광주지방법원-2019고합119

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 74세)과 같은 마을에 오랫동안 함께 거주하면서 알게 된 사이로, 피해자가 남편과 사별하여 혼자 거주한다는 사실을 잘 알고 있었다. 1. 피고인은 2019. 1. 17. 15:30경 전남 담양군 C에 있는 피해자의 주거지 내 주방에서, 한라봉 5개를 들고 피해자를 찾아가 주방 식탁에 올려놓은 후 피해자에게 다가가 "내가 누나를 마음속에 품고 있다, 누나를 좋아한다."며 갑자기 양손으로 피해자의 어깨를 잡으며 껴안으려고 하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인은 2019. 1. 18. 15:30경 제1항과 같은 장소에서, 귤 1박스를 들고 피해자를 찾아가 위 박스를 주방 식탁에 올려놓은 후 피해자에게 다가가 "누나를 내가 좋아한다."며 양손으로 피해자를 껴안아 강제로 추행하고, 이로 인하여 피해자에게 약 6주간의 치료를 요하는 두개의 늑골을 침범한 다발골절 등의 상해를 입게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 피해자를 껴안은 사실이 있을 뿐 피해자를 강제로 추행한 사실이 없고, 피해자의 상해는 수년 전 교통사고로 인한 후유증으로 발생된 것으로 추정되고 피고인의 행위로 발생하였다고 볼 수 없다. 3. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인과 피해자는 약 36년간 같은 마을(담양군 D)에 거주하면서 알고 지낸 이웃으로, 피고인은 평소 7살 연상인 피해자를 '누나', 피해자의 남편을 '매형'이라고 불러왔고, 피해자와 피고인의 집은 5~600m 정도 떨어져 있으며, 피해자는 2018. 7.경 남편이 사망한 이후 혼자 살고 있었다. 나. 피고인은 담양 장날인 2019. 1. 17. 지나가는 길에 피해자가 계란 3판과 짐 2개를 가지고 길가에 앉아 있는 모습을 보고 피해자를 자신의 차에 태워 집까지 데려다주었고, 같은 날 15:30경 한라봉 5개를 가지고 다시 피해자의 집에 찾아갔다<각주>. 다. 피고인은 피해자와 같은 날 17:44:23경 32초간, 18:14:03경 3분 26초간, 19:57:50경 2분 18초간 각 통화하였고, 다음날인 2019. 1. 18. 07:23:24경 또다시 13초간 통화하였다. 라. 피고인은 2019. 1. 18. 15:30경 귤 1박스를 들고 피해자의 집을 찾아가 피해자의 주방 식탁에 귤박스를 내려놓은 후 피해자를 껴안았다. 마. 피해자는 같은 날 16:05경 택시를 타고 E병원 응급실에 내원하여 가슴 통증을 호소하였고, 다친 경위에 대하여 '다른 사람이 강제로 껴안으면서 가슴에 우드득 소리가 나면서 통증이 발생했다'고 진술하였다. 이를 들은 간호사가 112에 신고하여 피해자는 같은 날 17:13경 응급실에서 피해사실에 관하여 경찰조사를 받았다. 이후, 피해자는 2019. 1. 29. 같은 병원에서 '두개의 늑골을 침범한 다발골절, 폐쇄성' 등의 상해 진단을 받았다. 4. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조), 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 강제추행죄에 있어서 추행은 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이므로, 이 경우에 있어서의 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결 등 참조). 다만, '기습추행'과 같이 폭행·협박에 의하여 상대방의 반항을 제압하는 과정이 존재하지 않을 경우, 비록 행위자의 유형력 행사가 객관적으로는 상대방의 내심의 의사에 어긋난 것이라고 하더라도, 행위자가 상대방에게 자연스러운 성적 접촉을 시도하는 일련의 과정에서 상대방의 동의가 있다고 착각하여 이루어진 것이라면 강제추행의 범의를 인정하기 어렵다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도9759 판결의 취지 참조). 나. 구체적 판단 피고인은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 각 공소사실 기재 일시 피해자를 만난 사실은 있으나, 피해자가 먼저 포옹을 하는 등 적극적인 행동을 취하여 그에 맞추어 피해자를 껴안은 사실이 있을 뿐, 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 추행하지 않았다고 주장하고 있다. 이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거는 피해자의 진술을 근거로 한 것이므로, 공소사실을 유죄로 인정할 만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하다. 따라서 유일한 직접 증거에 해당하는 피해자 진술을 기초로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자의 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 범행에 관한 피해자의 진술은 중요부분에 관하여 일관되지 않은 내용이 있거나, 다른 객관적인 증거와 모순되거나, 경험칙상 쉽게 납득하기 어려운 부분이 있다. 따라서, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 2019. 1. 17.자 강제추행에 대하여 가) 2019. 1. 17.자 범행에 관한 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 진술 내용은 아래와 같다. 나) 피해자는 2019. 1. 18. 경찰조사를 받은바 피해자의 위 경찰 진술은 바로 전날 발생한 일에 대한 것이므로 피해자의 기억이 매우 생생하였을 것으로 보이고, 범행장소(피해자의 집 주방), 당시 피고인이 했던 말과 행동(누나를 좋아한다고 하면서 껴안고 입을 맞추고 젖가슴을 주물렀으며 자기 성기가 섰다면서 성기 쪽을 보라고 했음), 그에 대한 피해자의 반응(나를 좋아해주는 것은 좋은데 그러지 말라고 하면서 좋게 타일러서 보냈음)에 관한 진술 내용도 매우 구체적이다. 그런데 피해자는 이 법정에서 '피고인이 한라봉을 가져온 날 현관에서 자신을 껴안으려는 것을 '뭔 짓거리냐, 가라'면서 밀어내자 피고인이 그냥 갔고 거실에 들어오지도 못했다'며 범행 장소, 추행 방법 및 내용, 그에 대한 피해자의 반응 등 종전 진술의 핵심적인 부분에 관하여 전혀 다르게 진술하였다. 다) 이러한 피해자 진술의 비일관성은 그 진술 내용 간의 차이가 너무 커서 단순히 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계로 인한 것으로 받아들이기 어려운 수준이다(피해자의 증언은 경찰조사를 받은 때로부터 불과 5개월이 경과하기 전인 2019. 6. 7. 이루어졌다). 피해자는 진술을 번복하는 이유에 대한 거듭된 질문에도 '법정에서 진술한 것이 맞다'는 취지로만 대답하면서 위와 같은 차이를 이해할 수 있는 단서를 전혀 제공하지 않았다. 라) 검사는 당초 공소장에 이 부분 공소사실을 '피고인이 양손으로 피해자를 껴안으며 피해자에게 입맞춤을 하고 손으로 피해자의 가슴을 주물러 만져 강제추행 하였다'고 기재하였다가 피해자의 법정 진술 이후 '피고인이 갑자기 양손으로 피해자의 어깨를 잡으며 껴안으려고 하여 피해자를 강제로 추행하였다'는 내용으로 변경하였다. 그런데, 피해자는 이 법정에서 '피고인이 저를 잡고 껴안으려고 어깨를 잡았는데 제가 밀어내서 보냈다'고 하면서도 '피고인이 자신의 몸을 만지지 않았다', '그 날은 아무런 일도 없었다', '피고인이 현관까지 들어와서 신발도 벗지 않고 갑자기 껴안으려고 하는 것을 바로 밀어내서 껴안지 못했다', '피고인에게 커피 한 잔을 대접하니까 바로 갔며 피고인과 실제로 신체접촉이 이루어졌는지 여부에 관해서조차 모호하게 진술하기도 하였다. 위와 같이 불분명하고 모호한 피해자의 법정 진술만으로는 변경된 공소사실에 대해서도 피고인이 피해자가 실질적으로 항거를 할 수 없을 정도로 기습적으로 유형력을 행사하였다고 인정하기 어렵다. 또한 피고인은 사건 당일 계란을 사들고 가는 피해자를 집까지 태워다 주었고, 이후 한라봉을 들고 피해자의 집을 방문하기도 하였다. 즉, 피고인은 피해자에게 호감을 가지고 접근하려는 상황으로 보이고, 피해자는 피고인의 호의에 고마움을 느꼈을 만한 상황으로 보인다. 이러한 맥락에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 집에 들어서기도 전에 현관에서 대뜸 피해자를 껴안으려고 추행을 시도하고, 피해자는 피고인의 가슴을 밀어 제지하고 피고인을 쫓아냈다는 것은 매우 부자연스러워 보인다. 오히려 피고인의 주장이나 피해자의 경찰진술과 같이 두 사람이 커피를 마시며 대화를 하다가 어느 일방이 호감을 표시하면서 일정한 신체접촉이 있었을 가능성이 높아 보인다. 2) 2019. 1. 18.자 강제추행치상에 대하여 가) 앞서 본 것과 같이 피해자의 비일관적이고 전후 모순된 진술 내용, 불분명하고 석연치 않은 이 법정에서의 진술 태도는 2019. 1. 17.자 범행뿐 아니라 2019. 1. 18.자 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서도 영향을 미친다. 나) 피해자는 피고인이 한라봉을 주고 간 날 17:44경부터 19:57경 사이에 피고인과 3회, 그 다음날인 2019. 1. 18. 아침 1회 통화한 사실이 있다. 그런데, 피해자는 피고인이 한라봉을 주고 간 날 저녁에 피고인과 통화한 사실이 있는지를 묻는 변호인과 재판장의 질문에 이를 전면적으로 부인하였다가 피고인의 통화내역서를 제시받고 나서야 통화한 내용이 기억난다며 '피고인으로부터 전화가 왔길래 고맙다는 말은 했고 다른 말은 안 했다. 전화해 줘서 고맙다고, 제가 정신이 없어서 뭐라고 한지 모르겠다. 그래서 괜찮다고 하고 다른 말은 한 적이 없다. 전화 자주 하지 말라는 말은 했다'고 진술하였다(위 녹취서 9 내지 11쪽). 그런데, 피해자가 피고인으로부터 추행을 당한 날 당일 3회나 전화를 받고도(피해자의 경찰 진술에 의하면 피고인으로부터 당하였다는 추행의 정도가 심한 수준이다) 아무런 항의도 하지 않고 오히려 전화해 줘서 고맙다고 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 위와 같이 피해자는 피고인과의 통화사실에 대하여 제대로 설명하지 못하고 있는 반면, 피고인은 '2019. 1. 17.에 피해자의 짐을 실어준 후 한라봉을 가지고 찾아가겠다고 하자 피해자가 아들이 대리운전을 나가는 오후 3시 30분 이후에 오라고 하여 그 시간에 피해자를 찾아가 상호 합의하여 포옹하거나 입을 맞추었고, 같은 날 피해자의 마음을 알고 싶어서 3차례 통화하였으며, 2019. 1. 18. 아침에도 같은 이유로 전화하였다가 피해자가 아들이 있다고 끊으라고 하여 13초 만에 전화를 끊었다'고 주장하고 있다(피고인 변호인의 2019. 4. 17.자 변론요지서 3, 4쪽). 피고인의 위와 같은 주장은 앞서 본 통화내역과 상당부분 부합할 뿐만 아니라, 실제로 이 사건 각 범행의 시간이 피해자 아들이 부재중인 15:30경이라는 점에서도 일정 부분 신빙성이 있다. 다) 2019. 1. 18.자 범행에 관하여, 피해자는 '피고인이 부엌에서 자신을 끌어안고 뿌리치는데도 놔주지 않았고 빠져나오려고 몸부림을 치니까 더 세게 안아서 갈비뼈에서 우두둑 소리가 나면서 기절했는데 깨보니 피고인이 없어서 혼자 택시를 타고 병원에 갔다'고 진술하였다(위 녹취서 4쪽). 그런데, 피고인은 평소 피해자와 같은 마을에서 이웃으로 지내면서 피해자를 누나라고 부르는 등 친분이 있었던 사이이므로 만약 피해자 진술과 같이 피고인이 당시 피해자를 강제로 껴안아 피해자가 기절할 정도로 심각한 상황이 벌어졌다면 피고인으로서는 그로 인한 책임을 면할 수도 없는 입장이고, 피해자 진술에 의하더라도 피고인이 그 전날 및 당일 피해자의 짐을 집까지 실어주고, 한라봉, 귤을 가져다주며 피해자에게 스킨십을 시도하고, 반복하여 전화를 하는 등 피해자에게 수차례 호감을 표시한 상황에서 기절할 정도로 다친 피해자를 내버려 두고 갈만한 이유는 없다고 보인다. 반면, 피고인은 피해자를 껴안고 있는데 피해자가 갑자기 '아야!'라고 하여 피해자에게 '왜 그러느냐', '어디 아프냐'고 하면서 '아프면 내 차로 병원에 데려다준다' 하였으나 피해자가 괜찮으니 어서 가라고 하여 그냥 나온 것이라고 진술하는바, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 오히려 피고인 진술과 같은 상황이 보다 자연스럽다. 라) 이상 살펴본 바와 같이, 피고인의 주장처럼 2019. 1. 17.에 피고인과 피해자 사이에 자연스러운 신체접촉이 존재하였고, 이들 두고 피고인과 피해자 사이에 여러 차례 통화하면서 상호간 교감이 존재하였을 개연성이 인정된다. 그렇다면 앞서 살펴본 법리와 같이 피고인 입장에서는 피해자와 자연스러운 성적 접촉을 시도하는 일련의 과정에서 피해자의 추정적 동의가 있다고 착각하여 피해자를 강하게 포옹하였을 가능성을 배제하기 어려운데, 그러한 사정만으로는 강제추행의 범의를 인정하기 어렵다{다만, 피고인이 피해자를 강하게 껴안은 행위로 말미암아 피해자에게 상해가 발생한 것으로 보이므로, 피고인의 주의의무위반이 있다면 과실치상죄가 성립할 여지가 있어 보이나, 공소장 변경 없이 축소사실로 인정하기는 곤란하다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80도2824 판결 참조)}. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.