대전지방법원천안지원-2019고단3064

범 죄 사 실 피고인은 2013. 10. 4.경부터 2019. 2. 12.경까지 아산시 B에 있는 ‘C리조트’(이하 ’이 사건 콘도‘라 한다)를 운영하는 ㈜D(이하 ’D‘라고만 한다)의 대표이사로 근무한 사람이다. D는 2015. 7. 15. ‘E’과 ‘대매사 총판권 계약’(이하 ‘이 사건 총판계약’이라 한다)을 체결하고, 2015. 6. 1.부터 2016. 12. 31.까지 이 사건 콘도의 객실판매에 대한 독점권한을 E에 부여하고 위 판권 계약의 대가로 E으로부터 7억 6,000만 원을 예치금으로 수령하였다. 이후 피고인은 이 사건 콘도의 소셜커머스 판매권을 피해자 ㈜F(이하 ‘피해회사’라 한다)에 넘겨주고자 2015. 9. 21. E에 소셜커머스 등에 대한 판매를 직영판매로 변경할 것임을 공문을 통해 통지하였고, E에서는 계약 위반임을 주장하며 이에 따를 수 없다는 입장을 분명히 하였다. 피고인은 2015. 9. 30.경 아산시 G, 1층에 있는 D 사무실에서 피해회사의 영업본부장 H에게 “D와 총판계약을 체결한 E에서 총판의 역할을 제대로 하지 못하고 있어, D가 대행업체를 선정하여 소셜커머스에서 객실이용권을 판매할 예정이다, E과의 권리관계는 정리가 가능한 상태인데 소셜커머스 판권을 넘겨 줄 테니 그에 대한 대가로 임대보증금 3억 원을 지급해 달라, 임대보증금을 지급해 주면 계약 종료일에 이를 전액 반환해 주겠다”는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 E과 소셜커머스 판권에 관한 협의를 한 사실이 없었고, E으로부터 소셜커머스 이용권을 직영 판매할 경우 계약 위반의 책임을 묻겠다는 취지의 내용증명을 받는 등 법적 분쟁이 예상되는 상황이어서 피해자로부터 돈을 받더라도 이 사건 콘도에 관한 소셜커머스 판권을 제대로 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 5.경 보증금 명목으로 3억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 I 진술 부분 1. 판권임대계약서, 각 내용증명, 업무제휴협약서, 대매사 총판권 계약서, 결정문, 판매금지 가처분 결정서 등, 수사보고(임대보증금 및 예치금 입금증 사본 첨부 보고), 수사보고(H이 제출한 J의 답변서 등 첨부보고), 수사보고(J 항고이유서 첨부보고), 수사보고(D 명의 계좌거래내역 첨부보고), 수사보고(A 명의 기업은행 계좌, D 명의 기업은행 계좌거래내역 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해회사로부터 돈을 받을 당시, D와 E 사이의 이 사건 총판계약이 이미 체결되어있어 D와 E 사이의 권리관계가 정리되지 않으면 피고인이 피해자와 판권 임대계약(이하 ‘이 사건 판권 임대계약’이라 한다)을 체결하더라도 이를 원활하게 이행하지 못할 우려가 있었던 것은 사실이다. 또한 실제로 E과의 관계가 정리되지 않아 피고인이 이 사건 판권 임대계약상의 의무를 원활히 이행하지 못한 것도 사실이다. 그러나 피고인은 사전에 피해회사 측에 이 사건 총판계약의 존재 및 D가 2015. 9. 21. E에 소셜커머스 판권 부분을 회수하겠다는 취지의 내용증명을 보낸 사실을 고지하였고, 피해회사는 위와 같은 계약상의 위험성을 잘 알고도 이 사건 판권 임대계약 체결에 나아간 것으로, 피고인은 피해회사를 기망한 사실도 없고 기망의 고의도 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 기망의 고의를 가지고 피해회사를 기망하여 이 사건 판권 임대계약상의 임대보증금을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 판권 임대계약 체결 전에 피해회사에 이 사건 총판계약서, D가 E에 보낸 ‘소셜커머스 관련 부분은 E의 독점 판매를 중단하고 D가 직영 판매를 하겠다’는 내용이 포함된 2015. 9. 21.자 내용증명(온라인 ‘대매’ 정책의 수정 통보의 건, 증거기록 117쪽)을 제시한 것은 사실이다. 그러나 D는 피해회사로부터 돈을 받기 전인 2015. 9. 30.경 E으로부터 해당 내용증명상의 요구를 수용할 수 없다는 완강하고도 명확한 내용의 답변이 담긴 2015. 9. 25.자 내용증명(증거기록 119쪽)을 수령하였다. 그런데도 피고인은 피해회사 측에 이러한 사실을 알리지 않고 돈을 받았다. 나. 그런데 E과의 계약 정리 부분은 이 사건 판권 임대계약의 이행 가능성을 좌우하는 가장 중요한 부분이고, 만일 계약 정리가 어려운 경우 피해회사로서는 피고인 측에 임대보증금을 지급하지 않았을 것이 경험칙상 분명하다. H 역시 ‘계약 전에 E의 2015. 9. 25.자 내용증명을 받은 사실을 알았다면 이 사건 판권 임대계약을 체결하지 않았을 것’이라고 진술하였다(증거기록 659쪽). 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 신의칙에 비추어 계약 정리에 대한 완강한 거부 의사가 담긴 E의 2015. 9. 25.자 내용증명의 내용을 피해회사에 고지할 법률상 의무가 있었다고 보아야 한다. 그런데도 피고인은 이를 피해회사에 고지하지 않고 돈을 받았다. 다. 고의에 관하여 보더라도, 당시 D에서 이 사건 판권 임대계약 체결 업무를 담당하였던 I은 E의 2015. 9. 25.자 내용증명을 피해회사 측에 숨긴 이유에 대하여, ‘당시 D가 경제적으로 어려운 상황에서 이를 알리면 계약이 안 될 수 있기 때문에, 어떻게든 계약을 체결하려는 의도에서 이를 알리지 않았다’는 취지로 진술하였다(증거기록 292, 294쪽). 또한 I은 “피고인에게 ‘이 사건 판권 임대계약을 체결하면 E과의 법적 분쟁을 각오해야 할 것 같다’고 이야기하였으나 피고인이 약간 불안해하면서도 계약을 추진하라고 하였다”고 진술하였다(증거기록 293쪽). 이는 피고인이 기망의 고의를 가지고 피해회사에 해당 사실을 고지하지 않았음을 보여준다. 비록 I은 2018년 12월경부터 피해회사에서 일을 하는 등 아주 중립적인 증인이라고 볼 수는 없다. 그러나 위와 같은 진술들은 피고인과의 대질신문 과정에서 이루어졌고, 피고인도 해당 신문 과정에서 I의 진술이 거의 맞다는 취지로 진술하였으므로(증거기록 293쪽), 위 진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다. 라. 한편 피고인은 ‘피해회사 측에 2015. 9. 21.자 내용증명을 제시하였으므로, 피해회사로서는 당연히 E 측의 부정적 답변이 있을 것으로 예상하였을 것임에도 이를 감수하고 이 사건 판권 임대계약 체결에 나아간 것이다’라는 취지로 주장한다. 그러나 D와 E 사이의 계약관계를 명확히 알지 못했던 피해회사의 입장에서는 계약 정리 가능성을 제대로 파악하지 못한 상태에서 E과의 계약 관계 정리가 가능하다는 피고인 측의 말만 믿고 계약을 진행하였을 가능성이 높다. H 역시 이에 대하여 ‘E 측의 대응을 어느 정도 예상했지만 E이 2015. 9. 25.자 내용증명과 같이 전면적으로 D 측의 주장을 반대할 것으로 예상하지는 못하였다’는 취지로 진술하였다. 마. 만일 피고인이 피해회사에 E과의 계약 관계 정리가 어려울 것이라는 사실을 충분히 알렸고, 피해회사가 그로 인한 이 사건 판권 임대계약 무산 가능성을 충분히 인지하였다면, 이 사건 판권 임대계약에는 무산 시의 처리 방법(예컨대 E과의 계약 관계정리가 무산될 경우 이 사건 판권 임대 계약의 효력을 어떻게 할 것인지, 보증금을 어떻게 정산, 반환할 것인지 등에 관한 내용)을 명기하는 것이 자연스럽다. 그런데 이 사건 판권 임대계약에는 오히려 “D는 이 사건 콘도를 사용, 수익할 수 있는 유일한 사업권자로서 모든 권한을 가지고 있으며, 본 계약의 종결일까지 본 계약상 의무 이행을 위하여 필요한 제3자의 동의, 승낙 절차를 완료하였음을 진술 및 보장한다”는 조항이 포함되어있다(제8조 제2항). 이는 피고인이 피해회사 측에 E과의 계약 관계 정리가 가능한 상태라고 이야기하였고 피해회사가 이를 믿고 계약 체결에 나아갔음을 뒷받침하는 사정이다. 바. 피고인은 피해회사가 E과의 계약 관계가 여전히 정리되지 않은 2016. 1. 1.에도 D와 추가 업무제휴계약을 체결한 점에 비추어 볼 때, 피해회사가 E과의 분쟁 상황을 감수하고서 이 사건 판권 임대계약 체결에 나아간 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 E 측에서 D를 상대로 제기한 판매금지가처분 신청에 관하여 2015. 11. 10. 1심에서 E의 신청을 기각하는 결정이 있었는데(이 법원 2015. 11. 10.자 2015카합10138 결정), 피해회사의 입장에서는 2016. 1. 1. 계약 체결 당시에는 위 가처분에서 D가 승소하였으므로 E과의 계약 관계가 정리될 가능성이 높다고 판단하고 위 업무제휴계약을 체결하였을 가능성이 높다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 5개월∼2년 6개월 2. 선고형의 결정 사기 피해금액이 크고, 현재까지 피해회사 측에서 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인은 범행을 부인하고 있고, 동종 벌금형 전과가 1회 있다. 그러나 피고인은 당시 E과의 계약 관계를 정리하고 피해회사와의 계약을 이행할 의사는 있었으나 다만 일부 사실을 숨긴 것으로, 기망행위의 정도가 무겁다고 볼 수는 없다. 이 사건 판권 임대계약이 완전히 이행되지 않은 것은 아니고, 일정 기간 제한적으로나마 계약이 이행된 사실이 있다. D 및 피고인은 이 사건 판권 임대계약의 보증금을 포함한 채무에 대하여 금전소비대차계약을 체결하고 D 주식, 부동산, 집기 비품 등을 양도담보로 제공하였으며, 실제로 양도담보권이 실행되었거나 되고 있다. 또한 피해회사는 이 사건 콘도를 일정 기간 피고인으로부터 위탁받아 운영하기도 하였고, 이는 채권 회수의 방편으로 볼 여지가 있다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 적은 없다. 이를 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 재판 과정에서 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.