울산지방법원-2017고합273

범죄사실 피고인은 2017. 3. 26. 01:00경부터 부산 부산진구 C에 있는 D 클럽(이하 '이 사건 클럽'이라 한다)에서 피해자 E(여, 20세) 및 그 일행과 같이 술을 마시던 중 피해자가 술에 많이 취하자 피해자를 간음하기로 마음을 먹었다. 피고인은 같은 날 04:00경 피해자에게 다른 일행들과 모텔에서 술을 마시기로 했다고 거짓말을 하여 피해자를 F에 있는 G호텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다) 703호(이하 '이 사건 모텔방'이라 한다)로 데리고 가 술에 취해 항거불능 상태인 피해자를 침대에 눕혀 피해자의 상의와 바지를 벗기고 팬티를 허벅지까지 내린 후 피고인의 성기를 피 해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 술에서 깨 "오빠 하지마라, 이건 아니다"라고 말하였음에도 계속하여 강제로 간음하려고 하였으나 피해자가 울먹이며 "싫다"라고 말하며 완강히 저항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 중 일부 1. 증인 E, H의 법정 진술 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하여 이 사건 모텔에 간 것으로서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하려는 고의가 없었고, 피고인이 피해자를 간음하려고 할 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있지도 않았으므로, 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 핵심적인 증거라 할 수 있는 피해자의 경찰 및 법정 진술에 다음과 같이 석연치 않은 점이 다수 발견되기는 한다. 1) 피해자는 경찰에서 자신이 준강간을 당하려 할 당시의 상황에 관하여, 피해자가 밀치고 발버둥을 치며 "제발 하지 마라. 하기 싫다"라고 하자 피고인이 "한번만 하자"라고 사정하듯이 말을 하였고, 피해자가 울먹이며 "싫다"고 말하자 그때서야 옆으로 비켜줘 옷을 빨리 입고 도망치듯이 나왔다고 진술하였는데(증거기록 10쪽), 법정에서는 피고인에게 성관계 거부 의사를 밝힌 이후에 휴대폰 배터리가 방전된 것을 알았고, 이에 피고인에게 충전을 부탁하여 충전을 한 이후에 비로소 모텔에서 나왔다는 취지로 진술하였다(E 증인신문 녹취서 14, 15쪽). 2) 피해자는 법정에서 이 사건 클럽 안에서 피고인과 접촉하며 춤을 추는 것을 피하였고 서로 장난을 친 사실은 없다고 진술하였으나 증인신문 녹취서 8, 9쪽), 일행인 H(피해자의 여자친구이다)과 I(피고인의 남자친구이다)는 법정에서 피해자가 피고인과 몸을 서로 접촉하여 춤을 추었고, 서로 대화하며 장난을 치기도 하였다고 진술하였다(H 증인신문 녹춰서 7쪽, I 증인신문 녹취서 2쪽). 3) 피해자는 법정에서 이 사건 클럽에서 술에 만취하여 졸았던 것 같고, H이 왜 자꾸 자냐고 하기도 하였다고 진술하였으나(E 증인신문 녹취서 9쪽), H는 피해자가 위 클럽에서 잠을 잔 적이 없다고 진술하였다(H 증인신문 녹취서 7쪽). 4) 피해자는 법정에서 이 사건 모텔에서 나와 'J'이라는 술집에서 H과 I를 만나 피고인이 피해자와 강제로 성관계를 가지려고 하였다고 말을 한 사실이 있고, 이에 H. I가 "걔 미쳤냐"라고 말한 것 같다고 진술하였으나 증인신문 녹취서 15, 16쪽), H은 경찰 및 법정에서 피해자가 짜증난다, 모르겠다"라고만 말하였고, 피고인이 피해자와 성관계를 하려고 하였다는 취지의 이야기를 한 적은 없다고 진술하였다(증거기록 38쪽, H 증인신문 녹취서 13쪽). 5) 피해자는 법정에서 피고인이 H과 I가 모텔 옆방에 있고, 거기서 다 같이 술을 마시기로 했다고 하여 피해자도 모텔 객실로 올라가게 된 것인데, 위 술집에서 H과 I에게 두 사람이 모텔에 간 사실이 있는지 등 어디에 있었느냐는 취지로 물어봤고, 위 두 사람으로부터 위 술집에서 계속 술을 마시고 있었다는 대답을 들었다고 진술하였으나(E 증인신문 녹취서 16쪽), H과 I는 그런 사실이 없다고 진술하였다(E 증인신문 녹취서 6쪽, I 증인신문 녹취서 8, 9쪽). 6) 피해자는 경찰 및 법정에서 이 사건 클럽에서 나와서 이 사건 모텔에 갈 때까지 술에 만취하여 기억이 잘 나지 않는다고 진술하고 있으나, 이 사건 모텔 내부에 설치된 CCTV의 영상에 의하면, 피해자가 이 사건 모텔에 들어와 카운터를 거쳐 이 사건 모텔방으로 이동하기까지 초반에 한 번 순간적으로 비틀거린 적이 있을 뿐 이후에는 피고인의 부축을 받은 적도 없이 대체로 정상적이고도 적극적인 걸음으로 이동하고, 도중에 이 사건 모텔 관계자가 무엇인가 확인을 요청하자 피해자가 스스로 카운터로 다시 걸어가 자신의 가방에서 무언가를 꺼내 확인시켜 주기도 한 것으로 확인되고, 심지어 피고인이 피해자의 어깨 쪽을 손으로 감싸안는 데 대하여 피해자가 별다른 거부를 하지 않는 것도 확인된다. 7) I는 법정에서 피고인이 피해자에게 "모텔에 가자"고 하는 것을 들었고, 당시 피고인과 피해자가 굉장히 친해졌고, 서로 호감이 있는 상태로 보여 두 사람이 나가서 술을 한잔 하는 등 시간을 보낼 것처럼 다정해 보였다는 취지로 진술하였고(I 증인신문 녹취서 9쪽), H 또한 법정에서 K 클럽에서 짐을 찾고 나왔을 때 피고인과 피해자가 보이지 않아 I에게 어디로 갔는지 물었고, 이에 I로부터 "둘이 모텔 쪽으로 갔다"는 말을 들었으며, 이 사건 모텔에 찾아갔을 때 피해자가 피고인과 합의 하에 모텔에 들어갔을 수도 있다고 생각하여 가지고 있던 피해자의 옷을 피고인에게 건네주고 나왔다는 취지로 진술하였다(H 증인신문 녹취서 5, 10쪽). 8) 피해자의 경찰 및 법정 진술에 따르더라도, 피고인과 피해자는 피고인의 친구의 소개로 처음 만나 SNS로 연락을 주고받는 등 어느 정도 친분관계에 있었고, 이 사건 전날에도 커피숍에서 만났으며, 이 사건 당일 친구와 부산에 가기로 하였으니 피고인에게 함께 술을 마시자고 피해자가 먼저 제의하였고, 피고인이 이 사건 클럽에서 피해자에게 억지로 술을 마시게 하지는 않은 것으로 보인다. 9) 피해자의 여자친구인 H도 경찰에서 피해자가 어떤 생각으로 피고인과 함께 모텔에 갔다고 생각하느냐는 경찰의 질문에 "제 생각에는 피해자가 술이 좀 많이 되어서 피해자가 가자고 할 때 거절을 하지 못하고 따라간 것 같기도 하고, 좋아하는 마음이 있어서 간 것 같다. 강제로 끌고 간 것은 아닌 거 같고 데려갔다는 표현이 맞는 거 같다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 37쪽). 나. 하지만 위와 같은 다수의 석연치 않은 점들은 대부분 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 이 사건 전후에 있었던 일을 상세하게 기억하지 못하고, H과 I가 피고인과 피해자가 따로 떨어져 이 사건 모텔로 가는 과정과 이 사건 모텔 내에 있었던 일에 대하여 알지 못하는 것에 기인한 것으로 보이며, 아래와 같은 이유에서, 피해자의 경찰 및 법정 진술의 핵심적인 내용은 합리적인 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있으며, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가치 또한 충분히 있다고 보인다. 1) 피해자 진술의 핵심 내용 피해자의 경찰 및 법정 진술 중 이 사건 공소사실과 관련하여 요체가 되는 것은, 피해자가 술을 많이 마시는 등으로 이 사건 모텔방 내에서 정신을 잃었다가 깨어보니 상의는 속옷까지 모두 벗겨져 있고, 하의는 바지는 벗겨지고 팬티만 입은 상태로 누워 있었고, 피해자가 손으로 팬티를 잡고 있는 상태에서 피고인이 강제적으로 피해자의 팬티를 허벅지까지 내린 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으며, 이에 피해자가 "하지 말라"고 완강히 저항하여 피고인이 더 이상의 성적 행위를 하지 않았다는 것인데, 피해자는 이 부분 진술만큼은 경찰 및 법정에서 일관되고도 구체적으로 진술하였다. 2) 피해자가 이 사건 당시 술에 상당히 취한 상태였는지 여부 비록 이 사건 모텔 내부에 설치된 CCTV의 영상에 피해자가 이 사건 모텔에 들어와서 이 사건 모텔방에 들어갈 때까지 대체로 정상적인 걸음으로 이동한 것으로 확인되기는 하나, 피해자는 이 사건 클럽에서 비교적 독한 술을 적지 않게 마셨고 그 이 전에 'L' 술집, K 클럽에서도 많은 양은 아니지만 술을 마셨으며 그 주종이 서로 달랐던 것으로 보이는 점, 피해자와 이 사건 당시 거의 대부분의 시간을 함께 한 H이 경찰 및 법정에서 이 사건 클럽에서 나와 K 클럽으로 소지품을 찾으러 갈 당시 피해자가 술에 취해 기우뚱거려서 자신이 피해자의 몸을 잡아 주기도 하였다는 취지로 일관되게 진술한 점(증거기록 37쪽, H 증인신문 녹취서 3쪽), 피고인도 경찰에서 피해자가 허가 꼬이고 걸음걸이가 약간 비틀거릴 정도의 상태이기는 하였다고 진술한 적이 있는 점(증거기록 24쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 몸을 가누지 못할 정도의 만취 상태는 아니나 술에 상당히 취하였던 것으로 보인다. 3) 이 사건 모텔방 내에서 피해자가 정신을 잃었는지 여부 아래와 같은 이유에서 이 부분 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 가) 피고인의 경찰 및 검찰 진술에 의하더라도, 이 사건 모텔방에 들어간 직후에 피해자는 피곤하다며 침대 위에 누웠고, 피해자의 요청에 의하여 H이 피해자의 카디건을 들고 이 사건 모텔을 찾아갔을 당시 피고인 혼자서 이 사건 모텔 1층 카운터 앞으로 내려와 피해자의 카디건을 받았으며, 피고인이 다시 이 사건 모텔방으로 돌아갔을 당시에도 피해자는 침대 위에 누워 있는 상태였고, 피고인이 피해자의 바지를 벗겼을 당시에도 피해자가 가만히 있었다는 것이다. 나) 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다고 인정하는 것은 피고인이 H로부터 피해자의 카디건을 받아 다시 이 사건 모텔방으로 들어간 이후인데, 이 사건 모텔 내 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 이 사건 모텔방으로 들어간 시각이 04:16 경이고, H이 피해자의 카디건을 들고 이 사건 모텔 1층 카운터로 찾아온 시각이 04:21 경이며, 피고인 혼자서 이 사건 모텔 1층 카운터로 내려와 H으로부터 피해자의 카디건을 받은 다음 이 사건 모텔방으로 되돌아가기 위하여 엘리베이터를 탄 시각이 04:22 경이고, 피해자가 이 사건 모텔방에서 나온 시각이 04:43 경으로서, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다고 인정하는 약 21 분 동안의 시간대 정도면 술에 많이 취한 상태인 사람이 잠깐이라도 정신을 잃기에는 충분한 시간으로 보인다. 다) 더군다나 이 사건 당시 초봄의 새벽 상태로서 날씨가 상당히 쌀쌀하였을 것으로 보이는데, 피해자가 이 사건 모텔방의 따뜻한 실내로 들어와 침대에서 누워서 쉬었을 경우 육체적 긴장이 풀리면서 정신을 잃었을 개연성은 더욱 더 높아 보인다. 4) 피고인이 피해자의 상의와 바지를 벗기고 팬티를 허벅지까지 내린 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였는지 여부 피해자의 이 부분 진술은 경찰 및 법정에서 확고하게 일관성을 유지하고 있고, 피고인 스스로도 피해자의 바지를 벗기고 팬티를 허벅지까지 벗겼다는 핵심적인 부분만큼은 인정하고 있는 점에 비추어볼 때, 피해자의 이 부분 진술은 신빙성이 있다. 5) 피해자가 피고인과 함께 이 사건 모텔에 간 것이 피고인과의 성관계를 용인한 것으로 볼 수 있는지 여부 피해자가 피고인과 함께 이 사건 모텔방에 들어갈 당시까지만 해도 피해자가 정신을 잃은 상태는 아니었지만 아래와 같은 이유에서 피해자가 피고인과 함께 이 사건 모텔에 간 것이 피고인과의 성관계를 용인한 것으로는 볼 수 없다. 가) 피고인과 피해자가 피고인의 친구의 소개로 처음 만나 SNS로 연락을 주고받는 등 어느 정도 친분관계에 있었고, 이 사건 전날에도 커피숍에서 만났으며, 이 사건 당일에도 이 사건 클럽에서 함께 술을 마시고 춤을 추기는 하였으나, 이 사건 당시 피고인과 피해자가 연인관계도 아니었고, 성관계를 가질 정도로 충분한 교제를 한 상태도 아니었다. 나) 물론 연인관계도 아니고, 성관계를 가질 정도의 충분한 교제도 하지 않은 상태에서 나이트클럽에서 만나 함께 술을 마시고 춤을 추다가 모텔로 직행해서 성관계를 갖는 것이 이례적인 일로 치부할 수만도 없는 것이 현실이라 하더라도, 피고인과 피해자가 성관계까지도 용인하는 취지의 묵시적인 합의 아래 모텔에 들어갔다면(한편, 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 되었건 피해자가 되었건 성관계를 갖자는 취지의 말을 한 적은 전혀 없다) 이 사건 모텔방에 들어간 이후에 샤워를 한다든가 애무를 한다든가 키스를 한다든가 하다못해 이런저런 대화를 나누는 등 성관계 전 단계의 행위를 한 징후가 보여야 할 텐데, 피고인의 진술에 의하더라도 이런 부분은 공백 상태에 있다. 다시 말하여 피고인은 이 사건 모텔방에 들어간 이후에 피해자와 함께 성관계 전단계의 행위를 하였는지에 관하여 별다른 진술을 하지 못하고 있고, 오히려 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 바지를 벗길 당시 피해자는 침대 위에 가만히 누워 있었고, 피고인이 피해자의 팬티를 벗기자 피해자가 거부의사를 명백하고도 완강하게 밝혔다는 것이다. 다) 여기서 피고인과의 성관계를 묵시적으로 용인한 것이 아니라면 피해자는 도대체 무슨 생각으로 일행인 H과 I를 놓아 둔 채 피고인과 단 둘이서만 이 사건 모텔로, 그 것도 거의 정상적인 걸음으로 들어갔느냐는 의문이 제기될 수 있다. 하지만, 피해자는 경찰 및 법정에서 이 사건 당시 피고인은 이 사건 모텔 입구에서 "친구들과 여기서 한잔 한기로 했다"는 취지로 말을 하였고, 이에 피해자는 '그런가 보다'라고 생각을 하고 이 사건 모텔에 들어가게 되었다는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 이 사건 모텔방으로 들어간 시각이 04:16 경이고, H이 피해자의 카디건을 들고 이 사건 모텔로 찾아온 시각이 04:21 경인데 그 약 5분 동안의 시간 중에 피해자와 H 사이에 전화통화가 이루어졌고 당시 피해자가 H에게 "M 골목 안 모텔에 있다, 거기로 와라"라는 취지로 이야기한 점 (이 사건 모텔 내 CCTV 영상, H 증인신문 녹취서 4쪽, I 증인신문 녹취서4, 5쪽), H가 위 전화통화를 한 후 I와 함께 이 사건 모텔에 찾아갔는데 당시 피고인이 1층 카운터로 혼자 내려와 있어서 피해자는 어디 있느냐고 묻자 피고인이 "지금위에 있다. 위에 방에서 다 같이 술을 마시자"라는 취지로 말하여 H이 "뭔 소리냐, 나는 술 안 마실 거다, 빨리 피해자를 데리고 나와라"는 취지의 말을 한 점 (H 증인신문녹취서 5, 14쪽), 피고인은 그 진술에 의하더라도 자신은 피해자와 성관계를 가지기 위해 이 사건 모텔에 갔다는 것인데, 피고인이 이 사건 모텔에 들어가는 과정에서 "친구들과 여기서 한잔 한기로 했다"는 취지의 말을 한 적이 없다면, 굳이 H에게 이 사건 모텔방에서 함께 술을 마시자는 식의 말을 할 이유가 없어 보이는 점, 피해자가 당시 비록 몸을 가누지 못할 정도는 아니었지만 술에 상당히 취하여 자신의 직접적인 시야에 없는 사물과 상황에 대한 판단력은 상당히 떨어져 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 있고, 이러한 피해자의 진술에 의하면 피해자가 피고인과 함께 이 사건 모텔에 들어가게 된 이유와 피고인이 이 사건 모텔방에 들어간 이후에 피고인이 피해자와 함께 성관계 전 단계의 행위를 하였는지에 관하여 아무런 진술을 못하고 있는 점이 수긍이 된다. 라) 피고인의 경찰 진술에 의하더라도, 피고인의 문제가 되는 행위가 있은 후에 피해자가 먼저 이 사건 모텔방을 나왔고, 피고인은 그로부터 20분 내지 30분 정도 이 사건 모텔방에 혼자 있다가 이 사건 모텔방을 나왔으며, 이후 피해자가 먼저 'J' 술집에서 H과 I를 만났다가 자리를 떠난 다음에 피고인이 'J' 술집에 갔다는 것이고(증거기록 27쪽), H의 법정 진술에 의하면, H은 이 사건 당시 'J' 술집에서 피해자를 만났을 때 이 사건 모텔에 왜 갔냐고 물으니까 피해자가 '짜증이 난다', '모르겠다'는 식의 반응을 보였고, 피고인을 만났을 때 '왜 술 취한 애를 데리고 갔느냐'라고 다그치니까 피고인이 눈을 피하면서 얼버무렸다는 것인바(H 증인신문 녹취서 6, 7, 13쪽), 피고인의 문제가 되는 행위가 있은 후에 피고인과 피해자가 보인 행태에서도 피해자가 피고인과의 성관계를 용인하고서 이 사건 모텔에 갔던 것은 아닌가라고 의심할 만한 정황은 발견되지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 직업 및 전과 관계, 이 사건 범행의 내용, 공개명령·고지명령으로 예상되는 효과와 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 9월P7년 6월 2. 양형기준 미적용 미수범 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정도의 성적 수치심을 입은 것으로 보인다. 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는데, 피해자의 피해가 금전적으로라도 회복된 것이 없다. 유리한 정상 : 이 사건 범행은 미수에 그쳤고, 범정이 비교적 가벼운 편이며, 범행 경위에도 일부 참작할 만한 사유가 있다. 피고인이 비교적 가벼운 이종범죄로 2회 벌금형의 처벌을 받은 것 외에는 전과가 없다. 위 불리한 정상, 유리한 정상을 포함하여 피고인의 나이 · 성행·환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.