서울중앙지방법원-2019고합950

범죄사실 1. 전제되는 사실 관계 가. 공범들과의 관계 피고인은 2006. 11. 10. 소집된 학교법인 G(이하 'G'이라 한다)의 제330회 이사회에서 이사장을 대신하여 G 소유 재산과 관련한 소송 대응 및 부동산 관련 재산관리 업무를 담당하는 사무국장으로 임명된 사람이다. H은 피고인의 초등학교 후배로서 야구단 전지훈련 알선 사업 등을 하던 사람이다. I은 야구 지도자로 활동하고 있는 사람으로 H로부터 피고인을 소개받아 J중학교 야구부 창단을 추진하였던 사람이다. 나. G의 교사 채용 절차 G은 J중학교의 2016 학년도 및 2017 학년도 사회과 정교사를 채용함에 있어, 교원 인사위원회[교감(위원장) 및 선출된 교직원 4명, 재적위원 과반수 출석과 출석위원 과반수 찬성으로 의결]에서 ▶구체적인 전형 일정(원서교부 및 접수 기간, 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 일정 등), ▶전형 및 최종합격자 결정 방법(1차 필기시험을 통해 모집정원의 5배수 선발하고, 그로부터 약 2∼3일 후 2차 수업 실기시험 및 면접시험을 실시하여 최고 득점자를 선발), ▶시험문제 출제 및 평가 방법(필기시험 출제는 경북 영주시 소재 K대학교 의뢰, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 심사위원 선정) 등을 심의ㆍ의결한 후, J중학교 행정실에서 그 의결내용 등을 규정한 임용계획서를 작성하여 이사장까지 결재를 받아 채용절차를 진행하였다. 한편, G은 채용 과정 및 결과의 공정성을 확보하고 사전 시험문제 유출을 방지하기 위해 1차 필기시험 문제는 이사장이 직접 출제를 의뢰한 다음 출제자 측으로부터 문제지와 답안지를 직접 건네받아 보관하다가 시험시작 시간 약 1시간 전에 행정실장에게 전달하고, 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 질문은 교감과 교장이 상의하여 확정한 다음 시험 당일 출력하여 평가자에게 건네주었다. G은 1차 필기시험에서 고득점 순으로 5명을 선발하여 그 5명을 상대로 2차 수업 실기시험 및 면접시험을 시행한 후, 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 점수의 합산 점수가 가장 높은 응시자를 합격자로 선정하고 있다. 2. 2016년 J중학교 사회과 정교사 채용 관련 업무방해 피고인은 2015. 가을경 부산 이하 불상지에서 H에게 'J중학교 정규직 사회 교사를 채용해야 하는데, 1억 원에서 1억 5,000만 원 정도의 돈을 주고서라도 정교사로 채용되고자 하는 사람이 있는지 알아봐 달라. 그 돈을 받아다 주면 소개료를 주겠다.'는 취지의 제안을 하였고, H은 2015. 11. 중순경 부산 이하 불상지에서 I에게 위와 같은 피고인의 제안을 전달하였다. 피고인은 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 예상 질문을 H에게 알려주고, H과 I은 주변에서 교원 임용 대상자들을 물색하여 접촉한 후 피고인으로부터 미리 전달받은 시험문제를 이용하여 교사 임용 대가를 받아내 이를 피고인에게 전달하기로 공모하였다. I은 2015. 12. 일시불상경 L대학교 미술교육과에 재학 중인 자신의 조카 M를 통해 같은 대학교 교육학과에 재학 중이며 사회과 교원 자격증을 가지고 있던 N이 중등학교의 정교사 채용을 희망한다는 사실을 알게 되자, 그 사실을 H에게, H은 다시 피고인에게 순차적으로 알려 주었다. 이후 H과 I은 2015. 12. 31.경 창원시 성산구 O에 있는 P 커피숍에서 N의 부모에게 '2016. 1. 7.부터 지원서를 접수하는 J중학교 사회과 정교사 1명에 대한 채용시험에서 합격하도록 해 주겠으니 1억 3,000만 원을 달라. 먼저 착수금으로 3,000만 원을 주고, 1차 필기시험 문제지와 답안지를 건네줄 때 나머지 1억 원을 달라. 1차 필기시험에서 합격한 이후에는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주겠다.'는 취지로 제안하였고, N의 부모는 이를 승낙하였다. H과 I은 원서접수 기간(2016. 1. 7.~13.) 이전인 2016. 1. 4.경 창원시 마산합포구 Q에 있는 R 커피숍에서 N의 어머니 S를 만나 피고인 모르게 착수금 명목으로 수표 1,000만 원권 3매 합계 3,000만 원을 교부받았다. 피고인은 2016. 1. 중순경 H로부터 "N의 부모가 1억 원을 준비하였다고 한다."는 취지의 연락을 받게 되자, G 이사장이자 어머니인 T의 집에서 불상의 방법으로 입수하여 가지고 있던 J중학교 사회과 정교사 1차 필기시험 문제지와 답안지를 H에게 건네주고, H과 I은 2016. 1. 13.경 창원시 마산회원구 U에 있는 V 커피숍에서 피고인으로부터 건네받아 가지고 있던 1차 필기시험의 문제지와 답안지를 N의 어머니 S에게 건네주고 현금 1억 원을 교부받은 다음 같은 날 부산 이하 불상지에서 피고인에게 이를 전달하였다. 은 2016. 1. 18.에 실시된 1차 필기시험(응시자 24명)에서 N이 만점을 받고 합격한 사실을 확인한 후 2016. 1. 20. 실시되는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 불상의 방법으로 알아내어 H에게 알려주고, H은 다시 이를 N에게 직접 알려주었다. 은 H, I과 공모하여 위와 같이 '2016 학년도 G 신규교사 임용시험'의 응시 대상자인 N의 부모로부터 1억 원을 받는 대가로, 2016. 1. 초순경 같은 달 18. 실시되는 1차 필기시험 문제지와 답안지를 미리 건네주어 그에 따라 N으로 하여금 24명이 응시한 1차 필기시험에서 100점 만점을 받을 수 있게 하고, 2016. 1. 18.∼19.경 같은 달 20. 실시되는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주어 N이 2차 수업 실기시험과 면접시험에서도 응시자 5명 중 최고점수인 95.5점(차점자는 91점)을 받을 수 있게 하였고, 그 결과 N이 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 합산 최고 득점자로서 위 '2016 학년도 G 신규교사 임용시험'의 사회과 교사 최종합격자로 결정되게 하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 N에게 이와 같이 미리 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 예상 문제가 누설된 사실을 숨기고, 마치 공정하게 공개 채용 절차를 거치는 것처럼 가장하는 방법으로 그 사실을 모르는 교사 채용에 관여한 교직원들을 기망하여 위계로써 G의 공정한 교사 채용 업무, G 교원인사위원들의 교원 임용심의 업무, G의 2차 수업 실기평가 및 면접 위원들의 교원 채용시험 응시자들에 대한 평가 업무를 방해하였다. 3. 2017년 J중학교 사회과 정교사 채용 관련 업무방해 피고인은 2016. 9.경 부산 이하 불상지에서 H에게 '돈을 주고서라도 사회과 정규직 교사가 되고자 하는 사람을 알아봐 달라. 지난번과 같이 돈을 받아다 주면 소개료를 주겠다."는 취지로 제안하였다. 피고인은 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 H에게 알려주고, H은 주변에서 교원 임용 대상자들을 물색하여 접촉한 후 피고인으로부터 미리 전달받은 시험문제를 이용하여 교사임용 대가를 받아내 이를 피고인에게 전달하기로 공모하였다. H은 2016. 12.경 배우자의 친구 W을 통해 인근 다른 중학교의 기간제 교사로 근무하던 X의 아버지 Y를 소개받고, 창원시 성산구에 있는 상호불상의 커피숍에서 Y를 만나 '1억 원을 주면 J중학교 정규직 교사로 채용되도록 해 주겠다. 1차 필기시험 문제지와 답안지도 미리 건네주고, 2차 수업 실기시험과 면접시험의 문제 내용도 미리 알려주겠다.'는 취지로 제안하였고, Y가 금액이 너무 크다며 망설이자, 피고인과 협의하여 Y와 협상한 끝에 착수금으로 1,000만 원, 성공보수금으로 7,000만 원을 받기로 합의하였다. 그에 따라 H은 원서접수 기간(2017. 1. 12.∼18.) 이전인 2017. 1. 초순 일시불상경 X로부터 응시원서와 자기소개서를 이메일 등으로 건네받아 피고인에게 전달한 후, 2017. 1. 6.경 Y로부터 W 명의 Z은행 계좌로 1,000만 원을 송금받았다. 피고인은 2017. 1. 중순경 이사장 T의 집에서 불상의 방법으로 입수하여 가지고 있던 J중학교 사회과 정교사 1차 필기시험 문제지와 답안지를 H로 하여금 Y에게 건네주게 하였다. 은 2017. 1. 20.에 실시된 1차 필기시험(응시자 18명)에서 X가 만점을 받고 합격하였다는 사실을 확인한 다음 2017. 1. 24. 실시되는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 불상의 방법으로 알아내어 H에게 알려주고, H은 이를 X에게 알려준 후 2017. 1. 24.경 Y의 주거지 인근에서 Y로부터 그 대가로 현금 7,000만 원을 교부받은 다음 같은 날 부산 이하 불상지에서 피고인에게 그 현금 7,000만 원을 전달하였다. 피고인은 H과 공모하여 위와 같이 '2017 학년도 G 신규교사 임용시험'의 응시 대상자인 X의 아버지 Y로부터 8,000만 원을 받는 대가로, 2017. 1. 중순 일시불상경 Y에게 2017. 1. 20. 실시 예정인 1차 필기시험 문제지와 답안지를 미리 건네주어 그에 따라 X로 하여금 18명이 응시한 1차 필기시험에서 100점 만점을 받을 수 있게 하고, 2017. 1. 21.∼23.경 같은 달 24. 실시되는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주어 X가 2차 수업 실기시험과 면접시험에서도 응시자 5명 중 최고점수인 96.4점(차점자는 91.8점)을 받을 수 있게 하였고, 그 결과 X가 1차 필기시험, 2차 수업실기시험 및 면접시험 합산 최고 득점자로서 위 '2017 학년도 G 신규교사 임용시험'의 사회과 교사 최종합격자로 결정되게 하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 X에게 이와 같이 미리 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험의 예상 문제가 누설된 사실을 숨기고, 마치 공정하게 공개 채용 절차를 거치는 것처럼 가장하는 방법으로 그 사실을 모르는 교사 채용에 관여한 교직원들을 기망하여 위계로써 G의 공정한 교사 채용 업무, G 교원인사위원들의 교원 임용심의 업무, G의 2차 수업 실기평가 및 면접위원들의 교원 채용시험 응시자들에 대한 평가 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. H, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. H, I, AA, AB, AC, AD, AE, S, AF, N, M, Y(일부), X에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. S, N의 각 자수서 사본, N의 진술서 사본 1. 수사보고(N 채용 대가로 지급된 수표 3,000만 원 추적 결과) 사본, 수사보고(2017학년도 J중학교 교사 채용비리 관련 AG 진술 청취) 사본, 수사보고(J중학교 교사 채용비리 관련 AG으로부터 1,000만 원을 입금 받은 AH 진술청취) 사본, 수사보고(본건 정교사 채용 대가 명목 자금 원천 정리) 사본 1. 2006. 11. 10.자 제330회 이사회 회의록, 2016. 1. 26.자 제397회 이사회 의사록, 2016학년도 G 신규교사 임용 협의 요청 1부, 신규교사 임용협의에 따른 검토 결과 보냄 1부, 2016. 정교사(사회) 임용 계획서 1부, 2016학년도 정규교사 임용 공고 현황 1부, 1차 필기시험 석차 일람표 1부, 2016학년도 사회과 정규교사 공개채용 최종점수 집계표 1부, 2차 실기 및 면접점수 채점표 1부, 최종합격자 공고 1부, H의 수첩 사본 1부, 수표정보 조회표 3매(AI ~ AJ), 입출금전표(AK) 1매, 기업은행 고객기본정보조회(AL, AM, AN) 1부, AK 명의 AO은행 통장 1면 사본 1부, AK 명의 AO은행 계좌 거래내역 1부, AF, S, AP, AQ, AR의 계좌 거래내역 통합(2015. 12. ~ 2016. 1.) 1부, AF 및 S 신용카드 사용내역 (2015. 12. 31., 2016. 1. 4., 2016. 1. 13.) 1부, S 계좌거래내역 1부, AF 계좌거래내역 1부, AP 계좌거래내역 1부, AQ 계좌거래내역 1부, 2017. 2. 9.자 제403회 이사회 의사록, 2017학년도 정규교사 임용후보자 선정 경쟁시험 시행공고(G 공고 제2016-6호), 재공고(G 공고 제2016-7호) 각 1부, 2016. 12. 31.자 응시원서 및 자기소개서(X), 2017. 1. 16.자 응시원서(X) 및 그 첨부서류 1부, 은행거래내역 1부, 2019. 9. 25. AS은행 창원 반송동지점, AO은행 반송동지점, 창원 AT아파트 지도 1부, Y AO은행 거래금액 1부, 자기앞 제시정보 이미지 조회 1부, 무전표, 무인자거래명세 1부, Y가 AU와 주고받은 문자 메시지 1부, 2017학년도 G 신규교사 임용 협의 요청 공문 1부, 신규교사 임용협의에 따른 검토 결과 보냄 1부, 2017학년도 정교사 임용계획서 1부, 홈페이지 채용공고 게시화면(J중, 경남교육청, 창원교육지원청) 1부, 종합성적 집계표(사회과) 1부, 사회과 정규교사 채용시 구분별 응시자, 합격자 보고 1부, 최종합격자 공고 1부, 2017년 사회과 정교사 채용시험 중 수업실연 집계표 1부, 2017년 사회과 정교사 채용시험 중 면접평가 집계표 1부, Y 계좌거래내역, Y 휴대전화 포렌식 일부 발췌, AH 계좌거래내역 1부, Y 계좌거래내역 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2016년 교사채용 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 H에게 1차 필기시험 문제지와 답안지를 건네주었을 뿐, 2차 수업 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 알려준 사실이 없고, 피고인이 처음부터 이 부분 범행을 기획하고 지시하지 않았다. 나. 피고인은 2016년 교사 채용시 H로부터 7,000만 원을 받아 그 중 2,000만 원을 H에게 주었고, 2017년 교사 채용시에도 이전과 마찬가지로 7,000만 원을 받아 2,000만 원을 H에게 주었다. 2. 판단 가. 2차 수업 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 알려주었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 H은 이 법정에서 2016년 교사 채용시 피고인이 전화상으로 2차 수업 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 알려주어 이를 N 측에 전달하였고, 2017년 교사 채용시에도 이전과 마찬가지로 피고인이 2차 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 알려주어 이를 X 측에 전달하였다고 증언하였고, 검찰에서도 피고인으로부터 전화상으로 2차 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 N, X 측에 전달하였다는 취지로 비교적 일관되게 진술하였던 점, N은 어머니로부터 기출문제와 교과서를 전달받아 공부하였고 친구와 함께 교실을 빌려 수업 시연을 연습한 사실이 있다고 진술하였는데(증거기록 2권 2166, 2176, 2590쪽), H이 피고인으로부터 수업 실기시험 주제를 전달받으면서 N에게 그 실기시험 준비 연습을 하라고 알려주라는 말을 듣고 N에게 전화를 걸어 '수업시연을 5분 정도 해야 하니까 준비를 하라'고 말하면서 실기시험 주제를 알려주었다고 진술한 점(증거기록 3권 3109쪽), I이 이 법정에서 응시자가 수업하는 영상을 찍어서 보내주면 그것을 피고인에게 보여주었다는 취지로 증언한 점(증인 I 녹취서 16, 17쪽), 2016년, 2017년 교사 채용시 N, X는 2차 실기시험 및 면접시험에 참여한 G 교원인사담당자들로부터 가장 높은 점수를 받았던 점(증거기록 2권 2623~2625쪽) 등을 종합하면, H은 피고인으로부터 2차 실기시험 과제 및 면접시험 예상 질문을 전달받아 이를 N, X 측에 전달하였다고 봄이 상당하다. 나. 피고인이 교사 채용 대가로 수령한 금원에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2016년 교사 채용시 H, I과 공모하여 현금 1억 원을 수령하여 H에게 2,000만 원을 주고, 2017년 교사 채용시 H과 공모하여 8,000만 원을 수령하여 H에게 1,300만 원을 주었다고 봄이 상당하다. 1) H은 이 법정에서 2016년 교사 채용시 두 차례에 걸쳐 1억 3,000만 원[= 2016. 1. 4.경 수표 3,000만 원(1,000만 원권 3매) + 2016. 1. 13.경 현금 1억 원]을 수령하여 피고인에게 현금 1억 원만을 전달하면서 피고인으로부터 자신과 I의 몫으로 현금 2,000만 원을 되돌려 받았다고 증언하였고, 검찰에서도 그와 같은 취지로 진술하였다. 한편 H은 이 법정에서 2015. 가을경 피고인에게 I을 소개하여 2016. 8.경까지 J중학교 야구부 창단을 함께 추진하였고, 2016. 4.경 피고인, I과 함께 J중학교에 방문하여 야구부 창단의 필요성을 설명하였다는 취지로 증언하였고, I도 이 법정과 검찰에서 같은 취지로 진술하였다. 위 H, I 진술과 같이 2016년 교사 채용 최종합격자 공고가 이루어진 2016. 1. 20. 이후에 피고인, H, I이 J중학교에 방문하였던 것이라면, 2016년 교사 채용이 완료되었을 무렵 J중학교 야구부 창단을 위한 준비가 진행되고 있었을 것으로 보이고 그 과정에서 피고인과 I이 만나 교사 채용 대가로 수수한 금액에 관한 이야기를 할 수 있었던 상황이었던 점, I은 N 측으로부터 현금 1억 원을 수령한 사실을 알고 있었는데, 피고인과 I이 야구부 창단 추진을 위하여 만날 수 있던 상황에서 H이 I 모르게 현금 3,000만 원을 제외한 나머지 현금 7,000만 원만을 피고인에게 전달한다는 것은 자연스럽지 않아 보이는 점, 피고인과 I의 진술에 의하더라도 I은 J중학교 야구부 감독 자리를 기대하면서 두 차례에 걸쳐 조카에게 그 교사 채용을 희망하는 자를 알아봐달라고 부탁하는 노력을 하고 있었는데, H과 I이 피고인을 속인 채 희망자 측으로부터 교사 채용 대가로 받은 총 1억 3,000만 원 중에서 절반도 넘는 합계 8,000만 원(= 수표 3,000만 원 + 현금 3,000만 원 + 피고인이 수수료 명목으로 지급한 현금 2,000만 원)을 챙긴다는 것도 쉽사리 납득되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 H로부터 현금 1억 원을 수령한 다음 H과 I 몫으로 현금 2,000만 원을 H에게 주었다고 봄이 상당하다. 2) H은 이 법정에서 2017년 교사 채용시에는 두 차례에 걸쳐 8,000만 원(= 2017. 1. 6.경 계좌이체 1,000만 원 + 2017. 1. 24.경 현금 7,000만 원)을 수령한 다음 피고인의 허락을 받아 지인 명의 계좌로 입금된 1,000만 원을 사용하고, 피고인에게 현금 7,000만 원을 전달하면서 피고인으로부터 자신의 몫으로 300만 원을 받았다고 증언하였고, 검찰에서도 그와 같은 취지로 진술하였다. 또한 피고인이 X 측으로부터 아무런 대가도 받지 않은 상태에서 1차 필기시험 문제를 전달하였을 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 계좌이체로 받은 돈을 포함하여 교사 채용 대가로 수령한 돈 중 1/3이 넘는 금원을 H에게 지급하였을 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 H로부터 채용 대가로 현금 7,000만 원을 수령한 다음 현금 300만 원을 H에게 주고, 계좌이체로 입금된 1,000만 원을 H로 하여금 사용하도록 하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(2016년 교사 채용 관련 업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ~ 5년(법정형 상한) 나. 제2범죄(2017년 교사 채용 관련 업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 ~ 5년(법정형 상한) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 7년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 G에서 소송대응과 부동산관리를 담당하는 사무국장의 지위에 있음을 기화로, 자신의 주도 하에 공범들과 함께 그 권한 밖의 일인 G과 교원인사위원 등의 교원 채용과 임용심의 등의 업무를 위계로써 방해하였고, 그 과정에서 교사 채용을 희망하는 측으로부터 다액의 금품도 수수하였는바, 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인이 위 각 업무방해의 범죄사실을 대부분 시인하면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 업무방해 외에 함께 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 강제집행면탈, 배임수재, 범인도피 등 나머지 대다수의 공소사실이 모두 무죄로 판명된 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌의 전력이 없는 점, 업무방해의 공범들에 대하여 타 재판부의 판결에서 선고된 형량은 우리 재판부와 달리 관련 배임수재를 유죄로 보는 전제에서 정해진 것이어서 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 이를 그대로 반영해서는 안 되는 점 기타 이 사건에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 기초사실 피고인의 아버지 故 AV(2013. 7. 29. 사망)은 1985.경 G의 이사장으로 취임하여 2010. 3.경까지 재직하였고, 그 후부터 현재까지는 피고인의 어머니 T이 이사장으로 재직하고 있다. 과 AV은 제3자가 G에 거액의 채권을 보유하고 있는 것처럼 허위 채권을 작출하여 자금을 융통하기로 마음먹고, G 운영의 J중학교 신축이전공사(이하 약칭할 때에는 '이 사건 신축공사'라 한다)와 관련하여 AW 주식회사(이하 'AW'이라 한다)와 AX 주식회사(이하 'AX'이라 한다) 사이의 1996. 1. 15.자 건설공사표준하도급계약서 및 G과 AX 사이의 1996. 1. 10.자 민간건설공사 표준도급계약서 기타 관련 서류를 허위로 작성한 다음, 2006. 10. 31.경 허위내용의 위 관련 서류를 입증자료로 첨부하여 "피고인의 처 AY 및 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 AZ(이하 'AZ'라 한다. AZ의 상호는 추후 주식회사 BA로 변경되었다)는 AX이 G에 가지고 있던 미지급 공사대금 채권을 적법하게 양도받았으므로, 피고 G은 해당 채권의 원금 및 지연이자에 대한 각 채권양수 비율에 따라 원고 AY에게 10억 원 및 그 중 3억 1,594만여 원에 대하여, 원고 주식회사 AZ에 대하여는 41억 7,292만 원 및 그 중 13억 2,105만여 원에 대하여 각 2006. 10. 28.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 취지의 G에 대한 양수금 소송을 창원지방법원 2006가합7921호로 제기하였다. 또한 피고인과 AV은 위 양수금 소송에 대해 G이 피고로서 응소하지 않음으로써 무변론 승소판결을 받아내기로 마음먹고 위 소송을 제기한 당일 이사회 개최 통지를 하고, 2006. 11. 10. 개최된 G 제330회 이사회에서, 피고인을 '법인 사무국장'으로 임명하여 "이사장 대신 법원 및 부동산 관련 업무를 담당"하도록 하는 안건을 상정한 다음 참석 이사들의 의결을 받아 피고인이 소송 및 부동산 관련 업무를 전담하도록 하였다. 결국 피고인과 AV은 피고인이 민사소송의 원고와 피고 모두의 실질적 대리인 역할을 하게 되는 이른바 '셀프 소송'을 진행하면서, 위 소송 수행에 관한 이사회의 결의를 받지 아니하였을 뿐만 아니라 G의 이사들에게는 소송이 제기된 사실조차 숨김으로써 위 소송에 대해 2007. 2. 1. 무변론 원고승소 판결이 선고되고, 항소기간 도과로 그 판결이 2007. 2. 22. 확정되게 함으로써 피고인과 AV은 G을 상대로 위 판결에 따른 허위의 판결금 채권(이하 '이 사건 양수금 채권'이라 한다)에 관한 집행권원을 획득하게 되었다. 2) 구체적 범죄사실 피고인은 2008. 7. 25.경 부산 수영구 BB빌딩 공사의 시행권을 인수하는 데 필요한 개인 사업자금을 마련하기 위하여 BC로부터 14억 원을 차용하면서 이에 대한 담보로 BD 외 3인(BC의 자녀 및 조카, 이하 'BD 등'이라 한다)을 채권자로 하여 위 소송의 원고승소 판결에 따른 이 사건 양수금 채권에 근질권을 설정해 주었고, 그 무렵 AV은 위 양수금 채권의 채무자인 G 이사장의 지위로서 그 근질권 설정을 승낙해 주었으나, 이후 피고인이 차용금을 변제하지 못하여 변제 독촉이 계속되자 피고인은 BD 등의 강제집행을 피하기 위해 2009. 4.경 AY과 사이에 실질적인 이혼의사와 이혼합의 없이, 법적으로만 이혼 신고를 해 두었다. 이후 BD 등은 집행권원이 부여된 이 사건 양수금 채권에 대한 근질권을 바탕으로 피해자 G 재산에 대해 실제로 강제집행에 나아갈 태세를 보였던바, 피고인은 피해자 G의 사무국장으로서 사립학교법 등 관련 법령 및 선량한 관리자의 주의의무 등에 의해 학교법인 재산의 관리‧처분 업무를 처리하여야 하는 지위에 있는 한편, 이 사건 양수금 채권은 위와 같은 허위내용의 입증자료와 '셀프 소송'을 통해 법원을 기망하여 받은 판결에 근거한 것임을 잘 알고 있었으므로, 이러한 경우 허위 소송 제기자인 동시에 G의 사무국장인 피고인으로서는 G 재산관리인의 지위에 따라 피해자 G의 재산이 부당하게 강제집행될 위험에 처하지 않도록 피해자 G의 재산에 대한 BD 등의 강제집행이나 이를 위한 보전처분에 이의를 제기하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 AV 주재로 2010. 4. 5. 개최된 G 제359회 이사회에서, BD 등이 강제집행하려는 이 사건 양수금 채권이 마치 진정하게 성립된 것처럼 G 소유의 수익용 기본재산을 매각해 이 사건 양수금 채권을 변제하기로 하는 이사회 결의를 거친 다음, 2010. 6. 3. 피해자 G의 재산인 진해시 BE 외 11필지(123,537m², 공시지가 3,477,613,030원, 감정가 3,724,663,000원)에 대하여 관할관청인 경남교육청에 처분허가신청을 하고, 이후 피고인은 BD 등이 이 사건 양수금 채권에 관한 근질권자로서 서울서부지방법원 2010카합773호로 청구금액을 21억 4,000만 원으로 하여 G의 수익용 기본재산인 진해시 BF 외 20필지에 대하여 가압류를 신청(이하 '이 사건 가압류 신청'이라 한다)한 것에 대해 이의신청을 제기하기는커녕 이사회에 보고하거나 이사회를 소집하지도 않는 등 아무런 대응 조치를 하지 아니하여 2010. 6. 16.경 그 가압류등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인은 AV과 함께, 위와 같은 임무에 위배하여 BD 등으로 하여금 피보전채권액 21억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 G에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 피고인이나 AV에 의한 고의의 배임행위가 있었다고 인정되지 아니함 검사의 이 부분 공소사실의 요지는, 요컨대 BD 등의 이 사건 가압류 신청에 대하여 피고인과 AV(이하 이 부분 판시에서 '피고인 등'이라 한다)이 이의신청 등 아무런 대응조치를 취하지 아니하는 부작위에 의한 배임행위를 고의로 저질렀고, 그 결과로 위 가압류등기가 마쳐지게끔 함으로써 G에 가압류의 피보전채권액만큼의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 그리하여 이 사건에 있어서는 가압류등기가 마쳐지기 이전에 피고인 등이 BD 등의 이 사건 가압류 신청이 법원에 접수된 사실을 알고 있었음이 전제되지 않는다면, 피고인 등에게 배임행위의 고의가 인정될 수 없고 나아가 피고인 등이 형법적으로 무슨 유의미한 부작위로 범죄행위를 저질렀다고 보기도 곤란하다. 그런데 가압류는 보전처분으로서의 특질인 긴급성과 밀행성으로 인하여, 그 신청에 대한 결정은 변론 없이 할 수 있고, 신청인인 채권자 측의 서면만 심리한 채 상대방이 알 수 없는 상태에서 발령되어 그 명령이 상대방에게 송달되기 전에 집행에 착수되는 것이 원칙 내지는 보통의 모습이다(민사집행법 제280조, 제281조, 제292조 제3항, 제293조 등 참조). 이 사건에 있어서도, 2010. 5. 20. 이 사건 가압류 신청이 서울서부지방법원에 접수되어 변론 없이 채권자 측의 서면만 심리한 채 2010. 6. 15. 그 가압류 명령이 발령되었고, 그에 따라 2010. 6. 16. 법원사무관의 촉탁에 의하여 이 사건 가압류등기가 각 마쳐졌으며, 그런 연후인 2010. 7. 14.에야 비로소 위 가압류 결정정본이 상대방인 G에 송달된 사실은 이 법원에 현저하다. 그런 한편으로 이 사건 가압류 등기가 마쳐지기 이전에 피고인 등이 BD 등의 이 사건 가압류 신청이 법원에 접수된 사실을 알고 있었음을 인정할 만한 증거는 전혀 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 가압류등기가 마쳐지기 이전에 피고인 등이 BD 등의 이 사건 가압류 신청이 법원에 접수된 사실을 알고 있었음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 2) G의 손해가 인정되지 아니함 배임죄는 배임행위로 타인에게 재산상 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하며, 그 위험의 초래 여부를 판정함에 있어서는 관련된 제반 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류의 목적 부동산은 학교법인인 G의 수익용 기본재산인데, 사립학교법 제16조와 제28조 제1항의 규정으로 인하여 위 기본재산은 강제집행절차에 의하더라도 이사회 결의나 관할청의 허가 없이는 유효하게 처분될 수 없는 점(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 2002. 9. 30.자 2002마2209 결정 등 참조), 그런데 이 사건 가압류 결정정본이 G에 송달되기 이전에 이 사건 양수금 채무와 한국자산관리공사에 대한 판결금 채무의 변제를 위한 G의 수익용 기본재산에 대한 처분허가 신청이 관할 교육청에서 이미 불허된 바 있을 뿐더러(증거기록 4권 2621, 2626쪽), 이 사건 가압류등기 이후 10년도 더 지난 지금까지도 관할 교육청으로부터 그 가압류의 피보전채권 변제를 위한 기본재산에 대한 처분허가는 단한 차례도 난 일이 없어 보이는 점, 한편 G의 일반금전채권자나 BD 등과 같이 G에 대한 금전채권의 근질권자에 불과한 자는 물론이고 이 사건 가압류가 본압류로 이전되어 그 강제경매절차에서 최고가매수신고를 한 자라 할지라도 G을 상대로 위 기본재산의 처분에 관한 허가신청절차 이행을 청구할 수 없고, G을 대신하여 그 허가신청을 대위할 수도 없는 점(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결 등 참조), 만일 이 사건 양수금 채권이 과연 검사의 공소사실 주장과 같은 배임행위로 발생한 허위채권이라면, 설령 이 사건 가압류가 본압류로 이전된다고 하더라도 피해자인 G으로서는 청구이의의 소에 의하여 권리남용에 해당하는 그 집행의 배제를 구함으로써 위 허위채권으로 인한 현실적 피해를 전혀 입지 아니할 수도 있는 점(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다85662 판결 등 참조), 또한 이 사건 가압류의 목적 부동산들 위에는 이 사건 가압류등기가 경료되기 훨씬 이전인 2006. 3.경에 이미 창원지방법원 2006카단2428호로 한국자산관리공사의 가압류등기가 각 마쳐져 있던 상태였던 점(증거기록 1권 610, 611쪽, 4권 2614~2617쪽) 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 종합하면, 이 사건 가압류의 집행으로 G에 무슨 손해 발생의 구체적·현실적 위험이 초래되었다고 단정할 수 없다 할 것이고, 거기서 한 걸음 더 나아가 이 사건 가압류등기 때문에 G에 그 피보전채권액인 21억 4,000만 원 상당의 손해가 발생하였다고는 도저히 볼 수 없다. 3) 이 사건 양수금 채권의 기초를 이루는 제1공사대금 채권을 허위채권이라 단정할 수 없음 이 사건 양수금 채권은 AX의 G에 대한 제1, 2공사대금 채권에 터잡고 있고, 검사는 위 공사대금 채권이 허위이므로 이 사건 양수금 채권도 허위라고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, J중학교 신축이전공사 중 진입로 및 교사부지 정지공사와 관련된 이 사건 제1공사대금 채권은 진실된 것일 가능성을 배제할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공사대금 채권이 허위채권이라고 하는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명된다고 보기 어렵다. 가) G은 1996. 1. 12.경 AW에 도급금액 3,660,924,960원(부가세 포함), 선급금 1,100,000,000원, 계약보증금 10%, 지체상금율 0.1%, 공사기간 1996. 1. 13.~1997. 6. 30.로 정하여 이 사건 신축공사를 도급주었다(이하 '이 사건 원도급계약'이라 하고, 이 사건 원도급계약에 대하여 두 개의 계약서가 존재하는바, 주요 계약 내용이 수기로 작성된 증거기록 1권 281~290쪽의 계약서를 '이 사건 원도급계약서'라 한다). 이 사건 원도급계약의 체결 사실은, BH공제조합이 1996. 2. 12.경 G에 이 사건 원도급계약의 이행을 보증하기 위하여 원도급금액의 10%에 해당하는 366,092,500원에 관한 계약보증서를 발급하였던 점(증거기록 1권 291쪽), G의 행정실장이었던 BI이 이 사건 원도급계약의 내용을 기안하여 내부결재를 받았고(증거기록 1권 280쪽), AW도 위 원도급금액을 기초로 기성금을 청구하였던 것으로 보이는 점(증거기록 1권 337쪽) 등의 사정으로 뒷받침되지만, G이 AW에 위 원도급금액 3,660,924,960원 전부를 실제로 지급하였는지 여부를 확인할 수 있는 영수증, 이체영수증 등과 같은 직접적인 증거는 없다. 다만 G이 진해교육청에 제출한 1995~1997 학년도 법인결산서류에는 J중학교 이전비용으로 지출한 내역이 확인된다(증거기록 3권 1483~1492, 1504~1516, 1532~1543쪽). 이에 따르면 1995 학년도(1995. 3. 1.~1996. 2. 28.) 세입 항목에 차입금 1,200,000,000원(BJ은행 대출금), 세출 항목에 시설비 1,159,289,435원(= 계약금 1,100,000,000원 + 설계비 53,955,675원 + 대체농지조성비 5,333,760원), 이자지출금 20,942,465원, 기타 제지출 19,768,100원(= 국민주택채권할인차액 7,920,000원 + 설정등기비 11,498,100원 + 인지대 350,000원), 1996 학년도(1996. 3. 1.~1997. 2. 28.) 세입 항목에 차입금 1,000,000,000원(BJ은행 대출금), 세출 항목에 시설비 804,109,592원(= 신축공사비 421,358,905원 + 공사대금 382,750,687원), 이자지출금 195,890,408원, 1997 학년도(1997. 3. 1.~1998. 2. 28.) 세입 항목에 차입금 800,000,000원(BJ은행 대출금), 세출 항목에 시설비 367,048,590원(공사대금), 이자지출금 432,951,410원을 지출한 것으로 기재되어 있고, 위 1995~1997 학년도 법인결산서류에 의하면 G이 J중학교 신축공사와 관련한 비용으로 총 3,000,000,000원을 지출하였음이 간접적으로 확인되기는 하나, G이 AW에 위 원도급금액을 전부 지급하였는지 여부까지는 여전히 확인되지 않는다. 한편 BG 주식회사가 G을 상대로 창원지방법원 98가소61225호로 제기한 추심의 소에 대응하는 과정에서 G 측이 작성한 것으로 보이는 답변서 및 첨부문서(증거기록 1권 190~207쪽)에 의하면, G이 선급금 3,000,000,000원과 잔여공사 직영공사비 232,804,640원 및 미납이자 대납금 480,835,614원을 모두 합한 총 3,713,640,254원을 부담하였고, AW이 선급금의 재원이 된 BJ은행 대출금의 이자를 부담하는 조건으로 계약을 체결하였다는 취지로 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 답변서 및 첨부문서가 위 소송 과정에서 법원에 실제로 제출되어 BG 주식회사에 송달되었는지 여부가 불분명한 점, 위 문서가 BG 주식회사에 송달된 것이라고 하더라도, 당초 수기로 작성된 이 사건 원도급계약서에 BJ은행 대출금 30억 원에 대한 이자를 AW이 부담한다는 내용이 포함되어 있었는지 여부가 확인되지 않는 점, 이 사건 원도급계약서에는 도급금액 외에 공급가액, 부가세가 별도로 기재되어 있고, 착공일 1996. 1. 13., 준공일 1997. 6. 30., 선급금 1,100,000,000원으로 기재되어 있음에 반하여, 이후에 컴퓨터 등으로 새로 작성된 건설공사 표준도급계약서에는 도급금액만이 기재되어 있고, 착공일 1996. 1. 31., 준공일 1998. 6. 30., 선급금 3,000,000,000원으로 기재되어 있는 점, G 행정실장이었던 BI이 검찰에서 '신축공사가 마무리되기 직전에 실제 공사를 한 하청업체들이 공사대금을 못 받게 되자 학교에 와서 항의도 하고, 남은 학교 신축공사를 어떻게 마무리할 것인지도 논의하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 2권 1116쪽), BG 주식회사가 AW을 상대로 물품대금 지급을 구하는 소를 제기하여 승소한 다음 G을 상대로 추심의 소를 제기한 사정 등에 비추어, J중학교 신축공사 하도급 공사업자들이 AW의 부도로 공사대금을 지급받지 못하여 G을 상대로 미지급 공사대금의 직불을 구하자, 이에 대응하기 위하여 G이 미지급 공사대금 지급의무를 면하기 위하여 위와 같은 답변서와 첨부문서를 작성하였을 가능성도 있는 점, AW의 경리부장이었던 BK이 검찰에서 '부도가 나기 전에 기성 청구한 부분은 전부 받았던 것으로 기억하나, 공사를 마무리하지 못하고 부도가 났기 때문에 이후 공사대금은 어떻게 되었는지 알 수 없다'는 취지로 진술한 점(증거기록 8권 5642쪽) 등에 비추어 볼 때, 위 답변서 및 첨부문서에 기재된 내용을 그대로 믿기 어렵다. 나) 이 사건 원도급계약에 대한 계약변경합의서(증거기록 3권 2187쪽 및 8권 5379~5380쪽)에는 설계변경을 이유로 도급금액을 3,660,924,960원(= 건축공사 1,497,081,630원 + 토목공사 1,849,969,000원 + 설비공사 156,484,790원 + 전기공사 157,389,540원, 부가세 포함)에서 4,812,962,000원(= 건축공사 1,849,859,000원 + 토목공사 2,631,651,000원 + 설비공사 143,660,000원 + 전기공사 187,792,000원, 부가세 포함)으로 변경한다는 내용이 기재되어 있다. 그런데 1997. 11. 1.자 제243회 G 이사회회의록에 당초 계획보다 J중학교 신축비용이 증가됨에 따라 수익용 기본재산인 진해시 BE 외 5필지를 담보로 제공하여 20억 원을 대출받는 방안을 논의한 것으로 기재되어 있고(증거기록 1권 524~528쪽), 그 직후 G은 1997. 11. 10. 교육청으로부터 위 진해시 BE 외 5필지를 담보로 BJ은행으로부터 20억 원을 대출받아 이 사건 신축공사에 따른 편입부지 매입 및 건축공사비 충당에 사용하는 내용의 담보 및 기채 허가를 받기도 하였던 점(증거기록 1권 470쪽 등 참조), 이 사건 신축공사 과정에서 G이 두 차례에 걸쳐 설계변경을 실시하고 교육청에 건축승인 변경을 신청하여 허가를 받았고(증거기록 3권 1749~1752, 1784~1798쪽), 그에 따라 G이 행정실장 BI이 기안한 설계변경 요청서에 의하여 AW에 그 설계변경과 공사금액에 대한 변경계약을 요구하였던 것으로 보이는 점(증거기록 1권 331~336쪽), AW의 내부결재 서류에 이 사건 원도급계약의 도급금액 3,660,924,960원을 두 차례에 걸쳐 4,357,474,000원, 4,812,962,000원으로 변경한 것으로 기재되어 있고(증거기록 3권 1927, 1928쪽, 해당 증거 좌측 하단에 결재자란에 날인 또는 서명이 있다), 도급금액 4,812,962,000원을 기준으로 한 기성금청구서도 존재하는 점(증거기록 1권 355쪽), G 이사회의사록에 J중학교 신축교사 건축공사비로 2,181,311,000원이 지출되어 이를 신축교사에 대한 평가액으로 정하였다는 취지가 기재되어 있고(증거기록 별책2-1권 1998. 4. 7.자 제248회 이사회회의록), G 학교법인 대장에 위 신축교사 평가액이 기재된 것으로 보이는데(증거기록 3권 2122쪽), 이는 위 계약변경합의서에서 토목공사비를 제외한 나머지 금액의 합계액으로 보이는 점, G 이사회회의록에 이 사건 신축공사와 관련하여 추가 공사비를 제외하고도 당초 공사비가 36억 원으로 당초 대출금 30억 원에서 6억 원을 넘었고, 토지매입비 4억 원, 추가공사비 7억 원 등이어서 대출금 이자를 감안하지 않더라도 17억 원이 초과되었다는 취지로 기재되어 있는 등 공사대금 미지급액이 존재한다는 취지로 기재되어 있는 점(증거기록 별책2-1권 1998. 10. 13.자 제252회 이사회회의록) 등의 사정을 합쳐보면, 계약 이후 실제 공사 과정에서 발생하는 추가공사비 문제 등을 제외하더라도, J중학교 신축이전 공사대금이 두 차례에 걸친 설계변경과 그에 따른 공기증가 등의 사유로 위 계약변경합의서에서 정한 대로 이 사건 원도급계약에서 정한 도급금액보다 증액되었을 개연성이 아주 높다고 할 것이다. 다) 이 사건 제1공사 하도급계약서(증거기록 1권 17~35, 48쪽 및 11권 9459~9478쪽)에는 (하)도급인이 AW, (하)수급인이 AX로 되어 있다. 그런데 BI이 이 법정과 검찰에서 '1997. 11.경 AW이 부도가 난 후에 신축공사를 어떻게 마무리할 것인지를 논의하는 과정에서 AW이 AX에 하청을 주고, AX이 다시 실제 시공업자들에게 재하청을 주었다는 사실을 알게 되었다. 업체들과 현장소장이 AX 일이라고 하였다', 'AX이 있다는 것은 알고 있었다'는 취지로 진술하였던 점(증인 BI 녹취서 7, 28쪽, 증거기록 2권 1116쪽), AW의 경리부장이었던 BK이 이 법정에서 'AX이 AW으로부터 하도급을 받았다. AX이 J중학교 신축공사를 한 것으로 안다'는 취지로 증언하였고(증인 BK 녹취서 5, 22쪽), AW의 관리이사였던 BL이 '직원들이 AX을 AW의 자회사로 알고 있었다. AW 일을 자회사가 하지 누가 하겠느냐'는 취지로 증언하였던 점(증인 BL 녹취서 12, 13쪽), AX과 AW 사이에서 수수된 1996년 1기부터 1997년 2기까지의 세금계산서상 공급가액 합계액이 1,889,713,000원(부가세 188,971,300원 별도)이었던 것으로 보이는 점(증거기록 8권 5640, 5651쪽), BM이 AX에 직접 사토운반 공사대금을 청구하였던 것으로 보이는 점(증거기록 6권 4139, 4140쪽), AX은 1994. 10. 14. 피고인을 등기상의 대표이사로 하여 설립되어 1997. 3. 22. BN이 대표이사로 등기되면서 사무실이 분리 이전되기 전까지 AW과 같은 사무실을 사용하였고, 그 직후 1997. 4. 3. 피고인이 그 대표이사로 다시 등기된 이후로도 잡무를 처리하는 여직원 1명만 둔 채 주요업무는 여전히 AW의 직원들이 대부분 처리하였던 회사인바(증거기록 7권 4822, 증인 BK 녹취서 11쪽), AX은 AW을 운영하던 AV이 그 필요에 따라 설립한 전문건설회사로서 그 실제 경영주는 AV이었던 점(피고인신문 녹취서 7, 8쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 AX이 단순히 명목상의 회사로서 아무런 거래관계가 존재하지 않는 회사에 불과하다고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인 측의 변소대로 AW이 AX에 공사 실적을 쌓을 수 있도록 제1공사를 하도급하는 형태로 AW과 AX 사이에 계약관계가 실제로 형성되었을 가능성도 충분해 보인다. 나아가 위와 같은 사정에 앞서 본 가), 나)의 사정을 더하여 보면, AW과 AX 모두의 실제 경영주인 AV이 이 사건 제1공사 하도급계약서와 같은 계약 형태를 빌려 AW의 G에 대한 제1공사대금 채권을 AX에 실질적으로 양도하는 것과 마찬가지의 결과를 얻고자 하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이다. 이와 관련하여 그 현장소장이었던 BO은 AX이 이 사건 신축공사와 관련하여 하도급 업체로 시공에 참여한 바 없다는 취지로 증언하였으나(증인 BO 녹취서 6쪽), BO의 위 진술은 앞서 본 내지 의 사정과 배치될 뿐만 아니라, 현장소장은 시공에 관한 업무를 담당하는 자로서 일반적으로 공사현장의 시공과 직접 관련 없는 계약관계의 법리적 구성이나 그에 따른 대금청구관계 등에 대하여는 제대로 알 수 없는 위치에 있다고 할 것인 점에 비추어 이를 그대로 믿기 곤란하다, 그리고 이 사건 신축공사 현장에 피고인이 관여하지 않았다는 BO의 증언(증인 BO 녹취서 7쪽)은, 그 공사 당시 피고인은 AX의 명의상 대표이사였을 뿐 그 실제 경영주는 AV이었던 점에 비추어 앞서와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 아니한다. 라) 한편 BI이 2007. 2. 16. AV에게 발송한 내용증명에 한국자산관리공사가 가압류 등을 진행함에 따라 수익용 기본재산을 보호하기 위하여 허위의 계약서와 채권양도서류 등을 작성하여 법원에 제출하였다는 취지의 문구가 기재되어 있기는 하다(증거기록 2권 1188쪽). 그런데 BI이 이 법정에서 '위 문구에 대한 기억은 나지 않고, 행정실 직원을 통해서 들었던 것으로 생각한다. 소스가 왔다면 행정실 직원 쪽에서 나온 것이지 제가 창작할 내용은 아니다'는 취지로 증언하였고(증인 BI 녹취서 32쪽), 검찰에서 '제가 직접 경험한 사실이 아닌 당시 누군가로부터 들은 이야기를 적은 것 같다', '내용증명우편에 기재된 내용이 사실이라는 근거는 없다'는 취지로 진술하였던 점(증거기록 2권 1138, 1139쪽. BI이 행정실 직원으로부터 들은 내용을 진술한 것이라면 원진술자의 진술이 없는 이상 위 내용증명 기재 부분의 증거능력도 인정할 수 없다), BI의 위 내용증명상 주장내용을 반박하기 위하여 AV이 2007. 3. 15. BI에게 발송한 내용증명에는 학교공사 이전비로 48억 원이 소요되었고 AW과 유관 하도급회사가 G으로부터 28억 원을 받을 권리가 있다는 취지로 기재되어 있고(증거기록 2권 1195쪽), 앞서 살핀 바와 같이 G이 AW에 원도급금액 전부를 지급하였는지 여부가 확인되지 않을 뿐만 아니라 원도급금액보다 공사대금이 증액되었을 개연성도 높아 보이는 점 등에 비추어 볼 때, BI이 AV에게 발송한 내용증명의 위 기재 부분은 그 증거능력의 유무를 떠나서 이를 그대로 믿기도 어렵다. 마) G 행정실 직원의 컴퓨터에서 발견된 "1. A" 파일 출력물(이하 '이 사건 행정실 출력물'이라 한다. 증거목록 순번 29, 129, 137, 196, 252, 553, 633)의 증거능력에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 행정실 출력물을 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았을 뿐 아니라 원진술자인 AV이 사망하여 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일 또는 공판기일에 출석하여 그 진정 성립 여부를 진술할 수 없으므로, 이를 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제314조 단서에 따라 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야만 한다. 한편 형사소송법 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위해서는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 그리고 형사소송법 제314조에 의하여 전문증거의 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 그 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 행정실 출력물에 기재된 AV의 진술 중 공사대금채권의 허위 여부에 관한 부분은 그 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 증명이 그러할 개연성이 있다는 정도를 넘어 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 그 증거능력을 인정할 수 없다. 이 사건 행정실 출력물 제3항에는 이 사건 양수금 채권이 허위채권임을 전이사들과 교육청이 알고 있고 이사회회의록을 제시하면 그에 관한 창원지방법원 2006가합7921호 판결문이 허위인 사실이 드러난다는 취지로 기재되어 있으나, G의 이사들 중에 위 소송 내지 판결에 따른 이 사건 양수금 채권이 존재한다는 점 또는 위 채권이 허위라는 점을 알고 있었다는 취지로 진술한 사람은 없고, 관할 교육청이 보관하고 있는 자료 또는 G 이사회회의록에 의하더라도 위 채권의 허위 여부를 확인할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다. AC과 BP은 AV이 자필로 작성한 메모지를 전달해주면 그대로 타이핑을 하였다는 취지로 진술하였으나, 그 정확성을 담보할 위 메모지 원본은 존재하지 않을 뿐만 아니라, 그 작성 당시의 구체적인 상황 내지 AV이 그와 같은 메모지를 작성한 구체적인 이유나 경위가 여전히 불분명하다. 위 출력물 제3항의 기재 내용은 이 사건 신축공사와 관련된 AV 자신의 과거 전체 행적이나 이사회에서 거듭된 그의 여러 발언 내용과도 전면 배치된다. 그런데 증거에 의하면, AV은 1985년경 G의 이사장에 취임하면서 수억 원의 사재를 출연하여 J중학교 부지 5,000여 평을 매입하였고, 이후 숙원사업이었던 낙후된 J중학교 구교사의 신축이전이라는 과제를 지속적으로 추진하여 그 공사 도중 AW이 부도가 난 상황에서도 이 사건 신축공사는 끝까지 완수해 낸 사실 등이 인정되는바, AV이 G에 바친 수십 년간의 헌신과 애정을 감안하면, G의 건실하고 튼튼한 미래를 걱정한 나머지 AV은 그 말년에 아들인 피고인과의 관계를 희생해 가면서까지 이 사건 양수금 채권을 부인하는 방법을 생각해 낸 것일 가능성도 충분해 보인다. 채무자 측에 의하여 일방적으로 작성된 위 행정실 출력물이 그 반대의 이해관계를 가진 채권자 측인 피고인에게 가장 큰 피해를 끼치는 '채권이 허위'라는 내용을 담고 있음에도, 위 출력물이 피고인에게 전달되었다는 사정은 전혀 엿보이지 아니하여 그 내용에 관하여 당사자 간에 단 한 번도 검증이나 반박의 기회가 부여되지 아니하였는데, 원진술자인 AV이 위 출력물을 피고인에게 전달할 수 없었던 별다른 특별한 사정이 있었던 것으로 보이지도 않는다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. 2017. 2. 20.자 재소 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인의 지위와 임무 피고인은 2006. 11. 10. G의 제330회 이사회에서 사무국장으로 임명된 자로서, 이사장을 대신하여 G 소유 재산과 관련한 소송 대응 및 부동산 관련 재산관리 업무를 담당하는 자인바, G의 재산이 부당한 손실의 위험에 처하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 2) 기초사실 그럼에도 피고인은 AV과 함께 위 임무에 위배하여 제3자가 G에 거액의 채권을 보유하고 있는 것처럼 허위채권을 작출하기로 마음먹고, 허위로 작성한 관련 서류를 입증자료로 첨부하여 피고인이 실질적으로 운영하던 AZ와 자신의 처 AY을 원고로 내세워 G을 피고로 하는 양수금 청구의 신소(新訴)를 2006. 10. 31. 창원지방법원 2006가합7921호로 제기하였고, 이 소송(이하 '선행 양수금 소송'이라 한다)에서 피고인은 그 소송이 제기된 사실을 숨긴 채 원‧피고 모두의 실질적 대리인 역할을 하는 셀프 소송을 진행하면서 2007. 2. 1. 무변론 원고승소 판결이 선고되게 한 다음 항소기간 도과로 그 판결이 2007. 2. 22. 확정되게 함으로써, AY과 AZ로 하여금 G을 상대로 허위의 이 사건 양수금 채권에 관한 집행권원을 획득하게 하여 이들에게 동 채권액 상당의 재산산 이익을 취득하게 하는 동시에 실질적으로는 피고인 자신이 위 허위채권과 그 재산상 이익을 취득하고, G에 대하여는 동액 상당의 손해를 가하였다(이하 이 부분 배임의 점에 관한 판시에서 '선행행위' 또는 '공소외 배임행위'라 한다). 3) 구체적 범죄사실 그 후 선행 양수금 소송에 의하여 확정된 이 사건 양수금 채권의 소멸시효가 2017. 2. 20. 완성 예정이라는 사실을 알게 된 피고인은 T과 함께 재차 위 1)항의 임무에 위배하여 허위의 이 사건 양수금 채권에 관하여 소멸시효 중단을 위한 재소를 제기하기로 마음먹고, 위 허위채권에 관하여 피고인이 실질적으로 운영하던 주식회사 BA(이하 'BA'라 한다. 그 변경전 과거 상호는 AZ이다)와 자신의 처 AY을 원고로 내세워 G을 피고로 하는 양수금 청구의 재소(再訴)를 2017. 2. 20. 서울중앙지방법원에 제기하였고, 이후 부산지방법원 동부지원으로 이송된 이 소송(사건번호 2017가합101255; 이하 '후행 양수금 소송'이라 한다)에서 피고인은 그 소송이 제기된 사실을 숨긴 채 셀프 소송을 진행하면서 2017. 8. 10. 무변론 원고승소 판결이 선고되게 한 다음 항소기간 도과로 그 판결이 2017. 9. 1. 확정되게 함으로써, 허위의 이 사건 양수금 채권의 소멸시효를 중단시켜 AY과 BA로 하여금 동 채권액인 합계 94억 1,010만여 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하는 동시에 실제로는 위 허위채권의 실질적 보유 주체인 피고인 자신이 그 재산상 이익을 취득하고, 피해자 G에 대하여는 동액 상당의 손해를 가하였다(이하 이 부분 배임의 점에 관한 판시에서 '후행행위' 또는 '공소 배임행위'라 한다). 나. 판단 1) 이 사건 공소 배임행위는 선행한 공소외 배임행위의 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 배임죄가 되지 아니함 배임죄는 타인의 재산권 내지 재산상 이익을 보호법익으로 하는 범죄로서 배임행위로 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 구체적·현실적 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 그리고 일단 특정한 선행 배임행위로 인하여 실해 발생의 위험이 초래됨으로써 배임죄가 기수에 이른 후 종국적이고 현실적인 손해 발생의 결과가 발생하기 전에 새로운 후행 배임행위가 이루어졌을 때, 그 후행 배임행위가 선행 배임행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 배임행위에 의해 발생한 위험은 선행 배임행위에 의하여 이미 성립된 배임죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 배임행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이다. 다만 후행 배임행위가 이를 넘어서서, 선행 배임행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 배임행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 배임행위에 의하여 이미 성립된 배임죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 배임죄를 구성한다고 보아야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 주장하는 사실관계에 의하면 피고인이 선행행위를 통하여 이 사건 양수금 채권을 실질적으로 취득하고 그로 인해 G에 실해 발생의 위험이 초래됨으로써 공소외 배임행위가 기수에 이른 후 아직 그 채권이 지급되지 아니하여 종국적이고 현실적인 손해 발생의 결과가 발생하기 전에 새로운 후행 공소 배임행위가 이루어졌다. 그런데 후행행위는 재소를 통하여 선행 양수금 소송에서 확정된 이 사건 양수금 채권을 재확인받는 행위에 불과하여 선행행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 직접적 수단에도 미치지 못하고, 기껏해야 단지 선행행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하기 위한 간접적인 준비 수단 정도에 지나지 않는다고 볼 수 있을 뿐이다. 또한 피고인이 후행행위로써 G을 상대로 이 사건 양수금 채권의 지급을 청구하는 것은 그 채권을 취득한 피고인의 선행행위에서 당연히 예상할 수 있는 범위 내의 행위로서 그와 무관하거나 무슨 예측 불가한 새로운 위험을 추가하는 것이라 볼 수 없고, 후행 양수금 소송을 통하여 재확인된 채권도 그 선행 양수금 소송에서 확인된 것과 완전히 동일한 채권일 뿐 피고인이 후행행위를 통하여 기왕의 이 사건 양수금 채권과는 전혀 다른 어떤 별개의 채권을 새로이 취득하거나 확인받게 된 것도 아니다. 그런 이상 후행행위인 공소 배임행위에 의해 발생한 위험은 선행행위인 공소외 배임행위에 의하여 이미 성립된 배임죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로, 설령 공소장에 기재된 이 부분 공소사실의 사실관계가 그대로 인정된다고 가정하더라도, 이 사건 공소 배임행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 배임죄를 구성하지 않는다고 봄이 상당하다. 2) 가압류의 소멸시효 중단효가 미치는 이 사건 양수금 채권과 관련하여 이 사건 공소 배임행위로 G에 손해가 초래되었다고 보기 곤란함 한편 이 사건 양수금 채권의 근질권자인 BD 등이 2010. 5. 20. 위 채권을 피보전채권으로 하여 서울서부지방법원 2010카합773호로 이 사건 가압류를 신청하여 그 가압류결정에 따른 이 사건 가압류등기가 G의 수익용 기본재산인 여러 부동산에 각 마쳐진 이후로 지금까지 말소됨이 없이 여전히 존속하고 있는 이상, 그 피보전채권인 이 사건 양수금 채권의 소멸시효는 2010. 5. 20. 이래로 지금까지 계속하여 중단된 상태로 유지되고 있다 할 것인바(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622, 18639 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 등 참조), 위 채권에 관하여는 피고인의 양수금 청구의 재소와 그에 따른 재소판결의 확정으로 인하여 비로소 위 채권이 소멸시효 완성의 위기에서 구제된 것이라고 볼 수도 없다. 이와 같이 가압류의 소멸시효 중단효가 미치고 있어 이미 오래전에 그 소멸시효의 진행이 멈춘 상태에 있었던 이 부분 양수금 채권과 관련해서는, 기껏해야 중복된 소멸시효 중단효를 얻을 수 있을 뿐인 이 사건 양수금 청구의 재소 관련 피고인의 공소 배임행위로 인하여 과연 피해자인 G에 현실적인 손해 내지 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있는지도 의문이다. 3) 이 사건 양수금 채권의 기초를 이루는 제1공사대금 채권을 허위채권이라 단정할 수 없음 앞서 이미 본 것처럼, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 제1공사대금 채권이 허위채권이라는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 공소 배임행위로 G이 합계 94억 1,010만여 원 상당의 손해를 입었다고 보기도 곤란함 앞서 본 2) 및 3)의 사정에다가, 공소 배임행위는 선행 양수금 소송에서 확인된 것과 완전히 동일한 이 사건 양수금 채권을 재소판결로써 재확인함을 통하여 위 채권에 관하여 소멸시효 중단효를 적용받을 수 있는 결과를 가져올 뿐인 점 등의 사정을 종합하면, G이 공소 배임행위로 인하여 합계 94억 1,010만여 원 상당의 이 사건 양수금 채무를 전혀 새로이 최초 부담하는 것과 동일한 피해를 입은 것이라고 단정하기도 곤란하다. 5) T의 가담 사실도 인정되지 아니함 검사는 피고인이 T과 함께 이 부분 범행을 저질렀다고 기소하였으나, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 이 부분 범행에 T이 가담하였다거나 공모하였다는 사실이 증명된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 3. 강제집행면탈의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 기초사실 G은 그 운영의 J중학교 신축이전공사에 필요한 자금 마련을 위하여 1995. 12.과 1996. 6. 두 차례에 걸쳐 AV의 근보증 하에 BJ은행으로부터 각각 30억 원과 5억 원 합계 35억 원을 대출받았다. 추후 BQ은행을 거쳐 위 대출원리금채권을 순차 양수한 한국자산관리공사(이하 '캠코'라 한다)는 2006. 3. 창원지방법원 2006카단2428호로 당시 미변제된 대출원금 15억여 원을 비롯한 잔존하는 위 대출원리금 양수금채권을 피보전채권으로 하여 G 소유의 진해시 BR 등 25 필지를 가압류하고, 2006. 9. 부산지방법원 2006가합17020호로 주채무자 G과 근보증채무자 AV을 상대로 그 잔존 대출원리금의 지급을 구하는 양수금 청구 소송을 제기하였다. 이에 피고인과 AV은 제3자가 G에 거액의 채권을 보유하고 있는 것처럼 가장하여 G이 허위채무를 부담하는 방법으로 캠코의 강제집행에 대응하기로 마음먹고, AW과 AX 사이의 1996. 1. 15.자 건설공사표준하도급계약서 및 G과 AX 사이의 1996. 1. 10.자 민간건설공사 표준도급계약서 등 관련 서류를 허위로 작성하였다. 피고인은 이러한 허위 서류를 입증자료로 첨부하여 2006. 10. 31.경 창원지방법원에 앞서 2.의 가. 2)항에서 본 것처럼 이 사건 양수금 청구의 신소를 제기하고, 2007. 2. 1. 무변론 원고승소판결(이하 '이 사건 신소판결'이라 한다)이 선고되도록 하였다. 한편 위 판결에 따른 이 사건 양수금 채권은 앞서 1.의 가. 2)항에서 본 것처럼 BD 등에게 근질권의 목적물로 제공되었고, 이후 BD 등은 위 채권을 피보전채권으로 하여 서울서부지방법원 2010카합773호로 G의 수익용 기본재산인 진해시 BF 외 20필지에 이 사건 가압류를 신청하여 2010. 6. 16.경 그 가압류등기가 경료되었다. 2) 구체적 범죄사실 위와 같이 G 소유의 부동산들에 대하여 가압류를 한 캠코가 계속하여 위 잔존대출원리금의 변제를 독촉함과 동시에 그 채권에 기한 강제집행을 할 것 같은 태도를 보이다가 2016. 11. 8. 소멸시효 연장을 위하여 G과 AV의 한정상속인인 T, BS, 피고인을 피고로 하는 양수금 청구 소송을 다시 제기하자, 피고인은 이에 대응하여 이 사건 양수금 청구의 신소확정판결로 취득한 허위채권인 이 사건 양수금 채권과 관련해서도 소멸시효 연장을 위한 양수금 청구 소송을 다시 제기하여 이를 통해 허위의 채무를 G이 계속 부담하게 하는 방법으로 G의 소유 재산에 대한 캠코의 강제집행을 면탈하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2017. 2. 20.경 서울중앙지방법원에 AY과 BA를 원고로 하여 G을 상대로 앞서 2.의 가. 3)항에서 본 것처럼 이 사건 양수금 청구의 재소를 제기하였고, 이후 부산지방법원 동부지원으로 이송된 이 후행 양수금 소송에서 2017. 8. 10.경 "원고 AY에게 10억 원 및 그중 3억 1,594여만 원에 대하여, 주식회사 BA에게 41억 7,292만 원 및 그중 13억 2,105여만 원에 대하여 2006. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 취지의 무변론 원고승소 판결(이하 '이 사건 재소판결'이라 한다)이 선고되고 쌍방 모두 항소하지 아니하여 2017. 9. 1. 판결이 확정되게 하였다. 그 결과 2018. 8. 29. 주식회사 BT이 G 소유의 진해시 BU 임야 일부 지분을 수용하였을 때, 캠코가 그 토지보상금 3억 2,863만여 원을 배당받을 수 있었음에도 1억 9,800만 원만 배당받고, BD 등이 가압류권자로서 권리를 주장하는 1억 3,055만 원 부분은 배당받지 못하였다. 이로써 피고인은 G으로 하여금 강제집행을 면할 목적으로 위 무변론 승소판결의 내용과 같은 허위의 채무를 부담하게 하여 채권자인 캠코를 해하였다. 나. 판단 1) 공소제기된 이 사건 강제집행면탈행위는 선행하는 공소외 강제집행면탈행위의 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 강제집행면탈죄가 되지 아니함 검사가 주장하는 이 부분 공소사실의 사실관계가 그대로 인정된다고 가정하더라도, 이 사건 재소판결이 2017. 9. 1. 확정됨으로써 G은 2007. 2. 22. 확정된 신소판결을 통하여 최초 부담하게 된 이 사건 양수금 채무에 관하여 그 소멸시효 중단효를 적용받게 된 데 불과하고, 위 재소판결을 통하여 G이 기왕의 양수금 채무와는 전혀 다른 어떤 별개의 채무을 새로이 부담하게 된 것은 아니다. 그리고 피고인의 재소판결과 관련한 강제집행면탈의 후행행위는 신소판결과 관련한 강제집행면탈의 선행행위에 의하여 발생한 채권자 캠코의 채권만족을 해할 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 직접적 수단은 아니며, 기껏해야 단지 선행행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하기 위한 간접적인 준비 수단 정도에 지나지 않는다. 또한 피고인이 후행행위로써 이 사건 양수금 채권의 지급을 청구하는 것도 그 채권을 취득한 피고인의 선행행위에서 당연히 예상할 수 있는 범위 내의 행위로서 그와 무관하거나 무슨 예측 불가한 새로운 위험을 추가하는 것이라 보기도 곤란하다. 그런 이상 재소판결과 관련한 강제집행면탈의 후행행위에 의해 발생한 채권자 캠코의 채권만족을 해할 위험은 신소판결과 관련한 강제집행면탈의 선행행위에 의하여 이미 성립된 강제집행면탈죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로, 이 사건 강제집행면탈의 후행행위는 그 선행행위의 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 강제집행면탈죄를 구성하지 않는다고 봄이 상당하다. 2) 가압류의 소멸시효 중단효가 미치는 이 사건 양수금 채권과 관련하여 공소제기된 이 사건 강제집행면탈행위에 채권자를 해할 위험성이 있다고 보기 곤란함 한편 이 사건 양수금 채권의 근질권자인 BD 등이 2010. 5. 20. 위 채권을 피보전채권으로 하여 서울서부지방법원 2010카합773호로 이 사건 가압류를 신청하여 그 가압류결정에 따른 이 사건 가압류등기가 G의 수익용 기본재산인 여러 부동산에 각 마쳐진 이후로 지금까지 말소됨이 없이 여전히 존속하고 있는 이상, 그 피보전채권인 이 사건 양수금 채권의 소멸시효는 2010. 5. 20. 이래로 지금까지 계속하여 중단된 상태로 유지되고 있다 할 것인바(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622, 18639 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 등 참조), 위 채권에 관하여는 피고인의 양수금 청구의 재소와 그에 따른 재소판결의 확정으로 인하여 비로소 위 채권이 소멸시효 완성의 위기에서 구제된 것이라고 볼 수도 없다. 이와 같이 가압류의 소멸시효 중단효가 미치고 있어 이미 오래전에 그 소멸시효의 진행이 멈춘 상태에 있었던 이 부분 양수금 채권과 관련해서는, 기껏해야 중복된 소멸시효 중단효를 얻을 수 있을 뿐인 이 사건 양수금 청구의 재소와 관련된 피고인의 행위에 과연 채권자 캠코의 채권만족을 해할 위험성이 있다고 볼 수 있는지도 의문이다. 3) 이 사건 양수금 채권의 기초를 이루는 제1공사대금 채권을 허위채권이라 단정할 수 없음 앞서 이미 본 것처럼, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 제1공사대금 채권이 허위채권이라는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 캠코가 수용보상금 일부를 수령하지 못한 것이 피고인의 이 사건 강제집행면탈행위 때문이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없음 증거에 의하면, 주식회사 BT이 시행하는 'BV 조성사업'으로 캠코의 가압류 및 BD 등의 이 사건 가압류의 대상이었던 진해시 BW 임야 69,818m²에서 분할된 BU 임야 12,140m²의 G 소유지분이 수용됨에 따라 G이 받을 수용보상금채권에 대하여 2018. 6. 8.자 BD 등의 채권가압류와 2018. 8. 10.자 캠코의 채권압류 및 추심명령이 경합하자, BT은 2018. 8. 29. 그 수용보상금 328,636,010원을 공탁하였고, 캠코가 그중 일부금을 수령한 사실을 알 수 있고, 캠코가 그 나머지 공탁금을 수령하지 못한 것은 아마도 BD 등의 위 2018. 6. 8.자 채권가압류 때문인 탓으로 추단된다. 그러나 거기서 한 걸음 더 나아가 이 사건 재소확정판결 취득을 둘러싼 피고인의 강제집행면탈행위가 BD 등의 위 채권가압류에 과연 어떠한 영향을 미쳤는지를 확인할 만한 아무런 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 4. 배임수재의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 피고인의 지위와 G의 교사 채용 절차 피고인은 2006. 11. 개최된 G 제330회 이사회에서 G 사무국장으로 임명된 이래 현재까지 G 소유 재산과 관련한 소송 대응 등 G 재산관리 업무를 담당해 오면서, 교직원 채용 등 학교 행정 전반에 영향력을 행사하여 온 사람이다. G은 J중학교의 2016 학년도 및 2017 학년도 사회과 정교사를 채용함에 있어, 교원인사위원회[교감(위원장) 및 선출된 교직원 4명, 재적위원 과반수 출석과 출석위원 과반수 찬성으로 의결]에서 ▶구체적인 전형 일정(원서교부 및 접수 기간, 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 일정 등), ▶전형 및 최종합격자 결정 방법(1차 필기시험을 통해 모집정원의 5배수 선발하고, 그로부터 약 2∼3일 후 2차 수업 실기시험 및 면접시험을 실시하여 최고 득점자를 선발), ▶시험문제 출제 및 평가 방법(필기시험 출제는 경북 영주시 소재 K대학교 의뢰, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 심사위원 선정) 등을 심의ㆍ의결한 후, J중학교 행정실에서 그 의결내용 등을 규정한 임용계획서를 작성하여 이사장까지 결재를 받아 채용절차를 진행하였다. 한편, G은 채용 과정 및 결과의 공정성을 확보하고 사전 시험문제 유출을 방지하기 위해 1차 필기시험 문제는 이사장이 직접 출제를 의뢰한 다음 출제자 측으로부터 문제지와 답안지를 직접 건네받아 보관하다가 시험시작 시간 약 1시간 전에 행정실장에게 전달하고, 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 질문은 교감과 교장이 상의하여 확정한 다음 시험 당일 출력하여 평가자에게 건네주었다. G은 1차 필기시험에서 고득점 순으로 5명을 선발하여 그 5명을 상대로 2차 수업 실기시험 및 면접시험을 시행한 후, 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 점수의 합산 점수가 가장 높은 응시자를 합격자로 선정하고 있다. 2) 2016년 J중학교 사회과 정교사 채용 관련 배임수재 피고인은 2015. 가을경 부산 이하 불상지에서 H에게 "J중학교 정규직 사회 교사를 채용해야 하는데, 1억 원에서 1억 5,000만 원 정도의 돈을 주고서라도 정교사로 채용되고자 하는 사람이 있는지 알아봐달라. 그 돈을 받아다 주면 소개료를 주겠다."고 제안하였고, H은 2015. 11. 중순경 부산 이하 불상지에서 I에게 위와 같은 피고인의 제안을 전달하였다. 그에 따라 피고인은 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험의 문제 내용을 순차적으로 입수하여 H에게 알려주고, H과 I은 주변에서 교원 임용 대상자들을 물색하여 접촉한 후, 피고인으로부터 전달받아 미리 알게 된 1차 및 2차 시험의 문제 내용을 이용하여 교사 임용 대가를 받아낸 다음 피고인에게 그 돈을 전달해 주기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, I은 2015. 12. 일시불상경 L대학교 미술교육과에 재학 중인 자신의 조카 M를 통해 같은 대학교 교육학과에 재학 중이며 사회과 교원 자격증을 가지고 있던 N이 중등학교의 정교사 채용을 희망한다는 사실을 알게 되자, 그 사실을 H에게, H은 다시 피고인에게 순차적으로 알려 주었다. 이후 피고인의 지시에 따라 H과 I은 2015. 12. 31.경 경남 창원시 성산구 O에 있는 P 커피숍에서 N의 부모에게 "2016. 1. 7.부터지원서를 접수하는 J중학교 사회과 정교사 1명에 대한 채용시험에서 합격하도록 해 주겠으니 1억 3,000만 원을 달라. 먼저 착수금으로 3,000만 원을 주고, 1차 필기시험 문제지와 답안지를 건네줄 때 나머지 1억 원을 달라. 1차 필기시험에서 합격한 이후에는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주겠다."는 취지로 제안하였고, N의 부모는 이를 승낙하였다. 피고인은 2016. 1. 중순경 H로부터 "N의 부모가 1억 원을 준비하였다고 한다."는 취지의 연락을 받게 되자, 모친인 이사장 T의 집에서 불상의 방법으로 입수하여 가지고 있던 J중학교 사회과 정교사 1차 필기시험 문제지와 답안지를 H에게 건네주고, H과 I은 함께 2016. 1. 13.경 경남 창원시 마산회원구 U에 있는 V 커피숍에서 피고인으로부터 건네받아 가지고 있던 1차 필기시험의 문제지와 답안지를 N의 어머니 S에게 건네주면서 그녀로부터 현금 1억 원을 교부받았다. 은 같은 날인 2016. 1. 13.경 부산 이하 불상지에서 H로부터 현금 1억 원을 전달받은 후, 같은 달 18.경 N이 1차 필기시험(2016. 1. 18. 실시, 응시자 24명)에서 만점을 받고 합격한 사실을 확인하자 같은 달 20. 실시 예정인 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문까지도 사전에 불상의 방법으로 입수하여 H에게 알려주었고, H은 다시 이를 N에게 직접 알려주었다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여, G의 교직원 채용 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 N 및 그의 부모로부터 합계 1억 원의 재물을 취득하였다. 3) 2017년 J중학교 사회과 정교사 채용 관련 배임수재 피고인은 2016. 9.경 부산 이하 불상지에서 H에게 "돈을 주고서라도 사회과 정규직 교사가 되고자 하는 사람을 알아봐 달라. 지난번과 같이 돈을 받아다 주면 소개료를 주겠다."는 취지로 제안하고, 위 '3.의 나. '항과 같이 피고인은 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험의 문제 내용을 순차적으로 입수하여 H에게 알려주고, H은 교원 임용 대상자들을 물색하여 접촉한 후, 피고인으로부터 전달받아 미리 알게 된 1차 및 2차 시험의 문제 내용을 이용하여 교사 임용 대가를 받아낸 다음 피고인에게 그 돈을 전달해 주기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, H은 2016. 12.경 처의 친구 W을 통해 인근 다른 중학교의 기간제 교사로 근무하던 X의 아버지 Y를 소개받고, 경남 창원시 성산구에 있는 상호불상의 커피숍에서 위 Y를 만나 "1억 원을 주면 J중학교 정규직 교사로 채용되도록 해 주겠다. 1차 필기시험 문제지와 답안지도 미리 건네주고, 2차 수업 실기시험과 면접시험의 문제 내용도 미리 알려 주겠다."는 취지로 제안하였고, Y가 금액이 너무 크다며 망설이자, 피고인에게 보고한 후 착수금으로 1,000만 원, 성공보수금으로 7,000만 원을 받기로 합의하였다. 그에 따라 H은 원서접수 기간(2017. 1. 12.∼18.) 이전인 2017. 1. 초순 일시불상경 X로부터 응시원서와 자기소개서를 이메일 등으로 건네받아 피고인에게 전달한 후, 2017. 1. 6.경 Y로부터 W 명의 Z은행 계좌로 1,000만 원을 송금받고, 피고인은 2017. 1. 중순경 그가 이사장 T의 집에서 불상의 방법으로 입수하여 가지고 있던 J중학교 사회과 정교사 1차 필기시험 문제지와 답안지를 H로 하여금 위 Y에게 건네주게 하였다. 피고인은 같은 달 20.경 X가 1차 필기시험(2017. 1. 20. 실시, 응시자 18명)에서 만점을 받고 합격하였다는 사실을 확인하자 2017. 1. 24. 실시 예정인 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문까지도 사전에 불상의 방법으로 입수하여 H을 통해 X에게 알려주었고, H은 같은 날 위 Y의 주거지 인근에서 Y로부터 그 대가로 현금 7,000만 원을 교부받은 다음 같은 날 부산 이하 불상지에서 피고인에게 그 현금 7,000만 원을 전달하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여, G의 교직원 채용 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 위 Y로부터 합계 8,000만 원을 취득하였다. 나. 판단 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에 성립하는바, 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 타인의 사무처리자라고 하더라도 그 임무와 관계없이 부정한 청탁을 받은 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 그리하여 가령 대학교수나 학교법인의 이사가 대학편입학과 관련하여 부정청탁을 받고 금품을 수수하였더라도 대학편입학 사무는 총장이나 교무처장의 업무에 속하므로 배임수재죄로 처벌할 수 없다는 것이 우리의 판례이다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 G의 교직원 채용 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수한 것을 이유로 배임수재죄로 기소되었다. 그런데 증거에 의하면 피고인이 2006. 11. 10. 제330회 이사회에서 G 소유 재산과 관련한 소송 대응 및 부동산 관련 재산관리 업무를 담당하는 사무국장으로 임명된 사실을 알 수 있을 뿐, 피고인이 G으로부터 교직원 채용 업무를 위임받았다거나 피고인이 G과의 관계에서 그 교직원 채용에 관한 사무를 처리할 무슨 신임관계에 있다는 점을 인정할 만한 증거는 전혀 찾아볼 수 없다. 그리고 검사의 공소사실에 기재된 G의 교사 채용 절차에 의하더라도, G의 교직원 채용 관련 사무는 이사장이나 교원인사위원회 위원 등의 업무일 뿐 피고인의 임무는 아닌 것으로 보인다. 그런 이상 피고인이 G의 교직원 채용 업무를 처리하는 자임을 전제로 하는 이 부분 각 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 각 무죄판결을 면할 수 없다고 할 것이다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 5. 증거인멸교사의 점 가. 이 부분 공소사실 BX은 2019. 3.경부터 피고인이 대표로 있는 주식회사 BY(이하 'BY'라 한다) 등의 이사로 재직하는 사람이고, BZ는 2019. 6.경부터 위 BY 등의 공공비지니스사업본부장으로 재직하는 사람이다. 2019. 8. 9.경 피고인의 형인 BS 후보자 지명을 전후로 후보자 본인 및 피고인을 포함한 가족들의 각종 비리 의혹이 언론에서 연일 보도되고, 특히 2019. 8. 19.경부터는 피고인 등의 허위 소송으로 인한 G에 대한 업무상배임 및 관련 강제집행면탈 혐의, 피고인과 AY의 위장이혼을 통한 강제집행면탈 혐의, 피고인의 형수 CA과 위 AY 등 사이에서 이루어진 부동산실권리자명의등기에관한법률위반(명의신탁) 혐의 등과 관련하여 국회의원, 변호사, 시민단체 등 명의로 피고인 등에 대한 고발장이 여러 건 검찰에 접수되자, 2019. 8. 19. 위 AY이 여러 의혹들이 사실이 아니라는 취지의 호소문을, 그 다음 날 피고인이 같은 취지의 입장문을 언론을 통해 발표하였다. 또한, 2019. 8. 22.경 언론에 '피고인이 J중학교 정교사 채용대가로 금품을 수수하였다'는 취지의 채용비리 의혹이 보도되고, 그 다음 날 모 정당이 피고인과 관련자들을 배임수재 및 업무방해 혐의로 검찰에 고발하여 그 고발사실도 함께 여러 언론에서 보도되었다. 이에 피고인은 법률상으로 이혼한 AY과 혼인생활의 실질을 계속 유지하면서 동거해 왔던 피고인의 실제 주거지이자 2017. 11. 27.자로 AY 명의로 소유권이전등기가 경료되어 부동산실권리자명의등기에관한법률위반(명의신탁) 의혹이 제기된 부산 해운대구 CB아파트 CC호와 위 BY 사무실에 대한 검찰의 압수수색에 대비하여 피고인과 가족들의 위 혐의들과 관련된 각종 자료를 없애기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 8. 23.경 위 BX에게 문서세단기를 대여하도록 지시하고, 같은 달 26. 02:00경 위 CB아파트 CC호로 위 BZ와 BX을 불러내 그곳에 보관 중이던 위 각 혐의들과 관련된 증거자료들을 위 BY 사무실로 옮기도록 지시하였다. BZ와 BX은 위와 같은 피고인의 지시를 받고 같은 날 02:00경부터 04:30경까지 사이에 위 CB아파트에서, 피고인이 그곳에 보관하고 있던 'G', '고소‧고발건', '민사소송' 등의 제목이 기재된 파일철에 담긴 서류 등을 각자의 승용차를 이용하여 위 BY 사무실로 옮긴 후 같은 날 15:30경부터 19:30경까지 공사계약서 등 위 각 혐의들과 관련된 증거자료들을 위 문서세단기를 이용해 파쇄하거나, 1차 민사소송의 판결문 및 이 사건 양수금 채권과 관련된 진술서 등 각종 증거자료들을 손으로 찢는 방법으로 파기하였다. 이로써 피고인은 BZ, BX로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다. 나. 판단 증거인멸죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸할 때 성립하고, 범인 자신이 한 증거인멸 행위는 형사소송에 있어서 피고인의 방어권을 인정하는 취지와 상충하여 처벌의 대상이 되지 아니하므로 범인이 증거인멸을 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 원칙적으로 처벌되지 아니한다. 따라서 피고인 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면 증거인멸죄에 해당하지 않고, 제3자와 공동하여 그러한 행위를 하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015도1000 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2019. 8. 9. BS 후보자 지명을 전후로 피고인을 포함한 후보자와 그 일가에 대한 언론의 각종 비리의혹 보도가 쏟아지고, 곧이어 이 사건 양수금 채권과 관련한 피고인 자신의 업무상배임 등 혐의에 대한 국회의원과 변호사 및 시민단체 등의 고발장까지 여러 건 검찰에 접수되는 상황에 직면하자, 피고인은 2019. 8. 23.경 BX에게 문서세단기를 임차하도록 지시한 후, 그 임차 일정에 맞추어 2019. 8. 26. 02:00경부터 04:30경까지 사이에 BX과 BZ를 위 CB아파트로 불러내 이들과 함께 그곳에 보관되어 있던 각종 문서들을 차량을 이용하여 BY 사무실로 옮긴 다음, 그 사무실에서 같은 날 15:30경부터 19:30경까지 피고인이 직접 현장에서 선별한 이 사건 양수금 채권과 관련된 공사계약서나 신소판결문 등 G이나 캠코에 대한 피고인 자신의 업무상배임 및 강제집행면탈 혐의와 관련하여 증거가 될 만한 문서들을 BZ, BX, 피고인이 함께 위 문서세단기를 이용하여 파쇄하거나 손으로 찢어버리는 등의 방법으로 훼손하여 인멸한 사실이 넉넉히 인정된다. 사정이 이와 같다면, 피고인은 BX과 BZ에게 증거인멸을 단순히 지시 내지 교사함에 그친 것이 아니라, 이들과 함께 기능적 행위지배를 통하여 위 증거인멸 행위의 전 과정에서 핵심적이고도 주도적인 역할을 담당한 공동정범이라 할 것이고, 피고인은 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 BZ, BX과 공동하여 인멸하였다고 할 것인바, 피고인이 그 전 과정을 핵심적으로 주도한 BZ, BX과의 공동범행에 해당하는 위 증거인멸 행위는 우리 형법상 증거인멸죄로 처벌되지 않는 행위로 봄이 상당하다. 이에 대하여 검사는 BX과 BZ의 증거인멸 행위에 대한 피고인의 가담 정도는 이 부분 공소사실에 나타난 것처럼 그 범행에 대한 단순한 지시 내지 교사에 그쳤을 뿐이고 기능적 행위지배를 통한 공동정범에 이를 정도는 아니라고 주장하나, 검사의 이 부분 주장을 뒷받침하는 증거보다는 오히려 그 반대의 증거가 압도적이다. 나아가 검사는 대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 등을 들면서 이 사건 증거인멸 행위에 피고인이 공동가공한 행위가 방어권을 남용한 것으로서 증거인멸 교사죄로 처벌되어야 한다고도 주장하나, 검사가 원용하는 대법원 판례들은 피고인에게 공동정범이 아니라 교사범이 성립하는 경우를 전제로 하는 것이어서 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기 적절하지 아니하다. 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 G에 대한 업무상배임 및 관련 강제집행면탈 혐의를 제외한 나머지 혐의들, 즉 위장이혼을 통한 강제집행면탈 혐의, CA과 AY 등 사이의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 혐의, J중학교 교사 채용 관련 업무방해 혐의(이하 '이 사건 나머지 혐의들'이라 한다)와 관련한 증거도 인멸하도록 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. BZ는 주로 G과 관련된 오래된 서류들을 파쇄하였다고 진술하고 있을 뿐, 이 사건 나머지 혐의들과 관련된 서류들을 보았거나 파쇄하였다는 취지로 진술하지 않았다. BX도 이 사건 나머지 혐의들과 관련된 서류들이 파쇄되었는지 여부를 분명하게 진술하지 못하고 있다. 피고인은 G에 대한 공사대금채권과 관련한 서류들 이외에도 자신이 관여하였던 사업과 관련된 서류들도 함께 파쇄하였던 것으로 보이는데, BY 사무실 압수수색 당시 빈 서류철의 제목으로 "형사소송", "철도청 공모사업", "CD", "CE, CF" 등이 기재되어 있을 뿐이다. 또한 채용비리 혐의가 불거진 J중학교 교사 채용 시점은 2016년, 2017년인데 BZ와 BX이 G과 관련한 오래된 서류들이 많았다고 진술하였고, BY 사무실에서 G의 재산과 관련한 파일철과 서류들이 발견되었던 사정 등에 비추어 J중학교 교사 채용에 관한 자료가 파쇄되었다고 보기 어려우며, 압수수색 당시 BY 사무실을 촬영한 사진(증거기록 9권 6651~6658쪽, 추가 증거기록 11991~12019쪽)만으로 이 사건 나머지 혐의들과 관련된 서류들이 파쇄되었다고 단정할 수 없고, 달리 피고인이 파쇄하도록 한 서류들이 이 사건 나머지 혐의들과 관련성이 있음을 인정할 만한 증거도 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 6. 범인도피의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 피고인과 H의 공동범행: I에 대한 범인도피 피고인은 2019. 8. 22. 'CG'이라는 제목으로 J중학교 교사 채용비리에 대한 언론보도가 있자, 당시 형 BS, G 이사인 형수 CA, CH 관계자들로부터 사실관계를 확인하는 취지의 연락을 받게 되었다. 이에 피고인은 그 언론보도 내용을 거짓으로 반박함과 아울러 그에 대한 형사고발이나 수사에도 대비하기 위하여 그 무렵 H에게 "언론 플레이를 해서 사건을 무마하려면 언론보도 내용은 사실이 아니라는 취지로 작성된 I 명의의 사실확인서가 필요하니, 그것을 받아 오라."는 취지로 지시하면서 사실확인서에 기재할 구체적인 내용을 알려주고, 2019. 8. 23.경 H로부터 그와 같은 피고인의 지시에 따라 작성한 사실확인서 초안용 문자메시지를 수신하자 곧바로 위 CH 소속 검사, BS, CA에게 이를 각각 전송하였다. 그 후 2019. 8. 27. 09:00경 J중학교, G 이사장 주거지 등에 대한 최초 압수수색이 실시되고, 같은 날 오후 H이 광주 서구 쌍촌동에 있는 상호불상의 커피숍에서 I으로 하여금 위 문자메시지의 취지와 같은 허위내용의 사실확인서를 작성하게 한 다음 그의 인감증명서와 함께 사실확인서를 건네받았다는 사실까지 H로부터 보고받자, 피고인은 향후 본격적으로 G 교사 채용비리 수사가 진행될 것에 대비하여 I을 외국으로 도피시켜야겠다고 마음먹었다. 은 H에게 "I에게 말하여 잠잠해 질 때까지 잠시 필리핀으로 나가 있으라고 하고, 너도 함께 필리핀으로 가 있어라."라고 지시하였고, H은 즉시 I에게 그와 같은 지시 내용을 전달함으로써, I으로 하여금 같은 날 20:50경 부산 강서구 대저2동에 있는 김해국제공항을 통해 필리핀 마닐라로 출국하게 하였다. 또한 피고인은 2019. 8. 27. 저녁 무렵 부산 해운대구 이하 불상지에서 H에게 350만 원을 건네주면서 그 중 300만 원을 I의 도피자금으로 사용하도록 하였고, H은 그가 사용하던 차명 계좌인 CI 명의 계좌에 그 350만 원을 입금한 다음 I이 지정한 CJ 명의 계좌로 300만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 I을 도피하게 하였다. 2) 피고인의 단독범행: H에 대한 범인도피 피고인은 2019. 8. 27. 오후 무렵 전항 기재와 같이 H로부터 "I에게 언론보도 내용은 사실이 아니라는 취지의 사실확인서를 작성하게 하였고, 인감증명서와 함께 건네받았다."라는 취지의 보고를 받자, 위와 같이 H에게 "너도 함께 필리핀으로 가 있어라."고 지시하는 한편, 전항 기재와 같이 H과 I의 도피자금으로 350만 원을 건네주었고, 그에 따라 H은 2019. 8. 30.경 부산에 있는 주거지를 떠나 전남 고흥군 도양읍에 있는 녹동신항 연안 여객선터미널에서 배편을 통해 제주도로 간 다음 지인이 운영하는 제주 CK 소재 펜션에서 2019. 9. 20.경까지 은거하였다. 계속하여 피고인은 2019. 9. 21. 서울중앙지방검찰청 소속 검찰수사관들이 경남 창원시 마산합포구 CL에 있는 I의 주거지를 압수수색하였다는 사실을 언론 보도를 통해 알게 되었는데, 그로부터 며칠 후, 차명 휴대전화로 연락해 온 H에게 "계속 피해 있어라. 너는 검찰에서 부를 수도 있으니 휴대전화를 끄고 피해 있어라."는 취지로 지시하였고, 그에 따라 H은 그때부터 2019. 10. 1. 17:30경 서울중앙지방검찰청으로 자진출석할 때까지, 자신의 휴대전화 전원을 꺼둔 상태로 공중전화나 다른 사람의 휴대전화를 이용하여 가족, 지인들과 연락을 주고받으면서, 주거지에는 들어가지 않은 채 부산 수영구 CM에 있는 지인의 주거지 등을 옮겨 다니면서 생활하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 H을 도피하게 하였다. 나. 피고인과 변호인 주장의 요지 1) 피고인이 J중학교 채용에 관한 언론보도가 있었던 2019. 8. 22.경 H과 연락을 주고받은 사실은 인정하나, 피고인은 H에게 필리핀으로 나가 있으라고 말한 사실이 없다. 2) 피고인이 H로부터 사실확인서와 인감증명서 원본을 찍은 사진을 전달받으면서 돈을 건네준 사실이 있기는 하나, H이 생활이 어렵다고 말하면서 돈을 요구하여 돈을 건네주었을 뿐 도피자금 명목으로 돈을 건네주지 않았다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H과 공모하여 I으로 하여금 도피하도록 하였다거나 피고인이 H을 도피하도록 하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) H은 2019. 8. 27.경 광주에서 I으로 하여금 J중학교 채용 과정에 관한 허위의 사실확인서(증거기록 3권 3452쪽)를 작성하도록 한 다음 I으로부터 사실확인서와 인감증명서(증거기록 3권 3453쪽) 원본을 건네받은 후 부산으로 이동하여 피고인을 만났다. 관련하여 H은 이 법정에서 검찰에서 행한 진술이 사실이라는 취지로 증언하면서도, 피고인에게 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진(증거기록 1권 450, 451쪽)을 전달할 때에 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 들었고(증인 H 녹취서 28쪽), 피고인에게 경제적 지원을 요청하여 피고인이 거절하였음에도 수차례 도와달라는 취지로 말하였다고 증언하였다(증인 H 녹취서 28, 29쪽). 이에 반하여 피고인은 이 법정과 검찰에서 H에게 필리핀으로 도피하라거나 나가 있으라고 말한 사실이 없고, 오히려 H이 사실확인서 원본을 가지고 돈을 뜯어내려는 것 같아 H로부터 사실확인서 원본을 받지 않은 상태에서 대화를 나누던 차에서 내려 식당으로 되돌아갔고 이후 H로부터 다시 연락을 받고 H을 만나 돈을 주고 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 휴대전화 메시지로 받게 되었다는 취지로 진술하였다. 그러므로 먼저 H이 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 들은 시점에 관하여 살피건대, H은 검찰 제2회 피의자신문 과정에서 '피고인이 잠잠해질 때까지 필리핀으로 나가 있으면 좋겠다고 말해서 I이 급히 필리핀으로 들어가는 표를 예약하였다. 자신은 사실확인서를 피고인에게 전달해줘야 해서 필리핀으로 곧바로 갈 수 없는 상황이었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 3134쪽). 그러나 H이 피고인에게 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 휴대전화로 전송해주면 되는 것이라면, 굳이 H이 광주에서 부산에 있는 피고인을 찾아갈 이유는 없어 보이고, 오히려 피고인 진술과 같이 피고인으로서는 사실확인서와 인감증명서 원본을 건네받는 것으로 알고 부산에서 H을 만나는 것으로 알고 있었던 것으로 보이는 점, H은 검찰 제3회 피의자신문 과정에서 사실확인서와 인감증명서를 전달한 후에 피고인으로부터 도피하라는 말을 들은 사실이 있다는 취지로 진술한 점(증거기록 3권 5017쪽), H이 2019. 10. 1. 검찰에 자수하면서 작성한 진술서에는 '피고인의 강력한 요청으로 피고인에게 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 메시지로 전달하였다. 그러면서 이 사건이 마무리 될 때까지 I과 제가 필리핀으로 나가 있으면 어떻겠냐고 하여 마침 I도 필리핀 클락에 전지훈련일이 있어서 출국하게 되었다'는 취지로 기재되어 있는 점(증거기록 2권 2920쪽), H에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서에는 '피고인에게 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 전송한 후에 I이 대가를 달라는 것 같다고 하자, 피고인이 화를 내며 거절하고 차에서 나가버렸다. 이후 다시 피고인에게 연락하여 피고인이 차로 돌아오자, 피고인에게 I이 애도 아프고 이 일 때문에 일도 제대로 못하고 있고 변호사 비용도 필요하다고 하는데 좀 줘야 하지 않겠냐고 말하였고, 피고인은 현금 350만 원을 주면서 300만 원은 I 주고 나머지 50만 원은 광주 왔다갔다 수고했으니 니가 쓰라고 했다', '돈을 받으면서 피고인에게 I이 일 때문에 필리핀에 간다고 말하자, 피고인이 자신에게도 필리핀에 나가 있으라고 말했다'는 취지로 기재되어 있는 점(증거기록 2권 2940, 2941쪽) 등에 비추어 볼 때, H이 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 처음으로 들은 시점이 광주에서 I과 함께 사실확인서를 작성하였을 무렵인지 아니면 부산에서 피고인에게 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 전달하였을 무렵인지가 분명하지 않다. 이와 같이 H이 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 들은 시점이 분명하지 않은 이상, H이 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 듣기 전에 이미 I이 필리핀 마닐라로 떠나는 항공권을 예매하였을 가능성을 배제할 수 없다[전자항공권 발행확인서(증거기록 2권 1948쪽)에 의하면, I은 2019. 8. 27. 17:17경 항공권을 발권하였고, A, H, I 등 사건 관련자들 통화내역 출력물(증거기록 4권 6263쪽)에 의하면 피고인과 H은 2019. 8. 27. 20:30 무렵 부산에서 만났던 것으로 보인다]. 한편 H은 위에서 본 것처럼 검찰 제1회 피의자신문 과정에서 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 피고인에게 전송한 후에 경비를 요구하였으나 피고인이 이를 거절하자, 다시 피고인에게 연락을 하여 경비를 요청하여 돈을 받게 되었다는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인과 H, I 등 사건 관련자들의 통화내역 출력물(증거기록 4권 6263쪽)에 의하면, H이 2019. 8. 27. 20:50:37 및 20:51:39 두 차례에 걸쳐 피고인에게 멀티미디어 문자메시지(MMS)를 발송한 후에 피고인과 다시 전화통화한 내역이 확인되지 않는 점, 피고인과 H 모두 피고인이 화가 나서 차 밖으로 나가 식당으로 들어간 후에 H이 연락하여 피고인이 다시 차로 돌아왔다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, H의 진술과는 달리 H은 피고인에게 먼저 경비를 요구하여 피고인이 이를 거절하자 다시 피고인을 불러내 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 전달하고 그 과정에서 피고인으로부터 돈을 받았다고 봄이 상당하고, 피고인도 H이 계속 돈을 요구하는 상황에서 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 건네받기 위한 명목 내지는 이를 건네받은 데에 대한 대가로 H에게 돈을 건네주었을 개연성이 높아 보인다. 2) 2019. 8. 27. 무렵까지 H은 J중학교 교원 채용 관련 업무방해에 가담하였는지 여부가 대외적으로 밝혀지지 않았던 상황으로 보이는데, H이 검찰에서 'I에게는 저를 드러나지 않도록 하기 위해 피고인을 만나게 된 경위에 대해서 야구부 창단 때문에 만난 것이 아니고 해운대구 소주방에서 우연히 술을 마시다가 만난 것으로 하자고 말하였다. 피고인이 그렇게 말하라고 시킨 것이 아니라 제가 사건과 관련이 있는 사람으로 드러나면 조사를 받을 수 있기 때문에 제가 드러나지 않도록 하기 위해 I에게 그렇게 말한 것이다'는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 3130쪽), 실제로 I이 검찰에서 '술자리에서 우연히 피고인을 만나게 되었다'는 취지로 진술하였던 점(증거기록 1권 1586쪽 및 2권 2379쪽), 2019. 8. 27. H과 I은 광주에서 회동한 자리에서 그들이 피고인을 처음 알게 된 경위 및 G 교원 채용 관련 업무방해 혐의에 대해 어떻게 답변할지 서로 말을 맞추었던 것으로 보이는 점(증거기록 2권 2528쪽), I이 필리핀에 언제 갈지는 미정이었지만 H로부터 하루라도 빨리 필리핀에 들어가는 게 좋겠다는 말을 들었고(증거기록 2권 2532, 2533쪽), H로부터 '지금 돈이 없으니 가지고 있는 돈으로 필리핀으로 가면, 피고인에게 이야기하여 경비를 보내주겠다'는 말을 들었다는 취지로 진술한 사정 등에 비추어(증거기록 2권 2535쪽), H이 피고인으로부터 경비 명목으로 얼마 만큼의 돈을 받을지가 결정되지 않은 상태에서 I이 필리핀 마닐라로 향하는 항공권을 구매하였던 것으로 보이는 점, I은 필리핀에 있을 때 H로부터 특별히 문제가 안 될 것 같으니 국내로 들어와도 될 것 같다는 말을 들어 안심하고 2019. 9. 3. 입국한 후에 곧바로 이전부터 예정에 있었던 대만으로 다시 출국하였다고 진술하였는데(증거기록 2권 2533, 2534쪽), 이에 대해 H은 'I으로부터 수사기관에서 오라는 연락을 받고 피고인에게 연락을 했더니 그건 니들이 알아서 하라고 해서 그런 내용으로 I에게 알려준 것 같다'는 취지로 진술하였던 점(증거기록 3권 5160쪽) 등을 종합하면, H이 피고인과 상의하여 I을 출국하도록 한 것이 아니라 자신이 J중학교 채용비리 범행에 가담한 사실이 밝혀질 것을 염려하여 I으로 하여금 사실확인서를 작성하도록 한 후에 H이 독자적으로 I을 서둘러 필리핀으로 출국하도록 하였을 가능성도 충분하다. 3) 2019. 8. 27. 전후로 H과 여러 차례에 걸쳐 통화를 하고 만남을 가졌던 CN가 H이 언론보도로 걱정을 많이 하면서 필리핀에 들어가서 영원히 안 나온다고 많이 이야기하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 3080, 3085, 3087쪽), H이 2016년 J중학교 교사 채용 대가 중 3,000만 원을 피고인 모르게 착복하였던 사정 등에 비추어 볼 때, H이 2019. 8. 27. 피고인으로부터 지시를 받아 도피한 것이 아니라 피고인을 만나기 전부터 자신의 범행 전모가 밝혀질 것을 두려워하던 H이 스스로의 판단으로 도피하였을 가능성도 높아 보인다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.