서울중앙지방법원-2019고단427

범 죄 사 실 피고인 A과 피고인 B는 같은 교회를 다니면서 알고 지내는 사이이고, 피해자 C(여, 15세)은 피고인 B와 같은 학교에 다니면서 알게 되어 피고인 A을 소개 받아 서로 알고 지내게 되었다. 1. 피고인 A 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2018. 3. 중순경 서울 중구 D에 있는 주거지에 있는 피고인의 방에서 피해자와 전화통화를 하다가 “너랑 전화 끊고 야동을 보러 가겠다. 그게 싫으면 옷을 벗고 가슴을 찍어서 보내 달라.”라고 말하고 이에 피해자가 사진을 촬영하여 보내자 “옷을 벗고 누워 다리를 벌린 다음 성기부위를 손으로 벌리고 사진을 찍어 보내라.”라고 말한 다음 “자위행위를 하면서 동영상을 찍어서 보내 달라. 다리를 벌리고 손가락을 넣고 신음소리도 나게 촬영하라.”고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 지시에 따라 행동하고 사진과 동영상을 촬영하여 보내게 하였다. 이로써 피고인은 아동에게 음란한 행위를 시키거나 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년의성호보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2018. 3. 말경 위 피고인의 주거지에서 위와 같이 전송받아 소지하고 있던 피해자의 가슴, 음부를 촬영한 사진과 자위하는 모습을 촬영한 동영상을 피해자의 친구인 E에게 전송하였다. 피고인은 2018. 3. 말경 위 피고인의 주거지에서 위 피해자의 얼굴과 나체인 가슴이 드러난 사진에 스티커를 부착한 사진과 스티커를 부착하지 않은 사진을 피고인 B에게 F 메시지로 전송하고, 다음날 서울 서대문구에 있는 영화관 앞에서 위 B에게 피해자의 음부 사진 4점과 자위하는 모습을 촬영한 동영상을 F 메시지로 전송하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용 음란물을 E, B에게 제공하였다. 다. 아동·청소년의성호보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 위 가.항과 같은 일시, 장소에서 아동인 피해자의 얼굴과 나체인 가슴이 드러난 사진 1점, 음부 사진 4점, 자위하는 모습을 촬영한 동영상 1점을 F 메시지로 전송받아 같은 달 3. 말경까지 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용 음란물임을 알면서 피해자의 사진과 동영상을 소지하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2018. 3. 말경 서울노원구 G에 있는 주거지에서 서울 중구 D에 있는 주거지에 있는 A과 F으로 대화를 하다가 피해자의 나체인 가슴 부분에 스티커를 부착한 사진을 전송 받은 후 “피해자의 가슴에 붉은 반점이 웃기게 생겼다.”라는 A에게 “제대로 설명 좀 잘 해봐.”라고 말하여 피해자의 나체인 가슴이 드러난 사진을 전송 받고, 다음 날 서울 서대문구에 있는 영화관 앞에서 A을 만나 그의 휴대폰에 있는 피해자의 음부 사진과 자위동영상을 함께 보다가 이를 A으로부터 F 메시지로 전송받아 아동인 피해자의 얼굴과 나체인 가슴이 드러난 사진 1점, 음부 사진 4점, 자위하는 모습을 촬영한 동영상 1점을 2018. 6. 21.까지 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용 음란물임을 알면서 피해자의 사진과 동영상을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. H, I의 각 진술서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피해자 동영상 CD 1매 [피고인 B는, A으로부터 F 대화창을 통하여 일방적으로 피해자의 나체 사진(이하 ‘이 사건 사진 등’이라고 한다) 등을 전달받은 것에 불과하므로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항에서 정한 ‘소지’에 해당하지 아니한다고 주장한다. 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률에서는 ‘소지’에 대한 개념정의가 없다. 그러나 아동‧청소년이용음란물의 유통이 인터넷을 통한 교환, 배포 및 컴퓨터 저장 등 대부분 온라인이나 컴퓨터 파일의 형태로 유통되는 현실에서 위와 같은 형식으로 이루어질 경우, ‘소지’를 어떻게 해석할지 문제가 된다. 물론 컴퓨터 하드디스크나 USB에 저장을 한다면 명백히 ‘소지’의 개념에 해당할 것이나 이 사건처럼 스마트폰 하드에 저장함이 없이 F상 채팅을 통해 전송받은 상태만을 과연 ‘소지행위’에 해당한다고 볼지가 문제가 된다. 먼저 죄형법정주의 명확성의 원칙과 관련하여 법률조항의 가능한 문언의 의미 내에서 입법자의 입법목적이나 의도를 고려한 해석, 적용으로서 법원의 정당한 법해석 범위를 벗어나지 않는다면 이는 죄형법정주의에서 금지하고 있는 유추적용에 해당하지 않는다. 따라서 위 법률의 입법취지를 살펴보면, 아동 음란물 소지죄의 일차적인 보호법익은 음란물에 등장하는 대상 아동의 성적 보호라 할 수 있다. 인터넷상의 포르노를 ‘영구적인 성학대의 기록’이라고 일컫는 만큼 유출된 아동 음란물의 대상 아동은 지속적인 피해를 입을 수밖에 없기 때문이다. 그리고 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제1조 목적에서 밝히고 있듯이 이 법은 아동이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하고 있다는 점과 아동 음란물이 공공연히 유통되는 경우 아동을 성적 대상으로 보는 사회적 풍조가 조장되어 아동을 잠재적으로 범죄에 노출시킬 위험이 야기된다는 측면을 고려한다면 사회적 법익으로서의 성격 역시 인정할 수 있다. 그렇다면 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정하는 아동·청소년 이용 음란물의 ‘소지’는 아동·청소년 이용 음란물을 ‘사실상의 점유 또는 지배하에 두는 행위’를 의미하는바, 행위자가 아동·청소년 이용 음란물에 접근가능하고 보관·유포·공유할 수 있는 상태에 있으며 실력적으로 이를 지배할 의도가 있으면 이를 ‘소지’하였다고 평가할 수 있다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 A으로부터 이 사건 사진 등을 F 대화방을 통하여 전달받은 후 이 사건 사진 등을 함께 보고 이에 대하여 구체적으로 이야기하는 등 이 사건 사진 등이 자신이 참여한 스마트폰 F 대화방으로 전송되었다는 사실을 명확히 알고 있었으며 이를 3개월 가량 삭제하지 않고 보관하였던 점, F 대화창으로 전송된 사진을 스마트폰에 저장하지 않았다고 하더라도 F 대화방에 사진이 보관되어 있는 한 얼마든지 타인에게 공유, 유포할 수도 있어 이에 대한 사실상의 점유 또는 지배하에 두고 있다고 봄이 상당한 점, 실제로 피고인은 이 사건 사진 등을 자신의 친구인 H에게 재차 보여주기까지 한 점(수사기록 28쪽), 또한 이 법원의 주식회사 J에 대한 사실조회 결과에 의하면 F 대화창을 통하여 동영상을 전송받은 경우 이용자가 이를 재생시켜 시청하면 위 동영상이 이용자의 휴대전화 F 어플리케이션 내부 디렉토리에 저장되고 반복하여 시청할 수 있는 바, 피고인은 아동·청소년이용음란물인 이 사건 사진 등을 자신의 휴대전화의 F 어플리케이션 내부 디렉토리에 저장하는 형태로 ‘소지’한 것으로도 평가할 수 있는 점 등을 종합하여 고려하면 피고인의 행위는 아동․청소년 이용 음란물을‘소지’하였다고 봄이 상당하므로 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동․청소년이용음란물 제공의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동․청소년이용음란물 소지의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항, 벌금형 선택(이사건 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 음란물 소지 경위에 다소간 참작할 만한 사정이 있는 점, 초범인 점 등 참작) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 환형처분의 금지 피고인 B : 소년법 제62조 본문, 형법 제70조 1. 정기형 피고인 A : 소년법 제2조, 제60조 제3항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 이수명령 피고인 A : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 이수명령의 면제 피고인 B : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서(음란물을 소지하게 된 경위, 이수명령의 목적 및 예방효과 등을 종합하면, 피고인에 대한 이수명령을 면제할 특별한 사정이 있다고 판단됨) 1. 몰수 피고인들 : 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 제출의무에 대한 판단 1. 피고인 A 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 2. 피고인 B 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 단서에 따르면, 판시 범죄의 경우(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항)에는 징역형을 선고받은 경우에 한하여 신상정보 등록대상 범죄에 해당되므로, 피고인은 신상정보 등록대상자에 해당되지 아니하고, 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 없다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령에 대한 판단 1. 피고인 A 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개․고지 및 취업제한 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 되거나 취업을 제한하여서는 아니되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 신상정보 공개․고지 및 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B 판시 범죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호의 ‘아동‧청소년대상 성폭력범죄’에 해당되지 않고(같은 법 제2조 제3호), 같은 법 제49조 제1항 제2호 내지 제4호, 제50조 제1항 제2호, 제3호에도 해당되지 않으므로, 공개명령 및 고지명령의 대상이 아니다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항에 의하면 판시 범죄(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항)의 경우에는 징역형을 선고받은 경우에 한하여 취업제한명령 대상범죄에 해당되므로, 아동·청소년 관련기관에 대한 취업제한명령은 선고하지 아니한다. 나아가 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 동기와 경위, 범행의 내용, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 그로 인해 달성할 수 있는 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령도 선고하지 아니한다. 양형의 이유[피고인 A] 아래와 같은 구체적인 정상들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 나이 어린 피해자로 하여금 나체 사진 및 동영상 등을 찍게 하고, 이를 피해자의 지인에게까지 제공하고 소지한 것으로 그 죄질이 좋지 아니하다. 이로 인하여 피해자가 입은 정신적 충격이 적지 아니하고 학교 생활에 상당한 지장을 초래하기까지 하였다. 유리한 정상 : 이 사건 범행을 모두 인정하고 깊이 반성하고 있다. 공소제기된 이후 피해자와 원만히 합의하였다. 이 사건 범행 이전 아무런 형사처벌을 받은 전력은 없다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 주장의 요지 아동․청소년 이용 음란물 소지를 금지하는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항 중 ‘소지’는 F 메신져 등을 통하여 단순히 전달받아 이를 방치한 행위도 포함할 수 있게 되는 등 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위반된다. 2. 판단 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 보면, 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다. 이 사건에서 보건대, 피고인은 실질적으로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항 중 ‘소지’의 개념에 F 메신져 등을 통하여 음란물을 수동적으로 전달받아 방치한 행위가 포함되면 위헌이라는 취지의 결정을 구하고 있으나, 이는 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적법하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 헌법률심판제청신청을 각하한다.