수원지방법원여주지원-2014고합110

범죄사실 피고인은 1980. 10. 15. 경기도 지방공무원 5급 을(현 G)로 임용되어 H군에서 근무하다 2007. 1.경 퇴직한 뒤 2007. 4. 25. H군수 보궐선거에 당선되어 2010. 6.경까지 H 군수로 재직하였고, 2010. 6. 2. 실시한 제5회 지방선거, 2014. 6. 4. 실시한 제6회 지방선거에서 H군수로 당선되어 현재 H군수로 재직 중인 자이다. 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 1. I초등학교 100주년 기념비 설치사업 관련 후보자등기부행위금지위반 피고인은 2010. 11. 10.경 경기 JH군청에서 I초등학교 총동문회(이하 '총동문회'라고 한다)가 작성한 100주년 기념비 제작비용으로 4,000만 원이 필요하다는 내용의 'I초등학교 100주년 기념비 제작요청서'에 따라 H군 총무과에서 작성한 총동문회 요청의 4,000만 원을 2011년 본예산에서 지원하는 것이 바람직하다는 내용의 'I초등학교 개교 100주년 기념비 제작사업 지원 검토보고서'를 제출받은 뒤, 지방재정법 제17조에 따라 위 기념비 설치사업이 보조금 지원이 반드시 있어야만 추진이 가능하지 여부에 대한 검토를 하지 아니한 채 위 기념비 설치사업이 보조금을 지출하지 아니하면 사업의 수행이 불가능한 경우에 해당하지 아니함에도 총동문회에게 4,000만 원의 보조금을 지급하기로 결정하였다. 이에 따라 H군은 I초등학교 100주년 기념비 설치사업에 지원할 4,000만 원의 보조금을 2011년 H군 예산안에 편성하였고, 이후 위 예산안에 따라 예산이 배정되자 2011. 2. 9.경 총동문회로부터 정식으로 사업비 교부신청서를 받아 교부결정을 한 뒤 2011. 2. 18.경 I초등학교 100주년 기념비 설치사업'의 사업비 보조금 명목으로 I초등학교 총동문회 총무 L 명의의 농협 계좌로 4,000만 원을 송금하였다. 이로써 지방자치단체의 장인 피고인은 선거구 안에 있는 자나 단체에 기부행위를 하였다. 2. 'AE 제안공모사업' 관련 후보자등기부행위금지위반 가. 모두사실 H군 기획감사실에서는 2011년경부터 AE 사업을 기획하여 추진해 오던 중 2013. 4. 17.경 'H군 주민참여 및 AE 기본 조례'를 제정하여 그 근거를 마련하였고, 2013. 5.경에는 'AE사업 제안 공모(이하 'AE 제안공모사업'이라 한다)를 계획하였는바, 이는 각 읍·면에 속한 마을별로 H군에 참가신청을 하게 될 경우 1차 서류평가를 거쳐 2차 발표평가를 가진 후, 심사결과 85점 이상을 취득한 6곳의 마을에 대하여 고득점 순으로 대상 수상 마을 1곳에 1억 원, 최우수상 수상 마을 1곳에 7,000만 원, 우수상 수상 마을 1곳에 5,000만 원, 장려상 수상 마을 3곳에 각 3,000만 원씩 합계 3억 1,000만 원을 지급하기로 하는 것이었다. 한편, 기획감사실에서는 AE 제안공모사업과 별도로 2013. 10. 21.경 읍·면 마을 발전계획 경진대회 개최계획(이하 '경진대회'라고 한다)을 마련하여 각 읍·면별로 자체적으로 발전계획 경진대회를 개최한 후 우수마을을 선정하여 그결과를 기획감사실로 통지할 경우 H군에서는 각 읍·면별로 각 1,000만 원씩 12개 마을에 합계 1억 2,000만 원을 지원하기로 하였고, 2013. 11. 초경에는 위와 같은 내용의 예산(AE 제안공모사업 상사업비로 3억 1,000만 원, AE 우수마을 상사업비 1억 2,000만 원)을 반영한 2014년도 세입·세출예산서가 이미 군의회에 제출된 상황이었다. 나. 범죄사실 피고인은 2013. 11. 6.경 경기 JH군청 대강당에서 실시된 AE 제안공모사업 2차 마을별(13곳) 사업계획 발표 현장에서 주민 300여 명을 앞에 두고 인사말을 하는 과정에서, "오늘 탈락한 마을들도 섭섭하니 모든 마을에 사업비 1,000만 원씩 지급하는 방법을 찾겠다"는 말을 하여 당초 계획에 없던 지원계획을 발표하고, 그와 함께 "H 전 지역에 전선지중화 사업을 추진하겠다. 교통병원은 내가 직접 프리젠테이션 발표를 해서 유치했다. 종합운동장은 부지 매입과 터 닦기를 마쳐 내가 할 수 있는 일은 다 했고 나머지는 뒷사람들이 책임질 일이다"라는 등의 말을 하여 피고인의 업적을 홍보하는 등 피고인을 선전하는 말을 부가하였다. 이후 기획감사실 담당공무원들은 위와 같은 피고인의 발언에 따라 당초 AE 제안공모사업 계획에 없던 입상이라는 항목을 만들어 85점 이상의 점수를 취득하지 못하여 탈락한 7개 마을(M, N, O, P, Q, R, S)을 입상시킨 뒤, 경진대회 예산 1억 2,000만 원중 7,000만 원을 위 7개 마을에 지급하고, 그로 인해 지급받지 못하게 된 경진대회 관련 마을들은 2014년 추가 경정 예산을 통하여 지원하는 방안을 마련하였으며, 2014. 1. 20.경 이러한 방안이 반영된 'AV 추진계획'이라는 공문을 작성하여 피고인으로부터 최종 결재를 받아 2014. 2. 6.경 위 탈락한 7개 마을이 포함된 읍·면에 합계 7,000만 원을 지급하는 방법으로 위 7개 마을에 각 1,000만 원씩 합계 7,000만 원을 지급하였다. 이로써 지방자치단체의 장인 피고인은 선거구 안에 있는 자나 단체에 기부행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. T, L, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(4,000만 원의 지원금이 필요했는지 여부) 1. I초등학교 100주년 기념비 제작 요청 공문, I초등학교 100주년 기념비 제작 요청서, I초등학교 개교 100주년 기념비 제작사업 지원 검토보고, I초등학교 100주년 기념비 설치 사업비 교부신청 요청 공문, 사업비 교부 신청서, 2011년도 세입세출 예산서, I초 개교 100주년 기념비 설치사업 보조금 교부결정 및 자금 교부, 통장사본(L 농협 V) 1. 감사결과 처분요구서, 확인서 1. 행정자치부에 대한 사실조회결과 [판시 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AC의 일부 법정진술 1. W, X에 대한 각 검찰 진술조서 1. X에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 경찰 진술조서 1. AE 제안공모계획통보, AE 제안공모계획안, AE 제안공모사업 평가계획(안), AE 제 안공모사업 1차 서류평가 결과, AE 제안공모사업 2차 발표평가(최종) 결과 보고, 읍면 마을 발전계획 경진대회 개최 계획, AV 추진계획(2014. 1. 20.자), AE 제안공모사업 수상 및 입상 마을 지원사업 보조금 예산 재배정 1. 2014년도 세입, 세출 예산안, 2014년도 예산결산특위 2차 회의록 1. 공명선거 협조요청(수신 H군수 A) 1. H군, Z, Q, N, AA, M에 대한 각 사실조회결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항에 대하여 가. 주장 I초등학교 100주년 기념비 설치사업(이하 '기념비 설치사업'이라 한다)에 대한 보조금 지급은 'H군 보조금 관리 조례'에 의한 것으로 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목의 직무상의 행위에 해당한다. 위와 같이 피고인은 기념비 설치사업에 대한 보조금 지급이 직무상의 행위라고 인식하였고, 이에 대한 별다른 관여 없이 실무자들의 법적 검토를 신뢰하여 결재요청에 응한 것에 불과하므로 기부행위에 대한 고의도 없었다. 나. 관련 법리 공직선거법은 제113조에서 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 것인지 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이러한 공직선거법의 규정방식에 비추어 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다 할 것이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 또한 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령에 의한' 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이 존재하지 아니하는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에서 정한 법령에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다. 이는 편성목적 및 절차에 따른 업무추진비 지출이 제4호 나목이 정한 '자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례'에 의하여 이루어지지 아니한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조). 다. 관련 법령 공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등) 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다. 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다. 4. 직무상의 행위 가. 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위(지방자치단체가 표창·포상을 하는 경우 부상의 수여를 제외한다. 이하 나목에서 같다) 나. 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위 지방재정법(2011. 3. 8. 법률 제10439호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방재정법'이라 한다) 제17조(기부 또는 보조의 제한) 지방자치단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 그 밖의 공금의 지출을 할 수 있다. 4. 보조금을 지출하지 아니하면 사업의 수행이 불가능한 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 지방재정법 시행령(2011. 9. 6. 대통령령 제23121호로 개정되기 전의 것) 제29조(공공기관의 범위 등) 법 제17조 제1항 제4호에서 "지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우"라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다. 법 제17조 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 보조금 또는 그 밖의 공금의 지출에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다. H군 보조금 관리 조례 제1조(목적) 이 조례는 지방재정법 제17조 및 같은 법 시행령 제29조 제5항의 규정에 의하여 군비를 재원으로 하는 보조금의 교부대상·교부방법 및 사용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조(다른 법령과의 관계) 보조금의 관리에 관하여는 다른 법령이나 조례(이하 '법령'이라 한다)에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 조례가 정하는 바에 의한다. 제4조(보조대상) 군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 사업에 필요한 경비의 일부 또는 전부를 보조할 수 있다. 3. 군이 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 제6조(보조금의 교부결정) 군수는 제5조의 규정에 의한 보조금의 교부신청서가 제출된 경우에는 다음 각 호에 게기하는 사항을 조사 검토하여 보조금의 교부를 결정한다. 1. 법령과 예산의 목적에 위배 여부 2. 보조사업 내용의 적정 여부 3. 금액산정의 적정 유무 4. 자기자금의 부담 능력 유무(사업자금의 일부를 보조하는 경우에 한함) 라. 판단 살피건대, H군 보조금 관리 조례는 지방재정법 제17조 및 같은 법 시행령 제29조 제5항의 규정에 의하여 군비를 재원으로 하는 보조금의 교부대상·교부방법 및 사용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 것으로서(제1조), H군 보조금 관리조례에 의하여 보조금을 지급하기 위해서는 위 조례 제3조에 따라 구 지방재정법 제17조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제29조 제3항의 요건을 충족하여야 한다. 그렇지 아니하고 위 조례 제4조 제3호의 요건만을 충족하여도 위 조례에 의하여 보조금을 지급할 수 있다고 해석한다면 위 조례는 상위 법 규정에 위반하는 것이 되어 부당하다. 따라서 기념비 설치사업이 구 지방재정법 제17조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제29조 제3항의 요건을 충족하였는지에 관하여 보건대, 피고인의 주장에 의하더라도 당시 총무과에서는 H군이 보조금을 지출하지 아니하면 총동문회가 기념비 설치사업을 수행할 수 있는지 여부에 관하여 검토를 하지 않았다는 것이고, 당시 총동문회 회장이었던 U의 진술(U는 이에 관한 수사기관의 질문에 당시 보조금이 필요하였다는 취지로 진술을 번복하기는 하였으나 그 구체적인 근거를 제시한 것은 아니었고, 오히려 처음에는 H군의 보조금 4,000만 원이 없더라도 100주년 기념사업이 불가능한 것은 아니라는 취지로 답변하였었다. 증거기록 제2권 제155쪽)과 감사결과 처분요구서, 이 법원의 행정자 치부에 대한 사실조회결과 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 실제 총동문회의 기념비 설치사업이 보조금을 지출하지 아니하면 사업의 수행이 불가능한 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로, H군의 기념비 설치사업에 대한 보조금 지급이 H군 보조금 관리 조례에 의한 금품제공행위로서 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목의 직무상의 행위라고 할 수 없다. 나아가 공직선거법에 의하면 지방자치단체의 장 등의 기부행위는 공직선거법 제112조 제2항의 예외사유에 해당하지 않는 한 금지되는 것이므로, 피고인이 당시 총무과장이었던 K의 구두 보고를 받은 후 기념비 설치사업에 대하여 보조금을 지급한다는 의사로 'I초등학교 개교 100주년 기념비 제작사업 지원 검토보고서'에 결재하고, 이에 따라 실제로 총동문회에 그 보조금이 지급된 이상 피고인에게 기부행위의 고의가 없었다고 할 수 없고, 이는 피고인이 기념비 설치 사업에 대하여 보조금을 지급하는 것이 타당하다는 내용의 실무자들의 검토보고를 신뢰하여 이를 믿고 결재한 것이라고 하더라도 마찬가지이다. 또한 H군 보조금 관리 조례 제1조에서 위 조례는 지방재정법 제17조 및 같은 법 시행령 제29조 제5항의 규정에 의한 것임을 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이나 실무자들이 H군 보조금 관리 조례 외에 지방재정법 제17조 및 같은 법 시행령 제29조 제5항의 요건을 검토할 것을 기대할 수 없다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2항에 대하여 가. 주장 AE 제안공모사업의 사업비는 위 사업공모에 참여하여 2차 발표평가의 대상이 된 13개 마을이 아닌 위 각 마을이 소속된 읍·면에 배정되었는데, 읍·면은 지방자치단체의 소속기관일 뿐이어서 기부행위의 상대방이 될 수 없고, 위 사업비 배정을 금전,물품 기타 재산상 이익의 제공이라고 볼 수도 없으므로, 이를 두고 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위라고 할 수 없다. AE 제안공모사업과 관련하여 추가로 7,000만 원을 배정한 것은 'H군 주민참여 및 AE 기본 조례'에 기하여 적법한 예산편성 절차에 따라 사업비가 재배정된 것이므로 이는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목의 직무상의 행위에 해당한다. 피고인은 2013. 11. 6. 판시 제2항 기재와 같은 발언을 한 것 외에 사업비 재배정에 관여한 바 없으므로 피고인에게 기부행위의 고의가 없었다. AE 제안공모사업의 사업비 재배정에 관한 H군의 실무 담당자는 위와 같은 사업비 재배정이 공직선거법에 위반되는지 여부를 H군 선거관리위원회(이하 'H군 선관위'라 한다)에 문의하여 문제가 없을 것 같다는 답변을 들은 후 이를 추진한 것이므로 피고인에게 위법성의 인식이 없었다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. H군 기획감사실은 2013. 5. 15.경 AE 제안공모사업 계획(안)을 마련하여 피 고인의 결재를 받은 후 이를 읍·면에 통보하여 위 사업에 관한 홍보를 권장하고 H군 홈페이지, LED 전광판 등을 통하여 홍보하기도 하였는데, 위 계획(안)과 이에 따라 H 군민들에게 공고된 공고문 등에는 6개 마을에 합계 3억 1,000만 원의 시상금을 지급하는 것으로 되어 있었다. 이에 따라 H군의회에 제출된 2014년도 세입·세출예산안에도 '402 민간자본이전, 01 민간자본보조' 항목에 AE 제안공모사업 상사업비로 3억 1,000만 원(6개 마을)이 책정되어 있었다(다만, 위 민간자본보조 항목에는 AE 제안공모사업상사업비 3억 1,000만 원 외에 AE 우수마을 상사업비로 1억 2,000만 원이 책정되어 있어 합계 4억 3,000만 원이 책정되어 있었다). AE 제안공모사업의 1차 서류평가 결과 총 13개 마을이 2차 발표평가 대상이 되었는데, 피고인은 2013. 11. 6. 2차 발표평가회에서 즉흥적으로 탈락한 마을에 대하여도 사업비를 지원할 수 있는지 검토하겠다는 취지의 발언을 하였고, 이와 함께 H 교통병원 설립, 전선 지중화 사업, H종합운동장 등에 관하여 언급하였다. 피고인의 위와 같은 발언에 따라 H군 기획감사실은 AE 제안공모사업에 당초 예정한 3억 1,000원 외에 7,000만 원을 추가로 더 배정하기로 하면서 그 방안과 관련하여서는 위 민간자본보조 항목에 함께 책정되어 있던 AE 우수마을 상사업비 1억 2,000만 원 중 7,000만 원을 AE 제안공모사업에 사용하고, 이에 따라 부족하게 된 AE 우수마을 상사업비 7,000만 원은 추가 경정예산을 통하여 확보하기로 하였다. 한편, 당시 실무를 담당한 기획감사실의 주무관 W는 H군 선관위에 구두로 AE 사업에 따른 읍·면 사업비 예산 배정이 공직선거법 상 기부행위에 해당하는지 여부에 관하여 문의하였고, 당시 H군 선관위의 지도계장이었던 AB은 지방자치단체가 조례에 근거하여 지방재정법 등 관련 법에 따라 예산을 배정하는 행위는 직무상의 행위에 해당한다는 내용으로 답변하였다. 이후 기획감사실장 AC은 2013. 12. 2. H군의회에 참석하여 위와 같은 내용을 설명하고 H군의회의 승인을 받았다(다만 2014년도 세입·세출예산서의 민간자본보조 항목에 위와 같이 변경된 내용이 반영된 것은 아니고, 당초의 2014년도 세입·세출예산 안의 내용과 같이 AE 제안공모사업 상사업비로 3억 1,000만 원, AE 우수마을 상사업비로 1억 2,000만 원으로 확정되었다). H군 기획감사실은 2014. 1. 20. 위와 같이 AE 제안공모사업에 3억 8,000만 원을 지원하는 내용이 포함된 'AV 추진계획'을 마련하여 피고인의 결재를 받고, 2014. 2. 21. 위 13개 마을이 포함된 읍·면에 합계 3억 8,000원을 지급하였으며, 해당 읍·면은 위 13개 마을이 해당 사업을 추진하면서 비용을 지출하면 이를 대신 결제해 주는 방식으로 위 사업비를 지출하였다. 다. 이 사건과 관련한 "H군 주민참여 및 AE 기본 조례"의 내용은 아래와 같다. 제3장 AE 제17조(목적 및 대상사업) 군수는 지역 공동체 의식 기르기를 통한 주민자치 기능 강화와 주민의 삶의 질 향상을 위해 AE 사업을 실시할 수 있다. AE 사업은 다음 각 호와 같다. 1. 읍·면 발전계획에 따른 사업 2. 그 밖에 주민의 삶의 질 향상을 위해 군수가 필요하다고 인정하는 사업 제19조(사업선정 및 지원) 군수는 제1항에 따라 선정된 사업에 대하여 예산의 범위에서 사업비의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다. 제4장 보칙 제24조(포상) 군수는 제21조에 따른 AE 사업 평가 결과에 따라 우수한 사업주체에게 예산의 범위에서 포상 등 인센티브를 부여할 수 있다. 라. 판단 기부행위의 상대방 및 금전, 물품 기타 재산상 이익의 제공인지 여부 살피건대, AE 제안공모사업의 사업비가 2차 발표평가에 참여한 13개 마을이 소속된 읍·면에 지급된 사실은 앞에서 본 것과 같다. 그러나 위와 같이 읍·면에 지급된 사업비는 모두 위 각 마을이 그 제안 사업을 추진하면서 지출한 비용을 대신 결제하는 방식으로 지출된 사실 역시 앞에서 본 것과 같은바, 그렇다면 위 사업비가 위 각 마을에 직접 지급되지 아니하고 읍·면을 거쳐 지출된 것이라고 하더라도 그 실질적인 이익은 위 각 마을에 귀속된다고 할 것이고, 달리 위 사업비를 지급받은 읍·면이 위 각 마을의 사업 추진비용을 대신 결제하는 것 외에 위 사업비를 다른 용도로 사용할 수 있는 것으로 보이지도 아니하므로, 위 사업비는 위 각 마을에 제공된 재산상의 이익으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 직무상의 행위인지 여부 (가) 판단 기준 공직선거법 제113조가 지방자치단체 장 등의 기부행위를 제한 기간 없이 원칙적으로 금지하는 것은 기부행위는 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하고, 그 동안 우리 사회에 퍼져 있던 관행적이고 음성적인 금품 등 제공행위를 효과적으로 근절·청산하여 새로운 선거 문화 풍토를 조성하기 위한 것에 그 취지가 있다. 또한 지방자체단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고 자체적으로 사업계획과 예산을 세워 이를 사용할 수 있는바, 현직 자치단체장으로 재직하면서 다음 선거에 출마할 예정인 자가 조례에 근거하였다는 명분으로 선거구 안에 있는 자나 단체 등에게 자치단체의 예산을 제공하는 경우, 그 이익제공의 혜택을 받는 유권자의 향후 후보자 선택에 영향을 미칠 수 있고, 이는 결국 불공정한 선거로 이어질 위험성이 있다. 위와 같은 점을 고려하면, 금품 기타 재산상 이익의 제공이 제공되는 지방자치단체의 장의 행위를 금지되는 기부행위로 볼 것인지, 아니면 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목에서 정한 '지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위'로서 허용되는 직무상의 행위로 볼 것인지는, 위 공직선거법 규정의 기본 취지를 염두에 두고 엄격하게 판단하여야 한다. 그렇지 아니하고 근거가 되는 조례가 있기만 하면 기부행위가 아니라고 할 경우 기부행위로 보지 않게 되는 금품제공행위가 광범위하게 허용되어 위와 같은 공직선거법의 입법취지를 몰각시킬 위험성이 커지기 때문이다. (나) 판단 앞서 본 인정사실에 의하면, AE 제안공모사업 및 이에 따른 사업비의 지급은 H군 주민참여 및 AE 기본 조례에 의한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 당초 계획과 달리 상위 6개 마을에 선정되지 못한 7개 마을에 추가로 1,000만 원씩을 지급한 행위(다만 그 형태는 위 7개 마을이 소속된 읍·면에 배정하는 것임은 앞에서 본 바와 같다)는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목의 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위에 해당한다고 할 수 없다. AE 제안공모사업은 2013. 5.경 이미 6개 마을을 선정하여 합계 3억 1,000만 원의 시상금(상사업비)을 지급하는 내용으로 계획이 세워져 공고된 후 그에 따라 진행되다가, 2차 발표평가 당시 피고인의 발언에 따라 그 내용이 변경되어 6개 마을 외에 계획에 없던 나머지 7개 마을에도 합계 7,000만 원이 추가로 배정되었는데, 위와 같은 피고인의 발언이 없었더라도 7,000만 원의 추가 배정이 이루어졌을 것이라고는 보이지 않는다(당시 피고인이 탈락한 7개 마을에 대하여 1,000만 원씩을 지급하겠다고 확정적으로 말하지는 않았다고 하더라도 군수인 피고인이 주민들을 상대로 한 말에 아무런 영향력이 없다고 볼 수 없고, 실제 기획감사실에서는 피고인의 위 발언 내용을 실현시키기 위해 7,000만 원을 추가 배정하는 방안을 강구하였다). AE 제안공모사업 상사업비 및 AE 우수마을 상사업비가 동일 세부사업(군정군민참여) 내 동일 편성목(402 민간자본이전) 내 동일 통계목(01 민간자본보조)에 책정되어 있고, 지방자치단체 예산편성 운영기준(행정안전부훈령 제184호)에 의하면 동일 세부사업 내 편성목(통계목) 간 예산을 실·국장의 책임 하에 상호 융통하여 사용할 수 있기는 하다. 그러나 AE 제안공모사업에 AE 우수마을 상사업비 중 7,000만 원을 사용하게 된 것은 그 필요성 등에 관한 내부 절차를 거치지 아니한 채 즉흥적으로 한 피고인의 발언 때문이고, 더욱이 AE 제안공모사업에 7,000만 원을 더 지급하게 됨으로써 AE 우수마을 상사업비가 1억 2,000만 원에서 5,000만 원으로 줄어 전체적으로 2014년도 민간자본보조 예산이 4억 3,000만 원으로 유지되는 가운데 그 내부 항목의 예산이 상호 융통되는 것이 아니라, 이후 추가 경정 예산을 통하여 부족해진 AE 우수마을 상사업비 7,000만 원을 추가로 확보할 예정이었기 때문에 결과적으로 2014년도 민간자본보조 예산은 4억 3,000만 원에서 5억 원으로 증가하게 되었다. 또한 공직선거법 제112조 제4항은 "같은 조 제2항 제4호 각 목 중 지방자치단체의 직무상 행위는 원칙적으로 해당 지방자치단체의 명의로 하여야 하며, 해당 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 하는 행위는 기부행위로 본다"고 하면서 해당 지방자치단체의 장의 업적을 홍보하는 등 그를 선전하는 행위가 부가되는 경우에는 "그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법"에 해당하는 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 피고인은 2차 발표평가 당시 탈락한 마을에 대한 사업비 추가 지급 발언과 함께 H 교통병원 설립, 전선 지중화 사업, H종합운동장 등 H군이 추진하는 사업에 관하여도 함께 언급하였는데, 이는 경우에 따라 피고인의 업적을 홍보하는 것으로 받아들여질 여지가 있고, 실제 H군 선관위는 피고인에게 위와 같은 행위가 계속적·반복적으로 이루어지는 경우 후보자가 되고자 하는 자신의 업적을 선전하는 행위가 되어 공직선거법의 관련 규정에 위반될 수 있다는 점을 지적하며 앞으로 위와 같은 사례가 발생하지 않도록 유의해 달라는 내용의 공명선거 협조요청을 하기도 하였다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 기부행위의 고의 여부 살피건대, AE 제안공모사업에 7,000만 원이 추가 배정된 것은 피고인의 발언에서 비롯된 것임은 앞에서 본 것과 같고, 공직선거법에 의하면 지방자치단체의 장 등의 기부행위는 공직선거법 제112조 제2항의 예외사유에 해당하지 않는 한 금지되는 것이므로, 피고인이 상위 6개 마을에 선정되지 못한 7개 마을에 추가로 1,000만 원씩을 배정한다는 의사로 'AV 추진계획'에 결재하고 이에 따라 실제로 위 7개 마을이 소속된 읍·면에 그 사업비가 지급된 이상 피고인에게 기부행위의 고의가 없었다고 할 수 없고, 이는 실무자들의 업무처리를 신뢰하였다거나 군의회의 승인을 받았다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 위법성의 인식 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2차 발표평가회에서 한 발언과 관련하여 H군 선관위는 피고인의 위 발언 중 H 교통병원 설립, 전선 지중화 사업 등의 발언에 대하여는 앞에서 본 것과 같이 그와 같은 행위가 계속적·반복적으로 이루어지는 경우 공직선거법의 관련 규정에 위반될 수 있다는 내용의 공명선거 협조요청을 하였으나, AE 제안공모사업의 사업비 추가 배정 발언과 관련하여서는 '지방자치단체의 의용소방대 보조금 지급에 대한 질의회답에서 지방자치단체가 지방재정법에서 규정한 기준과 절차에 따라 보조금을 지급한다면 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에 의하여 무방하다는 선례' 등의 기준에 근거하여 지방재정법 등 관련 법에 따라 지방자치단체의 판단에 의해 예산을 배정하는 것으로 공직선거법에 위반된다고 볼 수 없다고 검토하였던 사실, 이후 AE 제안공모사업에 7,000만 원을 추가로 배정하기로 하는 과정에서 실무 담당자인 W가 구두로 H군 선관위에 AE 사업에 따른읍·면사업비 예산 배정이 공직선거법상 기부행위에 해당하는지 여부에 관하여 문의하자 당시 H군 선관위의 지도계장이었던 AB은 "지방자치단체가 조례에 근거하여 지방재정법 등 관련 법에 따라 예산을 배정하는 행위는 직무상의 행위에 해당한다"는 내용으로 답변한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 H군 선관위의 검토 내용이나 AB의 답변의 내용은 AE 제안공모사업의 사업비 추가 배정이 공직선거법 제112조 제2항에서 정해진 기부행위의 예외사유에 해당하기 위해서는 조례와 지방재정법 등 관련 법령의 규정을 충족할 것을 요건으로 삼고 있어, 이를 두고 H군 선관위가 AE 제안공모사업과 관련하여 당초 계획한 6개 마을 외에 추가로 7개 마을에 1,000만 원씩을 지급하는 것이 공직선거법에 위반되지 않는다는 의견을 표명한 것으로 보기는 어렵다. 오히려 이는 조례에 근거하여 관련 법령에 적합한 지원행위라면 무방하다는 취지의 원론적인 답변에 가깝다고 할 것이다. 또한 W는 검찰에서 당시 자신이 AB에게 대략의 내용을 설명해 주자 AB이 선관위에서 내부 검토를 거쳐 결정을 내릴 문제이지만 개인 생각으로는 지원이 가능할 것 같다면서 H군에서 다시 내부 검토를 거쳐 최종 결정하라는 취지로 말하였다고 진술하였는바(증거기록 제5권 제528족), 그렇다면 AB의 의견이 H군 선관위의 공식적인 입장을 표명한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 설령 피고인 또는 H군 실무 담당자가 H군 선관위의 위와 같은 답변을 듣고 AE 제안공모사업과 관련하여 7,000만 원을 추가로 배정하는 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도, 위와 같은 사정만으로는 형법 제16조의 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 현직 군수로서 누구보다도 선거법규를 준수하여 솔선수범하여야 할 지위에 있다. 그럼에도 피고인은 공직선거법에 위반하여 합계 1억 1,000만 원 상당의 이익을 제공함으로써 유권자의 판단과 선택에 그릇된 영향을 미칠 수 있는 행위를 하였다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 더욱이 피고인은 2010년 공직선거법위반으로 50만 원의 벌금형을 선고받은 전력도 있다. 그러나 한편, 이 사건 각 기부행위는 H군의 관련 조례에 기한 업무 또는 사업을 추진하는 과정에서 이루어진 것으로 피고인에게 위법성의 인식이 크지 않았던 것으로 보이고, 피고인은 평소 업무 추진 과정에서도 수시로 담당 실무자들에게 공직선거법 위반 여부를 검토하도록 하며 나름대로 공직선거법을 위반하지 않으려고 노력하였던 점, 이 사건 범죄사실 중 기념비 설치사업과 관련한 기부행위는 피고인이 2010. 6. 2. H군수로 재선된 이후 얼마 지나지 않아 이루어진 것으로 선거와의 관련성이 적고, AE 제안 공모사업은 관련 조례에 따라 사업계획과 예산안이 마련되어 있었던 것으로, 다만 피고인이 예상을 넘는 지역 주민들의 적극적인 참여와 호응에 응하여 선정되지 못한 마을에 대하여도 그 제안 사업을 추진할 수 있도록 지원할 수 있는 방안을 찾아보겠다는 의미로 판시 기재와 같은 말을 즉흥적으로 하게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 2010년 66.72%(재선), 2014년 60.12%(삼선)의 비교적 높은 득표율로 당선되어 H군수로서 군민들을 위한 군정을 위하여 노력하여 왔고, 이 사건의 고발인들을 포함한 많은 군민들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 앞서 든 공직선거법위반 전력의 내용은 피고인이 선거일 전 60일 내에 H군의회 의원 예비후보 선거사무소를 방문하였다는 것으로 이 사건 범행과는 그 내용을 달리하는 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 정상과 그 밖에 기록에 나타난 여러 양형조건들에 비추어 피고인으로 하여금 군수직을 상실하게 하는 벌금 100만 원 이상의 형을 선고하는 것은 과중하다고 판단되므로 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2009. 2. 4.경 H군청 문화관광과 언론영상담당팀에서 기안한, 매월 1회 군정소식, 공지사항 등 군정 홍보를 위하여 필요한 사항을 게재할 수 있도록 한 'H군 소식지 발행 조례 및 시행규칙(안)'에 결재를 함으로써 매월 1회 H군의 주요 역점추진사업 및 주요 군정시책을 주요 내용으로 하는 H군정 소식지 [AD]을 발행하는 한편, 2012. 8. 21. H군 기획감사실 홍보기획팀에서 기안한 [AD]을 기존 36,000부에서 56,000부로 증부하는 내용의 '[AD]지 및 지방일간지 구독료(읍면) 예산증액 검토보고'에 결재를 함으로써 2012. 9.경부터는 [AD]을 56,000부 발행하였다. 지방자치단체의 장 및 그 소속 공무원은 지방자치단체의 사업계획, 추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 AF 'AG', AH 'AI', AJ 'AK', 'AL', AM 'AN', 'AO' 등 H 군의 역점 추진 사업계획을 소개하거나 추진실적을 홍보하는 내용의 기사를 게재한 [AD]을 발행함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 H군의 사업계획·추진실적 그 밖에 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 발행한 것을 비롯하여 2010. 6.부터 2013. 12.까지 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 매월 위와 같은 홍보물인 [AD]을 36,000부에서 56,000부(2012. 9.부터)씩 발행하여 이를 H군 거주 전 세대, 주요 기관·단체에 배부하는 방법으로 총 38회에 걸쳐 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행하였다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표 기재 내용이 포함된 각 AD은 공직선거법 제86조 제5항에서 분기별로 1종 1회의 제한을 두고 있는 지방자치단체의 사업계획·추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물에 해당한다고 봄이 상당하다. 그런데 이 부분 공소사실은 허용되는 분기별 1회에 해당하는 AD까지도 함께 기소된 것일 뿐만 아니라, 이를 초과하여 발행된 부분에 있어서도 지방자치단체의 장인 피고인에게 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제5항에 따른 형사책임을 묻기 위해서는 피고인이 위 공직선거법의 규정에 위반하여 홍보물을 발행·배부할 것을 지시하거나 적어도 사전에 홍보물의 내용을 보고받고도 이를 묵인하는 등 공모한 사실이 인정되어야 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같은 AD의 발행과 관련하여 그 발행 담당자와 공모하였다거나 그 발행사실을 알고도 이를 묵인하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. AD은 H군 기획감사실 홍보팀에서 H군정에 관한 보도자료를 취합하여 H군과 계약을 체결한 지역 언론사에 전달하고, 위 지역 언론사에서 보도자료를 AD으로 구성하여 초안을 작성한 후 홍보팀에 납품하며, 홍보팀은 이를 H군 선관위에 가져가 공직선거법 위반 여부에 대한 검토를 받은 후 그에 따른 수정을 거쳐 발행된다. 그 과정에서 홍보팀은 피고인에게 AD에 게재할 내용에 관하여 보고하거나 피고인과 협의를 거치지는 않으며, 피고인이 그 내용에 관하여 특별히 지시하거나 관여하였다는 사정도 보이지 않는다(2013. 8.경 이후 홍보팀장으로 근무하는 AP은 이 법정에서 피고인이 H군 조례의 내용을 AD에 실어 군민들이 그 내용을 잘 알 수 있게 하라는 내용의 업무지시를 1차례 한 것 외에 AD과 관련하여 지시를 한 적이 없다는 취지로 진술하였는바, 위 조례와 관련한 내용은 지방자치단체의 사업계획·추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 것이라고 보기는 어렵다). H군 사무 전결처리 규칙에는 AD의 전결권자를 부군수로 정하고 있으나, 실제 AD의 발행은 홍보팀장의 전결로 처리하여 왔고, 발행비용의 결재는 기획감사실장 전결로 처리하여 왔다. 2012. 9.경부터 2014. 2.경까지 홍보팀에 근무하면서 AD 발행업무를 담당하였던 AQ과 2013. 8.경부터 홍보팀장으로 근무하는 AP은 AD의 발행 과정을 위 항 기재 내용과 같이 설명하면서 AD을 발행하기 전에 피고인이나 부군수, 기획감사실장에게 그 내용을 보고하거나 그들의 검토를 받는 것은 아니라는 취지로 진술하였다. 한편, 2012. 1.경부터 2013. 8.경까지 홍보팀장으로 근무하였던 X는 수사기관에서 피고인에게도 발행된 이후의 AD을 보여 주기는 한다고 진술하기는 하였으나, 그 진술의 전체적인 취지는 AD의 발행은 홍보팀에서 이루어지는 것으로 그 발행 과정에서 피고인이나 부군수, 기획감사실장의 지시나 관여는 없다는 것이다. 또한 2007. 7.경부터 2010. 12.경까지 AD의 발행을 담당한 AR는 경찰에서 피고인에게 이번 달에 이런 내용이 나간다는 정도로 구두로 알려줄 뿐 매월 발행된 AD을 보여주지는 않았고, 간간히 보여주기는 하는데 그 때는 직접 보여준다고 진술한 바 있으나, AR가 AD의 발행을 담당하였던 시기는 이 부분 공소가 제기된 AD의 발행 시기와 중첩되는 기간이 짧고, 더욱이 분기별 1회는 지방자치단체의 사업계획·추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 발행할 수 있는데 AR가 구두로 보고하였거나 보여주었다는 AD이 공소가 제기된 AD 중 위와 같이 허용되는 분기별 1회의 홍보물 외의 것인지도 분명하지 않다. 또한 피고인이 접견실 등에 놓여 있는 발행이 마쳐진 AD을 볼 수 있었다고 하더라도 그것만으로는 AD에 지방자치단체의 사업계획·추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 내용이 실려 있다는 사실을 알고도 이를 묵인하였다고 단정하기도 어렵다. 한편, H군 선관위는 2010. 12. 10.경 AS에게 2010. 7.분 AD에 H군수를 홍보하는 사진이 분기별 1종 1회를 초과하여 게재된 사실이 있음을 경고하는 내용의 공문을 보낸 적이 있으나, 피고인이 2010. 7.분 AD의 발행에 관여하였음을 인정할 증거가 없고, 위 경고의 내용은 AD의 내용이 아닌 분기별 1회를 넘는 사진게재와 관련한 것으로 이후 이에 관한 시정이 이루어졌다. 또한 H군 소식지 발행 조례 제3조는 AD의 발행인을 H군수로 규정하고 있기는 하나, 이는 H군수가 지방자치단체의 장이기 때문인 것으로 보이고, 위와 같은 조례의 규정만을 근거로 피고인에게 AD의 발행에 따른 형사책임을 지울 수는 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.