대구지방법원-2014고단3854

범죄사실 피고인은 'D커피' 가맹본부인 (주) E(이하 'E'이라 한다)과 가맹계약을 체결하고 2012. 6.경부터 대구 수성구 F건물 B동 4호에서 'D커피 트럼프월드점'(이하 '이 사건 영업점' 이라 한다)을 개점하여 이를 운영하던 중 2013. 3.경 임대차보증금을 포함한 권리시설 일체를 팔기로 마음먹고 부동산중개사무소에 이를 매물로 내어놓았다. 이후 2013.9.~10.경 대구 수성구 G에 있는 H부동산중개사무소에서 중개보조원으로 일하는 이 이 사건 영업점의 양도 가격을 정하기 위해 월 매출액을 물어보자, 피고인은 I에게 '월 매출액이 성수기에는 2,400만 원, 비수기에는 1,900만 원이다.'라는 취지로 거짓말하였고, I은 피해자 J에게 이 사건 영업점의 월 평균 매출액이 2,400만 원이라고 말하였다. 그런데 사실은 이 사건 영업점의 2012. 6.부터 2013. 11.까지 평균 월 매출액은 약 1,500만 원 정도로 위 영업점 개점 후 3개월만 월 매출액이 2,000만 원 조금 넘었을 뿐이고 그 이후는 970여만 원에서 1,760여만 원에 불과하였다. 또한 피고인은 2013. 11. 초순경 위 H부동산중개사무소에서 피해자가 이 사건 영업점의 월 매출액을 물어 위 이 2,400만 원이라고 하자, 이에 동의하면서 "어머니에게 밍크코트도 사주고, 작은 차지만 수입차도 1대 마련하고, 동생 음주운전 사고 뒷감당도 다했다."라고 말하면서 자신의 휴대폰에 찍힌 차사고 장면과 견적서를 보여주며 마치 월 매출액이 2,400만 원이 되는 것처럼 행세하였다. 그리하여 피고인은 2013. 11. 29. 대구 수성구 G에 있는 H부동산중개사무소에서 피해자로 하여금 이 사건 영업점에 관하여 임대차보증금 1억 원을 포함한 총 3억 3,000만 원의 권리(시설)양도양수계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하게 한 후, 그 자리에서 피해자로부터 이 사건 계약의 계약금 명목으로 피고인 명의의 대구은행 계좌 (K)로 3,300만 원을 받고, 2014. 1. 20. 중도금 명목으로 위 계좌로 1억 3,200만 원을 받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 1억 6,500만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 L, M의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, N, I의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(O, J, N의 각 진술부분 포함), I에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(J의 진술부분 포함) 1. J, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 권리(시설)양수양도 계약서, 가맹점운영권 승인거절 안내문, 가맹계약서, 수사보고서 (D 월매출액 및 본사 물품대금 외상현황), 월 매출액 현황, 미수금 현황, 허위매출 및 허위고객에 대한 자료 제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지(매출액 허위 고지로 인한 사기 부분) 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 J에게 월 매출액이 2,400만 원 정도에 이른다고 말한 사실이 없을 뿐만 아니라, J이 사전에 이 사건 영업점의 영업상태를 충분히 파악하였고 계약 체결 당시 피고인에게 매출 자료를 요구한 바 없으며, 매출액을 기준으로 양도대금을 정한 것도 아닌 점 등 이 사건 계약의 체결 과정과 권리금의 성격, 중도금 지급 당시의 상황, 가맹본부의 부당한 계약승인 거절 경위 등 이 사건 계약 체결 전후의 과정을 종합하여 보면, 피고인이 매출액과 관련하여 피해자를 고의로 기망하였다거나 피해자가 그 기망에 속아 이 사건 계약을 체결하였다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 I을 통하여 피해자에게 이 사건 영업점의 월 매출액을 허위로 고지하는 방법으로 피해자를 기망하여 이 사건 계약을 체결한 다음 계약금 및 중도금을 편취한 사실 및 피고인의 편취의 고의가 충분히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 J의 수사기관 및 이 법정에서의 일관된 진술과 I, M의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술 등을 종합하면, 위 범죄사실 기재와 같이 이 사건 계약 체결 전에 중개보조원인 이 피고인에게 이 사건 영업점의 양도 가격을 물어보자, 피고인이 '월매출액이 성수기에는 2,400만 원, 비수기에는 1,900만 원이다.'라는 취지로 말하였고, I은 피해자 J에게 위 커피점의 월 평균 매출액이 2,400만 원이라고 말하였으며, 2013. 11. 초순경 위 H부동산중개사무소에서 피해자가 이 사건 영업점의 월 매출액을 물어 위 이 2,400만 원이라고 말하자, 피고인이 이에 동의하면서 마치 월 매출액이 2,400만원이 되는 것처럼 행세한 사실이 인정된다. 그런데 이 사건 영업점의 실제 월별 순매출은 아래 표 기재와 같다(수사기록 237~238면 참조. 위 매출액은 E의 POS 시스템 컴퓨터에 의하여 집계한 이 사건 영업점의 순매출액으로서, 단말기 조작에 따른 허위 매출로 의심되는 부분까지 포함한 금액이다. 수사기록 268면 참조). <표>삭제 즉, 피고인이 고지한 성수기 매출액 2,400만 원은, 피고인의 이 사건 영업점 운영기간 동안 한 번도 실현된 적이 없고, 비수기 매출액 1,900만 원조차 초기 3개월을 제외하고는 실현된 적이 없으며, 실제 월 평균 매출액과는 약 900만 원 내지 400만 원(직전 15개월을 기준으로 하는 경우 약 1,000만 원 내지 500만 원)의 차이가 있다. 이 사건 영업점의 임대차계약상 월차임이 450만 원인 점(수사기록 12면 참조) 등을 고려하면 피고인이 허위로 고지한 매출액과 실제 매출액과의 차이는 상당히 큰 것으로 보인다. E에서 가맹계약 및 가맹점 매장 관리 등 업무를 담당하고 있는 N은 수사기관 및 법정에서, 이 사건 계약 당일 피고인으로부터 이 사건 계약의 내용을 듣고 통상 영업점을 양도·양수하게 되면 1년 동안의 순수익의 2배 정도를 권리금으로 책정하는데 이 사건 영업점의 경우 거의 수익이 없었기 때문에 권리금이 많다고 생각하였고, 이에 피고인에게 권리금이 너무 많은 것이 아니냐고 말한 사실이 있다고 진술하였다(수사기록 136~137면, 267면 등 참조). 피고인은 2012. 12.경부터 이 사건 영업점 운영과 관련하여 가맹계약에 따라 E에 지급할 수수료 내지 물품대금을 연체하여 왔고, 2012. 12.분부터 2013. 10.분까지의 미지급금은 합계 30,245,044원에 이르렀으며, 이 사건 계약에 따른 중도금 지급 후인 2014. 1. 20.에 이르러서야 위 미지급금을 변제하였다(수사기록 239면 참조). 비록 권리금이 매출액뿐만 아니라, 영업시설 내지 비품 비용, 영업권, 노하우(know-how), 점포의 위치, 성장가능성 등 여러 요소를 종합적으로 평가하여 산정되는 것이고, 매출액 또한 운영자의 능력이나 주변 상권의 변화 등 다양한 요인에 따라 변화될 수 있는 점을 고려하더라도, 이 사건 영업점과 같은 커피전문점을 양수하려는 양수인으로서는, 원칙적으로 기존 매출액을 기초로 향후 매출액과 수익을 예상하고 영업점의 양수 여부나 계약조건, 권리금의 액수 등을 결정한다고 보아야 하므로, 기존 매출액에 관한 사항은 가맹점운영권 및 임차권의 양수도 거래에 있어서 중요한 사항에 해당한다. 위에서 든 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 영업점의 매출액을 실제 매출액보다 훨씬 더 많은 금액인 것처럼 허위로 고지한 것은, 이 사건 영업점의 가맹점운영권 및 임차권의 양수도 거래에 있어 판단의 기초가 되는 중요한 사실을 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 비난받을 정도로 허위 고지한 행위로서 기망행위에 해당하고, 피해자가 피고인의 위와 같은 기망행위에 속지 아니하였다면, 적어도 시설비를 포함하더라도 2억 3,000만 원(임대차보증금 1억 원을 제외한 금액)이라는 거액의 권리금을 지급하는 내용으로 이 사건 계약을 체결하지는 아니하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계도 인정된다. [한편, 검사는 기망행위와 관련하여, 피고인이 이 사건 영업점 매도 과정에서 실제 매출액, 고객 수 등이 드러날 것에 대비해 2013. 7.부터 같은 해 11.까지 하루에 약 20~40명이 더 구매한 것처럼 고객수를 허위로 조작하고 10~40만 원의 매출이 더 있는 것처럼 전산매출자료상의 매출액을 허위로 조작하였고, 또한 E과의 가맹계약서에 의해 본사인 E의 승인을 얻어야 영업양도가 가능함에도 본사의 승인을 받지 않았고, 오히려 본사에서는 매출이 부풀려져 있어 양도를 불허했음에도 이와 같은 사정을 고지하지 아니하고 정상적으로 영업양도가 가능한 것처럼 피해자를 기망하였다고 주장한다. 그러나, 설령 피고인이 이 사건 영업점 내 POS 시스템 단말기에 일부 허위의 매출을 입력하였다고 하더라도, POS 시스템에서 출력한 매출 자료를 실제 피해자에게 교부하거나 제시하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 그 매출액 조작행위만으로는 기망행위의 실행행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. (N의 수사기관 및 법정에서의 진술과 허위매출 및 허위고객에 대한 자료 제출의 각 기재 등에 비추어 보면, 피고인이 2013. 7.부터 같은 해 11.까지 POS 시스템 단말기에 일부 허위의 매출을 입력한 것으로 보이기는 하지만, 위 자료 제출서에 의하더라도, 매출액 조작 없이 영수증 건수만 추가된 경우가 상당수 포함되어 있는 점 등에 비추어, 위 증거들만으로 위 기간 동안 하루에 10~40만 원의 매출이 더 있는 것처럼 매출액을 허위로 조작하였다고 보기도 어렵다). 다음으로 위 주장에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이에 작성된 가맹계약서 제35조 제1, 2항에 의하면 '가맹점사업자는 제3자에게 가맹점운영권을 양도하는 경우에는 사전에 가맹본부의 승인을 얻어야 하고, 위 승인은 양도에 앞서 가맹본부에 서면으로 요청하여야 한다.'고 규정하고 있는데(수사기록 160면 참조), 피고인이 이 사건 계약 체결 전에 E에 서면으로 가맹운영권 양도에 대한 승인요청을 한 바는 없는 사실, E이 2014. 2. 3.경 '피고인이 매출을 허위로 부풀리는 조작을 하였고, 이에 정확한 매출을 피해자 J에게 알려줄 것을 수회 요청하였으나 이를 거부하였으므로, 가맹점운영권 양도 승인이 불가하다.'는 취지의 안내문(수사기록 13면 참조)을 피해자에게 송부한 사실은 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 계약 체결 후인 2013. 12. 27.경 가맹금예치금 300만 원과 교육비 220만 원을 예치한 후 (수사기록 274~275면 참조), 2013. 12. 30.경부터 E이 실시하는 새로운 가맹점주에 대한 이론 및 실습 교육, 현장교육 등을 받았고, E은 피해자의 개점 이벤트를 위한 쿠폰시안을 디자인해 주는 등 피해자의 개업 준비를 도와준 점(수사기록 284~291면 참조), E이 피해자에게 가맹점운영권 양도·양수에 대한 승인 거절 통지를 한 시기는 2014. 2. 3.로서, 피고인이 피해자로부터 계약금 및 중도금을 수령한 이후의 사정에 불 과한 점, 이 사건 계약의 권리금이 과다하다는 점을 제외하고는 E이 이 사건 계약을 승인하지 아니할 이유가 특별히 없어 보이는 점, E이 가맹운영권 양도 계약 체결 전에 서면에 의한 사전승인 요청이 없었다는 이유만으로 그 양도에 대한 승인을 거절한 사례는 없는 것으로 보이는 점(N은 수사기관 및 이 법정에서, 계약 당일 피고인과의 전화통화에서 이 사건 계약을 체결한다는 말을 듣고 피고인에게 '축하한다.'고 말한 사실이 있다고 진술하였다), 피해자도 가맹점운영권을 양도받아 가맹본부에 대항하기 위해서는 가맹본부의 승인을 필요로 한다는 것 자체는 알고 있었을 것으로 보이고, 법정에서도 피고인으로부터 속은 점은 월매출이라고 진술한 점 등을 고려하면, 피고인이 가맹점운영권 양도에 대한 승인을 얻지 못한 것이 피고인의 귀책사유에 의한 민사상의 채무불이행에 해당하는 것은 별론으로 하고, 피고인이 가맹운영권 양도 승인절차와 관련하여 피해자를 기망하였다거나 피해자가 양도 승인절차에 관한 피해자의 기망행위에 속아 이 사건 계약을 체결하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.] 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년 6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 이 사건 편취금액이 다액이고, 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 적극적으로 피해자에게 허위의 매출 자료를 제시 · 교부한 것은 아닌 점 등에 비추어 기망행위의 정도가 약한 것으로 보이고, 이 사건은 계약상 분쟁에서 파생된 것으로서 피고인과 피해자 사이에 이 사건 계약금 및 중도금 반환 등과 관련한 민사소송 절차가 진행 중이고, 피고인이 민사소송 절차에서 패소·확정될 경우 그에 따른 책임을 이행할 의사를 밝히고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 내지 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 양형기준에서 정한 형보다 다소 낮은 주문과 같은 형을 정한다.