창원지방법원통영지원-2021고정154

범죄사실 피고인은 거제시 B 소재 C(이하 '이 사건 요양시설') 시설장으로서 상시 11명의 근로자를 사용하여 사회복지서비스업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다. 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2007. 9. 1.부터 위 사업장에서 요양보호사로 근무하는 D의 2017. 8월부터 2020. 7월까지 주휴수당 4,944,707원을 임금 정기지급일인 매월 말일에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 D의 법정 진술 1. 근로계약서, 근무일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제43조, 벌금형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 주휴수당을 지급하겠다는 의사를 밝힌 점, 이 사건 요양시설은 수녀회에서 장기요양급여, 후원금 등을 통해 운영 중인 노인 의료복지시설인 점, 피고인은 수녀회에서 파견되어 위 요양시설의 대표자로 있는 점, 피고인은 이 사건 이전에 아무런 처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등 참작) 1. 노역장유치(집행유예 선고가 실효 또는 취소되는 경우) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 거제시 B 소재 C 시설장으로서 상시 11명의 근로자를 사용하여 사회복지서비스업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다. 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2007. 9. 1.부터 위 사업장에서 요양보호사로 근무하는 D의 2017. 8월부터 2020. 7월까지 야간근로수당 58,085,580원을 임금 정기지급일인 매월 말일에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 검사는 D이 1일 7시간의 야간근로를 했다는 전제에서 위와 같이 공소를 제기하였다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 요양시설에 근무하는 요양보호사들 중 격일제 근무를 선택한 요양보호사들은 9시에 출근하여 다음 날 9시에 퇴근하였다. 통상 요양보호사들은 16:30부터 17:30 사이에 입소자들의 저녁 식사를 돕고, 18시에 복용 약의 지도 및 잠자리 준비 등을 한 후 19시에 불을 끄고 입소자들로 하여금 잠을 잘 수 있도록 한다. D의 진술은 다음과 같다. - 대부분 입소자들이 치매 등을 앓고 있는 노인들이어서 19시에 소등한 이후에도 다음 날 퇴근까지 입소자들을 돌보았다. 특히 1시부터 2시 사이에는 라운딩을 하면서 입소자들의 체위변경이나 상태 확인을 하고 그와 관련하여 야간순회기록과 체위변경기록을 작성하였다. - 요양보호사 1명이 관리하는 입소자 6명 전부에 대해 위와 같이 체위변경이나 상태확인을 하는 게 아니고 주로 1인실에 있는 1명에 대해서 하고, 그 시간이 오래 걸리지 않는다. 한편 D은 수사기관에서 야간근로시간에 대해 5시간이라고 하였다가 그 진술을 바꾸어 8시간이라고 하면서도 5시간으로 합의할 생각은 있다는 취지로 진술하였다. D은 18시 30분부터 22시 사이에 30분에서 2시간 정도 산책을 하였고, 입소자들이 거주하고 있는 공간의 복도에 있는 야간 비상등을 가리기 위해 자신이 근무하는 건물의 거실에 가림막 등을 설치한 후 매트리스 위에 모기장을 두고 잠을 잤다. 이 사건 요양시설에서 근무하는 다른 요양보호사들은 수사기관에서 보통 23시에 입소자들의 체위변경을 하고 기저귀 갈고 잠을 잘 준비하고, 1시에 알람에 맞춰 일어나서 5분에서 10분 정도 입소자들을 확인한 후 1시 20부터 6시까지 특별한 돌발상황이 없으면 거의 잠을 자며, 다음 날 일상생활을 하는 데에 큰 지장이 없다고 진술하였다. D도 근무를 마친 직후 약 1시간 정도 등산을 한 것으로 보인다. 한편 위 요양보호사들 중 E는 수사기관에서 2020년 8월경 5시경 도움이 필요한 상황이 발생해서 D에게 인터폰을 하였는데, D이 이를 받지 않기에 나중에 그 이유를 물어보니 자기는 6시에 일어나기 때문에 받지 못하였다는 취지로 답하였다고 진술하였다. 이 사건 요양시설에서 2010년부터 2020년까지 응급상황이 총 18회 발생하였는데, 그중 17회는 19시 이전에 발생하였다. 위와 같은 요양보호사들의 22시 이후의 근무 내용(다음 날 1시부터 2시 사이에 이루어지는 이른바 라운딩이 주된 업무인데, 요양보호사 1명이 담당하는 6명의 입소자 중 1인실에 있는 1명에 대한 체위변경이 주로 이루어지는 등 실제 소요 시간이 1시간까지는 걸리지 않은 것으로 보인다. 한편 이 사건 요양시설의 응급상황은 대부분 주간에 발생하여서 야간에 잠재적인 업무 수행의 가능성이 거의 실현되지 않은 것으로 볼 수 있다.), 18시 이후의 시간 활용 방법(요양보호사들이 주로 휴식을 하거나 잠을 잤는데, 그러한 휴게시간의 자유로운 이용이 방해되었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 또 피고인 등 이 사건 요양시설 관계자들이 요양보호사들의 야간 시간 활용 방법에 대해 특별히 지시·감독하지 않은 것으로 보인다.), 요양보호사들이 휴식을 하고 잠을 잔 공간의 형태(근무가 이루어진 건물의 거실에서 휴식을 하거나 잠을 잤으나, 주간과는 달리 가림막 등을 통해 근무 장소와 어느 정도 분리되었다.), 업무를 한 근거로 드는 야간순회기록과 체위변경기록의 작성 방법(D을 비롯한 요양보호사들은 오후 또는 저녁에 그날 있을 야간순회기록과 체위변경기록을 미리 작성하기도 했는데, 실제 순회 내역이나 체위변경 내역이 그대로 반영되었는지는 상당히 불분명하다. 이에 대해 요양시설의 간호사인 F는 수사기관에서 건강보험공단에서 시설평가를 할 때에 수면시간을 포함해서 최소 2시간마다 체위변경을 실시하라고 해서 야간에 요양보호사들이 자는 것을 알고 있지만, 실제 실시하지 않더라도 기록을 하도록 했기 때문에 요양보호사들이 그렇게 작성을 한 것이라고 진술했다) 등을 종합할 때, 22시부터 다음 날 6시까지의 시간 중에는 근로시간에 해당하지 않는 시간이 상당 부분 포함되어 있다고 보인다. D 역시 수사기관에서 야간근로시간에 대한 진술을 바꾸거나 8시간이라고 하면서도 5시간으로 합의할 생각은 있다고 하는 등 정확한 근로시간에 대하여 명확하게 진술하지 못하였다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 D의 야간근로시간이 7시간이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.