부산지방법원-2020고합83

범 죄 사 실 피고인은 2019. 2. 14. 피해자 DD(여, 29세)과 연인관계로 교제를 시작하여 헤어진 사이이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2019. 3. 18. 01:02경 경북 청도 이하 불상지에 있는 DE캠핑장의 텐트 안에서 잠이 든 피해자에게 접근하여 피해자가 입고 있던 원피스를 위로 올리고 팬티를 제쳐 성적수치심을 유발할 수 있는 음부가 드러나도록 한 다음 소지하고 있던 피고인의 휴대전화기를 이용하여 손으로 이를 만지는 장면을 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 2019. 7. 5. 폭행 피고인은 2019. 7. 5. 01:00경 부산 부산진구 가야동 이하 불상지에 있는 가야공원 근처 길에 주차한 피고인의 (차량번호 3 생략) 산타페 차량 안에서 동승한 피해자가 평소 자신의 연락을 잘 받지 않는다는 이유로 피해자와 다투던 중 화가 나 손으로 피해자의 머리채를 잡고 목과 손을 비트는 등 폭행하였다. 3. 2019. 8. 11. 폭행 피고인은 2019. 8. 11. 02:00경 경남 양산 이하 불상지에 있는 불상의 포장마차 앞에 주차한 피고인의 위 산타페 차량 안에서 평소 피해자가 자신의 연락을 잘 받지 않는다는 이유로 동승한 피해자와 다투던 중 화가 나 “죽고싶나”라고 말하면서 손으로 피해자의 머리채를 잡는 등 폭행하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수 피고인은 2019. 8. 11. 02:43경 경남 양산시 DF 모텔의 DG호 객실에서 피해자에게 옷을 전부 벗고 무릎 꿇고 빌라고 강압적으로 요구하였다. 이에 피해자가 겁에 질려 옷을 전부 탈의하고 무릎을 꿇자 피해자를 침대에 눕힌 다음 배 위에 올라타 손으로 피해자의 양손을 위로 들어 잡고서 “니는 동영상 촬영을 해야지 앞으로 어쩔 수 없이 내 연락을 못 피할 것이다.”라고 말하면서 카메라가 내장된 피고인의 휴대전화기로 성적수치심을 유발할 수 있는 피해자의 나체를 촬영하려다가 피해자가 울면서 나체를 촬영하면 자살할 것이라고 말하면서 빌자 그만두어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 5. 강간 피고인은 위제4항 기재 일시, 장소에서 위 제3항 기재와 같이 피해자를 폭행하고 위 제4항 기재와 같이 피해자를 제압한 후 휴대전화기 카메라로 피해자의 나체를 촬영한다고 협박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 다음 피해자를 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 6. 공갈 피고인은 위 제4항 기재 일시, 장소에서 위 제4항 기재와 같이 카메라가 내장된 자신의 휴대전화기를 손에 들고 피해자의 나체를 촬영하려는 모습을 보이면서 피해자에게 겁을 준 다음 나체를 촬영하지 않는 대가를 요구하였다. 피고인은 피해자의 소유인 시가 3,000,000원 상당 금팔찌를 제공받기로 약속받았으나 그 금팔찌가 나사로 고정되어있어 드라이버가 없으면 풀지 못하므로 그 즉석에서 금팔찌를 교부받지는 못하였다. 계속하여 피고인은 같은 날 22:00경 경남 양산시 DH에 있는 DI 식당에서 피해자가 교부하기로 한 금팔찌의 나사를 풀 수 있는 드라이버를 위 식당 업주에게 빌려 그 드라이버로 피해자의 손목에 채워져 있던 금팔찌를 푼 후 위와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 위 금팔찌를 교부받았다. 7. 2019. 8. 14. 폭행 피고인은 2019. 8. 14. 14:00경 부산 부산진구 DJ에 있는 피해자가 운영하는 네일샵에서 피해자에게 ‘왜 연락을 안받냐’라고 말하면서 손으로 피해자의 팔목을 붙잡고 탕비실 안으로 끌고 들어간 다음 네일샵에 손님이 들어온 인기척이 들리자 손으로 피해자의 입을 틀어막는 등 폭행하였다. 8. 감금미수 피고인은 2019. 8. 15. 13:12경 부산 부산진구 DK에 있는 DL미용실 앞길에 주차한 위 산타페 차량에서 피해자를 기다리다가 피해자가 출근하고자 피해자의 집에서 나오자 손으로 피해자의 양측 팔과 몸을 붙잡아 위 산타페 차량의 조수석에 피해자를 강제로 태우고 차량 문을 닫으려 하였으나 피해자가 발로 차량 문을 차면서 항거하고 미리 경찰로부터 제공받아 착용하고 있던 스마트워치(긴급 112신고장치)로 경찰에 신고하여 출동한 경찰관이 피고인의 행위를 제지함으로서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 DD의 법정진술 1. 내사보고(112신고사건처리표 첨부에 대한), - 112신고사건처리표, 수사보고, - 블랙박스 영상 캡처사진, 수사보고(피해자 112신고내역 첨부), - 112신고사건처리내역서, 수사보고(범행현장 블랙박스영상 첨부), - 블랙박스영상 캡처사진, - 블랙박스 영상 CD, 수사보고(피해자 상처사진 첨부), - 피해자 상처사진, 수사보고(팔찌를 갈취한 장소 업주 상대 수사), - CCTV 캡처 및 드라이버 사진, 수사보고(압수품 디지털포렌식 복원 증거사진 첨부), - 범행 사진, - 해시값 생성결과 확인서, - 복원사진 원본파일 등 백업 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라등이용촬영의 점), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 구 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제14조 제1항(카메라등이용촬영미수의 점), 형법 제297조(강간의 점), 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 형법 제280조, 제276조 제1항(감금미수의 점), 강간죄를 제외하고 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 측의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 범죄사실 제4항 관련하여, 피고인이 피해자의 휴대폰을 들고 촬영하겠다고 말한 사실은 있으나, 피해자의 휴대폰 잠금장치를 해제할 수 없었으므로 실제로 촬영할 수도 없었고, 촬영할 의사도 없었다. 나. 범죄사실 제5항과 관련하여, 피해자가 연락을 받지 않는 문제로 피고인과 피해자가 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 싸운 후 화해하고 나서 피해자가 요구하여 서로 합의하에 성관계를 하였을 뿐 폭행·협박하여 강간한 사실이 없다. 다. 범죄사실 제6항과 관련하여, 피고인은 ‘연락이 안 되는 일이 없도록 하자’는 취지에서 담보 목적으로 피해자로부터 금팔찌를 교부받은 것이므로, 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 범죄사실 제4항 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심의 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영하려는 의사를 가지고, 촬영의 목적이 되는 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고 피해자 위에 올라타서 나체를 향하여 피고인의 휴대폰 카메라를 들이대어 비춤으로써, 촬영 및 저장기능이 있는 휴대폰에 영상정보를 입력하기 위한 구체적·직접적인 실행행위에 나아갔다고 할 것이므로, 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법원에 “피고인이 모텔에 들어가자마자 아직 화가 안 풀렸는지 ‘옷 벗어라. 무릎 꿇고 빌어라’고 소리쳤다. 제가 안한다고 하니까 계속 강압적으로 얘기하고 자기가 억지로 직접 벗기려고 해서 무서워서 제가 옷을 벗었다. 그래도 성이 안 찼는지 피고인이 저를 침대에 눕히고 제 배위에 올라타서 한 손으로는 제 양손을 잡고 위로 들어 올려 결박하고, 한 손으로는 피고인 휴대폰을 들고 ‘니는 동영상 촬영을 해야지 앞으로 어쩔 수 없이 내 연락을 못 피할 꺼다’라는 식으로 말하면서 제 알몸을 동영상 촬영을 하려고 했다. 제가 계속 울면서 이렇게 하면(촬영하면) 자살할거라고 하고 경찰 신고도 하겠다고 하고, 울면서 미안하다고 계속 빌었다. 한참 30분 ~ 1시간 정도 실랑이 하다가 피고인이 ‘촬영을 안 하는 대신 뭘 걸거냐’고 물어서 제가 차고 있던 금팔찌를 걸겠다고 하니 어느 순간 멈추었다. 실제로 녹화는 안 되었다.”고 진술하였다. 피해자의 이러한 진술은 범행의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되며, 진술 자체로 모순되는 부분 없이 자연스러울 뿐만 아니라 피고인에게 불리하고 자신에게 유리한 진술만을 하고 있다고도 보이지 않는바, 이를 신빙할 수 있다. 피고인은 피해자의 휴대폰을 사용하였음을 전제로, 피해자 휴대폰의 잠금장치(비밀번호)를 해제할 수도 없었으므로 촬영이 불가능하였을 뿐만 아니라 촬영 의사도 없었다고 변소한다. 피해자는 이 부분 범행 당시 자신의 휴대폰과 피고인의 휴대폰의 행방에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 ‘싸울 때마다 피고인이 제 휴대폰을 가져간다. 모텔비 결제는 제가 했으나 모텔 들어가서는 피고인이 제 휴대폰을 가져가 본인 옆에 두었다(증거기록 205면 경찰진술), 제 나체를 촬영하려고 한 휴대폰은 피고인이 2019. 4.경 바꾼 휴대폰이다. 피고인의 것이다(증거기록 201면 경찰 진술, 314면 검찰 진술), 피고인과 제 휴대폰 2개 다 피고인이 가지고 있었다. 그리고 피고인 휴대폰으로저를 촬영하는 식으로 비추고 있었다(피해자 법정진술녹취서 12면)’고 진술하였다. 피고인은 이 사건 당시인 2019. 8. 11. 전에도 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 자신이 종전에 사용하던 휴대폰(이하 편의상 ‘종전 휴대폰’이라 한다)으로 피해자의 신체부위를 촬영하였고, 피해자가 이를 뒤늦게 종전 휴대폰에서 발견하고 삭제한 사실이 있었던바(피고인 스스로 인정하고 있는 부분이다), 피해자는 이러한 경험으로 인하여 피고인의 종전 휴대폰과 피고인이 새로 구매하여 이 사건 범행 무렵 사용하던 휴대폰을 명확히 구별하여 인식하고 있었다. 이러한 사정에다가 피고인이 피해자의 벗은 몸 위에 올라다 휴대폰을 들고 갖다대며 동영상 촬영을 하려고 하여 실랑이를 벌인 시간이 적어도 30분 이상이었음을 고려하면, 피고인이 모텔에서 피해자의 휴대폰을 가져가기는 하였으나 촬영에 사용한 것은 피고인의 휴대폰이라는 피해자의 진술은 신빙할 수 있다. 반면, 피고인은 최초 경찰 조사 당시 ‘휴대폰으로 피해자를 촬영하려한 사실’ 자체를 인정하였을 뿐 피해자의 휴대폰을 사용하였다거나 잠금장치를 해제할 수 없어 촬영 자체가 불가능하였으며 촬영할 의사조차 없었다는 주장은 전혀 하지 않다가(증거기록 139면), 2회 경찰 조사에서야 ‘피해자의 휴대폰’ 이야기를 꺼내었고, 처음에는 “제 손에 피해자의 휴대폰을 들고 카메라를 틀려고 하는 중이었다. ’네 폰으로 찍을 까‘라고 말했다.”고만 진술하여 휴대폰의 잠금장치를 해제할 수 없어 카메라를 실행할 수 없었다는 이야기는 꺼내지 않았다(증거기록 271면). 그 후 피고인은 경찰로부터 “피고인이 휴대폰을 들고 ’찍을까‘라고 하면 나체 상태인 피해자가 피고인이 촬영 의도가 없다는 것을 믿을 수 있겠느냐”는 질문을 받자 비로소 “피해자의 휴대폰 비밀번호를 풀 수 없는 것을 피해자도 알고 있었기 때문에 피해자는 제가 촬영할 수 없었다고 생각하였을 것이다.”라고 대답하였다(증거기록 275면). 나아가 피고인은 이 사건 범행 당시 자신의 휴대폰의 행방에 관하여, 경찰 조사 당시에는 ’어떻게 피고인이 피해자의 휴대폰을 손에 들고 있게 되었는지‘ 질문 받자 “그냥 테이블에 제 휴대폰과 피해자의 휴대폰 둘 다 놓여 있었는데 피해자의 휴대폰을 들게 되었다.”고 대답하였는데(증거기록 274면), 이 법정에 이르러서는 ’모텔에서는 피고인의 휴대폰은 피고인의 옷 주머니 속에 들어 있어서 꺼내기 힘들어서 피해자의 휴대폰으로 촬영하려고 했다‘는 취지로 진술하였다. 이처럼 피고인의 진술은 중요한 부분에 관하여 그 모순·번복될 뿐만 아니라 자신의 결백을 밝히는 데 핵심적인 사항을 진술하지 않다가 수사기관의 거듭된 추궁 끝에서야 비로소 밝힌다는 것은 납득하기 어려운바, 피해자의 휴대폰을 사용하였다는 피고인의 진술은 이를 믿기 어렵다. 한편, 피해자는 피고인이 휴대폰을 들고 자신의 나체를 동영상으로 촬영하려는 행동에 ’(촬영하면) 자살하겠다’고 말할 정도로 겁을 먹었던바, 피고인이 피해자의 휴대폰을 사용하여 카메라 기능을 켜는 것이 불가능하였음에도 피해자가 이처럼 극도의 공포심에 사로잡혔다고는 보기 어렵다. 이상의 사정을 종합하면, 피고인은 피고인의 휴대폰을 사용하여 피해자를 촬영하려 하였다고 할 것이고, 잠금장치를 해제할 수 없는 피해자의 휴대폰을 사용하였음을 전제로 한 피고인의 위 변소는 수긍하기 어렵다. 피고인은 말로만 촬영하겠다고 한 것일뿐 실제 촬영할 의사가 없었다고 주장하나, 경찰 1회 조사 당시 ‘앞으로 또 연락이 안 되면 지금 벌거벗고 무릎 꿇고 있는 것 찍어도 되냐고 물었다, 피해자가 미안하다고 울면서 촬영하면 자살할거다, 경찰에 신고 할거라고 빌어서 촬영하지 않았다. 앞으로 만날 목적으로 그렇게 하였다’고 진술하였다가(증거기록 139면), 경찰 2회 조사부터 ‘피해자가 당시 자살하겠다거나 경찰에 신고하겠다고 했는지는 기억나지 않고, 제가 스스로 이 행동이 아니다 싶어서 중지하였다. 말로만 찍는다고 말했을 뿐이고 그 당시 스스로 그 행동을 그만둔 것이다’라는 취지로 진술하여(증거기록 273면), 그 진술을 번복하였고 이처럼 진술을 번복한 데 관하여 납득한 만한 이유를 설명하지 못하고 있는 점, 피해자가 자신의 연락을 잘 받지 않는다는 이유로 피고인이 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 뒤 무릎 꿇리고 나체 상태의 피해자 위에 올라타 휴대폰을 들고 촬영하겠다는 취지로 이야기한 점에 관하여는 피고인과 피해자 모두 일치되게 진술하고 있는데, 피해자는 피고인에게 ’(촬영하면) 자살하겠다‘고 말하고 울면서 빌고 사과하는 등 피고인이 촬영하려는 행동에 매우 겁을 먹었고, 피고인은 피해자로부터 연락을 잘 받겠다는 취지로 사과를 받은 것에서 더 나아가 피해자의 나체를 촬영하지 않는 대신 금팔찌를 교부받기로 하고, 그 후 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 이를 실제로 취득하기까지 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 나체 상태인 피해자에게 휴대폰 카메라를 비추면서 ’촬영하겠다‘고 말한 것은 단지 협박할 의사만을 넘어 ’앞으로 피고인의 연락을 잘 받는다‘는 약속을 보증할 ’피해자의 나체사진‘을 취득할 의사, 즉 이를 촬영할 의사를 가지고 이루어진 행동으로 봄이 타당하다. 나. 범죄사실 제5항 주장에 관하여 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행․협박이 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 또한, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행․협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 한편, 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간하였음을 인정할 수 있다. 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “사건 전날 밤에 제 집 앞에서 만나 피고인 차를 타고 양산에 가서 포장마차에서 술을 마시면서 제가 연락을 잘 안 받는다는 이유로 피고인과 다투었다. 술자리를 마무리하고 피고인 차에 탔을 때 피고인이 계속 연락 문제로 화를 내면서 결국 제 머리채를 잡고 죽이겠다고 욕하고 폭언을 했다. 모텔에 가고 싶지 않았지만 안 그러면 갈 때까지 그렇게 할 거니까 무서워서 갔다. 피고인이 모텔에서도 화가 안 풀렸는지 ’옷 벗으라. 무릎 꿇어라‘고 했고, 제가 싫다고 하니까 억지로 벗기려고 해서 어쩔 수 없이 옷을 벗었는데 다 벗을 때까지 ’이것도 벗어라, 저것도 벗어라‘ 명령했다. 제가 무릎 꿇자마자 피고인이 침대에 눕히고 배 위에 올라타서 한 손으로 제 양손을 결박하고 다른 한 손으로는 피고인 휴대폰을 들고 나체인 제 몸을 동영상 촬영하려고 했고, 제가 울고 빌면서 사과하고 ’촬영하면 자살하겠다, 경찰에 신고 할거다‘고 하여 실랑이 하다가 제 금팔찌를 걸겠다고 하여 피고인이 어느 순간 멈췄다. 당시 죽고 싶을 만큼 수치스럽고 대항할 수 없었고 치욕스러웠다. 피고인이 제 옆에 눕더니 저보고 자기 위로 올라와서 자기 성기를 ’빨아라‘고 시켰고, 모텔에 있는 러브젤을 가져와 자기 성기에 바르고 넣으라고 했다. 저는 그 상황에서 피고인이 저를 반항할 수 없게 결박시켜놓고 두려움에 떨고 있는데, 피고인이 시키는 대로 하지 않으면 이 상황이 안 끝날 것을 아니까 또 나체를 촬영할 수도 있으니까 하라는 대로 피고인의 몸 위로 올라가서 성기를 빨고 성관계를 한번 했고, 당시 적극적으로 반항하거나 밀치거나 하지는 못했다. 그러고 나서 피고인은 바로 잠들었다.”고 진술하였다. 피해자의 이러한 진술은 범행의 주요 내용, 당시 피해자의 반응, 심리상태, 범행 전후의 상황 등에 관하여 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적이고 자세한 내용을 담고 있으며, 진술 자체로 비합리적이거나 모순되는 부분 없이 자연스럽다. 피고인도 모텔에 가기 전 피고인의 차 안에서 피해자가 연락을 잘 받지 않고 피고인을 피하는 문제로 다투면서 피해자의 머리채를 잡은 것, 모텔에 들어온 뒤 피해자와 다시 ‘연락 문제’로 싸우면서 피해자에게 ‘옷을 벗고 무릎 꿇으라’고 시켰고, 이러한 피고인의 명령에 피해자가 따른 사실 및 피고인이 이처럼 나체 상태에 있는 피해자를 침대에 눕히고 그 위에 자신이 올라 타 움직이지 못하게 한 후 ‘휴대폰으로 피해자의 나체를 촬영하려는 행동’을 한 사실은 일부 인정하고 있다. 나아가 피고인은 자신이 피해자를 촬영하려 한 행동에 관하여 경찰 2회 및 검찰 조사 단계에서부터 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 성부를 다투면서도 ‘적어도 협박죄의 책임은 있을 것이라고 생각한다’고 진술한바(증거기록 276면), 모텔에 들어와 성관계가 있기까지의 경위가 대체적으로 피해자의 진술과 일치한다. 피고인이 피해자를 폭행하고 나체 동영상을 촬영하려는 등 협박하는 순간 강간의 확정적인 범의가 없었다고 하더라도 그 직후 피해자를 간음하였고, 피해자의 외포된 심리상태가 해소되었다고 볼 만한 특별한 사정도 없는 이상 간음 당시 피고인에게 폭행 또는 협박으로 저항이 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자를 간음한다는 의사가 있었다고 할 것이다. 피고인 측은, 피해자가 모텔비를 결제한 점, 사건 당일 1차 성관계가 있은 후 피고인과 피해자가 자고 일어나 2차 성관계를 하였으나 2차 성관계는 합의 하에 이루어졌는데, 피해자는 수사기관에서 2차 성관계에 관하여 강간당하였다고 진술하였다가 그 후 합의에 의한 성관계라는 취지로 진술을 번복하였던 점, 거짓말 탐지기 조사 결과 피고인의 경우 ‘거짓 반응 미약‘, 피해자의 경우 ‘거짓 반응’이 나온 점, 피해자는 사건 이튿날 피고인을 경찰에 신고하면서 금팔찌를 갈취 당한 것만을 신고하였을 뿐 강간 혐의에 관하여는 신고하지 않은 점 등을 들어 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 다툰다. 그러나 피고인 측이 드는 위와 같은 사정은, 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 처한 구체적인 상황이나 피고인과 피해자와의 관계 등에 비추어 피해자의 진술과 반드시 배치된다거나 양립이 불가능한 것이라고 볼 수 없어 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 합리적인 사유라고 보기 어렵다. 피해자의 진술에 의하더라도, 모텔비를 피해자가 직접 결제한 것은 맞으나, 당시 피고인의 차 안에서 폭행당하여 피고인이 평소 자주 가던 모텔로 가자고 할 때 거부할 만한 상황이 아니었고, 피고인이 모텔비를 계산하라고 해서 싫었지만 어쩔 수 없이 자신이 결제하였다는 것이다. 당시 연락을 잘 받지 않는다는 이유로 피고인의 차에서 피고인으부터 폭행을 당한 피해자로서는 혼자 돌아가겠다고 말하더라도 피고인이 그러한 요청을 들어줄 것이라고 기대할 수 없었다고 생각하는 것은 자연스럽다고 보이고, 피해자는 그 이후 모텔비를 결제하는 외에도 무릎을 꿇는 등 피고인의 지시대로 따랐던바, 그와 같은 피해자의 행동이 자유로운 의사로 이루어졌다고 보기는 어렵다. 설령 피해자가 지급한 이유가 피고인의 요구 때문만은 아니라고 하더라도, 당시 새벽 2시경 피해자의 집에서 먼 양산에 있었고 피고인의 차 외에 다른 교통수단이 마땅치 않았던바, 피해자로서는 적어도 폭행이 있었던 차에서 벗어나거나 날이 밝기를 기다려 안전하게 집에 돌아갈 필요성도 있었다고 보이므로, 피해자가 모텔비를 지급한 것을 두고 피고인과 성관계를 할 의사가 있었다고 섣불리 추단할 것은 아니다. 나아가 모텔에 들어온 후 재차 피고인이 연락 문제로 피해자에게 화를 내어 다투었고, 피고인이 벌거벗은 피해자의 몸에 올라타 양손을 제압한 채 나체 동영상을 촬영하려고 한 사실이 인정되는 이상, 그에 앞서 피해자가 모텔비를 결제하였다는 사정이 강간을 당하였다는 피해자의 진술과 양립할 수 없다거나 모순된다고 볼 수도 없다. 피고인과 피해자가 사건 당일 모텔에서 잠을 자고 일어나 2차 성관계를 한 사실이 있고, 피해자는 경찰 조사에서 피고인으로부터 2회 강간당하였다는 취지로 진술하다가 검찰 조사에서는 2차 성관계에 관하여 ‘자연스럽게 성관계를 했다, 피고인에게 싫다고 거부한 사실은 없다’고 진술한바 있다. 그러나 피해자는 이 법정에서 2차 성관계에 관한 검찰 진술의 취지는 그것이 합의하에 이루어진 성관계라는 것이 아니라 ‘당시 폭행하다가 그렇게 된 것이 아니기 때문에 검찰에서 그렇게 이야기를 한 것이다,’ ‘2차 성관계는 시간이 좀 지난 이후에 이루어진 것이기 때문이다’라고 이야기하였고, 경찰에서도 ‘당시 상황이 종료되고 잠을 자고 일어나서 피고인이 또 성관계를 하려고 했고, 피고인이 저의 싫다는 의견을 무시하고 억지로 성관계를 했다(증거기록 33면)’고 진술한바 있다. 한편 앞서 피해자는 판시 범죄사실 제1항 및 제2항 기재와 같이 피고인이 피해자의 음부를 몰래 촬영한 것이 발각되고, 그 후 피고인과 나빠져 헤어지 자고 하였음에도 피고인이 죽이겠다는 등의 내용으로 문자메시지를 보내고 피해자의 머리채를 그러잡는 등으로 폭행하거나 피고인의 연락을 피하면 피해자의 직장에 찾아와 행패를 부려 경찰에 신고한 적이 있으며, 이에 피고인의 연락이나 요구를 거절하면 더 큰 일이 생길 것을 우려하여 피고인의 요구에 응하여 내키지 않는 성관계를 한 적이 있었던바, 2차 성관계에 관하여 당시 강간죄를 구성할 정도의 폭행·협박이 존재 여부나 폭행·협박과 간음 사이의 밀접성과 연결성이 있는지에 관한 의문이 있을 수 있음은 별론으로, 그것이 피해자가 자유로운 의사로 성관계를 하겠다고 동의하여 이루어진 것이라고 단정 짓기는 곤란하다. 한편, 거짓말탐지기 검사 결과는 약물 복용 여부 등 다른 여러 가지 변수로 영향을 받을 수 있는 점, 피해자는 ‘그 때 억지로 성관계 가진 게 사실입니까,’ 내지 ‘그날 어쩔 수 없이 성관계 한 게 사실입니까’ 등의 질문에 대하여 ‘예’라고 대답하였는데, 이는 주관적 가치 판단이 개입될 수 있는 질문으로 볼 여지가 있을 뿐만 아니라 위 에서 본 바와 같이 사건 당일 총 2회 성관계를 하였고, 그 중 2차 성관계는 피해자가 원하지 않는 성관계였다고 하더라도 그와 같은 행위가 반드시 강간죄를 구성한다고 단정할 수 없으며, 피해자에 대한 거짓말 탐지기 조사 질의 내용이 “그 때, 그날”과 같이 이루어져 1, 2차 성관계를 구별하여 이루어진 것인지도 불분명한 점 등을 고려하면, 위와 같은 검사결과만으로 피해자의 구체적이고 일관된 진술의 신빙성을 뒤집기에 부족하다. 사건 이튿날 피해자로부터 접수된 112신고사건처리표상의 사건개요에는 ‘조금전 남자친구가 신고자의 귀금속을 가지고 갔다’는 내용만 기재되어 있기는 하다. 그러나 피해자는 신고를 받고 출동한 경찰관에게 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 피고인에게 금팔찌를 교부하게 된 경위를 설명함과 아울러 피고인에게 강간을 당하였다는 점에 관하여도 분명하게 진술하였고, 이와 같은 내용은 위 112신고사건처리표의 종결사항에도 기재되어 있다. 오히려 피해자는 수사기관에서 앞서 본 바와 같이 피고인이 지속적으로 연락하고 찾아오는 등으로 괴롭혀 피고인의 요구에 응하여 마지못해 성관계를 한 적이 있으나, 피고인과 제대로 헤어지지 못한 상황이고 별다른 증거도 없다고 생각하여 신고할 생각을 못하였다는 취지로 진술하기도 한바, 자신의 나체를 촬영하려고 하면서 협박하고 뒤이어 간음한 것에도 더 나아가 금팔찌까지 빼앗아가는 등 피고인의 행동이 갈수록 심해지고 금전적으로도 피해가 확대되는 양상을 보이자 더 이상 견디지 못하고 경찰에 신고하였을 가능성도 있다. 이러한 사정을 고려하면 112신고 당시 ‘강간 혐의’를 최우선적으로 신고하지 않은 사정을 들어 피해자가 금팔찌를 반환받기 위하여 피고인을 무고하였다거나 피해자의 진술의 신빙성을 의심할 만한 객관적 근거로 삼기도 어렵다. 피고인은 피해자와 싸우고 나체를 촬영하려는 행동을 한 사실은 있으나 그 후 피해자와 화해한 뒤 피해자가 요구하여 합의된 성관계를 하였다고 진술하나, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 사건 당시 상황을 설명하면서 어떤 식으로 피해자와 화해하였는지에 관하여 아무런 구체적인 설명을 하지 못하고 있는 반면, 피해자는 위 항 기재와 같이 당시 상황을 매우 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자가 피고인에게 ‘무릎 꿇거나 울면서 사과한 사실’ 및 ‘피해자가 피고인의 몸 위에 올라가 성행위를 한 사실’ 자체는 있으나, 이는 피고인이 피해자의 머리채를 붙잡고 폭언하고, 피해자를 눕힌 채로 움직이지 못하게 한 뒤 피해자의 벗은 몸을 동영상으로 촬영하려고 하는 등 폭행, 협박하는 상황에서 피해자가 그 상황을 벗어나고자 피고인의 명령에 따라서 이루어진 행동일 뿐 이를 피고인과 다투다가 자연스럽게 화해한 것이라거나 진정한 의사로 성관계에 동의한 것이라고 볼 수는 없는 점, 피해자는 유사성행위 및 간음에 이르기 직전까지 피고인으로부터 자신의 나체를 동영상으로 촬영당할 상황에 놓여 ‘(촬영 당하느니 차라리) 자살하겠다’고 할 정도로 극도의 성적 수치심을 느끼고 공포심에 사로잡혀 있었던바, 이처럼 겁을 먹은 피해자가 피고인에게 성관계를 요구한다는 것은 납득하기 어려운 점에 비추어 보면, 피고인의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 다. 범죄사실 제6항 주장 부분 1) 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하려는 의사로서, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 아니하고, 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 반환할 의사 없이 상당히 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 일시 사용하는 경우라고 볼 수 없으므로 영득의 의사를 인정할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 또한 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도2286 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 피해자가 자신의 연락을 잘 받지 않는다는 이유로 화가나 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 피해자를 나체로 만들어 무릎 꿇리고 나체 상태인 피해자를 촬영하려고 하였던 점, 피고인이 자신의 나체를 촬영하려는 행동에 대하여 피해자가 울면서 미안하다고 빌고 ’자살하겠다‘고 말할 정도로 겁에 질린 상황에서 피고인은 피해자에게 나체를 촬영하는 대신 피해자의 금팔찌를 교부받기로 하였던 점, 앞서 피해자는 이 사건 발생 2개월 전 헤어지자고 함에도 피고인이 ’연락을 받지 않으면 죽이겠다‘는 내용의 문자메시지를 보내고 집과 직장으로 찾아와 행패를 부리는 바람에 경찰에 신고까지 한 경험이 있는바, 이번에는 자신의 나체를 촬영하려고까지 하자 어쩔 수 없이 금팔찌를 교부하게 되었던 점, 피고인은 경찰 신고가 이루어지고 피해자가 피고인과 헤어지고 싶은 의사가 명백하며 금팔찌를 반환받고자 한다는 것을 확인하고도 피해자에게 금팔찌를 반환하지 않았고, 수사기관으로부터 임의제출을 요구받자 금팔찌를 명분으로 피해자를 만나 합의할 생각이라는 이유로 임의제출을 거부하기도 하는 등 금팔찌를 소지할 아무런 권한이 없음에도 납득하기 어려운 이유로 이를 반환하지 않은 채 장기간 소지하였던 점, 설령 피고인이 피해자와 계속 교제하고 연락을 유지하지 위한 목적에서 피해자로부터 금팔찌를 교부받은 것이라고 하더라도, 피고인은 금팔찌를 점유함으로써 피해자로 하여금 약속을 이행하게 하려는 의사, 즉 그 경제적 가치를 담보로서 활용하려는 의사가 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 나체를 촬영하겠다고 협박하고 이를 촬영하지 않는 대신 피해자로부터 금팔찌를 교부받은 것은 공갈죄를 구성하고, 피고인의 불법영득의사도 충분히 인정할 수 있다. 피고인 측의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄(공갈) [유형의 결정] 공갈범죄 > 01. 일반공갈 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 다. 제3범죄(감금미수): 미수범이어서 양형기준이 적용되지 않는다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 (검사 의견: 징역 3년) 아래와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 정한다. 1) 가중정상 • 피고인은 교제 중이던 피해자가 잠든 틈을 타 피해자의 음부를 휴대폰 카메라로 몰래 촬영하였다. 그 후 헤어지자고 말한 뒤 연락을 피하는 피해자에게 지속적으로 연락하여 만난 다음, 연락을 피한다는 이유로 머리채를 잡아 폭행하고, 옷을 벗고 무릎을 꿇으라고 시킨 뒤 침대에 눕혀 피해자의 벗은 몸을 휴대폰으로 촬영하려고 하였으며, 이에 극도로 겁을 먹은 피해자를 간음함과 아울러 촬영을 하지 않는 대신 금팔찌를 담보로 제공받기로 하여 피해자로부터 이를 갈취하는 등의 범행을 하였다. • 이 사건 범행은 이른바 데이트 강간, 데이트 폭력에 해당하는 것으로서, 피고인의 일련의 범행으로 인하여 피해자가 상당한 공포심과 성적 수치심을 느끼고, 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. • 범행 이후 피고인이 합의를 할 목적으로 피해자에게 연락하고 자신의 신원을 숨기면서까지 피해자의 지인에게 접촉을 시도하는 등 2차 가해의 위험이 있는 행동을 하였다. 2) 감경정상 • 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행의 경우, 그 범행이 미수에 그쳤거나 촬영물이 유포된 것으로는 보이지 않는다. • 피고인이 일부 범행은 인정하며 잘못을 뉘우치고 있다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수죄, 강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수죄, 강간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.