울산지방법원-2016고합100

범죄사실 피고인은 2014. 9. 26. 울산 울주군 B 대지 474m² 및 그 지상 신축건물에 대한 경매절차에서 5억 6,410만원에 위 부동산을 낙찰받았으나, 위 신축건물의 공사업자인 C이 공사대금 4억 7,000만원을 받지 못하여 건물의 일부를 점유하고 유치권을 행사하고 있어 금융기관으로부터 위 건물을 담보로 대출을 받을 수 없게 되었고, 경락대금 납입기일인 2014. 10. 22.까지 경락대금 중 2억원 가량을 마련하지 못해 이미 납부한 경매보증금 4,508만원을 날릴 위기에 처하게 되자, 경락대금으로 납부할 돈을 빌려줄 사람을 알아보던 중, 평소 알고 지내던 D으로부터 친동생인 피해자 E을 소개받게 되었다. 피고인은 2014. 10. 19.경 울산 북구 F에 있는 위 D이 운영하는 G에서 피해자에게 "내가 울산 울주군 B에 있는 원룸 신축건물을 5억 6,410만원에 경락받았다. 이 신축건물은 원룸 13가구로 되어 있는데, 현재 학생 13명이 세입자로 들어와 살고 있다. 위 세입자들에 대한 명도문제가 남아있지만, 위 세입자들은 대항력이 없기 때문에 명도하는데 아무런 문제가 없다. 위 신축건물은 깨끗하고 매우 좋은 물건이기 때문에 매매대금 5억 6,410만원 외에 6,000만원을 추가로 더 지급해 달라. 그러면 명도문제를 책임지고 정리해서 1개월 내에 위 신축건물에서 월세를 받을 수 있도록 해 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 신축건물을 공사하였던 C이 2013. 11. 27. 울산지방법원에 위 건물에 대한 공사대금채권을 근거로 유치권을 신고하고, 위 건물의 H호를 점유하고 있는 상황이어서 피해자에게 약정대로 신축건물을 인도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자에게 C이 공사대금채권을 변제받기 위하여 신축건물의 일부를 점유하여 유치권을 행사하고 있다는 사실을 숨기고, 피해자와 위 신축건물과 토지에 대한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 10. 22.경 부동산 매매대금 명목으로 6억 2,410만원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D, K, L, M, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E, D, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 수표거래내역 명세서, 부동산등기부등본(토지), 부동산등기부등본(건물), 내용증명, 유치권신고서(O), 지급명령, 유치권에 기한 형식적 경매신청, 경매사건검색, 판결문, 대법원 사건검색, 이행각서, 통고서, 합의서 1. 각 수사보고 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 울산 울주군 B 대지 474m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그 지상 신축건물(이하 '이 사건 건물'이라 하고, 이 사건 토지와 이 사건 건물을 모두 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)을 624,100,000원에 피해자에게 매도할 당시 이 사건 건물의 공사업자인 C이 이 사건 건물에 대하여 유치권 신고를 하였다는 사실을 피해자에게 고지하였으므로 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 건물의 공사업자인 C이 지급 받지 못한 공사대금 채권을 보전하기 위하여 이 사건 건물에 대하여 유치권 신고를 하고, 이 사건 건물의 일부를 점유하고 있는 사정을 피해자에게 고지하지 않고 묵비하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 부동산 매매대금 명목으로 624,100,000원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 아래와 같은 취지로 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 피해자의 진술 내용은 아래에서 살펴보는 바와 같이 그 주요 부분에서 상당히 구체적이고 자연스러우며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체에 모순점이 있다고 할 수 없어서 그 진술의 신빙성이 인정된다. 피고인이 이 사건 건물을 저에게 매도할 당시 이 사건 건물에 대하여 유치권 관련 문제가 있다는 이야기를 전혀 하지 않았고, 이 사건 건물에 학생 13명이 세입자로 들어와 있는데 이들에 대한 명도 문제만 남아있다고 하였다. 피고인이 당시 제게 이 사건 건물에 대한 유치권 신고사실을 설명하였다면 제가 대출을 내면서까지 이 사건 건물을 살 아무런 이유가 없었다. 변호사 사무실에서 근무하는 피고인이 '대항력 없는 세입자들에 대한 명도만 문제 되고, 그 밖에 하자는 전혀 없다'고 말하여 이를 믿고 저와 저의 아들 명의로 된 부동산을 담보로 대출받아 이 사건 부동산을 매수하였다. 제가 당시 유치권이 무엇인지 구체적으로는 몰랐지만 무서운 것이라는 것은 알고 있었다. 피고인으로부터 이 사건 부동산을 매수하기 이전에 이 사건 부동산에 직접 찾아가 확인한 사실은 없다. 2) 피해자의 언니로서 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 피해자와 함께 있었던 D은 이 법정에서 아래와 같은 취지로 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 진술을 하였는데, 그 진술 내용이 수사기관에서의 진술과 주요 부분에서 일관되며, 상당히 구체적이고 자연스러워 그 진술의 신빙성이 인정된다. 피고인이 2014. 10. 19. 밤에 제가 일하고 있던 매장에 찾아와서 '변호사 사무실에서 원룸을 낙찰 받았다. 원룸의 13개 방에는 세입자들이 다 살고 있다. 한 달 만에 세를 놓아 한 달에 500만 원을 월세로 받을 수 있다.'라고 말하였다. 평상시 동생인 피해자가 노후대책을 위해 원룸을 사야겠다고 말을 하여 피해자에게 이 사건 부동산에 대하여 알려주게 되었다. 피고인은 당시 이 사건 건물에 유치권이 있다고 알려 주지 않았고, 피고인이 유치권에 대하여 피해자에게 알려주었다면 피해자가 이 사건 건물을 사지 않았을 것이다. 평상시 피고인을 신뢰하였고, 피고인이 변호사 사무실의 사무장이었기 때문에 그를 더욱 믿었다. 법적인 문제가 있으면 피고인이 사무장으로 있는 P 변호사 사무실에 사건을 소개해 줬다. 이 사건 매매계약 체결 후 C으로부터 이 사건 건물에 유치권이 있다는 내용증명을 받은 2014. 11. 25.경 이후에야 비로소 피해자와 함께 이 사건 건물을 보러 갔었다. 3) 피고인은 2015. 2. 24.경 피해자에게 이 사건 부동산의 대금 마련을 위한 피해자의 대출금 이자를 대신 지불할 것과 피해자를 위하여 유치권 소송을 진행할 것을 약속하면서, '피고인이 이 사건 부동산에 대하여 2014. 12. 1.부터 매달 은행이자로 200만 원을 지불한다. 2015년 12월 31일까지 유치권 소송 불이행시 이 사건 건물의 낙찰금액과 권리관계 해소를 위해 지불한 육천만원에 대해 환급한다.'는 내용이 포함된 이행각서를 작성하여 주었다. 4) 피고인은 2015. 4. 29.경 피해자로부터 '피고인이 유치권 신고사실을 감추고, 이 사건 부동산을 피해자에게 매도한 것이다. 이는 사기 범죄에 해당한다.'는 내용이 포함된 통고서를 받았다. 만일 피해자가 보낸 위 통고서의 내용과 달리 피고인이 이 사건 당시 유치권 신고사실을 피해자에게 제대로 고지 하였다면, 위 통고서는 허위사실로 피고인의 명예를 심각하게 훼손하는 내용을 포함한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인으로서는 필시 위 통고서를 받은 직후 피해자에게 위 통고서를 보낸 것에 대하여 이의를 제기하였을 법도 한데, 피고인은 위 통고서를 받고 나서 피해자에게 어떠한 이의도 제기한 바 없었다. 5) 더욱이, 피고인은 위 통고서를 받은 후 피해자에게 '피고인이 피해자에게 이사건 부동산 매매계약과 관련한 피해전보금으로 2억 원을 지급하고, 이와 별도로 피해자가 이 사건 부동산 매수대금으로 차용한 대출금의 이자에 상당한 금액인 월 220만 원의 돈을 매월 25일경 지급해주겠다'는 내용으로 피고인에게 일방적으로 불리한 합의서를 작성하여 주었다. 만일 피고인의 주장처럼 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 유치권 신고 사실을 제대로 고지하였다면, 피고인이 굳이 C의 유치권 행사로 피해자가 입게 된 손해를 전보해주겠다는 취지의 위 3)항의 이행각서나 위 합의서를 피해자에게 작성해줄 아무런 이유가 없다고 판단된다. 그럼에도 피고인이 위 이행각서와 합의서를 거듭하여 작성해 준 것은 피해자가 주장하는 것처럼 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 유치권 신고사실을 고지하지 않았기 때문인 것으로 보인다. 6) 이 사건 부동산 매매계약서 특약사항란에는 '집행, 명도 기타 등은 매수자가 비용을 부담하고 매도자는 위 일을 처리한다. 단, 세입자 지출부분은 매도자가 책임진다.'라고 기재되어 있을 뿐, 유치권에 대한 내용이 전혀 포함되어 있지 않다. 피고인은 위 특약사항이 기재된 경위에 대하여 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 이 사건 건물에 다녀와서는 위 특약사항을 추가 시켜달라고 요구하여 이를 추가했다는 취지로 주장하나, 피고인의 주장대로 피해자가 '유치권 점유중'이라는 현수막이 걸려 있는 이 사건 건물을 직접 방문한 이후에 피고인에게 위 특약사항을 추가시켜 달라고 하였다면, 틀림없이 피해자는 피고인에게 '유치권에 대하여 매도자가 책임진다'는 취지의 내용 역시 위 특약사항란에 포함시켜 달라고 요구하였을 것으로 보이므로 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 7) 피고인은 피해자가 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하기 이전에 이미 '유치권 점유중'이라는 현수막이 걸려있는 이 사건 건물을 방문한 사실이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 C으로부터 이 사건 건물에 대한 유치권이 C에게 있다는 취지의 내용증명을 받은 이후에야 이 사건 건물을 보러 갔다고 상반된 진술을 하고 있다. 이와 관련하여 피해자와 2014. 10. 27. 이 사건 건물에 대한 도시가스 시설공사계약을 체결하였던 M은 이 법정에서 '피해자의 언니인 D이 위 도시가스 시설공사계약 체결 이전에 이 사건 건물에 가 보았더니 이 사건 건물의 꼭대기 층이 넓어서 현재 한세대로 되어 있는 꼭대기 층을 2세대로 나누고 싶다고 하면서, 2세대로 도시가스 배관을 나누는 것이 가능하냐고 저에게 물었다'는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 듯한 진술을 하였으나 아래와 같은 사정들을 두루 감안하면 M의 위 진술은 신빙성이 없다고 판단된다. 피해자가 과거 M을 형사 고소한 사실이 있었으므로 M이 그 일로 피해자에게 나쁜 감정을 가지고 피해자에게 일방적으로 불리한 취지의 진술을 할 동기가 충분히 있었던 것으로 보인다. 그리고 M은 이 사건 이전부터 피고인과 잘 알고 지내던 지인이었으므로 피고인과의 친분관계 때문에 피고인에게는 일방적으로 유리한 진술을 하였을 가능성도 있다. M의 진술처럼 만일 피해자의 언니인 D이 위 도시가스 시설공사계약 체결 이전에 실제 이 사건 건물을 방문하였었다면, 당시 유치권을 행사하고 있던 C이 이 사건 건물에 걸어둔 '유치권 점유중'이라는 현수막과 이 사건 건물 입구에 부착한 '유치권을 행사하고 있으니 건물 출입을 삼가 달라'는 취지의 경고문을 본 후 그 사실을 친동생인 피해자에게 틀림없이 알렸을 것으로 보인다. 그리고 피해자가 언니인 D으로부터 누군가 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다는 사실을 전해 들어서 알게 되었다면, 피해자로서는 유치권자와의 분쟁으로 인한 추가적인 손해를 피하기 위해서라도 이 사건 건물에 대한 유치권 문제가 해결될 때까지는 M과의 도시가스 시설공사 계약 체결을 잠정적으로나마 미루려고 하였을 것이나, 피해자는 M을 만난 2014. 10. 27. 당일 M과 도시가스 시설공사계약을 곧바로 체결하였다. 이는 피해자가 당시 C의 이사건 건물에 대한 유치권 행사 사실을 모르고 있었기 때문으로 보인다. 8) 피해자는 피고인이 이 사건 매매계약일로부터 불과 1개월 전 5억 6,410만 원에 낙찰받은 이 사건 부동산을 위 낙찰금액에 6,000만 원을 추가로 지급하고 구입하였다. 만일 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 C이라는 공사업자가 이 사건 건물에 4억 7,000만 원이라는 거액의 공사대금 채권을 지급받기 위하여 유치권을 행사하고 있다는 사실을 고지하였다면, 피해자가 굳이 약 1개월 전의 낙찰금액에 6,000만 원이나 되는 돈을 추가로 지급하면서까지 이 사건 부동산을 매수할 이유는 없었을 것으로 판단된다. 9) 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 1개월 이내에 피해자가 이 사건 건물을 인도받아 세를 놓을 수 있도록 해주겠다고 단정적으로 말한 것으로 보인다. 살피건대, 피고인은 과거 C을 위하여 유치권의 피보전채권인 공사대금 채권에 대한 지급명령 신청을 해준 사실이 있고, 피고인의 친동생이 C과 함께 공사에 참여하기도 하였으므로 C의 이 사건 건물에 대한 유치권 행사 경위에 대하여 매우 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 변호사 사무실에서 경매 관련 업무를 주로 취급한 경력이 있는 사무장이므로 이 사건과 같이 유치권자가 경매사건에서 유치권 신고를 하고, 건물의 일부 호실에 전입신고까지 마친 후 적극적으로 유치권을 행사하는 경우 건물주가 유치권자를 상대로 건물명도 소송을 제기하는 등으로 장기간의 법률적 분쟁을 거친 이후에야 건물을 사용·수익할 수 있다는 것을 충분히 알고 있었던 것으로 판단되는 점, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 원룸 임대업을 할 목적으로 이 사건 건물을 매수한 것이기 때문에 피해자가 하루라도 빨리 이 사건 건물을 인도받고자 한다는 것을 이미 알고 있었던 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 C의 유치권 행사로 인하여 피해자가 1개월 이내에 이 사건 건물을 인도받아 세를 놓는 것이 곤란한 상황이었음을 충분히 알고 있었음에도 마치 피해자가 1개월 이내에 이 사건 건물을 틀림없이 인도받아 학생들에게 세를 놓을 수 있을 것처럼 단언함으로써 피해자가 이 사건 부동산을 매수함에 있어 매우 중요한 사항으로 고려하고 있는 건물 인도 시기에 대하여 피해자를 기망하였던 것으로 볼 수 있다. 10) 피고인은 'D이 이 사건 부동산의 시세를 알아보기 위하여 N과 통화하던 중 N으로부터 이 사건 부동산에 유치권이 신고된 사실에 대하여 들었다.', 'N이 피해자나 D이 이 사건 부동산의 매매를 협의할 당시 이 사건 건물에 가보았다고 저와 통화 도중 이야기했었다'는 취지로 주장하나, 위 N이 이 법정에서 'D이 2014. 10. 17. 20:00경 저에게 전화를 하여 저의 누나의 원룸에 대하여 이야기를 하였을 뿐 이 사건 건물에 대하여 이야기를 나눈 사실이 없다'고 피고인의 위 주장과 상반되는 진술을 한 점, 피고인과 N이 2016. 4. 27.경 통화한 내용을 녹취한 녹취록(증 제36호)의 기재에 의하더라도, N이 통화 당시 피고인에게 '내가 이 사건 건물에 유치권이 걸려 있는 것을 관심가질 일이 없다. 제가 이 사건 건물이 골치 아플 것이고, 이 사건 건물에 현수막이 걸려 있다는 취지의 이야기를 피해자에게 직접 이야기한 것이 아니고 나의 친구에게 이야기했다. 그런데 친구가 경매 봐 가지고 다 됐다고 나에게 이야기 했다.'고 말한 사실만 확인될 뿐, N이 피고인과 통화하면서 피고인에게 'N이 D에게 이 사건 건물에 유치권이 설정된 사정을 설명하였다거나, N이 D으로부터 D이나 피해자가 매매계약 체결 이전에 이 사건 건물을 방문한 사실이 있다고 들었다'는 취지의 이야기를 나눈 사실은 없었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 감안할 때 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 11) 부산고등법원은 2016. 9. 29. 선고 2016나51583 판결에서 'C이 이 사건 건물 H호에 대하여 공사대금을 받을 때까지 유치할 권리가 있었으나, 그가 2015. 1.경 Q와 혼인하여 이 사건 건물 H호에서 이사 나간 후 R에게 점유를 이전해 주었으므로 이 사건 건물의 소유자인 피해자의 유치권 소멸 청구로 C의 이 사건 건물 H호에 대한 유치권이 소멸하였다'는 취지로 판단하였다. 위 판결의 내용에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산을 피해자에게 매도할 당시만 하더라도 C이 이 사건 건물 중 H호에 대하여는 유치권을 적법하게 행사하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 약정한 것처럼 1개월이라는 짧은 기간 내에 피해자가 이 사건 건물을 인도받는 것은 매우 곤란한 상황이었던 것으로 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 특별감경영역(징역 9개월 ~ 4년) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 징역 4년, 양형기준이 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로, 양형의 하한은 법률상 처단형의 하한(징역 1년 6개월)을 따름 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 5억 6,410만 원에 낙찰받은 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하는 자가 있다는 사실을 숨기고 마치 피해자가 1개월 이내에 이 사건 건물을 인도받을 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 건물의 매매대금 명목으로 6억 2,410만 원을 편취한 것으로 범행수법, 편취금액 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 그럼에도 피고인이 이 사건 범행을 모두 부인하며 반성의 태도를 보이지 않는 점, 피고인이 이 사건 이전에도 동종범행인 사기죄로 2회 벌금형을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상들이다. 그러나 피해자가 유치권자인 C을 상대로 제기한 건물인도 소송의 1심에서 일부 승소하여 이 사건 건물 중 11개 호실을 인도받아 점유하고 있고, 위 건물인도 소송의 항소심에서 피해자가 전부 승소한 판결이 확정됨으로써 피해자가 이 사건 건물 전체를 인도받을 것으로 보이는 점, 이 사건 건물에 대한 C의 유치권이 부존재하는 것으로 판단한 위 항소심 판결이 확정됨에 따라 이 사건 건물의 시가는 이 사건 건물에 대하여 유치권을 주장하는 자가 있음을 전제로 산정된 감정평가액 704,242,000원을 초과할 것으로 추단되므로 피해자가 이 사건 범행으로 입은 실질적인 손해는 거의 없을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 등을 모두 종합적으로 고려하여 대법원 양형위원회 양형기준상의 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.