대전지방법원홍성지원-2016고합69

범죄사실 피고인은 보령시 D에 있는 E교회의 장로이고 피해자 F(여, 1973. 10.생으로 사건 당시 41세에서 42세였다, 가명 G)는 위 E교회 신도로, 사회연령이 만 7세 0개월 수준으로 중등도의 지적장애가 있고 전반적인 인지기능이 상당히 저조한 상태이며 정신장애 3급 판정을 받은 사람이다. 피고인은 피해자가 위와 같이 지적장애로 인하여 사리 분별력, 판단력 및 의사 표현력 등이 떨어진다는 사실을 알고서 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2014. 11. 중순 19:00경 충남 청양군 H단지 근처 포도밭에서 피해자에게 "시집가는 것을 배워야 한다, 하나님이 G씨(피해자)가 괴로우니깐 (성관계를) 하라고 했다, 이게 봉사활동이다"라고 말하면서 피해자의 옷을 벗기고, 이에 피해자가 "싫다"라고 말하여 거부하였음에도 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인은 2015. 10. 하순 11:00경~12:00경 보령시 I에 있는 J 지방도 근처 야산에서 피해자에게 "아무도 없는 산에 가서 멋지게 해 보자"라고 말하면서 강제로 피해자의 손을 잡고 산 위로 올라가 피해자의 옷을 벗기고, 이에 피해자가 "싫다, 이러시면 안 된다"라고 말하여 거부하였음에도 피해자를 1회 간음하려다가 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 3. 피고인은 2015. 11. 중순 12:00~13:00경 보령시 D에 있는 E교회 2층 공부방에서 피해자의 팬티를 벗기고 피해자가 "싫다"라고 말하여 거부하였음에도 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 4. 피고인은 2016. 3. 초순 13:00경 보령시 K에 있는 피고인의 집에서 피해자에게 "한 번 하자, 옷을 벗어라"라고 말을 하고, 이에 피해자가 "싫다"라고 말하여 거부하였음에도 피해자에게 야한 영상을 보여주면서 "하나님이 G씨(피해자)를 도와주라고 했다, 이게 봉사활동이다"라고 말하고 피해자의 옷을 벗겨 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 5. 피고인은 2016. 3. 하순 11:00경 보령시 L에 있는 M 여관 108호실에서 피해자에게 "한 번만 하자"라고 말하면서 피해자의 옷을 벗기고 이에 피해자가 "싫어요, 하지 마세요"라고 말하여 거부하였음에도 계속하여 피해자를 조르면서 방문을 잠그고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 6. 피고인은 2016. 6. 6. 19:00~20:00경 보령시 N에 있는 O국도 확장공사 현장에서, 피고인이 운전하는 P 코란도C 승용차에 피해자를 태우고 그곳으로 데리고 가 피해자가 "싫다, 내려달라"라고 말하여 거부하였음에도 차량 문을 잠그고 피해자의 옷을 벗겨 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 속기록(피해자 진술), 영상녹화 CD 2매(증거목록 순번 8) 1. 각 장애진단서, 심리평가 소견서 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(위력에 의한 장애인 간음의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제5항(위력에 의한 장애인 간음미수의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질과 범정이 가장 무거운 2016. 6. 6. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 불특정 다수를 대상으로 한 범죄가 아니고, 피고인에게 동종 전과가 없다. 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수로 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 피고인의 나이, 사회적 유대관계, 이 사건 공개명령과 고지명령으로 인하여 기대되는 이익·예방효과와 그로 인한 불이익·부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. ) 신상정보 등록 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것이지 위력을 행사하지 않았다. 2. 판단 가. 성폭력범죄에 있어 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음한 것으로 인정할 수 있다. 1) 피해자의 사회연령 및 피고인의 지위 피해자는 2010. 1.경 간질이 수반된 정신분열병 양성 증상으로 정신장애 3급 1호의 진단을 받았다. 피해자는 2011. 4.경 정신분열병은 음성 증상이 두드러지나 일상생활의 여러 면에서 보호자의 도움이 필요하고 원만한 사회생활이 어려울 것으로 진단받았으며, 2016. 2.경에도 GAF 척도가 50 이하로 판단되고 대인관계 및 사회생활에 심각한 장애가 있을 것으로 진단받았다. 또한 이 사건 수사가 진행된 이후 2016. 9. 2. 실시된 지적장애 검사에서 피해자는 IQ 43, 사회연령 만 7세 0개월 수준의 중증도 지적장애를 가진 것으로 나타났다. 피해자는 결혼하여 쌍둥이를 낳기도 하였으나 2009년경 이혼한 이래 아버지와 함께 살아오면서 2010년경부터 E교회에 다니는 것이 유일한 사회활동이었다. 피고인은 약 34~35년 전부터 E교회에 다녔고 약 5~6년 전부터 장로의 지위에 있었다. E교회에서 1명뿐인 장로는 신도 중에서 가장 높은 직책에 있으면서 목사와 협력하여 교회 행정 업무와 재산 관리 업무 등을 하면서 신도들을 관리하는 업무를 담당하였다. 만 7세 정도의 사회연령을 가진데다가 E교회 활동 외에는 사회적 관계를 맺고 있지 않던 피해자로서는 E교회에서 목사 다음으로 높은 지위에 있는 피고인의 말을 거스르기는 쉽지 않았던 것으로 보인다. 실제 E교회 목사 등의 진술에 따르면, 피해자가 목사나 장로의 말을 잘 따랐다고 한다. 2) 간음행위에 이르게 된 경위 피고인은 교회 소형버스를 통하여 신도들을 집으로 데려다 주곤 하였는데, 다른 신도들을 모두 데려다 주고 피해자와 단 둘이 남게 된 후 범죄사실 제1항 기재 화성농공단지로 가 피해자와 최초 간음행위를 하였다. 피고인은 경찰 2회 조사 이래 "피해자와 5번 정도 관계를 가진 때부터 피해자에게 정신적인 장애가 있었다는 점을 알았고, 그 전에는 정신적인 장애가 있었는지 알지 못하였다"는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 경찰 1회 조사에서는 피해자가 약간 부족하다는 것은 이전부터 알았다고 진술한 바 있다(수사기록 102쪽). 또한 E교회의 목사는 피해자와 대화를 해보면 일반인보다 지적으로 떨어진다는 점을 바로 파악할 수 있었고 E교회의 신도들도 피해자가 지적으로 부족한 것을 알고 있다고 진술하였다. E교회 신도 역시 교인들이 피해자에게 정신적 장애가 있다는 사실을 알고 있었다고 진술하였다. 이에 따르면, E교회의 장로로서 이 사건 범행 이전 약 4~5 년 동안 피해자를 봐온 피고인이 피해자에게 정신적인 장애가 있었다는 점을 충분히 알았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 최초 성관계를 시작하게 된 경위에 대하여 "피해자가 묻지도 않은 자신의 첫 성관계 이야기를 하면서 '외롭다, 잠이 오지 않는다'고 했고, 이에 피고인이 '그럼 나라도 해줄까'라고 묻자 피해자가 '좋다'고 하여 성관계를 하게 된 것"이라고 주장한다. 실제 피해자가 피고인에게 그와 같은 말을 함으로써 성관계에 이르게 되었는지 의문스럽지만, 피해자가 피고인에게 그와 같은 말을 하였다고 가정해보더라도 피해자와 피고인 사이의 관계(피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 성관계를 갖기 전 피해자와 5번가량 인사말 정도의 이야기를 해보았을 뿐이고 장로와 교인 사이의 관계를 넘어서는 친밀한 관계는 아니었다고 한다), 피해자와 피고인의 지위 및 연령 등에 비추어 보면, 이는 피고인이 피해자의 정신적인 장애상태를 이용하였다는 정황이 될 뿐이고, 이와 같은 사정만으로 피해자가 자발적으로 합의에 의하여 피고인과 성관계를 한 것으로 평가할 수 없다. 오히려 피고인과 피해자가 일치하여 피해자가 평소 피고인을 포함한 신도들에게 시집가고 싶다는 얘기를 하기도 하였다고 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인이 이를 들은 다음 자신에게 "내가 기술 배워줄까(가르쳐줄까). 하나님이 도와주라고 했다"는 등의 말을 하면서 성관계가 시작되었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자와 간음행위를 할 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사실을 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 아래 3)항에서 보는 것과 같이 피해자가 성적 자기결정권 행사에 관한 판단능력이 부족한 상태에 있는 것을 이용하여 묵시적으로 자신의 지위와 위세를 드러내면서 간음행위를 한 것으로 판단된다. 3) 범행 당시의 정황 피해자는 경찰과 이 법정에서 진술을 하면서 피고인과 간음행위를 할 당시 피해자에게 '싫다', '차에서 내려달라'는 등으로 거부의 의사표시를 하였다고 일관되게 진술하였다. 피해자는 동창인 'Q'라는 남자가 피해자가 있는 방에 들어와 피해자를 만지려고 하자 Q의 뺨을 때리고 Q의 부모에게 전화를 해서 따지기도 한 적이 있었는데, 피고인에 대하여는 물리적으로 거부행위를 하지는 않았다. 그러나 피해자 입장에서 교회의 장로인 피고인의 지위와 동창인 Q의 지위는 엄연히 다르다. 피해자가 피고인과의 간음행위를 할 때 '싫다'는 등의 적극적인 거부 의사표시를 하지 않은 적이 있었을 수도 있겠으나, 이는 피고인과 만성적으로 이루어진 관계에 따른 수동적인 체념에서 비롯된 것일 뿐 이로써 피해자가 피고인과의 간음행위에 동의한 것으로 보기도 어렵다. 피해자는 피고인이 간음 당시 "시집가는 것을 배워야 한다. 하나님이 피해자가 괴로우니깐 하라고 했다. 하나님이 도와주라고 했다. 이게 봉사활동이다"라고 말하였다고 진술하였다. 이와 같은 피고인 발언 내용의 특이성, 구체성과 더불어 피해자가 피고인을 수사기관에 고소하기 전 피해 사실을 E교회 목사에게 상담할 때에도 피고인으로부터 하나님이 피해자 외로우니까 도와주라고 하였다는 말을 들었다고 말한 점(수사기록 193쪽)까지 더하여 보면, 이는 피해자가 피고인으로부터 직접 들은 것이고, 피해자가 꾸며냈거나 피해자의 동생들에 의하여 주입된 것이라고는 보이지 않는다. 4) 소결 종합하여 보면, 피고인은 강압적이지 않더라도 자신의 지위를 이용하여 피해자를 간음하려는 의사가 있었던 것으로 평가할 수 있다. 피해자가 피고인과 지속적으로 성관계가 이어지던 중 적극적인 거부 의사를 피력하지 않았거나 피고인과 성관계가 있을 것을 예상하고 피고인을 만나러 나간 적이 있다고 하더라도, 피해자와 피고인의 성관계를 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사에 따른 것이라고 보기는 어렵다. 결국 피해자가 피고인과의 성관계 당시 현실적으로 자유의사가 제압된 상태에까지는 이르지 않았다 하더라도, 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있는 자유의사가 억눌린 상태, 즉 위력이 행사된 상태라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 - 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 판시 제1, 3 내지 6항 기재 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역] 기본영역(6년 - 9년) [일반양형인자] 없음 나. 판시 제2항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 다. 다수범죄의 처리: 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 형의 하한을 양형기준이 설정되어 있는 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 6년 피고인이 피해자를 간음하거나 간음하려함에 있어 행사한 위력이 비교적 가볍기는 하다. 피고인은 약 23년 전에 이종 범죄로 한 차례 벌금형을 선고받은 전력이 있을 뿐이고, 동종 전과나 집행유예 이상의 전과가 없다. 그러나 피해자는 정신적인 장애로 인하여 자발적으로 성적 자기결정권을 행사하기에는 판단능력이 부족하고 자신을 스스로 보호할 능력 역시 미약하여 그와 같은 부족함을 이용한 범행에 취약한 상태에 있었다. 피고인은 피해자가 다니던 교회의 장로로서 피해자를 보호하고 계도해야 할 지위에 있음에도 오히려 그와 같은 지위와 위세를 이용하여 성관계에 거부감을 나타내는 피해자를 간음하거나 간음하려 하였다. 그와 같은 위력에 의한 간음행위는 약 1년 6개월 동안 지속되었고, 심지어 교회와 피고인의 집에서까지 이루어지기도 하였다. 피해자는 이와 같은 범행으로 인하여 상당한 정도의 성적 수치심과 육체적·정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 피해자와 피해자의 가족들은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피해자는 정신적인 장애로 인하여 제대로 된 사회생활을 하지 못하다가 E교회에 나가면서부터 외부인들과 사회관계를 맺게 되었는데, 피고인의 범행으로 인하여 피해자가 유일하게 세상과 소통을 해오던 창구마저 잃게 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자와의 성관계가 합의에 의한 것이었다면서 자신의 행위를 합리화하는 데 급급하고, 오히려 피해자가 유혹을 하여 성관계에 이르게 되었다는 등으로 피해자에게 책임을 전가하는 태도를 보이기도 하였다. 이와 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 판시 제2항 기재 일시·장소에서 피해자에게 "아무도 없는 산에 가서 멋지게 해 보자"라고 말하면서 강제로 피해자의 손을 잡고 산 위로 올라가 피해자의 옷을 벗기고, 이에 피해자가 "싫다, 이러시면 안 된다"라고 말하여 거부하였음에도 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계를 하려고 시도하였으나 발기가 되지 않아 성관계를 하지 못했다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 다음과 같은 내용의 피해자 진술이 있다. 피해자는 경찰에서 피해사실에 대하여 진술하면서 가장 처음으로 "산에 가서 옷 벗기고 그리고 여관 가서 옷도 벗기고 목욕도 시키고"라고 진술하였고, 이에 경찰관이 산에 가서 옷 벗겼을 때 어떤 일이 있었는지 묻자, "남자가 막 하자고 그러더라고요. 고추 내놓고. 나보고 책임지라고, 불알 커졌다고 책임지라고 그렇게 하더라고요. … 옷 벗긴 다음에 고추를 이렇게 해서 넣더라고요. … 여기, 여자 잠지에다"(수사기록 22쪽 내지 24쪽), "잠지를 내놓고 이렇게 보더니 나보고 만지래요. 그래서 만졌더니 나보고 불알이 커졌다고 큰일 났다고 이거 피해자가 책임져야 된다고 그러는 거에요"(수사기록 28쪽)라고 진술하였다. 또한 피해자는 이 법정에서도 위 야산에서 피고인과 있었던 일과 관련하여, "자기 고추를 만지니 옷을 벗기고 나보고 불알이 크다고 나보고 책임지라고 했다", "고추를 만지니까 서더라고요. 고추가 들어왔어요, 저에게"라는 등으로 당시의 정황을 구체적으로 진술하기는 하였다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피해자의 위 진술은 이 부분 공소사실 기재 일시·장소에서 간음행위가 기수에 이르렀다는 사실을 증명하는 증거로 삼기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 장애인 성폭력 사건 의견서(증거목록 순번 19)에 따르면, 다른 공소사실과 마찬가지로 이 부분 공소사실에 관하여도 시각적 묘사를 포함한 세부 정보들이 다수 나타났다는 점 등을 고려하여 이 부분 공소사실 기재 야산에서 간음행위가 있었다는 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 분석하고 있다. 그런데 피해자는 위 야산에서와 동일하게 E교회 2층에서 있었던 간음행위와 관련하여서도 "나보고 이만큼 커졌다고 나보고 책임지래요"라고 진술하였고(수사기록 65쪽), 피고인의 집에서 있었던 간음행위와 관련하여서도 "피고인이 불알 커졌다는 말을 하였다"고 진술하였다(수사기록 221쪽). 이에 따르면, 위와 같은 피해자의 구체적인 진술이 이 부분 공소사실 기재 장소인 야산에서 있었던 간음행위를 지목한 것이라고 단정하기 어렵다. 또한 피해자와 피고인 사이의 성관계는 공소장에 기재된 6회 외에도 더 많이 있었는데(피고인의 진술에 따르면, 약 20회 정도 있었다고 한다), 피해자는 이 법정에서 피고인과 함께 두 번 산을 갔다고 진술하였고, 피고인 역시 이 부분 공소사실 기재 야산에서 피해자와의 간음행위가 더 있었다고 진술하였다(수사기록 120, 121쪽). 위 장애인 성폭력 사건 의견서에서도 인정하고 있는 것과 같이 피해자는 피고인과의 간음행위가 이루어진 날짜와 시간 순서에 관하여는 혼란을 보이고 있어, 앞서 본 피해자의 진술이 이 부분 공소사실 기재 장소인 야산에서 있었던 간음행위에 관한 진술이라고 하더라도, 피해자가 시기를 혼동하였을 가능성을 배제하기 어려운 이상 이 부분 공소사실 기재 일시에 이루어진 간음행위에 관한 것이라고 단정하기도 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자와 합의하에 약 20회(공소제기된 6회 포함) 성관계를 가졌다고 주장하면서도 이 부분 공소사실에 관하여만 간음행위 자체를 부인하였다. 이 부분 공소사실의 간음행위 정황이 중하다거나 이 부분 공소사실의 사실관계 자체를 부인할 특별한 이유를 찾기 어렵다는 점을 감안하면, 간음을 시도하였으나 발기가 되지 않아 간음행위를 할 수 없었다는 사실관계에 관한 피고인의 주장이 허위라고 보이지는 않는다. 다. 다만, 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 간음하려고 하였으나 발기가 되지 않아 간음행위에 이르지 못하였다고 진술하고 있고, 그 밖에 피해자의 진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하려는 실행에 착수하였다가 미수에 그친 사실이 인정된다. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결 등 참조), 이 사건의 경우 스스로 미수를 주장한 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 별도의 공소장변경절차 없이 판시 제2항 기재와 같은 미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 인정할 수 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이를 포함하는 판시 제2항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.