광주지방법원목포지원-2011고단511

범죄사실 1. 전제사실 '리니지' 게임 등과 같은 온라인 인테넷 게임{정확한 명칭은 '대규모 다중 사용자 온라인 롤 플레잉 게임(MMORPG : Massive Multiplayer Online Role Playing Game)'이다}의 게임머니나 게임아이템 등의 데이터(이하 '게임아임템 등'이라 한다)는 아이템베이, 아이템매니아 등의 중개사이트를 통하여 유상으로 거래가 이루어지고 있는데, 정상적으로 이러한 게임아이템 등을 획득하기 위해서는 사람이 직접 많은 시간과 노력을 들여 게임에 참여하여야 한다. 그런데 사람 대신 컴퓨터프로그램으로 하여금 게임을 하게 만드는 이른바 '오토프로그램'을 이용하게 되면 사람이 직접 게임에 참여하지 않고도 위와 같은 컴퓨터프로그램이 지속적으로 게임에 참여함으로써 대량으로 게임아이템 등을 획득할 수 있다. 이러한 점에 착안하여 일정한 장소에 많은 컴퓨터를 설치하고 각각의 컴퓨터에 위와 같은 오토프로그램을 설치한 다음 이러한 프로그램으로 온라인 인터넷 게임을 하여 게임아이템 등을 대량으로 획득, 판매하는 업자들이 발생하게 되었다. 위와 같이 많은 컴퓨터와 오토프로그램을 이용하여 게임제공업체가 허용하지 않는 비정상적인 방법으로 온라인 인터넷 게임에 참여하여 게임아이템 등을 대량으로 획득하는 장소를 속칭 '작업장'이라 한다. 그러나 위와 같이 오토프로그램을 사용하여 게임을 하게 되면 게임제공업체가 당초 기획했던 것보다 더 빨리 게임아이템 등이 소진되어, 여러 이용자가 동시에 같은 환경에서 플레이를 하는 MMORPG 게임의 특성상 일반 게임이용자들로 하여금 정상적인 방법으로는 게임아이템 등을 획득하는 것을 곤란하게 하여 게임의 재미를 반감시키고, 이로 인해 일반 게임이용자들이 게임서비스에서 이탈하는 결과를 가져올 수 있으므로, 게임제공업체들은 약관과 이용정책을 통하여 오토프로그램의 사용을 금지하는 한편 오토프로그램의 차단 · 방지를 위한 시스템 개발, 보안강화 등을 위해 많은 비용을 지출하고 있다. 2. 피고인 김□□, 안, 염△△, 봉◇◇의 공동범행 피고인들은 목포시 동 00-00에 있는 건물 1층과 같은 동 00-0에 있는 건물 4층에 속칭 '작업장'을 마련하여 게임아이템 등을 획득하여 판매하기로 하면서, 피고인 봉◇◇는 획득한 게임아이템 등을 판매해 주고 그 대가로 5% 상당액을 수당으로 받고, 피고인 김□□, 안, 염△△은 수익을 2:2:1의 비율로 분배하기로 하였다. 이에 따라 피고인 김□□, 안은 '작업장' 장소로 이용할 건물을 임차하고 컴퓨터를 구매하였고, 피고인 봉◇◇는 위 '작업장'에서 사용할 오토프로그램을 일부 구해 주고 그곳에서 획득한 게임아이템 등을 판매해 주었으며, 피고인 염△△은 위 '작업장'에 상주하면서 직원으로 이◆◆, 이, 이, 서◆◆ 등을 채용하여 그들로 하여금 오토프로그램이 실행되는 컴퓨터와 이용계정 관리, 작업장 유지 및 보수 등의 업무를 분담시켰다. 한편, 피해자 (주)♤♤♤♤♤는 온라인 인터넷 게임 ‘♧♧♧’을 운영하면서 약관과 이용정책을 통해 그 게임이용자들로 하여금 실명정보를 가지고 계정을 이용하도록 하고 있고, 그 게임을 오락 등 본래의 이용목적 외로 사용하거나 오토프로그램을 사용하는 것을 금지하고 있다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 이◆◆, 이, 이, 서◆◆ 등과 공모하여, 2010. 12. 무렵부터 2011. 5. 31.까지 목포시 동 00-00에 있는 건물 1층과 같은 동 00-0에 있는 건물 4층에서(다만, 00-0 건물 4층의 경우에는 2011. 3. 무렵부터), 오로지 게임아이템 등 판매로 인한 경제적 이익을 얻을 목적으로 타인의 인적사항으로 개설된 계정을 통해 오토프로그램이 설치된 컴퓨터 630대(00-00 건물 1층 294대, 00-0 건물 4층 336대)를 사용하여 위 '♧♧♧' 게임을 이용하였다. 이로써 피고인들은 이◆◆ 등과 공모하여 위계로써 피해자 회사의 공정하고 정상적인 '♧♧♧' 게임 운영업무를 방해하였다. 3. 피고인 안, 임◆◆의 범행 가. 피고인 임◆◆ 피해자 (주)◉◉◉◉◉◉는 온라인 인터넷 게임 '♡♡'을 운영하면서, 피해자 (주)△△△△△△는 온라인 인터넷 게임 ‘△△△△’를 운영하면서, 각각 약관과 이용정책을 통해 그 게임이용자들로 하여금 실명정보를 가지고 계정을 이용하도록 하고 있고, 그 게임을 오락 등 본래의 이용목적 외로 사용하거나 오토프로그램을 사용하는 것을 금지하고 있다. 그럼에도 피고인은 유과 공모하여 2010. 5. 무렵부터 2011. 5. 31.까지 목포시 동 00-00에 있는 건물 1층의 '부속창고'에서, 오로지 게임아이템 등 판매로 인한 경제적 이익을 얻을 목적으로 타인의 인적사항으로 개설된 계정을 통해 오토프로그램이 설치된 컴퓨터 80대를 사용하여 위 '♡♡' 게임(컴퓨터 50대) 및 '△△△△' 게임(컴퓨터 30대)을 이용하였다. 이로써 피고인은 유과 공모하여 위계로써 피해자 회사들의 공정하고 정상적인 게임 운영업무를 각 방해하였다. 나. 피고인 안 피고인은 피고인 임◆◆ 등이 위 가항과 같이 위계로써 피해자 회사들의 공정하고 정상적인 게임 운영업무를 각 방해하는 과정에서, 이를 돕기 위하여 위 00-00 건물 1층의 '부속창고'를 속칭 '작업장'으로 사용할 수 있도록 피고인 임◆◆에게 무상으로 빌려 주어 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 봉◇◇의 일부 법정 진술, 피고인 김□□, 안, 염△△, 임◆◆의 각 법정 진술 1. 피고인들, 유, 이◆◆, 이, 이, 서◆◆에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서, 현장사진, 각 수사보고서(수사기록 1180쪽, 1191쪽), '자동프로그램으로 인한 ♤♤♤♤♤의 손실' 문서, (주)♤♤♤♤♤ 의 2011. 9. 5.자 사실조회회신서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 봉◇◇, 김□□, 염△△ 피해자 (주)♤♤♤♤♤에 대한 위계업무방해 : 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조 (각 징역형 선택) 나. 피고인 안 피해자 (주)♤♤♤♤♤에 대한 위계업무방해 : 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조 (징역형 선택) 피해자 (주)◉◉◉◉◉◉, (주)△△△△△△에 대한 각 위계업무방해방조 : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제32조 제1항 (각 징역형 선택) 다. 피고인 임◆◆ 피해자 (주)◉◉◉◉◉◉, (주)△△△△△△에 대한 각 위계업무방해 : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조 (각 징역형 선택) [피고인 김□□, 안, 염△△의 변호인은 피고인들의 행위가 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 주장하나, 이미 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007도9334 판결은 이 사건과 유사한 구조인 '특정 회사가 제공하는 게임사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리 과정에서 적발해 내기 어려운 이른바 자동수혈프로그램을 이용하여 약관상 양도가 금지되는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전해 준 사안'에서, 이러한 행위는 회사의 정상적인 게임사이트 운영 업무를 방해한 것이므로 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 판시한 바 있다.] 2. 방조감경 피고인 안 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 (각 업무방해방조죄에 대하여) 3. 경합범 가중 피고인 안, 임◆◆ : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 4. 집행유예 피고인 봉◇◇, 안, 염△△, 임◆◆ : 각 형법 제62조 제1항 5. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 봉◇◇, 안, 염△△, 임◆◆ : 각 형법 제62조의2 6. 몰수 피고인 김□□, 안, 염△△, 임◆◆ : 각 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 피고인들 공통 피고인들은 오로지 게임아이템 등을 획득, 판매하여 경제적 이익을 얻을 목적으로 속칭 '작업장'을 만들어 놓고 그곳에서 게임제공업체들이 허용하지 않는 오토프로그램이 설치된 대량의 컴퓨터를 이용하여 MMORPG 게임에 참여한 다음 거기에서 획득한 게임아이템 등을 판매하는 영업을 하였다. 이러한 행위로 인하여 게임제공업체들은 정상적인 게임이용자들의 흥미 반감 후 서비스 이탈에 따른 손실, 당초 설계한 것보다 훨씬 빨리 게임콘텐츠가 소모됨으로써 생기는 손실 등을 입게 되고, 이러한 손실들을 피하기 위해 지속적으로 법적 조치나 기술적 조치를 강구해오고 있는 형편이다. 특히 최근에 MMORPG 게임의 게임아이템 등이 현금으로 거래되는 규모가 커지면서 이 사건과 같은 '작업장'이 난립함에 따라 이러한 문제는 온라인 인터넷 게임의 시장 자체를 파괴할 만한 위협이 되고 있다. 그러므로 온라인 인터넷 게임산업 선진국인 대한민국의 게임시장을 보호하기 위해서는 이러한 행위에 대한 엄중한 법적 대응이 필요하다. 2. 피고인 봉◇◇, 김□□, 안, 염△△ 유죄로 인정된 범죄사실만 보더라도 범행규모가 매우 크고(컴퓨터 630대), 범행기간이 짧지 않으며(약 6개월), 범행으로 인한 수익이 상당히 많다(435,003,138원). 더욱이 실제로는 피고인 김□□은 2008. 5. 무렵부터 같은 장소에서 '작업장'을 운영 하였고(2008. 5. 무렵부터 2009. 6. 무렵까지 피고인 김□□의 범죄수익은 합계 72,647,905원), 피고인 안은 2009. 6. 무렵부터, 피고인 봉◇◇는 2010. 2. 무렵부터 각 여기에 공모·가담하였다(2009. 6. 무렵부터 2010. 12. 무렵까지 피고인 김□□, 안, 봉◇◇의 범죄수익은 합계 492,685,107원). 또한, 피고인 봉◇◇는 이 사건 '작업장' 외에도 여러 '작업장'에 오토프로그램을 판매하기도 하였다. 그리고 피고인 김□□의 경우 비록 이종범죄로서 이후 사면되기는 하였으나 2005년에 집행유예를 받은 전력이 있다. 따라서 피고인 김□□에 대하여는 징역형의 실형을 선고하되 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 아직 젊은 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인 봉◇◇, 안, 염△△에 대하여는 상대적으로 가담기간이 짧거나 가담정도가 약한 점(특히 피고인 봉◇◇의 경우 피고인 김□□, 안, 염△△이 획득한 게임아이템 등의 약 1/5 정도를 판매해 주고 그 대금의 5%를 수당으로 받았을 뿐이고, 그 밖에 이 사건 '작업장'에 오토프로그램을 제공하기 시작한 것도 최근의 일인 것으로 보인다), 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 아직 젊은 점, 초범인 점, 이 사건으로 3~4개월가량 구금되어 있었던 점 등을 참작하여 주문과 같이 징역형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 임◆◆ 범행기간이 길고(약 1년), 범행규모가 작지 않으며(컴퓨터 80대), 범행으로 인한 수익도 적지 않다(58,076,155원). 다만, 피고인 봉◇◇, 김□□, 안, 염△△의 범행에 비하면 범행규모 및 범행수익이 상당히 적은 점, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 아직 젊은 점, 2004년에 음주운전으로 벌금형을 1회 받은 것 외에 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작하여 주문과 같이 징역형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 - 피고인들에 대한 각 게임산업진흥에관한법률위반 또는 그 방조의 점 1. 이 부분 공소사실 가. 피고인 김□□, 안, 염△△, 봉◇◇의 공동범행 피고인들은 범죄사실 제2항과 같이 이◆◆, 이, 이, 서◆◆ 등과 공모하여 게임물의 비정상적인 이용을 통해 ‘♧♧♧’ 등의 게임에서 사용되는 게임아이템 등을 획득한 다음 이를 별지 범죄일람표 기재와 같이 중개인 또는 중개사이트 등을 통하여 불특정 다수의 사람들에게 판매하여 합계 435,003,138원(환전수수료 공제 후의 금액)을 지급받음으로써, 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 획득한 게임결과물의 환전을 업으로 하였다. 나. 피고인 안, 임◆◆의 범행 피고인 임◆◆는 범죄사실 제3의 가항과 같이 유과 공모하여 게임물의 비정상적인 이용을 통해 '♡♡', '△△△△' 등의 게임에서 사용되는 게임아이템 등을 획득한 다음 이를 별지 범죄일람표 기재와 같이 중개인 또는 중개사이트 등을 통하여 불특정 다수의 사람들에게 판매하여 합계 58,076,155원(환전수수료 공제 후의 금액)을 지급받음으로써, 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 획득한 게임결과물의 환전을 업으로 하였고, 피고인 안은 범죄사실 제3의 나항과 같이 이를 방조하였다. 다. 피고인 김□□, 안, 봉◇◇의 공동범행 피고인들은 피고인 김□□, 안이 속칭 '작업장'을 관리, 운영하면서 오토프로그램이 설치된 컴퓨터를 이용하여 게임아이템 등을 획득하고, 피고인 봉◇◇는 이를 판매해 주기로 공모하여, 2009. 6. 무렵부터(다만, 피고인 봉◇◇는 2010. 2. 무렵부터) 2010. 12. 무렵까지 목포시 동 00-00에 있는 건물 1층에서, 게임제공업체가 허용하지 않는 오토프로그램이 설치된 컴퓨터 약 200대를 사용하여 인터넷 온라인 게임 '0' 등에서 사용되는 게임아이템 등을 획득한 다음 이를 별지 범죄일람표 기재와 같이 중개인 또는 중개사이트 등을 통하여 불특정 다수의 사람들에게 판매하여 합계 492,685,107원(환전수수료 공제 후의 금액)을 지급받음으로써, 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 획득한 게임결과물의 환전을 업으로 하였다. 라. 피고인 김□□의 단독범행 피고인은 2008. 5. 무렵부터 2009. 6. 무렵까지 위 00-00 건물 1층에서, 게임제공업체가 허용하지 않는 오토프로그램이 설치된 컴퓨터 약 100대를 사용하여 인터넷 온라인 게임 '0' 등에서 사용되는 게임아이템 등을 획득한 다음 이를 별지 범죄일람표 기재와 같이 중개인 또는 중개사이트 등을 통하여 불특정 다수의 사람들에게 판매하여 합계 72,647,905원(환전수수료 공제 후의 금액)을 지급받음으로써, 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 획득한 게임결과물의 환전을 업으로 하였다. 2. 판단 가. 적용법조 게임산업진흥에 관한 법률(이하, ‘게임법’이라 한다. 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제32조 제1항 제1호 · 제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 ‘범죄수익'이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 제2항에서 규정한 범죄수익 및 범죄수익에서 유래한 재산의 몰수·추징과 관련되는 사항은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정을 준용한다. 제32조 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위 게임법시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제18조의3 : 법 제32조 제1항 제7호에서 '대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터 3. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 나. 이 부분 공소사실에 대한 쟁점 게임법 제32조 제1항 제7호는 '게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물의 환전 등을 업으로 하는 행위'를 금지하고 있는바, 위 규정의 수범자가 '누구든지'라고 규정되어 있는 점, 여기서 말하는 '환전'은 '게임 결과물을 게임물 운영체계 밖에서 현실적인 의미에서 현금화하는 것'을 가리키는 것인 점 등을 고려하면, 위 법률조항은 영업으로써 게임 결과물을 금전으로 거래한 경우에 판매자와 구매자 모두를 처벌하도록 한 것으로 이해된다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바38 전원재판부 결정 참조). 따라서 이른바 환전상이 하는 것과 같이 '게임아이템 등을 수령하고 그 대금을 지급한 경우' 뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 '게임아이템 등을 판매하고 그 대금을 수령한 경우'도 '환전'의 개념에 포함되므로, 피고인들이 영업적으로 판매한 게임아이템 등이 위 법률조항에서 말하는 '게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물'에 해당한다면 피고인들은 게임법 제32조 제1항 제7호를 위반한 것이 된다. 그런데 게임법 제32조 제1항 제7호는 환전업 등이 금지되는 '게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물'이 무엇인지에 관하여 '점수', '경품', '게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니', '대통령령이 정하는 이와 유사한 것'이라고 규정하여 그 상당 부분을 대통령령에 위임하고 있는바, 이 부분 공소사실에 적용된 게임법시행령 제18조의3 제3호(게임제공업체들은 약관과 이용정책을 통하여 오토프로그램의 사용을 금지하고 있으므로 오토프로그램을 사용하여 게임을 이용하는 것은 일단 '게임물의 비정상적인 이용'에 해당하는 것으로는 볼 수 있다)가 과연 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임범위에 속하는 것인지 문제된다. 이를 판단하기 위해서는 우선 게임법 제32조 제1항 제7호의 입법목적을 고찰하여 입법자가 대통령령에 위임한 범위를 명확히 할 필요가 있는데, 이 때 위 법률조항이 죄형법정주의 원칙이 적용되는 처벌법규에 해당한다는 점을 유념하여 일반 국민들의 예측가능성을 넘어 부당하게 확대 해석되지 않도록 특히 유의하여야 한다. 다. 게임법 제32조 제1항 제7호의 도입 과정 및 입법목적 1) 종래의 규제 내용 가) 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지)은 '유통관련업자의 준수사항'의 하나로 '게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위를 하지 아니할 것'을 규정하고(제32조 제3호 나목), 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였으며(제50조 제3호), 그 위임을 받아 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 전부 개정되면서 '문화체육관광부장관'으로 변경되었다)이 개정·고시한 '게임제공업소의 경품취급 기준'은 '경품의 환전·환전알선 행위'(문화관광부고시 제2002-18호), '경품의 환전·환전알선·재매입 행위' 및 '게임 결과 획득한 점수의 보관·매매·매매방조 행위'(문화관광부고시 제2004-14호, 제2005-9호, 제2006-21호)를 금지하고 있었다. 나) 그리고 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 게임법 또한, '게임물 관련 사업자의 준수사항'의 하나로 '경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준 · 제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하고(제28조 제3호), 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였으며(제45조 제3호), 그 위임을 받아 문화관광부장관이 개정·고시한 '게임제공업소의 경품취급기준'(문화관광부고시 제2006-24호)도 기존의 고시들과 마찬가지로 '경품의 환전·환전알선·재매입 행위' 및 '게임 결과 획득한 점수의 보관·매매·매매방조 행위'를 금지하고 있었다. 다) 위와 같이 종래에는 게임물이 사행성을 갖는 것을 방지하기 위한 방법으로 '게임제공업자 또는 게임물 관련 사업자'를 대상으로 '경품 및 게임 결과 획득한 점수에 한하여 환전 등을 금지하고 있었을 뿐이었다. 2) 게임법 제32조 제1항 제7호 도입의 사회적 배경 정부는 1998. 4. 규제개혁위원회를 설치하여 국민생활에 불편을 주는 규제를 완화하는 정책을 추진하면서 그 한 분야로 종래 허가를 받아 운영하도록 하였던 유기장업 내지 컴퓨터게임장업에 대한 규제를 완화하기로 하였고, 이에 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률은 게임제공업에 대하여 등록제로 전환하였으며(제7조 제1항 참조), 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 게임법은 게임제공업자 중 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 전기통신사업법에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 경우에는 게임법에 의하여 등록한 것으로 간주하기로 하였다(제26조 제1항 단서 참조). 그런데 일반 게임장업이 등록제로 전환되어 그에 대한 규제가 완화되자 수많은 게임제공업소가 난립하여 과다한 경품제공을 내걸고 게임이용자들을 유인하여 '스크린경마 사태', '바다이야기 사태' 등을 연이어 일으킴으로써 국민의 건전한 근로의욕을 저하시키고 일부 게임이용자들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적·경제적 문제를 야기하였다. 이에 정부가 게임물의 사행화를 억제하는 정책을 시행함으로써 일반 게임장업에 대한 규제의 강도를 높이자, 일부 인터넷 사용자들이 그 동안 정부의 관리·감독이 제대로 이루어지지 않고 있던 온라인 게임물로 눈을 돌려 게임머니나 게임아이템 등 게임 결과물을 거래하거나 그 거래를 중개함으로써 정상적인 게임물을 사행기구로 변질시키는 현상이 나타났고, 시간이 갈수록 그 정도는 더욱 심해졌다. 그러자 정부는 사행성게임물의 확산과 게임제공업소의 경품용 상품권의 불법환전, 게임 결과물의 환전 등에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산됨에 따라 게임산업 전반에 대한 제도를 재정립할 필요가 있음을 인식하였다. 3) 게임법 제32조 제1항 제7호의 신설 가) 이에 정부는 사행성게임물을 정의하고, 게임물 등급분류를 세분화하여 사후관리를 강화하며, 사행성게임물에 해당되는 경우 등급분류를 거부할 수 있도록 하여 시장에서 유통되지 않도록 하고, 청소년이용불가 게임물의 경품제공행위와 게임 결과물의 환전업 등을 금지함으로써 사행성게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성할 목적으로 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 게임법을 대폭 개정하여, 청소년 이용불가 게임물에 대하여는 경품제공을 전면적으로 금지하는 한편(제28조 제3호), '누구든지' '게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물'을 업으로 환전 등을 할 수 없도록 하는 내용의 제32조 제1항 제7호를 신설하여 게임물의 사행성 방지를 위한 규제의 대상을 확대하고, 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하며, 나아가 그러한 행위에서 유래한 재산을 몰수·추징하도록 하는 등 처벌을 강화하기에 이르렀다(제44조 제1항 제2호, 제2항). 나) 입법이유 국회 문화관광위원장은 2006. 12. 21. 위와 같은 내용의 게임법 일부개정법률안(대안)을 제안하면서 그 제안이유를 다음과 같이 밝혔다. “사행성 게임물의 확산과 게임물의 불법 개·변조, 게임제공업소의 경품용 상품권의 불법 환전 등에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산되고 또한, 사행성 PC방 등으로 사행행 위가 확산되는 등 사회적 문제를 야기하고 있음. 이에 따라 사행성 게임물을 정의하여 사행성 게임물에 해당되는 경우 등급분류를 거부결정함으로써 시장에서 유통되지 않도록 하고, 일반게임제공업을 허가제로, 인터넷컴퓨터게임시설제공업(PC방)을 등록제로 전환하여 관리를 강화하며, 게임물 등급분류의 세분화와 사후관리 강화, 청소년이용불가 게임물의 경품 제공 금지와 환전업 금지 규정 등을 마련함으로써 사행성 게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성하려는 것임.” 국회 문화관광위원장은 2006. 12. 22. 국회 본회의에서 게임법 제32조 제1항 제7호를 신설한 이유를 다음과 같이 설명하였다. “게임물의 이용을 통해 획득한 경품, 점수 등 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전을 알선하거나 재매입하는 영업을 할 수 없도록 규정하여 불법 환전에 따른 사행심 조장의 가능성을 차단하도록 하였습니다. 특히 환전업의 금지 규정은 공포한 날부터 즉시 시행하도록 하여 상품권의 불법 유통에 대한 조기 차단이 가능하도록 하였습니다.” 4) 게임법 제32조 제1항 제7호의 입법목적 이상에서 살펴 본 게임법 제32조 제1항 제7호의 도입 과정을 고려하면, 그 입법 목적은 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 '게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 것이라 할 수 있다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바38 전원 재판부 결정 참조). 라. 게임법시행령 제18조의3 ‘제3호’가 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임범위에 속하는지 여부 1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 대통령령의 규정 내용이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항을 넘는 경우에는 헌법에 위배되어 무효라고 하여야 한다. 2) 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물의 이용을 통하여 획득한 '모든' 유·무형의 결과물에 대하여 그 환전업 등을 금지하는 것이 아니라, 환전업 등이 금지되는 게임 결과물의 범위를 '점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것'이라고 한정적으로 규정하고 있다. 다시 말하면, 위 법률조항은 게임 결과물의 현금거래 자체를 규제하기 위한 것이 아니라 특정한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 일정 범위의 게임 결과물의 현금거래를 금지하고 있을 뿐이다. 따라서 위 법률조항에서 환전업 등을 금지하는 게임 결과물의 범위가 구체적으로 무엇을 의미하는지 해석하기 위해서는 무엇보다도 위 법률조항의 입법목적을 고려할 필요가 있다. 앞서 보았듯이 위 법률조항은 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 '게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지'함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 것이다. 그렇다면, 위 법률조항에서 환전업 등을 금지하는 대상인 게임 결과물은 결국 '현금화 하는 것을 허용할 경우 당해 게임물이 사실상 사행기구로 변질될 우려가 있는 게임 결과물'을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다. 3) 이제 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산 · 획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'를 환전업 등의 금지 대상으로 규정한 게임법시행령 제18조의3 제3호가 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임범위에 속하는지에 관하여 보건대, 이는 단지 '게임제공업자의 정상적인 게임제공업무를 보호하기 위한 것'으로서 위와 같은 게임아이템 등에 대하여 현금화 하는 것을 허용한다고 하여 그 게임물이 사실상 '사행기구'로 변질될 우려가 있다고 보기는 어렵다. 그 게임물이 오락 등 본래의 이용목적을 벗어나 돈벌이의 수단으로 전락하게 되기는 하지만, 이는 게임이용자가 오토프로그램을 이용하지 않고 직접 게임을 하는 경우에도 발생할 수 있는 문제점이고, 게임법 제32조 제1항 제7호가 당초 규제하고자 하였던 '사행행위' 또는 '사행성'의 문제와는 명백히 구별되는 개념이다. 그렇다면, 게임법시행령 제18조의3 제3호는 게임법 제32조 제1항 제7호의 위임범위를 넘는다고 할 것이다. 4) 한편, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11017 판결은 게임법 제32조 제1항 제7호가 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배되는지 판단하면서 "법 제32조 제1항 제7호는 처벌대상인 행위의 객체인 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물에 관하여 '점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다.'라고 규정하고 있어, 그 문언 자체에 의하더라도 누구나 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물이 무엇인지 이해할 수 있고, 대통령령에 위임될 사항이 어떠한 것인지도 예측할 수 있다고 보이며, 법 시행령 제18조의3 각 호에 규정된 '게임머니 및 이에 유사한 것'은 법 제32조 제1항 제7호에 규정된 '게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물'에 해당한다고 보이므로, 법 제32조 제1항 제7호, 법 시행령 제18조의3은 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배되지는 않는다."고 판시한 바 있으나, 위 판결은 피고인이 속칭 '포커', '고스톱' 등의 도박이 행하여지는 인터넷 게임 사이트의 게임머니를 재매입하는 영업을 한 사안에 대한 것으로서 게임법시행령 제18조의3 '제1호'가 문제된 것이므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 5) 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물을 게임 제공업자가 허용하지 않는 비정상적인 방법으로 이용하는 것을 금지할 필요성이 있는 것은 분명하고, 이를 위해서는 그러한 행위 자체뿐만 아니라 그러한 행위를 통하여 획득한 게임아이템 등을 현금화 하는 것까지 금지함으로써 그러한 행위에 대한 유인을 제거할 필요가 있지만, 아무리 그 목적이 정당하다고 하더라도 이를 달성하기 위해서는 법치국가 원리에 따라 합헌적인 방법을 사용하여야 하는 것이지, 당초에 입법자가 의도하지 않았고 일반 국민들도 법률만 보아서는 예측하기 어려운 사항을 위임명령인 대통령령에 규정하는 편법적인 방법으로 이를 달성하려고 하는 것은 허용될 수 없다. 6) 이상에서 살펴 본 바와 같이 게임법시행령 제18조의3 제3호는 게임법 제32조 제1항 제7호에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항을 넘어서 환전업 등이 금지되는 게임 결과물의 범위를 정하였다고 할 것이므로 헌법 제75조에 위배되어 무효라고 하여야 한다. 마. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.