제주지방법원-2022고단1765

범 죄 사 실 피고인은 텔레그램 마약 판매 ‘B(C)’ 채널에서 마약류 판매 광고 글을 확인하고 자신의 텔레그램 아이디 ‘A’을 통해 접선한 다음 매도자 D로부터 필로폰을 매수하기로 마음먹었다. 피고인은 마약류취급자가 아니므로 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 매매, 투약하여서는 아니 된다. 1. 필로폰 매수 피고인은 2021. 8. 21. 22:34경 E 명의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 위 D가 사용하는 G 명의 H은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 필로폰 매수 대금 95만원을 송금하고, 다음 날 10:00경 서울 강서구 I 주택 골목길 우편함 속에서 위 D가 은닉해 놓은 필로폰 2g을 찾아 가져오는 방법으로 매수한 것을 비롯하여, 2021. 12. 28.까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 필로폰 9g을 420만원에 매수하였다. 2. 필로폰 매수의 불능미수 가. 피고인은 2021. 9. 26. D가 사용하는 예금계좌로 필로폰 매수대금 95만원을 송금하고, 다음 날 10:00경 D가 서울 강서구 I 인근 주택가 우편함 속에서 은닉해 놓은 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 2g을 필로폰으로 알고 찾아 가져오는 방법으로 매수하였다. 나. 피고인은 2021. 12. 12. 03:00경 D로부터 필로폰 2g을 80만 원에 매수하기로 하고 D에게 80만 원을 지급하고, D가 안산시 상록구 J 건물 우편함 속에서 은닉해 놓은 정확히 무엇인지 알 수 없는 물질 2g을 필로폰으로 알고 찾아 가져오는 방법으로 매수하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 D로부터 필로폰을 매수하려고 하였으나, 그 물질이 필로폰이 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 3. 필로폰 매수 미수 피고인은 2021. 8. 30. 20:44경 K 명의 L 계좌(계좌번호 3 생략)에서 위 D가 사용하는 G 명의 H은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 필로폰 매수 대금 95만원을 송금하고, 다음날 10:00경 서울 강서구 I 주택 골목길에서 위 D가 우편함 속에 은닉해 놓은 필로폰 2g을 찾지 못하는 바람에 미수에 그쳤다. 4. 필로폰 투약 피고인은 2021. 8. 22. 22:00경 제주시 M, 4층 ‘N’ 술집 화장실에서 은박지 위에 필로폰 2g을 올려놓고 라이터로 가열하여 연기를 들이마시는 방법으로 필로폰을 투약한 것을 비롯하여, 2021. 12. 28.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 10회에 걸쳐 필로폰 약 6.8g을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고서[피의자 D의 범행에 대한 증거물 수사], 입건전조사보고서(피의자 A의 필ㄹ폰 매수혐의사실에 따른 증거물 조사) 1. 일명 C과 A의 문자 사진, 일명 C과 A의 텔레그램 대화메시지 내역, 판매책 D가 사용하는 계좌내역(상대방 A), D의 H 대포계좌 거래내역 1. 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매수, 투약의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매수 미수의 점, 판시 범죄사실 제2항에 대해서는 각 형법 제27조 본문 추가), 각 징역형 선택 [불능미수 판단의 근거] 피고인은 자신이 2021. 9. 26. 및 2021. 12. 12. D로부터 매수한 물질이 필로폰이라고 믿고 매수하였으나, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 그 물질이 ‘필로폰’에 해당한다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하므로 이 부분 범죄사실은 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다고 볼 것이다. 다만, 그러한 때에도 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있으며, 그 행위의 위험성이 있으면 형법 제27조에 따라 불능미수로 처벌할 수 있고, 여기서 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2021. 9. 26. 이전에도 3회에 걸쳐 D로부터 같은 방법으로 필로폰을 매수해 온 점, D는 피고인에게 필로폰 매도의 의사로 서울 강서구 소재 해당 우편함에 해당 물질을 은닉해 놓았고, 피고인은 이를 필로폰으로 알고 찾아온 점, D는 텔레그램에서 피고인이 ‘왜 소금을 주었냐’는 식으로 항의할 때까지 해당 물질이 필로폰이 아니라는 점을 인식하지 못하고 있었던 것으로 보이고, 2021. 12. 12. 거래 당시 피고인에게 우편함에 ‘필로폰 2g, 주사기 4개를 놓고 나왔다’는 내용의 메시지를 전송하기도 한 점, 피고인은 2021. 9. 26. 우편함에서 찾아온 물질을 집에서 투약하려다가 평소와 모양이 달라 맛을 보게 되었다고 진술하고 있고, 2021. 12. 12.에도 D로부터 매수한 물질을 피고인의 가게 또는 집에서 평소 피고인이 필로폰을 투약하는 방식인 맥주에 타 마시거나 은박지 위에 올려놓고 가열한 것으로 보아 위 각 매수 당시에는 해당 물질이 필로폰이라고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 위 각 매수행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 각 필로폰 매수의 기수에 이를 가능성이 있어 결과 발생의 위험성이 있는 때에 해당한다고 볼 것이므로, 형법 제27조에 따라 불능미수로 처벌한다. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 수강명령 형법 제62조의2, 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문, 제4항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 필로폰을 매수하거나 매수하려다 미수에 그치고, 필로폰을 수회 투약한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력(기소유예처분 1회, 집행유예형 1회)이 있고, 이 사건 범행의 횟수 및 필로폰의 양 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니한 점 등 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인의 소변, 모발에서 필로폰 성분이 검출되지 않았음에도 필로폰 투약 범행을 모두 자백한 점, 피고인의 마지막 동종 범죄전력 이후 이 사건 범행시까지 시간적 간격이 있는 점 등 이와 같은 사정을 비롯하여, 이 사건 범행의 횟수와 필로폰 양 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 이유 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 같이 2021. 9. 26. D로부터 필로폰 2g을 매수하였고, 2021. 12. 12. D로부터 필론폰 2g을 매수하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 각 일시에 D로부터 매수한 물질이 필로폰이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 판시 범죄사실 제 1, 3, 4항에 대한 부분에 대해서는 모두 자백하면서도 이 부분 공소사실에 대해서는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 당시 D로부터 교부받은 것은 필로폰이 아니라 소금이거나 다른 물질이었다는 취지로 주장하고 있다. 2) 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 D의 수사기관에서 진술이 있는데, D는 수사기관에서 ‘2021. 12. 12. 우체통에 필로폰 2g과 주사기 4개를 은닉하고 찾아가게 하는 방법으로 판매하였다’는 등의 진술을 한 바 있으나, 한편 이 법정에서는 “피고인과 거래 후 텔레그램에서 대화를 하였을 때 피고인이 ’왜 소금을 주었냐‘는 식으로 말 한 적이 있어서 언쟁이 조금 있었다. 필로폰을 여러 사람에게 주다 보니 소금이 섞여 나가기도 한다. 피고인에게 소금을 두 번 정도 준 것이 있다. 정확하게 따지면 벤질이라는 물질이 있는데, 중국 측에서 증인 쪽에 물건이 들어올 때 섞여 들어와서 섞여 나가기도 한다. 가짜 마약이 들어왔을 때는 검수할 때도 있고 검수를 안 할 때도 있는데 검수를 안 하면 간혹 매수인에게 필로폰이 아닌 다른 물질이 갈 수도 있다. 피고인이 소금 사건 이후 더 이상 증인으로부터 필로폰을 안 산 것으로 알고 있다”는 취지로 진술하고 있는바, 증인 D의 법정진술에 의하더라도 이 부분 공소사실 각 일시 당시 D가 피고인에게 매도한 물질이 필로폰이 아니었을 가능성을 배제하기 어렵고, D의 경찰에서의 진술이나 필로폰 대금거래내역 등의 자료만으로 피고인이 이 부분 공소사실 각 일시에 ’필로폰‘을 매수한 것으로 단정하기 어렵다. 3) 피고인에 대한 이 사건 수사는 D의 필로폰 매도범행에 대하여 D가 사용하는 예금계좌나 텔레그램 대화메시지 내역 등을 수사하면서 개시되었는데, 피고인은 별지2 범죄일람표 기재와 같이 이 부분 공소사실을 제외하고는 필로폰을 매수한 당일 필로폰을 투약하였다. 반면 피고인은 이 부분 공소사실에 대해서는 ‘2021. 9. 26. 우편함에서 찾아온 물질을 투약하려니 평소와 달라 맛을 보니 소금이었다. 그래서 변기에 다 버렸다. 2021. 12. 12. 우편함에서 찾아온 물질을 가게에서 은박지 위에 올려놓고 가열을 하려고 보니 평소와 다른 냄새가 나고 느낌이 오지 않았다. 그래서 그냥 버렸다. 소금일로 D에게 연락을 했었다’는 취지로 진술하고 있는데, 피고인의 모발과 소변에서 모두 필로폰 성분이 검출되지 않았음에도 별지2 범죄일람표 기재 각 필로폰 투약 범행까지 자백하면서 굳이 이 부분 매수범행만 부인할 이유를 찾기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인의 2021. 9. 26.자 필로폰 매수의 점 및 2021. 12. 12.자 필로폰 매수의 점에 관한 기수범으로서의 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 판시 각 필로폰 매수의 불능미수의 점을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.