청주지방법원-2015고합95

범죄사실 1. 피고인 B, A의 공동범행 가. 상해치사 피고인들은 2014년 경 피고인들의 친구인 D, L, 피해자 G(19세)과 함께 법규 위반 차량이나 음주운전 차량을 발견하면 사고를 유발한 후 그 운전자들로부터 합의금 명목으로 돈을 받아내는 일을 하다가, 피해자가 운전자들로부터 받아 낸 돈의 일부를 빼돌리고 피고인들과 다른 친구들 사이를 이간질한다고 생각하여 불만을 품고 있던 중, 피해자를 유인하여 불러낸 다음 먼저 피고인 B가 피해자에게 폭력을 행사하고 피고인 A이 이에 가세하여 피해자를 기절시키는 등 상해를 가하기로 마음먹었다. 피고인 B는 2014.10. 23, 21:00 경 피해자가 일하는 청주시 흥덕구 AG에 있는 'AH' 사무실에 찾아가서, 피해자에게 '이야기 좀 하자'고 말하며 피해자를 O 라세티 승용차에 태워 피고인 B의 집인 청주시 청원구 AI, 102호로 데리고 간 다음 피고인 A에게 전화로 'G을 원룸으로 데려왔으니 너도 원룸으로 오라.'고 알리고, 피고인 A은 위와 같은 연락을 받고 피고인 B의 집으로 간 다음 피해자가 의심하지 않도록 밖에서 대기하고 있었다. 계속하여, 피고인 B는 위 자신의 집 안에서, 그곳에 있던 공구 '플라이어'로 피해자의 뒤통수를 내리치고, 피해자가 반항하자 몸싸움을 벌이다가 밖에서 대기 중이던 피고인 A을 문자메시지를 보내 들어오라고 하여 피고인 A이 위 주거지 안으로 들어오게 되었다. 피고인들은 2014, 10. 24. 02:20 경 피해자가 피고인 B를 향해 달려들 때 역으로 피해자를 공격하여 기절시키기로 서로 몰래 짰다. 때마침 피해자가 가방을 돌돌 말아서 피고인 B의 머리를 치려고 하자, 피고인 A은 피해자 뒤에서 팔로 피해자의 목을 조르는 소위 '초크'를 걸면서 뒤로 넘어졌고, 피고인 B는 피해자가 반항하지 못하도록 피해자의 다리를 붙잡았으며, 이어서 피고인 A이 힘이 빠지자 서로 역할을 바꾸어 피고인 B가 피해자의 배 위에 올라타 양손으로 피해자의 목을 조르고 피고인 A은 피해자가 반항하지 못하도록 피해자의 다리를 붙잡았다. 그 후 피고인들은 반항을 멈춘 피해자가 기절한 것으로 알고 피해자의 몸에서 손을 떼었으나, 기절한 척을 하던 피해자가 갑자기 몸을 일으키자 다시 피고인 B는 피해자의 양팔과 몸을 끌어안고 눕혀 반항하지 못하게 하고, 피고인 A은 피해자의 배 위에 올라타 양손으로 피해자의 목을 졸라 재차 피해자에게 목 부위의 피하출혈 및 실신 등의 상해를 가하였고, 그로 인하여 피해자가 경부압박에 의한 질식사로 사망하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자에게 치료일수 미상의 피하출혈 및 실신 등의 상해를 가함으로써 위와 같이 피해자를 사망에 이르게 하였다. 다. 특수절도 피고인들은 2014. 10. 24. 02:30경 피고인 B의 위 집 안에서, 사망한 피해자가 소지하고 있던 가방 속에서 피해자 소유의 현금 20만 원을 꺼내어 가, 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 다. 사체은닉 피고인들은 2014. 10. 24. 02:30경 피고인 B의 위 집 안에서, 피해자의 사체를 피 1) 피고인 A이 목적 부분을 강하게 눌렀는지는 거시한 증거들에 의하여 명확하게 입증되었다고 보기 어려우므로, 그 경위 사실에 관하여 위와 같이 수정하여 인정한다. 고인 B의 고향 인근에 있는 강릉시 AJ 소재 야산에 매장하여 은닉하기로 하였다. 이에 피고인들은 그곳에 있던 청 테이프로 사체의 손과 발을 결박하고 옆에 있던 이불로 사체를 말아서 감싼 뒤 줄로 묶은 다음, L, D와 함께 사체를 들고 밖으로 나가 피고인 B가 운전해 온 O 라세티 승용차의 뒷좌석에 실은 뒤, 피고인 B는 위 라세티 승용차를 운전하고 피고인 A은 조수석에 타서 그날 아침 무렵 강릉시에 도착하였다. 피고인들은 같은 날 23:00경 강릉시 AJ 소재 야산에서, 그 날 오후에 강릉시내에서 구입한 삽 등을 이용하여 구덩이를 판 다음 피해자의 사체를 감싼 이불과 의복 및 테이프를 떼어 낸 후 구덩이에 사체를 밀어 넣고 흙으로 덮은 뒤 위 승용차를 이용하여 흙으로 덮은 부분을 앞뒤로 왔다 갔다 하면서 땅을 다져 사체를 매장하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 사체를 은닉하였다. 2. 피고인 D 피고인은 2014.10. 24, 02:30경 위 B의 집에서, B의 연락을 받고 와 피해자의 사체를 확인한 후 피해자가 사망하였음을 알게 되었다. 피고인은 위 B와 A으로부터 사체를 강원도 야산에 묻으려고 하니 도와달라는 부탁을 받고 위 B, A이 청 테이프로 사체의 손과 발을 결박하고 이불로 사체를 말아서 감싼 뒤. 줄로 묶을 때 사체의 발을 잡아주고, 위 B, A 및 L과 함께 피해자의 사체를 위 B의 집에서부터 위 승용차의 뒷좌석까지 들어 옮김으로써 위 B와 A의 사체은닉 행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, D의 각 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D, L의 각 법정진술 1. 증인 AK의 일부 법정진술 1. AL에 대한 검찰피의자신문조서 1. 통화내역, 사체검안서, 검증조서(순번 25, 26), 부검감정서, 수사보고(매장장소를 찾게 된 경위), 수사보고(살해장소에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B, A: 각 형법 제259조 제1항, 제30조(상해치사의 점), 각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 각 형법 제161조 제1항, 제30조(사체은닉의 점) 나. 피고인 D: 형법 제161조 제1항, 제32조 제1항 1. 법률상 감경(피고인 D): 종범 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중(피고인 B, A) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 상해치사죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 집행유예(피고인 D) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 든 유리한 사정 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B와 피고인이 번갈아 피해자의 목을 조르고, 피고인 D, 증인 L, AK이 범행장소로 온 후, 피고인이 피해자의 맥을 잡아 볼 때는 맥이 뛰고 있었고, 그 후 B가 갑자기 베개를 들고 피해자의 얼굴에 대어 누르고 나서 피해자의 맥이 멎었으므로, 피고인의 상해행위와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 없고, 피고인은 사망에 대하여 공동정범으로서의 책임도 없다. 나. 피고인은 B가 피해자의 가방에서 돈을 꺼내는 것을 알지 못하였고, 공동실행의 의사나 실행행위의 분담이 없었다. 2. 판단 가. 상해치사죄에 관한 주장에 대한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 피고인 B가 공모하여 판시 기재와 같이 피해자에게 상해를 가하였고, 이로 인하여 피해자가 사망한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 피고인과 피고인 B의 상해행위와 피해자 사망의 결과 사이에 인과관계가 있으며, 그에 대한 예견가능성도 있으므로, 피고인과 피고인 B가 공모하여 판시 상해치사죄를 저지른 것으로 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피고인 B는 검찰피의자신문(제2회)에서 자신이 두 번째로 피해자의 목을 조른 직후, 피고인이 피해자의 손을 잡고 맥을 잡아보고 맥이 조금 뛴다고 하였다고 진술한 바 있기는 하나 당시 자신이 판단하기에는 피해자의 몸이 이미 축 늘어져 사망한 것으로 판단하였다고 진술하였다. 그 후 피고인 B는 제3회 조사시부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 피해자의 맥을 잡은 것을 본 적이 있으나, 맥이 뛴다는 말은 들은 적이 없고, 피고인 D와 증인 L, AK이 자신의 방에 들어오기 전에 자신과 피고인이 피해자의 죽음을 확인하는 과정에서 위와 같이 맥을 잡은 것뿐이라고 진술하였다. 이에 반해 피고인은 피고인 D와 증인 L이 모두 방에 들어오고 난 후, 피고인이 위와 같이 피해자의 맥을 잡고, 피해자가 살아있다는 취지의 말을 하였다고 주장한다. 피고인 D와 증인 L은 피고인 B의 방에 들어온 후 피고인이 위와 같은 말을 하는 것을 들은 바 없다고 일치하여 진술하였다. 범행현장이었던 피고인 B의 방은 전용면적이 19.5㎡ 정도의 좁은 방이었고, 방에 가구 등이 놓여 있어서 피고인과 증인들의 위치는 매우 가까웠을 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 피고인이 위와 같은 말을 하였다면 피고인 D와 증인 L이 이를 들었을 가능성이 매우 높고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 D와 증인 L은 피해자를 본 순간 이미 사망하였다고 확신하고 있었는바, 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다면 그 내용이 매우 중대하고 충격적이어서 기억하지 못할 가능성도 희박하다. 이와 같이 피고인으로부터 '맥이 뛴다'는 말을 들은 바 없다는 피고인 D와 증인 L의 진술은, 피고인 D와 증인 L이 들어오기 전에 피고인이 이러한 말을 하였거나, 아예 이러한 말을 한 적이 없다는 피고인 B의 진술에 보다 부합한다. 아울러 피고인의 진술에 부합하는 듯한 진술을 한 AK은 피고인의 여자친구여서, 이를 그대로 믿을 수 없다. 피고인 B는 검찰에서, 피해자의 사체를 운반하기 위해 이불로 감싸기 전에 피해자의 죽음을 확인하기 위하여 잠시 피해자의 얼굴에 베개를 두었다고 진술하였고, 피고인 D도 검찰 대질신문시 피고인 B의 방에 들어온 지 3 ~ 5분이 지나서 피고인 B가 피해자를 베개로 누르는 것을 본 적이 있다고 진술한 바 있다. 그러나 피고인 B가 이와 같이 피해자의 얼굴을 베개로 눌렀다고 하더라도, 당시 피해자가 숨을 쉰다거나 저항하는 등의 살아 있는 징후를 보인 흔적이 전혀 없다. 피고인은 경찰조사에서 이 사건 범행을 최초로 진술할 당시에는 베개 관련 부분을 전혀 진술한 바 없고, 피고인과 피고인 B가 번갈아 목을 조르다가 피해자의 숨소리가 이상해졌다고 진술하였으며, 피고인 D 등이 도착하기 이전에는 맥이 희미하게 뛰었으나, 도착 후 맥이 없었다는 취지로만 진술하였다. 피고인의 이와 같은 진술태도는 피고인 역시 위 범행 당시에는 피고인 B가 피해자 얼굴에 베개를 놓았던 행위로 인하여 피해자가 사망하였다고 인식하지 않았음을 시사한다. 피고인 D와 증인 L은 피고인 B가 피해자의 얼굴에 베개를 놓았다고 피고인이 주장하는 시점 이전에 방에 들어오니, 피해자의 목이 시퍼렇게 멍들어 있었다거나, 피해자의 얼굴이 푸른빛을 띠고 있었으며, 몸이 축 늘어져 있어, 확실히 사망한 것으로 판단하였다고 진술하고 있다. 피고인 D와 증인 L이 진술한 이러한 특징은 액사한 사체에서 발생하는 목의 액흔이나 얼굴의 울혈 등의 징후와 일치하고, 누구나 판별할 수 있는 시각적 특징에 기초한 판단으로 신빙성이 높다. 아울러 피고인 D와 증인 L, AK 이 범행현장에 입실한 후 체감시간이 다르기는 하나 대체로 30분에서 1시간 정도 아무 말도 없이 고요하게 있었다는 점에는 모든 관련자들의 진술이 일치한다. 이 상태에서 피해자가 살아있다는 객관적인 생체 징후가 나타나는 것을 누구도 직접 관찰하지 못하였다. 따라서, 피해자는 피고인 D, 증인 L. AK이 입실할 당시 피고인과 피고인 B의 상해행위로 이미 사망하였다고 봄이 상당하다. 수사기관에서 피해자의 사체를 발견한 것은 이미 사망일부터 6개월 정도가 경과된 다음이었다. 당시 피해자의 사체는 상당히 부패되었을 뿐만 아니라, 시랍화가 진행되어 사인을 정확하게 밝힐 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 부검감정서의 결론은 '부패로 사망원인 불명'이라고 내려졌다. 부검감정서에 갑상연골이나 설골의 골절 등의 특이한 손상을 보지 못하였다고 기재되어 있기는 하나, 이것이 연골 등 부드러운 뼈의 부패 때문에 손상을 관찰할 수 없었다는 것인지, 골절되지 않았다는 것인지도 분명하지 않다. 아울러 액사의 경우에도 갑상연골이나 설골의 골절이 나타나지 않는 경우도 상당하므로, 위와 같은 부검감정서의 소견 역시 피해자가 피고인과 피고인 B에게 목이 졸려 질식사하였음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 나. 특수절도죄에 관한 주장에 대한 판단 1) 위에서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 피고인은 경찰에서 최초로 진술할 당시 피해자의 사체를 처리하는 과정을 진술하면서, '피고인 B가 강원도로 가자고 하였고, 피고인 B가 피해자의 가방을 열었는데 돈이 들어 있었으며, 그 돈으로 피고인 B의 차량에 기름을 넣고 강원도로 올라간 뒤 아침을 먹고 찜질방에 갔다.'고 진술하여, 피고인 B가 돈을 꺼낸 것을 보았다는 취지로 진술하였다. 당시 방안에 있던 피고인 D와 증인 L 역시 피고인 B가 가방에서 돈을 꺼낼 당시 자신들뿐만 아니라 피고인도 이를 목격하였다고 진술하였다. 특히 피고인 D는 피고인 B가 돈을 꺼낼 당시 피고인과 피고인 B가 매우 가까운 위치에 있었다고 진술하고 있다. 피고인 B 역시 피해자의 사체처리 과정에서 피해자의 물건을 처리하는 것을 피고인이 동의하였고, 이와 같이 취득한 돈을 사체은닉의 과정에서 필요한 유류비, 식대, 찜질방비와 장갑 구입비용 등의 용도로 사용하였다고 일관하여 진술하고 있다. 피고인 B는 피해자의 가방에 있는 돈을 꺼내어 상당 부분을 피고인의 여자친구인 증인 AK에게 바로 준 것으로 보이는데, 피고인이 이러한 행위를 인식하지 못하였다는 것은 납득이 가지 않는다. 2) 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 B가 사체를 처리하는 과정에서 피해자의 재물을 절취하는 점에 관하여 피고인과 암묵적인 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 B, A 가. 법률상 처단형의 범위 : 3년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 상해치사죄 [권고형의 범위] 일반적인 상해 > 제3유형(사망의 결과가 발생한 경우) > 가중영역(4년 ~ 7년) [특별가중인자] 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우 2) 특수절도죄 [권고형의 범위] 일반재산에 대한 절도 > 제1유형(방치물등절도) > 기본영역(4월 ~ 8월) [특별양형인자] 없음 3) 사체은닉죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여 그 하한은 양형기준이 설정된 범위의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르므로, 최종 형량 범위는 4년 이상 다. 선고형의 결정 : 피고인 B9년, 피고인 A 7년 피고인들에게 유리한 사정은 다음과 같다. 피고인 B는 이 사건 범행을 모두 자백하며 반성하고 있고, 피고인 A도 이 사건 범행을 반성하고 있다. 피고인들은 이 사건 범행 이전에는 처벌받은 전력이 전혀 없다. 피고인들은 이 사건 범행 당시 소년이었거나 갓 소년을 벗어난 나이였다. 피고인 A은 피해자의 부모를 위하여 1,000만 원을 공탁하였다. 피고인들에게 불리한 사정은 다음과 같다. 피고인 B는 친구인 피해자와의 갈등을 해결하기 위하여 공동피고인들 및 다른 친구들을 동원하여 주도적으로 피해자에 대한 상해를 계획하였고, 피고인 A도 피해자를 사망에 이르게 한 상해행위에 적극 가담하여, 결국 피해자를 죽음에 이르게 하였다. 피해자는 피고인의 범행으로 젊은 생명을 마감하였고, 이러한 피해는 그 무엇으로도 보상할 수 없다. 피고인들이 피해자의 사망을 의도하지는 않았다고 하더라도, 피해자에게 가한 유형력의 행사방법이 위험한 것이었다. 피고인들은 사망한 피해자의 사체를 은닉하여 피해자의 가족들로 하여금 행방을 찾지 못하게 하였고, 시신을 제대로 수습하여 사망을 애도할 수 있는 기회도 앗아갔으며, 피고인 B는 이러한 사체유기를 주도하였다. 피고인들은 피해자의 유족들과 합의에 이르지 못하였고, 피해자의 유족들은 피고인들의 범행으로 큰 충격을 받고 치유하기 힘든 상처를 받았을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 1월 ~ 3년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정되어 있지 않음. 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인에게 유리한 사정은 다음과 같다. 피고인은 이 사건 범행을 모두 자백하며 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 범행 이전에 이종의 범죄로 소년보호처분을 수차례 받기는 하였으나, 동종의 죄로 처벌받은 전력이 전혀 없다. 피고인은 친구인 다른 피고인들의 부탁을 거절하기 어려워 사체를 감싸고 차에 싣는 등 단순 방조 행위만을 하였다. 피고인은 이 사건 범행 당시 갓 소년을 벗어났다. 피고인에게 불리한 사정은 다음과 같다. 피고인은 사망한 피해자의 사체를 은닉하는 것을 조력하여 피해자의 가족들로 하여금 행방을 찾지 못하게 하였고, 제때에 시신을 수습하여 사망을 애도할 수 있는 기회도 앗아갔다. 피고인은 피해자의 가족들과 합의에 이르지 못하였고, 피해자의 유족들은 피고인의 범행으로 더 큰 상처를 받았을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 피해자를 살해하기로 공모하고 판시 제1항 기재 일시·장소에서 그 판시와 같은 방법으로 피해자를 살해하였다. 2, 판단 가 관련 법리 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결). 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 미필적으로라도 살인의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인들은 수사단계의 초기부터 이 법정에 이르기까지 피해자를 살해할 의사는 결코 없었다고 살인의 고의를 부인하고 있다. 피고인들과 함께 피해자를 혼내주기로 하였다는 피고인 D와 증인 L 등의 진술을 종합하더라도, 피고인들과 피해자는 금전적, 감정적 갈등이 다소 있었던 것으로 보이기는 하나, 고등학교 동창이자 친구 사이로, 살해의 동기를 찾아볼 수는 없고, 관련자들도 모두 피고인들이 피해자를 기절시키거나 기타의 방법으로 제압하여, 사과 등을 받아내기로 공모하였다는 점에는 진술이 일치한다. 피고인 B와 피해자는 사건당일 저녁 9시경부터 함께 있었고, 피고인 A도 저녁 10시경에는 합류하였다. 피고인들은 피해자가 사망하기 이전에 4시간 5시간 정도 비교적 장시간 동안 함께 있었는데, 이 사건 범행 이전까지 피고인 B가 피해자를 기절시키기 위하여 머리를 플라이어로 때린 이외에는 심각한 유형력을 행사한 바도 없고, 피고인들이 위험한 물건이나 흉기를 준비한 사정도 보이지 않는다. 피고인 B는 애초에는 혼자서 피해자를 기절시키고자 하다가 피해자에 비하여 신체조건이나 완력 등이 우월하지는 않아 뜻대로 되지 않자, 그제야 피고인 A에게 현장에 합류할 것을 요청하였다. 피고인들이 피해자를 살해하고자 하였다면, 애초부터 함께 피해자에게 유형력을 행사하지 않은 이유나, 피고인 D와 증인 L을 현장에 합류시키지 않고 밖에서 대기하도록 한 이유를 설명하기 어렵다. 통화기록을 보면, 피고인 A이 피고인 B와 문자로 피해자를 제압하기로 하는 의사를 마지막으로 나눈 것이 범행 당일 02:14 경이고, 피해자가 사망한 후 D 등에게 연락한 시점은 그로부터 6분 후인 02:20 경이다. 따라서 피고인들이 피해자의 목을 조르며 몸싸움을 한 시간은 6분 미만일 것으로 보이는데, 그 짧은 시간 동안 피고인들이 피해자를 기절시키고자 하는 의사가 살해하고자 하는 의사로 비약적으로 전환되었음을 인정하기 어렵다. 오히려 이 사건 범행을 주도하였던 피고인 B는 당초 피해자를 제압하여 피해자가 혼자서 차지하였던 교통사고 합의금의 액수를 알아내고 그 몫을 받고자 하였다는 것으로, 피해자가 살해된다면 그 목적을 달성하기는 어려웠을 것으로 보인다. 피해자는 평소 피고인들을 포함한 또래집단에서 리더로서 행동하였던 것으로 보이고, 피고인 B로부터 플라이어로 맞고 나서, '나도 연장으로 니 머리를 한 대 때려야 분이 풀리겠다.'라고 하며 유형력을 행사할 듯이 행동하였다. 아울러 피해자는 피고인 B가 화장실에 간 사이 피고인 A에게 소리를 내지 않고 입모양으로 '피고인 B를) 잡아 죽여.'라고 하여, 피고인 B에게 유형력을 가할 것을 제의하기도 하면서 딱딱한 물건을 가방으로 감싸 피고인 B를 공격하려고 하기도 하였다. 피고인들이 피해자의 목을 번갈아 조르는 위험한 행동을 하기는 하였다. 그러나 피고인들은 피해자의 평소 성향과 완력을 고려하여 당시 피해자 역시 위와 같은 공격성을 보이는 상황에서 피해자를 확실히 제압하고 기절시키고자 우발적으로 위와 같은 방식을 선택한 것으로 보인다. 피고인들은 당시 19세 정도의 소년이었거나 소년을 갓 벗어난 사람들로, 피고인 A은 소위 피해자의 뒤에서 팔로 목을 감싸는 '초크' 방식으로 피해자의 목을 조르기 시작하였는데, 이러한 행위는 또래의 아이들이 장난으로 격투기 등을 흉내 내는 방식이기도 하다. 또한 피해자는 목 졸림을 당하면서도 강하게 저항하였고, 피고인 B로부터 목 졸림을 당하는 동안 피해자가 한순간 기절한 것과 같이 보였으나 실제로 다시 일어나서 역습을 노리기도 하였다. 따라서 아직 미숙한 피고인들이 그 행위로 인하여 피해자가 사망하리라고 인식하였다거나, 나아가 사망의 위험까지 예견하고 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기는 쉽지 않다. 위와 같이 피해자의 저항을 제압하는 과정에서 피고인들이 격해져서 유형력의 강도를 높였을 수는 있으나, 이것만으로 살인의 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 피고인들은 피해자가 사망한 후, 이를 수습하기 위하여 피고인 D와 증인 L, AK을 불렀는데, 이들은 모두 피고인 A은 울고 있었다고 하고, 피고인 B 역시 울고 있었거나 숨을 헐떡거리고 있었다고 진술하고 있다. 또한 이들이 방에 들어온 이후, 피고인들을 포함하여 방안에 있는 관련자들이 30분 내지 1시간 동안 말없이 망연자실한 상태에 있었던 것으로 보이는바, 이는 통상 예기치 못한 일이 일어났을 때 보이는 행동으로, 피고인들이 애초에 피해자가 사망할 수 있음을 인식하였다거나 그 위험을 예견하고 용인하였는지 매우 의심스럽다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 판시 상해치사죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(피고인들의 살인의 점에 대한 공소사실 중에는 판시 상해치사죄의 범죄사실이 포함되어 있고, 피고인들이 피해자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으며, 피고인들 및 그 변호인들은 피고인에 대하여 살인의 고의는 없었다는 취지로 주장하고 있어, 피고인들을 위 살인죄에 포함된 상해치사죄로 처벌하더라도 피고인들에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로, 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로 위 상해치사죄를 유죄로 인정한다).