서울남부지방법원-2019고단6647

범죄사실 [기초사실] 피고인은 서울 강서구 B에 있는 C이라는 특허 관련 사업을 영위하는 지적재산권업체인 ㈜D의 재무회계팀장으로 2014. 9.경 입사하여, 2016. 6. 1.경부터 2018. 6. 25.경까지 ㈜D의 대표이사, 2015. 10. 21.경부터 2018. 6. 25.경까지 ㈜D의 자회사인 ㈜E의 대표이사였다. F(2019. 3. 13. 사망)은 ㈜D의 특허권자이며 최대주주로, 2018. 7. 27.경부터 ㈜D의 대표이사로, 2018. 7. 30.경부터 ㈜E의 대표이사였다. 피고인은 ㈜D의 최대주주인 F의 지시를 받아 ㈜D에서 기획서 작성, 영업, 자료 조사, 영수증 처리 등 재무관리 등의 실무를 담당하였고, F은 회사의 전반적인 운영 및 관리를 하는 형태로 회사의 자금 집행 및 의사결정권을 가진 실질적인 대표이사였다. [범죄사실] 1. 피고인과 F은 2014. 10.경 F의 비자금을 마련하기 위해 허위 용역계약을 체결하고, 그 인건비를 착복할 것을 공모하였다. 위와 같은 모의에 따라 피고인은 2014. 10.경 ㈜D에서 피고인의 지인인 G와 용역대금 월 145만 원으로 하는 허위의 용역계약을 체결하고, 2014. 10. 27.경 피해자 ㈜D에서 위 G 명의의 H은행 계좌(I)로 급여 명목으로 입금된 145만 원을 G로부터 돌려받아 이를 F에게 교부하고, F은 이를 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 3.경까지 총 6회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 870만 원을 횡령하였다. 2. 피고인과 F은 2015. 9.경 F의 비자금을 마련하기 위해 허위 근로계약을 체결하고, 그 급여를 착복할 것을 공모하였다. 위와 같은 모의에 따라 피고인은 2015. 9.경 ㈜D에서 위 G와 급여 월 300만 원으로 하는 허위의 근로계약을 체결하고, 2015. 9. 23.경 G 명의 H은행 계좌(I)로 지급된 급여 2,655,160원을 G로부터 돌려받아 이를 F에게 교부하고, F은 이를 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 3. 26.경까지 총 32회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 155,644,466원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 주식회사 E 법인등기부, D 주식회사 법인등기부 1. 주식회사 E 주주명부, D 주식회사 주주명부 1. G 근로계약서, 원천징수영수증, 기안품의서 등 1. G 명의 H은행 계좌(I) 내역 1. G 명의 J은행 계좌(K) 내역 1. 입출금 거래내역(순번 30) 1. G 명의 H은행 계좌내역 (2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지) 1. 각 피의자가 정부과제비용과 G 용역비를 고소인에게 이체한 내역(2014. 10. 27., 2014. 11. 26.) 1. 각 피의자 명의 L은행 계좌에서 자신의 급여와 G의 급여를 인출한 내역(2016. 1. 27., 2016. 2. 29., 2016. 3. 31., 2016. 4. 25.) 1. 2018. 3. 5. 고소인이 피의자에게 급여를 찾아오라는 녹취록 내역 1. 단기용역계약서(G) (순번 125, 136) 1. G 허위직원 급여내역(순번 143) 1. 허위연구원 등재 거래내역(순번 166) 1. ㈜D 신규인력채용의 건, 협약변경신청서(신규인력 채용), 신규인력채용확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 F의 거듭된 폭행과 협박에 의하여 그의 지시를 거부할 수 없어 수동적으로 따랐을 뿐 F과 공모하거나 횡령의 의사가 없었다. 피고인이 G 명의의 계좌에서 돈을 찾아와 F에게 건넨 것은 불가벌적 사후행위이다. 피고인은 F으로부터 지속적으로 폭행과 협박을 당하는 상태에서 G와 허위의 계약을 체결하고 횡령한 금액을 F에게 교부하였는바, 이는 강요된 행위로서 책임이 조각된다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2013. 11.경 F을 알게 되었고, 공익근무요원으로 근무 중이던 2014. 11.경부터 (주)D의 직원으로 등재를 하고 위 회사의 업무를 처리하였고, 공익근무 해제 후에도 계속 위 회사에 근무하면서 2016. 8. 1.부터 2018. 6. 25.까지 위 회사의 대표이사로, 2015. 10. 21.경부터 2018. 6. 25.경까지 (주)D의 자회사인 (주)E 의 대표이사로 재직하였다. 2) 피고인은 2014. 6. 1.부터 2014. 11. 30.까지 F이 개인적으로 진행한 정부과제인 M에 자신의 후배인 N, 0을 허위 연구원으로 등재한 후 그들에게 지급되는 인건비를 돌려 받아 F에게 주었다(증거기록 제1299면, 제1337면, 제1378 내지 1385면). 3) ㈜D이 2014. 9.경 1억 5,000만 원 정도의 투자를 받게 되자 F은 피고인에게 '내가 현금이 필요하다. 현금을 만들어야 하는데 주변에 친구나 동생 중에 믿을 만한 사람이 있으면 알아봐라 직원으로 올리고 급여를 땡겨야겠다'라고 말하자 피고인은 친구인 G를 F에게 소개하였고, G는 ㈜D과 용역계약을 체결하고 2014. 10.경부터 2015. 3.경까지 급여를 받아 피고인에게 주었고, 피고인은 이를 F에게 교부하였다. 4) 이후 ㈜P가 주관기관인 Q사업에 ㈜D이 참여기관으로 참여하게 되자 F은 피고인에게 '내가 회사를 유지하려면 현금이 많이 필요하다. 사업비를 빼 먹어야 하는데 예전에 그 친구를 다시한번 쓰자'라고 말하여 피고인이 G에게 직원등록을 부탁하였고, G가 '나한테 해가 없게 잘해라'라고 하면서 동의하였다. 이에 따라 G는 2015. 9. 1.부터 2018. 3.경까지 ㈜D의 직원으로 등재되고 위 사업의 참여연구원을 등록된 후 급여, 상여금 등의 금원을 받아 피고인에게 전달하거나 입금되는 계좌의 체크카드를 피고인에게 교부하여 피고인이 위 돈을 출금하여 F에게 전달하였다(증거기록 제496면 내지 501면, 제1394면 내지 1404면, 제1714 내지 1731면). 5) 위 과정에서 F은 G가 실제 ㈜D에 재직하는 근거를 남기기 위하여 피고인을 시켜 G로 하여금 ㈜D 사무실에 와서 근무하거나 회의에 참석하게 하여 피고인 이외의 직원에게는 G가 허위직원임을 모르게 하였는데, 그 과정에서 피고인은 G의 근무 모습을 사진으로 찍거나 회의에서 발언할 내용을 알려 주기도 하였고, F이 G의 근태점검을 요구하는 이메일을 보내는 등 실제 근무하였다는 근거를 만들 것을 요구하면 피고인은 그에 따른 서류를 만들기도 하였다. 나. 판단 1) 공동정범, 불가벌적 사후행위에 관하여 가) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 F으로부터 ㈜D의 투자금 또는 과제수행으로 지급받을 돈에서 인건비 명목으로 현금을 인출하려는 목적에서 이름만 올려 놓을 사람을 찾아 보라는 말을 듣고 G를 소개한 점, 피고인이 G와 허위 용역계약이나 근로계약을 체결하고 ㈜D에서 G 명의 계좌로 급여 등의 명목으로 지급된 돈을 G로부터 돌려 받아 F에게 전달한 점, 그 과정에서 G가 ㈜D의 직원으로 실제 근무하는 것과 같은 근거를 만들기도 한 점, 피고인은 G 이전에서 자신의 학교 후배인 N, O을 F에게 소개하여 F의 과제에 허위 연구원으로 등록한 후 인건비를 돌려받아 F에게 교부하면서 G가 실제 근무한 것처럼 근거를 만들기도 한 점, 피고인은 위와 같은 행동을 한 이유에 관하여 F과 함께 회사를 성장시켜 상장까지 시키려는 포부가 있었고 G를 직원으로 등재할 무렵에는 F과의 사이도 좋았다고 진술한 점(증거기록 제1681면), 허위 용역계약을 작성하여 또는 허위 직원에게 급여 명목으로 돈을 지급하면 ㈜D에 피해가 된다는 것을 알고 있었다고 진술한 점(증거기록 제1396면, 1403면) 등에 비추어 보면, 피고인은 G를 F에게 소개하여 ㈜D으로부터 급여 명목의 돈을 받게 하는 등 횡령행위의 완성에 필수적인 역할을 분담하고 F으로 하여금 인건비 인출에 관한 의사결정을 강화하도록 협력하였다고 보여 판시 횡령행위를 기능적으로 지배하였다고 판단된다. 또한, 불가벌적 사후행위에 관한 주장은 F이 피고인과는 별개로 G 명의 급여 명목의 돈을 독자적으로 횡령하였음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 G와 공모하여 G 급여 명목의 돈을 횡령하였다고 판단하는 이상 G 급여 명목의 돈을 F에게 전달하는 행위만을 따로 처벌한다고 할 수 없으므로 피고인의 위 변소는 모두 받아 들이지 아니한다. 2) 강요된 행위에 관하여 가) 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도17001 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 F으로부터 상습특수폭행, 특수상해, 공갈, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈), 상습협박, 강요 등을 당하였다며 F을 고소한 사실, ㈜E에서 근무한 여직원이 '피고인이 F으로부터 무릎 꿇고 손을 들고 있으라는 등 맨날 혼났다'는 취지로 진술한 사실, 사법경찰관은 피고인의 위 고소사건을 수사하여 기소의견으로 검찰에 송치하였는데, 검사는 F의 사망(2019. 3. 13.자)을 이유로 2019. 5. 22. '공소권이 없다'라는 처분을 한 사실, 피고인이 2018. 2.과 같은 해 3.경 F으로부터 폭행과 폭언을 당하는 듯한 녹취록이 존재하는 사실은 인정된다. 그러나, 피고인 스스로 G와 용역계약을 체결하거나 직원으로 등재할 때에는 F과의 사이가 좋았다고 진술하였고(증거기록 제1681면), G 급여 명목의 돈을 횡령한 기간이 2014. 10.부터 2018.3.까지 장기간 이었을 뿐 아니라, 그 동안 피고인이 ㈜D의 대표이사로 취임하기도 하였던 점, 사법경찰관의 의견서에 첨부된 범죄일람표의 F 범행은 약 50건인데 그 중 2017. 7.과 같은 해 11.의 2건을 제외하고는 대부분 2018. 2. 이후인 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 F의 폭행, 협박 등으로 말미암아 자유스런 의사결정을 하지 못한 상태에서 업무상 횡령의 범행에 가담하였다고 보기 어려워 피고인의 위 변소도 받아 들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 장기간 F과 공모하여 ㈜D의 돈을 횡령한 점, 횡령금액 많고 피해가 회복되지 않은 점, 피고인이 F과의 공모를 부인하는 점 등에 비추어 죄책 중하다. 다만, 이 사건 범행은 F이 주도하여 횡령금도 F에게 귀속되고, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 경제적 이익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 전과 없는 점, 그 외 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.