대전지방법원-2021고합428

범죄사실 피고인 A(SNS 트위터 닉네임 'D'), 피고인 C(닉네임 'E')은 각각 19세 이상인 사람이고, 피고인 B(닉네임 'F')은 이 사건 당시 18세인 사람이었다. 피고인 B, 피고인 C은 피해자 G(가명, 여, 2008. 1.생)와 트위터로 대화를 하면서 피해자로부터 나이를 14세로 소개받았고, 피고인 A은 피고인 B으로부터 이를 전해 들어 피고인들은 모두 피해자가 16세 미만의 미성년자임을 알고 있었다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 2021. 5. 12.자 범행 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 2021. 5. 12.경 피해자를 상대로 함께 성행위를 하기로 마음먹고, 같은 날 19:00경 대전 중구 은행동 으능정이 부근에서 피해자를 만나 피고인 A이 운행하는 말리부 승용차에 태워 같은 구 H 주차장으로 이동하게 되었다. 가. 피고인 B의 범행 피고인은 2021. 5. 12. 19:00경 위와 같이 이동하던 중 불상의 편의점 앞에서 A이 피해자에게 줄 초코 우유를 사러 간 틈을 타 승용차 뒷좌석에서 바지를 내리고 옆에 앉아 있던 피해자로 하여금 입으로 자신의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 하였다. 나. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 편의점에서 되돌아와 다시 승용차를 운전하여 가 위 H 주차장에 차를 주차하였다. 계속하여 피고인들은 피해자를 위 승용차의 뒷좌석 가운데에 앉게 한 다음, 피고인 A은 피해자의 왼쪽에, 피고인 B은 피해자의 오른쪽에 각각 앉아 차례로 피해자와 키스를 하고, 피해자의 가슴을 빨고, 피해자로 하여금 입으로 피고인들의 성기를 번갈아 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 함과 동시에 16세 미만의 미성년자인 피해자를 대상으로 유사성행위를 하였다. 다. 피고인 A의 범행 피고인은 2021. 5. 12. 위 제1의 나항 기재 범행 이후 다시 피고인의 승용차를 운전하여 B을 대전 중구 I에 있는 B의 주거지 부근에 내려준 다음, 대전 유성구 J 부근으로 이동하던 중 피해자를 조수석으로 옮겨 앉게 하고, 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하고, 위 J 부근공터에 주차한 후 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 함과 동시에 16세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 C의 2021. 5. 14.자 범행 피고인은 2021. 5. 14. 19:00경 대전 유성구 K에 있는 L 앞길에서 피해자를 만나 승용차에 태워 그 부근의 공터로 이동하여 그 곳에 주차한 다음 피해자와 키스를 하고, 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 뒤 피해자의 가슴을 빨고, 생리 중이던 피해자의 음부에 삽입형 생리대인 '탐폰'을 넣게 한 후 손으로 피해자의 음부를 문지르면서 진동형 자위기구를 이용하여 피해자의 음부와 가슴을 자극하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 함과 동시에 16세 미만의 미성년자인 피해자를 대상으로 유사성행위를 하였다. 3. 피고인 B의 2021. 5. 15.자 범행 피고인은 2021. 5. 15. 13:00경 대전시 중구 은행동 으능정이 거리 부근 상호불상의 무인텔에서, 피해자와 함께 들어가 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 뒤 피해자의 가슴과 음부를 빨고, 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하고, 함께 샤워를 한 이후 재차 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G(가명)의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 경찰 속기록 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 각 메시지 대화내용 1. 성폭력 피해자 진료기록 1. 자위기구 사진, 압수조서 및 압수목록, 압수목록교부서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제305조 제2항, 제297조의2, 제30조[미성년자의제유사강간의 점(판시 범죄사실 제1의 나항)], 형법 제305조 제2항, 제297조[미성년자의제강간의 점(판시 범죄사실 제1의 다항)], 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호[아동에 대한 성적 학대행위의 점(판시 범죄사실 제1의 나, 다항)] 나. 피고인 B : 형법 제305조 제2항, 제297조의2, 제33조 본문, 제30조[미성년자의 제유사강간의 점(판시 범죄사실 제1의 나항)], 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호[아동에 대한 성적 학대행위의 점(판시 범죄사실 제1의 가, 나항, 제3항)] 다. 피고인 C : 형법 제305조 제2항, 제297조의2, 제34조 제1항[미성년자의제유사강간의 점(판시 범죄사실 제2항)], 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호[아동에 대한 성적 학대행위의 점(판시 범죄사실 제2항)] 2. 상상적 경합 가. 피고인 A : 각 형법 제40조, 제50조[미성년자의제유사강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형으로 처벌, 미성년자의제강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형으로 처벌] 나. 피고인 B : 형법 제40조, 제50조[미성년자의제유사강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형으로 처벌] 다. 피고인 C : 형법 제40조, 제50조[미성년자의제유사강간죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형으로 처벌] 3. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형에 경합범가중] 4. 정상참작감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 각 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 5. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 6. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 7. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨 - 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. - 피고인들에 대한 각 형의 선고 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. - 피고인들은 모두 동종 범죄전력이 없다. 또한 피고인 B, C은 초범이다. - 피고인들은 이 사건 각 범행의 객관적 사실관계는 대체로 인정하고 반성한다. - 기타 피고인들의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 고려할 때, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등이 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비해 크다고 단정하기 어렵다. 8. 취업제한명령 피고인들 : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 9. 몰수 피고인 C : 각 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 A과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A(이하 '피고인'이라 한다)은 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 피해자를 간음하지 아니하였다. - 당시 피해자는 생리 중이었기 때문에, 피고인은 피해자와의 성기 삽입을 거부하였다. 피고인이 차로 피해자를 집에 데려다주는 동안 피해자가 조수석에서 피고인의 성기를 입으로 빨아준 사실만 있다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다. 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니다. 그러나 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점 이 사건 공소사실에 관한 직접적인 증거는 피해자의 각 진술이다. 따라서 그 진술의 신빙성이 문제된다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인(닉네임 'D')과 B(닉네임 'F')은 트위터상으로 서로 알고 지내는 사이였다(증거기록 제182쪽, 제200쪽 참조). - B은, '섹트', '드라이브'라는 해시태그를 단 피해자의 트위터를 보고, 피해자에게 '드라이브 같이 가자.'는 DM(다이렉트 메시지)를 보내 피해자와 만나기로 하였다(증거기록 제32, 33쪽 참조). - 차가 없었던 B은 피고인에게 '대전 으능정이 거리에서 여자와 만나기로 하였다.'고 말하여, 피고인과 함께 피해자를 만나기로 하였다. 이에 B은 피해자를 만나 피고인의 말리부 승용차로 데리고 왔다(증거기록 제49쪽, 제182, 183쪽, 제201쪽 등 참조). - 피고인은 피해자와 B을 태우고 대흥동으로 이동한 후 편의점에 들려 이들에게 나누어줄 음료(초코우유, 딸기우유)를 샀다. 그 사이 차량 뒷좌석에 탄 B과 피해자는 성적인 대화를 하다가, B의 요구로 피해자는 B의 성기를 입으로 빨아주었다. 또한 B의 손을 피해자의 옷 속으로 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다(판시 범죄사실 제1의 가항. 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제51, 52쪽, 제183, 184쪽, 제201쪽 등 참조). - 편의점에서 돌아온 피고인은 승용차를 운전하여 가 위 H 주차장에 차를 주차하였다. B이 먼저 피해자로 하여금 자신의 성기를 입으로 빨게 하거나, 자신의 손이나 입으로 피해자의 가슴을 애무하였다(증거기록 제184쪽, 제201쪽). 이에 피고인도 운전석에서 내려 뒷좌석으로 간 후 B과 함께 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. B이 조수석으로 이동한 후에도 피고인은 피해자로 하여금 자신의 성기를 입으로 빨게 하거나, 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자와 키스하였다(판시 범죄사실 제1의 나항. 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제55 내지 57쪽, 제184쪽, 제201쪽 등 참조). - 피고인은 다시 승용차를 운전하여 B을 집에 내려준 다음, 피해자로 하여금 조수석에 타게 하였다. 피고인은 승용차를 운전하여 피해자를 집에 내려주었다. 피고인의 운전 중 피해자는 입으로 피고인의 성기를 빨기도 하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제57, 58쪽, 제185쪽, 제201쪽, 제240 내지 242쪽 등 참조). 다. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 피해자 진술의 구체성, 합리성 피해자의 진술은 비교적 구체적이고 사실적이다. 또한 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. - 다음과 같은 피해 진술은 직접 경험하지 않고서는 지어내기 어려운 구체적인 내용(구체적인 상황 및 대화 내용, 피해자의 당시 감정 등)을 포함하고 있다. 또한 그 내용의 진행 과정은 전반적으로 자연스럽다. 피고인은 B을 집에 데려다준 후 피해자에게 조수석에 타라고 말하였다. 이에 피해자는 조수석으로 이동하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제60쪽 참조). 피해자는 피고인의 운전 중 몸을 옆으로 돌려 피고인의 성기를 입으로 빨아주었다. 당시 피고인은 옷을 허벅지 정도까지 내리고 있었다. 당시는 신호로 차량이 일시적으로 멈춰있을 때였다(증거기록 제239 내지 241쪽 참조). 그 후 피고인은 피해자가 알지 못하는 인적이 없는 장소에 차량을 세웠다. 피고인은 피해자에게 그거(성관계)를 하자고 하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4쪽, 증거기록 제58쪽, 제60쪽 참조). 피해자는 생리 중이라고 하였으나, 피고인은 계속 '그래도 하자.'고 하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽, 증거기록 제244쪽 참조). 피해자는 상의는 입은 채 속옷만 벗었다. 피고인은 피해자의 다리를 벌리고 입으로 피해자의 음부를 빤 후 "이제 넣어줄까."라고 말하면서 삽입하였다. 당시 피고인은 차 안에 있던 콘돔을 사용하였다(증거기록 제58 내지 60쪽 참조). 피고인이 성기를 삽입하고 움직였다. 그러나 피해자가 "이제 안 하고 싶다."고 말하자, 성관계를 멈추었다. 피고인은 콘돔을 종이박스 같은 곳에 넣고 치웠다(증거기록 제62, 63쪽 참조). 피고인은 피해자를 집에 데려다주었다. - 피해자가 당시 생리 중이었다는 사정만으로 피고인의 간음 행위가 불가능하다고 보기는 어렵다. 오히려 피해자의 진술에 따르면, 피해자가 피고인에게 자신이 생리 중임을 알려주었고, 그럼에도 불구하고 피고인이 성관계에 이르렀다. 또한 피고인은 콘돔을 사용하였다. 그러한 피해자의 설명은 자연스러워서 경험칙상 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 보기 어렵다. 2) 피해자 진술의 일관성 성관계 여부에 관한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지 일관된다. 3) 피해자 진술과 다른 증거의 부합 여부 피해자 진술은 다른 객관적 증거인 메시지 내역과 일치한다. - 피고인은 이 사건 직후 피해자에게, "오늘은 일은 비밀로?", "우리둘만 아는 비밀이다!!ㅎㅎ"라는 메시지를 보낸다(증거기록 제121쪽 참조). - 이는 B이 귀가한 이후 피고인과 피해자만 알고 있는 사건이 있었음을 보여준다. 피고인과 피해자만 아는 비밀이라는 의미는 피해자의 다른 지인들 뿐 아니라 B에게도 이를 비밀로 하라는 의미이기 때문이다. - 그런데 만약 피고인의 주장과 같이 피고인의 운전 중 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빨아주기만 하였다면 이를 굳이 두 사람만의 비밀이라고 강조할 이유를 설명하기 어렵다. 피해자는 피고인 및 B이 함께 있을 때에도 동일한 행위를 하였기 때문이다. - 반면, 피해자 진술과 같이 피고인이 피해자를 간음하였다면, 위와 같은 메시지는 자연스럽게 설명이 된다. B은 피해자와의 성관계에 이르지는 못한 반면, 피고인은 피해자와 성관계에 이르렀기 때문이다. 진술조력인 보고서(증거기록 제153쪽 이하)에 따르면 피해자의 진술능력에는 별다른 문제가 없다. 또한 진술분석의견서(증거기록 제363쪽 이하)에 따르면 피해자 진술은 그 신빙성이 높다. 이러한 증거들은 그 자체로 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거가 되지는 않으나. 피해자 진술의 신빙성을 간접적으로 뒷받침한다. 4) 피해자의 동기 기록상 피해자에게 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. 피고인은 피해자가 다른 사람과 있었던 일을 착각한 것이라고 주장하나, 피해자는 일관되고 분명하게 피고인과의 성관계 사실을 진술하고 있다. 5) 피고인 진술의 신빙성 부족 다음과 같이 피고인 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이 있다. - 피고인의 주장에 따르면, 피해자가 먼저 피고인에게 성관계를 하자고 제안하면서, '생리해도 그냥 해보자,'고 하였다(증거기록 제185쪽 참조). 그러나 생리 중인 만 13세의 여성이 39세의 남성인 피고인에게 먼저 성관계를 하자고 제안하는 것은 이례적이다. 특히 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만났으므로 피해자가 먼저 성관계를 제안할 정도의 친밀감을 갖는 관계가 전혀 아니었다. - 피고인의 주장에 따르면, 피고인은 차량 콘솔박스 안에 있는 콘돔을 보여주면서 '준비는 되어 있는데 생리 때 하는 것은 아니다.'고 말하였다(증거기록 제185쪽 참조). 그러나 피해자와의 성관계를 거부하였던 피고인이 굳이 피해자에게 차안에 있는 콘돔을 보여주면서 '준비가 되어 있다.'고 말하는 것은 경험칙상 매우 이례적이고 부자연스럽다. - 피고인의 주장에 따르면, 피고인이 운전 중 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빨았기 때문에 피고인은 운전 중 사정을 하였다. 신호 등으로 차량이 일시 정지하였을 때 피해자가 입으로 피고인의 성기를 애무하는 것은 가능하나, 피고인이 운전 중 사정까지 하였다는 것은 경험칙상 쉽게 믿기 어렵다. 6) 소결 성관계 여부에 관한 피해자 진술은 신빙성이 높다. 또한 피고인의 진술은 위와 같이 신빙하기 어려운 바, 이는 피해자 진술을 뒷받침하거나 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 된다. 라. 소결론 피해자 진술 등을 고려할 때, 피고인은 판시 범죄사실 제1의 다항과 같이 피해자를 간음하였다. 이를 다투는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인 B과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 형법 제305조 제2항은 피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우, 그와 간음한 19세 이상의 자를 처벌하고 있다. 피고인은 사건 당시 18세에 불과하였으므로 이에 따라 처벌할 수 없다. 형법 제305조 제2항에서 명시한 '19세 이상인 자'는 신분이 아니다. 그러므로 피고인을 형법 제33조, 제30조에 기하여 미성년자의제유사강간죄로 처벌할 수도 없다. 2. 관련 법리 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위에 대하여는 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 된다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도6733 판결 등 참조). 그리고 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도8885 판결 등 참조). 3. 판단 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 형법 제305조 제2항의 '19세 이상의 자' 역시 형법 제33조에서 말하는 신분관계에 해당한다고 봄이 타당하다. - 앞서 살펴본 법리와 같이 성별, 국적, 친족관계 등이 형법 제33조에서 말하는 신분관계에 해당하는 이상, 연령 역시 이와 다르게 볼 이유가 없다. 연령 역시 범죄행위와 관련된 범인의 지위 또는 상태를 지칭하기 때문이다. - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 형법 제305조 제2항의 입법취지를 고려하더라도 그와 달리 해석할 이유가 없다. 위 조항의 입법취지는 만 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우 이를 처벌하기 위한 것이다. 위 조항이 상대방이 만 19세 미만인 경우에는 이를 처벌하지 않는 취지는 상대방이 19세 미만인 경우에는 13세 이상 16세 미만의 미성년자에 대한 보호 필요성이 없어서가 아니다. 미성년자 상호간의 자연스러운 만남에 따른 성적 자기결정권 행사에 대하여는 처벌의 필요가 인정되지 않기 때문이다. 즉, 만 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우, 위와 같은 미성년자는 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 반면, 만 19세 이상의 자는 우월적 지위에서 위와 같은 미성년자의 상황을 이용할 수 있는 여지가 크다. 위 조항은 이와 같은 불균형 상태에서의 간음 또는 추행 행위를 원천적으로 금지함으로써 미성년자를 보호하기 위한 취지로 보인다. 반대로 미성년자 상호간의 자연스러운 만남에 따른 성적 자기결정권 행사가 이루어질 경우 그와 같은 불균형이 존재하지 않음은 물론이다. 그렇다면 만 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자를 간음 또는 추행할 때, 이에 가공한 만 19세 미만의 자 역시 그 처벌의 필요성이 인정된다. 우선 위와 같은 경우 '만 19세 미만의 자'와 '13세 이상 16세 미만의 미성년자'의 관계는 미성년자 상호간의 자연스러운 만남에 따른 성적 자기결정권 행사가 이루어질 경우와는 거리가 있다. 위와 같은 경우에도 '성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 미성년자의 상황을 우월적 지위에서 이용할 수 있는 불균형 상태'는 동일하게 존재한다. 피고인 및 변호인의 주장과 같이 미성년자의제유사강간 등의 범죄에 가공한 만 19세 미만의 자를 처벌하지 않을 경우, 현실적으로도 심각한 처벌의 공백이 발생한다. 만 19세 미만의 자는 만 19세 이상의 자에 비하여 13세 이상 16세 미만의 미성년자와 접촉할 수 있는 기회가 많기 때문이다. 위와 같이 가공한 만 19세 미만의 자를 처벌하지 않을 경우, 13세 이상 16세 미만의 미성년자에 대한 범죄는 처벌받지 않는 만 19세 미만의 자를 매개로 하여 진행될 가능성이 매우 크다. 이는 형법 제305조 제2항이 추구하는 미성년자 보호의 이념에 반하는 결과를 야기한다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 C과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 행위는 피해자에 대하여 우월적 의사지배가 있다거나 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 행위가 아니다. 따라서 이는 간접정범이 성립하지 않는다. 피고인은 피해자의 생리혈이 카시트 등에 묻는 것을 방지하기 위하여 피해자에게 탐폰을 건네준 것에 불과하므로, 미성년자의제유사강간의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없다. 그러므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인의 행위가 간접정범에 해당하는지 여부에 관한 판단 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인이 피해자로 하여금 탐폰을 자신의 음부에 삽입하도록 한 행위는 미성년자의제유사강간의 간접정범에 해당한다. - 피해자의 진술에 따르면, 피해자가 누워있는 차량 뒷좌석으로 온 피고인은 피해자에게 탐폰을 끼라고 요구하였다. 피고인은 피해자를 만나기 전 피해자가 생리 중이라는 사실을 알고 있었기 때문이다(증거기록 제216쪽, 제246쪽 등 참조). - 사건 당시 피고인은 만 37세의 대학병원 의사인 반면, 피해자는 만 13세의 학생이다. 피고인과 피해자의 위와 같은 연령, 학력, 경력, 환경 등을 고려할 때, 피해자보다 우월한 지위에 있는 피고인은 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 판단 능력을 갖추지 못한 피해자의 상황을 이용할 수 있는 우월적 지위에 있었다. - 따라서 만약 피해자의 행위가 피해자의 동의에 따라 이루어졌다 하더라도, 이는 피해자가 성적 자기결정권을 온전히 행사한 것이 아니라, 피해자가 우월적 지위에 있는 피고인의 요구에 따라 스스로를 도구로 삼은 것으로 봄이 타당하다. - 더욱이 피해자는 평소 탐폰을 사용하지 않았고, 따라서 그 사용방법도 모르고 있었다. 그럼에도 피고인은 탐폰을 가지고 와 피해자에게 그것을 끼라고 요구하였다(증거기록 제246쪽 참조). 이러한 사정을 고려할 때 피해자가 탐폰을 낀 것은 오로지 피고인의 요구에 따른 것으로 보인다. - 탐폰은 그 특성상 처음 사용할 때 어려움을 겪을 가능성이 크다(그 이용자의 나이가 어릴수록 더욱 그러하다). 또한 이 사건 범행장소는 피고인의 차량 안이었으므로 피해자가 탐폰을 착용하기 전 손을 깨끗이 씻을 수 있는 상황이었는지도 의심스럽다. - 피고인은 피해자로 하여금 탐폰을 착용하게 한 후, 피해자의 옷을 벗기고 입으로 피해자의 가슴을 빨다가, 진동기로 피해자의 음부를 자극하였다(증거기록 제214쪽, 제247쪽 등 참조). 이는 피해자로 하여금 탐폰을 착용하게 한 피고인의 행위가 곧바로 이어진 추행행위와 불가분의 행위임을 보여주는 사정이다. 따라서 피고인의 행위로 피해자의 성적 자기결정권 역시 침해되었다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 피고인에게 미성년자의제유사강간의 고의가 인정되는지 여부에 관한 판단 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인에게 미성년자의제유사강간의 고의가 인정된다고 봄이 타당하다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자로 하여금 탐폰을 착용하게 한 피고인의 행위는 곧바로 이어진 추행행위와 불가분의 행위로 보인다. 또한 피해자의 행위가 피해자의 동의에 따라 이루어졌다 하더라도, 피해자가 성적 자기결정권을 온전히 행사한 것으로 보기도 어렵다. - 미성년자의제유사강간의 고의는 피해자의 성기에 신체의 일부나 도구를 넣는 방식으로 피해자의 성적 자기결정권을 침해한다는 인식 내지 용인이 있으면 충분하고, 자신의 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적인 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. - 피고인이 피해자로 하여금 스스로 탐폰을 끼우게 한 행위의 태양 및 추행이 이어진 당시의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 미성년자의제유사강간의 고의가 인정된다. 만약 피고인의 주된 목적이 피해자의 생리혈 출혈을 방지하기 위한 것이었다 하더라도, 위와 같은 행위를 곧바로 이어진 추행 행위, 특히 진동기로 피해자의 음부를 자극한 행위와 분리하여 생각할 수 없다. 피고인의 행위는 단순히 피해자의 생리혈 출혈을 방지하기 위한 것이 아니라, '피해자의 음부를 자극하는 과정에서' 피해자의 생리혈 출혈을 방지하기 위한 것이기 때문이다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B : 징역 1년 ~ 22년 6월 다. 피고인 C : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(미성년자의제유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월(의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 2) 제2범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 8월 ∼ 4년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 B 1) 제1범죄(미성년자의제유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 가중요소 : 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 8월 ∼ 4년(의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 2) 제2범죄(미설정범죄) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 8월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 8월 ∼ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 피고인 C [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 ∼ 2년(의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 1년 6월, 실형 유리한 정상 - 피고인은 동종 범죄전력이 없다. - 피고인은 미성년자의제강간을 제외한 이 사건 각 범행은 대부분 인정하고 반성한다. - 피고인은 피해자에게 상당한 금원의 합의금을 지급하였고, 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 처벌불원서 및 합의서를 제출하였다(2022. 7. 14. 자 합의서 참조). 불리한 정상 - 이 사건은 성인인 피고인이 B과 함께 사건 당시 만 13세에 불과하여 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 피해자와 성관계를 갖거나 유사성행위를 한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 성인인 피고인은 피해자와의 소통 과정에서 피해자가 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 배려하여야 할 책임이 있었다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. - 특히 피고인의 미성년자의제유사강간죄는 B과 함께 한 것으로서, 특별양형인자인 윤간 또는 그에 준하는 행위로 평가된다. - 피고인의 범행은 범행에 취약한 피해자에 대한 반복적 범행으로 보인다. - 피해자는 이 사건으로 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. - 피고인은 자신의 미성년자의제강간 범행을 반성하지 아니하고, 피해자의 진술이 대부분 사실과 다르다는 취지로 주장한다. 특히 피해자의 경험을 거론하며 피해자의 진술이 허위라는 취지의 주장은 그 자체로 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 굴욕감을 느끼게 하는 2차 가해에 해당될 여지가 크다. 피고인에게는 위와 같은 유리한 정상이 존재한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같은 불리한 정상 및 다음의 사정 등을 고려할 때, 위와 같은 정상만으로는 집행을 유예할 수 있는 참작사유가 있음을 인정하기 부족하다. - 피고인의 범행은 반복적 범행에 해당하는 데, 이는 양형기준상 부정적 집행유예 주요참작사유에 해당한다. - 피고인의 범행은 범행에 취약한 피해자에 대한 범행에 해당한다. 피해자는 만 13세에 불과하여 범행에 취약하였고, 피고인은 이를 알고 있었기 때문이다. 이 역시 양형기준상 부정적 집행유예 주요참작사유에 해당한다. - 피고인의 긍정적 집행유예 주요참작사유(처벌불원)를 고려하더라도, 부정적 집행유예 주요참작사유(윤간, 반복적 범행, 범행에 취약한 피해자)가 긍정적 사유보다 2개 더 많다. 이는 양형기준상 실형 권고 사유에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 1년, 실형 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성한다. - 피고인의 연령(만 19세)이 비교적 낮아 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. 특히 피고인의 부모가 피고인에 대한 계도를 다짐하고 있다(2021. 11. 29.자 탄원서 등 참조). - 피고인 역시 사건 당시 만 19세 미만의 미성년자였다. 그러므로 A의 범행에 가공한 미성년자의제유사강간 행위를 제외한 각 성적 학대행위에 따른 피해자의 성적 자기결정권 침해 정도는 다른 피고인들의 범행에 따른 침해 정도보다 상대적으로 크지 아니하다. 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 A과 함께, 사건 당시 만 13세에 불과하여 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 피해자와 유사성행위를 하거나, A과는 별도로 피해자와 성관계를 가진 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 특히 피고인의 미성년자의제유사강간죄는 A과 함께 한 것으로서, 특별양형인자인 윤간 또는 그에 준하는 행위로 평가된다. - 피고인의 범행은 범행에 취약한 피해자에 대한 반복적 범행으로 보인다. - 피해자는 이 사건으로 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. - 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성한다. - 피고인은 피해자에게 상당한 금원의 합의금을 지급하였고, 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 처벌불원서 및 합의서를 제출하였다(2021. 7. 21. 자 처벌불원서 및 합의서 참조). - 피고인은 재범 방지를 다짐하면서 성폭력 예방 교육 등을 스스로 이수하였다. 불리한 정상 - 이 사건은 성인인 피고인이 사건 당시 만 13세에 불과하여 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 갖추지 못한 피해자와 유사성행위 등을 한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 피고인의 성적 학대행위 즉, 소지하고 있던 자위기구로 피해자의 음부를 자극하는 등의 행위는 그 수법 역시 매우 좋지 않다. - 피고인이 이 사건 범행에 사용된 도구를 미리 준비한 점 등을 고려할 때 이는 우발적 범행으로 보기 어렵다. - 피해자는 이 사건으로 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.