부산지방법원-2017고단6247

범죄사실 [2018고단2802, 이하 '2802'라고 한다] 피고인은 2015년 11월 중순경의 어느 날 연인관계인 피해자 B에게 전화하여 "내게 용돈이 필요하다. 내가 피고인 포장센터를 처분하면 권리금으로 2~3억 원은 받을 수 있다. 피고인 포장센터를 처분해서 돈을 변제하겠으니 당신이 내게 돈을 빌려 달라."라는 취지로 말하였다. 하지만 피고인은 피고인 포장센터의 전 주인 C에게 권리금 2,000만 원을 지급하고 위 가게를 인수하였음에도, 그 후 피고인 포장센터의 영업이 전혀 되지 않아 위 권리금 2,000만 원조차도 지급하지 못하던 상황이었기 때문에 피해자 B에게 빌린 돈을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 B로부터 2015년 11월 중순경 용돈 등 명목으로 250만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 2. 1.경까지 약 2개월 보름 동안 5회에 걸쳐 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 피해자 B를 기망하여 이에 속은 피해자 B로부터 합계 8,150만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 진술조서 1. 차용금증서, 각종 거래내역조회, 자기앞수표 실명번호별 발행내역, 부동산임대차계약서, 공정증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 제347조 제1항(징역) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[검사는 포괄일죄를 주장하는바, 사기죄 등 재산범죄에서 동일한 피해자에 대하여 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행한 경우에는 각 범행은 통틀어 포괄일죄가 될 수 있다. 다만 각 범행이포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 참조). 이 사건 각 범행 사이의 기간, 기망행위의 차이 등에 비추어 보면, 이 사건 각 범행 사이의 범의의 단일성과 계속성이 인정된다거나 그 범행방법이 동일한 경우라고 쉽게 단정할 수 없다] 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(1년~2년6개월) [특별가중인자] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [선고형의 결정] 양형기준에 따른 위 형량범위 내에서, 비록 동종전과가 없으나, 피고인이 피해를 변상하는 등 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입은 피해를 회복하기 위한 진지한 노력의 빛이 전혀 보이지 않는 점, 피해액이 1억 원에 가까워 적지 않은 점 등 형법 제51조 소정 사항 참작. 무죄부분 1. [6247] 공소사실의 요지 검사는, 피고인이 2016. 3. 22.경 당시 사실 피고인 포장센터 코너주 선불금 명목으로 5,000만 원이 필요하지 않았고, 2016년 8월 피고인 포장센터를 매도한다고 하더라도 기존의 타인채무 8,150만 원조차 충당할 수 없었으며, 피고인 포장센터의 운영도 잘되지 않고 별다른 재산이 없어 D로부터 돈을 빌리더라도 약속대로 변제할 의사나 능력이 없었음에도, D에게 "내가 인수한 E(이하 '피고인 포장센터'라고 한다) 코너주 5명에게 급하게 선불금으로 5,000만 원을 주어야 한다. 당신이 내게 이 5,000만 원을 빌려달라. 만약 당신이 빌려주면 내가 당신에게 매월 그 이자로는 300만 원을 주고, 원금 5,000만 원은 다른 사람으로부터 빌린 8,150만 원을 갚기 위해 2016년 8월에 피고인 포장센터를 매도할 것인데 그때 피고인 포장센터 매도대금이 8,150만 원의 채무를 갚고도 많이 남을 것이니, 그때 나머지 돈으로 갚아주겠다."는 취지로 말하여 이에 속은 D와 사이에 금전소비대차계약(이하 '검사 주장 제1금전소비대차계약'이라 한다)을 체결하고 2016. 3. 24. 피고인 명의의 F은행 계좌로 5,000만 원을 송금 받아 이를 편취하고, 2016. 5. 11.경 사실 당시 피고인 포장센터를 매도하더라도 채무를 다 충당할 수 없었고 피고인 포장센터 운영도 잘되지 않았으며 별다른 재산이 없어 D로부터 돈을 빌리더라도 약속대로 돈을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, D에게 "내게 사건이 있어 변호사를 선임해야 하는데 선임비가 1,000만 원 정도 모자라다. 당신이 내게 빌려 달라. 지금 두세 명이 피고인 포장센터를 인수하겠다고 하니 얼마 후면 팔릴 것 같다. 만약 당신이 이 1,000만 원까지 빌려주면, 피고인 포장센터가 팔릴 때, 1,000만 원, 내가 당신으로부터 이전 빌린 5,000만 원(검사 주장 제1금전소비대차계약상 대여금)과 같이 그동 안 주지 못한 이자를 포함하여 8,500만 원을 갚아주겠다."라는 취지로 말하여 D와 사이에 금전소비대차계약(이하 '검사 주장 제2금전소비대차계약'이라 한다)을 체결하고, 같은날 피해자 D와 함께 법무법인 G 공증담당변호사로 하여금 "피고인은 피해자 D에게 7,000만 원을 2016. 5. 18.까지 일시불로 지급하기로 한다. 피고인이 금전채무를 이행하지 않을 때에는 강제집행을 인낙한다."는 내용의 <금전소비대차계약공정증서>를 작성하도록 하고, 2016. 5. 16. 피해자 D에게 "피고인은 피해자 D에게 8,500만 원을 2016. 8. 31.까지 피고인 포장센터를 팔아 변제하겠다."는 내용의 <각서>를 작성하여 교부하여, 이에 속은 피해자 D로부터 2016. 5. 16. 피고인 명의의 F은행 계좌로 850만 원을 송금 받고, 현금 50만 원을 교부 받아 합계 900만 원을 편취하였다고 주장하면서, 피고인을 D에 대한 사기죄로도 기소하였다. 2. 판단 가. 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원에서 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사 제출 증거만으로는, 피고인과 D 사이에 체결된 계약이 검사 주장과 같이 금전소비대차계약이 아니라 투자계약이었을지도 모른다는 의심, 피고인이 D를 기망하지 않았거나 피고인에게 D에 대한 편취의 범의가 없었을지도 모른다는 의심을 넘어서는 확신을 주기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 먼저 검사 주장 제1금전소비대차계약 부분에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 D의 수사기관 및 이 법원에서의 증언뿐이다. 그녀의 증언은 다음과 같은 점에서 믿을 수 없다. (i) 첫째, D의 진술 중 이자(利子) 300만 원에 관한 내용은, 심지어 D가 수사기관에 제출한 <차용증>(증거기록 25쪽, 이하 'D 제출 계약서'라고 한다)의 내용과 정면으로 상치된다. D 제출 계약서를 보면 이자 부분은 삭제되어 있다. 결국 D 제출 계약서로 표시된 합의에는 이자에 관한 내용이 전혀 드러나 있지 않다. (ii) 둘째, 검사 주장 제1금전소비대차계약이 체결될 당시 작성된 계약서는 두 개로 그 하나가 D 제출 계약서이고, 또 하나가 피고인 측 증 제1호증(이하 '피고인 제출 계약서'라고 한다)인데, 모두 D가 성립의 진정을 인정한바 있다. 그 두 개의 계약서 제1항은 "가게 지분을 30%"이다. (iii) 셋째, 피고인 제출 계약서를 보면, 변제기일도 없다(이러한 점에서 D 제출 계약서에 관하여는 심지어 D의 사문서변조에 관한 의문도 드는 것이 사실이다). (iv) 넷째, 피고인 포장센터의 실장 역할을 하였던 증인 H는 "(D가 검사 주장 제1금 전소비대차계약 직후 본인 및 피고인 포장센터의 코너주 앞에서) 내가 이만큼 투자하니까 열심히 해 달라. 이제 내가 사장이라고 이야기했다."고 증언하였는데 이 부분 증언이 거짓이라고 볼 아무런 근거도 없다. (v) 다섯째, D는 이미 2016. 1. 10. 피고인으로부터 각서로 피고인 포장센터의 모든 집기를 인도받기로 하는 약정을 한 것으로 보이고, 상당기간 동안 피고인으로부터 다이아몬드반지, 금반지, 금팔찌, 금귀고리도 받았고 피고인과 한때 혼인을 약속하고 동거(同居)하던 매우 특별한 관계여서(D는 이 법정에서 피고인으로부터 받은 귀금속을 피고인에게 반환하지 않고 처분하였음을 증언을 통하여 밝혔는바, 이것이 담보목적이었다면 양도담보계약 또는 유질계약상 정산절차를 거쳤어야 할 것이므로 D 스스로 증여계약에 기한 것임을 인정하거나 정산을 거치지 않은 불법적 처분행위를 하였음을 자인하고 있는 것으로 보인다) 검사 주장 제1금전소비대차계약 당시(2016. 3. 24.)에는 피고인 포장센터의 운영상황 등 피고인의 사정을 누구보다 잘 알고 있었을 것으로 보인다. (vi) D는 전부터 차량정비공장을 운영하던 사업주로서 사업체의 운영과 자금조달의 문제에 관하여 문외한이 아니었다. 결국, 검사 주장 제1금전소비대차계약의 내용과 아울러, D가 피고인 포장센터 운영을 위한 금전을 교부할 의향을 밝히고 피고인과 사이에 금전거래에 이른 일련의 과정, 계약서를 작성한 경위와 그 내용, 당사자들이 달성하려는 목적 등을 종합해 보면, D가 피고인에게 지급한 5천만 원이, 검사나 D의 주장과는 반대로, 금전소비대차계약이라기보다는 투자 또는 동업계약(業契約)에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 위와 같은 법리를 이러한 사정에 적용하여 보면, 동업계약을 피고인이 D와 체결함에 있어서 D로부터 피고인 포장센터 투자금을 편취할 의사로 D를 기망하지 않았거나, D가 착오에빠져 피고인 포장센터 투자금을 지급한 것이 아니라고 의심할 만한 합리적인 이유가 있다. 다음으로 검사 주장 제2금전소비대차계약 부분에 관하여 본다. (i) 검사 주장 제2금전소비대차계약 중 50만 원 현금 대여 부분에 관하여는, D 스스로 이 법정에서 증언하면서 사실상 부인하였다. 결국 D의 수사기관에서의 진술을 자기가 뒤엎은 것이다. (ii) 검사 주장 제2금전소비대차계약 중 850만 원 송금 부분에 관하여는, D가 "1,000만 원을 빌려주는 것인데 그중 150만 원은 공증한 법무법인 G 측에 공증비용으로 지급한것이고, 나머지 850만 원을 송금하였다."는 취지로 증언하였다. 그런데 D가 같은 증언의 기회에 "(전세보증금반환채권 3,000만 원을 피고인 스스로 나에게 압류하여 달라고 요청하면서) 1,000만 원을 빌려 달라고 하였다. 피고인이 다른 데 넘어간다고 나한테 먼저 갚아준다고 먼저 저보고 잡아달라고 부탁하였다."는 취지로 증언하였다. D는 850만 원 송금 당시 피고인의 변제능력이 전세보증금반환채권을 제외하고는 사실상 없음을 잘 알고 있었던 것이다. 결국 850만 원은 전세금반환채권압류결정을 받기 위하여 D가 채권자라는 외관을 만드는 소명자료로 사용되어, 그 압류 또는 가압류의 본압류 전이를 통하여 대여 액수를 넘어서는 1,400만 원 이상을 회수한 것으로 보인다. 즉 이러한 850만 원의 송금경위를 들여다보면, 그것은 기망에 의한 차용금편취라기보다는, 피고인과 D의 공모에 의한 통정허위표시, 사해행위 혹은 채무면탈행위 정도로 보일 뿐이다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.