인천지방법원-2019고단1495

공소사실의 요지 피고인은 신축빌딩에서 병원과 약국이 영업할 수 있도록 연결시켜 주고 약국으로부터 수수료를 받는 약국 건설팅업자로 행세하는 사람이다. 피고인은 2017. 8. 3.경 오산시 세교동 수목원로에 있는 이름을 모르는 제과점에서 피해자 B에게 C건물 D호, E호, F호에서 아내가 약국을 개설하려고 준비 중에 있었는데 개인사정으로 운영할 수 없어 다른 사람에게 넘기려고 한다, 아내명의로 임대차 계약이 되어 있으니 권리금 1억 원중 가계약금 3,000만 원을 먼저 송금해주면 절차를 진행해 주겠다라고 말하여 그 말을 믿은 피해자로부터 같은 날 피고인의 G조합계좌로 3,000만 원을 송금 받았다. 그러나 피고인은 처 H 명의로 위 상가의 소유자들과 임대차계약을 체결한 것이 없고, 피고인의 소개로 이 2017. 7. 14. (주)J와 약국권리계약을 체결하였던 관계로 이 사건 당시 위 상가들에 대하여 어떠한 권리도 갖고 있지 않았음에도 위와 같은 기망행위를 하여 피해자로부터위 돈을 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄에 있어서 기망이란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하는데, 기망의 내용은 재산적 처분행위를 하는데 판단의 기초가 되는 사실이다. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 단지 상대방이 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 기망행위이면 충분하다. 하지만 상대방을 착오에 빠뜨렸다고 하더라도 그것으로 인해 거래의 목적을 달성하는 데 지장이 없을 때에는 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 부작위에 기망행위에 있어서도 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다. 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행.경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 나. 위 법리들과 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인의 기망행위를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 편취 범의를 인정하기도 어렵다. 1) 인정사실 피고인은 2017. 5. 17. 청약인을 피고인 외 1명으로 하여 이 사건 상가건물 분양대행사인 K에게 이 사건 상가 약국독점계약을 청약하였고(청약금 300만원 교부함), 2017. 5. 23. K와 권리금을 4억 원(이후 3억 원으로 하향조정함. 계약금 5,000만원을 2017. 5. 25.까지, 나머지 금액을 2017. 6. 2.까지 송금하기로 함)으로 정하여 이 사건 상가에 대한 독점권리 계약을 체결하였다. 위 계약에 따르면 권리금이 지불되지 않을 때에는 위 계약을 무효로 하기로 약정하였는데, 피고인은 위 약정기한까지 돈을 지급하지 못하였다가, 2017. 7. 14. I으로 권리금 등 명목으로 1억 5,000 만원을 교부받아 L에게 그 중 1억 2,700만원을 송금하였다. I은 2017. 7. 14. ㈜J와 권리금을 3억 원으로 정하여 이 사건 상가 독점권리계약을 체결하였고, 같은 날 피고인에게 컨설턴트 비용으로 1억 원(2017. 7. 20. 7,000만 원을, 2017. 9. 25. 약국오픈 시 3,000만원을 각 지급하기로 함)을 지급하기로 약정하였다. 이후 I은 2017. 9. 8. 권리금 1억 5,000만원을 반환받으면서 위 상가 독점권리 계약을 파기하였다. 피해자는 2017. 8. 30. ㈜J와 이 사건 상가 독점권리 계약을 체결하였다(개원예정 진료과목 10개과 이상이 2017. 12. 중 4층과 8층에 개원하는 조건이고, 미개원시계약을 무효화하는 조건이다). 2) 공소장에 기재된 기망행위 중 하나는, 피고인이 처 H 명의로 임대차계약을 체결한 적이 없음에도 피해자에게 '아내 명의로 약국을 개설하려고 준비 중이었는데 개인사정으로 운영할 수 없게 되었다. 아내 명의로 임대차계약이 체결되어 있으니 권리금을 주면 절차를 진행해 주겠다'고 거짓말하였다는 것이다. 이와 관련하여 검찰은 피해자는 자신이 교부한 가계약금이 약사인 피고인의 처에게 전달되어 향후 계약이 무효화되었을 때 피해자가 이를 피고인을 통해 손쉽게 반환받을 수 있었는지를 계약체결의 중요요소로 고려하였다고 주장하고 있다. 그러나 피해자가 계약 당시 피고인 처의 인적사항, 약사 면허가 있는지, 실제로 상가건물주와 임대차계약을 체결한 사실이 있는지에 대한 최소한의 확인절차 없이 중간소개자인 M과 함께 이 사건 상가건물에 병원이 제대로 들어설 것인지에 대한 사전확인절차만을 거쳐 ㈜J와 사이에 이 사건 상가 독점 권리계약을 체결한 점, M은 피고인이 이 사건 상가를 계약한 당사자라고 하여 피해자가 권리금을 준 것인데 나중에 확인해보니 계약당사자가 I이었다고 진술한 점(수사기록 8쪽)에 비추어 볼 때, 피해자가 검찰 주장과 같이 가계약금 반환 회수가능성을 염두해 두고서 이 사건 최초 상가독점권리계약의 명의자가 피고인의 처인지를 계약체결의 중요요소로 고려하였다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 상가 독점권리계약에서 중요한 것은 이 사건 상가를 약국 용도로 지정하면서 다른 점포에는 약국 입점을 금지하는 동종 업종 제한을 할 것과 독점권리 계약에서 정한 병원들이 제때 입점하여 피해자가 투여한 권리금을 확실하게 회수할 수 있을지 여부이다. 피해자는 계약체결 후 병원 입점이 제대로 이루어지지 아니할 것을 우려하여 계약파기를 요구하면서 피고인에게 독점계약과 별도로 지급한 계약금을 반환해 달라는 것으로, 이는 피고인의 귀책사유와 무관하다(따라서 피고인은 위 계약금을 반환할 법률상 의무는 없으나, 자의로 이를 반환하겠다고 한 것이다). 이 사건 상가 독점권리 계약의 내용이나 거래관행에 비추어 볼 때, 피고인이 선점적으로 이 사건 상가에 대하여 독점권리계약을 확보한 상태였고, 실제로 피해자가 피고인의 중개에 따라 상가 건물주와 이 사건 상가 독점권리 계약을 체결한 사정까지 고려할 때, 당초부터 피고인이 아니라 피고인의 처 명의로 독점권리 계약이 체결되어 있었는지 여부는 거래당사자들이 고려하는 주요요소가 되지 아니하였거나 거래목적을 달성하는데 있어서 장애사유가 되지 못하였는바, 비록 피고인이 이 부분과 관련하여 사실과 달리 말하였다고 하더라도 이를 사기죄에 있어서 기망행위로 평가할 수는 없다. 3) 공소장에 기재된 다른 기망행위는, 피고인이 이 사건 상가에 대하여 어떠한 권리도 가지고 있지 않다는 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 분양대행사와 사이에 이 사건 상가에 대한 독점권리계약을 체결한 바 있다. 비록 피고인이 위 독점권리계약에서 약정한 계약금을 기한까지 지급하지 못해 위 독점권리계약이 무효화될 수 있었으나, 그 이후에도 분행대행사는 피고인이 약국 입점자를 물색하기 위해 사무실을 드나드는 것을 그대로 용인하였고, 피고인의 중개로 I과 독점권리 계약까지 체결하였으며, 피고인으로부터 받기로 한 계약금을 정산함에 있어서 이미 지급받은 청약금을 공제한 사정을 고려할 때, 피고인과 분양대행사 사이에 체결된 독점권리 계약이 확정적으로 무효화되지 아니하였다고 할 것이다. 한편 피해자가 피고인의 중개로 이 사건 독점권리계약을 체결할 당시 I이 체결한 독점권리 계약이 파기된 상태는 아니었지만, 분양대행사의 L 대표와 N 팀장의 법정진술 등에서 알 수 있는 것처럼 당시 이 위 계약에 불만을 제기하면서 파기를 원하고 있었던 점, 피고인이나 분양대행사 입장에서는 I의 이러한 불만 제기만으로는 이미 받은 권리금을 반환할 필요는 없었으나 원활한 업무처리를 위해 다른 제3자인 피해자를 물색하여 후속 독점권리 계약을 체결하였고, 피해자로부터 받은 권리금 중 일부를 I에게 반환하면서 I과의 위 계약을 확정적으로 무효화한 점 등을 고려할 때, 공소장에 기재된 이 부분 기망행위를 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 독점권리계약이 순차적으로 체결된 과정을 고려할 때, 피고인의 편취 범의를 인정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족.경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.