창원지방법원-2021고합4

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 32세)는 2019. 12.경 경남 창녕군 소재 C 골프장에서 약 2주간 함께 골프캐디로 근무했던 직장 동료사이이다. 피고인은 2020. 1. 15. 19:40경 창원시 성산구 D에 있는 ‘E’에서 피해자와 함께 소주 4병과 안주를 시켜 나눠 마신 후 같은 날 22:10경 술에 취한 피해자를 데려다 주기 위해 테이블에서 일어서다가 몸을 가누지 못하는 피해자와 함께 넘어지게 되었다. 피고인은 그 과정에서 옆 테이블에 관자놀이를 부딪쳐 피가 나 그곳 여자종업원이 사다 준 약을 바르고 정신을 차리는 사이 피해자가 위 ‘E’ 사장의 도움을 받아 집으로 귀가한 사실을 알게 되었고, 위 사장에게 피해자의 집 호수를 확인한 후 같은 날 22:28경 F에 있는 피해자가 거주하는 G 오피스텔 호로 찾아 간 다음 약 1시간 동안 피해자의 집 출입문을 주먹으로 두드리며, 발로 차는 등 소란을 피워 그 소리에 잠이 깬 피해자가 23:30경 문을 열어주자 집안으로 들어가게 되었다. 피고인은 같은 날 23:30경부터 다음 날인 2020. 1. 16. 08:27경 사이에 위와 같이 피해자의 집 안으로 들어간 다음 술과 복용중이던 약에 취해 침대에 누워있던 피해자의 오른쪽 가슴을 입으로 빨고 손으로 주무른 후 하의를 벗기고 성기를 수회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명), H의 각 법정진술, 증인 I의 일부 법정진술 1. B(가명), H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 2-5) 1. 수사보고(증거목록 순번 7, 11, 12, 17, 25, 30) 1. 약독물감정서, 법화학감정서, 각 유전자감정서, 감정위촉, 회신 1. 각 CCTV CD 1매, CCTV 캡쳐 화면, CCTV 화면 캡쳐(증거목록 순번 8, 18, 19, 26, 27) 1. 카카오톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [수형과정에서의 교화가능성, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 준강간죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 유죄의 이유 1. 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 가. 관련 법리 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 나. 판단 1) 검사가 제출한 증거를 종합하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. 피고인과 피해자는 사건 당일 저녁 무렵 ‘E’에서 술을 마셨다. 피해자는 일어서던 중 쓰러졌고, 피고인은 피해자를 받치려다 피해자와 함께 쓰러졌다. 피고인은 그 때문에 옆에 있던 탁자에 관자놀이를 부딪혀 피가 났다. ‘E’의 사장 H는 수사기관에서 “피고인이 피해자를 받쳐 주었음에도 피해자가 심하게 넘어졌다”고 진술하였다(수사기록 122쪽). 당시 피해자의 상태에 관하여, H는 다음과 같이 진술하였다. 피해자가 술에 많이 취했기 때문에 누군가의 지지를 받지 않으면 거동하는 것 자체가 힘든 상태였다(증언 녹취서 14쪽). 피해자를 부축하여 근처에 있는 피해자의 오피스텔 호실로 데려다 주었는데, 피해자는 가는 도중 몸을 가누지 못했고, 바닥에 넘어지기도 했다. 피해자가 오피스텔 계단을 올라가면서 넘어질 뻔하여 겨우 잡아주었다(증언 녹취서 3쪽). 피해자는 집으로 가는 도중에 눈을 뜨고 있지 않았다. [“전형적으로 만취한 사람처럼 눈을 감고 숙인 채로 있었다는 것인가요”라는 물음에 대해 예라고 답하였다(증언 녹취서 14쪽)). H가 피해자를 부축하여 집에 데려다주는 모습이 찍힌 CCTV CD(증거목록 순번 8) 영상을 보면, 피해자가 H의 부축을 받아 오피스텔 복도를 걸어가면서 비틀거리는 모습, 피해자가 자신의 호실로 바로 가지 못하고 복도 옆 공간으로 갔다가 잠시 후 다시 돌아와 자신의 호실로 가는 모습, 피해자가 자신의 호실 현관 문 앞에 도착하여 도어락 비밀번호를 눌러 문을 여는데 약 45초 이상이 걸리는 모습 등이 확인된다. 그 후 피고인은 H로부터 피해자의 오피스텔 호실번호를 듣고 그 앞으로 와서 약 1시간 가까이 문을 두드리며 피해자에게 열어달라고 하였다. 그런데 피해자는 약 1시간 가까이 이에 응답하지 못하였다. 피해자의 소변과 혈액에서 7-아미노플루니트라제팜, 히드록시리스페리돈, 디아제팜, 노르다제팜, 펜라팍신의 성분과 알코올이 검출되었는데, 위 성분은 수면장애, 우울증 등에 사용되는 신경안정제 내지 정신신경용제이다. 피해자는 당시 우울증과 동반된 수면장애로 인하여 J신경정신과의원에서 약을 처방받아 복용 중이었는데, 피해자에게 약을 처방해준 의사는 ‘약을 복용한 후 다량의 술을 마실 경우 일시적 기억상실 내지 사망에 이를 수도 있다’고 수사기관에 답변하였다. 피해자가 당일 약을 복용했는지에 대해 수사기관에서와 법정에서의 진술이 달라 확실히 알 수는 없지만, 소변 및 혈액 검사 결과에 비추어 보면 피해자가 복용하던 신경안정제의 약효가 남아있는 상태에서 술을 마셔 많이 취했던 것으로 보인다. 2) 피해자는 수사기관 및 법정에서 ‘E’에서 있었던 일을 비롯하여 자신의 오피스텔 호실로 오기까지 있었던 일, 피고인에게 문을 열어준 일이 기억나지 않는다고 진술하였다. 피해자의 위 진술을 그대로 다 믿기는 어렵다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 종합하여 보면, 피해자가 ‘E’를 나설 무렵부터 피고인과 성관계를 가질 무렵까지 술 또는 술과 기존에 복용하던 약물의 상호작용 때문에 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었거나 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 판단된다. 이는 준강간죄의 보호법익 등에 비추어 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 2. 피고인에게 준강간의 고의가 인정되는지 여부 가. 관련 법리 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 참조). 그리고 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조), 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011도9501 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘제가 피해자의 오피스텔 호실 안으로 들어가 영화를 보고 있는데, 피해자가 먼저 제 팔을 잡아 당겨 같이 침대에 쓰러졌다, 피해자가 쓰러진 저를 안고 키스했다, 그래서 피해자에게 성관계를 할 것인지 물어보았고 피해자로부터 “응”이라는 대답을 들은 후 성관계로 나아갔다’고 진술하였다(수사기록 142, 262쪽). 반면 피해자는 ‘피고인에게 문을 열어주고 같이 영화를 본 사실은 기억이 나지 않는다. 자다가 피고인이 자신의 몸을 만지는 느낌에 잠이 깼고, 간신히 손을 휘저으며 손사래를 쳤으나 성관계로 나아갔다’는 취지로 진술하였다. 2) 피고인과 피해자는 사건이 발생한 당일인 2020. 1. 16. 오후 10시경 이후부터 카카오톡으로 대화를 나누었는데, 피해자가 “왜 그러셨어요?”라고 묻자 피고인은 여러 차례 미안하다는 취지의 답장을 하였을 뿐(수사기록 72, 155-160쪽), 피해자가 먼저 피고인에게 신체접촉을 해왔고 성관계에 동의를 했다는 취지의 주장을 한 사실은 없다. 비록 제출된 대화내용에 피고인과 피해자 사이의 전체적인 의사소통이 다 담겨 있지는 않다고 하더라도 이는 이례적이고, 피고인이 피해자로부터 고소당할 위기에 처하여 피해자의 마음을 달래고자 하는 상황에 있었다는 점을 고려하더라도 그러하다. 또한 피고인은 유부남이고, 피해자가 살고 있는 오피스텔의 호수도 알지 못했으며 피고인과 피해자가 이 사건 이전에 신체적 접촉을 한 적은 없는 것으로 보인다. 비록 피해자가 먼저 피고인에게 같이 술을 마시자고 연락하였고, ‘E’에서 피고인과 함께 마주보고 술을 마시던 중 피고인의 옆으로 자리를 이동하였으며, 오피스텔 현관문을 열어 피고인을 들어오게 한 사실은 인정되나, 이것만으로 피해자가 피고인과의 성관계에 동의한 것으로 볼 수 없다(피고인은 피해자가 두고 간 휴대폰을 피해자에게 전해주기 위해 피해자의 집에 갔으므로, 피해자가 문을 열어 준 것을 성관계의 동의로 볼 수 없다). 또한 피해자가 피고인에 대하여 인간적으로 좋은 감정을 갖고 있었던 것으로 보이기는 하나, 이를 감안하더라도 앞서 본 사실 및 사정들에 비추어 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 당시 만취해 있었고 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어보면 피해자가 정상적인 상태에서 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로 나마 동의하리라고 기대하기 어렵다. 그 외에 피해자가 피고인을 무고할 이유도 찾아 보기 어렵다. 다. 소결론 이상과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 일반인이라면 피해자가 성관계 당시 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있다는 것을 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 판단되고, 설령 피해자가 적극적으로 거부를 하지 않는다거나 동의를 하는 듯한 말과 행동을 하였다고 하더라도 그 또한 온전한 성적 자기결정권의 행사가 아니라는 것을 알 수 있었다고 판단되며, 이는 피고인의 입장에서 보더라도 다르지 않다고 보인다. 그러므로 피고인에게 준강간의 고의를 인정할 수 있고, 이와 상반되는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [일반양형인자] 감경요소: 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 피해자가 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자와 성관계를 가졌고, 그 때문에 피해자는 다음날 술에서 깬 후 큰 당혹감을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 비록 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 부양할 가족이 있는 점 등 유리한 양형사유를 고려하더라도 실형 선고가 불가피하다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인의 사회적 유대관계 등에 비추어 도주 및 증거인멸의 우려가 낮은 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다.