인천지방법원-2016고단7036

공소사실의 요지 피고인이 피해자에게 B 부동산을 매도하기로 한 경위 피고인은 2013. 11. 초순경 피해자 C과 사이에 피해자 소유인 인천 강화군 D, E 토지 및 건물(이하 F 부동산')을 2억 4,000만 원에 매수하기로 하는 계약(이하 '본건 계약')을 체결하였다. 그 대금 지급 방식의 경우, 총 매수대금 2억 4,000만 원 중 1억 6,000만 원은 G협동조합(이하 '공소외 G조합'이라 한다)에 대한 피해자의 대출금 채무 1억6,000만 원을 피고인이 승계하고, 1,000만 원은 위 건물의 세입자에 대한 피해자의 보증금반환채무 1,000만 원을 승계하는 것으로 대신하기로 하였다. 나머지 7,000만 원(= 2억 4,000만 원 - 1억 6,000만 원 - 1,000만 원)은 피고인과 H의 실질적 공동 소유인 인천 강화군 I 토지(이하 'B 부동산')의 일정 지분(지분 4695분의 727) 소유권을 피해자에게 이전하는 방법으로 그 대금을 지급하기로 하였다. 피고인이 B 부동산을 타인 명의로 소유하고, 타인 명의로 가등기를 설정하여 놓은 경위 한편, B 부동산은 등기부상의 소유자 명의는 J으로 되어 있었으나, J은 명의만 빌려준 것일 뿐이었고, 실제로는 피고인이 공동 투자자인 H과 함께 소유하고 있었다. 이처럼 명의상 소유자와 실제 소유자가 다른 이유로 인해, 피고인은 B 부동산의 명의상 소유자인 J이 제3자에게 이를 임의로 매도할 위험에 대비하여 다른 공동 소유자인 H의 명의로 B 부동산에 부동산소유권이전청구권 보존을 위한 가등기를 설정하여 놓은 상태이었다. 즉, B 부동산에 설정된 H 명의의 가등기는 실제로는 H과 피고인 공동의 가등기였다. 피고인의 등기 협력 의무 발생 및 해당 의무의 내용 피해자는 2013. 11. 초순경 F 부동산의 소유권이전에 필요한 서류를 지참하여 피고인에게 F 부동산의 소유권을 피고인 앞으로 이전하여 갈 것을 요구하였음에도, 피고인은 다른 매수인을 찾아, 자신을 거치지 않고 피해자로부터 바로 다른 매수인에게로 F 부동산의 소유권이 이전되게 하여 그전매 차익만을 얻을 생각으로 '언제든지 다른 매수인이 나타나면, 피해자는 F 부동산 매도 관련 사무를 피고인에게 맡긴다는 위임장을 써주기만 하면 되고, 피고인에게로의 등기부상의 소유권 이전은 유보하여 달라'는 취지의 의사를 표명하였고, 실제로도 피해자는 수차례에 걸쳐 피고인의 요청에 따라 F 부동산 매도 사무 관련 위임장을 작성하여 주기도 하였는바, 피해자는 F 부동산의 소유권을 피고인에게로 이전시키기 위해 피해자로서 할 수 있는 의무는 전부 이행하였다. 위와 같이 피해자는 본건 매매계약의 당사자로서 자신의 의무를 전부 이행하였으므로, 피고인은 피해자에게 B 부동산의 일정 지분(지분 4695분의 727)에 대한 소유권이전등기절차를 온전히 이행하여 주어야 할 임무가 발생하게 되었다. 이러한 피고인의 등기 협력의무의 구체적 내용을 살펴보면, B 부동산에는 실질적으로는 피고인 명의라고 볼 수 있는 H 명의의 가등기가 설정되어 있던 특수한 상황이었기에, 피고인은 먼저 피해자에게 B 부동산의 일정 지분 소유권을 이전해 주어야 하고, 나아가 위 B 부동산의 일정 지분이 피해자에게 그 소유권이 이전된 이후라도, 피고인이 위 가등기에 의한 본등기를 실행하여 이를 되찾아 가서 타인에게 소유권을 이전하 하여 주거나 근저당권 등 제한물권을 설정해 주어서는 아니 될 임무가 있었다. 범행 동기 피고인도 처음에는 본건 계약에 따라 2013. 11. 6. F 부동산의 총 매수대금 2억4,000만 원 중 1억 6,000만 원은, 공소외 G조합에 대한 피해자의 대출금 채무 1억 6,000만 원을 피고인이 승계하였고, 그 무렵 F 부동산의 세입자에 대한 피해자의 보증금반환채무 1,000만 원을 승계하였고, 2014. 3. 10.경 B 부동산의 일정 지분(지분 4695분의 727) 소유권을 피해자에게 이전시켜주기는 하였다. 그런데, 피고인이 피해자로부터 F 부동산을 매수하면서 그 대금 지급 방식으로 승계하였던 피해자의 공소외 G조합에 대한 대출금 채무 1억 6,000만 원을 변제하지 못하였다. 이러한 피고인의 잘못으로 인하여 2014. 8. 25.경 F 부동산에 대한 임의경매가 개시됨으로써 결과적으로 피고인은 F 부동산을 소유할 수 없게 되었고, 대신에 B 부동산의 일정 지분만을 피해자에게 이전하여 준 상황이 되었다. 구체적 배임행위 내용 위와 같은 상황이 되자, 피고인은 2014. 9.경 피해자에게 이전하여 준 B 부동산의 일정 지분에 대하여 가등기에 의한 본등기를 실행하는 방법을 통해 되찾아 온 후, 해당 B 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 주기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 9. 30.경 B 부동산에 대한 가등기 명의 자를 H에서 피고인으로 변경한 다음, 위 가등기에 기한 본등기를 실행하여 B 부동산에 대한 피해자의 지분(지분 4695분의 727) 소유권을 말소시키고, 위 B 부동산 전체 소유권을 피고인에게로 이전시켜 온 후, 2014. 9. 30.경 B 부동산 중 K, L, M, S 토지에 대하여는 대하여 제3자인 T, U에게 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권을, 위 B 부동산 중 B N, O, P, Q, R 토지에 대하여는 제3자인 T에게 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을 각각 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 4,413만 원[=위 근저당권의 채권최고액 2억 2,500만 원 피해자의 지분비율(727/4695)+위 근저당권의 채권최고액 6,000만 원위 지분비율(727/4695)] 상당의 재산상 이익을 취하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 교환계약과 배임죄의 성부 무릇 부동산 교환계약의 당사자는 각자의 부동산에 관한 소유권을 상대방에게 이전할 민사상 채무를 부담한다. 이러한 채무는 통상적으로는 상대방을 을 위한 자신의 사무에 속속한다고 본다. 계약의 이행과정에서 발생하는 모든 채무불이행이 배임죄로서 형사처벌의 대상이 되는 것은 아니다. 판례의 주된 흐름 역시 부동산 매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 일반적인 배임죄의 성립을 긍정한 것은 아니며, 매매계약에서 중도금 수수 등으로 그 계약관계가 일정한 단계에 도달한 경우에 매도인의 배신적 처분행위로 말미암아 매수인의 권리 취득이 좌절되거나 현저한 장애가 발생한 사안 등에 국한하여 배임죄를 한정적으로 인정하여 왔다. 이 사건과 같은 교환계약에서는 대상 목적물의 등가성 유지는 별론으로, 당사자 사이에 중도금 수수와 같은 계약 이행의 단계를 상정하기 어렵다. 피해자가 2013. 11월경부터 수차례에 걸쳐 피고인에게 자신의 F 부동산에 관한 매도위임장이나 인감증명서 등을 제공하였다고 하여 이를 일반적인 매매에서 중도금이 수수된 사례와 동등하게 취급하거나, B 부동산에 관한 소유권이전의무가 피해자를 위한 피고인 본인의 사무에서 섣불리 피해자의 사무로 전환되었다고 볼 것은 아니다. 나. 피해자의 등기 협력의사 철회 더욱이 피고인의 공소사실 행위에 앞서 피해자는 2014. 6. 13.경 F 부동산에 관한 매도 위임을 철회하였다(피해자의 법정진술 및 수사기록 327~328쪽). 이 점에 주목한다면, 설령 가가.항향과 과 입장을 을달리하여 교환계약에 있어서도 광범위하게 배임죄를 긍정하는 견해에 입각하더라도, 위와 같이 피해자의 등기 협력의사 철회에 구애받지 아니하고 피고인의 B 부동산 소유권이전의무만이 홀로 타인의 사무로서 존속한다고 새기기는 어렵다. 다. 부가적 사정들 각 증인 진술과 수사기록에 의하면, G조합에서 2014. 8월에 이르러 B 부동산에 대하여 임의경매를 신청한 데다가, B 부동산의 가등기권자 H은 피해자의 가등기 말소 요청에 소극적이었음을 알 수 있다. 그렇다면, 피고인의 배신적 처분행위에 관계없이, 위와 같은 사정 변경이나 제3의 이해관계인들로 말미암아 피해자로서는 교환계약의 본래 취지에 따라 B 부동산의 권리를 온전하게 취득하는 것이 곤란해졌다고도 볼 여지가 있다. 공소사실 이후의 사정이기는 하나, 피해자는 B 부동산의 취득을 포기하되, 피고인과의 관계에서 그 교환가치 또는 아래와 같은 원래 잔금에 상응한 금전채권을 보유하는 것으로 합의하였다. 피해자의 법정진술이나 수사기록에 의할 할때, 피고인은 당초에는 F 부동산의 매수인에 불과하였다. 피고인이 매수인의 지위에서 기존의 잔금 7,000만 원의 지급에 갈음하여 일종의 대물로 피해자에게 B 부동산의 이전을 약정한 것이라면, 여기에는 매수인으로서 잔금지불의사나 자력의 유무를 논할 수는 있을지언정, 더더욱 배임죄의 신분으로 타인의 사무를 처리하는 지위를 부여하기 어렵다. 라. 소결 사정이 이와 같다면, 어느 모로 보나 피고인이 타인 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 배임죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.