창원지방법원-2022고합165

공소사실 피고인들은 친구 사이로 함께 부산으로 여름 휴가를 왔고, 피해자 C(가명, 여, 16세, 이하 ‘피해자 C’), 피해자 D(가명, 여, 15세, 이하 ‘피해자 D’)도 친구 사이로 피해자들과 피해자 C의 남자친구 E, E의 친구 F 4명이 함께 부산으로 여름 휴가를 왔다. 피고인들은 2021. 8. 3. 01:00경 해운대해수욕장 인근 노상에서 피해자들이 걸어가는 것을 발견하고 피해자들에게 말을 걸어 함께 택시를 타게 되었고, 택시를 타고 가던 중 피고인들과 피해자들의 숙소가 같은 모텔인 것을 알게 되었다. 피고인들은 2021. 8. 3. 01:28경 부산 수영구 G에 도착하여 ‘맛있는 거 먹자’고 제안하였고, 피해자 D이 이를 받아들여 피고인들 숙소인 H호에 가 피고인들과 함께 소주를 마시던 중 같은 날 02:25경 피해자 C도 피고인들 숙소인 H호로 가 4명이 함께 게임을 하면서 소주를 마셨으며, 게임 중 피고인들이 피해자들 술을 대신 마셔주어 피고인들에게 피해자들이 소원을 들어주어야 하는 일명 ‘소원권’이 생겼다. 이후 같은 날 04:00경 피해자들이 술에 취해 침대에 눕자 피고인 A은 피해자 C 옆에 눕고, 피고인 B는 방 불을 끄고 피해자 D 옆에 누웠다. 가. 피고인 A 피고인은 2021. 8. 3. 04:00경 부산 수영구 G H호에서 피해자 C 옆에 누워 한 쪽 다리를 피해자 몸 위에 올리고 손으로 피해자의 가슴을 만졌고, 이에 피해자가 양팔을 ‘X'자로 만들면서 ‘접근금지’라고 말하자 피고인이 ‘소원권 있는 거 알지?, 내 소원은 접근금지를 푸는 거다’라고 말하였고, 피해자가 계속 ‘안 된다’고 하자 피고인이 ‘안 할 거면 일반 종이컵에 소주를 풀로 채워 먹어야 된다’고 말한 후 피해자의 윗옷을 벗기고, 피해자가 바지를 잡고 올리는데도 피해자의 바지와 팬티를 내려 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가 피해자를 누르면서 브래지어 후크를 풀어 벗기고, 피해자가 손으로 피고인의 어깨, 가슴을 밀어내자 한 손으로 피해자의 양손을 잡아 위로 올린 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 계속하여 피고인은 피해자가 ‘안 된다, 가야 된다’라고 하자 ‘갈거면 너 자꾸 그 한 마디만 더 하면 내 거 빨게 할거다’라고 말하고 피해자가 ‘뭔 소리냐’라고 하자 손으로 피해자의 머리채를 잡아 피해자의 입으로 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자를 피고인의 몸 위로 올린 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 재차 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2021. 8. 3. 04:00경 부산 수영구 G H호에서 피해자 D 옆에 누워 손으로 목을 만지고 귀를 빨고 손을 브래지어 안으로 넣어 가슴을 만지고, 피해자가 피고인의 손을 치자 피고인의 바지를 벗은 후 피해자가 주먹을 쥐면서 거부하는데도 피해자의 손을 피고인의 성기에 갖다 대고, 피해자의 바지와 팬티를 엉덩이 아래로 내리고 피해자의 하체를 옆으로 돌린 후 피해자가 엉덩이를 앞으로 밀면서 거부하는데도 피해자의 뒤에서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 계속하여 피고인은 옆에 있던 피해자의 친구 C가 방 밖으로 나가려고 하자 잠시 성기 삽입을 멈추었다가 C가 나가고 피고인의 친구 A이 코를 골자, 피해자가 올려 입은 피해자의 바지와 팬티를 다시 내리고, 피해자의 발쪽에 무릎을 꿇고 앉은 채로 피해자의 한쪽 다리를 들어 피해자 몸을 피고인 쪽으로 끌어당긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 주장 요지 피해자들이 19세 미만인 사실을 인식하지 못하였고, 성관계도 합의에 의해 이루어졌을 뿐 위력에 의해 성관계가 이루어진 것이 아니다. 나. 구체적 판단 ⑴ 피해자들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ‘자신들이 피고인 B에게 미성년자 또는 17살이라고 말했다. 성관계를 거부하였음에도 피고인들이 성관계를 하였다’는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다. 그리고 피해자들이 피고인들에 대하여 허위로 진술할 만한 사정이 보이지는 않는다. 이런 사정을 보면 피고인들이 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. ⑵ 그러나 공소사실에 대한 직접적인 증거는 피해자들의 진술이 유일한데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자들의 진술만으로는 피해자들이 미성년자라는 사실을 피고인들이 인식하였는지, 피고인들이 피해자들을 위력으로 간음하였는지 확신하기 어렵고, 그 외에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자들이 아동·청소년임을 알면서 위력에 의하여 간음하였다는 점을 인정하기에 부족하다. ㈎ 피고인들과 피해자들의 진술을 종합해보면, 피해자들에게 처음 말을 걸고 대화를 한 것은 피고인 B고, 이에 대해 피해자 D이 대답하고 피고인들과의 동승을 결정한 것으로 보인다. 피고인 A은 피고인 B가 피해자들에게 말을 걸 당시 약간 떨어진 위치에 서 있었고, 택시에서도 조수석에 앉았으며, 피고인 B, 피해자 D과 함께 G H호에서 술을 마실 때에도 피해자 C가 오기 전까지는 대화에 참여하지 않고 침대에 누워 있었던 것으로 보인다. 피고인 A은 피해자들로부터 나이 이야기를 들은 적이 없다고 주장하고 있는데, 그 주장대로 피고인 A은 피해자들의 나이에 대해 알지 못하였을 가능성이 높다. ㈏ 한편 피해자들이 피고인 B에게 자신들의 나이에 대해 말한 시간 및 장소 등에 관한 피해자들의 진술은 일관되지 못하다. 그 뿐만 아니라 피해자 C는 I센터에서 ‘“저아직 중학생인데” 아니면 17살이라고 말했다.’라는 취지로 진술하였는데 당시 피해자들은 고등학생이었다. 그리고 피해자 C는 ‘자신이 H호로 갈 때 방에 남아있던 남자친구(E)와 전화통화 중인 상태였고, 통화를 계속 켜 둔 상태에서 무슨 일이 있으면 소리를 지르기로 하였다. (사건 후) 남자친구가 신음소리가 들려 놀랐다고 말했다.’라는 취지로 진술하였으나 E는 ‘자고 있어 전화가 중간에 끊겼다.’라고 진술하는 등 둘의 진술이 일치하지 않는다. 피해자 D 역시 수사기관에서 ‘피고인들과 함께 호텔에 들어갈 때 호텔 앞에서 C 남자친구를 만났다’고 진술하였는데, E는 수사기관에서 ‘자고 있느라 피해자들이 호텔로 돌아온 사실을 몰랐다’고 진술하였다. ㈐ 수사과정에서 피해자들의 체격조건(키, 몸무게), 피해자들의 2021. 8. 2. 및 2021. 8. 3. 통화내역, 피해자 C가 E와 주고 받은 메시지, 2021. 8. 2. 피해자들의 모습을 촬영한 사진 등에 관한 보완수사요구가 있었으나, 피해자 C의 모친은 요청내용이 자녀에게 불리하게 될 것 같다며 요구 사실에 대한 답변 및 자료제출을 일체 거부하였고, 피해자 D의 모친과는 연락이 되지 않았다. 따라서 피해자 C의 진술처럼 범행 시간에 피해자 C와 남자친구가 통화하였는지 여부 등을 알 수 있는 자료는 없다. ㈑ 피고인들과 피해자들은 여름 성수기의 해운대에서 자정이 넘은 시각에 처음 만났고, 피해자들은 G에서 혼숙 중이었으므로 나이에 관하여 솔직하게 진술하지 않을 이유가 충분해 보인다. 또한 CCTV 영상에 의하면 당시 피해자들은 상체의 노출이 있는 옷차림에 화장을 하고 있었고, 피해자 D은 얼굴에 피어싱을 하고 있기도 하였다. 피해자들의 키 등 외모 상으로는 미성년자임을 쉽게 알아채기 어려워 보인다. 피고인들과 피해자들의 체격도 큰 차이가 나지 않고, 피해자들의 발육상태도 성인과 다를 바가 없다. ㈒ 피고인들과 피해자들은 서로의 신상에 대한 자세한 대화는 나누지 않은 것으로 보인다. 피고인들은 성관계를 목적으로 피해자들을 만났기 때문에(일명 ‘헌팅’) 피해자들에 대해 궁금하지 않았다는 취지로 진술하였고, 피해자들 또한 진술 내용을 보면 피고인들에 대해 거의 아는 것이 없어 보인다. ㈓ 피고인 B로부터 피해를 입었다는 피해자 D은 수사기관에서 ‘피고인 B에게 하지 말라고 하고 바지도 잡아 올렸으나 피고인 B가 계속 하였다.’라고 진술하였다. 반면 이 법정에서는 성관계에 관하여 술에 취해 거의 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 그런데 피해자 D이 H호에서 나올 당시의 CCTV 영상을 보면 약간의 비틀거림은 있으나 많이 취해보이지는 않는다. 이와 관련하여 피고인 B는 법정에서 ‘제가 시도를 하려고 했을 때 거부가 살짝 있었는데 거부가 아니고 튕긴다고 생각해서 계속 시도를 했고 자연스럽게 시작되었다’고 진술하였다. 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 처음에 성관계를 거부한 것으로 보이기는 하지만, 피해자 D의 체격 및 피고인 B의 체격을 비교해 보았을 때 그 정도의 유형력만으로 위력에 해당한다고 단정하기는 어렵다. ㈔ 앞서 본 사정들을 종합해보면, 피해자들 진술 전부에 신빙성이 없다고 보이지는 않지만, 세부적이면서도 중요한 내용에 관한 진술들이 모두 진실이라고 보기도 어렵다. 피해자들은 자신의 진술 내용을 뒷받침할 만한 자료 제출을 거부하였고 피해자들의 진술 내용 중에는 다른 사람들의 진술과 일치하지 않는 부분들이 있다. 따라서 피해자들이 피고인들에게 나이에 관하여 말했다는 진술 및 위력에 의하여 간음을 하였다는 취지의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄부분 판결의 요지를 공시하지 않는다.