창원지방법원진주지원-2021고단292

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 A은 2018. 3. 16. 창원지방법원 진주지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2019. 5. 16. 순천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 2021고단292 피고인 B은 마약류 취급자가 아니다. 피고인 B은 2021. 2. 3. 22:00경 하동군 C모텔 D호실에서, 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 0.03g을 종이컵에 소주를 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 2021고단759 피고인 A은 마약류 취급자가 아니다. 피고인 A은 2021. 2. 6. 11:30경 경남 하동군 E에 있는 피고인이 사용하는 ‘F’ 내실에서, 주홍색 천 재질의 포켓 안에 비닐봉지로 포장한 향정신성의약품인 필로폰 약 0.51g을 넣어서 보관하는 방법으로 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 G, H, I, J의 각 법정진술 1. K의 진술서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록(2021고단292 증거목록 순번 8, 9, 14, 15, 2021고단759 증거목록 순번 10, 11, 40, 41, 42) 1. 각 수사보고(2021고단292 증거목록 순번 1, 25, 88, 92, 93, 2021고단759 증거목록 순번 16, 22, 29, 33, 34, 43, 51, 62, 63, 64, 86, 94, 96, 102, 106, 110, 112) 1. 소변 간이시약 검사 확인서, 간이시약테스트기, 모발채취사진, 감정서(B), 마약류 월간동향 1. 압수물 사진, 112 신고사건처리표, 각 현장사진, 수색조서, 마약류월간동향, 각 감정서, DNA검출 대상자 확인 요청, 구속피의자 DNA 인적사항 조회결과, 사건조회 등, 현장사진 등, CCTV영상 캡쳐사진 등, 디지털 증거분석 결과서, 당시 상황을 담은 영상 사본 CD 1매 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 A DNA 채취관련 판결문, 개인별수용현황 첨부), 판결문 사본, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(= 필로폰 1회 투약분 시가 100,000원) 1. 보호관찰 피고인 B : 형법 제62조의2 1. 이수명령 및 수강명령 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 수사기관이 피고인을 체포할 당시 긴급체포의 필요성이 없었고, 체포과정에서도 변호인 선임권 등 형사소송법 제200조의5 소정의 내용(이하 ‘진술거부권 등’이라 한다)을 고지하지 않는 등 위법한 긴급체포가 이루어졌으므로, 그에 기초하여 이루어진 압수수색 및 이를 통하여 획득한 증거는 모두 위법하게 수집한 증거로서 유죄의 증거로 할 수 없다. 한편 압수된 필로폰이 피고인 A의 주거지에서 발견되기는 하였으나 위 주거지는 사무실로 쓰면서 여러 사람이 왕래하였는바, 피고인 B 등 제3자의 것이고 피고인 A의 것이 아니다. 2. 판단 가. 긴급체포 적법성에 관한 판단 1) 관련 법리 긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하며, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 2) 인정사실 살피건대, 피고인 A이 2021. 5. 12. 제출한 탄원서의 첨부서류, 112신고사건처리표, 압수조서, 수사보고(증거기록 125면), 증인 L의 법정진술, 증인 G, H의 각 일부 법정진술, M에 대한 경찰 진술조서, I, J, G의 각 진술서 등에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가) 피고인 A은 피고인 A의 전 처를 통하여 ‘피고인 A이 B과 같이 있는데 B이 피고인 A에게 물에 마약을 타서 먹였다고 한다.’는 취지의 신고를 하도록 하였다. 나) 이후 현장에 출동한 경찰관은 피고인 A에게 소변 임의제출을 요구하여 간이시약검사 결과 필로폰 양성반응이 나오자 ‘피고인 A의 눈이 풀려 있고, 경찰관의 질문에 횡설수설하며 다른 곳으로 도망을 하려고 하며, 상선에 대한 진술을 거부하고 있다.’는 등의 사유로 긴급체포하였다. 다) 피고인 A은 체포 이후 진술거부권 등을 고지받지 못하였다고 주장하며 압수조서, 수색조서 등에 서명날인을 거부하였다. 한편 피고인 A이 제출한 탄원서에 첨부된 서류(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)에는 ‘약속장소 하동경찰서’, ‘사전영장청구=> 동의를 못한다’, ‘피해물품 보상’, ‘영장 없이 수색했습니다’는 기재가 있고, ‘경위 H’, ‘경사 G’의 서명이 기재되어 있다. 라) 증인 G은 이 법정에서 ‘피고인에게 진술거부권 등을 고지하지 않았다는 내용의 문서를 H이 작성하고, G의 이름도 사인한 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였고, 증인 H은 이 법정에서 ‘피고인에게 현장에서 진술거부권 등을 고지하지 않았다는 내용의 문서를 작성하여 준 것 같다’는 취지로 진술하였으며, 증인 L는 ‘당시 경찰관들이 피고인 A을 긴급체포하면서 진술거부권 등을 고지하지 않았고, 피고인 A, B 외에는 모두 나가달라’고 하였다고 진술하였다. 마) I, J, G의 각 진술서에는 ‘진술거부권 등을 들은 사실이 없다며 이를 적어달라고 요구하기에 신속한 수사진행을 위해 종이에 적어 준 사실이 있다.’는 취지의 기재가 있다. 3) 검토 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들에 비추어 보면, 당시 수사기관의 피고인 A에 대한 긴급체포는 진술거부권 등을 고지하고 긴급체포의 필요성을 갖추는 등 적법하게 이루어진 것이고, 이후 압수수색 과정에서 압수된 필로폰은 피고인 A이 소지한 것으로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 확인서는 피고인 A이 제출하였으나, 그 내용 중에는 진술거부권 등을 고지하지 않았다는 내용은 없고, 압수수색이 위법한 경우 피해물품을 보상하겠다는 내용이며, 달리 진술거부권 등을 고지하지 않았다는 내용의 서류는 확인되지 않는다. 수사보고(증거기록 189면)의 기재에 의하면 ‘피고인 A이 긴급압수의 필요성을 듣고도 영장 없이 수색할 수 없다고 저항하자 불법압수이고 불법체포이면 경찰관이 책임을 지겠다는 내용을 적어주었다.’라고 기재되어 있을 뿐, 진술거부권 등 불고지에 관한 서면 작성여부에 관하여 특별한 언급이 없는 점(피고인 A에게 이 사건 확인서 외에 진술거부권 등 미고지에 관한 서류를 별도로 교부하였다면, 피고인 A이 이를 계속 소지하고 있는지 불분명한 상태에서 이에 관한 기재를 고의적으로 누락하였다고 보기는 어렵다) 등에 비추어 보면, 피고인 A의 처는 당시 ‘진술거부권 등 미고지’ 내용의 서류를 피고인 A의 사무실에서 발견하였고, 이를 변호인에게 전달하였다고 주장하나 피고인 A의 강력한 요구로 작성된 이 사건 확인서는 이를 잘 소지하다가 제출하면서 진술거부권 등 미고지에 관한 서류를 분실하였다는 주장은 이를 그대로 믿기는 어렵다. 한편 증인 L는 당시 서류를 두서너 장 본 것 같다는 취지의 진술을 하였으나, 진술 그 자체로 위와 같은 내용의 서류가 있었는지 불분명할 뿐 아니라, 긴급체포가 시작되면서 수사기관의 요구로 건물 밖으로 나갔다는 스스로의 진술과 배치되는 등 이를 그대로 믿기도 어렵다. 당시 피고인 A은 계속적으로 영장 제시를 요구하였으나 출동한 경찰관들은 반드시 사전영장으로만 압수수색이 가능한 것이 아니고, 사후영장도 가능하다는 취지의 답변을 반복적으로 하였다. 그러나, 피고인 A이 ‘수 천만원의 물품이 사라졌다’는 등의 주장을 하며 책임자가 이 사건 확인서와 같은 내용의 서류를 작성하라고 수차례 요구하였고, 그에 따라 경찰관 H이 피고인이 불러주는대로 작성한 것으로 보인다(K는 ‘피고인 A이 영장을 가지고 오기 전에는 수색을 하지 못한다고 주장하자, 경위 H은 불법압수이면 책임지겠다는 내용을 자필로 적어준 사실이 있다’는 취지의 진술서를 작성하였다). 이에 비추어 당시 출동한 경찰관들은 긴급체포된 피고인 A이 사전영장이 없는 압수수색이 위법하다고 주장하자, 위법한 압수수색인 경우 피해를 보상하겠다는 내용의 서류를 작성하여 준 것으로 보인다. 경찰관들은 피고인 A에게 여러 차례 반복하여 진술거부권 등을 고지하였다고 진술하고 있고, B에게 진술거부권 등을 고지하면서 피고인 A에게만 이를 고지하지 않을 이유도 없다(증인 L는 긴급체포를 하려는 시점에 밖으로 나가는 등 현장을 전부 목격한 것으로 보기는 어렵다). 그리고 긴급체포 후 피고인들 모습에 비추어 당시 정상적인 상태였던 것으로 보이지는 않고, 압수수색 과정을 촬영한 영상에 의하더라도 영장 없는 압수수색을 항의하는 외에 진술거부권 등의 미고지에 관한 피고인 A의 진술은 없는 것으로 보이는 점, B은 ‘긴급체포 되었어도 변호인 선임할 수 있는 것 아니냐?’는 취지의 항의를 한 점 등에 비추어 보면 수사기관은 피고인 A에 대하여도 적법하게 진술거부권 등을 고지한 것으로 봄이 타당하고, 설령 피고인의 주장과 같이 ‘진술거부권 등을 고지하지 않았다’는 내용의 문서를 작성하여 주었다고 하더라도 이는 적절하지 않은 수사진행이라고 할 수는 있으나 막바로 진술거부권 등을 고지하지 않았다고 보기도 어렵다. 긴급체포의 필요성에 관하여 살피건대, 피고인 A이 전처를 통하여 ‘B이 피고인 A에게 필로폰을 몰래 먹였다’는 취지의 신고를 한 사실은 인정되고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A의 필로폰 교부 및 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분은 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵기는 하다. 그러나, 일반적으로 마약을 투여한 경우 피의자가 정상적인 사고가 어려워 제3자가 필로폰을 투여시켰다는 등의 내용으로 수사기관에 신고하였을 가능성이 있고, 피고인 A은 동종 전과 있는 자로서 간이시약검사 양성이 확인된 점, 필로폰 투약에 사용된 증거물이 확보되지 않는 경우 약물의 영향에서 벗어난 피의자 등이 그 증거를 인멸할 가능성이 있는 점, 피고인 A을 긴급체포하고 현장을 수색하여 필로폰을 압수한 점 등에 비추어 보면, 긴급체포 당시의 수사주체 판단이 현저히 합리성을 잃은 정도에 이르렀다고 하기는 어렵다. 나. 필로폰 소지에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 필로폰 및 그 비닐지퍼백의 감정결과 피고인 A의 DNA가 지퍼백 겉면 및 봉합 지퍼 부분 내부, 필로폰 자체에서도 발견되었고, 다른 사람의 DNA는 전혀 발견되지 않은 점(피고인 A은 경찰들이 이를 맨손으로 만졌음에도 경찰관들의 DNA가 검출되지 않은 것은 납득할 수 없다는 취지로도 주장하나, 관련 사진에 의하면 경찰관들은 압수수색 당시 라텍스 장갑을 끼고 위 압수물에 접촉하였다), 당시 피고인 A 주거지의 CCTV 녹화 영상이 강제로 삭제된 흔적은 보이지 않고, 피고인 A의 전처가 사무실 차단기를 내려 일부 촬영되지 않은 시간대가 있는 것으로 보이는 점, 피고인 A의 주거지에 대한 압수수색은 피고인 A이 전처를 통하여 112 신고하면서 이를 계기로 이루어진 것이고, 피고인 A은 위 비닐지퍼백에 대하여 전혀 모르는 것이라고 진술하다가 자신의 여분 단추를 넣어두는 것이었다고 진술하는 등 일관성이 부족하여 신빙하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 필로폰은 피고인 A이 소지하고 있던 것으로 봄이 타당하고, 제3자가 피고인 A의 DNA가 묻은 비닐지퍼백을 확보한 뒤 피고인 A이 필로폰에 DNA를 묻히도록 유도한 다음 그 과정에서 제3자 자신의 DNA는 남지 않도록 한 채로, 언제 수사기관의 압수수색이 있을지 모르는 상황에서 피고인 A의 사무실 중 내실 부분에 이를 몰래 넣어놓았을 가능성을 의심하는 것은 합리적인 의심이라고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼20년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인 A은 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고, 동종 범죄로 인한 누범기간에 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인 A은 수사기관의 체포 및 압수수색이 위법하다거나 필로폰을 소지한 사실이 없다고 이 사건 범행을 부인하고 있다. 유리한 정상 : 피고인 B은 동종 범죄전력이 없고, 벌금형 이상의 처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B이 이 사건 범행을 인정하고 있다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 필로폰 수수, 투약, 피고인 B의 필로폰 수수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분의 요지 가. 피고인 A 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 1) 메트암페타민 수수 피고인은 2021. 2. 3. 21:50경 하동군 C모텔 D호실에서, B에게 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’) 약 0.03g을 무상으로 교부하는 방법으로 이를 수수하였다. 2) 메트암페타민 투약 피고인은 위 1)항 기재 일 22:00경 위 C모텔 D호실에서, 불상자로부터 교부받은 필로폰 약 0.03g을 종이컵에 소주를 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 나. 피고인 B 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 피고인은 위 가.의 1)항 기재 일시, 장소에서, 위 A으로부터 필로폰 약 0.03g을 무상으로 교부받는 방법으로 이를 수수하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄로 인정하려면 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라고 확신할 수 있는 증명력을 가진 증거가 있어야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 무죄라고 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 피고인 B의 법정진술, 수사보고서(증거기록 199면), 각 감정서 등에 의하면, 피고인 A의 소변에서 필로폰 성분이 검출된 사실, 피고인 B은 수사기관에서 “2021. 2. 3. 21:50경 위 C모텔에서 피고인 A과 술을 마시던 중, 피고인 A이 손에 들고 있던 필로폰을 손가락으로 나누어 주었고, 피고인 B이 이를 받아 소주가 든 종이컵에 타서 마셨다. 피고인 A이 소주가 든 종이컵에 필로폰을 넣는 것을 보았다.”는 취지로 진술한 사실, 피고인 A의 주거지에서 압수된 필로폰에서 피고인 A의 DNA가 검출된 사실, C모텔 주인 N은 2021. 2. 3. 07:00경 “피고인 A이 전화를 걸어 어눌한 말투로 횡설수설을 하여 마약을 하였다고 짐작하였다.”는 취지로 수사기관과 통화에서 진술한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A이 아닌 다른 사람으로부터 필로폰을 교부받았을 가능성이나 피고인 A이 위 공소사실 기재와 같이 필로폰을 투약하지 않았을 가능성을 완전히 배제하기 어려운바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 위 공소사실 기재와 같이 필로폰을 투약하고, 피고인 B에게 필로폰을 교부하여 피고인 B이 필로폰을 수수하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 피고인에 대한 위 공소사실은 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인 B은 이 법정에서는 “피고인 A이 건네 준 필로폰을 타서 마신 사실은 있으나, 피고인 A이 소주에 필로폰을 타는 장면은 본 적이 없다.”는 취지로 진술을 번복하고, 필로폰을 피고인 A으로부터 교부받은 경위나 이유, 당시 피고인 A의 언행에 대해서도 ‘함구하겠다’는 등 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있으며, 피고인 B은 필로폰 수수에 관하여 그 상선을 숨기기 위해 필로폰 출처에 관한 거짓 진술을 할 가능성을 배제할 수 없는바, 위 각 공소사실에 대한 피고인 B의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 한편 경찰은 2021. 2. 8. 19:10경 위 C모텔에서 N으로부터 모텔의 쓰레기통에서 나온 종이컵, 페트병, 맥주캔 등을 임의제출받아 압수하였고, 이를 국과수에 감정의뢰하였으나, 위 물건들에서 필로폰 성분이 검출되지 않았다(검찰 증거목록의 ‘참조사항’란에는 375면 감정서에 ‘종이컵에서 필로폰 검출’이라고 기재되어있으나, 피고인 A의 사무실에서 발견한 종이컵과 필로폰, 주사기 등에 대한 감정결과를 기재한 것으로 비닐지퍼백에 든 필로폰 외에는 마약성분이 검출되지 않아 착오로 제출된 것으로 보이고, 2022. 3.경 법원에 추가로 제출된 감정서에서는 위 맥주캔, 종이컵, 물병 등에서 필로폰이 검출되지 않았다). 한편 N은 ‘위 모텔 청소를 본인이 직접 하였고, 여러 방의 쓰레기를 모아두었다가 한 번에 버린다. 대실을 포함해 하루에 3-4팀 정도의 손님이 있다’라는 취지로 진술하였는바, 설령 쓰레기통의 종이컵에서 필로폰 성분이 검출되었다고 하더라도 피고인 A이 사용한 것이라고 단정할 수 있는지도 의문이다. N은 이 법정에서 “술에 취한 것은 피고인 B이었던 것 같다. 어느 날에 통화하였는지 불분명하다.”는 취지로 진술을 번복하였고, 위 수사보고에 기재된 일시는 범죄사실 기재 투약일시 이전인바 필로폰 투약으로 인하여 말이 어눌해지거나 횡설수설하게 되었다고 보기는 어려운 점, 주유소 CCTV에 촬영된 피고인들의 모습(증거기록 231면, 238면)에 의하면 피고인 A이 차량 트렁크 문을 잘 못 여는 등의 모습을 보이기는 하나, 필로폰 등 마약에 의한 이상행동을 보이는 상황까지 이르렀다고 보기는 어려운 점, 피고인 A이 2021. 2. 3.경 필로폰을 투약하였음에도 2021. 2. 6.경 ‘피고인 B이 몰래 피고인 A이 먹는 물에 필로폰을 타서 먹였다.’라고 스스로 112신고를 할만한 사정을 발견하기 어려운 점, 피고인 B의 진술은 앞서 본 바와 같이 신빙성이 떨어지는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A이 인식하지 못한 사이에 피고인 B 혹은 제3자가 피고인 A에게 필로폰을 사용하였을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 각 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.