대전지방법원-2019고단3296

범 죄 사 실 피고인은 2011. 8.경 며느리 B 소유로 등기된 세종시 C 임야 21,553㎡ 중 1,487.74㎡(약 450평)를 소유자 B로부터 매도 위임을 받아 피해자 D에게 매매대금 3억 원에 매도하고 그 무렵부터 2013. 2. 7.경까지 매매대금 전액을 지급받았다. 피고인과 B는 위 C 토지를 E, F, C의 3필지로 분할한 다음 2013. 10. 8.경 E 임야 9,257㎡에 관하여 함부로 G 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 2018. 5. 16.경 F 임야 5,129㎡ 및 C 임야 7,167㎡에 관하여 함부로 H 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 B와 공모하여, 피해자에게 매매계약에 따라 위 임야 중 1,487.74㎡의 소유권을 이전해 주어야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 위와 같이 매매 목적물인 토지 전체를 타인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 피해자에게 3억 원 상당 손해를 가하고 동액 상당 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, I의 각 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서(가분할도 포함) 1. 고소장, 토지매매계약서 사본, 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 B와 피고인, 피해자는 분할 전 C에 전원주택 부지를 조성하여 그중 약 450평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 피해자에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였는데, 개발행위허가 조건 등이 강화되어 전원주택 부지 조성절차가 지연되었다. 이에 피고인은 2017년경 이 사건 토지 대신 개발행위가 활발하게 진행 중이던 J, K 토지 일부(이하 ‘대체토지’라 한다)를 피해자에게 양도하기로 피해자와 합의하였다. 그 후 B는 분할 후 C, F을 피고인이 대표이사로 있는 H 주식회사(이하 ‘H’라 한다)에 양도하였다. 따라서 B와 피고인, 피해자가 이 사건 토지 대신 대체토지를 양도하기로 합의한 이상, 이 사건 토지에 관한 매매계약은 합의 해제되었다고 보아야 하므로, 그 후 B와 피고인이 C, F을 H에 양도하였다고 하더라도 배임죄는 성립하지 않는다(그 밖에 피고인과 변호인은 B와 피해자 사이의 매매계약에서 양도 대상 토지가 명확히 특정되지 않아 소유권이전등기를 해 줄 수 없었다거나, G, H로부터 C, E, F 중 일부를 분할받아 피해자에게 이전등기를 해 줄 수도 있으므로 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장도 한다). 2. 관련 법리 배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1702 판결 등 참조). 3. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자는 형부 I를 통해 피고인을 소개받고, 2011. 8. 27. 이 사건 토지 소유자 B, 대리인인 피고인과 사이에 이 사건 토지 중 300평을 2억 원에 매수하는 계약을 체결하고, B에게 2011. 8. 22. 5,000만 원, 2011. 8. 23. 1억 원, 2011. 9. 8. 5,000만 원을 지급하였다. 나. 피해자는 2012. 9. 1. B, 피고인과 사이에 이 사건 토지 중 150평을 1억 원에 매수하는 계약을 체결하고, 2012. 8. 31. 피고인의 아들이자 B의 남편인 L에게 5,000만 원, 2013. 2. 7. B에게 5,000만 원을 지급하였다. 다. 피해자가 이 사건 토지를 매수할 당시 이 사건 토지는 도로가 연결되지 않은 임야였고, B, 피고인, 피해자는 위 매매계약 시 ‘전원주택지 공사기간은 계약일로부터 약 2년으로 하되 완공전이라도 서로 협의하여 소유권을 이전할 수 있다.’라고 약정하였다. 라. 그런데 오랜 기간 이 사건 토지에 개발행위는 이루어지지 않았다. 마. C 토지는 2013. 5. 24. C, E, F의 3필지로 분할되었다. E에 관하여는 2013. 10. 8. G 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2018. 7.경 H 앞으로 소유권일부이전청구권가등기가 마쳐졌다. 분할 후 C, F에 관하여는 2018. 5. 16. H 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 여러 법인, 개인들 앞으로 지분소유권이전등기청구권가등기가 마쳐졌다. 바. 피고인과 피해자 부부, I 부부(피해자의 언니 부부)는 2018. 8. 19. 한 자리에 모여 이 사건 토지에 관한 매매계약을 처리하는 문제를 논의하였고, 피해자는 피고인에게 몇 년간 개발행위가 진행되지 못한 사정과 이 사건 토지 소유권이 피해자의 동의 없이 제3자에게 이전된 사실을 항의하면서, 매매대금으로 지급한 3억 원과 이자상당액에 관하여 B, 피고인이 차용증을 작성하여 줄 것과 가등기나 근저당 같은 담보를 제공하여 줄 것을 요구하였다. 4. 판단 B와 피고인, 피해자 사이에 체결된 매매계약은 전원주택 부지 조성이 끝난 후의 토지 약 450평을 목적물로 정하고 있기는 하나, B, 피고인이 분할 전 C 전부를 G, H에 양도한 2018. 5. 16. 이후에는 피해자에 대한 소유권이전등기의무는 이행이 불가능한 위험에 빠지게 되었다고 할 것이고, G, H가 엄연히 B, 피고인과 구별되는 제3자인 이상 피해자에 대한 손해발생의 위험이 초래되지 않았다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 2018. 8.경 피해자와 만난 자리에서 이 사건 토지에 관해 몇 년간 개발행위가 진행되지 못한 사정에 관하여 논의하고, 피해자가 피고인에게 ‘피해자의 동의 없이 이 사건 토지의 소유권이 이전된 사실’을 항의한 사실(만약 대체토지를 양도하기로 피해자와 합의하였다면 피해자가 이 사건 토지에 더 이상 관심을 둘 이유가 없다), 같은 자리에서 피해자는 피고인으로부터 3억 원과 이자상당액을 돌려받겠다는 의사를 표시하는 반면 I 부부(피해자의 언니 부부)는 피고인으로부터 돈보다 땅을 받는 편이 좋다는 취지로 말한 사실, 이 법정에서도 피해자는 피고인과 사이에 대체토지를 양수하기로 합의한 사실이 없다고 진술한 반면 I는 피고인으로부터 다른 토지를 받기로 했다고 진술한 사실 등에 비추어 보면 피해자가 2017년경 이 사건 토지 대신 대체토지를 양수하기로 합의하였다고 보기 어렵다. I는 피고인의 아들과 친분이 있고 피해자를 피고인에게 소개시켜 주기도 하였지만 피해자는 I를 통해 간접적으로 피고인을 알 뿐이어서 피해자의 의사결정이 I의 의사결정과 같을 것이라고 추단하기도 어렵다. 따라서 B와 피고인이 이 사건 토지를 G, H에 양도 완료한 이상 배임죄는 기수에 이르므로 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자에게 거액의 손해를 입힌 점은 피고인에게 불리한 사정이나, 피고인이 이 사건 재판 진행 중 피해자에게 약 2억 원을 변제하고 그 밖에 피해자에게 근저당권을 설정해 주는 등 피해보전을 위한 노력을 한 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.