서울남부지방법원-2019고단2710

공소사실의 요지 피고인은 서울 구로구 B건물 C호에 있는 ㈜D의 대표로서 상시근로자 30명을 사용하여 소프트웨어자문개발 및 공급업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2009. 4. 1.경부터 2014. 7. 31.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 27,920,366원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다. 2. 무죄 부분 가. 주장의 요지 E은 2013. 12. 10. ㈜D(이하 '피고인 회사'라 한다)과 영업파트너 계약을 체결하였으므로, 2013. 12. 10. 이후로는 근로자에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 E이 2013. 12. 10. 이후에도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. E은 피고인 회사와 사이에 2009. 4. 1.부터 2010. 8. 31.까지는 영업업무위탁계약, 2010. 9. 1.부터 2012. 5. 31.까지는 근로계약, 2012. 6. 1.부터 2013. 12. 9.까지는 영업 위탁계약, 2013. 12. 10.부터 2014. 7. 31.까지는 영업파트너 계약을 각 체결하였다. E은 이 법정에서 '2013. 12. 10.자 영업파트너 계약을 체결함으로써 계약의 내용과 조건이 변동되는 사실을 알고 있었고, 피고인 회사에서 독립하여 업무를 할 수 있을 것으로 생각하였다.'고 진술하였는데, 이에 비추어 보면 E도 2013. 12. 10. 이후로는 피고인 회사의 근로자가 아님을 인식하고 있었던 것으로 보인다. E은 2013. 12. 10.자 영업파트너 계약 체결 이후, 'F'라는 상호로 사업자등록을 하고 피고인 회사와는 별도의 사무실에서 자신이 마련한 집기 등을 사용하여 온라인 광고업 등을 영위하였다. E은 2013. 12. 10. 이전에는 일정한 출·퇴근 시간에 피고인 회사 사무실에 출근하였고, 매일 사내 인트라넷에 업무일지를 작성하였으며, 취업규칙 및 복무규정의 적용을 받았으나, 2013. 12. 10. 이후로는 명시적인 출·퇴근 시간이 정해져 있지 아니하였고, 업무일지를 작성하는 일이 강제되지 않았으며, 당직 등의 업무를 하지 않는 등 취업규칙 및 복무규정의 적용도 받지 않은 것으로 보인다. E은 이 법정에서 '피고인 회사에서 1km 내에 사무실을 얻을 것, 직원 채용시 승인을 받을 것, 본사 마케팅 회의 및 주말 전시회에 참석할 것' 등 피고인 회사의 지휘·감독이 있었다고 진술하였다. 그러나 피고인 회사에서 직원 채용에 관한 승인을 받도록 한 것은 관리시스템에 접속할 권한을 주기 위해서일 뿐 직접 직원 채용절차에 관여하지 아니하였고, 마케팅 회의는 본사인 피고인 회사에서 파트너사의 성과를 분석하고 업무를 독려하기 위한 목적으로 보이며, 주말 전시회 등에 참석하지 않는 경우 징계 등의 제재는 없었던 것으로 보인다. E은 2013. 12. 10. 이전에는 월급제로 기본급(120만 원)과 매월 발생한 매출을 정산하여 그 다음 달에 성과급(매출액의 약 30% 정도)을 지급받았으나, 2013. 12. 10. 이후로는 수주한 광고 매출액의 40%를 위탁수수료로 지급받고, 여기에서 사무실 유지비용, 직원 급여 등을 지출하는 방식으로 사업소득에 대한 정산이 이루어졌다. 다. 따라서 이 사건 공소사실 중 2013. 12. 10.경부터 2014. 7. 31.경까지의 근로기간에 해당하는 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다. 3. 면소 부분 가. 근로자퇴직급여보장법위반 제44조 제1호, 제9조는 법정형이 3년 이하의 징역 또는 벌금이므로, 그 공소시효는 형사소송법 제249조 제5호에 따라 5년이다. 나. 이 사건 공소사실 중 2009. 4. 1.경부터 2013. 12. 9.경까지의 근로기간에 해당하는 퇴직금 미지급 범행은 위 근로관계가 종료된 때로부터 14일이 지난 2013. 12. 24. 기수에 이르는데, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과하였음이 명백한 2019. 2. 7. 제기되었다. 다. 따라서 이 사건 공소사실 중 2009. 4. 1.경부터 2013. 12. 9.경까지의 근로기간에 해당하는 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.