서울중앙지방법원-2020고합990

범죄사실 2020고합990, 1023 [피고인들 및 관련자들의 지위] 피고인 B은 경찰, 검찰, 법원, 정관계, 금융계 등 다양한 인맥을 과시하며 로비스트로 활동하는 사람이고, 피고인 A는 피고인 B의 비서실장과 같은 역할을, D는 피고인 B의 대외연락책 역할을 각각 담당하는 사람이다(이하 유죄부분에서 피고인 B과 피고인 A만을 가리킬 때에는 ’피고인들‘이라 하고, D를 포함할 때에는 ’피고인 등‘이라 한다). 피고인 A는 2018. 4.경 E 주식회사(이하 ‘E’이라 하고, 이하에서는 모든 주식회사 명칭에서 주식회사를 생략한다) 대표인 F에게 피고인 B을 소개하였고, 피고인 B은 F에게 ‘정치계, 금융계 등에 자신들의 인맥을 활용하여 공공기관, 국가 또는 대기업에서 발주하거나 진행하는 프로젝트에 E이 운용하는 사모사채 펀드(이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다) 자금이 투자될 수 있도록 해 주겠다‘고 접근하였다. 피고인들은 F으로부터 E의 특수목적회사(SPC)인 G 명의의 법인카드, 2억 3,000만 원 상당의 롤스로이스 차량 인수대금, 보증금 3억 원, 월 차임 4,400만 원 상당의 서울 강남구 H 14층 사무실 등을 제공받고 ‘I’ 회장 및 본부장의 직함을 사용하며, D와 함께 J 사업, K사업, L 인수, 스포츠토토 사업, M 경영권 분쟁, N 사해행위취소소송 등에 관여하고, 그 과정에서 발생하는 각종 문제를 해결하는 로비 명목으로 F으로부터 이 사건 펀드자금 일부를 건네받았다. [피고인 B, A의 공동범행] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 사건의 경위 및 공모 과정 피해자 F은 2019. 6.경 E이 운용하는 이 사건 펀드자금을 이용하여 자신이 지배하는 O, P 등의 명의로 M 주식 7.71%(합계 4,942,526주)를 보유하고, M의 주요 주주인 N 대표이사이자 M 대표이사 Q와 함께 자신이 추천한 사람들을 M의 이사로 선임하는 등의 방법으로 M의 경영권을 확보하였다. R은 M의 소액주주 대표로서, 주로 인터넷 S 게시판 등을 통해 “피해자, Q 등이 무자본 M&A를 통해 M를 인수하여 회사에 손해가 크니 경영진을 고소‧고발하고, 임시주주총회도 개최하여야 한다”고 주장하며, 소액주주들을 모집하여 주주들로부터 의결권을 위임받아, 기존 경영진을 해임하고 자신이 추천한 새로운 경영진들을 이사로 선임하는 내용의 안건으로 임시 주주총회 개최를 요구하여, 2020. 1. 30. 위 안건에 대한 임시 주주총회가 개최될 예정이었다. 피고인 등은 2020. 1. 초순경 서울 강남구 T빌딩 1층에 있는 E 사무실에서, 피해자로부터 ’소액주주 대표로 있는 R이 지속적으로 주주 게시판에 악의적인 글을 올리고, 이사 해임 및 선임 안건으로 임시 주주총회 개최를 요청하였는데, 어떻게 해야 M 경영권을 방어할 수 있을지 염려된다‘는 취지의 말을 듣고, 피해자에게 “R에게 돈을 주어 매수하는 것이 제일 좋은 방법이다. R이 돈을 받는 순간 형사처벌 받을 수 있는 약점이 잡힌다”고 말하였다. 이후 D가 직접 R을 만났고, 피고인 A와 D는 피해자에게 “R이 돈이 급하다면서 돈을 달라고 하니, 지금 바로 돈을 주고 약점을 잡자”고 말하였으며, 피해자는 피고인 등의 제안대로 총 4억 원을 D를 통해 R에게 교부하였다. 그러나 피해자가 피고인 등의 제안대로 R에게 돈을 교부하였음에도, R이 태도 변화 없이 소액주주들을 모집하며 임시 주주총회를 통해 이사진을 교체하려는 움직임을 보이자, 이에 화가 난 피해자는 피고인 A에게 “R이 돈을 받았는데도 저렇게 나오면 어떻게 하느냐. R을 변호사법위반으로 고발이라도 하자”고 하였다. 그 후 피고인 B은 H 사무실에서 직접 R을 만났고, 피고인 A는 피해자에게 “회장님이 R을 만났는데, 보통 사람이 아니다. R이 실제로 인맥도 상당히 많고, 적대적으로 가서는 절대 안 될 사람이다. R이 소액주주들의 공격을 무마하는 명목으로 30억 원, M의 전 대주주인 U 관련 분쟁을 무마시켜주는 명목으로 20억 원을 요구한다”는 피고인 B의 말을 전하며, R에게 거액을 교부하지 않을 경우 M의 경영권을 방어할 수 없을 것처럼 겁을 주었다. 피고인 등은 위와 같이 R이 인터넷 게시판 등을 통해 피해자를 형사고소하겠다고 위협하며 소액주주 소송을 하고, U 등이 사해행위취소소송에 불리한 사실확인서를 제출하는 등 M의 경영권을 위협하는 상황을 이용하여, 피해자에게 경영권 방어를 위해서는 R에게 돈을 줘야만 하는 것처럼 겁을 주고, R에게 전달할 금액을 부풀리는 방법 등으로 피해자를 기망하여, 피해자로부터 건네받은 돈 중 일부만 R에게 전달하고, 나머지는 피고인 등이 나누어 사용하기로 공모하였다. 나. 구체적 범죄사실 1) 2020. 1. 29. 4억 원 사기 2020. 1. 하순경 R이 M 전체 의결권의 40%인 3,000만 주 상당의 소액주주 의결권을 모았다고 공공연하게 주장하며 M의 경영권을 위협하자, D는 피고인 A에게 “F에게 돈을 받으면 일부를 우리가 R과 나누어 쓰기로 하였으니, F에게 돈을 받아봐라”고 말하였다. 피고인 A와 D는 2020. 1. 29. E 사무실에서 피해자에게 ’R이 3,000만 표를 컨트롤 할 수 있는 위임장이 있음을 직접 확인하였다. R이 소액주주들로부터 받은 의결권 중 일부를 행사하지 않는 조건으로 10억 5,000만 원을 요구하니 R에게 위 금액은 지급해야만 소액주주 안건이 부결되고, 경영권을 방어할 수 있다‘는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 등은 R이 실제 3,000만 표를 가지고 있는지 직접 확인한 사실이 없었고, 피해자로부터 위 돈을 지급받더라도 모두 R에게 전달할 의사가 없었으며, R에게 전달한다는 명목으로 10억 5,000만 원을 받은 후, 그 중 일부만 R에게 전달하고, 나머지는 피고인 등이 나누어가질 생각이었다. 이에 속은 피해자는 2020. 1. 29. E 사무실에서 ‘피고인 A가 P로부터 10억 5,000만 원을 차용한다’는 내용의 허위 금전소비대차계약서를 작성하고, P 명의의 기업은행 계좌에서 10억 5,000만 원을 V 명의의 W은행 계좌로 이체하고, V로 하여금 10억 5,000만 원을 수표로 인출하도록 하여 피고인 A에게 전달하였고, 피고인 A는 이를 1,000만 원권 수표 105장으로 재발행한 후, D를 통해 R에게 그 중 6억 5,000만 원만 건네주었다. 이로써 피고인들은 D와 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 수표를 건네받아 R에게 일부만 전달하고, 나머지 4억 원을 편취하였다. 2) 2020. 2. 21. 3억 원 사기 피고인들과 D는 위와 같이 피해자로부터 건네받은 돈의 일부를 R에게 제공하여 R이 위임받은 의결권 일부를 행사하지 않도록 하여 2020. 1. 30. M 임시 주주총회에서 R이 제안한 경영진 교체 안건이 부결되었다. 그러나 이후에도 R이 대리인인 X 변호사를 통하여 M에 2020. 2. 11. ‘주주명부 요청’, 2020. 2. 13. ‘2020년 정기 주주총회에 관련한 주주제안’ 등을 내용으로 하는 내용증명 우편을 보내고, 2020. 2. 10. 인터넷 S 게시판에 ‘이사 7명과 감사 해임안을 제출하고 회사를 고발할 것이다’는 취지의 글을 게시하는 등 2020. 3. 개최 예정인 정기 주주총회에서도 임시 주주총회에서처럼 피해자를 괴롭힐 것이 예상되는 상황에서 D는 R을 만나 그가 요구하는 금액을 논의하였다. 뿐만 아니라, 피해자와 공동으로 M 인수를 추진한 Q가 소유하고 있는 N의 채권자인 Y가 N이 M 주식을 인수한 것이 사해행위이므로 취소되어야 한다는 내용의 사해행위취소소송(서울중앙지법 2019가합511425호)을 제기하였고, 2019. 12. 9. 변론 종결되었으나, M의 전 대표인 U가 2020. 1. 3. 갑자기 ‘N과 M의 거래는 무자본 M&A이며 모든 내용을 밝히겠다’는 내용의 사실확인서를 법원에 제출하여 변론종결되었던 사해행위취소소송이 2020. 1. 14. 변론재개되고 판결선고가 미뤄지는 등 향후 사해행위취소소송의 승소를 위해서는 U에 대한 대책도 필요한 상황이었다. 피고인 A와 D는 2020. 2. 중순경 E 사무실에서 피해자에게 ”R이 임시 주주총회도 원하는 대로 해줬으니 추가로 9억 5,000만 원을 달라고 한다. R에게 위 금액을 주지 않으면 R이 정기 주주총회에서도 또다시 문제를 일으킬 것이다. R이 요구하는 금액을 주면 U를 정리하는데도 도움을 주겠다고 한다“고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 등은 피해자로부터 위 돈을 지급받더라도 모두 R에게 전달할 의사가 없었고, R에게 전달한다는 명목으로 9억 5,000만 원을 받으면 그 중 일부만 R에게 전달하고, 나머지는 피고인 등이 나누어가질 생각이었다. 이에 속은 피해자는 2020. 2. 21. E 사무실에서 G W은행 계좌에서 9억 5,000만 원 상당의 수표를 인출하여, D에게 R에게 전달해 주라는 명목으로 건네주고, D는 R에게 6억 5,000만 원만 건네주었다. 이로써 피고인들은 D와 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 수표를 건네받아 R에게 일부만 전달하고, 나머지 3억 원을 편취하였다. 3) 2020. 5. 4. 3억 원 사기 U는 2020. 3.경 피해자에게 “200억 원을 투자해주지 않으면 자본시장법위반으로 고소하겠다”고 협박하였고, M 자회사인 Z 부회장 AA와 함께 피해자에게 고소장을 들고 찾아와 ‘자본시장법위반으로 고소하겠다’며 금품을 요구하기도 하였다. 뿐만 아니라, 2020. 3. 12. U가 사해행위취소소송에서 위 2020. 1. 3.자 사실확인서를 번복하는 내용의 진술서를 제출하자, 원고인 Y 측이 U를 증인신청하려 하는 등 U에 대한 대책이 필요하였다. 이에 피고인 등은 피해자와 함께 2020. 4.경 U 문제에 대한 대처방안을 논의하였고, ‘R이 U를 2020. 3. 24. 서울중앙지방검찰청에 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 형사고소한 사건 등을 이용하여 U를 압박‘하기로 하고, D를 통해 R, U에게 대가로 지급할 금액을 R과 협의하였다. 피고인 A는 2020. 5. 초순경 피해자에게 “R이 U에 대한 통제 명목으로 5억 원을 요구한다. R에게 전달할 5억 원과 AB 사업을 위해서 추가로 2억 원이 필요하다”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 등은 피해자에게 말한 것과 달리 피해자로부터 돈을 받으면 그 중 일부만 R에게 전달하거나 AB 사업에 사용하고, 나머지는 피고인 등이 나누어 사용할 생각이었다. 이에 속은 피해자는 2020. 5. 4. E 사무실에서 AC 명의 W은행 계좌에서 7억 원 상당의 수표를 인출하여 피고인 A에게 건네주었고, 피고인 등은 그 중 4억 원만을 R에게 전달하거나, AB 사업에 사용하였다. 이로써 피고인들은 D와 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 수표를 건네받아 일부만 원래 목적대로 R에게 전달하거나, AB 사업에 사용하고, 나머지 3억 원을 편취하였다. 4) 소결 결국 피고인들은 D와 공모하여, 피해자를 기망하여 피해자로부터 3차례에 걸쳐 총 10억 원을 편취하였다. 2. 배임증재, 상법위반 피고인들, D, F은 2020. 1. 29. 위 1의 나. 1)항과 같이 다음날 M 임시 주주총회에서 소액주주 안건 통과를 위임받은 R에게 ‘소액주주들로부터 위임받은 의결권 중 일부를 행사하지 않는 대가로 6억 5,000만 원을 R에게 교부’하여 R을 매수하기로 하고, D가 직접 R과 관련 내용을 협의하였다. R은 D에게 “다른 소액주주들이 알면 맞아 죽는다. 소액주주들의 제출 안건이 근소한 차이로 부결되어 소액주주들이 눈치채지 못하도록, O이 보유하고 있는 M에 대한 주식의결권 행사 여부를 다음 날 주주총회에서 찬성표와 반대표의 표차에 맞추어 결정해 달라”고 요구하였고, D는 R의 요구를 피고인들과 F에게 전달하였다. 피고인들, D, F은 R의 요구대로 다음날 임시 주주총회에서 F 측 표수와 R이 위임받은 소액주주 측의 표수를 서로 공유하면서, 소액주주 안건이 근소한 차이로 부결될 수 있도록 양측의 표결 상황에 맞추어 자신들이 보유하고 있던 O의 M에 대한 의결권 행사 여부를 결정하기로 시나리오를 계획하였다. 이후 피고인 A는 위 1의 나. 1)항과 같이 F으로부터 받은 10억 5,000만 원 수표를 전액 1,000만 원권 수표 105장으로 재발행하고, D는 2020. 1. 29. 서울 강남구 AD빌딩 11층에 있는 R이 운영하는 AE 사무실에 찾아가, 위 재발행한 수표 중 1,000만 원권 수표 65장, 총 6억 5,000만 원을 R에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 D, F과 공모하여, 임시 주주총회에서 소액주주들의 의결권 행사를 위임받아 타인사무를 처리하는 R에게 ‘소액주주들로부터 위임받은 의결권의 일부를 행사하지 않거나 반대로 행사하고, 소액주주들이 행사할 표 상황을 자신들과 공유하여 소액주주들의 제출 안건이 부결될 수 있도록 해달라’는 취지의 부정한 청탁을 하고, 그 대가로 6억 5,000만 원을 교부하였다. 3. 업무상횡령 가. L 인수경위 피고인들은 2019. 2.경 E 사무실에서, 221억 원 상당의 결손금을 보유하고 있는 피해자 L 명의로 이 사건 펀드자금을 이용한 사업을 진행할 경우 법인세를 절감할 수 있고, L의 자회사인 AF가 소유한 베트남 소재 골프장을 이용하여 수익을 얻을 수 있는 장점이 있으니 L를 인수하자고 F에게 제안하였다. F은 피고인들의 제안에 따라 2019. 5. 2. 안양시 동안구 AG건물 4층에 있는 L 사무실에서, L 대표이사인 AH 외 3명이 보유한 위 회사 주식 26만 주를 18억 2,000만 원에 매수하기로 하고, 주식인수 대금 중 12억 원은 계약 당일, 나머지 6억 2,000만 원은 추가 협의에 따라 지급하며, 향후 L에서 진행하는 40억 원 규모의 유상증자에 참여한다는 내용의 ‘주식양수도’ 계약을 체결한 후 위 계약에 따라 2019. 6. 24. E의 SPC인 AI 명의의 계좌를 통해 위 AH이 관리하던 L 명의의 기업은행 계좌에 증자대금 29억 9,995만 원을 납입하고 L 지분 41.43%를 취득하여 AI이 최대 주주가 되었고, 추가로 2019. 8. 26. AC 명의로 L의 전환사채를 인수하고 위 기업은행 계좌로 전환사채 인수대금 50억 원을 이체하는 등 L를 통해 E의 자금 합계 80억 원 가량을 보유하였다. 나. 구체적 범죄사실 피고인들은 위와 같이 F이 피해자 L의 대주주로서 L를 지배하고 있음을 기화로, L의 대표이사 AH에게 요구하여 피고인 B의 개인 운전기사인 AJ에 대한 급여를 L의 법인자금으로 지급하기로 공모하였다. 피고인 A는 피고인 B로부터 “AJ에 대한 급여를 L 자금으로 지급할 수 있도록 하라”는 지시를 받고, 2019. 9.경 AH에게 AJ의 처 AK을 L 직원으로 허위 등재하여 급여를 지급하는 방법으로 AJ에 대한 급여를 지급해 줄 것을 요구하였다. AH은 처음에는 “위장취업으로 보일 수 있고, 차량사고가 났을 때 보험처리 문제가 발생할 수 있다”며 거절하였으나, 피고인 A가 수차례 요구하자 AK을 L 직원으로 허위 등재하였다. AH은 2019. 10.경 전항의 L 사무실에서 회사자금을 업무상 보관하던 중, AK에 대한 급여 명목으로 AK 명의의 AL은행 계좌로 3,531,290원을 송금한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 10.경부터 2020. 6.경까지 총 9회에 걸쳐 합계 29,607,510원을 같은 명목으로 AK 명의 AL은행 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 AH과 공모하여 피해자 L의 법인자금 29,607,510원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, R, AM, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. F, R, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고[E 펀드 사기 사건의 포렌직 압수물 중 A 등의 수표 수령 스캔파일 확인 보고, U가 사해행위취소소송 관련 기존 사실확인서를 번복하여 법원에 제출한 사실 확인, E 대표 F이 피의자들에게 교부한 수표내역 개요, R이 작성한 M 관련 게시글 확인, 피의자들의 M 임시주총 전 표결 사전모의 내역, 피의자들의 편취금 사용처 관련 수표 추적 결과보고] 및 그 각 첨부서류 1. 각 녹음파일 CD(증거목록 순번 195, 250, 284)의 재생 및 청취결과, 각 통화녹취록(증거목록 순번 185 내지 194, 197 내지 238, 246, 260 내지 278) 1. D 휴대폰 메모 출력물 1. R 게시글 출력물 1. M 제29기 임시 주주총회 참석자 명단 1. AE와 U 간 합의서 사본, 2020. 1. 3.자 U 제출 사실확인서 사본, 2020. 3. 12.자 U 제출 사실확인서 사본, 서울중앙지방법원 2019가합511425호 나의 사건검색 출력물 1. 2020. 1. 29. A 수수 10억 5,000만 원 수표 사본, 2020. 2. 21. D 수수 9억 5,000만 원 수표 사본 1부, 2020. 5. 4. A 수수 7억 원 수표 사본 1. 관련 수표 및 재발행 수표, 전표, 계좌내역 사본 [판시 제3항] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. AJ에 대한 검찰 진술조서 1. AH이 작성한 진술서 1. 수사보고[AJ 계좌거래내역서 제출‧분석 보고] 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조(사기의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점), 상법 제631조 제2항, 제1항 제1호(상법위반의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제30조 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조[배임증재와 상법위반 상호간(판시 제2항), 형이 더 무거운 배임증재죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인들 : 배임증재죄, 업무상횡령죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들이 피해자 F으로부터 제공받은 혜택, 피고인들 및 D, 피해자 F과의 관계 등 공소사실 첫머리에 기재된 내용은 사실에 반할 뿐 아니라 구성요건요소와 아무런 관련이 없는 것으로서 법관으로 하여금 유죄의 예단이 들도록 하여 공소장일본주의에 반하므로 이 사건 공소제기는 무효이다. 나. 피고인들은 D와 피해자 F으로부터 건네받은 돈 중 일부를 편취하기로 공모한 사실이 없다. 피고인 B은 D가 R으로부터 빌려온 돈이라고 하여 그렇게 믿고 D에 대하여 종전에 보유하고 있던 채권을 변제받았을 뿐이고, 피고인 A는 피고인 B 또는 D가 생활비 등에 보태라고 준 돈을 선의로 수령하였을 뿐이다. 아울러 피고인 B은 2020. 1. 29. 10억 5,000만 원 중 4억 원이 아닌 2억 원을 편취한다고 인식하였고, 2020. 2. 21. 9억 5,000만 원 중 3억 원이 아닌 2억 원을 편취한다고 인식하였으며, 2020. 5. 4. 7억 원의 경우 편취한 금액이 따로 없다고 인식하였다. 따라서 피고인 B이 알지 못하는 편취액에 대해서까지 죄책을 부담하는 것은 부당하다. 다. 피고인들이 D와 공모하여 피해자 F으로부터 돈을 편취하였다고 하더라도, 2020. 1. 29. 범행과 2020. 2. 21. 범행, 2020. 5. 4. 범행은 각 범행 사이에 상당한 시간적 간격이 있고 돈을 편취한 명목이 모두 다르므로, 이를 포괄일죄로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 공소장일본주의에 반한다는 주장에 대하여 1) 관련 법리 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다. 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 피고인들 및 변호인들이 지적하는 부분은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 관련하여 공동정범의 관계에 있는 피고인들과 D가 맡은 역할, 피해자 F과의 관계 등을 설명하기 위하여 적시한 것으로, 피고인들이 수사과정에서 이 법정에 이르기까지 강하게 이 부분 공소사실을 부인하고 있는 이 사건의 특성상 피해자가 피고인들을 신뢰하여 피고인들에게 돈을 건네게 된 경위를 설명하기 위한 것으로 어느 정도 그 기재의 필요성이 인정된다. 이와 같은 사정을 고려할 때, 공소장 기재사실이 범죄사실의 구성에 있어 불필요한 부분을 포함하고 있거나 인정할 증거가 없어 직권으로 삭제할 필요성이 인정된다고 하더라도, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 정도에 이르렀다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 위배되었다고 할 수 없다. 나. 피고인들이 공모한 사실이 없다는 등의 주장에 대하여 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 그리고 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 2) 피고인 B의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 F이 자신에 대하여 갖고 있는 신뢰를 이용하여 F으로 하여금 R에게 돈을 주게끔 하였고, 피고인 A, D와, F이 교부한 돈 중 일부를 나누어 쓰기로 공모하였으며, 이러한 공모에 따라 F이 교부한 돈 중 일부를 받아감으로써, 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 판시 범죄사실 제1항 기재 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 전체 범죄에 있어서 피고인 B의 지위 및 역할 등 피고인 B은 2020. 1. 22. H 사무실에서 R을 직접 만났다. 피고인 B은 같은 날 F과 통화하였다면서 D에게 그 통화내용을 전달하는데, 자신이 F에게 “야, R이 돈이 조금 필요한 것 같더라”, “야, 잔돈을 좀 줘야 것더라”, “허탕은 아니더라. 느그들 찔르면 피곤할 정도는 되겄더라”고 말하였으며, F은 자신에게 “너무너무 고생하셨다고”, “회장님이 장악을 했다는 게 대단하십니다”, “그렇게라도 정리했으면 좋겠습니다”라고 말하였다고 전하였다(추가증거기록 1권, 5415, 5419, 5422, 5430쪽). F은 이 법정에서 ”피고인 B이 만나고 와서 R은 그렇게 가면 안 된다. 적대적으로 가면 안 된다라고 전달하니 증인의 마음이 바뀐 것인지”를 묻는 검사의 질문에 ”예, 그렇습니다.“라고 진술하였다. 여기에 앞서 범죄사실에서 살펴본 바와 같이 피고인 B이 F에게 접근한 경위, F이 피고인 B에 대한 신뢰에 터 잡아 그에게 제공한 금전적 혜택 등을 더하여 볼 때, 피고인 B은 F의 의사결정에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었고, 결국 F은 피고인 B이 R에게 돈을 주는 방식으로 M 문제를 해결하자고 자신을 설득하자 이전의 부정적 입장을 바꾸어 돈을 교부하게 되었다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 2020. 1. 29. D에게 “F이 지금 돈 맞췄다고 나한테 지금 A 오라고 한다고 전화했고”, “방금 전화 왔고, 그 10.5억 그건 인자 어제 내가 자네하고 이 야기한 대로 그렇게 하면 되고”라고 말하였다(추가증거기록 1권, 5437쪽). 이에 대하여 피고인 B은 F으로부터 10억 5,000만 원을 건네받기 며칠 전 D로부터 ‘R에게 잘 이야기해서 돈을 융통해오겠다’는 이야기를 들었을 뿐이라고 변소하나, 통화내용에서 드러나는 바와 같이 D와 피고인 B 사이에서 통화내용 이상의 합의가 존재하는 것으로 보이는 점, 아래 나)항에서 살펴보는 바와 같이 피고인 B은 각 단계별 범행이 있을 때마다 D에게 돈을 빼놓으라거나 챙겨놓으라고 하는 등 차용금이라고 생각하였다면 쓰기 어려운 표현들을 사용하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B의 변소는 믿기 어렵다. 나) 각 단계별 범행에 대한 피고인 B의 인식 2020. 1. 29. 통화녹취록(추가증거기록 1권, 5443쪽)에 의하면, 피고인 B이 D에게 “얼마 빼놓을라고?”라고 물어보고 있는 점, 2020. 2. 21. 통화녹취록(추가증거기록 1권, 5471쪽)에 의하면, D가 피고인 B에게 ‘혹시 모르니까 1억 짜리 수표는 다른 사람을 통해서 바꾸라’고 하자 D에게 직접 바꿔서 가져오라고 하는 점, 2020. 5. 4. 통화녹취록(추가증거기록 1권, 5509, 5510쪽)에 의하면, 피고인 B이 D에게 “(1억 짜리) 한 개 챙겨놔라.”, “1,000만 원짜리로 한 2,000~3,000만 원 챙겨놔”, “5,000만 원 빼갖고 자네하고 나하고 반반 나눠쓰게 빼놔”라며 금액을 달리하며 F으로부터 교부받은 5억 원 중 일부를 자신에게 달라고 요구하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B은 F이 R에게 건네주라는 명목으로 돈을 교부할 때마다 피고인 등이 그 중 일부를 빼돌려 이를 취득한다는 점을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. 수표추적 결과(추가증거기록 2권, 5942쪽 이하)에 의하면, 피고인 B은 2020. 1. 29.자 편취금액 중 1억 1,000만 원을, 2020. 2. 21.자 편취금액 중 1억 원을, 2020. 5. 4.자 편취금액 중 1억 원을 내연관계에 있던 AN에게 교부하거나 개인적인 용도로 소비하였다. 다만 피고인 B은 구체적으로 F이 교부하기로 한 금액, R에게 D가 교부하기로 한 금액을 조율하거나 정하는 과정에서 어떠한 이야기가 오갔는지까지는 사전에 구체적으로 알지 못했던 것으로 보인다. 그러나 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없는바, 앞에서 본 금품의 요구․전달․분배 경위 등에 비추어, 피고인 B과 나머지 공범들 사이에 F으로부터 돈을 받아 R에게 일부를 뺀 나머지를 전달하고 빼돌린 돈을 피고인 등이 취득한다는 점에 관한 의사의 결합이 있었다고 여겨지고, 결국 피고인 B은 위와 같은 공모에 따라 이 사건 범행에 공동 가공하였다고 봄이 타당하므로, 위와 같은 사정만으로 피고인 B과 나머지 공범들 사이의 공모관계를 부정할 수는 없다. 다) 피고인 B이 편취한 10억 원 전체에 대하여 죄책을 부담하는지 여부 D는 이 법정에서 피고인 B에게, 2020. 1. 29. 4억 원을 편취하면서도 2억 원만을 편취한 것처럼, 2020. 2. 21. 3억 원을 편취하면서도 2억 원만을 편취한 것처럼, 2020. 5. 4. 2억 원(D가 편취한 금액)을 편취하면서도 편취한 금액이 전혀 없는 것처럼 거짓말하였다고 진술하였다. 여러 사람이 공동으로 사기의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 것을 기준으로 산정하는바, 이는 기능적 행위지배가 인정되어 그 불법성 및 책임의 정도가 동일하다고 평가되는 공동정범 법리에 따른 논리적 귀결로서 당연한 것이다. 공동정범 간에 실제 취득한 이익의 차등은 결국 공범들 내부적인 사정으로서 실제 취득한 이익이 상대적으로 적은 자가 실현한 행위가 이익의 대부분을 취득한 다른 공범의 행위에 비하여 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없다. 따라서 D가 피고인 B에게는 편취금액을 축소하여 고지하고, 축소한 금액 중 일부만 교부하였다고 하더라도 피고인 B이 피고인 A, D와 전체 범행에 대하여 공모한 이상 그 부분에 관하여도 사기죄의 책임을 져야 하는 것이며, 피고인 B이 생각한 편취금액이 얼마였는지, 피고인 B이 최종적으로 가져간 돈이 얼마인지는 공범들 내부에서의 편취금 분배문제에 불과할 뿐 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 피고인 B은 특히 2020. 5. 4. 사기 범행과 관련하여, 같은 날 이루어진 피고인 B과 D의 통화내용 중 D가 피고인 B에게 한 “이거는 통보를 해서 안 될 것 같아요”라는 언급에 비추어 자신은 분배받은 돈이 없으므로 죄책을 부담하는 것이 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 같은 통화에서 D는 피고인 B에게 “어떻게 다른 방법을 찾아갖고 해야 될, 하여튼 오늘은 그냥 안 되고 저기 4억 줄 때는 어떻게 방법을 찾아보든지 한 번 내가 AO(피고인 A)하고 의논해볼게. 아니 4억 이번 주에 해준다 했다 하니까요”라고 말하였으며, 앞에서 본 2020. 1. 29. 사기 범행과 관련한 “F이 지금 돈, 맞췄다고 나한테 지금 A 오라고 한다고 전화했고, 방금 전화 왔고, 그 10.5억 그건 인자 어제 내가 자네하고 이야기한 대로 그렇게 하면 되고”라는 피고인 B과 D 간의 통화 내용 및 그들 간의 친분 관계 등에 비추어 피고인 B과 D는 전화통화 외에도 대화 등을 통한 의사교환이 이루어졌을 가능성이 높은 점 등을 고려하면, 피고인 B이 내세우는 위와 같은 사정만으로는 아래 항에서 보는 바와 같이 피고인 B이 취득한 1억 원 수표가 위 2020. 5. 4. 사기 범행과 무관한 것이라고 보기는 어렵다. 수표추적 결과에 의하면, 피고인 A가 2020. 5. 4. F으로부터 교부받은 금액은 총 7억 원인데, 피고인 A는 D에게 5억 원만 교부하였고, 나머지 2억 원은 피고인 B과 피고인 A가 각 1억 원씩 가져간 것으로 보이는바, 피고인 B이 2020. 5. 4. 사기 범행과 관련하여 분배받은 금액이 없다고 할 수도 없다(피고인 B은 피해자 F으로부터 경비 명목으로 1억 원 수표를 별도로 받았다고 주장하나, 앞에서 본 수표추적 결과에 비추어 이를 믿지 아니한다). 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 B은 2020. 5. 4. 사기 범행에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다. 3) 피고인 A의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A는 D가 F이 교부하는 돈 중 일부를 빼돌린다는 사실을 잘 알고 있었고, F을 설득하여 돈을 직접 받아오는 등 구체적인 실행행위를 분담하기도 하였음이 인정된다. 따라서 피고인 A가 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 판시 범죄사실 제1항 기재 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인 A는 이 법정에서 2020. 1. 29. 범행에 앞서 D로부터 ‘F에게서 10억 5,000만 원을 받으면 우리가 일부 사용하기로 했다. F이 돈을 줄 수 있도록 잘 얘기해서 돈을 받아봐라’는 이야기를 들었다고 진술하였다. 뿐만 아니라 피고인 A는 F으로부터 2020. 1. 29. 10억 5,000만 원과 2020. 5. 4. 7억 원을 직접 교부받았다. 나) 피고인 A는 2020. 2. 20. 범행에 앞서 D가 F에게 얼마만큼 돈을 받아올지를 상의하자 D에게 “시간을 좀 주셔야 됩니다.”, “제가 바람을 잡아야 되잖아요.”라고 말하였다. 그리고 ‘최소 11억 5,000만 원은 받아야 하는데, 거기에 1억 원만 더 올리자’는 D에게 “받을 거 같으면 뭐 2개(2억 원) 더 달라 해서,”라고 말하였다(추가증거기록 1권, 5194, 5195쪽). 또한 피고인 A는 2020. 5. 4. 범행에 앞서 D에게 자신이 F을 설득하였으니, 5억 원을 받아오겠다고 말하였다(추가증거기록 2권, 5875쪽). 다) 수표추적 결과에 의하면, 피고인 A는 2020. 1. 29.자 편취금액 중 최소 7,000만 원을, 2020. 2. 21.자 편취금액 중 최소 3,000만 원을, 2020. 5. 4.자 편취금액 중 1억 원을 교부받아 소비하였다. 다. 포괄일죄가 아니라는 주장에 대하여 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 피고인 등은 상장사인 M의 주식거래재개를 간절히 원하였던 F에게 경영권 유지 및 주식거래재개에 장애가 된다고 생각됐던 R, U 등을 설득하거나 관련 사태를 무마할 목적으로 돈을 줘야 한다고 하면서 그 금액을 부풀린 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 단일하고 계속된 범의 하에 동일한 범행방법으로 금원을 편취한 것으로 보인다. 따라서 2020. 1. 29. 4억 원 사기와 2020. 2. 21. 3억 원 사기, 2020. 5. 4. 3억 원 사기 사이에는 포괄일죄 관계가 성립한다고 봄이 타당하다. 1) D 휴대폰 메모 출력물(추가증거기록 1권, 5156쪽)에는 아래와 같은 기재가 있다. 위 메모는 2020. 2. 11. 생성되어 2020. 3. 17. 수정되었는데, 위 메모 중 ‘1차(3.5+1)-고소, 고발 및 언론’ 부분은 2020. 1. 29. 사기 범행 이전에 F이 D를 통해 R에게 4억 원 상당을 교부한 사실과 일치하고, ‘2차(6.5+4)-임총 의결권’ 부분은 2020. 1. 29. 사기 범행내역과 일치한다. 이에 비추어 볼 때, 피고인 등은 M 거래재개 이전까지 F으로부터 단계적으로 수십억 원을 교부받아 그 중 일부만 R에게 교부하고 나머지를 편취할 계획을 하고 있었던 것으로 보인다. 2) 피해자 F은 M의 전 대표이사 U에게 M의 경영권 인수와 관련하여 2회에 걸쳐 합계 230억 원을 대여하고, N의 대표이사인 Q에게도 40억 원을 대여하였으며, 이 사건 펀드자금을 이용하여 O, P 명의로 M의 주식 4,942,526주를 매수하는 과정에서 다액의 자금을 투입하였는데, 상장사인 M는 2018. 11.경 한국거래소로부터 불성실공시법인으로 지정되어 주식의 거래가 정지되었고, 2019. 3.경부터 개선기간을 부여받은 상태였다. 이와 같이 거래정지의 해제 이후에 주식거래를 통하여 위 다액의 자금 회수를 원하는 피해자 F으로서는 경영권을 위협하는, R이 한 소액주주 활동과 U의 ‘N과 M의 거래는 무자본 M&A’라는 내용의 진술서 제출은 피해자 F의 위와 같은 목표 달성에 최대의 장애가 되는 사정이었다. 피고인들과 D 역시 피해자 F과 2018. 4.경 이후 형성된 관계에 비추어 위와 같은 사정을 충분히 인식하였을 것으로 여겨진다. 피해자 F이 교부한, 2020. 1. 29. 10억 5,000만 원은 M의 2020. 1. 30.자 임시 주주총회에서 소액주주들로부터 위임받은 의결권 일부를 행사하지 않는 조건으로, 2020. 2. 21. 9억 5,000만 원은 U가 사해행위취소소송에서 종전 진술서를 번복하게끔 하는 조건으로, 2020. 5. 4. 5억 원은 U에 대한 통제 명목(증인 출석)으로 R에게 교부한 것이다. 구체적인 명목은 조금씩 다르지만, M의 경영권 유지 및 주식거래재개를 위하여 장애물이라고 생각되었던 R, U 문제를 해결하기 위한 목적이었다는 점은 공통되고, 피고인들은 피해자 F의 위와 같은 사정을 이용하여 돈을 편취한다는 단일한 의사 하에, R의 그때그때마다의 구체적인 금품 요구를 사기 범행의 기회로 이용한 것이라고 봄이 타당하다. 3) 다만 2020. 5. 4. 7억 원 중 AB 사업경비 명목으로 교부된 2억 원은 그 명목이 다르므로, 단일하고 계속된 범의 하에 동일한 범행방법으로 편취한 돈으로 볼 수 있을지 여부에 관하여 보건대, 피해자가 F으로 동일한 점, 같은 날 5억 원과 함께 일시에 수표로 교부되었으므로 시간적․장소적으로 5억 원과 2억 원을 구별하기 어려운 점, F이 교부한 전체 금액(27억 원) 및 편취금액(10억 원)에 비추어 2억 원이 차지하는 비중이 크다고 보기 어려운 점, 이 사건에서 피고인 등이 F으로부터 돈을 편취한 수법은, F이 투자한 사업과 관련하여 경비로 그 전액을 사용할 것처럼 F을 기망한 것이어서, 2억 원 역시 이러한 수법에서 벗어나지 않은 것으로 보이는 점, 수표추적 결과 위 2억 원 역시 그 대부분을 피고인 B과 A가 개인적인 용도로 소비하였는데, 나머지 편취금 역시 피고인 등이 유흥비, 내연녀 생활비, 개인채무 변제 등의 용도로 소비할 생각에서 범행을 저지른 것으로 범행동기 역시 동일하다고 보이는 점 등을 종합하면, 단일한 범의의 발현으로 동일한 피해자에 대하여 동일한 방법으로 돈을 편취한 것이라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위(피고인들 공통) : 징역 3년∼42년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들 공통) 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 나. 제2범죄(배임증재) [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 02. 배임증재 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월 이상 다. 제3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범으로 형의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 가. 공통되는 양형 요소 불리한 양형 요소 : 피고인들은 F의 피고인들에 대한 신뢰를 악용하였으며 그로부터 받은 돈이 이 사건 펀드에 가입한 다수의 투자자들의 돈으로 마련된 것이라는 사정을 알면서도 합계 10억 원을 편취한 후 이를 유흥비, 내연녀 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용하였는바, 사안이 무겁고 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인적 경합범 전체의 하한으로 취급하여 양형에 참고하였다. 들은 범행을 반성하지 않고 이 법정에 이르기까지 자신들의 책임을 회피하려는 태도를 보이고 있고, 피해자 F 등에 대하여 피해회복을 마치지 않았다. 또한, 배임증재 등 범행 역시 주식회사의 집단적 의사결정 과정에 해당하는 주주총회에서의 의결권 행사와 관련하여 부정한 청탁을 하고 돈을 교부한 것으로 그 비난가능성이 높다. 유리한 양형 요소 : 다만 피고인들은 배임증재 및 상법위반의 점과 업무상횡령의 점에 대해서는 자백하였다. 나. 피고인 A 불리한 양형 요소 : 피고인이 취득한 이익이 적지 않고, 동종 전과가 있으므로 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 양형 요소 : 업무상횡령의 경우 피고인의 개인적인 이득을 위하여 저지른 범행이 아니다. 다. 피고인 B 불리한 양형 요소 : 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)와 관련하여, 자신을 신뢰하는 피해자 F을 설득하여 R에게 돈을 교부하도록 하는 등으로 주도적인 역할을 하였으며, 이와 관련하여 취득한 이익이 적지 않은데도 쉽사리 납득할 수 없는 변소로 일관하며 이 부분 범행을 반성하고 있지 않은바, 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 양형 요소 : 동종전과가 없고, 업무상횡령으로 피해자 L가 입은 손해를 변상하였다. [피고인 B은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)와 관련하여 D에게 6억 원을 지급함으로써 편취금액을 되돌려놓고자 하였다고 주장하나, 위 6억 원은 F과 AP 사이의 별도의 주식담보대출과 관련하여 편취한 돈을 채무자인 AP 측에 교부하기 위하여 D에게 건넨 돈으로 보이는 점, 이 사건 사기 범행의 피해자는 F이므로 위 6억 원을 F에게 교부하지 않은 이상 피해가 회복되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이는 피고인 B에게 유리한 양형사유라고 할 수 없다.] 라. 결론 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 선고한다. 무죄부분 1. 피고인 A, B, C에 대한 공소사실 중 변호사법위반의 점 가. 공소사실 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하여서는 아니 된다. F은 이 사건 펀드를 공공기관의 확정 매출채권에 투자하겠다는 명목으로 판매사들을 통해 투자자들을 기망하여 펀드를 설정한 다음 그 펀드자금을 이용하여 부동산 개발사업 투자, 부실채권 인수, 대부업, 상장회사 인수나 지분 취득, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용하는 일종의 폰지사기(Ponzi Scheme) 형태로 운영하여 왔다. 그리고 금융감독원 자산운용검사 2팀에서는 이 사건 펀드의 운용실태 점검 및 부실여부 확인을 위하여 2020. 4. 28.부터 2020. 5. 29.까지 서면검사, 그리고 2020. 6. 19.부터 2020. 7. 10.까지 현장검사를 실시하였고, 피고인 B은 2020. 5.경 금융감독원의 추가 서면검사 및 현장검사가 예정되어 있는 상황에서 F에게 “금감원 조사가 어떻게 진행되어 가는지” 확인한 후, 피고인 A와 D를 보내 F과 금감원 조사에 대한 대처방안을 상의하도록 하였다. 피고인 A와 D는 2020. 5.경 D의 지인인 피고인 C을 통해 금감원 출신의 AQ(일명 ‘AR’)을 소개받고, F에게 “금융감독원에서 E를 검사하는데 진행상황을 확인해주고, 잘 마무리될 수 있도록 해 줄 수 있는 사람이 있다”며 AQ을 소개하였다. 피고인 A, D, F, AQ, 피고인 C은 그 무렵 서울 강남구 AS 호텔 등지에서 함께 만나 “금감원 검사 절차가 오래 진행될 것으로 보이니 서로 상의하여 효율적으로 대응해보자”는 이야기를 나누었다. 피고인 C은 2020. 5. 하순경 D, 피고인 A에게 “금융감독원 검사 진행사항을 확인하고 잘 마무리하기 위해서는 금감원 측에 인사를 해야 한다. 3,000만 원을 마련하여 달라”고 요구하였고, 피고인 A, D는 그러한 내용을 피고인 B에게 보고 후, F에게 전달하였다. F은 2020. 5. 28. E 사무실에서 피고인 A에게 “3,000만 원은 어렵고, 현금 2,000만 원을 지급하겠다”고 하였고, 피고인 A는 F의 지시를 받은 직원 AT으로부터 현금 2,000만 원을 건네받아, 같은 날 E 사무실 인근에서 D로부터 “E 사무실에 가면 A 본 부장이 경비를 줄 것인데 AR에게 이야기를 잘 해 달라”는 말을 듣고, 대기하고 있던 C에게 위 2,000만 원을 건네주었다. 이로써 피고인들은 D와 공모하여, 공무원으로 의제되는 금융감독원 검사 담당 직원이 취급하는 E의 운용실태 점검 및 부실여부 확인 등 검사 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 F으로부터 2,000만 원을 제공받았다. 나. 관련 법리 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는 등의 행위를 하는 경우에 성립하는 변호사법 제111조 제1항 위반죄에서, 위 금품 등은 어디까지나 위와 같은 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 수수되어야 하므로, 청탁행위자가 아닌 제3자가 그 대가인 금품 기타 이익을 중간에서 전달한 것에 불과한 경우에는 그 제3자가 청탁행위자와 공동가공의 의사를 가지고 전달행위를 하여 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 있는 경우는 별론으로 하고, 그 자체만으로는 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립할 수 없다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도809 판결 등 참조). 다. 판단 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인들이 F으로부터 E에 대한 금융감독원 검사와 관련하여 청탁 혹은 알선행위의 대가라는 명목으로 2,000만 원을 수수하였는지 아니면 2,000만 원의 수수 명목이 단지 청탁 또는 알선행위를 할 AQ을 소개시켜주면서 AQ에게 2,000만 원을 단순히 전달하기 위한 것인지 여부이다. 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 청탁 내지 알선의 대가 명목으로 2,000만 원을 F으로부터 교부받았다는 취지의 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 F이 수사기관 및 이 법정에서 당시 피고인 A에게 “2,000만 원을 준비는 해놨는데 AQ이 이런 돈을 받을 사람 같지 않던데, 제대로 전달하는 거냐”고 물었고, 잘 챙기겠다는 피고인 A의 답변을 듣고 2,000만 원을 교부하였다고 진술한 점(증거기록 2권, 1101쪽), D와 피고인 C 사이의 2020. 5. 25. 통화녹취서(추가증거기록 2권, 5931쪽)에 의하면, D가 피고인 C에게 ‘필요한 돈은 다른 데서 융통하고, 2,000만 원은 AQ에게 그대로 전달하여 AQ이 일하는데 쓰게끔 해 달라’는 취지로 당부하고 있는 점, D는 이 법정에서 당시 통화내용에 대하여 피고인 C이 AQ에게 돈을 주지 않고 개인적으로 소비를 할 것이 걱정되어 강하게 이야기하였다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인들은 청탁을 해주는 대가의 명목으로 2,000만 원을 수수하였다기보다는, 청탁행위를 할 AQ을 F에게 소개시켜주고 AQ에게 경비를 주어야 한다고 F에게 말하면서 이를 AQ에게 전달한다는 의도로 2,000만 원을 수수하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에 대하여 변호사법위반죄가 성립한다고 할 수 없다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조의 점 가. 공소사실 피고인은 2019. 8. 27.경 F에게 범죄사실 3의 가. 항 기재와 같이 인수한 L에서, 대표이사 AH이 자본금과 전환사채 인수대금 등 80억 원 상당의 거액을 관리하는 것은 위험할 수 있으니, F이 직접 L 법인자금을 관리하며 필요한 곳에 사용하는 것이 좋겠다는 제안을 하고, AH로 하여금 L 명의의 W은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설토록 한 후 OTP 등 접근매체를 건네받아 이를 F에게 교부하여 L 법인자금을 E이 진행하는 사업에 사용하도록 하였다. 이후 피고인은 2019. 12. 30.경 F이 관리하던 L 명의의 위 W은행 계좌에 L 법인자금 30억 원을 이체할 경우 F이 펀드자금 상환 등의 명목으로 임의로 소비할 것임을 알고 있었음에도, AH에게 L 명의로 스포츠토토 사업을 진행하기 위해 140억 원이 입금되어 있는 예금잔액증명서가 필요하다고 이야기를 하며 AH로 하여금 AI으로부터 받은 L 법인자금 30억 원을 F이 관리하는 위 W은행 계좌에 송금하도록 하고, F은 2020. 1. 17. 위 W은행 계좌에 입금되어 있던 L 법인자금 10억 원을 G 명의 계좌로, 2020. 4. 3. L 법인자금 19억 원을 AC 명의 계좌로 각각 송금한 후, 이를 이 사건 펀드 환급금 등의 명목으로 임의로 사용하였고, 법인자금 유출에 대한 AH의 반발에 대응할 수 있도록 피고인에게 위 W은행 계좌에서 금원을 송금한다는 사실을 알려주었다. 결국, F은 피해자 L의 법인자금을 업무상 보관하던 중 그 가운데 29억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였고, 피고인은 이를 용이하도록 하기 위해 L 명의의 위 W은행 계좌를 개설하여 F에게 전달하고, AH로 하여금 위 W은행 계좌에 L 법인자금 30억 원을 송금하도록 하는 등 이를 방조하였다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인은 F이 L의 자금을 임의로 사용할 것을 예상하지 못하였다. 피고인에게는 F의 업무상횡령행위에 대한 인식이 없어 정범의 고의가 없고, F의 범행을 용이하게 함에 대한 인식이 없어 방조의 고의도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 2) 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. F은 2019. 6. 24. AI 명의의 계좌에서 L 명의의 기업은행 계좌로 유상증자대금 29억 9,995만 원을 이체하였다. L는 2019. 6. 27. E이 운용하고 AU에서 판매하는 만기 6개월의 펀드에 가입하고 30억 원을 예치하였다. F은 2019. 8. 26. AC 명의의 계좌에서 기업은행 계좌로 전환사채대금 50억 원을 이체하였다. L는 2019. 8. 27. AV가 보유하고 있던 AW 주식 325만 주를 매수하는 내용의 주식양수도계약을 체결하고, 다음날 기업은행 계좌에서 AV 명의 계좌로 주식양수대금 4,046,250,000원을 이체하였다. 한편 기업은행 계좌와 별도로, L 명의의 W은행 계좌(이하 ‘W은행 계좌’라고만 한다)가 2019. 8. 27. 개설되었는데, W은행 계좌의 OTP 등은 개설 이후 F이 보관하였다. 펀드에 예치되었던 위 유상증자대금 30억 원은 만기가 도래한 후인 2019. 12. 30. L 명의의 기업은행 계좌로 환급되었다. 그리고 같은 날 기업은행 계좌에서 위 30억 원과 각 F이 관리하던 AC 명의의 계좌에서 40억 원, P 명의의 계좌에서 70억 원이 항에서와 같이 개설된 W은행 계좌로 이체되었고, 같은 날 잔고가 140억 원인 상태에서 L 명의로 참가한 스포츠토토 사업 입찰을 위하여 예금잔액증명서가 발급되었다. 이 중 110억 원은 2019. 12. 31. 및 2020. 1. 3.에 걸쳐 G 또는 P 명의의 계좌로 다시 빠져나갔으나, 2,999,997,000원은 W은행 계좌에 남아 있었다. 이후 W은행 계좌에서 2020. 1. 17. G 명의의 계좌로 10억 원이, 2020. 4. 3. AC 명의의 계좌로 19억 원이 각 이체되었다. 3) 판단 이 부분 공소사실과 관련한 핵심 쟁점은 정범인 F의 횡령 범행의 실행 착수 이전에 해당하는, 위 W은행 계좌 개설 당시, 그리고 W은행 계좌에 30억 원이 이체될 당시에 피고인 A가 F이 W은행 계좌를 이용하여 30억 원을 횡령할 것임을 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 위 각 행위를 하였는지 여부이다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 F의 진술과 피고인 A의 수사기관에서의 진술이 존재한다. 가) F 진술의 신빙성 F은 이 법정에서 피고인 A가 먼저 F에게 L 법인자금을 관리하며 필요한 곳에 사용하는 것이 좋겠다고 제안하여 W은행 계좌를 개설하게 되었다는 취지로 진술하였다. 그러나 F은 제3회 검찰조사에서는 “2019. 8.경 CB 50억 원 투자시점에는 A 본부장이 저에게 ‘50억 원을 AH에게 맡기는 것은 위험하지 않느냐, 별도로 관리하는 게 좋겠다’라고 하였습니다.”라고 하면서, 50억 원을 W은행 계좌에 이체하여 관리하였고 AW 주식 매매대금도 자신이 W은행 계좌에서 직접 이체하였다고 진술하였다가(증거기록 2권, 1224, 1225쪽), 제4회 검찰조사에서는 AW 주식 매매대금이 기업은행 계좌에서 빠져나간 점을 지적하며 “전환사채 인수대금 50억 원을 관리하기 위해 W은행 계좌를 개설하였다는 진술인의 주장은 사실과 다른데 어떤가요.”라는 질문에 “네, 제가 잘못 기억하고 있었던 것으로 보입니다.”라고 종전 진술을 번복하였고(증거기록 2권, 1873쪽), 제5회 검찰조사에서는 “A로부터 ‘제가 직접 증자대금과 전환사채 인수대금을 관리하는 것이 좋겠다’는 이야기를 들었던 것 같습니다.”라고 하여 진술을 재번복하는 등(증거기록 4권, 2783쪽), 그 진술의 구체성과 일관성이 떨어진다[앞에서 본 전환사채 대금의 흐름, 즉 2019. 8. 26. L의 기업은행 계좌로 입금된 50억 원 중 약 40억 원을 2019. 8. 28. AW 주식 매수대금조로 AV 명의 계좌로 이체하였고, 여기에다가 AH이 나머지 약 10억 원은 L가 그대로 보유하고 있다가 2020. 5.경 신규 기계구입대금조로 5억 원을, 일부는 운영자금으로 각 사용하였다고 진술한 점을 더하여 보면 더욱 그러하다]. 여기에 자금에 관한 의사결정 및 집행은 전적으로 F이 해온 점, F이 관리하는 W은행 계좌를 개설하여 L의 자금을 이체하더라도 피고인 A가 얻게 되는 아무런 경제적 이익이 없는 점, 이 부분 공소사실에 있어 F은 횡령행위의 정범이므로 F에게는 자신의 죄책을 덜고자 그와 같이 진술할 만한 유인이 있는 점까지 더하여 보면, 피고인 A가 먼저 자신에게 W은행 계좌를 개설하여 별도로 관리하는 게 좋겠다고 제안하였다는 F의 진술은 믿기 어렵다. 나) 피고인 A의 수사기관에서의 진술의 증거가치 피고인 A는 수사기관에서 “W은행 계좌에 입금된 L 자금을 F이 임의로 인출할 것을 사전에 예정하고 있었던 것이 아닌지”를 묻는 검사의 질문에, “F과 AH은 그런 생각을 했던 것 같습니다.”라고 답변하고, “피의자는 어떠냐”는 검사의 질문에, “저도 그렇게 생각을 했던 것 같습니다. 다만 F이 최대주주인 회사이기 때문에 크게 문제가 되리라고는 생각하지 못했던 것 같습니다.”라고 답변하였다(증거기록 4권, 4730쪽). 그러나 W은행 계좌를 F의 주장대로 피고인 A의 제안으로 개설하게 되었건 피고인 A의 변소대로 F의 지시로 개설하게 되었건 간에, W은행 계좌의 OTP 등을 F만이 갖고 있었다면, 위 W은행 계좌의 자금의 입출금 권한은 F에게만 있게 되고, 따라서 F이 임의대로 인출하는 것이 가능하다. 여기에 W은행 계좌 개설 당시 증자대금 30억 원이나 전환사채 인수대금 50억 원이 곧바로 W은행 계좌로 이체되지 않은 점까지 보태어 보면, 피고인 A의 이 부분 진술은 W은행 계좌의 OTP 등을 F만이 갖고 있게 되는 경우 도출되는 당연한 이야기를 한 것이거나 막연한 추측에 불과해 보인다. 다) 이상 살펴본 바와 같이 F의 진술과 피고인 A의 수사기관에서의 진술은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력이 있다고 보기 어렵다. 여기에 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 W은행 계좌가 개설된 2019. 8. 27. 당시 증자대금 30억 원은 펀드에 예치되어 있었던 점, 2019. 12. 30. 기업은행 계좌에서 W은행 계좌로 30억 원이 이체된 직접적인 이유는 스포츠토토 사업 입찰에 필요한 예금잔액증명서 발행이었던 점, 예금잔액증명서 발급만을 위하여 이체되었던 110억 원은 곧바로 F이 관리하던 SPC로 빠져나간데 반하여 증자대금 30억 원은 상당기간 동안 W은행 계좌에 머물러 있었던 점 등을 더하여 보면, 피고인 A가 W은행 계좌 개설 당시 및 30억 원을 W은행 계좌로 이체할 당시 F이 이를 횡령할 것이라거나, 자신의 행위가 그와 같은 횡령행위를 용이하게 한다는 점을 인식하였다고 단정할 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실 중 변호사법위반의 점 및 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인들이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.