서울북부지방법원-2018고합54

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 12. 22. 서울북부지방법원에서 국민연금법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 8. 19. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2018고합54 1. 피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 부부로서 서울 강북구 F에서 'G부페'를 함께 운영하면서, 피고인 A은 자금관리, 예약 업무 등을, 피고인 B은 전반적인 웨딩홀 운영업무를 담당하였다. 피고인들은 위 H웨딩홀 내 사진관을 보증금 5억 원에 임차하여 운영하던 I으로부터 보증금 5억 원의 반환 청구를 받자 그 보증금을 반환하기 위하여 다른 사람으로부터 사진관 보증금 명목으로 6억 원을 받아 그 돈으로 위 I의 보증금을 반환하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여 2016. 1. 3.경 위 H웨딩홀 상담실에서 피해자 D에게 "예식건수가 많아서 상당한 매출을 올릴 수 있다. 웨딩홀 보증금 12억 원 있으니 보증금을 내더라도 걱정하지 않아도 된다. 계약을 체결하고 언제라도 보증금을 반환해 달라고 하면 반환해주겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 4억 5,000만 원 상당의 아파트 및 H웨딩홀의 임대차보증금 12억 원의 재산을 가지고 있기는 하나, 약 50억 원 상당에 이르는 채무로 인하여 매월 8,000만 원 상당의 이자를 지급해야 하는 것은 물론 월 임대료로 4,400만 원을 지급해야 하는 상황이다 보니 위 웨딩홀 운영으로 인한 수익으로는 임대료 및 이자 지급도 여의지 않은 상황이고, 그로 인하여 임대료가 3억 원 상당 연체된 것은 물론 체납된세금이 3억 7,000만원에 이르고, 2015. 7.경부터 웨딩홀 관련 채무로 임대차보증금과물품에 압류가 시작되었고, 웨딩홀 내 유체동산이 전부 경매되어 타인의 소유가 되어 이를 빌려 사용하는 형편이었으므로 피해자로부터 사진관 보증금 명목으로 6억 원을 받더라도 피해자가 요청하는 시기에 이를 반환할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망함으로써 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 3. 피고인 A의 동생 J 명의의 계좌로 1,000만 원을 송금받은 것을 비 롯하여 그때부터 2016. 1. 7.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 4회에 걸쳐 6억 원을 송금받거나 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 6억 원을 편취하였다. 2018고합102 2. 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 피고인 B은 서울 강북구 F에 있는 'G부페'의 대표로서 상시근로자 11명을 고용하여 예식업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인 B은 1997. 3. 19.부터 2016. 9. 22.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴 직한 근로자 K에 대한 2016. 9. 임금 3,000,000원, 퇴직금 50,785,643원, 2012. 6. 18.부터 2016. 5. 9.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 L에 대한 퇴직금 5,678,340원, 연말정산환급금 816,820원, 2012. 11. 27.부터 2016. 1. 17.까지 근무하다 퇴직한 근로자 M에 대한 퇴직금 1,200,000원, 2016. 7. 9. 근무한 근로자 N에 대한 임금 65,000원 등 합계 61,545,803원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합103 3. 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 피고인 B은 서울 강북구 F에 있는 'G부페'의 대표로서 상시근로자 11명을 고용하여 예식업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인 B은 위 사업장에서 2015. 8. 22.부터 2016. 11. 2.까지 근무하다 퇴직한 O의 2016. 11. 임금 774,190원, 퇴직금 2,226,660원, 2012. 9. 18.부터 2016. 6.19.까지 근무하다 퇴직한 P의 퇴직금 14,176,870원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2018고합104 4. 피해자 Q에 대한 사기 피고인들은 부부로서 서울 강북구 F에서 'G부페'를 함께 운영하면서, 피고인 A은 자금관리, 예약 업무 등을, 피고인 B은 전반적인 웨딩홀 운영업무를 담당하였다. 피고인들은 2016. 9. 29.경 위 H웨딩홀 사무실에서 피해자 Q에게 "웨딩홀에서 매달 수천만 원 상당의 육류를 소비하고 있는데, 1년간 전속으로 육류를 납품받고 싶다. 납품대금은 납품받은 다음 주에 지급할 테니, 보증금으로 3,000만 원을 달라. 보증금을내기 힘들면 3,000만 원을 3개월 동안만 빌려 달라. 이자도 주고 공증을 서 주겠다. 약속은 반드시 지킬 것이다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위 웨딩홀은 적자상태가 지속되면서 2015. 7.경부터는 웨딩홀 관련 채무로 예식장 임대차보증금과 물품에 압류가 시작되었고, 2016. 9.경에는 피고인들의채무가 수십억 원에 이르러 월 이자만 수천만 원 상당에 이르는 등 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 의정부시 R에 있는 법무법인 S에서 피해자로부터 차용금 명목으로 3,000만 원을 교부받고, 2016. 10. 3.경 수입산 냉동 소고기 등 646.7kg 시가 6,776,850원 상당을 납품받는 등 2016. 11. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 시가 63,898,310원 상당의 소고기 등을 납품받은 후 납품대금 20,798,310원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자 소유의 재물을 편취하였다. 2019고합47 피고인들은 서울 강북구 F에서 'G부페'를 함께 운영하던 중 2015. 7.경부터 경영이 악화되어 기존의 거래처들이 납품대금 미지급을 이유로 물품 공급을 중단하는 지경에 이르게 되자, 새로운 거래처와 신규 외상거래를 하면서 납품대금의 일부만을 지급하고, 나머지 납품대금을 지급하지 아니하는 방법으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 5. 피해자 T에 대한 사기 피고인 B은 2016. 2. 24.경 서울 강북구 U에 있는 피해자 T 운영의 'V'을 찾아가 위 피해자에게 "다른 정육점에서 육류를 공급받고 있는데 장난을 쳐서 거래를 끊었다. 이곳에서 H웨딩홀에 사용되는 육류를 공급하여 주면 매주 토요일 오후 6시까지 대금을 결제하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 H웨딩홀 운영으로 인한 적자상태가 지속되면서 2015. 7.경부터는 웨딩홀 관련 채무로 인하여 임차보증금은 물론 웨딩홀 유체동산에 압류가 시작되었을 뿐 아니라 피고인들의 채무가 수십억 원에 이르러 그에 따른 이자는 물론 임대료조차 지급하기 어려운 형편에 있어 피해자로부터 육류를 외상으로 공급받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 29.경 수입산 소고기 등 시가 3,115,720원 상당을 납품받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 20.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 시가 142,264,012원 상당의 소고기 등을 납품받은 후 납품대금 29,403,997원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자 소유의 재물을 편취하였다. 6. 피해자 W에 대한 사기 피고인 B은 2017. 3. 20.경 H웨딩홀 사무실에서, 피해자 W에게 "약속어음을 할인받아 돈을 차용하여 주면 미수금 일부를 변제하여 주고 2017. 5. 30.까지 변제하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 H웨딩홀 운영으로 인한 적자상태가 지속되면서 2015. 7.경부터는 웨딩홀 관련 채무로 인하여 임대차보증금은 물론 웨딩홀 유체동산에 압류가 시작되었을 뿐 아니라 피고인들의 채무가 수십억 원에 이르러 그에 따른 이자는 물론 임대료조차 지급하기 어려운 형편에 있어 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 피해자 발행의 5,000만 원권 약속어음 1장을 지인 X을 통하여 할인하도록 한 후 피고인 A의 동생 J 명의의 예금계좌로 28,300,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자 소유의 재물을 편취하였다. 7. 피해자 C에 대한 사기 피고인 B은 2017. 6. 2. 경 (주)Y 대표인 피해자 C에게 전화를 걸어 "냉동 수산물을 외상으로 공급해 주면 납품대금을 차회 납품기일에 현금으로 지급하여 주겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 H웨딩홀 운영으로 인한 적자상태가 지속되면서 2015. 7.경부터는 웨딩홀 관련 채무로 인하여 임대차보증금은 물론 웨딩홀 유체동산에 압류가 시작되었을 뿐 아니라 피고인들의 채무가 수십억 원에 이르러 그에 따른 이자는 물론 임대료조차 지급하기 어려운 형편에 있어 피해자로부터 냉동 수산물을 외상으로 공급받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 2.경 자숙새우 등 시가 5,694,000원 상당의 냉동 수산물을 납품받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6. 16.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 시가 14,021,000원 상당의 냉동 수산물을 납품받은 후 납품대금 12,021,000원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자 소유의 재물을 편취하였다. 8. 피해자 Z에 대한 사기 피고인 B은 2017. 3.경 구리시 AA시장 AB호에서 'AC'를 운영하는 피해자 Z을 찾아가 "야채를 외상으로 공급해 주면 납품대금을 차회 납품기일에 현금으로 지급하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 H웨딩홀 운영으로 인한 적자상태가 지속되면서 2015. 7.경부터는 웨딩홀 관련 채무로 인하여 임대차보증금은 물론 웨딩홀 유체동산에 압류가 시작되었을 뿐 아니라 피고인들의 채무가 수십억 원에 이르러 그에 따른 이자는 물론 임대료조차 지급하기 어려운 형편에 있어 피해자로부터 야채를 외상으로 공급받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 14.경 가지 등 시가 2,889,400원 상당의 야채를 납품받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 4.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 시가 9,981,400원 상당의 야채를 납품받은 후 납품대금 3,481,400원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자 소유의 재물을 편취하였다. 9. 피해자 AD에 대한 사기 피고인 B은 2016. 1. 12.경 H웨딩홀 사무실에서, 피해자 AE(주) AD에게 "냉동 수산물을 외상으로 공급해 주면 납품대금을 차회 납품기일에 현금으로 지급하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 H웨딩홀 운영으로 인한 적자상태가 지속되면서 2015. 7.경부터는 웨딩홀 관련 채무로 인하여 임대차보증금은 물론 웨딩홀 유체동산에 압류가 시작되었을 뿐 아니라 피고인들의 채무가 수십억 원에 이르러 그에 따른 이자는 물론 임대료조차 지급하기 어려운 형편에 있어 피해자로부터 냉동 수산물을 외상으로 공급받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 12.경 날치알 등 시가 7,206,800원 상당의 냉동 수산물을 납품받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 3. 16.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 시가 201,015,200원 상당의 냉동 수산물을 납품받은 후 납품대금 50,523,200원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자 소유의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 2018고합54 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(D 대질부분 포함) 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 AF 답변서 제출), 답변서, 인증서 1. 예식장사용계약서, 영수증, 부동산임대차계약서, 공정증서정본, 부동산등기부등본, 웨딩홀 보증금 압류리스트(증거목록 순번 56), 채권현황(증거목록 순번 57) 2018고합102 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. K, L에 대한 각 특별사법경찰관 진술조서 1. N, K, L의 각 진정서 1. 각 평균임금 및 퇴직금 산정서, 근로감독결과보고서 2018고합103 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. O, P에 대한 각 특별사법경찰관 진술조서 1. O, P의 각 진정서 1. 각 평균임금 및 퇴직금 산정서 2018고합104 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재 1. 피고인들에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(Q 대질부분 포함) 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(고소인 제출 수표 사진 첨부, 웨딩홀 임대인 AF 전화통화 결과, 피의자 임대료 체납 현황 등 확인, 피의자 A 소유 등기부등본 첨부), 수표사진, 등기부등본 1. 약속어음 공정증서 사본, 거래장부 사본, 약정서 사본, 유체동산호가경매조서 사본, 고소장(증거목록 순번 30), 지급명령, 약정서, 계약서 등(증거목록 순번 31) 2019고합47 1. 증인 T, W, C, Z, AD의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. T, W, C, Z, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 어음차용증, 부동산인도 강제집행예고, 약속어음 사본, 문자메시지(증거목록 순번 78), 녹취록, 수사보고 사본(증거목록 순번 82), 웨딩홀 보증금 압류 리스트, 2017. 8.경 채무현황, 거래명세표(증거목록 순번 98), 매출처원장(증거목록 순번 100), 거래내역서(증거목록 순번 104), 계산서(증거목록 순번 112), 등기부등본, 문자메시지(증거목록 순번 116), 강제집행 사진, 거래명세표(증거목록 순번 118), 예금거래내역 확인서(증거목록 순번 122), 영수증(증거목록 순번 123), 이행각서(증거목록 순번 125), AE 매출장부, AC 매출장부, V 매출장부, 부동산 임대차계약서(증거목록 순번 131) 판시 전과 1. 2018고합104호의 범죄경력조회(증거목록 순번 23), 수사보고(피의자 전과 판결문 첨부), 약식명령문 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 347조 제1항, 형법 제30조(피해자 D에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 Q, T, W, C, Z, AD에 대한 각 사기의 점, 피해자 W을 제외한 나머지 피해자의 경우 피해자별로 포괄하여) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 347조 제1항, 형법 제30조(피해자 D에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 Q, T, W, C, Z, AD에 대한 각 사기의 점, 피해자 W을 제외한 나머지 피해자의 경우 피해자별로 포괄하여), 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조(동일 근로자에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄의 상호간) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 제외] 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상신청 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A(판시 제1, 4 내지 9항, 2018고합54, 2018고합104, 2019고합47) 피고인 A은 G부페(이하 '이 사건 웨딩홀'이라 한다)의 명목상 대표자일 뿐, 실제 이 사건 웨딩홀의 운영이나 관련 계약 체결 등은 모두 피고인 B이 하였고, 피고인 A은 사기를 공모하거나 기망행위에 가담한 사실이 없다. 나. 피고인들 1) 피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(판시 제1항, 2018고합54) : 피해자는 이 사건 웨딩홀 내 사진관(이하 '이 사건 사진관'이라 한다)의 전 임차인이었던 I을 통하여 사진관 매출 수익 등을 듣고 관련 자료를 확인한 후 사진관 임대차계약을 체결한 것이지 피고인들이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없다. 또한 임대차보증금 반환은 새로운 임차인으로 보증금을 받아서 반환하는 것이 거래 관행이고, 임대차계약 체결 당시 이 사건 웨딩홀의 예약 건수 및 매출 현황, 피고인들의 재산상태 등을 고려할 때 피고인들에게 편취의 범의나 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 2) 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점(판시 제4 내지 9항, 2018고합104, 2019고합47) : 피해자들과 납품계약을 체결하거나 약속어음을 할인받을 당시 이 사건 웨딩홀의 예약 건수 및 매출 현황, 피고인들의 재산상태 등을 고려할 때, 피고인들은 채무불이행 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 실제 변제의사 및 변제능력이 있었는바, 피고인들이 피해자들에게 기망행위를 하였다거나 피고인들에게 편취의 범의나 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 피고인 A의 공모 여부 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 이 사건 웨딩홀의 대표자로서 웨딩홀의 자금관리, 예약 업무 등을 맡고 있던 점, 피고인 A은 수사기관에서 "이 사건 웨딩홀을 피고인 B과 같이 운영하였고, 자금 관리는 피고인 A이 했다."(2018고합104 수사기록 136면), "채권자들이 웨딩홀 임대차보증금에 대하여 압류를 한 내역에 관하여 모르는 내용은 없다. 채무발생과 관련하여 공증할 때 피고인 A 명의로 작성하였다. 피고인 B의 채무현황에 관하여 모르는 내용이 없다."(2018고합54 수사기록 2권 427, 428면)라는 취지로 진술하였는바, 이 사건 웨딩홀의 경영 및 재정 상황을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 일부 피해자들과 계약을 체결할 때 동석하였고, 물품거래관계의 피해자들에게 직접 물품을 주문하거나 납품대금을 지급하였으며, 피해자들로부터 변제 독촉을 받으면 변제 약속을 한 점, 피고인 A은 피해자 W에게 어음차용금만큼은 장기를 팔거나 가족에게 부탁해서라도 기한 안에 변제하겠다고 이야기하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 이 일부 피해자들과 직접 계약을 체결하지 않았다 하더라도 피고인 B과 공모하여 편취의 범의로 피해자들을 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1) 관련 법리 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 참조). 나) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의나 불법영득의사는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 편취의 범의로 피해자를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 사진관 임대차계약을 체결하게 된 과정, 피고인들로부터 보증금 상당의 약속어음 공정증서를 받게 된 경위, 피고인들이 진술한 내용 등에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하였고, 피해자의 위 진술은 이 부분 공소사실에 부합한다. 이에 대하여 피고인들은 피해자가 이 사건 사진관의 전 임차인인 I의 설명을 듣고 임대차계약 체결을 결정한 것이라는 취지로 주장하나, 상당한 액수의 보증금을 지급하는 임대차계약을 체결하면서 전 임차인의 설명만 듣고 계약체결 여부를 결정한다는 것은 경험칙상 수긍하기 어렵고, 피고인 B은 수사기관에서 "피해자에게 이 사건 웨딩홀의 임대인과 체결한 부동산임대차계약서를 보여주면서 임대인과 제소전화해를 한 사실에 대하여 알려주었다."라는 취지로 진술하기도 하였는바(2018고합54 수사기록 2권 157면), 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인들은 피해자와 이 사건 사진관 임대차계약을 체결할 당시 4억 5,000만 원 상당의 아파트, 이 사건 웨딩홀의 임대차보증금 12억 원의 재산을 가지고 있었다. 그러나 피고인들은 당시 차용금채무, 거래처에 미지급한 납품대금채무, 보증금 반환채무 등 50억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고, 매월 8,000만 원 상당의 이자와 임대료 4,400만 원을 지급하여야 하는 상황이었다. 이미 연체된 임대료와 체납세금도 수억 원이었고, 2015. 7.경에는 이 사건 웨딩홀 관련 채무로 웨딩홀 내 유체동산이 경매되기도 하였다. 피고인 A은 수사기관에서 "2015년도부터 이 사건 웨딩홀 경영이 어려워져 여러 채무에 대한 이자 지급이 조금 밀리다가 2016년도부터 많이 어려워졌다."라는 취지로 진술한 바 있다(2018고합54 수사기록 2권 435, 436면). 또한 피고인들은 이 사건 웨딩홀의 임대인과 사이에 임대료 3기분을 연체할 경우 위 웨딩홀을 임대인에게 인도한다는 내용으로 제소전화해를 하였는데, 위 임대인 AF는 2015년도 상반기부터 피고인들의 임대료 연체가 지속되었다고 밝히고 있고(2018고합54 수사기록 1권 477면), 2015. 12. 31. 기준 3억 원 이상이 연체되어 있었다(2018고합54 수사기록 2권 437, 448, 449면). 이에 임대인은 이 사건 웨딩홀에 대하여 강제집행을 하고자 하였으나 피고인들의 요청으로 이를 한 두 차례 연기하기도 하였다(2018고합54 수사기록 2권 352면). 그러나 이후에도 피고인들은 임대인에게 임대료를 제대로 지급하지 못하였고, 이 사건 웨딩홀 매출은 계속하여 급감하였다. 즉 피고인들로서는 위 제소전화해의 내용대로 이 사건 웨딩홀에 대하여 강제집행이 이루어질 수 있다는 점을 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다. 그러나 피고인들은 위와 같이 이 사건 웨딩홀의 경영이 매우 어려운 상황에 있다는 사정을 피해자에게 제대로 설명하지 아니하였고, 오히려 임대인과 제소전화해를 한 사실을 알려주면서 임대료 연체가 없다는 뉘앙스를 풍겼다. 피해자가 당시 이 사건 웨딩홀의 경영 및 재정 상황을 알았더라면 사진관 사용계약을 체결하지 않았을 것임은 계약의 내용이나 경험칙에 비추어 명백하다. 더욱이 피고인들은 언제라도 보증금을 반환해 줄 수 있을 것처럼 피해자에게 액면금 6억 원, 발행일 2016. 1. 7., 지급기일 일람출급으로 된 약속어음을 발행하고 같은 날 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다. 피고인들은 일람출급의 의미를 몰랐다는 취지로 주장하나, 수년간 웨딩홀을 운영하면서 여러 차례 약속어음을 발행한 피고인들이 일람출급의 의미를 모른다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인 B은 수사기관에서 "다른 사진관 운영자와 계약을 체결할 때에는 약속어음을 발행하여도 지급일자를 일람출급으로 하지 않았는데 피해자는 지급기일을 일람출급으로 해 주라고 강력하게 요구하였다. "라고 진술하였고(2018고합54 수사기록 2권 151면), 이 법정에서 "일람출급의 의미를 이해하고 약속어음에 공증한 것은 맞다."라고 진술한 점 등에 비추어, 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 B은 수사기관에서 "당시 재정상태에 비추어 피해자가 약속어음을 지급제시하여도 바로 6억 원을 지급할 수 있는 상태는 아니었고, 피해자가 나간다고 하면 다른 사용자를 구하여 그로부터 받아 보증금을 상환하려고 하였다."는 취지로 진술하였는바(2018고합54 수사기록 2권 351면), 피고인들은 지급의사나 능력이 없음을 알면서 일람출급 약속어음을 발행한 것으로 보인다. 한편, 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하는 것이고, 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없는 것인바(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결 등 참조), 피해자가 이 사건 사진관을 운영하면서 상당한 영업이익을 취하였다든가 피고인들이 피해자에게 일부 편의를 제공하였다는 사정은 이 부분 범죄의 성립에 영향이 없다. 피고인들이 AG, AH, AI로부터 보증금 명목으로 금원을 교부받은 점에 관하여 서울북부지방검찰청 검사로부터 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 사정 역시 위 피의사실과 이 부분 공소사실은 계약일자, 기망내용과 수단 등에서 차이가 있으므로 이 부분 범죄의 성립에 고려할 만한 것이 아니다. 다. 나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점 1) 관련 법리 물품거래관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 물품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인들과 물품거래계약을 체결하게 된 경위, 돈을 빌려주게 된 경위, 약속어음을 할인해 준 경위, 당시 피고인들이 진술한 내용 등에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하였고, 피해자들의 위 진술은 이 부분 공소사실에 부합하는 점, 피고인들이 피해자들과 거래를 할 당시 피고인들은 채무초과상태에 있었고, 2015. 7.경에는 이 사건 웨딩홀 관련 채무로 웨딩홀 내 유체동산이 경매되었으며, 이후 월 임대료, 기존 거래처에 대한 납품대금, 세금, 직원들의 임금이나 퇴직금 등을 제대로 지급하지 못할 정도로 이 사건 웨딩홀 운영은 적자상태가 지속되었던 점, 이 사건 웨딩홀의 경영 및 재정 상황, 피고인들과 피해자들 사이의 거래 이행과정, 이 사건 웨딩홀의 폐업 시기 및 경위 등을 종합하여 볼 때 피고인들은 적어도 2015. 말경부터는 충분한 변제자력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 웨딩홀의 권리금을 임의로 산정하여 당시 피고인들의 적극재산으로 포함시키고 있으나, 이 사건 웨딩홀의 경영 상태나 채무부담현황 등에 비추어 운영권 매도의 실현가능성은 크지 않았던 것으로 보이고, 권리금 등 피고인들이 취득할실질적 이익의 규모를 가늠하기 어려운 상황이었던 점에 비추어, 권리금을 받아 피해자들에게 변제할 수 있었다는 취지의 피고인들의 주장은 받아들이기 어려운 점, 피고인 B은 수사기관에서 "2015. 6.경까지는 다른 업체에서 수산물을 납품받고 있었는데 외상대금 2억 원 상당을 지급하지 못하자 거래를 중단하였다. 이후 AJ시장이나 AA시장에서 수산물을 구입하여 사용하였으나 주방장이 원하는 품질의 수산물을 구할 수 없어 피해자 AD으로부터 수산물을 납품받게 되었다. 피해자 AD은 웨딩홀 유체동산이 압류되었거나 기존 수산물 납품업체에 대한 미수대금이 2억 원에 이른다는 것을 모르고 계약을 한 것이다.", "피해자 AD에 대한 미수금이 5,000만 원이 넘어가면서 수산물을 납품하여 주지 않기에 피해자 C으로부터 수산물을 납품받게 된 것이다.", "다른 업체와 외상거래를 하던 중 미수금이 7,000만 원에 이르자 납품을 중단하여 피해자 Z으로부터 야채를 납품받게 되었다."라는 취지로 진술한 점(2019고합47 수사기록 1권 1,7191,724면), 피고인들은 이미 상당한 액수의 채무를 부담하고 있다는 점이나 채무원금 뿐만 아니라 그에 대한 이자, 임대료, 세금, 직원들의 임금 및 퇴직금 등을 제대로 지급하지 못하고 있는 점 등을 피해자들에게 설명하지 아니하였고, 피해자들이 이를 알았더라면 피고인들과 거래를 하지 않았을 것으로 보이는 점, 앞서 본 사정들에 비추어 피고인들은 피해자들과의 각 거래 당시 피해자들에 대한 채무의 이행이 제대로 되지 않으리라는 점을 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하였다고 봄이 상당한 점, 피고인들은 피해자 W이 미수금을 받기 위하여 약속어음 할인을 제안하여 이에 응한 것이라는 취지로 주장하나, 이미 1억 원 이상의 미수금 채권을 가지고 있던 피해자 W이 피고인들에게 먼저 약속어음 할인을 제안하며 추가로 돈을 대여했다는 것은 선뜻 믿기 어렵고, 피고인들은 피해자 W에게 어음차용증을 별도로 작성해 주면서 지급기일 내에 반드시 변제할 것을 다짐한 점 등에 비추어, 피고인들이 편취의 범의로 피해자 W을 기망한 사실 역시 넉넉히 인정되는 점, 피고인들이 피해자들로부터 물품이나 금원을 지급받은 이후 피해자들에게 일부 채무를 변제한 점이나 2017. 중순경 이 사건 웨딩홀을 피해자들이 속한 채권자들에게 양도하여 채무를 청산하려고 했다는 사정은 범죄성립 후의 사정에 불과하여 이 부분 각 범죄의 성립에 영향이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 편취의 범의로 피해자들을 기망한 사실을 인정할 수 있다. 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 국민연금법 위반죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만, 선고형의 결정에 참조하기 위하여 사기죄에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 피고인 A은 피고인 B과 함께 이 사건 웨딩홀을 운영하면서 보증금, 납품대금, 차용금을 변제하지 않아 피해자들에게 심각한 경제적 손실을 입혔다. 그럼에도 피고인 A은 피고인 B에게 모든 책임을 전가하면서 이 사건 편취 범행을 모두 부인하고, 자신의 잘못을 반성하고 있지 않다. 다만, 피해자들이 실질적으로 입은 피해액이 편취금액에 미치지 못하는 점, 피고인들이 변제 능력과 의사가 희박한 상태에서 이 사건 편취 범행을 저지른 점은 앞서 본바와 같지만, 이 사건 웨딩홀의 유지를 위해 범행에 나아간 것으로 편취의 확정적 고의가 있었다고 단정하기는 어려운 점, 전반적인 웨딩홀 운영업무는 피고인 B이 주도하여 피고인 A의 이 사건 편취 범행의 가담정도는 비교적 가벼운 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 국민연금법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 일부 범죄가 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만 양형기준이 설정된 사기죄에 대한 위 양형기준상 권고형량의 범위를 적절히 참작하기로 한다. 다. 선고형의 결정 피고인 B은 피고인 A과 함께 이 사건 웨딩홀을 운영하면서 보증금, 납품대금, 차용금을 변제하지 않고, 직원들의 임금이나 퇴직금을 체불하는 등으로 피해자들에게 심각한 경제적 손해를 입혔다. 그럼에도 피고인 B은 이 사건 편취 범행을 모두 부인하며 자신의 잘못을 진정으로 뉘우치고 반성하는 태도를 보이기보다는 자신의 범정을 가볍게 하거나 합리화하려는 태도를 보이고 있다. 피해자들의 피해 회복을 위한 노력도 기울이지 않고 있고, 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 다만, 피해자들이 실질적으로 입은 피해액이 편취금액에 미치지 못하는 점, 피고인들이 변제 능력과 의사가 희박한 상태에서 이 사건 편취 범행을 저지른 점은 앞서 본바와 같지만, 이 사건 웨딩홀의 유지를 위해 범행에 나아간 것으로 편취의 확정적 고의가 있었다고 단정하기는 어려운 점, 피고인 B이 N에 대한 임금과 M에 대한 퇴직금을 지급한 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 2018고합102 피고인은 서울 강북구 F에 있는 'G부페'의 대표로서 상시근로자 11명을 고용하여 예식업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2011. 8. 1.부터 2015. 11. 17.까지 근무하다 퇴직한 근로자 E에 대한 퇴직금 1,895,050원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 이 부분 공소가 제기된 후인 2017. 10. 27. E이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.