대전지방법원서산지원-2020고합19

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2018. 6. 22. 서울고등법원에서 뇌물공여죄로 징역 6월 및 집행유예 1년을 선고받고 2018. 6. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 1980년경부터 부천시에 있는 C에서 근무하던 중 2000. 5. 4.경 퇴직하여 그 무렵부터 2013년경까지 AF택시 운행 영업을 하였고, 2013. 9. 16.경 당진시 송악읍 본청길 96에 있는 의료법인 효제의료재단(이하 '이 사건 재단'이라고 함)을 설립하여 그때부터 현재까지 그 이사장으로 재직하고 있는 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 친동생으로 2008년경부터 건설회사인 D의 대표이사로 재직하면서 위 회사를 운영하던 중 2012년경 사업 부진 등의 이유로 폐업하고, 2013. 9. 16.경부터 현재까지 이 사건 재단 부속 E병원(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)의 관리이사로 재직하고 있는 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행 가. 의료법위반 누구든지 의사 등(의사, 한의사, 치과의사, 조산사, 국가, 지방자치단체, 의료법인, 민법·특별법상 비영리법인, 준정부기관)이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 의료법인을 설립하면 의사 등이 아님에도 의료기관을 개설하여 의료업을 영위할 수 있음을 이용하여, 비영리 의료법인을 설립하여 의료법인이 의료기관을 개설하는 것처럼 외관을 만든 후, 지인들을 동원하여 의료법인의 이사 등 임원을 형식적으로 선임하여 사실상 피고인들이 의료법인을 소유하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하여 운영하는 구조를 만들고, 그 부속 의료기관에는 피고인들의 가족들을 직원으로 근무하게 하면서 의료기관 운영을 통해 수익을 창출하며 의료법인의 재산을 사적으로 유용하기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인 A는 2012. 9.경 당진시 송악읍 본청길 에 있는 피고인들의 모 F 소유의 토지를 담보로 대출을 받고, 피고인 B는 건설업체 G을 인수하여 위 토지 위에 지상 1층 건물을 신축하였다. 이후 피고인들은 위 토지와 건물을 기본재산으로 하고, 사채업자로부터 일시 차용한 300,000,000원을 은행에 예치하여 이를 보통재산으로 한 후 피고인들의 지인들인 H, I, J, K, L을 명의상 이사와 감사로 등재하여 2013. 9. 16.경 이 사건 재단 명의(이사장: A)로 의료법인 설립허가를 받았다. 그 후 피고인들은 2013. 10. 4.경 위 지상 건물에 병실 15개 등을 설치하고 의사 및 간호사를 고용하여 M으로부터 이 사건 재단의 의료기관 개설허가를 받아 그 무렵 당진시 송악읍 본청길 에 이 사건 병원을 개설하고, 피고인 A는 이 사건 재단의 이사장으로, 피고인 B는 이 사건 병원의 관리이사로 각각 재직하면서 이 사건 재단 명의의 계좌 등을 관리하여, 수입 및 지출관리, 운영자금 조달, 인력 및 시설 관리, 약품조달, 각종 비품 구입 등을 하고 의료진에게 급여 등을 지급하여 진료행위를 하게 하는 등 위 개설일로부터 2018. 4.경까지 이 사건 재단 운영을 총괄하면서 이 사건 병원을 운영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 의사 등이 아님에도 의료기관을 개설하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 사람이 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 제1의 가항 기재와 같이 피고인들이 의사 등이 아님에도 개설한 의료기관임을 숨기고 피해자 국민건강보험공단에 요양급여를 청구하여 지급받기로 공모하였다. 피고인들은 2013. 10.경 제1의 가항 기재와 같이 개설한 이 사건 병원을 실질적으로 운영하면서 N, AU 등 의사들을 고용하고, 이들로 하여금 환자를 진료하게 하고 이 사건 병원이 마치 적법하게 설립된 의료기관인 것처럼 피해자에게 요양급여비용을 청구하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 10.경부터 2018. 4.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 55회에 걸쳐 합계 8,372,716,630원을 요양급여비용 명목으로 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원을 교부받았다. 다. 업무상횡령 피고인 A는 피해자인 이 사건 재단의 이사장이고, 피고인 B는 피고인 A와 함께 이 사건 재단을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인들은 이 사건 재단업무를 총괄하면서 재단 자금을 관리하는 등의 업무에 종사하면서, 피해자 명의의 농협은행 계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략))에 입금된 금원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 2014. 6. 10.경 피고인 B의 지인인 O으로부터 20,000,000원을 빌려달라는 부탁을 받고, 임의로 O 명의의 농협은행 계좌((계좌번호 2생략))로 20,000,000원을 송금하여 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 2.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 총 19회에 걸쳐 합계 203,504,000을 임의로 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2013. 9.경부터 피해자인 이 사건 재단의 이사장으로서 재단업무를 총괄하고 재단 자금을 관리하는 등의 업무에 종사하면서 피해자 명의의 P 계좌((계좌번호 3 생략))에 입금된 금원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 2015. 6. 16.경 이 사건 재단 사무실에서 당진시 고대면 온동1길 1094-24에 있는 Q복지관을 인수하면서 계약금 명목으로 100,000,000원을 위 Q복지관의 매도인인 R에게 임의로 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 K의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 S의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. K, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰피의자신문조서 1. U, K, L, H, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. V의 진술서 1. 각 압수목록 및 압수조서 1. 수사의뢰서, 요양급여비용 지급현황, 의료기관현황 및 조사결과서, 피의자 B 제출 소명자료, 효BD 증축관련 공사비용내역(압수물1) 사본 등, 자금 투입현황, 증축관련 시설비 내역, 차용증(압수물5) 사본 등, 계좌거래내역(검사 증거목록 순번 50, 105), 소명자료(피의자 B 제출), 보험공단제출자료(재단설립 관련 서류, 직원명단, 급여대장 등), 보험공단제출자료(사업계획서, 임원취임승낙서, 이사회회의록 등), 보험공단제출자료(거래내역, 카드내역 등), 1800호 금융압수영장 회신자료(기업), 1800호 금융압수영장 회신자료(농협), 1800호 금융압수영장 회신자료(신협, 우리 등), 1800호 금융압수영장 회신자료(기업), 의료법인 설립허가 관련 서류 등, 건축허가 신청서류 등, K 제출자료, 봉직의 내역, 약정서, 효제의료재단 관련 세무 회신 자료, 계좌 통합 자료, T X 계좌 거래내역, A 농협 계좌 등, 1. 회계분석자료 요약본, 2. 2013년~2015년 회계분석자료, 2016년~2019년 회계 자료, 계정별원장(2013년~2015년), 계정별원장(2016년~2018년) 1. 변호인의견서(첨부자료 포함, 검사 증거목록 순번 87, 94, 96, 128, 129) 1. 각 수사보고(첨부자료 포함, 검사 증거목록 순번 12, 17, 36, 41, 42, 52, 60, 81, 86, 89, 90, 92, 97, 98, 102, 106 내지 121) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회결과서(피고인 B), 처분미상전과 확인결과보고, 판결문(1심, 2심) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 의료법'이라 한다) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(비의료인의 의료기관 개설의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 다항 기재 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2항 기재 횡령의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(비의료인의 의료기관 개설의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1.경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 뇌물공여죄 상호간) 1.경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 외관상으로만 이 사건 재단을 설립한 것이 아니라 실질적으로 이사건 병원을 개설하고 운영하기 위하여 이 사건 재단을 설립하였고, 이 사건 병원을 개설한 후 약 7년간 정상적으로 이 사건 병원을 운영하였다. 따라서 피고인들이 구 의료법 제33조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인들이 실질적으로 이 사건 재단 및 병원을 운영함으로써 구 의료법 제33조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인들이 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 편취하였다고 할 수 없다. 다. 설령 피고인들이 구 의료법 제33조 제2항을 위반하였다고 보더라도, 이 사건 병원은 정상적인 의료행위를 하였으므로 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구한 행위가 사기죄의 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피해자 국민건강보험공단이 이 사건 재단에 지급한 요양급여비용액에 상당한 재산상 손해를 입었다고 볼 수도 없다. 2. 의료법위반에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조). 2) 그리고 이러한 법리는 의료법에 의하여 의료기관을 개설할 수 있는 '비영리법인'의 명의로 부설 의료기관을 개설신고한 경우(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도10322 판결 참조)에도 적용된다고 할 것이나 한편, 의료법인이 개설한 의료기관의 경우 의료기관 개설에 있어 비의료인의 개입이 내재하여 있고 비의료인에 의한 자금조달과 시설 구비, 비의료인이 주도하여 운영하는 형태가 예정될 수밖에는 없다고 할 것이므로, 비의료인에 의한 의료기관 직접 개설과는 달리 의료법인 설립을 거쳐 그 의료법인이 의료기관을 개설·운영하는 이 사건과 같은 사안에 있어서는, 의료법인이 외형상으로는 적법하게 설립되어 의료법인의 형식을 갖추고 있으나 의료법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 않고 실질적으로는 그 배후에 있는 비의료인인 피고인들의 AF사업에 불과하거나 피고인들이 의료기관 개설자격에 관한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 의료법인을 설립하여 운영한 것에 불과하다고 평가할 수 있는지를 기준으로 의료법위반의 성부를 판단하여야 할 것이다. 3) 이를 위해서는 아래의 사정들, 즉 의료법인의 기본재산이나 보통재산의 귀속에 관한 사항의 허위 여부, 의료법인 이사회의 이사 및 감사를 일부 비의료인의 하수인으로 선임하는 등 형식적인 것에 그치지 않고 실질적으로 이루어졌는지, 이와 같이 선임된 임원이 적법한 절차와 실질적인 논의 과정을 거쳐 의료법인 내부의 의사결정을 하였는지, 선임된 감사에 의한 내부 견제기능이 제대로 작동하였는지 여부, 비정상적인 자금흐름 및 비의료인인 피고인들에 대한 합리적 범위 이상의 과다한 급여나 수익배분 여부, 법인과 비의료인인 피고인들 재산의 혼용 여부 등의 사정을 두루 살펴서 판단하여야 할 것이다. 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 재단의 설립 및 이사건 병원의 개설 경위에 관하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인들은 2012년 말경 피고인들의 모친인 F 소유의 당진시 송악읍 본당리 580-12 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 병원건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 짓고, 위 토지 및 건물을 기본재산으로 하여 의료법인을 설립하기로 마음먹었다. 2) 피고인 A는 2013. 2. 18.경 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)에 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 17억 6,000만 원(부가가치세 포함)에 도급하였고, Y은 2013. 2. 22.경 이 사건 건물의 신축공사에 착공하였다(수사기록 19권 195~196면). 3) 이후 피고인 A는 2013. 4.경 주식회사 Z(2014. 7. 16. 상호를 'AA 주식회사'로 변경하였다. 이하 상호 변경 전후에 관계없이 'Z'이라고만 한다)에 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 20억 8,700만 원(부가가치세 별도)에 도급하고, 2013. 5. 1. M에게 이 사건 건물의 신축공사 시공자를 Y에서 Z로 변경하는 신고를 하였다(수사기록 19권 208~210면). 4) Z은 2013. 7.경 이 사건 건물의 신축공사를 완공하였고, 피고인 A는 2013. 7. 25. M으로부터 이 사건 건물의 사용승인을 받았다(수사기록 19권 222면). 5) 피고인 A는 2013. 8.경 AB(이하 'AC'이라 한다)으로부터 13억 원을 대출받고, 2013. 8. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 16억 9,000만 원, 채무자 피고인 A, 근저당권자 AC으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(수사기록 11권 4~5, 101~102면). 6) 피고인들은 2013. 9. 16.경 이 사건 토지 및 건물을 기본재산으로 하고, 은행에 예치한 3억 원을 보통재산으로 하여 AD로부터 이 사건 재단 명의(이사장: 피고인 A)로 의료법인 설립허가를 받았다(수사기록 18권 75~76면). 7) 그 후 피고인들은 이 사건 건물에 병실 15개, 병상 133개 등을 설치하고 의사 및 간호사를 고용하였고, 2013. 10. 4.경 AD로부터 이 사건 재단의 의료기관 개설허가를 받아 그 무렵 이 사건 병원을 개설하였다(수사기록 18권 2~7면). 8) 이 사건 재단의 정관 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다(수사기록 11권 44~53면).다. 구체적 판단 위 인정 사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 형식적으로만 이 사건 재단의 외관을 작출하고 이 사건 병원의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리함으로써 이 사건 병원을 사실상 AF병원과 같은 형태로 운영하고 그 이익을 배분받아 이 사건 병원을 이른바 'AG병원' 형태로 운영하면서도, 의료법인인 이 사건 재단을 앞에 내세워 이 사건 재단이 이 사건 병원을 운영한 것처럼 가장하여 이 사건 병원을 개설하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 재단의 설립 동기 가) 이 사건 재단을 설립할 당시 피고인들의 재정 상황 피고인들은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 평소 W, 요양병원에 관심을 두고 있던 차에 지역사회에 봉사하고 공익을 위하여 이 사건 재단을 설립하고 이 사건 병원을 개설하였다고 주장하였다. 그러나 피고인 A는 1980년경부터 2000년경까지 부천시 소재 C에서 근무하다가 2000년경부터 2013년경까지 AF택시를 운행한 사람이고, 피고인 B는 약 20년간 건설업에 종사하던 사람으로서, 피고인들은 이 사건 재단을 설립하기 이전까지 병원이나 의료기관 및 관련 업종에서 종사한 적이 없었다(수사기록 2권 411면, 4권 454~455면). 피고인 B는 2012년경 T의 명의로 운영하던 주식회사 AH을 사실상 폐업하고 이를 운영하며 부담하였던 보증채무로 인하여 신용불량자로 등록되었고(수사기록 4권 456면), 피고인 A도 이 사건 건물의 신축공사를 위하여 AC으로부터 13억 원을 대출받고, 이 사건 재단의 설립 및 이 사건 병원의 개설에 도움을 준 K나 지인들로부터도 돈을 빌려야 할 정도로 경제적으로 여유가 없는 형편이었다. 따라서 위와 같이 피고인들이 경제적으로 여유가 없는 상태에서 단지 지역사회에 봉사하고 공익을 위하여 이 사건 재단을 설립하고 이 사건 병원을 개설하였다고 보기는 매우 어렵다. 오히려 피고인들은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 재단 및 병원을 운영하면서 그 수익금을 임의로 사용하고, 가족들을 이 사건 재단 및 병원의 직원으로 채용하였는데, 이로 미루어 피고인들은 이 사건 재단 및 병원을 운영하면서 수익을 얻는 데 그 목적이 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인 B의 건설업체 인수 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B는 이 사건 건물을 신축하는 과정에서 AC으로부터 대출받은 금원으로 Z의 건설면허를 인수하여 Z의 명의로 이 사건 건물의 신축공사를 도급받았고, 이 사건 재단의 자금으로 예승을 인수하여 이 사건 재단으로부터 이 사건 병원의 소방공사를, 효BD으로부터 증축공사를 도급받았다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인 B는 이 사건 재단을 설립하고 이 사건 병원을 운영하면서 얻게 될 자금으로 건설업체를 인수하여 이를 운영하며 이익을 얻을 목적도 있었던 것으로 보인다. 다)이 사건 재단의 운영에 관한 피고인들의 논의 한편, 피고인 B는 2016년경 AF적으로 알고 지내는 사람과 다음과 같은 내용의 대화를 하였다(수사기록 3권 745~746면). 위 대화 내용으로 미루어 피고인들은 이 사건 재단을 자신들의 사업기반으로 여기고 있었음을 알 수 있고, 특히 피고인 B는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A의 명의로 인수한 효BD의 운영권을 피고인 A의 딸에게 넘겨주고 자신은 이 사건 병원을 운영할 의도가 있었던 것으로 보인다. 라) 소결 따라서 피고인들이 이 사건 재단을 설립할 당시의 재정 상황 및 피고인들이 이 사건 재단 및 병원을 운영하면서 이 사건 재단의 자금을 임의로 사용한 정황, 이 사건 병원 및 효BD의 운영에 관한 피고인들의 논의 및 의도 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 이 사건 병원을 운영함으로써 얻을 수 있는 이익을 향유하기 위한 목적에서 이 사건 재단을 설립하였다고 볼 수 있다. 2) 보통재산 3억 원의 허위 출연 및 부당한 회계처리 가) 보통재산 3억 원의 허위 출연 피고인 A는 2013. 9. 2.경 사채업자로부터 3억 원을 차용하여 피고인 A 명의의 AE (계좌번호 4 생략) 계좌로 위 3억 원을 이체받았다가, 다음 날인 2013. 9. 3. 위 3억 원을 인출하여 변제하였다. 그리고 피고인 A는 2013. 9. 5. AD에게 이 사건 재단의 설립허가를 신청하면서 보통재산으로 위 3억 원의 예금을 신고하고, 위 계좌에 3억 원의 잔액이 있다는 취지의 2013. 9. 2.자 통합잔액증명서를 제출하였다(수사기록 14권 4면, 18권 135, 139면). 한편, 피고인 A는 2013. 9. 26.경 AI으로부터 4,000만 원을, AJ으로부터 2억 6,000만 원을 각각 차용하여 이 사건 재단 명의의 농협 AK 계좌로 합계 3억 원을 이체받고, 같은 날 AD에게 법인설립등기 및 출연재산에 관한 소유권이전 완료보고를 하면서 위 계좌에 3억 원의 잔액이 있다는 취지의 예탁금 잔액증명서를 제출하였다. 피고인 A는 다음 날인 2013. 9. 27.경 위 3억 원을 인출하여 AI, AJ에게 변제하였다(수사기록 15권 232면, 18권 72면). 피고인 A가 AD에게 이 사건 재단의 설립허가를 신청하고 법인설립등기 및 출연재산에 관한 소유권이전 완료보고를 하면서 피고인 A 명의의 계좌 및 이 사건 재단 명의의 계좌에 3억 원의 예금이 있다는 취지의 잔액증명서를 제출하고, 위 각 계좌에 3억 원이 입금된 다음 날 위 3억 원이 모두 인출된 점에 비추어 볼 때, 피고인 A는 실제로는 이 사건 재단의 보통재산으로 3억 원을 출연하지 않았음에도 위 3억 원을 출연하는 것과 같은 외관을 작출하였다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 피고인들의 변호인은 피고인 A가 사채업자로부터 위 3억 원을 빌려 이 사건 재단의 보통재산으로 등록하였는데, 위 사채업자가 급하게 위 돈을 변제할 것을 요구하여 부득이하게 다음 날 위 3억 원을 변제하였을 뿐, 3억 원의 보통재산을 허위로 출연한 것은 아니라고 주장한다. 그러나 피고인 A가 이 사건 재단의 설립허가를 신청할 당시 및 출연재산에 관한 소유권이전 완료보고를 할 당시 2번에 걸쳐 계좌로 3억 원을 이체받고 그 다음 날 위 3억 원을 인출하는 동일한 방식으로 3억 원이 유출되는 점에 비추어 볼 때, 피고인 A는 당초부터 1일간만 위 3억 원을 빌리기로 약정하였던 것으로 보는 것이 더욱 자연스럽다. 또한, 설령 위 주장과 같이 피고인 A가 당초 1일보다 장기간 위 3억 원을 차용하기로 약정하고 위 돈을 빌렸더라도, 이후 피고인 A가 사채업자에게 위 3억 원을 변제할 경우 이 사건 재단의 보통재산인 위 3억 원이 유출되는 것은 마찬가지이므로, 여전히 피고인 A가 이 사건 재단에 보통재산으로 등록한 위 3억 원이 허위로 출연된 것이라고 평가할 수 있다. 또한, 피고인들의 변호인은 보통재산은 재단의 설립 당시 반드시 출연해야 하거나 필요적으로 등기하여야 하는 사항은 아니고, 주식회사 설립 당시 가장납입이 있었더라도 그 주식회사 설립의 효력에는 지장이 없다는 점을 근거로 들어 위 3억 원의 허위 출연이 있었더라도 이 사건 재단 설립의 효력에는 영향이 없고, 기본재산이 아닌 보통재산은 이사회의 의결 없이도 임의로 처분할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 재단법인의 기본재산은 법인의 실체인 동시에 법인의 목적을 수행하기 위한 가장 기본적인 수단으로서 이를 함부로 처분할 수 없는 것일 뿐이고(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결 참조), 이와 달리 재단법인의 보통재산은 이사장이 임의로 처분하거나 소비할 수 있다고 볼 수 있는 것은 아니다. 피고인 A가 이 사건 재단에 허위로 보통재산 3억 원을 출연함으로써 이 사건 재단 설립의 행정적 효력이 곧바로 무효로 되는 것은 아니지만, 피고인들이 이 사건 재단의 외관만을 작출하였는지 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 피고인들이 보통재산을 허위로 출연하였는지 여부 역시 중요한 징표의 하나가 된다. 나) 인출한 3억 원의 부당한 회계처리 이 사건 재단은 2013. 9. 26. AI으로부터 이체받은 4,000만 원, AJ으로부터 이체받은 2억 6,000만 원을 합하여 자본금 3억 원으로 계상하였다가, 다음 날인 2013. 9. 27. 출금한 위 3억 원 중 9,900만 원은 대표자 일시가수 반제로, 1억 9,950만 원은 임시가지급금으로 각각 회계처리하였다(수사기록 8권 1454~1455면). 그런데 위 9,900만 원의 가수금 반제는 다음 표 기재와 같이 계상된 대표자 일시가수 입금에 대한 것인데, 피고인 A는 2013. 9. 17.부터 2013. 9. 25.까지 사이에 이 사건 재단에 별도의 가수금을 지급한 바가 없다. 나아가 피고인 A가 이 사건 재단의 보통재산으로 등록하였던 3억 원은 사채업자로부터 차용한 것으로서 이를 피고인 A가 이 사건 재단에 투입한 가수금으로 볼 수는 없으므로, 피고인 A가 위 3억 원 중 9,900만 원을 출금한 것 역시 가수금의 반제로 볼 수는 없다. 또한, 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 2013. 9. 27.경 출금한 위 3억 원은 사채업자에게 변제한 것이므로, 이를 두고 이 사건 재단이 가지급금으로 출금한 것으로 볼 수는 없다. 이 사건 재단은 위 1억 9,950만 원의 임시가지급금이 다음 표 기재와 같이 2013. 9. 30.부터 2013. 11. 22.까지 가지급금회수로 모두 반환되어 소멸하는 것으로 회계처리하였는데, 위 각 가지급금회수 내역에 의하여 진정으로 이 사건 재단에 회수된 자금이 있다고 볼 만한 근거자료 역시 충분하지 않다.다) 소결 따라서 피고인들은 이 사건 재단을 설립하면서 3억 원의 보통재산을 출연한 바 없음에도 3억 원을 출연한 것과 같은 외관만을 작출하였고, 인출한 자본금 3억 원을 실제 명목에 부합하지 않는 방식으로 회계처리를 함으로써 자본금 3억 원이 실질적으로 이 사건 재단에 출연되지 않았다는 사실을 은폐하였다. 3) AC 대출금 관련 가) 대출금 중 일부의 AF적 사용 피고인 B는 경찰에 AC으로부터 대출받은 13억 원의 사용처와 관련하여 소명자료를 제출하였는데, 위 소명자료에서 피고인 B는 위 소명자료에서 위 13억 원의 대출금 중 2013. 8. 21. AL에게 지급한 3억 9,000만 원 중 2억 900만 원, 2013. 8. 21. AM에게 지급한 3,170만 원, 2013. 8. 30. F에게 지급한 6,000만 원, 2013. 9. 2. T에게 지급한 430만 원을 제외한 9억 9,500만 원만을 이 사건 건물의 공사비용으로 지출하였다고 시인하였다(수사기록 2권 532면). 즉, 피고인 B의 위 소명자료에 의하더라도 위 대출금 중 이 사건 건물의 공사비용으로 지출된 것은 9억 9,500만 원에 불과하다. 그런데 피고인 B는 AN에게 Z의 건설면허를 인수하는 대가로 위 대출금 중 8,000만 원을 지급하였는데, 이후 피고인 B는 Z을 인수하면서 부과받은 세금을 납부하지 못하였고, 이에 AO이 2014. 1.~2.경 위 세금을 대신 납부하는 조건으로 Z을 인수하였다(수사기록 2권 532면, 4권 469면). 따라서 피고인 B가 AN에게 지급한 Z의 인수대금 8,000만 원은 이 사건 건물의 공사비용으로 지출된 것이 아니라 피고인 B의 AF적인 이익을 위하여 사용된 것으로 보아야 한다. 또한, 피고인 A는 경찰에서 위 대출금 13억 원으로 F에게 6,000만 원을 송금한 이유에 관하여, F에게 공사대금을 빌렸기 때문에 이를 변제한 것이라는 취지로 진술하였고(수사기록 2권 418면), 검찰 1회 조사에서는 F과 피고인 B가 이 사건 건물 공사를 할 당시 쓰레기를 치우거나 집기정리, 심부름을 하는 등 일을 하였기 때문에 인건비 명목으로 위 6,000만 원을 지급한 것이라고 진술하였으며(수사기록 4권 402면), 피고인 B도 검찰 1회 조사에서 위 6,000만 원은 F과 자신이 이 사건 건물의 공사과정에서 일한 대가를 받은 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 4권 471면). 그러나 피고인 B는 경찰에서 위 6,000만 원은 F이 이 사건 토지와 관련하여 기존에 대출받았던 금원을 변제해준 것이라는 취지로 주장하였고, 2013. 8. 30. F 명의의 계좌로 이체된 위 6,000만 원이 피고인 B가 AP에게 부담하고 있던 AF 채무의 변제에 사용되었다는 점을 감안하면(수사기록 2권 532면, 3권 804~809면, 4권 472~473면), 위 6,000만 원은 이 사건 건물의 공사비용으로 지출된 것이라기보다는 피고인들이 AF적인 용도로 사용하였다고 보는 것이 더욱 자연스럽다. 나)이 사건 재단의 자금을 이용한 대출이자의 납입 피고인 A는 2013. 9. 2. 개최된 이 사건 재단의 발기인 회의에서 AC으로부터 대출받은 13억 원의 대출금채무를 이 사건 재단이 인수할 것을 건의하였고, 발기인들은 이 사건 재단이 위 대출금채무를 인수하기로 의결하였다(수사기록 18권 119~120면). 이에 피고인 A는 이 사건 재단을 설립한 이후 매달 이 사건 재단 명의의 계좌에서 피고인 A 명의의 계좌로 일정한 금원을 이체하고, 위 금원으로 위 대출금채무의 이자를 납입하였고(수사기록 1권 143~144면), 2015. 5. 19.경부터는 이 사건 재단으로부터 피고인 A 명의의 계좌로 월 급여를 이체받은 후 위 금원으로 대출금 이자를 납입하였다. 그러나 이 사건 재단은 위 대출금채무를 인수하는 절차를 밟지 않았고, 이 사건 재단도 계정별 원장 또는 재무제표상에서 이 사건 대출금채무를 이 사건 재단의 부채로 인식하지 않고 있다. 따라서 위 대출금채무는 여전히 피고인 A의 AF 채무로 남아있고, 이 사건 재단이 위 대출금채무의 이자를 납입할 의무는 없으며, 피고인 A가 임의로 이 사건 재단의 자금으로 위 이자를 납입할 수는 없다. 피고인 A도 경찰에서 위 대출금 채무는 자신의 채무에 불과하고 이 사건 재단의 채무가 아니므로 그 대출금과 이자는 자신이 변제하여야 한다고 진술하였고, 피고인 B도 검찰에서 같은 취지로 진술하였다(수사기록 2권 420면, 4권 467면). 그럼에도 피고인 A는 이 사건 재단의 자금으로 위 대출금채무의 이자를 납입하였을 뿐만 아니라, 피고인 A가 이 사건 재단 명의의 계좌에서 자신의 계좌로 이체한 금원이 실제의 이자액을 초과하는 경우도 자주 있었다. 예를 들어 2014. 3. 21. 이 사건 재단 명의의 계좌에서 피고인 A 명의의 계좌로 이체된 금원은 600만 원이나, 피고인 A가 같은 날 납입한 이자액은 4,472,163원에 불과하고, 2014. 11. 21. 같은 방식으로 이체된 금원은 700만 원이나, 피고인 A가 같은 날 납입한 이자액은 5,327,259원에 불과하다(수사기록 1권 143~144면). 다) 소결 이 사건 재단이 위 13억 원의 대출금채무를 모두 인수하는 것은 이 사건 재단이 인수할 의무가 없는 채무를 인수하는 것과 같음에도, 피고인들은 이 사건 재단으로 하여금 위 대출금채무를 인수하기로 하였다. 나아가 이 사건 재단이 위 대출금채무를 인수하는 절차를 밟지 않았고, 이 사건 재단의 회계상으로도 위 대출금채무를 부채로 인식하지 않고 있음에도, 피고인 A는 이 사건 재단의 자금으로 위 대출금의 이자를 납입하였을 뿐만 아니라, 위 대출금 이자를 납입한다는 명목으로 자신의 계좌로 이 사건 재단의 자금을 이체하고 그중 일부만을 이자로 납입함으로써 나머지 금원을 AF적으로 유용하였다. 4) 이사회 및 감사의 형해화 가) 이사회의 구성 피고인들이 이 사건 재단을 설립할 당시 발기인으로는 피고인 A 및 K, J, H, I, L(감사)이 참여하였고, 피고인 A 및 K, J, H, I가 그대로 이 사건 재단의 이사로 취임하였다(수사기록 11권 31면, 12권 407면). 이후 K가 2017. 1. 5.경 이 사건 재단의 이사에서 사임하고, AQ이 2017. 1. 7. 이사로 취임하였으며, 현재까지 피고인 A 및 J, H, I, AQ이 이 사건 재단의 이사로 재직하고 있다(수사기록 1권 36면, 11권 2면). 이 사건 재단의 이사인 H은 피고인 B가 운영하던 주식회사 AH에서 사내이사(현장본부장)로 재직하던 사람으로서, 이후에는 실질적으로 피고인 B가 운영하던 AR(2018. 1. 26. 주식회사 예승으로 상호를 변경하였다. 이하 상호 변경 전후에 관계없이 '예승'이라고만 한다)의 대표이사로 재직하였다(수사기록 1권 170~173면). H은 피고인 B의 부탁을 받아 이 사건 재단의 설립발기인으로 참여하고 이 사건 재단의 이사로 재직하였는데, 2018. 9. 17.경까지 이 사건 재단의 이사회에 2~3번 참석하였고 이사회에서 의결권을 행사한 적은 없으며, 피고인 B가 자신의 도장을 만들어 이사회 회의록 등에 날인하도록 허락하였다(수사기록 1권 325~327면). K가 이 사건 재단의 이사직에서 사임한 후 새로이 이사로 선임된 AQ은 피고인 B의 처인 T의 오빠로서 피고인 B의 처남이고, 건설회사의 직원으로 근무하고 있을 뿐 이 사건 병원의 운영과는 전혀 관련이 없다(수사기록 3권 235~236, 248면). 한편, J은 한국감정원에 근무하는 사람이고, I는 인천 소재 법무법인에서 AG으로 근무하던 사람인데, 이들은 피고인 B와의 친분으로 인하여 이 사건 재단의 발기인이자 이사로 취임하였다(수사기록 4권 462-463면). 나) 이사회의 형식적인 의사결정 이 사건 재단의 정관 제21조 제3항에 의하면 이사회를 개최할 경우 늦어도 회의 7일 전에 목적과 부의안건, 일시, 장소 등을 명시한 '서면'에 의하여 각 이사 및 감사에게 소집통지를 하여야 하나, 피고인들은 이사회를 개최한 대부분의 경우 위와 같은 소집통지절차를 준수하지 않았다(수사기록 4권 409면). 즉, 이 사건 재단은 2013. 9. 16.경 설립된 이래 이 사건 수사가 개시된 2018년경까지 01에 2014. 2. 27., 2014. 5. 30., 2014. 7. 10., 2014. 10. 2., 2015. 2. 26., 2015. 4. 7., 2015. 8. 14., 2016. 2. 26., 2016. 10. 12., 2017. 1. 7., 2017. 2. 24., 2017. 3. 17., 2017. 3. 30., 2017. 5. 19., 2017. 11. 1., 2017. 12. 8., 2018. 2. 27. 총 17회에 걸쳐 이사회를 개최한 것으로 회의록이 작성되었으나, 피고인들은 2017. 12. 8.자 및 2018. 2. 27.자 이사회를 개최할 당시 이사들에게 소집통지를 한 것 외에는 소집통지를 한 바가 없다(수사기록 12권 291, 333면). 피고인들은 이 사건 수사가 개시될 무렵까지도 1년에 2회 정기이사회를 개최하도록 정한 이 사건 재단의 정관 제20조 제2항을 위반하여 정기이사회를 개최한 적이 없었다(수사기록 4권 413면). 이 사건 재단의 이사로 재직하였던 K는 피고인들에게 자신의 도장을 맡겨 이사회 회의록에 위 도장을 날인하게 하였고, 이 사건 병원에 대한 압수·수색 과정에서 이 사건 병원 내에 이사들인 AQ, J, K, H, I 및 감사인 L의 도장이 발견되었다(수사기록 1권 289면, 2권 492면), 피고인들은 이 사건 재단의 이사들로부터 도장을 받거나 위 이사들의 도장을 만들어 이를 보관하면서 형식적으로만 이사회를 개최하고 이사회 회의록에 위 도장을 날인하였다. 심지어 이 사건 재단의 2017. 1. 7.자 이사회 회의록은 2부가 작성되어 있는데, 위 이사회는 AQ의 이사 선임에 관한 안건을 의결한 것으로서, 위 이사회 회의록에 관한 공증을 받는 과정에서 위 안건에 찬성한 이사의 명단에 아직 이사가 아니었던 AQ이 포함되어 있는 것을 발견하고 이를 수정하여 동일한 내용의 이사회 회의록을 작성한 것으로 보인다(수사기록 12권 306~318면). K는 검찰에서 이 사건 병원에서 근무할 당시 이사들이 이사회에 참석한 적도 있으나 아무도 참석하지 않은 경우가 대부분이었고, 피고인 B가 무엇을 어떻게하겠다는 내용의 서류를 읽어주는 정도로 대부분의 이사회가 형식적으로 진행되었으며, 자신이나 이사들이 의견을 내거나 의사결정을 한 적은 없었다고 진술하였고(수사기록 3권 215면), 경찰에서는 이 사건 의료재단은 가족경영식으로 운영되는 곳이고, 자신이 이사로서의 실질적인 권한을 가지지 못하였다고 진술하기도 하였다(수사기록 1권 289~290면). 즉, 실제로 이사회가 개최된 경우에도 이사들이 이사회 결의에 관하여 의견을 표명하거나 이사회에 상정된 안건에 반대의 의사표시를 한 적은 없는 등 이사회가 형식적으로만 개최되었을 뿐이고, 항상 피고인들의 의도대로 이사회 결의가 이루어졌던 것으로 보인다 또한, 이 사건 재단은 2014년경부터 2017년경까지 사이에 금융기관으로부터 합계 31억 9,000만 원을 차용하였는데, 위 금전차용에 관한 이사회 회의록에는 대출금액만 기재되어 있고, 대출조건이나 이자 등 세부적인 사항에 관하여는 기재되어 있지 않다. 나아가 아래에서 보는 바와 같이 피고인들은 피고인들 또는 T, AS의 명의로 이 사건 재단의 자금을 수시로 인출하거나 차용하였음에도, 이에 관하여 이사회가 개최되었다거나 이사들의 동의가 있었다고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 다) 감사 기능의 작동 여부 이 사건 재단의 감사로 재직하였던 L은 피고인 A의 오래된 고향 친구로서 피고인 A의 부탁을 받고 이 사건 재단의 감사로 취임하였는데, L은 이 사건 재단의 감사로서 실질적으로 역할을 수행한 것이 없었고, 피고인 B가 L의 도장을 만들어 쓰겠다는 말을 듣고 이를 수락하기도 하였다(수사기록 1권 301~305면). L은 경찰에서 피고인 A의 부탁으로 감사로 등기되었을 뿐 이 사건 의료재단의 운영에 관하여 관여한 바가 전혀 없었고, 이사회라는 기구의 개념과 역할을 전혀 모르며, 이 사건 재단의 수익상태, 채권·채무 상태 등 이 사건 재단의 재무상태에 모른다고 진술하였고, 심지어 이 사건 재단의 이사인 J, I, H이 누구인지 모른다고 진술하기도 하였다(수사기록 1권 305~306면). 실제로도 이 사건 재단이 설립된 이래 이 사건 재단 및 병원에 관하여 감사가 실시된 적은 없었다(수사기록 4권 415면). 라) 소결 결국 이사장인 피고인 A를 비롯하여 이 사건 재단의 모든 이사와 감사는 피고인들과의 친분 또는 혈연에 의하여 이 사건 재단의 이사로 취임하였을 뿐 병원의 운영과는 전혀 관련이 없는 사람들이고, 이 사건 재단 및 병원의 운영에 관하여 의사결정을 할 수 있는 사람은 피고인들뿐이었으며, 이사들이나 감사가 이사·감사로서의 직무를 전혀 수행하지 않음으로써 피고인들의 전횡에 대한 견제·감시 기능은 전혀 이루어지지 않았다. 재단법인은 이사를 두어야 하고(민법 제57조), 이사는 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 행하여야 하며(민법 제61조), 이사가 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 법인에 대하여 연대하여 손해배상의 책임이 있다(민법 제65조). 한편, 감사는 재단법인의 재산상황 및 이사의 업무집행의 상황을 감사하고, 재산상황 또는 업무집행에 관하여 부정, 불비한 것이 있음을 발견한 때에는 이를 총회 또는 주무관청에 보고하여야 한다(민법 제67조). 또한, 의료법 시행규칙 제38조 제1항은 의료법인이 임원을 선임한 때에는 지체없이 관할 시·도지사에게 임원선임에 관한 보고서를 제출하여야 한다고 정하고 있고, 보건복지부는 의료법인에 5인 이상 15인 이내의 이사를 두고, 2인 이내의 감사를 두어야 한다고 정하고, 법인의 임원결격사유에 관하여는 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제5조 제6항 제1호 내지 제4호를 준용하여 의료법인의 이사 및 감사의 자격요건을 엄격히 제한하고 있다(수사기록 5권 544~546면). 의료법이 비의료인인 AF에게는 의료기관 개설자격을 부여하지 않으면서도 비영리법인인 의료법인에게는 예외적으로 의료기관 개설자격을 부여하는 것은 의사결정기구인 이사회가 회의체로서 각각의 이사가 의료법인의 운영에 관하여 참여하고 논의함으로써 의료법인의 대표자나 설립자의 독단과 전횡을 방지하고, 감사가 이사회의 활동을 감시하고 견제함으로써 이사회의 운영이 적정하게 이루어지도록 하는 데 있다. 따라서 이와 같은 이사회나 감사의 기능이 전혀 작동하지 않는 경우에는 의료법이 비영리법인에 한하여 의료기관 개설자격을 부여한 입법취지가 몰각될 우려가 있고, 이러한 경우는 비의료인인 AF이 의료기관을 개설한 것과 실질적으로 동일하다고 평가할 수 있다. 5) 이 사건 재단 및 병원의 의료인 및 직원 가) 의료인 이 사건 병원을 개설한 때부터 2019. 11.경까지 이 사건 병원에서 근무한 봉직의는 총 22명인데, 그중 근무기간이 1년에 미달하는 봉직의는 19명에 이른다(수사기록 8권 1686~1688). 이 사건 병원에서 근무한 봉직의들의 채용, 면접, 임면 및 간호사, 간호조무사의 채용, 급여 등에 관하여는 피고인들이 결정하였고, 여기에 병원장이나 봉직의들이 관여한 바는 없었다(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 4, 10면, 수사기록 3권 218-219면). K는 검찰에서 이 사건 병원에 운영위원회 같은 것은 없었고, 피고인 A가 이 사건 병원의 대표를 맡았으며, 특별히 병원장이라 불리는 사람은 없었는데, 4년에 한 번씩 국가에서 의료기관 인증을 할 때에는 피고인 A가 의사들 중 1명을 지정하여 병원장으로 등록하였다고 진술하였다(수사기록 3권 213면). 나) 직원 피고인 A는 이 사건 재단의 이사장으로, 피고인 B는 이 사건 병원의 관리이사로 근무하였고, 피고인 B의 처인 T은 이 사건 병원의 총무부장으로, 피고인 B의 자녀인 AS, AT은 이 사건 병원의 원무과 직원으로 근무하였다. T은 피고인 B의 처로서 특별한 사회경력 없이 가정주부로 생활하다가 2013. 10.경부터 이 사건 병원의 총무부장으로 근무하였고, 이 사건 병원의 자금관리업무, 행정업무, 수입·지출 관리업무, 회계업무 등을 담당하였다(수사기록 3권 238~239면). 피고인 B의 아들인 AS는 대학교 3학년에 재학 중이던 2014년경부터 이 사건 병원의 관리실장으로 근무하다가 이 사건 수사가 개시된 이후인 2019. 1.경 퇴사하였고, 피고인 B의 딸인 AT은 2018. 3.경부터 이 사건 병원의 원무계장으로 근무하다 2019. 3.경 퇴사하였다(수사기록 3권 243~244면). 이 사건 병원에서 근무한 직원들의 채용, 급여 등은 모두 피고인들이 결정하였다(수사기록 4권 423면). 다) 소결 피고인들은 이 사건 병원에서 근무하는 봉직의, 간호사, 직원들의 채용, 급여 등에 관하여 직접 결정하였고, 이 사건 병원에서 근무한 의료인들은 실질적으로 이 사건 병원의 운영에 관하여 개입할 여지가 없었다. 특히 피고인들은 이 사건 재단의 이사로 피고인 B의 처남인 AQ을 임명하고, 이 사건 병원의 총무부장으로 피고인 B의 처인 T을, 원무과 직원으로 피고인 B의 자녀들인 AS, AT을 채용하는 등 실질적으로 이 사건 재단 및 병원을 이른바 '가족기업'처럼 운영하였다. 이로써 피고인들은 이사장 및 관리이사로서 이 사건 재단 및 병원의 운영권을 장악하였을 뿐만 아니라 가족, 친인척을 채용하여 이 사건 재단 및 병원의 운영을 보조하게 하였다. 6) 피고인들에 대한 수익의 귀속 가) 피고인들에 대한 수익의 분배 피고인 A는 경찰에서 이 사건 재단의 이사장으로서의 보수를 당초에는 월 500만 원(세전 금액)으로 정하였는데, 이는 자신이 13억 원의 대출금 이자를 변제하여야 하기 때문에 그 정도는 받아야 된다고 생각하여 이와 같이 정하였다고 진술하였고, 2014. 6.경부터 대출이자를 납입하기 위하여 월 급여를 630만 원으로 증액 증액하였다고 진술하였으며(수사기록 2권 422면), 피고인 A는 이후에도 AF적인 필요에 따라 자신의 급여를 증액하였다. 피고인 A는 검찰에서 자신의 급여는 전적으로 자신이 결정하였고, 자신의 급여를 증액하여도 병원 내 누구도 이의하지 못한다고 진술하였고(수사기록 4권 424면), T도 검찰에서 이 사건 병원의 자금과 관련된 의사결정은 피고인들이 직접 하고, 피고인 A의 급여액은 피고인 A가 직접 결정한다고 진술하였다(수사기록 3권 245~246면). 나아가 2018. 5.을 기준으로 피고인 A의 급여는 월 1,200만 원, T의 급여는 7,191,000원, AS의 급여는 422만 원, AT의 급여는 200만 원인데, 위 4명의 급여는 의사들을 제외한 이 사건 병원 전체 직원 55명의 급여 합계액 143,361,800원의 약 17%에 이른다(수사기록 12권 215~220면). 더욱이 AS는 이 사건 병원의 차량, 구급차를 운전하거나 피고인 A가 시키는 시설 및 관리업무 등을 하였을 뿐인데도, 다른 직원들의 약 2배에 이르는 급여를 지급받았다(수사기록 3권 243~244면). 나) 이 사건 재단의 회계 이 사건 재단의 연도 말 자본금, 자산 총계, 부채 총계, 매출액 총계, 단기대여금, 가지급금 총계 및 주·임·종 단기채권은 각각 다음 표 기재와 같다(수사기록 6권 1053~1062면, 7권 1288-1면, 8권 1752~1767면). 이 사건 재단의 2016년 단기대여금은 92,764,850원이었고, 2017년 단기대여금은 489,541,062원이었으며, 2018년 단기대여금은 총 542,030,143원이었다. 그리고 위 단기대여금의 거래처 내역은 대부분 효BD과 T이었는데, 효BD은 피고인 A가 AF 명의로 운영하는 곳이고, 피고인 B가 T 명의의 계좌를 사용하였다는 점을 감안하면(수사기록 3권 254면), 위 단기대여금은 사실상 피고인들이 모두 차용하였다고 보는 것이 타당하다. 또한, 피고인들은 수시로 이 사건 재단의 자금을 인출하거나 이체하였는데, 세무사는 그 내역을 확인하지 않고 이를 가지급금으로 회계처리하였다(수사기록 9권 1949~1950면). 그런데 회계상 가지급금은 실제 현금의 지출은 있었지만 거래의 내용이 불분명하거나 거래가 완전히 종결되지 않아 계정과목이나 금액이 미확정인 경우에 그 지출액에 대해 일시적인 채권으로 표시하는 과목인데, 이 사건 재단이 회수되지 않은 가지급금을 주·임·종 단기채권으로 계상하였다는 점에 비추어 보면, 위 가지급금으로 처리된 내역은 사실상 피고인들이 AF적인 필요에 따라 이 사건 재단의 자금을 사용하고 이를 가지급금으로 회계처리한 것으로 보인다. 이로써 2018년 말을 기준으로 이 사건 재단의 단기대여금과 주·임·종 단기채권의 합계액은 1,685,530,143원(= 542,030,143원 + 1,143,500,000원)에 이르는데, 이는 이 사건 재단의 자산 총계 7,388,285,700원에서 자본금인 46억 1,080만 원을 공제한 2,777,485,700원(= 7,388,285,700원 － 4,610,800,000원)의 약 60.68%에 이른다. 즉, 피고인들은 이 사건 재단 설립 후 증가한 실질적인 자산의 약 60.68%에 이르는 금원을 임의로 인출하여 사용한 것이다. 여기에 앞서 본 바와 같이 이 사건 재단이 AC의 13억 원의 대출금채무를 인수하기로 하였고, 이 사건 재단의 기본재산인 이 사건 건물 및 토지에 관하여 위 대출금채무의 근저당권설정등기가 마쳐져 있다는 점을 감안하면, 실질적으로 이 사건 재단은 위 13억 원의 대출금채무를 부담하고 있는 상황이다. 따라서 위 13억 원의 채무를 이 사건 재단의 부채로 본다면, 이 사건 재단은 사실상 자본총계가 납입자본금보다 적은 이른바 '자본잠식' 상황에 놓여있다 할 수 있는데, 피고인들은 이런 상황에서조차 이 사건 재단의 자금을 무단으로 인출하여 사용하였다. 다) 피고인들의 이 사건 재단의 자금 인출 피고인들은 수시로 이 사건 재단 명의의 계좌에서 피고인 A 및 T, AS 명의의 계좌로 금원을 이체하거나 현금을 인출하여 피고인 A와 T, AS의 AF 신용카드 사용대금으로 결제하는 등 이 사건 재단의 자금을 AF적으로 사용하고, 이를 가지급금 및 주·임·종 단기채권으로 회계처리하였는데(수사기록 8권 1466~1482면), 이처럼 인출된 금원을 가지급금으로 회계처리한 내역은 2013년부터 2018년까지 총 56억 5,180만 원에 이른다. 피고인들은 위와 같이 이 사건 재단의 자금을 임의로 인출하여 사용하면서도 이사회의 의결을 거치지 않았다. 피고인 A는 검찰에서 이 사건 재단 명의의 계좌에서 금원이 입·출금되는 것은 모두 자신의 승인 아래 이루어졌다고 진술하였고(수사기록 9권 1915면), T도 검찰에서 이 사건 재단의 자금 지출에 관한 최종 결재권자는 피고인 A로서, T은 피고인 A의 지시나 일반적인 지출사항을 기안하여 피고인 B에게 보여준 후 피고인 A의 최종 결재를 받아 집행하였다고 진술하였다(수사기록 3권 249면). 위와 같은 진술에 비추어 보면 피고인들은 전적으로 이 사건 재단의 자금과 자금의 사용에 관하여 결정하고 집행하였다고 보는 것이 타당하다. 피고인들의 변호인은 검찰에서 이 사건 재단 명의의 계좌에서 피고인들 및 T, AS 명의의 계좌로 금원이 이체된 것은 간병인들에게 현금으로 간병비를 지급하는 등 이 사건 병원의 운영비용을 지급하기 위한 것이었고, 이 사건 재단의 자금으로 피고인 A 및 T 등의 AF 신용카드 대금을 결제하여 준 것은 이 사건 병원의 설립초기 재정이 어려워 피고인들이 급여를 받지 못하였기 때문에 피고인들이 AF 신용카드를 사용한 다음 그 카드대금을 이 사건 재단의 자금으로 납부한 것이라는 취지로 주장하였다. 그러나 이 사건 재단의 재정상황이 어려워 피고인들에게 급여를 지급하지 못하였다고 하면서도 피고인들이 AF적으로 사용한 신용카드 대금을 이 사건 재단의 자금으로 결제하여 준다는 것은 모순된 설명으로 보이고, 피고인들이 AF비용으로 이 사건 병원의 운영에 필요한 비용을 지출하였다고 볼 만한 근거자료는 피고인들이 임의로 인출한 금액에 비하여 현저히 부족하다. 오히려 피고인들이 필요할 때마다 이 사건 재단의 자금을 인출하여 사용하고 다시 이 사건 재단에 일부 금원을 반환함으로써 피고인들의 AF 재산 및 채권·채무와 이 사건 재단의 자금 및 금전거래내역이 혼재되었음이 명백하고, 그로 인하여 시간이 지난 지금으로서는 이 사건 재단 명의의 계좌에서 피고인들, T, AS 명의의 계좌로 이체된 금원이나 현금으로 출금된 금원이 어떠한 명목으로 사용되었는지, 이 사건 재단의 계좌에 반환된 금원의 출처와 정확한 변제액 등을 정확히 판단할 수 없는 상황에 이르렀다. 또한, 피고인들은 경찰에서 이 사건 재단의 계좌에서 T, AS의 계좌로 이체된 금원은 T, AS가 이 사건 재단을 위하여 사용한 카드 대금을 대신 변제하기 위한 것이었다는 취지로도 주장하였다. 그러나 피고인 B가 경찰에서 그 소명자료로 제출한 신용카드 사용내역에는 사우나, 유흥주점, 숙박업소, AV, 식비, 수술비 등 이 사건 재단을 위한 비용 지출이라고는 도저히 보기 어려운 내역들이 다수 존재하고(수사기록 2권 693~737면, 3권 801면), 피고인 A도 검찰에서 T의 AW 사용내역 중에는 AF적으로 사용한 것이 있고 이는 T이 이 사건 재단의 자금을 AF 용도로 사용한 것이며, T의 위 신용카드 사용내역 중 이 사건 재단 및 병원을 위하여 사용한 것과 AF적으로 사용한 내역을 구분하는 것이 어렵다는 취지로 진술하였다(수사기록 9권 1916~1917면), 피고인 B도 검찰에서 위 신용카드 사용내역 중 80~90%만이 이 사건 병원을 위하여 사용되었을 뿐이라고 진술하였다(수사기록 9권 1949면). 나아가 피고인 A는 검찰에서 본인 명의의 농협 AX 계좌는 자신이 예전부터 사용하던 계좌인데, 이 사건 병원 개설 전에는 법인 계좌를 대신하여 사용하였고 이 사건 병원을 개설한 이후에도 이를 법인 계좌 겸 AF 계좌로 사용하였다고 진술하였다(수사기록 9권 1917면). AY에 의하더라도 피고인 A는 AF 재산과 이 사건 재단의 재산을 명확히 구분하지 않고 사용하였다고 보기에 충분하다. 한편, 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 피고인들은 지인인 O과 AP에게 AF적으로 금원을 대여하는 경우에도 이 사건 재단의 자금을 무단으로 사용하였고, 피고인 B는 지인인 AP에게 빌려준 금원을 AS 명의의 계좌로 변제받기도 하였다(수사기록 3권 68, 800면, 4권 488면). 또한, K는 2012. 12. 6.경 피고인들에게 1억 원을 대여하기로 약정하고, 1억 원을 한도로 하여 자신의 마이너스대출계좌에서 피고인들이 필요하다고 할 때마다 돈을 이체해 주었다. 그리고 피고인들은 2017. 1. 5.경 이 사건 재단 명의의 계좌에서 K 명의의 계좌로 1억 3,900만 원을 이체하였는데, K는 검찰에서 위 1억 3,900만 원 중 1억 원은 위 대여금의 변제 명목이었고, 나머지 3,900만 원은 퇴직금 및 이자 명목이라고 진술하였다(수사기록 3권 209~210면, 7권 1331, 1424면, 8권 1528면). 이 사건 재단의 2017년 퇴직소득지급명세서에 의하면, K의 퇴직소득 금액은 18,774,776원인데도(수사기록 8권 1526~1530면), 피고인들은 AF적인 차용금 및 그 이자를 이 사건 재단의 자금으로 변제하였다. 라) 법인카드, 법인차량 등의 사용을 통한 간접적인 수익의 취득 피고인 A는 이 사건 재단의 법인카드를 주유소, 마트, 식당, 교통, 횟집, AZ 등에서 사용하였고, T은 이 사건 재단의 법인카드를 마트, 뷔페, 축산물업체, 주유소 등에서 사용하였는데(수사기록 13권 510-778면), 피고인 A와 T은 위 법인카드를 AF적으로도 사용한 것으로 보인다. 피고인 A도 검찰에서 법인카드를 AF적으로 사용한 적이 있다고 시인하였다(수사기록 4권 437~438면). 피고인들 및 T은 이 사건 재단으로부터 휴대전화 통신비를 지급받았고, 피고인 A는 에쿠스 차량을, 피고인 B는 임팔라 차량을 각각 이 사건 재단의 자금으로 구매하여 사용하였다(수사기록 11권 222, 228면). 마) 소결 의료법인의 설립자도 의료법인의 이사장 또는 의료기관의 직원 등으로 근무하며 급여를 수령할 수 있고, 이러한 급여 수령이 의료법 및 관계 규정에서 금지되는 것은 아니다. 그러나 의료법은 비영리법인 또는 의료법인에 의료기관의 개설자격을 부여하는 반면, 비의료인인 AF 또는 주식회사 등 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 설립된 법인(상법 제169조)에 대하여는 의료기관 개설자격을 부여하지 않는데, 이는 의료행위를 자유로운 시장경쟁에 맡기고 제한없는 영리추구를 허용할 경우 각종 폐해가 발생할 가능성이 높으므로 의료의 공공성·적정성 확보 및 건전한 의료질서를 확립하기 위한 것이다. 이에 의료법은 의료인과 의료기관, 의료행위 등에 관하여 엄격한 규제 체제를 마련하고 있다. 특히 의료법 시행령 제20조는 명시적으로 의료법인과 의료기관을 개설한 비영리법인은 의료업을 할 때 공중위생에 이바지하여야 하며, 영리를 추구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 재단의 이사장 및 관리이사로 근무하면서 임의로 자신들과 가족인 직원들에 대한 급여액을 결정하여 이 사건 재단 및 병원의 수익을 분배받았고, 이 사건 재단의 자금을 수시로 인출하여 사용함으로써 사실상 이 사건 재단의 자금을 AF 재산처럼 사용하였다. 7) 효BD 관련 가) 피고인 A 명의의 효BD 인수 피고인 A는 2015. 6. 6.경 Q복지관의 운영자인 R으로부터 Q복지관 건물과 그 대지를 10억 원에 매수하고 2015. 7. 20. 위 Q복지관 건물과 그 대지에 관하여 피고인 A 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인 A는 Q복지관의 명칭을 효BD으로 개칭하여 2015. 8. 12.경 M에게 노인의료복지시설 설치신고를 하고, 효BD의 대표자로서 이를 운영하였다(수사기록 5권 929~941면, 9권 1972면). 그런데 피고인 A는 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용채권을 담보로 제공하여 신용대출계좌인 이 사건 재단 명의의 P 계좌를 개설하고, 2015. 6. 16.경 위 계좌에서 1억 원의 마이너스 대출을 실행하여 R에게 계약금 명목으로 위 1억 원을 이체하였다(수사기록 16권 606면). 또한, 피고인 A는 2015. 7. 20.경 이 사건 재단 명의의 AE 계좌에서 법무사인 BA 명의의 계좌로 47,613,600원을 이체하였는데, 이는 효BD의 건물과 그 대지에 관하여 피고인 A 앞으로 소유권이전등기를 마치기 위한 등기비용으로 지급한 것이다(수사기록 9권 1923~1924면). 이처럼 피고인 A는 효BD의 건물과 그 토지를 AF 재산으로 취득하고 효BD의 대표자로서 효BD을 운영하였음에도 그 인수과정에서 AF 재산을 출연한 적이 없었고, 오히려 이 사건 재단의 자금을 무단으로 사용하였다. 효BD의 인수에 관하여 이사회의 의결이 이루어진 바는 없었고(수사기록 4권 442면), 피고인들과 함께 이 사건 재단의 설립 및 이 사건 병원의 개설에 관여하고 이 사건 재단의 이사이자 이 사건 병원의 행정실장으로 근무하였던 K는 2017. 1.경 위 이사직 및 행정실장직에서 사임할 때까지도 피고인 A가 W을 설립한다는 사실 정도만 알고 있었을 뿐, 피고인 A가 이 사건 재단의 자금으로 효BD을 인수하였다거나 이 사건 재단의 자금이 효BD에 유출되었다는 사정은 전혀 모르고 있었다(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 14~15면), 피고인들은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 당초 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 편입하기 위하여 효BD을 인수하려고 하였으나, 이 사건 재단이 유지하여야 할 채무비율 때문에 효BD을 이 사건 재단으로 편입할 수 없었다는 취지로 주장하였다. 구체적으로는 피고인 A는 경찰에서 효BD을 인수할 당시 효BD을 이 사건 재단으로 편입할 수 있는지 여부를 확인하였는데, 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 편입할 수 없다는 사실을 알면서도 이를 인수하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 2권 426면), 검찰에서는 의료법인의 재산으로 등록하기 위해서는 채무비율이 40%를 초과하면 안 되었기 때문에 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 편입하지 못하였다가, 2018년 초경 위 채무비율 제한이 60%로 완화되어 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 편입하려고 준비하였으나, 2018. 10.경 국민건강보험공단에서 효BD에 관하여 가압류를 하여 아직 이를 마치지 못하였다는 취지로 진술하였으며(수사기록 4권 441~442면), 피고인들의 변호인은 검찰에서 피고인들이 효BD을 인수하여 이 사건 재단의 재산으로 취득하려 하였는데, 피고인 B가 BB도청 소속 담당자와 면담하였을 때 위 담당자가 담보물권이 설정된 부동산을 취득할 수 없다는 잘못된 설명을 하였고, 이에 담당자가 바뀐 후 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 등록하려 하였다고 주장하였다(수사기록 5권 530면). 그러나 피고인 A는 효BD의 건물과 대지를 10억 원에 인수하였는데, 10억원의 거금을 들여 W을 인수하면서도 담당자의 잘못된 설명만으로 효BD을 이 사건 재단의 자산으로 편입하지 못하였다는 위 주장은 믿기 어렵다. 오히려 피고인들이 진정으로 담당 공무원의 잘못된 설명으로 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 등록할 수 없었다고 오인하였다면, 피고인들이 이 사건 재단의 자금으로 효BD을 인수한 것은 피고인들이 이 사건 재단의 자금을 무단으로 사용하였음을 나타내는 징표이다. 피고인들은 이 사건 재단의 재산으로 등록할 수도 없는 효BD을 이 사건 재단의 자금으로 인수한 것이기 때문이다. 나아가 피고인 A가 2015. 7.경 효BD의 건물과 대지에 관한 소유권이전등기를 마치고도 국민건강보험공단의 조사가 개시된 2018. 7.경까지 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 등록하려고 시도하였다는 사정도 보이지 않는다. 한편, 피고인들의 변호인은 피고인들이 이 사건 수사가 개시되기 이전인 2018. 초경 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 편입하기 위하여 자문계약을 체결하였다고 주장하며, 그 근거자료로 BC 세무회계사무소와의 자문계약서를 제출하였는데(증 제28호증의1), 이는 그 내용상 이 사건 재단의 가지급금 해소와 관련한 세무, 회계 및 법률 검토를 위한 자문계약임이 명백하고, 그조차도 국민건강보험공단의 이 사건 재단에 관한 행정조사가 개시된 이후인 2018. 8.경 체결된 것이어서 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 나) 효BD을 위한 이 사건 재단의 자금 인출 피고인 A는 2015. 7.경부터 2015. 12.경까지 사이에 효BD 건물 및 그 대지를 위한 소유권이전등기비용을 비롯하여 효BD을 위한 용도로 합계 311,291,500원을 지출하였고, 2015년부터 2018년까지 사이에 이 사건 재단 명의의 계좌에서 효BD의 계좌로 입금된 금액은 776,985,224원에 이르는 반면, 효BD 명의의 계좌에서 이 사건 재단 명의의 계좌로 입금된 금원은 476,508,170원에 불과하다(수사기록 8권 1483~1504, 1766면). 이처럼 피고인 A는 효BD에 필요한 비용을 이 사건 재단의 자금으로 충당하였는데, 그 과정에서 이사회의 의결을 거치지는 않았다. 피고인들의 변호인은 검찰에서 효BD이 2015년 설립 초기 당시 이 사건 재단으로부터 약 7억 7,000만 원의 자금지원을 받았으나, 이 사건 재단에 3억 원을 상환하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 그 근거자료로 제출된 3억 원의 계좌이체 내역중 2억 5,000만 원의 계좌이체 내역은 모두 이 사건 수사가 개시된 이후인 2019. 3. 26.경 이후에 이루어진 것으로서(수사기록 10권 2140~2141면), 피고인들이 이 사건 재단의 자산을 임의로 사용하였음을 부정할 만한 사정으로 보기에 부족하다. 예승은 효BD 건물의 증축공사를 도급받아 시공하였는데(수사기록 1권 277면), 피고인 A는 경찰 및 검찰에서 위 공사대금 중 약 2억 원은 이 사건 재단 명의의 계좌에서 T 명의의 계좌를 거쳐 효BD의 계좌로 송금함으로써 위 돈이 T의 차용금인 것처럼 가장하였다고 진술하였고(수사기록 2권 424~425면, 4권 442~443면), 피고인 B도 검찰에서 AE으로부터 이 사건 병원 명의로 1억 7,000만 원을 대출받고 위 돈을 T 명의의 계좌로 송금한 다음 효BD 증축공사대금으로 사용하였다고 진술하기도 하였다(수사기록 4권 503면). 다) 이 사건 재단의 재산으로서의 효BD 운영의 문제점 설령 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 효BD을 이 사건 재단의 재산으로 편입하려는 목적에서 효BD을 인수하였다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A는 효BD 역시 이 사건 병원과 마찬가지로 이른바 '가족기업'과 같이 운영하면서 딸들과 사위로 하여금 그 보조적인 역할을 수행하게 하고 효BD으로부터 급여를 수령하였다. 피고인 A는 M에게 노인의료복지시설 설치신고를 할 당시 효BD 시설의 장으로 피고인 B를 기재하였고(수사기록 5권 931면), 피고인 A가 효BD을 운영한 2015. 8.경부터 피고인 B는 사회복지사로서 근무하였다(수사기록 5권 977면). 효BD의 원장은 피고인 A의 딸인 BF가, 사무국장은 AM의 남편인 BG이, 경리담당은 피고인 A의 딸 AM이 각각 맡아 재직하였다(수사기록 4권 419면). 특히 BF는 이 사건 병원에서 원무과 직원으로 근무하다가 피고인 A가 효BD을 인수한 이후 효BD에서 근무하였는데(수사기록 4권 420면), 2018년경에는 BF가 효BD의 사무국장으로 근무하였고, 이후 AM의 남편인 BG이 사무국장을 이어받게 되었다(수사기록 9권 1960면). 피고인 A는 이 사건 재단의 이사장으로서 급여 1,200만 원을 수령하면서도 자신에게 효BD의 급여 월 300만 원을 책정하였고, 2019. 2.경부터 위 300만 원을 급여로 수령하였다(수사기록 4권 426면). 라) 소결 결국 피고인들은 이 사건 재단의 자금으로 효BD을 인수하였음에도 효BD의 건물과 대지에 관하여 피고인 A 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후로도 피고인 A가 효BD의 대표자로서 효BD을 운영하면서 이 사건 재단의 자금을 무단으로 사용하였다. 8) 예승 관련 가) BK 인수를 위한 이 사건 재단의 자금 사용 피고인 B 및 H, BH는 2017년경 종합건설업 면허를 가지고 있는 법인을 인수하여 종합건설업을 하기로 계획하였는데, 피고인 B가 위 법인을 인수하되 BH와 H은 각자 공사를 수주할 경우 피고인 B에게 법인 인수대금을 지급하고 위 법인을 인수하기로 하고, 피고인 B 및 H, BH는 BH의 명의로 BI로부터 BK 주식 5,000주를 총 매매대금 2억 1,000만 원에 인수하였다. 그러나 BH와 H은 공사를 수주하지 못하여 수익을 내지 못하였고, 이에 BH는 BK 대표이사직에서 사임하여 탈퇴하고 H은 피고인 B로부터 월급을 받으며 사실상 BK 직원으로 근무하였다(수사기록 1권 316~321면, 10권 2233면). 한편, 피고인 B는 경찰에서 이 사건 재단의 자금 2억 2,000만 원으로 예승을 인수하였기 때문에 이 사건 재단에 위 금원을 지급하여야 했고, 이 사건 재단에 위 2억 2,000만 원을 변제하기 위하여 BJ으로부터 2억 원을 차용하였는데, BJ이 선이자를 공제하고 1억 6,200만 원을 이 사건 재단 명의의 계좌에 입금하였다고 주장하였다(수사기록 2권 532면). 그런데 피고인 B는 검찰 1회 조사에서는 사채업자로부터 1억 6,200만 원을 빌려 예승을 인수하였고, 이 사건 재단의 자금을 사용하지는 않았다고 진술하였고(수사기록 4권 499, 504면), 피고인들의 변호인도 검찰에서 피고인 B가 2017. 3. 13. BJ으로부터 2억 원을 차용하였는데, BJ은 선이자 등을 공제한 1억 6,200만 원을 착오로 이 사건 재단 명의의 계좌에 이체하였고, 예승은 이 사건 병원으로부터 위 1억 6,200만 원 및 소방공사대금을 받음으로써 피고인 B의 예승 인수대금을 지급하였을 뿐, 이 사건 재단 및 병원의 자금으로 예승 인수비용을 부담한 것은 아니라는 취지로 주장하였다(수사기록 5권 529면). 그러나 이 사건 재단의 2017년 계정별 원장에 의하면, 2017. 3. 13. 이 사건 재단 명의의 계좌에 입금된 1억 6,200만 원은 가지급금회수로 기재되어 있다. 또한, 2억 원에 대한 선이자로 3,800만 원을 공제하는 것은 19%의 선이자를 공제하는 셈인데, 이는 사채업자로부터 금원을 차용하는 경우에도 지나치게 많은 선이자를 공제하는 것이다. 그런데 피고인 B는 경찰에 제출한 소명자료에 효BD 증축공사대금을 위해 빌린 3억 원에 대한 선이자도 위 2억 원에서 공제하였고, 이후 피고인 B가 BJ으로부터 1억 원을 추가로 빌리면서 BJ에게 6억 원에 관한 차용증을 작성하여 주었다고 기재하였는데, 위 소명자료에 기재된 전후관계에 관한 피고인 B의 소명 내용이 보다 구체적이고 이 사건 재단의 회계처리 및 위 선이자 공제액과도 부합한다는 점에 비추어 볼 때, 피고인 B가 이 사건 재단의 자금으로 예승을 인수하였다고 보는 것이 타당하다. 나)이 사건 재단 및 효BD과 BK 거래 이 사건 재단은 2017. 4. 7. 예승에 이 사건 병원의 소방공사 등 설비공사를 공사대금 2억 3,500만 원(부가가치세 별도)에 도급하였고, 2017년 하반기에 예승에 합계금액 2억 4,000만 원의 전자세금계산서를 발행하였다(수사기록 8권 1511 면, 12권 472면). 또한, 피고인 A는 예승에 효BD의 증축공사를 17억 3,000만 원(부가가치세 별도)에 도급하였는데, 피고인 B는 경찰에서 위 공사를 위해 실제로 지출한 대금은 약 16억 원이라고 주장하였다(수사기록 2권 532면). 피고인 B는 검찰에서 효BD의 증축공사에 투입한 2억 원을 T과 AS 명의의 계좌로 돌려받아 위 돈으로 양산시에서 원룸과 상가건물을 건축하는 데 투자하였다고 진술하였다(수사기록 4권 497면). 피고인 A는 검찰에서 피고인 B가 예승을 운영한다는 사실을 전혀 몰랐다고 진술하였고, 피고인 B는 검찰에서 피고인 A에게 예승이 자신이 운영하는 업체라는 사실을 말하지 않았다고 진술하였다(수사기록 4권 407, 502면). 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 이 사건 재단의 자금으로 예승을 인수하였음에도 피고인 A가 이와 같은 사실을 전혀 몰랐을 것이라고 믿기는 어렵다. 만약 피고인 A가 실제로 이와 같은 사실을 몰랐다면, 피고인 B로서는 피고인 A에게 자신이 BK 실질적인 운영자임을 속이고 이 사건 병원과 효BD의 공사를 시공함으로써 지급받을 공사대금 중 실제 공사원가를 공제한 나머지 이익을 취득하려고 하였던 것으로 볼 수 있다. 다) 소결 결국 피고인 B는 이 사건 재단의 자금으로 예승을 인수하였을 뿐만 아니라, BK 명의로 이 사건 재단과 효BD의 공사를 도급받고 그로 인하여 AF적인 이익을 취하였다. 9) BL 관련 가) BL을 통한 부가가치세의 환급 피고인 A는 2013. 3. 1.경 BL이라는 상호로 의료기기 판매 및 임대, 임대업을 영위하는 업체를 개업하고, 이 사건 병원을 개설한 이후부터 BM이라는 상호로 의료기기 판매업을 영위하는 V으로부터 의료기기를 납품받아 이 사건 병원에 입원한 환자들에게 판매하였다(수사기록 5권 665면). 그런데 피고인 A는 2013. 3. 31.경부터 레미콘비용, 설계용역비, 공사비, 감리비, 전기공사 등 이 사건 병원을 위하여 지출한 내역에 관하여 BL 명의로 매입세금계산서를 수취하고, 위 지출 내역과 관련하여 2013. 8. 13. 및 2013. 9. 11. 합계 102,320,680원의 부가가치세를 환급받았으며, 이를 이 사건 건물의 공사비 및 AF적인 용도로 사용하였다. 이와 관련하여 피고인 B는 경찰에서 '병원 명의로 하면 부가세 환급이 불가해서, 부가세 환급을 위하여 A가 AF적으로 의료기업체인 BL을 설립하고, BL 명의로 병원에서 필요한 물품을 사서 환자들에게 판매함. 이때 이사장 AF 통장으로 BL 명의의 거래를 하였기 때문에 이사장(피고인 A) AF 통장으로 BL의 매출금이 입금된 것임'이라고 주장하였고(수사기록 2권 532면), 검찰 1회 조사에서도 같은 취지로 진술하였으나(수사기록 4권 483~484면), 이후 수사과정에서는 이 사건 병원에 입원한 환자들에게 필요한 워커, 목발 등의 의료기기를 판매할 필요가 있는데, 이는 이 사건 재단의 정관상 목적 범위에 해당하지 않아 부득이하게 BL을 설립하여 환자들에게 위 의료기기를 판매하였다는 취지로 주장하여 앞선 주장을 번복하였다. 그러나 병원(면세사업)을 위한 공사비는 부가가치세를 환급받을 수 없음에도(수사기록 8권 1587면), 피고인 A는 이 사건 건물의 공사를 위하여 지출한 내역에 관하여 AF사업자인 BL 명의로 세금계산서를 수취하고 이로써 부가가치세를 환급받았으며, 이는 피고인 B의 위 경찰에서의 주장과 검찰 1회 조사에서의 진술과도 일치한다는 점을 감안하면, 피고인들은 부가가치세를 환급받아 유용할 목적으로 BL을 설립하였다고 보기에 충분하다. 나) BL을 통한 간접적인 수익의 취득 피고인 A는 위와 같이 환급받은 부가가치세액의 일부는 자신의 카드대금, 보험료 등 AF적인 용도로 사용하였고, 2013. 9. 11.경 환급받은 72,554,280원 중 일부를 AF적인 용도로 사용하고도, 이 사건 재단의 계정별원장에는 8,700만 원의 대표자 일시가수 입금으로 회계처리하였다(수사기록 8권 1568~1590면). 피고인 B의 아들 AS는 2014. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지 BL로부터 매월 90만 원씩 합계 450만 원의 급여를 수령하였는데, 피고인들은 이 사건 수사가 개시된 이후인 2019. 10. 31.에야 위 급여내역을 세무서에 신고하였다(수사기록 8권 1579면). 피고인 A는 2014. 3. 25. BL AF사업자 명의로 매입가 39,522,000만 원의 알페온 차량을 할부로 구입한 후 2014. 4.경부터 2016. 1.경까지 이 사건 재단 명의의 계좌에서 할부금을 이체하여 합계 15,779,731원을 납부하였는데, 위 차량을 이 사건 재단의 자산으로 등록하지는 않았다(수사기록 8권 1587면, 9권 2030면, 10권 2104~2105면). 이와 관련하여 피고인들의 변호인은 검찰에서 피고인 A가 이 사건 재단의 업무용으로 사용할 차량을 구매하고자 하였으나, 이 사건 재단의 자금사정이 어려워 피고인 A의 명의로 위 차량을 구입하여 업무용으로 사용한 것이라고 주장하였으나, 이 사건 재단의 자금으로 위 차량의 할부금을 납입하였음에도 이 사건 재단의 자금사정이 어려워 피고인 A의 명의로 위 차량을 구입하였다는 것은 그 자체로 모순된다. 다) 소결 피고인들은 이 사건 병원을 위한 공사비 지출내역 등을 BL을 통하여 부당하게 환급받아 그중 일부를 AF적인 용도로 사용하였고, BL을 운영하면서 간접적인 이익을 취하기도 하였다. 10) 소결론 가) 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 재단을 설립한 동기, 이사회 구성과 운영 방식, 이 사건 병원의 운영 방식 및 그로 인한 피고인들의 이익 등을 모두 종합하여 보면, 피고인들은 비의료인의 의료기관 개설을 금지한 의료법의 관계 규정을 잠탈하여 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설을 가장하였다고 보기에 충분하다. 나) 또한, 이 사건 재단의 이사회 및 감사가 제대로 기능하지 못하고 이 사건 재단과 피고인들 사이에 재산과 재정이 분리되지 않은 상태에서 피고인들이 이 사건 병원의 운영을 주도한 사정을 고려하면, 이 사건 재단은 이 사건 병원의 설립과 운영에 관하여 사실상 형해화되었다고 판단된다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 대한 판단 가. 관련 법리 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 비의료인인 피고인들이 공모하여 이 사건 재단을 설립하여 이 사건 재단 명의로 이 사건 병원을 개설하였음은 앞서 본 바와 같고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인들이 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 8,372,716,630원의 요양급여비용을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 병원은 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 있는 의료기관이 아님에도 피고인들이 공모하여 위 병원이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구한 것은 기망행위에 해당하고, 피고인들이 이러한 기망행위를 하여 요양급여비용을 지급받은 이상 편취의 고의 및 불법영득의사도 인정된다. 3) 나아가 변호인의 주장과 같이 의료인에 의한 의료행위가 정당하게 이루어졌다거나 지급받은 요양급여비용을 환자에 대한 의료행위 비용 등으로 사용하였다고 하여 그 결론이 달라지지도 않는다. 4) 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 나. 업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 의료법위반: 양형기준이 마련되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 22년 6월 3. 선고형의 결정: 각 징역 3년 아래의 정상과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준이 권고하는 형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건은 피고인들이 형식적으로만 이 사건 재단을 설립하고 이 사건 재단의 명의로 이 사건 병원을 개설한 다음 그 과정에서 이 사건 병원이 의료법에 따라 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 편취한 것이다. 이와 같은 행위는 국민 건강에 위해를 가져올 위험이 크고 건전한 의료질서를 어지럽히며 공공자산인 국민건강보험공단의 재정건전성을 위태롭게 하므로 그 죄질이 나쁘다. 이 사건 범행기간이 상당히 길고 편취한 요양급여비용이 약 83억 원에 이르는 거액이다. 유리한 정상: 이 사건 병원에서의 진료는 의료인들에 의하여 정상적으로 이루어진 것으로 보인다. 피고인들이 국민건강보험공단에 요양급여비용을 과다 청구하였다는 정황도 확인되지 않는다. 피고인 B의 경우 이 사건 각 범행과 판결이 확정된 뇌물공여죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 무죄 부분 - 피고인들의 일부 업무상횡령의 점 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 피해자인 이 사건 재단 명의의 농협은행 계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략))에 입금된 금원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 2014. 9. 5.경 O 명의의 농협은행 계좌((계좌번호 5 생략))로 1,316,000원을, 2014. 10. 6.경 481,000원을, 2014. 12. 3. 1,623,600원을, 2015. 1. 31. 1,086,230원을, 2015. 3. 3. 523,000원을, 2015. 3. 31. 1,490,870원을, 2015. 4. 30. 332,000원을 각각 송금하여 총 7회에 걸쳐 합계 6,852,700원을 임의로 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 이 사건 재단 명의의 계좌에서 O 명의의 계좌로 이체한 금원 중 위 합계 6,852,700원은 이 사건 재단의 법인차량이 O이 운영하는 주유소에서 주유한 후 그 유류대금을 결제하여 준 것이므로, 피고인들이 위 6,852,700원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 3. 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 O에게 위 금원을 임의로 대여하여 횡령하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. O은 경찰에서 피고인 B가 처음 이 사건 병원을 운영할 당시 자신은 BN와 주유소를 운영하고 있었는데, 당시 병원 숙소에 기름을 납품하였다고 진술하였다(수사기록 3권 39면). 피고인들의 변호인이 제출한 증 제29호증에 의하면 경유 또는 무연에 대한 금액이 각각 기재되어 있는 영수증이 있는데, 2014. 7. 및 8.경 합계금액은 1,316,000원이고, 2014. 9.경 합계금액은 481,000원이며, 2014년 10. 및 11.경 합계금액은 1,623,600원이고, 2014. 12.경 및 배달료 합계금액은 1,096,230원이며, 2015. 1.경 합계금액은 523,000원이고, 2015. 2.경 및 배달료 합계금액은 1,490,870원이며, 이 사건 재단이 O이 운영하는 BO 앞으로 발행한 2015. 3. 31.자 전자세금계산서에 기재된 합계금액은 332,000원이다. 앞서 본 영수증과 전자세금계산서에 기재된 각 합계금액이 위 공소사실에 기재된 횡령액과 모두 일치하고, 피고인들이 O 명의의 계좌에 위 각 금원을 이체한 일자는 BP증과 전자세금계산서에 기재된 일자보다 1~2개월 후로서 위 각 일자가 서로 근접해 있다. 사정이 이와 같다면 피고인들이 O에게 임의로 대여하였다고 공소가 제기된 위 6,852,700원은 피고인들이 O에게 대여한 금원이 아니라 이 사건 병원의 운영과정에서 실제로 지급한 유류대금일 가능성이 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인들의 판시 범죄사실 제1의 다항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.