수원지방법원-2015고단2416

범죄사실 피고인은 2012. 6. 1.경 수원지방법원에서 건축법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 8.경 그 판결이 확정되었고, 2013. 1. 31.경 같은 법원에서 소방시설설치유지및안전관리에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 8.경 그 판결이 확정되었다. 피고인은 부동산중개업에 종사하던 중, 2010. 1.경 C 주식회사를 운영하고 있던 피해자 D에게 사무실을 중개해 주면서 피해자를 알게 되어 피해자와 서로 호형호제하게 되었다. 1. 조합원 지분 인수 관련 사기의 점 피고인은 2010. 6. 초순 일자 불상경 용인시 기흥구 E, 304호에 있는 C 주식회사의 사무실에서, 피해자에게 용인시 기흥구 F 지상에 있는 G조합 소유인 건물을 소개하면서 "이 건물 소유자인 조합은 11명의 조합원으로 구성되어 있는데, 2~3년간에 걸쳐 조합원 지분 중 과반수인 6명의 지분만 순차로 인수하면 이 건물 전체를 시세보다 싼 값에 취득할 수 있다."라고 매수를 권유하여, 피해자로 하여금 공인중개사인 피고인의 중개를 통하여 위 조합원 지분을 순차로 매수할 마음을 먹게 하였다. 그러나 사실은, 피고인은 피해자로부터 조합원 지분 매수자금 명목으로 돈을 받더라도 이를 카드결제 등 개인 채무 변제나, 피고인과 친밀한 H이 운영하는 I 어학원의 운영비로 사용할 의사였을 뿐, 위 G조합의 조합원 지분을 매수하는 용도로 사용할 의사가 없었다. 피고인은 2010. 6. 16.경 피해자에게 "2개 지분을 매도하려는 조합원이 나타났다. 내가 그 지분을 매입해 줄 테니 계약금으로 우선 2,000만 원을 내 명의의 농협 계좌로 송금해 달라."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 2,000만 원을 피고인 명의의 농협 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2010. 12. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 1억 4,900만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 증자 대금 관련 사기의 점 피고인은 2010. 12.경 피해자 D로부터, 피해자가 2010. 3.경 타인의 명의로 C 주식회사에 증자대금 3억 원을 입금하여 증자를 하였으나, 피해자 명의로 증자가 이루어지지 않아 대출이 어렵게 되었다는 말을 듣게 되자, 2010. 12. 17.경 C 주식회사의 위 사무실에서, 피해자에게 "증자대금 3억 원 중 1억 5,000만 원을 내 통장으로, 나머지 1억 5,000만 원을 H 명의의 계좌로 송금하면, 곧바로 이를 피해자의 계좌로 입금하고, 이후 피해자가 다시 C 명의의 계좌에 입금하는 방식으로 증자 절차를 진행하면 된다."라고 말하였다. 그러나 사실은, 피고인은 피해자로부터 C 주식회사 계좌에 보관 중인 위 증자대금 3억 원을 송금 받더라도, 그 중 일부를 H이 운영하는 I 어학원 운영자금으로 사용할 의사였을 뿐, 피해자의 개인 계좌로 곧바로 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2010. 12. 17.경 피고인 명의의 계좌로 1억 5,000만 원을 송금 받아 같은 달 20.경 피해자의 계좌로 이를 입금한 후, 다시 피해자로부터 2010. 12. 23.경 H 명의의 농협 계좌로 1억 5,000만 원을 송금 받아 이를 I어학원 운영 자금 등으로 사용하는 등 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(D 진술 부분 포함) 1. D에 대한 검찰 각 진술조서의 각 진술기재 1. D, H, J에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 저축예금 거래명세표(예금주 D), A에게 자금 지급 증거자료(참고 농협 예금주 K 통장 사본), 본인금융거래(입출금)-C㈜, 공정증서, 등기부등본(수사기록 제162쪽), 자유저축예탁 거래명세표(A), 차용증 2매, 각 부동산등기부등본(수사기록 제60쪽 이하)의 각 기재 1. 수사보고(참고인 J 제출서류)의 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부), 처분미상전과 확인 결과 보고(확정일자 확인)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 편취금의 액수가 3억 원 가량의 적지 않은 금액인 점, 피해자와 합의가 이루어지기는 하였으나, 실제적인 피해 회복은 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인이 이 사건과 관련하여 이미 피해자에게 4억 5,000만 원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었으나, 이를 변제하지 않아 피해자가 이 사건 고소를 한 것인데, 다시 피해자에게 4억 5,000만 원의 공정증서를 작성해 주고 피해자와 합의한 것으로, 그 합의 경위에 의문이 드는 점에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 실형을 선고함이 상당하다. 그 형기에 관하여는, 이 사건 각 범죄는 이미 판결이 확정된 판시 첫머리의 각 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범으로서 위 각 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 앞서 든 사정들과, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 고려하여, 주문과 같이 정하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 업무상 보관 관계 피고인은 2010. 6. 초순 일자 불상경 C 주식회사의 사무실에서, 피해자 D에게 "용인시 기흥구 L 건물 중 2층에서 8층까지의 각 주차장 부분(209, 304, 405, 505, 601, 701, 801호, 이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 공동 소유자인 M과 N로부터 매수하면, 내가 7, 8층 주차장을 오피스텔로 개조해서 건물을 관리하면서 임대를 놓아 월 2,000만 원의 수익을 올릴 수 있다. 공사비는 일단 외상 공사를 하고 임대를 해서 충당하면 된다. 명의를 C이나 피해자 개인 명의로 하기 어려우면 법인을 설립해서 그 법인 명의로 등기해 두면 된다."라고 말하며 이 사건 건물을 매수할 것을 권유했다. 이에 피해자는 2010. 10. 18.경 피고인을 통하여 M으로부터 이 사건 건물 중 1/2 지분을 2억 5,000만 원에 피해자의 내연녀인 O의 딸 P의 명의로 매수하고, 2011. 6. 7. 이 사건 주차장 건물의 관리를 위해 주식회사 Q를 설립한 다음 2011. 6. 24.경 M 지분을 주식회사 Q로 직접 소유권이전등기를 경료함으로써 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 하였고, 나머지 N 명의의 1/2 지분은 2011. 11. 30.경 매수인을 주식회사 Q로 하여 1억 7,000만 원에 매수하고 2012. 2. 15.경 주식회사 Q로 소유권이전등기를 경료함으로써, 계약명의신탁을 하였는바, 이에 따라 주식회사 Q는 실제 매수인인 피해자로부터 이 사건 건물을 소유, 관리하도록 위탁을 받은 법인이 되었다. 한편 피고인은 이 사건 건물을 피해자에게 소개하여 피해자가 이를 매수하던 중인 2010. 12. 23.경 위와 같이 피해자로부터 C 주식회사의 증자자금 1억 5,000만 원을 편취한 후 잠적하였고, 이에 피해자가 주식회사 Q를 설립하면서 피고인을 추적한 끝에 2011. 8~9.월경 피고인을 붙잡아 항의하자, 피고인은 자신이 처음 약속대로 주식회사 Q의 대표이사가 되어 공사를 마치고, 피해자에게 손해를 입힌 채무를 갚겠다며 4억 5,000만 원의 어음공증을 해 주며, G조합 건물 매수 문제도 해결해 주겠다고 달랬다. 이에 따라, 피고인은 피해자의 승낙 하에 2011. 10. 12.경 주식회사 Q의 대표이사로 취임함으로써 그 시경부터 명의신탁자인 피해자를 위하여 명의수탁자인 주식회사 Q의 이 사건 건물 중 M 지분에 대해서 관리처분할 수 있는 권한을 가진 업무상 보관자가 되었다. 나. 횡령행위 피고인은 2011. 10. 12.경 주식회사 Q의 대표이사로 취임한 후, 2011. 11. 30.경 이 사건 건물 중 N 지분을 매수하고, 2012. 2. 15.경 주식회사 Q의 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 피해자가 이 사건 건물 전체에 관한 소유권을 취득하게 되자, 2012. 2. 17.경 공사업자인 R에게 이 사건 건물 중 7, 8층을 오피스텔 32개실로 불법 용도변경하는 공사를 하게 하였지만, 이를 알게 된 M의 남편인 S이 2012. 3. 9.경 잔대금 채무를 담보하기 위해 설정한 근저당권에 기해 경매개시결정신청을 하자, R의 공사는 중단되고 이후 이 사건 건물은 방치되었다. 그와 같은 상황에서, 피고인은 자신이 주식회사 Q의 대표이사로 등재되어 있음을 기화로, 2013. 2. 22.경 사실상 주식회사 Q의 단독 주주이자 이 사건 주차장 건물의 명의신탁자인 피해자 몰래 공사업자인 T, U에게 이 사건 건물을 포함한 주식회사 Q를 인수하도록 권유하여 이들에게 일괄 양도하게 되었는데, T, U에게 주식회사 Q와 그 재산을 일괄 양도하는 계약조건으로 현금 1억 원과 완공 후 이 사건 건물 8층의 오피스텔 2채 2억 4,000만 원 ~ 2억 6,000만 원 상당의 재산을 제공할 것을 요구하였고, 이를 승낙한 T, U으로부터 계약금조로 우선 현금 1,000만 원을 받고 나머지 9,000만 원과 오피스텔 2채에 대해서는 추후 양도받기로 계약하였다. 그러나, 이 사건 건물은 위와 같이 사실상 피해자의 단독 소유이고, 피고인은 주식회사 Q의 유일한 재산인 이 사건 건물에 관하여 피해자로부터 주차장 건물 인수 후 원룸으로 개조하는 공사를 한 다음, 임대하여 수익을 얻도록 하는 공사와 관리에 대해서만 위임을 받았을 뿐이었고, 그러한 업무를 위해 주식회사 Q가 설립된 것이었으므로, 주식회사 Q의 대표이사 겸 피해자의 수탁자인 피고인으로서는 그 수임 범위 내에서 피해자를 위해 원룸 공사를 완공한 후에 임대 등을 하여야 했으며, 사정이 여의치 않아 주식회사 Q를 처분할 경우에도 피해자의 사전 승인 하에 처분을 하여야 하지, 그 대가로 재산을 취득할 어떤 권리도 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 2. 22.경 주식회사 Q의 사무실에서 위와 같이 공사업자인 T를 사내이사로, U을 감사로, T, U이 내세운 V을 대표이사로 각 선임하여 등기를 우선 변경해 주고, T 등으로부터 주식회사 Q와 그 재산을 양도하는 조건으로 취득할 현금 9,0000만 원과 오피스텔 2채에 대한 권리를 확보할 목적으로, 2013. 5. 14.경 이 사건 건물 중 601, 701, 801호에 대하여 주식회사 Q를 채무자로 하고 피고인과 친밀한 H 명의로 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정 받았고, 2013. 6. 7.경에는 채권자 A, 채무자 주식회사 Q, 차용일자 2013. 2. 25.로 된 3억 원의 금전소 비대차계약 공정증서 1매를 교부받았으며, 2013. 6. 7.경에는 이 사건 건물 중 804호, 809호까지 받는 대가로, 피해자가 주식회사 Q에게 명의신탁한 주식회사 Q의 재산 전부를 피해자 몰래 함부로 임의 처분함으로써, 피해자의 신탁재산인 이 사건 건물 중 M 지분 약 2억 5,000만 원 상당을 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인이 이 사건 건물 중 M 지분 부분의 보관자인지 여부 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 그 밖의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의하여도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 따라서 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 건물 중 M 지분 부분에 관하여 주식회사 Q의 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 주식회사 Q에게 명의신탁한 것으로 그 형태는 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 할 것인데, 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 건물 중 M 지분 부분에 관하여 명의수탁자인 주식회사 Q 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 무효로서 매도인인 M이 그 소유권을 그대로 보유하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 건물 중 M 지분 부분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 주식회사 Q 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 주식회사 Q가 명의신탁자인 피해자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자인 주식회사의 Q의 대표이사인 피고인이 신탁받은 부동산인 이 사건 건물 중 M 지분 부분을 임의로 처분하였다고 하더라도 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 나. 이 사건 건물 중 M 지분 부분의 처분 여부 나아가, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 보면, 피고인은 T, U, V에게 이 사건 건물 중 M 지분 부분을 매도한 것이 아니라, 이 사건 건물 중 M 지분 부분에 관하여 주식회사 Q 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 상태가 그대로 유지된 채, 단지 피고인이 주식회사 Q의 대표이사에서 사임하고, T, V이 주식회사 Q의 이사로 취임하였을 뿐인 사실을 인정할 수 있는바, T, V에 대한 이사 선임의 유효 여부는 별개로 하더라도, 이와 같은 사실관계만으로는 피고인이 이 사건 건물 중 M 지분 부분을 처분하였다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.