부산지방법원동부지원-2015고합223

범죄사실(2016고합5- 피고인 A) 1. 사기 피고인은 2014년 3월 초순경 부산 해운대구 F오피스텔 3703호 피고인이 운영하는 'G협회' 사무실에서, 사실은 피해자 H으로부터 보증금 명목으로 돈을 받더라도 이를 피고인의 기존 채무변제, 위 사무실 운영자금으로 사용할 뿐 해운대 신세계백화점 내 I 의류대리점을 입점시켜 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 "나는 신세계백화점 J과 언니, 동생하는 사이이고, I 회사 사장 K과 친분관계가 있다. 당신이 신세계백화점 센텀시티점에 I 의류대리점을 입점하게 하여 운영할 수 있도록 해 주겠다. 위 K에게 확인을 해 보니 '롯데백화점 센텀점 계약이 막 되어 있다'고 하여 내가 그에게 '신세계백화점 센텀시티점에 입점할 수 있도록 연결시켜 줄테니 보류하라'고 했다. 기존 계약자에게 보증금을 바로 돌려줘야 하는데 내가 미리 대납을 해 줄 테니 빠른 시일 내에 나에게 보증금 명목으로 3억 원을 입금해달라."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 L 명의의 경남은행 계좌(계좌번호: M)로 2014. 3. 14. 2억 1,500만 원, 2014. 3. 19. 8,500만 원을 송금받아 합계 3억 원을 편취하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 피해자에게 한 약속을 지키지 못하여 피해자로부터 위 금원의 반환을 요구받자 마치 I 사장 K에게 위 1항 기재 보증금을 전달한 것처럼 꾸미기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2014. 6. 20.경 위 'G협회' 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 '계약해지 안내문, 계약 당시 입점예정 시기보다 다소 지연되고 있으나 현재 원만히 진행 중에 있으므로 현재 입점예정은 9월 중으로 가능하므로 다시 한 번 신중히 생각해 보시고 그래도 해지를 원하신다면 … 거래계약을 해지가능토록 하겠습니다. … 현재 귀하와 계약 상태에 있으므로 다른 계약을 못하고 있으므로 본 안내문을 받으시고 서면으로 계약해지 요청과 보증금 반환요청을 해주시면 … 90일 이내로 보증금 반환을 해드릴 것을 안내해드립니다(이하 생략)'라는 내용을 기재하고, 발신자 'G협회 대표 L' 옆에 '서울특별시 강남구 N에 있는 I 대표 K'이라는 고무인을 날인하고, 마치 L의 도장을 K의 도장인 것처럼 K의 이름 옆에 날인하여 K이 계약사실을 인지하고, 보증금을 반환할 것처럼 보이게 하여 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 계약해지 안내문을 위조하고, 그 무렵 위와 같이 위조한 계약해지 안내문을 H, O에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 병합 전 2015고단1142호 사건의 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(수사협조 회신 첨부), 수사보고(I 수사협조에 대한 전화회신), 수사보고(주식회사 P 회신공문 첨부), 수사보고(피의자 A 3억 원 사용에 대한 거래내역서 첨부 및 분석), 수사보고(피의자 A에 대한 사건검색정보조회서 사본 첨부), 수사보고(계약해지 안내문 첨부 보고) 1. 거래계약서, 거래내역 확인서 사본, 계약해지 안내문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제 234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 사기의 점 피고인은 피해자 H과 2012년 9월경부터 가깝게 지내오면서 2013년 6월경 그로부터 5,000만 원을 생활비 등 명목으로 건네받아 함께 사용한 일이 있는데, 피고인과의 부적절한 관계가 드러날 것을 우려한 피해자가 피고인에게 지급하였던 위 5,000만 원의 대출금을 변제하기 위하여 사업을 핑계로 피해자의 처로부터 3억 원을 건네받아 피고인에게 지급한 것이다. 즉, 피고인이 피해자를 기망하였다거나, 피해자가 기망당하여 피고인에게 3억 원을 지급한 것이 아니다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 피해자 H이 피고인과의 관계가 드러날 것을 우려하면서 자신의 처 O에게 보여줄 목적으로 K 명의의 계약해지 안내문을 작성해 줄 것을 요구하여, 그에 따라 계약해지 안내문을 작성하고 K로부터 사전 허락을 받아 그 명의의 고무인을 만들어 날인한 후 피해자 H에게 건네주었을 뿐이고, 피해자 H이 그의 처 O에게 제시한 것이다. 2. 판단 가. 사기의 점 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 할 것이고, 여기에 앞서 든 그 밖의 다른 증거들을 보태어보면 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망한 사실 및 편취의 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 피해자 H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 당시 피고인이 피해자에게 '롯데백화점 센텀점에 I(이하 'I'라고만 한다) 의류대리점 계약이 되어 있으나, I 회사 사장 K 및 신세계백화점 J과의 친분을 이용해 이를 보류시키고 피해자가 신세계백화점 센텀시티점 내 I 의류대리점을 운영할 수 있도록 해주겠다'고 말하면서, '기존 롯데백화점 계약자에게 반환해야 할 계약금을 대납해 놓을테니 빠른 시일 내에 돈을 달라'고 하여, 피해자의 집과 장인어른 소유의 상가를 담보로 3억 원을 대출받아 보증금 명목으로 지급하게 되었다고 진술하고 있다. 피해자와 피고인 사이의 계약 체결 경위, 금원의 명목과 지급 경위, 의류대리점 입점 일정 및 지연 경위 등에 대한 피해자의 진술 내용이 구체적이고 일관되며, 다른 증거들과도 모순점이 없다. 피고인은, 피해자가 먼저 피고인에게 골프의류대리점을 운영할 수 있게 해달라고 부탁하였고, 피해자가 피고인과의 부적절한 관계가 드러날 것을 우려하여 피해자의 처에게 사업을 핑계로 3억 원을 건네받아 준 것이라고 변소하고 있으나, 피고인 스스로도 수사기관에서 해당 금원을 I 대리점 개설 보증금 명목으로 받은 것임을 인정한 바 있어(수사기록 제419쪽 등) 변소 자체가 일관되지 않고 모순점이 드러난다. 또한 피해자와 피해자의 처는 자신들의 집과 장인 소유의 상가를 담보로 3억 원을 대출받아 피고인과 거래계약서를 작성하기 이전에 피고인에게 보증금 전액을 지급하였는데, 단순히 부적절한 관계의 노출에 대한 우려 때문에 대출금보다 훨씬 많은 돈을 담보 상실의 위험을 무릅써가면서까지 대출받아 지급하였다는 피고인의 변소는 그 자체로 합리성이 떨어져 납득하기 어렵고, 오히려 피고인으로부터 범죄사실 기재와 같은 설명을 듣고 급하게 돈을 마련하여 지급하게 되었다는 피해자와 피해자의 처 O의 진술이 보다 신뢰할 만하다. 게다가 피해자는 당시 피고인에게 5,000만 원의 변제를 요구하고 있었으면서도 이를 공제하거나 상계하지 아니하고 3억 원 전체를 송금한 이유에 대하여, I 회사 측에 보증금 명목으로 지급될 돈이라 하여 이는 고려하지 않고 별도로 보냈다고 진술하고 있고(병합 전 2015고단1142호 사건의 제3회 공판조서 중 증인 H의 증인신문 녹취서 제8~9쪽), 이러한 설명이 피고인의 변소보다는 훨씬 자연스럽다. 피고인은 수사기관에서 I 회사 사장 K 및 신세계백화점 관계자와 실제로 신세계백화점 내 의류대리점 입점을 구두로 추진하던 중 일정이 지연되는 바람에 피해자가 해지하였다는 취지로 진술하였으나, 달리 피고인의 위 변소를 뒷받침할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다. 주식회사 신세계는 수사협조 회신을 통해, J은 피고인을 알지 못하고 개인적인 친분도 없으며 신세계백화점 센텀시티점 내에 I 대리점을 입점시켜 주기로 약속한 사실도 없다는 입장을 밝히고 있다(수사기록 제62쪽). 주식회사 P('T' 브랜드를 담당하는 회사의 정식 명칭이다) 대표이사 K 역시 수사협조 회신을 통해, 피고인과 개인적인 친분이 없고, 물품공급계약을 맺거나 보증금 명목으로 3억 원을 받은 사실이 없으며, 대표 명의의 고무인 및 도장을 찍어준 사실이 없다는 입장을 밝히고 있다(수사기록 제70쪽). 피고인은 피해자로부터 건네받은 3억 원으로 피해자에게 위 5,000만 원을 반환한 것 이외에 나머지 대부분을 1개월 이내 기존 채무변제, 사무실 운영비 등 개인적인 용도로 소비하였고, 의류대리점 입점과 관련하여 사용한 부분이 전혀 없다[특히 피고인은 그 무렵 'G협회의 영업권을 주겠다는 명목으로 Q으로부터 1억 2,000만 원을 편취하였다'는 혐의로 해운대경찰서에서 사기 사건 수사를 받고 있었으나, 2014. 3. 19.경(피해자로부터 8,500만 원을 받은 당일이다) 피해자로부터 받은 돈으로 위 Q에게 9,000만 원을 반환하여 고소가 취소되었다(수사기록 제27~32, 430쪽)]. 피고인 스스로도 수사기관에서 K과 물품공급계약을 체결하거나 보증금 3억 원을 전달한 사실이 없고 위와 같이 보증금 대부분을 소비하였다고 진술하였음에도, 피해자의 처 O에게는 보증금의 반환을 요구받자 I 회사에 3억 원을 전달하였으나 회사측 사정으로 반환이 지연되고 있다는 취지로 변명해온 사실이 인정된다(수사기록 제361~414쪽 각 녹취록). 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사의 점 먼저 사문서위조의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 수사기관에서는 줄곧 이 사건 당시 K 명의의 고무인을 임의로 만들어 찍었다고 진술하였다가(수사기록 제124, 191, 427, 489쪽), 이 법정 피고인신문 과정에서 비로소 당시 K로부터 사전 허락을 받았다는 새로운 주장을 하였다. 그러나 K이 피고인에게 명의 사용에 대한 동의 내지 승낙을 한 적이 없다는 입장을 밝히고 있음은 앞서 본 바와 같고, 피고인도 현재까지 위 변소를 뒷받침할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다. 이러한 증거관계에 비추어 볼 때 피고인은 명의자 본인의 동의나 승낙이 없이 이 사건 계약해지 안내문을 작성한 것으로 인정할 수 있고, 사문서위조죄는 성립한다. 다음으로 위조사문서행사의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 H으로부터 K 명의의 계약해지 안내문을 작성해 줄 것을 요구받아 이를 작성하여 H에게 교부하게 된 것이므로 행사죄가 되지 아니한다는 취지로 변소하고 있다. 위조, 변조, 허위작성된 문서의 행사죄는 이와 같은 문서를 진정한 것 또는 그 내용이 진실한 것으로 각 사용하는 것을 말하는 것이므로, 그 문서가 위조, 변조, 허위작성 되었다는 정을 아는 공범자 등에게 제시, 교부하는 경우 등에 있어서는 행사죄가 성립할 여지가 없다고 할 것이지만(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2798 판결 참조), 앞서 살펴 본 여러 사정들을 종합해 보면, 피고인의 주장과 같이 H이 그의 처에게 보여줄 용도로 피고인에게 먼저 계약해지 안내문을 작성해 달라고 요구하였다거나, H이 위조된 사정을 알고 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 사기 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 10월 이상 2년 6월 이하(감경영역) 나. 사문서위조, 위조사문서행사 [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [일반양형인자] 가중요소: 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우, 이종누범, 누범에 해당하지 않는 동종전과(공문서범죄 포함) [권고형의 범위] 징역 6월 이상 2년 이하(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 10월 이상 3년 10월{= 제1범죄 + (제2범죄 × 1/2) + (제3범죄 × 1/3)} 이하 3. 선고형의 결정 피고인은 이미 사기 및 문서위조죄로 집행유예의 형을 선고받은 전력이 2회 있음에도 불구하고 또 다시 이 사건 각 범행에 이르렀다. 이 사건 역시 피고인이 사회 유력인사들과 친분이 있고 영향력이 있음을 과시하는 유사한 수법으로 피해자를 기망한 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 피해자로서는 당시 재산의 대부분을 담보로 제공하여 경제적인 어려움을 겪게 되었는데도, 피고인은 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않은 채 궁색한 변명으로 장기간 회피하여 오다가 뒤늦게 변제한 점에 비추어 보면 범행 이후의 정황도 좋지 아니하다. 결국 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 결과, 범행 이후의 정황, 전과관계 및 피고인의 수사기관 및 법정에서의 태도 등을 종합해 보면, 피고인의 재범의 위험성도 상당히 높다고 판단된다. 따라서 피고인에 대하여는 그 죄질과 책임에 상응하는 형벌로서, 또한 적극적인 성행 개선을 위하여 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인에 대한 형기를 정함에 있어서는, 피고인이 뒤늦게나마 이 사건 피해금액 중 상당부분(2억 7,500만 원)을 변제하고 피해자와 합의한 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 Ⅰ. 2015고합223호(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인은 R를 통하여 S 골프장을 운영하는 고소인 T 주식회사(이하 '고소인 회사'라고만 한다) 회장인 U이 사천시 V 소재 W 골프장을 인수하려고 하는 것을 알고 U에게 접근한 후 U에게 "W를 운영하는 X 주식회사(이하 'X'라고만 한다)의 소액주주인 Y, Z, AA의 주식을 매입하면 우선매수권을 이용해 최대주주인 AB 주식회사(이하 'AB'이라고만 한다)를 상대로 시가 1,800억 원 상당의 W를 저렴하게 인수할 수 있다, 내가 소액주주의 주식을 매수할 수 있도록 해 주고, 함께 일하는 AC을 통하여 최대주주인 AB의 주식도 매수할 수 있도록 해 주겠다."라고 말하고, 2011. 12. 15.경 고소인 회사로부터 위임받은 주식회사 AD(이하 'AD'이라고만 한다)과 '업무위탁 용역계약서'를 작성하면서 피고인이 고소인 회사를 위하여 X 주식 보유자와 주식 매매계약 체결 지원 등의 업무를 수행하기로 하였다. 피고인은 2011. 12. 31.경 AE에게 "X 소액주주인 Y가 50억 원 이하로는 절대 팔 수가 없다고 한다. Z의 주식수보다 적지만 다른 소액주주들의 주식 매매에 관한 결정권을 가지고 있으므로 50억 원을 줘야 한다. 만약 AB의 주식매입에 관한 계약이 체결되지 않으면 받은 금액은 모두 돌려주겠다. Y와 50억 원에 계약서를 작성하여 왔으니 계약금 5억 원을 달라."라고 말하면서 Y와 작성한 매매금액 50억 원 상당의 매매계약서를 제시하였다. 그러나 사실은 피고인이 AC과 함께 AB이 보유하고 있는 X의 주식을 매수할 수 있을지 매우 불투명한 상태였고, 그 주식의 양도에 관하여 X 이사회의 승인을 받을 수도 없었고, 이미 2011. 12. 15. Y와 그의 X 주식을 25억 원에 매입하기로 약정하였음에도 그 매입가격을 50억 원으로 부풀린 매매계약서를 작성한 후 매매대금을 받아 반은 피고인이 받아 사용할 생각이었으며 AB과의 주식매입에 관한 계약이 체결되지 않아 고소인이 계약을 해지할 경우 이미 받은 금액을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 2011. 12. 31. AE으로부터 Y의 주식매매계약금 명목으로 5억 원 상당의 자기앞수표 1장(부산은행 영선동지점 발행 AF)을 교부받아 2억 5,000만 원만 Y에게 전달하였다. 계속하여 피고인은 2012. 2. 28.경 AE에게 "중도금 10억 원을 빨리 안 주면 Y가 매매계약을 해지한다고 한다. 또한 AB에도 소액주주의 주식을 매입완료하였다는 서류를 보여줘야 협상이 되니 중도금을 빨리 달라."라고 거짓말하여 이에 속은 고소인 회사로 하여금 Y 명의의 농협 계좌(계좌번호: AG)로 10억 원을 송금하게 한 후 Y로부터 5억 원을 돌려받았다. 결국 피고인은 위와 같이 고소인 회사에게 거짓말하여 합계 7억 5,000만 원 상당의 재물을 취득하였다. 2. 사안의 경과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(관계자들 사이에 입장의 차이가 없거나 객관적 근거에 의해 인정되는 부분임). 가. 피고인, AC과 고소인 회사와의 관계 피고인은 AH을 운영하면서 AI협회 협회장으로 활동하던 사람이고, 고소인 회사는 진주시에 있는 S를 운영하는 회사이다. 고소인 회사의 U 회장은 위 S 인근에서 W를 운영하고 있는 X를 인수할 계획을 가지고 있던 중, 2011년 7~8월경 S 감사인 R로부터 위 골프장 인수를 도와줄 수 있는 사람으로 피고인을 소개받게 되었다. 고소인 회사의 X 인수 의사를 알게 된 피고인은 그때부터 X 및 AB 관계자들을 만나러 다니던 중, 2011년 8월 말경 AB의 대출업무를 담당한 경험이 있는 전직 농협 직원 AC을 알게 되었고, 그를 U에게 소개해 주었다. 나. Y 등 소액주주의 피고인에 대한 업무처리 위임 피고인은 2011년 9월경 X의 소액주주인 Y, Z, AA을 만나 주식 매수 의사를 밝혔고, 이에 Y, Z, AA은 2011. 9. 23.경 피고인에게 X 매각과 관련된 업무 및 기타 위임자로서 할 수 있는 일체의 권한을 위임한다는 내용의 업무처리위임장을 작성해 주었다. 다. 피고인, AC과 고소인 회사의 2011. 12. 15.자 업무위탁 용역계약 체결 고소인 회사는 피고인, AC을 통해 고소인 회사의 X 인수를 추진하기로 하되 인수 과정에서 W와 경쟁관계에 있는 고소인 회사를 전면에 드러내지 않기 위하여, U의 친척이 운영하는 AD을 통해 피고인에게 주식매수대리권을 재위임하는 형식으로 2011. 12. 15.경 AD과 피고인, AC 사이에 X의 부동산 매입 또는 법인 인수 등에 관련된 업무위탁 용역계약을 체결하였다(이하 '1차 용역계약'이라 한다). 라. 피고인과 Y의 2011. 12. 15.자 약정 피고인은 2011. 12. 15.경 Y와의 사이에, 'Y가 X 주식에 관련된 모든 권리 및 권한(의결권, 대표권, 법적 소송권 등 포함)을 피고인에게 조건 없이 매매, 양도하고자 일체의 모든 권한을 부여하고, 피고인은 25억 원과 X 법인회원권을 교부하기로 하되, 약속 한 금액이 지급되지 않을 경우에는 위임권은 취소되고, 주식 양도에 관한 세금 일체는 양수자가 부담하기로 한다'는 내용의 약정을 하였다. 한편 피고인은 그 무렵 고소인 회사에 위 약정 내용을 알리지는 아니하였다. 마. 피고인과 고소인 회사의 주식 매매계약 체결 피고인은 고소인 회사와의 사이에 Y의 주식에 대하여는 50억 원, Z 및 AA의 주식에 대하여는 30억 원에 주식 매매계약을 체결하기로 합의하고, 2011. 12. 31.경 Y, Z, AA과의 사이에 그들의 주식을 매수하기로 하는 내용의 주식 매매계약을 아래에서 보는 바와 같이 체결하였다. 바. 2011. 12. 31.자 주식 매매계약서 작성 및 계약금 지급 피고인은 Y의 주식에 대한 계약서를 작성함에 있어 먼저 Y를 만나 피고인 명의로 주식 매매계약서를 작성한 다음, 같은 날 고소인의 영도 소재 사무실에서 고소인 회사 전무이던 AE을 만나 Y와 미리 작성한 주식 매매계약서를 제시하는 절차로 진행하였다. 당시 피고인은 AE에게는 매매대금이 50억 원으로 된 주식 매매계약서를 제시하고, Y를 위하여 AE으로부터 계약금 명목으로 액면금 5억 원 상당의 자기앞수표 1장을 교부받은 다음 그 무렵 Y에게 계약금 명목으로 수표 중 2억 5,000만 원을 교부하였다. 한편, 2011. 12. 31.자 주식 매매계약서는 매매대금이 50억 원으로 된 위 주식 매매계약서(이하 '제2매매계약서'라 한다) 이외에도 매매대금이 25억 원으로 된 계약서(이하 '제1매매계약서'라 한다)가 따로 존재한다. 사. 2012. 2. 28.자 추가계약서 작성 및 중도금 지급 피고인은 2012. 2. 28.경 해운대구 소재 피고인의 사무실에서 Y, AE과 함께 위 2011. 12. 31.자 주식 매매계약서상 양수인을 '피고인'에서 '피고인 외 1인'으로 변경하고, 중도금 등의 지급 및 손해배상 조항을 추가하는 내용의 추가계약서를 작성하였다. 당시 AE은 피고인으로부터 매매대금을 50억 원으로 하되 같은 날 매매대금의 20%인 10억 원을 1차 중도금으로, 2012. 3. 7. 10억 원을 2차 중도금으로 지급하기로 하는 내용의 추가계약서를 건네받은 다음, 같은 날 Y 명의 계좌로 1차 중도금 10억 원을 송금하였다. 같은 날 Y는 위와 같이 송금받은 10억 원 중 5억 원을 다시 피고인이 실질적 대표로 있는 AI 협회 명의 계좌로 송금해 주었다. 한편, 2012. 2. 28.자 추가계약서 역시 매매대금이 50억 원임을 전제로 하는 위 추가계약서 이외에도 매매대금이 25억 원임을 전제로 1, 2차 중도금 합계 10억 원으로 기재된 계약서가 따로 존재한다. 아. 피고인과 U의 2012. 3. 26.자 합의서 작성 피고인은 2012. 3. 26.경 U과의 사이에 X 주식 양수도 등과 관련된 모든 업무 및 계약이행을 중지하고 기왕에 매수를 추진 중이던 Y, Z, AA의 주식을 제3자 매각 등을 통해 정산하기로 하면서, 기존 계약서상 양수인인 '피고인 외 1인'을 'B(피고인의 남편) 및 AC'으로 변경하고, 그 동안 고소인 회사가 Y 등에게 계약금 및 중도금 명목으로 지급한 합계 18억 원 (Y에 대한 계약금 및 중도금 15억 원 + Z 및 AA에 대한 계약금 3억 원)을 6개월 이내 반환하기로 하는 내용의 '합의서'를 작성하였다(이하 '1차 정산합의'라고 한다). 자. 피고인, AC과 U의 2012. 7. 4.자 업무용역 위탁계약 체결 피고인, AC은 2012. 7. 4.경 U과 사이에 업무용역 위탁계약을 다시 체결하였는데(이하 '2차 용역계약'이라 한다), 용역의 범위와 관련하여 2차 용역계약에서는 골프장 관련 회원권 분양 및 업무 지원, 채권 매입 업무 지원 및 자문, 공매 후 은행 자금 차입 중개 업무 등이 추가되었다. 차. 피고인, AC과 고소인 회사의 2012. 9. 12.자 합의서(Ⅱ) 작성 피고인, AC은 2012. 9. 12.경 고소인 회사와 또 다시 X 주식 양수도 등과 관련된 모든 업무 및 계약이행을 중지하고 Y, Z, AA의 주식과 관련하여 지급된 돈을 제3자 매각 등을 통해 2012년 12월 말경까지 정산하기로 하는 '합의서(Ⅱ)'를 작성하였다(이하 '2차 정산합의'라고 한다). 카. 고소인 회사의 Y에 대한 매매대금 반환청구소송 고소인 회사는 위 2차 정산합의에도 불구하고 Y에게 지급한 매매대금을 반환받지 못하자 Y를 상대로 직접 매매대금 15억 원의 반환을 구하는 민사소송을 제기하였다. 제1심에서는 고소인 회사와 Y 사이에 매매대금 50억 원인 제2매매계약이 유효함을 전제로, 고소인 회사의 청구를 일부 인용하는 판결이 선고되었으나(창원지방법원 진주지원 2014. 11. 12. 선고 2014가합942 판결), 항소심에서는 고소인 회사와 Y 사이에 매매대금 25억 원인 제1매매계약만이 유효함을 전제로 Y에 대하여는 7억 5,000만 원의 반환의무만이 인정되었고{부산고등법원(창원) 2016. 1. 21. 선고 2014나4005 판결}, 위 항소심 판결은 2016. 6. 9. 대법원에서 상고기각으로 확정되었다(대법원 2016다10278 판결). 3. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 고소인 회사가 Y에게 계약금 및 중도금 명목으로 지급한 15억 원 중에서 합계 7억 5,000만 원을 취득한 것은 사실이지만, 고소인 회사를 기망하지 않았고 편취의 범의가 없었다. 즉, 가. 주식 양도와 관련하여 X 이사회의 승인이 필요하다는 사실을 당시 피고인은 알지 못하였으므로 이사회 승인을 받아주겠다고 한 사실이 없고, 소액주주 우선매수권을 내세운 사실도 없다. 나. U은 소액주주들의 주식 전부를 총액 80억 원 정도에 살 의향이 충분히 있었다. 또한 피고인은 고소인 회사와 Y 쌍방으로부터 위임을 받아 주식 매매계약 체결을 추진하면서 피고인과 Y 사이에서는 매매대금 25억 원과 법인회원권 1장(시가 6억 5,000만 원 상당)을 교부하고, 양도소득세(약 15억 원 내외)를 양수인(피고인)이 부담하기로하는 특약을 하였고, 그에 따른 매매대금 차액(약 3억 5,000만 원~5억 원)에 대하여는 Y가 피고인에게 수고비로 하라고 한 것이므로, 매매대금을 지나치게 부풀려 고소인 회사를 기망하거나 차액을 편취한 것이 아니다. 4. 판단 가. 소액주주 우선매수권, 주식 양도에 관한 X 이사회 승인 및 AB 보유 주식 매수 관련 기망행위가 있었는지에 대하여 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, U, AE의 각 법정 및 수사기관에서의 진술 기타 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분에 관하여 고소인 회사를 기망하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이른바 '소액주주 우선매수권' 관련 U은, 당시 피고인과 AC이 소액주주의 주식을 먼저 매수하면 '소액주주 우선매수권'을 이용해 X를 인수할 수 있다고 하여 Y 등의 주식에 관하여 먼저 매매계약을 체결하였으나, 이후 확인한 결과 그러한 내용의 법상 권리가 없었고 피고인과 AC이 고소인 회사를 기망한 것이라는 취지로 진술한다. 그러나 U과 AE의 각 법정 및 수사기관에서의 진술과 AC, AJ의 각 법정 진술 및 각 업무위탁 용역계약서 등 아래와 같은 증거관계 및 이를 통하여 인정되는 사실관계를 종합하면, 피고인과 AC이 고소인과의 2011. 12. 31.자 주식 매매계약 체결 과정에서 Y 등 소액주주의 주식을 먼저 매수하도록 권유하였을 가능성은 있으나 나아가 이 부분 공소사실과 같이 '소액주주 우선매수권'이라는 가상의 권리를 내세워 소액주주의 주식을 먼저 매수하도록 기망하였다고 단정하기 어렵고, 설령 그러한 언급이 있었다 하더라도 그 시점은 2012. 3. 26.자 1차 정산합의를 통해 계약이행을 중단한 이후 2012. 7. 4.자 2차 용역계약을 다시 체결하는 과정에서였을 가능성이 있을 뿐이다. 그런데 2차 용역계약 체결 과정에서 피고인과 AC이 위와 같은 가상의 권리를 내세웠다 하더라도 이는 고소인 회사의 처분행위가 완료된 2012. 3. 7. 이후의 사정일 뿐이므로 역시 사기 수단으로서의 기망행위로 인정하기 어렵다. AE은 피고인과 고소인 회사 사이의 2011. 12. 31.자 주식 매매계약 체결 경위에 대하여 피고인과 AC이 AB과 골프장 매수 협상을 하려면 소액주주 지분을 먼저 매입해야 한다고 하였기 때문이라고만 진술하고 있다(수사기록 제26, 110쪽, 증인신문 녹취서 제25~26쪽). 그리고 '소액주주 우선매수권'과 관련하여서는 이후 피고인과 AC이 2차 용역계약을 체결하기 전 AB의 채권단 은행에서 공매를 하려고 하니 '소액주주 우선매수권'을 이용해 매수해주겠다고 하여 2012. 7. 4.경 공매를 통해 AB의 주식을 인수하기 위하여 2차 용역계약을 다시 체결하게 되었다고 진술하고 있어(수사기록 제31, 113~115쪽, 증인신문 녹취서 제11, 40, 43, 44쪽), '소액주주 우선매수권' 관련 언급은 2012. 7. 4.자 2차 용역계약 체결 무렵에 이루어진 것이라는 취지이다. 이에 반해 U은 AC으로부터 'AB이 은행대부단의 관리를 받고 있는데 소액주주의 주식을 먼저 매입하면 우선매수권으로 은행대부단을 움직여서 AB의 매각명령을 내릴 수 있어 AB의 주식을 살 수 있다'는 설명을 들었다고 진술한 바 있으나(수사기록 제327쪽, 증인신문 녹취서 제10, 29쪽), AB이 워크아웃 중이었다는 사실에 대하여는 1차 용역계약 체결 이후 알게 되었다고 하거나(증인신문 녹취서 제33쪽), '소액주주 우선매수권' 관련 언급 시기는 헷갈려 기억을 정확히 할 수 없다고 하는 등(증인신문 녹취서 제45쪽), 시기에 관한 진술이 일관되지 못하고, 정확성이 담보되지 않는다. 한편 AC은 소액주주의 주식을 먼저 매수한 이유에 대하여, 당시 AB과 소액주주들 사이에 법정 분쟁 중이었기 때문에, 소액주주들의 주식을 먼저 매입하면 AB 주식 매입에 있어 유리한 점이 있고 선점하는 효과가 있기 때문이라는 취지로만 진술하고 있다(증인신문 녹취서 제6, 7쪽). AB은 2011년 4월경 법원에 회생절차를 신청하였다가 2011년 6월경 신청을 철회하고 이후 워크아웃이 진행된 것으로 보이는데, U과 AE의 진술에 따르더라도 이러한 사정은 2011. 12. 15.자인 1차 용역계약 체결 후에 알았다는 것이고, 각 업무위탁용역계약서 기재에 따르더라도 U의 우선매수권 언급의 근거가 된 것으로 보이는 '공매'를 통한 인수 작업 추진은 2012. 7. 4.자인 2차 용역계약 체결 과정에서 새롭게 추가된 것으로 보여, AE의 위 진술에 부합한다. 피고인은 검찰 조사시 소액주주의 주식을 먼저 매수하게 된 경위에 대하여 X 대표 AJ을 만나 W 매각의사가 있음을 확인하였는데, 당시 그로부터 주식배분관계에 대한 설명을 들었고, 주요주주인 Y를 먼저 만나 주식을 인수하고, Z와 AA의 주식을 인수하면 AB과 인수 협상이 용이할 것이라는 조언을 들었다고 변소하고 있다(수사기록 제39, 320, 327쪽). 당시 W의 총괄경영사장으로 근무하였던 AJ은, '2011년 8월경 W를 찾아온 피고인으로부터 U 측의 W 매수의사를 전해듣고, 주식배분관계에 대해 설명해 주면서 소액주주의 주식을 먼저 인수하면 AB과 인수 협상을 하는 데 이점이 있을 것 같은데, 그 중 다른 개인주주들에게 영향력이 있는 Y를 먼저 만나보라는 취지로 조언해 주었다'고 진술하여(증인신문 녹취서 제3~5쪽), 피고인의 위 변소에 부합한다. 2) 주식 양도에 관한 X 이사회 승인 관련 X 주식의 양도에 관하여 이사회 승인을 받아야 한다는 제한사항이 등기되어 있고(수사기록 제50~54쪽), 2011. 12. 31.자 주식 매매계약서(제1, 2매매계약서)에는 첨부서류로서 X 등기부등본이 기재되어 있으며, 피고인이 수사과정에서 제출한 2011. 12. 31.자 주식 매매계약서(제1, 2매매계약서)에도 특약 제3항에 'X의 법인등기부상에 등재된 주식양도에 관한 특약은 양도자가 책임진다'는 조항이 기재되어 있다. 그러나 U, AE, AC, Y의 아래와 같은 각 진술을 종합하면, 피고인, 고소인 회사, Y 사이에서 주식 양도에 관한 이사회 승인 제한은 2011. 12. 31.자 주식 매매계약서 작성 및 계약금 지급 이후 비로소 문제된 것으로 보인다.그런데 주식의 양도는 이사회의 승인을 얻도록 규정되어 있는 회사의 정관에도 불구하고 이사회의 승인을 얻지 아니하고 주식을 양도한 경우에도 그 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없을 뿐, 주주 사이의 주식양도계약 자체가 무효라고 할 수는 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다14193 판결). 이 경우 주식의 양도인 또는 양수인은 회사에 대하여 양도의 승인을 청구할 수 있는데(상법 제335조의2, 제335조의7), 고소인 회사는 피고인 내지 Y 등에게 이사회 승인을 적극적으로 요구한 사실을 찾아볼 수 없고, 오히려 이러한 등기부상 제한을 이유로 2차 중도금 지급을 거절하거나 계약 이행의 중단을 원하였던 것으로 보일 뿐이다. 여기에 만약 고소인 회사의 요구에 따라 주식 매매계약의 당사자들이 X 이사회에 승인을 청구하였더라도 당시 이사회의 승인을 받을 수 없었다고 인정할 별다른 자료가 없고, 당시 매매계약서상 잔금 지급전이라도 양도인은 기존 주식 권리 포기 및 위임장에 따라 모든 권리 및 권한(의결권, 대표권, 법적 소송권 등 포함)을 양수인이 인수 및 행사함을 인정하도록 하는 특약을 하였던 점, 위 계약서 문언상 이사회 승인은 '양도자'가 책임진다고 기재되어 있는 점 등을 보태어 보면, 설령 피고인이 이사회 승인을 받아야 하는 제한을 알고 있었다 하더라도 이사회 승인을 받게 해 줄 능력이나 의사 없이 고소인 회사를 기망하였다고 볼 근거는 부족하다. 3) 기타 AB 보유 주식 매수 관련 그 외 피고인과 AC이 X의 대주주인 AB 보유 주식을 매수할 수 있을지 여부가 매우 불투명한 상태였음에도 불구하고 이에 관하여 고소인 회사를 기망하였는지에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이, 고소인 회사의 X 인수 계획은 소액주주인 Y, Z, AA과 주식매매계약을 체결하고, 계약금 및 중도금 일부만이 지급된 단계에서 2012. 3. 26.경 1차 중단되었다가, 2012. 9. 12.경 최종적으로 중단되었다. 당시 X 인수가 중단된 이유에 대하여 U과 AE은, Y 등 소액주주 주식 매수에 관한 이사회 승인을 받을 수 없었고 대주주인 AB은 워크아웃 중이어서 은행의 동의 없이 팔 수 없는 상황이었기 때문이라고 진술하고 있다. 그러나 피고인은 당시 고소인 회사에서 투자자 모금이 잘 되지 않아 사업진행이 어렵다고 하면서 계약 중단을 요구했다는 취지로 진술하고 있고(수사기록 제44, 152, 170쪽), AC의 진술도 이에 부합한다(증인신문 녹취서 제10쪽). 또한 U 역시 당시 AB의 주식을 1,000억 원에 매수하려고 하였으나 1,200억 원 이하로 되지 않았다는 점을 인정하고 있고(수사기록 제336쪽), AJ은 당시 X 주주들은 1,800억 원 정도에 X를 매각할 의사였고, 협상이 되더라도 1,500억 원 이하로는 어려웠을 것이라는 취지로 진술하고 있다(증인신문 녹취서 제5~6, 9~10쪽). 위와 같은 사정을 종합하면, 당시 X 인수 계획이 중단된 데에는 고소인 회사의 자금 사정, AB 보유 주식에 대한 대금 조건의 상이, AB의 워크아웃 상황 등의 요인이 복합적으로 작용하였을 가능성이 있는데, 이는 대부분 고소인 회사의 처분행위 이후에 사후적으로 발생한 사정들로 보인다. 증거관계를 살펴보아도 피고인이 고소인 회사로부터 주식 매매계약에 따른 계약금과 중도금을 지급받으면서 AB 주식을 확실히 매수할 수 있다고 장담하였다거나 그 가능성에 관하여 허위의 사실로 고소인 회사를 기망했다는 근거는 보이지 않는다. 따라서 결과적으로 피고인과 AC이 AB 보유 주식의 매수를 성공시키지 못하였다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분에 관한 피고인의 기망행위나 편취의 범의를 인정하기에 부족하다. 나. Y의 주식 매매계약에 관한 기망행위 및 편취의 범의에 대하여 고소인 회사는 Y를 상대로 한 매매대금 반환청구소송을 진행하는 과정에서 Y가 피고인과의 사이에 매매대금 25억 원으로 된 주식 매매계약을 체결하였을 뿐이라는 취지의 주장을 함에 따라 비로소 제1매매계약서가 존재한다는 사실 및 매매대금 중 일부를 피고인이 취득하였다는 사실을 알게 되었고, 이에 피고인을 상대로 사기 및 업무상배임죄로 고소하였다. 즉, 피고인이 Y의 주식에 대한 매매대금을 부풀리는 방법으로 고소인 회사를 기망하고, 차액을 편취하려 한 것인지 여부가 이 사건의 사실상 주된 쟁점이다. 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인이 고소인 회사와 Y의 쌍방대리인 지위에서 주식 매매계약을 체결함에 있어 Y와 한 별도의 약정 내용을 고소인 회사에 알리지 아니하고, 그에 따른 매매대금 중 일부를 취득하였더라도, 피고인이 그러한 사정을 고소인 회사에 고지하여야 할 의무가 있다거나, 고지하지 않음으로써 고소인 회사를 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 나아가 피고인에게 매매대금 차액에 대한 편취의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 고소인 회사와 Y 쌍방으로부터 주식 매매계약 체결 등과 관련한 일체의 권한을 위임받고 쌍방대리인 지위에서 주식 매매계약의 체결에 나서게 되었고, 고소인 회사도 이러한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 이 경우 쌍방은 필수적으로 반대되는 이해관계를 가지므로, 수임인인 피고인으로서도 어느 일방의 이익만을 도모하여서는 아니되고, 위임계약상 수임인의 선관주의의무도 일방당사자만을 대리할 경우와 비교하여 다소 제한적으로 적용될 수밖에 없다. 피고인은, Y와의 사이에 매매대금 25억 원 외 법인회원권 교부 및 양도소득세 양수인 부담 특약을 하면서 그 외 추가적인 금액에 대하여는 피고인이 수고비조로 취득하기로 한 것이라는 취지로 일관되게 변소하고 있는데, 이러한 형태의 중개행위 자체가 사적 자치나 계약자유의 원칙상 위법하다거나 금지된다고 볼 만한 근거가 없다. Y는, '주식 매매대금이 50억 원으로 된 매매계약서가 작성되었다는 사정은 알지 못하였으나, 피고인과 사이에 주식 매매대금 25억 원 외 법인회원권 1장을 교부받고, 양도소득세 등 세금은 양수인(피고인)이 부담하기로 하는 특약을 하였으며, 그 외 추가적인 금액에 대하여는 피고인이 가져도 좋다고 말한 사실이 있다'고 진술하여(증인신문 녹취서 제8쪽), 피고인의 이 부분 변소에 일부 부합한다. 제1, 2매매계약의 매매대금 (예상) 차액에 대하여, 피고인과 변호인은 법인회원권(시가 6억 5,000만 원 상당), 양도소득세(약 15억 원 내외) 부분을 제하면 약 3억 5,000만 원~5억 원 정도에 불과하다고 변소한다. 그런데 당시 법인회원권 가격에 대하여 Y는 4억 5,000만 원 상당이라고 진술하는 반면(증인신문 녹취서 제6쪽), AE은 1억 5,000만 원~1억 6,500만 원이라고 진술하고(수사기록 제362쪽), AJ은 무기명 VVIP 회원권의 경우 6억 5,000만 원, 법인 회원권은 3억 원(1차 분양) 또는 4억 5,000만 원(2차 분양)이라고 진술한다(증인신문 녹취서 제15~16쪽). 또한 양도소득세에 대하여도, 피고인과 변호인은 양도가액 50억 원을 기준으로 할 경우 구체적인 양도소득세 및 증권거래세 합계가 17억 4,000만 원 상당에 이른다고 변소하나, AE은 양도가액을 25억 원을 기준으로 할 경우 양도소득세는 4억 원에 불과하다고 진술하고(수사기록 제362쪽), Y는 당시 2억 몇 천만 원 정도로 예상하였다고 진술한다(증인신문 녹취서 제17쪽). 이렇듯 피고인이 주식 매매를 사실상 중개하면서 얻게 될 이익에 관하여는 이를 특정할 증거 및 자료가 부족하나, 증거관계상 확신에 이를 정도가 아니라면 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없고, 피고인과 Y의 약정 내용을 감안할 때 이 부분 공소사실과 같이 단순히 매매대금을 25억 원에서 50억 원으로 부풀려 차액의 절반을 피고인이 사용할 의사였다고 인정하기는 어렵다. U과 AE의 진술에 따르면, 당시 고소인 회사로서는 Y, Z, AA 등의 주식 인수대금을 합계 100억 원 미만으로 하고, AB의 주식을 포함하여 총액 1,100억 원~1,200억 원 미만이 되면 X를 인수할 의사를 가지고 있었으므로(증인 U에 대한 증인신문 녹취서 제24, 31쪽, 증인 AE에 대한 증인신문 녹취서 제29쪽, 수사기록 제30쪽), 고소인 회사로서도 피고인이 제시하는 주식 매매대금이 적정하다는 스스로의 판단하에 계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 다. 대금 반환의 의사나 능력에 관하여 공소사실은 피고인이 계약 해지시 대금 반환의 의사나 능력이 없었음을 지적하고 있다. 그러나 2011. 12. 15.자 주식 매매계약서와 2012. 2. 28.자 추가계약서 기재에 따르면 계약 해지시 계약금을 반환해야 할 의무는 양도인 내지 계약해지의 귀책사유 있는 자가 부담하도록 되어 있고, 2012. 3. 26. 1차 정산합의시 비로소 피고인이 Y 등의 주식을 제3자에게 매각하여 고소인 회사에게 계약금 및 중도금을 반환해 주기로 한 것일 뿐, 피고인이 계약 해지를 대비한 대금 반환 능력에 관하여 피고인을 기망하였다는 사실을 인정할 근거가 없다. 또한 고소인이 피고인의 대금 반환 능력을 이유로 거래에 응한 것이라 볼 사정도 찾아볼 수 없는 만큼 피고인의 자력이 고소인 회사의 처분행위와 인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ. 2016고합147호(피고인들) 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 2015. 6. 25.경 고소인 AK에게 "주택재개발추진위원장인 AL가 가지고 있는 토지주 등의 동의서 중 102명의 동의서를 이미 확보하고 있고, 추진위원회 쪽에 수족 같은 사람이 있고, 선이 닿아 있어서 말 한마디면 일이 다 된다. 일단 계약금으로 5억 원을 주면 102명의 동의서를 바로 줄 수 있고, 2개월 내에 이 동의서를 전부 매매계약서로 바꾸어 줄 수 있다. 매매계약서로의 전환까지 완료되면 추가로 30억 원을 주면 된다. "라는 취지의 거짓말을 한 것을 비롯하여 2015. 6. 26.경부터 2015. 7. 7.경까지 고소인을 수차례 만나거나 고소인에게 수차례 전화를 하여 위와 같은 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들은 주택개발추진위원장인 AL가 가지고 있는 동의서 102명에 대하여 아무런 권한을 확보해 둔 것이 없었고, AL는 2015. 7. 28.경 160명의 토지주 등으로부터 받아 둔 동의서를 부산진구청에 제출하고 주택재개발조합 추진위원회(이하 '추진위원회'라 한다) 승인을 받아 둔 상태였기 때문에 그 중 102명에 대한 동의서를 고소인 쪽으로 넘길 수도 없는 상황이었으며, AL가 동의서를 넘겨주겠다고 말한 사실조차 없어 고소인으로부터 계약금을 교부받더라도 102명의 동의서를 바로 주거나 2개월 안에 102명에 대한 동의서를 매매계약으로 전환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 고소인을 기망하여, 고소인으로부터 2015. 7. 1. 1억 5,000만 원을 5,000만 원권 수표 3장으로 교부받고, 2015. 7. 7. 3억 5,000만 원을 주식회사 AM 명의의 부산은행 계좌(계좌번호: AN)로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 고소인을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 가. 기망행위 및 편취의 범의의 부존재 피고인 B이 운영하는 주식회사 AM(이하 'AM'이라 한다)과 고소인 사이에 부산 부산진구 AO 촉진1구역(이하 '촉진1구역'이라고 한다)의 토지주들로부터 토지매입 동의서를 확보하고 매매계약을 체결하기 위한 용역계약을 체결하고, 고소인으로부터 용역비 명목으로 5억 원을 받은 것은 사실이다. 그러나 토지매입 동의서를 이미 가지고 있는 것처럼 기망한 사실이 없고, AP 등을 통해 실제로 지주 작업을 하였으나, 지주들과 계약을 체결할 법인 명의, 같은 법인 명의의 잔고증명을 고소인이 제대로 마련해 주지 못하는 등 고소인의 자금 사정으로 인하여 용역의무를 다하지 못한 것이므로 고소인을 기망하지 않았고, 편취의 범의도 없었다. 나. 피고인 A의 공모 내지 가담사실 부인 피고인 A는 AQ으로부터 고소인을 소개받아 고소인에게 건설회사 관계자들과의 만남을 주선해 주고, 남편인 피고인 B이 운영하는 AM을 소개해 주었을 뿐 용역계약 체결이나 이행 과정에 관여하지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피고인들의 기망행위 및 편취의 범의에 관하여 먼저 이 부분 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거는 고소인과 AR(고소인의 조카)의 수사기관 및 법정에서의 각 진술이 있다. 고소인은 비교적 일관되게, 당시 주식회사 삼정의 투자금 반환을 위한 자금 마련이 시급하였고, 이를 위해 종합건설회사로부터 참여의향서 내지 준공책임보증서를 받아 은행에서 대출을 받기 위하여는 무엇보다 미계약 토지주들의 토지매입 동의서를 확보하는 것이 우선이었던 상황에서, 피고인 A가 '추진위원회가 확보해 둔 토지주 102명에 대한 토지매입 동의서를 받아둔 것이 있는데 돈을 주면 1~3개월 이내 그 토지주들과 토지 매매계약을 체결할 수 있게 해주겠다', '추진위원회 금고에 동의서가 보관되어 있는데, 5억 원을 주면 그 사본을 바로 주겠다'고 하였고, 그 과정에서 동생이라고 하는 AP을 소개시켜 주었는데, AP 역시 고소인에게 '추진위원회 사람들과 아주 친하다, 형수(피고인 A)가 시키면 동의서를 받아주고 계약도 체결해 줄 수 있다'고 하여, 피고인들에게 용역비(계약금) 명목으로 5억 원을 교부하였다고 진술하고 있다. AR 역시 피고인 A가 추진위원회 사무실 금고 안에 동의서가 보관되어 있는데, 피고인들의 일을 봐주는 누군가가 추진위원회와 밀접하게 관련되어 있어서 매매계약으로 전환시켜 주겠다고 하였다는 취지로 진술하여 고소인의 진술에 부합한다. 그러나 녹취록 등에 의하여 확인되는 바와 같이 고소인과 피고인들 사이에 계약과 관련하여 무수히 많은 대화가 오간 이 사건에서 고소인의 위와 같은 진술은 단순히 사실관계를 묘사하는 진술이라기보다는 피고인들과의 사이에 체결된 법률관계의 성격을 규정하는 평가적 진술에 가깝다. 따라서 다른 객관적 자료의 보강 없이 고소인의 진술에 무제한의 신빙성을 부여하는 것은 곤란하고 이는 AR의 진술에 대하여도 마찬가지이다. 게다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 고소인의 수사기관 및 법정에서의 각 진술 및 기타 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 토지매입 동의서를 이미 확보한 것처럼 고소인을 기망하였다거나, 동의서를 확보 내지 매매계약으로 전환시켜줄 의사나 능력 없이 편취의 범의로 고소인을 기망하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들이 동의서를 확보하고 있다고 말하였는지 여부 고소인과 피고인 B이 운영하는 AM 사이에 2015. 7. 1.경 작성된 용역계약서(수사기록 2권 제21, 228쪽, 1권 제208쪽)에는 '위임인(고소인)은 … (중략) 정비1구역 내 주상복합건물 신축을 위한 컨설팅용역으로 미계약자 중 AL 외 추진위원회의 지분 약 52% 해당하는 자필로 된 토지매입 동의서(본건 목적물)을 확보하기 위한 컨설팅비용 5억 원을 제공하기로 하는 것으로 한다', '제출서류: AL 및 추진위원회(약 102명 약 52% 지분)의 매입 동의서 사본'이라고 기재되어 있다. 고소인은 위 계약서 문언을 근거로 당시 피고인 A가 추진위원회의 토지매입 동의서를 이미 가지고 있는 것처럼 기망하여 위 용역계약서를 작성하고 돈을 주게 되었다는 취지로 진술한 바도 있으나, 위 계약서의 문언만으로는 고소인의 진술과 같이 피고인들이 토지매입 동의서 사본을 이미 확보하였음을 전제로 계약서를 작성한 것이라고 단언하기 어렵다. 또한 피고인 A는 2015. 6. 23.경부터 2015. 7. 1.경 위 용역계약서를 작성할 때까지 피고인들과 고소인 등의 대화내용을 휴대폰을 이용하여 녹음하였고, 피고인 B은 위 녹음파일을 이 사건 수사과정에서 제출하였다. 증거로 제출된 2015. 7. 1.경 대화 녹음파일 및 그에 대한 녹취록을 면밀히 살펴보면, 피고인들이 2015. 7. 1.경 용역계약서를 작성하기 전 고소인에게 토지매입 동의서 사본을 확보해 주기로 하는 등 고소인의 진술에 일부 부합하는 정황이 보이기도 하나(수사기록 1권 제422~423, 431, 436, 442, 444~445, 452, 454~455, 457~459, 463, 465, 471~473쪽), 피고인들이 동의서를 이미 확보하고 있다는 취지로 말하고 있는 것으로 보이지는 않고, 그 밖에 피고인들이 그와 같이 확언한 사실이 있음을 확인할 자료는 존재하지 않는다. 따라서 피고인들이 고소인에게 동의서를 이미 확보하고 있다는 취지로 말하였다는 공소사실 부분은 증명이 부족하다. 다만 피고인들이 동의서 확보의 가능성을 다소 부풀렸을 가능성은 있으나, 녹취록 등을 통해 파악되는 대화의 내용과 관계인들의 진술을 종합해 보면, 거래관행이나 신의칙상 시인할 수 있는 정도를 넘었다고 보기도 어렵다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1447 판결 참조). 피고인들에게 기망의 인식이 있었는지 여부 한편, 2015. 6. 23.경과 2015. 6. 25.경 피고인들과 고소인 등 사이에 이루어진 대화 녹음파일 및 그에 관한 녹취록에 의하면(수사기록 1권 제160쪽, 제284~320, 322~364, 365~384, 385~401쪽), 고소인이 먼저 피고인들 및 AP(2015. 6. 25.경 대화, 수사기록 1권 제385~401쪽) 등에게 고소인의 그 동안의 사업 경과 및 삼정의 투자금 반환 문제 등에 대하여 설명을 하고, 미계약 토지주들의 토지매입 동의 내지 매매계약 체결을 위하여는 당시 추진위원회 설립을 추진 중이던 AL를 매수하는 것이 중요하다고 알려준 사실이 확인된다(수사기록 1권 제387~389쪽). 그리고 이에 대하여 AP은 고소인에게 AL를 움직이는 사람을 데리고 올 수 있다는 취지로 말하고 있다(수사기록 1권 제389쪽). 이후 고소인을 제외한 피고인들과 AP, AS 사이에 이루어진 2015. 6. 29. 내지 2015. 6. 30.경 대화 녹음파일 및 그에 관한 녹취록(수사기록 1권 제402~420쪽)에 의하면, AP이 피고인들과 AS에게 촉진1구역 사업 현장과 관련하여 파악한 내용을 전달하면서 '추진위원회 간부들을 통해 AL를 압박하면 추진위원회가 보유하고 있는 동의서를 확보하거나 매매계약을 체결하는 것이 가능하고, 이를 위한 준비작업은 되어 있다'는 취지로 말한 사실이 확인된다. 즉, 여러 녹취록에서 확인되는 대화내용을 종합적으로 살펴보면, 피고인들은 원래 고소인과 건설회사 관계자를 교섭하여 삼정의 투자금 반환을 위한 은행 담보 대출을 받거나 장차 사업권 자체를 인수할 상대를 물색하려는 계획 아래 그 전단계로서 미계약부지의 토지주들을 상대로 한 지주 작업을 목적으로 하는 토지매입 업무대행 계약(수사기록 2권 제13~18, 231~236쪽, 1권 제209~214쪽, 이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결할 계획이었는데, 구체적인 지주 작업을 수행할 AP으로부터 추진위원장 AL의 주변인들을 상대로 하여 추진위원회가 보유하고 있는 토지매입 동의서 사본을 확보하고 이를 매매계약으로 전환하여 체결하는 것이 가능하다는 설명을 듣고, 다소 낙관적인 전망 아래 고소인으로부터 동의서 사본 확보 내지 지주 작업을 위한 활동비 명목으로 5억 원을 교부받고, 2015. 7. 1.자 용역계약서를 우선 작성한 것일 가능성이 있다.이렇듯 피고인들로서는 AP을 통해 지주 작업이 성공하리라고 섣불리 믿고, 고소인에게 그와 같은 취지로 말하였을 가능성(피고인 B에 대한 피고인신문 녹취서 제1쪽)이 배제되지 않는다. 따라서 피고인들에게 기망행위 및 편취의 범의가 있었다고 인정되기 위하여는 AP이 지주 작업을 할 의사나 능력이 없었다는 점과 그러한 사정을 피고인들이 알았거나 알 수 있었다는 점이 증명되어야 할 것인데, 이 점에 대하여도 아래에서 보는 바와 같이 인정할 증거가 부족하다. 동의서 확보가 실패한 주된 이유 피고인 B은, 시행 관련 컨설팅 업체를 운영하고 있는 AP과의 사이에 지주 작업 성공시 피고인들이 고소인으로부터 용역계약 완료시 추가로 받기로 한 용역비 30억 원 중에서 7억 원 상당을 지급하기로 구두 약정을 하고, AP에게 제일 중요한 지주 작업을 맡겼고, 나머지는 AT, AU, AV, AW 등을 통해 용역계약을 이행하려 하였으나, 고소인이 토지주들과의 계약 체결을 위한 자금을 충분히 마련해 주지 않아 용역계약을 이행하지 못하게 된 것이라고 변소한다. 이에 대하여 AP은, '피고인 B으로부터 토지 매입 작업을 의뢰받고 지주 작업을 추진하였고, AO 촉진1구역은 약 10년 동안 여러 명의 사업자들이 시행을 하려고 하였다가 자금 사정으로 무산되면서 토지주들로부터 신뢰를 잃은 곳이었기 때문에 무엇보다 시행사의 자금력이 뒷받침되어야만 하였는데, 고소인과 피고인들의 AM이 잔고증명 등 자금을 충분히 마련해 주지 않아 토지주들과 매매계약을 할 수 없었다'고 진술하여(수사기록 2권 제92쪽) 피고인 B의 위 변소에 부합한다. 한편, 고소인은 피고인들에게 5억 원을 교부한 이유는 토지주들과의 매매계약 체결이 아닌 은행 담보 대출 등 자금 마련을 위해 필요한 토지매입 동의서 사본을 확보하기 위함이었는데, 피고인들이 약정대로 동의서 사본을 확보하지 못하자 매매계약 체결을 해주겠다며 잔고증명을 요구하는 등 고소인의 자금 사정을 핑계로 계약이 이행되지 않은 것처럼 변명하는 것이라고 반박한다(고소인의 수사기관 및 법정 진술). 그러나 앞서 본 여러 사정들을 고려하면, 고소인으로서는 당시 피고인들을 통해 추진위원장 AL 내지 그의 측근을 매수하여 동의서 사본을 빠르게 확보하는 데 주안을 두었을 수 있으나, 피고인들이나 AP으로서는 단순히 동의서 사본만을 확보하여 고소인에게 건네기보다는 이를 포함하여 토지주들과의 매매계약을 체결하는 것을 용역의 내용으로 삼고 추진한 것일 가능성도 있다(AP의 경찰 진술 - 수사기록 2권 제96쪽). 즉, 금전 교부의 목적에 관하여 고소인과 피고인들이 상호 달리 이해하고 있었을 가능성이 배제되지 않는다. 뿐만 아니라 고소인이 피고인들에게 건넨 약 100억 원 상당의 잔고증명은 AX와 주식회사 AY 명의로 되어 있는데(수사기록 2권 제48~50쪽), 위 AY의 대표인 증인 AZ은 '고소인이 촉진1구역의 약 90%에 대한 토지 계약을 먼저 체결하면 동업을 할 생각이었으나, 당시 현장은 이전에 여러 시행사가 사업을 진행하다가 무산되어 토지 계약 체결이 어려울 것이라고 생각하였다'고 진술하고 있는 점(증인신문 녹취서 제1쪽)에 비추어 보면, 고소인이 제시한 잔고증명만으로는 토지를 매입하기 위한 충분한 자금이 마련되지 않아 용역계약을 이행하지 못하였다는 피고인들과 AP의 진술도 어느 정도 사실일 가능성이 있다. 한편 추진위원장 AL는 '당시 동의서를 보관하고 있기는 하였으나 다른 사람에게 팔 수 없는 상황이었고 피고인들에게 동의서를 넘겨주기로 한 적도 없다'고 진술하고 있으나(수사기록 2권 제84쪽, 1권 제104, 105쪽), 앞서 본 대화 녹음파일 및 그에 관한 녹취록에 의하면, 피고인들과 AP은 당시 AL의 주변 측근들을 통해 동의서 사본 등을 확보하려던 계획이었던 것으로 보이므로, AL의 위 진술만으로는 실제 지주 작업을 추진하였다는 피고인들과 AP 진술의 신빙성이 완전히 배척되지 않는다(뿐만 아니라 피고인들과 AP, 고소인이 AL 등에게 일정한 돈을 주고 매수하여 동의서를 확보하려던 계획이었을 가능성이 비쳐지고 있는 점을 고려하면, 이와 같은 다소 정당하지 않은 사정에 대하여는 AP이나 AL가 적극적으로 진술하지 않고 있을 가능성도 있다). 또한 AP이 지주 작업을 추진하였다고 하는 토지주 BA은, '당시 토지를 매입하기 위해 찾아온 사람들에게 잔고증명을 요구하거나 자신이 다른 토지주들을 모으기로 한 사실은 없으나 당시 좋은 가격만 제시되었더라면 자신의 토지를 매각할 의사였다'고 진술하고 있으므로(수사기록 2권 제111쪽), 피고인들과 AP의 위 변소를 배척하기에는 증거가 충분치 않다. 피고인들의 용역비 5억 원의 사용처에 관하여 고소인이 지급한 5억 원은 AM의 계좌에 보관되었다가 2015. 7. 2. 1억 5,000만 원, 2015. 7. 8. 2억 원, 2015. 7. 13. 1억 5,000만 원이 현금으로 인출되었는데, 이와 관련하여 피고인 B은 '실제 지주 작업을 추진하기 위한 활동비 명목으로 AP에게 3회에 걸쳐 합계 1억 3,000만 원을, AW에게 5,000만 원을, AV에게 3회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 지주 작업을 위한 활동비 명목으로 지급하였고, 7,000만 원 정도는 사무실 운영비로 사용하였다'고 변소하고, 위 AP, AW, AV는 '피고인 B으로부터 지주 작업과 관련하여 위 금액을 현금으로 교부받은 것이 사실'이라고 진술하고 있는데, 이러한 사정들은 피고인들에게 기망행위나 편취의 범의가 없었음을 증명하는 근거가 될 수 있다. 돈이 현금으로 전액 출금되어 AP 등의 진술 및 영수증 이외에는 돈의 사용처를 확인할 자료가 없고, 나머지 돈에 대하여는 사용처가 불명확한 것도 사실이지만, 지주 작업이 이루어지는 통상적인 형태 및 업계의 관행을 고려할 때 현금으로 사용되었을 가능성이 충분히 있으므로, 이러한 사정만으로는 피고인들의 변소를 배척하고 기망행위나 편취의 범의를 인정하기 어렵다. 2) 소결론 이상과 같이 살펴본 바를 종합해 보면, 피고인들의 기망행위 및 편취의 범의가 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없어 무죄로 판단할 수밖에 없으므로, 피고인 A가 공모 내지 가담하지 않았다는 피고인들 및 변호인의 주장은 별도로 판단하지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.