의정부지방법원-2017고합160

공소사실의 요지 피고인은 2013년 여름경 광주시 B아파트 분양사무실에 근무하는 C로부터 위 아파트의 할인분양 물건을 팔아주면 1채당 2,000만원을 받기로 하고, 평소 피고인과 알고 지내던 D을 통해 D의 동생 E의 직장동료인 피해자 F가 위 아파트를 분양받고자 한다는 사실을 알게 되자, 위 아파트를 피해자가 분양 받도록 하여 그 수수료를 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 불상지에서 D에게 '피해자가 B아파트를 할인 분양받으면 3개월 후에 3,000만 원을 더 높이 매수할 사람이 있고, 위 아파트를 이용하여 임대사업자 등록만 하면 부가가치세 3,000만 원이 환급되어 합계 6,000만 원의 이익을 볼 수 있다. 이와 같이 이익이 발생하면 1/3은 내가 갖고, 나머지 2/3 중 60%는 피해자가, 40%는 E가 각각 나누어 갖자'라고 거짓말하였고, D은 피고인의 위 말을 믿고 그대로 E에게 전달하였다. 이에 E는 2013. 6. 19.경 서울 서초구 이수역 부근 상호불상의 커피숍에서, 피해자에게 '우리 친형인 D이 부동산관련 일 하는데 피고인과 같이 광주시 B아파트 할인분양 물건을 보유하고 있다. 위 아파트를 분양받으면 3개월 후에 더 높은 가격에 매수할 사람이 기다리고 있어 피고인이 이를 팔아주기로 하였고, 위 아파트를 이용하여 임대사업자 등록만 하면 부가가치세가 환급되어 약 6,000만 원의 수익금이 남는다. 수익금이 발생하면 피고인에게 30%를 주고, 나머지 수익금 중 60%를 주겠다.'라고 말하였다 그러나 사실 피해자가 위 아파트를 분양받더라도 3개월 후 이를 다시 매수할 사람이 정해져 있지 않았고, 부동산 임대사업은 부가가치세 면세 대상이라 부가가치세 환급이 불가능하며, 부동산 매매사업은 '사업상 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업'의 경우 부가가치세 환급이 이루어지기 때문에 피해자와 같은 근로사업자가 부동산 매매업자로 등록한 후 1회성 부동산매매계약을 한 후 부가가치세 환급을 신청하여 이를 환급받더라도 사후 환수조치될 가능성이 큰 상태였다. 또한 피고인은 위와 같은 부가가치세 환급 과정에 대해 세무사 G으로부터 설명을 들었으므로 사업상 목적이 없는 경우 부가가치세 환급에 법률적 문제가 생길 수 있다는 점에 대하여 인식하고 있었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 위 아파트 H호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 분양대금 명목으로 2013. 7. 12.경 위 아파트를 담보로 3억 7,000만 원을 대출받고, 신용대출로 7,000만 원을 받아 I에 지급하게 하고, 2013. 7. 18.경 아파트 잔대금을 미리 지급하였다며 9,000만 원을 지급할 것을 요구하여 C 명의의 계좌(J)로 4,800만 원을, 2013. 7. 23. 위 계좌로 4,200만 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 5억 3000만 원 재물을 제3자로 하여금 교부 받게 하거나 재물을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 D이나 E에게, 3개월 후 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 정해져 있다고 알려준 사실이 없다. D이나 E가 피해자로 하여금 이 사건 아파트를 분양받도록 한 후 자신들의 형사책임을 모면하고자 그 책임을 피고인에게 전가하고 있는 것이다. 나. 또한, 피고인이 D에게 부가가치세를 환급받을 수 있다고 알려준 적은 있으나, 주택매매업자로 사업자등록을 마치면 건물 가액의 10%를 환급받을 수 있는 제도가 실제로 있고, 세무사 G은 피고인 내지 C에게 부가가치세 환급이 불가능하다고 단언하지 않았으며, G이 이 사건 아파트의 매수인인 피해자를 위해 사업자등록을 마친 후 부가가치세 신고를 대행하여 실제로 환급을 받았으므로, 부가가치세 환급에 관한 피고인의 설명이 기망행위라고 볼 수 없다. 다. 설령 피고인이 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 정해져 있다고 말한 사실이 있다고 하더라도, 피해자는 E, D의 보다 적극적 기망행위에 속아 이 사건 아파트를 분양받은 것이므로, E, D을 도구로 삼은 간접정범이라 할 수 없고, 피고인이 위 아파트의 재매수 및 부가가치세 환급에 관하여 설명한 것과 피해자의 이 사건 아파트 매수 등 처분 행위 사이에 상당인과관계도 없다. 3. 인정사실 기록에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 당사자의 지위 B 아파트 분양사무소(이하 '분양사무소'라고만 한다)가 이 사건 아파트를 포함한 B 아파트의 분양 업무를 하였는데, C, K는 분양사무소의 직원으로서 수분양자를 모집하고 그 대가로 수수료를 받았다. 피고인은 C로부터 이 사건 아파트의 수분양자를 모집하고, 그에 따른 대가를 지급받기로 하였다. 나. 이 사건 아파트에 관한 분양계약 체결 및 분양대금 지급 1) 피해자는 2013. 7. 10. 분양사무소를 방문하여 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하고, C에게 분양사무소측이 이 사건 아파트에 관한 분양대금 70,795,404원을 대납해줬다는 내용의 대납확인서를 작성하여 주었다. 2) 피해자는 2013. 7. 12. 이 사건 아파트에 관하여 2013. 7. 10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 L협동조합에게 채권최고액 4억 4,400만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주고, L협동조합으로부터 3억 7,000만 원을 대출받았다. 3) 또한 피해자는 2013. 7. 12. 주식회사 M으로부터 7,000만 원을 추가로 대출받아, 이를 등기업무를 맡은 법무법인 N에게 송금하여 주었고, 위 L협동조합으로부터 대출받은 3억 7,000만 원도 위 L협동조합이 바로 법무법인 N에게 송금하는 방법으로 분양대금을 모두 지급하였다. 4) 피해자는 2013. 7. 18. 분양사무소의 주선으로 O과 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하고, 임대차보증금 9,000만 원을 지급받아, E, D의 요청으로 C 명의의 계좌로 2013. 7. 18. 4,800만 원, 2013. 7. 23. 4,200만 원을 각 송금하였다. 다. 분양 수수료 지급과 분배 피고인은 2013. 7. 23. C로부터 분양수수료로 1,700만 원을 송금받고, 그 후 추가로 300만 원을 지급받아, 합계 2,000만 원을 이 사건 아파트의 분양계약 체결에 따른 수수료 명목으로 분양사무소측으로부터 지급받았다. 라. 이 사건 아파트의 부가가치세 환급 등 1) 피해자 명의로 2013. 7. 26. 종목을 '부동산매매'로 한 사업자등록이 마쳐졌다. 2) 이천세무서에 2014. 1. 27. 피해자 명의로 부가가치세 확정 신고서가 제출되었고, 그 후 피해자는 2014. 3. 5. 이천세무서로부터 부가가치세 환급금 명목으로 23,029,610원을 지급받았으며, 같은 날 E에게 8,530,000원을, 피고인에게 5,660,000원을 송금하였다. 3) 이천세무서는 2014. 3. 17. 피해자에게, '부동산매매업 환급 신청분 불공제 결정' 내용으로 현장확인 결과 통지를 하였고, 2014. 3. 26.경 피해자에게, 피해자가 사업성이 없다는 이유로 피해자가 지급받은 부가가치세 환급분 25,804,528원을 과세한다는 내용의 과세예고 통지를 하였으며, 2014. 6. 12. 초과환급가산세, 환급불성실가산세 등을 포함하여 25,926,050원의 징수결정을 하였다. 마. 분양 후 이득의 분배 및 분쟁 상황 1) 피해자는 2013. 12. 11. 분양사무소의 주선과 D의 도움을 받아 종전 임차인 대신 P와 이 사건 아파트에 대한 임대차계약을 다시 체결하고, 임대차보증금으로 2013. 12. 12. 1,200만 원, 2013. 12. 27. 1억 800만 원을 지급받았다. 피해자는 2013. 12. 12. 피고인에게 위 보증금 중 1,000만 원[피해자는 E가 피고인에게 수익 나누기로 한 부분을 보내라고 하여 송금하였다고 한다(고소장)], 2013. 12. 27. D에게 9,800만 원[피해자는 E가 당초의 임차인에게 반환할 보증금이라고 하여 송금하였다고 한다(고소장)], E에게 1,000만 원[피해자는 E가 그동안 지불한 이자와 수익의 명목으로 달라고 하여 송금하였다고 한다(고소장)]을 각 송금하였다. 2) 피해자는 2014. 7. 9. M으로부터 7,500만 원을 대출받아, 기존의 대출금을 상환하고 남은 4,517,176원을 지급받고, 그 중 3,132,190원을 E에게 바로 송금하였다[피해자는 E가 피해자의 신용대출도 해결할 것이라고 하면서, 급하게 돈이 필요하다고 하여 송금하였다고 한다(고소장)]. 3) E는 2014. 6.경부터 피해자로부터 분양대금 마련하기 위한 대출금, 부가가치세 환급분 과세 등에 관한 피해 해결을 요구받고, 2014. 8. 20. 피해자와의 전화통화에서 자신이 공증을 해주겠다고 하였다. 그 후 E는 2014. 9. 2. 피해자에게, 5,500만 원을 차용하였다는 내용의 공정증서를 작성하여 주었다. 4) 또한 E는 2014. 10.경까지는 피해자에게 분양대금 마련 위해 대출받은 위 대출금에 대한 이자 명목의 돈을 지급하였다. 바. 이 사건 아파트의 처분 피해자는 개인적으로 매수자를 알아보아, 2015. 5. 15.경 이 사건 아파트를 4억 9,500만 원 상당에 매도하였다. 4. 판단 가. 기망행위 존재여부 및 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정되는지 여부 1) 이 사건 아파트의 재매수 업체 확정 여부에 관한 기망 부분 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 확정적으로 정해져 있다는 것처럼 알려 주었다고 인정하기에 부족하다. 가) 먼저 피고인이 D에게 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 정해져 있다고 알려주었다는 공소사실에 부합하는 증거로는 E, D의 이 법정에서의 각 진술, 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서, 피고인, E, D에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서(증거순번 22번 포함)가 있다. 나) 그 중 피고인에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서(증거순번 22번) 중 피고인 진술 기재 부분은 피고인이 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, E, D에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서(증거순번 10번, 13번, 22번 중 E, D 진술 기재 부분)는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자였던 E, D에 대한 피의자신문조서로서 피고인의 내용부인에 의하여 증거능력이 없다. 다) 또한, E, D은 이 법정에서 피고인으로부터 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 정해져 있다고 들었다고 진술하였으나, 피해자는 피고인을 포함하여 E, D 등을 수사기관에 고소하였고, 이에 E, D도 수사기관에서 피의자 신분으로 조사를 받게 된 적이 있는 바와 같이, 자신들의 형사책임을 면하고자 피고인에게 형사책임을 전가할 유인과동기가 충분하다는 점에서 위 진술들을 그대로 믿기는 어렵다. 나아가 E는 이 법정에서, 피해자에게 이 사건 아파트의 분양을 권유할 당시 "수익이 날 것 같다"고만 알려주었다고 진술하였고, 수사기관에서도, 이 사건 아파트를 매수할 사람을 찾아주는 역할을 피고인이 하였다는 내용으로 진술(증거기록 2권 179면)하였으며, 피해자는 수사기관에서, E, D로부터 피고인이 3개월 뒤에 이 사건 아파트를 매수할 업체를 찾아주겠다고 하였다는 말을 들었다고 진술하였는바(증거기록 2권 166면), 이러한 진술 내용에 비추어 보더라도, 피고인이 이 사건 아파트를 재매수할 사람이 확정적으로 존재한다고 기망하였는지 의문이 드는 데다가, 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 D을 거쳐, E에게 2차례나 전달되는 의사 연락 구조, D, E가 형제인 신분관계를 더하여 볼 때, 피고인이 당초에 한 이야기가 과장되게 전달되거나 전달과정에서 허위가 개입되었을 가능성도 배제하기 어렵다. 라) 피고인은 검찰에서, 경찰 조사 당시 분양과정에서 3개월 뒤에 이 사건 아파트를 매수할 사람이 정해져 있다고 말한 적이 있다는 취지로 진술(증거기록 1권 130면)하였다. 그러나 위 진술은 이 부분 공소사실에 대한 자백이 아니라, 경찰에서 그와 같이 진술을 한 사실을 인정하는 것에 불과한 점, 경찰에서의 피고인의 진술은 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 부정되었고, 위 검찰 진술은 이와 같이 증거능력이 없는 증거에 터 잡아 이루어 진 것이라는 점, 피고인은 경찰에서 위와 같이 진술을 하였던 이유는 대질 조사를 받으면서 같이 있던 사람들에게 미안해서 그렇게 진술하였다고 나름대로 변명하고 있는 점, 피고인은 최초 경찰조사에서, "3개월 뒤 4,000만 원 더 비싸게 이 사건 아파트를 구매할 사람이 있으니 일단 사고 3개월 뒤 다시 팔면 이득을 남길 수 있다고 하여 판매한 것이 아니냐"라는 수사관 질문에, "그런 사람이 어디 있어. 그런 사람이 있으면 바로 팔지요. 그럼 그 사람한테 팔지 왜 피해자에게 팔아요"라고 진술하였는바, 이러한 진술이 보다 합리적으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 검찰 진술만으로는 피고인이 D에게 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 확정적으로 정해져 있는 것처럼 기망하였다고 인정하기 부족하다. 2) 부가가치세 환급 가능 여부에 관한 기망 부분 기록에 의하면, 피고인이 부가가치세 환급 여부에 관해 D에게 알려준 것으로 보이긴 한다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 기망행위와 피해자의 이 사건 아파트 매수 즉, 재산 처분 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다. 가) 피해자는 피고인이 당초 알려준 것과는 달리 임대사업자가 아닌 매매사업자로서 부가가치세를 환급받았다가 환수되기에 이르렀다. 나) 피해자가 임대사업자로서 환급이 가능하다고 알았는지, 매매사업자로서 환급이 가능하다고 알았는지 여부를 불문하고 피해자는 사업자가 아님에도 그와 같이 사업자로 등록하고 부가가치세를 환급받았다는 점에서 정상적으로는 부가가치세 환급이 불가능하다는 것을 알았다고 보아야 한다(피해자는 애초부터 사업자로 이 사건 아파트를 분양받을 의사가 아니었기 때문에 부가가치세 환급이 편법적인 수익에 해당하거나 적발되는 경우 환수될 수 있다는 점에 관하여 미약하게나마 인식하고 있었다고 보인다). 다) 더구나 부가가치세 환급여부는 과세관청이나 관련 전문가에게 문의하여 비교적 쉽게 알 수 있는 것이다. 그럼에도 피해자가 이에 관하여 문의하지 않았다면, 부가가치세 환급 여부는 총 투자금액 5억 원 상당에 해당하는 이 사건 아파트의 분양 여부 결정에 영향을 미치지 않은 것은 아닌지 의심된다. 나. 간접정범 해당 여부 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인(피이용자)을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 교사한 자에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담하게 된다. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결). 이러한 법리에 따라 앞서 본 인정사실과 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D, E를 도구로 이용하는 간접정범으로 피해자를 기망하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) E가 간접정범에 있어서 범죄사실의 인식이 없는 타인에 해당하는지 여부 이 사건 공소사실은 피고인이 D, E 형제를 수단으로 삼아 간접정범의 형태로 피해자로부터 분양대금을 편취하였다는 것이나, D이나 E도 독자적인 이해관계에 기하여 피해자를 기망하였다고 볼 여지가 많다. 가) 피해자는 E가, 자신의 형인 D이 부동산 관련 일을 하고 있고, I회사 사모를 알고 있어 시세보다 싸게 매물을 가지고 오는 것이며, 피고인과 D이 이전에도 이런 건으로 돈을 번 적이 있다면서 모바일 뱅킹에 접속하여 돈이 입금된 것도 확인시켜 주어 이 사건 아파트를 분양받게 되었다고 하면서, 피고인을 포함하여 E, D 등을 고소하였다. 또한, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 E로부터 D이 피고인과 똑같이 일을 해서 수익을 낸 적이 있었다고 들었고, E가 스마트폰으로 돈이 입금된 내역을 보여줘서, 결정적으로 이를 믿고 진행하게 되었다고 진술하였다. 이 사건 공소사실에 적시된 피고인의 기망행위의 내용은 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 정해져 있고, 아파트를 이용하여 임대사업자 등록만 하면 부가가치세가 환급된다는 것이다. 그런데 피해자의 위 진술과 같이 E가 피해자에게 같은 방법으로 수익을 얻었다고 하면서 수익금 입금내역까지 보여주었다면 이 역시 기망행위에 해당한다고 판단된다. 피해자도 이 법정에서, E, D이 피고인으로부터 정보를 듣고 소개만 한 것이라고 이야기하였다면, 이 사건 아파트를 매수하지 않았을 것이라고 진술한바 있으므로, E의 위 언동은 피해자의 이 사건 아파트 매수 결정에 결정적인 영향을 미친 것으로 보인다. 나) 피해자는 고소장에서, E 등을 고소할 무렵 E가 피해자에게 2014. 10. 중순까지 E, D 또는 주식회사 Q 사장이 이 사건 아파트를 매수할 것임을 장담하였다고 적시하였다. E도 2014. 8.경부터 2014. 11.경까지 피해자와의 전화 통화에서 수차례 이 사건 아파트에 관하여 피해자에게 한 약속들이 지켜지지 아니하는 것에 관해 본인이 이를 해결하겠다고 확언하였고(증거순번 20번 녹취록), 2014. 9. 2. 피해자에게, 피해자가 이 사건 아파트 매수로 입은 피해 상환 명목으로 5,500만 원을 차용하였다는 내용의 공정증서를 작성하여 주었다. 만약 피고인의 기망에 E도 속은 것이라면, 도의적 책임을 지려고 하는 행동에서 나아가 스스로 민사적 책임을 지겠다고 확약하고 공정증서를 작성하는 E의 이러한 행동도 선뜻 이해하기 어렵다. 다) 피해자도 피고인과 D이나 E를 공동체로 파악하고 있었다. 피해자는 이 법정에서, E로부터 피고인과 같이 일을 하는 파트너 관계라고 이야기를 들었고, 피고인을 단순히 소개받는 입장으로 알고 있지는 않았으며, 같이 일을 해서 수익을 낸 경험이 있다고 들었다고 진술하였다. 라) E는 피해자가 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결한 후 R, S에게도 전매차익을 얻을 수 있고, 부가가치세를 얻을 수 있다고 하면서 투자를 권유하였고(E는 이 법정에서, R, S에게 투자 권유한 시기가 피해자와 계약을 체결한 후 겨울쯤이라고 진술하였다), 2014. 8.경 같은 회사 직원인 T에게도, 투자하면 3,000만 원 정도 생기는데 7:3으로 나누자고 하면서, 대출을 받아서라도 돈을 끌어 모으라고 권유하였다(증거순번 20번 중 2014. 9. 1.자 피해자, T 녹취록 1면, 5면). 마) 설령 E, D도 피고인의 기망행위에 속았다 하더라도, E는 피해자의 거듭된 재 매수 요청 및 2014. 6.경 환급된 부가가치세 징수결정이 통지됨으로써 늦어도 그 무렵에는 이 사건 아파트에 관한 재매입 업체가 확정되어 있지 않고, 부가가치세 환급도 불가능함을 알게 되었다고 할 것임에도 위와 같이 비슷한 방식의 투자를 다른 사람에게 권유하고 있다. 이에 비추어 볼 때, E는 당초부터 이 사건 아파트를 재매수할 업체가 정해져 있고, 아파트를 이용하여 임대사업자 등록만 하면 부가가치세가 환급된다는 것이 거짓임을 알고 있었던 것은 아닌지 의심이 든다. 2) 이 사건 아파트를 분양함으로써 E측이 얻은 이익 검찰은 E, D은 이 사건 아파트를 피해자에게 분양함으로써 그 자체로 얻을 수 있는 이익이 없었기 때문에 피해자를 기망 할 이유가 없다고 주장한다. E, D은 이 사건 아파트 분양사무소의 직원이 아니고, 분양영업을 담당하는 자들은 아니었다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 이 사건 아파트에 관한 분양계약의 체결로 분양사무소로부터 받은 수수료 2,000만 원 중 700만 원은 D에게 지급하였다고 진술하였고(증거기록 1권, 29면, 132면), 환급된 부가가치세 중 853만 원도 E가 분배받았으며, 임대차보증금 중 일부도 분배받고 임차인을 교체하는 등 이 사건 아파트가 피해자에게 분양된 후에도 이를 관리한 것으로 보인다. 이에 의하면, E, D이 피해자가 이 사건 아파트를 분양함으로써 그 자체로 얻을 수 있는 이익이 없다고 볼 수도 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.