수원지방법원-2020고합465

범 죄 사 실 피고인은 부동산관리 및 분양대행업을 주된 사업으로 하는 주식회사 B (등록번호: (사업자등록번호 1 생략), 이하 ‘B’라 한다)의 대표이사이고, 피해자 회사인 주식회사 C(등록번호: (사업자등록번호 2 생략), 이하 ‘C’라 한다)는 부동산 개발, 매매, 임대를 주된 사업으로 하는 회사로서 주식회사 D, 주식회사 C, 주식회사 E, 주식회사 F의 순서로 상호 및 본점 소재지가 변경된 회사이다. 한편, 피고인은 B를 운영하던 중 2014. 2. 14.경 G으로부터 ㈜D을 인수하고 ㈜D의 상호를 주식회사 C로 변경하여 그때부터 C의 대표이사로 업무를 처리하여 왔고, H는 2016. 2. 12.경부터 위 C의 공동대표이사로 근무하게 되었다. 피고인은 위와 같이 C 대표이사로 근무하던 중 2015. 10. 21. B와 전혀 별개의 법인임에도 불구하고 C 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 B 명의의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 1,000만 원을 이체하여 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 11. 30.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 위 B 명의의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략) 또는 피고인 명의의 계좌(계좌번호 3 생략)로 총 31회에 걸쳐 합계 201,500,000원을 임의로 이체하여 피해자 C의 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장(증거목록 순번 1번), 사업권양도양수계약서(증거목록 순번 2번), 경영자문계약서(증거목록 순번 3번), 사업권양도양수계약서(증거목록 순번 4번), 주식양도양수계약서(G)(증거목록 순번 5번), 사업자등록증(증거목록 순번 8번), 비장상주식평가조서(증거목록 순번 9번), 합병계약서(증거목록 순번 14번), E계좌거래내역(I은행)(증거목록 순번 16번), 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 22, 23, 24, 112, 117번), I은행 (계좌번호 4 생략) 거래내역(증거목록 순번 26번), I은행 (계좌번호 1 생략) 거래내역(증거목록 순번 27번), 사업진행현황요약(증거목록 순번 30번), 계좌이체내역 정리표(증거목록 순번 44번), I은행이체결과조회(증거목록 순번 45번), 수사보고(민사소송 진행경과 확인, 증거목록 순번 58번) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 C(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)로부터 송금받은 돈은 피고인이 피해자 회사에 투입한 자금을 회수한 것이고 그중 상당 금액은 위 회사의 사업을 위해 다시 사용하였으므로, 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 나. 앞에서 든 증거에 의하면 아래와 같이 인정된다. 1) 피고인은 피해자 회사 명의로 2015. 8. 17. H가 대표이사로 있는 주식회사 J(이하 ‘J’이라 한다)에게 수원 권선구 K 지상에 오피스텔, 근린생활시설 등 주차복합빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축 ·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관한 권리를 45억 원에 양도하는 사업권양도양수계약을 체결하면서, 양도대금 지급완료 이전까지 피고인에게 피해자 회사의 법인인감증명서 및 법인인감도장의 관리, 법인통장 및 통장출금도장에 대한 관리를 위임하되 상호 간의 협의 하에 이를 사용하도록 하고, 양도대금 지급이 완료되면 피해자 회사의 주식을 J에게 양도하기로 정하였다. 2) 또한 피고인은 같은 날 피고인 또는 B가 이 사건 사업에 투입한 비용 보전 명목으로 15억 원과 이 사건 건물 중 L호를 요구하여, J이 B에게 자문보수 형식으로 15억 원 및 위 L호를 지급하는 내용의 경영자문계약도 함께 체결되었다. 3) 피고인은 H의 요청에 따라 2016. 2. 12. 피해자 회사의 대표이사에서 사임하고, 같은 날 피고인과 H는 위 회사의 공동대표이사로 취임하였다. 그 후 피고인은 2017. 2. 14. 피해자 회사의 공동대표이사에서 사임하였다. 다. 위 인정사실에 의하면, 위 사업권양도양수계약에 의해 사업권뿐 아니라 피해자 회사의 주식을 전부 J이 인수하기로 하였고, 피고인은 피해자 회사의 통장과 출금도장을 관리하되 그 사용에 관하여는 J과 협의하여야 하며, 피고인 또는 B가 피해자 회사에 투입한 자금은 별도로 정산받기로 약정하였음을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 또는 B가 피해자 회사에 투입한 자금이 있다고 하더라도, 피고인이 J과 협의 없이 임의로 그 자금을 회수할 권한은 없다고 할 것임에도, 피고인은 별지 범죄일람표1과 같이 피해자 회사 자금을 인출할 당시 자신의 채권을 변제받거나 상계하여 정산한다는 취지의 회계자료를 남기는 등의 절차를 전혀 거치지 않은 채 지속적으로 피해자 회사 자금을 피고인 또는 B 계좌로 송금받은 후 이를 출금하여 사용하였다. 또한 피고인이 피해자 회사를 위해 사용하였다고 주장하며 수사기관에 제출한 소명자료(증거목록 순번 77번)는 컨설팅비용, 대여금 등 그 명목만 개략적으로 기재되어 있을 뿐이어서 위 자료만으로는 피고인이 어떤 용도로 피해자 회사의 돈을 사용하였는지를 알기 어렵고, 이 법정에 이르기까지 그 사용처를 뒷받침할 만한 다른 증빙자료도 제출하지 않았으며, 특히 피고인은 검찰에서 ‘B 운영자금이 필요하거나 개인적으로 돈이 필요하여 사용한 것이다’라고 진술하기도 하였다(증거기록 1권 104쪽). 이와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피고인 또는 B를 위하여 임의로 피해자 회사의 돈을 사용한 것이므로 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 - 가중요소: 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행의 피해금액이 적지 않음에도 피해자 회사에게 피해를 변제하거나 합의하려는 노력을 전혀 하지 않았고, 자신의 잘못을 반성하지 않고 있어 그에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 피고인 또는 B의 자금을 투입하여 이 사건 사업을 진행한 사정이 인정되고, 형사처벌 전력이 없는 초범인 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 업무상횡령의 점 피고인은 피해자 회사 대표이사로 근무하던 중 2015. 4. 8. 피해자 회사 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 1억 원을 이체하여 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 7. 14.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 305,000,000원을 임의로 이체하여 피해자 회사의 자금을 횡령하였다. 나. 사기의 점 피고인은 2017. 3. 15.경 수원 권선구 K 소재 ‘E’ 사무실에서 피해자 H와 ‘E’에서 신축 중인 주차복합빌딩의 시행사업과 관련된 권리 일체를 양도하는 내용의 사업권양도양수계약을 체결하면서 “내가 G으로부터 ㈜D 주식을 전부 인수하여 ‘C’ 주식 100%를 보유하고 있으니, 양도대금을 주면 주차복합빌딩 시행 사업의 사업권을 양도하겠다”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2013. 12. 31. 피고인이 운영하던 ‘B’와 위 G이 운영하던 ‘㈜D’을 합병하는 계약을 G과 체결한 사실은 있었으나, 피고인이 중도금과 잔금을 지급하지 않아 위 합병 계약은 유효하게 진행되지 않아 G이 여전히 ㈜D에서 상호변경된 ‘C’ 주식 100%를 보유하고 있었으므로 피고인이 피해자로부터 5천만 원을 교부받더라도 사업권을 양도해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 8. 5,000만 원을 수표로 교부받아 편취하였다. 2. 업무상횡령의 점에 관한 판단 가. 사실관계 피고인이 제출한 서류(증거목록 순번 34번, 35번, 38번, 77번, 79번)와 민사판결문(증거목록 순번 57번)에 의하면 아래 사실이 인정된다. 1) 별지 범죄일람표2(이하 아래에서 언급하는 이체내역은 전부 별지 범죄일람표2의 해당부분이므로 ‘일람표’라고만 한다) 순번 1번 2014. 3. 6.부터 2014. 11. 18.까지 피고인의 계좌에서 피해자 회사의 계좌로 합계 377,287,318원이, 2014. 1. 7.부터 2014. 10. 8.까지 B 계좌에서 피해자 회사의 계좌로 합계 112,627,054원이 이체되었고, 그후 피고인이 2015. 4. 8. 일람표 순번 1번과 같이 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 계좌로 1억 원을 이체하였다. 2) 일람표 순번 2번 피고인이 2015. 8. 24. 16:33 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 토목 시공 업체인 M 주식회사에 300만 원을 송금하고, 같은 날 22:07 일람표 순번 2번과 같이 피해자 회사의 계좌에서 피고인의 계좌로 200만 원을 이체하였다. 3) 일람표 순번 3번 피고인이 일람표 순번 3번과 같이 2015. 12. 2. 14:20 피해자 회사의 계좌에서 B 계좌로 5,000만 원을 이체한 직후인 같은 날 14:35 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 토목 시공 업체인 N의 대표 O의 계좌로 4,000만 원을 송금하였다. 4) 일람표 순번 4번 피고인이 일람표 순번 4번과 같이 2015. 12. 4. 09:08 피해자 회사 계좌에서 B 계좌로 5,000만 원을 이체한 직후인 같은 날 09:12 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 설계업무를 담당한 P의 대표 Q의 계좌로 5,000만 원을 송금하였다. 5) 일람표 순번 5번 피고인이 일람표 순번 5번과 같이 2015. 12. 4. 19:54 피해자 회사 계좌에서 B 계좌로 4,500만 원을 이체한 직후인 같은 날 19:58 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 토목 시공 업체인 N 대표 O의 계좌로 5,000만 원을 송금하였다. 6) 일람표 순번 6번 피고인이 일람표 순번 6번과 같이 2016. 2. 5. 15:32 피해자 회사 계좌에서 B 계좌로 2,000만 원을 이체한 직후인 같은 날 15:40 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 토목 시공 업체인 M 주식회사의 대표이사 R의 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 7) 일람표 순번 7번 피고인이 일람표 순번 7번과 같이 2016. 2. 5. 15:32 피해자 회사 계좌에서 B 계좌로 2,000만 원을 이체한 직후인 같은 날 15:40 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 토목 시공 업체인 N의 대표 O의 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 8) 일람표 순번 8번 피고인이 일람표 순번 8번과 같이 2016. 4. 1. 16:16 피해자 회사 계좌에서 B 계좌로 1,000만 원을 이체한 직후인 같은 날 16:29 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 토목 시공 업체인 N 대표 O의 계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 9) 일람표 순번 9번 피고인이 2016. 7. 13. 14:37 피고인의 계좌에서 이 사건 건물의 시공사인 주식회사 S로 1,800만 원을 이체하고, 다음 날인 2016. 7. 14. 10:27 일람표 순번 9번과 같이 피해자 회사 계좌에서 피고인의 계좌로 1,800만 원을 송금하였다. 나. 판단 위와 같은 거래내역에 의하면, 일람표 순번 1번의 경우 피고인은 피해자 회사에 자신의 돈을 이체한 이후 다시 그 금액 중 일부를 피고인의 계좌로 이체하였음을 알 수 있으므로, 피고인이 자신의 피해자 회사에 대한 채권의 변제 명목으로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 또한 위와 같은 거래내역에 의하면, 피고인은 피해자 회사 계좌에서 자신이 운영하는 B 계좌로 돈을 이체한 직후, 이체금액 상당의 돈 또는 그중 일부를 이 사건 사업 관련 업체들에게 송금하거나(일람표 3번~8번), 자신의 계좌에서 이 사건 사업 관련 업체들에게 돈을 송금한 당일 또는 그 다음 날 송금액 상당을 피해자 회사 계좌에서 피고인의 계좌로 이체하였음(일람표 2번, 9번)을 알 수 있으므로, 피고인이 피해자 회사에서 이체한 돈을 피해자 회사의 업무와 관련된 용도로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 자금을 이체받아 사용하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 사기의 점에 관한 판단 가. 사실관계 앞에서 든 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 H는 2012년 5월경 형 T 명의로 G이 운영하는 ㈜D(이하 ‘D’이라 한다)으로부터 이 사건 사업권을 45억 원에 인수하는 계약을 체결하고 계약금을 지급하였으나, 이후 인수계약은 이행되지 않았다. 2) 피고인은 G과 사이에 B가 D을 흡수합병하기로 하고 2013. 12. 31. B와 D 사이에 합병계약을 체결하면서, G에게 합병교부금으로 35억 원을 지급하고 D의 대출금 채무를 인수하기로 하였다. 위 계약 이후 피고인이 D의 대표이사가 되어 D의 상호를 C로 변경하였고, 합병교부금을 지급하지 않은 채 투병 중인 G 대신 회사의 경영을 맡아 이 사건 사업을 진행하였다. 3) 피해자 H는 위 2012년 5월경의 사업권 인수계약에 따라 지급한 계약금을 반환받거나 사업권을 다시 인수받으려고 하던 중 G으로부터 사업권 인수에 관하여는 대표이사인 피고인과 상의하라는 말을 듣고, 피고인과 협의하여 아래와 같은 약정을 체결하였다. 가) 2015. 8. 17.자 양도양수계약(C와 J 사이에 체결, 이하 ‘1차 계약’이라고 한다) C가 45억 원(35억 원 및 대물 10억 원)을 받고 이 사건 사업권을 J에게 양도하기로 하는 사업권양도양수계약 및 피고인이 C를 운영하면서 이 사건 사업을 위해 투입한 자금을 별도로 정산해 주기 위해 위 양도대금과 별도로 피고인에게 15억 원 및 이 사건 건물 중 L호를 지급·인도하기로 하는 경영자문계약을 체결하였다. 나) 2017. 3. 15.자 양도양수계약(피고인과 피해자 H 사이에 체결, 이하 ‘2차 계약’이라고 한다) 피해자 H가 피고인에게 사업권양도양수대금으로 10억 원과 L호를 대물로 지급하되, 계약 시 1억 원, 준공 후 잔금을 지급하고, 이 사건 사업과 관련하여 피고인이 부담하는 시공사인 U㈜, V㈜, ㈜S에 대한 책임이나 채권·채무관계, ㈜W 및 X에 대한 대여금 채무 및 연대보증채무, 토공사 직불업체에 대한 미지급금 채무를 피해자 H가 전부 승계하며, 피고인이 소유한 법인 보유 C의 주식 일체를 피해자 H에게 양도하기로 하는 양도양수계약을 체결하였다. 4) 한편 피해자 H는 1차 계약 체결 후 2016. 2. 12. 피고인과 같이 C의 공동대표이사로 선임되었고, 피고인은 2017. 2. 14. 공동대표이사에서 사임하였다. 피해자 H는 2차 계약 체결 후 G으로부터 피고인이 합병교부금을 지급하지 않아 합병계약이 이행되지 않았으므로 C의 주식이 아직 피고인에게 양도되지 않았다는 말을 들었으나, 2017. 6. 8. 피고인에게 5,000만 원을 지급하였다. 나. 판단 1) 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 H 사이에 체결된 2차 계약에 의하면 계약금은 1억 원이고 계약 시에 지급하도록 되어 있음에도 피해자 H는 5,000만 원을 계약일로부터 약 3개월 후에 피고인에게 지급한 점, 5,000만 원이 지급될 당시 작성된 현금수령증의 상대방은 ‘Y 귀중’이라고만 기재되어 있고, 이 사건 사업권의 양수대금 명목임을 알 수 있는 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, 2차 계약에 의하면, 피고인이 부담하는 X 등에 대한 대여금채무와 토공사 직불업체에 대한 미지급채무를 피해자 H가 인수하도록 정하고 있는데, 피고인은 위 5,000만 원을 지급받기 전에 피해자 H에게 토목 직불업체 대금 등을 책임지라고 하면서 그 채무이행을 독촉하는 내용의 문자메세지를 보냈고(피고인 제출 제9호증), 실제로 피고인은 5,000만 원을 지급받은 후 2017. 6. 12. X에게 2,000만 원, 이 사건 건물의 토목 시공 업체로 보이는 Z(AA)에게 300만 원, AB에게 200만 원, AC 주식회사에게 500만 원을 지급한 점, 피해자 H는 G으로부터 피고인에게 C의 주식이 유효하게 이전되지 못한 사실을 들었음에도 5,000만 원을 피고인에게 보낸 점을 종합해 보면, 위 5,000만 원은 2차 계약에 따라 피해자 H가 인수하기로 한 채무에 대한 변제금으로 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다. 2) 또한 위 1차 계약과 2차 계약의 내용을 종합하면, 피해자 H가 이 사건 사업권을 양수하기 위해 양수대금 45억 원을 지급하는 외에 C의 대표이사인 피고인이 투입한 자금에 대한 정산금 명목으로 10억 원과 이 사건 건물 L호를 지급하기로 하였음을 알 수 있다. 그런데 위 양수대금 45억 원은 피해자 H가 2012년 5월경 D으로부터 이 사건 사업권을 양수하기로 하면서 양수대금으로 정한 금액이고, 피고인이 비록 G으로부터 C의 주식을 유효하게 양수하지 못하였다고 하더라도, 앞에서 인정한 사실관계에 비추어 보면 G은 이 사건 사업권 및 그 양도양수에 관한 일체의 권한을 피고인에게 위임하였다고 보이는데, 피고인이 지급받은 금액과 별도로 45억 원이 주식인수대금으로 산정되어 있으므로 45억 원이 G에게 지급되는 경우 피해자 H는 C의 주식을 양수하게 될 가능성도 있다고 보인다. 기록에 의하면, 실제로 피고인은 2017. 2. 4. C의 대표이사에서 사임하고 2차 계약을 체결한 이후 이 사건 사업에 관여하지 않았고, 피해자 H는 C의 대표이사로서 이 사건 사업을 진행하여 건물을 완공하였으며, 이후 피고인과 사이에 정산금에 관한 분쟁이 생기자 2019년 4월경에 이르러 피고인을 사기죄 등으로 고소하였음이 인정된다. 비록 피고인이 피해자 H에게 자신이 C의 주식을 소유하고 있다고 말한 사실은 인정되나, 이는 이 사건 사업권 및 C의 주식 양도양수를 둘러싼 여러 약정의 효력에 관한 법률상 해석을 잘못하였기 때문인 것으로 볼 수도 있으므로, 이러한 사정만으로 피고인이 이 사건 사업권을 양도해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자 H를 기망하였다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실 중 위 일부 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.