서울중앙지방법원-2006고합1342

I. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)에 대한 판단 1. 공소사실 D의 E은행 인수 진행과정 미국의 사모펀드 D는 2002. 7.경부터 주식회사 E은행(이하 'E은행'이라 한다)을 인수할 의사를 밝히고, 2003. 1. 10. E은행장 앞으로 주식 50% 이상을 취득함으로써 경영권을 인수하려는 예비제안서를 보냈으며, 2003. 4. 7.부터 같은 해 5. 7.까지 회계법인과 법무법인을 통하여 E은행의 경영상태에 대한 실사를 하였다. 주식가격, 인수조건 청탁 D 한국지사장(Country Manager) F는 2003. 5. 초순 일자불상경 불상지에서 피고인이 E은행 인수에 있어서 중요한 결정을 할 위치에 있는 재정경제부 G국장 H와 평소 친한 사이라는 사실을 알고는 피고인을 통하여 H에게 D의 예산범위인 10억 달러 내에서 51%의 주식을 확보할 수 있도록 청탁을 하기로 마음 먹고, 피고인에게 "H 국장과 E은행 주식가격문제를 상의할 수 있는 자리를 마련해 주고, E은행의 주식가격 문제를 D가 원하는 대로 잘 결정할 수 있도록 해 달라"는 부탁을 하였다. 피고인은 이를 승낙하고 2003. 5. 6. 21:00경 서울 강남구 I 소재 'J' 식당에서 F와 함께 H를 만나 H에게 "E은행의 주식가격에 관하여 신주를 4,000원에, 구주를 5,000원 미만에 인수하게 해 달라"는 부정한 청탁을 하고, H는 이를 사실상 수락하여 피고인 및 F와 그 자리에서 신주를 4,000원 내지 4,100원에, 구주를 5,000원 이상에 매각하기로 합의하였다. 피고인은 2003. 6. 일자불상경 같은 장소에서 다시 F와 함께 H를 만나 H에게 "D가 안정적인 지분을 확보하여 추후 E은행을 재매각하기 위해서 call option이 꼭 필요하다. 수출입은행 등으로 하여금 call option 조건을 수용하도록 해 달라"는 부정한 청탁을 하였고, H는 이를 수락하였다. 인수자격 승인 청탁 당시 상황 그 후 2003. 6. 하순경 PD로서는 소위 인수자격 승인(qualification)을 받아야 하는 문제가 현안으로 대두되었다. 왜냐하면 금융기관이 아니면 은행지분의 10% 이상을 보유할 수 없도록 규정하고 있는 은행법 규정 때문인데, 은행법이 위와 같이 사모펀드가 은행지분을 일정 비율 이상 소유할 수 없도록 규정한 것은, 단기적인 투기적 이익과 제3자에 대한 재매각(소위 exit)만을 노리는 사모편드가 은행을 보유 경영하게 될 경우, 금융시장 안정이라는 거시 정책에 반하거나 금융시장 교란의 위험이 야기될 가능성이 있기 때문이고, 위와 같은 이념적, 정책적 고려에도 불구하고 사모펀드에 대한 매각이 불가피하다고 판단될 경우에도 정부가 그 요건, 자격 및 필요성을 엄격히 심사하도록 규정한 것이었다. 위와 같은 은행법 규정에 의할 때, 1998년 칼라일펀드가 한미은행을 인수할 때 JP Morgan 은행과 합작하여 인수를 하였던 것처럼, D는 다른 은행과의 합작을 통하여 E은행 지분을 인수하여야 할 것이지만 D는 다른 금융기관과 합작을 할 경우 추후 경영권 문제가 발생할 우려가 있고, 장래의 재매각으로 인한 수익을 독점하기 위해서는 단독인수를 위한 논리를 개발하는 것이 필요하다고 판단하고, 은행법 시행령 제8조의 '부실금융기관의 정리 등 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우'에는 금융기관이 아니어도 금융감독위원회의 승인으로 은행의 지분을 10% 이상 보유할 수 있다는 예외조항에 의거하여 "2003. 6. ~ 7. 당시 E은행의 경영상태가 부실하므로 2003. 12.말에 E은행의 BIS비율이 8% 이하로 떨어질 위험이 있고, 이는 위 은행법 시행령의 예외조항에 해당한다"는 논리, 즉 이른바 compelling reason을 내세워 한국 정부로부터 인수자격승인을 받아내기로 하였다. 그러나 위와 같은 승인을 받기 위해서는 당시 은행법에 대한 유권해석 권한을 가지고 있고 E은행에 대한 한국은행, 수출입은행 등 정부보유지분의 매각에 관여하는 재정경제부, 그리고 10% 초과지분 보유승인여부를 결정하는 금융감독위원회가 D의 은행법 예외조항 확대해석 논리를 수용하여야 하는데, 재정경제부 실무진인 K, L 등과 금융감독위원회 실무진인 M 등은 위와 같은 은행법 예외조항의 해석을 통한 승인이 "전례가 있고 무리한 법률해석일 뿐만 아니라 E은행은 부실금융기관이 아니다"며 반대하는 입장인 상황이었다. 청탁 및 보수 약정 F와 미국 D 본사의 법률 담당 책임자(general counsel) N은 위와 같은 D의 방안이 재정경제부와 금융감독위원회에서 수용되도록 하기 위해서는 기존에 H를 만나 주식가격 문제, call option 문제 등에 관한 청탁을 하여 D가 원하는 결과를 이끌어 내었던 피고인을 대가를 지급하기로 하고 로비스트로 고용하여 피고인으로 하여금 다시 H를 만나서 인수자격 승인 문제에 대해서도 로비를 하도록 부탁하기로 하였다. F는 2003. 6. 일자불상경 서울 강남구 소재 O빌딩 LSAK 내 F의 사무실에서 N에게 피고인이 E은행 인수자격 승인 업무를 처리하는 주요 공무원들과 친하므로 도움을 줄 것이라며 피고인을 소개하고, 그 무렵 위 사무실에서 N은 피고인에게 "H 등 D의 E은행 인수자격 승인 관련 공무원들을 만나 D의 입장을 청탁하여 위 공무원들로 하여금 인수자격에 대한 D의 주장을 받아들여 은행법 예외조항 해석에 의한 승인을 받게 해 줄 경우 앞서 노력해 준 주식가격 문제, call option 문제를 포함하여 노력에 상응하는 금원을 지급하겠다"는 약속을 함으로써 피고인과 성공조건부 후불계약을 체결하였다. 청탁행위 이에 피고인은 2003. 6. ~ 7.경 강남구 소재 상호불상 식당 등지에서 수차례에 걸쳐 H 등 D의 인수자격 승인과 관련된 공무원을 만나 "D가 은행법 예외조항 해석을 통하여 단독으로 E은행 인수자격을 승인받을 수 있도록 도와 달라"는 취지의 부탁을 수회에 걸쳐서 하고 그에 대한 H 등의 반응을 들은 후, N이 한국에 있던 2003. 6. 11. ~ 6. 20.경, 2003. 7. 1. ~ 7. 6.경, 2003. 7. 10. ~ 7. 12.경, 2003. 7. 30. ~ 8. 3.경, 2003. 8. 8. ~ 8. 20.경에는 매일 N을 직접 만나고, 그 외의 기간에는 정기적으로 전화를 통하여 위와 같은 H 등과의 접촉 상황을 N에게 보고하였다. 2003. 7. 15. P 식당에서 H의 주재 하에 재경부, 금감위 실무진과 E은행 관련자들이 참석한 상태에서 비밀리에 회의가 열려, D가 원하는 은행법 예외조항 적용 방안(소위 compelling reason) 내로, 인수자격을 승인해 주기로 사실상 결론이 내려졌다. 위와 같이 D의 인수자격을 은행법 예외조항을 통하여 해결하기 위해서는 E은행의 2003년 말 장래 BIS 비율이 8%이하로 추정된다는 허위의 조작된 BIS 비율 추정치가 금감원에 전달되어야 하므로, E은행은 은행장 Q의 지시 하에 2003. 7. 16. ~ 7. 21. 사이에 5회에 걸쳐 BIS 비율을 8% 이하로 조작(최종치 6.16%)하여 금감원에 전달하였다. 금융감독위원회는 2003. 7. 25. 9인의 금융감독위원 중 단 3인만이 참석한 상태에서 약식 간담회를 열어 허위산정된 BIS 비율 추정치 6.16%를 근거로 하여 D가 원하는 방안대로 은행법 예외조항 해석을 통한 인수자격 부여를 사실상 결정한 후 이를 E은행과 D에게 통보함으로써 인수자격 승인을 구두로 확약(verbal assurance)해 주었고, 같은 날 D와 E은행은 주식가격 인수 등 제반 계약조건(term sheet)에 대한 합의에 이르고, 금융감독위원회는 2003. 9. 26. 회의를 개최하여 인수자격을 최종 승인하고, D는 2003. 10. 31. E은행 주식인수 대금을 완납하여 (deal closing) E은행 지분 51%를 완전히 획득하였다. 보수(대가) 지급 N과 F는 위와 같은 E은행 인수 과정에서 피고인의 역할이 "핵심적(key)이었으며 지대하였다(valuable)"고 평가하여 그 대가로 피고인에게 미화 105만 달러를 지급하기로 결정하고 위 일시경 불상지에서 N이 피고인에게 미화 105만 달러를 지급할 것이라는 사실을 통보하였다. 피고인은 자신이 불법적인 로비스트 역할을 한 사실이 알려질 것을 두려워하여 F에게 미화 105만 달러를 자신이 비밀리에 관리하는 홍콩과 미국 계좌로 각 미화 42만 달러와 미화 63만 달러로 분산하여 지급해 달라고 요청하였고, 이를 승낙한 F가 피고인의 요구대로 청구서(invoice)를 삭성하여 미국 D 본사에 보냈다. D 펀드의 비용 지출을 담당하는 미국 R는 위 청구서에 따라 2003. 11. 12. 홍콩 HSBC 피고인 명의 S 계좌로 미화 42만 달러를, 같은 해 12. 11. 미국 워싱턴 뮤추얼 뱅크의 피고인 명의 T 계좌로 미화 63만 달러를 각각 송금하였다. 결론 이처럼 피고인은, 누구든지 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁하거나 알선한다는 명목으로 금품을 수수할 수 없음에도 불구하고, 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 105만 달러를 수수하였다. 2. 당사자들 주장 요지와 쟁점 가. 검사의 공소취지는, 피고인이 D측과의 성공조건부 후불계약에 따라 은행법 시행령 제8조의 예외조항 해석에 의해 사모펀드인 D의 E은행 인수자격 승인을 받게 해 달라고 청탁하고, 이와 함께 E은행 인수시 주식가격을 낮춰주고 콜 옵션(call option, 옵션거래에서 특정한 기초자산을 만기일이나 만기일 이전에 미리 정한 행사가격으로 살 수 있는 권리) 등 불리한 인수조건을 수용할 수 있도록 관련 공무원인 H에게 청탁하고, 그후 E은행을 인수한 D가 그 대가로 피고인에게 미화 105만 달러를 교부하였는데, 이는 '특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률'(이하, '특가법'이라고만 한다.) 제3조의 알선수재죄에 해당한다는 것이다. 나. 피고인과 변호인은, 이 사건 105만 달러의 일부 또는 홍콩 계좌의 42만 달러는 2003년 D에 대한 세무조사 관련 수임료이므로 E은행 인수 건과 관련이 없고, 변호사인 피고인이 D로부터 E은행 인수자격의 승인문제 등과 관련하여 D의 대리인으로 정식 선임되었고, 재정경제부 G국장인 H를 만나 은행법상 예외조항의 해석에 관한 D의 입장을 설명하고 설득한 것은 변호사의 정당한 업무활동의 범위 내이고 이에 대한 보수를 받은 것이므로 알선수재죄의 구성요건에 해당하지 않거나, 변호사법에 의한 행위로서 형법 제20조의 법령에 의한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 주장한다. 다. 쟁점 먼저, 피고인과 변호인이 주장하는 바와 같이, 위 미화 105만 달러 중에는 D에 대한 2003년 세무조사 자문의 대가도 포함되었는지 여부를 살펴보고, 다음으로 증거에 의해 인정되는 피고인의 행위가 변호사의 직무행위와 관련하여 알선수재죄의 구성요건을 충족하는지에 관해서 차례로 살핀다. 3. 판단 가. 미화 105만 달러에 2003년 세무조사 자문 대가가 포함되는지 여부 미화 105만 달러 일부의 수수명목이 공소사실과 달리 세무조사 관련 자문료인지 여부를 살펴본다. 증인 U의 법정 진술과 변호인 제출 증거들에 의하면, 피고인이 D에 대한 2003년도 세무조사와 관련하여 일부 법적 조언을 한 사실, 피고인이 서울지방국세청을 수회 방문하여 세무조사와 관련된 D의 입장을 설명한 사실이 인정된다. 그런데, N은 "피고인을 고용한 것은 E은행 건이 주된 것이어서 세무조사만 관련해서는 피고인을 고용하지 않았을 것이고 세무대리의 보수만으로서는 105만 달러를 지급하지 않았을 것이라는 취지"로 진술하였고(증거기록 1540면 제6회 피의자신문조서 중 대질 진술기재 부분), 당시 서울지방국세청 V 및 W과 그 후임 X은 법정 및 수사기관에서 "피고인이 V이나 W을 만나러 와서 단순히 선처를 구하는 말을 짧게 한 정도에 불과하고 X에게는 찾아온 적도 없었으며 피고인이 선임계를 제출했던 것도 아니고 소명자료나 법률의견서를 제출한 적도 없으며 세무조사 관련된 일은 모두 Y 법률사무소와 N이 했다는 취지"로 진술하고 있다. 지급된 보수 미화 105만 달러와 관련한 회계 및 청구서에 의하면, 세무조사의 자문 대가라면 D 본사에서 세무조사의 대상이었던 D펀드II, III의 비용으로 지급했을 것인데 그렇지 않고 E은행 인수에 참여한 D펀드IV의 비용으로 지급된 사실, F가 D 본사에 보낸 청구서(invoice)에도 'Z'(E은행의 영문 약어)라고만 기재되어 있는 사실이 인정된다. 관련자들의 위와 같은 진술과 함께 위 회계처리에 비추어 보면, 위 미화 105만 달러는 주로 뒤에서 보는 E은행 인수건에서의 피고인의 역할과 행위에 대한 대가(성공보수)이고, 다만 2003년 세무조사 관련 자문에 대한 대가도 어느 정도 고려한 것으로 판단된다. 그런데, 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다는 판례(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 참조)를 고려하면, 위 미화 105만 달러 전부가 E은행 인수건과 관련된 피고인의 행위에 대한 대가의 성질을 가지고 있음을 전제로 뒤에서 보는 바와 같이 알선수재죄의 성립 여부를 판단함이 타당하다. 나. 알선수재죄와 변호사의 직무행위 '특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률'(이하, '특가법'이라고만 한다.) 제3조에서 정하고 있는 알선수재죄는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 성립한다. 일반적으로 국가가 어떤 의사를 결정함에 있어서 그 결정에 직접적이든 간접적이든 이해관계를 가진 당사자들에게는 그들의 의사 전달을 모두 불법으로 보아 차단할 것이 아니라 의견 제시의 기회를 부여하고, 그들이 전문적 견해나 정보를 제공함으로써 그들의 의사가 합법적으로 국정에 반영될 수 있도록 할 필요가 있다. 다만, 제3자가 정보를 제공하고 그 정보 등의 제공과 관련한 대가를 수수하는 것을 허용하게 될 경우 사회적 조건이 성숙되어 있지 않은 상황에서는 국가에 대한 유익한 정보의 제공이라는 측면보다는 부정부패를 초래하는 결과를 가져올 수 있다. 우리의 역사에서 이른바 로비는 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되었고, 건전한 정보제공보다는 합리적인 판단을 흐리게 하는 뇌물성 부패공세를 통해서 비합리적인 의사결정을 하게 하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되었다. 즉, 로비가 적절한 권리행사를 초월하여 지연, 학연, 혈연 및 금품 등을 앞세운 부정한 사리사욕 추구의 수단으로 전락하였던 것이다. 이에 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 알선수재죄에 의한 규율이 요구되는 것이다(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2003헌바108 전원재판부 결정 참조). 알선수재죄의 '알선'이라 함은 "일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 위 조항에서 말하는 '알선'행위에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조). 알선수재죄의 행위 주체에는 제한이 없으므로 그 청탁, 알선의 대가로 금품을 수수한 자가 변호사의 자격이 있는 경우에도 알선수재죄가 성립할 수 있다. 그러나 다른 한편으로, 변호사법 제2조는 변호사의 지위에 관하여 "변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다."고 규정하고, 제3조는 그 직무에 관하여 "변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 국가·지방자치단체 기타 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다."고 규정하고 있다. 여기서 "대리"는 민, 형사소송에서의 그것과 반드시 개념범위가 동일한 것으로 볼 수 없고, 법률사건 즉 법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼이나 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서, 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반행위로서 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하는 것으로 이해함이 상당하다(대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 참조). 따라서 '행정청구사건의 대리'를 행한다고 함은 청구서 및 근거·설명자료의 작성과 아울러 해당 공무원과 대면하여 설명·설득하는 행위를 포함한다. 그렇다면, 변호사의 직무행위는 제3자를 대리하여 법률사무를 행하는 직무의 성격상 알선수재죄의 알선행위에 해당할 여지가 있어서, 알선수재죄와 변호사의 직무행위 사이에 법률적 충돌이 발생할 수 있다. 그런데, 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 원칙적으로 변호사가 행정처분의 청구에 관한 대리사건을 정식으로 수임하여 공무원을 만나서 공무원에게 의뢰인의 의견이나 입장을 설명, 설득하는 행위는, 전문법률지식을 활용하여 사회통념상 정상적인 질차와 방법에 따라 법률사건 처리에 관한 업무를 수행하는 것이라면, 변호사의 직무행위라고 봄이 상당하다. 다만, 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 특가법 제3조 위반죄가 성립된다고 해석함이 상당하다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 금품 등의 수수의 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 경우로는 공무원에게 금품·향응 등 뇌물을 제공하는 방법을 내세워 청탁하는 명목으로 금품을 수수하는 경우, 청탁의 내용이 위법, 부당한 직무처리라는 사정을 알면서도 그러한 청탁을 하는 명목으로 금품을 수수하는 경우, 선임의 경위와 의뢰 내용에 비추어 전문법률지식의 활용이 아니라 전적으로 친분관계를 이용하여 청탁을 하는 명목으로 금품을 수수하는 경우가 이에 해당한다고 볼 수 있다. 그러한 경우에는 금품수수의 명목이 변호사로서의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가되므로 설령 변호사의 자격이 있고 외형상 선임계약이 있었던 경우라고 하더라도 알선수재죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 한편, 위 의 경우와 관련해서 앞서 본 보호법익과 관련된 알선수재죄의 규범적 기능에 비추어 보면, 전적으로 친분관계를 이용하는 청탁 내지 알선이라 함은 의뢰인이 원하는 처분이나 결정 등을 얻기 위하여 공무원과의 친분 내지 사적인 인간관계에 전적으로 의존하여 해당 공무원으로 하여금 적법·공정한 판단이 아닌 사사로운 판단을 유인하는 행위를 말한다고 볼 수 있다. 만약 공무원과의 친분관계의 이용이 이와 같은 정도에 이르지 아니하고 단순히 공무원을 직접 만나서 해당 수임사건에 관하여 의뢰인 측이 주장하는 사실관계와 의견을 공무원에게 설명하고 공무원을 설득하는 기회를 손쉽게 마련하기 위하여 공무원과의 친분관계를 이용하는 정도에 불과하다면 그것이 해당 공무원의 처신에 있어서 부적절하다고 볼 여지는 있을 수 있겠지만 피고인이 의뢰인으로부터 금품을 수수하는 명목이 변호사로서의 지위 빛 직무범위와 무관하다고 평가할 정도에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다. 이 사건의 사실관계에 대한 구체적 판단 피고인이 미화 105만 달러를 수수한 명목이 변호사로서의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 사유가 있는지 여부를 앞서 살펴본 법리와 관련하여 경우를 나누어 살펴본다. 뇌물을 제공하는 방법을 내세워 청탁하는 명목으로 금품을 수수하였는지 여부 위 미화 105만 달러가 성공조건부 후불약정이었던 점에 비추어 보면, 피고인이 H에게 뇌물을 주거나 접대를 한다는 명목으로 105만 달러를 수수하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 검사도 이러한 사정이 존재함을 전제로 피고인이 변호사의 직무행위를 한 것으로 볼 수 없다는 취지로 공소를 제기한 것으로 보이지 아니한다. 청탁의 내용이 위법, 부당한 직무처리라는 사정을 알면서도 그러한 청탁을 하는 명목으로 금품을 수수하였는지 여부 (가) 검사의 공소 취지는 피고인이 E은행 인수조건에 관한 H의 직무에 관하여 주식 가격, 콜 옵션 등에 관한 D의 요구 조건을 수락하도록 부정한 청탁을 한다는 명목 및 금감위에 영향력이 있는 H를 통해서 금감위 공무원에게 D의 E은행 인수자격을 승인하는 문제에 관하여 청탁한다는 명목으로 D로부터 금품을 받았다는 것이고, H가 D의 요구를 승낙하였으며, H와 D 사이에 사전 합의가 있었다는 것이다. (나) 주식 인수가격 및 인수조건과 관련된 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 2003. 5.초 이후 수회 F, H와의 만남을 주선하였고, 그 자리에서 주식 인수가격 문제, 콜 옵션 문제 등의 이야기를 나눈 사실이 인정되지만, 공소사실과 같이 F가 언급한 신·구주가격, 콜 옵션 등의 인수조건에 대하여 H가 적극적으로 승낙의 의사를 표시하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 인수자격 승인과 관련된 증거로서 제1회 공판조서 및 제8회 피의자신문조서에 의하면, 피고인이 2003. 7월 초순 D가 은행인수자격 정부로부터 승인받는 문제(qualification issue)가 현안으로 대두되어 있을 무렵 D의 인수자격승인방안에 관한 Y 법률사무소의 법률검토의견서를 F로부터 택배로 전달받고(AA 변호사가 2003. 7. 4. 작성하였다고 진술한 의견서로 보임) AB에 있는 AC에서 H를 만나서 건네준 사실, 이때 피고인은 '실제 BIS비율이 8%보다 낮고 더 낮아진다면 예외조항에 의해서 검토할 수 있는 게 아니냐, 또 예외조항을 인정하는 것은 금감위 소관이니까 일단 검토해볼 수 있는 게 아닌가'라는 취지로 말한 사실, 피고인은 2003. 7. 11.경 H의 사무실에 찾아가서 인수자격 승인 문제를 부탁한 적도 있는데, 이때 H가 금감위 AD에게 전화해서 "D가 인수하도록 하는 것이 좋지 않겠는가, 어떤 식으로든 인수자격 문제가 해결이 잘 되어야 한다"라는 취지로 말하는 것을 들었다는 사실이 인정된다. 한편, 검사 제출의 이 사건 증거들을 모두 살펴보더라도, H가 주식가격을 정하거나 D의 요구사항인 콜 옵션 등의 조건을 수용함에 있어서 부정한 직무행위를 하였다거나 BIS 비율의 조작 등을 통해서 은행법 예외조항을 적용에 의한 인수자격 승인을 하게 하였다고 볼 증거나 객관적 정황이 없다. 또한, 피고인이 AD이나 다른 금융감독위원회 위원들로 하여금 은행법 예외조항의 적용을 승인하도록 유인하였다고 볼 증거도 없다. (다) 판단 위에서 인정되는 사실관계와 함께, 이 사건 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 H에게 D 측에 은행 주식의 매각가격을 부당하게 저가로 해 달라거나, 인수조건을 부당하게 수락하게 해 달라거나, 위법 또는 부당하게 인수자격을 부여해 달라고 청탁하였다고 보기 어려운 점, 정부 내에서 이 사건 협상 업무를 주관하는 재경부 G국장의 지위에 있는 H가 업무와 관련하여 공식적인 자리가 아니더라도 상대방 측의 의견을 듣고 논의를 하는 것이 행정업무 처리의 측면에서 문제라고 보기 어려운 점을 더해 보면, 피고인이 청탁의 내용이 위법, 부당한 직무처리라는 사정을 알면서도 그러한 청탁을 하는 명목으로 D로부터 금품을 수수하였다고 보기 어렵다. 선임의 경위와 의뢰내용에 비추어 전문법률지식의 활용이 아니라 전적으로 친분관계를 이용하여 청탁 내지 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수한 것인지 여부 공소사실을 뒷받침하는 듯한 N의 진술은, "한국 D의 E은행 인수 건을 이끌고 있는 F의 입장에서는 인수자격을 정부로부터 승인 받는 문제(qualification issue)가 당시의 가장 주된 현안으로 대두되어 있었고, Y 측의 자문의견으로 제시된 은행법예외조항의 적용 방안에 대하여 Y의 법률자문 서류 작성만으로 부족하여 정부측 고위 관리를 손쉽게 자주 만날 수 있고 설득하는 등 적극적으로 활동할(proactive) 사람이 필요했다. 피고인의 역할은 공무원을 상대로 D의 입장을 설명하고 설득하는 일이며, Y 법률사무소를 보완하는 의미로 피고인을 선임하였다."는 것이다. 위 진술에 의하면, 피고인은 D를 위하여 전문법률지식을 제공하는 역할이 아니라 H와의 친분을 이용함으로써 자주 만나고 D의 입장을 설명, 설득하는 역할을 의뢰받은 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 위와 같은 진술만으로는 피고인이 D에 유리한 의사결정 등을 얻기 위하여 H와의 친분 내지 사적인 인간관계에 전적으로 의존하여 H 등 해당 공무원의 사사로운 판단을 유인하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 피고인이 미국 캘리포니아주 변호사로서의 자격과 사건처리 경험, 영어에 대한 언어능력, AE 법무실장으로서의 기업 법무 경험과 M&A 및 세무사건 등의 처리경험을 가지고 있는 점(증인 AF의 법정 진술과 변호인 제출의 증거)과 이 사건 E은행 인수자격승인에 관한 D의 방안들에 대하여 비록 독자적으로 법률의견서 등의 자료를 작성한 바는 없지만 N과 의논하고 법적 의견을 덧붙일 수 있는 정도의 지식을 갖추고 있었던 점, 직무를 행하는 내용에 있어서도 Y 법률사무소가 작성한 서류를 구두로 보충하여 설명함에 있어서 기업관계 자문 변호사로서의 전문적인 지식과 경험이 동원되었다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 H와의 만남의 자리를 마련하거나 설명을 경청할 수 있게 하는 측면에서 친분을 이용하는 정도에 불과하다고 판단되므로, 피고인의 금품수수 명목이 청탁알선을 함에 있어서 원하는 결과를 얻기 위하여 전적으로 친분관계를 이용하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그 밖의 사정에 대한 검토 한편, 피고인이 수사 초기에 피고인이 D와 한 약정 및 약정에 따른 피고인의 행위와 미화 105만 달러의 수수사실을 숨긴 점(D의 AG, N 등이 피고인의 행위에 관해 초기부터 진술한 점에 비추어 보면, 도덕적 기준에 의한 오해에 대한 우려 때문이라는 피고인의 설명을 수긍 못할 바 아니다), 피고인이 보수(대가)로 수수한 금액이 미화 105만 달러(당시 환율에 의해 한화 1,240,029,000원)가 고액이라는 점(D의 E은행 인수계약의 규모와 D 자문사인 AH의 AI 등 자문에 따른 성공보수금 액수 등에 비추어 과다하다고 단정하기 어렵고, 변호사의 자문의 성공보수액에 대한 사회통념상 확립된 기준을 정할 수도 없다), 피고인이 성공보수를 헤외 계좌로 송금받은 점(뒤에서 보는 바와 같이 그 소득의 취득사실을 은닉하기 위한 의도였다고 단정하기 어렵다)만으로 피고인이 H에게 위법, 부당한 직무처리를 청탁하였다거나 전적으로 친분관계에 기하여 청탁하려 하였다고 단정할 수 없다. 라. 소결론 그렇다면 피고인이 의뢰인인 D로부터 금품을 수수하는 명목이 변호사로서의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 정도에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없다. II. 뇌물공여에 대한 판단 1. 공소사실 피고인은 D의 E은행 인수에 관하여 H의 적극적인 협조에 대한 대가로 금원이나 재산상 이익을 공여하기로 마음먹고, 가. 2003. 5. 일자불상경 불상지에서 H로부터 자신의 동생 AJ에게 1,000만원을 교부해 달라는 요구를 받고 이를 승낙한 뒤 서울 강남구 AK 소재 AJ의 사무실에서 AJ에게 1,000만원을 교부하고, 2003. 7. 31. 불상지에서 H로부터 AJ에게 추가로 금원을 교부해 주라는 취지의 요구를 받고 이를 승낙한 후, 서울 서초구 서초동 소재 하나은행 지점에서 AJ가 운영하는 (주)AL(이하 'AL'라 한다)의 은행계좌로 2,000만원을 송금하고, 나. 2003. 7. 30.경 서울 강남구 소재 'AM'이라는 상호의 태국식 음식점에서 H가 D가 E은행을 인수할 수 있도록 적극 지원해주고 있는 데 대한 대가로 200만원을, 위 일시경 같은 동 소재 'J' 식당에서 200만원을 각 교부하고, 다. 2004. 7.경 H로부터 AE에 부탁해서 그랜저 승용차를 30% 할인한 금액에 구입할 수 있도록 해 달라는 요구를 받자, 피고인으로서는 D의 E은행 인수 당시 H가 적극 지원해 준 사실로 인하여 이를 거절할 수 없어 과져 자신이 근무하였던 AE 고위직 임원에게 연락하여 H가 30% 할인된 금액에 자동차를 구입할 수 있도록 주선하고, 이에 H는 자신이 재경부 고위 공무원의 신분이기 때문에 대기업에 압력을 행사하여 30%나 할인된 금액에 자동차를 구입한다는 사실이 알려질 경우 문제가 될 수 있다는 점 때문에 10%의 할인을 받은 것처럼 계좌상의 근거를 남겨야 한다면서 자동차 대금 90%를 교부할 테니 자동차 대금 20%에 해당하는 금원과 제반 세금 등 비용을 현금으로 돌려달라고 요구하자 피고인은 이를 승낙한 후, 위 일시경 자동차 가격의 10%가 할인된 금액인 약 2,500만원을 H로부터 송금받아 AE 측에 전달한 후 2004. 7. 8. 다시 자동차 대금의 20% 및 세금 등을 합친 돈 774만원을 AE로부터 송금받고, 그 일시경 서울 송파구 AN 소재 H의 집 근처 다리에서 H에게 774만원을 교부하여, 합계 4,174만원 상당의 뇌물을 공여하였다. 2. 판단 가. 쟁점 피고인은 이 법정에서 위 공소사실 '가. 내지 다.'항과 같은 액수의 금품을 공여하였다고 진술('나.항 후단'의 서울 강남구 I 소재 'J' 식당에서 200만원의 공여사실에 대해서 제1회 공판기일에서는 부인한 적이 있다.)하고 있다. 다만, 위 '가.'항의 공소사실에 있어서 3,000만원은 투자금이기 때문에 공여액은 3,000만원 자체가 아니라 3,000만원의 유동성을 확보하는 이익에 불과하고, 위 금품은 모두 친분에 의해 교부된 것으로 직무관련성이 없거나 현저히 낮다고 주장한다. 그런데, 뇌물을 수수하였다는 공무원인 H(서울중앙지방법원 2006고합1352호로 기소)는 위 공소사실 '가.항', '나. 및 다.항' 기재 금품의 수수사실을 부인하고 있으며, 위 공소사실 '가.항'의 2,000만원도 자신과 무관하게 피고인과 AJ 사이의 투자거래에 불과하다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은, 공소사실 기재 각 금품이 공여된 사실이 인정되는지 여부, 만일 공여사실이 인정될 경우 공무원인 H의 직무와 관련된 대가로 볼 수 있는지 여부라고 할 것이다. 그런데, 뒤에서 보는 바와 같이 금품 공여사실에 대한 중요한(일부에서는 유일함) 증거가 피고인의 진술인데, 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 다음의 판단기준, 즉 '뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 사람이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).'는 기준이 고려되어야 한다. 나. 금품 공여사실의 인정 여부 위 공소사실 '가.'항 관련하여 피고인이 AJ에게 교부한 돈의 액수 (가) 이 사건 증거에 의하면, 피고인이 2003. 7. 31. AL 계좌로 2,000만원을 송금한 사실, 2003. 8. 20. 기준으로 피고인이 AL의 주주(2,000만원의 주금납입에 대응해서 2,000주가 배정)로 등재된 사실은 인정된다. 그런데, 위 2,000만원 외에 1,000만원을 더 교부하였는지에 관해서는 이에 부합하는 증거로는 피고인의 진술이 유일하므로, 그 진술의 신방성이 있는지 여부가 문제된다. (나) 피고인은 구속된 이후 처음받은 2006. 11. 22.자 제8회 검사 피의자신문시 "2003년 상반기에 H가 동생이 벤처회사를 운영하고 있다면서 동생 회사에 투자를 좀 해달라고 하여 그 회사에 직접 가서 AJ를 만나서 회사에 대한 설명을 듣고 현금 1,000만원을 준 적이 있고, 2003년 하반기에 H가 증자를 하는 데 투자를 해달라고 부탁하고 AJ도 부탁하여 다시 1,000만원을 계좌로 송금해 주었다."고 진술하였으며, 피고인과 AL 사이의 금융거래에 대한 수사기관의 확인 이후인 2006. 12. 1.자 제10회 검사 피의자신문시 "2003. 5.경 H로부터 '벤처사업을 하는 동생이 있는데 요즘 사업이 어려운 모양인데 도와줄 수 있으면 도와 달라'는 이야기를 들었고, 그 직후에 AK에 있는 AO역 근처에 있는 AJ의 사무실에 직접 찾아갔으며, 이날 회사에 대한 설명을 듣고서 미리 준비해간 현금 1,000만원이 들어 있는 종이가방을 건네주면서 보태 쓰라고 말하였다. 이는 피고인이 2003. 4.경 세무조사 관련하여 H에게 알아봐달라고 부탁한 적이 있는 데다가, 2003. 5.경부터 F의 부탁으로 E은행 건 관련하여 논의하던 중이었기 때문에, 도와달라는 H의 요구를 무시할 수 없었다. 2003년 하반기의 송금액을 1,000만원으로 기억하고 있는 것은 송금 전까지는 마음 속으로 1,000만원을 생각하다가, E은행 매각 일정 막바지라서 H에게 동생 일에 조금 더 신경을 쓰는 모습을 보여주는 것이 좋겠다는 생각에서 2,000만원을 송금한 것이다."는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인은 제2회 공판기일에 구속취소 언급과 관련한 검사의 회유가 있었다는 이유로 위 제8회 및 제10회 검사 피의자신문조서의 임의성을 부인하였다가 제4회 공판기일에 번의하여 임의성을 인정하였다. (다) 피고인의 최초 잔술이 구체성이 부족하고, 그후 진술 사이에 일관성이 결여(겸사의 제12회 공판기일에서의 구술 공소장변경에 비추어 보면, 피고인은 관련 사건에서 위 1,000만원의 교부시기를 2004. 봄으로 다시 정정한 것으로 보인다.)되어 있는 점, 피고인이 구속된 궁박한 처지에서 벗어나려는 생각이 위 진술에 영향을 미쳤다고 볼 여지가 없지 아니한 점을 고려하면, 그 진술의 신빙성에 의문이 있다. 한편, AJ는 "2003년 상반기나 2004년 상반기에 증자가 없었고, 피고인으로부터 위 1,000만원을 받지 않아서 위 1,000만원과 관련해서는 AL의 투자금으로 정리되지 않았다."는 취지로 진술(이 사건 수사를 의식하고 이를 고의로 누락하거나 은닉하였다고 보기 어려움)하고 있다. (라) 그렇다면, 피고인이 AJ 또는 AL에게 공여한 돈은 2,000만원이고, 또 투자금으로 봄이 상당하며, 위 공소사실 '가.항'의 1,000만원의 공여사실은 합리적 의심을 배제할 정도의 검사의 입증이 없다. 위 공소사실 '나.항'의 생일 모임 및 회식비 관련 400만원의 교부 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 진술이 있고, 피고인으로부터 나온 자기앞수표가 AP에게 교부되었다는 정황이 이를 보충하고 있다. 그 증거의 내용과 신빙성이 인정되는지 여부에 관하여 차례로 살핀다. (가) 피고인의 진술 내용 2006. 11. 22.자 제8회 검사 피의자신문조서 : "H의 생일인 2003. 7. 30. 무렵에 I 태국음식점 'AM'에서 생일 모임을 했는데, 그날 H에게 봉투에 넣어 간 10만원짜리 수표 200만원을 준 적이 있다. 그 후 H에게 10만원짜리 수표로 200만원을 주었는데 아마도 직원들 회식을 하는 데 참석을 하지 못하고 늦게 가서 주었던 것 같고, 장소는 아마 I의 AQ 또는 J였다." 2006. 12. 21. 제1회 공판조서 중 피고인 진술기재 : (검사의 신문에 대하여) "위 피의자신문 당시에 검사님이 수표추적결과 백여만원이, 십만원짜리의 피고인 수표가 H를 통해서 사용된 것 같다고 말씀하시기에 피고인은 잘 기억은 나지 않는다고 했고, 그 시점을 물어보았더니 7월 말경이라고 하기에 그러면 H의 생일파티 때 주었을 가능성이 있다고 말했다. 그리고 회식비용 부분은 잘 기억나지 않지만 그거 한 것이 아니겠느냐고(준 것이라는 취지로) 말씀드렸다. 생일 때에는 다른 사람들은 작은 선물을 가지고 왔는데 피고인은 안가지고 갔기 때문에, 식사를 마친 후 노래방에 갔었는데 피고인이 그때 수표를 준 것이 아닌가 생각된다." (변호인의 반대신문 중 '위 200만원과는 생일과 별도로 위 일시경 같은 동 소재 J 식당에서 200만원을 H에게 주었는가요?'라는 질문에 대하여) "안 주었습니다" (나) 피고인의 진술을 보충하는 증거관계 AP의 진술 내용(2006. 8. 9.자 진술서 및 진술조서) "2002. 11. 무렵 손님으로 온 H를 처음 만났는데, H로부터 15 내지 20회에 걸쳐 노래를 불러준 수고비로 자기앞수표 10만원권 1장 또는 2장씩 합계 200만원 내지 300만원을 받았다. 최초로 받은 것은 2003년 연초에 AR 입구 AS에서 발라드를 불러주고 10만원권 자기앞수표 1장을 받았다. 2002년 상반기가 가장 많았는데 13~17회 정도 된다. 2003년인지 2004년인지 정확히 기억나지는 않지만 언젠가 H에게 노래를 불러 주러 갔을 때 피고인을 보았다. 피고인이 있을 때에는 H가 주지 않고 피고인이 AP에게 수고비를 주었으며, 자기앞수표 10만원권 2장씩 20만원을 세 차례에 걸쳐 합계 60만원 정도 받았다." 수표 발행 및 지급제시 내역 2003. 7. 24.부터 2004. 7. 23.까지 사이에 AP가 피고인이 발행한 자기앞수표 총 14장을 사용하였다. 그 중 공소사실의 교부 시기와 가까운 것으로는 2003. 8. 14.의 2장과 같은 해 8. 19.의 3장이 있을 뿐이다(증거기록 420면). (다) 판단 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 H에게 400만원을 교부하였다는 진술은 그 신빙성이 인정되지 아니한다. 최초 진술 경위 제1회 공판기일에서의 법정진술에서 드러나는 최초 진술의 경위에 비추어 보면, 이미 AP를 조사하였고 자기앞수표의 내역에 대해서도 알고 있었던 검사의 신문에 의하여 피고인의 진술이 유도되었거나 추측이 덧붙여진 것이라고 의심할 여지가 있다. 피고인의 진술 태도 더욱이 제1회 공판기일에서의 법정진술 중 공소사실의 회식비용 200만원에 관한 진술도 검사의 신문에 대하여는 교부한 바 없다고 답하지 않고 얼버무리다가 변호인의 반대신문에 비로소 공소사실을 부인하는 진술을 한 것이며, 위에서 본 바와 같이 전체적으로 피고인의 진술이 막연하고 구체성이 부족하며, 추측에 기한 측면이 있다. AP가 사용한 수표가 H에 의해 교부되었다고 단정할 수 없는 점 위 수표내역에서 본 바와 같이 피고인이 공소사실 기재 일시경 H에게 주었고 AP가 다시 받아서 사용하였다는 점을 뒷받침하는 것은 5장 뿐이라 할 것인데, AP의 진술에 의하면 피고인이 직접 AP에게 수고비로 수표를 준 경우도 있다는 것이므로, 결국 위 수표내역만으로는 피고인이 2003. 7. 공소사실 기재 일시경 H에게 수표를 주었다고 단정하기 어렵다. 위 공소사실 '다.항'의 자동차 구입 할인금 교부 부분 (가) 피고인의 거래계좌 내역과 AT의 진술조서, AU의 진술서에 의하면, 2004. 6. 30. H로부터 3회에 걸쳐 합계 2,290만원이, 2004. 7. 8. AT으로부터 7,746,000원이, 2004. 7. 9. H로부터 4,980,000원이 각 입금되었으며, AE에게 2004. 7. 1. 25,910,000원이 송금된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, AE가 30%의 할인율을 적용하여 그랜저XG 승용차를 판매한 것으로 보인다. 그런데, H는 승용차 가격의 약 10% 정도인 300만원을 할인한 금액인 2,290만원을 피고인에게 송금하였을 뿐이라고 주장하므로, 피고인이 AT으로부터 송금받은 7,746,000원에 상응하는 액수의 현금을 H에게 지급하였다는 점에 대하여 형사재판에서 요구되는, 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있는지 여부가 문제된다. (나) 피고인의 진술 내용 피고인은 위 제8회 피의자신문시 "H가 2003. 7.경 피고인이 AE에 오랫동안 근무한 사실을 알기 때문에 그랜저XG를 구입하고 싶다고 했고 피고인이 AE 측에 알아보니 30%를 할인해서 구입하는 것이 가능하였다. 그런데 H는 할인율을 30%나 받은 사실이 탄로나지 않기를 원하면서 10% 만 할인된 금액을 송금할테니 차액 20% 를 현금으로 돌려달라고 요구했다. 이에 피고인은 서류상으로는 10%의 할인만 받은 것으로 해놓기 위하여 AE 측에 90%에 해당하는 금액을 지급하고 다시 AT으로부터 20%에 해당하는 돈을 돌려받았으며 약 750만원 내외로 기억된다."고 진술하였으며, 위 제10회 피의자신문시 "피고인은 가지고 있던 현금으로 그 액수만큼 준비하여 그 주 일요일(2004. 7. 11.에 해당됨) 저녁 9시경 창덕여고 앞 다리 위에서 H에게 직접 교부하였다."고 진술하였다. (다) 피고인의 진술에 대한 신빙성 유무 피고인의 진술에 의하면 AT으로부터 차량대금의 20%에 해당하는 금액만 돌려 받았어야 하는 것인데, AT이 피고인에게 송금한 7,746,000원은 AE에 차량대금으로 송금한 25,910,000원의 약 30%에 해당하는 금액이다. 그러므로 공소사실의 774만원이 차량대금의 20%에 해당하는 금액임을 전제로 한 피고인의 진술을 선불리 믿을 수 없다. 또한, 피고인은 현금 774만원을 AT으로부터 돈을 입금받은 계좌가 아닌 다른 곳에서 마련하여 H에게 교부하였다고 진술하고 있으나, 그 자금의 출처에 관한 객관적 자료가 없다. H가 공무원 신분이어서 30%의 할인이 부담스러워 20%만 현금으로 돌려받았다는 것인데, 그러한 관점에서라면 10% 할인은 문제의 소지가 전혀 없다고 단정하기 어렵고, 그렇다면, H로서는 승용차 금액 전체를 송금하고 30%를 현금으로 돌려받는 편을 선택했다고 보는 것이 자연스럽다. (라) 한편, 사실은 H가 AE에서 오랫동안 법무실장으로 근무하였던 친구인 피고인에게 부탁하여 정상적인 범위 내에서 약간의 할인을 받으려고 한 것인데 피고인으로부터 할인 가능한 액수가 300만원이라고 듣고서 자동차의 정상가격 2,590만원에서 300만원을 뺀 2,290만원을 보낸 것에 불과하고 피고인이 AT으로부터 돌려 받은 774만원에 대해서는 H에게 말하지 않고 교부하지도 않았을 개연성을 배제할 수 없다. 소결론 이상과 같이, 피고인이 2003. 7. 31. AL의 은행계좌로 송금한 2,000만원 이외의 나머지 공소사실 부분에 대해서는 피고인이 H에게 금품을 교부 내지 지급한 사실이 있다는 점에 대하여 형사재판에서 요구되는, 합리적 의심을 배제할 정도의 검사의 입증이 없다. 다. 2,000만원의 뇌물공여죄가 성립하는지 여부 판단 기준 형법 제129조에서 공무원이 직무에 관하여 금품을 수수한 경우에 성립하는 뇌물수수죄를 규정하고 있는 외에 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에 성립하는 제3자 뇌물수수(제공) 죄를 규정하고 있다. 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물수수(제공)죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 할 것이나(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조), 공무원인 H와 수수자인 AJ 사이에 위와 같은 관계가 있다는 점에 대한 주장과 입증이 없는 이 사건에서 피고인의 이 부분 뇌물공여의 공소사실은 형법 제130조의 제3자 뇌물수수를 전제로 하고 있다고 봄이 상당하다. 한편, 형법 제130조 뇌물죄에 있어서의 '뇌물성'은 형법 제129조 뇌물죄에 있어서와 마찬가지로 직무와의 관련성이 있으면 인정되는 것이고, 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하며, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기를 묻지 아니하며, '부정한 청탁'이라 함은, 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 '부정한 청탁'에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조). 위 의 뇌물성, 즉 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조). 따라서 피고인이 제3자인 AJ에게 2,000만원을 송금하였다는 위 공소사실 '가.'항에 대해서 유죄가 인정되려면 H의 공무원으로서의 직무와 관련된 것이고, H에 대한 부정한 청탁이 있었다는 점이 증명되어야 한다. 뇌물성(직무관련성)에 대한 판단 이 사건에서 보건대, 위 금원이 D의 E은행 인수에 있어서 H의 G국장으로서의 직무와 관련하여 교부된 것이라고 의심할 만한 사정으로는, 송금 시점인 2003. 7. 31. 당시는 D의 E은행 인수 협상이 진행 중이었는데 피고인이 D 측으로부터 로비를 하도록 선임되어 적극적으로 H와 접촉하고 H로부터 D에 호의적인 결정을 이끌어내야 하는 상황이었던 점, 피고인이 이 법정에서, 위 금원을 송금한 명목에 대해 D의 E은행 인수와 관련하여 피고인이 만나서 설명하고 싶은 것을 H가 들어주고 한 것에 대하여 고맙다는 마음도 일부 있었다는 취지의 진술을 한 점, 피고인은 위 2,000만원에 관하여 투자이윤이나 배당금을 요청한 적이 없는 점이 있기는 하다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 H의 투자 요청을 무조건 받아들였던 것은 아니고 AJ로부터 AL 관련 자료를 받아서 본 다음 2003. 7. 31. 2,000만원을 송금하고 주주확인서까지 받았다는 것이고, AL의 AV 제품은 대한민국 AW 대상을 수상한 적이 있을 정도로 좋은 제품이어서 AL에 대한 M&A 시도가 여러 차례 들어왔고 이에 피고인이 투자자 겸 변호사로서 몇 차례 자문을 해 준 바 있으며 피고인이 회사의 발전을 위한 아이디어도 제공해주었다(AL를 창업한 AX의 법정진술). 이러한 사징에 비추어, 피고인이 AJ에게 송금한 위 금원이 뇌물이 아니라 AL에 대한 투자라는 다른 원인행위로 교부되었을 개연성을 배제하기 어렵다. 부정한 청탁의 존부에 대한 판단 피고인이 H에게 E은행 인수와 관련하여 한 행위는 위법하거나 부당한 직무처리를 청탁한 것이 아님은 앞서 본 바와 같다. 또한, 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시킴으로써 부정한 청탁에 해당될 수는 있지만, 피고인과 H 사이에 위 AJ에 대한 2,000만원 투자금 명목의 교부를 연결한 청탁이 있었다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인이 AJ에게 2,000만원을 지급하면서 H에 대하여 형법 제130조얘서 정하고 있는 '부정한 청탁'을 하였다고 볼 수 없다. 라. 소결론 이 사건 뇌물공여의 공소사실 중 위 '가. 및 나. 다.'항은 피고인이 금품을 교부·지급하였다는 사실이 증명되지 아니하였다. 그리고 공소사실 '가.'항은 피고인이 2003. 7. 31. AJ에게 2,000만원을 송금하였다고 인정되기는 하지만, H의 직무와 관련된 것이라는 점이나 H에 대한 부정한 청탁이 있었다는 점이 증명되지 아니하였다. 한편 검사가 공소사실 '가.'항에서 1,000만원의 교부 일시를 '2003. 5. 일자불상경'에서 '2004. 봄 일자불상경'으로 변경하는 내용으로 구두로 공소장변경을 하였으나, 교부시기에 관한 피고인의 진술에 일관성이 없고 기존 진술에 모순될 뿐만 아니라, 직무관련성이 인정되지 아니하는 것은 마찬가지이므로 결론을 달리 하지 아니한다. Ⅲ. 조세포탈에 대한 판단 1. 공소사실 피고인은 2003. 10. 31.경 D로부터 E은행 인수를 위하여 피고인이 H 등에 대하여 한 불법로비에 대한 대가로 105만 달러를 지급받기로 약정하였는데, 피고인은 이에 대한 소득세를 납부하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 과세당국의 추적을 피하기 위하여 해외 계좌를 이용하여 위 금원을 지급받기로 하여, 2003. 11. 12.경 홍콩 HSBC S 계좌로 42만 달러, 2003. 12. 11. 미국 워싱턴 뮤추얼 뱅크 T 계좌로 63만 달러를 송금받은 후, 이에 해당하는 소득세 446,410,440원을 소득세 납부기한인 2004. 5. 31.까지 납부하지 않았다. 이로써 피고인은 해외계좌를 이용하여 금원을 수수하는 부정한 방법으로 조세를 포달하였다. 2. 판단 가. 조세포탈죄의 구성요건 조세범처벌법 제9조 제1항에서 '사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우'를 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 단순히 조세를 면하였다는 사실만으로 조세포탈죄가 성립하지 아니하고, 그 면탈행위에 대한 제재로서 가산세 및 행정벌의 부과만으로 충분하지 않고 형사벌을 부과해야 할 정도의 비난가능성이 높은 행위로서 '부정행위'가 인정되어야 조세포탈죄가 성립할 수 있다. 위 법조에서 정한 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4697 판결 참조). 나. 공소의 취지 및 쟁점 이 사건 공소의 취지는, 피고안이 과세당국의 추적을 피하기 위하여 해외 계좌를 이용하여 소득을 취득하고, 소득세 과세표준 신고기한인 2004. 5. 31.까지 그 소득을 신고하지 아니하였는데, 피고인의 이러한 행위가 조세포탈죄에서 정하고 있는 사기 기타 부정한 행위에 의한 조세포탈에 해당한다는 것이다. 한편, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 아니하므로(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 참조), 해외 계좌를 이용하여 소득을 취득한 행위가 미신고와 결부된 적극적인 소득 은닉행위로서 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 다. 구체적 판단 이 사건 증거에 의하면, 피고인이 E은행 인수와 관련하여 D의 대리인으로 선임되었고, 성공조건부 후불약정을 체결한 사실, E은행 인수가 성공하자 피고인과 F 사이에 2003. 10.말경 그 성공보수를 미화 105만 달러로 정하고, F 명의의 청구서가 D에 보내진 사실, D 펀드의 비용 지출을 담당하는 미국 R는 피고인의 요청에 따라 2003. 11. 12. 홍콩 HSBC 피고인 명의 S 계좌로 미화 42만 달러를, 같은 해 12. 11. 미국 워싱턴 뮤추얼 뱅크의 피고인 명의 T 계좌로 미화 63만 달러를 각각 송금한 사실, 피고인이 위 소득에 해당하는 소득세 446,410,440원을 소득세 납부기한인 2004. 5. 31.까지 납부하지 않은 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인이 해외계좌를 이용하여 소득을 취득하고 그에 해당하는 소득세를 미신고 하였다는 공소사실 기재 행위에 대한 증명은 있다. 다만, 이 사건 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 평소 업무상 이유로 미국에 자주 왕래하는 편이고 위 계좌에 입금된 돈을 미국에 거주하는 장인부부의 계좌로 송금한 점, HSBC 계좌의 돈은 홍콩에 생활 근거를 가지고 있는 지인에게 증여하기 위해서 지인의 계좌로 이체하였던 점에 비추어 볼 때, 피고인의 입장에서는 해외 계좌를 이용한 것이 단순히 소비의 편의를 위해서였다고 볼 여지가 있으므로, 공소사실 기재와 같이 과세관청의 추적을 피하여 조세를 포탈하려는 의도가 있었다고 단정하기 어렵다. 그런데, 이 사건 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위 미화 105만 달러를 송금받은 외국 금융기관의 계좌가 피고인의 실명으로 개설된 계좌인 점, D에서는 위 보수지급의 관계서류 및 회계처리가 정식으로 이루어졌고, 금원이 송금된 계좌와 액수가 기재된 실명의 청구서가 국내에 보관되어 있었던 점, 수사기관의 위 청구서 압수와 국제수사공조 절차 및 D의 협조에 의해 피고인의 위 소득이 발견된 점에 비추어 보면, 피고인의 위 행위를 가리켜 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위라고 보기 어렵다. 라. 소결론 그렇다면, 위에서 본 바와 같이 공소사실 기재와 같은 행위만으로 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 정황에 대한 주장이나 입증이 없다. IV. 결론 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.