수원지방법원-2017고단6116

범죄사실 피고인은 2016. 6.경 오산시 B 인근에서, 위 범죄일람표 순번 3번과 같이 성명불상자와 함께 창설한 주식회사 C 명의로 된 D은행 계좌(E)와 연동된 체크카드 등을 성명불상자에게 건네줌으로써 접근매체를 양도하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F의 경찰진술조서 1. 피해금 이체 거래명세표 1. (주) C D은행 거래 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 제2조 제10호, 제1호, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행으로 전자금융거래의 안전성과 신뢰성이 크게 손상되었고, 피고인이 제공한 접근매체가 실제로 보이스 피싱 범죄에 사용되어 제3의 피해자가 양산되었다. 피고인은 법인까지 설립하여 접근매체를 양도하는 등 그 방법의 비난가능성이 높다. 피고인은 이 사건 범행 이전에도 2001년 여신전문금융업법위반죄 등으로 징역 8개월, 집행유예 2년을 선고받은 바 있고, 2011. 11. 9.에도 사기죄로 벌금 100만 원에 처해진 바 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 그러나 피고인은 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 미성년의 자녀와 건강이 좋지 않은 어머니를 경제적으로 부양하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 대한 공소사실 피고인은 2015. 4. 27.경 서울 서초구 법원로3길에 있는 서울중앙지방법원 등기소에서, 성명불상자로부터 영업의 실체가 없는 '유령 법인'을 설립하여 그 법인 명의의 계좌를 개설하여 주면 대출을 해주겠다는 취지의 제안을 받아, 사실은 광고대행업 등 사업을 실제 영위할 의사도 없고 '유령 법인'을 만들어 성명불상자에게 제공할 법인 명의의 금융 계좌만을 만들 생각이었음에도, 마치 진정한 법인을 설립할 것처럼 법인 설립에 필요한 신청서 등 서류를 위와 같은 정을 모르는 불상의 공무원에게 제출하여 2015. 4. 27. 주식회사 G의 법인설립등기가 전산 입력되도록 하였다. 이로써 피고인은 성명불상자 등과 공모하여 공무원에게 허위 신고를 하여 공전자기록인 법인등기부에 주식회사 G에 관하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 법인등기부가 비치되도록 하여 이를 행사한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 8. 23.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공전자기록인 법인등기부에 총 4개 법인에 관하여 각각 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 각각 행사하였다. 2. 판단 가. 검사는 위 공소사실에서 피고인이 목적 기재 사업을 실제로 영위할 의사가 없이 '유령 법인'을 만들 의사였음에도 주식회사 설립등기를 마친 것이 '허위신고'임을 전제로 위 공소사실이 형법 제229조, 제228조 제1항 등에서 규정하는 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄로 의율하고 있다. 나. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 주식회사의 회사설립이나 신주발행과 같이 주식회사의 단체법적 행위와 관련해서는, 거래의 안정을 도모하기 위하여 그 무효 여부를 획일적으로 확정하기 위하여, 관련 행위에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 소에 의해서만 주장할 수 있고, 해당 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있도록 규정되어 있는 경우가 많다(상법 제328조, 제190조, 제429조, 제431조 제1항 등 참조). 이와 같은 경우 그 규정이 정한 바에 따라 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(회사설립행위와 관련하여, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도19133 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도2429 판결, 대법원 2017. 8. 7. 선고 2017도9263 판결 등, 신주발행과 관련하여 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 다. 이 사건으로 돌아와 살핀다. 1) 피고인은 자신이 대출광고를 보고 알게 된 'H'이라는 사람에게 상담을 받고 법인 명의로 계좌를 개설한 후 거래 내역을 만들면 대출이 가능하다고 하여 2016년 3월에서 4월까지 사이의 기간에 'H'에게 도장, 주민등록증을 건네주었고, 'H'의 지시에 따라 등기소, 세무서, 은행 앞을 오가며 필요한 서류제출 등을 한 사실은 인정할 수 있다. 2) 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 사정만으로 피고인이 위 각 공소사실 기재와 관련하여 허위신고를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 위 각 공소사실 기재의 회사가 설립된 이상 각 회사의 정관, 주식인수를 증명하는 정보, 주식의 청약을 증명하는 정보, 상법 제298조 및 313조에 따른 이사와 감사 또는 감사위원회 및 공증인의 조사보고에 관한 정보, 발기인이 이사와 감사의 선임을 증명하는 정보, 창립총회의사록, 이사, 감사의 취임승낙을 증명하는 정보, 은행 기타 금융기관의 잔고 증명 정보 등을 등기소에 제출하였을 것으로 보인다(상업등기규칙 제129조). 이 사건 증거기록에는 피고인의 진술과 등기부 등본 이외에 위와 같이 등기를 위하여 제출한 서류가 전혀 제출되어 있지 않고, 피고인의 진술 이외에 설립절차에 관한 증거도 제출되지 않고 있어서, 중요한 부분에 허위가 있었는지 여부를 제대로 알기 어렵다. 피고인이 회사를 정관이나 법인등기부등본에 규정한 목적대로 운영할 의사가 없었다고 하더라도, 위와 같은 서류나 설립 절차가 전혀 규명되지 않은 이상 위 설립절차의 발기인이나 주주 등 회사 설립에 관여한 자들에게 이와 같은 의사가 전혀 없었다고 단정하기 어렵다. 아울러 피고인이나 관련자들이 회사를 정관 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 이는 내심의 의사에 불과할 뿐, 주식회사를 설립하는 데에는 의사가 합치되었던 것으로 보이고, 실제로 설립과 관련된 제반 서류를 갖추어 그와 같은 의사가 표현되어 회사를 설립하였고, 그 후 회사의 계좌를 개설하여 사용하는 행위까지 하였다. 이 사건에서 피고인이나 회사설립에 관한 자가 모두 등기부 등본에 기재된 목적대로 회사를 운영할 의사가 없으면서 회사를 설립하였다고 하더라도, 설립행위자의 가장행위 등이 있는 경우 법인격 부인 등의 법리에 따라 법인설립과 관련된 법적 효력이 일부 제한되는 것을 별론으로 하고, 그와 같은 주관적인 하자로 인하여 설립 자체가 무효가 되는지에 대하여는 논란의 소지가 많다. 상법에서도 단체법적 행위의 효력에 대하여는 주관적 하자를 주장하는 것을 제한하는 규정이 있을 뿐만 아니라(상법 제320조 제1항), 대법원 판결 역시 주금납입과 같이 단체법적 효력을 가진 행위에 대하여 행위자의 주관적 의도에 따라 유·무효의 효력이 좌우되는 것에 부정적인 태도를 보이고 있다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다5709 판결 등 참조). 설령 피고인이나 관련자가 설립한 회사의 목적이 강행법규 또는 공서양속에 반하여 무효라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 회사가 일단 설립되면 주주, 기관, 채권자 사이에 다양한 이해관계가 조성될 가능성이 열리는 이상, 앞서 든 법리에서 본 바와 같이 그 설립무효를 다툴 수 있는 방법은 엄격하게 규정되어 있다(상법 제328조, 제186조 내지 제193조). 주식회사 설립과 관련하여 법률상 무효사유가 있더라도 회사 설립무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날부터 2년 내에 소만으로 이를 주장하도록 하고 있다(상법 제328조 제1항). 설립무효 판결이 있더라도 그 판결의 효력은 소급하지 않는다(상법 제328조 제2항, 제190조). 아울러 '회사의 설립목적이 불법한 것인 때'에는 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 법원에게 해산명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있는데, 이 역시 그 청구권자가 이해관계인으로 제한되고(상법 제176조), 해산이 되더라도 소급효가 없는 것은 물론이다. 따라서 피고인이 주식회사를 그 목적대로 운영할 의사가 없었다고 하더라도 주식회사 설립행위 자체가 무효가 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이를 무효사유가 존재한다고 해석할 여지가 있다고 하더라도 설립무효의 소에 따라 무효로 확정되지 않은 이상, 피고인이 공소사실 기재 주식회사의 설립과 관련하여 '허위신고'를 하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.