대구지방법원영덕지원-2013고단12

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2011. 3. 초순경 경북 영덕군 C에 있는 피고인의 집에서, 피해자 D로부터 "고향인 경북 영덕군 E에 있는 좋은 고택이 있으니, 그 고택 구입을 해 달라."라는 부탁을 받고, 같은 달 25.경 고택매매계약금 명목으로 300만 원을 송금받아 이를 피해자 D을 위하여 보관하던 중, 100만 원을 생활비 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 경북 영덕군 F에 있는 G 소유의 임야에 대하여 소나무 굴취권한을 취득한 사실이 없어, 사실은 대금을 지급받더라도 위 임야 지상의 소나무 굴취권을 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 3. 7. 경북 청송군 진보면 진안리에 있는 청송농협에서, 피해자 H에게 '영덕~상주구간 고속도로 제15공구 공사구간인 경북 영덕군 F에 있는 임야 지상의 소나무 전부를 굴취할 수 있도록 해 주겠다'고 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 500만 원권 수표 1장을 건네받았다. 이로써 피고인은 피해자 H을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 고인의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 통장사본(증거기록 39쪽), 수사보고(지적도 등 첨부관련), 임야대장, 수사보고(롯데건설 공무팀장 I과 전화 통화 관련), 수사보고(J회사 K과 전화 통화 관련), 수사보고(참고인 G 소재 관련), 수사보고(본건 고택 소유자 참고인 L과의 통화내용), 수사보고(참고인 M과의 통화내용)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] · 징역 1월~징역 15년 [유형의 결정] ·횡령죄 : 횡령·배임범죄군의 제1유형(1억 원 미만) • 사기죄 사기범죄군 중 일반사기의 제1유형 (1억 원 미만) [특별양형인자] • 가중요소 : 없음 • .감경요소 : 없음 • .사기죄 · 가중요소 : 없음 • .감경요소 : 없음 [권고영역의 결정 및 형량범위] .횡령죄 ·횡령·배임범죄군 제1유형의 기본영역 : 징역 4월~징역 1년 4월 • 사기죄 · .사기범죄군 중 일반사기 제1유형의 기본영역 : 징역 6월 ~ 징역 1년 6월 [다수범죄 처리기준에 따른 권고형량 범위의 조정] • ♥징역 6월 ~ 징역 2년 2월(기본범죄인 사기죄의 형량범위 상한에 횡령죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 8월을 합산함) [일반양형인자] 횡령죄 · 가중요소 : 횡령 범행인 경우 • 감경요소 : 업무상 배임이 아닌 경우 • 사기죄 가중요소 : 없음 • 감경요소 : 없음 [집행유예 주요참작사유] .횡령죄 긍정적 요소 : 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우(손해액 5,000만 원 미만) • 부정적 요소 : 미합의 • 사기죄 • 긍정적 요소 : 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우(손해액 5,000만 원 미만) • 부정적 요소: 미합의, 동종전과(5년 이내의, 3회 이상 벌금) [집행유예 일반참작사유] • .횡령죄 • 긍정적 요소 : 집행유예 이상의 전과가 없음 ·부정적 요소: 동종전과가 있음, 피해 회복 노력 없음 • 사기죄 .긍정적 요소 : 집행유예 이상의 전과가 없음, 상당 금액 공탁 • 부정적 요소: 동종전과 [선고형의 결정] 피고인은 사기죄로 8회의 벌금형으로, 횡령죄로 2회(그 중 1회는 사기죄와 경합범으로 기소되어 함께 처벌됨)의 벌금형으로 각 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 사기죄와 동일하게 소나무 굴취와 관련한 사기죄로 여러 차례 처벌받은 적이 있음에도 불구하고 또 다시 동종의 사기죄 또는 횡령죄를 범하였으며, 피해자들과 합의에 이르지 못하였다. 다만, 피고인이 횡령하거나 편취한 금액의 합계가 600만 원으로 많지 않고, 피고인이 피해자 H을 위하여 2013. 5. 27. 300만 원을 공탁하여 일부 피해를 회복하기 위하여 노력한 점, 피고인이 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형조건과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 권고형량 범위를 벗어나서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 경북 영덕군 E에 있는 L 소유의 고택에 관하여 위 으로부터 매도권한을 위임받은 사실이 없어 위 고택을 소개할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 3. 초순경 경북 영덕군 C에 있는 피고인의 집에서, 피해자 D에게 전화하여 '고향인 경북 영덕군 E에 좋은 고택이 있다. 내가 이를 소개할 테니 500만 원에 매입해라'고 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 25. 고택매매계약금 명목으로 300만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 D은 경찰에서 조사를 받으면서 "2011. 3. 초순경 피고인이 전화로 연락을 하여 고택을 500만 원에 매입하라고 하면서 소개하여 주었고, 제가 2번 정도 찾아가서 건물을 확인하였습니다. 해당 건물이 피고인이 살고 있는 동네에 있어서 피고인에게 돈을 보내주면 피고인이 고택을 저 대신 사주기로 하였습니다. 피고인이 계약금으로 300만 원을 걸어야 된다고 하여 피고인의 아내인 N 명의의 계좌로 300만 원을 입금시켜 주었습니다."(증거기록 25쪽), "저를 대신하여 고택을 계약하라고 300만 원을 보내 준 것인데 피고인이 계약을 하였는지 모르겠고, 제가 그 당시 전화를 한 번 하였는데 피고인이 다른 사람이 돈을 더 준다고 하여 조금 더 기다리라고 한 것은 있습니다."(증거기록 74쪽), "제가 피고인에게 계약이 성사되면 100만 원을 준다는 말을 하였습니다."(증거기록 76쪽)라고 진술하였고, 피해자 D도 피고인으로부터 위 고택을 소개받은 후 직접 위 고택을 2차례 방문하여 확인한 적이 있는데, 이와 같은 사정에 의하면, 피해자 D도 피고인을 단순한 소개자로 알고 있었던 것으로 보이고 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 L으로부터 위 고택에 관한 매도권한을 위임받았다는 취지로 피해자 D에게 말한 적은 없었던 것으로 보이는 점, 위 고택의 매매를 소개함에 있어 피고인에게 특별히 요구되는 능력이 있는 것으로 보이지 아니하고, 피해자 D도 피고인이 위 고택에 대한 매매계약을 체결하지도 않고 계약금으로 사용하라고 교부받은 돈 중 100만 원을 반환하지 아니하며 연락도 제대로 되지 아니하여 피고인을 고소하였던 것이고 피고인에게 매도권한이나 소개능력이나 의사가 없었음을 이유로 피고인을 고소한 것으로 보이지는 아니하는 점, 위 고택의 소유자인 L은 O 마을 이장인 M에게 위 고택의 기와장, 대들보의 매매를 의뢰하였고, 위 M은 A에게 위 고택의 기와장, 대들보를 매수할 사람을 알아봐 달라고 부탁한 적도 있으며, 위 고택을 보러 몇 사람이 온 적도 있었던 점에 비추어 피고인이 위 고택과 관련하여 전혀 소개를 부탁받지 않은 것도 아니며 L이나 M도 위 고택을 매도할 의사가 있었던 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였거나 피해자가 피고인으로부터 기망당하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 횡령죄에 대하여 유죄를 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.