부산지방법원-2015고합300

범죄사실 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 누구든지 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 발기부전 치료제 성분인 실데나필, 타다라필을 식품첨가물로 사용하여서는 아니 되고, 위 실데나필, 타다라필이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2011, 1. 2.경부터 2015. 4. 경까지 서울 관악구 D, 5층에 있는 피고인의 집에서, 정력제를 표방하는 '삼신환', '메가톤골드', '굿맨', '임팩트라 골드', '아마존 골드', '웅기단' 등을 판매하는 인터넷 사이트(E, F 쇼핑몰, 다음 카페 'G', 네이버 카페 'H', I 카페)를 관리하면서, 위 제품들이 타다라필, 실데나필 등 발기부전치료 성분의 화학적 합성물이 함유된 것으로서 중국에서 불상의 방법으로 제조되어 밀반입된 것임을 잘 알면서도, 각 사이트 회원들에게 '100% 생약성분으로 조제한 최고의 순간 발기제'라고 광고하고, 소비자들이 위 사이트들에 올린 광고를 보고 위 사이트 등을 통해 피고인에게 위 제품을 주문하고 피고인의 국민은행 예금계좌(J)로 그 대금을 입금하면, 위 제품들을 플라스틱 용기에 담아 배송하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 모두 4549회에 걸쳐 합계 675,865,430원 상당을 판매하였다. 이로써 피고인은 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 무허가 제조식품을 판매하였다. 2. 사기 피고인은 1항 일시, 장소에서 1항과 같이 '삼신환', '메가톤골드', '굿맨', '임팩트라 골드', '아마존 골드', '웅기단'을 판매하면서 사실은 위 제품들은 불상의 중국 소재 공장에서 불상의 방법으로 불상의 재료에 일부 화학적 합성품을 섞어 만든 효능 미상의 것임에도 불구하고, 1항의 인터넷 사이트에 "100% 생약 성분, 심장, 당뇨, 신장, 위장 환자 사용무방, 부작용 중독성 없음, 한 알 복용후 3일에서 5일간 지속되는 놀라운 효과, 부작용 없는 순수 한방제품"이라고 허위로 광고하고 이에 속은 피해자들로부터 별지 범죄일람표(다만, 연번 3367번 내지 3391번, 3744 번 내지 3781번은 제외한다)에 기재된 것과 같이 모두 4486회에 걸쳐 '삼신환', '메가톤골드', '굿맨', '임팩트라 골드', '아마존 골드', '웅기단' 등 대금 명목으로 합계 650,442,430원 상당을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. K, L에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 수사보고(금융계좌추적용 압수영장 집행), 수사보고(디지털증거분석), 수사보고(피해자 전화통화), 수사보고(A이 운영 중인 사이트에 대해), 수사보고(판매규모에 대하여) 1. 각 감정의뢰 회보, 금융거래정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 식품위생법 제6조(부정식품 판매의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 같은 법 제2조 제2항에 따라 벌금형 병과), 각 형법 제347조 제1항 1)(사기의 점, 징역형 선택) 1) 검사는 판시 사기의 점과 관련하여 그 이득액이 5억원 이상에 해당한다고 보아 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용법조로 하여 기소하였다. 그러나 위 법조에서 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립되는 경우 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수 없고(대법원 2014, 2, 27. 선고 2013도12155 판결 취지 참조), 사기죄의 경우에 죄수는 피해자별로 성립한다 할 것이어서, 각 사기 피해자별로 피해액이 5억 원에 미치지 아니하는 이 사건에서는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없다 할 것이므로 각 피해자별로 구분하여 각 형법 제347조 제1항을 적용한다. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 중한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 추징에 관한 판단 1. 이 사건 제품의 판매금액 중 사기 피해액 650,442,430원 부분 살피건대, 이 사건 범죄사실에 의하면 피고인은 '삼신환', '메가톤골드', '굿맨', '임팩트라 골드' 등의 제품을 4549회에 걸쳐 합계 675,865,430원 상당 판매하였고, 그 중 4486회 650,442,430원에 해당하는 부분은 허위 광고에 속은 피해자를 기망하여 얻은 수익이다. 그런데 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항에 의하면, 범죄수익이 범죄피해 재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없는바, 위 650,442,430원은 사기죄로 취득한 재산으로서 범죄피해재산에 해당한다 할 것이므로 추징의 대상에 해당하지 아니한다. 2. 나머지 부분 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 20144708 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 범죄사실에 의하면 피고인이 앞서 본 사기 피해자 이외의 자에게 중국에서 반입된 이 사건 제품을 25,423,000원 상당 판매한 사실을 인정할 수 있으나, 위 판매금액 중 매입금액, 운송비 등의 비용을 확인할 수 있는 증거가 전혀 없는바, 이와 같은 비용이 공제되지 아니한 이상 위 판매금액 전체가 범죄수익에 해당한다고 보기 어려우므로, 이를 추징할 수 없다 하겠다. 3. 소결 따라서 이 사건의 경우에는 피고인이 얻은 범죄수익이 범죄피해 재산이거나 특정할 수 없는 경우에 해당하여 이를 추징하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)의 점 피고인 및 변호인은, 피고인이 미국에서 정상적인 통관절차에 따라 구입한 비타민 등의 판매금액 40,900,000원이 이 사건 범죄일람표에 포함되어 있으므로 이를 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 1. 2.경부터 2015. 4.경까지 삼신환, 메가톤골드, 굿맨 등의 이 사건 제품을 판매하고 그 대금을 피고인 명의의 국민은행 계좌계좌번호 J)로 송금받은 사실을 인정할 수 있는데, 피고인이 위 기간 동안 정상적인 비타민을 판매하고 그 대금을 위 계좌로 받았음을 인정할 만한 객관적인 자료가 전혀 없을 뿐 아니라, 피고인조차 위 거래내역 중 어느 것이 비타민을 판매하고 받은 것인지 전혀 특정하지 못하고 있으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 사기의 점 피고인 및 변호인은, 이 사건 제품이 중국산임을 알고 산 구매자들에 대해서는 사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 1. 2.경부터 2015. 4.경까지 삼신환, 메가톤골드, 굿맨 등의 이 사건 제품을 판매하는 인터넷 사이트를 관리하면서 사실은 위 제품들이 중국 소재 공장에서 불상의 방법으로 만든 효능 미상의 것임에도 불구하고, "100% 생약 성분, 심장, 당뇨, 신장, 위장 환자 사용 무방, 부작용 중독성 없음, 한 알 복용 후 3일에서 5일간 지속되는 놀라운 효과, 부작용 없는 순수 한방제품"이라고 허위로 광고한 사실을 인정한 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 기망행위는 위 제품들이 중국산인지 여부와 무관하다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월P22년 6월 벌금 675,865,430원 1,689,663,575 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 기본범죄 : 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄 [유형의 결정] 식품·보건범죄, 유해 식품·의약품·화장품, 유해한 식품 등의 제조 등(제2유형) [특별양형인자] 식품 등의 소매가격이 1억 원 이상 또는 의약품 등의 소매가격이 2,000만 원 이상인 경우(가중인자) [일반양형인자] 진지한 반성 (감경인자), 범행기간이 장기인 경우, 범행 후 증거은폐 또는 은폐시도(가중인자) [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(가중영역) 제1, 2 경합범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(가중요소) [일반양형인자] 진지한 반성(감경요소), 범행 후 증거은폐 또는 은폐 시도(가중요소) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6월 (가중영역) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 (기본범죄 하한)N7년 1월 [기본범죄 상한(5년) + 제1 경합범죄 상한 1/21년 3월) + 제2 경합범죄 상한 1/3] 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 벌금 7억원 이 사건 범행은, 피고인이 2011. 1. 2.경부터 2015. 4.경까지 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 실데나필, 타다라필이 함유된 제품을 4549회에 걸쳐 675,865,430원 상당 판매하고, 그 중 4486회 650,442,430원 상당은 위 제품이 마치 생약 성분의 한방제품인 양 한 허위 광고에 속은 피해자들에게 판매하였다는 것으로, 그 범행 기간, 판매금액, 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 위와 같은 범행은 구매자의 건강에 심각한 영향을 미칠 우려가 있는 행위인 점, 피고인이 수사가 개시된 이후에 이 사건 범행을 은폐하려고 시도하기도 한 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하며 6개월이 넘는 구금생활을 통하여 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 1978년 벌금형으로 1회 처벌받은 것 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 등 그동안 비교적 성실히 살아온 것으로 보이는 점, 사회적 유대가 분명해 보이는 점 등을 피고인에 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.