수원지방법원여주지원-2020고단525

범 죄 사 실 피고인은 2019. 8. 30. 10:47경 경기 양평군 B에 있는 피해자 C병원에서 그곳 울타리와 현관문에 설치된 피해자 소유의 동물병원 홍보 현수막 끈과 현수막 일부를 절단하여 시가 85,000원 상당의 재물을 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 현수막 손괴 CCTV 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인의 손괴범행으로 인한 피해의 회복을 위한 조치가 이루어지지 않았다. 다만 피고인이 손괴한 재물의 가액이 상대적으로 적고, 피고인에게 동종 범죄 전력이 없다. 이러한 사정들과 피고인의 나이ㆍ성행ㆍ환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실(배임죄 부분) 피고인은 2013. 5. 10. 서울 서초구 E에 있는, F에서 피해자 D와 피고인 소유인 ‘경기도 양평군 G 중 1,671㎡(분할 후 H, I 각 전부 및 J과 K 중 334.8㎡, 이하 ’이 사건 토지‘라고 한다)’에 대한 매매계약을 체결하였다. 피고인과 피해자는 계약 당일 계약금 5,000,000원을, 2013. 6. 10.에 중도금 5,000,000원을, 2014. 2. 10.에 중도금 20,000,000을, 2015. 12. 31. 위 토지에 관한 소유권이전등기 서류와 상환으로 잔금 80,000,000원을 주고받기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 2017. 10. 1.까지 피해자로부터 계약금, 중도금 및 잔금을 모두 지급받았기 때문에 피해자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2019. 3. 27. 경기 양평군 L에 있는 M조합에서 대출을 받으며 위 H, I, J, K 토지를 공동담보로 제공하고 채권최고액 942,500,000원의 근저당설정등기를 경료하여 주었다(위 근저당권을 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 이로써 피고인은 위 토지의 매매가액인 110,000,000원 상당의 재산상이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 부동산 매매와 배임죄의 주체 대법원은 부동산 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 매도인은 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 놓이게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 된다고 보고 있다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 이러한 태도는 국민의 경제생활에서 부동산이 큰 비중을 차지하고, 부동산 매수인이 매도인에게 매매대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급하고도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실의 특수성을 고려한 것이라고 한다. 그러나 부동산 매도인을 배임죄의 주체로 보는 대법원의 태도는 다음과 같은 점에서 동의하기 어렵다. 대법원은 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정기준을 다음과 같이 제시하고 있다 : ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 되기 위해서는 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이에 따라 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 부동산 매매계약에서 매도인이 부담하는 전형적․본질적인 의무는 매매부동산의 소유권 이전이며, 부동산의 소유권을 안전하게 이전함으로써 매수인을 보호하는 것은 부수적인 의무라고 보아야 한다. 부동산 매매계약에서 매수인이 매도인에게 매매부동산을 안전하게 관리할 권한을 위임하지 아니하며(매수인은 매매부동산의 소유자가 아니므로, 이는 당연한 결과이다), 매수인이 매도인에게 지급하는 매매대금에 매수인의 재산을 보전하는 사무의 대가가 포함되어 있지도 않다(매수인이 지급하는 매매대금은 매매부동산의 재산적 가치에 따라 결정된다). 따라서 배임죄 주체의 인정기준에 관한 대법원의 입장에 의하더라도, 부동산 매도인을 배임죄의 주체로 인정하기는 어렵다. 대법원은 동산 매매와 달리 부동산 매도인만을 배임죄의 주체로 인정하는 이유로 ‘국민의 경제생활에서 부동산이 큰 비중을 차지한다는 점’을 들고 있다. 그러나 부동산보다 훨씬 비싼 동산도 얼마든지 있기 때문에, 위와 같은 사정은 매매목적물의 가액과 무관하게 부동산 매수인의 신뢰만을 보호하는 입장의 논거로서는 그 설득력이 낮다. 부동산 매도인은 계약금만을 받은 경우에도 매매계약에 따라 매수인에게 부동산 소유권을 이전하여야 할 의무를 부담한다. 매도인이 중도금을 받아 매매계약을 자유롭게 해제할 수 없게 되었다고 하더라도 매도인이 부담하는 의무의 성질이 달라지는 것은 아니다. 대법원은 잔금을 지급하기 전에 소유권을 먼저 이전받은 매수인이 부동산을 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 않고 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 매수인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였는데(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3248 판결), 매수인의 약정불이행을 배임죄로 인정하지 않고 매도인의 약정불이행만을 배임죄로 판단하는 것은 형평에 반한다. 또한 대법원은 부동산이 이중매매된 사안에서 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우 제2매수인으로부터 중도금 또는 잔금까지 받았다고 하더라도 제2매수인과의 관계에서는 배임죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는데(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등), 배임죄의 성립에 관하여 이와 같이 제1매수인과 제2매수인을 구별하여야 할 근거가 없다. 나. 피고인이 타인의 사무 처리자인지 여부 피고인에 대한 배임죄의 공소사실은 이 사건 토지의 매도인인 피고인이 매매대금을 모두 지급받음으로써 피해자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 의무를 부담하게 되었고, 이를 통해 타인의 사무를 처리하는 자가 되었음을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 것과 같은 이유로 피고인이 이 사건 토지의 매도인이라는 이유만으로 피고인을 타인의 사무 처리자라고 볼 수는 없고, 달리 피고인을 배임죄의 주체로 볼 증거가 없다. 다. 이 사건 근저당권의 설정이 신임관계를 저버리는 행위인지 여부 설령 대법원의 입장에 따라 피고인이 이 사건 토지의 매매대금 중 계약금과 중도금 이상을 지급받음으로써 매도인인 D와 그의 재산을 보전하여야 하는 신임관계를 가지게 되었다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 근저당권의 설정이 D와의 신임관계를 저버리는 행위라거나 피고인에게 배임죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D는 피고인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 위 토지에 대한 각종 인허가비용과 토목공사비용, 주택공사비용을 모두 부담하기로 약정하였다. D는 피고인에게 합계 124,000,000원을 지급함으로써 위 약정을 모두 이행하였다고 주장한다. 그러나 D가 주장하는 지급내역 중 2013. 6. 12.자 20,000,000원은 피고인에게 실제로 지급되었음을 확인할 증거가 없고(D는 위 돈을 직접 피고인에게 현금으로 주었다고 주장하고 있을 뿐이다), 2017. 5. 26.자 1,000만 원은 공사대금이 아니라 D가 피고인에게 대여한 돈이었다(D는 이 법정에서 이를 시인하였다). 따라서 D가 피고인에게 지급하였다고 주장하는 돈 중 계좌거래내역을 통해 실제로 지급사실이 확인되는 것은 9,400만 원에 불과하다. 또한 피고인이 제출한 증거들을 살펴보면, 피고인이 이 사건 토지에서의 토목공사와 각종 인허가 비용으로 많은 비용을 지출한 것으로 보인다. 그러나 피고인과 D 사이에 위 공사대금과 각종 인허가 비용의 정산은 이루어지지 않았다. 그렇다면 D는 피고인과의 약정을 모두 이행하였다고 보기 어렵다. 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하기 전에 이 사건 토지에는 이미 채권최고액 합계 9억 4천만 원의 공동근저당권이 설정되어 있었다. 피고인은 위 기존 근저당권들을 모두 해지한 다음 이 사건 토지에 채권최고액 9억 4,250만 원의 이 사건 근저당권을 설정하였다. 이 사건 근저당권의 설정으로 인해 추가적인 위험이 발생한 것은 사실이나, 그 위험의 정도는 매우 낮다. 피고인과 D 사이의 2019. 3. 10.자 카카오톡 대화 내용을 살펴보면 ‘N’라고 불리는 근저당권자 O에 관한 언급이 있는데, O은 이 사건 토지를 포함한 피고인 소유의 토지 전체에 근저당권을 설정한 사람이었고, D도 그러한 사정을 알고 있었으므로, 위 카카오톡에서 피고인의 ‘대출을 받으면 N 거 빚 다 청산하고 경매 위험에서도 벗어나니’라는 말은 이 사건 토지를 포함한 피고인 소유의 토지 전체를 담보로 새로 대출을 받아 기존 근저당권자 O에 대한 채무를 변제하겠다는 의미로 볼 수 있고, 이에 대한 D의 ‘그래 고생한다 수고해라’라는 대답은 위와 같은 의미를 모두 이해하고 이에 동의한다는 의미로 볼 수 있다. 그렇다면 2019. 3. 27.에 이루어진 이 사건 근저당권 설정은 D의 사전 동의를 얻어 이루어졌을 가능성이 높다. 3. 결론 피고인에 대한 배임죄의 공소사실은 그 범죄의 증명이 이루어지지 아니하였으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 아니한다.