춘천지방법원속초지원-2021고단464

범죄사실 피고인은 2020. 11. 17. 11:00경 속초시 B 펜션(이하 ‘이 사건 펜션’이라 한다) 안내실에 이르러, 예전부터 알고 있던 비밀번호를 입력하여 출입문을 열고 안내실에 들어가, 피해자 C가 섀시 수리비를 지급하기 위해 봉투에 담아 안내실 선반 탁상달력 사이에 보관해두었던 피해자 소유 현금 300만 원을 몰래 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술[피고인이 판시 범죄사실 기재 일시에 이 사건 펜션 안내실에 들어간 사실은 있다는 취지의 진술 및 피고인이 이 사건 펜션 안내실에서 300만 원을 가지고 간 사실은 있다는 취지의 진술] 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장(증거기록 2권 13-15쪽) 1. 수사보고서(카카오톡 메시지 확인, 증거기록 1권 56-63쪽) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 2020년 10월경 안내실에서 300만 원을 챙겨 나와 이를 생활비로 사용한 사실은 있으나, 위 돈은 피고인이 C와 이 사건 펜션을 함께 운영하면서 직접 번 돈이므로 절도죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 우선, 피고인의 절취행위가 이루어진 시점과 관련하여 살핀다. 1) 피해자는 이 법정에서 300만 원을 보관하게 된 경위 및 방법에 관해 구체적으로 진술하였는데 비록 위 300만 원을 마련한 구체적인 날짜에 관한 피해자의 기억이 다소 불분명한 것으로 보이나, 피해자가 2020년 11월경에 있을 이 사건 펜션 1층 출입구 섀시 문 수리를 위해, 그 수리대금 300만 원을 그 며칠 전에 봉투에 담아 이 사건 펜션 안내실에 있는 삼각형 탁상달력 안에 넣어두었다는 진술 내용은 믿을 만하다고 보이고, 2020. 11. 17.경 오후 무렵 이 사건 펜션 객실 청소를 마치고 안내실에 들어왔을 때 탁상달력이 떨어져 있어 그때 피고인이 위 돈 봉투를 가지고 간 사실을 알았다는 진술 역시 안내실 출입을 위한 비밀번호를 아는 사람이 피해자, 피해자의 아들을 제외하면 피고인밖에 없다는 사실에 비추어 수긍할만하다[증인 C에 대한 증인신문녹취서(이하 ‘증인신문녹취서’라 한다) 11-15쪽 참조]. 2) 피해자는 2021. 5. 6.경 경찰서에 출석하여, 5만 원권과 1만 원권을 섞어 섀시 수리비 300만 원을 마련하여 보관하였다고 진술하였고(증거기록 2권 24, 25쪽 참조), 피고인 역시 2021. 6. 25.경 경찰서에 출석하여, 탁상달력 안에 있던 돈 봉투를 가져갔고 봉투 안에는 5만 원권과 1만 원권이 같이 있었고 그 합계액은 300만 원이라고 진술하였다(증거기록 2권 47쪽 참조). 이 사건 펜션 안내실에서 보관 중이던 300만 원이 담긴 봉투는 피고인이 절취해 간 것 하나 밖에 없었던 것으로 보이고(증인신문녹취서 11쪽 참조), 이는 피해자가 2020. 11. 17.경 분실한 그 돈 봉투로 보인다. 3) 결국 피고인이 안내실에서 300만 원이 든 돈 봉투를 가지고 간 날은 2020. 11. 17.경이라고 봄이 상당하다. 나. 다음으로, 피고인이 안내실에서 가지고 간 돈이 누구의 소유인지와 관련하여 보건대, 피고인이 이 사건 펜션의 객실청소를 하는 등 피해자의 이 사건 펜션 운영에 일정 부분 도움을 준 것으로 보이기는 하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 펜션 부지와 건물은 모두 피해자 소유인 사실, 피해자는 당초 이 사건 펜션을 혼자 운영해 왔던 사실, 이 사건 펜션 운영으로 발생한 수익은 모두 피해자가 관리하였으며 다만 피고인에게 매달 200만 원 정도를 생활비 등 명목으로 지급하고, 피고인의 보험료 등을 피해자가 대납하여 준 사실이 인정되는데, 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 펜션 영업으로 발생한 수입은 원칙적으로 업주인 피해자 소유라 보이고, 피해자가 섀시 수리를 위해 봉투에 담아 보관한 300만 원 역시 피해자의 소유로 판단된다. 설령 피고인의 주장처럼 위 300만 원이, 피고인이 피해자와 함께 이 사건 펜션을 운영하면서 같이 번 돈이라 하더라도, 타인과 공동소유관계에 있는 물건도 절도죄의 객체가 되는 타인의 재물에 속하므로(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도2432 판결 참조), 피고인이 피해자와 아무런 상의 없이 안내실에서 300만 원을 가지고 간 행위가 절취행위에 해당함은 분명하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 형법 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼1,000만 원 2. 양형기준 미적용(벌금형 선택) 3. 선고형의 결정: 벌금 300만 원 피고인은 2020. 11. 4. 이 법원에서 특수상해죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2020. 11. 12. 위 판결이 확정되어 집행유예 기간 중이었음에도 위 판결 확정일로부터 불과 5일 뒤에 이 사건 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대한 비난가능성이 매우 크다. 피고인이 위 확정판결 외에도, 1982년경부터 2016년경까지 사이에 다양한 이종 범죄를 저질러 8회에 걸쳐 벌금형으로 처벌받은 전력이 있다는 사실에 비추어, 피고인이 법질서를 가볍게 여기는 태도를 가진 것으로 보인다. 이 사건 범행에 관해 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 비록 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 안내실에 들어간 행위가 법리적으로 주거침입죄를 구성하지는 아니하나, 피해자가 거주하는 주거로 들어가 피해자 몰래 300만 원을 가지고 나간 범행 수법이 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인과 피해자 C는 사실혼 관계를 유지하다가 2020. 8.경 헤어진 사이이다. 피고인은 2020. 11. 17. 11:00경 피해자가 거주하는 이 사건 펜션 안내실(이하 ‘이 사건 주거’라 한다)에 이르러, 예전부터 알고 있던 비밀번호를 입력하여 출입문을 열고 이 사건 주거에 침입하였다. 2. 관련 법리 가. 형법은 제319조 제1항에서 ‘사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자’를 주거침입죄로 처벌한다고 규정하고 있는바, 주거침입죄는 주거에 거주하는 거주자, 건조물이나 선박, 항공기의 관리자, 방실의 점유자(이하 ‘거주자 등’이라 한다) 이외의 사람이 위 주거, 건조물, 선박이나 항공기, 방실(이하 ‘주거 등’이라 한다)에 침입한 경우에 성립한다. 따라서 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 ‘타인’이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 참조). 나. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 3. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인과 C 사이의 사실혼 관계는 2020년 8월경이 아니라 2020. 11. 18.경 종료되었으므로, 사실혼 관계 종료 전인 2020. 11. 17.경 피고인이 이 사건 주거에 들어간 행위가 주거침입죄를 구성하지 않는다. 나. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 위 주장은, 피고인이 범행 당시인 2020. 11. 17.경 이 사건 주거의 공동거주자로서 C와 공동하여 주거권을 가지므로 주거침입죄가 성립하지 아니한다는 취지로 이해된다. 그러나 다음 사정에 비추어 보면, 피고인이 2020. 11. 17.경 이 사건 주거의 공동거주자로서, C나 C의 아들인 D의 승낙 내지 양해 없이 이 사건 주거를 자유롭게 출입할 수 있는 주거권을 가졌다고 인정하기 어렵다. 1) 피고인은, C가 피고인과 헤어진 날짜라고 주장하는 2020. 8. 21.경 이전에도 이 사건 주거와 별도로 피고인만의 단독 주거 공간(E 오피스텔 F호 등)을 가지고, 이 사건 주거와 위 단독 주거를 오가며 생활하였다(증인신문녹취서 19쪽, 증거목록 순번 42, 44 등 참조). 반면 C는 이 사건 주거에서만 계속 생활한 것으로 보인다. 2) C가 2020. 8. 21. 19:00경 피고인의 옷에 여자 화장품이 묻은 것을 발견하고, 모임 참석차 외출한 피고인에게 전화하여 “오늘부터 당신에 대한 믿음은 없어졌어요.(중략) 당신 짐은 정리되면 가져가고, 이걸로 오늘 끝나는 걸로 생각하시면 돼요.”라고 말하자 피고인은 “어, 알았어.”라고 대답하였고(증거기록 2권 144-148쪽 참조), 그날 밤 피고인은 이 사건 주거에서 필수적인 짐을 간단히 꾸려 자신의 단독 주거 공간으로 이를 옮겼다(증인신문녹취서 22, 23쪽 참조). 또한 C는, 2020. 8. 31.경 피고인에게 ‘당신과 나 모든 게 끝났으니 저한테 공과 사를 판단하시고 문자하세요. G에 있는 H 에이에스(AS) D가 갈 거니 그렇게 아시면 됩니다.’라는 문자를 보내고(증거기록 1권 18쪽 참조), 2020. 9. 3.경 피고인으로부터, 피고인이 재판받는 다른 형사사건에 관해 지인을 통한 도움을 달라는 내용의 문자를 전송받고, ‘저한테 문자하지 마세요. 우리 인연은 당신 나가는 날 끝났어요. (중략) 누나들한테 우리 관계 여기서 끝났다고 얘기하세요. 전화 받는 거 불편하니 당신이 좋아하는 여인들하고 술 마시고 희희낙락하면서 행복하게 사세요. 당신하고 함께 한 세월 미련은 없어요. 아파하지도 않아요. 내가 내 눈 찔러서 그런 거니 달게 받겠습니다.’라는 문자를 보냈으며(증거기록 1권 19-22쪽 참조), 2020. 9. 21.경 피고인에게, ‘나를 사랑하고 걱정하는 사람들은 당신과 다시 시작하는 건 아닌 걸로 생각합니다. 물론 내 생각도 그렇고요. 예전엔 그래도 (내가) 당신 편이었는데 지금은 그런 마음 없어요.’라는 문자를 보내고(증거기록 1권 35, 36쪽 참조), 2020. 9. 27.경에는 피고인에게, 피고인의 친인척이 이 사건 주거로 보낸 사과, 생선을 가져가라는 취지의 문자를 보냈으며(증거기록 1권 40, 41쪽 참조), 2020년 10월 중에도 카카오톡 메신저로 계속하여 피고인에게, ‘제발 앞으론 톡 하지 마세요. 정 떨어진지 오랩니다.’, ‘당신의 세치 혀, 당신의 처세술에 못이기는 척 넘어갔지만 이젠 어림도 없습니다. 꼴 보기 싫어요.’, ‘인연이 아님을, 여기까지인 걸 인정하고 당신 갈 길 가세요.’, ‘아무 일 없던 듯 너무나 뻔뻔하고 얼굴 두꺼운 남자. 내가 당신 보는 걸 싫어하는 거 알면서 왜 그리 나타나는 건지. 제발 얼굴 보이지 마세요. 사적인 일로 전화하지 마세요.’, ‘지긋지긋하다. 술만 마시면 톡 하고 전화하는 거. 방수(防水)는 당신 신경 쓰지 마세요. 일할 사람 얘기해 놨으니.’라는 등 연락하거나 접근하지 말 것을 요구하였다(증거기록 2권 199-203쪽 참조). 3) C의 위 2)항과 같은 거듭된 결별 내지 연락·방문 사양의 메시지 전송에도 불구하고, 피고인은 2020년 8월경부터 2020년 11월경까지 사이에 계속하여 C에게 이 사건 펜션의 운영 및 유지·보수나 C의 건강을 걱정하는 내용의 메시지를 보내고, C 역시 2020년 10월 하순경부터는 피고인에게 이 사건 펜션의 관리나 객실 청소에 관해 부탁하거나 피고인과 만날 약속을 잡는 등 피고인과의 관계가 완전히 단절되지 않은 상황을 전제로 한 연락을 취한 것으로 보이며, C가 이 사건 주거에 있던 피고인의 물건을 완전히 내놓은 날짜가 2020. 11. 18.경으로 보이기는 한다. 그러나 그러한 정황만으로 2020년 10월경 이후 이 사건이 발생한 2020. 11. 17.경까지 두 사람의 관계가 그 전과 같은 ‘사실혼 관계’로 회복하였다거나 피고인이 이 사건 주거에서 생활하는 다른 사람들의 동의 없이 이 사건 주거에서 주거권을 영위하는 지위를 가졌다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) C는 2020. 11. 17. 전부터 장성한 아들인 D과 이 사건 주거에서 함께 생활하였다. 그런데 피고인과 C 사이의 다음과 같은 카카오톡 대화내용 즉, 피고인이 2020. 11. 10. 화요일에 C에게 안부 연락을 보내자, C는 피고인에게 감(C의 어머니가 이 사건 주거로 보내어 C가 보관 중이던 것)을 피고인의 친인척에게 가져다주라고 회신하였고, 이에 피고인이 오늘(2020. 11. 10. 화요일)은 D가 (출근하지 않고 이 사건 주거에) 있으므로 오지 말라고 하지 않았느냐고(즉, 감을 가지러 가지 못하는 것 아니냐고) 되묻자, C가 D는 금요일(즉, 2020. 11. 13.)에 쉰다면서(즉, 금요일에 휴가여서 오늘은 출근하고 없다면서) 이 사건 주거에 방문해도 된다는 취지로 회신한 내용, 피고인이 2020. 11. 12. 목요일에 C에게 내일(D이 휴가를 사용하기로 한 금요일)부터 일요일(D이 출근하지 않는 주말)까지 펜션에 못 가느냐고 묻자 C가 그렇다고 회신한 내용에 비추어 보면, 적어도 이 사건이 발생한 2020. 11. 17.경 무렵 피고인은 D이 이 사건 주거에 없는 상황에서 C의 양해를 구한 뒤에야 이 사건 펜션에 출입할 수 있었던 것으로 봄이 타당하다. 나) C는 피고인과 일정한 연락을 주고받거나 교류를 하면서도 2020. 11. 12.경 피고인에게 ‘당신이 술 끊을 수 없으면 우리 삶은 당신은 당신대로 나는 나대로 열심히 살면 되는 거죠. 누구 탓도 하지 말고.’라고 카카오톡 메시지를 보냈다(증거기록 51-53쪽 참조). 또한 피고인은 2020. 11. 16.경 C에게 ‘고마워 이렇게 톡(카카오톡 연락) 할 수 있으니?ㅎ 나란 놈이 당신한테 아무것도 아닌데.’, ‘당신 말했듯 가족끼리 잘 사세요.’라는 카카오톡 메시지를 보냈는데(증거기록 53-56쪽 참조), 이는 C와의 관계가 예전 같지 않으나 이렇게 연락이라도 주고받을 수 있음에 고마움을 느끼고, 피고인이 아니더라도 C의 가족들과 C가 잘 살기를 바란다는 취지로 보인다. 다. 이 법원의 직권 판단 다만, 아래와 같은 사실 및 사정을 앞서 제2의 나.항에서 살핀 최근 대법원 전원합의체의 판시 취지에 비추어 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 2020. 11. 17. 11:00경 이 사건 주거에 들어간 행위가 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 침해하는 침입에 해당한다고 평가하기 부족하다. 1) 피고인은 C와 함께 이 사건 주거에서 일정 부분 생활을 함께 하였고, 적어도 2020. 8. 21.경 C와 다투기 전까지 이 사건 주거에 출입하는 데 특별한 제한을 받지는 않았던 것으로 보인다. 이 사건 주거는 비밀번호를 입력하여야 출입이 가능한데, C는 피고인과 결별을 선언한 2020. 8. 21.경 이후 2020. 11. 17.경까지도 비밀번호를 변경하지 아니하였다. 2) 피고인은 C가 당초 피고인에게 결별을 선언한 2020. 8. 21.경 이후인, 2020년 10월경에도 이 사건 펜션 객실 청소 등 목적으로 이 사건 펜션 내지 이 사건 주거에 출입하는 등 C와 일정한 관계를 형성하였던 것으로 보이고[2022. 7. 13.자 변호인의견서와 함께 이 법원에 제출된 증거 참조. 물론 위와 같은 관계 형성이 2020년 8월경 이전 관계로의 회복이라고 보기 어렵다는 점은 앞서 나.의 3)항에서 살핀 바와 같다], C 역시 경찰서에 출석하여, 2020년 8월경 이후로도 피고인과 연락을 주고받거나 일정한 관계를 형성한 것에 관해 “헤어지자고 하고 딱 끝나면 좋은데요. 그 사람(피고인)은 자기 하고 싶은 대로 하는 사람이에요. 계속 문자를 보내고 친근감을 표시하고. 관계를 완전히 끝내버리면 펜션 영업이나 손님들, 그리고 저한테 해코지를 할 것 같아서 그 사람이 문자를 보내면 하기 싫어도 답변을 한 겁니다.”라고 진술하는 등 2020년 10월경에 피고인과의 관계가 완전히 단절된 것은 아니라는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 11쪽 참조). 즉, 위와 같은 상황에서 C는 비밀번호를 변경하지 않은 것이다. 3) C의 주장에 의하더라도, 피고인은 2020. 11. 17. 11:00경 이 사건 주거가 있는 이 사건 펜션 2층 복도로 찾아가 이 사건 주거에서 나오던 C에게, 이 사건 펜션 1층 출입구 섀시 문 교체를 위한 공사업자를 소개하는 등 위 공사와 관련하여 피고인이 알아본 바를 설명하였고, C는 피고인으로부터 위 설명을 들은 후 객실 청소를 위해 펜션 4층으로 올라갔으며, 그때 피고인이 C를 따라가지는 아니하였다느 것이고, C가 당시 피고인에게 이 사건 펜션에 왜 찾아왔느냐고 묻거나 이 사건 주거에 들어가지 말라고 경고한 사실은 없었던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같이 2020. 11. 17. 11:00경 이 사건 주거 앞에서 C를 만난 뒤 같은 날 14:20경 섀시 수리업자인 I회사 J에게 전화하여 “아이고, 사장님. 이 모든 게한꺼번에 싹 끝났어야 되는데. 체크도어 5개 좀 바쁘시더라도 얼른 해서 좀 빨리 달아주세요. 끝나면 제가 소주 한 잔 살게요.”라고 말하는 등 섀시 수리와 관련한 일처리를 한 것으로 보이고(변호인이 제출한 증 제2, 5호증 참조), 이와 관련하여 앞서 각주 3에서 본 바와 C는 같은 날 14:51경 피고인에게 수고하였다는 메시지를 보냈다. 이러한 사실에 비추어, 당시 피고인이 이 사건 주거에 들어가는 것 자체가 피고인의 의사에 반하였다고 보기 어렵다. 4) 비록 피고인이 이 사건 주거에 들어가 현금을 절취할 것이라는 점을 C가 사전에 알았다면 피고인의 출입을 승낙하지는 않았을 것으로 보이나, 앞서 1) 내지 3)항에서 살핀 여러 정황과 함께 피고인이 이 사건 당일 이 사건 주거의 비밀번호를 입력하는 방법으로 그곳에 들어갔을 뿐 객관적·외형적으로 볼 때 이 사건 주거의 사실상 평온상태를 깨뜨리는 방법으로 들어간 것이 아니라는 사정까지 보태어보면, 피고인이 공소사실처럼 이 사건 주거에 들어간 것이 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양에 의한 것이라고 볼 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.