서울남부지방법원-2020고단3039

범죄사실 피고인은 사회복무요원 소집대상자로서, 2020. 3. 9.경 피고인의 집인 서울 양천구 B아파트, C호에서 '2020. 4. 2. 14:00까지 육군훈련소에서 실시하는 사회복무요원 소집에 응하라'는 내용의 서울지방병무청장 명의의 소집통지서를 수령하고도 정당한 사유 없이 위 소집일로부터 3일이 지나도록 소집에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 소집통지 관련 공문, 등기배송 현황 1. 피의자 과거 범죄전력 확인- 불기소결정서, 송치결정서, 의견서 등, 피의자에 대한 육군훈련소 퇴소 관련 서류 확인- 확인 공문, 퇴영심의의결서, 퇴영건의서, 교육진도 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제2호 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 폭력과 살상을 거부하는 진정한 양심에 따라 병역소집에 응하지 않은 것이므로, 피고인의 병역거부에는 정당한 이유가 있다. 2. 판단 가. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려해야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8055 판결 등 참조). 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 2015년 어머니를 폭행한 사실로 재판을 받은 이후 폭력을 혐오하게 되었고, 그러면서 '사람에게 총을 쏠 수 없다'는 신념이 형성되었다고 주장하고 있을 뿐, 그와 같은 신념이 자리 잡게 된 구체적인 계기나 과정 등에 관하여는 별다른 주장을 하지 않고 있다. 이와 함께 피고인은 2014. 12. 27. 아령(3kg)으로 어머니의 머리를 내리쳐 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등존속상해) 혐의로 가정보호사건 송치처분을 받았고, 2015. 10. 9.에도 아버지의 목을 1회 밀쳐 존속폭행 혐의로 입건되었다가 아버지의 처벌불원으로 공소권 없음 처분을 받은 것으로 보이는 점, 특히 위 존속폭행은 피고인이 폭력과 살상을 거부하는 신념이 생겼다는 시점 이후에 일어난 것으로 보이는 점, 피고인은 사회복무요원 소집대상자로서 2019. 7. 25. 육군훈련소에 기초 군사훈련을 받기 위해 입소하였다가 퇴소하였는데, 그 사유는 양심적 병역거부가 아니라 고혈압과 뇌전증, 우울증 등으로 보이는 점, 피고인은 폭력과 살상을 거부하는 신념을 유지하고, 이를 구현 또는 전파하기 위해 어떤 노력이나 사회적 활동을 하였는지에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인 스스로도 '연쇄살인마에 대해서는 사형에 처해야 한다'고 주장하고 있어서 모든 종류의 폭력이나 살상을 거부하는 것은 아닌 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이라고 인정하기는 어렵다. 다. 따라서 피고인의 병역거부에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 아래와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상: 양심적 병역거부를 빙자하여 헌법상의 신성한 병역의무를 회피하려는 시도는 국가의 존립과 국민의 안전을 위협하는 행위로서 엄벌할 필요성이 큰 점 유리한 정상: 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.