서울서부지방법원-2012고합213

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 6. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년의 형을 선고받았고, 같은 해 9. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] [2012고합213] 피고인은 2009, 11. 24.경 피해회사 (주)E의 대표이사인 F과, 위 회사의 대주주이자 위 F의 모친인 G으로부터(주)의 법인인감을 넘겨받아 이를 사실상 관리하였고, 2009. 11. 26.부터 2010. 2. 23.까지 위 (주)E의 대표이사로 재직하였다. 1. 피고인은 2009. 11. 24.경 피해회사의 대표이사 및 대주주로부터 위 회사의 법인인감을 넘겨받아 이를 사실상 관리하였으므로, 위 법인인감을 관리 · 사용함에 있어 위 회사에 재산상 손해를 가하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여, 2009. 11. 23. 김해시 H에 있는 (주)E 사무실에서, I로부터 위 회사의 지분 45%에 해당하는 주식 22,500주를 25억 원에 개인적으로 매수한 후, 위 매매잔금 20억 원의 지급을 담보하기 위하여, 2009. 11. 24. 발행인 'A', '주식회사 E', 지급기일 '2010. 1. 23.', 액면금 '이십억 원'으로 된 약속어음 1장 임의로 발행한 후, 강제집행을 승낙한다는 취지가 기재된 공정증서와 함께 위 1에게 교부하여, 20억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 피해회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인은 2009. 11, 26.부터 2010. 2. 23.까지 피해회사의 대표이사로 재직하였으므로, 대표이사로서 자금관리 및 집행, 운영을 성실하게 하여 위 회사에 재산상 손해를 가하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 임무에 위배하여, 2010. 2. 2. 경위 제1항의 매매잔금 20억 원을 변제하기 위하여 J으로부터 20억 원을 차용하면서, 피해회사 (주)의 명의로 차용증을 작성하여 J에게 교부하고, 위 피해회사의 명의로 액면금 20억 원의 당좌수표 1장을 발행하여 J에게 교부하고, 피해회사 소유의 김해시 H 외 2필지 등 부동산에 근저당권자 J, 채권최고액 24억 원을 내용으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 20억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. [2012고합322] 피고인은 2009. 11. 12.부터 2010. 6. 30.까지 서울 강남구 K에 있는 (주)L의 대표이사로 재직하였다. 피고인은 2010. 3월경 위 회사 대표이사 집무실에서, 발행인 '주식회사 L', 지급일 '2010. 6. 8.', 액면금 '400,000,000원', 수표번호 'M'로 된 당좌수표 1장을 발행하여 N에게 차용금 변제 명목으로 교부하였음에도, 2010. 6. 8. 제일은행 도곡남지점에 위 당좌수표가 지급제시되자, 위 당좌수표금액의 지급을 면할 목적으로 위 수표가 위변조되었다고 거짓 신고를 하였다. 증거의 요지 [2012고합213] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 0 의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 1의 진술기재 1. 법인등기부등본(E), 주식회사 E 주식 및 경영권 양수도 계약서, 주식 양수도계약서, 약속어음 공정증서,차용증, 당좌수표, 부동산등기부등본, 각 거래내역, 각 채권압류 및 추심명령, 변제증서, 강제집행취소, 주식매매계약서, 상계에 대한 내용증명, 주식매매계약 원천 무효 통지의 건 및 각 주식매매계약 원천 무효 및 원상복구 통지의 건, 예금거래명세서(O), 증인신문사항(F) [2012고합322] 1. 검사 작성의 피고인에 대한 2012. 1. 5.자 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 이 법원 2012고단504 사건의 제3회 공판조서 중 증인 N 의 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 P의 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 P에 대한 2010. 9. 14.자 진술조서 1. 국민은행 작성의 2010. 6. 8.자 고발장, 당좌수표 사본, P 작성의 진술서 사본 [판시 전과]: 범죄경력등 조회회보서(A), 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상 배임의 점. 다만 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 부정수표단속법 제4조(거짓신고의 점, 징역형 선택) 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 전문 [위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간] 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 2010. 2. 2.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 정한 형에 경합범가중] 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 2009. 11, 24. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 I과 (주)E(이하 'E'라 한다)의 45% 상당 주식 매매계약을 체결하면서, 잔금 20억 원의 지급을 담보하기 위하여 판시와 같은 약속어음 1장이 발행·교부된 것은 사실이나, I로부터 위 약속어음 발행인에 E를 포함시켜 달라는 부탁을 받은 O가 당시 대표이사이던 F 및 위 회사의 대주주이자 F의 모친인 G과 상의한 후, 위와 같은 약속어음을 작성한 것이고, 피고인은 당시 대표이사로 취임하기 전이어서 이에 전혀 관여하지 않았다. 나. 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한, 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 판시와 같이 피고인의 I에 대한 개인 채무인 주식 매매잔금 20억 원의 지급을 담보하기 위하여, E 명의의 약속어음 1장을 발행하여 I에게 교부하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 인정되는 사실관계 E는 자동차 부품 제조 및 판매업을 주된 사업 목적으로 하는 회사로서, 이 사건 발생 전 G과 Q 이 위 회사 주식의 55%인 주식 27,500주를, I이 45%인 주식 22,500주를 각 보유하고 있었고, 위 회사의 대표이사는 G의 딸인 F이었다. 피고인은 01)로부터, 'E는 경남 지역의 자동차 부품회사로, 회사가 제법 탄탄하여 인수하면 이익이 많이 날 것이다'는 취지의 권유를 받고, 당시 미국에 거주하는 지인인 R과 함께 위 E를 인수하기로 하였다. R은 E의 인수 및 경영을 위하여 (주)S(이하 'S'이라 한다)을 설립하는 한편, S의 주주 명의를 피고인의 동생인 T에게 신탁하였고, 위 T1 S의 사내이사가 되었다. 그 후 O는 E 측과 주식 및 경영권 양도·양수에 관한 협상을 진행하였는바, 피고인은 2009. 11. 23. I로부터 E의 45% 주식인 22,500주를 25억 원에 매수하기로 하는 주식 양수도계약을 체결하면서, 그 중 계약금 5억 원은 계약 체결과 동시에 지급하고, 잔금 20억 원의 지급을 위하여 피고인과 E 명의로 약속어음과 공증서류 일체를 작성하여 I에게 제공하기로 약정하였다. 1) 당시 O는 피고인이 대표이사로 있던 ㈜L의 직원으로서, 위 회사의 사내이사로 등재된 적이 있고, 피고인에 이어서 2010. 2. 22. E의 대표이사로 취임하였다. 한편 S은 2009. 11. 24, G, Q으로부터 E의 55% 주식인 27,500주를 45억 원에 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하고, G, Q에게 위 45억 원을 모두 지급하였다. 당시 S의 대표자로서 위 계약을 체결한 사람은 피고인의 동생인 T이었다. 위 각 주식 양수도계약으로 피고인과 S1 E의 지분 전부를 양수하게 되자, 그 무렵 E의 당시 대표이사이던 F과, 대주주인 G은 피고인이 있는 자리에서 E의 법인인 감과 대표이사 사임서 등 경영권 인수·인계에 필요한 서류 일체를 0에게 건네주었다. 피고인, I, O는 위 주식 양수도계약 체결 다음 날인 2009. 11. 24. 창원에 있는 법무법인 사무실에서 만나, 판시와 같은 발행인 'E', 액면금 '20억 원'으로 된 약속어음 및 강제집행을 승낙한다는 취지가 기재된 공정증서를 작성하였는데, O가 위 약속어음의 발행인, 액면금, 지급기일 등의 기재사항을 직접 기재하였다. 피고인은 2009. 11. 26. E의 대표이사로 취임하였고, O는 같은 날 위 회사의 사내이사로 취임하였다. 나) O와 의 진술 한편, O는 이 법정에서, 이 피고인이 있는 자리에서, 20억 원의 지급을 위하여 약속어음을 발행하여 줄 것과 발행인에 E를 포함시켜줄 것을 요구하였고, 피고인이 E를 발행인에 포함시키기로 결정하였다', '약속어음에 수기로 되어 있는 부분은 증인의 필체이고, 서류 작성도 증인이 했지만, 날인은 피고인이 직접 하였다'는 취지로 진술하였다. I은 이 법정에서, 'O가 피고인을 데리고 와서 주식 양수도계약을 체결하게 되었다', '가격이나 대금 지급 방법은 주로 와 협의하였고, 주식 양수도계약서를 작성하여 서명·날인할 때 피고인을 처음 만났다', '25억 원 양도대금 전체를 현금으로 주는 줄 알았는데, 현금은 5억 원만 가지고 오고 20억 원을 어음으로 해주겠다고 하고, 더구나 그전에는 이야기가 나온 적도 없는 피고인이 인수자로 되어 있어서, 피고인과 O가 있는 자리에서, E가 20억 원 상당의 약속어음을 제공하여야 한다는 취지의 조건을 내걸었고, 그것이 받아들여진 것이다', '약속어음 발행인란에 회사 F 부분의 서명·날인은 F이 한 것은 아닌데, 피고인이 한 것인지, O가 한 것인지 확실히 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 다) 판단 위와 같이 피고인은 E의 45% 주식을 인수하였을 뿐만 아니라, 나머지 55% 주식의 관리를 위임받았고, 실제 불과 며칠 후인 2009. 11. 26. E의 대표이사로 취임하기까지 하였다. 반면, O는 피고인이 대표이사로 있던 회사의 직원으로서 피고인에게 E의 인수를 권유하고, 피고인을 대신하여 그 인수작업을 위한 실무적 협상을 담당하였을 뿐이고, E의 주식을 직접 인수하는 지위에 있지 않았다. 따라서 비록 O가 F, G 등으로부터 E의 법인인감을 건네받았다고 하더라도, 피고인과 별개의 독립한 지위에서 이를 보관 · 관리할 이유를 찾아보기는 어렵다. E의 당시 대표이사였던 F 역시 관련 민사사건에서, 'O는 피고인을 대신하여 일을 보았다', '대리인 자격이었다'는 취지로 진술하였고, 특히나 O는 위 주식 양수도계약 체결 및 약속어음 작성 당시에는 E 주식 55%의 실질적 소유자인 R의 존재도 알지 못하였던 것으로 보이는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 그렇다면, 피고인은 E의 45%의 지분을 취득한 주주이자, 나머지 55% 지분의 실질적인 수임자로서 위 회사의 법인인감까지 사실상 관리하게 되었으므로, 신의성실의 원칙에 부합되게 이를 관리 · 사용하여 E에 재산상 손해를 가하는 일이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다고 할 것이고, 이는 피고인이 그 이후인 2009. 11, 26.에야 E의 대표이사가 되었다고 하더라도 마찬가지이다. 그럼에도 피고인은 자신이 I에게 부담하는 20억 원의 주식 매수대금의 지급을 위하여 판시와 같이 E를 발행인으로 한 액면금 20억 원의 약속어음을 발행하고, 이에 대한 공정증서를 작성하여 I에게 교부하여 주었는바, 이는 피해회사인 E와의 관계에 있어서 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 것으로서, 배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당함에 의문이 없다. 피고인은 위 약속어음을 작성한 것이 0이므로 책임이 없다는 취지로 주장하고 있으나, 위 주식 양수도계약 체결 당시 이미 피고인과 E가 약속어음 및 공증서류 일체를 1에게 제공하기로 약정하였고, 이에 따라 그 다음 날 판시와 같은 약속어음이 작성되었으며, 위 주식 양수도계약 체결 및 약속어음 작성 당시에 피고인, O, I이 모두 ㅏ께 있었는바, 주식 양수도계약의 당사자는 피고인으로, 그 잔금채무 역시 피고인 개인의 채무인 점과, 피고인과 O의 위와 같은 관계를 고려할 때, 설령 실제 약속어음 발행인란에 E의 법인인감 날인한 사람이 O라고 하더라도, 이 역시 피고인의 보조기관으로서 행동한 것에 불과하므로, 이 부분 범죄 성립에 전혀 영향이 없다. 2. 2010. 2. 2.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가, 주장의 요지 J으로부터 20억 원을 차용하면서, 판시와 같이 J에게 E 명의의 차용증, 당좌수표를 교부하고, E 소유 토지에 근저당권을 설정해준 것은 사실이나, 이는 S을 통하여 E의 55%의 지분을 보유하고 있는 지배주주 R의 지시에 따른 것이므로, 배임의 범의 또는 불법영득의 의사가 없다. 즉, 피고인은 2010. 1.경 I로부터 매수한 E의 45% 주식을 R에게 매도하기로 하고, 그 매매대금은 R이 S 명의로 1에게 직접 지급하기로 하였는데, R이 잔금의 지급을 지체하자, Il E의 채권 등에 압류.추심명령을 받는 등 강제집행을 개시하였고, R이 이를 막고자 피고인에게 자금을 마련할 곳을 알아보라고 하여, 피고인이 J으로부터 20억 원을 빌리는 과정에서, R의 동의 하에 판시와 같이 J에게 차용증, 당좌수표를 교부하고, 근저당권을 설정해준 것이다. 나. 판단 그러나 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 것이므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조), 피고인의 위와 같은 주장은 그 자체로 받아들이기 어렵다(피고인이 주장하는 사정은 양형 요소로는 고려될 수 있을 것이지만, 1이 20억 원의 약속어음 공정증서를 기초로 E에 대한 강제집행을 개시할 당시 피고인이 여전히 E의 주식을 보유하고 있었을 뿐만 아니라, R 내지 S 아닌 피고인이 계약당사자가 되어 J으로부터 20억 원을 차용한 점, R이 S을 통하여 E의 주식 45%에 대한 매매계약을 체결하기는 하였으나, 이는 피고인의 주장과 달리 피고인이 J으로부터 위 20억 원을 차용한 이후인 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 판시와 같은 배임행위에 R의 동의가 있었던 것으로 보이지도 않는다). 3. 부정수표단속법위반의 점에 관하여 가. 주장의 요지 판시와 같은 당좌수표를 발행한 사실이 없고, 위변조 신고를 하거나 직원에게 이를 지시한 사실도 없다. 나, 판단 그러나 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 판시 당좌수표의 지급을 면할 목적으로 거짓신고를 하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 1) N는 경찰에서 조사를 받으면서부터 병합 전 사건에서 증인으로 진술하기까지 일관하여, '2010. 3.경 당시 ㈜L(이하 'L'이라 한다) 대표이사 사무실에서, 당시 위 회사의 대표이사로 재직 중이던 피고인에게 회사 운영자금 명목으로 16억 7,000만 원을 대여하고, 그 무렵 판시 액면금 4억 원 당좌수표를 포함하여 총 4장의 당좌수표를 교부받았다', '피고인이 돈을 갚지 않아 2010. 4. 2. 국민은행 영동지점에 수표를 지급제시하였는데, 결제가 되지 않았고, 피고인의 부탁으로 수회를 회수하였다', '그 후 피고인에게 전화하여 지급기일을 변경해달라고 요청하였고, U이 법인도장을 찍고 날짜를 변경해주었다'는 취지로 진술하였다. 2) 피고인은 이 법정에 이르러 판시 당좌수표를 발행한 사실이 없다는 취지로 다투고 있으나, 검찰 조사 당시에는, 'N로부터 회사 운영자금으로 8억 원을 차용하고, 그 2배의 금액으로 수표를 발행하였다', '위 당좌수표는 위조된 수표가 아니다', 'N에게 차용금을 변제하지 못하자 N가 2010. 4. 2. 국민은행 영동지점에 지급제시를 하였는데, N에게 사정하여 N가 은행에서 수표를 회수하였다', '내 지시로 U이 위 당좌수표에 자필로 기일연장 취지를 기재하고, 법인인감 날인하였다'는 취지로 진술한 바 있고, 당시 L의 재무회계팀장으로 근무하였던 P 역시, '피고인이 당좌수표책과 인감도장 전부를 직접 가지고 운영을 하였다'는 취지로 진술하였는바, 피고인이 대표이사로서 N에게 판시 당좌수표를 발행. 교부하여 준 것은 사실로 인정된다. 3) N는, '그 후에도 피고인이 돈을 갚지 않아 2010. 6. 8. 제일은행 도곡남지점에 당좌수표를 지급제시하였는데, 은행에서 위·변조로 신고가 되었다고 연락이 왔다', '위·변조 신고가 되었다는 사실을 알게 된 후 제일은행 앞에서 피고인을 만났는데, 피고인이 회사 내부적인 사정이 있어 위·변조처리하고 결제를 못했다고 이야기하였다', '그 후 피고인으로부터 2번에 걸쳐 돈을 모두 갚겠다는 각서를 받고 합의하여 당좌수표를 피고인에게 건네주었다'는 취지로 진술하였고, P 역시 경찰에서, '피고인의 지시로 위·변조 신고를 하였다'는 취지로 진술하였고, 2013. 3. 21. 이 사건 제11회 공판기일에서도, '앞뒤는 기억나지 않지만, 4억 원 당좌수표는 분명히 피고인, U에게 보고하고 위·변조 신고를 하였다'는 취지로 진술하였다. 4) 이에 더하여, 피고인은 당초 검찰에서 조사 받을 당시에는, 앞서 본 바와 같이 당좌수표가 정상적으로 발행·교부된 사실을 인정하면서도, '위·변조 신고가 있었던 6월의 일을 잘 모르겠다. P에게 그렇게 지시한 것이 기억나지 않는다'는 취지로 진술한 반면, 이 법정에 이르러서는 판시 당좌수표를 발행한 사실도, 위·변조 신고를 지시한 사실도 없다는 취지로 진술을 번복한 점, 피고인으로부터 L을 인수한 V은 판시 당좌수표 위·변조 신고와 관련하여, 'U이 위 • 변조 신고를 하면 된다고 하여 신고를 하였다', 'U과 피고인이 수시로 연락하였던 것으로 알고 있다'는 취지로 진술한 점, 판시 당좌수표 위·변조 신고 당시 피고인이 구속된 상태는 아니었던 점을 종합하여 보면, 판시 당좌수표에 대한 위·변조 신고는 피고인의 지시에 따른 것으로 보인다. 양형의 이유2) 피고인은 판시와 같은 각 업무상 배임행위로 피해회사의 이익에 반하여 거액의 이익을 취득하였고, 판시 당좌수표 역시 액면금이 4억 원에 이르는 거액임에도 수표금의 지급을 면할 목적으로 거짓 신고를 하였다는 점에서 그 책임이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 수시로 진술을 번복하며 부인으로 일관하고 있는 점에 비추어 볼 때, 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 판시 범죄전력과 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년을 선고받고 그 판결이 확정되었으며, 판시 각 죄는 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.