수원지방법원안산지원-2020고합44

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(C.생, 여, 가명)은 채팅어플을 통해 만나 교제하던 사이이다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 누구든지 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 투약하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2019. 4. 6. 15:00경 서울 영등포구 D공원 텐트안에서, 향정신성의약품인 졸피뎀 1알을 술과 함께 복용하여 투약하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중 제1항과 같이 스스로 졸피뎀을 복용한 후 피해자에게 불면증에 좋고 우울할 때 복용하면 기분이 좋아지는 약이라고 하면서 졸피뎀을 건네 피해자로 하여금 이를 복용하게 한 다음 피해자가 약에 취해 정신을 잃고 잠이 들어 항거불능 상태가 되자 이를 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 사건 당일 졸피뎀을 투약한 사실, 피해자에게 졸피뎀을 건네준 사실, 피해자를 간음한 사실이 없다. 3. 판단 이 사건 공소사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 있고, 이를 뒷받침하는 증거로 피고인과 피해자에 대한 각 감정의뢰회보, 유전자 감정결과가 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 증거들만으로는 피고인이 사건 당일 졸피뎀을 먹고, 피해자에게 졸피뎀을 건네주었으며, 졸피뎀으로 인하여 잠이 들어서 항거불능 상태로 빠진 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 가. 피해자의 공소사실에 부합하는 듯한 진술은 아래에서 보는 것과 같이 일관성이 없어 믿기 어렵다. 1) 피해자는 이 법정에서 졸피뎀을 먹게 된 경위와 관하여 피고인이 봉지에서 약을 꺼내 보여주고 ‘이 약을 먹으면 기분이 좋아진다. 자기가 그냥 기분이 안 좋거나 잠이 안 올 때 먹는다’고 말했다. 피고인과 피해자는 술을 마시다가 피고인은 위 약 2알을, 피해자는 3알을 먹었다. 위 약이 수면제인지 몰랐고, 무슨 약인지 몰라서 궁금해서 먹었다.는 취지로 진술하였다. 이에 관하여, 피해자는 처음 경찰에서는 피고인이 갑자기 약을 꺼냈고, 불면증에 좋은 약이라고 하면서 먹으면 기분이 좋아진다고 하였다. 피고인이 약을 먹고, 피해자가 약을 먹지 않겠다고 했더니, 피고인이 약을 손에 잡고 피해자의 입에다가 강제로 넣고 파워에이드 음료수도 같이 먹였다.고 진술하였으며(증거기록 20, 21쪽), 그 다음 경찰 조사에서는피고인이 흰색 비닐봉지에서 약을 꺼냈고, ‘불면증에 좋은 약이다 평소에 기분이 우울할 때 먹으면 도움이 된다.’고 말하였다. 피해자는 그냥 수면제이고 어떤 느낌인지 궁금해서 약 2개를 집어서 스스로 먹었고, 그 후 피고인도 약을 먹었다.는 취지로 진술하였다(증거기록 186, 187쪽). 피고인과 피해자가 졸피뎀으로 추정되는 약을 먹게 된 과정은 이 사건 공소사실 제1항 향정신성의약품의 마약류 투약의 내용이면서, 제2항 준강간의 구성요건인 항거불능 상태 여부를 결정하는 가장 핵심적인 부분으로서, 피해자의 기억에 명확히 남을 중요한 순간이며, 수사기관에서도 이 부분에 대하여 구체적으로 질문하여 기억을 환기시키고 기록에 정확히 남겼을 것으로 보인다. 그럼에도 이러한 부분에 대한 피해자의 진술 내용은 진술할 때마다 수시로 변경될 뿐 아니라, 그 정도도, 강제로 먹였다는 경위를 진술하면서 파워에이드 음료수까지 구체적으로 언급한바 있음에도, 결국에는 강제로 먹였는지, 스스로 먹었는지 조차도 진술을 번복하였다는 점, 약의 생김새나 먹은 약의 개수에 대한 답변도 변경되었다는 점, 처음 경찰 조사에서는 복용한 약에 대하여 설명해보라는 수사관의 질문에 ‘불면증에 좋은 약’이라고 막연히 진술했으나, 그 다음 경찰 조사에서는 ‘수면제’라고 구체적으로 진술을 변경한 점 등을 고려할 때, 결코 가볍지 아니하다. 2) 피해자는 이 법정에서도 질문자에 따라 답변을 변경하는 모습을 보였는데, 이는 기억보다는 의도를 가지고 답변하기 때문으로 보인다. 즉, 처음에는 약의 형태에 관하여엄청 작았고 동그란 모양이었다. 둥그런 모양밖에 기억이 안 난다.는 취지로 진술하다가, 검사가 피해자가 수사기관에서는 길게 생긴 것을 2알 먹었다는 점을 지적하자, 긴게 맞는 거 같습니다.고 진술을 변경하고, 증인은 그날 처음은 피고인이 증인을 강간했다는 말을 그 경찰서에서 했어요.라는 변호사의 질문에 대하여 예라고 긍정하였고,경찰서 가서 진술을 했었어요. 그때라며, 사건 당일 경찰관에게 피해사실을 얘기하였다는 취지로 진술하였다가, 그리고 아까 그런 상태여서 경찰서까지 갔지만, 피고인이 옆에 있어서 이 사건 피해 사실에 대해서 말하지 못한거다?라는 검사의 질문에도예라고 긍정하여 진술을 변경하였다. 위와 같이, 피해자가 진술을 변경하게 되는 과정을 보면, 과연 피해자가 자신이 기억하는 대로 진술하고 있는지가 의심스럽다. 나. 아래와 같이 피해자의 진술 내용의 신빙성을 의심하게 되는 정황이 있다. 1) 피해자의 진술에 의하면, 피고인과 피해자가 같은 시간에 비슷한 양의 졸피뎀을 복용하였다는 것이 되는데, 피고인만 먼저 졸피뎀의 효과가 떨어져 중간에 일어나서, 졸피뎀의 영향으로 잠에 빠진 피해자의 옷을 벗기고 간음을 하였다는 점은 선뜻 받아들이기 어렵다. 또한 피고인이 피해자를 약으로 재워 간음할 의도가 있었다면, 피해자뿐만 아니라 자기 자신도 수면제인 졸피뎀을 복용할 이유가 설명되지 않는다. 2) 피고인과 피해자는 연인사이이고, 이전에 합의하에 성관계를 하였다. 또한 카카오톡 대화내용을 보면, 피고인과 피해자가 성적이고 민감한 이야기를 스스럼없이 할 정도로 친밀한 관계이며, 피해자가 좀 더 적극적으로 성관계를 원하는 사이로 보인다. 합의에 의해서 성관계가 가능함에도 피고인이 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지 피해자에게 약을 먹이고 성관계를 시도할 이유가 없다[피해자는 사건 이전에는 성관계를 원했으나 당일에는 원하지 않았고 이를 분명히 피고인에게 이야기했다고 진술한다(피해자에 대한 증인신문조서 7, 12쪽). 그러나 당일에 갑자기 싫어진 이유 등에 대해서는 납득할 만한 진술이 없으며, 만일 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인의 입장에서는 피해자와 만난 이후에서야 피해자의 거부 의사를 알게 된 것이므로, 피고인이 피해자를 만나기 전에 졸피뎀 성분의 약을 미리 준비했다는 가정이 성립되기 어렵게 된다]. 3) 또한 피해자는 밤 10시경에 눈을 떴을 때 옷을 입지 않았다고 진술하고 있다. 피해자가 성관계를 거부하여 피고인이 피해자가 약에 취해 잠이 든 상태를 이용하여 몰래 간음하였다면, 피해자의 옷을 입히는 등의 뒤처리를 하지 않았다는 것은 납득이 가지 않는다. 더구나 피고인과 피해자가 있었던 장소는 D공원에 있는 텐트로 공개된 장소였다. 4) 피해자는 사건 이후 피해자의 부모에게 전화가 왔고, 피해자가 직접 피해자의 형부에게 전화하기도 하였다. 그리고 경찰관이 피고인과 피해자를 찾아왔고, 피해자는 경찰서에 가서 형부와 만나 귀가하였다. 그 과정에서 피해자는 여러 차례 자신의 피해사실을 알릴 기회가 있었으나 하지 않았다. 특히 경찰서에서는 경찰관과 피해자의 가족도 있었던 만큼, 충분히 피해사실을 호소할 수 있었다고 보인다. 다. 앞서 본 피해자의 진술이 변경되는 과정, 특히, 피해자가 처음 경찰에서 한 ‘피고인이 손으로 약을 입에다가 강제로 넣고 먹였다’는 취지로 진술하였다는 점을 보면, 미성년자인 피해자가 피고인과 술을 마시고 늦은 밤까지 같이 있다가 가족들이 경찰에 신고하여 경찰관까지 출동하는 등 소란이 발생한 것에 대하여 책임을 회피하고자 가족들에게 거짓말을 하고, 그것이 발단이 되어서 허위 신고에까지 이르게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 라. 또한, 아래와 같이, 피고인과 피해자에 대한 감정의뢰회보, 유전자 감정결과도 합리적 의심의 여지없이 이 사건 공소사실을 유죄로 단정할 증거로 보기 어렵다. 1) 피고인과 피해자에 대한 각 감정의뢰회보에 따르면, 피해자의 소변과 혈액에서 졸피뎀이 검출되었고, 피고인의 모발에서도 졸피뎀이 검출된 것은 사실이고, 결국 피고인과 피해자가 사건 당일 함께 졸피뎀을 복용한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술을 믿기 어렵다는 점, 압수수색까지 했음에도, 피고인의 주거지에서 졸피뎀이 발견되지 않았다는 점, 피고인에 대한 건강보험급여내역 등을 분석한 결과 이 사건 졸피뎀과의 연관성이 있는 기록은 없는 것으로 확인된 점(증거기록 134쪽), 피고인에 대한 감정결과는 모발채취일인 2019. 8. 9.로부터 최근 1년 기간에 졸피뎀을 복용하였다는 것이라서, 피고인이 의도하지 않게 이 사건 이외에 다른 시간, 장소에서 알 수 없는 경위로 졸피뎀 성분이 신체에 흡수되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 감정결과만으로 피고인이 사건 당일 향정신성의약품인 졸피뎀을 가져와 복용하고 피해자에게도 건네주어 복용하게 했다고 단정할 수 없다. 2) 유전자 감정결과를 살펴보면, 피해자의 가슴, 목 부위에서 피고인의 디엔에이(DNA)형이 검출되었지만, 이러한 부위의 경우에는 피고인과 피해자의 스킨쉽이나 피고인과 피해자를 텐트에서 같이 잠을 자면서 몸이 닿아 피고인의 유전자가 검출될 가능성이 있기에, 이를 가지고 피고인과 피해자가 간음하였다는 사실을 인정할 수 없다. 3) 나아가, 피해자의 질 내용물에서 발견된 피고인과 동일한 부계혈통으로 보이는 Y-STR 디엔에이형이 검출되었지만, 유전자 감정서, E대학교 의과대학 법의학교실, 법의학연구소 교수와 국립과학수사연구원의 각 사실조회회신에 의하면, ‘Y-STR디엔에이형이 일치할 경우에는 동일부계 남성임이 배제되지 않는 것’일 뿐이고, 특정인으로 확정되는 것이 아니기에, 검출된 Y-STR 디엔에이형이 피고인의 것으로 단정하기 어려우며, 위 Y-STR 디엔에이형이 피고인의 것이라고 가정하더라도, 피해자의 몸 어디에서도 정액반응이 검출되지 않았으며 피해자의 가슴과 목 부위 등에 묻은 피고인의 디엔에이형이 이전되었을 가능성도 배제할 수 없다는 점을 보면, 위 디엔에이형이 피고인의 성기에 의하여 생긴 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 이러한 감정결과만으로 피고인과 피해자가 사건 당일 성관계 하였다고 단정할 수 없다. 오히려 피해자의 다른 신체 부위와는 다르게 피해자의 질 내용물에서는 피고인의 디엔에이(DNA)형이 검출되지 아니하였다는 것은, 스킨쉽이 있었을 뿐 성관계는 없었다는 피고인의 변소 내용에 부합하는 정황으로 평가된다. 마. 피고인과 피해자의 진술이 첨예하게 대립되는 상황에서, 이 사건이 기소된 것에는 피고인에 대한 거짓말탐지기 조사, 감정의뢰회보, 유전자 감정결과가 결정적 역할을 한 것으로 보인다. 그러나 피고인에 대한 거짓말탐지기 조사 결과에서 피고인의 진술에 거짓반응이 나왔다고 하여도, 그것이 신뢰할 만한 요건을 갖추었다고 볼 만한 자료가 없는 이상 이를 유죄의 정황으로 삼을 수는 없으며, 마약류, 유전자 감정결과는 피고인과 피해자의 신체에서 졸피뎀 등 마약 성분의 검출 여부, 피고인과 피해자의 사이의 신체적 접촉 여부에 대한 증거가 될 수 있을 뿐, 졸피뎀 성분이 신체에 흡수된 경위나 신체 접촉이 어떤 경위로 이루어 졌는지에 대한 증거는 되지 못한다. 이 사건 수사와 기소에 있어서, 마약류인 졸피뎀의 출처 및 취득 경위, 피고인과 피해자의 몸에 졸피뎀 성분이 흡수된 경위, 피고인과 피해자의 신체 접촉의 경위, 남은 졸피뎀 성분 물질의 소재 등 감정결과로는 확인할 수 없는 빈 공간은 피해자의 신빙성이 없는 진술에 수사기관의 자의적 상상과 추정을 더하여 채우거나 아예 비워진 상태로 남겨 유전되는 과정에서 재조합이 활발하게 진행되어 다형성(多形性)이 높으며, 이에 대한 유전자 검사인 STR 디엔에이형 분석은 사람은 구별할 수 있는 능력이 뛰어나다. 이에 비해 Y-STR 디엔에이형은 재조합의 과정 없이 부계로 유전되기에 다형성이 비교적 낮으며, 동일한 부계의 사람들은 상당한 가능성으로 서로 동일한 Y-STR 디엔에이형을 보여줄 수 있다. 두었다. 형사재판에 있어 유죄의 입증책임은 검사에게 있는 이상, 이러한 수사와 기소의 미비점을 피고인에게 불리하게 작용되도록 판단해서는 아니 된다. 더구나 이 사건에 있어서는 피고인의 주거지를 압수수색까지 했음에도 졸피뎀 성분의 출처가 될 만한 물질이 발견된 바 없었고, 여성인 피해자가 남성인 피고인보다 더 강하게 성관계를 원하고 있는 입장이었다. 그럼에도 이 사건 수사와 기소에 있어서는 졸피뎀 성분은 알 수 없는 경위로 피고인이 소지하였던 약이었으나 지금은 피고인이 모두 폐기하거나 숨겨서 찾지 못하고 있는 것이라는 자의적 상상과 추정을 전제로, 성관계는 여성이 아닌 남성이 원하는 것이라는 선입견으로 인하여, 객관적 사실 관계에 나타난 이 사건만의 특성을 간과한 오류가 있어 보인다. 4. 결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 것이어야 한다. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 위와 같은 정도의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.