서울서부지방법원-2019고합338

공소사실의 요지 피고인은 2019. 6. 2. 07:30경 서울 서대문구 B모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다) C호에서, 술에 만취한 피해자 D(여, 23세)을 끌고 가 2회에 걸쳐 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 성관계를 하는 등 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 2회에 걸쳐 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재 일시‧장소에서 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나, 이는 피해자와의 합의에 의한 것이다. 피해자는 주취에 의한 이른바 블랙아웃 증상으로 인하여 성관계 당시의 상황을 기억하지 못하고 있을 뿐, 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한다는 준강간의 고의도 인정되지 않으므로, 피고인에 대하여 준강간죄가 성립할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 준강간죄의 보호법익 및 해석론 가) 형법 제299조(이하 ‘본조’라 한다)는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 본죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 이해된다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 이러한 견지에서 본조에서 말하는 ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 상대방의 성적 시도에 대하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 의미한다고 볼 수 있다. 또한 ‘이용’이라 함은 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 간음을 용이하게 하는 방편으로 사용하는 것을 뜻한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 본조에서 말하는 심신상실은 행위자의 책임능력 결여를 표징하는 형법 제10조 제1항의 심신상실, 즉 ‘사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태’와는 일응 구분된다고 보는 것이 일반적 견해인데, 형법 제10조 제1항의 심신상실은 정신장애 등 생물학적 사유를 기본 출발점으로 하지만 본조의 심신상실은 성적인 자기방어를 할 수 없는 그 밖의 사유들도 모두 포함된다고 보는 것이 타당하기 때문이다. 형법 제10조 제1항에 정한 심신장애 이외의 사유로 본조의 심신상실에 해당하는 예로는 피해자가 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술에 만취해 일시적으로 의식을 잃은 상태 등을 들 수 있다. 그런데 본조는 그 행위 태양으로서 심신상실 상태를 이용한 간음행위만을 규정하고 있는 점, 형법은 심신미약자에 대한 간음행위를 위계 또는 위력으로써 행한 행위에 한정하여 벌하고 있는 점(형법 제302조) 등에 비추어 보면, 사람의 심신미약 상태를 이용하여 간음한 행위는 원칙적으로 본조의 적용범위에서 제외된다고 볼 것이다. 나) 앞서 본 바와 같이 본조에서 말하는 ‘항거불능’은 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는데, 이는 피해자가 상대의 성적 시도나 행위에 맞서 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 현저히 곤란한 상태에 놓여 있음을 함축한다. 그런데 본조가 ‘심신상실’ 상태와 ‘항거불능’ 상태를 병렬적으로 규정하고 있다는 점을 감안하면, 이러한 ‘항거불능’ 상태는 심신상실 상태에 준할 정도로 피해자의 의사형성능력이나 저항능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태를 의미한다고 보는 것이 죄형법정주의에서 파생된 엄격해석원칙에 부합하는 해석이다. 다) 이처럼 본조는 피해자가 성적 자기결정권 자체를 행사할 수 없거나 (설령 상대에게 성관계 거부의 의사를 표명하였더라도) 상대방의 요구에 맞서 성적으로 자기를 방어할 능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태에 놓여 있을 때, 피해자의 이러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음 또는 추행행위에 나아가는 행위를 처벌하는 형벌규정이라고 볼 수 있다. 따라서 본조의 이러한 입법 취지와 목적을 감안하여 볼 때, 피해자가 불완전하게나마 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 여지가 있거나 성적 자기방어능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태라고 보기 어려운 사정이 있는 때에는 본죄가 성립하지 아니한다. 2) 피해자의 블랙아웃 가능성 가) 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 ‘피해자와 2차 술자리를 마친 후 피해자에게 “모텔에 갈래?”라고 물어 보았더니 “응.”이라고 승낙의 취지로 답변하여 피해자와 함께 이 사건 모텔에 갔다. 모텔 방에 들어가 서로 화장실을 이용한 후 피해자에게 키스를 하려고 하였는데 뭔가 뺀다는 느낌이 있어서 “나 싫어?”라고 물어보자 피해자는 “싫어하는 건 아니고.”라고 답변하였고, 다시 피해자에게 “그러면 네가 왜키스 먼저 하고 그랬는데?”라고 물어보는 등 어느 정도 대화를 이어가다가 스킨십과 함께 성관계를 진행하게 되었다. 성관계를 할 때에도 피해자가 좀 적극적으로 나오기도 하였고, “싼다.”는 말에 피해자가 약 15초 후에 “쌌어?”라고 물어보기도 하는 등 상황에 맞는 반응을 하였다. 성관계 후 자다가 인기척이 들려서 당연히 피해자가 화장실에 갔을 것이라 생각을 했고 30분 정도 잔 후에 피해자가 사라졌기에 너무 당황하여 찾으러 나갔지만, 피해자가 없어서 제가 바지도 안 입고 계단을 내려갔었고, 그때 경찰관들을 만났다.’는 취지로 진술하면서 피해자가 이 사건 당일 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상으로 인하여 성관계 당시의 상황을 기억하지 못할 뿐이라고 변소하고 있다. 반면, 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 술에 만취한 피해자를 이 사건 모텔로 끌고 가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 2회 간음하였다.’는 내용을 포함하고 있는데, 피해자는 이 사건 전후의 다른 내용은 대체로 기억나지 않는다고 하면서, ‘눈을 떴을 때 모텔에서 상의는 속옷만, 하의는 하나도 입지 않은 상태로 있었고, 그 방안에 제 옷과 소지품이 없었다. 이에 저는 경황이 없어 이불을 감싸고 무작정 모텔을 나와 지하철 2호선 E역으로 이동하였고, 역무원에게 강도피해를 당했다고 도움을 요청하여 경찰관이 도착하였다.’는 취지로 진술하고 있다. 그런데 피해자가 술에 만취하여 정신을 잃은 것이 아니라 어떠한 방식으로든 피고인과 성적 교섭을 거쳐 성관계에 이른 것임에도 블랙아웃 증상으로 인하여 이를 기억하지 못할 가능성을 배제하기 어렵다면, 이러한 가능성은 이 사건 공소사실과 양립하기 어려운 사정이 되므로, 피해자의 블랙아웃 가능성에 대하여 살펴보기로 한다. 나) 이 사건에서 문제되는 알코올 블랙아웃이란 알코올의 선택적 효과가 뇌의 특정 시스템(해마 기능)에 나타나는 현상으로 알려져 있는데, 알코올이 특수한 신경전달 수용체와 상호작용을 한다는 점과 뇌의 특수한 영역들이 선택적으로 알코올에 민감하게 반응한다는 점이 의학계의 여러 실증적 연구로 증명되고 있다. 이에 따르면, 알코올에 의해 기억형성이 붕괴된 결과로서의 알코올 블랙아웃은 인코딩(encoding, 자극에 대한 최초의 기록과 해석, 저장), 저장(storage, 인코딩된 자극의 통합과 유지), 회상(retrieval, 저장된 자극의 검색과 복원)으로 이루어지는 기억 형성 과정에서 알코올의 독성이 해마 기능을 손상시킴으로써 회상이 불가능하게 되는 현상을 말한다. 다) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 피고인의 성관계를 전후하여 알코올로 인한 블랙아웃 상태였을 가능성을 합리적인 의심의 여지없이 배제하기 어렵다. 나름의 정상적인 의식 상태에서 기억능력만이 제한되는 블랙아웃의 특성상, 사건 발생 당시 피해자가 어느 정도의 인지능력이나 의사형성능력에 기초하여 비교적 정상적으로 말하고 행동하는 것으로 보였음에도 불구하고 나중에 이러한 행동조차 기억하지 못한다면 블랙아웃을 겪고 있었다고 볼 여지가 크다. 피해자는 2019. 6. 2. 06:56:27경 이 사건 모텔 직원이 신분증 제시를 요구하자 자신의 지갑에서 신분증을 꺼내어 제시하였고, 작은 방 밖에 없는데도 괜찮냐는 질문에 괜찮다고 답변한 사실이 있다(증거목록 순번 7 CCTV 영상, 증거목록 순번 16 중 피고인과 모텔직원 사이의 대화 녹취록). 피고인은 피해자와의 성관계 상황을 피해자 몰래 녹음하였는데, 위 녹음파일에 의하면 피해자는 성관계를 더 세게 하여 달라는 요구를 하거나, 피고인이 사정을 하였는지 여부를 묻거나, 피고인이 사정을 할 곳을 지정하거나, 피고인이 화장실에 다녀온다는 말에 반문하는 등 수동적이거나 단답형으로 대답하는데 그치는 것이 아니라 상황에 맞게 나름대로 적극적인 의사표현을 하고 있다(증거기록 107~118쪽, 증거기록 161쪽 첨부 녹취파일). 피해자는 2019. 6. 2. 10:57:52경 하의를 입지 않고 흰색 상의만 걸친 상태로 피고인과 함께 있던 객실에서 나와 다른 객실로 이동하였다. 그로부터 약 20분 후인 11:15:34경 피해자는 이동하였던 다른 객실에서 자신의 옷과 소지품이 사라졌다고 생각하고 이불을 두른 채 모텔을 나와 지하철 2호선 E역으로 이동하여 역무원에게 강도 피해를 당했으니 신고해 달라고 요청하였다. 그럼에도 불구하고 피해자는 위와 같은 상황에 대하여 전혀 기억을 하지 못하고 있고, 2019. 6. 2. 10:57:52경 다른 객실로 이동한 행위에 대하여는 ‘잠결에 화장실에 가려고 일어나 밖으로 나와 다른 방을 화장실로 생각하고 들어갔고, 그곳에서 소변을 본 후 다시 건너편에 있는 방에서 잠을 자고 일어난 것 같다.’고 진술하였는바, 피해자가 이 사건을 전후하여 블랙아웃 증상을 겪고 있었던 것이 아닌지 강하게 의심할 만한 정황이 존재한다. 3) 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 그에 대한 피고인의 인식 여부 가) 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 피고인과의 성관계 직전에 나름의 의식하에 행동하였음에도 블랙아웃 증상으로 이를 기억하지 못하는 것이라면, 피해자와의 명시적 내지 묵시적 동의 아래 성관계를 맺었다는 피고인의 변소를 쉽사리 배척하기는 어렵다. 그런데 알코올의 독성이 단지 행위자의 장기 기억능력에만 악영향을 미치고 다른 뇌기능에 영향을 주지 아니하는 블랙아웃 현상이 있을 수도 있지만, 행위자의 몸 상태와 알코올 수용도, 알코올의 섭취량이나 시간 등에 따라서는 이성적 의사결정능력을 주관하는 전두엽 등 다른 뇌기능에 부정적인 영향을 주어 정상적 의사결정능력이 사실상 와해되는 이른바 ‘패싱아웃(passing out)’ 상태에까지 이를 수도 있다. 따라서 설령 피해자가 성관계 직전 의식을 완전히 잃지 않은 상태에 있었더라도 성적 자기결정권 및 자기방어권을 행사하기 현저히 곤란한 항거불능 상태에 놓여있지 않았는지 살펴볼 필요가 있다. 나) 피해자는 평소 주량이 소주 반 병 정도인데, 사건 발생 후 피해자의 혈액에서 검출된 혈중알코올농도를 기초로 사건 발생 무렵인 2019. 6. 2. 07:30 기준 혈중알코올농도를 위드마크공식을 적용하여 역추산하면 0.126%에 이르는 점(증거기록 138쪽), 피해자와 함께 술을 마신 F도 2차 술자리 이후 지하철에서 정신을 차릴 때까지 기억이 없다고 진술하는 점 등에 비추어 이 사건 당시 피해자는 평소 자신의 주량에 비해 과도한 음주를 한 것으로 보인다. 피해자는 피고인과 함께 이 사건 모텔 인근에서 택시에 하차할 당시 몸을 제대로 가누지 못한 채 피고인의 허리에 매달려있다시피 하는 모습을 보여주었고, 이 사건 모텔에서도 혼자 바르게 서 있지 못하고 벽에 힘없이 기대어 있거나 피고인의 손을 잡고 걸을 때에도 고개를 푹 숙인 채 비틀거리며 걸었으며, 다른 객실을 화장실로 착각하여 이동한 후 자신의 옷과 소지품이 없어진 것으로 생각하고 이불만을 두르고 모텔 밖을 나가 지하철역으로 이동하는 등 정상적인 상태가 아니었음을 의심케 하는 행동을 보이기도 하였다. 피해자와 피고인은 이 사건 당일 처음 본 사이였고, 피해자와 피고인의 사이가 짧은 시간 내에 긴밀하게 발전하였다고 볼 만한 특별한 정황도 발견되지 않는다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자가 과다 섭취한 알코올의 영향으로 인하여 사리분별능력이나 의사결정능력이 상당히 저하된 상태였던 것으로 보이기는 한다. 다) 그러나 앞서 본 바와 같은 모텔 직원의 요구나 질문에 대한 피해자의 반응, 피해자가 피해자와 사이에 성관계를 전후하여 나눈 대화 내용, 수동적이거나 단편적인 수준을 넘어서는 것으로 보이는 피해자의 성관계 중의 언동 등을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 어느 정도 사리분별능력이나 의사결정능력이 저하된 상태에 놓여 있었다고 하더라도 그러한 정도가 본조에서 말하는 항거불능 상태에까지 이르렀음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 적어도 피고인이 피해자의 항거불능상태를 인식한 상태에서 준강간의 고의를 가지고 피해자와의 성관계를 가졌음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결론 이 사건과 관련하여 기억나는 부분에 대한 피해자의 진술은 대체로 진실한 것으로 보이는 점, 피해자가 사건 당일 처음 만난 피고인과 성관계를 가질 만한 특별한 이유나 동기가 발견되지는 않는 점, 피해자가 택시에서 내려 이 사건 모텔에 이르기까지의 피해자의 만취 상태 등에 비추어보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 술에 취하여 정신을 잃은 피해자를 간음한 것이 아닌지 의심이 든다. 그러나 피해자가 이 사건 당시 블랙아웃 상태에 놓여 있었다고 볼 만한 정황이 다수 존재하는 상황에서 성관계를 전후하여 피해자의 기억이 없다는 사정만으로 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 술에 취하여 정신을 잃은 피해자를 간음하였다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 당시 피해자가 성관계에 대한 의사를 형성하거나 성적으로 자신을 방어할 능력이 상당히 저하된 상태에 놓여 있다고 볼 여지가 있기는 하나, 피해자의 상태가 심신미약을 넘어, 본조에서 정한 항거불능 내지 항거가 현저히 곤란한 상태에 이르렀는지에 관한 합리적인 의심을 해소할 정도로 검사의 증명이 충분히 이루어졌다고 보기 어렵다. 비동의간음죄를 처벌하는 법제에서는 범죄를 조각하는 피해자의 동의가 단순한 ‘예스’나 ‘노’를 넘어서 성적 상호작용에 관한 편안한 수준의 진행 중인 대화를 전제로 할 것을 요하지만, 형법 제302조(심신미약자 등에 대한 간음)와 구분하여, 본조를 통하여 성적 자기결정권의 행사가 불가능하거나 현저히 곤란한 피해자를 보호하고자 하는 우리 법제에서 피해자의 성관계에 대한 동의가 하자 있는 의사에 의해 형성되었다는 사정만으로는 준강간죄가 성립한다고 볼 수 없고, 당시 피해자의 의사결정능력이 결여 내지 현저히 저하되었다는 점까지 인정되어야 한다. 결국 이상에서 살펴본 여러 사정과 근거에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시의 취지에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.