서울남부지방법원-2013고정3387

범죄사실 1. 피고인은 관할 구청장에게 노래연습장 등록을 하지 아니하고, 2013. 8. 3.경부터 2013. 8. 13.경까지 서울 강서구 C 지층에서 'D'이란 상호로 약 70평 정도의 면적에 방 8개와 각 방에 영상가요 반주기, 탁자, 의자 등 노래연습장 시설을 갖추고, 손님들에게 시간당 2만원을 받고 영상반주에 맞추어 노래를 부르게 하여 노래연습장업을 영위하였다. 2. 피고인은 노래연습장업을 영위하면서 주류를 판매·제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 2013. 8. 13. 22:30경 위 'D'에서 1번방 손님과 2번방 손님에게 주류인 캔맥주 각 2개를, F방 손님에게 주류인 캔맥주 3개를 개당 3,000원에 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 음악산업등록(신고)대장, 사업자등록증 1. 현장사진 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제1호, 제18조 제1항(무등록 노래연습장 운영의 점, 벌금형 선택), 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제2호, 제22조 제1항 제3호(주류판매의 점, 벌금형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(주류판매의 점) 1. 주장 요지 음악산업진흥에 관한 법률(이하 '음악산업진흥법'이라 한다) 제34조 제3항 제2호, 제22조 제1항 제3호의 '노래연습장업자'는, 음악산업진흥법 제18조 제1항의 등록을 마친 노래연습장업자(이하 '등록 노래연습장업자'라 한다)만을 의미하는 것이지, 위와 같은 등록을 하지 아니한 채 사실상 노래연습장업을 영위하는 자(이하 '무등록 노래연습장업자'라 한다)를 포함하는 것이 아니다. 즉, 무등록 노래연습장업자의 주류판매 행위에 대하여는 위 처벌규정이 적용될 수 없다. 이 사건 공소사실 중 주류판매로 인한 음악산업진흥법위반의 점은 무죄이다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 관련규정은 별지 기재와 같은바, 아래와 같은 점들을 종합하면, 음악산업진흥법 제34조 제3항 제2호, 제22조 제1항 제3호의 '노래연습장업자'는 그 등록의 유무를 가리지 않는다 할 것이다. 즉, 주류판매의 금지와 처벌은 등록 노래연습장업자와 무등록 노래연습장업자 모두를 그 대상으로 하는 것이다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 등록증 비치의무, 등록 갱신의무 등 영업의 등록을 전제로 하여서만 발생할 수 있는 의무에 있어 무등록 영업자의 위반행위를 처벌할 수 없음은 그와 같은 위반행위가 애당초 성립될 수 없다는 점에서 논리적으로 당연하다. 그러나 주류판매 금지의무, 접대부고용 금지의무 등 영업의 등록을 전제로 하지 않는 의무에 있어 무등록 영업자의 위반행위를 처벌할 것인지 여부는 입법정책의 문제일 뿐 논리적 가부의 문제가 아니다. 나. 음악산업진흥법은 제2조 제13호에서 '노래연습장업'에 관한 정의규정을 두고 있을 뿐 '노래연습장업자'에 관하여는 별다른 정의규정을 두고 있지 않다. 즉, 음악산업진흥법상 '노래연습장업자'의 의미는 해석을 통하여 밝혀져야 한다. 다. 피고인 및 변호인이 위 주장의 간접적 근거로 제시하는 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도436 판결은 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 일부개정되기 전의 것) 제25조 제1항이 "제22조 제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자 또는 동조 제5항의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자(이하 '영업자'라 한다) …"라고 규정하고 있음을 전제로 하는 것인바, 위 판시는 이 사건에서 중요한 참고가 될 수 없다. 라. 오히려 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(1997. 3. 7. 법률 제5295호로 일부개정되기 전의 것) 제3조가 "풍속영업을 영위하는 자(이하 '풍속영업자'라 한다) …"라고 규정하고 있음을 전제로 한 대법원 1997. 7. 11. 선고 96도3404 판결이 이 사건에서 일응 참고가 될 수 있다 할 것이다. 마. 음악산업진흥법은 노래연습장을 주류가 없는 공간으로, 일정한 요건을 준수하면 청소년도 출입할 수 있는 건전한 생활문화공간이 되도록 하는 것을 입법목적의 하나로하고, 이를 위하여 노래연습장업자가 주류를 판매·제공하는 것을 금지·처벌하고 있는바, 이는 헌법적 정당성이 인정된다{헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2004헌마431, 700(병합) 전원재판부 결정 참조}. 위와 같은 입법목적과 규제수단의 정당성은 노래연습장업의 등록 여하에 따라 달리 볼 것이 아니다. 바. 음악산업진흥법 제34조 제3항은 각 호의 4가지 행위를 처벌하면서, 그 중 제3호에서만 영업의 등록을 요구하고 있는바, 이를 반대해석하면 제1, 2, 4호의 경우에는 영업의 등록이 필요하지 않다고 볼 것이다(위 제3호의 영업정지명령 위반은 당해 영업의 등록을 전제로 하여서만 발생할 수 있는 것이기도 하다). 사. 음악산업진흥법은 제34조 제3항 제1호, 제18조 제1항에서 등록을 하지 아니하고 노래연습장업을 영위한 자를 처벌하고 있는바, 무등록 노래연습장업자에 대하여는 위 규정만이 적용된다거나 위 규정에 의한 처벌만으로 충분하다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 무등록 영업행위의 위법성이 주류판매 등 다른 불법적 영업행위의 위법성을 당연히 포함하고 있다고 볼 수는 없고, 등록 노래연습장업자에 의한 주류판매의 위법성보다 무등록 노래연습장업자에 의한 주류판매의 위법성을 더 가볍게 볼 이유는 없으며(오히려 더 무겁다고 봄이 상당할 것이다), 무등록 영업행위에 대한 처벌규정이 주류판매 등 다른 불법적 영업행위에 대한 처벌규정보다 더 중한 법정형을 규정하고 있는 것도 아닌바, 위 제34조 제3항 제1호, 제18조 제1항의 처벌규정이 무등록 노래연습장업자에 대하여 그 무등록 영업행위만을 처벌할 뿐 주류판매 등 다른 불법적 영업행위는 면책하고자 하는 취지라고 볼 수는 없다. 아. 한편, 만일 피고인 및 변호인의 주장을 일관한다면, 가령 갑(甲)이 을(乙)의 명의를 빌려 등록을 한 후 노래연습장을 운영하면서 주류를 판매한 경우, 다른 사람의 명의를 빌려 영업의 등록을 하는 행위를 적법·유효하다고 볼 수는 없을 것이므로 갑은 무등록 노래연습장업자라고 볼 수밖에 없고(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도533 판결 등 참조), 그렇다면 갑을 무등록 영업행위에 대하여만 처벌할 수 있을 뿐 주류를 판매한 행위에 대하여는 처벌할 수 없게 될 것인바, 이는 부당한 결론이라 아니할 수 없다. 이 점에서도 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 비록 피고인이 과거 노래연습장을 운영하면서 주류를 판매한 행위에 대하여 2차례 벌금형으로 처벌받은 전력이 있기는 하나, 피고인이 적법한 영업을 하고자 하는 의도에서 기존의 노래연습장을 이 사건 영상제작실로 개조·변경한 것으로 보이는 점, 결과적으로 사실관계 그 자체는 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계와 이 사건 영업장의 폐쇄문제 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.