서울중앙지방법원-2015고단8089

범죄사실 피고인은 가축 소독약 및 사료첨가제 등을 제조·판매하는 (주)C의 대표이사로서 위 회사의 자금관리 및 집행 등 회사업무 전반을 총괄하였다. 1. D를 통한 자금 횡령 피고인은 2010. 상반기부터 조류 독감 및 구제역으로 인해 소독약 등의 판매가 증가하자 소독약 등의 판매로 인한 수익금을 임의로 가져가기 위해 2010. 8.경 (주)C 직원 E 명의로 D라는 개인사업체를 설립한 다음 마치 D가 (주)C의 소독약 등의 판매를 대행한 것처럼 가장하여 D에게 판매수수료를 지급하는 방법으로 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2010, 10, 22.경 (주)C에서 D에 지급하여야 할 판매수수료가 없음에도, 마치 D에 판매수수료를 지급하는 것처럼 가장하여 (주)C의 자금 8,500,000원을 인출하여 DE 명의의 농협 계좌(F)로 이체시킨 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 9. 7.경까지 D에 대한 판매수수료 명목으로 별지 범죄일람표 기재(다만, 순번 2, 3, 7, 9, 20 내지 22,30,36,37, 39, 43 내지 45, 47, 49 내지 52, 54, 55, 65, 73, 75 제외하고, 순번 46 의 범행일시가 2015년으로 되어 있는 것은 2013년의 오기이다)와 같이 53회에 걸쳐 (주)C 자금 275,747,524원을 위 E 명의의 농협계좌로 이체한 다음 이를 인출하여 자신의 생활비 등 사적용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 (주)C 자금 275,747,524원을 횡령하였다. 2. G에 대한 비용 지급 피고인은 자신이 이사장으로 있는 사단법인 H 충남본부 직원 G에게 지급할 경비를 (주)C 자금으로 임의 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 3.경 (주)C 자금 담당자로 하여금 G 명의 농협 계좌(I)로 매월 200,000원을 송금할 것을 지시하여 (주)C 자금 담당자가 위 G 명의 농협계좌로 200,000원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 10.경까지 20회에 걸쳐 위 G 명의 농협계좌로 매월 200,000원씩 합계 4,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 (주)C 자금 4,000,000원을 피의자가 이사장으로 있는 사단법인 H 충남본부 직원 G에 대한 비용 지급 명목으로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J, K, L에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 증거자료 제출 1. 수사보고(N 판매 수수료 지급 사실 확인 보고) 1. 수사보고(D를 통한 A 수수료 수령액 확인 보고), E 명의 농협계좌 거래내역, 2010.1.부터 2015.9. 까지 D 거래에 대한 C 분개장 1. 수사보고(G에게 C 법인자금을 지급한 사실 확인 보고), O 컴퓨터에서 발견된 '거래처 결제 입금계좌' 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. D를 통한 자금 횡령 부분 가 주장 요지 주주총회와 이사회 결의라고 볼 수 있는 피고인, L, M의 합의 하에, 회사의 영업증대를 위하여 임원들의 영업실적에 따른 보상책으로서 D라는 우회적인 방법을 이용하여 판매수수료를 지급한 것일 뿐이고, 이에 따라 실제 영업활동을 한 매출실적에 따른 대가를 수수한 것이지 피고인이 개인적으로 착복한 것이 아니므로 피고인에게는 불법영득의사와 횡령의 고의가 없다. 나. 판단 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유의 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이나, 그 비자금 조성행위가 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 여기서 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010, 12, 9, 선고 2010도11015 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 D를 통하여 판매수수료 명목으로 취득한 자금은 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정할 수 있다. K은 "솔직히 말씀드리면 임원들이 영업을 한 것도 있지만 그 영업에 대한 비용이 얼마나 들었는지 모릅니다. 그런데 임원들이 소독약품이 팔리면 그에 대해 자신들의 성과를 달라고 한 것으로 생각됩니다. 그래서 회사에서 정상적으로 회계처리를 하면 임원들이 원하는 만큼의 수수료를 지급할 수가 없습니다. 그래서. (중략). D를 만들었습니다."라고 진술한바 있다(K에 대한 검찰 진술조서), L은 이에 대해 "수수료 명목이긴 하지만 수수료라고 보기보다는 영업비거든요. 영업비로 지불된 것이지 수수료 개념과는 다릅니다. 왜냐하면 당시에 소독약을 납품하려면 엄청난 로비를 많이 했어야 되었습니다. 관에 주로 납품이 들어가는 것인데 그것을 하다보면 경쟁업체가 너무 많다 보니까 돈을 쓰지 않고는 납품이 안되었어요. 그러다 보니까 축산단체라든지 가축약품 대리점을 통해서 축산단체들이 이 소독약이 좋으니까 이것을 사달라고 하면 관에서 그것을 사주는 식으로 했거든요. 그래서 그런 영업비로 쓰기 위해서 그것을 한 것이지 수수료 명목과는 조금 다른 것입니다."라고 진술한바 있다(L의 법정진술), J은 "E 명의 농협통장은 .(중략) . C에서 A, M, L, P 등에게 납품수수료 및 영업비용을 마련하여 이들에게 돈을 지급하기 위하여 보관하는 통장입니다."라고 진술하였다(J에 대한 검찰 진술조서). 즉 D를 통한 이 사건 판매수수료는 피고인을 비롯한 임원들(이하, '피고인 등'이라고 한다)의 영업비용을 주기 위한 것이 주된 명목으로 보인다. 그런데 피고인 등에게는 월 한도액이 없거나 1,600만 원 정도를 사용할 수 있는 법인카드가 제공되었고 일반적인 영업비용이라면 정상적인 회계절차를 통해서 처리하는 것이 가능하다. 이 사건 판매수수료와 관련하여 영업비용으로 사용되었다는 아무런 자료가 없다. 정상적인 회계처리가 불가능한 음성적인 로비자금을 조성하는 것이라면 이는 회사 차원에서도 허용된다고 볼 수 없고 회사에서 허용하지 않는 비용을 보전받거나 그런 비용을 조성하는 행위에 불법영득의사를 부정할 수도 없다. 이 사건 판매수수료가 영업실적에 대한 인센티브의 성격도 가지고 있다 하더라도 그 수수료가 피고인의 영업활동에 기인한 매출인지에 대하여 인정할만한 아무런 객관적인 자료도 없고 판매수수료 지급 당시에도 이에 대한 아무런 검증시스템 없이 지급이 이루어졌다. 심지어 구매처 중 N의 경우 피고인이 영업을 한 것이 아니라 N에서 먼저 주문을 하였을 뿐인데도 판매수수료를 받아가고, 2013. 5. 29. 파킨슨병으로 인한 뇌병변장애가 발생하여 위 진단을 받은 후 일주일에 두 번 정도만 출근할 정도로(수사기록 1756쪽) 건강이 악화되어 정상적인 영업활동을 하지 못했음에도 수수료를 지급받아 왔다(변호인이 수사기관에 제출한 의견서에 의하면 2012년 말 입원한 이후로는 주 1~2회 출근했을 때 결재서류에 서명만 할 뿐 실질적인 활동을 거의 못했다고 되어 있기도 하다. 수사기록 1772, 1775쪽). 2. G에 대한 비용 지급 부분 피고인은 G 부부가 피고인이 충남 지역의 거래처나 소사장을 방문할 때 차량을 운전하고 농민들 모임도 주선하여 주는 등 업무를 지원하였으므로 주주들이자 이사들인 회사 동업자들의 동의를 받아 소액의 대가를 지급한 것으로서 횡령이 아니라고 주장하나, 영업활동의 일환이라면 영업비용으로 처리하는 것이 옳음에도 회사에서는 비용 내지 기부금 등 어떤 회계처리도 못하고 마치 현금으로 보유하고 있는 것으로 처리를 하여 왔던 점, 피고인의 주장 외에 G가 실제 영업에 어떤 도움을 준 것인지에 관한 별다른 자료도 없는 점에 비추어 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 아래와 같은 구체적인 사정과 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 횡령액수가 크다. 회사의 매출 신장을 위한 목적으로 시작되었고, 어느 정도 피고인의 영업활동이 있었던 것은 사실로 보이며, 2010년 구제역 사태 이후 회사의 소독약 매출 신장에 도움을 준 측면이 있을 수 있다. 사실상 주주이자 이사들인 동업자간 합의하에 이루어진 행위이다. 피고인이 고령이고 건강이 매우 좋지 않다. 30여 년 전 가벼운 두차례의 이종 벌금형 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 제1항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재 순번 2, 3, 7, 9, 20 내지 22, 30, 36, 37, 39, 43 내지 45, 47, 49 내지 52, 54, 55, 65, 73, 75와 같이 24회에 걸쳐 ㈜C 자금 74,198146원을 횡령하였다는 것이다. 2. 판단 먼저 이 부분 판매수수료가 다른 임원인 M, L, P이 아니라 피고인에게 지급된 것이라고 볼만한 증거가 부족하다. 즉 이 부분 공소사실은 D(E) 계좌에 입금된 판매수수료에서 수사 당시 다른 임원(M, L, P)이 아닌 피고인이 받은 것으로 피고인 측에서 정리하여 제출한 자료에 근거하여 피고인의 횡령행위를 특정한 후 공소를 제기한 것인데, 위 자료를 만들었다는 ㈜C 경영지원팀장 J은 수사 단계에서 제출한 자료에 오류가 있다면서 새로 확인서(증 제1호증의 1)와 일부 이에 부합하는 무통장입금증 등 거래자료(증 제1호증의 2)를 작성하였다. 피고인은 수사단계에서부터 자신이 받은 수수료 내역에 대하여는 기억을 하지 못하였고 위와 같은 피고인의 횡령행위 특정 경위 및 이에 부합하는 일부 증거에 비추어 보면, 실제로 수사단계에서 제출한 자료에 오류가 있을 가능성을 배제할 수 없고 그 밖에 피고인의 횡령행위와 횡령액을 특정할 다른 증거가 없다.[D 계좌를 회사 경영지원팀에서 전부 관리하고 있었고, M이나 L과의 공동범행으로 공소제기되거나 그 관계가 명확하지도 않다는 점에서, D 계좌에 판매수수료로 입금된 돈이 모두 피고인의 횡령행위에 의한 것이라고 의율하기도 어렵다.] 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1항 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.