서울서부지방법원-2014고합195

공소사실 피고인 A은 사채업자이고, 피고인 B는 (주)H의 이사였던 사람이다. 피고인 A은 2008. 2. 22.경 (주)H[당시 회사명은 (주)]에 15억 원을 대여하면서 (주)H의 소유였던 서울 금천구 J건물 제1105호 내지 제1110호 등 6개 호실에 대하여 채권최고액 20억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정받았다. 그 후 피고인 A은 2010. 8.경 (주)H의 실제 사주였던 K 및 피고인 B가 소개한 피해자 (주)L(이하 '피해자 회사'라 한다)에 이 사건 근저당권을 양도하기로 합의한 후, 2010. 8. 14.경 서울 서초구 M에 있는 법무법인 N 사무실에서 자신의 직원인 0을 보내어 그로 하여금 피해자 회사의 직원으로부터 양도대금 10억 7,400만 원을 현금 및 수표로 교부받고 자신의 인감증명서 및 위임장, 이 사건 근저당권의 등기권리증 등을 교부하여 줌으로써 피해자 회사에 이 사건 근저당권을 양도하였다. 따라서 피고인 A은 피해자 회사에 대하여 이 사건 근저당권의 이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2011. 12.경 당시까지 피해자 회사가 이 사건 근저당권의 이전등기를 하지 않아 그 근저당권이 계속 자신의 명의로 남아 있음을 기화로 피고인 B와 함께 이 사건 근저당권을 다시 타인에게 이전하기로 공모한 후, 2011.12. 15.경 피고인 B가 소개한 P로부터 양도대금 5억 원을 받고 이 사건 근저당권의 이전등기를 마침으로써, 피해자 회사로부터 받은 이 사건 근저당권의 양도대금 10억 7,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 피고인 B와 공모한 사실이 없고, 피해자 회사에 이 사건 근저당권을 양도하기로 합의한 사실이 없을 뿐 아니라, 피고인 A C에게 이 사건 근저당권 양도계약에 관한 대리권 등을 위임한 사실이 없음에도 이 피고인 A의 이름으로 피해자 회사와 사이에 이 사건 근저당권 양도계약(이하 '이 사건 제1양도계약'이라 한다)을 체결하였으므로, 피고인 A은 피해자 회사에 이 사건 근저당권 이전등기절차 이행할 의무가 없다. 나. 피고인 B 피고인 B는 이 사건 근저당권이 피해자 회사에 양도되었다는 것을 알지 못하였으며, 피고인 A과 공모한 바도 없다. 이 사건 근저당권의 피담보채권은 2008. 9경 현물출자에 따라 모두 변제되어 소멸된 것으로 이 사건 근저당권의 피담보채권을 목적으로 한 채권양도양수계약은 무효이므로 무효인 채권양도양수계약에 따른 이전등기의무나 양도통지의무 등은 발생되지 않는다. 아울러 피담보채권이 소멸된 이 사건 근저당권을 이 중양도하더라도 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 발생할 위험이 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 먼저 이 사건 제1양도계약 체결 이전인 2010. 8.경 피고인 A 이 피해자 회사에 이 사건 근저당권을 양도하기로 합의한 사실이 있는지에 관하여 보건대, 아래 제3의 다.항에서 후술하듯이 당초에는 채권 회수 후 이 사건 근저당권을 말소해주기로만 하였지, 이 사건 근저당권을 양도하기로 한 것은 아니라는 취지의 O, Q의 각 진술 및 피고인 A은 2011. 12. 30.경에 발송된 피해자 회사로부터의 내용증명을 받고나서야 피해자 회사로의 이 사건 근저당권 양도사실을 인식하게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2010. 8.경에 이미 피고인 A이 피해자 회사에 이 사건 근저당권을 양도하기로 합의한 상태라고 볼 수 없다. 나. 다음으로 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 회사와의 이 사건 제1양도계약 당시 피고인 A은 그 계약이 체결된 곳에 참석하지 않았고, 0이 피고인 A을 대리하여 위 양도계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 과연 0이 피고인 A로부터 위 양도계약의 체결에 관한 권한을 위임받았는지에 관하여 본다. 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인 A은 자신의 돈 4억 원과 가족들의 돈 11억 원 합계 총 15억 원을 R와 사채업자인 S을 순차적으로 거쳐 (주)H에 빌려주고 피고인 A의 명의로 (주)H의 부동산에 이 사건 근저당권을 설정받았는데 (피고인 A은 위 15억 원에 대한 실채무자가 아니라 단순한 명의자에 불과하다는 취지로도 주장하는바, 0이 이에 부합하게 실제 전주는 R라는 취지로 진술하고 있지만, 피고인 A은 이 사건 공판기일 후반부터 이와 같은 주장하기 전에는 그 전주가 피고인 A 자신과 R라고 일관되고 진술한 바 있고, R 역시 검찰에서 실제 전주가 피고인 A과 그 가족들이라는 취지를 밝히고 있는 점 등에 비추어 그 주장은 받아들이지 않는다), 이후 (주)H로부터 돈이 회수될 기미가 보이지 않자 피고인 A R S의 직원인 에게 이 사건 근저당권의 피담보채권을 회수해달라고 부탁하게 된 점, 이에 따라 Q은 (주)H에 채무의 변제를 독촉하면서 위 채권이 정상적인 회사채무로 재무제표에 계상할 수 없었던 사정이 존재한다는 사실을 알고는 이를 회계법인, 한국증권거래소, 금융감독원에 알리겠다면서 (주)H를 압박하였고, 결국 보해저축은행의 (주)H에 대한 채권 회수와 관련한 컨설팅 업무를 맡고 있던 K와 사이에 위 채권의 변제 및 이 사건 제 1 양도계약에 관한 논의를 하기에까지 이르게 된 점, 그 과정에서 Q은 피고인 A로부터 위 채권의 회수에 관하여 위임을 받으면서 피고인 A 본인 발급의 인감증명서, 인감도장, 등기권리증 등을 건네받았고, 피고인 A이 0에게 위 채권을 피해자 회사에 양도하는 계약 및 양도사실의 통지에 관한 권한의 위임 등에 관한 모든 권한을 위임한다는 취지가 기재된 위임장이 작성되었으며(그 위임장에는 피고인 A의 인감도장이 날인되어 있고 피고인 A 본인 발급의 인감증명서가 첨부되어 있기는 하나, 그 위임장에 기재된 서명은 피고인 A 스스로 작성했다는 다른 서류에 서명된 글씨체 또는 검찰 작성의 피의자신문조서에 서명한 피고인 A의 글씨체와는 확연히 다른 것으로 봐서는 피고인 A이 아닌 O 등에 의하여 작성된 것으로 보인다), O은 그 서류들을 이용해서 K로부터 10억 7,400만 원을 현금 및 수표로 교부받아 위 채권을 회수한 점, 또한, 그 채권 회수 당시 K가 0이 제시한 위임장 등 서류들만으로는 01 피고인 A로부터 위임을 받았는지 믿을 수 없다고 하자, 피고인 A K에게 직접 자신의 핸드폰으로 그 위임사실을 확인시켜주는 취지의 문자까지 보내기도 한 점, 그 후 피고인 A은 2012. 2. 8. T과 통화하면서 O 에게 (주)H로부터 돈을 회수해 달라고 인감증명서, 인감도장까지 주면서 그 회수에 따른 권한을 위임해 준 사실은 있는데, 01사기를 친 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 0은 이 법정에서 위 채권을 회수할 당시 나중에 (주)H가 상장폐지 될 것 같으니 채권 원금보다 적은 10억 7,400만 원이라도 받는 것이 낫겠다고 판단하였고, 이 사건 근저당권을 누가 가져가든 상관이 없었다는 취지로 진술하고 있으며, O과 함께 채권을 회수하러 갔던 Q 역시 이 법정에서 그곳에 간 목적은 0이 돈을 받는 것이었고 채권을 양도하는 것은 개의치 않는 상황이었다는 취지로 진술하고 있는 등 피고인 A이 0에게 위임할 당시 채권을 회수하는 것이 주목적이었으므로, 피고인 A로서는 만약 0이 그 채권을 회수하는 방법으로 (주)H로부터의 변제를 받고 이 사건 근저당권을 말소해주는 방식이 아닌 제3자의 대위변제를 받고 이 사건 근저당권을 양도해주는 방식을 취했더라도 이를 반대하지 아니하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 에게 이 사건 제1양도계약에 관한 대리권의 위임을 명시적으로는 하지 아니하였으나, 묵시적으로는 한 것으로 봄이 상당하다. 다. 한편 피고인 A P에게 이 사건 근저당권의 이전등기를 해줄 당시에 채권 회수와 관련하여 0이 (주)H로부터의 변제 후 근저당권 말소의 방식이 아닌 제3자인 피해자 회사로부터의 대위변제 후 근저당권 양도의 방식을 취한 것을 실제로 인식하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사와의 이 사건 제1양도계약 당시 피고인 A은 참석하지 않았던 점 및 여기에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 이 사건 제1양도계약을 체결하게 된 경위와 관련하여, Q는 이 법정에서 당시 처음에는 이 채권을 회수하여 돈을 받는 것이 목적이어서 이 사건 근저당권을 양도하는 것이 아니라 이 사건 근저당권을 말소해 주는 것으로 알고 그 말소에 필요한 서류를 작성해 주고 돈을 받았는데, 그러고 나서 K로부터 K의 개인 돈으로 대위변제하는 거니까 자신의 채권을 확보하기 위하여 이 사건 근저당권의 말소뿐만 아니라 양도와 관련된 서류도 같이 작성하여 달라고 요청하였고, 이에 O은 어차피 돈을 받았으니 상관없으니까 확인을 해 주자고 해서 Q가 그 자리에서 직접 작성해주게 된 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 0은 검찰 및 이 법정에서 피고인 A로부터 위임장이나 인감증명서를 받을 당시 이 사건 근저당권을 말소시키는 부분만 얘기하고 그 부분에 대해서만 위임받은 것이지 양도하는 데에 사용하겠다고 용도를 특정해서 피고인 A에게 말하거나 허락받지는 않았으며, 이 사건 근저당권을 양도한 후에도 그 양도사실이나 회수한 금원의 사용처에 대해 피고인 A에게 말한 사실이 없고 회수한 금원을 피고인 A에게 전혀 지급하지 않았다는 취지로 진술하고 있는데다가, Q도 이 법정에서 0이 10억 7,400만 원을 받고 나서 피고인 A에게 어떻게 계약이 됐고 얼마를 받았는지 얘기해준 적 없다고 진술하고 있는 점, 피고인 A 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 0이 피해자 회사에 이 사건 근저당권을 양도한 사실을 전혀 몰랐고, P에게 이 사건 근저당권이 양도된 후 피해자 회사로부터 내용증명을 받고나서야 피해자 회사로의 양도사실을 인식하였다고 진술하면서 위 양도사실의 인지 여부에 대해 일관되게 부인하고 있는바, 이 사건 근저당권이 이미 피해자 회사에 양도되었다는 취지의 내용이 담겨있는 내용증명을 피해자 회사가 처음으로 피고인 A에게 발송한 일자를 보면 P에게 이 사건 근저당권이 양도된 후인 2011. 12. 30.로서 피고인 A 의 위 변소와도 부합하는 점, 통상적으로 근저당권부채권을 변제받은 이후에는 그 채권을 담보하기 위해 설정된 근저당권 말소해 주면 되는 것이어서 거기에 더 나아가 제3자의 대위변제로 인하여 근저당권을 양도하는 데에까지 나아갈 것이라는 사정은 이례적인 것으로 그 채권 회수를 위임해준 채권자인 피고인 A로서는 쉽게 예상하기 어려우므로, 비록 피고인 A P에게 이 사건 근저당권의 이전등기를 마쳐주기 전인 2010. 10.P11.경 (주)H로부터 전화를 받고 0이 위 채권을 다 변제 받아간 사실을 알았다고 하더라도 이 사건 근저당권을 말소해주고 변제 수령한 것으로만 알고 있었을 수도 있는 만큼 그 사정만으로 K의 대위변제에 따른 이 사건 제 1 양도계약 체결 사실까지 알았다고 단정할 수는 없는 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 에게 이 사건 근저당권의 이전등기가 마쳐질 당시 이미 01 피고인 A의 위임을 받아 피해자 회사와 사이에 이 사건 제1양도계약을 체결한 상태였음을 피고인 A이 실제로 인식하고 있었다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 A이 피해자 회사에 이 사건 근저당권이 양도된 사실을 알았음을 전제로 한 배임의 범의가 피고인 A에게 있었다고 볼 수 없는 이상 피고인 A의 피해자 회사에 대한 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. 4. 결론 따라서 피고인 A의 피해자 회사에 대한 배임죄가 성립되었음을 전제로 하여 피고인들이 피해자 회사에 대한 배임을 공모하였다는 취지로 제기된 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.