서울서부지방법원-2018고단1161

범죄사실 1. 도박 관련 가. 피고인 A, C의 도박 피고인들과 상피고인 E은 F, G, H, I과 함께 2017. 6. 3. 23:00경부터 다음날 07:00경까지 사이에 서울 서대문구 J건물, 2층에서 불상의 도금을 가지고 카드 52매를 이용하여 각자 카드 4장을 받은 후 3회에 걸쳐 카드 교환을 하면서 그때마다 돈을 배팅을 하는 방법으로 속칭 '바둑이' 게임을 하여 도박하였다. 나. 피고인 B의 도박방조 피고인은 위 1. 의 가. 항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 도박을 하는 A의 옆에서 심부름을 하면서 A의 도박 행위를 용이하게 하여 도박을 방조하였다. 다. 피고인 C의 도박장소개설 피고인은 위 1. 의 가. 항 기재 일시경 피고인이 운영하는 제1항 기재 봉제공장 사무실에서 카드 및 원탁, 모포 등을 준비하고 사람들을 불러 제1항 기재와 같이 도박을 할 수 있게 하고, 장소 이용료 명목으로 1시간에 1인당 1만 원씩을 받아 영리의 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 2. 폭행 관련 가. 피고인 A, B의 공동폭행 피고인들은 2017. 6. 4. 10:40경 제1항 기재 장소에서 도박을 하던 중 그곳에 있던 E의 동생 피해자 K(39세)가 피고인들이 사용한 카드에 특수한 형광물질이 묻어 있는 것을 발견하여, 피해자를 비롯한 E, C 등이 피고인들의 사기 도박 행위를 의심하고 피고인들을 사무실 밖으로 나가지 못하게 제지하자 피고인 A는 피해자의 목 부위를 조르고 몸통을 밀치고, 피고인 B은 무릎으로 피해자의 허리를 가격하여 넘어뜨리는 등 공동하여 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인 B의 폭행 피고인은 제2. 가.항 기재 일시, 장소에서 피해자 E(49세)이 피고인을 나가지 못하게 제지하자, 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리는 등 폭행하였다. 증거의 요지 [피고인 A, B] 1. 증인 K, E의 각 법정진술(핵심적인 부분에 관한 진술이 비교적 일관되고, 진술 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때 위 각 법정진술에 신빙성이 있다) 1. 증인 L, M, F의 각 일부 법정진술 1. 피고인 C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 [피고인 C] 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서(임의제출)(수사기록 제31면) 1. 압수목록(수사기록 제32면) 1. 증 제2호의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제246조 제1항(도박의 점) 나. 피고인 B: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제246조 제1항, 제32조 제1항(도박방조의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제246조 제1항(도박의 점), 형법 제247조(도박장소 개설의 점, 벌금형 선택) 1. 방조감경 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(도박방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호, 제50조 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, B: 각 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 C: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B 및 변호인은 위 피고인들이 사기도박의 피해자이므로 도박죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 위 피고인들 및 변호인이 제시하는 증거들만으로는 위 피고인들이 사기도박의 피해자라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 B 및 변호인은 피고인 B의 피해자 E에 대한 폭행이 소극적 저항행위로서 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 폭행이 일어나게 된 경위, 행위의 태양, 그 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 불법적인 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 소극적 방어의 한도 내에서 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제1유형(일반폭행) > 기본영역(2월~10월) [선고형의 결정] 불리한 정상 : 이 사건 각 범행을 부인하며 반성하지 않는 점, 피해자와 합의되지 않은 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 수 회 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 피해자에게 제지당하는 과정에서 폭력을 행사한 것으로 범행 경위에 일부나마 참작할 사정이 있는 점 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작 2. 피고인 B 제1범죄 [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제1유형(일반폭행) > 기본영역(2월~10월) 제2범죄 [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제1유형(일반폭행) > 기본영역(2월~10월) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2월 ~ 1년 3월 [선고형의 결정] 불리한 정상 : 이 사건 각 범행을 부인하며 반성하지 않는 점, 피해자와 합의되지 않은 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 수 회 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 피해자들에게 제지당하는 과정에서 폭력을 행사한 것으로 범행에 일부나마 참작할 경위가 있는 점 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작 3. 피고인 C 불리한 정상 : 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 유리한 정상 : 수사기관에서 이 사건 각 범행을 인정한 점 그밖에 피고인의 소재가 파악되지 않고 있는 점, 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A, C의 도박 피고인들과 상피고인 E은 F, G, H, I과 함께 2017. 6. 4. 07:00경부터 같은 날 10:40경까지 사이에 서울 서대문구 J건물, 2층에서 불상의 도금을 가지고 카드 52매를 이용하여 각자 카드 4장을 받은 후 3회에 걸쳐 카드 교환을 하면서 그때마다 돈을 배팅을 하는 방법으로 속칭 '바둑이' 게임을 하여 도박하였다. 나. 피고인 B의 도박방조 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 도박을 하는 A의 옆에서 심부름을 하면서 A의 도박 행위를 용이하게 하여 도박을 방조하였다. 2. 판단 도박은 2인 이상의 사람이 서로 간에 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 의미한다. 이른바 사기도박에 있어서와 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, C와 상피고인 E이 피고인 B이 가져온 카드로 바꿔 '바둑이' 게임을 한 2017. 6. 4. 07:00경부터 같은 날 10:40경까지 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실이 결정되는 도박행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 종범의 범죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것인데, 위에서 본 것과 같이 피고인 A의 2017.6.4. 07:00경부터 같은 날 10:40경까지의 도박행위에 대한 증명이 없으므로, 피고인 B의 위 일시경의 도박방조 역시 성립할 수 없다. 따라서 피고인 A, C의 2017. 6. 4. 07:00경부터 같은 날 10:40경까지의 도박의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 피고인 B의 위 일시경의 도박방조의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하되, 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 피고인 A, C에 대한 도박죄, 피고인 B에 대한 도박방조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.