대구지방법원-2021고단696

범 죄 사 실 피고인은 대구 수성구 B에 사업장을 둔 주식회사 C의 실제 경영자로서 상시 근로자 5명을 사용하여 숙박업을 영위하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 위 사업장에서 2018. 5. 15.부터 2020. 2. 25.까지 근무하고 퇴직한 근로자 E의 별지 체불임금내역 ‘차액분’란 기재와 같은 임금 합계 51,248,348원, 퇴직금 1,597,240원 등 임금 등 합계 52,845,588원 및 2018. 4. 16.부터 2020. 2. 27.까지 근무하고 퇴직한 근로자 F의 퇴직금 1,310,254원을 각 지급기일 연장에 관한 당사자간 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 지나도록 각각 지급하지 아니하였다. 2. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 함에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2018. 5. 15.부터 2020. 2. 25.까지 근무하고 퇴직한 근로자 E의 2018년 임금을 지급함에 있어서 2018년 최저임금액인 시간급 7,530원에 미달하는 시간급 5,625원 또는 5,382원 또는 6,232원을, 2019년 임금을 지급함에 있어서 2019년 최저임금액인 시간급 8,350원에 미달하는 5,670원 또는 5,928원을, 2020년 임금을 지급함에 있어서 2020년 최저임금액인 시간급 8,590원에 미달하는 5,928원을 각각 지급하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E, F에 대한 각 경찰진술조서 1. H에 대한 각 경찰진술조서 사본(첨부서류 등 포함) 1. 내사자료 입수보고(첨부서류 등 포함) 1. 계좌거래내역(F) 1. 전화등사실확인내용(증거목록 순번 19) 1. 각 수사자료 입수보고(각 첨부서류 등 포함) 1. 수사보고(최저임금 재산정 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점), 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(각 퇴직금 미지급), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 기초사실 - E과 D은 위 사업장(‘호텔 C’, 이하 ‘이 사건 호텔’)의 카운터에서 근무하였는데, 교대로 매일 08:00부터 그 다음날 08:00까지 근무하였다. - E과 D이 근무할 당시 이 사건 호텔에는 이들 외에 근로자로 청소부 3명(주간 3명, 야간 1명)이 있었다. [인정근거] 앞서 거시한 증거들 2. 피고인의 주장 가. 임금 관련 위 각 범죄사실의 체불 임금액 또는 최저임금 미달액은 이 사건 호텔의 상시 근로자가 5명이고, E, D이 각 휴게시간 없이 24시간을 근로하였음을 전제로 산정된 것이다. 그러나 이 사건 호텔의 상시 근로자는 4명이다(카운터에서 교대로 근무한 E과 D은 상시 근로자 1인으로 취급하여야 한다). 또한 E, D은 각 근무일에 합계 8시간 30분(점심식사시간 1시간 30분, 중간 휴식시간 1시간, 저녁식사시간 1시간 30분, 야간 수면시간 4시간 30분)의 휴게시간을 가졌다. 나. 퇴직금 관련 이 사건 호텔은 피고인측이 개인사업체로 운영하다가 2019. 8. 12.경 법인 운영방식으로 전환하였다. 이에 E, F은 퇴직금을 받고 퇴사하였다가 2019. 8. 12. 재입사하였다. 재입사일을 기준으로 할 경우 이들의 퇴직시까지의 근로기간이 각 1년이 되지 아니하므로, 피고인이 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 3. 판단 가. 임금 관련 우선, 앞서 거시한 증거들에 의하면 E, D은 각 근무하는 24시간 동안 손님이 올 경우에 대비하여 카운터나 그 내부에 연결된 방에 머물러야 하였고, 그곳에서 식사를 하거나 수면을 취할 수는 있으나 손님이 오면 언제든지 응대하여야 하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장과 같은 식사시간, 수면시간 등이 근로기준법상의 휴게시간에 해당한다고 보기 어렵다. 다음, 상시 근로자 수에 관하여 본다. 관련 법령에 의하면 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 제11조 제3항, 동 시행령 제7조의2 제1항). 이는 가동일별로 근로자 수가 증감변동하는 경우에는 1개월 동안의 평균치를 기준으로 상시 5인 이상 여부를 판단하라는 것이다. 본 사건의 경우 가동일별로 근로자 수가 증감변동하지는 아니한다. 어느 날이든 카운터 근무자 1명과 청소부 3명이 근무한다. 그러나 교대근무자인 E과 D을 합쳐서 상시 근로자 1인으로 볼 수는 없고, 각자 상시 근로자 1인으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. - 위 법령에 의하면 ‘연인원’을 ‘가동 일수’로 나누어 상시 근로자 수를 산정한다. 그런데, 1일 근로시간은 원칙적으로 8시간을 초과할 수 없다(근로기준법 제50조 제2항). 따라서 E 또는 D이 근무하는 1일(앞서 본 바와 같이 이들은 근무일에는 각 24시간 근무하였다)에 대하여 단순히 이를 연인원 1인으로 보거나 가동 일수 1일로 볼 수는 없다. - 카운터에서 E과 D이 함께 주간(오전 9시부터 오후 6시까지, 점심시간 1시간 제외한 8시간)에만 근무하는 경우를 상정하여 본다. 이 경우 상시 근로자 수가 5인임은 명백하다(E, D, 청소부 3명). 이때 위 카운터 직원 2명의 1일 근무시간은 합계 16시간이다. 본 사건의 경우 카운터 직원의 1일 근무시간은 24시간으로 위 경우보다 근무시간이 많다. 그럼에도 불구하고 본 사건의 경우 상시 근로자 수가 4인이라고 보게 되면 균형이 맞지 않게 된다. - E과 D이 동시에 근무하지는 아니한다는 이유로, 즉 카운터에는 항상 1명만 있다는 이유로 이 둘을 묶어서 근로자 1인으로 본다면, (청소 시간이 겹치지 아니하는) 주간 청소부와 야간 청소부도 묶어서 보지 아니할 이유가 없다. 그러나 피고인도 청소부인 근로자 수가 상시 3인임은 인정하고 있다. 따라서 임금 관련 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 퇴직금 관련 기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 그 근로의 계속성이 유지된다고 할 것이다. 한편, 이 경우에 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로써 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단 단절되고, 근로자가 사업을 양수한 기업에서 근무하다가 퇴직하는 경우에 그 기업에서의 근속기간에 상응하는 퇴직금만을 지급받게 될 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도하는 기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없으므로 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면 그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다 할 것이다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2003다40798, 40804 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거들에 의하면, E, F은 사업주측의 일방적인 결정에 따라 퇴직 및 재입사의 형식을 갖추었을 뿐, 실질적으로 단절 없이 동일한 업무를 담당하면서 계속 근무한 사실을 인정할 수 있다(심지어 F은 2019. 7. 말경 퇴직금을 중간정산받은 정도로 알고 있고, 중간정산의 이유조차 잘 알지 못한다는 취지로 증언하였다). 따라서 E, F이 퇴사하였다가 2019. 8. 12.경 재입사하였다고 볼 수는 없다. 이 부분에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.