춘천지방법원강릉지원-2015고합75

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 10. 22. 춘천지방법원 강릉지원에서 재물손괴죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2015. 4. 9. 그 판결이 확정되었다. [피고인들의 지위 및 H콘도 관광사업자 관계] I는 H콘도(총 객실 400실, 그 중 회원제 객실 135실을 포함한 근린시설 등 34실의 소유권을 주식회사 J에서 보유하면서 관광사업자 지위를 영위하고 있었고, 나머지 객실 265실은 개인 등기지분권자들이 소유하고 있었음)의 관광사업자인 주식회사 J(1999. 12. 31. 폐업 처리) 및 주식회사 J 대신 H콘도를 위탁 운영한 주식회사 K(2005. 9. 5. 설립되어 2010. 12. 1. 폐업)의 실질적인 대표이사이자, 2010. 9. 10.부터 H콘도를 위탁 운영한 주식회사 L의 최대주주이고, 피고인 A은 주식회사 J의 사장 직함으로 일을 하였을 뿐 아니라, 주식회사 L의 대표이사이었던 사람이고, 피고인 B은 H콘도의 채권단 대표로 주식회사 K의 본부장이었던 사람이다. 피고인 C은 주식회사 M의 대표이사로서 본건 회원권 판매의 총판으로 피고인 A과 피고인 B에게 N을 소개시켜 주어 H콘도의 회원권 판매대행계약을 체결하도록 한 사람이고, N은 H콘도의 회원권 판매대행업체 주식회사 O, 주식회사 P의 실질적 대표로서 Q 사무실에서 회원권 판매를 하였던 사람이고, R은 H콘도 콘도회원권 판매 대행업체 주식회사 S의 실질적 대표로서 T 사무실에서 회원권을 판매를 하였던 사람이다. H콘도의 회원권 판매 등의 업무를 할 수 있는 관광사업자는 주식회사 J로서, 2005. 8. 19.경부터 2010. 8. 18.경까지 주식회사 K에서 H콘도를 위탁 운영하였고, 2010. 9. 10.경부터는 주식회사 L에서 H콘도를 위탁 운영하였다. 이후 2011. 10. 13. 주식회사 L는 주식회사 J로부터 H콘도의 관광사업자 지위를 양수받았다고 주장하며 강릉시청에 관광사업자지위 변경 신고를 하였으나, 2011. 11. 7. H콘도의 대지 및 집합건물의 소유권(관광사업자 지위 승계의 조건)을 양수받았음을 증명하는 서류인 등기부등본의 미비를 이유로 불승인되어, 피고인 A이 불승인처분 취소소송을 제기하였으나, 2014. 11. 27. 대법원에서 패소 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 가. Q 대리점에서의 회원권 판매 관련 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A, 피고인 B, I는 H콘도의 기존회원들을 상대로 리모델링을 하여 새로운 회원권을 발급해준다는 비용 명목으로 돈을 받아 편취하기로 마음먹고, 피고인 C을 통하여 회원권을 판매해 줄 N을 소개받았다. 피고인들과 I, N은 2011. 1. 18. 서울 노원구 Q, 2층에 강릉시 U에 있는 H콘도 회원권을 판매하는 대리점을 개설하고, 관광사업자인 주식회사 J(사장: 피고인 A, 위탁운영업체인 K 본부장: 피고인 B)과 위탁판매업체인 주식회사 O(대표: N) 사이에 주식회사 O에서 H콘도의 회원권을 피해자들에게 1,980,000원에 판매한 후, 매주 정산내역서를 작성하여 정리한 후 정리된 내역에 따라 회원권 1구좌당 595,000원을 피고인 C에게 입금하면, 피고인 C이 그 중 100,000원을 취득하고, 나머지 495,000원을 피고인 A에게 395,000원, 피고인 B에게 100,000원을 입금하기로 하고, 위 H콘도 회원권을 1구좌당 495,000원에 구입하여 고객들에게는 1,980,000원에 판매하기로 하는 내용의 콘도 회원권 판매대행계약을 체결하였다. 피고인 A은 관광사업자인 주식회사 J의 실질적 대표인 I에게 회원권 판매대행계약에 대한 승인을 받아 회원권 판매에 대한 업무를 수행하기로 하고, 피고인 B은 회원들에게 지급할 회원카드, 무료숙박권, 카탈로그, 바인더, 입회신청서, 회원증서 등 회원모집에 필요한 각종 홍보자료 등을 제공하고 예약업무 및 회원관리 업무를 하기로 하고, 피고인 C은 N이 회원권을 판매하면 그 수익금 중 N이 취득하는 금원을 제외한 금원을 피고인 C이 교부받아 다시 피고인들이 가질 몫을 분배하여 입·출금하는 일과 회원들을 상대로 연계콘도를 공급하는 일을 하고, N은 텔레마케터 여직원 5명 및 영업사원 17명을 고용하여 회원권 판매 영업을 하기로 각자 역할분담을 하고, 노후화 된 H콘도를 리모델링하여 회원가로 10년 동안 이용하게 하고 10년 후에는 판매가인 198만 원을 환불해 주는 것처럼 고객들을 유치하여 콘도 회원권을 판매하여 그 수익금을 분배하기로 모의하였다. 이에 따라 N은 2011. 3.경 서울 송파구 V 아파트 101동 1403호에서 영업사원 W을 통하여 피해자 X에게 "H콘도는 부도가 났고 새로 인수한 회사에서 H콘도를 리모델링을 해야 하는데, 198만 원을 내면 회원증을 새로이 발급해 주고, 매매가도 올라가며, 10년 후에는 198만 원을 전부 환불해 준다."는 취지로 거짓말을 하여, 2011. 3. 4.경 198만 원을 교부받았다. 그러나 사실은, 위 관광사업자인 주식회사 J은 2010. 4. 8. 강릉시청이 한국자산관리공사에 H콘도의 공매를 의뢰할 당시 이미 부채가 합계 635억 원에 달하였고, 2010. 4. 22.경부터 H콘도 중 주식회사 J 소유의 154개 객실에 대하여 지방세 등 체납을 이유로 공매가 진행 중이었고, 근린시설 등의 경우 집합건물의 공유부분으로서 공유지분권자 과반수의 결의가 필요하고, 집합건물의 공유부분에 대한 리모델링을 할 수 있는 지분등기권자들의 동의(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조)를 받지 않았고, 그와 같은 동의를 받기도 어려운 상황이었고, 실제 리모델링 공사를 위한 주택법 제42조에 따른 아무런 신고도 한 사실이 없으며, 리모델링 공사를 위한 선급금조차 마련하지 못하는 등 리모델링을 할 의사나 능력이 없었고, 위 H콘도는 전기요금 미납으로 2011. 2. 19.경부터 단전조치 및 전기공급 계약이 해지가 된 상태였고, 2011. 10. 10.경부터는 수도요금 체납으로 단수조치 되고, 2011. 2. 10.부터 2011. 7. 31.까지 수도관 동파 등으로 내부수리를 한다는 명목으로 자진 휴업하여 정상적인 콘도운영이 불가하여 회원들로 하여금 콘도사용을 제대로 보장할 수 없었다. 뿐만 아니라, 회원권 판매시 수익금 분배약정을 통하여 회원권 1구좌당 피고인 A이 395,000원, 피고인 B이 10만 원, 피고인 C이 10만 원, N이 1,280,000원을 분배받기로 하였고, 위 금원들을 피고인들이 전부 사용하였기 때문에 결제금액을 10년 후에 환불해 줄 계획도 일체 없는 상태였다. 이를 비롯하여 피고인들과 I, N은 공모하여 상습으로 위와 같은 방법으로 2011. 1. 25.부터 2012. 1. 6.까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 X을 비롯하여 총 876명의 피해자들로부터 합계 1,725,703,395원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 방문판매등에관한법률위반 방문판매자 등은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들과 I, N은 2011. 1. 25.부터 2012. 1. 6.까지 사이에 위 1)항과 같이 콘도 리모델링 또는 시설관리보증금 등을 빙자하여 콘도회원권과 무료숙박권을 준다고 피해자들을 유인한 다음, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 876명의 피해자들로 하여금 리모델링 또는 시설관리보증금 명목으로 합계 1,725,703,395원 상당을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인들과 I, N은 공모하여 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였다. 나. T 대리점에서의 회원권 판매 관련 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들과 I, R은, 2011. 1. 18. 서울 동대문구 T빌딩 3층에 강릉시 U에 있는 H콘도 회원권을 판매하는 대리점을 개설하고, 관광사업자인 주식회사 J(사장: 피고인 A, 위탁운영업체인 K 본부장: 피고인 B)과 위탁판매업체인 주식회사 S(대표: R) 사이에 위 H콘도 회원권을 1구좌당 495,000원에 구입하여 고객들에게는 1,980,000원에 판매하기로 하는 내용의 콘도 회원권 판매대행계약을 체결하였다. 피고인 A은 관광사업자인 주식회사 J의 실질적 대표인 I에게 회원권 판매대행계약에 대한 승인을 받아 회원권 판매에 대한 업무를 수행하기로 하고, 피고인 B은 회원들에게 지급할 회원카드, 무료숙박권, 카탈로그, 바인더, 입회신청서, 회원증서 등 회원모집에 필요한 각종 홍보자료 등을 제공하고 예약업무 및 회원관리 업무를 하기로 하고, 피고인 C은 R이 회원권을 판매하면 그 수익금 중 R이 취득하는 금원을 제외한 금원을 피고인 C이 교부받아 다시 피고인들이 가질 몫을 분배하여 입·출금하는 일과 회원들을 상대로 연계 콘도를 공급하는 일을 하고, R은 텔레마케터 여직원 2명 및 영업사원 6명을 고용하여 회원권 판매 영업을 하기로 각자 역할분담을 하고, 노후화 된 H콘도를 리모델링하여 회원가로 10년 동안 이용하게 하고 10년 후에는 판매가인 198만 원을 환불해 주는 것처럼 고객들을 유치하여 콘도 회원권을 판매하여 그 수익금을 분배하기로 모의하였다. 이에 따라 R은 2011. 4. 28.경 부산 서구 Y건물 510호에서 영업사원 Z을 통하여 피해자 AA에게 "H콘도는 부도가 났고 새로 인수한 회사에서 H콘도를 리모델링을 해야 하는데, 198만 원을 내면 H콘도를 리모델링을 하는 데 사용하고, 10년 후에는 198만 원을 환불해 준다."라는 취지로 거짓말을 하여, 같은 날 198만 원을 교부받았다. 그러나 사실은, 위 관광사업자 주식회사 J은 2010. 4. 8. 강릉시청이 한국자산관리공사에 H콘도의 공매를 의뢰할 당시 이미 부채가 합계 635억 원에 달하였고, 2010. 4. 22.경부터 H콘도에 대하여 공매가 진행 중이었으므로 리모델링을 할 수 있는 지분등기권자들의 동의를 받을 수 있는 것도 불분명 하였고, 실제 리모델링 공사를 위한 주택법에 따른 아무런 신고도 한 사실이 없으며, 리모델링 공사를 위한 선급금조차 마련하지 못하는 등 리모델링을 할 의사나 능력이 없었고, 전기요금 미납으로 2011. 2. 19.경부터 단전조치 및 전기공급 계약이 해지가 된 상태였고, 2011. 10. 10.경부터는 수도요금 체납으로 단수조치 되고, 2011. 2. 10.부터 2011. 7. 31.까지 수도관 동파 등으로 내부수리를 한다는 명목으로 자진 휴업하여 정상적인 콘도운영이 불가하여 회원들로 하여금 콘도사용을 제대로 보장할 수 없었다. 뿐만 아니라, 회원권 판매시 수익금 분배약정을 통하여 회원권 1구좌당 피고인 A이 395,000원, 피고인 B이 10만 원, 피고인 C이 10만 원, R이 1,280,000원을 분배받기로 하였고, 관광사업자인 주식회사 J과는 환불에 대한 어떠한 약정을 한 바도 없었기 때문에 결제금액을 10년 후에 환불해 줄 수 있는지 여부도 불분명한 상태였다. 이를 비롯하여 피고인들은 I, R과 공모하여 상습으로 위와 같은 방법으로 2011. 1. 26.부터 2011. 8. 29.까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 AA를 비롯하여 총 270명의 피해자들로부터 합계 534,600,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 방문판매등에관한법률위반 방문판매자등은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들과 I, R은, 2011. 1. 26.부터 2011. 8. 26.까지 사이에 위 1)항과 같이 콘도 리모델링 또는 시설관리보증금 등을 빙자하여 콘도회원권과 무료숙박권을 준다고 피해자들을 유인한 다음, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 270명의 피해자들로 하여금 리모델링 또는 시설관리보증금 명목으로 합계 534,600,000원 상당을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인들은 I, R과 공모하여 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였다. 2. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A과 N은 2012. 3. 1. 서울 노원구 Q, 2층에 있는 주식회사 P 사무실에서 주식회사 J이 보유하고 있던 H콘도 관광사업자 지위를 주식회사 L(대표: 피고인 A)가 양수받았다고 하면서 회원들을 상대로 추가로 H콘도의 재건축 비용 및 회원권 모집 계약금 명목으로 금원을 추가로 편취하기로 마음먹고, 주식회사 L의 대표인 피고인 A, 회원권 판매대행업체 주식회사 P의 대표인 N은 H콘도 회원권을 1구좌당 297만 원에 판매하는 내용의 H콘도 등기회원 모집계약을 체결하였고, N은 하부조직으로 AB에게 위탁판매권한을 주는 대리점계약을 체결하였다. 피고인 A은 회원등록업무, 예약, 홈페이지 관리, 민원업무, 대체객실 확보, 등기객실 확보 등의 업무를 하기로 하고, N은 델레마케터 및 영업사원을 고용하여 영업을 하기로 각자 역할분담을 하고, H콘도의 기존 회원들에게 위 콘도를 재건축 하여 추가로 생기는 객실에 대하여 추가로 회원권을 주고, 추가 객실의 지분소유등기를 해주는 방법으로 분양해 주면서 그에 따른 혜택이 뒤따르는 계약을 체결하는 것처럼 거짓말하여 위 콘도 재건축 비용 명목으로 금원을 편취한 후 그 수익금을 분배하기로 모의하였다. 이에 따라, N은 2013. 2. 25.경 서울 강동구 AC 소재 AD 사무실에서 N과 대리점 계약을 체결한 AB을 통하여 피해자 X에게 "콘도 운영주체가 바뀌어 재건축을 할 예정이다. 새로이 계약을 해야 하고 계약을 하면 동일한 평수(21평형) 하나를 더 주겠다. 재건축 후에는 회원권 프리미엄만 2,000만 원에서 3,000만 원이 된다. 만일 콘도가 팔리지 않으면 다시 우리 회사에서 책임지고 팔아주겠다."라고 거짓말 하여, 같은 날 330만 원을 교부받았다. 그러나 사실은, 피고인 A은 스스로 운영하는 주식회사 L가 주식회사 J의 관광사업자 지위를 승계하였다는 관광사업자 변경신청을 하였으나 강릉시청에서 2011. 11. 7. 불승인통보를 하였으므로 주식회사 L는 관광사업자 지위가 없어서 등기 회원권 모집을 할 권한이 없었고, 주식회사 J은 2010. 4. 8. 강릉시청이 한국자산관리공사에 공매를 의뢰할 당시 부채가 합계 635억 원에 달하였고, 2011. 9. 9. 주식회사 J이 보유하고 있었던 154개 객실을 주식회사 AE이 낙찰받아, 주식회사 J에서 보유하고 있는 객실이 전혀 없게 되어 재건축을 할 수 있는 지분등기권자들의 동의를 받은 상태도 아니었으며, 피고인 A이 N과 약속한 수익분배로 얻는 회원권 1구좌당 66만 원으로는 재건축을 할 자금이 충분하지 않아 재건축을 할 의사나 능력이 없었다. 이를 비롯하여 피고인 A은 N과 공모하여 상습으로 위와 같은 방법으로 2012. 3. 5.경부터 2013. 12. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 481명의 피해자들로부터 합계 1,552,935,500원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 방문판매등에관한법률위반 방문판매자 등은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A과 N은 2012. 3. 5.부터 2013. 12. 5.까지 사이에 위 가.항과 같이 콘도 재건축 등을 빙자하여 등기 회원권을 주고, 향후 재건축을 하면 회원권 프리미엄이 2,000만 원에서 3,000만 원으로 올라갈 수 있다고 피해자들을 유인한 다음, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 481명의 피해자들로 하여금 재건축 또는 장기시설충당금 명목으로 합계 1,552,935,500원 상당을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인 A과 N은 공모하여 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였다. 다. 관광진흥법위반 관광숙박업이나 관광객 이용시설업으로서 대통령령으로 정하는 종류의 관광사업을 등록한 자 또는 그 사업계획의 승인을 받은 자가 아니면 그 관광사업의 시설에 대하여 분양 또는 회원모집을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 강릉시청에 휴양콘도미니엄 또는 호텔업 등의 관광사업 등록을 하거나 그 사업계획의 승인을 받지 않았음에도 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 관광사업시설인 H콘도에 대하여 총 481명의 회원을 모집하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, C의 각 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1, 2, 4회 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(증거목록 순번 347, 348, 355, 피고인 B, C 진술 부분 포함), 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(증거목록 순번 350, 351, 352) 1. 피고인 A에 대한 제6회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 222), 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 209, 피고인 A, B에 대하여), 피고인 C에 대한 제6회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 334), N에 대한 제8회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 319, 피고인 A, B에 대하여) 1. AF, X, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(H콘도 카탈로그 첨부), 카탈로그, 입회계약서 등, 수사보고(C의 에이전트 업무 관련 내용 보완), 수사보고(H콘도 소유권 등 변동 정리), 수사보고(콘도의 관광사업자 등 법인 사용기간 특정), 수사보고(198만 원 계약 및 330만 원 계약 관련 계약자 입금자료 첨부), 198만 원 상품 명단 및 거래내역, 수사보고(계약자 명단), 198만 원 계약자, 수사보고(콘도 행정처분 공문), 전기세 체납 등 이유로 영업정지 처분된 공문 일체, 수사보고(K 단전 등 현황보고), 단전 등 현황, 수사보고(단수현황확인), 단수공문, 수사보고(휴업관련 공문), 휴업관련 공문, 수사보고(AP 진술), 수사보고(사업제안서 첨부), 사업제안서, 수사보고(1차 계약시 배포한 카탈로그 등), 카탈로그, 수사보고(T 입회계약서 첨부), 입회현황, 입회계약서, 수사보고(편취액 특정 및 범죄일람표), 수사보고(1차 회원등록현황-C 제출), 수사보고(C 거래내역서 제출 R 관련), 수사보고(R 판매한 회원권 등록현황), 수사보고(피해자 AQ 진술), 수사보고(피해자 AA 진술), 수사보고(제휴콘도 연계계약 부존재 확인) 1. 프리미엄회원 이용관리규정, 반환증, 위탁판매계약서(2011. 1. 18.), 리모델링 관련 카탈로그, 리모델링 카탈로그, 자산평가내역(체납액 등), 회원명부 등 [판시 제2의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 349) 1. N에 대한 제8회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 319) 1. AR, AF, AB, X, AG, AS, AT, AH, AI, AK, AN, AU에 대한 각 경찰 진술조서 1. AV 작성의 진술서 1. 수사착수보고, 수사보고(콘도회원 상대 리모델링비, 등기비 편취자료 편철), 고객카드신청서, 고객회원명부, 판매사원대본, 판매영업내역, 수사보고(H콘도 재건축 관련 인·허가 여부 등 확인 보고), 철거중지 관련 공문, 과태료부과처분, 수사보고(AB, AW 금융계좌 확인), 거래내역, 수사보고(피해자 AX 통화보고), 수사보고(피해자 AT 통화보고), 수사보고(피해자 AY 통화보고), 수사보고(철거 등 처분금지가처분 신청 사건 판결문 첨부), 판결문, 수사보고(신고수리불가 취소 판결문 첨부), 판결문, 수사보고(N, AB 대화녹음), usb, 수사보고(198만 원 계약 및 330만 원 계약 관련 계약자 입금자료 첨부), 330만 원 상품 명단 및 거래내역, 수사보고(계약자 명단), 330만 원 계약자, 수사보고(강릉 공무원 AZ 진술) 1. 매각결정통지서, 입회신청서, 신용카드결제내역, 판매완료장부, 입회계약서 등, 각 입회신청서 등, 등기권리증, 등기부등본, 관광사업자 지위양도양수계약서, 강릉시 관광숙박업 지위승계 신고수리 불가 통보, 문화체육관광부 질의회신, 위탁판매계약서(2012. 3. 1.), 결산내역, H콘도 홈페이지 내용, 자산평가내역(체납액 등) 굵게{[판시 전과(피고인 A)]} 1. 범죄경력 등조회회보서(A), 수사보고(A 별건 판결문) 굵게{[판시 상습성(피고인들)]} 피고인 A: 판시 제1항 및 제2항의 회원권 판매행위가 2011. 1. 25.부터 2013. 12. 5.까지 2년 10개월에 걸친 긴 기간 동안 이루어진 점, 그로 인한 피해자가 1,627명으로 다수인 점, 각 회원권 판매사기의 편취액이 합계 3,813,238,895원으로서 그 규모가 매우 큰 점, 각 회원권 판매사기 행위의 동기, 수법 및 내용 등에 비추어 습벽 인정 피고인 B, C: 판시 제1항의 회원권 판매행위가 2011. 1. 25.부터 2012. 1. 6.까지 1년에 걸친 긴 기간 동안 이루어진 점, 그로 인한 피해자가 1,146명으로서 다수인 점, 회원권 판매사기의 편취액이 합계 2,260,303,395원으로서 그 규모가 매우 큰 점, 회원권 판매사기 행위의 동기, 수법 및 내용 등에 비추어 습벽 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여), 방문판매 등에 관한 법률 제61조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(거짓·과장된 사실로 소비자를 유인·거래한 점, 포괄하여, 징역형 선택), 관광진흥법 제82조 제3호, 20조 제1항(회원모집의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여), 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(거짓·과장된 사실로 소비자를 유인 거래한 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여), 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(거짓·과장된 사실로 소비자를 유인 거래한 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들) 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 다. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경(피고인 B, C) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 관련: 피고인들의 편취의 범의 및 공동정범 인정 여부에 관한 판단 가. 피고인들 주장의 요지 1) 피고인 A 피고인은 H콘도(이하 '이 사건 콘도'라 한다)의 기존 회원들로 하여금 이 사건 콘도 내지는 대체 콘도를 이용하게 한 후 10년 후에 회원들로부터 받은 금원을 환불해 줄 의사나 능력이 있었고, 이 사건 콘도 리모델링을 할 의사와 능력이 있었으며, 실제로 계획을 추진했으므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2) 피고인 B 피고인은 판시 제1항의 회원권(이하 '1차 회원권'이라 한다) 판매를 정당한 사업으로 생각하여 회원권 판매대행계약에 참여한 것으로, 이 사건 콘도의 기존 회원들을 상대로 리모델링을 한다는 명목으로 회원권을 판매하여 금원을 편취한 바 없으며, 오히려 1차 회원권 판매로 인하여 손해를 입었다. 피고인은 회원 예약 업무, 민원처리 업무 등을 수행하면서 사무실 운영비조로 10만 원을 받았던 것일 뿐 1차 회원권 판매에는 전혀 관여하지 않았으므로, 피고인 A, C과 공모한 사실이 없다. 3) 피고인 C 피고인이 이 사건 콘도 운영주체와 회원권을 판매하는 대리점을 연결해 주고 정산업무를 한 사실은 있다. 그러나 피고인은 이 사건 콘도의 내부자가 아니었기 때문에 이 사건 콘도의 영업이 불가능할 정도였다거나 주식회사 J의 채무 사정 등에 관하여는 알 수 없었고, 직접 1차 회원권 판매 영업에는 관여하지 않았기 때문에 실제 대리점에서 리모델링 명목으로 1차 회원권을 판매하고 있다는 사실도 알지 못했다. 더군다나 피고인 A으로부터 외부 투자를 받아 리모델링 공사가 진행될 예정이라는 말을 믿고 콘도 운영이 충분히 가능하겠다는 생각 하에 사업을 시작했던 것이므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었고, 피고인 A, B과의 공모관계가 인정될 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조), 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도731 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 가) 주식회사 J(변경 전 주식회사 BA, 이하 'J'이라 한다)은 1990. 12. 21.경 강릉시 BB 외 1필지에 이 사건 콘도를 건축한 후 소유권보존등기를 경료하였고, 객실 400실과 근린시설 34실 등의 시설을 갖춘 지하 1층 지상 5층 규모의 이 사건 콘도에 관하여 관광진흥법 제3조, 제4조에 따른 관광숙박업(휴양콘도미니엄업) 등록을 마치고 관광숙박업을 영위하여 왔다. J은 위 객실 중 265개 호실과 매점, 수영장, 노래방 등을 개인에게 분양한 다음, 나머지 객실 135개 호실과 매점, 오락실, 창고 등 근린시설을 소유한 채 회원제로 이 사건 콘도를 운영하여 왔으나 1999. 12. 31. 실질적으로 폐업한 상태였다. 나) J은 사업부진 등으로 지방세를 체납하였고, 이에 강릉시는 2003. 12. 8. 이 사건 콘도 중 J 소유 부분을 압류하였으며, 한국자산관리공사 강원지사에 2010. 4. 8. 위 J소유 부분에 관하여 공매를 의뢰하였다. 2010. 4. 8. 당시 J의 체납액은 1998년부터 2010년까지 1,626건에 총 391,494,450원이었다(증거목록 순번 160, 수사기록 223, 226쪽). 이후 국세징수법에 따라 개시된 이 사건 콘도 중 회원제 객실과 근린시설 19실에 대한 공매절차에서 주식회사 AE(이하 'AE'이라 한다)이 2011. 9. 9. 매각허가결정을 받고, 2011. 11. 8. 2,041,000,000원을 납부하여 위 회원제 객실 등 154개 호실의 소유권을 취득하였다. 이에 따라 J은 이 사건 콘도 중 개인에게 분양된 부분과 AE이 취득한 회원제 객실을 제외한 매점, 오락실, 창고 등 6개 호실만을 소유하게 되었다. 위 공매절차에서 제출된 배분계산내역표에 의하면 J의 채무액은 총 63,528,676,505원이다(증거목록 순번 160, 수사기록 227, 228쪽). 다) 이 사건 콘도는 2009. 11. 6.부터 2010. 7. 12.까지 경영악화로 인한 단전, 단수로 자체적으로 휴업신고를 하여 휴업하였다. 이후 휴업기간 동안 영업 객실 타인 경영 및 반환금 미지급 등의 이유로 강릉시에서 2010. 7. 6.부터 2010. 10. 5.까지 영업정지처분을 하였는데, J 측에서 효력 집행정지 신청을 함과 동시에 정지처분 취소소송을 제기하여 결국 2011. 1. 10.부터 2011. 2. 9.까지 1개월 영업정지처분을 받게 되었다. 이후에도 J은 2011. 2. 10.부터 2011. 7. 31.까지 수도관 동파 등 내부수리를 이유로, 2011. 10. 4.부터 2012. 6. 30.까지 내부수리 등을 이유로 휴업신고를 하여 계속 휴업하였다. 한편 2011. 2. 19.경에는 요금체납으로 단전 및 공급계약이 해지되었다. 위와 같이 이 사건 콘도는 적어도 2009. 9.부터 전기료, 수도료 등을 미납하여 단전, 단수가 되어 사계절 전부 영업을 하지 못하였고, 성수기인 여름철에만 전기료, 수도료를 납부하여 단전, 단수조치를 풀어 콘도운영을 하다가 다시 체납하여 단전, 단수되는 방식으로 운영되고 있었다. 라) 1차 회원권 판매와 관련하여 피고인들이 작성한 위탁판매계약(판매대행계약)서의 주요 내용은 아래와 같다[계약서상 갑은 J을, 을(연대보증인)은 피고인 B을, 병은 N이 실질적으로 운영하는 주식회사 O를 지칭하고, 피고인 C이 주식회사 O 측을 대표하여 계약서를 작성하였다]. 피고인들은 위 위탁판매계약(판매대행계약)을 체결할 당시 1차 회원권을 고객들에게 198만 원에 판매하기로 약정하였다. 마) 그러나 영업사원을 통하여 회원들에게 제시된 1차 회원권에 관한 입회계약서에는 약정한 판매금액보다 훨씬 고액인 22,000,000원이 분양보증금으로 기재되어 있고, '보증금, 연회비 면제'라고 다른 글씨보다 큰 글씨체로 뚜렷하게 표시되어 있으며, '회원자격(10년) 만기 후 입회보증금의 반환청구를 요청할 수 있다'라고 기재되어 있다(증거목록 순번 49, 수사기록 482쪽). 바) 1차 회원권에 관한 이용관리규정상 1차 회원권(플래티넘 회원)의 숙박시설에 관한 사항을 정하고 있는 약관 제2조 제2항은 '고객의 입회자격 기간은 제1항에 따라 입회자격 취득일로부터 10년간으로 한다.', 같은 조 제3항은 '납부한 금액(1,980,000원)은 회원기간 만료 후 현금 또는 무료숙박으로 제공되며 회원기간 종료시점으로 30일 이내 접수한다.'라고 기재되어 있다. 또한 1차 회원권에 관하여는 J 명의의 관리비 반환증서가 교부되었는데, '본 회원은 BC리조트 플래티넘 회원이며 회원입회시 납부한 관리비용은 회원 기간 만료에 현금 또는 무료숙박권 중 택일하여 반환할 것을 보증함'이라고 기재되어 있다. 사) 1차 회원권 판매시 회원들에게 회원번호가 부여된 분양신청서, 카탈로그, 액면가 25만 원이 기재된 무료숙박권 20매 등이 제공되었다. 위 카탈로그에는 '리모델링'이라는 문구가 크게 기재되어 있고, 'BC리조트가 새롭게 여러분을 모시게 되었습니다. 보다 럭셔리하고 섬세한 인테리어로 항상 고객 만족 서비스에 최선을 다하겠습니다.'라고 기재되어 있으며, 16평 객실 조감도와 건물 외관에 대한 조감도, 26평 객실 조감도 등 리모델링 후의 모습들이 인쇄되어 있다. 또한 카탈로그에는 연계콘도가 소개되어 있고, '제휴콘도를 직영처럼 이용하세요'라는 안내 문구와 함께 제휴콘도에 대한 사진이 첨부되어 있다(증거목록 순번 32, 수사기록 331 ~ 365쪽; 증거목록 순번 169, 수사기록 318 ~ 319쪽). 아) 1차 회원권 판매와 관련하여 피고인들 및 N의 역할 및 업무 분담은 다음과 같다. 피고인 A은 1차 회원권 판매에 관하여 J의 실질적인 사장인 I로부터 판매 동의를 받고, 이후 회원권 판매 영업팀에서 피고인 B을 통하여 보내온 카탈로그 등 홍보물의 내용을 검토하고 최종 승인을 하는 등 전체적인 업무를 총괄하였다. 피고인 B은 1차 회원권 판매대행계약 체결 이전까지 이 사건 콘도의 본부장으로서 회원관리, 콘도 관리 및 직원관리 등의 업무를 맡고 있었다. 1차 회원권 판매에 있어서도 피고인 B은 사무실 관리뿐만 아니라 연계콘도 팜플렛 등을 제작하고, 회원들이 계약할 때 작성할 계약 관련 서류(계약서, 안내 책자, 보증금 반환증서, 무료쿠폰, 특별쿠폰) 등을 제공하였으며, 그 외에도 예약업무, 회원관리업무(아래와 같이 N이 모집한 회원들의 명단을 전달받아 회원관리업무를 함), 카탈로그, 입회신청서, 회원증 등을 영업팀에게 공급하는 업무 등을 담당하였다. 피고인 B은 회원권 판매시 배포되는 카탈로그의 시안을 검토하여 인쇄소에 의뢰한 후 이를 받아 N에게 보냈고, N은 1차 회원권을 판매하면서 위 카탈로그를 회원들에게 배포하였다. 피고인 C은 이 사건 콘도에서 위탁운영을 하고 있었던 피고인 A, B과 실제 회원권을 판매할 N, R을 연결해주고, 실질적으로 1차 회원권 판매에 관한 사업제안을 먼저 하여 1차 회원권 판매를 성사시켰으며, BD 무료 쿠폰북 이용권 500세트를 계약해 오고, 필요시 이 사건 콘도 회원들이 회원가로 이용할 수 있는 연계 콘도를 예약해 오는 일을 담당하였다. 또한 N, R이 대리점 영업 결과인 회원모집현황을 주면 이를 정리하여 N, R에게는 수익분배비율에 따라 자신이 입금받을 금액을, 피고인 B에게는 회원모집현황을 보내어 자신이 피고인 B에게 입금해줄 금액을 알려주어 회원들이 납부한 금원을 수익금분배약정에 따라 집행하여 분배하는 등의 정산업무를 하였다. 1차 회원권 판매에 있어서 피고인들 및 N, R 사이의 수익금분배약정에 따라 N, R이 한 구좌당 70만 원을 피고인 C에게 지급하면, 피고인 C이 자신의 몫으로 한 구좌당 10만 원 또는 15만 원을 공제한 다음 피고인 B에게 피고인 B, A의 몫을 입금해주었고, 피고인 B이 그 중 피고인 A에게 일부를 지급하는 방식으로 수익금분배가 이루어졌다. N, R은 1차 회원권을 회원들에게 직접 판매하는 영업사원, 전화영업을 하는 텔레마케터를 모집하여 회원권 판매에 대한 교육을 시키고 전화응대메뉴얼을 교부하는 등의 방법으로 직접 회원권 판매영업을 하였다. 3) 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 콘도의 정상적인 운영 및 리모델링이 가능하지 않고 10년 후에 회원들에게 회원들로부터 받은 시설관리보증금을 환급해 줄 수 없다는 사정을 인식하거나 적어도 미필적으로나마 인식하고도, 각자 맡은 바 역할을 분담하여 이 사건 콘도를 리모델링하고 10년 후에는 보증금을 환불해 주는 것처럼 회원들을 유치하여 콘도 회원권을 판매하기로 순차적 또는 암묵적으로 공모하여, 이에 속은 피해자들로부터 리모델링 비용 또는 시설관리보증금 명목으로 별지 범죄일람표 1, 2 기재 금원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 1차 회원권을 판매하였던 대리점의 영업사원들은 1차 회원권을 판매할 당시의 영업 내용, 이 사건 콘도의 상황 등에 관하여 다음과 같은 내용으로 일관되게 진술하였다. 텔레마케터들이 이 사건 콘도의 회원들에게 전화하여 1차 회원권에 관하여 대략적으로 설명하고, 영업사원들이 방문할 것이라고 설명하면, 영업사원들이 회원들을 만나 이 사건 콘도가 리모델링을 할 예정이고, 시설관리비 명목으로 198만 원을 납부하면 리모델링 비용으로 사용할 것이며, 공사 중에는 제휴 콘도 등을 이용할 수 있다는 취지로 설명하였다. 1차 회원권 판매 영업을 할 당시 이 사건 콘도가 매우 오래되어 제대로 영업이 이루어지지 않았고, 기존 회원들도 거의 콘도를 이용하지 않고 있던 상태였다. 회원들에게 설명하면서 카탈로그를 배포하였는데 카탈로그에는 평수별로 리모델링을 어떻게 할 것인지를 보여주는 평면도가 있었고, 고객들에게 카탈로그를 보여주면서 회원들이 내는 시설관리비로 리모델링 공사를 할 예정이라고 설명하였다. 영업사원들이 대리점 사장이나 본부장으로부터 지시를 받지 않았음에도 이 사건 콘도의 회원들에게 거짓말을 하면서까지 영업을 할 이유가 없다(증거목록 순번 158, 수사기록 189 ~ 193쪽; 증거목록 순번 166, 수사기록 275 ~ 278쪽; 증거목록 순번 167, 수사기록 292, 296, 297쪽; 증거목록 순번 168, 수사기록 307, 313, 314쪽). 나) 이에 더하여 1차 회원권 판매 영업 본부장이었던 AN과 영업사원인 AM은 '일부 회원들이 전화를 하여 리모델링 공사가 진행되고 있지 않다면서 문의를 하는 경우가 자주 있었다. 그래서 영업사원들이 N에게 실제로 리모델링 공사를 하는 것이 맞느냐고 물으면서 공사 진행이 확인되지 않는다면 더 이상 영업을 할 수 없다고 하자 피고인 A이 2011. 2. 중순경 직접 Q 사무실에 와서 곧 자금이 투입되어 리모델링 공사가 실제로 진행될 것이라고 확인시켜준 적이 있었다.'고 진술하였다(증거목록 순번 166, 수사기록 276 ~ 280쪽; 증거목록 순번 167, 수사기록 293 ~ 295쪽; 증거목록 순번 168, 수사기록 308 ~ 312쪽), 영업사원 BE은 피고인 A이 2011. 2.경 리모델링 공사에 관한 브리핑을 하기 이전부터 카탈로그가 영업사원들에게 배포된 것이라고 진술하였다(증거목록 순번 168, 수사기록 314쪽). 다) 1차 회원권을 구매한 피해자들은 1차 회원권을 구매한 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였다.: 이 사건 콘도가 리모델링을 하는데 리모델링 비용을 부담하면 보다 좋은 콘도를 이용할 수 있고, 리모델링 기간 동안 연계 콘도를 이용할 수 있다는 설명을 들었으며, 시설관리비로 매월 198,000원씩 10년치를 일시불로 납부하면 10년간 회원 자격으로 이용할 수 있다고 하였다(증거목록 순번 25, 48, 75). 라) 앞서 본 바와 같은 이 사건 콘도의 운영 상황에 비추어 볼 때 2011. 1. 18.경 당시의 기존 콘도 회원들로서는 아무리 연계콘도 또는 제휴펜션 이용권을 제공받는다 하더라도[더군다나 1차 회원권 판매시 회원들에게 배포된 카탈로그에 기재된 제휴펜션 중 실제로는 BF 펜션과 BD 펜션 등 일부 펜션하고만 연계계약이 체결되었을 뿐이었다(증거목록 순번 344, 수사기록 4300 ~ 4305쪽)] 다른 추가 혜택이나 이익 없이 198만 원이나 내고 회원권을 구매하려고 하지는 않았을 것으로 보이고, 피고인들도 이처럼 무료숙박권, 제휴콘도 이용 등의 명목만으로는 회원권 판매가 거의 불가능하다고 판단하여 리모델링을 명목으로 회원권을 판매할 것을 협의하는 등 회원권 판매방식에 관한 구체적인 논의를 거쳐 기존 콘도 회원들에게 '리모델링 명목'으로 198만 원을 교부받고, 이를 10년 후에 환급해주기로 하고 회원권을 판매하였던 것으로 보인다. 마) 또한 1차 회원권은 리모델링 명목으로 시설관리보증금 198만 원을 납부받고 10년 후 위 198만 원을 '환급해주는 상품인데, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인들은 회원들에 대한 환급 계획을 전혀 세우지 않고, 환급할 의사나 능력이 없이 막연히 회원들에게 납부한 금원을 환급해주겠다고 하여 1차 회원권을 판매하였음을 알 수 있다. 환급책임은 결국 관광사업자에게 있는데 위탁판매계약(판매대행계약)상의 수익 분배구조로는 관광사업자인 J 측에 분배되는 금원이 전혀 없어 J이 실질적으로는 배제되어 있는바, 피고인들의 수익금분배약정 자체만으로도 회원들에 대한 환급이 불가능함은 명백하다. 피고인들은 1차 회원권 판매 시 회원들에게 수익금분배약정에 대하여 전혀 고지하지 않았고, 회원들이 앞서 본 바와 같은 피고인들 사이의 수익금분배약정에 대하여 고지받았더라면 어떠한 명목으로라도 금원을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 현실적으로도 피고인 A에게 지급되는 회원 1인당 49만 원으로는 리모델링 공사를 할 수 없다. 피고인 C은 이 사건 콘도 측에 환급을 해 줄 수 있는 능력이 있는지 알지도 못하였고, 구체적으로 따지고 들어가지도 않았다는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 334, 수사기록 4046쪽). 피고인 A은 '현금이 없더라도 일정기간 무료 숙박이 가능하도록 조치를 함으로써 환급을 완료할 예정이었고, 운영하고 있는 콘도가 있기 때문에 해결이 가능하리라고 생각하였다.'는 취지로 막연하게만 진술하고 있다(증거목록 순번 134, 수사기록 226쪽). 바) 피고인 A은 주식회사 BG와 리모델링 공사계약을 체결하고, 중국 해남동부투자유한공사와 투자계약을 체결함으로써 실제로 리모델링을 계획하였으나 결과적으로 리모델링이 이루어지지 않았을 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 A이 정상적으로 리모델링 공사를 진행하고자 하였다면, 그 비용을 분담할 이 사건 콘도의 구분소유자들이나 회원들을 상대로 비용의 부담 등에 관한 사항을 설명하고 그 동의를 받는 등 관련 법령에서 정한 요건을 갖춘 후 건축물 철거신고를 하는 등의 정상적인 절차를 거치는 것이 마땅한데도 이러한 절차를 전혀 거치지 않은 점, J과 사이에 2011. 6. 2.경 리모델링 공사계약을 체결한 주식회사 BG의 BH은 경찰조사시 '리모델링 공사를 위해서는 먼저 불법 증축된 부분에 대한 설계변경과 인허가를 받는 것이 필요하다는 결론이 나와 2010. 11. 15. 증축공사 설계용역과 감리용역계약을 체결하였다. I 또는 피고인 A이 설계용역비를 지급해야 하나 지급하지 않아서 주식회사 BG 측에서 설계용역비를 지급하였고, 2010. 12. 7.경 건축설계를 맡은 건축사가 피고인 A과 함께 강릉시청에 증축허가를 신청하러 갔으나, 공유지분권자의 1/2 동의가 있어야 하는데 동의서가 누락되었다는 이유로 거부당하였다. 그때부터 피고인 A이 최초 회원모집 당시의 분양계약서상 회원들의 동의 없이 단독으로 증개축할 수 있도록 되어 있다면서 별도의 동의는 필요없다는 식으로 주장하였다. 피고인 A은 2011. 1. ~ 2.경 위 리모델링 공사에 관련하여 아무런 비용도 부담하지 않은 채 오히려 주식회사 BG 측에 공사비 명목으로 돈을 요구했다. 수급인 측에서 외상공사를 검토하였으나 결국 포기하여 실제로 리모델링 공사가 진행되지는 않았다.'는 취지로 진술한 점(증거목록 순번 202, 수사기록 517 ~ 523, 527, 529쪽), 실제 위 리모델링 공사계약이 그 내용대로 이행되었다거나 리모델링 공사대금 마련을 위한 투자 등이 진행되었다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점[피고인 A 주장에 의하더라도 중국 해남동부투자유한공사와의 투자계약은 2012. 7. 5.경 체결된 것으로서 그 시점이 1차 회원권 판매시기(2011. 1. 25.~ 2012. 1. 6.) 이후이다] 등에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 사) 피고인 C이 대리점에서 회원들을 상대로 직접 회원권을 판매하는 등 영업업무를 담당하지는 않았던 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A, B은 피고인 C을 만나기 이전에는 이 사건 콘도를 위탁운영만 해왔을 뿐 직접 회원권을 판매한 바는 없었고, 피고인 A, B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '1차 회원권 판매에 관한 상품을 피고인 C이 먼저 제안하였다. 피고인 C이 연계콘도를 공급해 주는 조건으로 시설이용보증금 10년치를 미리 받는 것이라고 설명해주었다. 피고인 C이 1차 회원권 관련 모든 업무를 처리하였기 때문에 위탁판매계약도 피고인 C이 처리하는 것으로 알고 있었다. 2011. 1. 18. 작성한 위탁판매계약서의 내용은 피고인 C이 보내준 영업제안서의 내용과 거의 똑같았다. 피고인 C이 중개수수료라는 이야기를 전혀 한 적이 없었다. 콘도 측에 돌아오는 수익금이 적어서 피고인 C에게 물어보았고 피고인 C은 통상 환급형 상품의 경우 콘도 측에서는 그 정도 금액을 가져간다고 설명해 주어서 그렇게 하는 줄로만 알았다. 계약 당시에는 피고인 C이 주식회사 O의 업무 주체자라고 생각하였다.'라고 진술하고 있는 점, 피고인 C은 이전에도 BI 콘도에서 1차 회원권과 거의 동일한 내용의 상품을 판매하였던 적이 있었고, 1차 회원권 판매에 관한 위탁판매계약(판매대행계약)을 체결함에 있어 상품에 관한 제안을 먼저 하였던 점, 피고인 C이 피고인 A, B과 N, R을 연결해주지 않았더라면 1차 회원권 판매가 이루어지지 않았을 것이고, 피고인 C이 단지 알선수수료 명목으로 일정 금원을 받은 것이 아니라 한 구좌당 일정액의 수수료를 받고, 1차 회원권이 판매되는 기간 내내 위 2) 아)항에서 본 바와 같이 정산업무를 도맡아 처리한 점, 피고인 C은 피고인 A에게 지급된 선급금 중 일정액을 부담하였던 점[피고인 C은 200구좌를 손익분기점으로 생각하고 이를 넘기면 자신에게 이익이 생길 것이라고 판단하여 지급하였다라고 진술한 바 있다(증거목록 순번 78, 수사기록 764쪽)] 등에 비추어 보면, 비록 피고인 C이 회원들을 상대로 직접 회원권을 판매하는 등 영업을 하지는 않았다 하더라도 1차 회원권 판매에 있어 본질적인 역할을 분담하였다고 할 것이다. 아) 피고인 C은 6회 경찰조사시 '이 사건 콘도가 기존에 부채가 어느 정도 있었고, 단전, 단수, 영업정지 등으로 영업을 하지 못하고 있었던 사정과 10년 후에 보증금의 환급이 불분명하다는 부분도 인정한다. 리모델링이 가능한지 여부에 관하여 확인하지 않고 1차 회원권 판매대행계약을 체결하였다. 피고인 A에게 선급금을 지급하기 이전에 이 사건 콘도 시설이 노후화되어 고민을 하던 중 피고인 A이 리모델링을 하여 시설을 좋게 한다고 하여 선입금을 지급한 것은 맞다. 피고인 B이 전기요금, 상하수도 요금을 내야 된다고 하면서 선입금을 넣어 달라고 하였다.'라는 취지로 진술한 바 있다(증거목록 순번 334, 수사기록 4027, 4029, 4030, 4032쪽), 피고인 C은 검찰조사시에도 '이 사건 콘도의 당시 상황을 정확히는 모르지만 대체로는 알고 있었다. 운영상황은 넉넉하지 않았지만 운영은 되고 있는 상황이었고, 2010. 12.경 방문하였을 때에는 문은 열려 있었지만 2011. 2.경부터는 배관공사 등을 해야 운영을 할 수 있는 상황이라고 들었다. 2011. 1.경 Q 사무실에서 피고인 A이 리모델링 이야기를 하여 N이 리모델링을 회원들에게 알려도 되느냐고 물었고, 이에 피고인 A이 된다고 하였다.'라고 진술하였다(증거목록 순번 351, 수사기록 5147쪽; 증거목록 순번 352, 수사기록 5165쪽). 이에 더하여 피고인 C은 1차 위탁판매계약이 체결되기 전인 2010. 12.경 피고인 A, B과 만난 자리에서 이 사건 콘도의 재정이 부실하고 운영이 어려워 채권단에서 이 사건 콘도를 운영하고 있고, 채권단 대표가 피고인 B이라는 사실을 들어서 알고 있었던 것으로 보이고(증거목록 순번 334, 수사기록 4036쪽), 피고인 A, B으로부터 2011. 2. 초순까지 타인경영 등의 이유로 영업정지를 받아 콘도 영업을 하지 못하고 2011. 3.경 이후에도 콘도를 운영하지 못하는 상황을 들어서 알고 있었음에도 '10년 후 환급' 및 '리모델링을 위한 시설관리보증금 납부'를 주요 내용으로 하는 1차 회원권 상품에 관한 위탁판매계약(판매대행계약)을 체결하였고, 이에 따라 1차 상품권을 회원들에게 판매하게 되었음을 알 수 있다. 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 C이 이 사건 콘도의 내부자가 아니었고 이에 따라 J 또는 이 사건 콘도의 채무 사정 등에 관하여 자세히는 알지 못하였다고 하더라도, 이 사건 콘도의 영업이 정상적으로 운영되지 않거나 리모델링을 할 여건이 되지 않았던 상황이라는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하다(피고인 C이 2010. 12. 말경 이 사건 콘도를 방문할 당시 콘도 일부 객실이 운영되고 있었다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다). 자) 피고인 B, C은 단지 피고인 A이 리모델링 공사를 진행할 예정이고 투자를 받는다고 말하여 이를 믿었을 뿐이라는 취지로도 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B, C은 리모델링 계약 체결 여부, 실제 진행 상황 등에 관하여 제대로 확인하지도 않았고, 오히려 피고인 A으로부터 리모델링이 진행중이라는 정도의 말만 들었음에도 1차 회원권 위탁판매계약(판매대행계약)에 따라 회원들에게 1차 회원권을 판매하고, 그에 따른 수익금을 계속하여 분배받았던 것으로 보이므로, 위 피고인들의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인 A이 위 피고인들에게 구체적인 리모델링 공사 계획을 알려주지도 않았고, 통상적으로 콘도의 시설을 유지 및 관리하기 위한 정도의 개보수는 회원들의 동의가 필요하지 않지만 대수선 공사에 해당하는 경우 회원들의 동의 및 관할관청의 신고 또는 인허가 등의 절차가 필요한바, 그럼에도 위 피고인들은 관련 절차를 밟았는지 여부에 대하여는 확인하지 않았다. 피고인 B, C이 리모델링 또는 투자 진행 상황 등에 관하여 구체적으로 확인하지도 않고, 단지 피고인 A이 투자약정서를 보여주었다는 것만으로 피고인 A이 3,100억 원 상당의 투자를 받을 것이라고 막연히 믿었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다(피고인 B은 수사기관에서 피고인 A이 리모델링을 할 만한 능력이 되지 않지만 피고인 A에게 투자를 해주겠다고 하였던 투자전문알선업체를 믿었다는 취지로도 주장하였다). 게다가 피고인 B, C은 수사기관에서 처음 조사받을 당시는 피고인 A으로부터 리모델링을 하자는 등의 이야기를 들은 바 없다는 취지로 주장하였는데, 이후에는 피고인 A이 리모델링 명목으로 시설관리보증금을 받자고 하여 1차 회원권을 판매하였으나 피고인 A이 리모델링을 하거나 그에 관한 투자를 받을 수 있을 것으로 믿었다는 취지로 변명하는 등 그 주장이 일관되지 않다. 피고인 A은 당시 전기요금 등도 납부하지 못하는 상황이었고, 이에 피고인 C 또는 N으로부터 받은 선급금을 운영비로 충당하려고 하였는바, 피고인 B, C이 위와 같은 상황에 있는 피고인 A이 수백억 원에 이르는 투자금을 받을 수 있을 것이라고 막연히 믿었다고 보기는 어렵다. 차) 피고인 B이 2011. 3. 30.부터 2013. 2.경까지 BJ을 임차하여 이 사건 콘도 회원들의 예약을 일부 받았던 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B의 주장과 같이 이 사건 콘도의 운영 또는 이용이 사실상 어렵다는 것을 뒤늦게 알게 되어 회원들로 하여금 콘도 대신에 이용하게 할 목적에서 BJ을 임차한 것으로 보기는 어렵다. BJ 임대차계약을 중개한 BK은 '임대차계약 당시 피고인 B이 H콘도에서 일을 받는데, 회원들이 수만 명에 이른다고 하면서 그 회원들만 투숙시켜도 충분히 승산이 있어 BJ을 임차하였다고 말했다. 강릉에 찾아오는 관광객을 상대로 하여 돈을 벌려고 하였던 것 같다.'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 281, 수사기록 1965쪽). 피고인 B은 경찰조사시 '이 사건 콘도 예약손님을 받을 목적도 있으나 영업을 하려는 목적도 있었다' 또는 '개인적으로 사업을 하려고 했던 부분이다.'라고 진술하였는바(증거목록 순번 277, 수사기록 1953쪽; 증거목록 순번 330, 수사기록 3893쪽), 피고인 B 스스로도 단순히 이 사건 콘도 회원들을 위하여 BJ을 임차한 것은 아니고 일반인들을 대상으로 성수기 때 영업을 하기 위한 목적이 있었음을 인정하고 있다. BJ 관련 입출금 자료를 보더라도 실제로 BJ에서 투숙을 하였던 이 사건 콘도 회원들은 많지 않고, 일반인들을 대상으로 영업을 하였던 것으로 보인다. 2. 판시 제2항 관련: 피고인 A의 편취의 범의 인정 여부에 관한 판단 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인은 J로부터 관광사업자 지위를 승계받기 위하여 약 3년 넘게 준비해왔고 공사업체와 도급계약을 체결하는 등 이 사건 콘도의 정상화를 위하여 노력해 왔으며, 이 사건 콘도의 재건축이 가능하다고 믿고 추진하였으므로, 판시 제2항의 회원권(이하 '2차 회원권'이라 한다) 판매에 있어 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 위 1.의 나) 2)항에서 본 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 콘도의 등기 회원을 모집할 권한이 없었고, 이 사건 콘도의 재건축을 할 자금이 충분하지 않았으며, 재건축을 할 수 있는 요건도 갖춰지지 않아 재건축이 불가능하다는 사정을 인식하거나 적어도 미필적으로나마 인식하고도, 실제로는 재산적 가치가 거의 없는 콘도 객실의 일부 지분에 관한 지분이전등기를 하여 주면서 피해자들에게는 이 사건 콘도의 재건축을 한 후 추가 객실에 대한 이전등기를 해주겠다고 피해자들을 기망하여, 이에 속은 피해자들로부터 재건축 비용 명목으로 별지 범죄일람표 3 기재 금원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 주식회사 L(이하 'L'라 한다)는 2011. 10. 7. J과 사이에 J이 소유하고 있는 이 사건 콘도에 대한 관광사업권 및 상호에 관한 양도·양수계약을 체결하였는데, 당시 양도의 대상과 범위는 이 사건 콘도에 현존하는 콘도회원권, 콘도업과 관련된 상품, 사업용 동산, 전화가입권, 이 사건 콘도의 공작물 전부, 거래처에 대한 권리 기타 관광사업상의 권리 일체와 점포 임차권 등이다. 2) L는 2011. 10. 13. 강릉시에 위 1)항 기재와 같이 J로부터 영업권과 관련된 일체를 양수하였음을 이유로 관광진흥법 제8조에 따라 J이 가지는 관광사업자 양수(지위승계) 신고를 하였는데, 강릉시는 2011. 11. 7. L가 관광사업 양도양수에 필요한 주요시설[토지, 건물(객실)]을 소유하지 못하였으므로 향후 양도양수(지위승계)에 필요한 시설 보유 검토를 부가하면서 신고수리를 거부하였다. 이후 L는 2013. 10. 16. 다시 강릉시에 관광사업자 양수(지위승계) 신고를 하였으나, 강릉시는 2013. 10. 23. 위와 같은 이유로 신고수리를 거부하였다(이에 L는 불수리처분에 대하여 행정소송을 제기하였으나 패소하였고, 2014. 11. 27. 그 판결이 확정되었다). 3) 피고인 A은 2011. 11. 7. 위와 같이 관광숙박업(휴양콘도미니엄)의 양도양수 대상은 관광사업의 주요한 시설 즉 토지와 건물(객실)임에도 현재 J의 보유 객실 전부가 공매 진행 중에 있어 지위승계를 증명하는 서류가 제출되지 않았고, 실질적으로 L가 기한 내에 관광사업 양도양수에 필요한 주요시설에 대하여 소유권을 확보하는 것은 힘들어 보인다는 이유로 신고수리 불가통보서를 받았음에도 불구하고, L가 J로부터 이 사건 콘도에 관한 관광사업자 지위를 적법하게 양수하였음을 전제로 2차 회원권을 판매하였다. 4) 2차 회원권을 판매하였던 대리점의 영업사원들은 2차 회원권 판매 영업 내용, 판매 당시 이 사건 콘도의 상황 등에 관하여 다음과 같은 내용으로 일관되게 진술하였다. 2차 회원권을 판매할 시에 회원들에게 이 사건 콘도의 재건축을 위해 철거한다고 이야기 하였다. 판매 당시 운영권 등에 대한 분쟁이 있다는 것은 몰랐기 때문에 회원들에게도 설명한 바 없다. 재건축을 할 것인데 330만 원을 납부하면 21평형 1구좌를 더 준다고 했다. 재건축을 하게 되면 객실이 늘어나 추가로 등기해 준다고 하였다. 리모델링 대신 이 사건 콘도의 재건축을 하게 되었으므로, 취등록세 명목의 돈만 부담하면 토지, 건물에 대한 등기권리증을 넘겨준다고 하였다(증거목록 순번 4, 43, 51, 103, 167). 5) 2차 회원권을 구매한 피해자들은 2차 회원권을 구매한 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였다. 리모델링을 추진 중이었는데 재건축으로 변경되었다. 취등록세만 부담하면 토지, 건물의 지분이전등기를 해주겠다고 하였고, 280만 원을 납부하면 10년간 등기 회원자격으로 콘도를 이용할 수 있다고 하였다. L에서 이 사건 콘도를 인수하였고, 콘도에 대한 모든 권한을 가지고 있다고 들었다(증거목록 순번 25, 45, 47, 48, 75). 피해자들이 이 사건 콘도에 관한 분쟁이 진행 중이거나 이 사건 콘도의 재건축 여부에 관한 사항을 제대로 고지 받았더라면 330만 원을 납부하고 2차 회원권을 매수하지는 않았을 것임은 분명하다. 6) 2차 회원권에 관한 입회신청서 등에는 '평형구분 21평형', '상품 입회금 21,000,000원', '시설물 유지관리금 300,000원(년)'으로 기재되어 있을 뿐 콘도 객실의 공유지분을 이전해 준다는 내용에 관한 언급이 전혀 없다(증거목록 순번 29, 수사기록 325쪽; 증거목록 순번 53, 수사기록 519 ~ 521쪽). 2차 회원권에 관한 다른 양식의 분양(입회)계약서에는 '본 상품은 등기 상품으로 지분 등기의 명의가 변경되지 않을 경우 평생 가입자의 혜택을 받으실 수 없습니다', '소유권이전등기(이하 지분등기)'라고 기재되어 있으나, 구체적인 지분 비율은 전혀 기재되어 있지 않다(증거목록 순번 53, 수사기록 523 ~ 545쪽). 입회신청서에 첨부된 약관에도 '분양금 합계 297만 원', '가입혜택객실 등기' 등의 내용만이 기재되어 있을 뿐 지분율에 대하여는 아무런 언급이 없다(증거목록 순번 76, 수사기록 740쪽), 피해자 AG도 등기권리증에 1/60 지분에 관한 것이라고 기재되어 있었으나, 그 의미가 객실 1개에 지분이 1/60이라는 사실은 경찰 조사를 받으면서 처음 알았다고 진술하였고, 피해자 AT도 공유자들이 얼마나 되는지 모른다고 진술하였다(증거목록 순번 48, 수사기록 476쪽; 증거목록 순번 75, 수사기록 725쪽). 반면, 피고인 A이 2012. 3. 1. 2차 회원권 판매에 관하여 N과 작성한 위탁판매계약(판매대행계약)서에는, L는 'H콘도 등기상품'에 대한 판매대행과 회원에 대한 모집 업무를 N이 실질적으로 운영하는 주식회사 P에 위탁하고, L가 제공하는 등기상품에 대한 물대는 '구좌(1/60)당' 제공가 660,000원(VAT포함)이라고 명백히 기재되어 있는바(증거목록 순번 62, 수사기록 609쪽), 당초부터 피고인 A과 N은 2차 회원권 판매에 있어 회원들에게 이전할 객실을 60구좌로 분할하여 판매하기로 약정하였음에도 회원들에게는 구체적인 지분율에 관하여 고지하지 않았던 것으로 보인다. 7) 2차 회원권 판매는 2012. 3. 1.경 이후에 이루어졌는데, 당시는 J이 회원들에게 이 전해줄 객실을 전혀 보유하고 있지 않았다. 피고인 A은 위탁판매계약(판매대행계약)에 따라 N으로부터 받은 선급금으로 L 명의로 객실 일부를 매수하였다. 이후 피고인 A은 2차 회원권을 구매한 회원들에게 이 사건 콘도 호실에 관하여 지분이전등기를 경료해주었는데, 객실 1개를 공유지분으로 쪼개어 60명 또는 70명의 회원들에게 1/60 또는 1/70 지분으로 이전등기를 경료해주었다. 그러나 2차 회원권을 매수한 회원들이 이전등기를 받은 위 지분의 가치는 회원들이 이를 매수하기 위하여 납부한 330만 원에 훨씬 미치지 못할 뿐만 아니라 실질적으로도 재산적 가치가 거의 없었다(증거목록 순번 54, 67, 68, 69). 회원들이 자신들이 매수하는 객실의 지분이 재산적 가치가 낮고 환가 가능성도 불투명한 지분에 불과하다는 점에 대하여 충분한 설명을 들었더라면 330만 원에 위 각 지분을 매수하지는 않았을 것임은 분명하다. 8) 피고인 A은 2012. 3.경부터 2012. 9.경까지 이 사건 콘도 내부의 시설물 및 외벽 일부를 철거하여 손괴하였다. 이와 관련한 철거 등 금지가처분 사건(춘천지방법원 강릉지원 2012카합37호)에서도 법원은 피고인 A이 위와 같이 이 사건 콘도 일부를 철거한 것은, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 재건축 절차의 일부에 해당하거나 적어도 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나 그 기능과 용도를 변경하는 것으로서 적어도 공용부분의 변경에 해당하고, 이를 위하여 위 법에서 정한 결의 요건을 갖추어야 함에도 이를 갖추지 못하였다고 판단하였다. 피고인 A은 노후화된 기존 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하기 위하여 철거행위를 하였고, 주식회사 BG와의 리모델링 공사계약과 중국 해남동부투자유한공사와의 투자계약을 하였다고 주장한다. 그러나 피고인 A이 정상적으로 리모델링이나 재건축 공사를 하고자 하였다면, 그 비용을 분담할 이 사건 콘도의 구분소유자들이나 회원들을 상대로 비용의 부담 등에 관한 사항을 설명하고 그 동의를 받는 등 관련 법령에서 정한 요건을 갖춘 후 건축물 철거신고를 하는 등의 정상적인 절차를 거친 후 철거를 진행하는 것이 마땅함에도 이러한 절차를 전혀 거치지 않은 점, 더군다나 회원제 객실을 모두 낙찰받은 AE이 이 사건 콘도에 대한 지분을 상당 부분 가지고 있었기 때문에 구분등기자들의 동의를 받는 것이 사실상 불가능한 상황이었던 점, 피고인 A 스스로도 3회 검찰조사시 '2012. 3.경 L는 단순히 운영만 유지하는 상태였다. 증개축에 대한 공사비용에 충당할 자금은 없었고, 전부 다른 곳에서 조달하여야 했다. J에서도 부동산 매각을 계속 추진해보려고 했는데 유동자산은 일체 없는 상태에서 도와줄 수 있는 상황은 아니었다.'라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 판시 제1, 2항 관련: 사기죄의 상습성 인정 여부에 관한 판단 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인이 사기죄로 처벌받은 적이 한 차례 있으나, 그 전과는 이 사건 사기 범행의 내용과는 전혀 다른 내용으로, 피고인이 사기의 습벽으로 인하여 이 사건 사기 범행을 저질렀다고 볼 수 없다. 나. 판단 상습사기에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단 자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 행위자에게 사기의 습벽이 있다고 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다[대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결(BL 쇼핑몰 상가분양 사기 사건), 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도15612 판결 등 참조]. 앞서 본 바와 같은 사정에 피고인이 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 회원들로부터 회원권 판매 명목의 금원을 편취할 목적으로 판매 대리점과 위탁판매계약을 체결하여 사기 행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되는 점을 보태어 보면, 비록 피고인에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 피고인에게 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 봄이 상당하다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 ~ 35년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월 ~ 16년 다. 피고인 C: 징역 1년 6월 ~ 16년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 판시 각 죄는 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않음(또한 판시 방문판매등에관한법률위반죄, 관광진흥법위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함). 나. 피고인 B, C 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별가중인자] 상습범인 경우 [권고형의 범위] 가중영역(징역 4년 ~ 7년) 2) 방문판매등에관한법률위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3) 다수범죄의 처리기준의 적용 각 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만 고려함) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 다수인이 역할을 분담하여 사기 범행을 목적으로 사전에 계획하여 조직적으로 저지른 범행이고, 피해자들의 수가 많고, 피해금액의 합계가 상당한 바 그 범행기간 및 횟수, 범행수법, 피해자의 수, 편취금액 등을 고려해 볼 때 그 죄질이 불량하다. 이 사건 범행으로 인하여 피고인들이 실질적으로 취득한 이득 또한 적지 않다. 이에 더하여 피고인별로 인정되는 아래와 같은 정상과 이 사건 범행 전체에서 피고인들이 차지하는 역할과 지위, 가담 정도, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 얻은 실질적인 이득액, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여(피고인 B, C에 대하여는 양형기준의 하한을 이탈하여) 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A 피고인이 2011. 1. 25.부터 2013. 12. 5.까지 2년 10개월간 피고인 B, C과 공모하여 또는 단독으로 1,627명의 피해자들로부터 리모델링 또는 재건축 비용 명목으로 반복하여 합계 38억 원 상당을 지급받아 편취한 점, 피고인은 이 사건 범행이 콘도의 정상화를 위한 행위였다거나 회원들에게 피해가 발생한 것은 철거업체의 책임이라고 주장하면서 자신의 범행에 대하여 진지하게 반성하는 태도를 보이지 아니하고 있는 점, 피고인이 회원들의 피해 회복을 위하여 노력한 바 없고, 현실적으로도 그 피해 회복이 쉽지 않을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 범행 이전에 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 이 사건 범행은 판시 재물손괴죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 나. 피고인 B 피고인이 콘도를 위탁 운영하는 과정에서 콘도의 운영 상황 등에 관하여 누구보다도 잘 알고 있었고, 회원모집에 필요한 자료 등을 제공하고 예약업무, 회원관리업무 등을 담당하였음에도 회원권 판매에는 관여하지 않았다고 주장하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 동종 범행으로 2차례 벌금형 처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 콘도 측으로부터 지급받지 못한 공사대금 등을 충당하기 위하여 콘도를 위탁 운영하다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 경위에 있어 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 다. 피고인 피고인이 회원권 판매 상품을 제안하는 한편 콘도 측과 대리점 측을 연결시키고 계속하여 수익금을 정산하는 등 주도적으로 이 사건 범행을 계획하고 실행하였음에도 자신의 범행에 대하여 부인하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 리모델링 명목의 시설관리보증금을 납부하고 회원권을 매수한 회원들에게 연계 콘도 등의 숙박서비스를 이용할 수 있도록 하는 등 피해자들의 피해 회복을 위하여 노력하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.