제주지방법원-2011고합50-1

범죄사실 1. F, G 및 피고인의 지위와 임무 가. 지위 F은 2003. 4. 18.경부터 2004. 2. 5.경까지 주식회사 H은행(이하 'H은행'이라 한다)의 상무로, 2004. 2. 6.경부터 2006. 9. 21.경까지 대표이사(2005. 8. 26.부터 2006. 2. 25.까지는 직무정지)로, 2006. 9. 22.경부터 2009. 8. 11.경까지는 부회장으로 근무한 사람이다. G은 2003. 8. 1.경부터 2005. 8. 25.경까지 H은행의 영업부장 및 리스크관리부장으로, 2005. 8. 26.경부터 2006. 9. 21.경까지 이사(2005. 8. 26.부터 2006. 2. 25.까지는 대표이사 직무대행)로, 2006. 9. 22.경부터 2008. 9. 4.경까지 대표이사로 근무한 사람이다. 피고인은 유흥주점과 요식업을 운영하던 사람으로서 E(피고인의 모), I(피고인의 처), J(피고인의 동생), K(J의 처로서 피고인의 제수), L(피고인의 처제), M, N(각 피고인 운영의 O 유흥주점의 직원) 등 친인척 및 지인 그리고 주식회사 D(이하 'D'이라 한다, 피고인이 대표이사), P 주식회사(이하 'P'이라 한다, D에 무역업을 추가하여 상호만 변경한 회사로서 Q이 대표이사이나, 피고인이 실질적인 대표이사) 명의를 빌려 H은행에서 대출을 받은 사람이다. 한편 피고인은 2010. 12. 3. 제주지방법원 2010. 11. 25. 선고 2010고합105 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 유죄판결을 받아 확정된 전력이 있다. 나. F, G의 임무 F, G과 같은 상호저축은행의 여신업무 담당 임직원은 대출을 결정함에 있어 대출규정에서 정하는 대출원칙에 따라 채무자의 리스크특성, 재무상태 및 신용상태, 미래 채무상환능력 등에 대한 철저한 신용리스크의 평가 및 분석을 통해 대출의 건전성 및 수익성을 유지할 수 있도록 하고, 채무자의 차입목적, 소요자금규모, 자금소요기간, 실제 차주여부 등에 대한 종합적인 심사 및 분석을 통해 적정한 수준의 대출범위에서 대출을 취급해 주어야 하며, 담보물건에 대해서는 사전에 담보가치, 취득한 담보물건과 담보물건조사서와의 부합 여부 및 채권확보 가능 여부 등을, 채무자가 법인 및 개인사업자인 경우, 상시 근로자 및 자본금 등 인적·물적 설비를 갖추고 실제로 영업을 영위하고 있는지, 형식적인 법인체이거나 사업자등록증만을 갖춘 업체는 아닌지 여부 등을 철저히 조사하고, 이를 면밀히 검토해야 할 업무상 임무가 있다. 2. 범죄사실 피고인은 2007. 4.말경 제주도 내 넙치 양식장에 소요되고 있는 양식 사료용 냉동어류를 태국에서 수입하여 판매할 목적으로 설립한 P의 운영자금을 마련하기 위해 위 회사 명의로 H은행에 대출을 신청하기로 마음먹고 F, G에게 대출을 해 줄 것을 요청하였고, F, G은 피고인의 요청대로 대출을 해 주기로 결정하였다. 이에 따라 피고인은 2007. 5. 18.경 P 명의로 H은행에 태국 방콕 부근 지역에 냉동창고를 신축 중에 있다는 취지로 P의 운영자금 용도로 대출을 신청하였다. F, G은 피고인이 H은행에 상환하지 못한 부채가 상당히 많고, P은 2007. 5.경 이미 영업활동이 중단된 페이퍼 컴퍼니에 불과한 D에 무역업을 추가하여 상호만 변경한 회사로 재무구조가 열악하며, 자산이나 매출이 전혀 없어 대출을 해 줄 경우 H은행에 손해가 발생하리라는 정을 알고 있었음에도 불구하고, 임무에 위배하여 P과 피고인의 재무현황, 대출금 상환능력, 신용조사 등을 전혀 검토하지 않고, 물적 담보도 제공받지 않았고, P에서 냉동 창고를 신축할 부지를 실제로 임대하였는지 여부, 냉동 창고가 신축 중에 있는지 여부 조차도 확인하지 않은 채 피고인에게 P의 명의로 1,500,000,000원을 대출하여 주었다. 이로써 실제 차주인 피고인은 F, G과 공모하여 1,500,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H은행에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인, F, G, R, S에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 차주별 채권서류 및 금융정보서류 등 4권, 보고서 등 서류철 1권 1. 각 사실조회 1. 제주지방법원 2010고합105호 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조, 제30조[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 정한 형으로 한다] 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 위 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 아래의 세가지 요건, 즉 피고인이 처음부터 태국 냉동 창고 사업을 추진할 의사 없음에도 마치 그러한 의사가 있는 것처럼 가장하여 대출을 신청한 후 대출금을 수령할 것, F, G 등의 H은행 임직원들도 이러한 사정을 알면서도 대출을 실행할 것, 피고인이 대출 실행 과정에서 H은행 임직원들에게 부당대출을 교사하거나 허위 서류의 제출이나 유무형의 이익 내지 향응 제공 등으로 대출실행의 전 과정에 적극 가담할 것을 충족하여야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 세가지 요건이 모두 구비되었음을 인정할 증거가 없어 위 공소사실은 무죄라고 주장한다. 2. 판단 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조), 한편, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하며, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하면, 피고인은 2007. 4. 말경 제주도 내 넙치 양식장에서 소요되고 있는 사료용 냉동 어류를 태국에서 수입해 양식장에 판매하는 사업을 하기로 마음먹고 F에게 H은행에서의 대출을 요청한 사실, 피고인은 2007. 5. 14. 피고인 운영의 D의 상호를 P로 변경등기하면서 종전 사업에 생사료 수입 등의 무역업을 추가한 후 2007. 5. 18. H은행에 P 명의로 현재 정상 영업을 위한 준비를 하고 있고 태국 방콕 인근 무역항인 인근 람차방 인근 지역에 최대처리용량 1,000톤 규모의 급랭(-45℃) 냉동 창고를 신축 중에 있다는 취지로 대출서류와 사업계획서를 제출하는 등으로 P의 운영자금 명목으로 대출을 신청한 사실, 그러나 대출신청 당시 D은 자산을 모두 매각하여 더 이상 영업을 하지 않고 있던 페이퍼 컴퍼니에 불과하였고, P이나 피고인 등은 태국 현지에서 냉동 창고를 신축하고 있지도 않았던 사실, H은행의 대표이사이던 G은 F의 지시를 받아 2007. 5. 21. P의 공동대표이사인 Q과 피고인을 연대보증인으로 하고 P에 어사료 사업 소요자금 3,200,000,000원 중 1,500,000,000원의 신용대출을 실행한 사실, 그 과정에서 H은행의 대출 담당 직원인 R, S는 공사진행 상황 등을 확인하기 위해 태국의 공사현장에 가보거나 사진을 받아 보는 방법 등으로 확인하는 절차를 거치지 아니하고 단지 위와 같은 규모의 냉동 창고를 신축 중이라는 피고인의 말만 듣고 여신승인신청서를 작성하였으며, 여신심사위원회는 만기시 일부상환(20%이상) 조건으로 위 대출을 조건부 승인한 사실, 피고인은 P 명의로 1,500,00,000원의 마이너스통장이 개설되어 대출실행이 일어난 날인 2007. 5. 21. 곧바로 100,000,000원짜리 수표 9매, 10,000,000원짜리 수표 45매 등으로 1,350,200,000원을 인출한 후 그 중 800,000,000원을 F에게 무이자로 대여해 주고, 나머지 금원을 피고인 운영의 유흥주점 'O'에 부과된 추징세의 납부 등에 사용하였을 뿐 대출금을 냉동 창고의 공사대금 등의 용도로는 전혀 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있다(증거기록 120-124, 170, 230-235, 351, 1081쪽, 차주별 채권서류 및 금융정보서류 등 4권 1876-2037쪽). 위 인정사실에 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이나 P은 대출 신청 당시의 상황에서는 대출금 상환능력이 없었을 뿐만 아니라 태국에 냉동 창고를 신축하고 있지 않았고 그 후에도 신축공사에 착수한 사실이 없음에도 신축 중이라는 내용의 허위사실을 고지하면서 대출신청을 하였고, F은 대출실행 당시까지도 냉동 창고 신축공사에 착수하지 아니한 사실을 알고 있었던 점(수사기록 230, 231쪽), F도 대출 신청 당시 P이 사업성이 있기는 하였으나 사업실적과 상환능력이 모두 없었기 때문에 신용대출은 불가능했다고 판단했음에도 담보권 설정 등의 채권보전조치 없이 G에게 대출실행을 지시하였고, G도 대출불가 사안임을 알면서도 F의 지시로 불가능한 대출을 실행한 점(증거기록 122, 230, 231쪽), 소요자금 3,200,000,000원 중 1,500,000,000원의 한도가 설정된 P 명의 통장이 개설됨으로써 대출이 실행된 날인 2007. 5. 21. 곧바로 피고인이 1,350,200,000원을 인출하고 F에게 800,000,000원을 출금하여 대여하고, 나머지는 자신의 다른 사업자금 등에 소비한 점, 이후 냉동 창고 신축에 착공하지도 아니하였고 달리 어사료 수입업을 하기 위하여 P이나 피고인이 노력한 흔적을 찾아볼 수 없으며, 소요자금 3,200,000,000원 중 1,350,000,000원이 위와 같이 다른 용도에 소진되게 되었으므로, 위 대출실행일에 이미, 피고인이 제출한 사업계획서 상의 어사료 수입업은 사업실패 단계에 있었던 것으로 보아야 하는 점 등을 더하여 보면, 피고인으로서는 F, G의 P에 대한 대출이 업무처리규정에 위배된다는 것을 알면서 허위의 사실을 근거로 대출서류를 제출하고, F에 대한 무이자 대여 등으로 이를 종용하여 별다른 채권보전조치 없는 부당 대출행위 전 과정에 관여함으로써 F, G의 업무상 배임행위에 적극 가담한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 ~ 15년 2. 양형기준상의 형량범위 횡령군, 제3유형(5억 원 이상 ~50억 원 미만) 권고형량 : 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 상환능력이 없던 피고인이 별다른 담보 없이 H은행의 임직원이던 F과의 친분을 이용하여 허위의 사실에 근거하여 대출서류를 작성·제출하고 F에게 무상으로 금전을 대여하여 F으로 하여금 대출을 종용해 H은행에서 1,500,000,000원을 대출받은 사건으로서, 피고인이 적극적으로 은행 측에 허위의 사실에 근거한 서류를 제출하고 F과 친분관계가 있어 대출심사가 형식적으로 이루어진 틈을 이용하여 대출을 받아 H은행에 손해를 가하였음에도, 대출일로부터 5년이 경과한 이 사건 변론종결시까지 1,500,000,000원의 대출원금을 전혀 변제하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 한편으로는, 피고인이 대출금 중 약 550,000,000원 정도만을 실질적으로 사용한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 전후의 사정 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 양형기준의 범위 내에서 처단형의 최하한으로 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. F, G 및 피고인의 지위와 임무 판시 범죄사실 1.항 기재 내용과 같고, 다만 F, G의 임무 내용에 다음의 내용, 즉 "특히, 부동산개발 관련 토지매입 등 자금조달의 기초를 사업주(채무자, 이하 채무자라 함)의 신용이나 물적 담보에 두지 않고 특정 프로젝트 자체의 사업성(장래의 수익성)을 평가하여 자금을 지원해 주고 사업이 진행되면서 얻어지는 수익금으로 대출금의 주된 상환재원으로 하는 'PF(Project Financing)대출' 중 주로 토지매입자금으로 지원되는 '브리지(Bridge)' 형식인 경우, 사업자가 관할 관청으로부터 사업승인을 받고 시공사를 선정한 후 시공사의 지급보증을 받아 1금융권으로부터 다시 '본 PF대출'을 받아야만 상환 받을 수 있는 것이므로, 위 은행의 여신업무를 담당하는 은행 임원들로서는 대출계약과 관련한 사업부지의 완전한 소유권 확보와 사업승인 여부가 대출 회수기간, 해당 담보물건의 가치를 결정하고, 사업승인 지연시 본 PF대출 대환도 연기되면서 연체발생 가능성 증가·장기화될 경우 이자부담 등의 요인 발생으로 사업성이 저하되어 대출금의 회수가 어려워지므로 부동산 관련 법률의 철저한 검토를 통한 사업초기 인허가 가능 여부 및 예상 소요기간 등을 면밀히 검토해야 하고, 대출금 상환능력은 1차적으로 사업자의 신용위험에 좌우되고 사업자가 다른 사업을 동시에 진행하거나 다른 채무자와 채무관계가 존재하는 경우 당해 사업부지에 근저당권을 설정하더라도 권리관계가 불명확해질 가능성이 있으므로 사업자의 출자능력과 시행능력 파악을 위해 사업경험, 재무현황, 기 수행 업무의 성공 여부·현황 등을 면밀히 검토해야 하며, 시공사가 선정되지 않은 상태에서 진행되는 대출은 시공사 선정까지 본 PF대출을 통한 대환이 불가능함에 따라 대출기간이 불가피하게 연장되거나 연체발생 가능성이 증가하므로 브리지론 방식의 PF대출이 부실화될 경우 공매·경매를 통해 대출금을 회수하여야 함에 따라 토지의 가치 및 소유권의 결함 여부에 의해 회수가액이 좌우되므로 이를 면밀히 검토할 임무가 있다"를 추가한다. 나. PF대출 부분 피고인은 2005. 3. 내지 4.경 제주시 T 등 3필지 3,006.6m²(예전 U 부지 등)을 매수한 후 그곳에 호텔을 신축할 생각으로 토지매입대금을 마련하기 위하여 H은행에 PF 대출(브리지)을 신청하기로 마음먹었다. F, G은 피고인이 그 무렵 H은행에 I과 M 명의를 빌려 대출받은 1,618,000,000원을 상환조차 하지 못하고 있는 실정이었고, 타 은행에도 본인 및 처 명의의 부채가 193,000,000원 상당에 이르러 추가 대출을 취급해 줄 경우 차후 대출금의 회수가 불가능하다는 사실을 잘 알고 있었음에도 피고인이 신청하는 대로 대출을 취급해 주기로 결정하고, 피고인에게 대출을 신청하도록 하였다. 이에 따라 피고인은 2005. 5. 17.경 V(2005. 3. 29.경 부동산개발 등을 목적으로 설립된 사업체, 이하 'V' 이라 한다)의 대표인 J, W(2005. 5. 9.경 부동산매매를 목적으로 설립된 사업체)의 대표인 K, X(2005. 5. 1.경 부동산매매를 목적으로 설립된 사업체)의 대표인 L 명의로 차주사의 토지매입자금 용도로 각각 대출을 신청하였다. F, G은 대출금의 실제 사용자가 피고인이고, V 등 사업체들은 대출을 받기 위해 형식적으로 사업자등록증만을 갖춘 업체일 뿐 상시 근로자 및 자본금 등 인적·물적 설비를 갖추거나 실제로 영업을 영위하는 업체가 아니라는 사실을 잘 알고 있었고, PF대출(브리지)의 경우 정상적인 사업계획서를 제출받아 사업성 등을 면밀히 검토한 후 대출승인을 하여야 함에도 V, W, X과 J, K, L의 재무현황, 대출금 상환능력, 신용조사 등과 사업성도 전혀 검토하지 않는 등 그 임무에 위배하여 피고인에게 J 명의로 400,000,000원, K 명의로 200,000,000원, L 명의로 300,000,000원 합계 900,000,000원을 대출하여 주었다. 계속하여 피고인은 2005. 7. 8.경 H은행에 J, K, L 명의로 토지 매입자금 용도로 각각 추가 대출을 신청하였고, F, G은 2005. 7. 11.경 위와 같이 그 임무에 위배하여 피고인에게 J 명의로 2,800,000,000원, K 명의로 700,000,000원, L 명의로 1,200,000,000원 합계 4,700,000,000원을 대출하여 주었다. 이로써, 피고인은 F, G과 공모하여 5,600,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H은행에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 우리은행 대출금 전용 부분 피고인은 2005. 9. 28.경 위와 같이 J, K, L 명의로 대출받은 5,600,000,000원에 대한 대출이자 및 원금의 부담을 줄이기 위해 F, G과 의논하여 2금융권보다 대출이자가 저렴한 1금융권인 우리은행 제주지점에 제주시 T 등 3필지에 관하여 1순위로 근저당권 등을 설정해 주고, 대신 H은행에 이미 설정된 1순위의 근저당권 등을 2순위로 변경하되 H은행 대출금을 상환하는 조건으로 우리은행 제주지점으로부터 J 명의로 1,000,000,000원, K 명의로 160,000,000원, L 명의로 340,000,000원 합계 1,500,000,000원을 대출받았고, 2005. 9. 29.경부터 같은 달 30.경까지 사이에 우리은행 제주지점으로부터 1,500,000,000원의 대출금 중 수수료 등이 공제된 합계 1,464,218,600원을 J, K, L 명의의 H은행 대출계좌로 송금받았다. F, G은 그 무렵 위와 같이 입금된 우리은행 제주지점의 대출금으로 같은 금액 상당의 H은행 대출금을 상환하여야 함에도 불구하고, 임무에 위배하여 F은 우리은행 제주지점의 대출금을 차후 본인의 개인채무 상환 및 피고인의 O 유흥주점 운영자금 등 용도로 사용하기로 피고인과 상의하고, 그 사실을 알고 있는 G에게 지시하여 경영위원회를 개최하고 여신조건변경서 등을 작성하여 형식적으로는 J, K, L 명의의 H은행 대출금 중 일부가 1,464,218,600원만큼 상환된 것처럼 처리하고, 전산상으로는 상환처리되지 않도록 하였다. 이로써, 피고인은 F, G과 공모하여 합계 1,464,218,600원의 재산상 이익을 취득하고, H은행에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. D 명의 대출 부분 F은 2005. 10.경 자신의 개인 도박 빚 상환 및 H은행의 대주주이자 누나인 Y의 은행 대출금이자 지급 등을 위하여 G을 통해 피고인에게 H은행에 D 명의로 대출을 신청한 후 그 대출금을 자신이 사용할 수 있도록 해 달라고 요구하고, 피고인은 2005. 10. 24.경 F의 요구대로 D 명의로 H은행에 운영자금 용도로 대출을 신청하였다. F 및 그로부터 지시를 받은 G은 2005. 10. 31.경 D은 이미 영업활동이 중단된 페이퍼 컴퍼니에 불과하여 진행 중인 부동산 관련 사업이 전무하고 자산이나 매출이 전혀 없어 대출을 해 줄 경우 H은행에 손해가 발생하리라는 정을 알고 있었음에도 불구하고, 임무에 위배하여 D과 피고인의 재무현황, 대출금 상환능력, 신용조사 등을 전혀 검토하지 않고, 물적 담보도 제공받지 않은 채 피고인에게 D 명의로 2,000,000,000원을 대출하여 주었다. 이로써 피고인은 F, G과 공모하여 2,000,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H은행에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 마. E 명의 대출 부분 피고인은 2008. 3.경 자신과 관련된 H은행의 기존 대출금 이자를 납부하고 자신이 운영하는 'O' 유흥주점의 운영자금을 마련하기 위해 E의 명의를 빌려 H은행에 대출을 신청하기로 마음먹고, F, G에게 대출을 해 줄 것을 요청하고, F, G은 피고인의 요청대로 대출을 해 주기로 결정하였다. 이에 피고인은 2008. 3. 31.경 H은행에 E의 가계자금으로 사용한다는 명목으로 E 명의로 대출을 신청하고, F, G은 실차주인 피고인이 2007. 3. 30.경에도 H은행에 E 명의를 빌려 118,000,000원 상당을 대출받았으나 상환하지 못하였고, 그 외 H은행에 상환하지 못한 부채가 상당히 많았으며, 명의차주인 E 역시 채무상환능력이 없으므로 가계자금 명목으로 추가로 대출하더라도 결국 은행의 부실 위험성만 커지고 대출금도 E의 가계자금이 아닌 다른 명목으로 사용될 것이라는 정을 알고 있었음에도 불구하고, 임무에 위배하여 피고인 및 E의 재무현황, 대출금 상환능력, 신용조사 등을 전혀 검토하지 않고, 물적 담보도 제공받지 않은 채 피고인에게 E 명의로 370,000,000원을 대출하여 주었다. 이로써, 피고인은 F, G과 공모하여 370,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H은행에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. PF대출 부분에 관한 판단 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하며, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 1998.경 또는 1999.경 F을 주위의 소개로 알게 되어 호형호제하며 친하게 지내오던 중, 제주시 T 등 3필지 3,006.6m²을 매수한 후 그곳에 호텔을 신축하여 유흥업과 호텔업을 운영하기 위해 토지매수자금, 건물철거비, 공사비 일부 등의 자금이 필요하게 되자 H은행 대표이사인 F에게 토지매수자금 등의 대출을 부탁한 점, 피고인은 동일인대출한도를 회피하기 위해 V, W 및 X을 설립한 후 그들의 명의를 이용하여 사업계획서조차 제출하지 않은 채 대출신청을 한 점, 피고인이 대출받은 5,600,000,000원 중 적어도 1,200,000,00원이 2005. 7. 12. 및 2005. 7. 13. F에 의하여 인출되어 F의 도박자금 또는 도박을 위한 차용금의 변제에 사용된 점, 피고인 스스로도 2005. 5. 19. ~ 2005. 7. 6. 전후 5회에 걸쳐 F에게 290,000,000원을 대여하였다고 하는 점(공판기록에 첨부된 2012. 6. 29.자 변호인 의견서), 피고인이 계획한 사업은 건물 신축공사에 착공하지도 못하는 등 계획대로 진행되는 것이 거의 없다가 2008. 5.경 위 토지들이 타인에게 매각됨에 따라 실패로 종료된 점 등을 종합하여 보면, 피고인도 F, G의 대출행위가 H은행에 대한 업무상 배임행위에 해당한다는 점을 어느 정도 인식하였을 여지는 있을 수 있다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 이 부분 대출을 신청하면서 사업계획서를 따로 제출하지는 못하였으나 구두로 H은행의 대출 담담 직원 Z에게 사업 내용을 설명하였고, Z은 G의 지시를 받고 이 토지들에 대한 감정평가서 등의 비교적 객관적 자료를 토대로 대출을 실행한 점(증거기록 398, 399쪽), 토지매수대금, 건물철거비 등을 포함하여 실행된 대출금 5,600,000,000원 중 토지매수대금으로 3,600,000,000원이 모두 사용되었고 위 토지들에 관하여 K, J 및 L 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지자 H은행 앞으로 채권최고액 7,400,000,000원의 1순위 근저당권이 마쳐진 점(증인 F의 법정진술, 증거기록 101, 186쪽, 담보물 부당해지 관련 업무상횡령 혐의 관련 서류철 1권 2551-2630쪽), 피고인은 F, G이 동일인대출한도 규정을 위반하면서 대출을 실행한다는 점을 알면서도 대출명의를 빌려 대출을 받기는 하였으나, 피고인에게 대출명의를 구하도록 한 것은 F 측이었고, 피고인이 처음부터 그러한 차명대출을 요구하지는 않았으며, 대출금액 등이 기재된 대출신청 서류도 F 측의 요구에 따라 작성·제출하였던 점(증거기록 187쪽, 보고서 등 서류철 1권 72, 277, 278쪽), H은행의 대주주인 Y의 대출금 회수 지시에 의하여 2008. 5.경 이 토지들이 매각된 후 매도대금 전부는 이 토지들에 설정된 근저당권자인 우리은행과 H은행의 대출금 변제 용도로 사용되었고(증거기록 103, 399쪽), 이 부분 대출금 중 일부인 줄 알고(사실은 우리은행 대출금에서 쓴 돈이나 H은행 대출금인 줄 알았다는 피고인의 주장에 따른다) 피고인이 자신의 필요로 용도와 달리 사용한 금원은 300,000,000원에 불과한 점(그 중 F에게 52,000,000원을 빌려 주었다), F에게는 이 부분 대출을 통하여 사업이 제대로 이루어지는 경우 그 사업을 통한 이익으로 피고인이 실질적으로 H은행에서 대출받은 대출금 또는 그 이자의 변제에 충당하려는 의도도 있었던 것으로 보이는 점(증거기록 246쪽), F이 피고인과의 친분관계 또는 자신의 도박자금 변제를 할 자금 마련 목적 등으로 피고인에게 쉽게 대출을 실행하였을 가능성이 있었다고 하더라도, 피고인이 F에게 이 부분 대출을 부탁함에 있어 대출에 대한 대가를 제공하거나 이를 약속하였다는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다는 점을 인정할 자료는 없는 점, 피고인은 검사가 제기한 공소사실 기재 각 대출을 포함하여 2001.경부터 2009.경까지 H은행에서 피고인의 친인척과 피고인 운영의 유흥주점 종업원 등의 명의를 이용해 대환대출을 포함하여 58회에 걸쳐 약 40,000,000,000원 상당의 대출을 받았는데, 그 중 검사가 공소제기하지 아니한 대출 중에는 피고인이 F의 부탁에 따라 BIS 비율을 유지하기 위한 목적 등으로 대출명의를 빌려준 차명대출도 있고, 또 피고인이 대출받은 금원을 F의 부탁에 따라 일부 대여해 준 대출도 있었는바(증거기록 중 보고서 등 서류철 1권 43, 44쪽), 결국 F은 피고인의 H은행에서의 대출을 통해서 개인적으로 상당한 이익이나 편의 제공을 받았거나 은행 BIS 비율 유지에 편의를 받았으므로 피고인의 대출신청이 다소 부족한 부분이 있더라도 쉽게 피고인에게로의 대출실행을 지시하였을 가능성을 배제할 수 없는 점(피고인이 그러한 약점을 잡아 대출하게 하였다는 정황은 보이지 아니한다) 등에 비추어 보면, 피고인이 F, G의 업무상 배임행위에 편승하여 그로 인한 이익을 취득한 것이라고 할 수는 있어도 거기에서 나아가 그러한 사정만으로 대출 실행에 관한 F, G의 의사결정 과정에 주도적으로 관여하여 F, G의 업무상 배임행위를 교사하였다거나 또는 업무상 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인을 F, G의 업무상 배임행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 따라서, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 우리은행 대출금 전용 부분에 관한 판단 검사는 이 부분 공소에 있어 '경영위원회를 개최하고 여신조건변경서 등을 작성하여 형식적으로는 J, K, L 명의의 H은행 대출금 중 일부가 1,464,218,600원만큼 상환된 것처럼 처리하고, 전산상으로는 상환처리되지 않도록 한 것'을 업무상 배임으로 기소하였으나, 이 부분 공소사실의 실질은 우리은행에서 H은행의 K, J 및 L의 각 계좌로 입금된 합계 '1,464,218,600원'을 이득액 내지 손해액으로 기재한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 F, G과 사전에 공모하여 종전 담보물에 관한 H은행의 근저당권 순위를 1순위에서 2순위로 후순위근저당권자로 변경하고 우리은행에 1순위 근저당권을 설정해 주면서도 우리은행에서 대출받은 '1,464,218,600원'을 J, L 및 K의 H은행에 대한 대출금의 변제로 처리하지 않은 것이라고 봄이 상당하다. 한편 검사는, 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 H은행의 PF대출을 통하여 H은행에서 5,600,000,000원을 대출받아 F이 그 중 1,200,000,000원을 인출하여 사용하는 등으로 모두 소진된 것을 알고 있었고, 따라서 H은행의 대출금 중 일부를 상환하기 위해 우리은행에서 대출받은 1,500,000,000원 중 일부일 수 밖에 없다는 점을 잘 알면서 그 중 800,000,000원을 인출하여 552,000,000원을 F에게 대여하고, 100,000,000원을 'O' 운영자금으로 사용하는 등으로 F, G과 공모하여 업무상 배임죄를 저지른 것이라 주장한다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 평소 F은 피고인이 제공한 명의 차주들의 명의로 H은행에서 대출을 취급한 후 이 대출금이 입금된 예금통장과 명의차주들의 서명·날인된 예금청구서를 모두 보관하면서 필요에 따라 수시로 대출금을 인출하거나, G으로 하여금 인출하게 한 점, G은 J 등의 대출금 통장과 그들 명의로 서명·날인된 예금청구서를 보관하면서 엄격하게 자금을 집행하였기 때문에 F이 사용한 금원 중 1,200,000,000원은 피고인의 승낙을 받고 사용한 금원이라고 주장하고, F은 위 금원을 피고인의 승낙을 받고 사용했을 것이라고 진술하나(증인 F의 법정진술, 증거기록 145, 251, 252쪽), F이 사용한 금원 중에는 피고인과 F 모두 피고인에게서 대여받았음을 인정하는 K과 L 명의 통장에서 인출된 금원이 포함되어 있는바, 이러한 대여 행위는 엄격한 자금집행이라고 할 수 없어 이 점에서 벌써 G의 진술은 믿기 어려운 점(엄격한 자금집행이 있었다 하더라도 이는 토지매수자금을 집행하는 경우에 국한된 것으로 보인다), 또한 G, F은 피고인 내지는 H은행의 동의 없이 임의로 금원을 인출함으로써 횡령죄로 처벌을 받을 수 있는 지위에 있는 자들이므로, 이 부분과 관련한 F, G의 진술은 이 점에서도 허위일 가능성을 배제할 수 없는 점, J 명의 통장에는 수억 원의 금원이 수시로 입출금되고 있었고 앞서 본 바와 같이 J 등의 통장과 예금청구서를 모두 H은행에서 보관하고 있어서 피고인으로서는 피고인에 의한 입출금행위 사실 외에는 J 등 통장의 입출금내역을 알기 어려웠던 것으로 보이는 점(증거기록 중 담보물 부당해지 관련 업무상횡령 혐의 관련 서류철 1권 2463-2467쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 J 등의 통장에서 H은행 대출금 1,200,000,000원이 인출된 사실을 몰랐을 가능성을 배제할 수 없고, 따라서 비록, 피고인이 우리은행의 대출금이 J 등의 H은행 계좌에 송금된 이후에 J의 계좌에서 일부 금원을 직접 인출하였다 하더라도 피고인은 인출 이전에 J의 계좌에 상당한 금액의 금원이 남아 있을 것이라고 생각했을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 800,000,000원이 우리은행 대출금의 일부임을 알았고 F, G과 공모하여 우리은행의 대출금을 전용함으로써 H은행에 손해를 가하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 검사의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다[검사의 이 부분 공소를 '전산상으로 상환처리하지 않은 것'을 업무상 배임행위에 해당함을 전제로 한 공소로 보는 경우, 기록에 의하면, 피고인, F 및 G은 K, J 및 L 명의 각 H은행 대출금의 이자부담을 경감하기 위해 H은행보다는 이자율이 낮은 우리은행에서 합계 1,500,000,000원을 대출받아 K, J 및 L의 각 대출금과 그 이자의 일부를 변제하기로 합의한 사실, 위 합의에 따라서 우리은행에서 대출받은 대출금 합계 '1,464,218,600원' 2005. 9. 30. H은행 L의 당해 대출계좌로 339,565,000원, 2005. 9. 30. H은행 K의 당해 대출계좌로 159,751,000원, 같은날 H은행의 J의 당해 대출계좌로 966,902,600원이 각 입금된 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인, F이 위와 같은 방법으로 변제하기로 합의하였고, 이에 따라서 우리은행 대출금이 K, J 및 L의 H은행 각 당해 대출계좌에 입금된 이상 우리은행 대출금은 H은행 대출금과 그 이자의 변제에 충당되었다고 보아야 한다. 따라서 '전산상으로 상환처리하지 않은 것' 자체를 업무상 배임행위에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 이로 인하여 H은행에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다]. 다. D 명의 대출에 관한 판단 일반적으로 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있어야 한다. 따라서 업무상배임죄의 경우에도 공동정범의 성립을 인정하기 위해서는 비신분자는 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 하고 있어야 한다. 즉 비신분자가 신분자의 업무상배임사실을 단순히 알고 있는 것만으로는 부족하고 신분자가 임무에 위배되는 행위를 한다는 사실과 이로 인해 타인에게 손해가 발생하고 자기 또는 제3자가 일정한 이익을 얻고 있다는 사실 등을 인식하고 있어야 하며, 신분자가 임무에 위배되는 행위를 하도록 관여함으로써 타인에게 손해를 가하고 자기 또는 제3자에게 이익을 얻게 하여야 한다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 F은 일관하여, H은행 측에서 먼저 피고인에게 H은행의 BIS 비율을 유지하기 위해 대출명의를 빌려달라고 부탁하여 피고인이 H은행측에 피고인 운영의 D의 명의를 빌려주었다고 진술하고 있는 점(증거기록 163, 1080쪽, 보고서 등 서류철 1권 222, 251, 252쪽), G도 H은행의 BIS 비율을 유지하기 위해 피고인을 비롯한 제3자에게 대출명의를 빌려달라고 부탁하고 빌린 대출명의로 신규대출을 한 바 있다고 진술한 점(증거기록 중 보고서 등 서류철 1권 314쪽), G은 피고인에게서 빌린 D 명의로 대출을 실행한 후 D 명의 통장과 그 명의가 서명날인된 예금청구서를 보관하면서 오로지 F의 지시에 따라 출금하였을 뿐이고, D 명의 대출금 중 피고인이 사용한 돈은 전혀 없는 것으로 보이고, 피고인은 일관하여 자신은 위 대출금의 구체적인 인출내역을 전혀 아는 바가 없다고 진술하고 있는 점(증거기록 119쪽, 차주별 채권서류 및 금융정보서류 등 4권 440, 441쪽, 보고서 등 서류철 1권 315, 390쪽), BIS 비율은 자기자본을 위험가중자산으로 나눈 후 100을 곱한 값이고(BIS 비율=자기자본/위험가중자산×100) H은행에는 피고인에 의한 차명 대출금이 별도로 남아 있는 상황에서 금융기관에서는 BIS 비율을 높이기 위해 신규대출에 의한 대환을 통하여 신규 대출금으로 위험가중자산으로 분류된 종전 대출금을 형식상 변제한 것으로 처리함으로써 위험가중자산의 규모를 작게 하는 방법을 사용하기도 하는데 위와 같은 방법은 신규대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 금융기관에 어떠한 손해도 발생하지 않아 배임행위로 인정되지 않는 점(대법원 2003. 10. 10. 2003도3516 판결) 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신이 빌려 준 D 명의로 F, G이 BIS 비율을 높이기 위해 차명대출을 실행한 행위가 업무상 배임행위라고 인식하였음을 인정하기 부족하고, 설령 이를 인식하고 있었다고 하더라도 대출명의를 빌려주었다는 사정만으로는 F, G의 업무상 배임행위에 적극 관여하였음을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 라. E 명의 대출에 관한 판단 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하며, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 이 부분 대출을 신청하면서 비록 E의 명의로 차명대출을 신청하고 대출 신청 당시 용도와 달리 이 부분 대출금을 사용하기는 하였으나, 이 부분 대출금의 담보로 E 소유의 제주시 AA 대지(감정가 91,360,000원, 유효담보금액 79,360,000원)와 그 지상 건물(감정가 76,110,000원, 유효담보금액 60,888,000원)에 관하여 채권최고액 200,000,000원의 1순위 근저당권이 제공되고(원래 이 부분 근저당권은 2003. 8. 25.자 I의 채무를 주채무로 하여 설정되었으나 I의 채무는 2003. 12. 31.자 M의 대출금으로 완제된 것으로 보이고, 2008. 6. 19. 계약인수로 이 부분 근저당권의 주채무자가 I에서 E으로 변경되었다), 또한 감정가가 165,000,000원이나 채권최고액 90,000,000원인 1순위 근저당권이 설정된 피고인 소유의 제주시 AB아파트 105동 605호에 관하여 채권최고액 150,000,000원인 2순위 근저당권이 담보로 제공되었으며, 추가로 피고인을 비롯하여 M, L, J, I 등 5인이 연대보증인으로 된 점(H은행에 대한 사실조회, 증거기록 중 차주별 채권서류 및 금융정보서류 4권 439, 488-518, 1196-1230쪽), 차명대출이 이루어졌다는 사정만으로 업무상 배임행위로 단정할 수 없고 이 부분 대출은 형식적이나마 여신심사위원회의의 조건부 승인을 거쳐 이루어진 점(증거기록 중 차주별 채권서류 및 금융정보서류 4권 490, 491쪽), 피고인이 F에게 이 부분 대출을 부탁함에 있어 대출에 대한 대가를 제공하거나 이를 약속하였다는 정황이나 이를 인정할 자료는 없는 점, 피고인은 검사가 제기한 공소사실 기재 각 대출을 포함하여 2001.경부터 2009.경까지 H은행에서 피고인의 친인척과 피고인 운영의 유흥주점 종업원 등의 명의를 이용해 58회에 걸쳐 약 40,000,000,000원(대환대출 포함) 상당의 대출을 받았는데, 그 중 검사가 공소제기하지 아니한 대출 중에는 피고인이 F의 부탁에 따라 BIS 비율을 유지하기 위한 목적 등으로 대출명의를 빌려준 차명대출도 있고, 또 피고인이 대출받은 금원을 F의 부탁에 따라 일부 대여해 준 대출도 있었는바(증거기록 중 보고서 등 서류철 1권 43, 44쪽), 결국 F은 피고인의 H은행에서의 대출을 통해서 개인적으로 상당한 이익이나 편의제공을 받아 왔으므로 피고인의 대출신청이 다소 부족한 부분이 있더라도 쉽게 피고인에게로의 대출실행을 지시하였을 가능성을 배제할 수 없는 점(피고인이 그런 약점을 잡아 대출하게 하였다는 정황을 인정할 자료는 없다) 등에 비추어 보면, 피고인이 F, G의 업무상 배임행위에 편승하여 그로 인한 이익을 취득한 것이라고 볼 여지는 있어도 거기에서 나아가 그러한 사정만으로 대출 실행에 관한 F, G의 의사결정 과정에 주도적으로 관여하여 F, G의 업무상 배임행위를 교사하였다거나 또는 업무상 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인을 F, G의 업무상 배임행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 따라서, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.