서울중앙지방법원-2021고합1197

범 죄 사 실 피고인은 2019. 8. 14. 광주고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2020. 8. 8. 장흥교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 2021고합1197 1. 도로교통법위반 피고인은 2021. 11. 23. 01:40경 서울 강남구 B, C호 앞 도로에서부터 같은 구 D 앞 도로에 이르기까지 약 829m 구간에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 및 알프라졸람의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 (차량번호 1 생략) K5 승용차를 운전하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 LSD, JWH-018 및 유사체(일명 ‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라고 한다), 마약류인 대마를 각각 취급하였다. 가. 대마 소지 피고인은 2021. 11. 23. 01:49경 서울 강남구 D 앞 도로에 정차된 (차량번호 1 생략) K5 승용차 조수석 서랍에 마약류인 액상 대마 카트리지 10개를 보관하여 이를 소지하였다. 나. 향정신성의약품 소지 피고인은 2021. 11. 23. 14:55경 서울 강남구 B, C호에서 LSD 2장이 들어있는 비닐 지퍼백을 거실 식탁 위에 올려두고, 합성대마 약 0.03g이 들어 있는 비닐 지퍼백을 검정색 파우치에 넣어 거실 테이블 위에 보관하는 방법으로 향정신성의약품을 소지하였다. 2022고합71 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 필로폰을 취급하였다. 피고인은 2021. 9. 29. 02:04경 서울 강남구 E에 있는 F 편의점 앞 노상에서, 텔레그램을 통해 알게 된 G로부터 30만원을 받고 필로폰 약 0.5g이 담긴 비닐봉지를 G의 상의 주머니에 넣어주는 방법으로 필로폰을 매매하였다. 증거의 요지 [2021고합1197] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 교통사고발생상황진술서(H) 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 의약품 상세정보서 1. 감정서(증제3, 4, 12, 13, 14호), 감정서(증제1, 18호), 감정서(소변), 감정서(모발), 1. 수사보고(피의자 주거지에서 교통사고 장소까지 운행거리 확인) [2022고합71] 1. 피고인의 법정진술 1. 각 G에 대한 경찰 작성 피의자신문조서 1. 각 입건전조사보고서(현장 CCTV 확인 및 발췌 사진 첨부, 판매자 관련 G와 수사관의 문자메시지 첨부, 판매자 범행 전후 동선 및 차량번호 관련, 피의자 A의 통화내역 분석) 1. 감정서 1. 수사보고(추징금 산정) [판시 전과] 1. 범죄경력조회회보, 수사보고(출소일자 확인 및 관련 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(LSD, 합성대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항(대마 소지의 점, 징역형 선택), 도로교통법 제148조의2 제4항, 제45조(약물운전의 점, 징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조[다만 LSD, 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 LSD, 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징금 산정 근거: 필로폰 판매대금 300,000원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 단순히 경찰관의 신원 확인 요구에 따라 주거지에 동행한 후 현관문의 도어락 비밀번호를 눌러주어 그 곳이 피고인의 주거지임을 확인시켜 주려고 하였을 뿐 경찰관들의 주거지 수색 요청에 동의한 사실이 없다. 따라서 수사기관이 사전영장을 발부받지 않은 채 피고인의 주거지를 수색하여 취득한 압수 증거물은 위법수집증거이고, 이에 터 잡아 이후 절차에서 수집한 증거들 또한 2차적인 위법증거로서 모두 위법하다. 2. 판단 가. 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있다. 이러한 임의수사의 한 방법으로, 피의자를 비롯한 수색 장소의 관리자 등이 수사기관에 대하여 영장 없는 수색에 대하여 이의를 제기하지 않은 것에 그치지 않고 명백히 동의·승낙하여 이루어진 이른바 ‘승낙수색’에 대하여 그 적법성을 인정하지 못할 바 아니다. 다만, 이 경우에도 승낙수색의 방식을 취함으로써 형사소송법이 규정한 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 않도록 피의자 등의 의사에 임의성이 인정되는지 여부에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 경찰관들이 피고인의 주거지에 들어가 마약류 및 마약류범죄에 제공된 것으로 추정되는 물건을 발견하기까지의 일련의 과정은 피고인의 자발적인 동의·승낙에 의하여 이루어졌다고 보이므로 임의수사의 일환으로 행해진 승낙수색의 적법성을 인정할 수 있다. 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시한 경위 I은 이 법정에서 피고인 주거지로의 동행이 피고인의 자발적인 동의를 받아 이루어졌다고 증언하였는데, I은 피고인에게 주거지에 동행하려 줄 것을 요청했을 때 처음에는 거절당했다가 재차 요청하자 비로소 승낙을 받았던 사정, 피고인이 스스로 현관문 비밀번호를 눌러 문을 열어주자 I의 동료 경찰관들이 진입하여 수색을 개시하였고 I은 현관문에서 피고인의 신병을 확보하기 위하여 피고인과 함께 대기하며 피고인의 반응을 살피고 있던 사정, 피고인이 수색개시 당시에는 이의를 제기하지 않았다가 주거지 내부에서 마약류 등이 발견되자 흥분하여 이의를 제기하였던 사정 등에 관하여 구체적으로 진술하고 있고, 이는 압수수색 경위 확인을 위한 검사 작성 수사보고의 I 진술기재 부분과도 대체로 일치하여 그 진술의 신빙성이 인정된다. 한편 피고인은 2021. 11. 24. 검사의 구속 전 피의자면담 시 “경찰관이 주거지로 같이 갈 수 있냐고 물어서 제가 같이 가겠다고 했고 주거지를 수색하는 것에 모두 동의하였습니다”라고 진술한 바 있고(증거기록 제168쪽), 2021. 12. 7. 검찰에서 변호인의 입회 하에 피의자조사를 받으면서 “피의자의 동의 하에 경찰관들이 피의자의 주거지인 서울 강남구 B건물 C호를 압수수색하였지요.”라는 검사의 질문에 “네, 그렇습니다.”라고 대답하여 승낙수색의 적법성을 다투지 않았다(증거기록 제301쪽). 그런데 피고인은 이 법정에 이르러 비로소 동행의 임의성을 부인하며 이를 적극적으로 다투고 있는바, 피고인이 수사기관에서 변호인의 조력을 받으면서 한 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 납득할 만한 이유를 찾아보기 어렵다. 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시할 당시 경위 I, 경장 J, 경장 K가 2021. 11. 23. 14:50경 피고인과 동행하여 피고인의 주거지에 임장하였는바, 피고인은 같은 날 02:45경 현행범인으로 체포될 당시 이미 신분증 등을 통하여 신원이 밝혀진 상태였으므로 단순히 피고인의 신원을 확인하기 위하여 3명의 수사관이 피고인의 주거지까지 직접 동행하였다는 피고인의 주장은 경험칙상 이를 믿기 어렵다[I도 이 법정에서 “저희가 통상적으로 단순히 피의자들 주거지를 확인하기 위해서 주거지 임장하고 그러지 않습니다”(녹취록 제10쪽)라고 증언하였다]. 수사기관은 마약류를 포함하는 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차를 운전하였다는 피의사실로 현행범 체포되고 그 자동차 내부에서 마약류가 발견되자 피고인이 주거지 내부에서도 마약류를 소지하고 있을 가능성을 고려하여 이를 수색하기 위하여 피고인에게 주거지에 동행하여 줄 것을 요청하였고, 피고인은 최초로 주거지 동행을 요구받았을 당시 이를 거절하였다가 재차 주거지 동행을 요구받자 번의하여 이에 동의하였는바 충분한 숙고 끝에 주거지 동행을 승낙한 것으로 보인다. 피고인의 법정 진술에 의하더라도 피고인이 수사관을 주거지 앞까지 안내하여 현관문의 도어락 비밀번호를 눌러 이를 열어주기까지의 일련의 과정은 모두 피고인의 자발적인 승낙 하에 이루어졌다고 사료된다(피고인은 수사기관이 피고인의 신원 확인을 빙자하여 주거지에 동행하였으므로 피고인의 승낙은 수사기관의 기망에 의한 것으로서 임의성이 없다는 취지로 주장하는 듯하나, 앞서 살펴본 바와 같이 이와 같은 피고인의 주장은 믿기 어렵다). 이와 같이 주거지 수색이 이루어진 경위에 비추어 볼 때, 피고인은 경찰관들이 주거지 내부로 들어가 수색하는 것에 대하여 명시적으로 동의·승낙하였기에 현관문의 도어락 비밀번호를 눌러 스스로 열어주어 경찰관들이 내부로 들어가게 해주었다고 봄이 타당하고, 설령 피고인이 주거지 내부에서 마약류 등이 발견되지 않을 것이라는 내심의 착오 등 모종의 이유로 인하여 위와 같은 동의·승낙에 이르렀다가 수색과정에서 마약류 등이 발견되자 위 동의·승낙의 의사를 철회하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 다. 이와 같이 피의자의 자발적인 의사에 기한 동의·승낙 하에 수색이 적법하게 개시된 이상, 임의수사로 진행되는 수색 과정에서 마약류 및 마약류범죄에 제공된 것으로 추정되는 물건이 발견되자 피고인이 갑자기 태도를 바꾸어 위 물건을 임의제출하지 않았다 하더라도, 수사관으로서는 마약류 소지 범행의 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우로서 사전영장 없이 위 물건에 대한 압수·수색을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제3항). 이 사건에서는 피고인이 마약류 범행을 부인하여 피고인 또는 불상의 공범이 위 물건을 은닉하거나 폐기할 위험성이 있어 긴급성이 인정되는바, 수사기관이 위 물건에 대한 압수·수색을 실시한 이후에 법원으로부터 사후영장을 발부받았으므로 그와 같은 적법한 압수·수색절차를 통해 취득한 증거물 및 이를 기초로 취득한 2차적 증거들이 위법수집증거라고 할 수 없다. 라. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이를 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼4년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6개월∼4년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10개월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소: 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 중독성·환각성 등으로 인하여 사회에 미치는 해악이 크고, 특히 마약류 판매 범행은 마약류의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 높아 엄정하게 대처할 필요가 있다. 피고인은 과거 동종 마약 범죄로 두 차례 처벌받은 전력이 있고, 특히 동종 범행에 해당하는 판시 전과로 인하여 누범 기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고 재차 이 사건 마약 범행을 저질렀으므로, 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 양형 요소: 피고인은 이 법정에 이르러 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있으며, 피고인은 아직 성행의 개선과 교화를 기대할 수 있는 젊은 나이이다. 기타: 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 정한다.