수원지방법원안양지원-2013고단1030

범죄사실 ■ 범죄전력 피고인은 2012. 5. 4. 서울고등법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2012. 7. 26. 위 판결이 확정되었다. ■ 사건 경위 피고인은 2009. 4. 초순경부터 D과 동인이 대표이사로 있는 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 소유 사업부지인 인천 남동구 F 대지 558.3m² 및 지상 신축 중인 미완성 건물(10층 골조 공사 완료, 이하 'G'라 한다), 그 인·허가 등 사업권 일체와 위 D이 소유한 E의 주식 5,000주를 30억원에 인수하는 방안을 서로 협의하여 오던 중 2009. 4. 15. G 부지의 소유권자이자 건축주이기도 한 E 법인 자체를 양도·양수하기로 하고 그 이행으로 대표이사를 D에서 피고인으로 변경하는 방법으로 인수 문제를 처리하기로 합의하고 그에 따라 2009. 4. 15. 위와 같은 내용의 인수 계약을 체결하면서 법인양도양수계약서 및 합의이행각서를 작성하였으며, E의 대표이사 변경등기를 경료함으로써 위 회사의 대표이사 지위를 취득하였다. 한편, 피고인은 이 사건 인수대금에 대한 지급보증으로 H 주식회사(대표 I) 명의의 지급보증서를 교부하기로 D과 약정하였으나, D은 위 캐피탈 회사가 소규모의 사채 사무실에 불과하다는 것을 알고 위 캐피탈 회사 명의의 지급보증서 수령을 거부하였고, 이에 피고인은 2009. 4. 27. D과의 사이에 당초 약정했던 인수대금에 대한 지급보증방법을 변경하여 피고인이 제공하는 부동산 및 G 부지에 관하여 D 명의로 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주는 것으로 이 사건 인수계약을 다시 체결하면서 법인양도양수계약서 및 합의이행각서를 작성하였으나 그 작성일자를 2009. 4. 15.자로 소급하여 작성하였다. 피고인은 2009. 4. 28. I으로부터 J이 투자한 5억원을 건네받아 다시 D에게 계약금 5억원을 지급하였고, D의 은행대출금 892,179,044원을 채무인수 하였으나, 이후 중도금 및 잔금을 지급하지 않는 등 인수계약의 내용을 더 이상 이행하지 아니하였다. 이에 D은 2009. 7. 30. 피고인을 E의 대표이사에서 해임시키면서 다시 자신을 위 회사의 대표이사로 변경등기 하였고, 그 사이 위 건축공사가 계속 진행되어 준공됨으로써 2009. 9. 8. 피고인 명의로 G 건물의 소유권보존등기가 경료되었다. D은 2009. 10. 19. 인천지방법원에 E 명의로 피고인 등을 상대로 G 건물에 대한 소유권보존등기말소등기 청구의 소(인천지방법원 2009가합18508호)를 제기하면서 2009. 10. 29. 인천지방법원 2009가합2304호 가처분결정에 의하여 E 명의로 G 건물 및 G 건물에 대한 2009. 9. 28.자 K 명의의 소유권이전청구권가등기 등에 대하여 양도, 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분 등기를 경료하였다. 피고인은 2010. 10. 8.경 L신협에서 대출을 받아 D에게 19억원(원금 18억원 및 이자 1억원)을 지급하여 최종 정산하는 방안을 D과 상의해 오다가 2010. 12. 20.경 I을 통해 D에게 "L신협으로부터 대출을 쉽게 받기 위해서는 D이 대표이사로 되어 있는 것을 다시 피고인으로 변경하고, G 건물에 설정되어 있는 E 명의의 가처분 등기를 말소하는 등 권리관계를 정리하여야 하며, 현재 G 건물에 대하여 진행 중인 민사소송도 취하하여야 한다, 이에 대한 담보로 피고인이 D에게 G 건물에 대한 소유권이전청구권가등기를 경료해 줄 뿐만 아니라 매매계약서, 위임장, 인감증명서 등 본등기용 서류 일체를 D에게 교부하겠다"고 말하였다. 이에 따라 D은 2010. 12. 24. 피고인과 K의 협조를 받아 G 건물에 경료되어 있던 2009. 9. 28.자 K 명의의 소유권이전청구권가등기에 대하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기의 이전등기(이하 '2010. 12. 24.자 가등기'라 한다)를 본인 명의로 경료하면서 같은 날 서울고등법원에서 진행 중이던 민사소송(서울고등법원 2010나110131호, 인천지방법원 2009가합18508호의 항소심임)을 취하하고, 2010. 12. 27. 피고인을 E의 대표이사로 변경하였으며, 2010. 12. 28. 2009. 10. 29.자 E 명의의 가처분등기의 말소등기를 경료하였다. 또한, 피고인은 2010. 10.경 내지 12.경 위에서 본 바와 같은 취지로 D과 약정을 하면서 본등기용 서류 일체를 피고인이 D에게 교부하는 등 약정대로 이행되면 D의 E 주식 5,000주를 양수하기로 하였다. 이에 D은 2010. 12. 말경 약정이 모두 이행되면 피고인에게 주식을 양도하는데 사용할 목적으로 미리 D 명의의 주식양도양수계약서를 작성하여 M 법무사 사무실의 사무장 N에게 맡겨두었다. ■ 범죄사실 피고인은 2010. 12. 29. 시점에는 위와 같이 D에게 본등기용 서류를 모두 교부한 경우에 D으로부터 E의 주식을 양수하기로 D과 합의한 것임에도 D에게 2010. 12. 24.자 가등기를 경료 해 주었을 뿐 본등기에 필요한 서류 중 매매계약서, 인감증명서 등만 D에게 교부하고 피고인의 우무인이 찍힌 확인서면(등기권리증을 대체하는 서면, 법무사가 등기의무자 본임임을 확인하여 작성하고, 등기의무자가 우무인을 찍음)을 교부하지 않았는데도 D이 약정 준수될 경우를 대비해 미리 주식양도양수계약서를 작성하여 M 법무사 사무실 사무장 N에게 보관시켜 둔 것을 기화로 D의 주식 5,000주(D 명의 1,500주, O 명의 1,000주, P 명의 1,000주)를 임의로 양수하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인은 2010. 12. 29.경 불상지에서, N에게 전화하여 마치 D과의 약정 내용대로 모두 이행되어 D으로부터 주식양도양수계약서의 사용을 허락받은 것처럼 거짓말한 후 피고인의 직원 성명불상자로 하여금 위 주식양도양수계약서를 N으로부터 찾아와 북인천세무서에 위 주식양도양수계약서를 제출하며 증권거래세 과세표준신고를 하도록 지시하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 직원 성명불상자는 2010. 12. 30. 인천 부평구 소재 북인천세무서에서, 증권거래세 과세표준신고서 양식에 검은색 필기구를 사용하여 납세의무 자란에 "D", 양도자란에 "D", 양수자란에 "A", 작성일자란에 "2010년 12월 30일", 신고인란에 "D"이라고 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 증권거래세 과세표준신고서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 가.항과 같은 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 공무원 성명불상자에게 위와 같이 위조한 증권거래세 과세표준신고서 1장을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, N의 각 진술기재 1. 증권거래과세표준신고서 사본(증거기록 171쪽) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 D은 이미 피고인과 E 주식에 관한 양도양수계약을 체결하였는바, 그 계약에 본등기용 서류를 모두 교부하는 것 등을 조건으로 붙이지 않았다. 또한, D은 피고인과의 합의로 G 건물과 그 부지를 담보로 제공하고 대출받기 위하여 E의 대표 명의를 피고인으로 이전하였는바, 그러한 D의 의사에는 당연히 E의 주식도 피고인에게 양도한다는 의사도 포함되어 있다. 따라서 증권거래세 과세표준신고서 작성과 관련하여서는 D의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 있으므로, 사문서위조죄와 그 행사죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성·수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 09. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 증권거래세 과세표준신고서 작성과 관련하여 D의 승낙이 추정된다고 단정할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인과 D은 자신들이 작성한 주식양도양수계약서를 법무사 사무실 사무장인 N에게 맡겨두었는바, 조건이 붙어 있지 않은 확정적인 계약이거나 추가로 협의할 내용이 없었다면 그와 같이 계약서를 맡겨둘 이유는 없어 보인다. 증인 N도 피고인과 D으로부터 '합의가 되는 경우에' 주식양도양수계약서를 피고인 측에 넘겨주라는 이야기를 듣고 이를 보관하고 있었던 것이라고 진술한다. N은 2010. 12. 29. 오후에 피고인 측으로부터 "합의가 되었으니 주식양도양수계약서를 가져가겠다"는 이야기를 듣고, D에게 확인해보려고 전화하였으나 전화가 되지 않았다. 이에 N이 피고인에게 전화하였더니 "정말 합의가 잘 되었으니 넘겨달라"는 취지로 이야기하여 피고인 측 직원에게 계약서를 넘겨주었다. 그러나 당일인 2010. 12. 29. 피고인과 D 사이에 합의가 이루어지지는 않았고, 오히려 그날 오전에 피고인과 D, N이 모두 만난 자리에서 피고인이 D에게 "(인천에서 수사 중인 것과 관련하여) 고소 취하서를 작성해주면, 본등기에서 빠진 확인서면을 해주겠다"고 제안하였으나, D이 본등기 등이 먼저 이루어지면 고소 취하서를 수사기관에 제출하도록 하는 방편으로 보관증 작성 등을 요구하는 바람에 원만히 이야기되지 않은 채 헤어졌다(D은 그 자리에서 자신이 미리 작성하였던 고소 취하서를 찢기도 하였다고 한다). 또한, N은 다음 날인 2010. 12. 30. D에게 전화하여 "피고인이 합의가 잘 되었다고 하여 주식양도양수계약서를 넘겨주었다"고 이야기하였더니, D은 "합의가 이루어진 사실이 없다"고 하면서 N에게 주식양도양수계약서에 관한 책임을 지라는 취지의 내용증명 우편을 보내기도 하였다(증인 N의 증언). 양형의 이유 〇 사후적 경합범이 있어서 양형기준이 적용되지 않음 〇 사후적 경합범이 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 각종 채권, 채무 관계 정산을 위하여 대출받을 목적으로 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 무조건부의 확정적인 계약은 아니었지만 이미 작성된 주식양도양수계약서에 기초하여 과세표준신고서를 작성한 것인 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2011. 1.경 내지 2011. 2.경 피해자 D에게 "L신협 대출 담당자에 의하면 G 건물의 소유권을 E로 이전하여 부지와 건물의 소유자를 일치시켜야 대출이 쉽게 될 수 있다고 한다, 그렇게 하기 위해 당신 명의로 이전된 2010. 12. 24.자 가등기를 다시 E 앞으로 이전해 달라, L신협에서 대출을 받아 정산금 19억원을 지급하겠다"고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자가 위 약정에 따라 G 건물에 대한 권리관계를 정리하고, G 건물의 소유권이 E로 이전되면 이미 E의 대표이사 지위를 취득한 상태임을 이용하여 G 건물을 자신의 기존 채무에 대한 담보로 제공하고, G 건물의 각 호실을 분양, 임대하여 분양대금 및 임대료를 지급받아 자신이 사용할 생각이었고, G 부지 및 건물을 담보로 대출을 받아 피해자에게 19억원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 2. 28.경 G 건물의 소유권을 E로 이전하기 위한 수단으로 2010. 12. 24.자 가등기에 대하여 계약양도를 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기의 이전등기를 E 명의로 경료하게 하여(같은 날 피고인은 가등기에 기한 본등기를 실행하여 G 건물에 대하여 E 명의로 소유권이전등기를 경료함) 위 G 건물에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사정들을 알 수 있다. 신협 L지점에서 대출 업무를 담당하던 Q은 2010년 10월경부터 피고인과 G의 담보 대출 관련하여 수차례 면담하였는데, 그 과정에서 피고인에게 'G에 관한 토지와 건물의 소유자가 다른 것을 일치시키고, 가처분, 가압류 등 복잡한 권리관계가 정리되는 경우' 대출해 줄 수 있다고 이야기하였다. 그리고 Q은 당시 약 29억 원 정도 대출이 가능할 것으로 생각하였다고 한다(증거기록 192쪽). J도 피고인이 신협 L지점에 갈 때 따라가서 근처에서 기다린 적도 있었다고 한다(1회 증언). 피고인은 Q과의 위와 같은 상담 이후인 2010. 12. 24.경 G에 관한 가처분, 가압류, 경매신청 등을 해제 또는 취하되도록 하였고, 그 무렵 피해자에게 공소사실과 같이 G 건물에 관한 가등기를 E 앞으로 이전해달라고 말하였다. E 앞으로 소유권이전등기를 마치는 데에 1억 8,000만 원의 등기비용 등이 필요하였는데, J이 이를 대여하였다. 피고인은 E를 대표하여 2011. 2. 28.(피해자로부터 가등기를 이전받은 당일) J과 사이에 '약정 체결일로부터 75일 이전에 은행 대출을 마무리하여야 하고, 그 기일 내에 대출을 마무리하지 않을 시에는 J이 (G)에 관한 소유권 이전을 하는 데 이의가 없다'는 내용의 약정을 하였는데(증 제3호증의 1), 그 자리에 피해자도 함께 있었다. 그리고 같은 날인 2011. 2. 28. J에게 G에 관하여 같은 날짜 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다. 위 가등기가 피해자의 채권도 담보하는 것이라는 점을 피고인과 피해자, J 모두 인정한다[그리고 피해자는 2011. 3. 3. J과 사이에 G를 J 앞으로 본등기하여 정산할 경우 2011. 2. 28. 이후 경비 등을 1순위로, J의 등기비용 2억 원과 피해자의 은행 이자 1억 원을 2순위로, J의 근저당권 관련 5억 원을 3순위로, 나머지 금액을 J 8억 원, 피해자 18억 원의 비율로 안분하여 정산하기로 하는 배분약정을 하기도 하였다(증 제9호증)]. 한편, Q은 대출과 관련한 피고인 측의 준비가 지연되고 채권자라고 하는 사람들이 전화를 많이 하고 직접 찾아와 문의하기도 하여서, 대출을 신중하게 처리해야겠다는 생각에 결국 대출을 해주지 않는 것으로 결정하였다. 그러자 피고인은 관련 서류를 가져가면서 대출을 위해 신협 구로지점으로 간다는 이야기를 하였다. J은 피고인이 신협 대출이 무산되자 수협, 국민은행, 저축은행 등 여러 군데 알아보고 다닌 거로 알고 있다고 증언한다(2회 증언). 한국외환은행 소속 신탁사는 2011년 7월 모아저축은행 인천지점, 2011년 8월 동부저축은행 영업부의 각 주선으로 G에 관한 부동산담보신탁을 조건으로 한 대출을 진행하려 하였으나, 감정평가 금액이 대출적정금 아래로 평가되어 대출을 거절한 적이 있다(증 제61호증). 또한, 국민은행 신갈사랑지점은 2011. 11. 17.경 G를 담보로 한 대출을 하려 하였으나 선순위 채권자의 말소서류 미제출로 대출을 실행하지 못한 적이 있다(증 제15호증). 피고인은 2010년 11월 또는 12월경 피해자의 별건 고소로 검찰에서 수사받으면서(판시 전과와 관련된 사건) 피해자와의 합의를 위해서 시간을 달라고 요청하던 중이었고, 그 합의 진행 방법은 G 건물과 대지의 소유자를 일치시키고 이를 담보로 대출받아 피해자에게 일정 금액을 지급하는 내용이라고 이야기하였으며, 피해자도 이처럼 합의가 진행되고 있는 것이 사실이라고 검찰 대질 조사 시 진술하였다(증거기록 595쪽, 683쪽 등). 이처럼 피고인이 피해자에게 공소사실과 같이 말하고 이를 추진한 것은 형사 사건의 합의를 진행하기 위한 구체적인 과정이었는데, 이것이 사실은 피고인이 편취 범의를 가지고 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하기 위한 행동이었을지 의문이 든다. I이 처인 R 명의로 2011. 5. 4. G 건물 중 101, 201, 301호에 관한 J의 가등기에 대하여 처분금지가처분신청을 하였고, 2011. 5. 16. 그 가처분 결정을 받아 기입등기를 마쳤다. 그리고 피고인은 2011. 4. 29. E를 대표하여 'J의 가등기는 토지분할 및 등기비용으로 1억 8,000만 원을 융통하면서 담보용으로 설정한 것을 확인함'이라는 취지의 확인서를 작성하여 법원에 제출되게 하는 등으로 위 가처분 사건에 관여한 것으로 보인다. 또한, 위 가처분으로 인하여 J과 피해자가 본등기를 마쳐 정산하려는 것에 어느 정도 제약이 있었던 것으로 보이기도 한다(처분금지가처분으로 인하여 본등기를 하는 데에 법률적인 문제는 없었던 것으로 보이나, J과 피해자는 이를 잘 몰랐던 것으로 보인다). 그러나 피고인이 사후에 위와 같이 가처분에 관여하였다는 사정으로 2011. 1.경 내지 2011. 2.경에도 편취 범의를 가지고 피해자를 기망하였다고 단정하기는 어렵다. 사후에 I의 가처분 관련된 요구를 거절하기 어려웠을 수도 있고, 대출을 위해 계속 노력하고 있는 도중에 위 항에서 본 2011. 2. 28.자 약정일로부터 75일이 도과되는 시기가 다가오자 J이 본등기를 마쳐버리면 대출을 위한 노력이 물거품이 되기 때문에 본등기를 일단 막은 상태에서 대출을 위해 계속 노력하기 위한 것일 수도 있는 등 위와 같은 가처분 관여 사실로 이 사건 당시의 기망행위 및 편취 범의까지 추단하기는 어려워 보인다. 피고인이 G 건물의 소유권을 E 앞으로 이전받아 임대료나 보증금을 받기 용이하게 되었다거나 이를 통하여 거액을 개인적으로 사용하게 되었다는 부분도 명확하지 않은 것으로 보인다. E 앞으로 2011. 2. 28. 소유권이전등기가 이루어지기 전부터 이미 G 건물에 관하여 임대차계약이 체결되었고(증 제34, 37 내지 44, 46, 48 내지 59호증 등), 새로운 임차인과 계약하면서 받는 보증금으로 기존 임차인에게 보증금을 반환하여야 하여서, 피고인이 위 소유권이전등기 이후 순수하게 추가로 보증금이나 임대료 등의 명목으로 받은 금원이 피해자가 주장하는 것처럼 많지는 않아 보인다. 게다가 E 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 해서 반드시 임대료, 보증금 등을 받기 용이하게 되었는지도 의문이어서, 피고인이 굳이 그러한 의도로 공소사실과 같이 기망행위를 하였다는 것이 쉽게 이해되지 않는다. ⑩ 또한, 피고인이 G 건물의 소유권을 E 앞으로 이전받아 자신의 기존 채무에 대한 담보로 제공하기 용이하게 되었거나 이를 통한 거액의 이익을 얻게 되었다는 부분도 명확하지 않은 것으로 보인다. E 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에는 피고인 명의의 소유권보존등기가 마친 상태에서 피해자가 가등기권자였던 상태이고, 등기 후에는 E 명의의 소유권이전등기가 마친 상태에서 J이 가등기권자인 상태가 되었다. J의 가등기가 피해자의 채권도 담보하는 것이라고 피고인과 피해자, J 모두 인정하므로, E 앞으로 소유권이 이전되기 전과 후가 특별히 다르지 않은 것으로 보인다(물론 대지와 건물의 소유자가 일치되어 전체적인 담보가치는 상승하였다고 볼 여지는 있다). 피고인은 굳이 E 앞으로 소유권이전등기를 할 필요 없이 자신 명의로 소유권보존등기가 된 상태에서 개인적인 채무에 관한 근저당권설정을 하는 것도 가능하였던 것으로 보인다. 또한, E 앞으로 2011. 2. 28. 소유권이 이전된 이후에 최초로 근저당권을 설정해 준 시기는 2011. 9. 7.경이므로, 오히려 약 6개월 동안은 실제로 대출을 통한 정산 노력을 한 것일 수도 있다(피고인은 대출 실행이 거의 불가능해지게 되는 와중에 기존 채권자들이 근저당권설정을 요청하였고, J의 가등기가 먼저 되어 있어서 실효성이 없다는 설명까지 하였음에도 계속 요구하여 부득이 설정해주게 된 것이라고 주장한다). 이러한 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 또한, 배상신청인의 배상신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 이를 각하한다.