서울중앙지방법원-2012고합899

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2008. 7. 4. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2009. 1. 30. 그 판결이 확정되었고, 2009. 5. 8. 인천지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 4월을 선고받아 2009. 5. 16. 그 판결이 확정되었으며, 위 서울고등법원의 선고형이 2009. 2. 19.부터 2009. 8. 17.까지 집행되다가 형 집행 순서의 변경에 따라 2009. 8. 18.부터 2009. 12. 17.까지 위 인천지방법원의 선고형이 집행되어 종료된 후 다시 위 서울고등법원의 나머지 선고형이 집행되던 중 2010. 6. 30. 가석방되어 2010. 12. 17. 가석방기간을 경과하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 신분 피고인 A은 F(주)(이하 '피해 회사'라고 한다)의 회장으로서 실질적으로 위 회사를 운영하는 자이고, 피고인 BJ는 피고인 A의 동생으로서 피해 회사의 재무담당이사 등으로 활동하면서 피고인 A의 지시를 받고 피해 회사의 자금, 회계 업무를 처리해 온 사람이다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 BJ는 2011. 4. 13. 서울 중구 Q에 있는 피해 회사 사무실에서 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 그즈음 경찰청에서 수사 중이던 피고인 A에 대한 업무상횡령 등 형사사건의 변호인으로 법무법인 B을 선임하고 피해 회사의 자금 1,100만 원으로 그 선임비를 지급할 것을 피고인 A에게 보고한 후 피고인 A의 지시에 따라 같은 날 1,100만 원을 피고인 A에 대한 변호인 선임비로 법무법인 B에게 지급함으로써 피해회사의 자금을 횡령하였다. 이를 비롯하여 2011. 4. 13.부터 2011. 9. 9.까지 같은 방법으로, 피고인 A은 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 22 기재와 같이 21회에 걸쳐(같은 범죄일람표 순번 22 중 BM에 대한 퇴직금 7,691,960원 제외) 피해 회사의 자금 및 자동차 등 합계 702,374,050원 상당을, 피고인 BJ는 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8 내지 13, 15, 16, 18 내지 22 기재와 같이 17회에 걸쳐(같은 범죄일람표 순번 22 중 BM에 대한 퇴직금 7,691,960원 제외) 합계 667,367,640원 상당을 각 개인적인 용도 및 회사가 지급할 필요성이 없는 곳에 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해 회사의 자금을 횡령하였다. 3. 피고인 BJ의 단독범행 피고인은 2011. 2. 14. 천안시 BN에 있는 BO학원의 학원비로 56만 원을 사용하였는데, 위 학원비는 피고인의 자녀들에 대한 학원비였다. 피고인은 이를 포함하여 천안시 일대에서 개인적인 용도로 자신의 신용카드를 사용하고도 피해 회사에 복리후생비 명목으로 청구하여 환급받기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 4. 29. 서울 중구 Q에 있는 피해 회사 사무실에서 회사 자금을 관리하던 중 회사의 복리후생비 지출 규정에 맞지 않는 개인적인 용도로 사용한 금액임에도 복리후생비 명목으로 환급을 청구하여 1,408,000원을 지급받음으로써 이를 횡령하였다. 이를 포함하여 피고인은 2011. 4. 29.부터 같은 해 7. 29.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해 회사의 자금에서 피고인의 복리후생비 명목으로 합계 8,930,222원을 지급받았다. 이로써 피고인은 피해 회사의 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(제1, 5회 공판기일에서의 것) 1. 증인 G, AL, BM, BP의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. G에 대한 검찰 진술조서(BP 진술부분 포함) 1. 피고인들, AL, BM에 대한 각 사경 피의자신문조서 중 일부(대질부분 포함) 1. G에 대한 사경 진술조서(BP 진술부분 포함) 1. BD에 대한 사경 진술조서(G, BP 진술부분 각 포함) 1. BD, G의 각 진술서 1. 각 회계전표, 세무계산서 목록, 신용카드승인조회서, 위탁계좌거래내역(HMC투자증권 주식회사), 계좌거래내역서(대우증권), 예금거래명세표(은행), 계좌거래내역서(대우증권), 잔고조회서, 위탁잔고계좌, 분기보고서, 법인카드 개인 사용분, 자동차양도증명서(F, BF), F(주) 잔고증명서, 계좌거래내역서, 위탁자 고객 계좌부, 참고자료제출(입퇴원사실확인서), 중고차사고이력정보보고서, 차적조회서, 사건위임계약서, 압수증명, 자동차양도증명서, 의무기록 사본증명서, 규정집, 의료비납입증명서, 진료비영수증, F(주) 금융거래내역서(HMC투자증권, 대우증권, I은행, 우리은행), 2011. 4. 26.자 37,000,000원 출금 전표 및 거래명세표, 2011. 6. 21.자 98,000,000원 용역비 지급전표, 2011. 3. 31.부터 같은 해 9. 26.까지 F(주) 전표리스트 및 실제작성일자내역서, 단기차입금 계정(명세서 참조) 1. 수사보고(의무기록 사본), 수사보고(피의자 BM 퇴직금 수령 계좌내역서) [판시 전과] 1. 판결문(11고합1025), 범죄경력조회(수사기록 제1706쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 A에 대한 판시 제2항 횡령의 점은 포괄하여, 피고인 BJ에 대한 판시 제2, 3항 각 횡령의 점은 포괄하여, 다만 판시 제2항 횡령의 점에 대하여는 형법 제30조 추가) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조, 제42조 단서[판시 첫 머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등의 전과가 있으므로] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 BJ : 형법 제62조 제1항(작량감경사유 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 BJ : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A의 주장 1) 피고인은 피해 회사로부터 별지 범죄일람표 1(이하 '제1일람표'라고 한다) 순번 3, 9, 10, 13, 15, 19, 21항 기재 각 금원을 횡령한 사실을 인정한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 제1일람표 기재 나머지 금원들은 피고인이 피해 회사를 위해 사용하거나 적법한 절차를 거쳐 지출한 것이어서 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 제1일람표 순번 2항 기재 금원 피고인은 형사사건에 대한 변호사 선임료를 지급하기 위해 피해 회사의 생활안정자금융자규정에 따라 적법하게 2011. 4. 13. 피해 회사로부터 생활안정자금조로 1,100만 원을 차용한 뒤 이를 법무법인 B에 송금한 것일 뿐 횡령한 것이 아니다. 3) 제1일람표 순번 4항 기재 금원 피고인은 BD로부터 '법인계좌를 동결해 달라.'는 취지의 내용증명을 받고 BD가 법인계좌에 대한 가압류 등의 조치를 할 것을 염려하여 AL 등으로 하여금 2011. 4. 26. 미리 3,700만 원을 인출하게 하였다. 이후 피고인은 AL 등으로 하여금 같은 달 29. 550만 원을 같은 계좌에 입금하여 같은 날 BQ법률사무소에 이를 이체하고, 같은 해 5. 3. 2,200만 원을 입금하여 같은 날 법무법인 BR와 V회계법인에 이를 이체하고, 같은 달 6. 나머지 1,000만 원을 입금하도록 한 것으로, 횡령한 것이 아니다. BQ법률 사무소에 대한 용역은 BD에 대한 고발 관련 건이고, 법무법인 BR에 대한 용역은 일반 법률자문 건이고, V회계법인에 대한 용역은 회계감사에 관한 건으로 피해 회사를 위한 것이었다. 4) 제1일람표 순번 5, 8, 11, 12, 16항 기재 각 금원 피해 회사는 2011. 4. 14. E에 1억 5,000만 원, 같은 해 5. 30. 3억 3,600만 원을 대여하기로 적법하게 결의하고, 이에 따라 2011. 4.경부터 2011. 7.경까지 E에 합계 4억 8,600만 원을 대여한 것이다. 5) 제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 금원 피고인은 경찰의 압수수색, 외부감사에서 '감사의견거절' 등으로 정신적인 충격을 받아 이로 인한 스트레스로 건강이 악화되어 BS병원에서 치료를 받았고, 피해 회사의 복지규정 중 재해보상 규정에 따라 피해 회사로부터 적법하게 치료비를 보조받은 것이다. 6) 제1일람표 순번 18항 기재 금원 BT은 2010. 10.경 피해 회사에 입사하였고, 2011. 4.경 피해 회사로부터 500만 원을 차용하였다. 이후 피해 회사는 BT이 2011. 7.경 피해 회사에서 퇴직하자 피해 회사의 직원 퇴직금 지급규정에 따라 특별위로금으로 500만 원을 지급하기로 하면서 이를 BT에 대한 기존 대여금채권과 상계처리한 것이다. 7) 제1일람표 순번 20항 기재 금원 피고인은 피해 회사의 렉서스차량이 오래되어 고장이 잦고, 다수의 사고로 보험료도 비싸 운영비가 많이 발생하자 중고매매상인 BU에게 차량의 시세를 문의한 후 중개비를 줄이고자 2011. 8. 31. 렉서스차량을 주로 이용하고 있던 피고인의 딸인 BF에게 직접 렉서스차량을 매도한 것으로, 렉서스차량을 횡령한 것이 아니다. 8) 제1일람표 순번 22항 기재 금원 피고인은 피해 회사의 임·직원 퇴직금 지급규정에 따라 적법하게 퇴직금 또는 특별위로금 명목으로 피고인, BJ, AL, BF에게 금원을 지급한 것으로, 횡령한 것이 아니다. 나. 피고인 BJ의 주장 1) 제1일람표 순번 2, 4항 기재 각 금원 위 각 금원은 A과 AL의 관여로 지출된 비용으로, 피고인과는 아무런 관계가 없다. 2) 제1일람표 순번 3, 5, 8 내지 13, 15, 16, 18 내지 22항 기재 각 금원 피고인은 A의 지시에 따라 업무를 처리한 것에 불과할 뿐 A과 공모하거나 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사가 없었다. 가사 피고인의 죄가 인정된다고 하더라도 A의 행위에 대한 방조행위에 불과하다. 3) 별지 범죄일람표 2(이하 '제2일람표'라고 한다) 기재 각 금원 피고인은 A이 "회사의 임원은 월 1,000만 원 한도 내에서 복리후생비 등을 사용해도 된다."라고 말하여 이를 믿고 제2일람표 기재와 같이 복리후생비를 지급받았던바, 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 또한, 피고인은 과중한 업무 스트레스로 치아 건강이 악화되어 치과치료를 받은 뒤 복지규정에 따라 적법하게 제2일람표 순번 5, 6항 기재 각 금원을 지급받은 것이다. 2. 인정사실 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. E 설립과 피해 회사 인수 과정 피고인 A은 1980. 2.경 직물수출업을 영위하는 'BV'을 설립한 뒤 1984. 11.경 BV을 법인화하였고, 2005. 7.경 회사의 명칭을 (주)E(이하 'E'라고 한다)로 변경하였다. 피고인 A은 1996년경 I은행의 계열사이던 피해 회사를 인수하였고, 2000년경 피해 회사를 코스닥 상장법인으로 등록시켰다. 피고인 A은 E의 대표이사를 자신의 동생 피고인 BJ로, 피해 회사의 대표이사를 지인인 BM로 선임하고, E와 피해 회사의 업무를 실질적으로 운영하였다. 나. 피해 회사의 임·직원과 관련자 BM은 1997. 8. 19.부터 2010. 3. 1.까지 피해 회사의 이사로, 2010. 3. 2.부터 2010. 9. 2.까지 피해 회사의 대표이사로 재직하였다. G은 피해 회사의 회계업무를 담당하던 직원으로 2011. 2. 28. 퇴사하였고, 이후 피해 회사의 감사인 AL가 회계업무를 담당하다가 2011. 4.경부터 피고인 BJ가 피해 회사의 회계업무를 담당하게 되었다. 사건 당시 피해 회사의 대표이사는 BM, 이사는 피고인 A의 부인인 BW, 피고인 A의 동생인 AT, BX, 감사는 AL였고, 직원은 BT, 피고인 A의 딸인 BF 등이 있었다. 피해 회사의 주주는 1대 주주인 BD, 2대 주주인 E를 포함하여 약 3,000명가량이었다. 다. 피고인 A의 이전 범행 피고인 A은 2009. 2. 19.부터 가석방으로 석방된 2010. 6. 30.까지 판시 첫미리 기재 각 범죄로 수감생활을 하였다. 피고인 A은 2009. 2. 18. 피해 회사의 자금 5억 원을 업무상 보관하던 중 개인 채무 변제 등으로 사용하여 횡령하고, 피해 회사가 상당한 매출이 발생한 것처럼 2009. 4. 9. 2008 사업연도, 2010. 3. 29. 2009 사업연도의 각 재무제표를 허위로 작성하여 이를 공시하였다. 또한, 피고인 A은 2006년부터 2010년까지 누적된 피해 회사의 가공매출액이 약 174억 원에 이르고 이로 인해 피해 회사에 유보되어 있어야 할 현금이 비정상적으로 외부에 유출된 것처럼 인식되자 피해 회사가 약정 투자금 명목으로 다른 회사에 합계 174억 원을 정상적으로 지출한 것으로 가장하기 위해 2008. 7.경부터 2011. 2.경까지 사이에 투자 대상회사들의 사업자등록증, 통장, 은행조회서 등의 공문서와 사문서를 위·변조한 뒤 이를 외부감사인인 공인회계사 W 등에게 제시하였다. 라. 피해 회사의 상황과 사건의 경과 피해 회사를 담당한 회계법인은 2011. 3. 23. 위와 같이 문서 등을 위조하여 2010년도 신규 약정 투자를 174억 원으로 회계처리한 피해 회사에 대해 코스닥 상장 폐지사유인 '감사의견 거절' 결정을 하였고, 이에 1대 주주인 BD를 포함한 피해 회사의 주주들은 2011. 3. 25. 피고인 A에게 항의하면서 약정 투자에 관한 자료의 공개를 요청하였으나 거절당하였다. 이후 서울지방경찰청은 2011. 3. 하순 피고인 A에 대한 수사를 개시하고, 2011. 4. 1. 피해 회사의 사무실에서 피해 회사의 통장, 도장, 영수증철 등을 압수하였다. 피해 회사의 주주들은 상장폐지를 막기 위해 2011. 4. 8. 법원에 '기존 이사 해임 및 신임 이사 선임' 등을 목적사항으로 하여 임시주주총회 소집 허가신청을 하고, 2011. 4.경 피해 회사에게 유동자산의 동결을 요구하는 취지의 내용증명을 발송하였다. 피고인 A은 2011. 4. 11.부터 2011. 5. 9.까지 BS병원 신경정신과에 입원하여 치료를 받았고, 다시 2011. 5. 16.부터 별개 사건으로 수사기관에 구속된 2011. 7. 12. 까지 같은 병원에 입원하여 치료를 받은 뒤 피해 회사의 법인카드를 사용하여 병원비 약 3,500만 원을 결제하였다. 이후 피해 회사의 주주들은 2011. 9. 2. 개최된 임시주주총회에서 BM, AT, BW, BX, AL를 해임하고, BD 등을 새로운 이사로 선임하는 결의를 하였다. 피고인 BJ는 2011. 9. 9. 퇴직금 또는 특별위로금 명목으로 피고인 A에게 17,681,477원, 피고인 BJ 자신에게 13,048,620원, AL에게 8,432,420원, BM에게 7,691,960원, BF에게 7,204,233원을 각 지급하였다. 한편, 피해 회사의 HMC투자증권 계좌의 2011. 2.경 현금 및 환매조건부 채권의 잔고는 약 12억 원이었는데, 2011. 8. 1.에는 0원이었고, 같은 증권사의 계좌에 있던 주식들 역시 2011. 7. ~ 8.경 대부분 매도되었다. 3. 피해 회사의 관련 규정 ∘ 정관 제5장 이사, 감사 및 이사회 제24조(이사 및 감사의 선임) 본 회사의 이사는 3명 이상, 감사는 1명 이상을 두고 주주총회에서 이를 선임한다. 제30조(이사회의 결의 방법 및 의사록) 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다. 이사회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하고 의장과 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여 본점에 비치한다. 제32조(이사 및 감사의 보수와 퇴직금) 이사 및 감사에 대한 퇴직금 지급은 주주총회 결의를 거친 임원 퇴직금지급 규정에 의한다. ∘ 이사회규칙 제5장 이사, 감사 및 이사회 제8조(결의방법) 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 한다. 다만, 가부동수인 경우에는 의장의 결정에 의한다. 이사회의 결의에 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다. 제32조(이사 및 감사의 보수와 퇴직금) 이사 및 감사에 대한 퇴직금 지급은 주주총회 결의를 거친 임원 퇴직금지급 규정에 의한다. ∘ 취업규칙 제1장 총칙 제3조(직원의 정의) 이 규칙에서 직원이라 함은 인사규정에서 규정하는 자를 말한다. 제4장 급여 제35조(퇴직금) 직원의 퇴직금은 별도로 정한 토직금 지급 규정에 의한다. 제5장 재해보상 제37조(재해보상) 직원의 재해보상은 별도로 정한 급여규정 및 복지규정에 의한다. 퇴직금은 별도로 정한 퇴직금 지급 규정에 의한다. ∘ 회계총칙규정 제2장 회계처리 제7조(거래의 처리) 모든 거래는 전표에 의하여 처리하여야 하며, 이때 관련 증빙서를 전표 이면에 첨부하여야 한다. ∘ 복지규정 제4장 후생 제9조(복리후생비) 임직원의 복리후생을 위하여 다음과 같이 복리후생비를 지급할 수 있다. 중식대 : 1일 6,000원 교통비 : 1일 4,000원 체력단련비 : 기본급의 300%를 지급할 수 있다(98. 1. 16. 삭제). 제10조(학비보조) 다음 각 호에 해당하는 임직원 및 그 자녀의 등록금 전액을 보조한다. 1. 대학 및 대학원에 재학중인 임직원 본인 2. 취학 직계자녀를 부양하고 있는 임직원 제1항의 등록금에는 수업료, 육성회비, 실험실습비, 자치회비 및 이에 준하는 것으로서 매기 정례적으로 납부하는 필요적 비용이 포함된다. 6. 각종 회비 또는 과외활동비(동문회비, 생활지도비 등) 제6장 재해보상 제27조(재해보상) 임직원 및 그 가족이 부상 또는 질병을 당한 경우는 다음 각 호와 같이 치료비를 보조한다(98. 1. 16. 삭제). 1. 의료보험 급여 부문 : 90% 지급 2. 비급여 부문(입원시) : 임직원(1일 4만 원 내) 가족(1일 3만 원 내) ∘ 직원 퇴직금 지급규정 제4조(지급조건) 퇴직금은 만 1년 이상 근속한 직원으로서 다음 각 호의 사유가 발생하였을 때 지급한다. 제9조(특별위로금) 회사에 대하여 특히 공적이 현저한 직원에 대하여는 이사회의 결의에 의하여 특별위로금을 지급할 수 있다. ∘ 임원 퇴직금 지급규정 제2조(임원의 정의) 이 지급 기준에서 임원이라 함은 주주총회에서 선임된 이사 및 감사로서 상근인 자를 말한다. 제3조(지급조건) 임원으로 만 1년 이상 근속한 자로서 퇴사한 경우에 지급한다. 제4조(산출방법) 임원의 퇴직금은 퇴사 당시의 보수월액을 기준으로 산출한 금액으로 한다. 임원이 본인의 귀책 사유로 인하여 주주총회에 해임결의 또는 법원의 해임판결을 받아 퇴임하는 경우에는 별표의 지급기준율을 적용하지 아니하고 재임 1년마다 1개월 분의 퇴직금을 지급한다. 제5조(재임기간의 계산) 재임기간의 계산은 일자 계산한다. ∘ 생활안정자금융자규정 제1조(목적) 이 기준은 임직원의 가계수요자금을 공급함으로써 생활안정을 도모하여 복리 후생을 증진할 목적으로 당사 임직원에 대한 생활안정자금융자의 시행에 필요한 세부적인 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(융자대상) 융자대상자는 융자신청일 현재 2년 이상 당사에 실제 근무한 임직원으로 한다. 제5조(융자대상) 이자의 수입은 매 3개월(3, 6, 9, 12월의 첫 영업일)마다 후취한다. 제6조(이자율) 융자금의 이자율은 연 10%로 한다. 제8조(융자신청절차) 신청인은 필요 서류를 구비하여 임원의 경우 사장의 추천을 받아 업무부에 제출한다. 4. 판단 가. 피고인 A의 주장에 관하여 1) 제1일람표 순번 2항 기재 금원 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해 회사의 생활안정자금융자규정 제1조에 의하면, 생활안정자금융자의 목적은 임직원에게 가계수요자금을 공급하여 생활안정을 도모하기 위한 것인데, 형사소송을 위해 사용한 변호사 비용이 생활안정자금융자의 목적에 따른 가계수요자금에 해당한다고 볼 수 없는 점, 같은 규정 제2조에 의하면, 생활안정자금융자는 피해 회사에 2년 이상 실제 근무한 임직원을 대상으로 지급되는바, 피고인은 피해 회사의 규정에 의한 정당한 임원이나 직원이라고 보기 어려운 점, 같은 규정에 의하면, 생활안정자금을 융자하려면 신청자인 임원은 사장의 추천을 받아 필요 서류를 업무부에 제출하여야 함에도, 피고인은 위 규정에 따른 신청 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 점, 이후 BJ는 2011. 6. 30. 피고인에 대한 상여금 1,100만 원으로 이 부분 금원을 상계하는 방식으로 회계처리를 하였던 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인이 임의로 피해 회사의 금원을 개인적인 변호사비용 명목으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 제1일람표 순번 4항 기재 금원 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 피고인은 BD로부터 '법인계좌를 동결해 달라.'는 취지의 내용증명을 받은 이후인 2011. 4. 26. BJ로 하여금 피해 회사의 I은행 예금계좌(계좌번호 : BY)에서 3,700만 원을 인출하도록 한 사실, 피고인은 BJ로 하여금 같은 계좌로 같은 달 29. 550만 원을 입금시킨 뒤 같은 날 BQ법률사무소에 550만 원을, 같은 해 5. 3. 2,200만 원을 입금시킨 뒤 같은 날 법무법인 BR에 220만 원을, V회계법인에 1,980만 원을 각 송금하게 하고, 같은 달 11. 1,000만 원을 같은 계좌에 입금하도록 한 사실, BQ법률사무소, 법무법인 BR, V회계법인은 피해 회사의 법률업무 또는 회계업무를 담당하던 곳이었던 사실은 인정된다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피고인은 BD 등이 피해 회사의 예금 계좌를 가압류할 것을 염려하여 미리 현금을 인출하여 보관하고 있다가 필요할 때 피해 회사의 예금 계좌에 입금한 뒤 지출처로 송금하였다는 취지로 주장하나, 같은 계좌 내역을 보면 이 부분 금원 외에 피고인이 가압류에 대비하여 현금을 인출하여 가지고 있다가 같은 방법으로 사용한 별도의 다른 흔적을 찾아보기 어려운 점, BJ는 2011. 4. 26. 피해 회사 예금 계좌에서 3,700만 원을 인출하면서 일반경비계정으로 회계처리 하였으나 지출 내역에 대한 영수증 등의 증빙 서류를 첨부하지 않았고, 같은 달 29. 현금계정에서 보통예금계정으로 550만 원을 입금한 뒤 민사소송 착수금 명목으로 550만 원을 지출하면서 기타(지급 수수료)계정으로 회계처리하였는바, 현금계정에서 보통예금계좌로 입금된 550만 원이 일반경비계정으로 지출된 3,700만 원의 일부라고 믿기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인이 피해 회사의 예금 계좌에서 금원을 인출하는 방법으로 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 제1일람표 순번 5, 8, 11, 12, 16항 기재 각 금원 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 BJ는 회계전표상 위 각 금원의 용도를 법률용역비 또는 용역비로 기재한 점, BJ는 검찰(수사관)에서 위 각 금원의 용도에 관해 "법률자문료였을 것이다."라는 취지로 진술한 반면, E에 대한 대여금이라는 취지의 진술을 전혀 하지 않았던 점, 이후 BJ는 검찰에서 "위 각 금원은 E에 대한 대여금으로 지급되었다."라는 취지로 진술하면서 각 이사회의사록, E의 차용금 사용내역표 등을 제출하였으나, 피해 회사로부터 금원이 지출된 시기와 E가 금원을 사용한 시기가 일치하지 않고, 또한 당연히 회사에 보관되어 있어야 할 이사회회의록 등을 BJ가 개인적으로 보관하고 있다가 자신이 직접 검찰에 이를 제출하게 된 경위가 의심스러운 점, 피해 회사의 감사인 AL는 이 법정에서 "E에 자금을 대여하는 내용의 이사회결의가 있었던 것은 잘 모른다."라는 취지로 진술한 점, BM은 이 법정에서 "E에 자금을 대여하는 내용의 이사회결의가 2011. 4.경과 5.경 2차례 있었다. 이사인 AT가 이사회결의에 참석했었다. 자금차용에 관한 E의 이사회에 관해서는 기억나지 않는다."라는 취지로 진술하였으나, 홍콩에서 개인사업을 한다는 AT는 2010. 10. 4.부터 2011. 2. 10.까지, 2011. 2. 15.부터 2011. 3. 24.까지, 2011. 3. 26.부터 2012. 3. 18.까지 각 외국(홍콩)에서 거주하여 2011. 4.경과 5.경 개최된 피해 회사의 이사회에 참석할 수 없었던 점, BJ가 검찰에 제출한 E의 자금차용 건에 관한 각 이사회결의서에 의하면, E의 각 이사회가 피해 회사의 각 이사회보다 하루 전에 개최된 것으로 되어 있고, 또한 E의 각 이사회결의서에 BM의 도장이 날인되어 있음에도, BM은 이 법정에서 E의 각 이사회 개최 여부에 관해 구체적인 진술을 전혀 하지 못한 점 등에 비추어 볼 때 BJ가 수사기관에 제출한 각 이사회의사록 기재와 같은 결의가 실제로 있었는지 상당한 의문이 드는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인의 횡령 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 금원 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피고인은 회사 업무수행 자체로 인해 극심한 스트레스를 겪었다기보다 피해 회사 자금의 횡령과 피해 회사 재무제표의 허위 공시 등에 따른 수사기관의 강제수사(압수·수색), 주주들의 항의 사태 등으로 인해 스트레스를 받게 되자 이를 회피하려는 의도 등으로 병원에서 입원 치료를 받은 것으로 보이는 점 피고인이 치료비를 보조받을 수 있는 임직원에 해당하는지 여부가 불분명하고, 치료비 보조 근거 규정인 피해 회사의 복지규정 제27조 제1항 말미에 '98. 1. 16. 삭제'라는 기재가 있는바, 사건 당시 위 규정의 효력 유무가 명확하지 않은 점, 가사 복지규정이 유효하다고 보더라도, 피해 회사의 복지규정 제27조에 의하면, 임직원 및 그 가족이 부상 또는 질병을 당한 경우 의료보험 급여 부분에 대해 90%의 치료비가 지급되고, 비급여 부분(입원시)에 대해 1일당 4만 원의 한도 내에서 치료비가 보조되는 것인 점, 피고인이 지출한 치료비의 대부분은 의료보험 비급여 항목에 해당하는 특실이나 1인실 사용으로 인한 입원료(약 3,500만 원 중 3,000만 원)인데, 복지규정에 의하면 피고인은 입원료로 약 348만 원(4만 원 × 87일) 정도를 보조받을 수 있었던 점, 통상적으로 회사의 임직원은 자신의 돈으로 치료비를 지출한 뒤 회사에 증빙서류를 첨부하여 비용의 보전을 청구하는데 반해, 피고인은 그러한 절차를 거치지 않고 소지하고 있던 피해 회사의 법인카드를 곧바로 사용하여 치료비를 결제한 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인이 임의로 피해 회사의 금원을 개인적인 치료비 명목으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 제1일람표 순번 18항, 22항(BM 퇴직금 부분 제외) 기재 각 금원 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해 회사 임원 퇴직금 지급규정에 의하면, 피해 회사의 임원은 주주총회에서 선임된 이사 및 감사로서 상근인 자를 의미하고, 임원으로 만 1년 이상 근속한 경우 퇴직금을 지급받을 수 있는 점, 피해 회사 직원 퇴직금 지급규정에 의하면, 피해 회사는 만 1년 이상 근속한 직원에게 퇴직금을 지급할 수 있고, 회사에 대하여 특히 공적이 현저한 직원에 대해 이사회의 결의에 따라 특별위로금을 지급할 수 있는 점, 피고인과 BJ는 피해 회사의 임.·직원으로 보기 어렵고, 또한 BJ는 2011. 4.경부터 2011. 9. 2.까지만 피해 회사의 업무를 보았던 관계로 근속기간도 만 1년이 되지 않는바, 해당 규정에 의할 때 피고인과 BJ는 피해 회사의 임·직원 퇴직금 지급대상이 아닌 것으로 보이는 점, AL는 피해 회사의 비상근감사로서 피해 회사 임원 퇴직금 지급규정에 따른 임원으로 볼 수 없는 점, BT은 2010. 10.경부터 2011. 7.경까지 피해 회사에 근무하였던 관계로 근속기간이 1년이 되지 않아 퇴직금 수령 대상자로 볼 수 없는 점, 피고인은 피고인, BJ, BT, AL, BF에게 퇴직에 따른 특별위로금 명목으로 금원을 지급하였다고 주장하나, 피해 회사 직원 퇴직금 지급규정 제9조에 의하면, 특별위로금은 피해 회사에 대해 특히 공적이 현저한 직원에게 이사회의 결의를 거쳐 지급하도록 규정하고 있는바, 당시 피고인은 이사회의 결의를 거칠 수 없는 상황에 놓여 있었고, 나아가 BT 등이 피해 회사에 대해 특히 공적이 현저한 직원이라고 볼 만한 자료 역시 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 퇴직금 또는 특별위로금 지급대상자라는 명목으로 피해 회사의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 제1일람표 순번 20항 기재 금원 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 BM, AL는 검찰(수사관)에서 "BF이 2011. 3.경부터 렉서스차량을 운전해 피고인 소유의 차량인 줄 알았다."라는 취지로 진술한 점, BJ는 피해 회사의 임시주주총회가 개최되기 직전인 2011. 8. 31. 피해 회사와 BF 사이에 자동차 양도계약을 체결하였던 점, BF은 현재까지 피해 회사에게 차량 매수대금을 납부하지 않았고, 피해 회사의 회계전표 기재에 의할 때 과연 피해 회사가 여전히 BF에 대한 자동차매매대금채권을 가지고 있는지 여부도 명확하지 않은 점, 자동차양도증명서 제2조에는 "피해 회사는 잔금수령과 상환으로 자동차와 소유권이전등록에 필요한 서류를 BF에게 인도한다."라고 되어 있고 BF은 2011. 9. 2. 렉서스차량의 소유권이전등록을 마쳤는바, 이에 의하면 자동차양도증명서는 형식적인 것이고, 피고인이 BF으로부터 자동차매매대금을 받을 의사가 있었다고 보기도 어려운 점, 피고인은 렉서스차량의 상태와 유지비 등에 의할 때 매도대금 500만 원이 적당한 가격이었다고 주장하나, 위 차량과 유사한 차량의 시세 및 위 차량의 2010년도 보험가액이 2,000만 원을 넘었던 점 등에 비추어 피고인의 주장을 그대로 받아들이기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인은 임의로 피해 회사의 차량을 BF의 명의로 이전한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 피고인 BJ의 주장에 관하여 1) 제1일람표 순번 2, 4항 기재 각 금원 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 회계전표상 제1일람표 순번 2, 4항 기재 각 금원의 작성명의자가 AL인 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피고인은 검찰(수사관)에서 "제1일람표 순번 2, 4항 기재 각 금원에 관한 회계전표는 제가 작성했다. 당시 AL는 컴퓨터를 할 줄은 알지만 회계업무는 전혀 몰랐다. AL가 컴퓨터 시스템에 접속하면 제가 전표를 작성하여 회계처리를 하였으므로 AL가 접속한 것도 제가 처리한 것이다."라는 취지로 진술하였던 점 , AL는 검찰(수사관)에서 피고인, A과 함께 피의자로 조사를 받던 도중 "A이 제게 BB 변호사 건과 BQ법률사무소 건에 대해 전표처리를 하도록 하여 제가 전표처리를 한 것은 기억나는데, 나머지 제 이름으로 전표처리가 되어 있는 것은 기억나지 않는다. 피고인이 2011. 4.경부터 같은 해 9. 초순경까지 회계 및 자금관리를 하였고, 저는 피해 회사가 상장폐지되지 않도록 알아보고 주주들이 회사에 찾아오면 주주들을 상대하였으므로, 회사자금 지출에는 관여하지 않았다."라는 취지로 진술하였고, 고소인 BD는 피고인과 AL의 위 각 검찰(수사관) 진술에 따라 AL에 대한 고소를 취소하였던 점, 앞서 본 사정들에 비추어 "피고인이 회사 일을 잘 몰라서 A은 2011. 4.경 제게 지시를 내렸고, 제가 전표처리를 했다."라는 취지의 AL의 이 법정에서의 진술을 그대로 믿기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인이 제1일람표 순번 2, 4항 기재 각 금원에 관한 회계전표 작성에 관여한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 제1일람표 순번 3, 5, 8 내지 13, 15, 16, 18 내지 22 항 기재 각 금원 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조). 또한, 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접·명시적으로 이루어질 필요는 없고, 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 나) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피고인은 A의 동생으로 E에서 장기간 대표이사로 근무하다가 피해 회사가 자본잠식으로 어려움을 겪고, 직원들이 퇴사하며, 경찰로부터 압수수색을 당하자 피해 회사의 정식 직원이나 임원으로 선임된 바가 없음에도 A을 돕기 위해 2011. 4.경부터 피해 회사의 회계업무 등을 주도적으로 담당하였던 점, A이 임의로 피해 회사의 자금을 불법영득의 의사로 사용할 때 피고인은 A이 횡령한 금액에 대한 회계전표 작성이나 회계처리에 주도적으로 관여하였는바, 피고인의 경력이나 회사 운영 경험 등에 비추어 피고인은 A의 자금 사용이 법률적으로 문제가 있다는 점을 충분히 인식할 수 있었던 점, 피고인은 이와 별도로 뒤에서 보는 바와 같이 2011. 4.경 독자적으로 자녀의 학원비 등 명목으로 2011. 2.경부터의 개인적인 비용 지출 부분에 대해 회사 경비로 회계처리를 하였던 점, 피고인은 2011. 7.경 A이 구속된 이후에도 같은 해 9. 9.까지 A의 지시를 받는 등으로 지속적으로 피해 회사의 회계업무를 담당하고, 자금지출을 관리했던 점, 피고인은 2011. 8. 31. 피해 회사와 BF과의 자동차매매계약을 직접 체결하기도 하였던 점, 피고인은 회계전표만 처리한 것이 아니라 A과 수시로 자금지출에 관해 협의를 하였고, A의 지시에 따라 A의 횡령 범행에 가공한 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인은 단순히 A의 횡령 범행에 수동적으로 도움을 준 것이라기보다는 A과 공동가공의 의사로 기능적 행위지배 하에 이 사건 범행에 나아간 것으로 볼 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 제2일람표 기재 각 금원 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피고인은 피해 회사의 등기 임원이 아니었음에도 이사 직함을 사용하면서 독자적으로 자녀의 학원비 등 명목으로 2011. 2.경부터의 비용 지출에 대해 회사 경비로 처리한 점, 피고인은 복리후생과는 거리가 먼 마트 이용이나 자녀 학원비, 치과 진료비 등 극히 개인적인 지출 용도로 평가할 수밖에 없는 비용에 대해 금원을 인출한 점, 피해 회사의 복지규정 제9조는, 피해 회사가 지급할 수 있는 복리후생비는 1일 6,000원 상당의 중식대와 1일 4,000원 상당의 교통비로 한정하고 있고, 제10조에 의하면 자녀의 등록금을 보조할 수 있다고 되어 있으나, 등록금에 학원비가 포함된다고 볼 수 없는 점, 피고인이 A으로부터 복리후생비로 월 1,000만 원을 사용할 수 있다는 말을 들었다고 하더라도, 피고인의 사회경력이나 회사 운영 경험, 직위 등에 비추어 볼 때 그와 같은 A의 말을 그대로 믿었다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 나아가 피고인은 그와 같은 비용 청구가 사회통념상 복리후생비로서 허용되는 범위를 초과한다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인이 임의로 피해 회사의 금원을 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 25년 나. 양형기준의 적용 [특별양형요소] 없음 [권고형량의 범위] 징역 2년 ~ 5년[횡령·배임죄, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만, 기본영역] [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 누범 기간 중에 있었음에도 자중하지 아니하고 피해 회사를 실질적으로 운영하면서 임의로 피해 회사의 자금 약 7억 원 상당을 횡령한 것으로 비난과 책임의 정도를 가벼이 볼 수 없다. 또한, 피고인은 사건 직전 피해 회사와 그 주주들에게 심각한 손해를 입힌 상태에서 더 나아가 동생인 BJ와 함께 피해 회사의 잔존 재산마저 유용하는 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 형을 정함에 있어 피고인이 나름대로 잘못을 뉘우치고 반성하는 점, 이 사건 범행과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있지는 않지만, 피고인이 피해 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 유죄의 선고를 받아 현재 수형생활을 하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 BJ 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 [특별양형요소] 없음 [권고형량의 범위] 징역 2년 ~ 5년 [횡령·배임죄, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만, 기본영역] [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사의 회계업무를 담당하면서 단독으로 또는 A과 공모하여 피해 회사의 자금 약 6억 7,600만 원 상당을 횡령한 것으로, 피해 액수의 규모 등에 비추어 죄질이 가볍지 아니한바, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 이 사건 횡령금액은 합계 약 6억 7,600만 원 상당이나 그 중 대부분은 A을 위해 사용된 것으로 보이고, 피고인이 실제로 취득한 이득은 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 양형기준에서 권고하는 형보다 형을 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 BJ(제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 금원) 피고인은 A과 공모하여 2011. 5. 9. 피해 회사 사무실에서 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 A의 BS병원 치료비 9,479,020원을 납부함으로써 피해 회사의 자금을 횡령하였다. 피고인은 A과 공모하여 같은 방법으로 2011. 5. 9.부터 2011. 7. 12.까지 제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 35,006,410원의 금원을 A의 치료비로 사용함으로써 피해 회사의 자금을 횡령하였다. 나. 피고인들 1) 제1일람표 순번 1항 기재 금원 피고인 BJ는 2011. 4. 5. 피해 회사 사무실에서 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 그즈음 경찰청에서 수사 중이던 피고인 A에 대한 업무상횡령 등 형사사건의 변호인으로 BB 변호사를 선임하고 피해 회사의 자금 1,650만 원으로 그 선임비를 지급할 것을 피고인 A에게 보고한 후 피고인 A의 지시에 따라 같은 날 1,650만 원을 피고인 A에 대한 변호인 선임비로 BB 변호사에게 지급함으로써 피해 회사의 자금을 횡령하였다. 2) 제1일람표 순번 22항 기재 금원 중 BM 퇴직금 부분 피고인들은 공모하여, 피고인 BJ는 2011. 9. 9. 피해 회사 사무실에서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 피해 회사의 대표이사인 BM에게 퇴직금 명목으로 7,691,960원을 지급함으로써 피해 회사의 자금을 횡령하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 변소요지 가. 피고인 BJ(제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 금원) 피고인의 행위는 A의 행위가 종료된 후의 행위에 불과하다. 나. 피고인들 1) 제1일람표 순번 1항 기재 금원 피고인 A은 경찰이 2011. 4. 1. 피해 회사를 압수·수색하면서 피해 회사의 컴퓨터, 장부, 통장, 도장, 휴대폰 등을 가져가자 같은 달 4. 압수·수색의 이유를 알아보고 압수된 통장과 도장 등을 돌려받기 위해 BB 변호사를 선임하고 BB 변호사에게 선임료 1,650만 원을 송금한 것으로, 위 금원은 피해 회사를 위해 지출한 금원이므로 횡령한 것이 아니다. 또한, 피고인 BJ는 위 금원의 지출과 아무런 관계가 없다. 2) 제1일람표 순번 22항 기재 금원 중 BM 퇴직금 부분 피고인들은 피해 회사의 임·직원 퇴직금 지급규정에 따라 BM에게 7,691,960원을 지급하였을 뿐 횡령한 것이 아니다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 피고인 BJ(제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 금원) 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등 참조). 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 A은 제1일람표 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 일시에 BS병원에서 자신이 소지하고 있던 피해 회사의 법인카드로 이 부분 각 금원 상당의 치료비를 직접 결제한 점, 기록상 피고인이 이 부분 카드 사용 금액에 대해 회계전표를 작성하는 등으로 사후 처리에 관여 하였다거나 A의 법인카드 사용에 대해 A과 사전에 이를 협의하거나 A의 행위에 직·간접적으로 관여하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A의 병원비 횡령행위에 대해 공범자의 지위에 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인들 1) 제1일람표 순번 1항 기재 금원 관련 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 경찰이 피고인 A에 대한 수사를 위해 피해 회사의 사무실을 압수·수색한 사실, BB은 검찰 수사관에게 "2011. 4. 4. 피고인 A과 수임계약을 체결하고, 피해 회사의 상장폐지 등에 대한 자문과 피고인 A의 형사사건을 변호하기로 했다."라는 취지로 진술한 사실, BB 변호사를 변호인으로 선임한 변호인선임신고서의 피의자란에 피고인 A의 이름이 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 변호인 선임약정서에 의하면, 약정서상 위임 당사자는 피해 회사이고, 약정의 범위에 관해 제2조는 "압수물에 대한 물품(현물) 및 서류 등 회수, 이와 관련된 자문 및 법률컨설팅 등"으로, 제3조는 "피해 회사에 대한 법률컨설팅 및 자문에 대한 선임을 하는 것"이라고 되어 있는 점, 피고인 A은 자신에 대한 수사 진행 도중인 2011. 4. 14. 법무법인 B과 자신의 형사사건에 관해 별도로 선임계약을 체결하였고, 이후 법무법인 B이 피고인 A에 대한 형사사건의 변호인으로서 형사변호를 하였던 점, 피고인 A은 자신의 형사사건을 위해서가 아니라 경찰로부터 압수된 피해 회사의 서류를 반환받기 위해 BZ대학교 출신인 BB 변호사를 선임한 것이라고 주장하는바, BB 변호사는 실제로 수사 단계에서만 관여하다가 2011. 8. 2. 피고인 A에 대한 공소가 제기되자 곧바로 같은 달 4. 사임하고, 당일 피해 회사에게 500만 원을 반환하였던 점 , AL는 검찰(수사관)에서 "회사업무에 관련된 서류가 많이 압수되어 BB 변호사를 선임하였다."라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 "압수수색의 이유와 서류 등을 돌려받는 방법을 알기 위해 BB 변호사와 수임계약을 체결하였다. 피고인 A의 형사사건은 법무법인 B에서 변호했다."라는 취지로 진술한 점, G은 이 법정에서 "BQ법률사무소에 지출된 금액은 피해 회사의 상장폐지와 고발 등에 대해 법률자문료로 지출된 면도 있어 전적으로 피고인 A이 개인적으로 횡령한 금액은 아니다."라는 취지로 진술하였는바, BB 변호사에게 지출된 비용이 피고인들의 주장과 같이 회사 서류의 반환 등을 주된 목적으로 한 것이었다면 피고인 A에 대해 개인적인 불법영득의 범의를 인정하기 어려운 점, 당시 피해 회사는 상장폐지 사유가 발생하여 급박한 상황이었는데, 경찰이 서류 등의 물품을 압수해 감으로써 상당한 타격을 받을 수밖에 없었던 점 등의 제반 사정을 종합하면, 설사 BB 변호사가 수사 당시 피고인 A에게 일부 도움을 준 사실이 있다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피고인 A의 형사사건 선임만을 위해 변호인 선임료를 지출하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 제1일람표 순번 22항 기재 금원 중 BM 퇴직금 부분 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 BM은 1997. 8. 19.부터 2010. 9. 2.까지 피해 회사에서 이사 또는 대표이사로 근무한 점, BM의 한 달 월급은 약 390만 원이었던 점 , BM은 피해 회사에서 퇴사할 경우 피해 회사의 임원퇴직금 지급규정에 따라 적어도 재임 1년마다 1개월분의 금액에 상당하는 퇴직금을 지급받을 수 있었는데, 피고인들은 BM에게 2개월분의 월급에 해당하는 약 769만 원 상당을 지급하였던 점, 피고인들이 BM에게 퇴직금을 지급하지 않았다고 하더라도, 피해 회사는 BM에게 퇴직금을 지급해야 하는 지위에 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법영득의 의사로 BM에게 퇴직금을 지급하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 피고인들에게 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.