서울동부지방법원-2014고단1375

범죄사실 1. 건조물침입 피고인은 2014. 4. 18. 20:30경 서울 송파구 D빌딩 1층에 있는 화장실에 이르러 E(여, 31세)가 위 화장실에 들어가는 것을 보고 E이 용변을 보는 모습을 보면서 자위행위를 할 생각으로 따라 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자 앞에서 자위행위를 할 목적으로 피해자 F가 관리하는 건조물에 침입하였다. 2. 공연음란 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 위 E이 화장실 좌변기에 앉아 용변을 보는 모습을 반투명 유리를 통해 바라보며 성기를 꺼내어 손으로 잡고 흔들어 자위행위를 하였다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 증인 G의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. G 작성의 진술서의 일부 기재 1. 수사보고(현장 상황) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제245조(공연음란), 제319조 제1항(건조물침입), 각 벌금형 선택(피고인은 초범이고 공연음란의 목격자 E는 피고인에 대한 처벌을 원치 아니하는 점을 참작하여 벌금형을 선택함) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 구 형법 제70조(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것), 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 칸막이 안에 있는 피해자가 피고인의 행위를 잘 알지 못하리라고 생각한 상태에서 사람들이 드나들지 않는 상태에서 출입문을 등지고 벽을 향해 자위행위를 한 것은 공연성 및 공연성에 대한 인식이 없었으므로 공연음란죄가 성립하지 아니한다. 피고인이 피해자가 이 사건 화장실에 들어가는 것을 보고 자위행위를 하려고 따라 들어간 것이 아니라 단지 용변을 보기 위해 들어간 것일 뿐이므로 건조물침입죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 공연음란죄에 관하여 형법 제245조 소정의 공연음란죄에 있어서 '공연히'라는 것은 "불특정" 또는 "다수인"이 알 수 있는 상태를 의미하는 것으로서, 여기서 '불특정인'이라는 것은 상대방이 특수한 관계에 의해서 한정된 자, 즉 가족관계, 친구관계, 사교관계 등 행위자와 밀접한 결합관계가 없는 자 등을 가리키는 것이고, 불특정인인 경우에는 다수이든 아니든 상관이 없다. 또한 음란행위가 불특정 또는 다수인에 의하여 인식될 가능성만 있으면 성립하고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 진술 자체에 의하더라도 반투명 유리로 여성인 피해자가 칸막이 안의 좌변기에 앉아 있는 모습을 보고 성욕을 느껴 자위행위를 하였다는 것이고(수사기록 45면), 피해자 또한 칸막이의 반투명 유리를 통하여 피고인의 모습이 윤곽이나 옷차림, 행위가 비교적 뚜렷이 보이고(수사기록 39면) 피고인이 내는 신음소리 등을 들을 수 있는 상태였으므로, 피고인이 자신과 사교관계 등으로 행위자와 밀접한 결합관계가 없는 불특정인인 피해자가 인식하고 있는 상황에서 신음소리를 내며 자위행위를 함으로써 음란행위를 한 이상 위 불특정인인 피해자가 1인이었다고 하더라도 공연성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 당시 위 화장실의 출입문은 끈으로 묶여져 활짝 열려 있었고 위 화장실로 들어갈 수 있는 건물의 주차장측 출입문 또한 상시 개방되어 있는 상태였으므로 화장실이나 화장실 앞 복도를 출입하는 불특정 또는 다수인에 의하여 인식될 가능성도 있었다 할 것인 점을 종합하여 보면, 피고인이 불특정 또는 다수인에 의하여 인식될 가능성이 있는 상태에서 이와 같은 점을 인식하고 음란한 행위를 하였음을 인정하기에 충분하다. 나. 건조물침입죄에 관하여 일반인의 출입이 허용된 건조물이라 하더라도, 그 관리인의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 공연음란의 범죄를 목적으로 건물 안으로 들어간 경우에는 관리인이 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 건조물침입죄가 성립한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이 사건 화장실에 소변을 보기 위하여 들어갔다고 변소하나 피해자는 피고인이 소변을 보는 소리는 듣지 못했고 피해자가 좌변기에 앉았을 때 피고인이 들어왔고 시간상으로는 몇 초도 안 되었으며, 피고인이 들어왔을 때 바지나 지퍼를 내리는 행동 없이 성기를 붙잡고 흔드는 모습을 보았으며 자위행위를 끝내고 나서는 바지를 올리고 노래를 부르며 나갔다고 증언한 점, 피고인은 자위행위를 하고 화장실 밖으로 나와 옷을 바꿔 입고 다시 화장실로 들어갔던 점에 비추어 볼 때 피고인의 위 변소에는 설득력이 없고, 피해자의 모습을 보면서 자위행위를 하기 위하여 위 화장실로 들어감으로써 위 건조물에 침입하였음을 인정하기에 충분하다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법(성적목적공공장소침입)]의 요지 피고인은 2014. 4. 18. 20:30경 서울 송파구 D빌딩 1층에 있는 공중화장실에 이르러, 피해자 E(여, 31세)가 위 화장실에 들어가는 것을 보고 E가 용변을 보는 모습을 보면서 자위행위를 할 생각으로 따라 들어갔다. 이로써 피고인은 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 공중화장실에 침입하였다. 2. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조는 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로공중화장실 등에 관한 법률제2조 제1호부터 제5호까지에 따른 공중화장실 등 대통령령으로 정하는 공공장소에 침입하는 것을 구성요건으로 규정하고, 같은 법 시행령 제1조의2는 같은 법 제12조에서 "공중화장실 등에 관한 법률제2조 제1호부터 제5호까지에 따른 공중화장실 등 대통령령으로 정하는 공공장소"로 "공중화장실 등에 관한 법률제2조 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 공중화장실, 개방화장실, 이동화장실, 간이화장실 또는 유료화장실"에 해당하는 장소를 말한다"고 규정한다. 또한 공중화장실 등에 관한 법률 제2조는 다음과 같이 규정한다.그런데 공소사실 기재 '서울 송파구 D빌딩 1층에 있는 화장실'은 건물 소유자가 그 건물 거주자나 이용자로 하여금 사용하도록 설치한 것일 뿐 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 설치한 화장실이라고 볼 수 없어 위 법에서 정한 공중화장실에 해당하지 아니하고, 그 외에 개방화장실, 이동화장실, 간이화장실, 유료화장실에도 해당하지 아니하므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조가 정한 '공중화장실 등 공공장소'에 해당하지 아니한다. 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 건조물침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.