수원지방법원성남지원-2011고단2013

범죄사실 1. 전과관계 피고인 A은 2009. 8. 27. 수원지방법원 성남지원에서 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 징역 4월을 선고받아 2010. 7. 16. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 2. 범죄사실 피고인 B의 친동생인 E(2003. 10. 30. 사망)가 2002. 8. 23. F로부터 성남시 중원구 G 소재 대지 95.7㎡ 및 철근콘크리트조 및 벽돌구조 스라브지붕 3층 건 다가구주택 및 근린생활시설 1층 46.83m, 2층 49.24㎡, 3층 49.24㎡, 지층 60.61m²(이하 대지와 건물을 통틀어 '이 사건 부동산'이라고 하고 대지, 건물은 각 이 사건 대지', '이 사건 건물'이라고 한다)를 매매대금 1억 8,500만 원에 매수하면서 당시 남편이자 피해자인 H의 친형인 1으로부터 생활비를 받아 쓰고 있는 형편에 본인 명의로 부동산을 구입할 경우 생활비 보조가 끊어질 것을 염려하여 당시 가까이 지내던 언니인 피고인 B, 형부인 피고인 A에게 위 부동산에 대하여 피고인들의 아들인 J 명의로 소유권이전등기를 경료해줄 것을 부탁하였고, 피고인들은 이를 J(당시 20세)과 상의하여 그 결과 J이 위 부동산의 명의수탁자가 되기로 하였다. 피고인 A 은 2002. 8. 23. E가 F와 위 부동산에 대한 매매계약을 체결할 당시 같이 입회하여 매매계약서에 중개인으로서 서명 및 날인을 한 다음 F로부터 등기이전 서류를 교부받아 2002. 10. 10. 성남시 수정구 단대동에 있는 수원지방법원 성남지원 등기소에서 위 부동산에 관하여 J 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. J은 2002. 10. 21. 이 사건 부동산에 관하여 "J은 E에게 성남시 중원구 G 주택에 관하여 전세 및 월세의 임대차 계약, 중도금 및 잔금 수령 업무, 임대차 계약내용의 실천업무를 위임한다."라는 취지의 위임장 1부, 위임용 인감증명서 1부, J의 명의 신협 통장 1개를 어머니인 피고인 B에게 건네주고, 피고인 B은 이를 E에게 건네주었다. 피고인들, J은 2003. 11. 3. 망 E의 삼우제때 피해자 H, E의 언니 K가 있는 자리에서 피해자 H에게 "상기 주택은 J의 소유가 아니며, 이 성인이 되면 돌려준다."라는 취지의 각서를 작성해 주었다. 피고인들은 J과 함께 위 E의 사망으로 인하여 이 사건 부동산을 상속받은 E의 남편 피해자 H, 아들 M, L을 위하여 이 사건 부동산을 보관하던 중, J이 2010. 11.경 피해자 H으로부터 이 사건 부동산을 돌려달라는 반환요구를 받았음에도 "위 부동산을 2003년부터 2008년까지 관리한 공로를 인정하여 나와 피고인들의 지분권을 인정해 달라."라고 하면서 반환을 거절하였다. J은 2010. 11.경 결혼을 앞두고 N에 입사하여 위 회사로부터 결혼 지원금을 받기 위해서는 J 명의로 된 부동산이 없어야 한다는 것을 알고 피고인들과 공모하여 J 명의로 된 이 사건 부동산을 임의로 매도하기로 결의하고, J은 2011. 2.경 피고인들에게 매매계약 체결 및 인감증명 발급에 관한 위임장을 작성하여 교부하고 피고인들은 J으로부터 받은 위임장을 이용하여 마음대로 2011. 3. 경 에게 위 부동산을 3억 8,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 매매대금 3억 8,000만 원을 지급받아 2011. 4. 22. 에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주어 이 사건 부동산 중 피해자 H의 3/7 지분 1)을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, F, K, P, Q의 각 이에 부합하는 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서(증거목록 87번 제외) 1. F, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰진술조서 1) 피해자와 피해자의 아들들간 법정상속비율을 고려하여 지분을 정함. 1. 각 등기부등본(증거목록 2번, 20번), 호적등본, 주민등록등본, 각 통장거래내역(증거목록 8번, 69번), 송금내역서, 각 요구불 거래내역 의뢰 조회표(증거목록 11번, 26번), 각 저축예금 거래명세표(증거목록 12, 63 내지 65번), 주택 전세계약서, 보통대출금 원장(증거목록 35, 40번 동일), 부동산매매계약서(증거목록 59번), 위임장(증거목록 60번), 인감증명서(증거목록 61번), 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 개인별 수감현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제355조 제1항, 제30조 (각 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조제1항 유죄의 이유 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 망 E가 F와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약서의 원본이 존재하는 점, 이 사건 부동산의 매매대금과 관련하여, 망 E가 이 사건 부동산에 대하여 F와 체결한 전세계약의 전세보증금을 비롯하여 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금을 지급하고, 타 전세보증금을 인수하였으며, 자신의 아버지로부터 돈을 빌려 위 매매계약의 대금을 지급한 점, 그후 망 E가 대출이자를 직접 지급하고, 망 E의 사망 이후 이 피고인 B에게 이자를 지급해 온점, P을 비롯하여 이 사건 부동산에서 거주하던 사람들은 망 E F 이후 이 사건 부동산의 새로운 소유자로 인식하고 살아온 점, K, H이 망 E의 사후 그녀의 아버지로부터 도움을 받아 이 사건 부동산에 관한 대출금 원금을 갚고, J H에게 이 사건 부동산의 반환을 약속하는 각서를 작성하였다고 증언하는 점, 피고인 B은 검찰에서 이 사건 부동산 반환에 관한 위 각서에 관하여 진술거부권을 행사하는 점, 피고인들은 HI J의 계좌로 송금한 돈에 관하여 제세공과금으로 진술하다 법원에 제출한 변론요지서에서는 임료라고 말을 바꾸는 점 등에 비추어보면, 비록 H이 이 사건 부동산의 매매대금을 어떻게 마련하였는지에 관하여 일부 말을 바꾸는 모습을 보이나 시간이 오래지나 기억이 희미해 질 수 있는 점을 감안하여, 망 E가 자신의 자금으로 이 사건 부동산을 F로부터 매수하여 등기명의만 R, S에서 J 앞으로 마쳐 피고인들, J에게 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁을 한 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인들이 J과 공모하여 이 사건 부동산 중 3/7 지분을 타인에게 매도한 것은 횡령죄를 구성한다. 양형의 이유 [유형결정]횡령 제2유형 (1억원 이상 5억원 미만) [권고형 범위] 징역 1년 - 3년 [선고형 결정] 피고인 A: 징역 1년 2월, 피고인 B : 징역 1년 피고인들이 이 사건 부동산에 관하여 명의를 J 앞으로 취득한 것을 기화로 어머니를 잃은 M, L(피고인들의 조카이자 사실상 피해자)에게 이 사건 부동산의 반환을 거부하고 수익을 반환하지 않는 것은 엄벌에 처해야 마땅하다. 게다가 피고인들은 법정에서 이 사건 범행을 반성하지 않고 있다. 또한 피고인 A은 음주운전으로 처벌받아 징역형의 집행을 종료하고 누범 기간 중 이 사건 범행을 저질러 죄질이 좋지 않다. -또한, 이 사건 부동산 중 3/7 지분의 시가는 피고인들이 매도한 가격 3억 8,000 만 원의 3/7 인 약 162,857,143원(원 미만을 버림)으로 보여 횡령금액도 막대하다. 다만 피고인 A 이 이 사건 범행을 주도한 것으로 보이는 점, 피해자가 2005. 9. 1. T와 재혼을 하였고, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전 절차 또는 그에 관한 소송절차를 지연시켜 이 사건에 이르게 된 경위 등을 감안하여, 위와 같이 형을 정한다. [집행유예 여부] 피고인 B에 대하여 하기로 함. 피고인들이 피해자와 합의하지 못하였으나, 피고인들이 일정 기간 이 사건 부동산의 관리를 맡아 보존에 기여한 점, 피고인 B 과 피해자의 아들 M, L은 혈육지간이고 피고인 B도 M, L의 양육에 기여한 것으로 보이는 점, 피고인들이 부부지간인 바, 부부 모두에게 실형을 선고하는 것은 가혹한 점 등을 감안하여 위와 같이 정함. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 위 제2항 범죄사실 중 5번째 단락 2번째 줄 "아들 M, L"을 "아들 피해자 M, L"으로, 마지막 단락 마지막 줄 "이 사건 부동산 중 피해자 H의 3/7 지분"을 "이 사건 부동산"으로 고치는 외에 모두 제2항 범죄사실과 동일하다. 2. 판단 횡령죄는 형법 제361조, 제328조 제2항에 의하여 동거하지 않는 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이다. 그리고 친고죄에 대하여는 공소 제기 후 고소를 추완할 수 없다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2133 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자 H만이 피고인들을 횡령죄로 고소하였고, 공소사실에 적시된 M, L은 피고인들을 고소하지 않은 사실, M, L과 피고인들은 민법 제767조 내지 제769조에 의하여 동거하지 않는 친척간인 사실이 인정되는바, 이 사건 공소사실 중 피해자 M, L에 대한 횡령의 점에 대하여는 친고죄에 대하여 고소가 제기되지 않아 공소제기절차가 법률의 규정에 위반되었을 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하기로 하되, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 피해자 H에 대한 횡령죄에 관하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 공소기각의 판결을 선고하지 아니한다.