서울서부지방법원-2019고단4259

범죄사실 피고인은 2018. 3. 1.경부터 중학교 동창인 피해자 B와 자동차부품 판매업체인 'C'를 피해자 명의로 사업자등록을 한 후 공동으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결하고 자금관리 업무 등에 종사하였다. 1. 업무상 횡령 피고인은 자금과 영업 기타 사업전반에 대한 경영은 피해자와 상호 협의를 통하여 운영하고, 자금 입출금은 반드시 피해자의 동의를 얻어 집행하되, 피해자 명의의 D은행 계좌(E)로 입금되는 모든 거래대금은 피해자 명의의 기업은행 계좌(F)로 이체하여 사업운영자금으로 사용하도록 약정하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 7. 18.경 양주시 G에 있는 D은행 덕정지점 현금인출기에서, 피해자를 위하여 보관하고 있던 위 D은행 계좌에 예치된 금원 중 140,000원을 임의로 현금으로 출금해 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 2. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 합계 16,248,163원을 현금으로 출금하거나, 피고인 또는 다른 사람 명의의 계좌로 이체하여 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 16,248,163원을 횡령하였다. 2. 업무상 배임 피고인은 위와 같이 피해자와 동업으로 'C'를 공동 운영하면서, 거래처에 대한 대금정산 및 세금계산서 발행, 매출처리 업무를 담당하였으므로, 피고인은 이에 따라 매출처에 대한 매출금을 회수하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 3.경부터 2018. 12.경까지 양주시 H에 있는 'C'에서, C가 매출처인 I에 자동차부품을 공급하여 매출채권을 가지고 있음에도 불구하고, 2019. 2.경 I의 피고인에 대한 채권 30,000,000원과 C의 I에 대한 30,000,000원 물품대금채권을 상계하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 I에 30,000,000원 상당의 채권의 추급을 면하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B의 고소장 1. 수사보고(고소인 녹취록, 추가 피해내용, 공동사업자 등록증 제출)(진술서 부분 제외) 1. 수사보고(기업은행 입·출금 별도 거래내역) 1. 전자세금계산서, 물품대금지급확인서 1. 준비서면(서울서부지방법원 2019가소14391), 각 예금거래내역, 자금 지급 내역서, 동업계약서 주장에 관한 판단 1. 업무상 횡령의 점에 관하여 피고인은 별지 범죄일람표 순번 23을 제외하고는 피해자로부터 동의를 받아서 지출하였거나, 업무처리비용으로 사용한 것이라고 주장한다. 피고인도 계좌에 입금된 돈을 피해자의 동의 없이 임의로 사용하지 않기로 약정하였다는 점은 인정하고 있다. 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술에 의하면, 피고인과 피해자는 기업은행 계좌를 주된 계좌로 사용하기로 하면서 D은행 계좌는 필요한 경우에만 기업은행 계좌로 잔고를 이체하는 방식으로 이용하기로 한 사실, 이에 따라 피해자는 기업은행 계좌에만 입출금 알림과 인터넷 뱅킹 신청을 해 두고 D은행 계좌는 ATM기기를 통한 거래만 가능하도록 설정해 둔 사실, 피해자는 피고인이 별지 범죄일람표와 같이 D은행 계좌에서 금원을 이체하거나 인출하는 사실을 사전에 알지 못하였던 사실을 인정할 수 있다. 여기에다가 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 범죄일람표 기재 각 금액을 이체하거나 출금할 당시 기업은행 계좌에도 잔고가 있었으므로 굳이 D은행 계좌를 이용하여 번거로운 방식으로 거래를 할 필요가 없었던 점, 피고인이 돈을 송금한 상대방은 피고인과 과거에 동업을 하였던 사람이거나 피고인의 배우자인 점, 피고인과 피해자가 각자 일정 금액을 투자하여 동업을 하면서 피고인의 개인채무를 동업재산으로 변제할 이유가 없는 점, 스타렉스 차량의 월할부금 액수와 납부 내역을 확인할 수 있는 자료를 제출하지 아니하였고 동업관계가 종료된 이후 위 차량을 정산 대상으로 삼지 아니한 채 피고인이 가져간 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 동의를 얻지 아니하고 별지 범죄일람표 기재 각 돈을 개인적인 용도로 임의 사용하였을 인정할 수 있다. 2. 업무상 배임의 점에 관하여 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것이므로, 회사에 대하여 허위의 채권을 발생시켜 회사로 하여금 허위 채무를 부담하게 한 다음, 이를 회사가 보유한 채권과 상계 처리한 경우 그 상계가 법률상 무효라고 하더라도 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 것이므로, 배임죄가 성립한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 참조). 이 사건에서, 조합에 대한 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계할 수는 없는 것이어서(민법 제715조), I가 피고인에 대하여 가지는 출자금 채권과 C의 I에 대한 물품대금채권과 상계한 것이 법률상 무효라고 하더라도, 피고인이 위와 같은 방식으로 상계 처리하여 I의 채무를 면제한 이상 재산상 실해발생의 위험이 초래되었으므로 배임죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄(업무상횡령, 업무상배임) 각 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년4월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월~2년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피해금의 규모가 작지 아니하고 피해가 회복되지 아니하였다. 피해자와의 신뢰관계를 이용하여 동업 재산을 임의로 처분하거나 개인적인 사업을 위한 사업자금으로 사용한 것으로 죄질이 가볍지 아니함에도 사건의 책임을 피해자에게 돌리면서 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 아니한다. 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자와 동업으로 'C'를 공동 운영하면서 거래처에 대한 대금 정산 및 세금계산서 발행, 매출처리 업무를 담당하였으므로, 매출처에 대한 매출금액을 정확히 확인하여 매출세금계산서를 발행하고, 매출금을 회수하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 3.경부터 2018. 12.경까지 양주시 H에 있는 'C'에서, 매출처인 I에 총 40,000,000원 상당의 자동차부품을 공급하여 매출액이 총 40,000,000원임에도, 2018. 12.경 I에 30,000,000원 상당의 매출세금계산서만 발행하고 나머지 10,000,000원의 매출액을 누락시켜 이를 알지 못하는 피해자로 하여금 물품대금채권의 행사를 현저히 곤란하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 I에 10,000,000원 상당의 채권의 추급을 면하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다. 2. 판단 피고인과 피해자가 나눈 대화 내용이 담겨 있는 녹취록(증거목록 순번 4) 등에 의하면, I에 공급한 물품대금채권이 적어도 4,000만 원 가량 된다는 의심이 들기는 한다. 그러나 위 대화 외에는 공급한 물품의 내역을 확인할 수 있는 자료나 그 액수를 산정할 수 있는 자료가 전혀 제출되어 있지 않다. 위 녹취록 및 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 1,000만 원에 이르는 매출채권을 누락시켰음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것인데, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.