서울중앙지방법원-2013고단7797

범죄사실 피고인은 2013. 8. 22. 서울고등법원에서 횡령, 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2013. 8. 30. 위 판결이 확정되었다. 1. 남양주시 D 근저당권 설정 관련 횡령 피고인은 2002. 2.경 피해자 E과 사이에 피해자가 매수한 남양주시 D 답 3,170m²에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁 약정을 체결한 후 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 건네받고 2009. 3. 20. 위 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자를 위하여 위 토지를 보관하던 중, 가. 2008. 11. 11. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 토지에 관하여 '채권최고액 26,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 와부농업협동조합'으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 이를 횡령하였다. 나. 2009. 12. 29. 위 가.항 기재 의정부지방법원 남양주등기소에서 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 토지에 관하여 '채권최고액 26,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 와부농업협동조합'으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 이를 횡령하였다. 2. 남양주시 F, G, H, I 구분지상권 설정 관련 횡령 피고인은 2002. 2.경 피해자 E과의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 F 전 2,001m², G 답 2,195m², H 답 879m², I 전 317m² 등 4필지의 토지에 관하여 2002. 11. 26. 피고인 명의로 각 소유권이전등기를 경료하여 피해자를 위하여 위 4필지의 토지를 보관하던 중, 2010. 2. 24. 위 1의 가.항 기재 의정부지방법원 남양주등기소에서 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 4필지의 토지에 관하여 '목적 전기공작물(송전선)의 건설과 소유, 지상권 존속기간 중 총지료 합계 56,027,540원 [20,451,600원(F) + 22,779,200원(G) + 2,920,995원(H) + 9,875,745원(I)], 지상권자 한권전력공사'로 하는 구분지상권설정등기를 마치고 한국전력공사로부터 지료 56,027,540원을 교부받아 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 3. 남양주시 J 10필지의 토지 및 지상건물 반환 거부 관련 횡령 피고인은 2002. 2.경 피해자 E과 사이에 피해자가 매수한 남양주시 K 전 1,931m², L 대지 330m², M 도로 99m², F 전 2,001m², G 답 2,195m², H 답 879m², I 전 317m², N 답 1,676m², D 답 3,170m² L 지상 단독주택 196m² 등 9필지의 토지와 1채의 건물에 관하여 명의신탁 약정을 체결한 후 2002. 11. 26. 위 D 답 3,170m²를 제외한 8필지의 토지와 1채의 건물에 관하여 피고인 명의로 각 소유권이전등기를 마치고, 위 D 답 3,170m²에 관하여는 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 건네받았다가 2009. 3. 20. 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 피고인은 2002. 12.경 피해자와 사이에 피해자가 매수한 남양주시 O 임야 119m²에 관하여 명의신탁 약정을 체결한 후 2002. 12. 11.경 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 피해자를 위하여 위 10필지의 토지와 1채의 건물을 보관하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 위하여 위 10필지의 토지와 1채의 건물을 보관하던 중 2010. 6.경 하남시 P에 있는 피해자 운영의 'Q'에서 피해자로부터 위 10필지의 토지와 1채의 건물 시가 합계 450,119,000원 상당(2010년 공시지가 합계 1,286,619,900원 - 근저당권 채권최고액 합계 836,500,000원)의 소유권 이전등기를 해 달라는 요구를 받고도 이를 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, R, S의 각 법정진술 1. 고소장, 사실확인서, 부동산등기부등본, 의정부지방법원 2011고합433호 판결문 사본, 서울고등법원 2012노2856호 판결문 사본, 대법원 2013도2857호 판결문 사본, 서울고등법원 2013노1584호 판결문 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고-서울고등법원 2013노1584호 판결문 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인은 피고인과 피해자 사이의 명의신탁약정이 이른바 계약명의신탁에 해당하므로 피고인이 '타인의 물건을 보관하는 자'의 지위에 있지 않다고 주장한다. 강학상 계약명의신탁이라 함은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 경우를 가리킨다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 참조). 앞서 본 각 증거에 의하면, 피해자가 이 사건 각 부동산을 매수할 당시 전 소유자와 직접 협상하여 최종적으로 계약 체결 여부, 매매대금 액수를 결정한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 매매계약의 당사자는 피고인이 아니라 피해자라고 보아야 한다. 즉 피고인과 피해자 사이의 명의신탁약정은 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당하고, 이러한 경우 수탁자는 '타인의 물건을 보관하는 자'의 지위에 있게 되며, 수탁자가 신탁자의 동의 없이 명의신탁된 부동산에 근저당권을 설정하거나 부동산의 반환을 거부하는 경우 횡령죄가 성립한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인과 변호인은 판시 첫머리 전과 기재와 같이 피고인이 범죄사실 제3항 기재 각 부동산에 채권최고액 84,000,000원의 근저당권을 설정하였다는 횡령죄로 확정판결을 받았으므로, 범죄사실 제3항 기재 반환거부행위는 형사소송법 제326조 제1호에서 정한 '확정판결이 있은 때'에 해당하여 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익 침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고인은 이미 범죄사실 제3항 기재 각 부동산에 관하여 2008. 8. 29. 채권최고액 84,500,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 된 근저당권을 설정하여 횡령하였다는 범죄사실로 유죄 확정판결을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 범죄사실 제3항 기재 횡령죄는 피고인이 피해자로부터 위 각 부동산을 반환해 달라는 요구를 받고서도 이를 거부하여 횡령하였다는 것이고, 그 횡령금액은 2010년 공시지가 합계액에서 근저당권 채권최고액 합계액을 공제한 나머지 금액이라는 것이므로, 피고인의 반환거부 행위는 새로운 법익 침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것으로서 별도의 횡령죄를 구성한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 판결이 확정된 횡령죄 등과 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 위 확정판결로 실형을 복역한 외에는 음주운전으로 벌금형을 2회 선고를 받은 범죄전력밖에 없는 점, 피해자가 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 배당금 6억 5,200만 원을 수령하였으나 피해자가 입은 실질적 피해가 위 배당금을 상회할 뿐만 아니라, 피고인이 출소한 후 위 배당기일에 출석하여 피해자에 대한 배당이의를 진술함으로써 피해자가 배당금을 받지 못하도록 하였다가 그 후 7일 이내에 배당이의의 소를 제기하지 않음으로써 비로소 피해자가 배당금을 받게 되었던 점, 피고인이 피해자와 원만하게 합의에 이르지 못하였고, 피해자는 피고인의 엄벌을 주장하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.