서울중앙지방법원-2021고합675

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 12세, 지적장애)의 삼촌인 자로, 피해자의 부모가 맞벌이로 양육이 어려워지자 2009년경부터 피고인의 모와 함께 피해자를 양육해 오던 중 2019. 1. 9.경 피고인의 모가 대퇴부골절로 병원에 입원하게 되어 둘이서 생활해 왔다. 1. 성폭력범죄처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 피고인은 2019. 1. 일자불상경 서울 관악구 C에 있는 피고인의 집 작은 방에서, 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 엉덩이에 손을 대고 옷 위로 동그라미를 그리듯이 만지고, 세 번째 손가락으로 엉덩이를 1회 찔렀다. 이로써 피고인은 잠이 들어 항거불능상태에 있는 친족인 피해자를 추행하였다. 2. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2018. 3. 일자불상경부터 2019. 7. 일자불상경 사이 위 피고인의 집에서 피해자가 잘 씻지 않고 말을 듣지 않는다는 이유로 피해자에게 “씨발, 개새끼, 씨발년아” 등의 욕설을 하고, 주먹으로 피해자의 머리와 배를 때리는 등 수회에 걸쳐 정서적, 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 속기록(피해자), 진술녹화(CD) 1. 발생보고, 내사보고(피해 진술 요약), 내사보고(임시조치신청-피혐의자 A), 피해자의 전화목록 사진, 피혐의자가 피해자에게 전화한 음성 녹음 파일 CD, 녹취서(2018. 8. 16.자), 녹취서(2019. 8. 14.자), F요양원 입소확인서 및 진단서, 처분 미상전과 확인결과보고, 의견서, 장애인증명서(피해자), 수사보고(피해자의 진술분석 전문가 의견-신빙성 있음), 전문가 분석 의견서, 진술분석 결과통보서 1. 상담기록지(피해아동), 보육일지(피해아동), 상담일지 및 의견 1. 피의자와 피해자 가족관계증명서등, 제적등본(피해자), 가족관계증명서(피해자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 제5호(신체적 아동학대의 점 및 정서적 아동학대의 점, 행위유형별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 중한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제3항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 그와 관련된 어떤 습벽이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 범행은 피고인과 피해자 사이의 특수한 관계에 기인하여 저질러진 것으로서 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것은 아닌 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 보호관찰, 성폭력 치료강의 수강을 명하는 것만으로도 충분히 재범방지의 목적을 달성할 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행의 내용, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29. 법률 제17784호) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 범죄 이전까지 성범죄 및 아동학대범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 보호관찰, 성폭력 치료강의 및 아동학대 재범예방강의 수강을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 범행의 동기, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 설령 피고인이 범죄사실 제1항 기재 내용과 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 강제추행에 해당하지 않고, 피고인에게 강제추행의 고의도 없었다. 나. 피고인은 피해자에게 몇 차례 욕설을 하고, 피해자의 머리를 꿀밤 수준으로 때렸을 뿐, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 주먹으로 피해자의 머리와 배를 때린 사실이 없고, 피고인에게는 아동학대의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 따라서 피고인에게 친근감, 격려, 훈계, 장난 등의 다른 의도가 있었다는 사정만으로 추행의 고의를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 2) 아동복지법 제17조 제5호에서 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조). 위와 같은 법리는 아동복지법 제17조 제3호에서 말하는 ‘신체적 학대행위’의 성립 여부를 판단함에 있어서도 적용된다고 할 것이므로, 반드시 아동에 대한 신체적 학대의 의도나 목적이 있어야만 신체적 학대행위가 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치게 되는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다. 3) 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 그 진술내용에 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다. 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년 또는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조). 특히 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 나중에 수사기관에서 처음 했던 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 처음 했던 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피해자의 수사기관 진술은 충분히 신빙성이 있으므로 피고인이 피해자를 판시 범죄사실과 같이 강제추행하고 학대한 사실이 인정되고, 이를 부인하는 피고인의 진술은 믿을 수 없다. 1) 신고에 이르게 된 경위 이 사건은 피해자가 직접 수사기관에 신고를 한 것이 아니라 피해자가 학교에서 교사와 상담하던 중 교사가 피고인에 의한 학대 및 추행 의심 사실을 인지하면서 범행사실이 드러나게 되었다. 피해자는 성적 수치심과 피고인의 압박으로 피해 사실을 알리지 않고 있었는데, 위와 같이 상담 과정에서 우연히 피해 사실이 밝혀지면서 학교 측에서 경찰에 신고를 하게 되었고, 피해자는 2019. 8. 14. G센터에서 진술을 하게 되었다. 위와 같은 신고 경위에 부자연스럽거나 의심스러운 부분이 없고, 오히려 그 과정이 상당히 자연스럽고 설득력이 있어 보인다. 2) 피해자 진술의 합리성과 구체성 피해자는 G센터에서 아래와 같이 진술하였다. 가) 범죄사실 제1항 관련 진술 내용 “여기 할머니 입원하시고 나서 이, 골절돼서 고관절 때문에 입원하시고 나서 아, 삼춘이랑 조금 살았거든요. 그래서 술 마시는 것도 봤어요. 그래서 음.그래서 잠 못 자게 하지 말라고 했는데.잠 못 자게 하지 말라고 했는데 엉덩이를 만지고 그랬어요.” “오아, 6학년 (오른손 검지 펴보이며) 1월달 때. 아, 5학년 1월달 때구나. 5 학년 1월달. (오른손 엄지부터 중지까지 3개 펴보이며) 3월달이, 3월 2일날이 입학식이니까.” “. 방에 있었죠, 저 혼자. 할머니 입원하시고 나서.” “(오른손을 엉덩이 쪽으로 가져가서) 요렇게 들어가서 이렇게 만졌어요.” “옆으로 잤는데 이렇게 해서 만졌어요. (오른손으로 엉덩이 쓰다듬는 듯이 만지며)” (어떤 것으로 만졌는지 알고 있느냐는 질문에) “이 손이요, 세 번째 손가락, 이거 세 번째 손가락.”, “네. 여기. (오른손 약지 만지고) 아, 여기, 여기, 여기. (다시 중지 만진다)” (세 번째 손가락으로 엉덩이 어느 부분을 만졌느냐는 질문에) “똥꼬 싸는데. 똥 싸는 데.(웃는다)” (피해자의 기분을 묻는 질문에) “나빠서 하지 말라고 했는데, 저리 치우라고 했는데.아, 못 만, 못 만지게 하면 또 술 더 먹은다고 하고.” (피고인이 피해자의 엉덩이를 만진 후 어떤 행동을 하였는지 묻는 질문에) “삼촌 이불을 확 이렇게 던졌어요. 저기 앞으로.”, “자꾸 제 방 들어와서 잠 못 자게 했어요.”, “아까 말한 욕하, 욕, 욕하면서 잠 못 자게 했어요.” “할머니 겨드랑이 만졌고 저는 엉덩이 만졌어요.” 나) 범죄사실 제2항 관련 진술 내용 “삼춘이 발악 때문에. 삼촌이 저 때렸죠. 왜냐면 저 나가고 싶다고 졸랐으니까 자꾸 졸랐거든요, 나가고 싶다고. 왜냐면 삼촌이 자꾸 욕하고 아까 말했지만.” “. 이, 아니지. 씨발, 개새끼, 씨발년아. 이렇게 말했어요.” “머리통을 (왼손 주먹 쥐고 머리 때리는 시늉하며) 이렇게 때리고 그 다음에 이, 그 정도 때렸어요. 많이 때렸어요. 저가 앵 하고 울었죠. (웃는다)” “머리하고 배를 손으로 이렇게 때렸어요.” (머리와 배를 어느 정도의 세기로, 어떻게 맞았느냐는 질문에) “(오른손 주먹 쥐고 테이블에 크게 소리 나게 내리치며) 이렇게.”(머리 부분), “그냥 (오른손 주먹쥐고 배 때리며) 이렇게.”, “(오른손 주먹 쥐고 테이블 살짝 친다) 이렇게.”(배 부분) (피고인에 대한 처벌 의사를 묻는 질문에) ”고민되네요? (웃는다) 별로 아니라고 생각하는데, 삼촌 이렇게 때리는 거 아니라고 생각해요.“, ”(웃으며) 때리지 않고 욕하지 않고 엉덩이 만지지 않을려고, 않을려고 했으면, 하, 할려고 했으면 좋겠어서.“ (피고인과 지내는 것은 어떤지 묻는 질문에) ”(고개를 가로 젓는다) 많이 안좋아요. 그래서. 나 집에 나오고 싶었어요.“ ”삼춘 이해하지 못하겠어요.“, ”삼춘을, 삼춘을 잘못되고 생각, 생각하고 있어요.“ 다) 피해자에 대한 G센터 조사 과정에서 조사자는 초반에 피해자와 친근감을 형성하기 위해 여러 대화를 나눈 뒤 개방형 질문을 통해 피해자가 피해 사실을 개괄적으로 진술하도록 한 후 점차 구체적이고 직접적인 질문으로 나아가면서 피해 사실을 자발적으로 진술할 수 있도록 하였고, 달리 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하였다는 사정은 보이지 않는다. 피해자는 그 과정에서 피해사실의 특징적인 시간적(강제추행의 경우 5학년 때 1월에 해당하는 2019년 1월), 공간적·상황적 정보(강제추행 당시 피해자 혼자 방에서 잠을 자고 있었고, 당시 할머니가 고관절로 입원해서 집에는 피고인과 피해자만 있었다), 피고인의 범행 경위(피해자가 자고 있는데 피고인이 방에 들어와서 피해자의 엉덩이를 만졌다, 집에서 나가겠다고 발악을 하면 때렸다), 태양 및 수법[옷 밖으로 피해자의 엉덩이를 만졌다(피해자는 처음에는 옷 안으로 만졌다고 진술하였다가 이해를 잘 못하였다고 하면서 옷 밖이라고 진술을 정정하기도 하였다.), 주먹으로 머리와 배를 때렸다], 당시 피해자가 취한 태도 및 감정(나빠서 하지 말라고 하였다, 집에서 나가고 싶었다, 삼촌이 잘못 했다고 생각한다)등에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 피고인이 피해자와 할머니에게 하였던 행동을 구분하여 진술하기도 하였으며, 필요한 경우 직접 행동으로 묘사하기도 하였다. 또한 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 3) 허위 진술의 동기 등에 관하여 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 범행의 신고 경위에 부자연스럽거나 의심스러운 부분이 없고, 오히려 피해자는 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 피고인의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝혔다. 피해자는 G센터에서 피고인이 엉덩이를 만지는 이외에 다른 신체 부위를 만진 사실은 없다고 진술하였는데(수사기록 제42, 46쪽), 피해자에게 허위 진술의 동기가 있었다면 굳이 위와 같이 진술할 이유는 없어 보인다. 나) 피해자는 아동인 동시에 지적장애로 인하여 기억 및 학습능력이 저조한 상태로서 본인이 경험하지 않은 내용을 꾸며 구체적·체계적으로 진술하는 것이 매우 어렵다고 보인다. 다) 비록 피고인이 피해자를 양육하면서 수차례 피해자에게 욕설을 하고 폭행을 하여 피해자의 피고인에 대한 감정이 좋지 않았던 것으로 보이기는 하나 그것만으로는 피해자가 아무런 피해를 입지 않았음에도 피고인으로부터 강제추행 및 학대 피해를 입은 것처럼 각색하여 허위로 진술하고 있다고 보기는 어렵다. 라) 앞서 본 바와 같이 피고인은 경찰 및 검찰에서 피해자의 엉덩이 사이로 손이 갔을 수도 있다는 취지로 진술하였고, 피해자에게 욕설을 하였다는 부분에 대해서만큼은 일관되게 진술하였다. 또한, 피해자의 머리나 배 또는 옆구리 부위를 툭툭 친 사실이 있다고 진술하였는바, 피해자가 존재하지도 않는 허위 사실을 작출한 것이라고 보이지는 않는다. 4) 진술분석전문가의 의견 가) 진술분석전문가 H은 피해자의 경찰 진술에 관하여 ‘부적합한 질문 형태와 개입으로 진술이 오도된 흔적이나 아동이 학교 교사에게 사건을 보고하였다는 폭로 과정에서 의심스러운 정황과 동기가 발견되지 않았으며, 피해자의 진술에 부자연스럽거나 비현실적인 요소가 발견되지 않았다. 따라서 피해자의 진술은 경험 사실을 보고한 것으로 보인다. 다만, 부의 개입으로 사건의 본질 혹은 횟수를 축소 보고하였을 가능성을 배제할 수 없다.’는 취지의 의견을 제시하였다(수사기록 제157, 158쪽). 나) 또한, 진술분석관 I, J, K은 ‘피해가 발생하고 신고에 이르기까지의 대략적인 맥락을 이해할 수 있는 정황이 에피소드를 중심으로 자발적으로 나타났으며 전반적으로 진술 내에서 논리적 일관성과 통일성을 유지하고 있고, 진술 동기를 비롯해 최초 폭로 및 신고 과정에서의 오염 및 왜곡 가능성은 크지 않다. 오히려 경찰 조사 시 양가감정을 보이며 피의자에 대한 처벌여부를 망설이는 피해자의 태도는 부모를 대신해 오랜 기간 양육해왔던 친족인 피의자와의 관계를 고려할 때 자연스러웠다. 또한 신고 이후 피의자에 의한 아동학대 관련 피해 내용이 축소되고 피의자를 두둔하며 성추행 부분에 대한 진술을 번복하고 있으나 이는 사건화 된 이후 친부의 압박과 비난이 가족과 분리되어 보호시설에서 생활하고 있는 피해자의 심경에 영향을 미쳤을 가능성을 완전히 배제할 수 없는바 피해자의 진술 변화를 그대로 믿기는 어렵다. 따라서 피의자가 자고 있던 피해자의 엉덩이를 만졌다는 피해자의 최초 경찰 진술은 신빙성이 있다.’는 취지의 의견을 제시하였다(수사기록 제335쪽). 5) 범행 시기와 횟수의 특정에 관하여 피고인과 변호인은 피해자가 범죄사실 제1항의 범행 일시 및 범행 횟수에 관하여 일관성 없는 진술을 하였으므로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 지적장애가 있는 피해자가 범행 당시의 상황을 아무런 모순 없이 논리정연하게 진술할 것을 기대하기 어렵고, 피해자가 피해사실의 주요 부분을 대체로 일관되게 진술하고 있는 이상, 일부 지엽적인 부분이 일관되지 못하더라도 이는 시간의 경과에 따른 기억력의 한계 등에 따른 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 범행 시기 및 횟수에 대한 진술이 일관되지 못하다는 점을 들어 앞서 본 신빙성 있는 근거에도 불구하고 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 배척하는 것은 합리적이라고 할 수 없다. 6) 법정에서의 번복 진술 관련 가) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 피해자에게 욕설을 하였을 뿐, 피해자를 강제추행하거나 피해자의 머리와 배를 폭행하여 학대한 사실은 없다고 진술하였다. 그러나 상담기록지(피해아동) 등에 의하면 피해자의 법정 진술이 있기 전까지 부친 L과 피고인이 지속적으로 피해자와 대면하거나 유선상으로 접촉하면서 피해자에게 진술을 변경할 것을 회유하고 압박하였던 정황이 드러난다. 따라서 피해자가 이 법정에서 진술을 변경하게 된 데에는 이 사건이 신고된 이후 피해자가 부친으로부터 정서적 지지를 받기는커녕 위와 같이 지속적인 회유와 압박을 받으면서 느낀 심적부담과 그동안 자신을 부친 대신 양육하여 준 피고인에 대한 양가감정이 주된 원인으로 작용하였다고 판단된다. 나) 피해자는 이 법정에서 피고인이 적어도 피해자에게 꿀밤을 때린 사실은 인정하고 있음에도 그러한 사실도 없었다거나(증인신문녹취서 제11, 25쪽), 피고인이 욕설을 한 것은 한두 번 정도였다고 진술(증인신문녹취서 제4쪽)하는 등 피해 사실을 부인하거나 축소하려는 태도도 보였다. 그리고 피해자는 피해자의 허위 진술로 피고인이 곤경에 처한다는 것을 알고 있음에도 갑자기 거짓말이 튀어나오는 바람에 혹은 이유 없이 G센터에서 거짓말을 한 것이라고 진술하였고, 그러면서 피고인에게 나쁜 감정이 있거나 싫은 것도 아니라고 진술하였는데(증인신문녹취서 제9, 23, 30, 31쪽), 피해자의 진술에 비추어 보아도 경찰에서 허위 진술을 할 뚜렷한 동기를 찾아볼 수 없다. 피해자는 이 법정에서 부친과 사는 게 가장 큰 바람이라는 취지의 의사를 표시하였는데(증인신문녹취서 제22쪽), 피해자의 법정 번복 진술은 만일 부친의 뜻대로 진술을 변경한다면 자신의 의사와 상관없이 부친과 떨어져 지내던 상태가 종결되어 가정으로 복귀할 수도 있을 것이라는 희망이 반영된 것으로도 볼 수 있을 것이다. 다) 이처럼 피해자가 이 법정에서 진술을 번복한 경위에 관하여 부친과 피고인의 지속적인 회유, 압박 이외에 다른 납득할 만한 사정을 찾기 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 피해자가 피해 사실을 번복하는 내용으로 법정에서 증언을 하였다고 하더라도, 수사기관에서 한 진술이 더 신빙성이 높다고 판단된다. 7) 피고인 진술의 신빙성 피고인은 경찰 및 검찰 조사에서 추행의 고의를 부인하면서도 자고 있는 피해자를 안고 이불 위로 옮기는 과정에서 피해자의 엉덩이 사이로 손이 갔을 수도 있다는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 제182 내지 184, 301쪽). 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에서 피해자에게 욕설을 한 사실은 있다고 진술하였고(수사기록 제117, 183, 184, 294, 297, 299, 303쪽), 신체적 학대에 관해서는 주먹으로 피해자의 머리와 배를 때린 사실은 없고, 학대의 고의도 없었다고 하면서도 피해자의 머리나 배 또는 옆구리 부위를 툭툭 친 적은 있다고 진술하였다(수사기록 제184, 302쪽). 피고인은 2015년경 아동복지법위반으로 아동보호사건송치 처분을 받은 바 있는데, 그 내용은 ‘피해 아동이 숙제를 안 한다는 이유로 화를 내며 피해 아동의 얼굴 부위를 3회에 걸쳐 발로 차고, 머리를 손으로 10여회 때리는 등 신체적 학대행위를 하였다’는 것으로(수사기록 제213쪽), 범죄사실 제2항 범행과 그 수법 및 내용이 상당히 유사하다. 한편, 위 아동복지법위반 사건에서도 피고인은 단지 훈계 목적으로 피해자의 머리를 몇 대 쥐어박은 것뿐이라고 하면서 동일한 변소를 한 바 있다(수사기록 제214쪽). 8) 추행 및 추행의 고의에 관한 판단 가) 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피해자의 진술과 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 피해자에게 범죄사실 제1항 기재 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 나) 피해자는 G센터에서 피고인의 행위에 대하여 ”나빠서 하지 말라고 했다.“고 하면서 부정적인 반응을 보였다고 진술하였고(수사기록 제41쪽), 피고인의 행위를 성추행으로 인식하면서 피고인이 자신의 엉덩이를 만지지 않았으면 좋겠다는 의사를 밝혔다(수사기록 제47쪽). 위와 같이 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지고 손가락으로 엉덩이를 찔러 추행할 당시의 피해자의 반응, 피고인의 추행으로 인하여 피해자가 느낀 부정적인 정서와 감정, 성적 민감도가 다소 높은 신체 부위를 만진 점 등에 비추어 피고인의 행위는 일반적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 유형력의 행사이고, 유형력의 행사 자체로 추행행위로 평가될 수 있다. 다) 피고인은 피해자에게 ‘씨발’등의 욕설을 하면서 피해자에게 주먹으로 폭력을 행사하기도 하였는데, 이에 피해자는 집을 안전한 장소로 인식하지 못하고 피고인과 분리되어 살기를 바라고 있는바(수사기록 제42, 45, 49쪽), 피고인과 피해자의 평소의 관계, 피고인이 행하였던 추행의 방법, 피해자가 피고인의 행위를 자신에게 성적 수치심을 주는 행위로 인식한 점, 일반인의 건전한 상식 등에 비추어 보면 만일 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지고 손가락으로 엉덩이를 찌르는 행위를 하였다 하더라도 이는 단순한 장난에 불과하였다는 피고인과 변호인의 주장은 설득력이 없고, 피고인에게는 추행의 고의도 인정된다. 9) 학대의 고의에 관한 판단 가) 앞서 본 바와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술 등 관련 증거를 종합해 보면, 피고인이 범죄사실 제2항 기재 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 나) 피해자는 당시 초등학교 5~6학년의 아동으로 신체에 가해지는 고통에 더 민감하게 반응하거나 예상하지 못한 파급효과나 부정적인 변화를 가져올 가능성이 높다. 피해자는 G센터에서 피고인으로부터 욕설을 듣거나 폭행을 당할 당시의 감정에 대해 ”삼촌이 욕하고 그래서 나가고 싶어졌어요.“, ”욕하는데 친하게 지내기 싫어요.“, ”삼촌 이렇게 때리는 거 아니라고 생각해요.“라고 진술하였다(수사기록 제42, 47쪽). 피고인이 피해자에게 욕설을 하거나 주먹으로 피해자의 머리와 배를 때린 행위는 설령 피고인에게 훈육의 목적이나 의도가 있었다고 할지라도, 당시의 상황, 피해자의 연령, 욕설의 내용이나 횟수, 폭행의 방법과 부위 등을 종합하여 볼 때, 정서적·신체적 학대에 해당하고 피고인에게 학대의 고의 역시 인정된다. 3. 결론 위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인에 대한 공소사실은 모두 유죄로 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/ 특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동학대)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 다. 제3범죄[아동복지법위반(아동학대)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼6년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 집행유예 참작사유 -주요 긍정사유: 추행 범죄에서 추행의 정도가 약한 경우, 범행 가담 또는 범행 동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우, 형사처벌 전력 없음 -일반 긍정사유: 동종 전과 없고, 금고형의 집행유예 이상의 전과가 없음 4. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인은 피해자를 양육하는 과정에서 자기의 보호 감독 아래에 있어 쉽게 반항하지 못하는 피해자를 상대로 강제추행하거나 피해자를 신체적·정신적으로 학대하였다. 위와 같은 범행은 신체적·정신적으로 방어능력이 미약한 아동인 피해자에게 상당한 정신적 고통과 충격을 줄 수 있을 뿐 아니라, 성장단계에 있는 피해자의 신체적·정신적 발달 및 자존감 형성에도 부정적인 영향을 미칠 수 있어 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인이 2015년경에도 아동복지법위반으로 아동보호사건송치 처분을 받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 범행에 이르렀다는 점에서 더욱 비난가능성이 크다. 다만, 피고인은 피해자에게 욕설을 한 사실은 일관되게 인정하였고, 비록 강제추행을 부인하고 있기는 하지만 수사단계에서 피해자의 엉덩이를 만졌을 수도 있다는 취지로 진술하기도 하는 등 자신의 잘못을 일정 부분 인정하고 반성하는 모습을 보인다는 점은 제한적으로나마 긍정적으로 평가할 만하다. 피고인은 이 사건 이후 피해자와 서로 분리된 공간에서 생활하고 있어 피해자를 상대로 한 재범의 위험성이 낮아 보인다. 피고인이 피해자를 양육하는 과정에서 많은 어려움이 있었던 것으로 보이고, 그와 같은 상황에서 자신의 감정을 추스르지 못하고 이 사건 아동복지법위반(아동학대) 범행에 이르게 되었던 것으로 보인다. 피고인이 피해자를 양육하면서 자신의 감정을 제대로 제어하지 못한 채 어린 피해자를 폭행하거나 욕설을 한 것은 잘못된 행위임이 명백하나, 피해자가 지적장애에 ADHD 판정을 받은 전력이 있고, 시설 내에서도 문제 행동을 자주 보인 것으로 확인되는데(2022. 3. 25. 제출 M 문서회신자료), 학력이 낮은 피고인이 이러한 피해자를 적절히 양육할 방법을 찾는 데 어려움을 겪었을 것으로 보이고, 이로 인한 양육 스트레스가 컸을 가능성도 있어 보이는 등 제반 사정을 고려하여 보면 피고인이 이 사건 아동복지법위반(아동학대) 범행에 이르게 된 데에는 다소나마 참작할 만한 사정도 있다고 보인다. 이 사건의 강제추행의 정도가 매우 중하다고 보기는 어려운 점, 피해자가 피고인에 대한 중형의 선고를 바라고 있지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력은 없다는 점도 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 범죄사실에대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 범죄사실과 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구원인사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 자신의 조카이자 13세 미만의 미성년자인 피해자에 대해 성폭력 범죄를 저지른 자로서 범행의 심각성에 대한 인 식이 전혀 없고, 피해자 진술 등에 비추어 보면 그 습벽이 인정되며, 청구전조사결과에 따르면 재범의 위험성은 ‘중간’ 정도로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재 범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 전자장치 부착명령을 하려면 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 저지른 추행의 정도가 비교적 심하다고 보기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 성폭력 치료강의 수강명령, 보호관찰, 신상정보의등록으로 어느 정도 재범 방지와 성행 교정 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 종합적인 재범위험성은 ’중간‘ 수준으로 평가되었고, 부착명령청구전조사를 실시한 서울보호관찰소 조사관은 피고인에 대하여 전자장치 부착에 대해서는 신중한 접근이 필요하다는 의견을 제시한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명해야 할 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.