수원지방법원-2012고정1712

범죄사실 허가없이 실제총기와 그 형태가 유사하고, 탄환의 운동에너지가 0.02kg-m를 초과하는 모의총기류를 소지하여서는 아니 된다. 피고인은 2001. 9. 초순경 인터넷 서바이벌 판매사이트 C 중고장터 총기류 판매 게시글을 통하여 알게 된 불상자를 피고인의 주거지인 서울시 강남구 D. 앞 노상에게 만나 독일 Heckler-Koch사가 제조한 PSG1총기와 그 형태가 유사하고, 탄환(비비탄)의 운동에너지가 0.172kg-m인 모의총포(중1호)를 현금 60만원에 구매하여 소지하는 등 별지 범죄일람표와 같이 총 10정의 모의총포를 구매하여 소지한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서(현장), 압수목록, 소유권포기 1. 감정의뢰 및 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 총포·도검·화약류 등 단속법 제73조 제1호, 제11조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 총포·도검·화약류 등 단속법(이하 총포법 이라 한다) 제73조 제1호, 제11조 제1항, 총포법 시행령 제13조는 법률유보의 원칙 위반, 평등의 원칙 위반, 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이므로, 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 법률유보의 원칙 위반 여부 총포법 제73조 제1호, 제11조는 모의총포에 대하여 '총포와 아주 비슷하게 보이는 것'이라는 기준을 제시하고 그 구체적인 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 모의총포란 총포는 아니지만 총포의 모양과 기능을 본뜬 것으로서 이로 인한 위험과 재해를 미리 방지하기 위하여 총포와 마찬가지로 이에 대한 규제의 필요성이 인정되는 것을 가리키므로, 모의총포는 총포가 무엇인가에 따라 그 구체적 범위가 달라지고 모의총포의 소재나 제조기술의 발달에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제의 필요성이 인정되는 범위가 달라질 것이다. 그런데 총포는 권총·소총·기관총·포·엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신·기관부 등 그 부품으로서(총포법 제2조 제1항), 총이나 포의 크기·총구의 크기와 구조·격발방식·사용되는 탄알의 종류·총의 용도(군용, 마취용, 도살용, 산업용, 구난구명용 등) 등에 따라 매우 다양할 뿐만 아니라, 새로운 소재의 출현 및 제조기술의 발달에 따라 모양과 성능을 달리한 총이나 포가 개발되고 있기 때문에 입법자가 이를 상세히 규율하지 않고 그 구체적인 범위는 대통령령에서 정하도록 규정하고 있다(총포법 제2조 제1항). 총포가 위와 같이 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없을 뿐만 아니라 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포가 등장할 가능성도 충분하다. 한편, 모의총포의 기능과 관련하여 '탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등'과 '인명·신체상의 유해성'의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적·전문적 영역이라 할 것이다. 이러한 사정을 고려하면 법률로써 미리 모의총포의 범위에 관한 구체적 내용을 자세히 규정할 수 없고, 따라서 법률에서는 모의총포의 전체적인 기준을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 규율은 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. 총포법 제11조는 제1항은 모의총포에 대하여 '총포와 아주 비슷하게 보이는 것'이라는 기준을 제시하고 그 구체적 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 먼저, '총포'는 법 제2조 제1항에서 '권총·소총·기관총·포·엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신·기관부 등 그 부품으로서 대통령령이 정하는 것'으로 규정하고, 이에 근거한 법 시행령 제3조는 총포를 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하다. 다음, 총포와 '아주 비슷하게 보이는 것'이란 '눈에 보이는 유사성', 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나, 법이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점(법 제1조 참조)에 비추어 보면, '총포와 비슷하다고 여겨지는 것'으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 할 것이고, 그 유사성의 정도는 총포와 같은 위험성을 갖는 정도를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 따라서 '총포와 아주 비슷하게 보이는 것'으로서 하위 법령에서 규정될 모의총포란 '총포는 아니지만 모양 또는 성능 면에서 총포와 매우 유사하여 총포처럼 위험과 재해를 일으킬 수 있는 것', 다시 말하면 '총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)'이라고 충분히 예측할 수 있다 할 것이다. 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2는 이와 같은 취지에서 모의총포의 범위를 구체화한 것으로 보인다. 따라서, 이는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 모의 총포의 구체적 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로 법률 유보의 원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바18 결정 등 참조) 나. 평등의 원칙 위배 여부 피고인은 총포와 아주 비슷한 모양을 가진 모의총기류에 대해서만 탄환에너지의 강도를 제한하는 것은 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다. 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2는 다음과 같이 규정하고 있다. [별표 5의2] <개정 1997.4.12> 모의총포의 기준(제13조관련) 다음 각호의 1에 해당하는 것을 모의총포로 한다. 1. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것 2. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리·불꽃을 내는 것중 다음의 1에 해당하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것 가. 발사되는 물체(이하 "탄환"이라 한다)의 크기가 직경 5.7밀리미터 미만인 것 나. 탄환의 무게가 0.2그램을 초과하는 것 다. 발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02kgm를 초과하는 것 라. 탄환의 앞부분이 둥글게 처리되지 아니하여 예리한 것 마. 순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 것 앞에서 본 바와 같이 모의총포란 총포법 제2조 제1항에서 정한 총포는 아니지만 '총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)'을 의미하고, 대법원도 '총포와 아주 비슷하게 보이는 것'이라 함은 총포와 모양이 유사한 경우뿐만 아니라 총포와 기능이 유사하여 총포와 아주 비슷하다고 여겨지는 경우를 포함하는 개념으로 해석하고 있고, 위 시행령에서도 모의총포는 외관상 모양, 색채, 재질 등이 실제 총포와 상당 정도로 유사하거나, 기능상 실제 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖출 것이 엄격하게 요구되고 있다. 이러한 점을 감안하면 구조와 기능, 용도, 탄환의 특성 등 제반 사정을 종합하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있다고 볼 수 없는 폐인트볼 총의 경우 모의총포에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98도3441 판결 등 참조)고 보는 것이 피고인의 주장과 같이 합리적 근거가 없어 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 과잉금지원칙 위배 여부 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2는 모의총포로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전 유지에 이바지하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 모의총포의 소지행위를 금지하고 이에 위반할 경우 형사적으로 처벌하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. 오늘날 모의총포의 제조기술 발달에 따라 모의총포의 외관, 구조, 재질 등이 점점 더 정교해지고 있으므로 총포로서의 발사기능이 없고 모양의 유사성만 있는 경우라도 총기전문가가 아닌 일반인의 입장에서 모의총포와 실제 총포를 판별해내기는 사실상 매우 어렵다. 또한 세계적으로 총기사건·사고가 증가하는 추세에 있고 총기의 위험으로부터 비교적 자유롭다고 평가받던 우리나라에서도 최근 밀반입이나 불법 개조 등을 통하여 모의총포를 이용한 사건 등이 잇따르고 있는바, 모의총포의 외형이 조악하여 육안으로도 실제 총포가 아님을 쉽게 알 수 있다는 사정이 있지 아니한 이상 그것이 실제 총포일지도 모른다는 추상적 오인가능성은 항시 존재하는 것이다. 이렇듯 총포법 시행령이 규정하는 모의총포는 외관상 모양, 색채, 재질 등이 실제 총포와 상당 정도로 유사하거나, 기능상 실제 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖출 것이 엄격하게 요구되고 있으므로 이에 대한 규제를 과도하다고 할 수 없다. 또한 모의총포의 소지를 수출 목적 외의 특정한 목적이나 일정한 요건 하에 허용하고 이에 위반하는 경우 처벌하는 방식으로의 전환은, 소지를 전면적으로 금지하는 경우보다 상징적·경고적 효과가 감소될 수밖에 없을 뿐만 아니라 그 경우 적법한 소지 또는 이를 빙자한 모의총포의 유통으로 인하여 안전사고가 발생하거나 모의총포가 범죄에 악용되는 사례가 더욱 많아질 것이라는 점은 다언을 요하지 아니하므로 수출 목적 이외의 모의총포 소지를 전면적으로 금지하는 것은 불가피한 측면이 있다. 무엇보다도 모의총포를 이용한 범죄 또는 안전사고는 일단 발생하면 국민의 생명·신체에 치명적인 결과를 가져옴과 동시에 사회적 혼란과 불안감을 초래할 가능성이 매우 크므로, 단순히 사후적으로 규제하는 것만으로는 문제가 해소되기 어렵다. 이와 같이 덜 제약적이면서 현행 법규와 같은 효과를 지닌 수단이 명백히 존재한다고 볼 수 없어 최소침해성원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2를 통하여 달성하고자 하는 공익은, 모의총포로 인하여 야기될 수 있는 국민의 생명, 신체 및 재산에 대한 위험 및 재해의 예방과 이를 통한 질서유지 내지 공공의 안전 유지로서, 이는 위 시행령에 의하여 모의총포를 소지하지 못하게 됨으로써 입는 불이익보다 훨씬 크다 할 것이므로, 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다. 또한, 총포법 제73조 제호, 제11조, 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2는 누구든지 모의총포를 소지할 경우에 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하는바, 이는 일반 국민의 모의총포 소지를 원칙적으로 금지함으로써 공공의 안녕·질서를 확보하고 국민의 생명·신체를 보호하기 위한 것이고, 국민의 생명·신체에 대한 위해는 한 번 발생하면 돌이킬 수 없어 사전예방의 필요가 크다는 점, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 국민의 생명·신체에 초래되는 위험을 효과적으로 방지하기 어렵다는 점 등을 고려한 것이다. 나아가 구체적인 사안에 따라 징역형에 관하여는 법관이 그 정상 등을 참작하여 선고유예, 집행유예를 선고할 수 있고, 하한이 5만 원이고 상한이 500만 원인 벌금형은 현재의 경제상황 등에 비추어 지나치게 과중하다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 피고인의 기본권을 침해한다고 보기도 어렵다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바18 결정 등 참조). 따라서, 총포법 시행령 제13조가 과잉금지원칙에 위배된다는 피고인의 주장도 이유 없다.