서울동부지방법원-2012고단2437

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2012. 7. 26. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고, 같은 해 8. 3. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A은 부동산 매매 및 대행업을 목적으로 설립된 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 B는 E의 실질적인 운영자이다. 피고인들은 2007. 12. 27. 서울 강동구 건물(이하 '이 사건 분양목적물'이라 한다)에 있는 피고인들의 사무실에서, 사실은 E를 운영하면서 금융기관에 27억 원 가량의 채무가 있고 매월 이에 대한 이자만 2,500만 원 가량을 지급해야 하는 등 자금사정이 악화된 상태여서 위 F건물의 각 호실에 대하여 분양대금을 받더라도 이를 위 채무변제에 사용하려고 하였을 뿐 위 F건물 각 호실을 분양하여 줄 의사가 없음에도, 피해자 G과 위 F건물 제801호에 대한 분양계약을 체결하면서 피해자 G에게 "분양대금 3억 4,800만 원을 입금해 주면 1개월 이내 소유권이전등기를 경료해 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 피해자 G으로부터 2007. 12. 27. 계약금 3,480만 원을, 2008. 1. 29. 1차 중도금 7,000만 원을, 2008. 2. 27. 2차 중도금 5,000만원을, 2008. 3. 3. 잔금 1억 9,320만 원을 각 E 명의의 하나은행 계좌(H)로 송금 받아 합계 3억 4,800만 원을 편취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 G을 기망하여 3억 4,800만 원을 편취하였다. 2. 피고인들은 2008. 3. 18. 서울 강동구 F에 있는 공인중개사 사무실에서, 사실은 제1항과 같이 위 F건물 호실에 대하여 분양대금을 받더라도 이를 분양하여 줄 의사가 없음에도, 피해자 J과 위 건물 제1505호에 대한 분양계약을 체결하면서 피해자에게 "분양대금 3억 6,900만 원을 입금해주면 1개월 이내 소유권이전등기를 경료해 주겠다."고 거짓말 하여 이에 속은 피해자 J으로부터 2008. 3. 18. 계약금 3,700만 원을, 2008. 4. 10. 중도금 1억 원을 각 E의 기업은행 계좌(K)로 송금받아 합계 1억 3,700만 원을 편취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 J을 기망하여 1억 3,700만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B, G, J의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인 B, A에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 J, G의 각 진술기재 1. G, J에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 고소장, 각 이행각서, 각 최고서, 각 매매계약서, 입찰공고, 접수증, 수사보고서(고소인 J 진술 청취) 1. 피고인 B에 대한 판시 전과 : 조회회보서, 수사보고서 (판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 제1항 피고인 의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 주장 피고인 A은, 피고인 A E의 명목상의 대표이사(속칭 '바지사장)에 불과하였고, E의 실질적인 운영자는 공동피고인 B로 E의 모든 행위는 공동피고인 B에 의하여 이루어졌고, 피고인 A이 피해자 G과의 계약 체결에 관여하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피해자 J과의 계약 체결과정에서 공동피고인 B의 지시를 받아 보조인 역할을 한 것에 불과하고 피해자들로부터 교부받은 금원을 사용한 적도 없으므로, 피고인 A이 공동피고인 B와 공모하였다는 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 공동피고인 B는 부동산 매매업 및 대행업 등을 목적으로 하는 E를 실질적으로 경영하였고, 피고인 A은 2007. 11. 23. E의 대표이사로 취임하여 자금관리를 담당하였으며(증거기록 제4책 제1권 40면), 공동피고인 B의 지시를 받아 E의 사무를 처리하였다(증거기록 제4책 제1권 37년). 나. E의 이 사건 분양목적물 매수 E는 2007. 12. 7. 이 사건 분양목적물 제801호, 제1505호를 포함한 9채를 92억 원에 주식회사 에스콘스로부터 매수하였고, 2008. 1. 8. 이 사건 분양목적물 9채에 관하여 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 주식회사 한국토지신탁(이하 '한국토지신탁'이라 한다) 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. E는 이 사건 분양목적물 9채의 매입자금을 L로부터의 14억 원의 투자금과 금융기관으로부터 대출금으로 조달하려고 한 결과, 실질적인 자기자본 내지 자산 없이 이 사건 분양목적물 9채를 매수한 것으로, 9채의 이 사건 분양목적물만이 유일한 자산이었다. E는 제일상호저축은행과 사이에 제일상호저축은행으로부터 27억 원을 대출받는 대출계약을 체결하였고, 피고인 A은 E의 대표이사의 지위에서 위 대출계약서를 작성하였다. E는 제일상호저축은행에 대한 대출원금이 27억 원에 달하여 매월 지급하여야 하는 여자만도 2,500만 원 정도였다. 다. 피해자들과의 분양계약 체결 E는 2007. 12. 27. 피해자 G과 사이에 이 사건 범죄사실 제1항과 같은 경위로 이 사건 분양목적물 제801호에 관한 분양계약을, 2008. 3. 18. 피해자 J과 사이에 이 사건 범죄사실 제2항과 같은 경위로 이 사건 분양목적물 제1505호에 관한 분양계약을 각 체결하였고, 피해자들로부터 이 사건 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 분양대금을 수령하였다. 한편 E는 2007. 12. 20. 이 사건 분양목적물 중 제801호를 M에게 매도하는 내용의 매매계약서와 E가 2007. 12. 27.까지 9,000만 원을 M에게 변제하면 위 매매계약서를 무효로 한다는 지불각서를 각 작성하여 M에게 교부하였는데, 피고인 A은 공동피고인 B와 함께 위 매매계약서와 지불각서에 E의 대표이사의 지위에서 서명 날인하였} 다(증거기록 제4책 제1권 제42면, 제51 내지 제62편). 피고인 A은 피해자 J과 사이에 분양계약을 체결할 당시 직접 참석하여 E를 대표하여 계약서에 서명, 날인하였다. 라. 피해자들로부터 수령한 분양대금 사용 E는 피해자들로부터 수령한 분양대금을 한국토지신탁에게 지급하여 우선수익자인 제일상호저축은행의 27억 원의 대출금이 변제되도록 하여야 함에도 한국토지신탁에게 지급하지 아니한 채 사적인 용도로 사용하기 시작하였다. 그 과정에서 피고인 A은 E의 자금을 담당하였기 때문에 M에 대한 변제자금의 송금 업무를 직접 처리하였다(증거기록 제4 책 제1권 제40). E는 피해자들을 포함한 수분양자들로부터의 분양대금으로 L에게 투자금 명목의 14억 원을 반환하였고(증거기록 제4 책 제1권 제19년), 기존의 채권자인 N, O에 대한 채무를 변제하였다(증거기록 제4책 제1권 제40). 마. 분양계약 체결 이후의 사정 E는 분양대금을 한국토지신탁에게 지급하지 아니하여 피해자들에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 못하게 되었다. 피고인 A은 2008. 7. 8. 소유권이전등기절차를 2008. 7. 23.까지 마치기로 하는 내용의 이행각서를 작성하여 피해자 J에게 교부하여 주었다. 또한 피고인 A은 소유권이전등기절차 지연으로 인한 위자료 명목으로, 2008. 7. 23. 400만 원을, 2008.9.23. 500만 원을 매매대금에서 각 공제한다는 내용의 이행각서를 작성하여 피해자 J에게 교부하여 주었다. 그리고 피고인들은 2008. 8. 18. 피해자 J에게 2008. 9. 23. 소유권이전등기절차를 모두 이행할 것을 확약하는 이행각서를 작성하여 교부하여 주었다. 피해자 G은 소유권이전등기절차가 지연되자 피고인 A에게 항의를 하였는데, 피고인 A은 분양대금을 상가매입대금을 사용하지 않고 다른 곳에 투자하였다고 하면서 조금만 기다리면 모두 해결하겠다는 취지의 답변을 하였다(증거기록 제4책 제3권 제44면). E는 분양대금을 위와 같이 사용하는 등 하여 기한의 이익을 상실하였고, 한국토지신탁은 2008. 10. 1. 이 사건 분양목적물 중 제801호 및 제1505호를 포함하여 총 4채에 관하여 공매(입찰)공고를 하였다. 이 사건 분양목적물 중 제801호는 공매절차에서 제3자에게 매각되었고, 피해자 J은 공매절차에서 이 사건 분양목적물 중 제1505호를 미지급 잔금 및 자금을 추가로 투입하여 낙찰받아 소유권이전등기를 경료하였다. 3. 판단 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인 A E의 대표이사로 취임한 후 이 사건 분양목적물 9채를 매수한 점에 비추어 매입자금 조달내역을 인지하고 있었던 것으로 봄이 상당한 점(이후 M에 대한 대물변제 명목으로 제801호에 관한 매매계약서 작성과정 및 금융기관으로부터의 대출과정에 각 참여하였고, 자금업무를 담당하였던 점에 비추어 보아도 매입자금 조달 사정을 알았던 것으로 충분히 인정할 수 있다), 피고인 A은 비록 공동피고인 B의 부탁을 받아 E의 대표이사로 취임하였다 하더라도 E의 업무에 전혀 관여하지 아니한 것이 아니라 실제로 E의 자금관리를 담당하였던 점, 3 피고인 A 은 E의 자금업무를 담당한 이상 분양계약 체결 및 그 이후의 E의 자금흐름을 알았던 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피고인 A은 자금업무를 담당하였고, E는 이 사건 분양목적물 9채를 매입하였다 하더라도 특별한 자산 없이 오로지 외부자금에만 의존하여 매수하였기 때문에 피고인 A으로서는 수분양자들의 분양대금이 제대로 사용되지 아니하면 이 사건 분양목적물이 신탁되어 있는 이상 피해자들에 대한 소유권이전등기절차는 불가능할 수도 있다는 사정을 사전에 인지하고 있었던 것으로 봄이 상당한 점. 피고인 A은 피해자 J 및 M와의 사이의 분양계약 체결에 직접 관여하였고, 자금업무를 담당한 이상 피해자 G과의 분양계약 체결도 인지하고 있었던 것으로 봄이 상당한 점, 그럼에도 E는 피해자들로부터의 분양대금을 수령하고도 한국토지신탁에게 분양대금을 지급하여 피해자들 앞으로 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 해태하고, 기존의 채권자들에게 채무를 변제하여 분양대금을 사용하였는데, 그 과정에서 피고인 A도 공동피고인 B의 지시를 받아 분양자금을 채권자 M에게 송금하기도 하였던 점, ? E의 사정에 비추어 피고인 A도 기존의 채권자들에 대한 변제자금이 피해자들로부터의 분양대금으로 마련한 것임을 알았을 것으로 충분히 볼 수 있음에도, 분양대금의 용도 외 사용에도 직접 관여한 점, 피고인 A은 분양계약 체결 후 피해자 G에게 소유권이전등기절차가 지연되는 사정을 설명하였고, 피해자 J에 대하여 그 이행을 확약하는 각서를 계속 작성하여 교부하였던 점, E는 대출이자 부담이 상당하여 언제든지 기한의 이익을 상실할 위험이 있었던 상황이었던 점, ⑩ E의 자금사정 및 매월 부담하여야 하는 대출이자 규모에 비추어 E가 피해자들에 대한 소유권이전등기절차를 이행하려면 새로운 수분양자가 지속적으로 유치되지 아니하면 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 대출이자를 납부하는 것도 어려워 앞서 본 바와 같이 기한의 이익을 상실한 가능성이 이 사건 분양목적물 9채를 매입할 당시부터 존재하였던 점 등을 종합하면, 피고인 A 이 공동피고인 B 과 함께 피해자들과 사이의 분양계약 체결, 분양대금 관리에 직접 관여하였고, 앞서 본 E의 자금 사정 등에 비추어 피해자들에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 능력이 부족함에도 공동피고인 B와 공모하여 분양대금을 편취하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억원 미만 [특별양형인자] w- ww감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 - 가중요소 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 9월 ~ 4년(동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승) [일반양형인자] 감경요소 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 소극가담 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적 미합의 실질적 손해의 규모가 상당히 크거나, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 주요참작사유 : 긍정적 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 소극적 범행 가담 일반참작사유 : 긍정적 사회적 유대관계 분명 참작 동기 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [선고형의 결정] 피해자들의 피해를 전혀 회복시키지 못하고 있다. 그러나 피고인 A은 명의를 대여하였다가 이 사건 범행에 가담한 것으로 그 경위에 참작할 점이 있는 점, 이 사건 범행은 피고인 B가 주도한 것으로 피고인 A은 소극적으로 가담한 것으로 보이는 점, 피해자들도 분양목적물에 관한 신탁등기가 마쳐져 있는 경우이므로 분양대금의 지급방법을 사려 깊게 알아보았어야 함에도 에게 만연히 송금한 점, 피고인 B가 피해자들로부터의 편취금을 대부분 사용한 것으로 보이는 점, 기타 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 2. 피고인 B [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 - 가중요소 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 9월 ~ 4년(동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승) [일반양형인자] - 감경요소 진지한 반성 [선고형의 결정] 피고인 B는 동종범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 반복한 점, 이 사건 범행을 주도한 점, 피해자들의 피해액이 다액임에도 피해를 전혀 회복시키지 못하고 있고 피고인 B의 자산상태에 비추어 회복시킬 가능성도 희박한 것으로 보이는 점에 비추어 실형의 선고는 불가피하다. 다만 피고인 B가 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자들도 분양대금의 지급방법을 사려 깊게 알아보지 못한 점, 이 사건이 확정된 위 판결과 함께 심리되지 못한 점, 현재 피고인의 처가 암으로 투병중인 점, 기타 피고인 B의 나이, 성행,환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.