서울중앙지방법원-2012고합591

공소사실의 요지 [2012고합591] 피고인은 2005. 10.경 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 채무 약 88억 6,200만 원 상당을 승계하는 조건으로 위 회사를 797만 원에 인수한 후 주식회사 F(이하 'F'라 한다)로 명칭을 변경하여 운영하게 되었다. 피고인은 2005. 11. 22.경 창원시 마산합포구 G빌라 301호 피해자 H의 집에서, 피해자에게 "건설회사를 인수하였는데 전망이 밝은 회사이고 공해폐기물처리공사 등을 수주하여 공사대금을 1개월 후 받기로 되어 있다. 공사 비용 등 회사 사업자금으로 돈이 필요하니 약 5억 원 정도를 빌려주면 월 1.5%의 이자를 지급하고 3개월 후 원금도 변제하겠으며, 이를 변제하지 못할 경우 I에게 명의신탁 해놓은 창원시 마산합포구 J 등 토지 4필지 및 그 지상 건물(이하 위 토지와 건물을 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유권을 언제라도 이전해주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실은 당시 E의 경우 극도의 자금난을 겪고 있어 피고인이 별다른 인수자금 없이 거액의 회사 채무를 승계하는 조건으로 이를 인수하였던 것으로, K 주식회사 등 피고인이 이전에 운영하던 기업들이 부도가 나고 피고인도 신용거래불량자로 등재되는 등 경제적으로 어려운 형편이어서 위와 같이 승계한 거액의 채무를 변제하고 회사 운영을 정상화하여 수익을 창출할 수 있을지 여부가 매우 불투명한 상황이었고, 피고인은 피해자로부터 빌린 돈의 상당 부분을 피고인 가족의 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었으며, 피고인이 I에게 이 사건 부동산을 명의신탁해놓은 것도 아니어서 그에 대한 아무런 권한도 가지고 있지 않았으므로, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 대로 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 아들인 L을 통하여 현금 1,000만 원을 교부받고, 같은 날 1억 원, 2005. 11. 24. 1억 원, 2006. 2. 20. 1억 원, 2006. 3. 14. 1억 9,700만 원 합계 4억 9,700만 원을 피고인의 아들인 L 명의의 신한은행 계좌로 송금받아 피해자로부터 차용금 명목으로 총 5억 700만 원을 교부받았다. [2012고합982] 피고인은 2005. 10. 15.경 마산시 M에 있는 피고인의 집에서 피해자 N에게 "여러 특허를 가진 아이템이 좋은 E라는 회사가 있는데, 40억 원 정도면 인수할 수 있다. 내가 28억 원을 대고, 당신이 투자금으로 12억 원을 주면 지분 50%를 주고, 당신이 경리책임자를 고용하고 경영진도 1/2씩 선임하여 동업하며, 6개월 이내에 원금을 돌려주겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 당시 E는 채무가 100억 원에 이르고 채권은 대다수가 회수하기 어려운 악성채권이었으며, 월 운영비는 11억 원 상당이 필요함에도 월 수익금은 8억 원도 되지 아니하여 계속적으로 적자가 누적되는 등 부도 위험이 상존한 회사였고, 피고인은 위 회사를 40억 원에 인수하는 것이 아니라 총주식 797,000주를 주당 10원씩으로 계산하여 797만 원에 인수하기로 약정한 상황이었으므로, 피고인은 6개월 이내에 피해자에게 원금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2005. 10. 31.경 11억 9,000만 원을 피고인의 아들인 L 명의의 계좌로 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 피고인은 H와 20년 이상 금전거래를 계속하여 오던 중 일시적인 자금압박에 의하여 일부 차용금을 변제하지 못하였을 뿐이고, E에 대한 피고인의 개인자금 투입 등에 비추어 이 사건 차용 당시 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 존재하였으며, 이 사건 부동산은 피고인의 소유이고 I에게 명의신탁 되어있을 뿐이므로 H를 기망한 사실이 없다. 나. N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 피고인은 E의 지분 30%를 주기로 약정하고 N으로부터 E에 대한 투자금(인수자금이 아님)을 지급받은 후 약정한 대로 E의 지분 30%를 교부하였고, 피고인 또한 상당한 금원을 투입하여 회사를 운영하였음에도 예상 외로 회사의 매출이 저조하여 출자금을 반환하지 못하였을 뿐이므로, 기망행위나 편취의 범의가 없다. 3. H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 가. 검사 제출 증거들의 증거능력 유무에 관한 판단 먼저 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거 중 H, I, O, P, Q에 대한 각 경찰 진술조서(2012고합591 사건의 증거목록 순번 9, 14, 22, 23, 27, 29, 35, 41, 57, 81, 이하 '2012고합591 사건의 증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 H 진술부분, 0에 대한 검찰 진술조서 사본, H가 작성한 고소장, 채무내역, 각 탄원서(34, 53), 참고자료, 보충진술서, I가 작성한 마산시 R 주택 및 토지 매입 경위, 각 참고인진술서(43, 61), N, S, T이 작성한 각 고소장(112, 113, 114), 수사보고(고소인 전화진술), 수사보고(L 증빙자료제출), 고소대리인 의견서의 증거능력에 관하여 본다. 1) H의 진술을 기재한 각 진술조서 및 각 서면(2, 9, 11, 27, 29, 34, 35, 37, 53, 56, 81, 93)의 증거능력 이 사건 기록에 의하면, H는 2012. 1. 22. 사망하였고, H는 경찰 조사 당시 이 사건이 일어나게 된 경위 및 그 이후의 정황에 관하여 비교적 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, 경찰 조사 단계에서 피고인과 H 사이의 대질조사가 이루어져 피고인에게 반박의 기회가 주어진 점, 경찰 진술 당시 H의 진술의 신용성이나 임의성을 훼손할 만한 외부적인 압박 등의 정황도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 위 각 진술조서 및 각 서면은 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다. 2) I, O, P의 진술을 기재한 각 진술조서 및 각 서면(14, 16, 22, 23, 41, 43, 61, 116)의 증거능력 (가) 위 각 증거들은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 진술에 의하여 증명되거나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지 아니하였다. (나) 위 각 진술조서 및 서면이 형사소송법 제314조 의하여 그 증거능력이 인정되는지에 관하여 보건대, 이 법원이 검사의 신청에 따라 I, O, P을 증인으로 채택한 후 2012. 7. 26.경부터 2012. 12. 4.경까지 7차례에 걸쳐 증인소환장 및 과태료결정을 발송하였는데, I 및 P에 대한 증인소환장은 2012. 7. 30. 한차례 송달되었을 뿐 나머지는 폐문부재로 송달되지 아니하였고, O에 대한 증인소환장은 수취인 불명으로 송달되지 아니한 사실, I, P, O에 대한 휴대전화 역시 꺼져 있거나 전화를 받지 않아 연락이 되지 않은 사실, I는 2012. 8. 2., 2012. 9. 11., 2013. 1. 2. 대동맥류 전단계나 우울증 등으로 인하여 출석이 어렵다는 취지의 불출석 사유서 및 진술서를 제출하였고, P은 2012. 8. 2., 2012. 9. 14. 출석을 갈음하여 진술서를 제출하였으며, O은 2012. 8. 4. 림프절암 항암치료로 인하여 출석이 어렵다는 취지의 불출석 사유서 및 진술서를 제출한 사실, 이에 재판부가 I, P에 대한 구인영장을 발부하였고, 0에 대한 소재탐지촉탁까지 실시하였으나, 위 구인영장은 집행되지 아니하였고, 위 소재탐지촉탁 결과 O이 1년 6개월 전에 집을 팔고 이사를 갔고 현재 위증죄로 지명수배되어 있는 등 주소지에 거주하고 있지 않음이 확인된 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 비추어 보면 I, O, P은 형사소송법 제314조 본문의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'에 해당한다고 볼 여지는 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 I와 피고인 사이에 피고인이 I에게 이 사건 부동산 외 다른 재산들을 명의신탁하였는지 여부에 관하여 민사 소송이 진행 중인데, I는 위 소송에서 위 재산들을 피고인으로부터 명의신탁받은 것이 아니라 매수한 것이라고 주장하고 있어 피고인과 이해관계가 상반되고, 이 사건 부동산이 I에게 명의신탁된 것인지 여부를 가리기 위하여는 피고인과 I 사이의 대질 조사 등을 통해 피고인에게 반박의 기회가 주어졌어야 할 것으로 보임에도 경찰 및 검찰 수사단계에서 대질 조사가 이루어지지 않은 점, O은 피고인의 아들임에도 위 민사 소송 재판 과정에서 I에게 유리한 취지의 증언을 하였고, 피고인으로부터 위증죄로 고소를 당하여 현재 지명수배 중에 있는 등 피고인과 사이가 좋지 않아 일방적으로 피고인에게 불리한 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, P은 피고인의 동서로, O으로부터 이 사건 부동산 중 일부를 대물변제조로 이전받은 후 O의 부탁으로 I에게 대금 2억 원 상당에 이를 매도하였다는 취지로 진술하고 있으나, 이는 P이 이 사건 부동산 중 일부를 I에게 대금 4억 원에 매도한다는 내용의 부동산 매매계약서(증 제49호증)와 맞지 않는 등 진술과 증거들 사이에 모순이 존재하는 점, I, P은 이 법정에 2~3차례에 걸쳐 불출석 사유서 및 진술서를 제출하는 등 이 사건 재판의 진행사실 및 자신들이 증인으로 채택되어 소환되고 있다는 사실을 잘 알면서도 의도적으로 증인소 환장의 수령 및 출석을 거부하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, I, O, P의 각 진술 및 서면의 작성이 피고인의 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 볼 수 없다. (다) 따라서 위 각 증거들은 모두 증거능력이 인정되지 아니한다. 3) Q에 대한 경찰 진술조서, N, S, T이 작성한 각 고소장(112, 113, 114), 수사보고(고소인 전화진술), 수사보고(L 증빙자료제출), 고소대리인 의견서의 증거능력 위 각 증가들은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 진술에 의하여 증명되거나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지 아니하였으므로, 모두 증거능력이 없다. 나. 공소사실의 인정 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 2) 공소사실에 부합하는 듯한 정황 L, U의 각 법정 진술, H에 대한 각 경찰 진술조서 및 H가 작성한 각 서면(2, 9, 11, 27, 29, 34, 35, 37, 53, 56, 81, 93), L에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서(24, 44, 69, 82, 100, 103), 각서, 각 토지등기부 및 건물등기부(4 내지 8), 무통장 입금증 , 배분계산서(체납자 A), 채권양도통지서(연대보증인 A), 계좌거래내역, 주식양수도계약서, 법인인수인계서의 각 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산이 I에게 명의신탁 되어 있다면서 이를 담보로 제공하고 H로부터 F의 운영비 명목으로 2005. 11. 22.부터 2006. 3. 14.까지 4회에 걸쳐 L의 계좌로 4억 9,700만 원을 송금받아 차용한 사실(H는 2005. 11. 22. L에게 1,000만 원을 현금으로 교부하여 피고인에게 대여하였다고 주장하나, H와 L의 진술 외에 영수증이나 차용증 등 이를 입증할 만한 아무런 객관적인 증거가 없는 점, H는 고소장 제출 및 경찰 1회 조사 당시에는 1,000만 원을 현금으로 교부하여 대여하였다는 사실에 대하여 아무런 언급이 없다가 경찰 2회 조사에 이르러 비로소 이를 진술하는 점 등에 비추어 볼 때 H가 피고인에게 2005. 11. 22. 1,000만 원을 대여하였다고 인정하기 부족하다), 이 사건 부동산은 O, P으로부터 2012. 5. 13. I 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 2012. 5. 17. 주식회사 한국토지신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있던 사실, 위 차용 당시 피고인은 신용불량 상태였고, E 역시 채무가 약 88억 원에 이르고 채권은 대부분 회수가 어려운 부실 채권이었으며, 피고인은 위 채무를 인수하는 조건으로 797만 원에 회사를 인수하여 운영하였으나 최종 부도 처리된 사실, 피고인은 위 차용금 중 상당금액을 F의 회사 계좌로 입금하였다가 현금으로 인출하여 사용한 사실, 피고인은 현재까지 위 차용금을 전혀 변제하지 못한 사실이 인정된다. 3) 반대 정황 그러나 한편 위 각 증거와 축열식 고온용융소각설비 관련 자료, 이자 지급 관련 F 계좌거래내역, 거래처 수금 현황 등, (주)에스원과 피고인이 체결한 무인경비시스템 사용계약서(증 제7호증), 피고인이 (주)에스원에 납부한 용역비용 내역(증 제8호증), 한국전력이 피고인에게 부과한 2012. 6.분 전기사용료(증 제9호증), 창원시가 피고인에게 부과한 2012. 6.분 상하수도 체납 영수증(증 제10호증), 피고인이 이 사건 부동산에서 촬영한 사진(증 제11호증), 금전 공탁통지서(증 제16호증), F의 각 은행 계좌(증 제20 내지 27호증), 진흥상호저축은행이 작성한 사실확인서(증 제28호증), 서울 강남구 V건물 등기부등본(증 제29호증), 녹취록(증 제30호증), 각 대위변제증서(증 제43, 44호증)의 각 기재를 종합하여 알 수 있는 아래 각 사정들에 의하면, 피고인이 처음부터 차용금을 변제할 의사와 능력이 없이 H로부터 금원을 차용하였다고 단정하기 어렵다. 비록 E에 다액의 채무가 존재하기는 하였으나, 피고인의 인수 당시 E는 환경오염방지에 관한 각종 기술 및 특허를 보유하고 있었고, 폐기물 소각 설비, 오폐수 처리 설비 등 수개의 환경오염방지시설 관급 공사를 수행하여 지급받을 공사대금이 존재하고 연 매출액이 130억 원에 이르는 등 정상적인 운영이 불가능한 상태였다고 볼 수 없고, F가 부도 처리된 것도 피고인이 회사를 인수하여 운영한지 1년 이상이 경과한 2007. 1.경이었다. 피고인은 지인으로부터의 차용금, 주식 및 주택을 담보로 한 대출금 등 약 70억 원 상당을 F의 계좌로 송금하여 운영비로 사용하였고(비록 위 금원 중 일부는 피고인이 현금으로 다시 인출하여 사용하였으나, 피고인이 이를 개인적으로 사용하였음이 명백히 밝혀지지는 않았고, 그 인출액도 피고인이 투입한 금액보다는 적은 것으로 보인다), H로부터의 차용금 중 2억 4,200만 원 상당도 F의 운영비로 사용하였으며, 나머지 차용금의 구체적인 사용처는 밝혀지지 않았다(피고인이 이를 개인적으로 사용하였다고 하더라도, H는 스스로 피고인에게 금원을 대여하는데 있어서 가장 중요한 것은 이 사건 부동산이 명의신탁 되어있지만 실제로는 피고인의 소유라는 것이었고 E를 운영하여 공사대금을 받아서 차용금을 변제하겠다는 말을 믿고 금원을 대여한 것은 아니라는 취지로 진술하는 등 피고인과 H 사이에 차용금을 어떠한 용도로 사용할 것인지가 거래의 전제가 되었다고 볼 수 없고, 피고인이 차용금의 진실한 용도를 고지하지 않았다는 것만으로 이를 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다). 피고인은 H에게 약 1년 간 차용금에 대한 이자를 정기적으로 지급하였고, 2006. 7. 31. H로부터 3억 4,000만 원을 추가로 차용하였다가 약 한 달 후 변제하기도 하였다. 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 부동산이 I에게 명의신탁된 것이 아니라 실제 I의 소유라는 점이 입증되었다고 보기 어렵다. 오히려 피고인은 이 사건 부동산에 현재까지 살고 있는 것으로 보이고, 이 사건 부동산을 담보로 경남은행으로부터 대출받은 금원도 2009. 5. 11.경까지 피고인과 피고인의 동생인 W가 변제하였으며, 그에 따라 2009. 9. 11. 이 사건 부동산에 관하여 W 명의의 소유권이전등기가 경료되기도 하였다. 4. N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 가. 검사 제출 증거들의 증거능력 유무에 관한 판단 1) N이 작성한 고소장(2012고합982 사건의 증거목록 순번 1, 이하 '2012고합982 사건의 증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다), 참고자료제출(고소인)은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되지 아니하여 이 법정에 증거로 제출되지 않았으므로, 그 증거능력이 없다. 2) 피고인에 대한 검찰 1회, 3회 각 피의자신문조서(7, 16) 중 X의 진술 기재 부분은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 진술내용과 동일하게 기재되어 있음이 X의 진술에 의하여 증명된 바 없다. 검찰의 신청에 의하여 증인으로 채택된 X는 증인소환장을 송달받고 자신이 베트남에 체류 중이어서 증인으로 출석할 수 없다는 취지의 불출석 사유서를 제출하였는데, 이 사건 기록에 의하더라도 X에게 형사소송법 제314조에 규정한 바와 같은 사정이 있다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 증거는 증거능력이 없다. 나. 공소사실의 인정 여부에 관한 판단 N의 법정 진술, Y에 대한 검찰 진술조서의 기재에 의하면, 피고인의 인수 당시 E는 채무가 약 88억 원에 이르고 채권은 대부분 회수가 어려운 부실 채권이었으며, 피고인은 위 채무를 인수하는 조건으로 797만 원에 회사를 인수한 사실, 피고인은 N에게 E가 전망이 좋은 회사이니 이에 투자하라고 권유하여 N으로부터 공소사실 기재와 같이 11억 9,000만 원을 교부받고도 현재까지 이를 반환하지 않고 있는 사실은 인정되나, 위 각 증거와 U의 법정 진술, 중소기업은행 당좌거래내역, F 주주명부, 공사시공 중인 발주처 현황, 수사보고(피의자 A 회사 투자금내역서 자료 제출 보고), F의 각 은행 계좌(증 제20 내지 27호증), 진흥상호저축은행이 작성한 사실확인서(증 제28호증), 서울 강남구 V건물 등기부등본(증 제29호증)의 각 기재를 종합하여 알 수 있는 아래 각 사정들에 의하면, 피고인이 위 피해자를 기망하여 투자금을 교부받았다고 단정하기 어렵다. 위에서 본 바와 같이 피고인의 인수 당시 E는 환경오염방지에 관한 각종 기술 및 특허를 보유하고 있었고, 수개의 환경오염방지시설 관급 공사를 수행하여 연 매출액이 130억 원에 이르는 등 정상적인 운영이 불가능한 상태였다고 볼 수 없으며, F가 부도 처리된 것도 피고인이 회사를 인수하여 운영한지 1년 이상이 경과한 2007. 1.경이었다. 피고인은 지인으로부터의 차용금, 주식 및 주택을 담보로 한 대출금 등 약 70억 원 상당을 F의 계좌로 투입하여 운영비로 사용하였고, N의 투자금 역시 실제 F의 계좌에 입금되어 회사 어음 결제에 사용되었다. N은 피고인이 금원을 투자하면 F의 50% 지분을 주고 F를 동업하기로 하였다고 진술하고 있으나, N은 피고인에게 11억 9,000만 원을 교부한 직후 X(위 투자금 중 3억 원 상당을 투자한 자)의 처를 통하여 F의 주권 현물 30%를 수령하였고, X의 아들 Z의 이름으로 F의 주식 중 30%에 대하여 세무서에 취득신고를 하고 명의개서까지 마쳤음에도 이 사건 고소에 이르기 전까지 약 2년 동안 피고인에게 지분 50%를 주지 않은 것에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 오히려 이 사건 투자 이후에도 피고인에게 7억 8,900만 원을 F의 운영비 명목으로 대여하기까지 한 점(위 대여금 중 약 7억 원 상당은 피고인으로부터 변제받았다), 피고인의 투자금 11억 9,000만 원은 E의 자본금 40억 원의 약 30%에 해당하는 점에 비추어 N의 위 진술은 믿기 어렵다. N은 이 법정에서 피고인이 E의 자본금이 40억 원 정도가 된다고 하여 자신이 이를 인수하는 데 40억 원 정도가 필요하다는 것으로 받아들였고, 피고인이 6개월이나 1년 정도가 지나면 본전을 다 뽑을 수 있다는 뜻으로 이야기하여 자신이 그 때가 되면 적어도 이자 이상의 배당금을 받게 될 것이라고 생각하였다는 취지로 진술하고 있다(이에 의하면 피고인이 N에게 투자금을 회사 인수자금으로 사용할 것이고 6개월 후 원금을 반환하겠다고 말하여 N을 기망하였다고 보기도 어렵다). 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.