서울남부지방법원-2017고단3904

범죄사실 피고인은 2015. 6. 11. 서울서부지방법원에서 사기미수죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 2016. 10. 13. 그 판결이 확정되었다. 1. 변호사법 위반 가. 권리양수 또는 권리양수 가장 후 권리실행의 업(業) 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하여서는 아니된다. 피고인은 2012. 10. 24.경 서울 서초구 C건물 4층에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 D 사무실에서 E로부터 그가 보유한 액면금 30,000,000원의 채권을 불상의 금액에 매입한 다음, 지급명령청구 형식의 소송을 제기하는 등의 방법으로 권리를 실행하였다. 이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 91회에 걸쳐 채권금액 합계 8,340,878,764원, 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 채권금액 합계 1,080,078,766원 상당의 양도인들의 권리를 양수하거나 양수를 가장한 후 배당신청, 배당이의 소송, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함으로써, 2012. 10.경부터 2017. 5.경까지 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하였다. 나. 비변호사의 법률사무 취급 등 가장양수 관련 피고인은 2014. 8.경 서울 서초구 C건물 4층에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 F 사무실에서 B에게 "G에게 금원을 대여하고 G 소유의 전남 함평군 H, I에 있는 토지 및 건물에 대하여 설정한 채권 최고액 100,000,000원 상당의 근저당권이 B에게 있는 것으로 알고 있다", "채권 중 30,000,000원과 그에 해당하는 근저당권을 양도하여 주면 사건 경매사건에서 배당을 신청하거나 배당이의 소송을 진행하여 배당금을 받아 비용을 공제한 후 1/2에 해당하는 금액을 지급하여 주겠다."는 취지로 말하고 이에 대하여 승낙을 받았다. 그 후 피고인은 2014. 8. 6.경 주식회사 F 명의로 B의 G에 대한 채권 30,000,000원 및 그에 해당하는 근저당을 양수하는 채권양수도계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 채권양수를 가장하여 위 경매절차에서 배당이의 소송을 제기하는 소장을 작성한 후 2015. 10. 7. 배당이의 소송을 제기하고 2015. 10. 10. 소취하 이후 배당금으로 29,000,000원을 수령하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2013. 9.경부터 2015. 9.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회 걸쳐 채권금액 합계 1,080,078,766원 상당의 타인의 권리에 대하여 채권양수를 가장하여 변호사가 아니면서 이익을 받을 것을 약속하고 소송사건 기타 법률사건에 관하여 대리, 법률상담, 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하였다. 비변호사의 법률사무 취급 등 피고인은 2015. 12.경 서울 서초구 C건물 4층에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 F 사무실에서 J에게 '제주지방법원 K 사건 관련하여 J가 L 등에 대하여 가지고 있는 채권에 대하여 J가 착수금과 비용부담 없이 소송을 진행할 수 있도록 하여 주겠다. 변호사를 선임하여 소송을 진행하겠으니 승소시 그 가액의 50%를 지급하여 달라'고 요청하여 이를 승낙 받았다. 그 후 피고인은 2015. 12.경 피고인의 사무실을 무상으로 사용하고 있던 M 변호사의 허락 없이 그 명의를 이용하여 J의 소송사건에 관한 사건 위임계약서를 체결하고, M 변호사와는 미리 체결된 기본 계약에 따라 착수금 1,000,000원, 성공보수 7%의 조건으로 소송을 위임하면서 피고인이 운영하는 사무실에서 소장, 준비서면 등을 작성하여 M 변호사를 통하여 법원에 접수하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2015. 12.경부터 2016. 7.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10, 12, 14, 16 기재와 같이 총 13회 걸쳐 M 변호사 명의를 이용하여 변호사가 아니면서 이익을 받을 것을 약속하고 소송사건 기타 법률사건에 관하여 대리, 법률상담, 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하였다. 다. 변호사 알선 후 이익 요구 피고인은 2016. 11. 서울 서초구 C건물 4층에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 F 사무실에서 N(O)가 P 등에 대하여 가지고 있는 채권과 관련한 인천지방법원 부천지원 2016가단18427호 배당이의 사건에 대하여 N(O)가 변호사 Q와 사건수임계약을 체결하도록 주선하였다. 그리고 피고인은 위 Q 변호사와 사이에 소장 등의 문서를 피고인이 작성하여 주고 Q 변호사가 N(O)로부터 받을 성공보수를 피고인 9 : Q 변호사 1의 비율로 나눌 것을 요구하여 약속받았다. 이를 비롯하여 피고인은 2016. 11.경부터 2017. 5.경까지 범죄일람표 순번 11, 13,15, 17, 18 내지 21 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 당사자 또는 사건관계인을 특정한 변호사에게 소개, 알선, 유인한 후 그 대가로 금품 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하였다. 2. 횡령 R에 대하여 피해자 S는 18,000,000원의, 피해자 T는 19,750,000원의 각 채권을 가지고 있었고, R 소유의 동해시 U 토지 등 3개 부동산에 대하여 춘천지방법원 강릉지원 V로 강제경매절차가 진행 중이었다. 피고인은 2014. 11. 7.경 동해시 W아파트 관리사무소에서 피해자들에게 "채권을 양도하여 주면 R의 재산에 대하여 진행 중인 강제경매 절차에 배당이의 소송을 진행하고, 승소하면 비용을 공제한 후 승소금액의 50% 지급하여 주겠다"라는 취지로 말한 후, 자신이 운영하고 있는 주식회사 F 명의로 피해자들로부터 채권을 양수하는 채권양도양수 계약서, 배당금 양도증서를 작성하였다. 이후 피고인은 피해자 S에게 1,500,000원, 피해자 T에게 1,900,000원을 지급하고 형식적으로 양수한 채권에 기초하여 위 강제경매절차에서 배당이의 소송을 제기하는 소장을 작성한 후 2015. 2. 4. 배당이의 소송을 제기하고 2015. 4. 30. 조정성립, 2015. 5. 21. 화해권고결정을 걸쳐 피해자 S 몫의 배당금으로 21,176,855원, 피해자 T 몫의 배당금으로 16,297,220원 합계 37,473,075원을 수령하여 이를 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. X 작성 진술서 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. B, T에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 2016. 9. 23.자 경찰 피의자신문조서(피신 제2회, 대질 1회) 중 T 진술기재 부분 1. 약정서(수사기록 3권 11면) 1. (주)D 법인등기부등본 및 크레탑자료 각 1부 1. (주)F 법인등기부등본 및 크레탑자료 각 1부 1. 압수목록교부서 11매 1. 2013년도 내역 및 이체확인증 26부 1. 2014년도 내역 및 이체확인증 28부 1. 2015년도 내역 및 이체확인증 23부 1. 2016년도 송금내역 및 이체확인증 12부 1. 유형별 정리표 및 관련 배당표, 영수증, 이체확인증 등 1. 법률자문 계약서 1. 약정서(수사기록 4권 89면) 1. 조정조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제112조 제1호(권리양수 또는 권리양수 가장 후 권리실행 업의 점, 포괄하여, 징역형 및 벌금형 선택), 각 변호사법 제109조 제1호(비변호사 법률사무취급 등의 점, 징역형 및 벌금형 선택), 각 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항 제2호(변호사 알선 후 이익 요구의 점, 징역형 및 벌금형 선택), 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) [상상적 경합에 관하여 본다. 판시 제1의 가 죄와 같은 변호사법 제112조 제1호 위반의 범행은 직업범으로서 그 범행 전부를 포괄일죄로 볼 것인 반면, 판시 제1의 나 죄와 같은 변호사법 제109조 제1호 위반의 범행은 그 개개의 범행이 서로 실체적 경합관계에 있는바(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결 참조), 전자와 후자는 행위태양이 다를 뿐만 아니라, 후자가 전자보다 법정형이 더 높아 전자와 다수의 후자의 범행을 상상적 경합관계로 규율하는 것은 후자의 개개의 범행을 경합범 가중하는 것보다 그 처단형이 가벼워 부당하다. 따라서 판시 제1의 가 범행 중 별지 범죄일람표 기재 부분과 판시 제1의 나 의 개개의 범행을 상상적 경합관계로 보지 않는다.] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1의 나, 제2 죄와 판결이 확정된 판시 사기미수죄 상호간. 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 하므로(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결 등 참조), 판시 제1의 가 죄는 판시 사기미수죄의 확정판결 후의 범죄로 본다.] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1의 나, 제2의 개개의 죄상호간, 판시 제1의 가 죄 및 제1의 다의 개개의 죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인에게 동종의 전과가 없는 점, 피고인이 위법성에 대한 분명한 인식 없이 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인이 공소제기 이후 횡령의 피해자들에게 변제하여 그 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인이 반성하는 점 등 참작) 1. 추징 변호사법 제116조[변호사법 제116조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로, 몰수·추징의 범위는 피고인이 실질적으로 취득하거나 그에게 귀속된 이익에 한정된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도11514 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 변호사법 제109조 제1호의 죄로 B과 관련하여 12,700,000원, Y과 관련하여 12,588,927원, S와 관련하여 19,676,855원, T와 관련하여 14,397,220원의 이익을 얻은 사실을 인정할 수 있는데(피고인이 그 외의 이익도 얻었을 것으로 보이나 그 금액을 인정할 증거가 없다), 변호인이 2017. 12. 11. 이 법원에 제출한 각 은행거래명세표의 기재에 의하면, 피고인은 2017. 11. 17. S에게 19,676,855원, T에게 14,397,220원을 지급한 사실도 알 수 있다. 그러나 피고인이 얻은 이익을 반환한 것은 자신에게 이미 귀속된 이익을 스스로의 선택에 따라 소비하는 방법에 불과하므로 그 부분은 추징액에서 공제할 것이 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7161 판결 참조). 따라서 피고인으로부터 추징할 액수는 피고인이 얻은 이익의 합계 59,363,002원(= 12,700,000원 + 12,588,927원 + 19,676,855원 + 14,397,220원)이다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 횡령액에 대한 주장에 대한 판단 변호인은, 피고인은 횡령 피해자들과 사이에 피고인이 피해자들로부터 양수한 채권에 기하여 강제경매 절차에서 배당이의 소송을 진행하고 승소하면 피해자들에게 승소금액의 50%를 지급하기로 약정하였으므로, 피고인이 수령한 배당금 전액이 아니라 그 중 50%만이 횡령액이라고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2014. 11. 7.경 피해자들과 사이에, 각 피해자가 피고인에게 R에 대한 채권을 허위로 양도하고, 피고인이 이러한 채권에 기하여 R의 재산에 대하여 진행 중인 강제경매 절차에서 배당이의 소송을 진행하고 승소하면 피해자들에게 각 승소금액에서 비용을 공제한 후 50%를 지급하기로 약정한 사실, 피해자들은 이러한 약정에 기하여 피고인에게 R에 대한 채권을 양도하였고, 피고인은 이렇게 양수한 채권에 기하여 배당에 참가하고 배당이의 소를 제기하여 조정 등을 통하여 판시 제2항 기재 각 배당금을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이러한 피해자들과 피고인 사이의 채권양도약정은 통정허위표시로 무효라고 할 것이고, 그에 따라 피고인은 피해자들에게 각 배당금 전부를 부당이득으로 반환할 의무를 지면서 피해자들을 위해 이를 보관하는 지위에 있다. 따라서 피고인이 횡령한 금액은 각 배당금 전액으로 봄이 상당하고, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 배상신청에 대한 판단 이 사건 공소가 제기된 피고인의 배상신청인에 대한 범행은 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 각 호가 정한 배상명령 대상 범죄가 아니므로, 배상신청인의 이 사건 배상신청은 부적법하다. 따라서 같은 법 제32조 제1항 제1호에 의하여 이를 각하한다.