춘천지방법원속초지원-2018고합11

범죄사실 피고인 A은 2010. 11. 4. 서울 강남구 F에서 인테리어업을 주된 목적으로 설립된 주식회사 G(이하 'G'라고만 한다)의 회장이다. 피고인 A은 2016년 초 주식회사 H에서 대표이사로 근무하다 퇴직한 피고인 B과 함께 새로운 법인을 설립하여 주택건설과 부동산 개발사업을 하기로 하고, 2016. 3. 11. 피고인 A이 35%, 피고인 B이 40%, G의 대표이사인 피고인 E이 25%의 자본을 출자하여 G의 본점과 같은 장소에 주택건설사업 등을 목적으로 하는 주식회사 I(이하 'I'라고만 한다)를 설립하였다. 피고인 A은 J그룹(G, I)의 회장으로 위 그룹과 관련된 업무를 총괄하고, 피고인 B은 I의 대표이사로서 건설사업 시행 등의 업무를 하고, 피고인 E은 G의 대표이사로 모델하우스 건립 공사 등과 관련된 업무를 총괄하기로 하였다. 그 후 피고인 A, B은 2016. 6. 20.경 K의 부지를 매입하고, 그곳에서 L 고급빌라 건축 및 분양사업(이하 '1차 L 분양사업'이라 한다)을 시행하기로 하면서, 연고가 없는 M에서의 건축인허가 등 대관업무를 수월하게 진행하기 위한 목적으로 2016년 7월경 M시장의 전 비서실장이었던 피고인 C을 매월 500만 원의 월급을 지급하기로 하면서 '고문' 직위로 채용하였다. 1. 피고인 A, B, C의 공동범행 피고인 A, B은 1차 L 분양사업을 위해 M시청 건축과 담당 공무원들과 건축허가를 위해 협의를 하였으나 건폐율 초과 등의 문제로 2회에 걸쳐 건축허가 신청이 반려되는 등 건축 인허가 절차에서 어려움을 겪다가, 설계변경 절차를 거쳐 2016. 9. 26.경 M청 건축과 담당 계장인 N와 협의가 마무리되고 마침내 M시청 건축과에 건축허가서를 제출하게 되자, N와 친분이 두터운 피고인 C을 통해 N에게 금품을 제공하기로 하였다. 이에 피고인 B은 피고인 A의 승낙을 받아 2016. 10. 10.경 I 경리과장 O에게 I의 기업은행 계좌에서 500만 원을 피고인 B의 P은행 계좌로 이체하도록 하고, 다시 피고인 B의 계좌에서 O의 P은행 계좌로 이체하였다가, O의 계좌에서 피고인 C의 우체국 계좌로 500만 원을 이체하도록 지시하였다. 피고인 C은 위와 같이 500만 원을 송금받은 다음, 그 무렵 Q에 있는 M시청 건축과 사무실로 찾아가 시청 복도에서 N에게 "A 회장이 인사를 하려고 한다."라고 말하면서 돈을 주겠다는 의사표시를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물공여의 의사표시를 하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 가. 업무상 횡령 피고인들은 2016년 3월부터 피해자 I를 함께 운영하면서, 2016. 3. 25.경 서울 강남구 F, 5층에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 직원인 O으로 하여금 피고인 A의 누나로 피해자 회사의 직원이 아닌 R에게 급여 명목으로 799,687원을 송금하도록 한 것을 비롯하여 별지 [범죄일람표 1] 기재와 같이 50회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 회사의 자금 374,836,215원을 가족들에 대한 급여, S고등학교 총동문회 협찬금, 개인 활동비 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 I 의 자금을 업무상 횡령하였다. 나. 업무상 배임 피고인들은 2016년 3월부터 피해자 I를 함께 운영하면서 피해자 회사를 위한 사업활동비, 영업비, 접대비 등을 지출할 때 사용하기 위한 용도로 피해자 회사 소유인 법인카드를 발급받아 보관하게 되었으므로, 위 법인카드를 사용할 때는 위 용도에 맞게 피해자 회사를 위하여 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 업무상 임무를 위배하여, 피고인 B은 2016. 10. 28.경 서울 강남구 T백화점 U점에서 위 법인카드(비씨카드)를 이용하여 개인 의류구입비 명목으로 586,800원을 결제하고, 피고인들은 2016. 10.경부터 2018. 2. 4.경까지 피고인 B의 남편인 V과 피고인 A의 친형인 W에게 피해자 회사 소유인 법인카드를 지급 하여 임의로 사용하게 한 것을 비롯하여 별지 [범죄일람표 2] 기재와 같이 75회에 걸쳐 피해자 회사의 법인카드로 62,937,939원을 개인 활동비와 개인 의류구입 비용 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 62,937,939원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자 I에 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 피고인들은 '1차 L 분양사업'을 추진하며 2016. 10. 28.경 M시청으로부터 건축허가를 받았으나, 회사의 자금이 부족하고 사업 진행을 위한 PF 자금을 대출받기도 어렵게 되자, 2017. 2. 16.경 피해자 X 주식회사(이하 'X'이라고만 한다)와 분양형 토지신탁계약을 체결한 다음 위 토지와 사업권 일체를 피해자 X에 신탁하게 되었다. 위 신탁계약에 따라 1차 L 분양사업을 위한 자금조달과 사업을 위한 용역계약 체결 및 신탁자금 집행은 모두 피해자 X이 진행할 예정이었는데, 피고인들은 I의 운영자금, 로비자금과 후속 사업자금 등이 부족하자 1차 L 분양사업을 위해 이미 용역계약을 체결한 바 있는 분양대행업체인 주식회사 Y, 설계용역업체인 Z건축사사무소(협업 : AA건축사사무소), 감리용역업체인 주식회사 AB, 광고업체인 AC 등으로 하여금 피해자 X과 용역(승계)계약을 체결할 때 실제 약정한 용역 대금보다 부풀려 계약을 체결하도록 하고, 위 업체들로부터 그 차액을 되돌려 받기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 B은 2017. 2. 9. AD에 있는 L 모델하우스 내 사무실에서 주식회사 Y의 대표 AE과 분양대행계약을 다시 체결하면서 실제 용역 대금 2,064,384,000원보다 부풀려진 금액으로 계약서를 작성하고, 이어서 별지 [범죄일람표3] 순번 제3번 기재와 같이 AE으로 하여금 2017. 2. 22. I와의 당초 분양대행계약 용역 대금이 2,419,000,000원(상가 부분 포함)이었던 것처럼 피해자 X과 분양대행 승계계약을 체결하게 하고, 2017. 2. 28.경부터 2017. 5. 29.경까지 위와 같이 속은 피해자 X으로부터 2,010,000,000원을 주식회사 Y의 계좌로 지급받았다. 이를 비롯하여 피고인들은 별지 [범죄일람표 3, 4, 5] 기재의 '계약업체'란에 기재된 용역업체로 하여금 피해자 X과 부풀려진 용역 대금으로 승계계약을 체결하게 하는 방법으로, 그에 속은 피해자 X으로부터 위 각 범죄일람표의 '피해자 실지급액'란에 기재된 돈을 위 용역업체의 계좌 등으로 교부받아, 그중 위 각 범죄일람표의 '리턴'란에 기재된 돈 합계 1,625,185,000원을 편취하였다. 라. 배임증재 1) 피고인들은 자금 사정으로 사업 진행에 어려움을 겪던 중 2017년 1월경부터 X과 신탁계약 체결을 희망하였으나, 2017. 2. 2.경 X에서 내부 심의가 부결되는 등 어려움을 겪다가, X의 재심의를 거쳐 2017. 2. 16.경 분양형 토지신탁계약을 체결하게 되자, 위 X 사업2본부 사업2팀 팀장으로 근무하며 I사업 관련 업무를 담당하는 피고인 D에게 위 계약에 대한 감사의 표시 및 앞으로의 사업과정에서 편의를 봐달라는 명목으로 금품을 공여하기로 하였다. 이에 피고인 A은 2017. 2. 24. 22:00경 서울 강남구 F, 5층에 있는 I 회장실에서 피고인 D을 부른 다음 "잘 도와주셔서 고맙습니다."라고 말하며, 후속 사업을 포함한 향후 사업 진행 과정에서의 편의를 봐달라는 부정한 청탁과 함께 피고인 D에게 현금 1,000만 원이 담긴 쇼핑백을 건네주었다. 2) 피고인들은 위 다항 기재와 같이 X과 분양형 토지신탁계약을 체결하고 그 후로도 2차 AG 분양사업, 3차 AH 분양사업 등 X과 계속적으로 토지신탁계약을 체결하고 함께 사업을 진행하게 되자, 피고인 D에게 그동안의 업무에 대한 감사의 표시 및 앞으로의 사업과정에서 편의를 봐달라는 명목으로 돈을 주기로 하였다. 이에 피고인 A은 2018. 2. 12. 12:17경 서울 강남구 F, 5층에 있는 I 회장실에서 피고인 D에게 "3개 프로젝트를 잘 성공시켜줘서 고맙습니다."라고 말하며, 후속 사업을 포함한 향후 사업 진행 과정에서의 편의를 봐달라는 부정한 청탁과 함께 피고인 D에게 현금 500만 원이 담긴 흰색봉투를 건네주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 D에게 부정한 청탁과 함께 금품을 공여하였다. 마. 뇌물공여의사표시 피고인들은 2017. 5. 24. AI 외 4필지 토지를 매수하고 '2차 AG 분양사업'을 추진하면서 2017. 8. 22.경 M시청 건축과로부터 건축허가를 통보받자, 위 2차 AG 분양사업 관련 M시청 건축과 담당 계장인 N에게 금품을 공여하기로 하였다. 이에 피고인 B은 2017. 9. 6.경 I의 직원인O으로 하여금 현금 1,000만 원을 인출해 오도록 하고, 피고인 A은 위 O으로부터 위 돈을 전달받은 다음, 같은 날 19:30 AD에 있는 'AG' 모델하우스 내 사무실에서 N와 대화를 나누던 중 N에게 "그때도 인사를 못 했는데 이번에는 받아 주십시오."라고 말하며, 자신의 가방에서 위 1,000만 원을 꺼내어 전달하려고 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물공여의 의사표시를 하였다. 3. 피고인 B 피고인은 I의 대표이사로 2017년 9월경 AK 등 일대의 토지를 매수하고, 위 토지에서 공동주택(아파트) 등 분양사업(이하 '3차 AH 분양사업')을 추진하게 되었다. 아파트를 신축하기 위해서는 그 부지가 2종 일반주거지역(건폐율 250%, 층수 제한 없음)이어야 하는데, 당초 피고인이 매입한 사업부지에는 1종 일반주거지역이 포함되어 있었다. 피고인은 위 부지를 2종 일반주거지역으로 변경하기 위한 절차를 진행하면서 도시계획심의 및 지구단위계획 결정을 담당하는 부서의 책임자인 AL군청 건설도시과장 AM를 알게 되었다. 피고인은 AM의 협조로 수월하게 지구단위계획 변경절차를 진행하여 2017. 11. 17.경 AL군청 건설도시과에서 1종 일반주거지역 9,405m²를 2종 일반주거지역으로 변경하는 지구단위계획구역 변경 결정이 이루어지고, 곧이어 2017. 11. 21. AL군청으로부터 주택건설사업계획 승인을 받은 다음 본격적으로 분양 및 건축공사를 진행할 수 있게 되자 위 AM에게 금품을 공여하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2018. 1. 11. 19:00경 AN에 있는 'AO'에서 위 AM에게 식사 대접을 하면서, 위 AM에게 "그동안 고마웠습니다. 직원들과 식사 한번 하세요."라고 말하며 자신의 가방에서 미리 준비해 둔 현금 100만 원이 들어있는 봉투를 꺼내어 전달하려고 하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 의사를 표시하였다. 4. 피고인 D 피고인은 1999년경 X에 입사하여 2017. 1. 1.에 사업2본부 사업2팀 팀장으로 발령을 받아 그 무렵부터 I 관련 사업을 위한 계약체결, 사업 관리, 사업비 지급 결재 등의 업무를 담당하던 사람이다. 가. 피고인은 2017. 2. 24. 22:00경 서울 강남구 F, 5층에 있는 I 회장실에서 위 제2의 라 1)항 기재와 같이 I의 회장인 A으로부터 토지신탁계약 체결에 대한 감사 인사 및 향후 사업 진행 과정에서의 편의를 봐달라는 부정한 청탁과 함께 현금 1,000만 원이 담긴 쇼핑백을 건네받았다. 나. 피고인은 2018. 2. 12. 12:17경 위 장소에서 위 2의 라 2)항 기재와 같이 A으로부터 기존의 사업 진행에 대한 감사 인사 및 향후 사업 진행 과정에서의 편의를 봐달라는 부정한 청탁과 함께 현금 500만 원이 담긴 흰색봉투를 건네받았다. 이로써 피고인은 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 교부받았다. 5. 피고인 E 피고인은 피해자 G의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사에서 진행하는 모델하우스 건축공사와 관련하여 협력 업체들에 공사대금을 부풀려 지급하고 그 돈을 되돌려 받는 방식으로 회사 자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 4. 26.경 서울 강남구 F, 5층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 회사 직원인 AP로 하여금 제천 AQ 모델하우스 관련 유리 공사 업체인 AR에 대한 공사대금을 부풀려 위 AR의 계좌로 22,000,000원을 송금하게 하고, 그 무렵 피해자 회사 대표이사실에서 AR 사장인 AS으로부터 부가세를 제외한 2,000만 원을 현금으로 돌려받는 등 별지 [범죄일람표 6] 기재와 같이 20회에 걸쳐 업체로부터 합계 407,000,000원을 되돌려 받아 이를 피고인의 집에 보관하면서 자신의 장인 명의의 L 빌라 분양대금, 술값, 개인 생활비 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 G의 자금을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재 1. N, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. B 작성 메모 1부(증거목록 순번 39번), ㈜I 및 C 계좌 각 1부(증거목록 순번 40번), M시청 공문(N가 담당 계장임) 1부(증거목록 순번 41번), I 가수금, 차입금 내역(증거목록 순번 173번) 1. 각 압수조서 [판시 제2의 가항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. C, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. AF 명의 계좌거래 내역서 1부(증거목록 순번 26번), C 및 R에 대한 송금내역 각 1부(증거목록 순번 27번), AF 명의 계좌 거래내역(2018. 1. 1. ~ 3. 1. 증거목록 순번 234번), O AT은행 거래내역조회(증거목록 순번 235번), V 예금거래실적증명서(증거목록 순번 236번), 급여대장(증거목록 순번 365번), 수사보고(지출품의서 등 압수물 사본 첨부, 증거목록 순번 362번, 각 첨부 서류 포함), 수사보고(디지털 증거의 출력물 첨부, 증거목록 순번 385번, 각 첨부 서류 포함), 수사보고(R 급여 내역 정리, 증거목록 순번 455번), 수사보고(현금 출금 내역 등 확인 자료 첨부, 증거목록 순번 460번, 각 첨부 서류 포함) 1. 각 압수조서 [판시 제2의 나항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. 카드사용내역(BC카드) 1부(증거목록 순번 29번), 법인카드 사용내역(증거목록 순번 376번), 수사보고(V 및 W의 법인카드 사용내역 정리, 증거목록 순번 456번, 각 첨부 서류 포함), 1. 각 압수조서 [판시 제2의 다항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. AU에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AV, AW, O, AE, AX, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서 1. BC의 진술서 1. 이체처리결과조회(리스트, 증거목록 순번 4번), 감리계약서(증거목록 순번 5번), 분양형 토지신탁계약서(증거목록 순번 69번), 광고 직영운영에 관한 협약서(증거목록 순번 72번), 건축물의 설계 표준계약서(증거목록 순번 81번), 각 분양형 토지신탁계약서(증거목록 순번 84번, 97번), I 거래내역 정리(증거목록 순번 103번), 분양대행계약서(L, 증거목록 순번 104번), 분양대행약정서(L, 증거목록 순번 105번), 분양대행계약서(AG, 증거목록 순번 106번), 분양대행약정서(AG, 증거목록 순번 107번), 분양대행계약서(BD, 증거목록 순번 108번), 분양대행약정서(BD, 증거목록 순번 109번), ㈜Y, ㈜I 간 거래내역(증거목록 순번 110번), 건축물의 설계 표준계약서(증거목록 순번 113번), 설계용역계약서(L, 증거목록 순번 114번), 설계용역계약서(AG, 증거목록 순번 115번), 거래내역(증거목록 순번 116번), 설계용역계약서(AG, 증거목록 순번 117번), 건축물의 설계 표준계약서(AH, 증거목록 순번 118번), 설계용역계약서(BD, 증거목록 순번 119번), 송금증(증거목록 순번 120번), 계약내역 목록 3부(증거목록 순번 126번), 광고제작 대행계약서(AG, 증거목록 순번 130번), 광고 대행 계약서(AG, 증거목록 순번 131번), 광고 대행 계약서(BD, 증거목록 순번 132번), 입금내역(증거목록 순번 133번), AF 거래내역(계좌로 송금받은 금액 확인, 증거목록 순번 136번), 광고제작 대행계약서(L, 증거목록 순번 138번), 출금내역(증거목록 순번 139번), 가상 견적서 기준 입금/실제 출금내역(증거목록 순번 142번), 광고 컨설팅 및 제작 계약서(L, 증거목록 순번 143번), 분양형 토지신탁사업 심의자료 1부(증거목록 순번 153번), 리턴 은행거래내역(증거목록 순번 165번), 수사보고(사업장별 사업비 입금내역 분석, 증거목록 순번 166번), 사업개요 및 수지분석표(증거목록 순번 231번) 1. 각 압수조서 [판시 제2의 라항 및 제4항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 D의 일부 진술기재 1. BB, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(L 관련 자료 첨부, 증거목록 순번 57번, 각 첨부 서류 포함), 수사보고(AG 관련 자료 첨부, 증거목록 순번 78번, 각 첨부 서류 포함), 수사보고(AH 관련 자료 첨부, 증거목록 순번 91번, 각 첨부 서류 포함), ㈜I 가수금내역(증거목록 순번 123번), 카드결제내역(증거목록 순번 124번), 거래내역(증거목록 순번 128번), 현금사진(증거목록 순번 158번), B 계좌 거래내역(증거목록 순번 270번), D과 메시지(증거목록 순번 298번) 1. 각 압수조서 [판시 제2의 마항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. 건축허가(신축) 통보 공문(증거목록 순번 83번), 2017. 9. 6.자 정산 요청 보고서(증거목록 순번 177번), AF 금융 거래내역(증거목록 순번 451번) 1. 압수조서 [판시 제3항 사실] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인 B의 진술기재 1. O, AM에 대한 각 검찰 진술조서 1. 주택건설사업계획 승인 알림 공문(증거목록 순번 96번), I 비씨카드 사용내역(증거목록 순번 286번), 일정표(증거목록 순번 290번), 2018. 1. 11.자 정산 요청 보고서 1부(증거목록 순번 309번), AL군 공문 2부(증거목록 순번 439번) 1. 각 압수조서 [판시 제5항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 E의 진술기재 1. 리턴 내역 1부(증거목록 순번 313번), G 리턴 관련자료(A PC, 증거목록 순번 350번), 사적 자금 조성내역(증거목록 순번 442번), 세금계산서 등(증거목록 순번 443번), 사적 자금 지출내역(증거목록 순번 444번), L 공급계약서(증거목록 순번 445번) 1. 각 압수조서 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 관련 가. 주장 요지 피고인들은, 1차 L 분양사업, 2차 AG 분양사업, 3차 AH 분양사업(이하 '이 사건 각 사업'이라 한다)을 수행하는 과정에서 필요한 자금을 마련하기 위하여, 용역업체로 하여금 부풀려진 용역 대금으로 X과 계약을 체결하도록 하여 그 대금을 돌려받은 것인데, 이는 X으로부터 나중에 정산받을 시행이익을 먼저 받은 것에 불과할 뿐이어서, X에 아무런 손해가 발생하지 않았고 손해 발생의 위험도 없었다. 따라서 피고인들의 행위는 사기죄에 해당하지 않을 뿐만 아니라 피고인들에게는 편취의 고의나 불법영득의사가 존재하지 않는다고 보아야 한다. 나. 판단 1) 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 분양형 토지신탁의 경우, 일반적인 관리형 토지신탁과는 달리, 피해자 X이 자신의 고유계정에서 신탁계정으로 자금을 대출하는 방식으로 사업비를 조달하게 되는 점 등을 고려해 볼 때, 설령 피해자 X이 나중에 아파트 분양대금에서 부풀려진 용역 대금을 공제하기 때문에 위 피해자로서는 실질적인 손해가 없게 된다고 하더라도, X으로서는 지출하지 않아도 될 용역 대금을 자신의 자금으로 지출하게 되었다는 측면에서 손해가 발생한 것이라고 봄이 타당하다. 2) 그뿐만 아니라, 대법원은 일관하여 "재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다"라고 판시하고 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 위 법리에 따르면, 피해자 X에 전체 재산상의 손해가 발생하지 않았다고 하더라도, 피해자 X이 피고인들과 용역업체에 속아서 부풀려진 용역 대금을 지급한 이상, 피고인들의 행위는 사기죄를 구성하고 그 편취액(이득액)은 위 용역 대금이라 할 것이다. 3) 따라서 이와 달리, 나중에 정산받을 시행이익을 먼저 받은 것에 불과하여 X에 아무런 손해가 발생하지 않았다는 전제에서 사기죄가 성립하지 않을 뿐만 아니라 피고인들에게 편취 고의나 불법영득의사가 없다는 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 A, B의 업무상횡령죄 관련 가. 주장 요지 별지 [범죄일람표 1]의 순번 제2 내지 제50번의 범행은 피고인들이 X으로부터 편 취한 돈을 사용한 것으로, 이는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 불가벌적 사후행위에 불과할 뿐, 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 피고인들은 판시 범죄사실 제2의 다항 기재와 같이 X으로부터 편취한 돈을 용역업체를 통해 다시 AF의 계좌 등으로 송금받았는데, 만일 피고인들이 피해자 I와는 전혀 무관하게 오로지 자신들의 개인적 이익을 위해서 AF의 계좌로 송금받은 것이라면, 피고인들이 AF의 계좌에서 위 돈을 인출하여 사용하였다고 하더라도, 이는 사기 범행으로 취득한 범죄 수익을 소비한 것에 불과할 뿐 별죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래 사정과 AF 계좌의 입출금 내역 등을 종합해 보면, AF의 계좌는 피해자 I의 차명계좌이고, 피고인들이 용역업체를 통하여 다시 AF의 계좌로 송금받은 돈은 피고인들의 개인 돈이 아니라 피해자 I의 돈이라고 봄이 타당하므로, 피고인들이 위 계좌에서 돈을 인출하여 개인적으로 사용한 행위는 위 회사에 대한 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인들의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피고인들이 용역업체로 하여금 부풀려진 용역 대금으로 X계약과 용역계약을 체결하도록 한 후 그 차액을 돌려받기로 하는 이른바 리턴 약정을 체결한 이유에 대하여, 피고인 A은 검찰에서 "X은 아파트 준공 후 입주 무렵에 이익금을 I에 배당해주기 때문에, 그 전에는 I의 자금이 부족하여, 다음 사업을 위한 토지매입을 할 수가 없었다. 그래서 리턴을 받아 다음 사업의 토지 매입비로 사용한다."라는 취지로 진술하였다(수사기록 제502쪽). 2) 피고인 A의 모친인 AF의 계좌로 리턴받은 이유에 관하여, 피고인 A은 검찰에서 "법인계좌로 받으려면 매출 등 근거 자료가 남아야 하는데, 리턴 받은 것을 근거로 남길 수가 없기 때문에 어머니 계좌로 받은 것입니다."라고 진술하였고, 피고인 B은 "회사를 설립하고 처음 약 1년간은 따로 회사수입이나 회사에 들어올 돈이 전혀 없었다가 2017년경부터 리턴을 받기 시작하면서 비자금 계좌를 개설할 필요가 생겼기 때문입니다."라고 진술하였다(수사기록 제503, 제703쪽). 3. 피고인 A, B의 배임증재죄와 피고인 D의 배임수재죄 관련 가. 주장의 요지 피고인 A, B이 두 차례에 걸쳐 피고인 D에게 1,500만 원을 제공하여, 피고인 D이 위 돈을 취득한 사실은 있으나, 위 피고인들이 부정한 청탁을 하거나 받은 적이 없다. 나. 판단 1) 배임수재죄와 배임증재죄에서 '부정한 청탁'은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. '부정한 청탁'에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도2091 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실에다가 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D은 X의 사업팀장으로 이 사건 각 토지신탁계약 체결과 그 이후의 사업 진행에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 점, 피고인들 사이에 1,500만 원이라는 적지 않는 금액을 별다른 이유 없이 주고받을 만큼의 개인적인 친분은 없었던 점, 1,500만 원은 피고인 A의 사무실에서 모두 현금으로 지급되었고, 그중 1,000만 원은 밤늦은 시간에 지급된 점, 위 돈 1,500만 원은 의례적인 감사 인사나 직무권한 범위 안에서 최대한 편의를 보아달라는 등의 목적으로 수수되었다고 보기에는 그 액수가 많은 점 등을 종합해 볼 때, 피고인들 사이에 토지신탁계약 체결과 그 이후의 사업 진행에서 편의를 봐달라는 취지의 청탁이 적어도 묵시적으로 있었고, 그와 같은 청탁은, 단순히 정상적인 일 처리 과정에서 선처를 부탁하는 것이 아니라, 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 봄이 타당하므로, 이 부분 피고인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 가) X은 2017. 2. 2.경 시공사 교체와 허위 분양계약자 등의 문제점이 있다는 이유로 1차 L 분양사업에 대한 토지신탁계약의 체결을 내부적으로 부결하였고, 이에 피고인 A, B으로서는 신탁사업장의 책임자인 피고인 D에게 토지신탁계약 체결과 앞으로의 사업과정에서의 편의를 봐달라는 청탁을 할 필요성이 있었다. 나) X은 2017. 2. 16. I와 1차 L 분양사업에 대한 분양형 토지신탁계약을 체결하였는데, 피고인 A은 그 전날인 2017. 2. 15. 피고인 D에게 "어려운 사업 잘 풀어주셔서 감사합니다."라는 내용의 BE 메시지를 보냈고, 위 토지신탁계약 체결 직후인 2017. 2. 24. 밤늦은 시간에 피고인 D을 자신의 사무실로 불러 현금 1,000만 원을 쇼핑백에 담아 건네주었다. 다) 그 후 피고인 A은 2차 AG과 3차 AH 분양사업에 대한 토지신탁계약이 체결되자 2018. 2. 12. 에는 피고인 D에게 '3개 프로젝트 잘 성공시켜줘서 고맙다.'는 취지의 말과 함께 봉투에 담긴 현금 500만 원을 지급하였다. 라) 피고인 D은 피고인 A으로부터 받은 현금 1,500만 원을 노란색 고무줄로 묶어 자신의 주거지에 있는 장롱 서랍 안에 보관하였고, 위 돈을 실제 사용하지는 않았는데, 그 이유에 관하여 검찰에서 "통장에 넣기도 그렇고, 좀 불안하기도 해서 쓰지 못했다."라고 진술하였다(수사기록 제1228쪽). 마) I와 X 사이에 분양형 토지신탁계약이 체결되면, 그 후로는 설계 및 시공, 분양, 건물준공, 관리운용, 수익금 지급 및 신탁재산반환 등 신탁계약 이행을 위한 절차가 상호 간에 진행되어야 한다. 4. 피고인 A, B의 2017. 9. 6.자 뇌물공여의사표시죄 관련 가. 주장 요지 피고인 A, B이 2017. 9. 6. N에게 제공하려 한 것은 현금 1,000만 원이 아니라 30만 원 상당의 상품권이었다. 나. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 당시 N에게 제공하려 한 것은 현금 1,000만 원이라고 인정되므로, 이 부분 피고인들의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 위 피고인들은 I의 경리 직원인 O에게 1,000만 원을 인출하도록 지시하였고, 이에 0은 2017. 9. 6. AF의 계좌에서 인출한 1,000만 원을 피고인 A에게 전달하고, [정산요청보고서]에 'M 건축과 10,000,000원'이라고 기재하였다(수사기록 제715, 1876, 2817, 4367쪽). 2) 피고인 A은 2017. 9. 6. 오후에 N에게 전화하여, 같은 날 19:30경 AG 모델하우스에서 N를 만나, "그때도 인사 못 했는데, 이번에는 받아 달라"고 말하면서, 가죽 가방에서 무엇인가를 꺼내려고 하였고, 이에 N는 그것을 받지 않고 자리를 피했다. 3) O은 그 다음날인 2017. 9. 7. AF의 계좌로 1,000만 원을 다시 입금하였는데, 이는 N가 위와 같이 돈을 받기를 거절하였기 때문에 다시 입금된 것으로 보인다. 4) 피고인 A은 2018. 2. 22.부터 2018. 3. 16.까지 4차례에 걸쳐 검찰에서 조사를 받는 과정에서 "M시청 건축과 회식시켜주자는 말이 있어 1,000만 원의 인출을 지시하였다."라는 취지로 진술하였을 뿐이고, '상품권'에 관한 진술을 전혀 하지 않다가, 2018. 3. 26.에 와서야 비로소 "N에게 제공하려고 했던 것은 상품권 3장이다"라고 진술하였다. 5) 피고인 A은 "위 1,000만 원은 M시 건축과 회식비용으로 사용하려고 인출한 것이다."라고 주장하나, 건축과 직원 수 등에 비추어 볼 때 회식비용으로 1,000만 원을 지출한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의사표시의 점, 징역형 선택) 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여)특정 각 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(배임증재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(N에 대한 뇌물공여의사표시의 점, 징역형 선택) 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여) 각 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(배임증재의 점, 징역형 선택) 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(AM에 대한 뇌물공여의사표시의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(징역형 선택) 라. 피고인 D : 각 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 마. 피고인 E : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2018. 2. 12.자 배임수재죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 D : 형법 제357조 제3항 본문[판시 제4항과 관련하여 압수된 돈] 1. 추징 가. 피고인 A : 형법 제134조 후문[판시 제2의 마항의 1,000만 원 × 1/2] 나. 피고인 B : 형법 제134조 후문[(판시 제2의 마항의 1,000만 원 × 1/2) + 판시 제3항의 100만 원] 다. 피고인 C : 형법 제134조 후문[판시 제1항의 500만 원] 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 판시 제1항, 제2의마항, 제3항의 뇌물공여의사표시 [유형의 결정] 뇌물범죄군, 뇌물공여의 제1유형 [특별양형인자] 가중요소 : 적극적 증뢰 감경요소 : 공여의 의사표시에 그친 경우 [일반양형인자] 가중요소 : 업무 관련성이 높은 경우 감경요소 : 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4월 ~ 10월 2) 판시 제2의 가, 나항의 업무상횡령, 업무상배임 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군의 제2유형 [특별양형인자] 감경요소 : 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6월 ~ 2년 3) 판시 제2의 다항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기의 제3유형 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1년 6월 ~ 4년 4) 판시 제2의 라항의 배임증재 [유형의 결정] 배임수증재범죄군, 배임증재의 제1유형 [일반양형인자] 가중요소 : 업무 관련성이 높은 경우 감경요소 : 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4월 ~ 10월 5) 수정된 권고형의 범위 : 다수범죄 처리기준에 따라 징역 1년 6월 ~ 5년 3월 10일 다. 선고형의 결정 피고인 A은 벌금 2회 이외에는 특별한 전력이 없고, 피고인 B은 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 피고인들은 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 반성하고 있다. 피해자 X은 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있으며, 피고인들은 피해자 I 계좌로 업무상 횡령과 업무상 배임으로 취득한 이득 대부분을 반환한 점, 피해자 I의 주식 상당 부분을 위 피고인들이 보유하고 있는 점 등의 유리한 사정이 있기는 하다. 그러나 피고인들은 자신들의 요구를 쉽게 거절하기 어려운 용역업체를 이용하여 피해자 X을 속여 약 16억 원에 달하는 큰돈을 편취하고, 다시 위 돈을 피해자 I의 비 자금 계좌에 입금해 보관하고 있다고 그중 4억 3,000만 원가량을 개인적으로 사용하였다. 그리고 피고인들은 자신의 이익을 위하여 적극적으로 담당 공무원에게 적지 않은 금액을 반복하여 뇌물로 제공하려고 하였고, X 담당 팀장에게도 부정한 청탁과 함께 현금을 두 차례에 걸쳐 지급하였으며, 그로 인해 지방자치단체가 수행하는 업무의 공정성, X의 업무 집행의 공정성과 청렴성 및 그에 대한 사회 일반의 신뢰가 훼손되었다. 이러한 점을 고려해 볼 때 위 피고인들에 대한 실형 선고가 불가피하다고 판단하여, 기록에 나타난 여러 양형 조건을 고려하여 주문과 같은 형을 정하였다(다만 위 피고인들에게 증거인멸이나 도주 우려가 없다는 점을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다). 2. 피고인 C 가. 처단형의 범위 : 5년 이하의 징역 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 뇌물범죄군, 뇌물공여의 제1유형 [특별양형인자] 감경요소 : 공여의 의사표시에 그친 경우 가중요소 : 적극적 증뢰 [일반양형인자] 가중요소: 업무 관련성이 높은 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4월 ~ 10월 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 건축 인·허가와 관련하여 담당 계장에게 적극적으로 뇌물을 제공하려 한 점 등 참작 유리한 정상 : 동종 전력이 없고, 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 제공하려는 뇌물액이 크지 않는 점 등 참작 3. 피고인 D 가. 처단형의 범위 : 7년 6월 이하의 징역 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재범죄군, 배임수재의 제1유형 [일반양형인자] 가중요소 : 업무 관련성이 높은 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4월 ~ 10월 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인의 범행으로 X의 업무 집행의 청렴성과 이에 대한 신뢰가 훼손된 점, 피고인의 받은 현금의 액수가 적지 않은 점 등 유리한 정상 : 벌금 1회 이외에 특별한 전과가 없는 점, 피고인이 적극적으로 돈을 요구하였던 것으로 보이지는 않는 점 등 4. 피고인 E 가. 처단형의 범위 : 10년 이하의 징역 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군의 제2유형 [특별양형인자] 감경요소 : 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6월 ~ 2년 다. 선고형의 결정 피고인은 도로교통법 위반으로 벌금형을 선고받은 전력 이외에 특별한 전과가 없고, 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 그리고 피고인은 피해자 회사의 주식 상당 부분을 보유하고 있고, 이 사건 범행 후에 피해 변제를 위하여 피해자 회사 계좌로 3억 원 1,500만 원을 송금하는 등의 유리한 사정이 있기는 하다. 그러나 횡령한 돈이 약 4억 원으로 그 액수가 적지 않고, 피고인은 그중 3억 1,500만 원만 반환하였을 뿐 나머지 9,000만 원 가량은 그대로 보유하고 있는 점, 위 범행은 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어진 점 등을 참작해 볼 때, 피고인에 대한 실형 선고가 불가피하다고 판단하여, 기록에 나타난 여러 양형 조건을 고려하여 주문과 같은 형을 정하였다(다만 피고인에게 증거인멸이나 도주 우려가 없다는 점을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다).