창원지방법원거창지원-2011고단229

범죄사실 피고인은 2006. 10. 11. 수원지방법원에서 강도상해로 징역 5년을 선고받아 2011. 5. 13. 그 형의 집행을 종료한 사람이다. 피고인은 2011. 7. 5. 17:00경 경남 합천군 C에 있는 피해자 D의 집 앞에서, 잠겨져 있지 않은 대문을 열고 마당에 들어간 다음 창문을 열고 방안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하고, 그 곳에서 훔칠 물건을 찾고 있다가 피해자의 인기척이 들리자 뒷문을 통해 도망치는 바람에, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(징역형 선택), 형법 제342조, 제329조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형이유 [유형의 결정] 절도범죄. 일반재산에 대한 절도, 제4유형 침입절도 [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 - 가중요소 : 특가(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위] 8월~1년6월(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반양형인자] - 감경요소 : 진지한 반성 [집행유예 여부] 누범이므로 집행유예 결격자임. [선고형의 결정] 누범기간 중 범행인 데다가 출소 후 2개월만에 동종의 범행을 저질렀고, 위치추적을 피하기 위하여 휴대폰을 소지하지 않고 주거지에서 먼 거리를 오토바이를 이용하여 절취 장소까지 이동하는 등 주도면밀한 점을 보인 점 등을 고려할 때 비록 범행이 미수에 그친 점이나 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점을 참작하더라도 주문과 같은 실형의 선고가 불가피하다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점의 요지 가. 피고인은 2011. 7. 1. 오후 경 밀양시 F에 있는 G을 지나던 중, 그 곳에서 자라고 있던 야생 대마를 발견하고 흡연할 목적으로 위 대마 잎 몇 개를 채취하여 대마를 소지하였다. 나. 피고인은 2011. 7. 3. 15:00경 및 같은 날 20:00경 위 F에 있는 둑방에서, 위와 같이 소지하고 있던 대마 잎을 종이에 만 다음 불을 붙여 그 연기를 빨아 마시는 방법으로 2회에 걸쳐 대마를 흡연하였다. 다. 피고인은 2011. 7. 5. 20:38경 위 H에 있는 자신의 집에서, 위 나항과 같이 흡연하고 남은 대마 잎 0.63g을 나중에 흡연하기 위해 자신의 책갈피 사이에 끼워 건조시켜 놓아 대마를 소지하였다. 2. 변호인의 주장 변호인은 대마에 대한 수색·압수절차가 위법하므로 대마에 대한 경찰 압수조서 등은 증거능력이 없고, 그렇다면 피고인의 자백 이외에 이를 보강할 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 중 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점은 무죄라는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 이 사건 수사의 경위 이 사건 공판과 기록에 의하면, 이 사건 수사 경위에 관하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2011. 7. 5. 17:00경 경남 합천군 C에서 판시 범죄사실과 같이 피해자 D의 물건을 훔치려다가 피해자에게 발각되어 도망하였는데, 피해자는 즉시 경찰에 절도 사실을 신고하면서 피고인을 뒤쫓아 갔고, 때마침 주변 순찰 중이던 합천경찰서 소속 경찰관 I, J이 같은 날 17:25경 경남 합천군 K 인근 야산에서 피고인을 현행범으로 체포하였다. 경찰관 I, J은 피고인을 체포현장에서 약 5km 거리에 있는 L지구대로 피고인을 데려가 약 1시간 동안 형사사법정보망 시스템에 피고인의 인적사항을 입력하고, 피해자 조사를 마친 후 피고인을 합천경찰서로 데려가던 중, 관련 팀장 M로부터 피고인의 전력과 관련하여 피고인의 주거지 압수·수색이 필요하다는 연락을 받고 도중에 M 팀장과 과학수사요원을 만난 뒤, 피고인에게 처벌전력과 출소일 등을 물어본 후 여죄 수사를 위하여 피고인의 주거지에 대한 압수·수색절차에 동의하여 줄 것을 요청하였고, 피고인은 동의를 거부하다가 이내 위 압수·수색절차에 동의하였다. 이후 위 경찰관들은 같은 날 20:38경 체포지로부터 약 80km 떨어진 거리에 있는 피고인의 주거지(밀양시 H)에 도착하였고, 위 주거지 및 피고인의 차량에 대하여 피고인이 입회한 가운데 수색을 시작하였는데, 피고인의 소설책 속에서 대마 0.63g을 발견하였고, 절도 수법 메모지 3장, 절도 사건 관련 신문스크랩 8장이 들어있는 검은 색 종이상자를 찾아 내 위 물품들을 긴급압수한 후, 압수조서를 작성하였다. 한편, 위 압수품들 중 대마에 관하여는 형사소송법 제216조 제3항에 의한 사후 압수수색영장이 발부되었고, 나머지 물품들에 관하여는 사후 영장을 받지 못하여 같은 달 7. 피고인에게 위 물품들을 돌려준 후 다시 피고인으로부터 임의제출서 및 소유권포기서를 받아 압수조서를 작성하였다. 피고인은 2011. 7. 5. 23:38경 합천경찰서에서 경찰관 J로부터 제1회 피의자신문을 받으면서 대마 소지 및 흡연 사실을 자백하였고, 같은 달 7. 이 법원으로부터 구속영장이 발부된 후 검찰에서도 대마 소지, 흡연 사실을 자백하였고, 이 법정에서도 위 각 사실을 자백하였다. 한편, 담당경찰관은 2011. 7. 7. 피고인의 동의를 얻어 모발 50수를 채취한 다음 국립과학수사연구소에 압수한 대마의 성분 분석 및 피고인의 모발에 대마 성분이 포함되어 있는지 여부를 감정의뢰 하였는데, 국립과학수사연구소는 같은 달 14. 압수한 대마에서 대마 성분(테트라하이드로칸나비놀)이 검출되었음을 회신하였고, 같은 달 27. 피고인의 모발에서 대마 성분이 검출되지 않았다는 취지로 회신하였다. 나. 증거 판단 2011. 7. 7. 20:38경 피고인의 주거지에서 실시한 수색(이하 '이 사건 수색'이라 한다)의 위법 여부에 관한 판단 살피건대, 앞서 살핀 이 사건 수사경위에 비추어 보면, 이 사건 수색은 피고인을 현행범인으로 체포한 경남 합천군 K 인근 야산에서 무려 약 80km 떨어진 피고인의 주거지에서 체포의 원인이 된 범죄사실과 무관한 여죄 수사를 위하여 행해진 것으로, 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 규정한 체포현장에서 수색할 수 있는 경우에 해당하지 않는 점, 피고인은 현행범인으로 체포된 자일뿐 '긴급체포된 자'가 아니므로 형사소송법 제217조 제1항이 규정한 '긴급체포 된 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대한 수색'으로서 정당화 될 수 없는 점, 피고인이 이미 현행범인으로 체포되어 구속영장 신청이 예정되어 있었고, 절도 미수 피해자에 대한 조사까지 하여둔 상황에서 피고인의 체포 또는 구금기간 중 사전 압수·수색영장을 발부받아 피고인의 주거지를 수색하는 것이 불가능하지 않았으므로 달리 사전영장 없이 피고인의 주거지를 수색할 긴급한 필요성 또한 인정되지 아니하는바, 이 사건 수색은 형사소송법 제216조 제3항이 규정한 '범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때'에 해당된다고 볼 수 없는 점, 대마 소지, 흡연 사실이 있는 피고인이 자신의 주거지에 대한 수색에 관하여 쉽게 동의하였다고 보기 어렵고, 실제로 경찰관의 수색 요구를 거절하기도 하였는바, 피고인이 주거지 수색에 동의하였다고 단정하기 어렵고, 가사 피고인의 이 사건 수색에 관하여 동의하였다고 하더라도 이는 경찰관들의 계속된 요구에 마지못해 이루어진 것으로 보여 이 사건 수색은 사실상 강제수사의 실질을 가지고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제218조는 피의자가 임의제출한 압수물을 영장 없이 '압수'할 수 있다는 규정하고 있는 반면, 수색에 관하여는 피의자 측의 동의가 있었다는 사정만으로 영장 없이 이를 할 수 있다는 형사소송법상 근거규정을 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 경찰관들이 여죄 수사를 위하여 피고인의 주거지에 대하여 행한 이 사건 수색은 형사소송법이 정한 영장주의 원칙의 예외를 충족하지 못하였으므로 위법한 수색으로 판단된다(그 뒤 법원으로부터 형사소송법 제216조 제3항에 의한 사후 압수수색영장을 발부받았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 하자가 치유되는 것으로 볼 수는 없다). 경찰 압수조서 및 목록 등의 증거능력 따라서 위법한 수색에 따라 발견된 이 사건 대마와 이를 기초로 작출된 경찰 압수조서 및 목록(수사기록 10~11쪽), 압수품 사진, 압수된 대마에 대한 대마간이시약검사결과, 압수된 대마에 대한 감정의뢰회보는 형사소송법상의 영장주의를 위반하여 수집한 위법수집증거이고, 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의실현의 취지에 합치한다고 할 것이므로 증거능력이 없어 이 사건 공소사실 중 대마 각 소지, 흡연에 관한 공소사실을 인정할 증거로 사용할 수 없고, 피고인의 자백을 보강할 증거로도 사용할 수 없다[이 사건 수색결과 발견된 검은색 상자 1개, 절도수법 메모지 3장, 신문스크랩 8장 역시 마찬가지 이유로 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 각 압수조서 및 목록, 임의제출서, 소유권포기서, 압수품 사진 역시 증거능력이 없으며(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 참조), 위법하게 수집된 증거인 이상 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거 동의의 대상도 될 수 없으므로 피고인이 이에 대해 증거동의를 하였다 하더라도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다]. 나머지 증거들에 관한 판단 그밖에 피고인의 모발에 대한 대마 성분 감정결과는 대마의 위법 수집 자체와는 인과관계가 단절되었다고 봄이 상당하므로 증거능력이 있다고 할 것이나, 위 감정결과 피고인의 모발에서 대마 성분이 검출되지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 감정결과는 대마 각 소지, 흡연에 관한 피고인의 자백을 보강할 증거로 보기 어렵고, 달리 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 대마 각 소지, 흡연으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.