서울남부지방법원-2002고합494

범죄사실 피고인 A은 전자상거래시스템업 등을 사업목적으로 하는 F 주식회사(이하 F라 한다)의 대표이사인바, 2000. 4. 10.경 서울 양천구 G센타 13층 소재 위 회사 사무실에서 자본금을 5억원, 발행주식 100만주, 액면가 500원, 납일기일 2003. 4. 26.로 정하여 유상증자하기로 하는 이사회를 개최하여 신주인수인 H로부터 신주 7만주에 대한 인수대금으로 10억 5,000만원(자본초과발행금 10억 1,500만원), 같은 I으로부터는 신주 6만주에 대한 인수대금으로 7억 5,000만원(자본초과발행금 7억 2,000만원) 합계 18억원을 수령하였으면 액면가 초과금액인 17억 3,500만원은 자본잉여금으로 회사에 입금하여 회사 사업목적에 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피고인 자신의 신주인수대금과 채무변제 등에 사용하여 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, J의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 1. K에 대한 검찰진술조서 1. L은행 정보시스템본부장 및 M은행 역삼동지점장에 대한 각 사실조회결과 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 A(이하 유죄판단 부분에서 피고인이라 한다)의 변소 내용 신주발행을 통한 유상증자 및 신주의 배정 등에 관한 결의가 있는 2000. 4. 10.자 F 이사회결의서는 유상증자의 등기를 위해 2000. 4. 27.경 법무사사무실에서 작성된 것일 뿐 실제로 개최된 정상적인 이사회결의에 기한 것이 아니고, 2000. 4.경 주주들이나 이사들이 결의한 실제적인 내용은 신주 100만주를 발행하여 유상증자를 하되, 신주의 발행가를 액면가인 500원으로 하여 피고인이 70%, N(당시 O증권에 근무하던 사람으로서 F에 스카웃하기 위하여 주식을 확보해 줄 필요가 있었다)이 30%를 인수하고 나머지 주주들은 신주인수권을 포기한다는 내용이었으므로, 결국 새로이 발행되는 신주 70만 주는 피고인이 임의로 처분할 수 있는 피고인 개인 소유의 주식으로서 그 매각대금을 회사에 입금할 의무가 없다. 다만, 원칙적인 방법은 유상증자시에 피고인이 먼저 신주를 배정받아 주금을 납입하고 그 후 피고인 소유 주식 중 일정 부분을 H이나 I 등에게 매각하는 절차를 취하여야 하나, 그러한 경우 피고인으로서는 실거래 가격에 따른 양도소득세를 납부해야만 하므로 이를 회피하기 위하여 신주인수의 방법을 취하게 된 것이다. 2. 판단 상법은 액면 이상의 주식을 발행한 때에는 그 액면을 초과한 금액에 대하여는 자본준비금으로 적립할 것을 규정하고 있는바(상법 제459조 제1항 제1호), 이러한 준비금은 특수한 신주발행의 경우(상법 제461조) 자본에 전입되는 외에는 원칙적으로 자본의 결손전보에 충당하여야 하고 이를 임의로 처분하지 못한다(상법 제460조). 한편, 주식의 액면초과금액이란 주식의 발행가액이 액면가액을 초과한 금액으로서, 발행가액이 액면가액과 형식상 동일하더라도 실제로 납입된 금액이 발기인이나(주식회사의 설립시) 이사회가(주식회사 설립 이후 신주발행시) 결정한 발행가액을 초과한 경우의 초과액도 포함된다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 거시한 증거들에 의하면 피고인은 2000. 4. 10. 임시주주총회 형식으로 주주 아닌 제3자 및 이사회에서 정하는 특정인에게 신주를 배정할 수 있게끔 기존의 정관을 변경하고, 다시 이사회 회의 형식으로 신주 100만 주를 유상증자의 방법으로 발행하되(발행가는 500원), 이를 피고인, N, P(H의 동생), I, Q, J 등에게 배정하기로 결정하였으며, J을 통하여 H이나 I으로부터 각 7만주, 6만주에 대한 투자유치로 10억 5천만원 및 7억 5천만원을 지급 받으면서 H 및 I 명의의 신주인수청약서를 작성한 사실이 인정되는바, 비록 이사회 결의상 결정된 신주의 발행가액이 500원으로서 액면가와 동일하다고 하더라도 실제로 H 및 I으로부터 납입받은 금액에서 액면가액을 제외한 나머지 금액인 17억 3,500만원은 자본준비금으로서 반드시 적립하여야 할 것인데도 불구하고, 피고인이 그 중 5억 5천만원은 J 등에게 투자유치를 위한 수수료 등 명목으로, 4억 5천만원은 K에게 자신의 개인 채무 등의 변제 조로 각 지급하였고, 기타 나머지는 피고인이나 N 개인의 신주인수대금 등의 용도로 지출하였으므로 위 17억 3,500만원에 대한 배임죄가 성립한다. 피고인은, 사실상 자신이 처분할 수 있는 주식인데 피고인이 우선 신주인수대금을 납입한 뒤 주식을 인수하고 이를 다시 H이나 I에게 양도하는 절차를 세제의 편의상 간이화한 것에 불과하므로, 회사나 주주들에게 어떠한 손해가 발생한 것도 아니라는 취지로 주장하기도 하나, 가사 F의 기존 주주들이 신주발행 이전에 자신들의 신주인수권을 모두 포기하였다 하더라도 피고인이 제3자에게 프리미엄을 받고 신주를 배정한 뒤 그 차액을 임의로 소비하는 것에 대하여도 동의한 것으로 보이지는 않고{피고인 스스로도 검찰에서 (수사기록 370면) 신주발행 이전에 기존의 다른 주주들로부터 신주인수포기각서를 받았지만, 그 과정에서 그들에게 신주발행을 통하여 피고인이 위와 같이 액면가를 초과하는 금원을 받는다는 말은 하지 않았다고 자인하였다}, 피고인이 인수한 주식을 양도하는 것과 신주의 납입기일 이전에 권리주를 양도하는 것은 현격한 차이가 있으며(상법은 권리주의 양도를 제한하고 있는바, 비록 회사가 권리주의 양도를 승인하더라도 회사에 대하여 양도의 효력이 없다고 봄이 일반적이다), 이러한 문제점을 고려하여 피고인 스스로도 유상증자 이전에 다른 기존주주에게 투자자를 모집하기 위하여 제3자 배정방식으로 유상증자를 실시한다는 사실을 고지하고 신주인수포기서를 받은 뒤 신주의 제3자 배정의 형식으로 H이나 I 등에게 신주를 발행한 이상 그 차액은 회사의 채권자나 다른 주주들의 잠재적 이익(위와 같은 자본준비금은 상법 제361조에 따라 무상증자시 그 재원으로 활용될 수 있음은 위에서 설시한 바와 같고, 만약 I이나 H이 자신들이 신주인수의 방식으로 주식을 취득한다는 사실을 알았더라면 액면금을 초과하는 주식인수대금은 자본준비금으로 적립될 것이라고 기대할 만하다)을 위하여 마땅히 자본준비금으로 적립하여야 할 것임에도 불구하고 이를 개인적으로 유용한 것이 회사 등에 손해를 끼치지 않았다고 볼 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[피고인에게 실형 전과 없고, 이 사건 배임행위로 피고인이 실제로 취득한 이익은 1,029,500,000원{피고인이 J을 통하여 수령한 12억 5천만원-(자본금 납입금 5억원-피고인이 실제로 배정받은 신주 559,000주에 해당하는 납입금 279,500,000원)} 상당이며, 새로 발행되는 신주 중 일정부분은 사실상 피고인이 임의로 처분할 수 있는 것으로서, 피해자인 F도 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 및 피고인에게 징역형 외에 벌금형을 병과하는 점 등을 참작] 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(위 정상을 참작) 무죄부분 1. 공소사실 가. 피고인 A 부분 피고인 A(이하 피고인 A에 대한 판단 부분에서 피고인이라 한다)은 2000. 4.월경 서울 강남구 R 빌딩 20층 소재 피해자 I의 사무실에서 사실은 자본금 5억원, 발행주식 100만주인 F의 피고인 소유 주식 6만주를 25배로 매도하는 것이 아니라 다시 5억원의 추가 유상증자로 인한 신주인수를 통하여 주식을 취득하도록 하였음에도 위 피해자에게 피고인 회사가 전망이 좋은 벤처회사이니 피고인이 가지고 있는 주식 6만주를 25배인 금 7억 5,000만원에 매도하겠다고 거짓말하여 이에 속은 I으로부터 같은 달 21.과 같은 달 23. 양일간에 걸쳐 주식양수대금 명목으로 7억 5,000만원을 교부받아 이를 편취하고, 2000. 4. 25.경 서울 양천구 G센타 13층 소재 피해자 H 경영의 주식회사 S(이하 S라 한다) 사무실에서 위 회사 전무이사인 상피고인 B을 통하여 위와 같은 방법으로 피고인 소유의 주식 7만주를 30배에 매도하겠다고 속여 그 무렵 공소외 J을 통하여 주식 양수대금 명목으로 금 10억 5,000만원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 B 부분 피고인 B(이하 피고인 B에 대한 판단 부분에서 피고인이라 한다)은 2000. 4. 25.경 강남구 T건물 17층 소재 S 사무실에서, 사실은 공소외 J으로부터 20배수로 상피고인 A의 주식을 팔아달라고 부탁받았고 U그룹 I 부회장도 25배로 양수하였으니 양수할 자를 물색하여 달라는 부탁을 받아 주식 7만주를 10억 5,000만원에 양수하기로 하되 그 대가로 1만주를 피고인에게 주기로 하였음에도 불구하고, 평소 피고인의 권유로 각종 벤처기업에 투자를 하고 있던 피해자 H에게 위와 같은 사정을 숨기고 U그룹 I 부회장도 F 주식을 30배로 매수하였고, 앞으로 F의 자산가치가 수백배에 달하게 될 전망이 좋은 회사인데 7만주밖에 남지 않았으니 빨리 30배에 인수하라고 거짓말하여 이에 속은 H로 하여금 7만주의 주식대금 명목으로 10억 5,000만원을 공소외 J에게 송금하게 하여 그 차액인 3억 5,000만원을 편취하였다. 2. 피고인들의 변소내용 가. 피고인 A 피고인은 2000. 3.경 V연합회 벤처사업팀을 방문하여 당시 팀장으로 근무하던 J을 만나 회사의 현황 및 사업계획을 설명한 후 며칠 후 다시 찾아가 J에게 피고인의 개인주식을 매수할 사람이 있는지 알아봐 달라고 부탁했고, J이 주식매도조건을 이야기하라고 하여 피고인은 당시 F의 자본금이 5억원이고 발행주식수가 100만주이며, 피고인이그 중 30%인 30만주를 소유하고 있는데, 자본금 5억원을 추가로 증자하여 자본금 10억원에 발행주식수를 200만주로 만든 후 피고인이 소유하게 되는 주식 중 15만주를 12억 5,000만원에 매도하겠다고 하였다. 한편, 피고인이 유상증자 전 자본금 5억원일 때의 피고인 소유 주식 30만주 중 15만주를 팔게 되면 피고인으로서는 F 최대주주의 지위를 상실하게 되는바 이는 회사의 경영권을 포기하게 되는 행위로서 생각할 수조차 없다. 그 후 피고인과 J은, J이 알아서 위 주식 15만주를 처분하되 피고인에게는 주식 대금으로 12억 5,000만원만 주고 나머지 차액은 J이 취득하기로 합의하였다. I에 대한 사기의 점과 관련하여, 피고인은 2000. 4. 15. I 및 Q이 있는 자리에서 사업설명을 하면서, I에게 F 주식을 25배수에 매도하되 자본금을 5억원 증자하여 10억 원으로 만든 상태에서 주식을 매도하는 것이라는 점을 분명히 말했다. 다만, 피고인이 I이나 J에게 신주발행의 방법으로 주식을 교부한다는 말을 하지 않은 것은 사실이다. H에 대한 사기의 점과 관련하여 피고인은 직접 H이나 B을 만난 사실이 없고, 다만 J에게 주식매도를 의뢰하였으며, J이 H에게 주식을 30배수에 팔았다는 사실도 1년 여가 지난 후에야 알게 되었다. 나. 피고인 B J은 S의 사무실로 피고인을 찾아와 사업계획서를 보여주며 자신이 F의 주식 7만주를 가지고 있는데, U그룹의 I 부회장이 개인적으로 위 회사의 주식 6만주를 25배수에 매입하였는바 후발 투자자는 30배수 정도에 매입하여야 한다고 말하였고, 피고인은 그와 같은 대화 내용을 H에게 보고하였으며 이에 H은 자신도 개인적으로 투자하고 싶다고 하여 H이 J의 통장으로 주식매입자금을 송금하였다. 피고인이 F 주식 1만주를 취득하게 된 경위는 상피고인 A이 2000. 7. 11. W, X등으로부터 액면가의 8배수로 투자를 유치한 후에 피고인에게 찾아와 위와 같은 투자유치과정에서 도움을 주어서 고맙다고 하면서 자신이 가지고 있던 주식을 피고인에게 교부한 것으로서, 이는 H이 F 주식을 매입한 후 3개월이 경과한 시점의 일로서 H의 주식매입과 아무런 관련이 없다. 3. 판단 가. 피고인 A에 대한 판단 공소장에 기재된 피고인의 기망 내용은 사실은 피고인이 자본금이 10억원, 발행주식수가 200만주로 유상증자된 주식을 신주인수의 방식으로 매도하는 것임에도 불구하고, 피해자들에게 자본금이 5억원, 발행주식수가 100만주인 주식을 매도하는 것이라고 속이면서 F에 대하여 전망이 좋은 벤처회사이니 피고인이 가지고 있는 주식 6만주를 25배인 7억 5,000만원에(피해자 I 부분), 혹은 7만주를 30배수인 10억 5,000만원에 매수하더라도 차후를 생각하면 충분한 투자가치가 있다는 식으로 거짓말하였다는 것이다. 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 H 및 I의 법정 및 수사기관에서의 진술이 있는데, 이에 의하면 I은 J으로부터 이 건 주식투자에 관한 것을 들었는데 자신이 6% 지분을 인수하는 것으로 알고 있었고 피고인으로부터 사업설명을 들을 때에도 자본증자에 관한 것은 전혀 듣지 못하였으며, H은 상피고인 B을 통하여 자본금이 5억원인 회사의 주식 7만주를 사는 것으로 들었고 피고인과는 직접 대화한 사실조차 없다는 것이다. 그런데, J의 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면 2000. 3. 말경 자신이 V벤처사업팀장으로 재직할 당시 피고인이 N과 함께 사업계획서, 회사소개서를 들고 와 F 주식 15만주를 팔아달라고 하였는데, 당시 피고인은 현재 자본금이 5억원인데 10억으로 증자를 해서 투자유치를 받겠다고 말하였고(수사기록 574면) 이에 자신은 피고인이 위 유상증자에 참여하여 신주를 배정받아 피고인이 배정받은 개인 소유 주식을 양도하는 것으로 알았지 H이나 I으로부터 받은 돈으로 유상증자를 하여 신주를 취득하게 한다는 사실은 몰랐으며(수사기록 575면), 그 후 피고인과 J 사이에 J이 피고인의 주식 15만주를 매각하여 피고인에게 그 대금조로 12억 5천만원을 지급하기로 합의하였고, 이어 피고인은 J의 요청에 따라 J이 지정하는 사람들에게 주식 15만주를 나누어 주었을 뿐 주식 15만주의 분배에 관하여는 관여하지 않았으며, 이 사건이 문제되고 난 뒤에야 J은 피고인에게 H이 주식을 30배수에 매입하였다는 사실을 이야기하였다는 것이고, Q의 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면 Q은 2000. 4. 당시 Y기관의 인터넷 팀장이었는데 I이 설립하는 주식회사 Z의 대표이사로 내정되어 있던 중 I과 함께 피고인으로부터 사업설명을 들었는데, 당시 F의 자본금이 5억원이라는 것, 증자를 한다는 것은 알고 있었다고 진술하였는바, 피고인이 J에게 자본금이 10억원으로 증자된 이후의 주식 15만주의 처분을 위임하면서 피고인은 12억 5,000 만원만 받기로 하면서 주식의 매각 배수에 관하여는 포괄적으로 위임하였고, 피해자들은 사실상 J으로부터 주식을 매수하였던 점(피해자들은 피고인이 아닌 J에게 주식매수대금을 송금하였다), J이 Q, AA 등과 함께 주식거래 차익인 5억 5,000만원을 펀딩수수료 명목으로 나누어 가졌던 점은 인정되나 피고인과 사이에 피해자들을 기망하기로 공모하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, H이나 I은 벤처기업 투자와 관련하여 상당한 정도의 경험과 지식을 가지고 있었고 투자대상 기업과 관련한 정보 및 그 기업의 현황 등에 접근할 수 있는 충분한 수단을 가지고 있던 사람들로서 H은 실제로 2000. 5.경 S의 직원들을 파견하여 F를 실사하였는데, 위 직원들은 당시 F의 자본금과 발행주식수에 대한 검토도 하였고, 또한 실사결과를 주간보고서로 작성하여 회의자료로도 사용하였으며 당시 위 회의에는 대표이사인 H도 2주에 한 번 꼴로 참석하였던 점(AB의 법정 및 수사기관에서의 진술), 더욱이 F의 법인 등기부에는 2000. 4. 27.자로 자본금 10억원, 발행주식 200만주인 사실이 등기되었는데, I이나 H은 2002. 3. 이후에야 피고인이 자본금 및 발행주식수에 관한 것을 속였다는 문제를 최초로 제기하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들에게 직접 혹은 J이나 B 등을 통하여 자본금이 5억원, 발행주식수가 100만주인 상태의 F 주식을 매각하겠다는 식으로 기망하였다고 보기 어렵다. 한편, 피고인 스스로도 J이나 피해자들에게 자신의 주식을 매도한다고 하였지, 유상증자를 통한 신주인수의 방식으로 주식을 매각한다는 말은 하지 않았음을 자인하고 있는바, 피고인이 유상증자 후의 자본금이 10억원인 주식을 매각하는 것이라는 점을 기망하지 않았다고 한다면, 유상증자과정에서 피고인이 인수한 주식을 재차 매각하는 것이 아니라 신주발행의 형식으로 직접 피해자들이 주식을 인수하는 방식으로 주식을 양도하였다는 사실만으로 피해자들에게 어떠한 경제적인 차이가 생기는 것은 아니므로 그와 같은 사정만으로 사기죄가 성립하는 것은 아니다. 나. 피고인 B에 대한 판단 공소장에 기재된 피고인의 기망 내용은 사실은 J으로부터 'I도 F 주식을 25배수에 양수하였으니 (그 정도 배수로) 양수할 자를 물색하여 달라'는 취지의 부탁을 받았음에도 불구하고, 자신이 전무이사로 근무하던 S의 대표이사인 H에게 'I도 30배수에 위 주식을 매입하였는데, 지금 7만주밖에 남지 않았으니 빨리 30배수에 인수하라'고 거짓말하였다는 것이다. 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 H 및 J의 법정 및 수사기관에서의 진술이 있는바, 이에 의하면 피고인은 J으로부터 I이 F 주식 6만주를 액면가의 25배로 매입한다는 말을 듣고 그렇다면 자신이 H로 하여금 7만주를 30배수인 10억 5,000만원에 매입하게 하겠으니 1만주를 자신에게 달라고 하였고, H에게는 I도 30배수에 투자를 했다고 하면서 자본금이 5억원인 회사의 주식을 매입하는 것이라고 말하였으며, 이에 따라 J이 피고인 A으로부터 의뢰받은 15만주에서 남은 2만주(H 및 I에게 매각한 13만주를 제외한 것) 중 9,000주에 상피고인 A의 주식 1,000주를 더하여 1만주를 피고인에게 주었다는 것이다. 살피건대, 피고인이 2000. 7.경 F의 주식 1만주를 무상으로 교부받은 경위에 관하여 피고인과 상피고인 A은, 이는 당시 코스닥 시장이 폭락하자 상피고인 A이 앞으로 시장이 상당히 어려울 것 같다고 하면서 H도 투자를 하였으니 앞으로 많은 협조를 바란다고 하면서 피고인에게 주었다고 하는 등 선뜻 믿기 어려운 진술을 하는 점으로 보아 피고인이 F 주식 1만주를 취득한 것은 사실은 H이 위 주식을 30배수로 매입한 것과 관련되어 있을지도 모른다는 의심이 들기도 하나(한편, 상피고인 A은 경찰에서는 피고인이 AC측 투자와 관련하여 많은 자문을 해주어 지속적으로 도움을 받고자 10,000주를 무상으로 주었다고 진술하였다가 다시 검찰에서 J에게 매도의뢰한 15만주 중 J이 14만 1,000주에 대하여는 매도를 하여 주주를 지명하였으나 나머지 9,000주는 주주를 지명하지 않아 이를 N의 명의로 보관하고 있었는데 2000. 7. 22.경 J이 위 9,000주를 피고인에게 주라고 하길래 거기에 상피고인 A 자신의 주식 1,000주를 더하여 피고인에게 주었다고 진술하기도 하였다), J은 검찰에서 B에게 현금 1억 5천만원 내지 2억원을 주기로 하였다는 내용의 사실확인서(288면)를 작성, 제출하였다가 다시 이 법정에서 위 사실확인서 기재와 달리 B에게 현금을 주기로 한 사실은 없다고 하여 그 진술을 번복하고 있고 자신의 민·형사상 책임과도 무관하지 않아 J의 진술은 믿기 어렵고, 위에서 살펴본 바와 같이 H이 이 사건 주식매입 후(유상증자로 인한 변경등기 및 S의 직원들을 통한 실사 후) 상당한 기간이 경과된 후에서야 이 사건 문제를 제기하였던 점으로 미루어 보면 피고인이 발행주식수나 자본금에 관하여 H을 기망하였다고 인정하기는 어렵고, 나아가 주식은 시가변동에 따른 시세차익의 실현을 목적으로 거래하거나 보유하는 것으로서 주식의 실제 가치, 잠재적 가치 및 그 거래 여부에 관한 사항은 결국 투자자가 스스로 알아서 결정하여야 하고 그 결과 실현된 이익이 투자자 자신에게 귀속되는 것과 마찬가지로 주식거래에 따르는 위험이나 손실 또한 투자자가 스스로 감수하여야 하는바, 피고인이 H에게 주식의 가치에 관한 내용을 'F는 전망이 좋은 회사이다, 누구는 몇 배수에 주식을 인수하였다고 하더라'는 식으로 과장되게 얘기하였고, 가사 그 과정에서 주식거래를 성사시킨 데 대한 수수료 조로 주식을 무상으로 교부받았다고 하더라도 이와 같은 행위가 H에 대한 관계에서 기존의 신뢰관계에 비추어 불성실한 배신행위로 비난받을 수는 있을지언정, 그와 같은 사정만으로 H에게 주식 거래여부를 결정짓는 데 주요한 내용을 기망하였다고 보기는 어렵다. 다. 결론 따라서 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 사기로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점과 피고인 B에 대한 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.