서울서부지방법원-2014고정1295

범죄사실 피고인 A은 서울 마포구 F아파트 입주자대표회장, 피고인 B은 아파트 관리소장으로 재직했던 사람이다. 피고인들이 관리하던 위 아파트의 잡수입은 위 아파트 공동주택 관리규약 제47조(2009. 및 2010.에는 제54조)에 규정한 대로 주차관리비, 아파트 광고비, 재활용품 판매비용 등 잡수입으로 입금된 금액을 해당 연도의 관리비 예산총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 충당하여야 하는 용도가 특정된 금원이고, 예비비를 지출하고자 할 때는 관리비의 지출비목, 지출사유, 금액 등을 작성하여 입주자대표회의의 의결을 얻어야 한다. 피고인들은 2009. 97,458,480원, 2010. 55,008,456원, 2011. 54,898,208원의 잡수입을 받아 피해자인 위 아파트 입주민들을 위하여 보관하던 중, 이를 예비비나 장기수선충당금으로 충당하지 않고, 입주자대표회의의 의결도 받지 아니하고 2009. 3. 31. G 식당 및 H식당에서 직원 송년 회식비 명목으로 43,000원을 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 51회에 걸쳐 합계 7,008,380원을 직원 회식비, 조의금 등의 명목으로 사용하여 이를 임의로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 증인 I, J, K의 각 법정진술 1. F아파트 관리규약, 내부감사결과보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 제30조(포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 이 사건 아파트에는 오래 전부터 잡수입에서 직원 수당이나 복리후생과목 등 따로 예산을 세웠어야 할 일부 항목을 잡지출로 처리해 오는 관행이 존재해 왔고, 정기적으로 입주자대표회의가 소집되지 않았기 때문에 이러한 비용을 용의하게 처리하기 위해 입주자대표회의 회장에게 전결권 (100만 원 이하)을 인정해 왔으며, 이러한 잡지출에 대한 외부 회계감사 결과 또한 '적정' 의견이었다는 점에 비추어 보면 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인들이 집행한 돈의 액수, 사용처 등을 살펴보면 이는 입주민들의 관리비 부담을 경감시키고자 외부 업체에 의뢰하지 않고 직원들이 본래의 업무를 벗어난 업무를 수행함에 따른 도의적 보상이나 격려 차원에 이루어진 것이고 기존에 이와 같은 관행이 존재해 왔으므로 이는 사회상규에 위반되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 불법영득의사가 없었다는 점에 관하여 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 그리고 주택법, 주택법 시행령 및 그 위임에 따른 이 사건 아파트의 공동주택관리규약에 의하면 '잡수입'은 금융기관의 예금이자, 연체료 수입, 부대시설·복리시설의 사용료 등 공동주택의 관리로 인하여 발생하는 수입을 말하는 것이고, 잡수입으로 인하여 발생한 당기순이익은 주택법 시행령 제58조 제 1항에 따른 예산이 부족한 관리비의 지출에 충당하기 위하여 해당 연도의 관리비 예산 총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하여야 한다. 또한 관리주체가 예비비를 집행하고자 할 때에는 관리비의 지출 비목, 지출사유, 금액 등을 작성하여 입주자대표회의의 의결을 얻어야 하고, 장기수선충당금은 장기수선계획에 의해 공동주택의 주요시설을 교체하거나 보수하는 용도로만 사용하여야 하며, 장기수선충당금은 관리주체가 장기수선계획에 따라 장기수선충당금 사용계획서를 작성하고 입주자대표회의의 의결을 거쳐 사용하여야 한다. 이와 같은 주택법 및 동법 시행령과 그 위임에 따른 공동주택관리규약은 강행규정으로 해석된다. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 결국 피고인들이 위 공동주택관리규약에 따라 예비비로 처리하거나 장기수선충당금으로 적립하여야 할 잡수입을 위 공동주택관리규약에 위배하여 편법적으로 잡지출의 형식으로 판시 범죄사실 기재와 같이 사용한 것은 위 법리에 비추어 볼 때 그 자체로써 불법영득의사를 실현한 것이라 할 것이므로 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 사회상규에 반하지 않은 행위인지 여부에 관하여 1) 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4735 판결 등 참조). 2) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 설사 피고인들 주장과 같이 직원들이 본래의 업무를 벗어나는 업무까지 무보수로 일하여 왔고, 이에 대한 보상과 격려 차원에서 이 사건 잡수입 중 일부를 사용하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다고 하더라도, 위 목적의 달성을 위하여 이 사건 아파트의 공동주택관리규약에서 정한 절차를 거치지 아니하고 사용한 것이 그 행위의 수단과 방법에 있어서 상당성을 가진다고 보기는 어렵고, 피고인들이 이 사건 잡수입을 직원들의 경조사, 회식비 등으로 사용함으로써 보호되는 이익이 그로 인해 침해되는 이익보다 우월하다고 볼 수도 없으며, 피고인들이 당시 위 경조사비 등을 이 사건 잡수입에서 지출해야 할 긴급하고 특별한 사정이 있었다거나, 그 밖에 다른 수단과 방법이 없었던 것으로 보이지도 않으므로, 피고인들의 행위가 형법상 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 판사 이정현