수원지방법원평택지원-2022고합82

범 죄 사 실 1. 피해자 B(가명, 여, 16세)에 대한 범행 피고인은 2022. 3. 29.경 인터넷 SNS '트위터‘에서 알게 된 피해자 B과 대화를 하던 중, 피해자가 가출을 하려고 하는 것을 알게 되었다. 가. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2020. 3. 30. 08:30경 평택시 C에 있는 D역에서 가출한 아동인 피해자를 만난 뒤, 같은 날 10:47경 같은 시 E빌딩 F호에 있는 피고인의 거주지로 데리고 가 그 무렵부터 2022. 4. 1. 02:49경까지 위 거주지에서 피해자를 데리고 있었다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2022. 3. 31.경 위 1의 가항 기재 피고인의 거주지에서, 가출한 아동·청소년인 위 피해자를 피고인의 다리 위에 앉게 한 뒤, 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지며 ‘나 하고 싶어.’라고 이야기하였으나 피해자가 이를 거절하자, ‘너 자꾸 거절하면 내가 너 들어서 침대에 눕힌다.’고 이야기하고, 계속하여 피해자가 피고인의 요구를 거절하자 피해자를 안아 들고 침대에 눕힌 뒤, 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피해자 G(가명, 여, 27세)에 대한 준강간 피고인은 2022. 4. 2.경부터 같은 달 5.경 사이 인터넷 SNS '트위터‘ 및 카카오톡으로 동반자살을 희망하는 피해자와 사이에 자살 장소, 방법 등에 관하여 대화를 하고, 같은 달 5. 08:20경 평택시 H에 있는 I에서 피해자를 만나 같은 날 09:47경 같은 시 E 빌딩 F호에 있는 피고인의 거주지로 데리고 온 다음, 피고인이 미리 준비한 수면제인 ’루나팝정‘, ’자낙스‘ 수십 알을 술과 함께 복용한 피해자가 이로 인하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 빠지자 피해자가 입고 있던 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, G의 각 법정진술 1. B, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 입건전조사보고서(현장수사), 현장수사 결과 CCTV 캡쳐사진, 입건전조사보고서(2022-008142건 현장수사), 압수조서(증거목록 순번 20), 압수목록(증거목록 순번 21), 압수물 촬영 사진, 체포현장 촬영사진, 각 대화내역 캡쳐사진(증거목록 순번 37, 41, 46), 감정서 및 감정의뢰회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동·청소년 간음의 점, 유기징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동등 보호의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성 보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 판시 제1의 나항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 판시 제2항 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제1의 나항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제2항 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들의 동의를 구한 다음 합의 하에 성관계를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점에 관한 판단 가. 관련법리 위력에 따른 아동·청소년에 대한 간음 내지 추행에 있어 ‘위력’이라 함은 피해자의자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가 능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요구되는 것은 아니고, ‘위력으로써’ 간음 내지 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도9872 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 신빙성이 인정되는 피해자의 진술에 따라 피고인이 위력으로 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용은 다음과 같다. 2022. 3. 29.경 트위터를 통하여 가출 후 지낼 곳을 찾던 중 피고인과 연락하게 되어 그 다음 날인 2022. 3. 20. 오전 D역에서 피고인을 만나 피고인의 집에 가게 되었다. 피고인과 술을 마시다가 잠이 들었는데, 정신을 차려보니 침대 위에서 피고인과 성관계를 하는 도중이었다. 그 다음 날 피고인과 함께 외출을 하였다가 피고인의 집으로 돌아왔는데, 피고인이 컴퓨터로 성인용품을 고르다가 피해자를 불러 피고인의 무릎 위에 앉게 하였고, 계속 성인용품을 고르다가 피해자의 옷 위로 가슴을 만지면서 “하고 싶어”라는 말을 하여 “예?”라고 반문하며 피고인의 무릎 위에서 일어났다. 피고인이 계속 성관계를 하자고 하여 “싫다”, “아닌 것 같다”라고 말하며 계속 거절을 하였지만 피고인이 “자꾸 거절하면 안아서 침대에 눕힌다”는 말을 하였고, 이후 피고인이 피해자를 안아 들고 침대에 내려놓아 더 이상 반항하면 안 될 것 같아 피고인과 성관계를 하게 되었다. 나) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같이 일관되게 진술하였고, 피고인의 성관계 요구에 응하게 된 경위나, 피고인의 행동이나 발언, 피고인과 피해자의 대화 내용 등 세부적인 사항에 대하여도 구체적으로 진술하였다. 다) 피해자는 이 사건이 있기 전 날에 피고인과 한 차례 성관계를 한 사실이 있는데, 그에 관하여 자신이 술에 취하여 잠이 들었다가 깨보니 성관계를 하는 도중이었다고 진술하면서도, 잠에서 깬 이후에도 피고인에게 별다른 저항이나 항의 없이 성관계를 계속 이어간 사실, 성관계 도중 자신이 피고인에게 생리 중이어서 냄새가 날 것이라고 말한 사실 등이 있다고 인정하면서 자신이 기억하는 부분에 한하여 가감 없이 진술하였는바, 굳이 이 부분 범죄사실에 관하여만 허위로 진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유가 드러나지 않는다. 라) 이러한 피해자의 진술내용이나 태도를 고려하면 피해자의 진술은 전체적으로 신빙성이 있다고 판단된다. 2) 위력에 해당하는지 여부 피해자는 가출하여 지낼 곳을 찾다가 트위터를 통하여 피고인을 알게 되어 피고인의 집에서 지내게 되었다. 피해자가 피고인의 집에서 첫 번째 성관계가 있은 다음에 ‘집 나오면 됐지. 이 정도는 감수해야 되는 건가?’라는 의구심 같은 것이 들었다고 진술한 점을 보면 당시 범죄에 취약한 심리적 상태에 있었던 것으로 보이고, 피고인이 피해자와 만나기 전 트위터에서 피해자에게 ‘가출했으니 재워달라고 하면 성적으로 요구하는 사람들 많이 접근할텐데 괜찮으세요?’라고 묻자 피해자가 ‘네네. 감당해야죠 재워주는 걸로만해도 감사한데’라는 답변을 하였는바, 피고인 또한 피해자가 위와 같은 심리상태에 있다는 점을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인의 성관계 요구에 대하여 명시적으로 여러 차례 거절의 표시를 하였다고 진술하였고, 그러다가 피고인이 피해자의 몸을 들어 침대에 내려놓자 힘의 차이가 느껴져 더 이상 거부할 수 없었다는 취지로 진술하였다. 이처럼 피해자가 가출하여 피고인을 만나게 된 경위, 이 사건 장소가 피고인의 주거지였고 피해자는 피고인으로부터 숙식을 제공 받는 처지에 있었던 점, 피고인이 성관계를 거부하는 피해자를 안아 들고 침대에 내려놓는 등 피해자의 신체에 직접적인 유형력을 행사하였던 점 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자에게 ‘위력’을 행사하여 간음하였다고 봄이 타당하다. 3) 이 사건 이후 정황 피해자는 이 사건이 있은 후 피고인이 제공한 휴대전화 공기계를 이용하여 트위터에서 숙식을 제공해 줄 다른 사람을 찾은 다음 피고인이 잠이 들자 새벽 02:49경 옷과 가방, 지갑, 핸드폰 등 소지품을 모두 피고인의 집에 남겨둔 채 반팔, 반바지 차림으로 피고인의 집에서 도망쳐 나온 사실이 확인된다. 이에 관하여 피해자는 피고인의 집에 계속 있을 경우 강제적인 성관계가 반복되는 악순환일 것 같아 도망친 것이라는 취지로 진술하였다. 만약 피고인의 주장과 같이 사실은 피해자가 피고인과 성적 취향이 맞아 합의 하에 성관계를 한 것인데 나중에 피고인이 자신의 가출사실을 신고한 것으로 오해하여 보복할 마음이 생겨서 허위 진술을 하게 된 것이라면, 피해자가 위와 같이 새벽에 피고인의 눈을 피하여 옷도 갖춰 입지 못하고 핸드폰 등 소지품을 놔둔 채 다급하게 도망간 이유가 설명되지 아니한다. 3. 준강간죄에 관한 판단 가. 관련법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 또한 ‘준강간죄의 심신상실․항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 한편, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 술과 약물을 섭취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있고, 피고인에게 피해자의 그러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 의사가 있었다고 인정되므로 준강간의 고의 또한 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 피해자가 만나게 된 경위 가) 피고인은 2022. 3. 21. 트위터에 다량의 스틸녹스, 자낙스, 렉사프로 약 사진과 함께 “이거 잘 아시는분.DM주세요.” 라는 글을 게시하였다. 나) 위 게시글을 본 피해자는 2022. 4. 2. 피고인에게 “같이 하실수잇을까요?!!”라는 DM을 보냈고, 피고인은 피해자에게 무슨 이유로 자살을 하려는 것인지 이유를 묻는 등 서로 자살의 이유나 방법 등에 관한 대화를 나누었다. 다) 피해자는 원래 2022. 4. 5.에 피고인이 아닌 다른 사람들을 만나 질소를 이용한 자살을 하려고 하였으나, 2022. 4. 4.까지도 원래 자살을 함께 하려던 사람들이 연락을 받지 않자 피고인에게 다시 연락을 하였고, 둘은 2022. 4. 5.에 천안에서 만나 함께 자살을 하기로 하였다. 라) 피해자는 피고인에게 이상한 짓을 하려는 남자들이 많은데, 피고인이 남자여서 걱정된다며 함께 자살을 할 사람을 추가로 구해보자고 제안하였고, 피고인도 이에 동의하였으나, 피해자는 함께 자살할 사람이 구해지지 않자 피고인에게 그냥 둘이 만나서 자살을 하자는 취지로 메시지를 보내는 한편, ‘진짜 이상한짓하거나 그런건 아니시죠?ㅠㅠ.혹시나 해서요.’라는 메시지를 보내기도 하였다. 마) 이후 피해자는 천안이 아닌 피고인의 집에서 자살을 하는 것이 어떠냐고 제안하였고 피고인도 이에 좋다고 하였다. 피해자는 원래 만나기로 했던 수요일(2022. 4. 5.)이 아닌 그 전날 23:39경 피고인에게 너무 견디기가 힘들다며 지금 피고인의 집으로 가면 바로 자살을 실행할 수 있냐고 물어보았는데, 피고인은 내일 아침에 보자고 하였다. 바) 피해자는 2022. 4. 5. 08:24경 I에 도착하여 피고인과 만나 피고인의 집으로 이동하였다. 사) 피고인과 피해자가 만나게 된 일련의 과정을 보면 피해자는 피고인과 연락하기 전에 이미 자살을 결심하고 적극적으로 함께 자살을 할 상대를 찾고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 피고인이 남성이라 성적인 문제가 발생할 것에 대하여 걱정하는 모습을 보이면서도(피해자는 이 법정에서 이전에 자살을 하기 위하여 만났던 남자가 이상한 짓을 하려고 해서 그냥 집에 돌아온 적이 있다고 진술하였다), 다른 자살 동반자들이 구해지지 않자 결국 둘이 만나기로 결정하였고, 심지어 만나기로 한 전날 밤 갑작스럽게 자살을 실행하자는 제안을 하기도 하였는바, 당시 자살에 대한 매우 강한 충동을 느끼고 있었던 것으로 보인다. 2) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자가 피고인의 집에서 있었던 일과 관련하여 수사기관 및 이 법정에서 진술한 내용은 다음과 같다. 피고인의 집에 도착하여 피고인과 소주 1병을 반씩 나누어 마시면서 서로 왜 자살을 하려고 하는지 얘기하고 유서도 같이 쓴 다음 피고인이 준 수면제를 먹고 기억을 잃었다. 피고인이 L1이라고 적혀 있는 알약 1개를 주어 이를 먹었을 때까진 괜찮았는데, 그러다가 피고인이 준 분홍빛이 도는 알약 15알 정도를 먹은 이후에는 전혀 기억이 나지 않는다. 그 후 눈을 떴을 때 속옷과 바지가 벗겨져 있어 바닥에 떨어진 옷을 주워 입었다. 피고인이 깼냐면서 얼굴을 보라고 하여 화장실에 가서 거울을 보니 얼굴이 피가 터져 있는 것처럼 되어 있고 목에도 상처가 있었다. 피고인에게 “나한테 무슨 짓을 한 것이냐”라고 물어보니 피고인이 그것에 대한 대답이 아닌 오히려 화를 내면서 “네가 어제 수면제를 먹고 취해서 계속 밖에 나가려고 하고, 번개탄을 피우려고 했는데 너 때문에 자살에 실패했다. 너랑 같이 자살을 못하겠다. 수면제랑 번개탄 줄 테니까 혼자 가서 하라”라고 이야기하여 울면서 짐을 챙기고 나왔다. 잠에서 깼을땐 2022. 4. 5. 저녁인 줄 알았는데, 집 밖으로 나와 휴대전화를 보니 그 다음 날인 2022. 4. 6. 오전이었고, 친구에게 연락하여 친구가 대신 경찰에 신고를 해주었다. 나) 이러한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자는 피고인과 자살을 함께 하기 위하여 사건 당일 처음 만난 사이일 뿐이므로 피고인에 대하여 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있다고 보기도 어렵다. 피해자가 피고인이 준 알약을 먹기 전까지의 상황에 관하여는 피고인도 피해자의 진술과 일치되게 진술하였다. 다) 나아가 피해자는 후술하는 바와 같이 자신이 술과 알약을 먹고 기억을 잃었을 당시, 즉 자신은 기억하지 못하지만, 남자친구 및 친구와 카카오톡 메시지를 나눈 기록 등이 휴대전화에 남아있었다며 나중에 휴대전화에서 확인한 메시지의 구체적인 내용에 대하여도 진술하는 등 자신의 행동을 기억하지 못하는 시기가 있음을 시인하였는데, 이러한 점을 보면 피해자가 기억하는 한도에서 한 솔직한 진술은 그 신빙성이 매우 높아 보인다. 3) 사건 당시 피해자의 객관적 상태 가) 피해자는 당시 소주 반병, 술과 함께 불면증에 사용되는 최면진정제인 루나 팜정 1알을 복용하였고, 곧이어 불안장애, 공황장애 등에 사용되는 정신신경용제인 자낙스정 15알가량을 복용하여 다량의 정신과 약을 복용하였다. 나) 한편, 피해자는 이 법정에서 자신이 기억하지 못하는 내용의 카카오톡 메시지가 휴대전화에 기록되어 있었다면서 자신의 휴대전화를 보면서 메시지 내용에 대하여 구체적으로 진술하였다. 피해자는 자신이 11:40경 남자친구에게 ‘내 물건을 다 버려라’는 메시지를 보냈고, 이에 남자친구로부터 11:44경 ‘그런데 왜 다버려’라는 답장이 왔으며, 자신은 11:45경 ‘이제 필요 없을 것 같아서’라는 답변을 보냈는데, 이 부분 대 화는 술을 마시면서 보낸 것이라 기억이 난다는 취지로 진술하였다. 이후 12:30경 남자친구로부터 ‘왜 필요가 없냐’는 질문이 오자 같은 무렵 피해자는 ‘그냥 필요 없다. J 같은데 팔든지 하라’는 답장을 보냈으며, 13:00경 남자친구가 다시 ‘내가 짐 잘 싸놓을 테니까 가져가’라고 답을 하여, 피해자는 13:12경 ‘잘 지내’라는 메시지를 보냈는데 여기서부터는 자신이 오타를 잔뜩 섞어 메시지를 보냈고 12:30경 이후 메시지를 주고받은 것은 위와 같이 기록은 남아있지만 기억하지 못한다는 취지로 진술하였다. 또한 피해자는 13:30경 자신의 친구에게 ‘누구야(친구 이름), 보고싶다’라는 메시지를 보낸 기록이 휴대전화에 남아 있는데, 자신이 그러한 메시지를 보낸 것이 기억나지 않는다고 진술하였다. 다) 즉 위 진술내용에 따르면, 피해자는 13:30경까지도 잠이 들지는 않은 상태였던 것으로 보이기는 하나, 심하게 오타를 낸 메시지를 보낸 점을 볼 때 술과 다량의 정신과 약을 섭취한 영향으로 인하여 온전한 정신 상태에 있지는 않았던 것으로 보인다. 라) 피고인도 ‘피해자와 함께 약을 먹은 후 곧바로 약기운이 올라오는 것이 아니니 계속 대화를 하였는데, 피해자가 약과 술을 먹다보니 맛이 가서 자기 휴대폰으로 여기저기 연락을 하였다. 그래서 피해자랑 자살을 해야 되나 말아야 되나 고민을 많이 하였다.’는 취지로 진술하였다. 피고인은 그러던 중 피해자에게 ‘죽는 거면 성관계 할래?’라고 물어보자 피해자가 수긍을 하여 약을 먹은 상태로 성관계를 하였고, 당시 피해자가 여기저기 전화하는 등 정상적인 상태는 아니었다는 취지로 진술하였다(증거기록 제206쪽). 이러한 피고인의 진술내용에다가 피해자가 자살에 대한 의지나 충동이 매우 강했음에도 위와 같이 자살 시도에 방해가 되는 행동을 한 점을 더하여 보면 피고인이 피해자에게 성관계 의사를 물어봤다는 시점에는 이미 피해자는 음주와 약물의 영향으로 인하여 판단능력이 현저하게 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 마) 피고인은 피해자가 자신의 성관계 요구에 수긍하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 남성과 함께 자살하는 것에 대하여 여러 차례 경계하는 모습을 보이는 등 피고인과 성적인 문제가 발생할까봐 염려하였는바, 오로지 자살을 하기 위한 목적에서 피고인을 만났을 뿐이고 피고인과 성관계에 대하여는 전혀 염두에 두지 않고 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자는 술과 알약을 먹기 전까지 피고인과 서로 자살에 대하여 이야기만 나누었을 뿐 성에 관련한 이야기는 전혀 하지 않았다고도 진술하였다. 이러한 점들을 보면 술과 약을 섭취하여 이상행동을 하는 피해자를 상대로 갑자기 이전까지 전혀 논의된 바 없던 성관계를 제안했다는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵고, 피해자가 이에 동의하였다는 피고인의 주장 또한 피해자가 그때까지 보인 태도에 현저히 반하는 것으로 음주와 약물의 영향을 고려한다고 하더라도 쉽게 수긍이 가지 아니한다. 설령 피해자가 피고인의 성관계 요구에 응한 것이 사실이라고 가정한다고 하더라도, 앞서 본 당시의 상황에 이르게 된 경과와 당시 피해자의 상태를 고려하면 이는 피해자가 음주와 약물의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에서 이루어진 것이고, 피해자가 그러한 상태에 있었다는 점을 피고인도 충분히 인지하고 있었다고 봄이 타당하다. 4) 음주와 약물 복용 이후 상황에 대한 진술 가) 피해자는 술과 약을 먹은 이후 다음 날 아침까지의 상황이 기억나지 않지만 단 하나 기억나는 장면은 휴대전화의 비밀번호를 여러 번 잘못 입력하였을 때 나오는 ‘9분 뒤에 다시 시도해라’라는 알림을 본 기억은 있다고 진술하였는데, 피해자가 그러한 알림을 보았다면 휴대전화가 피해자의 근처에 있었을 것으로 추정되고 만약 피고인이 몰래 잠이 든 피해자의 휴대전화를 만지다가 비밀번호를 틀린 것이라면 굳이 잠을 자고 있는 피해자의 근처에 다시 휴대전화를 가져다 놓지는 않았을 것이므로, 위 알림은 피해자가 스스로 휴대전화 비밀번호를 잘못 입력하여 발생하였던 것으로 추측된다. 또한 피해자는 자신이 기억하지 못하지만 사건 당일 저녁 9시경 엄마에게 전화를 걸었고 엄마가 받지 않았으며 바로 9시 1분에 엄마로부터 부재중전화가 온 통화내역이 있었다고도 진술하였다. 이러한 사정들을 보면, 피해자가 사건 당일 잠에 들지 않고 깨어 있던 시간이 있었던 것으로 보이기는 한다. 나) 그런데, 피고인은 피해자의 음주와 약물 복용 이후 상황에 관하여 비록 성관계 이후의 상황이라고는 하였으나, ‘번개탄을 피웠는데도 피해자가 잠을 자지 않고 휴대전화를 계속 만지면서 긴급전화를 하여 이를 말리는 피고인과 사이에 다툼이 있었고, 피해자가 하의를 전부 탈의한 상태 그대로 헛소리를 하면서 집 밖으로 뛰쳐나가기도 하여 피해자를 달래 다시 집으로 데려왔다’는 등으로 진술하고 있는바, 이러한 피고인의 진술에 따르면 피해자가 당시에 음주와 약물의 영향으로 자신의 의사에 기하여 정상적으로 성관계에 동의할 수 없는 비정상적인 상태에 있었고, 피고인으로서도 그러한 점을 쉽게 알 수 있었던 상황으로 보이는바, 피해자가 음주와 약물 복용 이후 당시 자신의 행동을 기억하지 못하는 시간대가 존재한다는 사정만으로 당시 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하고도 이를 기억하지 못한다거나 피고인이 피해자의 의사를 오해하였을 가능성이 제기된다고 보기 어렵다. 다) 또한 앞서 본 신빙성 있는 피해자의 진술에 따르면, 아침에 속옷과 바지가 벗겨진 채로 잠에서 깬 피해자가 피고인에게 무슨 짓을 했냐며 항의하자 피고인은 그에 대한 답변을 회피하면서 오히려 화를 냈다는 것이고, 실제로 피해자는 피고인으로부터 성관계에 관한 얘기를 전혀 듣기 못하여 이 사건에 대하여 경찰 조사를 받을 때까지도 피고인과 성관계가 있었는지 여부조차도 모르고 있었던 것으로 보인다(증거기록 제22쪽). 만일 피고인이 피해자의 동의를 구하고 성관계를 한 것으로 인식하고 있었다면 피고인이 피해자에 대하여 아무런 설명도 없이 화를 내는 등의 위와 같은 태도를 보일 이유는 없을 것이라고 생각된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 다. 제3범죄(실종아동등의보호및지원에관한법률위반) : 양형기준 미설정 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 아래에서 열거하는 사정들과 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인은 가출하려는 아동·청소년인 피해자 B에게 숙식을 제공해주겠다고 접근하여 정당한 이유 없이 위 피해자를 보호하면서 피해자 B을 위력으로 간음하였다. 피고인의 행위는 아직 신체적·정신적으로 미성숙하여 가정과 사회의 보호가 필요한 아동·청소년을 자신의 성적 욕구 해소의 도구로 삼았다는 점에서 사회적 비난가능성이 매우 높다. 피고인은 동반 자살을 목적으로 만난 피해자 G에게 수면제 등 약물을 제공하여 주고 위 피해자가 술과 약물에 취하여 비정상적인 상태가 되자 이를 이용하여 위 피해자를 간음하였는바, 범행의 경위, 수법, 내용 등을 고려하면 이 부분 피고인의 죄책 또한 무겁다. 피고인은 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄로 처벌 받은 동종전력이 있음에도 재범하였다. 피고인이 판시 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄의 범죄사실은 자백하였다. 신상정보의 등록 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄, 준강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2022.3. 30. 저녁경 E빌딩 F호에 있는 피고인의 거주지에서 가출한 아동·청소년인 피해자 B(가명, 여, 16세)과 함께 술을 마시던 중, 피해자가 술에 취하여 잠이 들자, 피해자가 입고 있던 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 관련법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 3. 판단 피해자가 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인의 집에 도착한 뒤 피고인과 술을 마시다가 잠이 들었고 눈을 떠보니 침대 위에서 피고인과 성관계를 하는 도중이었다는 취지로 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 진술한 점, 피해자가 피고인에 대하여 허위로 신고할 만한 이유나 동기가 분명하게 드러나지도 않는 점, 피해자의 이 법정에서의 진술 태도 등을 고려하면 피해자는 자신의 기억에 따라 진술을 하고 있는 것으로 보이고, 의도적으로 허위로 꾸며낸 진술을 한 것이라고 보이지는 아니한다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 ‘심신상실 또는 항거불능 상태’에 있는 피해자를 간음하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인과 피해자는 2022. 3. 30. 10:47경 피고인의 주거지로 들어갔다. 이후 피고인과 피해자는 점심으로 김밥을 먹으면서 소주를 마셨고, 피고인은 같은 날 13:05경 혼자 주거지에서 나와 13:26경 K 매장으로 가 라면, 과자, 아귀포 등을 구매한 뒤 같은 날 13:42경 다시 주거지로 돌아왔다. 나. 피해자는 이후 상황에 관하여, 소주 약 1병 반을 마신 것 같고 김밥 두 줄을 다 먹었을 때부터 술에 취하여 기억이 잘 나지 않아 아마 그때 잠이 든 것 같으며, 어디에서 잠이든 것인지 모르겠는데 눈을 떠보니 침대 위에서 하의만 전부 벗겨진 채로 피고인과 성관계를 하는 도중이었다고 진술하였다. 피해자가 눈을 떴을 때는 이미 성관계를 하는 도중이어서 그 뒤로도 계속 이를 이어갔는데, 피고인이 피해자의 성기를 만지기에 생리가 거의 끝날 때라 냄새가 날 것이라고 말하였던 사실이 있고, 피고인이 성인용품을 피해자의 항문에 삽입하고 성관계를 하여 역겹다는 생각에 잠이 확 깨기도 하였다고 진술하였다. 한편 피해자는 성관계가 끝나고 그 날은 그렇게 그냥 잤던 것 같고, 다음날 피고인이 피해자를 깨워 일어났을 때는 낮 12시 30분쯤이었다고 진술하였다. 다. 피해자는 술을 마시고 얼마 안 되어서 잠이 들었다는 취지로도 진술하였으므로(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽), 앞서 본 피해자의 진술내용과 종합하여 보면, 결국 피해자는 2022. 3. 30. 점심 무렵 잠이 들었다가 성관계 당시 잠시 잠에서 깼다가 다시 잠이 들어 그 다음 날인 2022. 3. 31. 점심 무렵 잠에서 깼다는 것인바, 중간에 잠시 깨어있었던 시간이 존재하기는 하나 무려 24시간에 가까운 시간 동안 잠이 들어있었다는 것인데, 그러한 일이 전혀 불가능한 것이라고 할 수는 없지만 후술하는 피고인의 주장 및 피해자의 이 법정에서의 진술을 고려하여 보면 과연 피해자가 위와 같이 장시간 잠이 들어 있었는지는 다소 의문이 든다. 라. 피고인이 주장하는 사건 당일의 구체적인 상황은 다음과 같다. 즉, 피고인은 점심 무렵 피해자와 보드게임을 하면서 술을 마신 후 몸이 좋지 않아 코로나 자가진단 검사를 하였는데 양성 반응이 나왔고, 피해자가 컴퓨터를 하는 동안 잠에 들었다가 깨니 저녁 7시 무렵이었는데 그때까지 피해자가 ‘Z9별’이라는 컴퓨터 게임을 하고 있었으며, 점심 외출 때 구매했던 라면을 끓여 피해자와 함께 ‘L’라는 유튜브를 시청하면서 라면을 먹었고, 피해자와 대화를 나누던 중 피해자가 화학과를 진학하고 싶다는 말을 하여 화학을 주제로 한 미국드라마 ‘브레이킹배드’를 같이 보며 밤늦게까지 놀다가, 낮에 보드게임을 할 때 이야기했던 성인용품을 피해자에게 보여주었고 그 중 손발을 묶을 때 사용하는 분홍색 끈으로 피해자의 손목을 묶어주자 피해자가 시시하다고 하기도 하였으며, 밤 12시가 지난 후 피해자의 동의하에 성관계를 하였고, 피해자는 그 이후로도 새벽 2시에서 3시까지 컴퓨터를 하다가 늦게 잠이 들어 다음 날 낮 12시가 넘어서 일어났다는 취지로 주장한다. 마. 피해자는 이 법정에서 피고인과 ‘L’라는 유튜브, ‘브레이킹배드’라는 드라마를 함께 본 사실, ‘Z9별’이라는 게임을 한 사실, 피고인에게 화학과에 가고 싶다고 말을 한 사실, 피고인이 얇은 분홍색 끈을 보여준 사실 및 분홍색 끈을 한 사실이 있다고 진술하였고, 다만 ‘브레이킹배드’를 본 것은 피고인의 집에 온 둘째 날로 기억하지만 나머지 일은 첫 날 있었던 일인지 둘째 날 있었던 일인지, 언제 그러한 일이 있었는지 정확히 기억나지 않는다고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 허위의 사실을 꾸며내어 진술하는 것은 아니라고 생각되나, 위와 같은 법정진술을 보면 피해자가 음주의 영향 등으로 인하여 위와 같은 일련의 사건들이 단편적으로만 기억에 남아 있는 것으로 보인다. 바. 따라서 피해자가 피고인의 집에 온 ‘첫 날’에 성관계 외에도 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인과 함께 ‘L’라는 유튜브를 보거나, 컴퓨터로 게임을 하거나 화학과에 가고 싶다는 대화를 나누는 등의 여러 가지 일이 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 나아가 피해자가 잠이 들어 있었다고 진술하였던 시간대에 위와 같은 일들이 있었을 가능성 내지는 피고인이 피해자에 대한 간음 행위를 하기 이전에 위와 같은 일들이 있었을 가능성 역시 배제하기 어렵다. 피해자는 피고인과 성관계가 있었던 시간대가 언제인지 정확히 알지 못한다고 진술하였기 때문이다. 사. 피해자는 이전에도 술을 마시고 기억을 잃어 본 경험이 있다고 하였고 이 사건 당시에도 자신의 주량에 상당하는 양의 술을 마신 상태였다. 피해자는 이 법정에서 잠이 든 상태에서 피고인으로부터 강간을 당한 사실이 있는지를 묻는 검사의 질문에, 당시 맨 정신은 아니어서 합의 하에 (성관계를) 한 것일 수도 있어서 강간이라고 정확히 말하지는 않았다고 답변하여 피해자 스스로도 술에 취한 상태에서 피고인과의 성관계가 합의 하에 이루어진 것일 가능성을 배제하지 않는 듯한 진술을 하였다. 피해자는 성관계 도중 정신이 든 이후에도 피고인에게 거부 의사를 표현하지 아니하고 성관계를 이어갔는데, 이러한 행동은 피해자 또한 자신이 술에 취하여 피고인과 성관계를 시작하였을 여지가 있다고 생각하였기 때문일 가능성도 제기된다. 피해자는 경찰 조사에서, 피고인에게 당시 상황에 대하여 물어보지 않았냐는 수사관의 질문에도 ‘네. 술 먹고 했구나. 그냥 그런 생각이었어요. 옷이 다 벗겨져 있길래. 성관계를 했구나. 그랬어요.’라고 답변하기도 하였다. 아. 위와 같은 피해자의 진술내용과 피고인의 주장을 고려하여 보면 피고인이 피해자에 대한 간음 행위에 착수하였을 때 피해자가 술에 취하여 잠이 든 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 것을 포함하여, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 사람으로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재 범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 트위터를 통해 알게 된 피해자들을 상대로 성폭력 범죄를 저질렀으나, 이를 불특정 다수인을 대상으로 무분별적으로 범한 유형의 범행이라고까지 보기는 어려운 점, 피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 처벌을 받은 동종전력은 없는 점, 피고인에게 선고한 징역형의 집행과 신상정보등록, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로도 피고인의 재범 방지 및 성행의 교정을 기대할 수 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명해야 할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력 범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 그렇다면 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 한다.