광주지방법원-2021고합383

범죄사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2020. 5. 21. 광주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2021. 1. 14. 장흥교도소에서 가석방되어 2021. 3. 18. 그 가석방기간을 경과하였다. [범죄사실] 피고인은 2014. 12.경부터 피해자 B(가명, 여, 당시 7세)의 어머니와 사실혼 관계를 맺고 피해자의 아버지가 되어 함께 살면서 피해자와 사실상의 친족 관계를 맺게 되었다. 1. 미성년자의제유사강간 피고인은 2016. 여름 일자불상 새벽경 충주시 C아파트 동 호 소재 피고인의 주거지에서, 침대에 누워있는 피해자(당시 9세)의 입 안에 자신의 성기를 넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자에 대하여 유사간음을 하였다. 2. 13세 미만 미성년자의제강제추행 제1항의 행위 이후 피고인은 여러 차례 옷 안으로 피해자의 가슴을 만지는 등으로 추행하던 중 2018. 상반기 일자불상경 피고인의 위 주거지 내 안방에서, 침대에 누워 있는 피해자(당시 10세)의 하의를 모두 벗기고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 3. 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행 가. 피고인은 2021. 8. 5. 저녁경 광주 광산구 D아파트 동 호 소재 피고인의 주거지 내 거실에서, 식탁에 앉아 숙제를 하고 있는 피해자(당시 14세)의 등 뒤로 다가가 피해자의 가슴을 손으로 주무르고, 계속하여 피해자를 들어 소파까지 안고 간 다음, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴과 음부를 빨았다. 나. 피고인은 2021. 8. 16. 오전경 위 D아파트 소재 피고인의 주거지 내 피해자의 방에서, 침대에 누워있는 피해자(당시 14세)의 옆에 누운 다음 피해자의 옷을 모두 벗기고 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만지고, 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 계속하여 피고인은 밖으로 나가 이발을 하고 귀가한 뒤, 다시 피해자의 방으로 들어가, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴과 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만의 피해자에 대하여 2회에 걸쳐 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(범죄사실 제1항을 제외한 나머지 범죄사실은 이를 인정한다는 취지) 1. E 속기록(B, 가명) 1. 녹취서 작성보고(녹취서 첨부) 1. 수사보고(피혐의자 체포 과정, 국과수 감정의뢰 회신에 대해) 1. 112신고 사건처리표, 피해자 그림(증거순번 9번), 심리학적 평가보고서(증거순번 22번) 1. 판시 전과: 개인별수용현황, 처분미상전과 확인결과 보고(판결문 사본 첨부), 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 형법 제305조(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것), 제297조의2(미 성년자의제유사강간의 점), 구 형법 제305조(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것), 제298조(13세 미만 미성년자의제강제추행의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제298조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조(판시 범죄사실 제3항 각 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행죄에 대하여) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(2020. 9. 14. 판결이 확정된 사기죄 등과 판시 미성년자의제유사강간죄와 13세 미만 미성년자의제강제추행죄 상호간) 1. 경합범 가중 판시 범죄사실 제1, 2항: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 판시 범죄사실 제3항: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더무거운 판시 제2의 나.항 기재 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행의 점에 대하여 경합범 가중) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제1, 2항 범죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제3항 범죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당하지만, 이 사건 이외에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 실형을 선고하고, 재범방지를 위하여 보호관찰 및 신상정보등록의무를 부과하고, 취업제한을 명하는 점, 그 밖에 피고인에 대한 등록정보의 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 판시 제1, 2항 범죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제16622호) 제3조, 같은 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29.법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 부칙(제 15889호) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 본문 판시 제3항 범죄: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 부칙(제17787호), 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 판시 범죄사실 1의 가.항과 관련하여 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 추행행위를 한 사실은 있으나 다만, 그 시기가 2016년이 아니라 2018년경인 것으로 기억되므로, 이 부분 공소사실을 부인한다. 2. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 이 부분 공소사실의 범행일시가 2016년 여름경이라는 피해자의 진술에는 신빙성이 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 2007. 7. 23.생으로, 2021. 8. 16. E에서 피해 사실을 최로로 진술할 당시 14세(중학교 2학년)였는바, 과거에 일어난 피해 사실을 회상하며 진술하는 것에 대하여 특별한 어려움이 없어 보이고, 그 진술은 상당히 구체적이며, 주요 부분에 있어서 일관되어 있을 뿐만 아니라, 사건 당시의 상황적 특징, 피고인의 행동, 그에 상응하는 피해자의 반응 및 심리상태 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용을 다수 포함하고 있다. 나. 피해자는 최초 E에서 조사를 받을 당시 조사자의 개방형 질문(오늘 이가 여기에 온 이유가 있다고 들었어. 선생님한테 한 번 자세하게 이야기해줘 볼래?)에 대하여 ”그, 제가 2, 3학년 때 그 아빠. 그 사람이 그 옷 안으로 제 몸을 만지고 막 그 성기를 만지고, 어쩔 때는 막 다 잘 때 방에 들어와서, 자기 거 제 입에 물리고, 그리고 5학년, 6학년 때부터는 막 제 가슴이나 막 성기 같은데 막 입으로 막 핥고 그랬었어요“라고 진술하였다. 위 진술내용을 토대로 최초 피해는 피해자가 초등학교 2~3학년 때 일어났고, 5학년이 되면서부터는 피고인이 피해자의 음부를 핥는 등 추행의 수위를 높였는데, 피해자가 5학년이 되기 전인 초등학교 2~3학년 때 피고인이 피해자의 입에 성기를 넣은 일이 일어난 사실을 알 수 있으나, 다만 그 시기가 명확하지 않은 면이 있다. 다만, 이러한 사정은 여러 추행 피해에 대하여 기억을 환기해 나가는 초기 진술 단계에 해당하는 점, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 자남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 피해자가 오랜 기간 피해를 입으면서 이에 적응하기 위해 의식적으로 둔감화(desensitization) 내지는 기억의 해리(解離)를 해온 점 등을 고려할 때 피해자가 일부 피해 사실의 발생 일시를 구체적으로 특정하지 못하였다는 이유만으로 초등학교 2~ 3학년 때 피해가 일어났다는 피해자의 진술이 사실이 아니라고 단정할 수는 없다. 다. 오히려 피해자는 그 후 검찰에서 2차 조사를 받으면서, 검사가 ”피의자가 인정하는 부분들도 많은데, 가장 아니라고 다투는 부분이 처음 시작한 시기에 대해서인데요, ‘초등학교 고학년 때부터 그랬지 저학년 때부터 그렇지는 않았다’라는 취지로 이야기하는데 어떻냐“는 취지로 묻자, 여전히 2~3학년 때 첫 번째 피해가 일어났고 음부에 손을 대거나 입을 대거나 했던 것은 4학년 후반에서 5학년 초반쯤”이라고 진술하였다. 이어서 검사가 “그렇다면 피의자가 피해자의 입에 성기를 처음 넣었던 것은 언제였는지 기억을 하나요?”라고 질문하자, 피해자는 피고인이 피해자의 음부를 핥은 시점보다 피해자의 입에 성기를 넣은 시점이 먼저라는 취지에서 “처음은 기억이 안 나는데, 3학년 여름쯤 그때 한 두 번 정도 기억이 나는 것 같아요.”라고 진술하였고, 검사가 “초등학교 3학년 여름이면 방학하기 전인가요, 후인가요”라고 묻자 피해자는 “방학기간 때”라고 답변하였고, 이어서 방학기간 때 두 번 추행행위가 발생하였다는 취지로 진술하였다. 이에 검사가 “이렇게 여름방학때 두 번에 걸쳐서 피해를 당했을 때, 첫 번째 것과 두 번째 것이 구별이 가나요?”라고 물으면서 피해시기를 특정하게 된 경위에 관하여 보다 구체적으로 묻자, 피해자가 “첫번째거랑 두 번째 거랑 다 새벽에 잠들 때였는데, 첫 번째 거는 제가 옷을 핑크 색깔 잠옷에다가 이불 깔린 것도 핑크 색깔이었고, 두 번째는 핑크색이 아니었던 것으로 기억하고 있는데 그게 무슨 색인지는 기억이 안나는 것 같아요.”, “첫 번째 건지, 두 번째 건지 잘 모르겠는데, 어떤 날은 제가 방문을 열었을 때 깼고, 또 다른 날은 입에 물려져 있을 때 깼어요”, “다음 날 아침에 피고인이 저한테 ‘새벽에 깨어 있었냐’고 물어봤었어요.”, “그때도 3학년 여름이었는데, 소파에서 아무도 없을 때 제 몸을 만지다가 저를 들고 안방으로 들어가서 눕힌 다음에 좀 만지다가 저한테 ‘이거 싫냐?’고 물어봤었거든요. 그때 저는 싫다고 했는데 그 사람이하는 말이 ‘제가 싫다고 하면 자기 경찰서 가야 된다’고 해서 ‘안 싫다’고 했던 것 같아요.”라고 진술하였고, 위와 같은 소파에서의 행위가 있고 난 뒤 이 부분 공소사실 기재 행위가 일어났다고 진술하였다. 더불어 피해자는 3학년 여름방학때 위와 같은 일이 일어났다고 진술하는 근거에 대하여 ‘당시 피해자가 반팔, 반바지를 입고 있어서 여름이라고 생각하였고, 초등학교 3학년 겨울에 생리를 시작했는데 피고인이 자신의 입에 성기를 넣은 것은 생리를 시작하기 전 여름이었기 때문에 초등학교 3학년(2016년)이라고 기억한다’고 진술하였다. 라. 위와 같은 피해자의 진술은 당시의 상황에 대한 구체적인 묘사[계절, 시간대(새벽), 횟수(2회), 장소, 피해자의 옷차림, 대처방법(피해자는 검찰 조사 당시 “제가 그때물리려고 하면 제가 힘줘서 피했었거든요”라고 진술하였다), 범행 이후 피고인이 보인 반응]가 곁들여져 있고, 그 자체로 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려운 내용일 뿐만 아니라 허위 또는 과장된 부분 없이 떠오르는 기억에 의지하여 표현된 것으로 자연스럽고, 첫 번째 진술과 비교하면 진술이 구체화 되었을 뿐 진술이 번복되거나 다른 객관적 정황과 모순되는 사정도 발견되지 아니하므로 신빙성이 있다. 또한 피해자가 달리 피고인을 무고할 동기는 없어 보인다. 마. 반면, 피고인은 경찰 조사 당시 2018년경부터 피해자의 가슴과 음부를 만지거나 성기를 입으로 핥는 추행이 시작되었다는 취지로 진술하였고, 이에 경찰관이 ‘피의자의 성기를 피해자의 입에 넣은 사실이 있냐’고 묻자 “한 번 있습니다. 제 기억으로 2019년으로 기억합니다”라고 진술하였는데 이 법정에서는 “2018년경”에 그러한 일이 있었다고 진술을 번복하면서도 그와 같이 주장하는 아무런 근거를 제시하지 못하고 있다. 마. 피해자 진술의 전반적인 취지는 피고인이 그 성기를 피해자의 입에 넣는 행위와 2018년(초등학교 5학년)경 피고인이 피해자의 음부를 핥는 행위 사이에 시간적인 간격이 있었는데, 정확한 날짜가 기억나지 않는다는 것일 뿐이고 피고인도 이 부분 공소사실 기재 추행행위를 한 사실 자체는 인정하고 있으며, 달리 피해자가 범행일시를 피고인에게 불리하게 의도적으로 앞당기고 있다고 볼 만한 사정도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 판시 제1, 2항: 징역 2년~40년 판시 제3항: 징역 1월 ~ 징역 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 제1, 2항 가. 제1범죄(미성년자의제유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(미성년자의제강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제1유형] 의제강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월∼4년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼4년 4월(양형기준에서 권고하는형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 판시 제3항: 제1, 2범죄(미성년자의제강제추행) 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 미성년자 의제강제추행죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 판시 제1, 2항: 징역 3년 판시 제3항: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 양부로서 나이 어린 피해자를 보살피고 올바르게 양육하여야 할 책임이 있음에도 피해자를 수차례 추행하였고, 피해자의 진술에 의하면 드러나지 않은 여죄도 있는 것으로 보여 죄질이 좋지 않고 비난가능성이 높다. 피고인은 피해자가 초등학교 1학년 때부터 피해자, 피해자 모와 함께 동거하기 시작하면서 평소 장난인 것처럼 피해자의 몸을 만지고 조금씩 그 정도를 높여 피해자 스스로 이를 범죄로 인식하기 어렵게 하다가 피해자의 나이 고작 9세 때부터 과감하게 이 사건 각 범행들을 저질렀다. 이러한 피고인의 행위로 인하여 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성할 시기에 있었던 피해자는 극심한 신체적·정신적 고통을 겪고 가치관의 혼란과 왜곡된 성의식을 갖게 되었을 것으로 보인다. 피고인이 제출한 반성문의 내용을 보면, 피고인은 잘못은 인정한다고 이야기하면서도 “피해자도 좋아하는 줄 알았다. 친해지고 싶어서 그랬다.”라는 납득하기 어려운 변명을 하고 있는바, 피고인이 정말로 피해자에게 끼친 해악의 심각성을 인지하고 있는 것인지 의문이 든다. 피고인은 누범 기간에 이 사건 범행 중 일부를 범하였고, 피해자로부터 용서받지 못하였으며, 피해자의 모는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 범죄사실을 대부분 시인하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인에게는 성범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 습벽이 인정되는 사람으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 피고인의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하려면 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과에 의하면 피고인의 재범위험성은 총점 29점 중 12점으로 ‘중간’ 수준에 해당하고 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질적 성격특성에 의한 재범위험성은 ‘중간’ 수준에 해당하며 청구전조사에서 피고인의 종합적인 재범위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가된 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 보호관찰명령, 신상정보 등록 및 취업제한명령만으로도 피고인의 재범 방지와 성행 교정에 상당한 효과가 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을받도록 명하는 외에 위치추적 전자장치의 부착까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 1) 피고인은 2016. 여름 일자불상 새벽경 충주시 C아파트 동 호 소재 피고인의 주거지에서, 침대에 누워 있는 피해자(당시 9세)의 입 안에 자신의 성기를 넣었다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자에 대하여 유사성행위를 함과 동시에 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 그 후 피고인은 여러 차례 옷 안으로 피해자의 가슴을 만지는 등으로 추행하던 중 2018. 상반기 일자불상경 피고인의 위 주거지 내 안방에서, 침대에 누워 있는 피해자(당시 10세)의 하의를 모두 벗기고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 친족관계이고 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 피고인은 2021. 1. 14. 장흥교도소에서 가석방된 후 다시 피해자 등과 함께 살면서 수년 동안 추행을 당해 성에 대한 관념이 정상적으로 형성되지 못한 피해자가 여전히 자신의 말에 복종할 수밖에 없다는 점을 이용하여 심리적 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2021. 8. 5. 저녁경 광주 광산구 D아파트 동 호 소재 피고인의 주거지 내 거실에서, 식탁에 앉아숙제를 하고 있는 피해자(당시 13세)의 등 뒤로 다가가 피해자의 가슴을 손으로 주무르고, 계속하여 피해자를 들어 소파까지 안고간 다음, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴과 음부를 빨았다. 2) 피고인은 2021. 8. 16. 오전경 위 D아파트 소재 피고인의 주거지 내 피해자의 방에서, 침대에 누워 있는 피해자(당시 13세)의 옆에 누운 다음 피해자의 옷을 모두 벗기고 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만지고, 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 계속하여 피고인은 밖으로 나가 이발을 하고 귀가한 뒤, 다시 피해자의 방으로 들어가, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴과 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 3회에 걸쳐 강제로 추행하였다. 2. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 9.1. 선고 92도1405 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 12.경부터 피해자의 모와 사실혼 관계를 맺고 피해자(당시 7세, 초등학교 1학년), 피해자의 모, 피해자의 오빠와 함께 동거하기 시작한 사실, 피해자는 자신이 초등학교 2~3학년 때부터 피고인이 자연스럽게 신체적 접촉을 시작하였고, 초등학교 3학년 여름에는 방에 누워 있는 자신에게 다가와 입에 피고인의 발기된 성기를 넣은 것을 시작으로 피고인이 자신에게 수시로 성적 접촉을 하였다고 진술한 사실(피고인이 수형 중일 때를 제외하고는 평균적으로 주 4~5회 정도였다고 진술함), 피고인은 피해자에게 처음 성적 접촉을 했을 때 “엄마가 알면 안된다. 너가 싫거나 무섭다고 이야기하면 아빠는 안한다라고 이야기했는데 피해자가 알겠다”고 대답하였다고 진술한 사실, 피해자는 “제가 4학년인가? 중간쯤에 싫다고 했는데 그때 아예 저를 모르는 사람 취급하고, 제가 말 걸면 다른 쪽으로 가고”, 그 이후에 “아빠가 갑자기 또 방으로 들어와서 다시 만졌어요. 그냥 받아들였어요”, “엄마나 오빠 앞에서도 그랬으니까 그때는 좀 창피했던 것 같아요. (엄마랑 오빠가 그런 것을 보면 뭐라고 했냐는 질문에) 별로, 그때는 못 알아챈 것 같아요. 그렇게 오래 그러진 않았어서”, “(아빠가 이렇게 만지고 했을 때. 소리지르거나 할 수는 없었냐는 질문에) 중학교 1학년 때 아빠가, 그 사람이 없었잖아요 그때 엄마가(울먹이며) 너무 힘들어 보여서. 또 그걸, 또 말하면 가니까 없어지니까 엄마가 힘들까봐. 말 할 수가 없었어요.)라고 진술한 사실이 인정된다. 위와 같은 인정 사실에 피해자와 피고인과의 관계, 당시 피해자의 나이를 고려할 때 피해자가 성적 정체성과 가치관이 제대로 정립되지 않은 상태였던 사정을 더하여 보면, 피해자가 미성숙한 성적 자기결정권 또는 성적수치심이나 심리적 위축감으로 인해 피고인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하거나 피해 사실을 알리기 어려운 처지에 있었던 사실은 인정된다. 그러나 피해자의 진술만으로 피해자가 위와 같은 심리상태를 넘어 이 사건 공소사실 기재 각 일시 무렵에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 심리적 항거불능 상태를 이용하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다(또한 준강제추행의 공소사실에 행위 태양을 달리하는 강제추행의 공소사실이 당연히 포함된 것으로 보기도 어렵다). 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 기본적 사실관계가 동일한 축소 사실인 미성년자의제유사강간죄 및 미성년자의제강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.