서울남부지방법원-2019고합304

범죄사실 피고인은 2019. 5.경 서울 강서구 B고시원에서, 같은 고시원에 거주하고 있는 피해자 C(여, 24세)을 고시원 원장의 소개로 만나 알고 지내게 되었다. 1. 특수폭행 피고인은 2019. 6. 30. 05:00경 위 고시원 입구에서, 피해자가 피고인과 만나기로 한 약속을 어겼다는 이유 등으로 화가 나 피해자를 기다리고 있다가, 고시원으로 돌아오는 피해자를 고시원 내 비상계단으로 데리고 가 미리 준비한 위험한 물건인 각목(전체 길이 약 1m)을 손에 들고 "야 씹할년아 너 죽을래, 좆같은 년 네가 자초한 거다, 나는 너의 팔다리 다 부러뜨리고 너 죽이고 시골에 가서 살거다"라는 취지로 말하면서 각목으로 피해자의 머리, 목, 팔, 다리 등을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하였다. 2. 폭행치상 피고인은 2019. 7. 16. 20:40경 위 고시원 인근에서, 위 제1항 범행에 대한 합의금 문제로 피해자를 만나 대화를 하다가 피해자에게 "고시원 옥상에서 이야기를 더 하자"라고 말하여 피해자를 옥상 앞 복도로 데리고 간 후, 갑자기 피해자에게 "들어가"라고 말하면서 피해자의 멱살을 잡아 그곳에 설치되어 있는 창고 안으로 피해자를 밀어 넣고 손으로 피해자의 얼굴을 때리고 피해자의 목을 조르는 등의 방법으로 피해자를 폭행하여 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 눈 부위 좌상, 무릎 부위 찰과상 등을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서(순번 5) 1. D의 경찰 진술서 1. 각 현장 및 피해사진(순번 7, 20), 피해자가 무릎을 꿇은 사진(순번 47) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제261조(특수폭행의 점), 형법 제262조, 제260조 제1항, 제257조 제1항(폭행치상의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭행치상죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제6유형] 누범 특수폭행 [특별 양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년10월 나. 제2범죄(폭행치상) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제2유형] 폭행치상 [특별양형인자] 감경요소: 경미한 상해(2, 4유형) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2월~1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월~2년7월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 별다른 이유 없이 같은 고시원에 거주하는 피해자를 각목을 이용하여 폭행하고, 위 폭행사건에 대한 합의금 문제로 재차 폭력을 행사하여 상해를 입게까지 하였는바, 그 죄질이 상당히 좋지 않다. 피고인은 아무런 피해도 회복하여 주지 아니하였고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 피고인은 절도 범행을 저질러 5차례에 걸쳐 징역형을 선고받은 전력이 있다. 다만, 피고인이 피해자를 폭행한 사실을 모두 시인하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 동종의 폭력 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실(강간치상의 점) 피고인은 2019. 7. 16. 20:40경 판시 범죄사실 기재 B고시원 인근에서, 판시 범죄사실 제1항 기재 특수폭행 사건에 대한 합의금 문제로 피해자를 만나 대화를 하다가 피해자에게 "고시원 옥상에서 이야기를 더 하자"라고 말하여 피해자를 옥상 앞 복도로 데리고 간 후, 갑자기 피해자에게 "들어가" 라고 말하면서 피해자의 멱살을 잡아 그곳에 설치되어 있는 창고 안으로 피해자를 밀어 넣고, 피해자를 창고 바닥에 눕힌 후 "가만히 있어라"고 말하며 손으로 피해자의 목을 조르고 피해자의 하의를 벗기려고 하고, "살려 주세요"라고 소리를 지르는 피해자의 입을 손으로 틀어막고 피해자의 가슴을 만지고, 재차 손으로 피해자의 얼굴을 때리고 피해자의 목을 조르는 등으로 피해자의 반항을 억압하여 피해자를 강간하려고 하였으나, 때마침 피해자의 비명소리를 들은 E(가명)가 창고로 와 "누구 있어요"라고 말하면서 창고 문을 두드리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 미수에 그치고, 그로 인해 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 눈 부위 좌상, 무릎 부위 찰과상 등을 입게 하였다. 2. 피고인의 주장 피해자가 판시 특수폭행 사건에 대한 합의금을 독촉하여 순간적으로 화가 나서 피해자를 폭행한 사실은 있으나, 당시 피해자의 가슴을 만지거나 바지를 벗기는 등 강간을 시도한 적은 전혀 없다. 3. 판단 가. 증거능력에 관하여 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 법원은 2회에 걸쳐 우편 및 집행관송달의 방법으로 피해자에게 증인소환장을 송달하려고 하였지만 송달이 이루어지지 아니하였고, 피해자에 대한 소재탐지촉탁 결과 그 소재가 확인되지 아니하였다. 나) 이에 이 법원은 피해자에 대한 경찰 진술조서(순번 23), 피해자 진술 녹취서(순번 40)를 형사소송법 제314조에 의하여 증거로 채택하고, 2019. 12. 19. 변론을 종결하였다. 다) 한편, 검찰 수사관은 2019. 12. 16. 수사기관이 알고 있던 피해자의 이메일 주소로 2019. 12. 19. 15:00로 예정된 공판기일에 증인으로 출석할 것을 요청하는 이메일을 발송하였다. 피해자는 2020, 110. 위 이메일에 답장하는 형식으로 '휴대전화가 없어서 이제 이메일을 확인하였다'는 취지의 이메일을 발송하였다. 이후 수사기관은 피해자와 몇 차례 더 이메일을 주고받았는데, 피해자는 2020. 1. 20. 02:10경 검찰 수사관에게 "1월 31일 재판에 참석하면 되나요?"라는 내용이 기재된 이메일을 마지막으로 발송하였다. 라) 검사의 변론재개신청에 따라 이 법원은 변론을 재개하였으나, 피해자는 2020. 1. 31. 10:30 공판기일에 출석하지 아니하였다. 2) 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실에 대한 입증책임이 있는 검사는 여전히 피해자와 연락이 가능한 상태에 있다고 봄이 타당하고, 향후 피해자가 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 사정도 찾아보기 어렵다. 그렇다면, 위 피해자에 대한 경찰 진술조서(순번 23), 피해자 진술 녹취서(순번 40)에 관하여 형사소송법 제314조 본문의 '소재 불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건이 충족되었다고 할 수 없고, 결국 전문증거인 위 각 증거의 증거능력을 인정할 수 없다. 이미 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 증거배제결정을 할 수 있고(형사소송규칙 제139조 제4항 참조), 이러한 결정은 이의신청이 없더라도 직권으로 할 수 있으므로, 위 각 증거에 대하여 직권으로 증거배제결정을 한다. 나. 나머지 증거들에 관하여 1) 현장 출동 경찰관들과 피해자 사이의 대화를 녹음한 듯한 파일(순번 16)에 대하여, 변호인은 이를 증거로 사용함에 동의하고 있다. 그러나, 위 대화가 녹음된 상황이나 경위 등에 관하여 밝혀진 바가 없다. 뿐만 아니라 피해자의 이 부분 진술은 피고인으로부터 상당한 폭행 피해를 당한 직후 불안정한 상태에서 이루어진 것으로 보여 진술 중 일부가 과장되었을 가능성을 배제할 수 없는바, 이 사건 공소사실을 극구 부인하고 있는 피고인 측의 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 아니한 상황에서 공소사실을 유죄로 인정할 만한 독립된 증거가치를 부여하기 어렵다. 2) E(가명)의 진술은 피해자로부터 '어떤 남자가 강간하려 했다'는 말을 전해들은 것에 불과하다. 3) 피고인은 판시 특수폭행 범행 당시에도 CCTV가 설치되지 않고 인적이 드문 곳으로 피해자를 데리고 간 후 폭력을 행사하였던바, 피고인이 피해자를 고시원의 옥상 내 창고로 데려가 폭행하였다는 사실만으로 곧 바로 강간의 목적이 있었다고 추단하기 어렵다. 다. 범죄의 성립에 대한 판단 앞서 본 것처럼 피해자의 수사기관 진술(순번 23, 40)은 증거로 사용할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이에는 폭행치상의 공소사실이 포함되어 있고, 앞서 본 바와 같이 직권으로 이를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.