서울동부지방법원-2022고정375

범 죄 사 실 피고인과 B은 안마사 자격이 없는 사람들이다. 누구든지 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인과 B은 2021. 5. 초순경 서울 광진구 C, 2층에서 ‘D’이라는 상호로 안마시술소를 함께 운영하기로 마음먹고, 피고인은 자금과 명의를 제공하고, B은 약 40평 규모의 실내에 침대, 스파 기계 및 샤워부스 각 2개 등의 시설을 갖춘 다음 방문한 손님들로부터 요금 3만원을 받고 어깨, 허리 배 등을 누르거나 주무르는 등의 방법으로 안마행위를 한 것을 비롯하여 피고인과 B은 공모하여 위 일시경부터 같은 해 7. 25.경까지 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 위와 같이 안마시술소를 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, E의 각 법정진술 1. E에 대한 사경 진술조서 1. 이용객출입명부(증거기록 20면) 1. 피고인, F 사이의 2021. 5. 4.자 임대차계약서(증거기록 128면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 이 사건 공소사실은 피고인과 B의 공범관계를 전제하고 있으나 피고인에 대하여 공동정범의 죄책을 지울 수 있을 정도로 특정되어 있지도 아니하다. 나. B의 행위가 의료법이 정한 ‘안마행위’에 해당함에 대한 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 있다고 볼 수 없다. 설령 B의 행위가 무면허 안마행위로서 의료법에 위반된 것임이 인정된다 하더라도, 피고인은 B의 위법행위를 인지하지 못한 상태에서 동업계약을 체결하였다가, 피고인이 2021. 7.말경에서야 비로소 B의 불법 영업사실을 인지하고 즉시 동업관계를 종료하였을 뿐이므로, 피고인은 B과 의료법 위반에 관한 공범관계가 성립되지 아니한다. 다. 피고인은 당초 D주식회사를 설립하고, 피고인이 피부 마사지 자격증을 취득하기로 하면서 D이라는 상호로 마사지 업소를 개설하기로 하였으나, B이 피고인을 배제한 채 불법영업을 하는 등 동업약정을 위반하여 동업관계를 종료하였으므로 등 약정 위반으로 인지하여 동업관계를 종료하였으므로 피고인이 안마업소를 개설하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 먼저 이 사건 공소사실이 특정되었는지에 관하여 본다. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 공소사실은 피고인과 B의 동업의 구체적인 내용, 장소, 일시 등이 특정되어 있으므로, 법원이 심판 대상을 확정하거나 또는 피고인이 방어권을 행사함에 있어서 지장을 초래할 정도로 다른 사실과 구별되지 아니한다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장 받아들이지 아니한다. 나. 다음으로 B의 행위가 의료법이 정한 ‘안마행위’에 해당하는지에 관하여 본다. 의료법이 정한 ‘안마’는 ‘국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 한다. 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거들에 의하면 B이 피부 주름 개선 또는 요실금 개선 등의 명목으로 어깨, 허리, 배 등을 누르거나 주무르는 행위를 하였음이 인정되는데, 이러한 행위는 앞서 본 법리에 따른 ’안마행위‘에 해당하고, B은 자신에 대한 대한 의료법위반 약식명령에 대하여 정식재판청구를 하지 아니하여 그대로 확정된 사실마저 인정되므로, B의 행위가 의료법이 정한 ’안마행위‘에 해당하지 않는다는 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 다음으로 피고인과 B 사이에 B의 의료법 위반에 관하여 공모관계가 성립하는지에 관하여 살핀다. 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인은 B과 동업계약을 체결하고 자신이 ’D‘ 개설에 필요한 임대차보증금 및 인테리어 비용 등을 제공하였음을 인정하고 있는 점, B은 피고인과 동업하기 이전에도 다른 장소에서 안마행위를 하고 있었고, 피고인은 이러한 사정을 알면서 B과 동업했다고 보아야 하고, 그 동업의 내용은 B의 안마행위로 인한 수익을 배분하는 것도 포함되었다고 보아야 하는 점, 의료법상 안마행위를 할 수 있는 안마사 자격이 시각장애인에게만 부여될 수 있다는 것은 공지의 사실이고, 피고인과 B이 피부마사지 자격을 딸 계획을 세운 것도, 안마사와 유사한 자격을 취득하여 법적 위험을 피하기 위한 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고인은 B이 의료법이 금지하고 있는 무면허 안마행위를 한다는 사정을 알면서 그와 동업하였음이 인정되므로 피고인과 B의 공모관계도 넉넉히 인정된다. 그리고 이와 같이 피고인과 B이 D에서 안마행위를 하기로 공모하였음이 인정되는 이상, 개설 사실이 없다는 취지의 변호인의 주장도 받아들일 수 없음이 명백하다. 양형의 이유 피고인에게는 무고 등으로 인한 집행유예 전과 1회 등 총 3건의 범죄전력이 있는데, 이 사건과 동종 범행에 대한 전과는 없다. 그리고 피고인은 이 사건 범행에 관하여 실제 안마행위 자체에는 관여하지 아니하였고, B과 동업으로 운영한 기간도 비교적 짧으며, 그 기간 동안 피고인이 얻은 수익도 크지 아니할 것으로 보이는 사정은 인정된다. 그러나 피고인은 앞서 본 바와 같이 B이 무면허 안마행위를 한다는 사정을 알면서도 B과 동업하기로 하였으므로 공모관계를 포함한 이 사건 범죄사실이 명백히 인정됨에도 불구하고, 쉽게 납득하기 어려운 이유들을 들어 자신의 잘못을 인정하지 아니하고 있는데, 이러한 태도가 자신의 행위에 대한 진지한 반성의 기색을 보이는 것으로 평가할 수는 없다. 이러한 사정을 포함한 이 사건 범행의 경위 등 제반사정을 고려하면, 피고인에 대하여 당초 약식명령의 벌금액은 피고인의 책임에 상응한다고 보기 어려우므로, 이를 일부 증액하고 소송비용을 피고인이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.