수원지방법원성남지원-2003재고합1

공소사실 피고인은 단기 4283년(서기 1950년) 8. 7.경 육군 제1군단 제8사단 E연대 F대대장 직책(당시 육군대위)으로서 안동지구 향로봉 전투에서 공격명령을 받고 정당한 명령(사유의 오기로 보인다) 없이 직장을 이탈하여 후퇴하였다(이 사건 재심대상판결문의 범죄사실란에는 범죄사실의 기재가 생략되어 있으나, 위 판결의 이유의 기재 및 위 판결문 뒤에 첨부된 판결 집행관련 서류에 의하면 피고인에 대한 공소사실이 위와 같은 외관을 가지고 있는 것으로 인정된다). 이 법원의 판단 1. 인정사실 증인 G(위 1950. 8. 당시 E연대 작전참모)의 이 법정에서의 진술 및 재심기록에 첨부된 수명군판사 작성의 G, H(피고인과 같은 I기 동기생으로 현 동기회장), 재심청구인에 대한 각 심문조서의 각 진술기재, J(당시 E연대 작전장교) 작성의 진술서의 기재, 재심대상판결문(집행관련 기록 포함)사본, A에 대한 거주표사본, 국방부 발행의 K 제3권, 보병 제8사단 발행의 L, 국방부장관 작성의 민원회신, 육군본부 고등군사법원 소속 군판사 M 작성의 사실조회서 및 사실조사서, N 작성의 사실조회회보서의 각 기재 등에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 재심대상판결에는 당시 제8사단 E연대 F대대장이었던 피고인 망 A 대위(I기생)에 대한 국방경비법 제27조에 규정된 적전비행죄(敵前非行罪)의 피고 사건에 관하여 육군 제1군단 고등군법회의의 재판장 대위 O, 심판관 대위 P, 심판관 대위 Q이 1950. 8. 17. 검찰관 육군대위 R의 관여 하에 이를 심리한 후, 증인 G에 대한 신문조서와 같은 S의 법정 증언을 증거로 하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정하면서 피고인에게 사형을 선고한 것으로 기재되어 있다. 나. 그러나, 피고인이 외형상 군사재판을 거쳐 형이 집행된 것이라면 육군본부에 보관되어 있는 피고인에 대한 거주표(기록 제5쪽, 대상자에 대하여 발생한 인사상 발생한 사항을 시간순으로 기록해 나간 것으로 현재의 병적기록표 내지는 인사자료표와 유사한 것인데, 예하 부대로부터 보고된 문건이나 상급부대의 명령 등을 참고로 하여 육군본부와 같은 상급부대에서 인사관리상의 편의를 위하여 인사실무자가 작성하는 것으로서 사소한 오기의 가능성은 있어도 조작의 가능성은 매우 희박하다)사본에 이러한 중요한 사항들이 마땅히 기재되어 있어야 할 것임에도 위 거주표사본에는 이러한 군사재판에 관한 기록은 전혀 없고, 오히려 그 하단에 "실종으로 보고되었으나, 사실은 사망임, 정식보고는 없음"이라고 기재되어 있고 다시 붉은 펜으로 "적전비행 즉결처분"이라고 기재되어 있을 뿐이다. 다. 그리고 1950. 8.경 군단(軍團)은 예외적으로 군단 직할병력에 대하여만 군사재판을 열었고, 예하의 사단 병력에 대하여는 군사재판을 열지 않았을 뿐만 아니라, 당시 국군이 북한군에 의하여 일방적으로 밀려 낙동강 근처에 최후 방어선이 설치될 정도로 급박한 전황 하에서 현장 지휘관인 S(E연대 연대장으로 있다가 8. 11. T연대 부연대장으로 감)를 법정증인으로 묻고 전투의 주무 참모인 작전 참모 G을 신문하여 군단에서 실제로 군사재판을 열었을 것으로 보이지 않는다. 위 판결문에 그 진술이 증거로 거시된 G이 이 법정에 나와 '당시 E연대 작전주임으로서 위 판결일자 무렵 긴급작전 지시를 받기 위하여 사단사령부에 출두하고 있었으며 피고인의 범행을 목격하거나 들은 적이 없는 것은 물론, 위 사건과 관련하여 수사단계나 재판과정에서 직접 또는 전화상으로라도 조사나 심문을 받거나 증언을 한 적이 없었다'고 한 증언이 신빙성이 있다. 라. 위 판결에 제1군단 고등군법회의의 재판장으로 기재되어 있는 O은 당시 제1군단 본부가 아니라 제8사단 소속이었고 같은 군법회의의 심판관으로 기재되어 있는 Q도 당시 제2군사령부 소속이었기 때문에 위 O, Q이 실제로 제1군단 고등군법회의 재판부를 구성하여 피고인을 재판하였는지 의문이다. 더구나 작전에 관계된 사안에 대하여 군사재판을 할 때에는 작전 또는 정보병과 장교 중 피고인보다 상위계급자가 재판장을 맡는 것이 관례였고 또한 합리적인데 위 판결에는 피고인과 같은 계급의 법무관 3명만으로 재판부를 구성한 것으로 기재되어 있어서 실제로 위 3명이 피고인을 재판하였는지 큰 의문을 갖지 않을 수 없다. 마. 이 사건 재심대상판결문 작성에 관여한 것으로 되어 있는 심판관 대위 P의 위 판결문상의 인영은 다른 여러 판결기록에 나와 있는 동일인의 그것과 전혀 다를 뿐만 아니라, 같은 날 이루어진 고군법발 제8호 판결문상의 인영과도 전혀 다르고, 위 재심대상판결문 뒤에 첨부되어 있는 X에 대한 판결심사건의문 말미에는 당시 제1군단 U 육군 소령 V가 한자로 'V'라고 서명한 것으로 되어 있으나, 같은 집행기록의 다른 곳에는 동일인인 V의 인장을 'W'로 잘못 새겨 날인한 것으로 보이는 'W'라는 인영이 현출되어 있으며, 위 판결심사건의문의 용지도 제1군단의 인쇄용지가 아닌 제8사단의 인쇄용지가 사용되었고, 이에 더하여 위 판결문에 첨부된 판결심사장관의 조치란에는 당시 X을 대리하여 Y이 대리하여 서명한 것으로 기재되어 있고 그 서명 바로 위에 X의 본래 한자명인 'X'과는 달리 'Z'이라고 잘못 기재되어 있는바, 위 판결 및 집행관련 서류의 작성에 위 P, V, X, Y 등이 실제로 관여하였는지에 관하여 강한 의문이 드는 것은 물론(V 자신의 인장이라면 'W'로 잘못 새겨져 있을 리가 없고 누군가 인영을 조작하다가 'AA'을 'AB'으로 잘못 읽어서 틀리게 조작한 것으로 보인다), 전시의 급박한 상황하에서 일선지휘관인 대대장에 대한 사형집행과 같은 중대한 사안에서 Y이 대리 서명하였다는 것도 언뜻 납득하기 어렵다(기록에 의하면, 당시 1군단 판결기록에는 중대하지 않은 사건도 거의 대부분 X이 직접 서명하였다). 바. 또한 국방부가 발행한 K 제3권의 기재에 의하면, 위 공소사실 기재 범행일시인 1950. 8. 7.경 E연대 F대대장은 재심대상판결문 기재와 같이 피고인이 아니라 AC(1950. 8. 11. 위 대대장직에서 S의 후임으로 위 E연대장으로 승진함)이다. 또한, 위 거주표사본의 기재에 의하면, 피고인은 위 공소사실 기재 범행일시인 1950. 8. 7.경보다 7일 후인 1950. 8. 14.에서야 비로소 위 E연대 F대대장으로 부임한 것으로 기재되어 있다. 따라서 뒤에서 보는 바와 같이 연대장 S가 주도하여 나중에 판결을 조작하여 만들다가 1950. 8. 7.에 이미 피고인이 F대대장이었던 것으로 이유를 잘못 기재한 것으로 보인다. 사. 그리고 위 판결문에 첨부된 집행관련 서류에는 제1군 고등군법회의 명령 제11호의 2에 의거 1950. 8. 21. 15시에 경주 부근에서 헌병소령 AD, 검찰관 대위 R, 군의관 소령 AE, 정보관 소위 AF의 입회하에 위 판결에 따라 피고인 A에 대한 사형이 집행된 것으로 기재되어 있으나, 당시의 또다른 판결집행기록에 의하면, 제1군 고등군법회의 명령 제8, 9, 10, 11호에 의하여 피고인 A에 대한 사형집행일시와 똑같은 1950. 8. 21. 15시 정각에 경북 경주군 AG 부근 산록에서 헌병대위 AH, 검찰관 대위 R, 군의관 소령 AE, 정보관 소위 AI 입회하에 또다른 2명에 대한 사형이 집행된 것으로 기재되어 있는바, 동일한 시각에 동일한 검찰관의 지휘하에 이루어진 사형집행기록이 위와 같이 참여 헌병, 정보관 등에서 서로 차이가 난다는 것은 좀처럼 수긍이 가지 않고, 이는 피고인에 대한 판결 및 사형집행기록 자체가 위 다른 2명에 대한 사형집행기록에 맞추어 조작되었음을 드러내는 중요한 단서의 하나이다. 아. 피고인과 같은 ㅑ기생은 400명으로서 현재 120명 가량 생존하고 있는데, 동기생들 모두 피고인이 전쟁 중에 전사하였으리라는 정도만 알고 있고 적전비행죄로 재판을 받아 사형이 선고된 것으로 일부 서류가 작성되어 있는 사실은 아무도 몰랐으며, 재심청구인이 재심청구를 하고 나서야 이를 알게 되었다. 자. 당시 E연대 연대장인 위 S는 1950. 2.경 파면되었던 전력이 있고 지휘관으로서의 자질이 떨어지는 편이었으며 안동작전에서 실패하여 병력의 상당 부분을 상실하였다. 위와 같은 S가 작전실패 내지 반격문제와 관련하여 1950. 8. 7.부터 8. 11. 사이에 피고인을 즉결처분하였을 개연성이 매우 높다(8. 11. 이전에 즉결처분하였어도 이를 보고하지 않고 있는 사이에 피고인이 대대장으로 발령나는 것이 가능하다). 즉결처분은 6. 25. 전쟁 발발 직후 군사적 열세 하에서 일부 병사들이 적을 발견하면 공격은커녕 임의로 후퇴하거나 분산되는 등의 혼란이 거듭되자 이러한 문제를 해결하기 위하여 통상적인 재판절차 없이 지휘관 또는 지휘자의 독자적인 판단 하에 현장에서 처형하는 제도로서, 작전명령 제12호에 의하여 분대장급 이상에게 1950. 7. 26. 0시부터 즉결처분권이 주어졌다가 비난 여론이 일자 육본훈령 제191호에 의하여 1951. 7. 10. 0시부로 취소되었는데, 즉결처분은 사병에 대하여도 이를 할 수 있다고 주로 위협만 하고 실제로는 많이 행하여지지 않았고 장교에 대하여는 거의 행하여지지 않았으며, 특히 연대장이 연대작전참모 내지 대대장을 즉결처분한 경우 더구나 부당한 이유로 즉결처분한 경우 엄청난 비난을 받을 터였기 때문에 그러한 비난을 모면하기 위하여 군사재판을 거쳐서 사형집행을 한 것으로 조작할 필요성이 컸다. 2. 판단 위 인정의 여러 사실과 많은 의문점과 매우 높은 개연성을 종합하여보면, 이 사건 재심대상판결은 제1군단 고등군법회의에서 그 재판절차가 열리지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 판결문과 심사관련서류 역시 위 S가 연대작전참모 내지 대대장인 피고인을 즉결처분으로 처형한 후 그에 대한 엄청난 비난을 모면하기 위하여 군사재판을 거쳐서 사형집행을 한 것으로 제8사단의 인쇄용지 등을 이용하여 조작하였음은 물론, 나아가 위 판결의 전제가 되는 피고인에 대한 공소제기마저 없었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 재심대상판결 자체가 존재하지 아니한다고 할 것이나, 형식상 또는 외관상 피고인에 대한 판결문이 존재하고 있고, 또 이것이 재심청구인 등 피고인의 유족들이 명예회복이나 보상, 피고인에 대한 국립묘지 안장 등의 절차에 있어 심각한 장애로 작용하고 있는 이상 피고인에 대하여 위 공소사실에 대한 적법한 공소제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서(피고인에 대한 병적증명서에는 피고인이 1950. 12. 9. 파면당한 것으로 기재되어 있는데, 국방부장관은 재심을 통해 재심대상판결문의 효력상실이 확정되면 피고인의 명예회복이 가능할 것으로 판단된다고 재심청구인에게 민원회신하였음) 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여(이 사건과 사안은 다르지만 이 형사소송법 조항을 유추적용한 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결 등 참조) 피고인에 대한 공소를 기각하기로 한다. 3. 관할에 관한 부가언급 이 사건의 관할에 관하여 부언하건대, 헌법 제27조 제2항은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유해음식물공급·포로·군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어 군사법원은 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록 군사법원법 제472조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군사법원이 관할한다고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하는 것이므로 군사법원에 재판권이 없는 경우에는 재심사건이라 할지라도 그 관할은 원판결을 한 군사법원이 아니라 같은 심급의 일반법원에 있다고 할 것이다(대법원 1985. 9. 24. 선고 84도2972 판결 참조). 이 사건 기록에 첨부된 병적증명서에 의하면, 피고인은 1950. 12. 9. 국특155호에 의하여 군에서 제적되어 군인 또는 군무원의 신분에 있지 아니하고, 또한 원판결이 인정한 국방경비법 제27조의 죄는 군사법원법 및 군형법에 규정된 군사법원에 재판권이 있는 경우에도 해당되지 아니하므로 피고인의 현재지를 관할하는 일반법원에 재판권 및 관할이 있다고 할 것이나, 피고인이 이미 사망하였으므로 그 누이동생인 재심청구인의 현재지를 관할하는 이 법원이 이 사건에 관하여 재심개시결정을 하고 위와 같이 판결하는 바이다.