광주지방법원-2018고합506

범죄사실 피고인 A는 제7회 지방선거에서 C시 D의회의원 E선거구 예비후보자로서 후보자가 되고자 하는 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 선거사무장이다. 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 피고인들은 피고인 A의 선거를 도와주겠다는 의사를 표시한 F 회장 G 및 장애인 단체 관계자 등 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자들이 식사를 하는 자리에 참석하여 지지를 호소하고 식사 대금을 계산하기로 모의하였다. 이와 같은 모의에 따라 피고인들은 2018. 5. 19. 19:30경 H에 있는 I가 운영하는 'J' 식당에 찾아간 다음, K 등 선거구민 5명과 L 산악회장 겸 M회장인 N, F 회장인 G 등 선거구민과 연고가 있는 자 5명에게 피고인 A에 대한 지지를 호소하고, 피고인 B은 같은 날 19:58경 자신 명의의 O조합 P 체크카드로 위 N, G 등이 취식한 시가 120,000원 상당의 병어회 2접시 및 시가 31,000원 상당의 주류 합계 151,000원 상당을 계산하였다. 이후 피고인 A는 같은 날 20:12경 위 'J' 식당에서, 위 N의 생일을 축하한다는 명목으로 케이크를 사오라며 피고인 B에게 자신 명의의 Q조합 R 체크카드를 건네주고, 피고인 B은 S에 있는 'T'에서 합계 46,800원 상당의 케이크 2개를 위 체크카드로 결제하여 구입한 뒤, 'J' 식당으로 가지고 와 위 K 등 선거구민 5명과 L 산악회장 겸 M회장인 N, F 회장인 G 등 선거구민과 연고가 있는 자 5명에게 나누어 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 합계 197,800원 상당의 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 I, G, U의 각 법정진술 1. I 에 대한 검찰 진술조서 1. I, G, V, W, X, U, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취록(K, U, X, V, G, I, W, Y) 1. Z에 대한 문답서, AA에 대한 확인서 1. 고발장 1. A 명함 등, U이 계산한 영수증, 케이크 구입한 영수증, 전국동시지방선거 입후보 안내설명회 개최 안내, 참석자등록부 1. 151,000원 영수증 사진, 영업장부 사진, 각 사진(증거목록 순번 48 내지 61) 1. A, B, G의 각 휴대폰 통화내역 1. 수사보고(G 휴대폰 디지털 분석 내용), 수사보고(A하고 G 통화 내역 첨부), 수사보고(B과 N의 휴대폰 통화내역 확인 및 첨부), 수사지휘에 관한 수사내용(이상 각 첨부서류 포함) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 151,000원 상당의 병어회 등 식사 기부행위 관련(피고인들) 1) 피고인 A는 G로부터 만나자는 연락을 받고 피고인 B을 'J' 식당으로 부른 사실이 있을 뿐이고, 피고인들은 사전에 위 식당에서 G 및 장애인 관계자 등의 선거구 안에 있는 자 내지 선거구민과 연고가 있는 자들에게 기부행위를 하기로 모의한 사실이 없다. 2) 피고인 B이 위 식당에서 결제한 병어회 등 식사대금 151,000원은 동석한 N의 생일을 축하하는 의미에서 피고인들과 N 3명이 식사한 대금만을 결제한 것이고, G 및 장애인 관계자 등이 식사한 부분은 결제한 사실이 없다. 따라서 피고인들이 선거와 관련하여 기부행위를 한 것으로 볼 수 없다. 나. 46,800원 상당의 케이크 기부행위 관련(피고인 B) 피고인 B은 피고인 A로부터 케이크를 사오라는 지시를 받고 심부름을 한 것에 불과하므로, 피고인 A와 공모하여 기부행위를 한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 151,000원 상당 식사 기부행위 관련 1) 피고인 B의 체크카드로 결제한 151,000원의 내역에 대하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 결제한 151,000원은 피고인들과 N이 식사한 부분에 한정되는 것이 아니라 G 및 장애인 단체 관계자 등이 식사한 부분이 포함되어 있는 것으로 보인다. 피고인 A는 2018. 5. 15. F 회장 G로부터 도와주고 싶으니 사무실로 한 번 오라는 내용의 문자메시지를 받고(수사기록 제633쪽) 그 무렵 G의 사무실에 방문하여 G를 만났다. 피고인 A는 그 뒤 G와 수차례 연락을 주고 받던 중, 2018. 5. 19. 18:14 G로부터 'J' 식당에 지인들과 함께 있으니 오라는 내용의 전화를 받았다(수사기록 제525쪽, 증인 G에 대한 녹취서 5쪽). 피고인 A는 같은 날 18:32 집에 있는 피고인 B에게 선거운동을 하러 갈 곳이 있으니 나오라고 전화를 하였고, 피고인들은 피고인 B의 집 앞에서 만나 위 식당에 들어가게 되었는데(수사기록 제513, 753쪽), 피고인 A는 AB 계열에 자신의 성명과 기호 AC번 AD정당이 기재되어 있는 상의를 입고 있었다. 피고인들은 위 식당 내에서 선거구 안에 있는 자 또는 선거구민과 연고가 있는 자에 해당하는 G 및 장애인 단체 관계자 등을 상대로 명함을 나눠주고 지지를 호소하는 등으로 예비후보자로서 선거운동을 하고, 함께 2개의 테이블에서 병어회 2접시 등의 식사를 하였다. 피고인 B은 위 식당에서 어느 정도 식사를 마친 뒤 같은 날 19:58 자신 명의의 체크카드로 위 식사대금 151,000원을 결제하였다. 한편, N은 같은 날 19:58 위 식당에서 약 2.8Km 떨어진 광주 AE 부근에서 피고인 B에게 전화를 걸었다(수사기록 제706쪽). 이 사건 현장이 촬영된 제보자 촬영사진(증거목록 순번48) 중 20:03 촬영사진(수사기록 제244쪽)에는 N이 보이지 않으나, 같은 날 20:12 촬영사진(수사기록 제240쪽)에서부터 비로소 N(주황색 칼라가 있는 파란색 점퍼를 입은 사람으로 안경을 쓰고 있다)의 뒷모습이 보이고, 20:13 촬영사진(수사기록 제266쪽)에 피고인 B이 N을 사람들에게 소개하는 모습이 보인다(수사기록 제707쪽). 이와 관련하여 피고인 B은 검찰에서 자신이 151,000원을 결제하고 난 뒤 N이 위 식당에 도착하여 남은 음식들을 먹었다는 취지로 진술하였다(수사기록 제760쪽). N이 위 식당에 들어온 뒤, 피고인 B과 N은 같은 테이블에 나란히 앉아있었으나, 피고인 A는 다른 테이블에 앉아있었다(수사기록 제117, 129쪽, 292쪽). 따라서 피고인들과 N이 함께 자신들이 주문한 음식만을 식사하였다고 보기 어렵다. 위 식당을 운영하는 I가 작성한 영업장부(수사기록 제217쪽)에는 2번 테이블의 주문내역으로 우측 상단 부분에 151,000원(병어회 2접시, 소주 2병, 복분자 1병, 공기밥 2개, 음료수)과 가운데 부분에 124,000원(국수 9그릇, 병어회 1접시, 소주 3병, 복분자 2병, 막걸리 1병)이 각 기재되어 있다. 이에 대해 I는 수사기관 및 이 법정에서 '151,000원의 주문내역은 피고인들과 N, G 및 G의 지인 등 당시 위 식당에 G의 연락으로 모여 있던 사람들이 함께 먹은 것이다. 피고인 B이 위 돈을 체크카드로 결제할 당시 피고인들과 N으로부터 자신들이 식사한 음식만을 따로 계산하여 달라는 요청을 받은 적이 없다. 초등학교 동창인 U이 위 모임에 나중에 도착하여 함께 식사하다가 U과 N을 제외한 나머지 사람들은 모두 위 식당에서 나가고, I와 U, N 3명만이 위 식당에서 따로 2차 모임을 가졌다. U이 같은 날 23:14 2차 모임의 주문내역인 124,000원을 결제했는데(수사기록 제218쪽), 다만 위 부분에는 1차 모임 관련하여 피고인 B이 결제할 당시 누락된 국수 9그릇이 포함되어 있다'는 취지로 진술하였다. G도 수사기관 및 이 법정에서 피고인들과 N이 G 등과 병어회 2접시 등을 함께 먹었고, G 본인이 식사대금을 계산해야겠다고 생각하기는 하였으나, 실제로 계산하려고 시도한 적은 없다고 진술하였고, U도 수사기관 및 이 법정에서 자신이 결제한 124,000원 중 국수는 1차 모임에서 먹은 것이고, 나머지 병어회 및 복분자 등은 자신과 I, N이 함께 한 2차 모임을 위하여 새 테이블에서 상을 차려 먹은 것이라고 진술하였다. 2) 기부행위 공모 여부 가) 관련 법리 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부 받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2010. 4. 14. 선고 2009도11146 판결 참조). 한편, 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115호 (제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수는 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조). 따라서 금품을 출연하는 후보자(후보자가 되고자 하는 자도 포함)의 선거사무장 등이 '선거에 관하여' '후보자를 위하여' 기부행위를 함으로써 공직선거법 제114조에 위반하는 한편, 그 후보자의 선거사무장 등이 후보자와 공모하여 위와 같은 기부행위를 한 것으로서 후보자도 그 기부의 효과를 자신에게 돌리려는 의사를 가졌다면 후보자 역시 기부행위의 주체로 평가될 수 있다. 따라서 이러한 경우에는 각자의 신분에 따라 후보자에게는 공직선거법 제113조가, 후보자의 선거사무장 등에게는 공직선거법 제114조가 각 적용되는 것이고, 다만 그들의 공모관계를 나타내는 취지에서 형법 제30조가 추가로 기재되는 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 취지 참조). 나) 판단 앞서 본 여러 사정들에다가 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵 제7회 지방선거 C시 D의회의원 E선거구 예비후보자이고, 피고인 B은 피고인 A의 선거사무장으로 선거운동 중에 있었던 점, 피고인 A는 선거를 도와주겠다는 의사를 표시한 G가 자신의 지인들과 있다는 연락을 받고 선거사무장인 피고인 B에게 연락을 하였고, 피고인들은 위 식당에서 선거운동을 하였으며, 그 뒤 피고인 B이 병어회 2접시 등의 식사대금 151,000원을 결제한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 제7회 지방선거에 관하여 선거구 안에 있는 자 또는 선거구민과 연고가 있는 자들에게 식사를 대접하여 기부행위를 하였고, 피고인 A는 피고인 B과 공모하여 피고인 B이 제공한 식사의 기부 효과를 자신에게 귀속시킨 것으로 평가할 수 있다. 3) 소결론 따라서 피고인들이 기부행위를 공모한 적이 없다거나, 피고인 B이 피고인들 및 N이 식사한 대금만을 결제하여 기부행위를 한 적이 없다는 취지의 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 케이크 기부행위 관련 앞서 인정한 여러 사정들에다가 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 2018. 5. 19. 선거와 관련이 있는 자 및 선거구민과 연고가 있는 자들이 다수 있는 위 식당에서 선거운동을 하였고, 그 뒤 선거사무장인 피고인 B이 같은 날 19:58 식사대금 151,000원을 결제한 점, 이후 피고인 A는 피고인 B에게 자신의 체크카드를 건네주었고, 피고인 B은 같은 날 20:11 케이크 2개를 구매하고 피고인 A의 체크카드로 46,800원을 결제한 점(수사기록 제222쪽), N은 20:03 이후 위 식당에 도착하여 남아있는 음식과 케이크를 함께 먹은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 것과 마찬가지로 피고인 B은 위 식당에서 제7회 지방선거에 관하여 선거구 안에 있는 자 또는 선거구민과 연고가 있는 자들에게 케이크를 대접하기로 출연자인 피고인 A와 묵시적으로 공모하여 그 실행행위를 분담하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조(후보자 등의 기부행위의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제114조 제1항, 형법 제30조(선거사무장의 기부행위의 점, 포괄하여) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원~1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소 : 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소 : 후보자, 후보자의 배우자나 직계 존·비속, 선거관계인의 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 100만 원~500만 원 3. 선고형의 결정 : 각 벌금 100만 원 공직선거법은 공정선거를 통한 민주주의 구현을 위하여 선거운동의 과열을 막고 선거과정에서의 투명성을 보장하고자 선거운동기간·방법 및 선거운동과 관련한 금품 제공행위를 엄격히 규제하고 있다. 이 사건 범행은 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 A와 그 선거사무장인 피고인 B이 선거구민 등에 대하여 무상으로 식사 등을 제공하여 기부행위를 한 것으로서 위와 같은 공직선거법의 취지를 고려해볼 때 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인 A는 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인 B은 초범인점, 피고인들이 제공한 음식의 가액이 비교적 크지 않고, 선거에 큰 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점 등은 유리한 양형사유로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.