창원지방법원진주지원-2021고합177

공소사실의 요지 피고인 B는 (차량번호 1 생략) 쏘나타 택시 운전기사이고, 피고인 A은 (차량번호 2 생략) 쏘나타 택시 운전기사이며, 피해자 C(여, 25세)은 중증 지적장애인(지능지수 41, 사회연령 7세)으로 아래와 같은 피해 당일 피고인들이 운전하는 택시에 각각 탑승하였던 손님이다. 가. 피고인 B 피고인 B는 2020. 9. 22. 23:06경 (차량번호 1 생략) 택시를 운행하여 진주시 D 삼거리 버스정류장 앞에서 피해자를 태워 사천시를 경유하여 경남 산청군 E에 있는 ‘F’ 요양원까지 운행하던 중, 피해자가 횡설수설하며 목적지를 정확하게 말하지 못하고, ‘집에 가면 부모님에게 맞아 죽는다. 하루 밤 재워 달라’고 하는 등 그 말투와 행동으로 보아 정신적인 장애가 있음을 알고 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자를 재워주겠다면서 진주시 G 소재 단독주택 2층에 있는 피고인의 주거지로 데리고 갔다. 피고인은 2020. 9. 23. 04:14경 위 피고인의 주거지 안방 침대에서 피해자의 브래지어와 하의, 팬티를 벗긴 후 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 A 피고인은 2020. 9. 23. 08:19경 (차량번호 2 생략) 택시 운행 중 진주시 G 부근에서 피해자를 태우고 목적지를 물었으나 피해자가 ‘사천에 간다. 어제 밤에 택시 타고 진주에 왔고 택시 기사 집에서 같이 잤다’고 엉뚱한 말을 하는 것을 듣고 피해자가 정신적인 장애가 있다는 것을 알고 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘니 가슴 좀 만져보자’고 하며 갑자기 오른손을 뻗어 조수석에 앉아있던 피해자의 가슴을 1회 만지고, 계속해서 피해자에게 ‘얘기 좀 하다가 모텔에서 좀 쉬다가 가자. 차비 안 받을게. 데이트 한 번 하자’라는 취지의 말을 하고, 피해자를 경남 산청군 H건물 객실로 데리고 갔다. 피고인은 2020. 9. 23. 10:00경 위 ‘H건물’ 객실에서 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피고인의 성기를 피해자 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인들이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 당시 피해자는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지 않았으며, 피고인들은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었음을 인식하지 못하였다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 한편 법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 이러한 법리는 같은 조항에 규정된 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거곤란 상태’에 있는지 여부를 판단할 때에도 동일하게 적용된다 할 것이다. 2) 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 피해자가 정신장애로 인해 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피해자는 2008. 12. 29. 주 장애를 ‘지적장애’로 하여 ‘장애의 정도가 심한 장애인’으로 등록되었다는 점(증거기록 12쪽, 496쪽), I병원 의사 J은 2008. 12. 29. 피해자에게 ‘총 지능지수 31 이하, 사회지수 57 확인되었으며, 일상생활과 사회생활 적응이 현저하게 곤란하여 타인의 보호가 필요함’이라는 내용의 장애진단서를 발급하였고(증거기록 498쪽), I병원 의사 K는 2016. 6. 2. 피해자에게 ‘지능지수와 사회성숙지수가 각각 41점 및 49.5점으로, 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으며 복잡하지 아니하고 특수기술을 요하지 아니하는 직업을 가질 수 있음’이라는 내용의 장애진단서를 발급하였다는 점(증거기록 497쪽), 피해자의 지인인 L, M, N은 ‘피해자와 잠깐이라도 말을 조금만 나눠 보면 장애가 있다는 사실을 알 수 있다’는 취지로 진술한 점(증거기록 569쪽 내지 585쪽), 피해자의 O센터 및 이 법정에서의 진술 내용 및 태도를 살펴보면 피해자는 숫자를 읽고 쓰는 것을 못하고 바늘 시계를 볼 수 없으며, 일반 성인보다 이해력과 언어표현력이 부족하고 발음도 부정확한 것을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인들과의 성관계당시 정신적인 장애를 가지고 있었던 사실은 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 사실 내지 사정들을 비롯한 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 진술과 검사 제출의 증거들만으로는 피고인들과의 성관계 당시 피해자의 정신적인 장애가 직접 또는 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태 즉, 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하기 어려울 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 피해자는 기본적인 인사와 일상적인 내용의 소통은 가능하고, 한글을 읽고 쓸 수 없으나 자신의 인적사항은 스스로 기록할 수 있다. 진술조력인 보고서에 따르면 피해자는 날짜, 요일, 색깔이 무엇인지 알고 있지만 과거의 날짜를 정확하게 회상하여 이야기하지는 못하고, 피해 당시 요일을 특정하여 이야기 할 수는 있다(증거기록 199쪽, 270쪽). 또한, 피해자는 한번 밖에 가보지 않았던 피고인 B 집의 위치를 기억하여 수사관과 함께 찾아가기도 하였고(증거기록 121쪽), 피고인 A의 택시를 타고 이동한 경로를 기억하여 피고인 A과 간 모텔을 특정하였으며(증거기록 489쪽), 피고인 B는 수요일에는 일을 하고 그 다음날인 목요일은 쉬는 날이라 집에 있다고 진술하였는바(증거기록 170쪽), 당시 피해자는 일상생활을 영위하거나 타인과 의사소통을 할 수 있을 정도의 지적 능력을 갖고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 O센터에서 1회, 2회 진술시에는 피고인 A과의 성관계에 대해서는 진술하였으나 피고인 B와의 성관계에 대해서는 숨기고 진술하지 않았으며, 3회 진술시에는 피고인 B와의 성관계를 진술하면서 기존에 인정하였던 피고인 A과 성관계는 없었다고 진술을 번복하였다. 또한 피해자는 자신이 임신한 사실을 알게 된 이후에는 남편이 질내 사정을 하였고 피고인들은 삽입과 질내 사정을 하지 않았다고 진술하기도 하였다(증거기록 173쪽, 174쪽). 이처럼 피해자는 피고인들과 있었던 일 전부를 사실대로 말하면 피해자의 남편이 자신을 버릴까봐 걱정이 되어 사실대로 진술하지 못한 것으로 보이고(증거기록 271쪽), 피해자의 O센터에서의 진술을 분석한 진술분석 전문가도 ‘진술이 비일관적이고 구체적인 진술이 부족하며, 진술의 타당성이 의심되어 피해자의 오염 또는 왜곡 가능성을 배제할 수 없고, 진술 과정에서 진술에 자신 없어 진술을 번복하며 비일관적인 진술을 보이는 등 피해자는 자신이 경험한 사실에 대해 신빙성 있는 진술을 했다고 볼 수 없다(증거기록 231쪽)’, ‘피해자는 남편이 피해자 때문에 화가 많이 났으며 임신한 아이가 남편의 아이이길 바라는 등 많이 의식하고 있다. 피해자는 본인의 진술 내용을 남편이 모두 알게 될 것으로 여기고 있었으며 피고인들과의 일들을 되도록 축소하는 등 회피하고 싶은 동기가 있어 보여 피해자가 사건 진술에 있어 모든 사항을 전혀 왜곡없이 진술하였을 것이라고 보기에는 다소 의심스러운 정황이다’고 피해자의 진술을 평가하였다(증거기록 385쪽). 또한, 피해자는 O센터에서 ‘내가 여자가 조심 안 했잖아요. 조심해야 되는데. 인제 조심해야지(증거기록 71쪽)’, ‘인제 사이 좋아졌다. 어제 내가 오빠한테 미안하다 이야기했다. 이제 조심할게요 했다(증거기록 176쪽)’고 진술하였는데, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자는 남편이 아닌 타인과 성관계를 해서는 안된다는 것과 같이 사회적으로 허용되는 행동과 그렇지 못한 행동을 구별할 수 있는 능력 및 그에 대한 자신의 행동을 평가할 수 있는 능력을 어느 정도 가지고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 피해사실을 진술하면서 반복해서 임신 여부를 확인하고(증거기록 46쪽, 47쪽, 72쪽), ‘자기 꼬치를 단지에 넣었다. 근데 내 하다 바로 일어섰지요. 괜히 애 만들면 안되잖아요(증거기록 60쪽)’, ‘택시 아저씨 애 가졌는지 안 가졌는지 알고 싶다. 애는 밑에 싸야 생긴다(증거기록 74쪽)’, ‘3일 동안 생리 안 했다. 나올 때 됐는데 안 나온다. 모르겠어요(증거기록 76쪽)’, ‘거시기 넣었어요. 근데 아무일도 없었는데 애 생겼네요. 근데 이거 누구 애기에요. 누구 애기인지 모르겠다(증거기록 156쪽)’고 진술하였다. 이러한 진술들에 비추어 보면 피해자는 남성과 여성의 성기의 결합이라는 성관계의 의미와 성관계의 결과에 대해서도 이해하고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 O센터에서 피고인 A과의 성관계에 대해 진술하면서 ‘그냥 내가 하기 싫어서 그만 했어요. 우리 남편도, 어, 우리 남편도 안 하는데 뭐 택시 아저씨랑 할 끼고(증거기록 59쪽)’, ‘여자하고 남자하는거. 근데 나이 많으면요 꼬치 힘없잖아요. 근데 조금 하다가 내 옷 입고 나왔어요. 힘 없어서 내가 아저씨 우리 인제 그만하자. 옷 입고 집에 가고 싶다 했지요. 그래서 내가 나왔지요(증거기록 172쪽)’고 진술하였는바, 피해자가 피고인들에 일방적으로 끌려 다니거나 수동적으로만 반응한 것으로 볼 수 없고, 자신의 행동에 대해 의사표현을 할 수 있는 능력도 가지고 있는 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인부착명령청구자 B 및 A(이하 ‘피고인들’이라 한다)은 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음한 자로서, 전자장치 부착 등에 관한 법률제5조 제1항 제5호의 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’에 해당하고, 피고인들은 정신적 장애가 있는 피해자를 간음하였음에도 별다른 죄의식을 갖고 있지 아니한 점, 손님으로 탑승한 피해자가 정신적 장애가 있다는 점을 알고 주거지 또는 무인 모텔로 데리고 가 본건 범행에 이른 점 등에 비추어 피고인들은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘성폭력범죄’인 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.