서울중앙지방법원-2016고합73

범죄사실 피고인은 2013. 9. 26. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 10. 5. 그 판결이 확정된 자이다. 피고인은 2013. 3. 초순경 서울 강남구 청담동 소재 상호불상의 커피숍에서 F에게 "내가 현재 코스닥 상장기업을 인수하려고 하고 있는데 계약보증금 2억 원 가량이 부족하다. 단기 자금으로 2억 원을 빌리도록 부동산을 담보로 제공해 달라. 코스닥 상장기업의 인수를 위해 계약보증금으로 사용할 것이다. 코스닥 상장기업을 인수하지 못해도 돌려받을 수 있으니 걱정하지 않아도 된다. 또 내가 코스닥 상장기업인 G을 상대로 10억 원 가량의 민사소송을 진행 중에 있다. 빌린 돈은 늦어도 2013. 6. 17.까지 변제해 주겠다"라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 금원을 기업인수를 위한 각종 경비로 사용할 생각이었고, 당시 진행 중이라던 민사소송의 향방도 불확실하였으며, 별다른 재산이 없어 위 기업인수가 실패로 돌아갈 경우 2013. 6. 17.까지 피해자의 돈을 변제할 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 F으로 하여금 2013. 4. 4. 동생인 피해자 H1 소유 경기 양평균 I 임야 33,000㎡, 나주시 J 대 274㎡, 나주시 K 대 896㎡, 나주시 L 대 625㎡, 나주시 M 임야 34,215㎡ 등 5필지 시가 합계 614,053,500원(공시지가로는 320,500,750원) 상당을 가등기담보로 제공하게 하여, N로부터 사채 2억 원을 변제기 2013. 6.로 하여 차용한 후 이자·수수료 등을 제한 1억 5천여 만 원을 교부받았다. 그 후 피고인은 위 2억 원을 변제하지 아니하여, 피해자가 담보로 제공한 위 부동산들에 관하여 N가 2013. 6. 17.경 가등기담보권의 실행으로 소유권이전등기청구권가등기에 기한 본등기를 경료해 감으로써 피해자는 위 부동산들에 관한 소유권을 상실하였다. 이로써 피고인은 F을 기망하여 피해자로부터 위 부동산들의 가등기담보 제공에 관 1) 피고인이 직접 기망한 상대방은 F이지만, 부동산을 담보로 제공하여 재산상 피해를 입은 자는 F의 동생 이므로 피해자를 H로 특정한다. 한 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 0 의, 제3회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 0, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 투자약정서, 에스크로계약서, 약정서, 공정증서등본, 각 확인서, 등기사항전부증명서, 참고자료, 감정평가서 1. 수표사진 1. 각 수사보고(증거목록 순번 11, 13) [판시 전과] 1. 조회결과회보서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자(피기망자 F과 재산상 피해자 H를 통칭하여 이하 '피해자'라 한다)를 기망하려는 고의도, 기망한 사실도 없었다. 피고인은 이 사건 금원 차용 당시 돈을 갚을 만한 충분한 의사와 능력이 있었다. 즉, 가. 피고인은 코스닥 상장회사를 인수하는데 필요한 경비 등 '사업자금' 용도로 돈을 빌린 것이지, 회사 인수를 위한 '계약보증금'으로 사용한다고 말한 적이 없다. 또한 피고인은 실제 그 돈으로 코스닥 상장기업인 주식회사 P를 인수하였다. 나. 피고인은 차용 당시 주식회사 G으로부터 받을 10억 원의 채권이 있었고, 주식회사 Q에 대하여 4억 원의 채권과 그에 관한 집행증서까지 받아두고 있었다(이하, 위 각 회사명 앞의 '주식회사' 기재는 생략한다). 다. 그런데 차용 이후 예기치 못한 사정변경으로 변제하지 못했을 뿐이다. 2. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 200810519 판결 등 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결, 2014. 5. 16. 선고 201312003 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들을 종합하면, 피고인은 별다른 자력이 없으면서도 허위의 언동으로 상대방을 기망하고 착오에 빠뜨려 이 사건 부동산을 담보로 제공하게 하고 돈을 빌린 사실과, 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음을 각 인정할 수 있다. 이는 특히 다음과 같은 사정들에 근거한다. 가. 피고인은 주식회사 R(이하 'R'라고만 한다)를 운영하면서 M&A(기업 인수·합병 등)를 하는 자로서 타인의 자금을 유치하여 회사를 인수하고 가치를 올려 매도할 뿐 본인 스스로 별다른 재산을 보유하고 있지 않으며, 이 사건 차용 당시 R는 회사인수가 계속 실패하여 자금사정이 좋지 못하였다. 피고인은 이 사건 차용금을 R의 직원들 월급(7,410만 원)으로 사용하였고, 나머지는 법무법인 수수료 등으로 사용하였다고 한다. 나. 피해자는 원래 피고인을 아는 사이가 아니고, 이 사건 차용관계로 O의 소개로 알게 된 사이이다. 당초에는 직접 돈을 빌려달라고 하였으나 피해자가 현금이 없다고 하자 부동산 담보를 잠깐 사용하도록 해달다고 한 것이다. 그리고 이 사건 차용은 단기 (2개월) 자금융통이다. 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 차용기간의 단기성, 차용액이 2억 원이고 담보제공방식이 시가 6억 원 이상의 부동산에 대한 가등기로서 채무불이행시 소유권 자체를 상실할 위험성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 특별한 담보나 회수보장책도 없이 피고인의 사업경비 등 소모성 자금에 사용하라고 선뜻 돈을 빌려주었다(담보 제공하였다는 것은 자연스럽지 못하다. 피해자는 고소장 제출시부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 '코스닥 상장기업을 인수하기 위하여 계약보증금으로 사용하는 것이므로 인수가 성사되지 않더라도 곧 돌려받는데 문제가 없다'는 취지로 말했기 때문에 빌려준 것이지, 그 돈이 피고인의 사업경비라면 빌려줄 이유가 없다고 진술한다. O도 그와 동일하게 진술하면서 피고인이 회사를 인수하기 위한 계약금만 있으면 모든 일이 다 잘된다고 하여 피고인을 피해자에게 소개시켜 주었다는 취지로 진술한다. 당시의 상황에 대한 이러한 진술들은 상당히 구체적이고 일관되어, 특별히 거짓이라는 의심이 들지 않는다. 피고인은, 0이 피해자와의 친분으로 피해자에게 유리한 진술을 하고 있고, 실제로 0이 중간에서 이 사건 차용을 주도하였음에도 이를 갚지 못할 상황이 되자 피고인에게 책임을 떠넘기는 등 거짓진술을 하고 있다고 주장한다. 증거에 의하면 0이나 피해자가 이 사건 무렵 피고인에게 돈을 빌려주거나 담보를 제공하는 거래를 하면서 피고인의 사업이 잘되면 추가 투자를 받는 등 또 다른 이권을 기대한 측면이 엿보이기는 한다. 그러나 이 사건 차용금 채무자이자 기업을 인수하려는 주체로서 돈을 실제로 사용한 것은 어디까지나 피고인이므로, 0이나 피해자가 이 사건 자금융통에 관여하거나 또 다른 사업상의 이해관계가 있다는 사정만으로 그들 진술의 신빙성을 부정하거나 피고인의 죄책을 면할 수는 없다. 다. 피고인은 이 사건 당시 G으로부터 받을 10억 원의 손해배상채권과, Q로부터 받을 4억 원의 채권이 있었다고 주장한다. 그러나 G에 관한 채권은, 피고인과 G(사주 S) 사이에 체결된 회사인수계약이 취소된 데 대하여 G에 귀책사유가 있다면서 그 위약금으로 10억 원을 받아야 한다고 주장하는 것인데, 그 귀책사유에 관한 다툼이 있는 상황이었으므로 이를 확실한 적극재산으로 볼 수 없다. 실제로 피고인이 G을 상대로 제기한 손해배상소송에서 서울중앙지방법원은 2014. 10. 31. 피고인의 주장이 이유 없다며 피고인 패소판결을 하였고, 피고인이 항소하였지만 서울고등법원에서도 2015, 11, 26, 항소가 기각되어 결국 피고인은 G으로부터 10억 원을 받을 권리가 없는 것으로 결론이 났다. 또한 Q에 관한 채권은, 주식회사인 Q가 아니라 2013. 3. 경 Q의 주식과 경영권을 인수하기로 한 T 개인에 대하여 피고인이 4억 원의 채권을 가지고 있다는 것이다. 그러나 이 사건 차용일인 2013. 4. 초에 위 채권이 실제 존재하였는지도 명백하지 않은데다가 이는 어디까지나 특별히 담보가 확보되지 않은 일반채권이고, 또 그 채권추심에는 시간이 필요할 것이므로 피고인이 2013. 6.경까지 변제를 받을 수 있다고 장담할 수는 없다. 피고인은 U를 채권자로 하여 2013. 5. 22. T과 4억 원에 관하여 금전소 비대차 및 강제집행수락을 내용으로 하는 공정증서를 작성하기는 하였으나 이는 이 사건 차용 이후에 작성된 것으로서, 이 역시 T의 일반재산에 대한 집행권원에 불과하여 확실한 담보력이 없다(집행증서까지 작성하면서도 담보를 제공받지 않았다는 점은 주목할 만하다). 실제로 T은 아무런 변제자력이 없는 것으로 드러났다(T이 보유하던 주식들은 모두 제3자에게 담보로 제공되어 처분되었고, 피고인이 2013. 7. 서울동부지방법원에서 T의 급여에 대해 압류 및 추심명령을 받았으나 실제 보유재산이 없어 실효가 없었다). 따라서 피고인 주장의 위 채권들로는 이 사건 차용 당시 피고인의 변제자력을 인정하기에 모두 부족하다. 라. 피고인은 이 사건 차용 이후 2013, 4, 20.경 재차 피해자에게 '피고인은 피해자 소유의 이 사건 부동산을 담보로 하여 사업자금용도로 2억 원을 차입함에 있어 가등기 설정을 하였고, 이를 2013. 6. 17. 까지 가등기 해지하여 원상복구시킬 것을 확인한다. 만약 기한 내에 원상복구되지 않아 담보가 제3자에게 넘어갈 경우 피해자 소유의 위 담보들의 가격을 8억 5,000만 원으로 인정하고 변제할 것을 확인한다. 단, 기한 내에 원상복구가 되지 않더라도 제3자에게 담보가 넘어가지 않는다면 상호 협의 하에 원상복구의 기한을 연장할 수 있다. 다만, 그 기간 연장은 2013. 8. 17.까지만 연장할 수 있다'는 내용의 합의서를 작성하여 약속하였다. 그러나 이 약속 역시 위에서 정한 시한 8월까지는 물론 현재까지도 이행되지 않고 있다. 마. 피고인은 2013. 4. 4.자 확인서2)와 이후 작성된 전항의 합의서에 '투자금' 또는 '사업자금용도'라고만 기재되어 있음을 주장한다. 그러나 합의서에 '투자금'과 '사업자금 용도'라고 추상적으로 간략하게 기재되어 있다고 해서 이 사건 차용금 2억 원을 기업인수를 위한 계약보증금조로 사용한다고 말한 점과 반드시 배치된다고 할 것은 아니다. 피해자와 O은 이 사건 차용금의 용도를 피고인이 보다 구체적으로 'V 등을 인수하는 데 계약보증금에 사용한다'고 설명했다고 진술한다. 바. 피고인은 이 사건 차용 자금으로 실제로 상장사인 P를 인수하였으므로 피해자에게 거짓말을 하지 않았다고 주장한다. 3) 그러나 피고인이 P의 인수 작업을 한 것은 이 사건 차용 후 3개월(변제기로부터는 1개월)이 지난 시점이고, O도 이 법정에서 이 사건 차용금 2억 원은 금방 사용되었다. P를 인수하려는 노력은 8~9월경에 시작되었다. P는 다른 외부자금으로 인수했다'고 진술하고 있다. 사. 피고인은, 이 사건 이후에도 피해자의 재산을 되찾기 위해서 노력하는 등 피해자 2) 피해자가 이 사건 2억 원 대여의 채권자인 N에게 작성해 준 것으로서 "이 사건 부동산을 R에 투자금 차입에 대한 담보로 제공함을 확인하며 차입한 투자금은 금 2억 원으로 하고 투자금 차입기한은 2013. 4. 4.부터 2013. 6. 4. 까지 (2개월)로 하고 회사이익금의 10%를 투자자 R가 지급하고 투자금 차입 만기일까지 상환이 안되었을 시에는 소유주 H는 담보로 제공한 이 사건 부동산에 관한 소유권을 포기함으로써 위 차입금에 대한 채무보증 또는 이후 어떠한 책임도 없음을 확인한다"는 내용이다. 3) 피고인은 2013. 7. 4. W로부터 13억 원을 투자받으면서 그 대가로 수익금 및 변호사비용으로 W에게 4,000만 원을 지급하였고, 위 W로부터 받은 돈으로 P를 인수하였으며 법무법인 X에 P의 인수 용역비 등으로 1,100만 원을 지급하는 등이 사건 차용금 중 상당부분을 P 인수 비용으로 사용했다고 주장한다. 와 원만한 관계를 유지했다고 주장한다. 우선 이 사건 부동산의 소유권이 2013. 6. N에게 넘어간 이후 피고인이 변호사를 선임하여 2013. 7. 부동산처분금지가처분 등기를 마쳤고, 2013. 10. 원고를 피해자로, 피고를 N로 하는 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 점은 인정되나, 이는 피고인의 귀책 및 약속위반으로 피해자의 부동산을 전부 잃게된 데 대한 사후의 대처일 뿐이다. 또한 이 사건 이후에 피고인의 직원인 U가 2013. 9.경 피해자가 운영하는 회사(주식회사 Y)의 대표이사로 등재되고, 이 2013. 12. 경 P의 대표이사로 선임되는 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 코스닥 상장기업을 인수한 뒤 증자를 하여 피해자의 회사에 투자하려고 하는 등의 노력이 있었음을 추단할 수는 있으나, 이러한 사정 역시 판시 범죄행위 이후의 사정일 뿐이고 피고인의 추가 제안에 따라 피해자 측이 피해를 변상받기 위한 자구책의 일환으로 보인다. 결과적으로 위 투자가 이루어지지도 않았다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 확정판결과와 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 현실적인 변제의 능력이나 대책도 없이 피해자를 기망하여 이 사건 부동산에 가등기를 설정하고 2억 원을 빌려 사업자금으로 사용하고는 변제하지 않았다. 피고인은 범행을 부인하고 있고, 그 책임을 오히려 O 등에게 떠넘기려는 태도를 보이고 있다. 피고인은 이 사건 후 3년이 지난 현재까지도 차용금을 변제하거나 피해자에게 피해회복을 하지 않고 있다. 피해자 측은 피고인에 대한 엄벌을 구하고 있다. [유리한 정상] 피고인이 처음부터 계획적으로 기망하였다기보다는 자신이 추진하는 기업인수사업 등이 잘 성사될 것으로 오신하여 미필적 고의로, 그리고 피해자 측에 차용금의 사용처나 변제자력·가능성 등을 과장되게 설명하거나 충분히 고지하지 않음으로써 이 사건 범행에 이르렀다고 판단된다. 피고인은 이 사건 부동산이 채권자(대주) 앞으로 소유권이전등기 경료되자 처분금지가처분과 소제기를 의뢰하는 등 그 피해회복을 위하여 일정 부분 노력한 것으로 보인다. 이 사건 범죄는 판시 확정판결과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 부동산들에 대하여 가등기담보권을 설정케 하여 사채를 빌려 전달받고 위 사채를 변제치 않음으로써 위 H 소유의 부동산들 시가 614,053,500원 상당의 소유권을 상실시키고 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취하였다. 2. 판단 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권 등의 담보권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내에서 담보권의 우선변제적 효력이 미치는 범위, 즉 근저당권이 설정된 경우는 근저당권의 채권최고액이라 할 것이다(대법원 2000. 4. 25, 고 2000도137 판결 등 참조). 같은 이치에서, 만약 담보가등기 4)를 설정케 한 경우에는 그 이득액은 원칙적으로 '채무원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상(단, 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한정) 및 담보권의 실행비용'의 합산액 상당액이라고 할 것이다(가등기담보 등에 관한 법률 제13조 및 민법 제360조 등 참조). 그런데 이 사건에서 판시 증거들을 종합하면, 피해자가 판시 부동산들에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료해 준 것은 피고인의 차용금채무에 대한 담보 목적의 담보가등기인 사실, 피고인은 선이자를 포함하여 총 2억 원을 빌린 사실 (1~2개월치 선이자, 수수료 등을 공제하고 피고인이 1억 5,000여만 원을 실제로 수령하였으나 자신이 4) 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다(가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호) 2억 원을 변제하여야 한다는 점에는 다툼이 없다)을 인정할 수 있으되, 그 이상의 이자 내지 채무불이행으로 인한 손해배상 등에 대해서는 이를 인정할 증거가 없다[공제한 선이자의 액수가 정확히 밝혀지지 않아 약정이율을 명확하게 밝힐 수 없는 점, 대략적으로 보아도 약정이율이 이자제한법의 최고이자율을 초과할 가능성이 높아 원금을 산정하기 어려운 점 등을 고려하여 지연손해금(약정이율 또는 민법 제397조 제1항에 의한 법정이율)은 계산하지 않는다]. 그렇다면, 이 사건에서 피고인의 편취 금액(이득액)은 2억 원이라 할 것이다. 그 밖에 달리, 피고인의 편취 금액이 614,053,500원에 달한다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이득액이 5억 원 이상임을 전제로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.