서울중앙지방법원-2018고정1430

범죄사실 1. 피고인 C 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없고, 침·뜸 시술은 한의사 자격을 가진 사람이 직접 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 'D' 소속 월요일 담당 봉사팀장으로서 다른 봉사자인 E, F, G, H, I 등과 함께, 한의사 자격이 없음에도 불구하고 2015. 11.경부터 2018. 4. 23.경까지 사이에 서울 종로구 J에 있는 'D' 건물 안에서, 매주 월요일마다 위 장소를 방문한 불특정 다수인을 상대로 침술과 뜸 시술을 해주는 방법으로 무면허 의료행위를 하였다. 이로써 피고인은 'D' 소속 봉사자인 E, F, G, H, I 등과 공모하여 무면허 의료행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인과 K은 서울 종로구 J에 있는 'D' 소속 L 운영자로서, K은 'D'의 대표, 피고인 B는 'D'의 사무국장을 맡고 있다. 피고인과 K은 2015. 11.경부터 2017. 10. 20.까지 사이에 서울 종로구 J에서, 한의사 자격이 없는 C이 'D' 소속으로 불특정 다수인을 상대로 침·뜸 시술을 하는 것을 알면서도 이를 돕기 위하여, 의료용 침상과 의료 용구 등을 갖춘 시설을 제공하고, 환자에 대하여 진료기록부와 유사하게 작성된 기록부를 보관·관리하였으며, 또한 불특정 다수인이 침·뜸 시술을 받고 후원금 형식으로 'D'에 납부하는 금원을 관리하면서 사무실 유지비, 침·뜸 시술에 필요한 물품 구입비 등으로 사용하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 K과 공모하여 C의 무면허 의료행위를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 피고인 A, 피고인 B, K, N, O, P, Q에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들, K, N, O, P, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 무면허 의료행위 사진 1. 압수조서, 압수목록, 압수된 증 제1 내지 5호증 1. 수사보고(외근수사), -현장 사진, 수사보고(T 앞에서 수거한 침 포장지에 대해), -수거한 장침 포장지 사진, -장침 판매 정보 1. 수사보고(압수물 분석보고) 1. 내사보고(현장출동 사진첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제32조 제1항, 벌금형 선택 나. 피고인 C : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 B : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 B : 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 증 제6내지 8호증의 몰수도 구하고 있으나, 증 제6내지 8호증은 사단법인 T에서 운영하는 침·뜸시술 교육과정에 관한 것으로, 범죄사실 기재 의료법위반행위에 제공되거나 그로 인하여 생긴 물건이라고 보기는 어려워 따로 몰수를 선고하지는 않는다.] 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단(피고인 B, C) 1. 주장의 요지 이 사건 처벌의 근거인 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호는 위헌인 법률은 위헌인 법률이다. 피고인 C의 침·뜸시술 행위는 의료법 제27조 제1항의 의료행위에 해당하지 않는다. 설령 의료행위에 해당한다고 하더라도 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 처벌근거규정의 위헌 여부 피고인들과 변호인이 제출한 위헌법률심판제청신청서 기재에 의하면, 피고인들은 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호이 명확성의 원칙에 위배되고 일반적 행동자유권 및 자기결정권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 규정이 금지되는 의료행위의 개념을 명확하게 규정하고 있지 않다고 하더라도, 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 구체적으로 어떠한 행위에 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하다고 볼 수 없어 위 규정이 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 위 규정이 헌법 제10조 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권 등을 제한하고 있기는 하나 이는 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 위 규정은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 기본권을 침해하지 않는다. 따라서 위 규정이 위헌임을 전제로 한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 의료행위 해당 여부 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 C 및 위 피고인과 함께 침·뜸시술을 한 E 등은 진료기록부와 유사한 형태의 'L 이용기록부'를 이용하여 침·뜸시술 상대방의 병적 증상들을 관리하고, 해당 증상들에 대응하는 침·뜸시술을 하였던 점, 침·뜸시술 상대방은 대부분 고령의 노인들로서 보건위생상의 위해에 취약한데, 피고인 C 등은 의료용 기구인 장침 등을 사용하였고, 피부에 화상과 흉터가 생길 수 있는 직접구 방식의 쑥뜸을 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인 C 등의 침·뜸행위는 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 의료인이 아닌 피고인 C 등의 침 뜸행위는 무면허 의료행위로서 의료법위반죄를 구성한다고 할 것이다. 다. 정당행위 해당 여부 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 C이 행한 침과 뜸 등의 시술행위는 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 행위인 데다가, 피고인 C이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 이와 같은 시술행위를 한 것이므로, 이러한 피고인 C의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다 할 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다. 무죄부분(피고인 A) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 'D'의 사무국장을 맡고 있는 B의 남편으로서, 서울 종로구 J에 있는 건물에서 사단법인 T 대표를 맡고 있다. 피고인은 2015. 11.경부터 2017. 10. 20.까지 사이에, 서울 종로구 J에 있는 'D' 사무실에서, 한의사 자격이 없는 C이 'D' 소속으로서 불특정 다수인을 상대로 침·뜸 시술하는 것을 알면서도 이를 돕기 위하여, 침·뜸 시술을 할 봉사자들을 원활하게 공급할 목적으로 침·뜸 교육과정을 개설한 뒤, 침·뜸 시술을 홍보하고, 교육생들로 하여금 'D'에서 실습 및 견학을 하게 하는 방법으로, 'D'에서 침·뜸 시술을 할 수 있는 봉사자들을 배출하였으며, 또한 피고인의 지인들에게 'D'에서 침·뜸 시술 받을 것을 추천하는 등 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 C의 무면허 의료행위를 방조하였다. 2. 판단 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당하지만, 방조의 범행이 성립하기 위해서는 최소한 그 방조 상대방의 구체적인 범행의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다 할 것이다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인이 운영하는 사단법인 T에서 침·뜸시술 교육수강생을 모집하여 그들로부터 수강료를 지급받고 침·뜸시술 교육을 하였고, 교육과정 중 하나로 'D'에서 침·뜸시술 실습 및 견학이 이루어지면서 C을 비롯한 봉사자들이 실습과정에 참가한 사실, 수강생 중 일부가 'D'의 봉사자로 침·뜸시술을 하기도 한 사실이 인정되기는 하나(C은 교육생들에 대해서는 뜸시술만을 하게 하였다고 진술하고 있다), 설령 교육생이 환자들에 대하여 직접 침·뜸시술을 하면서 C이 그들과 의료법위반의 공동정범이 되는 것은 별론으로 하고, 교육생들이 실습을 하거나 봉사자로 참가하는 것 자체가 C의 위료법위반행위의 실행 자체를 원조하여 이를 용이하게 하는 행위라고 평가하기는 어렵다. 또한 L 이용기록부의 소개자 란에 피고인의 성명이 기재된 경우가 있기는 하나, 소개자란에 피고인을 기재하였던 V은 수사기관과의 전화통화에서 '소개자에 쓸만한 사람이 없어 고민하던 중 누군가가 피고인 이름을 적으라고 하여 기재한 것이다'라고 진술하고 있고, C이 소속된 'D'를 추천 내지 소개하였다는 사정만으로 C의 의료법위반행위 자체를 원조하였다고 보기는 부족하다. 위와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C의 의료법위반행위 자체를 방조하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 않는다.