인천지방법원-2013고단8577

범죄사실 피고인은 2008. 6. 11.경 인천 남동구 D택지개발지구 분양사무실에서 피고인이 운영하던 E 주식회사(이하 'E회사'이라고 한다)이 인천 남동구 D택지개발지구 상 F 1,121m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 대하여 대한주택공사(이후 '한국토지주택공사'로 변경되었다)와 체결한 상업용지분양계약에 의해 취득한 분양권을 피해자 G에게 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 피해자로부터 그 무렵 매매대금 명목으로 775,884,140원을 지급받았는바, 피해자가 대한주택공사에 잔금을 납부할 경우 피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하여 줄 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 12.말경 대한주택공사가 위 분양계약에 따른 잔금 미지급 등을 이유로 분양계약을 해제하면서 E회사 앞으로 해약금 명목으로 361,000,000원을 공탁하자 이를 수령하였고, 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 마음대로 E회사의 채무 및 피고인 개인채무 변제, 생활비 등에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인, H에 대한 검찰 피의자신문조서(G 대질) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 각 부동산 매매계약서, 상업용지 분양계약서, 각 영수증, 계좌거래내역, 토지대금 납부 촉구 등 최고서, 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 판시 해약금 명목의 공탁금은 피해자가 아닌 피고인의 소유이므로, 피고인이 이를 소비하였다고 하더라도 횡령죄의 책임을 물을 수는 없고, 설령 그렇지 않더라도 피해자가 E회사에 지급할 분양권 매수대금에서 E회사 부담의 연체료 108,515,860원을 대한주택공사에 대납하기로 하고 이를 공제한 나머지 금원만을 지급하였으나 결국 위 금원을 포함한 분양잔금을 납부하지 아니하였는바, 피고인에게는 위 금원을 공제한 나머지 공탁금만을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 횡령죄의 피해액도 그 범위에서 감축되어야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 판시 증거에 의하면, 피고인 운영의 E회사은 2007. 6. 21. 대한주택공사로부터 분양대금 29억 560만 원(잔금 지급일 2008. 4. 27.)에 이 사건 토지를 분양받아 2007. 11. 26.까지 분양대금 중 합계 5억 9,056만 원을 납부한 사실, E회사은 2008. 6. 11. 피해자에게 대금 8억 9,000만 원에 이 사건 토지의 수분양자 지위를 이전하면서 위 분양대금 연체로 인한 연체료 중 2008. 7. 11.까지 부분을 부담하고, 피해자가 건축허가를 받거나 제3자에게 명의를 이전하는 경우에 대하여 협조하기로 하는 내용의 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하고, 2008. 7. 11.까지의 위 연체료 108,515,860원을 공제한 781,484,140원을 대금 명목으로 지급받은 사실, 피고인과 피해자는 위 대금을 완납할 무렵인 2008. 8.경 대한주택공사에 수분양자 명의변경을 신청하였으나 잔금지급기일이 도과되었다는 이유로 거절당하자, 피해자가 자금을 마련하여 위 분양계약의 잔대금을 지급하면 E회사이 피해자에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하기로 합의한 사실, 피고인은 2009. 11. 18.경 대한주택공사로부터 2009. 12. 4.까지 분양잔대금과 연체이자의 납부 독촉 및 미이행시 계약해제 가능성을 통지받은 것을 비롯하여 이후 수차례 같은 내용의 통지를 받고, 피해자에게 이러한 사정을 알렸으나, 피해자는 자금을 마련하지 못하여 분양잔대금을 지급하지 못한 채 피고인에게 별다른 답변을 하지 못한 사실, 대한주택공사는 2011. 7. 18.경 E회사에 위 분양계약의 해제를 통지하면서 위약금 2억 9,056만 원(분양대금의 100분의 10, 위 분양계약 제12조)을 공제한 분양대금 3억 원 및 이에 대한 법정이자의 수령을 통지하고, 3억 6,100만 원을 법원에 공탁한 사실, 피고인은 2011. 12.경 판시와 같이 위 공탁금 3억 6,100만 원을 수령하여 사용한 사실을 인정할 수 있다. 나. 판단 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 수분양권을 매도한 자는 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무가 있다 할 것인데, 이때 분양자측에서 수분양권자 명의변경을 허용하지 아니하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 못하고 있는 사이에 매도인이 목적물에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매 목적을 달성하는 방법이 없으므로, 매도인은 매수인에게목적물에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있는 것인바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3366 판결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다36671 판결 등 참조), 피고인과 피해자 사이의 이 사건 계약 및 2008. 8.경 합의로 인하여 피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무가 있다고 할 것이다. 주장에 대하여 보건대, 이 사건 계약 내용에 비추어 피해자와 피고인 사이의 내부관계에 있어서는 이 사건 토지에 관한 사실상의 처분권이 이미 피해자에게 귀속되었다고 볼 수 있고, 피고인으로서는 이 사건 토지의 변형물인 위 공탁금을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고 오로지 피해자에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이므로, 피고인이 수령한 위 공탁금은 피고인과 피해자 사이에서 피해자의 소유에 속하고, 여기에다가 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 토지에 관한 피해자의 등기신청에 협력하여야 할 사무를 처리하는 지위에 있다는 점을 고려하면, 피고인은 위 공탁금을 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도6650 판결 참조). 주장에 대하여 보건대, 피고인과 대한주택공사 사이의 분양계약 제12조 제1항, 제11조 제1항 제1호는 수분양자의 중도금 또는 잔금 미납으로 인한 계약해제의 경우에는 수분양자가 이미 납부한 계약금 중 분양가격의 100분의 10에 해당하는 금액을 위약금으로 분양자에게 귀속되는 것으로 규정하고 있고, 대한주택공사가 분양잔금 미납으로 인하여 분양계약을 해제하면서 분양대금의 100분의 10에 해당하는 금원을 위 약금으로 공제한 나머지를 공탁한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이러한 사정에 비추어 위 분양계약상의 위약금은 수분양자의 미납 연체료의 지급을 갈음하는 것으로 보이고, 피고인이 대한주택공사로부터 그 주장과 같은 연체료 지급을 청구받고 있지도 않은 이상 이를 횡령금에서 공제할 것은 아니다. 나아가, 그 주장과 같은 사정은 이 사건 계약의 종료로 인한 정산 대상에 해당하는 것이지, 기수에 이른 횡령죄의 영득액 산정에서 고려할 것은 아니다. 따라서, 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [범죄유형의 결정] 횡령·배임 > 1억 원 이상 5억 원 미만 [가중, 감경 요소] 감경요소: 임무위반 정도가 가벼운 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역: 징역 6월 ~ 징역 2년 2. 선고형의 결정 피고인이 피해자에게 분양잔대금 납부를 최고하는 등 피해자의 소유권취득에 협력하고자 하였던 점, 이 사건 횡령금은 피고인이 운영하던 E회사 앞으로 공탁된 것이고 실제로는 피고인이 그 중 일부만을 직접 취득한 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종전과가 없고, 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력도 없는 점 등은 유리한 정상이나, 피해 규모가 크고 이에 대한 별다른 회복 조치가 이루어지지 아니한 점 등을 고려하여 징역형을 선고하되, 피고인이 현재 재기하여 사업을 운영하고 있고, 이를 통하여 피해자에 대한 피해회복을 다짐하고 있는 점을 감안하여 법정구속하지 아니한다.