서울중앙지방법원-2016고합628

공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 26. 아버지인 망 D(2013. 3. 30. 사망, 이하 '망인'이라 한다)으로부터 서울 강남구 E 대지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 10분의 6 지분을, 피고인의 어머니 F은 같은 날 망인으로부터 이 사건 부동산의 10분의 4지분을 각 증여받아 소유권이전등기를 마쳤다. 위 증여에 의한 소유권이전등기에 대하여 미국에 거주하던 피고인의 오빠인 피해자 G이 자신의 정당한 상속분을 주장하며 이의를 제기하자 피고인과 피해자, F은 2013. 4. 12. '부동산지분이전 등 합의서'를 공증(이하 '제1차 공증'이라 한다)하였는데, 그 주요내용은 '이 사건 부동산을 적절한 시기에 매각하여 피해자 G에게 분배자산의 3분의 1 상당액을 증여하고, 매각 이전에는 이 사건 부동산에 대하여 근저당권 설정 등 처분행위를 하지 못하며, 이를 위반한 당사자는 상대방에게 10억 원을 위약벌로 지급하기로 한다'는 것이었다. 2015. 7. 15. F은 위 합의 내용에 위반하여 이 사건 부동산에 채권최고액 2억 7,600만 원의 근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행으로부터 2억 3,000만 원을 대출받았다. 2015. 8.경 피해자 G이 이를 알고 이의를 제기하며 그 문제를 해결하기 위하여 2015. 9. 19. 미국에서 일시 귀국하여 위 근저당권 설정에 대한 해결방안으로 피고인에게 '피고인 사망시 피해자 G의 두 딸에게 피고인의 전 재산을 증여한다는 내용의 유언장을 작성해 주고, 피해자 앞으로 이 사건 부동산에 10억 원 상당의 근저당권을 설정해 줄 것'을 요구하였다. 이에 피고인은 2015. 9. 19. 피해자 G에게 '본인 사망시에 피해자 G의 두 딸에게 전재산을 증여한다는 내용의 유언장을 작성하고, 이 사건 부동산에 10억 원 상당의 근저당권을 설정'해주기로 약속하면서 '어머니(F)가 2013. 4. 12.자 제1차 공증에서 약정한 10억 원 위약벌 문제 때문에 심한 고통을 받고 계시니 어머니에 대한 효도 차원에서 우선 그 공증내용을 무효화한다는 내용으로 공증을 해 달라'고 요구하였다. 그러나 사실 피고인은 2013. 4. 12.자 제1차 공증이 무효화될 경우 피해자에게 약속한대로 유언장을 작성해 주거나 이 사건 부동산에 10억 원 상당의 근저당권을 설정해 줄 의사가 없었을 뿐 아니라, 그 새로운 공증을 통해 2013. 4. 12.자 공증에 의한 피해자의 이 사건 부동산에 대한 3분의 1 지분을 완전히 배제시키려고 마음먹었다. 피고인은 2015. 9. 21. 서울 강남구 H 소재 공증인가 I 법무법인에서 위와 같이 피고인의 말에 속은 피해자 G으로부터 '어머님과 여동생에게 절대로 소송하지 않는다."는 내용의 확인서를 작성받아 이를 공증하고, 계속하여 2015. 9. 22. I 법무법인에서 피고인과 피해자, F이 "2013. 4. 12.자 '부동산지분이전 등 합의서' 공증 내용을 소급적으로무효화하고 각 당사자는 이전 합의서에 의한 손해배상 등 금전적 청구를 하지 않기로 한다"는 내용의 '부동산지분이전 등 무효 합의서'를 작성하여 공증(이하 '제2차 공증'이라 한다)하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자 G을 기망하여 2013. 4. 12.자 '부동산지분이전 등 합의서'에 따른 피해자 G의 이 사건 부동산에 대한 3분의 1 지분 시가 13억 3,300만 원 상당의 채권을 포기하게 하고, 그 결과로 피고인은 이 사건 부동산에 대한 5분의 1지분 시가 8억 원 상당의 지급 의무를 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피고인의 어머니인 F으로 하여금 이 사건 부동산에 대한 15분의 2 지분 시가 5억 3,300만 원 상당의 지급 의무를 면하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 또한, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지와 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 나. 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 의하면, 피고인이 위 공소사실의 요지 기재와 같이 G을 기망하였다고 의심할 만한 여지도 있다. 1) 피고인은 아버지인 망인이 입원 중이던 2013. 3. 26. 망인 소유였던 이 사건 부동산 중 10분의 6 지분을 자신의 명의로, 그 중 10분의 4 지분을 피고인의 어머니 F의 명의로 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 망인은 2013. 3. 30. 사망하였다, 2) 망인과 F의 자녀로는 G(배우자 J, 자녀 2인), 피고인(미혼), 망 K(배우자 및 자녀1인)이 있었고, 망 K은 망인의 사망하기 전 이미 사망한 상태였고, G은 미국에서 거주하고 있었다. 3) 피고인, G, F은 2013. 4. 12. 법무법인 L에서 제1차 공증을 하였는데, 그 주된 내용은 '이 사건 부동산을 적절한 시기에 매각하여 F 몫의 분배자산중 3분의 1 상당액을 G에게 증여하고, 매각 이전에는 이 사건 부동산에 대하여 근저당권 설정 등 처분행위를 하지 못하며, 이를 위반한 당사자는 상대방에게 10억 원을 위약벌로 지급한다'는 것이었다. 4) G은 2015. 9. 19. 자신이 머무르고 있던 M 호텔(이하 '호텔'이라 한다) 방 안에서 피고인에게 " 피고인 사망시 G의 두 딸에게 피고인의 전 재산을 증여한다는 내용의 유언장을 작성(이하 ' G의 두 딸에 대한 유언장 작성'이라 한다)해 주고, 이 사건 부동산에 10억 원 상당의 근저당권을 설정(이하 ' 근저당권 설정'이라 한다)해 줄 것"을 요구하였다. 5) 이에 피고인은 '어머니인 F이 2013. 4. 12. 제1차 공증에서 약정한 10억 원의 위 약벌 문제 때문에 심한 고통을 받고 계시니 어머니에 대한 효도 차원에서 그 공증내용을 무효화한다는 내용으로 제2차 공증을 해 달라'고 요구하였고, G은 이를 승낙하였다. 6) 피고인은 2015. 9. 21. I 법무법인에서 G으로부터 '어머니와 여동생에게 절대로 소송하지 않는다'는 내용의 확인서를 작성받아 이를 공증하였고, 그 다음날인 2015. 9. 22. 다시 I 법무법인에서 피고인, G, F이 '2013. 4. 12.자 제1차 공증 내용을 소급적으로 무효화하고 각 당사자는 이전 합의서에 의한 손해배상 등 금전적 청구를 하지 않는다'는 내용의 '부동산지분이전 등 무효 합의서'를 작성하여 제2차 공증을 하였다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 위 공소사실의 요지 기재와 같이 G에게 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 약속함으로써 G을 기망하였다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 점을 인정하기에 부족하며, 달리 위와 같은 점을 인정할 만한 증거도 없다. 1) 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 'G이 조건 없이 제2차 공증을 해주기로 한 것이고, G에게 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 해주는 조건으로 제2차 공증을 한 것이 아니다'라는 내용으로 주장한다. 2) G이 2015. 9. 19. 호텔 방 안에서 피고인에게 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 요구할 당시 ' 자신의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정은 모두 아내인 J를 안심시키기 위한 쇼에 불과하고, 자신은 어머니가 원하는 대로 다 할 것'이라고 말하였다. 3) 당시 피고인은 G에게 ' G의 두 딸뿐만 아니라 또 다른 조카인 N(망 K의 자)를 포함하여 세 조카들에게 유산을 상속하는 내용이라면 유언장을 작성해주겠고, 근저당권 설정에 대하여는 어머니(F)에게 얘기해보겠지만, 어머니가 싫다고 하면 오빠(G)도 오케이해야한다'는 취지로 말하였으며, 이에 G은 '어머니가 싫다고 하면 나는 오케이할 수밖에 없지'라고 말하였고, 재차 피고인이 '어머니가 만약에 그거는 안된다고 하면 억셉트 한다고 그랬지'라고 묻자 G은 '억셉트할 수밖에 없지'라고 대답하였다. 4) G은 제2차 공증 이후인 2015. 9. 26. 피고인에게 "나는 너에게 어떤 조건도 달지 않았다. 다만 협조와 부탁을 한 것이다."라고 카카오톡 메시지를 보냈다. 5) 위와 같은 일련의 대화 내용을 보면, 피고인이 G에게 유언장 작성시 G의 두 딸뿐만 아니라 조카 N도 포함시켜야 하고, 근저당권 설정은 어머니인 F에게 얘기해 보겠지만 F이 동의하여야 해주겠다는 취지로 말한 것으로 보이고, G도 이에 대하여 동의한 것으로 보이므로, 피고인이 G에게 '제1차 공증을 무효화하는 제2차 공증을 해줄 경우 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 해주겠다'고 명시적 또는 묵시적으로 약속하는 방법으로 기망행위를 한 것으로 보이지 않는다. 또한, G은 피고인에게 제2차 공증을 해주면 그 이후 추가적인 협상과 대화를 통해서 피고인이 자신의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 해줄 것을 기대하였던 것으로 보이기는 하나, 이를 넘어서 제2차 공증을 조건으로 피고인이 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 해줄 것이라는 확정적인 인식을 가지고 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 그와 같은 내용의 착오에 빠져있었다고 보기도 어려워 피고인이 G의 착오상태를 이용하여 부작위에 의한 기망행위를 한 것으로 볼 수도 없다. 6) 한편, 피고인은 2015. 9. 20. I 법무법인의 직원인 O에게 '오빠(G)가 갑자기 미국에서 왔는데 (제1차) 공증을 무효화해주는 (제2차) 공증을 기꺼이 해주려고 한다. 그리고 이번에 미국에서 온 목적은 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정이라고 한다. 우선적으로 공증무효화 (2차) 공증을 해줄 수 있는지 알려달라'는 내용의, 2015. 9. 22. 08:08 '오빠(G)에게는 그냥 3분이 함께 싸인하는 것이 좋겠다고만 간 단히 말씀해달라'는 내용의 각 카카오톡 메시지를 보냈으나, 그 내용만으로는 피고인이 G에게 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 약속하였다는 점을 인정하기에는 부족하고, 그 이후 실제 제2차 공증 업무를 담당한 위 O가 검찰 및 이 법정에서 '피고인이 G에게 G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 해주는 조건으로 제2차 공증을 하는 것으로 알고 있었다'는 내용으로 진술하였으나, 이는 O가 피고인과의 사전적 대화 등에 근거하여 자신의 추측을 진술한 것에 불과하여 그것만으로는 피고인이 G과 사이에 ' G의 두 딸에 대한 유언장 작성 및 근저당권 설정을 해주는 것'을 확정적인 조건으로 제2차 공증을 하기로 하였다고 단정하기 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.