수원지방법원안양지원-2017고합143

범죄사실 범죄전력 피고인은 2017. 4. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2017. 7. 11. 위 판결이 확정되었다. 2017고합143 피고인은 2015. 4. 1. 경부터 용인시 처인구 B 일대에서 자동차복합단지 개발과 분양 사업을 추진하는 주식회사 C(이하 'C'라 한다) 및 D 외 2필지에 도시형생활주택 건축, 분양사업을 추진하는 주식회사 E(이하 'E'라 한다)를 실질적으로 운영하면서 위 사업들을 총괄하였다. 피고인은 2016. 5. 31.경 불상지에서 지인인 F을 통하여 피해자 G에게 3,000만 원을 빌려주면 2016. 6. 13.까지 틀림없이 변제해 주겠다고 말하고, 2016. 6. 8.경 위 피해자에게 돈을 빌려주거나 투자하면 C 자동차복합단지사업의 전기(통신), 소방 사업 및 E 도시형생활주택사업의 건축 설계 및 감리 사업을 하도급 해 주고, 수익금을 더해 돌려주겠다는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인이 운영하는 C는 H은행에 대하여 120억 원(이자 월 6,000만 원)의 채무가 있었고 자동차복합단지사업의 분양업무도 제대로 진행되지 않고 있었으며, 위 도시형생활주택 사업부지는 인접도로의 부재 등으로 인해 건축 허가를 받을 수 있을지조차 불분명한 상황이었다. 또한 피고인은 C의 위 채무에 대한 연대보증인이었으며, 신용불량자로서 개인적인 채무도 40억 원에 달하여 피고인에게는 위와 같은 차용금을 기존 채권자에 대하여 이른바 '돌려막기' 명목으로 사용할 의도가 있었을 뿐, 피해자에게 수익을 더해 받은 돈을 돌려주거나 약속한 공사를 하도급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자 G를 기망하여 이에 속은 피해자G로부터 2016. 5. 31.경 3,000만 원을 피고인 명의의 H은행 계좌(계좌번호: I)로 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 G로부터 합계 5억 3,000만 원을, 피해자 주식회사 J(이하 'J'라 한다)로부터 합계 3억 원을 각 편취하였다. 2017고합150 피고인은 2014. 9.경 인천 서구 K에 있는 L 사무실에서, 피해자 M에게 '경북 김천시 N 빌라 신축사업, 용인시 중고차매매상가 신축사업, 속초 O 유원지 개발사업 등의 시행사업을 추진하고 있는데, 돈을 빌려달라. 토지 계약만 하면 은행에서 금방 대출이 실행될 것이고, 토지를 담보로 대출을 받아 빌려준 돈과 함께 그 이전에 L 상가 분양으로 피해를 받은 돈까지 보상해주겠다.'고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 자기 자본 없이 시행사업을 하면서 재정상태가 불량하여 여러 사람들로부터 금원을 차입하고, 분양대금 명목의 금원을 편취한 상황이었을 뿐 아니라, 피해자에게 설명한 여러 건의 시행사업과 관련한 계약도 계약서만이 작성되는 등 그 실체가 불분명하며, 시행사업을 통한 고정적인 수입도 없는 상태인바, 피해자에게 약정한 대로 차용 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 5.경 3,500만 원을 피고인 운영의 주식회사 P 명의의 Q조합계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 5.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2017고합218 피고인은 2015. 4. 22.경부터 2016. 11. 22.경까지 피해자 C(이하 이 부분 범죄사실과 관련하여는 '피해 회사'라고 한다)의 사내이사로 근무하면서, 위 회사의 자금을 관리, 집행하는 등 업무에 종사하며 실질적으로 피해 회사를 운영하던 자이다. 피고인은 피해 회사의 약속어음을 개인적인 용도로 발행하거나 피해 회사와 관련이 없는 개인의 채무를 보증해서는 안될 뿐만 아니라, 회사 명의로 타인의 채무를 연대보증하거나 담보제공을 하는 경우 주채무자의 자금 상황을 미리 확인하여 그가 피해 회사의 채무를 변제할 능력이 있다고 판단되면 연대보증 또는 담보제공을 하고, 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취함으로써 피해 회사에 재산상의 손해를 가하거나 손해발생의 위험이 초래될 가능성이 있는지 확인하여 피해 발생을 미연에 방지하는 등으로 피해 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하여야 할 업무상 임무가 있다. 1. 업무상배임미수 가. 피고인은 그 임무에 위배하여, 개인적으로 운영하는 R 주식회사(대표이사: 피고인, 이하 'R'이라 한다)가 건축한 L 건물의 이중분양 문제와 관련하여 형사재판을 받던 중 위 사건의 피해자와 합의를 봐주겠다는 S에게 합의금 등으로 지불하기 위하여, 2016. 6. 7.경 서울시 강서구 T에 있는 법무법인 U에서, '지급기일 2016. 6. 30., 발행일 2016. 6. 7., 액면가 255,000,000원, 발행인 주식회사 C 대표이사 V'으로 기재한 피해 회사 명의의 약속어음 1장을 S에게 발행해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 날 피해 회사 명의의 약속어음 4장을 발행하여 위 S으로 하여금 합계 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다 [이 부분 공소사실은 위와 같이 약속어음을 발행해 줌으로써 S에게 합계 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 기소되었으나, 아래 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 배임죄의 기수에 이르렀다는 점에 관하여는 증명이 없으므로 이와 같이 축소 인정한다]. 나. 피고인은 그 임무에 위배하여, 2015. 4. 30.경 W으로부터 용인시 처인구 B 토지를 매입하는 과정에서 중개인 X에 대한 중개수수료를 지급하기 위하여, 2015. 9. 22.경 서울시 서초구 Y에 있는 법무법인 Z에서, '지급기일 2015. 11. 30., 발행일 2015. 9. 22. 액면가 250,000,000원, 발행인 주식회사 C 대표이사 V'으로 기재한 피해 회사 명의의 약속어음 1장을 X에게 발행하여, 위 X으로 하여금 250,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다[이 부분 공소사실은 위와 같이 약속어음을 발행해 줌으로써 X에게 2억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다는 업무상배임으로 기소되었으나, 아래 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 배임죄의 기수에 이르렀다는 점에 관하여는 증명이 없으므로 이와 같이 축소 인정한다]. 2. 업무상배임 피고인은 그 임무에 위배하여, J(대표이사 G)로부터 개인 채무 변제를 위한 금원을 차용하기 위하여, 2016. 6. 17.경 서울시 이하 불상지에 있는 AA 법무사 사무실에서 피고인이 J로부터 300,000,000원을 차용한다는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하면서, 피해 회사를 연대보증인으로 기재하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여시가불상의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 동액 상당의 재산상의 손해발생의 위험을 가하였다. 2018고합1 피고인은 2014. 2. 20. 서울 서초구 AB 소재 AC법무사 사무실에서, 피해자 주식회사 AD(이하 'AD'라 한다)가 매매예약가등기와 3순위 근저당권을 가진 상가건물(서울 송파구 AE건물 AF호 내지 AG호, 이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 대하여 피해자와 부동산매매약정을 하면서, "피해자가 가지고 있는 3순위 근저당권을 넘겨주면 위 근저당권을 담보로 1억 5,000만 원을 대출받아 매매약정금으로 지급하겠다. 또한 1억 5,000만 원을 넘는 대출은 받지 않도록 할 것이며, 만약 위 금액을 넘어서 대출을 받는 경우 즉시 피해자에게 통보하고, 초과하는 돈을 반환하도록 하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량상태에서 자기자본 없이 사업을 시행하는 등 재정상태가 불량한 상황이었고, 2010년경부터 범행 당시까지 사업자금이 부족하여 분양대금, 사업시행 명목으로 금원을 편취한 상황이었는바, 피해자로부터 이 사건 부동산의 근저 당권을 양도받아 당초 약정한 1억 5,000만 원이 넘는 2억 원을 대출받은 후 그 차액인 5,000만 원을 부족한 사업자금 등의 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 위 부동산의 3순위 근저당권을 양도받아 그것을 AH 유한회사에 다시 양도하면서 이를 담보로 피해자와 당초 약정한 금액인 1억 5,000만 원을 초과하는 2억 원을 대출받았다. 이로써 피의자는 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 건물 근저당권의 담보가치 중 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2017고합143 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 1. F에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 A 명의 H은행계좌 거래내역 첨부) 1. 수사협조 요청에 의한 회신, 증거제출서, 계좌거래내역, C 주주명부, 각 금전소비대 차계약서, 계약서, 각 입금영수증, 투자계약서, 여신거래약정서, 거래내역 상세보기 및 AI은행 이체결과조회 2017고합150 1. (병합 전 2017고단443호의) 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. (병합 전 2017고단443호의) 제3회 공판조서 중 증인 AJ, M의 각 진술기재 1. 수사보고(고소인 증빙자료 제출에 대한 건), 수사보고(고소인과 피의자 간의 계좌이체 내역 관련) 및 각 첨부자료 1. 계좌거래내역(증거목록 순번 2번), 영수증, 입출금내역 2017고합218 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 S, V, AK, AL, AM의 각 법정진술 1. 수사보고(고소인자료제출) 1. 고소인 회사 인감대조표, 민사집행사건 기록(S 약속어음 관련), 민사집행사건 기록(X 약속어음 관련), 금전소비대차계약서(J 관련) 2018고합1 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AM, AN, AC의 각 법정진술 1. 수사보고(2014. 2. 20.자 4억 원 입출금 거래내역 첨부) 1. 부동산 매매약정서, 합의서, 확인서, 차용증, 서울특별시 송파구 AE건물 제1층 AF호등기사항전부증명서, H은행 거래내역, 서울동부지방법원 송파등기소 2014. 2. 21. 접수 제12380호 및 제12381호 신청서류 일체 판시 전과 1. (2017고합150호 증거기록 중) 범죄경력등조회회보서, 사건요약정보, 각 판결문(인천지법 2014고합923, 서울고법 2016노3547, 대법원 2017도7140) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 J, M, AD에 대한 각 사기의 점, 피해자 J, M에 대한 사기의 점은 각 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제 359조, 제356조, 제355조 제2항(어음발행으로 인한 업무상배임미수의 점, S에 대한 어음발행으로 인한 업무상배임미수의 점은 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(연대보증으로 인한 업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2017고합143호에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 G로부터 돈을 빌리거나 투자를 받을 당시 C 및 E의 주식과 C에 대한 채권 등 상당한 재산을 보유하고 있었으므로 변제자력이 충분하였고[피고인은 E 소유의 D 외 2필지(이하 'E 소유 토지'라 한다)에 대하여 피해자 G에게 채권최고액 5억 원으로 한 근저당권을 설정해주기도 하고, 미변제시 C 주식 10%를 제공하기로 약정하였다], 2018. 6. 8.자 5억 원을 차용할 때 E 소유의 '도시형생활주택'에 대한 투자라고 특정한 사실이 없으며, 2016. 6. 17.경 금원을 차용할 때도 변제자력에 관하여 사 실대로 설명하였다. 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고, 편취 의도도 없었다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 차용금의 차용경위, 사용내역, 피고인의 변제자력 등을 종합적으로 고려하면 피고인은 피해자들을 기망하여 금원을 차용하였고, 당시 편취의 범의 또한 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 약정한 대로 돈을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자들로부터 차용금 내지 투자금 명목의 돈을 교부받아 편취하였다는 취지의 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 가) 2016. 5. 31.자 3,000만 원 차용경위와 사용처 피고인은 F을 통해 피해자 G에게 3,000만 원을 차용하였는데, 위와 같이 F에게 금원의 대여를 요청할 때 "돈이 없으면 다른 사람에게라도 알아봐 달라"고 하였고(증거기록 1권 202쪽), F은 피해자 G에게 금원 대여의 대가로 피고인이 C 사업과 관련한 일(감리용역)을 주는 것으로 설명하였으며(증거기록 1권 511쪽), F은 피고인에게 피해자 G가 금원을 입금하기 전에 다른 사람(피해자 G)이 돈을 빌려준다는 사실을 전화로 이야기하였다(증거기록 1권 80~82쪽, 511쪽). 피고인은 피해자 G와 사이에 2016. 5. 31.자로 피고인이 피해자 G로부터 3,000만 원을 변제기 2016. 6. 13.로 정하여 무이자로 차용하는 내용의 금전소비대차계약서(증거기록 3권 29~30쪽) 및 "위 금전소비대차약서에 의거, 피고인은 피해자 G에게용인시 처인구 B의 C 사업과 관련한 전기(통신), 소방 감리를 하도급 계약하여야 하며, 아울러 용인시 1,000평 규모의 토지에 건립하는 사업의 설계와 감리를 건축면적에 평당 13만 원에 하도급 계약하여야 한다. 2016. 6. 7.까지 위 두 개의 계약을 체결하여야 한다"는 내용의 계약서(증거기록 3권 31쪽)를 각 작성하였다. 계약서의 초안을 작성한F은 위 계약서의 작성 및 날인 경위에 관하여 "피해자 G가 3,000만 원을 송금한 하루 이틀 뒤에 양재역 부근에 있는 커피숍에서 피고인, 피해자, F 셋이 만나 각자 내용확인 후 도장을 날인하였다"고 설명하고 있다(증거기록 1권 512~513쪽). 피고인은 피해자 G로부터 위 3,000만 원을 송금받은 즉시 다른 채권자인 AO에 대한 채무 변제에 사용하였다(증거기록 1권 203~204쪽, 2권 35쪽). 나) 2016. 6. 8. 5억 원의 차용경위와 사용처 피해자 G는 2016. 6. 8.경 피고인에게 5억 원을 대여하면서, E 및 A와 사이에 투자계약서를 작성하였다(증거 기록 3권 38~39쪽). 위 투자계약서 앞머리에는 "E 소유 토지에 시행하는 도시형생활주택사업을 추진하는 데 있어 다음과 같이 약정을 체결한다"고 기재되어 있으며, C가 연대보증인으로 기재되기는 하였으나, 당사자는 'E' 및 피고인이었고, E의 위임장, 인감증명서, 납세증명서가 각 첨부되어 있다. 피해자 G는 경찰조사 당시 "피의자를 알지도 못하는 사람인데 개인채무변제 용도에 사용한다고 하면 돈을 줄 이유도 없고 C 사업에 사용한다는 말을 들은 적도 없다. 도시형생활주택사업에 순수익이 나온다고 해서 투자하였다"고 진술하였고(증거기록 1권 69쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 증언하였다. 위 작성 당시 동석했던 F 역시 "투자계약서 상 사업은 원룸부지 사업으로 알고 있다(증거기록 1권 87쪽)", "계약서 초안은 본인이 작성했는데, 기본취지는 피해자 G가 5억 원을 투자해서 피고인이 운영하는 E라는 회사에서 용인에 건축하는 도시형생활주택사업을 공동으로 진행하여 이익금을 나누기로 한다는 내용이다. 이후 초안을 검토하기 위해 세명(피고인, 피해자 G,F)이 만났는데, 피해자 G가 그 자리에서 피고인에게 '우리가 검토해보니까 세대수가 계획만큼 나오지 않는다'라고 하면서 둘이 싸우기도 했다(증거기록 1권 518쪽)"고 진술하고 있다. 위 투자계약서 작성 당시 C의 자동차복합단지사업이 아닌 E의 도시형생활주택사업에 관하여 구체적인 이야기가 오고 갔던 것으로 보인다. 위와 같은 피고인과 피해자 G 사이의 2016. 6. 8.자 투자계약서, F의 진술 등에 의하면, '피고인은 피해자 G에게 E의 도시형생활주택사업이 진행중이고, 위 주택이 준공되면 이익금의 50%를 주겠다'는 취지로 말하여 피해자로부터 5억 원을 교부받은 것으로 보인다. 그런데 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자 G로부터 지급받은 5억 원을 C 사업비용 및 피고인의 채권자들(AP, AQ, AR, AS, AT 등)에게 개인적으로 차용했던 채무변제에 사용하였을 뿐(증거기록 1권 213쪽), E의 도시형생활주택사업에 사용하지 아니하였다. 피고인은 위 사업의 인허가 절차 등을 구체적으로 진행한 사실이 없고, 피해자 G에게 정식으로 설계용역을 체결하자고 요청한 사실도 없다. 피해자 G는 위와 같이 도시형생활주택사업이 구체적으로 진행되지 않았고, 단기간 내에 시작될 가능성이 없는 사정을 알았더라면 위 사업을 위하여 금원을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자 G에게 E 소유 토지에 관하여 채권최고액 5억 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었으나, 위 토지에는 AU조합의 채권최고액 20억 원으로 한 선순위 근저당권 및 지상권이 설정되어 있었다. 피고인이 제출한 감정평가서의 감정평가액을 그대로 믿기 어렵고, 피해자 G의 증언에 의하면, 위와 같은 선순위 근저당 및 용인시의 세금 등 선순위 채권이 과다하여 위 토지로부터 채권의 만족을 얻을 수 있을지 여부도 불투명하다. 다) 2016. 6. 17.경 3억 원의 차용경위와 사용처 피고인은 2016. 6. 17. J로부터 3억 원을 차용하면서, 2016. 9. 30.까지 원금과 이자를 포함하여 4억 2,000만 원을 변제하기로 정하여 금전소비대차계약서를 작성하였다. 위 금전소비대차계약서에 의하면 '피고인이 2016. 7. 31.까지 변제하는 경우 원금과 이자를 포함하여 3억 5,000만 원을 지급함으로써 채무를 면하고, 2016. 7. 31. 이후 지급하는 경우 2개월에 7,000만 원의 이자를 가산하여 변제한다'고 기재되어 있어(증거기록 3권 60~61쪽), 조기변제 가능성이 있는 것처럼 약정하였다. J는 2016. 6. 22. AI은행으로부터 3억 원을 변제기 4개월 후로 정하여 대출받았는데(증거기록 3권 62쪽), 피고인으로부터 적어도 2016. 9. 30.까지는 변제를 받아 AI은행에 대한 위 채무를 변제할 수 있다고 기대한 것으로 보인다. 피고인은 피해자 J로부터 3억 원을 지급받은 직후 AP, AV, AW, AX, AY, AS, AZ, BA, BB, AT, BC 등에게 송금하거나 현금으로 인출하였는데(증거기록 1권 248~251쪽), 이에 관하여 C 사업비용 및 피고인의 채권자들에 대한 채무변제 명목으로 송금하였다고 주장하나(증거기록 1권 226~227쪽), 이를 소명할 자료는 제출되지 아니하였다. 라) 피고인의 변제자력 C는 H은행에 대하여 120억 원의 채무가 있었고, 그 이자가 월 6,000만 원이었는데, 피고인은 위 채무의 연대보증인이었다. 그 외에도 판시 전과 범죄사실인 사기 및 배임 범행의 각 피해자에 대한 채무 등을 비롯하여 개인 채무가 40억 원에 달했고, 2016. 1. 1~ 2016. 12. 31.을 기준으로 한 피고인의 신용등급은 9등급이었는데(증거기록 1권 58쪽), 피고인은 아래에서 주장하는 C에 대한 채권 외에는 별다른 적극재산이 없는 상태였다. 피고인은 C의 자동차복합단지사업이 계속 진행되어 분양을 하게 되면, C로부터 토지 매매대금 및 투입한 돈을 변제받아 피해자들에게 변제할 수 있었다고 주장하나, 피해자로부터 받은 자금 역시 사업자금이 아닌 그때그때의 채무변제 용도로 사용하였는데, 결국 분양사업을 원활히 진행할 자금이 전혀 없었고, 수분양자들로부터 분양대금을 지급받는 외에는 금융기관으로부터의 대출을 비롯하여 구체적인 자금 조달계획은 없었던 것으로 보인다. 게다가 피고인은 C가 신축예정인 상가 등을 분양홍보관과 신문광고 등을 통해 분양을 할 계획이라고 하였으나, 피고인의 진술에 의하더라도 J로부터 차용한 3억 원의 변제기인 2016. 9. 30.이 경과할 때까지 피고인이 계획중이라는 강남 분양홍보관은 개관도 하지 못한 상태였다(증거기록 1권 225쪽). 가사 피고인의 주장과 같이 2016. 9. 26. 무렵까지 분양대금으로 계약금 11억 원 가량을 지급받았고, 청약금이 입금된 것이 20건 정도 있었다고 하더라도 그 분양대금은 자동차복합단지 신축공사를 위하여 사용하여야할 금원으로 보이는데, 단기간 내에 분양과 준공이 완료되어 피해자들에게 차용금을 변제할 상황은 아니었던 것으로 보인다(실제로 위 금원으로 피해자들에게 대한 변제가 이루어진 것도 아니다). 그럼에도 피고인은 피해자들에게 이러한 사정을 제대로 알리지 않은 채 마치 단기간 내에 변제가 가능한 것처럼 말하여 수억 원을 교부받았다. 피고인은 R, C, E, 주식회사 P, 주식회사 BD 등의 회사를 설립하고, C의 자동차복합단지사업을 비롯하여 인천 소재 L빌딩 신축사업, 용인시 타운하우스 신축사업 등 여러 사업을 자기자본 없이 금융기관으로부터 대출 등을 받아 토지를 구입하고 분양대금으로 신축을 하는 같은 방법으로 진행해 왔으나, 피고인의 진술에 의하더라도 실제로 성공하여 수익을 낸 사실이 없다. 2. 2017고합150호에 관하여 가. 주장 피고인이 피해자 M로부터 투자금을 받은 것은 사실이다. 그러나 피고인은 피해자 M와 2014. 9.경 이전부터 계속적으로 금전차용관계에 있었고, 피해자 M는 피고인이 운영하는 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)의 주주이자 주식회사 BD(이하 'BD'라 한다)의 상무로 재직하는 등 피고인의 사업시행에 깊이 관여하면서 사업진행 상황에 대하여 잘 알고 있었다. 피고인은 피해자 M에게 단기간 내에 변제를 한다고 기망한 사실이 없고, 추후 시행사업이 완료되면 이익금을 더하여 변제하기로 하였을 뿐이고, 피해자 M도 피고인 사업의 성공을 위해 계속적으로 돈을 빌려준 것이며, 피고인은 일부 금원을 변제하기도 하였다. 따라서 피고인은 사업시행 과정 및 피고인의 재정상태에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없고, 변제의사도 있었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때 피고인이 피해자 M를 기망하여 위 피해자로부터 차용 금원을 변제할 의사나 능력 없이 8회에 걸쳐 2억 원을 송금받아 편취한 사실이 인정된다. 1) 피고인의 기망행위 피고인은 피해자 M에게 김천시 N 토지를 매매한 매매계약서, 용인 중고차 매매상사 신축사업부지 담보대출관련 서류, 김천시 N 도시형생활주택 신축계획안 관련 서류, 속초 O유원지 정비방안 관련 서류 등을 제공하였고(증거기록 제301~316쪽), 피해자 M와 함께 김천시 N에 방문하기도 하였다. 피고인은 위와 같이 사업진행에 관한 자료들은 제공하고, 피해자에게 사업부지를 보여주는 등 피고인이 각 사업을 구제적으로 진행하고 있고, 금융기관으로부터 PF대출을 받을 수 있다고 설명해 온 것으로 보인다. 특히 피해자 M는 검찰조사 시 "2014. 10.경 지급한 1억 원은 김천시 N 빌라 부지 매매대금 명목이었다"고 진술하였는데(증거기록 제385쪽), 피고인은 김천시 N 부지에 관하여 계약금도 지급하지 아니한 매매계약을 체결하였을 뿐, 위 1억 원을 부지 계약금으로 사용하지 아니하였다. 결국 위 김천시 N 빌라 사업과 속초 O 유원지 개발사업은 제대로 진행되지 아니하였다. 2) 피고인의 변제자력 피고인은 검찰조사 당시 자본금 없이 위 김천시 N 빌라 시행사업을 진행한 것이 사업실패 내지 중단되는 중요한 원인이었음을 시인하였고(증거기록 제386쪽), "피해자 M에게 김천시 N 부지를 계약하고 대출금이 나오면 최대한 지급을 약속한 사실은 있다. 매매계약 자체가 파기되면 개인 돈으로라도 갚을 계획이었다"고 진술하기도 하였다(증거기록 제387~388쪽). 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 채권과 자신이 운영하는 회사의 주식 외에는 별다른 적극재산은 없는 상태이고, 금융기관으로부터 PF 대출을 받을 수 있는지 여부도 불확실한 상황이었던 것으로 보인다. 가사 금융기관으로부터 대출을 받는다고 하더라도 토지대금 지급 및 사업자금으로 사용하는 외에 피해자에게 기존의 투자금을 포함한 변제가 가능하였을지 의문이다. 피고인 개인신용등급이 9등급 중 8등급으로 최하위 등급이고, 이미 과다한 채무가 있는 상황이었으므로(증거기록 382~383쪽), 사업이 잘 진행되지 않는다면 개인의 능력으로 변제할 수 있는 상황도 아니었다. 피고인은 자신이 운영하는 P이 BD로부터 20억 원의 채권이 있어 변제자력이 있다고 주장하며 용역계약서(증거기록 96쪽)를 제출하였다. 그러나 BD의 공동대표자였던 AJ은 "위와 같은 계약서를 작성한 사실 자체가 없다"고 증언하였던 점, BD 역시 피고인이 운영하던 회사이고, BD가 시행하던 용인시 타운하우스는 현재 유치권자들이 점유하고 있는 등 수익을 내지 못하고 있어 20억 원의 채권을 지급할 능력이 있다고 보이지도 않는 점에 비추어 위 용역계약서만으로는 피고인의 변제자력을 인정하기 어렵다. 3) 피해자가 피고인의 변제자력을 알았는지 여부 피고인은 피해자 M는 P의 주주 및 BD의 상무였으므로, 피고인의 투자자 내지 공동사업자로서 피고인의 사정을 잘 알고 있다고 주장한다. 그러나 피해자 M 검찰 조사 당시 직함을 가지게 된 경위에 관하여, "피고인이 운영하던 R에 투자하였다가 투자금을 회수하지 못하였다. 한참 R에 돈이 물려있을 2013. 8.경 피고인이 R과 같은 건물에 P이라는 인테리어 업체를 차리고 위 회사에서 수익금이 나면 기존 투자금을 모두 지급해 주겠다면서 저를 그 회사 이사 및 주주로 올려주겠다고 하였다. 제 입장에서는 그렇게 하는 것이 더 안전할 것 같아 허락을 한 것뿐이다(증거기록 제371~372쪽)"라고 설명하고 있고, 이 법정에서는 "P의 주주로 등재되어 있는 사실은 맞지만, 의결권을 행사하거나 배당금을 지급받은 사실도 없었다"고 증언하였다. 피고인과 함께 BD의 공동대표였던 증인 AJ은 "피고인이 BD의 상무였는지도 몰랐다. M는 제 지시를 받고 움직인 것은 아니었고, 어떤 루트인지는 모르겠는데 왔다갔다 하는 것은 보았다. M가 2015년 초순경 모델하우스를 오픈했을 때 대출을 해보겠다고 뛰어다닌 적은 있다"는 취지로 증언하였다. 결국 피해자가 P의 주주였다거나 BD의 상무가 된 것은 투자금 회수를 위한 담보목적으로 보이고, 비록 피해자 M가 BD의 상무 직함으로 다른 공사현장에서 총괄 관리를 맡았다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피해자가 피고인이 설명한 사업과 피고인의 변제자력 등에 관하여 잘 알고 있었다고 보이지는 않는다. 4) 피고인의 변제 여부 피고인은 일부 금원을 변제하기도 하였다고 주장하고 있다. 그러나 피해자 M도 수사 당시 피고인으로부터 합계 41,820,000원을 받은 사실은 있으나 이는 이 사건이 아닌 다른 대여 내지 투자금에 대한 변제로 받은 것이라고 설명하였고(증거기록 74~75, 85쪽), 피해자 M가 2013. 12. 13.부터 2015. 3. 6.까지 피고인, 피고인이 운영하는 R, P 명의의 계좌로 지급한 금원은 이 사건 범죄사실 피해금원인 2억 원을 상회하는 것으로 확인되는바(증거기록 제317~318쪽), 다른 대여 내지 투자금이 있다는 피해자 M의 주장과 부합한다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 믿기 어렵다. 3. 2017고합218호에 관하여 가. 주장 1) 피고인은 형사재판을 받던 중 피해자와 합의를 봐주겠다는 S에게 합의금 등으로 지불하기 위하여 약속어음 4장을 발행한 사실, 피해 회사의 자동차복합단지사업 부지를 중개한 X에게 약속어음을 발행한 사실은 있다. 그러나 피고인은 피해 회사에 약 110억 원 상당의 토지매매대금 채권을 가지고 있어서 약속어음 발행은 피고인에 대한 매매대금 변제의 일환으로 이루어진 것이다. S에 대하여 발행한 어음은 어음 발행의 조건인 형사합의가 이루어지지 않아 무효이고, 위 각 어음이 실제로 지급되지도 않았다. 따라서 피고인이 재산상 이익을 취득하지 않았고, 피해 회사에 손해를 가한 사실이 없으므로 피고인의 이 사건 약속어음 발행행위는 배임행위에 해당하지 않는다. 2) 피고인은 J로부터 3억 원을 차용한다는 금전소비대차계약서를 작성하면서 피해 회사를 연대보증인으로 기재한 사실은 인정하나, 위와 같이 차용한 금원은 피해 회사의 운영을 위하여 사용하였기 때문에 피고인이 재산상 이익을 취득하지 않았고, 피해회사에 손해를 가하지 않았으므로 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다. 나) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조). 따라서 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 2) 각 약속어음발행으로 인한 업무상배임미수의 성립 가) 배임의 고의 및 실행의 착수 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해 회사 명의로 S, X에게 각 약속어음을 발행한 행위는 피고인이 대표자로서 배임의 고의로 대표권을 남용한 행위에 해당한다. 각 어음발행 당시 피해 회사의 명의상 대표이사는 V이었으나, 피고인과 V 모두 피고인이 회사의 자금을 관리·집행하는 업무에 종사하며 실질적으로 회사를 운영해왔다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해 회사의 실질적인 대표이사로서 피해 회사를 대표하여 법률행위를 할 권한이 있었다. 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 전형적인 대표권 남용행위에 해당하는데, 피고인이 S에게 발행한 약속어음은 피고인의 개인적인 형사사건에 대한 합의금 등 명목이고, 피고인의 X에게 발행한 약속어음은 피고인의 진술에 의하더라도 '토지주와 피고인' 사이의 토지매매계약에 대한 중개수수료 명목이다. 피고인은 피해 회사 명의로 어음을 발행하면서 명의상 대표이사로서 회계 등 업무를 처리하고 있는 V에게 명시적으로 이를 자신의 피해 회사에 대한 채권의 변제 명목으로 처리할 것을 지시하지 않았고 위 돈의 회계처리 여부를 확인하지도 않았다. 오히려 피고인은 S에 대하여 약속어음을 발행할 당시 위 V에게 '회사 운영자금을 확보했으니 약속어음을 발행하는 것'이라는 취지로 설명하여, 위 V은 회사 명의로 자금이 들어오는 것으로 생각하기도 하였다. 피고인과 피해 회사 사이에 피고인이 사용한 피해 회사의 자금에 대하여 정산을 하여왔다는 사정을 찾아보기도 어렵다. 나) 업무상배임미수죄의 성립 결국 피해 회사의 사실상 대표이사인 피고인이 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 각 약속어음을 발행하는 행위는 배임미수죄를 구성한다[피고인은, '채권양도양수계약을 통해 피해 회사 발행의 약속어음 채무는 소멸하는 것으로 약정하였다'고 주장하나, 피고인이 제출한 증 제1호증(채권양도양수계약서)은 그 작성일이 2016. 6. 6.로 기재되어 있어 약속어음 발행일인 2016. 6. 7. 이전에 작성된 문서로 보이는 점, 증인 S은 '채권양도양수계약서는 약속어음 채무를 소멸시키기 위해 작성한 것이 아니고, 약속어음을 받을 무렵 채권을 (중복으로) 확보하기 위해 받은 것이다'라고 증언하고 있는 점, 피고인이 S으로부터 약속어음을 회수하려는 시도를 하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 약속어음 채무를 소멸하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵다. 가사 그렇다고 하더라도, 이미 임무에 위배하여 약속어음을 발행함으로써 업무상배임의 실행에 착수한 이상 그 미수죄가 성립하는 데에는 영향이 없다]. 3) 연대보증으로 인한 업무상배임죄의 성립 가) 피고인은 J로부터 3억 원을 지급받은 당일 AP, AV, AW, AX, AY, AS, AZ, BA, BB, AT, BC 등 개인 명의 예금계좌로 금원을 송금하였다. 피고인은 이를 피해 회사의 차용금 상환, 토목공사비 등으로 사용하였다고 주장하고 있으나, 거액을 차용증 없이 빌렸다고 진술하거나(증거기록 제227쪽), 위 금원이 실제로 공사에 사용되었다는 공사계약서, 영수증, 세금계산서 등 객관적인 증거는 제출하지 못하고 있다. 결국 위 금원을 송금받은 사람들이 피해 회사의 채권자이거나 피해 회사를 위한 공사업자인지 여부를 알 수 없어 실제로 위 금원이 피해 회사를 위하여 사용되었다고 보기도 어렵다. 가사 피고인이 위 3억 원을 피해 회사를 위해 사용하였다고 하더라도 피고인은 개인 자격에서 J로부터 3억 원을 차용하였으므로 위 3억 원은 피고인의 개인채무이고, 피고인은 위 자금의 성격에 따라 피해 회사에 대하여 채권 또는 지분을 보유할 뿐이다. 따라서 피고인이 피해 회사 명의로 연대보증을 한 행위는 피고인이 배임의 고의로 대표자로서 대표권을 남용한 행위에 해당한다. 나) 또한 J의 대표이사인 G는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피해 회사의 사업자금이 급하게 필요하다는 피고인의 말을 믿고 3억 원을 지급하였다"고 일관되게 진술하고 있는 점(병합하여 심리 중인 2017고합143호 사기 범행 중 일부가 위와 같이 J를 기망하여 위 3억 원을 편취하였다는 내용이다), J는 피고인을 피해 회사의 대표이사로 알고 있었고, 피해 회사와 대표이사의 내부적인 회계처리 과정까지는 알 수 없었던 점 등을 고려하면, J로서는 피고인이 대표권을 남용한다는 사실을 알지 못하였다고 보이므로, 피고인의 연대보증행위는 회사에 대한 유효하고, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 채무가 현실적으로 이행되었는지와 관계없이 배임죄의 기수에 이르렀다고 보인다. 4. 2018고합1호에 관하여 가. 주장 피고인은 이 사건 부동산을 피해자 AD로부터 매수하기로 약정하였는데, 피해자 AD는 당시 이 사건 부동산의 소유자가 아닌 가등기권자에 불과하였기 때문에 피고인이 피해자 AD에게 매매약정금 1억 5,000만 원을 지급하는 데 대한 담보로 이 사건 근저당권을 양수받은 것일 뿐, 1억 5,000만 원을 넘는 대출을 받지 않겠다는 약정을 한 사실이 없다. 위와 같은 매매약정은 매도인인 피해자 AD의 귀책사유로 진행되지 못하였으므로, 피해자 AD는 피고인에게 위 1억 5,000만 원의 두 배를 위약금으로 지급하여야 하는데 이를 대여금으로 전환하기로 하여 원금 1억 5,000만 원에 이자를 더하여 2억 5,000만 원을 지급한 것이다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하지 아니하였고, 편취의 고의도 없다. 나. 판단 1) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. 피고인은 2014. 2. 20. 피해자 AD로부터(피해자 AD는 이 사건 부동산의 소유권이전등기청구권 가등기권자이자 2, 3, 4순위 근저당권자였다) 서울 송파구 AE에 위치한 이 사건 부동산을 110억 원에 매수하기로 약정하는 '부동산 매매약정'을 체결하였다(증거기록 제10~11쪽, 이하 '이 사건 부동산매매약정'이라 한다). 이 사건 부동산매매약정서에 의하면, 매매약정시에 피고인은 피해자 AD에게 약정금으로 1억 5,000만 원을 지급하고, 피해자 AD는 피고인에게 '피해자 AD 명의의 이 사건 부동산의 3순위 근저당권 4억 원'을 양도하기로 되어 있다. 피고인과 피해자 AD는 같은 날 아래와 같은 내용의 '합의서'를 작성하였다(증거기록 제12쪽, 이하 '이 사건 합의서'라 한다). 피고인은 2016. 8. 16. 피해자 AD에게 아래와 같은 확인서를 작성해주었다(증거기록 제13쪽, 이하 '이 사건 확인서'라 한다). 피고인은 이 사건 확인서 작성일과 같은 날인 2016. 8. 31. 피해자 AD, AN을 받는 사람으로 하여 '상기인들에게 1억 원을 연 24%로 차용함. 차용기간 2개월'로 기재한 차용증을 작성해 주었다(증거기록 제14쪽, 이하 '이 사건 차용증'이라 한다). 피해자 AD의 운영자인 AN은 이 사건 부동산매매계약의 체결, 이 사건 합의서의 작성, 이 사건 근저당권의 양도, 이 사건 확인서 및 차용증의 작성 경위에 대하여 이 법정에서 "이 사건 부동산은 2013. 2.경 경매로 낙찰받았다가 주식회사 BF에 매각했던 부동산인데, 주식회사 BF에 잔금 일부를 받기 전에 소유권이전등기를 마쳤다가 부도가 나서 잔금을 받지 못하였다. 그래서 피해자 AD 명의로 매매예약가등기를 하고 2, 3, 4순위 근저당권을 설정했다. 전 소유자와 관련된 임차인의 명도가 이루어지지 않은 상황이라 피고인과 2014. 2. 20.경 매매약정시 강제집행 완료 후 3개월 이내에 소유권이전등기를 해주는 것으로 명시했다. 그런데 강제집행이 완료된 후에 피고인에게 계속 진행을 하자고 했는데, 소유권을 가져가지 않았다. 피고인이 처음부터 이 사건 부동산을 매수할 의사나 능력도 없었던 것 같았다. 사실 원칙은 계약금 조로 가져온 약정금이라 안 돌려줘도 되지만 당시 소유권이전등기를 위하여 BJ은행으로부터 약 87억 원의 대출을 받아 AI은행의 1순위 근저당권을 말소하여야 하는 상황이었는데, 3순위 근저당권을 피고인으로부터 양도받은 AH에서 3순위 근저당권을 해지해주지 않겠다고 하니까 BJ은행으로 대출을 받기 위해 AH에 변제를 할 수밖에 없는 상황이었다."라는 취지로 증언하였다. 2) 피고인은 이 사건 합의서에 관하여는 이 사건 부동산매매약정 당시 근저당권이전등기를 위해 AN 또는 법무사 AC에게 인감도장을 맡겨두었다가 하루 이틀 뒤에 돌려받았는데, 그때 AN이 만든 문서라고 주장하면서 작성 사실을 부인하고 있다. 그러나 위 도장의 보관과정에 대하여 증인 AC은 "통상적으로 등기업무의 과정에서 법무사가 당사자로부터 도장을 받아 대신 날인하는 일은 없고, 쌍방대리이기 때문에 일방을 대리해서 날인하는 일은 없다. 본인은 타인의 인감도장을 맡아 보관한 사실이 없다"고 증언하고 있고, 증인 AN 역시 피고인의 인장을 보관한 사실이 없다고 증언하였다. 또한 피고인은 이 사건 확인서와 차용증에 직접 주민등록번호와 주소를 기재한 사실은 인정하면서, '인적사항은 본인이 기재한 것은 맞는데 내용은 전혀 보지 못한 상태에서 근저당권말소에 필요하니 쓰라고 하여 인적사항을 쓴 것이다'라는 취지로 주장하고 있으나 증인 AN은 "피고인은 일일이 2, 3번 읽으면서 도장을 찍었다. 한 달 후에 상환을 하겠다고 하여 그것을 나중에 쓰니 그 위에 도장도 날인하였다. "고 증언하고 있고, 실제로 수기로 추가하거나 수정한 부분 위에 피고인의 도장이 날인되어 있다. 위와 같은 각 증언에 피고인이 여러 개의 사업체를 운영하면서 토지를 구입한 후 그 지상에 생활주택 등을 건축하여 분양하는 시행사업을 영위하며 수많은 계약을 체결하여 왔는데, 인감도장을 타인에게 맡겨두었다거나 1억 원을 차용하는 내용의 처분문서를 읽어보지 아니하고 주민등록번호와 주소를 기재한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점을 더하여 보면, 위 각 문서는 피고인이 작성한 문서로 판단된다. 3) 위 인정 사실에 의하면, 피해자 AD가 피고인에게 이 사건 근저당권설정등기를 양도한 것은 이를 담보로 1억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 부동산매매약정의 약정금을 지급하게 하기 위한 목적으로 보이고, 피고인은 위 금원을 초과하는 금원을 대출받게 되면 피해자 AD에게 지급하고 해당 부분에 대한 처분행위를 하지 않겠다는 합의서를 작성하기도 하였다. 그럼에도 피고인은 위 약정과는 달리 이 사건 근저당권설정등기의 명의를 이전받아 이를 담보로 하여 약정내용을 초과하는 2억 원을 대출받아 사용한 것으로 판단된다. 피고인은 이 사건 부동산매매약정은 피해자 AD가 소유권이전등기를 이전해주지 못한 귀책사유로 해제되었다는 취지로 주장하나, 이 사건 확인서와 이 사건 차용증의 내용은 '피고인의 귀책사유로 해제되었다'는 취지로 기재되어 있어 피해자의 진술과 부합한다. 결국 피고인은 처음부터 이 사건 근저당권을 담보로 2억 원을 대출받아 그중 5,000만 원을 개인적인 사업자금으로 사용할 목적이었음에도, 1억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 부동산매매약정상 약정금으로 지급하겠다고 피해자를 기망하여 차액인 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인은 다수의 피해자들로부터 자신의 사업상 능력을 과시하며 금원을 편취하고, 사실상 대표이사의 지위에 있음을 기화로 피해 회사 명의로 어음을 발행하거나 연대보증을 하였다. 피고인은 처음부터 변제의사나 능력이 미약한 상태에서 피해자들로부터 거액을 지급받아 편취한 것으로 보임에도 반성하지 아니하고 구금되지 아니하였다면 사업이 잘 진행되어 변제가 가능하였을 것처럼 주장하고 있다. 위와 같은 사기 범행의 피해액 합계가 11억 원에 이르고, 그 과정에서 운영하는 회사에 손해를 가하기도 하여 그 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 변제를 위한 어떠한 노력도 하지 아니하고 반성하지도 아니하여 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만 피고인이 판시 판결 확정된 죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 2017고합218호 S에 대한 어음발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2015. 4. 22.경부터 2016. 11. 22.경까지 피해 회사의 사내이사로 근무하면서, 위 회사의 자금을 관리, 집행하는 등 업무에 종사하며 실질적으로 위 피해 회사를 운영하던 자이다. 피고인은 피해 회사의 약속어음을 개인적인 용도로 발행하거나 피해 회사와 관련이 없는 개인의 채무를 보증해서는 안될 뿐만 아니라, 회사 명의로 타인의 채무를 연대보증하거나 담보제공을 하는 경우 주채무자의 자금 상황을 미리 확인하여 그가 피해 회사의 채무를 변제할 능력이 있다고 판단되면 연대보증 또는 담보제공을 하고, 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취함으로써 피해 회사에 재산상의 손해를 가하거나 손해발생의 위험이 초래될 가능성이 있는지 확인하여 피해 발생을 미연에 방지하는 등으로 피해 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 임무에 위배하여, 개인적으로 운영하는 R이 건축한 L 건물의 이중분양 문제와 관련하여 형사재판을 받던 중 위 사건의 피해자와 합의를 봐 주겠다는 S에게 합의금 등으로 지불하기 위하여, 2016. 6. 7.경 서울시 강서구 T에 있는 법무법인 U에서, '지급기일 2016. 6. 30., 발행일 2016. 6. 7., 액면가 255,000,000원, 발행인 주식회사 C 대표이사 V'으로 기재한 피해 회사 명의의 약속어음 1장을 S에게 발행해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 같은 날 피해 회사 명의의 약속어음 4장을 발행하여 위 S으로 하여금 합계 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 2017고합218호 X에 대한 어음발행으로 인한 업무상배임의 점 피고인은 그 임무에 위배하여, 2015. 4. 30.경 W으로부터 용인시 처인구 B 토지를 매입하는 과정에서 중개인 X에 대한 중개수수료를 지급하기 위하여, 2015. 9. 22.경 서울시 서초구 Y에 있는 법무법인 Z에서, '지급기일 2015. 11. 30., 발행일 2015. 9. 22., 액면가 250,000,000원, 발행인 주식회사 C 대표이사 V'으로 기재한 피해 회사 명의의 약속어음 1장을 X에게 발행하여, 위 X으로 하여금 250,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'란 제3의 나. 1)항에서 본 바와 같다. 나. S에 대한 어음발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실은 그 자체로도 '피고인이 운영하는 R이 건축한 L 건물의 이중분양 문제와 관련하여 형사재판을 받던 중 위 사건의 피해자와 합의를 봐주겠다는 명목'으로 R이나 L 건물과 관련이 없는 '피해 회사' 명의로 어음을 발행해 주었다는 것이고, 어음을 발행받은 S 역시 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같은 명목으로 어음을 교부받았다는 사실을 인정하고 있다. 결국 S으로서는 피고인이 피해 회사와 아무런 관련 없는 개인적인 형사사건의 합의를 위하여 피해 회사 명의로 약속어음을 발행하는 것을 인식하고 있었다고 보인다. 따라서 S이 위와 같이 피고인의 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 달리 위 어음이 제3자에게 유통되었다거나 위와 같은 어음 발행행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다는 사정 또는 회사가 민법상 불법행위 책임을 부담하게 되었다는 사정을 입증할 증거가 없는 이상, 피고인의 S에 대한 약속어음 발행으로 인하여 피해 회사에 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 발행하였다고 볼 수 없다. 결국 피고인의 업무상배임의 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없는 이상 배임이 기수에 이른 경우에 적용되는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 성립될 수 없다. 다. X에 대한 어음발행으로 인한 업무상배임의 점에 관하여 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 참조). 이 사건에서 X이 피고인이 대표권을 남용하여 약속어음을 발행한다는 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있거나 위 어음이 제3자에게 유통되었다고 볼만한 아무런 증거가 없고, 실제로 채무의 이행이 이루어졌다는 증거도 없는 이상, 피고인의 X에 대한 약속어음 발행으로 인하여 피해 회사에 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 발행하였다고 보기는 어렵다. 결국 피고인의 이 부분 업무상배임의 범행은 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 라. 소결 따라서 이 부분 각 공소사실은 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'란 제3의 나. 2)항에서 본 바와 같이 업무상배임의 미수에 그쳤다고 보아야 한다. 3. 결론 그렇다면 S에 대한 어음발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 X에 대한 어음발행으로 인한 업무상배임의 점은 기수에 이르렀다는 점에 대한 증명이 없어 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.