의정부지방법원고양지원-2019고단3056

공소사실의 요지 피고인은 2017. 10. 중순경 경기 연천군 B에 있는 C 편의점(이하 ‘이 사건 편의점’이라 한다)에서 피해자 D에게 “내가 이 사건 편의점을 운영하고 있는데 나에게 1억 5,000만원을 주면 그 운영권을 양도하겠다. 이 사건 편의점 운영권 양도에 대해 본사로부터 허락을 받은 상황이고 이 사건 편의점을 양도받아 33개월 동안 운영하면 본사에서 지원금 2억 원이 나온다. 일단 나에게 계약금 명목으로 4,500만원을 달라.”고 거짓말하였다. 그런데 사실 이 사건 편의점 양도는 본사로부터 금지되어 있는 것이어서 피해자가 위와 같이 피고인과 계약을 체결하더라도 본사를 상대로 아무런 권리를 주장할 수 없는 상황이었고 피해자가 양도받아 33개월간 운영하더라도 본사에서 지원금 2억 원이 나오지 않는 상황이었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 이를 믿은 피해자로부터 2017. 12. 6.경 1,400만원을, 같은 해 12. 26.경 1,600만원을, 같은 해 12. 29.경 1,500만원을 각 피고인 명의 농협 통장(E)으로 받아 합계 4,500만원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 기초사실 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2017. 12. 29. 피고인으로부터 2020. 9.경까지 가맹기간인 이 사건 편의점 운영권을 2018. 1. 1.자로 양도받기로 하면서, 양도대금을 1억 4,000만 원으로 하고, 이 중 계약금 4,500만 원은 2017. 12. 29. 지급하며, 잔액 중 일부로서 4,500만 원은 2018. 6. 30까지 지급하고, 나머지 5,000만 원은 이 사건 편의점 가맹기간 만료 시 지급하기로 하되, 위 5,000만 원은 가맹본부와의 가맹재계약 시 가맹본부로부터 지급되는 지원금으로 지급하기로 하였고, 위 지원금 중 위 5,000만 원을 제외한 나머지 금액은 피해자에게 귀속되는 것으로 하는 한편, 피해자에게 이 사건 편의점 운영권이 양도되는 2018. 1. 1.부터 이 사건 편의점에서 발생하는 수익금은 모두 피해자에게 귀속되고, 가맹기간까지는 가맹계약자 명의를 피고인으로 유지하며, 피해자는 2018. 1. 1.부터 이 사건 편의점 운영권을 양도받으나, 가맹기간 만료 시 위 운영권을 다시 피고인에게 양도(반납)할 수 있고, 이 경우 피고인은 피해자로부터 그때까지 지급받은 9,000만 원을 반환하여야 한다는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 2) 피해자는 2017. 12. 29.까지 위 계약에 따라 피고인에게 합계 4,500만 원을 모두 지급하였다. 나. 피고인의 기망행위 요지 검사가 주장하는 피고인의 기망행위 핵심내용은 다음 두 가지다. 1) 이 사건 편의점 운영권 양도는 가맹계약에 의해 금지되어 있음에도, 피고인이 피해자에게 “가맹본부로부터 이 사건 편의점 운영권 양도를 허락받았다.”고 말하여 피해자를 기망하였다(제1 기망행위). 2) 이 사건 편의점 가맹기간이 만료되더라도 가맹본부로부터 지원금 2억 원이 나오지 않음에도, 피고인이 피해자에게 “33개월이 지나면(가맹기간 만료 시인 2020. 9.경), 가맹본부로부터 지원금 2억 원이 나온다. 그러니 피해자는 이를 모두 갖고, 대신 위 지원금 2억 원 중 일부로 양도대금 잔금 중 일부인 5,000만 원을 지급하라.”고 말하여 피해자를 기망하였다(제2 기망행위). 다. 제1 기망행위 성립 여부 1) 제1 기망행위가 성립되기 위해서는, 실제로 이 사건 편의점 운영권 양도가 가맹계약에 의해 금지되어 있음에도, 피고인이 한 말로 인하여 피해자가 이 사건 편의점 운영권 양도를 가맹본부로부터 허락받았다고 착오를 일으켰어야 할 것이다. 2) 기록에 의하면, 가맹기간 중 가맹계약자가 아닌 다른 사람이 실제로 운영을 하는 대리 운영 방식은 허용되지 않는 것으로 보이고(수사기록 242면), 피해자가 피고인이 한 말에 의하여 이 사건 편의점 운영권 양도에 관하여 가맹본부로부터 허락을 받았다고 인식했다는 점에 부합하는 피해자 및 그의 남편 F의 각 진술이 존재한다. 2) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 위 부합하는 증거를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 대리 운영 방식이 허용되지 않는다는 사실 및 검사가 제출하는 증거들만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 제1 기망행위가 있었다고 단정할 수 없다. 가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 계약에 따라 피고인으로부터 2018. 1. 1.자로 이 사건 편의점 운영권을 양도받기로 하였으나, 가맹계약자 명의는 가맹기간까지 피고인으로 유지하는 것으로 정하였다. 나) 가맹계약자 명의를 가맹기간까지 피고인으로 유지하는 것으로 정한 것은 다음과 같은 이유로, 이는 피고인, 피해자 모두의 이익을 위한 합의사항이었다고 보인다. 피고인은 가맹계약을 해지할 경우 가맹본부에 위약금을 지급하여야 한다. 피해자는 이 사건 편의점 운영권을 양도받은 날부터 가맹기간까지 이 사건 편의점 운영현황을 보며, 이 사건 편의점을 최종적으로 양도받을지 결정할 여지를 남길 필요가 있었다(이 사건 계약서 제5항, 증인 F의 녹취서 18면). 다) 그런데 피해자는 2018. 2. 22. 가맹계약자 명의를 가맹기간까지 피고인으로 유지한다는 이 사건 계약 내용과 달리 이 사건 편의점 가맹계약자 명의를 피해자로 곧 변경하자는 피고인에게 “사업승계를 그런데 인정해 주신 거에요? 원래는.(수사기록 207면)”, “우리도 본사에서 알면 안 된다고 계속 그래서”, “갑자기 변경된 게 궁금.저는 궁금하잖아요(수사기록 217면)”, “그때 사장님(피고인)이 그러셨잖아요. 그때 저희랑 명의변경 문제나 이런 것을 우리는 쉬쉬한다고 했는데 사장님(피고인)은 벌써 본사에다가 그런 이야기를 벌써 하셨더라고요(수사기록 235면).”라고 말하였고, 2018. 3. 19. 이 사건 계약을 그대로 이행할 수 없다는 피고인에게 “이렇게 가면 본사 다 알려져요. 그러면 사장님 계약해지 당하지 않으세요? 해약 당하실 거 아니에요. 그러면 위약금이라는 것도 있으시겠죠, 당연히. 중간에 해지됐으니까.(중략).왜 그런 걸 하시려고 그래요? 이렇게 복잡하게(수사기록 191면).”, “저희도 그러면 뭐가 좋겠어요? 안 좋은거죠.(중략).그렇게 되면 본사 다 알려지는 게 너무 당연하겠죠, 그렇죠?(수사기록 191-192면)”라고 말하였다. 따라서 피해자는 이 사건 계약 당시 피고인으로부터 ‘이 사건 편의점 운영권 양도를 가맹본부로부터 허락받았다.’는 말을 듣지 못했다고 봄이 상당하고(이에 대하여 피해자는 이 사건 계약 이후 피고인의 처로부터 피고인의 가맹계약 해지 시 발생하는 위약금 문제를 들어 이와 같이 말한 것이라고 주장하나, 위 진술 일시, 진술 내용 및 태도 등에 비추어 그와 같은 주장은 받아들이기 어렵다), 피해자는 피고인에게 여전히 이 사건 계약의 이행, 즉 가맹기간까지 가맹계약자 명의를 피고인으로 유지하는 것을 촉구하고 있을 뿐이다. 라) 피해자의 남편인 F은 이 사건 계약일 이후로서 2018. 1. 3.부터 이 사건 편의점에서 아르바이트를 하는 것처럼 일을 하고 있었는데, 피고인으로부터 “2018. 1. 15. 가맹본부로부터 재고조사가 나오니 자리를 피해 달라.“는 말을 듣자 이 사건 편의점에 출근하지 않았다(증인 F의 녹취서 8면). 이는 실제 운영자인 피해자 측이 가맹본부와의 접촉을 하지 않기 위한 방편인 것으로 보이는바(수사기록 105면), 이러한 피해자 측의 태도에 비추어 보아도, 피해자는 피고인으로부터 ‘이 사건 편의점 운영권 양도를 가맹본부로부터 허락받았다.’는 말을 듣지 못했다고 봄이 상당하다. 라. 제2 기망행위 성립 여부 1) 제2 기망행위가 성립하기 위해서는, 피고인이 피해자에게 “가맹기간 만료 시 가맹본부로부터 지원금 2억 원이 나온다.”고 말했어야 하고, 2억 원의 지원금이 피해자가 이 사건 계약을 체결하는 주된 이유가 되었어야 할 것이다. 2) 기록에 의하면, 피고인이 피해자에게 “가맹기간 만료 시 가맹본부로부터 지원금 2억 원이 나온다.”고 말했다는 점에 부합하는 피해자 및 F의 각 진술이 존재한다. 3) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 위 부합하는 증거를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 검사가 제출하는 증거들만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 제2 기망행위가 있었다고 단정할 수 없다. 가) 피해자와 F은 피고인으로부터 이 사건 “1억 원 ~ 2억 원의 지원금이 나올 것이라고 들었고 이에 따라 이 사건 계약을 체결하였다.”는 내용의 진술을 여러 차례 하고 있다(수사기록 19, 33, 129면, 증인 F 녹취서 3면). 따라서 피고인이 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 가맹기간 만료 시 가맹본부로부터 받는 지원금으로 반드시 2억 원이 지급된다고 말하였거나 2억 원의 지급을 꼭 보장하는 취지는 아니라고 할 것이다. 나) 가맹기간 만료 시 가맹본부로부터 받는 지원금 액수는 이 사건 계약에 포함되어 있지 않고, 단지 잔금 중 일부인 5,000만 원을 위 지원금으로 지급한다는 내용만이 포함되어 있다. 또한 F은 피고인으로부터 가맹본부로부터 지원금을 받을 수 있다는 말을 듣자 이 사건 편의점 운영권 양도대금으로 피해자 측이 실질적으로 9,000만 원(= 4,500만 원 + 4,500만 원)만 부담하면 된다는 생각하여 이 사건 계약을 체결하게 되었다고 하는바(증인 F 녹취서 3, 18면), 피해자로서는 지원금이 반드시 2억 원이어야만 이 사건 계약을 체결하였을 것으로 보이지는 않고, 적어도 잔금 중 일부인 5,000만 원 이상인 경우를 상정하고 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 이는 이 사건 계약에서 가맹기간 만료 시 피해자가 이 사건 편의점 운영권을 다시 피고인에게 양도(반납)할 수 있고, 이 경우 피고인은 피해자로부터 그때까지 지급받은 9,000만 원을 반환하기로 정한 것까지 고려하면 더욱 분명해진다. 다) 당시 편의점 업계에서 가맹본부로부터 받을 수 있는 지원금 규모는 5,000만 원 이상인 것으로 보이고(수사기록 64면, 증 제2호증의 1, 2, 3), 이는 지원금으로 지급하기로 한 잔금 중 일부인 5,000만 원을 상회한다. 마. 그렇다면, 피고인이 이 사건 계약 사항을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고, 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였다고 보기에는 부족하며, 달리 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.