인천지방법원-2015고정1203

범죄사실 피고인은 인천 부평구 G빌딩에서 상시근로자 20명을 고용하여 (주)H 학원을 운영하는 사용자이다. 가. 피고인은 2010. 9. 1.경 위 사업장에서 근로자 I과 근로계약을 체결하면서 임금 등 근로조건을 명시한 근로계약서를 서면으로 작성하지 아니하였다. 나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2010. 9. 1.경부터 2013. 11. 5.경까지 근로하다 퇴직한 I의 퇴직금 7,997,200원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 증인 J, K, L의 각 법정진술 1. 12년 1학기 및 2학기 시간표 1. 교무회의자료 1. 질문지도, 당직표 1. 업무일지 1. 질문메뉴얼 1. 휴대폰문자메시지 1. I 급여내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로계약서 미작성의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 I은 근무시간, 근무형태 등에 비추어 근로기준법상의 근로자가 아니며, I이 전임강사가 아니라 시간강사로서 근무한 2012년도에는 1주당 14회(1회당 50분 수업) 강의를 하여 주당 11시간 40분밖에 근무하지 아니하였는바, 근로자퇴직급여 보장법 제4조의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 해당하여 퇴직금지급대상이 아니라고 주장한다. 2. 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I은 언어영역을 담당하는 강사로서, 2011년도에 전임강사를 하다가 2012년도에는 학원생 부족으로 다음에 전임강사를 맡기로 하여 시간강사를 하였고(2012년 7월경 잠시 전임강사를 맡았다), 2013년 1월 20경부터 퇴직일까지는 다시 전임강사로 근무한 사실, 위 학원의 강사는 전임강사와 시간강사로 구분되는데, 전임강사는 오전 7시 30분경부터 오후 6시경까지 근무하면서 담임을 맡아 상담 등의 업무를 수행하고 이에 따라 추가로 담임수당(담임수당에는 1회의 의무당직 수당이 포함된다)을 받게 되며, 시간강사는 원칙적으로 강의 시작 전에 출근하여 강의가 끝난 후에 퇴근할 수 있었으나, 모든 강사들에 대하여 수업 종료 후 오후 5시 50분경까지는 수업을 듣는 학생들을 위한 지도질문을 받도록 학원측으로부터 요청이 있었던 사실, 이에 따라 I은 시간강사로 근무하던 2012년도에도 특강이나 개인적인 사정이 있는 경우를 제외하고는 수업이 끝난 이후에도 질문지도를 해온 사실, 전임강사나 시간강사 모두 1회 강의(50분 수업)당 52,000원의 급여를 받으며, 주 1~2회 당직이 있는 경우 별도의 당직수당을 받은 사실, 학원교재는 학원과 협의하여 결정하며, 소모품 등은 모두 학원의 소유인 사실, 시간강사의 경우 별도의 복무규정은 없으나 1년 단위로 재계약이 이루어지는바, 사실상 근무태도 등에 영향을 미치고 있는 사실, 수업일자나 시간은 학원과 강사가 협의하여 정하나, 과학탐구나 사회탐구의 경우 일정한 요일로 정해져 있어 그 외 과목의 경우 나머지 요일이나 시간에 수업이 가능한 사실, 학원생 모집은 전적으로 학원에서 하며, 보수는 수강생수와 상관없이 강의횟수에 따라 지급되는 사실, 강사의 사정으로 강의가 불가능한 경우 강사가 아닌 학원 측에서 강사를 대체하고 있는 사실, 교무실장 등이 주재하여 학사일정, 학생들 상담 및 지도와 관련된 지침 등을 전달하는 교무회의가 주 1회 있었는데, I은 위 교무회의 일정 안내를 받아 특강 등의 사정이 있는 경우를 제외하고는 위 교무회의에 참석해온 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, I은 학원에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 봄이 상당하므로, I이 근로자에 해당되지 아니한다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 근로자퇴직급여 보장법상 소정 근로시간의 충족 여부 가. 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는데, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부는 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정 즉, I이 시간강사를 맡은 2012년도에 I의 수업일수가 주 14회(2012년 1학기) 내지 주 15회(2012년 2학기)에 불과하였다 하더라도, 학원 측의 요청에 따라 수행한 학생들에 대한 지도질문 시간 등을 고려하지 아니한 채 위 강의시간만을 산정하여 소정근로시간으로 보기는 어려운 점, I은 퇴직일 이전 전임강사로 근무하였으며, 그 소정 근로시간은 주 15시간을 훨씬 상회하고 있는 점 등에 비추어 퇴직금 지급조건이 되는 소정근로시간을 충족하지 못하였다는 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다.