서울중앙지방법원-2014고단5471

공소사실의 요지 피고인은 성 정체성 장애가 없음에도 성 정체성 장애가 있는 것처럼 행세하며 정신과 및 부인과 치료, 가슴 성형시술 등을 받고 이를 근거로 병역 면제처분을 받기로 마음먹었다. 피고인은 2002. 3. 6. 서울지방병무청에서 신체검사 2급 판정을 받은 후 2004. 11. 24. 경계성 인격장애, 성 정체성 장애를 이유로 병역처분변경원을 제출하여 2005. 11. 28. 신체검사 3급 판정을 받고 2006. 3. 7. 306보충대에 입대하였으나 귀가 처분을 받은 후 2006. 5. 8. 재검시 신체검사 4급 판정을 받게 되었다. 피고인이 위와 같이 신체검사 4급 판정을 받을 당시에는 공익근무요원소집대상등자원관리 및 의무부과규정에 의하여 피고인은 공익근무요원 소집 후순위자로 지정되어 2011. 1. 1.자로 장기대기를 이유로 제2국민역 처분을 받을 것이 예상되었으나 2009. 12. 30. 제정된 공익근무요원소집업무규정에 따라 위와 같은 후순위제도가 폐지되면서 공익근무요원으로 복무하여야 하게 되자 피고인은 이를 면할 의도로 2010. 3. 8.경부터 다시 성정체성 장애 등을 호소하며 정신과 진료를 받기 시작하면서 2010. 3. 10. 다시 경계성 인격장애 및 성 정체성 혼란을 이유로 병역처분변경원을 제출하였으나 2010. 9. 16. 신체검사 4급 판정을 받게 되었다. 이에 피고인은 계속하여 서울 중구 저동에 있는 인제대학교 부속 백병원 정신과에서성 정체성 장애를 이유로 진료를 받을 뿐만 아니라 2010. 11. 2.경부터 인제대학교 부속 백병원 부인과에서 여성 호르몬제를 처방받고, 2010. 11. 17.경 서울 강남구 D에 있는 의원에서 가슴 지방이식 수술을 받은 후 2010. 11. 24.경 서울 영등포구 신길7동에 있는 서울지방병무청에 경계성 인격장애 및 성 정체성 혼란을 겪고 있다고 주장하며 병역처분변경원을 제출하면서 위 백병원 및 의원의 병사용진단서, 소견서 및 의무기록을 제출하였으나 2011. 6. 23. 신체검사 4급 판정을 받고 2011. 8. 25, 육군훈련소에 입소하였다가 재검 대상으로 귀가 처분을 받게 되자 2011. 10.경부터 위 백병원에서 여성 호르몬제 주사를 처방받아 투약하였다. 피고인은 2012. 9. 4.경 서울지방병무청에서, 재검을 받으면서 위와 같이 여성 호르몬제를 처방받고 주사요법 치료를 받은 의무기록 및 가슴 지방이식시술을 한 의무기록을 근거로 성정체성 혼란을 겪고 있다고 주장하는 방법으로 신경정신과질환을 이유로 제2국민역 (5급 병역면제 판정을 받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체손상이나 속임수를 쓰는 행위를 하였다. 2. 판단 이 사건의 쟁점은 피고인이 성 정체성 장애를 가지고 있지 않음에도 그러한 장애가 있는 것처럼 속임수를 써 병역 면제를 받았는지 여부이다. 가. 공소사실에 부합하는 사정 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 성정체성 장애를 가지고 있지 않다는 공소사실에 부합하는 듯한 사정은 다음과 같다. 피고인은 2002. 3. 6. 최초 징병신체검사당시 정신과 영역에서 정상 판정을 받았다. 인터넷 싸이월드 미니홈페이지에서 피고인이 작성한 댓글 - 2004.6.29.경 이 "군대나 가라"라고 글을 남기자, 피고인은 "군대가기 싫어, 아 군대 얘기 꺼내지마"라는 댓글을 달았다. - 또한 2004. 8. 4. 경 G이 "불면증이 다시 도지는 거 아닐까"라고 글을 남기자, 피고인은 "딸딸이 치면 금방 잠 오는데"라며 자위행위를 암시하는 댓글을 달기도 했다. *2007. 8. 2.경 '남성고민 해결'이라는 광고가 게재되자, 피고인은 "안 먹어도 발딱 잘 서요"라며 남성 성기능을 암시하는 댓글을 달기도 하였다. 피고인이 정신과 진료를 받은 의무기록지 중 일부 내용(증거기록 98면)에 의하면, 피고인이 2005. 3. 18.경 진료시 "자신이 남자이나 남자를 좋아하는 게이라고 생각한다. 여자가 되고 싶지는 않다"라고 말한 적이 있다. H에 대한 병무청 진술조서에는, H이 '2004년경 여성호르몬제 투여와 정신과 진료 등 병역면제 받는 방법을 피고인에게 말해주었고, 여성호르몬의 부작용을 말해 주자, 피고인이 성욕이 감퇴퇴고, 정자가 죽으니까 맞기 싫다고 말한바 있다'고 진술한 것으로 기재되어 있다(증거기록 318면). 피고인에게 새남굿을 교육한 I은 병무청 조사에서, 피고인이 아무런 하자가 없어 군대에 빠질 이유가 없는데, 여성호르몬 주사를 맞고 군에서 빠진 것으로 알고 있다고 진술하였다(증거기록 287면). 특별사법경찰관인 증인 J는, 수사 당시 피고인이 일상적으로 남성적인 외모와 복장을 하고 있었다는 취지의 진술을 하였다. 나. 공소사실에 반대되는 사 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 공소사실에 반대되는 사정은 다음과 같다. 피고인은 중학교 1학년 때부터 자신이 여성취향임을 자각하였고, 고등학교에 다니면서 바(BAR) 생활을 하기 시작하였는데, K의 L라는 트랜스젠더 바에서 아버지에게 붙잡히기도 하였다. 성년이 되어서는 대학에 진학하지 않은 채 부산과 서울 등의 트랜스젠더 바에 취직하려고 하였으나, 타고난 큰 골격과 체형의 남성적인 외모 때문에 여러 차례 거절되었고, 이에 아르바이트 형식으로 트랜스젠더 바나 게이 바에서 주로 일하며 'M'라는 예명을 사용하며 사회생활을 영위하여 왔다. 피고인은 바에서 일하면서 화장을 하고, 여성 복장을 하기도 하였고, 동성인 남자친구를 사귀며 성생활을 하였고, 피고인의 지인들도 피고인을 'M'라고 불렀다. 피고인의 싸이월드 미니홈페이지를 방문하는 자는 대부분 트랜스젠더거나 게이이며, 피고인이 주로 활동하는 오프라인 모임도 트랜스젠더와 게이와 같은 성소수들이 결성한 모임이다. 피고인의 지인인 N는 이 법정에서, 피고인이 거주하던 K 일대 동네 사람들은 피고인을 여성으로 알고 있거나 여성으로 대우한다고 진술하고 있고, 그 이유로는 피고인이 성격이나 행동, 말투가 매우 여성스럽고, 음식을 잘하고, 예뻐지는 것에 관심이 많아 성형에도 관심이 많고, 함께 여성 속옷을 사거나 피고인이 속옷을 골라주기도 하였으며, 집안에서 피고인이 보는 앞에서 옷을 벗고 있었던 적이 있었는데 서로 창피한 것이 없었고, 피고인이 성전환 수술을 하고 싶지만 "O처럼 되지 마라"는 보수적인 아버지와의 약속 때문에 피고인이 '어떻게 해야 할지 모르겠다'며 고민을 토로한 적이 있다는 취지의 진술을 하였다. 그 밖에 피고인들의 지인들도 한결같이 이 법원에 제출한 진술서에서, 외모와 다르게 행동, 성격, 취향, 관심 등에 있어서 피고인이 여성성을 지향하며, 피고인과 같이 생활하면서 여동생 같거나 엄마 같은 느낌을 받았으며, 피고인이 남성들과의 일반 사회생활을 매우 어려워하고, 무속인이 된 이후에도 남자 손님보다 여자 손님을 더 편안해 한다고 진술하고 있다. 피고인은 2002년경 쌍꺼풀과 코 성형 수술을 하였을 뿐 아니라 의원에서 2009. 10. 21. 일명 귀족수술, 무턱수술, 2009. 10. 30. 얼굴 지방이식 시술, 2009. 11. 12. 얼굴 윤곽주사치료, 2010. 3. 5. 눈, 코 부위 PRP 시술, 2010. 5. 25. 입술필러, 2010. 6. 9. 지방흡입(배), 2010. 8. 14, PRP 시술, 2010. 11. 17. 가슴지방이식 시술 등 여성으로서 예뻐지기 위한 성형외과 시술을 지속적으로 받아 왔다. 피고인은 이와 같은 성형외과 시술에도 변하지 않는 큰 체격 등 남성적인 외모 때문에 자신의 외모에 대해 비관적인 말들을 많이 하였고, 자신의 성기에 대해서는 "암 같은 존재다", "쓸모없다" "액세서리다"와 같은 자신의 남성성을 부정하는 말을 하기도 하였다. 피고인은 2004. 4.경부터 2006. 4경까지, 2010. 3.경부터 2012. 7.경까지 인제대학교 부속 백병원에서 성 정체성 장애와 관련하여 약물치료와 심리상담 등 52회에 걸쳐 장기간 치료를 받았고, 2010. 12.경부터 여성호르몬제를 투여받기 시작하였다. 병원의 의무기록지에는 피고인의 상담내용이 다음과 같이 기재되어 있다. ⑩ 인제대학교 부속 백병원은 피고인에 대한 치료와 심리상담결과, "성 정체성 장애, 경계성 인격장애로 진단하였는데, 피고인에 대한 심리검사의 내용 및 평가는 다음과 같다. 피고인은 2006.3. 7. 306보충대에, 2011, 8, 25, 육군훈련소에 입대하였다가 성정체성 장애가 의심된다는 군 의료진의 판단에 따라 귀가조치를 받기도 하였다. 피고인은 군 입대 당시 군인사로부터 '턱을 더 깎고 오라'는 등의 외모 비하적인 말을 듣고 귀가 후 큰 스트레스를 받기도 하였다. 피고인은 자신과 같은 성 소수자에 대한 사회적 시선이 좋지 않은 국내를 피해 좀 더 개방적인 일본에서 성 소수자를 상대로 한 업소와 무속일 하기 위해 시장 조사를 목적으로 여러 차례 일본을 다녀오기도 하였다. 피고인이 짧은 머리와 남성적인 모습으로 이 법정에서 출석하였으나, 엷은 화장을 한 얼굴, 목소리, 어투, 손짓 등의 진술태도 등에 있어서 여성성을 확인할 수 있었다. 다. 판단 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 성 정체성 장애란 '다른 성별에 대한 강하고 지속적인 동일시 및 자신의 생물학적 성별에 대한 지속적인 불편함 또는 자신의 생물학적 성별에 따른 성역할에 있어 들어맞지 않는다는 인식으로 특징지어지는 것으로서, 사회적, 직업적, 또는 다른 중요한 기능의 영역에서 의학적으로 심각한 고통 또는 장애를 유발하는 것을 의미한다. 3) 그런데 일부 공소사실에 부합하는 듯한 앞서 본 사정은, 다음과 같은 사정과 앞서 본 공소사실에 반대되는 여러 사정들에 비추어 보면, 공소사실의 가능성을 추측케 하는 정도에 불과할 뿐, 그 사정만으로는 공소사실이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 공소사실에 반대되는 사정에 비추어 보면, 피고인이 성 정체성 장애를 가지고 있다고 봄이 상당하다. 최초 징병검사 시 정신과에서 '정상' 판정을 받은 것에 대하여, 피고인은 당시 자신의 성 정체성이 주변과 사회에 알려지는 것이 너무 두려워 이를 밝힐 수 없었다고 주장하고 있다. 당시 성소수자나 성 역할에 대한 사회적 인식이 보수적이고 개방적이지 못하였던 점에 비추어 보면, 피고인의 주장은 수긍되는 점이 충분히 있다. 홈페이지 게시 글 중 '군대에 가기 싫다'는 글은, 군 복무를 해야 하는 일반인이라도 누구나 표현할 수 있는 군복무에 대한 주관적인 심정적 표현에 불과하다. 자위행위나 남성 성기능을 암시하는 듯한 글도, 대부분 지인들의 글에 대한 농담 형태의 댓글이고, 피고인이 '성욕이 감퇴되고, 정자가 죽으니까 여성 호르몬제를 맞기 싫다'는 말을 하였다는 것도 성 소수자 모임의 술자리에서 장난하듯이 농담처럼 한 말이라는 증인 H의 증언에 비추어 보면, 위와 같은 편린적인 사실만으로는 피고인이 성정체성 장애를 가지고 있지 않다고 인정하기에 부족하다. 또한 H은 이 법정에서, 병역기피를 위해 병역면제 방법을 알려준 것이 아니라성 정체성 장애가 있는 자신이 병역면제를 받게 된 과정과 경위를 얘기하였을 뿐이라고 진술하고 있는바, 이는 성 정체성 장애를 가지고 있는 사람들 사이에 충분히 주고 받을 수 있는 대화 내용인 점에 비추어 보면, H에 대한 병무청 진술조서의 기재만으로는 피고인이 병역기피의 목적으로 병역면제 방법을 탐지하거나 알게 된 것이라고 단정할 수 없다. 피고인이 치료 과정에 '자신이 남자를 좋아하는 게이라고 생각한다. 여자가 되고 싶지는 않다'라고 진술하기는 하였으나, 피고인이 그와 반대되는 '여성이 되고 싶다'는 취지의 진술도 한 점에 비추어 보면, 그 진술은 당시 '성전환 수술은 안 된다'는 부친의 반대와 생물학적인 남성과 내면적인 여성으로서의 혼란을 겪고 있던 피고인이 그 갈등의 일시적인 심정을 표현한 것에 불과할 수도 있고, 담당 의사는 위와 같은 진술에도 불구하고 그와 반대되는 여러 상담내용과 장기간의 치료과정, 각종 심리검사 결과를 토대로 피고인이 '여성성을 지향하는 내면과 외부적 요인의 불일치를 감당하지 못하고, 어느 한 쪽에도 동일시하지 못하는 성 정체성 장애'를 가지고 있다고 판단하였는바, 그러한 전문적 의학적 판단이 잘못되었다고 의심할 만한 사정을 발견할 수 없다. 또한 수사기관(증인 J)은 피고인이 평소 남성적인 모습을 하고 있는 점에 주목하여 피고인이 성 정체성 장애가 없다고 주장하고 있으나, 평소 큰 체형으로 남성적인 외모에 큰 불만을 가지고 있던 피고인은, 성형수술과 같은 노력에도 여성적인 외모로 바뀌지 않는 것에 대하여 정신적 고통이 컸을 뿐만 아니라, 오히려 여성 차림이 다른 사람들의 혐오와 비아냥거림의 대상으로 여겨질 뿐이어서 여성 복장을 하지 못하였던 것으로 보이고, 성소수자와 같이 자신을 이해하는 지인들과의 자리에서는 여성 복장을 하였던 점에 비추어 보면(증인 N는, 남자친구와 있을 때 여장을 한 피고인이 매우 기뻐하고 해맑아 보였다고 증언하고 있고, 피고인의 홈페이지에도 여성 옷을 입고 있는 피고인의 사진이 게시되어 있다), 피고인이 남성적인 외모와 복장을 하였다는 사정이 피고인에게 성 정체성 장애가 있었음을 판단함에 장애가 되지 않는다(피고인은 병원치료나 심리검사 당시에도 남성적인 복장 그대로 검사를 받았음에도 성 정체성 장애 진단을 받았다). 한편 I의 병무청에서의 위 일부 진술은 추측성 진술에 불과하고, 오히려 은 이 법정에서 피고인이 애기 소리를 내거나 여자 무속인이 입는 선녀 옷을 입으려 했기 때문에 남자로 강하게 느껴지지 않았고, 병무청의 진술조서의 내용은 실제 자신이 진술한 내용보다 2~3배 강하게 기재되어 있다고 주장하고 있다. 피고인이 2010. 12.경부터 의료기관을 통해 여성 호르몬 주사와 가슴지방이식 수술을 받기는 하였으나, '징병 신체검사 등 검사규칙'은 '성 정체성 장애로 인한 6개월간의 치료경력'을 병역면제 요건으로 규정하고 있고 '여성 호르몬 주사' '가슴성형' '성전환 수술'을 병역면제 요건으로 규정하고 있지는 않다. 즉 여성 호르몬 주사 등의 시술은 성 정체성 장애의 치료방법이 아니라 성 정체성 장애를 진단할 수 있는 하나의 자료에 불과한 것으로 보일 뿐이고, 그러한 시술을 필수적 전제로 성 정체성 장애를 진단할 수 있는 의학적 근거자료도 발견할 수 없다. 그리고 피고인은 호르몬 주사의 부작용 위험, 경제적 문제, 자신의 성 정체성과 관련한 가족 간의 갈등 등으로 2010. 12.경 이전에는 호르몬 주사를 맞지 못하였다고 진술하고 있고, 2004년경부터 의료기관으로부터 '성 정체성 장애' 진단과 치료를 받고 있었던 점에 비추어 보면, 2010. 12.경에야 비로소 여성 호르몬 주사, 가슴지방이식 수술 등을 받은 사실은 피고인이 그 이전부터 성 정체성 장애를 가지고 있었다고 판단함에 장애가 되지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.