의정부지방법원-2020고정1307

범 죄 사 실 피고인은 남양주시 B, C호에서 ‘D’라는 상호로 중개업을 하고 있는 자이다. 개업공인중개사 등은 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받아서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2019. 9. 20. 남양주시 E아파트 F호를 중개하고 매수인 G으로부터 법정중개수수료 1,254,880원을 초과하여 3,000,000원을 수령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. I에 대한 경찰 참고인 진술조서 1. 감정평가금액 확인서 1. 거래계약서 및 중개대상물 확인설명서 1. 부동산거래 신고소명서 및 통장사본(G) 1. 동·호수 추첨기일 확인 요청 회신 1. 사실조회 회보서(2021. 2. 23.자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되어 2020. 2. 21. 시행되기 전의 것) 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 아파트가 아닌 조합원 입주권 매매를 중개하였는데, 조합원 입주권은 공인중개사법 제3조에서 규정하고 있는 중개대상물에 해당하지 않는다. 나. 조합원 입주권 매매의 경우, 매도인과 매수인은 입주권의 근거가 되는 재개발 구역의 토지 매매 계약서와 향후 건축될 아파트에 관한 입주권 매매 계약서까지 총 2장의 계약서를 작성하게 된다. 이러한 조합원 입주권 매매의 특수성에 비추어, 이 사건 조합원 입주권 중개 시 작성된 토지 매매 계약서와 조합원 입주권 매매계약서 각각 그 상한 보수를 계산하여 이를 더한 금액을 이 사건 입주권 거래에 대한 보수의 상한으로 보아야 한다. 다. 법령 어디에도 근거가 없고 유권해석만 존재하는 상태였으며 남양주시의 안내문도 도착하지 않은 상태였기 때문에 법률의 착오에 해당하여 죄가 되지 않는다. 2. 관련 법리 가. 공인중개사법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건축물’에는 기존의 건축물 뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건축물’의 중개에 해당한다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조). 나. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 각 법리에 비추어 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 법정중개수수료를 초과하여 중개수수료를 수령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 위 ‘가.’항 주장과 관련하여, 피고인이 매매를 중개한 이 사건 아파트 분양권의 경우 그 동, 호수가 2017. 7. 2. 이미 특정되었는바(증거기록 제115쪽), 공인중개사법 제3조 제2호가 규정한 중개대상물인 ‘건축물’에 해당한다. 피고인의 위 ‘나.’항 주장과 관련하여, 이 사건에 적용되는 경기도 부동산 중개보수 등에 관한 조례에서는 거래가액을 기준으로 상한요율을 곱하여 수수료 한도액을 산정하는 것으로 되어 있는데, 일반적인 거래관행과 상식에 비추어, 이 사건과 같이 아파트 분양권의 매매를 중개한 경우에 있어서 ‘거래가액’이라 함은, 당사자가 거래 당시 수수하게 되는 총 대금(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 본문 등 참조), 즉 ‘종전 자산 감정평가금액’, ‘매도인이 거래 당시까지 기 납부한 분담금·옵션비용’, ‘프리미엄’을 합한 금액이라고 보아야 한다. 이 사건 공소사실 기재 법정중개수수료 1,254,880원은, 거래가액 313,720,000원{= 종전 자산 감정평가금액 151,300,000원(증거기록 제11, 12쪽) + 매도인이 거래 당시까지 기납부한 분담금 66,420,000원(증거기록 제38쪽) + 프리미엄 96,000,000원(증거기록 제23쪽)}에, 2억 원 이상 6억 원 미만 주택 매매의 상한요율인 0.4%를 곱하여 정확하게 산정된 것으로 판단된다. 이에 대해 피고인은, 입주권의 근거가 되는 재개발 구역의 토지 매매대금에 대해서는 중개수수료를 따로 산정해야 된다는 취지로 주장한다. 그런데 종전 자산에 대한 감정평가금액 산정 시 대지권의 가치가 이미 반영된 것으로 보이는바(증거기록 제17쪽 참조), 이와 중복하여 토지 매매대금에 대한 중개수수료를 따로 산정해 가산하는 것은 부당하다. 피고인의 위 ‘다.’항 주장과 관련하여, 피고인이 서명·날인해 이 사건 매도인과 매수인에게 각 교부한 중개대상물 확인·설명서를 보면, 권리가액, 납부 분담금·옵션비용, 프리미엄을 합산한 금액에 0.4%를 곱해 산정된 1,255,792원이 중개보수라는 취지로 분명히 기재되어 있다(증거기록 제41쪽). 이처럼 피고인은 이 사건 부동산 매매계약에 따른 법정중개수수료가 어느 정도 규모인지 명확히 알고 있었던 것으로 보이는바, ‘자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다’고 볼 수 없다. 나아가 국토교통부에서 제출한 사실조회 회보서에 의하면, 2009년 이후로는 재개발 입주권의 중개수수료 산정방법 관련 민원에 대해 이 사건 공소사실의 전제가 된 산정방법과 동일한 내용으로 회신하고 있다는 것인바, 피고인 주장의 사정만으로는 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인에게 동종 범죄로 인한 전과가 없고 벌금형을 초과하여 형사처벌 받은 전력도 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 그 수법, 경위 및 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 개업공인중개사의 본령인 중개수수료 산정 방법에 대해 납득하기 어려운 주장들을 계속하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 피고인은 3차례 벌금형을 받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상을 고려하면, 300만 원 이상의 벌금형이 선고될 경우 중개사무소 개설등록 취소사유에 해당하게 된다는 점을 감안하더라도, 피고인에 대한 약식명령의 형은 과경한 것으로 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.