수원지방법원안양지원-2012고합20

범죄사실 피고인은 피해자 D종친회(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 회장이자 E문중(이하 'E문중'이라 한다)의 이사이며 E문중의 회장인 F와는 형제지간이다. 피해자 종중은 1968년경 G의 후손인 H, I, J, K, L, M 등 6개 파가 통합하여 구성된 종중이고, E문중은 1930년경 위 H파 종원과 K파 종원 중 서울 양천구 N 및 군포시 0에 거주하는 사람들을 회원으로 하여 구성된 종중유사단체이다. 피해자 종중은 1974. 7. 10.부터 군포시 P, Q, R, S, T, U, V, W 소재 8필지 토지(면적합계 13,790m 이하 '이 사건 토지'라 통칭한다)를 자신의 이름으로 소유하고 있었는데, 그 토지는 문중이 매수하여 1968. 9. 7.부터 그 이름으로 소유하고 있다가 1974. 7. 10. 에 명칭변경등기를 통하여 위와 같이 소유자의 명칭이 피해자 종중으로 변경된 것이다. 위 F는 이 사건 토지가 본디 E문중 소유이고 E문중은 피해자 종중과 엄연히 별개의 단체인데 위와 같이 피해자 종중 앞으로 명칭변경등기가 경료된 것은 잘못이라는 점을 근거로 2010. 4. 8 수원지방법원 안양지원에 피해자 종중을 피고로 하여 이 사건 토지에 대한 1974. 7. 10. 자 명칭변경등기의 말소를 청구하는 소(수원지방법원 안양지원 2010가합2751호, 이하 '이 사건 민사소송'이라 한다)를 제기하였다. 피고인은 피해자 종중의 회장으로서 종중을 대표하여 소장을 송달받게 되었으면 종중의 규약에 따라 그 재산의 처분에 관련된 소송행위를 함에 있어 종중 총회의 의결을 거쳐 그 행위내용을 결정하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2010. 7. 16 제1회 변론기일에 출석하여 임의로 원고인 E문중의 주장을 그대로 인정함으로써 2010. 8. 13. E문중의 승소판결이 확정되어 2010. 9. 14. 그 판결을 근거로 위 명칭변경등기가 말소되고 이 사건 토지의 소유자 명의가 문중으로 변경되도록 함으로써 E문중으로 하여금 이 사건 토지의 거래가액(2010. 1. 1. 공시지가 기준 합계액 3,102,976,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 종중으로 하여금 그 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, Y 의 각 진술 1. 수사보고(피해자의 자료제출) 1. 소장 사본(증거기록 제29쪽 - 제41쪽), 대법원 사건진행내역(증거기록 제42쪽, 제43쪽), 각 판결문 사본(증거기록 제44쪽 ~ 제47쪽, 제321 ~ 제340쪽), 각 등기부등본(증거기록 제48쪽 ~ 제79쪽), D종친회 회칙(증거기록 제110쪽 ~ 제114쪽), Z 십삼세 AA 직계존속도(증거기록 제130쪽, 제137쪽, 제225쪽, 제300쪽), 판결문 정본(증거기록 제151 쪽 ~ 제160쪽), E문중 정기총회 회의록(증거기록 제178쪽 - ~제182쪽), E문중 규약(증거기록 제192쪽 - 제197쪽), 각 토지대장(증거기록 제209 ~ 제221쪽), 판결문 사본(서울고등법원 2011425963) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인은 관련 민사소송의 변론기일에서 피해자 종중과 문중은 별개의 단체라는 취지의 사실을 진술하였을 뿐 E문중의 청구를 인낙하거나 의제자백을 한 것이 아니고, 이 사건 토지는 E문중 소유의 토지인데 불법적으로 피해자 종중 앞으로 표시변경등기가 마쳐져 있던 것이므로 그 표시변경등기가 말소되었다고 하더라도 피해자 종중에게 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음 각 사정 즉, 문중이 피해자 종중을 상대로 이 사건 민사소송을 제기할 당시 이 사건 토지는 피해자 종중의 명의로 등기가 되어 있었는데, 이 사건 민사소송에서 문중의 청구가 받아들여져 피해자 종중 명의의 등기가 말소된 점, 민사소송에 있어서 당사자 사이에 다툼 없는 사실'에 관하여는 증명을 필요로 하지 아니할뿐더러 법원으로서는 증거에 의하여 그와 다른 사실을 인정할 수도 없고(대법원 1983. 9. 27. 선고 82다카1828 판결 등 참조), 항변사항에 관하여는 변론주의의 원칙상 피고가 이를 주장하지 아니하는 이상 법원이 직권으로 이를 판단할 수 없으며, 소송요건에 관하여는 소송당사자가 그 존재를 다투지 아니하거나 부적법한 것이 아닌 한 법원에서 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없으므로(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 소송당사자로서는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 소송요건의 존재를 다툴 필요는 있다고 할 것인데, 피고인은 이 사건 민사소송에서 E문중의 주장사실을 모두 인정하였을 뿐 항변사항이나 소송요건에 관한 주장은 전혀 하지 아니한 점, 이에 따라 이 사건 민사소송에서는 E문중의 주장사실이 모두 '당사자 사이에 다툼이 없는 사실'로 인정되어 문중의 청구가 모두 인용된 점, 또한 E문중은 이 사건 민사소송을 제기하기 이전인 2006. 2. 14.경 AB 종친회를 상대로 원인 무효의 표시변경등기에 터잡은 소유권이전등기를 말소하라는 취지의 소를 제기하였는데, 1심(수원지방법원 2006가합2967호)은 AB 종친회의 '실체관계에 부합한다는 항변'을 받아들여 문중의 청구를 기각하는 판결을, 항소심(서울고등법원 2007나113955호)은 'F에게 대표권이 없으므로 소가 부적법하다'는 이유로 소를 각하하는 판결을 각 선고하였고, 그 후 문중이 2010. 2. 26.경 AB 종친회를 상대로 위와 같은 취지의 소를 재차 제기하자, 1심(수원지방법원 안양지원 2010가합1574호)은 AB 종친회의 '실체관계에 부합한다는 항변을 받아들여 문중의 청구를 기각하는 판결을, 항소심(서울고등법원 2011425963호)은 '에게 대표권이 없으므로 소가 부적법하다'는 이유로 소를 각하하는 판결을 각 선고하였는바, 피고인이 이 사건 민사소송이 제기된 이후 피해자 종중의 회칙에 따라 종중 총회를 개최하였다면 피해자 종중으로서도 이 사건 토지에 관하여 표시변경등기가 마쳐진 경위나 문중의 실체 등에 관하여 논의한 후 '실체관계에 부합한다는 항변'이나 'F에게 대표권이 없다는 취지의 소송요건에 관한 주장'을 하는 방법으로 이 사건 민사소송을 다투어 볼 여지가 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 종중 총회를 개최하지 아니한 채 문중의 주장사실을 모두 인정하고 항변사항이나 소송요건에 관하여 아무런 주장을 하지 아니한 것은 임무위배행위에 해당하고 그러한 피고인의 행위로 인하여 피해자 종중은 이 사건 민사소송에 적절히 대응할 기회를 잃게 되었고 그 결과 이 사건 토지에 관한 등기가 말소되어 그 소유권을 상실하는 재산상 손해를 입은 것으로 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 의하여 권고되는 형량 범위 [유형의 결정]횡령·배임군, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 없음 [권고형의 범위]징역 2년 이상 5년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 2년에 집행유예 3년 피고인은 피해자 종중의 재산인 이 사건 토지를 적절히 관리하여야 할 임무가 있음에도 판시와 같이 종중 총회의 의결을 거치지 아니하였음은 물론 피해자 종중의 종원이나 임원들과의 상의조차 하지 아니한 채 판시와 같이 이 사건 민사소송의 변론기일에 출석하여 문중의 주장사실을 모두 인정하였는바, 피고인의 이러한 임무위배행위로 인하여 피해자 종중이 입은 재산상 손해가 무려 31억 원 상당인 점을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌은 불가피하다. 다만, 이 사건 토지는 문중이 매수하여 1968. 9. 7.부터 그 이름으로 소유하고 있던 중 1974. 7. 10. 에 피해자 종중 앞으로 등기명의인 표시변경등기가 마쳐진 것인데, 등기명의인 표시변경등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것은 아니고, 등기명의인 표시변경등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 등기가 타인을 표상하는 결과에 이르렀다면 그 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수 있는바(대법원 1992. 11, 13. 선고 92다39617 판결 등 참조), 판시와 같이 E문중과 피해자 종중은 별개의 단체이므로, 피고인으로서는 피해자 종중에게 이 사건 민사소송에서의 별다른 방어방법이 없다고 생각하였을 것으로도 보이는 점, 또한 피고인으로서는 문중이 피해자 종중 앞으로 표시변경등기를 하는 과정에서 별다른 의결 절차 등을 거치지 아니하였던 사정이나 E 문중이 표시변경등기 이후에도 별도로 시재를 지내오는 등 피해자 종중과 별도로 존재하여 왔던 사정 등을 고려하여 이 사건 토지의 실질적 소유권이 E문중에게 귀속된다고 생각하였던 것으로 보이고 피고인의 그러한 결론은 나름대로 합리적인 이유가 있는 것으로 보이는 점, 나아가 피해자 종중이 종중 총회 등의 절차를 거쳤다고 하더라도 이 사건 민사소송에서 '실체관계에 부합한다는 항변'이나 소송요건에 관한 주장을 하였을 것이라고 단정할 수 없고, 가사 피해자 종중이 그러한 주장을 하였다고 하더라도 이 사건 민사소송에서 그 주장이 받아들여졌을 것이라고 단정하기는 어려운 점, 피고인이 66세의 고령인 점, 피고인에게 벌금형 이외의 전과는 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.