서울남부지방법원-2021고합317

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 강남구 B빌딩에 있는 온라인 커머스 플랫폼업체인 주식회사 C(이하 ‘피고인 회사’라고 함)의 대표이사이다. 가.2021고합317 1) 피해자 D 주식회사에 대한 업무상횡령 피고인 회사는 2019. 5.경 피해자 D 주식회사(의류 수입·판매업, 대표 E)과 사이에 ‘피해자는 피고인 회사의 인터넷 온라인 쇼핑몰을 통해 의류 등 제품을 판매하고, 피고인 회사는 그 제품 매수인들로부터 제품 대금을 지급받은 다음 일정률 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 거래확정일 익월 15일에 피해자에게 지급하기로 한다’는 내용의 위탁판매 계약을 체결하였고, 위 약정에 따라 피해자는 그때부터 2020. 5.경까지 피고인 회사의 인터넷 온라인쇼핑몰을 통해 의류 등 제품을 판매하였다. 피고인은 위와 같이 피해자의 제품 매수인들로부터 지급받은 판매대금에서 수수료를 공제한 금액(이하 ‘정산금액’이라 약칭한다)을 피해자에게 정산하여 지급하여 오다가, 피해자의 2020. 1. 거래 확정된 판매 물품에 대한 정산금액 6,873,540원, 2020. 2. 정산 금액 2,556,770원, 2020. 4. 정산금액 3,724,182원, 2020. 5. 정산금액 8,607,227원 등 총 21,725,719원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 즈음 위 정산금액을 임의로 피고인 회사의 다른 차용거래 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피해자 주식회사 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 회사는 2018. 1. 31.경 피해자 주식회사 F(패션, 잡화 수입·유통업, 대표이사 G)와의 사이에 위 1)과 같은 내용의 위탁판매 계약을 체결하였고, 위 약정에 따라 피해자는 2018. 2.경부터 2020. 5.경까지 피고인 회사의 인터넷 온라인쇼핑몰을 통해 피해자의 잡화 등의 제품을 판매하였다. 피고인은 위와 같이 피해자의 제품 매수인들로부터 지급받은 판매대금에서 수수료를 공제한 금액을 피해자에게 정산하여 지급해 오다가, 피해자의 2020. 3. 거래 확정된 판 매 물품에 대한 정산금액 1,329,086,678원, 2020. 4. 정산금액 1,269,280,409원, 2020. 5. 정산금액 55,723,368원 등 총 2,654,090,455원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 즈음 위 정산금액을 임의로 피고인 회사의 다른 차용거래 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 3) 피해자 주식회사 H 대한 업무상횡령 피고인 회사는 2018. 11. 20. 피해자 주식회사 H(의류, 신발 등 잡화 생산·판매업, 대표이사 I)와 사이에 위 1)항과 같은 내용의 위탁판매 계약을 체결하였고, 위 약정에 따라 피해자는 그때부터 2020. 6.경까지 피고인 회사 인터넷 온라인쇼핑몰을 통해 피해자의 신발 등 제품을 판매하였다. 피고인은 위와 같이 피해자의 제품 매수인들로부터 지급받은 판매대금에서 수수료를 공제한 금액을 피해자에게 정산하여 지급해 오다가, 피해자의 2020. 3. 거래 확정된 판 매 물품에 대한 정산금액 7,018,479원, 2020. 4. 정산금액 3,867,295원, 2020. 5. 정산 금액 7,056,698원, 2020. 6. 정산금액 1,760,357원 등 총 19,702,829원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 즈음 위 정산금액을 임의로 피고인 회사의 다른 차용거래 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나.2021고합514- 피해자 주식회사 J에 대한 업무상횡령 피고인 회사는 2019. 하순경 피해자 주식회사 J(신발, 의류 수입·판매업, 대표이사 K, 이하 모든 주식회사 명칭에서 주식회사를 생략한다)과 사이에 ‘피해자는 피고인 회사의 인터넷 온라인 쇼핑몰을 통해 의류 등 제품을 판매하고, 피고인 회사는 그 제품 매수인들로부터 제품 대금을 지급받은 다음 일정률 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 거래확정일 익월 15일에 피해자에게 지급하기로 한다’는 내용의 위탁판매 계약을 체결하였고, 위 약정에 따라 피해자는 그때부터 2020. 5.경까지 피고인 회사의 인터넷 온라인쇼핑몰을 통해 의류 등 제품을 판매하였다. 피고인은 위와 같이 피해자의 제품 매수인들로부터 지급받은 판매대금에서 수수료를 공제한 정산금액을 피해자에게 정산하여 지급하여 오는 방법으로 운영하면서, 2020. 3. 판매대금 28,879,815원, 2020. 4. 판매대금 52,940,728원, 2020. 5. 판매대금 8,343,860원, 2020. 6. 판매대금 108,418원 등 합계 90,272,821원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2020. 4. 21.경 20,000,000원, 2020. 4. 23.경 8,851,423원, 2020. 5. 26.경 4,237,530원 합계 33,088,953원만 피해자 회사에 지급하고 나머지 정산금액 57,183,868원을 피고인 회사의 다른 차용거래 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 회사가 피해자들에게 제품 판매 정산금액을 지급하지 못한 사실은 인정하나, 피고인 회사가 피해자들과 체결한 계약은 위탁매매가 아닌 특약매입거래계약에 해당하므로, 피고인 회사가 피해자들로부터 외상 매입한 제품을 판매하고 받은 대금은 피고인 회사의 것이다. 따라서 피고인에게 피해자 회사 제품 판매대금에 관하여 보관자로서의 지위를 인정할 수 없으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다. 가사 피고인 회사가 위 판매대금에 관하여 보관자의 지위에 있었다고 하더라도 피고인은 피고인 회사의 명목상 대표이사에 불과하고 자금이체에 관한 결정권한이 없었던바, 위 판매대금을 임의로 사용하는 행위에 관여하지 않았다. 3. 판단 1) 관련 규정 가) 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제2조 제5호는 ‘특약매입거래’를 대규모유통업자가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 납품업자로부터 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의거래로 정의하였고, ‘납품업자’란 거래형태에 상관없이 대규모유통업자가 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급(대규모유통업자가 판매한 상품을 소비자에게 직접 공급하는 경우를 포함한다)하는 자로 규정하였으며(제2조 제2호), ‘위․수탁거래’를 대규모유 통업자가 납품업자가 납품한 상품을 자기 명의로 판매하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 수수료를 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 형태의 거래로 정의하였다(제2조 제6호). 나) 공정거래위원회가 작성한 ‘대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침’에는, 특약매입거래의 과정에 관하여상품 발주(대규모유통업자) → 상품 입고 → 검품․검수(빈번한 상품 입고로 인하여 당사자가 합의하여 생략 가능) → 외상매입 처리(세금계산서 발행) → 판매상품분에 대하여 판매수수료를 공제한 후 판매대금을 납품업자에 지급(월별 마감) → 미판매분은 반품처리라고 기재되어 있고, 특약매입거래의 특성에 관하여대규모유통업자가 납품업자로부터 상품을 외상 매입한이후 상품 소유권을 취득한다는 점과 대규모유통업자 명의로 상품이 판매되고 판매대금도 대규모유통업자에게 일단 귀속되는 점에서 직매입과 유사한 측면이 있다. 그러나 대규모유통업자가 비록 자기의 이름으로 상품을 판매하지만 판매수수료를 공제한 후 대금을 납품업자에 지급한다는 점과, 판매되지 아니한 상품에 대해서는 반품할 수 있다는 점에서는 위․수탁거래와 유사한 측면이 있다. 또한 대규모유통업자가 상품 소유권을 보유하지만, 납품업자가 실질적으로는 상품에 대한 판매․재고관리 기능을 수행한다는 점과 대규모유통업자가 납품업자로부터 판매액수의 일정비율을 수수료 명목으로 수령한다는 점에서 임대차거래(매출액의 일정비율의 임대료를 수취하는 거래)와도유사한 측면이 있다. 따라서 특약매입거래는 직매입과 임대차, 위․수탁거래의 특성이혼재된 형태의 거래방식으로 볼 수 있다.라고 기재되어 있고, 판매수수료의 성격에 관하여는대규모유통업자와 납품업자 간 약정으로 결정되는 판매수수료는 납품업자가 대규모유통업자의 점포 내 매장을 이용하는 대가로서의 성격을 지닌다. 또한, 판매수수료는 대규모유통업자가 점포 차원에서 집객활동(예: 광고, 판촉활동 등)을 수행함으로써 납품업자의 매출증가에 기여하는데 대한 대가로서의 성격도 지닌다.라고 기재되어 있다. 2) 구체적인 판단 가) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 이 사건 공소사실 역시 피고인 회사가 피해자들과 체결한 계약이 위탁판매계약으로, 피해자 회사의 제품을 판매한 후 수령한 금전은 위탁자인 피해자들에게 귀속되고 피고인 회사는 피해자들을 위하여 제품 판매대금을 보관하는 지위에 있음을 전제로 하고 있다. 나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 회사와 피해자들 사이에 체결한 계약이 위탁판매에 해당하여 피고인이 피해자들을 위하여 제품 판매대금을 보관하는 지위에 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ⑴ 피고인 회사와 피해자들 사이에 체결한 계약의 내용 피고인 회사는 2019. 4. 30. 피해자 D과 사이에, 2019. 6. 13. 피해자 J과 사이에, 2018. 1. 31. 피해자 F와 사이에, 2018. 11. 20. 피해자 H와 사이에, 피해자들 회사의 제품을 특약매입거래(피고인 회사가 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 피해자 회사들로부터 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 피해자 회사들에게 지급하는 형태의 거래를 말한다)하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 각 상품거래계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 계약서에는 온라인 판매채널의 서비스에 대해 적절하게 유지, 관리하는 모든 책임은 피고인 회사에게 있고(제3조 제2항), 피고인 회사가 피해자 회사들에게 피고인 회사의 일정률의 판매수익을 공제한 ‘상품판매대금’을 지급하며(제4조), 상품의 실판매가를 기준으로 한 피해자 회사의 공급율(부가가치세 포함), 결제일 등을 정하면서 피고인 회사가 피해자들 회사에 상품 공급가에 대하여 매입세금계산서를 발행하는 것으로 규정되어 있다(제6조). 이러한 계약서의 내용은 앞서 본 대규모유통업법 및 공정거래위원회가 정한 ‘대규모 유통업분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침’에 기재된 특약매입거래의 과정 및 형태와 상당 부분 일치한다. 이와 같이 이 사건 각 상품거래계약이 특약매입거래에 해당하는 경우, 피고인 회사는 고객이 피해자 회사의 제품을 구매할 때 피해자 회사의 제품을 외상 매입함으로써 그 제품의 소유권을 취득하게 되고 그 판매대금도 피고인 회사에게 일단 귀속되게 되므로, 이와 다른 전제에 선 공소사실은 인정될 수 없다. ⑵ 거래의 실질이 계약 내용과 다르다고 볼 만한 사정이 있는지 여부 비록 이 사건 각 상품거래계약서의 명칭이나 문구에는 특약매입거래라고 기재되어 있을지라도 이 사건 상품 거래의 실질이 ‘자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것’으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 위탁매매계약에 해당한다면 피고인은 피해자들과의 관계에서 위탁매매인의 지위에 있다고 볼 수 있을 것이다. 실제 피해자 회사의 대표들은 이 사건 각 상품거래계약서가 피고인 회사의 필요 또는 편의에 따라 형식적으로 작성된 것일 뿐 실질적으로는 위탁판매계약이었다고 주장하고 있다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이 사건 각 상품거래를 위탁판매로 보기 위하여는 그 구체적인 내용과 경과 등에 비추어 실질에 있어서는 특약매입거래가 아니라 위탁판매에 해당하다는 사실이 적극적으로 증명되어야 한다. 그런데 아래 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 상품거래가 비록 그 계약서에는 ‘특약매입거래’라고 되어 있지만 실질에 있어서는 위탁판매에 해당한다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 적극적으로 증명되었다고 보기는 어렵다. 이 사건 각 상품거래계약에 의하면, 피고인 회사는 상품 판매대금에서 위・수탁거래상 수수료와 유사하게 일정률의 판매수익을 얻고 나머지 판매대금은 모두 피해자 회사들에게 지급하는 것으로 되어 있어 일응 위・수탁거래와 유사하기는 하다. 그러나 위・수탁거래에 있어서 통상 상품 판매를 위한 비용을 위탁자가 부담하는 것과는 달리 이 사건 각 상품 거래에 있어서는 온라인 판매채널 내에서의 상품 판매를 위한 홍보비용 등을 피고인 회사가 부담하였던 것으로 보인다. 나아가 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결 등 참조). 그런데 피고인 회사는 온라인 판매채널의 회원들에게 할인 쿠폰을 발급하여 당초 피해자 회사들과 협의한 금액보다 할인하여 상품을 판매하기도 하였고 그와 같은 경우 쿠폰할인금액을 전액 피고인 회사가 부담하였던 것으로 보이는바, 상품 판매 결과에 따른 손실이나 이익이 온전히 피해자 회사들에게 귀속된다고 보기 어려운 측면이 있다. 그와 같은 견지에서 피해자 J의 대표 K은 경찰에서 ‘(피고인 회사가 50% 할인쿠폰을 발행하게 되면) 저희가 10만 원에 물건을 판매하면 수수료(15%)를 제외하고 85,000원을 받으면 되고, 피고인 회사에서는 고객에게 물건을 5만 원에 판매하게 되는 것인데 그렇게 되면 피고인 회사에서 그 차액(35,000원)을 저희에게 주는 것이다).’라고 진술하였다. 피해자 F의 경우 피고인 회사에 상당수의 상품을 실제 판매금액과 무관하게 고정된 공급가액으로 공급하였는바, 이는 위탁매매 보다 직매입거래의 실질에 더 가까운 것으로 보인다. 위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것을 말하고, 이는 재화의 공급이 아니고 위탁자 또는 본인에 대한 용역의 공급에 해당할 뿐이므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 97누20359 판결 등 참조),이러한 경우 통상 위탁자는 수탁자에게 용역의 공급가액(수수료)에 대하여 세금계산서를 발행하게 된다. 그런데 이 사건에서 피고인 회사와 피해자들은, 피고인 회사가 피해자 회사들의 제품을 외상 매입한 것으로 처리하고 그 제품의 공급가액에 대하여 매입세금계산서를 발행하였던 것으로 보이는바, 그 거래는 계약서에 기재된 특약매입거래의 실질 그대로 진행되었던 것으로 보인다. 검사는 피해자 회사들이 제품을 보관하고 배송업무를 처리하는 등 소유권 이전에 따른 위험 이전이 이루어지지 않은 사정을 들어 이 사건 각 상품 거래의 실질이 특약매입거래 보다 위탁판매에 더 부합한다고 주장한다. 그러나 대규모유통업법 제2조 제2호에서 ‘납품업자’란 거래형태에 상관없이 대규모유통업자가 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급하는 자라고 정의하면서 대규모유통업자가 판매한 상품을 납품업자가 소비자에게 직접 공급하는 경우를 포함한다고 규정하고 있는바, 특약매입거래에 있어서도 납품업자가 대규모유통업자를 위하여 그 상품을 보관하며 소비자에게 직접 배송하는 형태의 거래가 가능한 것으로 보인다. 나아가 이 사건 각 상품거래계약서에 의하면, 고객이 피해자 회사들의 제품을 구매하였을 때 비로소 피고인 회사가 피해자 회사 제품을 외상 매입하는 것으로 보이고 피해자 회사들은 외상 매입시 피고인 회사에게 배송해주어야 하는 제품을 단축하여 피고인 회사의 고객에게 바로 배송해주는 것으로 구조가 짜여져 있는 것으로 보이는바, 소유권 이전에 의한 위험 이전은 제품이 고객에게 도착하였을 때 이루어진다고 봄이 옳고, 그에 따라 피고인 회사가 그 이후의 고객 변심에 의한 교환, 반품 업무를 처리하였던 것으로 보인다(피해자 회사들에 대한 정산내역에 의하면, 반품, 교환 택배비를 피고인 회사가 부담하였던 것으로 기재되어 있다). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.