수원지방법원여주지원-2019고단1308

범죄사실 피고인은 2019. 4. 30. 대전지방법원 논산지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 5. 8. 그 판결이 확정되었다. 1. 사기 피고인은 2017. 11.경 김해시 B에 있는 피해자 C가 운영하는 (주)D 사무실에서 피해자에게 "충남 계룡시 E에 있는 F식육점을 'G'이라는 업체가 50%, 내가 50%의 지분으로 운영하고 있다. 나는 정육점 운영 경험이 풍부하고, F식육점은 상권도 좋으니 5,000만 원을 빌려주면 G이 보유하고 있는 지분 50%를 인수하여 내가 100% 지분으로 운영을 하고, 한 달에 300만 원씩 갚겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 도박자금, 개인채무 변제 등 임의로 사용할 생각이었을 뿐, 피해자에게 빌린 돈으로 G 보유 지분을 인수할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 11. 9. H 명의 I조합 계좌(J)로 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2018. 3. 7.경부터 2018. 9.경까지 피해자 C가 운영하는 위 F식육점에서 축산물 판매 및 매장 관리 업무에 종사하였던 사람이다. 피고인은 위 F식육점에서 축산물 판매대금을 현금으로 받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2018. 3. 27.부터 2018. 10. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 금원 중 2,000 ~ 3,000만 원을 도박 자금으로 마음대로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C의 고소장, 거래내역조회, 차용증, 사업 포괄 양도 및 양수 계약서, 급여대장, 포스기에 기록된 매출내역 1. C에 대한 진술조서 1. 이체처리결과 상세조회 1. 2018년 4월 ~ 2018년 9월 총 매출액 1. 사업자등록증(K) 1. 수사보고(사건 외 H 자료제출) 1. 수사보고(참고인 L 전화진술 청취) 1. 고소대리인 변호인 의견서 1. 수사보고(참고인 M 진술청취) 1. 수사보고(피의자 금융거래정보제공동의에 의한 거래내역서), 금융거래내역 1. 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 사기죄에 대하여는 시인하는 점, 범죄사실 모두의 확정판결과 함께 재판받을 수 있었던 점 등은 유리한 정상으로 고려한다. 다만 횡령죄에 대하여 자신이 위 식육점에 관하여 50% 지분이 있었으므로 위 식육점에서 발생한 매출대금에 대한 소비권한이 있었던 것처럼 주장하면서 개전의 정을 보이지 않는다는 점, 사기 및 횡령 피해액이 변제되지 아니한 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 바라는 점, 동종 범행으로 수회 처벌받은 바 있다는 점 등은 불리한 정상으로 고려한다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 위와 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2018. 3. 27. 위 F식육점에서 축산물 판매대금 260,000원을 현금으로 받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 위 돈을 피고인 명의의 N조합 계좌에 입금한 후 이를 생활비 등 개인적인 용도에 마음대로 소비한 것을 비롯하여, 2018. 3. 27.부터 2018. 10. 4.경까지 사이에 총 85회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재 합계 42,629,200원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 위 식육점에 관하여 50%의 지분이 있었기 때문에 피해자와 동업을 한 것이지 피해자의 직원이 아니었다. 따라서 위 식육점에서 발생하는 수입에 관하여 이를 피고인이 처분할 권한이 있었다. 즉 그 중 일부를 직원 급여비, 자동차 사용료 등으로 지출한 것은 피고인의 권한 범위 내에서 이루어진 것으로 불법영득의 의사가 없었다. 3. 기초사실 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 2017.경 위 식육점을 피고인과 L(G)가 동업(50:50)으로 개업하였는데, 2018. 1. 1.경 L(G)가 위 식육점 운영에서 빠진다고 하여, M이 L(G)에게 6,000만 원을 지급하고 지분 50%를 인수한 후 피고인과 사이에, 피고인이 위 식육점을 운영하여 발생하는 수익금을 50:50으로 나누기로 하였다. (증거기록 319쪽. 이하 '증 319' 방식으로 표기) 나. 2018. 2. 말경 위 식육점의 외상대금, M이 피고인에게 빌려주었던 3,000만 원 내지 4,000만 원(P 보증금), M이 마카오에 있던 피고인에게 빌려주었던 2,500만 원 등을 합하여, 그 금원 상당액으로 위 식육점에 관한 피고인의 지분을 M이 인수하였다. (증 319, 352) 다. 2018. 3.경 피고인이 있는 자리에서, M과 피해자(아들 0) 사이에 위 식육점에 관하여 사업 포괄 양도 및 양수 계약이 이루어졌다(인수자 명의는 피해자의 아들 O으로 함). 그 내용은 위 식육점의 채권, 채무 등 모든 권리, 의무를 피해자가 인수한다는 것이었다. (증 18) 라. 피고인이 위 식육점을 관리하여 수익을 발생시키면, 피해자는 피고인에게 매달 350만 원을 급여로 지급하기로 하였다. (증인 C의 법정진술, 증 308) 마. 2018. 3. 초순경부터 피해자로부터 식육 등을 제공받아 위 식육점에서 이를 판매하면서 관리하던 피고인은, 카드매출대금 외에 현금으로 매출이 이루어진 부분에 대하여는 피해자에게 이를 지급하지 아니하였다. (증인 C의 법정진술, 증 366 이하) 바. 피고인은 별지 범죄일람표 기재 금원 중 2,000 ~ 3,000만 원 부분은 임의로 도박에 사용하였다. (피고인의 법정진술) 4. 판단 위 사실관계에 의하면 위 식육점은 피해자가 M으로부터 지분 전체를 인수받은 것으로, 이에서 발생하는 매출대금은 모두 피해자에게 귀속된다고 판단된다. 따라서 피고인은 그 매출대금에 관하여 피해자로부터 동의를 얻어 소비하여야 한다. 다만 피고인과 피해자 사이에서, 피고인이 위 식육점을 운영하여 발생하는 순수익 중 350만 원을 피고인의 월급으로 지급하기로 한 점에 비추어, 피고인이 위 식육점을 운영하면서 발생하게 되는 비용 등은 위 식육점에서 발생하는 매출대금 중에서 지출하기로 한 것으로 보여 이 부분에 관하여는 피해자가 피고인에게 묵시적인 동의를 한 것으로 판단된다. 그런데 위 식육점에서 발생한 별지 범죄일람표 기재 매출대금 중 어느 부분이 위식육점을 운영하면서 발생하게 된 비용으로 소비된 것이 아닌지에 관하여, 피고인 스스로 인정하는 2,000 ~ 3,000만 원의 도박자금 외에는 달리 확정되지 않는다. 따라서 2,000 ~ 3,000만 원의 도박자금 사용 부분은 불법영득의 의사로 횡령하였음이 인정되지만, 그 외의 부분에 대하여는 피고인이 위 식육점 운영에서 발생한 비용 외의 명목으로 소비하였는지 여부가 분명하지 아니하다. 따라서 위 도박자금 2,000 ~ 3,000만 원 부분 외에 나머지 부분에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없어 이를 유죄로 인정할 수 없으므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 2,000 ~ 3,000만 원 부분에 관하여 이를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.