대전지방법원홍성지원-2012고단947

범죄사실 [2012고단947] 1. 피고인 B의 단독범행 피고인 B은 2011. 10. 19. 충남 홍성군 G에 있는 'H부동산' 사무실에서 피해자 1에게 "충남 홍성군 J 빌라 (이하 '이 사건 빌라'라 한다) 1동 302호를 1억 5,000만 원에 매도하겠다. 2011. 11. 10.까지 K를 근저당권자로 한 근저당설정등기를 틀림없이 풀어주고, 입주에 지장이 없도록 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인 B의 이 사건 빌라와 무관한 개인채무가 4억 원에 달하였고, 피고인 B이 이 사건 빌라 부지 매입대금 및 건축대금으로 차용하고 변제하지 못한 11억 원 상당의 채무가 존재하여 이 사건 빌라 부지 및 위 1동 302호 등에 이를 피담보채권이나 청구채권으로 하는 근저당권설정등기 또는 가압류등기가 마쳐진 상태였으며, 공사업체에도 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 5억 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 위 일시경 대부업자인 L에게 이 사건 빌라를 담보로 제공하고 추가로 사채를 빌리기 위해 대부조건을 논의 중이었으며, 이 사건 빌라의 준공을 위해서는 세금 및 감리 비용 등이 추가로 2억여 원 더 필요한 상황이었고, 이 사건 빌라가 준공되는 대로 보령수협에 건물에 대한 추가 근저당권을 설정해 주기로 이미 약정되어 있었는바, 피고인 B은 피해자 와 이 사건 빌라 1동 302호에 대한 매매계약을 체결하더라도 약속대로 근저당권설정등기를 말소하고 피해자에게 위 1동 302호의 소유권이전등기를 경료해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위와 같은 사정을 제대로 고지하지 아니하고 피해자 I를 기망하여 이에 속은 피해자 I로부터 위 일시경 계약금 명목으로 1,000만 원을 교부받고, 같은 해 11. 16.경 3,500만 원, 2012. 2. 3. 2,000만 원을 각 중도금 명목으로 지급받아 합계 6,500만 원을 편취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 B은 충남 홍성군 M 외 3필지에 4개동의 공동주택인 이 사건 빌라를 건축하는 건축주이고, 피고인 A는 2010. 3. 22.경 이 사건 빌라의 신축 공사를 도급받아 건물을 건축해 온 시행업자로 2011. 6. 24.경 피고인 B이 공사대금을 조달하지 못하여 건축이 제대로 진행되지 못하게 되자 이 사건 빌라에 대한 매매 권한을 위임받은 사람인바, 피고인 A는 2011. 10. 20.경 불상의 장소에서 피고인 B에게 전화를 걸어 이 사건 빌라 3동 201호를 매도하여 매매대금을 공사대금으로 사용하겠다는 취지로 이야기하고, 피고인 B은 위 일시경, 자신의 경제 상황이 위 제1항 기재와 같아 이 사건 빌라를 매도하더라도 공사대금을 제대로 조달하여 이 사건 빌라를 준공시키고, 이 사건 빌라 부지 및 위 3동 201호에 이미 설정되어 있던 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 제대로 소유권이전등기를 경료해 줄 수 없다는 사실을 인식하고도 위 3동 201호의 매도를 승낙하여 제3자로부터 매매대금 명목으로 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인 A는 2011. 10. 25.경 충남 홍성군 N에 있는 'O 법무사' 사무실에서 피해자 P에게 "J빌라 3동 201호를 1억 1,000만 원에 매도하겠다. 매매대금을 주면 이를 준공비와 감리비로 사용하고, 일주일 내지 열흘 이내에 준공검사를 받아 소유권이전등기를 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A는 피해자 P으로부터 매매대금을 받아 공사대금 지급에 사용하려 하였을 뿐 이를 감리비 등으로 사용할 생각이 없었고, 이 사건 빌라 3동 201호에는 이미 Q을 근저당권자로 한 1억 8,000만 원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐진 상태였을 뿐 아니라 이 사건 빌라 건물의 준공이 나는 대로 보령수협에 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정되어 있었음에도 이를 피해자 P에게 제대로 고지해 주지 아니하였고, 이 사건 빌라의 건축주인 피고인 B의 경제상태는 위 제1항 기재와 같아 공사비 및 준공필요비를 제대로 조달할 수 없어 피해자 P과 매매계약을 체결하더라도 이 사건 빌라 공사를 마무리하고 이 사건 빌라 부지 및 3동 201호에 설정된 근저당권설정등기 등을 말소하여 피해자 P에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 P을 기망하고 이에 속은 피해자 P으로부터 매매대금 명목으로 같은 날 5,000만 원을 R 명의 계좌로 송금받고, 그 다음날 6,000만 원을 피고인 명의 계좌로 송금받아 합계 1억 1,000만 원을 편취하였다. [2013 고단180] 피고인 B은 2011. 10. 18.경 충남 홍성군 G에 있는 이 운영하는 H공인중개사 사무실에서, 피고인 B의 위임을 받은 S을 통하여 피해자 E와 이 사건 빌라 4동 201호에 대하여 전세보증금 6,000만 원, 전세기간 2년으로 하면서 근저당권설정등기를 모두 말소하여 주는 조건으로 전세계약을 체결하였다. 그러나 사실은 당시 피고인 B의 이 사건 빌라와 무관한 개인채무가 4억 원에 달하였고, 피고인 B이 이 사건 빌라 부지 매입대금 및 건축대금으로 차용하고 변제하지 못한 11억 원 상당의 채무가 존재하여 이 사건 빌라 부지 및 위 1동 302호 등에 이를 피담보채권이나 청구채권으로 하는 근저당권설정등기 또는 가압류등기가 마쳐진 상태였으며, 공사업체에도 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 5억 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 위 일시경 대부업자인 에게 이 사건 빌라를 담보로 제공하고 추가로 사채를 빌리기 위해 대부조건을 논의 중이었으며, 이 사건 빌라의 준공을 위해서는 세금 및 감리 비용 등이 추가로 2억여 원 더 필요한 상황이었고, 이 사건 빌라가 준공되는 대로 보령수협에 건물에 대한 추가 근저당권을 설정해 주기로 이미 약정되어 있었는바, 피고인 B은 피해자 E와 위와 같은 내용의 임대차계약을 체결하더라도 약속대로 근저당권설정등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 이에 속은 피해자 E로부터 즉석에서 전세보증금 명목으로 6,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 [2012고단947 중 판시 제1의 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 증인 I의 법정진술 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(수사기록 제2권 제7쪽), 영수증(수사기록 제2권 제8쪽), 각 등기부등본(수사기록 제2권 제9쪽, 제2권 제334쪽), 신용정보조회 등, 차용금 증서 등, 근저당권설정계약서 등 [2012고단947 중 판시 제2의 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 제1권 제299) 중 각 일부 진술기 1. P, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(수사기록 제1권 제8쪽), 거래명세표, 각 등기부등본(수사기록 제1권 제11쪽, 제2권 제334쪽), 신용정보조회 등, 차용금 증서 등, 근저당권설정계약서 등, 임대 · 매매 약정서 등 [2013180] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T, S에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 임대차계약서 및 확인서 등, 위임장사본, 등기부등본(토지), 등기부등본(집합건물), 금융거래정보 조회표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 형법 제347조 제1항(피해자 1에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 P에 대한 사기의 점), 형법 제347조제1항(피해자 E에 대한 사기의 점), 각 징역형 선택 피고인 A : 형법 제347조제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범 가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 중한 피해자 P에 대한 사기죄의 정한 형에 경합범 가중) 1. 배상명령 피고인 B: 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행 피고인 B: 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 기망의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인들 및 변호인들은, 피고인들이 피해자들과의 각 계약(이하 '이 사건 각계약'이라 한다) 체결 당시에는 준공 후 채권자들의 협조를 얻어 보령수협으로부터 6억 4,000만 원 정도를 추가 대출받음으로써 각종 채무를 정리하려고 계획하는 등 그 각 계약 내용대로 소유권이전등기를 경료하거나 근저당권설정등기를 말소해 줄 의사와 능력이 있었으므로 기망의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 각 계약 체결일(2011. 10. 18., 2011. 10. 19. 및 2011. 10. 26.) 무렵 피고인 B의 채무관계를 정리하여 보면, 이 사건 빌라와 무관한 개인채무가 4억 원에 달하였고, 이 사건 빌라 부지 매입대금 및 건축대금으로 차용하고 변제하지 못한 11억 원 상당의 채무가 존재하여 이미 이 사건 빌라 부지 및 빌라 건물 일부에 이를 피담보채권이나 청구채권으로 하는 근저당권설정등기 또는 가압류등기가 마쳐진 상태였으며, 공사업체에도 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 5억 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 대부업자인 L에게 이 사건 빌라 건물을 담보로 제공하고 추가로 사채를 빌리기 위해 대부조건을 논의 중이었으며, 이 사건 빌라의 준공을 위해서는 세금 및 감리 비용 등이 추가로 2억여 원 더 필요한 상황이었고, 빌라가 준공되는 대로 보령수협에 건물에 대한 추가 근저당권을 설정해 주기로 이미 약정되어 있는 등 20억 원이 넘는 채무에 허덕이고 있었으나, 건물 준공 전이기 때문에 피해자들이 등기부등본을 확인해 보지는 않을 것이라는 점을 악용하여 위와 같은 심각한 자금난에 대하여 피해자들에게 제대로 고지하지 아니한 점(특히 P은 자신이 매수한 이 사건 빌라 3동 201호에 이미 설정되어 있던 근저당권의 존재에 대해서도 전혀 고지받지 못했다.), 이 사건 각 계약 체결 당시 이 사건 빌라의 건축주인 피고인 B이 가지고 있던 개인재산은 이미 거의 대부분을 소비하였기 때문에 위 20억 원이 넘는 빚을 해결하기 위해서는 이 사건 빌라의 분양대금이나 임대보증금 아니면 추가 대출에 의존할 수밖에 없었던 상황이었으나, 이 사건 빌라 부지 및 건물에 이미 근저당권설정등기나 가압류등기 등이 다수 설정되어 있어 그 상태로는 추가 대출이 거의 불가능한 상황이었고 분양이나 임대도 매우 어려웠던 것으로 보이는 점, 3이에 피고인들은 이 사건 빌라의 분양대금이나 임차보증금 명목으로 어떻게든 공사대금으로 쓸 돈을 끌어들여 일단 준공을 마치고 난 후라야 추가 대출을 시도해 볼 수 있겠다는 생각에 피해자들에게 위와 같은 심각한 자금난에 대해서는 전혀 알리지 아니한 채 준공에 목돈이 든다는 등의 말로 속여 지키지 못할 무리한 약속을 남발하면서 피해자들로부터 급하게 돈을 끌어들인 것으로 보이는 점이 사건 각 계약의 체결일이 2011. 10. 18., 2011. 10. 19. 및 2011. 10. 26. 인 점이나 그로부터 얼마 지나지 않은 2011. 10. 28. 이 사건 빌라 3동과 4동 건물 전체에 채권최고액 225,000,000원의 U 명의의 근저당권설정등기가 경료된 점을 보더라도 당시 자금상황이 얼마나 급박했었는지를 알 수 있다), 피고인들은 당시 보령수협에서 이 사건 빌라의 분양계약자들 명의로 총 6억 4,000만 원 정도를 추가로 대출해 주기로 했었는데 근저당권자 U이 이를 기다리지 못해 임의경매를 신청하는 바람에 보령수협 대출이 무산되어 피해자들과의 계약 내용을 이행할 수 없게 되었다면서 이 사건 범행의 결과에 대한 책임을 경매를 신청한 위 U에게 전가하고 있으나, 피고인 B의 채무가 20억 원이 넘는 상황이었기 때문에 위 6억 4,000만 원의 추가 대출이 실행되었다고 하더라도 이 사건 각 계약 내용대로 소유권이전등기를 경료하거나 근저당권설정등기를 말소해 줄 수 있었을지에 대해서는 여전히 의문이 들 뿐만 아니라,보령수협동대지점장 작성의 금융거래정보제출명령회신서에 의하면 보령수협은 피고인 B이 보령수협으로부터 이 사건 빌라 부지 매입대금을 대출받으면서 그 지상에 건물 신축시 1순위 근저당권을 설정해 주기로 약정했음에도 이를 어기고 빌라 건물 준공 전에 K, U 등에게 이 사건 빌라 건물 대부분에 관하여 1순위 근저당권을 설정해 주었고 위 문제에 대한 보령수협측의 해결 요청에도 응하지 않는 바람에 추가 대출을 거부하였다고 회신하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 피해자들에 대한 기망의사가 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 공모를 하지 않았다는 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 A가 피해자 P과 사이에 범죄사실 기재와 같은 내용의 계약을 체결한 사실은 맞지만, 피고인 B은 위 계약의 구체적인 내용에 대하여 피고인 A와 공모를 하거나 위 계약에 관여한 바가 전혀 없으므로 무죄라는 취지로 주장한다. 나. 판단 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2008, 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 원 2011, 12, 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 P은 수사기관에서 조사받을 당시 피고인 A가 자신과의 대화시 피고인 B을 '아내'로 지칭했다고 진술했고, 피해자 E도 재판부에 제출한 탄원서에서 'B이 제게 남편 A가 건축 중인 원룸이 준공되면 그 원룸에 대해 근저당권을 설정해서 대출받아 상환해주겠다고 약속했다'고 진술하는 등 피고인들의 주위사람들은 피고인들을 사실혼 부부로 알고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 B 명의로 리스한 고가의 외제차량을 주로 피고인 A가 사용할 정도로 둘의 사이는 매우 가까웠던 것으로 보이는 점, 가사 피고인들이 사실혼 부부가 아니라 할지라도 피고인들이 수사기관에서 자신들이 이 사건 빌라 분양사업에 대해 동업관계임을 인정하는 취지의 진술을 한 것이나 피고인 B이 이 사건 빌라 부지에 관하여 설정된 근저당권 중 보령수협과 U 앞으로 설정된 근저당권 외에는 피고인 A 이 알아서 한 것이어서 자신은 자세한 내용을 모른다고 진술한 것으로 보아 적어도 이 사건 빌라의 분양사업에 관하여서는 피고인들을 일체로 보아도 무방할 것으로 보이는 점, 피고인 B은 수사기관에서 '자금상황이 어려워지기 시작한 2011. 6. 24.경 피고인 A에게 이 사건 빌라의 매매나 임대에 대한 전권을 위임하였고 자신의 도장도 언제든지 피고인 A가 사용할 수 있도록 사무실에 놓아두고 다녔으며 이중계약 방지를 위해 피고인 A와 각자의 계약 체결 전후에 계약 상황에 대한 얘기를 나눴다'는 취지로 진술한 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들 사이에서는 암묵적으로 상통하여 이 사건 빌라를 매입하거나 임차하려는 자들에게 피고인들의 심각한 자금난에 대해서는 알리지 않고 어떻게든 기망을 하여 일단 돈을 끌어들이려는 의사의 결합이 있었다고 넉넉히 인정되므로, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들은 편취액수가 적지 아니함에도 불구하고 피해회복에 아무런 노력을 하지 않고 있을 뿐만 아니라, 피해자들에게 심각한 피해를 야기하였음에도 불구하고 편취의 사를 부인하는 등 개전의 정이 전혀 없으므로, 피고인들에게 실형 선고가 불가피하다. 이러한 사정에다가 피고인별 각 범행에 따른 피해액수, 각 피고인의 전과관계(피고인 B은 초범이나, 피고인 A는 동종전과만 해도 8차례나 있다.), 피고인들의 공동범행에의 가담 정도, 범죄 후의 정황 등 공판절차에 드러난 모든 양형자료를 참작하여, 양형기준상의 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2010. 11, 29.경 충남 홍성군 V에서 피해자 현대캐피탈 주식회사 소유인 시가 71,900,000원 상당의 W 벤츠 승용차에 대해서 피해자와 약정 기간은 44개월, 월 리스료는 1,666,600원으로 하는 리스계약을 체결하고 리스료 완납 시까지 피해자 소유인 위 승용차를 보관하고 있었다. 그런데 피고인 B은 2011. 3.경 충남 홍성군 X에서 A에 대한 공사 대금 채무 7,000만 원의 변제에 갈음하여 위 승용차를 A에게 임의로 양도함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 의미하는 이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 등 참조). 따라서 사건 승용차에 대한 횡령죄가 성립하기 위해서는 피고인 B이 위 리스계약에 반하여 단순히 승용차를 A에게 인도하여 사용, 수익하게 하였다는 점만으로는 부족하고, 피고인 Bl 이 사건 승용차를 불법영득의 의사로 처분하였다는 점이 입증되어야 할 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인 B이 이 사건 승용차를 불법영득의 의사로 처분하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 "제가 J 빌라를 건축하면서 시공사 사장 A에게 공사대금 중 일부를 리스차량으로 대여해 준 것으로 현재 A가 차량을 운행하고 있습니다."라는 부분의 기재와 수사보고서(A 벤츠차량 운행경위 확인보고)의 기재가 있는데, 후자에 대해서는 피고인 B이 부동의하고 있어 이를 증거로 사용할 수 없고, 전자의 증거만으로는 위 사실을 입증하기에 부족하다고 할 것이며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록에 나타난 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 승용차를 불법영득할 의사로 A에게 양도하여 처분하였다기보다는 사실혼 관계 내지 내연관계에 있는 A의 차가 고장이 나는 바람에 A가 이 사건 빌라의 시공업자로서 공사현장을 다니는 데에 어려움을 겪는 것을 보고 A에게 이 사건 승용차를 주로 사용하도록 허락하였다고 봄이 상당하다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B이 이 사건 승용차를 불법영득의 의사로 처분하였음을 전제로 하는 위 공소사실 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.