서울동부지방법원-2012고합202

서울동부지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2012고합202, 2012전고5(병합) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위빈(주거침입강간등)[일부 인정된 죄명 성폭력범죄의처벌등에괸한특례법위반(주거침입강간등)], 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등), 절도 피고인 겸 피부착명령청구자 |A 검 사 이정민(기소), 신은선(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2012. 10. 26. 주 문 피고인을 판시 제1범죄에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제2범죄에 대하여 징역 4년에 각 처한다. 피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 통하여 공개한다(다만, 공개되는 성폭력범죄의 요지는 판시 제2범죄에 한한다). 피부착명령청구자에 대하여 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다. 피부착명령청구자에게 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다. 이 사건 공소사실 중 절도의 점은 무죄. 이 유 범죄사실 [판시 '제1, 2항'에 관한 각 형법 제37조 후단 경합범 및 판시 '제2항'에 관한 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 누범에 해당하는 전과] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 2005. 3. 9. 수원지방법원 성남지원에서 특수강도죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2005. 6. 24. 위 판결이 확정되어 2010. 3. 7. 그 형의 집행을 종료하였고, 2012. 2, 2, 서울동부지방법원에서 주거침입죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2012. 6. 1. 위 판결이 확정 (예상 형기종료일 2012. 12. 7.)되었다. [범죄가 되는 사실] 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (판시 제1범죄) 피고인은 2005. 1. 18, 17:00경 성남시 수정구 C(2층)에 있는 피해자 D(여, 11세) 집에 이르러 피해자 D에게 "전화 한 통화만 하자"고 말하여 문을 열게 한 후 집안으로 침입한 다음 집안에 피해자 D 외에는 아무도 없는 것을 확인하고, 작은 방에서 컴퓨터를 하고 있던 피해자 D에게 다가가 피해자 D을 피고인 무릎 위에 앉히고 피해자 D 상의 안에 양손을 집어넣어 피해자 D 가슴과 배 부위를 만지고, 계속하여 피해자 D 안방으로 데려가 소리를 지르는 피해자 D 입을 막아 반항을 억압한 후 피고인 성기를 꺼내 피해자 D 입에 넣어 피해자 D을 강제로 추행하였다. 피고인 행위를 종합하면, 피고인은 피해자 D의 주거에 침입하여 피해자 D을 강제로 추행함과 동시에 13세 미만 미성년자인 피해자 D을 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등) (판시 제2범죄) 피고인은 2010. 5. 28, 17:40경 성남시 중원구 E에 있는 피해자 F(여, 15세)의 집에 이르러 시정되지 않은 현관문을 열고 침입하여 방안에서 연필을 깎고 있던 피해자 F 입을 막아 반항을 억압한 후 "가슴 한번 만지고 가자"고 말하면서 피해자 F을 추행하려고 하였으나 피해자 F이 반항하여 미수에 그쳤다. 부착명령 원인사실 피고인은 범죄사실 기재와 같이 16세 미만의 피해자들을 대상으로 한 성폭력범죄를 2 회 범하여 그 습벽이 인정되므로, 형의 집행을 마치더라도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거 요지 [범죄가 되는 사실] 1. 피고인 일부 법정진술 1. 증인 F 법정진술 1. 진술조서 사본(D) 1. 각 감정의뢰회보서(증거목록 순번 1, 14), 수사보고(피해자 발생 사건 관련), 수사보고 사본, 수사보고(감정의뢰회보) 사본, 감정의뢰회보서 사본, 수사결과보고서사본, 수사협조의뢰 (사건기록열람 및 등사), 발생보고서, 현장사진, 유전자감정의뢰서, 수사보고(증거목록 순번 15) [누범 및 형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 1. 범죄경력조회회보서 1. 수사보고서 (판결문 사본 첨부), 개인별 수감/수용 현황 1. 대법원 판결문 [성폭력범죄 습벽 및 재범 위험성 ] 위 증거들 및 판결전 조사서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 15점으로 재범위험성은 '상' 수준, 정신병자 선별도구(PCL-R) 평가결과 21점으로 재범위험성이 '중' 수준에 해당하는 것으로 평가된 점, 피고인이 주거에 침입하여 16세 미만의 미성년자를 범행 대상으로 삼은 점, 피고인은 범죄사실 제1항 기재 범행 직후 약 5년간 수형 생활을 하였고, 2010년 3월 초순 출소 후 현재의 배우자를 만나 동거생활을 하였음에도 생활비를 마련한다는 이유로 2010년 5월경 범죄사실 제2항 기재 범행을 한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행 및 환경, 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성을 인정할 수 있다. 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2005. 3. 24. 법률 제7413호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조 (피해자 D에 대한 주거침입 강제추행), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제2항, 형법 제298 조 (피해자 D에 대한 13세 미만 미성년자 강제추행) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것, 이하 같다) 제14조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조(피해자 F에 대한 주거침입 강제추행 미수) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간 등) 죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형 선택 각 유기징역형 선택 [다만 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입 강간등)죄의 징역형 상한은 구 형법(2010, 4, 15, 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 누범가중 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서[특수강도죄 등의 전과가 있으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입 강간등) 죄에 대하여] 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄에 대하여] 1. 경합범처리 및 법률상감경 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문, 후문, 제55조 제1항 제3호 [성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등) 죄와 판결이 확정된 특수강도죄등 상호간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄와 판결이 확정된 주거침입죄 등 상호간, 각 동시에 판결할 경우와 형평을 고려] 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15, 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호, 부칙(법률 제10260호) 제1조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄에 대하여] 1. 위치추적 전자장치 부착명령 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제2항, 제5조 제1항 제3호, 제4호, 부칙(법률 제10257호) 제2조 1. 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항, 부칙(법률 제10257호) 제2조 신상정보 등록 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 아동·청소년 대상 성범죄인 판시 제2항의 범죄사실에 관하여 유죄 판결이 확정되는 경우 피고인은 같은 법 제33조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인이 피해자 F의 주거에 들어간 사실은 인정하나, 피고인에게 피해자 F에 대한 강제추행 고의 및 실행의 착수가 없으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등) 죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 강제추행은 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우 뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결 등 참조), 범죄의 실행의 착수시기는 범죄행위를 시작하거나, 범죄행위와 밀접한 행위를 한때를 의미하고, 실행의 착수가 있는지 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황 등을 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결 참조). 나. 증거 요지 기재 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 즉, 피고인은 2010. 5. 28. 17:40경 전혀 모르는 사이인 피해자 F의 집에 들어간 사실, 피고인은 방 안에서 칼로 연필을 깎고 있던 피해자 F의 뒤로 다가가 피해자 F 입을 손으로 막고 칼을 내려놓으라고 말한 사실, 피고인은 피해자 에게 "가슴 한번 만지고 가자”라고 말한 사실, 피해자 F이 반항을 하였고, 그 과정에서 피고인은 피해자 F이 들고 있던 칼에 손을 다친 사실 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인에게 강제추행의 고의가 있었고, 피해자 F의 입을 손으로 막고 가슴을 만지자고 말함으로써 강제추행 행위에 관한 실행의 착수를 하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인과 그 변호인의 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 [판시 제1 범죄에 대하여] zawsze형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 13세 미만 대상 성범죄, 주거침입, 피해 회복 없음 -진지한 반성, 동종 전력 없음, 피고인이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) - 1994년 입건 특수절도 등 소년보호사건, 1995년 입건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등 소년보호사건, 1997년 입건 특수강도 등 징역 장기 2년, 단기 1년 6월, 1997년 입건 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 징역 장기 8월, 단기 6월 판결전 조사서 기재 성장 환경과 가족 관계, 피고인 작성 각 반성문 기재 사정, 2012. 8. 16. 법원 제출 참고자료 기재 사정 wwwwww집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 가석방 기간 중의 범죄 (피고인은 2000. 5. 24. 수원지방법원 성남지원에서 특수강도죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2004. 12. 24. 가석방되었고, 2005. 2. 7. 가석방 기간을 경과하였음)로서 집행유예 결격이므로 별도로 평가하지 아니함 는최종 선고형 : 징역 2년 6월 (실형) [판시 제2 범죄에 대하여] 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 · 강제추행이 미수에 그침 / 청소년에 대한 범행, 피해 회복 없음 - 동종 전력 없음, 피고인이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건 (피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 2010년 입건 절도 벌금 50만 원, 2011년 입건 상해 벌금 100만 원 -피고인 작성 각 반성문 기재 사정, 2012. 8. 16. 법원 제출 참고자료 기재 사정 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 누범으로서 집행유예 결격이므로 별도로 평가하지 아니함 최종 선고형 : 징역 4년(실형), 공개 5년 [부착명령 청구 부분에 대하여] 최종 선고형 : 부착명령 20년, 준수사항 부과 무죄 부분 1. 공소사실 요지 피고인은 2010. 5. 28, 17:40 경 성남시 중원구 E에 있는 피해자 F의 집에 이르러 시정되지 않은 현관문을 열고 들어가 옆방에 있는 피해자 F 소유인 시가 미상의 운동화 한 켤레를 들고 가 이를 절취하였다. 2. 판단 가. 위 공소사실에 전부 또는 일부 부합하는 증거로 이 작성한 진술서(증거목록 순번 10), 수사보고(증거목록 순번 13) 가 있다. 이 작성한 진술서에는 피고인이 F의 오빠 방으로 들어가 하얀색 운동화를 들고 밖으로 나갔는데 이후에 보니 F의 오빠 소유 운동화 한 켤레가 없어졌다는 취지의 기재가 있고, 위 수사보고는 F의 진술을 근거로 하여 피고인이 F의 오빠 소유 운동화를 절취하였다는 내용이다. 나. 그러나 F은 이 법정에서, 진술서 작성 당시 운동화 한 켤레가 없어져서 오해를 하고 피고인이 운동화를 가지고 갔다고 기재하였는데, 오빠가 집에 돌아오고 보니 운동화를 신고나간 것이었고, 이후 경찰관에게 이러한 내용의 문자를 보냈고 알겠다는 내용의 답장을 받았다고 진술하였다. 다. 이에 비추어 보면 이 작성한 진술서(증거목록 순번 10), 수사보고(증거목록 순번 13) 만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵고, 형사소송법 증거법칙이 요구하는 증명이 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [설명과 안내] -음주로 인한 심신장애를 인정하지 아니함. 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여 야함. wwwwww증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였음. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 윤종구 판사 송영복 판사 한나라