서울서부지방법원-2016고합112

범죄사실 2016고합112 피고인은 서울 금천구 D 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 소유자이고, E 2014. 12. 6.경 피고인으로부터 이 사건 건물을 보증금 10억 원, 월 임대료 2,900만 원, 임대기간 2015. 6. 22.부터 2017. 1. 22.까지 조건으로 임차하면서 2014. 12. 12.경 위 보증금을 담보하기 위하여 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기를 경료하였고, 이 사건 건물에서 F모텔을 운영하는 자이다. 1. 2015. 6. 7. 자 사문서위조 피고인은 2015. 6. 7.경 광명시 G에 있는 F모텔 사무실에서, 컴퓨터를 이용하여 위 임장 서식의 '위임인 '란에 'E 경기도 성남시 분당구 H아파트 302동 2005호', '대리인'란에 '법무법인 I 변호사 J H.P:K 서울특별시 서초구 L건물 301호' 명판을 날인하고, 위 사람을 대리인으로 정하고 위 부동산 등기신청 및 취하에 관한 모든 행위를 위임한다. 또한 복대리인 선임을 허락한다.'라고 기재한 후 'E' 이름 옆에 미리 준비한 E의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리 의무에 관한 사문서인 E 명의의 위임장을 위조하였다. 2. 2015. 6. 8.자 위조사문서행사 피고인은 2015. 6. 8.경 서울 구로구 구로동에 있는 서울남부지방법원 구로등기소에서 이 사건 건물에 대한 E 명의의 근저당권설정등기에 관하여 말소등기를 신청하면서 위 1항 기재와 같이 위조한 위 E 명의의 위임장을 그 위조사실을 모르는 등기담당공무원에게 마치 진정하게 작성된 문서인 것처럼 제출하여 행사하였다. 3. 2015. 6. 8.자 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2015. 6. 8.경 서울 구로구 구로동에 있는 서울남부지방법원 구로등기소에서 사실은 위 E으로부터 근저당권설정등기 말소등기신청에 관한 위임을 받은 사실이 없음에도 이 사건 건물에 관한 E 명의의 근저당권설정등기 말소등기 신청서류를 작성하여 구로등기소에 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 E 명의의 근저당권설정등기에 관하여 그 말소등기가 경료되도록 전산입력하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 건물등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 비치하게 하여 행사하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 5. 19.경 서울 서초구 M 소재 피해자 남서울농협협동조합의 N지점 사무실에서 대출신청을 하면서 대출계 팀장 O에게 "이 사건 건물에 임차인이 없고 내가 직접 운영하고 있는 건물이다. 근저당권자 E에게 차용한 돈은 모두 변제하였으니 대출이 되면 곧바로 위 근저당권을 해지하고 남서울농협협동조합에 1순위 근저당권을 설정해 줄 수 있다. 32억 원을 대출해 달라"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 이 사건 건물은 E이 임차하여 운영 중이었고, E의 임대차보증금 10억 원의 반환을 담보하기 위하여 설정된 위 근저당권은 말소하기로 합의된 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 O을 기망하여 피해자로부터 2015. 6. 8.경 피해자로부터 정상적으로 대출받을 수 있는 금액인 22억 원보다 10억 원이 초과된 32억 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 O을 기망하여 피해자로부터 10억 원 상당을 교부받았다. 2016고합159 피고인은 P 소유의 서울 노원구 Q, B201호에 있는 'R 사우나'(이하 '이 사건 사우나'라 한다)를 P로부터 매수하기로 하고 2014. 10. 17. 서울 도봉구 마들로 749에 있는 서울북부지방법원 민원실에서 P와 이 사건 사우나에 관한 부동산매매계약서를 작성하였다. 피고인은 즉석에서 P에게 "다음 주에 내가 이 사건 사우나에 관하여 소유권이전등기절차를 진행할 것이니 소유권이전절차에 필요한 서류를 달라"고 말하여 P로부터 P 명의의 인감이 날인된 백지의 각 위임장, P의 우무인이 날인된 백지의 각 확인서면, P의 각 인감증명서를 전달받았다. 피고인은 위와 같이 P로부터 위 각 3장의 서면을 건네받은 것을 기화로 이 사건 사우나에 관한 P 명의의 근저당권설정계약서, 매매예약계약서, 각 확인서면, 각 위임장을 임의로 작성한 후 이를 행사하여 각 등기한 후 비치할 것을 마음먹었다. 5. 2014. 12. 17.자 사문서위조 가. 피고인은 2014. 12. 17.경 불상의 장소에서 컴퓨터 워드를 이용하여 P 명의의 이 사건 사우나 근저당권설정계약서를 작성하고 검정색 볼펜을 이용하여 '채무자'란에 'P, 서울 성북구 S, 301호', '채권최고액'란에 '삼억 원 정', '근저당설정자'란에 'P'라고 기재 한 뒤 위 각 P 이름 옆에 미리 소지하고 있던 P 명의 도장을 찍어 P 명의의 근저당권설정계약서 1장을 작성하였다. 그리고 피고인은 즉석에서 P의 우무인이 날인되어 있는 확인서면의 등기목적 란에 검은색 볼펜을 이용하여 '근저당권설정'이라고 기재하고 '특기사항'란에 '이목구비 뚜렷하나 키가 작은 편임'이라고 기재하는 방법으로 위 P 명의의 확인서면 1장을 작성하였다. 나아가 피고인은 즉석에서 위임장에 검은색 펜을 이용하여 '등기원인과 그 연월일'란에 '2014년 12월 17일 근저당권설정계약', '등기의 목적란'에 '근저당권설정', '채권최고액'란에 '금 삼억 원정 (₩300,000,000), '채무자'란에 'P(T), 서울시 성북구 S 301호'이라고 기재하여 P 명의의 위임장 1장을 작성하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 각 권리의무에 관한 사문서인 P 명의의 근저당권설정계약서 1장, 확인서면 1장, 위임장 1장 등 도합 3장의 사문서를 각 위조하였다. 나. 피고인은 2014. 12. 17. 불상의 장소에서 컴퓨터 워드를 이용하여 P 명의의 매매예약계약서 1부를 임의로 작성하고 '예약자(갑)'란에 'P, 서울 성북구 S, 301호'라고 기 재한 뒤 검은색 펜으로 '위 부동산 중 가등기할 지분 :P 지분(19/20) 전부'라고 자필로 기재한 다음 위 P 이름 옆에 미리 소지하고 있던 P 명의 도장을 찍어 P 명의의 매매예약계약서 1장을 작성하였다. 그리고 피고인은 즉석에서 P의 우무인이 날인되어 있는 확인서면의 '등기목적'란에 검은색 볼펜을 이용하여 '소유권이전청구권가등기'라고 기재하고 '특기사항'란에 '이목구비 뚜렷함'이라고 기재하는 방법으로 위 P 명의의 확인서면 1장을 작성하였다. 나아가 피고인은 즉석에서 워드 및 검은색 펜을 이용하여 P 명의의 위임장을 작성하면서 '등기원인과 그 연월일'란에 '2014년 12월 17일 매매예약', '등기의 목적'란에 '소유권이전청구권가등기', '가등기할 지분'란에 'P 지분전부 19/20', '등기의무자'란에 ' P, 서울시 성북구 S 301호' 이라고 기재하여 P 명의의 위임장 1장을 작성하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 각 권리의무에 관한 사문서인 P 명의의 매매예약계약서 1장, 확인서면 1장, 위임장 1장 등 도합 3장의 사문서를 각 위조하였다. 6. 2015. 1. 16. 자 위조사문서행사 피고인은 2015. 1. 16. 불상시경 서울 중랑구 면목로 242에 있는 서울북부지방법원 북부등기소에서 위 5항 기재와 같이 작성한 P 명의의 이 사건 사우나에 관한 근저당권설정계약서, 확인서면, 위임장 등 3장의 문서 및 매매예약계약서, 확인서면, 위임장 등 3장의 문서를 위 5항 기재와 같이 위조된 정을 전혀 모르는 성명불상의 등기담당 공무원에게 위 문서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 일괄 행사하였다. 7. 2015. 1. 16.자 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 6항 기재 일시, 장소에서 사실은 P와의 사이에 근저당권설정계약을 체결하거나 매매예약계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 위 6항 기재 등기담당공무원으로 하여금 이를 등기부에 전산입력하도록 할 것을 마음먹었다. 이에 따라 그와 같은 사실을 모르는 성명불상의 등기담당공무원은 이 사건 사우나에 대한 등기부에 2014. 12. 17. 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 300,000,000원, 채무자 P로 하는 2015. 1. 16.자 근저당권설정등기가, 2014. 12. 17. 매매예약을 원인으로 가등기권자를 피고인으로 하는 P 지분 전부이전청구권 가등기가 각 경료되도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 건물등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 각각 행사하였다. 증거의 요지 ¹2016고합112 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 U, V, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 근저당권설정등기말소등기신청, 위임장, 각 등기사항전부증명서, 여신거래 약정서 및여신거래 기본약관, 근저당권 설정계약서 및 등기부등본, 감정평가서 및 등기부등본,대출승인신청서 및 승인통보서(전산자료), 담보물 상가임대차열람 및 전입세대 열람내역서, 기한의 이익 상실 예정 통지서 2016고합159 1. 이 법원 2015고단2569 사건의 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 이 법원 2015고단2569 사건의 증인 P, W에 대한 각 증인신문조서 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 부동산매매계약서, 합의서, 등기사항전부증명서, 근저당권설정등기신청서, 각 위임장, 근저당권설정계약서, 각 확인서면, 소유권이전청구권가등기신청서, 매매예약계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항(각 공전자기록 불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(각 불실기재 공전자기록 행사의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시각 2015. 1. 16.자 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 판시 매매예약계약서에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시각 2015. 1. 16. 자 불실기재공전자기록등행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 지 분이전청구권 가등기에 관한 불실기재공전자기록등행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 판시 각 사문서위조죄, 판시 각 위조사문서행사죄, 판시 각 공전자기록등불실기재죄, 판시 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에 정한 형에 경합범가중] 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2016112, 1. 사문서위조, 위조사문서행사 및 공전자기록등불실기재,불실기재공전자기록등행사 부분 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1 내지 3항 기재와 같이 E 명의의 위임장을 작성 및 행사하고, E 명의의 근저당권설정등기에 관하여 말소등기를 함에 있어 모두 E의 승낙 내지 추정적 승낙이 있었을 뿐만 아니라 E이 당연히 승낙할 것이라고 생각하고 한 행위이므로 피고인에게 사문서위조 및 행사, 공전자기록등불실기재 및 행사의 고의가 없고, 가사 위와 같은 승낙 내지 추정적 승낙이 없었다고 하더라도 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 그 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) E의 승낙 내지 추정적 승낙 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, E 명의의 근저당권설정등기를 경료하게 된 경위와 관련하여, E의 남편인 U은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 E이 피고인과 사이에 피고인으로부터 피고인 소유의 이 사건 건물을 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하면서 그 임대차보증금 10억 원의 반환을 담보하기 위하여 처음에는 이 사건 건물에 전세권설정등기를 경료하기로 하였는데 이후에 피고인이 전세권설정등기 대신에 근저당권설정등기를 경료해 주기로 하여 E 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 것이고, 당시 피고인으로부터 피고인이 2016. 3. 말경에 대환대출을 하면서 위 근저당권설정등기를 말소한 다음 전세권설정등기를 경료해 주기로 한 것이 아니라는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 위 임대차계약을 중개한 V 역시 이 법정에서 피고인이 위 임대차보증금반환을 담보하기 위해 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료해 주었으며, 당시 피고인이 나중에 근저당권설정등기를 말소한 다음 전세권설정등기를 경료해 주겠다고 말한 사실은 없다는 취지로 진술하고 있어 U의 위 진술에 부합하는 점 (게다가 V은 객관적인 위치에 있는 제3자이며 특별히 사실과 달리 피고인에 불리하게 허위로 진술하였을 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라 그러할 만한 이유나 동기도 찾아보기 어려워 그 신빙성이 높다), 또한, V은 이 법정에서 피고인의 주장과 같이 임대차계약 당시 대환대출이 예정되어 있었다면 임대차계약서상 대환에 따른 비용은 임대인이 부담하고, 기존의 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류에 대해서는 임차인이 협조해 주겠다는 조항을 넣었을 것이라고 진술하고 있는바, 피고인과 E 사이의 임대차계약서에는 피고인의 주장과 같은 사정이 전혀 명시되어 있지도 않은 점, 나아가 피고인의 주장과 같이 피고인의 처가 이 사건 건물을 가압류할 경우에 대비하여 피고인과 E 사이에 통정허위표시로 E 명의의 근저당권설정등기를 경료한 것이라면 이는 오로지 피고인의 이익을 위한 것이어서 굳이 그 등기비용을 임차인 측이 부담할 이유는 없는 것으로 보이는데, 오히려 위 근저당권설정등기와 관련한 비용을 U이 부담한 점, 일단 피고인으로부터 임대차보증금반환을 담보하기 위한 근저당권설정등기를 경료받았고, 그 근저당권설정등기가 말소된다면 담보를 상실할 위험에 처할 우려가 있는 U으로서는 다른 대체수단을 제공받지도 아니한 채 특별히 피고인의 대환대출을 위하여 그 근저당권설정등기를 말소한 다음 다시 전세권설정등기를 경료받을 이유는 없는 것으로 보이는 점(실제로 위 근저당권설정등기가 말소된 이후에 다시 임대차보증금반환을 담보하기 위한 전세권설정등기가 경료되지 못하였다), 피고인은 대환대출을 할 당시 U 또는 V에게 그 사정을 설명하고 그에 대한 동의를 받는 것이 전혀 불가능한 상태라고 보이지는 않는데도 사전에 내지는 사후에라도 이러한 설명을 하지 않아, U은 당시에 위 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정을 알지 못하였고(U과 V은 이 법정에서 그 후 2015. 5. 28. 경에 자신들이 피고인과 같이 식당에서 점심식사를 할 때에도 피고인으로부터 대환대출이나 근저당권설정등기말소와 관련한 얘기를 들은 사실이 없다는 취지로 진술하고 있다), 나중에 이 사건 건물의 등기부등본을 발급받아 보고나서야 그 말소사실을 알게 된 것으로 보이며, 결과적으로 이후에 U은 법원에 피고인을 상대로 위 근저당권말소등기의 회복을 구하는 민사소송을 제기하여 법원으로부터 승소판결을 받기에 이른 점, 비록 임대차계약 당시에 피고인과 U 사이에 2015. 3. 말경 피고인의 대출연장을 위하여 그 이후에 사업자등록증을 받기로 합의한 사실은 인정되나, U이 위 대출연장에 동의한 것만으로 이를 대환대출 및 이에 따른 임대차보증금반환담보용 근저당권설정등기의 말소까지 동의한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인이 명의자인 E의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 그 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라는 막연한 주관적 기대 또는 예측만으로는 그 승낙이 추정될 수는 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인과 E 측 사이에 E 명의의 위 근저당권설정등기를 말소하기로 하는 확정적인 의사의 합치라고 볼 만한 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 없고 이 관련 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것으로 추정하기도 어렵다(피고인에게 의승낙이 있었다고 오인한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다). 결국 피고인은 E의 명시적 · 묵시적 승낙을 받지 못하였고 이러한 승낙이 당연히 추정되는 상황이 아님을 인식하면서도 E 명의의 위임장을 작성하고 행사하여 E 명의의 근저당권설정등기를 말소한다는 점에 대한 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 2) 정당행위 여부 형법상 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는 것으로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하는바(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 앞서 살펴본 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 E의 명의의 문서를 위조하고 위조문서를 행사하여 E 명의의 근저당권설정등기를 말소한 행위가 그 수단에 있어서의 상당성, 그 보호법익과 침해법익 사이의 균형성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없었다는 보충성 요건을 갖추었다고 보기가 어려우므로 정당행위에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 임대차관계를 속이고 피해자로부터 대출받은 사실은 인정하나, E 명의의 근저당권설정등기는 임대차보증금 10억 원의 반환을 담보하기 위하여 설정된 것이 아니고 피고인과 E은 이후에 위 근저당권을 말소한 다음 임대차보증금반환의 담보조로 E 앞으로 전세권설정등기를 경료해주기로 합의한 것이어서, 피고인으로서는 위 근저당권설정등기말소에 대하여 E의 승낙이 있는 것으로 알고 피해자에게 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 말한 것이고, 결과적으로 이로 인해 피해자에게 손해가 발생할 가능성이 없으므로 피고인이 기망행위를 한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 피해자로부터 대출받는 과정에서 피해자의 대출담당자에게 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 임대차존재사실을 속인 사실이 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 E 명의의 근저당권설정등기는 임대차보증금 10억 원의 반환을 담보하기 위하여 마쳐진 것으로 피고인과 E 사이에 그 이후에 위 근저당권 말소한 다음 임대차보증금반환의 담보조로 E 앞으로 전세권설정등기를 경료해주기로 하는 묵시적 합의 내지 E의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없으며, 피고인에게 E의 승낙이 있었다고 오인한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없는 점, 당시 피고인의 대출업무를 담당하였던 Q은 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 대출 당시 피고인으로부터 이 사건 건물에 임차인이 없다는 취지의 말을 들었고, 현장실사 당시에도 임차인이 없는 것으로 보여서 임차인이 없다는 전제하에 대출이 이루어졌는데, 이 사건 건물에 10억 원의 임대차보증금을 선순위로 반환받을 임차인이 존재한다는 사실을 알았다면 피고인의 대출금액은 그만큼 줄어들 것이고, E 명의의 근저당권설정등기를 유지하고서는 피고인이 요청한 대환대출이 가능하지 않다는 취지로 진술하고 있는 점, 또한, 0은 이후에 U으로부터 최고서를 받고서야 위 건물에 임차인이 존재한다는 사실 및 피고인이 E 명의의 근저당권설정등기를 말소한 것에 문제가 있다는 사실을 알게 되어서 곧바로 피고인에게 기한이익상실을 통지하기에 이른 점, 피고인 스스로도 경찰에서는 피해자가 이 사건 건물에 임차인이 존재하고, 실제로 임대차보증금 10억 원의 반환을 담보하는 E 명의의 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 알았더라면 피고인에게 이 사건 건물을 담보로 32억 원의 대출을 실행해줄 것이라고 생각하지 않는다는 취지로 진술한 바 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자로부터 대출을 받음에 있어 대출담당자에게 이 사건 건물에는 임차인이 없고 E 명의의 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 피고인이 위 근저당권을 적법하게 말소할 수 있는 것처럼 말하였으므로 이는 기망에 해당하고, 이를 통해 피고인이 피해자로부터 정상적으로 대출받을 수 있는 금액보다 초과된 대출금을 지급받았다면 그로써 위 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 할 것이어서 곧바로 사기죄가 성립하게 되므로, 피고인 주장의 손해발생가능성의 유무는 이미 성립한 이건 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 또한, 피고인은 이를 인식하고 있었던 이상 피고인에게 편취 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2016159, 3. 사문서위조, 위조사문서행사 및 공전자기록등불실기재,불실기재공전자기록등행사 부분 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제 5 내지 7 항 기재와 같이 P의 승낙 없이 P 명의의 위임장 등을 작성 및 행사하고, 채무자 P로 하는 2015. 1. 16.자 근저당권설정등기 및 가능기권자를 피고인으로 하는 P 지분 전부이전청구권 가등기를 한 사실은 인정하나, P의 추정적 승낙이 있었을 뿐만 아니라 P로부터 소유권이전과 관련한 모든 권한을 위임받았기 때문에 P가 당연히 승낙할 것이라고 생각하고 한 행위이므로 피고인에게 사문서위조 및 행사,공전자기록등불실기재 및 행사의 고의가 없고, 가사 위와 같은 추정적승낙이 없었다고 하더라도 이는 피고인이 P에 대한 매매대금반환채권이나 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 한 행위로 형법 제23조의 자구행위 또는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 그 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 추정적 승낙 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P는 이 사건 사우나에 대한 경매절차가 진행 중이었고 당시 P의 재정상황이 매우 안 좋아 사업을 정리하기 위해서 피고인이 이 사건 사우나에 대한 모든 채무를 인수하고 잔금 3억 원만을 P에게 지급하는 조건으로 이 사건 사우나를 피고인에게 매도하였고, 이에 따라 P는 피고인으로부터 매매계약 체결 당일인 2014. 10. 17. 위 3억 원을 피고인으로부터 교부받았는데, 그날이 금요일 오후여서 위 매매에 따른 소유권이전등기는 피고인이 그 다음 주 월요일에 마치기로 하면서 P로부터 그 명의의 위임장, 인감증명서 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받은 점, 그러나 피고 인은 소유권이전등기를 하는 데 드는 비용을 마련하지 못하여 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 지체하였고(P는 검찰 및 이 법정에서 자신이 피고인에게 P의 채권자들이 이 사건 사우나에 가압류 등을 해올 수 있으니 소유권이전등기를 빨리 해가라고 말하였다는 취지로 진술하고 있다), 그러던 중 매매계약체결일로부터 약 4주 정도가 지났음에도 피고인이 위와 같은 피고인의 개인적인 사유로 위 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 2014. 11. 13. P의 채권자 Y이 이 사건 사우나에 가압류를 하기에 이른 점, P는 경찰에서 피고인이 위 매매계약을 체결한 후에 돌아오는 다음 주 월요일에 소유권이전등기를 마치겠다고 하여 P가 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 피고인에게 교부하여 준 것이며 피고인이 바로 소유권이전등기를 하지 않을 것임을 알았다면 그러한 서류 등을 교부하여 주지 않았을 것이라고 진술한 바 있고, 앞서 본 바와 같이 P가 이 사건 사우나에 대한 경매절차가 진행되자 사업을 정리하기 위해서 이 사건 사우나를 피고인에게 매도하였고 이에 따라 피고인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부함으로써 자신의 이행제공을 모두 완료하였는바, P의 입장에서는 피고인이 위 매매계약에 따라 소유권이전등기를 마치고 P의 채무를 인수해가야 하는데 피고인이 그 소유권이전등기를 지체함으로써 그 채무 23억 원 상당 및 그에 대해 늘어나는 이자, 추가적으로 발생하는 제세공과금 등을 여전히 또는 추가적으로 P가 부담해야 하는 지위에 놓이게 되는 등에 비추어 보면, P가 특별히 피고인의 매매대금반환채권이나 소유권이전등기청구권을 보전을 위하여 위 매매계약에 따른 소유권이전등기가 아닌 채무자를 P로 하는 근저당권설정등기나 가등기권자를 피고인으로 하는 P 지분 전부이전청구권 가등기를 경료받을 이유는 전혀 없는 것으로 보이는 점(뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고인 주장의 매매대금반환채권이나 소유권이전등기청구권이 있었다고 보기도 어렵다), 피고인은 당시 P에게 그 사정을 설명하고 그에 대한 동의를 받는 것이 전혀 불가능한 상태라고 보이지는 않는데도 사전에 내지는 사후에라도 이러한 설명을 하지도 않은 점, P는 수사기관 및 이 법정에서 매매계약 체결 당일 피고인에게 P 명의의 위임장, 인감증명서 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하여 준 것은 그 용도가 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 경료하는 것에만 한정하여 준 것이지, 채무자를 P로 하는 근저당권설정등기나 가등기권자를 피고인으로 하는 P 지분 전부이전청구권 가등기를 경료하는 것에까지 동의한 사실은 없다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인 스스로도 검찰에서 P가 피고인에게 위임장 등을 건네줄 당시에는 피고인이 위 근저당권설정등기 등을 경료할 것까지 예상하고 위임한 것은 아니라는 취지로 진술한 바 있는 등 P가 피고인에게 위 매매계약에 따른 소유권이전등기에 관한 권한을 위임한 것만으로 위 근저당권설정등기 등에 관한 권한까지 위임하였다고 볼 수 없는 점, 또한, 피고인이 명의자인 P의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 그 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라는 막연한 주관적인 기대나 예측만으로는 그 승낙이 추정된다고 할 수도 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 위 매매계약에 따른 소유권이전등기를 경료하는 것이 아닌 채무자를 P로 하는 근저당권설정등기나 가등기권자를 피고인으로 하는 P 지분 전부이전청구권 가등기를 경료하는 데에 대한 명의자인 P의 포괄적 승낙 내지 추정적 승낙이 있었다고 보기 어렵다(피고인에게 P의 승낙이 있었다고 오인한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다). 결국 피고인은 P의 명시적·묵시적 승낙을 받지 못하였고 이러한 승낙이 당연히 추정되는 상황이 아님을 인식하면서도 P 명의의 위임장 등을 작성하고 행사하여 채무자를 P로 하는 근저당권설정등기나 가등기권자를 피고인으로 하는 P 지분 전부이전청구권 가등기를 경료한다는 점에 대한 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 2) 자구행위 또는 정당행위 여부 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고, 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위로 인정되려면 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 균형성, 긴급성,그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하는바, 앞서 판시 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 중 3 의 나. 1) 항 부분에서 설시된 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 P에 대하여 피고인 주장의 청구권이 있었다고 보기 어렵고 위 사문서위조 및 행사 범행 당시 P와 사이에 체결된 매매계약이 해제되었다는 사정이 전혀 보이지 아니하므로 피고인이 P로부터 돌려받아야 할 매매대금반환 등의 채권이 있다고 보기 어렵고, P로서는 위 매매계약에 따라 피고인에게 소유권이전절차에 필요한 서류를 모두 제공함으로써 자신의 이행제공을 완료하였다고 봄이 상당하고 오히려 피고인에게 그 소유권이전등기를 인수해갈 의무가 있을 뿐이므로(그 인수의무마저 지체를 하던 중이었다), 피고인이 보전하여야 할 P에 대한 소유권이전등기청구권이 있었다고 보기도 어렵다], 설사 피고인 주장의 청구권 등이 인정된다고 하더라도 피고인이 법정절차에 의하여 그 청구권 등을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 피고인이 P의 명의의 문서들을 위조하고 위조문서를 행사하여 근저당권설정등기 및 지분이전청구권 가등기를 경료한 행위가 그 청구권 등의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로 자구행위에 해당한다고 할 수 없으며, 피고인의 위 행위에 그 수단의 상당성, 법익균형성, 보충성이라는 정당행위의 성립요건이 구비되었다고 할 수도 없어서 이는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유> 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 판시각 2014, 12. 17.자 사문서위조죄2) [유형의 결정] 사문서 범죄 > 사문서 등 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 1) 판시 2015. 6. 7. 자 사문서위조죄 및 판시 2015. 6. 8. 자 위조사문서행사죄는 이 사건 사기 범행을 저지르는 과정에 수반된 것이므로, 다수범죄로 취급하지 아니하고 양형인자로만 취급한다. 2) 사문서위조를 행한 자가 당해 위조된 문서를 행사한 경우에는 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급한다. [권고영역 및 형량] 기본영역 : 징역 1년 이하 나. 판시 각 공전자기록등불실기재죄 3) [유형의 결정] 공문서범죄 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 형량] 기본영역 : 징역 4월 이상 1년 이하 다. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 형량] 기본영역, 징역 3년 이상 6년 이하 라. 다수범죄의 처리 : 징역 3년 이상 6년 10월 이하 [3개 이상의 다수범이므로 기본범죄인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 형량범위 상한에, 판시 2015. 1. 16.자 공전자기록등불실기재죄의 형량범위 상한의 1/2(6월)과 판시 2015. 6. 8.자 공전자기록등불실기재죄의 형량범위 상한의 1/3(4월)을 각 합산] 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 이미 10회의 이종벌금전과가 있는 점, 이 사건 각 범행은 담보물인 이사건 건물에 임차인이 존재하고 임대차보증금 10억 원의 반환을 담보하기 위하여 설정된 근저당권이 말소하기로 합의된 사실이 없음에도 피고인이 타인 명의의 사문서를 위조하여 이를 등기소에서 행사함으로써 임차인 명의의 근저당권설정등기에 관하여 말소등 3) 공전자기록등불실기재의 범행을 한 자가 당해 불실기재공전자기록등을 행사한 경우에는 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급한다. 기가 경료되도록 하였고, 이와 같은 방법으로 금융회사를 속여 대출금 명목으로 정상적으로 대출받을 수 있는 금액보다 10억 원이 초과된 금원을 대출받아 편취하였고, 타인 명의의 위임장 등의 서류를 위조하고 이를 등기소에서 행사함으로써 공전자기록에 불실기재토록 한 것으로서 그 수법 및 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건 사기 범행으로 인한 편취액이 거액인 점, 이 사건 사문서위조 범행의 명의자 내지 명의자의 남편은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 합리성 없는 변명을 하기에 급급하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인은 이 사건 사우나 매매와 관련하여, 피고인 스스로도 매수로 인한 소유권이전등기를 할 수 있는 상황이라서 채무자를 매도인으로 하는 근저당권설정등기나 매도인 지분 전부이전청구권 가등기를 하는 것도 가능할 것으로 여긴 측면이 있어 그 위법성인식 정도가 낮았던 것으로 보이고, 피고인 역시 적지 아니한 손실을 ㅣ안을 처지에 놓여 그 손실을 최소화하는 과정에서 이 부분 범행에 이르는 등 그 경위에 다소나마 참작할 바가 있는 점, 이 사건 건물의 근저당권설정등기 말소와 관련하여서는 그 임차인이 근저당권말소등기의 회복을 구하는 민사소송에서 승소함에 따라 해당 사문서위조 및 행사 등으로 인한 실질적 피해는 장차 회복될 것으로 예상되는 점, 피고인은 이 사건 사기 범행의 피해자와 원만히 합의하여 그 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태, 지능과 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하면 양형기준의 하한보다 다소 낮은 형을 정함이 상당하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.