대전지방법원서산지원-2011고단753

공소사실의 요지 피고인은 2007. 7. 31.경 서산시 D 소재 E 사무실에서 피해자 F에게 "내가 지금 건설업을 하고 있는데 사업자금이 급히 필요하니 3,000만원을 빌려주면 월 5%의 이자를 지급하고 원금은 2007. 10. 31.에 틀림없이 갚겠다"고 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 피고인의 신한은행 계좌(G)로 3,000만원을 송금받았다. 그러나 사실 피고인은 차용 당시 약 2억원의 빚을 지고 있는 상황이었고, 달리 피고인의 명의로 소유하고 있는 재산도 없는 상황이라서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 일시에 약속한 금원을 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 이렇게 하여 피고인은 피해자를 속여 피해자의 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 사건의 경위 피고인의 진술, 피해자의 일부 진술을 비롯하여 검사와 피고인이 제출한 증거서류를 종합해 보면, 이 사건의 경위를 다음과 같이 파악할 수 있다. 피고인은 H과는 중학교 동창생으로 가까이 지내온 사이인데, H은 전에도 유흥주점 등의 사업을 하다가 여러 번 실패하여 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 있고, 피고인도 그러한 사실을 잘 알고 있었으며 H에게 돈을 빌려주거나 영업시설을 마련해 주는 등 도움을 주었다가 피해를 본 일도 수회 있었다. H은 사업에 실패하고 일정한 직업도 없이 궁핍하게 생활하던 중인 2006년 말경 피고인을 찾아와 자신의 어려운 형편을 토로하며 그간의 경험을 살려 유흥주점을 운영하여 재기하고자 하니 한번만 더 투자해 달라는 취지의 간곡한 부탁을 하였다. 이에 피고인은 H과 동업으로 유흥주점을 운영하되, 피고인은 시설을 투자하고 H은 영업을 담당하여 그 수익을 분배하기로 하고, 모친(I) 소유의 부동산을 담보로 대출받은 1억 3,000만원과 마이너스 통장에서 인출한 7,000만원 등 합계 약 2억원 가량의 영업자금을 마련하여, 2007. 1. 22. 서산시 J 외 1필지 지상 건물의 일부를 임대차보증금 3,000만원을 주고 임차하고 그 곳에 유흥주점 영업을 위한 영업시설 일체를 갖춘 다음, 그 무렵부터 H으로 하여금 상호를 'K'으로 하는 유흥주점을 시작할 수 있도록 해 주었다(다만, 당시 피고인은 채권자 주식회사 충은상호신용금고로부터 1997년경 대출받은 채무로서 한국자산관리공사로 이전된 약 1억 8,500만원 상당의 채무에 관하여 채무조정을 하는 중이었던 터라 피고인의 명의로 사업자등록을 하면 그 영업용재산이 압류될 가능성이 있어서 피고인의 모친 명의로 사업자등록을 하였고, 이를 위해 형식상 모친 명의의 임대차계약서를 하나 더 만들었다). H은 위 유흥주점 영업을 개시하였지만, 한편으로 불법적인 양태의 성인게임장을 운영하거나 그 개업을 준비하면서 유흥주점에는 잘 출근하지 않고 여종업원의 수급도 등한시하는 등 관리를 부실하게 하였고, 그로 인해 유흥주점은 개업 후 계속하여 월 2~300만원의 적자가 누적되었다. 피고인은 2007. 7.경에 이르러 H에게 그간의 영업부실에 대한 책임을 추궁하였는데, H은 그 책임을 통감하며 비수기인 여름철이 지나면 주점 운영에 내실을 기하여 반드시 정상화시키겠다고 약속하는 한편, 게임장을 운영하면서 알게 된 L의 남편인 피해자로부터 3,000만원을 차용하여 그 중 2,000만원으로 주점의 손실을 보전하고 1,000만원으로 게임장기계를 추가로 구입하는데 사용한 후 위 차용금은 게임장의 운영수익으로 변제해 나갈 것이니, 위 차용을 위해 유흥주점의 임대차보증금을 담보로 제공해달라고 하였다. 그리하여 피고인은 공소사실과 같이 2007. 7. 31. 피해자를 만나 위 유흥주점에 대한 임대차보증금반환채권을 담보로 제공하기로 하고 월 5%의 높은 이율로 3,000만원을 차용하였고, 그 중 2,000만원으로 유흥주점의 밀린 급여와 세금 등 손실을 보전하는데 사용하고 1,000만원을 H에게 전달하여 게임장 개업비용으로 사용하도록 하였다. H은 2007. 9.경부터 서산시 S 소재 건물 1층에서 L과 함께 'T'라는 상호로 사행성 성인게임장을 운영하다가 2007. 10. 29. 경찰에 단속되어 그 무렵 구속되었고, 피고인은 유흥주점을 다른 사람에게 임대하여 운영하도록 했다. 이후 유흥주점이 있는 건물에 관하여는 건물주의 근저당채무로 인해 임의경매가 진행되었고, 피해자는 그 전에 피고인의 유흥주점 임대차보증금반환채권에 관한 가압류결정을 받아 두었지만, 선순위 근저당채무가 많아 피고인의 임대차보증금반환채권은 배당에서 제외되었다. 피해자는 2010. 11. 말경 피고인을 사기죄로 처벌해 달라는 취지의 고소를 하였고, 피고인은 아직도 위 차용금을 변제하지 못하고 있다. 나. 피고인의 변소 피고인은 자신을 주채무자로, H을 보증인으로 기재한 차용증을 작성해 주고 피해자로부터 3,000만원을 차용한 사실은 인정하면서도, 그 실질적인 차용인은 H으로 H이 이를 차용하여 유흥주점과 게임장의 영업을 위해 사용한 것이고 H이 그 영업을 통하여 당연히 변제할 것이라 믿었으며, 유흥주점의 임대차보증금반환채권을 담보로 제공하기도 하였으므로 편취의 범의는 없었다는 취지로 주장한다. 다. 판단 먼저, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때에는 피고인이 약정대로 변제하는 것이 어려울 것이라는 것을 알면서도 이를 감수하고 피해자의 돈을 차용한 것은 아닌가 하는 의심은 든다. 피고인은 H이 과거 여러 사업에 실패하여 궁핍하게 살고 있고 사기죄로 처벌받은 전력도 있는 등 H의 사업능력과 그 언행이 그리 믿을 만한 것이 아니라고 평가할 수 있는 정황들을 알고 있었다. 피고인은 자신의 명의로 보유하는 별다른 재산은 없고 한국자산관리공사에 대한 2억원에 가까운 오랜 채무도 해결하고 있지 못하고 있는 가운데, 위와 같이 신용과 성행이 좋지 않은 H의 부탁으로 약 2억원을 차용하여 유흥주점에 투자함으로써 채무가 늘어났고, H이 유흥주점의 운영을 부실하게 하여 6개월 가까이 적자가 누적되고 있는 상황에서 H과 함께 피해자로부터 3천만원을 추가로 차용한 것이다. 피고인과 H이 위 차용금을 유흥주점의 손실보전과 게임장 개업비용으로 사용하였지만, 과연 H이 종전과는 달라진 태도로 유흥주점을 성실하게 관리하여 그 영업을 정상화시킬지 여부는 불확실한 것이었고, 게임장 또한 불법적인 것으로 경찰의 단속망을 피해가는 요행에 터잡은 매우 불안한 수입원에 불과하므로, 피고인의 기대와는 달리 피해자의 차용금을 약정대로 변제하지 못할 위험성이 있었다. 실제로 H은 위 차용 이후에도 유흥주점을 정상화시키지 못했고 게임장 또한 단속되어 위와 같은 위험성이 현실화되었으며 차용금은 아직까지 그 전부나 일부가 변제되지 않고 있다. 그러나, 한편으로 기록에 나타난 다음과 같은 사정들과 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 차용금을 변제하지 못할 가능성을 인식하고도 이를 감수하는 편취의 범의로 피해자의 금원을 차용한 것이라 단정하기는 어렵다. 피고인이 부담하고 있던 한국자산관리공사에 대한 채무는 오래된 채무로서 그에 관한 채무조정 중에 있었고 이후이긴 하지만 약 4,460만원만을 변제하는 것으로 조정된 점 등에 비추어 그로 인한 재정적 압박은 크지 않았을 것이고, H과 동업으로 유흥주점을 운영하기 위해 차용한 2억원 중 1억 3,000만원은 피고인 모친 소유의 부동산이 담보로 제공하고 피고인의 모친 I 명의로 대출받은 돈으로서 대외적으로는 I의 채무인데 피고인이 I에 대하여 위 돈을 변제할 채무를 부담하는 관계인지도 의문일 뿐만 아니라(I는 이를 증여한 것이라는 취지이다), 위 2억원이 유흥주점의 임대차보증금과 인테리어시설 등 재산가치 있는 영업자산으로 변모된 것이기도 하므로, 유흥주점을 개업한 이후 누적된 약 2,000만원에 달하는 영업적자를 감안하더라도, 피고인이 피해자로부터 3,000만원을 차용할 당시 그 차용 후의 유흥주점 영업 등을 통하여 회복하기 어려울 정도로 현저한 채무초과 상태에 있었다고 하기는 어렵다. 피고인은 자신의 명의로 체결한 임대차계약서원본을 피해자에게 교부하는 방법으로 차용금과 동액 상당의 임대차보증금반환채권을 사실상의 담보로 제공하기도 하였고, 차용금 중 2,000만원을 실제 유흥주점의 영업손실을 보전하는데 사용하였으니 이후 영업을 정상화 시킬 계획으로 위 차용을 한 것도 분명하다. 나아가, 피고인은 H과 함께 위 금원을 차용하였고 차용증서에도 H이 보증인으로 기재되어 있으므로, 위 차용금의 변제능력과 편취의 범의를 판단함에 있어서는 H의 재력이나 변제가능성 등도 아울러 고려해야 할 것이다. H이 적법한 영업이나 안정적인 수입원은 아니었지만 단기에 고수익을 얻을 수 있는 성인게임장을 운영하거나 그 개업을 준비하고 있었고 피고인에게 그 운영수익으로 차용금을 변제하겠다고 하였다(H, L, 피해자와의 관계, 위 T 게임장에 관한 수사 과정에서 L이 한 아래와 같은 진술내용 등에 비추어 피해자도 대여하는 돈의 일부가 H의 불법적인 게임장에 사용될 것이라는 사정을 알고 있었던 것으로 보이므로, 차용금의 일부를 게임장의 영업자금으로 사용했다는 것이 기망에 해당한다고 할 수는 없다). H은 피해자의 처인 L과 함께 2007. 9. 15.경부터 같은 해 10. 29.까지 위 T 게임장을 운영한 사실로 형사처벌을 받았는데(대전지방법원 서산지원 2007고단797 사건), 그 수사과정에서 H은 2007. 7.경 L으로부터 3,000만원을 빌려서 다른 빚을 갚는데 사용하였고 이후 약 2,000만원을 변제했다고 진술한바 있고(위 사건에서 압수된 위 게임장운영 관련 장부에는 H이 L을 의미하는 'U언니'로부터 2007. 7.경 3,000만원을 차용하고 이후 하루에 100만원씩 갚아 나간 내역에 관한 기재가 있는 것으로 보인다), L은 자신이 H에게 위 3,000만원을 대여한 사실을 부인하는 한편, H이 피해자를 직접 찾아가 1,000만원을 빌려왔고 이후에는 자신이 그 돈을 100만원씩 10번에 나누어 받아갔다는 취지로 진술한 부분이 있는바, 이를 위에서 인정한 사건의 경위 및 피고인의 일관된 진술내용과 종합하여 볼 때, H이 2007. 7.경 L으로부터 차용하였다는 위 3,000만원은 공소사실 기재 차용금 3,000만원과 동일한 것으로 보이고, H이 그 중 약 2,000만원을 변제하였을 여지도 다분하다(H의 소재를 알 수 없어 이 부분 사실관계를 명확히 규명하기는 어려우나, 그로 인한 다소의 의문을 피고인에게 불리하게 판단는 없다). 살피건대, 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결 등 참조). 이 사건에서 위에서 본 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 H의 과거의 부정적인 성행과 신용에 불구하고 그 재기를 위하여 2억원이나 되는 큰돈을 투자하였으니, 그와 같이 투자한 것에 경솔함이 있는지는 별론으로 하더라도 H의 영업능력과 신용을 신뢰하여 H과 함께 유흥주점을 운영하기로 한 것으로 봄이 상당하다. 나아가 H이 개업 후의 불성실한 운영으로 6개월 가까이 영업적자를 보아왔지만, 피고인은 유흥주점이나 그 영업권을 타에 처분하는 등의 방법으로 동업관계를 청산하지 아니하고 추가로 피고인의 명의로 3,000만원을 빌려 주점의 영업손실을 보전하는 등의 용도로 사용했는바, 당시는 아직 영업초기이고 여름에는 관련 업계가 대부분 어려움을 겪는 비수기인 점 등을 감안할 때, 피고인은 여전히 H이 영업을 정상화시킬 것이고 게임장의 수익금으로 차용금을 변제할 것이라는 약속을 믿고 이를 위해 필요한 3,000만원을 피해자로부터 차용하기에 이른 것으로 보이고, 그것이 당시의 제반 상황에 비추어 지나치게 합리성을 잃은 무리한 처사로서 사기에 해당할 정도로 위험을 감수한 것이라 하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.