서울중앙지방법원-2018고단1955

범 죄 사 실 피고인은 동생인 B와 함께 2016. 6. 29.경 서울 관악구 C에 있는 D사무소에서, 피해자 E, F, G과 B 명의의 ‘서울 관악구 H 토지 289㎡와 그 지상 건물 249.6㎡, I 토지 89㎡와 그 지상 건물 113.5㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 함)’를 피해자들에게 매도하고, 2016. 6. 29. 계약금 합계 1억 7,000만 원을, 2016. 7. 28. 중도금 합계 3억 원을, 2016. 8. 30. 잔금 합계 13억 1,980만 원을 각각 지급받고 피해자들에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다. 이에 따라 피고인과 B는, 피해자들로부터 2016. 6. 29. 계약금 합계 1억 7,000만 원, 2016. 7. 28. 중도금 합계 3억 원을 모두 교부받았으므로, 잔금 지급 기일인 2016. 8. 30.에 잔금 수령과 동시에 피해자들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 압류등기, 근저당권설정등기, 주택임차권등기를 모두 말소하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도, 피고인과 B는 위와 같은 임무에 위배하여, 2016. 9. 7. 이 사건 각 부동산을 피고인의 아들인 J에게 양도한다는 내용의 매매예약계약서를 작성한 다음 J에게 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 이 사건 각 부동산의 시가 상당액에서 이 사건 각 부동산에 설정된 각 근저당권의 채권최고액 합계액을 공제한 나머지 3억 9,880만 원(17억 8,980만 원-8억 3,200만 원-5억 5,900만 원) 상당 재산상 이익을 취득하고, 피해자들에게 같은 액수 상당 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, K, F, G, L의 각 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. J에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인, B 대질부분 중 각 일부 진술기재 포함) 1. M에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. F, K에 대한 각 경찰 진술조서(피고인의 일부 대질부분 포함) 1. E 외 2명의 고소장 1. 각 공판조서 사본 1. 각 증인신문녹취서 사본(E, K, M, F) 1. 각 부동산 매매계약서, 각 영수증, 각 등기사항 전부증명서, 통고서, 매매예약계약서, 최고서 사본, 2016카합81103호 부동산처분금지가처분, 담보제공명령 사본, 각 매매예약계약서 사본, 각 등기필정보 및 등기완료통지서 사본, 판결문, 녹취속기록사본, 녹취록, 문자내역, G의 처 N의 O 통장사본, G의 처 N의 P 통장사본, G의 처 N의 Q 통장사본, G의 P 통장사본, G의 Q 정기예금원장, G의 O 통장사본, E의 R 통장사본, F의 R 통장사본, F에게 입금된 타행입금서류, Q의 거치식예금약관, S의 거치식예금약관 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 매매계약이 적법하게 해제되어 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 주장 부분 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 주장과 같이 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)이 피고인 측의 2016. 9. 2.자 조건부 계약해제 의사표시에 따라 2016. 9. 6.경 적법하게 해제되었다고 볼 수 없고 피고인측은 피해자들로부터 중도금까지 수령하였으므로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다 할 것이다. 가. 이 사건 매매계약에 따라 잔금 기일이 2016. 8. 30.로 정해졌고 매매계약 당사자들 사이의 합의에 따라 잔금지급기일이 연기된 적이 없음에도, 이 사건 각 부동산의 등기명의자인 B와 형인 피고인 및 그 권한을 위임받은 T 법무사 사무실 직원 M은 약정 잔금기일인 2016. 8. 30. 이 사건 각 부동산의 매매를 중개한 D사무실(공인중개사 K)에 나타나지 않았고, 같은 날 M은 바쁘다는 핑계로 매수인인 피해자들의 전화통화를 거절하거나 양도소득세 문제를 해결하기 전까지는 잔금을 지급받을 수 없다는 취지로 말하였다. 반면에 K은 피고인 측에 양도소득세 문제 해결을 위하여 매매계약서를 다시 작성하는 것도 가능하다고 이야기하였고, 피해자들도 같은 날 10:00경 예금통장 등을 지참하고서 공인중개사 사무실에 나와 M에게 잔금을 수령할 것을 최고하였으며, 당시 피해자들의 예금 통장 등에는 잔금 13억 1,980만 원을 넘는 금액이 예치되어 있었다. 따라서 피해자들은 매도인의 반대의무 이행과 상환으로 잔금을 지급하려는 분명한 의사가 있었던 것으로 보인다. 나. 또한, 매도인인 B와 피고인 측이 잔금 기일인 2016. 8. 30. 피해자측에게 소유권 이전등기, 건물명도, 압류등기말소, U 명의의 임차권등기말소 등 매도인의 의무이행에 관한 적법한 이행제공을 하지 않은 이상(피고인 측의 2016. 8. 29.자 M에 대한 위임장은 피고인 측에서 M에게 잔금수령과 소유권이전서류 제공 등을 포괄적으로 위임하였다는 취지일 뿐이고, 달리 M이 2016. 8. 30.까지 피해자들에게 소유권이전등기 등 매도인의 의무에 관한 이행을 제공하였다는 자료가 없다), 피해자들이 2016. 8. 30. 피고인 측에 잔금 지급을 하지 않았다고 하더라도 피해자들의 잔금지급채무가 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 매도인인 피고인 측은 2016. 9. 2. 피해자들이 2016. 8. 30.까지 잔금지급채무를 이행하지 않았다고 주장하면서 피해자들에게 2016. 9. 6.까지 잔금을 지급할 것을 최고하면서 이를 이행하지 않으면 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였으나, 위에서 본 바와 같이 피해자들이 2016. 9. 2. 이행지체에 빠지지 않은 이상 위와 같은 최고를 해제의 전제요건으로서 적법한 이행의 최고에 해당한다고 볼 수 없고, 더구나 불과 4일만의 이행기간을 준 것을 ‘상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다. 또한, 위 최고서에는 ‘매수인들이 2016. 8. 29. 일방적으로 잔금 지급의사가 없음을 통지하였다’는 기재가 있으나, 피해자들이 일방적으로 잔금을 지급할 의사가 없다는 통지를 하였다는 증거는 없다(피고인 측의 대리인인 M은 중개사 K에게 매도인이 양도소득세를 과하게 물 수 있으므로 검토 기간을 요청하고 정리가 되면 잔금을 치르자고 제의했을 뿐이다). 라. 피해자들이 2016. 9. 5. T 법무사 사무실에서 M을 만난 자리에서도 M이 매도인의 건물 명도의무의 이행을 위한 준비를 마치지 못하고 있었던 반면(당시 피고인이 위 건물 1층에 거주하고 있었는데 명확한 이사계획을 재대로 밝히지 않았고, 열쇠를 주는 등 점유이전을 위한 조치를 취하지 않았으며, U 명의의 임차권등기말소에 필요한 서류를 구비조차 하지 않고 있었다), 피해자들은 2016. 8. 30.과 마찬가지로 통장을 지참하고 이 사건 각 부동산 소유권이전등기절차를 마치기 위하여 법무사 V을 대동하고서 M이 근무하는 T 법무사 사무실을 찾아갔다. 따라서 피해자들이 2016. 9. 5. 매도인 측의 인도의무와 동시이행관계를 주장하며 잔금 지급을 거절한 것은 정당하다 할 것이다. 마. 그렇지 아니하고 피해자들이 2016. 9. 6.까지 피고인 측에 잔금을 현실적으로 지급하지 않았다 하더라도 앞서 본 바와 같이 2016. 9. 2.자 이행최고 및 해제의 의사표시가 적법하지 않은 이상 매도인인 피고인 측으로서는 피해자들에 대하여 다시 상당한 기간을 정한 이행최고를 함과 아울러 소유권이전등기와 건물 명도의무 등 이 사건 매매계약에 따른 적법한 이행제공을 하였음에도 피해자들이 잔금을 지급하지 않는 경우에 이 사건 매매계약을 해제하면 충분한 것이지, 앞서 본 2016. 9. 2.자 조건부 해제의 사표시에 따라 이 사건 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없다. 2. 배임행위가 존재하지 않고, 재산상 손해가 발생하지 않았다는 주장 부분 가. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 매매계약에 따라 중도금은 수령한 피고인과 B는 앞서 본 2016. 9. 2.자 최고서에 기재한 잔금 지급기한으로 정한 다음 날인 2016. 9. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인의 아들 J 명의로 소유권이전청구권가등기를 마친 사실이 인정되고, J의 수사기관에서의 진술 등에 의하면 J는 가등기의 근거가 된 매매예약서 작성 경위를 명확히 알지 못하고 있는 사실이 인정되므로, 결국 위 가등기는 피고인과 B가 주도한 것으로 보인다. 나. 한편, 피고인과 B, J의 주장이나 진술 등을 종합하면, 위 가등기는 피고인과 B가 어머니인 망 W이 이 사건 각 부동산을 J에게 유증하는 취지인 2004. 2. 11.자 유언 인증서에 따른 것으로, 2010. 7. 4. 이 사건 각 부동산을 협의분할에 의하여 상속받은 B가 이 사건 각 부동산에 대한 소유권을 J에게 장차 이전하는 데 관하여 상호 의사가 합치되었으나, 장차의 이 사건 각 부동산에 관한 J의 권리를 보전하기 위한 조치로서 가등기를 마친 것으로 보인다(M 역시 수사기관에서 2016. 9. 7. 피고인이 찾아와 매매계약이 해제되었으니 J가 보호받을 안전장치가 무엇인지 물어보았고, 이에 가등기를 마치는 방법을 알려주었다고 진술하였다, 수사기록 1045쪽). 다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 따라 중도금을 수령함으로써 매수인인 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 피고인측이 이 사건 각 부동산에 관하여 제3자인 J에게 가등기를 마쳐준 행위는 그 자체로 피해자들에게 손해발생 위험을 초래하는 배임행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 참조). 또한, 피고인의 주장이나 앞서 본 관련자들의 수사기관 진술 등에 비추어 피고인과 B가 J에게 이 사건 각 부동산 소유권을 이전하려는 의사가 없었다고 볼 수 없으므로 위 가등기 또는 그 원인이 된 매매예약이 당연 무효로서 재산상 손해가 발생하지 않는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 3. 배임의 고의 및 불법이득의 의사가 없다는 주장 부분 가. B는 이 사건 각 부동산 소유자이자 이 사건 매매계약을 직접 체결한 당사자로서, 피고인은 B와 함께 이 사건 매매계약을 체결하고 아들인 J 앞으로 가등기를 한 사람으로서, 이 사건 매매계약의 내용과 효력, 피해자들의 대금 지급 상황 등을 잘 알고 있었고, 중도금 수령 이후에는 매매계약을 임의로 계약을 해제할 수 없다는 점, 따라서 이후 피해자들이 아닌 제3자에게 소유권이전청구권 가등기를 마쳐주는 것은 매도인으로서 임무위배 행위에 해당한다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 나. 또한, 앞서 본 M의 2016. 9. 2.자 최고서에서 정한 이행기간 2016. 9. 6.은 피고인이 이를 정해 준 것으로 보이는 등 이 사건 매매계약을 파기하는 문제에 관하여 피고인, B, M 사이에 상호 협의 또는 의사연락이 있었던 것으로 보인다. 다. 따라서 피고인과 B가 잔금기일인 2016. 8. 30.까지 매도인으로서 소유권이전등기 또는 건물명도 의무에 관한 적법한 이행제공을 하거나 잔금을 수령하기 위한 조치를 하지 않은 채 피해자들이 잔금지급을 거절하였다는 취지의 허위사실이 기재된 최고서를 발송함으로써 장차 이를 계약해제의 근거로 삼으려 한다는 사실, 이후 2016. 9. 5. 피해자들과 만난 자리에서도 양도소득세 문제를 거론하면서 자신들의 건물명도 의무 등에 관한 적법한 이행제공을 하지 않았다는 사실 등을 충분히 알 수 있었다. 라. 이와 같은 사정에 비추어 단순히 2016. 9. 6.까지 실제 잔금 지급이 이루어지지 않았다는 형식적인 이유만으로 이 사건 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없음은 부동산거래에 관한 평균적인 지식을 가진 사람이라면 충분히 알 수 있는 것인데도, 피고인과 B는 위 최고서의 약정기한 바로 다음 날인 2016. 9. 7. 그 임무에 위배하여 급박하게 제3자인 J에게 이 사건 각 부동산에 관한 판시 가등기를 마쳐 주기에 이르렀는바, 배임행위에 관한 고의와 불법이득의 의사 역시 충분히 인정할 수 있다. 4. 배임죄의 공동정범이 성립하지 않는다는 주장 부분 가. 피고인은 2017. 5. 23. J가 검찰에서 조사받을 때 참석하여, 자신이 이 사건 부동산에 실제 거주하고 있고, 자신이 할 수도 있는 일이어서 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약 체결 및 매매계약의 해제와 자신의 아들인 J 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 하는 절차에 주도적으로 관여하였다고 진술하였고(수사기록 1080쪽), B도 피고인이 이 사건 각 부동산의 매매계약과 가등기를 주도적으로 처리하였다고 진술하였으며(수사기록 1079쪽), 실제 앞서 본 바와 같이 피고인이 2016. 9. 7. M을 찾아가 이 사건 매매계약이 해제되었으니 J가 보호받을 안전장치가 무엇인지 물어보고 M으로부터 가등기를 마치는 방법을 전해 듣고 J 앞으로 가등기를 하였는바(수사기록 1045쪽), 이에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 소유명의자인 B와 함께 정당한 사유 없이 피해자들에게 소유권이전등기의무 등을 이행하지 않은 채 피해자들이 현실적으로 잔금을 지급하지 않은 점을 들어 위법하게 이 사건 매매계약을 해제한다는 통보를 하고 중도금까지 지급한 피해자들로부터 이 사건 각 부동산에 대한 가압류 등을 피하기 위하여 자신의 아들인 J 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마친 것으로 판단된다. 나. 따라서 피고인은 B의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 B의 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당하므로 배임죄의 공동정범이 인정된다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정: 피고인이 비교적 고령이고 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없으며, 이 사건 각 부동산에 경매절차에서 피해자들이 1차 배당 및 추가배당을 받아 합계 429,765,728원 정도를 회수한 것으로 보이는 점은 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 사기죄와 위증교사죄로 각각 실형을 선고받는 등 수차례 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행은 전체적으로 피고인이 B와 함께 주도한 것으로 보이는 점, 피고인과 B가 피해자들로부터 4억 7,000만 원에 달하는 계약금과 중도금을 받은 상태에서 이를 반환하기 위한 준비나 계획 없이 스스로 체결한 매매계약 조건이 불리하다는 판단 아래 단지 잔금 지급이 이루어지지 않았다는 형식적인 이유만을 들어 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기한 다음 곧바로 이 사건 각 부동산에 관하여 자신의 아들인 J 앞으로 가등기를 마치는 등 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로서 죄질이 좋지 않은 점, 이로 인하여 매수인인 피해자들이 매매계약에 따른 소유권이전을 받지 못하였고 이 사건 각 부동산이 경매절차에서 추가배당까지 받았으나 원금기준으로 약 4,000만 원 정도를 현재까지 회수하지 못하는 손해를 입은 점은 불리한 정상이다. 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.