전주지방법원군산지원-2014고정204

공소사실의 요지 피고인 주식회사 B는 건강기능식품 제조 및 판매업을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 A는 피고인 주식회사 B의 대표이사이다. 가. 피고인 A 건강기능식품 판매에 종사하는 사람은 판매사례품 또는 경품제공 등 사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 11. 14.경부터 같은 해 12. 22.경 사이에 익산시 D, 3층에 있는 'E' 체험장에서, 그곳을 방문하는 불특정 다수의 손님들에게 찜질기, 온열매트 등을 무료로 체험시켜주고, 소금, 비누, 속옷 등을 경품으로 지급하여 손님들을 모집한 후, 프로폴리스 치약, 식용유 등을 판매 사은품으로 지급하고 합계 6,004만 원 상당의 건강기능식품 '울트라', '아마존골드' 제품을 판매하였다. 이로써 피고인은 판매사례품 또는 경품제공 등 사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위를 하였다. 나. 피고인 주식회사 B 피고인의 대표이사인 위 A가 전항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 판매사례품 또는 경품제공 등 사행심을 조장하여 제품을 판매하는 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인 A는 2010. 3.경 주식회사 B를 설립하여 운영하던 중 공소사실 기재 일시, 장소에서 'E'라는 상호로 의료기기 판매업체를 운영하면서 이온수기, 좌욕기, 발지압기, 숯베개, 숯침대 등의 제품을 판매하였는데, E 매장에서 고객들에게 지급한 선물은 건강기능식품의 판매와는 무관하게 숯베개 혹은 의료기기 판매와 관련하여 지급한 것이다. 나. 당시 수사를 담당한 수사관들은 2013. 5. 22. 16:30경 매장 책임자였던 F의 거부의사에도 불구하고 영장 없이 E 매장을 압수·수색하였는데, 이는 영장주의에 위반한 위법한 압수·수색이고, 그로 인해 파생된 2차 증거의 증거능력 또한 부인되어야 한다. 따라서 위법한 압수·수색 결과 획득한 증거인 각종 장부 및 그 장부 등을 토대로 획득한 참고인의 진술 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 3. 판단 가. 이 사건 압수·수색의 위법 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조) 형사소송법 제215조 제2항은 "사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 또한, 형사소송법 제216조 내지 218조에서는 예외적으로 영장에 의하지 아니하고 할 수 있는 압수 등 강제처분을 규정하고 있는데, 이러한 예외 규정에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단되어야 할 것이고, 이러한 예외 규정에 해당하지 않는 경우라면 비록 사후적으로 압수·수색·검증영장을 발부받았다 하더라도 위법한 압수·수색·검증의 하자가 치유된다고 할 수 없다. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 전북익산경찰서 지능범죄수사팀의 수사관들은 2013. 5. 16.경 익명의 제보자로부터 '주식회사 B' 매장에서 허위·과대광고를 하여 건강기능식품을 판매한다는 제보를 받고 2013. 5. 22. 16:30경 위 매장을 방문한 점, 당시 위 수사관들은 압수·수색·검증영장을 발부받지 않은 상태였고, 점장인 F이 수사관들에게 압수·수색에 대한 거부의사를 밝혔음에도 압수·수색이 이루어진 점, 위 매장은 '주식회사 B'의 매장인 동시에 의료기기, 숯베개, 숯침대 등의 제품을 체험, 판매하는 'E' 매장으로도 사용되고 있었던 점, 현장에서는 약 3명의 할머니들이 숯찜질을 하고 있었을 뿐 건강기능식품의 판매 또는 건강기능식품 홍보 등의 행위가 이루어지지 않고 있었던 점, 당시 F은 평소 찜질을 받는 손님들 중 일부에게 숯비누 등을 제공한다고 진술하였을 뿐 건강기능식품의 판매와 관련하여 손님들에게 경품을 제공한다는 말을 한 바는 없었던 것으로 보이고(사후에 발부된 압수·수색·검증영장에 기재된 긴급 압수·수색·검증사유에 의하더라도 그렇다) 위 매장에서 건강기능식품을 판매한 기간은 이 사건 공소사실 기재와 같이 2012. 11. 14.부터 2012. 12. 22.까지였던 점 등을 종합하여 보면, 위 압수·수색은 영장주의의 예외로 허용되는 체포·구속 현장에서의 압수·수색, 범행중 또는 범행직후의 장소에서의 압수·수색에 해당한다고 볼 수 없어 영장주의에 위배되어 위법하고, 이는 사후에 압수·수색·검증영장이 발부되었다는 사정만으로 달리 볼 것이 아니다. 나. 판단 이러한 법리 및 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 위법수집증거 또는 그를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 부정되는 증거들 압수조서, 압수목록, 내사보고(현장단속 관련), 내사보고(판매장부 등 긴급압수 관련), 압수증명, 내사보고(경품제공 현황 자료 첨부), 내사보고(아마존골드, 울트라제품 판매현황 자료 첨부), 내사보고(홍보용 전단지 첨부 관련), 수사보고(일반-아마존골드, 울트라 제품 판매현황 범죄일람표 첨부), 수사보고(컴퓨터 파일 압수 관련), 수사보고(일반-일일업무결산보고 자료 첨부 관련), 수사보고(일반-일일판매현황 등 압수물사본 첨부), 일일판매현황 장부, 고객카드, 판매재고현황, 선물재고현황, ㈜라파 판매장 가계부 사본, 고객명단 등 기재 노트 사본, 다이어리(F 사용) 사본, 거래명세표 사본, 구매계약서 사본, 수사보고(일반-숯베개, 숯후라이팬 판매현황자료 첨부 관련) : 위 증거들은 앞서 본 바와 같이 영장주의에 위배된 위법한 압수·수색을 기초로 획득한 증거들에 해당하고, 수사기관의 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. F에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제1, 2회) : 위 매장의 점장으로 근무하고 있던 F은 2013. 5. 22. 16:30경 실시된 위법한 압수·수색 바로 다음날인 2013. 5. 23. 10:09부터 2013. 5. 23. 11:55까지 피의자로서 1회 조사를 받았고, 같은 날 저녁 19:17부터 19:47까지 피의자로서 2회 조사를 받았다. 이처럼 F에 대한 조사가 위법한 압수·수색 직후에 하루 동안 2회에 걸쳐 이루어진 점, F이 피의자로서 변호인의 조력을 받은 바도 없는 점에 비추어 볼 때 F에 대한 위 각 경찰 피의자신문조서는 위법한 압수·수색을 기초로 획득한 2차 증거로서 증거능력이 없다. G, H에 대한 각 경찰진술조서 : 위법한 압수·수색 결과 획득한 장부 등을 토대로 프로폴리스 제품 구매자를 특정하여 경찰 조사가 이루어졌고, 특히 G, H는 법정에 출석하여 증언하면서 경찰 조사가 이루어진 경위와 관련하여 갑자기 경찰관이 전화를 하여 자신들이 살고 있는 주거지 근처로 찾아왔으며, 동네에서 잠시 이야기를 나눈 후 경찰서로 가자고 하여 무서웠지만 경찰차를 타고 경찰서로 따라가 조사를 받게 되었다는 취지로 진술하였는바, 이러한 조사 경위에 비추어 볼 때 위 각 진술조서는 위법한 압수·수색을 기초로 획득한 2차 증거로서 증거능력이 없다 할 것이다. 2) 전문법칙에 의하여 증거능력이 부정되는 증거들 I씨(J)에 대한 경찰진술조서에 관한 판단 : 이 사건의 최초 제보자인 J은 자신의 주소지에 거주하고 있는 가족들에게 증인소환장이 송달되었음에도 법원의 연락을 받지 않으며 출석하지 않아 증언을 거부하였는바, J에 대한 경찰진술조서의 증거능력이 인정되기 위하여서는 형사소송법 제314조에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 하고, 이에 관한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 그런데 J은 수사기관에서 자신의 실명을 밝히지 않은 상태로 조사를 받았고, 과거에 건강기능식품을 판매하는 일을 하다가 현재는 그 만두었다고 진술하면서도 과거에 어디에서 일을 하였는지도 말할 수 없다고 진술한 점, 피고인은 J의 진술에 관하여 경쟁업체에서 피고인의 업체를 음해하기 위하여 허위로 진술한 것이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 J의 수사기관에서의 진술이 특히 신빙할 만한 상태하에서 이루어졌다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 증거로 쓸 수 없다. 수사보고(건강기능식품에 관한 법률위반 업소 통보관련 공문 첨부), 수사보고(기록검토 보고), 수사보고(프로폴리스 구매자 진술청취 보고), 수사보고(프로폴리스 구매자 진술청취보고) : 작성자의 법정진술에 의해 진정성립이 인정되지 않았으므로 전문증거로서 전문법칙이 적용되어 증거능력이 부정된다. 3) 그 밖의 증거들 피고인에 대한 검찰피의자신문조서, K, L, M, N, F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 내용 또는 증인신문조서의 기재 등에 의하면 피고인이 건강기능식품을 판매하면서 제품을 구입한 할머니들에게 치약이나 비누 등을 사은품으로 제공한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 제공한 사은품이 건강기능식품의 판매사례품 또는 경품으로 지급되었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. K은 2012. 말경 E 체험방에서 일을 하였는데, 당시 피고인이 프로폴리스 제품을 판매하였고, 제품을 구입한 할머니들에게 사은품으로 프로폴리스 치약, 비누를 사은품으로 지급하였으나 세라믹 여성팬티나 팔찌는 주지 않았다는 취지로 경찰에서 조사를 받으며 진술한 바 있다. 그러나 K은 당시 어떤 할머니들은 프로폴리스 치약이나 비누가 좋다고 구입해 가는 경우도 많았다고 진술하였다. 이후 K은 검찰 조사를 받으면서는 천마, 육각, 때비누, 무릎보호대 등은 완전히 선물로 지급하였고, 미용비누와 소금, 팬티 등도 대부분 그냥 지급을 해주었는데 가끔 부가세를 받기도 했으며, 선물을 지급한 명목은 E 체험방에 사람들이 의료기 체험을 수시로 찾아오면 온열매트, 찜질기 등의 체험을 시켜준 후 선물을 지급해 주었다고 진술하였다. 다만, 프로폴리스 판매와 관련하여서는 제품 설명을 듣고 적극적으로 답변을 하는 등의 사람에게 선물을 나눠준 경우가 있다고 진술하였다. 그런데 K은 이후 이 법정에 출석하여 증언할 때에는 프로폴리스 제품을 판매할 당시 손님들에게 소금이나 비누, 속옷 등을 경품으로 준 기억은 없고, 당시 샘플을 써보라고 비누 등을 제공한 기억은 있지만 물건을 사가는 손님에게 준 것인지 여부는 잘 모르며, 치약은 사은품이 아니라 판매한 것으로 기억하고 있다고 진술하였다. 이처럼 건강기능식품의 판매와 관련하여 경품이나 사은품을 지급하였는지 여부 및 그 품목 등과 관련하여 K의 진술이 일관되지 않는 점, 위 매장이 본래 E 매장이었고, K이 E 소속 직원이었던 점, E 매장에서 프로폴리스 제품을 판매한 기간은 약 1개월 남짓으로 길지 않았고, 프로폴리스 제품을 판매하지 않을 때에도 의료기기 체험을 하는 고객들에게 수시로 선물을 제공하여 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, K의 위 진술만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다고 판단된다. M은 E 일을 도와주었고, E 체험장에 오는 고객들에게 비누, 소금, 속옷 등을 지급하는 경우가 있었는데, 이는 피고인들의 프로폴리스 제품 판매와는 무관하게 지급된 것이며, 피고인들이 E 체험장에서 프로폴리스 제품을 판매할 때에는 프로폴리스 영양제의 구입 여부와 무관하게 별도의 상품인 치약이나 비누를 홍보하기 위하여 체험용으로 치약, 비누를 지급한 경우가 있을 뿐 판매 사은품으로 지급된 것은 아니라고 진술하여 왔다. 이러한 M의 진술 중 판매용 상품이었던 치약 등을 고객들에게 홍보하기 위하여 체험용으로 지급한 적이 있다는 부분은 2012년 말경 점장으로 근무하였던 L의 진술 및 N의 진술과 일치한다. F은 과거의 장부를 보거나 주변의 이야기를 들어 과거에 프로폴리스 제품을 판매하면서 경품, 사은품을 제공한 것으로 알고 있다고 진술한 바 있다. 그러나 F은 2013. 2.경부터 ㈜라파의 판매장의 점장으로 근무하였고, 이 사건 공소사실과 같이 2012. 11.경부터 12.경까지는 근무한 사실이 없는바, F이 직접 위 판매장에서 프로폴리스 제품 판매나 경품, 사은품 제공에 관여한 것은 아닌 점, F이 위 판매장의 점장으로 근무하는 동안에도 계속하여 소금, 비누, 사탕 등의 선물을 고객들에게 지급하여 왔는데, 이는 프로폴리스 제품의 판매와 무관하게 체험장을 찾아온 고객들에게 지급된 것인 점 등을 종합하여 볼 때, 프로폴리스 제품의 판매와 관련하여 피고인들이 경품이나 사례품을 지급하였다고 단정할 수 없다. 그밖에 2013. 2.경부터 위 매장의 직원으로 근무하였던 O, P은 수사기관에서 건강기능식품이 아닌 숯베개, 후라이팬, 세제를 판매하였을 뿐 건강기능식품을 판매하는 것을 본 적은 없다고 일치하여 진술한 점, 수사보고(일반-단속 현장의 상황과 그 상황에 대한 메모 첨부), 수사보고(일반-손님 Q, R의 전화 진술)에 의하더라도 압수·수색 당시에는 매장 내에서 3명의 할머니가 찜질을 하고 있었고, 할머니들이 건강기능식품을 구입한 것이 아니라 찜질 체험을 하거나 베개 등을 구입하면서 경품을 지급받았다는 내용이어서 피고인들은 건강기능식품을 판매하지 않는 동안에도 계속하여 E 매장에서 손님들에게 선물을 준 것으로 보인다. 피고인들로부터 실제로 건강기능식품을 구입하였던 G, H에 대한 증인신문조서의 진술기재에 의하면, E 체험장에 가기만 해도 그날그날 소금 등의 선물을 받았을 뿐 반드시 물건을 구입해야 선물을 주는 것은 아니었고, 매장에 의료체험장과 프로폴리스 제품 판매장이 분리되지 않고 함께 있으며, 프로폴리스는 가끔만 판매하였고 원래 매장은 의료기 체험장이라는 취지로 일치하여 진술하였는바, 이러한 진술 내용에 의하더라도 피고인들이 손님들에게 나누어 준 선물이 반드시 건강기능식품의 판매사례품이라고 단정하기는 어렵다. 그 밖의 나머지 증거들은 이 사건 공소사실을 직접 뒷받침하는 증거라 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결 공시를 희망하지 아니하므로 주문과 같이 판결한다.