서울중앙지방법원-2011재고합46

공소사실의 요지 및 사안의 경과 이 사건 기록에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가. 피고인에 대한 공소사실의 요지 피고인은 D대학교 정경대학 경제학과 3학년에 재학 중인 학생으로 E과 상호 공모하여 불온 유인물 등을 제작하여 교내에 살포하는 방법으로 학생 데모를 선동할 것을 기도하고, (가) 1978. 11. 5. 22:00경 서울 영등포구 F 소재 그의 방실에서 "격문"이라는 제하에, "봉건군벌의 무단독재체제가 빼앗아간 우리 민족의 자유를 되찾기 위해 일어섰다. 양심 부재의 이 시대에 경종을 울리기 위해 대학 내의 사이비지성과 매춘부적 지식인의 존재에 통탄을 금치 못한다."라는 불온한 내용이 포함된 초안을 작성하고, (나) 같은 달 6. 17:00경 서울 동대문구 제기동 소재 제기천 다리에서 위 E으로부터 그 경동인이 작성한 "선언문"이라는 제하에, "5·16 군사 쿠데타로 정권을 탈취한 G정권은 갖가지 기만과 술책으로 삼선개헌 유신헌법을 만들어 놓고 소위 긴급조치라는 것을 마구 휘둘러 한국사회 전체를 감옥으로 만들어 놓았다. 유신헌법과 긴급조치는 반민족·반민주적인 것으로 폐기되 야 하고 현 정권은 퇴진해야 한다. 기만과 술책의 전당인 저들은 민족적 염원인 통일마저도 정치연장수단으로 사용하는 반민주적 행위를 자행하고 있다."라는 내용의 유신 헌법 철폐하자는 등의 결의사항이 포함된 선언문 초안을 교부받아 그 경동 초안에, "온갖 부정과 특혜 속에 자라온 매판독점 재벌과 결탁하여 노동삼권까지 탄압하고 있다. 관료 독점 연합체는 통계숫자 놀이로 국민을 우롱하고 최근 노 피해사건까지 일으켰으니 저들이 내세운 근대화가 정권연장적 측면에서 본 근대화를 입증하는 것이다."라는 요지의 경제문제에 관한 그의 견해를 첨가하여 선언문 초안을 보충 완성 한 후, (다) 같은 달 8. 09:00경부터 같은 날 16:30경까지 사이에 서울 도봉구 H 소재 교회 지하실에서 피고인은 위 격문 및 선언문 초안을, 위 E은 위 선언문 초안만을 각 필경하여 미리 구입해 둔 8절 갱지 1,000매로 격문 16절지 400매, 선언문 8절지 800매를 각 등사하여서 사실을 왜곡하고, 대한민국 헌법의 철폐를 주장하고, 대통령 긴급조치 제9호를 공연히 비방하는 내용의 불온 표현물을 제작하고, (가) 같은 달 9. 09:30경 위 교회 지하에서 미리 구입해 둔 광목에 적색 매직팬을 사용하여 "민주회복", "독재타도", "유신철폐" 등의 플랜카드 4매를 제작하고, (나) 같은 달 9. 14:50 경 서울 성북구 J 소재 D대학교 도서관에서 위 은 위선언문 및 격문 약 700 매 가량을 살포하고, 피고인은 그 경 동교 대강당에서 개최 중인 추계학술 대강연회장에 들어가서 그 곳에 있던 약 200여명의 학생들에게 선언문 및 격문 약 500매를 살포한 뒤 강연마이크를 잡고 "D대생 여러분 일어납시다. 역사는 증명합니다. 우리의 용기를"이라고 고함을 치면서 그 학생들로 하여금 강당 밖으로 나가 데모를 감행하도록 선동하였으나 학생들이 이에 동조하지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 나. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정 서울형사지방법원은 1979. 3. 3. 선고 78고합763호 사건에서, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 2년 6월 및 자격정지 2년 6월을 선고하였고(이하 이를 이 사건 재심대상판결'이라 한다), 피고인이 서울고등법원 79498호로 항소를 제기하였으나 항소심법원은 1979, 6. 20. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이후 피고인이 상고를 취하하여 1979. 7. 31. 이 사건 재심대상판결은 확정되었다. 다. 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 구체적 내용 이 사건 재심대상판결은 위 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치 (1975. 5. 13. 대통령 긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 '긴급조치 제9호'라 한다)를 적용하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다. 2. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가 급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정). 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌· 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 20105986 전원합의체 판결 참조). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌· 무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 피고인은 권위주의 정권 하에서 위법·부당한 공권력의 행사에 맞서 헌법적 가치의 수호를 위해 저항하다가 체포되어 유죄 판결을 받음으로써 신체의 자유에 대한 침해는 물론, 시민사회의 법질서를 어긴 범법자로 매도당하는 명예에 대한 침해까지 입은 것으로 보인다. 이 사건 재심 판결이 피고인에게 조금이나마 그간의 심적 고통에 대한 위로와 자긍심을 높이는 계기가 되기를 기원한다.