서울남부지방법원-2016고정1049

공소사실의 요지 피고인 A은 2012. 6.경 서울 마포구 F, G 및 H 대 620제곱미터(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 신축된 I아파트 302호(이하 '이 사건의 건물'이라고 한다)를 경락받아 2012. 10. 25. 소유권이전등기를 경료한 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 거래처관계자이며, 피해자 J은 2012. 8. 13. 이 사건 토지를 경락받아 2012. 9. 3. 소유권이전등기를 경료한 자이다. 피고인들은 2011. 6. 16. 선고되어 2011. 11. 15. 확정된 이 사건 건물에 대한 철거 및 이 사건 토지에 대한 인도 판결에 기하여 2012. 8. 23.경 피해자로부터 '이 사건 건물에 대하여 철거 및 퇴거판결이 확정되어 이를 집행할 예정이며, 이 사건 건물에 대하여 경락에 기한 소유권이전등기를 경료할 경우 이 사건 건물 철거시까지 매년 지료 상당의 부당이득금반환의무를 부담하게 될 것이고, 위 부당이득금을 변제하지 아니하는 경우 강제집행을 실시할 것'이라는 취지가 기재된 내용증명을 송달받게 되자, 매년 지료 상당의 부당이득금에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 이 사건 건물에 관하여 허위 채무에 기한 피고인 B 명의의 근저당권설정등기를 경료하기로 공모하였다. 그리하여 피고인들은 2012. 10. 22. 서울 서초구 상호불상의 법무사 사무실에서, '차용금액 1억 원, 이자: 연20%, 채무자 A은 채권자 B으로부터 위 금원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 건물에 대하여 근저당권을 설정하기로 한다'는 내용의 금전차용증서를 작성한 후, 같은 달 25.경 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원, 채무자 A, 근저당권자 B으로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 허위의 채무를 부담하여 채권자인 피해자를 해하였다. 2. 판단 가. 형법 제327조 강제집행면탈죄의 경우 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결 참조). 한편 채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면, 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2279 판결 참조). 나. 기초사실 기록에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 서울 마포구 F 등 토지 위에 지하 1층, 지상 6층 규모이고 19세대로 된 I아파트 신축공사는 2006년경 완성되었다. I아파트에 대한 소유권보전등기는 2008. 12. 12. K, L의 공유로 마쳐졌다. K은 2009. 7. 17. L의 지분을 이전받음으로써 I아파트 전체를 단독 소유하게 되었다. 그런데 I아파트 대지는 2007. 3. 5.경 강제경매절차가 개시되어, 2009. 4. 15.경 주식회사 M에 매각되었다(서울서부지방법원 N). 이와 같이 I아파트의 건물과 대지의 소유가 분리된 상태였다. 주식회사 M은 2009. 5. 29. K 등을 상대로 I아파트 철거, 대지 인도를 구하는 소를 제기하였고, 주식회사 M의 승계참계인 O 주식회사가 항소심에서 승소확정판결(302호에 대한 철거, 그 대지에 대한 인도)을 받았다(서울서부지방법원 2009가합6677, 서울고등법원 2010나44233, 대법원 2011다59766). 그러한 가운데 피해자와 P, Q는 2012. 8. 13. I아파트 대지에 대한 임의경매절차에 매각대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였다(서울서부지방법원 R). 반면에 피고인 A은 2012. 10. 25.경 I아파트에 대한 강제경매절차에서 302호 매각대금을 납부함으로써 302호 소유권을 취득하였다(서울서부지방법원 S). 피해자는 2012. 8. 30.경 피고인 A에게 'I아파트에 대하여 철거 등 판결이 확정되어 이는 언제든지 집행가능하며, 피해자는 도시형생활주택을 건축할 목적으로 그 대지를 낙찰받았으며, I아파트 철거 전까지는 임료 상당의 부당이득금을 변제할 의무가 있고, 이를 변제하지 아니하는 경우 강제집행을 실시할 것이다'라는 취지가 기재된 내용증명을 송달하였다. 그럼에도 피고인들은 2012. 10. 22. 서울 서초구 상호불상의 법무사 사무실에서, '차용금액 1억 원, 이자: 연20%, 채무자 A은 채권자 B으로부터 위 금원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 I아파트 302호에 대하여 근저당권을 설정하기로 한다'는 내용의 금전차용증서를 작성한 후, 2012. 10. 25. I아파트 302호에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원, 채무자 A, 근저당권자 B으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 이후 피해자는 2013. 3. 19. 피고인 A 등을 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 2014. 10. 1. '피고인 A은 피해자에게 2012. 10. 25.(소유권 취득일)부터 2014. 4. 29.(소유권 상실일)까지 차임 상당의 부당이득 합계 약 1,200만 원(차임 월 67만 원 정도) 및 그 지연손해금을 지급하라'는 취지의 판결을 선고받고 그 무렵 그 판결은 그대로 확정되었다(서울북부지방법원 2013가합20483. 한편 피해자는 2013. 9. 28. 피고인 B을 상대로 위 근저당권설정등기 말소의 소를 제기하여 2015. 1. 29. 통정허위에 해당하는 이유 등으로 승소확정판결을 받았다(서울서부지방원 2013가합34471, 서울고등법원 2015나2018686).]. 이에 피고인 A은 피해자에게 차임 상당의 부당이득금 등을 지급하려고 하였으나 피해자의 수령거부로, 2014. 12. 1. 피공탁자 피해자, 공탁금 약 1,400만 원으로 하여 공탁하였다. 피해자는 이를 수령하였다. 피고인 A의 위 금전차용증서 작성 당시(2012. 10. 22.) 내지 근저당권설정행위당시(2012. 10. 25.) 피해자의 피고인 A에 대한 차임 상당의 부당이득반환채권은 없거나 아주 미미하고, 2012. 10. 25. 이후 부당이득반환채권이 약 월 67만 원 비율 정도로 발생될 예정이었다. 다. 위 인정사실에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 주로 서울고등법원 2010나44233호 판결에 승계집행문을 받아 I아파트 302호를 포함한 I아파트의 철거 집행을 하려고 한 것으로 보이는 점(I아파트의 건물과 대지가 분리되어, 경험칙상 대지의 소유자가 건물의 소유자에게 대지를 임대할 수도 있고, 대지 소유자가 건물을 철거하고 대지를 다른 형태로 사용할 수도 있을 것이다. 그외 대지의 소유자가 건물을 매수하거나 건물의 소유자가 대지를 매수할 수도 있다), 반면에 피고인 A은 2012. 10. 25.부터 2014. 4. 29.까지 I아파트 302호의 소유자로서 그 대지를 점유하였고 이로 인한 차임 상당의 부당이득금을 변제하려고 하였다고 보이는 점, 피고인 A이 수사 당시 'T 대표이고, 월 수입이 300만 원이고, 아파트도 소유하고 있다'라고 진술한 점 등의 사정을 보태어 보면, 피고인 A의 근저당권설정행위 당시(2012. 10. 25.) 피해자의 피고인 A에 대한 차임 상당의 부당이득반환채권에 기한 집행을 확보하기에 피고인 A에게 충분한 다른 재이 있었다고 볼 여지가 다분하므로, 설령 피고인들이 통정허위로 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였더라도 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인들의 위 행위가 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인 A은 선고기일에 불출석하여 위 피고인의 동의를 받을 수 없고, 피고인 B은 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지의 선고는 하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.