서울동부지방법원-2017고단4125

범죄사실 피고인 B은 2013. 5. 23. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 10. 19. 그 판결이 확정되었고, 2014. 12. 16. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 12. 24. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B과 피고인 A은 형제 관계이다. 피고인 B은 보일러 제조 및 판매 업체인 주식회사 C(이하 'C'라 한다) 실제 운영자이고, 피고인 A은 C의 등기부상 대표이사로서 C 제품 개발, 생산을 담당하였다. 1. 사기 피고인들은 2012. 4. 4. 서울 강남구 D빌딩에 있는 E회계법인 사무실에서 피해자 F에게 "C는 목재, 왕겨 등을 압축해서 만든 펠릿(pellet)을 연료로 사용하는 보일러 기술을 갖고 있는데 매우 사업 전망이 좋다. 보일러 생산 공장 건설 및 원자재 구입 자금이 필요하니 4억 원을 투자하라. 그러면 2013. 3. 31.부터 3년 동안 투자 원금의 40% 이상을 당신에게 배당하겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 C는 2012. 2.경부터 주요 거래처인 G의 부도로 위 회사가 발행한 어음금을 회수하지 못하는 등 자금난에 빠져 있었고, 2012년 동안 약 3억 4,800만 원의 영업 손실이 발생하였고 결국 2013. 11. 20.경 세무서에 의해 직권폐업되는 등 정상적인 제품 생산・판매가 불가능한 상황이었으며, 피고인들은 투자금을 받더라도 C의 기존 채무 변제 등에 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 4억 원을 투자받더라도 3년 동안 매년 투자 원금의 40%를 배당해 주거나 투자 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 5. C 명의 H은행 계좌(I)로 4억 원을 받아 이를 편취하였다. 2. 업무상횡령 피고인 B은 2011년경부터 대전 대덕구 J건물 K호에 있는 피해자 C(이하 '피해 회사'라 한다)의 실질적 운영자로서, 피고인 A은 그 무렵부터 피해 회사의 대표이사로서 영업, 판매, 자금 관리 업무에 종사하여 왔다. 피고인들은 2012. 4. 5.경 F으로부터 투자금 4억 원을 피해 회사 명의 H은행 계좌((I)로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2012. 4. 6. 피고인 B의 아내 L 명의 계좌로 5,000만 원을 임의로 송금하고, 같은 날 1억 원을 현금으로 임의로 인출하여 합계 1억 5,000만 원을 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사의 돈을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F, M 진술 부분 포함) 1. 사업계획서, C 등기사항전부증명서, 투자계약서, 이행확인서, 2012년 과세표준신고서, G 발행어음 1. 수사보고(C 계좌거래내역 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 수사보고(피의자 B 관련 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1.경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 사기의 점에 관하여 피고인 B이 피해자 F으로부터 돈을 투자받은 것일 뿐 피고인 A은 실제 행위를 한 사실이 없고 피고인 B의 지시에 의하여 관련 서류에 사인을 한 것이며 M의 가처분등기 말소에 관한 새로운 기망행위로 피해자의 손해가 발생하였으므로 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 이 부분 사기 범행을 저지른 사실이 없고 인과관계도 없으며, 죄가 성립되더라도 방조에 해당할 뿐이다. 또한, 횡령의 점에 관하여 피고인 B의 지시에 의하여 돈을 송금한 것일 뿐이므로 피고인 B과 공모하여 이 부분 횡령범행을 저지르지 않았고, 피고인 B의 편취금을 피고인 B이 처분한 것은 불가벌적 사후행위로 새로운 횡령죄를 구성하는 것은 아니다. 나. 피고인 B 사기의 점에 관하여 피고인 B은 피해자 F을 기망하지 않았고, 투자금에 대한 담보도 충분하여 편취 범의가 없었다. 횡령의 점에 관하여 출금한 돈을 모두 이 사건 사업 목적을 위하여 사용하였으므로 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 사기의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B은 피해자 F에게 주식회사 C의 2012년 추정 매출액을 155억 원, 추정 매출이익은 54억 원으로 언급하였으나, 정작 피해자 F이 입금한 4억 원 외에 2012. 1. 1.부터 2013. 11. 30.까지 주식회사 C의 계좌 잔액 최고액은 11만 원 내지 40만 원에 불과한 상황이었고 계좌거래내역도 계좌별로 10여 회에 불과하였던 점, 피고인들은 주식회사 C의 주요 거래처인 주식회사 G의 부도로 어음금을 회수하지 못하는 등 상당한 자금난을 겪다가 결국 주식회사 C가 2013. 11. 20. 직권폐업된 점, 이러한 경제적인 여건과 공장 신축공사의 진척 정도 등에 비추어 피해자 F에게 단기간에 확정적인 배당수익을 지급하기가 매우 곤란한 상황이었음에도, 피고인들은 2013. 3. 31.부터 2015. 3. 31.까지 투자원금의 30%씩을 지급하기로 약정한 점, 피고인 A은 주식회사 C의 대표이사로서 주식회사 C의 경제적인 여건을 충분히 알았을 것으로 보임에도, 피고인 B과 상의해서 4억 원을 투자받기로 결정하였고 2012. 4. 5. 직접 피고인 B 및 피해자 F을 만나 위와 같은 확정배당금 약정이 포함된 투자계약서에 대표자 사내이사 및 연대보증인으로 날인한 점, 피고인들과 M 측은 2012. 4. 5. M 측의 천안시 동남구 N 토지를 담보로 제공하겠다는 내용의 이행확인서를 작성하였으나 실제 위 이행확인서에 근저당권 설정일로 기재된 2012. 4. 30.까지 위 토지에 관하여 피해자 F을 근저당권자로 한 근저당권을 설정해주지 못하였고, 피해자 F은 근저당권 설정을 지속적으로 요구하였으나 근저당권을 설정하지 아니한 채 위 토지가 매매(2012. 4. 24. 매매되었다가 2012. 5. 16. 매매가 합의해제되었다)되거나 위 토지에 관한 가압류등기가 수차례 마쳐졌고, 결국 피해자 F이 2013. 12. 16.에 이르러서야 위 토지에 관한 부동산처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 경료하기에 이르렀는바, 피고인들이 그 주장과 같이 피해자 F에게 위 토지를 담보로 제공하였다고 보기 어려운 점, 피고인들이 위 투자계약에 따른 배당금 내지 원금을 상당한 기간이 경과하였음에도 변제하지 못하고 있는 점, 위와 같은 주식회사 C의 사업수익, 자금사정 등에 관한 피고인들의 기망행위로 인하여 피해자 F이 4억 원에 관한 처분행위를 한 이상 이 사건 사기 범행은 기수에 이르는 것이고, 피해자 F이 M 측의 천안시 동남구 N 토지에 관한 가처분 해제를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아닌 점과 피고인들의 관계 등을 종합하면, 피고인들이 피해자 F으로부터 4억 원을 투자받더라도 3년 동안 매년 투자원금의 40%를 배당해 주거나 원금을 반환할 능력과 의사가 없었음에도 피해자 F을 기망하여 이를 편취하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 업무상횡령의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A이 피해자 주식회사 C의 대표자 사내이사로서 계좌거래업무를 직접 처리하였던 점, 피고인들이 피해자 주식회사 C 돈의 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점(피고인 B은 아내 L으로부터 운영자금 등의 명목으로 1억 5,000만 원을 차용하였고, 2012. 4. 6. 인출하거나 송금한 돈으로 위 차용금 채무 중 일부를 변제하고, 나머지는 회사 운영자금 등으로 사용되었다고 주장하나, 피해자 주식회사 C가 L으로부터 위 돈을 차용하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 회사 운영자금으로 사용되었다고 볼 만한 자료도 없다), 단체의 대표자 등이 그 단체가 체결한 계약을 이행하는 과정에서 계약의 상대방을 기망하여 교부받은 금원은 그 단체에 귀속되는 것인데, 그 후 단체의 대표자 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수는 없는 점(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도11176 판결 등 참조)과 피고인들의 관계 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자 주식회사 C의 돈을 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 불리한 정상 : 이 사건 사기 범행의 피해액이 4억 원으로 상당히 큰 금액인 점, 피고인 B이 사기죄로 집행유예 내지 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 유리한 정상 : 피고인들이 피해자들과 합의한 점, 피고인 A은 다른 종류의 범죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 외에 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 B의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점 위 사정들 및 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.