서울남부지방법원-2012고합680

범죄사실 피고인은 1994. 7. 2.경부터 2011. 7.경까지 서울 서초구 G에 있는 피해자 주식회사 H(이하 '피해 회사'라 한다)의 직원으로 근무하면서 피해 회사로부터 2007. 11. 1. 'I'이라는 법인을 제주도에 설립하여 귤 구입 대금을 가지급금 또는 선급금 형식으로 피고인 명의의 농협계좌(계좌번호:J) 또는 피고인의 처 K가 대표로 있는 I 농협계좌(계좌번호: L)로 송금 받아 제주도에서 귤을 구입한 다음 선과 및 포장 작업을 거쳐 피해 회사 매장에 납품하고, 2009. 1. 1.부터는 'M'이라는 법인을 안동에 설립하여 사과 구입대금을 선급금 형식으로 위 K가 대표로 있는 M 농협계좌(계좌번호: N)로 송금받아 안동에서 사과를 구입한 다음 선과 및 포장 작업을 거쳐 피해 회사의 매장에 납품하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 위와 같이 산지에서 싼 값에 과일을 구매하면서 피해 회사가 직접 농민과 거래하거나 선과장을 운영한다는 외관을 피하기 위하여 피고인의 처 이름을 사용한 법인을 운영하면서 모든 수익을 위 3개의 계좌에 보관하고 있던 중 위 피해 회사가 위 법인들을 농업회사법인으로 바꾸기로 하자, 위 각 법인의 모든 명의가 K 명의로 되어 있는 것을 기화로 반환을 거부하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 1. 31. 피해 회사로부터 농업회사법인의 현물출자 형식으로 위 각 업무상 통장과 각 선과장의 동산들을 반환하여 달라는 요구를 받았음에도 불구하고 같은 날 피고인 명의의 농협계좌(J) 잔액 4,398,774원, K가 대표로 있는 I 농협계좌(계좌번호: L) 잔액 191,796,100원, K가 대표로 있는 M 농협계좌(계좌번호: N) 잔액 272,219,576원 등 합계 468,414,450원을 반환 거부하고, 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 위 I의 합계 194,238,000원 상당의 동산들 및 위 M의 합계 288,784,441원 상당의 동산들을 모두 반환 거부하여 업무상 횡령하였다(횡령액수 합계 951,436,891원). 증거의 요지 1. 피고인의 피해 회사로부터 판시 각 기재 일시에 판시 각 선과장의 모든 재산(업무용 통장 잔액 및 동산, 부동산)을 농업회사법인의 현물출자 방식으로 반환하라는 요구를 받은 적이 있으나 위 각 선과장은 피고인 처의 개인 재산이므로 그 반환을 거절하였다는 취지의 법정진술 1. 증인 O, P, Q, R의 각 증언 1. 증인 S의 증인신문조서 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 수사보고(표준협약서 및 고소인과의 약정내역 촬영한 사진 첨부, 선과장 현황) 1. 주간업무일지, 이메일내용, 각 농협거래명세표(A계좌-2005. 3. 29. 개설, I계좌-2007. 11. 5. 개설, M계좌), 매출처별 계산서 합계표, 세무조정계산서, 연봉근로계약서 2부, 소득자별근로소득원천징수부(2005년부터 2011년까지 자료), 개인 인사 기록부, 감정평가서, 이메일 사본, 가지급금 지급 및 정산내역, 공정거래 표준 협약서, 각 사업자등록증(I, M), 채권채무확인의뢰서, 가지급금 및 선급금 입금 현황 등 정리 자료, 선과장 사진, 각 이메일 및 첨부 파일, 명함, 농업회사법인 설립 보고서 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인 및 피고인의 처인 K가 이 사건 각 선과장을 소유하며 이를 각 운영한 것이므로 위 각 선과장 내 동산들을 반환하지 아니한 행위나 위 각 선과장 운영을 통하여 발생한 이익(각 통장 잔액)을 반환하지 아니한 행위가 업무상 횡령죄를 구성하지 아니한다. 2. 판단 가. 이 사건 각 업무통장 잔액 및 동산의 소유 관계 1) 이 사건 각 선과장의 소유 관계 앞서 든 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 선과장은 피해 회사의 자금으로 설립되어 운영되었고 그 과정에서 피고인의 개인재산이 투입된 적이 없었으며 피해 회사가 지속적으로 위 각 선과장의 자금 관리를 해온 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피해 회사는 청과 공급 단가를 줄이기 위하여 산지에서 구입한 청과들을 피해 회사 직영의 선과장에서 직접 가공한 다음 이를 피해 회사의 각 매장에 공급하는 방식을 채택하고, 회사 직원인 피고인을 통하여 위 선과장 직영 운영 체제를 구축하여 판시 I 및 M을 직접 운영하되 다만 정책적 이유로 그 각 사업자 명의만을 피고인의 처 명의를 차용한 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 각 선과장은 사업자 명의와 관계없이 피해 회사의 소유이다. 피고인은 2004년경부터 피해회사의 농산 산지직거래팀에서 근무하면서 피해회사로부터 구매자금을 가지급금 형식으로 미리 지급받고 그 자금으로 산지에서 청과를 구입하여 외부 선과장에서 선과·포장 작업을 마친 다음 피해 회사의 각 매장에 공급하는 업무를 담당하였다. 피해 회사와 같은 대기업이 산지에서 청과를 구입할 경우 매입가가 높아질 가능성이 존재하였기 때문에 피고인은 위 청과 구입 업무를 수행하면서 피해 회사의 직원이라는 직함을 사용하지 아니하고 마치 개인사업자인양 자신의 이름으로 청과 등을 구입하였다. 피고인은 외부 선과장 사용 수수료 등을 절감하기 위하여 피해 회사에게 직접 선과장을 개설하여 운영하자는 취지로 제안한 다음 피해 회사로부터 지급받은 가지급금으로 제주도의 토지를 구입하고 건물 및 집기들을 장만하여 2007. 11. 1. 감귤 선과장인 판시 'I'을 설립하였고, 2009. 1. 1.에는 피해 회사로부터 지급받은 가지급금 등(아래에서 설명하는 바와 같이 피해 회사로부터 지급받은 가지급금 및 선급금으로 청과를 구입·납품하는 과정에서 발생한 수익 포함)으로 안동 등지의 선과장을 임차하고 집기들을 장만하여 사과·배 선과장인 판시 'M'을 설립하였다(검찰 제1회 피의자신문조서). 판시 I 및 M의 각 사업자는 피고인의 처인 'K' 명의로 되어 있으나 위 각 선과장의 운영 업무는 실질적으로 피고인이 담당하였다(증인 R의 증언 등 참조). 피고인은 다음과 같이 위 각 선과장을 운영하였다. (a) 피고인은 피해 회사에게 피고인이 파악한 현지 시세에 따라 청과 구매 자금으로 가지급금 내지는 선급금 지급을 요청(M 설립 이후 선급금 지급 형식으로 전환되었다)한 다음 (b) 피해 회사로부터 필요 수량에 따른 청과 구매 자금을 업무 통장(피고인 명의, I 명의, M 명의)으로 지급받으면 (c) 위 자금으로 현지에서 청과를 그 수량 만큼 매입하여 직접 선과·포장 작업을 한 후 피해 회사의 각 매장으로 납품한다. 피고인은 위 각 선과장 운영 당시 현지 청과 매입처 선정, 시세 선정 등에 대한 폭넓은 재량권을 갖고 있었고 현지 청과 매입처와 신뢰관계를 구축하여 다음과 같이 선과장 운영 수익을 창출해내었다. (a) 피고인이 선급금 요청할 당시 파악한 현지 시세보다 선급금 지급 받은 다음 실제 구매 당시 시세가 내려갈 경우 시세차익이 수익으로 발생한다. (b) 피고인은 현지 청과 매입처에 구축한 신뢰관계를 통하여 현지 시세보다 저렴하게 청과를 구입할 수 있었으므로 그 차익만큼 수익이 발생한다. 피해 회사는 위 각 선과장에 지급된 선급금과 납품된 청과를 정기적으로 정산하였으나, 위 기재와 같이 청과 매입 및 납품 과정에서 발생한 수익은 회수하지 아니하고 각 선과장별 업무 통장에 그대로 예치시켜 놓았는데(이렇게 예치된 수익을 피고인과 피해 회사는 '산지위험회피자금' 등으로 호칭하였다, 각 이메일 내역 참조), 피고인은 위 업무 통장에 예치된 돈으로 각 선과장의 직원을 채용하고 경비를 지출하는 등 각 선과장을 운영하였다(검찰 제2회 피의자신문조서). 피고인은 위 각 선과장을 설립한 이후 2011. 1. 31.까지 사이에 위 각 선과장을 운영하는 동안 그 운영자금 및 세금납부, 단기 손실 등은 전부 위 각 업무 통장에 예치된 돈으로 충당하였고 별도로 피고인이나 피고인의 처 개인 재산을 투입한 적은 없었다(검찰 제2, 3, 5회 피의자신문조서). 나아가 피고인은 위 각 업무 통장의 입·출금 내역을 피해 회사에게 전부 공개하고 그 지출 내역을 정기적으로 보고하였으며 위 각 업무 통장에 피고인의 개인 용도로 자금이 입·출금 된 적이 없다(각 이메일 내역 참조). 이 사건 각 선과장에는 피해 회사의 직원들이 상시적으로 일하면서 위 각 선과장의 운영 상황 및 자금 사용 상황 등을 검토하였다. 피고인은 위 각 선과장을 운영할 당시 각 선과장의 모든 자산이 피해 회사의 소유라는 취지로 발언한 바 있고(각 이메일 내역 참조), 또한 선과장 설립 당시부터 2011. 7. 경 피해 회사에서 퇴사할 때까지 계속하여 피해 회사와 고용 관계를 유지하며 피해 회사로부터 급여를 지급받았다(단, 피고인이 휴직한 시점부터는 급여 지급이 되지 아니하였다). ⑩ 피고인은 산지 청과 매입 업무를 할 당시에 선과장을 직접 설립하자는 건의를 피해 회사가 받아들이지 아니하자 피해 회사의 승낙 없이 임의로 피해 회사로부터 지급받은 청과 구입자금으로 위 선과장을 설립하였으므로 위 각 선과장은 피해 회사 소유가 아닌 협력업체라는 취지로 진술하였다(검찰 제1회 피의자신문조서). 그러나 만일 피고인의 진술이 사실이라면, 피고인의 각 선과장 설립 과정은 그 자체로 횡령 행위라 볼 수 있는데, 그럼에도 불구하고 피해 회사가 피고인에게 아무런 조치를 취하지 아니하고 오히려 선과장 설립 이후에도 피고인을 피해 회사의 직원으로 근무하게 하면서 피고인으로부터 위 선과장에서 선과작업을 한 과일을 납품받았다는 점은 모순되어 납득하기 어렵다. 피고인의 위 진술은 신빙성이 없다. 한편, 피해 회사는 위와 같이 위 각 선과장의 자금·운영·인력 관리를 하였는데 만일 위 각 선과장이 피해 회사와 별개의 사업체라면 위와 같은 피해 회사의 관리가 불가능했을 것이라 보이므로 피해 회사가 직원인 피고인에게 운영에 대한 폭넓은 재량권을 부여한 다음 이를 관리하는 방식으로 위 각 선과장을 직영으로 운영하여 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 이러한 점들을 고려하면, 피해 회사가 이 사건 각 선과장을 직접 소유한 상태에서 주로 피고인을 통하여 이를 직영으로 운영하면서 다만 대기업인 피해 회사가 중소기업의 영역인 산지 선과장을 직접 운영하는 데에 대한 비판적 시각을 우려하여 사업자 명의만을 형식적으로 피고인의 처 명의로 한 것이라는 증인 O, P, Q, S의 각 진술에 신빙성이 있다. 2) 각 업무통장 잔액의 성격과 그 귀속 주체 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 선과장은 피해 회사의 소유이고, 피고인은 피해 회사의 직원으로서 위 각 선과장을 운영하면서 그 과정에서 이윤을 창출한 것이므로 그 이윤 또한 피해 회사에게 귀속되어야 한다. 따라서 선과장 운영 수익이라 할 수 있는 이 사건 각 업무통장 잔액은 피해 회사의 소유이다. 3) 소결 이 사건 각 선과장 운영 수익 및 선급금 등이 잔존해있던 이 사건 각 업무통장 잔액과 위 각 선과장 내 설비 등 동산들은 모두 피해 회사의 소유이고, 피고인은 위 각 자산들을 관리하며 업무상 보관하고 있었다. 나. 피고인의 반환 거부 피고인은 2010. 3.~4.경 피해 회사에게 이 사건 각 선과장 사업 업무를 총괄할 농업회사법인을 설립한 다음 위 각 선과장 자산들을 현물출자하여 통합하자는 취지의 제안을 하였고 피해 회사가 위 제안을 받아들여 농업회사법인의 설립을 추진하였는데, 2011. 1.경 피고인과 피해 회사 사이에 위 농업회사법인 설립 과정에서 분쟁이 발생하였다. 피해 회사는 2011. 1. 31.경 피고인에게 이 사건 각 선과장 업무 통장의 잔액과 선과장 내 설비들을 현물출자 방식으로 반환할 것을 요청하였고, 피고인은 같은 날 위 각 선과장은 피고인(및 피고인의 처) 소유이므로 반환할 의무가 없다는 이유로 그 반환을 거절하고 피해 회사와의 거래를 중단할 것을 명백히 하였다(검찰 제2, 5회 피의자신문조서). 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 참조). 피고인은 2011. 1. 31.경 피해 회사의 반환 요청에 대하여 이 사건 각 선과장 관련 자산의 반환을 거부하였는바, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해 회사 직원의 위치에서 피해 회사 소유인 위 각 선과장을 운영하였을 뿐이어서 이 사건 각 업무 통장 잔액 및 각 선과장 내 동산들도 모두 피해 회사의 재물이고, 피고인은 2011. 1. 31. 당시 위 소유관계를 미필적으로라도 인식하고 있었다고 보이므로(앞서 본 바와 같이 각 이메일 내역들을 보면 피고인은 위 각 선과장이 피해 회사의 자산임을 스스로 인정한 바 있다) 위 각 선과장이 피고인의 소유임을 이유로 한 반환거부에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 다. 결론 피고인이 피해 회사에 대하여 이 사건 각 선과장 관련 자산들의 반환을 거부한 2011. 1. 31. 당시 피고인의 이 사건 횡령 범행은 기수에 이르렀다 할 것이고, 그 횡령금액은 공소사실 기재와 같이 위 범행 당시 각 업무 통장 잔액 및 각 선과장 내 동산들의 자산가치 합계 951,436,891원이 된다. 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형이유 중 피고인에게 유리한 점 참작) 양형이유 1. 법정형 : 징역 3년 이상 2. 양형기준상 권고형 : 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형 : 징역 3년, 집행유예 5년 4. 양형 이유 피고인은 정당한 권원 없이 이 사건 각 선과장을 피고인의 소유라 주장하며 그 관련 자산들을 피해 회사에 반환하지 아니하였고, 그 당시 횡령 금액은 약 9억 5,000여만 원에 이르러 피해가 상당하며 현재까지 그 피해가 회복되지 아니하고 있다. 다만, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 2004년경 피해 회사의 직원으로서 품질 좋은 청과를 안정적으로 저렴하게 공급할 수 있도록 직접 산지에 가 매입처 확보에 매진하였고, 2007년경부터 이 사건 각 선과장을 직접 설립하여 피해 회사의 청과물 직거래구조를 정착시켰으며, 피고인의 노력과 경험을 전부 투입하여 이윤을 창출시키기에 이르렀다. 이와 같이 새로운 농산물 직거래 구조를 만들어 내는 작업은 일반 회사 직원으로서 감당하기 쉽지 않았을 것으로 능히 짐작되는 바이고, 수년에 걸친 피고인의 노력이 일구어낸 위 성과는 피해 회사에게도 큰 자산으로 자리잡았을 것으로 보인다. 특히 이 사건 범행 관련하여서도 피해 회사는 이 사건 판결 선고일 현재 위 각 선과장에 지급한 가지급금 및 선급금의 경우 그 액수에 해당하는 청과를 납품받아 정산을 완료하였고, 다만 선과장 운영으로 인해 새롭게 창출된 수익 상당액과 선과장 내 동산들만을 반환받지 못한 것이며, 위 동산들은 처분되지 아니하여 잔존해있다. 물론 이와 같이 피고인이 이 사건 각 선과장 설립 및 직거래 구조 정착에 개인적인 노력을 기울였고 피고인의 능력으로 인하여 선과장 운영 수익을 창출해낼 수 있었다하더라도, 이러한 사정만으로 위 각 선과장의 소유 관계에 변동이 생긴다고 볼 수 없고(피고인의 노력과 능력에 대한 보상 문제는 결국 피고인과 피해 회사 사이의 고용계약상 문제일 뿐 이 사건 횡령 범행 판단을 위한 소유 관계와는 무관하다), 그 운영수익은 피해 회사에게 귀속되어야 하지만, 이 사건 횡령 범행의 실질적 피해라 볼 수 있는 각 업무 통장 잔액 상당액, 즉 운영 수익이 피고인의 노력에 의하여 새롭게 창출되었다는 점은 이 사건 양형에 참작할 사유가 된다. 나아가 위 각 업무 통장 잔액은 피고인의 이 사건 횡령 범행 이후에도 상당 부분 위 각 선과장의 운영 비용으로 사용된 것으로 보이고 이는 결국 위 각 선과장의 소유주인 피해 회사를 위한 지출이라 볼 수 있으므로 실제 피해액은 더 적어질 가능성이 있다. 이와 같은 피고인에게 유·불리한 양형 사유 및 피고인이 초범인 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 환경 등 증거들과 재판 과정에서 드러난 모든 사정들을 고려하여 피고인에 대한 선고형을 주문과 같이 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.