인천지방법원-2013고합316

범죄사실 피고인은 1994. 2. 15.경 피고인의 형인 C이 운영하던 합성수지제조업 등을 업으로 하는 주식회사 D에 입사하였고, C은 2003. 4. 24. 사망하였다. 피고인은 2003. 5. 31.경 피고인 명의로 E이라는 별도의 사업자등록을 한 후 주식회사 D으로부터 영업을 양수하는 절차를 마쳤다. 피고인은 위 E이라는 상호로 영업을 하던 중 2008. 6. 30.경 동종의 영업을 목적으로 하는 주식회사 F을 설립하여 현재까지 주식회사 F의 자금을 관리, 집행하는 등 업무를 총괄하고 있다. 1. 피고인은 2007. 7. 26.경 국민은행으로부터 3억 원을 대출받아 부동산을 매수하는비용으로 사용하였다. 피고인은 2008. 8. 13.경 피해자 주식회사 F1)로 하여금 피고인의 위 대출금채무를 승계하도록 한 후 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 F의 자금으로 위 대출금의 원리금 중 일부인 7,862,500원을 임의로 변제한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2012. 7. 11. 경까지 총 50회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 F의 자금으로 합계 327,699,843원 상당의 대출금을 임의로 변제하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2008. 7. 1.경 피해자 주식회사 F의 거래처인 G으로부터 물품대금 330,000원을 피고인의 처 H 명의의 농협 계좌(I)로 입금 받은 것을 비롯하여, 별지 범 죄일람표 순번 1042번부터 순번 3103번까지의 기재와 같이 2008. 7. 1.부터 2012.7. 5. 까지) 2,062회에 걸쳐 물품대금 1,848,620,030원)을 피고인 부부 명의의 계좌로입금 받거나 직접 지급받았다. 피고인은 위와 같이 지급받은 1,848,620,030원 중 피해자 주식회사 F의 운영자금으로 사용한 731,757,630원)을 제외한 1,116,862,400원을 피 1) 이 사건 공소장에는 주식회사 D이 피해자로 기재되어 있으나, 아래 '무죄 부분 및 판시 유죄로 인정한 부분에 대한 피해자 특정'에서 보는 바와 같은 이유로 주식회사 F 이 사건 범행의 피해자로 본다. 2) 2014. 1. 20.자 공소장변경허가신청서에는 '2012. 6. 30.까지'라고 기재되어 있으나, 별지 범죄일람표의 기재에 비추어볼 때 이는 명백한 오기로 보인다. 3) 2008년(7.1.~12.31.) 158,573,290원, 2009년 376,067,540원, 2010년 595,207,430원, 2011년 516,393,310원, 2012년 202,108,460원 4) 2014. 1. 20.자 공소장변경허가신청서에는 피고인이 2004. 1. 1.경부터 2012. 7. 5. 경까지 1,454,463,530원을 회사의 운영자금으로 사용하여 횡령액에서 이를 제외한다는 취지로 기재되어 있으므로, 위 돈 중 판시와 같이 유죄로 인정한 2008. 7. 1.부터 2012. 7. 5. 경까지의 횡령액에서 제외할 운영자금에 관하여 살펴보면, 당초 공소장에서 운영자금으로 인정한 1,331,606,000원중 2004.경부터 2008. 6. 10.까지의 운영자금 622,900,000원을 제외한 나머지 708,706,000원(2008. 10, 24.부터 2012. 6. 30.까지의 운영자금 163,000,000원 + 2008.경부터 2012. 6. 13.경까지 기계 구입비용 545,706,000원), 공소장변경허가신청서에서 추가로 인정한 운영자금 122,857,530원 중 2004.3.3.부터 2008. 3. 21.까지의 운영자금 99,805,900원(98,265,100원 +1,540,800원, 거래장부 및 증인 J의 법정진술 참조)을 제외한 나머지 23,051,630원을 합한 731,757,630원을 위 횡령액에서 제외하기로 한다. 고인 명의의 부동산을 매입하는데 사용하는 등 임의로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 제1, 2항 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 F의 자금 합계 1,444,562,243원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 및 첨부 컴퓨터디스크에 저장된 각 녹음 내용 1. 제3회 공판조서 중 증인 L, M의 각 진술기재 및 첨부 컴퓨터디스크에 저장된 각 녹음 내용 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 및 첨부 컴퓨터디스크에 저장된 녹음 내용 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 각 경찰 진술조서 1. N, O에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 1. 각 법인등기부등본, 제적등본, 사업양도양수계약서, (주)D 사업양수도대금 지급약정서,폐업사실증명, 대출관련자료 및 입금내역, 각 법인세신고서 및 가수금 계정별 원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 징역 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) [일반양형인자]가중요소 : 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 주식회사 제도를 악용하여 별개의 법인격을 가진 주식회사를 개인 사업체처럼 운영하며 회사 자금을 횡령한 것으로서, 주식회사를 설립하는 과정에서도 자신의 조카가 상속한 주식회사 D의 영업을 정당한 대가를 지불하지 않고 인수하여 그 기반을 마련하였다는 점에서 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 시인하고 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 주식회사 D의 상속인인 조카 J 및 그 가족들에게 상당기간 생활비를 지급하여 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 및 판시 유죄로 인정한 부분에 대한 피해자 특정 1. 이 사건 공소사실의 전제 및 판단 가. 이 사건 공소사실의 전제 피고인은 C의 사망 이후인 2003. 5. 31.경 이라는 별도의 개인사업자등록을 마친 다음 주식회사 D의 사업을 E에 양도하는 절차를 밟았는데, C의 상속인인 J이나 직원들은 그와 같은 사업양수도 과정을 알지 못했고, 위 사업양수도는 절세를 위한 형식적인 절차에 불과하였다. 피고인은 이라는 상호로 영업을 하던 중 2008. 6. 30.경 동종의 영업을 목적으로 하는 주식회사 F을 설립하여 현재까지 운영하고 있다. 피고인이 주식회사 D으로부터 영업을 양수한 행위는 위와 같이 효력이 없으므로, 피고인이 개인사업자 E(2004. 1. 1. 2008. 6. 30.), 주식회사 F(2008, 7. 1. M2012. 7. 5.)의 명의로 영업을 하는 동안에도 주식회사 D의 실체는 그대로 유지되었고, 피고인은 주식회사 D의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다. 나. 판단 판시 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. C이 2003. 4. 24. 사망할 당시 주식회사 D의 총 주식 30,000 주중 C이 25,000주, C의 동생들인 피고인, M가 각 2,500주씩을 소유하고 있었고, C의 사망으로 JI C의 주식 등 재산을 상속하였다. C의 사망 이후인 2003. 5. 31.자로 피고인과 이미 사망한 C의 명의로 주식회사 D의 사업을 피고인에게 포괄적으로 양도하는 내용의 '사업양도양수계약서'가 작성되었고, 같은 날 피고인과 J의 명의로 피고인이 J에게 사업양수대금의 계약금으로 1억 5,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 순자산 가액이 결정되는 2003. 6.부터 매월 500만 원씩 지급한다는 내용의 '사업양수도대금 지급약정서'가 작성되었다. 그러나 위 사업양도양수계약서'와 '사업양수도대금 지급약정서'는 모두 피고인이 J에게 알리지 않고 회계사 K의 사무실에서 단독으로 작성한 것이고, 피고인은 J에게 C의 유언에 따라 J과 PC의 사실혼 배우자)의 생활비 명목으로 월 500만 원씩을 지급하였을 뿐 주식회사 D의 사업을 양수한 것에 대한 별다른 대가를 지불하지 않았다. 피고인은 위 '사업양도양수계약서'와 '사업양수도대금 지급약정서'를 이용하여 세무서에 신고를 한 후 E이라는 상호로 종전의 주식회사 D과 동일한 영업을 시작하였고, 2008. 6. 30.경 주식회사 F을 설립하여 현재까지 동종의 영업을 계속하고 있다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 주장하는 주식회사 D 또는 J과 사이의 사업양수도계약은 효력이 없다고 봄이 상당하다. 다만, 판시 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또한 인정된다. 피고인은 2003. 6.경 주식회사 D의 직원이었던 H, L, Q의 퇴직금을 정산한 이후 이들을 피고인의 직원으로 근무하게 하였다. 주식회사 D은 2003. 6.경 이후 법인으로서 아무런 활동이 없다가 2007. 12. 2. 상법 제520조의2 제1항에 따라 해산한 것으로 간주되었고, 2010. 12. 3. 상법 제520조의2 제4항에 따라 청산종결로 간주되었다. 피고인이 영업을 하는 과정에서 피고인의 조카 R(2003. 11. 3. 입사), J(2004. 10. 4. 입사), S(2012. 9. 3. 입사), R의 처 T(2008. 8. 5. 입사), 피고인의 동생 M(2009. 3. 2. 입사) 등 피고인의 친척들이순차로 E 또는 주식회사 F에 입사하여 주식회사 D과 인적 구성이 달라졌고, 주식회사 D의 거래처 중 현재까지 남아있는 곳은 약 30%에 불과하다. 이와 같은 점을 종합하여 보면, 위와 같이 영업양수도계약이 무효라고 하더라도, 피고인이 효력이 없는 형식적인 영업양수도계약을 통해서라도 영업으로 인한 이익을 피고인에게 귀속시키겠다는 의도로 영업을 시작한 이후에는 그로 인한 사업의 주체는 피고인 개인이거나 피고인이 설립한 주식회사 F이라고 보아야 할 것이고, 주식회사 D의 실체가 계속 유지되었다는 이 사건 공소사실의 전제는 받아들일 수 없다. 2. 무죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2004. 1. 1.경 거래처인 U로부터 물품대금으로 액면금 3,000,000원 상당의 가계수표 1장을 교부받고, 같은 달 8.경 거래처인 V로부터 물품대금으로 840,000원을 피고인의 처 H 명의의 농협 계좌(I)로 입금 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 1번부터 순번 1041번까지의 기재와 같이 2004. 1. 1.경부터 2008. 6. 30.까지 1,041회에 걸쳐 물품대금 798,771,150원)을 피고인 부부 명의의 계좌로 입금 받거나직접 지급받았다. 피고인은 위와 같이 지급받은 798,771,150 원 중 피해자 주식회사 D의 운영자금으로 사용한 722,705,900원)을 제외한 76,065,250원을 피고인 명의의 부동산을 매입하는데 사용하는 등 임의로 소비하여 주식회사 D의 자금을 횡령하였다. 나. 판단 횡령죄는 법률상 또는 사실상의 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄인데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 개인사업자 명의로 영업을 시작한 이후에는 주식회사 D의 실체가 유지되었다고 볼 수는 없으므로, 피고인이 개인사업자인 E 명의로 영업을 시작한 이후 거래처로부터 받은 물품대금 등 영업으로 인한 이익이 주식회사 D에게 당연히 귀속될 수는 없다고 봄이 타당하고, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개인사업자 E 명의로 영업을 한 기간 동안 거래처로부터 받은 물품대금 등에 관하여 주식회사 D 의 위탁관계에 의하여 주식회사 D의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다는 점이 입 5) 2004년 110,498,890원, 2005년 196,736,450원, 2006년 178,639,550원, 2007년 194,679,850원, 2008년(1.2.~6.30.) 118,216,410원 6) 2014. 1. 20.자 공소장변경허가신청서에는 피고인이 2004. 1. 1.경부터 2012. 7. 5.경까지 피해자 주식회사 D의 운영자금으로 1,454,463,530원을 사용하여 횡령액에서 이를 제외한다는 취지로 기재되어 있으므로, 위 돈 중 이 부분 공소사실에 해당하는 2004. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지의 횡령액에서 제외할 운영자금에 관하여 살펴보면, 당초 공소장에서 운영자금으로 인정한 1,331,606,000원 중 2004.경부터 2008. 6. 10.까지의 운영자금 622,900,000원, 공소장변경허가신청서에서 추가로 인정한 운영자금 122,857,530원 중 2004. 3. 3.부터 2008. 3. 21.까지의 운영자금 99,805,900원을 합한 722,705,900원을 위횡령액에서 제외하여 기소한 것으로 본다. 증되었다고 보기에 부족하다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명의 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 판시 유죄로 인정한 부분에 대한 피해자 특정 가. 관련 법리 공소장에 기재된 피해자와 공소사실의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경 절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 정하여야 한다(대법원 1978. 2. 28. 선고 77도3522 판결, 대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결, 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결 등 참조). 나. 판단 판시 유죄로 인정한 부분은 피고인이 주식회사 F을 설립하여 영업을 한 기간 동안의 행위에 대한 것이고, 이 사건 공소장에는 이 기간에도 주식회사 D의 실체가 그대로 유지되었다는 전제에서 주식회사 D이 판시 범행의 피해자로 기재되어 있으나, 주식회사 D의 실체가 유지되었다는 전제를 받아들이지 않는다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 판시 횡령 범죄의 피해자는 판시 기간 동안의 영업의 주체로서 독립된 법인격을 가진 주식회사 F이라고 봄이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 판시 유죄로 인정한 부분은 피해자를 달리한 점 이외에는 공소사실과 사실관계가 동일하고, 피고인이 이 부분에 대하여 모두 자백하고 있는 이상 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익도 없다고 보이므로, 주식회사 F 피해자로 하여 판시와 같이 유죄로 인정한다.