서울중앙지방법원-2016고단6067

범죄사실 2016고단6067 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2015. 3.경 함께 서울 강남구 F, 3층 G호에서 주택건설사업 등을 목적으로 하는 주식회사 H(이하 '피해자 회사'라 한다)을 설립할여 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 자들이다. 피고인들은 2015. 6. 중순경 피해자 회사 사무실에서 용인시 처인구 I 답 2,430m² 토지를 매도하기 위해 피고인들을 찾아 온 위 토지의 소유자인 C와 동업계약을 체결하며, C에게 "지주공동사업이라는 방식으로 당신의 땅에 단독주택 6채를 짓자, 당신이 이 토지를 담보로 대출을 받아 그 대출금을 우리에게 주면 그 돈으로 건설사업에 필요한 인·허가 작업을 완료하고, 금융기관에서 사업비를 대출받아 공사를 진행한 다음 분양을 하여 토지 매매대금을 지급해 주겠다. 사업을 시작하기 위해서는 먼저 인·허가 비용이 필요하니 위 토지를 담보로 대출을 받아 1억 4,000만 원을 달라."는 취지로 말하여 C로부터 2015. 7. 3.경 피고인 B의 처 J 명의의 기업은행 계좌(번호: K)로 신축공사에 필요한 인·허가 비용 명목으로 1억 3,785만 원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 송금받아 이를 피해자 회사를 위하여 보관하게 되었다. 피고인 B은 2015. 7. 3.경 위와 같은 인·허가 비용 명목으로 교부받은 자금 중 1,000만 원을 피고인이 A이 개인적 목적으로 소비하도록 피고인 A의 아들 L 명의의 M은행 계좌(번호: N)로 임의로 송금하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자 회사로부터 2015. 7. 3.경 피고인의 처 J 명의의 기업은행 계좌(번호: K)로 신축공사에 필요한 인·허가 비용 명목으로 이 사건 금원을 송금받아 이를 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 같은 날 200만 원을 개인 차용금 변제 명목으로 O에게 송금하여 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 153회에 걸쳐 합계 51,534,302원을 피고인의 개인적인 목적으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2017고단3846 1. 사문서위조 피고인은 2015. 3. 2.경 오산시 P, 2층에 있는 Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다) 사무실에서, Q이 R에게 양주 S 신축공사 중 '토공 및 흙막이공사'를 공사대금 6억 원에 하도급을 준다는 내용의 건설공사하도급약정서를 작성하고, 위 약정서의 원사업자란의 'Q 주식회사 대표이사 T' 옆에 피고인이 보관하고 있던 U 주식회사(이하 'U'이라 한다)의 대표이사 직인을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 Q 대표이사 T 명의로 된 건설공사하도급약정(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)서 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 위 제1항 기재 일시 장소에서, 그 위조 사실을 모르는 위 R에게 위와 같이 위조한 건설공사하도급약정서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 3. 사기 피고인은 위 제1항 기재 일시 장소에서, 피해자 R에게 "양주시 V 필지 공동주택 신축사업을 내가 소속된 Q에서 수주하여 공사를 하는데, 금원을 빌려주면 토목공사와 골조공사를 하게 해주겠다." 라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 공동주택 신축사업을 수주하지 못하였으므로 위 피해자에게 위 공동주택 신축사업의 토목공사와 골조공사를 줄 수 없었고, 당시 신용불량 상태였고, 일정한 재산이나 수입이 없는 상황이었으므로 위 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 날 피고인 운영의 U 명의의 계좌로 9,000만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 증인 R, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 건설공사하도급약정서, 공사하도급계약조건, 차용증, 인감증명서, 각 사업자등록증, 예금신탁 거래내역 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 회사 피고인들과 변호인은, 피고인 B의 차용금을 먼저 사용하여 인허가를 마친 후 시공사의 보증으로 프로젝트 파이낸싱을 통하여 피해자 회사 명의로 대출받아 피고인 B이 지급한 인·허가비용을 피해자 회사 법인 회계로 정리하게 되는 것이므로, 이 사건 금원은 피해자 회사의 보관금이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, C가 근저당설정하여 대출받은 금원을 동업계약을 체결한 피해자 회사의 피고인 B에게 약정한 공동사업 목적으로 대여하는 형식을 취하여 반환받는 것을 예정한 점, C로부터 이 사건 금원을 수령한 J은 피해자 회사의 대표이사이던 점에 비추어 보면, 이 사건 금원의 처분권이 피고인 B에게 있다고 보기 어려우므로, 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. Q vs. U 피고인 A과 변호인은, 이 사건 하도급계약은 U이 원도급인 Q이 수주한 양주 S 신축공사 중 토목·골조공사를 R에게 하도급 주겠다는 내용으로서 특약사항과 같은 날 U이 R으로부터 9,000만 원을 차용하고 피고인 A이 그 차용금채무의 이행을 연대보증한 사실에 따르면, 이 사건 하도급계약의 주체는 Q이 아닌 U이라는 취지로 주장한다. 살피건대, R은 피고인 A이 이 사건 하도급계약 당시 위 계약서 중 하도급인에 해당하는 원사업자 Q 대표이사란에 Q이 아닌 U의 대표이사 직인을 날인한 사실을 몰랐다고 증언하였고, 피고인 A이 추천하는 업체가 Q의 하수급인으로 선정되면 작성된다는 전자하도급계약서가 존재하지 아니하는 점, U의 대표이사 J은 피고인 B의 배우자인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 하도급계약서 특약사항의 일부 기재와 차용증의 기재만으로는 R이 이 사건 하도급계약의 당사자를 Q이 아닌 U으로 알고 법률행위 등을 하였다고 보기 어려우므로, 피고인 A과 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점) 피고인 B: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점) 1. 경합범 가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 [일반양형인자] -가중요소: 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우 2) 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 [일반양형인자] 없음 3) 제3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 [일반양형인자] 없음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~3년2월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정 피고인 A은 Q 지배주주인 W의 동생으로서 27여년 Q의 수주 및 하도급 관리업무에 종사한 점, 위 피고인이 R에게 각 2,000만 원을 변제 및 변제공탁한 점, 이 사건 이전에 이종의 벌금전과 1회만 있는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 횟수, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 요소가 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 [집행유예 참작사유] 없음 다. 선고형의 결정 피고인 B의 배우자인 J을 피해자 회사와 U의 형식상 대표이사로 하여 피고인 A과 차용증을 매개로 이 사건 범행을 답습한 점, 동종전과로 처벌받은 전력이 없는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 횟수, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 요소가 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 배상신청 부분 배상신청인은 피고인들을 상대로 이 사건 금원을 편취금으로 배상명령을 구하고 있으나, 공소제기 후 검사가 피고인들의 C에 대한 사기죄의 공소사실을 피고인별로 공모 범위와 횡령액수를 달리하는 각 업무상횡령죄의 공소사실로 공소장변경하였는바, 이러한 점을 고려할 때 피고인들의 배상책임 범위가 명백하지 아니하여 이 사건 배상신청을 배상명령을 함이 상당하지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호에 따라 위 배상신청을 각하하기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 사기의 점의 요지 피고인들은 2015. 6. 중순경 위 주식회사 H 사무실에서, 지인 X의 소개로 용인시 처인구 I 답 2,430m² 토지를 매도하기 위해 피고인들을 찾아 온 위 토지의 소유자인 피해자 C에게 "지주공동사업이라는 방식으로 당신의 땅에 단독주택 6채를 짓자. 당신이 이 토지를 담보로 대출을 받아 그 대출금을 우리에게 주면 그 돈으로 건설사업에 필요한 인·허가 작업을 완료하고, 금융기관에서 사업비를 대출받아 공사를 진행한 다음 분양을 하여 토지 매매대금을 지급해 주겠다. 사업을 시작하기 위해서는 먼저 인·허가 비용이 필요하니 위 토지를 담보로 대출을 받아 1억 4,000만 원을 달라."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자로부터 위 토지를 담보로 대출받은 금원을 지급받더라도 이를 기존 채무를 변제하거나 생활비 등의 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 신축공사에 필요한 인·허가 비용으로 사용할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2015. 7. 3.경 피고인 B의 처 J 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : K)로 신축공사에 필요한 인·허가 비용 명목으로 1억 3,785만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 재물을 편취하였다. 2. 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 3. 판단 검사와 피고인들의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 보태어 보면, 피고인들이 공모하여 주택신축공사에 필요한 인·허가 비용으로 사용할 의사나 능력이 없이 이 사건 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인들은 피해자 소유 토지에 관한 담보대출을 통해 제공받은 금원을 전원주택 분양공사 기초비용과 건축허가비용 등으로 지출하였고, Y 설계사로 하여금 2015. 7. 23. 건축허가신청서와 건축, 토목, 전기, 기계도면을, 2015. 7. 24. 대지사용승낙서, 대리인 위임장 양식을 피해자 메일로 각 송부하도록 함으로써 인·허가절차를 준비하였다. 피해자의 주장과 달리 피고인들이 공동사업계약의 계약금 3,000만 원을 지급하는 등 피고인들의 귀책사유로 공동사업계약이 해지되었다고 볼만한 사정이 없고, 오히려 피해자가 인·허가 서류에 날인을 거부하였음이 엿보인다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.