서울동부지방법원-2017고합288

범죄사실 피고인은 'E' 대표이고, 피해자 F(여, 23세)은 위 연구소 인턴실습생이다. 피고인은 2017. 4. 21.경 서울 마포구 홍대부근에서 세미나를 마친 후 뒤풀이 자리에서 술에 취한 피해자를 집에 가라고 보냈으나 피해자가 술에 취해 지하철에서 쓰러지고 구토를 한다는 연락을 받고 용산 삼각지역으로 찾아가 피해자를 만난 다음 피해자를 데리고 서울 광진구 G에 있는 H모텔 505호에 들어가 피해자가 술에 취해 침대에 누워 잠든 것을 보고 피해자에게 다가가 피해자의 이마에 입을 맞추고 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 상의 속옷을 벗긴 후 입으로 피해자의 가슴을 빨고 바지에 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 몸 위에 올라타 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려고 하였으나 마침 피해자가 의식을 차리고 피고인에게 "지금 뭐하시는 거에요"라고 소리치자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F(피해자), I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. F(피해자)에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소장 접수), 수사보고(cctv 확인), 수사보고(유전자감정서 등 회신), 수사보고(현장 임장 및 사진 등), 수사보고(참고인 I 전화녹음파일 녹취록 작성 의뢰) 및 전화녹음 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수범) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자가 이 사건 당시 만취하지 않았고 잠을 자고 있지도 않았으므로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 가사 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 있을 때 피해자가 잠에서 깨어 그 이후부터는 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었으므로, 피고인의 위 행위는 준강간의 실행에 착수에 해당하지 않고 단순히 준강제추행에 해당할 뿐이다. 2. 판단 가. 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 한편, 피고인이 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때에는 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 하고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 나. 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 잠에 들어 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인식하면서도 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에 대한 간음행위에 나아갔음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 다음과 같이 진술하고 있다. 피해자는 당시 서울 마포구 홍대 부근에서 세미나를 마친 후 뒤풀이 자리에 참석하였다가 자신의 주량 이상으로 많은 술을 마셨고, 지하철이 끊기기 전에 집에 가기 위하여 피고인을 통해 알게 된 언니인 I과 함께 뒤풀이 자리에서 나와 합정역에서 지하철을 탔으나 지하철에서 술에 취하여 정신을 차리지 못하는 상태가 되자 I이 피고인을 불러 피고인이 피해자를 데리러 왔으며, 그 후 기억이 없다가 잠에서 깨어나 보니 자신이 모텔 침대에 눕혀져 있고 피해자의 상의 속옷이 올려진 채로 피고인이 피해자의 가슴을 빨고 있었으며 이후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자에게 올라타는 등 간음하려 하였다. 2) 위 I도 수사기관 및 이 법정에서, 피해자가 세미나 뒷풀이 때 술을 많이 마셔 화장실에서 토를 하여 피해자에게 먼저 집에 가는 게 나을 것 같다고 이야기를 하였고, 피해자를 데리고 나와 합정역에서 지하철을 탔는데 피해자가 원래 내리기로 한 역에서 정신을 차리지 못하여 이태원역까지 같이 갔으며, 피해자가 이태원역에 가는 동안 자꾸 옆사람에게 드러누웠고 지하철 바닥에 누워서 대자로 뻗기도 하였으며 이태원역에 내리자마자 다시 토를 해서 I이 피고인에게 연락을 하여 피고인이 피해자를 데리고 간 것이라고 진술하였다. 이러한 I의 진술은 피해자의 진술에 부합하고, 피해자가 당시 상당히 술에 취하여 있었음을 알게 해준다. 3) 피고인은 당시 모텔의 CCTV 영상을 보면 피해자가 만취하지 않았음을 알 수 있다고 하지만, 위 영상을 보면 피해자는 모텔에 들어갈 당시 자신의 가방에서 무언가를 찾기 위하여 가방을 뒤지는데, 그 과정에서 피해자는 모텔 1층 엘리베이터 앞 바닥에 약 2~3분에 걸쳐 완전히 주저앉아 있으면서 중간중간 별다른 움직임 없이 가만히 멈춰 있는 모습도 보인다. 이러한 모습은 술에 취하지 않고 멀쩡한 상태의 모습이라고 보기 어려워 보인다. 4) 피고인은 수사기관에서, 자신이 피해자를 데리러 왔을 당시 피해자가 같은 말을 반복하고 있었고, 피해자를 차에 태우고 구의역에 왔을 때 피해자가 졸고 있었으며, 피해자에게 숙취해소제를 사주었으나 피해자가 토할 것 같다고 하면서 먹지 않았으며, 피해자를 데리고 모텔에 들어갔을 때도 피해자는 침대에 앉고 자신은 쇼파에 앉아 이야기를 나누다 피해자가 어느 순간 대답이 없이 잠에 들었다고 진술하였다(증거기록 142~146쪽). 이에 비추어 보더라도 당시 피해자는 상당히 술에 취하여 졸음이 쏟아지는 상태에 있었던 것으로 보인다. 5) 피고인은 수사기관에서 모텔 안에서 자신이 피해자에게 다가가니 피해자가 '죄송하다'는 등의 말을 하면서 자신의 손을 잡아당겨 자신이 피해자에게 가까이 붙게 되면서 피해자에게 스킨십을 시작하였고, 피해자가 좋아하는 듯한 느낌이 들어 간음행위를 계속하던 중 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자 위에 올라타자 피해자가 갑자기 일어나 이러시면 안된다고 소리쳐 행위를 중단하였다고 진술하였다. 피고인은 위 진술을 통해 당시 피해자가 항거불능 상태가 아니었고, 자신이 피해자를 간음하려고 한 것도 피해자가 유혹해서라고 주장하려는 것으로 보이나, 피해자가 처음에는 피고인의 손을 잡아당겨 유혹하다가 갑자기 소리치며 저항했다는 것은 앞뒤가 맞지 않는 진술로 상식적으로 납득하기 어렵고, 피고인의 진술에 의하여도 피고인의 간음행위에 대해 피해자가 갑자기 일어나 적극적으로 저항하였음을 알 수 있다. 6) 피해자는 이 사건 직후 직접 서울광진경찰서에 찾아가 피해 사실을 진술하고 서울동부해바라기센터에서 성폭력 증거를 채취하였는바, 이는 성폭력범죄를 당한 피해자의 태도로 보기에 자연스럽다. 나아가 이 사건에서 피해자가 피고인을 무고할 만한 정황이나 동기도 발견되지 않는다. 7) 피고인은 이 사건 이후 피해자에게 여러 문자메시지와 편지 등을 보냈는데, 그 중에는 피해자에게 큰 상처를 준 것에 대하여 미안해 하며 자신의 잘못에 대해 용서를 구하는 내용이 있다. 이는 피해자가 피고인의 손을 잡아당기고 스킨십에 적극적으로 반응하여 비로소 간음행위에 나아갔다는 피고인의 주장과도 배치된다. 8) 피고인은 이 사건 모텔 직원 J이 당시 피고인과 피해자가 모텔에 들어올 때 피해자가 약간밖에 취해 보이지 않았다고 진술한 점과 신고 당시 피해자로부터 채취한 혈액에서의 혈중알코올농도가 0.01% 미만으로 검출된 점도 당시 피해자가 항거불능 상태에 있지 않은 근거라고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 피해자가 세미나 뒤풀이 때 이후부터 모텔에 오기 전까지 구토를 하고 지하철 바닥에 눕는 등 만취한 모습을 보였던 점, 피고인도 피해자를 차에 태우고 올 당시에 피해자가 졸고 있었고 모텔 안에서도 잠이 들었다고 진술하고 있는 점 등을 감안하면, 모텔 직원이 겉으로 보기에 피해자가 만취한 것으로 보이지 않았다는 사정만으로 범행 당시 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 이후 채취한 혈액에서 혈중알코올농도가 낮게 나왔다고 하더라도 범행 당시와 위 혈액 채취 시점 간에 상당한 시간적 간격이 존재하는 이상 그러한 사정만으로 이 사건 당시에 피해자가 취하여 잠들지 않았다고 단정하기도 어렵다. 다. 피고인이 준강간죄의 실행에 착수하였는지 여부 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 잠에서 깨어났을 당시 피고인은 피해자의 이마에 입을 맞추고 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 상의 속옷을 벗긴 후 입으로 피해자의 가슴을 빨고 있는 상황이었던 점, 피고인은 위 행위 직후 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피고인도 자신의 바지를 무릎까지 내린 후 피해자의 몸 위에 올라타는 행위에까지 나아간 점 등을 감안하면, 설사 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라탔을 때에는 피해자가 잠에서 깨어나 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 속옷을 벗기는 등의 행위를 한 시점에서 피고인은 이미 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 여부: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 가. 불리한 정상 자신이 운영하는 연구소의 인턴 실습생이 술에 만취하자 그녀를 보호하기는커녕 오히려 술에 취하여 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 상황을 이용하여 자신의 성적 욕망을 만족시키려 강간 범행으로 나아감 이로 인해 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 겪은 것으로 보임 피해자의 용서를 받지 못하였을 뿐만 아니라 계속 범행을 부인하며 반성하지 않고 있음 나. 유리한 정상 이 사건 범행이 다행히 미수에 그침 별다른 범죄전력이 없음 다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려함