대전지방법원-2013고단1114

공소사실의 요지 피고인은 2011. 1. 3.경 충남 금산군 C에 있는 'D' 3호점에서 피해자 E과 전북 고창군 F 외 9개소에서 채굴한 6년근 인삼을 납품받아 판매한 후 판매수수료를 제외한 돈을 지급하는 위탁판매계약을 체결하였다. 피고인은 그 무렵부터 2011. 11.말경까지의 인삼 판매대금 중 판매수수료를 제외한 돈을 피해자를 위하여 보관하던 중 2011. 10. 6.경부터 2012. 4.경까지 그 일부만 피해자에게 송금하고 합계 약 7,000만 원 상당을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 쟁점 피고인은 인삼 판매대금 중 판매수수료 등을 정산하지 않았기에 그 돈 전체가 E의 소유가 아닌데다가 판매수수료 등에 다툼이 있어 지급할 돈이 확정되지 못했기에 불법영득의사도 없다고 주장한다. 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 'E의 일부 수사기관 및 법정진술'이고, 나머지는 모두 이를 뒷받침하는 것에 불과하므로, E의 진술의 신빙성에 대해 본다. 3. 기록상 인정사실 가. 판매 대상 인삼의 종류 E은 고소장을 비롯한 수사기관에서는 일관되게 위탁판매 대상이 '6년근 인삼'이라고 진술하였으나, 제8회 공판기일에 증인으로 출석하여 자신이 작성한 2011년 판매장부(증거목록 순번 19번)의 내용에 관하여 '전부 다 6년근은 아니고, 5년근 및 4년근도 섞여 있다'고 진술하여, 판매 대상 인삼에 대해서도 진술이 일관되지 않았다. 나. 판매수수료 1) 단가·액수 가) E은 수사기관 이래 법정까지 일관되게 피고인과 사이에 판매수수료의 단가를 사전에 구체적으로 정한 적이 없다고 하면서도, 피고인과 합의한 적은 없지만 판매대금 중 판매수수료를 알아서 공제한 후 송금하며, 고소 당시 판매수수료의 단가가 300원임을 전제로 하였다고 진술하였다. 나) G는 법정에 증인으로 출석하여 '6년근 인삼의 판매수수료 단가는 300원, 500원, 판매를 잘하는 경우에는 1,000원도 주었다. 피고인은 판매를 잘 하고 열심히 한 편이어서 정산 과정에서 판매수수료 등으로 2억 원을 감액하여 주었지만 서운한 점은 없었다.'고 진술하였다. 다) 피고인은 판매수수료 단가가 500원이라고 주장한다. 2) 지급대상 가) 피고인이 E으로부터 위탁받은 인삼의 판매대금을 직접 수령한 경우에는 판매수수료가 지급되어야 하는 것에 의문이 없다. 나) 피고인이 판매하였으나, 그 판매대금이 E 또는 G의 계좌로 직접 입금된 경우에는 피고인에게 판매수수료가 지급되는지 여부·지급시기·지급방법에 대해 피고인·E 사이에 명확한 약정이 없었던 것으로 보이고, E이 제출한 자료에도 지급여부·액수·지급시기 등에 관한 명확한 표시가 보이지 않는다. 다) 피고인이 위탁받은 인삼을 다른 상인에게 다시 위탁을 하여 판매가 이뤄진 경우에 피고인에게 판매수수료가 지급되는지 여부와 그 액수에 대해서도 피고인·E 사이에 의견이 일치되지 않았다. 라) E과 피고인 사이에 위탁된 인삼의 손상·훼손·변질 및 반품 등으로 인한 손해를 누가 부담할 것인지에 대해서도 의견이 일치되지 않았다. 마) 피고인은 소비자가 수삼에 대한 연근확인서를 요청한 경우에 E에게 이를 요구하였으나, E은 이를 거절하면서 비정상적인 연근확인서 사본을 교부하거나 피고인에게 한 차당 400원 정도에 거래되는 연근확인서를 따로 구매하라고 하여 분쟁이 생겼고, 그 과정에서 피고인은 불가피하게 연근확인서를 따로 구매하기도 하였다. 다. 정산절차 1) 정산대상·금액에 관한 객관적인 자료의 부존재 가) E과 피고인 사이의 인삼 위탁판매계약의 내용이 기재된 객관적인 증거가 존재하지 않고, E도 자신이 일방적으로 작성한 2011년 판매장부(증거목록 순번 19번) 중 일부가 누락된 것을 인정하고 있어, 위탁 인삼의 종류·수량·대금 지급여부·대금 지급방법 등에 관한 객관적인 증거가 존재하지 않는다. 나) E이 제출한 자료는 모두 자신의 금융계좌를 기초로 작성한 것으로, 여기에는 피고인으로부터 현금·수표로 지급받은 내역은 나타나지 않는다. 2) 정산시기·대상의 불명확성 가) 피고인과 E 사이에는 인삼 판매대금의 정산시기에 대해서도 명시적·묵시적인 약정이 없어, 수시로 하거나 양이 적을 때는 판매한 후 곧바로 하기도 하는 등 매우 유동적이고 다양한 시기에 정산을 하였다. 나) 피고인은 2010년까지 G로부터 인삼 판매를 위탁받았으나, 2011. 초경까지도 그 인삼 판매대금이 모두 수금되지 않아 G와 사이에 정산이 완료되지 않은 상태였다. 다) G는 법정에 증인으로 출석하여 '2011년부터 E이 피고인과 거래한 부분과 2010년까지 내가 피고인과 거래한 부분이 구분되어 있지 않았다. 내가 피고인에 대해 업무상 횡령으로 고소한 후 2013. 초경 합의를 하면서 나와 피고인 사이의 거래에 대해 전체적으로 판매수수료 등을 2억 원으로 정하여 정산을 하였다. 나는 2011년에 피고인과의 인삼 위탁판매를 모두 E에게 위임하였는데, 2011년에 위탁 판매된 인삼 중에서 내지분(60%)과 관련한 것도 모두 포함하여 피고인과 정산을 하였다. 결국 2억 원에 포함되어 있지 않은 것은 2011년에 E과 피고인이 거래한 인삼 위탁판매대금 중 E의 지분(40%)에 해당하는 부분이다'는 취지로 증언하였다. 3) 2012. 7. 23.자 현금보관증 작성 경위 가) E은 피고인과 인삼 판매대금 및 판매수수료 등을 둘러싸고 의견이 일치되지 않아 미지급액에 대한 분쟁이 계속되었다. 나) E이 그 과정에서 2012. 6. 28. 피고인의 남편인 I 소유의 부동산에 관하여 위탁판매대금 1억 400만 원을 청구금액으로 한 가압류결정에 따른 기입등기를 마치자, 피고인·E·I 등은 한 자리에 모여서 각자 가지고 있는 각종 서류를 대조하는 등의 방법으로 정산을 하였다. 다) 이러한 정산 과정을 거쳐 피고인은 2012. 7. 23. E에게 인삼 판매대금 미지급액 1억 400만 원 중 판매수수료 2,000만 원을 공제한 나머지 8,400만 원을 2012. 9. 30.까지 지급하되, 그 중 1,000만 원은 2012. 7. 말까지 지급하는 내용으로 현금보관증을 작성·교부하였다. 라) E은 정산 과정에서 피고인으로부터 본건과 무관한 I 소유 부동산에 관한 가압류 신청에 대해 항의를 받자, 위와 같이 2012. 7. 23.자 현금보관증을 교부받은 직후인 2012. 7. 25. 위 가압류에 관한 집행해제를 신청하였다. 라. 소송 경과 1) 고소 및 재판 진행 과정 가) E은 I 소유 부동산에 대한 가압류 신청 직후인 2012. 7. 12. 피고인과 I를 횡령죄로 고소하였는데, 2013. 3. 28. I에 대해 'E이 I에게 인삼 위탁판매 의뢰를 하지 않았음'을 주된 이유로 불기소처분(각하)이 내려졌다. 나) E은 2013. 6. 25. 다시 I 소유의 부동산에 관하여 위탁판매대금 청구권 7,400만 원을 청구채권으로 한 가압류 신청을 하였다. 다) 피고인은 E과의 정산 합의에 따라 1,000만 원을 지급하였고, 500원을 단가로 하여 계산한 판매수수료 및 E을 대신하여 지불한 임대료 500만 원을 제외한 나머지 5,844,500원을 2013. 8. 8. E의 계좌로 송금하였다. 2) 합의서(피고인 제출 증 제3호)의 작성·제출 경위 가) E은 2회에 걸친 증인신문 후 객관적인 증거자료를 제출하겠다고 하면서도 검사를 통해 이를 제출하지 못하였고, 피고인에 대한 엄벌을 계속 요구하다가 별건으로 구속되기 직전에 갑자기 '피고인에 대한 돈을 추후 받기로 하고, 서로 원만히 합의하였다'는 내용의 합의서(피고인 제출 증 제3호)를 작성한 후 G를 통해 피고인에게 이를 교부하여 법원에 제출되도록 하였다. 나) 합의서(피고인 제출 증 제3호)는 모든 내용이 E의 필체로 기재된 상태에서 E의 서명·날인이 있고, E의 주민등록증 사본과 그 아래에 다시 E의 서명·날인이 있음에도, 피고인의 서명·날인은 없다. 다) 피고인은 E에게 합의서의 작성을 특별히 요청한 적도 없다고 진술하였고, 갑자기 G를 통해 E이 합의서를 작성해 맡겨 두었다는 말을 듣고서 이를 교부받으면서 E의 '미안하다'는 말을 전해 들었다고 진술하였다. 4. 판단 가. 인삼 판매대금의 소유권의 귀속주체 금전의 수수를 수반하는 사무 처리를 위임받은 자가 그 행위로 인해 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다. 그러나 수령한 금전이 사무 처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 당사자 사이에 별도의 채권·채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키는 약정이 있었다고 쉽사리 단정해서는 아니 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 인정사실에서 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 피고인·E 사이에는 판매수수료 등 별도의 채권·채무가 다수 존재하여 피고인이 수령한 인삼 판매대금에 관한 정산절차가 남아 있는 등 E에게 반환해야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 수령한 인삼 판매대금을 바로 위임자인 E의 소유로 귀속시키는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 따라서 인삼 판매대금 중 판매수수료 등을 제외한 나머지 금액이 위임자인 자신의 소유라는 취지의 E의 일부 수사기관 및 법정진술은 모두 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 1) 피고인·E 사이에는 사전에 2011년 판매수수료의 단가·총액에 대해 아무런 정함이 없었고, 판매수수료의 지급대상·액수 등에 관하여도 의견이 일치되지 않는 등 사후에 판매실적 등을 종합한 정산과정에서 정해지는 것이어서, 당사자 사이에 별도의 채권·채무관계인 '판매수수료'에 관한 정산절차가 남아 있었다. 2) 피고인·E 사이에 위탁받은 인삼의 변질·반품에 따른 손해의 귀속주체와 연근확인서 구매비용 등과 관련한 문제에 대해서도 사전에 정함이 없어 이에 대한 정산절차 역시 남아 있었다. 3) 피고인·E 사이에는 객관적인 증빙자료가 없어 적어도 2012. 7. 23.자 현금보관증 작성 시점까지 정산절차가 마쳐지지 않았는데, E의 고소 시점과 I에 대한 최초의 가압류 신청 및 집행해제 시점, 현금보관증 작성 경위·시점 등에 비추어 보면, 피고인·E 사이의 정산절차가 다소 급박하게 이뤄진 것으로 보이고, E·G의 동업관계와 G·피고인 사이의 정산관계에 비추어 피고인·E이 한 정산대상에 2011년 인삼 판매대금 중 G 지분에 해당하는 부분이 포함되는지 여부도 명확하지 않는 등 정산대상·과정 자체가 상당히 복잡하고 어려웠던 것으로 보인다. 4) E이 I에 대하여 한 고소의 처분결과와 본건 소송 과정에서 E이 다시 I에 대해 가압류 신청을 한 점, 합의서(피고인 제출 증 제3호)의 작성·제출 경위에다가 E의 증언태도 및 E이 작성한 각종 서류와 그의 진술이 여러 부분에서 상당히 다른 점 등을 종합하면, E이 피고인에 대한 민사상 정산금 채권을 손쉽게 회수하기 위해 본건 고소 및 형사소송을 활용했을 가능성을 배제하기 어렵다. 나. 불법영득의사의 존부 타인 소유 재물의 반환을 거부한 행위가 횡령죄를 구성하려면 그 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도여야 하며, 그 반환거부에 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 반환하지 않는 사실만으로 불법영득의사를 인정할 수는 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결 등 참조). 설령, 인삼 판매대금이 법률상 위탁자인 E의 소유라고 보더라도, 기록상 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 약 7,000만 원의 반환을 거부한 것에는 정당한 사유가 있었다고 보인다. 따라서 피고인의 불법영득의사의 주된 증거인 E의 일부 수사기관 및 법정진술은 모두 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거에다가 앞서 본 약 7,000만 원을 반환하지 않는 사정을 더하여 보더라도 이를 인정하기에 부족하다. 1) 앞서 본 바와 같이 피고인이 인삼 판매대금의 소유권의 귀속주체에 대해 명확히 인식하기 어려운 여러 사정이 있었다. 2) G도 법정에 증인으로 출석하여 민사소송을 하지 않고 형사고소를 하게 경위에 대해 '피고인이 나이가 있다 보니까 피고인이 나에게 위탁판매대금을 지급했는지 여부 등에 대해 분명하지 않은 부분이 있었다. 피고인과 서로 계산이 잘 안되어 있었고, 계산이 서로 잘 맞지도 않았는데, 예전에 동업하였던 J이 먼저 고소를 하는 바람에 같이 고소하게 되었다.'라고 증언하였다. 3) 피고인과 E 사이에 판매수수료 단가가 300원인지 500원인지에 대해 의견이 일치되지 않았는데, 쌍방이 사전에 이를 명확히 하지 않았기 때문에 항상 분쟁의 소지가 있었다. 4) 피고인이 2011년에 위탁받은 인삼의 총 판매대금도 명확하지 않지만, 약 38억 원에 달하는 것으로 보이고, 그 중 미지급된 부분은 약 2%에 불과하다. 5) 피고인은 E·G와 상당한 기간 동안 대규모의 위탁판매 관계가 있었고, 그 과정에서 상당한 친분관계를 유지해왔으며, G로부터 판매능력과 성실성을 인정받은 편이었다. 6) 피고인·E 사이의 판매대금 정산 분쟁은 쌍방의 명확한 의사의 일치가 없는 상태에서 객관적인 증빙자료도 없이 주먹구구식으로 유지해온 계약·업무 관행이 주요한 원인으로 보일 뿐 피고인이 개인적인 이익을 추구한 흔적은 보이지 않는다. 7) 2012. 7. 23.자 현금보관증 작성 경위에 비추어 그 시점에서야 쌍방이 정산을 한 것으로 보이는 바, 이는 정산을 통하여 쌍방 간의 민사상 채권·채무액을 확정한 결과로 볼 수 있음은 별론으로 하고, 형사상 불법영득의사를 추단할 수 있는 간접사실로 볼 수는 없다. 다. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.