서울중앙지방법원-2012고합1455-1

범죄사실 피고인은 자신의 형인 'C'의 이름을 사칭하면서 피해자 유한회사 D(이하 'D'이라 한다) 또는 E을 대리할 권한이 있는 것처럼 행세한 사람이다. F은 G주식회사(이하 'G'이라 한다)의 차장으로 근무하던 사람이고, H은 E(변경 후 상호 I 주식회사, 이하 'E'이라 한다) 대표이사이다. D은 유한회사 J이 자금 부족으로 중단한 김제시 K 외 8필지 지상 L임대아파트 건축사업(이하 위 부동산을 '이 사건 사업지'라 한다)을 인수하였고, 피고인의 알선에 따라 위 사업지에 관한 여러 이해관계자들의 이해를 조정하기 위해서 2009. 12. 18.경 G과 사이에 신탁목적을 '신탁부동산에 대하여 소유권관리 업무 등을 수행'으로, 위탁자를 'D'으로, 수탁자를 'G'으로 하고, 신탁계약기간을 '등기 후 1년까지'로 하는 부동산관리신탁 계약을 체결하였고, 이를 2009. 12. 21.자로 신탁원부에 등재하였으며, 같은 날 위 사업지에 대하여 G 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 G에서 위 부동산관리신탁 업무를 담당한 F으로서는 위 부동산관리신탁 계약에 근거하여 위탁자인 D에 대한 사무의 처리자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다 하여야 하였다. 그럼에도 불구하고, F은 그 업무상 임무에 위배하여 피고인, H과 사이에, E이 M으로부터 10억 원을 차용함에 있어 위 사업지에 대하여 D을 채무자로 한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하여 M에게 교부하기로 공모하였다. F은, D의 대표이사 N이사업약정 및 자금관리대리사무계약서작성에 대하여 동의한 사실이 없고, 따라서 이를 전제로 M으로부터 10억 원을 투자받고 M에게 위 사업지에 대한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하는 것에 대하여도 동의한 사실이 없음에도 불구하고, N에게는 알리지 아니한 채 2010. 4. 19.경 E의 대표이사인 H 및 M과 사이에 G의 대표이사 O 명의로 위 사업지에 대하여 "D, E, G이 기체결한사업약정 및 자금관리대리사무계약서에 따라 M이 10억 원을 투자하고, 투자 수익금은 3억 원으로 하며, D은 이 사건 사업지를 G에 담보신탁하고 M을 우선수익자로 하는 1순위 우선수익권증서를 G으로부터 교부받아 M에게 제공한다"는 내용의약정서를 작성하였다. 한편, 피고인은 그 무렵 이 사건 사업지에 대한 아파트 건축사업을 진행하기 위하여 대출을 필요로 하는 N에게 마치 대출을 받아 D이 대출금을 사용할 수 있도록 해줄 것처럼 "G의 F 차장이 대출금융기관을 알선해준다고 하는데, 이를 위해서는 관리신탁을 담보신탁으로 변경하여야 하고, E에서 담보를 넣어야 한다"는 취지로 거짓말을 하고, F도 N에게 "D에서 금융기관으로부터 대출을 받기 위하여는 E에서 담보를 넣어야 하고, 이를 위해서는 E을 1순위 우선수익자 지정자로 기재하여야 한다"고 거짓말하여 이에 속은 N으로부터 2010. 4. 20.경 위탁자를 D, 수탁자를 G, 1순위 우선수익자를 '대출금융기관[또는 E㈜ 지정자]', 2순위 우선수익자를 'E', 1순위 우선수익자 수익권증서 발행금액 13억 원, 2순위 우선수익자 수익권증서 발행금액 48억 6,000만 원으로 하는부동산담보신탁계약서에 D의 법인 인감을 날인받았다(이하 '이 사건 담보신탁계약'이라 한다). 피고인과 F, H은 위 2010. 4. 19.자약정서가 사실은 체결되지도 않은 위사업약정 및 자금관리대리사무계약서에 의거하여 작성되었다는 정을 모르는 M으로부터 2010. 4. 19.경 5억 원, 2010. 4. 20.경 409,175,000원을 G계좌로 송금받는 등 10억 원을 대출받아 D과 무관한 용도로 사용하였음에도, 2010. 4. 21.경 N을 기망하여 작성한 위 2010. 4. 20.자부동산담보신탁계약서에 근거하여 부동산관리신탁을 부동산담보신탁으로 변경 등기하고, 위 사업지에 대하여 D을 채무자로, 수익한도금액을 13억 원으로 한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하여 M에게 교부하였다. 이로써 피고인은 F, H과 공모하여 그 임무에 위배하여 M으로 하여금 부동산담보신탁계약에 기한 1순위 우선수익권자 증서를 교부받는 금액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에 이와 같이 1순위 우선수익권증서를 담보로 제공하게 하는 금액 불상의 손해를 가하고, 이와 동시에 피고인은 위와 같이 N을 기망하여 M으로 하여금 1순위 우선수익권자 증서를 교부받는 금액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 N, M의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. P의 진술서 1. 잔여공사 시행 및 책임 시공 계약서, 고소장(증거목록 9번)에 첨부된 각 입증서류 [부동산등기부등본(신탁원부포함), 부동산담보신탁계약서(3순위 날인 없음), 약정서(G, M, E이 체결), 수익권증서(M), 문자메시지 내용(F이 D에 보냄), 사업약정 및 자금대리사무계약서(미성립), 수익권증서발급의뢰서(3순위 날인 없음), 이메일화면 및 첨부파일(F이 E에 보냄), 통장사본 및 내용(E 통장), 약정서(M이 D에 보낸 조건)], 수사보고(과거 거래내역 조회제출), 수사보고(담보신탁 관련 증빙서류 첨부보고) [증거들에 의하면, 피고인은 2010. 4. 19.자 약정서 작성 당시 F, H 등과 함께 참석한 사실(제8회 공판조서 중 증인 H의 진술기재), 피고인은 이 사건 담보신탁계약상 E이 1순위 우선수익권자를 지정할 수 있다는 점을 알고 있었던 사실(F에 대한 2012. 2. 8.자 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 진술 부분, 수사기록 1권 제31쪽), 피고인은 M이 경기솔로몬저축은행으로부터 63억 원을 대출받을 수 있도록 P을 통하여 도와준 사실(P의 진술서, 수사기록 1권 제294쪽), 피고인은 H이 위 M의 대출금 중 일부를 수령한 사실을 알고, H으로부터 위 대출금의 일부인 2억 4천만 원을 받아 N과 협의 없이 사용한 사실(F에 대한 2012. 2. 8.자 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 진술 부분, 수사기록 1권 제41쪽), 피고인은 위 2억 4천만 원 중 N에게 1억 9천만 원을 주면서 마치 개인 자금인 것처럼 행세하였고(F에 대한 2012. 9. 25.자 검찰 피의자신문조서 중 N의 진술부분, 수사기록 3권 제488쪽), M이 이 사건 10억 원을 투자하는데 도움을 준 Q 및 경기솔로몬저축은행의 대출을 도와준 P에게도 각 1천만 원을 지급한 사실(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 수사기록 2권 제200쪽)이 인정되고, 이에 비추어 보면 피고인이 E이 M으로부터 10억 원을 차용함에 있어 이 사건 사업지에 대하여 D을 채무자로 한 1순위 우선수익권증서를 발행하여 M에게 교부하기로 공모하고, 마치 D이 대출금을 사용할 수 있을 것처럼 기망하였다고 인정된다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 피고인에게는 업무상 사무처리자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌), 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 10년 이하의 징역 2. 양형기준상 권고형의 범위 위 각 죄는 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 사업지에 관하여 D을 채무자로 한 우선수익권을 M에게 교부함으로써 D에 손해를 가하였고, 동시에 피고인은 N을 기망하면서까지 D으로 하여금 이 사건 담보신탁계약을 체결하게 하였다. D은 이 사건 범행으로 인하여 1순위 수익권증서의 발행 자체를 알지 못하였던 탓에 추후 금융기관에서 적정한 액수의 대출을 받을 수 있는 기회를 놓쳤고, 이 사건 사업 전반에 손해를 입었다. 또한 이 사건 범행으로부터 약 5년이 경과하였음에도 실질적인 피해회복은 이루어지지 않았고, 피고인은 피해회복을 위한 적절한 노력을 기울이지도 않았다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 약 20년 전의 동종 범죄전력 외에는 특별한 전력이 없고, 징역형의 실형을 선고받은 전력도 없다. 이 사건 범행은 공범인 F이 주도한 것으로 보이고, 사업에 필요한 자금조달을 무리하게 추진하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 되었다고 보인다. 피고인은 M의 자금 중 1억 9천만 원으로 이 사건 사업지에 설정된 근저당권을 말소하였는데, 위 근저당권의 말소도 이 사건 사업 추진과정의 일부였다고 보인다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 공범자들의 처벌 정도 등 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)] 피고인은 F, H과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 수익한도금액을 13억 원으로 한 담보신탁용 1순위 우선수익권증서를 발행하여 M에게 교부함으로써 M에게 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 이와 동시에 N을 기망하여 M으로 하여금 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 증거들에 의하면, 이 사건 담보신탁계약 제22조 및 특약사항 제5조 제3항은 '신탁등기시 잔존하는 선순위 제한권리를 우선수익자 모두는 인지하고 또한 그 효력을 인정하여야 하며, 우선수익권증서의 효력이 기 존재한 제한권리에 우선하지 못한다'는 취지로 규정되어 있는 사실, 이 사건 사업지에는 2008. 8. 5. 채권자 R 주식회사 외 5인, 채권최고액 2,683,375,403원인 근저당권설정등기, 2009. 11. 16. 채권자 S, 채권최고액 270,000,000원인 근저당권설정등기, 같은 날 채권자 T, 채권최고액 324,000,000원인 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐져 있던 사실, S, T이 마친 위 근저당권설정등기는 이 사건 담보신탁계약 체결 이후인 2010. 4. 23. 각 말소된 사실, R 주식회사외 5인은 위 근저당권설정등기 이외에 별도로 46억 원에 이르는 공사대금채권을 기초로 이 사건 사업지에 관하여 유치권을 행사하고 있었던 사실 등을 인정할 수 있다. 나. 위 사실들에 비추어 보면, 이 사건 담보신탁계약 체결 당시 M이 취득한 재산상이득 내지 D의 손해액은 이 사건 사업지의 시가에서 위 각 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액에 해당한다고 봄이 상당하나, 이 사건 사업지의 시가를 알 수 있는 자료가 없고, 그 밖에 달리 피고인의 편취액 내지 D의 손해액이 5억 원 이상임을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임죄 및 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다.