대구지방법원서부지원-2017고합174

범죄사실 [2017고합174] 1. 피고인 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인은 2017. 3. 5. 02:40경 술에 취한 피해자 C(여, 당시 15세)를 데리고 대구 달서구 D에 있는 'E모텔' F호에 투숙하게 되었다. 피고인은 03:10경 위 모텔방에서, 친구 G의 휴대폰을 이용하여 벌거벗은 피해자가 욕조에서 잠이 든 모습을 동영상으로 촬영하고, 벌거벗은 피해자가 침대에 누워있는 모습을 사진으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 제1항과 같은 날 오전경 제1항의 모텔방에서, 제1항과 같이 촬영한 피해자의 나체 사진을 친구 H등이 등록되어 있는 I 단체 채팅방에 업로드하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 공공연하게 전시하였다. [2018고합15] 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 피해자 J(여, 당시 15세), 피해자 K(여, 당시 15세)에게 피고인 A 소유의 오토바이를 빌려 준 후 피해자들이 위 오토바이를 파손하였다고 주장한 후 피해자들에게 위 오토바이 구입비 명목으로 300만원 상당을 요구하고 이를 받기 위해 피해자들에게 성매매를 시킬 것을 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인들은 2017. 8. 6.경 대구 달서구에 있는 L초등학교 운동장에서 피고인 A은 피해자들에게 "너희들이 개판으로 타서 오토바이가 넘어졌다. 오토바이 수리비를 주지 않으면 무면허운전으로 신고를 하겠다. 돈을 가져와라. 너희들은 밥먹듯이 조건을 뛰잖아."라고 말하고, 피고인 B은 "어떡할 건데. 골때린다."라고 말하여 피해자들을 협박하고, 피해자들이 아르바이트를 통해 돈을 갚겠다고 하자 피고인 A은 "니들이 뭐해소 돈을 버노? 조건이 답이다. 빨리 M(랜덤 채팅 어플)을 깔아라."고 말하여 피해자들에게 성매매를 하도록 강요하였다. 이후 피고인들은 2017. 8. 10.경 대구 N에 있는 O 커피점에서 피해자들의 휴대전화를 이용하여 M 어플 게시판에 "2:1, 얼싸, 질싸 다 됨. 30만원"이라는 내용의 글을 게재하고 이를 보고 연락이 온 성명불상의 남성 손님들과 피해자들이 성교를 하도록 한 뒤 그 대가로 받은 20만원을 피해자들로부터 지급받은 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 8. 31.경까지 피해자들로 하여금 위와 같은 방법으로 1일 2~3회 정도 불특정 다수의 손님들과 성교하도록 한 뒤 피해자들이 지급받은 대가 중 총 405만원을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 아동·청소년인 피해자들을 협박하여 피해자들로 하여금 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 하고, 그 대가의 일부를 받았다. 2. 피고인 A의 강요 피고인은 2017. 8. 6. 19:00경 대구 달서구에 있는 L초등학교 정문 앞 도로에서 오토바이를 빌려 타고 싶다는 위 J, K에게 피고인 소유의 보이저 125CC 오토바이를 빌려준 후, 같은 날 23:20경 대구 달서구에 있는 P아파트 놀이터에서 후배인 피해자 Q(15세)에게 "곧 있으면 J과 K이 오토바이를 타고 온다. 그 때 너가 그 애들 몰래 오토바이를 살살 눕혀놔라. 안장도 살짝 열어놔라."고 말하였고, 피해자가 이를 거부하자 "맞고 할래. 그냥 할래."라고 말하며 피해자를 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 위 오토바이를 넘어뜨리게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 의무없는 일을 하도록 강요하였다. 증거의 요지 [2017고합174] 1. 피고인 A의 법정진술 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. R(개명 후 S)에 대한 경찰 진술조서 1. 속기록 [2018고합15] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. J, K, T, U의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. J, K, Q, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 참고인 V과의 통화녹음 녹취록 1. 수사보고(오토바이 사진 및 음성파일 CD 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라등 이용촬영 및 전시의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제30조(청소년 성매매 강요행위 후 대가수수의 점, 포괄하여), 형법 제324조 제1항(강요의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 법 제14조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제30조(청소년 성매매 강요행위 후 대가수수의 점, 포괄하여) 1. 소년범감경 피고인들: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 이수·수강명령 가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령 면제 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동·청소년이다) 1. 취업제한명령의 면제 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서(피고인들은 이 사건 범행 이전에 소년보호처분을 제외하고는 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인들에게는 이수명령(피고인 A) 및 수강명령(피고인 B)과 신상정보의 등록만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 이에 더하여 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인들의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 판시 2018고합15호 사건의 범죄사실 제1항 기재와 같이 아동·청소년인 피해자들을 협박하여 피해자들에게 성매매를 강요한 사실이 없다. 2. 판단 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되는바(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 자료가 제출되지 않는 한 이를 함부로 배척할 것은 아니다. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고인들이 공모하여 아동·청소년인 피해자들을 협박하여 피해자들에게 성매매를 강요한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자들을 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같은 취지로 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고 그 진술이 주요 부분에 있어 일관성 있고 구체적이며 자연스러울 뿐만 아니라, 피해자들의 나이와 진술태도 등에 비추어 볼 때 그 진술이 허위로 작출된 내용으로 보기 어렵고, 그 신빙성을 배척할 만한 정황 역시 찾기 어렵다. 1) 피해자들은 피고인들에게 속아 오토바이를 사기로 하였는바, 피고인들은 그 대금 명목의 금원을 2주안에 마련할 것을 요구하며, 피해자들에게 스마트폰 채팅 어플리케이션인 'M'(이하 'M'이라 한다)을 통한 성매매를 할 것을 강요하였다. 2) 피고인들은 피해자들로 하여금 휴대폰에 M을 깔도록 한 후 이를 통해 성매수남을 구하도록 하였는바, M으로 연락이 된 성매수남과의 성매매 대금 액수, 성관계 방식 등 성매매의 조건에 관하여 구체적인 지시를 내리기도 하였다. 피고인들이 직접 M으로 채팅하여 성매수남을 구해주거나 자신들의 친구인 T, U 등을 통해 성매수남을 구해주기도 하였다. 피고인 A은 피해자들을 렌트카에 태워 성매매 장소로 이동시키기도 하였다. 3) 피고인들은 피해자들이 성매매를 통해 E에 벌어야 하는 금액을 정한 뒤, 이를 채울 때까지 피해자들을 집에 들어가지 못하게 하고, 계속 성매매를 시키기도 하였다. 4) 피고인 A은 피해자들에게 오토바이를 구매하도록 하고, 그 대금을 마련하기 위한 성매매를 시키는 과정에서 피해자들에게 오토바이 무면허운전 사실을 신고한다고 겁을 주거나, 욕을 하고 때릴 듯이 위협하였다. 피고인들은 피해자들이 성매매를 그만두고자 연락을 피하자 피해자들이 머물고 있는 모텔 앞에서 기다렸다가 피해자들을 잡기도 하였는데, 당시 피고인 A은 피해자들에게 욕을 하고 때릴 듯이 위협을 하였다. 5) 피해자들이 성매수남들로부터 받은 성매매 대금은 대부분 피고인들이 가져갔다. 피해자들이 당초 피고인들에게 주기로 한 오토바이 대금 명목의 금원은 370만 원 상당이었으나, 피고인 A은 위 금액을 받은 이후에도 이자가 늘어났다며 계속 돈을 요구하였는바, 이 사건에 대한 신고가 이루어지기까지 피해자들이 피고인들에게 준 성매매 대금의 합계는 405만 원이다. 나. 피고인들 역시 피해자들을 속여 오토바이 수리비를 받으려고 하였다가 결국 오토바이를 사게 한 사실, 오토바이 대금으로 그 중고 시세(피고인 A이 1년 전 위 오토바이를 중고로 구매하였을 당시의 가격은 약 170만 원이었던 보인다)를 훨씬 상회하는 370만 원을 2주 안에 가져올 것을 요구한 사실, 피해자들로부터 성매매 대금 중 일부를 받은 사실은 인정하고 있다. 다. 피고인들의 친구인 T, U는 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A이 시켜서 피해자들에게 M으로 성매수남을 구해준 사실이 있으며, 피고인 A이 피해자들에게 성매매를 시키는 과정에서 욕을 하거나 겁을 주기도 하였다는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 진술은 피해자들의 진술과 부합한다. 라. I 통화기능을 이용한 피고인 A과 피해자들의 2017. 9. 1.경 통화에서 피고인 A이 피해자들에게 "야이 씨발년들아 뭐할려고 하는 거야", "뒤질래 진짜로" 등의 욕을 하고 "야 이제 100만 원 남았잖아, 이제 얼마 안 남았잖아"라고 말한 것, 피해자 K이 "오빠 J이가요 몸이 안 좋아서 진짜로 하는 거 너무 힘들대요"라고 말한 것 등이 녹음된 음성파일 CD의 내용 역시 피해자들의 진술과 부합한다. 신상정보 등록 및 제출의무 1. 피고인 A 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄의 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 2. 피고인 B 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B: 징역 1년 9월 ~ 7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 피고인들은 소년이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인이 이 사건 범행 중 일부를 자백하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 기소유예처분 및 소년보호처분 이외에 형사처벌을 받은 전력은 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등) 범행은 성에 대한 인식과 가치관이 제대로 형성되기도 전의 15세 여자 청소년인 피해자들을 협박하여 성매매의 상대방이 되도록 강요하고, 위 피해자들로부터 성매매 대금을 취득하기까지 한 것으로서 사안이 무겁고 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인은 위 범행을 주도적으로 수행하였을 뿐만 아니라 취득한 성매매 대금도 그 일부만을 피고인 B에게 주고 대부분을 문신대금 등으로 소비한 것으로 보여 비난가능성이 큰 점, 위 범행으로 인하여 피해자들이 15세의 어린 나이에 정신적, 육체적으로 상당한 고통을 겪었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 현재까지 피해회복을 위한 조치가 이루어지지 아니하였고, 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 피고인은 위 범행의 과정에서 다른 청소년에 대한 강요범행을 저지르기도 하였으며, 별건의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행 역시 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 이미 기소유예처분과 소년보호처분을 수차례 받은 전력이 있음에도 비행을 반복하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등) 범행은 성에 대한 인식과 가치관이 제대로 형성되기도 전의 15세 여자 청소년인 피해자들을 협박하여 성매매의 상대방이 되도록 강요하고, 위 피해자들로부터 성매매 대금을 취득하기까지 한 것으로서 사안이 무겁고 죄질이 매우 나쁜 점, 위 범행으로 인하여 피해자들이 15세의 어린 나이에 정신적, 육체적으로 상당한 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 피고인 A의 주도하에 위 범행에 이른 것으로 보이고, 성매매대금도 대부분 피고인 A이 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 K으로부터 용서받아 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인은 기소유예처분을 1회, 소년보호처분을 1회 받은 것 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 아직 소년으로서 장차 적절한 교화를 통하여 자신의 성행을 개선할 가능성이 있다고 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 2017. 3. 5. 02:40경 피고인의 친구들과 술을 마시다가 술에 취한 피해자 C(여, 당시 15세)를 데리고 대구 달서구 D에 있는 'E모텔' F호에 투숙하게 되었다. 피고인은 피해자가 술에 취하여 샤워를 하다가 잠이 드는 등 만취상태인 것을 보고 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 위 가항 기재 일시에 피고인의 친구들과 술을 마시다가 술에 취한 피해자 C(여, 당시 15세)이 집에 데려다 달라고 하자, 술에 취하여 저항이 쉽지 않은 피해자의 상태를 보고 피해자를 간음할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해자를 데리고 위 가항 기재 모텔 F호에 투숙한 후, 피해자에게 옷을 벗으라고 하였는데 피해자가 싫다고 하자, 화를 내며 옷 벗을 것을 계속 요구하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고, 피해자가 샤워를 하고 잠이 들었다가, 잠에서 깨어 다리를 꼬면서 피고인이 성기를 삽입하지 못하도록 하였음에도, "움직이지 마라."라고 말한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 억지로 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 여자 아동·청소년을 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 이용하거나 위력으로 피해자를 간음한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄는 위계 또는 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음한 경우에 성립하는 범죄로, 이때 위력이라 함은 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 나. 주위적 공소사실에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다거나, 피고인이 이를 인식 및 이용하여 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 술에 취하여 당시의 상황이 잘 기억나지 않는다고 진술하면서도, "잠에서 깨보니 모텔이었고, 피고인이 옷을 벗으라고 하여 스스로 옷을 벗었다", "피고인이 옷을 벗으라고 하였을 때 자신이 피고인에게 '여친 있는데 이래도 되나'라고 말하였다", "옷을 전부 벗은 뒤 씻기 위해 욕조에 물을 받고 들어갔는데, 피고인도 욕조 안으로 들어와서 자신의 몸을 만졌다", "눈을 떠보니 침대에서 피고인이 성기를 넣으려고 하고 있었고, 자신이 못 넣도록 꿈틀꿈틀거렸다", "이에 피고인이 가만히 있으라고 하면서 삽입을 하였다", "침대에 간 기억은 안 나는데, 성관계한 기억은 난다", "피고인이 삽입을 하기에 자신이 다리를 꼬았다"고 진술하는 등 성관계를 이전의 정황, 피고인이 성관계를 시작할 때의 자세, 이에 대한 피해자의 대응과 당시의 심리상태, 피고인 또는 피해자가 했던 말 등 당시의 상황 전반에 관하여 구체적으로 진술하였는바, 피해자는 이 사건 성관계에 관하여 상당한 정도로 기억하고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자는 성관계 이전의 상황에 대하여 피고인이 욕을 하며 옷을 벗으라고 하여 스스로 속옷까지 모두 벗었고, 이후 욕조에 물을 받아 씻었다는 취지로 진술하였는데, 피해자는 피고인이 옷을 벗으라고 하였을 때 "여친 있는데 이래도 되나"라고 말한 사실이 있을 뿐, 거부의 의사를 표현하지 않은 점, 당시 피고인의 폭행이나 협박은 없었던 점, 피해자는 피고인과 초등학교 6학년 때부터 알고 지낸 친구로 늦은 시간에 집에 데려다달라고 할 정도로 친한 사이였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 성관계에 이르게 된 과정에 피해자의 능동적인 행동이 어느 정도 개입되었던 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 성관계 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 없을 정도로 주취와 수면 상태에 있었다고 보이지 않는다. 3) 피해자가 피고인과 함께 모텔에 투숙하기까지의 모습이 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 모텔에 들어서면서 술에 취한 듯 고개를 숙이고 다소 비틀거리며 걷는 모습, 피고인이 옆에서 피해자는 한 팔로 안듯이 데리고 걸어가는 모습, 피고인이 모텔 카운터에서 계산할 때 옆에서 손을 벽에 대고 서있는 모습이 보이기도 하지만, 모텔 주차장에서 모텔 카운터를 거쳐 이 사건 객실로 들어갈 때까지 피고인이 피해자를 잡아끌거나 부축을 해서 들어간 것이 아니라 피해자 스스로의 걸음으로 이동하는 모습이 확인되는바, 당시 피해자가 술로 인해 완전히 정신을 잃었다거나 반항을 제대로 할 수 없는 상태에 있었던 것으로는 보이지 않는다. 피고인이 객실의 입구에서부터 옷을 벗으라고 하였다는 취지의 피해자의 진술에 의할 때, 이 사건 성관계는 이들이 객실에 들어간 후 얼마 지나지 않아 이루어진 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인과 함께 이 사건 객실에 들어갈 무렵까지는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보이지 않는 이상, 피해자가 피고인과의 성관계 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수 없다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자가 심리적으로 위축된 상태에서 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자는 욕조에서의 상황에 관하여 수사기관에서 "피고인이 자신의 배와 성기를 만졌는데, 싫다고 피고인이 뭐라고 할 것 같아서 가만히 있었다"고 하였다가 이 법정에서는 "몸을 만지려고 하기에 하지 말라고 했다"고 진술하였고, 성행위 당시 피고인이 행사한 유형력에 관하여는 수사기관에서 "피고인이 움직이지 말라고 화를 냈다"고만 진술하여 별다른 언급을 하지 않았다가 이 법정에서는 "피고인이 힘으로 제압하였다"고 하여 유형력을 행사하였다는 취지로 진술하고, 나아가 "피고인이 때리려고 하였다"고도 진술하였다. 이처럼 피해자의 진술은 중요한 부분에 있어 일관성이 다소 부족하고, 이 부분 공소사실에 부합하는 내용으로 변화하거나 구체화되는 부분이 발견되며, 과장되는 모습을 보이기도 하는바, 이를 그대로 신빙하기 어렵다. 2) 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건 당시 피고인이 객실 입구에서 옷을 벗으라고 말하거나 침대에서 삽입을 하려고 할 때 피고인에게 직접적으로 싫다고 하거나 하지 말라는 의사를 표현한 사실이 없는 것으로 보인다. 피해자는 피고인이 삽입을 하려고 할 때 넣지 못하도록 몸을 꿈틀거렸고, 피고인이 삽입을 한 상태에서 다리를 계속 꼬는 등으로 피고인의 행위에 저항하거나 거부하는 행동을 하였다는 취지로 진술하나, 성관계에 대한 명시적 거부의사를 밝히지 않은 피해자가 몸을 꿈틀거리는 행동을 하였다는 것만으로 피고인이 이를 성관계를 거부하는 행동으로 인식할 수 있었을지 의문스럽고, 정상체위로 삽입이 이루어진 상태에서 다리를 꼬았다는 것은 다소 납득하기 어려운 측면이 있다. 3) 피해자는 "피고인이 옷을 벗으라고 화를 내면서 말하니까 무서웠다", "때릴 것 같이 말하니까 무서웠다", "피고인이 가만히 있으라고 하며 삽입을 시도할 때 하지 말라고 하면 화낼 것 같아서 가만히 있었다"고 하는 등 피고인이 화를 내서 무서웠고, 그래서 피고인에게 거부 의사를 표현하거나 저항하지 못했다는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자가 당시 피고인을 무섭다고 느낄만한 특별한 계기나 이유가 있었는지에 대한 수긍할만한 설명은 찾아보기 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같은 피해자와 피고인의 관계에다가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 당시 피고인이 피해자를 때리거나 위협한 사실은 없는 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 요구에 따라 옷을 벗은 후에는 스스로 욕조에 물을 받고 들어가 씻기도 한 점, 피해자는 이 사건 성관계 이후 잠이 들었다가 아침에 친구인 R이 객실을 방문하여 잠에서 깨었는데, "니 미쳤나. 옷 입어라"고 말하는 R에게 별다른 이야기를 한 사실이 없고, 피고인이 R과 함께 먼저 객실을 나간 후 옷을 입고 나와서 친구와 밥을 먹고 귀가한 점 등에 비추어 보면 피고인이 무서워서 성관계를 거부하지 못하였다는 취지의 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 4) 피해자는 이 사건 성관계 이후 피고인의 여자친구인 W 및 피고인 또는 피해자의 친구들이 있는 자리에서 W에게 "피고인과 사귀고 있었는지 몰랐다, 미안하다"고 말하거나 "피고인과 합의 하에서 성관계를 하였다"는 취지로 말한 것으로 보이는데, 이와 같은 피해자의 태도는 의사에 반하여 강제로 간음을 당한 피해자의 모습이라고 하기에는 이해하기 어려운 측면이 있으며, 이러한 정황에 비추어 보아도 과연 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자가 원하지 않는 성관계를 한 것인지 의심스럽다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.