서울동부지방법원-2012고단321

범죄사실 피고인은 서울 강남구 C빌딩 6층에 있는 (주)D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사이다. 피고인은, 사실은 D가 시행하던 강원 홍천군 E 일대 골프장 건설공사(이하 '이 사건 공사' 또는 '이 사건 사업'이라 한다)에 대하여 2007. 4.경 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)와 사이에 포괄적인 공사도급계약을 체결하였는데, 피해자 G에게 위 공사 중 일부인 조경공사를 하도급줄 수 없을 뿐만 아니라, 당시 D가 추진하던 골프장 건설공사는 사업자금 부족과 시공사인 F과 기존의 브릿지론 대출금 380억 원에 대한 법적 분쟁 등으로 공사가 제대로 진행되지 않은 상황이었고 공사자금으로 필요한 수백억 원 상당의 PF자금을 대출받기도 어려운 처지에 있는 등 자금사정이 악화되어 있어 피해자 G로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 7. 초순경 광주 동구 H에 있는 I 사무실 앞 커피숍에서, 피고인의 직원인 J을 통하여 피해자에게 "현재 강원 홍천군 E 일대에서 K골프장 공사를 하고 있는데 자금이 부족하니 3억 원 정도만 빌려주면 앞으로 PF자금 500억 원을 일으켜 그 자금이 입금되면 3개월 안에 변제해주고, 골프장 조경공사도 하게 해주겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2009. 7. 7.경 5,000만 원, 2009. 7. 8.경 1억 5,000만 원, 2009. 8. 10.경 5,000만 원, 2009. 8. 11.경 5,000만 원 합계 3억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, J의 각 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. J에 대한 검찰 및 각 경찰피의자신문조서 1. J에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 G의 진술기재 1. G에 대한 경찰진술조서 1. L의 진술서 1. 고소장, 첨부서류(공사계약서 등, 증거기록 제19면), 사업약정서, 수사보고서(부동산등기부등본), 합의각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 피해자로부터 3억 원을 차용한 사실은 있으나, 피해자에게 도급을 주었던 공사는 조경공사가 아닌 'K(27홀) 골프장 조성공사 중 부지내 기존수목 이식공사'로 조경공사에 포함되지 아니하고, F은 2009. 1.경 이 사건 공사의 시공권을 포기하였으므로, D는 피해자에게 도급을 줄 수 있는 권한이 있었고, 피해자로부터 차용할 당시 D의 자금사정이 어려웠으나, F과 구체적인 법적 분쟁 상태에 있었던 것은 아니었고, 금융기관과 협의하여 PF 대출에 관한 긍정적인 답변을 받았기 때문에 피해자로부터 차용하였던 것이며, 담보가치가 충분한 토지를 담보로 제공하여 변제할 의사와 능력도 있었으므로, 편취범의가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 D의 대표이사이고, M과 공동으로 D를 경영하였다. 나. D는 2007. 4. 23. F과 사이에 다음과 같은 내용의 이 사건 사업에 관한 사업약정(이하 '이 사건 사업약정'이라 한다)을 체결하였다(증거기록 제158면). 제3조(공사도급계약) D와 F은 본 약정서 체결 후 사업부지 매입율 85%를 초과함과 동시에 공사 도급계약을 체결하기로 한다. 공사기간은(인·허가 기간 포함) 실시계획인가 후 착공계 제출시 확정하기로 한다. 제4조(토지매입자금 및 사업 인·허가 비용 조달 및 상환, 관리) D는 토지 매입 대금 및 사업 관련 인·허가 비용에 대해서는 B/L(Bridge Loan)을 통해서 차입하기로 한다. B/L 금액은 대출 후 즉시 D, F 공동명의로 개설한 자금관리계좌로 입금하도록 하며, D와 협의하여 F이 관리하기로 한다. D는 금융기관으로부터 토지매입자금 및 초기사업비용을 대출하는데 있어 D 및 금융기관의 요청이 있을 경우 F은 대출금의 이자에 대한 지급보증을 하기로 한다. 제5조(제3자와의 공사도급 계약 금지) D는 F과 본 약정을 체결한 이후 F이 서면으로 사업 참여 의사를 포기하지 않는 한 F 이외의 자에게 공사도급을 할 수 없으며, 만일 이를 위반할 경우에는 제3조에서 정한 공사도급금액의 2%를 위약금으로 F에게 지급하여야 한다. 단, 이를 초과하여 F에게 손해가 발생할 경우 이와는 별도로 D는 그 손해를 F에게 배상하여야 한다. 제6조(금지사항) D는 이 협약의 기간 동안 F의 사전 서면동의 없이 다른 금융기관 및 제3자로부터 현재 또는 장래의 채무를 부담하지 아니하기로 한다. 제9조(기타) D는 본 약정체결 후 20일 이내에 사업부지 중 85%에 대하여 소유권이전을 전제로 한 매매계약을 체결하여야 한다. 제10조(약정의 효력) 본 약정은 D가 시행하는 강원도 홍천군 E 일원에 대한 토지확보율 85% 이상 초과되고, 확보한 토지에 대한 약정금 집행이 완료된 후 본 사업과 관련하여 F과 도급계약을 체결함으로써 그 효력을 상실한다. 다. D는 2007. 6. 5. F과 사이에 이 사건 공사에 관한 건설공사 도급계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하였다(증거기록 제162면). 3. 공사규모 : 회원제 정규 코스 27홀 골프장 및 부대시설 5. 공사기간 : 인허가 기간을 포함하여 36개월로 한다. 단, 위 공사규모 및 사업부지 면적, 공사기간은 실시계획 인가시 변경될 수 있다. 6. 도급금액 : 본 계약상 토목 및 조경공사의 도급공사비는 사업계획승인도면에 의한 정부품셈 기준 설계금액의 95%에 해당하는 금액으로 하며, 건축공사의 도급공사비는 사업계획승인도면에 의한 정부품셈 기준 설계금액의 95%에 해당하는 금액으로 한다. 공사도급계약 조건 제1조(기본원칙) 본 사업은 회원권 분양 전까지 소요되는 제반 사업비를 D의 책임과 비용을 동원하여 금융기관 대출금(B/L, P/F 등)으로 조달하여 집행하는 조건이며, F은 1차 대출금에 대한 이자지급보증과 골프장 시공을 하는 계약임을 상호합의하고 확인한다. 사업부지의 매입금액은 금융기관 대출금(B/L)으로 조달하며, 차주는 D이며, F은 이에 대해 이자 지급보증한다. D와 F은 본 공사의 시행 및 시공에 있어서 건설산업기본법 및 체육진흥법 등 관계법령의 제 규정을 준수하고, 상호 합의하여 사업을 추진하되 상호 합의가 안될 경우 F의 의견에 따라 추진하기로 한다. 제2조(D, F의 의무 및 비용 부담) D는 아래 각호의 의무 및 그에 따른 비용을 부담하여야 한다. 1. 사업부지 매수 2. 본 사업을 진행하기 위한 골프장 사업승인 등 각종 인·허가 취득 7. F의 시공범위에 속하지 않는 사업승인 조건상의 제반 처리업무 8. F의 공사범위에 해당하는 도급공사비 및 기타 부대비용의 지급 제3조(공사의 범위) F은 본 계약 조건에 의거 시공하는 공사의 범위는 실시계획인가서 기준 허가된 설계도서 및 실시계획인가 조건사항에 따라 회원제 정규 27홀 골프 코스, 조경, 조형물 설치, 클럽하우스에 대한 공사로 한다. 단 골프장내 이외의 진입로공사비, 부대시설 공사비, 소음, 분진 등 공사성 민원을 제외한 일조권 및 영업권 등 민원공사비는 공사범위에서 제외하며 조경 및 조형물과 같이 설치비용의 변동요인이 많은 항목은 그 변동은 D와 F이 상호 합의하여 결정한다. 제7조(사업부지의 매입 및 소유권 이전) D는 실시계획인가(사업승인) 후 토지비 및 초기 사업비로 충당한 380억 원의 상환자금 및 공사비 충당을 위해 1,000억 원 범위 내에서 금융기관으로부터 PF대출을 받기로 한다. 기타 대출조건은 금융기관과 대출약정시 D와 F이 상호 합의하여 조정하기로 한다. 제9조(공사비의 지불) 공사비의 지불은 D의 책임으로 이루어지는 금융권으로부터의 PF대출금으로 지급하며, (이하 생략) 제27조(공사의 하도급) D는 F이 도급공사의 전부 또는 일부를 건선산업기본법 및 하도급 거래 공정화에 관한 법률 등 관계법령에 따라 제3자에게 하도급할 경우 F에 대하여 민·형사상 일체 이의를 제기하지 않는다. D는 F의 하도급자가 하도급공사를 수행할 능력이 없다고 인정될 경우 F에 대하여 하도급자의 교체를 요구할 수 있으며, F은 특별한 사유가 없는 한 하도급자를 교체하여야 한다. 제36조(특약사항) D는 F이 시공하는 공사(하도급업체 등)에 관련하여 어떠한 청탁이나 업체선정 등 이권에 개입할 수 없다. D는 원활한 사업추진을 위하여 토목공사 일부에 대해 하도급업체를 추천할 수 있다. 본 사업과 관련하여 D가 금융기관으로부터 토지 매입자금 및 초기 사업자금 사용의 명목으로 B/L 대출을 실행할 때 F이 행한 대출금의 이자에 대한 지급보증은 본 사업의 인·허가의 종료(실시계획인가 후) 시점에서 해제되는 것으로 하며, PF 대출시 F은 PF과 대출과 관련하여 일체의 지급보증의무를 지지 않는 것으로 한다. 라. D는 이 사건 사업 부지 매입 대금 및 사업 관련 인·허가 비용을 조달하기 위하여 솔로몬상호저축은행으로부터 150억 원, 신한캐피탈로부터 150억 원, 푸른이상호저축은행으로부터 80억 원의 Bridge Loan을 받아 합계 380억 원을 차입하였는데, D는 대출원리금의 상환을 책임지고, F은 이자 및 연체이자 상당액에 대한 지급을 보증하였다(F은 대출원금에 대한 보증을 한 것이 아니고, 발생하는 이자에 대한 지급보증만을 하였다). 마. D는 위 380억 원의 차입금으로 이 사건 사업을 진행하였고, F이 D를 대신하여 380억 원에 대하여 발생한 이자 150억 원을 위 금융기관들에게 지급하였다. 바. D와 F 사이의 분쟁 D는 2008. 10. 29.경 사업비용의 상승으로 380억 원의 대출금이 모두소진되고 토지소유자들에 대한 매매대금을 지급할 재원이 부족해지는 등 이 사건 사업 진행이 어렵게 되어 추가로 70억 원 내지 80억 원의 추가 자금이 필요하자, F에게 추가 자금의 지원을 요구하였다(증제11호증). F은 2008. 11. 4.경 D의 20억 원 추가 자금 지원 요구에 대하여 내부적으로 검토중이나, 이 사건 사업부지의 매수 책임은 D에게 있다는 입장을 표명하였다(증제12호증). 그리고 F은 2009. 2. 17.경 F의 추가적인 Bridge Loan 대출원금 부담 또는 대출원리금의 지급보증 등의 부담이 없는 기존의 대출조건(즉 이자에 대해서만 지급보증을 하는 것)과 동일한 Bridge Loan 대출 연장은 가능하나, 현재 D가 기한의 이익을 상실한 상태이므로, D의 우발 채무 방지, 대체시공사 선정, 이 사건 사업 사업권의 양도, 주식양도 등에 관한 협상안을 제시함과 아울러 협상이 결렬될 시 이 사건 사업권의 양도를 추진할 수도 있다는 입장을 표명하였다(증제13호증) D는 2009. 3. 24.경 및 2009. 4. 3.경 F의 위 2009. 2. 17.자 의견을 거절함과 아울러 F에 대하여 F이 Bridge Loan 대출, PF 대출에 대한 책임을 다하고 이 사건 공사를 시공할 것을 요구하였다(증제14, 15호증). 이처럼 D와 F 사이의 분쟁이 2009. 2.경부터 본격적으로 발생함에 따라, F은 Bridge Loan 대출금을 임의로 사용하였다는 이유로 피고인과 M을 횡령으로 고소하고, D 대신 대납한 이자와 관련하여 D에 구상권을 행사하는 등 하여 이 사건 사업은 제대로 진행되지 못하고 표류하기 시작하였다. 사. D는 피해자로부터 3억 원을 차용할 당시를 전후하여 위와 같이 F과의 분쟁은 계속되고 있었고, D의 수입은 전혀 없었으며, 경비만 지출되고 있는 상태였다. 마. 피해자로부터의 차용 과정 D는 이 사건 사업의 시행인가를 받기 위하여 전체 사업부지의 80% 이상의 토지 소유자의 동의 및 주민 50% 이상의 동의를 얻기 위하여 지출하여야 할 매매대금 등이 필요한 상태였는데, 피고인은 이 사건 사업 부지 매수에 필요한 대금 및 D의 운영자금 조달을 위하여 전무인 J에게 자금의 융통을 지시하였다(증거기록 제307면). J은 2009. 7.초경 피고인의 지시를 받아 피해자에게 운영자금의 차용을 부탁하면서, 피해자에게 3개월 안에 PF자금 500억 원이 입금되면 바로 변제를 하겠다고 하였다. 피해자는 J으로부터 차용금의 조달을 부탁받을 당시 조경사업을 하고 있었는데, J에게 조경공사 도급을 줄 수 있는지를 문의하였다(증거기록 제308면). 한편 D의 관련회사인 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)은 피고인이 대표이사로 재직중이었는데, N은 2007. 3. 27. 나주시 O 답 8,426㎡(이하 '나주 토지'라고 한다) 지상에 아파트를 신축하기 위하여 4억 3,000만 원에 위 나주 토지를 매수한 상태였다. 피고인은 J으로부터 피해자의 문의사항을 전해 듣고는 J에게 조경공사 도급을 줄 수 있다고 하면서 운영자금의 차용을 지시하였는바, J을 통하여 이 사건 공사 중 조경공사 부분을 피해자에게 도급을 주고, 나주 토지를 담보로 제공하며 3개월 이내에 변제를 하는 조건으로 3억 원을 차용하였다. 또한 변제기를 3개월 이내로 한 것은 이 사업 부지 매입계약 체결하고 인·허가를 받은 후 바로 PF자금을 대출받아 지급하기로 한 것이어서 변제기한을 3개월로 한 것이었다(증거기록 제307면, 제308면). D는 2009. 8. 1. 피해자를 대신한 P(상호 : I)와 사이에 아래와 같은 내용의 건설공사 도급계약(이하 '이 사건 계쟁 도급 공사'라고 한다)을 체결하였다. 1. 공사명 : K(27홀) 골프장 조성공사 도급공사명 : K(27홀) 골프장 조성공사 중 부지내 기존수목 이식공사 3. 공사기간 : 착공 2009. 8. 1. 준공 2011. 6. 30 4. 계약금액 : 50억 3,800만 원(부가가치세 포함) 5. 대금의 지급 나. 기성부분금 : 월 1회 기성 월 마감 후 현금 지급 최초기성금은 P. F.가 이루어진 월부터 지급한다. 피고인은 이 사건 계쟁 도급 공사 계약과 관련하여 F이 문제를 삼으면 향후 분쟁의 소지가 있다는 것을 인식하고 있었다(증거기록 제314면). D는 이 사건 계쟁 도급공사를 F의 공사범위에서 제외하고 D가 다른 업체에게 도급을 주는 것과 관련하여 F의 동의를 받은 적은 없었다(증거기록 제313면). 피고인은 2009. 7. 8. 피해자에 대한 3억 원의 채무를 담보하기 위하여 피해자 앞으로 위 나주 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 피해자 보다 선순위로 2005. 12. 29. 채권자 주식회사 동양상호저축은행 앞으로 채권최고액 2억 2,100만 원의 근저당권설정등기도 경료되어 있는 상태였다. 바. 피해자로부터 차용할 당시를 전후한 D의 사정 D는 피해자로부터 3억 원을 차용할 당시를 전후하여 극심한 자금난에 시달리고 있었다. 또한 F도 이 사건 공사 계약 체결 후 하이마트 인수 및 리먼브라더스 사태로 인한 금융위기 여파로 재무건전성이 악화됨에 따라 된 상태였다. 따라서 D는 피해자와 약정한 3개월의 변제기한 내에 PF 대출을 받기는 사실상 불가능한 상태였다(증거기록 제315면, 제316면의 피고인의 진술). 또한 D는 F 이외의 다른 시공사를 선정하기 위하여 여러 시공사를 물색하였으나 모두 실패함에 따라 D 독자적으로 PF 대출을 일으킬 형편도 아니었다(증거기록 제316면의 피고인의 진술). 한편 Bridge Loan 대출기관 중의 하나인 신한캐피탈은 2009. 4. 6. 이 사건 사업부지 일부에 관하여 춘천지방법원 Q 경매개시결정을 받았고, 피해자로부터 금원을 차용할 당시 이 사건 사업 부지 일부에 관하여 경매절차가 계속 진행되고 있었다(증거기록 별책의 등기부등본, 증제17호증의1). D는 2009. 8. 4. 홍천군청에 대하여 실시인가를 신청하기 위하여 Bridge Loan 대출기관인 솔로몬상호저축은행, 신한캐피탈, 푸른이상호저축은행 및 이 사건 사업부지의 신탁법상의 수탁자인 신한은행에 대하여 토지사용 승낙을 요청하였으나, 신한캐피탈과 신한은행의 동의를 받지 못하여 홍천군수로부터 실시인가를 받지 못하였고(증제19호증), 자금난으로 이 사건 사업의 진행을 전혀 진행하지 못하였다(증거기록 제316면의 피고인의 진술). 사. 피해자로부터 차용한 이후의 사정 피고인은 D의 자금 사정이 어려워지자 나주 토지를 매도하여 D의 운영자금을 마련할 계획이었으나, 피해자 앞으로 경료된 근저당권설정등기로 인하여 매도하는데 어려움이 있었다. 이에 피고인은 2010. 3.경 J을 통하여 피해자에게 N 소유의 나주 토지를 매도함에 있어, 매도가 이루어졌을 경우 그 매매대금으로 피해자에 대한 3억 원의 차용금 채무를 우선하여 변제하는 조건으로 피해자 앞으로 마쳐진 근저당설정등기의 말소를 부탁하였고, 피해자의 승낙을 받아 피해자 앞으로 경료된 근저당권설정등기를 2010. 3. 25. 말소하였다. D는 그 무렵 피해자와 사이에, D가 이 사건 계쟁 도급 공사를 정상적으로 주게 될 경우 변제기에 이르러 원금 3억 원만을 변제하고(약정이율 연 30%로, 피해자는 약정한 이자를 청구하지 않음), 부득이한 사정으로 피해자에게 이 사건 계쟁 도급공사 도급을 주지 못하게 될 경우에 한하여 원금 3억 원 및 약정이지를 지급하고, D는 위 나주 토지 매도시에는 피해자의 승낙을 받아야 하며 매도가 이루어졌을 경우 변제기 전이라도 매매대금으로 3억 원의 차용금 채무를 우선하여 변제하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다(증거기록 제21면). N은 2010. 7. 8. 나주 토지 및 그 지상의 신축중인 아파트의 사업권을 포함하여 매매대금 13억 원(나주 토지는 5억 원에 매매)에 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)에게 매도하였고, R으로부터 계약금 및 중도금으로 5억 원을 수령하였으나, F이 나머지 잔금 8억 원을 가압류함에 따라 위 5억 원만을 수령하고 나머지 잔금을 받지 못하였다. 피고인은 R으로부터 수령한 위 5억 원을 피해자에게 변제하는 대신 D의 운영자금으로 사용하였다. 한편 N은 2010. 11. 12. 위 잔금 8억 원의 처리와 관련하여 R과 사이에, R이 이행인수할 선순위 근저당권부 피담보채무, 체납세액, 근로복지공단에 대한 체당금을 제외한 나머지 금액(당시 예상금액은 2억 원 내지 2억 3,000만 원 정도)을 F의 가압류가 해지되면 N의 전무인 J에게 지급하여 주기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. R은 2012. 1. 17. 2억 원을 N을 대리한 J에게 지급하였으나, 피해자에 대한 변제대금으로 사용되지 못하였다. 아. 기타 사정 D에 대하여 2011. 9. 2. 파산이 선고되었다. 피고인은 개인적으로 5억 원 내지 6억 원의 채무를 부담하고 있었고, 12억 원 정도를 D에 투자하였으나 투자금을 회수할 가능성은 없다(증거기록 제320면). 자. 구 건설산업기본법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21626호로 개정된 것) 제7조(건설업의 업종 및 업무내용 등) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다 별표 1(이 사건과 관련 있는 건설업종만 발췌한다)3. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 나. 차용 후 3개월 이내에 PF 대출 가능 여부에 관한 판단 앞서 본 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 D는 피해자로부터 금원을 차용하기 이전에 이미 이 사건 사업을 진행하기 위하여 대출받은 380억 원을 모두 소진하여 사업자금이 전혀 없었던 상태에서 F에게 70억 원 내지 80억 원의 자금지원을 요청하였던 점, F은 이미 150억 원의 이자를 D 대신 부담한 상태였으므로 D는 최소 530억 원 이상의 채무를 부담하고 있었던 점, D가 이 사건 사업 부지의 매수, 매수 이후의 인허가, PF대출을 전적으로 책임지도록 되어 있고, F은 380억 원에 대하여 발생하는 이자에 대한 지급보증만을 하였고 PF대출에 책임을 부담하지 않기로 하였으므로, 150억 원의 이자를 이미 부담한 F이 D의 자금지원 요청을 거절하고 새로운 부담이 될 수 있는 Bridge Loan에 관한 대출 실행안을 거절한다 하더라도 F에 대하여 그 책임을 물을 수 없다 할 것인데, D가 F에 대하여 이 사건과 무관한 다른 공사의 기존 관행을 내세워 Bridge Loan 대출 및 PF 대출에 대한 책임을 다하고 이 사건 공사를 시공할 것을 요구하는 것은 F이 자발적으로 응하지 아니하는 이상 사실상 무의미한 요구였으므로, F과의 협력강화 등을 포함하여 상황을 타개할 만한 대책을 강구하여야 할 단계였던 것으로 보이는 점, 이 사건 공사계약 제7조 제3항에 의하면, D는 실시계획인가(사업승인) 후 토지비 및 초기 사업비로 충당한 380억 원의 상환자금 및 공사비 충당을 위해 1,000억 원 범위 내에서 금융기관으로부터 PF대출을 받기로 되어 있는바, D는 관할 관청으로부터 실시계획인가를 받는 것이 확실하거나 실시계획인가를 받은 후에 PF 대출금이 실행될 수 있을 것이고, B/L 대출금(즉 380억 원 및 그 약정이자)의 변제는 PF 대출 실행 후 그 PF 대출금으로 변제하는 것을 전제로 하는 것이므로, D는 PF 대출이 실행되지 않는 경우에는 D는 피해자에 대한 변제자력이 없음이 명백하게 드러나는 것이라고 할 것인데, 실시계획인가를 받기 위해서는 대출기관, F의 적극적인 협조하에 진행되어야 하는 것임에도 분쟁상태에 있는 F은 물론 대출기관의 협조도 얻지 못하여 실시계획인가를 받지도 못하였을 뿐만 아니라 자금난을 해소하지 못하여 이 사건 사업 자체를 진행하지 못한 점, 이 사건 공사계약 제36조 제8항에 의하면, F은 PF 대출시 PF과 대출과 관련하여 일체의 지급보증의무를 지지 않는 것으로 하고 있으므로, D는 PF 대출시 F의 지급보증을 대체할 담보 내지 신용을 제공하여야 할 것인데, D가 이 사건 사업 부지 이외에 충분한 담보 또는 신용을 제공할 수 있었을 것이라고 볼 만한 흔적은 없는 점에 비추어 피해자로부터 차용 후 3개월 이내에 PF 대출이 실행되어 그 대출금으로 변제할 가능성은 매우 낮았던 것으로 보이는 점, D는 피해자로부터 차용하기 이전에 이미 대출받은 자금이 모두 소진된 상태였고, 이 사건 사업 부지 일부에 관하여 경매절차가 진행되고 있었으므로, 자금난을 극복하고 경매절차를 해결함과 아울러 D의 대출원리금에 대한 지급보증의 위험을 감수하더라도 이 사건 공사 시공으로 인한 수익이 있을 수 있다는 사업가능성이 있어야 다른 시공사를 선정할 전망이 있다 할 것인데, 물색한 다른 시공사들과의 협상에 모두 실패한 점에 비추어 이 사건 사업의 전망이 있었다고 보기 어려운 점, 피고인이 J을 통하여 피해자로부터 차용할 당시 이 사건 사업 부지 일부에 관하여 경매절차가 진행되고 있었다는 사정을 고지하였다고 볼 만한 흔적이 전혀 없는데, 피해자 입장에서 이러한 사정을 알았다면 쉽게 대여하였을 것으로 보기 어려운 점, 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 나주 토지에는 채권최고액 2억 원만의 근저당권설정등기만을 설정한 것이므로 전체 채무액을 담보할 만한 담보를 제공한 것도 아니고, 그나마 피고인은 3개월 이내에 피해자에게 변제하지 못한 상태에서 피해자에게 담보로 제공한 나주토지를 매도하기 위하여, 우선변제를 조건으로 피해자로 하여금 근저당권을 말소하도록 하였음에도 자금난으로 전혀 이행하지 아니한 점 등을 알 수 있고, 여기에다가 ⑩ 피고인 스스로도 3개월 내에 PF 대출을 실행하기는 쉽지 아니하였다고 수사기관에서 진술하고 있는 점까지 더 하여 보면, 피고인이 피해자로부터 차용하면서 제시한 변제조건의 실현가능성은 매우 낮았다고 할 것이고, 그것이 제대로 진행되지 않을 경우에 대비한 별도의 계획도 피고인이 무산시켰으며, 그 이외에 달리 피해자에게 이 사건 차용금을 변제할 만한 자력 내지 계획도 없었다고 할 것이다. 다. 이 사건 계쟁 도급 공사의 도급 가능 여부에 관한 판단 이 사건 사업약정 제10조는 이 사건 공사계약의 체결로 이 사건 사업약정은 실효되는 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 사업약정의 효력이 지속되는 동안 D는 F이 서면으로 사업 참여 의사를 포기하지 않는 한 F 이외의 자에게 공사도급을 할 수 없다고 규정한 이 사건 사업약정 제5조는 그 효력을 상실하였다고 할 것이므로, D의 피해자에게 대한 도급 가능 여부는 이 사건 공사계약에 해석에 의하여야 할 것이다. 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 D는 F에 대하여 이 사건 공사계약에 기한 법정해제권을 행사하였다거나 F과 사이에 합의해제를 하였다고 볼 만한 흔적은 없는 점(피고인은 F이 시공권을 포기하였다고 주장하는데, 증제14호증의 기재에 의하면 이에 부합하는 듯한 내용이 포함되어 있으나, 증제14호증은 F이 D에 대하여 제시한 D의 우발 채무 방지, 대체시공사 선정, 이 사건 사업 사업권의 양도, 주식양도 등의 협상안을 명백히 거절하는 내용이므로, 그것만으로 F이 이 사건 공사 시공권을 포기한 것으로 볼 수 없다 할 것이어서, 이 사건 공사의 시공권은 그대로 F에게 유보되어 있다 할 것이다), 피해자는 조경공사업에 종사하고 있고, 이 사건 계쟁 도급 공사의 공사기간이 2009. 8. 1.부터 2011. 6. 30.까지의 장기간으로 되어 있으며, 공사금액도 50억 3,800만 원인 점에 비추어 '기존수목 이식공사'는 골프장 내에 식재되어 있는 수목을 조사하고 그 수목을 외부로 인출하여 보관하다가 골프장 공사 후 필요한 수목을 식재하는 공사인 조경공사를 의미하는 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 그런데 이 사건 공사계약 제3조 제1항에 의하면, F의 시공 범위는 실시계획인가서 기준 허가된 설계도서 및 실시계획인가 조건사항에 따라 골프 코스, 조경, 조형물 설치, 클럽하우스에 대한 공사로 되어 있으므로, 이 사건 계쟁 도급 공사는 전문건설공사인 조경공사로서 F이 직접 시공하거나 전문건설업체에게 하도급을 줄 수도 있는 공사로 보아야 하는 점(설령 이 사건 계쟁 도급 공사가 조경공사가 아니라 하더라도 이 사건 공사를 완공하기 위해서는 부지조성이 전제되어야 할 것인데, 부지조성을 위하여 이 사건 사업 부지 내에 식재되어 있는 수목을 먼저 이식하는 작업이 선행되어야 할 것이므로, 토목공사 내지 토공사에 부수하는 공사라고도 충분히 볼 수 있는 것이어서, F에게 시공권이 유보되어 있는 것은 마찬가지이다), 이 사건 공사계약 제1조 제5항에 의하면, D와 F은 이 사건 공사의 시행 및 시공에 있어서 건설산업기본법 등의 제 규정을 준수하고, 상호 합의하여 사업을 추진하되 상호 합의가 안될 경우 F의 의견에 따라 추진하기로 약정하였으므로, D가 피해자에 도급을 준 이 사건 계쟁 도급 공사인 '기존수목 이식공사'가 F의 시공범위에 원천적으로 속하는지 여부가 충분히 문제될 소지가 있다면, 피고인은 피해자와 이 사건 계쟁 도급 계약 체결 전에 F으로부터 동의를 받는 절차를 거치는 것이 정당한 것임에도, 동의를 받지 아니한 점에 비추어 향후 F이 이의를 제기할 경우 피해자는 사실상 공사를 진행하기 곤란한 사정이 발생할 우려도 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 공사계약 제3조 제1항에 의하면, F의 시공범위는 골프 코스, 조경, 조형물 설치, 클럽하우스에 대한 공사로 하되, 골프장내 이외의 진입로공사비, 부대시설공사비, 소음, 분진 등 공사성 민원을 제외한 일조권 및 영업권 등 민원공사비는 공사범위에서 제외하며, 조경 및 조형물과 같이 설치비용의 변동요인이 많은 항목은 그 변동은 D와 F이 상호 합의하여 결정하도록 되어 있으므로, F은 이 사건 공사 계약서에서 제외된 공사를 뺀 나머지 공사 전부에 관한 시공권을 가지고 있다 할 것인데, 이 사건 공사계약서에 이 사건 계쟁 도급 공사와 같은 내용의 공사가 위와 같이 제외된 공사인지가 명시되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 사전에 F과 합의하지 아니하였으므로, 합의되지 아니한 공사는 특별한 사정이 없는 한 F에게 시공권이 있다고 보아야 하는 점, 이 사건 공사계약 제27조 제1항에 의하면, D는 F이 도급공사의 전부 또는 일부를 건선산업기본법 및 하도급 거래 공정화에 관한 법률 등 관계법령에 따라 제3자에게 하도급할 경우 F에 대하여 민·형사상 일체 이의를 제기할 수 없도록 되어 있고, 제36조 제4항은 D는 F이 시공하는 공사(하도급업체 등)에 관련하여 어떠한 청탁이나 업체선정 등 이권에 개입할 수 없도록 규정하고 있으므로, F의 시공권 범위에 포함되는 공사에 하도급을 줄 수 있는 권한은 원칙적으로 F에게 전속적으로 유보되어 있는 것으로 보아야 하는 점 등을 알 수 있으므로, D는 이 사건 계쟁 도급 공사를 피해자에게 도급을 줄 수 있는 권한이 없음에도 위 공사의 도급 조건으로 피해자로부터 금원을 차용한 것이라고 할 것이다. 라. 따라서 피고인은 피해자에게 이 사건 차용금을 그 변제기일 내에 변제하지 못할 가능성을 충분히 인식할 수 있었고, 이러한 사정을 숨기고 피해자를 기망하여 이 사건 차용금을 교부받았다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 10월 ~ 2년 6월 [선고형의 결정] 피고인에게 동종 범행전력은 없으나, 이 사건 범행으로 인한 편취액이 다액임에도 피해자의 피해가 회복되지 못하고 있는 점에 비추어 실형의 선고는 불가피하다{R이 2012. 1. 17. N을 대리한 J에게 2억 원을 지급하였는데, 피고인은 그 2억 원을 J이 피해자에게 지급할 것을 전제로 J으로 하여금 2억 원을 수령하도록 한 것이라고 주장하나, 피고인과 J 사이에 피고인 주장과 같은 위탁약정이 체결되었다고 볼 만한 객관적인 자료는 부족하고, 합의각서(증거기록 제82면)에도 N을 대리한 J이 2억 원을 수령한다고만 되어 있으므로, 그 2억 원이 피해자에게 전달되지 아니하였다는 사정은 양형사유로 참작하지 아니한다}. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고하되, 피고인이 고령인 점, 피고인이 현재 말기 신장병으로 투병중으로 계속 투석치료를 받아야 하는 점, 피해자와의 합의가능성 등을 감안하여 법정구속을 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.