서울중앙지방법원-2017고합608

공소사실 피고인은 1989. 2.경 사법연수원을 18기로 수료하고 검사로 임관하여 H검찰청 검사, 법무부 I 검사, 대검찰청 J, 법무부 K과장, L검찰청 외사부장, M검찰청 차장검사, N검찰청 O 등으로 근무하고 2011. 8.경 검사장으로 승진하여 M검찰청 검사장, P검찰청 검사장 등으로 근무하였으며, 2015. 12. 24. Q으로 승진하여 그때부터 2017. 5. 21.까지 Q급인 L검찰청 검사장으로 근무한 후 2017. 5. 22. R검찰청 차장검사로 발령받아 그때부터 위 직위에 재임해 온 사람이다. 누구든지 공직자에게 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 1회에 100만 원을 초과하는 금품 등을 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 4. 17. 피고인이 본부장으로서 지휘한 'S'의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 후 4일이 지난 2017. 4. 21. 19:00경부터 같은 날 21:00경까지 서울 서초구 T 부근에 있는 'U' 식당에서 피고인, V L검찰청 W검사 및 수사팀장 등 위 S 간부 7명 전원과 X, Y, Z 등 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 주재하면서, Y과 Z에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고 1인당 95,000원 상당의 위 만찬 비용을 결제하였다. 이로써 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품 등을 제공하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 가. 피고인이 공소사실과 같이 2017. 4. 21. 만찬(이하 '이 사건 만찬'이라 한다)에서 Y, Z에게 각 100만 원의 격려금을 교부하고 각 95,000원 상당의 만찬 비용을 결제한 사실은 있다. 그러나 위 만찬 비용과 격려금은 다음과 같이 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 '청탁금지법'이라 한다) 제8조 제3항 각 호에 정한 예외 사유에 해당하여 같은 조 제1항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 아니한다. 1) 각 95,000원 상당 만찬 비용(음식물) 관련 가) 피고인은 'S'(이하 'S'이라 한다)의 본부장으로서 장기간의 S 수사를 마친 S과 이를 지원해 준 법무부 검찰국의 간부들을 격려하기 위하여 만찬을 열어 식사를 제공한 것이므로, 이는 상급 공직자가 격려의 목적으로 하급 공직자에게 제공한 금품 등에 해당한다(제1호). 나) 이 사건 만찬은 S 간부 전원과 특히 S과 관련하여 긴밀한 협조사항이 있는 법무부 검찰국 간부들이 참석하였고, 그 장소가 공개된 식당일 뿐 아니라 참석자들이 나눈 대화 내용도 S과 검찰의 현안에 관한 것이어서 직무 관련 간담회의 성격을 겸한 공적 모임이었으며, 주최자인 피고인이 참석자 1인당 95,000원 상당의 식대를 일괄 하여 지불하였으므로, 이는 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공한 음식물에 해당한다(제6호). 다) 피고인은 이 사건 만찬 비용을 업무추진비로 결제하였는데 이는 '법무부 2017년도 예산 및 기금운용계획 집행지침'에 부합하는 것이고, 선배 검사가 후배 검사들을 위해 공식적인 만찬 자리를 마련하는 것은 사회구성원들이 공유하고 있는 사회현상이자 검찰 조직의 오래된 관례이므로 이 사건 만찬에서 제공된 음식물은 다른 기준 또는 사회상규에 따라 허용되는 금품등에 해당한다(제8호). 2) 각 100만 원의 격려금(금전) 관련 가) 피고인이 이 사건 만찬을 주재하며 법무부장관 부재 중에 과중한 업무로 고생하는 검찰국 과장들에게 건넨 격려금은 상급 공직자로서 격려의 목적으로 하급 공직자에게 제공한 금품등에 해당한다(제1호). 나) 피고인은 특수활동비로 위 격려금을 마련하였는데, 이는 위 집행지침상 특수활동비의 적용범위에 포함되거나 예산을 적법하게 자체 전용한 것이므로, 다른 기준에 따라 허용되는 금품등에 해당한다(제8호). 다. 나아가 피고인에게는 청탁금지법을 위반한다는 고의나 위법성의 인식이 없었고, 피고인의 위 금품등 제공행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다. 3. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내 지 사정을 알 수 있다. 가. 피고인이 지휘하는 S은 2017. 4. 17. S의 수사 결과를 발표함으로써 사실상 수사를 마무리하고 공소유지 체제로 전환하였는데, 피고인은 S 간부 등의 노고를 치하하는 자리를 갖고자 4. 19. 또는 20.경 L검찰청 검사장 비서실을 통해 S 간부들(부본부장 V, 공보관 AA, 수사팀장 AB, AC, AD, AE)에게 이 사건 만찬 일정을 통지하였고, 그 무렵 X에게 전화하여 '그동안 고생한 S 검사들을 격려하기 위해 회식을 하려고 하는데, 검찰 국도 법무부장관 부재 중에 고생이 많았으니 함께 자리를 하면 어떻겠느냐'는 취지로 말하며 검찰국 과장들과 함께 만찬에 참석해달라고 하였다. 나. 피고인은 2017. 4. 21. 오후 X으로부터 Y, Z과 함께 만찬에 참석하겠다는 연락을 받고 검사장 비서실 소속 검찰주사 AF에게 100만 원씩 담은 격려금 봉투 2개를 만들어 달라고 지시하였고, 이에 AF는 검사장 비서실에 있는 특수활동비 금고에서 현금 200만 원을 꺼내 봉투 2개를 준비하였다. 한편, X은 이 사건 만찬 기회에 S 검사들에게 수사비를 지원해 주는 것이 좋겠다고 생각하고 검찰국 검찰과 예산서기관 AG에게 지시하여 현금 100만 원 봉투 1개와 70만 원 봉투 5개를 준비하였다. 다. 이 사건 만찬 초반에 X은 '그 동안 S을 수사하느라 고생이 많았는데 법무부가 충분히 지원하지 못한 것 같다. 부족한 수사비에 보태어 쓰라'는 취지로 말하며 위와 같이 준비한 봉투를 V 등 S 간부들에게 주었고(V에게 100만 원, 나머지 S 간부 5명에게 각 70만 원), 곧이어 피고인도 '장관이 부재 중인 상황에서 검찰국 과장들도 업무로 고생이 많은데 사람들이 알아주지 않는 것 같다. 과 검사들과 식사나 하라'는 취지로 말하면서 위와 같이 준비한 봉투를 Y, Z에게 1개씩 건네주었다. 라. 이 사건 만찬 자리에서 피고인을 비롯한 참석자들은 S의 공소유지 계획, 특별검사팀과의 협업 및 검찰총장의 국회 출석, 검찰 개혁(수사권 조정, 고위공직자비리수사처 설치 등)과 같은 검찰 내외의 현안에 관하여 논의하였고, 개별적으로 최근 건강 문제, 자녀 교육 등의 개인적인 이야기를 자유롭게 나누기도 하였다. 마. Y, Z은 이 사건 만찬이 끝날 무렵 피고인에게 금일봉을 돌려주는 것이 좋을 것 같다고 생각하고 AA에게 '피고인이 언짢게 생각하지 않도록 봉투를 잘 반환하여 달라'는 취지로 말하면서 봉투를 돌려주었다. AA은 2017. 4. 24. 오전 피고인을 찾아가 이를 보고하면서 봉투를 반환하려 하였으나, 피고인은 AA에게 '그 동안 AH에 수사비를 많이 지원하지 못한 것 같으니 수사비로 사용하라'고 하고서 AF에게 그 사실을 알려주었고, AF는 특수활동비 금전출납부에 사용처를 기재하였다. 바. AF는 이 사건 만찬 당일 L검찰청 검사장 수행 운전기사(검찰행정관)인 AI에게 피고인의 업무추진비 법인카드 2장을 주면서 식사비용을 결제하라고 하였고, AI은 위법인 카드로 같은 날 18:39경 49만 원, 19:03경 48만 원 합계 97만 원(이 금액 중 2만원은 수행원들의 식사비용이다)을 결제하였다. 위와 같은 업무추진비 집행은 '법무부 2017년도 예산 및 기금운용계획 집행지침'에 따른 관서업무추진비(240목) 항목에서 정한 용도를 벗어난다고 보이지 않고(증 제1호증), AF는 이 법정에서 '피고인이 주최하는 만찬에서는 통상적으로 1인당 10만 원 내외로 비용이 발생하였다'는 취지로 진술하고 있다(AF 증인신문 녹취서 7쪽). 사. 한편 이 사건 만찬 참석자들은 전원 관용차를 타고 이 사건 만찬장소인 'U' 식당으로 왔고, 피고인과 X의 관용차 기사들은 위 식당에서 대기하고 있었으며, 만찬이 끝난 후 피고인과 X은 각자 자신의 관용차로 귀가하였다. 위 식당은 일반 가정집을 개조한 곳으로, 손님들이 드나들면서 피고인 등 만찬 참석자들을 보거나 서로 마주칠 수 있는 구조이다. 4. 판단 가. 관계 법령 별지 기재와 같다. 나. 청탁금지법 제8조의 규정 체계와 해석 원칙 1) 청탁금지법상 누구든지 공직자등에게 수수를 금지하는 금품등을 제공하여서는 아니 되고(제8조 제5항, 이하에서는 문맥상 편의를 위하여 '금품등'에서 '등' 부분을 생략하여 표현하기도 한다), 이를 위반하여 동일인에게 1회에 100만 원을 초과하는 금품을 제공하는 행위는 형사처벌의 대상이 되지만(제22조 제1항 제3호), 제공한 금품이 제8조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 위 '수수 금지 금품'에서 제외된다. 이러한 법규정의 문언과 체계를 종합하면, '수수 금지 제외 금품'을 열거한 위 제8조 제3항의 각 호는 비록 예외사유의 형식을 취하고 있지만 범죄의 구성요건 조항인 제8조 제5항, 제1항과의 관계에서 소극적 구성요건요소로 기능한다(다만 제8조 제3항 제8호의 '사회상규'는 위법성조각사유로 볼 수도 있다). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 구성요건이든 객관적 구성요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 검사는 객관적 구성 요건 해당사실은 물론 고의와 과실, 목적 등과 같은 주관적 구성요건 해당 사실에 대하여 증명책임을 지고, 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 때에는 그 부존재에 대하여 증명하여야 한다. 따라서 이 사건에서 피고인이 제공한 금품이 청탁금지법 제8조 제3항 각 호에 해당하는지 여부가 다투어 진다면 검사는 피고인이 동일한 공직자에게 1회에 100만 원을 초과하는 금품을 제공하였다는 사실 뿐 아니라 위 금품이 위 각 호의 예외사유에 해당하지 않는다는 점도 증명하여야 한다. 3) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조). 또한 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배되고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요.건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각 사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 예외사유의 판단 방법 및 기준 가) 청탁금지법 제2조는 수수가 금지되는 '금품등'의 종류를 '금전 등 일체의 재산적 이익'(제1호), '음식물 등의 접대·향응 또는 교통 등의 편의 제공'(제2호), '그 밖의 경제적 이익'(제3호)으로 나누어 정의하고 있고, 제8조 제3항의 예외사유 중 제2호는 음식물·경조사비·선물 등을 대상으로, 제6호는 교통·숙박·음식물 등을 대상으로 하고 있다. 나아가 같은 법 시행령은 음식물·경조사비·선물을 따로 정의하면서각 허용 가액의 상한을 정하고, 위 3가지 중 복수의 금품을 함께 수수한 경우의 가액 계산 방법을 제시하고 있다. 나) 위와 같은 청탁금지법상 '금품등'의 종류, 위 각 예외사유의 규정 방식 등에 비추어 볼 때 이 사건과 같이 시간적·장소적으로 근접하거나 동일한 기회에 여러 종류의 금품이 제공·수수되었고 각 예외사유의 해당 여부가 다투어 지는 경우, 이를 '1회에' 제공·수수된 것으로 평가할지 여부와는 별개로 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 예외사유를 따져 수수 금지 금품의 가액을 산정하여야 한다. 특히 이 사건에서는 피고인이 제공한 금품이 음식물과 금전으로 명확하게 구분될 뿐 아니라 제공 상대방이 일치하지 아니하고(격려금은 참석자 중 일부에게만 지급되었다), 식대와 격려금은 자금의 원천과 예산 지침상의 적용범위가 다르며(식대는 업무추진비로 결제되었고, 격려금은 특수활동비로 지급되었다), 피고인이 주장하는 예외사유도 일부 차이가 있으므로(식대에 대하여는 제1호, 제8호 외에 제6호도 주장한다), 이하에서는 먼저 음식물이 제8조 제3항 제1호에 해당하는지에 관하여 살펴보기로 한다. 2) 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 해당 여부 가) '상급 공직자' 개념의 해석 청탁금지법은 제8조 제3항 제1호 후단에서 '상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등'을 수수 금지 금품에서 제외하고 있는데, '공직자등' 용어만 정의할 뿐(제2조 제2호, 이하에서는 문맥상 편의를 위하여 '공직자등'에서 '등' 부분을 생략하여 표현한다) '상급 공직자'의 개념에 관하여는 해석 준칙을 제시하지 않고 있다. 위 예외사유에서의 '상급 공직자' 개념에 관하여, 단순한 직급상 상위자를 뜻한다고 보는 입장, 직무상 명령복종관계를 요건으로 한다는 입장, 직무상 명령·복종관계 외에 같은 공공기관 소속일 것도 필요하다는 입장이 있을 수 있다. '상급'은 사전적으로 '보다 높은 등급이나 계급'을 의미하는데, 위 청탁금지법 규정의 모태가 된 공무원 행동강령 뿐 아니라 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서는 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않다(국가공무원법 제57조도 "공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다."라고 규정하고 있어, '상관'이라는 개념에 직무상 명령·복종 관계가 당연히 내포되어 있다고 보기는 어렵다). 위에서 본 형벌법규의 해석 원칙에 입각하여 '상급'의 사전적 의미와 관련 법령에서의 유사 용어 사용례 등을 토대로 살펴보면, 금품 제공자와 수수자가 같은 공공기관 소속이고 직무상 명령·복종관계가 있어야 한다고 일반적으로 해석하는 것은 법문언의 본래적 의미를 벗어나 피고인에게 지나치게 불리한 방향으로 확장해석하는 것이 될 수 있다. 또한 청탁금지법의 입법 취지 등을 고려하더라도 위 예외사유는 '상급 공직자와 하급 공직자'의 관계 외에 '위로·격려·포상 등'이라는 목적상 제한을 두고 있어 이에 대한 규범적 심사를 통해 그 적용 범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있다. 따라서 좁은 의미의 동일한 공공기관에 소속되어 있고 현실적으로 담당하는 직무에 관하여 명령·복종 관계에 있어야만 위 예외사유의 '상급 공직자, 하급 공직자'에 해당한다고 볼 수는 없다(위와 같이 한정하여 해석하더라도 '동일한 공공기관'의 범위 등을 둘러싸고 여전히 다툼의 소지가 있고, 인사·복무·징계 등의 지휘감독이나 직무상 관계 등에 관한 다양한 상황이 존재하므로 구체적·개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다). 검찰청법은 고등검찰청 검사장, 대검찰청 차장검사 등 대통령령으로 정하는 대검찰청 검사급 이상 검사는 10년 이상 제27조 각 호의 직위에 재직하였던 사람 중에서 임용하고(제28조), 제28조에 해당하는 검사를 제외한 고등검찰청 검사, 지방검찰청과 지청의 차장검사·부장검사 및 지청장은 7년 이상 제27조 각 호의 직위에 재직하였던 사람 중에서 임용하도록(제30조) 규정하고 있고, 대검찰청 검사급 이상 검사의 보직범위에 관한 규정 제2조는 "대검찰청 검사급 이상 검사는 다음 각 호의 직위에 임용된 검사를 말한다."라고 규정하면서 제7호로 "지방검찰청 검사장"을 들고 있다. 이러한 검찰 조직의 위계구조에다가, 검사는 1~2년 주기로 검찰청 간의 전보나 겸직, 타 기관 파견복귀 등의 인사이동을 하고 있는 점, 정부조직법상 검찰청은 법무부 장관 소속인데(제32조 제2항) 특히 법무부 근무 검사들은 일선 검찰청 검사로 겸직을 하고 있는 점(서울고등검찰청 AJ인 Y, Z도 마찬가지이다), 법무부와 그 소속기관 직제상 법무부 검찰국의 분장사항은 일반적인 검찰 업무와 가장 밀접한 관련이 있는 점, Y, Z도 피고인을 직무상 상급자로 명확히 인식하고 있는 점(증거기록 227~228, 244~245쪽) 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 피고인과 Y, Z은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 위 예외사유에서의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당한다고 봄이 상당하다. 나) 위로·격려·포상 등의 목적 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 적용과 관련하여 위로·격려·포상 등의 목적으로 제공, 수수된 금품인지 여부는 제공자의 의사 뿐 아니라 제공자와 수수자의 직제 및 직무상 관계, 제공된 금품의 종류와 가액, 제공 경위와 방식, 자금의 출처와 집행방법 등을 종합적으로 고려하여 청탁금지법의 입법 취지에 충실하게 판단하여야 할 것이다. 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 이 사건 만찬의 성격과 경위, 만찬 시기와 장소, 만찬 비용 결제자금의 원천과 제공된 식사의 가액 수준 등에 비추어 보면, 피고인은 Y, Z에게 위로, 격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 다) 따라서 피고인이 Y, Z에게 제공한 금품 중 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 위 음식물이 같은 조 제1항의 수수가 금지되는 금품등에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하다(위에서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 위 음식물은 같은 조제 3항 제6호 또는 제8호의 예외사유에 해당한다고 볼 여지도 있다). 3) 소결론 위 음식물(만찬 비용) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 피고인이 Y, Z에게 제공한 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상에 해당하지 않고, 단지 수수 금지 금품의 금액이 100만 원 이하일 경우 과태료를 부과하도록 규정한 같은 법 제23조 제5항 제3호의 해당 여부가 문제될 뿐이다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.