인천지방법원-2008고단2578

범죄사실 피고인 A은 H의 친손녀이다. H은 1997. 3. 24.경 인천광역시로부터 I 조성사업으로 인한 영세 어민들의 전업 대책 마련의 일환으로 조성사업지구 내 토지 50평을 공급받기로 하는 약정을 인천광역시와 체결한 후 1998. 3. 18.경 위 I어민생활대책용지특별분양권(어업보상대토권, 일명 조개딱지. 이하 '조개딱지'라 함)을 피해자 J에게 40,000,000원에 매도하고 같은 날 피해자로부터 위 매매대금을 지급받았다. H은 치매로 2004. 3. 16.경부터 K요양원에 입소하였고, 피고인 A은 H의 손녀로서 사리 판단 능력이 미약한 H을 돕거나 대신하여 H에 관련된 일을 처리하고 있었으며, 피고인 A은 피해자가 1998. 3. 18.경 H에게서 조개딱지를 40,000,000원에 매수했다는 이야기를 2005. 5. 16.경 피해자로부터 듣고 위 사실을 알게 되었으므로 피고인 A은 H을 대신하여 피해자에게 조개딱지 명의를 변경해 주어 피해자로 하여금 토지에 대한 소유권 취득을 할 수 있도록 해 줄 임무가 발생하였다. 그 후 H이 공급받을 토지의 지번이 인천 연수구 L소재 토지 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이하 '이 사건 토지'라 함)으로 확정되자 피고인 A은 H을 대신하여 2005. 5. 27.경 인천광역시경제자유구역청에서 이름을 알 수 없는 직원과 인천광역시장(인천광역시경제자유구역청장)을 매도인, H을 매수인으로 하고 매매대금을 70,250,870원으로 하여 이 사건 토지에 대한 공급계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 7,000,000원을 인천광역시 경제자유구역청에 납부한 후 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 27.경 인천 연수구 M 내에 있는 상가 N호 O 운영의 P 공인중개사 사무실에 H을 데리고 가서 이 사건 토지에 대한 수분양자 지위(이하 '이 사건 조개딱지'라 함)를 H에서 Q과 O에게 260,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 이로부터 계약금으로 그 무렵 30,000,000원, 중도금으로 2005. 6. 27.경 20,000,000원, 2005. 6. 30.경 50,000,000원, 위 토지에 대한 공급 계약금 명목으로 2005. 7. 1.경 7,000,000원, 잔금 중 일부로 2005. 9. 1.경 60,000,000원 합계 167,000,000원을 지급받았다. 이 사건 조개딱지가 2005. 6. 20.경 B의 소개로 R에게, 2005. 8. 18.경 B과 S에게, 2005. 9. 12.경 T에게 전전 매도 되었으나, 2005. 9.경 T가 인천경제자유구역청에 가서 이 사건 조개딱지의 권리관계를 확인해 보던 중 피해자가 이 사건조개딱지에 분양권처분금지가처분을 해 놓았다는 사실을 알고 T가 B에게 항의하고 B이 O에게 항의하고 O가 피고인 A에게 항의하는 과정에서 피고인 A이 이 사건 조개딱지를 이중매매한 것이라는 사실이 밝혀져 각 매수인들이 지급했던 매매 대금을 정산하게 되었는데 최종적으로 B이 피고인 A로부터 82,000,000원을 돌려받지 못하게 되자 B은 2005. 10. 31.경 피고인 A과 O가 이 사건 조개딱지를 이중매매하여 자신으로부터 금원을 편취하였다는 내용으로 피고인 A과 O를 형사 고소하였다. B은 형사 고소 사건의 진행 중 민사소송을 통해서 이 사건 조개딱지에 대한 권리를 취득하기로 마음먹고, 2005. 12. 13.경 H과 인천광역시를 공동 피고로 하여 인천지방법원에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가(인천지방법원 2005가단118625호) 인천광역시에 대하여는 소를 취하하고, 2006. 4. 26.경 피고인 A에게 위 소송에서 자신이 승소할 경우 피고인 A이 이 사건 조개딱지를 이중매매하면서 약정했던 매매 대금 260,000,000원 중 B이 피고인 A로부터 돌려받지 못한 82,000,000원을 공제한 178,000,000원을 피고인 A에게 지급하겠다는 내용의 지불각서를 작성해 주고, 2006. 9. 12. 11:00경 인천 남구 법원로 48에 있는 인천지방법원 323호 법정에 피고인 A은 H의 소송대리인으로 출석하고 B은 소송대리인인 변호사 U, V를 출석하게 하여 'H은 B에게, H과 소외 인천광역시장 사이의 2005. 5. 27.자 I 어민생활대책용지 토지공급계약에 따른 인천 연수구 L 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분에 대한 매수인 명의에 관하여 2005. 6. 20. 매매를 원인으로 한 명의변경절차를 이행한다.'는 내용의 임의조정을 성립시켰다. B은 위 임의조정을 근거로 2006. 9. 28.경 인천광역시를 상대로 인천 연수구 W 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이 사건 토지의 지번이 변경된 것)에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기함으로써(2006가단112372호) 이 사건 조개딱지 명의가 B에게로 변경된 것으로 간주되어 2007. 4. 26.경 인천광역시가 B으로부터 63,250,870원을 지급받은 후 B에게 위 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되고 2007. 5. 22. 위 판결이 확정되어 B은 위 판결을 집행권원으로 하여 2007. 5. 29.경 자신의 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인 A은 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권취득을 할 수 있도록 하여 줄 임무에 위반하여 B으로 하여금 이 사건 토지의 소유권을 취득케 함으로써 이 사건 조개딱지 260,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. O에 대한 검찰진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 무죄부분(피고인 B에 대하여) 1. 공소사실 H은 1997. 3. 24.경 인천광역시로부터 I 조성사업으로 인한 영세 어민들의 전업 대책 마련의 일환으로 조성사업지구 내 토지 50평을 공급받기로 하는 약정을 인천광역시와 체결한 후 1998. 3. 18.경 위 I어민생활대책용지특별분양권(어업보상대토권, 일명 조개딱지. 이하 '조개딱지'라 함)을 피해자 J에게 40,000,000원에 매도하고 같은 날 피해자로부터 위 매매대금을 지급받았다. H은 치매로 2004. 3. 16.경부터 K요양원에 입소하였고, A은 H의 손녀로서 사리 판단 능력이 미약한 H을 돕거나 대신하여 H에 관련된 일을 처리하고 있었으며, A은 피해자가 1998. 3. 18.경 H에게서 조개딱지를 40,000,000원에 매수했다는 이야기를 2005. 5. 16.경 피해자로부터 듣고 위 사실을 알게 되었으므로 A은 H을 대신하여 피해자에게 조개딱지 명의를 변경해 주어 피해자로 하여금 토지에 대한 소유권 취득을 할 수 있도록 해 줄 임무가 발생하였다. 그 후 H이 공급받을 토지의 지번이 인천 연수구 L소재 토지 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이하 '이 사건 토지'라 함)으로 확정되자 A은 H을 대신하여 2005. 5. 27.경 인천광역시경제자유구역청에서 이름을 알 수 없는 직원과 인천광역시장(인천광역시경제자유구역청장)을 매도인, H을 매수인으로 하고 매매대금을 70,250,870원으로 하여 이 사건 토지에 대한 공급계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 7,000,000원을 인천광역시 경제자유구역청에 납부한 후 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 27.경 인천 연수구 M 내에 있는 상가 N호 O 운영의 P 공인중개사 사무실에 H을 데리고 가서 이 사건 토지에 대한 수분양자 지위(이하 '이 사건 조개딱지'라 함)를 H에서 Q과 O에게 260,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 O로부터 계약금으로 그 무렵 30,000,000원, 중도금으로 2005. 6. 27.경 20,000,000원, 2005. 6. 30.경 50,000,000원, 위 토지에 대한 공급 계약금 명목으로 2005. 7. 1.경 7,000,000원, 잔금 중 일부로 2005. 9. 1.경 60,000,000원 합계 167,000,000원을 지급받았다. 이 사건 조개딱지가 2005. 6. 20.경 피고인 B의 소개로 R에게, 2005. 8. 18.경 피고인 B과 S에게, 2005. 9. 12.경 T에게 전전 매도되었으나, 2005. 9.경 T가 인천경제자유구역청에 가서 이 사건 조개딱지의 권리관계를 확인해 보던 중 피해자가 이 사건조개딱지에 분양권처분금지가처분을 해 놓았다는 사실을 알고 T가 피고인 B에게 항의하고 피고인 B이 O에게 항의하고 O가 A에게 항의하는 과정에서 A이 이 사건 조개딱지를 이중매매한 것이라는 사실이 밝혀져 각 매수인들이 지급했던 매매 대금을 정산하게 되었는데 최종적으로 피고인 B이 A로부터 82,000,000원을 돌려받지 못하게 되자 피고인 B은 2005. 10. 31.경 A과 O가 이 사건 조개딱지를 이중매매하여 자신으로부터 금원을 편취하였다는 내용으로 A과 O를 형사 고소하였다. 피고인 B은 형사 고소 사건의 진행 중 민사소송을 통해서 이 사건 조개딱지에 대한 권리를 취득하기로 마음먹고, 2005. 12. 13.경 H과 인천광역시를 공동 피고로 하여 인천지방법원에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가(인천지방법원 2005가단118625호) 인천광역시에 대하여는 소를 취하하고, 2006. 4. 26.경 A에게 위 소송에서 자신이 승소할 경우 A이 이 사건 조개딱지를 이중매매하면서 약정했던 매매 대금 260,000,000원 중 피고인 B이 A로부터 돌려받지 못한 82,000,000원을 공제한 178,000,000원을 A에게 지급하겠다는 내용의 지불각서를 작성해 주고, 2006. 9. 12. 11:00경 인천 남구 법원로 48에 있는 인천지방법원 323호 법정에 A은 H의 소송대리인으로 출석하고 피고인 B은 소송대리인인 변호사 U, V를 출석하게 하여 'H은 B에게, H과 소외 인천광역시장 사이의 2005. 5. 27.자 I 어민생활대책용지 토지공급계약에 따른 인천 연수구 L 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분에 대한 매수인 명의에 관하여 2005. 6. 20. 매매를 원인으로 한 명의변경절차를 이행한다.'는 내용의 임의조정을 성립시켰다. 피고인 B은 위 임의조정을 근거로 2006. 9. 28.경 인천광역시를 상대로 인천 연수구 W 대 9,341.9제곱미터 중 56분의 1 지분(이 사건 토지의 지번이 변경된 것)에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기함으로써(2006가단112372호) 이 사건 조개딱지 명의가 피고인 B에게로 변경된 것으로 간주되어 2007. 4. 26.경 인천광역시가 피고인 B으로부터 63,250,870원을 지급받은 후 피고인 B에게 위 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되고 2007. 5. 22. 위 판결이 확정되어 피고인 B은 위 판결을 집행권원으로 하여 2007. 5. 29.경 자신의 명의로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인 B은 A과 공모하여 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권취득을 할 수 있도록 하여 줄 A의 임무에 위반하여 피고인 B이 이 사건 토지의 소유권을 취득함으로써 이 사건 조개딱지 260,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 이중매매의 제2양수인을 매도인의 배임죄에 대한 공동정범으로 인정하기 위해서는 단순히 매도인의 행위가 이중매매로서 배임행위에 해당하는 것을 알면서도 그 배임행위에 편승하여 부동산을 매수하는 것만으로는 부족하고, 매도인의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 매도인의 배임행위에 적극 가담하는 행위를 하였어야 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 또한 민사판결에서 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 제2양수인이 다른 사람에게 매매목적물이 이미 매도된 것을 알았다는 것만으로는 부족하고, 적어도 제2양수인이 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 판시되는 점(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 등 참조)에 비추어 볼 때, 이와 같은 정도에 이르지 않은 제2양수인의 행위는 적법한 행위로서 허용되어야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 2005. 5. 27.경 O 등이 이 사건 조개딱지에 관하여 제2의 매매계약을 체결하거나 2005. 8. 18.경 피고인 B 등(피고인 B은 후에 S의 매매계약상 지위를 적법하게 이전받았다)이 이 사건 조개딱지를 전전 매수할 당시 O 또는 피고인 B 등이 이 사건 조개딱지가 이미 피해자에게 매도되었던 것임을 알지 못하고 있었음은 공소사실 기재와 같으므로, 비록 공소사실 기재와 같이 피고인 B이 뒤늦게 자신이 매수하였던 이 사건 조개딱지가 이중매도된 것임을 알고 A을 형사 고소하였다가 자신이 피해자에 앞서 이 사건 조개딱지에 관하여 매수인 명의 변경을 받기 위하여 A에 대한 형사 고소를 취하하는 한편, A에게 이중매매 당시의 약정 매매대금 2억 6,000만원 중 A이 돌려주지 않고 있던 8,200만원을 공제한 1억 7,800만원을 A에게 지급하겠다는 내용의 지불각서를 작성해 주고, 민사소송을 제기하여 적극적으로 이 사건 조개딱지에 관한 명의변경 절차를 추진하여 결국 위와 같이 피해자에 앞서 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 이는 자신이 이미 투입한 돈을 회수하지 못하는 손해를 보지 않기 위하여 또는 매매계약에 기한 이익을 얻기 위하여 이미 적법하게 체결되어 효력이 발생한 제2의 매매계약에 기한 권리를 행사하고자 한 것에 불과하므로, 이와 같은 사정만으로는 피고인 B이 A의 배임죄에 대하여 공동정범으로 처벌되어야 할 정도로 위법하게 A의 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 검사는 피고인 B이 A을 사기죄로 고소한 이후 A과 사이에 이 사건 조개딱지를 이전받는 대가로 1억 7,800만원을 지급하기로 하는 별도의 약정을 체결하고 민사소송을 통해 임의조정이라는 방법으로 해당 토지의 소유권을 취득하였으므로, 피고인 B의 선의 자로서의 지위는 고소에 기해 이미 단절되었고 피고인 B은 위 제2의 매매계약의 효력이 단절된 이후의 전혀 새로운 행위를 통하여 해당 토지의 소유권을 취득한 것이므로 배임죄가 성립된다고 주장한다. 그러나, 형사고소에 의해 제2의 매매계약의 효력이 단절된다고 볼 만한 아무런 근거도 없고(계약이 사기에 의해 체결되었다 하더라도 피해당사자는 이를 취소할 권리를 가질 뿐이며, 계약이 그 자체로 무효가 되는 것은 아니다), 피고인 B과 A 사이의 위 1억 7,800만원 지급약정은 제2의 매매계약이 유효함을 전제로 A에게 제2의 매매계약에 기한 나머지 잔대금을 지급하겠다는 약정으로 해석되므로, 위 지급약정이 제2의 매매계약과 무관한 새로운 합의라고 볼 수도 없으며, 비록 피고인 B과 A 사이에 제2의 매매계약에 기한 매매대금을 반환하고자 하는 시도가 있었고 이에 따라 일부 매매대금이 피고인 B에게 반환되기도 하였지만, 이는 매매대금이 반환될 것을 조건으로 위 매매계약을 해지하기로 하는 내용의 새로운 합의에 기한 것으로 봄이 상당한데, A이 매매대금 중 8,200만원 상당을 반환하지 못하여 결국 위 합의는 효력이 발생하지 못하였다 할 것이므로, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.