 계산하면 각각 0.006559%(=0.000143%×46분), 0.005846%(=0.000143%×41분), 0.004991%(=0.000143%×35분), 0.004278%(=0.000143%×30분), 0.000856%(= 0.000143%×6분)이다. 이를 모두 합산하면 19:20경 피고인의 혈중알코올농도 추정치는 0.029802%인바, 도로교통법에서 처벌되는 혈중알코올농도 0.03%에 미치지 못한다. 물론 피고인이 19:20경 출발한 이후에도 혈중알코올농도 추정치는 계속 증가할 것으로 예상되지만 피고인이 공소사실과 같이 100m 거리를 운전하였다면 운전시간은 1~2분 정도에 불과할 것이고, 위 추정치 또한 구체적 사정에 따라 오차가 있을 수밖에 없는 점까지 감안하면, 혈중알코올농도 수치가 0.03%를 넘는다고 단정하기 어렵다. 게다가 이 사건에서는 피고인이 운전 당시 술에 취하였다고 인정할 만한 다른 자료 즉, 피고인의 얼굴 혈색, 보행 상태, 언행 등을 알 수 있는 증거가 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도가 0.03% 이상이라는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하므로 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시2020고단3060중 제1의 가.항을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.