대전지방법원-2020고단1499

범 죄 사 실 피고인은 2015. 2. 27.부터 2019. 8. 19.까지 대전 대덕구 B에서 전기 공사를 목적으로 하는 (주)C의 지분 40%를 보유하고 있는 대표이사로 위 회사 지분 각 30%를 보유하고 있는 공동대표 D, 같은 E과 함께 위 회사를 운영하고 있었다. 1. 사문서 위조 피고인은 위 C의 공동대표인 D, E의 법인인감을 보관하고 있는 것을 기화로 위 D, E의 허락을 받지 않고 임의로 위 C의 재산인 전기공사업 등록권(전기공사면허)을 (주)F에 양도한 후 그 대금을 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 8. 1. 대전 서구 G 1층 H커피점에서 '(주)C의 전기공사업 등록권을 (주)F에 1억 1,000만원에 양도한다.'는 내용의 전기공사업 등록권 양도양수계약서의 양도자란에 'D (인)', 'E (인)' 이라고 기재한 후 그 위에 미리 보관하고 있던 D의 법인사용인감과 E의 법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 D과 E의 권리·의무에 관한 사문서인 전기공사업 등록권 양도양수계약서 3매를 위조하였다. 2.위조 사문서 행사 피고인은 2019. 8. 4. 위와 같이 위조한 전기공사업 등록권 양도양수계약서가 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 전기공사업 등록권 양도 계약을 하면서 (주)F 직원 I에게 건네주어 이를 행사하였다. 3. 업무상 횡령 피고인은 2015. 2. 27.부터 위와 같이 위 C의 대표이사로 일하면서 C의 통장(J은행(계좌번호 1 생략)) 및 자금 관리를 하였다. 피고인은 2019. 8. 1. 위와 같이 회사 소유의 전기공사업 등록권을 F에 1억 1,000만 원에 양도한다는 내용의 계약을 체결한 후 계약금 2,000만 원을 피고인이 관리하는 위 법인 J계좌로 송금 받아 보관하던 중 그 중 900만 원을 피고인의 신용카드 대금 상환 등으로 임의로 사용하는 것을 비롯하여 2016. 11. 1.경부터 위 무렵까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 위 법인 J통장으로 보관하고 있던 법인 자금을 생활비 등으로 소비하는 방법으로 총 29회에 걸쳐 합계 110,647,140원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 위 C의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 4. 업무상 배임 피고인은 2015. 2. 27.부터 위 C의 대표이사로 회사 자금 관리를 하고 있어 회사 명의의 법인 카드는 법인 업무와 관련된 용도로 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 10. 11.경 장소를 알 수 없는 곳에서 개인 생활비로 사용할 목적으로 미리 보관하고 있던 위 회사 명의 법인 신용카드(J카드 C (신용카드번호 1 생략))를 피고인의 처에게 교부하여 2017. 10. 11.부터 2019. 8. 4.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 1126회에 걸쳐 합계 30,130,130원을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인은 (주)C 법인의 사무를 처리해야 하는 임무에 위배하여 피고인의 처로 하여금 총 30,130,130원 상당의 법인 신용카드 대금을 결제하게 함으로써 재산상 이익을 취득하고 위 법인에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 전기공사업 등록권 양도양수계약서 1. 피의자 횡령 등 범행내역 정리, 피의자 및 피의자의 부인이 사용한 법인신용카드 승인내역 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점 1. 상상적경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인이 일부 범행을 부인하면서 반성의 빛을 보이지 않고 있는 점, 업무상 횡령 및 배임액수가 적지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 별산제처럼 운영되던 회사의 구조상 피고인의 횡령 및 배임으로 인한 피해는 대부분 피고인이 책임져야 할 부분인 것으로 보이거나, 피고인의 가수금 등으로 보전될 수 있을 것으로 보이는 점, 사문서위조 등으로 인하여 회사에 끼친 피해가 그다지 크다고 볼 수 없는 점, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 E 명의의 사문서위조 및 행사의 점에 관하여 이는 E의 동의를 얻고 한 것이다. 업무상 배임 및 횡령의 점은 회사가 각자 대표 형식으로 운영되고 있어, 피고인의 지분에 해당하는 돈을 쓴 것이므로 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 항 주장에 대하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 E 명의의 사문서를 위조하고, 행사한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 처음에는 D 명의 부분도 동의를 얻고 한 것이라고 주장하다가, 나중에야 D 명의 사문서를 위조한 사실을 자백하기도 하는 등 그 진술에 일관성이 없어 이를 믿기 어렵다. D 및 E은 피고인에게 자신의 명의사용을 허락해 준 적이 없다고 일관하여 진술하고 있다. D 및 E의 인감을 날인한 계약에 대하여 D 및 E으로부터 그 매매대금과 매매대상 회사에 대하여 동의를 얻지 않고 피고인이 일방적으로 계약을 진행한 사실은 피고인도 인정하고 있다. 이는 피고인이 동업자였던 D 및 E의 동의를 얻지 않고 인감을 사용하였을 가능성을 방증하고 있다. 2019. 8. 1.자 양도계약 당시 E은 사실상 경영에서 배제된 상태였으므로 피고인이 주관한 양도계약에 참여할 의사도 없었고 필요도 없었다. 그렇다면 피고인이 위와 같은 처지에 있던 E으로부터 사전에 동의를 구한다는 것은 경험칙에 부합하지 않는다. 피고인과 매수인 모두 3인 각자대리 형식으로 운영되던 피고인회사와의 계약의 하자를 우려하여 E 부분도 날인하였다고 진술하고 있다. 결국 피고인은 E의 동의를 사실상 의제하였거나 무의미하여 일방적으로 날인한 것으로 보인다. 나. 항 주장에 대하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 법리를 종합하여 보면, 업무상 배임 및 횡령에 대한 피고인의 불법영득의사를 넉넉히 인정할 수 있다. 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 이러한 법리는 업무상배임죄의 경우에도 동일하고, 행위자가 회사의 대표이사가 아니라 그 회사를 실질적으로 운영하는 사람인 경우에도 준용될 수 있다. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 피고인은 이 부분 업무상 횡령 및 배임행위는 모두 회사를 위한 것이 아니라 자신의 개인 용도로 임의소비하였다는 사실은 모두 인정하고 있고, 앞서 본 법리와 피고인의 소비행위를 종합하여 보면 불법영득의사는 곧바로 인정된다. 피고인은 가수금이 있었으므로 피고인의 개인적인 사용이 문제되지 않는다고 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 주장은 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 이는 범죄가 성립한 이후 범행 이후의 정상에 불과하다. 3. 결론 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.