서울동부지방법원-2017재고합9

이 사건 재심절차의 경과 가. 피고인은 1976. 11. 5. 서울지방법원 성동지원에서 별지 공소사실이 유죄로 인정되어 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항, 제16조와 '국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치'(이하 '긴급조치 제9호'라고 한다) 제7조, 제1조 가호에 따라 반공법위반죄와 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치위반죄로 징역 3년에 집행유예 5년, 자격 정지 3년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 '이 사건 재심대상판결'이라 한다). 나. 한편, 서울지방법원 성동지원은 1980. 4. 21. 80초11호 형경정청구 사건에서 재심대상판결이 피고인에게 의율한 긴급조치 제9호가 1979. 12. 8.자로 해제됨에 따라 긴급조치 제9호 위반죄에 관하여는 그 형이 폐지되어 형의 집행이 면제된다는 이유로 형법 제39조 제3항에 따라 이와 경합범 관계에 있는 반공법위반죄에 대하여 다시 그 형을 징역 1년에 집행유예 2년, 자격정지 1월로 정하는 결정을 하였다. 다. 검사는 2017. 12. 27. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2018. 1. 9. 위 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반의 점에 대하여 '긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 대한민국헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효인바, 위 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다'는 이유로 재심개시결정을 하였고, 위 결정은 그대로 확정되었다. 2. 이 법원의 심판범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 참조). 이 사건 재심대상판결 중 재심사유가 없는 반공법위반의 점에 대하여는 확정판결의 기판력에 따라 재심대상판결의 유죄 판단을 그대로 유지할 수밖에 없으므로 단지 양형에 대하여만 새로 판단하기로 한다. 3. 유죄부분 범죄사실 별지 공소사실 중 1. 기재와 같다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. C, D에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항[재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 할 것이나(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 참조), 법률의 개정시에 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이어서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률 부칙의 경과규정도 모두 실효된다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 참조). 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정된 국가보안법 제14조는 "이 법의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기이하의 자격정지를 병과한다."고 규정하고, 그 부칙 제2조는 "반공법은 이를 폐지한다. 다만, 동법 폐지전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하였으며, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 일부 개정된 국가보안법 제14조는 "이 법의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기이하의 자격정지를 병과할 수 있다."고 규정하고, 그 부칙 제2항은 "이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하였다. 국가보안법은 1980. 12. 31. 전부 개정된 이후에는 전부 개정된 적이 없고, 그 후 개정된 국가보안법에서 1980. 12. 31. 개정된 국가보안법 부칙 제2조 및 1991. 5. 31. 개정된 국가보안법 부칙 제2항이 개정되거나 삭제된 적이 없으므로 위 각 국가보안법 부칙이 당연히 실효되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건에는 위 각 국가보안법 부칙에 따라 구 반공법이 적용된다고 봄이 타당하다.] 1. 자격정지의 병과 구 반공법 제16조, 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제11조, 구 국가보안법 부칙 (1991. 5. 31. 법률 제4373호) 제2항, 구 국가보안법 부칙(1980. 12, 31. 법률 제3318호) 제2조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 참작) 양형의 이유 앞서 본 바와 같이 반공법위반 부분에 관하여는 유·무죄를 판단할 수 없어, 피고인의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수밖에 없다. 다만, 피고인의 행위가 북한에 크게 이롭거나, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 큰 위험성을 끼치기는 어려운 것으로 보이는 점, 피고인이 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 당시의 시대적 환경과 우리나라의 민주화 수준, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 별지 공소사실 중 2. 기재와 같다. 2. 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재. 지변 또는 중대한 재정 · 경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대 · 왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장 • 청원 · 선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포 · .구금 · 압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자 · 범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장 · 소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업.휴교·정간.·폐간·.해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영 장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌· 무효임이 분명하다(대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기 689 전원합의체 결정 참조). 3. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌· 무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌· 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325 조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄 사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전 원합의체 판결 참조). 4. 결론 이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.