서울동부지방법원-2013고단2720

공소사실의 요지 가.2013고단2720 피고인 A은 서울 송파구 M빌딩 6층에서 건축사 자격증 없이 건축사인 N과 함께 'O 건축사 사무소'라는 상호로 건축사 사무소를 운영하였고, 같은 B는 주식회사 P을 운영하였다. 1) 피고인 A의 배임수재 피고인은 2009. 7. 5. 서울 서대문구 Q 소재 대한불교 천태종 산하 R의 주지 C(법명: S)과 R 불교회관 건축설계 및 감리, 건축 관련 업무 대행에 관한 용역계약을 체결하고 용역대금 명목으로 금 247,625,000원을 수령한 바 있다. 그 후 시공업체 선정을 앞두고 같은 해 8.경 위 용역계약서의 내용에 '시공사 선정 관련 업무'를 명시적으로 규정하고자 한 사실이 있고, 또 위 C으로부터 그 무렵 시공업체를 추천하여 달라는 부탁을 받은 사실이 있는 등 피고인은 위 C을 보조하여 시공업체를 선정하거나 또는 선정된 시공업체의 공사감리 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 해 8.경 위 R에서, 주식회사 P의 운영자인 B, T로부터 '위 P이 시공업체로 선정될 수 있도록 도와달라, 시공업체로 선정되면 감리 편의를 봐 달라. 2차 공사도 수주할 수 있도록 도와달라'라는 취지의 부정한 청탁을 받고 같은 해 11. 9. B, T로부터 금 1억 5천만 원을, 같은 달 10. 피고인의 국민은행 계좌로 금 5천만 원을, 같은 해 12. 17. 피고인의 국민은행 계좌 등으로 금 1억 원을 각 송금받아 합계 금 3억 원을 그 대가로 취득하였다. 2) 피고인 B의 배임증재 피고인은 위 P의 동업자인 T와 공모하여 위와 같이 A에게 금 3억 원을 공여하였다. 나.2013고단3051 피고인 A은 서울 송파구 M빌딩 6층에서 건축사 자격증 없이 건축사인 N과 함께 'O 건축사 사무소'라는 상호로 건축사 사무소를 운영하였고, 같은 C은 2009. 1.경부터 2011. 3.경까지 서울 서대문구 U 소재 피해자 대한불교 천태종 R의 주지(법명 S)로 근무하면서 위 R의 불교회관 신축공사업무를 총괄하였던 사람으로 2009. 4. 8. '계약면적: 3,636m²(1,100평), 계약금액: 110,000,000원, 용역내용: 설계, 감리, C.M., 평단 단가: 100,000원'으로 정하여 피고인 A과 위 불교회관 신축 공사의 설계 및 감리, C.M. 계약을 체결하였다. 피고인 C은 위 R의 주지로서 피해자를 대신하여 공사 관련 업무를 수행함에 있어 피해자에게 손해를 끼칠 수 있는 부당한 계약을 체결하여서는 아니되고, 또 계약내용을 변경할 시에는 변경이 필요한 부분의 작업 난이도 등을 고려하여 추가 대금 지급 여부 및 대금 액수 등을 결정하여야 하며, 계약에 따른 설계도서가 납품되었는지 여부 등을 잘 살펴 그에 적합한 자금을 집행하는 등 피해자 R를 위해 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 피고인 A으로 하여금 이득을 취하게 할 목적으로 계약 단가를 증액하거나 또는 필로티까지 계약 면적에 포함시키는 등 계약내용을 부풀리고, 또한 실시설계도면이 납품되지 않았음에도 그 대금을 지급하는 방법 등으로 피해자의 자금을 집행하기로 피고인 A과 공모하였다. 1) 피고인들은 2009. 7. 5. 위 R에서, 특별한 근거없이 계약 단가를 증액하고, 필로티까지 계약면적에 포함시키는 방법으로 위 계약내용을 변경하기로 공모하고, 위와 같은 임무에 위배하여 '계약면적: 6,286.36m²(1,901.65평), 계약금액: 247,625,000원(PIT층 1,414.20m² 포함)'으로 '특약서'를 변경 작성한 후 실시설계도면이 납품되지 않았음에도 같은 해 8. 9.경까지 피고인 A에 게 설계대금 명목으로 금 247,625,000원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A에게 금 57,425,000원{247,625,000원 - 110,000,000원 - 80,200,000원(평당 100,000원×802평)}에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2) 피고인들은 2010. 1. 위 R에서, 사실은 지하에 있는 석굴을 철거하는 내용으로 설계를 변경하는 경우 변경된 부분에 한해서 추가 대금을 지급하여야 할 것임에도 설계대금 전액을 새로 지급하고, 또 필로티까지 계약면적에 포함시키기로 공모한 다음 위와 같은 임무에 위배하여 '계약면적: 6,786.53m²(2,053평), 계약금액: 298,940,000원(PIT층 1,794.90m²포함)'으로 '(1차 변경) 특약서'를 작성한 후 실시설계도면이 납품되지 않았음에도 2010. 3. 10.경까지 피고인 C은 같은 A에게 설계대금 명목으로 금 298,940,000원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A에게 금 283,840,000원{298,940,000원 - 15,100,000원(평당 100,000원×151평)}에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3) 피고인들은 2010. 6. 위 R에서, 지하층 공사면적을 증가시키는 내용으로 설계를 변경하는 경우 변경된 부분에 한해서 추가 대금을 지급하여야 할 것임에도 설계대금 전액을 새로 지급하고, 또 필로티를 계약면적에 포함시키기로 공모한 다음 위와 같은 임무에 위배하여 '계약면적: 6,289.12m²(1,902.45평), 계약금액: 142,600,000원(PIT층 1,296.52m² 포함)'으로 '(2차 변경) 특약서'를 작성한 후 실시설계도면이 납품되지 않았음에도 2010. 8. 19. 경까지 피고인 C은 같은 A에게 설계대금 등의 명목으로 금 142,600,000원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A에게 금 127,600,000원{142,600,000원 - 15,000,000원(평당 100,000원×-150평)}에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가.2013고단2720 1) 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에의하여도 발생할 수 있다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조). 또한 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 '타인'의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 '타인'에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인 A과 R 사이에 체결된 2009. 7. 5.자 설계 등 계약 등에 규정된 피고인 A의 용역 범위에는 도시계획시설 폐지신청 등 업무대행과 지질조사업체, 구조안전진단업체, 철거업체, 토공업체의 선정 등의 업무가 포함되어 있으나, 시공사 선정에 관한 업무는 포함되어 있지 않다. 시공사의 선정은 R 주지를 비롯한 신도회 간부들의 임무로 보인다. 피고인 A은 2009. 8.경 R 주지인 피고인 C으로 상주감리 등을 요청받고, 그에게 CM비와 상주감리비 경비의 지급을 요청하였는데 피고인 C은 위와 같은 요청을 받아들이는 대신 시공업체로부터 위 비용을 지원받도록 하였다. 주식회사 P이 R와 불교회관 신축공사계약을 체결할 무렵 피고인 B(실제로는 주식회사 P이다. 이하 피고인 B는 주식회사 P의 실질적인 사주이므로 구별 없이 사용한다)와 피고인 A은 피고인 B가 피고인 A에게 위 공사를 수주시켜 준 데 따른 공로비 및 용역비를 지급하기로 한다는 내용으로 '수주용역에 따른 약정협의서'를 작성하였는데, 위 계약에 의하면 피고인 B는 사업금액 43억 2,074만원의 7%인 3억원을 용역금액으로 지급하고 사업금액이 변경될 경우 %에 따라 용역금액도 증감한다는 등의 내용이다. 한편 피고인 A과 피고인 B는 2010. 1.경 'R 건립에 필요한 C.M(발주자와 피고의 특약사항)비 및 감리비 보조 등 운영비 및 일반경비 지원보조금의 공동협의관리약정'을 체결하였는데, 위 약정에 의하면 피고인 B는 R 측에서 공식지급하지 않는(일부지원) "C.M비 및 감리비 보조 등 운영비 및 일반경비 등을 피고인 A에게 별도지원한다는 내용으로서, 약 1억 4,900만 원이 이미 지출되었고 약 1억 5,000만원의 추가 지출이 예상된다는 내용으로 되어 있다. 한편 피고인 A과 R는 2011년경 2009. 10.자로 용역약정서를 작성하였는데(수사기록 제157, 995면), 그 내용은 P과 피고인 A C.M이 협의하여 P에서 지원하는 수주공로금을 계약금액으로 하여 피고인 A이 시행자인 R를 위하여 각종 업무대행 등 cm 용역을 제공하는 것으로 되어 있다. 피고인 A과 R 사이에 체결된 2009. 7. 5.자 설계용역계약에 의하면 용역 내용 및 범위에 "감리"도 포함되어 있으나 "용역금액 비율 100% 중 0%"로 되어 있고, 2010. 1. 자 1차 변경특약과 2010. 6.자 2차 변경 특약에 의하면 감리용역범위에 관하여 "용역비비율 0%, 일부 별도 지원"으로, CM업무대행용역범위에 관하여 "용역비비율 0%, 별도협의"로 되어 있다(수사기록 제804 내지 815면). 피고인 A(O건축사사무소)은 2009. 10.경 R와 건축감리는 피고인 A이 담당하고 나머지 소방, 통신, 전기, 기계, 설비 등감리는 별도의 감리인이 담당하도록 하는 내용으로 감리계약을 체결하여(수사기록 제204면) 2009. 11. 2.부터 2011. 5. 4.까지 R로부터 매월 CM의 대가로 400만원씩 합계 8,900만원을 지급받았으나(수사기록 제16쪽) 피고인 A은 그 돈을 받아 V에게 지급한 후 V이 소방, 통신, 전기, 기계에 나누어 주었다(수사기록 제205, 1258면). 피고인 B는 P이 R를 상대로 제기한 공사대금청구소송에 증인으로 출석하여, A에게 수주공로금 명목으로 3억원을 지급하였느냐는 질문에 대하여 A이 CM비 명목으로 차용을 요구하여 3억원을 지급하였다고 증언하였고, 공사를 도급받게 해준 대가로 수수료를 지급하였느냐는 질문에 대하여 전체 공사비 43억 중 13억원은 외주공사이며 실공사비는 30억원인데 실공사비의 10%를 수수료로 지급할 수 없다고 증언하였다. 피고인 B는 R로부터 공사대금을 제대로 지급받지 못하는 등 분쟁이 발생하자 피고인 A을 상대로 위 3억원의 반환을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 사건에서 법원은 피고인 위 3억원은 단순히 피고인 A이 R 불교회관 공사를 소개하여 준 것에 대한 알선료 명목으로 지급된 것이 아니라 위 공사 소개에 대한 알선료, 감리 보조비 및 피고의 이 사건 공사에 관한 C.M 업무비 등의 명목이 모두 포함되어 지급된 것으로 보인다고 판단하였다. 피고인 B는 관련 민사소송이나 이 사건 수사 당시 피고인 A을 상대로 위 3억원이 수주알선의 대가임을 전제로 하여 그 반환을 구하는 소송을 제기 중이었고 위 3억 원이 CM이나 감리비 지원 용도라면 그 반환을 구하기가 용이하지 않았을 것이어서 위 3억원이 수주알선의 대가임을 주장할 필요가 있었으므로 피고인 A에 대하여 수주의 리베이트로 3억원을 지급하였다는 진술은 신빙성이 약할 뿐만 아니라 피고인 B는 이 법정에서 진술을 번복한 점, W는 피고인 A이 피고인 B로부터 3억원을 공사 수주의 리베이트로 받았다는 취지로 수사기관에서 진술한 바 있으나 W의 진술은 피고인 B 등으로부터 들었다는 내용으로서 W는 이 법정에 출석하여 반대신문권도 보장되지 않은 점 등에 비추어 그 신빙성이 낮다. 3) 위와 같은 사정을 종합하면 피고인 A이 R 주지인 피고인 C 등으로부터 시공사의 추천을 의뢰받았다는 등의 사정만으로 피고인 A이 R에 대하여 배임수재죄의 주체가 되는 시공사 선정 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 피고인 A이 피고인 B로부터 받은 3억원이 공사수주나 감리의 편의 제공의 대가로 지급되었다고 보기도 어렵고 달리 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 나.2013고단3051 1) 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도9652 판결 등 참조). 한편 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄의 경우에, 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 거래상대방이 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가) 설계대금 산정 피고인 A은 R와 2009. 4. 8.자 설계 계약을 체결한 후 3,300만원만을 지급받은 상태에서 R의 설계변경요청에 따라 계약이 파기되었고, 2009. 6. 5.자 설계계약 역시 2,388만원만 지급받은 상태에서 R의 면적 증가 등 요청에 따라 다시 계약을 파기된 상태에서 2009. 7. 5.자 계약을 체결하게 되었는데, 당시 앞서 피고인 A이 수행한 설계업무에 대한 설계대금이 충분히 지급되지 못한 점, 실제 설계과정의 어려움 등으로 피고인 A이 증액을 요청한 점 등이 고려되어 평당 단가가 130,000원으로 정해졌다. W의 진술에 의하더라도 당초 피고인 A은 2009. 4. 8.자 계약 체결 당시 평당 15만원을 요구하였으나 피고인 C의 인하 요구에 의하여 1억 1,000만원을 정해졌다(수사기록 제2290면). 설계가 변경된 경우 추가되어야 할 비용의 경우 건축물의 구조와 모양, 시공난이도 등을 종합하여 결정되는 것으로서 단순히 변경된 면적만을 기준으로 그 적절성 여부를 판단하기는 어려운데, X 작성의 감정서에 의하더라도 원설계와 1차 설계변경, 2차 설계변경은 모두 건축, 구조, 기계, 전기, 토목, 조경 각 분야의 설계가 변경되었고 이와 같은 설계변경의 경우에는 실비정액가산 방식에 의하여 설계변경 업무에 대하여 대가를 산출하거나 당사자가 협의하여 정하여야 한다고 기재하고 있다. 1차 설계변경 당시는 기존 면적 1,902평은 평당 단가를 120,000원으로 하였고(다만 실질적으로는 원계약 당시 평당 15만원보다 2만원 적은 13만원으로 산정되었던 점을 고려하여 평당 2만원을 추가로 지급하기로 하였으므로 실질적으로는 평당 14만원이다) 증가된 면적은 15만원으로 하였으며, 2차 설계변경 당시에는 전체 면적에 대한 평당 단가를 75,000원으로 정하였다. 한편 2010. 9.경 3차 설계변경은 설계비용을 받지 않았다. 지상층 부분이 기둥 등으로 이루어져 통행공간이나 주차장으로 활용할 수 있는 개방된 공간을 의미하는 필로티는 설계대금 산정의 기초가 되는 계약면적에 포함될지 여부는 당사자의 의사에 따라 정해지는데, 필로티층의 면적이 크거나 특이한 용도가 있거나 추후계획에 다른 용도로 사용할 수 있는 설계를 할 경우 이는 설계용역비 및 일반공사비에 당연히 포함되어야 하는데(송파건축사회 회신), Y의 법정 진술에 의하더라도 R의 경우 필로티의 많은 부분이 스님방, 식당 등으로 공사가 이루어졌고, 공소사실이 금액 다과의 기준으로 삼고 있는 2009. 4. 8.자 설계계약 당시에도 주차장 면적 1,100평을 계약면적에 포함시킨 바 있다. 나) 설계도서 납품 설계도서 작성업무는 계획설계도서, 중간설계도서(인허가용 도서), 실시설계도서로 구분되는데, 피고인이 R와 체결한 각 설계계약에서는 납품하여야 할 설계도서에 대하여 명시적으로 규정하지 않고 있고 다만 명시되지 않은 사항에 대하여는 표준계약서에 따르기로 되어 있는데, 표준계약서는 중간설계도서(인,허가용도서)를 업무내용으로 하고 있었다. 다만 R는 별도로 실시설계도서를 위한 설계용역계약을 체결한 바는 없고 피고인 A도 이러한 사정을 잘 알고 있었으므로 당시 설계계약에서는 피고인 A이 납품한 설계도서에 의하여 실제로 공사를 진행이 가능할 수 있도록 하기로 약정한 것으로 봄이 상당하다. R와 P 사이의 도급계약서에 의하면 시공자는 공사감리자로부터 상세시공도면 작성을 요청받은 경우 이를 작성하여 공사감리자의 확인을 받은 다음 이에 따라 공사를 하여야 한다고 규정하고 있었다(제15조). 피고인 A이 R에 납품한 설계도서는 실시설계도서로서의 조건을 완전히 충족시키고 있다고 보기는 어려우나, 증인 X은 설계도서를 가지고 보완하고 현장에서 공정회의를 하면서 샵드로잉을 할 경우 시공도면을 가지고 공사가 가능하다고 진술하였다. 피고인 A은 원설계계약에서는 건축허가도면과 함께 설비도면 등도 납품하였으나 그 이후에 여러 차례 설계가 변경되는 과정에서 일부 설비도면 등이 납품되지 않은 경우가 있었다. 그러나 피고인이 소속된 O건축사무소에서 웹하드에 변경된 작업지시서를 올리면 현장에서 샵 드로잉을 하고 현장감리, 감독의 승인을 얻어 작업하는 등의 방법으로 공사가 이루어졌다. B는 관련 민사소송에서 설계변경 이후 변경된 도면을 요구하였으나 피고인 A이 설계가 자주 변경되니 도면이 없어도 이해하라고만 하였다고 진술하였고, 기계 또는 전기설비업체의 Z, AA은 실시설계도면 없이 시공하였다고 진술한 바 있으나, 위 진술은 P이 R를 상대로 공사대금을 청구하는 소송에서 이루어진 것으로서 설계업체를 포함한 R측의 잘못으로 공사가 제대로 이루어질 수 없었다고 주장하는 과정에서 나온 것인데, 증인 AA은 이 법정에서 1, 2차 설계변경 당시에는 기계설비 도면을 보았는데 다만 교부받지는 못하였고 바로 3차 설계변경이 이루어져 별 의미는 없었으며, 앞서 본 증언에서 기계설비도면이 없었다고 한 진술은 3차 설계변경만을 의미하고 실제 시공은 감리가 작업한 작업지시서의 작업도면으로 시공하였다고 증언하였다. 피고인 A이 납품한 설계도면을 기초로 위와 같이 샵드로잉 등의 방법으로 일부 보충하여 공사가 진행된 결과 공정율 80-90%로 공사가 진행되었다. 3) 위와 같은 사정과 함께 피고인 A, C은 R 불교회관 신축공사 과정에서 처음 만나게 된 사이로서 A은 불교신자도 아닌데, 피고인 A, C이 배임행위를 공모할 특별한 공통의 이해관계가 있다는 점에 관한 증명이 없다는 점을 종합하면 설령 피고인 A과 R 사이에 체결된 설계계약에서 정해진 설계대금이 통상적인 수준보다 다소 높은 수준이라고 할지라도 피고인 C이 설계 등 용역의 범위, 건축물의 구조와 모양, 시공난이도, 설계변경의 내용과 정도, 기존에 제공되었거나 장래에 추가적으로 제공될 용역의 내용 등을 종합적으로 판단한 이상 자기 또는 피고인 A 등 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인인 R에게 손해를 가한다는 인식하에 이루어지지 않았다면 업무상 배임죄의 죄책을 묻기는 어렵다고 할 것이고, 피고인 A과 R 사이에 체결된 설계용역계약에서 실시설계도면을 납품하기로 명시한 바 없을 뿐만 아니라 피고인 A이 납품한 설계도면을 기초로 현장에서 특별한 문제 없이 공사가 진행되었다면 그 설계도면에 대하여 약정된 설계대금을 지급하였다는 사정만으로 업무상 배임죄에서의 임무위배가 있다고 보기도 어려우며 달리 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.