서울동부지방법원-2018고합268

이 사건 택일적 공소사실 요지 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등) 피고인은 2008. 9. 9. 01:30경 서울 광진구 B 부근 노상에서 귀가하는 피해자 C(여, 29세)을 발견하고 피해자의 뒤를 따라가 피해자의 재물을 강취하고 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자를 약 200미터 가량 뒤따라가던 중 01:40경 서울 성동구 D에 있는 후미진 골목에 이르러 뒤에서 양손으로 피해자를 껴안고, 피해자의 양쪽 가슴을 만지고, 이에 피해자가 "살려주세요!"라고 큰 소리로 비명을 지르자 한 손으로 피해자의 입을 막고 한손으로는 피해자의 상의 목덜미 부위를 잡은 채 그곳 주변에 있던 주택가 사이의 주차장으로 약 3미터 가량 피해자를 강제로 끌고간 후 그곳에 있던 위험한 물건인 벽돌을 들고 "너 소리치면 가만 안둬", "돈 가진 것 있으면 다 내놓으라"라고 말하는 등 협박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자로부터 현금 약 7만 원을 강취하였고, 계속해서 피해자에게 "너만 가만 있으면 금방 끝난다"라고 말하며 한손으로 피해자의 입을 막고, 다른 한손으로 피해자의 어깨를 밀며 피해자를 바닥에 눕혀 추행하려고 하였으나 피해자가 "남편이 금방 온다"라고 말하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 벽돌을 휴대하여 피해자의 재물을 강취하고, 피해자를 강제로 추행하려다 미수에 그쳤다. 나. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등) 피고인은 2008. 9. 9. 01:30경 서울 광진구 B 부근 노상에서 귀가하는 피해자 C(여, 29세)을 발견하고 피해자의 뒤를 따라가 피해자의 재물을 강취하고 피해자를 추행 하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자를 약 200미터 가량 뒤따라가던 중 01:40경 서울 성동구 D에 있는 후미진 골목에 이르러 뒤에서 양손으로 피해자를 껴안고, 피해자의 양쪽 가슴을 만지고, 이에 피해자가 "살려주세요!"라고 큰 소리로 비명을 지르자 한 손으로 피해자의 입을 막고 한손으로는 피해자의 상의 목덜미 부위를 잡은 채 그곳 주변에 있던 주택가 사이의 주차장으로 약 3미터 가량 피해자를 강제로 끌고간 후 "너 소리치면 가만 안둬", "돈 가진 것 있으면 다 내놓으라"고 말하는 등 협박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자로부터 현금 약 7만 원을 강취하였고, 계속해서 피해자에게 그곳에 있던 위험한 물건인 벽돌을 들고 "소리 지르면 이걸로 진짜 가만히 안두겠다. 이걸로 머리를 찍겠다", "너만 가만 있으면 금방 끝난다"라고 말하며 한손으로 피해자의 입을 막고, 다른 한손으로 피해자의 어깨를 밀며 피해자를 바닥에 눕혀 추행하려고 하였으나 피해자가 "남편이 금방 온다"라고 말하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 벽돌을 휴대하여 피해자를 강제로 추행하려다 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 이 사건 택일적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부 이 사건 택일적 공소사실은 피고인이 현금을 강취하기 전에 벽돌을 든 것인지 아니면 현금을 강취한 후에 벽돌을 든 것인지에 관하여 차이가 있을 뿐 모두 피고인이 이 사건 당시 벽돌을 휴대하였음을 전제로 하고 있으므로 이에 관하여 판단한다. 1) 피고인이 당시 벽돌을 소지하였는지 여부와 그 시점에 관한 피해자의 진술 등 가) 피해자는 사건 직후인 2008. 9. 9. 현장감식을 마친 후 진술서를 작성하면서, "그 남자가 등 뒤에서 덮쳤고 소리를 지르는 저의 입을 막고 주차장으로 끌고 갔습니다. 그 남자도 저와 같이 흥분을 한 상태였으며 조용히 하자고 타이르듯 말하다가 돈을 요구했고 돈을 주자 추행을 하려 하다가 제가 신랑이 2분 후에 도착할 거라고 말을 하자 알았다면서 도망을 갔습니다. 처음 저를 주차장에 데려갔을 때도 그 사람 역시 떨고 있으니 진정하자는 말과 제가 돈 5~6만 원을 주자 꽤 많다고 하던 말과 얼굴 안봤으니 달라며 하는 말에도 큰 반응이 없었고 대신 남편이 2분 후 도착한다는 말에 겁을 먹고 도망갔던 모습은 이런 범죄에 익숙하지 않은 사람 같았습니다."라고만 기재하였다. 나) 당시 현장감식요원이 작성한 현장임장일지에도 "20대 초반 남자가 갑자기 뒤에서 가슴을 껴안으며 세라토 승용차가 주차되어 있는 주차장 뒤편으로 끌고 들어가 소리치면 그냥 안두겠다며 입을 막으며 항거불능케 한 후, '가진 돈 다 꺼내'라며 위협하자 겁에 질려 있는 피해자에게 현금 5만 원을 건네받아 강취한 것임"이라고만 사건 개요가 기재되어 있고, 범행 직후인 2008. 9. 9. 03:20~04:20경 현장에서 "위 승용차 운전석 뒤 유리 중간지점에서 지문 2점을 채취하여 지문감정을 의뢰하고, 범인이 만진 피해자 상의를 수거하여 DNA 유전자 검사를 의뢰했다"는 내용만이 기재되어 있다. 위 유전자검사를 의뢰하며 첨부된 현장사진이나 당시 작성된 실황조사서에도 벽돌에 대한 기재나 사진이 없다. 다) 피해자는 2018. 8. 16. 수사기관에서 "남자는 한손에 벽돌을 든 채 '돈 가진 거 있느냐'고 해서 지갑에서 현금 7만 원 가량을 건네 주었습니다. 그러자 남자가 '돈을 많이 갖고 다니네'라고 말하고는 다시 제 입을 틀어막았습니다. 그리고는 남자가 '가만히 있어. 금방 끝난다'라고 말을 하면서 제 몸을 바닥에 눕히려고 했습니다. 제가 다시 한번 입을 풀어달라고 하고는 남자한테 '1~2분 후 남편이 이곳으로 올거다'라고 말하자 남자가 '그래. 그럼 도망가야지'라고 말하고는 바로 도망을 갔습니다."라고 진술하였다. 라) 피해자는 2018. 9. 14. 수사기관에서 1차 전화조사를 받으면서는 현금 강취 전에 피고인이 벽돌을 들었다는 취지로 진술하였는데, 당일 2차 전화조사에서는 "피고인이 저를 눕히려는 상황에서 제가 소리를 지르니까 제 입을 틀어막은 상태에서 한번만 더 소리를 지르면 죽이겠다면서 빨간 벽돌을 찾아서 저를 찍으려고 그랬어요."라는 취지로 진술하였다. 마) 피해자는 이 법정에서 "7만 원 가량을 넘겨주고 제가 또 말 한마디만 하겠다는 신호를 보냈더니 흉기가 될 만한 것을 찾다가 벽돌을 한 손에 잡은 채로 '이번에 소리지르면 가만히 안두겠다. 이걸로 머리를 찍겠다'라고 표현을 하길래 고개를 끄덕였다"고 진술하였다. 2) 구체적인 판단 위와 같은 피해자의 진술이나 최초 수사기록의 내용을 비롯하여 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 사건 발생 직후 피해자가 작성한 진술서에는 "벽돌"에 관한 기재가 없고, 범행 직후 경찰관이 출동하여 찍은 현장 사진에도 벽돌(피해자의 남편은 당시 공사하는 집이 많아서 벽돌이 여기 저기 쌓여 있었다고 진술하였으나, 범행 당시에 쓰였던 벽돌 뿐만 아니라 현장 인근의 벽돌 무더기도 찍힌 사진이 없다)이 찍혀 있지 않으며, 당시 작성된 실황조사서 등에도 "벽돌에 관한 기재가 전혀 없는 점, 당시 작성된 현장임장일지에도 피해자가 당시 입었던 상의와 범행 현장에 있던 차량에 대하여 지문감정 의뢰를 하였다는 취지로 기재되었을 뿐 벽돌을 감정의뢰했다는 수사자료는 전혀 없는 점, 유전자 분석 감정서에 첨부된 당시 현장사진(수사기록 제116쪽)에도 벽돌이 범행에 사용되었다거나 벽돌을 수거하였다는 내용의 기재가 없고, 벽돌을 찍은 사진도 없는 점, 이 사건은 2018. 8. 14. 피해자의 상의에서 발견된 혈흔이 피고인의 유전자와 일치한다는 검사결과가 나온 직후 사건 발생일로부터 10년 가까이 지나서야 다시 수사가 진행되었는데, 이때 비로소 피해자가 벽돌에 대한 언급을 했다는 수사자료가 최초로 작성된 점, 그런데 위와 같이 수사가 다시 개시된 이후에도 피해자는 피고인이 현금을 강취하기 전에 벽돌을 들었다는 취지로 수사기관에서 진술하였다가 이 법정에서는 현금을 강취한 이후에 비로소 벽돌을 들었다는 취지로 진술이 바뀐 점, 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하면 "피고인이 벽돌을 들고 피해자를 위협하다가 다시 한손으로 피해자의 입을 막고, 다른 한손으로 피해자의 어깨를 밀며 피해자를 바닥에 눕히려고 하였다"는 것인데, 피해자는 주차장 안쪽으로 끌려가기 전에는 소리를 질렀으나 피고인이 입을 막고 주차장 안쪽으로 끌고 들어간 이후에는 반항하거나 소리를 지르지 않았다는 것이므로, 피고인이 이미 제압된 피해자에게 다시 벽돌을 들면서까지 위협할 이유가 없는 점, 당시 피해자 상의에 대한 유전자 분석 감정서(수사기록 제110쪽)에 의하면, 피해자의 상의 오른쪽 어깨 부분에서 피고인의 혈흔이 발견되었는데, 피해자의 진술에 의하면 피해자의 오른쪽에 앉아 있던 피고인이 오른손으로 벽돌을 들었다가 내려놓은 후 피해자를 마주보는 자세로 눕히려고 했다는 것이어서, 피고인이 벽돌을 들어올리다가 오른손에 상처를 입었다면 피해자의 오른쪽 어깨가 아닌 왼쪽 어깨에 혈흔이 묻는 것이 자연스러운 점 등에 비추어 보면, "당시 피고인이 벽돌을 들어 피해자를 협박하였다"는 진술 부분은 범행시점으로부터 상당히 오랜 시간이 지난 시점에서의 진술로서 피해자의 기억의 한계나 착오할 가능성 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 당시 벽돌을 휴대하였음을 전제로 하는 택일적 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 3) 소결 그렇다면 이 사건 택일적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 후술하는 바와 같이 그에 포함되어 있는 판시 강제추행죄 또는 강제추행미수죄에 대한 공소를 기각하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 강제추행죄 또는 강제추행미수죄에 관한 공소가 적법한지 여부 이 사건 택일적 공소사실에 포함되어 있는 강제추행죄 또는 강제추행미수죄에 대한 공소가 적법한지 여부에 관하여 본다. 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제306조에 의하면, 범행 당시 강제추행죄 또는 강제추행미수죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있다. 그런데 고소기간의 기산점인 '범인을 알게 된 날'과 관련하여 범인을 알게 된다함은 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된다는 것을 의미하고, 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명, 주소, 연령 등까지 알 필요는 없고(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도576 판결 등 참조), 친고죄에서 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사 표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451,2011전도76 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 범행 당일 피해신고를 하여 현장감식을 마친 후 경찰서에서 진술서를 작성한 사실, 위 진술서에는 "그 남자가 등 뒤에서 덮쳤고 소리를 지르는 저의 입을 막고 주차장으로 끌고 갔습니다. 그 남자도 저와 같이 흥분을 한 상태였으며 조용히 하자고 타이르듯 말하다가 돈을 요구했고 돈을 주자 추행을 하려하다가 제가 신랑이 2분 후에 도착할 것이라고 말을 하자 알았다면서 도망을 갔습니다."라는 취지로 기재되어 있는 사실, 피해신고를 받고 현장에 출동한 경찰관이 피해자 상대로 피해진술을 청취한 뒤 작성한 수사보고(임장수사 등) 등에도 같은 취지로 기재되어 있는 사실, 발생 당시 작성된 현장임장일지에는 "남자 1명이 갑자기 뒤에서 가슴을 껴안으며 E 세라토 승용차가 주차되어 있는 주차장 뒤편으로 끌고 들어가 소리치면 그냥 안두겠다며 입을 막으며 항거불능케 한 후 '가진 돈 다 꺼내'라며 위협하자 겁에 질려 있는 피해자에게 현금 5만 원을 건네받아 강취한 것임"이라고 기재되어 있는 사실, 이후 2018. 8. 14. 피해자의 상의에서 발견된 혈흔이 피고인의 유전자와 일치한다는 검사결과가 나온 직후 2018. 8. 16.자로 작성된 피해자에 대한 경찰 진술조서에 비로소 "피의자에 대한 강력한 처벌을 바랍니다."라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피해자는 범행 당일인 2008. 9. 9.경 범인의 성명 등 인적사항은 알지 못하였지만 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식하였다고 할 것인데, 2008. 9. 9.자 진술서나 그 밖에 수사보고서 등에 기재된 내용을 보더라도 2008년 당시 강제추행죄나 강제추행미수죄에 대한 범죄사실의 신고가 있었는지 불분명할 뿐만 아니라 설령 그러한 취지의 신고가 있었다고 보더라도 당시에 강제추행죄나 강제추행미수죄에 대하여 범인의 처벌을 구하는 피해자의 의사표시가 있었다고 보기는 어려우며, 이 사건에서 강제추행 행위에 대한 적법한 고소는 2018. 8. 16.에 있었다고 볼 수 밖에 없다. 그렇다면 피해자가 범인을 안 날인 2008. 9. 9.부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 8. 16.에 제기된 위 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법하고, 이 사건 공소 역시 위와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 공소이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각한다. 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피보호관찰명령청구자는 2018. 1. 11. 강제추행죄로 벌금 300만 원을 선고받은 것을 비롯하여 이 사건 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정될 뿐만 아니라 새벽에 혼자 길을 가는 여성 피해자를 대상으로 범행을 반복하는 특성에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높다. 2. 판단 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다.