서울남부지방법원-2020고정2094

범 죄 사 실 피고인은 서울 강서구 B건물 4층 소재 C 어학원 원장으로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 어학원 및 어린이집을 경영하였던 사용자이다. 1. 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 3. 1.부터 2020. 2. 26.까지 근무하고 다음날 퇴직한 근로자 D 및 2018. 8. 1.부터 2020. 2. 26.까지 근무하고 다음날 퇴직한 근로자 E에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 근무기간 동안 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다. 2. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 3. 1.부터 2020. 2. 26.까지 근무하고 다음날 퇴직한 근로자 D 및 2018. 8. 1.부터 2020. 2. 26.까지 근무하고 다음날 퇴직한 근로자 E에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 최저임금 차액분 2,470,120원 및 3,984,138원을 당사자간 지급기일 연장에 대한 합의 없이 각각 지급하지 아니하였다. 3. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 3. 1.부터 2020. 2. 26.까지 근무하고 다음날 퇴직한 근로자 D 및 2018. 8. 1.부터 2020. 2. 26.까지 근무하고 다음날 퇴직한 근로자 E에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직금 차액분 839,842원 및 802,129원을 당사자간 지급기일 연장에 대한 합의 없이 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E, D의 각 법정진술 1. D 작성의 진정인 진술서(강사계약서 부분) 1. E이 지급받은 급여 및 미지급액 정리 1. 거래내역 1. 근로계약서 1. E 월별 근로시간 정리 1. 피고인과 E 카카오톡 대화내용 1. 차량시간표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 각 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. D의 실제 평균 근로시간은 주 35시간이었는바, 이를 기준으로 산정하면 D에게 지급된 급여는 최저임금을 상회하고, 미지급한 퇴직금은 329,300원으로 계산착오에 불과하여 고의가 인정되기 어렵다. 나. 피고인은 등하원하는 원생들의 승하차 보조업무(이하 ‘이 사건 보조업무’라 한다)에 관한 임금을 포함하여 E에게 2018년도 월 85만 원, 2019년도 월 90만 원을 지급하기로 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다. 설령 그렇지 않더라도 E이 매일 2시간 동안 휴게시간 없이 추가 근로를 제공하였다고 볼 수 없고, 미지급한 퇴직금은 500,422원으로 계산착오에 불과하여 고의가 인정되기 어렵다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결 등 참조). 한편 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다. 다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다. 그리고 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조). 나. 근로자 D에 대한 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, D는 근무기간 동안 주 40시간을 근무한 사실을 인정할 수 있고, 이를 기준으로 산정한 미지급 임금 등은 별지 범죄일람표 기재와 같으며, 제반 사정을 고려하면 범의도 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 있는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 증인 D는 이 법정에서 ’근무시간은 09:00부터 18:00까지로 하루 8시간, 주 40시간을 근무하였다. 수업시간표상 수업이 없는 시간에는 다른 수업의 보조로 들어가거나 수업준비를 했고, 매주 수요일에는 원내 행사 내지 외부활동 준비를 하였으며, 원생들이 하원한 14:30 이후에는 청소, 학부모 상담전화, 수업 준비 등을 하였다.‘는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인은, D가 ’ART’, ‘종이접기’, ‘과학1’ 수업을 담당하면서 주 5일 가운데 3일은 2시간만 수업을 진행하고 1시간은 수업이 없었고, 원생들이 하원하고 청소가 마무리된 16:00경 전후로 1시간의 휴게시간을 가졌으며, 외부활동이 진행되는 매주 수요일 또는 다른 날에 일찍 퇴근하는 날이 많았으므로, 이러한 휴게시간은 근로시간에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나, D는 수업이 없는 시간에 다른 수업의 보조로 들어가거나 수업준비를 했고, 매주 수요일에는 원내 행사 내지 외부활동 준비를 하였으며, 원생들이 하원한 이후에는 청소, 학부모 상담전화, 수업 준비 등을 하였다고 진술한 점, 피고인의 주장과 같이 D가 강의가 없는 시간 동안 원내에서 휴식시간을 가졌다거나 간식을 나누어 먹었더라도 피고인의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 자유로운 시간을 가진 것으로 보기 어려운 점, D는 전날의 행사 등으로 야근을 한 경우 다음날 피고인의 지시로 조기 퇴근한 적이 있다는 취지로 진술하였고, 피고인의 지휘명령에 의하여 퇴근한 이상 근로시간에서 제외되어야 한다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 근로자 E에 대한 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인과 E 사이에 유효한 포괄임금제에 관한 약정이 체결되었다고 볼 수 없고, E은 이 사건 보조업무를 담당하면서 추가 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있으며, 이를 기준으로 산정한 미지급 임금 등은 별지 범죄일람표 기재와 같고, 제반 사정을 고려하면 범의도 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 있는 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니 한다. 증인 E은 이 법정에서 ‘근무기간 동안 통상 08:30경에 통학 차량에 탑승하여 원생들의 등원을 도왔고 09:40경 어린이집에 도착했다. 피고인에게 보낸 카카오톡을 토대로 근무시간을 확인하였다. 2018. 8.부터 2019. 1.까지는 어린이집 앞에서 통학 차량과 함께 출발하여 하원 문자만 보냈다. 2019. 1. 14.부터 2. 25.까지는 09:30부터 13:40까지 원내에서 근무를 하여 제외하였다. 2019. 3.부터는 원거리에 거주하는 원생이 있어 기사님과 잘 만났는지 확인하고자 아침에도 피고인에게 카카오톡을 보냈다.’라는 취지로 진술하였고, 위 진술내용이 구체적일 뿐만 아니라 피고인과 E 사이의 카카오톡 대화내용에 부합하여 진술에 신빙성이 있다. 이에 대하여 피고인은, E이 이 사건 보조업무에 관하여 개별 근로시간에 기초한 급여 산정을 거부하여 이 사건 보조업무와 보조교사 업무의 임금 전체에 관한 포괄임금계약을 체결하였다는 취지로 변소하나, E은 이 법정에서 ’피고인으로부터 이 사건 보조업무의 급여 지급방법에 관한 제안을 받은 적이 없고, 위 보조업무에 관하여 추가로 급여를 받지 아니한 채 고정된 급여만을 받기로 합의한 것은 아니다.‘라는 취지로 진술한 점, 이 사건 보조업무가 근로 형태와 업무 성질 등을 참작하더라도 근로시간 산정이 어렵지 않고, 피고인 주장과 같이 임금을 산정하는 경우 근로기준법상 최저임금액에도 미달하게 되어 E에게 불이익한 점, E은 보조교사 업무 이외에 이 사건 보조업무까지 수행하고 고정 급여를 받았으나, 그 산정근거 등에 관하여 피고인으로부터 제대로 설명을 받지 못한 점 등을 고려하면, 피고인과 E 사이에 유효한 포괄임금제에 관한 약정이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 나아가 피고인은, E이 차량 스케줄에 따라 1부와 2부 등원 사이에 약 10분 가량의 휴게시간을 부여받았고, 원생들이 결석하거나 학부모가 직접 등하원을 시켜주는 경우 휴게시간이 더 늘어나게 되며, 등하원 차량에 탑승한 시간의 객관적 확인이 불가능할 뿐만 아니라 원생들이 일시에 그만둔 적이 있어 운행시간이 줄어들었을 것이므로, 이러한 시간은 근로시간에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나, E은 이 법정에서 원생들이 출석하지 않는 경우에도 갑자기 연락이 와서 언제 출석할지를 몰랐기 때문에 항상 대기를 하고 있었다는 취지로 진술하였고, 근무의 형태 등을 아울러 고려하면, 피고인의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 자유로운 시간이 주어졌다고 보기 어려우므로, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.