수원지방법원성남지원-2014고합327

범죄사실 기초사실 피고인 B은 개발사업 시행업자이고, 피고인 A는 2008. 1. 8.부터 2011. 3. 31.까지 토석채취업체인 F 주식회사(이하 'F' 내지 '피해 회사'라고 한다) 대표이사였던 사람이다. 피고인 A는 F의 토석채취허가가 종료된 광주시 G 임야 등 9필지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 매입한 후 용도변경을 통해 가치를 상승시킨 뒤 이를 되팔아 수익을 남기는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하기 위하여 이 사건 토지의 공유자들인 H, I, J, K(이하 '이 사건 토지 공유자'라고 한다)으로부터 이 사건 토지를 약 85억 원에 매입하는 계약을 체결하고 그 대금 중 약 50억 원 상당을 지급한 상태에서 나머지 매매잔금 및 기타 소요 경비가 필요하게 되었다. 한편 피고인 B은 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)이라는 법인을 세워 수원에 있는 M 일대에서 골프연습장 개발사업 등을 추진 중이던 N의 소개로 알게 된 피고인 A가 이 사건 사업을 하고 있음을 알고, O에게 위 사업을 위해 F에 자금을 대여할 것을 권유하였고, 그에 따라 O는 2009년 7월경부터 2009년 9월 초순경까지 모두 40억 원의 자금을 F에 대여하였다. 그런데 피고인 B은 2009. 7. 29. 위 40억 원과 관련하여 피고인 A와 사이에 대주를 피고인 B으로, 차주를 F으로, 대여금액을 40억 원으로 하는 내용의 금전소비대차약정(이하 '이 사건 소비대차약정'이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 이 사건 토지 공유자들로 하여금 주식회사 생보부동산신탁과 사이에 이 사건 토지를 주식회사 생보부동산신탁에 신탁하되 O의 아들들인 P, Q, R과 피고인 B을 우선수익자로, F을 지정매수인으로 하는 내용 등이 포함된 부동산처분신탁계약 내지 신탁예약을 체결하게 하였으며(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다), 피고인 A는 F의 대표이사로서 이 사건 신탁계약에 직접 참여하였다. 한편 O는 2012년 3월 무렵 F의 지분을 전부 취득하여 경영권을 장악하였고 2012. 3. 5. F의 대표이사로 취임하였다. 2014고합327호 1. 피고인 B 가. 피해자 O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 위 기초사실 기재와 같이 피해자 O로 하여금 F에 40억 원을 대여하게 한 상황에서 2009년 10월 초순경 위 피해자에게 "F 역세권 개발사업의 부지 매입대금이 급히 필요하니 F에 돈을 더 빌려줘라. 다만 그 돈은 S 주식회사(이하 'S'이라 한다) 명의의 계좌로 입금하라."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 O로 하여금 S에 돈을 입금하게 하더라도 이를 위 피해자나 F과는 아무 상관이 없었던 N이 추진 중인 L이나 S의 개발사업 관련 운영비, 경비, 피고인의 급여 지급 등에 사용하는 한편 피고인이 위 각 법인의 주식을 취득함으로써 결국 피고인의 자금은 전혀 들이지 아니하고 향후 위 개발사업이 성공하게 될 경우 얻게 될 수익만을 챙길 생각이었다. 위와 같이 피고인은 이미 40억 원을 대여한 F에 추가로 돈을 빌려주는 것처럼 피해자 O를 기망하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 S 명의의 은행계좌로 2009. 10. 7. 5억 원, 2009. 10. 30. 5억 원, 2010. 1. 12. 1억 원의 합계 11억 원을 입금하게 함으로써 S로 하여금 같은 금액 상당의 재물을 교부받게 하였다. 나. 피해 회사에 대한 사기미수 피고인은 2012. 5. 18. 수원지방법원 성남지원 2012가단20481호로 피해 회사를 상대로 대여금의 반환을 구하는 소송(이하 '이 사건 대여금 소송'이라 한다)을 제기하면서, 위 기초사실 기재와 같이 대주를 피고인으로, 차주를 피해 회사로, 대여금액을 40억 원으로 하는 내용으로 피고인과 그 당시 피해 회사의 대표이사였던 A 사이에 작성된 2009. 7. 29.자 금전소비대차약정서를 증거자료로 제출하며, 피고인이 피해 회사에게 이 사건 토지 매입자금 등의 용도로 40억 원을 대여하였으므로 피해 회사를 상대로 이 사건 소비대차약정에 따른 대여원금 40억 원 중 일부로 1억 원의 반환을 구한다고 주장하였다. 그 후 피고인은 2013. 9. 24. 위 사건의 1심에서 패소한 후 수원지방법원 2013나45713호로 항소하여 2014. 5. 16. T를 소송인수참가인으로 신청한 다음 2014. 6. 24. 피해 회사는 40억 원을 T에게 반환하라는 취지로 청구취지를 변경한 후 위 소송에서 탈퇴하였다. 그러나 사실 이 사건 소비대차약정서가 작성된 2009. 7. 29. 무렵 피해 회사가 지급받은 40억 원 중 피고인이 실제 출연한 자금은 전혀 없었고, 오히려 위 40억 원은 O가 P 등 그 아들들 명의로 피해 회사에 대여한 것으로서 피고인은 이를 알선한 것에 불과하였으며, 이 사건 소비대차약정서는 40억 원을 실제 마련한 O와 무관하게 피고인과 A 사이에 작성된 것이었다. 또한 피고인은 2009. 7. 29. 체결된 이 사건 신탁계약의 실질이 위 40억 원을 대여하여 주는 자를 우선수익자로 지정하여 대여자의 채권을 담보하려는 것인데 그 우선수익자로 O의 아들들도 지정되어 있었음을 알고 있었고, 나아가 2011. 12. 14. Q, P에게 피고인이 보유한 피해 회사의 주식을 전부 양도해 주었을 뿐 아니라, 2012. 2. 21. 무렵 이 사건 토지의 소유권을 당시 O가 경영권을 갖고 있던 피해 회사 명의로 이전하여 주고 그 신탁등기를 해지함에 있어 우선수익자 중 1명으로서 동의하는 등 위 40억 원의 실제 대여자가 O라는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012년 3월경 O가 피해 회사에 대한 경영권을 완전히 가지게 되자, 이 사건 소비대차약정서의 대주 명의가 피고인으로 되어 있음을 기화로 마치 피고인이 피해 회사에 대한 40억 원의 대여금채권을 갖고 있는 것처럼 허위의 주장을 하는 방법으로 법원을 기망하여 대여금 40억 원의 지급을 명하는 판결을 받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나, 2014. 8. 29. 위 항소가 기각되는 등으로 결국 패소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2.피고인 A의 위증 피고인은 2013. 5. 14. 수원지방법원 성남지원 법정에서, 위 제1의 나.항 기재와 같이 B이 F을 상대로 제기한 이 사건 대여금 소송 변론기일에 증인으로 출석하여 선서한 다음, "증인이 알기로 2009년 7월경 피고 F에게 40억 원을 빌려준 사람은 원고 B이 아니라, 나중에 피고 F을 인수하게 되는 O, O의 남편 U, O의 첫째 아들 Q, O의 둘째 아들 P이지요."라는 피고 대리인의 질문에 "아닙니다. 증인은 원고 B이라는 사람과 거래를 했습니다. 그 사람들은 만나 본 사실은 없습니다."라고 대답하고, "증인은 O를 알고 있는데 아닌가요."라는 피고 대리인의 질문에 "그 이후에 만났습니다. 그리고 증인은 원고 B이라는 사람과 거래를 했습니다."라고 증언하고, "40억 원을 빌리고 4~5개월 지난 후에 원고 B과 같이 와서 O를 알게 되었다는 뜻인가요."라는 판사의 물음에 "예. 3~4개월 지난 다음입니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 O가 40억 원을 투입하기 이전인 2009년 7월 초순경 V, W, B, N과 함께 O를 만나 그 당시 이 사건 사업에 소요되는 자금 40억 원을 O가 빌려주는 문제에 대하여 논의하였고, 2009. 7. 29. 체결된 이 사건 신탁계약에서 우선수익자로 O의 아들들인 P, Q, R이 지정된 사실을 그 당시 알았을 뿐 아니라 2009년 12월경 무렵에는 위 40억 원을 초과하는 금원을 O가 F에 투입하였다는 사실을 알게 되었으므로, 법정에서 증언할 당시에는 피고인도 2009년경 F에 40억 원의 자금을 투입한 사람이 B이 아니라 O라는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2015고합115호 피고인 B은 2009년 8월경부터 2010년 2월경까지 피해 회사에서 회계업무 등 자금관리를 담당하였고, 같은 기간에 N이 대표인 S 및 L의 자금관리도 담당하였다. 피고인 A는 위 기초사실 기재와 같이 2008. 1. 8.부터 2011. 3. 31.까지 피해 회사의 대표이사로서 자금관리 등 업무 전반을 총괄하였다. 1. 피고인들의 공동범행[피해 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인들은 피해 회사의 대표이사 또는 자금관리 담당자로서 회사 소유 재산을 회사를 위하여 성실히 관리하고 사용해야 하고 개인적인 용도로 사용해서는 아니됨에도 불구하고, 피해 회사가 2009. 8. 12. O로부터 대여받은 3억 원 및 2009. 9. 18. X으로부터 투자받은 7억 원을 피해 회사를 위하여 보관하던 중, 2009. 8. 12. 2억 7,000만 원 및 2009. 9. 18. 4억 원을 피고인 A의 개인적인 용도로 임의로 사용하고, 2009. 9. 21. 2억 5,000만 원을 피고인 B이 회계업무를 담당하는 S의 대표 N에게 임의로 지급하고, 2009. 9. 25. 2,000만 원을 피고인 B이 회계업무를 담당하는 L의 대표 N에게 임의로 지급하여 합계 9억 4,000만 원을 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 합계 9억 4,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 A 가. 피해 회사에 대한 횡령 피고인은 2008. 7. 25. 광주시 곤지암읍에 있는 곤지암 농업협동조합(이하 '농협'이라 한다)에서, 광주시로부터 받은 토석채취허가가 종료된 이 사건 토지의 복구공사와 관련하여 피해 회사가 광주시청의 요구에 따라 위 농협에 예치하여 둔 피해 회사 소유의 산림복구공사예치금 중 3억 원을 인출하여 자기앞수표로 발행한 뒤 개인적인 용도로 사용함으로써 피해 회사의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피해 회사에 대한 배임 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 회사 소유 재산을 회사를 위하여 성실히 관리하며 사용해야 함에도 불구하고, 2010. 12. 31. 불상의 장소에서 2008. 4. 24. 이 사건 토지 중 하나인 광주시 G 임야 128,794m²(이하 '이 사건 임야'라고 한다)에 관하여 채무자 I, 채권최고액 12억 원, 근저당권자 피해 회사로 설정된 근저당권을 아무런 채권채무 관계 없이 주식회사 Y(이하 'Y'라고 한다)에게 양도하여 근저당권이전등기를 경료하여 줌으로써 Y로 하여금 가액을 산정할 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피해자 0에 대한 사기 피고인은 2012년 2월 중순경 성남시 수정구 시흥동에 있는 커피숍에서, 사실은 F이Y에 대하여 4억 원의 채무를 부담하고 있지 아니하고, 피해자 O로부터 돈을 받아 피고인의 개인적인 채무변제 등으로 사용할 생각임에도 불구하고, 위 피해자에게 Y에 대한 4억 원의 채무를 변제하여야 이 사건 임야에 설정된 근저당권을 말소할 수 있으니 4억 원을 달라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 Y에 대한 채무변제 명목으로 4억 원 상당의 수표를 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2014고합327호 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, V의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(O, U 각 진술기재 부분 포함) 1. N에 대한 각 검찰 진술조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(대여금청구사건 소장 첨부), 수사보고(L, S 등기부등본 첨부), 수사보고서(피의자 제출 장부검토 및 자료사진 첨부보고), 수사보고서(F, S, L 운영비 내역 확인보고), 수사보고서(S의 법인계좌 사본 첨부), 수사보고서(관련 민사재판 내역정리) 1. 예금거래실적증명서 등, 금전소비대차약정서, 등기사항전부증명서, 부동산처분신탁계약서, 신탁예약계약서, 판결서(수원지방법원 성남지원 2012가단20481), 증인신문조서(V), 부동산 및 법인 양도양수계약서, 판결서(수원지방법원 성남지원 2013가합 1835), 판결서(수원지방법원 2013나45713), 청구취지변경신청서, 증인신문조서(A) 2015고합115호 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(O, U 각 진술기재 부분 포함) 1. Z에 대한 검찰 진술조서 1. O, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. F 법인통장 거래내역, F 법인등기부, 각 품의서, S 법인통장 거래내역, 손익계산서 등, 자금조달 및 운용현황 사본, 3억 원 수표출금 전표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항[사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문의 징역 15년으로 함], 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조[횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문의 징역 15년으로 함] 나. 피고인 A : 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조[2015고합115호 판시 제1항 기재 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문의 징역 15년으로 함], 형법 제355조 제1항(2015고합115호 판시 제2의 가.항 기재 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제2항(배임의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 B은 형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중. 피고인 A는 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B 가. 피해자 0에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 1) 주장의 요지 피해자는 S에 대한 투자금임을 알고 있었으므로 기망행위가 없었다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 수사기관 및 법정에서, 피고인 B이 F의 운영자금이 필요하다고 하여 F에 11억 원을 대여하는 것으로 알고 있었고, 만약 S의 사업에 사용될 것을 알았더라면 위 돈을 송금하지 아니하였을 것이라는 취지로 진술하였다(피해자 법정진술 및 2014고합327호 증거목록 순번 6, 57번 등). 피해자는 이 사건 이전에 F에 40억 원을 대여할 당시 이 사건 신탁계약을 체결함으로써 담보를 제공받았는바, 위 신탁계약에서 이 사건 토지의 처분금액이 66억 3,500만 원으로 정하여져 있어 담보가 충분하다고 생각하고 11억 원을 추가로 대여하면서도 별도의 담보를 제공받지 않았던 것으로 보인다(같은 목록 순번 12, 13번). 만약 피해자가 S에 대하여 11억 원을 대여할 의도였다면 S로부터 따로 담보를 제공받았을 것으로 봄이 상당하다. 피해자가 S의 사업현장에 방문한 적이 있는 것으로 보이기는 하나, 피해자가 F의 이 사건 사업에 관하여 40억 원을 대여하면서 이 사건 토지를 방문하고 F의 대표이사 피고인 A를 만났으며 이 사건 신탁계약을 체결하는 등의 과정을 거친 것과 비교하여 보면, 위와 같은 사정만으로 피해자가 S의 사업내용 등을 구체적으로 알고 11억 원을 투자 내지 대여한 것으로 보기는 어렵다. S의 이사였던 피고인 A조차 S의 사업내용에 대하여 잘 알지 못하였다는 취지로 진술하였고, N이나 피고인 B의 진술에 의하더라도 S이 추진한 사업의 내역이 구체적으로 드러나는 바가 없다(같은 목록 순번 19, 38, 42, 44, 59, 60, 61, 62번 등). 피고인 B은 2010년 2월경까지 S의 자금도 직접 관리하면서 피해자가 S로 송금한 11억 원을 위 피고인과 N의 월 급여를 비롯한 인건비, 복리후생비, 접대비, 주식환입대금 등의 명목으로 불과 몇 개월만에 모두 사용하였다(같은 목록 순번 38, 57, 59, 60, 61, 62번). 피고인 B이나 N이 S의 사업에 개인적으로 투자한 돈은 전혀 없었고 당시 S의 매출도 없는 상태였다(같은 목록 순번 38, 57, 62번). 피고인 B은 F의 이 사건 사업을 통한 수익금으로 피해자로부터 빌린 11억 원을 변제하려는 막연한 계획 이외에는 별다른 변제방안을 가지고 있지 아니하였다. 피고인 B은 피해자가 S에 투자한 대가로 피해자의 아들들에게 S의 주식 일부가 배분되었다고 주장하나, 피해자는 이에 대하여 전혀 모른다는 취지로 진술하였고(피해자 법정진술 및 같은 목록 순번 15, 33번 등), 피고인 B이 S의 주식 일부를 배분하여 주었다는 피고인 A 역시 그 내역을 모른다고 진술하고 있어(같은 목록 순번 19, 42번), 피고인 B의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. 피고인 B은 피해자가 송금한 11억 원을 결국 F에 대한 대여금으로 처리하여 주었다고 주장하나, 설령 그렇다고 하더라도 이는 피해자가 위 피고인에게 속아 이미 S로 송금한 돈을 S에서 다 사용한 후의 회계처리 문제일 뿐이어서 범죄의 성립에 영향이 없다. 나) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 변제의사 및 변제능력이 없는 상태에서 S이 아닌 F에 빌려주는 것처럼 피해자를 기망하여 11억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해 회사에 대한 사기미수죄 1) 주장의 요지 피고인 B과 피해 회사 사이에 작성된 이 사건 소비대차약정서는 허위의 서류가 아니고, 위 피고인은 피해 회사에 대한 채권이 존재한다고 믿고 이 사건 대여금 소송을 제기한 것이므로 이는 소송사기에 해당하지 아니한다. 2) 판단 가) 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인 B은 O에게 피해 회사가 추진하던 이 사건 사업에 자금을 조달할 것을 제안하였고, 이에 O는 2009. 7. 10. 아들 Q의 계좌에서 7억 원, 아들 P의 계좌에서 7억 원, 아들 R의 계좌에서 6억 원 등 합계 20억 원을 법무법인 AA 명의의 우리은행 계좌에 송금하였으며, 그 계좌에서 2009. 7. 14. 10억 원, 2009. 7. 22. 10억 원이 자기앞수표로 출금되어 피해 회사에게 교부되었다. 그 후 2009. 7. 28. O의 계좌에서 9억 원, P의 계좌에서 3억 원, 2009. 8. 21. P의 계좌에서 2억 원, 2009. 9. 1. P의 계좌에서 3억 원 등 합계 17억 원이 자기앞수표로 인출되어 피해 회사에게 교부되었고, 2009. 8. 12. O의 남편인 U의 계좌에서 3억 원이 피해 회사에게 송금되었다. 이로써 O는 합계 40억 원을 피해 회사에게 지급하였다(2014고합327호 증거목록 순번 2, 18번 등). 피해 회사의 2010년의 재무상태표에는 장기차입금으로 53억 1,000만 원이 계상되어 있는데, 이에 대한 장기차입금 명세서에 의하면 토지매입자금 명목으로 U로부터 10억 원, R으로부터 9억 1,000만 원, Q으로부터 16억 원, P으로부터 18억 원을 차입한 것으로 기재되어 있다(같은 목록 순번 32번 중 319, 320쪽 재무상태표, 계정별원장). 이 사건 토지에 관하여 2009. 7. 29. 이 사건 토지 공유자들인 H, I, J, K을 위탁자로, 주식회사 생보부동산신탁을 수탁자로, Q, R, P 및 피고인 B을 우선수익자(수익한 도금액은 처분금액에 관하여 Q이 17/100, P이 17/100, R이 16/100, 피고인 B이 50/100 비율이다)로, 피해 회사를 지정매수인으로 하는 내용의 이 사건 신탁계약이 체결되었다(같은 목록 순번 12, 13번). 한편 피고인 B과 피고인 A는 2009. 7. 29. 피고인 B이 피해 회사에게 이 사건 토지의 매수자금 및 기타 비용 명목으로 40억 원을 대여하고, 피해 회사는 이 사건 토지를 전매하여 대여금 40억 원을 상환하며 전매이익 중 30%를 지급하기로 하는 내용의 이 사건 소비대차약정서를 작성하였다(같은 목록 순번 4번). 그런데 위 약정서상의 40억 원의 대여금채권 중 피고인 B이 출연한 금액이 없음은 앞서 본 바와 같고, 위 40억 원의 실제 출연자인 O 측은 위 약정서가 작성된 사실을 전혀 알지 못하였다. 피고인 A는 이 사건 소비대차약정서에 대하여 "피고인 B이 작성하여 달라고 하니까 해준 것이고 큰 의미는 없었다. 채권을 확실하게 확보하기 위한 의미로만 생각했고, 이 사건 신탁계약이 우선이며 위 약정서는 효력이 없다."라는 취지로 진술하였다(같은 목록 순번 80번). 피고인 B의 지인인 AB가 2009. 9. 18. 5억 원, AC이 같은 날 2억 원을 피해 회사에게 지급한 사실 등이 인정되기는 하나(같은 목록 순번 66, 70번 등), 이는 이 사건 소비대차약정 및 신탁계약이 체결된 이후이므로 이 사건 소비대차약정에 기한 대여금 채권액 중에는 피고인 B의 지인들이 출연한 돈은 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그런데 피고인 B은 O 측이 피해 회사의 경영권을 장악하게 되면서 자신의 지인들이 투자한 10억 원 내지 13억 원을 반환받을 가능성이 희박해지자 이를 회수하기 위하여 이 사건 대여금 소송을 제기하게 되었다고 주장하고 있다(같은 목록 순번 8, 63번 등). 피고인 B은 2011. 12. 14. O과 P에게 자신의 피해 회사 주식 중 각 27,180주를 양도하였고, 이러한 과정을 거쳐 O 측은 그 무렵 피해 회사의 주식 100%를 보유하게 되었다(같은 목록 순번 45번 중 671 내지 674쪽 주식변동상황명세서 등). 피고인 B이 위와 같은 주식양도를 통하여 O 가족들이 피해 회사의 경영권을 가지게 됨을 인식하였을 것임에도 주식을 양도한 것은, O 측이 피해 회사에 대한 실제 채권자임을 전제로 그 권리를 인정한 것으로 보인다. 이 사건 신탁계약에서 수탁자가 매수자로 지정된 피해 회사에게 신탁부동산을 처분하기 위하여는 우선수익자의 서면 요청이 필요한데(위 신탁계약 특약사항 제7조 제2항), 피고인 B은 2012년 2월경 위 신탁계약의 우선수익자로서 수탁자인 주식회사 생보부동산신탁에게 일부 부동산에 관하여 지정매수인인 피해 회사 명의로 소유권이전을 해 줄 것을 요청하였다. 이에 피해 회사는 2012. 2. 3. 또는 같은 달 21. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고 2012. 2. 21. 신탁등기 및 신탁가등기도 말소되었다. 이 사건 신탁계약의 실질적 목적은 피해 회사에 40억 원을 대여하는 자를 우선수익자로 지정하여 우선수익자의 동의 없이는 이 사건 토지의 처분을 불가능하게 함으로써 대여자의 채권을 담보하려는 것인데, 피고인 B은 이 사건 소비대차약정상의 채권의 담보상실 효과를 충분히 예상하였을 것임에도 위와 같이 신탁재산의 처분에 동의하여 주었는바, 이는 피해 회사에 대한 실제 채권자가 O 가족들임을 인정하며 그 요청에 따른 것으로 보인다(같은 목록 순번 66, 70번 등). 다) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피해 회사에게 40억 원을 대여한 자는 피고인 B이 아니라 O 가족들이고, 피고인 B도 이 사건 소비대차약정서상의 피해 회사에 대한 대여금채권이 실제 존재하지 아니함을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고인 B이 이 사건 소비대차약정서를 소지하고 있음을 기화로 이 사건 대여금 소송을 제기한 것은 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적 평가를 잘못한 것으로 볼 수는 없고, 위 피고인이 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식 하에 이루어진 행위라고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A 가. 위증죄 1) 주장의 요지 피고인 A는 기억에 반하는 허위의 증언을 한 바 없다. 2) 판단 가) 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5076 판결 등 참조). 나)이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인 A는 피고인 B이 F을 상대로 대여금 40억 원의 지급을 구하는 이 사건 대여금 소송에서 위 대여 당시 F 대표이사로서 증인으로 출석하였다. 피고인 A는 F에 40억 원을 빌려준 사람은 O 측이냐는 F 대리인의 질문에 자신은 피고인 B과 거래를 했다고 답변하는 등 그 증언의 전체적인 내용에 비추어 보면 "F은 O가 아닌 피고인 B으로부터 40억 원을 받았다."라는 취지의 증언을 한 것으로 보인다(2014고합327호 증거목록 순번 75번). 피고인 A는 40억 원을 모두 대여받은 이후인 2009년 9월경에서야 O와 처음 만났기 때문에 40억 원을 받을 무렵에는 피고인 B으로부터 돈을 빌리는 것으로 알고 있었다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 O와 V은 2009년 7월경 피고인들, W, N을 만나 식사를 하며 O가 F에 40억 원을 대여하는 문제에 관한 의논을 했다고 진술하였다(O, V 각 법정진술 및 같은 목록 순번 22, 25, 26번, O는 이 사건 대여금 소송 과정에서 돈을 빌려준 뒤 피고인 A를 만났다는 진술을 하였으나, 그 진술내용에 의하더라도 2009. 7. 10. 20억 원을 지급한 후 또는 40억 원을 지급한 무렵 위 피고인을 만났고 당시 위 피고인도 40억 원을 빌려주는 사람이 O 측임을 알고 있었다는 취지로 보인다). 그리고 앞서 본 바와 같이 2009. 7. 29. 체결된 이 사건 신탁계약의 실질적 목적은 F에 40억 원을 대여하는 자의 채권을 담보하기 위한 것으로 보이는데 위 신탁계약의 우선수익자에 O의 아들들도 포함시킨 점에 비추어 보면, F의 대표이사로서 위 신탁계약에 참여하였던 피고인 A도 그 무렵 40억 원의 실제 출연자가 O 측임을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 또한 O의 남편인 U의 계좌에서 2009. 8. 12. 3억 원이 F에게 송금되는 등 피고인 A는 40억 원 중 일부를 O 측으로부터 직접 지급받기도 하였다. 피고인 A도 수사기관에서 "위 증언을 할 당시 O가 저를 너무 힘들게 하고 돈을 건네받은 것은 피고인 B이기 때문에 표면적인 부분만 진술하였는데, 지금 생각해보면 피고인 B을 통하여 돈이 들어오기는 했지만 다른 사람들로부터 돈이 온 것임을 알고 있었다고 진술했어야 하는 것이 맞다."라는 취지로 진술하였다(같은 목록 순번 80번). 다) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 판시 범죄사실 기재와 같이 기억에 반하는 허위의 진술을 하였음이 충분히 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해 회사에 대한 횡령죄 1) 주장의 요지 산림복구공사예치금 3억 원을 이 사건 토지 복구공사 비용으로 지출한 것이므로 피고인 A에게 불법영득의사가 없었다. 2) 판단 가) 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A는 판시 범죄사실 기재와 같이 피해 회사의 자금 3억 원을 인출한 뒤 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인 A는 위 회사 자금의 행방이나 사용처를 밝히고 이를 뒷받침하는 증빙자료를 제출하는 등의 방법으로 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있고, 그 자금이 피해 회사를 위하여 사용되었다는 구체적인 사정도 전혀 드러나지 아니한다. 이러한 사정 및 위 법리를 종합하여 보면, 피고인 A가 위 금원을 불법영득의사로 횡령하였다고 추단할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피해 회사에 대한 배임죄 1) 주장의 요지 피고인 A가 Y에 양도한 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)은 실제 피담보채권이 존재하지 아니하여 위 근저당권 이전행위는 법률상 아무런 효력이 없으므로, 피해 회사에 재산상 손해가 발생하지 않거나 손해 발생의 위험이 없어 배임죄가 성립하지 아니한다. 2) 판단 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사가 회사의 중요한 재산을 양도한 경우 그 소유권이전등기가 법률상 당연무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 위 재산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인하여 위 회사에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수는 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것인바(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조), 이와 같은 추정을 뒤집고 피고인 A의 주장과 같이 이 사건 근저당권의 실제 피담보채권이 존재하지 아니한다고 볼 만한 자료가 부족하다. 한편 피고인 A는 Y로부터 피해 회사의 복구공사비용 명목으로 4억 원을 빌린 뒤 그 담보로 이 사건 근저당권을 양도하여 준 것이라고 주장하나, 피고인 A 또는 Y의 실제 대표 Z의 진술 이외에는 피고인 A가 Y로부터 4억 원을 차용하였음을 인정할 만한 금융거래내역, Y 및 피해 회사의 회계자료 등 객관적인 증거가 존재하지 아니하는 점, 2009년부터 2010년 12월경까지 현금이나 수표를 조금씩 전달받는 방법으로 합계 4억 원을 지급받았다는 피고인 A의 진술이나 이에 부합하는 Z의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 위 피고인과 Z 사이에 작성된 2010. 10. 29.자 12억 원짜리 차용증이나 2012. 2. 9.자 합의각서 역시 그 작성경위, 내용 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점(2014고합327호 증거목록 순번 27번, 2015고합115호 증거목록 순번 40번, 43번), 피고인 A는 복구공사를 위하여 4억 원을 빌렸다고 하나 실제 사용내역 등을 소명하지 못하고 있는 점, 라 피고인 A는 현재까지 Y에게 4억 원을 변제하지 아니하고 있고 Z도 변제독촉을 전혀 하지 아니하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 Y로부터 실제로 4억 원을 빌렸다고 인정하기 어렵다. 다) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니한다고 인정하기 어렵고, 설령 이 사건 근저당권을 양도하는 행위가 법률상 효력이 없는 것이라고 하더라도 피해 회사 명의의 근저당권이 아무런 원인 관계 없이 Y에 이전된 이상 피해 회사는 외형상 담보권을 상실하게 된 것이며, Y가 장래 피해 회사의 소유가 될 예정인 토지(이 사건 당시 피해 회사는 이미 이 사건 토지 공유자들과 사이에 앞서 본 매매계약 및 이 사건 신탁계약을 체결한 상태였다)에 관한 담보권을 실행하는 것도 가능하게 된 것이므로, 경제적 관점에서 위 처분행위로 인하여 피해 회사에게 현실적인 손해가 발생하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 단정할 수 없다. 따라서 피고인 A는 아무런 채권채무 관계 없이 Y에게 이 사건 근저당권을 양도하여 줌으로써 그 임무에 위배하여 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에게 재산상 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 피해자 O에 대한 사기죄 1) 주장의 요지 F의 Y에 대한 채무 4억 원이 실제로 존재하였으므로 피고인 A는 피해자 O를 기망하지 아니하였다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 Y로부터 4억 원을 실제로 빌렸다고 보기 어려운 점, 그럼에도 불구하고 피고인 A는 F이 은행대출을 받기 위해서 이 사건 근저당권을 해지할 필요가 있다는 피해자의 요청을 받고 근저당권자인 Y에 4억 원을 변제하여야 한다며 피해자로부터 4억 원을 교부받은 점, 피고인 A는 Z에게 부탁하여 이 사건 근저당권을 해지하기는 하였으나 피해자로부터 받은 4억 원을 Z에게 전달하지 아니하고 Z으로부터 다시 빌린다는 명목 하에 동생에게 지급하는 등 개인적인 용도로 사용한 점(2015고합115호 증거목록 순번 40, 43번) 등의 사정을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면 피고인 A가 피해자를 기망하여 4억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인들의 공동범행 가. 주장의 요지 피고인 B이 피고인 A에게 투자하기로 한 50억 원 중 일부에 해당하는 9억 4,000만 원을 피고인 A의 의사대로 사용한 것이므로 횡령에 해당하지 아니한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인 B은 이 사건 당시 피해 회사의 자금을 직접 관리하였고, 피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 업무를 총괄하였다. U는 2009. 8. 12. 피해 회사 명의의 은행계좌에 3억 원을 송금하였고, X은 2009. 9. 18. 피해 회사 명의의 은행계좌에 7억 원을 송금하였는바 이는 피해 회사에 대한 대여금 내지 투자금이다(2015고합115호 증거목록 순번 2, 24번). 위와 같이 U로부터 2009. 8. 12. 피해 회사에 송금된 3억 원은 같은 날 대표이사 가수금으로 계상된 뒤 그 중 2억 7,000만 원이 가수금 반제 처리되었다. X으로부터 2009. 9. 18. 피해 회사에 송금된 7억 원도 같은 날 대표이사 가수금으로 계상된 뒤 그 중 4억 원은 곧바로 가수금 반제 처리되었고, 2009. 9. 21. 2억 7,000만 원, 2009. 9. 25. 2,000만 원이 각 가수금 반제 처리되었다(같은 목록 순번 22번 중 290 내지 293쪽 세무조정계산서 등). 피고인 A는 2009. 8. 12. 및 2009. 9. 18. 가수금 반제로 회계처리한 합계 6억 7,000만 원을 개인적인 용도로 사용하였는데, 위 자금의 행방이나 사용처를 밝히고 이를 뒷받침하는 증빙자료를 제출하는 등의 방법으로 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있고, 그 자금이 피해 회사를 위하여 사용되었다는 구체적인 사정도 전혀 드러나지 아니한다(같은 목록 순번 24, 25번 등). 한편 피고인들은 2009. 9. 21. 및 2009. 9. 25. 가수금 반제로 회계처리한 합계 2억 9,000만 원 중 2억 7,000만 원을 N에게 S 및 L의 주식환입대금 명목으로 지급하였는데(같은 목록 순번 15, 17, 25번 등), 피고인들은 피해 회사와 별개의 법인인 S 등에 피해 회사의 자금을 대여하면서도 변제기나 이자 등을 약정하지 아니하고 이사회 결의 등의 절차도 밟지 아니하였으며 오히려 앞서 본 바와 같이 비정상적인 회계처리를 하였다. 피고인들이 N에게 대여한 합계 2억 7,000만 원이 피해 회사에 다시 변제된 바도 없다. 피고인 B이 작성한 피해 회사, S, L의 자금조달 및 운용현황에 의하더라도 S 및 L에 O로부터 11억 원, 피고인 B의 지인들로부터 2억 원이 투자되었고, 위 13억 원은 S 및 L의 주식환입대금 합계 7억 원, N에 대한 개인적인 대여금 9,000만 원, 운영경비 합계 5억 원으로 사용되었다는 것인바(같은 목록 순번 10 내지 13, 19번), 그럼에도 불구하고 피고인들은 U와 X으로부터 피해 회사에 송금된 돈 중 합계 2억 7,000만 원을 N에게 지급한 뒤 이 역시 주식환입대금 명목이라고 주장하고 있어 위 2억 7,000만 원이 실제 주식환입대금으로 사용되었다고 보기도 어렵다. 2) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해 회사의 자금을 회사를 위한 지출 이외의 용도로 임의로 사용하여 횡령한 것으로 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 피해자 0에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 2) 경합범죄 : 피해 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3) 피해 회사에 대한 사기미수죄 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 4) 다수범죄의 처리 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 하한인 징역 3년 이상을 준수함) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 피고인은 피해자 O로부터 11억 원을 편취하고 피해 회사를 상대로 40억 원의 소송사기 범행을 시도하였으며 피해 회사의 자금 9억 4,000만 원을 횡령하기까지 하였는바, 각 범행의 경위, 수법, 피해액수 등에 비추어 죄질이 상당히 좋지 아니한 점, 피해규모가 상당함에도 불구하고 이에 대한 회복이 전혀 이루어지지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 피해회복을 위한 별다른 노력도 기울이지 아니하고 있는 등 개전의 정이 현저히 부족하여 보이는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피해자 O에 대한 사기범행이나 피해 회사에 대한 횡령범행의 피해액 전부를 피고인이 취득하지는 않은 것으로 보이는 점, 피해 회사에 대한 소송사기는 미수에 그친 점, 피고인에게 이종의 벌금형 이외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 성행, 환경 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 피해 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 2) 경합범죄1 : 피해자 O에 대한 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3) 경합범죄2 : 위증죄 [유형의 결정] 위증범죄 > 위증(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 4) 다수범죄의 처리 : 징역 3년(법률상 처단형의 하한에 따름) ~ 7년 6월(기본범죄 형량범위 상한 5년 + 경합범죄1 형량범위 상한의 1/2인 2년 + 경합범죄2 형량범위 상한의 1/3인 6월) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 피해 회사 명의의 근저당권을 아무런 원인 없이 타에 양도하고 피해 회사의 자금 합계 12억 4,000만 원을 횡령하였으며, 피해자 O로부터 4억 원을 편취하고 위 증범행까지 저질렀는바, 각 범행의 경위, 수법, 피해액수 등에 비추어 죄질이 상당히좋지 아니한 점, 피해규모가 상당하고 그 중 피고인이 실제로 취득한 이익이 적지 아니함에도 불구하고 이에 대한 회복이 전혀 이루어지지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 피해회복을 위한 별다른 노력도 기울이지 아니하고 있는 등 개전의 정이 현저히 부족하여 보이는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인에게 사기를 비롯한 다수의 형사처벌 전력이 있기는 하나 벌금형을 넘는 전력은 없었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 성행, 환경 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 2008. 7. 25. 광주시 곤지암읍에 있는 곤지암 농협에서, 광주시로부터 받은 토석채취허가가 종료된 이 사건 토지의 복구공사와 관련하여 피해 회사가 광주시청의 요구에 따라 위 농협에 예치하여 둔 산림복구공사예치금 중 1,610,178,270원을 임의로 인출하여, 피해 회사의 주식 및 이 사건 토지 매수대금 명목으로 AD 명의 농협계좌로 2억 원, K 명의 농협계좌로 4억 5,000만 원, 위 피고인이 운영하는 다른 회사인 AE 은행계좌로 960,178,270원을 각각 송금함으로써 피해 회사의 자금 합계 1,610,178,270원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 등 참조). 한편 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 또한 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 산지관리법 제38조에 의하면 토석채취허가 등을 받으려는 자는 복구에 필요한 비용을 산림청장 등에게 예치하도록 되어 있고, 이는 사업주체가 복구기간 내에 산림복구를 하지 못할 경우에 대한 담보금의 성격을 가지며, 현금 또는 보증보험증권으로 예치할 수 있다. F은 곤지암 농협에 이 사건 토지에 관한 산림복구공사예치금 명목의 돈을 예금하고 2005. 1. 19. 광주시장을 위 예탁금에 대한 질권자로 설정하여 두었다(2015고합115호 추가증거목록 순번 2번). 피고인 A는 2007년 10월 무렵 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 공유자들인 K, H(실제 권리자는 AD이다), J, I으로부터 이 사건 토지를 F 명의로 매수하면서 F이 현금으로 예치하여 두었던 산림복구공사예치금을 보증보험증권으로 대체한 뒤 그 돈으로 매수대금 중 일부를 지급하기로 하였다(2014고합327호 증거목록 순번 43번, 2015고합115호 추가증거목록 순번 21, 25, 29, 42번). 이에 F은 2008년 7월 무렵 현금으로 예치하여 두었던 산림복구공사예치금을 보증보험증권 예치로 갈음하기로 결정하였고, 광주시장은 2008. 7. 23. F에게 산지복구계획서 및 복구비 반환에 대한 이사회 의사록 제출을 요청한 뒤 2008. 7. 25. 산림복구공사예치금이 보증보험증권으로 변경예치되었음을 이유로 기존의 예탁금에 대한 질권설정을 해지하였다(2015고합115호 추가증거목록 순번 3, 4번). 피고인 A는 2008. 7. 25. 산림복구공사예치금 명목으로 예탁되어 있던 현금 1,610,178,270원을 인출하여 그 중 4억 5,000만 원을 K에게, 2억 원을 AD에게 이 사건 토지의 매수대금 명목으로 송금하였다. 한편 피고인 A는 이 사건 토지를 F의 명의로 매수하는 과정에서 그 대금으로 사용하기 위하여 위 피고인이 운영하는 AE로부터 돈을 차입하였고 이러한 내역은 AE의 유동자산명세서나 재무상태표에 반영되어 있기도 하다(2014고합327호 증거목록 순번 29번 중 340 내지 354쪽 재무제표확인, 기타유동자산명세서 등). 피고인 A는 위 차입금 중 일부를 변제하기 위하여 AE에 960,178,270원을 송금한 것으로 보인다. 2) 위와 같이 산림복구공사예치금은 복구를 담보하기 위한 목적을 가지고 있는 것인데 피고인 A는 이미 예치되어 있던 현금을 보증보험증권으로 변경하였으므로 이로써 담보는 여전히 확보되어 있는 것이어서 위 피고인이 반환받은 현금은 더 이상 산림복구공사예치금의 성격을 가진다고 보기 어렵다. 또한 반환받은 현금의 용도가 반드시 복구공사비용으로 제한된다고 볼 수 없고 그 유용 자체에 위법한 목적이 있지 아니한 이상 위 현금을 F을 위한 다른 용도에 사용한 뒤 복구공사가 진행될 때 다른 금전으로 복구공사비용을 조달하여 대체하는 것이 가능하다고 할 것이다. 그리고 위 인정사실에 의하면 피고인 A가 위 1,610,178,270원을 F을 위하여 이 사건 토지 매수대금 등으로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 불법영득의 의사로 위 금원을 F의 의사에 반하여 횡령하였다고 단정할 수 없으며, 달리 그와 같이 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 피해 회사의 대표이사로서 회사 소유 재산을 회사를 위하여 성실히 관리하며 사용해야 함에도 불구하고, 2010. 12. 31. 불상의 장소에서 2008. 4. 24. 이 사건 임야에 관하여 채무자 I, 채권최고액 12억 원, 근저당권자 피해 회사로 설정된 근저당권을 아무런 채권채무 관계 없이 Y에게 양도하여 근저당권이전등기를 경료하여 줌으로써 Y로 하여금 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 한편 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 배임행위자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권이 양도될 당시 이 사건 임야에는 이미 채권최고액 4억 5,500만 원 및 채권최고액 5억 8,500만 원의 선순위 근저당권들이 설정되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로(2014고합327호 증거목록 순번 74번 중 35 내지 52쪽 등기부등본), 피고인 A가 Y로 하여금 취득하게 한 재산상 이득액의 한도는 단순히 이 사건 근저당권의 채권최고액 전부가 아니라 이 사건 임야의 시가에서 위 선순위 근저당권들의 채권최고액 내지 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액이라 할 것이다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 임야의 시가나 선순위 근저당권들의 실제 피담보채권액 등을 산정할 수 없으므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.