서울중앙지방법원-2019고단2914

범죄사실 피고인 A은 2017. 11. 9. 광주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 5. 24. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 누구든지 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하여서는 아니 된다. C(일명 'D'), E(일명 'F'), G(일명 'H')는 필리핀 마닐라시 또는 말레이시아 쿠알라룸푸르 지역에 사무실을 마련하고 해외 스포츠토토 베팅사이트의 중계사이트인 'I', 'J', 'K', 'L', 'M'(이하 '이 사건 중계사이트'라 한다)를 개설하여 이 사건 중계사이트의 운영 및 자금관리를 총괄하는 역할을, N(일명 'O'), P(일명 Q)는 사무실 임대 및 회원관리 역할을, R, S, T, U, V, W, X(일명 'Y'), Z는 회원관리 등의 역할을, AA(일명 'AB')는 배당금 지급 등의 역할을, 피고인들은 광주 서구 AC에 있는 사무실, 같은 구 AD팬션 AE호에 있는 피고인 B의 주거지 등에서 불법 메크로 프로그램을 이용하여 "AF", "AG" 등 불특정 다수의 인터넷 사이트에 이 사건 중계사이트의 홍보 게시글을 반복적으로 등재하여 이 사건 중계사이트를 홍보하고 가입을 원하는 회원들에게 이 사건 중계사이트 주소, 가입코드를 제공하는 방법으로 회원을 모집·관리하는 이른바 '총판' 역할을 각각 담당하기로 순차적으로 공모하였다. 피고인들과 C, E, G 등은 위와 같은 공모에 따라 2018. 4. 19.경부터 2019. 4. 29.경까지 AH 명의의 AI은행 계좌(AJ) 등 다수의 계좌로 불특정 다수의 회원들로부터 합계 102,572,471원 상당의 도금을 송금받은 후 이를 사이버머니로 충전해 주고, 위 회원들로 하여금 이 사건 중계사이트를 통해 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 제공하는 축구 등 각종 국내외 스포츠 경기의 승패 결과 등을 미리 예측하여 베팅하게 하거나 사다리 등의 도박 게임을 제공하여 예상한 결과를 맞히는 회원들에게 일정한 배당률에 따라 사이버머니를 지급하고 이를 현금으로 환전하여 회원들의 계좌로 송금해 주었다. 이로써 피고인들은 위 C, E, G 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 각 수사 내지 내사보고(첨부서류 있는 것은 첨부서류 포함) 1. 각 압수조서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(집행유예기간 중인 사건 판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제247조[형법 제247조의 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 하에 도박공간을 개설함으로써 성립하는 죄로서, 본죄에서 말하는 주재자란 도박공간을 개설하여 그 도박공간으로 도박자를 유인하고 도박 도구를 제공하는 등 그의 지배·관리 하에 도박의 기회를 부여하는 자를 말한다. 주재자의 지위에 있는지는 도박공간의 지배와 관리, 수수료 등의 징수, 범인의 역할 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 살피건대, 피고인들이 해외 스포츠토토 베팅사이트를 직접 개설하지 않은 사실은 인정된다. 하지만 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 국내 이용자들이 해외 스포츠토토 베팅사이트를 이용하기 위하여는 위 사이트에 가입을 해야 하는데, 국내에서는 해외 스포츠토토 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속은 차단되어 국내 이용자들이 해외 스포츠토토 베팅사이트에 접속하기 위해서는 우회 도메인을 사용해야만 하는 점, 또한 전자결제를 위하여 온라인 전자결제 사이트에도 가입을 해야 하는데, 통상 위와 같은 사이트는 모두 영문으로 되어 있고, 여권을 촬영해서 보내는 등 절차가 까다로우며, 인증절차나 송금, 충전 및 환전 과정에서 많은 시간이 소요되어 도박을 하고자 하는 국내 이용자들이 직접 가입하기는 쉽지 않은 점, 그리고 국내 이용자가 해외 스포츠토토 베팅사이트에 직접 접속하여 도박을 하려면 달러 등을 외국으로 송금해야 하는데 외환 수수료도 있고, 자주 송금을 하다 보면 외국환관리법에도 저촉될 우려가 있는 점, 이에 피고인들은 이 사건 공범들과 순차로 공모하여 위와 같이 국내 이용자가 해외 스포츠토토 베팅사이트에 사실상 직접 접속하여 도박을 하기가 어렵다는 점을 이용하여 필리핀 마닐라시 또는 말레이시아 쿠알라룸푸르 지역에 사무실을 마련하고 이 사건 중계사이트를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집한 점, 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입한 국내 이용자들은 이 사건 중계사이트에 공지된 국내 계좌에 입금을 하면 사이버머니를 충전받고 이 사건 중계사이트를 통해 해외 스포츠토토 베팅사이트에 접속한 다음 위 사이버머니(내지는 이에 근거한 게임머니) 등을 이용·베팅하여 결과를 적중시키면 각 배당률에 따라 사이버머니를 교부받게 되는 것으로 보이는 점, 회원들이 환전을 원하는 경우 이 사건 중계사이트에 공지된 국내 계좌에서 이용자들의 계좌로 사이버머니에 상응하는 금원을 지급해 준 점, 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 국내 이용자들에게 제공하는 것은 사이버머니(내지는 이에 근거한 게임머니)에 불과하고 국내 이용자들에게 당첨금 상당의 사이버머니(내지는 이에 근거한 게임머니)를 현금으로 환전하여 주는 주체는 이 사건 중계사이트의 운영자들인 점, 국내 이용자들이 이 사건 중계사이트를 통하여 해외 스포츠토토 베팅사이트를 이용함으로써 발생하는 수익은 우선 모두 이 사건 중계사이트 운영자에게 귀속되는 것으로 보이는 점, 이 사건 중계사이트를 운영할 때 각 단계별로 피고인들 및 이 사건 공범들의 역할이 모두 필요한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 스스로 주재자가 되어 이 사건 중계사이트를 설치·운영함으로써 자신들의 지배·관리 하에 불특정 다수의 도박자들에게 도박의 기회를 부여하는 도박공간을 개설하였다고 봄이 상당하다.], 제30조[형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다. 그리고 이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 또한 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결 등 참조). 위 각 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 거시된 각 증거에 의하여 피고인들은 이 사건 중계사이트 운영에 필수불가결한 역할 중 하나인 회원을 모집·관리하는 '총판' 역할을 함으로써 이 사건 다른 공범들과 함께 이 사건 중계사이트 운영에 가담하였고 그 역할에 따른 수익금도 분배받은 사실이 인정되는 이상 피고인들은 다른 공범들과 공모하여 위 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다.] 1. 형의 선택 피고인 A: 벌금형 선택(집행유예기간 중 이 사건 범행을 저지른 피고인 A을 엄벌에 처하여야 할 것이나, 동종 전력이 없는 점, 다른 공범들에 비하여 가담정도가 중하지 아니한 점, 6개월 이상 구금되어 있는 동안 많은 반성을 한 것으로 보이는 점 등을 감안하여 이번에 한하여 벌금형의 관대한 처벌을 하기로 한다.) 피고인 B: 징역형 선택 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(초범인 점, 깊이 반성하고 있는 점 등 감안) 1. 추징(피고인들) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항(계산근거: 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서상 피고인들 각 인정 금액) 1. 가납명령(피고인들) 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄의 요지 누구든지 서울올림픽기념 국민체육진흥공단과 수탁업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 피고인들은 위 C, E, G는 필리핀 마닐라시 또는 말레이시아 쿠알라룸푸르 지역에 사무실을 마련하고 불법 스포츠토토 도박사이트인 'I', 'J', 'K', 'L', 'M'(위 사이트 자체를 불법 스포츠토토 도박사이트로 보는 공소장 기재에 따라 이 사건 중계사이트와 구별하여 이하 '이 사건 도박사이트'라 한다)를 개설하여 이 사건 도박사이트의 운영 및 자금관리를 총괄하는 역할을 하였고, N(일명 'O'), P(일명 Q)는 사무실 임대 및 회원관리 역할을, R, S, T, U, V, W, X(일명 'Y'), Z는 회원관리 등의 역할을, AA(일명 'AB')는 배당금 지급 등의 역할을, 피고인들은 광주 서구 AC에 있는 사무실, 같은 구 AD팬션 AE호에 있는 피고인 B의 주거지 등에서 불법 메크로 프로그램을 이용하여 "AF", "AG" 등 불특정 다수의 인터넷 사이트에 이 사건 도박사이트의 홍보 게시글을 반복적으로 등재하여 이 사건 도박사이트를 홍보하고 가입을 원하는 회원들에게 도박사이트 주소, 가입코드를 제공하는 방법으로 회원을 모집·관리하는 이른바 '총판' 역할을 각각 담당하기로 순차적으로 공모하였다. 피고인들과 C, E, G 등은 위와 같은 공모에 따라 2018. 4. 19.경부터 2019. 4. 29.경까지 AH 명의의 AI은행 계좌(AJ) 등 다수의 계좌로 불특정 다수의 회원들로부터 합계 102,572,471원 상당의 도금을 송금받은 후 이를 사이버머니로 충전해 주고, 위 회원들로 하여금 이 사건 도박사이트를 통해 축구 등 국내외 스포츠 경기의 승패 결과 등을 미리 예측하여 베팅하게 하거나 사다리 등의 도박 게임을 제공하여 예상한 결과를 맞히는 회원들에게 일정한 배당률에 따라 사이버머니를 지급하고 이를 현금으로 환전하여 회원들의 계좌로 송금해 주었다. 이로써 피고인들은 위 C, E, G 등과 공모하여 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하였다. 2. 판단 국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 '유사행위'라 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 '체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공'해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 '유사행위'에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 '유사행위'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결, 대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고인들이 다른 공범들과 공모하여 운영한 이 사건 도박사이트 자체에서는 스포츠경기 결과에 현금이나 게임머니 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것이 발행되지 않았고, 이에 갈음하여 피고인들과 다른 공범들은 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 사용 가능한 사이버머니 충전을 요청하는 회원들로부터 계좌로 입금 받으면 이를 충전해 줌으로써 회원들이 해외 스포츠토토 베팅사이트에서 스포츠경기 결과 등을 적중하는 데 사이버머니(내지는 이에 근거한 게임머니)를 걸 수 있도록 하였으며, 회원들이 사이버머니의 환전을 이 사건 도박사이트에 요청하면, 이에 따라 이 사건 도박사이트 운영자들인 피고인들과 다른 공범들이 한화로 환전하여 그 회원들의 계좌에 입금하였다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 스포츠토토 베팅사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 채 피고인들이 다른 공범들과 공모하여 위와 같은 방식으로 이 사건 도박사이트를 운영하였다는 공소사실만으로는, 국민체육진흥법 제26조 제1항의 '유사행위'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 3. 결론 그렇다면, 국민체육진흥법 제48조 제4호, 제26조 제2항 제1호에서 정한 '정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위'에 관한 죄가 성립하는지 여부는 별개의 문제로 하고 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 도박공간개설죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.