서울동부지방법원-2013고단361

범죄사실 1. 2010. 8. 24.경 사기 피고인은 2010. 8. 24.경 서울 송파구 C에 있는 D사무소 인근에 있는 피고인의 오피스텔에서 피해자 E의 남편 F에게 "나와 G 2명이 수원에 있는 원룸을 작업했는데 문제가 되어 이를 해결하지 않으면 고소당하게 되었다. 합의금 600만 원을 빌려주면, 곧바로 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 개인채무가 40억 원 상당에 이르렀고, 매월 이자만 3,000만 원 상당이 발생하여 이를 변제하기에도 급급한 실정이었으므로, 피해자 E로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 피해자 E를 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 그 시경 피고인이 지정한 H 명의의 신한은행 통장으로 600만 원을 송금 받았다. 2. 2010. 11. 24.경 사기 피고인은 2010. 11. 24.경 불상지에서 F에게 전화를 걸어 "100만 원을 빌려 주면 바로 다음날 돌려주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 개인채무가 40억 원 상당에 이르렀고, 매월 이자만 3,000만 원 상당이 발생하여 이를 변제하기에도 급급한 실정이었으므로, 피해자 E로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 피해자 E를 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 그 시경 피고인이 지정한 I 명의의 신한은행 통장으로 100만 원을 송금 받았다. 3. 2010. 12. 21.경 사기 피고인은 2010. 12. 21.경 경기도 시흥시 정왕역 부근에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자 E에게 "지금까지 빌린 돈을 한 번에 갚고 정신적인 피해에 대해 보상을 해주겠다, 동두천시 J와 K에 있는 토지와 건물을 27억 원에 매입하는데 1,000만 원을 추가로 빌려 주면 2,000만 원을 변제하고, 경기도 일산에 있는 지인의 땅에 근저당을 설정해 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 개인채무가 40억 원 상당에 이르렀고, 매월 이자만 3,000만 원 상당이 발생하여 이를 변제하기에도 급급한 실정이었으므로, 피해자 E로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 피해자 E를 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 그 시경 피고인이 지정한 L의 명의의 통장으로 1,000만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인의 E, F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 및 제2회 경찰피의자신문조서 중 E, F의 각 일부 진술기재 1. E, F에 대한 각 일부 경찰진술조서 1. 고소장, 통장사본, 부동산매매계약서 사본, 사실확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 2010. 8. 24.경 및 2010. 11. 24.경 각 사기 부분에 관한 판단 가. 피고인의 주장 피고인은, 피고인 및 G이 피해자에게 1,000만 원을 변제하였기 때문에 편취범의가 없었다고 주장한다. 나. 판단 위 각 증거를 종합하면, 피해자 E의 남편 F은 2002.경부터 2010.경까지 G에게 대여한 돈 10억 원을 변제받지 못한 사실, G의 소개로 피해자와 F을 알게 된 피고인은 피해자와 F에게 G에 대한 채권을 받아줄 것처럼 하면서 이 부분 2010. 8. 24.자 공소사실 기재와 같은 경위로 피해자로부터 600만 원을 교부받았고, 이 부분 2010. 11. 24.자 공소사실 기재와 같이 차용금 명목으로 100만 원을 교부받은 사실, 피고인이 피해자로부터 위와 같이 돈을 각 교부받을 당시의 재산 상태는 이 부분 공소사실 기재와 같은 처지에 있어서 실질적인 변제능력이 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 변제능력이 없는 피고인이 피해자로부터 돈을 교부받아 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 충분히 인정할 수 있다(피고인은, G이 500만 원을, 피고인이 500만 원을 피해자에게 각 변제하였기 때문에 편취범의가 없었다고 하나, G이 500만 원을 변제하였다고 볼 흔적이 전혀 없고, 피고인이 2012. 12. 6. F에게 합의금조로 500만 원을 지급하기는 하였으나, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이므로(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 참조), 피고인이 변제능력을 상실한 상태에서 피해자로부터 돈을 교부받으면 바로 사기죄가 성립하는 것이지 그 이후 피고인이 500만 원을 지급하였다 하여 사기죄가 부정되는 것은 아니므로, 피고인의 위 주장을 받아들일 수 없다}. 2. 피고인의 2011. 5. 11.경 사기 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2011. 5. 11.경 서울 송파구 C에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 E에게 "변호사 비용 250만원을 빌려 주면 며칠 후에 변제하겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 개인채무가 40억 원 상당에 이르렀고, 매월 이자만 3,000만 원 상당이 발생하여 이를 변제하기에도 급급한 실정이었으므로 피해자 E로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 피해자 E를 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 그 시경 서울 서초구 M에 있는 N 사무실에서 50만 원을 교부받고, 피해자 E로 하여금 피고인이 지정한 O 명의의 통장으로 200만 원을 송금 하게 하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은, 피해자가 P와 사이에 원주시 Q 모텔에 관하여 매매계약을 체결하였고, 그 매매계약의 해지와 관련한 소송을 변호사 O에게 직접 위임한 후 수임료 등의 비용을 송금한 것이므로, 피고인이 기망한 적이 없고, 비록 피고인이 피해자에게 피해자가 지출한 250만 원의 반환을 약속하였으나, 이는 위 매매계약이 피고인의 소개로 체결된 것이므로 민사적인 책임을 진다는 의미에서 반환을 약속한 것에 불과하므로, 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다. 다. 인정사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2011. 3. 28.경 P와 사이에 원주시 Q 모텔을 P로부터 3억 7,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 피해자의 남편 F이 피해자를 대행하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피해자는 P에게 계약금 3,000만 원을 지급하였다. 한편 이 사건 매매계약서상의 매수인란은 'E(피해자)외 1인'으로 기재되어 있는데, 이는 피해자가 계약금 3,000만 원을 P에게 지급하고, 피고인이 위 모텔을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금을 지급한 후, 피해자와 피고인이 공동명의로 등기하여 전매하여 수익을 반분하기로 하였기 때문이다(피고인 및 F의 진술, 증거기록 제129면, 제131면 참조) 한편 P는 이 사건 매매계약 당사자를 피해자로 인식하고 있었고(피고인 및 F의 법정진술), 피해자와 F은 이 사건 매매계약 체결 당시 실제 매수인은 피고인도 포함된다거나, 사정상 피해자의 명의로 계약을 체결한다는 말을 P에게 한 적도 없다(F의 법정진술). 피해자와 F은 소유권이전등기절차와 관련하여 여의치 못하면 F이 돈을 준비해서 피해자 앞으로 소유권이전등기를 하려고 하였고, 피해자는 P에게 잔금 지급과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하라는 요구도 하였다(피고인 및 E의 각 법정진술). 그런데 P는 이 사건 매매계약 체결 후 제3자와 사이에 위 모텔에 관하여 이중으로 매매계약을 체결하였다. 피해자는 P를 상대로 이 사건 매매계약을 해제하고 계약금을 반환하기 위한 소송을 변호사 O에게 직접 위임함과 아울러 피해자는 수임료 등으로 변호사 O에게 250만 원을 지급하였다. 피해자는 서울중앙지방법원 2011가단198133호로 P를 상대로 계약금 반환의 소를 제기하였다. 피해자는 소 제기 후 P와 합의하여 계약금을 반환받고 소를 취하하였는데, 피고인이 그 합의과정에 관여하지 아니한 채 방관하였다(F의 법정진술). 라. 판단 실제 매매계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 매매계약서상의 매수인을 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 '외 인'을 부가하는 형태)에 있어서는, 비록 실제 계약을 체결한 행위자가 당시 계약금 마련 과정에서 일부 자금을 출연한 사람이나 장래 중도금 및 잔금의 지급과정에서 예상되는 제3자의 투자자 등을 "외 인"에 해당하는 공동매수인으로 추가시키려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 하더라도, 계약체결시나 그 이후 합의해제 시점까지 매도인에게 "외 인"에 해당하는 매수인 명의를 특정하여 고지한 바가 없고 매도인의 입장에서 이를 특정 내지 확정할 수 있는 다른 객관적 사정도 존재하지 않는다면, 그러한 계약의 매수인 지위는 매도인과 명확하게 의사합치가 이루어진 부분으로서 실제 계약을 체결한 행위자에게만 인정된다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 E, F의 진술은 피고인이 이 사건 매매계약의 실질적인 당사자이고, 피해자로부터 금원을 차용하여 계약금을 지급하였고, 피고인이 금융기관으로부터 대출을 받아 바로 변제하기로 하였기 때문에 그 담보로 이 사건 매매계약서의 매수인란에 피해자를 기재한 것이고, 매도인인 P가 이중매매하자, 피고인이 이를 해결하기 위하여 변호사비용을 빌려달라고 하여 그 비용을 빌려준 것이라는 것이고, 피고인이 2011. 12. 9. 이 부분 공소사실 기재 250만 원을 포함하여 앞서 본 범죄사실 기재 금액을 정산하여 2011. 12. 20.까지 2,000만 원을 변제하기로 하는 지불각서(증거기록 제15면)를 작성하여 피해자에게 교부한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 E, F의 진술 및 지불각서의 내용만으로 아래에서 인정되는 사정에 비추어 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망의 의사가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 반면, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약서상의 매수인란은 '피해자외 1인'으로 기재되어 있는데, 이는 피해자와 피고인이 위 모텔을 매수한 후 전매하여 수익을 분배하기로 하는 사실상의 동업계약이 체결된 상태에서, 피해자만이 계약금을 출연하였기 때문에 피해자를 이 사건 매매계약의 전면에 내세운 것으로 보아야 하는 점, (i) P는 이 사건 매매계약의 매수인을 피해자로 인식하고 있었고, (ii) 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인은 물론이고 피해자와 F은 위 "외 1인"에 해당하는 사람이 누구인지 P에게 고지한 바가 없으며, (iii) 위 "외 1인"이 누구인지 짐작할 수 있는 아무런 사정도 없었던 점, (iv) 피해자는 소유권이전등기절차와 관련하여 여의치 못하면 F이 돈을 준비해서 피해자 앞으로 소유권이전등기를 하려고 하였고, 피해자는 P에게 잔금지급과 동시에 소유권이전등기절차의 이행을 요구까지 하였던 점에 비추어 보면, 내부적으로 피고인을 이 사건 매매계약에서 배제시킬 의사도 가지고 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 매매계약의 매수인은 피해자이지 피고인이라고 보기 어려운 점, P의 이중매매계약으로 이 사건 매매계약의 해제가 문제되자, 피해자는 직접 변호사를 선임한 후 수임료를 직접 지급하였고, 그 이후의 합의과정에 피고인이 관여하지 아니한 점에 비추어 피해자가 소송을 주도한 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다. 따라서 경제적 능력이 부족한 피고인이 소송을 위한 비용을 피해자에게 빌리고 이를 변제한다는 의사표시를 함과 아울러 피해자에게 앞서 본 바와 같은 지불각서를 교부하였다 하더라도, 피해자는 이 사건 매매계약의 목적물의 매수인의 지위에 있었고, 피고인과의 내부적인 관계에 있어서는 피고인을 이 사건 매매계약에서 완전히 배제시킬 의사도 가지고 있었던 것으로 보이는 상태에서, 피해자가 실질적인 당사자 지위에서 수임료 등의 소송비용을 지출하면서 소송과정을 관장한 것으로 보아야 할 것이지, 피고인이 이 사건 매매계약 당사자의 지위에서 외부적으로 피해자의 명의로 소송을 진행하도록 하기 위하여 피해자로부터 돈을 빌리거나 피해자의 비용으로 소송비용을 먼저 지출하도록 한 것이라고 보기 어려운 점, 이 사건 매매계약의 해제에 관한 소송비용은 피고인이 아닌 피해자가 부담하는 것이 적절한 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같은 사정을 제대로 인식하지 못한 채 피고인은 동업자의 지위 내지 호의 차원(즉 위 모텔을 소개하여 피해자로 하여금 이 사건 매매계약을 체결하도록 하였고 그 이후 발생한 문제를 해결하기 위하여 책임을 진다는 의미)에서 그 비용을 분담한다는 취지로 피해자로부터 돈을 빌린다는 의사표시를 하거나 지불각서를 작성한 것으로 볼 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 사후적으로 작성된 지불각서에 따른 민사적인 책임을 지는 것은 별개로 하더라도 검사 제출의 증거에서 나타난 개연성만으로 피고인의 변소를 뒤집고 고도의 개연성을 가지고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망의 의사가 피고인에게 있었다고 단정하기 어렵다(피해자는 피고인을 매수인으로 지정하였다는 취지의 확인서(증거기록 제117면)를 작성하였으나, F이 이 사건 매매계약 체결 당시 P에게 이 사건 매매계약 당사자를 고지하지 아니하였다는 취지의 진술을 한 것은 위에서 본 바와 같으므로, 위 확인서는 사후에 작성되었을 가능성이 매우 많다 할 것이므로, 위 확인서를 그대로 믿기 어렵다}. 양형의 이유 피고인은 2010. 2. 10. 서울동부지방법원에서 사기죄, 업무상횡령죄로 징역 2년 6월 및 집행유예 4년을 선고받아 2010. 2. 18. 그 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중이다. 피고인은 그 집행유예기간 중임에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 범행을 반복하였다. 그러나 피고인이 2012. 12. 6. 피해자를 대행한 것으로 보이는 F에게 합의금조로 500만 원을 지급하였고, 이후 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 불원하는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 피고인의 주장에 관한 판단 중 제2항 해당 부분 기재와 같고, 제2항에서 판단한 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.