서울서부지방법원-2017고단1192

범죄사실 피고인은 2010. 1. 19. 광주지방법원에서 강간미수죄 등으로 징역 4년 및 위치추적 전자장치 부착명령 5년을 선고받고 현재 전자장치를 부착중인 사람으로서 법원으로부터 '전자장치 부착기간 중 매일 00:00경부터 06:00경까지 주거지 밖으로 외출하여서는 아니 된다'는 준수사항을 부과 받았다. 피고인은 2016. 7. 5. 00:03경 서울 은평구 응암오거리에서 귀가하지 아니하여 특정시간대 외출금지 준수사항을 위반한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 3. 9. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 특정시간대 외출금지 준수사항을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 판결문(부착명령) 1. 부착명령 집행지휘 1. 위반 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제39조 제3항, 제9조의2 제1항 제1호 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 비록 피고인이 잘못을 시인하면서 반성하는 듯한 태도를 보이고 있으나, 피고인의 위반 횟수가 매우 많고, 출소한 직후부터 위반행위를 시작하였으며, 특히 보호관찰소장의 경고를 5회에 걸쳐 받으면서도 계속하여 위반행위를 한 점 등을 비롯하여, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정함 무죄부분 1. 공소사실의 요지 및 적용법조 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 판시와 같이 준수사항을 부과 받았는바, 2016. 6. 21.경부터 같은 달 24. 경까지 4회에 걸쳐 위 특정시간대 외출금지 준수사항을 위반하여 2016. 6. 24. 경 보호관찰소장으로부터 경고를 받았음에도 다시 정당한 사유 없이 2016. 7. 5. 00:03 경 서울 은평구 응암오거리에서 귀가하지 아니하여 특정시간대 외출금지 준수사항을 위반한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 3. 9. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 보호관찰소장의 경고를 받았음에도 총 33회에 걸쳐 특정시간대 외출금지 준수사항을 위반하였다는 것이고, 검사는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제39조 제2항, 보호관찰 등에 관한 법률(이하 '보호관찰법'이라 한다) 제32조 제3항 제1호, 제38조를 적용하여 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 법 제39조 제2항은 피부착자 또는 보호관찰대상자가 정당한 사유 없이 보호관찰법 제32조 제2항 또는 제 3항에 따른 준수사항을 위반하여 같은 법 제38조에 따른 경고를 받은 후 다시 정당한 사유 없이 같은 법 제32조제2항 또는 제3항에 따른 준수사항을 위반한 때에 처벌하는 규정이다. 그런데 판시 부착명령을 선고한 판결의 판결문기재에 의하면 광주지방법원 합의부가 피고인에 대하여 판시 준수사항을 부과한 근거규정은 법 제9조의2 제1항 제1호임을 알 수 있을 뿐, 검사가 이 사건에서 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 준수사항이 보호관찰법 제32조 제 3항에 의하여 부과되었음을 인정할 수 있는 자료가 없다. 나. 그렇다면 위법 제9조의2 제1항 제1호에 의하여 부과된 판시 준수사항을 보호관찰법 제32조 제3항 제1호에 따른 준수사항으로도 볼 수 있는지 살필 필요가 있다. 그런데 다음과 같은 점들에 비추어 보면 판시 준수사항을 보호관찰법 제32조 제3항 제1호에 따른 준수사항으로는 볼 수 없다고 판단된다. 1) 부착명령 선고 시 보호관찰법에 따른 준수사항을 부과할 수 있도록 명시하고 있는 근거규정은 없다. 따라서 비록 부착명령을 선고받은 사람은 필수적으로 보호관찰을 받는 것(법 제9조 제3항)이라고 하더라도 법 제9조의2 제1항 각 호에 따라 부과된 준수사항의 실질적 내용이 보호관찰법 제32조 제3항에 따라 부과할 수 있는 준수사항 중 어느 하나에 포섭된다고 하더라도, 위 준수사항이 곧바로 보호관찰법 제32조 제3항에 따른 준수사항으로 된다고 볼 수 없다. 2) 법 제39조 제2항의 규정은 법이 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정될 때 신설된 규정으로서, 피부착명령자에 대한 필수적 보호관찰(법 제9조 제3항)이 도입된 2010. 4. 15. 개정 시에는 함께 도입되지 아니하였던 규정이고, 위 2012. 12. 18. 개정 이전에는 벌칙 규정에 '보호관찰대상자'를 처벌하는 규정이 존재하지 아니하였다. 따라 서법 제39조 제2항의 벌칙규정을 피부착명령자에 대한 필수적 보호관찰제도와 연계하여 해석하는 데에는 한계가 있다. 3) 법 제39조 제1항의 규정은 법 제9조의2 제1항 제3호 또는 제4호의 준수사항을 위반한 경우 처벌하는 규정으로서 그 법정형이 법 제39조 제2항보다 중하게 되어 있고, 법 제39조 제3항의 규정은 법 제9조의2 제1항 제1호·제2호·제2호의2 또는 제5호의준수사항을 위반한 경우 처벌하는 규정으로서 그 법정형이 법 제39조 제2항보다 경하게 되어 있다. 만약 법 제9조의2 제1항 각 호의 준수사항 중 보호관찰법 제32조 제2항 또는 제3항과 유사한 준수사항은 위 각 보호관찰법 규정에 따른 준수사항으로도 보아 '그 위반에 대해 보호관찰소장의 경고를 받고도 다시 위반한 경우'를 법 제39조 제2항에 의하여 처벌할 수 있는 것으로 본다면, 법 제9조의2 제1항제1호·제2호ㆍ제2호의 2 또는 제5호 준수사항 위반에 관하여는 경고 후 재위반 행위에 대하여 법 제39조 제2항이 가중처벌 규정이 되는 반면, 법정형이 더 중한 법 제9조의2 제1항 제3호·제4호 위반에 관하여는 경고 후 재위반 행위에 대하여 가중처벌하는 규정이 없는 셈이 되어 불합리하다. 바꾸어 말하면, 만약 법 제39조 제2항이 법 제9조의2 제1항 각 호에 따라 부과된 준수사항 모두에 대하여 경고 후 재위반 행위를 가중처벌하고자 하는 규정이었다면 입법자로서는 이를 제39조의 마지막 항으로 두고 법정형도 제39조 제1항보다 높게 하는 것이 합리적인데, 위 개정법은 법정형의 경중에 따라 배열하였을 뿐이다. 4) 위 2012. 12. 18. 개정법의 가장 큰 특징은 '특정 범죄자'에 대한 '형 종료 후보호관찰제도의 신설'로서 검사는 일정한 사람에 대하여 형의 집행이 종료한 때부터 보호관찰법상 보호관찰을 받도록 하는 '보호관찰명령'을 법원에 청구할 수 있고(법 제21조의2), 법원은 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 2년 이상 5년 이하의 범위에서 기간을 정하여 보호관찰명령을 선고하면서(법 제21조의3) 법 제9조의2 제1항 각 호의 준수사항 중 하나 이상을 부과할 수 있도록(법 제21조의4) 하였다. 그런데 법 제35조가 이 법을 적용함에 있어 이 법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법 및 보호관찰법의 규정을 준용하도록 하고 있는 점과 보호관찰법 제32조의 규정 형식 등을 볼 때 위 보호관찰명령 선고 시에는 법 제9조의2 제1항 각 호의 준수사항 뿐만 아니라 보호관찰법 제32조의 준수사항도 부과할 수 있는 것으로 해석할 수 있고, 같은 개정법에 따라 신설된 법 제39조 제2항은 이 경우 보호관찰법 제32조에 따라 부과된 준수사항 위반을 주로 규율하기 위하여 규정된 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 법 제39조 제2항 위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 법 제39조 제3항 위반으로 인한 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.