광주지방법원목포지원-2017고합43

범죄사실 1. [2017고합43] 피고인은 2016, 12, 23, 10:00경 목포시 C에 있는 이웃이자 뇌병변 5급 장애인 피해자 D(여, 52세)의 주거지에서 피해자 D를 간음하기로 마음먹고, 열려 있는 뒷문을 통해 그곳 안방으로 들어가 손으로 잠을 자고 있는 피해자 D의 몸을 수회 만지고, 잠에서 깬 피해자 D가 "오빠, 미쳤어, 싫어"라고 하면서 손으로 피고인을 밀며 반항하였음에도 피해자 D를 껴안아 반항을 억압한 후 피고인의 팬티와 바지를 벗고, 강제로 피해 자 D의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자 D의 음부에 손가락을 집어넣고, 피해자 D의 음부에 성기를 삽입하여 강간하려 하였으나 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 신체적인 장애가 있는 피해자 D를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 2. [2017169] 피고인은 2017. 3. 6.경 속초시 E빌라 401호에서, F 신축공사 현장 배관공 일을 그 만두고 숙소인 위 장소를 나오면서 그곳에 있는 다른 인부인 피해자 G 소유의 시가 약 20만 원 상당의 등산용 가방 1개를 몰래 가지고 나와 이를 절취하였다. 증거의 요지 [판시 제1사실(2017고합43)] 1. 피고인의 법정진술(일부) 1. 증인 H의 법정진술(일부) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부) 1. H에 대한 경찰 진술조서(일부) 1. 진술녹화 CD에 수록된 피해자 진술(일부), 진술녹취록(일부) 1. 수사보고 수사기록(2017고합43) 91쪽], 112 신고사건 처리표[수사기록(2017고합43) 14쪽], 수사보고(현장출동 당시 상황건 등) 1. 장애인증명서, 장애진단서(사본) 1. 현장사진[수사기록(2017고합43) 92쪽 이하] [판시 제2사실 (2017고합69)] 1. 피고인의 법정진술 1. I, J의 각 진술서 1. 발생보고, 내사보고(K 전화조사), 내사보고[참고인 K 통화(2회)], 내사보고(L주점 업주 상대 용의자 A 방문경위 확인) 1. 절취물품 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제1항(장애인강간미수의 점, 유기징역형 선택) 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 [장애미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 신상정보 등록 판시 제1항의 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[한편, 이 사건에서 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 죄와 판시 절도죄가 형법 제37조 전단에 따라 경합되어 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 징역 4년을 선고하는바, 그 선고형 전부를 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 인한 선고형으로 보는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항은 적용하지 않는다]. 공개명령 및 고지명령의 면제 이 사건 범행의 경위(불특정인에 대한 범행이 아닌 점), 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과(성범죄 전과 없음) 및 재범의 위험성, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 성범죄 예방효과 및 그로 인하여 피고인이 입는 불이익과 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 6월M21년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간죄 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 절도죄 [유형의 결정] 절도, 일반재산에 대한 절도, 제2유형(일반절도) [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4월 이상[양형기준이 설정된 절 도죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례위반(장애인강간죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 절도죄의 권고형의 하한만을 적용한다] 3. 선고형의 결정 피고인은 평소 이웃 주민으로 함께 알고 지내던 피해자 D가 뇌병변 5급의 장애가 있어 피고인에게 쉽사리 저항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자 D를 강간하려다 미수에 그쳤는데, 피해자 D가 적지 않은 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해회복을 위하여 아무런 노력도 하지 않은 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 또한, 피고인이 절도죄와 강도상해죄 등으로 5회의 동종 범행 전력이 있음에도 또다시 동종범행인 절도범행을 저지른 점도 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인에게 성범죄의 범행 전력이 없는 점, 절도죄의 피해금액이 비교적 경미하고 피해자 측에서 피고인의 절도범행의 처벌을 원하지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소와 함께 장애인에 대한 유사강간범죄의 양형기준(판시 제1항의 범행은 장애인에 대한 유사강간과 그 범행의 태양과 죄질이 유사한데, 참고로 장애인에 대한 유사강간의 권고형량의 기본영역은 징역 4년~7년이다) 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 준강제추행의 점 가. 공소사실 요지 피고인은 2015. 가을경 목포시 M에 있는 N주점에서 이웃이자 뇌병변 5급 장애인 피해자 D(여, 51세)와 술을 마시던 중 피해자 D가 술에 취하자 피해자 D를 추행하기로 마음먹고, 같은 시 C에 있는 피해자 D의 주거지로 피해자 D를 데려가 그곳 안방에 눕힌 다음 손으로 잠이 들어 항거불능 상태인 피해자 D의 가슴과 음부를 수회 만졌다. 이로써 피고인은 피해자 D의 항거불능 상태를 이용하여 피해자 D를 추행하였다. 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 피해자 D의 경찰에서의 진술과 피고인의 검찰에서의 진술이 있다. 2)가 피해자 D는 경찰에서, 동거남이 이름을 알지만 자신은 이름을 모르는 어떤 남자가 피해자 D의 집에 두 번 찾아왔고, 그 남자가 첫 번째 왔을 때는 피해자 D와 성관계를 가졌으며, 두 번째로 왔을 때는 보듬고만 있었다고 진술하였다[수사기록(2017고합43) 28쪽, 29쪽]. 피해자 D는 그 남자가 두 번째로 찾아왔을 때 피해자 D의 몸을 더듬으면서 자신의 하의를 무릎까지 벗고 피해자 D에게 성관계를 시도하였으나 그 남자의 성기가 너무 커서 피해자 D의 음부에 들어가지 아니하여 성관계를 가지지 못하였고, 그 대신 그 남자가 피해자 D의 가슴과 음부를 만지고 음부 속에 손가락도 집어넣는 등의 행위를 하였다는 취지로 진술하였으며 수사기록(2017고합43) 31쪽, 38쪽, 39쪽, 42쪽, 43쪽,46쪽, 48쪽, 49쪽], 이 부분 행위에 대한 내용이 피해자 D가 경찰에서 한 진술의 대부분을 차지하고 있다. 피해자 D는 그 남자가 두 번째로 찾아온 때가 오전 10시쯤이고, 그 남자가 위와 같은 행위를 한 후 피해자 D의 동거남이 그 남자를 경찰에 신고하였다고 진술하였으며 [수사기록(2017고합43) 51쪽, 53쪽], 경찰관이 보여주는 피고인의 주민등록사진을 보고 피고인을 그 남자라고 지목한 점[수사기록(2017고합43) 164쪽], 피해자 D의 동거남인 H가 신고 후 경찰에서 처음 작성한 진술서에는 판시 제 1항 기재 범죄사실에 관한 내용만이 기재되어 있고 이 부분 공소사실에 대한 기재가 없는 점[수사기록(2017고합43) 10] 등에 비추어 보면, 피해자 D의 위와 같은 진술은 모두 위와 같이 유죄로 인정된 판시 제1항의 범죄사실에 대한 것이라고 봄이 타당하다. 한편 피해자 D가 그 남자가 첫 번째로 찾아왔을 때의 행동에 관하여 진술한 것은 당시 피해자 D가 술을 먹고 술집에서 자고 있었는데 그 남자가 찾아와서 피해자 D를 집으로 데려다준 다음 피해자 D와 성관계를 하였다는 진술[수사기록(2017고합43) 28쪽, 42쪽, 56쪽], 당시 그 남자가 피해자 D를 '막 더듬고 했다', '보듬고 막 염병했다'는 진술[수사기록(2017고합43) 55쪽], 그 시점이 지금으로부터 2년이 넘었다는 진술이 전부이다[수사기록(2017고합43) 54쪽]. 피해자 D가 '그 남자'가 피고인이라고 지목한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 피고인도 이 부분 공소사실 기재 일시경 피해자 D를 집에 데려다준 사실이 있다고 인정하고 있으므로[피고인의 법정진술(녹취서 1쪽, 2쪽)], 이 부분 진술에서의 '그 남자'는 피고인이라고 보인다. 나) 그러나 피고인이 첫 번째로 찾아왔을 때의 행동에 관한 피해자 D의 진술내용은 당시 피고인과 피해자 D가 성관계를 하였다는 것으로, 피고인이 피해자 D의 가슴과 음부를 만져 추행하였다는 이 부분 공소사실과 일치하지 아니한다. 나아가 피해자 D는 피고인이 첫 번째로 찾아왔을 때 피고인이 피해자 D의 신체부위 중 어디를 어떤 방법으로 만져 추행하였는지에 관하여 구체적인 내용을 전혀 진술하지 아니하였고, 단순히 '막 더듬고 했다', '보듬고 막 염병했다'는 막연한 내용의 진술만을하고 있을 뿐이다. 앞에서 본 바와 같이 피해자 D의 경찰에서의 진술 중 대부분을 차지하면서 어느 정도 구체적인 행위에 대한 내용을 포함하고 있는 부분은 피고인이 두 번째로 찾아왔을 때의 행위, 즉 판시 제1항 범죄사실에 관한 것이다. 설령 피해자 D가 경찰에서 피고인의 구체적인 행위에 관하여 진술한 부분에 이 부분 공소사실에 대한 설명이 일부 포함되어 있었다고 보더라도, 피해자 D가 이 부분 공소사실에 관한 진술이라고 명확하게 특정하지 아니하고 판시 제1항 범죄사실에 대한 진술과 섞어서 진술하고 있어 양자를 구별하기 어려우므로, 피해자 D의 위 진술이 이 부분 공소사실에 대한 증거가 된다고 보기는 어렵다. 다) 게다가 피해자 D는 경찰에서 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인이 술집에서 술을 먹고 자고 있던 피해자 D를 집으로 데리고 왔다는 진술을 하였을 뿐이고수사기록(2017고합43) 56쪽], 그 당시 피해자 D가 집에 와서도 술에 취했거나 계속 잠을 자는 등으로 항거불능 상태에 있었다는 취지의 진술을 한 사실이 없으며, 달리 기록상 피해자 D가 위 일시경 항거불능 상태에 있었다고 볼 만한 자료를 찾아보기 어렵다. 라) 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자 D의 경찰에서의 위 진술은 피고인의 행위에 대한 설명이 없는 막연한 내용에 불과할 뿐만 아니라, 구체적인 사실관계에 관하여도 이 부분 공소사실과 일치하지 아니하는 부분이 있어, 위 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3) 피고인은 검찰에서 2015년 가을경 피해자 D와 술을 마시고 술에 취한 피해자 D를 피해자 D의 집 안방으로 데려다준 후 순간적으로 하고 싶다는 생각이 들어 피해자 D의 몸을 손으로 보듬고 음부를 만지면서 성교를 하려고 하였다가 그만둔 것 같다고 진술하였다 [수사기록(2017고합43) 450쪽, 451쪽]. 그러나 한편 피고인은 검찰에서 그 당시 술에 취했기 때문에 정확한 기억이 없다고 진술하였고 수사기록(2017고합43) 450쪽], 피해자 D의 옷을 벗겼는지 또는 피고인의 옷을 어느 정도로 벗었는지 등과 같이 당시의 구체적인 상황에 대하여도 기억이 나지 않는다고 진술하였다[수사기록(2017고합43) 451쪽]. 이 때문에 피고인은 검찰에서 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 내용을 진술하면서도 이를 명확하게 진술하지 아니하였고, 단지 '성교를 하려고 했다가 그만두었던 것 같다'는 식으로 추측하여 진술하였다 [수사기록(2017고합43) 451쪽]. 피고인은 이 법정에 이르러서는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 D의 가슴이나 음부를 만지는 행위를 한 사실이 없다고 진술하여 검찰에서의 위 진술을 번복하였다[피고인의 법정진술(녹취서 3쪽)]. 이처럼 피고인이 검찰에서 한 진술이 명확하지 아니하고 추측에 기한 것으로 보일 뿐만 아니라 법정에서의 진술과도 일치하지 아니하는 점, 앞에서 본 피해자 D의 진술도 피고인의 검찰에서의 진술과 구체적인 부분에서 들어맞는다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 검찰에서 한 위 진술은 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 4) 나아가 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들은 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거가 아니라 간접적인 정황에 관한 것에 불과하여, 위 증거들로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다. 2. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자 D를 강간하려다 미수에 그치게 되자 주먹으로 피해자 D의 옆구리를 수회 때려 피해자 D에게 약 4주간의 치료가 필요한 첫 번째 늑골 이외 단일 갈비뼈의 폐쇄성 골절상을 가하였다. 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 피해자 D가 경찰에서 한 진술, 피해자 D의 진술을 들었다는 H의 경찰 및 법정에서의 진술, 피고인이 검찰에서 한 일부 진술이 있다. 2) 가) 피해자 D는 경찰에서, 앞서 본 바와 같이 피해자 D에게 두 번 찾아왔던 그 남자가 두 번째 찾아와서 성관계를 시도하면서 피해자 D의 음부에 손가락을 넣었을 때 한 번 맞았다고 진술하였고[수사기록(2017고합43) 50쪽], 그 남자가 더듬고 할 때 때려버린 것 같고, 오른쪽 옆구리가 아픈 것이 맞아서 그런 것 같다고 진술하였으며[수사기록(2017고합43) 51쪽, 52쪽], 그 남자가 피해자 D를 '보듬은 날' 그 남자에게 주먹으로 맞아서 신고를 한 것이고, 병원에 가보니 뼈가 끊어졌다고 하더라고 진술하였다 [수사기록(2017고합43) 64쪽]. 앞에서 본 바와 같이 '그 남자'는 피고인을 지칭한다. 나) 그러나 한편 피해자 D는 위와 같이 그 남자로부터 맞았다고 진술하면서도, 경찰관이 그 남자가 때려서 다친 곳이 있느냐고 묻자 '때리고 그런 것은 없었어'라고 진술하였고[수사기록(2017고합43) 51쪽] 경찰관이 재차 그 남자로 인해서 다친 적이 있느냐고 물어도 고개를 가로저으며 '그런 것 없어. 말로만 했었지. 손가락을 넣어가지고'라고 진술하여 [수사기록(2017고합43) 51쪽] 위에서 본 피고인의 폭행에 대한 진술과 정반대의 진술을 하였다. 또한 피해자 D는 피고인으로부터 정말 구타를 당한 것이 맞느냐는 경찰관의 질문에 대하여 '더듬고 뭐 할 때 때려버렸는가봐'[수사기록(2017고합43) 51쪽, 64쪽], '맞아가지고 그런 거 같아'[수사기록(2017고합43) 52쪽]라는 식으로 불명확하게 진술하였고, 그 남자가 어디를 때렸는지 묻는 경찰관의 질문에도 '모르겠어. 나도 기억이 없어, 지금이라고 진술하였으며[수사기록(2017고합43) 51쪽], 주먹으로 어떻게 때렸느냐는 경찰관의 질문에 대하여도 '잘 모르겠고 기억이 없다'는 취지로 진술하였다[수사기록(2017고합 43) 64쪽]. 비록 피해자 D가 일반인보다 인지능력과 의사표현능력이 떨어지는 장애인이라고 하더라도, 이 부분 공소사실에 의할 때 피해자 D는 피고인으로부터 폭행을 당하여 골절상을 입고 그 직후 경찰에 신고하여 조사를 받게 된 것이어서 피고인으로부터 폭행을 당한 부분에 관하여는 기억이 비교적 명확할 것으로 보이는데, 피고인으로부터 폭행을 당하였느냐는 질문에 대하여 위와 같이 피해자 D가 추측성으로 모호하게 진술한 점에 비추어 보면, 피해자 D의 위 진술의 신빙성에 관하여 쉽게 수긍이 가지 아니한다. 다) 나아가 목포경찰서 Q파출소 소속 순경 P이 작성한 수사보고에는, 이 부분 공소사실 기재 일시 직후인 2016, 12, 23, 11:06 경 피해자 D의 동거남인 H가 피고인이 술에 취하여 피해자 D가 있는 자신의 집에서 자고 있는 것을 발견하고 경찰에 신고하였고, 이에 목포경찰서 Q파출소 소속 경위 Q, 순경 P 등이 피해자 D와 H의 주거지로 출동하여 피고인을 즉시 퇴거시켰으며, 이때 경찰관들이 피해자 D에게 무슨 피해를 입었는지 물었으나 피해자 D가 피해를 당한 것이 없다고 답하였고, 신고자인 H에게도 피해자 D가 피해를 입은 것이 없냐고 물었으나 H 역시 피해자 D가 피해를 당한 것이 없다고 진술하였다고 기재되어 있다[수사기록(2017고합43) 94쪽]. 경위 Q은 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 피해자 D에게 무슨 피해를 당한 것이 있느냐고 여러 차례에 걸쳐 물었으나 피해자 D가 '피해를 당한 것이 전혀 없다'고 하면서 피고인을 집 밖으로 내보내 달라고 말하였고, H에게 같은 질문을 하였으나 H도 마찬가지로 답하였으며, 피해자 D가 통증을 호소한 사실도 없다고 진술하였다 [Q의 법정진술녹취서 3쪽 5쪽)]. 한편 피해자 D는 다음날인 2016. 12. 24. 오후경 병원 응급실에 내원하였고, H는 같은 날 13:09 경 경찰에 '불상인이 집에 침입해 와이프가 많이 맞았다. 병원에 입원해야겠다'라고 신고하였으며, 피해자 D는 같은 날 17:20경 위 병원에 입원하였다[수사기록(2017고합43) 95쪽]. 피해자 D는 늑골의 폐쇄성 골절로 진단되었다[수사기록(2017고 합43) 15쪽]. 같은 날 H의 신고를 받고 R병원 응급실로 출동한 순경 P이 작성한 수사보고에는, 피해자 D는 경찰관의 질문에 대하여 피해일시를 구체적으로 특정하지 못하였고, H는 피해자 D가 그 전날 피고인에게 맞았는데 나중에 아프다고 하여 응급실로 후송한 것이라는 취지로 진술하였다고 기재되어 있다[수사기록(2017고합43)95쪽,96쪽] 순경 P과 함께 병원 응급실로 출동한 경위 Q은 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 피해자 D에게 폭행당한 사실이 있는지 물었으나 피해자 D가 '없다'고 답하였고, 이때 H가 '피해자 D가 폭행 피해를 당했다'고 진술하여 다시 피해자 D에게 폭행당한 사실이 있는지 묻자 이번에는 '있다'고 답하는 등 폭행당한 사실을 묻는 질문에 대하여 대답이 오락가락하였고, 경찰관이 피해자 D에게 폭행당한 부위를 묻자 다리 부분을 맞았다고 대답하는 등 폭행을 당한 부위에 관하여도 진술이 오락가락하였다는 취지로 진술하였다 [Q의 법정진술녹취서 10쪽, 11쪽)]. 라) 피해자 D는 조사를 받으러 오게 된 경위를 묻는 경찰관의 질문에'(동거남 H가) 여기 오자고 해가지고 여기 온 거에요', '안 갈라고 했더니 가자고 해가지고', '아 저씨(동거남 H를 말한다)가 오자고 해가지고 따라온 거에요', '같이 다닌 오빠가 가자고 하니까', '나는 안 올라고 했어요. 솔직히'라고 진술하였다[수사기록(2017고합43) 25쪽, 27쪽, 28쪽]. 또한 피해자 D는 경찰에서 H로부터 수급대상자인 피해자 D가 병원에 가면 돈이 나오니까 병원에 다니라는 말을 들었다고 진술하였다[수사기록(2017고합43) 26] 위와 같은 피해자 D의 진술에 비추어 보면, 피해자 D가 이 부분 공소사실 기재 일시 다음날 R병원에 내원하고 경찰에 조사를 받으러 오게 된 것은 보험금이나 기초생활급여 등을 받기 위한 동거남인 H의 종용에 의한 것으로 볼 여지가 있고, 피해자 D가 경찰에서 이 부분 공소사실에 관하여 한 진술도 H의 종용에 의한 것일 가능성도 있다고 판단된다. 마) 피해자 D를 진료한 R병원 흉부외과 전문의 S은 이 법정에 증인으로 출석하여 보통 넘어지거나 눌려서 다치는 경우에 단순 타박상으로 알고 병원에 왔다가 엑스레이나 CT를 찍어보고 갈비뼈에 골절이 발견되는 경우가 종종 있고, 일반적으로 CT 촬영 결과만 가지고는 피해자 D가 넘어져서 다쳤는지 맞아서 다쳤는지 알 수는 없다고 진술하였다 [S의 법정진술녹취서 3쪽 ~ N5쪽)]. 위와 같은 S의 진술에다가 앞에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실 기재 일시 직후에는 피해자 D가 갈비뼈의 통증을 호소하지 않았고 구타를 당한 외부적인 흔적이 드러나지도 않았는데 그 다음날 피해자 D가 병원 응급실에 내원하였을 때에는 갈비뼈의 통증을 호소한 사실과 피해자 D가 과거에도 갈비뼈 등의 골절상으로 병원에 내원한 적이 자주 있었던 점 [S의 법정진술녹취서 3쪽, 7쪽)] 등을 보태어 보면, 피해자 D가이 부분 공소사실 기재 일시 이후 응급실 내원 전까지 약 하루의 시간 동안 넘어지거나, 다른 곳에 부딪히거나, 피고인이 아닌 제3자로부터 구타를 당하는 등으로 골절상을 입었을 가능성도 배제할 수 없다. 바) 이처럼 피해자 D가 경찰에서 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인으로부터 구타를 당하였다고 진술하면서도 모호하게 추측성으로 진술하였고, 나아가 피고인으로부터 구타를 당한 사실이 없다고 정반대의 진술을 하기도 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 만약 피해자 D가 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인으로부터 맞아 골절상을 입었다면, 그 직후 H의 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관들에게 폭행을 당한 사실을 진술하거나 최소한 통증을 호소하는 등으로 폭행을 당한 흔적이 외부에 드러나야 할 것인데, 당시 피해자 D의 집에 출동한 경찰관들의 수사보고나 법정진술에 의하면 폭행에 관한 진술이나 흔적이 전혀 발견되지 아니하였던 점, 피해자 D는 이 부분 공소사실 기재 일시 다음날 오후경 응급실로 내원하여 입원하였는데, 그때에도 폭행을 당한 사실이 있는지 여부에 관한 경찰관의 질문에 명확한 진술을 하지 아니하였고, 오히려 동거남인 H의 진술에 영향을 받은 모습을 보였던 점, 동거남인 H가 시켜서 피해자 D가 경찰에 조사를 받으러 왔다거나 병원에 가면 돈이 나오니 H가 병원에 가라고 했다는 피해자 D의 진술에 비추어, 피해자 D가 경찰에서 이 부분 공소사실에 관하여 진술한 내용도 H의 종용에 의한 것일 가능성이 있는 점, 피해자 D가 이 부분 공소사실 기재 일시 이후 응급실 내원 전까지 약 하루의 시간 동안 피고인의 폭행이 아닌 다른 원인에 의하여 골절상을 입었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인으로부터 주먹으로 맞았다는 취지의 피해자 D의 경찰에서의 위 진술은 이를 그대로 믿을 수 없다. 3) H는 경찰 및 법정에서 피해자 D로부터 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인이 피해자 D에게 성관계를 시도하여 피해자 D가 거부하자 피고인이 피해자 D를 주먹으로 때렸다는 진술을 들었다고 진술하였다[H의 법정진술(녹취서 7쪽), 수사기록(2017고합43) 85쪽, 86쪽, 피해자 D가 사망하여 진술할 수 없으므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 경우 이를 증거로 할 수 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피해자 D는 최초 경찰 조사 과정에서 피고인으로부터 구타를 당하였는지 여부에 관하여 명확하게 진술하지 아니하였고, 구타를 당한 사실이 없다고 하여 정반대의 진술을 하기도 한 점, 이 부분 공소사실 기재 일시 직후 H의 신고로 현장에 출동한 경찰관들이 확인한 바에 의하면 당시 피해자 D가 폭행을 당하지 않았다고 진술하였고, H도 같은 취지로 진술하였으며, 외관상으로도 피해자 D가 폭행을 당한 흔적이 전혀 나타나지 아니하였던 점, 그 다음날 피해자 D가 응급실에 내원하여서도 피해일시를 특정하지 못하였고 H의 진술에 영향을 받는 모습을 보였으며, 나아가 H가 돈을 받기 위하여 피해자 D에게 병원에 가라고 시키고 경찰에 조사를 받으러 가라고 종용한 정황도 드러난 점, 이 부분 공소사실 기재 일시와 음급실 내원 시점 사이의 약 하루의 시간 동안 피해자 D가 넘어지거나, 다른 곳에 부딪히거나, 피고인이 아닌 제3자로부터 구타를 당하여 골절상을 입었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, H가 들었다는 피해자 D의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 보기 어려워 이를 증거로 쓸 수 없고, 설혹 증거로 사용할 수 있다고 하더라도 그 진술에 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 4) 피고인은 검찰 제1회 조사에서 이 부분 공소사실 기재 일시경 피해자 D에게 성교를 시도하다 피해자 D가 거부하자 피해자 D를 밀었고, 피해자 D가 바닥에 넘어져 다친 사실이 있다고 진술하였다[수사기록(2017고합43) 445쪽]. 그 후 피고인은 검찰 제2회 조사에서는 이 부분 공소사실 기재 일시경 피해자 D에게 성관계를 시도하였다가 여의치 않자 피해자 D를 밀었던 사실은 있으나 피고인이 밀어서 피해자 D가 다친 것인지에 관하여는 기억이 없다고 진술하였다[수사기록(2017고합43) 457쪽]. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 검찰 제1회 조사에서의 위 진술과 그 후 피고인이 검찰 제2회 조사에서 한 진술이 상해의 결과에 대한 인과관계 부분에서 서로 다를 뿐만 아니라, 피고인이 주먹으로 피해자 D의 옆구리를 때려 상해를 가하였다는 이 부분 공소사실과도 일치하지 아니하는 점, 피고인의 검찰에서의 위 진술과 같이 피고인이 단순히 피해자 D를 밀었다는 이유로 피해자 D가 갈비뼈에 골절이 생길 정도의 중한 상해를 입을 수 있는지 의문인 점, 피고인이 검찰에서 그 당시 피해자 D의 옷을 어떻게 하였는지, 자신의 옷은 어디까지 벗었는지, 피해자 D가 덮고 있던 이불은 어떻게 하였는지 등 당시의 구체적인 상황에 관하여 기억하지 못한다고 진술한 점 [수사기록(2017고합43) 455쪽], 피고인은 검찰에서 피해자 D를 주먹으로 때린 사실은 없다고 진술한 점 [수사기록(2017고합43) 456] 등에 비추어 보면, 피고인이 검찰에서 한 위 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 5) 한편 병원 흉부외과 전문의 이 이 법정에서 보통 갈비뼈에 골절상을 입고도 단순 타박상으로 알고 며칠 후에 내원하여 엑스레이나 CT 촬영 결과 골절로 밝혀지는 경우가 종종 있다고 진술한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 위에서 살펴본 여러 가지 사정들, 특히 이 부분 공소사실 기재 일시 직후에 피해자 D의 주거지로 출동한 경찰관들이 확인한 사실 등에 비추어 볼 때, S의 위 진술만으로 피해자 D가 다른 원인에 의해 골절상을 입었을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 6) 나아가 검사가 제출한 나머지 증거들은 피해자 D가 갈비뼈에 골절상을 입었다는 사실과 그 밖에 간접적인 정황에 관한 것들에 불과하여, 위 증거들로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 [피해자 D의 경찰에서의 진술에 대한 전문가 의견서 수사기록(2017고합43) 121쪽}는 성폭행을 당하였다는 피해자 D의 진술이 신빙성이 있다는 취지로서 판시 제1항의 범죄사실에 관한 것이고, 이를 넘어 피해자 D가 이 부분 공소사실 기재 일시경 피고인으로부터 구타를 당하였다는 진술에 대한 것은 아니다], 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구원인의 요지 피부착명령청구자는 무죄 부분 각 공소사실의 요지와 같이 신체적 또는 정신적인 장애가 있는 피해자 D를 강제추행하고 피해자 D를 강간하려다 상해를 가하였으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 해당하므로, 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구한다. 2. 판단 먼저 위와 같은 검사의 주장 중 피부착명령청구자가 피해자 D를 강제추행하였다는 부분과 피해자 D를 강간하려는 과정에서 피해자 D에게 상해를 가하였다는 부분이 인정되지 아니함은 앞에서 본 바와 같다. 나아가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피부착명령청구자에게 성범죄 전과가 없는 점, 이 사건 범행은 피부착명령청구자가 오래 전부터 알고 지내던 이웃 주민인 피해자 D의 집에서 저지른 것으로서 불특정인을 상대로 한 범행이 아닌 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가결과 29점 만점에 13점으로 '높음' 수준으로 나타났으나, 다른 한편으로 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 40점 만점에 18점으로 '중간 정도로 나타났고, 그 결과 청구 전 조사에서 피부착명령청구자의 성격과 행동특성 등에 비추어 재범의 위험성이 '중간' 정도로 예측된 점, 위와 같은 피부착명령청구자의 성행 등에 비추어 피부착명령청구자에 대한 실형선고와 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보 등록만으로도 피부착명령청구자의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.