서울남부지방법원-2013고합472

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2005. 10. 21. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2007. 7. 5. 수원구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인 A은 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로서 E과 주식회사 F(이하 'F'라 한다) 사이의 M&A 업무 책임자이고, 피고인 B은 E의 실질적인 운영자로서 위 M&A 업무를 실제로 담당하였던 사람이다. F는 중소기업청에서 시행한 'G'에 신청한 'H' 과제(이하 '정부 과제'라 한다)가 선정되어 2009. 12. 30. 중소기업기술정보진흥원으로부터 중소기업기술개발지원금 7억 5,000만 원(이하 '이 사건 지원금'이라 한다)을 F 명의의 정책자금 통장(기업은행 I, 이하 '정책자금 통장'이라 한다)으로 송금 받았다. 중소기업 제품화기술사업 선정을 통해 지원되는 중소기업기술개발지원금은 중소기업기술혁신촉진법 및 동법 시행령, 중소기업 제품화기술개발사업 협약서 등에 따라 별도 계정으로 관리해야 하며, 신규 인력 인건비, 개발에 필요한 직접 개발비, 기술개발 활동비, 회계감사비, 간접비 등 중소기업 제품화 기술개발사업협약에서 정한 비목별로 사용하여야 하며 다른 용도로 사용하여서는 안 된다. 한편 E은 전자문서관리 솔루션인 ECM을 공공기관과 대형 금융기관 등에 공급하는 컨텐츠 관리 솔루션 전문 SW기업으로 'J'(이하 '이 사건 펀드'라 한다)를 통해서 투자를 유치하기 위하여 2009. 10. 8. F와 M&A를 하기로 하는 내용의 '경영권양수도 관련 상호협력 약정서'(이하 '경영권 양수도 약정서'라 한다)를 작성하였고, 2009. 12. 23.경 정책자금 통장은 E에서 관리하고, 그 통장의 인감은 F에서 관리하기로 하는 내용의 확약서(이하 '이 사건 확약서'라 한다)를 작성하면서 그때부터 정책자금 통장을 관리하게 되었다. 피고인들은 위와 같이 정책자금 통장을 보관하고 있던 중 2010. 1. 20, 정부 과제 관련 자재 구입 명목으로 115,560,500원을, 2010. 2. 10. 정부 과제 관련 카메라모듈 제작비용 명목으로 1억 5,000 만원을, 2010. 3. 2. 1억 원을 각각 E의 통장으로 이체하였고, 2010. 3. 8. 2억 원을, 2010. 3. 11. 578,790,085원 1)을 각각 인출하여 그 무렵 E의 직원 급여, 공과금 등으로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 중소기업기술정보진흥원을 위하여 보관하고 있던 이 사건 지원금 7억 5,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. O 의 진술서 1. 수사보고[(주)F 인감 보관에 관한 보고], 수사보고(일반) 1. 약정서, 약정서 보충계약서, 2009. 12. 23. 확약서, 2010. 3. 3. 확약서 1. 중소기업 제품화기술개발사업 협약서, 중소기업 제품화기술개발사업 사업비 집행기준 1. 통장내역, 기업은행 계좌(I) 입출금 내역 1부 1. 과거 계좌거래내역 조회 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(B), 수사보고(판결문 첨부보고, 출소일자 확인보고) 1) 공소장에는 578,790,585원으로 기재되어 있으나, 계좌거래내역 등에 비추어 볼 때 이는 오기로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조, 제30조[포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 1. 누범가중 피고인 B : 형법 제35조, 구 형법 제42조 단서 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 가. 중소기업기술정보진흥원을 위하여 이 사건 지원금을 보관하는 자는 위 지원금을 신청하여 지원받은 F 또는 대표이사 L이고, F에 대한 채권 담보로 이 사건 지원금을 교부받아 보관하고 있던 E의 대표이사 또는 임원인 피고인들은 보관자의 지위에 있지 않다. 나. F의 대표이사 L은 E에 이 사건 지원금을 채권 담보로 제공함으로써 위 지원금에 대한 처분행위를 하였고, 그 후 이 사건 지원금이 E의 통장으로 이체되거나 인출된 후 E의 통장에 입금되어 사용된 사정은 불가벌적 사후행위에 불과한바, 피고인들이 이사건 지원금에 대한 처분행위를 한 것이 아니다. 다. 피고인들은 채권 담보의 목적으로 이 사건 지원금을 보관하고 있었고 E은 위 지원금 액수를 초과하는 표지어음을 보유하고 있었으므로, 피고인들에게는 이 사건 지원금에 대한 불법영득의사가 없었다. 라. E의 대표이사 또는 임원의 지위에 있는 피고인들이 이 사건 지원금을 통한 채권추심을 하지 않을 경우 업무상배임죄의 죄책을 부담하게 되는데, 이 사건 지원금을 용도에 맞게 사용해야 할 의무와 E의 채권을 추심해야 할 의무 사이에서 높은 가치 또는 동등한 가치에 해당하는 후자의 의무를 이행한 피고인들의 행위는 의무의 충돌에 해당하여 위법성 또는 책임이 조각된다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. E은 이 사건 펀드를 통해 투자를 유치받기 위하여 2009. 10. 8. F의 대표이사 L과 사이에 위 펀드 유치를 조건으로 하는 경영권 양수도 약정서를 작성하였고, 위 약정에 따라 2009. 10. 13.경부터 2010. 3. 22. 경까지 F에 지원금 명목으로 6억 4,860만 원을 대여하였다. 위 약정서에 의하면 이 사건 펀드를 통한 투자 유치에 실패하고 E이 원할 경우 E은 위 약정의 해지를 L에 통보할 수 있고, 이 경우 E이 F에 지원한 금액은 자동적으로 E의 채권으로 전환된다(제10조 제3항). 나. 한편 F는 2009. 8. 초순경 중소기업청에서 시행한 '2009년 중소기업 제품화기술개발사업'에 정부 과제를 신청하였으나, 위 과제 선정에 필수적인 투자회사의 투자를 받지 못해 중소기업기술개발지원금을 지급받지 못하고 있었다. 이에 L은 피고인 B에게 투자회사 소개를 요청하였고, 피고인 B은 F에 스카이창업투자 주식회사(이하 '스카이'라 한다)를 소개해 주었다. 다. E은 2009. 12. 24.경 E의 직원 M의 명의를 빌려 스카이 신주 10만 주를 5억 원에 인수하였고, 스카이는 위 인수대금 중 4억 5,000만 원을 F에 투자하였다. 중소기업 기술정보진흥원은 F에 대한 스카이의 투자의향 및 투자금 입금을 확인한 후, 2009. 12. 30. 이 사건 지원금 7억 5,000만 원을 정책자금 통장에 입금하였다. 라. E은 2009. 12. 23.경 L과 아래와 같은 내용의 이 사건 확약서를 작성하였다. 1. L은 E 또는 E이 지정하는 자(이하 'E 등'이라 한다)에게 등기상 대표이사로서의 지위를 위임하여 사실상의 경영권을 행사할 수 있도록 협조하여야 한다. 2. 상기 1항과 관련하여 L은 등기상 대표이사로서의 지위를 위임받은 E 등에게 아래의 사항을 협조할 의무가 있다. 법인 인감, 통장인감 등 각종 인감의 제출 통장(정책자금 통장 및 기타 E 등이 요청하는 통장)의 제출 3. 상기 2항에도 불구하고 E F의 업무상 편의를 위해 F의 재무총괄이사 K에게 법인 인감의 관리권한을 위임할 수 있으며, 이 경우 K은 E에 대한 선량한 관리자로서 신의성실의 원칙에 입각하여 관리의무를 다하여야 하며 의무해태로 인해 E에 손해를 끼칠 경우 민·형사상의 책임은 전적으로 F 및 L, K이 지는 것으로 한다. 4. 인감의 사용과 관련하여 경상적인 업무 이외에 중요한 사항에 대해서는 K E에게 사전허락을 반드시 득하여야 한다. 마. E은 L과 협의하여 정책자금 통장에서 E의 통장으로 2010. 1. 20. 정부 과제 수행에 필요한 장비 구매 대행 명목으로 115,560,500원을, 2010. 2. 10. 위 과제 관련 카메라모듈 제작 대행 명목으로 1억 5,000만 원을 각각 이체하였다. 바. E의 회계·자금 업무를 담당하던 M은 피고인 A의 지시에 따라 2010. 3. 2. F의 경리 담당 직원에게 전화하여 OTP카드 비밀번호를 알려달라고 한 후 인터넷뱅킹을 통해 정책자금 통장에서 E의 통장으로 1억 원을 이체하였다. 또한 E의 차장 P은 2010. 3. 2.경 피고인 A의 지시를 받고 F의 직원에게 법인 인감을 갖고 오라는 연락을 하였고, 피고인 A M에게 0이 가져온 F 법인 인감을 인출전표 2~3장에 날인해 두라고 지시하였다. M은 위 인출전표와 피고인 A 이 알려준 비밀번호를 이용하여 정책자금 통장에서 2010. 3. 8. 2억원, 2010. 3. 11. 578,790,085원을 각각 수표로 인출하였다. 사. 한편 E은 2010. 3. 3.경 L과 앞서 체결한 경영권 양수도 약정서와 관련하여 아래와 같은 내용이 포함되어 있는 확약서(이하 '2010. 3. 3. 자확약서'라 한다)를 작성하였다. E M을 통해 스카이를 인수토록 하여 관련 대금으로 벤처투자기관이 F의 정부과제 개발 사업에 투자할 수 있도록 지원해 주었음을 상호 인지하며, 만일 이 사건 펀드의 자금유치가 실패할 경우에는 F는 주식을 인수한 후 인수대금을 E에 지급하는 것으로 한다(제1의 다.항). 위 경영권양수도 약정이 해지되어 위약금이 발생하는 경우 및 위 펀드 인수에 실패하는 경우 F와 L은 El F 명의의 통장뿐만 아니라 F 소유의 모든 자산의 처분을 통해 채권보전조치가 취해지는 것에 동의하는 것으로 한다(제2항). 아. E은 이 사건 펀드의 유치에 실패하자, 2011. 3. 22.경 F에 경영권 양수도 약정이 해지되었다는 내용증명을 발송함과 동시에 E에서 정책자금 통장을 통해 지급받았던 금전을 E의 F에 대한 차용금채무 및 스카이 신주인수대금 반환채무 등의 변제에 충당한다는 의사를 표시하였다. 자. 이에 L은 2010. 5. 3.경부터 여러 차례 피고인들에게 정책자금 통장에서 인출된 자금의 원상복구를 요청하였으나, 피고인들은 이를 거부하였다. 3. 판단 가. 보관자의 지위가 인정되지 않는다는 주장 횡령죄에서 재물의 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 등 참조). 따라서 회사의 대표이사에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자에 대하여도 보관자의 지위가 인정된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 확약서에 의하면 F의 최대주주이자 대표이사인 L은 E 또는 E이 지정하는 자가 사실상의 경영권을 행사할 수 있도록 협조하고, F의 법인 인감과 정책자금 통장을 E 등에 제출하도록 되어 있는 점, 이 사건 확약서 작성 이후에도 F의 법인 인감 및 인터넷뱅킹에 필요한 OTP카드는 F에서 계속 보관하고 있었으나, 이는 E이 F 업무 처리의 편의를 위해 이 사건 확약서 제3조에 따라 F의 재무총괄이사 K에게 F 법인 인감의 관리권한을 위임한 후 위 인감 사용과 관련해 E의 사전허락을 받도록 하였기 때문인 점, F는 피고인들이 요청할 때마다 법인 인감을 가져다주었고 OTP카드 비밀번호도 알려주었던 점, 피고인 A은 정책자금 통장의 비밀번호도 알고 있었던 점 등을 종합해 보면, 피고인들은 F의 사실상 경영자 또는 자금담당자로서 정책자금 통장에 들어있던 이 사건 지원금을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 처분행위자가 아니라는 주장 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 경영권 양수도 약정서 제10조 제3항은 이 사건 펀드의 유치에 실패하고 위 약정이 해지되는 경우를 전제로 하여 E의 지원금이 F에 대한 E의 채권으로 전환된다고만 기재되어 있는 점, 이 사건 확약서의 내용에 비추어 보더라도 L은 위 확약서에 기하여 정책자금 통장의 관리 권한을 위임하였을 뿐이고 E의 F에 대한 채권의 담보로 제공한 것이라고 볼 수 없는 점, 피고인들은 2010. 3. 2. L에게 이 사건 지원금이 들어있는 정책자금 통장에서 3억 원의 인출을 요구했다가 거절당하자, 앞서 본 바와 같이 L과 2010. 3. 3.자 확약서를 작성한 후 L 몰래 정책자금 통장에서 2억 원 및 578,790,085원을 각각 인출하였는데, 위 확약서는 경영권 양수도 약정이 해지되는 것을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 L이 위 확약서에 의해 위와 같은 이 사건 지원금의 인출을 승낙하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 판시 범죄사실과 같이 정책자금 통장에서 E의 통장으로 이 사건 지원금을 이체하거나 정책자금 통장에서 인출하여 위 지원금의 용도와 무관하게 사용한 행위는 횡령죄에서의 처분행위에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 불법영득의사가 없다는 주장 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 지원비는 관계 법령 등에 따라 그 용도가 엄격히 제한되어 있는 자금에 해당하고 피고인들도 그와 같은 사정을 알고 있었던 점, 정책자금 통장에서 E의 통장으로 3회에 걸쳐 이체된 금원은 그 즉시 F에 재차 입금되거나 E의 직원 급여, 공과금 등으로 모두 사용된 점 (피고인들은 정부 과제 관련 장비 구매 등의 명목으로 2회에 걸쳐 정책자금 통장에서 E의 통장으로 이체한 금원도 그와 같은 용도로 사용하지 않았다), 또한 정책자금 통장에서 2010. 3. 8. 인출된 2억 원은 같은 날에, 2010. 3. 11. 인출된 578,790,085원은 2010. 3. 15.에 각각 E의 통장으로 입금되어 E의 직원 급여, 공과금 등으로 사용된 점, 피고인들은 L에게서 F의 다른 채권자들이 이 사건 지원금을 가압류하는 것을 막아달라는 요청을 받고 정책자금 통장에서 위 지원금을 인출한 것이라고 주장하나, 당시 F의 채권자들이 이 사건 지원금에 대하여 가압류 등 채권 보전을 위한 조치를 취했거나 취하려 하였다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없고 이 사건 지원금이 용도가 엄격히 제한된 금원이라는 점을 잘 알고 있었던 L이 피고인들에게 그와 같은 요청을 하였다고 보기에도 어려운 점, E 이 이 사건 지원금 액수를 초과하는 금액의 표지어음을 가지고 있었던 사실은 인정되나, 피고인들은 L이 2010. 5. 3. 자 내용증명 등을 통해 수차례 이 사건 지원금의 반환을 요청하였음에도 이를 거부하였는바, 피고인들이 이 사건 지원금을 인출한 후 F에 반환할 의사가 없었던 이상 피고인들이 위 지원금을 초과하는 금액의 표지어음을 가지고 있었다 하더라도 피고인들의 불법영득의사를 부정할 수 없는 점, 앞서 인정된 사실에 비추어 볼 때 피고인들은 이 사건 펀드를 통한 투자 유치가 어렵게 되자 F에 대한 채권 등을 확보하기 위해 2010. 3. 2.경부터 이 사건 지원금을 인출하였던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 정책자금 통장에서 E의 통장으로 이 사건 지원금 등을 이체하거나 정책자금 통장에서 임의로 인출하여 그 무렵 이를 위 지원금의 용도와 달리 사용한 이상 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 의무의 충돌이라는 주장 의무의 충돌이란 의무자에게 동시에 이행해야 할 둘 또는 그 이상의 법적 의무가 존재하여 의무자가 그 중 어느 한 의무를 이행하고 다른 의무를 이행하지 못한 것이 형벌법규에 저촉되는 경우를 의미한다. 살피건대, 피고인들이 E에 대하여 채권 추심의무를 부담한다고 하더라도 이 사건 지원금의 인출이 그 의무 이행을 위한 불가피한 조치였다고 볼 수 없는 점, E의 채권을 추심해야 할 의무가 이 사건 지원금을 용도에 맞게 사용해야 할 의무보다 높거나 동등한 가치의 의무라고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 정책자금 통장에서 이 사건 지원금을 E 통장으로 이체하거나 인출한 행위가 의무의 충돌로서 위법성이나 책임의 조각사유에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 5년 이하(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 중소기업의 기술개발 지원 목적으로 조성되어 그 용도가 엄격히 제한되어 있는 이 사건 지원금을 채권 보전의 목적으로 부당하게 사용한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해 회복이 이루어지지 않았고, 피고인은 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있는 점 등을 불리한 정상으로 참작한다. 피고인이 E의 F에 대한 채권을 회수하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 25년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형]횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자]가중요소: 동종 누범 [권고형의 범위 ] 징역 3년 이상 6년 이하(가중영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 중소기업의 기술개발 지원 목적으로 조성되어 그 용도가 엄격히 제한되어 있는 이 사건 지원금을 채권 보전의 목적으로 부당하게 사용한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해 회복이 이루어지지 않았고, 피고인은 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은전력이 있음에도 누범기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 불리한 정상으로 참작한다. 피고인이 E의 F에 대한 채권을 회수하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.