서울남부지방법원-2016고합551

범죄사실 2016고합551 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2008. 3. 3. 경부터 창업투자회사인 N 주식회사(이하 'N'라 한다)에서 심사역으로 재직하면서 중소기업진흥공단, 미래창조과학부 등에서 출자한 모태펀드(Fund of Funds) 등에서 출자를 받아 투자조합 형식의 '자펀드'를 결성하고 투자대상 벤처회사를 심사하고 투자를 결정하는 등의 업무를 담당하였다. 피고인은 2014. 경 N에서 결성한 자펀드인 'O 투자조합' 및 'P 투자조합'의 운용업무를 담당하면서 화장품 제조업체인 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)로부터 합계 20억 원의 신주인수권부사채(BW)를 인수하는 방식으로 투자를 하였고, 2014. 8. 18. 부터 2016. 8. 5. 까지 Q의 감사로 재직하였다. 피고인은 이를 계기로 Q 대주주 R과 친분을 쌓게 되었고, R으로부터 보유하고 있던 Q 주식을 매도해 달라는 부탁을 받게 되자, 위 주식 매매 중개를 빌미로 개인적으로 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 6. 4. 경 피해회사 주식회사 S(이하 'S'라 한다)의 대표인 T에게 Q 대주주 R이 보유한 주식의 매매를 중개하면서, 사실은 R이 주식 매매대금으로 50억 원을 요구하였을 뿐 추가로 매매대금을 더 달라고 한 사실이 없음에도 T에게 마치 R이 주식 매매대금을 더 요구하는 것처럼 속여 그 차액을 수취하기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 T에게 'R이 계약상 Q 주식 매매대금 50억에 더하여 2억 2,000만 원을 주식회사 B(이하 'B'라 한다) 명의 계좌로 추가 송부해 달라고 한다. '라는 취지로 거짓말을 하여 T으로 하여금 2억 2,000만 원을 피해회사 명의 계좌에서 B 명의 계좌로 송금하도록 하고, 2015. 8. 3. 경 Q 주식 100억 원 상당을 중개하면서 같은 방법으로 T으로 하여금 6억 6,000만 원을 피해회사 명의 계좌에서 B 명의 계좌로 추가 송금하도록 하여 총 2회에 걸쳐 합계 8억 8,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 T을 기망하여 피해회사로부터 합계 8억 8,000만 원을 편취하였다. 2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 피고인은 제1항 기재와 같이 T을 기망하여 합계 8억 8,000만 원을 편취하면서, 그 무렵 피고인의 처 명의로 설립한 B에서 T이 대표로 있는 S에 기업경영과 관련된 자문 및 프로젝트 용역을 제공한 사실이 없음에도 마치 S에 자문 및 프로젝트 용역을 제공한 것처럼 가장하여 자문계약서를 작성하고 피고인이 사용하는 B 명의의 우리은행 계좌로 8억 8,000만 원을 수수하여 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 2017고합32 피고인은 2008. 3. 3. 경부터 창업투자회사인 N에서 심사역으로 재직하면서 투자대상벤처회사를 심사하고 투자를 결정하는 등의 업무를 담당하였다. 피고인은 2014. 경 N에서 결성한 'O 투자조합' 및 P 투자조합'의 운용업무를 담당하면서 화장품 제조업체인 Q로부터 합계 20억 원의 신주인수권부사채(BW)를 인수하는 방식으로 투자를 하였고, 2014. 8. 18. 부터 2016. 8. 5. 까지 Q의 감사로 재직하였다. 피고인은 이를 계기로 Q 대주주 R과 친분을 쌓게 되었고, R으로부터 보유하고 있던 Q 주식을 매도해 달라는 부탁을 받게 되자, 위 주식 매매 중개를 빌미로 중개 수수료를 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 12. 18. 경 장외주식 브로커인 U와 공모하여 Q의 대주주 R을 U에게 소개해주고, U가 소개한 V가 R으로부터 Q 주식 500주 785,714,500원(주당 1,571,429원) 상당을 매수할 수 있도록 중개한 것을 비롯하여 [별지] 범죄일람표 1기재와 같이 2014. 12. 18. 경부터 2015. 8. 17. 경까지 총 13회에 걸쳐 Q 주식의 매매를 중개하고 [별지]범죄일람표 2기재와 같이 합계 1,702,864,122원의 중개 수수료를 수취하였다. 이로써 피고인은 금융위원회로부터 인가를 받지 아니하고 금융투자업(투자중개업)을 영위하였다. 2017고합281 1. 피고인 A 피고인은 창업투자회사인 N에서 심사역으로 재직하면서 화장품 제조업체인 Q로부터 20억 원 상당의 신주인수권부사채(BW)를 인수하는 방식으로 투자를 하고, 2014. 8. 18. 경부터 2016. 8. 5. 경까지 Q의 감사로 재직하였다. 피고인은 이를 계기로 Q 대주주 R과 친분을 쌓게 되었고, R으로부터 보유하고 있던 Q 주식을 매도해 달라는 부탁을 받고, 주식회사 S(이하 'S'라 한다) 대표 T에게 위 주식의 매매를 중개하게 되었다. 가. 2015. 6. 5.자 허위세금계산서 발급 피고인은 2015. 6. 4.경 사실은 R이 매매대금으로 50억 원을 요구하였을 뿐 추가로 매매대금을 더 달라고 한 사실이 없음에도 T에게 R이 추가로 매매대금 2억 원을 더 요구하니 부가가치세 2,000만 원을 포함하여 2억 2,000만 원을 피고인이 실질적으로 운영하는 B계좌로 송금하라고 거짓말하여 B 계좌로 2억 2,000만 원을 송금받았다. 피고인은 2015. 6. 5.경 서울 강남구 W에 있는 B 사무실에서 위와 같이 취득한 2억 2,000만 원을 정상적인 거래로 인한 것으로 가장하기 위해 B에서 S에 자문 용역을 제공한 사실이 없음에도 B에서 S에 2억 원 상당의 자문 용역을 공급하였다는 세금계산서를 작성, 교부하였다. 나. 2015. 8. 12.자 허위세금계산서 발급 피고인은 2015. 8. 3.경 사실은 R이 매매대금으로 100억 원을 요구하였을 뿐 추가로 매매대금을 더 달라고 한 사실이 없음에도 T에게 R이 추가로 매매대금 6억 원을 더 요구하니 부가가치세 6,000만 원을 포함하여 6억 6,000만 원을 피고인이 실질적으로 운영하는 B 계좌로 송금하라고 거짓말하여 B 계좌로 6억 6,000만 원을 송금받았다. 피고인은 2015. 8. 5.경 서울 강남구 W에 있는 B 사무실에서 위와 같이 취득한 6억 6,000만 원을 정상적인 거래로 인한 것으로 가장하기 위해 B에서 S에 자문 용역을 제공한 사실이 없음에도 B에서 S에 6억 원 상당의 자문 용역을 공급하였다는 세금계산서를 작성, 교부하였다. 이로써 피고인은 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 실제 운영자인 A가 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같이 허위의 세금계산서를 발급하였다. 증거의 요지 2016고합551 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, R, Y, T(제10회 기일)의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. ㈜S와 B 간 자문계약서 사본 1부, ㈜S와 B간 프로젝트 용역계약서 사본 1부, ㈜Q 주식매매 관련 ㈜S의 금융거래내역서 1부, ㈜R에 대한 신한은행 CIF자료 1부, ㈜B에 대한 매출처별세금계산서 등 자료 1부, 주주현황조회서 1부 1. 각 수사보고[㈜B/혐의자 A 차명법인확인보고, ㈜B고용보험확인보고, ㈜Q 장외주식 매수 관련 계약서 첨부, ㈜B 본점 소재지 답사 보고] 2017고합32 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, R, Y의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고[R 제출 (주)Q 주식 중개수수료 지급내역 첨부, 피의자 A 휴대전화에 저장된 메시지 내용] 2017고합281 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 T의 진술 1. (주)S와 B 간 자문계약서 사본, (주)S와 B 간 프로젝트 용역계약서 사본, B 2015년 세금계산서 합계표 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익등 취득에 관한 사실 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 제447조 제2항(미인가 금융투자업 영위의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형을 병과), 각 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 발급의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 주식회사 B 각 조세범처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 발급의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 주식회사B 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조(형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고, 각 행위마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산함) 1. 작량감경(피고인 A) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(징역형에 대하여, 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들) 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 대한 판단 1. 특정경제범죄의처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 T에게 R이 Q의 주식 매도대금으로 총 158억 8,000만 원을 요구하는 것으로 오인할 수 있는 말을 한 것은 맞으나, 피고인에게는 8억 8,000만 원을 자신이 취득한다는 사정을 고지할 의무가 없고, 피고인의 행위가 신의칙 및 거래관념에 비추어 용인될 수 있는 범위 내에 있는 것이므로 피고인의 기망행위가 존재한다고 보기 어렵고, 설령 피고인의 기망행위가 인정된다고 하더라도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 이득액을 산정함에 있어 피고인이 B를 통하여 수령한 금액 중 T이 피고인에게 지급하려고 한 중개수수료 상당은 이득액에서 공제되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인의 행위는 매매계약의 체결 이후 또는 이에 근접하여 이루어진 거래를 위하여 주식매매계약상의 매매대금 외에 대주주 측에서 별도의 금원을 요구한다는 착오를 일으키는 적극적 기망행위를 통하여 S로부터 합계 8억 8,000만 원을 편취하였음을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피고인의 기망행위로 인하여 별도로 S의 8억 8,000만 원에 관한 처분행위가 있었던 이상 적정 수수료율을 초과하는 금액에 대해서만 사기죄가 성립한다고 볼 근거는 없다. 1) T의 진술내용 가) 2015. 6. 4. 자 주식매매(이하 '1차 거래'라 한다)에 관하여 T은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 '처음에는 50억 원으로 Q 주식을 매수하기로 피고인과 이야기 한 이후에 피고인이 자신에게 다시 전화하여 대주주가 2억 2,000만 원을 본인 명의 계좌가 아닌 다른 쪽으로 받기를 원한다.'는 취지로 진술하고 있다. 또한 T은 피고인이 1차 거래에 관하여 별도의 계좌로 2억 원을 입금하여 달라는 이유에 관하여 '당시 대주주 R이 비자금을 조성하는 용도로 사용하는 줄 알았다'고 진술하고 있다(수사기록 386, 387쪽 등 참조). 나) 2015. 8. 3.자 주식매매(이하 '2차 거래'라 한다)에 관하여 T은 2차 거래와 관련하여 6억 6,000만 원을 B로 송금하게된 경위에 관하여 '피고인의 권유대로 Q 대주주 주식 100억 원 가량을 매수하겠다고 하자, 피고인이 1차 거래와 동일한 방식으로 6억 6,000만 원을 별도로 송금해 달라고 하였다. 2015. 8. 3. Q 사무실에서 계약을 체결하기로 하였는데 자신이 약속시간 보다 늦게 사무실로 가는 길에 100억 원을 미리 송금하였다. Q 회사에서 R 명의 주식에 대한 2차 거래와 관련한 매매계약을 체결하고 명의개서 등의 절차를 거쳤다. 위와 같이 계약을 체결하고 돌아오던 중 피고인이 6억 6,000만 원을 송금해 달라는 요청을 해 오기에 B로 송금하였다. R은 계약체결 당일 만나지 못하였다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 390~392, 1218쪽 등 참조). T은 또한 2차 거래가 성사된 이후 피고인에게 '매매를 성사시켜준 대가를 어떻게 주어야 하느냐'라는 취지로 이야기 하였다고 진술하였다(수사기록 1218쪽 등 참조). 위와 같은 2차 거래 경위 및 T의 이러한 진술에 비추어 볼 때, 2차 거래 직후 B로 송금한 6억 6,000만 원이 피고인에게 귀속된다는 점을 알았더라면 피고인의 요구대로 순순히 응하지는 않았을 것으로 보인다. 다) T은 이 법정에서 '8억 8,000만 원을 매매대금으로 주어도 충분히 이득을 남길 수 있을 것이라 판단하였다'는 취지로 진술하여 매매와 관련된 총비용으로 인식한 측면도 있으나, 다시 '1, 2차 거래에 관하여 B에 교부된 8억 8,000만 원이 중개수수료라고 하기에는 과다한 측면이 있다'는 취지로도 진술하고 있어 위 8억 8,000만 원이 대주주의 요구에 따른 추가 매매대금이 아니라 결국에는 중개인이 수수료로 받아가는 돈이라는 사정을 T이 미리 알았다면 피고인과 그 금액에 대해서 협상을 하고 지불하였을 것이므로 위와 같은 기망행위와 처분행위 사이에는 인과관계가 있다 할 것이다. 2) T은 2015. 6. 4. S 명의 기업은행 계좌에서 B 명의 우리은행 계좌로 송금할 당시 적요란에 'Q추가금'이라고 기재하였던 점에 비추어 보면 T은 당시 피고인에게 속아 이 부분 금원을 대주주인 R이 요구하는 것으로 믿고 있었던 것으로 보인다. 3)R은 수사과정 및 이 법정에서 일관되게 A에게 '매도대금 150억 원을 초과하는 금액을 임의로 사용하도록 한 사실은 없다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제954쪽 참조), 피고인도 수사과정에서 이와 동일한 취지로 진술한 바 있다(수사기록 1053, 1058쪽 참조). 2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인의 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위 자체에 불과하므로 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄와 별도로 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄도 성립하지 않는다. 나. 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 '범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조). 이 사건 공소사실은 '피고인의 처 명의로 설립한 B에서 T이 대표로 있는 S에 기업경영과 관련된 자문 및 프로젝트 용역을 제공한 사실이 없음에도 마치 S에 자문 및 프로젝트 용역을 제공한 것처럼 가장하여 자문계약서를 작성하고 8억 8,000만 원을 수령하였다는 것'으로서 단순히 8억 8,000만 원을 수령하는 행위와는 별개의 그 취득 원인을 가장하는 행위임이 명백하여 당해 범죄행위 자체에 불과하다고 볼 여지는 없다. 따라서, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 무인가 투자중개업 영위에 따른 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 1) 피고인은 R의 Q 주식 매도와 관련하여 매수인을 단순히 R에게 소개하였을 뿐이므로, 위와 같은 피고인의 행위를 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)상 '중개'라고 할 수 없다. 2) [별지] 범죄일람표 2 연번 1내지 6, 9, 11 내지 14, 21, 22, 23 기재 금원은 Q의 주식을 중개한 중개수수료의 성격이라기 보단 성과금에 가까운 것이고, 연번 15 내지 20, 24 내지 30 기재 금원은 중개수수료가 아니라 피고인이 보유하고 있던 Q 워런트 매매대금에 해당하므로 피고인이 해당 거래를 중개하였다고 보기 어렵다. 3) 피고인은 불특정 일반고객을 대상으로 주식 매매를 중개하거나 인적·물적 설비를 갖추는 등 반복적인 행위를 한 사실이 없고, 피고인이 중개한 주식은 Q 하나 뿐이었으므로 피고인이 자본시장법상 인가를 요하는 '투자중개업'을 영업으로 영위하였다고 할 수 없다. 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장 내용을 반영하여 피고인의 공소사실에 대한 주장을 정리하면 다음과 같다. 나. 판단 1)피고인의 행위가 중개행위에 해당하는지 여부 중개란 체결하고자 하는 계약의 당사자 쌍방과 교섭하여 그들 간에 계약이 체결되도록 조력하는 행위를 말한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고인이 주식 매수인을 R에게 소개시켜준 것을 넘어 [별지]범죄일람표 1 기재 각 주식매매를 중개하였음은 넉넉히 인정된다. R은 이 법정에서 피고인이 자신의 주식을 중개한 사실이 있다고 진술하는 등 R으로서는 피고인이 Q의 주식매매를 중개하여 거래한다는 인식하에 Q 주식 매매계약을 체결 한 것으로 보인다. 뿐만 아니라 R은 Q의 주식 매매과정 등과 관련하여 주변에서 '대주주가 주식쟁이를 직접 만나는 경우 문제가 생길 수 있다는 이야기를 듣고 피고인을 통하여 거래 상대방과 접촉하고 자신은 계약서에 날인만 하는 방식으로 계약을 체결하였다. '는 취지로 진술하고 있다(수사기록 933쪽 참조). T이 진술하고 있는 구체적인 거래과정에 비추어 보아도 피고인은 그 매매할 Q 주식의 수량, 주당 매매대금 등을 구체적으로 제시하면서 매수인과 교섭한 바 있다. U와 주식 매매수량, 단가, 거래 상대방 등에 관하여 정보를 주고 받는 등 R을 위하여 거래가 체결 될 수 있도록 교섭한 바 있다[수사보고(피의자 A 휴대전화에 저장된 메시지 내용) 참조]. 위 주식매매 중 U가 관여되어 있는 부분에 대해서는 피고인이 U 측으로부터도 중개수수료 명목의 금원을 수수하였다. [별지] 범죄일람표 1 기재 순번 11, 12, 13에 해당하는 Q 주식 매매도 위와 같은 중개행위의 연속선상에서 이루어진 것으로 보이고, 피고인이 U에게 X의 전화번호를 알려준 것은 X가 2015. 7.경부터 Q의 재무담당임원(CFO)이 되어 R의 재산관리 업무도 그 무렵부터 수행하게 되면서 구체적인 계약 체결을 X가 담당하였기 때문인 것으로 보인다. 2) 피고인이 수수한 금원의 성격 가) 워런트 매도대금인지 여부 [별지] 범죄일람표 2 순번 15 내지 20 위 순번에 해당하는 거래와 관련하여 피고인이 834,557,098원을 수수하였는데, 이는 피고인이 중개한 다른 거래들과 비교하면 거래가액 대비 수수금액의 비율이 매우 높다. 위와 같은 주식 매매대금 대비 수수료 비율과 R의 법정 진술, 피고인 A가 제출한 증 제1, 2호증의 각 기재를 종합하면, 2015. 6. 11. R 명의의 Q 주식을 Z 및 AA에 매도하였을 당시, 그 주식 중 400주는 피고인 및 Y이 AB를 통하여 매수하였다고 주장하고 있는 워런트일 가능성이 높아 보인다. 그러나 증 제1호증의 기재에 의한다 하더라도 'fee'항목에는 R('R'로 기재되어 있다)이 매도한 부분의 매매대금에서 0.07 상당인 173,799,992원을 공제하고, 이를 피고인과 Y('Y'로 기재되어 있다)이 실제 수령할 금액에 가산하여 계산하고 있다. 위와 같은 계산 방식 및 'fee'의 사전적 의미가 수수료에 해당하는 점에 비추어 보면, 적어도 이 부분 거래와 관련하여 피고인과 Y이 매매를 중개하고 수수료 명목으로 R이 보유하던 Q 주식 395주 부분에 대한 대금을 기준으로 각 3. 5% 상당인 86,899,996원을 중개수수료 명목으로 수수하였음은 인정된다. [별지] 범죄일람표2순번 24 내지 30 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 금액은 피고인이 중개수수료 명목으로 수령하였음을 인정할 수 있다. [별지] 범죄일람표 1순번 11, 12, 13 기재 Q 주식 전체 매매대금 대비 피고인이 수령한 [별지] 범죄일람표 2 순번 24 내지 30의 금원의 비율은 약 3. 2% 정도로 위 항에서 본 피고인이 계산한 수수료율 3. 5%에 거의 근접한다. 피고인이 위 항과 비슷한 시기에 동일하게 자신이 보유하고 있던 Q 워런트를 포함하여 주식 매매를 하였다면 증 제1, 2호증과 같이 매매대금을 정산한 내역이 있었을 것으로 보이는데 피고인이 그 정산 내역을 제시하고 있지는 않다. R도 '2016. 3. 경 자신이 세무신고를 하기 위해서 그 동안 A와 Y에게 지급했던 중개수수료 등을 워런트 매매대금으로 정리하였다. '는 취지로 진술하고 있는데(수사기록 250, 251쪽 참조), 그 내용은 결국 피고인과 Y이 그 무렵까지 보유하던 워런트를 약 10억 원에 R이 매수하고 기존에 있었던 금전거래를 워런트 매매대금으로 정리하여 세무신고를 하였다는 것으로 보인다. 나) 성과금인지 여부 피고인이 제출한 증 제1호증의 기재와 같이 피고인과 Y은 중개수수료 명목으로 금원을 수령하고 있으며 Q의 다른 부서장들에게 교부된 금원과는 별도의 명목으로 계산된 점에 비추어 보면, 해당 부분의 금원은 피고인이 [별지] 범죄일람표 1 기재 각 Q 주식 매매를 중개하고 중개수수료 명목으로 수령한 금원임을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 다) 소결 결국 공소사실과는 수수한 중개수수료 금액이 조금 다르지만, 피고인이 R의 [별지] 범죄일람표 1 기재 Q 주식매매를 중개하고 그 중개수수료 명목으로 [별지] 범죄일람표 2기재 금원을 수령하였음을 인정할 수 있다. 3) 영업으로 '투자중개업'을 영위하였는지 여부 가) 관련 법률규정 및 법리 "금융투자업"이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로, 그 중 "투자중개업"이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 중개나 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것이다(자본시장법 제6조 제1항, 제3항 참조). 금융투자업 중 투자중개업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부를 중심으로, 그 중개행위의 빈도, 거래가 이루어진 횟수, 중개가 이루어지는 금융투자상품의 종류와 그 금융투자상품의 특성, 중개한 금융투자상품의 규모, 중개행위를 통하여 수령한 금전적 이득, 중개행위가 이루어진 상대방 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 나) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 금융투자업(투자중개업)을 영위하였음은 합리적 의심 없이 인정된다. 이 사건에서 피고인이 중개한 것은 Q의 주식 1개 종목에 불과하지만 그 금융투자상품은 비상장 주식으로 대규모 유통을 전제로 하고 있지 않은 것이어서, 비상장 주식을 중개하는 영업을 영위하는 경우에는 그 거래의 빈도가 높지 않기나 중개대상금융투자상품이 소수일 가능성이 높다. 피고인은 Q의 대주주 R 소유 주식을 중개하였는데 각 중개행위로 이루어진 Q 주식 거래의 규모가 상당히 크다. 이러한 대주주 주식의 대규모 매각은 비상장주식이 시장에 유통되는 과정에서의 핵심적인 거래에 해당한다. 피고인이 중개한 거래 중 상당부분이 비상장주식의 '큰손'이라고 시장에서 알려진 U와 공동으로 중개하거나, U를 매수인으로 하여 이루어졌다. 피고인의 Q 주식 중개행위가 약 8개월에 걸쳐 반복적으로 있었고, 그 과정에서 피고인이 취득한 이득액이 1,702,864,122원에 달하여 영리의 목적이 명확한 것으로 보인다. 양형이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 징역 22년 6월 및 벌금 2억 원 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상 가. 제1범죄 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정]사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 나. 제2범죄 - 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세 > 일반 허위 세금계산서 수수 등> 제1유형(30억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위]기본영역, 징역 6월 ~ 1년 다. 다수범 가중에 의한 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 4년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 및 집행유예 4년, 벌금 1억 5,000만 원 피고인은 모태펀드(Fund of Funds) 등에서 출자를 받아 N가 주도하여 결성한 벤처 투자조합의 심사역이자 위 투자조합이 투자한 회사인 Q의 감사로 일하게 되면서 알게 된 위 회사의 대표이사 및 비상장주식에 주로 투자하는 투자자들과의 친분을 이용하여 Q 주식을 중개하고 그 고정에서 거액의 중개수수료를 취득하는 등 사익을 추구하여 이 사건 각 범행에 이르게 되었다. 위에서 본 바와 같은 범행 경위에 비추어 보면, 피고인이 N의 투자 심사역 및 Q의 감사로서 요구되는 책무에 위반하여 자신의 개인적 이익을 취하고자 한 것이어서 그 죄질이 가볍지 않은 점, 무인가 금융투자업 영위로 취득한 이익이 적지 않은 것으로 보이는 점, 허위세금계산서 발급행위는 범죄수익 취득에 관한 사실을 가장하는 과정에서 이루어진 점 등을 고려하면 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 음주운전, 폭력행위 등으로 3차례에 걸쳐 벌금형의 처벌을 받은 외에는 별다른 범죄전력은 없는 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 관련하여 피고인이 S를 피공탁자로 하여 4억 3,000만 원을 공탁하였고 S의 대표이사였던 T이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인의 가족관계 등에 비추어 재범에 이를 가능성은 낮아 보이는 점 등을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에서 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 주식회사 B] 피고인 A에 대한 부분 참조. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 위계를 사용하여서는 아니됨에도, 피고인은 판시 범죄사실 중 2016고합551 사건의 제1항 기재와 같이 Q 주식 매매와 관련하여 위계를 사용하였다. 2. 판단 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호의 해석 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도1206 판결 등 참조). 또한 자본시장법의 규정 체계에 비추어 볼 때 자본시장법 제178조에서 규정하고 있는 부정거래행위의 한 유형인 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획 또는 기교'를 사용하는 행위에 해당하는지 여부, 즉 문제가 된 금융투자상품의 매매와 관련하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 사용하였는지를 판단함에 있어서 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항에서 구체화된 부정거래행위의 내용과 동등하거나 그에 준하는 정도의 불법성을 지닌 것인지 여부를 그 기준으로 삼아야 한다. 나. 비상장주식의 거래에 있어서의 '부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위'인지 여부의 판단기준 비상장주식의 매매 등의 거래와 관련하여 이루어진 어떠한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위'에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 위에서 본 판단기준에 더하여 비상장 주식 거래의 특성, 해당 거래에 참여하는 자의 지위, 거래의 구조와 방식, 거래된 주식의 규모, 거래가격 등의 결정을 위한 교섭과정 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 상당하다. 다. 이 사건의 경우 위에서 본 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 본다. 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 Q 주식 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 피고인의 행위가 형법이 금지하고 있는 사기죄에는 해당하나, 피고인이 사용한 기망행위가 직접적으로 금융상품 거래의 공정성을 해하는 것으로 보이지는 아니한다. 2) 피고인에게 속은 T은 피해회사를 운영하며 비상장주식 거래경험이 많은 자이다. 주식 매매대금과 별도로 금원을 취득하는 것에 수반하여 피고인이 Q의 사업 내용, 재정상태, 투자자 현황 등의 비상장 주식 관련 투자 정보를 왜곡하였거나 과장하였다는 증거는 없는 것으로 보이며, T도 이 법정에서 '자신의 형 BL과 Q에 대하여 공부하여 정보를 충분히 취득하고 자신의 투자판단으로 Q의 주식을 취득한 것이며, 피고인이 말한대로 대주주측 요구로 인한 추가금원을 지급하더라도 이익을 얻을 수 있었을 것이라고 생각했다.'라는 취지로 진술하고 있다. 3) 피고인이 T에게 Q 주식매매를 중개하는 동안 단기간에 Q 주식의 시장 거래가격이 상승하였는데, 피고인이 T을 기망하여 취득한 금원은 원래 예정된 주식 매매대금의 약 4.4 ~ 6.6% 정도이다. 피고인이 위와 같은 금원을 취득함으로 인하여 부당한 시세가 형성되거나 T 등 투자자로 하여금 잘못된 판단을 하게 할 우려가 크다고 보기는 어렵다. 피고인이 대주주 보유 비상장주식인 Q 주식 공급량을 조절하면서 호가를 부당하게 상승시키는 등의 부정한 수단을 사용하여 T을 속였다고 볼 만한 증거는 없다. 3. 결론 결국 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 상상적 경합 관계로 공소제기 된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 달리 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.