수원지방법원-2011고단4801

공소사실과 피고인의 주장 가. 공소사실 피고인은 2010. 4. 13. 수원지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 2010. 4. 21. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2004. 4. 12.부터 2008. 4.경까지 안산시 단원구 M에 있는 피해자 N조합의 조합장으로서 조합을 대표하여 총괄하는 업무에 종사하였다. 한편, 피해자 N조합은 1994. 1.경 완공된 O로 인하여 어장을 상실하게 된 어민들에 대한 손실보상 명목으로 한국수자원공사로부터 안산시 단원구 M 대 2054.4m²(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 분양받을 수 있는 권리를 취득한 어민 49명을 구성원으로 하는 비법인사단이다. 한편, 피고인은 2003. 11. 21.경 건축업자인 P와 사이에 'N조합이 이 사건 부동산을 제공하고 P는 공사비, 사업경비를 부담하여 이 사건 부동산에 상가를 건축하여 일부 상가는 조합에 귀속시키고 P는 나머지 상가를 분양하여 그 분양대금을 취득한다'는 내용의 상가건축 공사계약을 체결하였다. 이에 따라 피해자 N조합은 위 상가건축공사의 공사비를 일체 지급할 의무가 없었고, 피고인 또한 피해자 조합의 조합장으로서 조합의 이익에 반하여 조합채무를 부담하지 아니할 업무상 임무가 있었다. 그러나, 피고인은 2006. 3. 1.경 안산시 단원구 M 소재 N조합 사무실에서, 이와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 P로부터 위 상가신축공사 중 전기설비공사를 하도급받은 Q로부터 공사대금 지급 독촉 및 각서작성을 요구받고 '상가빌딩 신축 전기설비공사대금 및 시흥시 R 상가건물 대환금 차용금을 채무자 P가 2006. 4. 30.까지 변제하지 않을 경우 N조합에서 11억 2,300만원을 대위변제하겠다'는 취지의 지불각서(이하 '이 사건 지불각서'라 한다)를 작성하고 조합대표로 서명, 날인해 주었다. 피고인은 이와 같이 업무상 임무에 위배하여 위 Q에게 금 11억 2,300만원 상당의 채권을 취득하게 하고 피해자 조합에게 같은 액수에 해당하는 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 나. 피고인의 주장 피고인이 N조합의 조합장으로 취임하기 전에 이 사건 부동산의 매매대금을 마련하기도 힘들었던 N조합은 자신의 자금으로 이 사건 부동산에 대한 상가신축 공사를 진행할 수 있는 건설업자인 P와 계약을 체결하였는데 위 P의 하도급 계약자 중 하나인 Q가 공사비 마련을 위해 대출을 받기 위해 N조합과 P 사이에 일단 P 명의로 소유권 이전등기를 마친 이 사건 부동산 및 그 위에 신축 중인 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)에 11억 2,300만 원의 가압류 등기를 하였는데, 이를 안 P가 한국상호저축은행 등 금융기관으로부터 대출을 받기 위해서는 위 가압류가 말소되는 것이 필요해 Q에게 위 가압류가 해제되면 금융기관으로부터 대출을 받아 금융기관을 1순위로 한 뒤 다시 Q 등 명의의 근저당권을 설정해주겠다는 각서를 받은 다음 피고인에게 찾아와 문제된 이 사건 지불각서는 형식적으로 작성하는 것이라고 이야기하여 이를 믿고 각서를 작성하였는 바, 이 사건 지불각서는 Q의 부탁으로 피고인 개인차원에서 채무부담의 의사없이 작성된 것으로 무효여서 효력이 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 수자원공사로부터 이 사건 부동산에 관한 분양받을 권리를 취득한 어민들 49명으로 이루어진 비법인 사단인 N조합의 대표자로서 피고인의 이 사건 지불각서 작성행위가 배임죄에 해당하기 위해서는 위와 같은 채무부담행위가 법률상으로 유효하거나 법률상으로 무효라도 그에 관한 실제 손해 발생의 위험성이 있어야 할 것이고, 피고인의 이 사건 지불각서 작성행위가 그 조합장의 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 행위로서 거래상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 N조합에 대하여 효력이 없어 이로 인하여 N조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다고 할 것인데 이 사건에 제출된 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 가. N조합의 정관에는 조합의 기본자산의 처분 및 기본자산에 대하여 중대한 부담이 될 행위의 의결을 위해서는 조합원과반수의 출석과 출석조합원 4분의3의 의결로서 찬성에 의하여야 한다는 규정(정관 제11조제1항, 제8조 제6호)이 있는데 피고인은 N조합총회의 결의 없이 2005. 12.경 P와 사이에 공사대금 마련한다는 목적으로 S에게 18억 원을 빌리면서 이 사건 부동산과 건물을 매도하는 내용의 계약서를 작성해주고 2006. 1. 2.경 이 사건 부동산 중 N조합 지분으로 되어 있던 부분에 대하여 2005. 12. 30. 매매를 원인으로 P 명의로 등기를 이전하였고 같은 날 채권최고액을 27억 원으로 하는 S 1인 명의의 근저당권 설정등기가 이루어졌으며 같은 달 27. 채권최고액을 3억 원으로 하는 T 명의의 근저당권 설정등기가 이루어졌고, 그 직후인 2006. 2. 16. Q가 운영하는 J주식회사 명의로 6억 1,000만 원, 그리고 같은 달 21.에는 Q 명의로 5억 1,300만 원의 가압류 등기가 각 마쳐졌다(증거기록 15-54). 나. Q는 U주식회사를 운영하며 2003.경 P로부터 전기공사 등을 하도급 받게 되었는데, 그 당시나 피고인이 N조합의 조합장이 된 뒤인 2005. 4. 이후로 이 사건 부동산이 P 앞으로 소유권이전등기가 이루어지기 이전에 Q는 P 또는 V과 체결한 계약서만을 가지고 있었을 뿐 N조합과 사이에 작성된 계약서는 존재하지 않았고 Q도 N조합이 공사비에 대하여 P와의 관계에서 책임을 지지 않는다는 계약 내용은 알고 있었다(Q, P의 각 증언이나 이 사건 부동산이 N조합 소유로 되어 있는 동안 Q가 대금을 지급받지 못하였다고 하면서도 가압류하지 않은 점에서도 분명해 보인다). 위 각 가압류 이후에 Q와 P 사이에는 2006. 2. 28.자로 위 공사비 6억 1,000만 원과 P가 Q로부터 차용한 513,000,000원에 대하여 S 등의 근저당권설정등기 이후에 3번으로 U에 대하여 7억 9,690만 원, Q에 대하여 6억 6,690만 원의 각 근저당권을 설정해 주기로 하는 각서가 작성되었으며 피고인은 N조합의 대표자라고 기재되어 있는 각서인 란에 날인하였다(증 제4호증) 다. 피고인은 P에 대한 위 가압류 해지에 압서 Q의 요구를 받고 2006. 3. 1.자로 11억 2,300만 원에 대하여 P가 변제하지 못할 경우 대위변제하겠다는 내용의 이 사건 각서에 날인하여 주었으며 Q는 2006. 3. 8.자로 각 가압류를 해지하였으며 2006. 3. 24.자로 각 U주식회사와 Q 명의의 근저당권 설정등기가 이루어졌다(증거기록 20, 34-5, 81). 한편 이 사건 부동산에 대하여는 2007. 6. 12.자로 수원지방법원 안산지원의 강제경매개시결정이 있었고 그 뒤 주식회사 W에 경락되었고 U 주식회사와 Q는 위각채권최고액에 대하여 전부배당을 받았으나, N조합에서 P를 상대로 자신 명의 지분에 대하여 소유권이전등기말소소송을 제기하여 조합총회결의 등이 없었다는 이유로 승소하면서 경락자에 의한 조치로 전부를 배당받지 못하자 Q는 이 사건 각서를 근거로 N조합에 소송을 제기하였다(증거기록 15-54, 증제3호증, Q 증언) 살피건대 위와 같은 사실에 의하면 Q는 N조합이 P나 자신에 대한 직접적인 지불의무가 없다는 점과 함께 피고인이 N조합이 아닌 P의 개인채무 등이 포함된 위 가압류의 해지의 목적에서 조합원총회 등 어떠한 절차도 거치지 아니하고 이 사건 각서를 작성해 준 사실을 알거나 알 수 있는 지위에 있었음에도 이 사건 각서를 피고인으로부터 받은 자에 해당하고 그렇다면, '이 사건 지불각서'의 사본(증거기록 81)과 Q가 수사기관에 진출한 진술서나 이 법정에서의 진술, 그리고 이 사건 지불각서에 기초한 Q의 소송제기 이후 조합의 임원자격에 의해 이루어진 X, Y의 진술만으로는 이 사건 지불각서가 유효한 것으로 N조합에 재산상 손해나 실해발생의 위험이 초래되었다고 인정하기에 부족하다(더 나아가 위와 같은 경위에 의하면 이 사건 지불각서의 작성은 피고인이 N조합의 위임을 받지 아니하고 권한 없이 이 사건 부동산을 P에게 넘기는 실질적인 배임행위 뒤에 그 부동산에 Q 등의 명의로 근저당권을 설정해 주기로 하는 각서를 작성한 뒤 이를 보충하기 위한 목적으로 작성된 것으로 N조합의 사실상 유일한 재산으로 보이는 이 사건 부동산의 임의적 처분 후에 부수적인 행위로 그로 인한 실제적 재산상 위험이 더해졌다고 보기도 어렵다) 3. 결론 그렇다면 이 사건 범죄는 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하지만, 피고인의 행위가 손해나 실해발생의 우려가 없어 무죄가 인정된 경우이므로 무죄판결의 취지를 별도로 공시하지 아니한다.