서울중앙지방법원-2015고단2866

범죄사실 [기초사실] 피고인은 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사이자, 처 E을 명의상 1인 이사로 내세워 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2008. 1.경 D 명의로 시공사 두산중공업 주식회사(이하 '두산중공업'이라 한다), 대주 두산캐피탈 주식회사(이하 '두산캐피탈'이라 한다), 한국외환은행 등과 계약을 체결하여 이른바 자산유동화 방식으로 서울 서초구 G외 3필지에 'H빌딩'을 신축하여 분양하는 사업을 시행하기로 하고서, 그 무렵 자산유동화 회사인 F을 설립하고 두산캐피탈의 D에 대한 1,200억 원의 공사자금 대출채권을 양수받아 이를 유동화자산으로 하여 제3의 투자자들을 상대로 한 유동화기업어음 발행 및 매매를 통하여 사업자금을 조달하는 방법으로 위 사업을 수행하기로 한 다음, 2008. 1. 30.경 한국외환은행과 업무위탁계약을 체결하고서 위 은행에게 F 명의 자산관리계좌를 개설하여 유동화자산을 통하여 조달되는 사업자금을 관리 및 집행하는 업무(이하 '유동화자산 관리 업무')를 수탁하였다. 이에 한국외환은행은 담당부서인 증권수탁부를 통하여 유동화자산 관리 업무를 수행하는 데 필요한 F 명의 자산관리계좌(I)를 개설하고 그에 연결된 통장, 법인 인감 및 비밀번호를 직접 점유·관리하면서 유동화기업어음 결제, 회계법인 수수료 지급 등의 수탁 업무를 수행하여 오다가, 2011. 5. 말경 D의 위 대출채무 지급연체로 인한 기한이익의 상실 및 중첩적 채무인수자인 두산중공업의 대위 변제에 따른 구상권 취득에 따라 D의 주도로 위 사업의 정상적인 진행이 어려워진 시점부터는 회계법인 수수료 지출 등 F의 청산을 전제로 한 범위에서 위 자산관리계좌를 이용한 유동화자산관리 업무를 수행하여 왔다. [범죄사실] 그러던 중, 피고인은 2014. 4. 초순경 금전적으로 궁핍한 상황에서 위 자산관리계좌에 법인세 환급금 등 331,778,375원이 입금되어 있는 것을 발견하자, 한국외환은행의 다른 영업 지점에 위 은행 증권수탁부가 점유·관리하고 있던 통장, 법인인감 등에 대하여 허위 분실신고를 하여 통장 및 비밀번호를 재발급 받아 위 은행으로 하여금 더 이상 유동화자산 관리 업무를 수행하지 못하게 하고서 F 소유인 위 돈을 인출하여 임의 소비하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2014. 4. 11.경 10:10경 서울 서초구에 있는 피해자 한국외환은행 강남대로 지점에서, 위 은행 증권수탁부가 위와 같이 자산관리계좌의 통장, 법인인감 및 비밀번호를 직접 점유·관리하면서 F의 유동화자산 관리 업무를 처리하고 있음을 잘 알면서도 성명불상 담당 직원에게 마치 위 자산관리계좌의 입출금 거래에 필요한 통장 및 법인인감을 분실 내지 도난당한 것처럼 허위 기재된 F 명의의 '제신고(변경) 및 (재)발급신청서' 및 비밀번호 변경신청서를 제출하여 그 정을 모르는 위 담당 직원으로 하여금 위 자산관리계좌의 법인인감 및 비밀번호를 변경하고 그 통장을 재발급하게 함으로써 한국외환은행이 이후 위 자산관리계좌를 통한 유동화자산의 관리 업무를 수행하지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 한국외환은행의 유동화자산 관리 업무를 방해하였다. 2. 피고인은 위 일시·장소에서 위와 같이 허위 신청서를 이용하여 발급받은 위 자산관리계좌의 통장 및 비밀번호를 소지함으로써 해당 계좌에 입금되어 있던 법인세 환급금 등 331,778,375원을 소유자인 피해자 F을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 11:05경부터 15:08경까지 3회에 걸쳐 아래 범죄일람표 기재와 같이 그 중 3억 3,000만 원을 인출하여 그 무렵 D 운영자금 및 소송비용, 개인채무 상환, 보험료, 자녀 유학자금 및 생활비 등 피해자 회사와 무관한 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다.증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 123번, 145번) 1. 사업약정서 및 대리사무계약서, 사업약정서 겸 대리사무계약서 변경약정서, 자산관리위탁계약서, 업무위탁계약서, 업무위탁계약서에 대한 변경약정서 1. 자산관리계좌 인출내역, 제신고변경 및 재발급신청서, 위임장, 주민등록등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제314조 제1항, 제313조(업무방해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소권남용 이 사건 건축분양 사업과 관련하여 D와 두산중공업 사이에 첨예한 법적 분쟁이 발생하였는데, 검사는 유독 두산중공업이 고소한 사건에서는 피고인의 변소를 면밀히 살피지 않고 수차례의 압수수색 등을 통해 피고인을 여러 차례 기소하여 재판을 받도록 하였고, 본 건 수사과정에서도 피고인의 변소를 제대로 살피지 아니하고 두산중공업과 한편인 한국외환은행이 고소를 하자 장시간의 계좌추적 등을 통해 피고인의 변소를 검토함이 없이 기소함으로써 공소권을 남용하였다. 나. 업무방해죄에 대하여 2011. 5. 31.경 D의 대출금채무는 모두 대위변제되어 F의 업무 중 D에 대한 채권추심, 기업어음 변제 등의 자산관리업무는 종료되었고, 이에 따라 F의 자산관리 업무를 하던 한국외환은행의 업무도 이미 종료되었으므로, 그 후 피고인이 한국외환은행이 관리하던 자산관리계좌의 통장을 재발급(인감변경, 비밀번호 변경 포함)받았더라도 한국외환은행의 어떤 업무가 방해되었다고 볼 수 없다. 다. 업무상횡령에 대하여 1) 피고인이 인출한 3억 3,000만 원 중 대부분은 국세환급금으로서 이는 실질적으로 후순위대여금채권자인 D에 귀속되어야 할 돈이었고 당시 F에 대한 다른 채권자도 존재하지 않았으므로, 피고인이 3억 3천만 원을 인출하여 그 돈의 귀속권자인 D를 위해 보관하거나 그 업무를 위해 사용한 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 또한 피고인과 K(피고인의 동생)가 D의 대출금채무에 대한 담보로 그 채권자인 메리츠종합금융증권 주식회사에 아파트임차보증금반환채권에 대하여 질권을 설정해 주었는데, 위 메리츠종합금융증권이 담보권을 실행하여 위 보증금 4억 5천만 원을 수령함에 따라, 피고인과 K는 D에 대하여 4억 5천만 원의 구상금채권을 갖게 되었고, 피고인은 위와 같은 구상금채권에 대한 변제로서 위 돈을 인출한 것이므로, 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 공소권남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 그러나 피고인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다거나 검사에게 그러한 의도가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 업무방해죄 주장에 관한 판단 1) 먼저 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자 한국외환은행의 자산관리업무가 이미 종료되었다고 할 수 없다. 한국외환은행과 F이 체결한 업무위탁계약에 의하면, 한국외환은행은 특별한 사정이 없는 한 F의 청산절차가 종료할 때까지 자산관리계좌의 관리를 비롯한 수탁업무를 처리할 의무가 있다. 그런데 피고인이 자산관리계좌에서 3억 3,000만 원을 인출할 당시에는 아직 F의 청산절차가 시작되지도 않았고, 실제로 한국외환은행도 위 업무위탁계약에 정한 업무수행을 위해 자산관리계좌를 계속 점유·관리해 오고 있었다. 또한 위 업무위탁계약에 의하면, D가 F에 대출원리금을 상환하는 등 사업약정 및 대출약정상의 모든 의무를 이행하는 경우 F의 목적사업이 완성되는 것으로 간주하여 자동 해산된다고 하고, F의 정관도 같은 취지로 규정하고 있다. 그러나 정작 피고인은 2011. 5. 31. 두산중공업이 D의 F에 대한 대출원리금채무를 대위변제한 이후에도 여전히 F이 1순위 우선수익권자의 지위에 있다고 주장하면서 두산중공업 등과 법적 분쟁을 계속하고 있었으므로, 피고인으로서도 F의 목적사업이 완성되어 자동 해산되었음을 전제로 청산절차를 진행할 의사는 없었던 것으로 보인다. 설령 F이 이미 자동해산된 것으로 보더라도, 업무위탁계약의 계약기간이 F의 청산절차 종료시점까지로 명시되어 있고, 위탁자가 해산하는 경우 업무수탁자는 위탁자의 청산인이 잔여재산의 분배를 포함한 청산업무를 수행하는 데 협력하여야 한다는 규정도 수탁자인 한국외환은행이 청산종결시까지 자산관리계좌의 관리 등 수탁업무를 제한적으로라도 계속 수행함을 전제로 하는 것이므로, 한국외환은행으로서는 F의 청산절차 종료시까지 적어도 청산절차에 필요한 범위 내에서 자산관리업무를 계속 수행하여야 할 의무가 있다. 더구나 주식회사의 청산절차는 주주나 채권자 등 이해관계자의 이해에 중대한 영향을 미치므로, 이에 관한 규정은 강행규정으로서 청산인은 상법이 정한 규정에 따라 그 절차를 준수하여 청산사무를 수행하여야 하는데, 피고인은 F과 D를 원고로 하여 두산중공업 등 이해관계인을 상대로 수차례 소송을 제기하여 모두 패소판결을 받은 점에 비추어 보면, 실제로 청산절차를 거칠 경우 위 소송상대방들이 F에 대한 소송비용상환채권에 기하여 직접 청산절차에 참여하거나 D의 F에 대한 후순위대여금채권에 대한 강제집행을 거쳐 F의 청산절차에 참여할 가능성을 배제할 수 없으므로, F에 대한 청산절차에서 D가 유일한 채권자라거나 피고인 측이 유일한 주주로서 F의 잔여재산이 그대로 D나 피고인 측에 귀속될 것이라고 단정할 수 없는 이상, F의 청산절차를 위해 한국외환은행이 업무수탁자로서 수행할 업무가 실질적으로 존재하지 않는다고 단정할 것도 아니다. 2) 나아가 피고인이 방해한 한국외환은행의 업무가 피고인이 실질적으로 운영하는 F이 위탁한 업무라고 하더라도, 그러한 업무는 위탁자인 F 외에도 이 사건 사업에 관여한 시행사, 금융기관, 신탁회사 등 여러 이해관계인들의 권리의무에 중대한 영향을 미치는 업무일 뿐만 아니라(이는 자산관리계약이나 업무위탁계약의 주된 내용이 F을 비롯한 이해관계인 전원이 체결한 사업약정에 이미 명시되어 있거나 그에 터잡아 체결된 것이라는 점에서도 알 수 있다), F과 한국외환은행 사이의 업무위탁계약 등이 적법하게 해지되거나 종료되지 않는 이상, 이는 피고인에 대한 관계에서도 여전히 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 타인의 업무에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 피고인이 F으로 하여금 한국외환은행에 대한 업무위탁계약을 해지하거나 자신의 처를 청산인을 내세워 청산절차에 착수한 후 한국외환은행에 이를 알리고 협조를 요청하도록 하는 등의 법적 절차를 전혀 거치지 않은 채 한국외환은행 몰래 자산관리계좌의 통장, 인감, 비밀번호를 임의로 변경하여 예금을 인출한 점에 비추어 보면, 피고인의 업무방해의 고의도 충분히 인정되므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 다. 업무상횡령죄 주장에 대한 판단 1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니고(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조), 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 또한 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 소위는 업무상 횡령죄를 구성한다(위 95도59 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 한국외환은행이 관리하고 있던 F 명의의 자산관리계좌에 예치된 자금은 F이 청산절차를 거칠 경우 채권자들의 채권신고를 거쳐 채무를 변제한 후 잔여재산이 남을 경우 주주에게 잔여재산으로 분배할 책임재산이다. 그런데 피고인은 적법한 청산절차를 거치지 않은 채 불법적인 수단으로 계좌의 인감 및 비밀번호를 변경하여 업무수탁자를 배제한 채 몰래 이를 인출하여 제3자인 D에 자금을 지원하거나 개인적으로 소비하였으므로, 이는 회사자금을 마치 자기 개인의 돈인 것처럼 처분한 것으로서 불법영득의사 있는 횡령행위에 해당한다. 나아가 F이나 D가 피고인이 사실상 1인 주주인 1인 회사라고 하더라도 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 3) 한편, 피고인은 F의 자산관리계좌에 예치되어 있던 국세환급금은 어차피 그 납세자금을 대여한 D의 F에 대한 후순위 대여금채권의 변제를 위하여 D에 그대로 이전되어야 할 돈이었으므로, 이를 인출하여 D의 업무를 위해 사용한 피고인에게는 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장하나, 위 업무위탁계약에 의하면, D에 대한 후순위 차입금의 상환은 별도의 자산관리계좌 지출우선순위에 따라 D 명의의 운영계좌에 입금하는 방법에 의하여야 하므로(제23조), F의 자산관리계좌에 예치된 예금이 위와 같은 절차와 방법에 의하여 D에 실제로 지급되기 전까지는 피해자인 F이 소유하는 재물로 보는 것이 당연한 점, 피고인은 검찰 조사에서 F의 자산관리계좌에서 3억 3,000만 원을 인출할 당시에는 D가 F에 대하여 후순위대여금채권을 갖고 있는지 몰랐다고 진술한 점(증거기록 제1255쪽, 제1477쪽), 실제로 피고인이 위와 같이 인출한 자금에 대하여 그 주장과 같은 채무변제로 F의 회계를 정리한 적이 없고, 오히려 피고인은 검찰 조사에서 F이 D에 자금을 대여하는 형식을 취하였다고 진술한 점(증거기록 제1467쪽, 제1477쪽), 피고인은 자산관리계좌에 국세환급금 등이 예치되어 있는 사실을 알게 된 후 위 계좌를 관리하는 한국외환은행에 당초 약정에 따라 위 자금으로 D의 후순위대여금채권을 변제하도록 지시 또는 요구하지는 않은 채, 허위의 분실신고를 통해 위 계좌의 통장, 인감, 비밀번호를 임의로 변경하는 방법으로 업무수탁자인 한국외환은행 몰래 예금을 인출한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 F의 D에 대한 채무 변제를 위해 돈을 인출한 것이라고 볼 수는 없고, 설령 피고인이 사후에 이를 D에 대한 채무 변제로 정산을 하였더라도, 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향이 없다. 4) 또한 피고인은 D에 대하여 4억 5천만 원의 구상금채권을 가지고 있다고도 주장하나, 이는 그 주장 자체로 보더라도 F의 재물을 횡령한 죄책과는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 피고인이 제출한 자료에 의하더라도, 메리츠종합금융증권 주식회사에 대위변제한 자는 피고인이 아니라 담보제공자인 K인 것으로 보이고, 위 채무의 주채무자도 주식회사 L일 뿐, D는 아닌 것으로 보이므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 업무방해죄 [권고형의 범위] 업무방해 > 기본영역(징역 6월~1년 6월) [특별양형인자] 없음 나. 업무상 횡령죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 감경영역(징역 6월~2년) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 다. 다수범죄 처리기준 기본범죄인 업무상 횡령죄의 형량범위 상한에 다른 범죄인 업무방해죄의 형량범위 상한의 1/2를 합산하면, 최종적인 형량범위는 징역 6월~2년 9월이다. 2. 선고형의 결정 피고인이 동종의 횡령범행으로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점, 피해액이 다액이고 아직까지 피해가 회복되지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, F이 아직 청산절차를 밟지는 않았으나, 당시 F에 대하여 적극적으로 권리를 주장하는 채권자는 없었던 것으로 보이므로, 한국외환은행이 받은 업무방해의 피해 정도가 크다고 볼 수 없는 점, 당시 피고인은 한국외환은행 등과 소송 등을 통해 계속 대립하는 관계에 있어 수탁자인 한국외환은행의 협조를 기대할 수 없거나 더 이상 신뢰할 수 없다고 생각하여 이 사건 범행에 이른 측면이 있는 점, 피고인이 횡령한 3억 3,000만 원 중 약 3억 원은 국세환급금으로서 이는 당초 약정에 따른 정상적인 절차를 밟았을 경우 피고인이 실질적으로 운영하는 D에 그대로 귀속되었을 가능성이 있고, 나머지 재산도 F의 1인 주주인 피고인 측에 분배되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 회사들 모두 피고인이 실질적으로 1인 주주로 있는 1인 회사로서 각 회사의 주주 등에게 별다른 손해를 초래한 것으로는 보이지 않는 점은 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.