수원지방법원안산지원-2016고정1059

범죄사실 피고인의 동생인 B는 모바일 게임 'C'을 하던 중 피해자 D와 게임 상에서 위 피해자가 속한 길드에게 피해를 주었다는 이유로 시비가 되어 피해자를 만나기로 하였다. 피고인은 B와 함께 2015. 11. 25.01:10경 안산시 단원구 E에 있는, 'F' 앞 노상에서, 위 피해자 D, G 등을 만나 피해자 D로부터 욕설을 듣고, 피해자들로부터 폭행을 당하게 되자 이에 대항하여 B는 피해자 D의 몸을 밀치고, 피고인은 피해자 G를 붙잡아 넘어뜨린 다음 그 위에 올라탔다. 이로써 피고인은 B와 공동하여 피해자 D에게 약 3주간의 치료가 필요한 우슬부 염좌 등의 상해를 피해자 G에게 약 10주간의 치료가 필요한 좌측 슬관절 전방 십자인대 파열 등의 상해를 각각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 G, H, I, J, D의 각 법정진술 1. D, G에 대한 각 진단서 1. 구급활동일지 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 구성요건해당성에 관한 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, 피고인은 피해자 G를 폭행한 바 없고, B가 피해자 D를 밀친 것은 피해자들의 폭행에 방어하기 위한 것이므로 이는 폭행이라고 할 수 없고, 피고인과 B가 피해자들을 폭행했다하더라도, 피해자들은 상해를 입지 않았거나, 피해자들이 상해를 입었더라도 이는 피고인과 A의 폭행으로 인한 것이 아니고, 피해자들이 피고인과 B를 폭행하면서 입은 것이거나, 경찰의 제압 과정에서 입은 것이거나, 기왕증에 의한 것이거나, 이 사건 이후 불상의 이유로 입은 것이라고 주장한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 사건 범행의 경위를 보면, 피고인의 동생인 B가 모바일 게임을 하던 중 피해자 D와 시비를 하였고, B는 서울에 사는 피해자 D에게 자신이 사는 안산시로 와보라고 도발을 하여 생긴 일이다(이에 대하여 B는, 피해자 D와 안산시에서 만나 술이나 한잔 하면서 대화하려고 한 것일 뿐이라고 주장하나, 서울과 안산시 사이의 거리가 비교적 멀고, 대중교통을 통한 접근도 다소 불편한 점, 특히 당시에는 비가 내리고 있었던 점, B와 피해자 D 사이에 당시 심한 욕설을 있었고, 대화 내용도 '죽이겠다.'라는 말이 나오는 등 상당히 폭력적이었던 점, B가 위 모바일 게임과 무관한 피고인 등을 대동하고 현장에 나간 점 등에 비추어 보면, B의 위 진술은 믿기 어렵다). 그리고 피고인은 위와 같은 경위를 모두 알고 있으면서도 동생인 B와 함께 위 현장에 나갔다. 따라서 피고인은 피해자들과 사이에 싸움이 벌어질 것을 충분히 예상하고 있으면서도 위 현장에 나갔다고 봄이 타당한바(B에 대한 2017. 6. 22. 증인신문 녹취서 제6-7면 참조), 피해자들의 공격이 예상보다 강했다고 하더라도 앞서 본 사정 및 피고인의 체격, 이 법정에서 보여준 태도 등에 비추어 보면, 피해자들의 공격에 아무런 대응을 하지도 않은 채 일방적으로 맞기만 하였다고 보기 어렵다. 피고인은 이 법정에서 '피고인이 맞아 넘어지면서 피해자들 중 한 명을 잡고 함께 넘어졌는데, 피고인이 위 피해자 위에 올라가게 되었다.'라고 진술한 바 있는데(제10회 공판기일), 공소사실이나 피고인의 위 진술과 같이, 누군가와 함께 넘어졌는데 그 사람 위에 올라가게 되었다는 것은, 피고인의 주장과 같이 넘어지면서 그 사람을 잡아 함께 넘어졌을 때 생기는 모습이라기보다는 몸싸움 중에 일어나는 모습으로 보인다. 피해자 G는 이 사건 직후 좌측 눈에 멍이 들어 있었는바(수사기록 2권 154면), 일방적으로 누군가를 폭행하던 중 눈에 멍이 들기는 매우 어렵다. 이는 일방적인 싸움이라는 것과는 피고인의 변소에 모순된다. 한편, 여러 명이 1, 2명을 때리고 있다는 취지의 112신고 내용은 그 신고자가 사건의 전말을 본 것이라고 보기 어렵고, 피고인과 B의 폭행의 정도에 비하여 피해자들의 폭행의 정도가 심하였으며, 이 사건 공소사실에 기재된 것 이후의 싸움의 모습은 그 전과는 달리 피해자들이 피고인 등을 폭행한 것이라고 보이는바, 그로 인하여 위와 같이 신고된 것이라고 보인다. 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다(대법원 1990, 2, 13, 선고 89도1406 판결 참조). 따라서 피고인이 피해자 G를 주먹이나 발로 직접 가격한 것이 아니더라도 싸움 과정에서 위 피해자의 몸을 잡고 넘어뜨린 것도 폭행에 해당한다(이는 폭행의 정도에 관한 것으로서 양형에서 참작할 것이다). 또한, B도 피해자 D를 밀친 이상 정당방위에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 이 역시 폭행의 구성요건에 당연히 해당한다. 피해자들이 위 싸움 과정에서 상해를 입었는지 여부에 관하여 본다. 피해자 G는 이 사건 직후부터 무릎 부위의 통증을 호소하였고, 119에 의해 구급조치를 받은 바도 있는바(수사기록 2권 154 면 및 제12회 공판기일에 추가 조사된 구급활동일지 참조), 위 상해 부위가 위 피해자가 운동선수로 활동하면서 이미 다친 것이라거나, 이 사건 이후 불상의 이유로 다친 것이라는 위 주장은 객관적 증거에 비추어 이유 없음이 명백하다. 또한, 피고인과 변호인은, 위 피해자가 피고인 등을 폭행하면서 입은 것이라거나, 당시 경찰이 제압하는 과정에서 위 피해자가 상해를 입은 것이라고 주장하나, 위 주장에 부합하는 아무런 자료도 없고, 증인들의 증언도 모두 위 주장에 배치되고 공소사실에는 부합한다. 피해자 D의 진단서도 당시 싸움의 내용이나 수상 부위 및 위 피해자가 이 사건 직후 수사 과정에서 통증을 호소한 점 등에 비추어 신빙성이 있다. 2. 위법성 조각 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, 피고인들의 행위는 피해자들의 지속적인 폭행을 벗어나기 위한 소극적 저항행위로서 정당행위 또는 정당방위에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 이 사건 싸움이 발생한 경위, 침해의 내용과 정도 등에 비추어 피고인의 행위는 사회통념상 1) 피고인의 이 법정에서의 진술 내용이나 태도를 보면, 직접적인 가격이 아닌 몸싸움은 폭행이 아니라고 전제하는 것으로 보인다. 허용되는 정도나 범위를 넘었다 할 것이므로 위 주장도 이유 없다.