서울서부지방법원-2019고단4056

범 죄 사 실 피고인 A은 (주)D의 대표이사이고, 피고인 C은 (주)D의 부사장이고, 피고인 B는 연예인 관련 월간지 ‘E’를 출판하는 (주)F 대표이고, 피해자 G은 출판사인 H 대표이고, 피해자 I은 피해자 G과 동업관계에 있는 자이다. 피고인들은 2018. 12. 13.경 서울 영등포구 J건물 회의실에서, 피해자들에게 “(주)D와 (주)F가 K 특별취재판이 비매품으로 포함된 E ‘L’ 잡지를 공급해 주겠다. K 특별취 재판은 초상권과 저작권, 판매 등에 아무런 법적인 문제는 없다. 20,000부를 공급단가 17,500원, 금액 3억 5,000만 원에 공급해 주겠다. 대금의 50%인 1억 7,500만 원을 송 금하면 상품을 납품하고, 납품 받은 후 잔금을 추가 지급하면 된다”라고 말하였다. 그러나 사실은 K의 초상권 등 권리를 보유하고 있는 소속사 M가 (주)F를 상대로 제기한 도서출판금지등 가처분 소송에서 2018. 11. 30. “채무자 주식회사 F는 ’N, O‘ 화보집을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니되고, K, P 등의 명칭 및 표지, 각 멤버의 초상을 이용하여 화보집, DVD, 블루레이 디스크, 스틸사진, 브로마이드, 포스터, 사인지 상품을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니된다”라는 취지의 가처분 결정이 있었으므로 피고인들은 피해자들로부터 상품대금을 지급받더라도 판매가 가능한 잡지를 제공해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여, 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2018. 12. 17. 선수금 명목으로 주식회사 Q 명의 IBK기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 7,500만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 G, I의 각 법정진술 1. B, C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 C 추가 자료 제출), 카카오톡 대화내용(R-C), 카카오톡 대화내용(B-C) 1. 상품공급계약서, 송금확인증, 전자계산서, M 공식입장 전문(인터넷 기사), 메일, 서울남부지방법원 2018카합20578 도서출판금지등 가처분 판결문 1. 대법원 사건검색 1. 제품공급계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 B, C: 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 B, C: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은, 상품공급계약을 체결할 당시 피해자들은 K의 소속사 M의 가처분 결정 사실을 고지 받아 알고 있었으므로, 피고인들이 피해자들을 기망한 사실이 없고 기망의 고의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건인 기망에는 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위가 포함되고, 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결 등 참조). 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 나. 이 사건에서 특별취재판의 출판과 관련하여 법률상 분쟁이 있고 이에 대하여 출판금지 가처분 결정이 내려진 사실은 상대방이 처분행위를 하는데 판단의 기초가 되는 사실이므로, 피고인들로서는 신의칙에 비추어 피해자들에게 그러한 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 봄이 타당하고, 이를 사전에 고지하지 않고 묵비하였다면 상대방인 피해자들을 기망한 것이 된다. 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 기망의 고의를 가지고 피해자들을 기망하여 상품공급계약에 따른 선수금을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들은 계약 체결 전 피해자들에게 가처분 결정이 내려진 사실을 고지하였다고 주장하나, 언제 어떻게 설명하였는지에 대하여는 명확히 밝히지 못하고 있다. 피고인 C은 자신이 피해자들에게 그 사실을 고지하였다고 하면서도 언제, 어떠한 방식으로 알려주었는지에 대하여 구체적으로 진술하지 못하였다. 피고인 A은 경찰에서 조사를 받으면서 ’자신은 계약 체결 이전에 가처분 결정이 내려진 사실을 알지 못하였다‘고 진술하기도 하였고, 피고인 B는 ’내 책을 내가 파는 것이므로, 피해자들에게 가처분 사실을 고지할 이유가 없고, 고지한 사실도 없다‘고 진술하였다. 반면 피해자 I은 가처분 결정이 내려진 사실을 알게 된 경위에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ’2019. 1. 4.경 서점으로부터 판매를 할 수 없다는 이야기를 전해 듣고 피고인 C에게 확인하여 가처분 결정이 있다는 사실을 처음 알게 되었다‘고 구체적으로 진술하였다. 피고인들은 수사기관에서 위 계약 체결 당일에는 가처분 결정에 대하여 피해자들에게 설명하지 않았다고 진술한 바 있고, 계약 당일에는 오히려 초상권, 저작권 등에 대하여 확인하는 피해자들에게 위 잡지를 판매하는 데 법적으로 문제가 없다고 설명한 것으로 보인다. 만일 피고인들이 위 가처분 결정의 존재와 그 내용에 대하여 충분히 알렸고 피해자가 그로 인하여 출판을 하지 못하게 될 가능성을 인지하였다면, 위 상품공급계약서에는 잡지를 발간하지 못할 경우 처리 방법을 기재하는 것이 자연스럽다. 그러나 위 계약서에는 “F는 상품이 제3자의 저작권, 퍼블리시티권, 초상권 등 기타 관련 권리를 침해하지 않는데 보증하며 관련 분쟁이 발생할 경우 F가 책임을 부담하도록 한다”는 조항이 포함되어 있다. 피고인들은 위 가처분 결정에도 불구하고 특별취재판을 비매품 형태로 하여 잡지를 제작하면 발간 및 판매에 아무런 문제가 없다고 주장하나, 계약된 수량 중 일부가 인쇄되었음에도 결국 위 가처분 결정에 따라 잡지는 판매되지 못하였다. 피고인들은 가처분 결정에도 불구하고 잡지를 판매할 수 있는 다른 방안을 강구하거나 피해자들로부터 수령한 돈을 반환하지도 아니하였다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 3. 선고형의 결정 피해금액이 크고 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하고 있다. 피고인 A에게는 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 있다. 다만, 확정적인 편취의사로 이 사건 범행에 이르렀다고 보이지는 아니하는 점, 피고인들이 취득한 이득액의 규모, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 모두 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A이 D의 대표이사로서 계약 과정 전반을 총괄하였던 것으로 보임에도 피해가 회복되지 아니하였는바, 피고인 A에 대하여 실형을 선고하되 피고인들 모두에게 피해 회복의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.