대전지방법원-2017고단1013

범죄사실 피고인은 2015. 3. 17.경 (주)B, (주)C(대표 D)로부터 대전 유성구 E 주상복합상가에 대 한 분양위탁을 받아 분양하는 과정에서 선지급할 분양수수료 마련 목적으로 2015. 8. 24.경 피해자 F을 통해 G(주)으로부터 313,950,340원권 어음(변제기일 2015. 11. 21.)을 빌려 (주)II에서 위 어음을 237,175,212원으로 할인받아 사용하였다. 이후 피고인은 2015. 11. 20.경 대전 서구 I에 있는 J 커피숍에서, 피해자에게 "G에서 빌린 어음을 결제할 수 없는 상황이다. (주)H에서 G 발행의 1억 5,000만원권 어음을 담보로 맡기면 같은 금액을 G에 변제해주겠다고 한다. G의 1억 5,000만원권 어음을 빌려주고 나머지 163,950,340원은 대신 변제해달라. 그러면 어음은 변제기일에 반드시 회수하고, 빌런 163,950,340원에 대해서는 매월 300 만원씩 이자를 지급하면서 어음 변제기일에 변제하겠다. 이를 담보하기 위해 ㈜B, ㈜C에 대해 가지고 있는 분양대행수수료 채권 중 3억 7,000 만원을 양도해주겠다"라는 취지로 말하고, 이어 2015. 11. 30.경 피고인의 약속이행에 대해 걱정하는 피해자에게 "약속을 반드시 지키겠다. 이를 담보하기 위해 2015. 12. 하순경까지 내 소유의 대전 서구 K 임야를 분할하여 그 중 28,060㎡에 대해 채권최고액 376,800,000원의 근저당권을 설정해주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 무렵 ㈜B, ㈜C로부터 받기로 예정된 채권 16억원보다 훨씬 넘어선 약 21억 7,000 만원 상당을 다른 채권자들에게 이미 양도하여 ㈜B 등에 채권양도통지가 된 상태여서 잔여 채권이 전혀 없었을 뿐만 아니라, ㈜B 등과의 분쟁으로 인해 예정된 위 채권 16억원마저도 제대로 지급받기 어려운 상태였고, 근저당권을 설정해주기로 한 위 임야는 2015. 11. 4.경 금융권 대출 2억원과 사채 1억 2,000 만원 등 합계 3억 2,000 만원에 매수한 뒤 2015. 12. 30. 에서야 비로소 소유권이전등기를 마쳤지만 같은 날 금융권에 채권최고액 2억 6,000 만원의 근저당권이 설정되고 매수대금대여채권자 명의로 소유권이전청구권가등기가 설정되어 담보가치가 전혀 없어서 피해자에게 약정한 내용대로 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 11. 23.경 G㈜ 명의의 은행 계좌(계좌번호 M)로 163,950,340원을 입금하게 하고, 같은 날 피해자로부터 G㈜ 발행의 1억 5,000 만원권 어음(발행일 2015. 11. 20., 변제기일 2016. 3. 20.)을 교부받는 등 합계 313,950,340원(=163,950,340원 + 1억 5,000 만원권 어음)을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 1. F에 대한 사경 진술조서 1. 분양양대행계약서(증거기록 79면), 약정서(80면) 1. 각 채권압류 및 추심명령 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장요지 변호인은, 당시 피고인은 주식회사 B 및 C의 D으로부터 반환받을 계약금 잔액 375,612,000원에 대한 반환채권을 비롯하여 16억원의 분양대행수수료 채권이 존재하였는데, D이 그 지급을 거부하여 피해자로부터 대여한 금원을 반환하지 못한 것일 뿐이므로, 피해자로부터 금원을 차용할 당시에는 변제 의사와 능력이 있었다고 할 것이어서 피고인에게 편취 범의가 인정되지 아니한다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 12, 22. 선고 2000도5258 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도5835 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 피고인은 최초 ㈜B, ㈜C[이하 'D 측'이라 한다]과 근린생활시설 매매 및 분양대행계약을 체결하였고, 이에 따른 계약금 중 7억원을 지급하였다. 그런데 피고인은 이후 2015. 3. 17.경 위 계약을 분양대행계약으로 변경하기로 하고 수수료 지급 방식에 관하여 약정하였는데, 위 약정서 제6항에는, "1차 중도금이 현금 입금되고, 전체 호수에 대하여 2차 중도금 입금시 갑은 을에게 기납된 7억원을 반환하며"라고 정하고 있다. 피고인과 D 측은, 분양대행수수료에 대하여는 2015. 8. 6.자 약정서를 작성하였는데, 위 약정서 제3항에 의하면, "남은 잔액 수수료 16억원, 등기이전까지 분양전체호수에 대하여 잔금입금 확인 후 잔액수수료를 지급하기로 한다"라고 정하고 있다. 피고인은 2015. 7. 21.경 전체 상가 중 34세대에 대하여 분양을 하였는데, 피고인과 D 측은 나머지 6개 상가에 대하여 피고인의 지인 앞으로 분양을 하되, 위 6세대의 계약금은 이미 피고인이 지급한 계약금 7억원 중 3억 2000 만원으로 지급에 갈음하는 것으로 약정하였다. 한편 피고인의 D 측에 대한 분양대행수수료 채권에 관하여는 앞서 범죄사실에 기재된 바와 같이 N, O, P 등 피고인의 채권자들에 의하여 채권압류 및 추심명령이 D 측에게 송달되었거나 채권이 양도되었고, 그 채권자들의 채권액은 약 21억원을 상회한다. 다. 판단 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 미필적이나마 편취 범의가 인정된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 주장하는 계약금 중 잔액에 대한 반환 채권이 존재하고, D이 경찰 조사 과정에서 이를 지급하기로 구두 약정했다고 한 진술 부분은 존재한다. 그러나 한편 피고인과 D 측이 2015. 3. 7. 자 약정에서 "1차 중도금이 현금 입금되고, 전체 호수에 대하여 2차 중도금 입금시 갑은 을에게 기납된 7억원을 반환하며 "라고 약정하였고, 당초 피고인과 D 측이 상가 매매계약을 체결하였다가 분양수수료 약정으로 변경하게 된 경위 등을 고려하면, 피고인과 D 측은 피고인의 계약금 중 잔액에 대한 반환채권의 지급시기에 관하여 1, 2차 중도금의 지급을 조건으로 정한 것으로 보아야 하고, 이후 피고인과 D측이 위 7억원 중 일부에 대하여 미분양 6세대에 대한 계약금으로 지급하기로 하였다 하더라도, D 측이 피고인에 대하여 아무런 조건 없이 잔여 계약금을 지급하기로 했다고 보기는 어렵다. 따라서 위 계약금 중 잔액인 3억 7천만원의 반환채권이 존재한다 하더라도, 이는 이후 피고인이 분양한 세대의 1, 2차 중도금 입금 여부에 따라 그 지급시기 등이 달라질 수 있는데다가, 피고인이 변제하기로 약정한 2015. 11. 30.경까지 전 세대의 1, 2차 중 도금이 납입되었다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니하므로, 피고인에게 위와 같은 계약금 중 잔액 채권이 존재한다는 사정만으로 당연히 피고인에게 편취 범의가 부정된다거나 또는 피고인이 피해자에게 대여금을 변제하지 못한 것이 피고인의 잘못이 아닌 D 측의 채무 불이행에 따른 것이라고 보기도 어렵다. 설령 피고인이 피해자에게 대여금을 변제하지 못한 이유가 D 측의 채무불이행에 기인한 것이라 하더라도, 피해자가 피고인에게 위와 같이 금원을 대여함에 있어서 피고인과 피해자의 의사에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 주장하는 계약금 중 잔여 금원에 대한 채권을 피고인의 자력을 구성하는 요소 중 일부로서 고려했다고 보아야 하지, 피해자가 피고인으로부터 전적으로 위 계약금 반환채권으로부터 자신의 대여금을 변제받을 의사였다고 볼 수는 없다. 분양대행수수료 채권액은 총 16억원이나, 그에 대하여는 피고인의 채권자들에게 양도되었거나 또는 채권자들이 압류.추심명령을 하여, 채권자들의 채권의 합계액이 위 채권액을 초과하였으므로, 위 분양대행수수료 채권이 피고인의 대여금 채권에 대한 실질적인 담보력이 있다고 보기도 어렵고, 달리 피고인에게 피해자에 대한 대여금 채무를 변제할 자력이 있다고 보이지도 아니한다. 끝으로 실제로 피고인은 수사 진행 과정에서도 피해자에게 변제할 의사를 여러 차례에 걸쳐 밝힌 바 있으나, 현재까지 피해자에게 변제된 금원은 전혀 없다. 양형의 이유 양형기준상 권고형량 범위 : 일반사기 2 유형 (1억원 이상 5억원 미만) 기본 영역 1년N4년 선고형량의 결정 - 이 사건 범죄로 인한 피해 규모가 3억원을 초과할 정도로 큰 반면, 피고인이 약속한 부동산에 대한 근저당권 설정 등도 이루어지지 아니하였고, 그 밖에도 수사과정에서 피해 변제를 약속한 내용도 전혀 지켜지지 아니하는 등 피고인이 피해자의 피해 회복을 위하여 진지한 노력을 했다고 볼 만한 사정이 발견되지 아니하므로, 피고인에 대한 실형 선고가 불가피함