서울동부지방법원-2019고단4085

범 죄 사 실 피고인은 경기 양평군 B에서 ‘C’라는 상호로 측량사무소를 운영하였고, 경기 양평군 D, E, F, G 총 4필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 피고인의 동생인 H 명의 지분에 위 C 명의로 가등기를 설정하여 둔 사람이고, 피해자 I은 2016. 11. 9. 이 사건 토지 중 위 H 및 J 지분을 경락받은 사람이며, 피고인이 2016. 11. 22. 위 가등기에 기해 위 H 명의 지분에 대한 본등기를 경료한 것을 계기로 서로 알게 된 사이이다. 1. 횡령 피고인은 2016. 12. 13. 15:00경 위 C 사무실에서 피해자에게 “경락받은 J 지분에 대한 선순위 가등기권자도 본등기를 하려고 한다. 본등기를 하지 않는 대가로 1억 8,500만 원을 달라고 하는데, 둘이 직접 만나면 일이 복잡해질 수 있으니 내게 주면 선순위가등기권자에게 전달하겠다.”고 이야기하여 피해자로부터 8,750만 원을 교부받아 이를 피해자를 위해 보관하던 중, 선순위 가등기권자에게 교부하지 않고 임의로 소비하고 그 반환도 거절하여 이를 횡령하였다. 2. 사기미수 가. 2016. 12. 14.자 범행 피고인은 2016. 12. 14. 15:00경 위 C 사무실에서, 이 사건 토지 중 K 명의의 지분을 매수하려는 피해자에게 “위 K 지분의 실제 소유자는 L이고, L과 계약금 7억 원에 계약하되 별도의 금원을 사이드로 지급해주어야 한다. 9,000만 원을 달라고 하니 9,000만 원을 주면 전달하겠다.”고 거짓말하였으나, 사실 L이 요구한 금원은 5,000만 원에 불과하였고 나머지 4,000만 원은 피고인이 임의로 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 4,000만 원을 교부받으려다가 피해자가 직접 L에게 사실을 확인하는 바람에 미수에 그쳤다. 나. 2017. 4. 14.자 범행 피고인은 2017. 4. 14. 16:00경 서울 송파구 M, 2층에 있는 피해자 운영의 치과사무실에서, 피해자에게 “피해자가 매입한 토지가 맹지이므로 진입로를 확보하여야 한다. 경기 양평군 N 토지를 매입하면 진입로를 확보할 수 있다. 위 토지의 실제 매매가는 1억 5,000만 원인데, 계약서상 계약금은 6,500만 원으로 작성하여 직접 매도인 측에 주고, 나머지 8,500만 원은 나에게 주면 내가 매도인 측에 전달하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 N 토지의 실제 매매가는 6,500만 원에 불과하였고, 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받으면 차액을 피고인 임의대로 사용할 생각이었는바, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 8,500만 원을 편취하려다가 피해자가 중개 사무소에 실제 매매가를 직접 확인하는 바람에 미수에 그쳤다. 3. 배임 피고인은 2017. 5. 23. 15:00경 피해자 운영의 치과 근처 사무실에서 이 사건 토지 중 위 C 소유의 지분(13,740㎡ 상당) 일체를 4억 5,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 4,500만 원 및 중도금 4,500만 원을 교부받았으므로, 잔금기일인 2017. 9. 30. 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 지분에 대한 이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2017. 6. 28. 위 지분 중 일부에 관하여 매매를 원인으로 하는 O 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 위 지분 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, L, P의 각 법정진술 1. 증인 Q의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(I 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 I 진술부분 1. L, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 부동산매매계약서(증거목록 순번 2), 현금보관증, 각 녹취서(증거목록 순번 9, 27, 38, 44), 등기사항전부증명서, 이행각서, 현금영수증, 매매계약서 [이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자로부터 교부받은 8,750만 원의 실제 수령권자인 L으로부터 허락을 받고 위 돈을 사용하였으므로 횡령죄는 성립되지 않는다고 주장하나, 위 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2016. 12. 13. 피해자로부터 8,750만 원을 교부받으면서 피해자에게 ‘이 사건 토지 중 J 소유 지분에 대한 가등기권리자인 P이 본등기 전환을 하지 않는 것을 조건으로 합의한 합의금 총 1억 8,500만 원 중 8,750만 원을 피고인이 대신 수령하여 보관하였다가, 피해자가 잔금 납부 및 공부 정리 완료시 나머지 8,750만 원과 함께 P에게 전달하며, P의 권리 포기의 약속을 반드시 이행하도록 할 것을 약속한다. 만일 합의금의 전달이나 합의된 권리 포기의 약속이 이행되지 않을 시에는 이로 인한 모든 민·형사상의 책임을 질 것도 약속한다’는 내용의 이행각서를 작성, 교부해 주었는바(증거목록 순번 49), 위 8,750만 원은 피해자가 피고인에게 이 사건 토지 중 J 소유 지분에 대한 P 명의의 소유권이전청구권가등기에 대한 권리자의 권리 포기를 목적으로 그에게 지급할 용도로만 사용할 권한을 수여하면서 위탁한 금전으로 봄이 타당한 점, 피고인은 위 P 명의의 소유권이전청구권가등기의 실제 권리자인 L으로부터 허락을 받고 위 8,750만 원을 사용하였다고 주장하나, L은 수사기관 및 이 법정에서 “피고인이 피해자로부터 받은 돈의 액수도 알지 못하고, 피고인이 피해자로부터 돈을 일부 받았다고 하여 피고인에게 ‘가지고 있다가 피해자로부터 나머지 돈을 받으면 한꺼번에 계산을 하고 깔끔하게 가등기를 말소하자. 나는 돈을 일부만 받는 것은 싫다’는 취지로 이야기하였을 뿐이며, 피고인이 피해자로부터 받은 돈을 쓰겠다고 이야기한 사실도 없다.”고 진술한 점, 피고인도 수사기관에서 “L은 피고인에게 위 8,750만 원을 사용하라고 한 사실이 없고 단지 전체 금액을 한꺼번에 지급해줘야 가등기를 말소해줄 수 있다고만 말하였는데, 피고인이 생각하기에는 전체 금액을 받을 때까지는 알아서 사용해도 된다고 알아들었다.”고 진술한 점(증거기록 1권 313쪽) 등을 종합하면, 피해자로부터 교부받은 8,750만 원을 L에게 교부하지 않고 임의로 소비하고 피해자의 반환 요구도 거절한 피고인의 행위는 피해자로부터 용도가 제한된 자금을 위탁받아 보관하다가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 것으로서 횡령죄에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 횡령죄 및 배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자] 가중요소·감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 3년 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 각 사기미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 권고형량 범위의 하한만을 고려하되, 처단형의 상한을 고려) 3. 선고형의 결정 피고인은 권리관계가 복잡한 이 사건 토지의 지분권자임을 이용하여 피해자로부터 8,750만 원을 교부받아 횡령하고, 매매대금 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자로부터 총 1억 2,500만 원을 편취하려다 미수에 그쳤는바, 이 사건 범행의 경위 및 내용, 피해자의 피해의 정도 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 그럼에도 피고인은 일부 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 일부 범행은 자백하면서 그 부분 자신의 잘못된 처신을 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자에게 피해금 중 5,000만 원을 지급한 점 등 피고인에게 유리한 정상도 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피고인이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망의 염려가 있다고 보이지 않는 점 및 추가적인 피해 회복을 통한 합의의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다).