서울남부지방법원-2010고단2450

범죄사실 피고인 A은 2007. 8. 28. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고 부산구치소에서 그 형의 집행 중 2007. 12. 24. 가석방되어 2008. 2. 1. 그 가석방기간을 경과하였다. 1. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2006. 3.경 주소를 알 수 없는 상호불상 다방에서 공사업자인 피해자 D에게 "주식회사 E이 춘천시 F에서 40세대의 목조주택 공사를 하도급 받았는데 그 중에서 20세대의 공사를 할 수 있도록 해줄 테니 소개비를 달라"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 목조주택 공사는 E이 G로부터 30세대에 한하여 공사를 도급받은 것이고 E이 피고인에게 우선 5세대 공사를 하도급해주고 피고인이 공사를 잘하면 5세대 공사를 더 하도급해주기로 했을 뿐이었고, 2006. 2.경 E이 토지주에게 공사포기각서를 작성해 주어서 피해자로부터 돈을 받더라도 공사를 하게해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 2006. 3. 3. 민간건설공사 표준도급계약을 체결하고, 그 무렵 피해자로 하여금 H에게 공사소개비 명목으로 4,000만원을 교부하게 하고, H으로부터 같은 명목으로 2006. 3. 3. 200만원, 같은 달 6. 600만원, 같은 달 중순경 300만원, 같은 해 4. 6. 2,000만원을 교부받아 합계 3,100만원을 교부받았다. 2. 피고인 A은 '주식회사 I' 대표이사로서, 2008. 8. 29.경 'J 주식회사'로부터 서울 영등 포구 K오피스텔' 신축공사를 하도급받은 후 2009. 1. 21.경 위 'J 주식회사'를 인수하여 운영하던 사람이고, 피고인 B는 서울 영등포구 L 소재 'M부동산'의 중개보조원으로서 피고인 A으로부터 위 'K오피스텔'의 분양을 의뢰받은 사람이다. 가. 피고인 A, B의 공동 범행 피고인들은 공모하여, 2008. 12. 22. 위 'M부동산' 사무실에서 피고인 A의 의뢰에 따라 피고인 B가 피해자 N에게 "현재 신축 중인 K오피스텔 1003호를 저렴하게 분양하여 2009. 2. 28.까지 입주하게 해줄 테니, 우선 계약금 9,000만원을 지급하고, 2009. 2. 28. 잔금 1억 3,000만원을 지급해 달라"는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 'K오피스텔'의 분양은 시행사인 주식회사 O가 담당하기로 약정되어 있었고 피고인들은 주식회사 O로부터 위 오피스텔을 분양하도록 승낙받은 사실도 없었으며, 오히려 위 J 주식회사가 약정 기한 내에 공사를 완료하지 못하여 2008. 11. 21. 주식회사 O로부터 위 신축공사도급계약의 해제를 통보받고 공사금지 및 출입금지가처분 신청까지 제기된 상태이므로 피고인들은 피해자에게 위 오피스텔을 분양하여 입주하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 일부 계약금 명목으로 금 5,000만원을 교부받고, 2008. 12. 23. 일부 계약금 명목으로 피고인 B의 우리은행 계좌로 금 4,000만원을 송금받고, 2009. 1. 14. 일부 잔금 명목으로 피고인 B의 위 우리은행 계좌로 금 2,000만원을 송금받아 합계 1억 1,000만원을 편취하였다. 피고인들은 공모하여, 2009. 3. 7. 위 'M부동산' 사무실에서 피고인 A의 의뢰에 따라 피고인 B가 위 피해자에게 "현재 신축 중인 K오피스텔 상가 107호를 시세보다 1억원 가량 저렴하게 분양하여 2009. 6. 말경까지는 입주하게 해 줄 테니, 우선 계약금 3,000만원을 지급하고, 입주시 잔금 1억 500만원을 지급해 달라"는 취지로 거짓말하였다. 그러나, 사실은 피고인들은 위 가항 기재와 같이 피해자에게 위 상가를 분양하여 입주하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 금 3,000만원을 교부받고, 2009. 6. 3.경 일부 잔금 명목으로 피고인 B의 우리은행 계좌로 금 3,000만원을 송금받아 합계 금 6,000만원을 편취하였다. 나. 피고인 B의 단독 범행 위 제1항과 같이 피고인은 위 피해자로부터 분양계약금 및 일부 잔금 명목으로 금원을 교부받고서도 분양을 하지 않아 2009. 7.경 위 M부동산에서 그 명의로 위 금 1억 7,000만원을 모두 책임진다는 취지의 현금보관증을 작성하여 피해자에게 교부하고 피해자로부터 계속해서 위 금원의 변제를 독촉받는 등 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 피고인 소유의 부동산에 대하여 허위의 근저당권과 전세권을 설정하여 강제집행을 면탈하기로 하였다. 피고인은 2009. 9. 1. 서울 영등포구 문래동 1가 34-4 소재 서울남부지방법원 영등포등기소에서, 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 사실은 그의 남편 C이 P에 대하여 3억원 상당의 채무가 없음에도 불구하고 C 소유의 서울 영등포구 Q아파트 105동 2204호에 대하여 위 P에게 채권최고액 3억원의 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 허위의 채무를 부담하여 채권자인 피해자를 해하였다. 피고인은 2010. 3. 16. 위 서울남부지방법원 영등포등기소에서, 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 사실은 피고인의 여동생 R이 피고인 또는 C 소유 오피스텔의 전세권자가 아니고 피고인이나 C에 대한 2억 8,000만원 상당의 채권도 없음에도 불구하고, 피고인 소유의 S건물 1504호, 1333호 및 C 소유의 S건물 1325호, 1423호에 대하여 위 R에게 각 전세금 7,000만원씩의 전세권설정등기를 경료하여 줌으로써 합계 금 2억 8,000만원 상당의 허위 채무를 부담하여 채권자인 피해자를 해하였다. 증거의 요지 2010고단2450 사건 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, H의 각 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 T의 진술 기재 1. D에 대한 경찰진술조서 2010고단3385 사건 1. 제6회 공판조서 중 증인 U, N, T의 각 진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. P에 대한 검찰진술조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. P, R에 대한 각 경찰진술조서 1. 수사보고(법인등기부등본 등 첨부) 1. 각 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점) 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점), 제327조(각 강제집행면탈의 점) 1. 누범가중(피고인 A의 판시 제2의 가항 범죄사실) 형법 제35조 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 무죄 부분 1. 피고인 A(2010고단2450) 피고인이 춘천시 F 목조주택공사(이하 춘천 현장이라 한다)과 관련하여 피해자로부터 H을 통하여 공사소개비 명목으로 2,000만원을 편취하였다는 점에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제1항과 같이 춘천 현장의 목조주택 20세대의 공사를 할 수 있도록 주선해 주겠다고 거짓말하여 피해자로부터 H을 통하여 2006. 4. 6. 2,000만원을 수령하였다는 것이다. 그런데 증인 D, H, T에 의하면, 피고인이 V 주식회사로부터 원주시 펜션공사(이하 '원주 현장'이라 한다)를 31억원에 도급받아 T에게 하도급을 준 사실, T는 피고인으로부터 설계도면 비용이 부족하다는 말을 듣고 그의 직원인 H으로부터 2,000만원을 차용하여 피고인에게 지급한 사실, H은 춘천 현장 공사계약 체결과 관련하여 피고인에게 지급한다는 명목으로 피해자로부터 4,000만원을 받아 보관하고 있던 중 춘천 현장 공사계약이 사실상 무산되자 원주 현장을 통해서라도 그 손해를 보전해 주기 위해서 위 4,000만원 중 2,000만원을 위와 같이 설계도면 비용으로 T에게 지급한 사실, T는 피해자에게 원주 현장에 대하여 하청을 주려하였으나 피해자가 이를 거부한 사실, 피고인뿐만 아니라 T도 위 2,000만원이 H이 피해자로부터 수령하여 보관하는 돈인지 몰랐고 H이 피고인에게 춘천 현장과 관련하여 2,000만원을 지급한다고 말한 적도 없었으며, 피해자도 H이 원주 현장과 관련하여 피고인에게 2,000만원을 지급하였음을 전혀 몰랐던 사실이 인정된다. 결국 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 춘천 현장을 소개해 준다는 명목으로 피해자를 속여 H으로부터 2,000만원을 수령하였다는 이 부분 공소사실은 그 증명이 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄로 공소제기된 나머지 1,100만원 편취의 점에 대하여 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 C 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 판시 범죄사실 제2의 나항과 같이 B가 피해자 N로부터 분양계약금 및 일부 잔금 명목으로 금원을 교부받은 후 2009. 7.경 피고인 및 B 공동명의로 위 1억 7,000만원을 모두 책임진다는 취지의 현금보관증을 작성하여 피해자에게 교부하고 피고인이 이를 추인하였음에도, 피고인은 B와 공모하여 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 서울남부지방법원 등기소에서, 2009. 9. 1. 사실은 피고인이 P에 대하여 3억원 상당의 채무가 없음에도 불구하고 피고인 소유의 서울 영등포구 Q아파트 105동 2204호에 대하여 위 P에게 채권최고액 3억원의 근저당권설정등기를, 2010. 3. 16. 사실은 B의 여동생 R이 피고인 및 B 소유 오피스텔의 전세권자가 아니고 피고인이나 B에 대한 2억 8,000만원 상당의 채권도 없음에도 불구하고, B 소유의 S건물 1504호, 1333호 및 피고인 소유의 S건물 1325호, 1423호에 대하여 위 R에게 각 전세금 7,000만원씩의 전세권설정등기를 각 설정하고 허위 채무를 부담하여 채권자인 피해자를 해하였다는 것이다. 그러므로 우선 피고인이 B가 작성한 위 현금보관증을 추인함으로써 피해자에 대한 채무가 성립하였는지에 관하여 본다. 그런데 증인 U의 법정진술에 의하면, B가 피해자에게 위 현금보관증을 작성하여 교부한 후 피고인이 B에게 "왜 네 것만 써주지 내 것까지 써 주었느냐"고 질책하였고, 피고인이 U에게 "왜 이렇게 안달이냐. 우리가 다 갚아주기로 했는데 그렇게 써준 것도 있는데 왜 그렇게 안달을 하느냐"고 말하였다는 것인바, 앞 부분 대화는 피고인이 B에게 사전에 대리권을 수여한 적이 없음은 물론 사후에도 무권대리행위를 추인하지 않았다는 점을 인정할 수 있는 자료이고, 설령 그후 피고인이 U에게 위와 같은 말을 했다 하더라도 그 점만으로 곧바로 피고인이 위 현금보관증의 채무를 승인하였다고 보기 어렵다. 실제로 피해자가 피고인 및 B를 상대로 위 현금보관증을 근거로 보관금반환(서울남부지방법원 2010가합7073호) 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2012. 5. 3. "피고인이 B에게 위 현금보관증 작성에 대한 대리권을 수여한 적이 없고 나아가 B의 무권대리행위를 추인하였다는 점을 인정하기 어렵다"는 이유로 피고인에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 따라서 피고인의 피해자에 대한 채무가 성립하였음을 인정하기 어려운 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 피고인들의 나머지 주장에 대한 판단 1. 2010고단2450 사건(피고인 A) 피고인은 E이 도급받은 춘천 현장 61세대 중 40세대를 E으로부터 하도급받아 그중 20세대에 대하여 피해자의 매형 W이 대표자인 X가 E과 공사하도급계약을 체결하도록 주선하였고(피고인은 곧바로 나머지 20채 공사를 포기하였다) H으로부터 1,100만원을 수령하여 그 돈을 E에게 모두 철강자재대금으로 지급하였으므로, 피고인이 위 금원을 편취하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대 증인 D, H, T의 각 법정진술 및 증인 Y의 일부 법정진술을 종합하면, 춘천현장의 대지소유자가 금융권으로부터 대출을 받으면서 그 담보로 분필된 각 대지에 지상권을 설정함으로써 처음부터 춘천 현장에서 목조주택공사의 건축허가를 받는 것이 불가능하였던 사실, E은 2005. 9. 9. G 대표 Z로부터 우선 30세대에 대해서만 도급계약을 체결하였고 E은 피고인에게 우선 5세대에 대하여 하도급계약을 체결하고 그후 피고인이 공사를 잘하면 5세대를 추가하기로 약정한 사실, E은 2006. 2. 6. 이미 자금난으로 대지소유자에게 공사포기각서를 작성하여준 사실, 그런데도 피고인은 E과 하도급계약을 주선하는 대가로 피해자를 대리한 H으로부터 1,100만원을 수령한 사실, 피고인의 주장에 의하더라도, E이 자금난으로 공사를 지속할 수 없는 상태에서 피고인은 E과 40세대에 대하여 하도급계약을 체결한 다음 그중 20세대를 X에게 넘기고 나머지 20세에 대하여는 곧바로 공사를 포기한 사실, E은 피고인에게 철강자재대금을 요구한 적이 없었던 사실이 각 인정된다(한편 증인 D, T는 E이 실제 춘천 현장에서 도급인으로서 공사를 한 적이 없다고 진술하였고 실제로 E과 피고인이 춘천 현장에서 공사를 하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 자료는 없다). 결국 위와 같은 사정들을 전체적으로 살펴보면, 피고인은 사실상 X가 춘천 현장의 공사를 정상적으로 수행할 수 없게 되리라는 점을 미필적으로나마 인식하고 있으면서도 이와 같이 공사소개비 1,100만원을 수령한 점이 인정되므로, 이 부분 1,100만원의 수령 부분은 유죄로 인정된다. 2. 2010고단3385 사건 가. 피고인들의 주장 피고인 A 피고인이 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)로부터 대물로 수령한 분양권이 적법한 것인지에 대하여 O 주식회사(이하 'O'이라 한다)에게 확인하지 않은 것은 잘못이나 J이 피고인에게 완납확인서까지 교부하였으므로 피고인으로서는 정당한 분양권으로 인식하였고, 피고인 B가 구체적으로 누구에게 어떤 방법으로 분양권을 매도하였는지는 알지 못하므로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 피고인 B 사기죄와 관련하여, 피고인 A이 이 사건 오피스텔 및 상가를 공사대금의 대물로 취득하여 처분권한이 있는 것으로 알고 있었으며 피고인 A에게 분양대금을 초과하는 금액을 지급하였으므로 편취의 범의가 없다. 강제집행면탈죄와 관련하여, 피고인이 피해자에게 작성하여 준 현금보관증은 피해자의 강박에 의하여 작성되어 취소사유가 있거나 이 사건 오피스텔 및 상가를 매도하여 매매대금을 수령하는 조건으로 피해자에게 보관금을 지급하겠다는 것이어서 피해자에 대한 채무가 성립되었다고 볼 수 없다. 나. 판단 피고인 A 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, O은 2004. 4. J과 사이에 준공일을 2006. 6.까지로 하여 이 사건 오피스텔을 신축하기로 공사도급계약을 체결하였으나 J이 그의 귀책사유로 공사를 중단하였고, 이에 O은 다시 2008. 1. J과 사이에 잔여공사를 2009. 1. 31.까지 완공하기로 약정하였으나 그후에도 공사의 진척이 없자, O이 2008. 11. 21. J에 대하여 공사계약을 해제하고 2009. 1. 19. 서울남부지방법원에 J을 상대로 공사중지 및 출입금지 가처분을 신청하여 2009. 5. 21. 공사금지가처분결정을 받은 사실, 한편 피고인은 2008. 8. 29. J과 사이에 준공예정일을 2008. 11. 30.로 정하여 공사하도급계약을 체결하고 공사대금의 절반을 대물(이 사건 오피스텔 및 상가)로 수령하기로 약정한 사실, O은 2004. 3. J과 사이에, 분양은 시행사가 매도인이 되고 그 분양대금은 국민자산신탁 주식회사 명의의 통장으로 입금하도록 약정한 사실, 피고인 A이 피고인 B에게 교부한 분양계약서의 표지 하단에는 "이 계약서는 한국자산신탁㈜의 날인이 없는 한 발생하지 않습니다"고 기재되어 있는데 그 옆의 한국자산신탁㈜의 날인란에는 한국자산신탁이 아닌 J의 직인이 날인되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 그리고 이와 같은 사실을 종합하면, 피고인은 이미 J이 재정난으로 이 사건 오피스텔 공사를 지속할 수 없었고 공사계약이 해제되었으며 또 시공사에 불과한 J이 분양자가 될 수 없고 시공사 명의의 완납증명서를 발행하는 것은 극히 이례적이라는 점을 잘 알고 있었음에도, 공사대금을 조달하기 위하여 아무런 권한 없이 피고인 B에게 이 사건 오피스텔 및 상가의 분양을 부탁하고 분양대금을 수령한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 A의 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인 B 사기죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B는 피고인 A으로부터 분양가의 10%를 이 사건 오피스텔의 중개수수료로 받기로 약정하였고(피고인 B는 중개수수료는 건별로 2,000만원을 받기로 하였다고 진술하였으나 실제 결과는 동일한 것으로 보인다), 2009. 6. 3.에는 피해자에게 이 사건 상가 및 오피스텔에 입주하지 못하면 책임을 진다는 각서를 작성하여 주면서 상가 분양대금 3,000만원을 추가로 수령하였으며, 2009. 7.경에는 피해자에게 이미 수령한 분양대금 1억 7,000만원을 반환하겠다는 현금보관증을 작성한 사실, 피고인 B는 피해자로부터 분양대금을 받는 즉시 피고인 A에게 송금하지 않고 이를 보관하고 있다가 피고인 A의 요구가 있는 경우 그때그때 일부씩 송금하였고 자신의 돈까지 송금하였다고 진술한 사실, 피고인 B가 작성한 서면에 의하면, 피고인 B는 피고인 A에게 이 사건 오피스텔 및 상가와 관련하여 분양대금으로 7,800만원을 교부하였다고 기재된 사실, 피고인 B는 피고인 A과 사이에 1003호를 매도하는 것으로 합의가 되지 않았고 그에 대한 분양증도 수령하지 않은 상태에서 피해자에게 분양계약을 체결하게 한 다음 그에 대한 분양대금을 수령하였고 나아가 다시 상가 107호에 대하여 분양계약을 체결하게 하였다고 스스로 진술한 사실, 피고인 B는 적법한 권리행사를 위해서는 분양대금을 신탁회사에 입금하여야 한다는 점을 알고 있었음에도 피고인 A에게 지급하였고 피고인 A이 분양대금을 수령하여 이를 공사대금으로 사용한다는 사정을 잘 알고 있었다고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 앞서 본 피고인 A에 대한 항의 인정사실에서 보는 J과 O의 관계를 보태어 보면, 피고인 B를 단순 중개인으로만 보기 어렵고 피고인 B는 피해자에 대한 이 사건 오피스텔 및 상가에 대한 분양이 정상적인 경로로 이루어지지 않고 있었음을 알고 있어서 미필적으로라도 피해자가 소유권을 취득할 수 없다는 사정을 인식하고 있었다고 판단되므로 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 강제집행면탈죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자로부터 분양계약금 및 일부 잔금을 수령한 후 그 금원의 반환을 요구받고 2009. 7.경 M부동산에서 그 명의로 "위 1억 7,000만원을 모두 책임진다. M부동산에서 오피스텔 및 상가를 매매해주기로 한다"는 취지의 현금보관증을 작성하여 교부하였고, 2009. 8. 31. 위 보관금 반환 채무의 일부로 1,000만원을 지급한 사실, 피해자가 피고인 B를 상대로위 현금보관증을 근거로 보관금반환(서울남부지방법원 2010가합7073호) 소송을 제기하였는데, 위 법원은 피고인 B의 강박에 의한 작성 또는 조건부 지급 주장을 모두 배척하고 피고인 B에게 위 현금보관증에 따른 금원의 지급을 명한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 따라서 피고인 B의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인 A : 피고인이 편취한 피해금액에 대하여 아무런 변제를 하지 않았고 재판진행 중 잠적한 점, 그밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 전과관계 등을 두루 고려하여 주문과 같은 형으로 정한다. 피고인 B : 피고인이 별다른 전과가 없고 현금보관증의 효력에 대하여는 피고인이 항소하여 민사소송이 진행 중인 점, 강제집행면탈 행위로 적시된 근저당권 및 전세권 설정등기가 모두 말소되어 원상회복된 점, 그밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등을 고려하여 주문과 같은 형으로 정한다.