서울중앙지방법원-2019고단978-1

범 죄 사 실 피고인은 2012. 7. 12. 서울고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2013. 3. 10. 위 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 D 주식회사의 실질적인 운영자이고, A는 피고인과 사촌으로 위 회사의 사장이며, B는 피고인의 처남으로 위 회사의 대표이다. 피고인과 A, B는 울산 E 아파트 신축공사 현장의 함바식당 운영권을 미끼로 피해자 F을 상대로 돈을 편취할 것을 공모하였다. 이에 따라 A, B는 2014. 3. 5.경 위 신축공사 현장 앞 상호불상의 커피숍에서, 번갈아가면서 “울산 E 아파트 신축공사 현장의 함바식당 운영권을 확보했으니, 1억 원을 주면 식당 건물을 지어주고 식당 운영권을 넘겨주겠다”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인과 A, B는 함바식당 운영권을 확보하고 있지도 않았고 이를 취득하기 위한 아무런 계획도 없었으므로, 피해자로부터 돈을 교부받더라도 이를 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인과 A, B는 이에 속은 피해자로부터 8,900만 원을 교부받아 피고인이 8,000만 원을, B가 700만 원을 나누어 쓰는 등 편취하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 F, H, I의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 A, B의 각 진술기재 1. 이 법원의 G에 대한 증인신문조서 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(H, F, G의 각 진술기재 포함) 1. 피고인 및 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F, G의 각 진술기재 포함) 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 및 H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F, G, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 현장식당운영투자계약서, 각 통장 사본, 송금확인서, 현장사진, 영수증, 사실확인서, 예금이체내역서, 2014년 K구 기탁자 현황, 사진, D 기탁현황, 입출금거래내역, 각 수사보고 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 각 판결문, 개인별 수용현황 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, A, B가 피고인에게 함바식당 운영권 사업에 관하여 도움을 요청하여 자문을 해주고 돈을 받아 대신 기부금을 제공하는 등의 일을 도왔을 뿐이고 사기 범행에 관여하지 않았다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 나. 판시 각 증거에 의하면, 서로 친인척 관계에 있는 피고인과 A, B는 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)의 실제 운영자 또는 형식상 운영자들로서 함께 함바식당에 관한 사업을 하여 온 사실, 피고인이 A에게 지시하여 울산 K구청에 기부금을 제공하였고 A가 구청장을 만나 기념사진을 찍어 둔 사실, 피고인이 A, B에게 울산 E 아파트 신축공사 현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)의 함바식당 운영을 희망하는 사람을 물색하도록 지시한 사실, 이에 B가 H에게 함바식당 운영을 제안하였다가 다시 H으로부터 소개받은 G에게 식당 운영을 제안한 사실, A, B는 G를 이 사건 공사현장으로 데려가 식당 예정 부지를 보여주고 앞서 촬영하여 둔 구청장과의 기념사진을 보여 주면서 함바식당 운영권을 확보하였음을 강조하였고, A는 구청장, 과장과 이야기가 되었으니 문제없다고 말하고, 이 사건 공사현장의 공무부장 I를 만나게 하면서 운영권 확보에 문제가 없음을 설명한 사실(이를 위해 A는 수회에 걸쳐 울산 K구 건축과장과 이 사건 공사 현장소장을 면담하거나 전화하여 자신의 존재를 각인시켰다), 이에 피해자가 A, B와 현장식당운영 투자계약을 체결한 사실, 위 계약 당시 B는 자신이 피해자의 식당 건축을 책임지겠다고 약속한 사실, 피고인의 지시를 받은 B가 H에게 미리 계약금 지급을 요청하여, 피고인이 8,000만 원, B가 700만 원을 각각 송금 받아 사용한 사실, 그 후 B가 식당 건축을 제대로 진행하지 않아 피해자가 항의하자 A가 피해자를 설득하여 피해자의 비용으로 건축을 계속하도록 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인과 A, B는 함바식당 운영권을 매매하여 투자금을 받기로 하고, 공사현장 선정, 투자자 물색, 식당 운영권 확보의 외관을 갖추기 위한 공무원 및 건설사 간부들과의 접촉, 피해자들에 대한 설명, 계약 체결과 대금 수수 등의 일련의 과정을 분담하여 실행하였음이 인정되므로 사기 범행의 공동정범이 성립한다. 다. 판시 증거에 의해 인정되는 다음 사정, 즉 이 사건 이전부터 오랜 기간 함바식당 운영 사업을 하여 온 점, D는 사실상 피고인이 운영하는 회사인데 당시 피고인은 뇌물공여 등으로 수사와 재판을 받는 상황이어서 A, B로 하여금 대표와 사장의 직위에서 자신의 지시를 따르도록 한 점, 피고인이 A에게 이 사건 공사현장과 관련하여 기부, 기념사진 촬영, 공무원 면담 등을 지시한 점, A, B가 피고인의 관여 없이 위와 같은 함바식당 운영권 계약을 독자적으로 추진할 수 있었는지 의문인 점, 피고인이 H으로부터 8,000만 원(최종적으로는 피해자가 부담)을 수수하여 스스로 사용한 점(피고인도 자신이 위 돈을 다른 함바식당 사업을 위해 사용하였다고 진술하였다) 등을 종합하여 보면, 피고인은 사실상 이 사건 범행을 전반적으로 지시, 감독하고 그로 인한 이득을 얻은 자로서 공범의 지위에 있음이 명백하고 단순히 A, B의 사업을 도와주거나 조언을 해 준 것이라는 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 [‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 피고인은 2012. 7. 12. 서울고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 위 판결이 2012. 10. 25. 확정되었고(이하 ‘확정판결’이라 한다), 2013. 10. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 위 판결이 2013. 11. 20. 확정되었고(이하 ‘확정판결’이라 한다), 2016. 8. 11. 부산고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 5년을 선고받고 위 판결이 2017. 1. 25. 확정되었고(이하 ‘ 확정판결’이라 한다), 2019. 3. 13. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2019. 5. 3. 확정되었고(이하 ‘확정판결’이라 한다), 2017. 6. 28. 서울고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년, 징역 1년 2월을 선고받고 위 판결이 2019. 8. 9. 확정되었다(이하 ‘확정판결’이라 한다). 그런데 , , 확정판결의 각 대상 범죄와 확정판결의 일부 범죄는 모두 확정판결의 판결확정일 이전에 발생한 것으로 위 확정판결 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있고, 확정판결의 일부 범죄는 확정판결 확정일과 확정판결 확정일 사이에 발생한 것으로 확정판결 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다. 한편 본 건 범행은 확정판결 확정일과 확정판결 확정일 사이인 2014. 3. 발생한 것으로 , , 확정판결의 각 대상 범죄들과 동시에 재판할 수 있는 범죄에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 범행은 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 있는 관계에 있지 아니하므로 형법 제39조 제1항을 적용하지 않는다] 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 A, B와 공모하여 함바식당 운영권을 미끼로 피해자를 기망하여 그 대가를 편취한 것이다. 범행 방법이 치밀하고 죄질이 불량하다. 피고인은 동종 전과를 포함하여 다수의 처벌전력이 있고, 누범기간에 본 건 범행을 저질렀다. 편취 금액이 적지 않은 규모이고 오랜 기간이 경과하였음에도 피해 회복이 이루어지지 않았으며, 편취금 중 대부분을 피고인이 사용하였다. 피해자가 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 그럼에도 피고인은 수사와 재판 과정에서 범행을 전부 부인하고 다른 공범들에게 책임을 떠넘기고 있다. 다만 피해자도 식당 운영에 관하여 제대로 확인하지 않은 채 계약을 체결하는 등 피해 발생과 확대에 어느 정도 책임이 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.