부산지방법원서부지원-2017고합111

공소사실의 요지 피고인들은 친구 사이로 2016. 8. 19. 20:30경 부산 북구 D에 있는 E 주점에서 처음 보는 피해자 F(여, 17세)와 피해자의 일행 2명과 동석하여 술을 마시고, 계속하여 23:30경 근처에 있는 G 노래방으로 자리를 옮겨 다음날인 02:00경까지 피해자와 함께 술을 마시고 피해자의 일행은 모두 보낸 뒤 술에 취한 피해자만을 택시에 태워 부산 북구 H에 있는 모텔 밀집지역 근처 I 앞에 오게 되었다. 1. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 범행 피고인들은 피해자를 모텔로 데려가 피해자에게 술을 더 먹여 만취하게 만든 뒤, 피고인들이 돌아가면서 피해자를 간음하기로 공모하고, 같은 날 02:59경 부산 북구 J에 있는, K모텔 L호에 피해자를 데리고 들어갔다. 피고인들은 같은 날 03:50경 위 L호실에서 피해자에게 술을 더 먹인 뒤, 피고인 B와 피고인 C 중 한명이 침대 모서리에 앉아 있는 피해자의 뒤에서 피해자의 팔뚝을 잡아 당겨 뒤로 넘어뜨리고, 다른 한명이 피해자의 다리를 잡아 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피고인 A이 먼저 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 양 허벅지 사이에 허리를 밀어 넣은 다음 양손으로 피해자의 허벅지를 잡고 피해자의 음부에 성기를 삽입하려 하였으나, 피해자가 '하지 마라'라고 말하며 몸을 이리 저리 흔들고 발버둥을 치며 울자 간음하려는 것을 멈추고 그만두었다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 울며 완강히 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A, B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행 피고인들은 C이 지인으로부터 연락을 받고 같은 날 06:30경 먼저 나간 뒤에도 계속하여 피해자를 간음할 기회를 엿보던 중 술에 만취하여 피해자가 잠들게 되자, 피고인 A이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 뒤에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 그 후 피고인 B도 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하였으나 발기가 제대로 되지 않아 피해자의 음부에 성기를 비비고 있던 중 잠에서 깨 놀란 피해자가 바로 옷을 입고 나가는 바람에 간음하지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 당시 피고인들은 술자리에서 피해자의 권유로 동석하게 되었는데 피해자는 적극적으로 피고인들에게 신체 접촉을 시도하였다. 일행이 떠나고 혼자 남게 되자 피해자는 모텔로 가거나 더 놀겠다는 피고인들의 말을 듣고 스스로 택시를 타고 피고인들과 함께 이동하였고, 모텔에 입실한 이후에도 술을 마시거나 피고인들에게 말을 거는 등 자유롭게 행동하였다. 이는 모두 피해자의 자발적인 의사에 따라 이루어진 것으로, 피고인들은 피해자를 강간하기로 공모하였다거나 피해자를 강간하려고 시도한 사실도 없다. 한편 피고인 C이 귀가한 후 피고인 A, B는 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나, 이는 피해자가 먼저 피고인 A, B에게 성관계를 제의하여 상호 합의하에 성관계를 가진 것으로, 당시 피해자는 항거불능 상태도 아니었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 또한 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 직접 증거인 피해자의 진술 중에는 그 신빙성이 떨어지거나 추측 내지 의심에 기초한 부분이 적지 않고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 합동하여 피해자에게 술을 먹이거나 폭력을 행사하는 등 강간을 시도하였다거나, 피고인 A, B가 피해자와 성관계를 할 당시 피해자가 술에 취한 채 잠이 들어 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하였다거나 현저히 곤란한 상태에 있었고 피고인 A, B가 피해자의 이와 같은 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 모텔로 이동하기 전 상황 피해자는 2016. 8. 19. 20:30경 부산 D 소재 E 주점에서 M, N과 함께 술을 마시다 피고인들에게 다가와 피고인 B의 연락처를 묻고 N에게 술을 한 잔 줄 것을 권하며 피고인들과 동석하게 되었고, 피해자 일행과 피고인들은 23:30경 인근 G 노래주점으로 자리를 옮겨 2:00경까지 술을 마셨다. 피해자는 수사기관에서 노래주점의 내부 구조와 일행들의 착석 위치를 구체적으로 그림을 그리며 묘사하였고, 노래주점에서 술을 마시다 N이 모의 전화를 받고 집으로 귀가하였던 사실도 인지하고 있었다. 그럼에도 피해자는 이 법정에서 자신은 E 주점에서 소주 한 병 반을 마시고 노래주점에서 술을 마신 후 취하여 피고인 C과 이야기를 한 것 외에 다른 기억은 나지 않는다고 진술하였다. 반면 피고인들은 피해자가 술을 많이 마시지 않았고, 노래주점에서 그날 처음 만난 피고인들의 허벅지에 올라와서 앉거나 암바를 거는 등 적극적 행동을 보였다고 주장하였는데, 피해자의 친구인 M 역시 이 법정에서 피해자가 피고인들에게 귓속말을 하고 다리 위에 앉았으며 피해자가 그리 술에 취하지는 않았다고 피고인들의 주장과 일치하는 진술을 하였다. 2) 이 사건 모텔로 이동하게 된 경위 피해자는 노래주점에서 나와 M에게 모텔에 가서 자자고 권하였으나 M가 거절하자, 피고인들과 함께 택시를 타고 부산 북구 H에 있는 모텔 밀집지역으로 갔는데, 당시 택시에 동승하게 된 경위에 대하여 집이 같은 방향이라 택시를 탔다거나 노래주점에서 술을 더 먹자는 이야기가 나와 택시를 탄 것 같다고 답하는 등 명확하게 진술하지 못하였다. 한편 택시에서 하차 후 몇 차례 입실을 거부당하자 피해자가 먼저 피고인들에게 무인텔인 이 사건 모텔로 가자고 제안하였다. 피해자는 이 사건 모텔에 도착하자 직접 기계를 작동하여 C과 먼저 입실하였고, 모텔 객실로 이동하는 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하더라도 피해자는 다른 사람의 부축을 받지 않고 혼자서 엘리베이터에 탑승하였고 뒤따라 C이 탑승하였다. 특별히 의식을 잃거나 몸을 가누지 못할 정도에 이르지는 않은 것으로 확인된다. 3) 성관계 당시 상황 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "모텔에서 소주 한 잔을 더 마신 후부터 기억이 나지 않고, 뒤에서 누가 오른쪽 팔뚝을 잡아서 젖히고 다리를 잡고 바지와 팬티를 벗기고 음부로 손가락이 2번 들어왔다. 누가 올라타기에 발버둥치고 허벅지에 힘을 주어 성기가 삽입되지 않게 막았다. 울면서 하지 말라고 말하자 그 만두어 2, 3차례 바지를 주워 입었으며 화장실을 다녀와 잠이 들었는데 뒤에서 성기를 비비는 것을 느껴 정신을 차리고 모텔을 나왔다"고 진술하였다. 살피건대, 피해자와 피고인들은 2016. 8. 20. 2:59경 모텔에 입실하여 같은 날 8:50경 피해자가 먼저 퇴실하기까지 약 6시간 동안 함께 머물렀다. 그럼에도 피해자는 모텔 내 상황 대부분이 기억나지 않음을 전제로 자신이 기억하는 일부 상황만을 진술하고 있을 뿐 아니라, 강간시도가 지속되었다는 취지의 주장을 하면서도 화장실을 다녀오거나 상당 시간 잠이 들었다는 것은 피고인들의 강간 시도를 인식하고 이를 벗어나려는 피해자의 일반적 행동에서는 크게 벗어난다. 피고인들은 모텔에서 특별히 술을 더 마시지는 않았고 피해자가 노래주점에서와 마찬가지로 암바를 걸거나 지속적으로 말을 걸어 화를 낸 적은 있으나 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하지 않았다고 일관되게 주장하고 있다. 피고인 A은 피해자가 자신과의 성관계를 기억하지 못하고 있던 상황에서 참고인조사를 받으며 별다른 거리낌 없이 피해자가 먼저 "오빠 저랑 하고 싶어요?"라고 말하기에 "남자라면 당연히 하고 싶지"라고 말하였고, 피해자가 스스로 바지와 팬티를 벗고 침대에 엎드리기에 음부에 손가락을 집어넣고 뒤에서 성기를 삽입하였다며 피해자와의 성관계 사실을 구체적으로 진술하였다. 피해자는 수사기관에서 피고인 A의 성기 삽입 사실은 기억나지 않는다고 진술하였는데, 음부에 성기를 비비고 있는 피고인 B의 행위에 놀라 정신을 차렸다는 피해자가 바로 직전 직접적으로 음부에 성기를 삽입한 피고인 A의 행위를 전혀 인지하지 못하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피해자는 당시 누구인지는 기억나지 않으나 "왜 나한테 이러냐, 지금 나하고 하고 싶어서 이러는 거냐"라고 물었는데 피고인 A이 "나야 너랑 당연히 하고 싶지"라고 대답하였고, 당시 "아 이 사람들은 정말 나랑 지금 하려는 생각이 있어 이러는 거구나"라고 생각하였다고 진술한바, 이는 앞서 본 피고인 A의 변소 내용과도 일치한다. 피고인 C은 피해자와 성관계를 갖지 않은 상태에서 지인의 연락을 받고 2016. 8. 20. 6:30경 모텔을 퇴실한바, 이는 피해자의 강간을 공모한 사람의 행동으로 보기 어렵다. 4) 성관계 직후의 상황 피해자는 정신을 차리고 곧바로 옷을 입고 나가려는데 피고인 A이 "야 잠깐, 번호라도 주고 가라"고 하여 "내가 너한테 번호 왜 주냐"라고 말하고 퇴실하였다고 진술하였고, 성관계 이후 피해자가 모텔에서 퇴실하는 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하더라도 피해자는 자신의 휴대전화를 확인하며 엘리베이터에 탑승하고 있을 뿐 특별히 당황하거나 도움을 요청하는 모습은 보이지 않는다. 이는 성폭력 직후의 가해자와 피해자의 모습이라고 보기에는 이례적이다. 5) 신고 경위 피해자는 택시를 타고 귀가한 후 잠을 자고 일어나 꿈인 것처럼 느꼈으나 몸에 멍이 들고 드문드문 기억이 떠올라 성관계 사실을 인지하게 되었다고 진술한다. 피해자는 다음날 M와 연락하면서도 특별히 피해사실을 알리지 않았고, 2016. 8. 22. 피고인 B에게 호감을 보이는 N을 만나 정확히 기억이 나지는 않으나 피고인들에게 당하였다는 취지의 말을 하였을 뿐 달리 수사기관에 피해 신고를 하지는 않았다. 이후 피해자의 남자친구가 2016. 8. 26. 새벽 피해자와 술을 마시다 피해사실을 듣고 경찰서에 신고를 하여 이 사건에 대한 조사가 시작된바, 피해자의 명확치 않은 기억에 의존하여 즉흥적으로 피해 사실에 대한 신고가 이루어졌을 가능성도 배제할 수 없다. 6) 그 밖의 정황 피고인 C, A은 2016. 8. 20. 이 사건 모텔 내에서 피해자와의 성관계를 암시하며 술을 사와서 피해자에게 먹이자는 내용의 문자메시지를 주고받았다. 그러나 피고인들이 주고받은 문자메시지의 전체적인 취지는 신체접촉을 하거나 모텔로 동행하는 등 앞서 본 피해자의 적극적인 일련의 행동에 비추어 내심 피해자와의 성관계를 기대하며 성적 표현이 가미된 대화를 하거나 자신들의 예상과 다른 피해자의 행동에 불만을 표시한 것일 뿐, 달리 피해자를 협박한다거나 폭력을 행사하여 강간을 시도하려는 내용은 보이지는 않는다. 피고인들은 수사기관에서 조사를 받은 후 피해자와 O으로 대화하였는데, 피해자에게 진심으로 미안하게 생각하고 잘못한 부분을 인정한다며 용서를 구하였다. 그러나 이는 피고인 A이 먼저 피해자에게 "C이가 가고 나서 우리가 합의하에 했는데, 신고했 다길래 연락해서 물어보려고."라는 내용의 메시지를 보내고 대화를 시작하였는데, 피해자가 합의라는 말을 사용하지 말라며 "일단 제대로 인정하고 사과하시는게 먼저 아닌가요"라고 하자 피고인들 모두 피해자에게 사과하며 마음을 풀고 용서해 달라고 한 것으로, 위와 같은 대화 내용만으로 피고인들이 피해자를 강간하려 하였다거나 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다고 단정할 수는 없다. 7) 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 당시 상황을 대부분 기억하지 못하고 일부 사실만을 기억하는 것으로 보이고, 이는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었기 때문이 아니라 술에 취한 경우 의식적으로 한 행동도 나중에 기억해 내지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상에 의한 것일 가능성도 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.