창원지방법원마산지원-2022고합8

범 죄 사 실 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 피고인은 경남 함안군 B에 있는 장애인복지시설 C이 소속된 사회복지법인 D(이하 ‘D’이라 한다)의 대표이사이고, 피고인의 딸 E은 위 C에서 생활하고 있다. 1. 피고인은 위 C 소속 사회복지사들이 위 E에게 어떻게 행동하는지 알기 위한 목적으로 2021. 7. 29. 위 C에서, 위 E이 이용하는 휠체어 주머니에 초소형녹음기 1개를 숨겨두어 위 C 소속 사회복지사들 및 위 C에서 생활하는 장애인들의 대화내용을 녹음하였다. 2. 피고인은 2021. 8. 13. 위 제1항과 같은 장소에서 같은 방법으로 위 사회복지사들 및 위 장애인들의 대화내용을 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서, 초소형 녹음기 사진 1. 수사보고서(녹음파일 목록 첨부), 녹음파일 목록 1부, 수사보고서(녹음파일 확인), 수사보고서(녹음파일 CD 복사 첨부), CD 1개, 수사보고서(신고자 F 전화진술), 장애인복지시설 운영 관련 형법 위반자 고발, 수사보고(녹음내용 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(징역형과 자격정지형을 필요적으로 병과) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2021. 8. 13.자 통신비밀보호법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작) 1. 선고유예할 형 징역 9개월과 자격정지 1년 1. 선고유예 형법 제59조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 장애등급 1급의 지체·지적 장애인인 E을 부양하는 자이다. 피고인은 2021. 6.경부터 E의 몸에서 상처를 발견하였고, 2021. 8. 11. 야간에 E의 기저귀를 갈아주면서 E의 항문에 약 30㎝ 길이의 트레이닝복 허리 고무줄이 걸려 있는 것을 확인하면서 C 소속 직원들이 E을 학대한다고 의심하게 되었다. 이에 피고인은 학대 증거를 확보하기 위하여 범죄사실 기재 각 녹음행위(이하 ‘이 사건 대화 녹음’이라 한다)를 하였고, E은 중증의 장애인으로 직접 피해에 관한 증거를 확보할 수도 없으므로, 피고인의 위행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 대화 녹음이 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인에게 증거확보라는 동기나 목적이 있었다고 하더라도, 통신비밀보호법을 위반하여 타인의 대화의 비밀과 자유를 침해하는 방식으로 그 대화를 녹음하는 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없다. 또한 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조, 제14조는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 녹음물은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 정하므로, 공개되지 아니한 타인간의 대화 녹음에 해당하는 이 사건 대화 녹음의 수단이나 방법이 상당하다고 볼 수 없다. 2) 피고인이 주장하는 증거확보라는 사익은 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법 규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 통신비밀의 보호라는 공익보다 우월하다고 볼 수 없다. 3) 비록 E이 중증의 장애인이라 직접 학대의 증거를 확보할 수 없었다고 하더라도 D의 대표이사인 피고인의 지위를 고려하면 C에 설치된 CCTV를 보거나 사회복지사, 활동보조사들의 진술을 듣는 등의 방법으로 E이 학대를 당하는지 여부를 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 이처럼 피고인이 주장하는 증거는 반드시 공개되지 아니한 타인간의 대화를 몰래 녹음하는 방법으로만 확보할 수 있는 것이 아니므로 피고인의 행위에 긴급성이나 보충성이 있다고도 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월 이상 7년 6개월 이하 및 자격정지 1년 이상 3년 9개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 9개월과 자격정지 1년의 선고유예 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였는바 통신비밀보호법의 입법취지 등에 비추어 볼 때 죄책이 가볍지 않다. C 소속 사회복지사 F 등은 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만 피고인은 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 녹음행위를 한 목적 중 하나는 낮 시간 동안 C에서 생활하는 중증 장애인인 딸 E의 몸에 계속하여 상처가 발견되고, 고무줄을 삼켜 이를 배출하느라 고통을 겪는 것을 보고 위 C 소속 직원들이 E에게 어떻게 행동하는지 확인하기 위한 것으로 보이는바, 그 동기에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인은 이 사건 녹음 중 피해자 F으로부터 이를 발각 당하여 위 녹음파일을 C 소속 직원들의 징계 등 다른 목적으로 사용하지 못하였던 점, 피고인은 E에 발생한 의료사고에 관한 손해배상금으로 D을 설립한 이후 장애인 인권운동을 지속하여 왔는데, 금고 이상의 형을 선고받을 경우 사회복지사 자격, D의 대표이사 자격 등을 상실할 위험에 있는 점, 피고인에게 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하면, 피고인에 대하여 형을 선고하지 않더라도 다시 범행을 저지르지 않으리라고 충분히 기대할 수 있으므로, 이번에 한하여 주문과 같이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.