대전지방법원-2021고단3151

공소사실 피고인 A은 주식회사 C(변경전 상호 : D 주식회사)의 실질적인 운영자이고, 피고인 B은 E학교 교수이다. 피고인들은 공모하여, 2016. 5. 초순경 충남 금산군 F에 있는 E학교 내 피고인 B의 교수연구실에서 B은 피해자 G에게 피고인 A을 신용이 좋은 부동산개발 전문가로 소개하고, A은 피해자에게 “충남 금산군 H 외 다수 필지 토지를 개발하고 있다. 주말농장, 농가주택, 세컨하우스, 임시펜션(캠핑장) 등으로 개발하면 높은 이익을 얻을 수 있다. 평당 5만원에 매입하면 평당 30만원까지 시세가 오를 땅이다. 위 토지를 분양받고 분양대금을 입금해 주면 2년 안에 개발을 완료하겠다. 개발 완료 후 다시 매각하여 개발에 따른 지가 상승 이익을 5:5로 나눠 갖자. 토지 개발을 위한 일체의 공사비용은 전액 내가 부담하겠다.”라고 거짓말하고, 이어서 피고인 B은 피해자에게 “A은 나와도 많은 일을 했다. 재산이 많고 내가 보증하는 사람이다. 나도 부동산컨설팅 전문가다. 서울 목동에 투자하여 큰 수익을 봤다. 그동안 A의 실력을 지켜봤는데 절대로 손실이 발생할 우려가 없다. 만일 손실을 보게 되면 내 자산을 처분해서라도 손실을 전부 보전해 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 토지는 농림지역에 위치한 임업용 산지여서 개발행위가 제한되는데다 평균경사도가 25도가 넘는 고도경사지여서 산지전용허가를 받을 수 없었고 그러한 사정으로 2014. 11. 7. D(주)이 매입한 이후로 개발행위허가를 신청한 사실도 없었다. 또한 피해자에게 위 토지를 분양하고 분양대금을 받더라도 이를 위 토지의 개발비용으로 사용할 생각이 아니라 절반은 피고인 B이 컨설팅비를 빙자하여 피해자를 알선한 대가로 가져가고 나머지 돈은 피고인 A이 기존 개인채무 변제자금 등으로 모두 사용할 생각이었으며, 피고인 A은 달리 별다른 재산이나 뚜렷한 수익도 없었기에, 피고인들은 위 토지를 개발하고 처분하여 피해자에게 수익을 얻게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 사이에 2016. 5. 11.경 피고인 A이 D 주식회사 명의로 위 토지 중 일부 380평(도로공유지분 포함 494평)에 대한 토지분양계약서를 작성하고 피해자로부터 분양대금 명목으로 같은 날 250만원, 2016. 5. 21. 2,220만 원 등 합계 2,470만원을 위 회사 명의의 I은행 계좌로 송금받았다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2016. 4. 26.경부터 2017. 6. 5.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 G 등 피해자 8명을 기망하여 피해자들로부터 토지 분양대금 명목으로 합계 2억 4,705만원을 교부받았다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나. 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 하는바(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조), 이 사건에서 △ 피해자들과 D 주식회사(이하 ‘D’이라 한다) 사이에 토지분양계약서가 작성되어 있지만 피해자들 대부분이 계약서의 내용대로 분할된 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 점, △ 공소장에 적시된 기망행위는 ‘D이 분양한 토지가 산지전용허가를 받을 수 없었고, 개발행위허가를 신청한 사실이 없었음’인 점, △ 특약내용(수분양자가 분양대금을 완납한 뒤 D이 토목공사를 하여 이를 재매각한 경우 50%의 비율로 이익금을 나눈다)과 증인 J의 진술(분할을 한 토지를 판매해서 투자금 평당 5만 원과 개발비용을 제외한 나머지를 나누어 갖자는 것으로 이해했다) 등을 고려하면, 이 사건에서 피해자들은 이전받을 토지의 대가로 분양대금을 납부하였다기보다는 D에 분양대금 명목으로 개발비용을 투자한 것으로 보인다. 따라서 피고인들이 피해자들로부터 투자를 받음에 있어 편취의 범의가 있었는지에 관하여 본다. 다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없는바(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도1531 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 평균경사도조사서(증거목록 순번 35)에 의하면, 충남 금산군 H의 평균경사도가 29.03이기는 하다. 그러나 위 조사서의 조사대상이 된 면적은 3,909㎡이고, 위 문서의 작성시점은 2021. 4. 4.이다. 그런데 H 토지의 면적은 58,005㎡에서 2014. 11. 14. 일부가 K, L, M로 분할되어 면적이 33,512㎡로 변경되었고, 2017년 N 내지 O 등으로 분할되어 면적이 3,909㎡로 변경된 것인바, 검사가 제출한 평균경사도조사서는 이 사건 분양계약체결 당시의 상황에 관한 것이 아님이 분명하다. 오히려 이 사건 분양계약이 체결될 무렵인 2016. 3. 9.자로 작성된 평균경사도 조사서(피고인 제출 증제3호)는 51,239㎡를 대상으로 한 것이고, 그 당시 평균경사도는 25.96으로 기준(25도)을 다소 상회하는 수준이다. 측량설계사무소를 운영하면서 2016. 3. 9.자 평균경사도 조사서를 작성한 증인 P는 ‘임야 중 일부분에 대한 평균경사도가 25도 미만이고, 첫지점과 끝지점이 20도 미만인 경우에는 토지를 분할하여 일부에 대해서 산지전용허가를 받을 수 있고, H 토지의 경우에는 약 13,000평 중 4~5,000평가량을 개발할 수 있는 상태였다’고 이 법정에서 진술하였다. 따라서 H 토지가 고도경사지로서 산지전용허가를 받을 수 없었다는 점을 증명할 분명한 증거가 없다. 설령 고도경사지로서 산지전용허가를 받을 수 없는 상태였다고 하더라도 피고인들로서는 분양계약체결 당시인 2016년경에는 측량설계업자인 P의 측량결과 내지 설명에 따라 H 토지 중 일부에 대해서는 개발이 가능하다고 인식하였을 수 밖에 없다. H 토지 중 분할되어 피해자들에게 소유권이전이 된 토지의 상당 부분은 산지전용허가를 받기 어려운 고도경사지에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 ‘만약 공사를 시작하여 수분양자의 토지에 부득이 개발행위가 불가능할 경우 D은 다른 토지로 교환하여 주고, 대토할 번지가 없을 경우 환불한다‘라는 규정(분양계약서 제6조 제7항)을 둔 점, 피해자들이 분할된 토지에 관하여 소유권이전을 하게 된 경위에 관한 증인 Q의 진술(피고인 A이 피해자들에게 토목공사비를 마련하기 위해 H을 담보로 대출받으려 하였으나 피고인 B이 우선 분할하여 수분양자들에게 소유권이전을 해달라고 요구하여 2017. 4.경 토지분할을 하고, 2017.6.경 소유권이전을 하게 되었다. 대암리 임야 전체를 개발해서 분양한 후에 투자자들 사이에 이익을 나누기로 한 것이다) 등을 종합하면, 피해자들은 분할된 토지에 대해서 확정적인 소유권이전등기를 마친 것이 아니라 투자금에 대한 담보목적으로 분할된 토지에 대하여 잠정적으로 소유권이전등기를 경료한 것으로 보인다. 따라서 피해자들에게 소유권이전등기가 마쳐진 각각의 분할 토지에 대해서 산지전용 허가를 받을 수 있는지 여부는 피해자들이 투자를 결정함에 있어 중요한 사항이 아니라고 판단된다. 피고인들이 투자를 받기위해 설명한 개발내용(주말농장, 농가주택, 세컨하우스, 캠핑장)은 다음과 같은 사정을 고려하면 실현불가능하다고 단정하기 어렵다. △ ’주말농장‘은 주말을 이용하여 채소 등을 가꾸는 도시 근교의 농장을 말하는데, 과실수를 키우는 것이 주말농장의 개념에 포함되고, 임야의 경우에 과실수로 수종을 교체하는 것이 가능해 보인다. △ ’농가주택‘은 농촌에서 이용되는 주택을 뜻하나 최근 농막을 포함시키는 의미로도 사용되는데, 농막은 관련법령의 요건을 충족하는 경우 신고만으로 설치할 수 있다. △ ’세컨하우스‘ 실제 주거하는 주택을 제외한 다른 건물을 뜻하는데, 근린생활시설, 농작물재배시설 등의 건축물이 세컨하우스의 개념에서 제외된다고 단정하기 어렵다. △ 캠핑장의 경우 산림문화·휴양에 관한 법률 시행령 제9조의2에 따라 일정한 요건에 따라 지목을 변경하지 않더라도 ’숲속 야영장‘을 개설할 수 있다. 피고인 A이 금산군청에 산지전용허가신청을 한 적은 없으나, 피해자들과의 계약을 체결한 이후에 경사도조사, 묘지이장, 벌목, 임도 개설, 토지분필 등 개발에 필요한 준비행위를 이행하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.