서울중앙지방법원-2018고합1041

공소사실의 요지 가. 피고인들의 지위 및 본건 관련 회사들의 구조 피고인 A은 1999. 7. 22.경부터 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사, 2007. 10. 30.경부터 2009. 3. 6.경까지 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사, 2009. 3. 6.경부터 2011. 12.경까지 피고인 B이 D 대표이사인 기간 동안에도 D의 대주주인 C의 대표이사 등 지위를 이용하여 D의 주요 업무에 대하여 실질적으로 의사결정을 한 사람이고, 피고인 B은 2009. 3. 6.경부터 2011. 12.경까지 D의 대표이사였던 사람이다. 주식회사 E(이하 'E'라 한다)는 캐릭터 상품과 사업 등을 목적으로 일본국에 설립된 회사로서, F, G, H 등 캐릭터에 관한 저작권 및 상표권을 보유하고 있는 회사이고, C은 1998년부터 2007년까지 E의 한국법인인 주식회사 I(이하 'I'라 한다)로부터 일정 품목에 관한 캐릭터의 상품화권을 재허락 받고 최소보증금(이하 'MG'라 한다)과 로열티를 지급하는 서브라이센시(sub-licensee)로 영업하던 회사이고, D는 2007. 10. 30.경 E 측과 C 측이 공동출자하여 만들어진 회사로, F 등 캐릭터 사업을 영위하는 서브라이센시 업체들을 모집한 다음 그 업체들로부터 F 등 캐릭터 상품이 진품임을 확인하는 증지를 신청받고, 그 신청받은 증지를 다시 F 등의 캐릭터 원권리자인 E에 신청하여 E로부터 교부받은 증지를 서브라이센시 업체에 교부하여 그 업체들로부터 교부받은 로열티 금액의 40%를 E에 로열티 명목으로 교부하는 업무를 수행하였다. 한편, D는 2008. 3. 17. E와 사이에, '2008. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지, E가 D에 대한민국 내에서 E캐릭터를 사용한 제품을 제조, 판매, 반포할 수 있는 권리와 이를 제3자에게 재허락할 수 있는 권리(소위 '마스터라이센스권')를 부여하는 취지의 상품화 권허락계약(이하 '마스터계약'이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 D는 E의 국내 마스터라이센시가 되고, C은 D의 서브라이센시가 되었으며, 기존에 'I - C(서브라이센시) - 서브서브라이센시' 구조에 따라 서브서브라이센시였던 업체들은 D의 서브라이센시 또는 사실상 서브라이센시로 변경되었다. 위와 같은 마스터계약 등에 따라, D는 주식회사 J(대표이사 K, 이하 'J'라 한다), 주식회사 L(대표이사 M, 이하 'L'라 한다)와 서브라이센스 계약을 체결하여 J와 L는 D의 서브라이센시가 되었고, C은 주식회사 N(대표이사 O, 이하 'N'라 한다), 주식회사 P(대표이사 Q, 이하 'P'이라 한다)와 유통대리점 계약을 체결하여 N, P은 C의 유통대리점으로서 D의 사실상 서브라이센시가 되었다. 한편, D는 E의 캐릭터 상품을 제조, 판매한 수익 및 서브라이센시로부터 지급받는 로열티 수익이 그 매출의 절대적인 비중을 차지하고 있었으므로 위 마스터계약이 해제·해지되는 경우 부도날 개연성이 매우 높았고, D의 서브라이센시 또는 사실상 서브라이센시인 C, J, L, N, P 또한 D로부터 부여받은 E 캐릭터 상품을 제조, 판매한 수익이 매출의 가장 중요한 부분을 차지하는 등 E 캐릭터 상품 관련 거래 및 D에 대한 의존도가 절대적 비중을 차지하고 있었으므로 위 마스터계약이 해제·해지되는 경우 D와 함께 연쇄 부도날 개연성이 매우 높았다. 나. 피고인들이 피해자들에 대한 업무상배임에 이르게 된 경위 위 마스터계약에 의하면, D는 서브라이센시가 되고자 하는 후보 회사와 계약을 체결하기 전에 후보 회사에 관한 사항, 희망하는 서브라이센시 조건의 기본적 사항 등을 담은 '딜메모'를 E에 제출해야 하고, E가 딜메모에 문제가 없다고 D에 통지하는 경우 그 서브라이센스 계약을 체결한 후 그 계약서 사본을 E에 제출해야 하며, 어떠한 경우에도 E의 승인을 얻지 않고 제3자에 대한 상품화권의 재허락 행위(실질적으로 재허락이라고 인정되는 행위를 포함)를 하여서는 아니되는데, 피고인들은 2008년 및 2009년 E 측에 서브라이센시로부터 실제 수령한 로열티를 누락·축소하여 보고하였다가 2010. 3.경 E 측이 실시한 감사(이하 '1차 감사'라 한다)를 통해 위 누락·축소보고 사실이 적발된 뒤 2010. 8. 3. 'D와 C이 E 측에 위 마스터계약상의 의무를 성실히 이행하겠으며, E 측과 사이의 계약에 위반했을 경우 E 측이 그 계약의 전부 또는 일부의 해제 등의 조치를 취하여도 일절 이의를 제기하지 않겠다.'는 내용의 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 작성하였다. 그런데 피고인들은 사실 2009. 9. 10.경 E 측에 보고하지 않은 채 주식회사 R(이하 'R'라 한다)에 서브라이센스를 부여하는 계약을 체결한 뒤, 2010년 및 2011년에도 위 계약을 계속 유지하면서 이를 E에 알리지 않는 등 이 사건 확인서 작성 이후로도 다수의 서브라이센시의 존재 및 그로부터 지급받는 로열티 액수를 E 측에 누락·축소하여 보고하고 있었으므로, 이러한 사실이 적발될 경우 E로부터 D와 체결한 마스터계약을 해지 당하고, 그로 인해 D 및 그 서브라이센시 또는 사실상 서브라이센시인 C, J, L, N, P 등이 연쇄 부도날 개연성이 상당함을 잘 알고 있었다. 이러한 가운데, E는 2011. 5.경 중국 당국으로부터 R의 중국 현지 생산 공장(OEM)이 적발되었다는 통보를 받아 E에 보고되지 않은 서브라이센시의 존재를 알게 되었고, 2011. 6.경부터 피고인들에게 E에 보고되지 않은 R 등 서브라이센시 또는 사실상 서브라이센시의 존부 및 R에서 보유하고 있던 D와 체결된 서브라이센스 계약서의 진위 등에 대한 확인을 요구하는 등 피고인들이 서브라이센시의 존재나 로열티 액수를 은닉·축소하는 등 마스터계약 및 이 사건 확인서에 위반하는 행위를 하고 있는지 여부에 대해 추궁하기 시작하였다. 이와 같이 피고인들은 2011. 6. ~ 7.경 E 측의 확인 요구를 받고 E에 보고하지 않은 서브라이센시의 존재 및 로열티 누락·축소 사실이 적발되어 조만간 위 마스터계약을 해제·해지당할 수 있다는 사실 및 피고인 측의 계약위반 행위를 원인으로 마스터계약이 해제·해지되는 경우 마스터계약에 따라 E 캐릭터 상품을 폐기하는 등의 조치를 취해야 할 뿐만 아니라 E 측으로부터 손해배상청구를 당하고 D 및 C이 서브라이센시 등으로부터 납품받아 보관하고 있던 E 캐릭터 상품 등에 대해 그 손해배상채권을 집행권원으로 하는 강제집행을 당할 수도 있다는 사실을 알게 되었고, 이에 D 및 C이 서브라이센시 등으로부터 납품받아 보관하고 있던 E 캐릭터 상품들을 피고인 A과 실질적 특수관계자 지위에 있는 K 등이 운영하는 J, L, N, P 등의 회사에 외상 거래를 가장하여 공급한 후 그 물품을 빼돌려 위와 같은 폐기 조치 또는 강제집행을 회피하거나 이를 처분한 대금 등을 취득하기로 마음먹었다. 다. 피고인들의 피해자 D에 대한 업무상배임 피고인들은 피해자 D의 실질적 경영자 또는 대표이사 지위에서 피해자 D의 재산을 관리하고 업무를 처리하는 자로서, 거래 상대방 업체에 외상으로 물품을 공급하는 경우 거래 상대방의 외상 대금 지급 능력 및 조기 부도 가능성 등 물품 대금을 정상적으로 지급받을 수 있는지 여부에 대해 면밀히 검토하고 외상 물품 대금지급을 담보할 재산의 존부를 확인하고 물적 담보를 제공받는 등 그 대금지급을 담보할 수 있는 수단을 강구함으로써 피해자 D에 손해가 발생하지 않도록 방지하고 그 이익을 최대한으로 추구하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 담보 등 외상대금채권 회수를 위한 아무런 조치 없이, 2011. 7.경부터 2011. 12.경까지 사이에 D의 E 캐릭터 상품 등 18억 25,027,115원 상당의 물품 등을 J에 외상으로 공급하고, 9억 96,536,010원 상당의 물품을 L에 외상으로 공급하고, 4억 79,018,980원 상당의 물품을 N에 외상으로 공급하고, 6억 5,331,700원 상당의 물품을 P에 외상으로 공급함으로써 위 J 등 4개 업체에 각 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 D에 합계 39억 5,913,805원 상당의 손해를 가하였다. 라. 피고인 A의 피해자 C에 대한 업무상배임 피고인 A은 피해자 C의 대표이사 겸 회장 지위에서 피해자 C의 재산을 관리하고 업무를 처리하는 자로서, 거래 상대방 업체에 외상으로 물품을 공급하는 경우 거래 상대방의 외상 대금 지급 능력 및 조기 부도 가능성 등 물품 대금을 정상적으로 지급받을 수 있는지 여부에 대해 면밀히 검토하고 외상 물품 대금지급을 담보할 재산의 존부를 확인하고 물적 담보를 제공받는 등 그 대금지급을 담보할 수 있는 수단을 강구함으로써 피해자 C에 손해가 발생하지 않도록 방지하고 그 이익을 최대한으로 추구하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 담보 등 외상대금채권 회수를 위한 아무런 조치 없이, 2011. 7.경부터 2011. 12.경까지 사이에 C의 E 캐릭터 상품 등 27억 79,236,504원 상당의 물품을 J에 외상으로 공급하고, 19억 60,065,077원 상당의 물품을 L에 외상으로 공급하고, 13억 49,094,639원 상당의 물품을 N에 외상으로 공급하고, 7억 30,112,697원 상당의 물품을 P에 외상으로 공급함으로써 위 J 등 4개 업체에 각 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 C에 합계 68억 18,508,917원 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인들과 변호인 주장과 쟁점 가. 주장의 요지 1) 피고인들 및 변호인은 다음과 같은 이유로 피고인들에게는 배임의 고의도 없었고, 피고인들의 공소사실 기재 행위가 배임에 해당하지 않는다고 주장한다. D 및 C과 J 등 4개 업체 사이의 거래는 E의 해지를 예상하고 이루어진 거래가 아니라 피고인들의 경영판단 범위 내에서 이루어진 정상적인 거래이며, C 및 D의 물품대금 채권 회수를 위한 안전장치도 충분히 마련되어 있었다. 2011. 6. ~ 7.경 피고인들은 E의 계약 해지를 예상할 수도 없었고, 실제로 E의 계약 해지가 D 및 C과 J 등 4개 업체의 부도 원인에 해당하는 것도 아니다. 2) 설령 D와 J 등 4개 업체 사이의 거래가 업무상 배임에 해당하더라도, 피고인 B은 D의 형식상·명목상의 대표이사에 불과하여 피고인 A과 배임행위를 공모한 사실이 없으므로 피고인 B에게 업무상배임죄는 성립하지 아니한다. 나. 이 사건의 쟁점 1) 이 사건 공소사실 제2항에 의하면, '피고인들이 특수관계에 있는 J 등 4개 업체에 외상 거래를 가장하여 공급한 후 그 물품을 빼돌려 물품 폐기 조치 또는 강제집행을 회피하거나 이를 처분한 대금 등을 취득하기로 마음먹었다'고 기재되어 있으나, D 및 C, J 등 4개 업체의 관련자들에 대한 신문, 위 회사들 간의 거래내역, 계좌내역을 포함한 금융자료 등의 조사 결과 D 및 C과 J 등 4개 업체 간의 거래가 허위 또는 가장거래에 해당하는 사정들은 발견되지 않았고, 그 후 피고인들이 물품을 빼돌리거나 물품을 처분한 대금 등을 취득한 사정 또한 발견되지 않았다. 2) 결국, 이 사건의 쟁점은 피고인들이 D 및 C의 물품대금채권을 회수할 수 있는 담보수단 등을 위한 아무런 조치 없이 J 등 4개 업체에 외상으로 물건을 공급한 행위가 배임에 해당한다는 것이나, 피고인들이 마스터계약 위반으로 인한 해지를 예상했는지 여부가 피고인들 행위의 동기 또는 배임의 고의를 추단하는 중요한 전제사실처럼 다루어지고 있으므로 아래에서는 피고인들이 공소사실 기재 일시경 E의 마스터계약 해지를 예상하였는지 여부, D 및 C과 J 등 4개 업체 사이에 이루어진 공소사실 기재 거래가 경영판단의 범위를 넘어서는 배임행위에 해당하는지 여부 등을 살펴본다. 3. 관련법리 가. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 참조). 나. 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결). 4. 기초사실 가. 당사자의 관계 1) E는 캐릭터 상품화 사업 등을 목적으로 일본국에 설립된 회사로서 F 등 캐릭터의 저작권자이고, I는 E가 E캐릭터의 상품화 사업을 위하여 1998. 7. 16. 대한민국에 설립한 법인으로 E를 대리하여 대한민국에서 라이센스 업무를 대행하였다. 2) 피고인 A은 캐릭터상품 제조 등을 위하여 1999. 7. 22. C을 설립하였고, 2007. 10. 30.경 C과 E는 공동출자의 방식으로 D를 설립하여 캐릭터사업을 하였다. 나. D 설립 전 C의 사업 1) D가 설립되기 전까지는 I가 국내영업과 관련한 E의 마스터라이센시였고, C은 1998년부터 2007년까지 I로부터 일정 품목에 관한 E 캐릭터의 상품화권을 재허락 받고 MG 및 러닝로열티(MG를 초과하여 매출이 발생하는 경우 지불)를 지급하는 서브라이센시로 영업하였다. 2) C은 2004년부터 2007. 12. 31.까지 I에게 대한민국 내에서 캐릭터 상품화권을 재재허락할 제3자(이하 '서브서브라이센시'라 한다)를 발굴·소개하여 I, C, 서브서브라이센시 3자간 라이센스 계약을 체결하고, 서브서브라이센시로부터 로열티를 수령하여 그 중 70%를 I에게 지급해왔다. 3) C은 2000년경부터 E 캐릭터 매장을 운영하면서 수입상품과 C이나 서브라이센 시가 생산한 제품을 판매하였고, 매장 내 취급상품을 다변화하고 재고를 해결하기 위해 2002년경부터 2007. 12. 31.까지 E측의 허락을 받아 이른바 '스토어라이센스' 사업을 하였다. '스토어라이센스권'은 C에게 재허락된 품목이 아님에도 C이 운영하던 캐릭터 전문매장에서만 판매하는 조건으로 생산·판매를 허락하고, 다만 생산량이 전문매장에서의 판매능력을 초과하는 경우 C이 그 부분을 직접 생산업체로 하여금 다른 유통경로로 판매할 수 있게 하는 권리를 의미한다. 다. D 설립 전 C의 '유통대리점' 사업 1) C은 서브라이센스권 또는 스토어라이센스권을 부여받은 허락품목에 관하여, 제 조, 유통 협력업체들과 사이에 '유통대리점 계약'을 체결하였다. 그 계약문언은 C이 유통대리점에게 E 캐릭터 제품을 판매하고, 유통대리점은 제3자에게 재판매한다는 내용으로 되어 있다. 2) C이 유통대리점과 거래한 방식에 있어 당초 예정한 형태는 'BUY&SELL' 방식으로, C이 유통대리점에 물품을 발주하여 전부 매수한 다음, C의 매장 판매분을 제외한 나머지를 유통마진을 붙여 다시 유통대리점에 매도하고, 위 거래차액(유통마진)을로열티로 수취하는 방식이었으나, 나중에는 C의 매수·매도 절차를 거치지 않고 유통대리점이 기획, 디자인, 제조 후 직접 유통하고 C에게는 로열티만 지급하는 방식이 많이 활용되었고, 그 결과 유통대리점은 E의 허가가 없다는 점만 다를 뿐 E의 서브서브 라이센시와 유사한 형태로 운영되었다. C은 세금계산서에 위 거래차액을 '로열티' 항목으로 표시하기도 하였다. 라. D 설립 및 그 후 C의 사업 1) 피고인 A과 E는 2007. 9.경 I와 C의 공동출자 형식으로 D를 인수하였다. E는 2008. 3. 17. D와 사이에, E가 D에게 E 캐릭터를 사용한 제품을 제조하여 이를 판매·배포할 수 있는 마스터라이센스권을 부여하고, D는 위 상품화권의 범위 내에서 제3자(서브라이센시)에게 E 캐릭터의 상품화권을 재허락할 수 있으며, 그 대가로서 MG와 러닝로열티를 E에게 지급하기로 하는 내용의 마스터계약을 체결하였다. 2) 마스터계약 체결에 따라 기존 I, C, 서브서브라이센시 간 체결된 3자계약의 '서 브서브라이센시'는 전부 D의 서브라이센시로 변경되었고, C은 D가 신설된 후인 2008년 초경부터 D로부터 아래 표와 같이 E 캐릭터의 상품화권에 관한 재허락을 받아 서브라이센시가 되었다. 3) 한편 C은 D 설립 후에도 스토어라이센스권에 기한 매장사업 및 유통대리점 사업을 계속하였다. 마. D와 E 사이의 분쟁 1) I는 2010. 3.경 S회계법인을 통하여 D에 대한 1차 감사를 실시하여, 2008년 및 2009년에 D가 E에게 보고한 로열티와 D가 실제 거래처로부터 수령한 MG 및 로열티 액수에 차이가 있다는 결과를 보고받았다. 2) 위 1차 감사결과를 토대로 2010. 8. 3.경 E측, D 및 C 사이에, D 및 C은 향후 마스터계약상의 의무를 성실하게 이행하고 상호간 상대방이 E 및 I에게 부담하는 모든 계약의 이행에 대하여 연대하여 보증한다는 취지의 이 사건 확인서가 작성되었다. 3) 한편, E는 2011. 5.경 중국 당국으로부터 R의 중국 현지 OEM 공장을 발견하였는데 위 R가 D의 서브라이센시인지 여부에 대한 문의를 받았고, 그 무렵 D의 담당자에게 R에 대한 확인을 요청하였다. 피고인 A은 2011. 8. 31.경 E에게 "R는 D의 서브 라이센시가 아니라 C의 OEM 업체이다"는 취지의 이메일을 보냈다. 4) E는 위 R 건이 마스터계약 위반인지 확인할 필요가 있다고 판단하여 2011. 9.경 S회계법인에 D에 대한 감사를 의뢰하였고(이하 '2차 감사'라고 한다), 2011. 10. 19.경 D 및 D의 서브라이센시 관계자들을 상대로 '현재까지의 2차 감사 조사 결과 D의 계약 위반 행위가 확인되었고 이에 마스터계약을 갱신하지 않거나 해제하는 것에 대하여 신중하게 검토하고 있다'는 내용을 통보하였다. 바. D, C, J 등 4개 업체의 부도 및 마스터계약 해지 1) 2차 감사 중 E 부사장은 감사 과정에서 마스터계약 위반으로 발견된 부분에 대한 설명을 듣기 위하여 2011. 11. 22. 피고인 A과 일본에서 만나기로 하였으나 위 일시경 피고인 A은 일본에 방문하지 않았고, E는 당일 한국에서 C이 1차 부도가 났다는 소식을 들었다. 2) E는 2011. 11. 23. D에 마스터계약 위반을 이유로 계약을 해지한다고 통지하였고, 위 통지는 2011. 11. 24. D에 도달하였다. 3) 한편, D와 C 및 J 등 4개 업체는 아래와 같은 시기에 각 부도가 났다. 5. 구체적 판단 가. 피고인들이 E의 마스터계약 해지를 예상할 수 있었는지 여부 1) 검사는 2011. 5.경 E에 보고되지 않은 서브라이센시인 R가 발각되고, 2011. 9.경 2차 감사가 개시됨으로 인해 2011. 6. ~ 7.경부터는 피고인들이 당연히 E로부터 마스터계약 해지가 이루어질 것을 예상할 수 있었다고 주장하고, 피고인들은 R는 서브라이센시가 아니라 C의 유통대리점 혹은 OEM 업체(2011. 5. 1.경 이후는 J의 OEM 업체)이므로 이로 인해 마스터계약 해지가 이루어질 것을 예상할 수 없었다고 주장한다. 2) 한편, E가 2011. 11. 23. D를 상대로 마스터계약 해지를 통지한 이후 피고인 A과 D, E측 사이에 제기된 여러 민사소송에서 앞서 본 C의 유통대리점 영업이 마스터계약 위반인지가 주요쟁점으로 다뤄졌고, 결과적으로 R를 포함한 피고인 A이 'C의 유통대리점'이라 주장하는 업체들은 실질적으로 'D의 서브라이센시'에 해당하여 마스터계약에 위반된다는 취지로 판결이 선고되었다. 3) 그러나 마스터계약의 양 당사자로 상호 이해관계가 대립하는 E측과 피고인들이 계약 위반 여부 및 그 해석을 두고 다툰 민사소송에서 사후에 피고인들의 채무불이행이 있었다고 판단되었다는 사정만으로 피고인들의 배임 고의가 즉시 추단된다고 할 수는 없고, 피고인들의 배임 고의는 이 사건 공소사실 기재 일시의 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 'R' 혹은 '유통대리점'과 관련된 아래와 같은 사정들을 보면, 2011. 6.경 E에서 피고인들에게 'R'에 관하여 문의하였다고 하여 그 무렵부터 피고인들이 마스터계약의 해지를 예상하였다고 보기는 어렵다. C이 D 설립 이전부터 유통대리점 영업을 계속하여 온 것은 앞서 본 바와 같고, C에서 로열티 증지 수불 업무를 담당하였던 T는 관련 형사소송에서 R는 C의 유통대리점이고 유통대리점은 C에서 라이센스 권한을 가지고 있는 품목들을 C과 함께 생산 및 유통하는 업체들이라고 설명하였다. E의 담당자인 U은 관련 민사소송 및 이 법정에 증인으로 출석하여, E가 알고 있던 유통대리점 개념과 피고인들이 주장하는 유통대리점의 개념이 다르다는 취지로 진술하였으나 C이 D 설립 이전부터 '유통대리점' 형태의 영업을 해왔던 것은 알고 있었으며 E 측은 위와 같은 C의 '유통대리점'을 'C의 서브'라고 불렀던 것으로 보인다. 실제로 R가 생산하였던 품목은 C이 D로부터 라이센스 권한을 부여받은 품목인 '문구류'에 해당하는 것으로 보이고, R의 대표이사인 V의 진술에 따르면 R는 생산한 제품을 '재래시장'에만 유통하는 것으로 피고인 A과 계약을 체결하였으며, C은 R로부터 위 제품을 구매한 후 '재래시장' 외 '대형마트 시장 등'에 유통한 것으로 보인다. 그렇다면 전형적인 D의 서브라이센시가 대한민국 내에서 상품화권 허락을 받은 품목을 생산·유통하는 것과 달리 R의 영업형태는 C이 라이센스를 가지고 있었던 품목(문구류)을 일부 유통경로(재래시장)에서만 판매하는 모습이었음을 알 수 있는바 이는 피고인들 및 위 T가 설명한 '유통대리점'의 모습과 부합하는 것으로 보인다. V은 R는 C의 유통대리점이 아니라 D의 정식 서브라이센시이고, 아래와 같이 D와 4차례에 걸친 상품화권 재허락계약에 따라 2009. 9.경부터 2011. 8.경까지 D에 MG 및 러닝로열티 명목으로 1,662,748,000원을 지급하였다고 진술하면서 1, 2차 상품화권 재허락계약서의 사본, H 계약서를 제출하였다. 그러나 위 1, 2차 상품화권 재허락 계약서의 원본은 제출되지 않았고, H 계약서에는 계약당사자인 C과 D의 도장이 날인되어 있지 않다. 한편 위 1, 2차 상품화권 재허락계약서에 관하여, 피고인 A은 R는 C의 OEM 업체 혹은 유통대리점(2011. 5.경부터는 J의 OEM 업체)일 뿐이고 위 계약서들은 R의 중국 OEM 업체의 통관을 위해 형식상 제공한 계약서라고 진술하였다. 실제로 위 계약서들은 R의 중국 OEM 업체와 관련하여 중국 당국에 제출된 것이고, 피고인들이 R와 마찬가지로 C의 유통대리점이라고 주장하는 '주식회사 W'와 '주식회사 X'의 각 대표는 D와 상품화권 재허락계약서를 작성한 사실이 있으나 본인들의 회사는 수년간 C의 유통대리점으로 거래를 해왔고 위 계약서는 OEM 업체의 수입통관시 혹은 대형마트 입점 홍보를 위해 형식상 제공받은 것일 뿐이라는 취지로 진술서를 작성하기도 하였는바 상품화권 재허락계약서에 관하여 피고인 A의 진술과 일치하는 사정이 존재한다. 또한 V은 3차 상품화권 재허락계약은 서면으로 체결된 사실은 없고 3차 계약과 관련하여 피고인 A으로부터 '상품화권 재허락계약'이 아닌 '유통대리점 계약서'를 교부받았다고 진술하였다. 나아가 V이 약 3년간 D에 로열티로 지급하였다고 진술한 어음 중 상당금액은 수취인 란이 'C'으로 되어 있었던 것으로 보이고, 3차 상품화권 재허락계약의 MG로 D에 지급하였다는 5억 원 중 어음으로 지급한 4억 원은 어음 수취인 란이 공란으로 되어 있을 뿐만 아니라 D가 아닌 C이 금융기관에 할인하여 사용하였으며 이후 위 금액에 관하여 C이 '상품대' 명목으로 R에게 세금계산서를 발급한 것으로 보인다. 또한 3차 상품화권 재허락계약의 MG 5억 원 중 현금으로 지급한 1억 원 역시 D가 아닌 C으로부터 세금계산서를 발급받은 것으로 보인다. 한편, E가 'R'에 관하여 확인을 구하였을 때 피고인 A은 2011. 8. 31. 'R은 C의 OEM 업체로 2010년 문구카테고리 계약업체였던 Y가 계약을 포기하여 R과 9월 라이센시 계약을 하게 되었습니다. 그러던 중 R에서 새로운 법인인 Z로 계약할 것을 희망하였으나 준비과정에서 시간이 길어지고.(중략).계약을 포기하게 되었습니다. 그로 인해 제가 여러 노력 끝에 지금의 AA, AB, J과 계약을 하게 된 것입니다'라는 취지의 이메일을 보냈다. V은 위 Z에 관하여 피고인 A이 R가 아닌 다른 법인을 설립해야 상품화권 재허락계약을 체결해 준다고 하여 Z를 설립하였는데 계약서를 작성하여 주지 않았고, 나중에 U에게 들은 바에 의하면 피고인 A이 Z 이름으로 E에 증지를 신청하여 U이 Z와의 계약서를 제출할 것을 요구하자 증지 신청을 철회했다는 취지로 진술하였다. U은 이 법정에서 R는 2011. 6.경 중국당국에서 문의를 받을 때까지 들어본 적 없는 업체이고 Z와 관련하여 피고인 A의 설명이 사실이라고 하더라도 E에 Z에 대한 재허락 계약 역시 보고된 바 없다는 취지로 진술하였다. 그러나 위 V, U의 진술과 달리 C이 R를 C의 OEM 업체로 하여 E측에 해외제조 허가신청을 한 내역이 확인되고, D와 Z 간에 체결된 상품화권 재허락계약서도 존재한다. 또한 D의 담당자인 AC가 E에 보낸 이메일을 보면 Z를 D의 서브라이센시로 보고하고 증지를 신청한 내역 또한 확인된다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A이 2011. 8. 31.경 R와 관련하여 E에 설명한 내용은 객관적인 자료와 일치하는 측면이 많다. 또한 피고인 A은 2011. 8. 31. E에 이메일을 보내면서 Z가 문구류에 관하여 D와의 계약을 포기하여 J와 계약을 체결하였다고 진술하였는데 실제로 2011. 5. 1. 문구류에 관하여 J가 D와 상품화권 재허락계약을 체결하였다. 증지신청과 관련하여, 피고인 A은 J가 문구류에 관하여 서브라이센시가 되기 전까지는 R는 C에 증지를 신청하다가 J가 서브라이센시가 된 이후에는 J에 증지를 신청하였다고 진술하였고, V은 2011년 하반기부터 J한테 증지를 신청한 것은 사실이나 그 이전에는 D로부터 직접 증지를 제공받았다고 진술하였다. 그러나 V은 증지가 D 직원한테서 온 것인지 C의 직원한테서 온 것인지는 모른다고 진술하였고, 2010. 6.경부터 서브라이센시의 증지신청방법이 D와 I에 동시에 신청하도록 변경되었음에도 이를 전혀 모르고 있어서 R가 D로부터 직접 증지를 지급받았다고 단정할 수도 없다. V은 R는 D와 상품화권 재허락계약을 체결하기 이전에는 C의 OEM 업체였고 위 상품화권 재허락계약 체결 이후에도 C의 OEM 업체의 지위는 계속 유지하였다고 진술하였다. 그러나 V의 진술에 따르더라도 R가 D와 상품화권 재허락계약을 체결한 이후 R 생산 제품 중 약 60 ~ 80% 상당을 C에 납품하였다는 것인데, 2009년부터 2011년까지 R의 종합소득세 재무제표에서 확인되는 R의 매출액, 세금계산서에서 확인되는 R가 C으로부터 지급받은 상품대금 합계 등에 비추어 보면, R가 C에 전체 생산량의 60 ~ 80% 정도를 납품하면서 D에 약 3년간 MG 및 러닝로열티로 약 16억 원을 지급하였다는 것은 합리적으로 설명되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 피고인들이 주장하는 '유통대리점'이 사후적으로 마스터 계약 위반이라고 판단되었다고 하더라도 C은 2002년부터 '유통대리점' 영업을 계속하고 있었던 것으로 보이고, R가 전형적인 D의 서브라이센시가 아닌 피고인들이 주장하는 '유통대리점' 혹은 'C의 OEM 업체'로 보이는 사정이 상당수 존재하며, 2011. 8. 31.경 피고인 A이 'R'에 관해 E에 설명한 내용이 객관적인 자료들과 일치하는 것을 알 수 있다. 그렇다면 E측에서 2011. 6.경 R에 관해 물어봤다고 하여 이로 인해 피고인들이 마스터계약 위반이 발각되어 곧 해지될 것이라고 예상했다고 보기는 어렵다. 4) 한편, U 진술에 의하더라도 E측은 피고인 A에게 R에 관해 문의하거나 2차 감사를 시작하면서 R 문제로 마스터계약을 해지할 수도 있다는 의사표시를 직접 한 적은 없어 보이고, 명시적으로 마스터계약의 해지 가능성이 언급된 것은 2011. 10. 19.경 E측이 D 및 D의 서브라이센시에게 공문을 보내면서인 것으로 보인다. 나아가 U은 'E 측이 2011. 11. 22.경 피고인 A과 일본에서 만나서 2차 감사 진행내용에 관한 설명을 들으려고 하였으나 피고인 A이 일본에 오지 않았고 당일 한국에서 C이 부도가 났다는 소식을 듣고 C이 부도가 나면 D도 부도가 날 가능성이 높다고 보여 계약을 해지하였다'고 진술하였으므로 실제로 R 문제로 E가 확정적으로 계약을 해지할 의사가 있었다고 단정할 수도 없다. 나. D 및 C과 J 등 4개 업체와의 거래가 배임행위인지 여부 1) 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 C 및 D에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 아무런 담보도 확보하지 않은 채 J 등 4개 업체에 선급금 명목으로 자금을 지급하거나 외상거래를 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 먼저 이 사건 공소사실 기재 배임액의 산출 경위를 살펴본다. D에 대한 회생절차에서 작성된 조사보고서상 D는 2011. 12. 22. 기준 J에 대하여 4,675,131,804원, L에 대하여 3,287,979,519원, N에게 684,679,094원, P에게 869,570,279원의 각 선급금 및 물품채권을 보유하고 있고, C에 대한 회생절차에서 작성된 조사보고서상 C은 2011. 11. 22. 기준 J에 대하여 7,455,271,675원, L에 6,051,785,223원, N에 3,231,893,149원, P에 3,216,395,969원의 각 선급금 및 물품채권을 보유하고 있다. 이 사건 공소사실 기재 피해회사는 D 및 C이나 E측은 E 및 I가 이 사건으로 인한 실질적인 피해자라면서 고발을 진행하였다. E측은 최초 고발 당시 D는 상품을 제조하도록 주문을 하는 회사가 아니므로 선급금 채권이 발생할 수 없는 구조이고, 2010년에 비해 2011년에 J 등 4개 업체에 대한 매출이 급증하였으므로 조사보고서상 C 및 D의 J 등 4개 업체에 대한 채권금액 전부가 이유 없이 선급금으로 지급되거나 외상거래로 이루어진 것이라고 주장하였고, 피고인들이 J 등 4개 업체의 대표와 공모하여 C 및 D의 자금을 위 4개 업체로 빼돌린 것이라고도 주장하였다. 그러나 각 조사보고서를 작성한 회계사 AD는 C 및 D의 세금계산서 등 관련 자료의 확인 결과 C 및 D와 J 등 4개 업체는 서로 간에 매출 및 매입 거래가 모두 존재하여 매입 거래와 관련하여서는 선급금이 계상될 수 있는 구조이고, 선급금 증가 및 감소는 지속적으로 이루어졌고 회생조사기준일 당시 선급금 장부상 잔액이 크게 있었다는 의미일 뿐 단기에 거액이 유출된 것은 아니라고 진술하였다. 또한 AD는 조사보고서상 선급금 항목으로 기재된 금원에는, C 및 D가 J 등 4개 업체에 대한 매출 대가로 받은 어음을 금융기관에 할인한 이후 위 어음의 부도가 확인되었고, 위 어음할인액은 C 및 D가 금융기관에 상환해야 할 의무가 있으므로 그 채무만큼 J 등 4개 업체에 대한 채권을 산정하여 선급금 항목에 포함한 것으로 '선급금'이 실제로 C 및 D가 J 등 4개 업체에게 금원을 지급한 것을 의미하지 않는다는 취지로 진술하였다. 한편, D 및 C 등에 대한 계좌추적 결과 피고인들이 D 및 C의 자금을 횡령하는 등 개인적으로 빼돌렸음을 확인할 수 있는 자료는 발견되지 않았다. 위와 같이 D의 영업 형태에서 선급금 채권이 발생할 수 있고, 조사보고서상 선급금이 실제로 D 및 C이 J 등 4개 업체에 금원을 지급했다는 것을 의미하는 것이 아니라는 것이 밝혀지자, E측은 조사보고서상 2011. 11. 22. 기준으로 한 D 및 C의 J 등 4개 업체에 대한 매출채권 등에서 2010. 12. 31.자 D 및 C의 J 등 4개 업체에 대한 매출채권과 J 등 4개 업체로부터 받은 어음이 부도나 선급금 항목에 포함된 금원을 각 공제한 다음 나머지 금액은 어음을 지급받지 않은 외상거래 등에 해당하므로 배임에 해당한다는 취지로 주장하며 피해금액을 변경하였다. 그렇다면 결국 이 사건 공소사실 기재 피해금액은 C 및 D의 조사보고서상 J 등 4개 업체에 대하여 2011년에 발생한 채권 중 어음을 지급받지 않은 부분을 의미하는 것을 알 수 있다. 3) 그러나 C 및 D는 J 등 4개 업체와 수년간 거래하면서 주로 어음과 현금으로 지급받는 방식으로 물품대금을 결제해왔고, 일부는 대금을 지급받지 않는 외상거래를 하였음을 알 수 있는데 전체 거래금액 중 외상거래금액에 한정하여 어음을 지급받지 않거나 담보 설정 등의 채권회수조치를 하지 않았으므로 배임에 해당한다고 보는 것은 다소 작위적이다. 또한 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인들이 J 등 4개 업체와 거래를 하면서 아무런 담보조치를 마련하지 아니한 채 거래하였다고 보기는 어렵다. J 등 4개 업체는 D 및 C의 물류창고를 함께 사용하면서 C 및 D로부터 구매한 상품을 위 물류창고에 보관해두었으므로 위와 같은 물품은 사실상 C 및 D의 채권담보 역할을 했던 것으로 보인다. 또한 J의 경우 C에 대금을 지급한 경우 비로소 소유권이 J에 이전되는 이른바 '소유권유보부매매' 형식으로 거래를 하였고, 대금 지급을 못할 경우 상품을 즉시 회수할 수 있도록 약정하기도 하였다. C 및 D는 J 등 4개 업체에 매출채권만 보유하고 있었던 것이 아니라 매입거래로 인한 채무도 부담하고 있었으므로 C 및 D는 각자의 채권을 가지고 상계하거나 담보로 활용할 수 있었던 것으로 보인다. 나아가 C은 2011. 10.경 P에 물품제작을 발주하고 일부 선급금을 지급하면서 P이 보유하고 있었던 시가 70억 원 상당의 물품을 C 및 D의 물류창고에 담보로 제공받기도 하였다. J와 P은 C과 D보다 먼저 부도가 났고, J 등 4개 업체의 부도 시기 및 각 대표자인 K, O, M, Q의 각 진술 등을 종합하면, J 등 4개 업체가 부도가 난 이유는 이 사건 마스터계약의 해지 때문이 아니라 2011. 9.경부터 E가 D의 서브라이센시들에게 증지를 원활하게 공급하지 않은 것이 상당한 영향을 줬던 것으로 보인다. U 역시 이 법정에서 R 건이 있고 나서는 증지를 신청하는 대로 다 줘서는 안 될 것 같아서 절차 확인 과정이 까다로워졌고 E의 증지불출이 원활하게 되지 않았다는 취지로 진술하였다. 한편, J 등 4개 업체는 2011. 11. ~ 12.경 부도가 나기 전까지는 C 및 D와 수년간 거래하면서 정상적으로 어음을 결제하고 물품대금을 지급한 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 J 등 4개 업체가 부도가 나서 C 및 D가 매출채권을 회수하지 못한 것도 마스터계약 해지로 인한 것이라 할 수 없고, 피고인들이 E측의 증지 미공급으로 J 등 4개 업체가 부도가 날 수도 있다는 것을 예상하기는 어려웠을 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인들이 기존 거래 관행에 따라 J 등 4개 업체와 거래한 것을 두고 합리적인 경영판단의 재량 범위를 벗어났다거나 C 및 D에게 손해를 가한다는 인식 하에 한 배임행위라고 보기는 어렵다. 다. 기타 사정 1) 마스터계약 해지의 예견가능성과 관련하여, 검사는 2011년에 J 등 4개 업체에 대한 매출이 급격히 늘었으므로 이 또한 배임의 고의를 추단할 수 있는 사정이라는 취지로도 주장하나, J 등 4개 업체와의 매출은 2011년 초반부터 점진적으로 늘었던 것을 알 수 있고, R 건이 발생한 이후인 2011년 하반기에는 오히려 상반기에 비해 매출이 감소하였으므로 피고인들이 해지를 예상하고 의도적으로 매출을 늘렸다고 볼 수 없다. 또한 당시 피고인 A은 D의 IPO를 준비하면서 사업을 확장하고 있었던 것을 알 수 있고, E가 D의 C에 대한 의존도를 낮추라고 2010년경부터 지속적으로 요구함에 따라 2011년에는 C이 상품화권을 허락받은 품목(문구류)을 J로 이전하는 등의 조치가 취해졌던 것으로 보인다. 그렇다면, 2011년에 C 및 D의 J 등 4개 업체에 대한 매출이 늘어난 것이 비정상적이라 하기는 어렵다. 2) 또한 검사는 C이 마스터계약 해지 이전에 부도가 났더라도 2011. 6. ~ 7.경부터 피고인들이 마스터계약의 해지를 예견하고도 J 등 4개 업체와 비정상적인 거래를 하여 결과적으로 C 및 D의 부도가 난 것이라는 취지로도 주장하나 J 등 4개 업체가 부도가 난 원인이 마스터계약 해지로 인한 것으로 보기 어렵다는 것은 앞서 본 바와 같다. 나아가 피고인 A은 C의 1차 부도(2011. 11. 22.경) 이후 2차 부도를 막기 위해 AE은행 학동지점에서 어음을 할인하려 하였으나 AE은행 학동지점의 지점장과 부지점장이 이를 편취한 사건이 발생하였고, 이 역시 C의 부도에 상당한 영향을 미친 것으로 보인다. 그렇다면, 마스터계약의 해지와 C 및 D의 부도 사이에 직접적인 관련이 있다고 단정하기 어렵다. 3) 나아가 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, C 및 D의 물류창고에 보관되어 있었던 J 등 4개 업체의 상품 상당 가액은 C 및 D의 매출채권에서 정산되지 못한 것으로 보이는바 공소사실 기재 피해금액 전부를 외상거래로 인해 발생한 채권이라 보기 어렵다. C이 2011. 11. 23.경 부도가 나자 그 무렵 C 및 D에 채권을 가지고 있던 업체들이 위 물류창고에 와서 보관 중이던 상품을 반출한 사실을 확인할 수 있고, 반출한 상품 중 일부는 회수되어 수정된 조사보고서에 반영되기도 하였다. J 등 4개 업체가 C 및 D의 물류창고를 함께 사용하였음은 앞서 본 바와 같고, 반출된 상품 중 J 등 4개 업체의 상품 상당 가액은 C 및 D의 J 등 4개 업체에 대한 매출채권에 반영될 수 있었던 것으로 보인다. C 및 D의 부도 이후이기는 하나 C의 회생절차 진행 중인 2012. 6. 19.경 및 2012. 11. 20.경 J, L, N는 법원에서 위촉한 감사의 입회하에 C으로부터 외상으로 매입한 물품을 상당량 반납하였고, 위 물품은 C 및 D의 물류창고에 함께 보관되어 있었던 것으로 보이므로 이 부분 역시 C 및 D의 J 등 4개 업체에 대한 매출채권에서 공제될 수 있었던 것으로 보인다. D와 C의 회생절차 중 E측은 D와 C이 물류창고에 보관하고 있는 상품을 판매하지 못하도록 하는 가처분신청을 하여 인용결정을 받았고서울중앙지방법원 2012. 9. 18.자 2012카합1475 결정), 이에 따라 D와 C의 물류창고에는 판매하지 못한 상품 전부가 보관되어 있었던 것으로 보인다. 위 가처분결정 이후인 2013. 8. 20.경 및 2014. 6. 13.경 피고인 A은 재고자산의 장기보관에 따른 침수, 습기, 파손 등으로 인한상품의 훼손, 보관비용 절감 등을 이유로 회생법원에 상품 폐기의 허가를 신청하여 승인을 받은 후 두차례에 걸쳐 물류창고에 보관 중이던 상품 전부를 폐기하였다. 그렇다면 위와 같이 폐기된 상품 중 J 등 4개 업체의 상품 상당 가액은 C 및 D의 J 등 4개 업체에 대한 매출채권에 반영될 수 있었던 것으로 보인다. 라. 피고인 B의 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 D의 J 등 4개 업체 사이의 거래가 업무상 배임에 해당하지 않으므로, 피고인 A과 배임행위를 공모한 사실이 없다는 취지의 피고인 B의 주장은 더 나아가 판단하지 않는다. 6. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.