대전지방법원논산지원-2012고단164

범죄사실 피고인 D은 2012. 2. 22. 대전지방법원 논산지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받았고, 2012. 6. 8. 위 판결이 확정되었다. 1. 피고인 A 피고인은 2007. 12. 7.경부터 2011. 6. 21.경까지 주식회사 K의 본점 신선식품담당과일팀(청과팀) 팀장으로 근무하면서(그 전에는 K 수서점장 등으로 근무) K에 납품되는 연 4,900억원 상당의 과일을 매입·관리하는 업무를 담당하였고, 특히 납품업체 선정이나 발주물량 및 품목 수량 등의 가감에 있어 실질적으로 중요한 의사결정을 할 수 있는 권한을 가지고 있었다. 가. 피고인은 2008. 10. 14.경 K 과일 납품업체인 주식회사 L를 운영하는 C로부터 거래편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 자신의 배우자인 M 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 N)로 8,000만원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 피고인은 2009. 4. 21.경 K 과일 납품업체인 주식회사 O을 운영하는 D으로부터 거래편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 M 명의의 위 신한은행 계좌로 9,000만원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 다. 피고인은 2010. 4. 21.경 K 과일 납품업체인 P영농조합법인을 운영하는 B으로부터 거래편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 M 명의의 위 신한은행 계좌로 1,300만원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 라. 피고인은 2010. 11. 30.경 K 과일 납품업체인 농업회사법인 주식회사 Q 등을 운영하는 E으로부터 거래편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 M 명의의 위 신한은행 계좌로 6,000만원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 마. 피고인은 2011. 3.경 K 과일 납품업체인 주식회사 Q 등을 운영하는 E으로부터 거래편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 M 명의의 위 신한은행 계좌로 2011. 3. 17.경 2,000만원, 2011. 3. 18.경 2,000만원, 2011. 3. 30.경 2,000만원, 2011. 4. 1.경 2,000만원, 2011. 4. 15.경 1,000만원, 2011. 4. 19.경 1,000만원 합계 1억원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2010. 3. 12.경 위 A에게 위 1의 다.항 기재와 같이 A의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 1,300만원을 송금하여 이를 공여하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2008. 10. 14.경 위 A에게 위 1의 가.항 기재와 같이 A의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 8,000만원을 송금하여 이를 공여하였다. 4. 피고인 D 피고인은 2009. 4. 21.경 위 A에게 위 1의 나.항 기재와 같이 A의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 9,000만원을 송금하여 이를 공여하였다. 5. 피고인 E 가. 피고인은 2010. 11. 30.경 위 A에게 위 1의 라.항 기재와 같이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 6,000만원을 송금하여 이를 공여하였다. 나. 피고인은 2011. 3.경 위 A에게 위 1의 마.항 기재와 같이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 2011. 3. 17.경 2,000만원, 2011. 3. 18.경 2,000만원, 2011. 3. 30.경 2,000만원, 2011. 4. 1.경 2,000만원, 2011. 4. 15.경 1,000만원, 2011. 4. 19.경 1,000만원 합계 1억원을 송금하여 이를 공여하였다. 증거의 요지 1. 증인 R, S, T, U, V의 각 법정진술 1. 증인 W, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B, D에 대한 검사 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C, B, A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, E, A에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. U, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 D 압수품 확인), 수사보고(M 신한은행 N 계좌추적보고), 수사보고(Q, X 주주명부 분석보고) 1. 판시 전과 : 각 판결문, 확정증명원 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제357조 제1항(판시 제1의 가. 내지 라. 기재 각 배임수재의 점), 포괄하여 형법 제357조 제1항(판시 제1의 마. 기재 배임수재의 점) 나. 피고인 B, C, D : 각 형법 제357조 제2항, 제1항 다. 피고인 E : 형법 제357조 제2항, 제1항(판시 제5의 가. 기재 배임증재의 점), 포괄하여 형법 제357조 제2항, 제1항(판시 제5의 나. 기재 배임증재의 점) 1. 형의 선택(피고인들) : 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리(피고인 D) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 가중(피고인 A, E) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B, C, D, E) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 사정 참작) 1. 추징(피고인 A) 형법 제357조 제3항 후문 유죄 판단의 이유 및 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고인 A과 나머지 피고인들 사이에 부정한 청탁이 있었는지 여부, 피고인 A이 수령한 돈이 증여받은 것인지, 차용금이었는지 여부에 있다. 2. 배임수증재죄에 있어 부정한 청탁의 의의와 판단 기준 가. 배임수증재죄에 있어 '부정한 청탁'이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결 등 참조). 나. 구체적으로는 묵시적인 청탁과 관련하여 수수한 금액이 사회상규에 비추어 과다하고 그 교부방식이 부적절한 경우에는 비록 명시적인 청탁이 없었다고 하더라고 부정한 청탁이 묵시적으로 있었던 것으로 인정될 수 있다고 할 것이고, 여기에는 공여자가 금전을 공여하면서 수재자와의 관계상 묵시적으로 청탁관계가 이루어지는 경우뿐만 아니라, 수재자가 먼저 금전의 공여를 요구하자 공여자가 수재자와의 관계상 이를 거절할 수가 없어 그에 응하는 과정에서 상호 내심으로 청탁관계가 이루어지는 경우를 포함한다고 할 것이다. 다. 한편, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하려는 것으로서, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않는다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결 등 참조). 라. 이러한 관점에서, 피고인 A의 지위와 공여자 피고인들과의 관계, 피고인들 사이에 수수된 금원의 성격을 살펴보고, 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단한다. 3. 과일팀장으로서 피고인 A의 지위 가. 다음과 같은 피고인 및 참고인들의 진술을 종합하면, 피고인 A은 과일팀장으로서 납품업체 선정이나 발주물량 및 품목 수량 등의 가감에 있어 실질적으로 중요한 의사결정을 할 수 있는 권한을 가지고 있었음이 넉넉히 인정된다. 피고인 A 피고인 A은 경찰 조사시 '협력업체 선정을 할 때는 바이어들이 조사를 해서 결재가 올라오는데 바이어의 영향력이 50% 정도이고 부장이 30~40%, 상무와 본부장이 10~20%를 차지하며, 과일팀 부장이 협력업체에게 영향력을 미치는 것은 직접적으로는 협력업체 선정밖에 없으나, 간접적으로는 협력업체 부적격 판단을 하는데 어느 정도 결정권이 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 839쪽). 참고인 S - K 경영지원실 기업윤리실천사무국 부장(고소대리인) (가) K 본사 과일팀장은 납품업체의 계약 연장여부, 납품규모 및 가격결정에 있어 막대한 영향력을 가지고 있다. 과일매입과 관련한 의사결정은 담당 바이어, 담당 팀장, 담당 임원 선으로 이루어지는데, 통상적 업무는 담당자인 바이어가 판단을 하게 되고, 이에 대하여 팀장과의 상의를 통해 확정되는 것을 해당 임원이 최종 결재하는데, 임원의 경우 담당 업무가 많기 때문에 대부분 팀장이 결정하는 대로 움직이게 되는 것이 매입구조이다(법정진술). (나) 최종의사결정은 부사장이지만, 과일팀장은 핵심적인 결정을 하는 사람이다. 과일팀장이 결정을 하면 윗선에서는 그대로 따라간다. 협력업체 한 곳을 지점 몇 군데에 배정을 해야 하는데, 그 권한은 담당 상무가 하지만 실질적으로는 과일팀장이 결정을 하면 그대로 이루어지기 때문에 협력업체들에게 많은 영향력을 줄 수 있는 것은 맞다(수사기록 817쪽). 참고인 U - K 신선담당 과일팀의 국산과일 선임 바이어 모든 매입 권한이 팀장에게 집중되어 있는 것은 아니나, 팀장은 아무래도 권한이 크다. 팀원들이 기본적으로 업무를 하고, 부장에게 의사 결정을 받는다. 의사결정구조에서 팀원이 20%, 부장이 30%, 나머지 권한은 상무, 본부장급에게 있다(수사기록 289쪽). 나. 한편, 다음과 같은 진술에 비추어 공여자인 피고인들도 피고인 A의 위와 같은 지위를 인식하는 가운데 피고인 A에게 금전을 공여하였던 것으로 보인다. 피고인 B 피고인 B은 경찰 조사시 협력업체들이 A에게 편의를 받기 위해 금전을 제공하였느냐는 질문에는 '전혀 아니었다고 말을 할 수는 없을 것 같다. 솔직히 편의 제공을 전혀 생각하지 않은 것은 아니었다. A이 돈을 빌려달라고 했을 때 빌려주지 않으면 뭔가 불이익이 갈 수도 있다는 위압감을 가졌던 것은 사실이다. 아마 어떤 협력업체 대표들도 A과 같은 과일팀 부장이 돈을 빌려달라고 하면 거절할 수 있는 사람은 한명도 없을 것이다'라는 취지로 진술하였고(수사기록 1371쪽), 검찰에서도 '서로 노골적으로 납품 확대라던지 그런 얘기가 오고 간 것은 없었지만 이심전심으로 좋은 관계를 유지하면 법인 운영에 도움이 될 거라는 생각은 하였다'고 진술한바 있다(수사기록 1819쪽). 피고인 C 피고인 C는 경찰 조사시 K에 거래를 할 때 품목과 납품량 등을 선정하는 K 직원은 누구인지에 관한 질문에 '보통 K 본사 신선팀의 과장 또는 부장급에서 선정을 하고, 그 위에 결정권자들이 있겠지만 실질적인 것은 실무자들인 과장, 그 위에 부장이 맡고 있으며, 신선팀의 과장 또는 부장급 직원들은 큰 권한은 없지만 자기가 맡은 과일에 대해서는 어느 정도 이익과 불이익을 줄 수는 있다'고 진술하였고(수사기록 228쪽), 또한 'A은 과일담당 부장으로서 납품업체의 발주량, 품목 결정에 어느 정도 영향력이 있는 것은 맞고 그에 따른 이익과 불이익을 줄 수 있다'는 취지로 진술하였다(수사기록 716쪽). 피고인 D, E은 피고인 A의 과일팀장으로서의 지위에 대하여 잘 모른다는 취지로 변명하여 왔으나, 피고인들의 K와의 거래 기간, 납품 규모에 비추어 볼 때 위 피고인들도 다른 공여자 피고인들과 마찬가지로 피고인 A의 위와 같은 지위를 충분히 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하다. 4. 피고인 A이 공여받은 돈의 성격 가. 피고인 A이 공여받은 돈을 증여받은 것으로 볼 것인지 아니면 피고인들의 변소와 같이 차용금으로 볼 것인지는 직접적으로 배임수증재의 이득액을 공여받은 돈 자체로 볼 것인지, 공여받은 돈에 대한 이자 상당액으로 볼 것인지를 결정하는 것뿐만 아니라, 나아가 이를 통해 정해진 배임수증재의 이득액이 묵시적 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서 중요한 기준이 된다는 점에서 의미를 가진다. 나. 증여인지 대여인지 여부 금전 수수 과정에 관한 피고인들의 일관된 진술에 의하면, 피고인 A이 공여자 피고인들에게 돈을 요구할 때 명목상으로는 돈을 빌려달라고 말하였던 것으로 보이고, 피고인 A이 결국에는 공여자 피고인들에게 돈을 모두 돌려준 사정은 인정된다. 그러나, 피고인들 사이에 금원 수수 당시 변제기, 이율 등이 정하여졌다고 믿을만한 사정이 없고, 공여자 피고인들이 금원의 변제를 독촉하였다고 볼만한 객관적인 사정도 없는 점, 공여자 피고인들이 피고인 A과의 관계상 돈을 돌려받지 못하게 되더라도 어쩔 수 없다는 취지로 진술한바 있는 점, 실제 피고인 A은 오랜 기간 동안 이자는 물론 돈을 전혀 돌려주지 아니하였던 점, 피고인 A이 돈을 돌려준 때에는 이미 피고인들이 이 사건에 대한 수사의 진행 사실을 알고 있었던 상황이었던 점, 피고인 A이 4억원 이상의 돈을 공여자들에게 일시에 돌려주었다는 것은 피고인 A이 돈을 돌려줄 능력이 있음에도 그동안 이를 돌려주지 아니하였던 것으로밖에 보이지 아니하는 점, A에 대한 금전의 공여는 대부분 피고인들 본인이 아닌 다른 사람의 계좌를 이용하여 이루어진 점 등 제반 사정을 종합하면 피고인들 사이의 금전 수수는 증여에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 이러한 판단은 공여자 피고인들의 진술에 의하여도 뒷받침된다. 피고인 B은 검찰 조사시 'A은 빌려간다는 명분으로 가져갔지만, 저도 돌려받을 생각은 없었다'고 진술하였고(수사기록 1820쪽), 이 법정에서도 증인으로서 'A 피고인이 빌려간다고 해서 빌려줬지만 증인 입장에서는 돌려받을 생각이 없었다'는 취지로 진술한 바 있다. 피고인 C 또한 이 법정에서 증인으로서 '수사과정에서 처음 돈을 보내줄 당시에는 빌려준 것이라고 생각했는데, 나중에 A이 여러 업체로부터 돈을 빌린 것을 보면 갚지 않을 생각이지 않았나 생각하였다'고 진술하였다. 즉, 공여자 피고인들은 A과의 관계상 돈을 빌려달라는 요구를 거절할 수 없었고, 내심으로는 A으로부터 돈을 돌려받지 못하더라도 어쩔 수 없다고 생각하였으며, 결과적으로 볼 때 A이 돈을 전혀 돌려주지 않을 생각이었던 것으로 보인다는 것이다. 특히 금원을 대여한 것이라는 일부 피고인들의 주장은 다음과 같은 점에서 전혀 설득력이 없다. (가) 피고인 B은 A에게 이미 2007. 11. 23.경 5,000만원을 빌려주었다고 하면서도 2년이 넘는 기간 동안 이자는 물론 원금도 전혀 변제받지 못하는 상황이었고, 그러한 가운데서도 A이 2010. 3.경 1,000만원 정도의 예산으로 중고차를 사려고 하는데 오히려 피고인이 고가의 차량을 구입하라며 1,300만원을 조건 없이 빌려주었다는 것인데, 피고인 B과 A 사이에 특별한 친분관계가 없는 이상 사회통념상 이러한 대여관계는 극히 이례적이다. (나) 피고인 E은 2010. 11.경 A의 배우자 M의 플라워카페 창업자금으로 6,000만원을 대여하였다고 주장하나, 변제기, 이율에 대한 정함이 전혀 없었고 역시 이 사건 수사가 개시되기까지 A으로부터 이자는 물론 원금도 전혀 지급받지 못하였다. 그러한 가운데 피고인은 A이 2011. 3.경 위 사업의 수익성이 좋아 투자를 권유하여 추가로 A에게 돈을 빌려주었다고 주장하나, 피고인 스스로 밝힌바와 같이 피고인은 배우자와의 이혼소송 과정에서 자신의 재산이 가압류당하여 친구로부터 돈을 빌려 직접 A의 처에게 송금하였는 것으로, 그러한 상황에서 피고인이 친구로부터 돈을 빌려 다시 A에게 돈을 빌려준다는 것은 받아들이기 어렵다. 5. 부정한 청탁관계의 묵시적인 성립 가. 앞서 인정한 바와 같이 피고인 A은 K 본사 과일팀장으로서 납품업체 선정이나 발주물량 및 품목 수량 등의 가감에 있어 실질적으로 중요한 의사결정을 할 수 있는 권한을 가지고 있었고, 공여자 피고인들도 이러한 사정을 인식하면서 A에게 금전을 공여하였던 점, 피고인 A이 받은 돈은 피고인들 사이의 관계, 차명계좌를 이용한 금전 공여의 형식, 공여 후의 사정에 비추어 볼 때 증여로 봄이 상당한 점, 피고인 A이 수령한 돈의 액수는 사회통념상 사교적·의례적인 수준의 금액을 과도하게 넘어선 것인 점을 종합하여 앞서 살펴본 법리에 비추어보면, 피고인들 사이에서는 이러한 금전 수수를 통하여 과일 매입과 관련한 거래편의를 위한 부정한 청탁관계가 묵시적으로 성립되었다고 봄이 상당하다. 나. 비록 범행 과정에서 K에게 배임적 결과가 발생하였음에 대한 명백한 자료는 없으나, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않는다고 할 것이므로, 이 사건에서도 실제 배임적 결과가 발생하였는지 여부는 배임수증재죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다. 다. 또한, 배임적 결과가 발생하였음에 대한 명백한 자료는 없다는 것뿐이지, 다음과 같은 점에서 일정 범위에서는 피고인 A이 공여자들의 거래편의를 봐주기 위한 시도는 이루어졌던 것으로 보인다. K 본사 과일팀의 팀원들의 진술에 의하면, 피고인 A은 팀원들에게 피고인 E이 운영하는 주식회사 Q의 토마토 납품에 관한 검토를 이례적으로 권유하였던 사정이 확인된다. 즉, K 신선담당 과일팀의 국산과일 선임 바이어로 근무하는 참고인 U은 2011. 4.경 A 피고인으로부터 Q이 토마토를 신규 납품하고자 한다며 이를 검토해보라는 지시를 받고 토마토 바이어인 V 대리에게 전달한 사실이 있다고 진술하였고, V 또한 그와 같이 진술하였는데, U은 당시 Q은 토마토를 납품한 적이 없었던 회사였고, 피고인 A이 얘기한 토마토는 완숙토마토로 완숙토마토를 납품하기 위해서는 유리온실이나 특별한 시설이 갖춰져야 하는데 Q은 전혀 준비가 되지 않은 회사로 알고 있었기 때문에 의아하다고 생각하였고, V도 Q이 토마토를 취급하던 회사도 아니고 토마토 납품을 준비하고 있다는 이야기도 듣지 못하였던 상황이라 의아해 하였다는 취지로 진술하였다. 또한 V이 Q이 토마토 납품 자격이 충분치 못하다고 판단하여 별도로 이를 보고하지 아니하였던 상황에서 다시 피고인 A으로부터 Q의 토마토 납품이 가능한지 검토해보라는 지시를 재차 받았던 사정도 확인된다. 증인 W(Y영농조합법인 직원)은 Y영농조합법인의 수박 납품 신청과 관련하여 K 회의실에서 피고인 A을 비롯한 관계자들이 모여 회의를 할 때 피고인 A이 'Y영농조합법인이 들어가게 되면 산지에서 부딪치고 가격이 올라가기 때문에 그 가격을 잡기 위해서 O(피고인 D 운영)이라는 업체 하나만 받는다'고 말하였다는 취지로 진술하였다(법정진술). 참고인 S은 L(피고인 C 운영)의 경우 농가로부터 농산물을 구입해서 납품을 하는 일명 '벤더'인데, K는 농산물을 직접 산지로부터 구입하는 비중을 늘리고 있는 상황임에 비하여 L의 납품 물량이 지속적으로 증가하였다는 점에서 L는 특이한 케이스라는 취지로 진술하였다(법정진술). 6. 결론 앞서 살펴본 바를 종합할 때, 피고인 A이 공여자 피고인들로부터 금전을 공여받으면서 피고인들 사이에 거래편의에 관한 부정한 청탁이 묵시적으로 이루어졌다는 점은 충분히 입증되었다고 할 것이고, 범죄사실 기재 각 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 7. 피고인 D의 변호인의 면소 주장에 관하여 가. 피고인 D의 변호인은, 위 피고인이 대전지방법원 논산지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 확정판결의 범죄사실 중 피고인이 2009. 4. 21.경 주식회사 O의 계좌에서 피고인의 차명계좌로 9,000만원을 이체한 횡령행위 부분과, 피고인이 즉시 위 차명계좌에서 A에게 같은 금액의 돈을 이체함으로써 범한 이 사건 배임증재죄의 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소가 선고되어야 한다고 주장한다. 나. 살피건대, 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 보건대, 유죄로 확정된 위 횡령의 범죄사실과 이 사건 배임증재죄는 범행일시가 근접하고 횡령액이 그대로 이 사건 배임증재죄에 사용되기는 하였으나, 위 행위는 두개의 계좌이체 행위로 분리되어 그 행위가 서로 다르고, 위 횡령의 범죄사실과 이 사건 배임증재죄는 범죄사실의 내용이 별개이고 피해법익이 다르며 죄질에도 차이가 있어, 위 횡령의 범죄사실과 이 사건 배임증재죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 위 횡령의 범죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 이 사건 배임증재죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다고는 할 수 없는바, 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 2007. 8. 24.경 배임수죄의 점 및 2007. 11. 23.경 배임수죄의 점의 공소사실의 요지 피고인은 2007. 12. 7.경부터 2011. 6. 21.경까지 주식회사 K의 본점 신선식품담당 과일팀(청과팀) 팀장으로 근무하면서(그 전에는 K 수서점장 등으로 근무) K에 납품되는 연 4,900억원 상당의 과일을 매입·관리하는 업무를 담당하였고, 특히 납품업체 선정이나 발주물량 및 품목 수량 등의 가감에 있어 실질적으로 중요한 의사결정을 할 수 있는 권한을 가지고 있었다. 가. 피고인은 2007. 8. 24.경 서울 송파구 Z에서 과일 도매업을 하는 K의 협력업체인 주식회사 AA을 운영하는 AB로부터 발주물량과 품목 수량을 증가시켜 주는 등 거래편의를 봐 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 자신의 배우자인 M 명의의 신한은행 계좌로 3,000만원을 송금받아 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 피고인은 2007. 11. 23.경 K 과일 납품업체인 P영농조합법인을 운영하는 B으로부터 발주물량과 품목, 수량을 증가시켜 주는 등 거래편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 자신의 배우자인 M 명의의 신한은행 계좌로 5,000만원을 송금받음으로써 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 판단 가. 위 공소사실 기재 일시는 피고인이 아직 K 본사 과일팀장으로 발령받기 전으로 당시 피고인은 부산 금정점장으로 근무하고 있었는데, K 부산 금정점장은 공소사실 기재와 같이 과일 납품 발주물량과 품목, 수량을 증가시킬 수 있는 임무를 수행하고 있다고 보기 어렵다. 참고인 S은 경찰 조사시 지점장은 중앙에서 선정한 업체에 대해서는 관여할 수 없다고 진술하였고, 다만 지방에서 지방자치단체와 협약을 통해 납품업체를 선정하는 데는 일부 관여할 수 있다는 취지로 진술하였는데(수사기록 815쪽), AB가 운영하는 주식회사 AA은 서울에 소재하는 회사이고, B이 운영하는 P영농조합법인은 경북 청송에 소재하고 있어, 부산 금정점장인 피고인이 위 유통업체들로부터 부산 금정점에 과일을 납품할 수 있도록 조치를 취할 수 있는지도 분명하지 않다. 나. 또한 당시 가까운 시일 내에 피고인이 본사 과일팀장으로 발령될 것이라는 점이 예상되었다는 사정도 존재하지 아니한다. 비록 증인 S은 피고인이 다시 과일매입담당으로 복귀할 가능성이 상당이 높아 과일업계에서는 피고인을 무시하지는 못할 것으로 생각한다고 진술하였으나, 한편으로는 전임 과일팀장이 2007. 12. 1.자로 갑자기 다른 부서로 발령이 나면서 공석이 생겨 피고인이 2007. 12. 7.자로 과일팀장으로 발령을 받은 것이라고 진술하기도 하였다. 또한 S은 경찰 조사시 K의 경우 정기 인사발령이라는 것이 없고, 인력의 공백이 생길 때마다 수시로 인사조치를 하고 있으며, A의 경우도 그때그때 필요에 의해서 인사조치가 된 것이라고 진술한바 있다(수사기록 1408쪽). 또한 피고인이 언젠가는 본사 신선식품담당으로 발령받게 되더라도 과일 외에도 다른 품목을 담당하게 될 가능성도 충분히 존재한다고 진술하기도 하였다. 다. 그렇다면 피고인이 K 부산 금정점장으로 근무하던 당시에는 피고인이 과일 납품 발주물량과 품목, 수량을 증가시킬 수 있는 임무를 수행하고 있다고 보기 어렵고, 결국 피고인이 공소사실 기재 사무를 처리하는 지위를 취득하기 전에 청탁과 수재가 이루어졌다거나, 청탁의 내용이 피고인이 담당하는 임무와 관련이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 K 본사 과일팀장의 지위에 있는 자신이 협력업체 업주들에게 거액의 돈을 빌려달라고 요구하는 경우 협력업체 업주들이 이를 어떠한 의미로 받아들이는지를 충분히 인식할 수 있는 사회적 경험과 인식이 있으면서도 빌려달라는 명목하에 업주들에게 돈을 요구하여 적극적으로 배임수재의 범행을 감행하였고, 그 금액이 합계 3억 4,300만원에 이르는 거액인 점, 피고인이 범행을 뉘우치지 아니하고 끝까지 단순 차용금이라 주장하면서 범행을 부인하였다는 점에서 죄질이 좋지 아니하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 범행 과정에서 고용인인 K에게 배임적 결과가 발생하였음에 대한 명백한 자료는 없는 점, 피고인이 받은 돈 상당액을 공여자들에게 반환하여 그 결과 피고인에 대한 추징금이 실질적으로 피고인에게 벌금과 같은 불이익을 주게 되는 점, 피고인에게 동종의 범죄 전력이나 집행유예 이상의 범죄 전력은 없었던 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그밖에 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 징역 1년 6월로 정하였다. 2. 나머지 피고인들 피고인들이 이 사건 범행을 부인하고 반성하지 아니하고 있으나, K의 협력업체 업주들인 피고인들이 피고인 A의 요구에 의해 수동적으로 이 사건 범행에 이르게 되었던 점을 감안하여 집행유예를 선고하되, 피고인들이 공여한 재물의 가액을 기준으로 형을 정하고, 피고인 B의 경우 다른 피고인들에 비하여 공여한 재물의 가액이 비교적 소액이나 중고차를 구입하려는 피고인 A에게 예산보다 고가의 차량을 구입하도록 유도하면서 부족한 대금을 공여하는 형식으로 보다 적극적으로 범행에 이른 점, 피고인에게 동종의 범죄 전력이 있었던 점을, 피고인 C의 경우 동종의 범죄 전력이나 집행유예 이상의 범죄 전력은 없었던 점을, 피고인 D의 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평성을, 피고인 E의 경우 1994년경 1회의 이종 집행유예 전과 외에 범죄 전력이 없었던 점을 고려하였다.