창원지방법원통영지원-2013고단566

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 거제경찰서 C지구대 소속 경장이고, D은 같은 지구대 소속 순경이다. 가. E의 강간미수 신고 및 피고인의 현장출동 전후 상황 피고인은 D과 함께 2012. 11. 16. 12:36경부터 같은 날 12:46경 사이에 피해자 망(亡) F(남, 83세)의 간병인인 E(여, 53세)가 같은 날 12:28경 'G에 있는 F(피해자)의 집인데, 강간을 당하니 도와달라'는 112신고를 하자, 거제시 G에 있는 피해자의 주거지 부근으로 출동하여 그곳 골목길에서 위 E를 만나 '(강간)당할 뻔 했지만 당하지는 않았다'는 말을 듣고 위 골목길로부터 300~500미터 떨어진 피해자의 위 주거지로 출동하게 되었다. 피고인과 D은 E와 함께 피해자의 위 주거지에 도착하여, D은 안방으로 들어가 피해자에게 인적사항 및 신고된 내용을 수회 확인하고, 이에 피해자는 '나는 잘못한 것이 없다'며 인적사항을 말하지 않고 신고된 내용을 부인하면서 D에게 욕설을 하고, 피고인은 거실과 현관 부근에서 E로부터 사건 경위를 청취하면서 E의 전화를 통해 피해자의 아들 H으로부터 '제가 부산에 있으니 1시간 안에 도착할 수 있을 것 같다, 자진출석을 할테니 연행하지는 말아달라'는 전화를 받은 후, 피해자에게 인적사항 및 신고된 내용을 추궁하고자 피해자가 있던 안방으로 들어갔다. 나. 현행범인 체포의 필요성 및 적법성 경찰청 인권보호를 위한 경찰관 직무규칙(경찰청훈령 제674호) 제51조 제1항 및 제53조 제2항에 의하면, 경찰관은 임의동행을 요구하는 경우 상대방에게 동행을 거부할 수 있는 권리가 있으며 동행에 동의한 경우라 하더라도 원할 경우에는 언제든지 퇴거할 수 있음을 고지하여야 한다고 규정되어 있고, 피의자를 체포하는 경우 범죄사실의 요지, 체포의 이유 등을 고지하여야 한다고 규정되어 있으므로, 경찰관인 피고인으로서는 임의동행 요구시 이를 거부할 수 있는 권리를 고지하여야 하고 현행범인 체포의 경우 체포하는 범죄사실 전부에 대하여 고지하여야 하며, 위 직무규칙 제54조 제2항에 의하면, 체포·구속된 피의자에게 수갑 등 경찰장구를 사용하고자 할 때에는 현실적인 도주 가능성, 본인 또는 제3자에 대한 위해의 우려 등을 신중히 고려하여 최소한에 그쳐야한다고 규정되어 있으므로, 현행범인 체포를 위하여는 범죄의 현행성 외에도주 및 증거인멸의 우려 등 현행범인 체포의 필요성을 신중히 판단하여야 하고, 나아가 수갑 등 장구를 사용하고자 하는 경우에는 현실적인 도주의 가능성까지 고려하여 필요최소한에 그쳐야 한다. 다. 위법한 현행범인 체포 피고인은 위와 같이 피해자가 있던 안방으로 들어가 피해자에게 재차 인적사항 및 신고된 내용에 대하여 추궁하자 피해자가 여전히 인적사항도 말하지 않고 신고된 내용을 부인한다는 이유로, 피해자에게 임의동행을 거부할 권리를 고지하지 아니한 채 '경찰서로 가서 조사를 받아야 한다'는 취지로 임의동행할 것을 요구하면서 피해자를 거실로 데리고 나오자, 피해자는 피고인에게 임의동행에 항의하면서 피고인의 얼굴을 주먹으로 1회 때렸다. 피고인은 피해자로부터 위와 같이 폭행당하자, 피해자를 체포하기 위하여 제압하는 과정에서 양손으로 피해자의 양팔을 잡고 옆으로 잡아당겨 피해자를 거실 바닥에 넘어뜨리고, 사실 피고인이 출동한 시점에는 이미 강간미수 범행이 종료되어 피해자가 강간미수의 현행범 내지 준현행범이 아님에도 피해자를 공무집행방해 혐의 외에 강간미수 혐의로 현행범인 체포하면서 피해자에게는 공무집행방해 혐의로 현행범인 체포한다고 고지한 다음 바닥에 넘어져 엎드려 있던 피해자의 다리를 피고인의 다리로 누른 상태에서 피해자의 양손을 등 뒤로 젖히고 그 과정에서 D도 합세하여 피고인과 함께 피해자의 양손에 수갑을 채워 현행범인 체포하는 방법으로 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, 피해자에게 약 14주간의 치료를 요하는 좌측 대퇴골 전자하 골절의 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인은 E로부터 강간미수 범행에 대한 신고를 받고 현장으로 출동하여 E가 지목한 혐의자인 F에게 인적사항 및 신고된 내용을 확인하는 과정에서 F가 욕설을 하면서 피고인 및 D을 폭행하자 F를 공무집행방해 혐의로 현행범 체포한 것일뿐 F를 강간미수 혐의로 위법하게 임의동행하려 한 사실이 없다. 또한 F가 피고인을 폭행한 후 계속 피고인에 덤벼들자 피고인이 이를 막기 위해 F의 팔을 붙잡던 중 F의 힘에 의해 같이 거실에 넘어진 것일 뿐 체포과정에서 공소사실 기재와 같이 F의 팔을 잡아당겨 넘어뜨리거나 넘어져 있는 F의 다리를 피고인의 다리로 눌러 폭행한 사실도 없다. 따라서, 피고인의 F에 대한 현행범 체포 행위는 법령에 의한 행위로 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 피고인이 위법하게 임의동행을 강요하였는지 여부 피고인이 공소사실 기재와 같이 임의동행을 거부할 권리를 고지하지 아니한 채 임의동행을 거부하는 F를 강간미수 혐의로 강제로 파출소로 연행하려 하였는지 살펴본다. 이 부분에 부합하는 증거로 F의 아들인 H이 이 사건 다음날인 2012. 11. 17. 자신의 부친과 대화한 내용을 녹음한 녹취록의 기재 및 위와 같은 취지의 이야기를 부친으로부터 들었다는 증인 H의 진술 등이 있으나, 위 녹취록의 기재 및 증인 H의 진술은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 및 같이 출동한 경찰관인 증인 D은 F에게 임의동행을 요구한 사실이 없고, 통상 피의자신문조서는 지구대에서 작성하지 않고 관할경찰서에서 피의자를 신문하여 작성하기 때문에 지구대에서 근무하는 피고인과 D으로서는 현행범이나 준현행범이 아닌 경우 혐의자의 인적사항만을 확인하여 발생보고서를 작성한 후 이를 관할경찰서에 넘겨주기만 하면 되므로, 굳이 F를 지구대로 데리고 갈 이유도 없었다고 진술하는 점, 이 사건 당일 작성한 수사보고서에 따르면 F를 공무집행방해 혐의로 현행범 체포한 경위와 관련하여 최초 강간을 당하였다는 신고로 출동하였으나 확인해 보니 강간미수였고, 혐의자가 고령이라 진정시키고 인적사항 확인 후 추후 처리코자 하였으나 혐의자가 인적사항도 밝히지 않고 경찰관에게 주먹을 휘두르며 폭력을 행사하여 공무집행방해로 현행범 체포하게 되었다는 취지로만 기재되어 있어 F를 강간미수 혐의로 임의동행하려 한 정황이 보이지 않는 점, H의 검찰진술에 따르면 H은 E의 전화를 통해 피고인과 몇차례 통화를 하게 되었는데 당시 H이 부친을 연행하지 말아달라고 부탁하자 피고인이 연행하지 않겠다고 이야기하기도 하였다는 점, 위 녹취록에 따르면 F는 아들인 H에게 이 사건의 경위에 대하여 설명하면서 E에 대한 강간미수 혐의나 경찰관에 대한 폭행 부분에 대하여는 일체 부인하면서 자신에게 유리한 정황만을 이야기하려 하였던 점 등의 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 F에게 임의동행을 거부할 권리를 고지하지 아니한 채 임의동행을 강요하였고, F가 이러한 위법한 임의동행에 항의하면서 피고인을 폭행한 것이라 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 위법한 현행범 체포인지 여부 가) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 나) 우선 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 D과 함께 E로부터 강간 범행 신고를 받고 현장에 출동하였다가, F를 체포하였고, 그 과정에서 F가 14주간의 치료를 요하는 좌측 대퇴골 전자하 골절의 상해를 입은 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 강간 범행 신고를 받고 출동한 당시 E에 의하여 혐의자로 지목된 F는 자신의 인적사항 조차 밝히기를 거부하였던 점, 아울러 F는 인적사항 및 신고된 내용을 확인하려던 피고인과 D에게 욕설을 하며 D의 외근조끼를 잡아 당겨 뜯고 피고인의 얼굴을 주먹으로 때리는 등 경찰관에게 상당한 폭력을 행사하며 공무집행을 방해한 점(앞서 본 바와 같이 F가 위법한 임의동행에 항의하며 피고인을 폭행한 것으로 보기 어렵다), 이에 피고인과 D은 F의 계속되는 공무집행방해 행위를 제지하기 위해 F에게 공무집행방해 혐의로 현행범 체포한다는 취지를 고지하고 F를 공무집행방해의 현행범으로 체포하게 된 점(당시 작성된 현행범인 체포서상의 체포사유와 석방보고서상의 죄명, 수사보고서에 기재된 체포경위, 피고인이 체포 당시 F에게 고지한 범죄사실의 내용 등을 종합하면 피고인은 당시 F를 강간미수가 아닌 공무집행방해의 현행범으로 체포하였다고 봄이 상당하다), 한편 앞서 1)항에서 본 여러 사정들과 F가 넘어지게 된 경위에 관한 피고인, D, E의 진술 등에 비추어 녹취록 및 이와 같은 내용의 H의 진술만으로 피고인이 공소사실 기재와 같은 방법으로 F를 폭행하였다고 단정하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인은 F를 공무집행방해 혐의로 적법하게 현행범 체포하였다고 할 것이고, F가 고령으로 건강상태가 좋지 않았고 피고인이 F의 아들과 전화통화까지 하였다는 등의 사정만으로 피고인이 F를 공무집행방해의 현행범으로 체포할 당시 체포의 필요성이 없었다거나 현행범 체포의 요건 충족 여부에 관한 피고인의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 단정하기 어렵고, 또한 피고인이 체포과정에서 상당성을 넘은 유형력 행사를 하였다고 보기도 어렵다. 3) 소결론 따라서, 위와 같이 피고인이 F를 공무집행방해 혐의로 현행범 체포한 행위는 법령에 의한 행위로 정당행위라 할 것이고, 체포의 과정에서 피고인이 F에게 상당성을 넘어서는 폭행을 하였다고 보기도 어려운 이상 F가 체포과정에서 상해를 입었다고 하더라도 피고인을 폭행치상죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.