대전지방법원-2017고합325

범죄사실 피고인은 2017. 7. 6. 청주지방법원 충주지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄로 징역 장기 6월, 단기 4월에 집행유예 1년을 선고받고, 그 판결이 2017. 7. 14. 확정되었다. 피고인은 2017. 6. 8.07:40경부터 09:30경 사이에 대전 서구 C, 203호에서, 그날 처음 본 피해자 D(여, 17세)가 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못할 정도의 상태에 있는 것을 확인하고 이러한 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자의 심신상실 내지 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 D이 한 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 E이 한 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 F, G이 한 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 검찰 진술조서, 경찰 진술조서(2회) 1. D에 대한 속기록(대전 해바라기센터), 피해자 진술녹화 CD 1. E, F, H, I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 감정의뢰회보(순번 21, 23, 28), 법화학감정서, 유전자감정서(순번 24, 29) 1. 범죄인지, 수사보고(순번 2), 112 신고사건 처리표, 수사보고(참고인 대면), 사건현장(C빌라 203호) 사진, 수사보고(전화진술 청취), 수사보고(CCTV 동영상 첨부), CCTV캡처 사진, CCTV 동영상 CD, 수사보고(K 대화자료 첨부 보고), 수사보고(A 별건 수사중 확인 보고), 수사보고(피의자와 피해자의 진술분석 보고) 1. 판시 전과: 수사보고(관련사건 공소장 첨부), 범죄경력조회회보서, 청주지방법원 충주지원 2017고합40 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자로부터 묵시적인 동의를 받아 자연스럽게 성관계를 한 것이다. 나. 피고인에게는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태임을 인식하지 못하였기 때문에 준강간의 고의가 없었다(피고인과 변호인이 이 부분을 명시적으로 주장하지는 않았지만, 이 사건 범죄 성립에 있어 주요한 쟁점이고 앞서 본 주장에 포함되어 있다고 볼 여지가 있다). 2. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 또한 형법 제299조에서 말하는 준강간죄에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 상당한 주취 상태에 있어 성적 행위에 관하여 정상적인 판단이 가능하지 않거나 피고인의 성적 행위에 대하여 반항하는 것이 현저히 곤란한 상태였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게, '친구인 F가 술 마시러 나오라고 하여, 새벽까지 술을 마시고 대전 서구 L에 사는 친구를 만나 등교할 생각으로 교복을 챙겨 나와 2017. 6. 8. 새벽 1~2시경 I, F 등을 만나 M 술집에서 술을 마셨다. 새벽 5시까지 소주 약 4병(피해자 혼자 마신 술의 양인지는 분명하지 않다)을 마시고 새벽 6~7시경 대전 서구 C에 있는 이 사건 빌라로 이동하여 H, E,A을 만났다. 아침 시간이 되어 학교에 가기 위해 이 사건 빌라를 빠져나오려 했지만, I가 가지 못하게 하였다. I가 소주 1병을 원샷 하면 보내주겠다고 하기에 어쩔 수 없이 07:40경 소주 1병을 한 번에 마셨다. I는 피해자가 꺾어 마셨다는 이유로 학교에 보내주지 않았고, 피해자는 너무 힘들어서 작은 방 안에 들어가 잠을 잤다. 이후 정신이 들었을 때는 하의가 벗겨져 있었고 피고인이 피해자의 몸 위에서 올라타 성행위를 하고 있었다. 울면서 내려와 달라고 애원하였지만, 피고인은 성행위를 지속했고 다시 정신을 잃었다. 이후 정신을 차렸을 때는 택시를 타고 학교에 가고 있었다'라는 취지로 진술하고 있다. 위 피해자의 진술 내용 중 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 비록 수사기관에서의 피해자 진술과 이 법정 진술 사이에 사건 당일 마신 술의 양, I 등이 소주 원샷 외에 장기자랑을 요구하였는지 여부, 성관계 경험 등 부분에서 약간의 차이가 나타나기는 하나, 앞서 본 것처럼 주된 사항에 대한 피해자의 진술이 대체로 일관되고 흐름이 자연스럽다는 점, 최초 경찰 조사 후 이 법정 증인신문까지 상당한 시일이 흐른 점에서 앞서 지적한 부분만으로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 볼 수는 없다. 2) 피해자는 이 사건 발생 직후 학교에 가서 눈물을 흘렸고, 눈이 부은 것을 이상하게 여긴 J 등 피해자의 학교 친구들이 자초지종을 묻자 준강간 피해 사실을 알렸다. 이후 생활지도교사 N가 112에 신고를 하였는데, 피해자가 만취한 상태로 횡설수설하여 충남대학교 해바라기 센터로 인계되어 성폭력 증거채취 절차를 거쳤다. 피해자는 최초 경찰 조사에서 '가해자가 누구인지 궁금하다. 그런데 누구인지 알려지면 무서울 것 같다. 뭔 생각으로 그랬고 그냥 제가 갑자기 왜 기억이 안 나는지 상황도 듣고 싶고 궁금하다'라고 진술하기도 하였다. 피해자가 사건 직후 보인 피해 감정과 신고 경위가 자연스럽다. 피해자가 초면인 피고인을 모함하거나 허위 신고를 통해 이익을 얻고자 하는 사정도 찾아볼 수 없다. 3) 피해자는 17세의 체구가 크지 않은 여성으로 평소 주량이 소주 2병 정도인데, 당시 M에서 가졌던 술자리에서 새벽 5시까지 소주 약 4병을 혼자 또는 일행과 나누어 마셨고, 07:40경 소주 1병을 한 번에 들이켰다. 이처럼 피해자가 이 사건 빌라에 오기 전에 마신 술의 양이 적지 않은 상태에서 추가로 소주 1병을 단시간에 마셨기 때문에 이 사건 당시 혈중알콜농도가 급격하게 상승하여 매우 높은 정도였을 것으로 봄이 합리적이다. 실제로 법화학감정서 기재에 의하면 해바라기 센터에서 12:38경 전후로 채취된 피해자의 혈액 검사 결과 측정된 혈중알콜농도는 0.147%였다. 여기에 시간당 알코올분해수치(0.008%~0.03%)를 고려하여 상승기(음주 후 30분에서 90분 사이, 피고인에게 유리하게 90분으로 가정한다)의 정점인 09:10경 혈중알콜농도를 역산해보면 0.175%{0.147%+(0.008/시간×3.5시간)}~0.252%{0.147%+(0.03/시간×3.5시간)}로 추정된다. 4) 피고인은 수사기관에서 '피해자는 이 사건 당시 만취 상태가 아니었고, I 등 일행이 먹을 것을 가지러 이 사건 빌라를 나갈 무렵 피해자와 함께 작은 방에 누워 있었는데, 당시 피해자가 먼저 피고인을 팔로 껴안았고, 피고인이 팔베개를 해주고 피해자가 피고인을 껴안은 상태로 함께 누워서 대화를 하다가 눈이 맞아 입맞춤을 하였다. 피고인이 피해자의 청바지를 발목(검찰 조사에서는 엉덩이 아래 부위라고 진술하였다)까지 내렸고, 나머지 청바지와 팬티는 피해자가 스스로 벗었다. 그와 같은 상태에서 얘기를 하다가 피고인도 바지와 팬티를 벗고 피해자 몸 위에 올라가 성관계를 하였다. 피해자의 가슴과 성기를 만지고 성관계를 할 때 거부하는 행동이나 말을 하지 않았다. 성관계 도중 갑자기 피해자가 울길래, 왜 우냐고 묻자 피해자는 아파서 운다고 답했다. 그래서 피고인이 성관계를 멈추고 옆으로 누우려고 했는데, 피해자가 다시 피고인을 껴안아서 피고인이 "다시 하냐."고 묻자 피해자가 "응."이라고 답하여 다시 성행위를 하였다. 피해자가 또 아프다고 하여 사정하지 않고 피해자의 몸에서 내려와 성관계를 완전히 멈췄다. 이후 피해자가 학교에 가야 한다고 하여 교복을 들고 화장실로 들어갔고, 교복을 갈아입은 다음, 피고인이 피해자의 휴대폰으로 콜택시를 불러주었다.'라는 취지로 진술하면서 성관계에 관하여 피해자의 묵시적 동의가 있었다는 취지로 주장하였다. 그러나 피고인의 진술은 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 피해자는 F와 술자리 도중 우연히 이 사건 빌라를 가게 되어 아침 시간까지 그곳에서 남자 5명과 낯선 공간에 있게 되었다. 심지어 피해자 진술에 의하면 그는 이 사건 빌라를 오기 전 M 술집에서 자신이 깡패임을 강조하였고, 대전 대덕구 O에 있는 E 집에 들렀을 때는 화풀이로 F를 때렸으며, 이 사건 빌라에서는 E, F, H를 엎드리게 한 다음 쇠파이프로 폭행하기도 하였다(I, H, F, E는 위와 같은 폭행 사실을 부인하나, 이 부분 피해자 진술이 수사 초기부터 일관되고, I가 '빠따 구해오라'라고 말하는 소리, H, F, E을 엎드려뻗쳐 시키고 엉덩이를 때리는 소리를 듣고 무서웠다는 피해자 진술이 구체적이고 생생하여 그와 같은 사실관계가 있었던 것으로 판단된다). 피해자는 이 사건 빌라를 빠져 나와 학교에 가려고 여러 차례 시도하였지만, 번번이 I에게 제지를 당하였다. 소주 1병을 원샷 하면 보내주겠다는 I의 무리한 제안을 수락하였다는 것은 당시 피해자가 위와 같이 험악한 분위기에 대해 두렵고, 불편한 감정을 느꼈고, 이 사건 빌라를 빠져나가고 싶은 마음이 컸음을 보여준다. 그러한 피해자가 위 소주 1병을 마신 이 후 갑자기 태도를 바꾸어 만난 지 약 2시간도 되지 않는 생면부지의 피고인에게 호감을 표시하고 합의로 성관계까지 하였다는 것은 매우 부자연스럽고 납득이 가지 않는다. 피해자가 소주 1병을 원샷 하기 이전에 피고인과 나눈 대화라고는 몰래 빌라를 나가려다가 H에게 걸려 큰 방에 들어가게 되었는데, 그때 그 방에 있던 피고인에게 "어떻게 해야 하나요."라고 물었고, 이에 피고인이 "나도 잘 모르겠다."라고 말하고 3분 정도 함께 있었던 것이 전부이다. 피고인의 변호인은 피해자가 입고 있던 스키니 청바지는 피해자의 도움 없이 피고인 혼자의 힘으로 벗기기 어려우므로, 피고인이 주장하는 것처럼 피해자의 의사로 위 바지를 벗은 것이라고 주장하나, 위 청바지는 피해자의 다리에 꽉 끼는 정도는 아니어서 다른 사람이 벗기기 쉬울 것이라는 피해자 법정진술에 의하면, 피해자가 입고 있던 청바지를 피고인 혼자서 도저히 벗길 수 없는 정도라고는 보이지는 않는다. 피고인은 피해자가 소주 1병을 마신 이후로도 친구들과 전화통화를 여러 번 하는 등 정상적인 모습을 보였고 성관계 이후에는 피해자의 어머니와도 전화통화를 했다고 주장한다. 그러나 피해자의 휴대전화 통화 내역에는 이 사건 당일 오전에 통화 수발신 기록이 전혀 남아 있지 않았다(한편, 피해자는 이 법정에서 소주 1병을 마시기 전 P과 통화를 했다고 진술하였으나, 경찰 1회 조사시 P이 전화를 받지 않았다고 진술하였고, 검찰 조사시에는 Q이나 K을 통해 문자로 연락했다고 진술하였는바, 수사기관에서의 진술이 맞는다고 보면 발신 기록이 남아 있지 않은 휴대전화 통화 내역과 모순되지 않는다). 피고인은 자신이 피해자의 휴대폰으로 직접 콜택시를 불러주었다고 진술하면서 이것이 피해자와 합의로 성관계를 한 정황 중 하나라는 취지로 주장한다. 그런데 이 과정에서 피고인이 피해자가 서로 어떤 대화를 나누었다든지 기타 피고인이 콜택시를 부르게 된 구체적인 경위에 관한 진술은 나타나 있지 않아, 설령 피고인의 진술과 같이 피고인이 피해자의 휴대폰으로 콜택시를 불렀다는 점을 인정한다고 하더라도 그러한 사정만으로 당시 피해자가 인사불성 상태가 아니었다고 인정할 수는 없다. 또한 피고인의 행위가 준강간 범인이 취할 행동으로는 부자연스럽다고 보이지도 않는다. 피고인이 자기 소유의 하나 체크카드를 피해자에게 전달한 사실이 있기는 하나, 그와 같은 정황 역시 피고인이 준강간 범인이 아니라는 근거가 될 수 없다. 피고인이 준강간 범행 이후 상황을 수습하기 위해 일단 피해자를 이 사건 빌라에서 내보내기로 마음먹고 피해자를 깨워 교복을 입게 한 다음 콜택시를 부르고 자신의 카드를 택시비 지급수단으로 빌려준 것으로 볼 수 있기 때문이다. 피해자는 피고인으로부터 카드를 받은 기억이 없고, 정신을 차린 후 우연히 학교에서 지갑 속에 들어있는 위 카드를 발견하였다고 진술하고 있다. 이러한 진술은 피해자가 피고인으로부터 택시비 지급수단으로 카드를 받을 때에도 여전히 피해자가 제대로 정신을 차리지 못하고 있었음을 뒷받침하고, 위 진술이 허위라고 볼 만한 사정도 없다. 피고인은 검찰 조사에서 이 사건 빌라 앞에서 함께 택시를 기다릴 당시 손도 잡고 어깨동무도 하였으며, 피해자가 택시를 타기 전에 고맙다며 피고인의 볼에 뽀뽀를 해주었다고 진술하였다. 그러나 당시 피해자를 태운 T 택시 운전기사 G은 피고인과 피해자가 나오기 전에 이미 이 사건 빌라 앞에 도착해있었고, 택시를 타기 전 피해자가 '으응'하면서 피고인 쪽으로 몸을 기대는 모습을 목격하였다는 진술을 하였을 뿐, 피해자가 피고인의 볼에 뽀뽀한 사실에 대해서는 언급하지 않았다. 5) E, F의 진술 중 일부는 피해자 진술과 모순된다. 그러나 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. I는 피고인과 초등학교 때부터 알고 지낸 친구이고, F, E은 I의 후배이며, H는 E의 친구로서 새벽이나 이른 아침까지도 서로의 집을 왕래하는 관계인 반면, 피해자는 F와 친구이고 E과 지인 관계일 뿐이어서 당시 빌라에 있던 목격자들이 대체로 I와 더 가까운 관계에 있는 것으로 보인다. 피해자는 I가 E을 만나기 위해 O에 있는 E의 집에 갔다가 E이 없자 그곳 아파트 계단에서 F를 때렸고, 이후 C에 있는 이 사건 빌라로 H와 E을 불러 이들의 바지를 벗기고 엉덩이를 몽둥이로 때렸다는 진술하였다. H, F, E은 I로부터 폭행당한 사실을 부인하나, 피해자 진술의 구체성에 미루어 그와 같은 폭행사실이 있었던 것으로 봄이 타당하다. 여기에 I가 피해자에게 자신이 깡패임을 자랑하였고, F, E 등도 I와 함께 깡패 생활을 하였다는 피해자 진술 및 피고인과 I가 별건 폭력사건에서 대전지역의 폭력조직인 반도파를 추종하는 조직원이라는 혐의를 받는 점(증거기록 327쪽)을 보태어 보면 F, E가 I를 두려워하면서 따르는 관계로 보인다. 이와 같은 점을 종합해볼 때 F, E에게는 I의 친구인 피고인에게 유해한 진술을 할 경우 본인들에게 닥칠 보복 등이 두려워 허위로 진술할 유인이 있다. E은 수사기관에서 이 사건 빌라에서 피고인과 피해자가 서로 붙어 앉아 웃으면서 대화도 많이 하고 친해 보였다고 진술하였다. 그러나 피해자는 이 사건 빌라에서 소주 1병을 원샷 하기 이전에 피고인과 나란히 앉은 적도 없고, 대화를 거의 나누지도 않았다고 진술하였다. 피고인 역시 일행들이 빌라를 나가기 전까지 피해자와 구체적으로 서로 친밀하게 대화를 나누었다고 진술한 바 없다. 또한 E은 경찰 조사에서는 피해자가 소주 1병을 원샷 하는 장면을 본 일이 없고, I 등과 이 사건 빌라를 나갈 당시 피고인이 작은 방에 누워 있었고, 피해자는 거실에 있었다고 진술하였다가, 이 법정에서는 친한 선배인 피고인을 위해 수사기관에서 허위로 진술하였음을 자인하면서, 피해자가 오기를 부려 스스로 소주 1병을 원샷 하는 것을 보았을 뿐, 누군가가 시켜서 마신 것이 아니고, I와 함께 빌라를 나갈 때 피고인과 피해자가 작은 방에 함께 앉아서 대화를 하고 있었다고 진술을 번복하였다. 그러나 피해자가 I의 요구로 소주 1병을 마시게 된 사실은 피고인 역시 검찰 조사에서 인정한 점, 피고인과 다른 목격자들 모두 피고인과 피해자가 작은 방에 함께 누워 있었다고 진술한 것과도 맞지 않는다는 점을 고려할 때, E의 위 법정진술 역시 I나 피고인과의 친분을 고려한 허위의 진술로 판단된다. F는 피해자가 소주 1병 마시는 모습을 본 적이 없고, 당시 피해자가 많이 취한 상태였는지는 잘 모르겠으며, 빌라를 나갈 때 작은 방에 피고인과 함께 팔베개를 하고 누워 있었다고 진술하였다. 그러나 피해자가 소주 1병을 원샷 하였다는 피해자, 피고인, E의 진술과 배치되는 점, F가 K 메신저를 통해 이 사건 직후 숙소에 누구와 있었는지 묻는 피해자에게 "내가 알기로는 너 술 취해서 잔거로 기억해"라고 답변한 점(증거기록 310쪽, F는 이 법정에서 위 메시지 내용에 대해 작은 방에서 피고인과 팔베개를 하고 누워 있는 모습을 보고 자신이 I의 집을 다녀오는 동안 잤을 것으로 생각되어 그와 같은 메시지를 보낸 것이라고 해명하였나, 이 사건 직후 나눈 피해자와의 대화에서 명확히 '자러 갔다'라는 표현을 사용하였다는 점을 볼 때 납득이 가지 않는다), 여기에 앞서 본 F와 I, 피고인 간의 관계를 보태어 보면, F의 위 진술은 믿기 어렵다. 피해자가 피고인과 서로 장난을 치며 웃던 장면을 목격하였다는 진술 역시 피해자가 당시 분위기에 불안해하고 학교에 가지 못해 답답해하였다는 점을 고려할 때 납득이 가지 않는다. 6) 택시기사 G은 이 법정에서 사건 당일 피해자는 택시 안에서 술 냄새도 풍기지 않았으며 좌석에서 휴대폰을 보는 등 편안한 모습이었고, 전화통화도 정상적으로 하였으며 하차 이후에도 정상적인 걸음걸이였다고 진술하였다. 그런데 당시 피해자가 택시에 탈 때 피고인에게 기대면서 "으응."이라고 신음을 내는 모습만 보인 것은 G이 묘사하는 것처럼 택시에 타기 싫어서 애교를 부렸다기보다 몸을 제대로 가누지 못하는 모습으로 봄이 합리적이다. 만약 피해자가 정상적인 상태였다면 택시를 태워주는 피고인과 작별 인사 등 대화를 나누는 것이 자연스러울 텐데(피고인 역시 경찰 조사에서 택시가 도착한 다음 피고인이 카드를 건넸고 피해자가 F를 통해 카드를 돌려주겠다고 말하였다고 진술한 바 있다) 헤어지면서 아무 말도 하지 않은 채 "으응"하는 소리만 냈다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 택시에 타기 위해 빌라를 나왔을 무렵 피해자가 교복 상의 블라우스 단추를 하나도 안 잠그고 풀어헤쳐 안의 하얀 티셔츠가 보이는 모습이었다는 G의 진술 역시 피해자가 정상적인 상태가 아니었음을 방증한다. 한편, 피해자가 택시에 탔을 때 술 냄새가 전혀 나지 않았고 멀쩡해 보였다는 G의 진술은 피해자가 당시 적어도 혈중알콜농도 0.147% 이상으로 술에 취한 상태였다는 점, 피고인의 친구 J는 사건 당일 학교에 도착한 피해자의 몸에서 술 냄새가 나고, 눈물을 흘려 얼굴에 화장이 번져 있었으며 횡설수설하는 등 행동이나 모습이 이상해 보였다고 진술한 점, 학교에서 피해자 신고를 받고 현장에 출동한 대전 유성경찰서 소속 경찰관이 작성한 수사보고(증거기록 8쪽)에도 당시 피해자가 술에 만취하여 횡설수설하고 대화할 수 없는 상태였다는 내용이 기재되어 있는 점 등을 종합해볼 때 신빙성이 떨어진다. 한편 피해자 진술에 의하더라도 택시를 타고 학교에 가는 도중에는 어느 정도 정신을 차렸다는 것이어서 피해자가 택시 안에서 보인 차분한 모습은 위와 같이 피해자가 정신을 차리는 과정에서 보인 모습으로 이해할 수 있다. 결국 G의 일부 법정진술만으로 피해자가 당시 정상적인 상태였다고 보기는 어렵다. 나. 피해자의 상태에 관한 피고인의 인식 및 준강간의 고의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 당시 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인식하였고, 준강간의 고의로 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 앞서 본 바와 같이 피해자는 이미 자신의 주량보다 많은 양의 술을 마신 다음 이 사건 빌라에 이르러 소주 1병을 한 번에 마시는 바람에 만취하여 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 반면 피고인은 소주 2잔 정도를 마신 상태였고, 성관계 이후 콜택시를 불러 피해자를 보내기까지 한 것을 볼 때, 정상적인 판단능력은 있었던 것으로 보인다. 2) 피고인은 피해자가 학교에 가지 못할까 봐 노심초사하다가 I의 강요로 어쩔 수 없이 소주 1병을 한 번에 들이킨 상태에서 작은 방에 누워 잠을 청하는 상황을 모두 지켜보았다. 따라서 피해자가 혼자 이 사건 빌라를 나와 학교에 가기 어려울 정도로 취한 상태였음을 인식했다고 봄이 합리적이다. 피고인도 피해자가 말이 꼬이고, 얼버무리는 정도로 술에 취한 상태였다는 점은 인정하였다. 3) 피고인은 이 사건 당일 새벽 6~7시경 처음 피해자를 만났고, 앞서 본 것처럼 이 사건 빌라에 함께 있던 동안 피해자와 많은 대화를 주고받지도 않았다. 달리 피해자가 피고인과 성관계를 가질 정도의 이성적인 호감을 표시하였다고 볼 만한 언동이 있었던 것으로 보이지 않는다(이에 부합하지 않는 E, F의 진술은 믿기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다). 4) 피해자가 만취하여 작은 방에 들어가 누웠을 때는 이미 스스로 옷을 벗을 상태가 아니었던 것으로 보인다. 그렇다면 피해자의 바지와 팬티가 벗겨진 것은 전적으로 피고인의 의식적인 행동에 의해 이루어졌다고 볼 수밖에 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~30년 2. 양형기준 미적용 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 청소년인 피해자가 심신상실 상태에 빠졌음을 알고도 이를 이용한 준강간 범죄로 죄질이 무겁다. 피해자는 I에 의해 조성된 강압적 분위기 속에서 이 사건 빌라를 빠져나가기 위해 어쩔 수 없이 과도한 음주를 하게 된 것도 모자라 피고인으로부터 준강간을 당하게 되어 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 유리한 정상: 피고인은 범행 당시 18세, 현재 19세로서, 아직 나이가 어리고 동종 전력도 없다. 이 사건 범죄가 판시 전과 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 피고인이 아직 어린 나이임에도 동거 여성과 사이에 아들을 두고 있어 부양해야 할 가족이 있다.