서울남부지방법원-2021고합204

공소사실의 요지 피고인은 2021. 3. 12. 19:41경 서울 영등포구 B에 있는 C공원에서 피해자 D(남, 7세)이 두 팔과 두 다리를 그곳에 있는 운동기구인 평행봉 양쪽에 걸치고 하늘을 바라보고 누운 상태로 있는 것을 보고 피해자에게 다가가 갑자기 피고인의 검지로 피해자의 항문 부위를 옷 위로 찌르면서 만지고, 피고인의 검지로 피해자의 성기를 옷 위로 수회 훑으면서 만짐으로써, 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92도1405 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조).추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 3. 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자의 성별, 연령, 주위의 객관적 상황, 행위의 태양, 피해자의 의사, 피고인의 인식을 종합하여 보면, 당시 피고인의 오른손 검지가 피해자의 옷에 살짝 닿았던 것(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)으로 보이기는 하지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 추행에 대한 고의가 있었다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인과 피해자의 성별, 연령 등 이 사건 행위 당시 피고인은 57세의 남성, 피해자는 7세의 남아였다. 피고인에게는 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고 동성애 성향이나 소아성기호증 등이 있다고 볼만한 자료도 없다. 나. 주위의 객관적 상황 이 사건 행위가 이루어진 장소는 C공원 내의 평행봉 등 운동기구가 있는 곳으로서 공개된 장소이고, 당시 다수의 사람들이 주변을 지나다니고 있었다. 그 당시 피해자의 어머니 E는 피고인의 왼쪽 대각선 뒤편에서 평행봉에 올라간 피해자의 동작을 지켜보고 있었다. 다. 행위의 태양 1) 이 사건 행위 전후 피고인은 이 사건 행위 2분 전인 2021. 3. 21. 19:39경 피해자에게 평행봉 운동을 하는 모습을 보여주었다. 그 모습을 옆에서 지켜보던 피해자의 어머니 E는 “아저씨 잘하신다.”라는 말을 하였다. 피고인은 평행봉에서 내려와 공원을 한 바퀴 돌고 2021. 3. 21. 19:41경 평행봉이 있는 곳으로 다시 걸어왔는데, 그 당시 두 다리와 두 팔을 평행봉 양쪽에 걸치고 하늘을 바라보고 누워 있었기 때문에 바닥에 추락할 위험이 있어 보이는 피해자를 보았다. 피고인은 이 사건 행위를 한 직후 피고인의 두 손으로 피해자를 안아서 평행봉에서 내려주었다. 2) 이 사건 행위 관련 증거들의 내용 가) CCTV 영상 및 국립과학수사연구원 감정서 CCTV 영상에 피고인이 오른손 검지를 내밀어 평행봉에 올라가 있는 피해자의 두 다리 사이에 갖다 대는 자세를 4회 정도 취하는 과정에서 피해자의 옷이 눌리는 형상이 3회 관찰되므로, 피고인의 검지가 피해자의 옷에 닿은 것으로 보이긴 한다. 이와 관련된 국립과학수사연구원 감정서의 내용은 아래와 같다. 피고인이 피해자의 신체에 첫 번째로 검지를 내미는 장면에서는 피해자의 왼 다리가 움찔거리는 모습이 관찰되나, 당시 옷이 눌리는 형상은 확인되지 않는다(감정서 중 위 항). 피고인의 검지가 근처에 오자 피해자는 아직 피고인의 검지가 신체에 닿지 않았음에도 피해자의 왼 다리가 반사신경에 따른 무의식적인 반응을 보였을 가능성이 있다. 피고인이 피해자의 신체에 두 번째, 세 번째 및 네 번째로 검지를 내미는 장면에서는 피해자의 하의가 눌리는 형상이 관찰되기는 하였으나(감정서 중 위 , , 항), 피고인의 검지가 피해자의 하의에 닿는 것을 넘어 피해자의 성기와 항문 부위까지 닿았다면 그러한 촉감을 느낀 피해자가 사타구니 부분을 움찔하는 모습을 보였으리라고 보는 것이 합리적인데, CCTV 영상에서 그러한 모습은 확인되지 않는다. 그 당시 피해자는 펑퍼짐한 운동복 하의를 입고 있었고 두 다리를 평행봉에 올려놓는 자세를 취하고 있어서 하체와 하의 사이에 일정한 공간이 있었을 수 있으므로, 피고인의 검지가 피해자의 신체에서 여하한 촉감을 느끼지 못할 정도로 피해자의 옷에만 살짝 닿았을 가능성을 배제하기 어렵다. 나) 피해자의 진술 피해자는 경찰조사에서 “엄마 여기 와 가지고 ‘아저씨 애 꼬추 만지지 마세요’ 했는데, 계속 한 거에요. 이렇게, 계속 해가지고, 엄마(가) ‘왜 꼬추 만졌어요’했는데 (아저씨가) ‘어 안 만졌어요’ 그냥 도망간 거예요.”, “이 아저씨가 거짓말까지한 거예요. 거짓말까지 하고 그냥 도망간 거예요.”라고 진술하였고, 피고인이 손으로 어떻게 했는지 묻는 경찰의 질문에 대하여 피해자의 오른손을 들어 움켜잡듯이 손을쥐는 시늉을 하면서 “이렇게 한 거예요. 세네 번이나 더 했어요.”라고 진술하였다. 그러나 피해자의 어머니 E는 “중년남자가 우리 아이를 내려주겠다고 다가 와서 제가 하지 말라고 얘기를 했는데도 아랑곳하지 않고 순식간에 다가가 아이의 성기 부분을 검지로 세네 차례 찌르면서 훑더니 제가 ’하지 말라고‘ 소리치는 소리에도 반복하며”라는 내용을 기재한 진술서를 경찰에 제출하였고, 이 법정에서는 “피고인이 피해자에게 다가가자 ‘제가 하지 마세요’라고 했다.”, “피고인이 피해자를 바닥에 내려놓은 직후에는 그게 굉장히 순식간에 일어났기 때문에 저도 굉장히 당황스러워서 ‘왜 그러시는 거예요. 뭐 하시는 거예요’ 이렇게 이야기하였던 것 같습니다.”, “(제가) ‘뭐 하시는 거예요’라고 했을 때 (피고인이) ‘장난입니다. 장난’ 저는 그렇게 들었습니다.”라고 진술하였다. 이러한 E의 진술서 및 법정진술은, E가 피고인에게 “아저씨 애 꼬추 만지지 마세요.”, “왜 꼬추 만졌어요.”라고 얘기하였다거나 피고인이 이 사건 행위 직후 “어안 만졌어요.”라고 얘기하면서 거짓말을 하였다는 내용의 피해자의 진술과 확연한 차이를 보인다. 또한 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 검지를 내밀어 피해자의 두 다리 사이에 갖다 대는 자세를 취하였을 뿐인 사실이 분명하게 확인되는데, 피고인이 오른손으로 피해자의 성기를 3회 내지 4회 움켜쥐었다는 취지의 피해자의 진술은 이러한 CCTV 영상과도 배치된다. 성폭력범죄 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그런데 피해자의 진술이 E의 진술서, E의 법정진술 및 CCTV 영상에 배치되는 점은 앞서 본 바와 같고, 피해자가 자신이 겪은 일을 언어로 정확히 묘사하기 어려운 7세의 아동인 점, 피해자가 경찰조사에서 피고인이 이 사건 행위 직후 어디로 도망갔는지 묻는 질문에 대해 “우리 집 근처에 있더라고요. 아저씨 우리 집 근처에,그 아저씨 잡고 있어요, 지금, 경찰 아저씨가 지금 잡고 있어요.”라고 답변하거나, 피고인이 피해자를 어떻게 만졌는지 구체적인 상황을 얘기해달라는 질문에 대해 “이때 아저씨 잡을려고 하는데, 이 아저씨 지금 잡을려고 하는데 그래가지고 이제 여기 경찰이 와가지고, 경찰 와가지고 경찰 두 명이 왔어요.”라고 답변하였고, “아, 이거는 있었던 건 아닌 거지? 상상인 거지?”라고 되물었음에도 “네?”라고 얘기하는 등 상상과 현실을 혼동하여 진술하는 모습을 여러 차례 보여준 점, E는 이 법정에서 “일단(피해자가) 저한테 많이 혼났기 때문에, ‘하지 마세요’라고 소리를 질렀어야지 왜 그 순간에 가만히 있었느냐고, 제가 그렇게 다그치듯이 말하였기 때문에 많이 울었습니다.”라는 취지로 진술하였고, E는 피고인을 경찰에 신고한 당일에는 ‘피고인이 피해자에게 똥침을 놓았다’고 주장하였다가, 다음날 제출한 진술서에서부터 ’피고인이 피해자의 성기 부분을 검지로 서너 차례 찌르면서 훑었다‘는 취지로 주장을 다소 변경하였으므로, 피해자가 어머니인 E로부터 크게 혼나고 그 이후 지속적인 암시를 받아 피해자의 진술에 변형이 가해졌을 가능성이 있는 점을 보태어 보면, 이 사건 행위의 구체적인 태양에 관한 피해자 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다) 피해자의 어머니 E의 진술 E는 이 법정에서 “일단 도착했을 때 가해자 분이 평행봉에서 다리 운동을 하고 계셨고, 원래는 기구가 손으로 잡고 다리를 움직이는 운동기구였는데 저희 아이에게 ’손을 놓고 다리를 움직일 수 있는 것이니까 그렇게 해보라‘고 하셔서, 그게 굉장히 위험한 것이니까 저는 아이에게 ’저 할아버지가 시키는 대로 하지 말라‘고 하였습니다.”, “피해자가 평행봉 위에 올라가서 하늘을 보고 팔과 다리를 걸쳐 놓은 상태에서 다리를 벌리고 있었는데, 피고인이 옆에서 운동을 하시다가 피해자 옆으로 다가왔고 피해자에게 내려주겠다고 하시기에 제가 굉장히 강하게 소리를 지르면서 거부하였습니다. 그렇게 하지 마시라고.”, “피고인이 피해자를 내리려고 다가갔을 때 성기 부분에 있는 고환 쪽을 검지로 위아래로 훑는 것을 보았고, 저는 순간 너무 놀랐고 피해자에게 성기 부분, 고환이 있는 부분에 닿는 감각이 분명히 느껴졌는지 물어보았을 때, 고환이 있는 부분을 손가락으로 이렇게 건드렸다고 이야기를 하고 난 다음에 경찰에 신고하였다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 피해자에게 양손으로 평행봉을 잡고 다리를 위아래로 흔들며 운동하는 모습을 보여주었을 뿐, 평행봉에서 손을 놓고 다리를 움직이는 자세가 가능한지 상당한 의문이 들고, 피고인이 자신도 보여준 적이 없고 곧바로 지면으로 낙하할 위험이 있는 자세를 어머니인 E가 보는 앞에서 어린 아동인 피해자에게 권유했다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 즉 E의 위와 같은 진술과 같이 피고인이 피해자에게 ’손을 놓고 다리를 움직일 수 있는 것이니까 그렇게 해보라‘고 얘기하였던 것으로 보이진 않는다. 또한 피해자는 경찰조사에서 피고인에 대해 진술하기 시작한 때부터 “철봉할 때 아저씨가 여, 꼬추를 만졌던 거에요.”, “약간 늙은 거 같은데 아저씨예요.”라고 분명하게 진술하였는데, E가 그 당시 피고인을 ’할아버지‘라고 지칭하여 피해자에게 얘기했었는지도 의심스럽다. 더군다나 피고인은 피해자와 E 옆에서 운동을 하고 있었던 것이 아니라 공원을 한 바퀴 돌고 왔었다. 또한 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 피해자를 평행봉에서 내려주겠다 10) 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 2면, 3면 참조 11) 증거기록 46면, 51면 면서 근처로 다가와서 피해자의 두 다리 사이를 향해 피고인의 검지를 뻗을 때까지 E는 그 상황을 가만히 지켜보고 있었을 뿐 E가 묘사하듯 피고인이 피해자에게 다가가는 것 자체에 대해 굉장히 강하게 소리를 지르면서 거부를 하였던 것으로 보이진 않는다. 한편 112 신고사건 처리표에 의하면, E는 피고인이 이 사건 행위를 한 때로부터 약 20분이 지난 2021. 3. 21. 19:56경 경찰에 신고할 때 “9세 남아 철봉 운동하고 있는 것을 발견하고 똥침”이라는 취지로 신고하였고, 당일 경찰과의 면담에서 “신고 20분 전 피고인이 C공원 평행봉에서 놀고 있는 자신의 아이에게 다가와 엉덩이에 똥침을 3차례 하는 것을 보고 놀라 이를 제지한 후 도망가는 피의자를 쫓았으나 피의자가 사라져 112 신고하였다는 것임”이라는 취지로 말한 것으로 보일 뿐, ’피고인이 피해자의 성기 부분에 있는 고환 쪽을 건드렸다‘는 취지의 신고를 한 적이 없다. 이러한 경찰 최초 신고 내용에 비추어 볼 때, E의 위와 같은 진술과 같이 피고인의 이 사건 행위 직후 E가 피해자에게 피해자의 고환이 있는 부분을 피고인이 손가락으로 건드렸는지 물어보았을 때 피해자도 그런 취지로 답변하였던 것인지 의문이 든다. E의 진술이 CCTV 영상, 피해자의 진술 및 E의 최초 신고 내용과 배치되는 점은 앞서 본 바와 같고, E가 이 법정에서 “CCTV를 오늘 처음 보는 것이기 때문에 저는 그 손이 아이 성기에 다가가는 것을 보았지 그 손이 오른손인지 왼손인지, 제가 아이와 그 분의 거리가 전체적인 그림이 그려지는 위치에 있지 않았습니다.”라고 진술하였듯이 E는 사건현장에 있긴 하였으나 피고인보다 키가 작고 피고인의 왼쪽 대각선 뒤편에 있었기 때문에, 피고인의 몸에 가려 피고인의 검지가 피해자의 아랫도 12) 증거기록 4면 13) 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 10면 참조 리에 닿는 모습을 직접 보지는 못하였던 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 이 사건 행위의 구체적인 태양에 관한 E의 진술은 그대로 믿기는 어렵다. 라) 피고인의 진술 피고인은 ’‘제가 피해자에게 평행봉에서 운동을 하는 모습을 한 번 보여주고 공원을 한 바퀴 돌고 왔는데, 피해자가 위험한 자세로 평행봉에 매달려 있었다. 제가 평행봉에서 운동하는 모습을 보여준 것이 피해자의 행동에 영향을 준 것 같아 마음이 쓰여 피해자를 평행봉에서 내려주러 다가가 ’엄마가 가자는데 집에 가야지’라고 말을 했는데, 피해자가 내려오지 않겠다고 칭얼대어 ’너 철봉에서 안 내려오면 아저씨가 너똥꼬에 간지럼 친다‘고 하면서 오른손 검지로 피해자에게 간지럼을 태우는 흉내를 내었을 뿐이다.“라는 취지로 경찰조사 이래 일관되게 주장하고 있다. 이러한 피고인의 진술 내용이 CCTV 영상에 그대로 부합하고, 비록 피고인의 오른손 검지가 피해자의 옷에 닿은 것으로 보이긴 하나 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 오른손 검지를 피해자의 신체에 접촉하겠다는 인식이 있었다고 단정하기 어려운 이상, 피고인의 진술에 별다른 모순점이나 객관적 사실에 부합하지 않는 점을 찾기 어려우므로, 이 사건 행위의 구체적인 태양에 관한 피고인의 진술을 함부로 배척하기 어렵다. 라. 피해자의 의사 피고인의 오른손 검지가 피해자의 옷에 닿았을 때 피해자는 사타구니 부분을 움찔하는 모습을 보이지 않았으므로, 피해자가 성기나 항문 부위에 촉감을 느낀 것으로 보이진 않는 점, 피고인이 이 사건 행위 직전에 피해자에게 평행봉에서 운동하는 모습을 보여주어 피해자의 어머니인 E가 “아저씨 잘하신다.”고 말하면서 피고인을 칭찬하기도 하였고, 피고인이 위험한 자세로 평행봉에 매달려 있어 스스로 내려오기 힘든 상황에 있었던 피해자를 두 손으로 안아서 바닥에 안전하게 내려주었으므로 어린 피해자로서는 호의를 베푸는 피고인에 대한 불편한 감정 내지 경계심을 갖고 있었을 것으로 보이진 않는 점, 피해자는 경찰조사에서 ’피고인의 이 사건 행위로 인해 어떤 마음이 들었는지‘ 묻는 질문에 대하여 ”아, 저 화났**“라고만 진술하였는데, 이는 피해자가 이 사건 직후 ’왜 적극적으로 반항하지 않았냐‘는 취지로 말하는 어머니인 E에게 크게 혼나 울음을 터뜨리기도 하였기 때문에 피고인의 이 사건 행위에 이어 어머니에게 크게 혼나게 된 상황 자체에 화가 났다는 얘기를 하는 것으로도 볼 여지가 있는 점에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위로 인해 피해자가 성적 의미를 내포한 불쾌감을 느꼈다고 단정하기 어렵다. 마. 피고인의 인식 등 1) 추행의 고의가 인정되려면 적어도 피고인에게 피해자로 하여금 성적 수치심을 느끼게 할 수 있는 신체 부위를 만지겠다는 인식과 의사가 있어야 한다. 2) 이 사건 행위의 구체적인 태양과 관련해서는 피해자와 그 어머니인 E의 진술보다는 피고인의 진술이 보다 신빙할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 피해자를 평행봉에서 안전하게 내려주려는 과정에서 피해자의 두 다리 사이에 피고인의 오른손 검지를 뻗어 간지럼을 태우려는 흉내만을 내려다가 의도치 않게 피고인의 오른손검지가 피해자의 옷에 닿았을 가능성을 배제하기 어렵고, 따라서 공소사실 기재와 같이 피고인에게 피해자의 성기와 항문 부위를 만지려는 인식 내지 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 14) 증거기록 61면 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.