서울서부지방법원-2021고정604

범 죄 사 실 피고인은 서울 서대문구 B 상가건물 지하1층 C호에서 D를 운영하는 사람이다. 1. 건축법위반 가. 건축물을 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 4. 초순경 위 건물 지하1층에서, 관할 관청의 허가를 받지 아니한 채 PIT 내력벽에 철제 개구부를 설치하고, PIT 내력벽에 문을 설치하여 건축물을 대수선하였다. 나. 건축물 바닥면적의 합계가 85㎡ 이내의 증축·개축 또는 재축을 하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 4. 초순경 위 건물 지하1층에서, 관할 관청에 신고를 하지 아니한 채 PIT 상부에 바닥면적 16㎡인 중층을 설치하고, PIT 경계벽(블럭)에 문을 설치하고, PIT 경계벽(조적) 일부를 철거하고 마트 내에 바닥면적 23㎡인 중층을 설치하여 건축물을 증축 및 개축하였다. 다. 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2020. 10.경 위 건물 지하1층에서, 관할 관청의 허가를 받지 아니한 채 2018. 5. 3. 판매시설로 승인받은 제연팬룸 일부에 칸막이를 설치하여 창고시설인 창고로 사용하고, 관할 관청에 신고를 하지 아니한 채 2018. 5. 3. 판매시설로 승인받은 매장 창고 일부에 칸막이를 설치하여 제1종 근린생활시설인 식당으로 사용하여, 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하였다. 2. 재물손괴 피고인은 2017. 4. 초순경 위 건물 지하1층에서, 피고인과 피해자 E 등이 공유하는 PIT 내력벽에 철제 개구부를 설치하고, 문을 설치하고, 조적벽 일부를 철거하여 피고인과 피해자들이 공유하는 재물을 손괴하고, PIT 상부에 중층을 설치하여 직원 휴게실로 사용하고, PIT 경계벽에 문을 설치하여 창고로 사용하고, 제연팬룸을 창고로 사용하고, 제연팬룸에 냉동고용 배관 및 기계를 설치하여 기계실로 사용하고, 제연팬룸과 마트 사이 경계벽에 문을 설치하여 마트 창고로 사용하고, 공용 창고에 칸막이를 설치하여 직원 식당으로 사용함으로써 피고인과 피해자들이 공유하는 PIT, 제연팬룸, 공용창고의 효용을 해하였다. 3. 업무상배임 피고인은 2018. 4. 1.부터 2020. 3. 31.까지 위 상가건물의 관리단장으로서, 선량한 관리자의 주의로 공동의 이익을 위하여 건물을 관리 및 사용하고, 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단집회를 통해 결정한 다음 이를 집행하며, 관리단의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하여서는 아니 되며, 공용부분을 임대하는 경우 적정한 가격을 산정하여 임대함으로써 건물 구분소유자인 피해자 E 등에게 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 5. 28.경 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 관리단의 허락 없이 피고인이 관리단을 대표하여 위 건물 지하1층 공용부분 창고(46.37평)를 2020. 5. 27.까지 피고인에게 월 임대료 500,000원에 임대하기로 하는 내용의 임대차 계약을 체결하고, 2020. 1. 1.경 같은 방법으로 위 건물 지하1층 공유부분인 복도 등(50평)을 2021. 12. 31.까지 피고인에게 월 임대료 539,000원에 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 연간 임대료 약 1,400만 원 상당인 위 건물 지하1층 공용부분 창고(46.37평/153.02㎡)의 임대료 시세와 해당 부분에 대한 월 임대료 50만 원과의 차액 및 연간 임대료 약 1,400만 원 상당인 위 건물 지하1층 공유부분인 복도 등(50평/165.26㎡)의 임대료 시세와 해당 부분에 대한 월 임대료 53만 9천 원과의 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고, 위 건물 구분소유자인 피해자들에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사협조의뢰(건축법 위반사항 확인 요청) 회신, 수사협조의뢰 회신, 수사보고(상가관리단 관리규약 첨부) 및 상가관리단 관리규약(증거목록 순번 36, 37), 수사보고(추가 증거 제출) 및 감정평가서 1부(증거목록 순번 44, 45) 1. 고발장, 서대문구 공문(공동주택 처분사전통지 알림) 1. 공용부분 사용 임대계약서, 창고 사용 임대계약서 1. 각 사진(증거목록 순번 2, 3, 4, 5, 11, 12) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 건축법 제108조 제1항 제1호, 제11조 제1항(무허가 대수선의 점), 건축법 제108조 제1항 제1호, 제19조 제2항 제1호, 제2호(무허가 또는 미신고 용도변경의 점), 제111조 제1호, 14조 제1항(미신고 증축 및 개축의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 벌금형 선택(미신고 증축 및 개축으로 인한 건축법위반의 점을 제외한 나머지 각 죄) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장(업무상배임의 점) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제16조는 공용부분의 관리에 관한 사항을 통상의 관리단집회 결의로 결정하되(제1항), 규약으로 달리 정할 수 있도록 정하고 있다(제3항). 이에 따라 관리규약 제29조 제1항 제5호는 관리위원회의 의결 사항의 하나로 “건물 시설물의 유지 및 운영기준”을 열거하고 있다. 따라서 피고인이 관리위원회의 결의를 거쳐 임대차계약을 체결한 것은 관리규약에 따라 적법하게 체결된 것이고, 월 임대료 또한 다른 임차인들과 차이가 없었는바, 피해자인 구분소유자들에게 손해를 입혔다고 할 수 없다. 또한, 복도 부분 임대차계약과 관련하여 피고인이 실제로 사용한 면적은 약 6평(19.8㎡)이므로, 이에 따른 사용 면적, 기간, 실질적 재산상 이익으로 공소사실이 특정되어야 함에도 특정되지 않았다. 2. 판단 가. 관리규약에 따라 적법하게 임대차계약이 체결되었고, 임대료 또한 적정하여 손해가 없다는 주장에 관하여 본다. 그러나 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면 위 주장은 이유 없다. 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법취지, 집합건물법 제16조, 제19조 등 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우에는 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단의 결의를 거쳐야 하는 관리행위에 해당하고(대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다221033 판결 등 참조), 공용부분을 특정의 구분 소유자에게 임대하여 전속적으로 사용할 수 있는 권리를 부여하는 것은 이에 해당한다. 또한 집합건물법 제26조 제3항 등에 따라 관리인의 권리의무에 대하여는 민법상 위임 규정이 준용되는바, 관리인은 선량한 관리자의 주의의무로써 공용부분을 보존, 관리할 의무를 부담한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 관리단의 결의를 거쳐야 하는 관리행위에 해당하는 공용부분의 임대차계약에 관하여 관리단의 결의 없이, 스스로 관리단의 대표로서 법이 금지하는 자기계약의 방법으로 자신에게 공용부분을 임대하는 계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 그 시세 또한 객관적인 임료보다 현저히 낮은 사실이 인정된다. 아래 사정에 비추어 보면, 관리규약 제29조 제1항 제5호에서 “건물 시설물의 유지 및 운영기준”을 관리위원회의 의결사항으로 정한 것이, 집합건물법 제16조 제1항에서 관리단집회의 의결사항으로 정한 공용부분 관리행위에 관한 사항을 집합건물법 제16조 제3항에 따라 규약으로써 관리위원회의 의결사항으로 달리 정한 것으로 볼 수도 없다. 집합건물법 제16조 제1항은, 공용부분의 관리에 관한 사항 중 같은 법 제15조 제1항 본문 및 제15조의2에 따라 가중된 의결정족수를 요하는 사항 외에는 같은 법 제38조 제1항에 따라 통상의 의결정족수를 요하되, 관리행위와 구별되는 보존행위는 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있음을 정한 것으로, 관리단집회의 의결사항인 공용부분 관리에 관한 사항을 규약으로 관리단집회의 의결사항에서 제외하여 관리위원회의 의결사항으로 달리 정할 수 있다는 규정으로 보기 어렵다. 설령, 구분소유자들이 집합건물법에서 정한 절차에 따라 집합건물의 공용부분을 사용하거나 수익하는 구체적인 방법을 규약으로 폭넓게 정할 수 있다고 할지라도, 관리규약 제21조에서 관리단집회의 의결사항으로 가중된 의결정족수를 요하는 사항 및 통상의 의결정족수를 요하는 사항을 정하면서 통상의 의결정족수를 요하는 사항 중 하나로 ‘관리방법의 중요한 내용의 결정 및 변경’(제3항 제5호)을 정하고 있는바, 관리규약 제29조 제1항 제5호에서 관리위원회의 의결사항으로 정한 ‘건물 시설물의 유지 및 운영기준’에 ‘임대면적 약 96.37평(= 46.37평 + 50평)이고 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공조실’ 등이 포함된 공용부분 관리에 중요한 사항에 해당하는 임대차계약이 포함된다고 볼 수 없다. 피고인이 민법상 금지되는 자기계약에 해당하는 각 임대차계약을 체결함에 있어 관리단의 허락이 있었다고 보기도 어렵다. 나. 복도 부분 임대차계약과 관련한 공소사실 불특정 주장에 관하여 본다. 공소사실 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 이 사건 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 정도로 부당한 것이라고 보이지도 않는다. 한편, 실제 사용 면적, 기간, 실질적 재산상 이익이 특정되어야 한다는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은, 피고인이 실제로 사용한 면적과 기간이 임대차계약에 정한 임대 면적과 기간에 미치지 못한다는 것으로, 공소사실 기재 상당액의 재산상 이익을 취득하지 못하였다는 취지로 보인다. 그런데 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 즉 업무상 배임죄는 현실적으로 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고, 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 곧바로 성립한다. 따라서 피고인이 시세보다도 현저하게 저렴한 월 임대료로 각 임대차계약을 체결한 이상 임대차계약 체결로 배임행위는 기수에 이르렀고, 이때를 기준으로 손해액을 평가하여야 할 것이므로, 피고인이 실제로 사용한 면적, 기간에 상관없이 임대차계약 목적물에 대한 임대료 시세와 월 임대료와의 차액을 손해액으로 보아야 한다. 어느 모로 보나 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 건축법위반 및 재물손괴 부분은, 피고인이 허가나 신고 없이 무단으로 대수선, 용도변경 또는 증개축한 시설의 규모나 사용기간이 짧지 않다. 내력벽을 철거하거나 제연팬룸에 기계를 설치하는 등의 건물의 내구성이나 이용객의 안전에 위험을 초래하였다. 행정청의 시정명령에도 불구하고 제연팬룸 등은 원상복구를 이행하지 않고 있다. 불법을 저지르고도 다른 위반행위자들이 처벌받지 않은 것과 달리 피고인만 처벌받아 억울하다는 취지로 반규범적 태도를 보이고 있다. 업무상배임 부분은, 임대차기간이 만료하였음에도 새로운 임대차계약의 체결을 거부하는 등 소극적 태도를 보이고 있다. 다만, 피고인이 업무상배임 부분을 제외하고는 범행을 인정하고 있다. 건축법위반 및 재물손괴 부분 위법 시설에 대한 원상복구가 일부 이행되었다. 1987년 이종 범죄로 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 범죄 전력이 없다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피해자들과의 관계, 범행 경위․수법 및 결과, 범행 후의 정황, 피해회복 여부, 범죄전력 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.