창원지방법원-2017고단659

범죄사실 피고인은 2013. 11. 29. 수원지방법원 성남지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2014. 7. 17. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 마약류 취급자가 아니다. 1. 대마 흡연 가. 피고인은 C와 2016. 8. 중순 일자불상 17:00경 김해시 D에 있는 E장례식장 주차장에 주차한 피고인 운행의 K5 승용차 안에서, 대마 약 0.12g을 은박지로 만든 파이프에 넣은 다음 불을 붙여 그 연기를 서로 번갈아가며 들이마시는 방법으로 대마를 공동으로 흡연하였다. 나. 피고인은 C와 2016. 10. 중순 일자불상 17:00경 위 E장례식장 주차장에 주차한 피고인 운행의 K5 승용차 안에서, 대마 약 0.12g을 은박지로 만든 파이프에 넣은 다음 불을 붙여 그 연기를 서로 번갈아가며 들이마시는 방법으로 대마를 공동으로 흡연하였다. 다. 피고인은 2017. 2. 16. 12:00경 김해시 F에 있는 G 앞 노상에 주차한 피고인 운행의 H 그랜저 승용차 안에서, 물이 든 생수병의 마개에 두 개의 구멍을 내고 그 안으로 빨대 두개를 꽂아 한쪽 빨대에는 쿠킹호일로 말아 만든 파이프에 대마 약 0.25g을 넣은 다음 불을 붙이고, 그로 인해 발생하는 연기가 빨대를 통해 생수통 안을 통과하게 하여 다른 빨대로 나오는 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 2. 대마 소지 피고인은 2017. 2. 16. 15:20경 김해시 I 에 있는 J 식당 앞에 주차한 피고인 운행의그랜저 승용차 안에서 흡연할 목적으로 대마 및 대마초 종자 약 17.8g을 종이컵에 담아두어 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록(증거기록 308, 309쪽) 1. 마약감정서 1. 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(A 수용자검색결과 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호(또는 형법 제30조 추가, 대마 흡연의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 제3조 제10호(흡연 목적 대마 소지의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 각 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 및 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 양형의 이유 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 피고인이 이전에도 동종 범죄로 처벌받은 전력이 여러 번 있고, 그로 말미암은 누범기간에 자숙하지 아니한 채 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이와 같이 마약류 범죄는 사회적 해악성과 재범의 위험성이 큰 중대한 범죄로서 엄히 처벌해야 할 필요성이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그밖에 이 사건 각 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 건강 상태, 가족 관계 등기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건에다가 대법원 양형위원회의 양형기준을 종합하여, 주문과 같은 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 3. 5. 부산고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 등으로 징역 2년 6월 및 추징 2,000원을 선고받은 사람으로서, 2017. 2. 16. 15:20경 김해시 I에 있는 J 식당에서, 정당한 이유 없이 폭력행위 등 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 잭나이프(칼날길이 7cm, 전체길이 18.5cm)를 바지주머니에 넣어두어 이를 휴대하였다. 2. 판단 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방 향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조). 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것, 이하 '폭력행위처벌법'이라고 한다) 제7조는 "정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 폭력행위처 벌법 제7조에서 말하는 '이 법'이란 폭력행위처벌법을 의미한다는 것은 문언상 명백하고, 아래와 같은 폭력행위처벌법 제7조의 도입 취지, 법률 조항의 체계와 법률문언의 통상적인 의미, 폭력행위처벌법의 개정 경위 등을 고려할 때, 위 조항에서 말하는 '이 법에 규정된 범죄'란 폭력행위처벌법에서 직접 구성요건과 형벌을 규정하고 있는 범죄로 엄격하게 해석해야 하며, 폭력행위처벌법의 각 조항에서 단순히 나열하고 있는 형법상의 폭력범죄 및 특수폭력범죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌법규의 가능한 해석의 범위를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용될 수 없다. 구 폭력행위처벌법(1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정된 것)은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성하는 자 등을 처벌하기 위한 목적으로 제정되었고, 이에 따라 폭력행위처벌법은 야간이나 상습으로 또는 단체나 다중 등의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 등의 방법으로 형법상의 폭력범죄를 저지른 자를 가중처벌하는 규정을 두면서, 제7조에서 "정당한 이유 없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자"를 처벌하는 규정을 도입하였으며, 이 조항은 그 법정형이 상향된 것 외에는 현행 폭력행위처벌법까지 유지되고 있다. 이와 같이 폭력행위처벌법 제7조는 형법상의 폭력범죄가 행해지는 여러 행위 태양과 유형 중에서 위 험성과 법익침해의 정도가 무거운 폭력범죄에 대하여 별도의 특별법을 제정하여 가중 처벌하도록 하면서 그와 같은 폭력범죄에 공용될 수 있는 흉기 기타 위험한 물건을 단순히 휴대하는 등의 행위까지 처벌하겠다는 취지로 도입된 것이고, 단순히 형법상의 폭력범죄에 공용될 수 있는 흉기 등을 휴대하는 등의 행위를 처벌하려는 목적으로 마련된 것은 아니다. 폭력행위처벌법은 제2조 제3항과 제3조 제4항에서 "이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우" 에 가중처벌하도록 정하면서, '이 법'에는 '형법 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범이 포함한다.'라고 규정하고, 제4조 제2항 제2호에서는 "단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 사람이 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속 · 유지를 위하여 제2조 또는 제3조의 죄를 범하였을 때에는 그 죄에 대한 형의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가중한다."라고 정하면서 '제2조 또는 제3조의 죄'에는 '형법 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범이 포함된다.'라고 규정하고 있는 반면, 폭력행위처벌법 제7조에서는 단지 '이 법에 규정된 범죄'라고만 규정하고 있다. 그렇다면 폭력행위처벌법 제7조의 이 법에 규정된 범죄'가 '이 법의 범위를 따로 규정하고 있는 폭력행위처벌법의 다른 조항과 마찬가지로 형법상의 폭력범죄까지 당연히 포함한다고 해석할 수는 없고, 폭력행위처벌법에서 직접 구성요건과 형벌을 규정하고 있는 범죄로 한정된다고 해석하는 것이 법률문언의 통상적인 의미에도 부합한다. 폭력행위처벌법이 2016. 1. 6. 개정되면서 구 폭력행위처벌법(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라고 한다)에 있던 상습폭력범죄 [폭력행위처벌법위반{상습(폭행,협박,주거침입,퇴거불응,재물손괴등,존속폭행, 체포, 감금, 존속협박, 강요, 상해, 존속상해, 존속체포, 존속감금, 공갈)}죄]의 가중처벌 규정(제2조 제1항), 특수폭력범죄 [폭력행위처벌법위반 집단 · 흉기등(폭행, 협박, 주거침입,퇴거불응, 재물손괴등, 존속폭행, 체포, 감금, 존속협박, 강요, 상해, 존속상해,존속체포, 존속감금, 공갈죄]의 가중처벌 규정(제3조 제1항), 상습특수폭력범죄 [폭력행위처벌법위반(상습집단·흉기등(폭행, 협박, 주거침입, 퇴거불응, 재물손괴등, 존속폭행,체포, 감금, 존속협박, 강요, 상해, 존속상해, 존속체포, 존속감금, 공갈죄]의 가중처벌규정(제3조 제3항)이 각각 삭제되었는데, 개정 과정에서 구 폭력행위처벌법 제2조 제3항, 제3조 제4항의 적용범위가 축소될 수 있다는 이유로 구 폭력행위처벌법 제2조 제3항, 제3조 제4항에서 '이 법'에 형법 각 해당 조항이 포함된다고만 규정하고 있던 것을 형법 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특 수범의 미수범, 상습특수범의 미수범까지 포함되도록 개정하였고, 특히 구 폭력행위처벌법 제4조 제2항 제2호에서는 '제2조 또는 제3조의 죄'라고만 규정하고 있었으나 같은 이유로 '제2조 또는 제3조의 죄'에 대하여 '형법각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상 습특수범을 포함한다.'라는 규정을 추가하였다. 이와 같이 폭력행위처벌법이 개정되는 과정에서 일부 가중처벌조항이 삭제됨에 따라 적용범위가 달라질 수 있음을 고려하여 다른 조항의 규정을 일부 정비하였음에도 폭력행위처벌법 제7조는 전혀 개정되지 않았다. 따라서 현행 폭력행위처벌법에서 일부 특수폭력범죄에 대한 가중처벌규정이 삭제되었음에도 폭력행위처벌법 제7조의 규정이 정비되지 않아 일부 삭제된 특수폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 등을 휴대한 자를 처벌할 수 없게 되었다고 하더라도 이를 단순한 입법과정에서의 오류라고 볼 수는 없다. 폭력행위처벌법의 규정상 구 폭력행위처벌법에서 처벌대상이 되었던 우범자 중 일부를 더 이상 처벌할 수 없게 되고 이에 대한 처벌의 필요성이 있다고 하더라도, 이와 같은 처벌의 공백은 입법을 통하여 해결해야 할 문제이다. 그와 같은 사정을 이유로 엄격하게 해석되어야 할 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 확대해석할 수는 없다. 다. 한편, 폭력행위처벌법이 규정하고 있는 범죄는 제7조의 우범자 처벌 규정을 제외하고 제2조 제2항의 공동폭력범죄, 제2조 제3항, 제3조 제4항의 각 누범 폭력범죄, 제4조의 단체 등의 구성 · 활동 범죄, 제5조의 단체 등의 이용 · 지원 범죄, 제9조의 사법경찰관리의 직무유기 범죄인데, 피고인이 2002년경 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받은 적이 있다는 사정만으로는 피고인이 휴대한 잭나이프가 위 각 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건에 해 당한다고 보기 어렵고, 그밖에 검사가 제출한 증거들을 모두 종합해 보더라도 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.