전주지방법원-2021고단1462

범 죄 사 실 피고인은 2021. 2. 13. 15:10경 전주시 덕진구 C에 있는 D초등학교 놀이터에서 피해자 E(가명, 여, 8세)과 B(가명, 여, 8세)이 함께 그네를 타고 있는 것을 보고 다가와 피해자 E에게 그네를 밀어주겠다고 하며 피해자 E의 등에 손을 대고 밀어주어 피해자들의 호감을 샀다. 피고인은 위 일시, 장소에서 피해자 E이 그네에서 내려오자 양팔을 벌려 B와 함께 허리를 각각 끌어안아 들어올리고, ‘끝말잇기’ 놀이를 하자고 하여 피해자 E이 틀리자 “힘내”라고 말하며 피해자 E를 양팔로 껴안았다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(사실관계를 인정함) 1. 각 속기록 1. 각 아동성폭력 사건 진술분석 전문가 의견서 1. 각 사진, 화면캡쳐 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조 제1항, 제298조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 동종전과가 없는 점, 재범위험성이 높다고 볼만한 자료도 없는 점, 이수명령으로 재범방지에 효과를 얻을 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 취업제한을 하여서는 안되는 특별한 사정이 있음) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실과 같은 피고인의 행위를 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라거나 피해자들의 성적 정체성이나 가치관을 형성할 권익을 침해하는 것으로 인정하기 어려우므로, 미성년자강제추행죄의 추행에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자 E을 껴안은 행위는 피해자 E이 성적 가치관을 형성해 나가는데 잘못된 영향을 미치는 행위로 보아 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 추행에 해당한다. 피해자 E과 B는 만 8세의 여아로 친구사이이고, 놀이터에서 함께 그네를 타고 있었는데, 피고인이 나타나 “내가 그네를 밀어줄까?”라고 말하고, 피해자 E와 B는 “네”라고 답하면서 함께 놀게 되었다. 피고인과 피해자 E 및 B는 그 날 처음 본 사이다. 피고인은 피해자들에게 끝말잇기 게임과 승패에 따른 벌칙(이긴 사람이 진 사람 손등이나 손목을 때리는 것)을 설명해주었고, 피해자 E은 끝말잇기에 져서 B로부터 손등을 한 대 맞았다. 이때 피고인은 피해자 E을 정면에서 바라본 상태에서 양팔로 안아 주었는데, 이는 다독이는 정도를 넘어선 온전한 포옹행위다. 이와 같은 포옹행위는 위 끝말잇기 게임의 벌칙에 수반되는 필수적인 행동이라 할 수 없고, 게임에 진 사람을 다독이기 위한 격려행위로 보더라도 그 목적을 과도하게 넘어선 행위라고 할 것이다. 피해자 E은 사건 당일 경찰조사를 받으면서 위 포옹행위에 대하여 “처음 본 사람이 절 안아주니 기분이 찜찜했다.”고 답변했다. 진술분석보고서에 의하면, 진술분석 전문가는 위 의 진술에 대하여 ‘E이 엄마가 위 포옹장면을 보고 피고인에게 소리를 지르는 것에 당황하여 위와 같이 진술했을 가능성이 있다.’는 의견을 제시하였다. 그러나 위 진술분석 보고서에 의하더라도, 피해자 E은 경찰조사 중 쉬는 시간에 엄마에게 “안아주면 나쁜거야?”라고 물어보았고, 이는 평소 E이 안아주는 행위를 긍정적으로 생각하고 있었음을 보여준다. 그런데 우리 사회에서 포옹은 매우 친밀한 관계에서만 허용되는 행위이고, 특히 성별이 다른 사람들 사이에서는 그 포옹이 성적인 의미를 갖든, 갖지 않든 간에 매우 제한적으로만 허용되는 행위이다. E이 성장하면서 포옹의 의미, 특히 성별이 다른 사람들 사이에서의 포옹의 의미나, 포옹이 허용되는 상황을 자연스럽게 습득하면서 성적 가치관을 형성하게 했어야 한다. 그러나 피고인은 이를 무시하고 피해자 E를 포옹하였다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인이 아직 정신적으로나 육체적으로 성적 자기결정권의 의미를 제대로 알지 못하는 아동인 피해자를 대상으로 저지른 이 사건 범행의 죄질과 내용, 더구나 피해자의 부모로부터 용서를 받지 못한 점 등을 고려해 보면, 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인은 범죄전력이 없는 초범으로 동종전과도 없는 점, 피고인은 피해자를 비롯한 아동들과 재밌게 놀아주었고, 그 과정에서 피해자를 껴안은 점, 피해자인 아동이 경찰조사에서 피고인이 착하게 대해줬고, 처벌하지 않았으면 좋겠다는 의사를 표시한 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여, 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. ․ 공개 고지명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 방법, 범행의내용, 범행 전력, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 기대되는 사회적 이익과 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호효과 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개․고지명령을 선고하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자 E와 피해자 B가 그네에서 내려오자 양팔을 벌려 피해자들의 허리를 각각 끌어안아 들어올렸고, 피해자 B에게 ‘간질이기’ 놀이를 하자고 하며 피해자에게 자신을 간질이게 하고, 자신도 피해자의 어깨와 팔을 손으로 간질였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자들을 각각 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 위와 같은 피고인의 행위를 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라거나 피해자들의 성적 정체성이나 가치관을 형성할 권익을 침해하는 것으로 인정하기 어려우므로, 미성년자강제추행죄의 추행에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. E와 B를 함께 들어올린 행위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 살핀 법리에 비추어 보면, 피고인이 처음 보는 위 아동들을 팔로 껴안아 동시에 들어올린 행위는 ‘들어올리기’라는 놀이를 하는 과정에서 수반되는 최소한의 신체접촉을 한 것으로서, 이것만으로는 위 아동들에게 성적 수치심을 일으키게 하였다거나 자유롭게 성적 가치관 등을 형성해 나갈 권익을 침해하였다고 단정할 수 없다. E와 B는 위 놀이터에서 피고인을 처음 보았다. 피고인은 E와 B가 그네 타는 것을 밀어주고, 들어올리기, 간질이기, 끝말잇기를 하는 등 E의 엄마가 나타나 제지하기 전까지 즐겁게 놀았다. 위 아동들도 경찰조사를 받으면서, 피고인과 함께 놀이를 한 것에 대해서는 “피고인이 착하게 대해줬다.”, “재밌게 놀았다.”고 진술하였다. 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위가 발생한 경위는 다음과 같다. 피고인은 E와 B가 그네에서 내려오자 E와 B에게 “들어 올려줄까?”라고 물어본 다음, 위 아동들이 동의하자, 양팔로 한 명씩 끌어안아 함께 들어올렸다. 피고인이 위 아동들과 놀아주면서 위 아동들을 즐겁게 해줄 의도로 “들어 올려줄까?”하고 아동들에게 그 의사를 물어보았고, 아동들이 들어올려달라고 대답하자, 양 팔로 동시에 2명을 안아서 들어올린 것이다. 피고인은 아동들을 들어올리는 과정에서 팔 안쪽부분이 아동들의 허리 부분에 닿았던 것으로 보인다. 다만, 누구라도 2명의 아동을 함께 들어올리려면 양팔로 두 아동의 허리 부분을 깜싸안아 한 팔에 한명씩 잡고 들어올릴 수밖에 없다. 즉, 접촉방식에 있어서 특별히 성적 수치심이나 혐오감을 불러 일으키는 방식이라고 보기 어렵다. E의 진술 중 피고인에 대해 부정적인 부분은 앞서 유죄로 판단한 포옹행위 외에는 없다(이 조차도 앞서 살핀 것과 같이 보호자의 영향을 받았을 가능성이 있다). B의 진술 중 사실관계 외에 감정적인 부분으로 “나에게 불편함을 줬다.”, “저도당황해서.”, “조금 불편하긴 한데.”라는 표현이 있기는 하다. 그러나 이는 B가 E의 엄마가 나타나기 전까지 피고인과 매우 즐겁게 놀았던 것을 고려하면, 그대로 믿기는 어렵다. 진술분석전문가도 B의 감정적 부분에 대한 진술이 보호자의 영향을 받은 것 같다는 의견을 제시하였다(B은 피고인과 재밌게 놀았는데, 나중에 부모님과 이야기해보니 낯선 사람과 놀았던 것이 잘못이었던 것 같다고 진술하였다). 나. B와 간질이기를 한 행위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 살핀 법리에 비추어 보면, 피고인이 처음 보는 B와 간질이기 게임을 하면서, B로 하여금 피고인을 간질이게 하고, 자신도 B의 어깨와 팔 부위를 간질인 행위만으로는, B에게 성적 수치심을 일으키게 하였다거나 자유롭게 성적 가치관 등을 형성해 나갈 권익을 침해하였다고 단정할 수 없다. 위 가.항의 내지 항의 사정들은 이 부분에도 그대로 인정된다. 피고인은 그네 밀어주기, 들어올리기, 사진찍기 이후에 간질이기 게임(B와 E이 한 팀으로 피고인을 간지럽히고, 피고인은 위 아동들을 간지럽혀 먼저 웃는 사람이 지는 게임)을 하기로 했다. B는 피고인을 간지럽혔고(피고인의 어떤 부위를 간지럽혔는지는 정확히 알기 어렵다), 피고인도 B의 어깨, 팔을 간지럽혔다. 피고인이 간지럽힌 부위는 어깨, 팔 부위로써 일반적으로 성적 민감도 또는 내밀성이 높은 신체 부위라고 보기 어렵고, 접촉방식에 있어서도 간질이기 게임을 하는 와중에 자연스럽게 접촉이 있었던 것으로 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 방식이라고 보기 어렵다. 특히, B는 사건 당일인 2021. 2. 13. 비교적 두꺼운 옷을 입고 있었을 것으로 보인다. 4. 결론 가. E에 대한 미성년자강제추행의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 미성년자강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. B에 대한 미성년자강제추행의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.