의정부지방법원고양지원-2016고합206-1

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 4. 24. 전주지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고, 2014. 10. 24. 위 형의 집행을 종료하였고, 피고인 B은 2012. 3. 22. 의정부지방법원 고양지원에서 특수절도죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중인 2013.1. 31. 의정부지방법원에서 특수절도죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 장기 1년 6월, 단기 1년을 선고받아 2013. 2. 8. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었으며, 2013. 10. 17. 서울고등법원에서 특수절도죄로 징역장기 1년, 단기 6월을 선고받고, 2015. 6. 10. 위 각 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2016고합206 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 2016. 2. 3. 자 공동공갈미수 피고인들은 G(여, 17세)가 조건만남을 하는 상대방을 협박하여 돈을 갈취하기로 마음먹었다. 피고인들은 함께 2016. 2. 3. 02:50 경 고양시 일산동구 H에 있는 호텔 603호에서 위 G가 스마트폰 어플리케이션 'J'을 통해 만나 성관계를 갖기로 한 피해자 K(20세)을 상대로 금품을 갈취하기로 공모하여, 위 603호 문을 두드리자 G는 '친오빠가 찾아온 거 같다'고 하며 문을 열고, 피고인 A G의 친오빠인 것처럼 행세하며, "미성년자 인거 알았냐 씨발 너는 뒈졌다, 경찰에 신고할까, G 부모님 만나러 갈까"라고 말하고, 피고인 B은 "넌 뒤졌다. 좋댔다"라는 등 욕설을 하고 오른 손으로 때릴 듯이 위협하고, 피고인 A은 휴대폰으로 피해자를 촬영하고, 피고인 B은 휴대폰으로 방안을 촬영하는 등으로 증거자료를 남겨 경찰에게 신고할 것처럼 겁을 주며, "좋게 해결해 보자"라고 하면서 금원을 달라는 취지로 말하였다. 피고인들은 공동하여 이와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 금원을 교부받으려고 하였으나, 피해자가 112 신고를 하면서 미수에 그쳤다. 나. 2016. 2. 4. 자 공동상해 및 공동폭행 피고인들은 함께 2016. 2. 4. 06:00경 고양시 일산동구 L에 있는 M주점 내에서 피고인 A은 피해자 N(26세), 피해자 O(26세)이 쳐다 보았다는 이유로 피해자 에게 "꺼져라, 쳐다보지 마라" 라고 말하며 손바닥으로 피해자 O의 뺨을 2회, 뒤통수를 1회 때리고, 피해자 O의 일행인 피해자 N의 뺨을 6회 가량 때리고, 발로 피해자 N의 얼굴을수회 걷어차고, 허벅지를 발로 수회 걷어 차고, 밟고, 피고인 B은 손으로 위 피해자 N의 얼굴을 수회 때리고, 주먹, 손바닥, 발을 이용하여 피해자 0 일행인 피해자 P(27세)의 얼굴을 수회 때리고, 주먹과 발로 피해자 N의 온 몸을 때리고, 이어서 피고인 A은 피해자 P을 바닥에 넘어트려 발로 피해자 P의 얼굴을 수회 찼다. 이로서 피고인들은 공동하여 피해자 0, 피해자 P을 폭행하고, 피해자 N에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면 표재성 손상 등을 가하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 1, 25, 02:30경 고양시 일산동구 Q건물 앞 노상에서 자신의 차량에 앉아 있다가 아무런 이유 없이 지나가는 피해자 R(36세)에게 욕설을 하고, 이에 피해자 R가 쳐다 봤다는 이유로 차량에서 내려 손바닥으로 피해자 R의 얼굴을 5회, 주먹으로 피해자 R의 얼굴을 1회 때리고, 이를 만류 하는 피해자 R의 일행인 피해자 S(여, 45세)의 정강이를 2회 발로 차서 바닥에 넘어지게 하였다. 이와 같이 피고인은 피해자 R 에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면 표재성 손상 등을, 피해자 S에게 약 2주간의 치료를 요하는 하퇴부 타박상을 각각 가하였다. 2016고합212 피고인 B은 2015. 11, 16. 03:20 경 고양시 일산동구 T에 있는 U 앞에서 여러 명이 싸우고 있다는 내용의 신고를 받고 출동하여 피고인 B을 현행범 체포하려던 일산경찰서 V지구대 소속 경장 W에게 "씨발 우리 아버지가 경찰서장이다. 너희들은 다 죽었어"라고 욕설을 하며, 위 W의 왼쪽 종아리와 오른쪽 새끼손가락 부분을 물고, 같은 지구대 소속 순경 X의 오른쪽 손등을 무는 등 폭행하였다. Y과 Z은 위와 같이 피고인 B이 현행범 체포되는 과정에서 "우리 친구를 왜 데리고 가냐. 동영상 찍어서 다 올려 버리겠다. 내 친구를 놔라. 이 새끼들아. 너희들이 민중의지팡이냐"라고 욕설을 하며 손으로 위 W X을 수회 밀치는 등 폭행하였다. 이로써 피고인과 Y, Z은 공동하여 경찰관의 질서유지 및 범죄예방 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 20161267₁ 피고인들은 2016. 7. 6. 03:40경 고양시 일산동구 AA에 있는 건물 3층 'AB' 술집 앞복도에서, 피해자 AC(28세), 피해자 AD(26세)과 피해자들 일행의 말다툼에 피고인 A이 끼어들었다는 이유로 시비되어 피고인 B은 주먹으로 피해자 AC의 얼굴을 1회 때리고, 이를 말리던 피해자 AD의 얼굴을 2회 때리고, 피고인 A은 손으로 피해자 AD의 뒷덜미를 수회 잡아당기고, 피해자 AC에게 다가가 발로 피해자 AC의 얼굴 부분을 1회 차 넘어뜨린 다음, 피고인 B과 함께 주먹과 발로 피해자 AC의 얼굴 부분과 배 부분 등을 수회 때리고 찼다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자 AC에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 타박상을 가하고, 피해자 AD을 폭행하였다. 2016고합271 피고인 A은 2016. 8. 1.부터 같은 달 31.까지 고양시 일산동구 AE건물 E동 119호 소재 피해자 AF 운영의 'AG' 의류매장에서 종업원으로 물건 판매 업무를 담당한 사람이다. 피고인 A은 2016. 8. 18. 22:00경 위 피해자의 매장에서, 피해자를 위하여 업무상 매장 의류 및 신발 등을 보관하던 중, 창고 안에 보관되어 있던 시가 43만 원 상당의 골든구스 G.G F16 운동화 1켤레를 가져가 임의로 처분한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 11회에 걸쳐 피해자를 위하여 업무상 보관하던 운동화 및 의류 18점(일부는 판매대금) 시가 7,898,000원 상당을 임의로 처분하여 횡령하였다. 증거의 요지 2016고합206 1. 피고인 B의 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 증인 R, S의 각 법정진술 1. O, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 N 상해진단서 제출 및 죄명 변경, 피해자 R 진단서 제출함, 피해자 S의 상처흔적 첨부) 1. 소견서, 진단서(S) 1. 각 피해부위 사진, "J" 채팅 내용사진 2016고합212 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. Z, Y에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. W, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. AH, AI 작성의 각 진술서 2016고합267 1. 피고인 B의 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. AC, AD의 각 법정진술 2016고합271 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. 각서, 피해견적서, 이력서, CCTV 동영상 USB 1. 판시 전과 : 각 범죄경력자료조회, 수사보고(피의자 A, 피의자 B 누범기간 중임) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공갈미수의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 나. 피고인 B : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공갈미수의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 형법 제136조 제1항, 제30조(공무집행방해의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(W, X에 대한 각 공무집행방해죄 상호간, 범정이 더 무거운 X에 대한 공무집행방해죄에 정한 형에 가중) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 각 형법 제35조 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄에 정한 형에 경합범 가중] 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 45 년 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)은 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 양형기준상 권고형의 범위 1) 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) [유형의 결정] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 가중요소 : 2인 이상이 공동하여 범행한 경우 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 4월~1년 6월 2) 업무상횡령 [유형의 결정] 제1유형(1억원미만) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자]가중요소 : 횡령범행 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 4월~1년 4월 3) 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 4월~2년 8월 10일 [기본범죄인 AC에 대한폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄인 N에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄의 상한의 1/2에 제2경합범죄인업무상 횡령죄에 정한 형량범위의 상한의 1/3을 합산하여 형량범위를 정함] 라. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 각 범행은 피고인이 B과 공모하여 피해자에게 청소년 성매매를 이유로 돈을 갈취하려다가 미수에 그치고, 아무런 이유 없이 다수의 피해자들을 상대로 반복적으로 폭력을 휘두르고, 자신이 일하던 가게의 물품을 반복적으로 횡령한 것으로 그 범행수법 및 그 횟수에 비추어 죄질이 불량하다. 피고인은 이전에도 공동공갈, 폭행, 상 해죄로 수회 소년보호처분을 받은 전력이 있고, 사기죄로 징역 6월을 선고받고 출소한 후 누범기간 중에 이 사건 각 범행을 저질렀으며, 피해자 O, P을 제외한 나머지 피해자들과 합의가 되지 아니하였으며 달리 피해 회복을 위한 조치를 취하였다고 볼 만한 사정도 없다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피해자 O, P과 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~45년 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)은 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 양형기준상 권고형의 범위 1) N에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) [유형의 결정] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별감경인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 4월~1년 6월 2) R에 대한 상해 [유형의 결정] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별감경인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 4월~1년 6월 3) 공무집행방해 [유형의 결정] 공무집행방해 > 제1유형(공무집행방해/직무강요) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 6월~1년 4월 4) 다수범 처리기준의 적용 : 징역 6월 ~ 2년 8월 10일 [기본범죄인 N에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄인 R에 대한 상해죄의 형량범위 상한의 1/2에, 제2경합범죄인 공무집행방해죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산하되, 기본범죄의 형량범위 하한보다 제1경합범죄의 형량범위 하한이 높은 경우이므로 제1경합범죄의 형량범위의 하한을 다수범죄 처리기준 적용에 따른 형량범위 하한으로 한다] 라. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 각 범행은 피고인이 A 과 공모하여 피해자에게 청소년 성매매를 이유로 돈을 갈취하려다가 미수에 그치고, 아무런 이유 없이 다수의 피해자들을 상대로 반복적으로 폭력을 휘두르고, 직무를 수행하는 경찰관을 폭행하여 공무집행을 방해한 것으로 그 범행수법 및 그 횟수에 비추어 죄질이 불량하다. 피고인은 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄, 특수절도죄 등으로 징역형을 선고받고 출소한 후채 1년이 되지 않아 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 미결수용중임에도 수회에 걸쳐 다른 수용자들을 폭행하는 등 진정으로 반성하고 있는 것으로 보이지 않는다. 다만, 피고인이 뒤늦게나마 이 사건 범행을 모두 인정하고 있는 점, 피해자 O, P, K, S, AC, AD과 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않는 점, 경 찰관 W, X에게 각 30만 원씩을 공탁한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 5. 8. 01:00경 경기 가평군 AJ에 있는 AK 펜션에서 지인인 AL과 이날 처음 본 사이인 피해자 AM(여, 21세)과 함께 소주를 마신 후에 같은 방에서 함께 잠이 들었다. 피고인은 같은 날 02:30경 잠을 자고 있던 피해자를 깨운 후에 피해자의 허리를 자신 쪽으로 잡아당기고, 피해자의 팔, 가슴 등을 만지며 이를 하지 말라고 이야기 하는 피해자의 입술을 피고인의 입술로 막아 말을 하지 못하게 하고, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 손가락을 피해자의 질 속으로 넣고 성기를 삽입하려고 하였으나 피해자가 옷을 입고 화장실로 도망을 갔다. 피고인은 계속해서 화장실로 따라가서 피해자를 화장실 벽에 밀치고, 바지와 팬티를 다시 벗기고 입술로 가슴을 애무하면서 손가락을 피해자의 질 속으로 넣고, 화장실 변기 위에 앉은 피고인의 위로 피해자를 끌어 당겨 앉히려 하였으나 피해자가 저항하면서 방으로 다시 도망을 갔다. 피고인은 이어서 방 안으로 피해자를 다시 따라와 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라와 피해자를 온몸으로 누르고, 소리 지르려는 피해자의 입술을 피고인의 입술로 막아 반항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는, 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 피해자 AM은 수사기관 및 이 법정에서 '친구 AL이 아는 동생인 피고인이 일하는 펜션으로 놀러가게 된 것인데 도착한 직후 라면을 끓여 소주를 같이 마시고1) 이부자리를 깔고 함께 잠이 들었다. 5~10분쯤 후에 피고인이 일어나 피고인과 AL 사이에서 잠을 자고 있던 자신의 허리를 잡고 피고인 쪽으로 끌어당긴 후 거부의사를 표시하였음에도 자신의 몸 위에 올라타 자신의 가슴과 팔을 만지면서 츄리닝 반바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하려고 하였다. 피고인은 계속하여 키스를 하고 음부에 손가락을 집어 넣으면서 윗옷도 벗기려고 하였다. 자신이 AL의 팔을 잡아당기고 큰 소리로 2회에 걸쳐 이름도 불렀으나 AL은 일어나지 않았고, 피고인이 소리를 지르지 못하게 계속 키스를 하면서 삽입하려고 하여 이를 뿌리치고 반바지를 올려 입고 화장실로 도망쳤다. 자신이 화장실로 들어간지 3~4초 정도가 지나3) 피고인이 화장실로 따라 들어와 자신을 화장실 벽에 밀치고 반바지와 팬티를 벗겨 화장실 창틀에 걸어 둔 상태에서 화장실 변기 위에 걸터앉더니 "나 남자친구 있는데 너 지금 술먹고 나한테 실수하는거다. 이제 그만하라"라고 말하는 자신을 피고인과 마주보는 자세로 피고인의 허벅지 위에 앉게 한 후 "이번 기회에 해 볼 수도 있지"라고 말하면서 음부에 손가락을 집어 넣는 등 계속하여 삽입을 시도하였다. 자신은 이를 재차 뿌리치고 피고인으로부터 반바지와 팬티를 건네받아 화장실에서 나왔다. 자신은 나안시력이 8, 9 디옵터 정도로 눈이 좋지 않은데 당시 방안이 어둡고 콘택트렌즈를 착용하지도 아니한 상태여서 저항하기 어려웠고 밖으로 도망가는 것보다는 AL에게 도움을 요청하는 것이 낫다고 생각하여 AL을 흔들어 깨웠으나 반응이 없었다. 그 후 피고인은 방 안에서 "하자"라고 말하면서 자신의 허리를 잡아 당기더니 자신의 몸 위에 올라타 양팔로 자신의 상체를 누른 상태에서 반바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하였다. 이어 피고인이 바닥에 눕더니 1) 피해자는 본인과 AL이 마신 양에 관하여 경찰에서는 소주 2잔씩, 검찰에서는 소주 1~2잔씩이라고 진술하였고, 이 법원에서는본인이 마신 양에 관하여 소주 1잔이라고 진술하였다. 2) 피해자의 옷이 아니라 피고인 B으로부터 상, 하의츄리닝 반팔, 반바지를 빌려 입은 상태였다. 3) 피해자는 경찰에서는 화장실에서 볼일을 보고 나오면 피고인이 자고 있을 줄 알았는데 화장실 문을 열었더니 피고인이 문 앞에서 기다리고 있다가 화장실로 들어왔다고 진술하였다. 증거기록 9쪽. 양손으로 자신의 양 귀쪽 부분을 꽉 눌러 자신의 얼굴을 피고인의 성기 쪽으로 끌어당겨 놓고 자신에게 성기를 빨아 달라고 하여 어쩔 수 없이 약 5분간 빨아 주었다(증거기록 12쪽, 150쪽, 녹취서 56, 57쪽). 그러다가 피고인이 힘도 풀렸었고 AL이 '모기, 모기'하며 일어나려는 기척을 하자 하던 것을 멈추었고, 자신은 AL의 오른편으로 건너가누웠다. 놀라고 무서워 눈을 감고 잠시 잠이 들었는데, AL이 모기 때문에 깼다면서 일어나 자신을 보더니 AN에게 'AM에게 무슨 일이 생긴 것 같다'면서 통화를 하였고 잠시 후 AN이 자신에게 전화를 걸은 것인지 AL이 AL의 휴대폰을 건네준 것인지는 모르겠으나 자신이 AN과 통화를 하였다. 그 후 AL이 무슨 일 있는 것 같은데 불편하면 나가자고 하여 피고인을 이 사건 펜션에 남겨두고 새벽에 짐을 챙겨 나왔다. 피고인이 자신을 만지거나 삽입할 당시 힘으로 누르는 외에 다른 폭행이나 협박은 없었으며 목 부위에 빨아서 생긴 상처 외에 다친 곳은 없다'라고 진술하였다. 다. 피고인은 피해자와 이 사건 펜션 내에서 아무런 신체 접촉이 없었다고 진술하고 있다. 그러나 피해자의 목 부위 및 브래지어 컵 안쪽에서 피고인의 유전자형이 검출되었으며, 이 사건 당일 피해자와 상담한 해바라기센터 직원인 AO도 피해자의 목 부위에 입으로 빨아서 생긴 멍이 관찰되었다고 진술한 점(증거기록 146, 147쪽) 등에 비추어 피고인의 위 진술은 믿기 어렵고, 앞서 본 피해자의 진술, 유전자감정결과 등을 종합하면, 피고인이 유형력을 행사하여 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자와 성교하는 과정에서 (성교를)하자라고 말하면서 피해자의 양팔을 붙잡거나 손으로 상체를 누르는 정도의 물리력을 행사한 바는 있으나 그 밖에 피해자를 때리거나 협박한 것은 없었다. 피해자가 피고인을 피해 화장실에 들어가거나 다시 나올 때도 특별한 제지를 받지는 않았던 것으로 보이고, 피고인은 화장실에서 피해자의 요청에 따라 반바지와 팬티를 돌려주었으며 AL의 기척이 느껴지자 성교행위를 멈추기도 하였다. 2) 피해자는 이 사건 펜션 방안에서 손을 뻗으면 닿는 거리에서 친구인 AL과 함께 자고 있었고 다른 방에는 이 사건 펜션 업주인 AP가 자고 있었으므로 큰 소리를 지르거나 하는 등으로 손쉽게 구조를 요청할 수 있었던 것으로 보임에도 당시 피고인의 몸을 손으로 밀어내고 발버둥을 치는 외에 비명을 지르거나 피고인을 때리거나 하지는 않았다. 피해자는 큰 소리로 AL을 불렀다고 하나, 4) 이 법정에서 변호인이 실제로 AL을 어느 정도 크기의 목소리로 불렀는지 재연을 해 달라고 하자, 일반적인 대화 목소리보다 조금 더 큰 소리로 "AL아, AL아"라고 말하였고(녹취서 36쪽), AL은 이 사건 당시 피해자가 자신을 부르는 소리를 듣지 못하였고, 모기에 물린 것이 가려워서 잠에서 깼다고 진술하는 점 등에 비추어 피해자가 당시 큰 소리로 도움을 요청하였는지 여부가 불분명하다. 3) 피해자는 피고인이 계속 키스를 하여 소리를 지르지 못하게 하였다고 진술하고, 이 사건 공소장에도 '피해자의 입술을 피고인의 입술로 막아 말을 하지 못하게 하였다', '소리 지르려는 피해자의 입술을 피고인의 입술로 막아 반항하지 못하게 하였다'고 기재되어 있으나, 피해자의 진술에 의하더라도 화장실에 들어갔을 때나 먼저 나왔을 4) 최초 진술할 당시에는 엄청 크게 불렀다고 진술하였다. 증거기록 6, 268쪽 때에는 피고인과의 거리가 있었으므로 비명이나 큰 소리로 도움을 요청하는 데 장애가 있었다고 보기 어렵고, 옆에서 자고 있던 AL을 강하게 흔들어 깨울 기회도 충분하였다고 보인다. 또한 피해자가 화장실로 도망간 후 적어도 3~4초 정도가 지나 피고인이 따라 들어왔으므로 화장실 문을 안에서 잠그는 방식으로 피고인으로부터 벗어날 수 있었을 것으로 보임에도 문을 잠그는 행동도 하지 않았다. 4) 이 사건 당시 피고인이 피해자의 머리를 억지로 손으로 눌러 구강성교를 요구해서 누워 있는 피고인의 다리 사이에 피해자가 무릎을 꿇고 앉아 구강성교를 약 5분간 해주다가 AL이 모기 때문에 잠에서 깨는 기척을 하자 둘이 거의 동시에 위 행위를 멈추고 피해자는 AL의 건너편 자리로 가서 누웠고, 그 직후 피해자는 잠이 들었으며 잠에서 깬 AL이 피해자가 다른 자리에서 자고 있는 것을 이상하게 여겨 피해자에게 무슨 일이 있었는지 물은 끝에 AL이 '무슨 일이 있는 것 같은데 불편하면 나가자'고 하여 펜션에서 나오게 된 사실이 인정되는바, 위와 같은 피해자의 사건 당시 및 직후의 언동 또한 과연 당시 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었는지 의문이 들게 하는 사정들이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.