인천지방법원부천지원-2021고합171

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 11세)와 C 오픈채팅방을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 4. 23. 22:53경 부천시 D에 있는 피고인의 주거지에서 C 오픈채팅방의 메신져를 이용하여 피해자에게 ‘바지 내려줘, 빤쥬만 입은 거 섹시할 거 같아.’라고 메시지를 전송하여 아동·청소년인 피해자에게 그 신체를 촬영하여 보내줄 것을 요구하여 피해자로 하여금 하반신에 팬티만 입은 사진을 촬영하여 피고인에게 전송하도록 한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 날 23:03경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자 속기록 1. 디지털증거분석결과보고서(피해자 휴대폰), 피해자 휴대폰 분석자료(피의자-피해자 메시지자료), 피해자 음부 등 사진(범죄사실 관련 사진), 범죄사실과 관련된 피해자 사진자료(CD) 1. 압수된 증 제2호의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개․고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인 초범인 점, 성폭력 치료강의 수강명령, 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준에서 권고하는 형량의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 11세의 피해자로 하여금 나체사진 또는 영상을 촬영하여 피고인에게 전송하도록 한 것으로 범행경위와 수법, 제작된 성착취물의 수위, 피해자가 느꼈을 정신적 충격과 성적 수치심에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건과 같은 아동·청소년을 대상으로 한 디지털 성착취 범죄는 그 특성상 피해자에게 회복하기 어려운 피해를 입힐 수 있고, SNS나 채팅 앱 등을 통해 아동․청소년들이 무방비 상태로 무분별하게 피해에 노출될 가능성이 매우 커 범죄예방적 측면에서도 엄히 처벌할 필요가 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있는 점, 피해자 및 그 법정대리인과 합의하여 피해자와 가족들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인은 초범인 점 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 제작한 총 6개의 아동·청소년성착취물을 2021. 5. 14.경까지 소지하였다. 2. 판단 가. 관련법리 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용 음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8.선고 2021도2993 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 피해자가 자신의 휴대전화로 촬영하여 C 메신져를 통해 전송한 성착취물을 단순히 온라인상에서 열람하는데서 그치지 아니하고, C 메신져의 다운로드 기능을 이용하여 자신의 휴대전화에 다운받아 그대로 저장한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 범행과 같이 행위자가 피해자로 하여금 성착취물을 직접 촬영하도록 하여 이를 전송받는 방식을 통해 이루어지는 간접정범 형태의 성착취물 제작행위는 ‘피해자의 휴대전화를 이용한 촬영행위’ 외에 ‘이를 온라인상으로 행위자가 전송받는 행위’가 당연히 개재되게 되는 바, 이러한 경우 피해자가 영상물을 촬영한 행위만으로는 ‘제작행위’가 완성되었다고 보기 어렵고, 피해자가 전송한 성착취물을 행위자가 열람하는 것까지가 ‘제작행위’에 포함된다고 봄이 타당하다. 또한 행위자가 위와 같이 전송된 성착취물을 온라인상에서 열람하는 것만으로는 아직 소지행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 행위자가 자신의 휴대전화에 성착취물을 저장하게 될 때 비로소 최초의 소지행위가 개시된다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 최초의 소지행위가 ‘제작에 수반된 소지행위’에 불과하다면 이는 제작행위에 흡수된다고 봄이 상당한바, 앞서 본 바와 같이 행위자가 자신의 휴대전화를 이용하여 직접 성착취물을 제작하고 휴대전화에 자동으로 또는 저장행위를 통하여 성착취물이 저장됨으로서 소지가 개시된 경우 성착취물을 별도의 저장매체를 통해 따로 복제하거나 저장하지 아니하는 한 새로운 불법을 창출하는 것이라고 볼 수는 없고, 같은 이치에서 이 사건과 같은 간접정범 형태의 제작의 경우에도 행위자가 제작된 성착취물을 단순히 자신의 휴대전화에 저장하기만 한 것이라면 이를 통하여 새로운 불법이 창출되는 것이라 볼 것은 아니므로, 이 사건의 경우에도 피고인이 단순히 피해자를 이용하여 제작한 성착취물을 자신의 휴대전화에 저장하였다는 사실만으로는 사회통념상 제작행위와 별도로 불법을 초래하는 새로운 소지행위를 개시한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 판시 범죄사실의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 흡수되었다고 봄이 타당하다(나아가 설령 간접정범 형태의 성착취물 제작행위 경우 행위자가 제작된 성착취물을 전송받아 열람하거나 이를 저장하는 행위는 제작행위가 완성된 이후 이루어진 행위로서 법률상 별도의 행위라고 평가되어 이를 제작행위에 흡수된다고 볼 수 없다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 행위가 새로운 불법을 초래하는 정도에 이르렀다고 보기 어려운 이상, 성착취물을 단순히 열람하거나 내려받는 행위는 모두 불가벌적 사후행위에 해당하여 별개의 범죄를 구성하지 아니한다고 봄이 상당하다). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.