서울동부지방법원-2011고합359

범죄사실 [피고인들 지위 및 피고인 C의 형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 피고인 B은 2006. 11. 13.경부터 서울 성동구 S 일대 51,488m²에 1,057세대를 건축하는 T구역 주택 재개발 정비사업 조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장으로 재직하면서 이 사건 조합을 대표하여 시공사 선정 등 조합의 사무를 총괄하는 사람으로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제된다. 피고인 A은 인테리어업에 종사하고, 어릴 적부터 서울 성동구 U에 거주했던 사람으로 피고인 B의 측근이다. 피고인 C은 건설현장 식당(일명 '함바식당')을 운영하는 사람으로 2011. 9. 1. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 위 판결이 2011. 9. 9. 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. [범죄가 되는 사실] 1. 피고인 B 피고인 B은 2009년 7월 초순경 서울 성동구 V에 있는 이 사건 조합 사무실에서, 건설현장 식당 운영자인 W의 소개를 받고 찾아온 피고인 C으로부터 "이 사건 조합에서 시행하는 재개발 아파트 건설현장 함바식당을 운영할 수 있도록 도와달라"는 청탁과 함께 명함을 건네받고서 피고인 A에게 피고인 C과 함바식당 양도 대금에 대해 협의하도록 지시하였다. 피고인 B의 지시를 받은 피고인 A은 2009년 7월 하순경 서울 성동구 상왕십리동에 있는 상호불상 감자탕 집 등에서 피고인 C과 9,000만 원에 함바식당을 양도하기로 협의하고, 피고인 B, A은 2009년 8월 중순경 서울 성동구 행당동에 있는 상호불상 식당에서 피고인 C과 위와 같은 내용을 다시 한 번 확인하였다. 피고인 B은 2009. 9. 4. 피고인 C으로부터 피고인 A의 처 X 명의 제일은행 계좌로 3,000만 원을, 2009. 9. 16. 같은 계좌로 6,000만 원을 송금받아 총 2회에 걸쳐 합계 9,000만 원을 교부받았다 피고인 B 행위를 종합하면, 피고인 B은 재개발 조합장의 직무에 관하여 합계 9,000만 원의 뇌물을 수수하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 피고인 B이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한다는 사실을 알면서도 피고인 B의 지시를 받고 이를 돕기 위하여 2009년 7월 하순경 서울 성동구 상왕십리동에 있는 상호불상의 감자탕 집에서 피고인 C과 9,000만 원에 함바식당을 양도하기로 협의하였고, 2009년 8월 중순경 서울 성동구 행당동에 있는 상호불상의 식당에서 피고인 B, C과 위와 같은 내용을 다시 한 번 확인하였으며, 2009. 9. 4. 피고인 C으로부터 피고인 A의 처 X 명의 제일은행 계좌로 3,000만 원을, 2009. 9. 16. 같은 계좌로 6,000만 원을 송금받아 총 2회에 걸쳐 합계 9,000만 원을 교부받는 등으로 그 범행을 용이하게 함으로써 피고인 B의 뇌물수수 행위를 방조하였다. 3. 피고인 C 피고인 C은 2009년 7월 초순경 서울 성동구 V에 있는 이 사건 조합 사무실에서, 피고인 B에게 '제1항'과 같이 "함바식당을 운영할 수 있도록 도와달라"는 청탁을 하고 피고인 B의 지시를 받은 피고인 A과 협의한 후 2009. 9. 4. 3,000만 원, 2009. 9. 16. 6,000만 원을 송금하여 재개발 조합장인 피고인 B의 직무에 관하여 합계 9,000만 원을 공여하였다. 증거 요지 [범죄가 되는 사실] 1. 피고인들 각 일부 법정진술 1. 증인 W, Y, Z, AA 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(일부) 1. 피고인 A에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(일부) 1. 각 진술조서(AB, AC, AD) 1. 수사보고[㈜AE 등 관련회사 법인 등기부등본 첨부] 및 그 첨부서류(증거목록 순번1, 2), 수사보고(W 수첩 사본 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 9, 10), 수사보고(C 제출의 '점용료 등 확인서' 및 '영수증' 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 12, 13, 14), 수사보고(조합장 B의 명함 사본 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 15, 16), 수사보고(C 제출의 '공동운영 약정서' 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 17, 18), 수사보고[㈜AF의 계좌내역 및 '기부금 현장' 사본 첨부 보고] 및 그 첨부서류(증거목록 순번 19~22), 수사보고[㈜AF, ㈜AG에 대한 등기사항일부증명서 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 23, 24), 수사보고(T구역 주택재개발 정비사업 관련 자료 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 25, 26), 수사보고(관련 재개발정비사업조합 등기부 확인 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 27, 28), 수사보고(통신사실 확인자료 제공요청 허가서 집행 결과 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 31, 32), 수사보고(피내사자들이 금원을 송금받은 계좌거래내역첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 33, 34), 수사보고(금융거래 압수수색영장집행보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 35, 36), 수사보고(A 제출의 계좌거래내역첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 39, 40), 수사보고(참고인 Z에 대한 사건 요약정보 및 판결문 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 41, 42), 수사보고[A제출의 약정서(형사), 신협계좌 첨부 보고] 및 그 첨부서류(증거목록 순번 45, 46, 47), 수사보고(참고인 Z의 수용자 접견현황 및 녹취록 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 58~62), 수사보고(참고인 Z에 대한 영치금 대장 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 63, 64), 수사보고(A 제출의 전표 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 80, 81), 수사보고(A 제출의 전산조회서, 현금 인출 자료 첨부 보고) 및 그 첨부 서류(증거목록 순번 82, 83, 84) [피고인 C의 형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 1. 범죄경력조회서(C) 1. 수사보고(C에 대한 판결문 등 첨부 보고) 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 가. 피고인 B : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제30조[다만 형 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따름, 징역형 선택하되, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과] 나. 피고인 A : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제32조[다만 형 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따름, 징역형 선택하되, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과] 다. 피고인 C : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 방조범감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 작량감경 피고인 B, A : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(양형 이유 참작) 1. 노역장유치 피고인 B, A : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(양형 이유 참작) 1. 추징 피고인 B : 형법 제134조 후문 [여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우에 그 가액을 추징하려면 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 하며 공동정범뿐 아니라 교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있으나(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조), 공동정범이 아닌 교사범 또는 종범의 경우에는 정범과의 관계, 범행 가담 경위 및 정도, 뇌물 분배에 관한 사전약정의 존재 여부, 뇌물공여자의 의사, 종범 또는 교사범이 취득한 금품이 전체 뇌물수수액에서 차지하는 비중 등을 고려하여 공동수수자에 해당하는지를 판단하여야 한다. 그리고 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중의 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데에 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자로부터 그 수뢰액 전부를 추징하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 이 사건에 적용하면, 피고인 B의 지시를 받은 피고인 A을 뇌물의 공동수수자로 보기는 어렵고, Z, 피고인 A을 위해 사용된 돈의 근거 유무(수주 대가로 수수할 돈에 관한 사전약정의 존재 여부), Z, 피고인 A이 아무런 근거 없이(피고인 B의 위임 또는 약정 없이) 수주 대가로 수수한 돈의 일부 사용 여부(피고인 B과의 정산 대상이 되는 금액)를 확정할 수 없으므로, 종범과 정범의 관계, 종범의 범행 가담 경위 및 정도, 뇌물 분배에 관한 사전약정의 존재 여부, 뇌물공여자의 의사, 종범이 취득한 금품이 전체 뇌물수수액에서 차지하는 비중 등을 고려하여 정범인 피고인 B으로부터 그 수뢰액 전부를 추징한다] 1. 가납명령 피고인 B, A : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 B은 피고인 C으로부터 함바식당과 관련된 청탁을 받거나 피고인 C과 함바식당 양도대금에 관하여 협의한 적이 없다. 피고인 B은 일자리를 부탁하는 피고인 A에게 피고인 C이 두고 간 명함을 건네주면서 일자리를 알아보라고 하였는데, 피고인 A이 피고인 B과 무관하게 피고인 C으로부터 9,000만 원을 받아 개인적으로 사용한 것이다. 피고인 B은 이러한 사실을 모르고 있었고, 관여하지도 않았으며, 피고인 A로부터 위 9,000만 원 중 일부를 지급받은 사실도 없다. 2. 인정사실 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. W과의 관계 1) W은 1998년경부터 ㈜AE, ㈜AH, ㈜AI, ㈜AJ, ㈜AK, ㈜AL, ㈜AM, ㈜AN 등 전국 각지에 근거를 둔 여러 개의 법인을 만들어 이를 총괄하여 운영하면서, 함바식당 운영권을 수주하여 이를 직접 운영하거나 다른 사람에게 운영권을 매도하고 그 대가를 받는 사업을 해 오던 사람이고, 피고인 C은 W에게 대금을 지급하고 함바식당 운영권을 수주하여 운영해 오던 사람이다. 2) 함바식당 운영업체는 많은 경우 시공사와의 수의계약으로 선정된다. W은 이를 수주하기 위해서 기초단체자치장이나 고위공무원, 경찰관, 건설공사 발주처 등 시공사에 영향력을 미칠 수 있다고 생각하는 사람들을 만나 시공사 관계자를 소개해 줄 것을 부탁하고, 그들을 통하여 시공사 관계자를 만나게 되면 시공사에 기부금 등과 같은 명목의 돈을 내거나, 자신이 알고 있는 관공서의 인맥을 활용하여 시공사가 요구하는 건설현장 주변의 민원을 해결하는데 도움을 주고 시공사로부터 건설현장 식당 운영권을 수주하는 방법으로 영업활동을 해 왔다. W이 만난 고위공무원, 공기업 및 건설사 임직원 수는 1,000여명에 이르고, 피고인 C은 그 무렵 W의 요구에 따라 AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV 등 건설사와 AW, AX구역 조합 등에 돈을 전달하였다. 3) W은 2009년 3월경 광주경찰서 수사과장인 AY를 통하여, 2009년 5, 6월경 전경찰청장인 AZ을 통하여 성동경찰서장인 BA을 소개받았다. 4) W은 BA에게 T구역 주택 재개발 정비사업에 관하여 함바식당을 수주하려한다면서 조합장을 소개시켜 줄 것을 부탁하였고, 이후 BA으로부터 성동경찰서 정보담당관 경위인 BB을 통해 이 사건 조합 조합장인 피고인 B에게 이야기를 해두었다는 말을 전해들었다. 5) W은 2009년 5월 말경 서울 성동구 소재 일식집에서 성동경찰서 정보과장인 BC과 피고인 B을 만나 함께 식사를 하였다. 6) W은 그 무렵 이 사건 조합 사무실로 피고인 B을 찾아가, 피고인 B에게 함바식당을 수주할 수 있도록 도와달라는 취지로 말하며 자신의 명함을 교부하였다. 7) W은 2009년 7월경 피고인 C에게 전화하여, 피고인 B을 만나 잠정적으로 8,000만 원을 주고 ㈜AM 명의로 함바식당 운영권을 수주받기로 하였고, ㈜AM 부사장 명함을 보낼테니 피고인 B을 만나서 구체적 금액을 결정하라고 말하였다. 피고인 C은 그로부터 며칠 뒤 W으로부터 ㈜AM 부사장 직함이 있는 자신 명의 명함을 받았다. 8) W의 수첩에는 수기로 "T 8,000萬"이라고 기재되어 있다. 나. 9,000만 원 송금까지의 과정 1) 피고인 C은 2009년 7월 초순경 이 사건 조합 사무실로 피고인 B을 찾아갔다. 피고인 C은 당시 피고인 B에게 ㈜AM 부사장 직함이 기재된 명함을 교부하였고, 피고인 B은 피고인 C으로부터 위 명함을 건네받았다. 피고인 B은 이 사건 조합 사무실로 찾아 온 피고인 C에게 바쁘다는 취지로 말하였고, 함바식당에 관한 구체적인 이야기를 나눈 사실은 없다. 2) 피고인 C은 이 사건 조합의 조합장 직함이 기재된 피고인 B의 명함을 소지하고 있다. 3) 피고인 B은 2009년 7월경 피고인 A에게 피고인 C의 명함을 교부하였고, 피고인 A은 며칠 뒤 피고인 C에게 연락하여 그 무렵 수회 만났다. 4) Z는 피고인 A의 친한 선배이고, BD지구 세입자대책위원장이었는데, 2009년 4, 5월경(피고인 B에 대한 진단서에 의하면 2009. 4. 28.경임) 서울 성동구 U에 있는 BE 운영 BF 주점에서 피고인 B과 폭행 사건이 발생하였다. Z는 2009년 7월 하순경 서울 성동구 상왕십리동에 있는 상호불상 감자탕 집에서 피고인 A과 피고인 C이 만났을 때 동행하였다. Z는 2009. 8. 7.경 마약류에관한법률위반(향정)죄로 법정구속되었다. 5) 피고인들은 2009년 8월 중순경 서울 성동구 행당동 소재 식당에서 만났다. 6) 피고인 B은 2009년 8월경 BG 현장소장인 AD에게 전화하여 함바식당 관련 사람이 찾아갈 것이니 만나보라고 말하였고, 이후 피고인 C이 2009년 8월~10월경까지 2번 정도 AD을 찾아가 함바식당을 수주받을 수 있게 도와달라고 부탁하였다. 7) 또한 피고인 B은 2009년 8월경부터 2010년 5월경까지 수회에 걸쳐 AD에게 전화로 또는 만나서 함바식당 계획에 관하여 문의하였다. 8) 피고인 C은 그 무렵 이 사건 조합에 점용의 대가로 9,000만 원을 지급한다는 내용의 2009. 9. 16.자 점용료 등 확인서를 작성하였고, 피고인 A은 2009. 9. 16. 하단에 기재되어 있는 "T블럭 주택재개발 정비사업조합 귀중 조합장 대리인" 옆 부분에 서명, 날인하였다. 피고인 A은 2009. 9. 16. 피고인 C에게 "T구역 공사 현장 함바식당 운 영권 계약금 일금 90,000,000원을 입금받았기에 확인한다"는 내용의 영수증을 작성하여 교부하였다. 9) 한편 T구역 주택 재개발 공사는 2009. 7. 1.경 착공되어 2010년 5월경 토목공사를 완료하고 부지 평탄 및 정지작업의 80% 정도를 진행하였고, 이후 본격적인 아파트 골조구조물 공사를 진행하였다. 다. 9,000만 원 송금 이후의 상황 및 자금 흐름 1) 피고인 C은 ㈜AF 명의 우리은행계좌(BH)에서 피고인 A의 처 X 명의 제일은행계좌(BI)로 2009. 9. 4. 3,000만 원, 2009. 9. 16. 6,000만 원을 각 송금하였다. 2) 위 금원 중 2009. 9. 7. 500만 원 및 2009. 10. 23. 1,000만 원이 Z의 변호사 선임 비용으로 사용되었다. 피고인 A은 위 1,500만 원을 포함하여 약 3,500만 원을 Z 관련 비용으로 사용하였다고 진술하였다. 3) 피고인 A은 피고인 C으로부터 받은 금원 중 600만 원을 2009. 9. 23. 인출하고, 같은 날 400만 원을 자신 명의 신협계좌(BJ)로 이체하였다가 약 400만 원을 즉시 출금하고 그 무렵 합계 약 1,000만 원을 Y에게 지급하였다. 이에 대하여 피고인 A은 피고인 B의 지시에 따라 Y에게 지급하였다고 진술한 반면, Y는 자신과 피고인 A이 잘 아는 동생 사이에 사고가 있어서 피고인 A로부터 치료비 명목으로 지급받은 것이라고 진술하며 피고인 B의 주장도 이와 일치한다. 4) 피고인 A은 2009. 9. 24. 위 금원 중 합계 2,000만 원을 자신 명의 신협계좌(BJ)로 이체한 다음, 같은 날 1,900만 원과 100만 원을 현금으로 인출하였다. 이에 대하여 피고인 A은 이 법정에서, 피고인 B 지시에 따라 위 2,000만 원을 인출하여 같은 날 피고인 B에게 교부하였다고 진술하는 반면, 피고인 B은 피고인 A로부터 위 돈을 받은 사실이 없다는 취지로 진술한다. 5) 피고인 A은 위 금원 중 약 1,500만 원을 그 무렵 생활비 등으로 사용하였다고 진술하였다. 6) 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B 지시에 따라 피고인 B의 폭행 사건 발생 장소인 BF 주점 피해보상금으로 BE에게 250만 원을 지급하고, 조합 행사, 술집 비용 등으로 나머지를 사용하였다고 진술하였다. 7) AC은 피고인 C의 지시에 따라 2010년 3, 4월경 1번, 2010년 10월경 1번, 2010년 12월경 1번 피고인 B을 찾아가 함바식당 운영권 양도를 독촉하기도 하였다. 피고인 C은 피고인 B과 2010. 4. 19.경부터 2010. 7. 20.경까지 11번 통화하였고, AC은 피고인 B과 2010. 11. 2. 1번 통화하였다. 피고인 A은 피고인 C과 2009. 12. 4.경부터 2010. 11. 8.경까지 979번, 피고인 B과 2009. 12. 29.부터 2010. 12. 12.까지 102번 통화하였다. 3. 구체적인 판단 가. 먼저 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 W, 피고인 C으로부터 함바식당 운영권 수주와 관련하여 청탁을 받은 사실이 있는지, 피고인 B이 피고인 A에게 함바식당 양도대금에 대해 협의할 것을 지시하였는지에 관하여 판단한다. W은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인 B을 3번 정도 만나면서 T구역의 세대수를 자신이 함바식당을 수주하였던 BK구역과 비교하여 함바식당 양도 대금을 약 8,000만 원으로 하기로 협의하였다고 구체적으로 진술하였고, 이는 W의 수첩 기재(증거목록 순번 10)와도 일치한다(다만 메모 작성 시기에 관한 W의 진술은 일관되지 아니한다). 이에 더하여 위 인정사실에서 살펴본 바와 같은 W의 함바식당 운영권 수주 경험과 영업방식, W이 피고인 B을 만나게 된 경위, 소개자 등을 종합하여 보면, W이 2009년 5, 6월경 BA을 통하여 피고인 B을 소개받아 이 사건 조합 사무실로 찾아가거나 함께 식사를 하게 된 이상, 수사기관의 간부를 통해 피고인 B에게 접근한 W이 관할 수사기관과의 원활한 관계를 유지할 필요가 있는 피고인 B에게 T구역 주택 재개발 건설현장 함바식당 운영권의 수주에 관하여 청탁을 하였을 것이라고 봄이 상당하다. 다음으로 피고인 C과의 관계에 관하여 피고인 B은, 피고인 C이 2009년 7월 초순경 이 사건 조합 사무실에서 함바식당 때문에 왔다고 하면서 명함을 줘서 피고인 C에게 함바식당에 대해 알지 못하니 돌아가라고 말했고, 이후 피고인 A이 일자리를 달라고 귀찮게 하여, 피고인 C을 찾아가 일자리를 부탁해보라는 취지로 피고인 A에게 피고인 C의 명함을 교부하였다고 진술하였고, 피고인 A도 검찰 조사 과정(피고인 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서, 증거목록 순번 38)에서 이와 같은 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 C은 당시 피고인 B에게 W이 보내서 함바식당에 관해 이야기하러 왔다는 취지로 말하였는데 피고인 C을 처음 보는 피고인 B이 W을 알고 있다고 하였다고 진술하였고, 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B으로부터 함바식당 문제가 논의될 것이라고 듣고 피고인 C의 명함을 받았으며, 일자리 부탁이 아니라 함바식당 운영권 수주와 관련하여 협의를 하기 위해 피고인 C을 찾아간 것이라고 진술하였다. 또한 피고인 B이 함바식당 수주 청탁을 거절한 상대방인 피고인 C에게 피고인 A의 취직자리를 부탁한다는 것은 납득하기 어렵고, 피고인 B 진술에 의하면 피고인 B이 피고인 A로부터 조합장 선출 또는 이 사건 조합 운영 과정에서 도움을 받은 사실이 전혀 없음에도, 피고인 C에게 피고인 A의 일자리를 부탁한다던지 BG 현장소장 AD에게 수회 연락을 하여 함바식당 관련 계획을 문의하는 등 계속하여 피고인 A에게 도움을 준 이유를 찾기도 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B은 그 무렵 관할 수사기관 경찰관으로부터 소개받은 W, W으로부터 소개받은 피고인 C으로부터 함바식당 운영권 수주에 관한 청탁을 받고, 평소 알고 지내던 피고인 A에게 피고인 C의 명함을 건네주며 함바식당 수주 대금에 관하여 협의할 것을 지시하였다고 판단한다. 나. 다음으로 피고인들이 2009년 8월 중순경 공소사실 기재와 같이 서울 성동구 행당동 소재 식당에서 함바식당 수주 대금에 관하여 협의 또는 확인을 하였는지에 관하여 판단한다. 피고인 B은, 2009년 8월 중순경 서울 성동구 행당동 소재 식당에서 조합 임원들과 점심식사 중 피고인 A이 잠깐 보자고 하여 가보니 피고인 C이 있어서 피고인 C에게 피고인 A을 직원으로 채용하여 일할 수 있게 도와달라고 말하였고, 점용료 등 확인서를 본 적이 없다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인 A은 수사과정에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 C이 당시 피고인 B에게 점용료등확인서를 보여주지 않았다고 진술하였으나, 식당에서 나눈 대화에 관하여 제1회 피의자신문 과정(증거목록 순번 38)에서는, 피고인 B이 피고인 C에게 피고인 A을 직원으로 채용해서 일할 수 있게 도와달라고 이야기했다고 진술하였다가, 제2회 피의자신문 과정(증거목록 순번 50)에서는 피고인 C이 함바식당을 운영할 수 있게 도와달라고 부탁해서, 피고인 B과 피고인 A은 피고인 C에게 함바식당을 운영할 수 있게 도와주겠다는 취지로 이야기했다고 진술하였고, 다시 이 법정에서는 위 자리는 함바식당에 관하여 확약을 받는 자리여서 함바식당 수주에 관한 이야기를 나누었다는 취지로 진술하였다. 또한 피고인 C은, 2009년 8월 중순경 서울 성동구 행당동 소재 식당에서 피고인 B에게 점용료등 확인서 초안을 보여주자, 피고인 B이 위 서류를 읽고 알았다는 취지로 이야기하였고, 피고인 B이 피고인 A을 직원으로 채용하여 일할 수 있게 도와달라고 말한 사실은 없다고 진술하였다. 피고인 C은 함바식당 운영권을 수주받기 위하여 W을 통해 피고인 B을 소개받고 피고인 A을 알게 된 것이므로, 피고인 B을 만난 자리에서 함바식당 운영권을 수주할 수 있도록 부탁하였을 것이 명백하고, 앞에서 본 바와 같이 피고인 B 주장대로라면 피고인 C에게 피고인 A의 취직자리를 부탁하는 이유와 상황을 납득하기 어렵다. 또한 피고인 B 주장과 같이 피고인 B이 피고인 C에게 처음부터 서울 성동구 행당동 소재 식당에서까지 이 사건 조합에서는 함바식당 운영권에 관여하지 않는다는 취지로 거절을 하였다면, 함바식당 수주 과정에서 여러 번 돈을 지급했던 경험이 있는 피고인 C이 이 사건 조합과 아무런 관련이 없고, 피고인 B을 만나기 전까지 알지도 못했으며 이 사건 함바식당 설치와 운영에 적극적 또는 소극적으로 최종적인 권한이 없는 피고인 A에게 서울 성동구 행당동 소재 식당에서 만난 직후 신속하게 2009년 9월경 상당히 큰 금액인 9,000만 원을 지급할 이유를 찾기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B의 변소는 믿기 어렵고, 피고인 B이 2009년 8월 중순경 서울 성동구 행당동 소재 식당에서 피고인 C과 함바식당에 관한 대화를 하고, 함바식당 운영권 수주 대금에 관하여 최종적으로 협의하고 자신의 지시에 따라 협의를 한 피고인 A의 행위를 추인한 것으로 판단한다. 다. 마지막으로 피고인 B이 함바식당 운영권 수주에 관하여 피고인 A에게 지시하거나 피고인 A과 협의하였는지에 관하여 판단한다. 피고인 B은 검찰에서 3차례에 걸쳐 피의자신문을 받는 과정에서, 조합장 선출 및 이 사건 조합 운영 과정에서 피고인 A로부터 도움을 많이 받았기 때문에 피고인 C이 찾아오기 이전부터 그 보답으로 피고인 A에게 함바식당 운영권을 주기로 하였고, 2009년 4, 5월경 Z와의 폭력 사건과 관련하여 미안한 마음이 들어 피고인 A에게 함바식당 관련하여 돈을 받으면 Z에게 일부를 나눠주라는 취지에서 Z를 도와주라고 말하였으며, 피고인 A이 함바식당 수주에 관한 계약이 성사되면 피고인 C으로부터 돈을 받을 것을 알고 있었으나, 피고인 A이 피고인 C으로부터 언제, 얼마를 지급받았는지 보고받은 적은 없다는 취지로 진술하였고, 이는 피고인 A의 검찰 진술과 대부분 일치한다. 그러나 피고인 B은 이 법정에서, 위 각 진술은 피고인 A의 지시, 협박에 따라 허위로 진술한 것이고, 피고인 A로부터 조합장 선출 또는 이 사건 조합 운영과정에서 도움을 받은 적이 없고, 피고인 A 또는 Z에게 함바식당 운영권을 주기로 한 사실도 없다는 취지로 진술하였다. 반면 피고인 A은 이 법정에서, 검찰에서의 각 진술은 피고인 B의 지시에 따라 허위로 진술한 것이고, 자신이 조합장 선출 또는 이 사건 조합 운영과정에서 피고인 B을 도운 적은 없고, 피고인 B이 Z에게 함바식당 운영권을 주기로 하였으며, 피고인 A은 피고인 B의 대리인으로서 피고인 C과 함바식당 운영권 양도대금을 협의하고, 돈을 지급받아 사용하는 모든 과정에서 피고인 B에게 보고하고 지시를 받았다고 진술하였다. 피고인 B, A의 각 검찰 진술 중 세부적으로 위와 같이 피고인 B에게 불리한 진술이 일부 있으나, 주요 내용은 피고인 A이 피고인 B과 무관하게 피고인 C으로부터 9,000만 원을 받아 개인적으로 사용하였고, 피고인 B은 이에 관여하지 않았다는 내용으로, 피고인 B에게 유리한 취지로 이루어 진 점, 피고인 B은, 피고인 A이 2009년 9월 하순경 아파트 지하주차장에서 함바식당 관련하여 돈을 받은 것을 이야기하였고, 이에 아직 함바식당 수주받기로 확정되지도 않았는데 왜 돈을 받았냐고 야단치고 자동차를 운전하여 갔다고 주장하나, 피고인 B 주장과 같이 이 사건 조합과 전혀 관련 없는 피고인 A이 피고인 B 몰래 피고인 C으로부터 함바식당 관련하여 돈을 받은 사실을 알게 되었다면, 피고인 C의 명함을 준 이 사건 조합의 조합장인 피고인 B의 입장이 난처해지는 것은 당연하므로, 단지 야단만 치는 것이 아니라 피고인 A에게 그 돈을 반환하도록 하거나, 피고인 C에게 자신이 관여하지 않고 피고인 A이 독자적으로 한 것이라는 점을 알리는 등 대책을 마련하는 것이 상식적인 점, 설사 피고인 A과 Z가 이 사건 이전부터 여러 사람에게 함바식당 운영권을 양도하고 다녔다고 하더라도, 피고인 B의 검찰 진술에 비추어 이를 피고인 B과 무관하게 한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 인정사실에서 살펴본 W, 피고인 C의 함바식당 수주 경험, W, 피고인 C으로 함바식당 수주자가 확정되고 이 과정에 피고인 B이 한 역할 등에 비추어 피고인 C이 이 사건 조합의 조합장인 피고인 B과의 최초·중간·최종 확인, 관여 없이 이 사건 함바식당 설치·운영에 관하여 최종적인 권한이 없는 피고인 A만을 믿고 9,000만 원을 지급하였다고 보기는 어려운 점 및 피고인 B과 피고인 A의 지위, 나이, 관계 등에 비추어 피고인 B이 피고인 A의 지시, 협박에 의해 허위 진술을 하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고인 B은 피고인 A이 함바식당과 관련하여 피고인 A로부터 돈을 받을 것을 예상하고 있었고, 돈을 받으면 일부를 Z에게 나눠주라고 말하였다는 취지의 검찰 진술이 신빙성 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A이 피고인 C으로부터 함바식당 운영권 수주 명목으로 9,000만 원을 지급받기로 한 사실, 실제로 지급받은 사실을 모두 알고 있었고, 피고인 A이 피고인 C과 대금을 협상하고, 이후 입금받은 9,000만 원을 Z의 변호인 비용 등으로 사용하는 과정에서 피고인 A로부터 보고를 받고 피고인 A에게 지시를 하는 등 관여하였다고 판단한다. 4. 소결론 위와 같은 사정 및 위 인정사실에서 살펴본 W, 피고인 C을 만나게 된 경위, 수사기관과의 관계, 피고인 B과 피고인 A의 관계, 피고인 B이 AD에게 함바식당에 관하여 연락하여 부탁한 내용과 횟수, 피고인 C과 피고인 A의 관계 등에 비추어 보면, 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 피고인 A에게 지시하여 T구역 주택 재개발 공사현장 함바식당 운영권의 수주와 관련하여 피고인 C으로부터 뇌물을 수수하였다고 판단한다. 따라서 이에 관한 피고인 B과 그 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 [피고인 B] 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 뇌물범죄군, 뇌물수수, 제4유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 없음 - 양형기준상 권고 영역 : 기본 영역인 징역 5년 ~ 7년 - 법률상 처단형 범위 : 징역 3년 6월 ~ 7년 6월 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 특가법 4조의 준공무원(행위요소, 감경요소) - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 B이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 / 1977년 12월 입건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 3만 원 이외 형사처벌 전력 없음 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 B 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 5년 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 선택된 형량이 집행유예 대상이 되는 범위를 초과하므로 별도로 평가하지 아니함 - 최종 선고형 : 징역 5년(실형) 및 벌금 9,000만 원, 추징 9,000만 원 [피고인 A] - 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 - 수사기관에서와 달리 법정에서 일부 사실에 부합하는 진술을 한 점 - 동종 전력 없음, 1986년 2월 입건 음반에관한법률위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년, 1987년 7월 입건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 6월, 1999년 7월 입건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사명령, 2005년 1월 입건 사기죄 등으로 징역 10월, 집행유예 2년 및 다수 벌금형 전력 / 피고인 A이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 A 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 최종 선고형 : 징역 2년 6월(실형) 및 벌금 4,500만 원 [피고인 C] - 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 - 진지한 반성, T구역 함바식당을 수주받지 못하고, 피고인 B, A로부터 9,000만 원을 반환받지도 못하였음, W이 청탁하거나 총괄적 협의를 한 후 이를 전제로 구체적 금액을 협의하고 협의된 금액을 마련하여 전달한 점, 그 외 추가 청탁 등의 자료가 없는 점 - 2001년 10월 입건 공무집행방해죄 등으로 징역 10월, 집행유예 2년 및 다수 벌금형 전력 / 피고인 C이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 C 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 최종 선고형 : 징역 1년, 집행유예 2년 무죄 부분 1. 공소사실 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 재개발 조합장인 피고인 B의 직무에 관하여 합계 9,000만 원의 뇌물을 수수하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 등 참조). 위 법리가 모든 범죄에 타당하지만, 공무원과 비공무원의 뇌물수수 공모를 인정하여 비공무원을 신분범인 뇌물수수죄로 처벌할 수 있는가에 대하여 많은 논란과 의문이 있음도 현실이다. 공무원으로 의제되는 사람과 공무원으로 의제되지 아니하는 사람의 뇌물수수 공모를 인정하여 공무원으로 의제되지 아니하는 사람을 신분범인 뇌물수수죄로 처벌하기 위해서는, 신분범 성립 범위에 관한 일반적인 법리, 문제 제기 외에, 헌법의 대원칙인 죄형법정주의에 비추어 공무원으로 의제되는 사람의 지위, 공무원의 외연 확장 근거와 범위, 공무원으로 의제되지 아니하는 사람의 공무원 의제에 대한 인식 정도 등도 종합적으로 고려할 수밖에 없다. 따라서 공모에 관한 일반적인 법리에 따른다면 피고인 B과 피고인 A 사이에는 공모 관계가 쉽게 인정될 수 있지만, 그 공모 내용을 공무원으로 의제되는 사람과의 뇌물수수 공모로 인정하기 위해서는 추가적인 사정이 필요하다. 나. 먼저 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 B은 지시를 하는 사람이고, 피고인 A은 피고인 B의 지시를 받는 사람이다. 지시를 받는 피고인 A에게 공무원으로 의제되는 조합장의 직무를 인식하면서 그 지시자인 공무원 의제자와 의제되는 뇌물수수에 관하여 공모하였다고 쉽게 인정하기 어렵다. 검사 제출 증거만으로는 피고인 A에게 뇌물수수의 공모관계를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 다. 그리고 이 사건의 실체는 위와 같은 '지시' 외에 다른 요인이 추가되어 있을 수 있으나, 다른 요인을 확정할 수 있는 증거가 제출되어 있지 아니하다. 검사와 변호인이 제출한 증거에 의해 확인할 수 있는 다른 요인을 추가하더라도 공무원으로 의제되지 아니하는 피고인 A에게 뇌물수수의 공모를 인정하기는 어렵다고 판단한다. 피고인 B 및 변호인 주장에 관한 판단 '제2항' 기재 인정사실과 증거의 의해 2009년 5월 이후 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C 및 Z(BD구역 세입자대책위원장이자 피고인 A 선배), W이 취한 행동, 태도, 만남과 접촉 내용, 상호 관계 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2009년 4, 5월경에 있은 피고인 B과 Z 사이의 폭행이 계기가 되어 피고인 B이 Z 또는 Z와 피고인 A이 T구역 주택 재개발 공사현장에서 이 사건 함바식당을 하거나 함바식당업자에게 그 권리를 양도하는 것에 동의하거나 Z 또는 Z와 피고인 A이 확보한 함바식당업자와 최종적으로 함바식당 운영에 관한 비용을 확정한 다음 이를 최종적으로 분배하기로 하였던 것으로 보이는 점(피고인 B, Z, 피고인 A에게 귀속될 금액과 그 근거는 명확하게 확정되어 있지 아니함), 이 사건 함바식당 운영 또는 함바식당업자 물색 단계에서 관할 경찰서에 영향력을 행사할 수 있는 W이 등장하고 이 사건 함바식당업자는 W이 지명한 피고인 C으로 확정되었으며, Z가 2009. 8. 7. 구속된 이후에는 피고인 A이 Z를 위하여 또는 자신이나 피고인 B을 위하여 피고인 C과 접촉을 하였고 그 결과 범죄사실 기재와 같은 금품이 오고간 점, 이 과정에서 피고인 B도 W, 시공사 현장소장, 피고인 C 등과 접촉하거나 만나면서 그 과정에 개입한 것으로 보이는 점, 이 사건 함바식당 운영권 관련 뇌물이 Z나 피고인 A, 피고인 B이 예상한 금액보다 많은 9,000만 원으로 확정되자, 그 돈 중 일부는 피고인 B과 상호 폭행을 하는 과정에서 다친 Z의 다른 사건 변호사선임비용으로 바로 사용되고, 피고인 A, 피고인 B에게도 바로 배분된 것으로 보이는 점 및 신분범과 비신분범에 관한 법리, 공무원으로 의제되는 사람과 공무원으로 의제되지 아니하는 사람의 공동정범에 관한 법리, Z가 2009년 4, 5월경에 있은 폭행 등으로 관여하여 된 이 사건 함바식당업자 물색 과정과 그 법적 의미에 관한 인식 정도, 피고인 A이 2009년 4, 5월경에 있은 폭행 등으로 관여하게 된 이 사건 함바식당업자 물색 과정과 그 법적 의미에 관한 인식 정도, Z가 구속된 이후 피고인 A이 Z와 피고인 B을 위해 한 행위 내용, 피고인 B의 지위와 일련의 행위 등을 종합하면, 역시 검사 제출 증거만으로는 공무원으로 의제되지도 아니하고 공무원도 아닌 피고인 A에게 뇌물수수의 공모관계를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거도 없다(Z의 법률상 지위 등에 관한 사실관계가 명확하지 아니하나, Z가 폭행 사건의 피해자 지위에서 이 사건 함바식당업에 관한 권리 전부 또는 일부에 참가할 수 있었다고 하더라도 바로 Z의 공모관계나 방조관계를 인정할 수 없는 반면, 피고인 A은 Z 구속 전이나 Z 구속 이후에도 Z뿐만 아니라 범죄사실 기재와 같이 피고인 B을 위해서도 계속 관여를 하여 방조죄의 죄책을 진다고 판단한다). 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. [설명과 안내] - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였음 - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 함 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.