서울동부지방법원-2019고합159

공소사실 가. 준강제추행 피고인은 2018. 5. 20. 04:00경부터 같은 날 08:00경까지 사이에 서울 광진구 이하 불상지에 있는 상호불상의 여관에서 술에 취해 잠이 든 피해자 B(여, 22세)의 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 배, 가슴을 만지고 옷 위로 피해자의 엉덩이와 음부를 만지는 등 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 나. 준강간 피고인은 2018. 5. 26. 00:03경부터 같은 날 07:00경까지 사이에 서울 광진구 C모텔에서 술에 취하여 잠이 든 위 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 가. 준강제추행죄에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 B의 법정진술, B에 대한 각 경찰진술조서가 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 각 증거는 믿기 어렵고, 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다거나 피고인이 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 추행행위를 하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 피해자는 2017. 11.경 '톡 친구 구하기'라는 어플리케이션을 통해 피고인을 처음 알게 된 후 남자친구를 사귀게 되면서 피고인을 '톡 친구'에서 차단하였다가 2018. 4. 25.경 피고인으로부터 다시 '톡 친구'로 연락이 오면서 온라인으로 피고인과 대화를 주고받았던 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 2018. 5. 19. 14:00경 서울 D 부근에서 만나 함께 시간을 보내다가 'E'에서 맥주 3,000cc 1개와 500cc 2~3잔을 마셨는데, 당시 피해자는 술에 별로 취하지 않았던 것으로 보인다. 피해자는 위와 같이 피고인과 술을 마시다가 귀가하는 막차를 놓치게 되면서 '방을 잡아서 술을 먹자'는 피고인의 제의에 동의하여 다음날인 같은 달 20일 04:00경 피고인이 예약한 건대입구역 부근 모텔 방으로 가서 피고인과 함께 캔 맥주 2병을 마신 후 잠이 들었고, 피고인은 피해자의 오른쪽에 누워 잠을 잤다. 피해자가 잠을 자던 도중 머리가 아프다고 하자 피고인이 피해자를 토닥거리면서 재워주었고, 이후에도 피해자는 잠을 자다가 피고인에게 심심하다는 이유로 피고인을 깨우기도 하였는데, 당시 피고인은 피해자에게 '자라'고 말하였다. 피해자는 피고인과 장난치면서 자다 깨다를 반복하다가 2018. 5. 20. 13:00경 위 모텔에서 피고인과 함께 나왔다. 이후 피해자는 피고인으로부터 휴대폰 케이블(일명 '젠더')을 돌려받기 위해 같은 달 22일 14:30경 피고인에게 인천 F 부근에 있는 피해자의 집으로 오게 하여 함께 피자를 먹기도 하였는데, 당시에도 피해자는 피고인에게 위 모텔에서 있었던 일에 대해 별다른 언급을 하지 않았던 것으로 보인다. 피해자는 이후 피고인과 지속적으로 연락을 하면서도 위 모텔에서 있었던 일에 대해 별다른 언급을 하지 않다가 2018. 5. 24. 01:19경 '카카오톡' 문자메시지로 "너그 때 내배는왜만졌냐", "존나 나는 멍청해서 가만히 있었네", "만지지마새꺄진짜 뒤질라고"라고 처음으로 언급하면서 "네가날 냅다 꽂은것도기억함"이라는 문자메시지를 보냈는데, 이에 대해 피고인은 피해자에게 같은 날 01:21~01:26경 '카카오톡' 문자메시지로 "ㅋㅋㅋㅋ 나 뭐 안고 자는 버릇이 있어서 ㅋㅋㅋㅋ미안해 ㅋㅋㅋ아진짜 미안하다ㅠㅠ", "근대 레슬링은 너가 먼저 시작했음", "뭘 꽂아 꽃기는 새까", "니가 내 옆에서 아프다 아프다", "해서", "걱정되서", "이마 쳐 손 갔다 댔는대", "열나길래", "야 이불 어느정도는 덥고 자라", "했는데", "ㅅㅂ 냅다 바로 아니라고 하길래 뭐지 하다가 다시 이불 덮어버리고 잘려고 하는데", "옆에서", "쫑알쫑알.", "이래서 아 씌바 조용히 하라고 했는대 니가 이렇게 해야 안아프다고", "말을 해야 안아프다고 해서", "그러지말고", "이불 덮고 조용히 자라고 해서", "재웠더니만" 등의 문자메시지를 보냈다. 피해자는 이 법정에서 위와 같이 문자메시지를 보낸 경위에 대해 "잘 기억은 안 나는데, 제가 떠봤어요. 얘가 어떤 식으로 나올지 궁금해서, '너 그때 좀 나 건들고 그러지 않았어' 이랬는데 아니라고 하면서 저를 되게 기억 조작하지 말라는 식으로 얘기를 했나 그랬거든요. 그래서 굉장히 약간 정신병자처럼 그렇게 만드는 거예요. 그래서 기분이 나빠서 저도 욱해서 그렇게 말을 했어요."라고 진술하고 있는바, 피해자는 이 부분 공소사실과 관련하여 그 경위 등에 관하여 명확하게 기억하지 못하고 있는 것으로 보인다. 나. 준강간죄에 관한 판단 1) 먼저, 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하였다는 취지로 제출된 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(증거목록 순번 25, 28번)에 관하여 살펴본다. 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하여야 한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 피고인과 그 변호인은, 군검찰에서 조사를 받을 당시 이 부분 공소사실을 인정해야 형을 감해준다거나 합의를 종용하여 이 부분 공소사실을 자백하게 된 것이고, 검찰에서 조사를 받을 당시에도 혐의를 인정하고 합의해야 형이 줄어든다는 말을 듣게 되어 이 부분 공소사실을 자백한 것이므로 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라는 취지로 주장하고 있는바, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 그 임의성의 의문점을 해소하기에 부족하다. 따라서 위 각 검찰피의자신문조서는 모두 증거로 삼을 수 없다. 2) 다음으로, 증인 B의 법정진술, B에 대한 각 경찰진술조서가 이 부분 공소사실에 부합하고, 카카오톡 메시지(수사기록 144면), 검사결과(수사기록 229면)에 의하면, 2018. 5. 29.경 G산부인과의 피해자에대한 성병 관련검사에서 피해자에게 "Ureaplasma parvum"와 "Gardnerella vaginalis" 양성반응이 나온 사실, 피고인이 2018. 5. 31 경 피해자에게 "이런 일이 발생한거에 대해서 너무 미안하고 이런일이 발생하지 않게 주의하고 힘들게 해서 미안하다.", "어떻게 말을 해야 이에 사죄가 될까 하고. 너에게 이런일이 발생하게 만들어서 정말 미안해 앞으로도 주의하면서 살고 너 심적으로 되게 힘들탠대 힘들게 해서 미안해.내가 어떻게 해야 너의 힘든부분을 케어하고 조금이나마 사죄를 하고 싶어.정말 미안해.", "신고 한다고 해도 내가 뭘 할 말이 이말 말고는 없는 것 같아 미안해 그리고 돈을 뭐 어떻게든 구해서 최대한 깔끔하게 보낼게."라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 증인 B의 법정진술, B에 대한 각 경찰진술조서는 믿기 어렵고, 위 인정 사실만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 피고인이 위와 같이 2018. 5. 22.경 피해자의 집에서 피자를 먹고 난 후 피해자의 집에 피고인의 귀걸이를 두고 나와, 피해자가 이를 피고인에게 돌려주기 위해 같은 달 26일 17:00경 H대학교 근처에서 피고인을 만나 D 부근 'E'에서 피고인과 함께 맥주 3,000cc 1개와 500cc를 마셨는데, 당시 피해자는 C모텔에 가기 전까지 여러 차례 구토를 하였던 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서, 피해자가 위 모텔에서 잠이 든 후 피고인이 피해자의 옷을 벗기려고 하는 느낌은 들었으나 피고인이 토사물이 묻은 피해자의 옷을 닦아 주었는지는 기억하지 못한다고 진술하고 있다. 피고인은 피해자의 옷에 묻은 토사물을 닦아 주기 위해 피해자의 바지와 상의를 벗긴 후 피해자의 팬티를 벗기고 자신의 팬티도 벗은 후 성관계를 하려고 시도하였으나 피해자가 잠에서 깨어 "하지마"라고 하여 멈추고 다시 잠이 들었던 것으로 보인다. 피해자가 먼저 잠에서 깨어났을 때 피고인은 자고 있었고, 피해자가 피고인의 팔을 툭툭 치면서 장난을 치자 피고인도 잠에서 깨어났으며, 피고인과 피해자는 같은 날 12:00경 위 모텔에서 함께 나왔다. 피해자는 피고인과 만나기 전부터 약 5개월 이상 질염으로 산부인과 진료를 받아 왔는데, 2018. 5. 28.경 예약되어 있던 산부인과에서 진료를 받으면서 성병이 의심된다는 의사의 말을 듣고 피고인이 피해자를 간음하였다고 의심하기 시작하였던 것으로 보인다. 피해자에게서 검출되었다고 하는 감염균 중 "Ureaplasma parvum"은 성생활 여부와 관계없이 정상적으로 요도에 존재하는 균이고, "Gardnerella vaginalis"는 여성 세균성 질염의 가장 흔한 원인균으로 성 접촉 없이도 과로, 스트레스 등 신체의 면역력이 저하되었을 때 증식할 수 있는 균으로 보인다. 피해자가 2018. 5. 28. 16:23경 피고인에게 "그리고 나좀 집히는 게 있는데 너 내 입에 뭐물렸었냐"라는 내용의 '카카오톡' 문자메시지를 보내자 피고인은 피해자에게 "뭘 물려 내가;;;;", "야 아직 확실한거 아니자나? 그리고 내가 진단서 때다 보여준다고;;;;", "그리고 내가 너랑 뭘해 야 그때도 내가 계속 너 오해할까봐 계속 말했자나;;;; 니 속옷에도 묻어있어서 내가 딲았다고 니옷에는 안 묻었다고"라는 문자메시지를 보냈고(수사기록 161~162면), 이후 피고인은 일관되게 피해자와 성관계를 하지 않았다고 진술하였으며, 피고인은 같은 달 29일 비뇨기과에서 성병 검사를 하였으나 아무런 균이 검출되지 않았다(수사기록 199면). 국립과학수사연구소의 2018. 6. 26.자 유전자감정서에 의하면, 피해자의 외음부를 닦은 면봉, 질 내용물 및 자궁경부를 닦은 면봉에서 정액 음성 반응이었고, 피해자의 디엔에이형만 검출되었다. 피해자가 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 진술하였던 내용들에 일관성이 없어 보이거나 피해자의 추측에 근거한 것으로 보이는 부분이 많다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.