의정부지방법원-2020고합219

범 죄 사 실 2020고합219 1. 피해자 B에 대한 범행[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)] 피고인은 2019. 1. 말경 인터넷 랜덤채팅 어플리케이션인 ‘속삭임’을 통해 피해자 B(여, 15세)을 알게 된 후 카카오톡으로 대화를 하면서 피해자로부터 피해자의 얼굴 사진을 전송받았다. 피고인은 2019. 1. 30. 17:00경 의정부시 C에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 카카오톡으로 대화를 하던 중 피고인이 시키는 대로 하지 않으면 피해자의 얼굴 사진 등을 인터넷에 유포할 것처럼 겁을 주어 피해자로 하여금 상의를 벗고 가슴을 만지면서 혀를 내민 사진을 찍어 전송하게 하고, 계속하여 피해자와 영상통화를 하면서 “가슴 주물러, 가슴에, 침뱉어봐, 나랑, 섹스하고 있다고 생각해봐, 꼭지, 살살 만져봐, 침묻혀서, 보지에 손대봐, 클리토스에 손대고, 섹스하자, 가르쳐줄게, 만나서, 사까시는 꼭공부해, 혀내밀고, 눈위로 하고 사진찍어”라는 메시지를 보내 피해자로 하여금 피고인의 지시에 따라 나체상태로 가슴을 만지거나 음부를 만지는 등으로 자위행위를 하도록 요구하고, 같은 날 19:36경 피해자의 가슴 등이 드러난 사진을 찍어 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 협박으로 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 2. 피해자 D에 대한 범행 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 2. 20. 08:41경 제1항과 같은 장소에서 인터넷 랜덤채팅 어플리케이션 ‘속삭임’을 통해 알게 된 피해자 D(여, 15세)과 카카오톡으로 대화하던 중 피해자로부터 교통비 3,000원을 보내달라는 요청을 받고 피해자로부터 음부를 촬영한 사진 및 혀를 내밀고 찍은 얼굴사진을 전송받고, 계속하여 영상통화를 하자고 하여 피해자에게 피고인의 지시에 따라 가슴 등을 만지게 한 후 3,000원을 카카오톡을 통하여 송금하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2021고합136 피고인은 2019. 1. 말경 인터넷 랜덤채팅 어플리케이션인 ‘속삭임’을 통해 피해자 B(여, 15세)을 알게 된 후 카카오톡으로 대화를 하면서 피해자로부터 피해자의 얼굴 사진을 전송받았다. 이에 피고인은 2019. 1. 30. 17:00경 의정부시 C에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 카카오톡으로 대화를 하던 중 피고인이 시키는 대로 하지 않으면 피해자의 얼굴 사진 등을 인터넷에 유포할 것처럼 겁을 주어 같은 날 18:16경 피해자로 하여금 상의를 벗고 가슴을 만지면서 혀를 내민 사진을 찍어 전송하게 하였다. 계속하여 피고인은 피해자와 카카오톡으로 영상통화를 하면서 “가슴 주물러, 가슴에, 침뱉어봐, 나랑, 섹스하고있다고생각해봐, 꼭지, 살살만져봐, 침뭍혀서, 보지에손대봐, 클리토스에 손대고, 섹스하자, 가르쳐줄게 만나서, 사까시는 꼭 공부해, 혀내밀고, 눈위로하고, 사진찍어”라는 메시지를 보내 피해자로 하여금 피고인의 지시에 따라 나체상 태로 가슴을 만지거나 음부를 만지는 등으로 자위행위를 하도록 요구하고, 같은 날 19:36경 피해자로 하여금 피고인의 지시에 따라 피해자의 나체 사진을 촬영한 후 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 2020고합219 1. 피고인의 법정진술 1. B, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록, 압수품 촬영 사진 1. 카카오톡 채팅 및 용의자 카카오톡 프로필 화면 사진, 피의자-D이 주고받은 대화내용 촬영 사진(증거목록 순번 19) 2021고합136 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 카카오톡 채팅 캡처 사진 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(간접정범에 의한 아동·청소년 강제추행의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호 후단(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 구 아동·청소년의성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 2020고합219호 제1항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형을, 나머지 각 죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 각아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여] 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 이 사건 이전까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개·고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입는 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(2021고합136호 부분) 1. 주장의 요지 가. 2021고합136호로 추가 기소된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점은 2020고합219호의 범죄사실 중 제1의 가.항과 기초적 사실관계가 동일하여 이중기소에 해당한다. 나. 피고인이 피해자로부터 전송받은 사진은 신체의 일부분만 촬영한 것이어서 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인은 처음부터 음란물 제작을 기획·실행한 것이 아니라 피해자와의 영상통화 중 우발적으로 피해자에게 사진을 촬영하게 하여 전송받은 것에 불과하므로 이를 음란물의 제작행위로 볼 수 없으며, 피고인은 피해자와의 영상통화를 녹화하여 저장한 사실이 없고 피고인의 휴대전화에 영상통화를 녹화하는 기능도 없었으므로 이 부분 범행은 형법 제27조의 불능범에 해당하거나 미수범으로 처벌되어야 한다. 2. 판단 다음에서 각 살펴보는 바와 같이, 피고인과 변호인의 위 주장들은 관련 법리 또는 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 내지 사정에 반하여 모두 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 가. 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것으로(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 참조), 이 사건의 경우 판시 2020고합219호 제1항의 범죄사실[피해자B에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 부분]과 판시 2021고합136호의 범죄사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄]은 피고인의 행위 내용이 동일한 시간·장소에서 연속적으로 발생하여 그 기초적인 사실관계에 일부 중첩되는 부분이 있기는 하나, 양 범죄사실은 구성요건이 다른 별개의 범죄로서 행위태양이나 보호법익, 가벌성의 근거 등을 서로 달리 하는 실체적 경합관계에 있으므로, 이를 이중기소로 볼 수 없고 이 사건에서 위 각 범죄사실을 별개로 판단하더라도 피고인을 이중처벌하는 것이라고 할 수 없다. 나. 1) ‘아동 ·청소년이용음란물’은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 그 아동·청소년 등이 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것인바(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도502 판결 참조), 피고인이 피해자로 하여금 촬영하여 카카오톡 메시지로 전송하게 한 사진들 중 이 사건 범죄사실에서 ‘아동·청소년이용음란물’로 특정된 사진은 손으로 가슴을 만지면서 혀를 내민 피해자의 얼굴과 나체의 상반신 중 가슴 부분까지를 촬영한 사진(2019. 1. 30. 18:16 전송)과 손으로 음부를 만지면서 혀를 내민 피해자의 얼굴과 나체인 상반신 및 하반 신 중 성기와 다리 일부 부분까지를 촬영한 사진(같은 날 19:36 전송)으로, 피고인이 당시 피해자가 2003년생인 사실을 알고 있었고 위 각 사진에 나타난 피해자의 외모에서도 피해자가 19세 미만의 아동·청소년인 사실이 충분히 드러나는 점, 노출된 신체의 부위와 범위 등에 비추어 볼 때, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호다.목의 ‘아동·청소년이 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 표현하는 사진으로서 같은 조 제5호에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 넉넉히 인정된다. 2) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년이용음란물의 제작 등 죄의 성립요건으로 그 행위의 의도나 제작자의 목적을 묻지 않고 있고, 피고인이 피해자에게 “사진 찍어 올려, 가슴 만지면서 혀 내밀고”, “보지에 손가락 쑥 넣어봐, 눈 위로,혀 내밀고 사진 찍어”라는 등으로 피해자가 촬영해야 하는 구체적인 모습이나 행위를 직접 지시하여 피해자로 하여금 위 , 의 사진을 촬영하게 한 사실은 객관적인 증거인 카카오톡 채팅 캡처 사진(증거목록 순번 4)을 통해 확인되는 바, 이러한 피고인의행위는 아동·청소년이용음란물을 기획하여 제작한 것에 해당함이 명백하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 3) 이 부분 범죄사실은 피고인이 피해자로 하여금 위 , 의 사진을 촬영하게 함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다는 것으로, 피고인과 피해자 사이의 영상통화와는 직접적인 관련이 없다. 또한 피고인이 위와 같이 구체적인 지시를 하여 피해자로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물인 위 , 의 사진을 촬영하도록 하였고, 피해자가 그 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 위 사진이 저장된 이상 피고인의 아동·청소년이용음란물 제작행위는 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니므로(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 범행을 형법 제27조의 불능범이나 제25조의 미수범에 해당한다고 볼 여지도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 미적용: 일부 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있고, 양형기준이 설정되어 있지 않은 범죄도 포함되어 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 인터넷 채팅을 통해 각 15세의 아동·청소년인 피해자들에게 접근하여 나체나 성기 등을 촬영하여 피고인에게 전송하도록 하는 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 피해자 B를 도구로 삼아 위 피해자를 강제로 추행하였고, 피해자 B를 상대로 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 범행을 저질렀는바, 피해자들이 아직 성에 관한 가치관이 성숙하지 아니하여 스스로를 보호할 능력이 부족하다는 점을 이용하여 각 범행을 저지른 점, 구체적인 각 범행의 경위와 수법, 피해자 B에게는 피고인과 직접 만날 것을 강요하기도 한 점 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 중하고 비난가능성도 높다. 다만, 피고인이 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 부분에 대해서 사실관계 자체는 인정하고 있고, 나머지 범행에 관해서는 모두 인정하고 반성하는 듯한 태도를 보이는 점, 피고인이 피해자 B, D과 각 합의하여 피해자들 및 그 법정대리인이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 이 사건 이전까지 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공소기각 부분(2020고합219호 중 협박의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 31. 23:48경 피고인의 주거지에서 피해자 B이 피고인의 연락을 피하자 카카오톡으로 피해자에게 피해자로부터 전송받은 얼굴사진을 보낸 다음 “뭔 뜻인지 알지? 너가 원하는 거라면 소원대로 해줄게 ㅃㅇ”라는 메시지를 보내 피해자가 피고인의 연락을 회피할 경우 피해자로부터 받은 신체 사진을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 피해자 B이 공소제기 이후인 2021. 7. 12. 제출된 합의서를 통하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 표시를 철회하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.