의정부지방법원-2017고합146

범죄전력 피고인은 2017. 7. 19. 의정부지방법원에서 존속상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 7. 27. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 주식회사 B에 대한 사기 피고인은 2015. 6. 20.경 경기 가평군 C에 있는 피고인의 사무실에서, 피고인이 실질적인 사업의 주체인 경기 가평군 D 임야 4,080m²(이하 '제1부지'라 한다), E 답 258m²(이하 '제2부지'라 하고, 제1, 2부지를 합하여 '이 사건 각 토지'라 한다) 지상 다세대 공동주택 3개동 24세대 F(이하 'F'라 한다) 분양사업과 관련하여, 피해자 주식회사 B(이하 '피해자 B'이라 한다)의 이사 G에게, 'F 24채 중 17채가 분양되었다. 토목공사부터 시작해서 F 신축공사를 해주면 분양대금이나 대출을 받아서 공사대금으로 23억 원을 지급하겠다. 토목공사 40% 진행시 분양대금에서 1억 원을 지급하고, 매달 1회 기성에 따라 공사대금을 지급하겠다'고 말하였다. 그러나 사실은 피고인이 H, I에게 F 7채를 분양하고 그 계약금으로 9,000만 원을 지급받은 외에는 추가로 F를 분양하지 못하고 있었고, 위 분양계약에 의하면 중도금은 대출금으로 충당하고, 잔금은 F 공사완료 후 1개월 이내에 지급받기로 하였기 때문에, 위 수분양자들로부터 추가로 지급받을 수 있는 분양대금이 없었다. 또한 피고인은 2012. 8. 23.경 J, K으로부터 그들 소유인 제1부지를 4억 5,000만 원에 매수하였으나 그 매매대금조차 지급하지 못하고 있던 상태였고, 위 토지를 담보로 은행 대출을 받기로 J, K과 약정한 사실도 없었다. 결국 피고인은 피해자 B이 위 공사를 수행하더라도 피해자 B에게 공사대금으로 지급할 수 있는 분양대금이나 대출금 등을 마련할 수 없었다. 위와 같은 피고인의 기망에 속은 피해자 B은 2015. 6. 20.경 J, K, L를 대리한 피고인과 공사금액 23억 원으로 하는 F 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 도급계약(이하 '제1차계약'이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 그때부터 2015. 9. 10.경까지 기성고 불상의 토목공사를 하였다. 이로써 피고인은 피해자 B을 기망함으로써 그로 하여금 위 토목공사를 하게 하여 액수 불상의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 주식회사 M에 대한 사기 피고인은 2016. 4. 25.경 피고인의 사무실에서, F 분양사업과 관련하여 피해자 주식회사 M(이하 '피해자 M'이라 한다)의 대표이사 N에게 '이전 시공업체인 주식회사 B의 하청업체 O이 토목공사를 하던 중 중단이 된 상태로 있는데, 공사를 이어서 해 달라. F 24채에 관한 분양을 모두 완료하여 11억 원의 분양대금을 수금할 수 있다. P동 3개층, Q동 3개층 골조공사 완료시 2억 원을, P동 5개층, Q동 5개층 골조공사 완료시 2억 원을, R동 전층 골조공사 완료시 2억 원을 지급하여, 완공하면 총 2,463,300,000원을 지급하겠다'고 말하였다. 그러나 사실 L와 사이에 작성한 F 5채에 관한 분양계약서는 허위였고, J에게는 F5채, K에게는 F 2채를 각 토지대금 대신 분양하기로 협의하던 상황이어서 J, KO로부터 분양대금을 지급받을 수 없었으며, 위 토지를 담보로 은행 대출을 받기로 하지도 않았고, H, I에게 F 7채를 분양하기는 하였으나 그 분양계약에 의하면 계약 즉시 계약금을 지급받을 수 있을 뿐 중도금은 대출금으로 충당하고, 잔금은 F 공사완료 후 1개월 이내에 지급받기로 하였기 때문에, 결국 수분양자들로부터 현실적으로 수금할 수 있는 분양대금 11억 원을 확보하지 못하고 있었다. 위와 같은 피고인의 기망에 속은 피해자 M은 2016. 4. 25.경 피고인과 이 사건 공사에 관하여 공사대금을 2,463,300,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 도급계약(이하 '제2차계약'이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 그때부터 2016. 8. 말경까지 위 주택 P동 4개층, Q동 4개층 각 콘크리트 타설, 각 5층 기초공사, R동 지반공사를 수행하였다. 이로써 피고인은 피해자 M을 기망함으로써 그로 하여금 위 공사를 하게 하여 액수 불상의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 J, L의 각 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 S, T의 각 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 U의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 V의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. K. L, J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. G, N, W, X, U, S, H의 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 건설공사민간도급표준계약서, 각 등기부등본, 공사도급계약서, 기성내역서, 원가내역서 등, 현장사진, 부동산매매약정서(K, J 등), 수사보고(분양자들 상대 수사), 분양계약서 사본 17부, 압수보고(압수영장 관련), 수사보고(피의자 제출 자료), AH AI조합 계좌 거래내역 일부 등 1. 등기사항전부증명서, 건설공사도급계약서, 정산내역서, 민간건설공사 표준계약서 2부, 사진, 건축·대수선·용도변경 허가서, 공정증서, 약속어음, 어음공정증서, 확인각서, 영수증 2부, 확인각서, 확인서, 건설공사 도급계약서 및 확약서, 공사포기각서, 내용증명, F 각 분양계약서 및 각 위임장, 영수증 등, 확인각서, 통고서, 수사보고(건축주 확인) 및 개발행위 변경허가 통보 1. 녹취록(2017. 4. 27. 12:14 A, J)(증 제4호증의 2), 녹취록(2016. 8. 8. A, N)(증 제23호증의 9), 녹취록(2016. 8. 19. A, T)(증 제23호증의 11) 1. 판시 범죄전력 : 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1.경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 M에 대한 사기죄의 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 B에 대한 사기 부분 피고인은 H, I뿐만 아니라 L, S(Y 명의)에게도 F를 실제로 분양하였으므로, 'F 17 채가 분양되었다'는 말은 사실이다. 또한 피고인은 F 분양대금, 대출금으로 공사대금을 지급할 수 있었다. 따라서 피고인은 피해자 B을 기망하지 않았다. 나. 피해자 M에 대한 사기 부분 1) 피고인은 H, I뿐만 아니라, J, K, L에게도 F를 실제로 분양하였고, 나머지는 피고인이 분양받을 계획이었으므로, 'F 24채가 모두 분양되었다'는 말은 사실이다. 2) 피고인은 피해자 M에게 '분양대금 11억 원을 수금하여 현금으로 가지고 있다'고 말한 적이 없고, '분양대금 11억 원을 수금할 수 있다'라고 말하였을 뿐이다. 당시 피고인은 F 수분양자인 J, K, L 소유인 이 사건 각 토지를 담보로 5억 원을 대출받을 수 있었고, 그 5억 원을 포함하면 11억 원을 실제로 수금할 수 있는 상황이었음에도 J의 남편 Z의 돌발행동으로 위 대출이 무산되었을 뿐이므로, 피해자 M을 기망한 것이 없다. 3) 피고인은 배우자 명의로 상당한 자산을 가지고 있었고, 이 사건 공사를 위하여 4억 원 이상을 투입하였는바, 피고인은 피해자 M에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피고인의 토지 매수 가) K은 2008. 6. 17. 제1부지 중 1/3 지분에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, J은 2008. 6. 20. 위 토지 중 2/3 지분에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고인은 2012. 8. 23. J, K으로부터 제1부지 중 해당 소유 지분을 모두 매수하였는데, 당시 작성한 매매계약서의 주요내용은 다음과 같다. 다) 피고인은 2013. 5. 30. J, K 명의로 펜션 신축 허가를 받았다. 라) 한편 피고인의 매제인 L가 2013. 9. 10. 제2부지에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인은 2017. 1. 5. 위 다)항의 허가에 관하여 제2부지를 추가하고 허가 명의인에 L를 추가하여 변경 허가를 받았다. 2) F 분양 내지 분양계약서의 작성 가) J, K은 2013. 8.경 제1부지에 관하여, L는 2014. 10.경 제2부지에 관하여, 각 피고인에게 '허가 및 설계사무소 선정 등 개발행위 일체, 건설사의 선정 등 건축행위 일체, 분양사의 선정 등 분양행위 일체를 위임한다'는 위임장을 작성하여 교부하였다. 나) F에 관하여, 피고인을 분양자로 한 아래와 같은 분양계약서가 작성되었다. 그계약서에 따르면 27평형의분양가는189,500,000원, 29평형의분양가는 202,900,000원인데, 계약금은 '계약 즉시', 중도금은 '금융권 대출', 잔금은 '사용승인 후 1개월내' 지급하기로 되어 있다. 다) H는 2014. 5. 27. 피고인의 처 AH 명의의 계좌에 5,000만 원을, I은 2014. 12. 24. 위 계좌에 4,000만 원을 입금하였다. 라) 피고인과 J. , K 사이에는 2016. 4. 27. 'J은 Y 명의로 분양되었던 27평형 3세대, 29평형 2세대 합계 5세대를, K은 27평형 2세대를 각 분양받는다'는 내용의 분양계약서가 작성되었고, '이 사건 토지의 계약금으로서 J은 5,000만 원을, K은 2,000만 원을 각 영수하였다'는 영수증도 작성되었다. 3) 이 사건 공사에 관한 각 도급계약의 체결 및 공사 수행 가) 피고인은 2014. 1. 22.경 AE(주)에게 F 중 2개동 16세대 신축공사를 도급주었으나, AE(주)의 오시공 등으로 인하여 그 공사가 중단되었다. 나) 피고인은 2015. 6. 20.경(계약서상에는 2015. 6. 4. 로 기재되어 있다) J, K, L(이하 이들을 통칭할 경우 'J 등'이라 한다)를 대리하여, 피해자 B을 대리한 G과 사이에 이 사건 공사를 공사대금 23억 원으로 정하여 도급하는 내용의 제1차계약을 체결하였다. 당시 작성된 계약서 중 주요 특약사항은 아래와 같다. 다) 피해자 B은 2015. 7. 중순경 (주)O에게 이 사건 공사를 하도급하여 공사를 하다가 2015. 9. 10.경 이 사건 공사를 중단하였다. 라) 피고인은 2015. 10. 16.경 (주)AF에게 이 사건 공사를 21억 원(부가가치세 별도)에 도급하였으나, (주)AF은 2016. 1. 14. 위 공사를 포기하였다. 마) 피고인은 2016. 4. 25.경 J 등을 대리하여 피해자 M을 대표한 N와 이 사건 공사를 공사대금 24억 6,330만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 도급하는 내용의 제2차계약을 체결하였다. 당시 작성된 계약서의 특수조건 중 주요내용은 아래와 같다. 바) 피해자 M은 이 사건 공사를 일부 수행하고 2016. 7. 20.경 피고인에게 2억원의 공사대금을 청구하였으나 이를 지급받지 못하였고, 2016. 8.경 P동 5층, Q동 R층, R동 5층에 관한 골조공사까지 마친 상태에서 이 사건 공사를 중단하였다. 나. 피해자 B에 대한 사기 부분 판단 앞서 본 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정에 의하면, 제1계약 당시 L, Y(S) 명의로 작성된 10장의 분양계약서는 허위이므로 F 17채가 분양되지 않았고, 피고인은 피해자 B에게 공사대금으로 지급할 수 있는 분양대금이나 대출금을 마련할 수 없었던 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) L, S의 F 실제 분양 여부 가) L 명의로 작성된 분양계약서가 허위인지 여부 L 명의로 작성된 분양계약서에 따르면, 수분양자는 계약 즉시 1채당 1,000만 원의 계약금을 지급하여야 한다. 그런데 피고인은 수사단계에서 'L의 처 AG 명의로 피고인의 처 AH 명의 계좌에 2014. 4. 25. 1,000만 원, 2014. 9. 30. 3,000만 원 입금된 것이 계약금'이라고 진술하였다. 이에 반하여 L는 수사기관에서 최초에는 '계약금 5,000만 원을 송금하였다'거나 '처인 AG이 송금을 하였거나, 피고인에 대한 채권과 상계하였다'고 진술하였다가, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 '제2부지를 2,500만 원 가량 주고 샀는데, 제2부지를 넘겨주기로 하고 계약금 지급에 갈음하였다'고 진술하였다. 이와 같이 계약금 지급에 관한 L의 진술 자체가 일관되지 않을 뿐만 아니라, 계약금 5,000만 원 중 일부만을 지급하고 일부는 면제받았다는 진술을 그 자체로 납득할 수 없고, 피고인의 수사기관에서의 진술과도 일치하지 않은 점에 비추어 보면, L가 피고인에게 계약금을 지급하지 아니하였던 것으로 판단된다. L는 피고인의 매제로서, 피고인이 L 명의로 허위 분양계약서를 작성하는 것이 용이하였을 것으로 보인다. 나) Y 명의로 작성된 분양계약서가 허위인지 여부 S은 수사기관에서 '피고인으로부터 "AJ에 집을 지으려는데 분양이 다 되었다는 것을 공사업자에게 줘야 계약이 된다'면서 딸인 Y 명의로 분양계약서를 작성하겠다"고 하여 이를 허락하였을 뿐 실제로 분양받은 적은 없다'고 진술하였다. J은 수사기관에서 'S이 2015. 5.경 구속되자, 피고인으로부터 "S의 것 5채를 분양받아라. S으로부터 돈을 받지 않았기 때문에 S이 뭐라고 하지 않을 것이다'라는 말을 들었다'고 진술하였다. 피고인은 수사기관에서 'AH 명의의 계좌에 2014. 5. 29. AK 명의로 입금된 2,000만 원, 2014. 5. 2. 입금된 수표 2,200만 원이 S으로부터 받은 계약금이다'라고 주장하였으나, 이는 위 의 J의 진술과도 어긋날 뿐만 아니라, S 역시 수사기관에서 '계약금을 입금한 적이 없고, AK도 알지 못한다'고 진술하였다. 2) 피고인은 F 분양대금이나 금융기관 대출금을 마련할 수 없었다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인은 제1계약 당시 H 5채, I 2채 외에는 F를 분양하지 못한 상황이었다. 또한 F 분양계약서에 따르면, 계약금은 계약 즉시 지급하되, 중도금은 대출금으로 충당하고, 잔금은 준공완료 후 1개월 이내에 지급하기로 되어 있다. 그런데 L의 수사기관 진술에 의하면, '분양계약서만으로는 대출이 불가하고 준공완료 후에라야 분양대금 지급을 위한 대출이 가능하다'는 것이므로 결국 이 사건 공사가 완료되지 않는 한 피고인이 위 분양계약을 체결한 수분양자들로부터 지급받을 수 있는 분양대금은 없고, 분양계약을 기초로 받을 수 있는 대출금도 생각하기 어렵다. 나) 또한 J, K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '애초에 제1부지 매도시 토지를 담보로 대출을 받아준다는 이야기는 없었다'고 진술하고 있고, 앞서 본 바와 같이 제1부지에 대한 매매계약은 피고인이 J, K에게 토지 매수대금을 전혀 지급하지 않은 상태에서 우선 토지사용승낙을 받아 이 사건 공사를 완료한 후 토지 대금을 지급하기로 하는 내용임에 비추어 보면, J, K이 피고인에게 제1부지를 담보로 대출을 받아주겠다는 약정을 할 만한 상황도 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 사건 토지를 담보로 대출금을 마련할 수 없었던 것으로 판단되고, 토지를 담보로 한 대출의 허락이 없었던 이상, 토지까지 담보로 제공하여야 하는 공사비PF 대출 역시 가능하지 않았으리라 보인다. 다. 피해자 M에 대한 사기 부분 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 F 24채를 모두 분양하지도 않았고, F 수분양자들로부터 11억 원을 수금할 수 있는 상황도 아니었음에도 불구하고, 피해자 M을 대표한 N에게 'F 24채가 모두 분양되어, 대출금과 별개로 수분양자들로부터 11억 원을 수금할 수 있는 상황'인 것처럼 행세하였다고 판단된다. 따라서 이와 상반되는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인이 제시한 11억 원은 이 사건 공사, F 분양대금 등과 관련하여 지급받을 수 있는 대출금과는 별개로 수분양자들로부터 직접 지급받을 수 있는 돈을 의미한 것으로 보인다. N는 수사기관 및 이 법정에 증인으로 출석하여 '이 사건 공사에는 전에 공사를 하다가 중단한 건설사가 있어 피해자 M도 수급을 망설였다. 그런데 피고인이 "건설사를 믿지 못한다. 분양이 다 되었고 11억 원을 가지고 있다. 선급금은 없지만, P동 3개층, Q동 3개층에 대한 골조공사 완료시 2억 원을, P동 5층, Q동 5층에 대한 골조공사 완료시 2억 원, R동 전층에 대한 골조공사 완료시 2억 원을 지급하겠다"고 하였다. 피고인은 분양을 완료해서 분양대금 11억 원을 확보했다는 말을 수차례 했고, 이미 확보된 11억 원으로 틀림없이 공사계약서 대로 공사대금을 지급한다고 하여 공사계약을 체결하였다'고 진술하였다. 피고인 역시 수사기관에서, 'N에게 분양계약서를 보여주면서, "17채를 분양하였다. 1채당 분양가가 2억 원 가량 되는데, 은행 대출을 분양가의 60~65% 정도 받을 수 있으니, 수분양자가 직접 지불하여야 할 분양대금은 6,500만~7,000만 원(7,000만~7,500만 원) 정도이고, 결국 수분양자들로부터 수금할 돈은 13억 원 정도 된다. 이미 2억 원 정도 받아 사용하였으므로 앞으로 받을 돈은 11억 원이다. 앞으로 분양계약과 관련하여 수금할 돈이 11억 원 정도 되는데, 그 돈에서 골조공사를 할 때마다 기성률에 따라 2억 원씩 모두 6억 원을 지불하겠다"라고 말하였다'고 진술하였다. 제2차계약 당시 작성된 계약서 중 '분양으로 공사비를 충당할 때에 선 분양자의 분양금으로 조달하고, 부족한 공사자금은 금융사 대출을 통해 지급한다'[특수조건 중 기성 부분금 지급 조건 3항]고 기재되어 있는바, 위 계약서에서도 분양대금(위 분양금)과 대출금(위 금융사 대출)을 구별하고 있다. N는 2016. 8. 8. 피고인과의 대화에서, 'J과 통화를 했다. 자신이 J에게 "원래 현찰로 해서 일단은 골조 끝날 때까지 6억 원이 나오기로 되어 있었는데, (피고인 이) 은행작업을 먼저 타신 것 같다"는 이야기를 했다'고 말하기도 하였는데, 여기서도 분양대금(위 현찰)과 대출금(위 은행작업)을 구별하고 있다. 피고인에게 피해자 B과 피해자 M을 소개한 T 역시 이 법정에 증인으로 출석하여 'N에게 "17~18채가 분양되었고, 분양대금 전체가 20 몇 억인데 골조가 올라가면 준공 전에는 11억 원을 줄 것이고, 준공 후에 대출을 받아서 전체를 줄 것이라고 했다. 그러자 N가 분양계약서를 보자고 하였고, 피고인이 피해자에게 그 분양계약서를 보여주었다'고 진술하여, '준공 전에 지급할 11억 원'과 '준공 후에 대출을 받아 지급할 나머지 대금을 구별하고 있다. 피고인과 N가 제2차계약을 체결할 당시 현장에 있었다는 W 역시 '피고인이 11억 원이 있다면서, 골조공사를 하면 6억 원, 이후 5억 원을 선지급하기로 했고, 나머지 마감공사는 대출을 발생해서 지급하는 것으로 이야기 하였다'고 진술하였다. 나) 그러나 실제로 피고인은 대출과 별개로 수분양자들로부터 11억 원을 지급받아 이를 피해자 M에게 공사대금으로 지급할 수 있는 상황이 아니었다. 우선 피고인과 J, K이 허위로 F 분양계약서를 작성했다고 보이지는 않는다. (가) J 명의의 분양계약서가 작성된 2016. 4. 27. J은 피고인과 수차례 통화하였다. 그 통화 내용을 보면, J이 피고인에게 '오늘 3채만 생각하고 갔다. 앞으로 이자고 뭐고 달라는 소리 전혀 하지마라. 중도금도 낼 수 없다', '계약서에 동호수가 정해져 있던데, 나중에 되팔 때 관계가 없냐'는 내용으로 대화하고 있다. (나) J은 2016. 7. 29. 이 사건 각 토지를 담보로 5억 원을 대출받아 이를 피고인에게 지급하기로 하면서, 이에 대한 담보로서 피고인의 처 AH 명의의 경기 가평군 AL 토지에 관하여 J, K 명의의 근저당권을 설정하고 약속어음 공정증서를 교부받았는데, 당시 J이 작성한 확인서에는 '(피고인이) 대출을 연체하여 제1부지에 대한 경매가 진행되지 않는 한 근저당과 공증(약속어음을 의미)을 절대 집행할 수 없으며, 애초에 분양계약한 대로 F를 준공하여 5억 원의 대출을 AI조합에 전부 상환하거나, J 5채, K 2채를 양도하여 정산완료하면 위 근저당권을 해지하는 등'이라고 기재되어 있는바, 이는 위 분양계약이 유효임을 전제로 하고 있는 것이다. 그러나 피고인은 J, K으로부터 분양계약에 따른 잔금 등을 받을 수는 없었던 것으로 보인다. (가) J 명의의 분양계약서가 작성된 2016. 4. 27. J은 피고인과 수차례 통화하였다. 당시 J이 피고인에게 '계약금은 괜찮다고 했는데, 잔금도 저희는, 중도금 같은 거는 못내요'라고 하자, 피고인은 '돈 달라고, 100원 짜리 하나 달라고 안 할게요'라고 이야기하였다. (나) 또한 피고인이 위 대화 당시 '대출은 받아줘야 하는데, 준공받고 나서 대출이 되는 거다'라고 이야기 하였고, 피고인과 N는 2016. 7. 5.경부터 2016. 7. 13.경까지 이 사건 토지를 담보로 한 5억 원 대출이 아닌 공사비 PF대출을 논의하였던 사정 등에 비추어 보면, 적어도 피고인이 피해자 M과 제2차계약을 체결한 2016. 4. 25.경에는 J 등과 이 사건 각 토지를 담보로 5억 원 대출 받기로 약정하였던 것으로 보이지도 않는다. 또한 L 명의로 작성된 분양계약서는 위 나. 항에서 본 바와 같이 허위계약서이므로, 피고인이 L로부터 분양대금을 지급받을 수는 없었다. H, I은 F를 분양받기는 하였으나, 분양계약상 분양대금의 지급은 계약금은 계약 즉시 지급하되, 중도금은 대출금으로 충당하고, 잔금은 사용승인 후 1개월 내에 지급하기로 되어 있으므로, 피고인이 대출금과는 별개로 수분양자들로부터 직접 지급받을 수 있는 돈은 계약금과 잔금뿐이다. 그런데 계약 즉시 지급받는 계약금은 그 액수가 1,000만 원 또는 2,000만 원에 불과하고, 잔금은 '사용승인 후 1개월 내' 즉 이 사건 공사가 모두 완료되어 건축물에 대한 사용승인이 있은 후에라야 지급받을 수 있다. 따라서 피고인이 피해자 M에게 공사대금을 지급하기 위하여, 수분양자들로부터 지급받을 수 있는 분양대금은 존재하지 않는다. 2) 이 부분 범죄사실의 기망내용은 수분양자들로부터 11억 원을 수금할 수 있는 상황이 아님에도 불구하고, 피고인이 피해자 M에게 'F 24채가 모두 분양되어, 분양대금 11억 원을 수금할 수 있으므로, 약정대로 공사대금을 지급할 수 있다'고 기망하여 이에 속은 피해자 M이 이 사건 공사 중 일부를 하게 하였다는 것이다. 따라서 피고인의 일반적인 자력이나 이 사건 공사를 위하여 피고인이 지출한 비용 등은 이 부분 사기죄 성립에 아무런 영향이 없다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~15년 2. 양형기준의 미적용 이 사건은 판결이 확정된 판시 범죄전력 존속상해죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다(다만 양형기준상의 양형인자들을 참고하여 선고형을 정한다). 3. 선고형의 결정 피고인은 공사업체인 피해자들에게 분양 상황을 허위로 고지하면서 수분양자들로부터 받을 분양대금 등으로 공사대금을 문제 없이 지급할 수 있다고 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 이 사건 공사 중 일부를 수행하게 하였다. 피고인이 작성한 토지매매계약서, 분양계약서, 공사 도급계약서를 보면, 피고인이 도대체 어떠한 자금으로 F 분양사업을 하려고 하였는지 짐작조차 하기 어려울 정도이다. 피고인이 F 분양사업에서 실질적인 시행자의 지위를 모두 포기하는 방법으로 이 사건 범행의 피해자들과 모두 합의하기는 하였다. 그러나 이는 제1부지의 소유자로서 피고인과의 위 토지 매매계약에 따라 F 건축허가, 이 사건 각 공사계약 체결에서 명의를 빌려준 J, K이 피해자들에게 공사대금을 지급하기로 함에 따라 이루어진 것일 뿐, 피고인이 피해자들의 손해 회복을 위하여 상당한 보상을 하여 위와 같은 합의를 한 것이라고 보기는 어렵다. 다만 이 사건 각 범행은 판시 존속상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는바, 이는 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피해자 B에 대한 사기 피고인이 판시 범죄사실 1항 기재와 같이 피해자 B을 기망하여 이에 속은 피해자 B으로 하여금 토목공사를 수행하게 하여 취득한 재산상 이익이 '184,634,843원'이다. 나. 피해자 M에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인이 판시 범죄사실 2항 기재와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자 M으로 하여금 공사를 수행하게 하여 취득한 재산상 이익이 '766,200,407원'이다. 2. 판단 가. 피해자 B에 대한 사기 1) 피해자 B의 이사 G 등이 '피고인의 기망에 속아 2015. 9. 10.까지 이 사건 공사 중 토목공사를 수행하였고, 그 기성고가 80%에 이르러 기성대금으로 환산하면 184,634,843원에 이른다'고 진술하고 있기는 하다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자 B의 공사로 인하여 피고인이 얻은 재산상 이익이 184,634,843원이라고 보기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거는 없다. 가) 피고인과 피해자 B이 체결한 제1차계약에 의하면, 토목공사 대금은 2억~2억 한도 내에서 결정하되, 토목공사 40% 진행시 1억 원을 지급받을 수 있다. 피해자 B은 2015. 9. 7. 토목공사 40%를 완료하였다면서, 피고인에게 공사대금 1억 원의 지급을 요구하였다. 피고인은 2015. 9. 10.까지 추가로 공사를 진행하였는데, 토목공사 40%를 완료하였다던 2015. 9. 7.부터 불과 3일만에 토목공사 40%를 추가로 수행하였다는 점은 쉽게 수긍할 수 없다. 나) 피해자 B은 공사 수행분에 관하여 기성고 감정을 한 적이 없고, 피해자 B이 J, K, L에 대하여 이 사건 공사로 인한 공사대금의 지급을 구하면서 제기한 소송(인천지방법원 2015가단241746)에서도 피해자 B의 공사에 따른 기성고 감정은 이루어지지 않았다. 다) 위 소송에서 피해자 B과 J 등 사이에 2017. 8. 11. 'J 등은 피해자 B에게 1억 2,500만 원(공사대금 명목 8,000만 원 + 지연손해금 및 비용 보전 명목 4,500만 원)을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었는바, 피해자 B이 지급받기로 한 돈은 이 부분 공소사실과는 달리 1억 2,500만 원에 불과할 뿐만 아니라, 위 1억 2,500만 원에는 피고인의 이익이라 할 수 없는 지연손해금 및 지출 비용 보전을 위한 4,500만 원도 포함되어 있다. 나. 피해자 M에 대한 사기 1) 사기죄는 피해자를 기망하여 그에 속은 피해자로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 경우 성립되는데, 사기죄의 재산상 이익과 피해자가 입은 재산상 손해는 별개의 개념이다. 피해자 M은 피고인의 기망에 속아 제2차계약을 체결하고 이에 터잡아 이 사건 공사 중 일부를 수행하였는데, 제2차계약은 일의 완성에 대하여 보수를 지급받기로 하는 도급계약에 해당한다. 따라서 이 사건 범행에서 피고인의 이익이란, 피해자 M이 제2차계약의 내용대로 이 사건 공사를 수행하여 완성된 부분의 가치에 한정되고, 이는 단순히 피해자 M이 이 사건 공사 수행을 위하여 지출한 비용과는 구별된다(피고인과 피해자 M은 도급계약 관계에 있을 뿐이므로, 피해자 M이 이 사건 공사에 관하여 지출한 비용이나 부담하게 된 채무가 모두 피고인이 지출하였어야 할 비용이나 부담하였어야 할 채무라고 볼 수도 없으므로, 피고인이 그 비용 내지 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없다). 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자 M의 공사로 인하여 피고인이 얻은 재산상 이익이 766,200,407원이라고 보기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거는 없다. 가) 피해자 M이 작성한 정산내역서와 공사원가계산서에는 '피해자 M의 시공 부분에 대한 기성 공사대금이 766,200,407원'이라고는 기재되어 있다. 그러나 위 금액은 피해자 M이 일방적으로 산정한 것에 불과하여 객관적이라고 볼 수 없다. 나) 피해자 M이 작성한 고소장에는 피해자 M이 인건비, 건축자재비 등 6억 19,650만 원 상당의 공사를 하였다고 기재되어 있고, 이후 피해자 M이 260,684,242원을 현금으로 지출하였고, 이 사건 공사로 인하여 543,409,873원의 채무를 부담하게 되었다는 내역을 제출하고 있다. 그런데 이는 그 자체로 피해자 M이 지출한 비용에 해당할 뿐이다. 다. 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 각 공소사실에 포함되어 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 부동산개발업자로 AM 주식회사를 실질적으로 운영하는 자이고, AH은 피고인의 처, AN은 장인, AO은 처남이다. 피고인은 1998.경 가평군 AP 토지(이하 '본건 토지'라고 한다) 위에 54세대의 집합건물인 AQ아파트를 신축하였고, 2008. 11. 27. 위 AQ아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤으나, 본건 토지에 관한 소유권을 취득하지 못하던 중, AR이 대표로 있는 (주)AS이 2009. 9. 22. 본건 토지를 임의경매절차에서 낙찰받자, AR에게 '본건 토지를 피고인의 명의로 신탁해주면, AQ아파트와 본건 토지의 소유자가 동일하게 되어, 은행 대출을 받을 수 있으니, 그 대출을 받아 본건 토지를 10억 원에 매수하겠다'고 제안하여 2010. 7. 30. AR과 본건 토지에 관하여 신탁기간을 5개월로 하는 신탁계약을 체결하고, 3개월 내에 매매대금 10억 원을 지급하고 본건 토지를 매수하거나 그러지 못할 경우 신탁기간이 종료되면 소유권을 반환하기로 하였으나, 본건 토지를 매수하지 못하였고, 신탁계약 해지를 원인으로 소유권이전등기도 이행해주지 않았다. 피고인은 2012. 11. 23. AR으로부터 '신탁계약 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라'는 소를 제기 받고, 2014. 2. 13. 원고 승소 판결이 선고되어 AR으로부터 곧 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 강제집행을 면탈하기 위해 AQ아파트 일부 세대의 명의를 변경하여 본건 토지의 일부 공유지분을 허위양도하기로 마음먹었다. 피고인은 AH에게, 2014. 4. 22. AM 주식회사 명의의 AQ아파트 AT호를 매도한다는 취지의 매매계약서를 작성하고, 2014. 5. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 AH, AN, AO에게 AQ아파트 18세대 및 그 대지에 해당하는 본건 토지의 공유지분을 허위양도하였다. 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인 소유의 본건 토지의 공유지분을 허위로 양도하여 채권자를 해하였다. 2. 판단 가. 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치며(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 등 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2017. 4. 3. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄로 벌금 1,000만 원의 약식명령(의정부지방법원 2017고약105)을 발령받았고 위 약식명령은 2017. 4. 18. 확정된 사실, 위 약식명령의 범죄사실은 "피고인은 2014. 4.경 AH, AN, AO에게 ㈜AM 소유의 경기 가평군 AP에 있는 AQ아파트 일부 세대를 AH, AN, AO의 명의로 소유권이전등기를 해달라고 요청하고, AH, AN, AO은 이를 승낙한 후, 소유권이전등기에 필요한 도장, 신분증 등을 피고인에게 건네주었다. 그 후 피고인은 2014. 5. 26.경 경기도 가평군 가평읍 읍내리에 있는 의정부지방법원 가평등기소에서, 위 AQ아파트 AT호, AU호, 2014. 7. 11.경 AQ아파트 AV호, AW호 등 5세대를 AH 명의로, 2014. 9. 18.경 AQ아파트 AX호, AY호, AZ호 등 3세대를 AN 명의로, 2014. 5. 26.경 AQ아파트 BA호, BB호, BC호, BD호, BE호, 2014. 6. 10.경 AQ아파트 BF호, BG호, BH호, 2014. 6. 12.경 AQ아파트 BI호, 2014. 7. 11.경 AQ아파트 BJ호, BK호 등 11세대를 AO 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 부동산에 관한 소유권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하였다."는 것인 사실이 인정되는바, 위 확정된 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄의 범죄사실과 이 사건 강제집행면탈의 공소사실의 각 행위는 모두 '피고인이 AH, AN, AO에게 별지 범죄일람표 기재 AQ아파트 18채의 소유권에 관한 이전등기를 마쳐준 것'으로 하나의 행위가 위 두 죄 모두에 해당하는 상상적 경합관계에 있다 할 것이어서, 위 확정된 판결의 기판력은 상상적 경합관계에 있는 이 사건 공소사실에도 미친다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.