광주지방법원-2018재고합2

이 사건의 경과 및 심판의 범위 1. 이 사건의 경과 가. 피고인은 1978. 2. 2. 광주지방법원에서 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 위반, 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 위반, 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1980. 12. 31. 법률 제3333호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 별지 기재 공소사실로 징역 2년과 자격정지 2년 및 벌금 200,000원의 유죄판결을 선고받았다(77고합192호). 나. 그 후 항소심(광주고등법원 1978. 6. 22. 선고 78노101호) 및 상고심(대법원 1978. 9. 12. 선고 78도1836호)에서 항소 및 상고가 모두 기각되어 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 다. 검사는 2018. 1. 5. 재심청구를 하였고, 이 법원은 2018. 1. 30. 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반의 점에 관하여 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다고 보아 재심개시결정을 하였으며, 그 무렵 위 결정이 그대로 확정되었다. 2. 심판의 범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심 제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재심대상판결 중 재심사유가 없는 반공법위반의 점, 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점은 형식적으로 심판의 대상에 포함되는데 그쳐 이 법원이 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수는 없으므로, 양형에 대하여만 새로 판단하기로 한다. 범죄사실 1. 피고인은 1977. 1. 24. 21:00경 광주 서구 C에 있는 당시 피고인이 거주하는 셋방에서 D(남, 21세), E(남, 40세) 등에게 한방치료를 하면서 동인 등에게 "F은 정치가 엉터리이고, G 정치가 잘한 정치이다. F같이 세계적인 독재정치를 하는 사람이 없다. G은 독재정치를 하여도 F보다 더 훌륭한 정치를 한다.", "G은 족벌정치를 해도 자기가 직접 하는 것이 아니라 그 부하들이 하고 있는데 F은 자기가 직접 손수 나서서 독재정치를 하기 때문에 G보다 더 악독한 독재정치를 한다. 우리나라도 제대로 정치를 할 사람은 H이나 야당 세력이 나와 정치를 해야 한다."라는 취지의 말을 하여서 반국가단체인 북괴 괴수의 활동을 고무·찬양하였다. 2. 피고인은 한의사가 아님에도 불구하고 영리의 목적으로 1976. 7.경부터 1977. 2. 중순경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 전남 함평군 I에 있는 J의 집 등을 비롯한 각 환자주거지 등지에서 동 J 등 8명의 환자를 상대로 진맥 등 진찰을 하여 각 그 병환을 진단한 후 각 그 병 치료에 적합한 침술행위 혹은 조제한약을 주어 복용케 하는 등의 방법으로 치료를 하여주고 각 그들로부터 500,000원 내지 15,000원의 치료비를 받아서 한방의료행위를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, J의 재심대상판결 법정에서의 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술 1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 K, L, M, N, O에 대한 각 진술조서 중 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술기재 [재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 당부를 새로이 판단하여야 할 것인바(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조), 이 사건의 경우 재심대상판결의 판결문만 존재할 뿐 증거기록이나 공판기록은 존재하지 않고 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거도 없으므로, 이에 위와 같이 재심대상판결문에서 알 수 있는 원판결의 증거만을 종합하여 판단한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항(반국가단체 고무·찬양의 점), 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1980. 12. 31. 법률 제3333호로 개정되기 전의 것) 제5조, 의료법(1981. 4. 13. 법률 제3441호로 개정되기 전의 것) 제25조[무면허 의료행위의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 징역형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 자격정지의 병과 구 반공법 제16조, 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제11조, 구 국가보안법 부칙(1980. 12. 31. 법률 제3318호) 제2조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인의 반공법 위반 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 큰 위험성을 끼치기는 어려운 것으로 보이는 점, 피고인에 대하여 긴급조치 제9호 위반의 점에 관해서는 무죄가 선고되는 점, 피고인이 재심대상판결과 관련하여 실형을 선고받고 복역한 점, 이 사건 당시의 시대적 환경 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건이 되는 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 1977. 1. 24. 21:00경 광주 서구 C에 있는 피고인 거주 셋방에서 D, E 등에게 한방치료를 하면서 동인 등에게 "중국은 총통제 정치를 한다. 우리나라도 총통제 정치나 다름없이 되었다.", "F은 정치가 엉터리이고, G 정치가 잘한 정치이다. F같이 세계적인 독재정치를 하는 사람이 없다. G은 독재정치를 하여도 F보다 더 훌륭한 정치를 한다."는 등의 취지의 말을 하여서 우리나라의 정치체제에 관한 유언비어를 날조·유포하였다. 2. 판단 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령이 폐지된 경우 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이나, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하므로, 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 따라서 위헌·무효인 긴급조치 제9호 제7항, 제1항 가호를 적용하여 공소제기된 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고 형사소송법 제440조에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.