대구지방법원안동지원-2017고합24

범죄사실 피고인은 2016. 4. 9.부터 피해자 D문중, E문중, F문중의 회장으로서 자금 관리를 포함하여 위 각 종중의 전반적인 업무를 총괄해온 사람이다. 피고인은 2016. 6. 18. 안동시 H에 있는 피해자 종중들의 사무실에서, 총회결의를 통하여 피해자 D문중 소유의 안동시 I 임야 68,024m²(이하 'I 임야'라 한다) 중 11/12 지분의 매각에 관한 권한을 위임받아, 2016. 6. 27. 위 11/12 지분을 J에게 매도하여 소유권을 이전하였다. 피고인은 2016. 7. 9. 안동시 K에 있는 L 식당에서, 총회결의를 통하여 피해자 E문중 소유의 안동시 M 임야 10,711m²(이하 'M 임야'라 한다), 위 N 임야 11,504m²(이하 'N 임야'라 한다), 피해자 F문중 소유의 위 O 임야 4,998m²(이하 'O 임야'라 한다)의 매각에 관한 권한을 위임받아, 2016. 8. 19. M 임야를 P, Q, R에게 매도하여 소유권을 이전하고, N 임야를 S, T, U에게 매도하여 소유권을 이전하고, O 임야를 V에게 매도하여 소유권을 이전하였다. 피고인은 위와 같이 피해자들 소유의 토지를 매도한 후 매수인들로부터 송금받은 I 임야 매매대금 15,000,000원, M 임야, N 임야 매매대금 합계 2,902,560,000원, O 임야 매매대금 635,000,000원의 총합계 3,552,560,000원을 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 8. 31. W에게 임의로 4억 원을 빌려준 것을 비롯하여, 2016. 7. 14.부터 2017. 3. 30.까지 총 106회에 걸쳐 별지 범죄일람표2) 기재와 같이 합계 1,203,477,160원을 채무 변제, 생활비, 도박 자금, 대여금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상의 임무에 위배하여 피해자들의 재물을 각각 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 수사보고(A의 자녀에게 송금한 내역 확인 / 토지 매입자 S과 전화내용 / AB 임의제출 서류 내역 / AC 통화내용) 1. 등기사항전부증명서(증거목록 순번 제2번) 1. 문중규약(증거목록 순번 제7번) 1. 장부 1. 각 거래내역(증거목록 순번 제15, 32, 64번) 1. 차적조회(AD) 1. 임시총회 회의록(2016. 6. 18.) 1. 회의록(2016. 7. 9.) 1. 금융거래명세조회(AE 명의 계좌) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피해자 D문중, F문중에 대한 각 업무상횡령의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피해자 E문중에 대한 업무상횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 그 변호인의 주장 피고인이 별지 범죄일람표 순번 제75, 90번의 각 기재와 같이 2016. 8. 31. W에게 4억 원을 대여하고 2016. 9. 23. W에게 2억 원을 대여한 것은, W로부터 위 각 대여금에 대한 월 4%의 사채이자를 받아 그 전까지 한 횡령범행으로 인한 피해금액을 메꾸기 위한 것이었으므로 횡령에 해당하지 않고, 범죄행위에 해당한다고 하더라도 횡령이 아니라 배임으로 보아야 한다. 2. 판단 살피건대, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니고, 제3자를 위하여 영득하는 경우에도 횡령죄가 성립되는 것이고(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 등 참조), 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7861 판결 등 참조). 이 사건에서 앞서 본 각 증거에 의하면, 피해자들의 규약에는 종중 재산의 취득 및 처분, 사용승낙, 보존과 운용 및 관리에 관한 사항을 종중 총회의 결의 사항으로 정하고 있는 사실, 피고인이 피해자들의 총회 결의 없이 W에게 합계 6억 원을 대여한 사실을 인정할 수 있는데, 피고인의 이러한 행위는 피해자들의 토지 매각업무 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 종중의 재산을 마치 자기의 소유인 것같이 처분하려는 의사의 실현으로서 한 횡령행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 이상 5년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자들 소유 토지의 매매에 관한 권한을 위임받게 되자 이를 기회로 종중 토지의 매도대금 약 12억 원을 임의로 소비하여 횡령한 것으로서 그 범행 경위 및 피해금액에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자들의 피해액이 거액임에도 아직까지 그 피해가 대부분 회복되지도 아니하였다. 이러한 사정들을 고려할 때 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 대부분 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자 E문중을 위하여 2017. 10. 11.경 1억 1,000만 원을 변제공탁한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2016. 4. 9.부터 피해자 G 문중의 회장으로서 자금 관리를 포함한 위 문중의 전반적인 업무를 총괄해온 사람이다. 피고인은 2016. 6. 18. 안동시 H 소재 피해자 사무소에서, 피해자로부터 피해자 소유의 I 임야 매각에 대한 권한을 위임받아, 2016. 6. 27. 위 임야에 대한 12분의 11 상당의 지분을 J에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하였다. 또한 피고인은 2016. 7. 9. 안동시 K 소재 L 식당에서, 피해자로부터 피해자 소유의 M 임야, N 임야, O 임야 매각에 대한 권한을 위임받아, 2016. 8. 19. M 임야를 P, Q, R에게 매도하여 소유권을 이전하고, N 임야를 S, T, U에게 매도하여 소유권을 이전하고, O 임야를 V에게 매도하여 소유권을 이전하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 소유의 토지를 매도한 후 매수인들로부터 송금받은 토지 매매대금 합계 3,552,560,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 8. 31. W에게 임의로 4억 원을 빌려준 것을 비롯하여, 2016. 7. 14.부터 2017. 3. 30.까지 총 117회에 걸쳐 별지 범죄일람표(순번 제94번의 횡령금액은 20,000,000원) 기재와 같이 합계 1,235,668,700원을 채무 변제, 생활비, 도박 자금, 대여금 등 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 먼저 이 부분 공소사실 중 피해자 D문중, F문중에 관한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 본다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 형법 제356조, 제355조 제1항의 업무상횡령죄를 범한 사람을 가중처벌하기 위하여는 그 이득액이 5억 원 이상이어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자 D문중 소유의 I 임야를 매도하고 받은 것으로 확인된 매매대금이 1,500만 원에 불과하므로 피고인이 위 피해자 소유의 자금을 5억 원 이상 횡령하였다고 볼 수 없는 점, 피고인이 피해자 F문중 소유의 O 임야를 매도하고 받은 것으로 확인된 매매대금은 6억 3,500만 원인데, 피고인은 위 돈과 피해자 E문중 소유의 M 임야, N 임야를 매도하고 받은 매매대금을 합하여 그 중 32억 5,000만 원을 2016. 8. 26. 자신 명의의 농협계좌(AF)로 송금한 후 그 중 약 20억 원을 피해자들의 종중원들에게 분배하였으므로, 피고인이 횡령할 수 있었던 피해자 F문중 소유의 매매대금은 5억 원을 넘지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 횡령한 피해자 D문중, F문중 소유의 돈이 각각 5억 원 이상이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피해자 D문중, F문중에 관한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 다음으로 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제94, 107 내지 117번에 관한 점에 대하여 본다(피고인과 그 변호인은, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 제75, 90번의 각 기재와 같이 W에게 2016. 8. 31.경 4억 원을, 2016. 9. 23.경 2억 원을 각각 대여한 후 W로부터 합계 161,130,000원을 변제받았는데, 피고인이 위 변제금을 받은 후 지출한 내역들은 불가벌적 사후행위에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않으므로 위 161,130,000원은 피고인의 횡령금액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 이러한 주장은 이 부분과 관련이 있으므로 여기에서 함께 본다). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 W에게 2016. 8. 31.경 4억 원, 2016. 9. 23.경 2억 원을 각각 대여한 후 아래 표 기재와 같이 2016. 10. 11.부터2017. 1. 9.까지 W로부터 피고인 명의 농협계좌(계좌번호 AF)로 합계 161,130,000원을 변제받은 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 위 돈 합계 161,130,000원은 피고인이 이미 W에게 대여함으로써 횡령한 합계 6억 원을 변제받은 것으로서 그 소유자는 피고인이라고 보아야 하고, 위 돈을 피고인이 소비하더라도 이를 피해자들의 돈을 횡령한 것이라고 볼 수 없다(구성요건해당성 자체가 인정되지 않는 것이므로, 구성요건에 해당함을 전제로 한 불가벌적 사후행위가 문제되는 경우가 아니다). 그런데 피고인이 위와 같이 2016. 10. 11. 900,000원을 변제받은 계좌는 피고인이 피해자들의 자금을 보관하고 있던 계좌와 동일한 계좌이므로, 위와 같은 방식의 변제로 인하여 피고인이 피해자들을 위하여 보관하고 있던 돈과 피고인의 돈 위 900,000원이 혼합되었고, 그 직후 피고인이 2016. 10. 17. 위 계좌에서 인출한 20,000,000원(별지 범죄일람표 순번 제94번)에 위 900,000원이 포함되어 있을 가능성을 배제할 수 없는 점을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 20,000,000원 중 900,000원이 피해자들의 돈이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같은 사정으로 인하여, 피고인이 2016. 11. 8. W로부터 12,000,000원을 위 계좌로 변제받은 후 수표로 인출하여 임의사용한 3,000,000원 (별지 범죄일람표 순번 제107번), 피고인이 W로부터 위 계좌로 2016. 11. 11.경 20,000,000원, 2016. 11. 12.경 10,000,000원을 각각 변제받은 후 각각 지출한 별지 범죄일람표 순번 제108, 109, 110번의 각 돈 합계 22,200,000원, 피고인이 2016. 12. 5.경 W로부터 위 계좌로 12,000,000원을 변제받은 후 지출한 별지 범죄일람표 순번 제111번의 돈 110,000원, 피고인이 W로부터 위 계좌로 2016. 12. 7.경 30,000,000원, 2016. 12. 8.경 20,000,000원을 각각 변제받은 후 각각 지출한 별지 범죄일람표 순번 제112 내지 117번의 각 돈 합계 5,981,540원은 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자들의 돈이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제94번 중 900,000원, 같은 표 순번 제107 내지 117번의 각 돈 합계 32,191,540원에 관한 부분(피고인과 변호인의 주장 중 위 32,191,540원을 넘는 부분은 받아들이지 아니한다)은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 각 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.