춘천지방법원-2019고합85

범 죄 사 실 ■ 범죄전력 피고인 A은, 2018. 10. 10. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 2018. 10. 18. 그 판결이 확정되었고, 2018. 10. 10. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 8년을 선고받고 2019. 1. 17. 그 판결이 확정되었으며, 2019. 4. 5. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2019. 4. 13. 그 판결이 확정되었다. ■ 범죄사실 2019고합85 피고인들은, 피고인 A이 운영하는 부동산 시행 및 분양회사인 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다) 소유의 성남시 분당구 D E호에 대하여, 임차인을 피고인 B으로 하는 내용의 전세계약을 체결하면서, 사실은 피고인 B이 전세보증금을 납입한 사실이 없음에도 마치 이를 완납한 것처럼 전세계약서를 작성하고, 피고인 B이 위 부동산에 실제로 이주하여 전입한 사실이 없음에도, 허위의 전입신고를 하는 등 허위로 전세계약을 한 후 이를 근거로 금융기관으로부터 전세보증금 대출을 받아 사용하기로 공모하였다. 이에 피고인 B은 2014. 8. 8. 용인시 수지구 F에 있는 C 사무실에서, 피고인 B이 위 D E호를 전세보증금 1,740,000,000원에 2014. 9. 15.부터 2016. 9. 14.까지 피고인 A 운영의 C로부터 임차를 하되, 그 전세보증금을 계약일에 모두 지급한다는 내용의 전세권 설정계약서를 작성하고, 2014. 9. 15. 위 부동산에 대하여 전세금을 1,740,000,000원으로 하여 전세권설정등기를 경료하였다. 또한 피고인 B은 2014. 9. 15. 위 부동산으로 이주를 하였다는 취지로 전입신고를 하였다. 그러나 사실은 피고인들은 서로 공모하여 허위의 전세계약을 체결한 후 그에 기한 전세권설정등기를 경료하기로 하였던 것으로 그 전세권 설정계약은 무효이고, 피고인 B이 C에 전세보증금을 납입한 사실은 전혀 없으며, 피고인 B이 위 부동산으로 이주를 한 사실도 없기에 전입신고 역시 허위였다. 그럼에도 피고인들은 2014. 9. 11. 수원시 권선구 G 소재 피해자 H에서 위와 같은 전세계약을 담보로 제공하면서 전세보증금 명목으로 870,000,000원의 대출을 신청하고, 위와 같은 전세권설정등기 및 전입신고가 사실인 것으로 속은 피해자는 2014. 9. 15. 피고인 A 운영의 C 명의의 I계좌(계좌번호 1 생략)로 전세보증금 대출금 명목으로 870,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자를 기망한 후 피해자로부터 전세보증금 대출금 명목으로 870,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 2019고합89(피고인 A) 1. 피해자 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2002년경부터 2016. 7. 26.경까지 건축 시행업 등을 목적으로 하는 K 주식회사(이하 ‘K’라고 한다), L 주식회사(이하 ‘L’라고 한다), C의 대주주로 위 회사들을 실제 경영하였으며 2015. 2. 23.경부터 현재까지 위 회사의 대표이사이고, M은 피고인의 고등학교 동창으로 2002년경부터 2015. 2.경까지 위 회사의 자금 관리 등을 담당하였고, 2006. 12. 13.경부터 2015. 2. 22.경까지 C의 대표이사, 2013. 2. 28.경부터 2015. 2. 22.경까지 K, L의 대표이사로 근무하였다. 피고인은 2015. 6. 초경 불상지에서 위 M의 누나인 피해자 J에게 전화하여 “M이 발행한 14억 원 상당의 당좌수표가 곧 지급제시된다. 수표금 상당을 빌려주면 법원에 공탁을 하여 보관하였다가, 한두 달 내로 변제를 하겠다.”는 취지로 말을 하고, 같은 달 5. 피해자에게 “(당좌수표가) 들어왔습니다.”라는 취지로 문자메시지를 보냈다. 그러나 사실은 피고인은 당시 위 회사들의 분양 사기 및 건축비 지급 등과 관련한 문제로 다수의 채무를 지고 있었기에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었고, 그 날 위 당좌수표가 지급제시되었다는 취지의 피고인의 말은 사실이 아니었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 6. 5. K 명의의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 차용금 명목으로 14억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 O 등 3명에 대한 사기 가. 공모관계 등 L는 2012. 5.경 성남시 분당구 P 외 7필지 지상 오피스텔(이하 ‘Q’라고 한다) 신축사업 시행자이고, 2012. 5. 25.경 R 주식회사(이하 ‘R’라고 한다)와 공사도급계약을 체결하였으며, 2012. 6. 5. 위 공사와 관련하여 S 주식회사(이하 ‘S’이라고 한다), R 등과 사이에, 위탁자를 L, 수탁자를 S, 시공사 겸 제3순위 우선수익자를 R, 제1순위 우선수익자를 T 유한회사, 제2순위 우선수익자를 U단체로 하는 등의 내용을 담은 관리형 토지신탁계약을 체결하였고, 그 무렵부터 R는 위 오피스텔 공사를 시작하여 2014. 10.말경 ‘Q’를 준공하였다. L와 R의 공사도급계약에 따르면, 사업자금 관리계좌는 신탁사 단독 명의로 등록, 개설하고, 신탁사가 자금관리를 주관하며, 통장 수 및 인출 방법 등은 관리형 토지신탁계약에 따르고, 특히 오피스텔, 근린생활시설 등 본 사업과 관련한 일체의 수입금은 신탁사 명의의 지정계좌 이외로는 어떠한 사유로든 수납하지 못하며, 지정된 계좌 이외로 수금한 금액은 분양관련 수입금으로 인정하지 아니한다고 정하여져 있고, 특히 신탁사 명의 지정계좌 이외의 계좌로 분양대금을 받는 경우 공사계약 해지 내지는 해제의 사유로 정하여져 있었다. 그리고 위 관리형 토지신탁계약에 따르면, L는 Q의 분양과 관련된 일체의 행위(분양신고, 분양계약의 체결 및 계약자 관리, 견본주택 건립 및 운영, 분양을 위한 광고 및 홍보 등 분양관련 행위 일체를 포함)를 수행하도록 되어 있고, S은 Q 분양수입금을 포함한 모든 자금의 수납 및 그 자금의 집행 업무를 수행하도록 되어 있으며, 한편 분양대금수납계좌로 입금되지 아니한 분양대금은 이를 정당한 납부로 인정하지 아니한다는 내용과 분양수입금이 토지비, 공사비, PF 대출금의 상환을 위해 사용될 수 있음을 분양계약서에 명시하고, 분양계약 내용을 충분히 숙지하였다는 문구를 삽입하여 수분양자의 자필서명(또는 날인)을 받도록 되어 있었다. 피고인 A과 M은 본건 사업 시작 당시부터 본건 사업부지 매입을 위한 대출금 140억 원 상당 외에도 V에 대한 ‘W’ 공사대금 채무 400억 원 상당을 부담하고 있었고, W 임대 물량이 분양 물량으로 전환되지 못하고, 계약자들의 보증금 반환 요구가 이어짐에 따라 자금 유동이 어려워지고, K, L, C의 직원들에게 월급과 퇴직금을 제대로 지급하지 못하는 등으로 자금 상태가 어려웠기 때문에, 채무 변제 및 사업 자금을 확보하기 위한 방안으로 관리형 토지신탁계약의 내용과 달리 마치 L가 직접 보유하고 있는 Q 분양 물량이 있고, 이를 L와 직접 계약한 후 L 계좌로 계약금, 중도금을 선납하는 경우 L가 이를 임의로 할인 분양할 수 있는 것처럼 거짓 홍보를 하여 계약자들을 모으고, 이에 기망당한 계약자들로부터 L 계좌로 분양대금을 직접 송금하도록 하여 위 금원을 피고인의 회사 운영 자금 등으로 사용하기로 하고, 피고인은 자신의 비서실 직원들을 통하여, M은 L 자금팀 직원들을 통하여 분양 관련 범행을 하기로 공모하였다. 나. 편취 범행 사실 피고인은 2013. 12. 31.경 성남시 분당구 X에 있는 Y공인중개사 사무실에서 피해자 O에게 “Q Z호는 L가 분양할 수 있는 보유물량인데, 35% 할인하여 분양을 해 줄테니 그 대금을 L 계좌로 납입하라. 중도금 및 잔금은 시행사에서 모두 책임을 지고 지급하겠다.”는 취지로 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같은 할인분양 등에 대하여 시공사 및 S으로부터 사전 동의를 받은 사실도 없었고, 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 중도금 및 잔금을 피해자를 대신하여 S에 납입할 의사나 능력도 없었으며, 그 분양대금 중 계약금 명목의 금원만 S에 납입하고, 나머지 금원은 이를 임의로 사용할 생각이었으며, 허위의 분양대금 완납증명서를 이용하여 S을 기망하여 피해자에게 비정상적으로 소유권이전등기를 하여 줄 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자 O으로부터 2013. 12. 31. 위 오피스텔 분양대금 명목으로 112,815,000원을 L 명의의 N은행계좌(계좌번호 3 생략)로 송금받아 편취한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 1. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 3명으로부터 총 3회에 걸쳐 같은 방법으로 오피스텔 분양대금 명목으로 472,203,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 M과 공모하여 피해자들로부터 오피스텔 분양대금 명목으로 472,203,000원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 2019고합85 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AA에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 전세권설정계약서, 법인등기부등본(증거순번 2), 부동산등기부등본, 각 판결문, 대출거래약정서, 근저당권설정계약서, 확인증, 주민등록초본, 수사보고(참고인 AB측 자료 제출), 임대공급계약서, 국내거소 신고사실 증명서, 부동산매매예약 계약서, 부동산매매계약서 2019고합89 [판시 제1항] 1. 제5회 공판조서 중 증인 J, M의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. J의 고소장 1. K 주식회사 등 등기부등본, 주식등변동상황명세서, 발행당좌수표사본, 분실신고접수증, 당좌수표거래내역, 타행입금증, 금전소비대차계약서, 공정증서, 거래처원장, 녹취록, 수사보고(고소인 제출 문자내역 및 송금확인증) [판시 제2항] 1. 피고인 A, M에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AC에 대한 검찰 진술조서 1. AD에 대한 경찰 진술조서 1. AE, AF, O의 고소장(증거순번 33) 1. AG의 진술서 1. 공사도급계약서, 인증서, 분양약정서, 인감증명서, 영수증 등, 오피스텔공급계약서, 입금증, 분양대금완납증명서, 등기부등본, 사건진행내역, 민사소송판결문, 경위서(피고인 A), 확인서(M), 수사보고(수분양자 AF에 대한 분양계약서 제출보고) 판시 전과(피고인 A) 1. 각 판결문 사본 및 확정자료(2019고합85 증거목록 순번 39번, 40-1번, 40-2번, 2019고합89 증거기록 순번 29번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 H에 대한 사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 J에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 O, AC, AE에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2019고합85에 대하여 피고인 B은 처음부터 판시 기재 ‘D E호’에 거주할 목적 없이 대출금을 편취하기 위하여 허위로 전세권설정계약을 체결하거나 전입신고를 하지 않았고, 사정 변경으로 인하여 위 부동산에 입주하지 못하였을 뿐이다. 위 부동산의 객관적 가치가 대출금을 상회하여 피해자가 판시 전세권에 대한 근저당권을 설정받을 당시 대출금 전부가 회수될 수 있었으므로, 피고인들로서는 계약 당일 전세금 일부를 지급받지 않은 사정을 피해자에게 고지할 의무가 있었다고 볼 수 없다. 위 부동산에 관한 전세권설정계약이 통정허위표시로 무효라고 하더라도, 피해자는 선의의 제3자로서 유효한 근저당권을 설정받았고, 피고인들이 대출금 이자를 꾸준히 지급하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 A에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 2019고합89 판시 제1항에 대하여 피해자는 본인 동생인 M이 K가 발행한 당좌수표 4매를 임의로 유통한 책임을 져야한다는 점을 분명하게 인식하고 있었고, 실제 K에 14억 원을 보내기 이전에도 M의 요청으로 액면금 3억 5,000만 원과 2억 5,000만 원의 당좌수표 문제를 해결하기 위하여 K에 자금을 이체한 바 있다. 따라서 피해자는 M이 저지른 당좌수표 문제를 해결하고 K 관련 회사들의 자금 융통에 도움을 주기 위하여 14억 원을 빌려준 것일 뿐이고, 14억 원 상당의 당좌수표의 지급제시를 조건으로 용도를 특정하여 14억 원을 빌려준 것이 아니다. 따라서 피고인 A은 판시 기재와 같이 피해자를 기망한 바 없다. 다. 2019고합89 판시 제2항에 대하여 1) Q 분양 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행 및 분양의 주체는 L이므로, 수분양자들로부터 분양대금을 수령할 권한은 L에게 있었고, L가 관리형 토지신탁계약에 따라 S에 분양대금을 납입하지 않은 것은 S과의 민사상 문제에 불과하다. 또한 피해자들에게 적법한 절차에 따라 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 피해자들에 대한 기망행위가 존재하지 않는다. 2) 피해자들은 분양받은 부동산에 관하여 적법하게 소유권을 취득하였고, 해당 부동산을 약 5년 동안 사용·수익한 점, S에서 신탁수익금을 공탁하여 피해자들이 L에 대한 파산절차에서 배당을 받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자들에게 재산상 손해가 발생하지 않았으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 3) 피고인 A은 이 사건 사업에 관한 실사보고서의 예상 수익과 할인 분양을 실시할 경우 예상되는 수익, 과거 유사한 분양사업을 시행한 경험 등을 고려하여 합리적인 경영 판단을 통해 할인분양을 진행하였고, 피해자들에게 분양된 부동산의 소유권이전 및 채무 변제를 위하여 진지한 노력을 기울였던 점 등을 고려해 보면, 피고인 A에게 편취의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 2. 2019고합85에 대한 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 허위로 전세권설정계약을 체결한 후 전세권설정등기를 마친 사실이 인정되고, 편취할 의사로 피해자를 기망하여 대출금을 받은 것으로 판단된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 B은 2014. 8. 8. C로부터 판시 기재 ‘D E호’를 임차하면서 C과 사이에 전세금 1,740,000,000원, 존속기간 2014. 9. 15.부터 2016. 9. 14.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하였는데 그 전세권설정계약서(수사기록 제35쪽)에는 ‘제1조 전세금 1,740,000,000원, 제2조 전세권설정자(C)는 제1조의 전세금을 오늘 틀림없이 받고 .(중략). 전세권을 설정한다’는 기재가 있다. 위 전세권설정계약에 따라 피고인 B은 2014. 9. 15. 본인 명의로 전세권설정등기를 마쳤다. 피고인 B은 2014. 9. 11. 피해자와 사이에 870,000,000원을 대출받기로 약정하고, 같은 달 15. 피해자와 사이에 위 전세권에 관하여 채권최고액을 1,131,000,000원, 채무자를 피고인 B, 근저당권자를 피해자로 하고 위 대출금채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며 그에 따라 위 부동산에 관하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤다. 피고인 B은 2014. 9. 15. 피해자로부터 대출금을 받아 C에 869,555,020원을 지급하였다. 피고인 B은 전세금 총 1,740,000,000원 중 위 869,555,020원을 제외한 나머지 전세금을 C에 지급하지 않았다. 2) 피고인 B은 2014. 9. 15. 위 부동산에 전입신고를 하였으나, 실제 이 사건 부동산에 거주하거나 관리비를 납부한 바 없다. C이 대출 후 약 1년간 실질적으로 피해자에 대한 대출금 이자를 부담하였다. 피고인 B의 대출 당시 평균 소득, 거주하고 있는 아파트 시세 등에 비추어 보면 피고인 B이 당초 위 전세금이나 대출금 이자를 감당하기 어려웠던 것으로 보인다. 피고인 B은 검찰에서, 전세금을 완납하지 않았고 실 거주도 하지 않아 전세권이 인정될 수 없는 상황이었음에도 유효한 전세권이 있다고 하면서 피해자로부터 전세금 명목으로 대출을 받아 돈을 편취하였음을 인정하는 취지로 진술한 바도 있고(수사기록 제414쪽), 이 법정에서 이 사건 공소사실을 인정하고 있다. 3) AB는 2015. 7. 7. C과 사이에 위 부동산을 매수하는 매매예약을 체결하고, 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. AB는 피고인 B과 C이 서로 통정하여 허위로 위 전세권설정계약을 체결하였다고 주장하면서 피고인 B 및 C을 피고로 하여 전세권설정등기말소 등을 구하는 소송을 제기하였는데(수원지방법원 성남지원 2016가단221404), 위 법원은 원고 승소판결을 선고하였고 그 판결 이유는 C과 피고인 B 사이의 전세권설정계약은 통정허위표시로서 무효라는 것이며, 위 판결은 그대로 확정되었다. 4) 피해자는 위 1)에서 본 바와 같이 전세권설정자가 계약 당일 전세금 1,740,000,000원 전액을 지급받고, 위 부동산에 설정된 전세권이 유효하여 전세권자인 피고인 B이 총 1,740,000,000원의 전세금반환채권을 보유한 것을 전제로 위 전세권에 관하여 근저당권을 설정하고 판시 대출약정을 체결한 것인데, 앞서 1)에서 본 바와 같이 실제 C에 지급된 돈은 피해자로부터 받은 대출금이 전부로 위 전세금의 절반 정도에 불과하였고, 나머지 전세금이 지급된 바 없다. 전세금담보대출에서 가장 중요한 거래조건은 유효한 전세권 설정과 전세금반환청구권의 존재인데, 피고인들은 공모하여 피고인 B 명의로 허위의 전입신고를 하고 위 거래조건에 관하여 피해자를 기망하였다. 피해자는 이러한 사정들을 알았을 경우 피고인 B에게 전세권 담보 대출을 실행하지 않았을 것으로 보인다. 5) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 요하지 않는다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019도8374 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때, 설령 피해자 앞으로 전세권근저당권이 설정된 위 부동산의 객관적 가치가 높다거나 피해자가 통정허위표시에 대한 선의의 제3자에 해당하여 대출금을 회수할 수 있게 되는 등 결국 손해를 입지 않는다고 하더라도, 위와 같이 피해자가 중요한 거래조건에 관하여 기망당하여 대출하였음이 인정되는 이상, 피고인들에게 편취의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 3. 2019고합89 판시 제1항에 대한 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 피고인 A이 판시 기재와 같이 피해자 J을 기망한 사실 및 기망행위와 처분행위인 14억 원의 대여 사이의 인과관계가 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관하여, 피고인이 피해자에게 ’피해자의 동생인 M이 무단으로 발행한 당좌수표 14억 원이 오늘 지급제시 된다. 수표금 공탁금으로 사용하고 나중에 돌려주겠으니 14억 원을 보내달라’는 취지로 말하면서 마치 돈을 빌려주지 않으면 M이 당장 구속될 것처럼 하였다. 피고인은 ‘당좌수표는 들어오면 그 날로 돈이 준비되어야 하고 큰일난다’고 하였고, 피해자에게 문자메시지를 보내 ‘들어왔습니다’라고 하면서 마치 당좌수표가 지급제시된 것처럼 속였다. 이에 피해자는 M이 구속될까봐 걱정되어 피고인에게 ‘피고인을 믿고 보내니 공탁금으로 사용하고 돌려달라’고 하면서 보험대출을 통해 마련한 14억 원을 K 명의 계좌로 보냈다. 그런데 지인으로부터 피고인이 14억 원을 다른 용도에 썼을 것이라는 말을 듣고 피고인에게 금전소비대차계약서 및 그 공정증서 작성을 요구하여 이를 교부받았는데, 당시 피고인이 ‘14억 원은 공탁 계좌에 파킹되어 있다, 법원 쪽에 있다’고 사실과 다르게 말하였다는 취지로 진술하였다. 2) 피해자가 14억 원을 이체한 2015. 6. 5. 피고인과 피해자 사이의 문자메시지 내역을 보면, 피고인이 오전 8:49경 ‘원장님 오늘 준비해 주셔야 하겠습니다’라고 보내자, 피해자가 ‘들어올 것 같아? 아님 들어온다는 정보?’라고 답을 하고, 이후 피고인이 ‘들어왔습니다. 시간되시면 뵙겠습니다’라는 메시지를 보낸 이후 K 계좌번호를 알려주었고, 이후 피해자가 14억 원을 위 K 명의 계좌에 이체하였다. 피고인은 검찰조사 당시 ‘위 문자가 14억 원의 당좌수표에 관한 메시지이고, 14억 원의 당좌수표가 곧 지급제시될 것이므로 본인 입장에서 지급제시된 것이나 진배없다는 뜻으로 이야기하였다’고 주장하였으나, 위 문자메시지 내용은 당좌수표가 지급제시되었다는 내용임이 분명하므로, 이러한 문자메시지 내역은 위 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 3) 피고인과 피해자 사이에 2015. 6. 12. 채권자를 피해자, 채무자를 K, 연대보증인을 피고인, 대여금을 14억 원으로 하는 금전소비대차계약 공정증서가 작성되었는데, 같은 날 위 두 사람 사이의 대화내용에서도 피해자는 여러 차례 피고인에게 14억 원이 당좌수표와 관련되어 법원에 공탁되었는지 여부를 확인하였고, 피고인은 이러한 피해자의 확인 요청에도 위 14억 원이 공탁되거나 은행에 예치되지 않고 사업 자금으로 사용된 사실을 밝히지 않았다. 당시 위 대화내용 역시 위 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 따라서 피해자는 14억 원이 법원 공탁 내지 당좌수표 지급을 위한 예치 목적으로 일시적으로 보관되어 있다가 문제가 해결된 후 곧바로 돌려받을 의도로 아무런 담보 없이 14억 원을 송금한 것으로 보인다. 4) 자금난을 겪던 K는 이 사건 이전인 2015. 3.경 사업자금 융통을 위하여 여러 장의 당좌수표를 발행하였으나, 예상과 달리 자금 융통이 잘 되지 않아 당좌수표를 회수하였는데, 총 4장의 당좌수표( 액면금 3억 5,000만 원, 2억 5,000만 원, 10억 원, 4억 원)를 회수하지 못하였다. 이에 K는 2015. 5. 5. 위 당좌수표 4장에 대하여 분실신고를 하였다. 액면금 3억 5,000만 원의 당좌수표와 액면금 2억 5,000만 원의 당좌수표는 각각 2015. 5. 27.과 2015. 6. 1. 지급제시되었고, M은 당시 피해자를 포함하여 본인의 가족으로부터 자금 지원을 받아 위 각 당좌수표의 부도를 막았다. 위와 같이 피해자로서는 이미 M의 부탁을 받아 K에 가족과 함께 거액의 자금을 보내준 상황이었으므로, 추가로 자금을 지원하기에는 부담이 컸을 것으로 보이고, M 역시 위 , 총 2건의 당좌수표 이후에 적극적으로 가족들에게 도움을 청하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 따라서 피해자는 ‘위 , 총 2건 액면금 합계 14억 원의 수표가 지급제시되어 문제가 생기는 것을 막기 위해 법원에 14억 원을 공탁하였다가 한두 달 내에 돌려주겠다’는 피고인의 말을 믿고 보험대출로 14억 원을 마련하여 피고인에게 보낸 것으로 보인다. 5) 피고인은 14억 원 역시 앞선 당좌수표 건과 동일하게 피해자가 M을 위하여 K 관련 회사의 자금 문제를 해결하는데 도움을 주기 위하여 빌려주었을 뿐이고 14억 원 상당의 당좌수표의 지급제시를 조건으로 용도를 특정하여 14억 원을 빌려준 것이 아니라고 주장하나, 피해자가 앞선 자금 지원과 달리 14억 원에 대하여 금전소비대차계약서 및 그 공정증서의 작성을 요구한 점, 피해자가 만약 피고인이 주장하는 구체적인 회사 사정 및 당좌수표 문제를 알고 있었을 경우 14억 원을 돌려받지 못할 수 있다는 점을 예상하였을 것으로 보이므로 아무런 담보 없이 14억 원을 선뜻 빌려주지 않았을 것인 점 등에 비추어 보면, 위 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피해자가 당시 14억 원을 보낸 이유에 간접적으로는 M의 형사처벌 등을 모면하기 위한 것이 있고, 궁극적으로는 M이 종전에 대표이사로 재직하였던 K 관련 회사들의 정상화를 위한 것도 있기는 하나, 앞서 본 이유들과 같이 피해자가 14억 원을 보낸 직접적인 계기는 판시 기재와 같이 당좌수표가 지급제시되었으니 이를 해결하기 위하여 돈을 빌려달라는 취지로 피고인이 기망했기 때문으로 보인다. 4. 2019고합89 판시 제2항에 대한 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, L는 피해자들과 할인분양계약을 체결하거나 분양대금을 지급받을 권한이 없음에도, 피고인 A은 M과 공모하여 분양대금 명목으로 돈을 받아 사업 자금으로 유용하기 위하여 이 사건 피해자들을 기망한 후 별지 범죄일람표 기재 금원을 받은 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) L는 이 사건 사업에 관하여 S 등과 관리형 토지신탁계약을 체결하였는데, 위 계약 제37조에 기한 특약사항에 의하면 L(위탁자)는 이 사건 사업의 분양과 관련된 일체의 행위(분양신고, 분양계약의 체결 및 계약자 관리, 견본주택 건립 및 운영, 분양을 위한 광고 및 홍보 등 분양관련 행위 일체를 포함)를 수행하고, S(수탁자)은 이 사건 사업 분양수입금을 포함한 모든 자금의 수납 및 그 자금의 집행의 업무를 수행하는 것으로 정하고 있고(특약사항 제2조), 공사도급계약에서 정한 미분양물건에 대한 할인분양, 대물변제 등의 경우 할인분양률, 대물변제 조건 등은 L, R(변경 전 상호: AH 주식회사), 시공사 겸 3순위 우선수익자), T 유한회사(1순위 우선수익자), U단체(2순위 우선수익자)가 합의하여 결정하는 것으로 정하였다(특약사항 제13조). 특히 위 특약사항 제14조 제3항은 ‘분양대금수납계좌로 입금되지 아니한 분양대금은 이를 정당한 납부로 인정하지 아니한다는 내용 등을 분양계약서에 명시하고, 분양계약 내용을 충분히 숙지하였다는 문구를 삽입하여 수분양자의 자필서명을 받는다’고 정하였다. 따라서 L가 이 사건 사업의 위탁사로서 분양과 관련된 일체의 업무를 수행할 권한을 보유하였으나, 이 사건에서 문제된 할인분양 및 분양대금의 수령 권한은 위 계약서 해석상 전혀 인정되지 않는다. 2) 위 토지신탁계약에 의하면, 신탁재산에서 발생하는 신탁이익은 필수사업비, 차입금 변제, 시공사에 대한 우선수익권 지급에 먼저 사용되고, L는 잔여 신탁이익이 있는 경우에 한하여 가장 후순위로 수익을 얻게 될 뿐이다. 이에 할인분양과 L가 정산에 앞서 수분양자들로부터 분양대금을 수령하는 것은 선순위 우선수익권자들의 권리를 해할 수 있는 행위로서 위 토지신탁계약에서도 다른 시공사나 우선수익자들과의 사전 협의가 필요한 부분이라는 점을 명시하였다. 그런데 피고인은 피해자들에 대한 할인분양에 앞서 위 토지신탁계약의 다른 당사자들과 협의하거나 승인을 받지 않았다. 따라서 L가 시행사 내지 위탁사로서 할인분양의 분양대금을 수령할 적법한 권한이 있었다고 보기 어렵다. 3) 피고인은 이 사건 사업에 관한 실사보고서의 예상 수익의 범위 내에서 할인분양을 진행하였다고 주장하나, 위 실사보고서의 예상 수익은 추정치에 불과하고 이 사건 사업 진행 과정에서 충분히 변동될 수 있으므로, 이러한 사정만으로 L에게 할인분양을 할 권한이 있었다고 볼 수 없다. 4) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없는데(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11349 판결 등 참조), 피고인은 판시 범죄전력과 같이 이 사건 사업의 할인분양과 관련하여 유죄의 판결들을 반복하여 선고받아 모두 확정된 바 있고, 그 판결들에서 인정한 L 등 관련 회사들의 사업 진행 현황 및 자금 현황 등에 의하면, 피고인과 M은 당시 이 사건 사업 외에 다른 사업장의 자금 압박을 받고 있는 상황이었으며, 이 사건 사업의 할인분양을 통하여 수령한 분양대금을 회사 운영비 또는 채무 변제 등에 사용하였음을 알 수 있다. 5) 피해자들은, L가 이 사건 사업의 시행사이자 위탁사로서 할인분양을 할 적법한 권한이 있었던 것으로 믿었던 것으로 보이고, 만약 L가 앞서 본 바와 같이 다른 신탁계약 당사자들과 협의 없이 약정에 반하여 임의로 할인분양을 한다는 사정, L에게 지급한 대금이 분양대금으로 인정받지 못한다는 점 및 L가 피해자들로부터 분양대금 명목으로 받은 돈을 관련 회사의 채무 변제 등에 미리 유용한 후 추후 L가 S에 해당 금원을 지급하여야 피해자들에게 수분양자들의 권리가 인정된다는 점 등을 알았을 경우, 별지 범죄일람표 기재와 같이 L 계좌에 분양대금을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 이러한 사정들은 피해자들에게 계약 체결 여부를 결정하는 데 있어 중요한 사항에 해당한다. 6) 피고인은 피해자들이 다른 수분양자들과 달리 분양부동산의 소유권을 유효하게 취득하였으므로 재산상 손해가 발생하지 않아 사기죄가 성립할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자들을 기망하고 분양대금 명목으로 별지 범죄일람표 기재 금원을 교부받은 이상 사기죄는 성립한다. 게다가 아래에서 살펴보는 바와 같이 피해자들은 이 사건 범행으로 재산상 손해 역시 입은 것으로 보인다. 피해자들은 별지 범죄일람표 ‘편취수법’란에 기재된 해당 부동산의 소유권을 이전받았으나, S은 위 각 부동산을 가압류한 후 피해자들을 상대로 미지급 분양대금, 즉 S에 지급된 계약금(정상 분양가의 10%)을 제외한 나머지 분양대금(정상 분양가의 90%)의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 선고된 제1심 판결(서울중앙지방법원 2015가합536983)의 취지는 ‘피해자들은 S에게 위 미지급 분양대금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다’는 것이었고, 이에 대하여 피해자들이 항소하였으나 기각되었고 그대로 확정되었다. 결국 피해자들은 위 미지급 분양대금에 지연손해금까지 가산한 금액(정상 분양가를 초과하는 금액)을 변제한 후에야 가압류를 말소시킬 수 있었다. 피해자들은 L에 대한 파산절차에서 채권신고를 하였으나 현재까지 그 피해를 회복한 것으로 보이지는 않는다. 양형의 이유 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 사후적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행의 피해 금액이 크고, 2019고합89 사건의 경우 피해자들의 피해가 제대로 회복되지 않았다. 그러나 2019고합85 사건의 경우, AB가 피해자에게 판시 편취금액인 대출금 원금 전부를 대위변제하여 그 피해가 회복되었고, 피해자는 피고인과 합의하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 범행 이전까지 이종의 벌금형 전과만 있고, 특히 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와 합의하지 못하였고, 사기 피해 금액이 적지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인은 본인 사업의 고객으로 알게 된 피고인 A의 요구에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행으로 개인적인 이득을 취득한 바 없고, 오히려 대출금 이자 중 일부를 납부하는 등 경제적으로 손실을 입은 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 입은 피해는 회복되었다. 피고인에게 2008년 벌금형으로 1회 처벌받은 것 외에는 다른 형사처벌 전력이 없다. 이러한 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.