서울동부지방법원-2019고단3452

범죄사실 피고인 A은 피해자 D와 함께 성남시 분당구 E건물 지하 1층에서 'F(이하 '필라테스 학원')를 운영하기로 한 자, 피고인 B은 피고인 A의 지인, 피고인 C은 위 필라테스 학원 직원으로 근무하였던 자이다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A은 2018. 8. 하순경 피해자가 2억 원을, 자신이 1억 원을 각 투자하고 위 필라테스 학원 개업 전 할인행사를 통해 선불회원권 매출 2억 원 상당을 마련한 자금으로 위 필라테스 학원을 개설하여 그 수익금을 반반 배분하기로 약정한 다음, 피고인 B과 공모하여 피해자에게 피고인 B이 마치 인테리어 업자인 것처럼 행세하여 인테리어 공사대금 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인들은 2018. 9. 5.경 용인시 수지구 G에 있는, H 커피숍에서, 피고인 A은 피해자에게 피고인 B을 인테리어 업자로 소개하였고, 피고인 B은 피해자에게 "나는 인테리어 업자로서, A과는 오래전부터 알고 지낸 사이다. 2억 4,000만 원에 위 필라테스 학원의 인테리어를 해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 피해자와의 약정대로 1억 원을 투자할 자력이 전혀 없었을 뿐만 아니라 피고인 B은 인테리어 업자가 아니었고, 피해자로부터 인테리어 공사대금 명목으로 돈을 받아 그 중 일부만 인테리어 공사대금으로 사용하고 대부분은 피고인들의 기존 채무변제, 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 예정이었다. 피고인들은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로, 피고인 B 명의의 I은행 계좌(계좌번호: J)로 2,000만 원을 송금받고, 2018. 9. 14.경 인테리어 공사대금 명목으로 같은 계좌로 1억 8,000만 원을 송금받았다. 이로써, 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다. 2. 피고인 A, C의 공동범행 피고인 A, 피고인 C은 공모하여, 위 필라테스 학원에서 판매한 선불회원권 수익금을 피고인 C 명의의 계좌로 송금받는 것을 기화로 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 2018. 9. 28.경부터 2018. 11. 2.경까지 위 필라테스 학원에서, 필라테스 선불회원권을 판매하면서 회원들로부터 선불회원권 대금을 범죄일람표 1 기재와 같이 피고인 C 명의의 K은행 계좌(계좌번호: L)로 송금받거나 현금으로 받아 피해자를 위하여 보관 중, 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 합계 총 21,611,000원을 횡령(피고인 C의 경우, 2018. 10. 1.경부터 2018. 11. 2.경까지 범죄일람표 1 기재 중 순번 4~29번까지 총 19,511,000원을 횡령)하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 피고인 A의 단독범행 피고인은 위 필라테스 학원에서 판매한 선불회원권 수익금을 B 명의의 계좌로 송금받는 것을 기화로 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 11. 13.경부터 2018. 11. 21.경까지 위 필라테스 학원에서, 필라테스 선불회원권을 판매하면서 회원들로부터 선불회원권 대금을 범죄일람표 2 기재와 같이 B 명의의 I은행 계좌(계좌번호: M)로 송금받아 피해자를 위하여 보관 중, 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 합계 총 2,953,599원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 피고인 B, C의 법정 진술 1. D에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. D N은행 계좌내역 1. C K은행 계좌내역 1. 인테리어 계약서(B) 1. 필라테스 회원내역 1. B I은행, O은행 계좌내역 1. 각 수사보고(참고인 P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC과의 전화통화) 1. 수사보고(계좌내역 등 금원 소비처 확인) 1. 공사비 2억 원 및 횡령금액 사용내역 확인 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 주장 1) 공소사실 2항의 선불회원권 판매대금 21,611,000원을 보관하고 있었던 것은 사실이나, 그 중 피고인과 C이 개인적으로 사용한 금액은 약 542만 원이고, 나머지 금액은 대부분 필라테스 학원 인테리어 공사대금으로 사용하였으므로 횡령이 아니다. 2) 공소사실 3항의 선불회원권 판매대금 4,822,000원을 보관하고 있었던 것은 사실이나, 그 중 피고인이 개인 용도(생활비)로 사용한 금액은 38만 원이고, 나머지 금액은 B이 다른 계좌로 이체했다가 피해자에게 송금했거나 필라테스 학원 인테리어 비품 구입비로 사용하였으므로 횡령이 아니다. 2. 판단 1) 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 한편, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014도2698 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 피해자로부터 인테리어 공사비 명목으로 수령한 2억 원 중 약 1억 5천만 원을 혼자 또는 B, C과 함께 개인 용도로 소비했던 점(위 금원 중 약 5천만 원은 피해자에게 교부하거나 피해자와 함께 사용한 것으로 보이기는 하지만, 마치 자신이 마련한 별개의 돈인 것처럼 행세하여 교부하거나 사용하였다), 이처럼 인테리어 공사비를 개인용도로 소비함에 따라 공소사실 2항과 3항 기재 선불회원권 판매대금의 일부를 인테리어 공사비로 지출하게 되었는데, 선불회원권 판매대금을 그와 같은 인테리어 공사비로 지출할 것은 당초 예정돼 있지 않았던 점, 또한 피고인은 공소사실 2항과 3항 기재 선불회원권 판매대금의 일부를 필라테스 학원 개업과는 아무 관련이 없는 개인 용도로 소비하기도 한 점, 피고인이 공소사실 3항 기재 선불회원권 판매대금으로 필라테스 학원의 장식용 꽃을 구매하였다는 자료로 제출한 간이영수증에는 공급받는 자, 구매일시 등이 전혀 기재돼 있지 않아서 공소사실 3항 기재 선불회원권 판매대금으로 구입한 것인지가 불분명하고, 한편 그 무렵 피고인은 B 계좌에 입금된 선불회원권 판매대금을 개인 용도로 임의 소비하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 아래 무죄 부분에서 보는 공소사실 3항 기재 일부 금원을 제외한 나머지 공소사실 2항과 3항 기재 선불회원권 판매대금은 모두 피고인이 임의로 처분한 것으로서 횡령한 금원이거나 그에 해당한다고 추단할 수 있다. 따라서 아래 무죄 부분에서 보는 공소사실 3항 기재 일부 금원을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제355조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 (피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (피고인 C) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 B) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 (피고인 C) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~4년 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 불리한 정상 ; 피고인이 자신은 약정한 투자금을 투자할 자력이 없었으면서도 피해자에게 동업을 하자고 제안하고, 오로지 피해자가 투자한 자금으로 필라테스 학원 개업을 준비하면서도 피해자에게서 인테리어 비용으로 받은 돈 중 상당액을 자신의 금 수입 관련 투자금, 자신과 B의 개인채무 변제와 같은 다른 용도로 소비하여 그 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피고인의 이 사건 사기, 횡령 범행이 발단이 돼서 결국 피해자는 필라테스 학원을 정상적으로 운영하지 못하고 폐업하기에 이르러서 큰 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 동업을 진행하면서 피해자와 동거생활을 하고 결혼까지 의논하였으면서도, 한편으로는 이 사건 사기, 횡령의 범행을 범한 점, 아직까지 피해자에게 피해의 상당 부분을 회복하지 못하고 있는 점 등 유리한 정상 ; 사기범행으로 편취한 금원의 일부를 인테리어 비용으로 실제로 지출한 점, 결과적으로 피해자에게 피해 금원 중 일부가 회복한 점(피고인은 그 출처나 명목을 속이기는 했지만, 피해자에게서 편취한 돈과 횡령금 중 일부를 피해자에게 교부하였다), 피고인이 종전에 벌금형보다 더 무거운 형으로 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 대부분의 범행을 인정하며 반성하고 있는 점 등 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월~2년6월 3. 선고형의 결정 불리한 정상 ; A의 부탁을 받고 사기범행에 적극 가담하여 범죄를 완성시켰을 뿐만 아니라 편취금 중 일부를 자신의 채무변제, 투자 등의 용도로 사용하기도 한 점 등 유리한 정상 ; 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 종전에 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점 등 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 불리한 정상 ; A과 함께 횡령한 금액이 적지 않고 횡령금 중 상당액을 개인적인 용도로 소비하기도 한 점 등 유리한 정상 ; 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 종전에 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점 등 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A의 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 범죄사실 3항 기재와 같이 선불회원권 판매대금을 B 명의의 I은행 계좌로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 1,868,401원을 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 앞서 인용한 증거들에 의하면, 피고인은 B 명의의 I은행 계좌로 입금받은 선불회원권 판매대금 중 2018. 11. 13.자 882,401원, 2018. 11. 15.자 986,000원 합계 1,868,401원을 B 명의의 다른 계좌로 이체하였다가 피해자에게 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 금원은 피고인이 임의로 사용한 금원으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 범죄사실 3항의 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.