서울동부지방법원-2012고단2393

범죄사실 피고인은 2008년경부터 E 주식회사(이하 'E'이라 한다) 대표이사로 재직하고 있다. [2012고단2393] 1. 피해자 F, G에 대한 사기 피고인은 2010. 11.중순경 서울 송파구 H빌딩 3층에 있는 E 사무실에서 피해자인 F과 G에게 "E이 2011년 미8군 I 공사에 입찰하였는데 공사업체로 선정될 것이다, 1년에 200억 원 정도는 수주할 수 있고 이윤이 매출액의 20~25%가 될 것이다, 그 외에 위 회사가 2011. 1. ~ 3.경이면 의정부 미군부대 J 공사를 낙찰받을 것이다, 그런데 현재는 위 회사가 세금체납 등으로 직권폐업되어 있고 건설공제조합 출자금이 부족하여 건설면허가 정지되어 있다, 7억 원만 있으면, 연체세금, 연체 4대보험료, 부족한 건설공제조합 출자금 등을 해결하고 회사를 정상화시킬 수 있는데 5억 만 투자하라, 나머지 2억 원은 내가 마련하여 회사를 정상화시키겠다, 그리고 투자금에 대해 위 회사 모든 공사이익금의 25%와 주식 25%를 분배해 주겠다, 2011. 3.까지 우선 급한 대로 2억 5,000만 원을 투자하고 나머지는 2011. 3.말까지 투자해 달라"라고 말하였다. 이후 피고인과 피해자들은 2010. 12. 20. 피해자들이 2011. 3. 31.까지 총 5억 원을 투자하고, 이에 대하여 피고인은 투자 이후에 E이 새로이 수주하는 모든 공사 수익금의 25%를 분배하고 피해자 F 앞으로 위 회사 주식의 15%를 피해자 G 앞으로 주식의 10%를 배정하기로 1차 약정을 체결하였다. 그런데 미군부대 I, 의정부 J 공사수주가 약속과 달리 지연되자 피고인과 피해자들은 미8군에서 수주한 매출공사금액에 한하여 매 공사기성금의 5%를 피해자들에게 분배하고, 2011. 4. 30.까지 I 업체선정이 되지 않으면 기 수주된 오산-수원의 J 공사 이익금의 25%를 분배하고, 피해자 F을 위 회사의 공동대표이사로 취임시켜 경영참여를 보장하기로 2차 약정하였다. 그 이후에도 계속 미군부대 공사수주가 지연되자 피고인과 피해자들은 2011. 12.까지 피고인이 피해자들에게 투자금의 50%에 해당하는 2억 5,000만 원을 이익금으로 분배해주기로 3차 약정을 체결하였다. 그러나 2010. 12.경 E은 대출 및 사채 등으로 약 23억 원의 부채가 있어 그로 인한 매월 이자부담이 1,800만 원 ~ 2,000만 원에 육박하였고, 그와 별도로 연체된 세금 등 약 5억 원의 채무가 있었으며, 직원들의 급여가 밀려 있었고, 2010. 12. 이후 다른 사람들로부터 추가로 14억 원을 더 차용하는 등 과도한 채무와 운영비용으로 인하여 피해자들로부터 5억 원을 투자받고, I 등 미군부대 공사매출 등으로도 피해자들에게 위와 같이 약속한 투자이익을 분배해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알지 못하는 피해자들에게 마치 투자이익금을 제대로 분배해 줄 수 있는 것처럼 행세하면서 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자 G로부터 2010. 12. 10. 1,500만 원을 피고인의 국민은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2011. 5. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 피해자들로부터 각 2억 5,000만 원씩 합계 5억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 피해자 F으로부터 2억 5,000만 원을 편취하고, 피해자 G로부터 2억 5,000만 원을 편취하였다. [2013고단71] 2. 피해자 K, L에 대한 사기 피고인은 2011. 6. ~ 7. 중순 일자불상경 광주 서구 M에 있는 피해자 K이 운영하는 N 호텔에서 피해자 K에게 "내가 운영하는 E이 미8군 공사를 1년 동안 570억 원을 수주할 것이고, 향후 5년간 2,500억 원 상당의 공사를 수주할 수 있으니 3억 원을 투자하면 원금은 1년 이내에 상환하고 기성수령통장을 공동으로 만들어 공동관리하면서 기성금 수령시마다 수령금액의 2%를 투자수익금으로 선지급하겠다"라고 말하였다. 이에 피해자 K은 피해자 L에게 공동으로 투자할 것을 권유하여 승낙을 받았다. 피고인은 2011. 7. 20. 위 N호텔 사무실에서 피해자 K 및 L이 함께 있는 자리에서 피해자들을 대표하는 L과 사이에 "E은 본건 투자계약 후 5년간 최소 1,000억 원에서 최대 2,865억 원의 I 공사를 실행한다, L이 3억 원을 투자하면 그 투자원금을 1년 이내에 상환하고, 공동명의 기성금수령통장을 개설하여 공동관리하며, 매 기성금이 입금될 때마다 그 금액의 2%를 원금과 이익금조로 L에게 지급한다, 이렇게 하여 원금과 이익금으로 15억 원을 상환받았을 시 이익금의 비율을 재조정할 수 있다"라는 내용으로 정식투자계약을 체결하였다. 그러나 2011. 7. ~ 8.경 E은 대출 및 사채 등으로 약 20억 원의 부채가 있어 그로 인한 매월 이자부담이 1,800만 원 ~ 2,000만 원에 육박하였고, 그와 별도로 연체된 세금 등 약 5억 원의 추가 채무가 있었으며, 2011. 8. 이후 다른 사람들로부터 수억 원을 더 차용하는 등 매출수익에 비해 채무와 운영비용이 과도하여 정상적으로 회사를 운영하기 어려웠고, 한편 2010. 12. 10. ~ 2011. 5. 27.까지 F, G로부터 5억 원을 투자받고 그들에게 I 기성금의 5%를 투자수익금으로 지급하기로 선약정이 되어 있는 등의 사정으로 피해자들에게 1년 이내에 원금 합계 3억 원을 반환하고, 향후 5년 동안 원금 및 이익금으로 15억 원을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알지 못하는 피해자들에게 마치 1년 이내에 투자원금을 반환하고, 향후 5년간 원금 및 이익금으로 15억 원을 지급해 줄 수 있는 것처럼 행세하면서 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자 L으로부터 투자금 명목으로 2011. 7. 19. 6,000만 원, 7. 21. 4,000만 원을 교부받고, 피해자 K으로부터 투자금 명목으로 8. 5. 7,000만 원(액면 1억 원의 약속어음 중 피해자 K이 결제한 돈을 7,000만원의 투자금으로 전환한 것임), 8. 12. 3,000만 원, 8. 16. 3,000만 원, 8. 17. 5,000만 원, 8. 18. 2,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 K으로부터 2억 원, L으로부터 1억 원을 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, G, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 F, G, K의 각 진술기재 1. F, G, K에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 고소장, 약정서, E 주식회사의 투자약정서 특약사항 합의서, 특약사항 추가, 각 부채내역서, 각 예금거래내역서, 자금관련 메모, 채권가압류 결정문, 각 공정증서 등, O 공문, 2010, 2011년도 대차대조표 및 손익계산서, 각 인증서, 통장내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 E을 대표하여 피해자 F·G로부터 총 5억 원을 투자받았으나, E은 위 피해자들로부터 투자를 받을 당시 오산 - 수원간 J 공사를 주식회사 O(이하 'O'라고 한다)로부터 하도급을 받아 공사를 진행하고 있었고, 미8군사령부가 2010. 10.경 발주한 I공사에 입찰하여 공사업체로 선정될 가능성이 높았으나, 그 당시 세금 및 4대보험료가 연체되었고 건설공제조합의 출자금 부족으로 건설면허가 정지되어 있어 건설면허정지를 회복하여 I공사의 공사업체로 선정된 후 위 피해자들에게 그 이익금의 25%를 주기로 한 것으로, 위 피해자들과 사이의 약정은 E을 정상화시키는 것을 주된 목적으로 하는 것인데, 그 약정대로 피해자들의 투자금으로 연체된 세금과 4대 보험료를 납부하였을 뿐만 아니라, 정지된 건설면허를 회복하였고, 2011. 7.경 I 공사도 수주하여 E을 정상화시켜 기성고를 지급받아 피해자들에 대한 수익금도 일부 지급하는 등 약정대로 이행이 가능하였으므로, 위 피해자들을 기망한 적이 없고, 피고인이 F과 G로부터 투자받은 5억 원으로 E을 정상화시켰으나, I 공사를 하기 위해서 별도의 운영자금이 필요하여 E을 대표하여 피해자 K, L으로부터 3억 원을 투자받은 것인데, F 및 G가 피고인을 고소함과 아울러 J 공사의 원청업체인 O를 제3채무자로 하는 가압류와 건설공제조합에 대한 출자금에 대한 압류를 신청함에 따라 J 공사계약이 해지되었을 뿐만 아니라, 건설업 면허가 취소되어 피해자 K, L 사이에 체결된 투자약정대로 이행하지 못한 것에 불과하고, 장기 공사인 I 공사를 수주한 이상 투자수익금을 피해자 K, L에게 지급할 수 있어 변제할 의사와 능력도 있었으므로, 이 사건 각 공소사실을 인정할 수 없다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. E과 피해자 F·G 사이의 투자 약정 내용 피고인은 E을 대표하여 피해자 F·G 사이에 다음과 같은 약정을 순차적으로 체결하였다. 2009. 12. 20.자 이 사건 제1차 약정 제1조(약정의 목적) 본 약정은 피해자 F·G가 일정금액을 E에 투자하고, E을 정상화시켜 주한미군에서 발주하는 I 공사 등 주한미군 관련공사, 국내에서 발주한 일반공사 등을 수주하여 이익을 창출하며, 지분을 배분하기 위하여 E과 피해자 F·G간에 약정함에 있다. 제2조(투자금액, 일정, 기간) 피해자 F·G의 투자금은 E에게 5억 원을 투자한 것으로 한다. 제3조(투자의 목적) E이 주한미군 I 업체로 기선정된데 대하여 정상화시키는데 있다. 피해자 F·G는 E을 정상화하여 주식을 소유하며 공동이익을 창출하는데 그 목적이 있다. 정상화된 회사로 국내공사 등 일반공사도 타인의 회사 아닌 내 회사로 수주하는데 있다. 제4조(피고인의 이행책임) E은 E이 I 업체로 선정되도록 기 사실화된 부분을 확정화 시킨다. E은 E에 관계된 모든 부분을 정상화시킨다. E은 O가 I 업체로 선정된 부분도 연계하여 E과 피해자 F·G가 사업을 진행하는데 도움이 되도록 한다. 제5조(투자에 따른 이익배분 등) 투자에 따른 이익배분은 E을 정상화하여 수주한 주한미군 관련공사, 일반공사 등 총체적 모든 공사를 말한다. 기발주된 주한미군 공사(E이 O로부터 하도급받은 공사로, 공사명 생략함)는 제외한다. 정상화된 E의 주식을 25%(F : 15%, G : 10%)를 소유하며, 이익배당 역시 25%를 공사별 하도급에 포함처리한다(하도급에 포함처리 부분은 미군관련 공사에 한하며, 일반공사는 별도 협의처리한다). 실주식을 소유한 주주로서 회사의 모든 업무에 관여하고, 내 회사로서의 모든 업무 진행을 대내·외적으로 행한다. 피해자 F·G는 협의된 금액을 월정금액으로 하여 매달 지급받으며, 연말정산시 정산하기로 한다. 제6조(특약) 피해자 F은 E에 입사 후 업무에 참여 및 모든 결정을 동시에 참여하는 것으로 한다. E은 피해자 F·G는 협의하여 약정의 중도해제 및 해지가 생길 경우 투자금에 대한 반환부분은 피해자 F·G의 요구에 의한 서류로 별도 작성한다(피고인과 피해자 F·G의 책임이행이 안됐을 경우) 주식배분은 피해자 F·G의 요구 시점에 맞추어 서류로 정리하되 E의 정상화 시점에 즉시 주식의 25%를 피해자 F·G에게 양도하기로 한다. 2011. 3. 28.자 이 사건 제2차 약정 제1조(공동사업운영 참여) 회사 정상화 운영시 피해자 F을 공동대표로 취임시키고, 공동운영하며 E과 피해자 F·G는 동등한 관계로 운영에 참영한다. 피해자 F·G의 이윤은 제1차 약정서 제5조 제2항의 지분에 상관 없이 E의 미8군에서 수주한 매출공사금액에 한하여 5%를 매공사별로 정산한다. 제2조(피고인의 이행책임) E은 E의 영업정상화를 2011. 5. 27.한 정상화시켜야 하며, 각종 주한미군 사업 및 국, 내외 사업에 입찰참가 및 공사수행에 지장이 없어야 하며, 또한 주한미군 I 업체 선정 의무 이행을 2011. 4. 30.한 성사시키여야 하며, 이 두가지 사항이 만족치 않을 경우 현재 O에서 시행하는 오산 및 수원 J 공사에 대한 지분을 피해자 F·G에게 25% 이상을 보증하기로 한다. 2011. 5. 30.자 이 사건 제3차 약정 E은 피해자 F·G에게 2011. 12.말한 1차 약정한 제2조 제1항 투자금액의 50% 이상 보장한다. E과 피해자 F·G는 1차 약정서 제6조 제2항의 약정 및 중도해지 조건에서 피고인은 피해자 F·G가 모든 규정에 의한 이행을 하였으므로, E은 중도해지 할 수 있는 권한이 없으며, 피해자 F·G만이 중도해지할 수 있는 권한을 가진다. 나. E의 I 공사 내역 I 공사는 미8군에서 발주하는 미8군사령부의 개보수공사로 미8군이 참여의사를 밝힌 업체 중 22개 업체를 선정하고, 위 22개 업체가 미8군 발주공사에 개별적으로 입찰에 참가하여 낙찰을 받아 공사를 수주하는 방식이다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제654면). E은 I 공사로, 2011. 2. 8. 계약금액 381,012,565원 상당의 공사를, 2011. 3. 7. 계약금액 90,825,061원 상당의 공사를, 2011. 6. 27. 계약금액 57,360,344,416원 상당의 공사를 수주하였다. 다만 계약금액 57,360,344,416원 상당 공사는 계약기간이 2011. 6. 27.부터 2016. 6. 26.까지로 그 중 실제 16건의 계약이 체결되었고, E이 실제 수주한 금액은 4,073,299,980원이며(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제890면), I 공사 관련 기성금으로 656,421,765원을 지급받았다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제960면). 한편 뒤에서 보는 P과 공동관리하는 공동명의 통장으로 I 공사 관련 위 656,421,765원의 기성금 중 102,556,715원, 102,670,412원, 15,685,145원이 각 입금되었는데(2013고단71호 증거기록 제703면), 모두 E이 P에 대한 채무를 변제하기 위한 방편이었다. 다. E의 기타 공사 및 하도급 공사 O와 사이의 계약 가) E은 2010. 9. 28.에는 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)의 명의를 차용하는 방식으로, 2011. 7.경에는 E의 명의로 O와 사이에, O는 주한미군 입찰 및 공사시 E에게 서류를 제공하고, E은 O의 등록 및 미군관련기관의 입찰 및 시공에 관한 업무분담약정 및 E이 O로부터 하도급을 받기로 하는 계약을 각 체결하였다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제213면 내지 제256면). 나) E은, O로부터 Q 명의의 하도급계약과 관련하여 기성금으로 810,784,209원을, E 명의로 1,684,896,822원 등 합계 2,495,681,031원을 지급받았다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제960면). 한편 E은 I 공사 등의 이행을 위하여 하도급을 주었다. 라. E의 경영 현황 I 공사는 공사개시 후 60일간 기성금을 주지 아니하므로, 회사의 자금으로 공사를 진행하여야 한다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제1,235면, 피고인의 진술). 이에 피고인은 I 공사를 진행하기 위하여 직원을 채용하고, 신용장을 개설하여야 하는데, 그 필요자금을 외부로부터 차용하여 조달하였는데, I 공사 진행을 위한 차용금은 모두 피해자 F·G의 투자 이후에 발생한 채무이다. E은 O로부터 지급받은 기성금으로 재하도급업체에게 공사대금을 지급하면 남는 이익이 크지 아니하여, 지속적인 차입이 필요한 상태였다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제1,236면, 피고인의 진술). E은 회사운영경비, 이자, 채무상환, 투자이익 배당 등을 해결하기 위해서는 월 15억 원의 기성금이 필요하였으나(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제1,500면, 피고인의 진술), 실제 매월 1억 원 내지 3억 원 정도의 기성금만이 입금되었다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제1,500면). 결국 E은 기성고만으로 직원들에 대한 월급을 지급하는데 부족하여 차입금으로 월급을 지급하였다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제1,236면, 피고인의 진술). E은 앞서 바와 같은 차입행위로 인한 이자로 월 1,800만 원 내지 2,000만 원을 지출하였고(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제1,237면, 피고인의 진술), 항상 운영자금이 부족한 상태였으며, 이 사건 제3차 약정의 지급조건은 매출과 수익금으로 지급하는 것이 불가능한 상태에서 체결한 것이었다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제730면, 제732면, 피고인의 진술). 피고인은 I 공사 관련 기성금으로 2011. 9.경부터 656,421,765원을 지급받았으나, 회사 자금사정이 좋지 못하여 인건비, 운영경비에 먼저 충당한 결과, 피해자 F·G에게 투자수익금을 지급하지 못하다가, 2012. 1.경 1,500만 원만을 지급하였다. 한편 피고인은 2011. 3. 29. 이 사건 제1차 약정에 따라 피해자 F으로부터 수령한 7,000만 원(별지 범죄일람표 제10번)은 R으로부터 2달간 차용한 17억 원에 대한 이자 명목으로 R에게 지급되었는데, R으로부터 2개월간 17억 원을 차용한 이유는 E의 자본금 17억 원을 유지하고 있어야 입찰자격이 유지되기 때문에 차용한 것이었는데(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제326면, 피고인의 진술). E의 자본금은 15억 1,000만 원이었다. 이처럼 피고인이 피해자 F·G로부터의 투자금 중 일부는 차입금에 변제 명목으로 사용되었다. 마. E의 채무 현황 E은 피해자 F·G로부터 투자받기 이전에 이미 25억 9,000만 원 상당의 부채가 있었고(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제106면, 제2책 제2권 제653면, 피고인의 진술), 2011년도에는 부채가 약 32억 원 정도로 증가하였다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제654면, 피고인의 진술). 한편 피고인의 작성의 메모(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제30면)를 토대로 한 E의 부채는, 피해자 F·G로부터 투자받기 이전의 채무는 22억 7,000만 원에서 25억 2,000만 원(S교회 부분 2억 5,000만 원의 포함하면 25억 2,000만 원이다, 2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제711면 내지 제717면, 피고인의 진술). 그리고 그 메모 제1항은 E 관련 소요경비로, 건축·토목관련으로 나주세무서, 공제조합출자금, 4대보험, 전기·소방 관련 출자금, 회계 및 기술인력 보유 등으로 합계 7억 원이 경비로 적시되어 있다. 그리고 메모 제2항은 장·단기 부채로 합계 32억 9,500만 원이 기재되어 있다. 그런데 E의 2010년 및 2011년의 대차대조표에는 이러한 채무가 계상되어 있지 아니한 채 누락되어 있다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제665면 내지 674면). 그리고 피해자 F·G의 투자 이후의 발생한 채무는 13억 1,000만 원 정도이다(피해자 K 등에 대한 채무 3억 원 포함, 2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제717면, 피고인인의 진술). 이처럼 E의 재무구조상 지속적인 차입이 필요하였기 때문에, 피고인은 운영자금을 조달하기 위하여 E을 대표하거나, 피고인이 직접 차용하는 등으로 아래와 같이 융통어음 발행에 의한 자금조달행위, 차용 등을 하였고, 하도급업체에 대한 공사대금 등을 지급하지 못하게 되었다(E의 채무 내역은 2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제557면, 제418면, 제469면, 제439면 내지 제445면, 제266면 내지 제271면, 제545면, 제272면 내지 제278면, 제542면, 제547면, 제543면, 제544면 참조). 바. E과 피해자 K·L 사이의 약정 피고인은 E을 대표하여 2011. 7. 20. 피해자 K·L이 함께 있는 자리에서 피해자들을 대표한 L과 사이에 다음과 같은 약정(이하 '이 사건 제4약정'이라 한다)을 체결하였는데, 피해자 K·L에 대하여 E의 부채내역을 고지한 적은 없었다(2013고단71호 증거기록 제613면, 피고인의 진술). 제2조(I 공사계약서 내용) I 공사계약서의 범위 : E에서 계약한 5년간 최대 2,865억 원 수주 계약서에 명기된 내용 및 권리 I 공사계약 실행범위(계약후 5년) : 최소 1,000억 원에서 최대 2,865억 원 제3조(제안내용) 피해자 K·L은 3억 원을 투자한다. E은 피해자 K·L이 투자한 원금 3억 원은 1년 이내에 상환한다. 피해자 K·L이 원금 및 이익금으로 15억 원을 상환받았을시 이익금의 비율을 재조정할 수 있다. 공동명의 기성수령통장은 공동관리하며, 매 기성수령시마다 E은 피해자 K·L에게 2%의 원금 및 이익금을 선지급한다. 제4조(약정의 해지) 약정서에 준하여 약정을 위반할 시 E은 피해자 K·L에게 15억 원을 배상하여야 한다. 사. E의 P으로부터 차용 E은 2011. 11. 24. P으로부터 4억 원을 차용하되, 2011. 12. 5. 5,000만 원을, 2011. 12. 30. 1억 2,000만 원을, 2012. 1. 31. 2억 3,000만 원을 각 분할 변제하기고 하고, 이를 공증하였는데, 기존의 차용금 2억 원(2009. 12. 30.자임)을 포함한 것으로, P은 E 명의의 신용장 개설 외환은행 통장을 보관관리하면서 직접 인출하고 상환이 마무리되면 E에게 통장을 양도하기로 하였다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제279면 내지 제286면, 제377면 내지 제389면). E이 P으로부터 차용한 이유는 I 공사에 필요한 자재를 수입하기 위한 신용장 개설비용을 조달하기 위한 것이었다. 이에 피고인은 이 사건 제4차 약정에 따른 기존의 공동명의 기성수령 통장을 P을 위하여 피해자 K·L과 상의하지 아니한 채 변경하였다(2013고단71호 증거기록 제22면) 아. O와 관련한 사정 O는 2011. 1.경 및 2012. 1. 26. E에 대하여 오산현장 및 의정부 현장의 대금 미지급의 해결을 촉구하는 내용증명을 발송하였다. 피해자 F·G는 채무자는 E, 제3채무자는 O인 광주지방법원 2012타채2891호 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2012. 2. 23.자로 발령받았다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제168면). O는 2012. 4. 2. 피해자 F·G에 대하여, E이 O로부터 수령한 기성금을 하도급업체에게 지속적으로 지급하지 아니하였고, 미지급된 하도급대금을 지급할 수 없는 등 더 이상 공사현장을 운영할 여력이 없다는 이유로 시공권을 포기하였으므로, 피해자 F·G의 추심에 응할 수 없다는 내용증명을 발송하였는데(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제601면), 실제 E은 2012. 2. 21. 하도급계약을 불이행하여 계약해제 사유가 발생하였음을 이유로 시공권을 포기하였다(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제603면) 3. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자 F·G로부터 교부받은 투자금 5억 원으로 건설면허정지를 회복하고, I 공사를 수주하였는데, 이 사건 각 약정의 핵심적인 내용은 피고인이 피해자들에게 I공사 등을 통하여 일정한 수익을 지급할 수 있는가라고 할 것인바, 피고인이 피해자들에게 E의 현황을 제대로 고지하여 주지 아니하여 착오에 빠진 피해자들로부터 돈을 교부받고, 피해자들로부터 투자금을 교부받을 당시 E의 현황에 비추어 피해자들에게 수익을 지급할 수 없다는 사정을 미필적이라도 인식하였는지 여부이다. 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 E의 자본금은 15억 1,000만 원이나, 이 사건 제1차 약정 체결 이전에 이미 자본잠식 상태였고, 그 이후에도 자본잠식 상태를 벗어나지 못한 점, 피고인이 입찰자격을 유지하기 위한 자금도 내부적립금이 아닌 외부자금에만 전적으로 의존하였던 점, E은 이 사건 제1차 약정 체결 이전에 이미 25억 9,000만 원 상당의 부채가 누적되어 있었고, 이 사건 제1차 약정 이후에 발생한 채무는 13억 1,000만 원 정도에 이르는 등 지속적으로 채무가 증가하였던 점, I 공사는 공사개시 후 60일간 기성금을 주지 아니하므로, E의 자금으로만 공사를 진행하여야 하나, E은 자기자본이 없었기 때문에 오로지 차입금 등의 외부자금에 의존하여 경영을 하였던 점, E은 O로부터 지급받은 기성금으로 재하도급업체에게 공사대금을 지급하면 남는 이익이 크지 아니하여, 지속적인 차입이 필요한 상태였고, 그나마 E이 O로부터 수령한 기성금도 하도급업체에게 제대로 지급하지 못한 점, E은 회사운영경비, 이자, 채무상환, 투자이익 배당 등을 해결하고 정상적인 운영을 위해서는 월 15억 원의 기성금이 필요하였으나, 실제 매월 1억 원 내지 3억 원 정도의 기성금만이 입금되었던 점에 비추어 역시 외부자금 없이는 회사의 존립이 불가능하였던 것으로 보이는 점, I 공사를 진행하기 위하여 직원의 채용 및 신용장을 개설하여야 하는데, 그 것에 많은 자금이 필요하였고, 그러한 자금이 없었기 때문에 지속적인 차입행위를 한 것인데, 만일 외부자금 투입이 제대로 이루어지지 아니하면 연쇄적인 사업 붕괴로 이어질 가능성이 매우 많았다고 볼 것인바, E의 재무구조의 취약성으로 인한 사업실패의 위험성은 내재되어 있었던 것으로 충분히 볼 수 있는 점, E은 차입행위에 따른 이자로 월 1,800만 원 내지 2,000만 원을 지출하는 등으로 항시적인 운영자금 부족 상태에 빠져 있었던 점에 비추어, 이 사건 각 약정에 따른 수익을 지급하는 것은 사실상 어려웠던 것으로 보이는 점, 따라서 I 공사를 수주하였기 때문에 피해자들에 대한 투자 수익도 가능하였다는 피고인의 진술은, 실제 E의 재무상태에 비추어 실현가능성이 매우 떨어지는 주장에 불과한 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인은 2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제80면 내지 제82면의 메모를 작성하여 피해자 F·G와 사이에 이 사건 제1차 약정을 체결하기 이전에 위 피해자들에게 고지하였다고 진술하나(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제106면), 그 이후 피고인이 위 메모는 2011.경 작성된 것이라고 진술하고 있는 점(2012고단2393호 증거기록 제2책 제1권 제576면)에 비추어 위 메모는 이 사건 제1차 약정 이후에 작성되었으므로, 피고인이 위 피해자들에게 위와 같은 메모를 제시하여 E의 실제 채무 및 재무상태를 제대로 고지했다고 보기 어려운 점, ⑪ E의 대차대조표에는 채무가 제대로 계상되어 있지 아니한 점, ⑫ 피고인이 이 사건 4차 약정 체결 당시 E의 부채를 밝히지 아니한 점은 인정하고 있고, 이 사건 제1차 약정 체결 전에는 E의 모든 부채를 고지하지 아니한 채 7억 원 또는 12억 원이라고 알려주었다고 하나(2012고단393호 증거기록 제2책 제1권 제575면 내지 제650면, 경찰에서는 7억 원, 검찰에서는 12억 원), 부채 규모를 줄이고 정확한 부채를 고지하지 아니한 그 자체는 인정하고 있는 점(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제650면), ⑬ 따라서 피고인이 E의 자본금 규모에 비추어 통상적으로 예상할 수 있는 채무내역을 넘어선 부분을 고지하지 아니한 것으로 충분히 볼 수 있는 점, ⑭ 통상 건설회사에게 부채가 있는 것은 어느 정도 예상된다 하더라도, 앞서 본 E의 자기자본이 전무한 상태에서 외부자금 없이는 운영할 수 없는 재무구조 및 과다한 채무에 비추어 이 사건 각 약정에 따른 이익금 등을 지속적으로 분배하는 것은 사실상 어렵다고 보이는 점, ⑮ 이 점에서 피고인이 7억 원만 있으면, 연체세금, 연체 4대보험료, 부족한 건설공제조합 출자금 등을 해결하고 회사를 정상화시킬 수 있다고 하여 이를 믿고 이 사건 제1차 약정을 체결하였다는 피해자 F·G의 진술은 신빙성이 있는 점, ⑯ 피고인은 부채는 중요한 쟁점이 아니었기 때문에 고지하지 아니하였다고 진술하나(2012고단2393호 증거기록 제2책 제2권 제650면), 회사의 부채는 가장 중요한 지표의 하나인 점, ⑰ 피고인이 신용장을 개설하기 위하여 P으로부터 차용하면서 이 사건 제4차 약정에 따른 공동명의 통장을 피해자 K과 상의하지 아니한 채 P으로 하여금 그 통장을 관리하도록 한 것은, 그 당시 E의 경영이 어려웠다는 것을 반증하는 것인 점, ⑱ 피해자 F 등의 추심명령 신청 때문에 피고인이 지속적으로 사업을 할 수 없어서 이 사건 각 약정을 이행하지 못한 것이 아니라, 앞서 본 E 재무구조의 취약성으로 인한 이 사건 각 약정을 이행하지 못한 것으로 충분히 볼 수 있는 점, ⑲ 이 사건 각 약정은 회사의 이익금을 전제로 하는 것인데, 부채가 과다하게 많다는 것은 이익은커녕 손실만이 발생할 가능성이 높다는 것을 의미하는 것이므로, 피해자들이 E의 경영상태 및 채무 내역을 고지 받았다면 이 사건 각 약정을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 과도한 부채 및 그로 인한 시공능력 부족으로 E을 건실하게 운영할 수 없음을 인식하고도, 신의칙상 요구되는 정확한 회사의 현황 및 정보를 피해자들에게 고지하지 아니한 채 피해자들에게 수익 전망을 과장하여 착오에 빠진 피해자들로부터 투자금 명목의 돈을 교부받았다 할 것이므로, 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 9월 ~ 4년 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승 [일반양형인자] - 감경요소 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [선고형의 결정] 피고인은 2001. 7. 5. 사기죄로 징역 8월 및 집행유예 2년을, 2003. 12, 18. 사기죄로 징역 8월 및 집행유예 2년을 각 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 반복하였다. 그리고 피해자 F·G는 투자이익금으로 1,500만 원을 수령하였고, 추심행위로 6,500만 원 정도를 수령하였으며, 피해자 K이 T 모델 계약과 맞물려 결과적으로 70,000,000원을 회수한 것과 동일한 결과가 되었고, 건설공제조합으로부터 50,830,000원을 추심하였으며, E의 자재를 담보조로 보관하고 있으며(다만 피해자 K이 건설공제조합으로부터 50,830,000원을 추심하였는데, 피해자 K은 피고인이 여관을 경영하면서 납부하지 아니한 공과금 및 피고인이 지급하기로 한 대출금 이자 등에 충당되었다고 주장하고 있고, 적정한 자재의 가치평가가 이루어지지 아니한 상태이다), 피해자 L이 140,902,772원을 추심한 이외에 피해자들의 피해액이 다액임에도 나머지 피해자들의 피해를 전혀 회복시키지 못하고 있는 점에 비추어 실형의 선고는 불가피하다. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고하되, 피고인이 실제 I 공사를 수주하여 시공한 점, 피고인이 이 사건 각 약정대로 제대로 지급하지 못하였으나, I 공사에서 나오는 자금으로 일부라도 지급하려고 노력한 점, 피해자들도 피고인이 제시하는 높은 수익률의 조건을 제대로 검토하지 아니한 채 이 사건 각 약정을 체결한 것으로 보이는 점 등을 감안하여, 피고인에게 피해자들에게 변제하거나 용서를 구할 수 있는 기회를 부여하기 위하여 법정구속을 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.