서울서부지방법원-2016고합302

공소사실 피고인은 E의회 구의원으로서, 제20대 국회의원 선거에서 F정당에 G 선거구의 공천신청을 하였다가 탈락하고 H정당으로 출마한 I 후보의 지지자이다. 피고인은 2016. 3. 18. F정당에서 J 前 의원의 지역구인 G 선거구에 K 후보를 전략공천하자 K 후보를 당선되지 못하게 할 목적으로 K 후보를 비방하는 글을 게시하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2016. 3. 21. 09:23 경 피고인의 페이스북에 "J 악어의 눈물을 닦아준다고 합니다. L에서. 90억대 사치품 소유자의 마귀할멈이."라고 게시하였다. 2. 피고인은 2016. 3. 21. 10:32경 위 페이스북에 "악어의 눈물을 닦아줄 90억대 사치의 여인이 깨끗한 청정지역 L를 오염시키고 있습니다. 이러니 화병이 날만하죠. H정당으로도 살아 돌아오라는 해당행위자. 악어의 눈물과 그의 아바타에게 L구민도 속고 나도 속을 뻔 했습니다. G 호남인구 46%, 웬만하면 F정당 아성! F정당 G 낙하산 공천.! 20대 총선서 M의 N 꼴 납니다. 호남출신인 저 이 현실을 지켜만 봐야 합니까?"라고 게시하였다. 3. 피고인은 2016. 3. 21. 08:45경 및 13:24경 2회에 걸쳐 핸드폰으로 F정당 당원 68명에게 제2항과 동일한 내용의 문자메시지를 발송하였다. 이로써 피고인은 K 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같은 페이스북 게시, 문자메시지 발송 행위(이하 '이 사건 행위'라 한다) 자체를 한 것은 사실이나, 피고인에게는 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적' 즉, '선거운동의 목적'이 없었고, 당시 K이 외부적으로 G 지역구에 입후보할 의사를 표출한 사실이 없었으므로 K을 '후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자'로 볼 수 없으며, 피고인이 사용한 표현을 '사실을 적시하여 비방한 것으로 평가할 수도 없으므로, 피고인의 행위가 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방에 해당하지 않는다. 또한 설령 피고인의 행위가 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방에 해당한다 할지라도, 이는 진실한 사실 및 객관적인 근거를 기초로 후보자의 자질에 대한 자료를 제공하여 검증하고자 한 행위로서 같은 조 단서의 '진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때'에 해당하므로 그 위법성이 조각된다. 따라서 피고인에게 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 선거운동 목적 유무 주관적 구성요건인 '선거운동 목적'은 '선거운동'의 해당성을 전제로 하는 만큼, 먼저 선거운동 해당성 여부에 관하여 살피기로 한다. 1) 공직선거법은 제7장 '선거운동'이란 제목 하에 제58조 제1항에서 '선거운동'은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다고 정의하고 있으며, 그 이하에서는 선거운동의 기간, 주체, 내용 등에 관하여 상세히 정하고 있고, 같은 법 제2조에서 '이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다'고 규정하면서도 이와는 별도로 제6장의2 '정당의 후보자 추천을 위한 당내경선'이란 제목 하에 제57조의2에서 공직선거 후보자를 추천하기 위하여 정당에서 실시하는 경선을 '당내경선'으로 정의하고, 제57조의3 이하에서는 당내경선운동의 내용, 방법, 금지사항 등에 관하여 규정함으로써 '공직선거'와 '당내경선'을 명백히 구분하고 있다. 이러한 규정의 내용, 체제 등을 종합하면, '선거운동'은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 '선거운동'에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있을 뿐이고, 같은 이유에서 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄에서의 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적' 역시 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서 당선 또는 낙선되게 할 목적을 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서 당선 또는 낙선되게 할 목적은 여기에 해당하지 아니하는바(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결 참조), 이는 정당 추천 후보자가 당내경선을 통해서가 아닌 정당의 공천심사를 통해 결정되는 경우에도 마찬가지다[게다가 공직선거법은 당내경선에서의 경우, 허위사실 공표에 관한 처벌규정(제250조 제3항)을 별도로 두고 있음에 반하여 후보자비방과 관련하여서는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않음에 비추어 보더라도, 죄형법정주의 원칙상 엄격히 해석해야 하는 만큼 더욱더 그러하다]. 한편, 선거운동이라 함은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 행위로 인하여 K이 제20대 국회의원 선거에서 부정적인 영향을 받을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다고 하더라도, 이 사건 행위는 F정당이 G 지역구에 K을 전략공천한 것에 대한 부당성을 항의하고 재고를 요구하는 차원의 의견을 개진한 행위로 평가할 수 있을 뿐이지, 이를 넘어 제20대 국회의원선거에서 K의 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로서 선거운동에 해당한다고 보기는 어렵고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 행위가 정당의 공천심사 과정에서의 의견개진이라는 구실로 실질적으로는 제20대 국회의원선거에서 K의 낙선을 위한 행위를 한 것에 해당한다고 보기도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 행위는, 제20대 국회의원선거를 앞두고 F정당이 G 지역구의 후보자를 정함에 있어 당내경선 후보로 J와 I를 등록 접수하였다가 J가 컷오프되고 I만 남게 되자 G 지역구를 전략공천지역으로 선정하겠다는 발표를 하고 K을 전략공천하게 되었는데, K에 대하여 서민층이 상상할 수 없는 사치성 취미생활을 한다는 취지의 언론보도들이 있자 자신이 지지한 후보자가 공천에서 배제되고 부적절한 후보자가 공천되었다는 생각에 그 부당성을 항의하려는 차원에서 이루어진 것으로 보이고, 피고인 스스로도 수사기관에서 '제가 지지하고 4년을 준비한 I 후보자가 당내경선에서 배제되고 K 후보자가 낙하산 공천을 받자 분하고 억울한 마음에 언론에 보도된 내용을 바탕으로 글을 게시한 것이나, 같은 당 후보가 낙선하기를 바라지는 않았다'는 취지로 진술한 바 있다. 나) 이 사건 각 게시글의 내용도 그러한 취지에서 크게 벗어나지 않고, 특히 피고인이 자신의 페이스북에 게시하고 당원들에게 메시지로 전송한 두 번째 글에는 '20대 총선서 M의 N 꼴 납니다'는 내용이 있는데, 이는 제19대 국회의원 선거에서 잘못된 후보 공천으로 다른 당 후보가 당선된 사례을 들며 제20대 국회의원 선거에서도 비슷한 상황이 발생할 것을 우려한다는 취지로 보이는바, 이러한 내용에 비추어 볼 때에도 피고인이 게시하거나 전송한 글은 G 지역구의 F정당 후보로 K이 공천되어서는 안 된다는 취지로 읽힐 뿐, 제20대 국회의원선거에서 F정당의 후보가 낙선하기를 바라는 의도로 읽히지는 않는다. 다) 피고인이 이 사건 각 게시글을 게시하거나 메시지를 전송한 시기도 F정당이 G 지역구에 K을 전략공천한다고 발표한 이후로서 후보자 등록이 이루어지기 전이고, 피고인은 F정당 당원들에게만 메시지를 전송하였으며, K이 G 지역구 후보자로 등록한 이후에는 페이스북에 게시한 글들을 삭제하고 K에게 그와 같은 글을 게시한 것에 대하여 사과하였을 뿐만 아니라, 그 이후로는 더 이상 K의 낙선을 위한 어떠한 행위도 하지 않았다. 3) 따라서 이 사건 행위의 선거운동 해당성을 인정할 수 없는 이상, 이를 전제로 한 그 주관적 구성요건인 선거운동 목적 역시 인정된다고 보기 어렵고, 결국 이 사건 행위가 공직선거법 제251조의 '당선되지 못하게 할 목적으로' 후보예정자 K을 비방한 것에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 소결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.