인천지방법원-2020고단9012

범 죄 사 실 피고인 B와 C 외 1인은 2017. 5. 15. B는 자금을 투자하고 고소인 C 외 1인은 기술투자 및 영업을 담당하여 가상화폐(이더리움) 채굴 및 채굴기 임대사업을 공동으로 진행하기로 합의하고 2017. 5. 30. 위 B의 동생인 피고인 A을 대표이사로 하여 김해시 D에 ㈜E(이하 ‘피해 회사’라 한다)를 설립하였고, 피고인 A은 ㈜E의 대표이사로서 동회사 소유의 채굴용 컴퓨터에서 채굴된 가상화폐(이더리움)를 본인의 개인 전자지갑(마이더월렛)에 보관하며 그 가상화폐 및 회사 자금 관리업무 등을 담당하였다. 1. 피고인들의 업무상배임 피고인 A은 피해 회사의 대표이사로서 채굴된 가상화폐(이더리움) 관리, 가상화폐 채굴용 컴퓨터 임대료(유지보수비) 등 회사 자금 관리 업무 등을 담당하였다. 피고인들은 채굴용 컴퓨터에서 채굴된 피해 회사 소유의 가상화폐(이더리움)를 합의 없이 임의로 처분하거나 개인적으로 이용하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 A이 이를 개인 전자지갑(마이더월렛)에 업무상 보관하고 있음을 기화로 가상화폐 거래소(F과 G)간 시세차이를 이용한 거래(일명 ‘재정거래’, 이하 ‘이 사건 재정거래’라 한다)를 통해 그 차액 상당의 수익을 올린 후 그 수익을 피고인들의 투자 회수금 및 개인적 자금으로 임의 사용하기로 공모하고 위 임무에 위배하여 2017. 12. 20.경부터 2018. 1. 14.경까지 기간 동안 피해 회사 소유의 가상화폐(이더리움) 332개를 임의로 처분하여 그 수익금 91,782,132원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 가상화폐 채굴용 컴퓨터 유지보수비 등을 수금하여 피해 회사를 위하여 업무상 보관 중 2017. 7. 17.경부터 2018. 10. 12.경까지 기간 동안 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 6,633,620원을 피고인이 임시 거주하는 부산 부산진구 I아파트 J호의 사용료와 관리비로 임의 사용함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 공판외조서 중 증인 C의 진술기재(피고인 B에 대하여) 1. 수사보고서(2017년 이더리움 시세 관련 인터넷 블로그 출력물 첨부), 수사보고(본건 재정거래 수익금 일부가 이체된 피의자 A 명의의 계좌 거래내역 첨부) 1. E 자산현황 1. ㈜E 법인 통장 거래내역자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 업무상배임에 관하여 피고인이 피해 회사에서 채굴한 이더리움 가상화폐를 처분한 것은 피해 회사의 운영경비 등을 마련하기 위한 경영판단행위의 하나였고, 이 사건 재정거래로 인해 피해 회사에 손해가 발생할 가능성이 없었으며, 실제 손해가 발생하지 않았다. 피고인이 B에게 지급한 4,100여만 원은 B가 피해 회사에 투자하거나 빌려 준 돈을 변제한 것이고, 이 사건 재정거래를 통한 수익금도 피해 회사를 위해 사용할 의도가 있었으므로 피고인에게는 업무상배임의 고의가 없었다. 2) 업무상횡령에 관하여 피고인은 피해 회사의 대표자로서 피해 회사에 출근할 경우를 대비해 출퇴근 목적으로 오피스텔을 임차한 것이므로, 피고인에게는 업무상횡령의 고의가 없었다. 나. 피고인 B 1) 피고인은 피해 회사의 설립 과정에서 그 대표직을 동생 A에게 넘긴 후 피해 회사의 경영에 관여하지 않았고, 피고인이 A으로부터 받은 4,100여만 원은 피해 회사에 대한 투자금을 회수한 것에 불과하므로, 피고인이 A과 이 사건 업무상배임 행위를 공모 하였다고 할 수 없다. 또, A이 재정거래로 얻은 수익금 중 피해 회사의 운영경비로 사용한 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서는 피고인이 그 사용처와 사용 목적을 알지 못하므로, 이러한 점에서도 피고인이 A과 공모하여 업무상배임의 행위를 하였다고 할 수 없다. 2) A은 피해 회사의 대표이고, C과 H는 A으로부터 급여를 지급받는 피해 회사의 직원에 불과하였으므로, 회사 대표인 A이 회사의 자산을 처분함에 있어 C과 H의 동의를 받을 필요가 없었다. 3) 이 사건 재정거래로 인해 수익이 발생하였고, A이 그 수익금 중 일부를 회사 운영경비로 사용한 만큼 피해 회사에는 아무런 손해가 발생하지도 않았으므로, 이 사건 재정거래 행위가 업무상배임에 해당한다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 업무상배임에 관한 피고인들의 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들을 참작하면, 이 부분 공소사실은 충분히 인정되고, 이에 대한 피고인들의 고의 역시 인정된다. 1) 피해 회사 운영에 관한 동업계약의 체결 여부 민법상 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고 여기서 출자에는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있고, (민법 제703조), 조합 설립 당시 손익분배의 약정의 존재 유무는 조합설립의 성립조건이 아니다(민법 제711조 제1항 참조). 피고인 B는 경찰 및 검찰에서 ‘C, H로부터 가상화폐 채굴 사업에 관한 투자 제안을 받고, 자신은 투자금을 마련하고 C, H는 기술력을 제공하는 조건으로 피해 회사를 설립하기로 합의하였고, 회사 설립 후 2년 뒤에 가상화폐 채굴에 따른 수익이 나면 나누어 가지고, 손해가 나면 서로 각출하여 그 손해를 부담하기로 하는 내용의 구두약정이 있었다’고 진술하였다. 피고인 A 역시 수사기관에서 ‘C, H와의 계약 내용은 형(피고인 B)으로부터 인계받았고, 대략적으로 알고 있는 내용은 채굴된 이더리움을 정리할 때 수익금을 배분하기로 하였으나 구체적으로 어떻게 배분할지에 대해서는 정해진 것이 없었습니다.’라고 진술하였다. 피해 회사는 피고인들이 약 3억 5,000만 원 정도의 자금을 출자하고, C과 H가 피해 회사의 소재지에서 가상화폐 채굴에 필요한 시설을 설치하고 이를 관리하는 형식으로 운영되었고, 그 과정에서 피고인들과 C, H 사이에 근로계약서가 작성되거나, 피고인 A이 이들에 대한 4대 보험을 가입하였다는 자료도 없다. 이에 의하면, 피고인 B는 C, H와 함께 가상화폐 채굴 및 관리를 주된 목적으로 하는 피해 회사를 설립하는 과정에서 회사 운영자금을 투자하고, C, H는 노무를 출자하는 방식의 동업계약을 체결하였음이 분명하고, 그 후 피고인 B가 위 동업관계에서 탈퇴하면서 피해 회사는 피고인 A, C, H 3인의 동업관계가 유지되고 있었다고 할 것이다. 2) 피고인들의 공모관계의 존재 여부 피고인들은 형제지간으로서 앞서 피고인들이 수사기관에서 진술한 바와 같이 C, H와의 동업약정 내용을 잘 알고 있었다. 피고인 A은 피고인 B에게 피해 회사에서 채굴한 가상화폐를 이용한 재정거래를 제안하였고, 피고인 B는 피고인 A에게 이 사건 재정거래 과정에 필요한 가상화폐 매수 자금을 제공하였는데, 피고인들은 위 자금 제공과 재정거래에 따른 수익금을 배분함에 있어 피해 회사 법인 계좌를 이용하지 않고 피고인 A 개인 계좌를 이용하였다. 피고인 A은 이 사건 재정거래를 통해 총 91,782,132원의 시세차익을 얻었고, 그 재정거래 이후 피고인 B에게 4,100여만 원을 지급하여 그 수익에 대한 배분이 이루어져 있다(위 돈이 피고인들의 개인 거래 관계에 있었음은 뒤에서 보는 바와 같다). 피고인 A은 이 사건 재정거래를 통해 피해 회사 소유의 가상화폐를 처분하는 것에 대한 동의를 C, H로부터 받지 않았고, 이러한 점은 피고인 B 역시 잘 알고 있었다. 이에 의하면, 피고인 B는 피고인 A이 C, H의 동의 없이 피해 회사에서 채굴한 이더리움 가상화폐를 이용해 재정거래를 하는 것을 잘 알면서도 피고인 A에게 재정거래에 필요한 자금을 빌려주고, 피고인 A으로부터 재정거래에 따른 수익금을 지급받았다고 할 것이므로, 이로써 피고인들 사이의 공모관계는 충분히 인정된다. 3) 업무상배임 행위의 존부 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결). 또한, 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결). 이 사건을 보건대, 이 사건 동업계약의 주된 내용은 피고인 A이 C, H와 함께 피해 회사를 운영하며 위 회사에서 채굴한 가상화폐를 처분한 후 그 이익을 나누어 갖는 것으로서 피해 회사의 가장 주요한 자산은 피해 회사에서 채굴한 이더리움 가상화폐이다. 따라서 피해 회사에서 채굴한 이더리움 가상화폐의 소유관계는 동업자들 사이의 합유관계에 있으므로, 그 처분에 있어서는 다른 동업자들의 동의가 필요하다. 피고인 A이 재정거래를 시작한 2017. 12.경에는 이더리움의 가상화폐 가격이 가장 높은 가격(약 250만 원 내지 280만 원)에 거래되고 있었으므로, 피고인 A이 H, C에게 회사에서 채굴한 이더리움 가상화폐를 처분하여 현금화 화여 그 수익금을 나누어 갖거나, 그 수익금을 회사 자금으로 투입하는 것을 이들에게 제안하였다면, C, H가 이를 반대할 이유도 없었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 A은 이 사건 재정거래 과정에서 피해 회사의 이더리움 가상화폐를 처분하는 것에 대하여 C, H의 동의를 받지 않았다. 피고인 A은 재정거래 과정에서 얻은 수익금을 법인 계좌가 아닌 개인 계좌에 보관하였고, F 거래소에서 매수한 이더리움 가상화폐는 피해 회사의 이더리움 보관 계좌인 판시 전자지갑(마이더월렛)이 아닌 G 거래소에 연결된 개인 계좌에 보관하고 있었다. 가상화폐는 시시각각 그 가격변동이 매우 심하기 때문에 재정거래는 그 거래 과정에서 손실이 발생할 수도 있는 위험성이 높은 거래방법으로서 피고인 A의 예측과 달리 이더리움 가상화폐 시세가 급락했을 경우 자칫 피해 회사에 큰 손해가 발생할 수도 있었을 것으로 보인다. 피해 회사는 2018. 5.경부터 재정 상황이 악화되어 전기세 등을 납부하지 못하는 등 2018. 11.경 피해 회사를 더 이상 운영하지 못하는 상황에 이르렀는데, 피고인 A이 이 사건 재정거래를 통해 상당한 수익 대부분을 피해 회사의 운영자금으로 바로 투입하였더라면 피해 회사의 상황이 위와 같이 악화되지 않았을 것으로도 보인다. 피고인들이 이 사건 재정거래에 필요한 가상화폐 매수자금과 그 수익금을 개인적으로 주고받았고, 따로 피해 회사의 회계에 이러한 부분을 반영하지 않은 점, 피고인들이 이 사건 재정거래 과정에서 C, H의 동의를 받지도 않았던 점에서 위 4,100여만 원은 피고인 B가 피해 회사에 투입한 자금에 대한 회수라거나, 빌려 준 돈을 변제받은 것이라고 볼 수 없다. 피고인들이 이 사건 재정거래를 통해 수익을 얻었다거나, 결과적으로 기존에 피해 회사가 보유하고 있던 가상화폐 수량만큼을 피고인 A이 다시 보유하게 되었다고 하더라도, 이러한 사정은 이 사건 범행 이후의 사정에 불과하여 업무상배임죄의 성부에 영향을 주지 않는다. 결국 이러한 피고인들의 행위는 피해 회사의 운영에 관한 다른 동업자들과의 계약내용을 위반하는 것이고, 설령 피고인 A과 C, H 사이의 동업관계가 인정되지 않다고 하더라도 피해 회사의 대표인 피고인 A이 피해 회사 소유의 자산을 개인적으로 처분하고 거래한 위와 같은 행위는 피해 회사에 대한 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임에 해당한다. 4) 불법영득의사의 존부(경영판단의 원칙 주장에 대한 판단) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들을 종합하면, 이 사건 재정거래가 피해 회사의 대표자인 피고인 A의 경영판단에 의한 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 업무상배임에 있어서의 피고인들의 불법영득의사 역시 충분히 인정된다. 이 사건 재정거래가 있었던 2017. 12.경부터 2018. 1.경까지는 피고인 A이 C, H에게 약속한 월 급여를 제 때 지급하고 있었고, 피해 회사 운영비용 중 대부분을 차지하는 전기요금 또한 연체되던 시기가 아니며, 당시 이더리움 가상화폐의 가격이 최고가를 기록하는 등 피고인 A이 부득이 피해 회사의 경영난을 극복하기 위해 피해 회사의 자산을 처분할 필요가 있었던 때가 아니다. 피고인 A이 피해 회사의 운영비 등 확보를 위해 재정거래를 하였다면 F 거래소에서 재매수한 이더리움 가상화폐를 다시 판시 전자지갑(마이더월렛)에 보관하고 있었어야 함에도, 피고인 A은 재매수한 이더리움 가상화폐를 G 거래소에 연결된 개인계좌에 보관하고 있었다. 피고인 A은 위와 같은 재정거래를 통해 얻은 이익 중 4,100여만 원을 피고인 B에게 지급하였고, 나머지 약 5,000여만 원 대부분을 개인 생활비로 사용한 것으로 보인다(피고인 A의 변호인이 경찰에 제출한 의견서에 따르면, 피고인 A은 이 사건 재정거래 후 피해 회사의 우체국 폐기물 처리, 공장 내 앵글 작업 보수, 공장 내 간판 및 내부 표지판 설치를 하는데 위 수익금 대부분을 사용하였다고 주장하였는데, 그에 대한 객관적인 자료는 없고, 위 각 지출 명목의 성격상 그 재출액의 합계도 5,000만 원에 훨씬 못 미칠 것으로 보인다). 피고인 A이 오로지 피해 회사의 자금난을 극복하기 위해 이 사건 재정거래를 한 것이라면 그 과정에서 발생한 수익에 대해 C과 H에게 알리고, 그 이익금 대부분을 피해 회사의 운영을 위해 사용하였어야 할 것으로 보임에도 피고인들은 이 사건 재정거래 자체를 C과 H에게 알리지 않았다. 나. 업무상횡령에 관한 피고인 A의 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 A의 이 부분 업무상횡령의 공소사실 역시 충분히 인정된다. 피고인 A은 피해 회사를 설립하고 초장기에 보름 정도 김해 사업장(김해시 D)으로 출근하였고, 그 이후로는 인천에 거주하며 매월 9일 내지는 10일경에만 피해 회사 사업장에 방문하여 C, H와 수익금을 정산하였다(H, C의 법정 진술). 피고인 A이 임차한 부산 부산진구 I 오피스텔은 피해 회사가 위치한 곳으로부터 상당히 멀리 떨어진 곳으로서, 만약 피고인 A이 피해 회사의 대표로서 피해 회사에 출근할 목적으로 위 오피스텔을 임차한 것이라면 피해 회사 인근인 김해시 내에 숙소를 계약하는 것이 자연스러워 보인다. 피고인 A은 C, H로부터 위 오피스텔을 임차하고 그 차임 및 관리비를 피해 회사 자금으로 지출하는 것에 대한 동의를 받지 않았다. 양형의 이유 피고인들이 서로 공모해 정당한 절차를 거치지 않고 피해 회사 소유의 가상화폐를 처분하는 과정에서 상당한 수익을 얻었다. 피고인 A이 피해 회사의 가상화폐를 이용해 재정거래를 할 당시 이더리움 가상화폐의 가격이 가장 높은 가격에 거래되고 있었으므로, 피고인들이 정당한 절차를 통해 피해 회사의 가상화폐를 처분하였다면 피해 회사가 그 후 경영난에 시달리지는 않았을 것으로도 보인다. 다만, 피고인들이 이 사건 재정거래를 하는 과정에서 이더리움 가상화폐를 재매수할 자금 자체는 피고인들이 조달하였던 점, 피고인 A이 이 사건 재정거래를 통해 얻은 수익금 중 일부는 피해 회사의 운영자금으로 사용한 것으로 보이는 점, 피고인 A이 이 사건 재정거래 과정에서 기존에 피해 회사가 채굴하여 보관하고 있던 동일 수량의 이더리움 가상화폐를 매수해 놓았던 점, 이 사건 배임행위와 관련하여 피고인 A이 개인적으로 피해 회사에 투입한 자금에 대한 채권을 포기한다는 공정증서를 작성한 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.