서울서부지방법원-2017고합403

이 사건 공소사실 피고인은 신발을 판매하는 주식회사 B(이하 'B'라 한다)의 대표이사로서 회사 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2015. 9. 22. 부산 연제구 C빌딩 3, 4층에 있는 공증인가 법무법인 D 사무실에서 피해자 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과의 사이에 E의 신발을 인도받아 보관하고 있으면서 그 신발을 판매하여 대금을 지급하기로 하는 내용의 '재고제품 이동 및 대금지급 계약'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 다음, 2015. 9. 23. 부산 강서구 F에 있는 B의 물류창고에서 위 계약에 따라 E으로부터 E 소유의 신발 65,718족(이하 '이 사건 신발'이라 한다)을 수령하여 E을 위하여 보관하였다. 그러던 중 피고인은 2015. 10. 15. 서울 송파구 G빌딩 3층에 있는 주식회사 H(이하 'H'라 한다) 사무실에서 H와 사이에 의류 일부를 포함해 신발 8만 족을 5억 원에 판매하는 매매계약을 체결한 후 H로부터 4억 원을 받고, 2015. 10. 15.부터 2015. 10. 19.까지 사이에 광명시 I에 있는 H의 창고에 E 소유의 10억 원 상당의 신발 45,444족을 포함하여 6만 여족을 인도함으로써 이를 횡령하였다. 2. 이 사건의 쟁점 검사는 이 사건 계약이 위탁매매계약임을 전제로 하여 B가 이 사건 신발을 인도받은 이후에도 그 소유권은 E에게 유보되어 있었고, 피고인이 B의 대표이사로서 애초부터 횡령할 범의로 E으로부터 이 사건 신발을 받아와 H에 이 사건 신발 중 일부를 매도하였으므로 위와 같은 피고인의 행위는 횡령죄의 실행행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 이러한 주장을 받아들이기 위해서는 이 사건 계약에 따라 이 사건 신발이 피고인에게 인도됨으로써 피고인이 '타인의 재물을 보관'하는 지위에 있었다는 것이 합리적 의심 없이 증명되어야 하므로, 이 사건 계약이 횡령죄에서의 보관자 지위를 인정할 수 있는 상법상 위탁매매에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 관련 법리 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위탁자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁판매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2619 판결 참조). 하지만 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결). 한편, 위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 것이므로, 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 내지 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 또한, 여기서 말하는 '타인의 계산'의 의미는 매매에서 생기는 손실과 이익이 모두 위탁자에게 귀속된다는 것을 뜻한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결 참조). 4. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 가. B는 신발 제조, 도·소매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고인은 'J'이라는 상호로 신발판매업을 하다가 B를 설립하여 대표이사를 맡은 사람이다. E은 신발제조, 판매, 무역업 등을 목적으로 하는 회사이다. 나. B는 2015. 초경 중개업체인 주식회사 K(이하 'K'라 한다)를 통하여 E에 B의 상표가 부착된 신발 257,000족을 제조·공급해달라고 요청하였다. 그 후 E은 2015. 4.경부터 2015. 7.경까지 K를 거쳐 B에게 신발 약 19만 족을 제조·공급하였다. 다. E을 비롯하여 B의 상품을 제조·공급한 업체들은 2015. 8.경 B에게 그동안 K로부터 대금을 지급받지 못하였다면서 항의를 하였다. 이에 B는 2015. 9. 22. E 및 주식회사 L로부터 직접 상품을 공급받아 판매하기로 하고, 이들과의 사이에 재고로 남아 있는 신발과 관련하여 이 사건 계약을 체결하였다. 그 내용은 아래와 같다. 라. E은 2015. 9. 23. 부산 강서구 F에 있는 B의 물류창고에 입고하는 방법으로 이 사건 신발을 B에 인도하였으며, 2015. 12․ 4․경 위 물류창고에서 이 사건 신발 중 일부가 없어진 것을 확인한 후 남아 있던 20,274족을 반출하였다. 5. 판단 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B의 대표이사로서 E을 위하여 이 사건 신발을 보관하는 자의 지위에 있었다는 것이 합리적 의심 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. B는 2015. 8.경까지 E을 비롯한 부산지역 신발제조업체들로부터 K를 통하여 B의 상표가 부착된 신발을 제조·공급받은 다음, 가맹점 등을 통하여 지정된 가격으로 판매하였다. 위 신발제조업체들은 공급한 신발의 수량에 맞춰 대금을 K로부터 지급받기로 하였으나, 대략 2015년 여름경부터는 K와 위 신발제조업체들 사이에 제대로 된 정산이 이루어지지 않았다. 이후 B는 위 신발제조업체들로부터 항의를 받았고, 2016. 1. 26.경 위 신발제조업체들을 주축으로 하는 채권단과 그 시점까지 발생한 대금채무의 합계액을 약 118억 원으로 확정하는 취지의 약정을 체결하였다. 위와 같은 사정에 비추어 위 신발제조업체들이 제조·공급했던 신발과 관련하여서는 대외적 판매과정에서 생기는 손실과 이익이 최종적으로 B에게 귀속되는 형태의 거래구조가 형성된 것으로 보이며, 신발 자체의 판매로 인한 계산이 위 신발제조업체들이나 K에게 곧바로 귀속되는 거래였다고 할 수 없으므로 B가 매매의 주선에 관한 영업을 해왔다고 보기는 어렵다. 나. 이 사건 계약에 관하여 보건대, '재고 제품 이동 및 처리 권한'이 B에게 '부여'되어 있으며, 입고된 제품에 대한 책임 역시 B가 전부 부담하도록 정하고 있는 점(이 사건 계약 제2조 후단), B는 매주 월요일에 그 전 주 판매분에 대한 대금을 E 등에 결제해줘야 하는데, 총 재고의 50%는 2015. 10. 31.까지 판매를 완료하여 결제하고, 나머지 50%는 2015. 11. 30.까지 판매를 완료하여 대금지급을 완납하기로 한 점(이 사건 계약 제4조), 피고인은 2015. 10. 30. E에 판매대금에서 경비, 임대료, 퇴직금 등을 정산하고 남은 금액 중 50,000,000원을 E에게 지급할 것'이라는 취지로 정산보고를 하였고(순번 44번), B는 2015. 10. 30. E에 50,000,000원을 지급하였는바(순번 30번), 이와 같이 정산금이 지급된 것 이외에 달리 이 사건 신발을 판매하고 취득한 대금이나 해당 대금채권 자체가 직접 E에게 귀속(상법 제103조)된다고 볼 정황이 드러나지 않는 점, 실제로 B는 입고증 발급과 판매대금의 지급 이외에는 별다른 의무를 부담하지 않았으며, 이 사건 신발에 관하여 B가 출고시기, 가격의 결정뿐만 아니라 처분의 내용, 시기, 방법에 관하여 E 등으로부터 어떠한 지시나 요청도 받지도 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 계약은 'E 등이 B에 이 사건 신발 등을 제공하고, B를 대표한 피고인이 이를 판매하여 경비 등을 정산한 다음 E 등에 대금을 지급하는 내용을 주요 요소로 하는 계약(즉, 일종의 외상거래로 제공받은 재고품 신발을 판매한 후 정산을 마친 대금을 E 등에 지급함으로써 E 등의 채권에 충당해나가는 내용의 계약)'에 불과하며, 이 사건 신발의 소유권이 E에 유보된 채 피고인이 위탁매매인으로서 보관자의 지위에 있었다거나 이 사건 신발 판매의 경제적 결과가 곧바로 E에 귀속되는 식의 관계가 형성되었다고 보기는 어렵다(나아가 이 사건 계약의 이행에 따른 정산관계도 명확히 밝혀지지 않아, 피고인이 이 사건 계약의 본래 취지에 반하여 이 사건 신발을 임의로 H에 처분한 사정이 있다손 치더라도, 앞서 본 법리 등에 비추어 이를 횡령죄로 의율할 수 있을지 의문이다). 다. 이 사건 신발의 보관장소가 E과의 협의 끝에 E 인근의 물류창고로 결정된 점, 이 사건 신발을 출고하고자 할 경우 B가 E 측에 통지하기로 한 점, I이 이 사건 신발 중 일부가 없어진 것을 확인하고 나서 곧바로 남아 있던 물량을 임의로 반출한 점 등은 일견 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 듯하다. 그러나 위와 같이 E이 취한 일련의 조치는 B의 경영상태가 급격히 악화되어 물품대금이 약정한 대로 온전히 지급될 것을 확신하기 어려운 상황에서 B 측을 믿을 수 없어 마련한 최소한의 안전장치 또는 사태가 발생한 이후에 이 사건 계약을 사실상 해지한 후 원상회복을 하기 위해 취한 방안으로 보일 뿐이며, 나아가 E이 위탁자로서 자신 소유의 물건에 관하여 자신의 계산 하에 그와 같은 행위를 한 것으로 보기는 어려우므로, 이를 이 사건 계약의 성격 자체를 위탁매매라고 할 정도의 사정이라고 단정할 수도 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.