서울북부지방법원-2017고단1388

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 1. 13. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 7. 28. 그 판결이 확정되었다. [2017고단1388] 1. 부동산 교환계약 관련 사기 기초사실 C는 경기도 가평군 D, E, F, G, H, I, J, K, L, M의 10필지 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 소유자인바, 2012. 10. 11.경부터 2013. 5. 27.경까지 사이에 이 사건 토지에 채권최고액 합계 9억 9,450만 원의 공동근저당권 3건을 설정하고 대출을 받아 그 자금으로 이 사건 토지의 개발사업을 진행해 오던 중, 2014. 9.경 공인중개사에 이 사건 토지에 설정된 근저당권 피담보채무를 인수하고 토지 시가와 피담보채무의 차액을 지급하는 것을 조건으로 이 사건 토지를 매도할 사람을 알아봐달라고 하였고, N는 위 중개사를 통하여 C의 매도용인감증명서 등을 교부받아 2014. 10. 6.경 O 명의로 소유권 이 전청구권가등기의 설정등기를 경료하고, 피고인은 2014. 12. 10.경 P 명의로 그 가등기의 이전등기를 경료하였다. 구체적 범죄사실 피고인은 위와 같은 경위로 이 사건 토지에 대한 소유권이전청구권가등기를 보유하고 있음을 기화로, 마치 자신이 매매대금 전액을 지급하고 이 사건 토지를 매수하여 개발사업을 진행하고 있는 토지 실소유주인 것처럼 행세하면서 토지매수인을 물색해 이 사건 토지를 분할하여 판매하는 방법으로 재물을 편취하기로 마음먹었다. 한편, 피고인은 2014. 11. 6.경 서울 광진구 Q에 있는 피해자 R이 운영하는 'S' 식당에서 T의 소개로 알게 된 피해자와 사이에 경기도 가평군 U펜션에 관한 부동산교환계약을 체결하고 피해자로부터 계약금 명목으로 2,500만 원을 받았는데, 피해자가 그 계약을 취소하고 피고인이 이를 승낙하여 피해자에게 2,500만 원의 계약금 반환채무를 부담하고 있었다. 피고인은 2014. 12. 27.경 위 S 식당에서 마치 피고인이 이 사건 토지의 실소유주로서 개발사업을 진행하는 것처럼 행세하며 피해자에게 "이 사건 토지는 조카 P가 가등기권자이니 언제든지 본등기를 경료해 주겠다"고 설명하고 피해자와 사이에 부동산교환계약을 체결하였다. 그 계약의 내용은 피고인이 이 사건 토지 중 2필지(D, G)를 피해자에게 양도하고, 피해자가 S 식당 임대차보증금 및 권리금을 피고인에게 양도하고, 피해자가 교환차액 1억 5,000만 원을 피고인에게 지급하되 그 중 1억 원은 개발이 완료될 때까지 지급을 유예하고, 이 사건 토지에 설정된 공동근저당권의 피담보채무 중 2억 6,000만 원을 피해자가 인수한다는 것이었다. 그러나 사실은 이 사건 토지의 실소유주로서 개발사업을 진행한 사람은 피고인이 아닌 C였고, 피고인은 가등기 이후로 피담보채무의 이자를 지급하거나 채무를 인수하지 못하였으며, 토지 시가와 피담보채무의 차액을 C에게 지급한 사실이 없었고, 이 사건 토지에 설정된 공동근저당권의 피담보채무 중 피해자가 인수한 2억 6,000만 원을 제외한 나머지를 변제하여 공동근저당권을 해제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 피해자에 대한 기존 계약금 반환채무 25,000,000원을 면제받고, 중도금 명목으로 피 고인 명의의 V조합계좌(W)로 2014. 12. 29. 9,000,000원을, 2014. 12. 30. 1,000,000원을, 2015. 1. 20. 15,000,000원을 송금받고, 근저당권 피담보채무의 이자 명목으로 2015. 1. 30.경 3,000,000원을 같은 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 7. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 42,753,587원을 송금받고, 중도금 명목으로 2015. 2. 20.경 S 식당 임대차계약서의 임차인 명의를 피해자에서 피고인이 지정한 X으로 변경한 뒤 교부받는 방법으로 120,000,000원의 임차보증금 반환채권을 양도받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하거나 재물을 교부받았다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 가. 사문서위조 피고인은 2015. 2. 23.경 서울 이하 불상지에서 대부업자 Y로부터 4,000만 원을 차용하면서 담보 목적으로 위와 같이 피해자로부터 교부받은 X 명의의 임대차계약서를 Y에게 교부하였다. 피고인은 위와 같이 X 명의의 임대차계약서를 Y에게 채무담보 목적으로 교부하였음에도 불구하고 X 명의의 위임장을 위조한 뒤 그 위임장을 이용하여 임차보증금을 처분하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 2. 23.경부터 26.경까지 사이에 불상지에서 백지에 검은색 볼펜을 사용하여 '위임장, 서울시 광진구 Q건물 Z호 S식당, 임대보증금 1억 2천만원, 상기 S식당에 대하여 업소매매 및 모든 권리를 A에게 위임합니다, 2015. 2. 23., 위임자 X'이라고 기재한 후 X의 이름 옆에 불상의 방법으로 소지하고 있던 X 명의의 막도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 X 명의로 된 위임장 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2015. 2. 26.경 서울 강북구 AA에 있는 AB공인중개사사무소에서 그 위조사실을 모르는 AC(가명 AD)에게 "식당을 인수할 사람을 소개해 달라"고 말하며 위와 같이 위조한 X 명의의 위임장을 건네주어 행사하였다. 3. S식당 임대차계약서 관련 사기 피고인은 2015. 2. 20.경 제1항 기재와 같이 피해자로부터 S식당 임차보증금을 양수받은 이후 식당을 인수할 사람을 찾지 못하자 피해자에게 S식당을 다시 양도하기로 하였고, 피해자도 S식당 임대차계약서를 다시 피고인으로부터 회수하여 자신이 계속하여 식당을 운영하기로 하였다. 피고인은 2015. 3. 5.경 서울 강북구 AA에 있는 AB공인중개사사무소에서 중개인 AC, T을 통해 피해자와 사이에 S 식당임대차계약을 매매대금 1억 5,000만 원에 매도한다는 내용의 권리양수양도계약을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 제2항 기재와 같이 Y에게 S식당 임대차계약서 원본을 담보로 제공하고 피담보채무 4,000만 원을 변제하지 아니하여 그 계약서를 회수하지 못한 상황이었고, 피고인이 X으로부터 임차권양도에 관한 위임을 받은 사실도 없었으며, Y에게 4,000만 원을 변제하고 그 계약서를 회수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 5. 2,000만 원을, 2015. 3. 16. 3,000만 원을, 2015. 4. 16. 3,000만 원을 T을 통해 수표로교부받고, 2015. 7.8.200만 원을, 2015. 8. 31. 1,000만 원을, 2015. 9. 18. 400만 원을 AE 명의의 AF조합 계좌로 송금받았다. [2017고단3128] 1. 기초사실 C는 경기 가평군 D, E, F, G, H, I, J, K, L, M의 10필지 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 소유자인바, 2012. 10. 11.경부터 2013. 5. 27.경까지 사이에 이 사건 토지에 채권최고액 합계 9억 9,450만 원의 공동근저당권 3건을 설정하고 대출을 받아 그 자금으로 이 사건 토지의 개발사업을 진행해 오던 중, 2014. 9.경 공인중개사에 이 사건 토지에 설정된 근저당권 피담보채무를 인수하고 토지 시가와 피담보채무의 차액을 지급하는 것을 조건으로 이 사건 토지를 매도할 사람을 알아봐달라고 하였고, N는 위 중개사를 통하여 C의 매도용인감증명서 등을 교부받아 2014. 10. 6.경 O 명의로 소유권 이전청구권가등기의 설정등기를 경료하고, 피고인은 2014. 12. 10.경 P 명의로 그 가등기의 이전등기를 경료하였다. 그러나 피고인이 가등기 이후로 피담보채무의 이자를 지급하거나 채무를 인수하지 못하고, 잔금도 지급하지 못함에 따라 C는 피고인에게 토지를 매수할 능력이 없다고 판단하고 기 교부하였던 소유권이전등기에 필요한 서류를 회수하였다. 2. 구체적 범죄사실 피고인은 위와 같은 경위로 이 사건 토지에 대한 소유권이전청구권가등기를 보유하고 있음을 기화로, 마치 자신이 매매대금 전액을 토지주에게 지급하였고, 이 사건 토지를 매수하여 개발사업을 진행하고 있는 토지 실소유주인 것처럼 행세하면서 토지매수인을 물색해 토지를 판매하는 방법으로 재물을 편취하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2015. 6. 23. 서울 성동구 AG건물 AH호 피해자 AI이 운영하는 AJ(주) 사무실에서 피해자에게 피고인이 이 사건 토지 실소유주로서 개발사업을 진행하는 것처럼 행세하며 피해자에게 경기 가평군 F 임야 100평에 대하여 "매매대금 4,500만 원을 지급하면 언제든지 본등기를 경료해 주겠다"라고 거짓말하여 이에 속은피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 500만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 9. 24. 까지 사이에 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 금 6,500만 원을 교부받았다. [2018고단92] 피고인은 2015. 5. 19. 경기 가평군 가평읍 읍내리에 있는 가평군청 근처의 커피숍에서 피해자 AK(여, 56세)에게 "경기 가평군 AL 외 9필지 토지 9,659평(이하 '이 사건 부동산')이 있는데, 이 땅을 매수할 수 있도록 내가 중개해 줄 수 있고, 부동산 매매계약과 동시에 토지사용승낙을 받아 주고, 도로개설비용으로 2천만 원을 주면 길도 책임지고 더 넓게 내줄 수 있다. 만약 길을 내주지 못한다면 계약금 및 공사비용 총 5천만원은 책임지고 그대로 돌려주겠다. 상기 임야 및 전답에 대하여 도로 사용 및 은행융자 잔금처리까지 그리고 건축허가 부분까지 다 내가 책임을 지겠다"라고 거짓말을 하며 확인서를 작성해주었다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 2천만 원을 받더라도 도로개설을 해줄 의사나 능력이 없었고, 피고인은 단순히 건축업에 종사하는 사람이어서 피해자를 위해 은행대출이나 건축허가를 받아줄 의사나 능력 또한 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 도로개설 공사비용 명목으로 그 자리에서 2천만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [2017고단1388] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, T. AC, C, X, AM의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. R, T, AC, X, AM에 대한 각 경찰진술조서 1. 상가임대차계약서 1. 각 부동산교환계약서 1. R 지불현황, 예금거래내역서 1. 등기사항전부증명서 1. 위임장, 인감증명서 1. 각 이행각서, 영수증 1. 확인서 1. 합의서 1. 각 위임장 1. 예금통장사본(T), 자기앞수표사본, 영수증, 타행송금의뢰확인증 1. 구적도 1. 권리양도양수계약서 1. 입출금거래내역(P) 1. 지불각서 1. 부동산매매계약서 1. 공사현장사진 1. 각 수사보고 [2017고단3128] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AI의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. AI에 대한 경찰진술조서 1. 부동산매매계약서, 등기사항전부증명서, 영수증 등 1. 확인증, 판결문 1. 은행거래내역서 등 1. 각 수사보고 [2018고단92] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AO, AP, AQ, AR, AS의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. AK, AO, AR에 대한 각 경찰진술조서 1. 부동산매매계약서 1. 각 확인서 1. 등기사항전부증명서 1. 영수증 1. 각 현장사진 1. 지도 1. 각 등기부 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서, 처분미상전과확인결과보고, 수사보고(피의자 A의 후단경합확정판결첨부) 피고인의 주장에 대한 판단 [2017고단1388, 2017고단3128 관련] 1. 피고인 주장 피고인은, 2017고단1388 사건과 관련하여 이 사건 토지 교환계약 관련 사기의 점에 대해서는 피고인의 기망행위가 없으며, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 관련하여 피고인에게 문서를 작성할 권한이 있었으며, S식당 임대차계약서 관련 사기의 점과 관련하여 피고인의 기망행위가 없을 뿐 아니라 기망에 의한 고소인 R의 처분행위도 없었고, 그 손해도 발생하지 않았다고 주장한다. 또한 2017고단3128 사건과 관련하여서도 역시 이 사건 토지와 관련하여 역시 피고인이 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 기망행위를 한 적이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 사기의 점 관련 (2017고단1388 중, 2017고단3128) AT 토지와 관련하여서는 피고인이 이 사건 토지에 대한 소유권이전청구권가등기를 보유하고 있음을 기화로, 마치 자신이 매매대금 전액을 지급하고 이 사건 토지를 매수하여 개발사업을 진행하고 있는 토지 실소유주인 것처럼 행세한 기망행위가 있었는지가 문제된다. 1) 피해자 R 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 부동산교환계약서를 보면, 피고인은 2014. 12. 27. 피해자와 사이에 피해자 소유의 S식당(보증금 1억 2,000만 원, 월세 1,000만 원)과 피고인 소유라고 하는 AT 토지에 대하여 교환계약을 체결하기로 하였다. 위 AT 토지에는 약 2억 6,000만 원의 융자금이 등기부상 설정되어 있고, 교환차액을 2,500만 원으로 하며, 2015. 1. 8. 가등기를 경료하고, 피해자가 AT 토지의 융자금액을 승계하며, 피고인은 피해자가 부동산매매를 원할 시 언제든지 협조하고, 이 부동산이 매매 및 현금화 되었을 경우 현금 1억 원을 피고인에게 주기로 하며, 종전 계약(U펜션교환계약)은 무효로 하고, 가등기 동시에 S식당을 인수하는 것으로 하였다. 피해자는 수사기관 조사시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 최초 피고인과 사이에 피해자 소유의 S 식당과 피고인이 소유하고 있다는 AU 외 4필지 소재 U펜션에 대해 교환계약을 체결하였다가 이를 취소하고, 2014. 12. 27. D 외 1필지와 교환계약을 체결하는 것으로 하였으며, 이때 AT 토지가 약 11억 1,000만 원의 가치가 있는데 융자가 2억 6,000만 원이 있다고 하고, S 식당이 약 7억 원의 가치가 있다고 하여 피해자가 피고인에게 1억 5,000만 원을 더 주는 것으로 하여 교환계약을 체결하였는데, 계약 당시 피고인이 피해자에게 '사실상 내 소유인데 가등기 명의만 조카인 P 명의로 되어 있으니 언제든지 본등기를 경료해 줄 수 있다'라고 말하였다고 진술하고 있다. T도 '피고인이 피해자에게 자신의 조카 P 명의로 우선 가등기를 하였고 피고인이 본등기를 언제든지 해 줄 수 있다고 말하였다'는 취지로 진술하였다. AM도 이 법정에서 이 사건 AT 토지는 명의만 P이고, 실제 모든 권리는 피고인이 가지고 있어 피고인 땅이 맞다고 하여 AM 자신도 피고인과 매매계약을 체결하였다고 진술하고 있다. 피고인은 2015. 1. 19. 피해자에게 이행각서를 작성하여 교부하였는데 그 내용은 매수자인 피해자가 본등기를 요청시 본등기 이전서류를 차질없이 해 줄것이며, 매수인이 지정한 제3자에게 분할매도할 때에도 이유 불문하고 이전관련 서류 일체를 발급하기로 하는 것이다. 또한 피고인은 2016. 3. 18. 피해자에게 이 사건 토지에 대하여 피해자 앞으로 가등기가 되어 있으나 2016. 5. 30.까지 본등기를 하여 줄 것을 각서한다는 내용의 이행각서를 작성하여 교부하였다. 피고인은 2016. 6. 19.에도 피해자에게 이 사건 토지에 대하여 피해자 명의로 가등기가 되어 있으나 본등기를 2016. 7. 10.까지 다른 은행으로 승계와 동시에 계약서대로 이행하기로 하는 내용의 이행각서를 작성하여 교부하였다. 그런데 이 사건 토지에는 은행대출금 채무 6억 4,000만 원 정도, 개인 채무 1억 원, 가압류 5,000만 원, 3,000만 원, 합계 원금만 약 8억 2,000만 원 정도의 채무가 존재하였다. 따라서 본등기를 경료하기 위해서는 위 은행 채무, 개인 채무, 가압류 채무 전부의 원금 및 이자를 납입하여야 하는데, 피고인의 당시 상황으로서는 경매 진행을 막기 위해 임시방편으로 은행 이자 정도를 납부할 수 있을 뿐이었고, 이 역시 타인으로부터 받은 매매대금이나 차용금으로 겨우 납부하는 상황이었으며, 원금에 대해서는 자력으로 변제할 수 있는 상황도 아니었고, 실제 원금 변제는 전혀 이행하지도 못하였다. 2) 피해자 AI 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 내지 사정들이 인정된다. 부동산매매계약서에 의하면, P를 대리한 피고인은 2015. 6. 23. 피해자와 사이에 경기도 가평군 F 내 100평에 대하여 매매대금 4,500만 원으로 하는 매매계약을 체결하였고, 특약사항으로 매도인은 건축허가 및 토목공사를 하여 주며, 부동산이전에 관한 서류일체는 매수인이 지정하는 사람 앞으로 발급하여 주며, 매도인은 구적도에 표시된 부분을 본등기시에 분할하여 준다는 내용으로 정하였다. 또한 별지로 '매도인은 매수인 쌍방간에 정해진 위치에 필지 분할하여 매수인에게 필지 분할하여 준다. 매도인은 토목공사를 하여 준다. 매도인은 소재지에 대하여 매수인에게 토목공사 및 공동담보 금액 및 기타 압류 해지 하여 준다. 이를 이행하지 못할 시 계약금 및 잔금을 지불하되 월 1부 이자로 계산하여 매수인에게 지불한다. 상기 단서를 이행하지 못할 시 민형사상 어떠한 이유든 매도인이 책임진다.'라는 특약을 하였다. 이후 피고인은 P를 대리하여 2015. 8. 27. 피해자와 사이에 위 F 내 약 200평을 매매대금 3,000만 원에 매수하는 내용의 추가 매매계약을 체결하였고, 특약사항으로 2015. 9. 16.까지 6,000만 원을 집행 못할시에는 매도인이 200평을 매수인에게 넘겨주며, 2015년 말까지 F 땅을 정리하여 준다는 내용으로 하였다. 그런데 위 200평에 대한 계약 체결은, 피고인이 2015. 8.경 피해자에게 위 필지 토목공사를 하여야 하는데 공사비가 없다면서 3,000만 원을 빌려주면 2015. 9. 16.까지 6,000만 원으로 변제해 주겠다고 하여 그 담보로 위 필지 200평에 대해 부동산매매계약서를 작성하고 금원을 대여한 것이다. 피해자는 일관되게 '피고인이 세금문제로 명의만 P로 하였으며 피고인이 모든 땅을 가져왔는데 본등기를 못 가지고 왔다면서 C로부터 이전을 받기로 하였기 때문에 언제든지 본등기를 경로하여 줄 수 있다고 하였다'고 진술하고 있다. 피고인은 수사기관 조사시 피고인이 피해자와 매매계약 할 당시 이미 위 필지의 소유권을 정상적으로 이전할 수 없었다는 것을 알고 있었느냐는 질문에 '그렇다. 처음에 당연히 할 수 있는 줄 알고 땅을 샀던 것은 맞다. 그후 나중에 융자 때문에 은행에 승계가 잘 안 되는 것을 알았다'라고 진술하기도 하였다(증거기록 순번 13번, 70면). 피고인은 당시 자금이 없었던 상태로, 토지에 토목공사를 하여 분양을 통해 대출금의 원금과 이자를 갚을 수 밖에 없었던 상황으로 분양이 이루어지지 않으면 사실상 소유권을 이전해 줄 수 없는 상태이었다. C는 '매도서류를 법무사에게 넘겨주었는데 이후 은행, 개인설정 채무의 원금은 하나도 갚지 않았고, 이자도 은행이자만 겨우겨우 갚다가 나중에 갚지 못해 경매에들어갔다. 그래서 다시 위 매도용 서류를 회수했다'고 진술하고 있다(증거기록 순번 22번, 206면, 법정진술). 피고인도 C가 위와 같이 매도용 서류를 회수하였음을 시인하는 진술을 하였다(증거기록 277면, 피고인 검찰피신조서 중). 피고인은 은행 대출금 이자로 약 7,000만 원 상당을 변제한 적은 있으나, 이는 피고인 자신의 돈이라기보다는 제3자로부터 받은 돈을 사용한 것으로 보이고, 분양 이외에는 다른 방법으로 원금 및 이자를 변제할 수 있었던 상황은 아닌 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 이 사건 토지 100평에 대하여 2015. 8.말경 본등기를 해주겠다는 내용으로 2015. 6. 23. 매매계약서를 작성하고, 매매대금의 일부를 교부받았는데, 2015. 8.말까지 피담보채무 등을 갚을 수가 없어 결국 피해자에게 본등기를 해 줄 수 없는 상황이었다. 피고인은 당시 분양이 제대로 이루어지지 않는 상황이었고, 이로 인해 본등기를 제대로 이전하여 줄 수 없음을 충분히 인식할 수 있는 상태였다. 3) 소결 이를 종합하면 피고인은 이 사건 토지에 대한 소유권이전청구권가등기를 보유하고 있음을 기화로, 마치 자신이 매매대금 전액을 지급하고 이 사건 토지를 매수하여 개발사업을 진행하고 있는 토지 실소유주인 것처럼 피해자들을 기망하였고, 이 과정에 가등기를 본등기로 이전하기 위해서는 그 자금이 필요함에도 자신의 자본 없이 개발을 진행하려고 하여 미필적으로라도 개발 내지 분양이 제대로 이루어지지 않으면 본등기로의 이행이 불가능할 것임을 충분히 인식 내지 예견하고도 이를 용인하고 나아갔다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 기망행위 및 편취 의사를 인정할 수 있어 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 사문서위조 및 S식당 임대차계약서 관련 사기 부분(2017고단1388 중 일부) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 내지 사정들이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 권한 없이 X 명의의 위임장을 위조하였고, 위 위임장을 행사하여 마치 X으로부터 임차권양도에 관한 위임을 받은 것처럼 하여 피해자 R과 사이에 S식당을 재인수하기로 하는 내용의 권리양도양수계약을 체결하여 금원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 최초 진술시 'X이 S 식당을 인수하여 건물주와 임대차계약을 한 것에 대해 잘 모른다. 피해자로부터 S 식당을 새로운 임차인인 X 명의로 변경신고를 해야 한다며 피해자로부터 인감도장 날인과 인감증명서 등을 달라고 하여 받아간 적이 없다. 피해자가 S 식당에 대한 X 명의의 임대차계약서를 회수하기 위하여 T을 통하여 AD에게 지급하라던 8,000만 원을 피고인이 T으로부터 전달받은 적이 없고, 모르는 일이며, Y로부터 대출을 받은 사실도 없다'고 진술하기도 하였다(증거기록 126, 127면). 그런데 AV는 피고인이 대출을 요구하면서 R의 S 식당을 담보로 제공하여 AV가 지정한 X 명의로 위 식당의 임대차계약을 작성받고 피고인에게 대출을 해 준 사실이 있다고 진술하였다(증거기록 270면). 피고인은 이후 AV로부터 대출을 받으면서 담보용으로 AV가 지정한 X 앞으로 식당의 임차권을 설정하여 주었다고 진술을 번복하였다(증거기록 558면, 599면). T은 피해자가 S 식당에 대한 X 명의의 임대차계약서를 회수하기 위하여 자신을 통해 AC(가명 AD)에게 8,000만 원을 지급하였고, 피고인이 이 돈을 전달받았다고 진술하고 있다. 즉 T은 피고인이 식당을 살 사람을 찾는다고 하여 중개인 AC를 소개해 주었는데, 피해자가 식당을 다시 매입할 수 있게 해달라고 하여 자신이 AC에게 식당을 다시 피해자가 매입할 수 있게 해달라고 하였고, 피고인이 1억 5,000만 원에 식당을 팔겠다고 하여 자신이 R으로부터 8,000만 원을 받아 그 돈을 AC가 보는 앞에서 피고인에게 주었다고 진술하였다(증거기록 139면, 법정진술). AC도 2015. 2. 26.경 T이 피고인을 데리고 자신이 일했던 부동산공인중개사무실에 방문하였는데, 피고인이 X 명의로 작성된 S 식당 임대차계약서를 보여주면서 식당을 인수할 사람을 소개해 달라고 하여 알게 되었다고 진술하고 있다. 즉 AC는 피고인이 X 명의로 된 S식당 임대차계약서를 확인시켜 주면서 X한테 위임장을 받았고, 실제 S식당은 피고인 자기 것이라고 했다고 진술하고 있다(증거기록 174면, 법정진술). 또한 AC는 R이 다시 인수하겠다고 하여 피고인과 R이 만나서 상호 양도양수하기로 하였으며, 이때 피고인이 1억 5,000만 원에 피해자에게 양도하기로 하였고, 피해자가 T을 통해서 그 중 8,000만 원을 피고인에게 지급했다고 진술하고 있다(증거기록 176면, 법정진술). 피고인도 R이 다시 식당을 인수하겠다고 하여 T을 통해 알게 되었고, 2015. 2. 26. AC가 일하던 공인중개사무소에 T이 데리고 방문하였고, 피고인이 X 명의로 작성된 S식당 임대차계약서와 위임장을 보여주면서 식당을 인수할 사람을 소개해 달라고 하였다는 것은 맞으며, 피고인이 위 X 명의 임대차계약서를 AC에게 보여주어 확인하였고, AC에게 X 명의 위임장을 교부하였던 것은 맞다고 진술하였다(증거기록 638면). 그런데 X은 피고인에게 S식당의 매매 및 모든 권리에 대하여 위임한 사실도 없고, 피고인도 모르며 위임장을 작성하지도 않았으며, 자신은 단지 친구인 AV에게 4,500만 원을 투자하면서 AV가 식당을 X 명의로 해서 그걸 다시 땅과 교환하여 수익을 낼 수 있다고 하여 위임장을 AV에게 교부하여 준 적이 있을 뿐이라고 진술하였다(증거기록 234, 235면, 법정진술). 또한 X은 2015. 1. 8.경 피고인, 피해자, Y가 위 식당에 방문하여 위 식당의 보증금반환채권 및 권리를 양도받는 임대차계약을 체결한 사실은 있다고 진술하고 있다(증거기록 236면). 피고인은 X이 위 식당을 인수하는 조건으로 X 소유의 경기 양평군 AW 소재 임야를 위 식당과 교환하기로 하였다고 주장하나, X은 전혀 그러한 사실이 없고 양평군에 자신의 땅도 없다고 진술하고 있다(증거기록 236면). X은 AV가 식당을 X 이름으로 인수하고 그후 식당에 대한 여러 가지 절차에서 X이 관여하기 어려우니 AV 자기가 식당일을 처리한다고 하여 위임장을 작성해 준 것이고, 분명히 위임인을 AV로 작성해 주었으며, 그 외에 AV가 그 위임장을 다른 사람 앞으로 재작성하거나 재위임하겠다는 말을 들은 적이 없고, 이를 승낙한 적도 없다고 진술하였다(증거기록 499면). 피고인은 X으로부터 위임장에 도장을 날인받았다고 진술하였으나 X은 피고인에게 위임장을 작성하도록 동의, 승낙을 한 적도 없고 도장을날인한 사실도 없으며, 위임장에 날인된 막도장을 사용한 적도 없다는 취지로 진술하였다(증거기록 559면. 법정진술). 피고인이 S식당 임차권의 실제 소유자이고 처분권자이며 X은 명의대여자에 불과하더라도, X이 피고인에게 위임장의 작성권한까지 부여한 것으로는 볼 수 없고, 또한 X이 AV에게 위임장의 작성권한을 부여하였다고 하여 AV가 X 동의 없이 피고인에게 다시 위임장의 작성 권한을 재부여할 수는 없다. 피고인은 Y에게 S식당 임대차계약서 원본을 담보로 제공하고 돈을 차용하였던 것이고, 이후 피담보채무를 변제하지 아니하여 그 계약서를 회수하지 못한 상황이었음에도 X 명의의 위조된 위임장을 이용하여 피해자와 사이에 권리양수양도계약을 체결하려고 하였고, 실제 체결하기까지 하였다. [2018고단92 관련] 피고인은, 이 사건 사기의 점과 관련하여 기망행위가 없었다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 내지 사정들이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인이 피해자로부터 돈을 받더라도 도로개설 및 은행대출, 건축허가를 받아 줄 수 없음에도 이를 기망하여 피해자로부터 돈을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 피해자는 2015. 5. 19. AO과 사이에 이 사건 부동산에 대하여 매매대금 3억 4,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하였고, 계약금 3,000만 원을 지급하였으며, 잔금은 건축허가가 나왔을 때 지급하며, 특약으로 잔금은 산지전용허가 및 건축허가가 나왔을 경우 잔금처리하며, 잔금은 매도인이 담보 제공하여 주는 것으로 하였다. 피고인은 위 같은 날 피해자에게 '경기 가평군 AL 외 7필지 약 9,600평의 임야 및 전답에 대하여 도로사용 및 은행융자 잔금처리까지, 그리고 건축허가 부분까지 피고인이 책임진다'는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다. 피고인은 2015. 10. 23. 피해자에게 '위 토지에 대해 매도인 AO과 매수인 AK 사이에 부동산 거래가 원만히 이루어졌으나 쌍방이 여의치 않아 잔금 등 해결이 안되어서 피고인이 책임을 지고 해결을 하는 조건으로 매수인 계약금 3,000만 원+기타 도로사용 등 2,000만 원 합계 5,000만 원을 2015. 11. 10.까지 지불할 것을 확인하고 이행하겠다'는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다. 피해자는 수사기관 조사시부터 일관되게 피고인이 이 사건 부동산을 보여주면서 '이 땅을 피고인이 매매계약을 해 줄 수 있다. 길도 책임지고 내주겠다. 길 못내주면 돈을 돌려주겠다'라고 하여 매매계약서를 작성하였고, 2,000만 원을 길을 내주는 조건으로 피고인이 받아갔다고 진술하였다. 피고인은 위 돈을 받고 피해자에게 도로사용비 및 건축허가비 등으로 2,000만 원을 받았다는 내용의 영수증을 작성하여 교부하기까지 하였다. 피고인이 진입로를 내려던 토지는 AO의 사촌인 AX의 토지로, AX이 진입로 공사를 허락하지 않으면 할 수 없는 것인데, 피고인은 경찰조사시 AX으로부터 진입로 넓히는 공사를 하도록 허락을 받았다고 진술하였다(증거기록 순번 11번, 43면). 그러나 AQ은 이 법정에서 구옥을 철거하고 밭을 평탄화하는 공사를 하였으나 진입로와 관련하여서는 인근 토지 소유주인 AX이 허락을 하지 않아 도로는 손을 못 댔다는 취지로 진술하였다. 피고인은 토지공사와 진입로 공사를 하였다고 하나, 현장사진 및 증인 AS의 증언에 비추어 볼 때 차량 운행이 가능할 정도의 진입로 공사를 하였는지 그대로 믿기 어렵고, 그 이외에 건축허가에 관련된 일은 하지도 않았다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피해자가 여러 명이고 피해자들의 피해 정도가 가볍지 않다. 피해자들에 대한 피해회복이 이루어지지 않았다. 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인은 동종 범죄로 여러 차례 처벌을 받은 전력이 있다. 피고인의 기망행위 태양 및 정도를 볼 때 그 죄책이 가볍지 않다. 확정판결과 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하더라도 이에 합당한 처벌이 필요하다. 이러한 사정 및 피고인의 연령, 성행, 범행 동기, 범행 후의 정황 등 여러 정상을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2017고단5798) 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2010. 10. 13.경 서울 서초구 AY에 있는 'AZ부동산' 사무실에서 피해자 B와 사이에 부동산교환계약을 체결하였다. 그 교환내약의 내용은 2010. 11. 12.경까지 피고인은 BA 소유 안양시 동안구 BB에 있는 상가 BC호(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 피해자에게 양도하고, 피해자는 안동시 BD 임야 29,355m²의 지분 2분의 1을 피고인에게 양도한다는 것이었다. 그러나 사실은 피고인은 2010. 11. 12.경까지 BA 소유 이 사건 상가의 소유권이전등기를 피해자에게 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 P 명의 BE은행(BF) 계좌로 500만 원을 송금받았다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 상가에 대한 교환계약을 중개한 BG의 법정진술에 의하면 당시 부동산등기부등본상 명의자는 피고인이 아닌 BA이었음을 잘 알고 있었던 사실, B가 잔금지급일자에 잔금을 지급하지 않고 더 숙고를 하겠다고 하면서 잔금을 지급하지 않았다고 하는 사실, B도 부동산에 대해 해박하기 때문에 서로 확인절차를 거친 다음에 계약을 체결하였다고 하는 사실, 결국 B는 피고인에게 잔금을 지급하지는 않은 사실, 계약금액이 비교적 소액인 사실, 또한 등기부상 명의자인 BA의 법정진술에 의하면, 자신은 땅을 받았기 때문에 이 사건 상가에 대해 언제든지 피고인이 해 달라고 하면 해주는 것으로 위 상가는 언제든지 가져가라고 되어 있었다고 진술하고 있는 사실, BA이 피고인과 교환계약을 체결한 것은 B와 피고인이 계약을 체결하기 이전인 사실, 또한 BA은 피고인이 그 의무를 전부 이행하였고, 피고인과 교환계약을 체결한 이후 피고인에게 이 사건 상가를 누구한테 처분하든 상관없다는 취지의 위임장을 작성해 준 것 같다는 취지로 진술하고 있는 사실이 인정된다. 이에 비추어 보면, 피고인이 B에게 당시 이 사건 상가의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 이외 검사가 제출한 증거들에 의해서는 이 부분 공소사실을 합리적인 의심 없이 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.