인천지방법원부천지원-2021고합258

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 12세)의 친구인 C과 사귀다가 헤어진 것에 대해 피해자로부터 위로의 연락을 받게 된 것을 계기로 피해자와 사귀게 된 사이이다. 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 1. 4. 03:00경에서 04:00경 사이 부천시 D 소재 자신의 주거지에서 자신의 E 계정으로 피해자에게 ‘자위하는 모습을 동영상 촬영해서 전송하라‘고 요구하는 것을 피해자가 거부하였음에도, 재차 피해자에게 자위 영상을 전송하라고 하여 피해자로 하여금 화장실에서 음부에 손가락을 집어넣어 자위하는 모습을 소지하고 있던 휴대폰 카메라로 촬영한 동영상을 피고인의 E으로 전송받았다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 2020. 1. 4. 13:00경 부천시 F 6층 룸카페 ’G‘ 59번 방에서 피해자와 함께 영화를 보던 중 피해자와 입맞춤을 하고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 내사보고(피혐의자 H 내용 캡처) 1. 포렌식 결과 CD 1. 증 제2호의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조 제1항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보등록만으로도 재범 방지효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여 피해자가 자발적으로 동영상을 촬영하여 피고인에게 전송해주었으므로 피고인에게 그 죄책을 물을 수 없다. 나. 미성년자의제강간의 점에 관하여 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이지만, 그 당시 피해자가 13세 미만이라는 점을 인식하지 못하였다. 2. 판단 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 그리고 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 않는다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 당시 처음 연락한 지 며칠 되지 않은 만 12세에 불과한 피해자와 성적인 대화를 나누었던 점, 피해자는 피해자가 다른 사람의 강요로 자위 동영상을 보낸 사실을 피고인이 알고는 자신에게도 영상을 보내 달라고 말하여 보내 주었다고 진술한 점, 피고인은 수사기관에서 2020. 1. 2. ~ 같은 달 3.경 피해자와 H 메신저나 E으로 연락하던 중 피해자가 다른 남자에게 노출 사진을 전송한 사실이 있다는 것을 알고 화를 냈더니 피해자가 나중에 영상을 찍어서 보내준다고 하였고, 2020. 1. 4.경 피해자와 성적인 얘기를 하던 중 피해자에게 영상을 보내달라고 하여 받은 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 영상을 보내달라고 한 것은 피해자에게 신체가 노출된 모습 또는 자위하는 모습을 촬영하여 성착취물을 제작하게 한 뒤 이를 피고인에게 전송하여 줄 것을 요구하는 것으로 보기 충분하고, 이는 피해자가 먼저 자위 동영상을 보내주겠다고 말한 사실이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 설령 위 과정에서 피해자가 피고인과의 성적인 대화에 우호적이었다거나 피고인의 사진과 동영상 등 요구에 별다른 저항 없이 응하였다 하더라도 이를 들어 피해자가 자발적이고 진지한 성적 자기결정권을 행사하였다고 보기는 어렵고, 이는 피고인이 피해자에게 별다른 기망이나 강제력을 사용하지 않았다 하더라도 마찬가지라 할 것인바, 결국 위와 같은 피고인의 행위는 아동에 대한 성희롱 등 성적 학대행위에 해당한다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 미성년자의제강간의 점에 관하여 형법 제305조, 제297조가 규정한 미성년자의제강간죄나 형법 제305조, 제297조의2가 규정한 미성년자의제유사강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 13세 미만이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그러한 인식은 피해자가 그 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다 할 것이다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727판결 등 참조). 그리고 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2019. 12. 말경 C과 일주일 정도 교제하면서 C이 초등학교 6학년생이자 2007년생으로 알고 있었고, 피해자를 C의 친구로 알고 있었던 점, 피고인은 수사기관에서 피해자가 06년생, 07년생이라고 여러 개의 나이를 말했는데 정확히 모르겠다고 진술한 점, 피해자는 2개의 H 계정 중 한 계정에 ’07‘이 들어간 단어를 기재하여 2007년생임을 표시하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하거나 적어도 피해자가 만 13세 미만에 해당할 가능성을 인식하면서 피해자가 만 13세 미만이라고 하더라도 이를 용인하고 피해자와 성관계를 하려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인은 피해자가 13세 미만이라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의를 가지고 있었다고 봄이 타당하므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 감경요소: 유기·학대의 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼5년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 성적 가치관이 제대로 형성되기 전인 13세 미만의 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고, 피해자를 간음하였다. 이 사건 범행의 경위와 수법, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 또한 피고인은 피해자나 그 법정대리인으로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인도 범행 당시 만 18세에 불과했던 점, 피고인이 이 사건 각 범행 과정에서 신체적 유형력이나 위계 등을 행사하지는 않은 점, 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 가정환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 1. 4. 13:00경 부천시 F 6층 룸카페 ’G‘ 59번 방에서 피해자와 함께 영화를 보던 중 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지는 것에 놀란 피해자가 소리를 지르며 저항하자, 손으로 피해자의 입을 틀어막아 반항을 억압한 뒤 강제로 피해자의 하의를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 공소사실과 같이 피해자를 강간한 사실이 없다. 3. 판단 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하며, 간음 당시 행사한 유형력이 피해자의 의사에 반하는 정도에 불과하고 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않는 경우에는 강간죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 피고인이 피해자를 폭행하여 강간하였다는 내용의 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 법정진술 및 수사기관에서의 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 피해자가 이 법정에서 진술에 임하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스를 종합하여 보면, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 피해자는 최초 수사기관에서 “영화를 보고 있었는데 피고인이 가슴이랑 중요 부위를 만져서 하지 말라고 말했고 피고인의 불알을 발로 찼는데 피고인이 화나서 바지랑 다 벗기고, 힘도 엄청 세 가지고 제 힘으로는 안 되고 그래서 당하고 있었는데, 할 수 있는 게 싫다고, 하지 말라고, 안 된다고 이 말밖에 없어서 계속 그 말만 반복하면서 짜증내고 그랬는데 넣었다. 하지 말라고 싫다고 말했는데 계속 하고, 중간 중간 빼긴 했는데 갑자기 또 와 가지고 또 넣고, 자기 위로 올라오라고 하고, 뒤돌아보라 하고, 다 싫다고 했는데 다시 또 넣어 가지고 계속하고, 머리를 눌러서 입에 성기를 넣었다. 중간에 소리를 지르다가 피고인이 입을 막았다”라고 진술하였고, 수사기관과의 전화통화 당시에는 “피고인이 청바지를 강제로 벗기려 하여 바지를 부여잡기도 하였으나 힘이 세니까 청바지가 벗겨지게 되었고, 피고인이 성기를 넣으려고 하여 발로 불알을 한 번 찬 사실이 있고, 피고인을 밀면서 계속 싫다고 하지 말라고 하였으나 피고인이 바지를 허벅지에 걸친 상태로 성기를 삽입하였고, 피해자의 머리를 잡고 성기 쪽으로 갖다 대면서 입에 쑤셔 넣어 성기를 빨게 되었다. 피해자가 소리를 질러 피고인이 입을 막았는지 기억이 잘 안 난다. 입을 막았던 느낌은 있는데 기억이 확실하지 않다”라고 진술하였으며, 이 법정에서는 “피고인이 피해자의 바지를 벗기고 난 다음에 피해자가 피고인의 성기를 발로 찼고, 이후에 피고인이 성기를 삽입하였다. 성기를 맞은 피고인이 어떻게 반응하였는지는 기억이 나지 않는다. 피고인이 어떻게 강제로 성기를 삽입했는지는 기억이 나지 않는다. 피고인이 피해자의 입을 막았는지 기억나지 않는다”라고 진술하였다. 피해자는 룸카페 안에서의 피해 경위와 상황, 특히 피고인이 어떤 방법으로 자신을 폭행하여 반항을 억압하였는지에 관하여 구체적으로 진술하지 못하였고, 피고인이 피해자의 바지를 벗긴 행위와 피해자가 피고인의 성기를 발로 찬 행위의 시간적 선후관계, 피고인이 피해자의 입을 막았는지 여부 등에 관하여 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 다르거나, 최초 진술 이후로 기억이 나지 않는다고 불명확한 진술을 하고 있다. 피해자의 나이가 어리고, 시간의 흐름에 따라 기억이 흐려지는 것이 일반적인 점을 감안하더라도 앞서 본 부분은 이 사건 범행 과정의 중요하고 핵심적인 부분이고, 이를 단순히 지엽적이고 주변적인 정황에 관한 진술에 불과하다고 볼 수는 없다는 점에서 피해자의 이러한 진술은 납득하기 어렵다. 피해자는 피고인을 만나러 가기 전 피고인, 피해자, 피해자의 친구인 C이 있는 H 메신저 단체 채팅방에서 C이 “걍 니네 둘이 만나서 룸카페 가서 섹스해”라고 말하자 “ㅇㅋ”라고 대답하였고, 2020. 1. 1.경 피고인에게 “토요일에 만나자 룸카페 ㄱ”라는 내용의 메시지를 보냈고, “담에 만날 땐 어디갈까”라는 피고인의 질문에 “룸카페”라고 대답하였다. 피해자가 만 12세의 미성년자이기는 하나, 피해자와 피고인의 대화 내용에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 발생 무렵 성관계의 의미를 이해할 수 있을 정도의 사리분별력은 있었다고 보이고, ’룸카페 가서 섹스해‘라는 대화를 나눈 다음임에도 피해자가 자발적으로 먼저 이 사건 범행 장소인 룸카페에 가자고 제안하였다. 피고인은 룸카페에서 성관계를 한 다음에 피고인에게 콘돔을 주기도 하였고, 사건 당일 경찰에 신고한 후 병원에 가서도 피고인에게 연락하여 피해자의 아버지가 피고인이 준 젤리와 립밤을 버린 사실을 말하였으며, 사건 다음 날 새벽 피고인에게 “나랑 조건사기 하자. 내가 몸 팔아서 돈 줄게”라는 내용의 H 메시지를 보냈다. 피해자의 나이가 어린 점, 성폭력 피해자의 대처양상이 사안마다 다를 수 있는 점을 감안하더라도 사건 발생 후 피해자의 일련의 행동은 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 최초 수사기관에서 “소리를 지르자 피고인이 입을 막았다. 소리를 질렀는데 사람들이 그냥 쌩쌩 지나갔다”고 진술하였고, 이 법정에서도 “한 번 소리를 지른 적은 있다”라고 진술하였는데, 이 사건 수사 과정에서 경찰관이 이 사건 발생 장소인 룸카페에 방문한 결과, 각 룸은 바닥부터 천장까지 벽으로 막혀 있고 출입문은 시정장치가 없으며 출입문 중앙에 세로로 긴 유리가 설치되어 외부에서 내부를 확인할 수 있는 구조로 되어 있는데, 59번 방 안에 들어가 강도와 횟수를 변경하며 박수를 치자 외부에 있던 경찰관이 박수 횟수를 맞혔고, 업주와 대화하는 중간에도 다른 방에서 사용자들의 대화 소리가 들릴 정도로 방음이 좋지 못한 사실이 확인된 점 등에 비추어 보면, 소리를 질러 도움을 요청했다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 피고인과 성관계를 하고 헤어진 직후 거의 곧바로 수사기관에 성폭력 피해를 입었다는 내용의 신고를 하였는바, 이러한 사정이 피해자의 주장과 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강간한 것은 아닌가 하는 의심이 들게 하는 것도 사실이다. 그런데 피해자는 화장실에 가겠다고 하여 화장실에 갔다 온 다음 짐을 챙겨 피고인과 함께 룸카페를 나왔고, 룸카페 앞에서 피해자의 집 열쇠로 실랑이를 하다가 피고인과 헤어지고 부천시청역에서 가산디지털단지역까지 가는 동안에 피고인이 피해자의 친구에게 “B 집이나 쳐 가라고 해 주세요”라고 말한 사실을 친구로부터 전해 들었고, 피고인이 피해자에게 E 메시지로 ’걸레‘라고 보내고, H에 피해자가 ’걸레‘라는 내용으로 피해자를 비난하는 소위 ’저격글‘을 게시하였으며, 이에 친구와 통화하며 신고할지 말지 상의하여 신고했다고 진술하였는바, 위 진술 내용에 비추어 보면 피해자는 성관계 이후 피고인이 피해자를 비난하고 욕설을 하자 이에 대한 분노와 원망감으로 성관계사실 자체에 대한 강한 거부감 및 피고인에 대한 반감이 들면서 이 사건 신고에 이르렀을 가능성도 배제하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 미성년자의제강간의 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.