서울중앙지방법원-2019고합409

범 죄 사 실 1.2019고합409 [전제사실] 피고인은 식음료 무역업 등을 하는 B 주식회사(이하 ‘B’라고 한다)의 대표이사로, 2017. 1.경 조류독감으로 인한 계란공급 부족으로 계란 가격이 폭등하자 미국으로부터 계란을 수입하는 사업을 하였다가 수억 원의 손실을 입게 되었고, 이를 만회하기 위해 다시 스페인 등으로부터 계란을 수입하는 사업을 추진하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2017. 4.경부터 미국 캘리포니아주에 있는 피해회사 주식회사 C(이하 ‘피해회사’라고 한다) 직원인 D과 문자메시지를 주고받으며 피해회사로부터 네덜란드 회사인 ‘E’를 통해 스페인산 계란을 수입하기로 협의하였다. [구체적 범죄사실] 가. 피고인은 2017. 8. 18.경 스페인 현지를 방문하여 계란 상태 등을 확인한 다음 피해회사로부터 1차분으로 계란 11컨테이너 분량을, 2차분으로 계란 12컨테이너 분량을 수입하기로 최종 결정하고 계약을 체결하며, 위 D 등에게 “대금은 1컨테이너당 미화 47,905.44달러(한화 약 54,062,247원)로 하되, 대금의 30%는 현금으로 지급하고, 70%는 신용장을 개설하여 지급하겠다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2017. 1.경 미국산 계란 수입 사업으로 인해 이미 수억 원의 손실을 입은 상태였고, 유통기한이 짧은 계란의 특성상 수출업체가 물량을 확보하면대금을 일부만 지급받더라도 발송을 미루기 어렵고, 유럽으로부터 부산항까지 들여오기만 하면 피해회사가 잔금을 지급받지 못하더라도 회수가 곤란하다는 점을 이용하여우선 계란을 인도받아 국내로 반입한 후 소비자나 정부에 판매하여 잔금을 마련하겠다는 막연한 생각을 가지고 있었을 뿐, 신용장을 개설하거나 현금을 조달하는 등 정상적인 방법으로 피해회사에 계란대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 2017. 8. 25.경 스페인에서 미화 526,959.84달러(한화 약 594,684,719원) 상당의 계란 11컨테이너 분량(이하 ‘1차 선적분’이라 한다)을 선적하고, 2017. 9. 25.경 부산항으로 입항 후 하역 하도록 하여 이를 편취하려고 하였으나, 피해회사가 잔금을 지급받지 못하자 다시 1차 선적분을 회수해 가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2017. 9.경 위 가.항 기재와 같은 방법으로 피해회사를 기망하여 2017.9. 8.경 스페인에서 미화 574,865.28달러(한화 약 648,746,966원) 상당의 계란 12컨테이너 분량(이하 ‘2차 선적분’이라 한다)을 선적하도록 하고 그 무렵 부산항으로 들여와 이를 편취하려고 하였으나, 피해회사가 1차 선적분에 대한 잔금을 지급받지 못하자 2차 선적분을 하역하지 않고 회수해 가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2.2020고합768 가. 2017. 7. 3.경 사기 피고인은 무역업 등을 영위하는 B의 공동대표이사로, 2017. 6. 20.경 피해자 F의 공장인 경기 의왕시 소재 G 주식회사에서 피해자에게, ‘계란 수입사업을 하고 있는데, 수입대행을 하게 되면 수수료 5%의 수익 밖에 갖지 못하지만 직접 계란을 매입하여 통 관비용을 지급하고 국내에 유통하게 되면 한번에 30% 이상의 수수료를 얻을 수 있습니다. 자금을 빌려주시면 2018. 1. 31.까지 변제하되 3%의 이자를 드리고, 이익의 50%도 나누어 드리겠습니다.’라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2017. 1.경 미국산 계란 수입 사업으로 인해 이미 수억 원의 손실을 입은 상태였고, 유통기간이 짧은 계란의 특성상 즉시 처분하지 아니하면 손실이 발생할 가능성이 높을 뿐만 아니라 식품이기 때문에 검역 등 통관절차 지연으로 인하여 가격의 변동이나 폐기될 위험이 있었으며, 계란 수입 및 보관 등에 많은 비용이 소요되었기 때문에 피고인이 운영한 위 B는 지속적으로 자금이 부족한 상황이어서 피해자에게 위와 같이 약정한 대로 돈을 변제하거나 수익금을 분배해줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 마치 아무런 문제가 없이 원금 및 이자 등을 지급할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 7. 3. B 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3억 원, 같은 달 7. 같은 계좌로 2억 원 등 합계 5억 원을 송금받았다. 나. 2017. 8. 30.경 사기 이어 피고인은 2017. 8.경 피해자에게 ‘수입된 계란이 부산항에 있는데 통관비용과 창고료 등 자금이 부족합니다. 항구에 도착해 있는 수입계란을 찾아서 판매하면 바로 현금화되니 5억 원을 더 빌려주시면 2018. 4. 30.까지 변제하고, 첫 번째 5억 원과 같은 조건으로 이자와 수익금을 드리겠습니다.’라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 전항과 같은 이유로 피해자에게 약정한 대로 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 8. 30. B 명의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 5억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 합계 10억 원을 송금받았다. 증거의 요지 [2019고합409] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 견적·송장·계약서·패킹리스트 등, 각 문자메시지, 각 녹취록, 각 사진, 각 이메일, 각 메일 내역, 각 선적관련 서류, 각 추가증거제출, 각 양해 각서, 미팅 리포트, 기업은행 계좌, H은행 계좌, 매매계약서 및 계좌내역 1. 각 수사보고(고소인 제출 자료 첨부, 고소인 자료 제출, 피의자 A 자료 제출 등, 참 고인 D 자료 제출, 피의자 A 제출 계좌내역 확인, 피의자 J 자료 제출) 1. 고소장 [2020고합768] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 수사협조 의뢰 답변 자료 1. 수사협조 의뢰(2차 집행) 1. 투자계약서, 각 거래내역서, 신선계란 구매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [2019고합409호 피해회사에 대한 사기미수의 점] 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해회사의 선하증권 원본 미교부, 포장 박스 원산지 표시에 관한 약정위반으로 수입된 계란의 통관절차를 진행하지 못하였고, 이로 인해 피해회사에게 물품대금을 지불하지 못하게 된 것일 뿐, 피해회사를 기망한 사실이 없으며 편취범의도 없었다. 나. 2차 선적분은 피해회사가 일방적으로 선적한 것으로서 이후 피고인의 동의 없이 회수되었으므로 피해회사에 물품대금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 특히 물품거래관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 물품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 그리고 물품거래관계에서 물품을 공급받는 자가 물품대금을 마련할 방법에 관하여 상대방에게 사실대로 고지하였더라면 상대방이 물품을 공급하지 않았을 경우에 물품대금의 마련방법에 관하여 상대방에게 진실에 반하는 사실을 고지하여 물품을 공급받았다면 사기죄가 성립한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도3775 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 기망행위 및 편취범의 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해회사를 기망한 사실 및 이와 관련한 피고인의 편취범의를 충분히 인정할 수 있다. 가) 이 사건 거래 당시 B와 피고인의 재정상황 이 사건 거래 이전에 피고인이 운영하는 B는 별다른 자산이나 수익사업이 없는 상황에서 2017. 1.경 동업자인 J이 대출받은 자금 등으로 미국으로부터 계란 수입사업을 시작하였으나, 자금 부족과 수입된 계란의 매입처를 구하지 못한 결과 큰 손실만을 입게 되었다(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 5-7쪽, 이하 각 ‘증인신문 녹취서’는 ‘녹취서’라고만 한다). 이후에도 B 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에는 2017. 8. 30. F로부터 차용한 5억 원이 입금되기도 하였으나, 당일 대부분 출금되었고 2017. 9. 29.경에는 약 918만 원의 잔액만이 남았고, 위 회사 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)는 2017. 8. 16. 잔액이 마이너스 4억 8,500만 원을 기록한 이후부터 2017. 11. 6.까지 거래 내역에 변동이 없었다(2019고합409호 증거기록 702-706쪽). 피고인 역시 본인 소유의 재산이 없었고, 이 사건 거래와 관련하여 국내은행의 보증을 받을 수 있는 상황도 아니었다(2019고합409호 증거기록 144, 151, 152쪽). 나) 이 사건 거래의 경과 피고인은 2017. 4.경부터 피해회사 담당자인 D과 계란 수입에 관한 협의를 진행하면서 여러 차례에 걸쳐 수입물량을 늘려 달라고 요구하고, 월 30컨테이너 물량을 수입하여 그 대금을 정상적으로 지급할 수 있으며 수입하는 수량이 많아도 걱정할 것이 없다는 취지로 말하는 등 자신의 사업능력을 크게 과시하였다(2019고합409호 증거기록 102-103쪽, 제107쪽, 제293쪽). 피고인과 피해회사는 2017. 6. 23.경부터 협의를 진행하여 최종적으로 2017. 8. 18. 1차로 11컨테이너, 2차로 12컨테이너를 구매하기로 합의하였는데(증인 D에 대한 녹취서 18쪽), 위 협의 과정에서 피고인은 피해회사에 대해 1, 2차 선적분을 당사자 사이에 약정한 일정대로 선적해 달라고 강하게 요청하였다(증인 I에 대한 녹취서 17쪽). 피고인은 1차 선적이 이루어지기 직전인 2017. 8. 21. 대금 지급을 독촉하는 I에게 다음날까지 반드시 대금을 지급하겠다고 말하였으나, 2017. 8. 30. F로부터 차용한 금원으로 대금 중 일부인 3억 300만 원만을 송금한 채 나머지 대금을 지급하지 않았다(2019고합409호 증거기록 280-282쪽). 이후 피고인은 2017. 8. 31. 2차 선적분 컨테이너 수량에 관해 협의를 진행하는 과정에서 신용장을 개설하거나 물품 도착 전에 현금으로 은행을 통하여 100% 지급하겠다고 피해회사에 말하였고, 이에 피해회사는 2017. 9. 8.경 2차 선적분을 선적하였다(2019고합409호 증거기록 74, 516쪽). 1차 선적분은 2017. 9. 25. 부산항에 입항하여 하역되었고, 2차 선적분은 2017. 10. 9. 부산항에 입항하였으나 하역은 이루어지지 않았다(2019고합409호 증거기록 832, 860쪽). 피고인은 1차 선적분이 국내에 도착한 이후에도 1차 선적분에 대한 물품대금 잔금을 지급하지 않았음은 물론, 수입자로서 통관을 위해 필요한 신고 등의 조치를 취하지도 않았고, 당시까지 국내에 반입된 1차 선적분과 짧은 시간 내에 추가로 도착할 2차 선적분의 처분 및 유통에 관한 방안도 전혀 마련되어 있지 않았다. 다) 계란 거래의 특성 및 피고인의 인식 계란의 유통기한은 일반적으로 배로 들어오는 경우 식약처의 허가를 받았을 때 계란의 산란일자로부터 90일로, 계란은 산란한 날로부터 5일 내에 선적해야 하며, 계란의 경우 한번 계획이 잡히면 매일 생산되어 유통하게 되며 물량이 정해지면 이를 중간에 멈출 수 없다(증인 D에 대한 녹취서 33쪽, 증인 I에 대한 녹취서 16쪽). 또한, 계란이 배에 선적된 후 반송하게 되면 반송 및 폐기하는데 더 많은 비용이 소요되고, 이와 같은 생산 및 유통과정의 특성상 계란 거래에서는 선적 전에 대금을 완불하는 것이 일반적이다(증인 D에 대한 녹취서 11쪽, 증인 I에 대한 녹취서 23쪽). 피고인이 이 사건 거래가 진행중이던 2017. 9.경 I과 만난 자리에서 나눈 아래의 대화 내용에 비추어보면, 피고인은 기존 미국 계란의 수입 경험을 통해 이 사건 거래에 있어서도 일단 대량의 계란이 생산되어 선적절차가 진행되면 피해회사가 피고인으로부터 물품 대금을 다 받지 못하더라도 거래를 중단할 수 없게 되고, 피고인의 요구를 들어줄 수밖에 없다고 인식하고 있었던 것으로 보인다(2019고합409호 증거기록 139, 140쪽). 라) 소결 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 당초부터 피해회사에 약정한 바와 같이 수입한 계란을 국내에 반입하기 전에 대금을 지급할 자력이 없었고, 이를 국내에 유통시킬 구체적인 계획조차 없었음에도 피해회사를 기망하여 계란을 선적하게 하였으며, 이후 거래를 중단할 수 없는 피해회사의 상황을 이용하여 대금을 지급하지 않은 채 이를 유통시킬 방법을 찾아 시세차익을 얻으려 하였던 것으로 봄이 상당하다. 2) 2차 선적분은 피고인이 요구한 바가 없고, 피해회사의 손해가 없다는 주장에 대한 판단 가) 피고인이, 2차 선적분이 선적된 2017. 9. 8. 이후 피해회사에 대하여 2차 선적분을 실은 것에 대해 문제를 삼은 바 없었고, 2017. 9. 25. E의 M와 피고인, 피해회사의 D 및 I이 서울에서 만나 협의를 진행할 당시에도 1차 및 2차 선적분에 대해 자신의 거래은행에 신용장을 발행하도록 요청할 것이라고 약속하였으며(2019고합409호 증거기록 612-616쪽), 2017. 11. 6.경 I에게 “반송하고싶은 생각없습니다. 빨리찾는게 관건입니다.”라고 카카오톡 메시지를 보낸 점(2019고합409호 증거기록 289쪽) 등에 비추어보면, 피해회사가 피고인의 동의 없이 2차 선적한 것이라고 볼 수는 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 또한, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조), 2차 선적분과 관련하여 피해회사의 피해가 없어 사기죄가 성립할 수 없다는 취지의 주장도 그 자체로 이유 없다. 3) 포장 박스의 원산지 표시 문제 및 피해회사의 선하증권 원본 미교부로 통관절차를 거치지 못했다는 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, 수입될 계란을 무지박스로 포장하거나, E 회사 박스를 사용하는 경우 원산지를 스페인으로 표시해달라고 요구하였음에도 피해회사가 피고인의 요구를 들어주지 않았고, 피해회사가 선하증권 원본도 교부하지 않아 계란을 통관시킬 수 없었으며, 그 결과 사업에 실패하게 된 것일 뿐이라고 주장하나, 이는 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 포장 박스 원산지 표시 관련 피해회사의 본부장이었던 I은 2017. 7. 25. 피고인에게 스페인에서 보내는 계란의 포장내역에 관한 자료를 이메일로 발송하였고, 같은 날 D 역시 피고인에게 계란의 포장내역에 관한 자료를 카카오톡으로 보냈으며, E의 M 역시 피고인에게 계란의 포장에 관한 자료를 이메일로 보냈다(2019고합409호 증거기록 411, 749-751쪽). 따라서 피고인은 이미 계란이 어떤 박스에 담길 것인지에 대해서 사전에 충분히 숙지하고 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 위 자료에는 각 박스에 계란의 원산지가 ‘스페인’으로 적힌 라벨이 붙을 예정이며, 계란이 E 회사의 박스에 담길 것이라는 내용이 포함되어 있다(2019고합409호 증거기록 418, 420쪽). 또한, 피고인은 2017. 8. 18. 스페인을 방문하여 E 회사의 박스에 담긴 스페인산 계란을 직접 확인하였는데(2019고합409호 증거기록 356쪽), 당시 E 회사 박스에는 원산지가 ‘스페인’으로 표시된 라벨이 붙여져있었다(2019고합409호 증거기록 365쪽). E 회사의 박스 한쪽 면에는 ‘N FROM EU’라고 기재되어 있고, 다른 한쪽 면의 ‘N’ 밑에는 네덜란드 회사인 E의 주소가 기재되어 있다(2019고합409호 증거기록 646쪽, 증인 I에 대한 녹취서 24-25쪽). 즉, 피해회사가 보낸 박스에 네덜란드라고 기 재된 것은 원산지 표시가 아니라 스페인에서 계란을 생산한 네덜란드 회사인 E의 네덜란드 주소지가 기재된 것이다. 피고인은 2017. 8. 18.경 피해회사에게 박스를 무지박스로 교체해달라고 요청하였으나, 이러한 피고인의 요구에 대해 D은 1, 2차 선적분은 E 박스로 포장되어 있던 것을 보내주고 3차 선적분은 무지박스에 담아서 보내주기로 합의하였으며, 또한 피해회사는 1, 2차 선적분의 상당 부분을 무지박스로 다시 바꿔주기도 하였다(증인 D에 대한 녹취서 4-5쪽). 한편, 피고인은 1차 선적분이 부산항에 도착한 이후 피해회사에 대하여 박스의 원산지 표시나 스티커 작업이 문제가 되서 통관이 안된다는 문제제기를 한 바도 전혀 없었다(증인 I에 대한 녹취서 28-30쪽). 또한, 피고인 스스로도 이 사건 1차 선적분이 통관절차 진행 중에 원산지 표시와 관련해서 문제가 된 적이 있었냐는 질문에 대해 “통관을 안 했기 때문에 문제가 된 것은 없었습니다.”라고 진술하고 있다(피고인신문 녹취서 5쪽). 나) 선하증권 원본 관련 선하증권 원본은 화물의 인도를 청구할 수 있는 권리가 화체된 것으로서 대금선지급을 조건으로 한 이 사건 거래에서 피고인이 대금을 지급하지 않은 이상 피해회사가 그 원본을 교부하지 않았다고 하여 이를 피해회사 책임이라고 볼 수는 없고, 피고인이 대금 전액을 지급하였다면 피해회사가 서렌더 통지(Surrender Notice)를 함으로써 피고인이 선하증권 원본 없이도 즉시 1, 2차 선적분을 인도받을 수 있었다는 점(증인 D에 대한 녹취서 8쪽) 등에 비추어 보면, 선하증권 원본을 피해회사가 교부하지 않아 통관절차를 거치지 못하였고 이로 인해 잔금을 지급하지 못한 것이라는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 그대로 받아들이기 어렵다. [2020고합768호 피해자 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점] 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 F(이하 ‘피해자’라고만 한다)로부터 금원을 차용하여 계란을 수입한 후 이를 판매하여 차용원리금을 상환하려 하였으나, 사업 진행 과정에서 정부가 당초 약속과 달리 수입계란을 매입해 주지 않아 판로가 막히면서 사업에 실패하게 되었으며 이로 인해 결과적으로 차용금을 상환하지 못하게 된 것일 뿐, 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망한 것이 아니다. 2. 판단 가. 기망행위 및 편취범의 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 F를 기망한 사실 및 이에 관한 피고인의 편취범의도 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 피해자에게 금원의 사용 용도나 변제할 자금의 마련 방법에 대해서 사실대로 고지하였더라면 피해자가 피고인에게 금원을 교부하였을 것이라고 볼 수는 없다. 가) 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리면서 계란수입자금으로만 사용하고 다른 돈으로는 사용하지 않겠다고 약속하였고(증인 K에 대한 녹취서 3쪽, 2020고합768호 증 거기록 2권 24쪽), 피해자는 K과 그의 지인에게 피고인과 함께 피고인의 거래은행인 H은행에 가서 미국계란 수입판매에 관한 내용을 확인하게끔 하였으며(2020고합768호 증거기록 3권 5쪽), 피고인과 작성한 투자계약서 제3항에는 ‘피고인은 피해자로부터 받은 투자금의 사용용도는 해외수입계란 물품대금으로 사용하는 것이다.’라고 기재되어 있다(2020고합768호 증거기록 3권 23쪽, 2020고합768호 증거목록 순번 21번). 그런데, 피고인은 2017. 7. 3. 및 같은 달 7. 총 2회에 걸쳐 피해자로부터 송금받은 합계 5억 원 중 98,687,814원만을 태국으로부터 수입한 계란의 대금을 위해 송금하였고, 그 즉시 나머지 금원 중 1억 3,000만 원은 피고인이 개인적으로 사용하였으며, 5,000만 원은 J에 대한 가수금 변제, 1억 5,000만 원은 안성공장 창고비용과 회사경비로 사용하였다(증인 J에 대한 녹취서 9쪽, 2020고합768호 증거기록 3권 337쪽). 나) 피고인은 2017. 8.경 피해자에게 “수입된 계란이 부산항에 있는데 통관비용과 창고료 등 자금이 부족합니다. 항구에 도착해있는 수입계란을 찾아서 판매하면 바로 현금화 되니까 5억 원을 더 빌려주면 2018. 4. 30.까지 변제하고 첫 번째 5억 원과 같은 조건으로 이자와 수익금을 드리겠습니다.”라고 말하고 추가로 5억 원을 수령하였다(증인 F에 대한 녹취서 5쪽). 그러나, 피고인이 위와 같이 말할 당시 피해회사로부터 수입할 계란은 부산항에 도착하지도 않았고, 물품대금 역시 지급하지 않아 이를 찾아서 바로 현금화할 수 있는 상황도 아니었으며, 피고인은 2017. 8. 30. 송금받은 5억 원 중 303,994,000원만을 위 피해회사에 물품대금 중 일부로 송금하고 96,273,767원을 태국으로 송금한 후(2020고합768호 증거기록 3권 129, 343쪽), 나머지 금원을 개인부채 상환 등에 사용하였다(2020고합768호 증거기록 3권 35, 347-355쪽). 다) 피고인과 피해자 사이를 주선한 K 역시, 피고인이 애초부터 임대료나 가수금 등으로 사용하겠다고 말을 하였다면 피해자가 돈을 바로 교부하지 않았을 것인데, 오직 계란대금으로만 사용한다고 말하며 피해자를 속였다고 진술하고 있다(증인 K에 대한 녹취서 10쪽). 라) 위와 같은 송금 전후의 정황에 비추어보면, 피고인은 처음부터 투자금 중 상당액을 계란 구입 대금 이외의 다른 용도로 사용할 의사로 피해자를 기망하였던 것이라고 봄이 상당하다. 2) 이에 더하여, 피고인의 2017. 4. 15. 기준 신용등급은 8등급, 2017. 8. 31. 신용등급은 9등급이었고, 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 별다른 재산을 갖고 있지 않았으며(2020고합768호 증거기록 3권 88쪽), 피고인이 운영하던 B 명의 H은행계좌 잔액은 2017. 1. 13.경 해외송금 직후부터 2017. 12.경까지 줄곧 마이너스 상태를 유지하였고, 기업은행계좌는 피해자로부터 2017. 8. 30. 5억 원을 입금받기 전까지 잔액이 0원이었으며(2020고합768호 증거기록 3권 129, 295-307쪽), 2017. 1.초 미국으로부터 계란을 수입하였을 때도 대금을 마련하지 못해 J이 자신의 건물을 담보로 대금을 마련하였고(증인 J에 대한 녹취서 5쪽), 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원 중 일부만을 해외물품대금으로 지급하고 나머지는 그와는 무관한 용도로 사용했던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 금원을 교부받을 당시 피해자에게 약속한 기일 내에 변제할 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 3) 피고인은 기존에 미국으로부터 수입한 계란 중 200톤의 매입처를 찾지 못해 폐기하여 큰 손해를 본 바 있고, 계란 수입사업을 하면서 계란이 생물로서 유통기한이 짧다는 것 역시 인식하고 있었다. 따라서 먼저 국내유통업자들과 계약을 체결하지 않은 상태에서 계란 수입대금의 일부만 지급한 채 국내에 수입된 계란에 대해 수입대금의 전부를 지불하지 못해 통관절차가 지연되면 유통기한이 짧은 계란의 속성상 폐기처분이 될 위험이 있고, 이로 인해 피고인의 자금 사정이 더 나빠져 피해자에게 변제하지 못할 수 있다는 점 역시 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 나. 계란 수입사업에 실패한 결과 변제하지 못하게 된 것일 뿐이라는 주장에 대한 판단 1) 피고인 및 변호인은, 해외로부터 수입하는 계란 구매대금의 일부만을 우선 지급한 후 계란이 국내에 들어왔을 때 정부가 2~3배의 가격으로 전량구매를 해주면 그 돈으로 계란의 나머지 대금을 모두 지급한 후 피해자로부터 차용한 금원 역시 반환할 수 있을 것이라고 생각하였으나 계란 수입 사업에 실패하게 된 결과 피해자에게 변제하지 못하게 된 것일 뿐이라고 주장하나, 이 역시 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 가) 피고인은 2017. 1.경 한국농수산식품유통공사와 미국으로부터 수입한 계란을 공급하기로 한 것 외에는 별도로 위 공사나 정부기관과 수입계란에 관한 매매계약을 체결한 바가 없었다(증인 J에 대한 녹취서 6쪽, 2020고합768호 증거기록 3권 325쪽). 따라서 태국산 또는 스페인산 계란을 정부에 공급할 수 있다고 믿었다는 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 나) 이에 대해 피고인은 2017. 7.경 간담회에서 정부관계자가 수입만 해오면 전량 구매하겠다고 자신에게 구두로 약정해주었다고 주장하나, 피고인과 동업한 J은 한국농수산식품유통공사가 조류독감으로 인해 물량이 부족해질 수도 있으니 관련 업체에서는 준비를 하라고 했던 것이라고 진술한 바 있는 점에 비추어 보면(2020고합768호 증거기록 3권 99쪽), 위 주장 역시 믿기 어렵다. 다) 피고인은 2017. 1.경 미국으로부터 계란을 수입하여 한국농수산식품유통공사에 이를 매도한 바 있으나, 당시 계약 내용은 피고인이 인도하는 날까지의 수입에 소요되는 모든 제반 비용을 먼저 부담한 후 매수인인 한국농수산식품유통공사에 이를 인도하는 것이지, 피고인이 인도도 하기 전에 매수인으로부터 먼저 대금을 지급받아 수입에 소요되는 비용을 지급한 후 계란을 인도하는 것이 아니었다(2020고합768호 증거기록 3권 384쪽). 또한, 한국농수산식품유통공사가 계란수입업자인 피고인에게 지원해 주는 비용은 할당관세 수입추천 시 기본관세율에 비해 낮은 할당관세율을 적용하거나 항공운송비에 대해 보조금을 지급해주는 것에 불과하였다(2020고합768호 증거기록 3권 324쪽). 따라서 아무런 계약관계가 없던 2017. 7.~8.경에 계란을 수입하면 이를 정 부기관에 판매하여 그 대금으로 나머지 잔금을 지불하고 피해자에게도 변제할 수 있을 것으로 믿었다는 주장은 납득하기 어렵다. 2) 한편, 피고인 및 변호인은 피해회사로부터 수입한 스페인산 계란에 관하여 박스의 원산지 표시 문제로 사업에 실패한 결과 피해자에게 변제하지 못하게 된 것이라고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자로부터 차용한 금원 외에는 피해회사에 잔금을 지급할 별다른 방법을 갖고 있지도 않았고, 1차 선적분이 부산항에 도착한 이후에도 원산지 표시나 박스에 대해 문제 삼은 바 없다는 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄(사기미수) 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 적용되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한을 준수한다) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피해회사에 일부 물품대금을 지급하였고 범행이 미수에 그친 점, 최근 10년 이내에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자 F와 합의한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 반면, 피고인은 사기죄로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 범행한 점, 피해회사에 대한 범행은 유통기한이 짧다는 계란 수입 거래의 특성을 악용하여 계획적으로 범행한 것으로 그 죄질이 불량하고, 피해회사가 심각한 손해를 입게 되었을 뿐만 아니라 범행일로부터 상당한 기간이 경과하였음에도 피해회복을 위한 조치도 전혀 취하지 않은 점, 피해자 F가 입은 손해액은 합계 10억 원에 이르는 큰 금액이고 비록 위 피해자와합의가 이루어졌으나 이는 추후 피해금액 상당의 변제를 전제로 한 것일 뿐 현실적인 피해회복은 이루어진 바가 없는 점, 이 사건 각 범행에 대한 진지한 반성의 모습이 없는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고합409호) 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피해회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다)위반(사기)의 점의 요지는, 피고인이 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로 하여금 2017. 8. 25.경 스페인에서 미화 526,959.84달러(한화 약 594,684,719원) 상당의 1차 선적분을 선적하고, 2017. 9. 25.경 부산항으로 입항 후 하역하도록 하여 이를 편취하였다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호는 ‘형법 제347조(사기)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때 3년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정하여 기수범만을 처벌 대상으로 한정하고 있을 뿐, 미수에 그친 경우에는 그 적용에 관한 별도의 규정이 없다. 한편, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 것이어서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 요한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도19054 판결 등 참조). 재물에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란, 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하므로, 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었다고 하더라도, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가된다면, 그 재물에 대한 처분행위가 있다거나 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7030 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해회사는 2017. 8. 25. 스페인에서 선적했던 1차 선적분과 관련하여 피고인에게 선하증권 사본을 보내 피고인이 통관절차를 준비할 수 있도록 하였으나, 피고인이 잔금을 지급하지 않자 선하증권 원본을 교부하지 않았다(증인 D에 대한 녹취서 8쪽, 19쪽, 25쪽). 2) 피고인은 1차 선적분 중 일부가 파손되었는지 여부 등을 확인하기 위해 부산항에 도착하여 보세창고에 보관중이던 컨테이너의 해치커버를 열어 확인하고자 하였으나 선하증권 원본을 보유하고 있지 않아 이를 직접 확인하지 못하였다(2019고합409호 증거기록 528쪽). 3) 피고인이 계속하여 피해회사에게 잔금을 지급하지 않자 부산항에 하역되었던 1차 선적분은 이후 이를 선적하였던 E에 의해 회수되어 스페인에서 폐기되었다(증인 D에 대한 녹취서 23, 32쪽, 증인 I에 대한 녹취서 9쪽). 다. 구체적 판단 1) 상법 제861조, 제129조에 의하면, 선하증권을 작성한 경우에는 이와 상환하지 아니하면 운송물의 인도를 청구할 수 없고, 위 규정은 운송인에게 선하증권의 제시가 없는 운송물인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정한 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다14994 판결 참조). 2) 위 인정사실과 같이, 선하증권 원본이 발행된 1차 선적분과 관련하여서는 위 선적분이 부산항에 도착하여 하역되었다고 하더라도 선하증권 원본이 피고인에게 교부되거나, 서렌더 통지(Surrender Notice)를 통해 피고인이 소지한 선하증권 사본에 의한 인도가 가능하지 않았던 이상 피해회사는 송하인의 지위에서 1차 선적분에 대한 처분권한을 여전히 보유하고 있었고, 선하증권 사본만을 소지한 피고인은 1차 선적분의 인도를 청구할 수 있는 지위에 있지 않았다. 3) 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 1차 선적분에 관한 피해회사의 처분행위가 완료되었다거나, 운송된 1차 선적분의 점유가 피고인에게 이전되거나 피고인의 사실상의 지배 아래에 들어가 피고인의 자유로운 처분이 가능한 상태에 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 1차 선적분과 관련한 피고인의 사기 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수는 없다. 라. 소결론 그렇다면, 피해회사에 대한 이 사건 특정경제범죄법위반(사기)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 포함된 사기미수의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.