서울남부지방법원-2020고단2397

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2020. 8. 27. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 2020. 9. 4. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 주식회사 B 대표이사이고, 2017. 8. 23.경 C으로부터 5억 원을 차용하면서 그 당시 피고인이 시공하고 있던 D의 조합장 E과 분양계약한 D건물 F호와 G호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 대한 분양계약서를 C에게 양도담보로 제공하고, 2017. 8. 24.경 “2017년 11월 22일에 금500,000,000원을 일시불로 변제 상환한다. 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의 없음을 인낙하였다.”라고 명시한 공정증서도 작성하여 주었다. 피고인은 2017. 11. 22.까지 C에게 차용금을 변제하지 못하여 C이 이 사건 아파트에 대한 분양권, 소유권 등 일체의 권한을 취득함으로써 점유하여 임대를 하거나 소유권이전등기를 받기 위한 소유권이전청구권가등기, 소유권처분금지가처분 등을 할 수 있는 상황이 되었다. 게다가, 피고인은 2017. 10.경 D 조합장 E으로부터 분양대금을 조합으로 입금하라는 통보를 받은 상황이었기 때문에, 피해자 H과 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결하고 분양대금을 받더라도 이 사건 아파트를 피해자에게 분양하여 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2017. 12. 26.경 서울 양천구 I에 있는 D 분양사무실에서 이와 같은 사실을 알지 못하는 분양대행업자인 J을 통하여 피해자 H에게 이와 같은 사실을 고지하지 않은 채 이 사건 아파트에 대하여 분양계약을 체결하고, 2017. 12. 26.경 B 명의의 K조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 계약금 1억 원을 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2018. 3. 8.경까지 7회에 걸쳐 합계 3억 1,000만 원을 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, J, L, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 및 첨부서류 1. 판시 전과 : KICS 통합사건 조회결과, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 C에 대한 채무의 변제기가 도과하였어도 피고인이 계속하여 이자를 지급하고 있었으므로 C이 강제집행을 할 상황이 아니었다. 따라서 피고인이 C에 대한 담보제공을 피해자에게 고지하지 않았다는 사정만으로 피해자에 대한 묵시적 기망이 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인의 기망행위를 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피고인이 대표이사로 있는 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)는 2017. 8. 23. C으로부터 5억 원을 차용하면서 D건물 M동(이하 ‘이 사건 M동’라 한다) F호, G호에 대한 분양권을 C에게 담보로 제공하였다. B 및 피고인은 같은 달 24. B의 C에 대한 위 차용금채무와 관련하여 채무불이행 시 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하는 금전소비대차계약공정증서를 작성하였다. 이 공정증서에 따르면 채무자인 B은 변제기인 2017. 11. 22. 5억 원을 C에게 일시불로 변제 상환하여야 하고, 이자는 2017. 8. 23.부터 변제시까지 월 2% 비율로 매월 지급해야 한다. B의 2017. 8. 23.자 이사회 의사록에는 B이 상환일까지 위 차용금을 변제하지 못할 경우 이 사건 F호, G호의 분양권에 대한 소유권 권리가 채권자에게 있음을 확인한다는 기재가 있다. B은 일시불로 변제하기로 한 기한인 2017. 11. 22.까지 5억 원의 차용원금을 전혀 변제하지 않았다. 피고인은 이와 같이 C에 대한 차용원금을 전혀 변제하지 못한 상태였던 2017. 12. 26. 피해자와 이 사건 F호, G호에 대한 분양계약을 체결하면서 위와 같은 분양권 담보제공과 차용금채무 변제기 도과 및 미변제 사실을 전혀 고지하지 않았다. 2018. 12. 28. C이 이 사건 F호, G호에 대해 실제 점유하기 시작했고, 이러한 점유 시작의 이유는 B이 C에 대한 차용원리금을 지급하지 못했기 때문이다. 2019. 6. 7. 이 사건 F호는 주식회사 N 앞으로, G호는 C 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. C은 B에 위 대여금 일부에 대한 변제로 위 소유권이전등기를 경료받았다. B의 대표이사인 피고인이 C에 대해 차용금채무를 부담하면서 아파트 분양권을 담보로 제공하고 공정증서까지 작성한 점, 원금변제일에 차용원금을 전혀 변제하지 못했던 점, 피고인이 채무를 이행하지 않자 C이 실제 아파트에 대한 점유를 시작하는 방법으로 담보권 실행에 나아간 점, 그 후 피해자가 분양받은 F호, G호가 C 등 제3자 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되어 피해자가 당초 계약대로 소유권취득을 하지 못한 점 등의 사정을 종합하면, C에 대한 분양권 담보제공과 차용금채무 변제기 도과 및 미변제 사실은 장차 피고인의 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인인 피해자가 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있는 사정이라 할 것이고, 피해자가 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 분양계약을 체결하지 않았거나 분양대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백해 보인다. 따라서 피고인은 신의성실의 원칙상 피해자에게 C에 대한 분양권 담보제공과 차용금채무 변제기 도과 및 미변제 사실을 고지했어야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 피고인이 피해자에게 그와 같은 사정을 말하지 않은 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이다. 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인이 편취한 금원의 액수가 적지 않다. 유리한 정상 : 피해자에게 피해변제를 한 후 합의하였다. 피고인의 기망행위는 묵시적 기망행위로 그 범의에 참작할 만한 점이 있다. 피고인의 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 위와 같은 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.