서울동부지방법원-2013고합138

범죄사실 피고인 A은 2005. 7. 6. 울산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2005. 7. 14. 그 판결이 확정되었고, 피고인 C는 2005. 5. 11. 울산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈미수)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2005. 5. 19. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B는 2005. 7. 1. 서울동부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈미수)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2005. 7. 9. 그 판결이 확정되었다. 피고인들은 친구 사이로, 원조교제를 하는 미성년 여성들을 만나 국제민간조사단(ICA)를 사칭하여 성매수남의 인적사항을 알아낸 후, 성매수남에게 원조교제 사실을 알리겠다고 협박하여 돈을 갈취하기 위하여 버디버디 인터넷 채팅사이트에서 원조교제를 희망하는 미성년 여성을 물색하였다. 피고인들은 버디버디 인터넷 채팅사이트에서 원조교제를 희망하는 피해자 J(여, 당시 16세), K(여, 당시 17세)에게 원조교제를 하자고 제의한 후, 서울 광진구 중곡동에 있는 백악관예식장 인근에서 피해자들을 만났다. 피고인들은 서울 광진구 중곡동 인근 여울이라는 상호의 카페로 피해자들을 데리고 가서 피해자들에게 "우리는 원조교제를 하는 사정이나 상황을 조사하는 국제민간조사단(ICA 또는 CIS)이다. 너희가 성매매한 것을 조사하겠다."라고 말하며 피해자들의 인적사항을 확인하고, 다음날 조사를 계속할 테니 연락을 하라고 지시하였다. 그러나 피해자들이 전화 연락을 하지 않아 만나지 못하던 중, 피고인들은 2005. 3. 1. 01:00경 서울 광진구 L에 있는 M모텔 근처에서 피해자들을 만나게 되었다. 피고인 C는 피해자들에게 "너희를 못 믿겠다. 내일 아침 8시에 조사를 하기 위해 올테니 모텔에서 자고 있어라."라고 말하고 근처에 있는 M모텔에 피해자들을 투숙하게 하였다. 피고인들은 피해자들이 원조교제를 하러 왔기 때문에 강간하더라도 신고를 하지 못할 것이라고 생각하고, 피고인 C는 피해자 J를, 피고인 A, B는 피해자 K을 강간하기로 마음먹었다. 1. 피해자 J에 대한 강간 피고인 A은 2005. 3. 1. 01:30경 서울 광진구 L에 있는 M모텔 209호에서 피고인 B가 피해자 K과 함께 친구를 찾으러 나가고, 피고인 C가 잠시 나간 사이 피해자 J에게 "옷을 벗어라. 벗지 않으면 죽여 버릴 것이다. 지금 이 상황이 이해가 안 되느냐"라고 말하며 주먹으로 피해자 J를 때릴 듯이 위협하였다. 이에 피해자 J가 겁을 먹고 울면서 살려달라고 빌자 피고인 C가 다시 209호로 들어와 피고인 A을 밖으로 내보낸 후, 피해자 J에게 "나랑 성관계하면 다른 사람과는 안 하게 해주겠다."라고 협박하였다. 피고인 C는 겁에 질린 피해자 J로 하여금 스스로 옷을 벗게 한 후, 피해자 J의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 강간하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 J을 강간하였다. 2. 피해자 K에 대한 강간 피고인 B는 위 모텔 209호에서 피해자 K을 데리고 나와 피해자에게 모텔 208호에 들어가서 자신의 휴대전화기를 가지고 오라고 지시하였고, 피해자 K이 208호로 들어가자 바로 따라 들어가 문을 잠그고 피해자 K에게 "옷을 벗어라. 안 그러면 너희 부모한테 전화해서 네가 이러고 다니는 거 다 이야기하겠다."라고 협박하여 피해자 K으로 하여금 스스로 옷을 벗게 하고 피해자 K이 반항하지 못하게 한 다음 자신의 성기를 피해자 K의 음부에 삽입하여 강간하였다. 피고인 A은 208호 밖에서 순서를 기다리다 피고인 B가 밖으로 나오자 208호로 들어가 문을 잠그고 피고인 B에게 강간을 당해 겁에 질려 있는 피해자 K에게 "부모에게 원조교제를 하고 다니는 것을 말하겠다."고 협박하고, 주먹으로 때릴 듯이 위협하여 피해자 K으로 하여금 스스로 옷을 벗게 하고 반항하지 못하게 한 다음 자신의 성기를 피해자 K의 음부에 삽입하여 강간하였다. 이로써 피고인 C는 피고인 A, B와 공모하여, 피고인 A, B는 합동하여 피해자 K을 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 증인 N의 법정진술(J, K의 각 진술을 그 내용으로 하는 진술 부분 제외) 1. 녹취록 작성 보고(피고인 C, B에 한하여) 1. 범죄현장 지문 재검색 감정결과 회신(추가) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 범죄경력등조회회보서(C), 범죄경력등조회회보서(B), 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B : 각 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2006. 6. 30. 법률 제7801호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 형법 제30조[피해자 J에 대한 강간의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조[피해자 K에 대한 강간의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나. 피고인 C : 각 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조, 형법 제30조[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 J에 대한 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인들은 성매수한 남성들을 협박하여 돈을 갈취할 목적으로 그 남성들의 신상정보 등을 알아내기 위해 피해자들을 만나게 되었는데, 피해자들과 M모텔에 들어간 후 피고인 A은 피해자 K의 동의하에 성매수를 하였을 뿐 피해자 K을 강간하거나 피해자 J을 협박하지 않았고, 피고인 C, B와 피해자들을 강간하기로 모의한 바도 없다. 나. 피고인 C 및 변호인의 주장 요지 피고인들은 성매수한 남성들을 협박하여 돈을 갈취할 목적으로 피해자들을 만나게 되었는데, 피고인 C는 M모텔 209호에서 피해자 J에게 화를 내는 피고인 A을 밖으로 내보낸 후 피해자 J로부터 성매수 남성 몇 명의 연락처를 받았을 뿐 피해자 J와 성관계한 사실조차 없고, 피고인 A, B가 피해자 K과 성관계하였는지도 알지 못하며, 피고인 A, B와 피해자들을 강간하기로 모의한 바 없다. 다. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 피고인들은 성매수한 남성들을 협박하여 돈을 갈취할 목적으로 피해자들을 만나게 되었는데, 피해자들을 만난 후 피고인 B는 당초 목적과 달리 성관계하고 싶다는 생각이 들어 M모텔 208호에서 피해자 K의 동의하에 성매수를 하였을 뿐 피해자 K을 강간하지 않았고, 피고인 C가 피해자 J와 성관계하였는지도 알지 못하며, 피고인 A, C와 피해자들을 강간하기로 모의한 바 없다. 2. 판단 가. 피고인들의 강간행위 인정 여부에 관하여 1) 피해자들 진술의 신빙성 이 사건 공소사실에 부합하는 가장 유력하고 직접적인 증거인 피해자들의 진술은, 그 진술내용과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 그 신빙성이 인정된다. 가) 피해자 J 진술의 신빙성 피해자 J는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지, 피해자들이 피고인들을 처음 만나게 된 경위, 그 후 피고인들을 다시 만나 M 모텔에 들어가게 된 경위, 피고인 A로부터 협박당한 후 피고인 C로부터 강간을 당하게 된 상황 및 그 당시 피고인들의 말과 행동, 피해자의 심정 등에 관해서 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 일관되게 진술하고 있다. 피해자 J의 위 진술내용은 매우 구체적이면서 자연스러워 직접 경험하지 않은 사람이라면 진술하기 어려운 점들이 많고, 진술내용 자체에 불합리하거나 모순되는 부분도 없다. 또한, 이 법정에서 진술에 임하는 피해자 J의 태도 역시 진지하여 위와 같은 내용을 경험하지 않은 채 거짓으로 꾸며낸 것이라고 보이지 않는다. 피해자 J는 피고인들이 피해자들을 조사하는 경찰로 알았고 모텔 객실에서 자고 다음날 조사받으라는 피고인들의 말을 믿고 M 모텔에 들어가게 되었다고 진술하고 있다. 위 진술과 같이 경찰이 늦은 밤 미성년자들에게 경찰서가 아닌 모텔에 들어가 잠을 자라고 한다는 것은 이례적이기는 하나, 이 사건 발생 당시 피해자들이 만 16세, 17세에 불과하여 상황판단력이 부족하였을 것으로 보이는 점, 피해자들은 가출하여 찜질방, PC방 등에서 생활하면서 원조교제를 통해 생활비를 마련할 정도로 열악한 상황에 있었던 점 등에 비추어 보면, 피해자 J가 위 진술과 같이 피고인들의 위와 같은 말을 믿고 아무런 의심 없이 M 모텔에 들어간 것도 수긍할 만하다. 피해자 J는 이 사건 발생 직후 피해자 K과 함께 N이 있던 PC방에 가서 N에게 피해사실을 말하였고 피해자들의 남자친구들과 함께 같은 날 그 피해사실을 경찰에 신고하였는바, 그 신고 시기 및 경위에 특별히 의심할 만한 사정이 있는 것으로 보이지 않는다. 특히 피해자 J에게 그 성매매나 가출 사실이 경찰이나 가족에게 알려질 수 있음을 감수하면서까지 피고인들을 무고하기 위하여 허위의 진술을 꾸며낼 이유나 동기를 발견할 수 없다. 한편, 피해자 J는 2005. 3. 1. 최초 경찰 조사과정에서 원조교제비로 얼마나 받기로 했느냐는 경찰관의 질문에 '각 12만 원 합쳐서 24만 원 받기로 하였다.'고 진술하여 피고인들로부터 이 사건 강간 피해를 당하였다는 진술과 모순되는 진술을 한 것처럼 보이기도 한다. 그러나 위 경찰 진술의 전체 문맥을 비롯하여 피해자 J가 위 경찰 조사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 '다음날 조사를 받아야 하는데 잠잘 곳이 없으니 모텔 객실을 잡아주겠다는 피고인들의 말을 믿고 모텔에 들어가게 되었는데, 그곳에서 강간 피해를 입게 되었다.'고 일관되게 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인들로부터 원조교제비를 받기로 하였다는 취지의 위 진술은 피해자들이 당초 인터넷 채팅을 통해 원조교제 상대방을 구할 당시 그 상대방이었던 피고인들로부터 위 돈을 받기로 하였다는 것이지, 그 이후 2005. 3. 1.경 피고인들을 다시 만나 모텔에 들어갈 당시에도 위 돈을 받고 성매매하기로 하였다는 의미로 진술한 것으로 보이지 않는다. 피해자 J는 이 법정에서 이 사건 이전에는 M 모텔에 가본 적이 없다고 진술하였는데, 이는 이 사건 이전에 M 모텔에 가본 적 있다는 피해자 K 및 N의 이 법정에서의 진술과 일치하지 않는다. 또한, 피해자 J는 모텔 객실에 5명이 들어가 있었을 당시의 상황에 관하여, 2005. 3. 1. 최초 경찰 조사과정에서는 '피고인 B가 N을 데리고 오자고 하면서 피해자 K과 함께 객실에서 나갔고 피해자 J는 의자에 앉아 있었는데 피고인 A이 피해자 J를 위협하기 시작하였다.'고 진술한 반면, 2013. 5. 9. 경찰 조사과정에서는 '피고인들이 피해자들에게 무릎을 꿇으라고 하여 무릎을 꿇었는데 피고인 B가 피해자 K에게 N을 데리러 가자고 하면서 피해자 K과 밖으로 나갔고 이어 피고인 C가 전화를 받으면서 밖으로 나간 후 피고인 A이 피해자 J를 위협하기 시작하였다.'고 진술하였으며, 이 법정에서는 '모텔 객실에 들어가서 피해자 J는 의자에 앉아 있었고 피해자 K은 바닥에 앉아 있거나 서 있었는데, 피고인들이 지금 사태파악이 안 되느냐고 윽박질러 피해자들이 무릎을 꿇고 앉게 되었다.'고 진술하여 모텔 객실에서의 상황에 관해 다소 일관되지 않은 진술을 하기도 하였다. 그러나 이 사건 당시 피해자 J가 모텔 객실에 들어간 후 경찰로 믿고 있던 피고인들로부터 협박을 당하는 등 급박한 상황에 있었던 점, 이 사건 발생 후 약 8년 후에 수사기관이나 법정에 출석한 피해자 J가 당시의 상황을 정확히 기억하기는 어려운 점 등을 감안하면, 피해자 J의 진술이 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 일관된 이상 위와 같이 사소한 부분의 진술이 피해자 K 및 N의 진술과 일치하지 않거나 다소 일관되지 않다고 하더라도 피해자 J의 진술 전체의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 피고인 A, C는 피해자 J의 진술 중 피고인 C의 문신에 관한 부분이 일관되지 않고 이 사건 당시에는 등에 손바닥 정도 크기의 문신이 있었을 뿐인데 피해자 J의 진술은 이와 달라 그 신빙성이 없음을 지적하고 있다. 이와 관련하여 피해자 J는 2005. 3. 1. 최초 경찰 조사과정에서는 '왼쪽 가슴에 옷 사이로 문신이 보였다.'고 진술하였고, 2013. 5. 9. 경찰 조사과정에서는 '겁이나 자세히는 못 보았지만, 얼핏 용 문신으로 기억한다.'고 진술하였으며, 이 법정에서는 '티셔츠 사이로 본 것이 아니라 등에 있는 문신을 정확히 보았기 때문에 검찰 조사에서 피고인 C의 등에 크고 위협적인 문신을 보았다고 진술하였다. 8년 전에도 똑같이 진술하였다.'라는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피해자 J의 진술이 다소 일관되지 않기는 하나, 피고인 C가 2005. 5. 27.경 성동구치소에 입소할 당시 작성한 수용자신분카드에는 피고인 C의 가슴과 그 가슴에서 이어진 왼쪽 팔 및 등에 문신이 있는 것으로 기재되어 있는바, 이는 피고인 C의 왼쪽 가슴이나 등에서 문신을 보았다는 피해자 J의 위 각 진술에 부합한다(이 사건 당시 피고인 C의 등에 있던 문신이 크고 위협적으로 느껴졌는지는 주관적 판단에 불과한 것으로 보인다). 또한, 피고인 C는 이 사건 당시 성기에 이물질을 삽입하지 않았음에도 피해자 J가 피고인 C의 성기에 링을 끼운 듯한 느낌을 받았다고 진술하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 주장한다. 위 수용자신분카드에는 피고인 C의 성기에 이물질이 삽입되어 있다는 내용이 표시되어 있지 않기는 하나, '피고인 C가 성기에 링을 끼운 듯한 느낌을 받았다.'는 피해자 J의 진술은 위 피해자의 당시 나이 등에 비추어 지극히 개인적이고 주관적인 느낌을 진술한 것에 불과하므로, 설령 이 사건 당시 피고인 C가 성기에 이물질을 삽입하지 않은 것이 사실이라고 하더라도, 피해자 J 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 나) 피해자 K 진술의 신빙성 피해자 K은 2005. 3. 1. 경찰 조사과정에서 피해자들이 피고인들을 처음 만나게 된 경위, 그 후 피고인들을 다시 만나 M 모텔에 들어가게 된 경위, 피고인 B와 단둘이 모텔 객실에 들어가게 된 과정, 피고인 B로부터 강간을 당한 후 다시 피고인 A로부터 강간을 당하게 된 상황 및 그 당시 피고인 A, B의 말과 행동, 피해자의 심정 등에 관해서 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 진술하였다. 또한, 피해자 K은 이 법정에서 피고인들이 경찰인 것으로 알았고 모텔 객실을 잡아준다는 말에 M 모텔로 들어가게 되었으며 모텔 객실에서 피고인 B로부터 강간을 당한 후 피고인 A로부터 강간을 당하게 되었다고 진술하였다. 다만, 피해자 K은 이 법정에서 피해자들이 피고인들과 M 모텔에 들어간 것이 피고인들을 처음 만난 날인지 아니면 그 후에 다시 만났을 때인지는 정확히 기억나지 않는다고 진술하였다. 피해자 K의 위 각 진술내용은 매우 구체적이면서 자연스러워 직접 경험하지 않은 사람이라면 진술하기 어려운 점들이 많고, 진술내용 자체에 불합리하거나 모순되는 부분도 없다. 또한, 이 법정에서 진술에 임하는 피해자 J의 태도 역시 진지하여 위와 같은 내용을 경험하지 않은 채 거짓으로 꾸며낸 것이라고 보이지 않는다. 다만, 피해자 K은 이 법정에서 '피해자들과 피고인들이 모텔 객실에 함께 있다가 피고인 B와 피해자 K이 N을 데리러 가기 위해 객실 밖으로 나갔다.'는 피해자 J의 진술과 달리, '피해자들과 피고인들이 처음부터 모텔 객실에 함께 들어간 적이 없고 피해자 K이 모텔 객실로 들어가자마자 바로 피고인 B가 뒤따라 들어와 문을 잠그고 강간하였다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 발생 후 약 8년 8개월 후에 법정에 증인으로 출석한 피해자 K이 당시의 상황을 정확히 기억하기 어려운 점 등을 감안하면 위와 같은 사소한 부분의 진술에 불일치가 있다고 하여 피해자 K의 진술 전체가 신빙성이 없다고 보기는 어렵다. 한편, 피해자 K은 2005. 3. 1. 경찰 조사과정에서 '1회에 12만 원씩 받기로 하고 했는데 강간한 후 그냥 도망을 갔기 때문에 돈을 받지 못하였다.'고 진술하였고, 2013. 5. 14.경 검사와 전화로 통화할 당시 '모텔 앞에서 만났을 때 같이 들어가서 성관계 갖기로 하고 돈을 받기로 했던 것을 기억한다.'라는 취지로 진술하여 마치 피해자들이 이 사건 당시 피고인들과 사이에 성매매하기로 하였던 것처럼 진술하기도 하였다. 그러나 위 경찰 진술 당시 '조사를 받는 줄 알고 모텔 안에 들어갔다.'라고 진술한 부분을 비롯하여 위 경찰 진술의 전체 문맥 등을 종합해 보면, '1회에 12만 원씩 받기로 했다.'라는 위 경찰 진술은 피해자들이 인터넷 채팅을 통해 원조교제 상대방을 구할 당시 그 상대방이었던 피고인들로부터 위 돈을 받기로 하였다는 것을 의미하는 것으로 보인다. 또한, 피해자 K은 검찰 조사과정에서 검사와 전화로 통화할 당시 검사가 M 모텔에서 성매매 의사가 있었느냐고 다시 묻자 '이 사건 당시 경찰에서 했던 진술이 맞다. 너무 오래되어서 기억이 안 난다. 성매매하기로 한 것은 아니고 강제로 한 것이다.'라는 취지로 답변하였고, 이 법정에서도 '피고인들이 경찰인 줄 알고 모텔에 들어갔다. 검사와 전화로 통화하면서 성매매하려고 모텔에 들어갔다고 말한 것은 인터넷 채팅에서 대화한 내용을 말한 것이다.'라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자 K은 검사와 전화로 통화할 때에는 이 사건 발생 후 오랜 시간이 경과되어 당시의 상황을 정확히 기억하지 못하는 상태에서 이 사건 전후의 상황을 혼동하여 대답하였거나 검사의 질문 취지를 제대로 이해하지 못한 채 위와 같이 답변한 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합해 보면, 피해자 K의 진술에 일부 일관되지 않은 부분이 있다 하더라도 2005. 3. 1. 경찰 조사과정 및 이 법정에서의 각 진술 전체의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 피해자 K도 피해자 J와 마찬가지로 '피고인들이 피해자들을 조사하는 경찰인 것으로 알았고 모텔 객실에서 자고 다음날 조사받으라는 피고인들의 말을 믿고 M 모텔에 들어가게 되었다.'고 진술하고 있는바, 위 가. 1) 가)의 항에서 본 바와 같은 사정에 비추어 M 모텔에 들어가게 된 경위에 관한 피해자 K의 위 진술은 수긍할 만하다. 또한, 위 가. 1) 가)의 항에서 본 바와 같이 피해자 K의 신고 시기 및 경위에 특별히 의심할 만한 사정이 있는 것으로 보이지 않고 피해자 K에게도 피고인들을 무고하기 위하여 허위의 진술을 꾸며낼 이유나 동기를 발견할 수 없다. 2) 결론 따라서 신빙성이 있는 피해자들의 진술 등 앞서 든 각 증거에 의하면, 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 C가 피고인 A, B와 공모하여 피해자 J를 강간하고, 피고인 A, B가 피고인 C와 공모하여 피해자 K을 합동하여 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인들의 공모관계 등 인정 여부에 관하여 1) 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 경우에 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되는 것이고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하는 것이며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 되는 것이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인들에게는 피해자들에 대한 각 강간 범행에 관하여 M 모텔에 들어갈 당시 또는 늦어도 이 사건 각 강간 범행 실행 당시 피해자들을 강간하려는 의사가 암묵리에 서로 상통하여 의사의 결합이 이루어져 있었던 것으로 보인다. 나아가, 피해자 K에 대한 강간 범행에 관하여는 피고인 B가 그 범행을 하는 동안 피고인 A이 객실 밖에서 기다리고 있다가 피고인 B의 범행이 끝난 직후 객실로 들어가 연속적으로 강간 범행을 한 이상 그 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인들은 공모하여 피해자 J를 강간하고, 피고인 A, B는 합동하여, 피고인 C는 공모하여 피해자 K을 강간하였다고 보아야 하므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인들은 자신들을 경찰로 믿고 있던 피해자들에게 하룻밤 잘 곳을 마련해준다고 하여 M 모텔에 데리고 들어가면서 처음부터 객실 2개를 빌렸는데, 만일 피고인들이 피해자들을 모텔 객실에서 자게 할 의도였다면 굳이 객실 2개를 빌릴 이유가 없었을 것이다. 나) 피고인들과 피해자들은 처음에 위 모텔 209호에 함께 들어가 있었는데, 피고인 B가 N을 데리고 오자고 하면서 피해자 K과 함께 위 209호를 나간 다음 피해자 K에게 자신의 휴대전화를 가져오라고 말하여 피해자 K을 옆에 있는 208호로 들어가게 한 후 그곳에서 강간하였는바, 피고인 B는 위와 같이 자연스럽게 피해자 K을 피해자 J와 떨어지게 하여 미리 빌려놓은 다른 객실로 가게 하였으며, 피고인 A, C도 피고인 B가 피해자 K을 데리고 위 208호로 가는 것을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인 A은 피고인 B가 피해자 K을 데리고 위 209호를 나가자 피해자 J에게 '옷을 벗어라. 벗지 않으면 죽여버릴 거다. 이 상황이 이해가 안 되느냐'고 말하면서 주먹을 쥐고 때릴 듯이 손을 올려 위협하였고, 이에 피고인 C가 피고인 A을 말리며 위 209호에서 내보낸 다음 피해자 J를 강간하였는바, 피고인 A이 먼저 피해자 J를 강간하려고 시도하던 중 피고인 C가 피해자 J를 강간하기 위해 피고인 A을 내보낸 것으로 보이고, 이러한 상황에서 피고인 A도 위 209호에 혼자 남은 피고인 C가 피해자 J를 강간하리라고 예상하였을 것으로 보인다. 라) 피해자 K이 피고인 B로부터 강간을 당한 후 옷을 입고 있는데 피고인 A이 들어와 옷을 다시 벗으라고 한 다음 피해자 K을 강간하였는바, 피고인 A은 피해자 K이 있던 위 208호 밖에서 피고인 B의 위 강간 범행이 끝나기를 기다리고 있었던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 여부 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 판시 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 각 징역 3년 피고인들은 인터넷 채팅을 통해 성매매할 것처럼 나이 어린 피해자들을 유인한 후 '국제민간조사단'이라는 경찰과 유사한 허구의 단체를 사칭하면서 피해자들의 성매매행위를 조사할 것처럼 가장하여 피해자들을 안심시킨 다음 피해자들을 강간하였는바, 이 사건 각 범행은 그 수법이 매우 전문적이고 계획적이라는 점에서 죄질이 좋지 않다. 더구나 피해자들은 이 사건 당시 가출해 있던 미성년자들로서 특별한 보호와 관심이 필요한 상태에 있었음에도 피고인들은 오히려 이러한 피해자들의 어려운 상황을 이용하여 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 이 사건 각 범행으로 피해자들은 상당한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보이고, 그럼에도 피고인들은 범행을 부인하면서 이 사건 발생 후 오랜 시간이 지난 지금까지도 그 피해 회복을 위한 별다른 노력을 기울이지 않고 있다. 위와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인들에 대하여는 그에 상응하는 엄중한 처벌로써 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인들에게 동종의 성범죄 전과나 실형 전과가 없는 점, 이 사건 각 범행은 이미 판결이 확정된 판시 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 판시 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.