수원지방법원-2011고단5684

범죄사실 피고인은 2009. 9. 9.경 피해자 E과 용인시 기흥구 F 토지에 G 상가건물을 공사대금 2,462,460,000원에 신축하는 내용의 공사계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 2010. 7. 14. 피해자가 건물을 완공하였다. 그러나, 피고인은 피해자에게 공사대금 1,682,005,454원을 지급하지 아니하여 피해자가 위 신축공사건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있던 상황이었다. 그런데, 피고인은 2010. 9. 20.경 용인시 기흥구 G건물 사무실에서 피해자에게 'G 건물 중 일부를 담보로 하여 성남동부새마을금고에서 약 700,000,000원 정도를 대출받으려고 하는데 금고 측에서 공사대금 미납사실이 있으면 유치권 행사 우려가 있어서 대출해 주지 않는다. 내가 금고에서 대출받아 그 중 500,000,000원을 꼭 지급할테니 유치권 포기의사를 밝혀 달라. 대출받는 즉시 우선 500,000,000원을 지급하겠으며 추후 추가대출을 통하여 공사대금을 변제하겠다'는 취지로 거짓말하였고, 이에 따라 피해자가 2010. 10. 7.경 'G건물에 대한 공사대금 미납금에 기한 유치권을 포기한다'는 각서를 작성하여 피고인에게 교부하였다. 그러나, 사실은 피고인이 성남동부새마을금고에서 대출받더라도 피해자에게 최우선적으로 변제하지 아니하고 다른 채권자에게 변제할 계획이었고 별다른 재산이 없어서 위와 같이 대출을 받는 외 피해자의 공사대금채무를 변제할 능력 또한 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 G 건물에 대한 공사대금채권에 기한 유치권을 포기하게 하여 위 유치권의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(E 진술부분 포함) 중 일부 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 H, E, I 진술부분 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 도급계약서, 확인서, 각 등기부등본, 확인증, 유치권포기각서, 확인서, J 명의 통장사본 1. 수사보고(새마을금고 K 통화보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 기망사실의 부존재 피고인은 처음에는 대출이 이루어질 경우 대출금 중 5억원은 피해자와 이 사건 건물 중 101호와 102호에 관한 가압류채권자인 주식회사 트랜드코리아건설 사이의 합의에 따라 피해자에게 지급될 것이라고 생각하였다. 그런데, 성남동부새마을금고 측에서 주식회사 트랜드코리아건설에 5억원이 변제되어야 한다고 하여 피고인은 대출받기 위해여 이에 동의할 수 밖에 없었다. 그래서, 성남동부새마을금고로부터 대출받은 7억원 중 5억원은 주식회사 트랜드코리아건설에게 지급되었고, 나머지 2억원을 피해자에게 지급하였다. 따라서 피고인이 처음부터 피해자를 기망한 것이 아니다. 나. 재산적 처분행위의 부존재 피고인은 피해자에 대한 공사대금 중 일부를 지급하기 위하여 2010. 3. 16. 주식회사 트랜드코리아건설로부터 5억원을 차용하여 피해자에게 5억원을 지급하였다. 피해자는 그 당시 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하였고, 2010. 7. 14. 피고인에게 이 사건 건물을 인도하였다. 피해자는 성남동부새마을금고에 이 사건 유치권포기각서를 제출할 당시인 2010. 10. 7.경에는 이 사건 건물을 점유하고 있지 않아 현실적으로 유치권을 가지고 있지도 않았고, 2010. 3. 16. 이미 유치권 행사를 포기하였으므로 향후 유치권을 행사할 수 있는 지위에 있지도 않았다. 따라서, 피해자가 성남동부새마을금고에 이 사건 유치권포기각서를 제출한 행위는 사기죄에 있어서의 재산적 처분행위에 해당하지 아니한다. 2. 판단 그러나, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들 즉, 피해자는 피고인이 '성남동부새마을금고로부터 대출을 받을 수 있도록 협의가 되었는데, 2010. 9.말에 7억원을 대출받고 3개월 후 다시 5억원을 추가로 대출받기로 하였다. 그런데, 성남동부새마을금고 측에서 건물에 관하여 유치권 행사가 있으면 대출을 해 줄 수 없다고 하니 공사비 완불 영수증을 작성하여 달라. 그러면 1차로 대출받을 7억원 중 5억원을 지급하겠다'고 하여 이 사건 유치권포기각서를 작성해 주게 되었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 2010. 9. 20. 피해자에게 ⓐ 피해자는 피고인에게 은행대출을 위하여 필요한 공사비 완불영수증을 작성하여 주지만, 실제로 공사대금 중 1,682,005,454원이 미지급 상태로 남아 있음을 확인한다. ⓑ 피고인은 피해자에게 1차 5억대출이 마무리 되고 남은 미수금에 대하여 이 사건 건물에 관한 근저당설정 등에 필요한 서류를 교부하고, 2010. 12. 30. 까지 2차 대출을 받아 5억원을 지급하고 나머지는 한달 이내에 모두 정산한다.는 내용의 확인서를 작성하여 준 점, 2010. 3. 16. 피고인에게 5억원을 빌려 주고 2010. 8.경 이 사건 건물 중 101호와 102호 부분에 관하여 가압류등기를 마친 주식회사 트렌드코리아건설 대표이사 I은 경찰에서 '이 사건 당시 주식회사 트렌드코리아건설 명의의 가압류가 해제되지 않으면 대출이 이루어지지 않기 때문에 당연히 우선적으로 가압류채권액인 5억원을 지급받을 것으로 알고 있었고, 이 사건 대출금 중 5억원이 피해자에게 우선적으로 지급되는 데에 동의한 사실이 없다'고 진술한 점, 성남동부새마을금고 대출담당자인 K은 검찰에게 '이 사건 대출금의 처리에 관하여 피고인으로부터 모든 서류를 받아서 그대로 한 것이지 성남동부새마을금고에서 임의로 처리한 것이 아니고, 피고인은 가압류권자인 주식회사 트랜드코리아건설에게 대출금 중 5억원이 지급된다는 것을 잘 알고 있었고 피고인의 승낙아래 주식회사 트랜드코리아건설에게 5억원을 송금하였으며, 성남동부새마을금고가 실제로 피해자에 대한 공사비지급이 완료되지 않는다는 사실을 알았다면 대출을 해 주지 않았을 수도 있었다'고 확인하여 준 점, 피해자는 2010. 3. 16. 주식회사 트렌드코리아건설에 대하여 20개 가량의 점포가 있는 이 사건 건물 중 101호와 102호 부분에 한하여 향후 유치권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하였을 뿐, 이 사건 유치권포기각서를 제출하기 이전에 나머지 건물 부분에 대하여 사전에 유치권포기 의사표시를 한 사실은 없는 점, 피해자가 피고인에게 이 사건 건물을 완공한 후 인도한 이유는 공사대금을 받기 위하여 이 사건 건물의 분양과 대출이 잘 이루어지도록 협조하기 위한 것이지 유치권을 종국적으로 포기하였기 때문으로 보이지는 않고, 또 피고인이 2010. 3. 16. 주식회사 트렌드코리아건설로부터 5억원을 빌리는 과정에 피고인과 피해자가 주식회사 트렌드코리아건설에게 작성하여 준 확인서에는 '주식회사 트렌드코리아건설이 요구할 경우 주식회사 트랜드코리아건설이 피해자와 공동으로 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있도록 협조해주기로 한다'는 취지의 기재가 있는바, 이와 같은 사정들에 비추어 피고인이 피해자에게 이 사건 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 피해자가 피고인에게 유치권 행사를 위하여 이 사건 건물의 점유를 인도해 줄 것을 요구할 경우 피고인이 피해자의 요구를 거절하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자가 이 사건 무렵 건물의 점유를 회복하면 이 사건 건물에 대하여 적법하게 유치권을 취득할 수 있는 상황이었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자가 이 사건 건물에 관한 유치권을 포기하는 의사표시를 하였고, 피해자가 한 유치권포기 의사표시는 사기죄의 재산적 처분행위에 해당한다고 판단된다. 양형의 이유 이 사건으로 인한 피해자의 피해 정도가 중함에도 피해자에 대한 피해회복이 이루어지지 않은 점과 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 기망의 정도와 태양 및 피고인의 전과관계를 비롯한 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 징역 1년 6월을 피고인에 대한 선고형으로 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.