광주지방법원목포지원-2011고단1390

범죄사실 당사자들의 지위 피고인 A는 목포시 E을 소재지로 하는 학교법인 F학원(이하 'F학원'이라 한다)의 이사장이고, G는 피고인 A의 아내로서 F학원의 이사로 재직하였으며, 피고인 B은 2005.부터 2010. 6.까지는 F학원의 법인사무국장, 2010. 7.부터 2010. 12.까지는 F학원의 법인사무국장 겸 F학원 소속 F중학교의 행정실장, 2011. 1.부터 현재까지는 F학원의 법인재산 관리, 회계 등의 업무를 총괄하면서 F학원 소속 F고등학교의 행정실장으로 근무한 사람이다. 한편, H은 2005. 4.부터 2008. 12.까지 F학원의 법인실장 겸 F고등학교의 행정실장으로 근무하면서 법인재산 관리, 회계 등의 업무를 총괄한 사람이고, I은 2001. 무렵부터 2008. 3. 무렵까지, J는 2008. 3. 무렵부터 2009. 11. 무렵까지 및 2011. 7.~8. 무렵, K는 2009. 11. 무렵부터 2010. 6. 무렵까지, L는 2010. 7. 무렵부터 2011. 6. 무렵까지 각각 F학원의 법인재산 관리, 회계 등의 실무를 담당한 사람들이다. [피고인들의 업무상횡령 공동범행] 1. 피고인들의 역할 및 공모관계 피고인 A는 G와 함께 H, 피고인 B, I, J, K, L 등에게 순차로 지시하여, F학원 소유의 수익용 기본재산인 전남 신안군 M 등지에 있는 염전, 유휴지, 농지와 목포시 N에 있는 상가건물('O마트', 'P태권도'), Q, R에 있는 각 토지('S', 'T카센터') 및 고등학교 회계에 속하는 구내매점 등의 임대수익금 중 일부를 학교법인의 회계)에 계상하지 않고 별도로 보관하면서 이를 임의로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A는 F학원의 법인 재산을 전반적으로 관리하면서 H, 피고인 B 등 관리자에게 자신의 직인과 실인을 맡겨두어 임대차계약 체결에 관한 구체적인 업무를 1) 학교법인의 기본재산은 원칙적으로 처분이 금지되는 재산인 '교육용 기본재산'과 그 수익을 사립학교의 경영에 충당하기 위하여 수익을 목적으로 하는 재산인 '수익용기본재산'으로 구분된다. 2) 학교법인의 회계는 그가 설치 · 경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고(사립학교법 제29조 제 1항), 학교에 속하는 회계에는 교비회계 등이 포함되며(사립학교법 제29조 제2항), 법인의 업무에 속하는 회계는 다시 일반엽무회계와 수익사업회계로 구분된다(사립학교법 제29조 제3항). 일임하였고, 피고인 B은 I, J, K, L 등 실무자에게 지시하여 임대료를 달리 정한 이중의 임대차계약서를 작성하거나(염전, 유휴지,농지, 'O마트', 'P태권도' 등의 경우)3) 실제 임대차계약을 하고도 학교법인의 회계에 계상하지 않는('S', 'T카센터'의 경우) 등의 방법으로 임대수익금의 일부를 이른바 비자금으로 마련하도록 하고, 이를 피고인 Bl 직접 건네받아 피고인 A를 위하여 사용하거나 피고인 B이 직접 또는 I 등 실무자를 통해 G 명의 계좌에 입금하거나 G에게 현금으로 전달하는 등의 방법으로 법인재산 임대수익금 중 일부를 횡령하기로 순차 공모하였다. 2. 범죄사실 위와 같은 공모에 따라 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B은 2007. 1. 14. 무렵 I을 통해 'O마트'를 운영하는 임차인 U로부터 160만 원을, 'S'의 총무 V으로부터 23만 원을, 'T카센타'를 운영하는 임차인 W으로부터 30만 원을, 'P태권도'를 운영하는 임차인 X으로부터 45만 원을 각각 2007. 1. 분 임대료로 받아 이를 F학원을 위하여 업무상 보관하던 중, I로 하여금 위 각 임대수익금 중 148만 원을 G 명의 제일은행 계좌(Y)로 입금하게 하였고, 피고인 A와 G는 이를 임의로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 G, H, I, J, K, L 등과 공모하여 그 때부터 2011. 8. 8. 무렵까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 155회에 걸쳐 합계 3억 577만 원의 비자금을 조성하여, G 명의 위 제일은행 계좌로 입금하거나 G에게 현금으로 전달하고, 일부는 피고인 B이 피고인 A의 개인적인 용도를 위해 지출하거나 피고인 A가 F학원을 위해 활동하는 데 필요한 비공식적인 경비 등을 결제하는 데 사용하는 등의 방법으로 이를 횡령하였다. 3) 염전의 경우 2005. 이후에는 F학원이 I에게 임대료를 정액으로 하여 임대하고 1이 다시 실제 임차인들에게 임대료를 가마니단위로 하여 전대하는 형식을 취한 다음, 실제 임차인으로부터 받는 임대료와 I로부터 받는 임대료의 차액을 비자금으로 조성하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 L의 법정 진술, 증인 G, H, B(피고인 A에 한하여), J, K의 각 일부 법정 진술 1. G, H, B, J, K에 대한 검찰 각 피의자신문조서 일부 1. H에 대한 검찰 제1회 진술조서 및 이에 첨부된 H의 검찰 진술서, I에 대한 검찰 각 진술조서 일부 1. V, Z・AA, AB, U, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고서(법인자산 횡령방법 등 요약, 학교법인 수익용 기본재산 현황, M 소재 토지 및 염전 임대차계약 현황, AD 사용 이메일 영장 집행결과 보고, J·AE·L 사용 이메일 영장 집행결과 보고, J 소유 USB 복구 파일 내용 출력, B 업무일지 발췌 사본) 및 그 첨부 서류 1. 각 금융거래내역, F학원 비회계처리 금액 내역, 수익재산 임대 현황, 2008~2009학년도 예산 대비 재산 수입(별도) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 (각 징역형 선택) 2. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 3. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 피고인 A에 관한 유죄의 이유 1. 피고인 A의 주장 요지 피고인은 F학원의 수익용 기본재산 등에 관하여 이중의 임대차계약서를 작성하는 등의 방법으로 그 임대수익금 중 일부가 비자금으로 조성되어 횡령되고 있다는 사실을 전혀 알지 못하였다. 이 사건 횡령은, 아버지 사망 후 친정으로부터 받는 경제적인 도움이 줄어들었는데도 피고인이 F학원으로부터 받는 돈이 거의 없으면서도 F학원 운영을 위하여 집에서 돈을 많이 가져다 쓰자, 경제적으로 힘이 들었던 G가 남편인 피고인 몰래 필요한 경비 등을 F학원의 수익용 기본재산 등으로부터 조달한 것일 뿐, 피고인은 전혀 모르는 일이다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 A는 이 사건 횡령 사실을 알고 있었고, 아내인 G, 피고인 B 등과 공모하여 이 사건 횡령 범행을 하였다고 보는 것이 타당하다. 가. H의 검찰 제1회 진술 H은 2005. 4.부터 2008. 12.까지 F학원의 법인실장 겸 F고등학교의 행정실장으로 근무하면서 법인재산 관리, 회계 등의 업무를 총괄한 사람인바, 2011. 10. 19. 검찰에서 참고인으로 처음 조사를 받을 당시 이 사건 횡령에 관하여 다음과 같이 '피고인 A에게 정상적으로 회계처리 되는 임대료 외에 실제 임대료가 얼마인지 구두로 보고하였다'는 취지로 진술한 바 있다. 비록 H이 이후에 검찰과 이 법정에서 '피고인 A에게 실제 임대료를 보고한 사실이 없다'는 취지로 진술하여 종전의 진술을 번복하였으나, H은 이 법정에서 2011. 10. 19. 진술 당시의 상황에 관하여 '참고인으로 조사를 받던 중간에 혼자서 검사실 옆방으로 가서 진술서를 작성하였다. 처음 진술서를 작성할 때에는 <법인실장이 이상자 결재 시 계약사항 보고는 구두로 개략적인 보고는 드렸으리라 사료됨>이라는 문구를 기재하지 않았는데, 검사에게 제출하기 전에 다시 생각해 보니 그 부분 질문에 대한 답이 빠진 것 같아 스스로 그 부분을 추가하여 기재하였다. 그 과정에서 담당 검사나 수사관이 그렇게 하라고 지시하지는 않았다. 당시 피고인 A가 이중계약서 작성 사실을 알고 있었는지 여부가 중요 쟁점이라는 것을 충분히 인식하고 있었고, 위 추가 문구의 의미는 실제 임대차계약 내용을 피고인 A에게 구두로 보고했다는 취지였다.'고 진술한 점, H은 검찰에서 위와 같이 진술할 당시 검찰 유관기관인 사단법인 AL 목포 지역 사무국장으로 재직하던 사람인바, 이 법정에서 검찰에서 처음 진술했던 내용을 번복하면서도 왜 검찰에서 그와 같이 진술했는지에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점, F학원의 조직체계나 운영실태에 비추어 볼 때 법인실장인 H이 이사장인 피고인 A 의 사전 또는 사후 승인 없이 수익용 기본재산 임대차에 관한 이중계약서에 피고인 A의 직인을 임의로 날인하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 고려하면, H이 2011. 10. 19. 검찰에서 참고인으로 처음 조사를 받으면서 이 사건 횡령에 관하여 진술한 내용은 충분히 신빙성이 있다고 판단된다. 1) 2011. 10. 19.자 진술서 (수사기록 3165쪽) "임대차계약 결재 과정 : 담당직원 작성(대상자, 임대료, 계약기간 등), 담당자 → 법인사무국장 법인실장 → 계약서 발급, 이사장 결재 → 추인" "법인실장이 이상자 결재 시 계약사항 보고는 구두로 개략적인 보고는 드렸으리라 사료됨" "수익용 재산과 교육용 재산을 선량하게 관리할 책임을 가졌던 사람으로서 이사장에게 용기 있는 직언으로 사무처리를 하지 못함으로써 결국 이런 문제를 일으키게 된 점 부끄럽게 생각합니다." 2) 2011, 10, 19. 검찰 제1회 진술조서(수사기록 3148쪽 이하) 임대차계약서 결재 과정에 관하여 담당직원이 임대차계약서를 작성하여 법인사무국장인 피고인 B과 법인실장인 자신이 결재를 한 후 법인 직인을 날인하여 임대차계약서가 완성되면, 나중에 피고인 A가 목포에 내려와 학교에 방문할 때 임대차계약에 관하여 보고하고 추인을 받는다.'는 취지(수사기록 3151쪽) '구체적인 계약 내용에 관하여는 법인사무국장인 피고인 B1 G에게 보고를 하기 때문에 자신은 정상적으로 회계처리 되는 금액으로 작성된 임대차계약서만 피고인 A에게 보여주고 결재를 받으며, 실제 계약금액으로 작성된 임대차계약서는 직접 피고인 A에게 보여주지는 않고 실제 계약금액이 얼마라고 구두로만 보고하였다.'는 취지수사기록 3153쪽) '임대차계약 관계에 관하여 추인을 받으면서 실제 계약금액이 얼마라고 모두 구두로 보고하였기 때문에 피고인 A도 실제 계약금액이 얼마인지 알고 있을 것이다. 왜냐하면 실제 계약금액이 얼마라고 보고하지 않으면 피고인 A가 왜 이렇게 임대료를 낮게 계약했는지 물어볼 것이 뻔하기 때문이다.'는 취지수사기록 3153쪽) '임대료 차액을 구체적으로 어떻게 처리하였는지에 관하여는 피고인 Bl G에게 모두 따로 보고를 하였기 때문에 이미 피고인 A가 알고 있을 것으로 생각하고 자신은 피고인 A에게 따로 보고하지 않았다.'는 취지(수사기록 3155쪽) '법인 재산의 일부를 이사장 부부가 임의로 사용한 것이 맞다.'는 취지 (수사기록 3162쪽) 나. 증인 L의 법정 진술 L는 이 법정에서 증언을 하면서, '2010. 7. 8. 부터 2011. 6. 4. 까지 피고인 A를 수행하면서 합계 10,284,290원을 지출하였는데, 그 비용은 모두 피고인 B으로부터 환급을 받았고 피고인 B은 이 사건 횡령을 통해 조성한 돈으로 자신에게 이를 환급해 준 것으로 알고 있다. '는 취지로 진술하였다. 그리고 L가 1년 동안에 지출한 수행경비가 1,000만 원 가량이라면 피고인 A가 F학원의 운영을 위해 비공식적으로 사용한 돈의 전체적인 규모는 그보다 훨씬 많았을 것으로 보이고, 변호인의 주장에 의하면 이 사건 횡령액 중 연간 약 6,000만 원이 피고인 A가 F학원을 위해 활동하는 데 필요한 경비 등으로 지출되었다고 한다(2012. 6. 25. 자 변론요지서 31쪽). 그런데 위와 같은 비용은 F학원의 예산에서 정식으로 지급되는 것이 아니거나 예산에서 지급되는 판공비만으로는 피고인 A가 대외활동을 하는 데 턱없이 부족하기 때문에 피고인 A가 순전히 개인 돈으로 이를 지출하는 것이 아니라면 결국 이에 필요한 자금은 비자금의 조성 등과 같은 비공식적인 방법으로 조달할 수밖에 없고, 이러한 사정은 피고인 A도 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 A는 그러한 돈이 어디서 나오는지 정확히 몰랐으며 아내인 G가 친정의 도움을 받아 조달했을 것으로 막연히 생각하였다는 취지로 변소하고 있으나, 이는 상식적으로 납득하기 어렵고 피고인 A가 정말로 그러한 돈의 출처를 정확히 알지 못하였다면 이는 나중에 문제가 될 경우 자신이 책임을 피할 구실을 마련하기 위하여 애써 눈을 감으려 한 것으로밖에 평가할 수 없다. 다. 기타 정황 증거 1) AE의 이메일 AE이 2011. 7. 5. 피고인 A에게 보낸 이메일을 보면 "이미 G이사님의 제일은행 통장이 거론될 정도니 이 또한 차후 더 이상 번지지 않는 방법을 신중히 고민하셔야 할 것으로 사료됩니다."라는 내용이 들어 있는바(수사기록 3480쪽), 그 전후 맥락에 비추어 보면 이는 F학원 직원들 간 갈등 과정에서 G의 제일은행 계좌가 이 사건 횡령에 사용되었다는 사실이 외부로 흘러 나갔다는 것을 알려주는 것으로서, 그 수신자인 피고인 A가 이미 G의 제일은행 계좌가 이 사건 횡령에 사용된 사실을 알고 있다는 것을 전제로 한 표현으로 보인다. 2) 수익용 기본재산의 수익성에 관한 피고인 A 의 관심 전남 신안군 M에 있는 잡종지의 활용에 관한 일부 문서에 피고인 A가 직접 사인을 하여 결재를 한 적이 있는 점(수사기록 1316쪽, 1318쪽, 1343쪽, 1349쪽), 피고인 B의 업무일지에 염전 등 수익용 기본재산의 수익성 제고 방안에 관한 피고인 A의 여러 지시사항이 기재되어 있는 점(대표적으로 수사기록 3955쪽, 3956쪽, 3957쪽, 3962쪽, 3967쪽 등), 3 F학원의 수익용 기본재산 중 특히 염전의 경우에는 피고인 A 스스로 그것이 F학원의 뿌리나 다름없다고 생각하고 있는데다가 근래에 국내산 천일염에 대한 인기가 높아지고 임차인들로부터 받는 임대료도 연간 1등급 30kg 들이로 소금 1만 가마 가까이 되어(실제 임차인 Z 2,300 가마, AA 2,500~2,800가마, AB 2,300가마, AF 2,300가마) 다른 수익용 기본재산에 비하여 수익이 월등히 많았기 때문에 피고인 A가 지대한 관심을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 증인 L는 이 법정에서 '피고인 A가 평소에 수익용 기본재산의 활용방안을 모색해야 된다고 강조하였다.'는 취지로 진술하였고, 증인 B도 이 법정에서 '천일염 가격이 높아지자 피고인 A가 염전의 활용방안에 관하여 연구를 많이 해 보라고 지시한 적 있다.'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 평소에 수익용 기본재산의 수익성에 큰 관심을 가지고 있었던 것으로 보이므로 수익용 기본재산의 임대차관계에 대하여도 잘 알고 있었을 것이라고 보는 것이 타당하고, 특히 염전의 경우에는 2005년 이후 그 임차인이 공식적으로는 F학원의 직원인 I로 되어 있었기 때문에 피고인 A는 그 염전의 실제 임차인들이 따로 있다는 것, 즉 염전에 관하여 이중의 임대차계약이 체결되어 있다는 사정을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 3) 피고인 A의 꼼꼼한 업무스타일 피고인은 서울에서 대학교수로서 바쁜 활동을 하였기 때문에 F학원의 운영은 중학교, 고등학교의 교장선생님들과 법인실장에게 모든 일을 포괄적으로 위임하여 하였고 구체적이고 상세한 업무에는 거의 관여하지 않았으며 행정적인 일이나 재무적인 일에는 별 관심이 없었고, 그렇기 때문에 수익용 기본재산의 임대차에 관하여 이중의 계약서가 작성되어 그 차액이 비자금으로 조성되고 있다는 것을 전혀 알지 못하였다고 주장하나, 피고인 B의 업무일지에 의하면 '2006. 3. 27. : 법인 지출 관련 이사장님께꼭 결재 득할 것'(수사기록 3935쪽), '2007. 5. 19. : 이사장님께 업무보고 시 유의사항,보고서 작성, 미리서 작성하여 보고'(수사기록 3950쪽), '2010. 7. 30. : 이사장님 지시사항, 모든 직원 업무일지 작성 → 이사장께 일일보고 할 수 있도록'(수사기록 3991쪽) 등과 같은 내용이 기재되어 있는 점, 그 밖에 피고인 B의 업무일지를 전체적으로 보면 피고인 A가 평소에 직원들에게 매우 자세하게 업무에 관한 지시를 하고 그에 관한 보고를 받는 것을 짐작할 수 있는 점, 증인 L는 이 법정에서 '피고인 A는 본인의 관심사에 대하여는 매우 꼼꼼합니다.'라는 취지로 진술하였고, H도 검찰에서 피의자로 조사를 받을 때 '피고인 A는 굉장히 세밀한 성격을 가지고 있으며, 모든 부분에 신경을 쓰고 자기가 지시한 부분이 제대로 이행이 되지 않을 때 학교에 와서 담당자나 책임자를 불러서 굉장히 화를 내기도 하며 구체적으로 지시를 한다.'는 취지로 진술한 점(수사기록 4031쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 A는 그의 주장과는 달리 평소에 F학원의 업무에 관하여 상당히 꼼꼼하게 일을 해 왔고 F학원의 직원들도 이를 잘 알고 있었던 것으로 보이기 때문에, 피고인 B 등이 피고인 A 몰래 G와 공모하여 수익용 기본재산 등에 관한 이중의 임대차계약서를 작성하는 등의 방법으로 임대수익금 중 일부를 횡령해 왔다고는 보기 어렵다. 무죄 부분 - 피고인 B에 대한 배임수재의 점 1. 공소사실 피고인은 F학원의 법인사무국장으로서 F학원이 발주한 'F고등학교 체육관(철골조 에 1) 보수공사(에어돔)'와 관련된 입찰공고, 공사계약 체결, 공사진행 감독 등 위 공시와 관련한 업무 전반을 담당하던 사람이다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2006. 9. 5. 목포시 E에 있는 F학원의 법인실에서, 위 공사의 응찰업체인 주식회사 AG AH으로부터 '위 회사가 낙찰을 받을 수 있도록 공사실적 규모를 제한하는 방법으로 공사의 응찰자격을 정하여 주고, 공사 편의를 봐 달라'는 취지의 부정한 청탁을 받고, 이에 따라 2006. 9. 6. 입찰자격을 제한하는 변경공고를 함으로써 위 회사가 위 공사를 낙찰받게 하였고, 이와 같이 입찰자격을 제한해 주고 공사 편의를 봐준 대가로 2007. 1. 26. 피고인의 친구인 AI 명의의 신한은행 계좌(AJ)로 2,453만 원을 송금받았다. 이로써 F학원의 사무를 처리하는 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 금품을 취득하였다. 2. 기초사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F고등학교 체육관의 철골조 에어돔 지붕이 2005. 12. 폭설로 인한 눈의 무게를 이기지 못하고 붕괴된 사실, 피고인 B은 2006. 5.~6. 무렵 종전에 위 에어돔을 시공하였던 주식회사 AG의 AH에게 연락하여 위 에어돔의 보수공사에 관한 견적서를 AK건축사사무소에 제공하도록 한 다음 위 건축사사무소로부터 2006. 7. 위 에어돔의 보수공사에 관한 설계내역서를 제출받은 사실, 피고인 B은 2006. 9. 5. J를 통해 위 에어돔의 보수공사에 관한 공개경쟁 전자입찰 공고를 하면서 입찰참가자격을 '에어돔 막구조 건축물(건축법상 정식 건축물) 시공실적이 있는 업체'로 제한한 사실, 그런데 피고인 B은 같은 날 위 AH으로부터 "일반 행사용 막구조물 업체들이 입찰에 응하여 낙찰을 받을 경우 문제가 생길 수 있다."는 취지의 말을 듣고 2006. 9. 6. J를 통해 위 공사실적 인정규모를 종전 에어돔과 같은 규모인 '건축면적 2,511㎡ 이상'으로 하는 공개경쟁 전자입찰 정정공고를 한 사실, 위 공개경쟁 전자입찰에 2006. 9. 8.부터 같은 달 12.까지 주식회사 태성건설 등 12개 업체가 옹찰하여 같은 달 12. 개찰을 한 사실, 위 에어돔 보수공사는 적격심사 대상 공사인데 개찰 결과 주식회사 AG이 낙찰하한가(추첨된 예비가격의 평균가격 227,881,225원(예정가격)을 기준으로 한 낙찰하한율 87.745%인 199,954,438원 이상을 쓴 유일한 업체여서 적격심사 대상 업체로 선정된 사실, 적격심사 결과 2006. 9. 20. 주식회사 AG이 적격 판정을 받아 낙찰자로 최종 결정되어 같은 달 26. F학원은 주식회사 AG과 사이에 부가가치세 포함 공사대금 2억 원에 위 에어돔 보수공사에 관한 도급계약을 체결한 사실, 주식회사 AG은 2006. 9. 30. 공사에 착수하여 2006. 12. 28. 공사를 완성하였고 2007. 1. 무렵 F학원으로부터 공사대금을 전부 지급받은 사실, 피고인 B은 위 AH으로부터 2007. 1. 26. 친구인 AI 명의의 신한은행 계좌(AJ)로 2,453만 원을 송금받은 뒤 그 무렵 이전에 AI에게서 빌린 300만 원을 공제한 나머지를 지급받아 사용한 사실이 인정된다. 3. '부정한 청탁' 해당 여부에 관한 판단 가. 배임수재죄의 구성요건인 '부정한 청탁'의 의미 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 등 참조). 그리고 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리범위에 속하는 것이라면 이는 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임수재에 해당하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도8743 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 위 인정사실 및 AH은 검찰에서 피고인 B에게 2,453만 원을 지급한 이유에 관하여 "위 에어돔 공사를 저희 업체에서 1998년도에 시공을 하였고 그것이 폭설과 함께 위에서 진술한 문제점 등으로 인하여 무너지게 되었고, 그 현장을 방문하여 B의 부탁으로 공사 견적을 뽑았고 그 복구공사를 다시 저희 업체에서 할 수 있게 해 주었으며, 또한 그 에어돔 공사는 학교체육관 공사로서 대한민국 최초의 공사였고, 그 공사가 모델이 되어 다른 학교 체육관 공사가 있을 경우 그에 관해서 물어 보면 저희 업체를 소개해 달라고 하는 등의 복합적인 이유가 있어서 B에게 돈을 보내겠다고 하였더니 BOI 3~4회 정도 거절하다가 AI의 계좌로 보내달라고 해서 보내게 된 것입니다."라고 진술한 점(수사기록 3106쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 B AH으로부터 2,453만 원을 받은 것은 주식회사 AG이 위 에어돔 보수공사를 낙찰받고 그 공사를 진행하는 과정에서 피고인 B이 여러 모로 편의를 제공해 준 것과 관련성이 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인 B AH으로부터 2,453만 원을 받은 것이 배임수재죄에 해당하기 위해서는 피고인 B이 그 임무에 관하여 AH에게서 '부정한 청탁'을 받았다는 점이 증명되어야 한다. 먼저 피고인 BI AH으로부터 '주식회사 AG이 낙찰을 받는 데 도움이 되도록 공사실적 규모를 제한하는 방법으로 공사의 음찰자격을 정하여 주라'는 취지의 부정한 청탁을 받았는지에 관하여 본다. 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 B은 위 AH으로부터 '일반 행사용 막구조물 업체들이 입찰에 응하여 낙찰을 받을 경우 문제가 생길 수 있다.'는 취지의 말을 들은 사실이 인정될 뿐, 공소사실 기재와 같이 '주식회사 AG이 낙찰받을 수 있도록 공사실적 규모를 제한하는 방법으로 공사의 응찰자격을 정하여 주라.'는 취지의 부탁을 받은 사실은 이를 인정하기 어렵고, 나아가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 관급공사의 경우에도 특수한 기술 또는 공법이 요구되는 공사계약의 경우에는 해당 공사 수행에 필요한 기술의 보유상황 또는 그 공사와 같은 종류의 공사실적으로 입찰참가자격을 제한할 수 있는바, 재붕괴의 우려 및 에어돔의 특수성 등을 아울러 고려하면 공사실적 인정규모를 종전 에어돔과 같은 규모인 '건축면적 2,511m² 이상'으로 제한하는 것이 특별히 부당하다고 보이지는 않는 점, 위 에어돔 보수공사는 적격심사 대상 공사로서 추첨에 의해 결정되는 낙찰하한가 이상을 쓴 업체 중 가장 낮은 가격을 쓴 업체를 1순위로 선정하여 적격심사를 한 다음 낙찰자를 결정하도록 되어 있기 때문에, 공사실적 인정규모를 제한하여 입찰참가자격을 제한하더라도 주식회사 AG이 낙찰을 받을 확률이 다소 높아질 뿐 피고인 B이 자신 마음대로 주식회사 AG이 낙찰을 받을 수 있도록 할 수는 없는 구조인 점, 실제로 위와 같이 공사실적 인정규모를 제한하였음에도 무려 12개 업체가 응찰을 하였고, 주식회사 AG이 낙찰자로 결정될 수 있었던 이유도 주식회사 AG이 낙찰하한가 이상을 쓴 유일한 업체였기 때문이지 위와 같은 공사실적 인정규모 제한 때문이었다고는 보기 어려운 점, 피고인 B 과 AH 사이에 사전에 대가 수수에 관한 약속이 있었다고 볼 만한 증거가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 피고인 B이 AH으로부터 '공사실적 인정규모를 제한해 달라'는 부탁을 받았다고 하더라도 이를 가리켜 '부정한 청탁'에 해당한다고 보기는 어렵다. 다음으로 피고인 B이 AH으로부터 '공사진행 감독과 관련하여 편의를 봐 달라'는 취지의 부정한 청탁을 받았는지에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들만으로는 그러한 사실을 인정하기 부족하고, 나아가 설령 피고인 B이 AH으로부터 그러한 부탁을 받았다고 하더라도 그 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리범위에 속하는 것이라면 이는 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없는데 공소장의 기재만으로는 AH이 부탁한 편의 제공이 구체적으로 무엇인지 알 수 없으므로, 결국 피고인 B이 AH으로부터 공사진행 감독과 관련하여 편의를 봐 달라는 취지의 부정한 청탁을 받았다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 양형의 이유 1. 피고인들 공통 이 사건 범행은 학교법인의 이사장이 그 이사인 아내와 함께 법인재산 담당 직원들과 조직적으로 공모하여 약 4년 7개월에 걸쳐 이중의 임대차계약서를 작성하는 등의 방법으로 사립학교의 경영을 위해 사용되어야 하는 수익용 기본재산과 교비회계에 속하는 구내매점의 임대수익금 중 일부를 비자금으로 조성하여 합계 3억 577만 원을 횡령한 사건으로서, 사안이 중하고 범행수법이 불량하다. 더군다나 검찰의 압수수색을 앞두고 조직적으로 증거를 은폐한 정황도 있어서 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 한편, 이 사건 횡령은 주로 학교법인의 수익용 기본재산의 임대수익금 중 일부를 횡령한 것으로서 교비회계에 속하는 수입을 횡령한 것과는 죄질에 있어서 달리 평가할 점이 있고, 이 사건 횡령액은 피고인 A 측에 의해 전부 피해자인 F학원에 회복되었다. 2. 피고인 A 가. 불리한 정상 피고인은 그의 지휘·감독을 받는 F학원의 법인재산 담당 직원들에게 지시하여 그들로 하여금 이 사건 횡령 범행에 가담하게 하였다. 피고인은 아직까지도 자신의 신분, 지위 등을 유지하기 위하여 아내인 G에게 이 사건 횡령 범행에 대한 모든 책임을 떠넘기며 범행을 부인하고 있다. 나. 유리한 정상 F학원은 피고인의 조부가 재산을 출연하여 설립한 학교법인으로서, 피고인 또한 그 동안 F학원의 재산찾기 운동을 펼쳐 수익용 기본재산을 증자하여 왔다. 이 사건 횡령액 중 상당 부분은 피고인이 F학원을 위해 활동하는 데 필요한 경비 등으로 사용된 것으로 보인다. 피고인은 이제까지 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 다. 결론 이상의 사정에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 B 가. 불리한 정상 피고인은 이 사건 횡령 범행의 실행행위를 주도하였고, 앞서 본 증거은폐에도 깊이 관여한 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 횡령 범행으로 인하여 직접적으로 재산상의 이익을 얻었다고 보기는 부족하지만, 이로 인해 F학원 내에서 피고인의 지위나 위상이 높아지는 유·무형의 이익이 있었던 것은 분명하다. 나. 유리한 정상 피고인은 피고인 A나 G의 지시에 의해 이 사건 횡령 범행에 가담하게 되었다. 피고인이 이 사건 횡령 범행으로 인하여 직접적으로 재산상의 이익을 얻었다고 보기는 어렵다. 피고인은 이제까지 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이다. 다. 결론 이상의 사정에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.