의정부지방법원-2015고합33

공소사실의 요지 피고인은 2006. 11.경 서울 동대문구 C에 있는 피해자 '주식회사 D'(이하 '피해자 회사'라 한다)을 설립하고 이사로 취임한 후, 대표이사로 피고인의 처 E을 선임하고, 그때부터 2010. 12. 경까지 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인은 피해자 회사의 대표로서 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 운영하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 대외적으로 피해자 회사를 대표하는 지위에 있는 점을 이용하여, 사실은 피고인이 개인적으로 금원을 차용하는 것임에도 불구하고 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행하거나 피해자 회사가 피고인 채무를 보증하는 방법 등을 통해 금전을 차용하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 1. 2007. 2. 8.자 업무상배임 피고인은 2007. 2. 8.경부터 개인적으로 사용할 목적으로 미래저축은행으로부터 2억 8,886만 원을 차용하면서 피해자 회사를 차용인으로 하여 피해자 회사 명의 계좌로 송금받아, 피해자 회사로 하여금 같은 금액 상당의 차용금 채무를 부담하게 하였다. 2. 2007. 5. 28.자 업무상배임 피고인은 2007. 5. 28.경 서울 노원구 공릉동에 있는 '법무법인 자유'에서 개인적으로 사용할 목적으로 F로부터 7,000만 원을 차용하면서 F에게 이에 대한 담보 용도로 피해자 회사 대표이사 E 명의로 지급기일 2008. 1. 31., 액면금 7,000만 원인 약속어음 1매를 발행해 주어, 피해자 회사로 하여금 같은 금액 상당의 차용금 채무를 부담하게 하였다. 3, 2009, 7. 10.자 업무상배임 피고인은 2009. 7. 10.경 개인적으로 사용할 목적으로 주식회사 소원기건으로부터 1억 원을 차용하면서 피해자 회사 대표이사 E 명의의 차용증을 작성하여 주어, 피해자 회사로 하여금 같은 금액 상당의 차용금 채무를 부담하게 하였다. 4. 2009. 7. 13.자 업무상배임 피고인은 2009. 7. 13.경 개인적으로 사용할 목적으로 G로부터 5,000만 원을 차용하면서 피해자 회사 대표이사 E 명의의 차용증을 작성하여 주어, 피해자 회사로 하여금 같은 금액 상당의 차용금 채무를 부담하게 하였다. 5. 2010. 4. 29.자 업무상배임 피고인은 2008. 12.경부터 2009. 11. 25.경까지 개인적으로 사용할 목적으로 주식회사 대한엠케이건설(이하 '엠케이건설'이라 한다)로부터 4억 3,000만 원을 차용한 후 이를 갚지 못하고 있던 중, 피해자 회사가 한국철도공사 H의 체육시설 및 근린생활시설 증축공사에 대한 도급계약을 엠케이건설과 체결함을 기화로 피해자 회사 명의로 지급보증을 해 주기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 4. 29. 피해자 회사 사무실에서 엠케이건설측 관계자와 도급계약을 체결함에 있어 피해자 회사에서 지급보증을 한다는 취지로 피해자 회사가 위 4억 3,000만 원을 착공일로부터 3개월 이내에 지급하고 약속을 이행하지 못할 경우 차용일로부터 연 25%의 이자를 정산 지급하기로 약속한다는 취지의 문언을 도급계약서에 기재함으로써 피해자 회사 대표이사 명의의 지급보증을 하여 주어, 피해자 회사로 하여금 같은 금액 상당의 차용금 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대표로서 업무상 임무에 위배하여, 합계 9억 3,886만 원(공소장에는 '7억 7,600만 원'으로 기재되어 있으나, 오기로 보인다) 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 무죄 부분 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1) 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성하는 것이나(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조), 범행의 시간적 간격이 비교적 길고, 범행의 태양, 범행에 이르게 된 경위 등이 상이하다면 이를 포괄일죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 위 공소사실 기재 각 행위가 3년에 걸쳐 이루어져 그 시간적 간격이 상당한 점, 이 사건 채권자들 사이에 아무런 연관관계가 없는 점, 그 행위 태양도 차용증 작성, 약속어음 발행, 지급보증 등으로 다양한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위로서 포괄하여 일죄를 구성한다고 보기 어렵다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실에 포함된 각 업무상배임죄를 무죄 및 면소로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 2009. 7. 10.자 및 2009. 7. 13.자 각 업무상배임의 점 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 한편 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다고 할 것이고, 이 경우 그 간접사실 중에는 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 할 것이다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조). 2) 이 사건에서 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 7. 10. 주식회사 소원기건으로부터 1억 원을 차용하면서 피해자 회사 대표이사 E 명의로 위 1억 원에 대한 차용증서를 작성하여 준 사실, 피고인이 2009. 7. 13. G로부터 5,000만 원을 차용하면서 피해자 회사 대표이사 E, 대리인 피고인 명의로 위 5,000만 원에 대한 차용증서를 작성하여 준 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 회사의 실질적 운영자로서 2007년경부터 피해자 회사의 체육시설운영 사업을 위하여 금원을 지출해 온 점, 특히 피해자 회사는 회사 소유 재산이 전무한 상태로 매출이 전혀 없는 상태였으므로 피고인으로서는 위 사업 운영을 위하여 금원을 차용할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 위 사업과 관련하여 2007년경부터 2012년경까지 지출한 금원이 약 12억 원에 달한다는 자료를 제출하였고, 피고인을 고소한 고소인 I측에서도 피고인이 주장하는 금원 중 약 4억 2,000만 원은 피고인이 위 사업을 위하여 지출한 금원으로 인정하고 있는 점, 고소인 I도 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 피해자 회사 명의로 금원을 차용하여 횡령 또는 배임하였다고 주장하면서도, 이와 같이 주장하는 근거로는 피해자 회사 명의 통장에 위 금원이 남아있지 않다는 것 외에는 객관적인 자료가 없고 추측에 불과하다고 진술한 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로 피고인에게 위 각 공소사실과 같은 행위 과정에서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 및 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식이 있었다거나, 피고인이 주식회사 소원기건 및 G로부터 차용한 금원을 개인적인 용도로 사용하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 2010. 4. 29.자 업무상배임의 점 1) 살피건대, 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조). 한편 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 E은 피해자 회사의 2009. 10. 1.자 임시 주주총회에서 피해자 회사의 이사 및 대표이사로 선출되었고, 그 법인등기부에 2009. 10. 15. '이사 E, 피고인, 대표이사 E각 2009. 10. 1. 취임'이라고 등재되었다. 나) 피고인은 2010. 4. 29. 엠케이건설측 관계자와 도급계약을 체결함에 있어 피해자 회사에서 지급보증을 한다는 취지로 피해자 회사가 위 4억 3,000만 원을 착공일로부터 3개월 이내에 지급하고 약속을 이행하지 못할 경우 차용일로부터 연 25%의 이자를 정산 지급하기로 약속한다는 취지의 문언을 도급계약서에 기재해 주었다. 다) 한편 서울고등법원은 2012. 3. 30. 피해자 회사의 2009. 10. 1.자 임시 주주총회 결의는 그 하자가 중대하여 무효임을 확인하는 판결을 선고하였고(2011나34875호), 2012. 9. 13. 위 판결이 확정되었다. 3) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 무효인 임시 주주총회결의에 의하여 대표이사로 선임된 E 명의로 엠케이건설에 4억 3,000만 원의 지급보증을 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 결국 법률상 무효로 될 것으로 보이는 점, 엠케이건설 이사와 피고인의 개인적인 친분관계를 고려할 때 피고인이 작성한 도급계약서가 전전유통될 가능성은 없는 것으로 보여 선의의 제3자로 하여금 피해자 회사에 대한 위 채권을 취득하게 할 가능성도 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다. 4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 면소 부분 이 사건 공소사실 중 위 무죄 부분을 제외한 나머지 2007. 2. 8.자 및 2007. 5. 28.자 각 업무상배임의 점은 형법 제356조, 제355조 제2항에 의하여 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효가 7년이다. 그런데 이 사건 공소는 그 범죄행위가 종료된 2007. 2. 8. 및 2007. 5. 28.로부터 각 7년이 경과한 후인 2015. 2. 17. 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.