광주지방법원순천지원-2015고단2

범죄사실 피고인 A은 순천시 C에서 'D'이라는 상호로 성인용품 판매점을 운영하는 사람이다. 누구든지 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 의약품을 취득할 수 없다. 피고인은 약국개설자가 아니다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 9. 23. 14:26경 사건 외 E에게 전문의약품인 실데나필 성분이 함유된 비아그라 3정을 20,000원을 받고 판매하였다. 이로써 피고인은 약국 개설자가 아님에도 불구하고 전문의약품인 실데나필 성분이 함유된 비아그라를 판매하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 수사보고(비아그라 판매영상 캡쳐화면 등 첨부) 1. 비아그라 판매 영상화면 캡쳐 자료 1. 비아그라 판매영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 이 사건 제보자 E가 피고인으로부터 구입하였다면서 경찰관에게 임의 제출한 비아그라 3정에 관하여, 담당 경찰관이 이에 대한 압수조서·압수목록을 작성하지 않는 등 법률이 정한 적법한 압수절차를 따르지 않았으므로, 비아그라 3정의 증거물은 위법수집 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 위 비아그라 3정에 대한 국립과학수사연구원의 감정회보 등은 위법수집증거로부터 기인한 증거들이므로 모두 증거능력이 없고, 따라서 이와 같은 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인에 대하여 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 형사소송법 제218조는 '검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.'고 규정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, E는 피고인으로부터 비아그라 3정을 구입하였다고 주장하면서 그 비아그라 3정과 이를 구입하는 장면이 촬영된 동영상 CD를 우편을 통하여 순천경찰서에 임의로 제출한 사실을 인정할 수 있는데, 위 비아그라 3정과 동영상 CD는 보관자(E)가 임의로 제출한 물건이므로, 사법경찰관은 영장 없이 이를 압수할 수 있다. 나. 그런데 영장 없이 비아그라 3정과 동영상 CD를 압수할 수 있다고 하더라도, 이에 관하여 압수조서·압수목록이 작성되지는 않았는바, 이로써 위 비아그라 3정과 동영상 CD가 위법수집증거로서 증거능력이 없는지 여부에 관하여 본다. 다. 사법경찰관이 영장에 의하지 않고 보관자가 임의 제출하는 물건을 압수하는 경우에도 압수목록을 작성하여 이를 보관자에게 교부하여야 하는 것이 원칙이다(형사소송법 제219조, 제129조). 압수목록을 교부하는 이유는 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 가장 기초적인 자료가 되기 때문이고, 따라서 압수목록은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, E가 임의 제출한 비아그라 3정, 동영상 CD에 관하여 담당경찰관이 압수목록을 작성하여 E에게 교부하지 않은 것은 법률이 규정한 수사절차를 준수한 것은 아니라고 보인다. 라. 그러나 한편, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 참조). 마. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 E는 피고인으로부터 구입한 비아그라 3정과 그 과정이 촬영된 동영상 CD 1장을 고발장과 함께 우편으로 순천경찰서에 제출하면서, 제출하는 모든 물건(비아그라 3정, 동영상 CD)에 관하여 소유권을 포기하고 사건처리 후에는 수사기관이 임의로 처분해 달라는 취지의 '소유권 포기각서'를 작성하여 제출한 점, 순천경찰서 담당 경찰관 F는 고발인 E가 고발장만 접수하고 수사에 협조할 의사를 비추지 않자, 압수목록을 작성하여 E에게 교부하는 것이 무리라고 판단하여 압수목록을 작성하지 않고 곧바로 E가 제출한 비아그라 3정을 국립과학수사연구원에 성분분석을 의뢰하였고, 전문의약품인 실데나필 성분이 포함되어 있다는 회신결과를 받은 점, 한편, E는 피고인이 운영하던 성인용품점뿐만 아니라 순천 인근의 성인용품점 약 7~8군데를 방문하여 비아그라를 구입한 다음, 피고인에 대하여 고발한 것과 동일한 취지로 위 업소 7~8곳에 대한 고발장을 제출하였는데, 그 중 약 5곳은 순천경찰서가 관할 경찰서로 보이는 점, E가 순천경찰서에 접수한 5건의 사건들의 경우 각각 제출된 비아그라에 관하여 성분분석이 이루어졌고, 모두 전문의약품인 실데나필 성분이 검출된 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 비록 E가 피고인으로부터 구입한 비아그라 3정에 관하여 담당 경찰관이 압수목록을 작성하여 E에게 교부하지 않았다고 하더라도, E가 미리 소유권 포기각서를 고발장과 함께 제출하였고, E가 수사절차에 비협조적인 태도를 보인 이상, 압수목록을 작성하지 않은 것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 비아그라 3정에 관한 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 해당한다고 판단된다. 바. 따라서 피고인의 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 동종의 전과가 여러 차례 있기는 하나, 판매행위가 1회에 그친 점 등을 고려하여 주문과 같이 판결한다.