인천지방법원부천지원-2016고합242

범죄사실 피고인은 2006년경부터 부천시 오정구 D외 3필지에 재건축아파트를 짓기 위해 설립된 피해자 E재건축주택조합(이하 '피해자 조합'이라 한다)의 조합장 대행으로 활동하면서 시공사 선정, 공사 대금 지급, 조합 회의 개최, 조합 재산 관리 등의 업무를 해왔고, 2007. 8. 30.경 위 필지에 아파트 96세대, 상가 8세대의 1동으로 구성된 주상복합건물인 'F 아파트'의 준공인가를 받은 뒤 2007. 9. 29. 피해자 조합의 해산총회에서 대표청산인으로 선정되었다. 피고인은 피해자 조합을 대리해서 2007. 8. 21. 시공사인 G 주식회사(이하 'G'라 한다)와 아파트 11세대로 대물변제를 하고, 나머지 공사대금 약 18억 3,900만 원을 지급하기로 하는 내용의 공사대금 준공정산합의를 하였다. 피고인은 2007. 9. 7. 피해자 조합의 채권자들의 강제집행을 피하기 위하여 피해자 조합 소유의 위 아파트 상가 102호, 103호, 104호, 105호(이하 '이 사건 상가'라 통칭하고, 개별 상가는 호수로만 특정한다)의 소유권이전등기를 시공사인 G 앞으로 마치고, 같은 날 피해자 조합 앞으로 2007. 8. 17.자 매매예약을 원인으로 한, 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 피고인은 G가 이 사건 상가를 점유하고 있던 중 G와 공사대금 지급 문제로 계속 분쟁이 생기자 조합장 대행 및 대표청산인으로서 피해자 조합 명의의 인감도장 등을 보관하는 것을 이용하여, 2008. 2. 20. 102호, 103호(이하 '102호 등'이라 한다)의 소유권이 전청구권가등기 명의를 피고인의 지인 H에게 이전하고, 같은 날 104호, 105호(이하 '104호 등'이라 한다)의 소유권이전청구권가등기 명의를 피고인의 형 I에게 이전하였다. 한편, G는 'G가 이 사건 상가를 피해자 조합으로부터 대물변제 받으면서 염가처분을 막기 위해 피해자 조합 앞으로 가등기를 마쳤는데, 법무사 사무장이 등기서류를 위조하여 위와 같이 피해자 조합 명의 가등기를 H, I(이하 'H 등'이라 한다)에게 이전함으로써 G의 소유권행사를 방해하고 있다.'는 이유로, 2008. 8. 29.경 H, I 등을 상대로 소유권이전청구권가등기말소청구의 소를 제기하였다. 피고인은 이에 대항하여 'G와 피해자 조합이 위와 같이 이 사건 상가를 H 등에게 매도하였다.'는 이유로, H 등의 명의로 G를 상대로 이 사건 상가에 관한 본등기 이행청구의 반소를 제기하여 H 등이 2009. 10. 30. 승소하였고[인천지방법원 부천지원 2008가합6310(본소), 2009가합586(반소)], 이후 항소기각판결이 선고되어[서울고등법원 2009나109028(본소), 2009나109035(반소)] 2010. 9. 10. 위 판결이 확정되었다(이하 '관련 민사 사건'이라 한다). 위 확정판결에 따라 피고인은 2010. 12. 9. 102호 등의 소유권이전등기를 H 앞으로 마쳤고, 같은 날 104호 등의 소유권이전등기를 I 앞으로 마쳤는데, 피해자 조합의 감사로 등재된 I에 대한 강제집행을 피하기 위하여 같은 날 104호 등에 대하여 피고인의 매제인 J 앞으로 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 위와 같이 피고인은 피해자 조합의 업무를 담당하면서 피해자 조합 관련 민·형사 법적 분쟁에 대응하기 위해 G, H 등의 명의로 순차적으로 이 사건 상가에 대하여 소유권이전등기를 하고 피고인이 등기필증 등 등기 관련 서류를 관리하면서 이 사건 상가에 대한 관리비 납부, 유치권 행사자로서 소송 수행 등 사실상 피해자 조합을 위하여 이 사건 상가를 관리하던 중, 2012. 2. 29.경 장소를 알 수 없는 곳에서 103호를 K에게 1억 5,300만 원에 매도하고, 2012. 4. 19.경 102호를 H의 형수 L에게 1억 9,500만 원에 매도하고, 2014. 4. 30.경 104호 등에 관한 J 명의의 가등기를 말소한 뒤 2014. 9. 30.경 105호를 M에게 1억 8,200만 원에 매도하고, 2015. 1. 27.경 104호를 N에게 1억 6,000만 원에 매도하여 피해자 조합 소유인 시가 합계 6억 9,000만 원의 이 사건 상가 4채를 임의로 처분한 뒤 그 매매대금 합계 6억 9,000만 원을 그 무렵 주식 투자, 채무 변제, 생활비 등으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 조합 소유인 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 O의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. I, H에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(항고인 O 진술청취 등 보고), 수사보고(M 전화통화), 수사보고(피의자 A면담 및 제출자료 첨부), 수사보고(A이 사용한 제3자 계좌번호 일부 확인), 수사보고(금융거래내역 첨부), 수사보고(I 신한은행 거래내역 등 검토 보고), 수사보고(H 계 좌내역 등 검토), 수사보고(P, Q 명의 기업은행 계좌내역 검토), 수사보고(R 전화통화), 수사보고(S, T 입금총액 확인), 수사보고(J 신한은행 거래내역 확인) 1. 준공정산합의 및 조합청산업무계획, 이 사건 상가 등기사항전부증명서, 공사대금정산합의서, 영수확인서, 청산 및 해산 총회 안내서, 조합청산 및 해산총회 녹취록, C·B 변호사의 사실확인서 및 관련소송 목록, 판결문(부천지원 2008가합4987호, 서울고법 2009나30894호), 이 사건 상가에 대한 등기 접수 시 제출된 매매계약서 등, 신한은행통장사본, Q 명의 기업은행 거래내역, 금융사별 회신서 등, A 신한은행 거래내역(발췌), A 국민은행 거래내역(발췌), 각 거래내역서(증거목록 순번 130, 132), 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조 제355조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 이 사건 상가는 피해자 조합의 소유가 아니라는 주장 관련 민사 사건에서 피해자 조합과 H 등 사이의 각 가등기이전계약이 유효함을 전제로, G가 H 등에게 본등기를 이행하라는 판결이 확정되었다. 확정판결에 따라 이 사건 상가에 관하여 H 등 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 이 사건 상가는 H 등의 소유이고, 피해자 조합의 소유가 아니다. 나. 피해자 조합의 잔여재산이 없었다는 주장 피해자 조합은 2007. 9. 29.자 해산총회에서 잔여재산이 존재하지 않음을 확인하는 의결을 하였고, 2009. 8. 25.경 청산인회 결의로 청산종결을 하여 2009. 12. 14.경 법인등기부가 폐쇄되면서 소멸하였다. 따라서 공소사실 기재 각 횡령범행 당시 이 사건 상가는 피해자 조합의 잔여재산이었다고 할 수 없다. 다. 잔존 조합재산의 범위에 관한 주장 설령 조합재산이 남아 있었다고 하더라도, 피고인은 이 사건 상가 매각 대금의 대부분을 다음과 같이 피해자 조합의 청산업무 관련비용으로 사용했으므로, 잔존 조합재산은 5,740만 원[= 4억 8,000만 원(매각대금) - 7,920만 원(U) - 1억 1,660만 원(V) -960만 원(H) - 3,900만 원(변호사수임료) - 1억 7,820만 원(청산인 급여 및 퇴직금)]에 불과하다. 2. 판단 가. 첫째 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정 등을 종합해 보면, 피해자 조합은 이 사건 상가를 H 등에게 명의신탁하였다고 보는 것이 상당하다. 이 사건 상가에 관한 각 가등기명의신탁약정은 '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률' 제4조 제1항에 따라 무효이고, 같은 조 제2항에 따라 위 명의신탁약정을 원인으로 하는 H 등 명의의 각 가등기 및 그에 터잡은 H 등 명의의 본등기 역시 모두 무효이다. 결국 이 사건 상가는 공소사실 기재 각 횡령행위 당시(2012. 2. 29.경~ 2015. 1. 27.경) 여전히 피해자 조합의 소유로 보아야 한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 관련 민사 사건에서는 피해자 조합과 H 등 사이의 각 2008. 2. 19.자 소유권이 전청구권가등기 이전계약이 유효함을 전제로, G가 H 등에게 이 사건 상가에 관하여 각 본등기절차를 이행하라는 판결이 확정되었다. 그러나 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 등 참조). 아래와 같은 이유에서 피해자 조합과 H 등은 이 사건 상가에 관하여 매매계약을 한 것이 아니라, 명의신탁약정을 한 것으로 평가함이 타당하다. 2) 우선 104호 등에 관하여 보건대, 피고인은 검찰에서 '피해자 조합 채권자들의 강제집행 등을 피하기 위해 I으로부터 등기명의만 빌린 것이고, 실제로 I으로부터 대금을 지급받은 적은 없다. 내가 104호 등을 M 등에게 매각했고, I의 통장을 사용하면서 매각대금을 관리했다.'라고 명확히 진술했다(증거기록 제2권 제546~547쪽, 제551쪽, 제 555쪽, 제558쪽). 위 진술에다가, 피고인과 I 사이에 104호 등에 관한 가등기이전계약에 따른 금전거래가 있었다는 객관적 증빙이 전혀 없는 점, 계약서, 영수증 등 중요한 처분문서가 전혀 작성되지 않은 점, I은 피고인의 친형인 점 등을 더하여 보면, 피고인은 피해자 조합을 대리하여 I과 104호 등에 관하여 명의신탁약정을 한 것으로 봄이 타당하다. 3) 다음으로 102호 등에 관하여 보건대, 피고인과 H 사이에 피고인이 주장하는 계약(2008. 2. 12.자 매매대금 2억 4,000만 원)에 관하여 가장 기본적인 처분문서인 계약서조차 작성되지 않은 점, 피고인은 '계약 무렵에 H으로부터 여러 차례에 걸쳐 1억 5,000만 원을 현금 또는 수표로 받았고, 나머지 9,000만 원은 H이 102호 등을 매도할 때 받기로 하였다.'고 주장하나, H이 2008. 2.경 피고인에게 1억 5,000만 원을 지급하였다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 잔금지급시기를 매수인의 매매목적물 전매 시점으로 정하는 것은 대단히 이례적임에도, 그렇게 정할만한 특별한 이유도 찾기 어려우며, 피고인의 주장대로라면 매도인이 대금을 모두 받기전에 매수인 앞으로 등기(가등기이전등기)를 먼저 마쳐주었다는 것인데, 이는 통상적인 매매관행에 비추어 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인이 주장하는 매매계약 당시 102호 등의 등기부상 소유명의자는 G였고, 피해자 조합 명의의 소유권이전청구권가등기에 관하여 다수의 가압류·압류등기가 마쳐졌으며, 102호 등에 관하여 유치권 분쟁까지 있는 상태였는바, 경제적 사정이 넉넉하지 않았던 것으로 보이는 H이 이처럼 완전한 소유권의 확보가 불확정적인 102호 등을 매매계약서조차 작성하지 않은 채 2억 4,000만 원의 거액에 매수한다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인은 104호 등에 관하여 2008. 2. 20. 같은 달 19.자 매매계약을 원인으로 하여 I 명의로 가등기이전등기를 마쳤고, 102호 등에 관하여 같은 날, 같은 일자 계약을 원인으로 하여 H 명의로 가등기이전등기를 마쳤는바, 위 각 등기는 모두 명의신탁약정에 따른 것으로 보는 것이 자연스러운 점, 피고인과 H은 30년 이상 알고 지내왔던 가까운 사이인 점 등을 종합해 보면, 피고인은 피해자 조합을 대리하여 H과 102호 등에 관하여 명의신탁약정을 한 것으로 보는 것이 상당하다. 나. 둘째 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 피해자 조합은 2007. 8. 30. 'F 아파트'에 관한 준공인가를 받은 후, 2007. 9. 29. 정산 및 해산 총회를 개최하여, '조합해산 이후 청산절차에 따른 잔여재산 분배 등의 사항이 없음' 등을 확인하는 결의, 조합을 해산하는 결의, 피고인을 대표청산인으로 선임하는 결의 등을 하였고, 청산인회가 2009. 8. 25. 청산종결 결의를 하여, 2009. 12. 14. 피해자 조합에 관한 청산종결등기가 마쳐진 점, 그런데 피해자 조합과 G 사이의 2007. 8. 21.자 준공정산합의에 의하면, 피해자 조합은 이 사건 상가를 평당 1,100만 원에 분양하여 분양대금 합계 946,000,000원을 금융기관에 대한 대출금 채무 상환에 사용하기로 하였는데(증거기록 제1권 제43쪽), 위 조합해산결의 시점부터 위 청산종결등기 시점까지 분양이 이루어지지 않았으므로(앞서 본 바와 같이 H 등에 대한 가등기이전등기는 명의신탁약정에 따른 것으로 무효이다), 이 사건 상가는 여전히 피해자 조합의 잔여재산에 해당하는 점, 위 조합해산결의 무렵 피해자 조합의 조합원들은 이 사건 상가가 잔여재산에 해당한다는 점을 전혀 인식하지 못했던 것으로 보이는바 [피고인은 이를 악용하여 이 사건 상가를 횡령하기 위한 준비 과정에서 명의신탁약정을 통해 이 사건 상가에 관하여 H 등 명의로 가등기이전등기를 마치고, 정산·해산결의 및 청산종결결의 등을 서둘러 진행한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다(더구나 위 청산종결결의 당시는 이 사건 상가에 관한 관련 민사 사건의 제1심 선고를 앞두고 있었던 상황이었다)], 위 정산결의만으로 조합원들이 이 사건 상가에 관한 잔여재산분배 청구권을 포기하는 의사를 유효하게 표시하였다고 볼 수 없는 점, 또한 법인에 관하여 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 있는 것인데(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결 등 참조), 청산종결등기 당시에도 위와 같이 이 사건 상가가 미분양 상태에 있었던 이상, 청산종결등기에도 불구하고 이 사건 상가는 여전히 피해자 조합의 잔여재산에 해 당한다고 보는 것이 상당한 점 등을 종합해 보면, 공소사실 기재 각 횡령범행 당시에도 이 사건 상가는 여전히 피해자 조합의 잔여재산에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 다. 셋째 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 상가 매각 대금을 조합채권자들(U, V, H)에 대한 변제금, 조합 관련 소송비용, 청산인 급여 및 퇴직금으로 사용했으므로, 해당 부분은 잔존 조합재산에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 위 각 금액을 횡령액수에서 제외할 수는 없다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) 우선 조합채권자들에 대한 변제 주장에 관하여 본다. 피고인의 주장에 의하더라도 위 각 변제는 2008. 2. 29.~2012. 3경 이루어졌다. 그런데 앞서 본 바와 같이 2008. 2.경 피해자 조합과 H 등 사이에는 명의신탁약정만 있었을 뿐이고, 실제로 매매대금이 수수된 적은 없었다. 피고인이 주장하는 위 각 변제는 그 무렵 피해자 조합의 계좌 등에 입금된 피해자 조합 조합원들의 추가분담금, 일반분양대금 등으로 지급된 것으로 보일뿐이고, 피고인이 주장하는 바와 같이 2008. 2. 12.자 각 매매계약에 따른 이 사건 상가 매각대금으로 지급된 것은 아니다. 2) 다음으로 조합 관련 소송비용 및 청산인 급여·퇴직금 주장에 관하여 본다. 피고인이 주장하는 소송비용은 모두 피해자 조합이 당사자가 아니라 H 또는 I이 당사자가 되어 2009년 이후에 제기된 소송에 관한 것이다(증거기록 제1권 제149~150쪽). 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 상가를 횡령하기 위한 준비 과정에서 2007. 9.경 조합 정산·해산결의를 서둘러 진행한 후 2008. 2.경 H 등과 사이에 명의신탁약정을 체결한 것으로 보인다. 결국 위 소송은 모두 피고인이 자신의 횡령범행을 도모하기 위한 과정에서 이루어진 것으로 보일 뿐이므로, 그에 관한 소송비용은 피해자 조합의 정당한 청산업무 수행과정에서 청산업무의 일환으로 지출한 것으로 볼 수 없다. 또한 피고인이 주장하는 2009. 9. 이후의 청산업무 수행 역시 자신의 횡령범행을 도모하는 과정일 뿐이어서, 청산인으로서의 정당한 직무수행으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 청산인 급여·퇴직금 지급 여부 및 액수에 관한 적법한 결의와 절차도 거친 바 없다(피고인이 주장하는 해산총회 회의록의 추상적인 기재만으로는 청산인 급여 등에 관한 적법한 결의가 있었다고 볼 수는 없다). 3) 한편 피고인 및 변호인은 피해자 조합의 청산종결등기가 마쳐져 조합 명의 계좌 개설이 불가능하고, 조합원 총회 등의 소집도 사실상 불가능하여 대표청산인인 피고인이 남은 조합자금을 보관할 방법이 없으므로, 남은 조합자금에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장도 한다. 그러나 피고인이 이 사건 상가를 임의로 처분한 시점에 즉시 횡령죄는 성립하는 것이므로, 피고인이 주장하는 사정은 횡령죄 성립 이후의 사정에 불과하여 횡령죄 성립에 영향을 미치지 않으므로, 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형: 징역 3년~30년 2. 양형기준 권고형: 징역 3년~9년 [유형] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역, 권고형] 특별가중영역(특별가중요소: 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우), 징역 3~9년 3. 선고형: 징역 3년 이 사건 범행은 재건축 조합의 대표청산인인 피고인이 조합재산인 상가를 임의로 처분하여 횡령한 사안으로, 범행수법이 계획적이고 치밀할 뿐만 아니라 횡령액수도 6억 9,000만 원에 이르는 거액이어서 죄질 및 범정이 상당히 좋지 않다. 피고인은 범죄수익을 지인들의 계좌로 분산하여 은닉하였고, 이 법정에서 범행을 반성하기는커녕 변명만으로 일관하여 범행 후의 태도 역시 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 다수의 조합원들이 피해를 입었을 뿐만 아니라 피해자 조합의 채권자들까지 적지 않은 피해를 입은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해 회복을 위한 아무런 조치도 취한 바 없다. 이러한 범행수법, 피해규모, 범행 후 정황 등을 고려할 때, 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 그러나 피해자 조합은 재건축 과정에서 종전 시공사 대표가 이중분양 등으로 형사처벌을 받는 등의 예상치 못한 사정이 발생하여 장기간 사업이 지연되면서, 조합원들이 상당한 경제적, 정신적 피해를 받아 왔는데, 피고인은 그 무렵부터 조합장 대행으로 활동하면서 제2차 시공사와 정산준공합의를 이끌어 내는 등 재건축 사업을 원활히 진행해오다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 이전까지는 아무런 형사처벌 전력이 없었던 점 등을 유리한 정상으로 특별히 고려하였다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.