대구지방법원서부지원-2018고단1505

공소사실 피고인 G는 파키스탄 국적의 외국인으로 영주(F-5) 비자로 입국하여 <주소> 에서 인도 레스토랑을 운영하고, 피고인 F은 네팔 국적의 외국인으로 특정활동(E-7)비자로 입국하여 위 레스토랑의 주방장으로 근무하고, 피해자 A(여, 23세)는 말레이시아 국적으로 위 레스토랑에서 종업원으로 근무하였던 자이다. 가. 피고인 F 1) 피고인은 2017. 12. 9.경 <주소> 에 있는 피고인이 주방장으로 근무하는 인도 레스토랑 주방에서 피해자가 앉아서 쉬고 있는 것을 보고 피해자에게 다가가 갑자기 손을 뻗어 손가락을 피해자의 가슴에 대고 손가락을 빙빙 돌리면서 "너의 가슴을 원한다"라고 말하고 손으로 피해자의 허벅지를 만지면서 "여드름용 크림 줄테니까 오늘 저녁에 우리 집으로 와라"라고 말하는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 2017. 12. 10.경 위 레스토랑에서 갑자기 손으로 피해자의 엉덩이를 두드리면서 "우리 집에 오면 마사지 해줄게, 너 피곤해 보인다"라고 말하여 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 피고인은 2017. 12. 17. 위 레스토랑에서 일을 마치고 텀블러에 물을 담아 가려는 피해자에게 텀블러를 주면서 갑자기 피해자의 다리 사이에 텀블러를 밀어 넣어 음부까지 닿게 하는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인 G 피고인은 위 가.항의 레스토랑에서 종업원으로 근무하는 피해자에게 쉬는 날에 같이 밥을 먹자고 하거나 아침 일찍 피해자를 불러내는 등의 행동을 하여 피해자가 피고인의 전화를 피해 왔고, 피고인이 마련해 준 숙소에 피해자가 다른 친구들을 불러들이는 것을 못마땅하게 여겨 피해자에게 "오늘부터 니가 혼자 지내면 너를 잘 보살펴 주겠다. 계속 일하면 돈을 더 줄테니까 말레이시아에 가지 말아라"고 하였다. 이에 피해자는 피고인의 행동에 의심을 품고 위 숙소에서 나온 후 피고인에게 그동안 일한 돈을 달라고 요구하였다. 피고인은 2017. 12. 26.경 피해자에게 돈을 줄테니 레스토랑으로 오라고 한 후 갑자기 피고인의 승용차에 피해자를 태우고 "방에 가서 너의 방 전기세를 일단 확인해보자"라며 레스토랑 인근에 있는 피해자의 숙소로 간 후 방문을 닫고 갑자기 피해자를 껴안고, 피해자가 말레이시아에 가고 싶다고 하자 지하철역에 태워주겠다며 피해자를 승용차에 태우고 불상의 장소로 가서 주차를 한 후 차문을 잠그고 피해자의 얼굴을 만지면서 "제발 말레이시아에 가지 말아라, 1시간만 즐기자, 식당에서는 사장과 종업원이지만 식당 밖에서는 사랑을 하자, 숙소로 가자"라고 하면서 강제로 피해자의 어깨를 끌어당기는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 계속하여 피고인은 다시 피해자의 숙소로 피해자를 끌고 간 후 피해자에게 "옷을 벗어라"라고 하면서 피해자의 옷을 잡아당기고 피해자의 몸을 만지고, "싫다"라며 거부하는 피해자를 강제로 끌어안고 가슴, 다리 등을 만지고 뒤에서 피해자를 껴안고 피고인의 성기를 피해자의 등에 문지르는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피해자 관련 진술증거(순번 1, 2, 3)의 증거능력에 관한 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 하여야 할 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또한 그 진술 또는 조서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명되는 때에 해당한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'는 진술을 하여야 할 사람이 단순히 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 공판정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족된다고 할 수 있는데, 통상적으로 그 요건이 충족되는지는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그러한 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니고, 비록 그러한 절차를 거치지 않았더라도 법원이 그 사람을 공판정에서 신문하는 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 그 요건은 충족한다고 보아야 한다. 그리고 또 하나의 요건인 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때'는 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없으며 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결, 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 2) 판단 기록에 의하면, 피해자는 말레이시아 국적의 외국인으로서 사증면제(B-1) 체류자격으로 2017. 11. 12. 입국하여 이 사건 공소 제기 이전인 2018. 1. 18. 불상의 국가로 출국한 후 현재까지 입국하지 않고 있는 사실, 이 법원은 피해자의 소재지 등을 파악하기 위하여 피해자의 국적국인 말레이시아에 형사사법공조 요청서를 송부하였으나, 현재까지 아무런 회신이 없는 사실 등을 알 수 있다. 그러나 한편, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 2018. 1. 9. 경찰에서 1회 단독으로 조사를 받은 사실이 있을 뿐인 점, 피해자는 위와 같이 경찰에서 조사받으면서 피고인 G, H(피해자가 일하던 식당의 매니저)와의 각 문자내용을 추가증거로 제출하였는데, 피해사실에 대한 객관적인 증거자료라고 보기는 어려운 점, 피고인들이 수사기관에서부터 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하였음에도 피고인들과 피해자 사이에 대질조사가 이루어지지 아니하여 피고인들로서는 수사단계에서 피해자의 진술의 신빙성을 탄핵할 기회를 전혀 갖지 못한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 경찰 진술이 법정에서의 피고인 측의 반대신문 등을 통한 확인과 검증을 굳이 거치지 않더라도 그 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 피해자 관련 진술 증거들은 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 갖춘 것으로 보기 어렵다. 공판 과정에서 증거로 채택되어 증거조사를 마친 증거 중 위와 같이 증거능력이 인정되지 않는 검사 제출 증거목록 순번 1, 2, 3번에 대해서는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 나. 그 외에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 위 공소사실과 같은 범행을 하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명하기에 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.