서울북부지방법원-2016고합393

범죄사실 피고인은 택시운전기사로서 2016. 1. 16. 07:40경 서울 강남구 C에 있는 'D' 클럽 앞길에서 클립 손님인 피해자 E(가명, 여, 28세)을 태워 피해자의 주거지인 서울 서초구 F 오피스텔까지 데려다주었다. 피고인은, 수중에 돈이 없어 집에 가서 현금을 가지고 나와 택시비를 주겠다는 피해자의 말을 믿지 못하고 직접 피해자의 주거지까지 피해자를 따라갔다. 같은 날 08:10경 피해자가 보안카드가 없어 보안을 해제하지 않고 직접 주거지의 출입문 비밀번호를 누르고 안으로 들어가는 바람에 경보가 울렸다. 피고인은 집안에 들어 가 피해자로부터 택시비용을 교부받고서도 경보신호로 현장에 출동한 세콤 직원에게 피해자와 잘 아는 사이인 척 행동하며 다시 피해자의 집안으로 들어 가 있다가 세콤 직원이 피해자에게 보안카드가 없는 것을 고려하여 보안을 해제한 상태로 돌아간 사실을 알고 같은 날 08:20경 피해자의 주거지를 나왔다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) 피고인은 2016. 1. 16. 09:16경 위 F 오피스텔 5호에 있는 피해자의 주거지에 이르러 불상의 방법으로 알게 된 피해자의 주거지 출입문 비밀번호를 누르고 안으로 들어가 술에 만취하여 잠이 든 피해자의 손을 잡아당겨 자신의 성기를 만지게 하고, 피해자의 가슴을 수회 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 잠이 들어 항거불능상태에 있는 피해자를 추행하였다. 2. 주거침입 1) 검사는 "피고인은 피해자가 직접 주거지의 출입문 비밀번호를 누르고 안으로 어가는 모습을 지켜보고 있다가 출입문 비밀 번호를 알게 되었다"고 기소하였다. 이에 대해 피고인은, 택시비를 받은 이후 피해자가 클럽에 있는 자신의 가방과 휴대폰을 가져다 달라며 피해자의 이름, 휴대폰 번호, 출입문 비밀번호를 알려주기에 출입문 비밀번호를 알게 되었다는 입장이다. 살피건대, 피고인이 피해자의 휴대폰 번호와 출입문 비밀번호를 받아 적었다는 봉투(보내는 사람이 서초구청 사회복지과로 인쇄되어 있는데, 피해자도 이 법정에서 그 봉투가 자신의 집에 있었던 봉투였던 사실은 인정함)가 존재하는 점, 피해자 주거지 외부 복도에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 출입문 비밀번호를 누를 때 피고인이 피해자 바로 뒤에 서 있기는 하였으나 피해자가 상당히 빠른 속도로 6자리 비밀번호를 누르고 출입문을 열었던 점에 비추어 피고인이 그 즉시 비밀번호를 외우기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 2016. 2. 6. 경찰 피의자신문을 받으면서 위 봉투를 처음 제시하였는데, 이 사건 이후 제법 시간이 흐른 2016. 2. 6. 무렵 수사에 대비해 유리한 증거를 작출할 목적으로 피해자 집에서 가져온 봉투에다가 이 사건 당시 외워두었던 출입문 비밀번호를 정확히 기재하였다고 보는 것은 시간 경과에 따른 기억력 감퇴 현상에 비추어 쉽사리 상정하기 어려운 점 등을 고려하여 볼 때, "피고인은 피해자가 직접 주거지의 출입문 비밀번호를 누르고 안으로 들어가는 모습을 지켜보고 있다가 출입문 비밀번호를 알게 되었다"는 공소사실 부분은 그 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 범죄사실에서 삭제하고 그 대신 "불상의 방법으로 피해자의 주거지 출입문 비밀번호를 알게 되었다"고 기재한다. 피고인은 2016, 1. 16, 11:18경 피해자의 위 주거지에 이르러 제1항과 같은 방법으로 출입문을 열고 안으로 들어감으로써 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회, 대질) 중 E의 진술기재 1. E, H에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 내사보고(사건현장 폐쇄회로 TV 녹화영상 확인)의 기재 및 그 첨부 사진의 영상 1. 수사보고 (사건 당일 피해자의 주거지로 출동을 하였던 세콤 대원 확인)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조(주거침입준강제추행의 점, 유기징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과(형사처벌 전력이 없음)와 재범의 위험성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 예방 효과, 그로 인한 불이익과 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 2016. 1. 16. 09:16경 피해자의 주거에 들어갔을 때 피해자는 깨어 있었고 자신이 흥분해 있으니 애무를 해달라며 피고인을 유혹하였으므로 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다. 당시 피해자 스스로 성관계를 요구하며 피고인의 바지 안으로 손을 넣어 피고인의 성기를 만졌을 뿐 피고인이 피해자를 추행한 사실도 없다. 피해자가 클럽에서 자신의 가방과 휴대폰을 가져다 달라며 현관문 비밀번호와 휴대폰 번호를 알려주었으므로 피고인은 나중에 피고인이 직접 비밀번호를 누르고 집안으로 들어오라는 뜻으로 이해하였고, 결론적으로 피고인이 피해자의 주거에 들어간 것은 피해자의 사전 승낙에 의한 것이다. 2. 판단 가. 피해자의 심신상실 내지 항거불능 여부 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 2016. 1. 16. 08:20(피고인이 피해자 주거에서 나간 시각) 무렵부터 같은 날 11:18(피고인이 피해자 주거에 마지막으로 들어온 시각) 무렵까지 잠이 든 심신상실 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였는바, 그 진술내용이 일관되고 구체적일 뿐만 아니라 피해자의 법정진술 태도 등에 비추어 허위의 사실을 가공하여 진술하는 것으로는 보이지 않으므로 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 평소 주량이 보드카 한 병을 다 못 마실 정도인데 이 사건 당일은 클럽에서 혼자서만 보드카 2병 이상을 마셨다. (2016. 1. 16. 08:20 무렵) 피고인에게 택시비 지급을 마치고 세콤 보안요원까지 출동하여 세콤 경보음을 해제하자 '무사히 집에 들어왔다. 다 해냈다'는 생각이 들면서 기분이 좋아져 옷방에 들어가 옷을 농구 하듯이 던져버리고 춤을 추면서 팬티만 입은 상태로 안방으로 가서 강아지한테 인사를 하고 침대에 누웠다. 술을 먹으면 습관적으로 팬티만 입고 자는 습관이 있는데 이번에도 팬티만 입고 잤다. 자는 중에 누군가 저의 몸을 계속 만져서 잠에서 계속 깼었다. 누군가의 성 기를 손으로 잡았던 것이 기억이 나는데 상당히 작았던 기억이 있고, "수술한 가슴 처음 만져본다"는 이야기도 정확하게 기억이 나고, 짜증을 냈었던 것도 기억이 난다. 그러다가 (2016. 1. 16. 11:18 무렵) 누가 있는 소리, 움직이는 소리가 나서 일어났다. 저는 침대에서 팬티까지 다 벗은 채로 이불을 덮고 자고 있었고, 침대 옆 방문 방향에 사람 형체가 보였다. 저는 오빠인 줄 알고 "오빠야?"라고 그랬더니 누군가 "더 자"라는말을 했다. 제가 남자친구가 아니라는 생각이 들어서 눈을 떠서 똑바로 봤더니 피고인이 상의는 입고 있는 상태로 팬티만 입고 바지를 주워입고 있었다. 2) 피해자는 본인이 술을 많이 마셔 정신이 하나도 없는 상황인데도 옆에 있는 사람들이 보기에는 멀쩡해 보였다는 말을 듣는 경우가 많다고 법정에서 진술하기는 하였다. 피고인도 피해자가 깨어 있으면서 피고인을 유혹하였는데 그것을 기억하지 못한다는 취지로 변소한다. 그러나 이 사건 당일 피해자는 클럽 두 곳에서 밤을 세워 놀다가 아침에야 비로소 귀가하였고, 술도 평소 주량보다 훨씬 많은 보드카 2병 이상을 마셨으며, 피해자 스스로도 '집으로 무사히 귀가했다는 사실에 기분이 좋아져 침대에서 잠이 들었다'고 진 술하여 잠이 들 무렵 긴장이 많이 풀려있었다고 보이는 점에 비추어, 피고인이 피해자의 집에 들어간 09:16 무렵 피해자는 깊은 잠에 빠져있었다고 보는 것이 자연스럽다. 3) 피해자는 11:18 무렵 잠에서 깨었을 때 피고인이 "너 기억 안 나? 어제 클럽에서 놀다가 내 차 타고 왔잖아"라고 말하기에 그때도 술이 완전히 깨지 않은 상태였는데 '내가 얼마나 술이 취해야 이런 사람을 데리고 오나' 싶어 스스로에게 화가 날 정도였다고 진술하였다(증거기록 26쪽). 이처럼 젊은 여성인 피해자의 입장에서 피고인은 피해자보다 훨씬 나이가 많을 뿐만 아니라 전혀 호감을 느끼기 어려운 스타일과 외모임이 분명해 보임에도 피해자가 피고인에게 먼저 애무를 해달라거나 성관계를 요구하였다는 것은 전혀 납득하기 어렵다. 4) 피고인의 주장은 여러 부분에서 피해자의 신빙성 있는 진술과 배치된다. 즉 피해자는 분명히 팬티만 입고 잠이 들었다고 진술하였는데(증거기록 33, 164쪽), 피고인은 09:16경 피해자 집에 들어갔을 때 피해자가 검정색 쫄바지2>와 기억이 나지 않는 상의를 착용하고 있었다고 진술하였다(증거기록 162쪽). 피해자는 피고인이 당초 택 2) 피해자가 클럽에서 집으로 돌아올 때 입었던 옷이다. 시비를 받으러 집에 들어왔을 때 강아지 이름을 물어보기에 이야기해주었다고 진술하였는데(증거기록 163쪽), 피고인은 09:16경 집에 들어왔을 때 피해자가 말해 주었다고 진술하였다(증거기록 162쪽). 피해자는 가슴 애무를 싫어해서 남자친구에게도 가슴 애무를 해달라고 하지 않는다고 진술하였는데(증거기록 165쪽), 피고인은 피해자가 가슴을 애무해달라고 요구하였다고 진술하였다(증거기록 162쪽). 5) 피고인은 11:18 경 피해자의 주거에 들어갔다가 피해자에게 발각되자 자신이 택시기사라는 사실을 숨기고 마치 클럽에서 부킹 등으로 피해자를 만나 피해자의 주거까지온 남성으로 행세하며 피해자의 가방과 휴대폰이 지하주차장에 주차해둔 자신의 차량 안에 있는데 이를 가져다주겠다며 당시 상황을 모면하려 하였으나 피해자가 지하 2층 주차장까지 피고인을 따라오자 그곳에 주차되어 있는 타인의 흰색 재규어 차량을 마치 자신의 차량인 것처럼 가리키다가 차 키가 없다는 말에 피해자가 짜증을 내자 "너만 술마셨어? 나도 술마셨어"라며 계단을 통해 현장을 떠나버렸다. 피고인이 이처럼 11:18 경 피해자 집에 들어갔을 때 피해자에게 클럽에서 만난 사람 행세를 한 점에 비추어 보면, 피고인이 09:16 경 피해자 집에 들어갔을 때에도 잠에 취해 있는 피해자에게 클럽에서 만난 사람처럼 행동하였을 것으로 짐작될 뿐 피해자의 부탁에 따라 클럽으로 가방과 휴대폰 심부름을 다녀온 택시기사로 행세하였을 것으로는 보이지 않는다. 6) 피고인은 09:16 경 피해자 주거에 들어갔다가 10:01 경 피해자 주거에서 나옴으로써 약 45분이라는 긴 시간 동안 피해자의 집에 있었다. 그런데 피해자가 11:18 무렵 피고인을 보았을 때에는 "누구시냐"면서 처음 보는 사람에게나 하는 말을 하였는바, 이는 피해자가 불과 1시간 정도 전에 정신이 온전한 채로 피고인을 대하였다면 도저히 나올 수 없는 반응이다. 나. 피고인의 추행 여부 국립과학수사연구원 감정결과 피해자의 몸에서 피고인의 정액이나 타액 반응이 음성으로 나타났고, 피고인의 DNA 형이 검출되지 않은 점은 인정된다. 그러나 이러한 사정은 피고인의 성기 삽입이나 타액을 매개로 한 신체접촉이 없었다는 것을 의미할 뿐이므로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정은 아니다. 결국 앞서 본 피해자 진술에 의하면, 피고인의 추행 사실도 넉넉히 인정된다. 다. 피해자가 피고인이 주거에 들어오는 것을 사전에 양해하였는지 여부 각주 1)에서 본 것과 같은 이유로 피해자가 어떤 연유로(피고인의 변소에 의하면, 피해자가 수고비를 주겠다며 피고인에게 클럽에서 가방과 휴대폰을 찾아와 달라고 부탁하면서) 피고인에게 출입문 비밀번호를 알려주었을 가능성이 전혀 없다고 단정하기는 어렵다(다만 그러한 사실이 전혀 없다는 취지의 피해자 진술은 이 사건 범행과 직접 관련된 본질적인 진술이 아니므로 그것 때문에 피해자 진술의 신빙성이 탄핵된다고 볼 수는 없다). 그러나 설령 피해자가 피고인에게 출입문 비밀번호를 알려주었다고 하더라도, 피해자의 의사는 피고인이 클럽에서 피해자의 가방과 휴대폰을 찾아내어 이를 피해자에게 전달하려는 경우에만 주거에 출입하는 것을 양해한다는 것이고, 피고인이 잠이 든 피해자를 준강제추행하기 위해 들어오는 것까지 양해하는 것은 아니라고 보아야 한다. 그런데 피고인은 피해자의 가방과 휴대폰을 찾기 위해 클럽을 방문한 사실이 없음을 자인하고 있고, 그럼에도 클럽에 갔으나 가방과 휴대폰을 찾지 못했다고 거짓말을 하며 수고비라도 받을 요량으로 피해자의 주거에 들어갔다는 것이며, 결국 잠이 든 피해자를 추행하기까지 하였으므로, 피해자가 출입문 비밀번호를 알려주었다는 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 주거침입죄가 성립하는 데에는 아무런 지장이 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) [유형의 결정] 성범죄> 강제추행죄(13세 이상 대상)> 제2유형(주거침입 등 강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 주거침입죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 다수범죄 처리기준의 적용 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄의 형량범위 하한에 따름) 2. 선고형의 결정 피고인은 택시에 탑승하였던 젊은 여성인 피해자의 주거를 알게 되자 그곳에 침입하여 잠이 든 피해자를 추행하고, 재차 추행 목적으로 침입하였다가 잠에서 깬 피해자에게 발각되었다. 여자 혼자만 사는 집에 생면부지의 피고인이 침입하여 자신을 추행하였다는 사실에 피해자가 받았을 정신적 고통과 성적 수치심이 막대할 것임이 분명함에도 피고인은 피해자가 먼저 자신을 유혹하였다는 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있고, 현재까지도 피해회복을 위해 별다른 노력을 기울이지 않았다. 이러한 정상에 비추어 피고인을 그 죄책에 상응하는 엄정한 형으로 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인은 이 사건 이전까지 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 우울증을 앓고 있는 처와 아직 경제능력이 없는 어린 두 자녀를 부양해야 하는 가장인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 제출 의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)의 범죄사실에 관하여유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 1. 16. 11:18경 피해자의 주거지에 이르러 이미 알아 두었던 피해자의 주거지 출입문 비밀번호를 누르고 출입문을 열고 안으로 침입하여 팬티만 걸친 채 침대에서 잠이 든 피해자를 재차 추행하기 위하여 바지를 벗던 중, 잠에서 깨어난 피해자에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 아니한 때에 미 수범으로 처벌할 수 있다(형법 제25조 제1항). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 3조 제1항의 주거침입준강제추행죄가 성립하기 위해서는 주거침입행위에서 나아가 준강제추행행위가 있어야 하며, 그 실행의 착수시기는 주거침입행위 당시가 아니라 준강제추행의 실행에 나아간 때로 보아야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2451 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인이 피해자가 누워 잠들어 있던 침대에서 다소 떨어진 거리(증인석과 검사석 사이 거리 정도, 증거기록 61쪽 사진 참조)에서 상의는 입고 하 의는 팬티만 입은 채로 바지를 올리다가 마침 잠에서 깨어난 피해자와 대면하게 된 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 피해자를 상대로 추행행위 즉, 성적 수치와 혐오의 감정을 일으키게 하는 어떠한 행위를 하기 전에 피해자가 잠에서 깨어나 심신상실 상태에서 벗어난 이상 위와 같은 사실만으로 피고인이 준강제추행의 실행에 착수하였다고 볼 수는 없고3), 달리 피고인이 준강제추행의 실행에 착수하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 법원이 공소장 변경 없이 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 주거침입죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.