춘천지방법원-2013고합141

공소사실에 대한 판단 1. 공소사실 피고인은 2006.경부터 피해자 C(여, 1991.생), D(여, 1993.생), E(여, 1996.생)과 이웃에 거주하면서 피해자들이 나이가 어리고 그 부모가 농사일로 집을 비운다는 것을 기화로 피해자들의 집에서 볼 수 있는 자신의 집 마당에 나가 옷을 모두 벗고 알몸으로 피해자들을 쳐다보는 행위를 하던 사람이다. 가. 공연음란 1) 피고인은 2009. 8. 중순 15:00경 강원 양구군 F에 있는 피고인의 집 마당 우물가에서 상의를 모두 벗은 채로 마당을 서성거리다 피해자들의 집 거실 창문 밖 약 30m 전방에 서서 반바지의 지퍼를 내려 피해자들에게 자신의 성기를 꺼내 보였다. 2) 피고인은 2009. 8. 중순 17:00경 같은 장소에서 자신의 옷을 모두 벗은 다음 피해자들에게 자신의 나체를 보였다. 이로써 피고인은 공연히 음란행위를 하였다. 나. 카메라등이용촬영 피고인은 2013. 6. 21. 10:50경 강원 양구군 G 도로에서 그곳을 지나는 피해자 D이 짧은 반바지를 입고 걸어가는 뒷모습을 피고인이 가지고 있던 휴대폰으로 1~2초 가량 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 공연음란의 점에 대하여 1) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자들에게 2008년에 성기를 꺼내 보이거나 나체를 보여준 사실이 있을 뿐, 공소사실 기재와 같이 2009년에 그러한 행위를 한 사실이 없다. 2) 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 범죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조). 가) 증거관계 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 검찰 피의자신문조서, D에 대한 경찰 진술조서, 증인 D, H의 각 법정진술 등이 있다. 나) 증거에 대한 판단 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는, 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는, 피고인이 이 법정에서 성립의 진정을 부인하고 있고, 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명되지도 않았으므로, 이를 증거로 사용할 수 없다. 증인 H의 법정진술 중 검찰에서 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하는 취지로 이야기하는 것을 들었다는 부분은, 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였던 자의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인데, 이는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 피고인의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 그런데, 형사소송법 제316조 제1항의 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조), 수사기관에서 피고인을 피의자로 조사한 조사자 증언의 증거능력이 인정되기 위해서는 조사 당시 피고인의 진술이 '법관의 면전에서 진술이 이루어진 것과 동일시할 수 있는 정도로 객관성과 공정성을 담보할 수 있는 구체적인 외부적 상황' 아래에서 이루어졌음이 증명되어야 할 것이고, 특히 신빙할 수 있는 상태에 대하여는 검사가 입증하여야 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인의 검찰에서의 진술이 법관의 면전에서 진술이 이루어진 것과 동일시할 수 있는 정도로 객관성과 공정성을 담보할 수 있는 구체적인 외부적 상황 아래에서 이루어져 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려우므로, 이를 증거로 사용할 수 없다. H의 법정진술에 의하면, H은 2013. 10. 29.경 검찰에서 피고인을 이 부분 공소사실과 관련하여 조사할 당시 피고인이 '2008년 여름경 15:00경 및 2008년 여름 17:00경 피고인의 집 앞 마당과 집 근처 농로에서 피고인이 샤워를 한 다음상의를 벗고 곤색 반바지만 입은 상태에서 소변을 보던 중 피해자들이 소리를 지르는 것을 듣고 성기를 꺼내 보인 사실이 있다', '2009년 8월 중순 15:00경 피고인의 집 앞에서 피고인이 샤워를 한 다음 상의를 벗고 곤색 반바지만 입은 상태에서 소변을 보던 중 피해자들이 소리를 지르는 것을 듣고 성기를 꺼내 보인 사실이 있다', '2009년 8월 중순 17:00경 피고인의 집 앞 마당에서 피고인이 샤워를 한 다음 알몸 상태에서 집 앞 마당을 서성이던 중 피해자들이 소리를 지르는 것을 듣고 집으로 들어간 사실이 있다'고 답변하였다고 진술하고 있다. 그러나 피고인이 검찰에서 하였다고 하는 위 각 진술은 범행 일시와 장소에 대하여만 일부 차이가 있을 뿐 범행 경위와 내용, 당시 피고인이 입고 있던 옷차림 등에 관한 내용이 대체로 동일하고, 범행 내용이나 당시 상황 등에 관하여 구체성이 결여되어 있다. H은 이 법정에서 '피고인을 위와 같이 조사하는 과정에서 피고인에게 경찰 조서와 송치된 의견을 위주로 물어보았는데, 피고인이 경찰의견서와 같이 그대로 진술하였다'고 하고 있다. 그러나 D는 2013. 8. 19.경 경찰에서 조사받는 과정에서 담당 경찰이 한 2008년 여름 이후 피해를 입은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여, '피고인이 2009. 8. 중순경 D의 집 앞 농로 주변에서 검은색 반팔티, 반바지를 입고 저희 집(D의 집)을 바라보며 바지를 내리고 성기를 내놓고 만지는 것을 저와 언니(C), 동생(E)이 모두 보게 되어 휴대폰으로 촬영을 하였다', '며칠이 지난 8월 중순경 D가 할머니 집에 가기 위해 집을 나섰는데 집 앞 농로에서 피고인이 옷을 다 벗고 있는 것을 보았다'고 진술하였다. 이러한 D의 경찰 진술은 당시 피고인의 옷차림, 범행 장소, 범행 내용에 관하여 피고인의 검찰 진술 내용과는 상당한 차이가 있다(D의 위와 같은 경찰 진술은 아래에서 보는 바와 같이 그 신빙성을 인정할 수도 없다). H은 이 법정에서 피고인이 2009. 8. 중순 17:00경 D에게 알몸을 보여준 것과 관련하여 당시 피고인이 이를 인정하는 취지의 진술을 하게 된 경위는 '피고인이 그 당시 알몸으로 그곳(피고인의 집 앞 마당)을 지나다닌 적이 여러 번 있었기 때문에 만약 D가 그 당시 피고인을 봤다면 그때 본 것이 맞다고 인정하는 취지였다, 피고인은 명확하게는 모르겠지만 어쨌든 피해자가 봤으면 아마 그때일 것이다'라고 진술하였다고 하였다. 이에 따르면, 피고인은 수사기관이 한 2009년에 성기를 꺼내 보이거나 알몸을 보여준 행동을 한 사실이 있는지에 관한 질문에 대하여 소극적으로 그와 같이 답변하였을 뿐이고, 2009년에 성기를 꺼내 보이거나 알몸을 보여준 행위가 있는지 여부에 관하여 명확하게 답변하였다고 보기 어렵다. 마지막으로, D의 경찰에서의 진술은 다음과 같은 이유에서, 그 신빙성을 인정하기 어렵다. D는 경찰에서 3회 조사를 받는 과정에서, '피고인이 2009. 8. 중순경 D의 집 앞 농로 주변에서 검은색 반팔티, 반바지를 입고 저희 집(D의 집)을 바라보며 바지를 내리고 성기를 내놓고 만지는 것을 저와 언니(C), 동생(E)이 모두 보게 되어 휴대폰으로 촬영을 하였다', '며칠이 지난 8월 중순경 D가 할머니 집에 가기 위해 집을 나섰는데 집 앞 농로에서 피고인이 옷을 다 벗고 있는 것을 보았다'고 진술하였다. 먼저, D의 '피고인이 2009. 8. 중순경 성기를 보였다'는 진술에 관하여 본다. D는 이 법정에서 '자신이 고등학교 1학년 때인 2009. 8. 중순경 피고인이 피고인의 집 마당에서 자신의 집(D의 집) 쪽을 향해 서 있는 것을 보고 이를 촬영한 사실은 있으나, 피고인이 바지의 지퍼를 내리고 성기를 꺼내어 보인 것을 본 기억이 없다, 그 부분에 대해서는 저(D)는 더 생각이 안 나는데 저희 언니(C)가 생각이 나서 진술할 때 말했던 것 같다'고 진술하여, 피고인이 당시 D의 집 쪽을 향하여 서 있었던 부분에 관하여는 어느 정도 명확하게 진술하고 있으나, 피고인이 바지에서 성기를 꺼내어 보인 부분에 관하여는 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다. D의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 위와 같이 성기를 꺼내보인 부분에 관하여는 언니인 C의 진술에 의존하고 있는데, C는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 성기를 꺼내 보인 것을 목격한 것은 자신이 고등학교 2학년 때인 2008년이라고 진술하였다(증거기록 제181~182쪽, 제185쪽). 위 각 진술에 비추어 볼 때, D이 경찰에서 한 '피고인이 2009. 8. 중순경 성기를 꺼내 보였다'는 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 다음으로, D의 '피고인이 2009. 8. 중순경 나체를 보였다'는 진술에 관하여 본다. D는 경찰에서 2회 조사받을 당시 '언니인 C가 고등학교 2학년 때인 2008년경 여름방학 때쯤 피고인이 알몸을 보인 사실이 있었는데 언니가 화가 나서 피고인을 촬영하였고, 피고인이 알몸을 보인 것은 그때가 마지막이었을 것이다'라고 진술하였고(증거기록 제61쪽), 이 법정에서는 '(피고인이) 다 벗고 있을 때에는 2009년이 아니라 2008년이고, 수사기관에서 진술했을 때에도 이 부분은 2008년으로 말했던 것 같다, 2009년에 피고인이 나체를 보인 사실이 있는지 여부는 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. D의 동생인 E 또한 경찰에서 '초등학교 6학년 때인 2008년경 여름방학이 시작되기 전 피고인이 집 앞 농로에서 알몸을 한 채 자신의 집 쪽을 쳐다본 사실이 있었다'고 진술하였을 뿐이다(증거기록 제148~149쪽). 위 각 진술에 비추어 볼 때, D이 경찰에서 한 '피고인이 2009. 8. 중순경 나체를 보였다'는 진술 역시 이를 그대로 믿기 어렵다. 소결론 결국, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 2) 카메라등이용촬영의 점에 대하여 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 당시 휴대폰으로 D의 뒷모습 전신을 1~2초가량 동영상 촬영한 사실이 있으나, 이는 성적 수치심을 유발할 수 있는 정도에 해당하지 않는다. 나) 판단 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항)은 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체'에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 자신이 D의 뒷모습 전신을 1~2초가량 촬영한 사실을 인정하고 있고, D는 "D가 2013. 6. 21. 10:50경 강원 양구군 G에서 버스에서 내려 횡단보도를 건너서 가고 있었고 피고인은 자신의 뒤쪽으로 걸어오고 있었는데 '띠리릭'하는 휴대폰 소리가 들려 뒤를 돌아보자, 피고인이 양손으로 휴대폰을 배에 대고 자신을 향해 들고 있다가 피해자가 쳐다보자 곧바로 휴대폰을 양손으로 감싼 채 몸 쪽으로 감추면서 자신을 지나쳐 피고인의 집으로 들어갔다, 당시 (D는) 흰색 블라우스에 검은색 반바지를 입고 있었다"라고 진술하고 있는바, 이에 따르면, 피고인이 휴대폰으로 D의 뒷모습 전신을 1~2초가량 동영상 촬영한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 나아가 피고인이 촬영한 동영상이 삭제된 후 복구되지 못하여 D의 뒷모습을 어떻게 촬영하였는지, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 확인할 만한 자료가 없는 이 사건에서, 당시 D가 짧은 반바지를 입고 있었다고 하더라도 이는 통상적인 정도를 넘어서는 과도한 노출에 이르렀다고 보기는 어렵다. 피고인이 어느 정도 떨어진 거리에서 D의 뒷모습 전체를 대상으로 1회 촬영하였을 뿐인 점, 피고인이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 자세나 노출이 발생하는 부분 등을 특정하여 촬영하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행동이 비록 부적절하게 보일지는 모르나, 이를 두고 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 소결론 따라서 검사가 제출하는 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 다. 결론 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실 피고인은 피해자들의 이웃에 거주하는 것을 기화로 나이 어린 피해자들을 상대로 변태적인 성행위를 지속적으로 반복하고 피해자들의 신체를 마음대로 촬영하는 등 19세 미만 미성년자를 상대로 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 사람으로 성인지 왜곡이 심하고 범죄사실에 대하여 축소하려는 경향이 있어 재범의 위험성이 매우 높다. 2. 판단 이 사건 공연음란죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)죄는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조, 제2조에서 정한 성폭력범죄가 아니어서 부착명령청구의 대상이 아닌 데다가, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 각 죄를 범하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 같은 법 제9조 제4항에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.