서울중앙지방법원-2021고합528

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2021. 10. 12. 의정부지방법원 고양지원에 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2022. 3. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 기초사실 피고인은 2016. 7.경부터 2018. 9.경까지 서울 서초구 B에서 ‘C’라는 상호로 비상장 주식 투자 중개업체를 운영하였다. 피고인은 위 중개업체를 운영하면서 ‘D’ 등의 언론매체를 통해 자신이 주식거래 등으로 고객의 자산을 안전하게 관리하고 있다는 취지로 홍보하고, 위 중개업체의 영업직원들에게 ‘C는 장외에 있는 주식 중에 코스닥 상장이 예정되어 있는 좋은 종목을 대량으로 저렴하게 매수한 뒤 투자자들에게 홍보하여 이를 매수하게 하고, 일정기간이 지나 주가가 상승하면 기관 투자자와의 사이에 블록딜로 매매계약을 체결하여 앞서 고객들이 매수했던 주식을 다시 입고받아 기관에 매도하여 대금을 받은 후 그 대금 중에 성공보수를 제외한 돈을 고객들에게 주어 많은 수익을 낸다’는 취지로 설명하고 그에 기초한 홍보자료를 제공하는 등 직접 또는 영업직원들을 통하여 불특정 다수의 사람들로 하여금 비상장주식 거래를 하도록 유인하였다. 2. 구체적인 범죄사실 가. 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하거나 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 1) E 주식회사 비상장주식 매매 관련 범행 피고인은 2017. 4. 13. E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)를 운영하는 F으로부터 E의 비상장주식 1,649,020주를 1주당 10,000원에 매매하는 조건으로 위 주식에 대한 독점 매매권한을 부여받으면서 주식 매매대금 중 1주당 10,000원을 초과하는 수익에 대해서는 피고인이 그 권한을 갖는 것을 내용으로 하는 ‘주식 매매 거래 위탁계약’을 체결하고, 2018. 2. 10.경 알 수 없는 장소에서 영업직원 G을 통해 투자자 H에게 “E은 매출이나 영업이익이 좋으며 2018년 하반기 코스닥 상장이 예정되어 있어 단기간에 주가 상승이 확실하다. 주관사도 I로 내정되어 있기 때문에 지금 주식을 매수하면 늦어도 2018. 8. 전에 다시 매도가 가능하고, 다시 매도할 때 최소 17,000원 이상은 확정적이므로 수익을 얻을 수 있다. C가 책임지고 다시 주식을 매도하여 수익을 얻게 해주므로 매도시 생긴 수익금에서 성공보수를 C에 지급해야 한다.”라고 말하며 E 주식을 매수할 것을 권유하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 주식매매거래를 위탁받으면서 F으로부터 E이 2018년 하반기 코스닥 상장이 예정되어 있다는 말을 들은 사실이 없었고, 오히려 직원들의 급여가 체불되고 다액의 미지급금이 누적되는 등 E의 재정 상태가 좋지 않다는 사정을 알고 있었으므로 투자자들이 E 주식을 매수하더라도 다시 특정 금액 이상으로 이를 기관투자자 등에게 매도하고 투자자로부터 재매수할 것이 불확실한 상태였다. 피고인은 위와 같이 E의 투자가치를 허위로 홍보하여 같은 날 위 H으로부터 피고인 명의의 J은행 계좌를 통해 주식 매수대금 30,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 2017. 7. 21.경부터 2018. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 46회에 걸쳐 E 주식을 매도하고 주식 매수대금 합계 581,717,000원을 지급받아 그중 액수를 알 수 없는 금액 상당의 부당이익을 수수료 명목으로 취득하였다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하였다. 2) 주식회사 K 비상장주식 매매 관련 범행 피고인은 2017. 9. 29. 주식회사 K(이하 ‘K’이라 한다)을 운영하는 L으로부터 K의 비상장주식 1,000,000주를 1주당 5,000원에 매매하는 조건으로 위 주식에 대한 독점 매매권한을 부여받으면서 주식 매매대금 중 1주당 5,000원을 초과하는 수익에 대해서는 피고인이 그 권한을 갖는 것을 내용으로 하는 ‘주식 매매 거래 위탁계약’을 체결하고, 2018. 2. 8.경 알 수 없는 장소에서 영업직원 M를 통해 투자자 N에게 “K은 상장이 확정되는 등 주가 상승이 확정적이어서 현재 주가인 6,300원에서 최소 10,000원 이상으로 주가가 형성된다. 지금 주식을 매수하면 늦어도 2018. 8. 전에 다시 매도가 가능하고, C가 책임지고 다시 주식을 매도하여 수익을 얻게 해주므로 매도시 생긴 수익금에서 성공보수를 C에 지급해야 한다.”라고 하며 K 주식을 매수할 것을 권유하였다. 그러나 사실 K은 상장이 확정 또는 예정된 사실이 없었을 뿐만 아니라, 투자자들이 주식을 매수하더라도 다시 특정 금액 이상으로 이를 기관투자자 등에게 매도하고 투자자로부터 재매수할 것이 불확실한 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 K의 투자가치를 허위로 홍보하여 위 N으로부터 피고인 명의의 J은행 계좌를 통해 주식 매수대금으로 2018. 2. 8. 2,961,000원, 2018. 4. 13. 1,008,000원을 각 교부받은 것을 비롯하여 2018. 2. 8.경부터 2018. 9. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 6회에 걸쳐 K 주식을 매도하고 주식매수대금 합계 41,350,500원을 지급받아 그중 액수를 알 수 없는 금액 상당의 부당이익을 수수료 명목으로 취득하였다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하였다. 나. 사기 1) E 주식 판매 관련 범행 피고인은 2018. 2. 10. 위 가의 1)항 기재와 같이 피해자 H에게 ‘E은 2018년 하반기에 코스닥에 상장될 예정이기 때문에 E 주식을 매수하면 단기간에 주가가 상승하고 이를 다시 매도하여 그로 인한 수익을 얻을 수 있다’고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 J은행 계좌로 주식 매수대금 명목으로 30,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 2017. 7. 21.경부터 2018. 6. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 각 피해자들로부터 총 46회에 걸쳐 E 주식 매수대금 명목으로 합계 581,717,000원을 교부받았다. 2) K 주식 판매 관련 범행 피고인은 2018. 2. 8. 위 가의 2)항 기재와 같이 피해자 N에게 ‘K은 코스닥 상장이 확정되었기 때문에 K 주식을 매수하면 단기간에 주가가 상승하고 이를 다시 매도하여 그로 인한 수익을 얻을 수 있다’고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 주식 매수대금 명목으로 2018. 2. 8. 2,961,000원, 2018. 4. 13. 1,008,000원 합계 3,969,000원을 피고인 명의의 J은행 계좌로 교부받은 것을 비롯하여 2018. 2. 8.경부터 2018. 9. 6.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 각 피해자들로부터 총 6회에 걸쳐 K 주식 매수대금 명목으로 합계 41,350,500원을 교부받았다. 다. 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고는 투자중개업 등 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 2017. 7. 21.경부터 2018. 9. 6.경까지 사이에 제1항 기재 장소에서 비상장주식 투자중개업체인 ‘C’를 운영하면서 직접 혹은 영업직원들을 통하여 투자자들로 하여금 E, K의 주식을 매수하도록 중개하고 그 대금 명목으로 합계 623,067,500원을 교부받아 금융투자업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 O의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, G의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 소송기록 중 2022. 5. 4.자 변호인의견서에 첨부된 증인신문조서(L) 1. P, H, Q, R, S, T, N, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP의 각 진술서 1. 각 주식양수도계약서(순번 2, 4 내지 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18 내지 22, 24, 25, 27,29 내지 32, 34, 35, 37, 39, 41, 43 내지 50, 52 내지 54, 56, 58 내지 62, 64 내지 67, 69, 71, 72, 74, 76, 82) 및 각 거래내역(순번 3, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 23, 26, 28, 33, 36, 38, 40, 42, 51, 55, 57, 63, 68, 70, 73, 75, 83), 각 주식매매거래 위탁계약서(순번 125, 126) 1. 각 카카오톡 대화내용(순번 79, 128, 130, 158, 163) 및 문자메시지(순번 132) 1. E 투자제안서, 나의사건검색 화면, E 관련 설명자료, 부가가치세 과세표준 증명 1. 판시전과: 조회결과서, 사건요약정보조회, 각 판결문(의정부지방법원 고양지원 2020고단3351, 의정부지방법원 2021노2435, 대법원 2022도1562, 순번 203 내지 205) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항에 따라 필요적 벌금형 병과), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조(무인가 금융투자업 영위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 사기적 부 정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 21,169,975원[= 피고인이 송금받은 금액 합계 623,067,500원(E 주식 매도대금 581,717,000원 + K 주식 매도대금 41,350,500원) - 피고인이 지급하여야 할 주식대금 516,425,000원(E 48,550주 × 10,000원 = 485,500,000원 + K 6,185주 × 5,000원 = 30,925,000원, E 대표 F은 지급받은 금액이 1억 원 정도일 것이라고 진술하고 있고, L은 지급받은 금액이 약 2,000만 원 정도에 불과하고, 현금을 지급받은 것은 없다고 진술하고 있으나, 피고인은 E 및 K에게 약정된 금액을 지급할 의무가 있고, 피고인이 현금으로 이 부분 대금을 모두 지급하였다고 주장하고 있어 이 부분 금액은 비용으로 공제한다) - 피고인이 영업직원에게 수수료 명목으로 지급한 85,472,525원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. E 주식 매매에 대한 주장 피고인은 F으로부터 ‘E이 상장 예정이다’라는 말을 들었을 뿐 E에서 직원들의 급여가 체불되었다거나 미지급금이 누적되는 등 그 재정 상태가 좋지 않다는 사정을 듣지 못한 채로 투자자들에게 E의 주식을 매매하였으므로, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 위계를 사용하여 E의 주식을 매매한다거나 이와 같은 내용으로 피해자들을 기망하여 금원을 교부받는다는 고의가 없었다. 나. K 주식 매매에 대한 주장 피고인은 L으로부터 K의 사업이 나날이 발전하고 있다는 취지의 문자메시지를 다수 받고 ‘K의 상장이 확정 내지 예정되어 있다’는 말을 들어 투자자들에게 K의 주식을 매매하였으므로, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 위계를 사용하여 K의 주식을 매매한다거나 이와 같은 내용으로 피해자들을 기망하여 금원을 교부받는다는 고의가 없었다. 다. 공소사실 불특정에 대한 주장 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액(이하 ‘부당이득금’이라 한다)과 사기죄의 ‘편취금’이 동일해야 함에도 공소사실에서 위‘부당이득금’은 ‘액수를 알 수 없는 금액 상당’으로, ‘편취금’은 구체적인 피해금액이 나오는 등 두 죄의 내용이 달라 논리적으로 모순된다. 그리고 피고인은 수수료를 취득한 자에 불과한데도 피고인이 ‘수수료를 편취하였다’거나 ‘F, L과 공모하여 주식판매대금 명목으로 581,717,000원 및 41,350,500원을 편취하였다’고 실질에 맞게 기소하지 않은 것은 피고인의 방어권을 침해한 것으로서 이 사건 공소사실이 제대로 특정되지 않은 것이다. 2. 사기적 부정거래에 대한 주장에 관한 판단 가. 관련법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 또한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항의 ‘위계’란 거래 상대방이나불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는데, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위 또는 위계인지 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 참조). 나. E 주식 매매에 관한 판단 기록에 의하면, E이 우수저류조(특허 AQ), 식물보강매트 제조 및 시공방법(특허 AR), 갈대 소드의 생산방법(특허 AS) 등에 대한 특허를 보유하고 있고, 부산광역시 금정구청장, 한국토지주택공사 등을 상대로 위 특허권에 대한 다수의 사용협약을 체결했던 사실(수사기록 제757 내지 758면, 제765 내지 767면, 제770 내지 774면, 제775 내지 779면 참조), 2015. 1. 1.부터 2015. 6. 30.까지 약 42억 원, 2015. 7. 1.부터 2015. 12. 31.까지 약 48억 원, 2016. 1. 1.부터 2016. 6. 30.까지 약 53억 원, 2016. 7. 1.부터 2016.12. 31.까지 약 54억 원의 매출액에 대하여 부가가치세를 납부한 사실(수사기록 제746면 참조)은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정에 의하면, 피고인은 마치 E의 재정상태가 좋고 E의 코스닥 상장이 예정되어 있어 투자자들이 단기간 내에 시세차익을 얻을 수 있는 것처럼 가장하여 이를 투자자들에게 매도한 것으로 보이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 증인 F의 진술 등에 의하면, E은 그 대표이사였던 F이 취업하던 2013. 3.경부터 이미 직원들의 급여가 약 3개월 정도 밀려 있었고, 위 ‘주식 매매 거래 위탁계약’을 체 결하던 무렵에는 하청업체 등에 대한 미지급금이 약 30억 원 정도에 이르렀으며, ‘인성건설’이 E을 인수하고자 하였으나 그 재정 상태가 좋지 아니함을 이유로 인수를 포기한 것으로 보인다(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 제3, 7, 8면 및 수사기록 제989면 참조). 이후 E은 2018. 5. 18. 수원지방법원 2018회합10033호로 회생신청을 하기에 이르렀는바(수사기록 제206 내지 211면 참조), 이러한 사정들을 종합하면 E은 피고인과 F이 주식 매매 거래 위탁계약을 체결할 당시에 이미 그 재정 상태가 매우 좋지 않았던 것으로 보인다. 2) 증인 F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인을 만난 자리에서 “우리 회사 재정이 어려우니 도와달라.”라고 말하였고, 피고인이 “노력해보겠다. 보통투자유치 자료를 만들어달라.”라고 답변하였다’고 진술하고, E의 재정 상태가 어려워진 이유에 대해서 “그 전 경영주 AT가 두 명의 아들과 함께 E, AU을 운영하였는데, 회사 돈을 자기 돈처럼 무분별하게 쓰고, 무리하게 투자를 하는 등의 사정으로 어려워졌다.”라고 진술하는 등(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 제5, 8 내지 9면 참조) E의 재정 상태가좋지 않았고, 이를 피고인에게 알려주었다는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인에게 E이 매출이나 영업이익이 좋고 2018년 하반기 코스닥 상장이 예정되어 있다는 말을 한 사실이 있는지를 묻는 질문에 대해서는 “그런 말을 하면 안 되죠.”라고 답변하거나(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 제9면 참조), “회사가 어려워서 다른 투자유치도 진행 하고 있다는 사실에 대해서도 이야기를 한 상황이었습니다.”, “만약 상장예정이라면 모든 다른 회사에서 저희 회사에 달라 붙었을 것이고 제가 피의자에게 주식을 팔아달라고 부탁하지 않았을 것입니다.”라고(수사기록 제989면 참조) 진술하는 등 E의 상장 여부에 관하여 언급한 사실이 없다는 취지로 일관되게 진술하였다. 위 각 진술은 그 진술이 일관된 점, F이 E의 주식 매매를 위탁하게 된 제반 경위를 별다른 모순 없이 설명하고 있는 점, 피고인은 E의 재무제표를 검토하였는데, 재무제표상 E은 2016. 12. 31. 기준으로 부채는 전년도에 비하여 약 18억 원 가량 증가하고, 순자산은 10억 원 가까이 감소하였으며, 영업손실이 약 6억 원, 당기순손실이 거의 10억 원에 육박하였고, 영업이익율이 전년도 6.8%에서 –6.0%로 악화되는 등 재정 상태가 좋지 않고, 그 상장 등이 어렵다는 것을 알 수 있는 상황이었던 점(수사기록 제887면 참조), 피고인 운영의 중개업체에서 교부한 자료들에 ‘E이 2018년 하반기 I를 주관사로 하여 상장예정’이라는 취지의 기재가 있으나(수사기록 제190, 570면 참조), 위 자료들은 뒤에서 보듯이 피고인의 설명에 의하여 작성되거나 피고인이 교부한 자료로 확인될 뿐, 위 기재가 F의 설명에 의한 것이었음을 인정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 신빙할 수 있다. 3) 나아가 피고인이 F으로부터 매매를 위탁받은 E의 주식 수는 E의 발행가능주식 총수(4,022,000주)의 약 1/3에 이르고, 그 합계 매매가액은 E의 한 해 법인세비용차감 전이익(2015년도 약 90억 원, 2016년도 107억 원)을 크게 상회하는바, 이와 같이 대규모의 주식 매매계약을 위탁받은 피고인으로서는 당사자인 F의 말 이외에도 재무제표를 비롯한 감사보고서 등을 면밀히 살피는 등 그 구체적인 재정 상태, 상장 가능성을 비롯한 E의 투자가치 등을 충분히 파악하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰 조사에서 ‘E의 재무제표를 검토하는 등 E으로부터 제공받은 자료를 토대로 주식 가치를 평가하였다’고 진술하기도 하였고(수사기록 제1044면 참조), 2018. 4. 17. E이 감사보고서에서 포괄적 금지명령을 이유로 의견거절을 받은 이유를 묻는 영업직원 O의 질문에 대해 “상장관련 AV 투자 들어온 것과 저희 쪽에서 소화한 물량 블록딜을 위함입니다 ㅋ”라고 답변하는 등(수사기록 제1149면 참조) E의 재정 상태를 충분히 파악한 상태에서 그 주식가치를 평가하고 영업직원들 및 투자자들의 질문에 대응한 것으로 보이는 점, 한편 피고인은 F으로부터 E의 주식이 코스닥에 상장된다는 말을 들었다고 주장하면서도, 정작 F의 말 이외에는 상장 절차의 진행 정도, 향후 상장에 예상되는 소요기간, 상장 과정에서 공모를 예정한 주식수, 공모 이후 예상되는 장외주식의 수익 규모 등에 관하여 누구에게 어떠한 확인을 하였는지 아무런 주장을 하지 않고 있고, 관련 소명자료도 제출하지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 E의 주식을 투자자들에게 매도할 당시에 이미 E의 재정 상태가 좋지 않았고, E이 상장을 예정하고 있지 아니하다는 사정을 알고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 그와 같은 사정을 숨기고 투자자들로 하여금 E이 상장예정이라거나 재무상태가 좋은 회사라는 오인·착각을 유발하여 E 주식을 매수하게 하였다. 다. K 주식 매매에 관한 판단 기록에 의하면 L이 피고인에게 이메일 등을 통하여 K이 다른 회사들과의 사이에 작성한 다수의 계약서 및 사업제안서 등을 전송하고, 마치 상장 주관사로 AW증권이 선정된 것처럼 AW증권 담당자의 명함 사진을 전송하며 ‘이번에 AX랑 AW 쪽에서 장외 작업을 하고 있다’, ‘우리꺼 잘 팔릴거래, 이슈 작업하기 좋아서 벌써부터 상장사 쪽 미팅 2개 잡아줬어’, ‘AX증권에서도 신주인수로 15억 들어오는거 협의 중이야. 10 배수로’, ‘AX가 우리 주관사 하려고 하거든’, ‘이번에 AX증권에서 AY 소개해줬는데 15배수로 들어가는걸로 협의는 완료했고 최종 PT가 남아있다’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정에 의하면, 피고인은 K의 코스닥 상장이 확정되어 있지 아니하는 등 투자자들이 K 주식의 매매로 단기간 내에 시세차익을 얻을 수 없음을 인식하면서도 이를 투자자들에게 매도한 것으로 보이는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2017. 2. 21. L으로부터 K의 2015년도 재무제표를 전달받고 L에게 ‘15년 자료로 보면 손실이 엄청 많다’, ‘비유AX채도 1억 원이 찍혀있는데, 이것은 1년 내에 상환할 예정인 돈이니. 이 상태면 다른 투자업체들이 100% 안 한다고 할 것이다’, ‘주식 시가총액이 형(L)이 말하는 것 대비 동일 시총회사와 갭이 너무 크다’는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하고(수사기록 제1337면 참조), 2017. 4. 14. L으로부터 K 주식잔고화면과 함께 ‘빨랑 좀 입금해ㅋ‘라는 메시지를 받고서는 ’팔려야 돈 받아서 입금을 하죠 ㅋㅋㅋ’라고 답변하였으며(수사기록 제1360면 참조), 2017. 7. 6. L으로부터 ‘5,000만 원을 처리해야하니 급히 주식을 처리해달라’는 취지의 연락을 받았을 때에도 2017. 7. 7. ‘5배수로도 안한데요. 매출이랑 나온게 없고 다 올해 지금 몇 개 한 것에 예상 매출만 가지고는 진행 못한다네요.’라고 답변하고(수사기록 제1372 내지 1373면 참조), 2017. 10. 12. 무렵 L으로부터 K의 2014년도부터 2016년도까지의 손익계산서를 전송받기도 하는 등(수사기록 제1380면 참조) K의 재정 상태가 좋지 아니하고 다른 투자자들로부터 투자를 이끌어내지도 못하는 상황임을 알고 있었다. 2) 한편 앞서 본 바와 같이 피고인이 L으로부터 K의 상장 주관사 등에 관하여 카카오톡 메시지를 받은 사실이 인정되기는 하나, 정작 피고인이 L으로부터 ‘상장이 확정되었다’, ‘상장이 확정되었음을 전제로 개인 투자자들에게 주식을 매도해달라’는 취지의 연락을 받은 것은 확인되지 않는 점, 피고인 스스로도 K의 상장 절차상의 진행 정도, 향후 상장에 예상되는 소요기간, 상장 과정에서 공모를 예정한 주식수, 공모 이후 예상되는 장외주식의 수익 규모 등에 관하여 누구에게 어떠한 확인을 하였는지 아무런 주장을 하지 않고 있고 소명자료도 제출하지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 K의 상장이 확정되어 있지 않음을 알면서도 마치 상장이 확정되어 단기간 내에 수익을 실현할 수 있을 것처럼 투자자들로 하여금 오인·착각을 유발하여 K 주식을 매수하게 하였다고 봄이 타당하다. 3. 기망의 고의에 관한 판단 가. E에 대한 주식매매에 관한 판단 앞서 제2의 가.항에서 본 사정에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정을 보태어 보면, 피고인은 E의 재정 상태 및 주식 상장 여부 등에 관하여 피해자들을 기망하고 이에 속은 피해자들로부터 그 주식 매수대금 상당의 금원을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 당초 경찰 조사에서 E에 관한 투자설명 자료를 만든 사람이 G이라고 진술하였다가 G과의 대질조사에서 ‘E 대표로부터 받은 자료를 G에게 전달하여 G이 자료를 만들어 교육한 것’이라는 취지로 일부 진술을 변경하였고(수사기록 제256, 554면 참조), 검찰 조사에서는 위 자료를 G이 작성하였다고 진술하면서도 실제 그 내용은 피고인이 설명한대로 기재되어 있고 G이 임의로 기재한 문구는 없다고 진술하였는바(수사기록 제1266면) 피고인의 진술에 의하더라도 E에 대한 투자설명 자료는 피고인이 제공한 정보를 토대로 작성된 것이다. 또한 피고인이 직원에게 전달하였다는 관련 설명자료(수사기록 제570면)에 의하면, 피고인은 G을 비롯한 영업직원 및 투자자들을 대상으로 ‘E이 국가예산 5조 규모의 BA 복원사업 수혜기업으로, “AV”에서 500억 원 규모의 합병을 원하고 있다’, ‘오히려 E이“AV”보다 연매출이 우위이고 업계 장악력이 높아지고 있어 병합을 거절하고 있다’, ‘2018년 상반기 IPO 예정으로 하반기 코스닥 상장을 목표로 진행 중이며, I를 주관사로 내정하여 진행중이다’라고 설명한 내용이 확인되는 점(증인 BB에 대한 증인신문 녹취록 수사기록 제4면, 수사기록 제570면 참조), 피고인이 2017. 7. 6. G에게 ‘장외주식을 ap할 때 쓰는 ppt를 발송했다’, ‘자료를 아까 보냈다. E 대외비가 포함되었다’, ‘자료는 대외비가 포함된 것으로 다시 보내겠다. 피피티 자료는 비서를 시켜서 다음 날 오전 중으로 전송하겠다’는 내용의 카카오톡 메시지를 전송한 점(수사기록 제568, 710면 참조), M를 비롯한 영업직원들 또한 피고인으로부터 제공받은 자료를 이용하여 교육받은 내용대로 피해자들에게 ‘특정 시점에 어느 정도의 수익을 얻을 수 있다’는 취지로 설명하여 E 주식을 매수하게 하였다는 취지로 진술한 점(수사기록 제238, 239면 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 각 피해자들이 E의 투자 가치에 관하여 파악한 일체의 내용은 피고인이 제공한 투자설명자료 내지 교육에 의한 것으로 보인다. 2) 피고인은 당초 주식매매 거래 위탁을 받은 E의 주식 164만주 중 약 10만주를 판매하고 나머지 약 150만 주를 E에 반환하였음에도 불구하고, 이 사건 범행 기간 중인 2017. 11. 1. G에게 ‘3개월 동안 100만주 넘게 소화하고 추가 물량 가져온게 약간 늦게빠지는 것이다’, ‘저도 제 고객들한테만 30만주 넘게 했다’는 내용의 카카오톡 메시지를, 2017. 12. 15. M에게 ‘C에서는 164만주를 진행했고 E의 무한한 신뢰를 받아 추가로 10만주를 더 받아오게 되었다’는 내용의 카카오톡 메시지를 각 전송하였는바(수사기록 제1050, 1067, 1276면 참조), 마치 E 주식 164만주가 개인 투자자들에게 모두 처분될 정도로 투자 수요가 큰 것처럼 가장하는 방법으로도 계속하여 피해자들을 기망한 것으로 보인다. 3) 피고인은 ➀ 2018. 3. 29. E 주식이 어떻게 되고 있냐는 M의 질문에 대해 ‘이번 달까지만 유통은 확정이고, 지금 AY랑 블록딜 가격 협의 중이다’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하고, ➁ 2018. 5. 10. E 이슈가 언제 나오냐는 질문에 대해 ‘다음 주에 AY들이랑 도장 찍고 거래확정되면요’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였으며, ➂ 2018. 5. 28. ‘E 도장을 찍었다’, ‘6월 첫 주에 공증 서류를 받아서 보여주겠다’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하고, ➃ 2018. 6. M에게 ‘17,500원에 찍었어요. 공증만 아직 안 받고’, ‘수익 시점은 6월 말부터 7월 말까지 진행요’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하기도 하였다(수사기록 1072, 1074 내지 1076면). 그러나 피고인은 검찰 조사에서 투자자들에게 매도한 주식을 다시 매수할 제3자를 섭외하는 방법에 관하여 ‘BC’이라는 인터넷 사이트에 게시되는 글을 통해서 접촉하는 것이 일반적이고 강남의 소규모 투자회사에서 개인적으로 연락을 취해오면 그에 따라서 처리한다는 취지로 진술할 뿐(수사기록 제860면 참조), 누구와 교섭을 하였는지, 어떤 조건으로 교섭하였는지 등에 관하여는 구체적으로 밝히지 못하는바, 이에 비추어 볼 때 피고인은 실제 E 주식을 재매도할 상대방을 물색하지 못하였음에도 불구하고 마치 E 주식을 블록딜할 상대방이 이미 정해진 것처럼 피해자들을 기망한 것으로 보인다. 4) 또한 피고인은 2018. 7. 11. ‘C가 E 주식 100만주를 AZ조합에 1주당 17,500원 합계 17,500,000,000원에 매각한다’는 내용의 계약을 체결하였다고 주장하며 투자자들에게 주식양수도계약서와 피고인 명의의 계좌로 1,750,000,000원이 입금된 거래내역을 제시한 것으로 보이나(수사기록 제212 내지 214, 1080 내지 1082면 참조), 제2회 검찰조사에서 ‘AZ조합이 계약금을 지급하지 아니하여 계약이 무산되었다’, ‘저는 AZ측과 계약이 완료되었다고 이야기를 한 사실이 없다’고 진술하다가(수사기록 제1056, 1057면 참조) 제3회 검찰 조사에서 ‘계약금이 입금되고 계약금 상당의 주식을 보낸 후 계약이 파기되어 일부 고객에게만 수익금을 분배하였다’, ‘돈이 들어오긴 했는데 AZ에서 입금된 것인지 아니면 다른 곳에서 입금된 것인지 모르겠다’, ‘위 17억 5,000만 원 등 다수의 금원을 송금한 BD이 누구인지도 모르겠고 어떤 주식과 연관이 된 금원인지도 모르겠다’고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않는다(수사기록 제1277 내지 1278면 참조). 그리고 위 계약서에는 위 AZ조합의 대표자 기재나 주식을 입고할 주식계좌 기재가 누락되어 있고, 계좌내역도 일부 내역만 발췌한 불완전한 것이다. 따라서 피고인이 ‘AZ조합’과의 사이에 E 주식 매매에 관한 계약을 체결하였다고 보기도 어렵다. 5) 한편 피고인은 자신도 F의 말을 믿고 E의 주식을 매수하였고 현재까지도 이를 보유하고 있음을 들어 이 사건 범행의 고의가 없었다고도 주장하나(수사기록 제828면 참조), F의 진술 및 주식 매매 거래 위탁 계약서에 의하면, 피고인은 위 E의 주식을 매 매하고 그 차익 상당의 수익을 얻을 뿐 그 시세 차익을 목적으로 E의 주식을 보유한 것을 보이지는 않는 점(수사기록 제988면 참조), 설령 피고인이 E의 주식 일부를 갖고 있었다고 하더라도 이는 일부 투자자들로부터 주식 매수 요청을 받고 매수한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면 달리 피고인이 자신의 계산으로 위 주식을 취득하였다고 볼 만한 자료가 없다. 나. K 주식 관련 부분에 관한 판단 앞서 제2의 나.항에서 본 사정에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정에 의하면, 피고인은 K의 코스닥 상장이 확정되었는지 여부 등에 관하여 피해자들을 기망하고 이에 속은 피해자들로부터 그 주식 매수대금 상당의 금원을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 앞서 본 바와 같이 K의 재정 상태가 좋지 않고 K에 대한 투자 유치가 원활하지 않음에도 불구하고 블록딜을 통한 재매수를 전제로 하여 K에 관한 투자설명 자료를 만들고(수사기록 제571면 참조), 영업직원들에게 ‘K은 상장절차가 확정되어 있고 1년 반에서 1년이 지나서 상장될 무렵 주가가 1만 원 이상 형성될 것이고, 마지 막에 비상장되더라고 타이밍을 봐서 빼기 때문에 수익이 보장된다’, ‘L이 상장주관사가 I로 정해졌다고 이야기하는 등 상장 절차가 확정되었고, 높은 수익을 얻을 수 있다‘고 말하여(수사기록 제571, 1279, 1281면 참조) 위 영업직원들이 피해자들에게 그와 같은 내용으로 설명하여 K 주식을 매수하게 하였다. 2) 피고인은 2018. 1. 12. M에게 ‘‘BE은행에서 K에 대하여 주당 7,500원에 150억 원 규모의 투자계약을 체결하였다“고 하며 K의 출금계좌 캡처사진을 전송하였다(수사기록 제192면 참조). 그러나 L은 BE은행으로부터 그와 같은 내용의 투자계약을 체결하였다고 말한 사실이 없고, 출금계좌조회를 보내준 것은 실제 투자 여부와는 관계없이 피고인의 요청으로 K과 관련된 모든 진행 상황을 피고인에게 알려준 것에 불과하다고 진술한 점(수사기록 제1004면 참조), 피고인이 위 출금계좌 캡처사진을 전송받은 카카오톡 메시지에 의하더라도 L은 ’내가 결정하면 됩니다‘, ’이번 주에 주식 마무리하자‘라는 메시지를 보냈을 뿐 BE은행으로부터의 투자라는 언급을 하지는 않았던 것으로 보이는 점(수사기록 제1388면 참조), 피고인도 L으로부터 ’마무리 하자 ㅎㅎ 다음주에 또 15억 입금 된다‘라는 메시지를 받고는 ’총 토탈 30억으로 결정? ㅋㅋ’라고 답변하였던 점(수사기록 제1390면 참조) 등에 비추어 보면, 피고인은 실제 BE은행으로부터의 투자가 없었음을 알고 있으면서도 마치 그와 같은 투자가 있었던 것처럼 피해자들을 기망한 것으로 보인다. 3) 한편 피고인은 자신도 L의 말을 믿고 K의 주식을 매수하였고 현재까지도 이를 보유하고 있음을 들어 이 사건 범행의 고의가 없었다고도 주장하나(수사기록 제828면 참조), L의 진술 및 주식 매매 거래 위탁 계약서에 의하면 위 주식은 피고인이 L에게 ‘100만 주를 피고인의 증권계좌로 입고해놓으면 거래가 될 때마다 금액을 입금해주겠다’고 말하여 2017. 10. 10. L으로부터 피고인의 BF 증권계좌로 입고받은 주식의 일부인 사실(수사기록 제997 내지 999면, 제1003면 참조), 피고인도 K 주식의 매매를 위탁받았을 뿐인 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 자신의 계산으로 그 매수대금을 지급하고 위 주식을 매수한 것이라 볼 만한 자료가 없다. 4. 공소사실 특정에 대한 주장에 관한 판단 가. 자본시장법 제443조 제1항 및 제2항에 규정된 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하고, 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로, 사기죄에 있어 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 나. 위 각 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 취득하는 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄의 ’부당이득금‘은 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입, 즉 주식 매매대금에서 그 거래를 위한 총비용, 즉 영업사원들에게 지급한 비용, 위탁자에게 지급하여야 할 대금 등을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산정하는데 반하여, 편취액은 피해자들이 기망으로 인하여 교부한 재물 전부여서 피해자들이 피고인의 기망으로 피고인에게 지급한 주식 매매대금 전부가 편취금액에 해당한다고 할 것이므로, 부당이득금과 편취액이 다르더라도 논리적으로 모순된다고 할 수 없다. 다. 그리고 피고인은 주식 매매대금을 직접 지급받았고, 피고인의 피해자들에 대한 각 사기죄는 주식 매매대금을 지급받음으로써 기수에 이르는 것이므로, 피고인이 수수료 상당만을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 피고인이 위탁받은 금액을 E이나 K에 지급할 의무가 있다고 하여 바로 피고인이 F, L과 공모한 것이라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 검사가 피고인이 주식 매매대금 전부를 편취하였다고 명확하게 특정하여 기소한 이상 위와 같은 기소가 피고인의 방어권을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형: 징역 1월~15년 나. 벌금형: 50,000원~500,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 징역형: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 벌금형: 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 사기적 부정거래행위는 주식 등 금융투자상품에 대한 거래의 공정성 및 유통의 원활성확보를 저해하여 자본시장의 건전성에 대한 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 등 그 사회적 해악이 매우 큰 범죄인 점, 특히 비상장주식에 관한 사기적 부정거래행위의 경우 정보의 비대칭성이 극심하고 금융당국의 감독 및 제재가 어려워 부정거래행위로 인한 피해 규모가 더욱 심각하게 드러나는 점, 이 사건은 평소 ‘D’ 등의 매체를 통해 주식 거래에 관하여 전문성이 있는 것처럼 가장해 온 피고인이 금융투자업인가를 받지 아니한 채로 부정한 수단·계획·기교 내지 위계를 사용하여 피해자들에게 E, K의 주식을 매매하고 그 주식 매매대금 상당의 금원을 교부받아 편취하기까지 한 것으로서 그 범행횟수(금원 교부 횟수 기준 합계 52회), 피해자의 수(41명), 피해금액(합계 623,067,500원) 등에 비추어 사안이 매우 중하고 죄질이 불량한 점, F이나 L의 앞서 본 진술에 비추어 피고인이 실제 취득한 금액도 적지 않을 것으로 보이는 점, 다수의 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 무인가 금융투자업 영위 부분에 대하여는 범행을 인정하며 반성하는 듯한 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 범죄(피해액 합계 180,000,000원), 그리고 별건으로 기소되어 그 재판이 항소심에 계속중인 동종범행(유사수신행위의규제에관한법률위반, 피해규모 1,262,500,000원인 사기 등으로 기소되어 제1심에서 징역 4년형을 선고받았다. 서울중앙지방법원 2021고단2521 등) 등과 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여 양형을 정하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.