대전지방법원-2019고합206

범죄사실 피고인은 2002. 5. 21.부터 현재까지 대전 대덕구 B 소재 피해자 C 주식회사(이하, C)의 대표이사로서 회사 경영 및 자금 관리를 총괄하는 자이다. C은 D연구원(이하, 연구원)과 2011. 12. 1. 연구원 내 E센터 1층에 위치한 금형/사출분야 생산 지원 공간과 장비 시설(이하, 이 사건 시설물)을 위탁 운영하는 계약을 체결한 후, 2012. 2. 부터 2015. 10. 까지 연구원에게 장비사용료와 시설관리비 합계 558,164,932원을 미납하였다. 이에 연구원은 2015. 8. 17. 위 위탁운영계약을 해지하면서 '이 사건 시설물의 반환과 미납금 납부를 요구'하는 취지의 내용증명서를, 2015. 9. 21. '1개월 내에 체납금과 사용료 변제가 이루어지지 않을 경우 본안 소송 및 채권 확보를 위한 가압류 등 법적 조치를 취하겠다. '라는 취지의 내용증명서를, C에 각 발송하고 채무이행을 독촉하고 있었다. C 정관에는 대표이사 등 임원이 퇴직하면 퇴직금을 지급한다고 규정하고, 퇴직하지 하지 아니한 임원에게 중간 정산 명목으로 미래의 퇴직금을 미리 지급할 수 있다는 규정을 두지 않았고, 또 C 주주총회는 피고인에게 미래에 지급할 퇴직금을 중간 정산을 명목으로 미리 지급한다는 결의를 한 바도 없으므로, C은 자신이 소유한 재산 대부분을 퇴직하지 아니한 피고인에게 퇴직금으로 미리 지급할 의무가 없다. 피고인은 2015. 10. 경 위 시설물 장비사용료와 시설관리비를 연구원에게 지급하고 나면 사실상 C의 재산이 없게 된다는 점을 알면서도 대표이사 퇴직금 중간 정산이라는 명목으로 C 소유의 자금을 적법하게 집행하는 것처럼 가장하고 C 자금을 수령하여 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 10. 22. C 사무실에서 C 명의의 기업은행 계좌(F)에 업무상 보관중인 C 소유 1억 600만 원을, 10. 23. 1억 1,800만 원을, 10. 30. 8,000만 원을, 10. 30. C 명의의 G은행 계좌(H)에 업무상 보관중인 C 소유 2억 원을 피고인 명의의 I은행 계좌(J)로 각각 이체하여 영득함으로써, 총 5억 400만 원의 C 소유 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. L에 대한 사실조회 회신결과 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장 사본, C 주식회사 등기부등본 사본, 금형 사출위탁운영시설 계약 해지 통보 및 퇴실요청(1차), (2차) 사본, 대전지방법원 2015가합107742 사건 판결문 사본, C 주식회사 명의 IBK 기업은행 계좌거래 내역 사본, A 명의 I은행 계좌 거래내역 사본, C 주식회사 명의의 G은행 계좌 거래 내역 사본, 주주서면 결의서 사본, 정관 및 인증서 사본, 항고장(항고이유서 포함), 판결문(대전지법 2017가합104754 사해행위 취소 사건) 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 C은 피고인이 1인 주주인 회사로, 피고인이 세무사로 하여금 정관상 퇴직금 규정에 따른 퇴직금을 지급하도록 하고, 그에 따른 회계 처리 및 세금신고와 납부까지 마침으로써 대표이사이자 1인 주주인 피고인이 묵시적으로 승인하여 중간퇴직금 정산에 대한 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인은 퇴직금 규정에 따른 임원 퇴직금 청구권을 적법하게 행사한 것이고, 그 금액이 과다하다고 볼 수도 없으므로, 불법영득의사에 의해 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 등 참조). 2) 상법 제388조에 의하면 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적인 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관 등에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수청구권을 행사할 수 없다. 이사의 퇴직금은 상법 제288조에 규정된 보수에 포함되고, 퇴직금을 미리 정산하여 지급받는 형식을 취하는 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 성격이 동일하다. 다만 이사에 대한 퇴직금은 성격상 퇴직한 이사에 대해 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이므로, 이사가 재직하는 한 이사에 대한 퇴직금 지급의무가 발생할 여지가 없고, 이사가 퇴직하는 때에 비로소 지급의무가 생긴다. 그런데 퇴직금 중간정산금은 지급시기가 일반적으로 정해져 있는 정기적 보수 또는 퇴직금과 달리 권리자인 이사의 신청을 전제로 이사의 퇴직 전에 지급의무가 발생하게 되므로, 이사가 중간정산의 형태로 퇴직금을 지급받을 수 있는지 여부는 퇴직금의 지급시기와 지급방법에 관한 매우 중요한 요소이다. 따라서 정관 등에서 이사의 퇴직금에 관하여 주주총회 결의로 정한다고 규정하면서 퇴직금의 액수에 관하여만 정하고 있다면, 퇴직금 중간정산에 관한 주주총회 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한, 이사는 퇴직금 중간정산금 청구권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 적법한 절차 없이 임의로 C의 재정상태가 어려운 상황에서 1인 주주이자 대표이사인 피고인 자신의 퇴직금 중간 정산이라는 명목으로 금원을 지급받아 개인적인 용도로 사용한 것이므로, 불법영득의사에 의해 횡령한 것이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) C은 당초 정관 제31조에서 '임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다.'라고 정하고 있다가 2007. 12. 17. 임시주주총회에서 위 규정을 '임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금의 지급방법은 정관에 정하는 외에는 주주총회의 결의에 의한다.'라고 변경하면서 퇴직금 산정과 지급률, 지급방법 등에 대해 정관에 구체적으로 규정하였고, 2015. 9. 24. 주주 서면결의서를 통해 퇴직금 산정액과 관련해 정관을 일부 변경하였을 뿐, 퇴직금을 중간정산하여 임기 도중에 이를 지급할 수 있도록 하는 규정을 두지 않았다. 또한 피고인 스스로도 주주총회 결의나 서면결의서를 통해 임원의 퇴직금 중간 정산·지급과 관련한 결의를 하지 않았음을 인정하고 있다. 따라서 C이 피고인에게 퇴직금 중간 정산 명목으로 금원을 지급한 것은 정당한 절차를 거쳐 보수를 지급한 것이라고 보기 어렵다. 2) 피고인은 실제로 주주총회를 개최한 사실이 없다고 하더라도, 퇴직금 지급규정에 따라 1인 주주의 묵시적 승인을 거쳐 지급한 것이므로 정당하다고 주장하면서, 그 근거로 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결을 들고 있다. 그러나 위 대법원 판례 사안은, '임원 퇴직금 규정'에 대한 주주총회 결의가 존재하는지 문제되었던 것으로, 퇴직금을 중간정산하여 임기 도중에 지급할 수 있다는 지급규정 자체가 없는 이 사건과는 논의를 달리하는 것일 뿐만 아니라, C에서는 임원 중 오직 피고인에게만 퇴직금을 중간정산해 주었을 뿐, 다른 임원들에게 퇴직금을 중간정산해 준 관례 또는 묵시적 약정이 있다고 인정하기 어렵고, 정관 34조(변경 전 31조) 규정에 따라 임원들의 퇴직금을 정산해 주었다고 볼 자료도 전혀 없으므로, 위 대법원 판례에서 예외적으로 주주총회 결의가 있었다고 보는 경우(그동안의 관례 또는 묵시적 약정이 인정되는 경우)에도 해당하지 않는다. 3) 피고인에게 퇴직금 중간 정산이라는 명목으로 금원을 지급할 당시 C은 부채가 1,280,031,077원(D연구원에 대한 채무 558,164,932원 + G은행에 대한 대출채무 697,338,340원)으로 회사의 재정상태가 상당히 어려웠던 것으로 보이는데, 피고인은 자신의 중간 퇴직금을 마련하기 위해 2008. 1. 10. 및 2012. 6. 18. N주식회사와 사이에 체결한 2건의 보험계약을 중도 해지하여, 납입한 보험료 258,000,000원보다 33,343,843원 손실을 본 해지환급금 224,656,157원을 돌려받았고, 나머지 약 2억 5천여만 원은 C 명의로 대출을 받았다(증거기록 제191쪽, 제344쪽). 앞서 본 바와 같이 퇴직금을 중간 정산하여 지급하는 것에 별다른 근거가 없는 상황에서 재무상태가 어려운 와중에 원금 손실을 감수하면서 보험계약을 해지하고, 대출금으로 퇴직금 재원을 마련해 지급한 행위가 C을 위한 정상적인 경영판단에 기초한 것이라고 보기도 어렵다. 또한, 피고인은 퇴직금을 중간 정산받은 것이라고 하면서도 1개의 법인 계좌가 아닌 복수의 C의 계좌로부터 일시금이 아닌 수일에 걸쳐 수회로 퇴직금을 나눠 받았는바, 이와 같은 방식은 통상적인 퇴직금 지급방식으로 보기엔 이례적인 면이 있다. 더구나 C은 2013년경부터 연구원에 장비사용료 및 시설관리비 등을 미납해 지속적으로 최고를 받아오다가 2015. 8. 17. 에는 단순한 채권추심 최고를 넘어 위탁운영시설계약 해지 통보를 받았고, 2015. 9. 21. 에는 급기야 '해지통보 후 1개월 이내 정상적인 채무가 이행되지 않을 시 소 제기 등 법적 조치가 수반됨을 알려드린다. '라는 취지의 내용증명을 받았는데, 그 후 얼마 되지 않아 보험계약을 해지한 후(실제 연구원은 2015. 12. 23. C을 상대로 건물 인도 등 청구의 소를 제기하였다), 퇴직금 중간 정산 명목으로 금원을 지급받았다. 이는 사실상 1인 주주이자 대표이사라는 지위를 이용하여 오로지 피고인 개인의 이익을 극대화한 것으로, 이 사건 퇴직금 중간 정산이 정당한 보수청구권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 또, 당시 C의 재정상태나 회사의 경영 상황 및 대표이사의 활동내역 등에 비추어 볼 때 이 사건 중간 퇴직금액이 이사의 정당한 직무수행의 대가라고 보기도 어렵다(퇴직금 중간 정산 직전 세무사는 종전 정관의 퇴직금 산정기준이 너무 과다하여 세법에 따라 퇴직금 산정기준을 다시 정할 것을 조언하였고, 그에 따라 2015. 9. 24. 주주 서면결의로 퇴직금 산정기준에 따른 정관 규정을 개정하였다고는 하나, 세법상의 기준이 C의 매출 등 경영 상황이나 재정상태에 비추어 적정한 것이었다고 보기도 어렵다). 게다가 C은 피고인에게 퇴직금 중간 정산해 준 직후인 2016년경 사실상 폐업에 이른 것으로 보이고, 피고인은 대표이사로서 폐업에 이를 수 있을 정도로 C의 재정상태 및 경영상황이 악화된 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 4) 이 사건 당시 피고인에게 퇴직금을 중간 정산을 해준 만큼 아인 앤 엠에서 비용처리를 하여 법인세를 일부 절세하는 효과가 있었을 것으로 보이기는 하나, 보험계약의 중도 해지 수수료 손실이나 퇴직금 상당의 부채증가(대출금으로 퇴직금을 지급하였으므로) 혹은 자산감소를 상회하는 이득이 발생한다고 볼 자료도 없다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 재정상태가 어려운 피해자 회사로부터 퇴직금 중간 정산이라는 명목으로 자금을 적법하게 집행하는 것처럼 가장하여 임의로 금원을 지급받은 후 개인적인 명목으로 사용한 것으로, 범행의 경위와 방법에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 피해자 회사는 피고인이 실질적으로 운영하는 피고인 1인 주주 회사로, 피해자 회사 자금운영에 있어 독립한 별개의 권리주체의 자금이라는 인식이 부족한 측면이 있었던 것으로 보이고, 이 사건 이후 피고인이 개인 자금으로 피해자 회사의 채무를 대위변제하기도 하여 횡령한 돈 전부가 온전히 피고인의 축재나 개인적인 용도로만 쓰인 것으로 보이지는 않으며, 피고인에게 벌금형을 넘는 전과는 없다. 이상과 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.