부산지방법원-2018고단299

범죄사실 1. 범죄전력 피고인은 2014. 5. 21. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받아, 2014. 5. 29. 그 판결이 확정되었다. 2. 범죄사실 가. 횡령 피고인은 2011. 10. 초순경 화성시 B에 있는 'C' 사무실에서 고등학교 동창인 피해자 D(당시 49세)과 주식투자 위임계약을 맺고, 피해자로부터 주식투자금 명목으로 2011. 10. 4.경 1,000만 원, 2011. 10. 7.경 1,850만 원, 2011. 11. 11.경 4,000만 원 등 합계 6,850만 원을 E 명의의 F 계좌로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2011. 10. 15.경 70만 원을 임의로 인출하여 개인적 용도에 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 12. 23.경까지 사이에 별지 제1목록과 같이 모두 21회에 걸쳐 합계 2,857만 원을 임의로 개인적 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 보관하다가 이를 횡령하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2012. 4. 24.경부터 2015. 12.경까지 사이에 화성시 G에서 고철 도·소매업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 H(대표이사 D, 이하 'H'라고만 한다)의 영업 전반을 총괄하면서 H의 자금을 관리하던 중, 다음과 같이 업무상의 임무에 위배하여 이를 횡령하였다. 피고인은 2012. 8. 20.경 임의로 피해자의 I은행 예금계좌(J)에서 E 명의의 F 계좌로 5,000만 원을 이체한 것을 비롯하여, 2012. 6. 9.경부터 2013. 10. 24.경까지 사이에 별지 제2목록과 같이 모두 11회에 걸쳐 피해자의 위 예금계좌에 예치되어 있던 자금 합계 1억 2,810만 원을 임의로 개인적 용도에 사용하였다. 피고인은 2013. 12. 4.경 피해자의 F 계좌(K)에서 978만 원을 인출하여 임의로 'L' 주식을 매수하는 데 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 3. 18.경까지 사이에 별지 제3목록과 같이 모두 33회에 걸쳐 피해자의 위 계좌에 예치되어 있던 자금 합계 246,435,660원을 임의로 인출하여 주식투자 등의 개인적 용도에 사용하였다. 증거의 요지 1. 판시 범죄사실 가. 피고인의 일부 법정진술 나. 증인 D, E의 각 법정진술 다. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부(D의 진술기재부분 포함) 라. D에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 마. 고소장 바. 피고인의 각 확인서 사본 사. E의 사실확인서 아. 각 금융거래내역(주식 포함) 자. 각 검찰 및 경찰 수사보고 2. 판시 범죄전력 가. 조회결과서 나. 검찰 수사보고(사후적 경합범인 사실) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범의 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판시 범죄 전력의 사기죄 상호간) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 4. 집행유예 형법 제62조제1항 5. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 범죄사실과 가항과 같이 D으로부터 주식투자금 명목으로 받은 돈은 피고인의 소유에 해당하므로, 피고인은 횡령죄 성립에 필요한 요건인 피해자 D의 재물을 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없다. 나. 피고인은 H에 가수금의 명목으로 자신의 개인자금을 대여하였다가 판시 범죄사실 나의 항과 같이 H로부터 돈을 입금 받아 그 대여금의 변제에 충당하였으므로, 이에 관하여는 업무상횡령죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다. 그리고 피고인은 판시 범죄사실 나의 항과 같이 H의 F 계좌에 예치된 돈으로 H가 보유할 주식을 매수한 것이므로, H의 자금을 횡령하였다고 할 수 없다. 2. 피해자 D에 대한 횡령의 점에 관한 판단 가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 나. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2011. 10.경 고등학교 동창인 피해자 D 및 E에게 주식투자용으로 투자금을 제공하여 주면 그 자금으로 주식투자를 하여 수익을 배분하여 주겠다고 말하여, 이들의 승낙을 받고, 그 투자금을 관리·운용하기 위한 계좌로 E 명의의 F 계좌를 개설·사용하였다. D은 위 계좌에 주식투자를 위한 투자금으로 2011. 10. 4.경부터 2011. 11. 11.경까지 사이에 판시 범죄사실과 같이 3회에 걸쳐 합계 6,850만 원을 송금하였다. 피고인은 2011. 10. 15.경부터 2011. 12. 23.경까지 사이에 D의 동의나 승낙도 없이 별지 제1목록과 같이 모두 21회에 걸쳐 D으로부터 입금된 위 돈 가운데 합계 2,857만 원을 주식투자가 아니라 개인적 용도에 임의로 사용하였는데, 이와 관련하여 피고인은 2017. 12. 11. 검찰에서 다음과 같은 내용의 진술을 하였다. 다. 위 인정사실 및 이를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 D 사이에 주식투자를 일임하는 내용의 위임계약이 체결되고 이로써 위탁관계가 맺어진 점, D 및 E이 피고인에게 주식투자를 위한 투자금으로 지급하는 돈을 관리·운용하기 위한 별도의 계좌로 E 명의의 F 계좌가 개설·사용되었고, D이 주식투자를 위한 투자금으로 위 계좌에 합계 6,850만 원을 송금한 점 등을 종합하면, 피고인과 D 사이에는 D으로부터 받는 투자금을 주식투자의 용도로만 사용하여야 하고 그 외의 용도로 사용하여서는 안 되는 내용의 위탁관계가 성립하였고, 이와 같은 위탁의 범위 내에서는 피고인이 D으로부터 위와 같이 투자금으로 지급받은 돈에 관하여 D을 위하여 이를 보관하는 자의 지위에 있었으며, 그럼에도 피고인이 그 돈 가운데 합계 2,857만 원을 주식투자 외의 개인적 용도에 임의로 소비한 것은 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다[설령 피고인이 D으로부터 주식투자를 위한 투자금으로 받은 돈 자체는 피고인의 소유로 귀속되는 것이어서 횡령죄의 객체가 될 수 없다고 하더라도, 피고인이 그 중 일부를 약정한 주식투자의 용도가 아니라 그 외의 개인적 용도에 임의로 유용한 행위는 배임죄에 해당하게 되는데, 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하여, 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있으므로(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 참조), 피고인과 변호인의 위 주장은 법률상 특별한 의미가 있는 주장이라 보기도 어렵다]. 3. 피해자 H에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단 가. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 한편, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 참조). 나. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 나의 항과 같이 모두 11회에 걸쳐 피해자 H의 I은행 예금계좌에 예치되어 있던 자금 합계 1억 2,810만 원을 임의로 개인적 용도에 사용하고,또한 판시 범죄사실 나의 항과 같이 모두 33회에 걸쳐 H의 F 계좌에 예치되어 있던 자금 합계 246,435,660원을 임의로 다른 주식의 매수자금으로 사용함으로써 이들 자금을 횡령하였을 뿐만 아니라, 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 H의 위 자금을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 불법영득의 의사도 있었던 것으로 봄이 상당하여, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 검찰에서 다음과 같은 내용의 진술을 하였다. (가) 2017. 11. 10. 진술내용 (나) 2017. 12. 11. 진술내용 (다) 2018. 1. 5. 진술내용 피고인은 피해자 H의 I은행 예금계좌에서 별지 제2목록과 같이 합계 1억 2,810만 원의 자금을 인출하여 주식투자나 대여금, 부의금, 차용금 변제, 교통사고 합의금 지출 등에 사용한 연유와 관련하여 수사기관에서, 자신이 H에 가수금의 형식으로 대여한 돈이 있었다거나, 이와 같이 대여한 돈을 변제받는 데 충당하기 위하여 위와 같이 H의 자금을 인출하여 사용한 것이라는 취지의 진술은 하지 않은 것으로 나타난다. 그리고 피고인이 H에 가수금의 형식으로 대여한 돈이 있었다고 볼 만한 자료도 전혀 나타나지 않는다. 그렇다면 피고인이 H에 대한 대여금의 변제에 충당할 의사로 위와 같이 H의 자금을 인출하여 주식투자나 대여금, 부의금, 차용금 변제, 교통사고 합의금 지출 등의 용도로 사용하였다고 보기는 어렵다. 피고인이 별지 제2목록과 같이 피해자 H의 I은행 예금계좌에서 합계 1억 2,810만 원의 자금을 인출하여 사용하고, 또한 별지 제3목록과 같이 H의 F 계좌에 예치된 돈으로 대금 합계 246,435,660원 상당의 다른 주식을 매수하는 과정에서 H 이사회의 결의 등 적법한 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료는 전혀 나타나지 않고, 피고인이 수사기관에서 그와 같은 절차를 거쳤는지 여부에 관하여 언급한 바도 없는 것으로 보인다. 이러한 점들에 비추어, 피고인은 위와 같이 H의 자금을 사용하는 과정에서 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않은 것으로 보이고, 이는 피고인이 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 회사의 자금을 사적인 용도에 임의로 사용한 것과 다름없다고 할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 이 사건은, 피고인이 피해자 D으로부터 주식투자를 위한 투자금으로 제공받은 6,850만 원 가운데 합계 2,857만 원을 주식투자 외의 개인적 용도에 임의로 사용하여 횡령하고, 피해자 H를 실질적으로 운영하면서 업무상의 임무를 위반하여 H의 I은행 예금계좌에 예치된 자금 가운데 합계 1억 2,810만 원을 임의로 사용하고 또한 H의 F 계좌에 예치된 자금 가운데 합계 2억 4,540여만 원을 임의로 사용하여 횡령한 것으로, 죄질 및 범정이 상당히 좋지 않고, 피해정도도 크다. 피고인의 범행 등으로 말미암아 H는 2016. 4.경부터 폐업상태에 이른 것으로 나타난다. 그리고 피고인은 피해자 D으로부터 주식투자 또는 H의 설립 및 운영 등을 위하여 투자를 받거나 차용한 돈의 변제를 위하여, 2013. 8. 1. D에게 2억 원을 2회로 나누어 2014. 12. 30.까지 지급하기로 약정하였다가, 2016. 7. 26. 다시 D에게 2억 6,000만 원을 2016. 12. 31.까지 지급하기로 약정하고도, 이를 전혀 이행하지 않은 것으로 보인다. 이로 말미암아 피해자 D은 경제적으로 커다란 피해를 입었을 뿐만 아니라 정신적으로도 상당한 고통을 받게 되었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 다투면서 자신의 형사책임을 모면하거나 조금이라도 가볍게 하려는 태도를 취하고 있다. 더욱이 피고인은 이 사건 이전에도 횡령범죄로 처벌받은 전력이 2회(집행유예 1회, 벌금 1회) 있을 뿐만 아니라, 판시 범죄전력을 포함하여 사기범죄로 처벌받은 전력도 2회(집행유예 1회, 벌금 1회) 있는 것으로 나타난다. 다만, 피고인이 사후 피해자들과 원만히 합의한 점, 위에서 든 범죄전력 외에는 벌금보다 무거운 형벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행은 이미 판결이 확정된 판시 범죄전력의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어서 이를 동시에 판결하는 경우와 형평을 고려할 필요성이 있는 점, 아내와 세 자녀를 부양하는 처지에 있는 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상도 나타난다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.