서울동부지방법원-2014고정1721

공소사실 기초적 사실관계 피해자 C은 2009. 7.경부터 성남시 분당구 D아파트 상가 101호에서 E의 명의를 빌려 'F공인중개사사무소'를 운영하던 중 임대주택법위반, 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반으로 수사를 받게 되자 사무실 운영을 처인 망 G(2011. 2. 18. 미국에서 사망)에게 위임하였고, 피고인은 G의 부탁으로 2010. 10.경부터 2011. 7.말경까지 위 공인중개사 사무소에서 경리 업무를 담당하였다. 한편 위 G이 미국에서 사망을 하게 되자 피해자와 G의 딸인 H 사이에 재산분할문제로 인한 다툼이 있었고, 2011. 5. 26. 피고인과 피해자, H, E이 참석한 자리에서 재산 정리를 하면서 위 공인중개사 사무소의 임대보증금은 피해자의 소유로 하기로 하되 피해자의 부탁으로 사무소를 정리할 때까지의 관리는 피고인이 하기로 정하였다. [범죄사실] 피고인은 2011. 7. 25.경 위 공인중개사 사무소에서, 임대차계약기간 만료로 인하여 임대인과 미납임대료 등을 정산한 후 임대인으로부터 교부 받은 잔존보증금 140,551,280원 및 사무실 운영비 3,575,397원을 보관하게 되었다. 피고인은 위 금원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2011. 7. 25.경 위 공인중개사 사무실에서 위 잔존 보증금 140,551,280원만 피해자에게 교부하고, 사무실 운영비 3,575,397원은 임의로 H에게 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정사실 1) 피해자는 1991. 12. 30. G과 혼인하였다가 2009. 12. 2. 협의이혼한 사람이고(증거기록 제84쪽), G은 피해자와 결혼하기 전 다른 남자와 혼인을 하여 슬하에 H, I 등 1남 1녀를 둔 사람이며, 피고인은 1997년경 G이 운영하는 일식집에서 종업원으로 일하면서 G을 알게 된 이후 아래에서 보는 바와 같이 G이 사망하던 2011. 2. 18.까지 G의 사업과 관련된 일은 물론 G의 가사일까지 보좌하면서 G과 단순한 고용주와 피고 용인 이상의 인간관계를 맺고 지내온 사람이다(증인 H의 법정진술-녹취서 제5, 8쪽, 증거기록 제34, 97쪽). 2) 피해자는 2009. 7.경 성남시 분당구 D아파트 상가 101호(이하 '이 사건 사무소'라 한다)에서 E 명의로 사업자등록을 하고 'F공인중개사사무소'라는 상호로 부동산중개사무소 영업(이하 '이 사건 영업'이라 한다)을 시작하였다(증인 C, E의 각 법정진술, 증거기록 제10, 116쪽). 3) 수사기관은 2009. 10.경부터 피해자에 대하여 임대주택법위반 등의 혐의로 수사를 개시하였는데, 그 무렵부터 G이 이 사건 사무소를 운영하게 되었고(증인 E의 법정진술-녹취서 제5쪽), 피해자와 G은 이혼하기 약 1개월 전인 2009. 10. 30. 이 사건 사무소의 임대차보증금 2억 원이 G에게 귀속된다는 내용의 '협의이혼에 따른 약정서'를 작성하였으며(증거기록 제185쪽), 피해자는 같은 날 G에게 '2009년 여주 모텔, 성남 등지에서 J과 동침하였고, 이에 G이 이혼을 요구한 사실이 있음을 확인하며, G에게 위자료를 지불하겠다'는 취지의 경위서(피고인의 2014. 11. 13.자 정식재판이유서에 첨부)를 작성해 주었다. 4) 피해자는 2009. 11. 7. G에게 이 사건 사무소의 임대차보증금은 G이 투자한 돈임을 확인하고, G에게 이 사건 사무소의 관리를 위임한다는 취지의 사실확인서를 작성해 주었다(증거기록 제161쪽). 5) 그러나 피해자와 G은 다시 2009. 12. 24. 이 사건 사무소의 임대차보증금 2억 원은 피해자의 어머니 소유 부동산의 매각대금으로 마련되었음을 확인하고, 피해자에 대하여 수사 중인 사건이 종결되면, G이 피해자에게 이 사건 사무소의 임대차보증금 2억 원을 반환한다는 취지의 '이행약정서'를 작성하였다(증거기록 제108쪽). 6) G과 E은 2010. 3. 24. 이 사건 사무소의 임차인 명의는 E으로 되어 있기는 하나, 그 임대차보증금 2억 원 중 1억 7,000만 원은 G의 소유이고, 나머지 3,000만 원은 E의 소유라는 취지의 '협의이행약정서'를 작성하였으며(증거기록 제155쪽), 피고인은 그 무렵부터 이 사건 사무소에서 G을 보좌하며 경리업무를 담당해 왔다(증거기록 제173쪽). 7) G은 2011. 1.말경 피고인에게 이 사건 영업의 전반적인 관리를 부탁하고(증거기록 제35쪽), 미국에 거주하는 딸 H를 만나기 위해 미국으로 출국하였다가 2011. 2. 18. 그곳에서 정신을 잃고 쓰러진 후 그대로 사망하였다(증인 H의 법정진술-녹취서 제9쪽, 증거기록 제27쪽). 8) 피고인은 G이 출국하던 2011. 1.경부터 2011. 7.경까지 이 사건 영업은 물로 그와 관련된 자금을 총괄하여 관리하다가(증거기록 제36쪽), H의 지시를 받아 이 사건 영업을 폐업한 뒤 관련 자료 일체를 H에게 교부하였다(증거기록 제97쪽). 9) 한편 피고인, 피해자, H, E은 2011. 5. 26. '원래 이 사건 사무소 임대차보증금 중 2분의 1은 피해자, 나머지는 G의 소유이, 피고인이 임대인으로부터 위 임대차보증금을 수령할 경우 영수금액 전액에 대하여 G 지분 전부를 포함하여 피해자에게 지급한다'는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하였다(증거기록 제110쪽). 10) 피해자는 2011. 5. 28.과 같은 달 30일 합계 500만 원을 이 사건 사무소 운영비용 명목으로 피고인의 예금계좌로 송금하였다(증거기록 제176, 177쪽). 11) 피고인은 2011. 7. 25. 피해자에게 이 사건 사무소의 임대차보증금 2억 원 중 연체차임, 연체 관리비 등을 공제하고 임대인으로부터 수령한 나머지 임대차보증금 140,551,280원을 피해자에게 지급하였고, 피해자는 피고인, H, E에게 '위 금원을 영수하고 어떠한 명목으로도 더 이상의 청구를 하지 않으며, 이 사건 영업과 관련된 정산이 완료되었다는 취지의 영수증, 확인서를 작성해 주었다(증거기록 제159, 162쪽). 12) 피고인은 그 다음날 이 사건 영업을 통해 발생한 영업이익 중 이미 지출된 영업비용 등을 정산한 나머지 3,575,397원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 H에게 교부하였다(증인 H의 법정진술-녹취서 제3쪽, 증거기록 제177쪽). 나. 피해자가 이 사건 금원의 귀속 주체인지 여부 1) 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 금원을 횡령하였음이 인정되려면, 피고인이 피해자에 대한 '보관자'의 지위에 있어야 하고, 그 전제로서 피해자가 이 사건 영업의 주체라는 점에 기하여 이 사건 금원이 피해자에게 귀속된다거나 또는 이 사건 약정에 기하여 이 사건 금원이 피해자에게 귀속된 것으로 볼 수 있다는 점이 입증되어야 한다. 2) 위 인정사실에서 살핀 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 애초에 이 사건 영업을 시작한 사람은 G이 아닌 피해자였던 점, G이 이 사건 사무소를 운영하면서 이 사건 영업을 영위할 무렵에는 수사기관이 피해자에 대한 수사를 개시할 무렵이었고, 2009. 11. 7. 피해자가 G에게 이 사건 사무소의 운영을 위임한다는 취지의 사실확인서를 작성해 주었으며, 피해자와 G이 협의이혼을 한 후인 2009. 12. 24.에도 이 사건 사무소의 임대차보증금이 피해자에게 귀속된다는 내용의 이행약정서가 G과 피해자 명의로 작성되기도 하였고, 2011. 5. 26. 피해자, 피고인, E 및 G의 상속인인 H 사이에 이 사건 영업과 관련된 가장 큰 자산으로 보이는 이 사건 사무소 임대차보증금이 피해자에게 귀속된다는 취지의 이 사건 약정이 체결되었는바, 이에 비추어 보면, 피해자가 2009. 10.경 수사기관의 수사가 개시되자 G과 위장이혼을 한 후 G에게 이 사건 사무소의 운영을 위임하여 이후 G이 피해자의 위임을 받아 이 사건 영업을 영위한 것으로 볼 개연성도 없지 않은 점, 이 사건 약정에 따라 이 사건 영업상 가장 큰 자산으로 보이는 이 사건 사무소의 임대차보증금은 피해자에게 귀속되었는바, 결국 이 사건 약정에 의하여 이 사건 영업이 전체적으로 피해자에게 귀속되었고, 따라서 이 사건 금원을 비롯한 이 사건 영업 이익금도 피해자에게 귀속되었다고 볼 여지가 없지 않은 점, 피해자는 이 사건 약정 후인 2011. 5.말경 피고인에게 이 사건 사무소의 운영비용 500만 원을 지급한 사실이 있는 점, 이 사건 약정 당시 피해자는 이미 G과 이혼한 상태여서 G의 상속인이 될 수 없는 지위에 있었음에도 H, 피고인, E은 이 사건 사무소의 임대차보증금에 대한 피해자의 권리를 인정한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영업개시 당시부터 피고인이 이 사건 금원을 H에게 교부할 때까지 실질적인 이 사건 영업의 주체는 피해자였거나, 적어도 2011. 5. 26.자 이 사건 약정으로 인하여 피해자가 실질적인 이 사건 영업의 주체가 되었으므로, 이 사건 영업으로 인하여 발생한 이 사건 금원이 피해자에게 귀속되었다고 볼 여지가 없지 않다. 3) 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조), 이 법리에 비추어 이 사건 금원이 피해자에게 귀속되는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 아래에서 보는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 금원이 피해자에게 귀속된다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 가) 증인 E은 이 법정에서 2009. 10.경부터 G이 이 사건 사무소에서 이 사건 영업을 영위하였는데, 그 무렵부터 피해자가 이 사건 사무소에 나온 적이 없었고, 오히려 G은 E에게 '피해자가 이 사건 사무소에 발을 붙이면 주거침입죄로 신고하라'고 말한 사실도 있다(녹취서 제5쪽). 나) 피해자가 G에게 이 사건 사무소의 운영을 위임한다는 취지의 사실확인서가 작성되던 즈음인 2009. 10. 30. 피해자는 G에게 '불륜사실을 인정하고 위자료를 지급하겠다'는 취지의 경위서, '이 사건 사무소의 임대차보증금 2억 원이 G에게 귀속된다'는 취지의 협의이혼에 따른 약정서를 각 작성해 준 사실이 있는바, 애초 이 사건 영업을 영위하던 피해자가 위와 같은 서면들의 내용에 따라 이 사건 사무소의 임대차보증금을 포함한 이 사건 영업 일체를 G에게 양도하였을 개연성을 배제할 수 없다. 다) 위 서면들이 작성된 후인 2009. 12. 24. 다시 이 사건 사무소의 임대차보증금이 피해자에게 귀속된다는 취지의 이행약정서가 피해자와 G 사이에 작성되기는 하였으나, 그 후인 2010. 3. 24. E과 G 사이에 이 사건 사무소의 임대차보증금이 G과 E에게 귀속된다는 취지의 협의이행약정서가 작성되었는데, 위 협의이행약정서는 부동산중개업소와 관련된 명의대여자와 명의차용자 사이의 약정이라는 점에서 대외적으로 유출될 가능성이 거의 없는 것으로 보임에도 위 약정서의 명의자는 피해자가 아닌 G인바, 이러한 사정을 고려할 때 위 2009. 12. 24.자 이행약정서만으로 이 사건 사무소의 임대차보증금이 피해자에게 귀속되었고, 나아가 이 사건 영업을 실질적으로 영위한 사람은 피해자였다고 인정하기에 부족하다. 라) 이 사건 약정 당시 피해자의 주된 관심사는 이 사건 사무소의 임대차보증금의 귀속 여부였던 것으로 보이고, 이 사건 약정서에도 피해자에게 귀속되는 것은 이 사건 사무소의 임대차보증금이라고 명시되어 있을 뿐 이 사건 영업 이익금의 귀속에 관하여는 아무런 정함이 없으며, 당시 이 사건 약정서의 초안을 작성한 K은 이 법정에서 '이 사건 약정서가 작성되는 과정에서 피해자가 이 사건 영업 이익금의 존부에 관하여 확인을 하거나 질문을 한 사실이 없다'는 취지로 진술하였고(녹취서 제2쪽), 이 사건 약정에 따라 결국 이 사건 사무소의 임대차보증금은 피해자에게 귀속되었는데, 위 임대차보증금이 이 사건 영업과 관련된 가장 큰 자산으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로 위 임대차보증금의 귀속자가 이 사건 영업자라고 단정하기는 어려워 보인다. 마) 피해자는 2011. 7. 25. 피고인으로부터 이 사건 임대차보증금 중 연체차임 등을 공제한 나머지 돈을 지급받은 다음 피고인, H 등에게 모든 정산이 완료되었다는 취지의 영수증, 확인서를 작성해 주었다. 바) 이 사건 약정서에는 앞서 살핀, 이 사건 사무소의 임대차보증금이 피해자에게 귀속된다는 취지의 내용 외에도 '피해자가 이 사건 사무소의 임대차보증금을 수령하는 조건으로 H, I이 G의 재산을 상속받는 것에 관하여 모든 법률적 행위를 취하하고, 아무런 이의를 제기하지 않는다'(제4조)는 내용이 있는바, 피해자가 실질적인 이 사건 영업자였다면, 피해자가 이 사건 사무소의 임대차보증금에 대한 권리를 인정받으면서 그 반대급부를 부담할 이유가 없었을 것으로 보이고, 오히려 위 제4조는, 상속인 지위가 인정되지 않는 피해자가 H, I을 상대로 상속에 관한 권리를 주장함에 따라 실질적인 이 사건 영업자 G의 상속인들인 H, I이 이 사건 사무소의 임대차보증금을 양보하는 대신 피해자로 하여금 더 이상 상속인으로서의 권리주장을 하지 못하도록 하기 위하여 둔 조항으로 볼 개연성도 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 금원이 피해자에게 귀속되었음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결공시 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.