서울중앙지방법원-2019고단5704

범 죄 사 실 피고인은 2019. 10. 2. 서울고등법원에서 준유사강간죄로 징역 4년을 선고받아 2019. 12. 27. 위 그 판결이 그대로 확정되었다. 피고인은 2018. 8. 10. 07:20경 수원시 권선구 B에 있는 피고인이 세신사로 일하고 있던 C 남탕에서 D(25세)를 엎드리게 하고 때밀이 서비스를 하던 중 D이 잠든 틈에 피고인의 성기를 D의 항문에 삽입하여 2018. 11. 20. 수원지방법원에 준유사강간죄로 구속기소되자, D로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2018. 11. 22.경 수원시 팔달구에 있는 수원구치소에서 “D이 피고인에게 세신 및 마사지를 해 달라고 접근한 후 마사지를 하는 도중 엉덩이를 들고 흔들어 피고인의 성기를 발기하게 하고, D의 항문에 피고인의 성기를 삽입하게 하여 성병에 걸리게 하고 허리까지 상하게 하였으니 처벌해 달라.”는 취지의 고소장을 작성, 사본한 후 위 고소장에 볼펜으로 “손님이 갑질하고 피고인에게 덮어씌웠는데, 손님말만 믿고 진실을 외면한 채 피고인이 손님을 항문강간하였다고 하니 진실을 밝혀 달라.”는 내용을 추가한 후 2018. 12. 18.경 구치소를 통해 수원시 영통구에 있는 수원지방검찰청에 위 고소장을 제출하여 D를 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 국민참여재판조서(선정)(2019. 2. 18.), 국민참여재판조서(공판)(2019. 2. 18.), 증인신문조서(제1회 공판조서의 일부), 각 녹취서(요지)(2019. 2. 21.), 2019노826 19. 8. 28. 증인 D에 대한 증인신문녹취서 1. 고소장, 재기수사요청서 사본, 항고장 1. 피의자 제출 카카오톡 사진 사본, 현장사진 사본 1. 수사보고(판결문 첨부), 판결문, 판결문(서울고등법원 2019노826호), 판결문(2019도15354호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제156조, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [피고인 또는 변호인의 주장에 관한 판단 1. 구성요건 불해당성 주장 가. 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 고소장을 제출한 사실은 있으나, 이 사건 고소장에 기재한 내용은 모두 진실한 사실로서 허위 내용이 아니고, 피고인에게 허위의 인식이 없었으며, D로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적이 없었다는 취지로 주장한다. 나. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인에 대한 판시 기재 무고죄는 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 피고인에 대한 준유사강간의 형사사건에서 피고인이 피해자 D에 대해 때밀이 서비스를 해주던 중 피해자가 잠든 틈에 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입한 뒤 수회에 걸쳐 앞뒤로 흔들어 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 준유사강간하였다는 사실이 인정되어 그 판결이 확정된 사실(수원지방법원 2018고합565, 서울고등법원 2019노826, 대법원 2019도15354)이 인정되고, 피고인이 이 사건에서 D을 준유사강간한 바가 없다고 주장하나, 이러한 주장사유들은 이미 위 준유사강간의 형사재판에서 판단을 받았던 내용들이고, 위 준유사강간에 대한 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 존재하지 아니하며, 위 확정판결 이후로 피고인의 주장에 부합하는 명백하고 새로운 증거가 제출되지도 않았다. 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌바, 피고인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이므로, 피고인이 고소를 한 목적이 피고소인을 처벌받도록 하는 데에 있지 아니하고 단지 사안의 진실을 밝히고자 하는 데에 있다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결 참조). 2. 공소기각 주장 피고인 및 변호인은, 이 사건 공소제기는 판시 확정판결과 실질적으로 동일한 내용에 해당하여 1죄에 대하여 이중으로 기소한 것이거나 적어도 형법 제40조 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대하여 이중기소한 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다는 취지로 주장하나, 피고인이 D를 준유사강간한 행위와 피고인이 D에 대해 허위의 고소장을 제출한 행위는 전혀 별개의 행위로서 일죄라거나 상상적 경합관계에 있는 수죄라고 볼 수 없으므로 이중기소에 해당하지 않는다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3. 정당행위 주장 피고인 및 변호인은 피고인이 판시 확정판결 사건 수사과정에서 자신의 무고함과 억울함을 주장하기 위한 목적에서 맞고소한 것에 불과하여 방어권 행사의 한 방법으로 볼 여지가 있어 사회상규에 반하지 않는 정당한 행위에 해당하므로 위법성이 조각된다는 취지로 주장하나, 피고인이 해당 형사재판에서 방어권을 행사하는 것을 넘어서 피해자를 형사처분을 받게 할 목적으로 허위신고를 하는 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 무고죄는 국가의 형사사법기능을 적극적으로 침해할 뿐 아니라 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받게 할 위험에 처하게 하는 범죄로서 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 D에 대한 준유사강간 사건에서 자신의 범행을 부인하면서 방어권을 행사하는 것을 넘어서 별도로 D을 무고죄로 고소하였다. 피고인은 관련 준유사강간에 대한 형사사건에서 자신의 주장에 대해 충분히 판단 받았음에도 아직까지도 받아들일 수 없는 변명으로 일관하면서 반성조차 하지 않고 있다. 다만, 피무고자가 실제 기소되거나 형사처벌을 받지는 않은 점, 판시 판결이 확정된 준유사강간죄와 이 사건 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 피고인을 위한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피무고자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.