수원지방법원-2011고합313

범 죄 사 실 피고인 B은 수원시 장안구 F건물 G호에 있는 ‘H 한국투자유치 사업본부’의 대표, 피고인 E, 피고인 C, 피고인 D은 H 한국투자유치 사업본부의 영업사원들이다. 1. 피고인 B 누구든지 증권 등 금융상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 B은 사실은 H 주식회사의 주식의 액면가는 1주당 100페소(필리핀 화폐 단위)이고 액면분할을 한 사실도 없고 H 주식회사는 싱가폴 증시 등에 상장 신청을 한적도 없어 1-2년 내에 상장이 예정된 사실이 없음에도 H 본사로부터 1주당 12,500원 상당에 구입한 주식의 국내 판매가를 임의로 책정하여 무인가로 H 주식의 투자자를 유치함에 있어 코스닥에 상장된 국내 주식(통상 1주당 액면가 500원 상당) 보다 5배 가량 높은 액면가를 그대로 반영하여 주식 판매가를 4만 원 이상으로 정할 경우 투자자들에 대한 접근성이 떨어질 것을 염려하여 판매를 용이하게 하기 위하여 H 주식의 액면가는 1주당 20페소이고 판매가는 1주당 8,000원에서 10,000원 사이이며 2010년 싱가폴 증시에 상장될 것으로 홍보자료에 거짓 기재하는 등의 방법으로 H 주식을 판매하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인 B은 2009. 9.경부터 2010. 11.경 사이 H 한국투자유치 사업본부 사무실에서, I 인터넷 J 까페 등에 게시하거나 배포한 홍보자료에 “H 주식 액면가 1주당 20페소(한화 약 600원), 판매가 8,000원 (13.3배수)“, ”2010년 싱가폴 증시 상장“이라고 각각 기재하고 이를 이용하여 H 주식 총 316,400주를 2,641,415,000원에 매도함으로써 금융투자상품인 H 회사 발행 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 2. 피고인 C 피고인 C은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 2009. 10. 7.경 H 한국투자유치 사업본부 사무실에서 K에게 금융투자상품인 H 회사 발행 주식 1,700주를 10,000,000원에 매도한 것을 비롯하여그 무렵부터 2010. 2. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 H 주식 26,000주를 202,700,000원에 매도하였다. 이로써 피고인 C은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위하였다. 3. 피고인 D 피고인 D은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 2010. 1. 25.경 H 한국투자유치 사업본부 사무실에서 L에게 금융투자상품인 H 회사 발행 주식 2,400주를 22,500,000원에 매도한 것을 비롯하여그 무렵부터 2010. 2. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 H 주식 17,600주를 150,050,000원에 매도하였다. 이로써 피고인 D은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위하였다. 4. 피고인 E 피고인 E은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 2010. 3. 31.경 H 한국투자유치 사업본부 사무실에서 M에게 금융투자상품인 H 회사 발행 주식 1,000주를 8,000,000원에 매도한 것을 비롯하여그 무렵부터 2010. 8. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 38회에 걸쳐 H 주식 76,000주를 730,900,000원에 매도하였다. 이로써 피고인 E은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 N, A, C, D의 각 법정진술 1. 증인 O, P의 각 일부 법정진술 1. A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Q, R, E, D에 대한 각 검찰 진술조서 1. H 한국투자유치 총괄계약서, 주식매매계약서, 각 계좌거래내역, 광고원안(H 투자설명자료), 수사보고(C 등을 상대로 매입주식 내역 확인), 수사보고(범죄일람표 정리) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(벌금형 선택) 나. 피고인 C, D, E : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인 B, C, D, E : 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B H 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 액면가는 1주당 100페소이고, H 주식회사의 증시상장이 2010년에 이루어지지 않았음에도 피고인 B이 인터넷 포털사이트 I에 개설된 ‘J' 카페 등을 통하여 ‘이 사건 주식 액면가 1주당 20페소, 2010 싱가폴 증시 상장’ 등 취지의 광고가 이루어지게 한 바 있으나, 한편 피고인 B은 위 주식의 매수자들이 이러한 사항에 대하여 불필요한 오해를 하지 않도록 하기 위하여 위 주식을 매도함에 있어서 위 주식의 1주당 실제 액면가는 100페소라는 사실 및 위 주식의 해외 증시 상장 전망 등에 관하여 상세히 설명하였으므로 이 사건 공소사실과 같이 허위 또는 오해를 초래할 여지가 있는 광고가 이루어진 것은 아니다. 나. 피고인 C, D, E 피고인들이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위한 바는 있으나, 피고인 B과 공모한 바는 없다. 2. 판단 가. 피고인 B의 주장에 대한 판단 피고인 B이 증권 등 금융상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 누락된 문서 등을 사용하였는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉 피고인 B은 2009. 5. 20.경 H의 대표이사 S과 1주당 액면가 100페소인 이 사건 주식 300,000주를 한국 내에서 독점적으로 판매하되, 1주당 500페소(100페소 당 원화 환율이 2,500원을 넘을 경우 1주 당 12,500원)를 H 본사에 입금하기로 하는 내용의 위 주식 매매에 따른 한국 투자유치 총괄 계약을 체결하였던 점(수사기록 제3권 219~223쪽), 피고인 B은 2009. 9.경 이 사건 주식의 판매홍보를 위하여 당초 H 본사에서 2008년도 필리핀 현지 교민들을 상대로 투자설명회를 할 당시 만든 자료를 바탕으로 ‘T과 H 비교’(수사기록 제2권 75쪽), ‘성장목표가 비교’(수사기록 제2권 76쪽), ‘앞서가는 H’(수사기록 제2권 78쪽), ‘H 실주권 샘플’(수사기록 제2권 79쪽), ‘H 한국 내 투자유치 MOU체결’(수사기록 제2권 80쪽), ‘H관련 기사내용’(수사기록 제2권 81, 82쪽) 등을 추가한 홍보자료를 만들었는데, 그 중 ‘T과 H 비교‘ 및 ‘성장목표가 비교‘에 관한 홍보자료에는 ’이 사건 주식 1주당 액면가 20페소(한화 약 600원)‘, ’2010년 싱가폴 증시 상장예정‘, ’액면가 600원인 이 사건 주식의 현재가 8,000원‘이라고 기재되어 있었던 점(수사기록 제3권 168쪽, 196~7쪽), 피고인 B은 자신이 직접 모집한 투자자들에게 이 사건 주식 및 H 회사의 전망 등에 관하여 설명을 함에 있어 위와 같이 작성한 홍보자료를 사용하였을 뿐 아니라 이 사건 주식의 판매영업을 담당한 딜러가 회사 홍보자료를 요구할 경우 위 자료들을 배포하기도 하였으며 피고인 B이 투자자들에게 제공한 정보는 위와 같이 작성한 회사 홍보자료가 대부분의 비중을 차지하는 것으로 보이는 점(수사기록 제3권 167~8쪽, 210쪽, 378쪽, 459쪽, 515쪽, 552쪽), 이 사건 주식의 딜러였던 피고인 A은 자신이 운영하는 U 카페 ‘V’에 위 주식 및 H 회사의 전망 등에 관한 위 홍보자료를 게시하여 위 주식을 매도하였고, 위 주식의 딜러들은 위 홍보자료 중 일부 내용을 수정함에 있어 피고인 B으로부터 사전에 동의를 받았던 점(증인 O의 법정진술, 수사기록 제3권 142~5쪽), 피고인 B은 처음 홍보자료를 제작할 당시에는 이 사건 주식의 실제 액면가인 100페소를 기준으로 하였는데, 위 주식의 매수희망자들이 주식의 액면가는 고려하지 아니한 채 단순히 1주당 판매가격이 높다는 이유로 위 주식의 매수를 꺼리자, 2009. 9.경 위 주식의 액면가를 20페소 기준으로 변경하여 이에 따른 주식의 판매가격 등을 책정한 홍보자료를 작성하였던 점(수사기록 제3권 199쪽), 피고인 A은 많은 주식매수인들이 실물주권이 1주당 100페소라고 되어 있는 부분에 의문을 제기하자 피고인 B, O의 설명 및 홍보자료의 내용에 따라 이 사건 주식이 20페소로 발행된 것이라 믿고 ‘이 사건 주식은 필리핀의 화폐단위 중 20페소로 발행이 되었습니다. 그러나 현재 받으시는 실물주권은 100페소 단위로 발급이 되어 실물주권의 우측상단에서 표기된 수량에서 다섯배를 곱하시면 실제로 주주님께서 매수하신 수량이 되시는 것입니다‘는 내용의안내문을 동봉하기까지 하였던 점(수사기록 제3권 138~9쪽, 204쪽, 수사기록 제1권 17쪽), 이 사건 주식의 매수자들은 피고인 B이 위 주식을 매도할 당시 액면분할이라는 용어를 직접적으로 사용하였는지 여부는 불분명하나, ‘이 사건 주식이 1주당 20페소인데 실물주권은 100페소 짜리로 발행이 된다’, ‘한국에서는 1주당 20페소로 분할을 하였는데 필리핀에서 오는 주권은 100페소로 되어 있으니 주권을 받고 오해하지 말라’는 취지로 말하였다고 공통적으로 진술하고 있는 점(증인 C, D의 법정진술, 수사기록 제3권 378~379쪽, 516쪽), 피고인 B은 이 사건 주식 매수자들과 작성한 주식매매계약서 제1조 제2항의 ‘실권주증서 발급시에는 1주당 액면가 100페소 기준으로 하여 발급함’이라는 문구에 대하여 ‘액면가는 20페소인데 현지에서는 100페소 단위로 된 실물주권이 올 것이다. 필리핀에서는 100페소 단위로 주식을 발행해서 그렇다. 실물주권이 오면 그 주식수에 5를 곱하면 구입한 주식수가 된다’는 취지로 설명하기도 하였던 점(수사기록 제3권 461쪽, 468~9쪽), 피고인 B은 이 사건 주식의 1주당 액면가 100페소(한화 약 3,000원)는 대다수 국내 코스닥 상장회사 주식들의 1주당 액면가가 500원인 점에 비추어 지나치게 높아 위 주식 매수희망자들의 위 주식에 대한 접근성이 떨어질 우려가 있고, 국내 코스닥 상장회사의 주식들과의 비교를 용이하게 하기 위하여 위 주식의 액면가를 20페소로 분할한 홍보자료를 제작하였다고 하나, 피고인 B이 제작한 홍보자료에는 이와 같은 액면가를 분할하여 작성한 동기․경위 등에 관한 구체적인 설명이 없을 뿐 아니라, 위 주식의 매수자들 중 일부(N, Q, R 등)는 위 주식의 액면가가 100페소였다면 매입을 하지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점(증인 N의 증언, 수사기록 제3권 430~1쪽, 463쪽), ⑩ 피고인 B은 이 사건 홍보자료에 ‘2010년 싱가폴 증시상장 예정’, ‘H 2010년 흑자 전환 후 증시상장 예정’이라고 기재하였으나, 이는 H 대표이사 S으로부터 들은 위 회사의 전망에 대한 설명만을 근거로 하였을 뿐 별다른 합리적이고 구체적인 자료가 없고, 오히려 당시 H은 수수료를 받지 아니하여 매출이 없었을 뿐 아니라 2008년 말경에는 적자가 누적되어 자본 잠식 상태였고 2010. 12.경까지 손익분기점에 도달하지 못하고 있었던 점(수사기록 제3권 207~8쪽, 307쪽, 559쪽), ⑪ 피고인 B으로부터 이 사건 주식을 매수한 피고인 C 및 R은 이 사건 홍보자료의 내용과는 달리 2010년 이후에도 이 사건 주식이 싱가폴 증시에 상장되지 아니하여 2010. 4.경 필리핀을 방문하여 H 대표이사 S을 만나 S으로부터 H이 추진하던 전자상거래 부분은 실패한 것 같고 이미 1년 전부터 소셜네트워킹을 통한 전자상거래를 준비하고 있다는 설명을 들었다고 진술하고 있는 점(수사기록 389~390쪽, 459쪽) 등을 종합하면, 비록 피고인 B이 주식매매계약서에 실물주권 발급시 1주당 액면가가 100페소임을 밝히고 장외주식의 투자위험성을 설명하면서 위 주식의 해외 증시 상장에 관한 주관적인 전망을 밝힌 것이라고 하여도 피고인 B은 이 사건 주식의 액면가, 해외증시 상장 예정 여부 및 시점 등에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 누락된 문서 등을 사용하였다고 할 것이므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 C, D, E의 주장에 대한 판단 피고인 C, D, E(이하 ‘피고인 C 등’이라 한다)이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위함에 있어 피고인 B과 공모하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 금융투자업 인가를 받지 아니한 채 이 사건 주식을 판매함으로써 금융투자업인 투자중개업을 영위하였던 점, 피고인 C 등은 피고인 B으로부터 위 주식의 매수자들을 소개시켜 줄 것을 부탁받고 피고인 B이 운영하던 사무실에 위 주식의 매수희망자들을 모집하였던 점, 피고인 C 등이 모집한 매수희망자들은 위 사무실에서 피고인 C 등과 함께 피고인 B으로부터 위 주식의 투자가치 및 H의 장래 전망 등에 대한 설명을 듣고 위 주식을 매수하였던 점, 피고인 C 등은 위와 같이 주식매수자들의 소개비 명목으로 피고인 B으로부터 일정 비율의 수수료를 받았던 점 등을 종합하면, 피고인 C 등은 피고인 B과 공모하여 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 C 등의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 B 처단형의 범위 : 벌금 5억 원 이하 이 사건 범행은 피고인 B이 금융투자상품의 거래와 관련하여 거짓의 기재를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 등이 누락된 문서를 사용하여 하여 재산상 이익을 얻고자 한 것으로 이와 같은 부정거래는 다수의 투자자에게 부정적 영향을 미칠 우려가 있어 그 죄질이 좋지 아니한 점, 해외에서 발행된 이 사건 주식에 관하여 한국 내에서의 독점판매권을 가진 피고인 B으로서는 투자자들에게 보다 정확한 정보를 제공하여야 할 의무를 부담한다고 할 것인 점 등에 비추어 피고인 B에 대하여 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 B은 국내 코스닥 시장에 상장된 주식의 액면가와 균형을 맞추어 투자가치의 비교를 용이하게 하기 위하여 이 사건 주식의 액면가를 임의로 분할한 내용의 홍보자료를 게재하거나 배포함으로써 이 사건 범행에 이른 것으로 그 범행 경위에 참작할 바가 없지 아니한 점, 피고인 B이 해외 증시 상장과 관련하여 확정적인 표현이 아닌 2010년 싱가폴 증시 상장 ‘예정’이라는 표현을 사용하였고 2010년 이후 현재까지위 주식이 해외 증시에 상장되지 아니하였음에도 위 주식의 매수인들이 이를 이유로 피고인 B을 비롯한 위 주식의 매도인에게 이의를 제기하는 일이 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 주식의 매수인들이 전적으로 피고인 B의 위와 같은 허위․부실기재의 내용에 따라 위 주식들을 매수한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 B은 2002. 1. 11. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 500만 원을, 2005. 3.24. 방문판매등에관한법률위반죄로 벌금 300만 원을 선고받은 외에 달리 실형전과가 없는 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C, D, E 처단형의 범위 : 벌금 2억 원 이하 이 사건 범행은 피고인 C, D, E이 자본시장의 투자자 보호와 자본시장의 건전한 질서를 유지하기 위하여 일정한 자격을 가진 자에 한하여 금융투자업을 영위할 수 있도록 제한하기 위한 금융투자업 인가를 받지 아니한 채 금융투자업인 투자중개업을 영위한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점 등에 비추어 피고인 C, D, E에 대하여 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 C, D, E은 이 사건 범행을 대부분 자백하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 C은 2009. 3. 23. 대부업의등록및금융이용자보호법위반죄로 벌금 300만 원 을, 피고인 E은 2001. 8. 10. 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금 70만 원을, 2010. 3. 26. 자동차손해배상보장법위반죄로 벌금 50만 원을 받은 외에 달리 형사처벌을 받은 전력은 없으며, 피고인 D은 초범인 점, 그 밖에 피고인 C, D, E 등의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 B) 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 증권 등 금융상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 B은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 금융투자상품인 H 회사 발행 주식의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 H 주식 총 316,400주를 매도하여 2,641,415,000원 상당의 주식대금을 받음으로써 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을얻고자 하는 행위를 금지하고 있고, 위 법 제443조 제1항 제8호는 ‘금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 제178조 제1항각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5억 원 이하의 벌금에 처한다. 다만 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있으며, 위 법 제443조 제2항에서는 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고(제1호), 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다(제2호)’고 규정하고 있다. 형법 제17조는 “어떤 행위라도 죄의 요소 되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.”라고 선언하여 범죄행위와 인과관계가 인정되지 않는 결과는 형사처벌의 근거가 될 수 없음을 분명히 하고 있고, 자본시장법 제443조는 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라한다) 제443조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이고, 여기에서의 인과관계는, 이를 직접적인 인과관계로 해석할 경우 지나치게 그 처벌범위가 축소되어 사실상 자본시장법 처벌 규정을 사문화시키는 부당한 결과를 가져오게 되는 점, 반대로 그 인과관계 자체를 요하지 아니하거나 인과관계를 지나치게 넓게 해석한다면, 법정형을 최고 무기징역까지 강화하고, 법정형을 가중하되 징역형의 하한의 가중까지 두고 있는 자본시장법 제443조의 적용에 있어 형벌체계의 균형을 상실할 우려가 있고 형사법이 요구하는 자기책임주의에 반하게 된다는 점에다가 자본시장법 제443조와 형법 제17조의 입법취지 등을 고려하면, 형사법에서 일반적으로 요구되는 상당인과관계라고 봄이 상당하다. 따라서 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행 위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이고 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 피고인 B의 허위표시 문서 이용 행위라는 사기적 부정거래로 얻은 이익이 금 5억 원 이상인지 보건대, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉 피고인 B은 H 본사와의 계약에 따라 주식 판매대금 중 1주당 500페소(100페소 당 원화 환율이 2,500원을 넘을 경우 1주당 12,500원)씩을 H 본사에 지급하였고, 또 주식 판매대금 중 일부는 딜러에 대한 중개수수료로 지급한 점, 피고인 B과 O이 제출한 매출집계표 및 수수료 지급내역서에 의하면 이 사건 주식 판매대금 합계가 2,632,085,000원, H 본사 지급분이 893,080,000원, 중개수수료 지급분이 1,203,688,750원으로 주식 판매대금에서 H 본사 지급분 및 중개수수료 지급분을 공제하면 535,315,250원에 불과하고 피고인 B은 이 사건 주식 판매를 위하여 사무실을 임대하는 등 지출한 운영경비가 상당할 것으로 보이는 점, 피고인 B이 이 사건 주식거래를 위하여 지출한 총 비용에 대해서는 조사가 이루어지지 않은 점, 또한 별지 범죄일람표은 피고인 B과 O이 제출한 매출집계표 및 수수료 지급내역서를 토대로하여 E, D, Q, C, W을 상대로 매입한 주식수를 조사하여 수정한 것인데(수사기록 634~636쪽, 705쪽), 이 중 E, D, Q이 매수한 것으로 추가 계상된 주식(E 2,500주, D 1,200주, Q 800주)은 이들이 중개수수료로 받기로 한 금원 대신 수령한 주식인데 위 주식에 상당하는 판매대금은 이익이 아닌 비용으로 처리되어야 할 것인 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 주식판매대금 전체가 피고인 B의 사기적 부정거래행위로 인해 취득한 이익액이라고 보기 어렵고, 달리 피고인 B의 위반행위로 얻은 이익액이 5억 원 이상이라고 볼 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호 위반죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 면소부분(피고인 A) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고 2010. 1. 25.경 수원시 팔달구 X건물 Y호와 수원시 장안구 F건물 G호에 있는 H 한국투자유치사업본부 사무실에서 Z에게 금융투자상품인 위 H 회사 발행 주식 500주를 450만 원에 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 3. 3.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 H 주식 27,610주를 총 268,620,000원에 매도하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 자본시장과 금융투자업에 관한법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업인 투자중개업을 영위하였다. 2. 판단 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하며, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4758 판결 등 참조). 살피건대, 수사보고(A의 별건 판결문 편철)의 기재에 의하면, 피고인 A은 2011. 2.7. 춘천지방법원 원주지원(2010고합83)에서 ‘피고인 A은 2009. 9. 초순경 주식회사 AA의 이사인 AB과 AC 주식을 일반 투자자들을 상대로 1주당 1,500원에 매매하되, 매매한 주식 1주당 850원에서 1,000원씩을 위 AB에게 송금하고 그 차액 상당을 취득하기로 약정한 후, 피고인 A이 국내 비상장주식을 매매하기 위해 인터넷 포털사이트 U에 개설한 V라는 카페에 AC 주식과 관련된 각종 홍보 자료 등을 게시하였다. 피고인 A은 2009. 9. 3.경 위 U 카페를 통하여 AD에게 AC 주식 5,000주를 매매하고 그 대금 7,500,000원을 송금받아 그 중 5,000,000원은 AB을 통하여 AE에게 송금하여 그 차액 2,500,000원을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 6. 17.경까지 사이에 총 245회에 걸쳐 위 주식 558,242주를 합계 824,071,600원에 매매하여 그 중 481,923,150원을 위 AE에게 송금함으로써 그 차액 342,148,450원을 매매수수료 명목으로 취득하였다. 이로써 피고인 A은 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하였다’는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호 위반죄의 범죄사실로 벌금 2,000만원을 선고받고, 이에 대한 검사의 항소가 2011. 5. 11. 서울고등법원{(춘천)2011노33}에서 기각되고, 2011. 5. 23. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위와 같이 이미 판결이 확정된 범죄사실과 이 사건 공소사실은 피고인이 동일한 인터넷 카페에서 동일한 기간 동안 계속적으로 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하였다는 것이어서 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.