서울동부지방법원-2009고합402

범죄사실 피고인은 유무선 동영상 메일 및 화상통신 서비스 제공 프로그램 개발 업체인 주식회사 D의 등기이사로 회사 업무를 총괄하면서 자금 관리 및 투자 유치 등의 업무를 담당하였다. 1. 주금가장납입 관련 피고인은 투자유치 과정에서 주식교환증을 발급해 주어 회사 주식이 필요하게 되자, 주식회사 D의 대표이사인 E과 함께 제3자 배정방식에 따라 E에게 주식을 배정하되 그 대금은 사채업자를 통해 조달하고 주식이 발행되면 그 자금을 전액 인출하여 변제하기로 하였다. 가. 상법위반 피고인은 E과의 합의에 따라 2006. 10. 18.경 서울 용산구에 있는 F은행 G지점에서 이름을 알 수 없는 법무사 사무실 직원을 통해 소개받은 사채업자로부터 차용한 34억 원을 위 회사의 법인계좌로 입금시켜 주식납입금 보관 증명서를 발급받아, 같은 달 19.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 회사의 자본총액을 6억 원에서 40억 원으로 변경하는 등기 신청을 한 다음, 같은 날 위 주금 34억 원 전액을 인출하여 위 사채업자에게 반환하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 주금납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 가.항과 같이 주식회사 D에 대한 주금을 가장하여 납입하였음에도 불구하고, 이름을 알 수 없는 법무사 직원을 통해 2006. 10. 19.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울지방법원 상업등기소에서 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 680만 주가 전액 인수되었다는 취지의 주금납입증명서 등 증자 등기에 필요한 관계서류를 제출하게 하였다. 그에 따라, 같은 날 위 등기 공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 회사의 발행 주식 총수 및 자본총액에 대한 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 등기소에 위 공전자기록을 비치케 하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 피고인은 회사 자금을 관리하는 업무를 담당한 것을 기화로, 피해자 주식회사 D 법인 계좌에 예치된 회사 자금을 피고인 계좌로 이체하여 보관하면서 이를 임의로 개인용도에 사용하기로 마음먹었다. 또한, 피고인은 회사의 투자 유치 업무를 위해 장래 발행될 주식의 매매를 통해 회사를 위한 자금을 마련하기로 한 것을 기화로, 주식매매금에 해당하는 투자금을 피고인 명의 계좌로 송금받아 보관하면서 이를 임의로 개인용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라, 피고인은 2006. 3. 15.경 피해자 회사의 법인 계좌에 예치되어 있던 500만 원을 피고인 명의 계좌로 이체하여 이를 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 달 24. 200,500원을 임의로 피고인의 모인 H에게 이체하여 개인용도에 사용하고, 2006. 5. 9.경 장래 발행될 회사 주식을 건네주기로 하고 I로부터 투자받은 2,000만 원을 피고인 명의 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 달 10. 300,500원을 임의로 피고인의 채권자인 J에게 이체하여 개인 채무 변제에 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2006. 3. 15.경부터 2007. 6. 28.경까지 피해자 회사의 법인 계좌에 예치되어 있던 회사 자금 합계 366,276,111원을 피고인 계좌로 이체하여 피해자 회사를 위해 업무상 보관하고, 2006. 5. 9.경부터 2007. 8. 29.경까지 장래 발행될 주식의 매매 조건으로 회사를 위해 유치한 투자금 총 1,359,390,000원을 피고인 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 2006. 3. 15.경부터 2007. 8. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 926,475,570원을 임의로 생활비 등의 개인용 도로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 및 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E, K의 각 증언, 1. 주식교환현황 및 주식보관증, 주식교환증서 발행현황, 별책 A 통장 자료, 등기부등본, 주식교환증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(주금가장납입의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 형법 제30조(공전자기록등불실지재의 점, 징역형 선택) 형법 제229조, 형법 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 판시 주식매매금에 해당하는 투자금과 관련하여, 피해자 주식회사 D(이하 'D'라 한다)를 위한 보관자의 지위에 있지 아니하다. 나. 나아가 피고인은 판시 횡령 금원 중 상당부분을 D를 위하여 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 경영 업무를 총괄하면서 자금 관리 및 투자 유치 등의 업무를 담당하던 중, 2006. 2.경 D의 대표이사인 E으로부터 회사의 자금사정이 좋지 않으니 투자를 유치해 달라는 지시를 받았다. 2) 이에 피고인은 'D의 자본금을 40억 원으로 증자한 후 그 주식으로 교환하여 주겠다'는 D 명의의 주식교환증서를 발행하여 투자금을 유치하기로 하였다. 3) 그리하여 피고인은 이러한 주식교환증서 발행을 통하여 2006. 3. 7.부터 2006. 3. 29.까지 사이에 L로부터 합계 1,210,000,000원 상당을 D의 법인 계좌로 입금받았으며, 2006. 5. 9.부터 2007. 8. 29.까지 사이에 I 등으로부터 합계 1,359,390,000원 상당을 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인의 개인 계좌로 입금받았다. 나. 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 주식교환증서 발행을 통하여 I 등으로부터 교부받은 금원은 D에 대한 투자금으로, 투자 당시 발행한 주식교환증서의 명의가 D 명의로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 그 금원의 소유권은 피고인이 위 금원을 법인 계좌로 입금을 받은 것인지 아니면 개인 계좌로 입금을 받은 것인지 여부에 관계없이 처음부터 D에게 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 I 등으로부터 투자금을 유치하면서 이를 자신의 계좌로 입금하게 하였다면, 피고인은 그 금원을 D를 위하여 업무상 보관하고 있는 자의 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 한편, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수는바(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조), 피고인은 피고인이 피해자인 D를 위해 보관하고 있던 금원(법인 계좌에 예치되어 있던 자금 중 피고인의 계좌로 이체한 금원과 투자금을 유치하면서 직접 피고인의 계좌로 송금받은 금원을 합한 금원) 중 피고인이 사용한 판시 926,475,570원의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점에 비추어, 불법영득의사를 넉넉히 추단할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형이유 피고인은 대표이사와 공모하여 가장납입을 함으로써 회사의 자본 충실을 해하여 이를 믿고 투자한 주주 등의 권리를 크게 훼손하였으며, 나아가 피해자 회사의 자금관리업무를 담당한 것을 기화로 무려 926,475,570원을 횡령하는 등 그 죄질이 매우 좋지 아니하다. 특히 그 중 2억 4천여만 원은 피고인 스스로도 개인적 용도로 사용하였음을 시인하는 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 실형이 불가피하다. 다만, 위 횡령금액 중 일부 금원은 회사 내부의 정상적인 비용 지출 절차를 거쳤다면 적법하게 집행되었을 가능성도 있어 보이는 점, 그 밖에 피고인이 피해자 회사에 그동안 이바지해 온 공로, 피고인과 피해자 회사의 대표이사와의 관계, 피고인의 연령, 성행, 재산상태 등 제반 양형조건들을 두루 참작하여, 이번에 한하여 1회 작량감경한 처단형의 범위에서 주문과 같이 형을 정한다.