서울중앙지방법원-2013고합758

범죄사실 2013고합758 피고인은 2007. 3. 31.경부터 2008. 1. 23.경까지 피해자 주식회사 L(이전 명칭은 'M')를 실질적으로 경영한 사람이다. 1. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2007. 4. 23. 서울 강남구 N빌딩 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사 자금 3,000만 원을 O 계좌로 입금하여 개인 채무 변제 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 12. 28.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ의 순번 10과 범죄일람표Ⅱ의 순번 1 내지 3, 5, 8 내지 15에 기재된 바와 같이 13회에 걸쳐 피해자 회사 소유의 돈 합계 금 12억 3,600만 원을 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 회사의 실 경영주로서 피해자 회사의 중요한 의사결정을 주도하였으므로 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 피해자 회사에 손해를 입히지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여, 2007. 10.경 서울 강남구 N빌딩 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 경영과 아무런 상관이 없는 P에게 개인적으로 6억 2,000만 원의 약속어음을 발행하여 주어 P에게 위 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 입히는 등 범죄일람표Ⅲ의 순번 2 내지 4 기재와 같이 P 등 제3자로 하여금 3회에 걸쳐 합계 51억 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 입혔다. 2013고합1358 피고인은 2008. 1. 24.경 피고인의 여권을 소지하고 홍콩으로 출국하였다가 서울중앙지방검찰청 등으로부터 지명수배되어 귀국하지 아니하고 있던 중 소지하고 있던 여권의 유효기간이 만료되자 여권위조브로커를 통하여 위조된 여권을 공급받아 사용하기로 마음먹었다. 1. 공문서위조 피고인은 2011. 1.경 말레이시아 Q 지역에 있는 'R' 식당에서 여권위조브로커인 일명 S에게 피고인의 여권용 사진을 건네주면서 여권 위조를 부탁하였고, S은 그 무렵 대한민국 외교통상부장관의 직인이 찍혀있는 T의 여권에 T의 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 부착하였다. 이로써 피고인은 위 S과 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 외교통상부장관 명의의 여권 1개를 위조하였다. 2. 위조공문서행사 및 여권법위반 피고인은 2011. 1.경 위 'R' 식당 앞길에서 위 S에게 6,000링깃(한화 220만 원 상당)을 주고 위와 같이 위조된 여권을 건네받은 다음 2013. 3. 24.경 타이완 타이빼이시에 있는 타오위엔 공항 출국장에서 위와 같이 위조된 T의 인적사항이 기재된 여권을 마치 진정하게 성립된 피고인의 여권인 것처럼 성명불상의 출국심사 담당자에게 제출하였다. 이로써 피고인은 위조된 여권을 행사하고, 다른 사람 명의의 여권을 사용하였다. 2014고합303 피고인은 2007. 3.경부터 2008. 1.경까지 피해자 주식회사 U를 실질적으로 경영한 사람이다. 피고인은 피해자 회사를 경영하는 사람으로서 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하며 피해자 회사로 하여금 회사 업무와 무관한 채무에 대하여 연대보증하게 함으로써 피해자 회사에게 손해를 입혀서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2007. 11. 7.경 서울 강북구 V에 있는 사채업자 W의 사무실에서 피해자 회사와 관련 없는 주식회사 X가 W으로부터 40억 원을 차용함에 있어서 피해자 회사의 이사회 결의도 거치지 아니하고 아무런 반대급부를 받지 아니한 채 피해자 회사로 하여금 위 40억 원 채무의 지급에 관하여 연대보증하게 하였다. 위와 같이 주식회사 X가 사채업자 W으로부터 40억 원을 차용한 것은 피해자 회사의 실사주이면서 X 주식회사를 인수한 Y의 필요에 따른 것이고, 그 과정에서 담보가 부족하자 Y의 요구에 따라 피고인이 피해자 회사로 하여금 위 채무의 지급에 관하여 연대보증하게 한 것이므로, 주식회사 X의 40억 원 차용금 채무는 피해자 회사의 업무와 아무런 관련이 없었다. 이로써 피고인은 피해자 회사로 하여금 피해자 회사의 업무와 무관한 주식회사 X의 W에 대한 40억 원 차용금 채무의 지급을 연대보증하게 함으로써 주식회사 X에 40억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 입게 하였다. 2014고합324 1. 전제사실 피고인은 2007. 3.경부터 2008. 1.경까지 피해자 주식회사 U를 실질적으로 경영한 사람이다. 피해자 회사는 2007. 10.경 베트남 경마사업에 투자하기 위한 자금을 마련하기 위하여 제3자 배정방식으로 200억 원의 유상증자를 실시하였다. 피고인은 피해자 회사의 실 경영자로서 위 유상증자를 하면서 주식투자업을 하는 Z에게 "U가 200억 원 유상증자를 하는데 그 중 50억 원의 유상증자에 참여해 달라. 만약 50억 원 유상증자에 참여해주면 향후 손해가 나더라도 손해를 보전해주겠다"고 얘기하였다. 이에 Z은 자신이 보유하고 있던 10억 원, 사채업자 AA로부터 차용한 10억 원, AA을 통하여 또 다른 사채업자 AB부터 차용한 30억 원 등 합계 50억 원으로 피해자 회사가 2007. 10. 발행한 신주 약 250만 주를 인수하여 AB에게 인도하였으나, 이후 피해자 회사의 주가가 하락하여 손해 발생이 우려되자 AB는 담보로 갖고 있던 위 주식을 반대매매로 매도하려 하였다. 피고인은 2007. 11.경 AB가 위 주식을 반대매매하려 한다는 사실을 Z을 통해 전해 듣고는 AB 등에게 주식 투자로 인한 손실을 보전해 줄 테니 주식 반대매매를 하지 말라고 부탁한 후, AB 등의 주식 투자 손실을 보전해주기 위한 담보조로 AB에게 피해자 회사 명의의 어음을 발행하여 주기로 하였다. 2. 범죄사실 피고인은 피해자 회사를 경영하는 사람으로서 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하며 피해자 회사로 하여금 회사 업무와 무관하게 투자자의 손실을 보전해주기 위한 목적으로 어음을 발행하게 함으로써 피해자 회사에게 손해를 입혀서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 11. 23.경 서울 강남구 AC빌딩 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서 회사 업무와 무관하게 피해자 회사의 주식을 인수한 AB, AA, Z의 투자 손실을 보전해주기 위한 용도로 이사회 결의를 거치지 아니한 채 액면금액 20억 원, 발행인 주식회사 U, 수취인 AB로 된 피해회사 명의의 약속어음을 발행하여 AB에게 교부하였다. 이로써 피고인은 AB에게 20억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 입게 하였다. 2014고합746 피고인은 2007. 3.경부터 2008. 1.경까지 주식회사 U를 실질적으로 경영한 사람이다. 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 사실 기타 풍설을 유포하여서는 아니 된다. 피고인은 2007. 10.경 U가 베트남에서 경마장 사업과 마카오에서 카지노 관광객 알선 사업을 추진하는데 필요한 자금을 조달하기 위하여 200억 원의 유상증자를 진행하던 중 U의 대주주인 AD으로부터 홍콩 소재 AE에서 30억 원, AF에서 20억 원을 각 투자할 의향이 있다는 말을 들었으나, 이후 유상증자 예정일 이틀 전인 2007. 10. 14.경 AE 및 AF로부터 투자를 못하겠다는 연락을 받았다. 피고인은 AE 및 AF로부터 예정된 유상증자일에 투자를 받지 못할 경우 U의 주가가 하락하게 될 것이 예상되자, 사실은 U가 AE 및 AF로부터 50억 원을 투자받은 사실이 없음에도 불구하고, 금융감독위원회의 전자공시시스템에 U가 AE 및 AF로부터 합계 50억 원의 유상증자를 받은 것처럼 허위 공시하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 U의 주식 가격 하락을 방지할 목적으로 2007. 10. 16. 서울 강남구 AC빌딩 9층에 있는 주식회사 U 사무실에서 금융감독위원회 전자공시시스템에 접속하여 2007. 10. 15. AF로부터 20억 원, AE로부터 30억 원의 유상증자금을 납입 받았다는 취지의 허위 내용이 기재된 유가증권발행실적보고서를 공시하였다. 이로써 피고인은 유가증권의 매매와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 사실을 유포하였다. 2014고합1192 피고인은 2007. 3.경부터 2008. 1.경까지 서울 강남구 AC빌딩 9층에 있는 전자기기 제조·판매 업체인 피해자 주식회사 U를 실질적으로 경영한 사람으로 피해자 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2007. 10. 15.경 피해자 회사의 베트남 경마사업 추진비용 마련을 위한 200억 원의 유상증자를 실시함에 있어, 외국계 회사가 피해자 회사에 투자하였다는 홍보를 통해 유상증자의 성공 및 피해자 회사의 주가를 부양하기 위한 목적으로 홍콩 국적의 회사인 AE의 유상증자 참여를 추진하였으나 유상증자 기일 직전 AE 측의 거절로 무산되자, 피고인이 스스로 자금을 조달한 후 AE의 명의를 도용하여 유상증자에 참여하기로 마음먹고, 이를 위해 사채업자인 AG로부터 30억 원을 차용한 다음 AE 명의로 유상증자 대금을 납부하였다. 따라서 AG로부터 차용한 30억 원은 피고인의 개인 채무에 불과하고 피해자 회사의 업무와는 무관한 것임에도 불구하고, 피고인은 AG에 대한 채무의 지급을 담보하기 위해 2007. 10. 18.경 이사회 결의 없이 피해자 회사 소유의 예금을 발행 자원으로하여 액면금 3,012,147,619원, 어음번호 AH, 발행인 주식회사 하나은행으로 된 표지어음 1장을 발행하여 AG에게 임의로 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 AG에게 30억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 2013고합758 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AI, AJ, AK, AL, AM의 각 법정진술 1. 증인 AN의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(Y 일부 진술부분 포함) 1. AI, AN에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰피의자신문조서(AN, AI 각 진술부분 포함, Y 일부 진술부분 포함) 1. AO, AJ, AP, AM, AQ에 대한 각 경찰진술조서 1. Y에 대한 일부 경찰진술조서 1. AM, AI, AJ, A, AN의 각 진술서, A의 자필문서 1. 수사보고(피의자 AI 자료 제출 보고, 본건관련 법인등기부 등본 첨부보고, A 자료 제출 보고) 및 첨부자료 1. 횡령, 배임혐의 발생, 각 등기부등본, 주요경영사항신고, 감사보고서, 횡령배임발생보고, 연대보증서, 이사회의사록, 내용증명, 법원결정문(부동산강제경매), 통지서, 부동산강제경매결정문, 확인서, 목록, 대위변제증서, 각 횡령배임사실일람표, 계좌내역 및 자기앞 수표, 계좌내역, M(주) 주식관련 양수도 관련 자료, 공시출력물, 확인서, 주요공시사항표 및 관련 공시 출력물 1. 각 고소장, 고소장 사본 2013고합1358 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장, 사실확인서 1. 위조여권 2014고합303 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, AR의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. W에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 피고인 진술부분 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. AS, AT에 대한 각 경찰진술조서 1. 수사보고(X 주가관련 보고) 및 첨부자료 1. 고소장, 금전소비대차약정서, 공정증서(2007. 11. 7.자), 법인등기부등본(X), 재무제표(X)-대차대조표, 손익계산서, 주식등의 대량보유상황보고서(X), 결정문(서울중앙지방법원 2008타채17900호), 공시출력물, X 계약승계 및 변경계약서, 주식 및 경영권 이전 협력 계약서 2014고합324 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Z, AB, AR의 각 법정진술 1. 증인 AA의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. AR에 대한 각 경찰피의자신문조서(AS 진술부분, 피고인 일부 진술부분 각 포함) 1. AA에 대한 경찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서(AB, AA, Z 각 진술부분 포함) 1. AS에 대한 경찰진술조서 1. Z, AR, AS의 각 진술서 1. 수사보고(수표 등 사용내역 첨부, 투자금 내역첨부) 및 첨부자료 1. 어음공정증서, 어음공정증서 사본, 합의서, 주식담보대출약정서, 주식회사 AU 등기부등본, 공시내용(유상증자관련) 1. 각 고소장 2014고합746 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 AR의 법정진술 1. AD에 대한 검찰피의자신문조서 1. AV에 대한 각 검찰진술조서 1. AD에 대한 경찰피의자신문조서 1. AV에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(유상증자 관련 공시물 출력 보고, U 법인 등기부등본 첨부, U의 200억 유가증권 발행 실적 보고서 첨부) 및 첨부자료 1. 고발장, 고발인 경위서, 고발보완서, 경위서 1. 외국회사의 유상증자 참여 관련 보고서, 유가증권 발행 실적 보고서, U의 일자별주가변동현황표, 거래내역조회서, 2007년도 U 주가 종합 차트, 일자별 주가 동향표 2014고합1192 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AR의 법정진술 1. AD, Y에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. AV에 대한 검찰진술조서 1. AD에 대한 경찰피의자신문조서(AV 진술부분, 피고인 일부 진술부분 각 포함) 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. AV에 대한 각 경찰진술조서 1. AV의 진술서 1. 수사보고(피의자 AD 명의 외환은행 계좌 추적, 외국계회사 명의 대우증권 계좌 압수수색 집행 결과, 대우증권 계좌개설 신청서 등 자료 첨부, 표지어음 사본 등 AD 별건 수사기록 사본 첨부, 표지어음 발행자원 계좌 압수수색 집행결과, 유상증자 관련 공시물 출력보고, U 법인등기부등본 첨부 보고, U의 200억 유가증권발행실적보고서 첨부, AD 진술서 및 계좌거래내역 첨부) 및 첨부자료 1. 고발장, 고발인 경위서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[피해자 주식회사 L에 대한 배임의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[피해자 주식회사 U에 대한 배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제225조, 제30조(공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조(위조공문서 행사의 점), 구 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1호, 제16조 제2호(타인 명의 여권 사용의 점), 구 증권거래법(2007. 7. 19. 법률 제8527호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호(유가증권 매매 관련 허위사실 유포의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(위조공문서행사죄와 여권법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피해자 주식회사 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 유기징역형, 공문서위조죄, 위조공문서행사죄, 증권거래법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 주식회사 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인의 주장에 관한 판단 1. 2013고합758 사건 가. 피해자 회사의 돈을 인출하거나 송금한 목적이 가장납입한 돈의 반환 또는 회사 운영 자금으로 사용하기 위함이었다는 주장에 관한 판단(범죄일람표Ⅰ의 순번 10,Ⅱ의 순번 1 내지 3, 5, 8 내지 15 횡령 부분) 주장 요지 피고인이 판시 기재와 같이 피해자 회사의 돈을 인출하거나 송금한 것은 사실이다. 그러나 이는 피해자 회사의 유상증자 과정에서 가장납입된 돈을 반환하거나 회사 운영에 필요한 자금으로 사용하기 위한 목적이었다. 따라서 횡령죄를 구성하지 않는다. 법리 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 돈의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 돈은 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 범죄일람표Ⅰ의 순번 10 부분에 관한 판단 AM, AJ, AI의 각 진술 등 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피해자 회사의 기존 대주주이자 대표이사였던 AW은 2006. 2. 27. 주식회사 AX와 주식회사 AY에게 자신의 주식 4,183,606주(지분비율 63.38%)와 피해자 회사의 경영권을 155억 원에 매도하기로 하였다. 그런데 본래 피해자 회사의 주된 사업은 제조업(파이프 배관 제조)으로서, AW 측과 주식회사 AX, 주식회사 AY은 위 계약을 체결하면서 매도 목적물을 피해자 회사의 외형 부분으로 한정하고, 피해자 회사의 제조업 부분에 관한 모든 시설 등은 AW 측이 분할하여 가져가기로 정하였다. 피고인 측은 2007. 초경부터 AZ 주식회사 또는 주식회사 BA를 이용하여 AW과 주식회사 AX, 주식회사 AY 사이의 피해자 회사에 관한 매매계약상 매수인 지위를 양수하려 하였다. 그 후 피고인 측인 주식회사 BA는 2007. 3.경 주식회사 AX, 주식회사 AY로부터 AW과 주식회사 AX, 주식회사 AY 사이의 피해자 회사에 관한 매매계약상 매수인 지위를 양수하는 내용의 계약을 체결하였다. 당시 주식회사 AX와 주식회사 AY은 AW 측에게 매매대금 155억 원 중 120억 원 가량만 지급하여 약 35원 가량의 돈을 더 지급해야 하는 상황이었다. AW 측은 피고인 측에게 위 35억 원 가량의 돈을 지급할 것을 요구하였다. 이에 피고인은 2007. 8. 14. AM에게 피해자 회사의 돈 4억 9,000만 원을 인출하게 하고 여기에 1,000만 원을 더한 5억 원을 AW 측(BB 명의 계좌)에 송금하게 하였다. 이를 종합하면, 피고인은 주식회사 BA의 AW에 대한 채무를 피해자 회사의 돈으로 변제한 것으로 판단된다. 그렇다면 이 부분 돈은 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 사용한 것으로 인정하기 충분하다. 범죄일람표Ⅱ의 순번 1 내지 3 부분에 관한 판단 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피해자 회사는 2007. 6.경과 2007. 12.경 신주를 발행하였는데, 신주인수대금 납입기일은 2007. 6. 29.과 2007. 12. 20.이었다. 반면 이 부분 돈의 인출일은 모두 앞선 신주인수대금 납입기일인 2007. 6. 29. 전이다. 시기상 이 부분 돈이 가장납입된 신주인수대금의 반환을 위하여 사용되었다고 보기 어렵다. 피고인은 횡령 공소사실 중 이 부분을 제외한 다른 부분에 대해서는 나름의 변명을 하고 있음에 반하여 이 부분에 대해서는 잘 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있다. 또한 수사기관에서 이 부분 돈을 개인 용도로 사용하였다고 인정한 바도 있다. 피고인의 진술 경위나 취지에 비추어 볼 때 위와 같이 인정하는 내용의 진술이 이 부분 돈의 사용 내역을 구체적으로 기억하고 이루어진 것인지는 불분명하다. 그러나 최소한 피해자 회사를 실질적으로 지배하였던 피고인이 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 송금사유와 돈의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있음은 분명하다. 이를 종합하면, 피해자 회사를 실질적으로 지배하였던 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 이 부분 돈을 타인에게 송금하는 방법으로 개인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 범죄일람표Ⅱ의 순번 5, 8 내지 15 부분에 관한 판단 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인은 법정에서 이 부분 돈은 피해자 회사의 엔터테인먼트 사업 진행과 관련하여 필요한 회사들에게 사업 진행 내지 투자 목적으로 송금한 것이라 주장한다. BC 주식회사나 주식회사 BD가 엔터테인먼트 사업 영위를 목적으로 설립된 회사인 것으로 보이기는 한다. 그러나 BC 주식회사는 피고인이 2007. 초경 자본금을 5,000만 원으로 하여 설립한 회사이다(증거기록 2권 453쪽). BC 주식회사의 모든 주식을 피고인 측에서 실질적으로 소유했던 것으로 보인다. 피고인은 스스로 위 두 회사를 자신이 지배하고 운영하는 회사라 진술한 바도 있다(증거기록 2권 464쪽). 피고인은 단기간 사이에 위 두 회사에 합계 6억 원이 넘는 많은 돈을 송금하면서 이사회 의결 등 적법한 절차를 거치지 않았다. 그런데 이에 대해 단순히 사업 진행 내지 투자 목적으로 송금한 것이라 주장할 뿐, 구체적으로 어떤 사업과 관련하여 얼마만큼의 돈이 필요했는지 또는 위 두 회사가 그 돈을 어떻게 사용했는지 등을 밝히지 못하고 있다. 더구나 수사기관에서는 이 부분에 관하여 피해자 회사의 사채 원금 또는 이자를 변제한 것이라고 진술한 바 있어 진술이 일관되지 않는다. 결국 피고인은 이 부분 돈의 사용처에 관해서도 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 송금사유와 돈의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 이를 종합하면, 피해자 회사를 실질적으로 지배하였던 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 이 부분 돈을 타인에게 송금하는 방법으로 개인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 소결론 피고인의 이 부분 돈 인출 또는 송금 행위는 모두 횡령죄를 구성한다. 나. P, BE주식회사에 대한 약속어음의 발행은 대표권의 남용으로 무효여서 피해자 회사가 재산상 손해를 입지 않았다는 주장에 관한 판단(범죄일람표Ⅲ의 순번 2, 3 배임 부분) 주장 요지 피고인이 판시와 같이 P과 BE주식회사에게 약속어음을 발행해 준 것은 사실이다. 그러나 위 약속어음은 처음부터 피해자 회사와 무관하게 Y의 P과 BE주식회사에 대한 채무의 지급을 담보하기 위해 발행된 것이고, 위 채권자들도 이를 잘 알고 있었다. 그러므로 위 약속어음 발행행위는 법률상 무효이고, 피해자 회사는 위 채권자들에 대해 아무런 채무도 부담하지 않는다. 또한 P은 약속어음의 지급기일로부터 3년이 지나도록 아무런 집행을 하지 않아 그 효력도 상실되었다. 그렇다면 피해자 회사는 아무런 재산상 손해를 입지 않았으므로, 피고인의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다. 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 '재산상 손해를 가한 때'라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 또한 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 재산상태 전체와의 관계에서 법적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 이루어져야 하므로, 법적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 그리고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조). 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 대표권 남용행위에 해당한다. 만일 상대방이 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 그와 같이 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 할 것이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금채무를 지지 아니한다. 그 경우 회사는 원칙적으로 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임 또는 민법 제756조 제1항에 의한 사용자책임을 지지 아니한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 그러나 약속어음은 원칙적으로 배치에 의하여 양도할 수 있고(어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항), 약속어음상 채무의 이행을 청구 받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다(어음법 제17조, 제77조 제1항). 그렇다면 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 참조). 여기에서 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래 실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 판단 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인은 Y의 P에 대한 개인 채무의 변제 또는 담보 목적으로 판시 약속어음을 발행해 주었고, 2007. 10. 11. 이에 관한 공정증서를 작성해주었다. P은 피해자 회사와 별다른 업무적 연관성이 없는 것으로 보인다. P은 위 공정증서에 기하여 피해자 회사 소유인 김해시 BF의 토지 및 건물에 대해 부동산강제경매를 신청하기도 하였다. 또한 수차례에 걸쳐 피해자 회사를 상대로 약속어음금의 지급을 요청하였다(증거기록 1권 173쪽). 피고인은 2007. 10. 19. 주식회사 BG와 Y의 BE 주식회사에 대한 채무의 지급을 보증해 줄 목적으로 판시 약속어음을 발행해 주면서 이에 관한 공정증서를 작성해 주었다. BE 주식회사는 피해자 회사와 특별한 업무적 연관성이 없고, 단순히 주식회사 BG와 Y에 대한 채권을 지급받기 위해 위 약속어음을 수취한 것으로 보인다. BE주식회사는 2007. 10.경 위 공정증서에 기하여 피해자 회사 소유의 대전 서구 BH 토지 및 건물에 대해 부동산강제경매를 신청하기도 하였다(증거기록 1권 210쪽). 이를 종합하면, 피고인의 이 부분 각 약속어음 발행 행위는 주식회사 BG 또는 Y의 채무의 지급을 담보하기 위한 것으로서 대표권 남용행위에 해당할 여지가 있다. 그리고 채권자인 P과 BE 주식회사가 이러한 사정을 잘 알고 있었을 가능성도 있어 위 각 약속어음 발행 행위는 피해자 회사에 대하여 효과가 미치지 아니할 여지도 있다. 그러나 위 각 약속어음은 처음부터 피해자 회사와 아무런 업무적 관련성이 없는 P과 BE 주식회사에게 발행된 것이다. 위 각 약속어음의 외형에는 아무런 하자가 없고, 피고인은 각 이에 관한 공정증서까지 작성해 주었다. 돈을 지급받는 것이 목적이었던 P과 BE 주식회사가 위 약속어음을 전전유통시킬 가능성이 충분했던 것으로 보인다. 그렇다면 위 각 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정은 없다고 판단된다. 피고인의 이 부분 각 약속어음 발행 행위가 법률상 무효일 가능성이 있고, 결과적으로 P이 위 약속어음을 타인에게 양도하거나 지급제시하지 아니하였다고 하더라도 경제적 관점에서는 피해자 회사에 대하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 판단된다. 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다. 2. 2014고합303 사건 가. 주장 요지 피고인이 판시와 같이 피해자 회사로 하여금 주식회사 X의 W에 대한 40억 원 채무의 지급을 연대보증하게 한 것은 사실이다. 그러나 이는 당시 시가가 70억 원에 이르는 위 회사를 저렴한 가격에 인수하여 엔터테인먼트 사업에 진출하기 위한 수단이었다. 따라서 위 연대보증 행위가 피해자 회사에게 손해가 된다고 볼 수 없으므로, 배임죄 역시 성립하지 않는다. 나. 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상 이득 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이다. 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간증 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인 채무의 지급을 회사 이름으로 보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 등 참조). 다. 판단 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정은 인정된다. W은 2007. 11. 7.경 주식회사 X에 40억 원을 변제기 2007. 12. 6., 이율 월 10%로 정하여 대여하면서 주식회사 X의 주식 5,127,650주와 위 회사의 경영권을 담보로 제공받았다. 당시 피해자 회사의 대표이사였던 AR은 법정에서 주식회사 X가 위 대여금을 변제하지 못할 경우 피해자 회사가 이를 대위변제하는 방법으로 위 담보물을 취득해 주식회사 X를 인수할 생각이 있었다는 취지로 진술하였다. W은 주식회사 X로부터 대여금을 변제받지 못하였다. 이에 2008. 5. 26.경 주식회사 BI에 주식회사 X 주식 5,127,650주와 경영권을 62억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 계약금으로 8억 원을 지급받았다. 이후 주식회사 BI의 매수인 지위를 승계한 BJ로부터 중도금 24억 원을 지급받기도 하였다. 그러나 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정도 인정된다. 주식회사 X는 재무제표기간 기수 13기의 대차대조표일인 2006. 12. 31.경 이미 자본잠식상태(자본 -3,284,335,332원)였고, 2006. 1. 1.부터 2006. 12. 31. 사이 당기순손실 규모가 20,913,371,138원에 이르렀다. 위 회사는 재무제표기간기수 14기의 대차대조표일인 2007. 12. 31.경에도 자본잠식상태였으며, 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.사이의 당기순손실 규모도 18,996,785,994원에 이르렀다(증거기록 66쪽 이하). 위 대여일인 2007. 11. 7.경 주식회사 X의 1주당 가액(종가)은 545원으로서 5,127,650주의 가액은 2,794,569,250원이었다. 2007. 12. 6.경의 1주당 가액(종가)은 525원으로서 5,127,650주의 가액은 2,692,016,250원이었다(증거기록 307쪽 이하). 주식회사 BI의 매수인 지위를 승계한 BJ는 주식회사 X에 대한 실사 결과 우발채무가 너무 많다는 이유로 계약을 이행하지 않았다. 이후 W과 BJ 사이에 소송이 발생하였고, 그 과정에서 W이 BJ로부터 받은 중도금 24억 원 중 상당 부분(7억 원 내지 11억 원 가량이나 분명하지는 않다)을 돌려주는 내용의 조정이 성립되었다. 피고인은 과거 주식회사 X(당시 명칭 '주식회사 BK')의 대표이사로 재직하면서 위 회사를 실제로 운영한 전력이 있다. 위 연대보증 당시 피해자 회사와 주식회사 X는 별다른 업무적 연관성이 없었다. 뿐만 아니라, 피해자 회사에서 주식회사 X의 W에 대한 채무 40억 원을 현실로 지급함으로써 위 회사를 인수할 경제적 능력도 없었던 것으로 보인다. 나아가 위 채무의 이율은 앞서 본 바와 같이 월 10%로 매우 높다. 이를 종합하면, 앞서 인정한 사실 및 사정에도 불구하고 이 부분 연대보증 행위는 W에게 이익을 얻게 하고 피해자 회사에 손해를 가하는 행위로서 피해자 회사에 대하여 배임행위가 되며, 피고인도 이를 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다. 3. 2014고합324 사건 가. 주장 요지 피고인이 판시와 같이 AB에게 약속어음을 발행해 준 것은 사실이다. 그러나 위약속어음은 처음부터 피해자 회사와 무관하게 AA의 AB에 대한 채무의 지급을 담보하기 위해 발행된 것이고, AB도 이를 잘 알고 있었다. 그러므로 위 약속어음 발행행위는 법률상 무효이고, 피해자 회사는 AB에 대해 아무런 채무도 지지 않는다. 그렇다면 피해자 회사는 아무런 재산상 손해를 입지 않았으므로, 피고인의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인은 2007. 10.경 피해자 회사의 베트남 경마사업자금 마련을 위해 피해자 회사의 신주 약 200억 원 가량을 발행하기로 하였다(증거기록 1권 185쪽). 피고인은 Z과 AA에게 위 신주 중 50억 원 어치를 인수할 것을 권유하였다. 이에 AA은 2007. 10. 15. AB로부터 30억 원을 변제기 2007. 11. 14., 이율 월 5%로 정해서 차용하였다. Z과 AA은 위 차용금 30억 원에 각 자신의 돈 10억 원을 더해 50억 원을마련하였고, 위 돈으로 위 신주 중 50억 원 어치를 인수하였다. AA은 AB로부터 30억 원을 차용하는 과정에서 피해자 회사의 주식을 담보로 제공하기로 하였다. AA은 AB에게 자신이 인수한 신주 중 1,463,417주를 담보로 제공하면서, 피해자 회사의 주가가 폭락하여 AB에게 손실이 발생할 경우 손실금을 책임지고 변제하기로 하였다. AA은 위 차용금의 변제기인 2007. 11. 14. 무렵 AB에게 변제기를 한 달만 더 연장해달라고 요구하였다. 그러나 AB는 난색을 표하며 담보로 제공받은 신주를 매각하려 하였다. 피해자 회사의 주가가 더 떨어질 것을 염려한 AA은 AB에게 피해자 회사로부터 추가적인 담보를 받아 제공하겠다고 한 후, 피고인에게 액면금 20억 원의 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 피고인은 AA의 요청에 따라 판시와 같이 AB에게 약속어음을 발행해 주었고, 이에 관한 공정증서까지 작성하였다. AB는 사채업자로서, 피해자 회사와 아무런 업무적 관련성이 없다. AB가 AA에게 돈을 대여한 것은 이자 수익을 얻기 위함이며, 다른 목적은 없는 것으로 보인다. 이를 종합하면, 피고인의 이 부분 약속어음 발행 행위는 AA의 AB에 대한 개인 채무의 지급을 담보하기 위한 것으로서 대표권 남용행위에 해당한다고 보인다. 그리고 AB는 이러한 사정을 잘 알고 있었으므로 위 약속어음 발행 행위는 피해자 회사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 약속어음은 처음부터 사채업자로서 피해자 회사와 아무런 업무적 관련성이 없는 AB에게 발행된 것이다. 위 약속어음의 외형에 아무런 하자가 없고, 피고인은 이에 관한 공정증서까지 작성하였다. 돈을 지급받는 것이 목적이었던 AB가 위 약속어음을 전전유통시킬 가능성이 충분했다. 그렇다면 위 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정은 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 약속어음 발행 행위가 법률상 무효라고 하더라도 경제적 관점에서는 피해자 회사에 대하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다 할 것이다. 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다. 4. 2014고합1192 사건 가. 주장 요지 피고인이 판시와 같이 BL에게 표지어음을 발행해 준 것은 사실이다. 그러나 이는 피해자 회사의 유상증자 과정에서 가장납입된 돈을 변제한 수단에 불과하다. 따라서 피고인의 행위는 배임죄에 해당하지 않고, 당시 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 다. 판단 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2007. 10.경 피해자 회사의 베트남 경마사업 자금을 마련하기 위해 피해자 회사의 신주 약 200억 원 가량을 발행하기로 하였다(증거기록 1권 185쪽). 그 과정에서 외국계 회사인 AE가 30억 원, AF가 20억 원을 피해자 회사에 투자하기로 하였다가 신주인수대금 납입기일 전 위 투자 의사를 철회하였다. 피고인은 AE와 AF의 투자가 성사되지 않을 경우 피해자 회사의 사업 진행이 어려움에 빠질 수 있다고 생각하고, AE가 정상적으로 피해자 회사에 30억 원을 투자하는 것과 같은 외관을 만들어 내기로 하였다. 피고인은 2007. 10. 16. AD을 통해 AG로부터 30억 원을 차용해 AE의 신주인수대금으로 납입하고 AE 명의의 신주를 발행함으로써 AE가 피해자 회사에 투자하는 것 같은 외관을 만들었다. AG는 위와 같이 돈을 대여하면서 피고인에게 담보 제공을 요구하였다. 피고인은 2007. 10. 18. AG에게 지급기일이 2007. 11. 19.로 된 판시 표지어음을 발행해주었다. 피고인이 위와 같이 지급기일이 약 1개월 후로 된 표지어음을 발행해 준 것은 1개월 정도의 기간 동안 다른 곳에서 30억 원을 차용해서 위 표지어음을 회수하고, 유상증자대금은 피해자 회사의 사업자금으로 사용하려고 하였기 때문이다(증거기록 1권 229, 249쪽). 그러나 피고인은 위 기간 동안 30억 원을 구하지 못했다. 이에 따라 AG는 위 표지어음을 지급제시하여 어음금을 지급받았다. 위와 같은 피해자 회사의 증자 과정을 종합하면, 당시 피고인에게 피해자 회사의 자본을 실질적으로 증가시키려는 의사가 있었던 것으로 보인다. 그리고 AE 명의로 납입된 주금 또한 그 명의나 주금 납입 과정과 관계없이 피해자 회사에 일단 귀속되어 피해자 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 판단된다. 이를 가장납입으로 볼 수 없다. 그러한 이상 피고인의 이 부분 표지어음발행 행위는 AG에게 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에 재산상 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다. 5. 피고인이 이 사건 횡령 및 배임 범행을 주도하지 않았다는 주장에 관한 판단(2013고합758, 2014고합303, 2014고합324, 2014고합1192 사건) 가. 주장 요지 피고인은 피해자 회사들을 실질적으로 지배하는 Y의 지시에 따라 피해자 회사들을 운영한 것에 불과하다. 따라서 피고인이 이 사건 각 범행을 저질렀다고 할 수 없다. 설령 피고인이 이 사건 각 범행에 어느 정도 가담하였다고 하더라도 피고인은 Y의 범행을 방조한 것에 불과하다. 나. 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것이다. 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 그리고 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 다. 판단 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이를 종합하면, Y은 자신이 피해자 회사들의 인수 내지 운영 자금 마련에 상당히 기여하였다는 것을 구실로 피해자 회사들의 운영에 깊이 관여한 것으로 보인다. 현실적으로 피고인이 Y의 지시를 무조건 무시하기 어려웠던 측면도 있는 것으로 보이기는 한다. 주식회사 BK(이후 명칭 '주식회사 X')을 운영하면서 엔터테인먼트 사업을 영위하던 피고인은 2006. 말경 위 회사의 운영을 그만두게 되었다. 피고인은 2007. 초경부터 Y의 자금 지원을 받아 새로이 엔터테인먼트 사업을 영위하기로 결정하고, Y과 엔터테인먼트 사업을 영위할 수 있는 회사를 인수하기로 하였다. 그 과정에서 Y은 피고인에게 자금을 대는 역할을, 피고인은 회사를 실제 운영하는 역할을 맡기로 하였다. Y은 그 무렵부터 구체적인 회사 인수 계획을 세우고, 직접 사채업자 등에게서 회사를 인수하기 위한 자금을 차용해 피고인에게 전달하거나 피고인이 사채업자 등에게서 자금을 차용할 수 있도록 중개하였다. 피고인은 위와 같이 차용한 돈을 피해자 회사들을 인수하거나 피해자 회사들의 신주인수대금을 납입하는 등의 용도로 사용하였다. 위와 같이 피해자 회사들의 인수 자금 마련에 직·간접적으로 관여한 Y은 피해자 회사들의 운영에도 직·간접적으로 관여하였다. Y은 피고인 혹은 피해자 회사들의 직원들에게 피해자 회사들의 자금을 자신 혹은 자신이 지정하는 사람에게 송금하라는 등의 지시를 종종하였고, 피고인 혹은 피해자 회사들의 직원들은 Y의 지시를 대체로 따랐다. 형식상 주식회사 L의 대표이사로 등재되어 있던 AI은 법정에서 Y이 위 회사의 실제 소유자라고 생각한다는 취지로 진술하였다. 위 회사의 이사였던 AN은 법정에서 Y이 위 회사의 모든 운영 사항에 관하여 지시하였다고 진술하였다. W은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 주식회사 U의 실사주가 Y이라는 취지로 진술하였다. Z은 법정에서 Y과 관계가 있어서 주식회사 U에 투자하게 되었다고 진술하였다. BM은 법정에서 피해자 회사들은 Y의 소유라는 취지로 진술하였다. AR은 법정에서 주식회사 U의 사주가 Y이라고 진술하였다. 그러나 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정들도 인정된다. AI과 AR에게 각각 주식회사 L와 주식회사 U의 대표이사직을 제안한 사람은 피고인이다. AN에게 주식회사 L의 이사직을 제안한 사람도 피고인이다. 2007. 5. 1.경부터 2008. 3.경까지 주식회사 L의 경영지원실 부장으로 근무하면서 위 회사의 자금 집행과 그에 관한 장부 기재 업무를 처리한 AM에게 자금 집행을 지시한 사람은 피고인이다. 즉 AM이 회사 자금을 인출하여 Y에게 준 일도 있으나, 이 역시 피고인의 지시에 의한 것이었다. AM은 당시 Y이 위 회사와 관련하여 구체적으로 어떤 지위를 가지고 있는지 잘 알지 못하였던 것으로 보인다. AI이 주식회사 L의 업무를 상의한 사람은 피고인이다. AR이 주식회사 U의 업무를 상의한 사람은 피고인이다. 주식회사 U의 W에 대한 연대보증행위에 관하여 W과 주로 상의한 사람은 피고인이다. AK은 법정에서 주식회사 L를 실제로 운영한 사람이 피고인이라는 취지로 진술하였다. 법정에서 피해자 회사들이 Y의 소유라고 진술한 사람들도 모두 수사기관에서는 피고인이 피해자 회사들을 실제로 운영하였다고 진술한 바 있다. 특히 AN은 경찰에서 피고인과 대질 조사시 피고인이 주식회사 L를 실질적으로 지배하였다는 취지로 진술하였고, 피고인도 위 진술에 별다른 이의를 제기하지 않고 그대로 인정한 바 있다. 따라서 AN의 법정진술 중 Y이 위 회사의 모든 운영 사항에 관하여 지시하였다는 부분을 그대로 신빙하기 어렵다. 피고인은 피해자 회사들을 운영하면서 월 1,000만 원 가량을 지급받았다. 피고인은 수사기관에서 스스로 자신이 주식회사 L와 주식회사 U를 실질적으로 지배하면서 자금 집행에 관한 의사결정도 하였다고 진술한 바 있고, 법정에서도 자신이 판시와 같은 행위를 하였다는 사실 자체를 부정하지는 않는다. 피고인은 법정에서는 판시 모든 범행에 관하여 Y의 지시를 받았다고 주장한다. 그러나 수사기관에서 주식회사 L로 하여금 BC 주식회사의 대우증권에 대한 채무의 지급을 10억 원 한도 내에서 연대보증하게 한 행위는 독자적인 판단에 의한 것이고, Y에게 이를 말하지도 않았다고 진술한 바 있다(2013고합758 사건의 증거기록 2권 470쪽). 이를 종합하면, 앞서 인정한 사실 및 사정들에도 불구하고 피고인이 Y의 지시에 따라 피해자 회사들을 운영한 도구에 불과하다고 볼 수는 없다. 비록 Y이 일부 범행에 가담하거나 더 나아가 일부 범행을 지시한 부분이 있다고 하더라도 그에 적극적으로 가담하여 이익을 취득한 피고인 역시 그 부분 범행의 정범에 해당한다고 판단된다. 6. 결론 피고인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 양형기준이 설정된 범죄들 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 공문서위조죄의 권고형을 고려한다. 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄] 유형의 결정 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) 권고영역의 결정 기본영역 권고형의 범위 4년 ~ 7년 나. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] 유형의 결정 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) 권고영역의 결정 감경영역(감경요소: 처벌불원) 권고형의 범위 1년 6개월 ~ 3년 다. 공문서위조죄 유형의 결정 공문서 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) 권고영역의 결정 기본영역 권고형의 범위 8개월 ~ 2년 라. 최종 형량범위(다수범 가중 결과) 4년 ~ 9년 2개월 2. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 범행의 객관적인 행위 부분은 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 범행을 모두 주도한 것으로 보이지는 않는다. 현실적으로 Y의 요구를 거부하기 어려워 범행에 이른 부분도 있다고 보인다. 피고인은 초범이다. 피고인이 이 사건으로 재판을 받기 전 타이완에서 여권 위조 범행으로 체포되어 수개월 정도 구금되어 있던 것으로 보인다. 피해자 주식회사 L에 대한 범행은 피해자 회사의 대표이사인 AJ이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 이는 유리한 사정이다. 이 사건 횡령 금액 합계는 12억 3,600만 원이고, 배임 금액 합계는 141억 2,000만 원에 이르는 거액이다. 피고인의 배임 행위로 인해 피해자 주식회사 L는 BE주식회사에 31억 5,000만 원을 실제로 지급하였고, 피해자 주식회사 U는 AG에 대한 표지어음금 30억 원 가량을 실제로 지출하였다. 이외에도 피해자 회사들은 배임 행위의 상대방으로부터 돈을 지급할 것을 독촉당하는 것부터 시작하여 강제 집행을 당하거나 소를 제기당하는 등으로 오랜 기간 법적 분쟁에 휘말렸고, 그 과정에서 배임 행위의 상대방에게 금원을 지급하라는 내용의 화해권고결정이 확정되는 손해를 보기도 하였다. 피고인은 엔터테인먼트 사업을 영위하고자 하는 목적에서 피해자 회사들을 인수해 운영하였다고 주장하지만, 이 사건 범행이나 그 전후된 피고인의 행태를 고려하면 위 주장에 의문이 든다. 단지 상장 회사의 외형을 인수하여 가장납입 같은 방법으로 외형을 크게 부풀린 후 주식이나 경영권을 되팔거나 이를 담보로 돈을 빌리는 등으로 부당한 이익을 취하려고 한 것이 아닌가 강하게 의심된다. 일부 범행에 있어 피고인이 Y의 요구에 따른 측면은 있다고 보이나, 피고인 또한 그 과정에서 이익을 취한 것으로 보인다. 피고인 측이 부당한 이익을 취하는 동안 피해자 회사들과 그 주주들은 알지도 못하는 사이에 큰 손해를 보게 되었다. 이는 불리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 L에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 2007. 8. 14. AM의 인출 부분을 제외한 나머지 AM의 인출 부분(범죄일람표Ⅰ의 순번 1 내지 9, 11 내지 18)과 BN, BO, BP으로의 송금 부분(범죄일람표Ⅱ의 순번 4, 6, 7) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 3. 31.경부터 2008. 1. 23.경까지 피해자 주식회사 L를 실질적으로 경영한 사람이다. 피고인은 2007. 7. 3. 서울 강남구 N빌딩 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사 자금 20억 원을 AM으로 하여금 인출해오게 한 후 이를 개인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 12. 28.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ의 순번 1 내지 9, 11 내지 18과 범죄일람표Ⅱ의 순번 4, 6, 7에 기재된 바와 같이 20회에 걸쳐 피해자 회사 소유의 돈 합계 금 13,514,273,972원을 개인용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 다. 판단 기록 등에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 범죄일람표Ⅰ의 순번 17 기재 14,000,000원은 인출되었는지 자체가 불분명하다(같은 순번 18 기재 50,000,000원이 인출된 날은 2007. 12. 21.로 보인다). AI은 2008. 1. 24. 피고인이 이 부분 돈을 포함한 13,454,387,172원을 횡령하였다고 공시하였고, 피고인이 이 부분 돈을 횡령하였다는 취지로 진술하고 있다. 이 사건 이후 피해자 회사의 대표이사가 된 AJ은 경찰에 별지 범죄일람표Ⅰ,Ⅱ와 유사한 범죄일람표(증거기록 2권 326쪽, 357쪽, 별지 범죄일람표Ⅰ,Ⅱ보다 횡령 항목이 약간 더 많다)를 제출하였고, 피고인이 이 부분 돈을 횡령하였다는 취지로 진술하고 있다. AM은 경찰에서 피고인이 이 부분 돈을 횡령하였다는 취지로 진술하였다. 피고인도 수사기관에서 자신이 이 부분 돈을 포함하여 피해자 회사에 대한 횡령 공소사실에 기재된 돈을 모두 개인 용도로 소비하였다고 인정하였다. 위와 같은 AI의 공시와 AJ이 경찰에 제출한 범죄일람표, AJ의 진술은 모두 AM이 회사 장부 정리 결과에 기초한 것이다. 그런데 당시 AM은 피고인이 사용한 것으로 보이는 돈 중 용처가 불분명한 것을 정리하여 확인하여 AI에게 전달한 것이고, 이를 명확히 횡령이라 판단한 근거는 없는 것으로 보인다. 피고인도 자신이 이 부분 돈의 인출 내지 송금 행위를 주도한 것이 사실이라는 판단 아래 추상적인 책임을 인정하는 취지로 위와 같은 진술을 한 것으로 보이고, 구체적으로 어떤 돈을 어떤 용도에 사용하였는지 정확하게 기억하고 있었던 것으로 보이지 않는다. 결국 위와 같은 피고인, AI, AJ, AM의 각 진술, 이들이 작성한 공시내용이나 표 등은 모두 추측에 불과하여 이를 그대로 신빙할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 2007. 6.경과 2007. 12.경 신주를 발행하였다. 발행 규모는 전자가 161억 5,000만 원, 후자가 70억 4,700원이었는데, 외관상으로는 위 신주의 인수대금이 모두 납입되었다. 그런데 그 중 상당한 규모(전자 60억 이상, 후자 20억 이상: 정확한 규모는 알 수 없는데, 피고인은 합계 100억 이상이 가장납입되었다고 주장한다)는 가장납입(소위 '찍기')이었다. 즉 피고인 측이 사채업자들로부터 돈을 차용하여 신주인수대금을 납입한 것으로, 해당 부분은 차용 시부터 신주인수대금의 납입에 사용한 후 빠른 시일 내에 이자를 더해 반환하기로 약정되어 있었다. 피고인이 인출하거나 송금한 돈의 규모, 돈이 건너간 상대방(범죄일람표Ⅰ의 순번 11과 범죄일람표Ⅱ의 순번 4 합계 약 45억 원은 사채업자로 보이는 BQ에게 지급되었고, 나머지 부분 돈도 상당수가 사채업자에게 지급된 정황이 발견된다) 등을 고려하면 이 부분 돈의 상당 부분은 가장납입된 돈을 반환하는 데 사용된 것으로 보인다. 다만 이 부분 돈 합계는 13,514,273,972원으로서 일응 가장납입 규모를 초과하는 것으로 보인다. 피고인이 가장납입이라 주장하는 부분 중 일부는 실제로는 피해자 회사 자본이 실질적으로 증가한 부분일 가능성도 있다. 따라서 최소한 이 부분 돈의 일부는 사채업자들의 이자 지급을 위해 혹은 피고인 개인 용도로 사용된 것으로 추단된다. 그러나 이 부분 돈 중 얼마만큼이 가장납입된 돈을 반환하는 데 사용되었고 얼마만큼이 사채업자들의 이자 지급 또는 피고인 개인 용도로 사용되었는지 알 수 있는 자료가 없다. 앞서 본 바와 같이 가장납입된 돈을 반환하는 데 사용된 돈에 대해서는 횡령죄가 성립하지 않는다. 위와 같은 사정을 종합하면, 결국 이 부분을 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 돈을 횡령하였다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신이 들 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 L에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 중 주식회사 AX에 대한 차액 채무 보증 행위 부분(범죄일람표Ⅲ의 순번 1) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 3. 31.경부터 2008. 1. 23.경까지 피해자 주식회사 L를 실질적으로 경영한 사람이다. 피고인은 피해자 회사의 실 경영주로서 피해자 회사의 중요한 의사결정을 주도하였으므로 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 피해자 회사에 손해를 입히지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여, 2007. 6. 18. 서울 강남구 N빌딩 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사와 아무 상관없는 BR와 주식회사 AX 사이에 체결된 약정서 상에 BR를 위하여 주식회사 AX가 보유한 피해자 회사 주식의 주당 매매가액을 1,050원이 되도록 보증하여 주가 하락으로 인한 37억 8,500만 원에 해당하는 차액 채무의 지급을 보증함으로써 주식회사 AX에게 같은 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 대하여 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 입혔다. 나. 법리 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그러나 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 주식회사가 특정 주주에 대하여 주식을 매각할 때 주가 하락으로 인하여 손실을 입을 경우 그 주식 매각에 따른 손실을 보전해 주기로 하는 내용의 약정을 하는 것은 회사가 그 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 셈이 되고 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월적 권리를 그 자에게만 부여하는 것이어서 강행법규의 성질을 가지는 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다63671 판결 등 참조). 다. 판단 기록 등에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이 부분 차액 채무 지급 보증 행위 당시 BR는 피해자 회사의 최대 주주인 주식회사 AX와의 위 차액보전약정에 따라 발생할 수 있는 돈의 지급 의무를 이행할만한 자력을 갖고 있지 아니하였다. 이 부분 차액 채무 보증 행위일인 2007. 6. 18. 피해자 회사의 주식 종가는 위 차액보전약정에서 보장한 최저매각가격인 1,050원의 절반 가량에 불과한 500원이었다. BR가 주식회사 AX에게 피해자 회사의 주식을 특정한 가격 이하로 매각할 경우 그 차액을 보전하여 주기로 약정하고, 이에 대하여 피해자 회사가 연대보증을 한 것은 실질적으로는 피해자 회사가 특정 주주인 주식회사 AX에게만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하거나, 이와 관련하여 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월적 권리를 부여한 것이어서, 주주평등의 원칙에 반한다. 주식회사 AX는 이 부분 차액 채무 지급 보증 행위 이후 서울중앙지방법원에 피해자 회사를 상대로 위 보증 행위에 따른 돈 40억 원을 지급하라는 소를 제기하였다. 그러나 위 회사는 위 소송에서 패소 판결을 선고받았다. 이에 위 회사는 서울고등법원에 위 판결에 대해 항소하였으나, 위 소송에서도 BR의 주식회사 AX에 대한 차액 보전약정과 피해자 회사의 주식회사 AX에 대한 이 부분 보증 행위는 모두 주주평등의 원칙에 반하여 무효라는 이유로 패소 판결을 선고받았다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 이에 의하면 이 부분 보증 행위는 법률상 무효이다. 이로 인해 피해자 회사에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없다. 피고인의 위 행위는 배임죄를 구성하지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 피해자 주식회사 L에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.