서울남부지방법원-2016고합171

범죄사실 2016고합171,2016고합1981) 1. 피고인들의 범죄전력 피고인 B은 2013. 11. 28. 서울중앙지방법원에서 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄로 징역 10월을 선고받아 2014, 4. 10. 그 판결이 확정되었고, 2016. 1. 26. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 2. 3. 그 판결이 확정되었다. 피고인 C는 2009. 7. 24. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고, 2009. 12. 27, 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 1) 2016고합171 사건의 공소사실과 2016고합198 사건의 공소사실이 일부 다른 부분이 있으나, 그 내용은 피고인들에게 공통되므로 같이 설시한다. 피고인 E은 2015. 5. 22. 서울고등법원에서 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 10. 15. 그 판결이 확정되었고, 2015. 9. 23. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 10. 1. 그 판결이 확정되었으며, 2016. 6. 17. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 6. 25. 그 판결이 확정되었다. 피고인 F은 2015. 6. 16. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 6. 24. 그 판결이 확정되었다. 2. 시세조종 행위 금지 위반 가. 범행 배경 및 공모 관계 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)은 1985. 12.경 설립되어 1997. 7.경 코스닥 시장에 상장된 법인으로 금속·비금속 원료를 재생하는 업을 영위하는 회사이다. 2011. 11.경 W의 상무 X은 W의 7회차 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권을 처분하고 신주대금을 납입 받아 회사 운영자금을 마련하려 하였으나 신주인수권의 행사가격 (주당 2,740원) 대비 주가가 낮아 이를 처분하지 못하고 있던 중, 평소 알고 지내던 피고인 C와 W에서 피고인 C에게 신주인수권을 인수할 권리를 주고, 피고인 C는 주가를 인위적으로 높인 다음 신주인수권을 주식으로 전환하여 W에 주금을 납입하고, 전환된 주식은 피고인 C가 고가에 처분하여 이득을 취득하기로 모의하였다. 피고인 C는 위와 같은 X과의 모의에 따라 W의 대주주 소유인 7회차 신주인수권 178 만주 상당을 교부받은 뒤 위 신주인수권 행사 대금(주당 2,740원, 총 49억 원 상당)을 금융기관으로부터 대출받아 납입하려 하였으나 대출한도 제한으로 피고인 C 명의로 49억 원 상당을 대출받을 수 없게 되자 2012. 2. 중순경 평소 알고 지내던 피고인 A, 피고인 A을 통하여 알게 된 Y 및 Z, Y을 통하여 알게 된 피고인 B에게 '신주인수권 행사 대금 49억 상당을 납입하기 위해서 대출명의자가 필요하니 각자 신용이 좋은 명의대여자를 구해오고, 시세조종을 통하여 주가를 높인 다음 신주를 처분하여 이익을 나누자'라는 취지로 제안하였고, 피고인 A, B 및 Y, Z이 이에 동의하자 '피고인 C 및 Z 각 30%, 피고인 A 및 Y 각 15%, 피고인 B 10%'의 비율로 이익금을 분배하기로 공모하였다. 한편, 피고인 A은 자신의 후배인 피고인 D에게, Z은 평소 알고 지내던 피고인 E에게, 피고인 B은 평소 알고 지내던 피고인 F에게 위와 같은 피고인 C와의 모의 내용을 알려주며 W의 주식을 매수할 것을 요청하였고, 피고인 D, E, F은 이에 동의하였다. 위와 같은 과정에서 피고인들 및 Y, Z 등은 순차 공모하여 모집한 AA 등 9명의 대출명의자를 통하여 늘푸른저축은행으로부터 49억 원 상당을 대출받음에 있어 담보비율(180%)을 유지하고, 차명대출금으로 인수한 W의 7회차 신주인수권 행사로 취득한 주식을 고가에 처분하여 시세차익을 얻을 목적으로 아래와 같은 시세조종행위를 하였다. 나. 시세조종 행위 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인들 및 Z, Y 등은 공모하여, 2012. 2. 16.경부터(피고인 B, F은 2012. 2. 24부터) 2012. 4. 30. 경까지 사이에 서울 및 용인 등에서 상장증권의 매매거래를 유인할 목적으로 W 주식을 매매하는 과정에서 통정매매 370회 (147,725주), 고가매수주문 4,845회(401,674주), 시·종가관여주문 104회 (239,251주), 허수매수주문 3362)회(485,564주), 물량소진주문 493회3)(325,325주)를 제출하는 등 별지 범죄일람표 4) 기재와 같이 총 6,148회(1,599,539주)의 시세조종성 주문을 제출함으로써 W 주가를 3,950원에서 최고 5,400원까지 인위적으로 상승시켜 액수 미상의 부당이득을 취득하였고, W은 신주인수권 행사대금 49억 원 상당을 현금 납입받아 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2016고합171, 2016고합198 1. 피고인 A, B, C, E, F의 각 법정진술 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 증인 Y, D, C의 각 법정진술 1. AB 외 7인의 매도위임장, 등기사항전부증명서 1부, 주가차트(AC) 1부, W(AC) 일자별 주가현황 1부, 제7회 신부인수권부사채 발행 및 행사 관련 공시내용 2부, 각 고소장 1부, 은행거래내역 1부, W 관련 대출이자 내역서, 각 고소취소장, 각 금융거래 내역, 수표거래 내역 및 수표사본 1부, 고소장, AD 자금거래 내역, 출금확인서, W 주식 계좌주 별 입출고 및 매수매도 내역 명세서, W 주식 계좌주 별 입출금내역, C 계좌(AE) 거래내역 1장, W 대출이자 내역 1장, AF 위탁 저축 실시간 잔고 1장, 예금신탁잔액증명서 4장, 기은증권서비스 이용 신청서 (AD 명의) 1장, C W저축은행 통장사본 1장, AD IBK주식투자 통장 사본 1장, 주식거래내역 2장, 피고인 E에 대한 추징금 관련 금융자료 2) 공소장의 338회로 기재 되어 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표(허수매수) 연번 9, 12 기재 각 부분이 철회되었으므로 위와 같이 인정한다. 3) 공소장의 494회로 기재 되어 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표(물량소진) 연번 12 기재 부분이 철회되었으므로 위와 같이 인정한다. 4) 별지 범죄일람표 중 별지 범죄일람표(허수매수) 연번 9. 12 기재 각 부분 및 별지 범죄일람표(물량소진) 연번 12 기재 부분을 각 삭제한다(검사는 제8회 공판기일에서 피고인 F에 대하여만 위 부분을 철회하였으나, 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 이루어진 것이므로, 위 부분 철회는 모든 피고인들에 대한 것으로 볼 수 있어 위와 같이 인정한다). 1. 각 수사보고(C 및 Y 진술의 신빙성 확인)(W Warrant 전환 주식 계좌주 별 입출고 및 매수매도 내역 보고) (W Warrant 전환 주식 계좌주 별 매도금액 사용내역 보고)(W 시세조종 주문내역 재산출 및 부당이득 산출) 1. 판시 전과 : 수사보고(혐의자 B, 자본시장법 위반 등 판결문 첨부), 판결문(서울중앙지방법원 2013고단5002호) 등 판결문 3부, 수사보고(E, Z AG 주가 시세조종 관련 판결문 관련부분 첨부), 판결문 1부(수사기록 317쪽), 수사보고(혐의자 C, 사기 판결문 첨부), 판결문 3부(수사기록 339쪽), 수사보고(E 수감/수용 전력 및 범죄전력 확인보고), 개인별 수감/수용 현황 1부, 범죄 및 수사경력자료 조회 1부(수사기록 595쪽), 수사보고(E, AH 별건 동종 범죄 판결문 첨부 보고), 서울고등법원 2014-3294호 1부, 서울남부지방법원 2015고단2534호 1부, 주민조회 및 범죄경력조회(수사기록 2506) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 C: 형법 제35조 1. 경합범처리 피고인 B, E, F : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인 A, B, D, E, F : 각 형법 제62조 제1항 1. 추징 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 제1항 [추징에 대한 계산근거] 가. 피고인 A 합계 2억 2,500만원 AA의 계좌에서 피고인 E의 계좌로 송금된 후 피고인 Al 2012. 3. 28. 사용한 1,400만 원(수사기록 451쪽), AI의 계좌에서 2012. 4. 25. 인출된 2억 1,100만 원(수사기록 428쪽, 429쪽, 451쪽, 피고인 A은 위 인출된 2억 1,100만 원에서 2012. 4. 25. AA에게 세금 명목으로 지급된 1,500만 원과 2012. 4.경 피고인 D에게 지급된 2,000만 원은 공제되어야 한다고 주장하나, 세금 명목으로 지급된 금원은 이 사건 범행과정에서 지출한 비용(경비)에 불과한 것이라고 볼 수 있고, 관련 자료에 의하면, 피고인 D에게 지급된 위 2,000만 원은 위 2억 1,100만 원과 별도로 지급된 것으로 보이며, 위 피고인의 위 주장을 인정할만한 근거도 따로 없으므로, 위 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다) 나. 피고인 B5) 합계 149,735,879 AF의 계좌에서 인출한 45,335,879원(2012. 5. 3. 인출한 10,335,879원 + 2012. 5. 4. 인출한 34,980,000원, 수사기록 2436쪽), AF의 계좌에서 출고한 W 주식 5만 주 1억 5,440만원에서 2012. 5. 3. 피고인 F에게 지급한 2,000만 원(수사기록 2425쪽, 2427쪽) 및 피고인 C의 고소에 따라 피고인 C에게 지급한 3,000만 원(수사기록 1812쪽, 1813쪽)을 공제한 1억 400만 원 5) 검사는 위 피고인에 대하여 추징의 구형을 하지 않았으나, 몰수나 추징은 일종의 형으로서 직권으로 하는 것이므로 검사가 몰수를 구하는 의견을 진술하여야 선고할 수 있는 것은 아니다(대법원 1989, 2. 14. 선고 882211 판결 참조). 6) 피고인 B은 위 주식을 약 1억 5,000만 원에 매도한 사실을 인정하고 있다(수사기록 1811쪽). 다. 피고인 C 합계 246,382,026원 : AA 계좌에서 피고인 E의 계좌로 송금된 후 피고인 C가 2012. 3. 28. 사용한 1,400만 원, AJ 계좌에서 피고인 C 계좌로 입금된 2,000만 원(피고인 C는 위 돈이 Y에게 전세자금을 빌려준 후 변제받은 돈이라고 주장하나, 위 돈은 범죄수익 계좌에서 나온 것은 명백한 점, Y은 검찰에서 피고인 C가 2012. 3.경 오피스텔을 구해주었다고 진술할 뿐 피고인 C로부터 전세자금을 빌렸다고 진술하지 않은 점, 피고인 C는 검찰에서 Y이 2012. 3. 중순경 사무실을 구해달라고 해서 500만 원을 주었다는 취지로 진술한 반면, 위 피고인의 위 주장을 인정할만한 근거도 따로 없는 점 등에 비추어, 위 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다), AK, AL의 계좌에서 2012. 5. 2. 출금된 152,382,026원 (수사기록 2580쪽), 피고인 C가 2012. 6.경 AM을 고소하여 합의금으로 받은 3,000만 원(수사기록 605쪽, 피고인 C는 위돈중 2,000만 원을 Y과 Z이 사용하였다고 주장하나, Y은 검찰에서 피고인 C가 위 돈을 지급받았다고 진술한 반면, 위 피고인의 위 주장을 인정할만한 근거도 따로 없는 점 등에 비추어, 위 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다), 피고인 C의 고소에 따라 피고인 B으로부터 반환받은 3,000만원(수사기록 1812쪽, 1813쪽) 한편, 검사는 피고인 C에 대하여 W 주식의 6회차 워런트 관련 이득금 499,571,500원도 추징의 대상이 된다고 주장하나, 이 사건 시세조종 부분은 W 주식의 7회차 워런트와 관련된 것으로 위 이득금이 이 사건 시세조종과 인과관계 있는 수익이라 단정하기 어려우므로 이 부분은 추징하지 않는다. 라. 피고인 D 2,000만 원 : 피고인 D이 2012. 4.경 피고인 A로부터 받은 2,000만 원 7) 수사기록 1343쪽, 1344쪽 8) 수사기록 2556쪽 (수사기록 2880쪽, 2930쪽) 마. 피고인 E 1,300만원 2012. 3. 27.부터 2012. 3. 29. 까지 AA의 계좌에서 출금한 5억 원 중 피고인 E이 2012. 3.29. 사용한 1,300만 원 (피고인 E은 이 법원 2016고합137 사건에서 이미 위 1,300만 원과 관련한 추징을 선고받았다고 주장하나, 위 사건에서 추징한 1,300만 원은 AN의 계좌에서 2012. 4. 20. 출금되어 위 피고인이 같은 날 사용한 것으로 그 대상을 달리하므로, 피고인 E의 위 주장은 받아들이지 않는다) 바. 피고인 F9) 2,000만원 : 피고인 B이 2012. 5. 3. 피고인 F에게 지급한 2,000만 원(수사기록 2425쪽, 2427) 피고인 D 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 D은 피고인 A, C 등과 이 사건 시세조종을 공모하지 않았고, 단지 피고인 A로부터 호재성 정보가 많다는 이야기를 듣고 독자 판단 하에 주식투자를 한 것이다. 2. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 20014947 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되 9) 검사는 위 피고인에 대하여 추징의 구형을 하지 않았으나, 직권으로 위와 같이 인정한다. 는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 D이 피고인 A, C 등과 순차적, 암묵적으로 의사가 상통하여 W 주식에 대한 시세조종을 공모한 후 시세조종 행위를 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 D 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 D은 이 사건 범행의 공모자인 피고인 A과 2005년경 AO에서 같이 근무하며 알게 되었고 이후 현재까지 선후배로 친하게 지내온 사이이다. 피고인 C, A 등은 판시와 같이 이 사건 시세조종을 모의한 후 W 7회차 워런트의 행사 대금을 마련하기 위해 대출명의자를 구하였는데, 피고인 D은 2012. 2. 말경 A로부터 워런트 전환용 차명계좌를 구해달라는 부탁을 받고 2012. 3. 7. AI 명의의 대우증권 계좌를 개설하여 피고인 A 측에 빌려주었으며, 2012. 4.경 피고인 A로부터 그 대가로 1,000만 원을 수령하였기도 하였다. 피고인 A은 검찰에서 "제가 D에게 C가 W 워런트를 가지고 왔다고 말하면서, 워런트 주금을 구하고 있다고 말했다. 그리고 워런트 전환 가격이 있어서 워런트 전환으로 이득이 나려면 5,000 원 정도 이상은 주가가 올라야 된다고 말했다. D에게 W주식 주가를 올리는 세력이 있다고 말했다" (수사기록 1775, 1776쪽), "D에게 C로부터 부탁받은 내용과 W 워런트에 대하여 자세히 이야기 해주었을 것이다"(수사기록 1843), "D은 C가 어떤 사람인지 알고 있다. C가 전에도 AP라는 종목에서 주가를 올린적이 있다"라고 진술하였고, 피고인 D은 검찰에서 "A의 얘기로는 C가 워런트를 받아오는데 수익을 남기기 위해서는 주가를 올리려고 작업을 하지 않겠냐는 식으로 말했다"(수사기록 2879쪽), "A C가 주가를 부양하기 위하여 뭔가를 하고 있다는 뉘앙스로 말을 했다"(수사기록 2928쪽), "내가(D) 아는 지인 중에 세력들을 이용해 W 주식의 주가를 부양하고 있다"(수사기록 2933쪽)라고 진술하였는바, 위 진술 내용들을 종합해 보면, 피고인 D은 피고인 C, A 등이 이 사건 시세조종을 하고 있음을 알고 있었던 것으로 보인다. 비록 피고인이 이 사건 시세조종 기간이 아닌 2011. 11.경부터 W 주식을 거래한 사실은 인정되나, 이 사건 시세조종 기간 동안 위 주식을 집중적으로 거래하였고, 거래금액도 적지 않은바, 이를 우연의 일치로 보기 어렵다. 또한 피고인은 위 기간 동안 고가매수 주문 20회, 물량소진 주문 13회, 시종가관여 주문 8회, 허수매수 주문 3회, 가장·통정매매 주문 16회 하였는바, 위와 같은 거래형태는 시세조종을 의도하지 않고 주식을 매수하는 경우에는 쉽게 나타나기 힘든 것으로 보인다(위와 같은 주문은 한국거래소나 금융감독원 등이 시세조종성 주문으로 분류하는 거래형태이다). 피고인 D은 2012. 4.경 피고인 A로부터 W 주식을 매수할 사람을 알아봐 달라는 부탁을 받아 AQ(이름 불상)에게 W 주식을 매수할 것을 권유하고, 이후 위 AQ이 피고인 C를 만날 수 있도록 도와주기도 하고 그 자리에 참여하기도 하였다. 피고인은 자신 명의로 W 주식의 거래를 하기도 하였으나, 굳이 차명을 이용할 특별한 이유가 없음에도 대부분 처의 명의로 위 주식을 거래하였는바, 이는 위 피고인 자신이 위 주식을 거래함을 숨기기 위한 의도로 볼 수 있다. 이 사건 공소사실 기재 공범들 중 피고인 D과 W 주식의 시세조종을 공모하였다는 취지로 진술하고 있는 사람이 아무도 없기는 하다. 하지만 도주한 공범들을 제외하면, 피고인과 직접 공모관계에 있는 것으로 보이는 피고인 A은 피고인 D과는 앞서 본 바와 같이 친밀한 관계여서 피고인 A이 피고인 D의 공모가담 사실에 대하여 진술할 것을 기대하기 어려운 점, 공모관계에 대하여 비교적 풍부한 진술을 하고 있는 Y, 피고인 C 등을 포함한 나머지 공범들의 경우 서로 Y, Z을 통하여 피고인 D과 순차공모를 한 관계에 있어, 피고인 D 에 대하여는 구체적으로 알고 있지 못하였을 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면, 피고인 D 이 공모하였음을 인정하는 다른 공범자들의 진술이 없다고 하더라도, 그것이 앞서 본 여러 사실 및 사정들에 비추어 피고인 이 이 사건 시세조종에 공모가담하였음을 인정하는데 장애가 되지 않는다. 양형의 이유10) 1. 양형기준표에 의한 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 (시세조종) > 제1유형(1억 원 미만)>가중영역(1년 ~ 2년 6월, 이득액을 명확히 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 양형기준 중 기본유형인 제1유형을 적용한다) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 2. 선고형의 결정 피고인들은 순차로 공모하여 각자의 역할을 수행함으로써 주가를 인위적으로 조작하였는바, 다수가 조직적으로 가담하여 주가를 조종하는 것은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당하는 점, 피고인 C는 이 사건 시세조종 범행을 최초로 제안하였고, 피고인 A Y, Z을 펴고인 C에게 소개시켜 주어 위 범행에 나머지 피고인들을 순차로 끌어들인 점, 피고인들 10) 피고인 B, E, F의 경우 이 사건 범죄와 판시 첫머리 기재 각 범죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않으나, 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고적으로 적시한다. 이 공모하여 시세조종을 한 기간이 짧지 않고, 피고인 C, B, A이 취득한 이익이 적지 않은 점, 피고인 A, B, F은 동종범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 반복하여 이 사건 시세조종 범행을 저질렀고, 피고인 C는 누범기간 중임에도 자숙하지 아니하고 위 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 피고인들에게 각 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 D을 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 시세조종 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 D, E, F은 W 7회차 워런트의 전환과 관련된 수익 분배를 모의하지 않았고, 실제 취득한 이익은 없거나 비교적 적은 것으로 보이는 점, 피고인들이 직접 시세조종을 실행한 규모가 다른 공범들에 비하여 비교적 작은 것으로 보이는 점, 피고인 C, E에게는 동종전과가 없고, 피고인 D은 초범인 점, 피고인 B, E, F은 판시 첫머리 기재 각 범죄와 동시에 재판을 받지 못하고 따로 재판을 받게 된 점 등을 유리한 양형요소로 감안하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하되, 피고인 D에 대하여는 위 양형기준표에 의한 권고형량의 하한 이하에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A, C, D, E) 1. 자본시장과 금융투자업에관한법률위반의 점 중 이익액 부분에 관한 공소사실의 요지 위 피고인들은 판시와 같이 W 주식에 대하여 시세조종 주문을 제출하여 W 주가를 3,950원에서 최고 5,400원까지 인위적으로 상승시켜 2,714,883,576원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 가. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009675 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 201115056 판결 등 참조). 나. 검사는 위 피고인들이 W 주식을 매매하면서 얻은 차익 등 전부가 시세조종행위를 통해 얻은 이익이라고 판단하고 위 피고인들에게 구 자본시장과 금융투자업에 관 법률 제443조 제2항 제2호를 적용하여 공소를 제기하였다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 C는 이 법정에서 이 사건 시세조종 기간 동안 W 주식이 AR 테마주였다라고 주장을 하는 등 호재성 정보가 있었다고 주장하고 있고, 다른 피고인들 또한 수사기관에서 W 주식에 대한 호재성 정보가 있었다는 취지로 진술하고 있는 바11), 이러한 호재성 정보가 있었는지 여부를 알 수 있는 W의 공시자료가 제출된바 없고, 이 사건 시세조종 기간 동안 동종업종의 주가지수나 코스닥 종합주가지수의 변 11) 피고인 A은 검찰에서 "2012. 1.경 W은 당시 매출이 300억~400억 상당의 매출이 나면서 30억 원 정도의 단기순이익이 났던 것으로 기억한다"(수사기록 1760쪽)고 진술하였고, 피고인 D은 검찰에서 "평택항 부지매입 등 호재성 자료가 존재한다"(수사기록 2929)는 취지로 진술하였고, 피고인 F은 검찰에서 "W이 2011년 말 기준으로 흑자가 났던 것으로 알고 있다"(수사기록 2476)고 진술하였다. 동 등 자연적인 상승분을 알 수 있는 자료도 제출된바 없는 점, 또한 피고인들의 이 사건 시세조종행위에 따른 평균매매관여율이나 평균호가관여율을 알 수 있는 자료도 제출된바 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시세조종기간 동안 W 주식의 주가상승분에는 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분 등이 상당 부분 존재한다고 판단되므로 그 부분을 공제하여 이 사건 시세조종행위로 인한 이익을 따로 구분 산정함이 상당하나이에 더하여 피고인 F이 공모하여 시세조종한 부분 중 일부가 철회되어 전체적인 부당이득 산정이 곤란한 점도 고려되어야 한다), 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들의 이 사건 시세조종 주문과 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 그 이익액을 산정하기에 충분하지 않으므로 결국 이 사건 시세조종 행위로 인한 이익액은 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.