대전지방법원-2022고합113

범 죄 사 실 피고인은 건축공사업 등을 목적으로 하는 ㈜B을 실질적으로 운영하는 사람으로 2019. 10. 31.경 대전 유성구 갑동에 있는 불상의 커피숍에서 ㈜C를 대리하여 피해자 D(주)의 실질적인 운영자인 E과 논산시 F, G에 대한 근린생활시설 신축공사에 관한 ‘민간 건설공사 표준도급 계약서’를 작성하고, 그 무렵 위 E에게 “C로부터 아직 통장을 받지 못하였으니 선수금을 먼저 B 계좌로 송금해 달라. 입금된 돈은 문제없이 C에 전달하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 피해자로부터 돈을 교부받아 ㈜C에 전달하지 않고 위 논산시 건설공사와 무관한 개인채무 변제 등에 사용할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공사대금 명목으로 2019. 11. 21. B 명의 중소기업은행 계좌로 9,100,000원을, 2019. 12. 9. B 명의 H은행 계좌로 450,000,000원을, 2020. 1. 16. 같은 H은행 계좌로 167,200,000원을, 2020. 2. 25. 같은 H은행 계좌로 60,300,000원을 각각 송금 받아 합계 686,600,000원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, I의 각 진술기재 1. 수사보고(피항고인 공사비 6억 8,680만 원 사용내역), 수사보고(2019. 11. 21. 피의자 910만원 사용내역 확인 보고) 1. 공사비 입출금내역, 공사계약서 및 내역서, 세금계산서 등, B H은행 통장거래 내역, 이 사건 상가 신축 관련 계약서 5부, 문자메시지(I-A), 참고자료 제출(법률사무소 J), 민간건설공사 표준도급계약서(변경), 거래내역조회, 이메일 내역, 민간건설공사 표준도급계약서, 민간건설공사 표준도급계약서(최종변경), B H은행 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 B의 실질적 운영자로 피해자로부터 논산시 F, G에 대한 근린생활시설 신축공사를 수급하면서 B에 종합건설면허가 없어서 종합건설면허를 가지고 있던 C 명의로 2019. 10. 31.경 공사계약서를 작성하고(이하 위 공사를 ‘이 사건 공사’, 위와 같이 체결된 공사계약을 ‘이 사건 공사계약’이라 고 한다) 이 사건 공사의 진행을 위하여 피해자로부터 공사대금을 지급받은 것으로, 피해자를 상대로 판시 범죄사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없고 피해자를 기망하여 공사대금을 편취할 고의도 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 공사계약의 당사자에 관한 판단 피고인은 자신이 운영하는 B이 C의 명의를 대여하여 피해자와의 사이에서 이 사건 공사계약을 체결하였다는 전제 하에 피해자로부터 공사대금을 지급받았을 뿐이라고 주장하고 있으므로, 피고인의 기망행위 여부와 및 사기 범의의 존부에 대하여 나아가 살피기 전에 우선 이 사건 공사계약의 당사자가 누구인지에 대하여 살핀다. 1) 관련 법리 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 의하면 이 사건 공사계약은 피해자와 C 사이에 체결된 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 검찰 및 경찰 조사 과정에서 피고인이 C의 대리인으로 C와 피해자 사이에 이 사건 공사계약을 체결하였고, 피고인이 운영하는 B은 피해자의 실질적인 운영자인 E의 부탁으로 C에 대한 연대보증을 하였을 뿐이라는 취지로 일관되게 진술하였다(증거기록 2-1권 270~274면, 증거기록 2-2권 47~50면). E은 검찰 조사 과정에서 피고인이 자신에게 피고인이 운영하는 B은 종합건설면허가 없어 종합건설면허가 있는 C에서 이 사건 공사를 한다고 하여 피고인에게 자신은 C를 알지 못하여 믿을 수가 없다고 하였더니 B이 연대보증을 하겠다고 하여 C와의 사이에 이 사건 공사계약을 체결하게 된 것이라는 취지로 진술하였고(증거기록 2-1권 101면), 법정에서도 이 사건 공사계약이 피해자와 C 사이에 체결되었다고 진술하였다. 피고인은 이 사건 공사계약서를 작성한 후 C의 경영팀 과장인 K에게 사본을 송부하였고, K는 피고인에게 공사계약서 중 일부 내용의 수정 및 피고인이 보유하고 있는 C의 인장을 무사고증명원에 날인하여 줄 것 등을 요청하였는바(증거기록 2-2권 56면), C도 이 사건 공사계약 체결 당시부터 자신이 위 계약의 당사자라는 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인이 피해자로부터 받은 공사대금을 피고인의 개인채무 변제 등에 사용한 사실이 2020. 3.경 밝혀진 후 피해자와 C는 2020. 3. 24. B을 연대보증인에서 제외하는 새로운 공사계약서를 작성하면서 ‘본 계약 전의 계약서는 모두 무효로 한다’는 특약사항을 정하였는데(증거기록 2-2권 104~105면), 이러한 특약사항은 이 사건 공사계약 역시 피해자와 C 사이에 체결되었음을 전제로 정하여졌다고 봄이 자연스럽다. 나. 피고인의 기망행위 및 사기 범의에 관한 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등 참조). 또한 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실을 인정할 수 있고, 피고인에게 사기의 범의도 인정된다. E은 법정에서 자신이 피고인에게 공사대금을 C의 통장으로 송금하겠다고 하였더니, 피고인이 C의 통장을 아직 받지 못하였다며 일단 B의 통장으로 선수금을 입금하여 달라고 요청하였다고 진술하였다. 피해자는 2019. 11. 21. B 명의 중소기업은행 계좌로 9,100,000원을 송금하였는데, 피고인은 이를 받자마자 같은 날 피고인의 채권자에게 그 중 5,000,000원을 송금하였고, 남은 돈은 자신의 가족들에게 송금하는 등 개인용도로 사용하였다. 이후 피고인은 2019. 12. 4. B 명의로 H은행에 신규 계좌를 개설하였고(증거기록 2-1권 79면), 2019. 12. 9.경 E에게 이 사건 공사계약서의 수정본을 작성할 것을 요청하여 변경계약서(증거기록 2-1권 206~213면)를 작성하면서 특약사항에 위 B 명의의 H은행 계좌번호를 기재하였다. 피해자는 같은 날 위 계좌로 450,000,000원을 송금하였고, 피고인은 위 돈을 송금받은 후 이 사건 공사 항타 자재대금으로 L에게 20,790,000원을 지급하였으나 2019. 12. 11.까지 불과 이틀 사이에 약 347,000,000원 가량에 달하는 대부분의 돈을 개인채무 변제 등에 사용하였다. C의 직원으로 이 사건 공사의 현장소장 역할을 하던 I는 2019. 12. 12. 피고인에게 이 사건 공사를 위하여 2019. 11. 25.자로 M에 신규 개설된 C 명의 계좌의 통장 사본을 보내주었는데(증거기록 2-1권 262면), 피고인은 이후 2020. 3.경 피해자로부터 받은 공사대금을 피고인의 개인채무 변제 등에 사용한 사실이 발각되기 전까지 피해자 측에 이러한 사실을 알리지 않아 피해자는 B 명의 계좌로 2020. 1. 16. 167,200,000원을, 2020. 2. 25. 60,300,000원을 추가로 송금하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 돈을 받아 개인채무 변제 등에 사용할 생각이었음에도 마치 위 돈을 C에 전달할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 686,600,000원을 교부받아 편취한 것이다. 피해자는 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 C와의 관계에서 각종 송사에 휘말리는 등 막대한 손해를 입은 것으로 보인다. 피고인은 현재까지 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 바라고 있다. 피고인은 과거 사기죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있는데도 또 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이와 같은 이 사건 범행의 경위 및 수법, 내용, 결과 등을 감안하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 편취한 금액 중 일부는 이 사건 공사에 사용된 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 가지 사정과 더불어 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건 및 대법원의 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역 3년∼6년)를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 피고인은 건축공사업 등을 목적으로 하는 ㈜B을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2019. 10. 31.경 대전 유성구 갑동에 있는 불상의 커피숍에서 ㈜C를 대리하여 피해자인 D(주) 대표 E과 논산시 F, G에 대한 근린생활시설 신축공사에 관한 ‘민간 건설공사 표준도급 계약서’를 작성하고, 공사비 명목으로 E로부터 같은 해 11. 21. B 명의의 중소기업은행 계좌로 9,100,000원을 송금받아 그 무렵 개인채무 변제 등에 임의 사용하였다. 피고인은 계속하여 같은 해 12. 9. E로부터 공사비 명목으로 450,000,000원을 B 명의의 H은행 계좌로 송금받아 그 중 70,790,000원만 공사대금으로 지급하고 나머지 379,210,000원은 개인채무 변제 등에 사용하였다. 피고인은 이어서 2020. 1. 16. E로부터 공사비 명목으로 167,200,000원을 위 H은행 계좌로 송금받아 그중 150,000,000원만 C에 공사대금으로 송금하고, 나머지 17,200,000원은 개인채무 변제 등에 임의사용하였고, 같은 해 2. 25. E로부터 공사비 명목으로 위 H은행 계좌로 60,300,000원을 송금받아 그 중 40,000,000원만 C에 공사대금으로 지급하고 나머지 20,300,000원은 개인채무 변제 등으로 임의사용하였다. 위와 같이 피고인은 피해자로부터 공사비 명목으로 송금받은 686,600,000원 중 425,810,000원을 개인채무 변제 등에 마음대로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도15226 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피고인이 당초부터 피해자로부터 받은 공사대금을 빼돌려 개인채무 변제 등으로 사용할 생각을 가지고 있었던 경우라면 공사대금 편취에 대한 사기죄는 성립하지만, 위 공사대금을 수령한 후 임의 소비한 행위는 위 사기범행의 실행 행위에 포함된 것으로 봄이 상당하므로 사기죄와 별도로 횡령죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 그런데 앞서 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인은 사기의 범의를 가지고 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실이 인정되므로, 이와 비양립적인 관계에 있는 횡령죄는 성립할 수 없다. 뿐만 아니라 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 있어야 하는 것인데(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조), 이 부분 공소사실 기재를 보더라도 피고인과 피해자 사이에 어떠한 위탁신임관계가 있었다는 것인지 명확하게 드러나지도 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.