수원지방법원안산지원-2020고합363

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2002. 12. 11. 대구지방법원에서 살인죄로 징역 15년을 선고받고 천안개방교도소에서 그 형의 집행 중 2016. 3. 18. 가석방되어 2017. 7. 17. 가석방기간을 경과하였다. 범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 14세)의 의붓아버지이다. 1. 피고인은 2020. 5. 일자불상 22:00경 피고인의 주거지인 안산시 단원구 C건물, D호에서, 피해자가 늦은 시간 까지 전화통화를 하며 시끄럽게 한다는 이유로 벌을 세운 다음 피해자를 침대에 눕게 한 후 팔베개를 한 상태로 갑자기 오른손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 2. 피고인은 2020. 7. 24. 저녁시간 위 1항 기재 장소에서, 옷을 모두 탈의한 상태로 피해자에게 ‘너 때문에 아빠가 마음에 상처를 입었다, 이거 어떻게 치유할거냐, 나는 너하고 친해지기 위해서 옷을 다 벗었다, 너는 나하고 친해지기 위해서 뭘 했냐’라고 말하여 피해자로 하여금 스스로 옷을 벗게 하였다. 계속하여 피고인은 옷을 벗은 피해자를 눕도록 한 후 갑자기 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 이에 피해자로부터 ‘아랫부분 만지지 마세요’라는 말을 듣자 손으로 피해자의 손을 잡아 당겨 피해자의 손을 피고인의 성기 부위로 가져다 대고, 계속해서 오른 손으로 피해자의 가슴을 만지던 중 피해자로부터 가슴을 만지는 것이 싫다는 취지의 말을 들었음에도 피해자에게 ‘밑에도 못 만지게 했는데, 가슴을 만지게 허락해달라’고 말하며 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 2회에 걸쳐 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명), E의 일부 법정증언 1. 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명), E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 112신고사건처리표, 내사보고(사건접수 경위 등), 아동학대(의심)사안 보고서, 내사보고(참고인 E 상대수사) 1. F중학교 상담일지 사본, 피해자의 주거지 계약서 사본, 주민등록등본(A), 가족관계증명서(A), 문자메시지 내역 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 전과 확인 및 누범 기간 확인)[첨부된 ‘판결문’, ‘개인별 수용 현황’ 포함], 범죄경력등조회결과서(A) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 2020. 5.경에 피해자를 추행한 사실이 없으며(판시 범죄사실 제1항), 피고인이 2020. 7. 24.에 피해자의 가슴을 만져 추행한 사실은 있으나 피해자의 음부를 만지거나 피해자의 손을 피고인의 성기 부위에 가져다 댄 사실은 없다(판시 범죄사실 제2항). 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거의 요지에 설시된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 정황들을 종합하여 보면, 이 사건 각 범행에 대한 피해자의 각 진술(다만, 판시 범죄사실 제1항에 관해서는 수사기관에서 한 진술에 한한다.)은 신빙성이 있고, 결국 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 친족관계에 있는 피해자를 2차례 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 즉, 가. 판시 범죄사실 제1항에 대한 판단 1) 피해자는 수사기관에서피해자가 2020. 5. 경 친구들과 밤늦게까지 시끄럽게 통화를 하자, 피고인은 피해자를 불러 벌을 주었다. 피해자가 벌을 받은 이후에 피고인은 피해자를 불러 눕게 하고, 자신은 피해자 뒤쪽에 옆으로 누우면서 갑자기 오른 손으로 피해자의 오른쪽 가슴을 만졌고, “너 브라를 안 입었니?”라고 하면서 손을 돌리면서 만졌다. 피해자가 피고인 손을 잡아 떼어내면서 “가슴 만지지 마세요.”라고 했더니 더 만지지는 않았다.는 취지로 진술하였다. 이러한 피해진술은 상당히 구체적이고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없기에, 청소년인 피해자가 꾸며내었다고 보기 어려우며 피해자가 직접 경험한 사실을 진술하는 것으로 보인다. 또한 비록 추행 사실은 부인하고 있으나, 피고인도 벌을 받은 피해자를 이불 위에 누우라고 한 사실이 있다고 인정하고 있다(증거기록 226쪽). 따라서 이러한 피해자의 피해진술은 충분히 신빙할 수 있어 보인다. 2) 반면, 피해자는 이 법정에서 피해자가 2020. 5. 경에 밤늦게까지 시끄럽게 계속 통화해서 피고인에게 벌을 받고, 피고인이 침대에 누우라고 해서 침대에 누운 사실은 있으나, 피고인이 피해자의 가슴을 만지지는 않았다. 수사기관에서의 진술은 7월에 있었던 일을 잘못 이야기 한 것 같다. 7월에 당한 일 이외에 추행당한 건은 없다.며 위와 같은 수사기관에서의 피해진술을 번복하였다. 살피건대, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 하는바, 이러한 법리에 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 법정진술보다는 수사기관에서의 진술이 더 신빙성이 높다고 판단된다. 가) 피해자의 수사기관에서의 진술은 조사관의 질문에 단순히 긍정한 것이 아니라 사건이 발생하게 된 경위, 범행 전후 상황 및 피고인이 범행 당시 한 행위, 피해자의 당시 반응 등에 관하여 구체적으로 진술하고 있으며, 그 내용은 직접 경험하지 않으면 알 수 없다고 보이고, 신뢰관계인이나 조사관에 의해 특정한 답변을 암시 내지 유도 받았다는 사정은 보이지 않는다. 나) 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성이 있다는 점을 고려해야 한다. 이 사건의 경우에도, 피해자는 피고인의 부인이자 피해자의 모친인 E이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다는 점, 수사기관에 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 합의서가 제출되었으나, 피해자는 이 법정에서 솔직히 아직까지는 잘 모르겠는데 용서를 일단 하고, 솔직히 잘못한 부분은 벌을 받았으면 좋겠는 마음도 있어요.라고 진술하여(피해자에 대한 증인신문조서 7쪽), 위 합의서의 기재내용이 피해자의 진정한 의사로 단정하기 어려운 점, 피고인이 이 사건 각 범행들이 발생하기 이전부터 피해자에게 “내(피고인)가 취소하면 (피해자의 한국)국적이 없어진다.”는 말을 하였다는 점(피해자에 대한 증인신문조서 5쪽)을 고려하면, 피해자가 피고인 또는 피해자 모친의 회유, 자신의 진술로 인하여 피고인이 구금되어 처벌되는 것에 대한 불편함, 국적에 대한 걱정 등으로 피고인이 부인하고 있는 부분에 대한 피해진술을 번복하였을 가능성이 있다. 다) 진술을 번복하게 된 경위에 관하여, 피해자는 7월에 있었던 추행을 5월에 있었던 일로 착각하였다고 진술하였다. 그러나 7월에 있었던 판시 범죄사실 제2항의 추행사실과 판시 범죄사실 제1항의 추행 사실은 그 경위와 추행의 내용, 피해자의 반응 등이 달라 착각하였다고 보기 어려운 점, 피해자는 수사기관에서 막연히 5월에 추행이 있었다고 진술한 것이 아니라, 4월 중순부터 5월부터 온라인 클래스로 돌렸고, 온라인 클래스로 돌린지 2주~3주 뒤에 일이 발생하였다.며 명확한 기준을 가지고 시점을 기억해냈다는 점(증거기록 27쪽), 피해자는 처음에는 추행이 3월 혹은 4월에 있었다고 진술하다가, 잘못 기억해냈다고 이를 수정하기도 하였다는 점(증거기록 26쪽), 피해자가 수사기관에서 첫 피해가 발생한 이후에 피고인으로부터 마사지를 받았다는 취지로 진술하였다는 점(증거기록 33쪽)을 고려하면, 피해자가 7월에 있었던 피해사실과 이 부분 피해사실을 헷갈렸다고 보기 어렵다. 라) 피해자는 수사기관에서 처음 피해를 당하고 며칠 지나 피해사실을 모친에게 이야기 하였고, 모친은 피해자의 방과 거실에 CCTV를 설치하였다.고 진술하였으며(증거기록 37, 38쪽), 피고인의 휴대전화기를 디지털증거분석한 결과, E이 2020. 5. 19. 피고인에게 카메라를 설치했다는 문자메시지를 보냈고, 이에 대해 피고인이 ‘그렇게 당신 딸이 소중하고 걱정되면 왜 날 만난 것인지 새삼 의문이 생기네요.’라며 피해자를 위해 카메라 설치한 것에 불만을 표시하는 내용의 문자메시지를 보냈다는 사실이 확인된다(증거기록 190쪽). 이러한 피해자의 진술과 이에 부합하는 객관적인 증거를 보더라도 피해자가 2020. 5.경에 추행 피해를 입은 것은 분명하다. 마) 피해자와 상담한 F중학교 교사 G은 피해자가 여러 차례 성추행을 당하였다는 취지로 이야기하였다.고 진술하고 있으며(증거기록 11쪽), E도 수사기관에서는 피고인이 피해자의 가슴을 만졌고, 그런 적이 몇 번 있었다고 했다.는 취지로 진술한 것에 비추어 보면(증거기록 50쪽), 피해자는 일회성의 피해가 아니 복수의 피해 사실을 호소한 것으로 보인다. 피해자가 이들에게 피해 횟수를 허위로 이야기할 이유가 없어 보이므로, 피해 횟수를 번복한 법정 진술 부분은 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) 피해자는 아동·청소년으로, 허위사실을 꾸며내 의붓아버지인 피고인을 무고할 이유가 보이지 아니한다. 또한, 피해자는 추행을 당하고 나서 자신의 모친에게 피해사실을 호소하였고, 2020. 11. 5. 교사 G과 상담하여 피해사실을 알렸고, G이 이를 112에 신고하여 이 사건의 수사가 착수되었는바 그 신고경위도 자연스럽다(증거기록 8, 9쪽). 4) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 또한 미성년자에 대한 강제추행죄의 성립에 있어 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 필요한 것은 아니다. 위와 같이, 피고인은 누워있는 피해자의 가슴을 갑자기 만졌고 피해자는 이러한 갑작스러운 상황에 저항할 수 없었는바, 이는 기습추행에 해당한다. 또한 피고인이 위와 같은 행위를 한다는 점에 대한 인식이 있었던 이상 그 당시 피고인의 주관적 동기나 목적과 관계없이 추행의 고의가 인정된다. 나. 판시 범죄사실 제2항에 대한 판단 1) 피해자는 수사기관에서 피고인이 피해자에게 “너 때문에 아빠가 마음에 상처를 입었다. 이거 어떻게 치유할거냐 이거 어떻게 치유할거냐”라고 말하였고, 피해자가 “어떻게 해줄까요?”라고 했더니, 곧이어 “나는 너하고 친해지기 위해서 옷을 다 벗었다. 너는 나하고 친해지기 위해서 뭘 했냐.”며 피해자에게 옷을 모두 벗게 하였다. 그리고 피고인은 피해자를 침대 위에 앉게 하고, 가슴을 만지다가 갑자기 피해자의 성기부분을 만졌다. 이에 피해자는 피고인에게 “아랫부분 만지지 마세요.”라고 하였고, 피고인은 더 이상 그 부분을 만지지 않고, “그래? 그러면 내 밑에 꺼 만져라”고 말하며 피해자의 팔을 잡아 당겨 강제로 피고인의 성기 부위를 만지게 하였다. 그 후, 피고인은 피해자가 가슴을 만지는 것이 싫다고 했음에도 “밑에도 못 만지게 했는데 가슴 만지게 허락해 줘라”라고 말을 해 계속해서 가슴을 만졌다.는 취지로 진술하였다. 이러한 피해 진술은 이 법정에서 한 진술과도 그 주요부분이 일관되며, 경험하지 아니하고는 진술하기 어려울 정도로 상당히 구체적이고, 그 자체로 모순되는 내용이 없어 신빙할만하다. 2) 피고인도 수사기관에서 2020. 7. 24. 저녁시간 경 위 피고인의 주거지 내에서 옷을 모두 벗은 나체 상태로 “너 때문에 아빠가 마음에 상처를 입었다. 이거 어떻게 치유할거냐? 나는 너하고 친해지기 위해서 옷을 다 벗었다. 너는 나하고 친해지기 위해 뭘했냐?”라고 말하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 가슴을 만진 사실이 있다.는 취지로 진술하여(증거기록 230 내지 232쪽), 일부 추행 사실을 인정하고 있다. 이외에도 피고인은 피해자의 신체 아래쪽으로 손을 내렸고, 피해자가 ‘아래쪽은 만지지 말라’고 말하였다는 사실은 인정하고 있으며, 신체 아래쪽으로 손을 내린 이유를 ‘모르겠다.’며, 대답을 회피하고 있다(증거기록 232, 233쪽). 3) ‘판시 범죄사실 제1항에 대한 판단’에서 본 바와 같이 피해자는 피고인을 무고할 이유가 없고, 이 사건에 대한 신고경위가 매우 자연스럽다. 게다가, 피해자는 이 법정에서 기존 피해진술을 번복하면서 피고인에게 유리한 증언을 하고 있음에도, 가슴 만진 것 외에 아래도 만졌다.고 진술하였기에 그 피해사실을 충분히 신빙할만 하다(피해자에 대한 증인신문조서 6쪽). 4) 앞서 본 피해자의 진술과 같이, 피고인이 피해자의 음부를 만진 추행행위는 갑작스럽게 이루어진 것으로, 이는 기습추행에 해당하며, 피해자는 피해자의 손을 피고인의 성기 부위에 가져다 댄 추행행위에 관하여 아빠(피고인)가 힘이 너무세서 팔을 치우지 못하고 결국엔 (피고인의 성기에) 손을 대서 바로 손을 치웠어요.라고 진술하였는바(증거기록 21쪽), 이는 피고인이 피해자에게 항거를 곤란할 정도의 폭력을 행사한 강제추행에 해당한다. 또한, 피해자는 수사기관에서 피고인이 평소 피해자에게 “내(피고인)가 취소하면 국적을 잃을 수 있다”고 말하였고, 엄마도 아빠(피고인)에게 비위 맞추면서 잘해 주라고 했다. 그래서 피해자는 내가 이렇게 안하면 국적이 사라지고 엄마에게 피해를 줄 수 있다는 생각에 피고인이 시키는 대로 옷을 벗었다. 그리고 피해자는 피고인에게 가슴을 만지는 것이 싫다고 했는데도, 피고인이 “밑에도 못 만지게 했는데 가슴 만지게 허락해 줘라.”라며 계속 요구하였기에 (저항을) 포기하였다.는 취지로 진술하여(증거기록 28, 29쪽), 사건 당시 피해자가 피고인의 강제적인 요구에 항거하기 곤란한 상황이었음을 분명히 밝혔다. 이에 더하여, 피고인은 성인 남성인 피고인이 알몸인 상태로 피해자에게 알몸이 될 것을 요구한 상황 자체가 나이 어린 피해자로서는 겁을 먹을 수밖에 없다고 보이는 점을 고려하면 사건 당시 피고인이 피해자에게 항거를 곤란할 정도의 유형력을 행사하여 피해자가 옷을 벗게 하고 가슴 등을 만져 추행하였다는 사실을 인정하기에 충분하며, 피고인이 위와 같은 행위들을 한다는 점에 대한 인식이 있었던 이상 그 당시 피고인의 주관적 동기나 목적과 관계없이 추행의 고의가 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 제5조 제2항, 형법 제298조 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서[판시 범죄사실 제1항의 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 더 무거운 판시 범죄사실 제1항의 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 형법 제42조의 단서 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 판시 범죄사실 제1항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 범죄사실 제2항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 불특정 다수인에 대한 성폭력범죄가 아닌 점, 재범방지를 위하여 피고인에게 대하여 실형을 선고하고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수 의무를 부과하는 점, 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 판시 범죄사실 제1항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 판시 범죄사실 제2항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼10년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 각 범행들은 피고인이 친족이자 미성년자인 피해자를 상대로 2회에 걸쳐 강제추행의 범행을 저지른 것으로, 그 죄질이 불량하고 비난가능성도 매우 크다. 또한 피해자는 이 사건 각 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 마음의 치유에 상당한 시간이 필요해 보임에도, 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 일부 범행을 부인하고 있다. 게다가, 피고인은 판시 살인죄로 인한 누범기 제29조의3 제1항 본문’을 추가한다. 간 중에 일부 범행을 저질렀는바, 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행 중 일부를 인정하는 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자 내심의 진정한 의사가 처벌불원으로 단정하기는 어려우나, 형식상 합의서는 제출된 상태이고 최소한 피고인의 강력한 처벌을 요청하는 것은 아님이 명백한 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 양형 기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 5. 일자불상 저녁시간경 피고인의 주거지인 안산시 단원구 C건물, D호에서, 속옷만 입은 상태에서 피해자에게 마사지를 해달라고 요구하여 피해자로 하여금 피고인에게 마사지를 하게 하였다. 이후 피고인은 피해자에게 마사지 해주겠다고 하였으나, 피해자로부터 괜찮다는 취지의 거절의 의사를 들었음에도 불구하고 피해자를 눕도록 한 후 피해자의 허벅지를 주물러 만졌다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 2020. 5.경 피해자를 마사지해준 사실은 있으나, 허벅지를 만져 추행한 사실은 없다. 3. 판단 가. 피해자는 이 법정 및 수사기관에서 일관되게피고인이 마사지를 해주면서 허벅지 위주로 주물렀다.는 취지로 진술하였으며, 피고인도 검찰 조사에서 피해자는 피의자로부터 마사지를 받을 당시 허벅지와 허리 부위에 마사지를 받았다고 하는데 어떤가요.라는 질문에 딸아이가 말한 것이 맞을 겁니다. 저는 기억나지 않습니다.라고 답변하였다는 점(증거기록 229쪽) 등을 보면, 피고인이 피해자를 마시지 해 주면서 허벅지 부위를 접촉한 사실은 있었다고 보인다. 나. 그러나 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(친족관계에의한강제추행)죄의 구성요건인 피고인의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하는바, 이러한 기준에서 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 유일한 증거인 피해자의 수사기관에서의 진술만으로 마사지 과정에서 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 행사하였거나, 피해자를 강제추행하려는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 즉, 1) 이 부분 공소사실을 보면, 피고인의 행위가 기습추행이 아님은 분명하며, 피고인이 피해자에게 어떠한 폭행, 협박, 기타 항거를 곤란하게 할 만한 유형력을 행사하였는지를 특정되지 아니하였다. 2) 피해자는 수사기관에서 피고인이 피해자에게 마사지를 해달라고 해서 피해자가 마사지를 해줬다. 그러고 나서 피고인은 피해자에게 마사지를 해준다고 했고, 피해자는 괜찮다고 두세 번 정도 거절했는데 끝나지 않을 것 같아서 피고인으로부터 등과 허벅지를 포함한 다리 마사지를 받았고, 피고인에게 허벅지 부위를 마사지해주었다.라는 취지로 진술하였다(증거기록 33쪽). 이러한 피해자의 진술에 의하면, 판시 범죄사실 제2항의 경우와는 달리, 피해자는 자신이 마사지를 거부하였을 때 발생할 수 있는 일을 걱정해서가 아니라 그저 피고인이 계속 요구한다는 이유로 마사지를 받은 것이기에, 피고인이 말로써 마사지를 해 주겠다고 계속 제안한 것만으로 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다. 3) 통상적으로 하반신을 마사지하는 과정에서 허벅지 부위도 포함된다는 점, 피고인과 피해자는 서로 마사지를 주고받았으며, 이러한 마사지 부위는 허벅지뿐만 아니라 등, 다리 부위도 있었다는 점을 보면, 피고인의 행위는 단순히 피해자와 서로 마사지를 주고받을 의도에 의한 것으로 보이며, 추행의 고의로 한 행동으로 볼 사정은 없다. 4. 결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 것이어야 한다. 위에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 위와 같은 정도의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.