창원지방법원-2017고합302

범죄사실 피고인은 창원시 진해구 B에 있는 C조합(이하 '피해자 조합'이라고 한다) 대표자이다. 피고인은 2007. 2. 1.경 창원시 진해구 B빌딩에서 피해자 조합을 대표하여 위 빌딩 1층 16개 점포, 3층 14개 점포 전체에 대하여 C조합(대표자: A) 명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 위 조합의 대표자로서 B빌딩 1층 및 3층 상가 점포의 관리 및 운영, 임대료 징수, 지분인수, 상가 분양 등의 업무를 수행하게 되었다. 피고인은 2014. 10. 20.경 창원시 진해구 D에 있는 E공인중개사 사무실에서 피해자 조합 소유인 위 B빌딩 상가 F호(이하 '이 사건 상가'라고 한다)에 대하여 G, H에게 각 1/2 지분을 이전해주기로 약정하고, 같은 날 위 2명에게 소유권이전등기를 경료하고 매매대금으로 5억 원을 수령하여 그중 3억 원을 근저당권 말소에 사용하고 500만 원은 위 상가의 부동산 중개수수료로 사용한 후, 나머지 1억 9,500만 원을 피해자 조합을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 생활비 등으로 이를 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 I, J의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 각 녹취록 1. 수사보고(은행거래내역서 첨부에 대한), 수사보고(상가매매계약서, 대출약정해지 증명원 등 첨부), 수사보고서(상가 F호 매매대금 확인 - 5억5,000만원, 162, 165, 173쪽 영수증, 163 및 167이하 통장사본, 수표사본 포함) 1. 각 공동사업자별 분배명세서, 등기사항전부증명서(B빌딩 F호), 인수,인계서(96이하 및 104이하 장부 사본 포함), 1층 및 3층 임대현황 및 수입현황, 각 피고인 참고자료제출, 각 피고인 명의 K은행계좌 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장 1. 주장의 요지 피고인은 추후 정산할 것을 전제로 피해자 조합 측의 승낙 아래 이 사건 상가 처분대금을 업무상 사용하였을 뿐이므로, 피고인에게 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분 비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다. 즉 동업재산 중 일부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 자기 또는 제3자를 위하여 임의로 소비하였다면 피해자에게 상환하여야 할 이익금 또는 투자금액과 관계없이 피고인이 임의소비한 금액을 바로 횡령금액으로 볼 수 있다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무를 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 참조). 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정을 위 각 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 상가 처분대금의 사용에 관하여 당시 피해자 조합의 피고인 외 유일한 실질적 조합원이었던 I의 동의를 받지 않았음에도 보관 중인 위 상가 처분대금 중 범죄사실 기재 1억 9,500만 원을 임의로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료도 부족하다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인이 이 사건 상가를 매도한 2014년경 당시 피해자 조합의 실질적 조합원은 피고인과 I 2명이었으므로, 위 각 법리 및 피해자 조합의 정관 규정에 따르면, 피고인은 I의 동의 없이 위 상가 처분대금을 임의로 사용할 수 없다고 봄이 상당하다. 나. 그럼에도 아래의 사실 또는 사정들을 고려하면, 피고인은 이 사건 상가 처분대금을 사용하면서 당시 피해자 조합의 유일한 실질적 조합원인 I로부터 위 상가 처분대금을 사용하는 것에 관하여 동의받지 못하였던 것으로 보인다. 1) 피고인은 수사기관에서 "빌딩 유지 비용이 많이 들어서 위 비용 충당을 위해 위 상가를 팔아야겠다고 I에게 알렸으나, 이에 대해 I이 동의하지는 않았다."는 취지로 진술하였다. 2) I은 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "이 사건 상가는 실질적으로 본인 소유다. 본인과 피고인은 2007년경 빌딩 완공 후 위 빌딩 내 상가들의 소유권에 관한 분배 약정을 하였는데, 본인은 이 사건 상가를 포함하여 도로 쪽 상가들을 소유하기로 하였다. 따라서 피고인이 이 사건 상가 처분대금을 사용하는 것에 동의한 사실이 없다."라는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. I의 위 진술은 증인 L이 이 법정에서 한 같은 취지의 증언에 부합할 뿐만 아니라 B빌딩 1층 분양가 제안 문서(수사기록 93쪽)의 빌딩 도면에 표시된 'M' 표시(증인 L은 이 법정에서 "위 도면에 'M' 표시를 한 사람이 본인이고, 'M' 표시는 I이 도로 쪽 상가들을 가져간다는 의미"라는 취지로 진술하였다) 및 도로 쪽 상가들에서 발생하는 이익이 대부분 I에게 귀속된 점에 의해서 뒷받침되므로, 그 신빙성이 높다. 다. 피고인은 이 사건 상가를 매도하여 얻은 매매대금 중(피고인이 근저당권 말소를 위해 사용한 3억 원은 논외로 한다) 1억 7,500만 원은 B빌딩을 운영하면서 생긴 대출금[K은행(마이너스통장) N]을 변제하는데 사용하고, 2,500만 원은 현금으로 받아 위 빌딩의 세금 및 관리비를 변제하는데 사용하였다는 취지로 변소한다. 그러나 피고인이 이 사건 상가 매매계약과 관련하여 지출한 부동산 중개수수료 500만 원 외에는 피고인이 피해자 조합을 위해 위 돈을 사용하였음을 확인할 수 있는 구체적인 자료가 없다. 오히려 피고인 계좌의 거래내역조회 결과에 따르면, 피고인이 이 사건 상가 매매대금을 수령한 후 그 금액 중 상당 부분을 주유비, 생활비, 식사비, 골프비 등으로 사용한 것이 확인될 뿐이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [양형기준] 제2유형(1억 원 ~ 5억 원) [특별감경인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본 영역) 3. 선고형의 결정 피고인의 위와 같은 범행은 동업 관계에 있는 자의 신뢰를 저버린 것일 뿐만 아니라, 피해자 조합에 입힌 손해의 액수도 약 2억 원 상당으로 그 규모가 크다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니하였다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위와 내용, 죄질과 범정, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 그러나 피고인은 피해자 조합을 위해 상당한 액수의 돈을 투자한 것으로 보이고, 피고인이 소유하고 있는 피해자 조합 지분의 비율도 높다. 피고인은 피해자 조합의 사업과 관련하여 I 등과 민사상 정산하여야 할 금전 관계도 남아 있는 것으로 보인다. 피고인은 동종 횡령 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실 가. 공소사실 요지 피고인은 창원시 진해구 B에 있는 C조합 대표자이고 피해자 I은 위 C조합 조합원 겸 동업자이다. 2005. 월일 불상경 한국토지공사(현 한국토지주택공사)에서 창원시 진해구 B에 있는 부지에 6층 건물인 B빌딩을 신축하면서 대지 공유지분권자들이 136개의 상가지분 속칭 '상가딱지'를 받게 되었고 피고인과 피해자를 포함한 약 40여 명이 상가지분을 매입하여 위 상가빌딩을 신축하되 상가를 분양하거나 임대하여 수익을 올리기로 하는 등 위 40여 명이 조합원이 되어 상가 분양 등의 사업을 추진하기로 약정하였고 2007. 2. 1. 위 B빌딩 보존등기 시점을 기준으로 피해자는 약 69개 지분을 매입하고 피고인이 67개 지분을 매입하여 시공업체에 대물로 제공된 부분을 제외한 나머지 1층 20개 점포와 3층 10개 점포 등 총 30개 점포에 대하여 피해자와 피고인의 지분 비율을 69:67로 정하되 그 무렵 피해자와 피고인의 출연금, 업무수행 내용 등을 고려하여 중간 정산의 의미로 위 상가 건물 1층 O호 내지 P호, Q호, R호, S호 내지 T호, U호 등 총 16개 점포에 대하여는 피해자가 처분권을 보유하는 것으로, 피고인과 나머지 조합원들이 위 상가 건물 V호 내지 W호, X호 내지 Y호 등 총 14개 점포의 처분권을 보유하는 것으로 구두로 약정하였다. 피고인은 2007. 2. 1.경 위 B빌딩에서 조합원을 대표하여 위 빌딩 1층 16개 점포, 3층 14개 점포 전체에 대하여 C조합(대표자: A) 명의로 소유권보존등기를 경료하였고 위 조합의 대표자로서 B빌딩 1층 및 3층 상가 점포의 관리 및 운영, 임대료 징수, 지분인수, 상가 분양 등의 업무를 피해자와 동업 관계에서 수행하면서 피해자와의 동업 재산이자 내부적으로 피해자가 처분권을 보유하기로 약정한 위 상가 건물 F호 점포를 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 2013. 3. 25. 위 C조합 사무실에서 위 B빌딩 F호에 대하여 3억 원을 한도로 K은행으로부터 마이너스 대출을 받으면서 채권최고액 3억 9천만 원, 근저당권자 K은행으로 하는 근저당권을 설정하고, 2014. 10. 20.경 창원시 진해구 D에 있는 E공인중개사사무실에서 위 B빌딩 F호 점포에 대하여 G, H에게 각 1/2 지분을 이전해주기로 약정하고 같은 날 위 2명에게 소유권이전등기를 경료하고 매매대금으로 5억 5천만 원을 수령함과 동시에 2013. 3. 25. 설정된 근저당권 설정등기를 말소하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관중이던 시가 5억 5천만 원 상당의 위 상가 F호를 임의로 처분하여 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 주위적 공소사실은, 피고인과 I 사이에 이루어진 2007. 2.경 내부 정산 약정이 유효하고, 위 약정에 근거해 이 사건 상가의 소유권이 I에게 있다는 점을 전제로 하고 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인과 I 사이의 위 내부 정산 약정은 효력이 없으므로 이 사건 상가의 소유권이 I에게 있다고 볼 수 없다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 1의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 I 사이에 내부 정산 약정이 이루어졌다는 2007. 2.경 당시 C조합의 조합원은 피고인과 I 외에도 약 30명 정도가 더 있었다. I이 이 법정에서 한 증언에 따르더라도, 피고인과 I 사이의 내부 정산 약정은 다른 조합원을 배제한 채 피고인과 I 둘 사이에서만 이루어진 구두 약정에 불과하고, 위 약정에 관한 C조합의 적법한 의사결정 절차도 존재하지 않았다. I이 이 사건 상가의 실질적 소유자임에도 불구하고 이를 C조합에 명의신탁하였다고 볼 자료도 없다. C조합 정관 규정(제14조 제1항 제8호, 제17조 제1항 제5호)에 의할 때, 피고인과 I에게 총회의 의결을 거치지 아니하고 다른 조합원을 대리하여 이 사건 상가 등의 소유권 귀속 주체를 정할 수 있는 권한이 있다고 볼 수도 없다. 위와 같은 2007. 2.경 C조합의 조합원 구성, 피고인과 I 사이의 내부 정산 약정 방식, 위 조합의 관련 정관 규정 등을 종합하면, 피고인과 I사이에 이루어진 2007. 2.경 내부 정산 약정은 조합 재산을 정당하게 처분할 권한이 없는 자 사이에 이루어진 약정에 불과하여 효력이 없다. 다. 결론 이 사건 상가가 I의 소유라고 볼 수 없는 이상 I을 횡령죄의 피해자로 한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 앞서 본 바와 같이 예비적 공소사실 중 일부를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 예비적 공소사실 중 무죄 부분 가. 공소사실 요지 피고인은 창원시 진해구 B에 있는 C조합 대표자이다. 피고인은 2007. 2. 1.경 창원시 진해구 B빌딩에서 피해자 조합을 대표하여 위 빌딩 1층 16개 점포, 3층 14개 점포 전체에 대하여 C조합(대표자: A) 명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 위 조합의 대표자로서 B빌딩 1층 및 3층 상가 점포의 관리 및 운영, 임대료 징수, 지분인수, 상가 분양 등의 업무를 수행하게 되었다. 피고인은 2014. 10. 20.경 창원시 진해구 D에 있는 E공인중개사 사무실에서 피해자 조합 소유인 위 B빌딩 F호 점포에 대하여 G, H에게 각 1/2 지분을 이전해주기로 약정하고, 같은 날 위 2명에게 소유권이전등기를 경료하고 매매대금으로 5억 5천만 원을 수령하여 그중 3억 원을 근저당권 말소에 사용하고 나머지 2억 5천만 원을 피해자 조합을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2014년경 이 사건 상가를 G, H에게 5억 5,000만 원에 매도한 사실, 피고인은 위 매도대금 중 3억 원을 근저당권 말소에 사용하고, 500만 원은 위 상가 매매계약의 중개수수료로 사용한 사실, 한편 C조합이 2012. 4. 18. 위 상가를 임대차보증금 5,000만 원 및 월세 220만 원으로 임대하는 과정에서, I이 위 임대차보증금 5,000만 원을 수령한 사실, 이에 피고인은 위 상가를 매매하면서 매수인으로부터 위 임대차보증금 금액을 공제한 나머지 5억 원을 매매대금으로 수령한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실들을 종합하면, 피고인이 부동산 중개수수료로 지급한 500만 원과 위 상가를 매매하면서 매수인으로부터 수령하지 않은 임대차보증금 상당액인 5,000만 원은 피고인이 임의로 소비하였다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 달리 피고인이 위 합계 5,500만 원을 임의로 사용하였다고 인정하기 부족하다. 다. 결론 이 사건 예비적 공소사실 중 위 5,500만 원 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 단일죄 관계에 있는 예비적 공소사실 중 나머지부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.