인천지방법원-2017고단2523

범죄사실 1. 업무상횡령 피해자 E과 피해자 F은 2015. 2.경 주유소 동업 약정을 체결하였고, 그 주요 내용은 주유소 운영에 필요한 자금을 각각 50%씩 투자하여 매월 말 이익금을 투자 비율에 따라 분배하고, 피해자 E의 위임을 받은 G, 피해자 F의 위임을 받은 피고인으로 하여금 주유소를 관리하도록 하는 것이었다. 피해자들은 2015. 2.경 경기 안성시 H에 있는 I주유소(이하 T'라고 한다)를 임대차보증금 1억 5,000만 원에 피고인 명의로 임차하였고, 피고인과 G는 위 주유소를 운영하면서 피해자들에게 매월 이익금을 지급하였다. 피고인은 2016. 11. 15.경 피고인 명의의 위 임대차계약을 해지하고 임대차보증금 반환 명목으로 2016. 11. 15. 1,500만 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로, 2016. 11. 18. 94,486,410원을 피고인 명의의 농협 계좌로 각각 송금받아 피해자들을 위해 업무상 보관하던 중, 2016. 11. 15.부터 2016. 11. 25.까지 개인 채무 변제 등으로 102,986,410원을 임의 사용하여 이를 업무상 횡령하였다. 2. 사기 피해자 E은 2015. 12.경 충북 증평군 J에 있는 K 주유소(이하 'K'라고 한다)를 1억 원에 인수한 후 피고인과 G를 통해 위 주유소를 운영하였다. 피고인은 2016. 7.경 피해자에게 "유류를 외상으로 구입하다 보니 그 외상대금이 1억 5,000만 원 정도에 이르러, 이를 변제하지 않으면 유류를 공급받을 수 없으니 1억 원을 추가 투자해 주면 외상대금을 변제하고 유류를 공급받아 주유소를 운영하도록 하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 1억 원을 추가 투자받더라도 그 중 일부를 개인채무 변제 등으로 사용할 생각이었고 1억 원 전부를 위 주유소를 위해 사용할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 피해자에게 1억 원을 위 주유소를 위해 사용할 것처럼 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2016. 7. 31. 1,000만 원, 2016. 8. 1.경 7,000만 원, 2016. 9. 29. 2,000만 원 등 합계 1억 원을 피고인 명의의 농협계좌로 송금받아 그 중 52,157,598원을 개인 채무 변제 등으로 사용하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, F, E의 각법정진술 1. 과거내역조회, 과거내역조회 등, 매입전표조회 등 1. 거래원장제출 1. 거래내역서(농협), 본인금융거래(국민), 거래명세표(기업), 거래내역조회(기업), 계좌내역 1. 수사보고(추가 투자금 1억원 사용내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. I의 관리 및 운영을 전적으로 피고인이 하였고, 피해자들은 위 주유소 운영에는 전혀 관여하지 아니한 채 수익금 분배만 요구하였으므로, 피고인은 피해자들과 익명조합 또는 그와 유사한 무명계약을 체결한 것인바, 피고인이 위 조합 재산을 임의로 소비했더라도 보관자 지위가 인정되지 않기 때문에 횡령죄가 성립할 수 없다. 설령 익명조합에 해당되지 않는다고 하더라도, 피고인이 반환받은 임대차보증금보다 손실금이 더 많기 때문에 정산을 하면 피해자들에게 반환할 금액이 없으므로 횡령이 성립하지 않는다. 나. 피해자 E으로부터 1억 원을 지급받을 때 K에 대한 외상 유류대금 변제 명목으로 특정하여 돈을 지급받은 것이 아니라 전반적인 주유소 운영자금 명목으로 돈을 받은 것이기 때문에 피해자를 기망한 사실도, 편취의 고의도 없다. 2. 업무상 횡령의 점에 대한 판단 가. 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결) 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 피해자들은 이 사건 주유소 운영에 관하여 익명조합 내지 익명조합 유사의 관계가 아닌 동업관계, 즉 조합 또는 내적 조합으로 봄이 상당하다. 1) 피고인과 G, 피해자 E, F이 처음 I 운영에 관한 동업약정을 할 때, 피해자들은 각 1억 원씩을 위 주유소 임대차보증금과 유류매입비 명목으로 투자하고, 피고인과 G는 위 주유소의 전반적인 운영관리를 하기로 하면서 각 급여 명목으로 200만 원을 받기로 하였으며, 피해자들에게 매월 수익을 나누어 지급하기로 약정하였다(피고인은 임대보증금 1억 5,000만 원 중 5,000만 원을 전 임차인에게 본인의 명의로 차용하고, 임대료 250만 원을 지급하는 이외에 전 임차인에게 50만 원을 지급하기로 하였는데, 수사기관에 제출된 정산서 및 E의 진술에 의하면 월세를 300만 원으로 정하여 정산처리한 것으로 보인다). 2) 피해자 E, F은 이 법원에 증인으로 출석하여 "피고인이 주유소 운영에 필요한 자격증을 가지고 있다고 해서 피고인 명의로 주유소 사업자 명의를 하도록 하고 피고인에게 주유소 운영을 전적으로 맡겼다. 동업계약서(작성이 완료되지 않았다)의 내용을 정할 때 '손실을 보았을 때는 출자비율에 따라 손실을 부담하기로 한다'고 하였고 영업으로 인해 손실이 발생할 경우 자신들이 책임을 져야 한다고 생각하였으나, 피고인이 허위의 정산서를 제시하여 손실이 발생하였다는 보고를 한 적이 없고, 손실이 발생하였다는 부분이 확인이 되지 않았다."는 취지로 증언하였고, G도 "피고인이 영업 두 달째 이후부터 피해자들에게 허위의 정산서를 제시하고 매월 수익이 나는 것처럼 말하였다."고 증언하였다(G는 2016. 7. 경 주유소를 그만두었다). 3) 피고인은 매달 피해자들에게 정산내역서를 보여주고 수익금을 지급하였다. F은 지출, 직원 관리에 대하여 피고인으로부터 보고를 받았고, E은 한 달에 1번 가량 주유소에 방문하고, 운영 결과를 수시로 확인하였으며, 피고인으로부터 매일 문자로 매입매출을 보고 받고 월말에 정산서를 받아 확인하였다. E과 사이에서는 2016. 6.경까지는 피고인이 매월 정산내역을 제출하면 검토 후 수익금을 지급하였고, 이후부터는 정산이 미루어져 일일 정산하도록 하였다. 4) 피고인은 피해자들에게 2016. 6.경 I를 정리하기 위해 내놓았다는 이야기를 하였으나, 구체적인 해지일자나 보증금을 반환받은 사실은 이야기하지 않았고, 최종 정산내역도 알려주지 않았다. E과 F, G는 "주유소가 정리되면 임대차보증금은 투자자들에게 돌려주기로 하였는데, 피고인이 잠적하였다."고 진술하였고, 피고인은 수사기관에서 "그 동안 피해자들에게 수익금으로 각 1억 원 이상 지급하였기 때문에 투자한 돈을 다 지급하였다고 판단해서 위 돈을 지급하지 않았다."라고 진술하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 아무런 제한 없이 영업 재산을 독자적으로 처분할 수 있는 지위에 있지 않았던 것으로 보인다. 다. 나아가 피고인이 주장하는 사정과 제출한 자료만으로는, 피고인이 당시 부담하고 있었다는 채무 전부가 I 운영으로 발생한 것인지 여부를 알 수 없으므로, I 운영으로 발생한 손실금이 피고인이 반환받은 임대차보증금액을 초과하여 반환할 정산금이 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 당시 피해자들과 아무런 정산절차를 거치지 않은 사실은 피고인도 인정하고 있다. 이와 같이 피고인이 피해자들과 동업계약을 체결하고 위 계약이 존속하는 상황에서 이 사건 주유소를 처분하고 이로 인해 반환받은 임대차보증금을 보관하던 중 정산절차도 거치지 않고 임의로 소비하였다면 피고인의 행위는 업무상 횡령에 해당한다고 할 것이다. 3. 사기의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 차용금의 사용처에 대하여 피해자 E에게 사실대로 고지하였다면 피해자가 돈을 빌려주지 않았을 것임에도, 위 범죄사실과 같이 돈을 빌리면서 차용금 용도에 대해 거짓말을 함으로써 피해자를 기망한 사실 및 피고인의 편취의 범의를 인정할 수 있다. 가. 피고인은 피해자에게 2016. 6.경 K에 외상 유류대금이 많아 운영이 어렵다고 하였고, 외상값을 갚으면 수익이 더 발생하니까 그 돈으로 값싼 수입산 기름을 구입하여 저장했다가 팔면 시세차익도 볼 수 있다고 하였다. 나. 피해자는 I보다 더 높은 수익을 낼 수 있다는 피고인의 말을 듣고 K에 이미 2억 원을 투입한 상태였는데, 위 주유소의 외상 유류대금을 줄이면 이자 부담이 줄어들어 수익이 더 발생할 것이고 그 만큼 더 많은 수익금을 지급하겠다는 피고인의 말을 믿었고 이러한 믿음은 피해자가 피고인에게 유류대금 자금을 추가로 빌려주기로 판단한 중요한 기초가 되었다고 보인다. 다. 그런데 피고인은 위와 같은 경위로 차용한 자금을 모두 K 운영과 관련하여 사용한 것이 아니라, 피해자 뿐 아니라 F도 같이 동업관계에 있었던 I의 유류대금과 공과금 등을 변제하거나 피고인의 개인 채무변제에 사용하였다. 특히 위 1억 원 중 2016. 7. 31. 에 처음 지급받은 1,000만 원은 모두 I의 경비나 개인 채무변제에 사용하였고, 나머지 돈 중 일부는 F과 피해자에게 약정한 수익금 지급 명목으로도 사용하였는데, 피해자에게는 실제 사용처를 제대로 고지하지 않았다. 라. 피해자는 피고인으로부터 2016. 6. 경 I를 처분할 예정이라고 하면서 위 주유소에는 외상대금이 없다고 들은 적이 있으며, I외상대금의 경우 동업관계 있었던 자신과 F이 같이 해결해야 하는 반면, K는 F과 무관한데, 자신이 위 1억으로 I의 외상대금을 혼자 해결할 이유가 없고, 그렇게 사용하도록 허락하지도 않았을 것이라고 진술하였다. 마. 만약 피고인이 위와 같은 상황을 피해자에게 정확히 고지하였거나 피고인이 피해자로부터 차용한 자금을 K 운영에만 사용할 의도가 없었다는 점을 사실대로 알았다면 피해자는 피고인에게 계속하여 자금을 차용해 주지는 않았으리라고 보인다. 4. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준(다수범 가중에 따른 최종 형량범위): 1년~3년9월 -제1범죄(횡령·배임) : 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만)> 기본영역(1년~3년) -제2범죄(사기) : 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만)> 기본영역(6월~1년6월) 2. 피고인은 이 사건 주유소 운영과 관련한 수익과 손실 내역을 피해자들에게 정확히 알리지 않은 상태에서 주유소를 처분하고 반환받은 임대차보증금을 임의로 사용하여 횡령하였고, 용도를 기망하여 피해자에게 돈을 편취하였다. 이와 같은 범행의 내용, 수법, 피해 금액 등에 비추어 보면 죄질이 무겁다. 따라서 피고인에게 징역형을 선고한다. 피고인이 실제로는 각 주유소의 운영이 원활하지 않았음에도 돈을 투자한 피해자들에게 약속한 수익금을 무리하게 지급하려고 한 것이 이 사건 각 범행의 한 원인으로 보이고, 실제 위 횡령금과 편취금의 일부는 피해자들에 대한 수익금 명목으로 사용하기도 한 것으로 보이나, 이를 피해회복에 준하는 유리한 양형요소로 보기는 어렵다. 무엇보다 수익 및 채무형성과정 등 정산에 필요한 정보를 피해자들에게 제대로 알리지 않았기 때문에 피고인이 이 사건 주유소 운영으로 인해 일방적으로 손실을 입었다는 주장도 받아들일 수 없는 상황이다. 다만 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 위와 같은 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.