인천지방법원-2021고합54

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B은 부부 사이이다. 1. 피고인은 2015. 8. 5. 12:43경 인천 중구 C건물 D동에 있는 피고인의 주거지 안에서 피고인 소유의 LG G3 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자(여, 당시 33세)의 속옷 안으로 손을 집어넣고 손가락으로 피해자의 성기를 벌리는 모습을 동영상 촬영한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 2. 12.까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하거나 피해자의 음부를 만지는 장면 등의 동영상을 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인은 2020. 2. 24. 07:20경 인천 중구 C건물 E동에 있는 피고인의 주거지 화장실에서 피고인 소유의 LG G3 휴대전화 카메라 기능을 작동시킨 뒤 욕실 바구니 안에 위 휴대전화 카메라 렌즈가 샤워실을 향하도록 설치하여 피해자(당시 37세)가 샤워하는 모습을 몰래 촬영하려 하였으나 피해자에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(디지털포렌식 결과 분석 등), 범행동영상 분석(캡쳐자료) 1. 디지털 증거분석 결과보고서 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록(증거목록 순번 54, 55) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 1 내지 18의 카메라 등 이용 촬영의 점, 연번 2 내지 5 및 9 내지 13은 각 포괄하여), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 19의 카메라 등 이용 촬영의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영 미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 가장 무거운 판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 19의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보등록, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 과정, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 가. 판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 1 내지 17의 각 죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 나. 판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 18의 죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 다. 판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 19, 판시 제2항의 각 죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항(검사는 증 제8 내지 10호에 대하여 몰수를 구하나 이는 범죄행위로 인하여 생긴 전자기록에 해당하여 폐기의 대상이므로 따로 몰수를 선고하지 않는다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자가 임의제출하여 압수된 컴퓨터(이하 ‘이 사건 컴퓨터’라고 한다)는 피고인이 구입하여 피해자와 함께 사용하던 것으로 피해자가 단독으로 소지, 보관한 것이 아니고, 피해자가 임의제출하여 압수된 LG G3 휴대전화(이하 ‘이 사건 제1휴대전화’라고 한다)는 피고인이 소유, 보관한 것이다. 따라서 이 사건 컴퓨터 및 제1휴대전화는 피고인의 동의하에 제출되어야 함에도 그 동의를 받지 않았고, 사후에 영장을 발부받은 사실도 없으므로, 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 이 사건 컴퓨터 및 제1휴 대전화에서 복원, 추출한 영상파일 또한 증거로 쓸 수 없다. 나. 피고인의 딸이 제출한 그 소유 아이폰7+ 휴대전화(이하 ‘이 사건 제2휴대전화’라고 한다)는 사법경찰관이 임의제출의 명목으로 사실상 강제적인 압수를 한 것으로, 피고인의 딸이 정서적으로 압도된 상황에서 임의성 없이 제출한 것이고, 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 압수된 것도 아니며, 사후에 영장을 발부받은 사실도 없으므로, 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 다. 수사기관은 이 사건에서 압수한 저장매체의 탐색, 복원 과정에서 피고인의 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 않았으므로, 위 과정을 통해 취득한 디지털 증거분석 결과보고서 등의 증거는 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 컴퓨터 및 제1휴대전화 임의제출의 위법성 주장에 관하여 형사소송법 제218조는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자, 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피해자는 판시 제2항 범행이 발각된 직후 피고인에게 ‘같이 못 살겠으니 떨어져 있고 싶다’고 말하였고, 그날 저녁 피고인이 짐을 싸 주거지를 떠난 뒤부터 계속 피고인과 별거 중인 점, 위 범행 이후 피해자는 주거지에서 사용 중이던 이 사건 컴퓨터에서 삭제된 파일을 복구하다가 피해자의 신체가 몰래 촬영된 영상을 발견함에 따라 피고인을 고소하였고, 2020. 7. 29. 경찰에서 제1회 참고인조사를 받으면서 이 사건 컴퓨터를 디지털 포렌식 감정 목적으로 제출한 점, 피해자는 2020. 8. 6. 제2회 참고인조사를 받으면서, 이 사건 제1휴대전화는 피고인이 2015년경부터 사용하다 고장이 나고 전원도 켜지지 않아 주거지에 버려둔 것으로 범행에 사용되었을 가능성이 있으니 복원해달라는 취지로 이를 제출한 점, 피고인이 별거 후 피해자와 연락하면서 이 사건 컴퓨터 및 제1휴대전화의 사용, 관리 등에 관하여 따로 언급하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 컴퓨터 및 제1휴대전화는 그 보관자 내지 소지자인 피해자로부터 임의제출받아 압수한 것으로서 그 절차는 형사소송법 제218조에 의하여 적법하게 이루어졌다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 이 사건 제2휴대전화 임의제출의 위법성 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 딸 F은 경찰관에게 자신의 휴대전화를 임의로 제출하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. F(당시 13세)으로부터 이 사건 제2휴대전화를 제출받아 압수하는 데 참여한 경장 G는 이 법정에서 “2020. 10. 10. 피고인의 거주지(피고인의 모친 H의 주거지)에서 이루어진 압수수색영장 집행에 참여하던 중 피고인이 전에 사용하던 이 사건 제2휴대전화를 F에게 주었고, 그것으로도 촬영한 게 있다고 하여 이 사건 제2휴대전화를 임의제출받게 되었다. F은 그때 자고 있었던 것으로 기억하는데, H 또는 피고인의 부친이 F을 데려왔고, F으로부터 직접 이 사건 제2휴대전화를 받았다. 건네받는 과정에서 위협하거나 강제력을 사용한 사실은 없다”, “피고인, H, 피고인의 부친에게만 상황을 설명했고, 그들이 F한테 어떻게 설명했는지는 모르겠지만 직접 F에게 피고인의 범행에 대해 말하지는 않았다. F에게는 피고인이 이 사건 제2휴대전화를 사용했을 때의 자료를 확인할 필요가 있고, 이를 복구할 수 있다는 정도로 설명했다”라며 임의제출 당시의 상황을 구체적이고 상세하게 진술하였는데, 이에 따르면 임의제출에 강제성이 있었다거나 심리적으로 압박할 사정은 없었던 것으로 보이고, 그 진술에 신빙성을 의심할만한 특별한 사정도 보이지 않는다. 이 사건 제2휴대전화에 관한 압수조서(임의제출)에는 압수경위란에 “본 건 범행과 관련(피의자가 약 2년가량 사용)하여 필요하다고 판단되어 2020. 10. 10. 07:41경 피고인의 거주지에서 임의제출받은 것임”이라고 기재되어 있고, 피고인과 F은 위 압수조서에 참여인으로 각각 서명, 무인을 하였는데, 경찰관이 피고인과 F에게 이를 강요하였다고 볼만한 정황은 없다. F이 이 사건 제2휴대전화를 제출할 당시 아버지인 피고인 등 여러 명의 보호자가 함께 있는 상황이어서 이 사건 제2휴대전화를 사실상 강제로 빼앗긴 것으로 볼 정도로 외포되었다고 볼 수 없고, 경찰관이 이 사건 제2휴대전화를 제출받기 위해 F이나 피고인 등을 기망 또는 협박하였다고 인정할만한 자료도 없다. 피고인은 이 사건 제2휴대전화의 제출 이후 2020. 11. 25. 경찰 피의자신문 및 2021. 1. 11. 검찰 피의자신문을 받을 때까지도 위 제출에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 다. 변호인의 참여권 배제 주장에 관하여 1) 관련 법리 저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 범위를 정하여 출력ㆍ복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수ㆍ수색이 적법하다고 할 수 없다. 한편 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수ㆍ수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수ㆍ수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수ㆍ수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사 과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하면 수사기관이 압수한 각 저장 매체에 대한 복제ㆍ탐색ㆍ출력 과정에 관하여 피고인의 변호인에게 미리 그 일시와 장소를 통지하지 않아 참여권을 보장하지 않은 사실은 인정되나, 한편 이 법원이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 위와 같은 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 위 과정에서 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통한 형사 사법 정의 실현에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 앞서 본 2020. 10. 10. 압수수색영장 집행 현장에서 경찰관에게 ‘압수한 물건의 디지털 포렌식 과정에 참여하지 않겠다’는 의사를 명시적으로 밝혔다. 위 항 당시 피고인은 ‘이 사건 제2휴대전화에 (피해자를) 촬영한 영상이 있다’는 진술을 하였다[이 사건 제2휴대전화에 대한 탐색, 복원 결과 불법 촬영물이 발견되지는 않았으나, 피고인은 2020. 11. 25. 경찰 피의자신문에서 판시 제1항 범행 대부분을 이 사건 제2휴대전화로 한 것 같고, 그 영상들을 이 사건 컴퓨터에 옮겨놓았다고 진술하였다(증거기록 471, 474, 477, 482, 486, 488, 491, 492, 494, 497쪽)]. 피고인의 변호인은 2020. 10. 12.경 선임되었는데, 수사기관에 압수된 저장매체의 복제ㆍ탐색ㆍ출력 상황 등을 문의하거나 그 과정에의 참여를 요구한 바 없다. 당시 피압수자의 참여 포기 또는 거부 의사에도 불구하고 압수ㆍ수색절차 개시 후 선임된 그 변호인에게 별도의 사전통지를 하여야 한다는 점에 관하여 판례나 수사기관 내부의 지침이 확립되어 있었던 것도 아니다. 수사기관이 압수된 저장매체의 복제ㆍ탐색ㆍ출력을 할 때, 이미 피해자가 피고인을 고소하면서 이 사건 컴퓨터에서 추출하여 제출하였던 영상파일(판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 2, 3, 6 내지 19, 판시 제2항의 각 범행 관련) 외의 새로운 증거로 이 사건 제1휴대전화에서 피해자에 관한 불법 영상파일(판시 제1항 중 별지 범죄일람표3 연번 1, 4, 5의 각 범행 관련)을 획득하여 압수하였는데, 이 경우 참여권이 있는 사람은 피압수자인 피해자이고 피고인이나 피고인의 변호인이 아니다. 그리고 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 위 각 영상파일에 관한 범행을 모두 자백하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준 미적용: 양형기준이 설정되어 있지 않거나 미수범이므로 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 자신의 배우자를 성욕 충족의 도구로 삼아 수년에 걸쳐 여러 차례 내밀한 신체 부위들이 적나라하게 노출된 장면 등을 촬영하거나 촬영 미수에 그친 것으로, 범행의 동기 및 경위, 수법, 횟수, 피해자와의 관계 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자는 극심한 정신적 고통과 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 현재 이혼소송이 진행되고 있는 등 가정이 파탄에 이르렀다. 피해자는 지속적으로 이 법원에 피고인에 대한 엄벌을 원한다는 의사를 표시하고 있다. 이러한 사정들을 종합할 때 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 범행을 인정하는 점, 피고인에게 동종범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 전력은 없는 점 등 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 강간치상 피고인은 2015. 8. 30. 23:59경 인천 중구 C건물 D동에 있는 피고인의 주거지 안에서 불상의 방법으로 피해자에게 수면제를 먹여 피해자가 정신을 잃고 쓰러져 항거불능 상태에 이르자 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 10. 14.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 수면제를 이용해 피해자의 반항을 억압한 후 강간하고 피해자로 하여금 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 강제추행치상 피고인은 2015. 8. 5. 12:43경 인천 중구 C건물 D동에 있는 피고인의 주거지 안에서 위 가항 기재와 같이 피해자 몰래 불상의 방법으로 수면제를 먹여 피해자가 정신을 잃고 쓰러져 항거불능 상태에 이르자 손으로 피해자의 음부를 만지고 손가락으로 피해자의 음부를 벌려 피해자를 추행한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 11. 3.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 수면제를 이용해 피해자의 반항을 억압한 후 추행하고 피해자로 하여금 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하였다. 다. 유사강간치상 피고인은 2018. 4. 3. 22:09경 미국령 괌 소재 ‘I 호텔’ 객실 J호 내에서 위 가항 기재와 같이 피해자 몰래 불상의 방법으로 수면제를 먹여 피해자가 정신을 잃고 쓰러져 항거불능 상태에 이르자 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴을 만지고, 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 수면제를 이용해 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 성기에 손가락을 넣어 유사강간하고 피해자로 하여금 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자에게 수면제를 먹여 의식을 잃게 하는 상해를 입게 한 사실이 없고, 단지 술에 취해 잠들어 있는 피해자를 상대로 간음, 추행, 유사성행위를 하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 직접증거 없이 간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있으나, 그 경우에도 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정은 합리적 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 있어야 하고, 그 하나하나의 간접사실이 상호 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침 되어야 한다. 그러므로 유죄의 인정은 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 한다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 각 범행은 모두 피고인이 피해자에게 불상의 방법으로 수면제를 먹였다는 사실을 전제로 한다. 먼저, 검사가 제출한 증거 중 증인 G가 이 법정에서 한 ‘피고인에 대한 압수수색영장 집행 당시 피고인이 피해자에게 약을 물에 타 주어 정신을 잃게 하였다고 말하였다’는 취지의 진술은 피고인의 진술을 내용으로 하는 것이다. 형사소송법 제316조 제1항은 “피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것일 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있는바 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도10335 판결 등 참조). 그런데 피고인은 경찰 피의자신문에서 조사를 담당한 G가 피고인의 위와 같은 진술에 관하여 언급하자 ‘물에 탄 것을 몰래 먹인 것이 아니다. 그때 식사할 때 음식에 타서 먹였냐고 물어봐서 아니라고 했고, 물에 타서 본인이 먹었다고 한 것 같다’라고 진술하였고, 검찰 피의자신문에서 경찰 조사에 대한 의견에 관하여 ‘처음에 압수수색을 하였을 때 유도신문을 하였고, 본인이 답변하지 않은 내용을 답변한 것처럼 피의자신문조서에 작성하였다’라고 진술한 점에 비추어, 위와 같이 G가 증언한 피고인의 진술은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정할 충분한 증거가 없으므로, 이러한 G의 전문진술은 증거능력이 없다. 다음으로, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외한 나머지 검사 제출 증거들만으로는 ‘피고인이 공소사실 기재 각 일시에 피해자에게 수면제를 먹였다’는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 피해자에게 항거불능 상태를 일으키는 방법으로 유형력을 행사하여 피해자를 강간, 강제추행, 유사강간하고 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 피해자는 2019. 2. 28. 피해자 및 피고인의 주거지 부엌 찬장에서 처음 보는 파란색 액체가 든 약통을 발견하였는바, ‘H는 2019. 2.경 피고인이 잠을 잘 자지 못한다고 하자 2012년경부터 복용하던 수면제가 포함된 우울증 처방 약 2봉지를 피고인에게 주었다’는 피고인 및 H의 진술, ‘위 약 2봉지 중 수면제 1알씩을 골라 1알은 그냥 먹었고, 효과가 없어 흡수율이 높이고자 나머지는 숟가락으로 빻아 약통에 넣고 물에 섞어 마셨다’는 피고인의 진술, H가 처방받은 약 중 최면진정제로 분류되는 ‘졸민정’은 그 성상이 청색으로 피해자가 발견한 약통의 액체와 색깔이 유사한 점 등에 의하면, 위 약통에 피고인이 H로부터 받은 수면제가 들어있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 약통의 발견 시기와 위 공소사실 기재 각 범행 시기는 상당한 시간 간격이 있는 점(마지막 범행인 별지 범죄일람표2 연번 4로부터도 3개월여가 지난 후이다), H는 위와 같이 진술한 것 외에 피고인에게 수면제를 준 적은 없다고 진술하였고, H가 준 수면제도 총 2회 분량의 2알에 불과하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 단 한 번 피고인이 수면제를 소지하였고, 피해자 주변에서 그 수면제가 발견된 점만으로는 피고인이 위 각 공소사실 기재 일시 무렵에 피해자에게 수면제를 먹였다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 2015. 1. 1.부터 2020. 2. 24.까지의 처방ㆍ조제내역에서 수면 유도 관련 약물은 확인되지 않았고, 그 밖에 피고인이 다른 경로로 수면제를 입수하였음을 인정할 자료도 제출되지 않았다. 피해자는 2019. 1. 4. 주거지에서 저녁 식사 후 20:00경 같은 아파트의 직장 동료 K의 집에 갔다가 맥주 한 모금을 마신 직후 쓰러져 잠이 들었고, 00:00경까지 자다가 K에 의해 깨어나 피고인과 함께 주거지에 돌아왔고, 그 후 드문드문 평소 자는 방이 아닌 옷방의 매트리스에 발가벗겨져 누워있는 기억, 플래시 같은 것으로 비추는 듯한 기억, 성관계한 것 같은 기억이 나는 점, 2019. 2. 12.경 피고인이 준 물을 마시고 잠이막 쏟아져 1분 정도 지나 잠든 점, 2018년 또는 2019년경에도 피고인 및 자녀들과 외식을 하고 돌아오는 길에 차에 타자마자 거의 고꾸라지듯이 쓰러져 잠들었고 그 뒤로는 기억이 안 나며, 그즈음 기억이 자꾸 끊기는 상황들이 발생한 점 등을 들어 피고인이 본인에게 수면제를 먹여 공소사실 기재 각 범행을 한 것이 맞다는 취지로 진술한다. 그러나 피해자가 진술한 위 각 경험의 시기와 이 부분 공소사실 기재 각 범행의 시기는 차이가 나는 점, 피고인이 준 물이 H가 준 수면제의 색깔과 유사하였다거나, 보통의 물과 달랐다는 등의 진술은 없고, 수면제를 먹고 약 1분 만에 잠이 들었다는 것도 이례적으로 보이는 점, 피고인이 범행을 위해 무작정 어린 자녀와 함께 있는 자리에서도 피해자에게 수면제를 먹였다는 것은 쉽사리 받아들이기 어려운 점, 경험칙상 급격히 수면에 빠지는 원인은 다양할 수 있는 점 등을 고려할 때 피해자의 위 진술만으로는 피고인이 위 각 공소사실 기재 일시 무렵에 피해자에게 수면제를 먹였다고 인정하기 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.