서울남부지방법원-2018고합211

범죄사실1) 피고인은 2017. 11. 21. 00:00경 'B'라는 스마트폰 어플을 통해 알게 된 피해자 C(가명, 여, 23세)과 같은 날 04:00경까지 D으로 음성통화를 한 후 피해자를 찾아가 직접 만나기로 하였다. 1)공소사실을 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 적절히 수정하였다. 피고인은 2017. 11. 21, 17:00경 피해자의근처인 E 주변에서 피해자를 만나 그 인근의 커피숍, 코인노래방, 당구장에서 함께 시간을 보내고, 같은 날 19:00경 'F' 식당에서 피해자와 소주 1병씩을 마신 후 같은 날 21:00경 술에 취한 피해자를 부축하여 용인시 기흥구 G에 있는 피해자의 주거지인 주택 H호 문 앞까지 와서 피해자를집 안으로 들여보냈는데, 문이 닫히자마자 만취한 피해자가 쿵 소리를 내며 쓰러지는 소리가 들리자 피해자의 만취상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 복도에서 H호 문을 수회 두드리다가 내부에서 인기척이 없자, 3층 복도의 창문을 통해 외부로 나가 창틀을 붙잡고 건물 외벽을 이동한 후 피해자 집의 화장실 창문을 통해 집 안으로 침입한 다음, 현관문 앞에 쓰러져 자고 있는 피해자의 신발을 벗기고 매트리스가 깔려 있는 곳에 눕혀서 피해자가 술에 만취하여 항거불능인 상태를 이용하여 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명)의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 각 경찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 4, 5, 10~12, 18~20,26~28) 1. 112 사건신고 관련부서 통보표(순번 3), 유전자감정서(순번 17) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조2)(유기징역형 선택) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 동의 없이 피해자의 주거에 들어간 사실은 있지만, 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이고 피해자는 항거불능 상태에 있지도 않았다. 2. 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 공소장의 적용법조 중 '형법 제297조'는 '형법 제299조의 오기임이 명백하므로, 이를 정정한다. 나. 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 각 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있고, 이에 의하면 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피해자는 2017. 11. 21. 17:00경 피고인을 만나서 커피숍, 코인노래방, 당구장에서 함께 시간을 보낸 후 같은 날 19:00경 F 식당에서 각 소주 1병을 조금 넘는 정도의 술을 마셨고, 술에 취한 상태에서 피고인의 부축을 받아 피해자의 집 앞까지 오게 되었다. 피해자는 집 안으로 들어가자 술기운이 확 퍼지면서 신발도 못 벗은 채 현관 부근에서 잠이 들었다[제2회 공판조서에 첨부된 증인 C(가명)에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽, 수사기록 제46, 64, 65쪽 각 참조]. 피해자는 잠들기 전에 피고인이 문을 두드리고 초인종을 누르는 소리가 머릿속에서 맴돌았고, 그 소리가 윙윙 거리면서 잠이 든 것 같았다. 그런데 피해자가 입고 있던 패딩을 누가 잡아당기면서 벗겨지는 느낌이 들어서 보니까 피고인이 "왜 바닥에서자?"라고 말하였고, 피해자는 놀라서 목소리도 제대로 안 나오는 가운데 어떻게 들어왔냐는 취지로 물었더니 피고인이 "네가 문 열어주고 잤잖아"라고 이야기해서 피해자는 피고인에게 나가라고 하였다. 그러나 피고인은 다시 "네가 찜질방을 안 알려줘서, 찜질방을 알려줘야 될 것 아니야"라고 말하면서 피해자를 매트리스에 눕혔고, 피해자는 다시 잠이 들었다[증인 C(가명)에 대한 증인신문 녹취서 제19쪽, 수사기록 제47, 48,66쪽 각 참조]. 피해자는 잠결에 밑 부분에 차가운 느낌이 들어서 깼는데 불빛도 없고 어두워서 대수롭지 않게 생각하고 다시 잠이 들었는데, 갑자기 하의를 벗기는 느낌이 들면서 차가운 느낌, 손닿는 느낌, 생리대가 빠지는 느낌이 들어서 눈을 뜨니까 피고인과 눈이 마주쳤다. 피해자가 뭐하는 거냐고 말하면서 소리를 내자 피고인은 갑자기 자신의 성기를 삽입하였고, 피해자가 아파서 소리를 내자 키스를 하면서 입을 막았으며, 피해자의 속옷을 올린 후 가슴을 빨다가 "생리하는 것 같으니까 안에다가 쌌다."라고 말하면서 물티슈 같은 것으로 피해자의 음부를 막아놓았다[증인 C(가명)에 대한 증인신문 녹취서 제2, 3쪽, 수사기록 제48~51, 66쪽 각 참조]'는 취지로 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 직접 경험하지 않고서는 꾸며내기 힘들 정도로 매우 구체적이고 일관되어 있으며, 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없고, 피고인에게 여자친구가 있다는 사실을 뒤늦게 알게 된 것에 화가 나서 꾸며진 내용이라고 보이지도 않는다. 그 이외의 정황들 피해자의 진술 이외에도 다음과 같은 사정들은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있고, 피해자가 화장실에서 숨어 있을 때 경찰에 먼저 신고하지 않고 피고인의 여자친구에게 연락하였다거나, 자신의 집에서 나가서 바로 경찰서로 갈 수 있었다는 것만으로는 피해자의 진술을 믿기 어렵다고 배척할 수 없다. 피고인은 피해자가 술에 취한 상태에서 혼자 집 안으로 들어가 문을 잠근 사실을 알면서도 3층 복도의 창문을 통해 외부로 나가 창틀을 붙잡고 건물 외벽을 이동하여 피해자 집의 화장실 창문으로 몸을 넣어 집 안으로 들어가는 등 일반인이 쉽게 생각할 수 없는 대담한 방법으로 피해자의 집 안으로 들어간 경위(수사기록 제110~119쪽 참조)를 고려해 볼 때, 피해자가 야간에 자신의 의사에 반하여 집 안으로 들어온 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 피고인은 수사기관에서 수회에 걸쳐 피고인이 D을 걸면서 문을 두드리자 피해자가 문을 열어주고 나서 다시 넘어졌다고 진술하였다가(수사기록 제31, 124~127쪽 참조), 3층 복도 창문과 화장실 창문에서 검출된 피고인의 지문에 대한 감정서를 보여주자 비로소 화장실 창문을 통해 피해자의 주거에 들어갔음을 인정하였고(수사기록 제127쪽 참조), 이에 대해 피고인은 이미 피해자로부터 강간으로 신고가 된 상태에서 화장실 창문을 통해 피해자의 주거에 들어갔다고 하면 강간한 것으로 보일까봐 거짓 진술을 하였다고 변명하였지만(수사기록 제 128, 129, 244쪽 참조), 피고인이 집 안으로 어떻게 들어왔는지 묻는 피해자에게도 피해자가 문을 직접 열어주었다고 거짓으로 말한 이유를 납득하기 어렵다. 피해자는 '피고인으로부터 성관계를 당한 이후 술을 깨야 한다는 생각을 하면서 피고인이 잠들 때까지 기다렸고, 몸을 일으켜 화장실로 가서 숨어 있다가 피고인이 잠든 것을 확인한 다음 피고인의 휴대폰을 가지고 다시 화장실로 가서 숨어 있었는데, 피고인 휴대폰의 J 대화목록에 수많은 여자들이 있었고, 그 중 첫 번째 J 대화내용을 보고 피고인의 여자친구로 보이는 사람도 피해자일 수 있겠다고 생각하여 같은 여자로서 피고인이 이런 사람인 줄도 모르고 교제하는 것이 너무 안타깝고 화가 나서 피고인으로부터 당하고 살지 말라는 뜻에서 전화하였으며, 피해자가 경찰에 신고하게 되면 피고인이 자신에게 보복을 할까 두려워서 피해자와의 J 대화내용 등을 모두 삭제하였다.'는 취지로 진술하였는데[증인 C(가명)에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4, 11, 12쪽 참조], 피해자가 사건 발생 이후 피고인의 여자친구에게 전화를 하였던 것은 다소 이례적일 수 있으나, 당시 처음으로 원하지 않는 성관계를 강제로 당하게 되어 정신적으로 혼란스러웠던 상황인 점을 고려하였을 때, 피해 이후의 행동 및 그 이유와 관련된 피해자의 진술은 수긍할 수 있다. 당시 피고인의 여자친구였던 I은 '피해자가 1에게 전화로 피고인으로부터 섹스를 당했다는 이야기를 하지는 않았고, 그냥 피고인과 섹스를 했다고 말하였다.'고 진술(제2회 공판조서에 첨부된 증인 1에 대한 증인신문 녹취서 제1, 2쪽 참조)하였지만, 이는 피고인과의 친분에 의해 위와 같이 진술한 것으로 보여 그대로 믿기 어렵고, 오히려 피해자가 I과 통화한 직후인 2017. 11, 22. 00:56경 K와 L로 전화하여 '몸을 가눌 수 없을 정도로 술에 취해 있었는데 피고인이 어떻게 들어왔는지는 모르지만 피해자의 집 안으로 들어와 있었고, 술에 취해 붕 떠 있는 상태에서 피고인과 관계를 하고 있었으며, 피고인은 피해자의 생리대를 빼고 피해자의 몸 안에 사정을 하였다.'는 취지로 상담한 다음(수사기록 제148~150쪽 참조), 같은 날 01:53 경 강간을 당했다는 취지로 경찰에 신고한 것(수사기록 제9쪽 참조)을 볼 때, I이 안타깝게 느껴져서 I에게 전화하였다는 피해자의 진술을 더 신빙할 수 있다. 피해자의 항거불능 상태 여부 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 사건 당일 소주 반 병에서 한 병 정도인 자신의 주량 이상으로 술을 마셨고, 사건 당시 정신은 깨 있지만 잠에서 깬 후 몽롱한 상태에서 누가 힘을 딱 치면 힘이 안 들어가는 느낌이라고 진술한 점[증인 C(가명)에 대한 증인신문 녹취서 제4, 6쪽 참조], 피해자는 피고인이 피해자의 집에 어떻게 들어왔는지 몰랐다가 2017. 11, 22. 02:00 경 경찰관에게 피해사실을 알리고 난 후 같은 날 06:00경이 되어서야 화장실 창문에 손자국이 있는 것을 보고 피고인이 화장실 창문을 통해 피해자의 집에 들어온 사실을 알게 되어 전화로 경찰에 그 사실을 알려준 점 [증인 C(가명)에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽, 수사기록 제55, 56쪽 각 참조], 피고인은 수사기관에서 성관계 이전의 상황과 관련하여 'F 식당에서 나올 무렵 피해자가 근처에 있는 상가 1층 화장실에서 비틀거리면서 걸어 나와서 피고인이 부축해 주었고, 피해자가 괜찮다고 하여 손을 놓았더니 피해자는 비틀거리다가 넘어지기도 하였다. 그래서 피해자를 다시 일으켜 세우고 피해자의 집을 향해 걸어갔고, 피해자의 집에 이르러 피해자가 문을 열고 들어가 문을 잠근 뒤 쿵 소리가 나는 것을 들었다.'는 취지로 진술(수사기록 제31, 242, 243쪽 참조)한 것에 비추어 보더라도, 피해자는 피해자의 집에 도착하였을 무렵 술에 만취한 상태였고 피고인도 이를 충분히 알 수 있었던 점, 피고인은 수사기관에서 간음 당시 상황과 관련하여 '피해자의 팬티와 레깅스를 벗겼을 때 피해자가 잠이 든 것인지 가만히 있었던 것인지는 모르겠지만 생리대가 끼워져 있어서 그 줄을 잡아당겼을 때 피해자가 살짝 놀란 것 같으면서 "뭐야"라고 잠결인지 그런 말을 하고 그래서 피고인이 아무것도 아니라고 이야기를 하였다.'는 취지로 진술수사기록 제129, 130쪽 참조)한 것에 비추어 보더라도, 피고인은 간음 당시 피해자가 술에 취하여 자신의 의사를 명확히 밝히지 못하고 행동도 통제하지 못하고 있었다는 사정을 충분히 알 수 있었던 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 자신의 주량을 초과한 음주만취로 인하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인도 이러한 사정을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 설령 피고인과 변호인 주장과 같이 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하는 듯한 행동을 한 적이 있다고 하더라도, 피해자의 행동은 술에 만취하여 잠결에 무의식적으로 반응한 본능적 행동에 불과한 것으로 보인다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 5년~8년 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 스마트폰 어플을 통해 처음 만난 피해자의 주거에 침입하여 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 점을 이용하여 간음한 것으로 그 죄책이 매우 무겁고, 3층 복도의 창문을 통해 외부로 나가 창틀을 붙잡고 건물 외벽을 이 동한 후 화장실 창문을 통해 집 안으로 침입하는 등 일반인이 생각하기 어려운 대담한 방법으로 범행을 저질러 그 죄질도 몹시 불량한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입었을 정신적 충격과 성적 수치심은 상당하였을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해 회복을 위한 노력을 전혀 하지 않은 채 오히려 피해자에게 보복할 것을 다짐하기도 하는 등 개전의 정을 찾아볼 수 없는 점, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이전에 형사처벌 받은 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에게 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개명령 및 고지명령의 면제 이 사건 범행이 불특정 여성을 상대로 한 범행은 아니어서 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수, 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 피해자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 공개명령 및 고지명령을 부과하지 아니한다.