서울중앙지방법원-2010고합1397

피고인 A, B에 대한 묘지분양 수입금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 공소사실(이하 '이 사건 공소사실'이라 한다) 피고인 A는 1999년 3월경부터 재단법인 F(이하 'F'이라 한다)의 현장소장으로 근무하다가 1999. 10. 2.경부터 이사로, 2002. 7. 27.경부터 2003. 8. 25. 경까지, 2003. 12. 30.경부터 2005. 4. 6.경까지, 2007. 12. 31.경부터 현재까지 F의 묘지분양, 자금운영, 회계관리 등 업무 전반을 총괄하는 이사장으로 재직하는 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 동생으로서 2000. 1. 2.경부터 F의 재개발사업팀장으로 근무하다가 2002. 10. 19.경부터 감사로, 2004. 12. 24.경부터 이사로, 2005. 4. 6.경부터 2007. 12. 31. 경까지 이사장으로, 2007. 12. 31.경부터 현재까지 이사로 재직하면서 F의 묘지분양, 자금운영, 회계관리 등 업무 전반을 담당하는 사람이다. 피고인 A, B는 공모하여 2000. 1. 15.경 용인시 G 소재 F 사무실에서 F 소유의 묘지분양 수입금 70만 원을 업무상 보관하던 중 피고인 A 명의의 기업은행 계좌로 송금한 후 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 피고인 A, B는 이를 비롯하여 그때부터 2004. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 187회에 걸쳐 F 소유의 묘지분양 및 석물판매 수입금 등 F 소유의 자금 1,741,546,980원을 업무상 보관하던 중 피고인 A, 피고인 A의 처 H, 주식회사 I 등의 명의의 계좌로 송금한 후 피고인 A, B의 부동산 구입대금, 대여금, 다른 법인에 대한 투자금, 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 공소사실에 대한 판단 1) 피고인 A에 대한 부분 가) 관련 법리 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결), 한편 수개의 행위 도중에 공범자에 변동이 있고 때로는 단독범인 경우도 있다 하더라도, 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 행하여진 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결). 나) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A는 2011. 1. 28. 서울고등법원 2010노1172호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건에서 무죄를 선고받았고, 이에 검사가 상고하였으나 2011. 11. 10. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(이하 위 사건을 '종전 사건'이라 한다). 종전 사건의 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 A는 공원묘지의 조성 및 유지관리를 목적으로 설립된 F에서 1999. 10. 2.부터 이사로, 2002. 7. 27.부터 이사장으로 각 근무하였다. 피고인 A는 2002. 8. 29. 용인시 G 소재 F 사무실에서 묘지분양자들로부터 F 소유의 토지를 묘지로 분양하고 받은 분양대금 및 석물판매대금을 F의 경리 직원인 C 명 1) 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 일부 공소사실에 대하여는 면소로 판단하였으나, 포괄일죄의 관계에 있는 무죄 부분에 대하여 주문에서 무죄를 선고함에 따라 주문에서 면소를 선고하지는 아니하였다. 의의 조흥은행 계좌(계좌번호 J)로 입금받아 F을 위하여 보관하던 중 피고인 A 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 K)로 송금받아 피고인 A의 신용카드대금을 결제하는 방법으로 F의 자금을 횡령하는 등 그 무렵부터 2004. 3. 25.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 F의 자금 682,093,930원)을 횡령하였다. 종전 사건의 항소심에서 변론이 종결된 후 검사는 이 사건 공소사실을 추가하기 위해 변론재개를 신청하였으나, 항소심 재판부는 변론을 재개하지 않고 판결을 선고하였다. 검사는 상고이유서에서 위와 같이 추가하려던 이 사건 공소사실과 종전 사건의 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 주장하기도 하였다. 다) 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 종전 사건은 C 명의의 조흥은행 계좌로 입금받은 F의 묘지분양대금 및 석물판매대금을 위 계좌에서 피고인 A 등의 계좌로 이체하여 횡령하였다는 것이고, 이 사건 공소사실도 F의 묘지분양대금 및 석물판매대금을 피고인 A 등의 계좌로 입금하여 횡령하였다는 것이어서 범행의 방법 및 태양이 동일 또는 유사하고, 그 피해법익도 동일한 점, 종전 사건의 범행시기는 2002. 8. 29.부터 2004. 3. 25.까지이고, 이 사건 공소사실의 범행시기는 2000. 1. 15.부터 2004. 4. 30.까지로서 범행시기도 상당 부분 중첩되는 점, 종전 사건의 공소사실과 이 사건 공소사실은 모두 단일한 법의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 보이는 점 등에 비추어 보면, 종전 사건의 공소사실과 그 항소심 판결 선고 전에 범한 이 사건 공소사실은 포괄하여 1개의 특정경 2) 다만, 종전 사건의 항소심에서 범죄일람표 2 순번 1 내지 4, 9, 10, 15, 20, 21, 25, 26, 28, 38을 철회하여 횡령합계액이 615,045,620원으로 감축되는 내용으로 공소장이 변경되었다. 제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 된다. 따라서 종전 사건의 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실에도 미치므로 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다. 2) 피고인 B에 대한 부분 가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적 · 객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결, 2010. 15. 선고 2010도3544 판결 참조). 나) 피고인 B가 A의 동생으로서 F에서 오랫동안 근무하였고, 이 사건 수사과정에서 A가 조사를 받음에 있어 동석하여 A를 보좌한 점 등에 비추어 피고인 B가 F의 자금관리에 관여한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인 B는 2000. 1. 2.경부터 F의 재개발사업팀장으로 근무하다가 2002. 10, 19.경부터 감사로 각 근무하였다는 것이므로, 이 사건 공소사실의 범행 당시 피고인 B가 F의 자금을 관리할 위치에 있었다고 보기 어려운 점, F의 사무장 및 이사로 근무하였고 이 사건에서 고소인 측에 서서 피고인 B에게 적대적인 태도를 보이고 있는 L도 검찰에서 '피고인 B는 A의 하수인에 불과하고 실제적인 일은 모두 A가 처리한 것으로 안다'3), '내가 근무할 당시 피고인 B는 자금관리 등에 관여하지 않았고 내가 그만 둔 이후에 사무장 역할을 한 것으로 안다'고 진술한 적도 있는 점, 피고인 B가 이 사건 공소사실의 범행으로 인하여 얻은 이익이 전혀 없고 피고인 B가 위 범행에 있어서 구체적으로 어떻게 공모하여 무슨 역할을 담당하였는지를 알 수 있는 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 이 사건 공소사실의 범행에 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통하여 가담하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 2. 피고인 A, B에 대한 주식회사 M 매각대금 관련 업무상횡령 가. 공소사실 피고인 A, B는 2001. 2. 5.경 청주지방법원 제천지원에서 F의 법인 자금과 주식회사 M(이하 'M'이라 한다) 명의로 한솔상호저축은행으로부터 대출받은 대출금 2억 7,000만 원을 더한 4억 590만 원으로 M의 부동산, 동산 등 자산5)을 경락받았다. 피고인 A, B는 공모하여 2002. 11. 5.경 매수인인 주식회사 N(대표이사 O, 이하 'N'라 한다)가 위 대출금 2억 7,000만 원을 승계하는 조건으로 대금 6억 7,800만 원에 M의 자산을 매각하고 2004년 1월경부터 2004년 2월경까지 위 대출금을 제외한 나머지 매각대금 3억 9,800만 원)을 수령하여 F을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 매 3) 2010고합1397 사건의 수사기록(이하 위 사건의 수사기록은 사건번호를 제외하고 '수사기록'이라고만 표시하고, 2011고합249 사건의 수사기록은 '2011고합249 사건의 수사기록'이라고 표시한다) 3권 1142쪽 4) 수사기록 6권 3132쪽 5) 구체적으로 M의 자산이 무엇인지 공소사실에 전혀 특징이 되어있지 아니하나, 기소의 취지로 보아 2002. 11. 15. M과 주식회사 N 사이에 체결된 사업매매계약(수사기록 11권 6067쪽)의 목적물인 건물(단양군 P, Q 지상 공장 및 사무실), 토지[단양군 R, P, S, T, U, V, Q, W, X(77,250분의 9,918 지분)] 등으로 본다. 6) 6억 7,800만 원에서 2억 7,000만 원을 공제하면 4억 800만 원이 되나, 차액이 3억 9,800만 원임을 전제로 수사가 진행되었고 이 부분 공소사실에도 3억 9,800만 원으로 기재되어 있다. 이는 사업매매계약서(수사기록 11권 6067쪽)에 수기로 '매도차익 3억 9,800만 원'으로 기재되어 있는 것에 기인한 것각대금을 피고인 A, B의 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 공소사실에 대한 판단 1) 인정되는 기본사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, M의 자산의 경락 및 매각 과정에 관하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 경락과정 등) 피고인 A는 골재회사인 Y 주식회사(이하 'Y'이라 한다)의 자산을 경락받기로 하고, L의 명의로 입찰을 하였다가, 경락잔금을 치르면서 M을 설립하여 바로 M의 명의로 경락을 받았는데, 위 경락잔금에는 M 명의로 한솔상호저축은행으로부터 대출받은 2억 7,000만 원이 포함되어 있으며, M은 F과는 무관하게 피고인 A가 개인적으로 운영한 회사이다. 나) 토지의 소유권 이전 현황 이 부분 공소사실과 관련한 토지에 관한 소유권 변동과정은 다음과 같다(모두 충북 단양군 Z 토지인바, 'Z'라고만 한다). P8 : Y의 소유였다가, 2001. 2. 6. 접수 제585호로 2001. 2. 5. 임의경매 낙찰을 원인으로 하여 M 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 2002. 9. 5. 접수 제5432호로 2002.8.30. 매매를 원인으로 하여 L 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2002. 11. 14. 접수 제7712호로 2002. 11. 13. 매매를 원인으로 하여 N 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 으로 보인다. 7) 수사기록 1권 375쪽, 5권 1970쪽, 제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 21쪽 8) 수사기록 7권 3646쪽, 8권 4403쪽 S9 : Y의 소유였다가, 2001, 2. 6. 접수 제585호로 2001, 2. 5. 임의경매 낙찰을 원인으로 하여 M 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 2002. 9. 5. 접수 제5432호로 2002. 8.30. 매매를 원인으로 하여 L 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2003. 11. 21. 접수 제9687호로 2003. 11. 20. 매매를 원인으로 하여 N 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. R10 : Y의 소유였다가, 2001. 2. 6. 접수 제585호로 2001. 2. 5. 임의경매 낙찰을 원인으로 하여 M 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. XID : 2001. 10. 26. 접수 제6969호로 2001. 10. 5. 매매를 원인으로 하여 AA 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 2002. 9. 5. 접수 제5430호로 2002. 8. 30. 매매를 원인으로 하여 L 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 77,250분의 67,332 지분에 관하여는 2002, 11. 22. 접수 제7985호로 2002. 11. 20. 매매를 원인으로 하여 AB 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 77,250분의 9,918 지분에 관하여는 2003. 11. 21, 접수 제9687호로 2003. 11, 20. 매매를 원인으로 하여 N 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 판단 이 부분 공소사실이 F에 대한 횡령죄를 구성하려면 피고인 A, B가 매각하였다는 M의 자산이 F의 소유이고 위 피고인들이 M의 자산의 매각대금을 F을 위하여 보관하고 있다는 점이 인정되어야 하는데, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 위 인정사실에서 본 바와 같이 M은 자신의 명의로 토지를 경락받아 소유권이전등기를 마쳤으므로 9) 수사기록 7권 3651쪽, 8권 4378쪽 10) 수사기록 7권 3656쪽 11) 수사기록 8권 4370 위 토지는 M의 소유라 할 것이고, 위 토지의 매각대금을 피고인 A, B가 F을 위하여 보관하고 있다고 볼 수 없다(검사는 피고인 A, B가 F의 자금으로 M의 자산을 경락받았으므로 M의 자산은 F의 소유라는 전제에서 기소한 것으로 보이나, F의 자금을 유용하여 M의 자산을 경락받았다고 하더라도 그 자금의 유용 자체가 횡령이 될 수는 있을 지언정 그로 인하여 바로 M의 자산이 F의 소유가 될 수는 없으므로, 위와 같은 전제는 성립할 수 없다). 3. 피고인 A, B의 묘지증설부지 매매대금 해약반환금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 공소사실 피고인 A, B는 F의 묘지증설 부지를 확보할 목적으로 2002. 10. 19.경 AC 소유의 용인시 AD 및 AE 토지(이하 'AF 토지'라 한다)를 18억 원에 매입하는 매매계약을 체결하였다. 피고인 A, B는 위 매매계약에 따라 같은 날 계약금으로 1억 8,000만 원을 교부한 것을 비롯하여 2003. 4. 1. 경까지 모두 9회에 걸쳐 매매대금 명목으로 AC에게 9억 9,000만 원을 교부하였다. 그 후 피고인 A, B는 2003. 5.경 환경영향평가결과 등의 이유로 AF 토지가 묘지증설 부지로서의 사업성이 없다고 판단되자 AC과의 매매계약을 해제하였다. 피고인 A, B는 공모하여 2003. 10. 16.경부터 2004. 11. 30. 경까지 위 매매계약 해제에 따라 모두 6회에 걸쳐 매매대금 반환금 중 5억 원을 수령하여 F을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 반환금을 피고인 A, B의 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡링하였다. 나. 피고인 A, B의 변소의 요지 AF 토지는 F의 자금이 아니라 피고인 A가 AG AH로부터 차용한 돈으로 피고인 A가 개인적으로 매입한 것이고, 피고인 B는 이에 관여한 바가 전혀 없다. 다. 판단 1) AF 토지 매입자금의 출처에 관한 피고인 A의 수사기관에서의 진술이 일관되지 않고, AG과 AH로부터의 차용에 관한 객관적인 자료도 존재하지 않으며 AG12)과 AH13)의 진술내용도 선뜻 납득하기 어려운 면이 있는 점, F의 기업은행 계좌에서 2003. 2. 26. 2,000만 원이 인출되었는데, 14) 이는 매도인 AC이 매매대금을 수령하고 작성해 준 영수증들 중 하나인 2003. 2. 26.자 2,000만 원의 영수증15)의 금액과 일치하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 F의 자금으로 이 부분 공소사실과 같이 AF 토지대금을 지급한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나, 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결). 2) 살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인 A, B가 피해자인 F의 자금으로 AF 토지의 매매대금을 지급하였음을 전제로 하고 있고, 이에 관한 증거로는 AC이 발행한 각 영수증16), 피고인 A가 F의 자금을 빼돌려 조성한 비자금으로 AF 토지의 대금으 12) 수사기록 1권 531쪽, 7권 3259쪽, 11권 5900쪽 및 제8회 공판조서 중 AG에 대한 증인신문조서 13) 수사기록 1권 526쪽 이하 14) 수사기록 6권 3006 15) 수사기록 2권 992쪽 로 지급하였다는 취지의 L의 진술, F AF 토지의 대금을 지급하였다는 취지가 기재된 F의 선급금 계정별원장 17, F이 2003. 4. 1. AF 토지대금으로 1억 원을 지급하였다고 기재된 F의 2003. 4. 1.자 일계표18) 와 이에 관한 F의 기업은행 거래내역 19) 이 있는바, 이에 관하여 살펴본다. 가) 영수증 AF 토지의 매매대금과 관련하여 AC은 아래와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 8억 9,000만 원에 대한 영수증을 발행하였으나, 위 영수증은 AC이 그와 같은 돈을 받았다는 사실을 증명할 뿐이다. 16) 수사기록 2권 990~992쪽 17) 수사기록 2권 993, 7권 3263쪽 18) 수사기록 1권 148쪽, 7권 3298쪽 19) 수사기록 6권 3008 나) L의 진술 L은, 이 사건 이전에 AI(이 사건의 고소인인 AJ의 남동생이자 F의 이사장), AKAI의 매제)가 피고인 A 를 횡령 등의 혐의로 고소한 사건에서는 피고인 A가 F의 자금을 횡령한 사실이 없고 오히려 AI F의 자금을 횡령하였다는 취지로 진술하여 피고인 A에게 유리한 진술을 하였다가, 이 사건으로 조사받는 과정에서는 이를 번복하여 피고인 A가 F의 자금을 횡령하였다고 진술하면서 피고인 A에게 불리한 진술을 하고 있는바, 20) 진술을 번복하는 과정에서 고소인 AJ 측과 사이에 금전거래에 관한 이야기가 있었던 것으로 보이는 점,2122) 진술번복의 경위에 관한 L의 주장(양심선언)도 선뜻 납득하기 어려운 점 등에 비추어 L의 진술은 기본적으로 그 신빙성에 의심이 들 수밖에 없어 이를 유죄의 증거로 삼기 어려운 측면이 있다. L은 기본적으로 위와 같은 입장을 취하고 있음에도 이 사건 수사과정 및 공판과정에서 AF 토지의 매입자금과 관련하여 다음과 같은 진술을 하였다. 검찰진술 - '대부분 법인통장으로 지급하였으나, 일부는 피고인 A가 소지하고 있던 현금이나 수표를 사용했던 것으로 기억한다'23), '계좌로 입금해 줄 경우엔 세금 등의 문제가 생기기에 수표로 출금해 지급했다'24), '피고인 A로부터 돈을 받아 AC에게 20) L은 이 사건 공소사실의 범죄일람표를 작성하고, 그 과정에서 아르바이트생을 고용하기도 하는 등 적극적으로 이 사건 고소에 관여하고 있다(제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 55쪽). 21) 이 이 사건 수사과정에서 피고인 B에게 보낸 문자메시지 중에는 다음과 같은 것이 있다. '그래 미안하다 그리고 지금 검찰, 변호사, AJ이 바리바리 전화오는데 혹시 그러니 변호사한테 내가 계속 출석거부할 경우 어떻게 되나 확인해 볼래?(수사기록 7권 3188쪽) 'B야 AJ이가 당장 급한거 해결하라고 5,000만 원 준다는 것도 콧방귀도 안끼고 상대도 안했다 힘들겠지만 A형한테 얘기해서라도 목돈 좀 부탁하자 너한테 너무 보채는거 같아 미안하다'(수사기록 7권 3190쪽) 22) 피고인 A, B의 변호인이, L의 구속형사사건(의정부지방법원 고양지원)의 변호사와 AJ의 이 사건 고소를 대리한 변호사가 동일인임을 지적하면서, L의 위변호사 비용을 AJ 이 지출하였느냐고 묻자, AJ은 '대답해야 하느냐'며 대답하지 않았다(제3회 공판조서 중 AJ에 대한 증인신문조서 14쪽). 23) 수사기록 3권 1137쪽 24) 수사기록 5권 1967쪽 전달한 사실은 있는데, 그 돈을 피고인 A가 어떻게 마련한 것인지는 모른다'25), '계약금 1억 8,000만 원이 F의 시재금인지 피고인 A가 따로 집에 금고를 두고 관리하는 비자금의 일부를 받아 가져간 것인지 잘 기억나지 않는다26) 법정진술 - 매도인에게 지급한 매매대금은) 조성된 비자금 중에서 피고인 A가 준 것이다'27), '(F의 시재금으로 얼마를 지급하였는지) 정확히 기억 못한다. 정확히 내가 기억하는 것은 어음으로 주고 결제한 1억 원과 5,000 만원 한 번, 나머지는 피고인 A가 주던지, 석물 통장에 있는 것을 가지고 가던지 했다. 그것 역시 일계표에 구체적으로 적지는 않았다'28), '(F 기업은행 통장에서 2003. 4. 1. 출금된) 1억 원 외에 F 통장에서 AF 토지대금으로 사용된 근거는 없을 수밖에 없다 129) 다) 선급금 계정별원장 F의 선급금 계정별원장에는 AF 토지대금으로 2002. 10. 19. 계약금 1억 8,000 만원, 2002.11.15, 중도금 2억원, 2002. 16. 중도금 1억 원, 2002. 11, 25. 중도금 4,000만 원, 2002. 12, 31, 1억 원 합계 6억 2,000 만 원이 지급된 것으로 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 계정별원장의 기재를 그대로 믿기 어렵다. F의 잡금 계정별원장 30)에는 노무비가 2002. 1. 1.부터 2002. 12. 31.까지 총 1,066,212,000원이 지급된 것으로 기재되어 있으나, 이에 관하여 L은 경찰에서 '실제로 과다하게 잡혀 있는데, 그 이유는 하나로상호저축은행으로부터 대출받은 30억 원 중 25) 수사기록 6권 3132 26) 수사기록 11권 5948 27) 제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 29쪽 28) 제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 29쪽 29) 제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 69, 70쪽 30) 수사기록 7권 3264~3266쪽 당시 이사장이었던 AI이 개인채무 변제 및 개인 유용자금으로 약 23억 원 정도를 사용하여 결산처리하는데 장부정리가 안되어 AL 세무사, AI과 논의한 끝에 AI의 지시를 받아 일용노무비로 결산처리한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 31) F의 외주가공비 계정별원장32)에는 2002. 12. 31. AM에게 공사대금 720,000,000원이 지급된 것으로 기재되어 있으나, 이에 관하여 L은 경찰에서 'AM는 묘원공사를 한 사실이 전혀 없고 다만 2002년 12월 말경 회계결산자료가 부족하다고 AN, AO에게 말하자 AO가 자기가 아는 청주 소재 공사업체로부터 7억 2,000만 원의 세금계산서를 가져와 결손회계처리한 것이다'라고 진술하였고, 33) AM의 상임감사 AP도 경찰과 전화통화를 하면서 '실제 토목공사계약을 한 것이 아니라 세금계산서가 필요하여 7억 2,000만 원의 세금계산서를 작성해 준 사실이 있다. 나는 L으로부터 부가가치세 7,200만 원을 받아야 하는데 실제 2,000만 원밖에 받지 못하여 5,200만 원을 추가로 받아야 한다'라고 진술하였다.34) OL은 이 법정에서 F의 계정별원장에 관하여, '비자금으로 펑크가 난 자금을 메우려니까 어쩔 수 없었다. 비자금으로 자금이 빠져나가다 보니 지출근거가 없어서 회계 처리할 때 그것을 공사비라든지 인건비, 대표이사 가수금 이런 것으로 짜 맞출 수밖에 없었다'고 진술하였다.35) 선급금 계정별원장에 기재된 날짜에 그 기재된 바와 같은 돈이 F의 통장에서 인출된 내역이 전혀 존재하지 않는다. 31) 수사기록 7권 3219 32) 수사기록 7권 3269쪽 33) 수사기록 7권 3220쪽 34) 수사기록 7권 3221쪽 35) 제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 74쪽 라) 2003. 4. 1. 자 일계표 및 F의 기업은행 거래내역 F의 2003. 4. 1.자 일계표에 1억 원이 AF 토지대금으로 지급되었다는 기재가 있고, F의 기업은행 계좌에서 2003. 4. 1. 1억 원이 출금된 바가 있어 36) 일응 위 1억 원이 AF 토지대금으로 지급된 것으로 보이기도 한다. 그러나, 2003. 4. 1.자 1억 원에 대한 영수증은 존재하지 않고, AC은 경찰과 통화하면서 '당시 토지매매대금으로 받은 돈은 약 9억 원으로 기억되며, 그 후 매매계약이 해제되어 반환하여 준 돈은 5억 원 정도로 나머지 4억 원은 돈이 없는 관계로 아직까지 반환해주지 못하고 있다'고 진술한37) 점에 비추어 AF 토지매매대금으로 지급된 돈은 앞서 본 영수증의 합계인 8억 9,000만 원으로 보일 뿐이며, 별도로 2003. 4. 1. 추가로 1억 원의 토지대금이 지급되었다고 보기 어렵다. 또한, 변호인 제출 증 제4호증(M 약속어음 F 이용내역)에 첨부된 약속어음 사본 첨부서류 마지막 면의 가운데)의 기재내용에 의하면, M이 2002 12, 30. 액면금 1억 원, 만기 2003. 4. 1. 로 된 약속어음을 발행하였고, 위 약속어음이 F의 AQ에 대한 공사대금으로 지급된 사실을 인정할 수 있는바, 38) F의 기업은행 계좌에서 2003. 4. 1. 출금된 1억 원은 위 약속어음에 대한 결제로 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다. 라. 소결 결국 위에서 본 사정들에 비추어 보면, 위 증거들을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 AF 토지대금이 F의 자금으로 지급되었다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 36) 수사기록 6권 3008쪽 37) 수사기록 3권 1207, 1208쪽 38) L은 이 법정에서 위 약속어음에 기재된 'AQ', '공사대금'이 자신의 글씨가 맞다고 진술하였고, AQ이 (F의) 공사를 한 것은 맞다고 진술하였다(제5회 공판조서 중 L에 대한 증인신문조서 71쪽). 없다. 4. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 공소사실39) 피고인 C은 2000. 1.경부터 2004. 4.경까지 F의 경리 담당 직원으로서 묘지분양 수입금 및 석물판매 수입금의 수금과 은행 입출금 업무를 담당하던 사람이다. 피고인 C은 2000. 1. 15.경 용인시 G 소재 F 사무실에서 F 소유의 묘지 분양 수입금 70만 원을 업무상 보관하던 중 당시 F의 현장소장이었던 A로부터 돈을 송금하라는 지시를 받은 다음 위 수입금 70만 원을 A 명의의 기업은행 계좌로 송금하고, A는 이를 A 명의의 신용카드 사용대금 결제 등 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 피고인 C은 이를 비롯하여 그 때부터 2004. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 187회에 걸쳐 F 소유의 묘지분양 수입금 및 석물판매 수입금 등 합계 1,741,546,980원을 업무상 보관하던 중 A로부터 돈을 송금하라는 지시를 받고는 A, A의 처 H, 주식회사 I 등의 명의의 계좌로 송금하고, A는 이를 부동산 구입 대금, 대여금, 타 법인에 대한 투자금, 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 이와 같이 피고인 C은 A와 공모하여 F 소유의 자금 합계 1,741,546,980원을 횡령하였다. 나, 판단 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였 39) 이 부분 공소사실은 제1의 가항 기재 공소사실과 사실상 동일하나, 위 제1의 가항 기재 공소사실에는 A, B가 공모한 것으로 기재되어 있고, 이 부분 공소사실에는 피고인 Cl A와 공모한 것으로 기재되어 있다. 을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2011. 6. 24. 선고 20109751 판결 등). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 200810096 판결). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 C이 A와 공동가공의 의사를 가지고 이에 기한 기능적 행위지배를 통하여 이 부분 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인 C의 F에서의 지위 및 역할 피고인 C은 1999. 5. 1.경 F에 정식 직원으로 입사하여 여러 가지 잡무를 처리하다가, 1999. 7. 1.경 대리로 승진하였고, 1999년 말경 L으로부터 F의 분양대금과 운영비 등 입출금 사항을 기장하는 일계표의 작성법을 배운 다음 2000년 1월경부터는 직접 일계표를 작성하면서 F 자금의 은행입출금 업무를 처리하기 시작하였으며, 2002년 5월 관리과장으로 승진하여 현장업무와 경리업무를 동시에 담당하면서 일계표 작성과 은행의 입출금 등 관리를 담당하였다. 그러던 중 피고인 C은 2003년 5월경 관리차장으로 승진하였는데, 그때에도 직책만 달라졌을 뿐 그동안 해온 일계표 작성과 결제, 재단자금의 통장거래 및 현금의 입출금업무를 2003년 12월 말경까지 계속 담당하였다. 그 중 2003. 8. 25.경부터 2003. 12. 31. 경까지는 AI F의 이사장으로 재직하였는데, 당시 AI의 매제인 AK가 경리업무를 총괄하였고, 이때에도 피고인 C은 계속 일계표 작성 및 재단자금의 관리를 담당하였다. 2003년 8월경까지 F의 경리업무는 L이 총괄하였는바, 피고인 C은 주로 L의 지시를 받아 경리업무를 처리하였다. 나) L의 진술 L은 피고인 C이 입건되기 전에 검찰에서 영상녹화조사를 받으면서 '사실 피고인 C 입장에서는 나를 통해 A의 지시에 따라 일계표를 작성해 나에게 주었기 때문에 내가 별도로 허위의 일계표를 작성하고 일계표를 모았다가 한꺼번에 AI 이사장에게 보고한 사실이나 A 의 가상의 차입금이나 실제 횡령금액의 규모 등 자급집행의 구체적인 내용들에 대하여는 정확히는 잘 몰랐을 것이다'라는 취지로 진술하였다.40) L은 피고인 C이 입건된 후 검찰에서, '피고인 C은 2000년 1월경부터 2002년 3월경까지는 자신으로부터 지시를 받았으나, 2002년 3월경 이후부터는 A로부터 직접 지시를 받아 업무를 수행하였다'고 진술하였고,41) 피고인 C과 대질조사를 받으면서는 '피고인 C은 부하직원으로서 지시만 받고 움직였다는 점을 인정한다. 나 역시 A의 지시를 받고 피고인 C에게 시켰으니까. 그러나 나나 피고인 C은 그냥 A가 어느 날 갑자기 송금하라고 지시하니까 그냥 아무 생각 없이 초등학생처럼 송금한 것이 아니다. 회사의 40) 수사기록 13권 6792쪽 41) 2011고합249 사건의 수사기록 620쪽 위계질서, 자금의 흐름을 전부 알면서 A의 부당한 지시에 따른 것이다. 한 기업의 말단이지만 충분히 횡령사실을 알고 있었다'라고 진술하였다.42) 다) 피고인 C의 입건경위 등 A, B에 대한 이 사건 재판이 진행되던 중 2010. 11. 18. 경 AI은 피고인 Cl A와 공모하여 이 부분 범행을 저질렀다고 고소하여 피고인 C이 기소되었다. AI은 피고인 C을 고소하면서 검찰에서 'A, B에 대한 고소 당시에는 피고인 C의 범행이 명확하지 않아서 고소대상에 포함시키지 않았던 것인데, 수사과정에서 피고인 C의 혐의가 어느 정도 드러났기 때문에 이제라도 고소하게 되는 것이고, 특히 현재 항소심43)과 제1심 법원44) 에서 각 진행중인 사건들에 대하여 피고인 C이 당시 경리담당자로서 증인으로 출석하여 계속 허위증언을 함으로써 재판진행을 방해하고 있기 때문에 지금이라도 추가로 고소하여 A, B와 함께 처벌을 하게 할 목적으로 고소하게 된 것이다'라고 진술하였는바,45) 피고인 C에 대한 고소는 피고인 C을 압박하여 고소인 측에 유리한 진술을 하도록 하여 A, B에 대한 처벌을 이끌어내기 위함으로 보인다. 피고인 C의 상급자로서 A의 지시를 직접 받기도 하고 피고인 C에게 각종 지시를 한 L은 이 사건에서 입건조차 되지 않았다. 라) 피고인 Cl F에서 근무하면서 급여를 받은 외에 이 부분 범행으로 인하여 이득을 얻은 것이 전혀 없다. 마) 위에서 본 L이나 AI의 진술에 의하더라도, 피고인 C이 F의 경리실무자로서 A나 L의 지시에 따라 입금 등의 업무를 처리하였다는 것에 그치지 않고, 이에 더 나아 42) 2011고합249 사건의 수사기록 645쪽 43) 피고인 A에 대한 종전 사건을 가리킨다. 44) 이 사건을 가리킨다 45) 2011고합249 사건의 수사기록 113, 114쪽 가 피고인 C이 A와 함께 F의 묘지분양 수입금 및 석물판매 수입금의 사용처에 관하여 협의하거나 이에 관한 의사결정을 하는 데 관여하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실 중 업무상횡령의 점, 묘지증설부지 매매대금 해약반환금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 피고인 B, C에 대한 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대한 공소사실 중 묘지분양 수입금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 확정판결이 있는 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.