춘천지방법원-2016고단813

범죄사실 피고인은 농업에 종사하는 사람이다. 피고인은 2014. 12. 11. 11:00경 홍천군 D에 있는 E법무사 사무실에서 피해자 F에게 "내 소유의 강원 홍천군 G 4033㎡ 중 분할하여 매도할 지분 1,653㎡에 대해 매매대금을 지급하여 주면 잔금 시까지 위 토지에 설정된 근저당권을 모두 말소하여 주겠다. 만일 토지 측량 결과 토지 면적이 추가로 증가하더라도 3.3㎡당 22만 원을 받는 것으로 하고, 토지 면적이 추가로 증가하더라도 잔금 시까지 근저당권을 말소하여 줄 수 있다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 약 20억 원 상당의 채무가 있었으며 별다른 수입이 없어 매매대금을 근저당권 말소 비용으로 전부 사용할 의사가 없었고 매매계약 당시 측량으로 인해 피해자에게 분할하여 줄 토지 면적이 증가할 것으로 예상됨에 따라 근저당권 말소 비용도 측량 후 늘어날 가능성이 있어 피해자로부터 받은 매매대금만으로는 위 토지에 설정된 근저당권을 모두 말소할 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자로부터 2014. 12. 11. 2,000만 원을, 같은 달 24. 2,000만 원을 매매대금 명목으로 피고인 명의의 농협 계좌에 입금받아 합계 4,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술, 제4회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술 1. 고소장, 부동산매매계약서, 약정서, 입금확인증 등 1. 사실조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 강원 홍천군 G 답 4033㎡(이하 '이 사건 모토지'라 한다) 중 피해자에게 매도한 부분에 설정된 근저당권설정등기를 말소하려고 하였으나, 매도하는 면적이 증가되면서 근저당권자인 춘천원예농협과 J가 근저당권 말소를 위한 변제금액을 증액하여 근저당권을 말소할 수 없게 된 것일 뿐이고, 피고인은 다른 부동산을 소유하고 있는 등 위 근저당권을 말소할 수 있는 충분한 경제적인 능력이 있었으므로, 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉, 피고인은 2014. 12. 11.경 이 사건 모토지 중 1,653㎡(500평, 이후 621평으로 면적이 증가하였고, K 답 2053㎡로 분할되었다. 이하 '이 사건 매매대상토지'라 한다)를 매도하면서 계약서의 특약사항란에 "이 사건 매매대상토지의 등기부등본상 부채는 피고인이 책임지고 잔금시까지 말소한다"고 기재하였고, 2015. 5. 1. '2015. 5. 말일까지는 등기이전과 동시에 설정을 해지한다'고 기재하여 근저당권설정등기를 말소할 것을 피해자에게 약정하였던 점[피해자는 증인으로 출석하여 '계약당시 근저당권의 존재를 몰랐다'는 취지로 진술하였으나, 이는 위와 같은 계약서 기재에 비추어 착오(피해자는 계약 당시 근저당권의 내역을 정확히 파악한 것은 아니었다)나 기억력의 한계에 따른 진술로 보인다], 이 사건 모토지에는 위 매매계약 당시 춘천원예농업협동조합(이하 '춘천원예농협'이라 한다)이 근저당권자인 채권최고액 343,200,000원의 1순위 근저당권 및 J가 근저당권자인 채권최고액 200,000,000원의 2순위 근저당권이 설정되어 있었던 점, 이 사건 매매대상토지의 매매대금은 면적증가에 따라 1억 1,000만 원에서 1억 3,662만 원으로 변경되었는데, 그에 따라 피고인이 춘천원예농협에 변제하여야 할 금액은 8천만 원 내지 9천만 원에서 115,673,008원 내지 134,213,882원으로 증액되어 피해자로부터 지급받을 매매대금만으로는 각종 비용까지 감안할 때 춘천원예농협의 대출금을 변제하기에도 모자랄 수 있었던 점, 이 사건 매매대상 토지는 그 면적의 증감이 예정되어 있어 피고인으로서도 위와 같은 변제금액의 증가를 충분히 알 수 있었던 점, 그런데 피고인은 2014. 12. 24. 피해자로부터 지급받은 2,000만 원 중 춘천원예농협에 4,892,565원, L(J의 업무처리자)에게 7,000,000원을 송금한 외에는 피해자로부터 받은 4,000만 원 대부분을 자신의 다른 개인채무를 변제하여 피해자로부터 나머지 매매대금을 지급받더라도 위 각 근저당권설정등기를 말소할 수 없었던 점, 피고인은 위 각 근저당권설정등기의 말소를 위하여 피고인 처 명의로 된 토지를 저가에 매도하려고 하였다고 주장하나, 피고인의 처 명의로 2012. 12. 27. 10억 원에 매수한 원주시 M 내지 N의 11필지 토지 9,917㎡를 불과 2년 사이에 2,376,000,000원(3.3㎡당 80만 원)으로 평가할 근거가 없고, 3.3㎡당 70만 원에 매도하려고 한 것을 저가에 매도하려고 한 것이라고 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 위 토지에도 춘천원예농협이 근저당권자인 채권최고액 1,196,000,000원의 1순위 근저당권 및 J가 근저당권자인 채권최고액 합계 300,000,000원의 2, 3순위 근저당권이 각 설정되어 있고, 피담보채무의 기한의 이익이 상실되어 피고인과 피해자의 매매계약일로부터 몇 개월 지나지 않아 임의경매절차가 시작되기도 하여 피고인이 피해자로부터 받은 매매대금을 전액을 이 사건 매매대상토지의 근저당권설정등기의 말소에 사용하지 않더라도 피고인의 다른 자금으로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 수 있었다고 인정할 수 없는 점, 피고인 스스로도 검찰에서 조사를 받으면서 매매대금으로 해결하지 않고서는 근저당말소 비용을 마련할 능력이 없었고, 춘천원예농협에 2억 6,400만 원의 부채, L(J를 잘못 진술한 것으로 보인다)에 대한 부채 2억 원, 처 부채 등 약 20억 원 상당의 빚이 있었는데 대출이자를 내기 어려워 땅을 팔려고 내놓았던 것이라고 인정하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 미필적으로라도 이 사건 매매대상토지에 설정된 근저당권을 모두 말소할 능력이나 의사가 없음에도 피해자로부터 매매대금조로 4,000만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 의한 권고형 가. 일반사기의 제1유형(1억 원 미만)의 감경영역 : 1월부터 1년 - 특별감경요소 : 처벌불원 -일반감경요소 : 형사처벌 전력 없음 나. 집행유예 여부 : 집행유예 - 긍정적 주요참작사유 : 처벌불원, 형사처벌 전력 없음 2. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 매매대상토지의 면적이 적게 산정된 것을 기준으로 고지받은 변제대금이 확정적인 변제대금인 것처럼 주장하거나, 피고인 처의 재산을 가지고 변제 자력이 있었다고 주장하는 등 자신의 책임을 회피하고 있는 점, 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형 요소이다. 다만, 피고인이 피해자에게 매달 일정한 금원을 지급하기로 하고 합의되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등을 피고인에게 유리한 양형 요소로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.