대구지방법원-2020고단784

범 죄 사 실 피고인은 2014. 3. 1.경부터 2014. 9. 말경까지 대구 수성구 B에서 피해자 C이 운영하는 ‘D 만촌점’ 의류매장에서 매니저로 근무하면서 위 매장의 의류 판매·영업 및 경리업무를 담당하였다. 1. 피고인은 2014. 3.경 위 ‘D 만촌점’에서 피해자 소유의 의류를 판매한 다음 고객들로부터 의류대금 6,905,400원을 현금으로 받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 6,360,000원만 피해자 명의의 국민은행 계좌(E)으로 입금하고 나머지 545,400원은 대구 일원에서 생활비 등으로 임의소비한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 9. 말경까지 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 7 기재와 같이 같은 방법으로 피해자를 위해 보관하고 있던 현금매출 의류대금 36,117,900원 중 9,960,000만을 피해자 명의 계좌로 입금하고 26,157,900원은 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. 각 거래내역서, 월 결산장부 사본, 각 현금매출내역 합계표, 월정산내역서 1. 각 수사보고 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 2014. 3. 1.부터 같은 해 9. 하순경까지는 대구 수성구 B에 있는 ‘D 만촌점’ 의류매장(이하 ‘이 사건 의류매장’이라 한다)을 C과 동업으로 경영하였고, 2014. 10. 1.부터 2015. 6.경까지 C이 동업 관계에서 탈퇴하고 피고인이 단독으로 경영하였다. 피고인과 C이 동업으로 경영한 기간 동안 발생한 현금매출액 중 피해자 명의 계좌로 입금하지 않은 26,157,900원은 전기, 수도세 등 각종 공과금, 수선비, 직원 식대 등 이 사건 의류매장 운영을 위해 필요한 각종 비용 지출에 총 8,831,110원을 충당하였고, 나머지 금액은 피고인과 C의 동업 약정 당시 판매분의 50%에 상당하는 수당 성격의 수수료를 현금 수익금에서 먼저 공제한 후 정산하기로 하는 약정에 따라 공제한 것이다[다만, 월 250만 원씩 총 1,750만 원(250만 원 × 7개월)을 공제하여야 하나, 위 기간 동안 사용한 경비 8,831,110원을 공제한 나머지 16,780,490원만을 공제하여 오히려 피고인이 수령하여야 할 급여보다 적은 금액을 공제하였다]. 따라서 피고인이 위 동업기간 중 현금매출액을 지급하지 않은 것은 업무상 횡령죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 나. 판단 피고인의 주장에 의하더라도 2014. 3. 1.부터 같은 해 9. 하순경까지는 C과 수익금을 반분하기로 하는 동업관계에 있었다는 것이고, 이와 관련하여 피고인 스스로도 검찰에서 ‘발생한 매출액에서 가게 운영에 필요한 금원들을 합하여 지출하고 발생한 나머지 순수익을 C이 50%, 피고인이 50%씩 가져가는 것으로 결정하였다, C 명의로 만촌점 매장 전용 국민은행 계좌(E)를 개설하였고 피고인은 C으로부터 통장만 받고 계좌에 연결된 카드는 C이 가지고 있었다, 매일 영업을 하고 올린 매출은 일일 장부를 작성하고, 월말이 되면 그 달의 매출과 지출내역을 정리하여 월 정산내역서를 작성하였다, 카드매출은 만촌점 전용으로 사용하는 C 명의의 위 국민은행 계좌로 자동 입금되고, 현금매출은 같은 계좌로 제가 입금하는 것이 원칙이다.’라고 답변하는 한편, 현금매출액을 입금하지 않고 누락한 이유에 대하여는 ‘생활비가 필요하여 우선 현금을 사용하였고, 정산 금액은 장부를 통해 확인이 가능하기에 C이 매장을 방문하면 피고인이 가져간 현금 중에서 C 몫의 모자란 수익금을 내어 주려고 하였다’고 진술하였다(증거기록 122-123쪽 참조). 이에 의하면 피고인은 이 사건 매장에서 발생한 현금수입은 매장 전용 계좌에 모두 입금한 뒤 C과 최종 정산을 마친 후에 이를 사용하여야 하는 것인데, 정산을 마치기 전 생활비 등으로 사용했다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 C과 정산합의 없이 자신의 급여나 기타 비용에 충당한 금액 전부에 대해 업무상 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년4월 3. 선고형의 결정: 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 범행내용에 비추어 죄질이 불량하다. 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 피해회복이 되지 않았다. 유리한 정상 : 횡령액 대부분은 매장 운영을 위한 비용으로 사용된 것으로 보인다. 이 사건 이전까지 아무런 범죄전력 없는 초범이다. [무죄부분] - 2014. 10. 1.경부터 2015. 6. 24.경까지의 업무상 횡령죄 부분(공소사실 제1항의 별지 범죄일람표 1 순번 8 내지 16 및 공소사실 제2, 3항) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 10. 1.경부터 2015. 6. 24.경까지 대구 수성구 B에서 피해자 C이 운영하는 ‘D 만촌점’ 의류매장에서 매니저로 근무하면서 위 매장의 의류 판매·영업 및 경리 업무를 담당하였다. 가. 피고인은 2014. 10.경 위 ‘D 만촌점’에서 피해자 소유의 의류를 판매한 다음 고객들로부터 의류대금 9,722,000원을 현금으로 받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 대구 일원에서 생활비 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여, 그 때부터 2015. 6.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 8 내지 16 기재와 같이 같은 방법으로 피해자를 위해 보관하고 있던 의류대금 58,490,600원 중 34,989,000원만을 피해자 명의 계좌로 입금하고 23,501,600원은 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2014. 3.경 위 &aposD 만촌점‘에서 매니저로 근무하면서 피해자 명의의 국민은행 계좌(E)를 피해자로부터 교부받아, 위 계좌에 입금되는 ’D 만촌점‘의 고객들이 카드를 이용하여 지불한 의류대금을 피해자를 위해보관하던 중, 2015. 1. 21.경 피고인의 남편인 F 명의의 계좌로 2,000,000원을 송금한 뒤 그 무렵 생활비 등으로 임의사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2015. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 같은 방법으로 총 18회에 걸쳐서 합계 33,720,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 다. 피고인은 2014. 10.경 위 &aposD 만촌점‘에서 매니저로 근무하면서 피해자 명의의 국민은행 계좌(E)와 연결된 체크카드를 피해자로부터 교부받아 ’D 만촌점‘의 고객들이 카드를 이용하여 지불한 의류대금을 피해자를 위해 보관하던 중, 2015. 1. 16.경 대구 소재 가구점 ’G‘에서 가구를 구입한 다음 위 체크카드로 가구대금 1,600,000원을 결제한 것을 비롯하여, 그 때부터 2015. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 같은 방법으로 총 11회에 걸쳐서 합계 6,294,220원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 금원 합계 63,515,820원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2014. 10. 1.경부터 2015. 6. 하순경까지는 C과의 사이에 피고인이 단독으로 이 사건 의류매장을 운영하기로 하는 합의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 기간 중에 발생한 현금 및 카드매출액은 피고인에게 귀속되어야 하고, 동업 관계에 따른 정산을 위해 보관할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이를 C에게 지급하지 않았다고 하더라도 업무상 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 의류매장의 의류 판매·영업 및 경리 업무를 담당하면서 피해자를 위해 보관하던 돈을 임의로 사용하여 횡령하였다고 볼 만한 증거가 없다. 가. 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 ’2014. 3.경 이 사건 의류매장의 총괄매니저로 근무하다가 2014. 10.경 C으로부터 위 의류매장을 인수하여 단독으로 운영하기로 하면서 임대인에게 임대차보증금을 지급하였는데, 본사에서 2015. 3.경 가맹점주 변경 승인이 최종 확정되기 전까지는 가맹점주 변경이 불가능하여 종전과 동일하게 이 사건 전용계좌를 사용하여 수입과 지출의 관리를 하였을 뿐이다‘는 취지로 주장하고 있다. 나. 이 사건 의류매장은 C이 2014. 3. 1.경 임대인 H 등으로부터 이 사건 의류매장 점포를 보증금 5,000만 원, 차임 월 275만 원에 임차하여 운영해 오던 것인데, 피고인은 2014. 9. 23. 위 임대인 H 등과의 사이에 임대기간을 2014. 10. 1.부터 5년으로 하여 이 사건 의류매장 점포에 관한 새로운 임대차계약을 체결하고 임대차보증금 5,000만 원을 H에게 지급하였는바, 이는 피고인의 주장에 부합한다. 다. 임대인 H도 수사기관에서 C과의 임대차계약기간이 남아 있는 중에 다시 피고인과 임대차계약을 체결한 경위에 관하여, ’C이 피고인에게 매장운영권을 넘기려고 하는데 권리금 명목으로 돈을 받아두고 싶다고 하여 피고인과 임대차계약을 체결한 것‘이라고 하였다. 라. 한편, C은 피고인이 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였어도 본사에서 사업자명의 변경을 승인하기 전까지는 종전과 동일하게 동업관계를 유지하기로 하였다고 주장한다. 그러나 본사의 승인을 얻기 전까지 종전과 동일하게 동업관계를 유지하기로 하였다면 굳이 본사의 승인을 얻기도 전에 피고인이 임대차보증금을 별도로 지급하고 임대인과의 사이에 임대차계약서를 새로 작성한 이유가 설명되지 않는다. 마. 피고인이 H를 상대로 제기한 임대차보증금 반환의 소(대구지방법원 2019가단 122032)에서도 ’C이 2014. 3. 1.경 H 등과 이 사건 점포에 관하여 보증금 5,000만 원, 차임 월 275만 원에 임차하여 D 판매점을 운영하였는데, 위 점포에서 총괄매니저로 일하고 있던 피고인이 C으로부터 D 판매점을 넘겨받아 자신이 경영하기로 하면서 2014. 9. 23.에 H 등과의 사이에 피고인을 임차인으로 하는 새로운 임대차계약을 체결하고, 이 사건 점포를 인도받아 사용하여 오던 중 D 본사와 피고인 이름으로의 대리점 계약변경이 이루어지지 않자 임대인들의 양해 아래 2015. 6. 말경 이 사건 점포를 C에게 다시 인도하였고, 그때부터 C이 이 사건 점포를 사용, 수익하여 왔다‘는 사실이 인정되었다(대구지방법원 2020. 5. 7. 선고 2019가단122032 판결). 바. 또한 피고인은 자신이 이 사건 매장을 운영하기로 하면서 C 명의로 개설된 전용계좌의 통장과 카드 및 비밀번호를 넘겨받았다고 주장하고 있는데, 실제 위 계좌의 입출금 내역을 보더라도, 피고인이 이 사건 매장을 인수하기로 하고 임대차보증금을 지급하기 전까지는 피고인이 카드를 이용하여 출금한 사실이 없다가 2014. 10. 이후로 피고인이 카드를 이용하여 계좌에서 출금한 것이 확인되고, 이는 피고인의 주장에 부합한다. 아. C은 피고인이 이 사건 매장을 운영하다가 2015. 6. 24.경 그만둔 이후 피고인으로부터 이 사건 전용계좌의 입출금 내역 및 현금매출액에 관한 자료를 넘겨 받아 모두 가지고 있었으므로, 피고인이 현금매출액 중 일부를 입금하지 않거나, 이 사건 전용계좌에서 출금한 내역을 모두 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 그런데 C은 이에 대해 별도로 이의를 제기한 사실이 없고, 피고인이 임대인 H를 상대로 임대차보증금 반환청구의 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 요구하고, 미지급 차임의 정산에 관하여 다툼이 발생하자 비로소 2019. 7. 19.경 현금매출액 누락 등을 이유로 피고인을 횡령죄로 고소하였다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.