창원지방법원-2019고합93

범죄사실 1. 피고인 A 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2019. 1. 13. 02:00경 김해시 어방동에 있는 상호를 알 수 없는 술집에서, B, C 등과의 술자리에 뒤늦게 합류한 B의 친구인 피해자 (여, 17세)가 주량보다 술을 많이 마신 나머지 제대로 걷지 못하고 몸을 가누지 못하자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 04:00경 김해시 D모텔 E호로 피해자를 부축하여 데려간 다음 피해자가 술에 취하여 몸을 제대로 움직이지 못하는 상태를 이용하여 피해자의 배 위로 올라타 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티도 벗은 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 한 손으로 피해자의 머리채를 잡아 머리를 고정한 다음 자신의 성기를 피해자의 입에 넣고 수 회 넣고 빼기를 반복한 후 피해자의 입안에 사정하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1의 가항 기재 일시 및 장소에서, 위와 같이 피해자를 강간하던 중 카메라 기능이 내장되어 있는 피고인의 아이폰 휴대전화로 피해자를 강간하는 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 위 휴대전화를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2019. 1. 13. 07:00경 위 D모텔 E호에서, 제1의 가항 기재와 같이 강간을 당한 피해자로부터 도와 달라는 전화 연락을 받고 피해자를 찾아가 A을 밖으로 내보내고 피해자를 달래던 중 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 나체 상태의 피해자가 누워 있는 침대로 올라 가 양손으로 피해자의 다리를 벌린 채 잡아 움직이지 못하게 한 다음 입으로 피해자의 음부를 빨고, 자신의 손가락을 피해자의 음부에 삽입한 후 피해자의 배 위로 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였으나 피해자가 아프다며 기어서 도망가려고 하자 손으로 피해자의 양팔을 뒤에서 세게 잡고 반항하지 못하게 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 , F, G의 각 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 제2회 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 녹취서(증거목록 순번 83) 1. , H, F, C, G, I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 피해자 제출 녹취록, 피의자 A 변호인 제출 녹취록, 피의자 B 변호인 제출 녹취록 1. 각 압수조서(증거목록 순번 19, 25), 각 압수목록(증거목록 순번 20, 26) 1. 내사보고(참고인 I이 제출한 페이스북 대화내용 갭쳐 사진 붙임), 캡쳐 사진, 모텔 E호 입구 및 내부사진, 피해자가 피의자 B과 주고받은 메시지 내용 캡쳐 사진(5장), 디지털증거분석결과보고(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(유기징역형 선택) 1. 소년범감경 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 부정기형 피고인들 : 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 아동·청소년이므로) 1. 취업제한명령의 면제 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인들은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 단정하기 어렵다. 또한, 피고인들에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과 및 취업제한명령으로 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들에 대하여 취업제한명령을 하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 취업제한명령을 선고하지 아니한다) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A이 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자가 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음하거나 피고인 A의 휴대전화로 피해자의 신체를 촬영한 사실은 없다. 나. 피고인 B은 피해자와 같은 방에 있다가 자연스럽게 성관계를 하게 되었을 뿐 피해자의 반항을 억압하고 강간한 사실이 없다. 2. 판단 가. 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 2) 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 이와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, '항거불능'의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하며(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조), 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 3) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 4) 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A이, 피해자가 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있고 그와 같은 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 "2019. 1. 13. 02:00경 피고인 B로부터 전화 연락을 받고 김해시 K에 있는 L 근처 술집에서 소주잔으로 소주 5~6잔을 마시고 M 근처 노래주점에 가서도 소주 4~5잔을 마셨다. 계속 눕고 걷지도 못하여서 화장실에가서 토하고 화장실 변기 커버를 내려서 앉아 있었다. 이후에도 노래주점에서 몸을 못 가눈 상태에서 머리가 아프고 눈도 못 뜨겠고 해서 소파에 누워 있었다. 부축을 받아서 노래주점의 계단을 내려왔고, 다리에 힘도 없고 몸도 못 가누어서 휴대폰 할인매장 앞에 있는 턱에 계속 앉아 있었다. 이후 피고인들, C과 택시를 타고 이동했는데 눈으로 보이는 것은 기억이 없고 귀로 들은 것만 기억이 난다.", "피고인 A과 함께 모텔에 들어간 후 당연히 피고인 A이 다른 방으로 갈 것으로 생각하였고 몸을 가눌 수 없는 상대여서 패딩만 벗고 잠을 자려고 했다. 눈을 잘 못 떠서 모텔에 있는 동안 소리로 기억을 하는데, 깜깜했는데 TV를 켠 것처럼 파란색 조명만 보이고 피고인 A이 TV 볼륨을 최대로 해놓았다. 피고인 A이 눕고 피해자의 옷을 벗겼다. 당시 술에 취해서 몸을 못가누어서 일어나지 못했고 휴대폰을 찾아서 전화를 하려고 하였다. 피고인 A이 강제로 성행위를 해서 아파서 몸을 비틀면서 하지 말하고 했는데, 몸을 못가누고 축져져 있는 피해자를 뒤집어서 자기 몸 위로 올리고, 이후에는 자기 성기를 피해자의 머리채를 잡고 입에 넣었다. 피고인 A의 행동이 순서대로 기억이 나지는 않는데 상황 상황이 기억난다.", "이후 피고인 B과 C이 모텔 방으로 왔는데, 가운만 입은 상태로 울고 있으니까 C이 가운을 묶어주면서 화장실에 가서 토하라고 했던 것 같다. 그 이후 피고인 B이 C에게 '피고인 A을 챙겨서 올라가 있으라고, 눈을 떴을 때 친구인 내가 있는게 훨씬 낫지 않겠냐'고 하면서 피고인 B만 남았고, 피해자는 바로 침대에 누워서 뻗었다."라고 진술하였다(증인 에 대한 증인신문 녹취서 제2~5, 7~13쪽, 수사기록 제1권 제23~30, 235쪽, 수사기록 제3권 제791~819쪽). 이러한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 당시 음주로 인한 피해자의 상태, 피고인 A이 취한 행동과 말, 피해 전후의 사정, 당시 느꼈던 감정 등 이 부분 공소사실의 주요부분에 있어서 일관되고, 그 진술내용 또한 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있을 뿐만 아니라 진술 자체로 모순되거나 비합리적이라고 볼 만한 부분을 찾아볼 수 없다. 직접 신문을 통하여 알 수 있는 피해자의 증언 모습과 태도 등에 비추어 보아도 피해자가 허위의 진술을 하고 있는 것으로 보이지는 않는다. G는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인 B이 2019. 1. 13. 02:00경 또는 03:30경 전화를 해서는 피해자가 술을 많이 마셔 집에 가야될 것 같아 저한테 와 달라고 했는데 시간이 너무 늦어서 못 간다고 이야기를 했다.", "2018. 1. 13. 오전에 피해자로부터 전화가 왔는데, 피해자는 '기억은 안 나는데 자기 옷이 벗겨져 있고 피가 사방에 묻어 있으며, 목구멍이랑 목주변이 너무 아프다'고 말했다. N에서 피해자를 만났는데 피해자가 아파 보여서 제가 '괜찮냐?'고 물어보니, 피해자는 울먹이면서 '모르겠다. 조금씩 기억나는 것 같다'고 말했다. 이후 식당에 갔는데 피해자는 '모텔에 갔는데 방을 2개 잡아서 자기 혼자 있고 나머지 애들이 다른 방에 있었는데 한 명씩 들어왔다. 피고인 A이 먼저 들어왔고 피고인 B이 들어왔는데 영상을 찍은 것 같다는 정도만 기억이 나고, 팔, 음부와 목이 아프다. 당할 때 정신을 못 차렸고 눈을 제대로 뜨지 못했으며, 생리를 하고 있어서 계속 싫다고 했다'고 말했다."고 진술하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제2~6, 8쪽, 수사기록 제1권 제86~89쪽). C은 수사기관과 이 법정에서 "피해자가 화장실에 토하러 갔고 피고인 B이 따라갔다. 피해자가 화장실에서 토하고 나와서 노래주점 소파에 앉아 있었고, 노래주점에서 나와서는 술에 취해 길에 앉아서 계속 자려고 해서 택시를 놓치기도 했으며 제가 피해자에게 여기서 잠자면 안 된다고 했다.", "피고인들, 피해자와 함께 모텔 촌으로 이동했는데, 피해자 혼자 방을 하나 쓰고 나머지 사람들이 방을 하나 쓰려고 방을 2개 잡을 생각이었다. 각자 돈이 부족해서 저와 피고인 B이 돈을 구하러 갔는데, 돌아오니 피해자와 피고인 A이 먼저 모텔 방으로 들어갔고, 피고인 A에게 전화를 계속 했는데도 안 받아서 모텔 카운터에 가서 피해자와 피고인 A이 들어간 방을 알아내서 방에 들어갔다. 피해자는 가운도 안 묶은 상태에서 힘들다고만 해서 피해자에게 말도 안 걸었다. 피해자는 화장실 바닥에 쭈그려 앉아서 변기에 기대고 있었다. 피해자가 '목이 아프고 토가 나올 것 같다'고 말해서 양치를 하라고 했는데, 피해자가 안 하겠다고 해서 세면 대 위에 칫솔을 올려놓고 피고인 B에게 '니가 불알 친구이니 피해자를 챙겨주라'고 말하고 피고인 A과 함께 모텔 방을 나왔다."고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 제3, 5, 7~11, 15쪽, 수사기록 제1권 제68~71, 294쪽). 피고인 B은 수사기관에서 "2019. 1. 13. 02:00경 G에게 전화를 해서 피해자를 데리러 오라고 했다.", "노래주점에서 피해자가 술에 취하여 토를 하고 싶다고 하여 화장실에 같이 따라가서 등을 두르려 준 사실이 있다. 피해자가 술에 취하여 바닥에 앉으려고 하기에 일으켜 세웠다.", "피해자가 있는 모텔 방에 찾아가니 피해자는 속옷은 입지 않고 가운만 입고 있었고 피해자가 '속이 안 좋다'고 하여 화장실로 데려가 토를 하게 하였다."고 진술하였다(수사기록 제2권 제348, 359쪽, 수사기록 제3권 제723, 726, 730쪽). 피고인 A 또한 수사기관에서 "노래주점에서 피해자가 피고인 B과 함께 토를 하러 화장실에 가서 한참 동안 오지 않아, C과 함께 화장실에 가 보니 피해자가 토하고 피고인 B은 피해자의 등을 두드려 주는 소리가 들렸다. 노래주점이 2층에 있었는데 내려오는 계단이 높아서 피고인 B이 주로 부축해주고, 저도 좀 도와주었다. 노래주점 바로 앞에 벤치가 있는데 거기에 일단 앉았다."고 진술한 바 있다(수사기록 제2권 제327, 328쪽, 수사기록 제3권 제744, 745쪽). 이처럼 피고인들과 G, C 등이 당시 음주로 인한 피해자의 상태, 당시의 상황 등에 관하여 피해자의 진술에 부합하는 진술을 하고 있다. 피고인 A은 이러한 피해자의 상태를 명확하게 인식하고 있었고, 특히 모텔 촌으로 이동하였을 당시 피해자에게 모텔 방 하나를 주고, 피고인들과 C은 같은 방을 사용하기로 하였는데, 피고인 B과 C이 모텔비를 구하기 위하여 자리를 이탈하자 먼저 피해자와 함께 모텔 방에 들어가 피고인 B과 C이 피고인 A과 피해자가 함께 들어간 모텔 방을 알지 못하고 있음에도 피고인 B, C에게 모텔 방의 위치, 호실 등을 알려주지 않은 점, 피고인 A은 검찰 조사에서 "성행위를 하다가 동영상을 찍기 위해 휴대폰을 꺼내어 플래시를 켰으나 녹화버튼을 누르지는 않았다. 피해자에게 동영상을 찍는다는 말을 하지 않았고, 피해자는 플래시가 켜진 것을 보고도 가만히 있었다."고 진술하였는데(수사기록 제3권 제751, 756쪽), 이처럼 피해자의 동의 없이 휴대폰으로 피해자와 성행위 하는 모습을 촬영하려고 하였음에도 피해자가 별다른 반응을 보이지 않는다는 점을 분명하게 인식하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 점을 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 비록 피해자가 모텔에 들어가기까지의 과정, 피고인 A으로부터 성폭력을 당하는 모습과 당시의 상황 등을 일부 기억하고 있기는 하나, 앞서 본 피해자의 전반적인 상태 등에 비추어 보면, 피해자는 음주로 인하여 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없어 신체적으로나 정신적으로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없는 상태에 있었다고 판단되므로, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 보기는 어렵다. 한편, 피고인 A 및 변호인은 성적으로 개방되고 호기심이 왕성한 어린 피고인 A과 피해자가 술에 취한 상태에서 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인 A에게 성적 행위를 하지 말라고 말하였다고 일관되고도 분명하게 진술하였고, 피고인 A은 피해자의 동의 없이 피해자와 성행위 하는 모습을 휴대폰으로 촬영하려고도 하였던 점, 피고인 A과 피해자는 이 사건 당일 처음 만난 사이이고, 달리 술을 함께 마시는 도중에 서로에게 호감을 가지는 등으로 피고인 A의 성적 행위를 용인하였다고 볼 만한 다른 정황은 보이지 않는 점, 피해자가 모텔 촌으로 피고인들 및 C과 함께 이동하기는 하였으나, 모텔로 함께 이동하였다고 하여 피고인 A과 성관계를 하는 것에 대한 동의를 하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이는 피해자 혼자 모텔 방 하나를 사용하고 나머지 사람들이 방 하나를 사용하기로 하였기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인 A과 합의 하에 성관계를 하였다고는 도저히 보기 어렵다. 피고인 A 및 변호인은 이 사건 발생 후 4일 후인 2019. 1. 17.경 피고인들과 피해자, G가 함께 만나 경찰조사에 대한 대책을 의논하면서 그 내용을 녹음하였는데, 당시 피해자는 자유롭고 화기애애한 분위기 속에서 대화를 나누었고, 이러한 피해자의 태도는 성폭력 피해를 입은 피해자의 모습으로 보기는 어렵다면서 피해자 진술의 신빙성이 없다는 취지의 주장을 한다. 피해자와 피고인들 및 G는 2019. 1. 17.경 김해시 O에 있는 P에서 만나 대화를 나누었는데, 서로 웃으면서 말을 하는 등 비교적 밝은 분위기에서 대화를 나눈 것으로 보이기는 한다(수사기록 제2권 제537~556쪽). 그러나 그 대화 내용을 보면, 피해자는 "술을 계속 먹다가 꽐라가 되가지고 모텔까지 갔는데 부축을 받아 모텔에 들어갔는지 등에 관하여 기억을 하지 못하지만, 경찰관에게 솔직하게 이야기해서 덮을 수가 없다.", "내가 지금 부모님한테 이야기를 해야 돼. 우리 엄마, 아빠는 아무것도 모른단 말이야. 내가 무서워서 엄마, 아빠 전화번호도 못주었다."고 말을 하면서, 피해 내용을 축소하기 위해 피고인들과 서로 말을 맞추고 있는 것이 확인될 뿐이다. 피해자는 이 법정에서 "제가 이런 일 당한 것 치고는 어떻게 보면 씩씩하다고 보는 건데 제가 밖으로 티를 내서 무너지는 모습을 보면 제 편들이 더 힘들다. 그래서 그때 친구 G를 데리고 갔는데 거기서 힘든 것을 태를 내고 울면서 이야기 할 수 없었다. 그렇다고 해서 분위기를 잡으면서 무겁게 다가갈 수도 없고 어떻게 보면 제가 신고를 안 하려고 물어보고 어떻게 보면 합의를 하려고 한 것인데 거기서 피고인들도 웃으면서 이야기를 받아주었다. 불편하게 대하고 싶지는 않았다.", "(경찰관이) 부모님 전화번호를 달라고 했는데 그게 싫어서, 조사를 안 받고 싶어서 피고인들 말에 따른 것이지, 제가 말하는 것이 맞지만 피고인들이 거짓말을 했고 거짓말을 한 것으로 맞추자고 합의가 된 거였다." "이게 약한 사건이 아니다. 그러다보니 지구대에서 끝낼 수가 없었나보다. 그래서 중부로 넘어갔는데 그때부터 저는 아빠가 있으니까 알게 될까봐 그런 것도 있고, 중부에서도 계속 전화가 오니까 '안 가면 안 돼요?'라고 해도 안 된다고 하니까 안가도 되는 이유를 만들려면 피고인들이 거짓말한대로 이야기를 하는 게 더 나을 것 같다고 생각해서 합의를 보러 간 거였다.", "엄마도 엄격하고 아빠도 엄격한 편이다. 저는 개성이 강하고 속마음 같은 것을 티를 안 내는 편이라서 자주 부딪치고 하니까 저한테는 많이 엄격해 보이신다. 아빠는 직업상 무섭기도 했고 제가 아는 엄마는 심적으로 신체적으로 아프고 약한 사람이라서 아빠는 덤덤하게 하나하나 해결할 수 있다는 생각이 들지만 엄마는 많이 무너질 것 같아서 이야기를 끝까지 안하려고 했다. 부모님이 아는 것이 제일 두려웠다."라고 진술하였다(증인 에 대한 증인신문 녹취서 제40, 41, 46, 47쪽). G 또한 이 법정에서 "피해자가 지구대에 가려고 신고하려고 했는데 부모님이 알게 되는 것도 힘들어하고 동생도 있으니까 이런 이야기하면 가족 사이가 더 안 좋아질 것 같아서 신고를 하러 가긴 갔는데, 몇 시간 동안 아무 말도 안하고 집에 왔다. 그런데 지구대에 있는 여경이 계속 신고처리 접수를 하자고 피해자한테 연락이 왔고 피해자가 못하겠다고 하다가 어쩌다보니 '부모님한테 연락하고 잘 말해볼께'라고 여경이 말했고, 피해자가 너무 무서워하니까 4명이 만나서 말을 맞추자고 해서 만났다.", "피해자가 당시에는 괜찮았는데 눈물을 참고 있다가 피고인들이 가고 나서 둘이 있을 때 '내가 진짜로 피고인 A에게 오빠라고 했는지 진짜 모르겠다, 나는 그런 기억도 없고 너무 속상하다'라고 말하면서 울었다.", "신고하러 가기 전 2시간 전 쯤에 제가 C에게 전화를 했더니 P 앞에서 있다고 해서 C과 피고인 A을 만났다. 피고인 A이 저에게 '피해자한테 사과 했었는데 왜 일을 크게 만드느냐, 자기는 PC방에서 사과를 했는데 왜 이제 와서 그러느냐, 소문나면 피해자한테도 안 좋은 거 아니냐면서 일 크게 만들지 말라'고 말을했다. 이후 J, H, Q과 함께 피해자를 만났는데, 애들이 이런 일이 있으면 무조건 신고하러 가자고 했고 피해자가 계속 싫다고, 안 간다고, 못하겠다고 했는데 애들이 '니 부모님을 생각해서라고 가야 한다'라고 해서 피해자가 울면서 신고하러 가게 되었다.", "피해자는 부모님 귀에 들어갈까 봐 신고를 하지 않으려고 하였다. 나중에 부모님이 알게 되면 화내고 그럴까봐 신고를 못했다.", "피해자가 신고하러 가는 날 저에게 동생이 알게 되면 피해자 소문이 안 좋아지니까 더 속상하고 아직 어려서 이런 사건을 가족이 안 알았으면 좋겠다고 했다"고 진술하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제9, 10, 12, 16, 17, 23쪽). 실제 피해자는 이 사건 발생 이틀 후인 2019. 1. 15. 21:00경 J, H, G, Q과 함께 R 지구대에 찾아가 피해사실을 신고하였는데, 경남김해중부경찰서 S팀 소속 경사 T가 피해자로부터 구체적인 피해사실을 청취하고자 하였으나, 피해자는 "절대 부모님에게 이 일을 알게 하고 싶지 않으며 이 일이 생긴 것보다 부모님이 이 일을 아는 것이 더 싫다. 자신은 지구대에 오고 싶지 않았는데 친구들이 신고를 해야 한다고 하여 상담을 받으러 온 것이지 사건 접수를 하기 위하여 온 것이 아니다."라고 하면서 구체적인 진술을 거부하고 피해자 조사를 받지 않겠다고 말하였고, 이후 2019. 1. 17.경 경사 T가 피해자에게 전화를 하였을 때에도 마찬가지로 진술하였으며, 2019. 2. 7.경에도 조사받기를 거절하다가 2019. 2. 16.경에서야 구체적인 피해사실을 진술하게 되었다(수사기록 제1권 제10~15쪽). 피해자가 비교적 밝은 분위기에서 피고인들과 대화를 나누고 피해사실을 축소하려 하거나 구체적인 피해사실에 대한 진술을 거부한 것은 이러한 피해자의 성격, 심리상태 등에 따른 것으로 충분히 이해할 수 있고, 이러한 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척하기는 어렵다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 부분에 대하여 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "모텔 방안이 깜깜했는데 TV를 켠 것처럼 파란색 조명만 보였고, 피고인 A이 성기를 삽입하고 있을 때 '띵, 띵' 소리가 들렸다. 휴대폰 플래시는 하얀색 불빛이었고 성기 쪽을 비추고 있었다.", "이 일이 있고나서 피고인 A에게 물어봤는데, 피고인 A이 '바로 지워서 너한테도 없는 일처럼 하려고 이야기를 안했다'고 말을 했다.", "피고인 A이 처음에는 안 찍었다고 했는데, I이라는 친구가 F으로부터 영상이 있다는 말을 들었다고 말을 해주어서 F에게 전화를 해서 물어봤더니 영상에 대해서 이야기를 해주었다. 그래서 피고인 A에게 전화를 해서 물어보니 그제야 피고인 A이 '바로 지웠다'고 말했다."고 진술하였다(증인 에 대한 증인신문 녹취서 제8, 10, 11, 17쪽, 수사기록 제1권 제273~279쪽). 이 사건 발생 직후 피해자를 만난 G 또한 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "2019. 1. 13. 피해자를 만났을 때, 피해자가 '피고인 A이랑 있을 때 휴대폰 동영상 촬영하는 띵하는 소리가 들렸다'고 했다.", "피해자와 함께 피고인 A을 만나러 갔는데, 피해자가 피고인 A에게 '휴대폰 달라고 하면서 영상 지운 거 맞냐, 애들한테 보낸 것 없냐고 물었는데 피고인 A이 다 지웠다고 하면서 휴대폰을 피해자에게 줬다."고 진술하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제6, 9쪽, 수사기록 제1권 제89, 92쪽) F은 수사기관과 이 법정에서 "피고인들이 피해자와 성관계를 했다는 말을 하는 것을 들었다. 피고인들이 성관계하는 모습이 담긴 동영상을 보는 모습을 보았다. 피고인 A이 피고인 B에게 동영상이 있었는데 그것을 지웠다고 말을 했다."고 진술하였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 제4, 6, 7, 12쪽, 수사기록 제1권 제58쪽). C은 수사기관에서 "피해자로부터 동영상 찍는 소리가 났다는 말을 듣고 피고인 A에게 물었는데 피고인 A이 문제가 될 것 같아서 지웠다고 말을 했다."고 진술하였다(수사기록 제1권 제73, 74쪽). 피고인 B 또한 수사기관에서 "피고인 A이 피해자에게 동영상을 지웠다고 말하는 것을 들었다"고 진술한 바 있고(수사기록 제2권 제364, 737쪽), 피해자는 페이스북 메신저를 통하여 피고인 B에게 '사진이랑 동영상 있는 애들 다 지우라고 해라'고 하자, 피고인 B은 피해자에게 '사진 있는 게 피고인 A밖에 없을 것이다', '피고인 A에게 (사진이나 동영상 지운 것) 인증해 달라 할께'라는 답장을 보내기도 하였다(수사기록 제1권 제292쪽). 한편, 피고인 A은 경찰 조사 당시에는 피해자와 성관계하는 장면을 휴대폰으로 촬영하려고 한 사실 자체가 없다고 진술하다가(수사기록 제2권 제333, 334쪽), 검찰 조사에서는 "성행위를 하다가 동영상을 찍기 위해 휴대폰을 꺼내어 플래시를 켰으나 녹화버튼을 누르지는 않았다."고 진술하여(수사기록 제3권 제751, 756쪽) 그 진술의 일관성이 없다. 이와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인 A이 피해자와 성관계를 하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 촬영한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(피고인 A 및 변호인은, 피고인 A이 피해자에게 '동영상을 지웠다'고 말을 한 사실이 있으나, 이는 피해자의 계속된 추궁에 마지못해 한 말에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 이 사건과 별다른 이해관계가 없는 C에게 동영상을 찍은 사실이 없다고 하지 않고 동영상을 지웠다고 말하였다는 점 등을 감안하면, 위 주장 또한 받아들이기 어렵다). 다. 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 대하여 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인 B이 팔을 심하게 뒤로 꺾어서 상체가 들려 있는 상태에서 삽입을 했다. 너무 심하게 아파서 울었다"고 일관되게 진술하였다(증인 에 대한 증인신문 녹취서 제14, 34, 45쪽, 수사기록 제3권 제822쪽). 피해자는 이 사건 전 피고인 B과 합의 하에 성관계를 한 사실이 있다는 점은 인정하면서도(증인 에 대한 증인신문 녹취서 제38쪽), 이 사건에서는 '피고인 B이 피해자의 양팔을 뒤로 세게 잡아들어서 더 이상 저항할 수 없었다'고 분명하게 진술하고 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 C과 함께 피해자와 피고인 A이 있는 모텔 방으로 왔을 당시 피해자는 속옷을 입지 않은 상태에서 가운만을 걸치고 있었는데 속이 좋지 않아, 피고인 B이 피해자를 화장실로 데려가 토를 하게 하였고, 피해자는 화장실 바닥에 쭈그리고 앉아서 변기에 기대어 있는 등 당시 피해자는 정상적인 상태에 있지 않았으며(피해자는 피고인 B과 성관계를 한 이후에도 곧바로 쓰러져 잠이 들기도 하였다) 피고인 B 또한 이러한 피해자의 상태를 분명하게 인식하고 있었던 점, 이러한 상태에 있는 피해자에게 피고인 B이 행사한 유형력의 방법 및 정도 등에 비추어 보면, 피해자는 저항을 할 수 없거나 저항이 현저히 곤란하였을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 B의 휴대폰에 대한 디지털 포렌식 결과 피고인 B의 휴대전화에서, 피고인 B이 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 위반죄'에 대한 대처방안이 기재된 게시물을 검색하기도 한 점(수사기록 제2권 제453~457쪽), 이 사건 이후 피해자와 피고인 B이 주고받은 페이스북 메시지에 따르면, 피고인 B은 피해자가 아프다고 하지 말라고 하였는데도 성행위를 했다는 점을 인정하면서 '내가 그러면 안됐다'고 말하기도 한 점(수사기록 제1권 제290, 291쪽) 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 B이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인 B 및 변호인은, 이 사건 이후 피해자는 피고인 B에게 수시로 먼저 연락을 하여 애정과 친밀감을 표시하였는데 이러한 피해자의 행동은 성폭력을 당한 피해자의 태도로 보기는 어렵다는 취지의 주장을 한다. 피해자가 피고인 B과 주고받은 문자메시지의 내용 및 문투, G의 진술, 피해자가 이 법정에서 보인 진술 태도 등에 비추어 보면, 피해자는 평소 힘든 일이 있어도 겉으로는 씩씩하고 별일 아닌 것처럼 행동하는 성격을 가지고 있는 것으로 보인다. 피해자는 검찰 조사 당시 "피고인 B과 친했는데 피고인 B이 미안하다고 말했다."고 말면서 피고인 B로부터 당한 성폭력 피해 내용에 대해서는 진술하는 것을 매우 힘들어 하였고, "다시 원래대로 지내고 싶어서 아무렇지 않은 척 행동하려고 하였다."고 말하기도 하였다(수사기록 제3권 제824, 836쪽). 피해자는 이 법정에서도 "피고인 B은 잘 챙겨주는 친구로 남아있었는데 당시는 안 그러겠다고 했고 앞에 잘해줬던 게 있었고 그래서 첫 번째 조사를 받을 때는 사과를 하니까 처벌을 안 받았으면 좋겠다고 했다. 그런데 두 번째 조사를 받으러 갈 때에는 피고인 B이 제 앞에서만 사과를 했다는 이야기를 들어 진심이 아니라고 생각을 해서 벌을 받았으면 좋겠다고 말했다."고 진술하였고, '피고인 B에게 아무렇지도 않게 행동하려고 한 이유'를 묻는 재판장의 질문에는, "피고인 B과는 친구였다. 그냥 한 번의 실수라고 하고 자꾸 미안하다고 하는데 둘이는 못 만나도 이 일이 있고 재판 오기 전까지 가해자 친구들이 저한테 왔다. 그러면서 그냥 친구일 때는 피고인 B이 못해줬냐고 했다. 피고인 B이 항상 집에도 데려다줬고 수학여행 갈 때도 용돈도 챙겨주고 맛있는 거 먹으라고 하니까."라고 답변하기도 하였다(증인 에 대한 증인신문 녹취서 제18, 47쪽). 이러한 피해자의 성격, 진술 내용 및 태도, 피해자와 피고인 B의 관계 등에 비추어 보면, 피해자는 오랜 기간 친한 친구로 지내오면서 평소 자신을 잘 챙겨준 피고인 B에 대하여 애틋한 마음이 들면서도 그러한 관계에 있는 피고인 B로부터 성폭력을 당하였다는 사실에 대해서는 피고인 B이 정당한 처벌을 받았으면 좋겠다는 복합적인 감정을 가지고 있어서, 겉으로는 힘든 내색을 보이지 않으려는 피해자의 성격적 특성에 따라 일부러 씩씩하고 아무렇지 않게 행동한 것으로 보일 뿐이어서, 피해자가 이 사건 발생 이후에도 피고인 B과 친밀한 문자메시지 등을 주고받았다는 등의 사정은 이 부분 범죄사실 인정에 방해가 되지 않는다. 3) 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 - 17년 6월 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 - 15년 2. 양형기준의 미적용 : 피고인들이 모두 이 사건 공소제기 시 19세 미만이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형 요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인들은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인들은 이 사건 범행 당시 만 17세의 소년으로 판단능력이 미숙한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 불리한 정상 : 피고인 A은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고, 그 장면을 촬영하기도 하였으며, 피고인 B은 피해자가 피고인 A과 성관계를 하였다는 점을 인식하였음에도 피해자를 강간하였는데, 피고인들과 피해자의 관계, 피해자의 연령, 범행 경위와 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보이고, 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 진술해야 하는 고통을 받았다. 피해자는 마치 피해자의 품행이 단정하지 못해 피고인들과 합의 하에 성관계를 한 것처럼 허위의 사실이 유포되어 2차 피해를 당하기도 하였다. 그럼에도 피고인들은 납득하기 어려운 변명을 하면서 자신들의 책임을 부인하고 전혀 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 피고인들은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인들의 엄중한 처벌을 원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.