서울남부지방법원-2021고합71

범 죄 사 실(피고인 A) 1. 전제사실 피고인 A는 서울 성동구 C건물 D호에 있는 렌터카 사업을 목적으로 설립된 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)의 실질적인 운영자로서 위 법인의 경영을 총괄한 사람이다. 피고인 A는 2017. 6.경 E를 설립하고 중고 자동차를 리스로 이용하고자 하는 고객을 모집한 후, 고객이 캐피탈 등 대출기관으로부터 그 명의로 중고차 할부대출을 받아 구입자금을 지급하고 소유권등록 명의를 E로 등록한 다음, 고객이 차량 구입가격의 40% 내외에 해당하는 금액을 보증금으로 납부하고 그 차량을 리스받아 사용하되, 고객이캐피탈 회사 등에 매월 납부하여야 하는 할부대출 원리금 중 약 66% 내외의 금액을 E가 고객들에게 지원금 명목으로 교부하며, 통상 2년의 계약기간이 만료되면 1년당 보증금의 10%에 해당하는 금액을 감가상각비 명목으로 공제한 후 차량 반납과 함께 나머지 보증금을 상환하기로 하는 내용의 이른바 '반납형 리스' 계약을 운용하여 왔다. 위와 같은 E의 '반납형 리스' 사업은 계약시 선납 받는 보증금보다 고객에게 2년간 매월 나누어 지급하여야 하는 지원금 총액이 최대 약 50~70% 가량 크고, 계약기간 만료시 보증금의 약 80% 금액을 상환하여야 하므로 다수 고객을 유치할수록 손해가 누적, 가중되어 신규 고객의 보증금을 기존 고객의 지원금 및 보증금 상환에 돌려막기할 수 밖에 없는 구조로서, 피고인 A는 실제로 2019. 8.경부터 수입보다 지출이 커지면서 신규 고객 등의 선납 보증금을 기존 고객들의 지원금 및 보증금 상환에 돌려막기하는 형식으로 사업을 운영하다 자금 및 경영 사정이 악화되자 신규 자금을 유치하기 위하여 F을 E의 회장으로 영입하는 등 변제 의사나 능력 없이 금원을 차용하여 E의 사업 운영에 사용하기로 결심하였다. 2. 구체적 범죄사실 가. 피고인 A는 2019. 9. 초순경 E에서 딜러로 근무하던 피해자 G로부터 금원을 차용하기로 결심한 후, 피고인 A와 F은 그 무렵 E 사무실에서 피해자에게 'E에 돈을 빌려주면 특별히 5부 이자를 지급하고, 원하는 날 변제하여 주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 A는 E의 운영을 위해 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 이에 속은 피해자로부터 2020. 9. 3.경 E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원, 같은 달 9.경 같은 계좌로 1,200만 원을 각각 입금받았다. 피고인 A는 피해자를 기망하여 합계 4,200만 원을 교부받았다. 나. 피고인 A는 2019. 10.경 피해자의 아파트를 담보로 하여 B 명의의 사채를 빌려 사용하기로 결심한 후, 피고인 A와 F은 그 무렵 위 E 사무실에서 피해자에게 '차가 많이 입고되어 자금이 필요하니 조금만 도움을 주면 좋겠다. 대표이사 B를 주채무자로 하여 사채업자 H으로부터 대출을 받는데 아파트를 담보로 제공해 주면 틀림없이 회사에서 원금과 이자를 갚겠다.'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 A는 E의 운영을 위해 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 2019. 10. 4.경 사채업자 H으로부터 5억 원을 차용하면서 이에 속은 피해자로 하여금 그 소유의 서울 용산구 I아파트 J호에 대하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정하게 하는 방법으로 위 아파트를 담보로 제공받았다. 이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 담보가치 상당액인 4억 5,800만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인 A는 2019. 12.경 피해자의 위 I아파트를 대부업체에 담보로 하고 대출을 받아 위 H에 대한 사채를 변제하고 남은 잔액을 E 운영에 사용하기로 공모한 후, 피고인 A와 F은 그 무렵 위 E 사무실에서 피해자에게 '사채이자가 너무 비싸다. 피해자를 주채무자로 하여 제2금융권으로부터 5억 원을 빌려 위 사채를 변제하도록 해주면 이자를 포함하여 매월 1,300만 원을 주고 대출금 변제 보장을 위해 8억 원의 보증보험증권을 끊어주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 A는 주채무자를 피해자로 변경하고 대출을 받아 사채를 변제하는데 사용하더라도 원금이나 이자를 지급하여 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 이에 속은 피해자로 하여금 2019. 12. 31.경 위 I아파트를 주식회사 K에 담보로 제공하고 4억 9,500만 원을 대출받게 한 다음, 같은 날 사채를 변제하고 남은 금액 670만 원, 2020. 1. 3.경 1,700만 원을 위 E 계좌로 각각 입금받았다. 이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 합계 2,370만 원을 교부받았다. 라. 피고인 A는 위와 같이 3회에 걸쳐 합계 5억 2,370만 원의 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지(피고인 A) 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G, F의 각 법정 진술 1. 피고인 A, B에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(관련 사건 수사보고서 사본 첨부), 수사보고(죄명 및 피해금액 등 의율 관련) 1. 거래내역 조회, 주식회사 E 법인등기, 계좌입출금거래내역, 이행각서, I아파트 등기부등본, 녹취록 법령의 적용(피고인 A) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실들이 인정된다. 가. 피고인 A는 2017. 2. 6. 'E'라는 상호로 사업자등록을 하였고 2017. 5. 10. E를 설립하여, 반납형 리스 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 운영하였다. B는 2019. 8. 1. E의 대표이사로 등재되었다가 2020. 3. 31. 사임하였고, 피고인 A는 2020. 3. 31.부터 E의 대표이사로 등재되어 있다. 나. E는 피해자로부터 2019. 9. 3. 3,000만 원을, 2019. 9. 9. 1,200만 원을 각 E 명의 기업은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 '이 사건 계좌'라 한다)로 송금받았다. 다. 피고인 A는 B를 채무자로 하여, 2019. 10. 4. H으로부터 5억 원을 차용하였다. 피해자는 B의 H에 대한 위 채무에 대하여 자기 소유인 서울 용산구 I아파트 J호 아파트(이하 '이 사건 아파트'이라 한다)에 관하여 서울중앙지방법원 2019. 10. 8. 접수 제116715호로 2019. 10. 4.자 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 5억 원, 채무자 B,근저당권자 H으로 되어 있는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'라 한다)를 마쳤다. 피고인 A, B는 2019년 경 피해자에게 'B는 H에 대한 위 채무의 변제기 도래시까지 H에게 차용금 5억 원을 변제하고 이자를 제 때 지급하여 기한의 이익을 상실하지 않도록 한다. B가 이를 이행하지 못할 경우 피해자에 대하여 5억 원을 직접 변제할 의무를 부담하며, 피고인 A, B는 피해자에 대한 위 의무에 대하여 연대보증책임을 진다'는 취지의 이행각서를 작성해 주었다. 라. 피해자는 2019. 12. 30. 주식회사 K(이하 'K'라 한다)로부터 5억 원을 대부받으면서, 그 중 4억 6,150만 원으로 B의 H에 대한 채무를 변제하여 주고 이 사건 근저당권을 말소한 후, 이 사건 아파트에 관하여 서울중앙지방법원 2019. 12. 31. 접수 제161941호로 2019. 12. 31.자 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 7억 4,250만 원, 채무자 피해자, 근저당권자 K로 되어 있는 근저당권설정등기를 마쳤다. 피해자는 이 사건 계좌로 2019. 12. 31. 670만 원을, 2020. 1. 3. 1,700만 원을 각 송금함으로써 피고인 A에게 합계 2,370만 원을 추가 대여하였다. 2. 편취의 범의가 없다는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 다음과 같은 각 사정들에 비추어 보면, 피고인 A에게는 편취의 범의가 없었다. 이 사건 사업은 매출이 증가할수록 손해가 더 커지는 구조가 아니고, 피고인 A는 고객으로부터 받은 보증금을 개인적으로 사용하지 않았다. 피해자는 E의 이사로서 투자유치 등 영업활동을 하였으므로 E의 재정 상황을 잘 알고 있는 사람이다. 이 사건 아파트의 시가는 이 사건 근저당권 설정 당시 약 11억 원에서 12억 8,000만원 정도였고, 이 사건 아파트에는 당시 채권최고액 11억 7,000만 원인 선순위 근저당권이 설정되어 있었으므로, 피고인 A가 이 사건 근저당권으로 얻은 재산상 이익은 없다. 판시 제2의 다.항 기재 대출과 관련하여, 피고인 A는 2019. 10.경 이미 F을 통하여 향후 10억 원에서 15억 원 상당의 투자 유치를 받을 예정이었고, 피해자와 2019. 12.경 이후에 실제로 투자가 유치되면 피해자의 위 대출채무를 변제하기로 하였다. 또한 피해자는 F과 협의하여 위 대출을 진행하였을 뿐, 피고인 A는 여기에 관여하지도 않았다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하며(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조), 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결 등 참고). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 판시 각 행위 당시 피고인 A에게는 미필적으로나마 피해자에 대한 편취 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 1) 다음과 같은 점을 고려할 때 이 사건 사업 자체는 그 수익구조가 취약한 것으로 보인다. 가) 이 사건 사업은 중고차 반납형 리스 사업으로서 다음과 같이 진행된다. 고객이 자신 명의로 캐피탈 회사로부터 상환기간을 36개월로 대출받아 중고차를 구매한다. 중고차는 E 측 명의로 소유권이 등록된다. 고객은 E 측에 보증금(중고차가액의 약 40%)을 지급하고, 2년간 E로부터 중고차를 리스로 받아 이용한다. 고객은 2년간 캐피탈회사에게 할부대금을 납부하는데, 그 중 2/3는 E 측에서 부담하여 준다(이를 이하 '할부지원금'이라 한다. 따라서 고객은 2년간 할부대금의 1/3만 지급하면 된다). 2년이 경과하면 고객은 중고차를 E 측에 반납하고 E 측은 보증금의 80%를 고객에게 반환한다. 나) 이에 따르면, E의 수입은 리스 계약 당시 고객으로부터 받는 중고차가액 40% 상당의 보증금에서 리스 종료시 고객에게 반환하여야 할 보증금 중 80% 상당 액을 공제한 보증금 중 20% 상당액과, 2년의 리스기간 만료시 고객이 반환할 중고차가액 상당이고, 이로 인하여 E가 지출하여야 할 비용은 리스기간 중 1, 2년차 동안의 할부대금 중 2/3상당액(할부지원금)과 3년차의 할부대금 전부이며, E의 이익은 위와 같은 수입에서 비용을 공제한 금액이 된다. 예를 들어, E가 2018. 8. 14. 고객 L에게 리스한 중고 벤츠 E250 승용차의 경우, 차량대금이 40,500,000원이고, 차량등록비를 포함한 대출원금은 45,000,000원이며, 보증금은 16,400,000원, 할부금은 매월 1,449,912원(그 중 할부지원금은 999,912원, 고객부담금은 450,000원)이다(수사기록 제1권 207면). 이 경우 E가 지출하여야 할 총비용은 2년간의 할부지원금 23,997,888원(=999,912원×24개월)과 3년차 할부금 17,398,944원(=1,449,912원×12개월)을 합한 41,396,832원이고, 수입은 보증금 중 20% 상당액인 3,280,000원(=16,400,000원×20%)과리스기간 만료시 고객이 반환할 중고차 가액이므로, 반환받을 당시의 중고차 가액이 최소한 38,116,832원(=41,396,832원-3,280,000원)은 되어야 E가 손실을 보지 않는데, 리스계약 당시 대금이 40,500,000원인 승용차를 2년 후 반환받아 38,116,832원 이상에 매각할 가능성은 거의 없다고 보아야 할 것이므로, E는 위 승용차의 리스로 인하여 손실을 보았을 것으로 판단된다(여기에 인건비 등 사무실 운영비까지 손실에 더해질 것이다). 다) 피고인 A는 고객으로부터 받은 보증금으로 2년 동안 중고차 매매 등 별도 사업을 운영함으로써 추가 수익을 창출하여 할부지원금, 운영비 등을 조달함으로써 이 사건 사업을 유지할 수 있었다고 주장한다. 그러나 피고인 A가 위 보증금을 이용한 별도의 사업으로 충분한 수익을 창출하였다고 볼 자료가 없고, 판시 각 범행을저지를 무렵에는 이미 상당한 자금이 부족해 졌던 점에 비추어 보면 설사 그러한 시도가 있었다 하더라도 그것이 지속가능하였다거나 충분하지는 않았으며 이를 통한 수익창출은 실패한 것으로 보인다. 2) 이미 판시 각 범행 당시 이 사건 사업으로 인한 수익 발생이 어려워졌고 상당한 손실이 누적된 상태였다. 즉 당시는 피고인 A가 이미 약 2년간 이 사건 사업을 운영하여 온 시점으로, 이전부터 이미 상당수 고객에 대한 할부지원금이 부족하였고, 보증금 반환 시기가 도래하는 시점이었음에도 상당한 자금이 부족한 상태였다. 3) 피고인 A도 수사기관에서 '피해자로부터 돈을 빌릴 때 회사 사정이 좋지 않았다', '다른 투자자들을 유치해서 피해자에게 변제를 하고 사업을 진행하려고 하였다', '당시 다른 투자자를 기다리는 것 밖에 방법이 없었다'라고 진술하였다(수사기록 제2권 125~126면). 또한 피고인 A는 당시 F을 통하여 투자를 유치하려고 하면서 필요한 자금 규모를 20억 원에서 30억 원 정도로 말하기도 하였는바(수사기록 제1권 116면), 부족한 자금의 규모 역시 적지 않았던 것으로 보인다. 4) 피고인 A는 이러한 상황에서 부족한 자금을 메우기 위하여 투자자나 금원대여자를 물색하였던 것으로 보이는데, F 등을 통하여 신규 투자자를 모집하려다가 실패하였고, 피해자를 소개받게 됨으로써 비로소 판시와 같이 금원을 차용하거나 담보를 제공받아 사채를 끌어올 수 있었다(수사기록 제2권 150, 158, 161면). 그런데 E의 계좌내역과 피고인 A의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인 A는 위와 같이 조달한 자금을 급한 채무를 변제하는 데에 사용하였을 뿐이었고(수사기록 제2권 125, 131~141면), 이후 이 사건 사업이 정상화되지는 않았다. 이러한 사정에 더하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업으로는 더 이상 수익이 기대되는 상황이 아니었으며 피고인 A에게 별다른 수입은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 A가 판시 각 범행 후 결국 자금 부족문제를 해결하지 못하여 고객들에 대한 할부지원금과 보증금도 제대로 지급하지 못하였고(수사기록 제1권 113~114, 수사기록 제2권 125~126면) 이로 인하여 이 사건과 별개로 기소되기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A는 판시 각 범행 당시 향후 피해자나 H에 대한 각 차용금 채무를 제대로 변제할 만한 자금을 마련할 가능성은 없었던 것으로 보인다. 피고인 A가 달리 위 각 차용금 채무를 변제할 만한 다른 대책을 갖고 있었다고 보기도 어렵다. 5) 피고인 A는 판시 각 범행을 저지르면서 피해자에게 약속한 사항들을 실제로도 전혀 이행하지 않았다. 피고인 A는 피해자에게 판시 제2의 가.항 범행 당시에는 월 5%의 이자를 지급하겠다고 약속하였고, 판시 제2의 나.항 범행 당시에는 H에 대한 사채를 잘 변제하겠다고 약속하였으며, 판시 제2의 다.항 범행 당시에는 매월 1,300만 원을 이자로 지급하며, 피해자의 요구에 따라 8억 원 상당의 보증보험증권을 교부하겠다고(수사기록 제4권 52~53면, 수사기록 제2권 122면) 약속하였고, 피해자는 법정에서 '저는 보증보험만 믿었다'라는 취지로 진술하는 등(G에 대한 증인신문녹취서 26면) 위 약속을 믿고 이 사건 처분행위를 한 것으로 보이는데, 피고인 A는 위 약속을 모두 제대로 이행하지 않았다. 피해자의 법정 진술에 의하면 피고인 A가 H에 대한 채무를 제대로 변제하지 않아 H이 피해자에게 연락하거나 피해자의 집으로 찾아오기도 한 것으로 보인다(G에 대한 증인신문녹취서 30면). 6) 피고인 A는 판시 각 범행 당시 피해자에게 E의 재정 상황, 이 사건 사업의 구조를 제대로 알리지 않았고, 이에 피해자는 피고인 A의 변제의사와 변제능력에 대하여 착오를 일으켰던 것으로 보인다. 피해자는 법정에서 이 사건 사업의 가장 큰 지출 항목인 할부지원금에 대하여 '모른다'는 취지로 진술하면서, 이 사건 사업의 내용, 수익구조에 관하여 제대로 설명하지도 못하였을 뿐 아니라(G에 대한 증인신문녹취서 10~11, 32~33면), 피해자가 이 사건 당시 다른 직업이 있는 상태에서 단 한달 동안 주 4~5회, 오후경에만 E의 사무실로 출근한 점, 피해자는 당시 이 사건 사업의 주 영업장과는 분리된 별도의 사무실에서 영업사원 아닌 직원들과 함께 근무한 것으로 보이는 점(G에 대한 증인신문녹취서 4, 17~18면) 등을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 사업에 관여하였다거나 이 사건 사업의 재정 상황에 대하여 잘 알았을 것이라고 인정하기는 어렵다. 피해자가 E의 재정 상황을 잘 알고 있었다는 피고인 A의 주장은 받아들일 수 없다. 7) 또한 뒤 '무죄부분' 제1.항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 근저당권 설정 당시 선순위 근저당권의 가치를 제외하고도 이 사건 아파트의 담보가치는 4억 5,800만 원 상당이었고, 당시 피고인 A가 충분한 담보를 원하는 H의 요구로 피해자로부터 이 사건 근저당권을 제공받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 역시 이 사건 근저당권의 담보가치가 존재함을 인식하였다고 봄이 상당하다. 이 사건 근저당권의 담보가치가 거의 없었다는 피고인 A의 주장도 받아들일 수 없다. 8) 피고인 A가 판시 제2의 다.항 기재와 같이 피해자로부터 2,370만 원을 교부받을 무렵 피해자에게 '선배한테 자금이 들어오면, 이제 15억에서 20억 얘기를 하셨는데 급하면 이거라도 먼저 그쪽에다 (말하겠다)'는 취지로 말하였고(수사기록 제4권 53면), F도 법정에서 'M로부터 투자받는 건에 대해서는 M가 E 사무실을 방문하고 서류를 꾸며 만나보곤 하였다'라고 진술한 사실은 있다(F에 대한 증인신문녹취서 16면). 그러나 피고인 A는 당시 실제로 투자자와 투자약정을 체결한 것도 아니고, 이 사건 사업에서 손실이 누적되고 수익이 기대되지 않았던 당시 상황에서 피고인 A에 대한 추가투자가 현실화될 가능성이 높았던 것도 아니며, 실제로도 피고인 A는 이후 어떠한 투자도 받지 못하였다. 상당한 투자 유치를 받을 예정이었다는 피고인 A의 주장을 받아들이기는 어렵다. 9) 한편, 피고인 A는 H에게 5억 원의 보증보험증권을 발급하여 주었으므로 이 사건 근저당권이 실행될 위험은 없었다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 H은 피고인 A에게 5억 원을 대여하면서 8억 원 상당의 보증보험증권을 발행해 줄 것을 요청하였다가 이후 추가 협상을 통하여 5억 원의 보증보험증권과 이 사건 아파트를 담보로 제공받기로 한 것으로 보이는 점, 이처럼 H은 애초부터 원금의 160% 상당액에 해당하는 담보를 요구하였는바 이는 원금을 초과하여 상당한 액수의 이자, 비용 등이 발생할 것을 대비하여 이 부분도 부보하려 한 것으로 보이는 점, 피고인 A는 당시 H과 월 5부의 고율의 이자 약정을 하였는바 향후 상당한 액수의 이자채무가 누적될 위험성이 있었던 점, 피고인 A가 이후 실제로도 H에 대한 채무를 제대로 변제하지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 5억 원의 보증보험증권만으로는 담보가 충분하였다거나, 이 사건 근저당권이 실행될 위험이 없었다고 보기 어렵다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 포괄일죄가 아니라는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 설사 피고인 A에 대하여 유죄가 인정되더라도 판시 각 사기 범행은 그 기망행위의 태양, 피해의 형태가 모두 다르므로, 실체적 경합범 관계에 있을 뿐, 포괄일죄로 보기는 어렵다. 나. 관련 법리 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A의 판시 각 범행에 관하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 포괄일죄만이 성립한다고 볼 수 있다. 1) 피고인 A의 판시 각 편취 범행은 모두 피해자 한 명을 상대방으로 하여 E의 자금이 부족한 동일한 상황에서 약 3개월 동안 연쇄적으로 이뤄진 것이다. 2) 앞서 본 것처럼 피고인 A는 이 사건 사업의 자금조달의 방법을 물색하던 중 피해자를 소개받아 판시 각 범행을 저질렀고, 판시 각 범행을 통하여 조달한 자금을 실제로도 이 사건 사업의 운영에 사용하였는바, 피고인 A는 이 사건 사업의 자금조달이라는 동일한 목적하에 판시 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있으므로, 그 범의 역시 단일하다고 볼 수 있다. 3) 피고인 A는 판시 각 범행을 저지르면서, 피해자에게 이 사건 사업으로 수익이 발생한다거나, 상당한 투자가 예정되어 있다거나, 상당한 이자의 지급과 보증보험증권의 발행을 약속하는 방법으로 기망행위를 하였는데, 이는 모두 이 사건 사업이 원활하게 진행되어 수익 발생이나 투자 유치가 가능하여 변제 의사와 변제 능력이 있다는 내용의 기망행위로서 동일한 의미를 갖고 있다. 피해자도 이를 믿어 피고인 A의 변제의사와 변제 능력에 대하여 착오를 일으켰다고 보인다. 이러한 점에서 판시 각 범행은 범행방법 역시 동일한 것으로 평가할 수 있다. 4) 그렇다면 피고인 A는 단일한 범의 하에 동일한 방법으로 피해자를 기망하여 수차례 편취 범행을 저지른 것으로, 판시 각 범행은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 포괄일죄에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A와 그 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유(피고인 A) 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인 A가 사업 운영 자금이 부족하고 수익이 창출되지 않는 상황에서 피해자를 기망하여 상당한 액수의 돈을 차용하거나 피해자의 재산에 담보를 설정하는 방법으로 5억 원이 넘는 재물 또는 재산상 이익을 얻은 것으로서 비난가능성이 높고 죄질이 불량하다. 피해자의 피해가 상당함에도 피고인 A는 피해자의 피해를 거의 회복시켜 주지 않았다. 피고인 A는 범행을 부인하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 피고인 A는 다수의 형사처벌을 받은 전력이 있다. 유리한 정상: 피해자는 피고인 A가 운영하는 E에 출근하기도 하였는바, 그 운영상황을 면밀히 파악함으로써 이 사건 각 범행을 방지하는 것이 전혀 불가능하였다고 보기는 어렵다. 피해자는 고율의 이자에 현혹되어 계약의 위험성을 제대로 살피지 못했다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 2019. 10. 4.경 사기의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2의 나.항과 같이 피해자를 기망하여 5억 원 상당의 재산상이익을 취득하였다. 나. 법리 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취 득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 판시 제2의 나.항과 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2019. 10. 4. 피해자의 소유인 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 근저당권 설정등기를 마치게 할 무렵 이 사건 아파트의 시가는 16억 2,800만 원 상당인 사실, 당시 이 사건 아파트에는 채권최고액 11억 7,000만 원 상당의 선순위 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실이 각 인정된다.그렇다면 피고인이 이 부분 범행 당시 이 사건 근저당권을 설정받음으로써 얻은 재산상 이익은, 판시 제2의 나.항 기재와 같이 이 사건 아파트의 시가인 16억 2,800만원에서 선순위 근저당권의 채권최고액인 11억 7,000만원을 뺀 4억 5,800만원(= 16억 2,800만원 - 11억 7,000만원)이라고 보아야 하고, 달리 이 부분 범행으로 인하여 피고인이 위 4억 5,800만원을 초과하여 이 사건 근저당권의 채권최고액 전액에 상당하는 재산상 이익을 편취하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제2항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 B에 대하여 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A는 서울 성동구 C건물 D호에 있는 렌터카 사업을 목적으로 설립된 E의 실질적인 운영자로서 위 법인의 경영을 총괄한 사람이고, 피고인 B는 E의 명의상 대표이사이자 E의 계좌를 관리하고 자금을 집행하는 업무를 하던 사람이다. 피고인 B는 피고인 A와 함께 2017. 6.경 E를 설립하고 중고 자동차를 리스로 이용하고자 하는 고객을 모집한 후, 고객이 캐피탈 등 대출기관으로부터 그 명의로 중고차 할부대출을 받아 구입자금을 지급하고 소유권등록 명의를 E로 등록한 다음, 고객이 차량 구입가격의 40% 내외에 해당하는 금액을 보증금으로 납부하고 그 차량을 리스받아 사용하되, 고객이 캐피탈 회사 등에 매월 납부하여야 하는 할부대출 원리금 중 약 66% 내외의 금액을 E가 고객들에게 지원금 명목으로 교부하며, 통상 2년의 계약기간이 만료되면 1년당 보증금의 10%에 해당하는 금액을 감가상각비 명목으로 공제한 후 차량 반납과 함께 나머지 보증금을 상환하기로 하는 내용의 이른바 '반납형 리스' 계약을 운용하여 왔다. 위와 같은 E의 '반납형 리스' 사업은 계약시 선납 받는 보증금보다 고객에게 2 년간 매월 나누어 지급하여야 하는 지원금 총액이 최대 약 50~70% 가량 크고, 계약기간 만료시 보증금의 약 80% 금액을 상환하여야 하므로 다수 고객을 유치할수록 손해가 누적, 가중되어 신규 고객의 보증금을 기존 고객의 지원금 및 보증금 상환에 돌려막기 할 수 밖에 없는 구조로서, 피고인 B는 피고인 A와 함께 실제로 2019. 8.경부터 수입보다 지출이 커지면서 신규 고객 등의 선납 보증금을 기존 고객들의 지원금 및 보 증금 상환에 돌려막기하는 형식으로 사업을 운영하다 자금 및 경영 사정이 악화되자 신규 자금을 유치하기 위하여 F을 E의 회장으로 영입하는 등 변제 의사나 능력 없이 금원을 차용하여 E의 사업 운영에 사용하기로 모의하였다. 2) 구체적 범죄사실 가) 피고인 B는 피고인 A와 함께 2019. 9. 초순경 E에서 딜러로 근무하던 피해자 G로부터 금원을 차용하기로 공모한 후, 피고인 A와 F은 그 무렵 E 사무실에서 피해자에게 'E에 돈을 빌려주면 특별히 5부 이자를 지급하고, 원하는 날 변제하여 주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 B와 피고인 A는 E의 운영을 위해 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 피고인 A와 함께 이에 속은 피해자로부터 2020. 9. 3.경 E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원, 같은 달 9.경 같은 계좌로 1,200만 원을 각각 입금받았다. 이로써 피고인 B는 피고인 A와 함께 피해자를 기망하여 합계 4,200만 원을 교부받았다. 나) 피고인 B는 피고인 A와 함께 2019. 10.경 피해자의 아파트를 담보로 하여 피고인 B 명의의 사채를 빌려 사용하기로 공모한 후, 피고인 A와 F은 그 무렵 위 E 사무실에서 피해자에게 '차가 많이 입고되어 자금이 필요하니 조금만 도움을 주면 좋겠다. 대표이사 B를 주채무자로 하여 사채업자 H으로부터 대출을 받는데 아파트를 담보로 제공해 주면 틀림없이 회사에서 원금과 이자를 갚겠다.'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 B와 피고인 A는 E의 운영을 위해 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 피고인 A와 함께 2019. 10. 4.경 사채업자 H으로부터 5억 원을 차용하면서 이에 속은 피해자로 하여금 그 소유의 이 사건 아파트에 대하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정하게 하는 방법으로 위 아파트를 담보로 제공받았다. 이로써 피고인 B는 피고인 A와 함께 피해자를 기망하여 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다) 피고인 B는 피고인 A와 함께 2019. 12.경 피해자의 이 사건 아파트를 대부업체에 담보로 하고 대출을 받아 위 H에 대한 사채를 변제하고 남은 잔액을 E 운영에 사용하기로 공모한 후, 피고인 A와 F은 그 무렵 위 E 사무실에서 피해자에게 '사채이자가 너무 비싸다. 피해자를 주채무자로 하여 제2금융권으로부터 5억 원을 빌려 위 사채를 변제하도록 해주면 이자를 포함하여 매월 1,300만 원을 주고 대출금 변제 보장을 위해 8억 원의 보증보험증권을 끊어주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 B와 피고인 A는 주채무자를 피해자로 변경하고 대출을 받아 사채를 변제하는 데 사용하더라도 원금이나 이자를 지급하여 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 피고인 A와 함께 이에 속은 피해자로 하여금 2019. 12. 31.경 이 사건 아파트를 K에 담보로 제공하고 4억 9,500만 원을 대출받게 한 다음, 같은 날 사채를 변제하고 남은 금액 670만 원, 2020. 1. 3.경 1,700만 원을 위 E 계좌로 각각 입금받았다.이로써 피고인 B는 피고인 A와 함께 피해자를 기망하여 합계 2,370만 원을 교부받았다. 라) 피고인 B는 피고인 A와 공모하여 위와 같이 3회에 걸쳐 합계 5억 6,570만 원의 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등 참고). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참고). 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 피고인 A와 공모하여 판시 각 범행을 저질렀음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 B는 2019. 8. 5경부터 2020. 3. 31.경까지 E의 대표이사로 등기되어 있었고 E 사무실에 출근해서 근무한 사실, 판시 제2의 나.항과 같이 피고인 A가 H으로부터 5억 원을 차용할 때 채무자 명의를 빌려주었으며 차용금 수수 당시 참석하기도 한 사실, 피고인 A가 판시 각 범행 당시 피해자로부터 자금을 차용한다는 것 자체는 알았던 사실은 각 인정된다. 2) 그러나 피고인 B가 판시 기재 피해자로부터의 금원 차용이나 피해자의 담보 제공을 위한 협의에 관여하였다고 볼 만한 증거는 존재하지 않고, 증거상 피해자는 위 금원 차용이나 담보 제공 당시 피고인 A, F과 논의한 후 금원을 대여하거나 담보를 제공한 사실만 인정된다. 오히려 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B의 변소에 부합하는 정황들이 보인다. 가) 피해자는 수사기관에서 '피고인 B는 저를 속인 것이 없다. 제가 E 사무실에 갔을 때 피고인 B가 대표로 되어 있었기에 고소를 한 것이다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제2권 7면), 법정에서 '피고인 B는 아무런 역할을 안 하였다', '피고인 B가 설명한 것은 하나도 없다'라는 취지로 진술하였다(G에 대한 증인신문녹취서 3, 13면). 또한 피해자는 판시 제2의 가.항과 같이 피고인 A에게 4,200만 원을 대여한 데에 관하여, 법정에서 'F이 5부 이자를 지급하겠다고 약속하였다', '피고인 A는 나중에 자기가 돈관리를 하면서 그렇게 하였다'는 취지로 진술하였으며(G에 대한 증인신문녹취서 5면), 이 사건 근저당권을 설정한 것에 관하여 'F과 피고인 A가 책임을 진다고 하여 대출받게 되었다'는 취지로 진술하였다(G에 대한 증인신문녹취서 7면). 나) 피고인 A도 수사기관에서 '피고인 B는 피해자에게 대한 조건제시나 수익 이익에 대해서는 참여한 적이 없다'고 진술하였다(수사기록 제1권 115면). 또한 F 역시 법정에서 피고인 B의 역할에 대하여 '피고인 B가 대표라는 것만 알았고 업무적인 부분에는 관여한 적이 없어서 모른다'고 진술하였다(F에 대한 증인신문녹취서 20면). 다) 피해자가 제출한 녹취록에 의하면, 피해자가 판시 제2의 다.항과 같이 K로부터 대출을 받아 피고인 A에게 대여해 주기로 할 때 함께 대화를 나누었던 사람은 피고인 A와 F이었고(수사기록 제4권 44~56면), 위 녹취록의 내용을 살펴보더라도 피고인 B가 이에 관여하였다는 내용은 보이지 않는다. 3) 나아가 범의에 관하여 보건대, 피고인 A가 수사기관에서 '통장과 카드는 제가 관리하였다. 피고인 B가 이체업무를 했지만 제가 지시한 부분에 대해서만 이체업무를 해서 전반적인 회사 운영의 큰 틀은 몰랐다', '돌려막기를 하면서 손실이 나 채무가 누 적되는 상황을 B는 몰랐다', '(투자자 유치도 대부분 실패하여 변제하지 못한 사실에 대하여) 피고인 B는 돈을 차용할 당시는 자세히는 몰랐고, 자세히 알게 된 것은 2002. 2.~4.경 피해자가 찾아와서 항의를 할 때쯤 정확한 내막을 알게 되었다'라고 진술한 점(수사기록 제1권 113~114면), 피해자 역시 법정에서 '피고인 B는 제가 알기로는 명의만 빌려주어 어떻게 보면 그냥 로봇 역할을 한 것이다', '피고인 B는 아무런 실권이 없어서 직원인 줄 알았다'라는 취지로 말한 점(G에 대한 증인신문녹취서 13면) 등에 비 추어 보면, 피고인 B가 판시 각 범행 당시 E의 재산 상황에 관하여 명확하게 알았던 것으로 보기도 어렵다. 7) 또한 위와 같은 E에서 피고인 B의 지위와 역할에 비추어 볼 때, 피고인 B가 판시 제2의 나.항과 같이 H으로부터 5억 원을 차용할 때 직접 참석한 것 역시 채무자 명의인으로서, 단순히 피고인 A의 지시에 따라 위 현장에 참석한 것이라고 볼 여지가 있다. 피고인 A도 수사기관에서 '피고인 B가 저의 지시에 따라 위와 같이 행동한 것이다'라고 진술하였다(수사기록 제1권 114면). 라. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.