대구지방법원포항지원-2017고단922

범죄사실 피고인 A, 피고인 B은 2015. 7. 8.경 계획관리지역인 포항시 남구 D 임야 3,185㎡를 매입하여 속칭 '무인텔'이라는 숙박시설을 건축하여 이를 타인에게 매도함으로써 이득을 취득하기로 마음먹었다. 그러나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역인 계획관리지역은 개발면적이 바닥면적 660m㎡로 제한되어 있어 그 제한을 초과하는 경우 법정요건에 충족하지 못한다는 것을 알고, 피고인 C과 공모하여 면적제한 규정을 회피하기 위하여 위 제한면적 이하로 숙박업소를 건축하겠다는 1차 허가신청을 한 다음 순차적으로 1차 허가신청지 이외의 토지에 같은 방법으로 산지전용허가 및 개발행위허가를 받아 임야를 개발하기로 하고, 피고인 C은 위와 같은 사정을 알면서 위와 같은 사업계획서 등을 작성해 주고 허가신청을 대행해 주기로 하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2015. 8. 7. 포항시 남구 희망대로 790 에 있는 포항시 남구청 건축허가과에 위 D 중 일부인 1,795²m에 대하여 피고인 B 명의로 숙박업소를 건축하여 숙박업을 운영하겠다는 사업계획서, 개발행위협의의제요청서 등이 첨부된 건축허가신청서를 제출하고, 2015. 8. 12. 위 남구청 건축허가과 복합민원팀에 개발행위협의의제요청이 되어, 2015. 9. 23. 개발행위협의의제회신 후 2015. 9. 23, 건축허가 되어 개발행위허가가 의제되었다. 그리고 2015. 11, 13. 위 남구청 건축허가과에 위 임야 중 나머지 1,390m㎡에 대하여 같은 방법으로 건축허가신청을 하고, 2015. 11. 16. 위 복합민원팀에 개발행위협의의제요청이 되어, 2015. 12. 11. 개발행위협의 의제회신 후 같은 날 건축허가 되어 개발행위허가가 의제된 다음 2017. 2. 2.경 에게 이를 매도하여 그 무렵 임야를 절토하고 평탄작업을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 거짓 기타 부정한 방법으로 개발행위허가를 받아 계획관리지역에 대하여 개발행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(모텔건축허가 및 도시계획위원회 심의자료 첨부), 수사보고(해당 건축부지의 등기부등본 및 토지대장 첨부), 수사보고(토지 매매 계약 관련), 수사보고(착공신고필증 및 건축주명의변경신고서 첨부), 수사보고(건축부지 매매대금 지급 내역서 첨부), 수사보고(도급계약서 작성 경위 및 계약서 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항, 형법 제30조 1. 형의 선택 피고인 A: 징역형 선택 피고인 B, C : 각 벌금형 선택(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 (피고인 B, C) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 B, C) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. '속임수나 그 밖의 부정한 방법'에 의한 허가가 아니라는 주장에 대한 판단 가. 관련 법령 나, 판단 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항에서 규정하는 '속임수나 그 밖의 부정한 방법'의 의미는 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다(대법원 2005. 1. 38. 선고 20047359 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 위 범죄사실 기재와 같은 피고인들의 행위는 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때에 해당한다고 충분히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 각 건축물은 서로 연접하여 모두 숙박시설(무인텔)로 사용될 예정이고, 그와 같은 용도 뿐 아니라 건축면적(489.6㎡), 바닥면적(659.08㎡), 층수(3층), 내·외부 구조 등이 동일하며, 같은 진입도로를 사용하는 등으로 인해 A동, B동이라고 부를 정도)이어서 2개의 건축물이나 실질적으로 하나의 숙박시설이라 할 수 있다. 피고인들은 앞서 본 포항시 도시계획조례에 따른 바닥면적 제한을 숙지하고 있었음에도, 이를 탈피하기 위하여 위와 같이 사실상 하나의 숙박시설로 볼 수 있는 2개의 건축물에 대한 순차적인 건축허가를 받기로 처음부터 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2015. 8. 7. A동에 관한 1차 건축허가신청을 하여 2015. 9. 23. 건축허가를 받은 다음 2015. 10. 13. 그로 인해 토지분할이 되자, 그 직후인 2015. 11. 13. 다시 B동에 관한 2차 건축허가신청을 하여 2015. 12. 15, 건축허가를 받음으로써, 4개월여의 단기간 동안 양 건축물에 대한 건축허가절차를 완료하였다. 국토계획법은 공공복리 증진 및 국민 삶의 질 향상을 위해 국토의 이용 · 개발과 보전을 위한 계획의 수립 등에 관하여 필요한 사항을 정하는 것을 입법목적으로 하고 있고, 이러한 입법목적에 따라 같은 법 제36조 제1항 제2호 다목은 도시지역으로 편입이 예상되기는 하나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용 · 개발이 필요한 지역에 대하여 계획적이고 체계적인 관리를 하기 위해 '계획관리지역'을 규정하였으며, 같은 법 시행령 및 포항시 도시계획조례는 그와 같은 계획적·체계적 관리의 일환으로서 계획관리지역 내 숙박시설의 건축에 관하여 앞서 본 것과 같은 바닥면적 제한 규정을 둔 것이다. 그런데 만일 앞서 본 것과 같은 피고인들의 바닥면적 제한 탈피 행위가 용납될 수 있다면 결국 의도적인 계획 하에 하나의 토지에 대한 반복적인 건축허가신청 및 1) 각 건축허가신청서(수사기록 58, 102면)에도 '동명칭 및 번호'가 'A모텔'과 '제B동'으로 기재되어 있다. 토지분할을 통해 실질적으로 하나의 단지를 이루는 다수의 숙박시설 조성까지 허용된다는 것이 되는바, 이는 위와 같은 국토계획법의 입법목적 및 계획관리지역을 둔 취지에 명백히 반하는 것이다. 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9936 판결은 '소유 농지에 대하여 근린생활시설 등의 부지조성을 위한 개발행위허가가 일정한 면적 이하로만 제한이 되어 그 제한면적을 초과하는 추가적인 개발행위허가를 받을 수 없게 되자, 토지를 분할한 후 개발행위 의사가 없는 자녀들의 명의를 빌려 근린생활시설 등의 설치가 가능한 제한면적 이하로 근린생활시설 등 부지조성을 위한 개발행위허가를 신청한 다음 허가를 받아 개발행위를 한 것'에 대하여 그와 같은 행위는 정상적인 절차에 의해서는 개발허가를 받을 수 없는 경우임에도 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 경우에 해당한다고 판단하였고, 대법원 2007. 10, 11, 선고 20074696 판결은 '피고인들이 그 소유인 개발허가신청 대상 농지 합계 5,573 ㎡m에 관하여 피고인들 명의로 제한면적이 1,000m²인 근린생활시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 받아 추가적인 개발행위허가를 받을 수 없게 되자, 개발행위 의사가 없는 공소외인들의 명의를 빌려 근린생활시설의 설치가 가능한 제한면적 이하로 토지를 가분할하여 형식적인 근린생활시설 부지조성을 위한 개발행위허가를 신청한 후 허가를 받아 개발행위를 한 것은 결국 정상적인 절차에 의해서는 개발허가를 받을 수 없는 상황에서 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 경우에 해당한다고 판단하였다. 이러한 각 대법원 판결의 취지는 이 사건에 있어서도 적용될 수 있다고 판단된다. 2. 피고인들이 개발행위를 한 것이 아니라는 주장에 대한 판단 가. 국토계획법 제140조 제1호는 '속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 그 미수범에 대한 처벌규정이 없으며, 또 '속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받는 행위'에 대한 별도의 처벌규정도 없으므로, 개발행위의 전제가 되는 개발행위허가를 받아 낸 행위만으로는 같은 법 제140조 제1호의 구성요건에 해당한다고 할 수 없음(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조)은 피고인들 및 변호인들의 주장과 같다. 나. 그러나 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 단순히 개발행위허가를 받아 낸 것에 넘어서서 이 사건 각 토지의 매수인인 E과 공모하여 내지 E을 이용하여 개발행위를 한 것으로 충분히 평가할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 각 건축허가를 받은 이후, 피고인 A, B은 2016. 7.경 주식회사 F를 운영하는 E과 사이에 위와 같이 건축허가를 받은 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금을 10억 5,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하였고, 그에 따라 E은 피고인 A에게 매매대금 중 일부를 지급하였다. 그런데 E으로서는 어느 정도 신축공사가 진행되어야만 금융기관으로부터 대출을 받아 나머지 매매대금을 지급할 수 있었음에 따라, 피고인 A, B 과 사이에 먼저 건축주인 피고인 B 명의로 착공신고를 함으로써 이 공사를 진행할 수 있도록 한 다음 신축공사를 통해 금융기관으로부터 대출을 받아 나머지 매매대금의 지급 및 소유권이전등기, 건축주명의변경 절차를 진행하기로 합의하였다. 이에 명의상 건축주인 피고인 B은 E의 요구에 따라 시공회사인 G 주식회사와 사이에 형식적인 공사도급계약서를 작성한 다음 시공자를 위 G 주식회사로 하여 2016.10.26. B동에 관하여, 2016. 12. 9. A동에 관하여 각 착공신고를 하였고, 이에 따라 E은 각 동에 대하여 신축공사를 진행할 수 있었다. 한편 E은 별다른 설계변경 없이 피고인들이 허가받은 설계도면 그대로 이 사건 각 건축물의 신축공사를 진행하였다). 3. 허가 의제에 대하여 처벌규정이 적용되지 않는다는 주장에 대한 판단 가. 건축법에서 인·허가의 제제도를 둔 취지는, 인·허가의 제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의 제사항 관련 법령에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 볼 수 없다. 그것은 건축법과 인·허가의 제사항 관련 법령은 각기 고유한 목적이 있으며, 건축허가와인 · 허가의 제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있고 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의 제사항 관련 법령에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축허가만으로 인* 허가의 제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축허가를 받으려는 자는 인 · 허가의 제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축허가를 하는 행정청으로 하여금 인·허가의 제사항 관련 법령에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없는 것이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도5595 판결 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 건축허가에 따라 개발행위허가가 의제되었다고 2) 수사기록 875 면 하더라도 이를 일반적인 국토계획법 제56조 제1항에 기한 개발행위허가와 달리 볼 이유가 없어 개발행위허가의 제의 경우에도 이 사건 처벌규정은 적용되어야 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 아래와 같은 피고인들에 대한 각 불리하거나 유리한 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 여러 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 1. 피고인 A 불리한 정상 : 이 사건 범행을 주도하였고 이를 통하여 얻은 이익 또한 상당히 크다. 상당 기간 동안 포항시 시의원을 역임하였고 그 와중에 건설도시위원회 H으로도 재직하여 이 사건 행위의 위법성에 대하여 충분히 인식하고 있었을 것임에도 지극히 개인적인 이익을 취하기 위해 이 사건 범행에 이르렀다. 유리한 정상 : 법리적인 주장 외에 대체적인 사실관계는 인정하고 있다. 동종 범죄전력 및 벌금형을 넘는 범죄전력은 없다. 2. 피고인 B 불리한 정상 : 이 사건 범행을 통하여 얻은 이익이 작지 아니하다. 유리한 정상 : 법리적인 주장 외에 대체적인 사실관계는 인정하고 있다. 피고인 A의 주도에 따라 범행에 가담한 것으로 보여 그 가담정도가 상대적으로 가볍다. 동종 범죄전력 및 벌금형을 넘는 범죄전력은 없다. 3. 피고인 C 불리한 정상 : 전문가로서 이 사건 범행의 방법을 조언하는 등 가담정도가 무겁다. 이 사건 당시 도시계획위원회 위원이었음에도 그 본분에 반하여 이 사건 범행에 가담하였다. 유리한 정상 : 약정한 설계용역대금 이외에 별도의 이익을 취하지는 않은 것으로 보인다. 동종 범죄전력 및 벌금형을 넘는 범죄전력은 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 B은 2015. 7. 8.경 준보전산지인 포항시 남구 D 임야 3,185㎡를 매입하여 속칭 '무인텔'이라는 숙박시설을 건축하여 이를 타인에게 매도함으로써 이득을 취득하기로 마음먹었다. 그러나 산지관리법상 사업의 구체적 타당성이 필요하고 또 산지전용허가가 되면 지체 없이 사업을 하여야 하는 등 허가기준을 충족하여야 하는 것을 알고, 피고인 C과 공모하여 허가 대상이 되는 목적사업을 수행할 의사가 전혀 없음에도 마치 목적사업을 수행한다는 내용의 허위의 사업계획서를 제출하여 산지전용허가를 받아 임야를 개발하기로 하고, 피고인 C은 위와 같은 사정을 알면서 위와 같은 사업계획서 등을 작성해 주고 허가신청을 대행해 주기로 하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2015. 8. 7. 포항시 남구 희망대로 790에 있는 포항시 남구청 건축허가과에 위 D 중 일부인 1,795㎡에 대하여 피고인 B 명의로 숙박업소를 건축하여 숙박업을 운영하겠다는 사업계획서, 산지전용협의의제요청서 등이 첨부된 건축허가신청서를 제출하고, 2015. 8. 12. 위 포항시 남구청 건축허가과 복합민원팀에 산지전용협의의제요청이 되어, 2015. 8. 18. 산지전용협의의제회신 후 2015. 9. 23. 건축허가 되어 산지전용허가가 의제되었다. 그리고 2015. 11. 13. 위 남구청 건축허가과에 위 임야 중 나머지 1,390㎡에 대하여 같은 방법으로 건축허가신청을 하고, 2015. 11. 16. 위 복합민원팀에 산지전용협의의제요청이 되어, 2015. 11. 26. 산지전용협의의제회신 후 같은 날 건축허가 되어 산지전용허가가 의제된 다음 2017. 2. 2.경 E에게 이를 매도하여 그 무렵 임야를 절토하고 평탄작업을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 거짓 기타 부정한 방법으로 산지전용허가를 받아 준보전산지를 전용하였다. 2. 판단 가. 산지관리법 제53조 제1호에서는 '제14조 제1항 본문을 위반하여 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용을 하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 자'를 처벌하도록 하고 있는바, 위 처벌조항은 정상적인 절차에 의해서는 산지전용허가를 받을 수 없음에도 거짓 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 산지전용허가에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 자를 처벌하고자 하는 규정이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도11588 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실은, 피고인들이 이 사건 건축허가 및 그에 따른 산지전용허가의 제를 받을 당시 숙박시설을 건축하거나 숙박시설을 운영할 의사가 전혀 없이 단지 건축허가를 받은 이 사건 각 토지를 타인에게 매도함으로써 매매차익을 얻으려 하였는바, 이러한 행위가 산지관리법 제53조 제1호 소정의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 산지전용허가를 받은 것에 해당됨을 전제로 하는 것이다. 다. 살피건대, 기록을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 검사 제출 증거들만으로는 피고인들이 거짓 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 산지전용허가에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여 산지전용허가를 받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 각 산지전용허가 협의조건에 그 사업목적이 숙박시설의 건립'3)으로, 또 각 개발행위 협의조건에도 그 사업목적이 '숙박시설 신축'4)으로 되어 있을 뿐 '숙박시설의 운영'으로 되어 있지는 아니하다. 피고인 A, B이 실제 숙박시설을 건축하려는 의사 없이 단지 건축허가만을 받은 후 이 사건 각 토지를 전매하려는 의도를 가졌다고 볼 여지는 충분하다. 그러나 앞의 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단' 제2항에서 본 것과 같이 피고인 A, B으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 이 실제 숙박시설을 신축하는 행위까지 나아간 점, 특히 E은 별다른 설계변경 없이 피고인들이 건축허가 받은 설계도면 그대로 신축공사를 진행하였던 점, 그 과정에서 E의 요구에 따라 명의상 건축주인 피고인 B이 착공신고를 하기도 한 점 등을 고려하여 보면, 피고인 A, B이 위와 같은 전매 의사를 가졌다고 하더라도, 건축허가 및 산지전용허가의제를 받은 내용 그대로 숙박시설을 신축하는 행위가 이루어졌고 또 그에 대하여 피고인 A, B이 관여하기도 한 이상 이를 가지고 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받은 것이라고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 국토의계획및이용에관한법률위반죄에 관하여 피고인들을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 3) 수사기록 41, 86 면 4) 수사기록 34, 79