인천지방법원-2017고단787

공소사실 피고인은 'B종교단체' 신도로서 현역병 입영대상자이다. 피고인은 2016. 11. 3.경 인천 남구 C아파트 D호에 있는 피고인의 주거지에서, 2016. 12. 5. 강원도 고성군 소재 육군 22사단으로 입영하라는 내용이 인천병무지청장 명의의 현역입영통지서를 수령하였음에도 불구하고 'B종교단체' 신도라는 이유로 위 입영일로부터 3일이 지난 2016. 12. 8.까지 입영하지 않았다. 2. 판단 가. 기초사실 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 'B종교단체'이라는 종교의 신념에 따라 병역 의무를 거부하고 있는 사실이 인정된다. 나. 이 사건의 쟁점 종교적 신념에 따른 병역거부는 헌법상 행복추구권, 평등권, 자의적 구금 금지 등 신체의 자유, 종교의 자유 등 여러 기본권이 관련된 문제이나 이하에서는 가장 주되게 관련된 헌법 제19조 양심의 자유를 중심으로 살핀다. 즉 헌법 제19조가 규정하는 양심의 자유의 보호범위 및 성격에 비추어 피고인의 입영거부가 헌법상 양심의 자유로 보호되는지를 살핀다. 다음으로 과잉금지원칙 즉 비례의 원칙에 따를 때 피고인에게 형벌로써 병역의무 이행을 강제하는 것이 피고인의 양심의 자유를 부당하게 침해하는지를 판단하고, 그렇다면 병역법 제88조 제1항(이하 '이 사건 법률조항')을 합헌적·규범조화적으로 해석하여 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항의 정당한 사유가 있다고 인정할 수 있는지를 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결의 기준에 비추어 판단한다. 다. 양심의 자유 정신적 기본권, 특히 정신적 자유권의 보호는 사상의 다원성을 기초로 하는 자유민주적 기본질서의 존립에 필수불가결한 요소이다. 양심의 자유는 정신적 자유권 중에서도 핵심적인 기본권으로 인정되는바, 이는 양심의 자유가 헌법이 실현하고자 하는 최고 이념인 인간의 존엄과 가치와 직결되기 때문이다. 양심의 자유 중 부작위에 의한 양심실현의 자유는 절대적 자유로 일컬어지는 양심형성의 자유와 달리 제한이 가능한 상대적 자유이지만, 기본권 주체가 어떤 행위를 하는 것이 아닌 만큼 피고인과 같은 종교적 신념에 따른 병역거부자의 경우 양심형성의 자유 행사와 부작위에 의한 양심실현의 자유 행사 사이에는 밖에서 보기에 차이가 없고, 외부로부터 양심에 반하는 작위의무를 강제당할 때에 비로소 기본권이 제한된다. 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유 행사는 비록 상대적 자유일지라도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태이기 때문에 보다 강력하게 보호되어야 하며, 이를 제한하는 것은 결국 양심의 자유에 대한 가장 중대한 제한이 된다. 그러므로 앞서 본 부작위에 의한 양심실현의 자유의 의미와 중요성에 비추어 보면, 이에 대한 법률의 기본권 침해 여부가 다투어지는 경우, 달리 말해 기본권을 제한하는 법률에 대한 합헌적·규범조화적 해석의 요청이 있는 경우에는 과잉금지원칙 즉 엄격한 비례의 원칙을 적용하여야 한다. 이때 헌법 제37조 제2항은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하다면 법률유보원칙에 따라 기본권을 제한할 수 있다는 데 방점이 찍혀서는 안 되고, 그러한 제한을 하는 경우에도 과잉금지원칙에 따라 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소 침해성, 법익 균형성이 모두 인정되어야 하고 그렇지 않은 제한은 헌법에 반한다는 점을 더욱 염두에 두어야 한다. 라. 피고인의 입영거부에 이 사건 법률조항의 정당한 사유가 존재하는지 ⑴ 합헌적 법률해석 구체적인 사건에서 어떤 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가를 포함하여, 당해 법률조항의 해석 및 적용범위를 결정하는 것은 사법권의 본질적 내용으로서 법원의 권한이다. 따라서 합헌적·규범조화적 법률해석을 통하여 피고인의 입영거부가 이 사건 법률조항의 정당한 사유에 해당하는지 여부를 판단하는 것은, 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조, 법관이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판하도록 한 헌법 제103조를 비롯한 헌법상의 요청이다. ⑵ 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 입영기피에 대한 처벌조항인 이 사건 법률조항은 병역법의 규정에 의하여 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 등의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 그 내용이 담긴 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 부작위를 처벌함으로써 입영기피를 억제하여 국가안보의 인적 기초인 병력구성을 강제하기 위하여 입법된 법률조항으로, 위 '정당한 사유'가 존재하면 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건 자체가 충족되지 않게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에서의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다. 다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. ⑶ 양심의 자유 침해 여부 ㈎ 목적의 정당성 징집대상자에게 병역의무 이행을 형벌로써 강제하는 입법은, 국방의 의무 이행을 관철함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하려는 것이라는 점에서 목적의 정당성이 인정된다. ㈏ 수단의 적합성 피고인과 같은 우리나라의 종교적 신념에 따른 병역거부자의 경우 지난 반세기 동안의 강도 높은 사회적 비난과 엄격한 처벌규정이 존재함에도 종교적 신념에 따른 결정을 바꾸지 않고 있고, 법원이 2001년경부터 종교적 신념에 따른 병역거부자에 대하여 유죄 판결을 하는 경우 1년 6개월의 실형을 선고하는 관행이 정착됨에 따라 병역법 및 그 시행령에 의하여 출소 후에는 예비군으로 편성되지 않는 실정이므로, 종교적 신념에 따른 병역거부자에 대하여는 형사처벌을 통한 교정·교화라는 형벌집행의 목적을 기대하기 어려운 측면이 있다. 그러나 입영을 기피하는 징집대상자에게 일률적으로 형벌을 부과함으로써 병역의무 이행을 강제하고 있는 이상, 앞서 본 입법목적을 달성하는 데 어느 정도 기여한다는 점에서 그 수단의 적합성도 인정할 수 있다. ㈐ 침해의 최소성 피고인의 입영거부가 헌법이 추구하는 핵심가치인 인간의 존엄과 가치와 직결되는 양심의 자유, 그 중에서도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유의 보호범위 내에 있으므로 기본권으로서 한층 두텁게 보호되어야 하며, 이를 제한하는 것은 결과적으로 양심의 자유에 대한 가장 중대한 제한이 된다는 것은 앞서 본 바와 같다. 또한 변론과 기록에 따르면 피고인을 비롯한 종교적 신념에 따른 병역거부자는 그 밖의 병역기피자와는 달리 비전투적·민간적 성격이 보장된 대체복무는 그 기간이 길고 힘든 정도가 더하더라도 이를 이행하겠다는 적극적인 의사가 있음이 분명하므로, 다른 병역기피자들과 법질서 위반 정도가 단순히 동일하다고 평가하기 어렵다. 나아가 피고인을 비롯한 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 결정은 또다른 헌법적 가치인 평화주의와 생명존중에 입각한 것이므로 헌법규범적 평가에 있어서도 한층 우위에 있다고 볼 수 있다. 그러므로 피고인이 구체적 병역의무의 이행을 거부하는 사유로서 내세운 권리는 헌법에 의하여 강력하게 보장되는 것이다. 그런데 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강제적인 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있음에도, 이 사건 법률조항은 정신적 자유권의 핵심적인 부분과 병역의무가 충돌하는 영역을 규율함에 있어 최후의 수단인 형사처벌을 곧바로 사용하고 있다. 이러한 형사적 제재는 1년 6개월의 실형 복역 후 재징집을 면하는 것으로 사실상 유죄 판결의 양형이 통일된 현 상황에서는 별다른 특별예방효과의 문제가 발생하지 않는다. 나아가 변론과 기록에 따르면 피고인은 이미 주변에서 종교적 신념에 따른 병역거부자의 사례를 보고 들어 알았음에도 그와 동일한 양심상의 결정을 한바, 우리나라 종교적 신념에 따른 병역거부의 역사는 물론 다른 나라의 사례를 보더라도 잠재적인 종교적 신념에 따른 병역거부자들에 대하여는 위하적 효과를 비롯한 일반예방효과가 거의 없다고 하겠다. 종교적 신념에 따른 병역거부가 아닌 그 밖의 병역기피를 억제하는 일반예방효과를 노린다면, 이는 양심상의 사유와 그 이외의 사유를 엄격하게 구별하여 후자에 따른 병역기피자들에게만 형벌을 가함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있을 것이다. 물론 종교적 신념에 따른 병역거부를 인정한다고 하여 양심을 가장한 병역기피자들이 그다지 증가하지 않음은 먼저 대체복무제를 도입한 나라들의 경험에서 실증되었다고 하겠지만, 그럼에도 그러한 경우가 우려된다면 이는 제도 정비를 통한 엄격한 관리, 나아가 이 사건처럼 정당한 사유가 있는지에 관한 법원의 재판을 통하여 가려내어야 할 일이다. 그밖에 일반적인 병역기피는 열악한 군복무여건과도 밀접한 관련이 있으나, 이는 종교적 신념에 따른 병역거부자와는 관련이 없는 사정이고 이를 개선하는 것은 국가의 책임이다. 따라서 이와 같은 병역기피라는 범죄예방을 위해 종교적 신념에 따른 병역거부자의 인간으로서의 존엄과 가치에 직결되는 핵심적인 기본권을 중대하게 제한해가면서까지 이들을 형사처벌할 필요가 있는지, 깊은 의문이 든다. 병역기피자의 추상적이고 막연한 증가 가능성이 구체적인 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 형사처벌을 정당화하는 이유가 될 수는 없다. 양심에 반하는 작위의무를 국가가 법률로써 강제하기 위하여서는 양심의 자유를 중대하게 제한하면서 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 이를 형벌로써 강제하여야만 할 필요성, 나아가 도저히 대체의무를 부과할 수 없는 사정이 증명되어야 하나, 앞서 본 바와 같이 그러한 필요성과 사정이 합리적 의심을 거둘 정도로 충분히 인정되지 않는다. 따라서 형벌 아닌 다른 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있는지를 살펴야 한다. 즉 종교적 신념에 따른 병역거부와 같이 개인의 양심과 병역의무가 충돌하는 경우 병역의무 부과를 통해 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을 제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통해 양심의 자유의 침해를 최소화할 수 있을 것이다. 비전투적·민간적 성격이 보장된 대체복무제도에 관하여는 다른 나라의 많은 긍정적인 선례가 있으며, 피고인을 비롯한 종교적 신념에 따른 병역거부자들은 대체복무제의 도입을 간절히 바라며 그 성실한 이행의사를 지속적으로 표시하고 있다. 우리나라 인구·징집대상자·전투병력 및 그 중 종교적 신념에 따른 병역거부자들과 다른 병역면제자들이 각기 차지하는 비중에 비추어 종교적 신념에 따른 병역거부자들에게 대체복무를 인정하더라도 전투력에 유의미한 손실이 있다고 보기 어려움 또한 통계적·경험적으로 수차 확인된 바 있다. 나아가 일반적으로 현역병 입영기간의 경우 1~2개월 차이도 민감하게 받아들이는 사회 분위기와, 악의적·계획적인 경우를 제외하면 통상 생업이나 가족부양 등을 이유로 병역의무 이행을 시간적으로 부담스러워하는 가운데 병역기피가 저질러지는 경우가 많음을 감안하더라도, 대체복무 기간을 병역기간보다 길게 하는 것을 비롯하여 고역의 강도를 합리적으로 정한다면 대체복무제를 악용하거나 병역기피자가 증가하는 현상도 예방할 수 있을 것이다. 그러므로 국가안보라는 중요한 공익을 저해하지 않고도 대체수단을 마련하는 것이 가능함에도 피고인을 비롯한 종교적 신념에 따른 병역거부자들을 일률적으로 형사처벌함으로써, 그들의 개인적 인격형성에 직결된 중대한 정신적 기본권인 부작위에 의한 양심실현의 자유를 부당하게 침해하는 것은 최소 침해의 원칙에 위배된다. ㈑ 법익 균형성 형벌로 병역의무를 강제함으로써 침해되는 기본권 즉 병역거부자의 양심의 자유와, 달성되는 공익 즉 국가안보 및 병역의무의 공평한 부담 등 사이에 적절한 균형관계가 있는지 본다. 이때 부작위에 의한 양심실현의 자유라는 기본권의 중대성이 다시금 강조되어야 하는데, 이처럼 엄격한 기준으로 판단한다는 것은 양심의 자유의 가치를 높게 평가한다는 것이지 이와 충돌하는 법익을 낮게 평가한다는 의미가 아님을 함께 짚어둔다. 형사적 강제를 통하여 국가안보라는 공익을 관철할 경우, 종교적 신념에 따른 병역거부자들은 양심에 따라 병역을 거부하고 형사처벌을 감수하거나, 양심에 반하여 병역의무를 이행해야하는 극단적인 선택의 기로에 놓인다. 어느 것이든 종교적 신념에 따른 병역거부자의 부작위에 의한 양심실현의 자유는 중대하게 침해되며, 이는 헌법의 최고이념인 인간의 존엄과 가치를 회복 불가능하게 손상하는 것이 된다. 반면, 병역의무의 형사적 강제가 구체적으로 실현하는 공익을 평가함에 있어 우리 나라가 분단 상황으로 남북이 대치중이라는 점이 중요하게 고려되어야 함은 분명하지만, 종교적 신념에 따른 병역거부자들이 병역을 이행하지 않고 대체복무를 한다고 하여 국가 전투력에 큰 손실을 가져옴으로써 국가안보를 현실적으로 위태롭게 하거나, 대체복무제도가 도입될 경우 병역의무는 물론 국가에 대한 의무의 불공평한 부담이 발생한다는 공익의 위협이 국내외 역사적 사례에서 통계적·경험적으로 확인되지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다. 피고인을 비롯한 종교적 신념에 따른 병역거부자는 그 밖의 병역기피자와는 달리 비전투적·민간적 성격이 보장된 대체복무는 그 기간과 힘든 정도가 더하더라도 이를 이행하겠다는 적극적인 의사가 있으므로, 종교적 신념에 따른 병역거부가 공익을 침해하는 정도가 다른 병역기피와 동일하다고 보기도 어렵다. 오히려 대체복무제를 마련하는 것은 사실상 병역의무 이행 가능성이 없는 종교적 신념에 따른 병역거부자들을 구금하는 대신, 이들에게 양심의 자유라는 기본권을 지키면서도 국가에 대한 의무 이행을 통하여 공공복리라는 또 다른 공익을 적극적·능동적·구체적으로 실현하는 데 기여할 수 있도록 하는 조화로운 선택지를 주는 방법이 될 것이다. 대체복무제가 양심의 자유와 병역의무 강제를 통하여 실현하고자 하는 공익을 합리적으로 형량한 결과임을 알고 이를 도입한다면, 이러한 소수자에 대한 헌법적 보호와 그에서 비롯된 시민사회의 관용은 자유민주적 기본질서의 확립이라는 공익에도 크게 기여할 것이다. 그러므로 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 대체복무라는 대안을 제시할 수 있음에도 아무런 대안을 제시하지 않은 채 종교적 신념에 따른 병역거부자들을 일률적으로 형사처벌하는 것은, 피고인과 같은 병역거부자들에게 양심의 자유를 희생할 것을 일방적으로 강요하는 것이 되어 추구하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 너무 크므로, 이는 법익 균형성도 갖추지 못하였다. ⑷ 소결론 그러므로 앞서 설시한 바를 종합하면, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 피고인이 거부 사유로서 내세운 권리는 양심의 자유, 그 중에서도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유로서 헌법상 강력하게 보장되고, 그러한 권리는 헌법의 최고 이념인 인간의 존엄과 가치와 직결된 것으로서 국가안보와 병역의무의 공평한 부담이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정된다. 그러므로 이러한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하여 피고인을 처벌하는 것은 피고인의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 피고인에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재한다고 보아야 한다. 마. 여론(餘論) 지금 이 시점에서도 우리나라가 여전히 남북대치상태로서 불안한 위치에 있고, 북한이 미사일을 개발하고 핵무기를 보유하려고 하는 등 남북한의 갈등이 고조되고 이로 인하여 한반도 평화가 위협받고 있으며, 다수의 국민이 대체복무제의 도입에 반대하고 있고, 대다수의 젊은이들이 최전방을 비롯한 전국 각지에서 신성한 국방의 의무를 오늘도 수행하고 있음은 엄연한 현실이다. 그럼에도 불구하고 국방부와 국회에서도 10여 년 전부터 대체복무제 도입 여부를 꾸준히 검토·연구하여 왔고, 우리 사회의 역량 및 국민들의 의식 수준 또한 종교적 신념에 따른 병역거부권을 행사하는 소수의 국민을 포용할 수 있을 정도로 서서히 높아가고 있다고 판단한다. 나아가 피고인과 같은 입장에 처해 있는 소수의 국민과 이를 비판적으로 바라보고 있는 다수의 국민이 서로의 다른 가치관을 이해하고 용인함으로써 다수 국민들의 공감대를 바탕으로 합리적인 대체복무제도가 조속히 도입되기를 희망한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.