수원지방법원평택지원-2022고합83

범 죄 사 실 (2022고합83) [사건 경위] 피고인들은 친형제 사이이고, 피고인 A은 약 4년 동안 피해자 C(여, 44세)와 교제하다 2019. 9.경부터는 결혼을 전제로 만나왔다. 피고인들과 피해자는 2021. 10. 15. 오후 무렵 화성시 제부도를 여행하면서 함께 술을 마신 후, 같은 날 22:00경 피고인 A, 피해자는 화성시 D무인텔 E호에서 머물고, 피고인 B은 같은 모텔 F호에서 머물기로 하였다. [범죄사실] 피고인 A은 2021. 10. 15. 23:54경 위 모텔 E호에서, 술에 만취한 피해자가 잠이 든 모습을 보자 술을 마시러 E호에 찾아온 피고인 B에게 피해자와의 집단 성관계를 제안하였고 피고인 B은 이에 동의하였다. 그에 따라 피고인 A은 침대에 누워 자는 피해자의 팬티를 벗기고 몸 위로 올라가 양손으로 피해자의 가슴을 주무르고 피해자의 상체 부위를 입으로 빨고 피해자의 다리를 벌리고, 피고인 B은 입으로 피해자의 허벅지, 엉덩이를 핥고, 손으로 피해자의 가슴을 주무르고 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하려고 하였으나, 음주의 영향 또는 자신의 형의 연인인 피해자를 간음하는 것에 대한 거리낌의 영향 등으로 인하여 발기가 되지 않았고, 계속하여 피고인 A은 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하려고 하였으나 음주의 영향 등으로 인하여 발기가 되지 않아 각 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 술에 취해 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. C의 법정진술 1. 국과수 감정의뢰 결과, 수사보고(대검 회신 감정서 내용 검토) 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조 1. 미수감경 피고인들: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 정상참작감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 이수명령 및 수강명령 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개, 고지명령의 면제 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에 대한 신상정보등록, 이수명령 및 수강명령만으로도 성범죄의 재범방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 방법, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 피고인들: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인들의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들은 2022고합83호 공소사실 중 합동하여 피해자를 준강제추행한 부분에 관하여는 범행을 인정하나 이를 넘어 피해자를 간음한 사실이 없다고 주장하는바, 피고인들의 위 주장에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄의 성립은 인정하나 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행의 미수범의 성립은 부인하는 취지가 포함되어 있다고 보아, 그에 관하여 살핀다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 이 사건 당시 판시 모텔 E호로 피고인 B을 데려와 피해자에 대한 성적 행위를 전제로 ’같이 할래?‘라고 말한 뒤 먼저 피해자를 애무하다가 피고인 B으로 하여금 성적인 행위를 할 수 있도록 피해자의 왼쪽 다리를 밀어 음부 부위를 노출시킨 점, 피고인들은 당시 성기 삽입을 전제로 한 성관계에 수반될 수 있는 수준으로 피해자에 대한 애무행위를 적극적으로 한 점, 피고인 B은 피고인 A의 위 제안을 받고도 자신은 피해자에 대한 애무행위만을 생각하였고 당초부터 피해자를 간음할 생각은 없었다는 취지로 진술하나, 합동하여 준강간 행위를 한다는 고의가 성립하기 위하여 반드시 자신의 성기를 직접 삽입할 의사가 필요한 것은 아닌바, 피고인 B으로서도 적어도 공범인 피고인 A이 위와 같은 애무행위 끝에 성기 삽입을 시도할 가능성을 인식한 상태에서 판시와 같은 행위에 나아간 것으로 보이고, 오히려, 피고인 B은 피해자의 가슴과 배, 엉덩이 등을 손으로 만지거나 입으로 빨고 음부를 입으로 빠는 행위까지 한 이후에 피고인 A에게 ’잘 안 될 것 같다‘라 말했고 이에 대해 피고인 A도 ’형수랑은 잘 안 되냐‘고 답변했다는 것인바, 여기서 ’잘 안 되는 행위‘란 성기 삽입행위를 지칭하는 것으로 보이고, 피고인 B 스스로도 피해자의 음부에 성기를 비비는 등 성기 삽입을 시도하는 것으로 볼 수 있는 행위를 한 것으로 보아 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입할 생각이 없었다고 보이지 아니하는 점, 피고인 A은 피해자와 결혼을 전제로 한 연인 관계에 있었으므로 위와 같은 적극적인 성적 행위에도 불구하고 자신의 성기를 삽입할 생각만은 없었다고 보는 것은 둘 사이의 관계 및 당시 상황에 비추어 이례적인 상황으로 생각될 뿐만 아니라, 피고인 B과 합동하여 범행을 할 당시 피고인 B이 성기를 삽입할 가능성도 염두에 두고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들은 당시 합동하여 피해자를 준강간한다는 점에 관하여 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인들이 위와 같은 고의를 가지고 판시와 같은 행위를 하는 도중에 피고인들이 음주의 영향 또는 피고인 B의 경우 이에 더하여 자신의 형의 연인인 피해자를 간음하는 것에 관하여 마음 한 구석의 거리낌의 영향 등으로 인하여 결과적으로 잘 발기가 되지 않아 간음행위로 나아가지 못하였다면, 피고인들의 행위에 대해서는 합동 준강간의 미수범이 성립한다고 봄이 상당하다. 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B은 피해자에 대한 애무행위를 하던 중 피고인 A에게 발기가 되지 않아 성기를 삽입할 수 없다는 취지로 말한 이후 간음행위에 나아가지 아니한 채 사건 현장인 E호에서 이탈하였기 때문에 피고인에게 합동범으로서의 죄책을 지울 수 없다는 취지로도 주장한다. 피고인들은 판시와 같이 피해자에 대한 간음행위에까지 나아가지 아니하고 미수에 그쳤는바, 피고인들이 합동하여 피해자를 간음한다는 의사연락 하에 실행행위를 개시하여 시간적, 장소적 협동관계 하에 실행행위를 분담하여 피고인 A 스스로 상당한 수준의 성적 행위에 가담한 이상 이후 위 장소를 이탈하여 기수범의 성립요건에 해당하는 간음행위에까지 나아가지 않았다는 사정은 위 미수범의 성립에 지장이 되지 아니한다고 판단된다. 피고인 B의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년6월~15년 나. 피고인 B: 징역 1년9월~7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래에서 열거하는 사정들과 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A과 피해자는 이 사건 이전 결혼을 전제로 한 연인관계에 있었고, 피고인 B은 피해자를 형수라고 부르면서 피고인 A 및 피해자와 친밀한 관계를 가지고 있었으며, 피해자는 수사기관에서 이 사건 이전 피고인들이 자신을 많이 생각해주는 사람들이었다는 취지로 진술하기도 하였는바, 피고인들은 피해자가 피고인들에게 가지는 신뢰를 배신하고 피해자를 상대로 일반인의 성적 도덕관념에 비추어 쉽사리 생각하기 어려운 판시와 같은 합동 준강간 미수 범행을 저질렀고, 피해자와 피고인들의 관계 또한 파탄에 이르게 되었는바, 피해자는 그 과정에서 극심한 혼란과 배신감으로 상당한 정신적 고통을 겪었을 것임은 능히 짐작할 수 있다. 피고인 A은 피고인 B이 자신에게 배정된 F호실로 들어가 휴식을 취하고 있을 때마다 수회에 걸쳐 피고인 B을 자신과 피해자가 머무르던 E호실로 불러들인 끝에 피고인 B에게 합동한 성적 행위를 제안하여 판시와 같은 범행에 이르렀는바, 비록 피고인 A도 당시 피고인 B 및 피해자와 같이 상당한 주취상태에 있었다고 하더라도 피고인 A과 피해자 사이의 관계, 피고인 A이 범행 발생에 결정적 계기를 제공한 점 등을 고려하면 피고인 A의 죄책이 매우 중하다고 판단된다. 피고인 B은 이 사건 이전 합동하여 성적 행위를 하는 것에 관하여 전혀 예상을 하지 못하였던 것으로 보이고, 피고인 A의 지속적인 촉구를 받은 후 만취 상태에서 판시 범행에 가담하게 되어 피고인 A과 같이 주도적으로 범행을 하였다고 판단되지 아니하며, 이 사건 발생 직후로부터 피해자에게 사죄의 의사를 표하였다. 피해자로부터 피고인들에 대한 ’합의서 및 처벌불원서‘가 제출되었다. 피고인들은 동종범죄나 벌금형을 초과하는 형으로 처벌받은 전력이 없다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2022고합83호 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 판시 2022고합83호 범죄사실 기재 범행 시 피고인 B은 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하고, 계속하여 피고인 A은 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 술에 취해 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 나. 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 당시 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 취지의 피해자의 일부 진술을 포함하여 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 당시 피해자를 간음하였다고 단정하기 어렵다. 1) 피해자는 이 사건 직후인 2022. 10. 16. 피고인들에 대하여 고소장을 제출하였는데, 그 고소장에는 ‘피고인 B이 피해자를 애무한 후 성기를 삽입하려고 하였으나 잘 되지 않았고, 피고인 A이 “왜 잘 안 돼?”라고 묻자 피고인 B이 “응 잘 안 되네”라고 대화를 하는 것까지 들었으며, 그 이후로는 다시 기억이 없다.’라는 취지의 기재를 하였을 뿐이고, 피고인들이 피해자를 간음하였다는 점에 관하여는 기재가 없다. 2) 피해자는 2022. 10. 16. 피고인 B과 전화통화 시 피고인 B이 ‘자신은 발기가 되지 않아 삽입을 하지 않았다’라고 말하자 피고인 B에게 ‘피고인 B이 피고인 A에게 잘 안 된다고 말하고 피고인 A이 잘 안 되냐고 묻는 것을 들었다, 피고인 B은 그러면 삽입이 안 돼서 바로 나간 것이냐’라고 말하였다. 또한, 피해자는 같은 날 피고인 A과 전화통화 시 피고인 A이 ‘피고인 B은 너와 성관계를 하지 않았다’라고 말하자 피고인 A에게 ‘유사성행위를 했잖아’, ‘오랄섹스를 했잖아’라고 말하였고, 피고인 A이 ‘피고인들 둘 다 발기가 안 돼서, 손가락을 집어넣은 것이다’라고 말하자 피고인 A에게 ‘어찌됐건 간에’라고 말하였다. 이와 같이 이 사건 직후 당사자들 사이의 대화에서 피해자는 간음사실을 부인하는 피고인들의 말을 수긍하였거나 적어도 적극적으로 반박하지 않는 모습을 보였는바, 이는 피해자가 위 대화 시 피고인들이 피해자를 간음하였는지에 관하여 명확한 기억을 가지고 있지 않았을 가능성을 시사한다. 3) 피고인 B은 2022. 10. 16. 피해자와 전화통화 시 ‘그럼 형(피고인 A)이 삽입한 거에요? 저는 삽입까지 했다고 생각하고 있거든요.’라는 피해자의 물음에 ‘그거는 형이 분명해요‘라고 대답하였다. 이에 대해 피고인 B은 자신이 피해자를 애무한 후 삽입하지 않고 현장을 이탈하였고 이후 피고인 A이 피해자를 간음하였는지를 직접 목격하지 못하였으나, 자신은 삽입을 하지 않았으므로 누군가가 삽입을 하였다면 그것은 피고인 A일 것이라고 생각하고 위와 같이 대답한 것이라고 그 경위를 설명하고 있다. 그런데 이 사건에서 제출된 자료만으로는 위와 같은 피고인 B의 변명을 배척하고 피고인 A이 실제로 피해자를 간음하였고 피고인 B이 이를 목격하였거나 알고 있었다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단된다. 4) 피해자가 이 사건 당시 착용하였던 팬티에서 발견된 유전자 정보에 관하여 보건대, 위 팬티의 일부분에서 피고인들의 유전자가 동시에 발견되기는 하였으나, 이는 피고인들이 자신들의 성기를 피해자의 질 내에까지 삽입하였다는 점에 직접 부합하는 증거라고 보기는 어렵다. 다음으로 피해자의 질 내용물에서 발견된 유전자 정보에 관하여 보건대, 피해자의 질 내용물에서 검출된 유전자가 극소량인 이유 등으로 그 유전자가 피고인들 중 누구의 것인지 명확히 판별하기는 어려운데, 피고인 A과 피해자는 이 사건 이전 연인관계였고, 이 사건으로부터 얼마 전인 2022. 10. 13. 밤 동침한 점(기록상 당시 피고인과 피해자가 성관계를 하였는지 여부를 명확히 확인하기는 어렵다), 피해자의 음부에 성기 이외의 신체 부위를 삽입하는 방식의 성적 접촉으로도 피해자의 질 내용물에서 유전자가 발견될 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피해자의 질 내용물에서 발견된 유전자는 피고인 A과 피해자 사이의 이 사건 이전 성관계에서 유래하였거나, 간음행위 이외의 성적 접촉의 과정에서 피해자의 질에 남게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 5) 피해자는 이 사건 당시 만취 상태여서 사건 당일의 상황에 대하여 기억이 명확하지 아니한 면이 있고, 판시 성적 행위의 과정에서 잠이 들었다가 깨기도 하였는바, 누군가의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었는지에 대한 기억 구성에 위 주취 상태 등이 영향을 미쳤을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 그 미수범 부분을 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 2022고합134호 공소사실 가. 공소사실의 요지 피고인은 C으로부터 2021. 10. 16.경 위 2022고합83호 사건으로 고소를 당하자 앙심을 품고 2021. 11. 16.경 안성시 알미산로 140에 있는 안성경찰서에 “위 C이 2021. 7. 21.경 휴대전화에 내장된 카메라 기능을 이용하여 술을 마시고 알몸 상태로 노래를 부르고 있던 피고인의 신체를 동의 없이 촬영하였다”는 내용의 고소장을 제출하였다. 그러나 사실 피고인과 위 C은 수년 간 교제를 하며 그 과정에서 서로의 성기 부위 등을 촬영하여 소장한 사실이 있고, 당시 위 C이 피고인의 신체를 촬영한다는 사실을 알면서 노래기기의 리모컨으로 자신의 성기 부위를 가린 채 노래를 부르고 있는 등 묵시적으로 위 C의 촬영 사실을 용인하고 있었기 때문에 위 C이 피고인의 의사에 반하여 피고인의 신체를 촬영한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다. 나. 판단 이 법원이 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 C과 수년 간 교제해 오는 과정에서 성행위 장면이나 서로의 성기 부위를 촬영하여 소장한 적이 있는 사실, 위 C이 2021. 7. 21.경 알몸 상태로 노래를 부르고 있던 피고인의 신체를 촬영할 당시 피해자가 플래시가 번쩍이는 휴대전화를 들고 피고인의 옆과 앞에서도 촬영을 하였기 때문에 당시 피고인도 촬영 사실을 인지했을 것으로 보이는 사실 등은 인정된다. 그러나 피고인이 C과 교제기간 동안 성행위나 서로의 성기 부위 등을 촬영한 적이 있었고 그 빈도가 잦았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인과 C 상호간에 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체 사진을 미래에도 계속 촬영하는 데 대하여 동의하였다거나 향후 개개의 촬영시마다 동의를 받을 필요가 없다고 용인하였다고는 인정하기 어렵다. 피고인이 촬영 사실을 인지하면서도 적극적으로 거부의사를 표명하거나 즉시 항의하지 않았다고는 하나 피고인이 거부의사를 표명하지 아니한 부작위가 동의나 승인의 작위로 간주되려면 적어도 만일 피고인이 촬영을 원하지 않았을 경우에는 피고인에게 명시적으로 거부나 반대의사를 표명하여야 할 신의칙상의 의무라도 있다는 점이 인정되어야 할 것인데, 연인 사이이고 과거 상호간에 성기 부위 사진을 촬영하여 소장한 적이 있다는 점만으로는 그러한 의무를 부담하고 있었음을 인정하기 어렵다. C은 수사기관과 이 법정에서 ‘피고인이 나체로 노래를 부른 장소이자 이 사건 촬영 장소가 통유리로 된 회사 사무실이어서 직원들이 돌아오거나 외부에 보일 염려가 있어 피고인에게 옷을 입으라고 했음에도 피고인이 말을 듣지 않고 계속 나체 상태로 노래를 부르자 나중에 피고인이 자신의 주정부리는 행위를 보고 반성했으면 좋겠다는 의도 하에 촬영을 한 것’이라는 취지로 진술하였다. 이에 의하면, C도 나중에 그 촬영물을 피고인이 보았을 때 자신의 행동을 부끄러워 할 것이라고 예상하고 있다는 점에서 위 촬영이 ‘피고인이 당연히 동의할 사안’에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 나아가 이 사건 무고죄의 성부는 촬영행위 당시 C의 인식 상태가 문제되는 것이 아니라 촬영행위에 대하여 피고인이 용인의 의사를 가지고 있었는지 여부가 문제되는 것이므로 설령 C의 입장에서는 피고인의 추정적인 승낙의사에 기하여 촬영행위를 한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 점이 곧바로 자신의 의사에 반한 촬영이었다는 피고인의 주장이 무고의 고의에 의한 것임을 단정 짓게 한다고는 볼 수 없다. 피고인이 과거 C과 상호간에 성기 부위 사진을 촬영하여 소장한 적이 있었던 점을 고려하면 만일 C과의 연인 관계가 지속되었다면 설령 C의 이 사건 촬영행위가 자신의 의사에 반한 것이었다고 하더라도 사후에 이를 문제 삼지 아니하였을 가능성이 커 보이고, 이 때문에 피고인이 C으로부터 고소를 당하자 그에 앙심을 품고 이 사건 촬영행위에 대한 고소를 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피사자(被寫者)가 사후에 문제 삼지 않겠다는 마음을 가진 적이 있었다고 하여 그 촬영행위가 소급적으로 피사자의 의사에 반하지 않게 되는 것은 아니므로 피고인의 앙심 내지 보복심이 ‘과거에는 문제 삼지 않으려고 했다가 사후에 사정이 바뀌어 문제 삼기로 했다는 것’ 이상의 의미가 없다면 그러한 피고인의 심리가 무고죄의 성부에 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 C의 이 사건 촬영행위가 피고인의 의사에 반한 것이었을 가능성을 배제하기 부족하고 따라서 피고인이 이 부분 공소사실 기재 무고행위를 하였다고 단정할 수 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.