서울서부지방법원-2014고합196

범죄사실 피고인은 2010. 6. 2. 제5회 지방선거에서 당선되어 서울시 마포구의회 의원직을 수행하던 자이다. 지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 피고인은 2012. 12. 22. 11:32경 서울 마포구 C에 있는 'D' 식당에 25만원을 선 지급한 후, 2013. 2. 5.경 서울 마포구 E부녀회의 바자회 행사시 봉사활동(떡 판매)에 참여했던 위 부녀회 소속 회원인 F, G, H 등에게 위 'D' 식당에서 식사를 제공하는 방법으로 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, F, J, K의 각 일부 법정진술 1. F, L, K에 대한 각 경찰진술조서 1. I 작성의 D식당 사장(요리사) 확인서 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 이 사건 공소사실은 기부행위의 상대방 및 방법이 특정되어 있지 않다. 나. 이 사건 공소사실에는 피고인의 E부녀회 회원들에 대한 기부금액이 25만 원으로 되어 있으나, 그 중 일부는 피고인이 참석한 조찬간담회의 식비를 결제한 것으로서 위 부녀회와 무관하고, 위 부녀회 회원들이 2013. 2. 5. 실제로 식사한 금액이 25만 원에 미달하므로, 기부금액을 25만 원으로 보는 것은 부당하다. 다. 피고인의 행위는 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위에 해당하지 않거나, 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대한 판단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 해당하는 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다(대법원 2006. 6. 27. 선고 20054177 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 자신의 선거구민들로 구성된 부녀회의 회원들에게 추후 식사를 제공할 목적으로 25만 원을 자신의 복지카드로 결제한 사실은 이를 인정하고 있고, 공직선거법 제113조 제1항(선거관련성이 그 요건이 아니다)은 지방의회의원이 당해 선거구민뿐만 아니라 당해 선거구 안에 있는 단체 또는 당해 선거구민과 연고가 있는 개인 및 단체에 기부행위를 하는 것을 금지하고 있으므로, 공소사실에 실제로 식사를 한 위 부녀회 회원들이 'F, G, H 등'으로 기재되어 있다거나, 피고인이 D 식당에 25만 원을 '선지급'하였다며 범행의 방법이 다소 간략하게 기재되어 있다는 등의 이유로 피고인이 방어권을 행사하는 데 어려움을 겪을 정도로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 기부금액을 25만 원으로 보는 것이 부당하다는 주장에 대한 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 'D' 식당에 25만 원을 결제한 후 이를 이용하여 위 부녀회 회원들로 하여금 식사를 하게 하였다는 것일 뿐, 공소사실 자체로 기부금액이 25만 원으로 특정된 것이라고 단정할 수는 없다. 한편 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2012. 11. 22. 11:32경 'D' 식당에서 25만 원을 자신의 복지카드로 결제한 사실은 이를 인정하고 있는 점, 위 부녀회의 회장인 F은 이 사건에 관하여 선거관리위원회의 조사가 시작되기 전인 2013. 7.경, 자신이 위 'D식당'에서 'D식당'의 주인 I으로부터 회원들이 식사하고 남은 돈을 돌려받아 그 중 일부를 횡령하였다는 소문이 돌자 피고인에게 25만 원을 돌려주려고 하였는바, F은 피고인 또는 I을 통해 피고인이 위 부녀회 앞으로 25만 원을 결제하였다는 말을 들었기 때문에 피고인에게 같은 금액을 돌려주려고 했던 것으로 보이는 점, 피고인이 말하는 조찬간담회가 실제로 2012. 11. 22. 아침에 'D식당'에서 개최되었는지, 당시 무엇을 먹었고 얼마만큼의 식비가 지출되었는지에관하여는 이를 뒷받침할 만한 자료가 없으며, 피고인은 위 부녀회에 식사를 제공한 사실이 없다고 주장하다가 2012. 11. 22, 피고인의 복지카드로 'D식당'에 25만 원이 결제된 내역에 관하여 추궁을 받게 되자 '구의원 M, 자신의 남편 등과 회의를 했을 때 발생한 식사비용을 결제한 것'이라고 진술하면서, '자신의 남편이 오전에 사무실에 나가는데 이날 회의에 참석하였던 것을 보면 16:00 경 회의가 있었던 것 같다'고 진술하였고, 다시 결제시각이 11:32 이라는 점을 지적받자 '왜 11:32에 카드결제가 되어 있는지 알 수 없다'고 진술하기도 하였던 점(증거기록 352, 353쪽), 'D식당'의 주인 1은 선거관리위원회에 '모르는 아주머니가 부녀회 회원들에게 식사를 제공하며 25만 원을 카드로 결제했다'는 내용의 확인서를 작성하여 주었던 점 (I은 이 법정에서는 위 확인서는 선거관리위원회 직원이 조사된 내용이라며 말해 주는 것을 실제로는 기억이 없었음에도 그대로 써 준 것이라고 진술하나, 위 확인서가 작성된 날짜는 2013. 10. 8. 로 피고인과 위 부녀회 회원들에 대한 조사가 이루어지기 전이었던 점 및 이 법정에서 11 위와 같은 진술을 하면서 보여준 태도 등에 비추어 볼 때, 확인서의 위 내용은 사실에 부합하는 것으로 보인다), 피고인은 결제를 할 때 위 부녀회 회원들의 식사대금을 충분히 지급할 수 있도록 25만 원을 결제한 것이고, 피고인이 회원들이 식사하고 남은 금액을 위 'D'에서 돌려받았다거나 돌려받기로 약정하였다는 사정은 나타나 있지 않으므로, 회원들이 실제로 식사를 한 금액이 결제된 금액에 미치지 못하더라도 식비 용도로 결제된 금액 전체를 기부금액으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 25만 원을 위 부녀회 회원들의 식비로 사전에 결제하는 방법으로 기부하였다는 점 또한 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 기부행위에 해당하지 않거나 정당행위에 해당한다는 주장에 대한 판단 이 사건 범죄사실은 현직 구의원인 피고인이 자신의 선거구민들로 구성된 단체인 E부녀회의 회원들을 위해 식비를 미리 결제하여 회원들이 무상으로 식사를 할 수 있게 하였다는 것인바, 그러한 행위가 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위에 해당함은 명백하다. 한편 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 E부녀회의 회원이기는 하나, 2010년도에 구의원에 당선된 후에는 위 부녀회의 행사에 거의 참석하지 않았던 점, 피고인은 자신이 회원이면서도 평소 위 부녀회의 행사에 참석하지 못한 것이 미안하여 회원들에게 식사를 대접한 것이라고 진술하고 있는데, 회장·부회장 등의 임원직을 맡고 있지 않으면서도 위 부녀회의 행사에 참석하지 못하였다는 이유로 식사를 대접하는 사람은 없었던 것으로 보이는 점, 위 부녀회가 진행한 2013. 2. 5.자 바자회는 마포구에서 주최하거나 후원하는 행사는 아니었음에도, 피고인은 개인의 사비로 식비를 결제한 것이 아니라 마포구의회 N위원장으로서 업무추진비를 지출하는 데 사용하는 복지카드로 식비를 결제하였고, 이를 구의원들과의 간담회에 지출된 비용인 것처럼 처리하였던 점(증거기록 264쪽), 피고인은 선거관리위원회가 이 사건의 조사에 착수하자 처음에는 '부녀회원들에게 식사를 제공한 사실이 없다'며 일체의 혐의를 부인하였고(증거기록 41, 173, 349쪽), F에게 '피고인이 밥을 산 것이 아니다'라고 진술해 줄 것을 부탁하는 등 자신의 행위가 문제가 될 수 있음을 인식하고 처벌을 회피하고자 하였던 점 등을 종합하면, 피고인의 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 정당행위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 벌금 5만 원~1,000만 원 2. 권고 형량 범위 [권고형의 범위] 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) > 감경영역 (50만 원~300만원) [특별감경인자] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 3. 선고형의 결정 : 벌금 50만 원 이 사건 범행은 현직 구의원인 피고인이 자신의 선거구민들에게 기부행위를 한 것으로서 선거의 공정성을 해칠 우려가 있어 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인이 앞서 인정한 바와 같이 처벌을 회피하고자 하였던 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인이 기부한 금액이 크다고 보기는 어려운 점, 이 사건 범행 당시부터 다음 지방선거일인 2014. 6. 4. 까지는 상당한 시간적 간격이 있었고, 피고인은 위 지방선거에서 당선되지 못하였으므로, 이 사건 범행이 선거에 유의미한 영향을 끼쳤다고 보기는 어려운 점, 피고인이 초범이고 자신의 잘못을 반성하는 점, 주민들이 피고인의 선처를 탄원하는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다. 위와 같은 정상들 및 피고인의 나이, 성행, 경력 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.