서울남부지방법원-2013고단3702

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2013. 1. 4. 서울 중구 명동 로얄호텔 커피숍에서, 피해자 주식회사 E(이하 '피해회사'라 한다)에 3억 원을 대여하면서 피해회사 주식 100만 주를 담보로 제공받되 2013. 1. 31.까지는 매일 2만 주를 한도로, 2013. 2. 1.부터는 매일 3만 주를 한도로 매도하여 변제에 충당할 수 있다는 내용의 주식담보대출 차용 약정을 피해회사의 기획담당 이사 F과 함께 체결하고, 3억 원을 대여해주면서 피해회사로부터 주식 100만 주를 담보로 제공받고, 2013. 1. 8. 같은 내용으로 추가로 3억 원을 대여하면서 주식 100만 주를 담보로 제공받았다. 피고인은 담보로 제공받은 피해회사 주식 200만 주를 피해회사를 위하여 보관하던 중 피해회사가 중도상환하기로 한 2013. 1. 25. 전날까지 각 42만 주(1. 4.자 약정분)와 34만 주(1. 8.자 약정분) 합계 76만 주만을 매도하여야 함에도 특약을 위반하여 2013. 1. 7.부터 같은 달 24.까지 합계 100만 주를 582,535,700원 상당에 매도하였다. 결국 피고인은 2013. 1. 17.부터 2013. 1. 24.까지 피해회사 주식 24만 주를 임의로 매도하여 143,562,579원 상당을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2013. 1. 24. 보관 중인 주식 중 34만 주를 매각하였다는 내용의 허위 내용의 매매보고서를 피해 회사의 이사 F에게 전송한 후 2013. 1. 25. 서울 중구 명동에 있는 로얄호텔 커피숍에서, 위 F에게 "2013. 1. 25. 현재 본인 책임 하에 확인된 매도물량 34만 주의 매매대금 2억 원을 제외하고 2013. 2. 7. 추가 금액 1억 원을 상환할 때 주식 66만 주를 주가변동과 상관없이 반환하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2013. 1. 7.경부터 같은 달 24.경까지 위와 같이 주식 100만 주를 582,535,700원 상당에 매각하여 원금 6억 원 중 대부분을 회수한 상태였기 때문에 그 사실을 피해회사에 고지하고 정산한 나머지 17,464,300원만을 회수하여야 함에도 이를 피해회사에 고지하지 아니하였고, 당시 주식 66만 주는 보관 중인 상태가 아니라 이미 매각한 상태였기 때문에 2013. 2. 7. 피해회사에 주식 66만 주를 반환할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2013. 1. 25. 채무변제 명목으로 3억 원을 교부받았다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 및 증인 G의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 [판시 제2의 사실] 1. 증인 G의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 매매보고서 및 각서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 제347조 제1항(사기의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단[사기죄에 관하여] 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 범죄사실 제2항과 같이 거짓말을 하였으나, 이는 2013. 1. 4.자 약정에 기하여 교부받은 주식에 대한 기망행위일 뿐이고, 피해회사로서는 위 기망행위에 속은 것이 아니라 2013. 1. 8.자 약정에 기한 주식을 반환받기 위하여 3억 원을 교부하였다 할 것이므로, 피고인으로서는 기망의 고의가 없거나 피해회사가 피고인의 기망행위에 속아 3억 원을 교부한 것으로 볼 수 없다 할 것이어서 사기죄가 성립하지 아니한다(또는 피고인이 당시 대여원금 6억 원 중 582,535,700원만을 변제충당하였으므로, 그 차액 17,4646,300원에 대하여는 적법한 수령이라 할 것이어서, 위 금원에 대하여는 사기죄가 성립하지 아니한다)고 각 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 설령 당시 피고인의 기망행위가 2013. 1. 4.자 대여금에 대한 담보로 교부받은 100만 주 전부를 매도하였음에도, 그 중 34만 주만을 매도하였음을 전제로 기망한 것이고, 2013. 1. 25. 100만 주를 반환하면서 피해회사로부터 교부받은 3억 원은 2013. 1. 8.자 대여금이라 하더라도, 피고인 및 피해회사의 이사 F 모두 위 2013. 1. 4.자 대여금에 대한 담보로 교부된 100만 주 중 34만 주만이 매도되었음이 전제로 될 때에만 2013. 1. 8.자 대여금에 대한 담보로 교부된 100만 주의 반환 대가로 3억 원을 교부할 수 있음에 대하여는 특별히 다툼이 없는 점(만일 피해자인 E의 F으로서는 2013. 1. 4. 대여금에 대한 담보로 교부된 100만 주가 이미 매도되어 약 6억 원의 변제충당이 이루어졌음을 알았다면, 그와 별도로 2013. 1. 8.자 차용금의 변제 명목으로 3억 원을 교부하지 아니하였을 것임은 명백하다), 피해회사는 2013. 1. 25. 피고인에게 34만 주의 매각으로 인하여 변제충당된 2억 원 상당을 제외한 4억 원을 제공하면서 잔여 주식 166만 주의 반환을 요구하였으나, 당시 피고인이 현재 전주(錢主)가 해외에 있어 우선적으로 100만 주만 처리하자고 하면서, 피해회사에 같은 해 2. 7.까지 1억 원과의 상환으로 주식 66만 주를 교부할 것을 확인하는 내용의 각서를 작성하여 주었는데, 피해회사로는 위와같은 기망행위에 속아 3억 원을 교부한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 및 변호인의 주장에 의하더라도 당시 피고인에게 기망의 고의가 인정되고, 피해자인 E의 F은 피고인의 기망에 속아 당시 2013. 1. 4.자 대여금에 대한 담보로 교부받은 100만 주 중 34만 주만이 처분된 것으로 오인하여 피고인에게 3억 원을 교부하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다[17,4646,300원에 관하여도, 당시 피고인은 원금 6억 원과의 차액인 17,4646,300원을 취득할 의사라기 보다는 이와는 별개의 3억 원을 취득할 의사였던 것으로 보이고, 설령 위 17,4646,300원을 취득할 의사가 있었다 하더라도, 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성하는바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 앞서 본 기망행위는 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도로 보이므로, 위 17,4646,300원 부분에 관하여도 사기죄가 성립한다 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다]. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄(사기죄) [범죄유형] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별감경요소] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 10월 내지 2년 6월(감경영역) 나. 경합범죄(횡령죄) [범죄유형] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별감경요소] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 6월 내지 2년(감경영역) 다. 다수범죄의 처리 징역 10월 내지 3년 6월(경합범죄 상한의 1/2을 기본범죄 상한에 합산하여 산정) 2. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 사기 범행을 부인하는 등으로 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 횡령액 및 편취액이 거액인 점 등의 불리한 정상이 있으나, 피고인은 이 사건 변론 종결 이후 피해자와 합의하였고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 현재 일부 피해는 회복된 점, 피고인이 향후에는 위법행위를하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.