서울남부지방법원-2019고단3509

공소사실의 요지 피고인 A은 건축업에 종사하는 사람이며, 피고인 B은 일정한 직업이 없는 사람이다. 범죄경력 피고인 A은 2014. 12. 23. 수원지방법원 안산지원에서 위증죄로 징역 6월 집행유예 2년을 선고받고 동 판결이 2016. 1. 14. 확정되었으며, 2016. 12. 13. 서울남부지방법원에서 위증죄로 징역 3월 집행유예 1년을 선고받고 동 판결은 2016. 12. 21. 확정되었다. 피고인 B은 2009. 6. 26. 서울북부지방법원에서 배임 등의 죄로 징역 6월 집행유예 2년을 선고받았으며 동 판결은 2009. 7. 4. 확정되었다. 전제사실 피고인 A은 C의 사촌 동생이고, 피고인 B은 C이서울 강서구 D에서 운영하던 부동산사무실에서 실장으로 근무하면서 C과 부동산중개업을 하였다. 피고인 A과 C은 2007. 10. 18.경 서울 강서구 E 다세대주택 F호(이하 'E건물 F호'라 약칭)에 대한 매매계약을 피고인 A의 동생이고 C의 사촌 동생인 G 명의로 체결하였으며, 2007. 12. 6. G 명의로 E건물 F호에 대한 소유권이전등기가 경료되었다. C은 2008. 7.경 피고인 B과의 관계가 나빠지자 2008. 10. 28. 피고인 B과 피고인 B의 동생인 H를 상대로 서울남부지방법원(2008가합21311)에 부동산 투자사업과 관련된 정산금 청구소송을 제기하였으며, 2010. 6. 17. 서울남부지방법원(2008가합21311)은 '피고 B, 피고 H는 연대하여 원고 C에게 83,545,686원 및 이에 대한 지연이자를 지급하라'는 판결을 선고하였고 동 판결은 2011. 6. 13. 확정되었다. 한편, 피고인 B은 위 정산금 청구소송이 진행되던 중인 2009. 9. 29.경 피고인 A과, H 소유 명의 서울 노원구 I 외 1필지 J빌라 K호(이하 'J빌라 K호'라 약칭) 등에 관하여 '근저당권자 G, 채권최고액 75,000,000원, 채무자 H'로 한 근저당권설정계약을 체결하였고, 같은 날 J빌라 K호에 대하여 G 명의의 근저당권설정등기를 경료하였다. 범죄사실 1. 경매방해 C은 위 서울남부지방법원(2008가합21311) 확정 판결을 집행권원으로 2014. 7.경 서울북부지방법원(L)에 J빌라 K호에 대하여 강제경매신청을 하였고 2014. 7. 10. 강제경매개시결정이 내려졌으며, 그에 따라 2015. 4. 27. 서울북부지방법원(L)에서 J빌라 K호에 대하여 매각대금 75,750,000원의 매각결정이 이루어졌다. 피고인들은 2015. 5. 경 서울북부지방법원에서 J빌라 K호에 대한 매각대금 배당절차에 참여하여 위 J빌라에 대한 G 명의의 근저당권설정등기를 근거로 매각대금 배당신청을 하였다. 그러나, 사실은 2009. 9. 29. J빌라 K호에 대한 G 명의의 근저당권은 피담보채권이 없는 허위의 근저당권이었다. 결국, 피고인들은 공모하여 허위의 근저당권을 근거로 매각대금 배당신청을 하는 등 위계로서 경매의 공정을 해하였다. 2. 사기미수 서울북부지방법원(L)은 2015. 5. 29. J빌라 K호에 대한 강제경매 사건의 배당절차에서 매각대금과 이자를 합한 금원에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 73,331,808원 중 채권자인 서울특별시노원구(세무1과)에 423,830원, 근저당권자인 G에게 49,925,725원, 채권자인 C에게 22,982,253원을 각 배당하였다. 이에 C은 2015. 5. 29. 위 배당기일에 서울북부지방법원(L) 판사에게 G의 배당금 49,925,725원 전액에 대하여 이의를 제기한 다음 2015. 6. 3. 경 G을 상대로 서울북부지방법원(2015가단23403)에 배당이의의 소를 제기하였다. 피고인들은 G 명의로 위 배당이의의 소에 응소하여 2015. 7. 14. 서울북부지방법원(2015가단23403)에 'E건물 F호는 피고인 A이 동생인 G 명의로 단독 매수한 A 소유 부동산이므로 원고의 청구를 기각한다라는 판결을 구합니다'라는 내용의 답변서를 제출하는 등 그시경부터 2017. 8. 29.경까지 'H 명의 J빌라 K호에 대하여 G 명의로 설정된 채권최고액 7,500만 원의 근저당권은 G 소유 명의 E건물 F호의 실질적 단독 소유자인 피고인 A이 E건물을 담보로 M에서 5,000만 원을 대출받아 피고인 B에게 대여하였다가 이를 변제받지 못하자 H가 언니인 피고인 B의 채무에 대한 변제담보로서 G 명의로 설정해준 진정한 근저당권이었기 때문에 G에게 배당된 49,925,725원은 정당한 배당금액이므로 C의 배당이의 청구는 기각되어야 한다'는 취지의 답변서, 준비서면과 '피고인 A으로부터 5,000만 원을 빌려 피고인 B이 사용하였으며 그에대한 담보로 J빌라 K호에 대한 근저당을 설정해 주었다'는 취지인 피고인 B 명의의 2017. 8. 23.자 사실확인서 등 자료를 서울북부지방법원에 제출하였다. 그러나, 위 J빌라에 대한 G 명의의 근저당권은 피담보채권이 없는 허위의 근저당권이었다. 결국, 피고인들은 허위의 주장으로 법원을 기망하여 C의 배당이의의 소에 대한 청구기각 판결을 선고받음으로써 배당금액 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나, 2017. 10. 13. 서울북부지방법원(2016나6956)에서 C의 청구가 인용되는 판결이 선고되고 동 판결에 대한 G 명의의 상고가 2018. 2. 28. 대법원(2017다50334)에서 기각됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 경매방해의 점 1) 형법 제315조의 경매방해죄는 경매의 공정을 해하는 죄로, 경매의 공정을 해하는 행위란 '공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한자유경쟁을 통한 적정한 가격형성 및 경쟁방법에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것'을 의미한다. 2) 이 사건 피고인들이 위 공소사실과 같이 허위의 채권에 기하여 J빌라 K호에 근저당권을 설정하고 이를 근거로 배당에 참가하더라도, 그로써 J빌라 K호의 낙찰대금 자체에 영향을 미칠 수 있는 사유로 보기는 어렵다. 경매목적물에 관하여 근저당권이 설정되어 있다고 하더라도 낙찰에 의하여 모든 근저당권은 소멸하기 때문에 경매목적물을 매수하기 위하여 경매에 참가하는 사람들에게 근저당권의 유무 또는 그것이 허위인지 진실한지는 입찰가격을 얼마로 할지에 관한 의사결정에 영향을 미치지 않는 것으로 보인다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도4152 판결 등 참조). 3) 따라서 공소사실 기재 피고인들의 행위가 모두 인정된다고 하더라도 위 행위가 경매절차에서 가격형성 등에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위를 하였다고 보기에 부족하며, 달리 위 공소사실을 합리적 의심 없이 유죄로 인정할 증거가 없다. 나. 사기미수의 점 1) 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A은 '전주지방법원 2011나8501 사건에서 증인으로 출석하여 증언하면서, 피고인 A과 C이 공동으로 E건물 F호를 G 명의로 매입한 사실을 알면서도, 피고인 A이 이를 단독으로 매수한 것처럼 허위의 증언을 하였다.'는 범죄사실로 2014. 12. 23. 징역 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고(수원지방법원 안산지원 2013고단1798), 항소심에서 2015. 10. 8. 항소기각 판결(수원지방법원 2015노299) 및 상고심에서 2016. 1. 14. 상고기각 판결(대법원 2015도16921)이 선고되어 그 무렵 위 판결이 확정된 사실(이하 '위증 판결'이라 한다), 피고인 B은 '피고인 B과 H는 C과 공동으로 J빌라 K호를 매수하고, H 명의로 소유권이전등기를 마치고 위 빌라를 보관하던 중, 공모하여 위 빌라에 G 명의의 근저당권 등을 설정함으로써 이를 횡령하였다'는 범죄사실로 2015. 12. 11. 벌금 100만 원의 유죄판결을 선고받았고(서울북부지방법원 2015노984), 2016. 2. 19. 상고기각 결정(대법원 2015도19778)으로 위 판결이 확정된 사실(이하 '횡령 판결'이라 한다)은 인정된다. 3) 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하면, C이 피고인 B과 그 동생 H를 상대로 제기한 정산금 소송에서는 2010. 6. 17. 'C이 E건물 F호를 피고인 A과 공동으로 매수하였다고 보기 어렵다'는 이유로 C의 주장 일부가 배척되는 판결이 선고되었고(서울남부지방법원 2008가합21311), 항소심에서 2011. 1. 20. 항소기각 판결(서울고등법원 2010나67229) 및 상고심에서 2011. 5. 26. 심리불속행기각 판결(대법원 2011다22368)이 선고되어 2011. 6. 13. 위 판결이 확정된 사실(이하 '정산금 판결'이라 한다)이 인정된다. 위 인정사실 및 이 사건 기록으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 2)항의 사실 및 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 서울북부지방법원 2015가단23403 배당이의 소송(이하 '배당이의 소송'이라 한다)에서 공소사실 기재와 같은 내용의 답변서 및 준비서면, 확인서 등을 제출함으로써 법원을 기망하였다고 보기 어렵고, 달리 합리적 의심 없이 위 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다. 피고인들은 배당이의 소송의 '피고'인 G을 대신하여 'E건물 F호는 피고인 A이 G 명의로 단독 매수한 부동산이고, 피고인 A이 E건물 F호를 담보로 대출받은 5,000만 원을 피고인 B에게 대여한 후, 그 채무에 대한 담보로 피고인 B의 동생인 H 명의의 J 빌라 K호에 관하여 근저당권을 설정하였다.'고 주장하는 답변서, 준비서면을 제출한 사실이 있다. 그런데 위 답변서 등은 '원고'인 C의 청구에 대하여 부인하는 답변으로 민사소송에서 공격방어방법의 일환에 불과할 뿐만 아니라, 일부 준비서면은 위증 판결,횡령 판결의 확정 전에 제출된 것으로 앞서 본 정산금 판결의 내용과 모순되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 서면의 제출행위만으로는 피고인들에게 법원을 기망할 고의가 있었다거나 소송사기의 실행의 착수가 있었다고 보기 어렵다. 피고인 B은 배당이의 소송에서 '피고인 A으로부터 5,000만 원을 빌려 사용하고 그 담보로 J빌라 K호에 대한 근저당권을 설정해주었다'는 내용의 2017. 8. 23.자 사실확인서를 작성하여 제출한 사실이 있다. 그러나 피고인들은 C과 공동으로 부동산을 매수하여 전매하고 이익을 나누는 관계에 있었고, 각 부동산의 매수 및 전매시마다 정산이 제대로 이루어지지 아니하여 피고인들과 C 등 사이에 소송이 계속되어 온 점, G은 E건물 F호의 등기상 명의자이자 J빌라 K호에 대한 등기상 근저당권자로서 배당이의 소송의 '피고'로 되어 있으나, 위 소송에서 문제된 J빌라 K호에 대한 근저당권의 피 담보채권은 '피고인 A의 피고인 B에 대한 대여금 채권'이므로, 피고인들이 배당이의 소송의 실제 당사자에 가까운 이해관계인에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 위 확인서를 제출한 행위를 소송사기에서 말하는 증거의 조작, 즉 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위로 평가할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.