대전지방법원-2010고합20

범죄사실 피고인은 2009. 8. 24. 21:00경 충남 연기군 C 피해자 D(여, 76세)이 거주하고 있는 비닐하우스에 이르러, 술에 취하여 비닐 노끈으로 시정된 위 비닐하우스 출입문을 잡아당겨 위 끈을 끊고 문을 연 뒤 피해자가 잠을 자고 있는 위 비닐하우스 내에 위치한 컨테이너 방까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 현장사진의 각 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되나, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고 보이지 않으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1월 이상 3년 이하 2. 선고형의 결정 피고인이 야간에 고령의 여성인 피해자가 혼자 거주하는 비닐하우스 내 컨테이너 방에 침입한 이 사건 범행은 죄질이 가볍지 아니한데도 피해자와 합의는 물론 공탁도 이루어지지 않은 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 그의 집 인근에 혼자 거주하는 피해자에게 이 사건과 관련하여 협박 등 보복범죄를 범할 가능성이 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 징역형을 선택하고, 피고인이 73세의 고령으로 정신지체 2급 장애인이고 피고인에게 1회의 벌금형 전과밖에 없는 점, 피고인이 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제51조에서 정한 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정하면서 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 피고인은 자신이 금반지를 도난당한 것이 피해자 D(여, 76세)의 행위라고 의심하고 있던 중 2009. 8. 24. 21:00경 충남 연기군 C에 있는 피해자가 살고 있는 비닐하우스에 술에 취한 상태로 찾아가 끈으로 시정된 비닐하우스 출입문을 잡아당겨 끈을 끊고 출입문을 열어 안으로 침입한 다음 문이 잠겨져 있지 않은 비닐하우스 내 컨테이너 방안에서 잠을 자고 있던 피해자를 보고 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자의 옷을 모두 벗기고 자신의 옷을 모두 벗은 다음 피해자의 몸 위로 올라타고, 피해자가 "이게 무슨 짓이냐, 연애를 하려면 어린애랑 하지 늙은이랑 하냐."라고 말하면서 반항하자 "너도 혼자고, 나도 혼자다. 나 여간해서는 못 당한다."라고 말하면서 피해자를 눌러 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상, 요추부염좌 등의 상해에 이르게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 피해자의 집에 들어간 것은 사실이나 그 안에서 무엇을 했는지는 술에 취해서 전혀 기억이 안 난다는 취지로 변명하면서 피해자를 강간한 사실을 부인하고 있고, 변호인도 피고인과 같은 취지로 주장하고 있다. 3. 판단 그러므로 피고인이 피해자를 강간하였는지 여부 내지 피고인이 적어도 강간의 범의를 가지고 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 만한 폭행·협박을 가하여 강간죄의 실행의 착수에 나아갔는지 여부에 관하여 살피기로 한다. 이에 관한 직접증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있는바, 피해자는 이 법정에서 "피고인이 '옷을 벗겨서 잠결에 눈을 떴다', 피고인에게 '왜 옷을 벗기느냐, 혼자 자는데 왜 들어왔느냐'라고 했는데, 피고인은 '술에 취해서 아무 정신이 없었다'고 말하고 그냥 나갔다"라고 피고인과 성관계를 가졌는지 의심케 하는 진술을 한 이래, 피고인과 성관계를 가졌는지 여부 그 자체에 대해서는 수차례에 걸쳐 '가졌다'라는 취지로 진술하다가, "성관계를 안 가졌느냐"라는 질문에 고개를 끄덕인다든지 "한참동안 성관계를 했다는 것인가"라는 질문에 묵묵부답하기도 하면서, 피고인이 옷을 벗겨 잠결에 눈을 뜬 때부터 피고인이 나갈 때까지의 상황에 대해서 "피해자가 피고인에게 '옷을 왜 벗기느냐, 애들도 아니고 어른이 뭐 하는 짓이냐, 나이가 많이 먹고 술을 먹었으면 젊은 사람한테 가야지 왜 늙은이한테 왔느냐'고 했고, 피고인이 '내가 술에 취해서 정신이 없었다'고 이야기하고는 비틀비틀 나갔다", "옷을 다 벗겨서 다시 옷을 입었더니 '옷을 왜 입느냐'고 했고, 그리고 나서 '닷새 있다가 또 온다'라고 했다", "’옷을 왜 벗겼느냐'라고 하니까 '술에 취해서 정신이 하나도 없었다'라고 하고 그냥 나갔다"는 등으로 "피고인이 피해자의 옷을 벗기고 한참 있다가 갔다"는 취지로 진술하였는데, 피해자가 이 법정에서 피고인과 피해자가 구체적으로 어떻게 성관계를 가진것인지에 대해서는 전혀 설명하지 않고 오히려 "성관계를 가진 부분에 대해서 설명하기 어려운가"라는 질문에 대해서는 "예"라고 진술하고 있는 점, 피해자는 i) 경찰 제1회 조사에서 "피해자가 피곤해서 잠든 사이 피고인이 피해자의 집안으로 들어와 피해자를 강간했다", "피고인이 집에 들어오는 것은 피해자가 깊이 잠들어서 알지 못했고, 피고인이 피해자의 옷을 벗길 때 잠에서 깨어 상황을 알게 되었다", "피고인이 피해자의 몸 위에 올라와서 몸을 위아래로 흔들며 상대방의 성기를 피해자의 성기에 강제로 넣었다", "성기에 사정을 하였는지는 모르겠다", "피고인에게 '이게 무슨 짓이냐, 연애를 할려면 어린애랑 하지 늙은이랑 하냐'라고 했더니 '자기도 혼자고 나도 혼자다', '나 여간해서는 못 당한다'라고 말을 하였다", "피고인이 올라탄 상태로 더 세게 피해자를 눌렀기 때문에 반항을 하지 못하였고 그로 인해 피해자의 오른쪽 옆구리가 너무 아파 숨도 쉬지 못할 정도였다"라고 진술하였고, ii) 피고인과의 경찰 대질 신문에서는 "텔레비전을 켜놓고 방에 누워서 잠을 자고 있는데 밖에서 집 출입문 여는 소리가 들려 피해자가 '누구여'라고 여러 번 말했는데도 대꾸가 없어 혼잣말로 '이 밤중에 누구여'라고 했는데, 누군가 방문을 열고 들어와 피해자의 몸에 올라타서 속바지를 강제로 벗겨, 피해자가 '이게 무슨 짓이냐, 연애를 할려면 어린애랑 하지 늙은이랑 하냐'고 하였고, 이에 피고인이 '자기도 혼자고 나도 혼자다', '나는 여간해서는 못당한다'고 하면서 피해자의 몸을 누르면서 강제로 강간하였다"는 취지로 진술하는 한편, "피고인이 피해자에게 '이 씨부랄년, 개 같은 년, 내가 술 마시고 오든지, 말든지 무슨 상관이냐'라고 하면서 '꼼짝 말고 있으라'라고 협박하였다"라고 진술하였으며, iii) 검찰 조사에서는 "피해자가 잠든 사이에 어떻게 들어왔는지는 모르겠으나 피고인이 방 안으로 들어와서 누워 있는 피해자를 꼼짝 못하게 하고서 피해자가 입고 있던 옷을 벗기고 피고인 또한 옷을 전부 벗은 다음 피해자 몸 위에 올라타 강간하였다", "피고인이 피해자의 몸 위에 올라와 성기를 피해자의 음부에 삽입하고 성행위를 하여, 힘이 없어 반항을 하지 못하고 단지 피고인에게 '이게 무슨 짓이냐, 연애를 할려면 어린애랑 하지 늙은이랑 하냐'고 하였더니 피고인이 피해자에게 '너도 혼자고 나도 혼자다'라고 하면서 '나 여간해서는 못 당한다'라고 말하였고, 피고인이 올라탄 상태로 더 세게 피해자를 눌러 피해자의 오른쪽 옆구리가 아파 숨도 잘 쉬지 못하였으며, 피고인에게 '이러지 마라, 너무 아프다'라고 큰소리를 지르며 울면서 말하자 피고인이 피해자를 누르고 있는 것을 풀기에 일어나서 '살려 달라'고 계속 밖으로 큰소리로 지르면서 딸에게 전화를 하려고 전화번호를 누르려고 했는데, 피고인이 전화기를 빼앗고 하여, 피해자가 '소변이 마렵다'라고 말하였고, 이에 피고인이 '5일 후에 다시 오겠다'고 말하면서 돌아갔다", "피고인이 음부에 사정을 하였고, 피고인이 가고 난 후 창피하여 피해자가 입고 있던 팬티를 빨았으며 샤워도 하였다"라고 진술하였는바, 피해자가 수사단계에서 피고인이 피해자의 방에 들어오는 것을 알았는지 아니면 방에 들어오고 난 후 잠에서 깨면서 알았는지 여부 및 피고인이 성관계를 가지면서 사정을 하였는지 여부와 같은 중요한 정황에 관하여 일관되지 않게 진술하고 있는 점, 여기에 피해자의 법정 진술, 각 경찰 수사보고(순번 4, 17)의 각 기재, 국립과학수사연구소 중부분소의 감정의뢰회보, 사실조회회보서(E의원), 입원확인서, F의 탄원서에 첨부된 진료 차트의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 수사기관에서는 대체적으로 강간 피해 사실에 대해 구체적으로 일관되게 진술하고 있지만, 피해자의 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 보면 피해자가 이 법정에서 증인으로 진술할 때와는 달리 경찰 및 검찰 조사시 동석한 피해자의 아들 F(경찰 대질 조사 및 검찰 조사시 동석), 피해자의 딸 G(경찰 1회 조사시 동석)의 개입하에 진술한 것으로 보이는 점, 범행 이틀 후인 2009. 8. 26. 오후 피해자에 대한 산부인과 검진 결과, 피해자는 '달리 분류된 감염성 및 기생충성 질환에의 질염, 외음염' 및 '급성 자궁관염 및 난소염' 진단을 받았는바, 당시 피해자를 진찰한 산부인과 의사는 "피해자가 성기 부위가 따갑고 가렵다고 하며 찾아와 진료를 하여 보니 염증 외에는 특이 상처가 없어 질내 소독을 실시하고 처방을 하였다", "70세가 넘은 노인으로 성교행위가 있었다면 성기 부위에 상처 등의 흔적이 있었을 가능성이 큰데 피해자를 치료할 때 그러한 흔적을 발견하지 못했다", "동네 노인에게 성폭행당해서 질 입구 부위가 가렵고 따갑다고 내원하여 진찰해 보니, 별 특이 사항은 없었으나 혹시 질염에 감염될까 염려되어 항생제를 처방하였다"라고 설명하고 있는 점(피해자는 이 법정에서 이 사건 이후 산부인과 검진 당시에도 "성기 부위가 엄청 아팠다"라고 진술하고 있다), 피해자가 이 사건 범행 당시 입고 있었다고 진술(증거기록 46면)한 속바지에 대한 국립과학수사연구소의 감정 결과 정액이 검출되지 않은 점(피해자는 이 법정에서 "정액이 팬티에 묻어 있어서 빨았다", "성관계 후 팬티를 다시 입었고, 이틀 후에 빨았다", "세상만사가 다 귀찮으니까 이틀 후에 빤 것이다"라고 진술하고 있는데, 범행 이틀 후면 피해자가 범행 다음날인 2009. 8. 25. 피해를 신고하여 같은 날 H병원에 입원·치료받기 시작하면서 위 병원에 입원하고 있었던 날임에 비추어 보면 피해자가 팬티를 빨았다고 보기도 힘들다), 피해자가 최초 피해 신고시 "피해자가 잠을 자던 중 피고인이 집에 들어와 옷을 벗기고 강간을 하려다 하지 못하고 그냥 갔는데 당시 피해자의 몸을 눌러 오른쪽 갈비뼈 부위가 아팠다"는 내용으로 신고하였고, 사건 다음날 지인을 찾아가 "밤중에 잠을 자고 있는데 피고인이 술을 마시고 가슴을 눌러 옆구리가 아프다"라고 이야기하였으면서도, 강간을 당하였다고는 신고하거나 이야기하지 않은 점(이에 대해 피해자는 이 법정에서 "창피해서, 남 부끄워서 제대로 이야기하지 않았다"는 취지로 진술하고 있으나, 그것만으로 의문이 해소되지 않는다) 등을 보태어 보면, 피해자가 고령에 문맹으로 이 사건 범행을 기억하거나 이를 표현하는데 어려움이 있다 하더라도, 피해자의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 강간하였다거나, 강간의 범의를 가지고 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시함으로써 강간죄의 실행에 착수하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 공소사실에 포함된 판시 주거침입죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다{한편, 앞서 든 증거들과 D에 대한 상해진단서(증거기록 26면)의 기재에 의하면, 피고인이 판시 일시, 장소에서 자신의 금반지를 도난당한 것이 피해자의 소행이라 의심하여 피해자를 찾아가 실랑이 하던 중 피해자를 눌러 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상, 요추부염좌 등의 상해를 가한 사실이 인정되나, 검사는 이 사건 공소사실을 주거침입죄와 강간치상죄의 결합범으로 기소하였고, 강간치상죄는 강간 내지 그에 수반한 행위로 인하여 상해의 중한 결과가 발생함으로써 성립하는 결과적 가중범이므로 심판의 대상이 되지 아니한 위 상해의 점에 대하여 공소장 변경 없이 고의 범인 상해죄로 처벌할 수는 없다} 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.