서울중앙지방법원-2016고합1007

공소사실의 요지 피고인은 'B' 편집국 소속 기자로서 'B' 인터넷 사이트에 시민기자들이 작성하여 등록한 글을 검토하여 내용상 문제점은 없는지, 오기·비문 등 형식상 문제는 없는지 등을 검토하고 편집한 다음, 'B' 홈페이지에 게재하여 일반에 공개될 수 있는 기사로 분류하는 업무를 담당하는 사람이다. 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있으나, 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 제20대 국회의원 선거 당일인 2016. 4. 13. 11:32경 'B' 내부 사이트에 시민기자 C가 등록한 글을 발견하고, 그 내용 등을 검토하게 되었다. 위 글은 그래서 D단체는 지난 3월 24일, E 의원을 비롯해 F, G, H 등 현역 의원들을 포함해 18인의 'I 모욕' 총선 후보 명단(밑줄은 원문에 있는 하이퍼링크이다, 이하 같다)을 공개하기도 했다. 공교로운 건지 당연한 결과인지 모두 여당인 J정당 후보들이다. "제 자식이 I에 탔어도 그랬을까"라는 원성을 자아냈던 이들이 이번 총선에서 기어이 살아남는지 지켜볼 일이다. 등 E, F, G, H 후보자 및 J정당에 반대하는 내용을 포함하고, 성평등 사회를 지향하는 여성주의자 커뮤니티인 'K'은 성평등을 가로막는 정치인 TOP3로 J정당 L 대표를 비롯해 M, N 후보를 꼽았다. 이들을 포함해 또한 구체적인 정책과 발언을 기준 삼은 성평등을 가로막는 정치인 24명은 O정당 P 후보나 Q 정당 R 후보 등 야당 정치인들도 포함돼 있다. 등 L, M, N, P, R 후보자에 반대하는 내용을 포함하고, 성소수자 유권자운동인 'S' 역시 일찌감치 12명의 성소수자 혐오의 원리스트를 공개한 바 있다. "동성애법은 자연과 하나님의 섭리에 어긋나는 법"이란 발언으로 유명세를 탄 T O정당 후보와 유세장에서 "다른 건 몰라도 동성애 찬성 후보는 막아야 한다"는 막말을 작렬한 L J정당 대표 등이 1, 2위로 꼽혔다. 등 T, L 후보자에 반대하는 내용을 포함하고, 이밖에도 '나쁜'(피고인이 사후에 '부적절한'으로 수정하였다) 후보는 차고 넘친다. U단체은 V·F·W 후보 등이 포함된 '반값등록금 도둑들 6인'명단을 내놨고, 공적연금강화국민행동은 '국민노후를 불안하게 만든 후보 19인'의 리스트를 발표하기도 했다. 등 V, F, W 후보자를 반대하는 내용을 포함하고, 말미에 투표에 참여하는 당신의 한 표가 I 참사의 진상 규명을 막으려는 후보를, 소수자와 약자를 무시하는 후보를 걸러낼 수 있다. 아직 늦지 않았다. 재차 강조하지만, 투표는 과거에 대한 심판이자 미래에 대한 투자다.라고 강조하는 등 앞서 언급한 소위 '나쁜' 후보자들을 반대하는 내용을 포함한 것이었다. 그런데도 피고인은 2016. 4. 13. 13:46경 '나쁜'을 '부적절한'으로 수정한 것 외에는 거의 수정하지 않고 위 글을 게재 가능한 기사로 편집 등록하였고, 위 글은 그 무렵 'B' 편집국의 승인 아래 'B' 홈페이지를 통해 일반에게 공개되었다. 이로써 피고인은 C, 'B' 편집국 최종 책임자와 공모하여 위와 같이 E, F, G, H, L, M, N, P, R, T, V, W 후보자 및 J정당에 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 하였다. 2. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 해석 가. 선거운동과 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 투표참여 권유행위의 개념 공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동은 특정 후보자의 당선 또는 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는데, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단할 때는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소 방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단 하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 '특정 정당 또는 후보자를 지지 추천 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위'는 사실상 위와 같은 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 많으나, 위 조항의 문언에 비추어 볼 때 선거운동과 같이 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사나 능동적·계획적 행위에 이르지 않더라도 특정 정당 또는 후보자를 지지 추천 반대하는 경우가 존재할 수 있으므로, 개념상으로 선거운동보다 더 넓은 정치적 표현행위라고 볼 수 있다. 나. 투표참여 권유행위 관련 공직선거법 규정의 입법 연혁과 취지 투표참여 권유행위는 그 행위 자체만으로는 '선거운동'에 해당하지 않고, 따라서 원래 공직선거법에서는 투표참여 권유행위에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하였다. 그러던 중 정당 등의 투표참여 권유행위가 선거운동에 해당하는지 여부에 대한 논란이 일자 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 신설하여 '특정 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용 없이 투표 참여를 권유하는 행위(호별로 방문하는 경우 또는 선거일에 확성장치 녹음기·녹화기를 사용하거나 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우는 제외한다)'는 선거운동으로 보지 아니한다고 명시하였다. 다만 특정 정당 또는 후보자를 지지 추천 반대하는 내용을 포함하는 투표참여 권유행위 자체에 대한 형사처벌 조항은 두지 않았고, 그러한 행위가 다른 공직선거법 조항에서 금지·처벌하는 행위 유형에 해당하는 경우에만 해당 조항에 의하여 형사처벌되었다. 그런데 선거운동기간이 아님에도 정당 또는 후보자 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어지는 등 위 규정이 오히려 사실상 선거운동 제한의 탈법 수단으로 이용된다는 비판이 제기되자, 2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신, 제58조의2를 신설하여 "누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하면서, 그 각호에서 '호별로 방문하는 경우'(제1호), '사전투표소 또는 투표소로부터 100m 안에서 하는 경우'(제2호), '현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치 녹음기·녹화기, 어깨띠, 표찰 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우'(제4호)와 함께 '특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우'(제3호)를 금지되는 투표참여 권유행위로 열거하였다. 그리고 공직선거법 제256조 제3항 제3호는 '이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의 2단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자'를 처벌하도록 새롭게 규정하였다. 위와 같은 투표참여 권유행위 관련 공직선거법 규정들의 개정 연혁과 개정 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제58조의2 단서 제1호, 제2호, 제4호에 해당하는 행위의 경우 투표매수 등 불법·부정 선거운동 또는 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하거나 투표소 등의 질서를 유지하기 위한 목적에서 이를 금지하는 것과 달리, 같은 조 단서 제3호는 특정 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 행위인 경우 그 내용이 사실상 선거운동에 해당할 수 있다는 고려에서 규정된 것으로서 그 투표참여 권유행위 자체가 선거운동에 해당할 수 있기 때문에 나머지 각호의 행위와 함께 규제대상에 포함시켰다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 12.22. 선고 2017도6050 판결 등 참조). 다. 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 적용 범위 이처럼 '특정 정당 또는 후보자를 지지·추천 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표 참여 권유행위'는 개념상 선거운동보다 넓은 범위의 정치적 표현행위이므로, '특정 정당 또는 후보자를 지지 추천 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위'이지만 선거운동에는 해당하지 않는 경우가 존재할 수 있고, 공직선거법 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호를 신설한 입법 취지도 '특정 정당 또는 후보자를 지지·추천 반대하는 내용을 포함하고 있으나 선거운동에는 이르지 않는 투표참여 권유행위'까지 금지 처벌 범위를 확대하려는 것이 아니라 투표참여 권유행위를 빙자한 편법적인 선거운동을 보다 명시적으로 금지·처벌하려는 것인 점에 비추어 보면, 위 공직선거법 제58조의 2 단서 제3호의 적용 범위는 선거운동의 범위에 포함되는 투표참여 권유활동에 한정된다고 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 원칙상 타당하다. 이와 달리 위 조항을 '특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포함하고 있으나 선거운동에는 이르지 않는 투표참여 권유행위'까지 의미하는 것으로 해석하면, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정되지 않는 수동적·비계획적인 행위까지도 처벌함으로써 헌법상 보장된 정치적 표현의 자유와 선거의 자유를 과도하게 제한하는 결과가 초래된다. 헌법재판소도 같은 취지에서, 선거운동기간이 아닌 때에 특정 정당 또는 후보자를 지지 추천 반대하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 하였더라도 그것이 공직선거법상 허용되는 방법으로 한 경우라면 위 조항에 따라 금지 처벌되지 않는다고 판단하였다(헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2017헌가9 전원재판부 결정 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 시민기자가 작성하여 B편집부에 보낸 글(이하 '이 사건 칼럼'이라 한다)이 특정 정당 또는 후보자를 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 글인 사실은 충분히 인정된다. 나. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 칼럼의 내용이나 이 사건 칼럼의 편집에 관여한 피고인의 행위는 모두 공직선거법상 선거운동, 즉 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 이를 공직선거법 제58조의2 단서 제3호, 제256조 제3항 제3호에 의하여 처벌할 수 없다고 판단된다. 피고인은 이 사건 당시 B 편집국에서 근무하는 편집 기자로서, 'B' 인터넷 사이트에 시민기자로 가입한 일반 시민이 작성하여 송고한 기사를 1차로 사실관계나 오타를 확인한 후 2차 편집 기자에게 넘기는 업무를 담당하였을 뿐, 시민기자가 보낸 기사의 'B' 홈페이지 게재 여부를 최종적으로 결정하는 위치에 있지 않았다. 이 사건 칼럼의 게재 과정에서 피고인이 구체적으로 한 행위는 시민기자가 보낸 기사에 첨부된 사진을 저작권 문제로 다른 사진으로 바꾸고 "나쁜 후보"라는 표현을 "부적절한 후보"라고 바꾸었으며 일부 비문을 다듬은 뒤 2차 편집 기자에게 넘긴 것이 전부이다. 즉 피고인은 통상적인 업무 체계에 따라 이 사건 칼럼을 편집하여 다음 담당자에게 넘겼을 뿐, 달리 피고인이 시민기자의 이 사건 칼럼 내용 작성에 처음부터 관여하였다거나 또는 이 사건 칼럼이 반드시 'B' 홈페이지에 게재되도록 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정은 전혀 보이지 않는다. 이 사건 칼럼의 내용도 통상적인 언론 칼럼의 범주 내에 있다고 보이고, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시를 넘어서 선거운동에 해당한다고 보이지 않는다. 이 사건 칼럼은 소수자 약자 보호라는 가치가 투표의 기준이 되어야 한다고 강조하면서, 그와 관련된 일부 이슈나 사건을 언급하고 일부 시민단체에서 선정한 부적절한 후보자들 중에서도 전국적인 인지도가 있는 유력 정치인들 몇 명의 실명을 인용하였다. 비록 언급한 후보자들 중 상당수가 J정당 소속이기는 하나 정당, Q정당 소속 정치인들도 함께 언급하고 있다. 위 칼럼에서 언급한 사실관계는 모두 기존에 이미 언론에 보도된 내용으로서 새로운 내용이 아니고, 다만 가치에 따른 투표의 중요성을 강조하는 과정에서 언급한 것에 불과하다. 또한 위 칼럼을 접하는 독자들 대부분은 위 칼럼에서 언급한 후보자들의 지역구 유권자가 아니므로, 한두 차례 언급된 특정 후보자보다는 글의 전체적인 맥락상 필자가 주장하고자 하는 이슈나 가치에 더 주목할 것으로 보인다. 일반적으로 투표참여를 권유하는 취지의 언론 기사·사설·칼럼의 경우 논란을 피하기 위하여 그 내용이나 분량에 있어서 기계적인 균형을 맞추거나, 특정 정당이나 후보자를 직접적으로 언급하지 않고 추상적이고 간접적인 표현을 사용하여 우회적으로 지지·반대 의사를 밝히는 경우가 많다. 반면 이 사건 칼럼은 투표참여를 권유하면서 필자가 반대하는 특정 정당이나 정치인의 실명을 직접 언급하였다는 점에서 그 표현 방법상 다소 차이가 있는 것은 사실이다. 그러나 위와 같은 일반적인 투표참여 권유 기사·사설·칼럼도 그 내용이나 해당 언론사의 평소 정치적 입장에 비추어 보면 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하는 취지임을 독자들이 충분히 알 수 있는 경우가 적지 않다. 그럼에도 그러한 기사·사설·칼럼은 통상적으로 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시로서 헌법상 보장된 정치적 표현의 자유 영역 내에 있다고 받아들여질 뿐, 선거운동으로 해석되지 않는다. 그런데 내용이나 취지가 사실상 동일함에도 단지 지지·반대하 는 특정 정당이나 후보자를 직접 명시하였다는 사정만으로 투표참여를 권유하는 기사·사설·칼럼의 법적 성격, 즉 선거운동 해당 여부가 달라진다고 볼 수는 없다. 선거운동기간뿐만 아니라 선거일 당일에도 정치적 표현의 자유와 언론의 비판 기능은 선거의 공정을 침해하지 않는 범위 내에서 최대한 보장되어야 한다. 언론 기사·사설·칼럼의 내용이 특정 정당 또는 후보자를 비판하거나 반대하는 것이라고 하여 이를 쉽게 선거운동으로 간주하거나 이에 대해 곧바로 형사처벌의 잣대를 들이대는 것은 정치적 표현의 자유에 대한 심각한 위축을 초래할 수 있다. 공직선거법은 언론인이 사실을 왜곡하거나 허위 사실을 보도 또는 논평하는 행위(제196조, 제252조), 언론인이 선거운동과 관련하여 금품·향응 기타 이익을 받거나 권유·요구 또는 약속하는 행위(제97조, 제235조)에 대하여는 무겁게 처벌하고 있으나, 이러한 경우를 제외하고 단순히 공정성이 문제되는 언론 보도에 대하여는 형사처벌보다는 정정보도 등의 조치를 통한 해결을 우선하고 있다. 공직선거법은 선거방송, 선거기사, 인터넷 선거보도에 대한 심의위원회를 별도로 두어 불공정 보도에 대한 정정보도 반론보도 등 필요한 조치를 명하도록 하고 있고(제8조의2 내지 제8조의6), 이러한 조치를 이행하지 않은 때에야 비로소 해당 언론인을 형사처벌하도록 정하고 있다(제256조 제2항). 그런데 이 사건 칼럼의 경우에는 이 사건 공소제기에도 불구하고 중앙선거관리위원회나 인터넷선거보도심의위원회에서 그 내용이나 표현을 지적하거나 정정보도 등을 명한 사실이 전혀 없는 것으로 보인다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.