서울중앙지방법원-2018고합126

공소사실 1. 피고인 B의 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 피고인은 서울 종로구 C에 있는 'D' 단란주점에서 실장으로 일하는 사람으로, 2016. 10. 22. 01:00경부터 같은 날 05:30경까지 위 주점의 룸에서 남자 접객원인 E으로 하여금 남자 손님 A과 동석하여 유흥을 돋우게 한 다음, 같은 날 05:30경 위 E에게 "손님이 성매매(속칭 '2차')를 원하니 심기를 건드리지 말고 따라가라"는 취지고 말하고, 계산을 마치고 밖으로 나가는 위 A을 따라가 15만원을 지급하면 위 E과 성매매를 할 수 있다고 하면서 성매매를 권유하여 위 A, 위 E으로 하여금 성매매를 하기 위해 함께 부근에 있는 모텔로 가도록 하였다. 이로써 피고인은 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다. 2. 피고인 A의 유사강간 피고인은 2016. 10. 22. 05:54경 서울 종로구 F모텔'에 피해자 E(남, 23세)과 함께 투숙하였다. 그런데 피해자는 속칭 '탑' 성향의 동성애자로 피고인의 성기를 입으로 빨거나 손으로 흔들어 사정하는 수준의 유사 성행위를 할 마음은 가지고 있었으나 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하게 할 마음은 없었다. 피고인은 위 모텔 방에서 먼저 샤워를 하고 침대에 누웠다가 잠이 든 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하고, 이에 잠에서 깨어난 피해자가 아파서 못하겠다고 거부하자, 손으로 피해자의 뺨을 수회 때리고 주먹으로 피해자의 배와 가슴을 때리고 "똑바로 안 해?", "일로 와", "넣어!"라고 말하며 피해자에게 위협을 가하는 등 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 항문에 계속하여 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 폭행 또는 협박으로 피해자 항문의 내부에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 1. 피고인 B의 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 부분 가. 관련 법리 1) 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(성매매처벌법) 제19조 제1항 제1호에서는 성매매를 알선한 사람의 처벌에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호에서는 영업으로 성매매를 알선한 사람의 가중처벌에 관하여 규정하고 있다. 여기서 영업으로 성매매를 알선한다는 것은 성매매를 주된 목적으로 할 필요까지는 없으나 성매매와 관련이 있는 사업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 성매매를 알선하는 것을 의미하고, 성매매 관련 사업을 경영한다는 것은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 것을 의미한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12275 판결 등 참조). 2) 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호는 "성매매란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위, 또는 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항 제1호에서 정한 '성매매알선'은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 성매매의 알선이 되기 위해서는 반드시 그 알선에 의하여 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더는 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결의 취지 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 성매매알선 행위를 하였음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인이 성매매를 주선하는 행위를 하였는지 피고인이 일한 D 주점은 남성 성소수자들을 대상으로 하는 가라오케 형태의 주점으로 손님이 원하면 당연히 '2차(성매매)'를 나가는 방식의 영업을 하지는 않은 것으로 보인다. 피고인은 '선수(접객원)'를 관리하고 손님을 유치하는 영업실장 역할을 하는 사람이었다. 피고인과 E은 일치하여 접객원이 2차를 나가는 경우 그 대금은 전부 접객원의 몫이 될 뿐, 피고인이나 D 주점이 별도의 수익을 얻는 것은 아니라고 진술하였다. A 및 사건 당시 D 주점에서 A과 함께 술을 마셨던 G는 수사기관에서 피고인이 '2차 비용은 15만 원'이라고 안내하였다는 취지로 진술하였지만(증거기록 118, 245, 461쪽), 이 법정에서는 이에 관하여 A은 취지가 분명하지 않은 진술을 하였고, G는 기억나지 않는다는 진술을 하였다. A은 "2차 비용이 비싸다고 하자 피고인이 상대방과 금액을 협의하면 된다고 하였다"(증거기록 120쪽), "피고인이 2차 비용은 15만 원 정도인데 그것은 알아서 하라고 하였다"(증거기록 245쪽)고도 진술하였다. A은 E에게 비용을 깎아달라면서 흥정을 시도하기도 하였다(증거기록 245쪽, 증인신문녹취록 8쪽). G는 "피고인이 2차를 가고자 한다면 파트너에게 15만 원을 주면 된다고 하면서 아니면 파트너와 국밥이라도 먹으라고 하였다"고 진술하였다(증거기록 258쪽). D 주점 직원 H은 피고인과 통화하면서 "2차 관련해서는 선수랑 얘기가 되어야 된다였어, 자기 앉힌 선수랑 알아서 얘기를 하시라고."라고 말하였다(증거기록 1032, 1066쪽). 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 A에게 2차 비용이 15만 원이라는 말을 했다고 하더라도 이는 성매매가 피고인의 개입 없이 손님과 접객원 사이의 합의로 진행되는 것임을 전제로 그 비용이 통상 15만 원임을 알려준 취지에 불과할 개연성도 크다고 보인다. 2) 피고인이 E에게 성매매를 강요 또는 요구하였는지 E은, A이 계산을 하러 갔고, 피고인이 룸 안으로 들어와 2차를 나가지 않으면 자신에게 술값을 대신 물라고 하면서 성매매를 강요하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 199, 2062쪽 등). 그러나 A이 이미 계산을 하러 간 상태에서 피고인이 E에게 성매매를 거부하면 술값을 대신 내라는 말을 하였는지 의문이고, 나아가 E이 단지 피고인의 그러한 터무니없는 요구에 응하여 A과 2차를 나가게 되었다는 것은 더욱 의문스럽다. A은 일관되게 계산을 하면서 2차를 가지 않겠다고 말하고 나왔는데 E이 뒤따라 나왔다는 취지로 진술하였고(증거기록 120, 461쪽, 증인신문녹취록 9쪽), H 또한 피고인과 통화하면서 당시 A이 2차를 갈 생각이 없었다는 말을 하였는데(증거기록 1032쪽), 이에 비추어 보면 A이 피고인에게 E과 성매매를 하고 싶다며 성매매를 주선해 달라고 요구한 것으로 보이지도 않는다. 3) E 진술의 신빙성 E은 피고인과 적대관계에 있는 I의 부탁을 받고 피고인의 불법영업행위를 신고할 목적으로 D 주점에 접객원으로 취업하였다. E는 당초 경찰에서 휴대폰 어플 광고를 보고 급여가 많은 직업이라고 하여 D 주점에 취업한 것이고, I의 교사에 따라 D 주점 등을 단속 당하게 하고 있다는 피고인의 주장에 대해서는 모르는 사실이라고 허위의 진술을 하였다(증거기록 237쪽). E은 수사기관에서 이 사건 성매매알선 전에 피고인이 면접을 보면서 자신을 추행하였고, 성명불상의 '나이 많은 남자'와 2차를 가도록 강요도 하였다고 진술하였는데, E이 이를 수사기관에 제보하거나 신고한 바는 없다. E은 이 법정에서 피고인의 성매매알선 장면을 잡으려고 했기 때문에 피고인의 강제추행에 대해서는 참았다고 진술(증인신문녹취록 16쪽)하였는데 이는 납득하기 어렵다. E은 이 법정에서 I가 피고인의 성매매강요로 피해 입은 사람들이 많으니 이를 알려야 한다고 하여 D 주점에 취업한 것이라고 진술하였는데(증인신문녹취록 14쪽), 수사기관에서 피고인이 성매매를 알선하는 대화를 녹음하지 않았느냐는 질문에 대해서는 "피고인의 성추행, 성폭행하는 장면을 잡으려고 했기 때문에 피고인의 성매매 강요행위를 녹음할 생각이 없었다"고 진술하기도 하였다(증거기록 2060쪽). 위에서 본 E이 D 주점에 취업한 경위와 그 진술의 구체적인 내용 등을 종합하여 보면 E의 진술은 그 신빙성이 매우 낮다고 할 것이고, 피고인이 E에게 성매매를 강요하고 알선하였다는 E의 진술은 그대로 믿기가 어렵다. 2. 피고인 A의 유사강간 부분 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의해야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 신빙성이 부족하여 그대로 믿기 어렵고, 증거능력 없는 증거를 제외한 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 폭행·협박으로 피해자를 유사강간하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 녹음CD 및 녹취록(증거목록 순번 17, 18)의 증거능력 가) 관련 법리 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 녹음파일이 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사한 사본이라는 점은 녹음파일의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값과의 비교, 녹음파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 검사가 제출한 증거분석결과에 의하면 증거로 제출된 녹음CD(증거목록 순번 17) 파일은 피해자 E의 휴대폰에 저장된 녹음파일과 그 해시값이 같아 동일한 파일임이 인정된다. 그러나 위 증거분석결과에 의하면 E의 휴대폰에 저장된 녹음파일은 공소사실 기재 사건이 발생한 2016. 10. 22.로부터 6일 전인 2016. 10. 16. 22:16:32에 생성되기 시작하였고, 사건 발생 약 한 달 후인 2016. 11. 18. 05:35:32에 수정되었으며, 그 수정된 파일이 2016. 12. 16. 그대로 CD로 작성되었음을 확인할 수 있다. 위 녹음파일의 생성시기가 2016. 10. 16. 22:16:32이라는 것은 그 때 휴대폰 녹음 버튼을 눌렀다는 의미인데, E은 이 사건 당시 F모텔에서 한 차례 유사강간을 당하고 피고인이 화장실을 간 사이 휴대폰 녹음 버튼을 눌렀다고 진술하고 있어 위 녹음파일의 생성 경위가 의심스럽다. J는 이 법정에서 I를 통해 휴대폰으로 녹음파일을 받았던 것으로 기억하고, 음원 편집 프로그램을 통해 소리가 작은 부분을 증폭시키고 일부 구간들을 잘라내어 편집한 파일을 CD로 만들어 CD와 파일을 I에게 보내주었다고 진술하였다(증인신문녹취록 5쪽). J와 I의 대화 녹취록에는 J가 I에게 "뒤 쪽에 막 이상한 내용이나 뭐 자꾸 한 번 해보라고 이런 내용은 자르고", "앞에 13분 정도 (잘랐다)"는 말을 한 내용이 기재되어 있다(증 제39호증). 한편 E은 앞서 본 것처럼 피고인이 화장실을 간 사이 휴대폰 녹음 버튼을 눌렀다고 하지만, 녹음 파일을 재생하면 "형 나 안 하면 안 돼?"하면서 대화가 바로 시작된다. 그리고 위 녹음파일이 범행 현장 상황을 그대로 녹음한 것이라면 이는 가장 결정적인 증거임에도 E은 경찰에서 두 차례 조사를 받을 때까지 녹음을 한 사실을 전혀 언급하지 않다가 뒤늦게 녹음CD와 녹취록을 제출하였다. 이상의 사정을 보면, E의 휴대폰에 저장된 녹음파일은 그 생성과 편집, 제출 경위가 의심스러워 공소사실 기재 범행 당시 상황을 녹음한 그대로의 원본이라고 보기 어려우므로, 이를 복사한 녹음CD, 녹취록은 그 증거능력을 인정할 수 없다. 2) 피해자 E의 진술의 신빙성 피고인의 범행 시도와 이에 대한 인식 경위에 관한 E의 진술은 '샤워를 하고 잠들었는데 이상한 느낌이 들어 눈을 떠보니 피고인이 자신의 성기를 빨았다'(증거기록 3쪽), '누워서 잠을 자는데 항문에다 젤 같은 것을 발랐다'(증거기록 45쪽), '피고인이 항문에 삽입을 하여 아파서 깼다'(증거기록 2065쪽, 증인신문녹취록 9쪽) 등으로 각 진술마다 조금씩 차이가 있다. 그리고 수사기관에서의 진술과 달리 이 법정에서는 샤워를 한 적은 전혀 없다고도 진술하였다(증인신문녹취록 8쪽). 피고인과 E은 D 주점 룸 안에서 입을 맞추고 상의를 벗은 채로 스킨십을 하였다. K편의점 CCTV 화면을 보면, 피고인은 E의 팔짱을 낀 채 편의점 안으로 들어가 ATM기를 통해 15만 원을 인출하고, E이 뒤에서 이를 계속 지켜보는 모습이 확인된다. 그 후 모텔 CCTV 화면을 보면, E이 먼저 모텔 안으로 들어가 종업원과 대화를 나눈 후 피고인이 들어와 계산을 하였고, E이 모텔 종업원이 건넨 일회용품백을 받아 확인하고 종업원에게 무언가를 묻는 장면이 확인된다. 피고인은 일관되게 E이 종업원에게 젤이 있는지 물어보았다고 진술하였는데, 위 CCTV 장면은 그러한 주장에 부합하는 것으로 보인다. 이를 종합하면 피고인과 E이 성매매를 하기로 합의하고 모텔에 들어간 것으로 보는 것이 자연스럽다. E은 자신이 '탑' 성향이라 항문성교는 하지 않기로 미리 이야기가 되었다거나, 옆에서 같이 잠만 자기로 했다는 취지의 진술을 하였고, 피고인이 모텔에서 쉬자고 하여 따라갔을 뿐 성관계를 예상하지 못했다는 취지의 진술도 하였는데(증거기록 4, 45, 318쪽), 성매매 대가로 15만 원을 지급받기로 하고 모텔에 함께 들어간 점에 비추어 이는 납득하기 어렵고, B이 피고인과의 성매매를 강요 또는 알선하였다는 E의 주장과도 부합하지 않는다. E은 마른 체격이긴 하지만 피고인보다 키가 큰 23세의 남자이다. E은 피고인이 여러 차례 뺨과 엉덩이 등을 때려 강제로 항문에 성기를 삽입하였다고 진술하였는데, 남성간의 성관계의 특성상 E이 자고 있거나 저항을 하고 있는 상황에서 피고인이 E의 항문에 성기를 삽입하기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 또 E은 피고인이 화장실에 들어간 사이 휴대폰으로 녹음을 하였다고 진술하였는데, 충분히 모텔을 벗어나는 것이 가능한 상황에서 피고인이 무서워 녹음 버튼만 눌렀다는 것 또한 납득하기 어렵다(앞서 본 것처럼 녹음파일의 생성시기가 사건 발생 6일 전이어서 이 또한 믿기 어렵다). 위와 같은 사정과 앞서 본 E이 D 주점에 취업한 경위 및 녹음CD가 제출된 경위 등을 종합하여 보면 피고인으로부터 유사강간을 당하였다는 E의 진술은 신빙성이 낮아 믿기가 어렵다. 3) 피고인의 수사기관 진술과 그 밖의 증거들 피고인은 당초 공소사실을 부인하였으나, 경찰 3회 조사 당시 정확한 기억은 없으나 격렬하게 성교하였고 피해자를 침대로 밀치고 뺨을 몇 차례 때렸다는 취지의 진술을 하였고, 그 후 검찰 조사 시에도 억지로 한 것이 맞다는 취지의 진술을 하였다. 그러나 피고인은 피해자의 반항을 억압하는 폭행이나 협박을 했는지와 그 경위에 관하여는 구체적이고 명확한 진술을 한 바 없고, 범행을 시인하는 취지의 진술 또한 앞서 본 것처럼 증거능력 없는 녹음CD의 내용을 듣고 그 내용이 사실임을 전제로 이루어진 것이어서 이를 공소사실에 대한 자백으로 보기 어려우며, 일부 자백하는 취지라고 하더라도 이를 유죄의 증거로 삼기 어렵다. 피해자 사진(증거목록 순번 10)에서 확인되는 멍은 피고인이 때린 부위와 맞지 않고 상처가 발생한 경위도 불분명하므로, 위 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 각 현장사진 등 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들은 이 부분 공소사실에 관한 직접증거가 아니라 간접적인 정황사실에 관한 증거에 불과하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시한다.