서울서부지방법원-2012고합226

범죄사실 [경위 사실] 피고인은 부동산 임대업 및 분양업, 건물분양 대행용역업 등을 주된 사업 목적으로 하는 (주)Q(이하 'Q'라 한다)의 대표이사로, Q는 2006. 10. 23.경 성남시 분당구 R, S 소재 T 신축개발사업을 목적으로 하는 프로젝트 회사(PFV)인 (주)U(이하 'U'이라 한다)에 5%의 출자지분으로 참여하였다. Q는 2006. 10. 31.경 U과 자산관리·운용·처분업무 및 일반사무위탁계약을 체결하여 U의 자산의 관리·운용·처분업무 및 그 부수 업무와 일반사무를 위탁받아 처리하기로 한 후, 2007. 3. 20.경 U과 위 T에 신축될 지하 4층, 지상 10층 규모의 V 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 분양대행계약을 체결하였다(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다). 이 사건 분양대행계약에 따르면, U은 분양계약자로부터 청약금 5%를 받고, 착공 후 분양승인을 받아 계약금 5%, 1~3차 중도금 각 20%, 잔금 30%를 순차적으로 받으며, 분양대행사인 Q에 분양대행 수수료 7%를 주되, 분양계약은 시행사인 U에서 지정하는 양식에 따르고, 분양대금은 시행사인 U에서 지정하는 계좌로 입금하는 것만 효력을 인정하도록 되어 있다. 피고인은 이와 같이 U과의 분양대행계약에 따라 착공 후 분양승인을 받은 후 분양대행을 하고, 분양대금을 시행사인 U에서 지정한 계좌에 입금하여야 하며, 분양승인 전에는 분양대금 중 5%의 정도의 청약금을 받는 형태의 사전분양만을 해야 함에도 불구하고, Q의 관계사인 AB, AC, AD등의 사업자금이 부족하게 되자, U과의 업무처리위탁계약에 따라 Q의 직원들이 U의 업무를 실질적으로 담당하고 있는 것을 기화로, Q 및 AB 등 관계사의 운영자금을 확보하기 위하여 이 사건 상가의 시행사인 U이 아닌 Q가 마치 이 사건 상가 신축사업의 시행사로서 신축될 건물을 분양할 것처럼 행세하여, 신축될 이 사건 상가를 직접 분양함으로써 분양자들로부터 분양대금을 제공받아 이를 회사 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. [범죄사실] [2012고합314] 1. 피해자 AE 등 29명에 대한 범행 피고인은 2006. 9.경 성남시 분당구 AH빌딩 912호 U의 사무실에서, 피고인으로부터 분양대행계약을 위탁받은 분양대행업자 AI을 통하여, 피해자 AE에게, "Q가 이 사건 상가 신축사업의 시행사이고 조만간 사업이 진행되는데, 먼저 분양금을 납입하면 저렴하게 분양권을 확보해 주겠다"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 이 사건 상가 신축사업의 시행사는 U으로, Q는 분양대행사에 불과하고, Q가 U을 대리하지 아니하고 직접 이 사건 상가를 분양하여 피해자로부터 받을 분양대금도 Q 및 관계사인 AB 등의 운영자금으로 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 분양금 명목의 금원을 받더라도 피해자에게 이 사건 상가에 대한 분양권을 확보하여 주거나 투자이익금을 보장하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 Q를 이 사건 상가 신축 사업의 시행사로 믿고, Q에 분양대금을 입금함으로써 이 사건 상가의 분양권이 확보되어 상가를 분양받을 것으로 오신한 피해자로부터, 2006. 9. 경 상가예약금 명목으로 Q 명의의 중소기업은행 계좌(AJ)로 100,000,000원을 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 29명으로부터 각 '편취금액(원)'란 해당 금원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 AK에 대한 범행 피고인은 2009. 3. 13.경 성남시 분당구 AL에 있는 V 분양홍보관 사무실에서, 이 사건 상가 B-119호를 피해자 AK에게 888,000,000원에 분양하기로 약정하면서, Q 직원 AM를 통하여 피해자에게, "Q가 이 사건 상가 신축사업의 시행사인데 계약금을 내면 6개월 이내에 재분양이 되도록 하여 일정 금액의 웃돈을 받을 수 있도록 해주겠으며, 만약 6개월이 지나도 이것이 이루어지지 않을 경우 연 18% 이율로 계산한 이자와 원금을 피해자의 계좌로 입금해준다"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 이 사건 상가 신축사업의 시행사는 U으로, Q는 분양대행사에 불과하였고, 2007년경부터 피고인의 AB 등 관계사들은 특별한 수입 없이 매년 20억 원 상당의 이자를 금융기관에 지불해야 하는 상황이었으며, 피해자로부터 분양금을 받더라도 이를 Q와 그 관계사의 운영자금으로 사용할 생각이었을 뿐, 이 사건 상가의 분양대금을 시행사인 U에 입금함으로써 피해자에게 이 사건 상가에 대한 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 Q 명의의 국민은행 계좌(AN)를 통하여 2009. 3. 5. 5,000,000원, 2009. 3. 9. 11,000,000원, 2009. 3. 10. 44,000,000원, 2009. 3. 12. 102,000,000원, 2009. 3. 13. 15,600,000원 합계 177,600,000원을 송금받았다. 이후 피고인은 2009. 12. 7.경 위 분양홍보관 사무실에서 피해자에게, '위 B-119호 대신 A-116호를 분양해주고 위 금액은 A-116호의 중도금으로 대체하겠다'고 말하고, A-116호의 계약금 명목으로, Q 명의의 우리은행 계좌(AO)를 통하여, 2009. 10. 23. 1,000,000원, 2009. 10. 24. 2,500,000원 2009. 10. 27. 10,000,000원, 2009. 10. 30. 30,000,000원, 2009. 11. 2. 106,745,800원, 2009. 11. 3. 700,000원 합계 150,945,800원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 328,545,800원을 송금받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 AP, AQ에 대한 범행 피고인은 2010. 1. 15.경 서울 강남구 AR 소재 'Z' 사무실 내에서, 피고인으로부터 분양대행계약을 재위탁받은 분양대행업자 AS을 통하여, 피해자 AP, AQ에게 이 사건 상가 B-106호를 1,197,370,000원에 매매하기로 약정하며, 위 피해자들의 대리인 AT에게, "Q가 이 사건 상가 신축사업의 시행사인데 계약금과 함께 1차 중도금을 선납하면 좋은 위치의 상가를 확보해주고, 선납부에 따른 할인을 해주겠다. 1차 중도금은 Z에 직접 납부하는 것이니 신탁에서 직접 관리하며 1차 중도금 날짜에 자동으로 납부가 되는 것이다"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 제1항 기재와 같은 사정으로 위 상가의 분양대금을 U에 입금하여 피해자에게 위 상가의 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 Q의 직원 AU을 통하여 계약금 및 1차 중도금 명목으로 합계 419,079,500원을 교부받아 이를 편취하였다. 4. 피해자 AV, AW에 대한 범행 피고인은 2010. 11. 22.경 제1항 기재 장소에서 피고인 회사 직원인 AX을 통하여, 피해자 AV, AW에게 이 사건 상가 A-115호를 667,658,000원에 매매하기로 약정하며, "A-115호의 실제 분양가는 평당 4,200만 원이지만, 평당 3,800만 원의 저렴한 가격에 분양을 해주겠다. 대신 분양계약금과 중도금 1차 금액을 한꺼번에 송금해 달라"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같은 사정이 있었고, 이미 2006. 9. 1.경부터 2010. 5. 17.경까지 다른 피해자들로부터 받은 분양금 중 16,640,000,000원을 피고인의 관계사로 이체하여 사용한 상태였으므로, 위 상가의 분양대금을 U에 입금하여 피해자들에게 위 상가의 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 계약금 및 1차 중도금 명목으로, Q 명의의 기업은행 계좌(AY)를 통하여, 2009. 11. 22. 10,000,000원, 2009. 11. 24. 223,685,900원 합계 233,685,900원을 송금받아 이를 편취하였다. [2012고합468] 피해자 AZ에 대한 범행 피고인은 2007. 4. 13. 수원 영통구 BA에 있는 Q 사무실에서, 피고인으로부터 분양대행계약을 위탁받은 분양대행업체 직원 BB을 통하여, 피해자 AZ에게, 'Q가 이 사건 상가 신축사업의 시행사인데 분양대금을 입금하면 6개월 후에 V 118호에 관한 분양권을 확보하여 주겠다"라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 분양대금 명목으로 Q 명의의 중소기업은행 계좌로 200,000,000원을 입금 받았다. 그러나 사실 Q는 시행사가 아닌 분양대행사에 불과하였을 뿐만 아니라, 피고인은 피해자로부터 입금 받은 분양대금을 당시 재정적 어려움에 처해 있던 Q와 그 관계사인 AB, AC, AD 등의 운영자금으로 사용할 생각이었기 때문에, 피해자에게 이 사건 상가에 대한 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받아 이를 편취하였다. [2012고합516] 1. 피해자 BC에 대한 범행 피고인은 2006. 11. 21. 수원 영통구 BA에 있는 Q 사무실에서, 직원 BD을 통하여 피해자 BC에게, 'Q가 이 사건 상가 신축사업의 시행사인데 Q 계좌로 분양대금을 입금하면 이 사건 상가 116, 117호에 관한 분양권을 확보하여 주겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 분양대금 명목으로 Q 명의의 중소기업은행 계좌로 400,000,000원을 입금 받았다. 그러나 사실 Q는 위와 같이 이 사건 상가 신축사업의 시행사가 아닌 분양대행사에 불과하였을 뿐만 아니라, 피고인은 피해자로부터 입금 받은 분양대금을 당시 재정적 어려움에 처해 있던 Q 및 Q의 관계사인 AB, AC, AD 등의 운영자금으로 사용할 생각이었기 때문에 피해자로 하여금 이 사건 상가에 대한 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 재물을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 BE에 대한 범행 피고인은 위 제1항과 같이 이 사건상가에 대한 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 2006. 12. 11.경 피해자 BE에게 '이 사건 상가 126호에 관한 분양권을 확보하여 주겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 분양대금 명목으로 Q 명의의 중소기업은행 계좌로 200,000,000원을 입금 받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 재물을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 BF에 대한 범행 피고인은 위 제1항과 같이 이 사건 상가에 대한 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 2007. 1. 24.경 피해자 BF에게 '이 사건 상가 124호에 관한 분양권을 확보하여 주겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 분양대금 명목으로 Q 명의의 중소기업은행 계좌로 120,000,000원을 입금 받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 재물을 교부받아 이를 편취하였다. [2012고합226] 피해자 BG에 대한 범행 피고인은 위와 같이 Q와 U 사이의 이 사건 분양대행계약에 위반하여 U과 정식분양대행계약도 체결하기 전인 2006. 9.경부터 AE 등 수십 명에게 사전분양을 하고, 이들로부터 약 150억 원 이상에 해당하는 금액을 계약금 명목으로 받아 위 Q의 운영자금을 비롯하여 위 회사의 관계사인 AB, AC, AD 등의 운영자금으로 사용하였다. 그러던 중 피고인은 위 분양계약자들로부터 분양독촉을 받게 되자, Q가 U으로부터 V 상가를 일괄 분양받아 분양계약자들에게 명의이전을 해주고 전매도 함으로써 수익을 내기로 마음먹었고, 2009년 초경 U과 총 분양대금을 1,200억 원, 계약금 120억 원으로 정하여 V 상가를 일괄분양받기로 협의하였다. 하지만 피고인은 분양계약자들로부터 받은 분양대금을 모두 Q와 그 관계사의 운영자금으로 사용할 정도로 경제적으로 어려운 상황이었으므로 위 계약금조차 마련하기 힘들었다. 이때 피고인은 2009. 5.경 T A-201호를 6억 1,500만 원에 사전예약한 피해자 BH가 상당한 재력을 갖고 있음을 알게 된 후, 수원 영통구 BI에 있는 BJ대학교 앞 상호 불상의 일식집에서, 피해자에게, "Q가 T 건축물을 총괄 인수하는데 필요한 인수자금 80억 원을 투자하면 사전분양계약금을 포함한 총 86억 1,500만 원의 투자금에 대하여 현금 65억 원을 반환하고 T A동 201호 등 4개의 점포(총 분양대금 약 48억 원 이상)에 대한 분양대금 완불약정서 발행을 보장하겠다"고 거짓말을 하였다. 그리고 피고인은 2009. 7. 14.경 피해자와 위 투자금에 T A동 201호 등 4개의 점포에 대한 계약금이 포함되고, 피고인이 U으로부터 받을 분양대행수수료에서 중도금과 잔금을 지급하며, 분양공고 후 분양계약서 발행일로부터 15일내에 35억 원, 이후 다시 3개월 이내에 30억 원을 피해자에게 반환하는 것을 내용으로 하는 상업시설투자 계약서를 작성하였다. 그러나 피고인은 이미 2009. 1. 21.경 주식회사 미래에셋증권에, Q가 U에 대하여 갖는, 원래의 출자지분 26억 원에 대한 반환채권, 위 80억 원에 대해 받게 될 분양수수료 및 자산관리수수료 합계 약 54억 원의 채권을 양도한 상태였고, 이 사건 상가를 일괄 분양받기 위한 나머지 계약금도 위 수수료로 충당할 생각이었으며, AE 등 사전분양계약자들로부터 받은 계약금 약 150억 원에 대한 손해배상 또는 이들에 대한 U으로부터 분양권 인정 및 중도금 전환을 위한 자금도 마련하기 어려운 상황이었으므로, 피해자로부터 80억 원을 투자받더라도 이에 대한 수익으로 현금 65억 원을 지급하고 T A동 201호 등 4개의 점포를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 이처럼 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 7. 14.경 Q 명의의 하나은행 계좌로 80억 원을 송금받아 이를 편취하였다. [2012고합555] 피고인은 위와 같이 Q가 U으로부터 V 상가 156개 전체를 총 인수자금 1,200억 원, 계약금 120억 원에 일괄분양받아 이를 전매함으로써 수익을 내어 재정적 어려움을 해결하고자 하였으나, 계약금 전액을 마련하지 못한 관계로, BG로부터 송금받은 80억 원을 계약금으로 지급한 후 2009. 9. 25. 경 위 상가 중 105개에 대하여만 일괄분양 권한을 부여받게 되었다. 그러나 피고인은 위와 같이 2006. 9.경부터 AE 등 수십 명에게 사전분양을 하고 계약금 명목으로 150억 원 상당을 지급받아 이를 Q와 그 관계사의 운영자금으로 사용한 상태로, 위 분양계약자들에 대한 분양권 인정 및 중도금 전환 등을 위한 자금 마련조차도 어려운 상황이었으므로, 위와 같이 일괄분양 권한을 부여받은 105개 상가에 대해서조차도 제대로 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다. 1. 피해자 BK에 대한 범행 피고인은 2010. 4. 8. 경 성남시 분당구 BL에 있는 V 분양사무실에서, 사실은 피해자로부터 분양금을 받더라도 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 BK에게, "1,350,619,000원을 주면 이 사건 상가 A동 1층 109호의 분양권을 주겠다"는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 10,000,000원을 교부받고, 같은 날 Q 은행계좌로 계약금 270,124,000원, 중도금 262,721,800원을 송금받는 등 합계 542,845,800원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 BM 등 7명에 대한 범행 피고인은 2010. 4. 4. 위 제1항 기재 분양사무실에서, 피해자 BM과, 이 사건 상가 A동 지하 1층 B-128호에 관한 분양권 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 100만 원을 교부받고, 2010. 4. 8. Q 명의의 제일은행 계좌로 계약금 100,528,000원을, 2010. 6. 11. U명의의 우리은행 계좌로 중도금 105,528,000원을 각 송금 받았다. 그러나 위 A동 지하 1층 B-128호는 위와 같이 피고인이 계약금 80억 원을 지불하고 일괄분양 받기로 한 105개의 상가에 속하지 아니하여 Q에서 이를 전매할 수 있는 권한이 없으므로, Q와 U 사이의 이 사건 분양대행계약에 따라 시행사인 U에서 지정하는 계약서 양식에 따르고, 분양대금은 시행사인 U에서 지정하는 계좌로 입금하는 방식으로 계약을 체결한 후 분양대행 수수료 7%만을 지급받을 수 있음에도, 피고인은 위 B-128호에 관한 전매차익금을 취득할 목적으로 Q가 위 B-128호에 관하여 전매할 권한이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 분양계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 교부받는 외 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 BN, 피해자 BO, 피해자 BP, 피해자 BQ, 피해자 BR로부터 분양대금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하였다. [2013고합46] 피해자 BS에 대한 범행 피고인은 2010. 4. 3. 성남시 분당구 BL 소재 V 분양사무실에서, 피해자 BS와 이 사건 상가 B동 지하1층 120호에 관한 분양권매매계약을 체결하고, 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 5,000,000원을 현금으로 교부받고, 2010. 4. 5. Q 명의의 제일은행 계좌로 계약금 10,000,000원을, 2010. 4. 26. Q 명의의 제일은행 계좌로 계약금 72,371,000원을, 2010. 6. 1. 중도금 명목으로 U 명의의 우리은행 계좌로 중도금 87,371,000원을 각 송금 받았다. 그러나 이 사건 상가 B동 지하 1층 120호는 위와 같이 피고인이 계약금 80억 원을 지불하고 일괄분양 받기로 한 105개의 상가에 속하지 아니하여 Q에서 이를 전매할 수 있는 권한이 없으므로, Q와 U 사이의 이 사건 분양대행계약에 따라 시행사인 U에서 지정하는 계약서 양식에 따르고, 분양대금은 시행사인 U에서 지정하는 계좌로 입금하는 방식으로 계약을 체결한 후 분양대행 수수료 7%만을 지급받을 수 있음에도, 피고인은 위 B-120호에 관한 전매차익금을 차지할 목적으로 Q가 위 B-120호에 관하여 전매할 권한이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 분양계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 174,742,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2012고합226] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 증인 O의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 BH의 일부 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 2011. 8. 22.자 고소장 1. 수사보고(자산관리 위탁계약서 및 분양대행계약서 첨부 보고) [2012고합314] 1. 이 법원 2011고단1898, 2788(병합) 사건의 제1회, 제7회 각 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 이 법원 2011고단1898, 2788(병합) 사건의 제3회 공판조서 중 증인 BU, BV, BW, BX, BY, BZ의 각 진술기재, 위 사건의 제4회 공판조서 중 증인 CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG의 각 진술기재, 위 사건의 제5회 공판조서 중 증인 CH, AE, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, BB의 각 진술기재, 위 사건의 제5회 공판조서 중 증인 BT, AI, CW의 각 일부 진술기재, 위 사건의 제6회 공판조서 중 증인 CX(개명 전 이름: CY)의 진술기재, 위 사건의 제8회 공판조서 중 증인 CZ, AK, AW, AV, BH, AT의 각 진술기재, 위 사건의 제10회 공판조서 중 증인 BD의 일부 진술기재, 위 사건의 제12회 공판조서 중 증인 AS의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 DA에 대한 진술조서 1. T 공급계약서, 분양매매계약서, 출자협약서, 자산관리운용처분업무 및 일반사무위탁계약, 분양대행계약서 1. 2010. 7. 12.자, 2010. 8. 16.자, 2010. 9. 3.자 각 고소장 1. 수사보고(Q 관계사들 등기부등본 첨부 보고), 수사보고(압수수색영장 집행결과 보고), 수사보고(사업시행 관련 계약서 첨부 보고) [2012고합468] 1. 제8회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(문답형 1회, 2회) 중 피해자 AZ의 진술기재 1. 경찰 작성의 피해자 AZ에 대한 진술조서 1. 점포예약 약정서 사본 1. 송금 확인증 사본 [2012고합516] 1. 제8회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(3회, 4회) 대질 중 BE, BF, BC, DB의 각 진술기재 1. T A블럭 분양계약서 3매 1. BE 입금내역, BC 입금내역(4억) 1. 내용증명(Q 자산관리사, 분양대행사 계약해지문서) 1. BE 점포예약약정서, 각 점포예약약정서, 각 공급계약서, 각 청약신청서, 각 입금표 1. 수사보고(고소인 BF가 사전예약금 1억 2천만 원을 송금하였다는 DC 명의 신한은행 계좌거래내역) [2012고합555] 1. 제9회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 2012. 10. 25.자 피의자신문조서(제2회) 중 BT의 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 DD에 대한 진술조서 중 일부 진술기재 1. 2012. 2. 2.자 고소장 1. 각 분양견적서, 각 분양신청서, 각 분양계약서, 각 입금표 및 이체확인증, 각 중도금 납부안내문, 각 내용증명 [2013고합46] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 2013. 2. 19.자 피의자신문조서 1. 경찰 작성의 피해자 BS에 대한 진술조서 1. 2012. 7. 26.자 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 각 형법 제347조 제1항[피해자 AE, CU, CT, CR, CH, CV, CS, CQ, CP, CM, CK, CF, CC, CY(개명 후 이름: CX), CZ, CO, CI, BW, BV, CN, CL, DE, CD, CE, CB, CA, BY, BX, AK, AP, AQ, AV, AW, AZ, BC, BE, BF, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS에 대한 각 사기의 점, 편취행위가 수회인 경우에는 해당 피해자별로 포괄하여. 징역형 선택] 나. 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[피해자 CJ, CG, BK에 대한 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여. 다만 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) 다. 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(피해자 BG에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택. 다만 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 따라 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 피해자 BG에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경함범가중] 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피해자 BG를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피해자 BG를 제외한 이 사건의 나머지 피해자들은 크게, 이 사건 상가를 실제 분양받기 위하여 분양승인일인 2009. 9. 25. 이전에 사전점포예약 약정을 한 분양예약자, 위 분양승인 이전에 분양권 자체보다는 분양권 전매를 통해 단기적인 투자수익을 기대하여 사전점포예약 약정을 한 투자약정자, 위 분양승인 이후 Q가 확보하였거나, 확보가 예정된 분양권을 매수한 분양권매수자로 나누어진다. 2) Q는 U을 구성할 때부터, U의 자산관리회사로서 이 사건 상가를 일괄인수할 것을 예정하고 있었다. 이에 따라 일괄인수에 앞서 미리 분양권을 승계할 분양희망자들에게 사전점포예약 약정 형식의 계약을 체결하고, 위와 같은 일괄인수 계획을 전제로 Q가 확보하였거나, 확보할 예정에 있었던 분양권을 전매한 것일 뿐, U의 분양대행사의 지위에서 계약을 체결한 것은 아니고, 'Q가 이 사건 상가 신축공사의 시행사로서, 상가를 직접 분양한다'는 취지의 말을 한 적도 없다. 3) 위와 같은 일괄인수 계획에 따라 피해자들에게 분양권을 확보해 줄 수 있었으나, 이 사건 상가 신축공사 사업부지에서의 문화재 조사, 전 세계적인 금융위기로 말미암은 부동산 경기 악화 등 사업 외부적 환경의 급격한 변화 등으로 원래 계획한 사업진행에 차질을 빚게 된 것이고, 일부 피해자들에게는 분양권을 승계하여 주기도 하는 등 판시와 같이 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었다고 할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 판시와 같이 피해자들을 기망하여 분양대금 명목의 금원을 교부받아 이를 편취하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다(피고인과 그 변호인은 피해자를 크게 3가지 유형으로 분류하였으나, 이른바 '사전점포예약약정을 한 투자약정자' 역시 이 사건 상가에 대한 분양권을 확보하리라는 전제 하에 분양대금 명목의 금원을 지급한 것이고, 분양권 확보 후 이익 실현의 방법에 차이가 있는 것에 불과하므로, 아래에서는 Q와 사전점포예약 약정을 체결한 피해자들에 대한 범행과, 분양권 매매계약을 체결한 피해자들에 대한 범행으로 나누어 검토하기로 한다). 1) 사전점포예약 약정을 체결한 피해자들에 대한 범행 가) 약정의 내용 Q와 각 피해자들이 체결한 사전점포예약 약정서에는, 표제가, "(가칭)T 점포예약 약정서"로 되어 있고, 각 목적 상가의 호수, 업종, 면적과 예약약정총액, 계약금, 중도금 및 잔금의 액수가 각각 특정되어 있으며, 계약서 하단의 계약당사자 표시란에는, Q가 시행사로 표시되어 있고, 대표이사인 피고인의 기명, 날인이 되어 있다. 그 밖에 위 계약서의 내용은 다음과 같다. 이에 따르면, Q가 이 사건 상가 신축사업의 시행사라는 점, Q가 피해자들로부터 예약 약정금 명목으로 돈을 지급받고, 정식 분양에 앞서 미리 상가 내 특정 점포에 대한 분양권을 확보해준다는 점, 위와 같이 피해자들이 Q에 지급한 돈은 면적 증감에 따른 정산 등 특별한 경우를 제외하고는, 당연히 해당 점포에 대한 분양대금으로 전환되는 것으로 예정되어 있는 점이 위 약정서의 기재 자체로 명백하게 드러나고, 이 부분 피해자들의 진술 역시 대부분 같은 취지이다(다만, CE, CB, CR 등 일부 피해자들의 경우, U이 시행사라는 점을 알고 있었다는 취지로 진술하기는 하였으나, 위 피해자들 역시 피고인 또는 분양대행업자나 그 직원들을 통하여, 'Q가 U의 주주이자, 자산관리회사로서 분양권한이 있다'는 취지의 말을 듣고, 당연히 분양권이 확보되고, 정식 분양대금으로 전환되리라는 전제 하에 Q에 돈을 지급한 것으로, 본질적으로 다른 피해자들과 다르지 않다). 나) 이 사건 상가 분양의 주체 및 방법 그런데 피고인도 다투지 않는 바와 같이, 이 사건 상가 신축 사업의 시행사는 U이고, Q는 U으로부터 자산 관리·운용·처분업무 등을 위탁받은 자산관리회사이기는 하나, 이 사건 분양의 방법, 조건 등은 U과 협의하여 결정하여야 할 뿐, Q가 독자적으로 결정할 수 없다. 이러한 점을 명확하게 하기 위하여 Q와 U 사이에 체결된 것이 2007. 3. 20.자 이 사건 분양대행계약인바, 위 계약 중 분양계약 체결과 관련된 내용은 다음과 같다. 위 분양대행계약에 따르면, 이 사건 상가의 분양 주체는 어디까지나 U으로, Q는 분양대행업체에 불과하고, Q에 의하여 체결되는 분양계약도 U이 정한 가격, 조건에 따라, 지정된 서식에 따른 계약서를 통하여 체결되어야 하며, 지정된 계좌로 입금된 금액만이 실제 납입된 분양대금으로 인정되고, 이에 어긋나는 계약이나, 분양대금 입금은 모두 효력이 없음을 알 수 있다. U의 추인 등 사후적인 법률관계 문제를 별론으로 하면, Q가 이 부분 피해자들과 체결한 사전점포예약 약정이 위 분양대행계약의 방식에 어긋나는 것으로 효력이 없고, 피해자들이 Q에 지급한 어떠한 명목의 금원이라도 역시 실제 분양대금을 납입한 것으로 인정되지 않으며, 그 당연한 결과로 피해자들은 당초 의도와는 달리 어떠한 분양권도 확보할 수 없게 되어 있음은 명백하다. 다) 기망행위의 성립 피고인이 피해자들과 위와 같이 사실과 다른 내용의 사전점포예약 약정을 체결하고, 이를 통해 당연히 분양권을 확보할 수 있으리라고 오신한 피해자들로부터 돈을 지급받은 이상, 사기죄에서의 기망행위가 성립하는 데에는 의문의 여지가 없다. 라) 일괄인수 계획에 관하여 이에 피고인은, '위 사전점포예약 약정은 U과의 분양대행계약에 따른 것이 아니라, 일괄인수 후 분양권 승계를 전제로 한 것이므로 시행사로서의 지위는 상관이 없고, 일괄인수가 예정되어 있는지 여부가 문제될 뿐'이라는 취지로 주장한다. 이 사건 상가 신축 사업과 관련하여, Q와 U 사이에 이 사건 상가 일괄인수에 관한 이야기가 오간 것으로 볼 여지가 없지는 않고, 실제 2009. 9. 경 상당수 상가에 대한 일괄인수가 이루어지기도 하였다. 그러나 피고인이 자인하는 바와 같이, 적어도 Q가 이 부분 피해자들과 사전점포예약 약정을 체결할 당시, 일괄인수에 대한 확정적인 합의가 이루어진 사실은 없다. 더욱이 사전점포예약 약정의 상당수는 Q가 2007. 3. 20. U과 이 사건 분양대행계약을 체결함으로써 분양대행업체의 지위를 취득하기도 전에 이루어진 것이다. 결국, 피고인은 이 사건 상가 분양에 관하여 어떠한 구체적인 권리, 권한도 확보하지 못한 상태에서 사전점포예약 약정을 체결한 것으로, 타인의 소유물을 자신의 것인양 처분한 것과 다름이 없다. 설령 피고인의 주장과 같이 위 약정이 일괄인수를 전제로 한 것이라 가정하더라도, 이러한 취지는 앞서 본 사전점포예약 약정서 어디에도 드러나 있지 않을뿐더러, 이 부분 피해자들 역시 그 누구도, '사전점포예약 약정은 U으로부터 일괄인수 예정에 있는 상가 분양권을 승계 받는 형식으로 이루어지는 것'이라는 취지의 설명을 들은 바 없다고 진술하고 있다. 결국, 위 일괄인수에 관한 사항은 피고인의 내심의 의사, 동기에 불과할 뿐, 약정의 상대방인 피해자들에게는 전혀 고지되지 않았다. (가) 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써, 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매도인에게 그와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니함은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 등 참조). (나) 상가를 포함한 부동산의 분양계약은 기본적으로 매매계약의 성질을 가지므로, 위와 같은 법리는 이 사건에도 그대로 적용될 수 있다. 거래 상대방에 대하여 고지의무가 인정되는 사항인지는 구체적인 법률관계에 따라 판단하여야 할 것인데, 이 사건과 같이 계약당사자인 Q가 상가 신축사업의 시행사인지, 아니면 시행사로부터 상가를 일괄인수한 후 이를 승계하여 주는 지위에 있을 뿐인지 등 상가 신축사업의 시행사, 상가의 분양 주체, 상가 소유권의 취득·이전에 관한 사항은, 장차 그 거래관계의 효력이나, 채무 이행에 장애를 가져와 상가에 관한 권리관계, 계약 목적 달성에 매우 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이다(실제 이 사건 피해자들은 Q와 위 사전점포예약 약정을 체결하고 돈을 지급하였음에도, U으로부터 분양권 또는 분양대금 납입을 인정받지 못했다). 따라서 당연히 거래상대방에 대하여 고지의무가 인정되는 사항으로, 실제 일괄인수 계획 및 능력이 있었는지 여부와 무관하게(한편 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 분양대금의 대부분을 이 사건 상가 분양과 무관한 곳에 사용함으로써 추후 일괄인수를 받게 된 상가의 계약금마저 피해자 BG로부터 투자를 받아 이를 겨우 지급하였을 뿐, 일괄인수를 위한 확실한 자금을 확보하고 있지도 못한 상태였다), 피고인이 이러한 사정을 고지하지 아니한 이상, 기망행위의 성립에 영향이 없다. 2) 분양권 매매계약을 체결한 피해자들에 대한 범행 가) 일괄인수한 상가에 대하여 분양권 매매계약을 체결한 피해자들의 경우 계약의 내용 (가) Q와 각 피해자들이 체결한 분양권 매매계약서에는, 표제가 "V 동 분양매매 계약서"라고 기재되어 있고, 각 목적 상가의 호수, 면적, 용도, 총 매매대금, 계약금, 중도금, 잔금의 액수가 납부일자가 각각 특정되어 있으며, 계약서 하단의 계약당사자 표시란에는, Q가 매도인으로 표시되어 있고, 대표이사인 피고인의 기명, 날인이 되어 있다. 그 밖에 위 계약서의 주된 내용은 다음과 같다.한편 Q는 2009. 9. 경 U으로부터 이 사건 상가 중 105개 상가를 800억 원에 인수하기로 하고, BG로부터 투자받은 80억 원으로 이에 대한 계약금을 지급하였는데, 이 과정에서 작성된 Q와 U 사이의 분양공급계약서의 주된 내용은 다음과 같고, 위 계약에 뒷면에는 '권리의무 승계 계약서'라는 표제 하에,위 분양공급계약상의 권리의무를 승계하는 양수인의 인적사항 및 승계일을 기재하도록 되어 있고, 그 옆 부분에 권리의무 승계에 대한 회사(U과 주식회사 Z)의 확인란이 있다.(나) 위 분양권 매매계약에 따르면, Q는 U으로부터 1차적으로 공급받은 상가분양권을 위 계약을 통해 해당 피해자들에게 매매하고, 피해자들로부터 계약금과 1차 중도금까지 납부받을 경우, 피해자들에게 U과 Q 사이의 분양공급계약상의 권리의무를 승계시켜주되, 그 경우에도 피해자들이 잔여 매매대금을 완납하지 아니하였다면, 상가처분에 제한을 받게 됨을 알 수 있다. 이 부분 피해자들은, 'Q가 시행사로서, 최초 분양하는 것으로 알고 있었고, 전매라는 사실은 고지받지 못하였다'는 취지로 진술하고 있는데, 피해자들이 계약서를 꼼꼼하게 검토하지 못한 채 위 계약 체결에 이르게 된 것은 일응 사실로 보인다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 기망행위를 인정하는 이상, 위와 같은 피해자들의 부주의를 이유로 피고인이 면책될 수 없음은 당연하다). (다) 이에 대하여, 피고인과 그 변호인은, 'Q가 U으로부터 일괄인수한 105개 상가의 경우, Q로서는 계약금 80억 원만을 납부한 후 이를 타인에게 전매하거나 분양권을 양도함으로써 해당 상가에 대한 중도금 및 잔금 지급의무를 면하게 되고, 해당 분양권을 승계받은 사람(이 부분 피해자들)이 위 지급의무를 부담하는 것'이라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 계약에 따르면, 피해자들은 매도인인 Q에 대하여 계약금과 1차 중도금을 납부한 경우에 비로소 U으로부터 정식 분양공급계약 상의 권리의무를 승계하는 것으로 되어 있어서, 적어도 계약금과 1차 중도금까지는 Q에 지급하여야 함이 해석상 명백하고(다만, U으로부터 권리의무를 승계한 후에도 여전히 Q에 대하여 나머지 중도금과 잔금 지급 의무를 부담하는 것인지는 명확하지 않다), Q는 이를 U에 지급함으로써, 피해자들에 대하여 정식 분양공급계약서상의 권리의무승계의 형식으로 분양권을 확보해주어야 하는 것으로 해석된다. 피고인이 일괄인수한 105개 상가의 경우 U에 계약금만 지급된 상태에 불과하므로, 위와 같이 해석하지 않는다면, Q와 분양권 매매계약을 체결한 피해자들이 Q에 계약금 및 1차 중도금을 모두 지급하였더라도, 여전히 U에 대하여 계약금을 제외한 나머지 분양대금 전체를 지급할 의무를 부담한다는 결론에 이르게 되는데, 이는 위 계약서의 내용과 아래에서 보는 이 부분 피해자들의 의사에도 정면으로 반한다. 피해자들의 의사 피해자들은 앞서 본 바와 같이 Q가 시행사이고, 당연히 분양권이 확보되리라는 전제 하에 계약 체결 및 대금 지급에 이르게 된 것으로 보인다. 이러한 피해자들의 의사와 달리 실제 위 계약이 '분양권 전매계약'이라 하더라도, 위 계약의 목적이 되는 상가 분양권은 Q가 U으로부터 '정상적으로 분양공급 받은 것'이므로, 피해자들로서는 계약의 내용에 따라 매도인인 Q에 매매대금을 지급함으로써 해당 상가 분양권을 확보할 수 있으리라는 당연한 전제 하에 Q와 계약을 체결한 후 대금을 지급한 것으로 보인다. 피고인의 기망행위 및 편취 범의 (가) 그런데 Q는 판시와 같이 2009. 9. 경 U으로부터 105개의 상가를 일괄인수하기로 하면서, 피해자 BG로부터 투자받은 돈으로 계약금 80억 원을 지급하고, 위 상가에 대한 분양권 내지 전매권한을 취득하였으나, 위 상가에 대한 중도금이나 잔금 등은 전혀 지급하지 않았다. (나) Q로서는 U에 적어도 계약금 및 1차 중도금까지를 납부하여야, 위 분양권 매매계약에 따라 이 부분 피해자들에 대하여 분양권을 확보해 줄 수 있는 상황이었는데, 판시와 같이 관계사 운영 자금 부족, 사전분양계약자들에 대한 손해배상 등 심한 자금난에 시달리고 있었다. (다) Q로서는 U에 중도금을 지급할 별다른 재원이 없었으므로, 위 피해자들로부터 받은 계약금 및 1차 중도금 등이 위 분양권 확보의 사실상 유일한 재원이 될 수밖에 없는 상황이었다. (라) 특히 Q와 U과의 계약에 따르면, Q는 권리의무승계에 대한 U의 승인이 있는 날까지 기한이 도래한 분양대금을 모두 완납하여야 하고, 중도금 등의 지급을 지체하였을 경우, U이 위 계약을 해제할 수 있도록 되어 있어, 경우에 따라서는 위 계약의 해제에 따라 피해자들에게 분양권을 제공할 수 없게 될 위험도 있었다. (마) 그럼에도 피고인은 위 분양권 매매계약에 따라 피해자들로부터 지급받은 계약금 및 중도금 명목의 돈을, Q를 비롯한 관계사 운영자금으로 사용하거나, 이 사건 상가와 관련하여 문제가 생긴 계약자들에게 환불을 해주는 등으로 사용하였을 뿐, U에 중도금을 지급하여 위 피해자들에 대하여 분양권을 확보해주려는 노력을 하지 않았다(피고인은 이 사건 제11회 공판기일에서, 이 사건 상가 분양수입금 중에서, 위 사업 수행과 관련 없이, AD을 위하여 약 44억 8,000만 원, DF를 위하여 약 20억 1,000만 원, AB를 위하여 약 27억 1,000만 원을 사용한 사실을 자인한 바 있다). 이러한 상황에서 피고인이 이 부분 피해자들에게 분양권을 확보하여 주기 위해서는, 기본적으로 최단 기간 내에 피고인이 계획한 이윤을 붙여 분양권을 전매하고, 이에 대한 매매대금이 차질없이 입금되어야만 한다는 점이 전제되어야 한다. 피고인이 세운 당초의 계획과 조금이라도 어긋나는 경우에는 도저히 이 부분 피해자들에 대하여 분양권을 확보해줄 수 없는 상황에 있었다. (바) 위와 같은 분양권 매매계약, 피해자들의 의사, Q의 당시 자금 사정 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들로부터 계약금 및 중도금 명목의 돈을 지급받더라도, 분양권을 확보해 줄 수 없다는 점을 미필적이나마 인식한 상태에서, 위 각 계약을 체결하고, 대금을 지급받은 것으로, 기망행위 및 편취의 범의를 인정할 수 있다. 나) 일괄인수 대상이 아닌 상가에 대하여 분양권 매매계약을 체결한 피해자들의 경우 이 부분 분양권 매매계약의 내용은 위 가)의 항에서 본 바와 같다. 다만, 이 부분 상가는 Q가 U으로부터 일괄인수한 상가에 포함되지 않는 상가로, Q가 U에 계약금을 지급하는 등으로 상가 분양권을 확보한 상태가 아니었다. Q는 단지 2007. 3. 20.자 분양대행계약에 따라 분양대행을 할 수 있는 지위에 있었을 뿐이다. 그럼에도 피고인은, Q가 매도인이 되어, 피해자들에게 Q가 U으로부터 '정상적으로 분양 공급 받은 분양권'인양, 분양권 매매계약을 체결하고, 피해자들로부터 계약금 및 중도금 명목의 돈을 지급받았는바, 앞서 본 바와 같이 Q는 위 상가 분양에 관하여 어떠한 구체적인 권리, 권한도 확보하지 못한 상태에서 분양권 매매계약을 체결한 것으로, 타인의 소유물을 자신의 것인양 처분한 것과 다름이 없고, 이러한 피고인의 행위가 기망행위에 해당함은 의문의 여지가 없다. 이에 대하여 피고인과 그 변호인은, '비록 위 상가가 일괄인수한 105개 상가에 포함되지는 않지만, 위 상가에 대해서도 Q가 이를 전부 인수한 후 분양희망자에게 전매하기로 하는 합의가 성립되어 있었고, 이에 따라 개별 점포별로 계약이 체결되는 대로 대금을 납입하기로 하였는바, Q에게 전매할 권한이 있었다'는 취지로 주장한다. 그러나 피고인과 그 변호인이 자인하는 바와 같이 위와 같은 합의를 뒷받침할 만한 근거 서류 등은 존재하지 않고, U의 개발사업본부에서 근무한 BT는 검찰에서, "2010. 3. 하순경 홍보관 오픈 당시 피고인에게, 'Q가 분양받은 물건은 전매를 해도 상관없지만, 나머지 물건은 손대지 마라'고 말했고, 이 과정에서 피고인과 말다툼을 벌였다", "지금까지 피고인에게 Q가 분양받지 못한 점포를 Q 명의로 분양해도 좋다고 말을 한 사실도 없고, 일개 과장인 저로서는 그런 어마어마한 일을 결정할 수 있는 권한도 없었다", "아무런 권한도 없는 제가 그런 말도 안되는 결정을 해서 구두로 통지한다는 것은 있을 수 없는 일이다"는 취지로 그러한 합의가 없었다고 진술하였고, 이에 대하여 피고인 역시 검찰에서, "서로 의견 차이가 있었던 것은 맞다"고 진술하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면, Q가 U으로부터 위와 같은 내용의 전매 권한을 부여받았다고 볼 수 없다. 설령 피고인의 주장대로, Q가 일괄인수에서 제외된 위 상가에 대하여도 U으로부터 전매 권한을 부여받았다고 가정하더라도, 이러한 사정은 분양권 매매계약을 체결한 피해자들에게 전혀 고지되지 않았는바, 앞서 본 바와 같이 사기죄에서의 기망행위 성립에 전혀 영향이 없다. 3) 피고인의 범행 관련성 가) 피고인은, 분양대행업체 등에게, 'Q가 U으로부터 이 사건 상가를 일괄인수하여 계약자들에게 분양권을 공급하는 절차를 거쳐야 한다'는 점을 주지시켰고, 판시와 같은 기망행위를 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 나) 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자들과 체결한 사전점포예약 약정과 분양권 매매계약은 Q가 작성한 통일적인 계약 서식에 따라 이루어졌는데, 계약서의 내용 어디에도 위와 같은 내용이 없고, 오히려 그 기재 자체로 Q가 분양권한 내지 전매권한이 있는 것처럼 오인할 수 있도록 되어 있는 점, Q와 분양대행업체와의 업무관계에 비추어 볼 때 판시와 같은 각 기망행위에 있어서 Q의 대표이사인 피고인의 개입 없이 분양대행업체의 독자적인 판단과 설명에 따라 위와 같은 내용의 계약이 체결되었다고는 도저히 볼 수 없는 점, 피해자 중 일부는 피고인으로부터 직접 설명을 듣기도 한 점, CW, BD 등의 증언 내용에 비추어 보면, 피고인이 이들한테 주지시켰다는 내용은, 오히려 'Q만이 상가의 사실상 처분권한을 가지고 있다'라는 점을 강조하는 것처럼 보이고, 이러한 설명 내용이 피해자들과의 각 계약 체결에도 당연히 영향을 끼친 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 피고인의 주장은 도저히 받아들이기 어렵다. 2. 피해자 BG에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피고인이 U과 총 분양대금을 1,200억 원, 계약금은 120억 원으로 하여 이 사건 상가를 일괄매수하는 것으로 협의를 하고, 피해자 BG와 상업시설투자계약을 체결하여 80억 원의 투자금을 지급받은 것은 사실이다. 2) 그러나 피해자가 80억 원을 투자하게 된 것은 피고인의 변제의사·능력에 대한 믿음에 바탕을 둔 것이 아니라, U 내지 W이 피고인에게 지급할 것이라고 약정한 자산관리계약 및 분양대행계약에 따른 수수료로 자신의 투자금을 반환받게 되리라는 기대를 갖게 됨에 따른 것인데, 이러한 기대는 피고인이 아닌 W의 기망적인 수단으로 인해 형성된 것이므로, 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 3) Q의 계열회사인 AC(변경 전 상호: DF)은 미래에셋증권에 대하여 29억 원 상당의 채무를 부담하고 있었는데, Q는 그 연대보증인으로서 위 채무의 담보를 위하여 2008. 12. 31. 미래에셋증권에, Q가 W에 대하여 갖는 26억 원 상당의 우회출자금 반환채권을 양도하였다. 2009. 1. 4. 위 29억 원 채무의 변제기가 도래하였음에도 AC이 이를 이행하지 못하고, W도 위 우회출자금 25억 원의 지급을 지체하게 되자, Q는 2009. 1. 21. 미래에셋증권에, Q가 U에 대하여 갖는 자산관리수수료채권 및 분양대행수수료채권을 양도하였다. 위 채권양도는 어디까지나 채무의 이행을 담보하기 위한 것이었는데, 미래에셋증권이 2009. 12. 21. 양수금 채권으로 이 사건 상가 부지를 가압류하자, 사업 무산을 우려한 W이 2010. 6. 30. 미래에셋증권에 23억 3,200만 원을 변제하였고, 이로써 당초 양도되었던 자산관리수수료 및 분양대행수수료 채권은 당연히 Q에 반환되어야만 하는 상황이었으므로, 위 채권양도는 피해자 BH에 대한 채무 변제에 아무런 장애가 되지 않는다. 나. 판단 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 기망하여 80억 원의 거액을 편취하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 1) 피고인의 투자 권유를 받은 피해자가, 이 사건 상가 신축 사업에 투자할 가치가 있다는 판단에 따라 Q에 80억 원을 투자하게 된 것은 사실이나, Q의 U에 대한 수수료 채권의 존부, 액수 및 그 회수가능성 등 투자금의 반환 재원 등의 확보와 약정된 4개 점포의 수분양이 위 투자에 있어서 가장 중요하고도 결정적인 고려요소로 작용하였다. 2) 그럼에도 피고인은 위 채권이 이미 미래에셋증권에 양도되었다는 사실을 피해자에게 고지하지 않았다(U 내지 W 역시 위 채권양도 사실을 알고 있었음에도 이를 피해자에게 고지하지 않았으나, 이를 들어 피고인이 면책될 수는 없다). 3) 피고인은 위 채권양도의 법률적 효력에 대하여 논하면서, 양도 사실을 고지하지 않은 것이 기망행위가 될 수 없다는 취지로 주장하나, 투자금의 담보가 되는 채권의 귀속 주체는 투자금 회수에 결정적인 영향을 미치는 사항으로서, 일반 거래의 경험칙상 피해자가 위 채권이 이미 미래에셋증권에 양도된 사실을 알았더라면, 판시와 같은 조건으로 Q에 위 80억 원을 투자하지 않았을 것이 명백하다. 4) 이 사건 분양대행계약에 따르면, Q의 분양대행수수료는 분양대금의 7%이고, 이마저도 분양대금의 지급시기에 따라 나누어 지급된다. 더욱이 피고인은 사전점포예약 등에 따른 계약금 등 분양대금을 다른 곳에 유용하고 U에 납부하지 않아, 지급받을 분양대행수수료도 미미한 수준이다. 5) 이 사건 상가 신축사업이 당초 계획과 달리 정상적으로 진행되지 않았을 뿐만 아니라, 그 와중에 판시와 같은 사전분양 등의 문제로 인해 분양계약자들과 분쟁이 있었던 관계로, 자산관리수수료의 지급이 보류되고, 그 금액도 특정되지 못하고 있던 상태였다. 6) 한편 피고인이 피해자에게 투자금 등을 반환하기 위해서는, 이 사건 상가의 전매가 차질없이 이루어지고 그에 따른 매매대금이 입금됨으로써 성공적으로 마무리될 것이 절대적으로 필요한데, 앞서 본 바와 같이 Q의 자금 사정상 이 부분 자체가 불가능하거나, 적어도 불확실한 상황이었다(피고인은 피해자에게 이 사건 상가 분양 등과 관련하여 판시 각 피해자들과 같은 분쟁이 있다는 사실, 위 피해자들로부터 지급받은 분양대금 명목의 돈이 사실상 모두 다른 곳에 유용되었다는 사실도 알리지 않았다). 7) Q는 일괄인수 대상 상가의 계약금 120억 원 중 피해자로부터 투자받은 80억 원을 제외한 나머지 40억 원은 마련하지도 못하였고, 앞서 본 바와 같이 Q의 자금 사정상, 근본적으로 피해자에게 이 사건 상가 4개 점포를 분양해주는 것도 불가능하였거나, 적어도 불확실한 상황이었다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위: 징역 6년 ~ 13년 6월 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 50억 원 이상, 300억 원 미만 [동종 경합범인 판시 각 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정] [권고영역의 결정] 가중영역 [위 동종 경합범의 처리에 있어서는, 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택하여야 하는바, 피고인의 이 사건 범행은 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우로, 특별양형인자 중 가중요소가 2개 이상 존재한다. 한편 피고인이 일부 피해자와 합의하고 추후 분양권을 제공하기도 하는 등 참작할 사정이 없지는 않으나, 전체 피해자 중 합의된 피해자의 비율, 납입 대금 등 제공된 분양권의 내용 등에 비추어 볼 때, 이를 특별양형인자 중 감경요소로 고려하는 것은 적절하지 않고, 다만 선택된 형량범위 영역 내에서 이러한 사항을 참작하면 충분하다고 판단된다. 따라서 가중영역(징역 6년 ~ 9년)을 선택하되, 2개 이상의 특별가중인자가 존재하므로, 위 형량범위 상한을 1/2까지 특별 가중한다] [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 13년 6월 2. 선고형의 결정: 징역 7년 가. 피고인이 운영하는 Q는 대규모 사업인 이 사건 상가 신축사업에 뛰어들어, 자산관리회사 및 분양대행사로서, 위 사업에 중추적인 역할을 하였다. 그 과정에서 피고인은 U과 분양대행계약을 체결하기도 전에, 나아가 분양승인이 이루어지기도 전에, 실제로는 분양대행사에 불과함에도, 사업시행사로서 분양할 수 있는 권한이 있는 것처럼 행세하여, 분양대금 명목으로 돈을 교부받은 후, 이를 이 사건 상가 분양과 무관한 곳에 사용하였다. 이로써 Q를 시행사로 신뢰한 다수의 사람들이 적지 않은 피해를 입게 되었고, 그 피해 규모가 날로 확대되어 갔음에도, 피고인은 이 사건 사기 행각을 멈추지 않은 채 새로운 피해자들을 양산하면서까지 유사한 형태의 범행을 계속하였다. 위 피해자들 중에는 단기간의 전매차익을 노리고 계약 체결에 이른 사람들도 없지는 않으나, 노후 대비 등을 위해 평생 모아 온 전 재산을 분양대금으로 납입한 사람들도 상당수인바, 이들은 분양대금으로 거액의 돈을 납입하였음에도 분양권을 인정받지 못하였고, 추후 분양권을 인정받았더라도 분양대금의 상당 부분을 피고인이 유용한 탓에 추가적인 분양대금 납부 부담을 떠안게 되었다. 피해자가 다수이고, 그 피해 역시 상당하며, 사업의 특성상 범행이 계속·반복적으로 이루어졌다는 점에서, 피고인의 책임이 무겁고 비난가능성 또한 매우 높다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하고, 범행 후 이를 수습하는 과정에서 이루어졌을 뿐인 일들을 들어, 자신의 책임을 부인하고 있어, 엄히 처벌함이 마땅하다. 나. 다만, 피고인이 이 사건 상가 신축사업의 자산관리회사이자 분양대행사로서, 사업에서 중추적인 역할을 담당한 점, 과거 분양업계의 부적절한 관행에 따른 것이기는 하나, 이 사건 상가 신축·분양사업의 성공을 위해 무리하게 사업을 추진하는 과정에서 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 분양권을 제공하거나, 분양대금을 반환하는 등의 방법으로 일부 피해자와 합의한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 기간, 방법, 피해자의 수, 피해액수, 개전의 정, 성행 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 O에 대한 사기의 점(2012고합314) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 2009. 4.경 성남시 분당구 AH건물 912호에 있는 U 사무실에서, 이 사건 상가 신축사업의 시행사는 U이고, Q는 분양대행사에 불과함에도, 피고인으로부터 분양대행계약을 위탁받은 분양대행업체 성명불상 직원을 통하여, 피해자 O에게, 'Q가 시행사로, 상가 분양이 임박했는데, 분양금을 선납하면 A-114호 분양권을 정상가보다 20~30% 정도 저렴하게 공급하겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 상가예약금 명목으로 387,288,000원을 교부받아 이를 편취하였다"라는 것이다. 나. 판단 1) 살피건대, 위 O는 이 법원 2011고단1898, 2788(병합) 사건의 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여, 'Q에 387,288,000원을 대여하면서, 이에 대한 담보 명목으로 이 사건 상가 A동 301호 사전점포예약 약정서를 받은 것'이라는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 볼 때, 위 가.항 기재와 같은 피해자 O에 대한 사기의 점에 대한 공소사실은 더 이상 유지될 수 없다. 2) 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피해자 P에 대한 사기의 점(2012고합555) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 2010. 3. 30.경 성남시 분당구 BL에 있는 V 분양사무실에서, 사실은 피해자로부터 분양금을 받더라도 분양권을 확보하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 P에게, '대금 765,948,000원을 주면 이 사건 상가 A동 B-112호에 대한 분양권을 주겠다'는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 6,000,000원을 교부받고, 같은 해 4. 7. Q의 은행계좌로 계약금 147,190,000원을, 같은 해 5. 31. U 계좌로 중도금 76,595,000원을 같은 해 7. 30. U 계좌로 중도금 76,595,000원을 각 송금받는 등 합계 306,380,000원을 교부받아 이를 편취하였다"라는 것이다. 나. 판단 1) 기록에 의하면, P가 2010. 3. 30.경 Q와, 이 사건 상가 A동 B-112호의 분양권을 765,948,000원에 매수하기로 하는 분양권 매매계약을 체결한 사실, 위 B-112호는 Q가 U에 계약금 80억 원을 지급하고 일괄인수하기로 한 105개 상가 중의 하나인 사실, P는 계약 체결일인 2010. 3. 30.과 같은 해 4. 7. Q의 은행계좌로 계약금 합계 153,190,000원을 송금하였다가, '분양대금의 안전하고 투명한 관리를 위하여 분양대금 입금 계좌를 변경한다'는 취지의 U과 Q 명의의 공문을 받은 후, U 은행계좌로 2010. 5. 31.과 같은 해 7. 30. 중도금 명목으로 각 76,595,000원 합계 153,190,000원을 송금한 사실, 그런데 위 상가 분양권은 이미 DG에게 채무 담보 명목으로 제공된 상태였을 뿐만 아니라, 분양권에 대한 권리의무승계까지 이루어진 상태에 있었던 사실이 인정된다. 2) 위 분양권 매매계약의 내용은 앞서 본 바와 같이, Q가 U으로부터 공급받은 상가 분양권을 전매하는 것이다. 그런데 P의 경우에는 위 계약에 따른 중도금을 직접 U에 지급하였다는 점에서, 판시 '일괄인수한 상가에 대하여 분양권 매매계약을 체결한 피해자들'의 경우와 기본적인 사실관계를 달리한다. 3) 또한, P는 피고인으로부터 기망 당한 내용을, '원래 Q로부터 최초 분양 공급받는 것으로 알고 있었는데, 나중에서야 전매계약임을 알았고, 최초 분양신고서에 따른 면적인 142.10㎡보다 절반가량으로 축소된 74.71㎡에 불과하였음에도 분양가는 오히려 그보다 과다하였으며, 이중계약인지도 알지 못하였다'는 취지로 주장하고 있다. 그런데 이는 기본적으로 이 사건 공소사실의 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라, 위 분양권 매매계약이 전매계약이라는 점은 계약서의 기재 자체로 어느 정도 추단할 수 있도록 되어 있는 점, Q가 상가의 실제 면적을 속였다는 것이 아니라, 면적에 따라 정해진 분양권 매매대금 자체가 과다하다는 취지로서, 이 자체로 기망행위를 구성한다고 보기 어려운 점, '부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다'(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조)는 법리에 따르면, 위와 같이 위 상가 분양권이 이미 다른 사람에게 제공되어 있었고, 분양권 권리의무승계까지 완료된 상태에서('분양권에 대한 권리의무승계가 이루어진 상태'라는 것도, 실제 소유권이전등기가 되는 등으로 목적물의 처분권이 완전히 이전되었다는 의미가 아니라, 추후 분양대금을 완납할 경우 분양권을 취득할 수 있는 지위에 있다는 의미에 불과하고, 실제로 P의 계약 체결 당시 DG이 위 상가에 대한 중도금을 납입하지도 않은 상태였었다), Q가 재차 이를 P에게 매매하는 계약을 체결하였다고 하더라도, 이것만으로 곧바로 기망행위가 된다고 보기 어려운 점을 고려할 때, P의 위와 같은 주장 내용만으로 어떠한 기망행위가 성립한다고 보기 어렵다. 4) 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.