부산지방법원-2020고단3080

공소사실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 2016. 11. 22. 19:00~21:00경 대구 수성구 B에서 C로부터 소개받은 D로부터 600만 원을 건네받고, 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 함) 50그램을 건네주어 필로폰을 판매하였다. 판단 1. 판단 가. 위 공소사실에 부합하는 주된 증거로 D, C에 대한 각 경찰피의자신문조서, D에 대한 각 검찰피의자신문조서, D의 진술서, D, C의 진술이 기재된 각 수사보고(증거목록 순번 5, 7, 28), D, C에 대한 각 판결문이 있다. 1) D에 대한 각 경찰피의자신문조서 및 D 진술서의 증거능력 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 여기서 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자란 형법총칙의 공범(공동정범, 교사범, 방조범) 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자들 사이에서도 적용된다. 이는 필요적 공범 내지 대향범의 경우 형법총칙의 공범관계와 마찬가지로 어느 한 피고인이 자기의 범죄에 대하여 한 진술이 나머지 대향적 관계에 있는 자가 저지른 범죄에도 내용상 불가분적으로 관련되어 있어 목격자, 피해자 등 제3자의 진술과는 본질적으로 다른 속성을 지니고 있기 때문이다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 기재에 의하면, 피고인과 D는 필로폰 매도인과 매수인으로서 서로 대향범 관계에 있으므로, D는 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 해당한다. 따라서 D에 대한 각 경찰피의자신문조서와 D의 진술서는 피고인이 내용부인의 취지로 부동의하는 이상 피고인에 대하여 증거능력이 없다. 2) D에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 D 진술부분, C에 대한 경찰피의자신문조서의 증거능력 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 이 사건에서 기록에 의하면, D, C는 피고인을 필로폰 매도인으로 지목함으로써 그와 같은 수사협조 등을 이유로 자신들의 범행을 축소하거나 형을 감경받는 등의 참작을 받기 위해 피고인에게 불리한 내용을 일방적으로 허위진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 이러한 D, C의 진술태도는 피고인에게 명백히 불리한 것으로서 수사기관으로서는 그 당시 피고인을 소환하여 대질신문을 하는 등으로 피고인에게 반대신문의 기회를 주었어야 할 것으로 보이고, 그렇게 하지 못할 특별한 사정이 보이지 아니함에도, 수사기관은 이를 시행하지 아니한 채 피고인과 D, C 사이의 통화내역만을 근거로 D, C를 추궁하여 공소사실 기재에 부합하는 진술을 받아낸 점, 피고인으로서는 위와 같은 반대신문의 기회가 아니고서는 D, C의 진술내용을 확인하거나 탄핵할 방법이 없는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 증거들에 기재된 D, C의 각 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 인정하기에 부족하다. 따라서 위 각 증거들은 그 증거능력을 인정할 수 없다. 3) D, C의 진술이 기재된 각 수사보고(증거목록 순번 5, 7, 28)의 증거채부결정 위 각 수사보고는 공소사실에 부합하는 D, C의 진술을 그대로 기재한 것으로서, 그 실질은 D에 대한 경찰피의자신문조서 내지 C에 대한 경찰진술조서인바, 그렇다면 이들은 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없으므로, 이 판결로써 위 각 증거에 대한 증거채택결정을 취소하고 증거신청을 기각한다. 4) D에 대한 제1회 검찰피의자신문조서의 신빙성 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 서로를 불신하는 마약시장의 특성상 처음 만난 사이에 대면으로 대량의 필로폰을 매매하는 것은 매우 이례적인 점, D는 C의 소개로 피고인으로부터 필로폰 50그램을 600만 원에 매수하였다고 진술하고 있는데, C는 피고인에게 필로폰을 공급한 상선으로 피고인의 제보에 의해 수사가 개시되었고, C, D는 C에 대한 수사가 개시된 이후에 피고인을 필로폰 매도자로 지목하였는바, 사정이 이러하다면 D, C가 피고인을 필로폰 매도인으로 지목함으로써 그와 같은 수사협조 등을 이유로 자신들의 범행을 축소하거나 형을 감경받는 등의 참작을 받기 위해 피고인에게 불리한 내용을 일방적으로 허위진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 필로폰 50그램은 1회 투약량을 0.03그램이라고 볼 때 1,666회분인데, 1회 투입량을 10만 원으로 환산할 경우 최소 1억 6,600만 원이고, 서철 진술과 같이 1그램을 30~50만 원으로 환산하더라도 최소 1,500만 원에서 2,500만 원에 이르는 양으로서, D가 그러한 대량의 필로폰을 평소 거래하던 C가 아니라 초면인 피고인으로부터 600만 원이라는 가격에 매수하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, 수사기관은 피고인의 필로폰 매도사실을 부인하던 C, D를 상대로 피고인과의 통화내역을 근거로 추궁하여 그들로부터 공소사실 기재와 같은 진술을 받아낸 다음 이를 근거로 범행 장소 및 일시를 특정하였는데, 정작 사건 당일 피고인과 D 사이의 통화내역은 존재하지 않는 점, 피고인은 수사 개시 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 D를 C로부터 소개받아 잠시 인사를 나눈 것 외에 일면식도 없는 사이이고, C로부터 1~2회 투약량의 필로폰을 제공받아 투약한 것 외에는 50그램이라는 대량의 필로폰을 본 적도 없다면서 자신의 범행을 부인하고 있는데, 피고인은 이 사건 전후로 필로폰 투약 전력 외에 필로폰 매도 전력은 전혀 없었다는 점에 비추어 볼 때 D나 C의 진술보다는 이러한 피고인의 변소가 더 구체적이고 상식에 부합하는 점 등에 비추어 보면, D에 대한 제1회 검찰피의자신문조서에 기재된 D의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 5) D, C에 대한 각 판결문 위 각 판결은 앞서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없거나 그대로 믿기 어려운 D, C의 진술을 토대로 한 것이어서 그 사실판단은 그대로 채용할 수 없다. 나. 그밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.