서울서부지방법원-2012고단246

범죄사실 피고인은 2001. 11. 15. 주식회사 B의 청산인으로 선임된 사람이고, 주식회사 B의 주식은 총 20,000주인데, Col 4,000주, D(C의 오빠)이 6,000주, E이 3,000주, F가 7,000주를 소유하고 있었다. 주식회사 B은 1986. 3. 23. 설립되었는데, 1992. 7.경 회사 소유의 청주시 상당구 G 대 1,374m2, 같은 동H전 1,295m2, 같은 동 I 전 227m2, 같은 동 J 전 387m2, 같은 동 K 전 455m2, 같은 동 L 임야 169,844m2 토지가 C 앞으로 소유권이전등기가 경료되자, 민사소송(원고 주식회사 B, 피고 C)을 통해 2003. 3. 28. 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 승소판결을 받았고 그 판결은 2004. 3. 26. 확정되었다. C은 2003, 9, 19, 사망하였으나, 그 후에도 위 소유권이전등기가 말소되지 아니한 채 주식회사 B의 주주들과 관련자들의 분쟁이 계속되어왔다. 피고인은 위 회사의 청산인으로서 적법한 절차를 거쳐 회사 소유 재산을 성실히 보존하고 회사 재산을 주주들이 가진 주식 수에 따라 분배하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2010. 5.경 위 회사의 주주인 에게 통지를 하지 아니하고 총회 등 어떠한 절차도 밟지 아니한 채 C의 단독상속인인 M에게 "F는 실제 주주가 아니고 주식의 85% 지분이 C에게 있으므로 15% 주식 소유자인 E과 합의를 하면 C 명의로 되어 있는 회사 소유의 토지를 별다른 절차를 밟을 필요 없이 처분해도 된다. 그러면 청산업무를 빨리 진행할 수 있다"는 취지로 말하고, M으로 하여금 N로부터 돈을 빌리면서 2010. 5. 25. 위 토지 중 H 전 1,295㎡를 제외한 5필지에 있던 소유권이전등기청구권 가등기를 N에게 양도해주는 방법으로 담보로 제공하게 하였다. 그 후 피고인은 서울중앙지방법원에 등기신청포기서가 첨부된 예고등기 말소등기 촉탁신청서를 제출하는 방법으로 2011. 5. 20. 위 I, L, J, K, H 토지에 있는 소유권말소예고등기와 2011. 5. 25. 위 G 토지에 있는 소유권말소예고등기를 말소시켰다. 피고인은 이처럼 업무상 임무를 위배하여 M에게 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 주식회사 B 과 그 주주인 F에게 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 진정서 1. 수사보고(고소인 판결문 제출에 대하여), 수사보고(고소인 추가진술서 제출에 대하여), 각 수사보고(고소인 F 관련 자료 제출에 대하여), 수사보고(고소인 F 추가 진술서 제출에 대하여), 수사보고(고소인 F 판결문 제출에 대하여), 각 참고자료, 증거자료의 추가제출 유죄의 이유 1. 쟁점 피고인은, F는 35%의 주식을 가진 실제 주주가 아니라, C의 명의수탁자에 불과하여 주식회사 B의 주주는 C(85% 지분), E(15% 지분)일 뿐이고, 따라서 C의 단독상속인인 M이 E의 주식을 양수하면 M이 주식회사 B 의 주식을 100% 소유하게 되므로 별도의 청산절차가 필요한 것이 아니니, 그 후 M이 위 각 부동산을 타에 담보로 제공하도록 하였다고 하여 피고인의 행위가 위 회사나 F에 대하여 배임이 되는 것은 아니며, 실제 M이 E의 주식을 양수하였으므로 피고인은 무죄라고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 F가 실제 주주인지에 있다 하겠다. 2. 인정되는 사실 등기부 등본(수사기록 1권 17, 67, 127면, 2권 245면), 서울고등법원 2002435654 판결(수사기록 1권 24면), 인증서 (수사기록 1권 120면), 주식양도서(수사기록 1권 133, 136, 138면), 서울고등법원 2004 나 76673 판결(수사기록 1권 141면), 주주명부(수사기록 1권 194 면에서 198면), 1996, 2. 1.자 C에 대한 사법경찰관 직무취급 작성의 진술조서 (수사기록 1권 264면), 영수증(수사기록 1권 416 면에서 422면), 합의각서(수사기록 1권 423 면), 계약서(수사기록 1권 435면), 2012. 1. 27.자 검사 작성의 피의자신문조서(수사기록 1권 520면), 약정서(수사기록 1권 573면), 합의약정서(수사기록 1권 684면), 사실확인서(수사기록 2권 39면, 42면), 동업계약서(수사기록 2권 101면), 임시주주총회소집요구서(수사기록 2권 124면), 내용통고서(수사기록 2권 125면),각서(수사기록 2권 187면), 주주총회 소집 통보(수사기록 1권 200면), 주주총회 연기의 건 통보(수사기록 1권 202면), 서울민사지방법원 92가합42748 판결(수사기록 2권 210면), 내용증명(수사기록 2권 440면에서 445면), 서울지방법원 98가합3523 사건의 O 에 대한 증인신문조서(수사기록 2권 680면)를 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. C은 P(C의 아버지), D(C의 오빠)과 함께 1986. 3. 23 Q, E과 사이에, 그들이 공동으로 관광개발사업을 하기 위하여 주식회사 B을 설립하기로 약정하면서, C 측은 사업에 필요한 부지 및 진입로로, 청주시 상당구 G 대 1,374m² 등 15필지 부동산의 소유권을 회사 설립과 동시에 주식회사 B 앞으로 이전하는 방법으로 출자하고, Q, E은 C 측에게 1986. 8. 31.까지 3억 원을 나누어 지급하는 등 하되, 주식회사 B의 주식은 C 측이 50%, Q 측이 50%를 각 취득하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다. 나. 주식회사 B은 1986. 5. 1. 설립등기가 마쳐졌고, 대표이사로 Q, 이사로 C, P, D, E, R이 각 선임되었으며, 위 G 등 부동산에 관하여 1986. 6. 12.과 같은 달 13. C 또는 P에서 주식회사 B 앞으로 소유권이전등기가 각 마쳐졌다. 다. 그런데 C은 1989. 5. 27. 주식회사 S 대표이사 F와 사이에, C이 주식회사 S에 위 T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB 등 11필지를 21억 원에 매도하는 매매계약을 체결하였는데, 당시 위 T 부동산은 이미 주식회사 B 앞으로 소유권이전등기가 경료된 상태였다. 라. 위 계약 후 C은 1989. 5.경 위 T 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대해서 주 식회사 S에 소유권이전등기를 경료해주었으나, 위 T 부동산에 대해서는 주식회사 B 대표이사 Q 등이 C의 부동산매도행위에 대해 문제를 제기하는 등 하여 소유권이전등기를 경료하여 주지 못하였다. 마. C, Q 등 동업자들 사이에 분쟁이 계속 있어 주식회사 B의 사업추진에 어려움이 있고, 주식회사 S는 자신이 매수한 위 T 부동산의 이전등기를 경료받지 못하자, 1991. 4. 30. C, D이 '갑', 0, AC이 ‘을’(Q, AD, R의 수임자 자격), 주식회사 S 대표이사 F가 '병'이 되어, 3자 간 아래와 같은 주요 내용의 합의를 하고 이를 공증하였고, 위 공증하기 며칠 전인 1991. 4. 26. F에게, R이 주식회사 B 주식 1,000주를, AD이 주식회사 B 주식 2,000주를, Q이 주식회사 B 주식 4,000 주를 각 양도하였다. 바. F는 위 공중 후인 1991. 6. 30.부터 1992. 6. 13.까지 위 3자 합의의 '을'인 AC,0 에게 4억 원을 지급하였으나, AF 10구좌를 건네지 못하여, 1995. 7. 13. Q 과 사이에 AF 10구좌의 대금을 8,500만 원, Q 이 고소한 사건의 형사합의금을 3,500만 원으로 하여 합계 1억 2,000 만 원을 지급하기로 약정하였고, 1995, 7. 13. 이를 지급하였다. 사. 원래 위 T 부동산은 전 3,316㎡였는데, 1992. 5. 18. 위 부동산에서 AK 전 1,295㎡가 분할되었고, 1998. 7.경 같은 동 AL 전 655m², 같은 동 AM 전 233㎡가 각 분할되어, 위 T 부동산은 전 1,133㎡가 되었다. 위 T 전 1,133㎡에 대하여 위 마.항의 3자 합의 공증 이후인 1993. 6. 28, 주식회사 S 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는데, 1996. 10. 초 무렵 C이 위 부동산에 대하여 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 5. 가처분결정이 집행되었다. 아. 한편 주식회사 B은 1992. 5. 13. 대표이사인 AN과 주주인 C. D, F, E이 모두 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여, E의 반대에도 주식회사 B의 유일한 재산이라고 할 수 있는 부동산들을 C, D, F에게 이전시킨다는 내용의 결의를 하였고, 이에 따라 AN은 1992, 7, 15. 위 주주총회에서 결의한 부동산 중 위 G 대 1,374m² 외 5필지에 관하여 진정 등기명의 회복을 원인으로 하여, C 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다(이 때문에 범죄사실과 같이 주식회사 B 청산인인 피고인이 서울지방법원 2000가합31699호로 소유권말소등기소송을 제기하여 서울고등법원 2002나35654호 판결을 거쳐 대법원 2003다22448호로 승소판결을 받은 것이다). 자. 위 주주총회의 결의는, C, D, F가 상법 제368조 제4항에서 말하는 '총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 주주'이므로 의결권을 행사할 수 없음에도 자신들의 의결권을 행사하였으므로 상법에 위반된다는 이유로, 1993. 2. 2, 서울민사지방법원 92가합42748호로 취소되었고, 그 판결은 1993. 3. 3. 확정되었다. 차. 주식회사 B은 1993. 11. 25. 해산판결(서울고등법원 93411267 판결)을 선고받았고, 위 판결은 1994. 6, 10. 확정되었다. 카. F는 1996. 8. 29. C에게 '자신이 소유하고 있는 주식회사 B 주식 7,000주를 F의 사업토지에 각종 법적인 조치를 취하지 아니한다는 전제하에 1996. 11. 30.까지 C에게 양도한다'는 내용의 각서를 작성하여 주었다. 타. C은 2000. 11, 30. F와 사이에, C이 AO 주식회사를 상대로 위 AP 부동산 등에 한 가처분(서울지법 96 카합2549), F를 상대로 한 대여금 사건(서울지법 306826호), 가압류이의 및 취소사건 (청주지법 2000카합575, 2000카합789) 을 즉시 취하하고, F는 그가 현재 C 소유의 부동산에 한 가압류 (청주지법 98카합1976) 를 즉시 취하하며, C은F에게 가압류취하에 대한 조건으로 2억 원을 지급하고 위 AQ 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해주며, F가 위 AR 숙박시설 용지 일대에서 사업을 추진할 경우 적극적으로 협조하고 도시계획에 필요한 동의서(M의 동의서 포함)를 제공하고, F는 그가 현재 소유하고 있는 주식회사 B의 주식 7,000주를 회사 청산 시까지 소유하며 청산작업 잔여재산분배) 후 소멸시킨다는 내용으로 합의하였다. 파. F는 2001. 5. 21.부터 2001. 7. 3.까지 4회에 걸쳐 주식회사 B의 청산인 AN에게 임시주주총회소집을 요구하였다. 또한, F는 서울지방법원 2001303호로 주식회사 B의 임시주주총회 소집허가를 신청하였고, C D 2001. 11, 22. 주식회사 B의 35% 주주인 F가 신청한 주주총회 소집허가(서울지방법원 2001303호)에 동의한다는 내용의 사실확인서를 작성하여 에게 건네주면서 법원에 제출하도록 하였다. 하. 주식회사 B의 주주명부상 1998. 8. 28.부터 2010. 12. 9.까지 F가 7,000주를 계속 보유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 피고인은 서울중앙지방법원 2008가합128094호 사건에서 위 법원이 피고인에게 주식회사 B의 지분보유현황 및 F의 지분비율에 대해 사실조회를 하자, 2009. 9. 22. 위 법원에 '1998. 8. 28. 부터 사실조회 회보를 할 당시까지 F가 7,000 주의 주식을 보유하고 있다'는 취지로 회보하였다. 거. F는 2010. 11. 11. 피고인에게 35% 의 주주자격으로 청산인선임, 주식회사 B 소유의 재산처리문제, 주식회사 B의 토지를 매각한 M에 대한 법적 처리문제 등을 논의하기 위하여 임시주주총회의 소집을 요구한다는 서면을 발송하였고, 피고인은 2010. 11. 22. F에게 본격적인 청산절차를 진행하기 위하여 재산처분방법, 임원선임 등을 논의하기 위한 주주총회를 2010. 12. 6. 소집한다고 통보한 다음, 2010. 12. 6. F에게 2010. 12. 6. 개최 예정이었던 주식회사 B의 주주총회를 캐나다에 거주하고 있는 AS의 요청에 따라 당분간 연기한다고 통보하였다. 너. F는 2011, 3. 30. 피고인에게 35% 의 주주자격으로 주식회사 B의 재산정리 문제 등 논의하기 위하여 임시주주총회의 소집을 요구한다는 서면을 발송하였다. 3. 판단 가. 위 인정 사실에 의하면, F는 1989, 5, 27. C과 주식회사 S 사이에 체결한 매매계약의 목적물인 T 부동산의 소유권이전등기를 경료받기 위하여, 1991. 4. 30. F가 Q 측으로부터 주식회사 B의 주식 7,000주를 4억 원과 AF 10구좌에 양수하기로 하되 주식회사 B 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 T 부동산의 소유권이 F에게 이전되면 주식 7,000주를 부동산의 원소유자인 C에게 양도하기로 합의하고, 이에 따라 F가 Q 측의 주식 7,000주를 모두 양수한 것이라 할 것이고, 한편 1996. 8. 29. F가 C에게 자신이 소유하고 있는 주식회사 B 주식 7,000주를 F의 사업토지에 각종 법적인 조치를 취하지 아니한다는 전제하에 1996. 11. 30.까지 C에게 양도한다는 각서를 작성하여 주었으나, 1996. 10. 5. Col T 부동산에 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정이 집행된 사실, 위 합의 이후인 2000. 11. 30. 또 다시 F가 C과 사이에, F가 소유하고 있는 주식회사 B의 주식 7,000주를 회사 청산 시까지 소유하며 청산작업 후 소멸시킨다는 내용으로 합의한 사실에 비추어 보면, 비록 1993. 6. 28. 주식회사 S 앞으로 T 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 위 1991. 4. 30.자 3자 합의 중 C의 이행사항이 제대로 이행되지 아니하였음을 이유로 상호 간에 다툼이 있어 F가 주식회사 B의 주식 7,000주를 반환하지 아니하다가 1996. 8. 29. 다시 F 보유의 주식 반환에 대하여 합의하기에 이르렀다고 보이고, 위 합의 역시 C의 가처분신청 때문에 전제조건의 성취에 다툼이 있어 2000. 11. 30.에 이르러 다시 위와 같은 합의에 이르게 되었다고 봄이 타당하고, 그 후에도 F는 임시주주총회의 소집을 요구하는 등 주주로서 권한을 행사하였고, C과 D도 2001. 11. 22. 사실확인서를 작성하여 주면서 F가 주식회사 B의 35% 주주라고 인정한 사실 등에 비추어 보면, F는 현재까지 주식회사 B의 주식 7,000주를 소유하고 있는 실제 주주라 할 것이고, Q 등이 F에게 주식을 양도한다는 내용의 1991. 4. 26.자 주식양도서를 C 측에서 보관하고 있고(수사기록 2권 552면), 1992. 8. 11. 주식회사 S 대표이사 F가 1주당 금액을 5,000원으로 하여 7,000주를 합계 금 3,500 만 원에 C에게 양도한다는 내용의 주식양도양수서 사본(수사기록 1권 382면)이 존재하고 있고, 피고인이 2011. 1. 19. F에게 주주 명의신탁해지의 의사표시가 담긴 내용증명을 보내고(수사기록 2권 223), 2011. 4. 4. 피고인, M,E이 참석한 가운데 주주총회를 열어 M 의 재산처분행위를 동의하고, F의 형사고소에 공동대처한다는 의사록이 작성되었다(수사기록 2권 226면)는 것만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 나. 한편 업무상 배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 충분한 것이고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 필요로 하지 아니한다 할 것인데(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1598 판결 참조), 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인은 주식회사 B의 청산인으로 선임된 후 서울지방법원 2000가합31699호 소유권말소등기소송, 항소심인 서울고등법원 2002나35654호 소송, 상고심인 대법원 2003다22448호로 소송을 수행하면서 위 1991. 4. 30.자 3자 합의 내용을 잘 알고 있었으므로, 그 합의 이후에 주식회사 S 앞으로 T 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되었다 하여 그 합의의 내용상 당연히 F 소유의 주식회사 B의 주식 7,000 주가 C에게 양도되었다고 보기 어려움을 알았거나 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이고, 또한 AT 주식회사가 원고가 되어 F의 동생인 AU을 상대로 진행한 서울고등법원 2010 나 349 사건에서 피고인이 AU 의 소송대리인이 되어 소송수행을 할 정도로 피고인과 F는 서로 친분이 있었으므로, F가 실제 주주인지에 관하여 언제든지 F에게 물어볼 수 있었음에도 이를 행하지 아니하였고, 위 소송의 1심인 서울중앙지방법원 2008가합128094호 사건에서 위 법원에 '1998, 8, 28. 부터 사실조회 회보를 할 당시까지 F가 7,000 주의 주식을 보유하고 있다'는 취지로 회보하였을 뿐만 아니라, 피고인 스스로 검찰에서 수사받으면서, C D 이 작성하여 준 2001. 11. 22.자 사실확인서를 보고 일시적으로 F가 실제 주주가 아니라는 자신의 생각이 흔들리기도 했다고 진술하고 있는데, 그럼에도 법률전문가인 피고인이 F나 C 등에게 사실관계를 정확히 확인하여 본 바 없는 사실 등을 종합하면, 청산인인 피고인으로서는 범죄사실 기재와 같이 소유권말소예고등기를 말소시키고 M으로 하여금 N에게 AR 부동산들을 담보로 제공하게 하면 주식회사 B과 주주인 에게 손해가 발생할 염려가 있다는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택: 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 양형의 이유 피고인은 법률가이므로 청산인의 임무에 대해 잘 알고 있다 할 것이고, 또한 앞서 본 바와 같이 F가 실제 주주임을 웅변하는 증거가 존재하므로 법률가라면 더욱 주의 깊게 살펴서 청산인의 임무를 충실히 수행하여야 함에도, 만연히 F가 명의수탁 주주라고 생각하고 이 사건 배임행위를 한 점, M이 위 각 부동산을 담보로 빌린 돈이 약 10억 원이 될 정도의 거액인 점에 비추어 주식회사 B이 입은 손해액은 그보다 훨씬 더 많을 것으로 보이는 점, 한편 피고인이 M과 부동산 담보제공 등과 관련하여 공모하였다고 볼 만한 증거가 기록상 보이지 않고, 피고인 개인이 취한 이익에 관하여도 아무런 자료가 없는 점 등 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 판결한다.