수원지방법원성남지원-2012고합545

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2007. 2. 6. 수원지방법원에서 자격모용사문서작성죄 등으로 징역 3월에 집행유예 1년 및 벌금 300만 원을 선고받아 2007. 7. 26. 그 판결이 확정되었고, 2010. 4. 8. 수원지방법원 성남지원에서 자격모용사문서작성죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 10. 28. 그 판결이 확정되었으며, 2012. 7. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 7. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2007. 2. 6. 수원지방법원에서 자격모용사문서작성죄 등으로 징역 3월에 집행유예 1년 및 벌금 100만 원을 선고받아 2007. 7. 26. 그 판결이 확정되었고, 2010. 4. 8. 수원지방법원 성남지원에서 자격모용사문서작성죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 10. 28. 그 판결이 확정되었으며, 2012. 1. 12. 수원지방법원 성남지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 10. 11. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 2001. 11. 22.부터 2004. 11. 23.까지는 피해자 K종중(이하 '피해 종중'이라고 한다)의 회장으로, 2004. 11. 24.부터 2006. 11. 24.까지는 후임 회장의 부재로 피해 종중의 임시회장으로 각각 근무하면서 피해 종중의 재산관리를 비롯한 종중 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 2004년 6월부터 2011년 10월까지 피해 종중의 총무로 근무하였으며, 피고인 C은 2005년 5월부터 2006년 11월까지 피해 종중의 부회장으로 근무하였다. 피고인들은 경기도 성남시 분당구 L에 있는 피해 종중 소유 토지들에 대한 보상금 약 120억 원을 대한주택공사 등으로부터 수령하여 피해 종중을 위하여 업무상 보관하게 되자 2005. 10. 29.자 피해 종중 임원회의에서 종산 매입 집행자금을 50억 원 이상으로 증액하는 내용으로 의결된 것을 기화로 2005년 11월경 피해 종중 명의로 경기 용인시 처인구 M 외 8필지(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 45억 원에 매수한 후 매매대금을 67억 원으로 부풀려 차액 22억 원을 횡령하기로 공모하였다. 피고인들은 2005. 11. 7. N과 사이에(다만 계약 명의는 N, O 공동) 이 사건 부동산을 대금 45억 원에 매수하되, 계약금 7억 원은 계약당일에, 중도금 18억 원은 2005. 11. 17.에, 잔금 20억 원은 2005. 12. 2.에 지급하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2005. 11. 8. 피해 종중의 농협 계좌(계좌번호 P)로 N에게 계약금으로 7억 원을 송금하였다. 그 후 피고인들은 피해 종중 명의의 농협 계좌(계좌번호 Q)에서, 2005. 11. 15. 피고인 C 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 R)로 4억 원, 피고인 C 명의의 씨티은행 계좌(계좌번호 S)로 4억 원, 피고인 C이 운영하는 주식회사 T(이하 'T'이라고 한다) 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 U)로 4억 원을 각각 이체하고, 2005. 11. 17. T 명의의 같은 계좌로 23억 원, 2005. 11. 28. 같은 계좌로 25억 원을 각각 이체함으로써 합계 60억 원을 피고인 C 명의의 계좌 및 피고인 C이 운영하는 T 명의의 계좌로 이체하였다. 피고인들은 2005. 11. 15. 피고인 C 명의의 씨티은행 계좌에서 3억 원을, 2005. 11. 17. T 명의의 신한은행 계좌에서 26억 원을, 2005. 11. 28. 같은 계좌에서 23억 원을 각각 수표로 인출하여 합계 52억 원을 인출한 후, 이 사건 부동산의 매매대금 중 중도금 및 잔금으로 2005. 11. 17., 2005. 11. 28, 및 2005. 11. 29.의 3회에 걸쳐 합계 38억 원을 매도인 N에게 지급하였다. 이와 같이 피고인들은 매도인 N에게 이 사건 부동산에 관한 매매대금으로 합계 45억 원을 지급하였다. 피고인들은 피해 종중 총회 및 이사회의 결의 없이 2005. 11. 15.경부터 2005. 11. 29. 경까지 N에게 지급하고 남은 22억 원(= 67억 원 - 45억 원)을 피고인 C이 10억 6,000만 원, 피고인 A, B이 11억 4,000만 원을 각각 나누어 가진 후 그 무렵 서울 및 성남 일원에서 부채상환, 개인 소송비용 및 생활비를 비롯한 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 종중의 22억 원을 업무상 보관하던 중 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 위조사문서행사 피고인들은 전항과 같이 2005년 11월경 피해 종중 명의로 이 사건 부동산을 45억 원에 매수한 후 매매대금을 67억 원으로 부풀려 차액 22억 원을 횡령하였다. 이에 피해 종중의 종원인 V은 이 사건 부동산의 매매대금이 과다하다고 주장하면서 분당경찰서에 피고인 A, B을 업무상횡령으로 고발하였다. 피고인들은 경찰의 조사를 받게 되자 불상의 일자에 매매대금이 67억 원으로 기재된 매도인 N, O 명의의 이 사건 부동산에 관한 매매계약서를 위조하여 담당 경찰관에게 제출하기로 공모하였다. 피고인 B은 2009. 10. 16.경 경기도 성남시 분당구 정자동 160에 있는 분당경찰서 수사과 경제3팀 사무실에서 담당경찰관인 경사 W에게 부동산 표시 란에 '경기도 용인시 X 외 8필지', 매매대금 란에 '매매대금은 금 67억 원으로 하고 다음과 같이 지급하기로 한다. 계약금 : 금 7억 원은 계약체결시 지급하고, 중도금 : 금 35억 원은 2005년 11월 17일 지급하며, 잔금 : 금 25억 원은 2005년 12월 2일 지급한다.'라고 기재된 N 및 O 명의의 위조된 2005. 11. 7.자 부동산 매매계약서 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 권리의무에 관한 위조사문서인 N 및 O 명의의 부동산 매매계약서를 행사하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항][특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 1. 증인 B, C의 각 일부 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 N의 진술 기재(이 사건 부동산의 매도인인 N은 피해 종중에 이 사건 부동산을 45억 원에 매도하였다고 진술) 1. 제3회 및 제10회 공판조서 중 증인 V의 각 진술 기재(피해 종중의 종원이던 V은 이 사건 부동산을 매수하던 2005년 11월경부터 피고인들에게 부동산 매매계약서를 공개할 것을 수십 차례 요구하였으나 피고인들은 이를 공개하지 않았고, V이 업무상횡령 혐의로 피고인 A, B을 고발하자 비로소 피고인 B이 분당경찰서에 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 처음으로 제출하였다고 진술) 1. 제10회 공판조서 중 증인 Y의 진술 기재(이 사건 부동산 매수 당시 피해 종중의 종원이자 종중 사무실에 근무하던 Y은, 피고인 A이 피해 종중의 회장 직인을 관리하였고, 피고인 B이 피해 종중의 통장을 관리하였으며, 피해 종중의 통장에서 출금을 할 때에는 피고인 A, B이 함께 출금하였다고 진술) 1. 검사 작성의 피고인 B, A에 대한 2012. 11. 7.자 제3회 피의자신문조서(대질), 피고인 C에 대한 2012. 11. 7.자 제3회 피의자신문조서 각 일부 기재(피고인 B, C은 범죄사실 제1항과 같이 피해 종중의 계좌에서 피고인 C 명의의 각 계좌 및 피고인 C이 운영하던 T 명의의 계좌로 합계 60억 원을 송금하였고, 이를 모두 수표로 출금하여 그 중 38억 원을 N에게 지급하였으며, 나머지 22억 원은 피고인들이 나누어 사용하였다는 취지의 기재) 1. 검사 작성의 피고인 C에 대한 각 제3회 피의자신문조서 일부 기재(피고인 C은 N에게 지급하고 남은 22억 원 중 10억 6,000만 원을 피해 종중의 묘지조성공사비, 자신이 운영하던 T의 자재구입비 및 부채상환비로 사용하였고, 나머지 11억 4,000만 원은 피고인 A, B에게 지급하였다는 취지의 기재) 1. 검사 작성의 피고인 A, B에 대한 각 제3회 피의자신문조서(대질) 일부 기재(피고인 B이 피고인 C으로부터 지급받은 11억 4,000만 원 중 491,486,600원을 민·형사 소송의 청탁자금으로 사용한 것을 비롯하여 합계 약 5억 5,000만 원을 사용하였고, 피고인 A이 나머지 약 5억 5,000만 원을 사용하였다는 취지의 기재) 1. 경찰 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서 사본 기재(피고인 B은 2009. 10. 16. 업무상횡령 혐의로 분당경찰서에서 조사를 받으면서 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 처음으로 제출하였다는 취지의 기재) 1. 감정인 Z, AA 작성의 국립과학수사연구원 감정서 기재[국립과학수사연구원은 매매대금이 45억 원으로 기재된 계약서에 날인된 'N' 명의 인영 및 'O' 명의 인영과 매매대금이 67억 원으로 기재된 계약서에 날인된 같은 명의의 인영은 각각 다른 인영으로 추정된다는 기재] 1. 한국토지공사 등 공탁사건 기록 사본, 제3차 K 종중 임원회 회의록 발췌 사본 1. 부동산 매매계약서 사본(매매대금 45억 원, 증거기록 제71쪽) 1. 수원지방법원 AB 사건의 감정평가서, 수원지방법원 AC 경매사건 검색 내용(수원지방법원은 2006년 5월경 이 사건 부동산 9필지 중 4필지의 시가를 3,140,760,000원으로 감정평가하였고, 2012년 9월경 이 사건 부동산 중 나머지 5필지의 시가를 710,816,000원으로 감정평가하였다는 취지의 기재) 1. 45억 원 수령 근거 자료(N, O 통장 사본 등), T 계좌 거래내역 및 관련 자료, C 신한은행 계좌 거래내역, C 시티은행 계좌 거래내역, 각 종중 통장 사본(농협 P 및 농협 Q) 1. C 자필 메모지, 자필 메모지 및 사용 증빙서류(피고인 A), 민·형사소송 비용지출 등 내역 및 증빙서류(피고인 B) [범죄사실 제2항](위조사문서행사) 1. 증인 B의 일부 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 N의 진술 기재(이 사건 부동산 매도인 N은 2005. 11. 7. 피고인 C을 만나 매매대금이 45억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 작성하였고, 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 작성하거나 이에 날인한 사실이 없다고 진술) 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제3회 피의자신문조서 일부 기재(피고인 B은 분당경찰서 경찰관으로부터 이 사건 부동산을 67억 원에 매수하였다는 근거 자료를 제출하라는 요구를 받고, 피고인 A, C과 상의하여 범죄사실 제2항 기재와 같이 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 제출하였다는 취지의 기재) 1. 경찰 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서 사본 일부 기재(피고인 B이 2009. 10. 16. 분당경찰서에서 조사 받던 당시 범죄사실 제2항 기재와 같이 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 제출하였다는 취지의 기재) 1. 감정인 Z, AA 작성의 국립과학수사연구원 감정서 기재 1. 부동산 매매계약서(매매대금 67억 원, 증거기록 제57쪽) [범죄전력] 1. 피고인 A, B에 대한 각 범죄경력조회서, 수사보고서(피의자 A 외 2명 판결문 첨부 및 내용 요약 보고), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) : 구 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 나. 위조사문서행사 : 형법 제234조, 제231조, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 2007. 7. 26. 판결이 확정된 자격모용사문서작성 등의 죄, 2010. 10. 28. 판결이 확정된 자격모용사문서작성 등의 죄 및 2012. 7. 27. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 죄 상호간, 위조사문서행사죄와 2010. 10. 28. 판결이 확정된 자격모용사문서작성 등의 죄 및 2012. 7. 27. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 죄 상호간] 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 2007. 7. 26. 판결이 확정된 자격모용사문서작성 등의 죄, 2010. 10. 28. 판결이 확정된 자격모용사문서작성 등의 죄 및 2012. 10. 11. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간, 위조사문서행사죄와 2010. 10. 28. 판결이 확정된 자격모용사문서작성 등의 죄 및 2012. 10. 11. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간] 1. 경합범가중 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중하되, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 피고인 C에 대한 각 죄의 장기형을 합산한 20년의 범위 내에서] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 매매대금 주장에 관한 판단 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 피고인들은 N과 사이에 이 사건 부동산에 대하여 매매대금을 67억 원으로 정하여 매매계약을 체결하였지만 양도소득세를 줄이기 위하여 매매대금을 45억 원으로 기재한 계약서를 작성하였던 것이다. 또한 N은 이 사건 부동산 매도 당시 피해 종중이 상위 종중인 AD종중을 상대로 228억 원 정도의 공탁금 출급청구권 확인 소송을 진행하고 있는 것을 알고 그 소송에서 이기면 그 승소금으로 N 소유의 다른 토지를 매수하여 달라고 부탁하면서 피고인들에게 소송 청탁자금 명목으로 실제 매매대금과 계약서상 매매대금의 차액인 22억 원(= 67억 원 - 45억 원)을 피해 종중에 보류하였다. 따라서 이 사건 부동산의 실제 매매대금은 67억 원이고, 피고인들이 보관하던 22억 원은 N의 돈이지 피해 종중의 돈이 아니며, 매매대금이 67억 원으로 기재된 매매계약서는 위조된 것이 아닌 진정한 계약서이다. 나. 판단 매도인 N은 이 법정에서 피해 종중에 이 사건 부동산을 매매대금 45억 원에 매도하였고, 매매대금이 67억 원으로 기재된 매매계약서를 작성한 사실이 없으며, 매매계약을 체결한 후 불상의 일자에 피고인 C이 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서 2부를 가져와서 도장을 찍어달라고 부탁하였는데 이를 거절한 사실이 있다고 일관되게 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 N의 진술 기재). 한편 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 수원지방법원은 2006년 5월경 이 사건 부동산 9필지 중 4필지의 시가를 3,140,760,000원으로 감정평가하였고(수원지방법원 AB 사건의 감정평가서), 2012년 9월경 이 사건 부동산 중 나머지 5필지의 시가를 710,816,000원으로 감정평가하였다(수원지방법원 AC 경매사건 검색 내용). 피해 종중의 종원인 V은 이 사건 부동산을 매수하던 2005년 11월경부터 피고인들에게 부동산 매매계약서를 공개할 것을 수십 차례 요구하였으나 피고인들은 이를 공개하지 않았고, V이 2009년 10월경 분당경찰서에 "2005. 11. 8. N으로부터 시가 30억 원인 이 사건 부동산을 67억 원에 매도하여 차액인 37억 원을 횡령하였다."는 혐의로 피고인 A, B을 고발하자, 피고인 B은 2009. 10. 16.에 이르러서야 매매대금이 67억 원으로 기재된 부동산 매매계약서를 처음으로 제출하였다[제3회 및 제9회 공판조서 중 증인 V의 각 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 제2회 피의자신문조서, 경찰 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서 사본, 별건 불기소 이유 고지(A, B) 사본]. 국립과학수사연구원은 매매대금이 45억 원인 매매계약서에 날인된 'N' 명의 인영과 매매대금이 67억 원인 매매계약서에 날인된 같은 명의의 인영은 다른 인영으로 추정되고, 매매대금이 45억 원인 계약서에 날인된 'O' 명의 인영과 매매대금이 67억 원인 계약서에 날인된 같은 명의의 인영 역시 다른 인영으로 추정된다고 감정하였다(이 사건 공판기록에 편철된 국립과학수사연구원 감정서). 이처럼 이 사건 부동산의 매도인은 매매대금이 45억 원이라고 일관되게 진술하였고, 법원에서 시행한 부동산시가감정결과 역시 이 사건 부동산 9필지의 시가가 38억 원 상당(= 3,140,760,000원 + 710,816,000원)으로 나와서 이 사건 부동산의 매매대금인 45억 원에도 미치지 못하는데 비해, 피고인들의 변호인이 제출한 자료(피고인 B 진술서)만으로는 이 사건 부동산의 시가가 피고인들이 주장하는 매매대금 67억 원 상당이라는 점을 뒷받침하기에 부족하다. 또한 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 2005. 11. 7. 체결되었는데, 종중원의 지속적인 요구에도 불구하고 매매대금이 67억 원인 매매계약서는 피고인 A, B에 대한 고발이 있은 뒤인 2009. 10. 16.에야 경찰에 제출되었고, 무엇보다도 국립과학수사연구원의 감정결과에 의하면 매매대금 45억 원 계약서와 매매대금 67억 원 계약서의 각 명의인의 인영이 서로 다르다. 이와 같은 인영감정결과는 매매대금 67억 원의 매매계약서를 작성해 달라는 부탁을 받기를 했지만 이를 거절했다는 증인 N의 진술의 신빙성을 더하게 함과 동시에, 피고인들의 주장과 달리 매매대금 67억 원의 매매계약서는 위조되었다는 점을 뒷받침한다. 공판 결과 드러난 이와 같은 정황에 의할 때, 피고인들의 주장과 달리 이 사건 부동산의 매매대금은 45억 원이었고, 피고인들은 매매대금을 67억 원으로 기재한 위조된 매매계약서를 내세워 67억 원과의 차액인 22억 원을 횡령했다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 부동산의 매매대금이 67억 원이라는 전제에 선 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 횡령 범행 및 위조사문서행사 범행 공모에 관한 판단 가. 피고인 A, C 및 변호인들의 주장 피고인 A 및 그 변호인은 매매대금을 부풀리는 방법으로 22억 원을 횡령하는 것에 대하여 피고인 B, C과 공모하지 않았다고 주장하고, 피고인 A, C 및 그 변호인들은 67억 원 계약서를 경찰에 제출하는 것에 대하여 피고인 B 과 공모하지 않았다고 주장한다. 나. 판단 1) 피고인 A의 횡령 범행 공모 여부 이 사건 부동산 매수 당시 피해 종중의 종원이자 종중 사무실에서 근무하던 Y은 이 법정에서 이 사건 부동산 매수 당시 피해 종중의 임시 회장이던 피고인 A이 피해 종중의 회장 직인을 관리하였고, 총무이던 피고인 B은 피해 종중의 통장을 관리하였으며, 피해 종중의 통장에서 출금을 할 때에는 피고인 A, B이 함께 출금하였다는 취지로 진술하였고, 이 사건 부동산의 매도인 N은 이 법정에서 중도금 및 잔금 수령 당시에 피해 종중 회장인 피고인 A도 피고인 B, C과 함께 있었다고 진술하였다. 그리고 피고인 A의 공동피고인인 B, C은 증인으로 이 법정에서, 피고인 A이 이 사건 부동산의 매매대금 중 중도금 및 잔금 지급 당시 동석하였고, 피고인 A도 매매대금 지급 과정 및 차액 22억 원의 발생을 모두 알고 있었다고 진술하였다. 이와 같은 피고인 A의 피해 종중 내에서의 지위, 피해 종중 자금의 출금 방법, 매매대금 지급 당시 피고인 A이 동석하였던 정황 및 공동피고인들의 진술을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B, C의 횡령 범행에 대하여 공모하였음을 인정할 수 있다. 따라서 공동피고인들의 22억 원 횡령 범행에 공모하지 않았다는 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인 A, C의 위조사문서행사 범행 공모 여부 피고인들이 공모하여 피해 종중의 22억 원을 횡령하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고인 B은 이 법정 및 검찰에서 피해 종중의 종원인 V 2009년 10월경 분당경찰서에 업무상횡령 혐의로 피고인 A, B을 고발하자 피고인 B이 매매대금이 67억 원으로 기재된 N 및 O 명의의 부동산 매매계약서를 경찰에 제출하는 것에 관하여 피고인 A, C과 논의하였다고 일관되게 진술하였다. 이와 같은 피고인들이 범죄사실 제1항의 업무상횡령 범행을 공모한 관계, 피고인 B이 67억 원 계약서를 제출하게 된 경위 및 공동피고인 B의 진술을 종합해 보면, 위 조사문서인 N 및 O 명의의 부동산 매매계약서 행사에 관하여 피고인 A, C이 공모하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 위조사문서행사 범행에 공모하지 않았다는 피고인 A, C 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인들의 횡령 금액에 관한 판단 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 피고인 A, B 및 그 변호인들은 피고인 A, B이 피고인 C으로부터 지급받은 11억 4,000만 원을 개인적인 용도로 사용하지 않았고 피해 종중을 위하여 사용하였다고 주장하고, 피고인 C 및 그 변호인은 피고인 C이 피해 종중에 대하여 7억 원의 공로금 채권을 갖고 있으므로 이를 피고인 C이 사용한 10억 6,000만 원과 상계하여야 한다고 주장한다. 나. 판단 검사 작성의 피고인 C에 대한 각 제3회 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인 A, B에 대한 각 제3회 피의자신문조서(대질) 일부 기재, C 자필 메모지(피고인 C), 자필 메모지 및 사용 증빙서류(피고인 A) 및 민·형사소송 비용 지출 등 내역 및 증빙서류(피고인 B)의 기재에 의하면, 범죄사실 제1항과 같이 피고인 C은 22억 원 중 10억 6,000만 원을 개인적인 부채 상환 및 사업 비용으로 사용하였고, 피고인 A, B은 피고인 C으로부터 나머지 11억 4,000만 원을 지급받아 이를 개인적인 자금 대여, 소송비용 및 생활비로 지출한 사실을 인정할 수 있다. 반면 피고인 A, B이 제출한 자료만으로는 피고인 A, B이 11억 4,000만 원을 피해 종중을 위하여 사용하였다거나 피해 종중이 피고인 A, B에게 22억 원 중 일부를 사용하도록 허락하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 뒷받침할만한 자료가 없다. 한편 공로금 지급약정서(7억원)의 기재에 의하면, 피고인 C이 2006. 11. 10. 피해 종중으로부터 종산 매입에 대한 공헌 및 종산 묘역 조성공사비 지출에 대한 공로금 7억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정서를 수령한 사실은 인정된다. 그러나 피해 종중이 피고인 C에게 공로금 지급약정서를 작성하여 주었다거나, 피해 종중의 이사회에서 공로금 지급약정서를 작성해 주기로 결의하였음을 뒷받침할만한 자료가 없고, 오히려 피고인 C은 이 법정에서 공동피고인 A, B만 공로금 지급약정서의 작성 사실을 알고 있었을 뿐, 피고인 A, B을 제외한 나머지 종중원 가운데 피고인 C에게 공로금을 지급하기로 한 사실을 알고 있었던 종중원은 없었다고 진술하였고, 피고인 A은 검찰에서 이사회 결의 없이 피고인 C에게 공로금 지급약정서를 작성해 주었다는 취지로 진술하였다. 따라서 공로금 지급약정서만으로는 피고인 C이 피해 종중에 대하여 7억 원의 공로금 채권을 갖고 있다고 인정하기에 부족하다. 따라서 횡령 금액을 피해 종중을 위하여 사용하였다거나, 피해 종중에 대한 공로금 채권으로 횡령 금액을 상계하였다는 피고인들의 주장은 그 어는 것도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 종중은 자연적으로 형성되는 집단으로서 다수의 종중원을 그 구성원으로 가진다. 피고인들은 이처럼 다수의 종중원이 구성원인 피해 종중의 자금을 보관·관리하던 회장, 부회장 및 총무로서 그 자금을 적정하게 사용할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해 종중이 수령한 토지수용보상금 120억 원을 보관하던 중 피해 종중의 임원이라는 지위를 이용하여 부동산의 매매대금을 부풀리는 방법으로 22억 원을 횡령하였다. 이로 인하여 피고인들은 피해 종중에 적지 않은 피해를 입혔다. 피고인들이 범행에 이른 경위를 보더라도, 피고인들은 피해 종중의 예금계좌를 이용해서 정상적으로 매매대금을 지급하지 않고 피해 종중의 예금계좌에서 피고인 C 개인 명의의 예금계좌 및 피고인 C이 운영하는 회사의 예금계좌로 자금을 이체하여 매매대금을 지급하였고, 이 과정에서 22억 원이 부풀려 지급된 정황이 포착되자 수사기관에 그 금액만큼 매매대금을 부풀려 기재한 매매계약서를 제출하는가 하면, 매도인이 추후 자신의 다른 부동산까지 매수해 달라는 부탁과 함께 22억 원을 피고인들에게 지급한 것이라는 거짓 주장까지 만들어 내면서 자신들의 범행을 감추려고 하였다. 또한 피고인들은 횡령한 돈을 부채상환, 사업자금, 개인 소송비용 및 생활비 등 개인의 이익을 위하여 사용하였다. 다만 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제4호증(입금증)에 의하면, 피고인 A 이 피해 종중에게 8,000만 원을 반환한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A이 피해 종중의 자금관리를 총괄하던 회장이었던 점을 감안하면, 이처럼 8,000만 원을 피해 종중에 반환하였다는 점만으로 업무상횡령 범행에 대하여 피고인 B, C에 비해 피고인 A의 책임을 감경할 수는 없다. 피고인들은 피해 회복을 위한 노력을 하지 않았고, 무엇보다 피해 종중은 피고인들의 처벌을 원하고 있다. 이상 이 사건의 공판과정에 드러난 피고인들의 피해 종중에서의 지위, 피고인들의 관계, 횡령 범행과 위조사문서행사 범행에 이른 경위 및 피해의 정도를 참작하여 유죄 부분에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(공전자기록등불실기재의 점 및 불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2010. 11. 17. 개최된 피해 종중 총회에서 선임된 이사들로 구성된 2010. 11. 28.자 이사회에서 피해 종중의 회장으로 선출되었으나, 2010. 11. 17.자 총회는 의결정족수를 갖추지 못하여 그 결의 방법의 하자가 중대하여 무효였고, 따라서 총회의 결의에 따라 선임된 이사로 구성된 이사회에서 피고인 A을 회장으로 선출하는 결의 역시 무효였으므로, 피고인 A은 피해 종중의 회장으로 아니며, 피해 종중의 재산처분과 관련된 이사회 결의도 무효였다. 그럼에도 피고인들은 2011. 4. 30.경 2010. 11. 17.자 총회에서 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 피해 종중 소유의 경기도 용인시 처인구 AE 임야 27,045m², AF 임야 94,891m², AG 임야 52,463m², AH 임야 27,769m², AI 묘 990m², 같은 리 묘 AJ 990m² 6필지(이하 '이 사건 AK 토지'라 한다)에 관하여 이사회결의를 거쳐 피고인 C 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 경료하기로 공모하였다. 가. 공전자기록등불실기재 피고인들은 2011. 5. 4. 경기도 용인시 처인구 역북동 391-28에 있는 수원지방법원 용인등기소에서, 사실은 피고인 A은 피해 종중의 회장도 아니었고, 피해 종중 이사회에서 이 사건 AK 토지에 대하여 피고인 C에게 소유권이전등기청구권가등기를 경료해 주기로 한 결의 또한 무효임에도 불구하고 AL 법무사에게 매매예약에 따른 이 사건 AK 토지에 피고인 C 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 의뢰하고, 그 정을 모르는 AL로 하여금 이 사건 AK 토지에 대하여 2011. 4. 30. 매매예약을 원인으로 한 피고인 C 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 하여 달라는 신청서류를 작성, 제출하게 하여 성명 불상의 등기공무원으로 하여금 전자기록인 부동산등기부에 이 사건 AK 토지에 대하여 피고인 C 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 입력하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 이 사건 AK 토지에 대한 공전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하였다. 나. 불실기재공전자기록등행사 피고인들은 전항의 일시, 장소에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 그 곳에 저장·비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 불실기재된 공전자기록을 각각 행사하였다. 2. 판단 검사 작성의 V에 대한 진술조서, 정기총회 회의록, 가등기신청 서류, 위임장, 각 등기부등본의 기재에 의하면, 피해 종중이 2010. 11. 17. 총회를 열어 이사를 선임하였고, 그 이사들이 2011. 4. 30.자 이사회에서 이 사건 AK 토지에 가등기를 설정하기로 하는 내용의 결의를 한 뒤 공소사실 기재와 같이 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실은 인정된다. 그러나 제10회 공판조서 중 증인 V의 일부 진술 기재, 종회 규약, 정기총회 회의록 및 결정문(2010카합606 회장 및 이사 직무집행정지 가처분)의 기재에 의하면, 다음고 같은 사실이 인정된다. 피해 종중의 종회 규약은 제16조 및 제19조에서 매년 음력 10월 12일 경기도 성남시 L에 있는 피해 종중의 시조인 AM에서 정기총회를 개최하는 것으로 정해 두고, 총회에서 이사 선출 선거를 하도록 규정하였다. 피해 종중의 종원들은 음력 10월 12일인 2010. 11. 17. AM에 모여 총회를 개최하여 12:00경부터 13:43경까지 총회를 진행하고 피해 종중 시조의 장남인 AN공파의 후손과 차남인 AO공파의 후손 중에서 10명씩 합계 20명을 이사로 선출하였고, 당시 피해 종중의 종원이자 고발인인 V도 총회에 참석하여 이사로 선출되었다. 총회 당시 장내가 소란스러웠고, 이사선출이 무효라고 항의하는 종원도 있었으나, 피해 종중의 종원들은 각 파에 따라 이사를 추천하는 과정을 거치고, 임시의장인 피고인 C은 선출된 이사들의 명단을 발표하는 방식으로 이사를 선출하였다. 총회에서 선출된 이사들은 2010. 11. 28. 이사회를 열어 피고인 A을 피해 종중의 회장으로 선출하였다. 이와 같이 2010. 11. 17. 정기 총회에 이어 같은 달 28일 이사회에서 피고인 A이 피해 종중의 회장으로 선출되자, V은 2010. 12. 2. 수원지방법원 성남지원에 "피고인 A은 피해 종중의 회장 및 이사로서의 직무를 집행하여서는 안 된다."는 취지로 직무집행정지가처분을 신청하였다. 총회에서 선출된 이사들은 2011. 4. 30. 이사회를 열어 이 사건 AK 토지에 소유권이전등기청구권가등기를 설정하기로 하는 내용의 결의를 하였다. 한편 수원지방법원 성남지원은 2011. 6. 6.에 2010. 11. 17.자 총회가 의결정족수를 갖추지 못하였음을 주된 이유로 삼아 피고인 A의 회장 및 이사로서의 직무집행을 정지하는 가처분결정을 하였다. 한편 증인 V은 이 법정에서 2010. 11. 17. 종중 총회 당시 피고인 A과 피해 종중의 회장 지위를 놓고 다투고 있었고, 서로 상대방의 회장 지위를 인정하지 않았다고 진술하였다. 이와 같이 2010. 11. 17. 총회는 매년 정해진 시제날 정기총회를 개최한다는 피해 종중의 규약에 따라 개최되었고, V 역시 총회에 참석하여 이사로 선출되었다. V은 종중규약에 정해진 시제날 열린 총회 직후에는 총회 결의에 대한 무효 소송을 제기하지 않고 있다가, 총회에 이어 2010. 11. 28. 이사회에서 피고인 A이 회장으로 선출되자 그 이사회 후인 2010. 12. 2.에 이르러서야 비로소 총회의 무효를 주장하면서 피고인 A의 회장직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 하였다. 이처럼 V이 총회 및 이사회결의의 무효를 전제로 하는 가처분신청을 한 상태였지만, 종중 총회 및 이사회에 대한 법적 판단이 없던 상태에서 기존 총회 및 이사회에 따라 2011. 4. 30. 가등기의 전제가 된 이사회결의가 있었고, 이와 같은 2011. 4. 30.자 이사회결의가 있은 지 한 달 이상이 지난 2011. 6. 6.에 이르러서야 2010. 11. 17.자 총회가 무효라는 취지의 가처분 결정이 내려졌다. 이와 같은 피해 종중의 규약에 정해진 총회의 개최 시기, 고발인 V이 총회에 참석한 정황, V이 직무집행정지 가처분을 신청한 시기 및 경위, 그리고 가처분 결정이 내려진 시점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 부동산등기부에 가등기를 경료하던 당시 피고인들이 2011. 4. 30.자 이사회결의가 무효임을 알면서도 허위의 신고를 한다는 점에 관하여 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 뒷받침할만한 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인들이 공전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하고, 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 행사하였다는 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.