서울중앙지방법원-2013고합238

공소사실 피고인은 2012. 7. 10. 09:00경 서울 관악구 C 원룸 208호 피고인의 거주지에서, 인터넷 채팅으로 만난 피해자 D(여, 19세)과 그의 후배 아동·청소년인 피해자 E(여, 17세)을 오게 하여 함께 술을 마시던 중, 피해자 E의 목을 잡아끌며 억지로 입맞춤을 시도하여 피해자 E이 이를 뿌리치며 화를 내자 손바닥으로 피해자 E의 머리와 뺨을 때리고, 피해자 E이 피고인의 뺨을 때리며 대응하자, 다시 손바닥으로 피해자 E의 뺨을 때리고 주먹으로 피해자 E의 배를 때리고 발로 피해자 E의 종아리를 차 피해자 E이 현관문 밖으로 도망하자, 피해자 E에게 마치 사과할 것처럼 피해자 E을 달래어 집안으로 다시 들어오게 한 후, 피해자 E에게 "둘 중 한 사람은 나랑 성관계 해야 하는데, 난 너랑 하고 싶다"라고 하여 이에 피해자 E이 싫다고 하면서 화를 내자, 피해자 E의 머리를 양손으로 잡고, 피해자 E의 배를 발로 차는 등 폭행하여 이를 옆에서 지켜보고 있다가 겁을 먹은 피해자 D이 피고인을 만류하면서 그만두라고 하자, 피해자 D에게 화를 내며 수차례에 걸쳐"이 씹할 년아 빨리 벗어"라고 소리치며 마치 피해자 D을 때릴 것처럼 행세하여 이미 피고인이 피해자 E을 때리는 것을 보고 겁을 먹은 상태여서 반항하지 못하는 피해자 D으로 하여금 스스로 옷을 벗게 한 후 피고인의 옷을 모두 벗고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자 D을 강간하였다. 계속하여 피고인은 한쪽 구석에 쪼그려 앉아 울고 있던 피해자 E에게 알몸상태로 다가가 "너네 언니 당하는 걸 너도 봐라, 기분 좋지? 너도 이렇게 해줄까"라고 하면서 피해자 E을 강제로 끌어안으려 하면서 피해자 E의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자 E의 음부에 삽입하여 강간하려고 하였으나 피해자 E이 옷을 벗기려는 피고인의 손을 뿌리치고 피고인의 몸을 밀쳐 출입문을 열고 밖으로 도망하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자 D을 강간하고, 아동·청소년인 피해자 E을 강간하려다 미수에 그쳤다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자 E을 강간하려다 미수에 그친 사실은 인정하나, 당시 피해자E이 '만 19세 미만의 청소년'이라는 사실을 인식하지 못하였으므로, 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄로 처벌할 수 없다. 나. 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 아동·청소년의 성보호에 관 한 법률 제7조 제6항, 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 만 19세 미만(다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다)의 청소년임을 알면서 그를 강간하려다가 미수에 그쳤다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 이때 피고인이 일정한 사정을 인식하였는지 여부와 같은 내심의 사실을 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 만 19세 미만의 청소년이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 범행 당시 피해자 E이 청소년임을 미필적으로라도 인식하고 있었다는 것이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 단정할 수 없다. 피해자 E는 사건 당시 만 17세 9개월로서 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일이 되기까지 5개월 정도 남은 상황이었다. 피고인은 사건 당일 피해자들이 개설한 네이트온 토크온 대화방에 들어가 피해자들과 처음 대화하게 되었는데, 대화방 명칭은 '잘 곳이 없다, 함께 놀자'는 취지였고, 피해자 E이 사용한 아이디는 'F' 이었다. 피고인이 피해자 E에게 '어디냐, 몇 살이냐'고 묻자 피해자 E은 '당산역, 19세'라고 대답하였으며, 피해자 D은 피고인에게 '방 잡고 술먹자'고 제안했다. 이에 피고인은 같은 날 새벽 피해자들이 있던 PC방으로 가 피해자들의 PC방비를 지불해 주었다. 피고인 일행은 편의점에서 술을 구입하여 모텔에서 숙박하고자 하였으나, 모텔 2곳으로부터 '남자 1명에 여자 2명은 혼숙할 수 없다'는 이유로 거절당했다. 이 때 편의점 직원이나 모텔 직원은 피고인이나 피해자들에게 신분증을 보여달라고 요구하지 않았다. 피고인 일행은 같은 날 새벽 3시경 피고인의 집으로 갔고, 맥주 피쳐 1병, 소주 4명을 나누어 마시면서 서로 야한 농담을 주고 받았다. 피해자 E은 피고인에게 자신이 학교에 다니지 않고, 자신은 소주와 맥주를 섞은 술만 먹는다고 하여 처음에는 소주를 마시다가 나중에는 소주와 맥주를 섞어 마셨다. 당시 피해자 E은 화장을 한 채 반팔을 입고 있었는데 어깨에 문신이 있었다. 피해자 E은 피해자 D을 언니라고 불렀고, 자신을 22살이라고 소개한 피고인을 '오빠'라고 부르면서도 높임말을 사용하지 않았으며, 피고인에게 반말로 욕을 하기도 하였다. 피해자 E은 이 사건으로 2012. 11. 2. 경찰에서 피해자 진술을 할 당시에도 피해자가 18살이 아니냐는 경찰관의 추궁에도 일관되게 자신의 나이가 19살이라고 밝히면서 피고인도 자신을 19살로 알고 있다고 진술하였다. 다. 소결 따라서 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄로 처벌할 수는 없고, 단지 강간미수죄만이 성립될 수 있는바, 강간미수죄는 형법 제300조, 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의해 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이나, 피해자 E가 작성한 합의서 및 처벌불원서에 의하면 피해자 E은 이 사건 공소제기 후인 2013. 4. 9. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 3. 강간의 점에 관한 판단 이 부분 공소사실은 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 피해자 D가 작성한 합의서 및 처벌불원서에 의하면 피해자 D는 이 사건 공소제기 후인 2013. 4. 9. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.