대전지방법원-2019고정1117

공소사실의 요지 피고인은 고소인 B(여, 66세, 피고인의 외숙모)의 조카인데, 평소 피고인의 부모와 고소인 부부는 재산분배 및 모친(피고인의 외조모) 부양 문제 등으로 서로 감정이 좋지 않았다. 피고인은 2018. 1. 14. 21:00경 세종시 C에 있는 ｢D 장례식장｣ 가족회의실에서, 외조모의 장례 문제 등으로 피고인의 어머니(E)와 외삼촌 F(고소인의 남편)이 서로 말다툼을 하는 것을 보고 F에게 욕설을 하였다. 이에 화가 난 고소인이 위 회의실 밖에서 피고인의 머리채를 잡자, 피고인도 이에 대항하여 고소인의 머리채를 잡아 흔들고 손으로 고소인의 얼굴 부위를 할퀴었다. 이로써 피고인은 고소인에게 약 21일간의 치료가 필요한 눈과 이마 주변의 찰과상과 두피 타박상 등을 가하였다. 2. 판단 가. 기초사실 다음 각 사실은 피고인과 고소인 사이에서도 별반 다툼이 없는 것들이다. 그렇지 않다 하더라도, 최소한 아래의 사실들은 검사가 제출한 각종의 증거를 비롯하여 이 사건에 현출된 자료들을 종합하여 당원이 인정하는 사실들이다(관련자들 사이에서 다툼이 있어서 별도 판단이 필요한 사항들은 이 부분 '기초사실'에서가 아니라 별도 항목으로 상세하게 검토될 것이다). ⑴ 사건의 시작은 2018. 1. 14. 피고인의 외할머니가 돌아가시면서 그 장례를 치르기 위해 자손들이 세종시에 있는 ｢D 장례식장｣ 가족회의실에 모이면서부터이다. 당시 그 회의실 안팎으로 망인의 맏며느리인 G, 망인의 아들 F과 고소인 부부, 망인의 아들 H과 I 부부, 망인의 딸들(피고인의 이모들)인 J과 K, 망인의 또다른 딸 E와 그녀의 딸인 피고인(망인의 외손녀), 피고인의 언니와 형부인 L·M 부부 등 다수의 가족들이 모여 있었다. ⑵ 그 자리에서 먼저 F(피고인의 외삼촌)과 E(피고인의 어머니) 사이에서 말다툼이 발생하였고, F이 E에게 욕설을 하면서 때리려는 듯 한 행동을 하였다. 그러자 피고인이 외삼촌 F에게 강하게 항의하였고, F은 다시 피고인에게도 막말을 하였으며, 피고인도 외숙 F에게 반말 섞인 욕설을 하였다(피고인은, 과거에도 누차 F이 누이인 E 즉 피고인의 어머니에게 욕설과 폭행을 한 적이 있어서, 위와 같이 무례한 행동을 하게 되었다고 주장하고 있는데, F이나 고소인 측에서는 피고인 측이 얘기하는 위 기왕지사에 대하여 적극 반박하지 못하고 있는 실정이다). 최소한 이 무렵까지는 피고인과 고소인을 비롯하여 위에서 언급한 가족들 모두가 회의실 안에 모여 있었던 것으로 보인다. ⑶ 그러한 일이 벌어진 직후 피고인과 고소인 사이에서 물리적 또는 신체적 충돌이 벌어졌다. 그 경위와 구체적인 충돌의 양상 및 장소(회의실 안인지 밖인지)에 대하여는 피고인과 고소인의 주장(아래에서 따로 본다)이 상반되고 있으며, 그에 관한 판단(피고인이 적극적으로 폭력을 휘두르는 가해행위를 한 것인지 아니면 고소인의 공격행위에 소극적으로 방어행위만 한 것인지에 대한 판단)이 이 사건에 대한 최종결론으로 귀결될 것이다. ⑷ 이러한 일이 벌어진 다음날인 2018. 1. 15. 15:10경에도 다시 한 번 이들 유족들 사이에서 물리적 충돌을 수반한 다툼이 벌어졌는데, 그러한 사건이 발생하였다는 사실 자체가 중요하고 구체적인 경위는 크게 의미가 없으므로 간략하게만 보면 다음과 같다. 즉, 이날의 싸움은 피고인 항렬의 사촌들간에 벌어졌는데, 구체적으로는 고소인의 아들인 N과 조카들인 피고인(E의 딸) 및 O(J의 아들) 사이에서 발생한 사건이다. N은 O에게는 요치 3주의 비골골절상 등을 가하고, 피고인에게는 요치 2주의 뇌진탕 등의 상해를 가한 사실로 벌금 200만원의 약식명령이 청구되었다. 한편, O은 N에게 요치 3주의 하악골타박상 등의 상해를 가한 사실로 벌금 100만원의 약식명령이 청구되었다. 담당판사는 2018. 5. 8. 그 청구대로 약식명령을 발하였다. 위 N은 정식재판을 청구하지 않아 위 약식명령이 그대로 확정되었으나, O은 2018. 5. 15. 이 법원 2018고정489호로 정식재판을 청구하였고, 그 결과 2018. 8. 24. 벌금 70만원에 처하는 판결을 선고받았으며, 그 판결에 대하여는 더는 불복하지 아니하여 그대로 판결이 확정되었다. 최종 확정된 범행을 간추려 정리하면 아래와 같다. ⑸ 위 형사사건과는 별개로, 피고인과 O은 2018. 10. 11. N을 상대로 위 가해행위에 기한 손해의 배상을 구하는 소(대전지방법원 2018가소51014)를 제기※하였다. 그 소장에서 N에 대하여 피고인은 2,194,990원을, O은 22,176,281원을 손해배상금으로 지급할 것을 구하고 있었다(피고인과 N 사이에서는 120만원을 지급하는 것으로 2019. 11. 29. 조정이 성립되어 종결되었고, O의 청구에 대하여는 2020. 2. 14. "N은 O에게 치료비와 위자료 등으로 1,450여만원을 지급할 책임이 있다"는 취지의 판결이 선고되어 쌍방 항소기간 도과로 그대로 확정되었다). ※ 역으로 N은 2020. 4. 9.자로 O을 상대방으로 삼아 위 가해행위(벌금 70만원이 확정된 위 상해사건)에 기한 손해배상을 구하는 소를 제기하여 그 소송이 당원 2020가소11927호로 계속중이다. ⑹ 고소인은 위 민사청구가 이루어진 무렵까지 이 사건 피고인과 자신 사이의 충돌 사건에 대하여 별다른 조치를 하지 않다가 그 소장을 송달(소장부본은 2018. 12. 28. 금요일에 N에게 송달되었다)받고 나서 3일째 되는 날인 2018. 12. 31. 월요일(소장부본 수령후 경찰서가 업무를 하는 첫날이다)에 관할 경찰서인 충남세종경찰서에 형사고소를 하였다. 여기에서 고소인이 적시(고소인은 중학교 국어교사로 재직하였던 사람인바, 문서 작성 등에 있어 출중한 능력을 갖추고 있을 것으로 짐작된다)한 범죄혐의 부분을 그대로 옮기면 아래와 같다. 나. 피고인(변호인) 주장의 요지 및 쟁점의 소재 ⑴ 피고인 내지 변호인은 제1회 공판기일의 모두진술 당시 "공소사실을 부인하며, 머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀸 사실이 없다"고 주장하였다. 이 주장을 말 그대로만 본다면, 피고인은 고소인에 대하여 일체의 유형력을 행사한 사실이 없다는 것이 된다. 이 사건 공소사실에서는 "고소인이 먼저 피고인의 머리채를 잡아 공격하였다"고 하고 있는바, 위와 같은 피고인의 주장을 곧이곧대로만 이해한다면, 피고인은 고소인으로부터 이러한 형태의 공격을 받고도 아무런 적극적 공격행위를 하지 않았음은 물론이고 방어적인 행동마저도 한 일이 없다는 것처럼 보이기도 한다. ⑵ 그러나 변론 전체의 취지로 보아서는 피고인이 그러한 주장을 하고 있는 것으로 볼 것은 아니다. 즉, 피고인과 피고인의 변호인은 이 사건 제3회 공판기일에서 다음과 같이 진술(최후변론) 하였는바, 이는 일정한 범위에서 피고인도 고소인에게 물리력을 행사하는 형태의 행동이 있었던 사실 자체는 인정하는 취지의 진술이라고 보아야 한다. … 당시 격화되다보니 외숙모들이 피고인을 말리면서 밖으로 데리고 나가는 과정에서 오히려 고소인이 피고인의 뒷 머리채를 잡아채어 바닥에 쓰러져서 발생한 사건입니다. 이 과정에서 옥신각신 했던 부분은 있지만 피고인이 물리력을 가했다면 머리채가 잡혀 고소인의 손을 뿌리치려고 발버둥치던 상황이었지 고소인의 주장과 같이 고소인의 얼굴을, 머리채를 고의로 주먹으로 때리거나 발로 다리부분을 찰 수 없는 상황이었습니다. 변호인이 말하는 '옥신각신'이라는 상황은 고소인의 일방통행적인 폭행을 가리키는 것이 아님은 분명하다. 그 단어 자체가 상대방이 있는 상황에서 서로 옳으니 그르니 다투는 상황을 가리키는 말이다. 이러한 표현 자체가 고소인의 폭행에 대응하는 피고인의 폭행이 존재하는, 양방향적 다툼이 벌어진 상황이었음을 의미하는 것이기 때문이다. 특히 피고인은 위 공판기일에 " … 뒤에서 머리채를 잡혀서 바닥에 찍히고 저도 상해 많이 입었거든요 … "라고 말하였는바, 여기에서 피고인이 ' - 가(이)'와 같은 격조사(格助詞)가 아니라 ' - 도'라는 보조사(補助詞)를 사용하였다는 것은, 고소인의 행동으로 피고인이 상처를 입은 것뿐만 아니라 피고인의 행동으로 고소인이 상해를 입은 사실을 인정하는 전제에 서 있는 것이라고 할 수 있다. 사실 이러한 주장은 피고인이 경찰에서 조사를 받으면서 한 진술에서도 동일하게 제기되었던 것이기도 하다. ⑶ 요컨대, 이 사건에서 피고인 주장은 다음과 같이 이해되어야 마땅하다. 즉, 피고인으로서는 자신을 공격하는 고소인을 상대로 부득이하게 유형력을 행사한 것이 있을지라도 그것은 근본적으로 본능적·동물적인 자기 방어행위 혹은 의식(意識)이 없는 몸부림에 불과하여 형법상의 '행위'로 볼 수 없다. 가사 그렇지 않다 하더라도, 그와 같은 피고인의 유형력 행사는 형법 제21조의 정당방위 내지 소극적 저항행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 주장하고 있는 것으로 이해함이 상당하다. 다만, 피고인의 주장이 본질적으로 위와 같기는 하지만 이 사건 검토에서의 무게 중심은 위 예비적 주장에 두어져야 하고, 여기에서 이른바 '행위론적인 검토'를 하는 것은 여러 가지로 적절치 않다. 주지하듯이, 행위론은 인과적 행위론에서 목적적 행위론, 사회적 행위론으로 발전하여 왔고 목적적 행위론의 단계에서부터는 특히 인간의 의지적 요소가 중요한 의미를 가지게 되기는 하였지만, 행위론 검토의 주된 목적은 그 자체로서 완결된 이론적 완성체를 추구하는 작업이 아니라 구성요건 해당성, 위법성, 책임이라는 형법적 판단 내지 수식이 붙게 될 대상을 확정하는 데에 있다. 행위론은 형법형이상학적 체계의 완결이 아니라 형법적 법리규명에 도움을 주기 위한 이론으로 남아야 하는 것이다(소위 기능적 행위론). 그리고 근본적으로 이 사건에서 피고인이 위와 같이 주장을 한 것은, ｢자신의 행동이 명확한 의도(意圖) 또는 의욕(意慾)하에 행해진 것이라서 고도(高度)의 비난을 받을 만한 것이 아니다｣라거나, ｢그저 본능적으로 몸이 반응하면서 결과적으로 폭행이라는 외관(外觀)을 가지게 된 것에 지나지 않으므로 패륜적 소행이라는 비난까지 받을 이유는 없다｣는 점을 강조하고자 함에 목적이 있는 것이지 그것이 전법률적(前法律的) 행위개념에 비추어 형법학적인 상의 행위에 포섭될 수 없음을 밝히기 위한 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 이러한 점에 따라, 이하에서는 우선 이 사건 공소사실에서 적시한 행위의 실체적인 모습이 어떠한가를 살피고, 그렇게 확인된 피고인의 고소인을 상대로 한 유형력이 형법 제21조 소정의 "자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이었는지" 여부를 검토하기로 한다. 다. 당원의 판단 ⑴ 이 사건 공소사실의 구조 또는 범위 ㈎ 이 사건 공소사실에서는 당시의 상황 전개 - 피고인과 고소인 사이에서 물리적인 충돌이 벌어지게 된 직접적인 원인부터 두 사람 사이의 충돌까지 - 를 다음과 같이 3단계로 기술(記述)하고 있다. 피고인이 고소인의 남편에게 욕설을 하였다. 이에 화가 난 고소인이 피고인의 머리채를 잡았다. 이에 대항하여 피고인도 고소인의 머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀴었다. 여기에서 제1의 사실 즉 조카인 피고인이 외삼촌인 고소인의 남편 F에게 욕설을 한 행위()는, 부부는 일심동체라는 관행적 생활관념과 아랫사람이 윗사람에게 저지른 무도한 언행이라는 점에 내포된 패륜성(悖倫性)이 결합되면서 이른바 사건의 질(質) 혹은 죄질(罪質)을 극히 불량한 것으로 보게 만드는 요소이겠지만 피고인과 고소인 사이에서 벌어진 물리력의 행사와 관련된 형법적 상황파악에서는 큰 의미를 가질 수 없다. 피고인이 욕설을 한 상대방이 고소인이 아니라 고소인의 남편인데다가 그것이 예외적으로라도 물리력의 행사로 볼 경우(극심한 고성<高聲>으로 신체적·물리적인 침해를 유발하는 경우를 상정할 수 있다. 이러한 경우라면, 고소인이 형법 제21조 소정의 정당방위에 나아갈 근거로서의 '타인의 법익에 대한 침해'가 될 여지가 있다)는 아니므로 적어도 형법상으로는 이 사건에서 중요한 의미를 가지기 어렵기 때문이다. 이렇게 되면 이 사건 공소사실에 적시된 유의미한 폭행은, 고소인이 피고인을 폭행한 것()과 피고인이 이에 맞서서 고소인을 폭행한 것()의 2가지로 정리될 수 있다. ㈏ 그런데 이 사건 공소사실을 축자적(逐字的)으로만 해석하여, 이와 같이 ｢고소인의 폭행() - 피고인의 폭행()｣이라는 구조로만 이해하는 것은, 검사 주장(공소사실)의 토대가 되고 있는 고소인의 주장과 전혀 다를 뿐만 아니라 공소사실을 지나치게 피상적(皮相的)으로 해석한 것이라는 비난을 받을 소지가 높다. 이는 대체적으로 다음 두어 가지 방향에서의 검토<여기 ㈏항부터 아래 ㈑항까지의 부분>가 필요한 문제라고 할 것이다. 기본적으로, 위 공소사실을 위와 같이만 이해하는 것은 고소인의 주장(진술)과 양(量)적인 측면에서 상당히 다르다는 문제를 낳게 된다. 즉, 고소인은, 피고인이 고소인 머리채를 잡아 흔들고 손으로 얼굴을 할퀴었을 뿐만 아니라 발로 걷어차는 등으로 공소사실에 적시된 것보다 강력하고 다양한 방법으로 폭행하였다｣고 주장하고 있다. 분명히 이것은 이 사건 공소사실로 제시된 피고인의 폭행행위인 ｢머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀸 행위｣와는 양적 차이가 있다. 그러나 이러한 감축된 폭행행위 묘사에 나타나는 분량적 차이는, "폭행피해를 주장하는 구체적인 사건에서 어디까지를 공소사실에 포함시킬 것인지는 검사의 선택(재량)에 맡겨진 문제일 뿐이다"라는 점에서 더 이상 중요한 의미를 가지지 않는다. 구체적인 가해(폭행)의 수단과 방법에 관하여서도 입증할 책임을 지고 있는 검사로서는, 입증이 용이(가능)하면서도 구성요건적인 결과(부상)를 유발하기에 족한 필요최소한의 폭행행위만을 한정하여 공소사실로 열거할 수도 있는 것이니만큼 고소인이 말하는 폭행행위 중 일부만 공소사실에 포함시켜도 무방한 것이기 때문이다. ㈐ 반면, 이제부터 본격적으로 살피려고 하는 고소인 주장과 위 단순구조 사이의 질(質)적인 차이는, 위 양(量)적인 차이가 유발하는 문제에서처럼 간단히 넘어가서는 안되는, 중요한 법률적 문제를 야기한다. 즉, 위와 같이 이 사건 공소사실을 ｢고소인의 폭행() - 피고인의 폭행()｣이라는 단순구조로 파악하게 되면, 단순히 고소인 주장에 대한 양적 미반영으로 그치는 것이 아니라 실질적인 고소인의 주장 중 일부 측면이 전혀 반영되지 않게 되는 본질적인 변화를 유발하며, 이는 이 사건 공소사실의 유일한 존립근거라고 할 수 있는 고소인 진술을 사실상 전면적으로 부정하는 것이 되어버린다. 환언컨대, 위 공소사실을 단순히 ｢고소인의 폭행() - 피고인의 폭행()｣이라는 구 조로만 파악하는 것은 위 ｢고소인의 폭행()｣에 관한 고소인 자신의 평가가 전혀 반영되지 못하는 결과에 이르게 된다. 즉, 고소인은, 피고인이 먼저 고소인 - 또는 자신의 남편 - 을 공격하였기 때문에 자신이 피고인의 머리채를 잡게 된 것이라고 말함으로써, 자신이 선제적으로 피고인을 공격한 것이 아니라 ｢피고인이 욕설을 하면서 달려들기에 이를 저지하고자 피고인의 머리채를 잡았다｣라고 말함으로써, 위 ｢고소인의 폭행()｣이 방위행위로서의 성질을 가지고 있다고 주장하는 것이다. 이는 위 과 사실 중간에 ｢피고인의 고소인 부부를 향한 돌진｣이라는 별개의 사실(이것은 그 자체로 상해죄의 구성요건이 될 수도 있고, 폭행죄나 폭행치상죄의 구성요건이 되기에도 충분한 행동이다)이 존재하였다는 주장이기도 하다. 이해의 편의를 위하여 이 부분을 도식적으로 표현하자면, 고소인의 위 주장은 아래 <Ⅰ>과 같은 것이라고 할 수 있다. 즉, 시점에 피고인의 공격(돌진)행위(ⓐ행위)가 있었고, 고소인이 그에 대한 방어로 시점에 피고인의 머리채를 잡는 행위(행위)를 하자 피고인이 다시금 고소인 머리채를 잡고 손발로 폭행하는 행위(ⓑ행위)를 하였던 것이니, 고소인의 폭행(이때에는 고소인은 행위를 사실로 파악하는 것이다)은 피고인의 선제적 폭행(ⓐ행위)에 대한 방위행위이거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위일 뿐 별도의 폭행행위로 평가될 필요도 없고 또 그렇게 평가될 수도 없다고 주장한다. 반면, 이 사건 공소사실을 위와 같이 ｢고소인의 폭행() - 피고인의 폭행()｣이라는 단순구조로만 파악하는 것(공소사실을 축자적으로만 해석하는 것)은 사실관계를 위 <Ⅱ>와 같이 파악하는 것이다. 이는, 고소인의 폭행 즉 머리채를 붙잡는 폭행(행위)이 시점에 시작되었고, 시점부터 시점까지는 피고인의 고소인에 대한 폭행(ⓑ행위)과 고소인의 피고인에 대한 방어적 폭행(※행위, 이것은 부존재하여도 무방하다)이 교차되는 상황이었음을 의미한다. 이때에는 피고인의 선제적인 행위는 물론이고 동시적인 침해도 없는 상태에서 행하여진 위 행위는 어떠한 의미에서도 방위행위로 평가받을 수 있는 길이 없다. 뿐만 아니라 ※행위도 선재(先在)적 침해행위인 피고인의 행위(위 사례<Ⅰ>의 ⓐ행위)에 대하여서가 아니라 동시적으로 존재하는 피고인의 행위(ⓑ행위)에 대하여 정당방위가 되어야 하는데 이때에는 이것이 어려워서(선재적 침해행위에 대한 정당방위·정당행위 보다 동시적 행위 즉싸움이 벌어진 상황에서의 위법성조각 인정이 한층 엄격할 것임은 당연하다), 범죄행위라는 평가를 받을 가능성이 높아진다. 역(逆)으로, 피고인의 유일한 행위(ⓑ행위)의 위법성이 조각될 가능성은 훨씬 높아진다. 동시적으로 존재하는 고소인의 침해행위(※행위)에 대하여서뿐만 아니라 선재하는 고소인의 행위(행위)에 대한 방위행위로 평가받아도 위법성이 조각될 수 있는데, 특히 선재적 행위에 대하여는 동시적·교차적 침해상황 - 즉 양인이 격투를 하는 상황 - 에서보다 폭넓게 정당방위 내지 정당행위 성립을 인정하여야 할 것이기 때문이다. ㈑ 이상에서 살핀 것처럼, 이 사건 공소사실을 지나치게 자구적 표현에만 얽매여 해석함으로써, ｢고소인의 폭행()  피고인의 폭행()｣이라는 구조를 갖고 있다고 해석하는 것은 고소인의 주장과 질적으로 전혀 다른 취지의 판단을 하는 것이 된다. 이는 실질적으로 고소인의 주장을 전면적으로 배척함에 다름 아니다. 이렇게 되면, 고소인의 진술을 입증의 유일한 근거로 삼고 있는 이 사건 공소사실에는 논리적인 전후모순이 내재되어 있는 형국이 되어버린다고 보아야 한다. 본건과 같은 사건의 처리(공소제기)에 있어서 검사가 이처럼 논리법칙에 위배되는 시각을 취하였을 가능성은 거의 없다. 시각을 달리하여, 당일 발생한 고소인과 피고인 사이의 충돌에서 고소인에 관한 검사의 최종처분을 이튿날의 싸움 관련자들(O과 N)에 대한 검사의 최종처분과 비교하여 보아도, 이 사건의 공소사실의 구성이 위와 같은 단순구조가 아니라 고소인의 주장을 반영한 구조(피고인의 선제적 공격행위가 있었음을 전제로 하는 것)로 이해되어야 할 근거(논거)를 찾아낼 수 있다. 즉, 이 사건이 벌어진 다음날 발생한 고소인의 아들 N과 고소인의 조카 P 사이의 싸움에 대하여, 검사가 두 사람 모두를 상해죄로 의율하여 약식명령을 청구하였음은 앞서 본 바와 같다. 이는 '격투(싸움)에 대하여는 어느 일방에게도 정당방위를 인정하지 않고 쌍방 모두를 처벌함을 원칙으로 한다'는 통상적인 실무처리 원리가 이 사건에 그대로 적용되고 있음을 보여주는 것이다. 이러한 원리에 따르자면, 이 사건과 관련하여서도 검사로서는 피고인을 상해죄로 기소함과 동시에 고소인도 상해죄로 기소하였어야 마땅하다. 이 사건 수사과정에서 피고인은, 고소인의 폭행으로 말미암아 피고인도 2주간의 치료가 필요한 경추부 염좌·긴장의 부상을 입었다는 상해진단서를 제출(이 사건 수사기록 제1권 제83~85쪽)하였다. 그런데 상해죄는 반의사불벌죄도 친고죄도 아닌바, 이러한 경우라면 검사로서는 고소인에 대하여서도 상해죄의 죄책을 물어 기소하였어야 마땅한 것이다. 그것이 아니라면, 최소한 기소유예 처분을 하거나 또는 증거부족 등의 이유를 밝혀 혐의없음 처분을 하였어야 마뜩할 것이다. 그런데 검사는 피고인만을 상해죄로 기소하였을 뿐, 고소인에 대하여는 기소는 고사하고 기소유예나 혐의없음 등의 불기소처분도 하지 않고 있는바, 이는 검사가 고소인을 온전히 '피해자'로만 대우하였다는 것을 의미한다. 이는 이 사건 구조를 위 <Ⅱ>와 같이 보지 않고 위 <Ⅰ>과 같이 보았을 경우, 다시 말하여 위 사실에 '내포(함축)된 사실'로 피고인의 고소인 측을 향한 돌진이라는 침해행위(ⓐ)의 존재를 인정하고 고소인의 최초 공격행위인 머리채를 잡고 폭행한 행위 전체(행위 및 ※행위)를 그 돌진행위에 대한 정방방위 또는 정당행위로 평가하여야만 이해될 수 있는 사건처리라고 할 것이다. ㈒ 이러한 사정을 모두 종합하건대, 이 사건 공소사실은 문언을 형식적으로만 볼 것이 아니라 실질적인 시각에서 해석하여 ｢제1단계：피고인의 돌진(ⓐ) - 제2단계：고소인의 폭행( 또는 ) - 제3단계：피고인과 고소인 상호간의 폭행(ⓑ 및 ※)｣이라는 단계적 행위구조 서술로 이루어져 있는 것으로 이해함이 상당하다(이는 결과적으로 위 사실에 ⓐ가 포함되어 있다고 선해하는 것이다. 다만, 위 ※행위는 존재하지 않고 행위만이 존재한다고 보아도 무방하다는 점은 앞서 설시한 바와 같다). 아래 ⑵항 이하의 검토에서는 일응 이러한 전제※에 서서 이 사건을 살피기로 한다. ※ 다만, 이와 견해를 달리하여, 형사재판에 있어서는 공소장에 적시되어 있는 공소사실 자체만이 심판대상이므로 이 사건 공소사실을 굳이 위와 같이 복잡하게 해석하여서는 아니 된다거나 굳이 그렇게 할 하등의 필요가 없다는 주장이 제기될 수 있음은 위 ㈏항 첫머리에서 지적한 바와 같다. 더구나 이 사건 공소사실에서는 ｢피고인이 욕설을 한 것은 회의실 안(內)이지만, 고소인이 피고인의 머리채를 잡은 것은 회의실 밖(外)｣이라고 함으로써, 2개의 사건 즉 피고인이 욕설을 한 것과 고소인이 머리채를 잡은 것을 완전히 분리하여 별도의 사건인 것처럼 밝히고 있으므로, 위와 같이 공소사실을 확대해석하는 것이 적절치 못하다고 할 수도 있다. 요컨대, 이러한 상황에서라면, 법원으로서도 공소장에 적힌 대로 다음과 같은 3단계적 상황전개를 전제로 피고인에 대한 유무죄판단을 하면 그것으로 족하다는 견해도 있을 수 있다. <제1사실> 피고인이 고소인 남편에게 욕설을 하고 밖으로 나갔다. <제2사실> 고소인이 회의실 밖으로 따라 나가서 피고인의 머리채를 잡았다. <제3사실> 피고인이 이에 대항하여 고소인을 폭행하여 상해를 입혔다. 이때에는 <제1사실>은 별도로 모욕죄로 의율되지 않는 한에 있어서는 별다른 법률적 의미를 부여받을 수 없고, <제2사실> 역시나 공소제기된 행위가 아니라 <제3사실>이 정당방위 또는 정당행위가 될 수 있는지를 판단하기 위한 조건적 사실로 기능하게 될 뿐이다. 이 상황을 아주 간략하게 정리하자면, 검사가 공소장에서 <제1사실>과 <제2사실>은 일체 언급하지 않으면서 <제3사실>만을 들어 공소를 제기한 경우와 실질적․법률적으로 아무런 차이가 없다고도 할 수 있다. 이때에는 <제2사실>은 <제3사실>과 같은 행동을 하게 된 '직접적인 동기'로서의 의미를 가질 것이고, <제1사실>은 <제2사실>을 거쳐 <제3사실>에 관한 '간접적인 동기'를 설명하는 기능을 하게 되어 이들 모두는 양형의 조건이 될 것이므로, 법원으로서도 적어도 유무죄를 판단함에 있어서는, <제3사실>의 존부를 확정하고, 그렇게 확정되는 사실 즉 <제3사실>이 실존하는 것으로 밝혀지는 경우에 그것이 정당방위 혹은 정당행위에 해당할 수 있는지 여부만 판단하면 될 것이다. 그와 같은 판단의 결과 유죄로 인정되는 경우에는 <제1사실>과 <제2사실>의 존부와 자세한 경위가 공판과정에서 양형자료로 현출되어 그에 상응하는 의미를 부여받게 될 것이다. 그러나 이 사건 공소사실이 위와 같이 확대 해석될 여지가 전혀 없지 않은데다가 고소인이 그와 같이 주장하고 있는 상황이다. 이때 피고인의 무죄주장을 살펴야 하는 당원으로서는 그와 같이 확대된 사실관계(이것이 피고인에게는 가장 불리한 상황이다)에 대한 판단을 피할 수 없다고 보기에 위와 같은 전제에서 판단을 진행하는 것이다. 더구나 당원은 아래에서 살피는 바와 같이 이 사건에서 피고인의 돌진(ⓐ행위) 자체를 인정하지 아니하고 고소인의 행위(행위)가 이루어졌음을 전제로 피고인의 행위( 또는 ⓑ행위)가 정방방위 등 위법성 조각사유에 해당할 수 있는지를 검토하게 되므로, 결과적으로는 위와 같이 제한적인 검토가 필요할 뿐이라는 견해(입장)에 대하여서도 충분한 답변을 하는 셈이기도 하다. 이러한 구조를 감안하더라도 당원으로서는 ｢제1단계：피고인의 돌진(ⓐ) - 제2단계：고소인의 폭행( 또는 ) - 제3단계：피고인과 고소인 상호간의 폭행(ⓑ 및 ※)｣이라는 단계적구조하에서 이 사건을 살피는 것이 적절하다고 판단한다. ⑵ 당원이 인정하는 피고인의 행위 및 싸움을 피고인이 도발하였는지 여부에 대한 판단 ㈎ 이제부터 직접적으로 이 사건 공소사실로 적시된(당연히 함축적으로 포함되어 있다고 보는 부분까지를 포함한다) 실체적 사실관계를 살피기로 하여, 이 사건 피고인과 고소인 사이의 다툼 내지 충돌이 어떻게 시작되어 어떠한 형태로 전개되다가 종료되었는지를 보기로 한다. 여기에서는 주로 고소인이 피고인의 머리채를 잡은 것(행위)이 ｢피고인이 고소인 부부를 향하여 달려들었기(ⓐ행위) 때문인지｣ 여부를 먼저 살피게 될 것인데, 이러한 검토 과정에서 이 사건 싸움을 피고인이 도발하였는지 여부에 대한 당원의 판단이 이루어질 것이다. 이와 관련하여서는 주장이 대립하는 두 당사자인 피고인과 고소인의 주장(진술)을 우선 정리한 다음, 다른 목격자들의 진술 등을 검토하기로 한다. ㈏ 먼저, 피고인의 진술(주장)을 본다. 피고인은, 당심 법정에서는 물론이고 사건 직후 경찰 조사를 받을 당시에도, 자신이 고소인의 남편이자 피고인의 외삼촌인 F에게 욕설을 한 것은 사실이지만 고소인이 말하는 것처럼 위협적으로 고소인 부부쪽으로 달려들지는 않았다고 주장하였다. 요컨대, 피고인은 위 ⓐ행위 자체가 부존재한다고 주장하여 왔다. 피고인이 처음으로 조사를 받은 것은 2018. 2. 26.인데, 그때 피고인은 이 사건의 가해자로서가 아니라 위 N의 상해 사건에서 피해자 자격으로 조사를 받았다(그날 작성된 피해자로서의 진술조서는 이 사건 증거목록 순번19 ｢검사의 수사지휘서｣ 첨부문서로 이 사건에제출되었다. 이 사건 수사기록 제1권 제11~18쪽 참조). 당시 피고인은 다음과 같이 그날 피고인과 고소인의 충돌상황을 설명하였다. … 삼촌 F이 저에게 "쌍년이 싸가지 없는 년, 죽여버린다"라는 식으로 말을 하여 싸울까봐 작은 외숙모(I)가 말려 밖으로 나오게 되었습니다. 그리고 복도에서 나와서 외숙모와 대화를 하고 있는데 N의 엄마(고소인)가 저의 머리채를 잡아서 질질 끌고 다녀 저도 화가 나 고소인의 머리채를 잡고 서로 흔들고 하다가 가족들이 말려 그날은 그렇게 끝나게 되었던… 당시에는 이 사건 피고인과 고소인 사이에서 벌어진 싸움과 관련하여서는 고소가 되지도 않은 상황이라서, 경찰도 그에 관한 조사를 하지는 않고 있었다. 그저 다음날 벌어진 N의 폭행 사건을 조사하면서 피해자의 한사람인 피고인에게 N이 폭행에 나선 동기를 확인하는 차원에서 조사가 진행되고 있었던바, 위 사건은 사건의 핵심 혹은 조사의 직접 대상에서 빗겨나 있었고(이것은 피고인이 특별한 방어기제를 발동시킬 필요가 없는상황에 처해 있었음을 의미한다), 그러므로 오히려 특별한 과장이나 왜곡 없이 당시의 상황 그대로 진술되었을 가능성이 매우 높다. 여기에서 피고인은, "고소인의 폭행에 선행하는 피고인의 돌진이라는 폭행(ⓐ사실)은 존재하지 않는다"고 말하고 있다. 정작, 피고인이 이 사건과 관련하여 정식으로 피고인의 입장에서 조사를 받은 것은 고소장이 접수되고 나서 한 달 가량 지난 2019. 1. 24.의 일이었다. 당시 피고인은 경찰관에게서 "피고인이 고소인의 남편 F에게 달려드는 과정에서 이를 말리는 고소인을 때리지 않았는가"라는 질문(이 사건 수사기록 제2권 제29쪽)과 "피고인이 고소인의 남편 F에게 욕을 하면서 달려들어 고소인이 F 옆에 있다가 가만히 있으면 남편이 욕을 볼 것 같아 달려드는 피고인의 머리채를 잡으니까 피고인이 그에 대응하면서 고소인의 머리채를 잡고 머리를 여러 차례 때리며 발로 차는 폭행을 하여 피해를 입었다고 하는데 어떻게 생각하는가"라는 질문(이 사건 수사기록 제2권 제30쪽)을 받고, 두 번 모두 "절대 그렇지 않다"고 답변하면서, 당시의 상황을 다음과 같이 설명하였다. … 외삼촌이 저에게 달려들어 "이런 개같은 년 쌍년이 한 번 쳐 맞아 볼래"라고 하면서 달려드는 것을 주위 사람들이 말려서 때리지는 못하는 상황에서 I이 저의 허리를 잡고 장례식장 밖으로 데리고 나가서 밖에서 I과 이런저런 얘기를 하고 있는데 갑자기 뒤에서 누군가가 머리채를 잡아 바닥에 넘어뜨리고 머리채를 잡은 채로 바닥에 쿵쿵 찧는 피해를 입은 것으로… 절대 아니고 가족회의 도중에 말다툼은 끝난 것이고 그 후에 I이 저를 데리고 복도로 나와서 얘기를 하는데 누군가 제 뒤에서 머리채를 잡아 "이 개같은 년 버르장머리를 고쳐놓을 것이다"라면서 여러 차례 바닥에 찧고 질질 끄는 등 폭행을 하여 제가 폭행을 당한 것입니다. 이때에는 피고인은 자신의 폭행 사실을 전면적으로 부인하는 태도를 보였다. 즉, 피고인은 "고소인으로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐, 자신은 방어적으로라도 고소인을 폭행한 사실이 없다"라고 강변하였던 것인데, 이는 피고인이 피해자의 입장에서 조사를 받고 있어서 굳이 자신의 행위를 정당화하기 위한 설명을 할 필요가 없다가 새로이 가해자로서 조사를 받는 입장이 되자 자신을 방어하기 위해 자신의 행동에 대한 정당성을 내세우기 위해서 가지게 된 진술태도(입장)로서, 수긍이 가는 정도의 태도변화이다. 이후 일련의 수사를 진행한 경찰도 2019. 4. 9. 이러한 피고인의 당시 경위설명(주장)을 받아들여 '불기소(혐의없음)' 의견으로 검찰에 사건을 송치하였다. 그런데 이에 대하여 검사는, ｢위에서 본 피해자로서의 피고인 진술(위 2018. 2. 26.자 '참고인<피해자>진술'을 말한다)에서 폭행사실을 인정하고 있는 점 등에 비추어 피고인이 고소인에게 폭력을 행사하였을 가능성이 있으므로, 이 부분 수사를 보완하라｣는 취지로 수사지휘를 하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 6. 14. 경찰에서 다시 조사를 받게 되었다. 이번에는 조사경찰관은 피고인에게 ｢검사가 거론한 참고인으로서의 피고인의 과거 진술｣을 제시하면서 피고인이 진정 고소인을 폭행한 사실이 없는지 또는 피고인의 도발에 의하여 고소인과 싸움이 벌어진 것이 아닌지 추궁하였다. 이에 대하여 피고인은 다음과 같이 변소(이 사건 수사기록 제1권 제36쪽)하였다. … 저는 당시 피해자 진술을 한 것으로 아는데 피해자 조사를 받으면서 저는 맞기만 하였지 때린 사실이 없는 피해자였기 때문에 경찰관이 작성한 조서를 자세하게 읽어보지 않아 그런 내용을 확인하지 못한 것으로 … 일부러라고는 할 수 없지만, 머리채를 뒤에서 잡혀서 끌려가는 상황을 얘기하는 과정에서 머리채 잡은 고소인의 손을 뿌리치려고 하였다는 얘기를 경찰관이, 제가 마치 고소인의 머리채를 잡았다고 말을 한 것 같이 생각하고 적은 것 같습니다. 경찰은 여기에 더하여 현장에 있던 I과 G의 진술서 등을 더 확인한 다음 2019. 7. 25. "고소인 주장 외에는 피고인의 범죄혐의를 인정할 증거가 불충분하다"는 결론을내고 '불기소(혐의없음)' 의견으로 사건을 다시 검찰에 송치하였다. 피고인이 마지막으로 수사기관에서 진술한 것은 2019. 8. 16. 검사의 피의자신문(고소인과의 대질조사) 당시인데, 이때 피고인은 다음과 같이 진술(이 사건 수사기록 제1권 제59~60쪽)하였다. … 제가 F에게 "너 같은 새끼. 너 같은 새끼는 씨발새끼 안 무서워"라고 하자, I, J이 저를 달래면서 가족회의실 밖으로 데리고 나갔어요. … 저는 I, J과 가족회의실을 나갔는데, 고소인이 뒤에서 갑자기 저의 머리채를 세게 잡아당겼어요. … 고소인이 양손으로 머리채를 잡고 있어서, 고소인의 양손을 잡고 뿌리쳤어요. 이상에서 살펴본 피고인 진술은, 상황에 따라서 참고인의 자격으로 진술한 것도 있고 피의자의 신분에서 조사받으면서 진술한 것도 있지만, 대체적으로 ｢피고인이 외삼촌인 고소인의 남편에게 항의를 하면서 욕설을 한 것은 사실이다. 그러나 피고인이 외삼촌이나 고소인을 항하여 달려든 것은 사실이 아니다. 즉, 피고인과 고소인 사이에 물리적인 충돌이나 이에 준하는 상황이 벌어진 것이 아님에도 고소인이 피고인의 머리채를 잡으면서, 양인 사이에 물리적인 충돌이 생겼다｣는 것으로 요약될 수 있고, 피고인의 진술을 이러한 취지로 이해하면, 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성이 충분하므로 신빙성을 인정(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조)하기에 아무런 문제가 없다. ㈐ 다음으로, 고소인의 진술을 살핀다. 이 사건 폭행(싸움)과 관련하여 시기적으로 가장 앞서는 고소인의 진술은 위 N의 상해사건에서 경찰에 제출한 자필 목격자진술서(이것도 검사가 수사지휘시 첨부하여 보낸 문서의 하나로 이 사건에 현출되었다. 작성일자는 명확하게 기재되어 있지 않으나 대략 2018년 2~3월경 작성된 문건으로 보인다. 이 사건 수사기록 제1권 제27~28쪽 참조)이다. 이것을 작성․제출할 때까지는 고소인과 피고인 사이에서 벌어진 폭행사건은 고소가 되지 않아 사건화되지 않은 상태였다. 여기에서 고소인은 당일 벌어진 일을 다음과 같이 설명함으로써, 피고인이 먼저 고소인 부부쪽을 향해 달려드는 방식으로 폭력을 행사하였다(ⓐ사실)고 진술하고 있다. … 피고인이 저의 남편 F에게 험한 욕설을 퍼 붓고 달려들어 옆에서 상황을 본 본인이 다급하게 저지하는 과정에서 피고인의 머리채를 잡았고, 동시에 피고인도 저의 왼손을 잡아 뒤로 꺾고 얼굴(눈 밑 및 이마 등)을 마구잡이로 할퀴었습니다. 주변 사람들이 말려서 상황은 끝났습니다. 이 사건 피고인의 폭행에 관하여 두 번째로 한 고소인의 언급(주장)은 고소장과 그에 대한 2019. 1. 15.자 고소보충진술 및 그날 경찰에 제출한 자필 진술서(작 성일자는 고소일인 2018. 12. 31.로 되어 있다. 이 사건 수사기록 제2권 제22~23쪽)에 나온다. 우선 고소장을 통하여 "본인에게 머리를 집중적으로 수십 차례 폭행하여 머리채를 잡아 머리털을 뽑았으며 뇌진탕을 일으키고 온 몸에 멍이 들게 하였으며, 손에 인대가 손상되어 3주의 상해를 가했습니다"라고 밝히고 있음은 앞서 본 바(이 판결이유 제5쪽)와 같다. 그리고 그날 작성하였다는 진술서에서 고소인은 다음과 같이 기술하고 있는데, 아래에서 밑줄을 그은 부분(이 부분이 이 사건 싸움이 시작된 경위에 관한 설명으로, 가장 중요하다)은 위 2018. 2.경에 작성된 목격자 진술서와 글자 한자도 다르지 않은 것이 이채롭다. … 피고인이 저의 남편 F에게 험한 욕설을 퍼 붓고 달려들어 옆에서 상황을 본 본인이 다급하게 저지하는 과정에서 피고인의 머리채를 잡았고, 동시에 피고인도 저의 왼손을 잡아 뒤로 꺾고 얼굴(눈 밑 및 이마 등)을 할퀴고 머리채를 잡으며 머리 부분을 집중적으로 무차별 폭행을 하였습니다. 좌측 손목을 타박하여 인대가 늘어나고 멍이 들어 기브스를 하였으며, 우측 눈 주변이 손톱에 길게 찢겼으며, 좌측 이마 주변도 손톱으로 할큄으로 상처가 났습니다. 좌측 머리 주변을 집중으로 주먹으로 내리쳐 뇌진탕 손상을 입었고, 상해 3주의 진단을 받았습니다. 그런데 2019. 1. 15. 고소보충진술 당시에는 고소인은 다음과 같이 진술(이 사건 수사기록 제2권 제9쪽)함으로써, 피고인이 자행하였다는 폭행의 구체적인 방법에 관하여는 기왕보다 상당히 완화된 진술(대표적으로, 피고인이 고소인의 팔을 꺾었다는 주장을 하지 않 았다)을 하면서도 그러한 사단이 나게 된 연유 내지 발단(피고인이 ⓐ행위를 하였다는 사실)에 대하여서만큼은 기왕의 진술과 동일한 취지로 진술하였다. … 장례 논의 자리에서 약간 떨어져 있던 피고인이 제 남편 F에게 욕을 하면서 달려들기에 제가 남편 옆에 있다가 가만히 있으면 남편이 욕을 볼 것 같아 달려드는 피고인의 머리채를 잡으니까 피고인이 그에 대응하면서 제 머리채를 잡고 머리를 여러 차례 때리며 발로 차는 폭행을 한 것입니다. … 남편에게 달려드는 피고인의 머리채를 잡으니 피고인이 다시 제 머리채를 잡고 주먹으로 머리를 여러 차례 그리고 얼굴을 손톱으로 할퀴며 때리고 발로 제 다리 부분을 십여 차례 때렸습니다. 고소인은 2019. 8. 16. 검찰에서 실시한 피고인과의 대질신문 당시 다음과 같이 진술(이 사건 수사기록 제1권 제58쪽)함으로써, "싸움 초기에 피고인이 고소인의 왼손을 잡아 뒤로 꺾으면서 좌측 손목 인대가 늘어나는 부상을 입었다"는 기왕의 진술(2018. 2.경의 목격자 진술서 및 2018. 12. 31.자 자필진술서에서 주장한 것)과는 전혀 다르게 "피고인이 고소인의 머리를 잡아당겨 넘어지면서 왼손으로 땅을 짚어 인대를 다쳤다"는 취지로 주장을 변경하였다. 한편, 이러한 고소인의 설명(주장)만으로는 왜 그와 같은 두 사람 사이의 충돌이 시작된 것인지 연유를 알 수 없다고 본 검사는 "고소인이 피고인의 머리채를 잡은 이유가 무엇인가요"라고 질문하였고, 이에 대하여 고소인은 다음과 같이 답변하였다. … 피고인이 남편에게 "썅 개새끼. 죽여 버릴거야"라고 하면서 달려들었어요. 자기 엄마한테 욕을 한다면서 남편에게 달려든 겁니다. 그래서 제가 그 모습을 보고 화가 나서 피고인의 머리채를 잡았던 것입니다. 여기에서의 진술은 그동안의 진술과는 다른 어감(뉘앙스)을 갖고 있다. 즉, 피고인이 먼저 고소인의 남편을 향해 달려들었다는 점 자체는 그동안의 진술과 동일하지만, 그런 피고인의 머리채를 고소인이 잡은 이유와 관련하여서는 이번에는 '화가 나서' 그렇게 하였다고 말하고 있다. 이것은 고소인이 머리채를 잡은 것이 방어행위로서가 아니라 공격행위로 행하여진 것임을 의미한다. 과거에 작성한 2018. 2.경의 목격자 진술서와 고소보충진술시 제출한 2018. 12. 31.자 진술서는 물론이고, 2019. 1. 15.의 고소보충진술 당시에도 고소인은 "가만히 있으면 남편이 욕을 볼 것 같아 달려드는 피고인을 다급하게 저지하는 과정에서 그와 같이 행동하였다"고 밝히고 있었고, 이것은 근본적으로는 ｢방어를 위해 공격적인 행동을 하였다｣는 설명인바, 고소인이 이번에 한 머리채를 잡게 된 동기(動機) 설명은 기왕과는 전혀 다른 취지의 그것이라고 할 것이다. 고소인의 수사기관 진술에서 살필 또 다른 사항은, 이러한 싸움이 벌어진 장소에 관한 것이다. 사실 검찰의 위 대질조사 이전에는 고소인을 상대로 구체적으로 두 사람 사이에 싸움이 벌어진 장소가 어디인지를 특정하여 묻지 않았다. 다만, 고소인의 전반적인 진술취지에 의하면, 양인은 회의실 안에서 뒤엉켜 싸움을 벌인 것으로 이해되는 상황이었다. 피고인이 회의실 안쪽에 앉아 있던 고소인 부부를 향해 달려들었고, 그에 대한 고소인의 반응이 피고인의 머리채를 잡은 것이었다는 상황설명 자체가 가진 한계의 일종(이러한 상황에서 두 사람이 갑자기 회의실 밖 복도 바닥에 넘어진 상태로 싸움을 이 어갔다고 주장하는 것은 합리적으로 설명되기 어려운 상황이었다고 보아야 한다)이라고 할 것이다. 그런데 검찰의 위 대질신문까지의 수사과정에서 피고인과 고소인이 바닥에 넘어진 상태로 뒤엉켜 싸운 장소는 가족회의실 안이 아니라 그 밖의 복도였다는 점이 확인되었고, 급기야 검사는 피고인과 고소인 모두에 대하여 당시의 상황을 도면으로 그려서 설명하여 달라고 요구하였다. 이에 대한 고소인의 답변은 다음과 같다. 문제는 위 설명과 당시 상황이라면서 고소인이 그려준 도면에 나오는 관련자들의 위치나 등이 조화를 이루지 못한다는 것이다. 이 도면대로라면, 고소인 부부와 피고인은 장방형의 회의실에서 서로 대각선 방향으로 있었던 상태에서 피고인이 욕설을 하면서 달려들었다는 것이고, 두 사람이 중간에서 서로의 머리채를 잡는 형태로 싸움이 벌어지면서 넘어졌다는 것이 된다. 그렇다면, 두 사람이 싸운 장소는 회의실 안쪽이 되어야 자연스럽기 때문이다. 고소인의 마지막 진술은 이 사건 제3회 공판기일인 2020. 4. 14. 증인으로 출석하여 선서한 후 증언한 것이다. 이 무렵에는 고소인이 자신의 과거 진술을 반추(反芻)하고 피고인의 주장도 참고하여, 자신의 사건 설명에서 드러난 여러 가지 흠결(위에서 지적한 사항들이 바로 그러한 것들이다)을 보완할 수 있는 여지가 충분히 생겨난 상황이었다고 보아야 할 것인데, 여하튼 고소인은 당심 법정에서 다음과 같이 증언하였다. … 여동생(피고인의 어머니인 E)이 뭐라고 하니까 서로 욕하면서 그렇게 하니까 쟤(피고인)가 저 건너편에 있으면서 "썅, 개새끼 죽여 버려"하면서 달려들기에 제가 그 자리에서 이렇게 나가면서 머리를 잡았습니다. 그랬더니 저 아이가 동시에 잡으면서 저를 확 잡아채는 바람에 제가 끌려가서 바깥쪽으로 가서 넘어지면서 이런데 다친 겁니다 … 위와 같은 고소인의 증언에는 '피고인이 손(팔)을 꺾으면서 고소인이 팔목인대에 부상을 입었다'는 부분이 완전히 빠져있다. 그리고 피고인이 달려들기에 고소인이 나가면서 피고인의 머리를 잡았다고만 함으로써 머리채를 잡은 동기(다급하게 저지하기 위한 것이었는지 아니면 화가 나서 그런 것인지)와 관련하여 오히려 한층 애매모호한 입장을취하고 있는 것으로 보이기도 한다. 반면, 고소인의 위 증언에는 비로소 뒤엉킨 두 사람이 회의실 밖의 바닥에 넘어져서 싸우게 된 상황을 설명하기 위한 말들(잡아챘다거나끌려갔다는 말들)이 보충되어 있다. 이러한 사정을 감안한다면, 위 증언이 갖는 의미는 상당히 제한적인 것이 되지 않을 수 없다고 할 것이다. ㈑ 마지막으로, 다른 목격자들의 진술을 비롯한 다른 증거들을 본다. 이 사건 당일 현장에 있었던 목격자들 중 고소인의 시누이이자 피고인의 이모들인 K와 J은 "피고인의 외삼촌이 피고인의 어머니에게 욕설과 위협을 하자 피고인도 외삼촌(F)에게 욕설을 하였다. 이후 외숙모 I이 피고인을 데리고 회의실 밖으로 나갔는데, 회의실 안에 있던 고소인이 뒤따라 나가면서 피고인의 머리채를 뒤에서 잡아채서 바닥에 넘어뜨리고 머리를 바닥에 찧는 형태로 폭행을 가하면서 싸움이 벌어졌다"는 내용의 진술서(이 사건 수사기록 제2권 제36, 39쪽)를 작성·제출하였다. 현장에 있었던 또다른 목격자인 I(피고인의 외삼촌 H의 처로서, 고소인의 손아래 동서이다)은 경찰에 제출된 진술서(이 사건 수사기록 제2권 제40쪽)에서 "(피고인과 F이) 같이 서로 욕하는 것을 보았습니다. 제가 말리며 밖으로 데리고 나왔는데 어느새 F의 아내인 B 형님(고소인)께서 … 쫓아 나와 머리끄덩이를 잡고 몸싸움이 벌어졌습니다"라고 당시의 상황을 밝혀 설명하였다. 그리고 위 I은, 본건 재판이 진행중인 상황에서 고소인과 전화통화를 하면서 "머리채를 먼저 잡은 것은 고소인이었다. 피고인이 고소인의 아래에 깔려 있는 상태로 몸싸움을하면서, 제대로 힘을 쓰기 어려운 상황에 처하자 발로 고소인을 폭행하는 것은 목격하였다. 피고인이 고소인의 머리를 때리는 것을 직접 보지는 못하였다"라고 말함으로써 위 진술서에 기재한 내용이 사실 그대로임을 재확인(위 전화통화내용은 고소인이 2020. 1. 30. 당원에 녹취록으로 제출하였다)하고 있기도 하다. 이는 고소인의 진술과는 배치되지만, 피고인의 진술에는 부합하는 진술이라고 할 것이다. 마찬가지로 현장에 있었던 G(피고인의 큰 외숙모로서, 고소인의 손위 동서이다)도 "피고인의 어머니인 E에게 외삼촌인 F이 욕을 하고 시비가 있었다. 고소인이 밖으로 나가는 피고인의 뒤에서 욕을 하면서 머리채를 잡아서 머리를 뽑아놓고, 놓아달라는 피고인의 말은 무시 한 채 바닥에 질질 끌고 폭행하는 장면을 목격하였다"라는 내용의 진술서(이 사건 수사기록 제2권 제41쪽)를 제출한 다음, 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 "회의실 안에서는 어른들끼리 옥신각신하고 있었고, 고소인과 피고인 사이에서 문제가 되기 시작한 것은 피고인이 문을 나갈 때부터이었으며, 싸움이 벌어진 것은 복도에서이다"라고 증언하여 위 진술서의 내용을 재확인하였다. 이 역시나 고소인의 진술과는 배치되고, 피고인의 진술에는 부합하는 진술이다. 현장에 있었던 친척(가족) 중 한 명인 피고인의 외삼촌이자 고소인의 시동생인 H 역시나 2019. 8. 19. 검찰수사관과의 전화통화(이 사건 수사기록 제1권 제86쪽) 당시 "가족회의실 밖에서 싸우는 소리가 나서 나가보니 고소인과 피고인이 서로 머리채를 잡고 욕을 하며 싸우고 있어서 이를 말린 사실이 있다"라고 말함으로써 피고인의 변소에 부합하나 고소인 주장에는 배치되는 취지(고소인 주장대로 피고인과 고소인이 회의실 안에서 서로 머리채를 잡은 채로 문밖으로 밀고 나간 것이라면, 회의실 안에 있던 위 H이 그러한 싸움의 시작부분도 모두 목격하였어야 한다)로 진술하였다. 그밖에 고소인이 제출한 사진들이나 진단서 등은 회의실 밖의 복도에서 두 사람이 상호간의 머리채를 잡고 뒤엉켜 넘어져 있는 상태에서 입은 상처 등을 증명할 수는 있을지언정 여기에서 주로 살피고자 하는 ｢고소인이 피고인의 머리채를 잡기 이전에 피고인의 고소인 부부를 향하여 달려드는 형태로 폭행을 한 사실의 존부 입증｣과 관련하여서는 아무런 증거가치도 없다. ㈒ 이상의 모든 사정과 증거를 비롯하여 이 사건 변론에 현출된 모든 자료를 종합하여 판단컨대, 피고인이 고소인의 남편에게 욕설을 한 직후 고소인 부부 방향으로 달려들었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 물론, 고소인의 진술 중에는 이에 부합하는 취지의 진술이 일부 포함되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 고소인의 진술 자체에 합리성과 객관적 상당성, 전후의 일관성이 있다고 볼 수 없어서 이를 그대로 믿을 수 없을 뿐만 아니라 당시 현장에서 싸움을 목격한 모든 사람의 진술이 위와 같이 고소인의 주장과는 배치되고 있는 이상, 고소인의 위 진술부분만을 근거로 위와 같은 피고인의 선제적인 도발행위 내지 공격행위(ⓐ사실)가 입증되었다고 볼 수는 없다. 다만, 당시 I에 이끌려 회의실 밖으로 나간 피고인을 뒤따라 나간 고소인이 뒤에서 피고인의 머리채를 잡는 등으로 폭력을 행사한 사실 및 피고인이 이에 대항하여 고소인의 머리채를 잡거나 발로 밀어내며 걷어차는 형태로 저항 내지 공격행위를 하였고, 이것이 원인이 되어 고소인이 이 사건 공소사실 기재의 부상을 입은 사실 자체는 인정된다고 할 것이다(위와 같은 고소인의 폭행행위 내지 그로 인한 부상과 관련하여서는 검사가 공소를 제기한 바 없어서, 당원이 이에 대한 심판권을 가지지 못하는 상황이고, 피고인의 행위가 위법성이 조각되는 정당방위에 해당하는지 여부는 아래 ⑶항으로 항을 바꾸어서 따지기로 한다). ⑶ 정당방위 주장에 대한 판단 ㈎ 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). ㈏ 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인은 외삼촌인 F에게 욕설이 섞인 막말을 하였다는 것인바, 아무리 F이 먼저 피고인의 어머니에게 잘못된 행동을 하였기 때문이라고 하더라도 이러한 피고인의 행동은 인륜과 예의에 어긋날 뿐만 아니라 경우에 따라서는 명예훼손죄나 모욕죄 등의 형사적 책임을 질 수도 있는, 도덕적으로나 법적으로나 매우 잘못된 소행이라고 하지 않을 수 없다. 그러나 인륜에 비추어 또는 모욕행위를 처벌하는 실정법(형사법)의 태도에 비추어 피고인의 위와 같은 행동이 용서받을 수 없는 것처럼, 그 모욕의 상대방이 피고인을 상대로 별도의 가해 내지 처벌(응징)을 하는 것이 허용되지는 않는다. 외삼촌 F에게 욕설을 한 피고인의 행위는 그 자체로 피해자인 F의 외적 명예(이것이 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익이다)를 훼손하고 종료되므로 형법 제21조가 규정하는 '현재의 침해'라는 상태가 유지될 수 없어서 이에 대하여는 극히 특수한 경우가 아니고서는 정당방위라는 행위를 상정할 수 없다. 즉, 피고인의 위와 같은 행위가 윤리적인 비난을 받는 데에서 그치지 않고 형사적인 죄책을 묻는 것으로 평가된다고 하더라도 그러한 처벌 내지 응징은 국가에 의하여서만 가능하지 피해자의 배우자에 불과한 고소인은 물론이고 피해자 본인인 F조차도 스스로 피고인의 죄책을 묻는 행위를 하여서는 아니 된다. 사정이 이러함에도 이 사건에서 고소인은 피고인의 머리채를 잡는 것을 시작으로 피고인에 대한 폭행에 돌입하였다. 그리고 피고인은 이에 저항하는 행동을 하였다는 것인바, 이러한 피고인의 저항은 인간으로서의 동물적인 자기보호본능에 입각한 행동으로 이해함이 상당하다. 물론, 고소인이 사후적으로 주장한 것처럼, 피고인이 고소인의 남편인 외삼촌에게 욕설을 하는 데에서 그치지 않고 고소인 부부를 향하여 달려들고 있는 상황이었다면 타인에 의한 현재의 위법한 침해가 종료되지 않고 지속되고 있는 것이니 고소인으로서도 상당한 이유가 있는 범위 내에서 방위행위를 하는 것이 가능할 것이다. 본질적으로 정당방위가 타인에 의한 현재의 위법한 침해에 대하여 개인이 스스로 자기의 법익을 보호한다는 개인보호의 측면과 국가가 위법한 침해에 대하여 법질서를 유지할 수 없을 경우 개인이 이를 대신한다는 법질서수호의 측면을 동시에 가지고 있는데, 고소인이나 그의 남편에 대하여만 이러한 원리를 적용하지 않을 하등의 이유는 없는 것이다. 그러나 이 사건의 경우 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 외삼촌에게 욕설을 한 직후 다른 외숙모인 I에 이끌려 회의실 밖으로 나가고 있었을 뿐 외삼촌이나 고소인을 향하여 별도로 위협적인 행동을 하거나 한 바가 없다(즉, 당원은 앞서 논증한 바와 같은 이유로, 고소인의 위와 같은 사후적 주장을 믿지 않는다. 그리고 당원은, 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 피고인 주장이 허위라는 점에 대하여 검사의 별다른 입증이 없다고 판단한다). 그런 상황에서고소인이 뒤에서 피고인의 머리채를 잡아 바닥에 넘어뜨리는 행동에 나섰고, 피고인도 반사적으로 이에 대응하였을 뿐이다. 그리고 그 대응행동이라는 것도 별도의 흉기나 위험한 물건을 이용한 것도 아니고 몸싸움을 벌였던 것에 지나지 않으므로, 형법 제21조 제1항이 정하고 있는 상당한 행위나 제20조에 규정된 사회사규에 위배되지 아니하는 행위로 평가되기에 아무런 무리가 없다고 할 것이다. ㈐ 결국 이 사건에서 인정되는 피고인의 행위는, 부당한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 소극적인 저항수단으로서 형법 제21조 제1항이 정하고 있는 정당방위에 해당한다고 보아야 한다. 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 위 행위가 방어행위를 넘는 새로운 적극적 공격에 해당한다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.