대구지방법원-2016고합482

범죄전력 피고인은 2013. 4. 2. 서울중앙지방법원에서 청소년보호법위반(위계등간음)죄로 징역 1년을 선고받고 2014. 4. 1. 화성직업훈련교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2016. 1. 14. 인천지방법원에 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2016. 8. 19. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 2016고합482 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 D 등과 공모하여 E에게 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 약칭한다)을 매도하기로 하였다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2014. 11. 2. 17:34경 E으로부터 피고인의 친동생 F 명의의 하나은행 계좌로 필로폰 매수대금 390만 원을 송금받고, 같은 날 D 등으로 하여금 서울 G에서 필로폰 약 31그램을 고속버스 수화물편으로 H로 보내게 하여, 이를 E이 수령하게 함으로써 필로폰을 매도하였다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 가. 피고인은 2014. 11. 8. 17:35경 E으로부터 위 하나은행 계좌로 필로폰 매수대금 780만 원을 송금받고, 같은 날 D 등으로 하여금 서울 I역에서 필로폰 약 60그램을 KTX 수하물편으로 J역으로 보내게 하여, 이를 E이 수령하게 함으로써 필로폰을 매도하였다. 나. 피고인은 2014. 11. 25. 16:43경 E으로부터 위 하나은행 계좌로 필로폰 매수 대금 700만 원을 송금 받는 등 합계 12,998,000원을 받은 후, 같은 날 D 등으로 하여금 서울 G에서에서 필로폰 약 100그램을 고속버스 수하물편으로 K로 보내게 하여, 이를 E이 수령하게 함으로써 필로폰을 매도하였다. 2017고합11 3. 사기 피고인은 2014. 7. 2.경 중국 청도시 청양구에 있는 피해자 L가 운영하는 'M' 매장에서 피해자에게 "한국에 들어가면 바로 돈을 갚을 테니 생활비를 빌려 달라"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 6,350위안(한화 115만원)을 교부받는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 16,212,000원을 송금받거나 교부받았다. 증거의 요지 2016고합482 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. E, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 2, 14, 25) 1. 예금거래내역 증명, 계좌내역 2017고합11 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 L, O의 진술 기재 1. L에 대한 경찰진술조서 1. 각 입금결과 조회, 계좌거래내역 1. 차용증, P 대화 내역 1. 수사보고(증거목록 26) 판시 전과 1. 범죄경력조회결과서, 개인별수용현황, 각 수사보고(2016고합482호 사건의 증거목록 9, 2017고합11호 사건의 증거목록 16) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 매도의 점, 징역형 선택), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 매도의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 별지 범죄일람표 제2항 내지 제9항은 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[청소년보호법위반(위계등간음)죄의 전과가 있으므로, 다만 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 각 죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제2의 나항 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서(추징액 산정 : 추징액 24,698,000원 = 2014. 11. 2. 자 필로폰 매도대금 390만 원 + 2014. 11. 8.자 필로폰 매도대금 780만 원 + 2014. 11. 25.자 필로폰 매도대금 12,998,000원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범죄가중법'이라 한다) 제11조에서 마약사범 등의 가중처벌 규정을 두고 있는데 같은 조 제1항에서는 "매매, 수수 및 제공에 관한 죄와 매매목적, 매매 알선목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외한다"고 규정하여 마약·향정신성의약품 관련 범죄 중 단순 범죄의 경우 가중처벌의 대상에서 제외하고 있다. 위 조항의 개정취지와 이유에 비추어 보면 비록 같은 조 제2항에서는 명문으로 "매매, 수수 및 제공에 관한 죄와 매매목적, 매매 알선목적 또는 수수 목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외한다"고 규정하고 있지 아니하여도 위와 같은 단순범죄에 해당하는 행위 태양은 가중처벌의 대상에서 제외된다고 해석하여야 한다. 따라서 판시 제2항 범죄사실의 경우에도 특정범죄가중법 제11조 제2항이 아니라 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호가 적용되어야 한다(제1주장). 나. 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2호는 "향정신성의약품의 가액이 500만원 이상 5천만원 미만인 경우"를 처벌대상으로 하고 있는데, 판시 제2항 범죄사실의 경우 당사자들의 실제 거래가격이 아닌 필로폰의 통상거래가격인 서울지역 도매가격(1그램당 5만 원)을 기준으로 필로폰의 가액을 계산하면 판시 제2의 가항 범죄사실의 경우 그 가액이 300만 원(60그램 × 5만 원)에 불과하고, 판시 제2의 나항 범죄사실의 경우 그 가액이 500만 원(100그램 × 5만 원)에 불과하여 의심의 여지없이 500만 원 이상이라고 단정할 수 없으므로 특정범죄가중법의 적용 대상이 아니다(제2주장). 다. 판시 제3항 범죄사실과 관련하여 피고인은 별지 범죄일람표 제2항 기재 금액은 피해자 L로부터 받은 사실이 없다. 위 제2항을 제외한 나머지 금액은 피해자로부터 생활비 및 피해자의 애인 O의 형사사건 처리비용 명목으로 받은 사실이 있으나 처음부터 위 돈을 갚지 않거나 형사사건 비용으로 사용하지 않을 생각으로 받은 것은 아니었고 형사사건 처리비용으로 사용하고 남은 돈을 O에게 사정을 이야기하고 다른 용도로 사용한 것이므로 피고인에게는 편취 범의가 없다. 2. 판단 가. 제1주장에 대한 판단 살피건대, 특정범죄가중법 제11조 제1항은 '마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제6호·제7호에 규정된 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람'을 대상으로, 특정범죄가중법 제11조 제2항은 '마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항부터 제3항까지 및 제60조에 규정된 죄(마약 및 향정신성의약품에 관한 죄만 해당한다)를 범한 사람'을 대상으로 하는 별개의 조문이고, 특정범죄가중법 제11조 제1항은 법정형의 하한이 징역 7년의 중형에 해당하여 이에 대한 가중처벌의 경우 일부 제한을 가한 것일 뿐이므로 특정범죄가중법 제11조 제1항에서 "매매, 수수 및 제공에 관한 죄와 매매목적, 매매 알선목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외한다"고 규정하고 있다고 하여 이를 특정범죄가중법 제11조 제2항에까지 유추적용할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 제2주장에 대한 판단 판시 제2항 범죄사실의 경우 위 각 범행 당시의 통상거래가격을 기준으로 위 각 범행에 제공된 필로폰 가액을 산정한다 하더라도 위 범행 당시에 가장 근접한 시기에 발간된 마약류월간동향 2014년 11월호(도매는 1킬로그램 이상, 중간도매는 100그램 이상, 소매는 1그램 이상으로 각 구분하여 그램당 환산가격을 표시하고 있다)에 의할 경우 판시 제2의 가항 범죄사실의 경우 그 가액이 5,800만 원[60그램 × 서울 지역 소매 가격 80만 원(전국 평균 가격 동일)], 판시 제2의 나항 범죄사실의 경우 그 가액이 3,750만 원[100그램 × 37만 5,000원(서울 지역 중간 도매 가격 40만 원, 전국 평균 가격 37만 5,000원으로 피고인에게 유리한 전국 평균 가격 적용)]으로 각 500만 원 이상인 경우에 해당하여 특정범죄가중법 제11조 제2항 제2항이 적용된다 할 것이다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 제3주장에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 또한 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 별지 범죄일람표 제2항 기재 금원을 교부받은 사실 및 피고인의 편취 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피해자는 "2014. 8. 2. 중국 청도시 청양구 난타 거리에서 피고인을 만났는데 피고인이 O가 절도 사건으로 구속되었는데 구치소 영치금과 검사 및 변호사 식사비용 등 접대비용을 달라고 하여 그 말을 믿고 피고인에게 현 7,000위안(한화 127만 원)을 지급하였다"는 취지로 구체적이고 일관적으로 진술하고 있는 점, O가 피고인과 피해자 사이의 금원 지급 관계에 관하여 작성한 자필 메모에도 "처음 중국 갈 때 7천 원"이라고 기재되어 있어(증거기록 1권 제46쪽) 위 피해자의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면 위 피해자 진술의 신빙성이 인정된다. 별지 범죄일람표 제1항 기재 금원과 관련하여 피고인은 피해자에게 "중국에 머물 체류비, 생활비가 급하게 필요하다. 한국에 돌아가면 갚을테니 돈을 빌려달라"고 말하여 위 금원을 지급받았으나 피고인이 한국에 돌아온 이후 상당한 기간이 지났음에도 피해자에게 수차례 위 금원을 변제하겠다는 약속만을 하고 있을 뿐 이를 실제로 변제하지 않았을 뿐만 아니라 위 범행 당시 피고인은 출소한지 얼마 되지 아니하여 별다른 수입원이나 변제자력이 없었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 먼저 O의 형사사건에 대한 도움을 부탁하면서 피고인에게 금원을 송금한 것이라고 주장하나 위 범행 일시 무렵 피고인과 피해자 사이의 P 대화 내용에 의하면 피고인이 피해자에게 합의금의 마련을 부탁하거나 실제로는 변호사와 직접 식사한 사실이 없음에도 "내일 동생이랑 부장판사님이랑 점심먹기로 했습니다. 지금 변호사들이랑 점심 먹고와서 이야기하고 있어요"라고 말하는 등(증거기록 2권 제31쪽) 거짓말을 하며 O의 형사사건 처리비용을 요구한 것으로 보인다. 피고인은 O의 동의를 받고 피해자로부터 O의 형사사건 처리비용으로 받은 돈을 다른 용도로 사용한 것이라고 주장하나, O는 이에 대하여 동의한 적이 없으며 자신이 수감되어 있는 동안 피고인이 피해자로부터 돈을 받아 개인용도로 사용한 것이라고 진술하고 있는 점, O는 구속되어 있어 합의금, 변호사 선임료 등을 마련하여 석방되는 것이 최우선인 상황에서 자신의 형사사건 처리비용을 피고인이 개인적인 용도로 사용하도록 허락하였다는 것은 이례적인 점 등에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 비록 피고인이 피해자로부터 O의 형사사건과 관련하여 받은 1,506만 원 중 400만 원을 변호사 선임비용으로 지출한 점이 인정되나, 피고인이 먼저 피해자에게 돈을 요구한 점, 그 요구시 용도에 관하여 피해자를 기망한 점, 위 금원 외에는 피고인이 이를 개인적 용도로 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 별지 범죄일람표 제2 내지 9항 피해금액 전체에 대한 편취의 범의가 인정된다. 양형의 이유 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 국민 보건을 해하거나 또 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 점, 이 사건 사기 범행은 피고인이 피해자와의 인적 신뢰 관계 및 피해자의 궁박한 처지를 이용하여 피해자로부터 수 회에 걸쳐 금원을 편취한 사안인 점, 피고인이 마약류 범죄로 수회 처벌 받은 전력이 있고 누범 기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 특정범죄가중법위반(향정) 범행을 인정하면서 반성하고 있고 수사기관 및 이 법원에 상선 등 관련자들을 밝히면서 더 이상 마약류 관련 범죄를 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 이 사건 사기 범행의 피해 금액 중 일부는 실제로 피해자를 위하여 사용된 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.