서울중앙지방법원-2019고단4431

이 사건 공소사실의 요지 가. ‘C 쇼핑몰’ 재건축 추진 과정 피고인 A은 서울 중구 D에 있는 E․F 상가 부지에서 재건축 사업을 추진한 G조합(이하 ‘이 사건 조합’)의 조합장으로서 친인척의 지분을 포함하여 이 사건 조합의 지분 약 20%를 장악한 사람이고, 피고인 B은 위 재건축 사업의 시행대행사로 선정된 ㈜H(이하 ‘이 사건 회사’)의 실질적 운영자이다. 피고인들은 2000년경 I 일대에서 J, K 등 대형쇼핑몰이 신축되어 활성화되자 E․F 상가도 위와 같이 대형쇼핑몰로 만들기로 계획하고, 재건축을 추진하였다. 그리하여 이 사건 조합은 E․F 상가를 철거하고 새로이 지하 7층, 지상 18층의 ‘C 쇼핑몰’(이하 ‘이 사건 상가’)로 재건축하는 사업을 추진하기로 하고, 2001. 9.경 조합창립총회를 개최하였고, 2002. 12. 28. 이 사건 회사와 시행대행약정을 체결하였으며, 서울중구청으로부터 2004. 4. 30. 조합설립인가를, 2005. 12. 20. 사업시행인가를, 2006. 5. 15. 관리처분계획인가를 각 받았고, 2007. 7. 11. 공식분양을 개시하여 2010. 10.경 이 사건 상가(구좌수 약 2,700개)를 준공하였다. 나. 이 사건 재건축 사업의 재무구조와 임대분양의 특징 피고인들은 이 사건 재건축을 추진하면서 일부 조합원들의 반대로 사업부지를 담보로 제공하지 못하는 바람에 PF대출에 실패하고, 기존 E․F상가의 입점 상인들에 대한 권리금 보상 및 재건축을 동의하지 않는 조합원들에 대한 시가 보상을 할 재원조차 부족하여 사업 추진 초기부터 자금난을 겪던 중, 이 사건 상가의 재건축 비용을 모두 임대분양의 수분양자들로부터 받는 임대분양대금으로 충당할 수밖에 없는 상황에 이르렀다. 특히, 임대분양대금 중 조합원인 상가소유자들의 부담으로 돌아오는 임대보증금의 비율을 최소화하기로 한 조합원들의 결의에 따라, 피고인들은 예상 재건축 비용 총액인 2,300억 원의 대부분을 임대분양대금으로 마련하는 과정에서, 조합원들이 장차 반환채무를 지는 임대보증금 부분은 ‘상가조성비’라는 명목으로 일률적으로 1구좌 당 3,850만 원으로 정하고, 반환하지 않는 분양대금인 ‘상가개발비(또는 상가활성화비)’ 부분은 각 층별로 금액을 달리 정함으로써(1층 1억 3,145만 원, 2층 8,745만 원, 3층 6,545만 원, 4층 5,335만 원, 5층 3,905만 원 등), ‘상가조성비’ 합계 약 1,030억 원과 ‘상가개발비’ 합계 약 1,300억 원을 각 조성하기로 계획하였다. 다. 구체적인 범죄사실 피고인들은 위와 같이 이 사건 상가 재건축 비용을 오로지 임대분양대금만으로 조성해야 했으나, 도매 전문상가였던 E․F 상가의 기존 도매상인들이 그 무렵 다른 상가로 옮겨 자리를 잡은 이후였고, 이 사건 상가는 이른바 ‘도소매 병합 상가’를 지향했으나 도매상의 특성상 새로운 상인 유입이 어려웠으므로, 이 사건 상가의 활성화 여부가 불투명하게 되자, 일반 투자자들을 상대로 마치 이 사건 상가를 분양받을 경우 고수익이 보장되고, 이 사건 상가의 준공과 동시에 입점할 다수의 상인들이 확보되어 있는 것처럼 속이는 방법으로 수분양자들을 모집하기로 마음먹었다. 한편, I 지역 대형 쇼핑몰인 J, K 등의 경우 임대인인 사업자가 임차인인 점포주들과 직접 계약을 맺는 구조여서 사업자로서는 임대수익을 좌우하는 상가활성화에 노력할 수밖에 없는 반면, 이 사건 상가의 경우 임대인(소유권자인 조합원)이 약 1,000여명에 이르러 의견 통일이 어렵고, 수분양자들과 10년 장기 임대분양 계약을 체결함으로써 이미 수익을 확보한 이후에는 상가활성화에 노력해야 할 아무런 유인이 없었다. 그럼에도 피고인들은 L, M, N 등 유명 일간지에 ‘O’, ‘P’ 등 ‘임대’라는 문구가 없는 제목의 전면광고를 게재하면서, 임대분양이라는 문구를 전혀 표시하지 않거나 광고 지면의 하단 부분에 작게 표시하는 등 마치 임대분양이 아닌 일반상가분양인 것처럼 일간지 광고를 하고, 분양대행업자들로 하여금 인터넷 신문광고나 소위 낱장 광고를 통해 ‘3,000만 원대 재건축 분양, 2,000만 원대 소액투자’ 등의 광고를 하게 하였다. 피고인들은 2007. 7. 11.경부터 2010. 6. 23.경까지 서울 중구 Q에 있는 C 분양사무실에서 위와 같이 신문광고 및 분양광고 등을 보고 찾아온 피해자들을 상대로, 이 사건 회사의 직원 등을 통하여 ‘계약금, 중도금, 잔금, 예상수익, 예상보증금, 실투자금, 예상월세, 예상연수익’ 등이 표시된 분양가격표를 제시하면서 “분양을 받은 후 임대(사실은 전대)를 놓으면, 임대보증금이 들어오니 실제로 투자할 돈은 얼마 되지 않고 매년 일정액의 수익이 보장된다”라고 거짓말하고, 분양계약서 제목이 임대분양 계약서인 이유를 묻는 경우에는 “I에서는 일반분양은 없다. 모두 임대분양이다. 우리가 월세는 받아 줄 것이니 걱정하지 말라. 들어올 상인들이 이미 확보되어 있다.”라고 거짓말하고, ‘임대보증금에서 제외되는 분양대금’이 무엇인지 묻는 경우에는 “상가활성화 명목으로 상가를 광고하거나 홍보하는 비용과 인테리어 비용에 쓰이는 돈이다.”라고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인들은 위와 같이 기존 E․F 상가 소유자인 조합원들 또는 PF대출을 통하여 재건축 비용을 조달할 수 없자 이른바 ‘임대분양’을 통해 수분양자들로부터 재건축 비용 전부를 조달해야 하는 상황에서 상인들을 상대로는 분양이 잘 되지 않을 것이란 사실을 알고 상가 관련 지식이 부족한 일반투자자들을 상대로 마치 고수익이 보장되는 것처럼 광고를 한 것으로, 당시 상가에 입점할 예정인 상인들은 확보되지 않았고, 상가활성화비 명목으로 받은 ‘임대보증금에서 제외되는 분양대금’을 상가활성화가 아니라 이 사건 상가 재건축 비용으로 모두 사용할 생각이었으므로, 피해자들을 위해 상인들을 입점시키거나 상가를 활성화하여 피해자들에게 일정한 수익을 확보해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2007. 7. 11.경부터 2017. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 총 35명으로부터 분양대금 및 추가정산금 명목으로 4,803,289,400원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인들이 피해자들에게 ‘임대분양’인 사실을 고지하지 아니하여 피해자들을 기망하였다고 할 수 없다. 나. 또한 피고인들에게 처음부터 이 사건 상가에 상인들을 입점시키거나 상가를 활성화할 능력이 없었다고 할 수 없고, 구조적으로 처음부터 이 사건 상가가 수익을 낼 수 없는 구조였다고 할 수도 없으므로, 피고인들이 이 사건 상가의 수익성에 관하여 피해자들을 기망하였다고 할 수도 없다. 다. 나아가 피고인들이 피해자들이 납부한 임대차보증금을 제외한 분양대금을 ‘상가활성화비’로 사용하지 못하고 재건축 공사비에 일부 집행하게 되었다고 하여 피해자들을 기망하여 분양대금을 받았다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 기초사실 - 선행 형사판결(서울중앙지방법원 2019. 8. 22. 선고 2019고합128 판결 및 서울고등법원 2020. 6. 16. 선고 2019노2028 판결)에서 인정된 기초사실 1) 이 사건 조합과 이 사건 회사의 관계 이 사건 조합은 구 I E․F 상가 부지인 서울 중구 D 대 4,144.3㎡의 지상 및 지하에서 구 건축물을 철거하고 이 사건 상가를 신축하는 내용의 이 사건 사업을 추진한 재건축조합이고, 피고인 A은 이 사건 조합의 조합장이다. 이 사건 회사는 이 사건 조합과 사이에 이 사건 상가의 임차권을 취득하여 이를 분양하기로 하는 총괄시행대행계약을 체결한 시행대행사이고, 피고인 B은 이 사건 당시 이 사건 회사의 부사장으로 근무하면서 실질적으로 이 사건 회사를 운영하였다. 2) 이 사건 회사의 이 사건 상가에 관한 권리 취득 가) 이 사건 조합은 2002. 9. 12. 이 사건 회사(이 사건 회사의 전신인 ‘주식회사 R)와 이 사건 사업에 관하여 시행대행약정을 체결하였고, 2002. 12. 28. 위 약정을 구체화하기 위하여 총괄시행대행계약을 체결하였으며, 2003. 12. 23. 총회 결의로 위 총괄시행대행계약을 승인하였다. 나) 이 사건 회사는 위 총괄시행대행계약 제6조 제1항에 따라 이 사건 조합으로부터 미동의 점포주 및 기존 임차상인 이주와 관련된 일체의 업무(10호), 기존 건물의 명도 및 철거와 관련한 일체의 업무(11호), 이 사건 상가의 분양 등에 관한 일체의 업무(12호), 이 사건 상가의 상가 활성화를 위하여 필요한 광고․홍보계획의 수립 및 시행과 이와 관련된 일체의 업무(13호), 이 사건 상가의 완공 후 입점까지 관리 업무(16호), 사업시행에 소요되는 자금의 조달 및 관리에 관한 업무(17호) 등을 위임받아 그 업무를 수행하였다. 다) 이 사건 회사는 위와 같은 총괄시행대행계약에 따라 이 사건 상가의 임대분양권을 취득하기 위하여 이 사건 상가의 신축 전 구 E․F 상가 점포의 각 임차인들에게 임대차보증금과 권리금을 지급하고 위 각 임차인들로부터 임차권을 양수한 후, 다시 위 점포의 소유자들인 이 사건 조합원들과 위와 같이 양수한 임차권과 동일한 내용의 임대차계약을 체결하여 형식상 위 점포에 관한 임차인의 지위를 취득하였다. 라) 그 후 이 사건 회사는 이 사건 상가에 관하여 구분소유권을 취득하게 되는 이 사건 조합원들과 사이에, 이 사건 회사가 이 사건 상가의 임차권을 양도할 권리를 가지고, 이 사건 조합원들은 이 사건 회사의 임차권 양도를 승낙하며, 이 사건 상가의 신규 임대차보증금으로 이 사건 사업에 관한 조합원 부담금을 충당하고, 이 사건 회사가 이 사건 조합원들의 동의를 얻어 수분양자들에게 이 사건 임차권을 매각한 후 추첨에 따라 수분양자들이 임대분양 받은 점포 위치가 특정될 경우, 이 사건 조합원들이 수분양자들과 임대차 계약을 체결하여 수분양자들이 앞서와 같은 임차인으로서의 이 사건 회사의 지위를 승계한다는 내용의 약정을 각각 체결하였다. 3) 이 사건 사업의 관리처분계획 이 사건 조합이 총회결의를 거쳐 2006. 5. 15. 서울특별시 중구청장으로부터 인가를 받은 이 사건 사업의 관리처분계획서에는 ‘임대분양금’을 신축상가의 점포를 임차상인들에게 임차권 매각으로 발생하는 상가조성비(임대차보증금 상당액)와 상가활성화비를 합한 금액으로, ‘상가조성비(임대차보증금 상당액)’는 조합원에게 배분하는 신축상가를 임차인에게 임대분양함에 있어 임차인에게 부과하고 임대계약 만료시 임대인이 임차인에게 반환하여야 할 보증금으로, ‘상가활성화비’를 임대분양금을 구성하는 부분으로 조합원이 부담하는 사업비(부담금)에는 포함되지 않으나, 신축상가의 활성화를 위하여 소요되는 제반비용으로써 임차인에게 부과되고 임대계약 만료시 임차인에게 반환하지 않는 금액으로 각 정의하고 있다. 나. 기초사실 - 관련 판결의 선고 및 확정 1) 관련 민사판결의 확정 가) 이 사건 상가 수분양자들은 이 사건 조합 또는 이 사건 회사를 상대로 이 사건 임대분양 계약이 민법 제104조에 의한 불공정한 법률행위라거나 허위․과장 광고로 인한 기망 또는 착오로 체결된 것이라거나 고지․설명의무 등을 위반한 것이라며 2009. 7.경부터 이 사건 임대분양 계약의 무효․취소․해제 등을 주장하는 다수의 소를 제기해 왔다. 나) 그러나 위 소송에서 법원은 이 사건 임대분양 계약은 민법 제104조의 불공정한 법률행위라고 할 수 없고, 이 사건 임대분양 계약서의 문언과 내용, 임대분양의 의미 등에 비추어 이 사건 회사는 당시 수분양자들에게 이 사건 임대분양 계약의 내용에 관하여 충분히 설명하였거나 수분양자들이 별도의 설명 없이도 그 내용을 충분히 예상할 수 있었으며, 이 사건 회사가 수분양자들에게 이 사건 상가의 지하공간 개발 여부, 지하철역 연결 여부 등 입지조건에 관하여 고지하지 않았다거나 허위정보를 적극적으로 제공하는 방법으로 허위․과장 광고를 하였다고 할 수 없고, 그 내용이 이 사건 임대분양 계약의 내용이라고 할 수도 없으며, 수분양자들이 그와 같은 내용의 광고를 수분양자들이 믿었다고 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고, 이 사건 임대분양 계약의 내용 및 그 체결경위 등에 비추어 이 사건 회사가 수분양자들이 주장하는 이 사건 임대분양 계약의 체결 과정에서의 각종 고지의무를 위반하였다고 인정할 수도 없으며, 이 사건 조합은 이 사건 임대분양 계약의 당사자가 아니거나 이 사건 회사가 허위․과장 광고를 하는데 공모 또는 방조하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 임대분양 계약이 유효하다고 판시하였고, 그와 같은 내용의 판결들이 확정되었다(대법원 2015다71931호, 대법원 2016다4198호 등). 2) 관련 형사판결(선행 형사판결) 이 사건보다 앞서 기소된 선행 형사사건에서, 1심 법원은 피고인들이 이 사건 임대분양 계약의 수분양자들에 대하여 임대분양의 의미나 이 사건 상가의 수익성에 관하여 고의적으로 기망행위를 하였다고 볼 수 없다고 판단하였고, 2심 법원 역시 1심 법원의 위와 같은 판단을 유지하였다(서울중앙지방법원 2019. 8. 22. 선고 2019고합128 판결 및 서울고등법원 2020. 6. 16. 선고 2019노2028 판결). 2심 판결에 대하여 검사가 상고하여 현재 대법원 계류 중에 있다(대법원 2020도8658호). 다. 이 사건 상가 분양형태에 관한 기망행위의 존부 1) 공소사실에 부합하는 듯한 정황들 살피건대, 이 사건 상가 관련 광고 중 ‘임대분양’이라는 문구가 빠진 채 단순히 재건축분양이라고만 기재된 일간지 전면광고가 있고 인터넷이나 낱장광고에도 임대분양 문구가 빠진 광고가 다수 있었던 사실, 증인 S를 비롯한 피해자들 대다수가 이 사건 상가 관련 광고를 보고 이 사건 임대분양 계약을 체결할 때까지도 ‘임대분양’의 의미를 이해하지 못하였다고 진술하고 있고, 피해자들 중 일부는 이 사건 회사의 직원들이 계약서를 제대로 보여 주지도 않고 제대로 된 설명도 해 주지 않으면서 직원들과 투자자들이 뒤섞여 사람이 너무 많아 어수선한 상황에서 계약서에 서명하지 않으면 계약 체결이 어려울 것처럼 혼란스러운 분위기를 조성하여 어영부영 이 사건 임대분양계약을 체결하고 말았다고 진술하고 있는 사실 등은 인정된다. 2) 반대 정황들 그러나 이 사건에서도 다음과 같은 반대 정황들이 인정된다. 이 사건 회사는 2006. 10. 12.경 ㈜T과 이 사건 상가 임대분양에 관한 광고대행계약을 체결하였고, ㈜T은 2007. 7.경부터 신문 등에 이 사건 상가임대분양에 관한 광고를 게재하기 시작하였는데, 그때에 신문이나 일간지 광고에 ‘임대분양’이라는 문구가 빠진 광고가 일부 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 그 외 전면광고, 전단지 광고를 비롯한 이 사건 상가에 관한 분양광고에는 임대분양이라는 점을 명시하여 광고가 이루어졌고, 그 광고에는 비록 작은 글씨로 되어 있기는 하나 임대분양의 의미에 관하여 “상기 매매는 임차권을 매매하는 계약행위를 뜻합니다“라고 기재되어 있었다. 이 사건 회사는 분양대행사인 U, V에 분양대행업무를 위탁하여 수행하도록 하였다. 이 사건 회사가 U, V에 교부한 것으로 보이는 “C 임대분양 계약 가이드라인”에는 “이 사건 임대분양 계약이 등기권(소유권) 분양이 아닌 임대분양이라는 점, 분양금은 보증금과 보증금을 제외한 임대분양금으로 나뉘어진다는 점, 임대분양 계약 당사자는 이 사건 회사와 수분양자라는 점”이 명시되어 있어 수분양자들에게 ‘분양임대계약서’ 내용과 같이 설명하도록 지시하거나 요구한 것으로 보인다. 한편 이 사건 회사는 U, V에 분양에 필요한 자료를 제공하였지만 구체적 분양상담 내용 설정 및 이에 대한 교육은 분양대행사에서 자체적으로 이루어졌고 이 사건 회사는 분양대행사들로부터 실적을 보고받는 방식으로 분양업무를 관장하였다. 이때 일부 분양상담사들이 개별적으로 인터넷 블로그나 무가지신문에 시행사와 협의되지 않는 분양조건을 내세워 광고를 하였는데, 이 사건 회사 측에서는 이를 인지하고 위 분양대행사 측에 이러한 광고에 대한 삭제 등을 요청하는 내용의 공문을 보내기도 하였다. 피해자들을 비롯한 이 사건 상가 임대분양의 수분양자들은 이 사건 상가 현장 뒤에 컨테이너로 되어 있는 분양사무소 1층 상담실에서 분양대행사 측 직원들로부터 임대분양에 관한 설명을 듣고 나서 계약금을 지급한 다음 분양사무소 2층 계약실에서 계약서를 작성하였고, 계약 후 ‘임대분양 계약서’라고 명시된 이 사건 임대분양 계약서가 발급․교부되었다(증거기록 제209쪽 이하). 당시 계약실이나 분양대행사 측 상담실에는 임대분양 계약서 샘플이 비치되어 있었고, 계약실에는 세무사가 상주하면서 ‘사후 반환되는 (임대)보증금에서 제외되는 분양대금’의 경우 발생하는 부가가치세 환급신청을 위한 세무대리를 주선하기도 하였다. 위와 같은 경위로 피해자들은 이 사건 조합(대행사인 이 사건 회사)과 사이에 ‘임대분양 계약서’라고 제목으로 명시된 계약서를 작성하였고, 계약서의 첫머리에는 “아래 표시 부동산의 임차권을 매각하는 내용의 분양계약을 수분양자 ( 공란 )와 (과) 체결하기로 하고 아래와 같이 합의하였으므로 이 계약서 2부를 작성하고 각자 기명날인한다”고 기재되어 있으며, 각 조항에는 “임대차보증금”, “임대차보증금을 제외한 분양대금”, “임대료”, “임대차기간”이 기재되어 있다. 나아가 피해자들은 임대분양내용을 기재한 ‘확인서’에 서명, 날인하였으므로, 피해자들이 이 사건 임대분양 계약서를 받아보았다면 자신들이 서명 또는 날인하는 문서의 정확한 내용과 그 문서 작성행위가 어떤 법적 효과를 발생시키는지 명확히 인식하였을 것으로 보인다. 일부 피해자들 진술과 같이 ‘많은 사람들이 북적거렸고 분주하고 어수선한’ 상황 속에서 계약서가 작성되었다는 점을 고려하더라도 이 사건 임대분양 계약서에는 계약금, 1차 ~ 4차 중도금, 잔금의 각 납부일자, 납부금액이 기재되어 있고(제2조), 매월 납부해야 하는 임대료가 기재되어 있어(제6조), 계약에 따라 자금조달방식이나 계획을 결정해야만 했던 피해자들은 계약서 기재내용을 숙지하는 것이 필수적이었을 것이다. 또한 이때에 피해자들로서는 계약서 기재내용이 피해자들이 인식하였던 사실과 다르다면 계약서를 작성하지 않고 투자를 거부할 수도 있었던 것으로 보이지만(실제로 S 등 일부 피해자들은 ‘분양이라면서 매월 납부하여야 할 임대료가 있다니 무슨 말이냐’라고 항의하기도 하였다는 것이다), 피해자들은 계약서 기재내용대로 임대분양 계약을 체결하고 납부금액을 조달하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자하였다. 이 사건 회사가 발행하여 피해자들에게 송부한 ‘C 뉴스레터’에도 이 사건 임대분양 계약의 주요내용 즉, 임대분양가, 임대분양대금 정산기준, 층별 임대료, 임대차기간 및 연장, 납부, 중도금 대출 등에 관한 사항이 기재되어 있었다. 이 사건 조합의 조합장인 피고인 A은 이 사건 회사로부터 분양실적 등 임대분양 진행 상황에 관한 개략적인 보고를 받았고, 이 사건 회사 실질적인 운영자로서 재건축사업 추진 및 분양에 관한 총괄적인 업무를 담당하였던 피고인 B은 소속 직원 W를 통하여 분양률에 관한 보고를 받은 것으로 보이기는 한다. 그러나 선행 형사판결에서 지적되었듯이, 피고인들이 이 사건 광고를 ‘등기분양’인 것처럼 광고하도록 지시하였다고 추단할 만한 자료는 확인되지 않고, 이 사건 심리 과정에서도 제출되지 않았다. 3) 판단 위와 같은 반대 정황들에 앞서 본 기초사실관계까지 종합하여 보면, 이 사건 상가 임대분양 과정을 전체적으로 볼 때 피고인들이나 이 사건 회사에서 처음부터 피해자들에 대한 이 사건 상가 분양이 ‘임대분양’으로서 임차권 양도계약의 한 형태라는 사실을 적극적․고의적으로 묵비하거나 은폐하기로 결정한 다음 이 사건 회사 직원들을 통하여 이를 실행에 옮긴 것이라고 보기는 부족하다고 할 수밖에 없다. 또한 피해자들을 상대로 이 사건 상가 분양이 ‘임대분양’이라는 사실을 묵비하거나 은폐하는 행위가 일부 있었다 하더라도 이는 이 사건 상가 임대분양 과정에서 일관적으로 이루어졌다기보다는 광고(주로 유인을 위한 광고) 단계에서 지엽적으로 이루어진 과장광고에 불과하였던 것으로 보이며, 위와 같은 반대 정황들, 특히 , 의 각 정황들에 비추어 보면 광고 단계에서 일부 사실을 묵비․은폐한 행위와 피해자들의 투자 결정 사이에 반드시 인과관계가 존재한다고 단정하기도 어렵다. 이 부분과 관련하여 검사는, 피해자들 주장과 같이 계약일에 계약실은 어수선한 상황이었고, 계약금을 지급하기 전에는 피해자들에게 계약서도 보여주지 않았으며, 피해자들로서는 계약금을 지급하고 계약서를 교부받은 후에야 비로소 이 사건 임대분양계약이 사실은 임차권 양도계약이고 분양금을 납입한다고 끝인 것이 아니라 향후 임대료도 납입하여야 하는 임대분양 계약이라는 것을 어렴풋하게나마 알 수 있었는데 그때에는 이미 계약금을 지급한 상황이기도 하고 계약을 파기하려고 하면 계약금을 포기하여야 한다고 하여 어쩔 수 없이 임대분양 계약이라는 문구를 보고서도 계약할 수밖에 없었던 것이므로, 이처럼 계약금 지급 후에야 계약서 내용을 인지할 수 있도록 하고 계약서 내용 인지 후 계약을 포기하려고 하면 계약금을 포기하는 결과가 돌아오도록 하여 계약 체결을 강제한 행위는 처음부터 피해자들이 임대분양 계약임을 제대로 인지하고 계약하는 것을 가로막기 위하여 이루어진 기망행위라고 볼 수 있다는 취지로 주장하고 있고, 검사가 제출한 증거들에 의하면 C 임대분양 계약 관련 안내문에 “계약금 완납 후 계약서 및 세금계산서를 발급하여 드립니다”라는 기재가 있었던 사실, 이 사건 임대분양 계약서 제2조 제3항에 “수분양자는 계약금을 포기하고 1차 중도금 납입시기까지 이 분양계약을 해제할 수 있다”고 기재되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 반대 정황 중 , 등의 각 사정에다가, 이 사건 임대분양 계약서가 작성되었던 계약실에 동일한 내용의 임대분양 계약서 샘플이 비치되어 있었을 뿐 아니라 계약금 입금 전에 그 열람이 제한되어 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점까지 고려하여 보면, 실제로 어떤 수분양자가 이 사건 임대분양 계약이 ‘임대분양’인 것을 모른 채로 계약금을 입금하였다가 뒤늦게 계약서를 받아 보고 ‘임대분양’인 것을 인지하고 계약을 파기하고자 하는데 피고인들이나 이 사건 회사에서 계약서도 보지 못했던 해당 수분양자에게 계약금을 돌려주지 않았다면 그것이 (민사상의) 불공정한 거래행위에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 경위로 피해자들이 계약금을 입금하고 이 사건 임대분양 계약서를 교부받아 읽어본 뒤 이 사건 임대분양 계약을 체결․이행하기에 이른 것을 두고 “피고인들이 ‘임대분양’이라는 사실을 피해자들이 인지하는 것을 가로막기 위한 기망행위를 하였고 그에 속은 피해자들이 이 사건 임대분양 계약을 체결하고만 것”이라고 평가하기는 부족하다고 볼 수밖에 없다. 4) 소결 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건에서 피고인들이 피해자들에게 이 사건 상가 분양 형태가 ‘임대분양’이라는 사실을 고지하지 아니하는 방법으로 피해자들을 기망하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 이 사건 상가 수익성에 관한 기망행위의 존부 1) 관련 법리 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 하지만 이 사건 상가와 같이 그 용도가 특정된 시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단 하에 결정될 성질의 것이라 할 것이고(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결 등 참조) 다소 과장된 설명이 있었다고 하더라도 분양계약서의 내용 등에 비추어 볼 때, 이는 단지 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 그 수익성 등에 관하여 다소 과장된 표현을 한 것에 지나지 아니한다고 할 경우에 그와 같은 설명을 한 것이 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위라 할 수는 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결 참조). 2) 인정되는 사정 및 판단 살피건대, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들 및 제출된 다른 자료들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 유형과 세부적인 내용에 있어 다소의 차이가 있을지라도 임대분양이 진행된 상가가 전국에 일부 존재하는 것으로 보이고, I 인근 상권에서는 관행상 점포 소유자의 임대권인 ‘지주권’과 임차인이 스스로 영업을 할 수 있는 권리 또는 전대권인 ‘임대권’이 분리되어 있었고, 상권 활성화에 따라 ‘권리금’이 형성되면 임차권을 양도하여 별도로 권리금을 수수하는 등의 방법으로 투하자본을 회수하는 경우도 있었던 것으로 보이는바, 피고인들이 추진한 임대분양의 방법이 상거래상 용인되기 어려운 방법이라거나 수분양자의 입장에서 그 계약 내용 자체로 현저하게 부당한 거래구조라고 보기는 어려운 점, 이 사건 임대분양 계약은 10년 장기 임대차계약을 체결하는 구조로 되어 있고(계약서 제10조) 위 계약서상 위와 같이 장기의 기간을 정한 반면 그 기간 동안 이 사건 상가 관리를 철저하게 하고 수익률을 보장한다는 등의 의무를 정한 규정은 없고, 중도해지나 해제에 관한 특약도 없기는 하지만, 이 사건 임대분양 계약을 체결하면서 계약 당사자인 수분양자들은 이러한 내용 역시 수인하였다고 할 수 있고, 이 부분 또한 상거래상 용인되기 어려운 방법이라거나 그 계약 내용 자체로 현저하게 부당한 거래구조라고 보기 어려운 점(선행 형사판결에서 지적되었듯이 이처럼 장기 임대차계약이 체결되었다는 이유만으로 이 사건 상가의 실소유주인 임대인에게 장차 상가활성화에 나설 동기가 결여된다고 단정할 수도 없다), 이 사건 임대분양 계약은 수분양자들이 이 사건 상가를 임대 또는 전대하여 수익을 얻을 수 있다는 것을 핵심으로 하고 있으므로 공소사실 중에서 ‘임대분양을 받은 이후 이를 전대하면 임대차보증금이 들어오므로 실제 투자금액은 얼마 되지 않고 매년 일정액의 수익이 보장된다’는 부분을 그 자체로 기망이라고 평가하기 어려운 점, 더욱이 이 사건 임대분양 계약 이후 1, 2년 뒤에 개장하는 이 사건 상가에 입점할 개별 상인들을 미리 확보해놓는다는 것이 현실적으로 어려울 수 있다는 사실 정도는 피해자들도 경험적으로 잘 알 수 있는 상황이었던 것으로 보이고, 피고인들이 피해자들이 알 수 있는 경험적 사실을 넘어 구체적으로 입점할 개별 상인들, 즉 전차인을 ‘확보’하여 그 전차인과의 중개 및 계약내용을 임대분양 계약의 내용에 포함시켜 주겠다고 확약한 것이라고 보기도 어려운 점(‘맞춤분양’이라고 광고했다는 것만으로는 전차인 확보계약이 계약의 내용이 되었다고 추단하기 어렵다) 등에다가 앞서 본 기초사실관계(특히 이 사건 회사가 기존 점포 임차인들로부터 임차권을 양수한 경위)까지 종합하여 보면, 피고인들이 피해자들에게 이 사건 상가의 수익성에 관하여 통상의 상관념으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위를 하였다고 평가하기도 어렵다. 3) 소결 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건에서 피고인들이 피해자들에게 이 사건 상가의 수익성과 관련된 객관적 사정들을 허위로 과장하여 피해자들을 기망하였다고 보기도 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마. 분양대금의 사용처에 관한 기망행위의 존부 1) 관련 법리 재산권에 관한 거래관계에 있어서, 일방이 상대방에게 그 거래에 관련된 어떠한 사항에 대하여 이를 고지하지 아니함으로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺거나 그러한 상태를 묵비하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나, 이를 지속하여 재물 등의 교부를 하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 재물의 수취인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다할 것이고 이를 고지하지 아니한 것은 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이고 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대, 이 사건 조합 총회의사록이나 관리처분계획에서 ‘임대차보증금에서 제외되는 분양대금’ 용도를 ‘신축상가 활성화’를 위하여 사용할 것을 예정한 듯한 일부 기재가 존재하기는 하지만, 위 규정이 이 사건 조합원들 사이의 법률관계를 규정하는 것을 넘어 이 사건 조합(대행사인 이 사건 회사)과 이 사건 피해자들 사이에 체결된 이 사건 임대분양 계약 내용이 되었다고 보기는 어려울 것이다. 실제로 이 사건 임대분양 계약서에도 ‘임대차보증금에서 제외되는 분양대금’에 관하여는 이 사건 조합(대행사인 이 사건 회사)이 반환의무를 부담하지 않는다는 조항이 있을 뿐이고(제5조 제2항), 달리 그 구체적 용도에 관하여 정하고 있지 않다. 또한 피고인들이 ‘임대차보증금에서 제외되는 분양대금’ 사용처가 상가활성화를 위한 목적에 한정하여 사용될 것이라고 피해자들에게 따로 고지한 사실을 인정할 만한 자료 역시 없다. 3) 소결 그렇다면 피고인들이 피해자들에게 이 사건 상가 분양대금의 사용처에 관하여 고지하지 않은 것이 묵시적 기망행위에 해당한다고 평가하기도 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건에서 피고인들이 분양대금의 사용처에 관하여 피해자들을 기망하였다고 보기도 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 사건에서 피고인들의 기망행위가 인정되지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 는 권리금(B 또는 C)의 선취 성격이 일부 있을 수도 있다. 상관습에 의하면 상가 소유자(임대인)가 임차인으로부터 상가 활성화된 후 발생할 것으로 예상되는 권리금을 별도로 사전에 받기는 어렵지만, 이 사건에서는 이 사건 조합이 상가 임차인 지위에 있으므로, 위와 같은 사전 수취가 상관습상 항상 금지된다고 보기는 어렵다. 이 사건 조합이 상가 임차인 지위에서 건물 건축 비용이 아니라 상가 조성 비용, 상가 활성 등의 비용을 받는 것 자체가 바로 기망이 된다고 보기는 어렵고, 결과(권리금 등)가 발생하지 아니하였음에도 결과 발생을 예상하여 사전에 일정한 명목의 돈으로 반환이 예정되어 있지 아니한 돈을 받는 것 자체가 바로 기망이 된다고 보기는 어려우며, 추가 사정이 증명되어야 기망으로 평가할 수 있다. 공소사실 기재 행위 당시 C가 A나 B보다 많아질 수 없음이 명백하거나 상당한 근거가 있고, 피고인들이 이를 알고 있음에도 이를 알리지 아니하고 기망의 방법으로 B를 받았다는 것이 증명되어야 하는데, 종전 상인(임차인)에게 지급한 돈 중 권리금(A), 상가 활성 등의 비용으로 받은 돈(B), 건물이 완공되고 상가가 조성된 다음 상가가 활성화되는 것을 전제로 발생할 가능성이 있는 권리금(C)을 비교한 결과, 이 사건에서 이와 같은 증명이 있다고 보기는 어렵다(B는 반환이 되지 아니하여 매몰됨에도 건물 신축, 상가 조성과 활성화 후에도 이 사건 조합의 임차권 양수인이 B에 상당한 가치를 얻을 가능성이 없고, 피고인들이 이를 알고 있음에도 이를 알리지 아니하고 기망의 방법으로 B를 받았다는 것이 증명되어야 하는데, 이 사건에서 이와 같은 증명이 있다고 보기는 어렵다). 결국 상가 활성 등의 비용에 해당하는 돈을 받는 것 자체가 문제가 아니라, 이 사건 조합(상가 임차인)에 귀속된 돈의 투명한 집행, 목적 등에 부합하는 집행 등과 사정변경에 따른 권리의무 관계 조정 등이 핵심일 수 있다. 이 사건 조합(상가 임차인)에 귀속된 돈의 투명한 집행, 목적 등에 부합하는 집행 등은 공소사실 기재 사기와는 직접적인 관련이 부족하고, 다른 범죄원인이 될 수는 있다. 공소사실 기재 피해자나 검사가 피고인들을 상대로 확인을 구하는 내용 중 상당 부분은 위와 같이 이 사건 조합(상가 임차인)에 귀속된 돈의 투명한 집행, 목적 등에 부합하는 집행에 관한 내용이다. 사정변경에 따른 권리의무 관계 조정이 가능한지 등도 이 사건 판단 대상이 될 수 없다.’고 판시하였다.