전주지방법원-2018고단1366

범죄사실 [2018고단1366] 피고인은 B에게 금원을 대여한 후 변제받지 못하자 B의 사실혼 배우자인 피해자 C 명의로 무단으로 약속어음을 작성하여 공증한 후 이를 이용하여 C의 재산에 대해 강제집행함으로써 대여금채권을 변제받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 B에게 채무변제를 독촉하는 한편 채무담보조로 C 명의로 약속어음을 작성할 것을 지속적으로 종용하고 약속어음 작성을 위해 C 몰래 C의 인감도장을 가져올 것을 요구하였다. 피고인의 지속적인 요구에 따라 B은 마지못해 이를 승낙하고 2017. 1. 26.경 C 소유 쏘렌토 차량 안에 보관 중이던 C의 인감도장을 피고인에게 가져다주었다. 1. 유가증권위조, 위조유가증권행사 피고인은 2017. 1. 26.경 B과 함께 전주시 덕진구 D에 있는 공증인가 법무법인 E 사무소로 찾아가 그곳에 비치된 약속어음 용지에 검정색 볼펜으로 피고인이 액면란에 '육천만원', 수취인란에 'A'라고 기재하고, B이 발행일란에 '2017. 1. 1.', 지급기일란에 '2017. 2. 25.', 발행인란에 'C'이라고 기재하고 그 옆에 위와 같이 몰래 가져온 C의 인감도장을 날인하여 C 명의의 약속어음을 작성하고, 그 위조사실을 알지 못하는 위 법무법인 성명불상 직원에게 이를 진정하게 성립한 약속어음인 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 C 명의의 유가증권인 약속어음 1매를 위조하고, 이를 행사하였다. 2. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인은 B과 함께 제1항 일시, 장소에서 사실은 위 C으로부터 동인 명의의 약속어음 작성은 물론 약속어음금 채무에 대해 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서 작성을 허락받거나 위임받은 사실이 없음에도 위와 같이 위조한 C 명의의 약속어음과 함께 C 명의의 위임장을 제시하고 그 사실을 모르는 위 법무법인의 공증담당변호사 F으로 하여금 위 약속어음금 채무에 대하여 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하도록 하고 그때부터 이를 위 사무소에 비치하도록 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 공증담당변호사에게 허위사실을 신고하여 공정증서 원본인 약속어음공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 위 법무법인 E 사무소에 비치하게 하여 행사하였다. 3. 사기미수 피고인은 2018. 1. 4.경 위 전주지방법원에서 위와 같이 위조한 C 명의 약속어음과 불실기재된 약속어음공정증서를 마치 진정하게 성립한 것인 양 집행권원으로 제출하여 C의 소유인 전주시 덕진구 G아파트 H호에 대해 청구금액 58,595,691원으로 부동산강제경매를 신청하여 같은 달 5.경 이에 속은 위 법원 사법보좌관 I으로부터 위 법원 J 부동산 경매절차개시 및 압류결정을 받았다. 이로써 피고인은 위 법원 사법보좌관 I을 기망하여 부동산강제경매를 통해 위 청구금액 상당 금원을 배당받아 매수인인 피해자 성명불상자로부터 동액 상당의 돈을 편취하려 하였으나, C이 위 부동산강제경매절차에 대해 집행정지를 신청하여 받아들여짐으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. [2018고정414] 4. 채권의공정한추심에관한법률위반 채권추심자는 채권추심을 위하여 채무자의 소재, 연락처 또는 소재를 알 수 있는 방법 등을 문의하는 경우를 제외하고는 채무와 관련하여 관계인을 방문하거나 관계인에게 말, 글, 음향, 영상 또는 물건을 도달하게 하여서는 아니되고, 관계인이 채무자의 채무내용 또는 신용에 관한 사실을 알게 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2017. 9. 초순경 전주시 완산구 K에 있는 L 커피숍에서 채무자인 B이 운영하는 온라인 의류쇼핑몰의 직원인 M을 불러낸 다음 B과의 사이에 작성된 차용증을 보여주며 "B이 나한테 이렇게 돈을 빌렸다, 돈을 갚기로 했는데 차일피일 미루고 있다, 너도 B과 돈으로 얽힌 게 있으면 조심해라, 더 이상 돈거래를 하지 마라"고 말하여 채무와 관련하여 관계인인 M을 방문하였다. 증거의 요지 [2018고단1366] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공정증서 사본 1. 피의자들 카카오톡 내용 1. 수사보고(피의자 B과 A의 금전거래내역), 수사보고(전주지법 J 부동산강제경매 사건 진행 내역), 수사보고(2017. 1. 25.자 B-A 추가 카톡문자 편철), [2018고정414] 1. 증인 M의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 각 검찰 진술조서 1. M의 사실확인서 1. 카톡캡쳐사진 1. 수사상황서(M 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제214조 제1항, 제30조(유가증권위조), 형법 제217조, 제214조 제1항, 제30조(위조유가증권행사), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수, 징역형 선택), 채권의 공정한 추심에 관한 법률 제15조 제3항 제1호, 제8조의3 제1항(채무 관련 관계인 방문, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 본 사유 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단(사기미수) 1. 변호인의 주장 가. 무효인 집행권원에 기한 부동산강제경매절차는 무효이고 C 소유의 부동산을 편취하는 것이 불가능하고 객관적으로 결과발생의 가능성도 없으므로, 무효인 집행권원에 기하여 경매를 신청한 행위는 사기미수죄에 해당하지 않는다. 나. 피고인이 위 약속어음 및 약속어음공정증서의 위조에 관한 검찰의 혐의없음결정을 신뢰하고 위 부동산강제경매를 신청한 점, 이후 수사가 재기되자 위 경매신청을 취하한 점을 종합하면 피고인에게 편취의 고의가 없었다. 2. 인정사실 '증거의 요지' 기재 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. C은 아래 '무죄부분' 기재와 같이 피고인으로부터 자신 소유의 유체동산에 대하여 강제집행을 당하자 2017. 10. 23.경 피고인과 B을 위 범죄사실 제1. 2항 및 아래 무죄부분의 공소사실(사문서위조 등)로 고소하였다. 나. 검찰은 2017. 12. 28. B을 약식기소하고, 피고인에 대하여 B의 유가증권위조 등 행위의 공범이라고 볼 근거가 부족하다는 등의 이유로 혐의없음(증거불충분)처분을 하였다. 다. 그러자 피고인은 2018. 1. 4. 위 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 위조한 약속어음공정증서를 집행권원으로 하여 C 소유의 부동산에 관하여 강제집행(이 법원 J)을 신청하여 2018. 1. 5. 집행법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. 라. C은 2018. 2. 22. 경 집행정지를 신청하여 그 무렵 위 경매절차가 정지되었다. 마. 이후 피고인에 대하여 2018. 4. 3. 광주고등검찰청의 재기수사결정 및 수사가 이루어지고 2018. 7. 5. 이 사건 기소가 되었다. 바. 피고인은 2018. 8. 31. 위 강제경매신청을 취하하였다. 3. 판단 가. 사기죄의 성립 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결). 이 사건에서 위 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 그 피해자가 공소장에 기재된 C이 아니라고 하여 곧바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 할 것이다. 이하에서는 위 공소사실의 피해자가 누구인지에 관하여 본다. 허위의 채권자가 무효인 집행권원에 기하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 그 부동산이 매각되었다고 하더라도 그 경매절차는 무효이므로 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 대금을 납부하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 등 참조). 이러한 경우에 허위의 채권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받았다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가지는바, 실제 피해자는 매수인이라고 보아야 하므로 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다(위 2013도564 판결). 이 사건에서 위 약속어음공정증서는 피고인과 B에 의하여 위조된 것으로 무효이고, 위 강제경매절차는 무효인 집행권원에 기한 것으로 역시 무효이다. 따라서 위 강제경매절차가 진행되어 부동산이 매각되더라도 C은 그 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 매각대금을 납부하더라도 그 소유권을 취득할 수 없으므로, 매수인이 그 피해자가 된다. 결국 피고인이 무효인 약속어음공정증서에 기하여 강제경매신청을 한 행위는 매수인에 대한 사기죄에 해당한다{강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결)}. 나. 편취의 고의 위에서 본 바와 같이 피고인은 위 범죄사실 제1, 2항 기재 일시부터 B이 C의 동의나 승낙 없이 인감도장을 가지고 나왔다는 사실을 알고 있으면서 B과 함께 위 약속어음 및 약속어음공정증서를 위조하였다. 설령 피고인이 당시 위와 같은 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 피고인은 자신이 혐의없음결정을 받은 2017. 12. 28.경 B이 약속어음위조 등으로 기소된 사실, 즉 위 약속어음 및 약속어음공정증서가 위조된 것이라는 사정을 잘 알게 되었으면서도 그 이후인 2018. 1. 4. 위 강제경매신청에 나아갔다고 할 것이다. 또한 피고인은 자신에 대한 수사가 재기되었다는 사실을 안 때로부터 몇 개월 후에 위 경매신청을 취하하였고, 위 강제경매절차는 이미 C의 신청에 의하여 더 이상 진행되지 않고 있었기 때문에 위 강제경매절차에 별다른 영향을 미치지 않았다. 이러한 사정을 모두 종합하여 볼 때, 피고인은 편취의 고의로 위 강제경매를 신청하였다고 인정되고, 변호인 주장의 위 사정은 위 인정에 방해가 되지 않는다. 다. 결론 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유가증권위조) [유형의 결정] 통화·유가증권·부정수표단속법위반범죄 > 02. 유가증권 등 위조·변조 등 > [제1유형] 유가증권 위조·변조 및 행사 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 나. 제2범죄(공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 다. 제3범죄(미설정범죄) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8월~15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 다음과 같은 사정, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. - C의 동의나 승낙 없이 C 명의의 약속어음 및 C을 채무자로 한 약속어음공정증서를 위조하고, 이를 이용하여 C 소유의 부동산에 강제경매를 신청하여 배당금을 편취하려다 미수에 그친 범행 및 B에 대한 대여금 채권과 관련하여 B의 직원인 M을 찾아간 범행으로 죄질이 매우 나쁘다. - 더구나 B에게 대여금 채권이 있을 뿐 C에게는 아무런 채권이 없음에도 C이 B과 사실혼관계에 있었다는 이유만으로 C으로부터 그 채권을 회수하려고 이 사건 각 범행을 저지른 점, B에게 채권회수를 독촉하면서 위 약속어음 및 약속어음공정증서에 관한 죄를 저지르도록 사실상 강요한 점, 아래 '무죄부분' 기재와 같이 위조된 약속어음공정증서를 이용하여 C의 유체동산에 강제집행을 신청하여 그 집행을 완료하게 하였고, C으로부터 고소를 당하여 수사를 받았음에도 B과 달리 혐의없음결정을 받았다는 이유로 다시 같은 약속어음공정증서를 이용하여 C의 부동산에도 강제집행을 신청한 점은 피고인을 엄히 처벌하여야 할 사정이다. - 피고인이 일부 범행을 자백하고 있고, 동종 전과가 없다. - B과 오랜 기간 상당히 많은 금전관계와 내연관계가 있고, 위 채권을 회수하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 무죄부분(사기) 1. 공소사실 가. 주위적 공소사실 피고인은 2017. 9. 28.경 전주시 덕진구 사평로 25에 있는 전주지방법원에서 위와 같이 위조한 C 명의의 약속어음과 불실기재된 약속어음공정증서를 마치 진정하게 성립한 것인 양 집행권원으로 제출하여 C의 전주시 덕진구 G아파트 H호에 있던 HD TV 1대 등 합계 380만원 상당의 유체동산 총 10점에 대해 청구금액 6,000만원으로 유체동산강제집행을 신청하여 위 법원 집행관 O로 하여금 같은 해 10. 18.경 동산압류를 실시하게 하고, 같은 해 12. 6.경 유체동산호가경매를 실시하게 하여 피고인이 최고가 매수인으로서 위 유체동산을 330만원에 경락받았다. 이로써 피고인은 위 법원 집행관 O를 기망하여 유체동산강제집행을 통해 피해자 C 및 B 소유의 유체동산을 경락받아 합계 1,704,309원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2017. 9. 28.경 전주시 덕진구 사평로 25에 있는 전주지방법원에서 위와 같이 위조한 C 명의의 약속어음과 불실기재된 약속어음공정증서를 마치 진정하게 성립한 것인 양 집행권원으로 제출하여 C의 전주시 덕진구 G아파트 H호에 있던 피해자 C 및 B 소유의 HD TV 1대 등 합계 380만원 상당의 유체동산 총 10점에 대해 청구금액 6,000만원으로 유체동산강제집행을 신청하여 그 정을 모르는 위 법원 집행관 O로 하여금 같은 해 10. 18.경 동산압류를 실시하게 하고, 같은 해 12. 6.경 유체동산호가경매를 실시하게 하여 피고인이 최고가매수인으로서 경락대금 330만원을 지불하고 위 유체동산을 교부받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 위 법원 집행관 O를 기망하여 시가 380만원 상당의 피해자 C 및 B 소유의 유체동산을 교부받았다. 다. 공소사실의 요지 및 쟁점 위 주위적 및 예비적 공소사실은 편취의 대상이 배당금인지 아니면 유체동산 자체인지에 대한 차이가 있을 뿐 모두 위 유체동산의 소유자인 C과 B을 피해자로 구성하고 있다. 따라서 이하에서는 C과 B을 피해자로 한 사기죄가 성립하는지 여부에 관하여 살펴본다. 2. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 위 범죄사실 제1, 2항과 같이 위조한 약속어음공정증서를 집행권원으로 하여 C을 채무자로 하여 2017. 9. 28. 이 법원에 유체동산강제경매(P)를 신청하였고, 이 법원 집행관 O는 2017. 10. 18. C과 B 소유의 HD TV 1대 등 10점(평가액 380만 원)의 유체동산을 압류하였다. 나. 위 집행관은 2017. 12. 6. 위 유체동산에 대하여 호가경매를 진행하였는데, 피고인이 330만원으로 최고가매수신고인이 되었고, 위 대금을 납부하고 위 유체동산을 인도받았다. 다. 위 절차의 배당기일인 2017. 12. 19. 집행비용을 공제한 배당할 금액 2,808,617원 중 1,404,309원이 C의 채권자인 피고인에게, 나머지 1,404,308원이 B의 채권자 Q에게 각 배당되었다. 3. 판단 가. 위 유체동산의 소유자를 피해자로 한 사기죄의 성부 허위의 채권자가 무효인 집행권원에 기하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 그 부동산이 매각되었다고 하더라도 그 경매절차는 무효이므로 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 대금을 납부하더라도 그 소유권을 취득할 수 없음은 위 '변호인의 주장에 관한 판단'에서 본 바와 같고, 이러한 법리는 유체동산경매절차에서도 마찬가지라고 할 것이다. 이러한 경우에 허위의 채권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받았다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가지는바, 실제 피해자는 매수인이라고 보아야 하므로 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 참조). 이 사건에서 위 유체동산경매의 집행권원인 위 약속어음공정증서는 피고인과 B에 의하여 위조된 것으로 무효이고, 무효인 집행권원에 기하여 진행된 위 유체동산경매절차 역시 무효이므로 C과 B은 위 유체동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인인 피고인은 그 소유권을 취득하지 못한다(위 유체동산경매의 매수인인 피고인은 집행권원인 위 약속어음공정증서를 위조한 당사자이므로 위 유체동산을 선의취득할 여지도 없다). 따라서 C과 B은 위 유체동산의 소유권을 상실하지 않고 그밖에 어떠한 손해가 발생한다고 볼 수 없으므로, C, B을 피해자로 하는 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 위 유체동산의 매수인을 피해자로 한 사기죄의 성부 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(위 대법원 2013도564 판결). 허위의 채권자가 무효인 집행권원에 기한 유체동산경매절차에서 배당금을 지급받는 경우 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건에서 위 유체동산경매의 매수인이 허위의 채권자로서 집행관을 기망한 피고인 본인이므로, 매수인인 피고인 자신을 피해자로 한 사기죄 역시 성립할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.