서울중앙지방법원-2018고단4388

공소사실 가. 2018고단4388 (이하 '제1 사건'이라 한다) 피고인은 건설업체인 B 주식회사(이하 '이 사건 회사')의 대표이사였고, 2017. 10. 24.경 이 사건 회사에 대해 파산신청을 위한 변호사 상담을 한 후 2017. 11. 1. 파산신청을 하여 2017. 12. 18. 이 사건 회사에 대한 파산선고를 받았다. 피고인은 2017. 8. 16.경 이 사건 회사 사무실에서 피해자 C와 사이에 8억 4,700만 원을 받고, 피해자 C 소유의 서울 강남구 D 학원건물에 대하여 건물 외벽을 바꾸고, 화장실과 엘리베이터를 교체하는 등의 공사(이하 '이 사건 제1 공사'라 한다)를 진행하는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 이 사건 회사를 운영하는 과정에서 다른 하청업체들에게 지급해야 할 대금을 지급하지 못해 심한 변제 독촉에 시달리는 상황에서 피해자 C와 사이에 이 사건 제1 공사계약을 체결하자 피해자 C로부터 제공받은 공사대금을 이 사건 제1 공사와 무관한 업체에 대한 제공하기로 마음먹었다. 1) 1차 기성금 편취 피고인은 2017. 9. 10.경 피해자 C에게 이 사건 제1 공사가 정상 진행되는 것처럼 가장한 후 1차 기성금 지급을 신청하였다. 그러나 사실 피고인은 2017. 8. 22.경 피해자 C로부터 선급금 명목으로 제공받은 2억 2,000만 원을 이 사건 제1 공사 진행을 위한 용도로 사용하지 않고 다른 공사현장에 밀린 공사비 등으로 사용하였기 때문에 이 사건 제1 공사가 제대로 진행되지 않는 상황이었고, 당시 이 사건 회사의 채무가 약 34억 9,900만원이어서 피해자 C로부터 제공받는 1차 기성금마저도 다른 공사현장에서 발생한 채무 지급에 사용될 수밖에 없는 상황이었다. 피고인은 이와 같이 피해자 C를 기망하여 이에 속은 피해자 C로부터 2017. 9. 15.경 이 사건 회사 명의의 기업은행 계좌(E)로 3,000만 원을 송금받고, 2017. 9. 18. 같은 계좌로 8,000만 원을 송금받아 1차 기성금 명목으로 1억 1,000만 원을 수령하였다. 2) 2차 기성금 편취 피고인은 2017. 10. 10.경 피해자 C에게 이 사건 제1 공사가 정상 진행되는 것처럼 2차 기성금 지급을 청구하였다. 그러나 당시 피고인은 피해자 C로부터 받은 이 사건 제1 공사 관련 공사대금 대부분을 다른 공사현장에 대한 미지급 공사비로 지급하였음에도 이와 같은 거액의 채무로 인하여 계속해서 변제 독촉에 시달렸기 때문에 피해자 C로부터 지급받은 2차 기성금을 다른 공사현장의 공사비로 지급할 수밖에 없는 상황이었다. 피고인은 이와 같이 피해자 C를 기망하여 이에 속은 피해자 C로부터 2017. 10. 16.경 1억 2,000만 원을 전항의 기업은행 계좌로 송금받고, 2017. 10. 17. 같은 계좌로 4,500만 원을 송금받아 2차 기성금 명목으로 합계 1억 6,500만 원을 수령하였다. 나. 2018고단7261 (이하 '제2 사건'이라 한다) 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 2016. 12. 27.경 피해자 F으로부터 서울 관악구 G에 근린생활시설 및 오피스텔을 신축하는 공사(이하 '이 사건 제2 공사'라 한다)를 공사대금 3,496,251,000원에 도급받아 공사하기로 하면서 공사대금을 기성고에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급받기로 하였다. 1) 피고인은 2017. 9. 25.경 이 사건 제2 공사 현장의 현장소장인 H에게 기성고를 부풀려 공사대금을 더 청구하라고 지시하고, H는 피고인의 지시에 따라 실제로는 장애인 엘리베이터, 기계식 주차시설 등의 공사를 하지 않아 170,000,000원 상당의 공사를 하였음에도 200,000,000원 상당의 공사를 한 것처럼 기성고를 부풀려 기성검사원을 작성한 후 피고인의 결재를 받아 피해자 F에게 보냈다. 피고인은 이와 같이 피해자 F을 기망하여 이에 속은 피해자 F으로부터 2017. 9. 26. 제7회 기성금 명목으로 200,000,000원을 이 사건 회사 명의의 I은행 계좌로 송금받았다. 2) 피고인은 2017. 10. 24.경 H에게 기성고를 부풀려 공사대금을 더 청구하라고 지시하고, H는 피고인의 지시에 따라 실제로는 장애인 엘리베이터, 기계식 주차시설 등의 공사를 하지 않아 135,000,000원 상당의 공사를 하였음에도 175,000,000원 상당의 공사를 한 것처럼 기성고를 부풀려 기성검사원을 작성한 후 피고인의 결재를 받아 피해자 F에게 보냈다. 피고인은 이와 같이 피해자 F을 기망하여 이에 속은 피해자 F으로부터 2017. 10. 26. 제8회 기성금 명목으로 175,000,000원을 이 사건 회사 명의의 I은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 F을 기망하여 이 사건 제2 공사와 관련하여 실제 기성고와 기성금 청구액의 차액 합계 7,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 이 사건 각 공사는 정상적인 도급계약에 따라 진행되었고, 공사기간이나 기성고 산정 역시 각 공사 현장 상황에 따라 무리 없이 진행되다가 이 사건 회사가 파산하는 바람에 공사가 중단되거나 기성을 완성하지 못한 것이어서, 피고인에게 공소사실과 같은 기망의 고의는 없었다고 주장한다. 3. 판단 피고인이 운영하던 이 사건 회사는 2017. 8. 16. C로부터 서울 강남구 D 소재 학원건물에 관한 D 근린생활시설 리모델링공사를 공사기간 2017. 8. 21 ~ 2017. 12. 15.(착공 후 4개월), 공사대금 847,000,000원(부가세 포함), 선금 200,000,000원으로 정하여 수급하였고(제1 사건의 민간건설공사 표준도급계약서), 2016. 12. 27. F으로부터 서울 관악구 G에 근린생활시설 및 오피스텔 신축공사를 공사기간 착공 후 12개월, 공사대금 3,496,251,000원(부가세 포함), 선금 330,000,000원으로 정하여 수급하였다(제2 사건의 민간건설공사 표준도급계약서). 이 사건 회사는 2017. 11. 1. 파산신청을 하여 2017. 12. 18. 이 사건 회사에 대한 파산선고를 받았다(파산신청서, 대법원 사건진행내역 출력물). 제1 사건 증거 중 각 확인증, 문자메시지 내역 출력물, 정산내역서 송부 내역, 수사보고(선금 사용내역 확인), 수사보고(기성금 사용처 정리), 제2 사건 증거 중 각 기성검사원(첨부자료 포함), 공사원가계산서, 공종별집계표, 수사보고(작업일지 제출 가능 여부 확인 보고)의 기재 및 증인 J(이 사건 제1 공사 현장소장, 제2회 공판조서), H(이 사건 제2 공사 현장소장, 제6회 공판조서), K(이 사건 제2 공사를 이어받아 공사를 진행한 L 주식회사 소속 현장소장, 제6회 공판조서)의 증언 내용을 종합하면, 피고인이 운영하던 이 사건 회사가 이 사건 각 공사를 진행하면서 공소사실 기재 공사 부분에 관해 현황과 다르게 기성고를 과다 계산하여 기성금을 청구한 부분이 있었던 사실은 인정할 수 있다. 그러나 D 리모델링 공사 하도급 계약 현황, 임금채권보장금 지급결정 통지, 각 거래 상세조회, 파산신청서(이상 제1, 2 사건 공통), 각 현장 사진(제1 사건)과 변호인 제출증거의 기재 및 영상에 앞에서 채택한 증거에 의하면, 이 사건 회사는 이 사건 각 공사를 수급하고 각각의 도급인으로부터 선금을 수령한 후부터 곧바로 공사에 착수한 사실, 이 사건 회사는 도급인들에게 기성고를 산출해서 알리고 그 기성고에 따른 기성대금을 청구해 온 사실(이 과정에 과다 기성 부분이 있었다는 점은 앞에서 본 바와 같다), 이 사건 제1 공사는 건물 외벽을 바꾸고 내부 화장실과 엘리베이터를 교체하는 공사가 주된 내용이었고, 구체적으로는 비계설치/철거/판넬/창호·금속/전기/설비/조적 공사로 나뉘는데, 이 사건 회사는 이들 공사 가운데 조적공사를 제외한 나머지 공사에 대해 하수급업체와 하도급계약을 체결한 사실(구두 약정 포함), 이 사건 제2공사와 관련해, 제7회, 제8회 기성금의 대상이 된 장애인 엘리베이터, 기계식 주차시설 공사를 포함해 그때까지 진행된 공사에 대해 공사 진행을 위한 하도급계약을 체결하고 엘리베이터, 기계식 주차시설 공사에 대한 각 계약금을 지급한 사실, 이 사건 제1 공사와 관련해, 건물 용도가 학원이어서 공사 계약 때부터 겨울방학이 시작되기 전까지 공사를 마쳐야 하는 관계로 공사 기간이 4개월 정도로 짧게 약정된 데다, 외벽 자재 수입에 시간이 지체되어 산출 기성고보다 작업이 지연된 사실, 이 사건 제2 공사와 관련해, 애초 도급계약 당시 지상 11층이었던 건물의 층고를 2017년 4월 지상 14층으로 변경하면서 공사 시기가 늦어지고 비용이 증가했고, 2017년 6월부터 지상물 건축이 시작되면서 먼지·소음 등의 민원이 제기되어 공사가 지연된 사실, 이 사건 회사는 2012년 매출액 68억 원 상당에 영업이익 3억 6,000만 원 정도였다가 2016년 매출액 147억 원 상당에 영업이익 1억 2,690만 원 정도로 매출 규모가 상당했고, 파산신청 당시 이 사건 공사를 포함해 13개 계약에 307억 원 상당의 공사를 진행하고 있던 사실을 인정할 수 있다. 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약이므로(민법 제664조 참조), 일의 완성은 공사 완성 단계에서 살피는 것이 원칙이다. 다만 사회통념상 권리 행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이른 허위 공사에 기초한 기성고 청구가 있는 때에 기망의 고의를 인정할 수 있다. 이 사건 각 공사와 관련해서 앞에서 인정할 사실에 따르면, 피고인은 이 사건 회사를 운영하면서 각각의 도급계약을 체결하고 곧바로 공사를 시작했고, 시기마다 도급인들에게 기성고를 알리면서 상세 공사에 관한 하도급계약을 체결하였으며, 그에 따라 공사를 실제로 진행하고 있었다. 피고인이 운영하던 회사가 공사를 시행하지도 않고 기성금을 청구한 내역은 찾아볼 수 없다. 사후적인 공사비 계산이 가능하고, 그에 따라 과다 기성이라는 평가가 가능할 수 있지만, 도급 계약의 성격상 공사가 실제로 진행되던 상태에서 계약에서 정한 공사기간 만료 전에(제1 사건), 또는 설계 변경 또는 민원으로 인해 공사가 지연된 시점에(제2 사건) 실제 기성고 청구액과 사후적인 공사비 계산에 따른 기성고 금액이 다르다는 사유만으로 피고인에게 공소사실에 나타난 바와 같은 기성금 편취 고의(제1 사건) 또는 기성고를 부풀려 과다 기성금을 편취하려는 고의(제2 사건)가 있었다고 인정할 수는 없다. 또한 피고인은 이 사건 회사에 대한 파산신청을 하면서 이 사건 각 공사의 도급인을 포함한 공사 관계자들에게 파산신청 사실을 알리면서 파산신청 후로는 공사 현장 기성금을 받지 않겠다고 알리고(수사기관에 피고인이 제출한 자료, 제1 사건 100쪽 이하, 제2 사건 262쪽), 공사 중단에 따른 정산 절차를 거친 것으로 보인다(제 2사건 증거 중 공사포기각서 및 유치권 포기각서). 따라서 피고인이 파산신청과 가까운 시점에 기성금을 청구했다는 사유만으로 피고인에게 기망의 고의를 인정할 수도 없다. 검사가 제출한 증거만으로 제1 사건, 제2 사건과 관련한 피고인의 사기 고의를 인정할 수 없다. 4. 결론 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.