수원지방법원-2016고단2057

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 10. 24. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월 및 집행유예 2년을 선고 받고, 2015. 1. 6. 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 주식회사 C는 2013. 5. 2. D공원으로부터 D공원 내 E건물 2층과 F카페에 대해 2013. 5. 6.부터 3년간 사용 수익허가를 받고, 2013. 6. 26.경 G이 운영하는 주식회사 H과 형식적으로 주식회사 C에서 위 장소에 대한 커피 전문점을 직영하는 것으로 하되, 실질적으로 주식회사 H에서 위 커피 전문점을 운영하기로 계약을 체결하였다. 한편 G 등은 2013. 3.경부터 2013. 7. 초경까지 피해자 I, J, K, L, M 등에게 위 E 건물 2층 및 F 카페에 C 커피 전문점, 피자매장, 치킨매장, 회오리 감자 가판대 등에 투자를 하면 운영 수익을 지급해 주기로 하고 합계 8억원 상당을 투자 받았으나, D공원에서 커피 전문점을 제외한 피자, 치킨, 회오리 감자 판매가 수익목적을 위반한다는 이유로 영업을 하지 못하게 하여 개업조차 하지 못하였다. 이에 피고인은 G으로부터 위 주식회사 H의 경영을 위임해줄 테니 위 회사의 경영을 정상화 시켜달라는 요구를 받고 이를 승낙한 음, 2013. 7. 말경부터 위 회사의 경영에 관여하게 되었다. 피고인은 2013. 7. 말경 과천시 N에 있는 주식회사 H 사무실에서 피해자 I에게 "현재 상태로는 회사 채무가 과다하여 내부적인 해결이 불가능한 상황이다, 투자금 8억원을 주면 E건물 2층의 업종을 변경하여 유기농 샐러드바를 운영하게 해주고, F 카페 C 커피점을 인수하도록 해주겠다, 이미 투자한 돈이 있으니 이를 제외하고 4억원 상당을 지급해 줘라, 유기농샐러드바로 업종변경을 하는 문제에 대해서는 D공원측과 이야기가 다 되어 있다'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 D공원으로부터 E건물 2층의 운영과 관련하여 사용목적 변경 허가를 받거나 한 사실이 없었고, 주식회사 H은 J를 비롯한 투자자들로부터 투자받은 원금 8억원, 인테리어 공사비 1억 5,000만 원, C 커피전문점 운영과 관련한 시설비 및 재료비 2억 원 상당을 변제하지 못한 상황이었고, 피고인도 이같은 채무상황을 알고 있어 피해자로부터 추가 투자를 받더라도 피해자에게 유기농샐러드바와 C F점을 제대로 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 7. 23. 피고인 명의 계좌로 3,000만원을 지급받고 2013. 8. 1. 주식회사 H 계좌로 1,000만원을 지급받아 합계 4,000만원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(I 진술부분 포함) 1. G, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G, O, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. J, I, K, L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공유재산유상사용허가서, 사용수익허가 일반조건, 사용수익허가 특별조건, 위탁운영계약서, 약정서, 중간관리계약서, 미지급채무에 대한 이행합의서 1. 각 계좌거래내역 1. 수사보고(참고인 Q 통화), 수사보고(C회사 R 차장 통화), 수사보고(S 대표 T 전화통화), 수사보고(참고인 U 전화통화) 1. C 답변서, 가맹계약서, 매출현황 1. 수사보고(D공원 담당자 전화통화 보고), 수사보고(투자금 사용처 확인), 수사보고(D 공원 Q 주무관 통화) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고 및 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 주식회사 H의 대표이사였던 G으로부터 위 회사의 경영을 정상화시켜달라는 부탁을 받아 업무를 진행하였는데 업종변경과 관련하여 정확하게 확인하지 못한 과실은 있을지라도 사기에 대한 고의가 없었다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 D공원 운영과의 V 과장의 말을 믿고서 피해자에게 업종변경과 관련한 제안을 한 것이라고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 단지 V 과장과 면담을 하여 샐러드바로 업종변경신청을 하면 허가를 내주겠다는 말을 들었다는 것일 뿐 V 과장이 샐러드바로 업종변경을 할 수 있는 권한이 있다고 볼 자료가 없고, 피고인이 서면으로 확약을 받는다든지 하는 절차를 거치지도 않은 점, D공원에서 커피 전문점을 입점시키기 위해 C에 공유재산사용 허가를 해준 것이고 커피 전문점을 제외한 피자, 치킨, 회오리 감자 판매는 수익목적을 위반하므로 허가해줄 수 없고 공유재산이기에 전대할 수도 없어 결국 피해자에게 E건물 2층의 업종을 변경하여 유기농샐러드바를 운영하도록 해주는 것은 불가능한 점, 한편 D공원 담당자인 Q은 검찰 수사관에게 "이 사건 E건물 및 F카페에 다른 휴게음식점을 개설할 수는 없고 입찰 공고 자체가 '카페' 개설로 되어 있었으며, C와도 카페를 운영하기로 약정이 되어 있었던 것이지 다른 휴게음식점을 운영할 수 있도록 허락한 바가 없다"(증거기록 707), "애초에 E건물 2층과 F카페에 대해서는 수익자를 ㈜C로 하여 커피전문점을 사용목적으로 하여 사용수익 허가가 난 것이기 때문에 유기농샐러드바 등의 목적으로 변경하여 운영할 수 없고, 원칙적으로 목적 변경이 불가능하여 치킨점 등을 운영하는 것도 금지한 것이기에 유기농샐러드바 역시 운영할 수가 없어 V 과장이 이를 승낙할 수 있는 상황이 아니다"(증거기록 1115)라고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자로부터 투자금을 받더라도 피해자에게 유기농샐러드바를 운영하게 해줄 수 없다는 정을 알면서도 피해자를 기망하여 4,000만원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 편취액이 작지 아니한 점, 피고인은 사기죄로 수회 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 피해자와 합의하지 못하였고 피해가 상당부분 회복되지 아니한 점, 피고인은 법원의 출석요구에 불응하고 도망간 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 그러나 이 사건 편취액 중 1,500만원을 피고인이 사용하였고 나머지는 주식회사 H과 G이 사용한 점, 피고인이 피해자에게 1,000만원을 돌려주었고, 추가로 700만원을 공탁한 점, 이 사건은 판시 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형편을 고려하여야 하는 점, 피고인은 뇌성마비로 지체장애 2급인 점 등 정상에 참작할 사정이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.