광주지방법원-2021고합248

범죄사실 피고인은 2021. 5. 20.경 불상의 장소에서 피해자 B(가명, 여, 12세)이 스마트폰 어플리케이션 카카오톡 오픈채팅에 “허스키한 목소리 좋아하는 사람 있나요”라는 제목으로 개설한 대화방에 들어가 피해자와 대화를 하던 중, 피해자가 14살의 중학생이라는 사실을 알게 되었다. 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2021. 5. 25. 22:00경부터 23:00경까지 사이에 광주 북구 C아파트 앞에서 피해자를 만나, 그곳 아파트 주변 공원에서 피해자의 손을 잡고 산책하면서 피해자에게 “가슴 사이즈가 어떻게 되느냐? 잘 느끼냐? 물이 많냐? 남자거 큰거 좋아 하냐?”라고 말하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 미성년자의제강간미수 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자와 산책을 하다가 피고인이 운전하는(차량번호 1 생략) 코란도 승용차에 피해자를 태워, 광주 북구 D 무인텔로 이동하였고, 같은 달 26. 02:00경부터 03:13경까지 사이에 위 무인텔 E호실에서 자신의 바지와 팬티를 벗고, 피해자의 팬티를 벗긴 다음 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 미성년자인 피해자를 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인의 검찰 진술서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. B(가명)의 F 속기록(피해자 진술 내용) 1. 각 수사보고(D 무인텔 위치 사진 및 결제내역 첨부 관련, D 무인텔 CCTV 확인 및 사진, 동영상 첨부 관련, 피의자 면담보고) 1. 실종아동등가출인상세보기, 가족관계증명서(상세) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택), 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간 미수의 점) [피고인은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 간음하였으나, 피해자가 실제로는 12세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로 범죄의 결과발생이 불가능하였다. 다만, 피고인이 행위 당시 피해자를 13세라고 인식하였으므로, 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있는바, 형법 제27조 본문에 의하여 미수범으로 처벌한다(준강간죄의 불능미수 성립에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 또한 형법 제305조 제2항이 강간죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 구 형법 제305조의 ‘형법 제297조와 제298조의 예에 의한다’고 규정한 의미를 미성년자의제강간ㆍ강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하고 있었으므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 참조), 동일하게 해석한다] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미성년자의제강간미수죄의 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인은 초범이고 이 사건 범행에 대하여 반성하고 있는 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강명령 및 취업제한명령으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업,가정환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 재범의 위험성, 공개 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년6월∽20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 당시 31세의 피고인이, 아직 미성숙하여 성에 대한 인식과 가치관이 확립되지 않은 미성년자인 피해자에게 자신을 24살의 대기업 직장인이라고 속이고 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고, 피해자를 간음한 것으로서 그 죄책이 가볍지 않다. 비록 피해자에 대한 성적 학대행위 및 간음 과정에서 피해자의 동의가 있었다고 하더라도 성인인 피고인이 자신의 성적 욕구를 충족하기 위해 미성년자인 피해자에게 성적 학대행위를 하고 피해자와 성관계를 한 것은 피해자의 건전한 성적 가치관과 정체성 형성에 부정적인 영향을 미칠 것으로 보인다. 또한 피고인은 피해자나 그 법정대리인으로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 피해자에게 강제력을 행사하지는 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2021. 5. 26. 02:00경부터 03:13경까지 사이에 광주 북구 D 무인텔 E호에서 자신의 바지와 팬티를 벗고, 피해자 B(가명, 여 12세)의 팬티를 벗긴 다음 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제305조 제1항의 미 성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 그와 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석‧판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 13세 미만이라는 객관적 사실만으로는 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 이 사건 당시 만 12세 10개월 25일인 중학교 1학년생으로 만 13세가 되기까지 약 1개월 6일 정도 남은 상황이었다. 피고인은 ‘피해자가 이 사건 당시 자신을 14살, 중학교 1학년으로 소개하였다’고 주장하고, 피해자 또한 ‘이 사건 당시 피고인에게 자신은 14살, 중학교 1학년이라고 소개하였다’는 취지로 일관되게 진술하였다. 종전의 우리식 나이 14세는 만 나이로는 생일이 지나지 아니한 경우는 12세, 생일이 지난 경우는 13세에 해당하여 대상자의 생일을 정확히 알지 못하는 경우에는 우리식 나이만으로는 정확한 만 나이를 알기 어려운데, 이 사건 당시 피해자가 피고인에게 자신의 생일까지 알려주었다는 아무런 사정이 발견되지 아니하므로, 피고인이 피해자를 만 13세로 인식하였으리라고 의심하는 것은 논리와 경험칙에 기초한 합리적인 의심이다. 이 사건 당시 피해자는 키 약 158cm, 몸무게 약 60kg 정도로 중학교 1학년생으로서는 오히려 큰 편에 속하는 체격이었다. 2) 피해자가 종전의 우리식 나이로 14세인 경우 만 나이로는 생일이 지나지 아니한 12세일 가능성이 있다는 점만으로 피고인에게 13세 미만의 미성년자의제강간의 미필적 고의를 인정한다면, 이는 검사의 증명책임을 피고인에게 전가시키는 것으로서 부당하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 대한 예비적 공소사실인 판시 범죄사실 기재 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간 불능미수죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.