수원지방법원성남지원-2015고단817

범죄사실 피고인은 2013. 10. 초순경 운동기구 판매업에 종사하고 있던 피해자 C과 사이에 천안시 서북구 D건물 4층에서 피해자는 현금 2,000만 원을 투자하고 피고인은 인테리어 공사 및 집기 일체를 투자하여 "E"라는 상호로 스포츠센터(이하 '이 사건 스포츠센터'라 한다)를 동업하여 운영하면서 회원 모집, 자금 지출 등 업무를 담당하게 되었다. 이에 따라 피고인은 위 스포츠센터 회원들로부터 납부받은 회비 등 수익금을 사업용 통장으로 사용하고 있던 피해자 명의의 국민은행 계좌(F)에 입금하여 업무상 보관하던 중 2013. 11. 22.경 200만 원을 피고인의 처 G 명의의 국민은행 계좌(H)로 이체하여 그 무렵 피고인의 생활비 등으로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 5. 12.경까지 14회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 2,090만 원을 인출하여 피고인의 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(I의 대질부분 포함) 1. 동업계약서 1. 사업자등록증 1. 각 금융거래내역서 1. E 매출내역 1. 월별출금액표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인이 이 부분 범행을 부인하면서 반성하지 않는 점은 불리한 양형요소이나 피해자를 위해 일부 금원을 공탁한 점, 동종 전과 없는 점을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 10. 초순경 운동기구 판매업에 종사하고 있던 피해자 C과 사이에 천안시 서북구 D건물 4층에서 피해자는 현금 2,000만 원을 투자하고 피고인은 인테리어 공사 및 집기 일체를 투자하여 이 사건 스포츠센터를 동업하여 운영하면서 위 스포츠센터에 필요한 운동기구를 피고인이 피해자로부터 대금 5,000만 원에 매입하여 설치하기로 하고 피해자에게 "운동기구를 납품하여 주면 대금의 60%인 3,000만 원은 납품 전에 지급하여 주고 잔금 2,000만 원은 스포츠센터를 개업한 후 2개월 이내에 지불하여 주겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 사실 신용불량자로서 별다른 재산이나 소득이 없고 스포츠센터 운영에 필요한 공사자금도 없어 2,000만 원의 사채를 빌려 와야 하는 형편이었으며 피해자로부터 운동기구를 납품받더라도 그 대금은 스포츠센터를 운영하면서 발생하는 수익금으로 지불하기로 마음먹고 있었으므로 피해자와 약정한 기한 내에 납품대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 12. 31.경 시가 5,000만 원 상당의 운동기구를 납품받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 기본법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 I은 이 사건 스포츠센터에 관하여 동업계약(이하 '이 사건 동업계약')을 체결하였는데, 위 동업계약에 따르면 I은 현금 2,000만 원을, 피고인은 인테리어 공사 및 집기일체를 들여놓기로 하였다. 위 동업계약의 특이사항('특약사항'의 의미로 보인다) 조항에 의하면 "피고인은 I의 기구를 5,000만 원에 매입한다. 대금의 결재는 기구 납품전 60%이상, 센터 오픈후 2개월 이내 잔금을 완납한다."라고 기재되어 있었다. 이후 I이 위 동업약정에 따라 운동기구를 구입하여 이 사건 스포츠센터에 운동기계(이하 '이 사건 운동기계'라 한다)를 들여놓았다. I은 이 사건 운동기계를 납품하기 전에 피고인으로부터 대금의 60%를 선지급받기로 약정하였으므로 위 약정에 따라 선급금을 받기 전에 납품을 거절하거나 계약을 파기할 수 있었음에도 위 선급금을 받지 않은 상태에서 이를 납품하였다. I은 현금 2,000만 원만을 투자하고, 피고인은 이 사건 운동기계(5,000만 원 상당) 외에 기타 집기와 인테리어 공사에 운영까지 맡기로 하였음에도 위 동업약정에는 I과 피고인의 지분비율이 45 : 55로 정해져 있었다. 이 사건 동업약정에는 이른바 프리세일(스포츠센터 운영 개시 전에 미리 회원 가입을 받는 것)이 예정되어 있었고 I도 위 프리세일을 통해 사전에 상당한 수입금이 들어 올 것으로 기대하고 있었다. 또한 I은 피고인이 자신으로부터 이 사건 운동기계를 구입하였다고 하더라도 이 사건 동업계약에 의하여 위 운동기계의 45%의 소유권은 여전히 I 자신에게 있다고 생각하고 있었다. 한편, 피고인은 이 사건 스포츠센터의 임대차계약 체결 당시 임대차보증금을 현금으로 지급할 여력이 없어 이 사건 운동기계를 보증금으로 대체하기로 임대인과 약정하였고(일종의 '담보 설정'으로 해석된다), I도 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 개업 후 이 사건 스포츠센터의 운영은 잘 되지 아니하였고 피고인이 운영에 손을 뗀 뒤에 I이 이어서 독자적으로 운영하면서 영업개선을 위해 노력하였으나 결국 폐업에 이르게 되었다. 위 인정사실을 종합하여 보면, I은 피고인이 약정한 기한 내에 이 사건 운동기계에 대한 대금을 지급하겠다는 말에 기망을 당하여 이를 납품하였다기 보다는 이미 피고인이 이 사건 스포츠센터를 본격적으로 운영하여 수입이 발생하기 전에는 운동기계에 대한 선급금을 완납하기 어렵다는 사정을 알면서도 이 사건 동업계약이 I에게 상당히 유리하게 체결되었다는 점과 I이 먼저 운동기계를 납품하더라도 프리세일 등을 통한 스포츠센터 영업 수입금으로 그 대금을 충분히 받을 수 있을 것이라는 기대 하에 스스로의 결정에 의해 약정한 선급금을 받기 전에 운동기계를 납품한 것으로 보인다. 다만, 피고인이 스포츠센터를 운영하면서 이 사건 운동기계 대금을 전혀 지급하지 아니한 사정이 있으나 이는 영업부진에 따라 스포츠센터의 운영이 파국에 이르게 된 후발적인 사정에 기인한 것이라고 보이고, 설령 그러한 영업부진에 있어 피고인의 책임이 있다고 하더라도 이 사건 스포츠센터를 개업하게 된 경위, 이후 그 운영 상황, 동업계약 및 임대차계약 등의 체결 경위, 이후 이 사건 운동기계의 귀속 및 처분 상황 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인이 I으로부터 이 사건 운동기계를 편취할 고의가 있었다거나 I이 피고인으로부터 기망을 당하여 이 사건 운동기계를 납품하였다고 쉽게 단정하기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.