인천지방법원-2017고단816

범죄사실 [의료법위반 및 의료기기법위반] 피고인은 서울 강남구 B 3층에 있는 의료기기 보형물 수입·판매업체인 C(주)의 직원이다. 피고인은 간호사를 비롯한 의료인이 아니므로, 의료행위를 할 수 없다. 한편, 의료기기 판매업자는 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매 또는 임대촉진을 목적으로 의료인이나 의료기관 개설자·의료기관 종사자에게 경제적 이익 등을 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 4. 10.경 인천 남동구 D에 있는 E비뇨기과 수술실에서 의사 F이 집도의로 시행하는 환자 G에 대한 팽창형 임플란트 수술을 함에 있어, F은 환자의 하복부, 음경 표피 등을 절개하여 보형물을 삽입하고, 피고인은 수술 부위를 '리트렉터'로 잡아 벌리고 수술 부위와 연결된 실을 '모스키토'로 잡고 피를 제거하는 등의수술보조를 한 것을 비롯하여 의사들과 공모하여 별지 범죄일람표 순번 60, 64, 84, 85, 99, 103, 105, 124, 131, 136, 151, 165, 179, 182, 189, 192, 204, 223, 260, 306, 318, 338 기재와 같이 22회에 걸쳐 의료행위를 함과 동시에 의료기기인 보형물 판매를 목적으로 노무를 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. I 에 대한 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. M 의원 홈페이지 A 수술 사진 1. 보건의료인 면허 취득 조회결과 회신 1. 수사보고(M의원 간호조무사 N의 전화진술 청취) [피고인은 판시와 같은 행위가 의료기기 운용에 필요한 용역이라고 주장하면서, 번의하여 의료기기법위반죄의 성립을 다투고 있다. 그러나, 환자의 절개 부위를 대상으로 삼는 피고인의 수술 보조행위는 의료기기 납품에 필요불가결하거나 수술실에서 이루어지는 관련 보형물 개봉이나 조립에 반드시 수반되는 업무에 속한다고 보기 어렵다. 피고인의 보조를 용인한 의사 H도 이 점을 시인하고 있다(증인 녹취서 13쪽). 다른 한편으로 피고인은 의사의 지시 하에 간호조무사가 할 수 있는 의료행위를 보조함에 그쳤다고 변소한다. 이러한 행위는 피고인의 변소에 의하더라도 확충이 필요한 간호조무사 등 수술 투입인력을 경감하는 데 협조함으로써 자신과 계속적 거래관계에 있는 의료인을 상대로 보형물의 독점 유지 내지 판매 촉진을 위하여 제공하는 노무의 일종으로 볼 수 있다. 피고인과 유사한 업무를 담당한 J의 진술 가운데 판매사원이 수술 조력을 거부할 경우 경쟁사에 밀리게 된다는 범행 동기에 관한 대목도 이에 부합한다(수사기록 160쪽). 피고인의 수술 보조가 의료기기 판매실적에도 도움이 되는 상부상조 관계에 있다는 의사 I의 진술(수사기록 575쪽) 역시 유사한 맥락이다. 설령 그러한 노무 제공의 혜택이 크지 않다거나, 소극적이거나 비자발적 요소가 있다는 사정은 이를 양형에 참작할 수 있을지언정, 본죄의 성립에 방해가 되는 것은 아니다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 의료법(법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조, 구 의료기기법 제53조(법률 제14330호로 개정되기 전의 것), 제18조 제2항(각 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 부정의료행위(제1유형) > 기본영역 [8월 - 2년] 일반가중(감경)인자 : 범행기간이 장기인 경우 / 형사처벌 전력 없음 불리한 정상 피고인은 무자격자임에도 유수한 비뇨기과병원들과 결탁하여 환자를 속인 채 버젓이 수술 가운을 입고 보형물 이식술에 참여하였다. 이러한 의료법 위반행위는 의료진에 대한 신뢰를 품고 수술대에 누운 환자의 안녕을 위태롭게 할 뿐만 아니라, 환자가 동의하지 않은 비의료인의 수술 참여로서 신체 훼손에 대한 자기결정권을 침해할 수 있다는 점에서 비난가능성이 더욱 크다. 외부와 차단된 수술환경과 환자의 인지불능을 악용하는 은밀성, 환자를 제외한 수술실 관계자 모두가 범행에 가담하거나 이를 묵인하는 집단성, 고객을 기만하는 병원의 이해관계와 맞물린 계속성, 의료진으로 위장하여 홈페이지 광고에 출연할 정도에 이른 대담성에 비추어보더라도, 그 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 밀실에서 이루어지는 증거 포착의 난점과 의료계에 만연한 풍조에 젖어 죄의식이 부족하거나, 일부 범행의 번의와 관련하여 기존에 보석참작사유로 강조한 범행동기를 스스로 뒤집는 태도 역시 교화의 정도가 더디거나 미진한 대목으로 엿볼 수 있다. 유리한 정상 다만, 피고인은 초범의 지위에서 구속수사와 형사소추로써 재범 억제에 필요한 성찰의 시간을 가졌다. 나아가 아래와 같은 사정을 헤아리면, 피고인에게 구금을 유일한 교화의 수단으로 선택할 정도로 재범 가능성이 현저하거나, 보건상 중대한 위해를 끼치는 법적대적 성향이나 독자적인 범행의지가 격리의 단계에 이르렀다고 단정하기 어렵다. - 피고인이 자백을 유지하는 판시 범죄사실은 그가 사실상 수술을 주도하였다는 제보자의 최초 진술이나, 의사가 책무를 망각하고 비의료인에게 수술의 집도 자체를 맡기는 이른바 유령수술의 행태와 상당한 차이가 있다. - 무죄이유에서 후술하는 보형물의 특성과 관련하여 수술실 입회의 불가피성, 본연의 업무인 보형물 준비·점검행위와의 동시성 내지 장소적 밀착성 등과 더불어 수술실의 부탁이나 용인을 뿌리치지 못하고 간호조무사의 역할에 가까운 보조에 조력한 경위에 다소간 참작할 사정이 있다. - 의료기기법위반의 점과 관련하여 의료질서를 어지럽히는 노무 제공의 혜택이 비교적 크지 않거나 수동적인 정황이 엿보인다. - 이른바 사무장병원의 개설자로서 유령수술의 병폐를 스스로 야기한 내부자의 제보로 범행이 발각된 경위에 주목한다. 이로써 본죄가 갖는 추상적 위험범의 성격은 별론으로, 관여된 환자에게 구체적인 위험이 발현되거나 클레임이 제기되었다는 정황은 아직까지 발견되지 아니하였다. - 공소사실 중 상당 부분을 무죄로 판단하는 이상, 양형에 있어 응보의 비중이나 비난가능성의 정도는 수사단계보다 일정 부분 약화되었다고 본다. - 양호한 성행이나 성실성을 그가 소속한 사회로부터 긍정적으로 평가받고 있다. 위와 같이 행위인자와 행위자/기타인자를 두루 고려하면, 위하나 일반예방에 치우친 구금보다는 신중한 사회내처우가 적합하다. 4개월간 자유의 박탈로써 참회와 개선이 진행된 사정을 고려하여 재범 예방을 위한 부수처분은 병과하지 아니한다. 선고형의 결정 권고형의 범위 내에서 징역 8월의 형을 정하되, 그 집행을 2년간 유예한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 [보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) 및 의료기기법위반] 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 판시와 같이 비의료인으로 의료행위를 할 수 없음에도, 2014. 1. 22.경 서울 영등포구 P 3층 Q비뇨기과 수술실에서 위 병원 의사 R가 수술집도의로 시행하는 환자S에 대한 팽창형 임플란트 수술을 함에 있어, 피고인은 보형물에 노말셀라인(식염수)을넣었다 빼는 방법으로 보형물 안의 공기를 제거하고, 수술부위를 '리트렉터'로 잡아벌리고 수술부위와 연결된 실을 '모스키토'로 잡고 피를 제거하는 의료행위를 하여 그 수술비용으로 1,200만 원을 받았다. 피고인은 이를 비롯하여 Z 등 의사들과 공모하여 2013. 12. 13.경부터 2017. 1. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이(다만, 판시 순번 60, 64, 84, 85, 99, 103, 105, 124, 131, 136, 151, 165, 179, 182, 189, 192, 204, 223, 260, 306, 318, 338 제외) 총 328회에 걸쳐 수술비용 명목으로 돈을 받아 영리를 목적으로 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 함과 동시에 의료기기인 보형물 판매를 목적으로 노무를 제공하였다. 2. 판단 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄의 성립에 관하여 이 부분 공소사실에 적용되는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호의 구성요건은 다음과 같다. "의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 행위" 부정의료업자를 처벌하는 위 조항은 의료법 제27조의 특별규정으로 볼 수 있다. 그런데, 위 조항에서는 의사가 아닌 의료인인 간호사에 대하여 언급이 없다. 위 조항을 반대해석하면, 예컨대 간호사가 아닌 비의료인이 간호사라면 할 수 있는 진료보조를 한 경우에는 위 조항이 규율하는 구성요건으로 처벌할 수 없다. 즉, 무자격자의 진료보조행위는 문언상 위 조항의 적용대상이 아니라고 할 것이다. 일반규정과의 법정형 차이(무기 또는 2년 이상의 징역에 벌금 병과)에 따른 입법자의 의사를 고려하여도 그러하다. 나아가 공소사실과 같은 행위가 고도의 지식과 기술을 요하여 의료인 중에서 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위에 속하는지에 대하여 의문을 제기할 수 있다. 집도의가 직접 시행하는 수술에 피고인이 동석하여 집도의의 구체적 지시에 따라 수술 부위를 잡아 벌리거나 수술 부위와 연결된 실을 잡고 피를 제거하는 등의 조력을 하였다면, 이는 또 다른 의사만이 배타적으로 할 수 있는 시술행위라기보다는 오히려 의사의 지시·감독 하에 간호사 또는 간호조무사가 할 수 있는 진료보조의 범주에 가깝다고 할 것이다(현행 의료법 제2조 제5호 나목, 제80조의2, 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항 등 참조). 만약 전자의 견해에 입각한다면, 그러한 조력이 불가피할 경우 해당 수술에는 언제나 2 명 이상의 의사가 동시에 참여하여 직접 시술하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 앞서 본 H의 법정진술에서도 피고인이 의사를 도와 수술실에서 일손이 부족한 간호사 또는 조수의 업무를 거들었다는 대목을 확인할 수 있다(증인 녹취서 7, 12쪽). 보형물의 실질적 주문자이자 사건의 제보자인 K조차도 피고인은 수술 보조자의 역할에 그쳤다고 진술한다(수사기록 681쪽). 이에 대하여 공소사실에 적시된 행위가 간호사 또는 간호조무사가 할 수 있는 진료보조행위의 범위를 벗어났다는 점에 관한 증거는 뚜렷하게 현출되어 있지 않다. 사정이 이와 같다면, 이 부분 공소사실은 앞서 본 의료법위반죄는 별론으로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 의율하기 어렵다. 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 다만, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 의료법위반죄의 범죄사실을 공소장 변경 없이 직권으로 유죄로 인정하는 이상, 이 부분 공소사실에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1403 판결 등 참조). 나. 보형물 안의 공기를 제거하는 행위에 관하여(의료법위반 및 의료기기법위반) 관련 법리 피고인이 보형물 안의 공기를 제거한 행위가 의료행위에 해당하는지에 관하여 본다. 무릇 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 예컨대, 외관상 수술기구의 인도나 준비로 비춰질 수 있는 행위라 할지라도 그 행위의 객관적인 특성상 환자에 대하여 일정한 위험이나 부작용이 미칠 수 있는 정도, 해당 수술이나 기구의 성질을 고려한 인도행위의 종료시기와 한계, 인체 생리구조와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 의료행위의 여부를 판단하여야 할 것이다. 반면, 의료인만이 환자를 대상으로 시행할 수 있는 의료행위와 그렇지 아니한 의료기구의 사용·관리업무 등은 엄격하게 준별할 필요가 있다. 특히 수술실의 준수사항이자 공간적 특성인 위생의 엄수를 염두에 두어 수술실에서 일어나는 모든 행위를 일률적으로 의료행위라고 단정지을 것은 아니다. 한편, 의료기기 판매업자의 의료인에 대한 제공이 금지되는 노무 등의 경제적 이익은의료기기의 채택·사용유도 등 판매 촉진을 목적으로 한 것에 한하므로, 공급되는 의료기기 자체 및 그 운용에 수반되는 용역은 반대급부인 의료기기 대금의 정당한 대가로서 금지의 대상인 경제적 이익에 해당한다고 보기 어렵다. 보형물의 특성 공소사실 기재 팽창형 임플란트 수술에 사용되는 해당 의료기기(제품명: T)는 발기부 전 환자의 음경에 이식하기 위해 만들어진 보형물로서, 음경의 발기와 이완을 인위적으로 조절할 수 있다. 보형물은 음경에 삽입하는 팽창주머니(실린더) 2조, 복부에 삽입하는 생리식염수 저장조, 음낭에 삽입하는 펌프 등 크게 세부분으로 구성되어 있으며, 음경의 팽창시 펌프를 쥐어짜면 생리식염수가 저장조에서 음경의 팽창주머니(실린더)로 옮겨지는 원리를 취하고 있으므로, 이식 수술에 앞서 누수 여부 등 위 각 구성부분에 대한 결함 점검과 공기 제거가 필수적이다. 아울러 보형물은 반제품 상태로 납품되어 수술실에서 최종적으로 환자의 신체적 특성이나 음경 크기에 맞게 조립된다는 특수성이 있다. 고가 수입품인 보형물은 멸균 상태에서 일단 개봉되면 재사용이 불가능할 뿐만 아니라, 만약 개봉 직후 공급자의 검수 없이 인체에 이식될 경우 공급자와 시술병원 사이에서 하자추급이나 보증책임의 근간이 되는 하자의 소재를 쉽사리 판명하기 어렵다. 이 때 피고인과 같은 공급업체 직원이 수술실에서 비로소 보형물을 멸균 포장에서 꺼내어 누수/밀봉 상태의 점검을 비롯하여 기구의 이상 여부를 확인하거나 그 안의 공기를 제거하는 행위는 보형물 공급계약의 이행을 위하여 완제품 인도에 선행하여 필수적으로 수반되는 개봉 및 검수작업의 하나로 보아야 할 것이다. 이러한 개봉 및 검수작업은 앞서 본 특수성에 비추어 비록 수술실에서 시술 직전에이루어지기는 하나, 예컨대 시술에 곤란을 줄 수 있는 잔뇨, 방광 폐색, 기타 비뇨질환 등 의료인에게만 허용되는 환자의 상태 파악이나 그에 대한 대처 등과는 일정한 거리가 있을 뿐만 아니라, 그 작업자에게 반드시 인체의 생리구조 등에 대한 의학적 전문지식이 요구된다고 단언하기 어렵다. U협회의 감정 회신 위 협회의 2018. 1. 5.자 감정 회신은 이 부분 행위가 수술 보조행위라기보다는 보형물에 국한된 결함 등 점검 절차로서 수술에 사용할 제대로 된 제품을 제공하는 절차에 불과하다는 의견을 피력하고 있다. 보건복지부의 수정된 유권해석 보건복지부도 유관단체의 해석 요청에 응하여 이 부분 행위는 수술에 필요한 기구를 준비·점검하는 절차로서 의료행위로 보기 어렵다고 회신하였다(증 제4호증). 특히 이 대목은 동일한 기관에서 같은 행위를 의료행위로 판단한 종전 회신(수사기록 818쪽)을 뒤집은 것으로 기소의 근거가 된 종전 회신의 증명력을 현저히 감쇄시킨다. 종전 회신은 의료행위를 긍정하는 판단근거로서 공기를 빼거나 물을 채우는 행위로 인하여 보형물에 '구멍'이 생길 경우 이를 이식받은 환자의 신체에 위해가 발생할 우려를 지적한 바 있다. 그런데, 이러한 지적은 오히려 그 행위의 목적이 앞서 본 바와 같이 그러한 위해의 예방이나 공급자의 하자 검수에서 비롯됨을 간과한 것으로 볼 여지가 있다. 세척 작업의 병행 한편 공판과정의 증거조사에 의하면(시연 영상에 대한 시청 결과, 제조사의 사용설명서 중 보형물 이식전 확인사항, 해당 제조사의 사용설명서), 보형물 안의 공기를 제거하는 과정에서 외기에 노출되는 보형물에 소정의 항생제 용액을 붓거나 담그는 세척작업이 예정됨을 알 수 있다. 그러나, 항생제 용액의 조성까지 작업자가 긴밀하게 관여하였다는 등의 정황이 부가적으로 드러나지 아니한 이상, 이러한 작업은 그 자체만으로는 의료행위의 징표와 관련하여 인체의 생리구조 등에 대한 지식·경험 보유와 밀접한 관련이 있다고 새기기 어렵다. 오히려 이러한 작업은 일정한 요건 하에 비의료인도 할 수 있는 의료기구 관리·사용에 관한 업무로서의 속성을 내포하고 있다. 해당 제조사(V)의 사용설명서는 미국 연방법에 따라 보형물 판매의 상대방을 의사로 제한하고 있을 뿐, 이 사건과 관련하여 정작 보형물 납품과 조립을 주도하는 작업의 주체에 대하여는 주목할 만한 언급이 없다. 그렇다면, 이러한 세척 역시 독자적인 의료행위의 성질을 지닌다기보다는 반제품 조립과 검수를 거치는 재화의 인도과정에서 필요불가결한 멸균 상태의 지속을 위하여 병행하는 물적 작업의 비중이 크다고 볼 것이다. 소결 결국 공소사실에 적시된 행위는 환자의 신체와 유리된 채 도구의 준비에 치중하고 있어 본질적으로 질병의 예방 또는 치료행위의 범주와 상당한 거리가 있을 뿐만 아니라, 이로써 사람을 대상으로 한 진료·검안·처방·투약·외과 수술에 해당한다거나, 반드시 의료인이 직접 수행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 새기기 어렵다. 한편으로 이 부분 행위는 보형물의 특성은 물론 제조사의 사용설명서에 의하더라도, 인도·검수에 필수적인 작업으로 공급대상 의료기기 자체 및 그 운용에 수반되는 용역에 속함이 자명하므로, 이를 의료기기법에 의하여 제공이 금지되는 경제적 이익으로 볼 것은 아니다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 다만, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 의료법위반죄 및 의료기기법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 터이므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 나머지 보조 행위에 관하여(의료법위반 및 의료기기법위반) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하므로, 증거능력이 없다. 증인 W(X비뇨기과 강남점), Y(X비뇨기과 인천점), Z(AA비뇨기과 강남점)의 법정진술은 보형물 안의 공기를 빼는 등의 조력에 그쳤다는 피고인의 변소에 부합한다. 사정이 이와 같다면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 보형물 안의 공기를 빼는 것에서 나아가, 환자의 수술 부위를 잡아 벌리거나 수술 부위와 연결된 실을 잡고 피를 제거하는 등의 행위를 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지를 불식시킬 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 다만, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 의료법위반죄 및 의료기기법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였으므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.