서울중앙지방법원-2015고단3758

범죄사실 [범행에 이르게 된 경위] 1. 피고인과 피해자의 관계 피고인은 주택건설업을 목적으로 설립된 주식회사 G(이하 'G')의 대표이사였던 사람이고, 피해자 H은 2004.경 G이 시공했던 서울 구로구 I외 4필지 지상 J상가(이하 'J상가') 의 타일공사 하도급업자였던 사람이다. 2. 피해자의 상가 수분양 및 소유권이전등기 지연 피해자는 또다른 하도급업자 K와 함께 2004. 9, 21.경 G로부터 J상가 206호~210호를 분양받되 분양대금 10억 원을 기존 G에 대한 대여금 및 공사대금 채권과 상계하여 완납처리하였으나 피고인이 J상가 완공(2005. 6. 27. 소유권보존등기 경료) 이후 피해자 앞으로 소유권이전등기를 해 주지 아니한 채 J상가에 대해 2005. 10. 10. 주식회사 국민은행(이하 '국민은행')앞으로 채권최고액 54억 원의 근저당권(2006. 1. 13. 말소)을, 2006. 1. 13. 주식회사 현대스위스상호저축은행(이하 '현대스위스저축은행') 앞으로 채권최고액 13억 원의 근저당권을 설정해 주는 바람에 상가의 실제 가치 하락 및 소유권 상실 위험 문제로 앞서 분양받은 J상가 206호~210호에 대한 소유권이전등기를 미루어 오고 있었다. 3. 이 사건 소유권이전청구권가등기 설정 경위 G은 2003.경부터 사단법인 L과의 사이에 계약금 등 관련 민사소송을 진행해 오던 중 2007. 11. 30. 대법원에서 기존 G 승소 부분에 대해 파기환송 판결이 선고되어 사단법인 L에서 J상가에 대해 압류 및 경매 등 조치를 취할 것이 예상되고, 그럴 경우 J 상가의 근저당권자 현대스위스저축은행을 상대로 한 G의 대출계약(대출원금 10억 원) 연장 신청이 거절당할 우려가 제기되었다. 피고인은 2008. 1.경 피해자에게 위와 같은 상황을 설명하면서 "압류 및 경매를 하더라도 배당받을 가능성이 없는 것처럼 보이게 하기 위하여 미리 가등기를 설정해 두려 하니 협조해 달라, 현대스위스저축은행의 대출금을 갚게 되면 가등기를 근거로 소유권을 이전해 줄 수도 있다"는 취지로 부탁하였고, 피해자는 J상가 206호~210호에 대한 소유권을 이전받거나 최소한의 담보라도 확보해 두고 싶은 마음에 이를 승낙함으로써, 2008. 1. 17. J상가 206호~210호에 대하여 피해자 앞으로 소유권이전청구권가등기가 경료되었다(당시 상가 206호~210호의 시세는 기존 분양대금 10억 원보다 적은 8억원 선에서 형성되어 있었고 이미 현대스위스저축은행 앞으로 채권최고액 13억 원의 근저당권이 설정되어 있어 위 소유권이전청구권가등기의 재산적 가치 자체는 그리 크지 않은 상황이었다). 4. 피고인 소유 주택 공동 담보 제공 및 경매, 배당 한편 피고인은 2008. 4. 18.경 현대스위스저축은행 측으로부터 대출계약 연장 조건으로 J상가에 대한 제2항의 근저당권 외에 추가 담보 제공을 요구받고 피고인 소유의 서울 동작구 M 주택(이하 'M 주택')에 대하여 현대스위스저축은행 앞으로 채권최고액 13억 원의 근저당권을 설정해 주었고(당시 M 주택에 대해서는 이미 채권자 국민은행 앞으로 채권최고액 2억 6,400만 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태였다), 이후 선순위 근저당권자 국민은행의 신청으로 M 주택에 대하여 2010. 11. 15. 임의경매 개시결정, 2013. 1. 24, 매각결정이 있었으며, 그에 따라 현대스위스저축은행은 2013. 2.경 대출금채권의 공동담보물인 M 주택의 매각대금 중 1,043,218,377원을 배당받았다. 5. J 상가 경매절차에서 피해자에 대한 배당금액 증가 예상 이후 G의 대출 원리금 회수를 위한 현대스위스저축은행의 신청으로 J상가에 대하여 2013. 8. 21. 임의경매절차가 개시되었고(서울남부지방법원 N), 선순위 근저당권자인 현대스위스저축은행이 우선 변제받을 수 있는 금액이 당초 채권최고액 13억 원에서 256,781,623원 (공동담보물인 M 주택 경매절차에서 배당받은 1,043,218,377원을 공제)으로 감액되어 차순위 가등기권리자인 피해자가 J상가 경매절차에서 배당을 받게 될 가능성이 농후해지자, 피고인은 이러한 사실을 모르는 피해자를 속여 가등기권리를 이전받은 다음 배당을 받기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 9. 4.경 서울 서초구 0에 있는 '㈜㈜P{대표이사 Q(피고인의 장남)}' 사무실에서, 피해자에게 "경매가 되면 후순위 가등기권리는 소멸되고, 현대스위스저축은행의 채권최고액이 13억 원이어서 후순위 가등기권리자는 배당받을 것이 없다, 가등기권리를 넘겨주면 현대스위스저축은행과의 협상을 통해 경매가 되지 않도록 하여 소유권을 이전해 주도록 하겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자에게 J 상가의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 당시 현대스위스저축은행의 우선변제금액이 256,781,623원에 불과하여 피해자가 가등기권리를 유지할 경우 J상가 매각대금 중 상당액을 배당받을 수 있었음에도 이러한 사실을 숨기고 있었으며, 피해자로부터 가등기권리를 이전받을 경우 이를 근거로 J상가 매각대금에서 배당을 받아 아들 Q 이 대표이사로 있는 ㈜P의 운영자금으로 사용할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 15. J상가 206호~210호에 대한 가등기권리를 피고인의 처제 R 앞으로 이전받은 다음 2014. 8.경 위 가등기권리에 기하여 상가 매각대금 중 356,513,413원을 배당받음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다(위 배당금액은 2014. 9. 17. R 명의 외환은행 계좌로 입금되었다가 2014. 12. 30. 쥐P 명의 국민은행 계좌로 입금되어 토지 매입자금으로 소비되었다). 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 각 부동산임의경매사건 배당표 1. 확인서(공증서)에 의한 등기완료통지서 1. 확약서 1. 채권양도통지서 1. 각 등기사항전부증명서 1. R 명의 외환은행 계좌 거래내역 1. 상가분양계약서 1. 수사보고(피의자의 처제 R 명의 금융거래계좌 확인 보고) [피고인은 J상가 206호~210호에 대한 피해자 명의의 소유권이전청구권가등기가 명의신탁에 불과하다고 주장한다. 위 증거들에 의하면 피해자는 피고인이 대표이사인 G에 대하여 10억 원의 공사대금 등 채권을 가지고 있고, 이에 대한 대물변제 또는 담보의 의미로 J상가 206호~210호의 분양계약을 체결한 후 소유권이전등기청구권을 보유하고 있었고, 피고인은 가등기를 이전받기 위하여 피해자에게 '경매가 되지 않도록 하기 위하여 자신에게 힘을 실어주고 가등기를 이전해 달라'고 설득하기까지 하였다. 피고인이 G에 대한 채권자이자 상가의 소유권이전등기청구권까지 있는 피해자에게, 명의신탁약정을 증명할 아무런 자료도 남기지 아니한 채 피해자가 분양받은 부동산에 대한 가등기만을 명의신탁한다는 것은 납득하기 어렵고, 피해자로부터 가등기를 이전받는 과정에서의 피고인의 행위에 비추어 보더라도 일반적인 명의신탁 해지권의 행사라고 보이지 않는다. 피고인의 명의신탁 주장은 이유없다. 위 증거에 의하면, 피고인은 피해자에게 현대스위스저축은행이 M 주택에서 이미 상당한 채권을 회수한 사정을 알리지 아니한 채, 피해자가 가등기권리를 넘겨주면 현대스위스저축은행과 협상을 통해 경매가 되지 않도록 하여 피해자의 권리를 보호하여 줄 것처럼 말함으로써 피해자를 기망하고, 가등기권리자에 대한 배당금을 R 명의로 받아서 결국 자신의 아들인 Q 이 운영하고 피고인 자신이 고문으로 근무하는 P의 자금으로 이용한 사실이 인정되므로, 피해자에 대한 기망 및 편취의사도 인정된다. 피고인은 자신이 변제자대위를 하여 선순위 근저당권자의 권리를 행사하였다면 결과적으로 가등기권리자가 배당받을 수 없었을 것이라고 주장한다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립하고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다. 피고인에게 변제자대위권이 존재하는지 분명하지 않고, 변제자대위권이 행사되지도 않았을 뿐만 아니라, 피해자의 가등기권리가 기망에 의하여 R 에게 이전되어 R이 배당금을 받아 결과적으로 피고인이 고문으로 근무하는 회사로 배당금이 유입되어 재산상 이익을 취득하였으므로, 설령 피고인에게 변제자대위권이 있었다고 하더라도 사기죄가 성립한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 피고인은 피해자를 속여 3억 5천여만 원의 재산상 이익을 취득하고도, 자신의 범행을 부인하고, 피해회복 또한 전혀 이루어지지 않고 있으므로 죄책이 무겁다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다.