부산지방법원-2020고단4309

범 죄 사 실 피고인은 2017. 2.경 피고인이 부산 해운대구 B에서 ‘C’라는 상호로 운영하던 일본식 선술집을 ‘D’라는 상호의 일본식 고기집(이하 ‘이 사건 음식점’이라고 한다.)으로 변경하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 2.경 피고인이 다른 곳에서 운영하는 주점의 종업원인 피해자 E, F, G과의 사이에 피해자들은 각각 1,500만 원을, 피고인은 1,500만 원 및 이 사건 음식점의 보증금 5,000만 원과 그 설비를 각각 출자하여, 피해자들은 각 10%의 지분을, 피고인은 70%의 지분을 가지기로 동업약정을 하였다. 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 피해자들에게 지분 비율에 따른 수익금을 정산해주기 위하여 이 사건 음식점의 매출대금 입금 계좌를 관리하며 매출대금을 보관하던 중 2017. 3. 6.경 부산 해운대구 우동 이하 불상지에서, 위 계좌에 연결된 체크카드로 개인적인 용도로 ‘H’ 대금 10,000원을 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 9. 8.경까지 부산 시내 일원에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 415회에 걸쳐 다른 점포운영비용, 생활비, 채무변제 등 명목으로 합계 52,077,093원을 체크카드로 결제하거나 계좌이체, 출금하여 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자진술조서 중 E, F의 각 진술기재 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. E, F의 고소장 1. 수사보고(고소인 제출 계좌거래내역 분석) 1. I은행 계좌 거래내역, J은행 계좌 거래내역, 체크카드,계좌이체,현금인출,입금금액 정리표, 엑셀파일 CD 1. 카카오톡 대화 캡쳐화면 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 음식점의 보증금 5,000만 원은 피고인이 이 사건 음식점의 동업에 출자한 것이 아니다. 나. 별지 범죄일람표 연번 1, 5, 8, 11, 14, 16, 17, 23, 28, 38, 43, 51, 58, 59, 64, 71, 75, 78, 92, 102, 130, 138, 139, 147, 148, 158, 167, 191, 197, 205, 210, 211, 212, 213, 214, 234, 244, 245, 256, 258, 260, 267, 277, 278, 280, 294, 310, 311, 314, 316, 320, 322, 323, 333, 336, 346, 348, 351, 357, 359, 369, 374, 392, 397, 410, 413번 부분은 피고인이 이 사건 음식점 사업을 위하여 지출한 것이다. 다. 별지 범죄일람표 중 나.항 기재 부분을 제외한 나머지 부분은 피고인이 이 사건 음식점 동업체에 대여했던 금원에 대하여 정당한 지출관리 권한을 가지고 변제받은 것이므로, 피고인이 공소사실 기재 금원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 음식점의 보증금 5,000만 원도 이 사건 동업자산에 포함되고, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 음식점의 매출대금을 보관하던 중 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 한편, G은 피고인으로부터 이 사건 음식점의 보증금 중 300만 원을 지급받은 상태에서 이 법정에서 증언을 하였던 점 등을 고려하면 증인 G의 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 피고인이 제출한 자료만으로는 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 않는다. 피해자 E는 이 법정에서 “이 사건 음식점에 관하여 처음 동업을 시작할 때 피해자 E, F, G과 피고인 및 K 5인이 참가하기로 하였는데, K은 빠지고 피해자 E, F, G, 피고인 4인이 동업을 시작하게 되었다. 피해자 E, F, G이 1,500만 원씩 출자하고, 피고인은 1,500만 원과 이 사건 음식점의 보증금 5,000만 원 및 설비를 출자하되, 피고인의 지분은 70%로 하고, 피해자 E, F, G의 지분을 각 10%로 정하였다”는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인은 이 법정에서 “피해자들과 동업하여 이 사건 음식점을 개업할 때 인테리어비로 4,500만 원 내지 6,000만 원을 지출하였고 피해자들로부터 출자받은 돈 합계 4,500만 원 전부를 인테리어비에 사용하였다”는 취지로 진술하였는데, 이 사건 음식점의 개업을 위한 인테리어비에 위와 같은 금원이 지출된 것에 비추어 보면 이 사건 음식점 점포에 기존에 설치된 설비의 가치는 미미한 것으로 보이는 점, 피해자들의 현금 출자금 합계액 4,500만 원, 피고인의 현금 출자금 1,500만 원 및 보증금 5,000만 원의 총 합계액이 1억 1,000만 원이므로, 피고인의 현금 출자금 및 보증금 합계액 6,500만 원은 위 1억 1,000만 원의 약 59%인 점, 피해자 G은 피고인이 이 사건 음식점 점포의 임대인으로부터 반환받았다고 주장하는 약 3,000만 원의 10%에 해당하는 300만 원을 피고인으로부터 받은 점 등을 고려하면, 이 사건 음식점의 보증금 5,000만 원도 피고인이 출자한 자산에 포함되었다는 피해자 E의 위 진술은 신빙성이 있다. 피해자 F은 경찰에서 “이 사건 음식점을 개업할 당시 출자금은 모두 인테리어비로 사용되었고 영업시작일부터 I은행통장 잔액이 0원인 상태로 시작했는데, 피해자 E, F은 위 통장의 거래내역에서 필요경비(관리비, 도시가스, 수도세, 월세, 주류, 식자재, 인건비, 세무서비)를 제외한 나머지 지출내역을 피고인이 횡령한 것으로 정리하였다”는 취지로 진술하였다(증거기록 제50, 51쪽). 한편, 피고인은 별지 범죄일람표 연번 1, 5, 8, 11, 14, 16, 17, 23, 28, 38, 43, 51, 58, 59, 64, 71, 75, 78, 92, 102, 130, 138, 139, 147, 148, 158, 167, 191, 197, 205, 210, 211, 212, 213, 214, 234, 244, 245, 256, 258, 260, 267, 277, 278, 280, 294, 310, 311, 314, 316, 320, 322, 323, 333, 336, 346, 348, 351, 357, 359, 369, 374, 392, 397, 410, 413번 부분은 피고인이 이 사건 음식점 사업을 위하여 지출한 것이라고 주장하나, 피고인이 제출한 증 제5호증의 3은 피고인이 피해자 E, F이 피고인을 고소한 후에 비로소 은행거래내역에 손으로 지출내용을 기재한 것인 점, 위 내역에는 다수의 현금지출 내역이 포함되어 있고, 피고인이 운영하는 다른 주점인 L에 지출된 내역도 있는 점 등에 비추어 보면 이를 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 음식점의 동업관계에 관하여 적용되는 민법 제706조 제2항은 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다고 규정하고 있으므로(지분비율에 따라 결정하는 것이 아니다), 피고인이 이 사건 음식점의 동업체를 관리하면서 피고인 자신으로부터 금원을 차용하기 위해서는 민법 제706조 제2항에 의하여 조합원의 과반수로써 결정하여야 할 것이다. 피고인이 제출한 자료만으로는 피고인의 주장과 같이 실제 금원을 차용한 사실이 있는지 여부와 구체적인 차용금액을 확인하기도 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 음식점의 동업체를 위하여 피고인으로부터 금원을 차용한 사실이 있다고 하더라도, 이에 대하여 피해자들의 동의를 얻지 못한 이상 그 차용금에 대한 변제에 대하여는 민법 제706조 제2항에 따라 조합원의 과반수로 결정(그 결정에는 그러한 차용행위에 대한 추인도 포함된다고 할 것이다)하여야 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 음식점 동업체를 관리하면서 피해자들의 동의 없이 피고인 자신으로부터 금원을 차용한 후 피해자들의 동의 없이 이 사건 음식점의 수익금으로 피고인 자신에게 그 대여금을 변제하는 행위는 위 동업관계에서의 횡령에 관한 법리에 비추어 볼 때 횡령에 해당한다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 3. 선고형의 결정 피해금액이 크고, 피고인이 피해회복을 위하여 아무런 조치도 취하지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다. 한편, 피고인이 이 사건 음식점의 동업에 관하여 70%지분권자이므로, 실질적 피해액은 횡령금액 중 일부인 점, 피해자들 중 G은 피고인으로부터 이 사건 음식점의 보증금 중 300만 원을 지급받은 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.