춘천지방법원원주지원-2014고단1032

범죄사실 피고인은 2014. 2.경 피해자 C와 서울 강동구 D에 있는 'E'라는 신발 제조업체를 동업하기로 하였다. 피고인과 피해자는 위 사업과 관련하여 자금이 필요하고, 피해자 명의로는 대출을 받기 어렵게 되자, 2014. 4.경 피해자가 소유한 서울 동작구 F아파트 109동 1104호 아파트를 담보로 하고, 피고인을 채무자로 하여 사업 자금을 대출받아 이를 곧바로 동업자금을 관리하는 피해자 명의 계좌로 이체해 주기로 약정하였다. 그리하여, 피고인은 2014. 4. 14.경 서울 강남구 삼성동 소재 예가람저축은행에서 48,825,310원을 대출받았으므로, 위 약정에 따라 위 금원을 피해자 명의의 위 계좌로 송금해야 함에도 불구하고, 위 금원 중 5,000,000원만을 위 계좌로 송금하고, 그 차액 43,825,310원을 이체하지 않고, 계속된 피해자의 이체 요구에 응하지 아니하여 43,825,310원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 C, G, H의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 영수증 사본, 등기사항전부증명서, 거래내역 사본, A 및 I 통화내역, A 문자 수신 및 발신 내역, 녹취록 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자와 신발제조업에 관한 동업약정을 하고 그 자금을 대출받아 피해자 명의의 계좌에 입금하기로 약정한 사실은 있으나, 피해자가 위 돈을 동업 관련비용에 충당하지 아니하고 피해자의 개인채무변제에 사용한다고 하여 위 계좌에 입금하지 않은 것이고, 피고인이 위 은행대출금의 채무자이므로 변제책임에서 자유로울 수 없으며, 대출금 중 3,000만 원 상당은 피고인이 기존에 지출한 동업관련 경비로 충당하였으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 참조). 피해자로부터 토지를 타에 담보로 제공하여 금원을 대출하여 달라는 요청을 받고 토지를 은행에 담보로 제공하고 금원을 수령하였다면, 그 대출금의 소유를 우선 피고인에게 귀속시키기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한, 이는 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이므로, 비록 피고인이 자신을 채무자로 하여 금원을 대출받았고, 그 대출금의 일부를 피해자로부터 차용하기로 하는 약속이 있었다고 하더라도, 피고인이 은행으로부터 대출금을 수령함과 동시에 피고인의 별도의 권리이전의 의사표시 없이 그 대출금은 당연히 피해자에게 귀속된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 피고인은 2014. 2.경 피해자 및 H 등과 함께 신발제조업을 하기로 동업약정을 체결하고, 피해자 소유 부동산을 은행에 담보로 제공하고 피고인이 채무자가 되어 금원을 대출받아 그 대출금을 동업자금으로 사용하기로 하였으며, 그 자금은 피해자가 'E'의 상호로 계설한 은행계좌에 입금하여 관리하기로 하였다. 이에 피고인은 2014. 4. 14. 피해자 소유 부동산을 담보로 제공하고 피고인을 채무자로 하여 예가람저축은행으로부터 48,825,310원을 대출받았고, 그 중 500만 원을 위 피해자 명의의 계좌에 송금한 후 모바일뱅킹의 이체한도를 넘는다는 이유로 나머지 돈은 송금하지 않았으며, 그 다음 날 피고인의 처 I의 계좌로 전부 송금하였다. 당시 피해자가 동업자금을 동업과 무관한 개인채무의 변제를 위해 임의 사용할 우려가 있었다고 볼 만한 객관적 정황은 없고, 피고인은 수 회에 걸친 피해자의 입금 독촉에 대하여, 피고인은 자신의 명의로 은행 대출을 받았으니 대출명의인을 변경해가지 않으면 돈을 줄 수 없다고 반환을 거부하였다. 피고인은 위와 같은 은행 대출을 받기 전에 자신의 돈으로 동업체의 운영 경비를 일부 지출하였는데, 피해자와 사이에 위 대출금이 나오는 즉시 피고인이 지출한 경비와 곧바로 상계하기로 한 합의는 없었고, 일단 위 대출금을 동업계좌에 입금한 후 동업당사자들의 지출결의를 통해 피고인이 기존에 지출한 경비를 비롯하여 직원 인건비와 거래처 대금, 법인 설립비용 등으로 지출하기로 약정한 상황이었다. 피고인은 I의 계좌로 위와 같이 송금한 대출금의 보관유무 및 소비내역은 밝히지 않은 채, 현재까지도 위 돈을 피해자나 은행에 반환하지 않았다. 다. 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 예가람저축은행에서 대출받은 돈은 비록 피고인이 대출명의자라고 하더라도 피고인의 소유가 아니라 피해자 등과의 동업관계에서 합유하는 동업재산이라고 할 것이므로, 피고인이 정당한 사유 없이 위 대출금을 동업약정에 따라 자금을 관리하기로 한 계좌에 입금하지 않고, 대출채무자인 자신의 소유라고 주장하며 그 반환을 거부한 것은 불법영득의사의 발현으로서 횡령죄를 구성하고, 피고인이 기존에 위 동업체를 위하여 지출한 경비 등 채권이 있었다고 하여 달리 볼 수 없다. 따라서 횡령의 범의가 없다는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 2. 양형기준의 적용 가. 유형의 결정 : 횡령·배임범죄, 제1유형(1억 원 미만) 나. 특별양형인자 : 없음 다. 권고형의 범위 : 기본영역, 4월~1년 4월 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 [유리한 정상] 초범, 피고인도 이 사건 횡령금의 대출채무자로서 변제책임을 부담하는 점, 대출금에 대한 이자를 상당기간 납부한 점, 피고인이 신발공장의 자재대금 등의 경비로 상당한 금원을 지출한 점 [불리한 정상] 피해의 회복 없음, 진지한 반성이 없음