서울남부지방법원-2021고합47

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2020. 1.경부터 같은 해 2.경까지 사이에 서울 영등포구 B 아파트 C호에 있는 피고인의 집에서 노트북을 이용하여 텔레그램에 접속한 후 불상의 채팅방에 업로드되어 있는 D이 만든 텔레그램 ‘E’, F에 유포된 ‘G’ 아동·청소년 나체 등이 촬영된 별지 범죄일람표 1 제1~1097에 기재된 동영상 파일, 별지 범죄일람표 2 제1~201에 기재된 사진 파일 등 합계 1298개를 다운로드 받아 노트북, SD 카드, USB에 저장하여 2020. 8. 13.경까지 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 가. 피고인은 2020. 7. 말경 대구 북구 태평로 161에 있는 대구역 근처 공중화장실에서 휴대폰을 카메라를 이용하여 별지 범죄일람표 3 제1, 2, 9~13에 기재된 것과 같이 6회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자 H(여, 당시 13세)의 나체 등을 동영상 또는 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 나. 피고인은 2020. 8. 초순경 수원 이하 불상지에 있는 상호불상의 모텔에서 휴대폰 카메라를 이용하여 별지 범죄일람표 3 제3~8, 14~16에 기재된 것과 같이 9회에 걸쳐 피해자 I(여, 당시 16세)의 나체 등을 동영상 또는 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 다. 피고인은 2020. 8. 3.경 위 피고인 집에서 휴대전화 ‘라인’ 메신저를 이용하여 닉네임 ‘J’를 사용하는 사람에게 별지 범죄일람표 4에 기재된 아동·청소년의 나체 등이 촬영된 사진 파일 6개를 전송하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 수사보고-텔레그램 F 유포 아동·성착취물(K링크), 수사보고-아동성착취물 K 링크 유포 관련, 내사보고(피혐의자 K 계정의 ‘파일 소지 목록’ 첨부), 범죄인지, 수사보고(피의자 A 가족관계 연락), 내사보고(피혐의자가 다운로드받은 아동성착취물 영상 첨부), 수사보고(디지털 증거 분석 결과 회신 자료 첨부 관련, 아동·청소년성착취물 소지죄에 관하여), 수사보고(디지털 증거 분석 결과 회신자료 추출 파일 정보 첨부 관련 – 노트북, 아동·청소년성착취물 소지죄에 관하여), 수사보고[공람 수사서류 첨부 관련, D(L) 피해자 목록, M(N) 텔레그램 그룹 및 채널 목록에 대한], 수사보고(아동성착취물 유포 링크별 피해자 정보), 수사보고(D 성착취물 제작, 유포 등 피해자 목록), 수사보고(디지털 증거 분석 결과 회신자료 추출 파일 정보 엑셀 파일 첨부, 해시값 관련), 수사보고(디지털포렌식 결과 분석 보고- USB, Micro SD, 노트북에 대한, 아동·청소년성착취물 소지죄에 관하여), 수사보고(아동성착취물 동영상 및 사진 캡처 자료 첨부에 대한, 아동·청소년성착취물 소지죄에 관하여) 1. 각 디지털 증거분석 결과 보고서, 디지털 증거분석 결과 회신(아동·청소년성착취물 소지죄에 관하여) 1. L 제작 및 유포 아동성착취물(K 링크) 파일 내역, 계정별 파일 소지 목록, 압축파일상세 파일 목록, F 링크파일(폴더 2개) CD 첨부, E 링크 파일 CD 첨부, 노트북 추출 파일 정보(전자정보 상세 목록), 노트북 동영상(mp4 폴더 캡처 자료), 노트북 아동청소년 영상물 캡처 자료, 2020-3778 추출 파일 목록, 각 전자정보 CD1~6, USB, SD, 노트북 동영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점, 각 포괄하여, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년성착취물 제공의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 H에 대한 아동·청소년성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 및 폐기 형법 제48조 제1항 제1호, 제3항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대하여 신상정보등록, 취업제한명령 및 수강명령 등으로도 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있어 보인다. 그 밖에 피고인 나이, 성행, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[피해자 H에 대한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․ 배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 감경요소: 피해확산방지를 위한 실질적인 조치 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 나. 제2범죄[피해자 I에 대한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 감경요소: 피해확산방지를 위한 실질적인 조치 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 다. 제3범죄[제공으로 인한 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포 등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동․청소년성착취물 > [제3유형] 배포 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 11년 3. 선고형의 결정 아동‧청소년에 대한 성범죄는 확립되지 않은 아동‧청소년의 성 관념을 왜곡시켜 결과적으로 아동‧청소년의 정신적․신체적 발달에 중대한 악영향을 미칠 수 있다. 피고인은 다수의 아동·청소년성착취물을 소지하고 제3자에게 제공하기도 하였고, 직접 아동·청소년성착취물을 여러 차례 촬영하여 제작하였으므로 그 죄책이 무겁다. 피고인은 이 사건 이전에도 같은 종류의 범죄로 소년보호처분을 받은 적이 있다. 다만 피고인은 법리적인 쟁점을 제외한 대부분의 사실관계를 인정하면서 반성하고 있다. 피고인은 아동·청소년성착취물 제작 관련 범행 피해자 2명 중 1명의 법정대리인과 합의하였다. 피고인이 아동·청소년성착취물 제작 과정에서 피해자들을 협박, 강요, 기망하였던 것으로 보이지 아니하고, 피해자들의 요청에 따라 이를 순순히 삭제하였다. 피고인의 부모가 계도를 다짐하면서 피고인에 대한 선처를 호소하고 있다. 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 주장에 대한 판단(아동·청소년성착취물 제작·제공의 점과 관련하여) 1. 피고인 주장 요지 가. 압수·수색영장과 관련하여(아동·청소년성착취물 제작·제공의 점) 1차 영장은 피고인에 대한 ‘G 관련 아동·청소년성착취물’(이하 ‘G 성착취물’이라 한다) 소지 혐의에 대한 것이므로, 1차 영장 집행을 통하여 압수한 피고인 소유 정보저장매체(노트북, 스마트폰, USB, SD카드)를 탐색한 결과 피고인이 고의로 ‘G’ 관련 아동·성착취물을 삭제하거나 은닉하였다고 볼 상당한 이유가 없는 이상 삭제된 모든 전자정보를 복원하여 확인하는 카빙 기법에 의한 디지털포렌식까지 실행한 것은 1차 영장의 허용범위를 넘는 것이다. 한편 카빙 기법에 의한 디지털 포렌식 결과 추가로 발견된 본건 제작 관련 성착취물 영상은 피해자 요청에 따라 삭제된 것이고 1차 영장의 대상이 된 범죄사실과 관련성도 없으므로 이에 대한 압수는 2차 영장 발부 여부에 관계 없이 부적법하다고 보아야 한다. 나. 아동·청소년성착취물 제작과 관련하여 1) 현행법에서 처벌하는 ‘아동·성착취물 제작’에는, 만 13세 이상의 아동청소년의 진지한 동의가 있고 촬영한 사람이 이를 판매·유통하거나 배포 또는 전시할 목적이 없는 경우는 포함하지 않는 것으로 축소 해석할 필요가 있다. 2) 피고인은 모바일 게임 중 ‘성향자 대화방’, 즉 일탈된 성행위에 관심있는 사람이 모이는 곳에서 만 13세 이상인 피해자들을 만나 자발적으로 영상을 촬영하였다. 피해자들도 자신의 스마트폰으로 SM플레이를 연출하여 피고인을 때리고 피고인의 성기를 만지는 사진을 직접 촬영하였다. 촬영 과정에서 피고인의 강압이나 지시가 전혀 없었다. 촬영 이후 피해자들이 삭제를 요청하자 피고인이 즉시 삭제하였으므로 피고인에게 이를 보관하거나 소지할 의사가 있었다고 할 수 없다. 결국 이와 같은 촬영 행위는 피고인과 피해자들의 인격권, 행복추구권, 사생활의 자유에 해당하는 영역이고 이로 인하여 피해자들의 성적 자기결정권이 침해되었다고 볼 수도 없으므로, 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 영장주의 위반 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 범죄사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 범죄사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019전도130 판결 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 조사하고 채택한 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건에 관하여 발부된 각 압수·수색영장, 그에 따른 수사기관의 압수·수색 절차는 모두 적법하다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 수사기관은 피고인이 G 성착취물을 소지하고 있다는 혐의에 기하여 법원으로부터 압수할 물건을 ‘아동·청소년음란물 영상·이미지 압수를 위한 전자정보 저장매체 등’으로 하는 압수·수색영장(이하 ‘1차 영장’이라 한다)을 발부받았다. 거기에는 압수·수색을 요하는 사유로 ‘피의자가 사용하는 컴퓨터·휴대전화 등 저장매체에 수많은 아동·청소년 성착취물이 있을 것으로 추정되고, 이를 재유포했을 가능성이 크기 때문에 더 이상의 유포를 막기 위하여 저장매체 자체를 압수하고, 압수한 저장매체를 통하여 아동·청소년성착취물 제작·유포·소지의 여죄를 파악하기 위하여 디지털 포렌식을 할 필요가 있다’고 기재되어 있다. 수사기관은 2020. 8. 13. 피고인 주소지에서 피고인이 참여하에 피고인의 노트북, 휴대전화, USB, SD 카드를 압수하였다. 피고인은 압수된 전자정보 저장매체 탐색 등 과정에 참여하지 않고 압수물에 대한 소유권을 포기한다는 의사를 밝혔다. 수사기관은 압수된 전자정보 저장매체에 대한 디지털 정보 분석 결과 피고인이 G 성착취물을 소지·제공한 것은 물론 이 사건 성착취물을 제작한 자료까지 확보하게 되었다. 이에 수사기관은 피고인에 대한 성착취물 제작·배포 등 혐의사실을 인지하는 한편 아동·성착취물 전부를 특정하여 압수할 물건으로 적시한 다음 법원으로부터 2020. 12. 17. 이에 대한 별도의 압수수색영장(이하 ‘2차 영장’이라 한다)을 발부받아 2020. 12. 22. 이를 집행하였다. 수사기관은 피고인에게 위 영장을 제시하고 압수할 전자정보의 상세목록을 확인시켜주었다. 나) 1차 영장은 피고인에 대한 G 성착취물 소지 혐의 사실과 관련하여 성착취물이 보관되어 있는 것으로 추정되는 피고인 소유 각종 정보저장매체를 압수하여 추가적인 유포를 막는 한편 디지털 포렌식을 통하여 기존 혐의사실에 대한 증거를 확보하고 아동·청소년 제작·유포·소지의 여죄를 파악하기 위한 용도로 발부된 것이다. 특정 아동·청소년성착취물 소지 혐의에 대한 증거 확보를 위한 영장을 발부하면서 별도의 아동·청소년성착취물 제작·유포·소지의 여죄 발견의 필요성을 추가했다고 하더라도 압수 대상물과 기존 혐의사실이 특정되어 있고 기존 혐의 사실과 여죄가 대상, 내용 등에서 공통되는 점에 비추어 이를 포괄영장으로 무효라고 하는 주장은 납득하기 어렵다. 따라서 수사기관이 1차 영장에 기하여 디지털 포렌식을 실시하고 실제로 G 성착취물 및 본건 성착취물을 포함한 성착취물 전부를 발견한 것은 1차 영장에 따른 적법한 활동이고, 수사기관이 다시 위와 같이 적법하게 발견한 성착취물 전부에 대하여 2차 영장을 발부받아 이를 압수한 이상 그 증거능력에 어떠한 하자가 있다고 보기 어렵다. 다) 변호인은 1차 영장으로 ‘이미 삭제된 자료를 복원하여 여죄를 밝히는 것’은 피고인의 프라이버시권을 침해하는 것이 되어 위법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 전자정보는 삭제되더라도 통상적인 방법으로 그 정보에 접근할 수 없을 뿐이고, 데이터삭제 프로그램 등에 의하여 삭제되거나 복구가 불가능하게 손괴되지 않는 한 하드디스크 등에 그 정보가 남아 있게 되고 복구 프로그램에 의하여 언제든지 복구될 수 있다. 저장매체로부터 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 탐색하여 출력하거나 파일을 복사하는 과정은 전체적으로 전자정보 저장매체에 대한 영장 집행 방식이고, 이를 위해 저장매체 자체를 복구·복제하거나 삭제된 파일을 복원하고 암호를 풀어 복호화하는 과정도 영장 집행의 일환이라고 보아야 한다. 그 과정에서 피고인과 변호인에게 집행 일시와 장소, 방법을 사전에 통지하고 참여권을 보장한 상태에서 취득한 자료의 성질에 따라 별도 영장을 발부받는 등 적법한 절차를 준수하면 충분하고, 이미 삭제된 자료를 복원하는 행위 자체가 영장주의에 위반된다고 할 수는 없다. 변호인은 또한 피해자의 요청에 의하여 삭제된 자료는 피해자의 프라이버시 보호와 정보의 자기결정권 차원에서 함부로 복원되어서는 안된다고도 주장하나, 삭제된 자료에 대한 복원을 하여 수사를 진행하기 전에는 그 삭제 경위를 알 수 없다는 점에서 설득력이 없다. 나. 아동·청소년성착취물 제작 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 나) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계 없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 다) 아동·청소년의 성의 상품화, 즉 아동·청소년의 성매매 및 이의 알선행위, 아동·청소년을 이용하여 음란물을 제작·배포하는 행위 및 아동·청소년에 대한 성폭력행위 등 아동·청소년에 대한 성적 착취가 심각한 사회문제로 대두되면서, 이로부터 아동·청소년을 보호·구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 한다는 청소년성보호법의 입법목적에 따라, 아동·청소년에 대한 성적 착취의 대표적 사례인 청소년을 이용한 필름, 비디오테이프, 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 음란물 제작행위에 대하여 처벌을 강화하려는 것이 심판대상조항의 입법취지이다. 제작의 사전적 의미상 재료나 방법에 어떠한 제한이 있지는 않고, 청소년성보호법도 제작의 방법이나 목적 등에 아무런 제한을 하고 있지 않다. 영상과 음향 등으로 구성된 무형물을 대상으로 하는 저작권법도 제작의 의미를 ‘음반 또는 영상물을 전체적으로 기획하고 책임을 지는 것’으로만 규정하고 있다. 현재의 기술 수준에서는 단순 촬영한 디지털 영상만으로도 즉시 유포가 가능한 음란물을 쉽게 생성할 수 있어 촬영과 제작을 명백히 구분할 실익이 없고, 촬영이 종료되어 영상정보가 재생가능한 형태로 디지털기기의 주기억장치에 입력되는 시점에 하나의 아동·청소년이용음란물이 완성된 것으로 볼 수 있다. 일단 제작되면 언제라도 무차별적으로 유통에 제공될 수 있으므로 ‘제작’을 엄격히 규제할 필요도 인정된다. 그렇다면 심판대상조항이 규정하는 ‘제작’의 의미는 객관적으로 아동·청소년이용음란물을 촬영하여 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것이며, 피해자인 아동·청소년의 동의 여부나 영리목적 여부를 불문함은 물론 해당 영상을 직접 촬영하거나 기기에 저장할 것을 요하지도 않는 것으로 해석되고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 참조). 라) 원래 청소년성보호법은 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’을 "아동·청소년이용음란물“이라고 정의하였다. 그런데 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정하면서아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 음란물은 그 자체로 아동ㆍ청소년에 대한 성착취 및 성학대를 의미하는 것임에도 불구하고, 막연히 아동ㆍ청소년을 ‘이용’하는 음란물의 의미로 가볍게 해석되는 경향이 있는바, ‘아동ㆍ청소년이용음란물’을 ‘아동ㆍ청소년성착취물’이라는 용어로 변경함으로써 아동청소년이용음란물이 ‘성착취ㆍ성학대’를 의미하는 것임을 명확히 한다는 이유에서 ”아동·청소년이용음란물“을 ”아동·청소년성착취물“로 그 용어를 변경하였다. 2) 구체적인 판단 가) 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 설령 피해자 H, I과 합의하여 촬영하였고 따로 촬영물을 유통할 목적이 없었더라도 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상을 촬영하여 그 영상이 재생가능한 형태로 피고인의 휴대전화에 저장된 이상 이는 아동·청소년성착취물 ‘제작’에 해당한다고 보아야 한다. 나) 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 H은 범행 당시 만 13세, 피해자 I은 만 16세에 불과하였던 점, 피고인은 모바일 게임을 하다 피해자들을 알게 된 다음 오직 성착취물을 촬영할 목적으로 피해자들을 만난 점, 피고인은 피해자 H과는 1회, 피해자 I과는 4회 가량 만났는데 모두 곧바로 성착취 영상을 촬영한 점, 촬영한 영상은, 피해자들이 나체 상태로 자신의 이름이나 재학 중인 학교, 전화번호를 몸에 기재하거나 말하고 ‘주인님 장난감’이라고 발언하는 장면, 성행위 내지 유사성행위 장면, 피고인이 피해자 H의 목을 조르는 장면 등 유통될 경우 피해자들에게 치유하기 어려운 상처를 안겨줄 뿐 아니라 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장할 수 있는 것인 점 등에 비추어 볼 때 판시 범죄사실 기재와 같은 성착취물 영상 제작 행위의 위법성이 조각된다고 할 수 없다. 다) 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.