의정부지방법원-2018고단4709

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 11. 22. 의정부지방법원에서 도박공간개설죄로 징역 10개월을 선고받고 2018. 11. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2018고단4709 피고인은 2015. 3.경 불상지에서 피해자 B에게 "아는 형인 C이 담보를 맡기면 5,000만 원까지 빌려준다고 하니 너의 명의로 있는 홍성군 땅을 담보로 제공해서 빌린 돈을 다시 빌려 주면 6개월 안에 돈을 갚아서 담보를 풀어 주고 빌린 돈도 갚겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 C, D에 대한 채무 합계 약 3,500만 원, 금융기관에 대한 잔여 대출금채무 약 2,259만 원 등 다액의 채무로 인하여 약속한 대로 피해자에게 돈을 갚아주거나 담보를 풀어 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 피해자 명의 홍성군 E 토지를 담보로 C으로부터 5,000만 원을 차용한 후 위 5,000만 원과 피해자의 돈으로 2015. 3. 29. D 명의 계좌로 500만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 5,668만 원을 피고인이 지정하는 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2019고단12 성명불상자, F, G는 공모하여 2016. 7. 20.경부터 2018. 10. 16.경까지 사이에 'H(I)', 'J(K)', 'L(M)', 'N(O)', 'P(Q)' 등의 사이트에 별지2, 별지3 각 범죄일람표 기재와 같이 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공공연하게 전시하였다. 피고인은 위 성명불상자, F, G가 위와 같이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 공공연하게 전시하고, 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공공연하게 전시함에 있어, 2016. 7. 20.부터 2017. 8. 9.까지는 경기 광명시 R아파트 S호에서, 2017. 8. 10.부터 2017. 11. 13.까지는 경기 남양주시 T아파트 U호에서, 피고인이 운영하는 'V' 사이트에 위J 사이트의 도메인 주소 K을 링크하고, 접속자들이 사이트 링크를 클릭하면 위 'J(K)'에 접속하여 게시된 음란물 등을 볼 수 있도록 하여 그 범행을 용이하게 함으로써 위 성명불상자, F, G의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 행위를 방조하였다. 2019고단1832 피고인은 2017. 9. 경 피고인이 운영하는 인터넷 사이트에 음란동영상을 볼 수 있는 음란물 사이트에 접속할 수 있도록 링크하여 이용자들의 접속을 유도하고, 이를 통해 조회 수를 높여 피고인이 운영하는 사이트의 배너광고를 원하는 업자들로부터 광고비를 지급받아 수익을 얻기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 11.경 인터넷 커뮤니티 사이트인 'W'을 통해 알게 된 X, Y과 공모하여 피고인은 6개 사이트의 도메인 등록, 웹서버 임차, 광고수익금 관리 등 사이트 운영을 총괄하고, X은 피고인들이 운영하는 사이트에 음란물을 볼 수 있는 사이트로 연결되는 접속링크를 게시하고, Y은 'Z' 등 6개 사이트를 제작하고 오류를 수정하는 업무 등을 하면서 음란물 링크 사이트를 운영하기로, 하였다. 피고인은 X, Y과 함께 위와 같은 공모에 따라 2017. 11.경부터 2018. 11.경까지 경기 광명시 R아파트, S호, 경기 남양주시 T아파트, U호 등지에서, 컴퓨터를 이용해 'Z(AA)', 'Z(AB)', 'AC(AD)', 'AE(AF)', 'AG(AH)', 'AI(AJ)' 등 6개 사이트를 개설한 후 'AK(AL)' 등 국내·외 58개 음란사이트에 게시되어 있는 남녀간 성행위, 각종 자위행위, 유사성행위 장면 등이 녹화된 영상, 남녀의 성기가 노출된 음란한 사진 등 총 2,507,922건을 열람할 수 있도록 접속링크(link)를 게시하는 방법으로 별지4 범죄일람표 기재와 같이 음란한 화상·영상 등을 공공연하게 전시하였다. 증거의 요지 2018고단4709 1. 피고인의 법정진술(제9회 공판기일) 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 예금거래명세표(AM은행), 예금거래내역 (AN은행), 본인금융거래(AO은행), 등기사항전부증명서, 피의자와 주고받은 문자메시지, 참고인 C에게 지급한 담보의 약속어음, 대전지법 홍성지원 경매개시결정, 대전지법 홍성지원 경매취소 접수증명원, AP 신용정보 회신자료, 계좌거래내역 CD 1장, 각 AO은행 계좌거래내역 2019고단12 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 내사보고(사이트 내 게시된 영상 캡처자료 등 증거확보), 수사보고{범죄(방조행위) 기간} 1. J 채증자료, V사이트 입금내역, J 캡처 2019고단1832 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 내사보고, 각 수사보고(피의자가 광고비를 지급받는 데 사용한 ID 등 추가 확인, 수사 대상 6개 사이트 모니터링(검사 수사지휘 내용) 1. 각 회신자료, 디지털 증거분석 결과보고서, 디지털 증거분석결과 회신자료 저장CD 1. 사이트 캡처 사진 등, 채증자료 저장CD, 링크사이트 캡처 사진 등, 피고인 운영사이트 채증자료, 사이트 캡처 화면 등 [판시 전과] 1. 범죄경력자료 1. 수사보고(사후적 경합범인 사실, 수형 중인 사실) 1. 판결문 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(음란한 부호 등 전시 방조의 점, 포괄하여), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제30조(음란한 부호 등 전시의 점, 운영한 사이트별로 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호{종범, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄에 대하여} 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2019고단12호 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 판시 기재 확정판결(이하 '이 사건 확정판결'이라고 한다)의 범죄사실은 피고인이 2016. 3. 초순부터 2017. 11. 13.까지 R아파트와 T아파트에서 자신이 관리하는 인터넷 'V' 사이트를 통하여 인터넷 사설 도박 사이트들을 홍보하는 방법으로 도박공간을 개설하였다는 것이고, 이 부분 공소사실은 피고인이 2016. 7. 20.부터 2017. 11. 13.까지 위 각 아파트에서 인터넷 'V' 사이트에 음란물 사이트인 'J'의 주소를 링크하는 방법으로 카메라 등 이용 촬영 및 음란물 유포 행위를 방조하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실은 범행 장소, 일시, 범행에 이용한 사이트가 서로 일치할 뿐 아니라, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 음란물 사이트 주소를 링크한 목적은 바로 이 사건 확정판결의 범죄사실에 기재된 각 도박 사이트들을 홍보하려는 것이었으므로, 이 사건 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실은 상상적 경합관계에 있거나 기본적 사실관계가 동일하다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 판단 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 확정판결의 범죄사실을 보면 그 행위태양은 피고인이 'V' 사이트에 인터넷 사설 도박 사이트를 홍보하는 광고물을 게시하였다는 것인데(수사기록 제331쪽), 반면 이 부분 공소사실의 행위태양은 피고인이 'V' 사이트에서 음란물 사이트의 주소를 링크하였다는 것인바, 설령 피고인이 위와 같이 음란물 사이트의 주소를 링크한 목적이 'V' 사이트에 방문하는 사람들의 시선을 도박 사이트의 광고물로 유도하는 데 있었다고 하더라도, 이러한 사정만으로 음란물 사이트의 주소 링크 자체가 도박사이트를 홍보하는 광고물에 해당한다고 할 수는 없는 점, "범죄의 수단 또는 결과인 행위로서 다른 죄명에 해당할 때에는 가장 중한 형으로 처한다"라고 하여 소위 견련범에 관한 규정을 두고 있는 일본 형법과는 달리, 이러한 규정이 없는 우리 형법에서는 두 개의 행위가 서로 수단과 목적의 관계에 있다고 하여 이들이 일죄의 관계 또는 상상적 경합관계에 있다고 해석할 만한 근거가 없는 점, 도박공간개설죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄는 그 구성요건과 보호법익에 있어서 차이가 현저한 점 등을 종합하면, 이 사건 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실이 상상적 경합관계에 있거나 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2019고단1832호 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 1) 정범성에 관한 주장 피고인은 자신이 운영하는 사이트에 음란물 사이트의 주소를 링크하는 방식으로 단순히 음란물 사이트를 소개·연결한 것이므로, 이는 위 음란물 사이트 운영자의 음란물유포 행위를 방조한 것에 그칠 뿐, 피고인이 음란물유포의 정범이 된다고 할 수는 없다. 2) 죄수에 관한 주장 이 부분 공소사실과 2019고단12호의 공소사실은 서로 별개의 범죄가 아니라 동일한 시간·장소에서 동종의 행위를 반복한 것에 불과하여 포괄일죄를 구성한다. 나. 판단 1) 정범 여부 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결 참조). 살피건대, 각 내사보고의 기재, 사이트 캡처 사진 등, 채증자료 저장CD, 링크사이트 캡처 사진 등, 피고인 운영사이트 채증자료, 사이트 캡처 화면 등의 각 영상에 의하면, 피고인이 운영한 'Z' 등 사이트의 메인 화면에는 음란물 사이트들의 주소가 링크되어 있는 사실, 그 링크를 클릭하면 해당 음란물 사이트의 메인 화면으로 접속할 수 있는 사실, 각 음란물 사이트의 메인 화면에는 음란 동영상들이 제목과 함께 그 일부 장면이 그대로 노출된 상태로 게시되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 위 음란물 사이트들을 단순히 소개·연결하는 것에 그치지 않고, 나아가 위 음란물 사이트의 메인 화면에 게시된 음란동영상의 장면 등을 링크의 수법으로 불특정다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓아둠으로써 스스로 음란물 유포 행위를 하였다고 평가할 수 있으므로, 위 음란물 사이트들의 운영자는 물론이고, 피고인도 음란물 유포의 정범에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2) 죄수 앞서 '증거의 요지' 란에 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2019고단12호 사건에서 문제된 'V' 사이트를 2017. 11.경 다른 사람에게 양도하는 한편, 이 부분 공소사실과 같이 2017. 10.경 'Z' 등 별도의 새로운 사이트를 제작하여 2017. 11. 초순경부터 운영한 점(수사기록 제836, 848, 1536쪽), 'V' 사이트와 'Z' 사이트는 그 구성형태도 상이하였던 점(수사기록 제850쪽), 피고인은 X, Y 등 새로운 인물들과 공모하여 'Z' 등 사이트를 운영한 점 등을 종합하면, 'V' 사이트의 운영과 'Z' 등 사이트의 운영은 별개의 영업에 해당한다고 판단되므로, 위 각 사이트에서 음란물 사이트의 주소를 링크한 것을 두고 단일한 범의에 의한 일련의 행위라고 평가하기는 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 변제 의사나 능력이 없이 피해자로부터 차용금 명목으로 5,000만 원이 넘는 금액을 편취하였는바, 범행의 수법, 태양, 결과 등에 비추어 죄질이 불량하고, 한편으로 2년이 넘는 기간 동안 자신이 운영하는 사이트에 50군데가 넘는 음란물 사이트의 주소를 링크하는 방법으로 음란물 유포 행위를 하거나 이를 방조하였는바, 이 역시 범행의 기간, 규모 등에 비추어 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 죄책에 상응하는 처벌을 면할 수 없다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 대체로 인정하며 반성하는 점, 사기 범행의 피해자와 원만히 합의한 점, 범행 당시 동종 처벌 전력이나 벌금형을 초과하는 전력이 없었던 점, 이 사건 각 범행은 모두 판결이 확정된 판시 도박공간개설죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고단12) 1. 이 부분 공소사실의 요지 성명불상자, F, G는 공모하여 'J(K, 이하 'J'이라고 한다)' 등의 사이트에 별지2 범죄일람표 기재와 같이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 공공연하게 전시하였다. 피고인은 위 성명불상자, F, G가 위와 같이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 공공연하게 전시함에 있어, 판시 기재 일시·장소에서 피고인이 운영하는 'V' 사이트에 J의 도메인 주소를 링크하고, 접속자들이 사이트 링크를 클릭하면 J에 접속하여 게시된 촬영물들을 볼 수 있도록 하여 그 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 위 성명불상자, F, G의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 행위를 방조하였다. 2. 판단 피고인은 자신이 J의 주소를 링크할 당시에 J에서 성행위 등을 연출한 음란물들을 전시하고 있는 사실은 알았지만, 나아가 촬영대상자의 의사에 반하여 그 신체 부위를 촬영한 촬영물까지 전시하고 있는 사실은 인식하지 못하였으므로, 피고인으로서는 J에서 벌어진 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 행위를 방조한다는 고의는 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 J의 주소를 링크할 당시에 J에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 규정한 반의사 촬영물을 전시하고 있던 사실을 알았다고 보기에 부족하고, 달리 피고인에게 J의 주소를 링크함으로써 위 촬영물의 전시행위를 방조한다는 인식이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 가. 증인 F, G의 각 법정진술에 의하면, 성명불상자의 요청을 받아 J을 직접 관리한 F, G조차도 J에 전시된 음란물의 구체적인 내용이나 제작 경위 또는 방식까지는 제대로 알지 못하였다. 더욱이 피고인은 자신이 운영하는 사이트에 J의 주소를 링크하였다는 사실 외에는 F, G와 사이에 별다른 접점이 없었고, 그들로부터 J 또는 J에 게시된 음란물 전반에 대하여 설명을 들은 바도 없다고 보인다. 나. 또한 위 각 법정진술에 의하면, J은 회원제로 운영되는 사이트여서 전시된 음란물의 내용을 확인하려면 회원 가입을 하여야 하는데, 피고인이 J에 회원으로 가입하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 한편 F은 회원 가입을 하지 않더라도 일부 음란물의 내용은 확인이 가능한 것으로 기억한다는 취지의 진술을 하기도 했으나(F에 대한 증인신문조서 제5, 6쪽), 그렇다고 하더라도 피고인이 J에 전시된 음란물(특히 별지2 범죄일람표 기재 촬영물)의 내용을 실제로 확인하였다는 사실을 인정할 증거도 없다. 다. J 캡처 사진(수사기록 제356, 357쪽)의 영상에 의하면, J에 회원 가입을 하지 않고도 전시된 음란물의 제목과 제작 국가명은 쉽게 확인할 수 있는 것으로 보이나, 음란물의 제목 및 제작 국가를 아는 것만으로 해당 음란물이 촬영대상자의 동의를 구하여 연출된 것인지 아니면 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영된 것인지 여부까지 가려내기는 어렵다고 보인다. 라. 피고인은 "J을 비롯한 18곳의 사이트가 불법음란물이 게시된 성인사이트라는 것을 알고 있었느냐"라는 경찰의 질문에 "네. 알고 있습니다"라고 답변하기는 하였다(수사기록 제292쪽). 그러나 경찰은 위 '불법음란물'이 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물이라는 것인지, 아니면 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 위반하여 공공연하게 전시 또는 유포된 음란물이라는 것인지 명확하게 구분하여 질문하지는 않았다고 보이므로, 피고인의 위 답변만으로는 피고인이 J에 촬영 대상자의 의사에 반하는 촬영물이 전시된 사실을 알았다고 단정할 수 없다. 마. 음란물 사이트에 게시되는 음란물 중에 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영된 촬영물이 포함되어 있는 경우가 많다는 사정만으로는 피고인이 J에 반의사 촬영물이 전시된 사실을 미필적으로나마 알았을 것이라 추단하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.