부산지방법원동부지원-2009고합151

범죄사실 피고인 A은 2008. 11. 6. 부산지방법원에서 간통죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 2009. 1. 30. 그 판결이 확정된 사람이고, 피고인 B은 2008. 11. 6. 부산지방법원에서 간통죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 2009. 1. 30. 그 판결이 확정된 사람이다. 1. 피고인 A 가. 간통죄 피고인은 1993. 11. 29. D와 혼인신고를 마친 배우자가 있는 사람임에도, 2008. 6. 18.경 부산 동래구 E아파트 103동 1304호에 있는 피고인과 공동피고인 B의 주거지에서, 공동피고인 B과 1회 성교하여 간통하였다. 나. 공인회계사법위반 및 세무사법위반 피고인은 1990년 10월경 공인회계사 및 세무사 자격을 취득해 2000년 10월경부터 부산 수영구 F에서 'A 세무·회계사무소'를 운영하던 중, 2009. 3. 19.자로 공인회계사 등록이, 2009. 1. 30.자로 세무사 등록이 각 취소되었고, 2009. 4. 8.경 공인회계사 등록취소 사실을 알게 되어 더 이상 공인회계사 및 세무사 업무를 수행할 수 없음을 알면서도, 2009. 4. 9.경부터 2009년 5월 하순경까지 'A 세무·회계사무소'에서, G 등을 비롯한 별지에 기재된 69개 업체의 의뢰에 따라 업체당 월 평균 10만 원 정도의 수수료를 받고 각 업체의 회계감사 및 계산, 정리, 세무대리 등을 함으로써, 등록을 하지 아니하고 공인회계사 및 세무사의 직무를 수행하였다. 2. 피고인 B 피고인은 공동피고인 A이 법률상 혼인한 배우자가 있는 사람임을 알면서도, 제1의 가.항 기재와 같이 공동피고인 A과 1회 성교하여 상간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정 진술 1. 공인회계사 등록취소 통보, 폐업사실증명, 고객명단, 세무사등록 취소자 통지 1. 사실조회답변서, 출생증명서 1. 각 범죄경력조회, 판결문 및 사건정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 형법 제241조 제1항 전문(간통의 점), 공인회계사법 제53조 제5항, 제7조 제1항, 제2조(등록취소 후 회계업무 등 수행의 점), 세무사법 제22조의2 제4호, 제20조의2 제1항(등록취소 후 세무대리 수행의 점) 피고인 B: 형법 제241조 제1항 후문(상간의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(공인회계사법위반죄와 세무사법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 세무사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A: 세무사법위반죄에 대하여 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인들: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 A에 대하여 간통죄와 판결이 확정된 간통죄 등 상호간, 피고인 B에 대하여 간통죄와 판결이 확정된 간통죄 상호간) 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 1. 소송비용의 부담 피고인들: 형사소송법 제186조 제1항, 제187조 쟁점에 관한 판단 1. 고소기간 경과 여부 가. 피고인들 및 변호인의 주장 고소인 D는 2008. 11. 10.경 고소인의 이혼 소송을 담당하던 대리인을 통해 피고인 B의 임신 사실이 적시된 부산지방법원 2008노2585호 간통 등 사건의 판결문 등본을 발급받아 봄으로써, 피고인 B이 포태한 태아의 친부가 피고인 A인 사실 및 피고인들의 간통 사실을 인식하였으므로, 그로부터 6개월의 고소기간을 넘겨 2009. 6. 8. 이루어진 이 사건 고소는 부적법하다. 나. 판단 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하며, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 최소한 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적 인식이 있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7996 판결 등 참조). 증인 D의 진술, 고소장 등 증거에 의하면, 고소인은 2008. 11. 25.경 고소인과 피고인 A 사이의 부산지방법원 가정지원 2008드합1203 이혼 소송을 담당하던 대리인을 통해 피고인 B이 임신한 사실을 들어 알고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 부산지방법원 2008노2585호 간통 등 사건의 판결문 및 그 사건에 제출된 B 작성의 각 반성문에는 피고인 B의 임신 사실만이 적시되어 있을 뿐 포태한 태아의 친부에 대한 기재는 없는 점, 위 이혼 사건 및 피고인들에 대한 형사 사건 기록에 기재된 피고인 A의 주소가 피고인 B의 주소와 다른 곳으로 기재된 점에 비추어, 고소인이 피고인들의 동거사실을 알았다고 보기도 어려운 점, 고소인은 2009. 6. 1.경 위 이>혼 소송 절차에서 H병원으로부터의 사실조회회신을 확인한 뒤에야 피고인 B이 포태한 태아의 친부가 피고인 A이라는 사실을 알게 된 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어보면, 고소인이 피고인 B의 임신 사실을 알았다는 것만으로 이 사건 간통 범행에 대한 확정적인 인식이 있었다고 볼 수는 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2. 간통의 종용이 있었는지 여부 가. 피고인들 및 변호인의 주장 고소인이 2007. 7. 1.경 피고인 A을 상대로 이혼 소송을 제기하였고, 이에 대하여 피고인 A이 2007. 9. 20.경 반소를 제기함으로써, 고소인과 피고인 A 사이에 이혼의사의 합치가 있었고, 위 이혼 소송에서 재산분할이나 위자료 액수에 대하여만 다툴 뿐 이혼에 대하여는 다투지 아니하는 점, 고소인은 위 이혼 소송을 제기하면서 동시에 고소한 피고인 A에 대한 간통 등 형사사건에서 진정서 등을 제출함으로써 피고인 A과의 혼인관계를 유지할 의사가 없음을 명백히 하였던 점 등에 비추어, 고소인과 피고인 A 사이에 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에 해당하므로, 간통에 대한 종용이 있는 것으로 보아야 한다. 나. 판단 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결 등 참조) 부산지방법원 가정지원에 대한 문서송부촉탁결과 등에 의하면, 고소인이 2007. 7. 1.경 피고인 A을 상대로 피고인 A과 피고인 B의 같은 날짜의 부정행위 등을 사유로 부산지방법원 가정지원 2007드단18856호로 이혼 소송을 제기하였고, 이에 대하여 피고인 A이 2007. 9. 20.경 같은 법원 2007드단27157호로 고소인의 부당행위 등을 사유로 반소를 제기한 사실, 고소인이 위 이혼 소송과 동시에 고소한 피고인 A에 대한 부산지방법원 2007고단6856호 간통 및 상해 사건에서 피고인 A은 공소사실을 부인하였고, 위 이혼 소송에서도 고소인에게 혼인관계 파탄의 책임이 있다고 다투었던 사실, 피고인 A은 위 간통 등 사건에서 유죄를 선고받은 후인 2008. 8. 25. 반소청구를 전부 포기하는 내용의 준비서면을 제출하였고, 고소인은 2008. 11. 26. 피고인 A에게 유책사유가 있음을 원인으로 청구를 인용하여 달라는 내용의 준비서면을 제출한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 위와 같다면, 고소인은 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 A에게 있음이 인정됨을 조건으로 이혼 의사를 표명한 것으로 보아야 하고, 고소인과 피고인 A 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 비록 고소인과 피고인 A 쌍방으로부터 이혼소송이 제기된 사정이 있다고 하더라도, 이는 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음이 인정됨을 조건으로 하는 이혼의사를 표명한 것에 불과해, 2008. 6. 18. 이루어진 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다. 3. 양형의 이유 가. 피고인 A 간통죄에 대하여는 판결이 확정된 간통죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하되, 이 사건 범행 이전에는 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금형을 선고받은 외에 별다른 형사처벌 전력 없는 점, 무등록 영업행위를 계속한 기간이 비교적길지 아니한 점 등을 주요한 감경적 양형인자로, 간통행위로 인해 고소인과의 혼인관계가 파탄에 이른 점 등을 주요한 가중적 양형인자로 참작해 주문과 같은 형을 선고한다. 나. 피고인 B 판결이 확정된 간통죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하되, 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금형을 선고받은 외에 별다른 형사처벌 전력 없는 점 등을 주요한 감경적 양형인자로, 간통행위로 인해 공동피고인 A과 고소인과의 혼인관계가 파탄에 이른 점 등을 주요한 감경적 양형인자로 참작해 주문과 같은 형을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.