서울남부지방법원-2018고합562

범죄사실 피고인은 2018. 3. 2.경 서울 영등포구 B빌딩 C호에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 D, E에게 "충남 서산시 F 외 11필지 부동산을 경락받는데 필요한 잔금 중 일부(약 18억 원 정도)를 빌려주면 부동산에 대한 소유권을 취득한 후 즉시 14억 원을 대출받아 8억 원을 갚고 3~5일 이내에 나머지 10억 원을 갚겠다. 또한 빌린 돈에 담보로 위 부동산에 대하여 3순위 근저당권을 설정해주고, ㈜G가 진행하고 있는 경북 칠곡 소재 아파트 신축사업 관련 150억 원 가량의 수익권에 질권을 설정해주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 돈을 빌리더라도 약속한 날짜에 이를 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 위 부동산에 대하여 3순위 근저당권을 설정해주거나 경북 칠곡 소재 아파트 신축사업 관련 수익권을 담보로 제공할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 2018. 3. 2.경 ㈜G의 세금 184,792,490원을 대납하도록 하고, ㈜G의 H은행 계좌로 1,565,614,035원을 송금하게 하고, 2018. 3. 5.경 ㈜G의 조합 계좌로 7,000만 원을 송금하게 하여, 합계 1,820,406,525원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 예금거래내역서(증거목록 순번 2번), 공동사업약정서, 예금거래내역서(같은 순번 5번), 대납세금 및 자금과 관련한 자료, 서산 F 주상복합 신축 사업비용 정리, 서산 F 출장경비 사용내역, 소방안전관리 대행계약서, 입출금거래내역(설계비용 지출내역) (같은 순번 14번), 서산 F빌딩 상가 임대수익, 입출금거래내역(같은 순번 16번), 전기요금(사용기간 3월 1일~6월 12일), 입출금거래내역(같은 순번 18번), 서산 F 주상복합 관련 업무일지 및 업무보고, 서산 사업지 관련 ㈜G/A 지출내역 · 예금거래명세, 금융자문용역계약서, 부동산담보신탁계약서, 근질권 설정 동의서, 수익권 근질권 설정에 대한 통지서, 대출약정서, 건축물의 설계표준계약서, 건축물의 공사감리표준계약서, 철거공사 표준도급계약서, 서산 F 주상복합 신축공사 검토의견서, 공동사업약정서, 투자계약서, 입금내역(같은 순번 42번), 각 A 이메일(근질권 설정 동의서, 서산 복합건물 설계도면, 정보공개 위임장, 공동사업약정서, 대출약정서, 청주시 J 단지 내 근린생활시설 분양계약서, 각 내용증명서, 상가분할표 송부)(같은 순번 46 내지 56번), D 이메일, 고소인 의견서(문자메세지 내역, 녹취록, 진정서), 이체확인증 1. 수사보고(K 전화통화) 1. 녹취록(증거목록 순번 45번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 임의경매절차에서 충남 서산시 F 외 11필지 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유권을 취득할 때 피해자들로부터 1,820,406,525원을 받았다. 그러나 피해자들은, 피고인이 잔금과 체납된 세금 등을 해결하지 못하였다는 사정을 듣고 피고인을 대신하여 그 비용을 부담한 것으로, 피고인이 피해자들에게 '이 사건 부동산의 소유권을 취득한 즉시 혹은 3~5일 이내에 변제하겠다'거나 '경북 칠곡 소재 아파트 신축사업과 관련된 수익권에 질권을 설정하여 주겠다'는 취지로 말한 사실이 없다. 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없다. 2. 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 3. 전제되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2017. 12. 22.경 피해자들에게 약 82억 원에 경매목적물인 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 있는데, 소유권 취득 후 곧바로 이 사건 부동산을 매각하거나 부동산 시행사업을 하면 수익을 올릴 수 있다는 취지로 말하면서 투자를 권유하였다. 피해자들은 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에 참가하기 위하여 필요한 입찰보증금 642,756,000원을 납부하기로 하고 잔금은 피고인이 납부하되, 향후 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 발생하는 수익을 일정 비율로 나누기로 합의하였다. 나. 피해자들은 위 합의에 따라 위 입찰보증금을 마련하여 납부하였다. 피고인은 자신이 운영하는 G 명의로 2017. 12. 26.경 임의경매절차에 참가하여 이 사건 부동산에 관한 최고가매수신고인(약 88억 원)이 되었다. 피고인은 2018. 2. 8. 경까지 매각대금을 납부하였어야 했으나, 위 기일까지 매각대금을 지급하지 못하였다. 경매법원은 재매각기일을 2018. 3. 6. 경으로 지정하였다. 다. G는 2018. 2. 27. H은행과 70억 원의 대출약정을 체결하였고, 이 사건 부동산에 관하여 수탁자를 L, 우선수익자를 H은행, 우선수익자 증서금액 91억 원으로 하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하였다(증거기록 94~109쪽). 또한 G는 2018. 2. 27. H은행에 경북 칠곡군 M 일원 지상 공동주택 신축사업(이하 '칠곡 M 신축사업'이라 한다)에 관한 분양형 토지신탁계약(수탁자 N)상 수익권 근질권(순위)을 설정하였다(증거기록 112~119쪽). 라. 피고인은 위 다항 기재와 같이 H은행으로부터 70억 원을 대출받아 매각대금의 재원으로 마련하였지만, 여전히 약 18억 원이 부족하였기에 2018. 2. 말경 피해자들에게 도움을 요청하였다. 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들에게 변제할 의사와 능력, 담보의 제공 의사, 능력에 관하여 거짓말을 하여 피해자들로부터 1,820,406,525원을 차용하였고, 이 사건 차용 당시 편취의 범의도 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인은 이 사건 차용 당시 피해자들에게 즉시 변제할 수 있고 분양사업 수익권을 담보로 제공하겠다고 말하였다. 1) 피고인은 피해자들로부터 약 18억 원을 받으면서 빨리 변제하겠다는 취지로 말한 사실은 있지만, 사채업자로부터 14억 원을 차용하여 즉시 8억 원을 변제하고 나머지 10억 원을 3~5일 이내에 변제하겠다고 말한 적은 없다고 주장한다. 그러나 피해자들은 이 법정과 수사기관에서 일관되게 '피고인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 즉시 사채업자로부터 14억 원을 차용하여 그중 8억 원을 변제하고, 3~5일 이내에 10억 원을 변제하겠다고 말하였다'는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 2018. 2.말경 피해자들에게 '잔금을 마련하고 있는데 약 18억 원이 더 필요하다. 사채업자에게 14억 원을 차용하기로 했는데, 약 18억 원의 잔고증명이 있어야 한다'는 취지로 말하여 피해자 E이 지인 등으로부터 급히 차용하여 약 18억 원의 잔고증명을 피고인에게 보내주기도 하였다. 그러나 피고인은 2018. 3. 2.경 잔고증명만으로는 안되고 약 18억 원을 사채업자에게 입금해야 한다면서 피해자들로부터 위 돈을 차용하였다. G 부사장 K은 수사기관에서 '자금을 마련하기 위해 알아보았으나 결국 되지 않았다. 피고인이 저에게 경매낙찰받은 것을 포기할 수 없으니 피해자 D에게 자금이 준비되어 있다고 거짓말을 해달라고 30분 넘게 설득하였다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 489쪽). 실제로 피고인과 피해자 D의 2018. 3. 13.경 통화 녹취록을 보면, 피고인이 피해자 D에게 '(이 사건 차용 당시) 14억 원, 10억 원이 마련될 줄 알았다'고 말하였다(증거기록 436, 437쪽). 이처럼 피고인은 피해자들에게 매각대금이 부족한 사정을 호소하였고, 잔금을 마련하지 못하면 피해자들이 납부한 입찰보증금 상당의 손해를 배상하여야 할 상황이었는바, 피고인은 판시와 같이 피해자들에게 약 18억 원을 곧 변제할 것처럼 말하였다고 인정된다. 2) 피고인은 피해자들에게 칠곡 M 신축사업에 관한 수익권에 질권을 설정해주겠다고 말한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피해자들은 이 법정과 수사기관에서 일관되게 '피고인이 칠곡 M 신축사업에 관한 약 150억 원 상당의 수익권에 질권을 설정해주겠다고 하였다'라는 취지로 진술하고 있다. 피해자 D은 2018. 3. 4.경 '그리고 이번에 들어간 돈 말씀해주셨다시피 M 수익권 질권할 수 있도록 신탁사에 공문 보내시고 저에게 주십시오. 내일 돈 빠지는 건 빼고 설정해주시면 됩니다'라는 문자메시지를 보냈다(증거기록 415쪽). 이후 피해자 D은 2018. 3. 16.경 재차 피고인에게 질권 설정을 독촉하였지만(증거기록 419쪽), 피고인은 이에 대하여 질권 설정을 약속한 적은 없지 않느냐고 항의한 사실은 없다. 이에 비추어 보면, 피고인은 판시와 같이 피해자들에게 칠곡 M 신축사업에 관한 수익권에 대한 질권 설정을 약속하였다고 인정된다. 나. 피고인은 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 1) 피고인은 이 사건 부동산에 관한 매각대금 약 88억 원을 마련하기 위하여 H 행으로부터 70억 원을 대출받았지만, 나머지 약 18억 원을 준비하지 못하였다. 당시 피고인은 G가 체납한 세금 184,792,490원을 납부하지 못하여 피해자들로 하여금 대납하도록 하였다. 2) 피고인은 이 사건 차용 당시 사채업자로부터 14억 원을 차용할 수 있는 담보조 1) 피해자 D과 피고인 사이의 2018. 3. 13.경 통화 녹취록을 보더라도, 피해자 D이 피고인에게 질권 설정을 요구하고 있고, 피고인은 피해자 D에게 질권을 설정하고 변제할 때마다 설정금액을 변경할 것인지 여부를 묻거나 N 임원진과의 친분을 내세우며 약속을 지키겠다는 취지로 답하고 있다(증거기록 431~439쪽). 건을 만족시키지 못하는 상황이었고, 피고인이 수사기관에서 주장한 바와 달리 O, P으로부터 각각 10억 원을 차용하기로 확정적으로 합의된 바도 없었다. 피고인은 P으로부터 3억 원만 차용하였는데, 그마저도 L에 송금되어 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데 지출되었을 뿐, 피해자들에 대한 차용금 변제와는 관련이 없다. 또한 칠곡 M 신축사업의 수익권은 뒤에서 보는 바와 같이 7개의 선순위 근질권이 이미 설정된 데다가, 이 사건 부동산의 소유권을 취득하면서 H은행에 추가로 근질권을 설정하였다. 3) K은 수사기관에서 '피고인은 채무가 많고, 제가 운영하는 회사에서 차용한 원금 80억 원 중 20억 원 정도만 변제했을 뿐 나머지에 대해 갚지 못하고 있으며, 이 또한 공사를 마무리하여 얻은 수익금으로 변제한 것이 아닌 다른 곳으로부터 돈을 빌려 상환하는 식으로 돌려막기 한 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 490쪽). 4) 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 것으로 착각하여 사채업자가 요구한 조건을 충족시킬 것으로 생각하였는데, H은행과 부동산담보신탁계약을 체결함으로써 당초 예상한 변제계획이 틀어졌다고 주장한다. 그러나 G와 H은행이 체결한 대출약정 제7조 제1항은 담보의 제공에 관하여 '사업부지의 담보신탁'이라는 표목 하에 '차주는 대출약정금의 인출 전에 대주의 피담보채권을 담보하기 위하여 사업부지에 대하여 대주를 제1순위 우선수익자(우선수익한도금액 : 대출약정금의 130%)로 하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하고, 신탁회사로부터 즉시 담보신탁계약에 우선수익권증서를 발급받아 대주에게 제출한다'라고 규정하고 있다(증거기록 131쪽). 즉, 위 대출약정은 부동산담보신탁계약의 체결을 전제하고 있고, G는 앞서 본 것처럼 H은행을 우선수익자로 하여 이 사건 부동산에 관한 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 피고인은 2018. 2. 26.경 피해자 D에게 '제목: 전달: [약정식공지]. 1. 일시:2018년2월27일 오전10시 (중략) 5. 참석자:G 대표이사(Q), 1대주주(K), 대주 담당자, 신탁사 담당자'라는 내용의 문자메시지를 보냈다(증거기록 414쪽). 피고인은 이 사건 부동산에 관한 담보신탁계약이 체결된 사실을 인지하고 있었다. K은 수사기관에서 '근저당권을 설정하는 조건으로 진행했던 적은 없고, 처음에 알아볼 당시 상대방이 근저당권 설정을 요구했지만 해당 부동산에 저당 설정 자체가 가능하지 않았기 때문에 진행할 수 없었고, 잔금 마련을 할 수 없었던 것이다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 490쪽). 수년간 부동산 시행사업을 영위해 온 피고인이 대출조건의 중요사항으로서 이 사건 부동산에 관한 담보신탁계약이 체결된 것이 아니라 근저당권이 설정된 것으로 착각하였다는 취지의 변명은 납득하기 어렵다. 5) 피고인은 2018. 3. 13.경 2억 7,500만 원, 2018. 3. 15.경 1억 원, 2018. 10. 22.경 8억 원을 변제한 사실이 있다. 그러나 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 피고인은, 피해자 D이 지속적으로 변제를 독촉하자 2018. 3.경 다른 사람으로부터 차용하여 3억 7,500만 원을 지급하였고[피고인은 수사기관에서 사채업자에게 전세계약서를 담보로 제공하고 2억 7,500만 원을 마련하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 214쪽)], 피해자들의 고소 이후에 8억 원을 지급하였다. 따라서 이와 같은 사정만으로는 피고인이 이 사건 차용 당시 변제할 의사나 능력이 없었음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 다. 피고인은 이 사건 차용 당시 담보 제공의 의사나 능력이 없었다. 1) G는 칠곡 M 신축사업 수익권에 관하여 선순위 근질권자로 R조합(채권최고액 60억 원), S조합(채권최고액 30억 원), T조합(채권최고액 60억 원), U(채권최고액 150억 원, 28억 8,000만 원), V(채권최고액 70억 원), W(채권최고액 8억 원)에 담보로 제공하였다. 2) 앞서 본 것처럼 G는 2018. 2. 27. 칠곡 M 신축사업에 관한 분양형 토지신탁계약에 대하여 H은행을 8순위 근질권자로 하는 수익권 근질권을 설정하였다. 3) N이 2018. 2. 20.경 작성한 문서에 따르면, 칠곡 M 신축사업의 예상수익은 22,132,000,000원이고, 위 근질권자들과 (가)압류채권자들의 실제 채권액은 합계 32,810,608,860원으로(증거기록 453, 454쪽), 신탁사의 예상수익을 초과한다. 4) 피고인은 칠곡 M 신축사업을 통해 예상되는 수익이 150억 원에 이르지 않거나 수익이 발생할지 여부조차 불투명한 상황에서 마치 충분한 담보력이 있는 것처럼 말하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정 부동산 컨설팅업을 영위하는 피고인은 경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하는 데 부족한 자금을 마련하기 위하여 피해자들에게 변제자금이 마련되어 있고, 이에 더하여 이 사건 부동산과 진행 중인 분양사업의 수익권을 담보로 제공할 것처럼 거짓말하여 피해자들로부터 약 18억 원을 차용하였다. 피고인이 피해자들로부터 편취한 금액이 거액이고, 피고인은 집행유예기간 중 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 자신의 경솔한 행동에 따른 결과에 대해 책임을 느끼고 있고, 피고인은 공판 과정에서 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 피고인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데 상당한 자금을 투입하였고, 그 결과 피해자들도 위 부동산에 관한 일부 지분을 보유하게 되었다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.