수원지방법원여주지원-2020고단981

공소사실 피고인과 B(가명, 여, 26세)는 초등학교 동창 사이이다. 피고인은 2019. 9. 13. 저녁경 B, 동창생 C 및 D(C 여자친구) 등 3명과 함께 강릉시 E 펜션 F호에서 술을 마시고 피해자가 위 객실에서 만취 상태로 잠이 들자, 2019. 9. 14. 03:07경 위 객실에서 누워 잠들어 있는 피해자의 왼쪽 편에서 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 골반과 사타구니 사이를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행하였다. 검토 1. 사실관계 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 2019. 9. 13. 저녁 18~19시경부터 위 F호에서 피고인, B, C, D은 저녁을 먹으면서 술을 먹었다. 나. B의 동생이 B의 전화연락을 받고 위 펜션으로 찾아왔고, 그 동생과 함께 피고인 일행은 바닷가를 나갔다 오기도 하였다. 다. 원래 B의 동생은 B를 차에 태워서 데려가기 위하여 왔으나, B는 자신이 알아서 가겠다고 말하고 동생을 돌려보냈다. 라. 피고인 일행은 그 다음날 자정 이후 1~2시까지 각자 소주 2~3병씩을 마셨다. 피고인이 가장 먼저 술에 취하여 이불을 깔지 아니한 맨바닥에서 잠을 자게 되었다(증거기록 1권 32쪽의 맨 윗부분에 그려진 사람 부분). 마. 피고인을 제외한 B, C, D은 피고인이 잠에 든 이후로도 함께 술을 먹었고, 자정이 지난 1~2시 무렵 자리를 파하였다. B, C은 술자리 테이블을 정리하고, D은 설거지를 하였다. C은 이불을 깔고 피고인을 이불 위에 눕혔다(증거기록 1권 32쪽 이불 위에 그려진 피고인 부분). 바. C, D은 위 F호 옆방인 G호에 투숙을 하였으므로, G호로 가기 전 C은 B에게 피고인과 함께 위 F호에서 잠을 자도 되겠는지 물었는데, B는 괜찮다고 하였다. 당시 B는 이불 위에 앉아 있었다(증거기록 1권 32쪽 이불 위에 그려진 B 부분). 이에 C, D은 G호로 건너가 바로 잠들었다. 사. B는 자신의 휴대전화로 2019. 9. 14. 00:12, 01:34, 01:43, 02:10, 02:14, 02:16, 02:40, 02:44, 03:04, 03:07경 다른 사람들과 통화를 하였다. B는 친구 H에게 전화를 걸어서 ‘남자친구랑 헤어져서 힘들다’고 울면서 말하였고, H는 B가 자살을 할 수도 있다는 생각에 112 신고를 하였으며(증거기록 1권 114쪽), B는 그 전날 헤어진 남자친구 I에게도 전화를 하여 ‘힘들다. 살려달라’고 여러번 전화를 하였다(증거기록 1권 37쪽). 이에 경찰은 B의 위치 추적을 통해 B의 부모와 함께 2019. 9. 14. 03:07경 위 F호로 찾아오게 되었다. 2. 공소사실에 부합하는 증거 가. B의 진술 술을 많이 마신 상태에서 친구와 전화통화를 하면서 울다가 잠들었고, 왼쪽 골반을 지나 생식기를 만지는 느낌이 들어 잠깐 정신이 들었을 때 피고인이 B의 몸을 만지고 있는 것을 알게 되었다. 이에 피고인에게 만지지 말라고 소리쳤다. 이렇게 소리치는 것을 남자친구 I이 전화기로 듣고 있었다. 어머니가 펜션으로 오셨는데, 당시 B의 브래지어는 내려가 있었고, 바지와 팬티가 벗겨진 상태였다(증거기록 1권 21~7쪽). 헤어진 남자친구와 전화통화를 했던 기억은 있고, 그 이후로는 기억이 없는데, 갑자기 무엇인가 이상한 느낌이 들어서 잠에서 깨었는데, 피고인이 골반과 사타구니 부분을 만지고 있었다. 이에 ‘싫어, 하지마!’라고 말하자 피고인이 ‘알았어, 안 할게.’라고 말했고, 그 직후 경찰관과 부모님이 위 F호에 도착하였다(증거기록 1권 65-7~8). 나. I의 진술 B가 9. 14. 03:07경 ‘만지지 마! 악!’이라고 말을 하였고, 그 옆에서 ‘알았어, 안 만질께.’라고 하는 남자 목소리를 들었으며, 바로 직후 경찰관이 위 F호 현관을 두드리며 ‘경찰입니다.’라고 하는 소리를 들었다(증거기록 1권 36~8쪽). 3. 피고인의 주장 피고인은 “B와 단둘이 방에 남게 된 이후 이불 위에 누워 있었다. B는 남자친구와 헤어진 것을 힘들어 하면서 피고인에게 안아달라고 요청하였다. 이에 한팔로 B에게 팔베개를 해준 상태로 다른 손으로 B의 가슴을 만지고 있었다. 그런데 B가 싫어하는 것 같아서 더 이상 만지지 않고 돌아누워 잠을 청하였다. 그런데 B가 계속 누군가와 전화통화를 하였고, 이에 B에게 ‘전화통화 그만 하고 잠 좀 자자’고 하였다. 그리고 B가 ‘만지지 마!’라고 하여, ‘알았어.’라고 한 기억이 있다. 그런 후 잠이 들었는데, 얼마 지나지 않아 경찰관과 B의 부모님이 위 F호로 찾아왔다(증거기록 1권 58~60쪽).”라는 취지로 주장한다. 즉 B는 피고인이 자신의 의사에 반하여 추행행위를 한 것이라고 주장함에 반하여, 피고인은 B가 안아달라고 하여 B가 성관계를 원하는 것으로 생각하여 B의 몸을 만지게 된 것이라고 주장한다. 4. 판단 다음과 같은 이유에서 피고인에게, B의 의사에 반하여 B의 신체를 만지는 등의 추행행위를 한다는 고의가 있었다고 보이지 않고, B가 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었다고 보이지도 않는다. 가. B는 피고인, C, D 등과 모임을 갖기 직전 남자친구 I과 헤어진 상태였다. 그런데 B는 C, D과 술을 먹는 자리에서는 별로 힘들어하는 모습을 보이지는 아니하였다. 그런데 C, D이 G호로 이동한 이후, H, 전 남자친구 I 등에게 술에 취한 상태로 전화를 걸어 ‘헤어져서 너무 힘들다’는 취지로 전화통화를 하였던 것으로 보인다. B가 피고인과 위 F호에 단둘이 남게 된 것은, B 스스로 그렇게 결정한 것이고, 더구나 피고인 옆에 스스로 누워 있던 것으로 보인다. 그러면서 피고인에게 ‘안아달라’고 이야기를 하였던 것으로 보인다. 나. B의 하의가 모두 벗겨진 상태였는데, 피고인이 그와 같이 벗긴 것인지, 아니면 B 스스로 벗은 것인지는 파악할 수 있는 자료가 없다. B는 술에 취한 상태였고, 더구나 전 남자친구 I과 헤어진 것 때문에 심리적으로 매우 불안정한 상태였던 것으로 보인다. 이러한 상태에 있었다면, 온전한 정신상태에서의 의사결정을 할 수는 없었을 것으로 보인다. 따라서 B가 평소라면 보이지 않았을 행태나 언사를 보였을 가능성을 배제할 수 없다. 다. B가 피고인에게 ‘하지 말라’는 취지로 이야기를 한 것이, 그 이전에 이미 만지지 말라고 이야기를 하였음에도 피고인이 그 의사에 반하여 만지자 그와 같이 말을 하였던 것인지, 아니면 전 남자친구 I과 전화통화가 연결된 상태에서 처음 그런 이야기를 하게 된 것인지 명확하지 아니하다. 피고인이, B가 이미 거부의사를 밝혔음에도 다시 B의 몸을 만졌다면 B의 의사에 반한다는 것을 인식하고 있었던 것으로 평가할 수 있겠으나, B가 전 남자친구 I과 전화통화를 하면서 처음 위와 같은 의사를 밝힌 것이라면(더욱이 앞서 본 것처럼, B가 피고인에게 안아달라고 이야기를 하였기 때문에 피고인이 B의 몸을 만지는 행동을 한 것이라면), 그것만으로는 피고인이 B의 의사에 반함을 알면서도 B의 몸을 만지는 행위를 하였다고 평가할 수는 없다. 라. 더욱이 B는 2019. 9. 14. 00:12, 01:34, 01:43, 02:10, 02:14, 02:16, 02:40, 02:44, 03:04, 03:07경 다른 사람들과 통화를 하고 있었던바, 이러한 상태에 있던 사람이 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수도 없다. 5. 결론 이상의 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.