인천지방법원-2020고합788

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 11. 30. 수원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받고 2019. 7. 25. 위 형의 집행을 종료한 사람이다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2020. 11. 20. 09:23경 인천 남동구 B, C호에 있는 피고인의 주거지에서 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 압수조서(순번 19), 압수목록(순번 20) 1. 마약류 예비실험 결과보고서, 각 감정의뢰회보 1. 수사보고(마약류 예비실험 결과 보고서 첨부) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 인적사항 변경, 형사처벌 전력, 누범 확인), 수용현황, 판결문 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 검사의 추징 구형에 대한 판단 검사는 피고인에 대하여 판시 필로폰 투약 범행에 관하여 필로폰 1회분을 투약하였다는 이유로 그 가액 100,000원의 추징을 구하였다. 그런데 피고인에 대하여 유죄로 인정된 해당 범죄사실은 피고인이 필로폰 불상량을 투약하였다는 점이고, 이와 같이 피고인이 투약한 필로폰의 양을 특정할 수 없는 이상, 그 추징의 대상이 되는 필로폰의 양이 특정되었음을 전제로 그 가액을 추징할 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. ◯ 이 사건 범행은 피고인이 필로폰을 1회 투약한 것으로, 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼치므로 그에 대한 엄벌이 필요하다. 피고인은 이종 범행으로 실형을 선고받은 전력이 다수 있고, 동종 범행으로 실형을 선고받았음에도, 동종 범행으로 인한 실형의 집행을 종료한 후 1년 4개월 만에 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 필로폰을 투약한 상태에서 외출도 하여 다른 범죄를 유발할 가능성도 있었다. ◯ 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있다. 단순 투약 범행이다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 11. 20. 09:38경 판시 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 투약한 상태에서 인천 남동구 D 앞길을 걸어가던 중, 마침 피고인 앞을 지나가는 피해자 E(남, 71세)를 발견하고 아무런 이유 없이 “야, 이 새끼야.”라고 말하면서 피해자에게 달려들어 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 피해자가 입고 있던 패딩 점퍼의 주머니를 뒤졌고, 이에 피해자가 반항하였음에도 계속하여 피해자를 밀치고 흔드는 등 반항하지 못하게 한 후 피해자의 패딩 점퍼 왼쪽 주머니에 들어있던 피해자 소유인 시가 약 100만 원 상당인 삼성 갤럭시 S7 휴대폰을 잡고 빼앗아 이를 강취하려 하였으나, 피해자가 이를 뿌리치고 도망하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 빌리는 과정에서 다소 과격하게 피해자의 팔, 모자 등을 잡은 사실은 있으나, 피해자에게 욕하면서 피해자의 멱살을 잡거나 상의 주머니에 손을 넣어 휴대폰을 빼앗아 가져가려고 한 사실이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 한다. 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로는 인정될 수 없고, 목적물 자체를 영득할 의사이든 그 가치만을 영득할 의사이든 적어도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도16827 판결 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(그중 특히 CCTV 영상 및 캡처사진)에 의하면 아래와 같은 피고인의 동선, 행적 등이 인정된다. 피고인은 2020. 11. 20. 09:24경 필로폰을 투약한 상태에서 주거지에서 나와 택시를 탔고 같은 날 09:32경 이 부분 공소사실 현장(이하 ‘이 부분 현장’이라고 한다) 인근의 복개천 공영주차장 부근에서 하차한 후 이 부분 현장으로 걸어가다가, 마주친 노인 2명에게 접근하여 약 20초간 같이 멈춰 서 있었고(피고인이 폭력적인 행동은 하지 않았다), 이후 노인 2명은 피고인을 피해 걸어갔으며, 피고인도 이 부분 현장으로 계속 걸어갔다. 피고인은 같은 날 09:38경 이 부분 현장에 이르러, 피해자를 스쳐지나가다가 돌아서면서 피해자를 불러 세워 피고인과 피해자가 마주 보고 있는 상태로 약 7초간 있었고, 이후 갑자기 피고인이 손으로 피해자의 외투 주머니 부위를 잡으며 실랑이가 시작되어 약 7초간 지속되다가, 피해자가 이 부분 현장 동쪽에 있는 F아파트 앞 길 방면으로 도망가다가 다시 돌아서 이 부분 현장 방면으로 도망갔고, 피고인은 피해자를 쫓아다니다가 피해자의 외투에 달려 있는 탈착식 모자부위를 잡았으나 그 모자가 떨어지면서 더 이상 피해자를 쫓지 않았는데, 이러한 도주 및 추격이 약 13초간 정도만 지속되었으며, 이후 피고인은 곧바로 도주하지 않고 약 15초간 도망간 피해자 방향을 쳐다보면서 2회 가량 손짓(피해자에게 다시 오라는 취지의 손짓으로는 보이지 않는다)을 한 후, 이 부분 현장 인근의 F아파트 안으로 걸어 들어갔다. 피고인은 같은 날 09:42경까지 전에 양부모와 동거하였던 F아파트 G호 앞에 있다가 피해자의 112신고로 출동한 경찰에게 ‘이 집 문을 따달라, 우리 엄마, 아빠가 집 안에서 돌아가신 것 같다’라는 취지로 말하였다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 피해자의 휴대폰을 빼앗아 가져가려는 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관 및 법정에서 일관되게 ‘이 부분 공소사실 당시 본인을 양육해준 양부모의 집(F아파트 G호)으로 가는 중이었고, 양부모의 안위가 걱정되어 양부모에게 전화하고자 휴대폰을 빌리려고 피해자에게 접근하여 휴대폰을 빌려달라고 요청하였는데, 피해자가 휴대폰을 빌려주기를 거부하여 다소 과격하게 팔과 어깨를 잡는 등 행동을 하다가 그 과정에서 모자가 떨어졌을 뿐이고, 휴대폰을 빼앗으려고는 하지 않았다. 모자가 떨어진 피해자를 향하여 사과도 하였다.’는 취지로 진술하였다. 이러한 진술은 위 인정사실, 즉 피고인이 주거지를 나섰을 때부터 양부모의 집인 F아파트 G호로 가려고 하였고 그 집 현관문 앞에서 양부모가 돌아가신 것 같다고 말하며 문을 열어달라고도 한 점, 피고인은 피해자를 만나기 전에 지나가던 노인 2명에게 접근하여 대화를 시도하였고, 피해자에게도 접근하여 대화를 시도하였던 것으로 보이는 점, 도망간 피해자를 향해 손짓한 점 등과 일치하고 있어 어느 정도 신빙성이 있다고 판단된다. 이 부분 공소사실이 일어난 시간은 09:38경으로 밝은 아침 시간이고, 장소도 인도와 구분되지 않는 찻길이 교차하는 상당히 넓고 공개적인 곳으로, 당시 바로 옆에 차가 지나가고 여러 사람들이 걸어가고 있어서 강도 범행을 하기에는 매우 부적절하였다. 앞서 본 피고인의 동선, 행적, 진술에 따르면 피고인은 이 부분 공소사실 당시 적어도 피고인 내심의 의사로는 양부모의 안위를 걱정하며 양부모의 집을 찾아가는 중이었던 것으로 보이는데, 그런 와중에 피고인이 갑자기 휴대폰을 강취하려고 하였다는 점은 쉽게 납득되지 않는다. 더욱이 피고인은 피해자가 도망간 이후에도 도주하지 아니하고 전에 양부모와 동거하였던, 이 부분 현장 옆에 위치한 F아파트 G호 앞에 그대로 머물러 있었다. 운전 중인 차에 탑승한 상태로 바로 앞에서 발생한 피고인과 피해자의 실랑이를 목격한 증인 H는 수사기관 및 법정에서 일관되게 ‘피해자가 지나가고 있었는데, 피고인이 이야기를 하면서 피해자에게 다가갔고, 피고인이 손을 내밀면서 피해자에게 무엇을 요구하는 것 같았다. 당시 약 10~25초 정도 실랑이가 있었는데 피고인이 피해자의 멱살을 잡거나 피해자의 외투 주머니에 손을 넣거나 잡아채는 행동을 하지 않았으며, 다만 피해자가 외투 주머니에 양손을 넣고 있는 상태에서 피고인이 손을 뻗어 피해자의 외투 위쪽 또는 팔 쪽을 잡았다. 전체적으로 폭력적이지는 않았고, 만약 폭력적이었다면 내려서 제지했을 것이다. 피해자가 차량 왼쪽으로 도망갔는데 전력으로 일자로 도망가기보다는 주위를 돌면서 도망갔다. 그래서 피고인과 피해자가 아는 사이라고 생각하였고 피해자가 위협을 느꼈다고는 생각하지 않는다’라는 취지로 진술하였다. 이러한 진술은 위 인정사실과 일치하여 신빙성이 있고, 피고인의 변소와도 전체적으로 부합하고 있다. 다만 피해자도 수사기관 및 법정에서 일관되게 ‘길을 걸어가고 있는데 피고인이 갑자기 욕을 하며 손으로 멱살을 잡기에 이를 뿌리치면서 실랑이가 시작되었고, 피고인이 손을 외투 주머니에 넣어 휴대폰을 잡아 가져가려고 하여 빼앗기지 않으려고 손으로 휴대폰을 잡아 이를 막았다. 이후 피고인을 피해 도망쳤고, 피고인이 따라오면서 모자를 잡아당겨서 모자만 떨어져 나갔으며, 사람 살려라고 외치며 도망갔다. 전체 범행 시간은 7~8분정도 걸린 것 같다. 피고인이 휴대폰을 빌려달라고 말하지 않았다.’는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자가 피고인이 하는 말을 잘 듣지 못한 상태에서 갑작스럽게 피고인이 옷을 잡는 등 과격한 행동을 하는 것에 당황하여 당시 상황을 다소 과장되게 진술하였던 것으로 보여, 위 피해자의 진술을 있는 그대로 믿기 어렵다. 피해자의 진술내용은 위 인정사실 및 H의 진술로 객관적으로 인정되는 사실관계, 특히 피고인과 피해자의 첫 대면 당시 상황, 피고인이 피해자를 잡은 부위 및 그 강도, 실랑이 시간 등에 관한 부분과 상당히 차이가 있다. 피해자는 법정에서 ‘귀가 어둡긴 한데 못 듣지는 않는다’고 증언하였으나, 실제 피해자는 법정에서 증언 당시 질문을 상당히 큰 목소리로 정확하게 해야 알아들을 수 있었다. 이를 볼 때, 피해자가 당시 피고인이 하였다는 말을 정확히 못 들었을 가능성을 배제하기 어렵다. 이 부분 공소사실 이후 피해자의 외투가 다 드러나도록 찍은 사진(증거기록 8쪽)에 의하면, 피해자의 외투 주머니 부위나 멱살 부위는 특별히 잡아당겨져 늘어나거나 뜯어진 것 없는 정상적인 상태이다. 특히 피해자의 진술 같이 성인 남성의 손 2개가 한 주머니에 들어가 서로 휴대폰을 잡아당기는 일이 있었던 외투로는 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.