인천지방법원-2013고합482

범죄사실 피고인은 2012. 10. 07. 21:00경 인천 남구 용현동에 있는 '붐비어' 호프집에서 당일 아침 피고인의 주거지 부근에서 우연히 알게 된 피해자 D(여, 23세)과 술을 마시고, 술에 취한 그녀를 부근에 있는 'E' 모텔까지 부축하여 동행한 후 그녀를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 다음 날 01:00경 위 모텔 207호에서, 피고인에게 방에서 나갈 것을 요구하다가 방 밖으로 나가려는 피해자를 붙잡고 나가지 못하게 한 후, 피해자가 다른 사람에게 통화하지 못하도록 휴대폰을 빼앗고, 주먹으로 피해자의 팔, 머리, 허벅지 등을 때리고 몸으로 피해자를 짓눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술 기재 및 D의 진술 기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(고소인 전화진술 청취) 1. 피해자 상해 부위 사진 1. 상해진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제2항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실이 유죄로 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개·고지명령을 선고하지 않는 이유 공개·고지명령은 일반 시민들에게 범죄자에 대한 신상정보를 공개·고지함으로써 범죄자의 접근을 예측할 수 있게 하고 범죄가 일어날 수 있는 상황을 미연에 방지하고자 하는 것에 그 취지가 있는 것으로, 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 이 사건 범행의 경위와 내용, 피고인과 피해자의 관계, 범행 후의정황, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 피고인에 대한 실형의 선고와 성폭력 치료프로그램의 이수명령 및 신상정보 등록을 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 때 피고인에게 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인의 등록 신상정보에 대한 공개 및 고지는 명하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실은 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 피해자는 경찰에서 피고인의 처벌을 원하느냐는 질문에 '처벌은 무슨'이라고 진술하여 피고인의 처벌을 구하는 의사표시를 철회하였고, 이로써 피해자의 고소는 적법하게 취소되었으므로, 이 사건 공소를 기각하여야 한다. 나. 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이지 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실이 없다. 2. 공소기각 주장에 대한 판단 이 사건 공소사실은 구 형법 제297조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 따라 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 피해자가 작성한 고소장의 기재에 의하면, 피해자는 2012. 10. 8. 피고인을 고소한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조), 친고죄에 있어서의 고소 취소의 경우에도 동일한 법리가 적용된다고 보인다. 위와 같은 법리에 근거하여 피해자의 이 사건 고소가 취소되었는지 살펴보면, 피해자에 대한 경찰 진술조서 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 2010. 10. 8. 경찰에서 조사를 받으면서, 피고인의 처벌을 원하느냐는 경찰관의 질문에 '처벌이 어떤 처벌, 처벌까지는…….'이라고 진술하였다가, 경찰관이 피해자 진술의 취지를 확인하기 위하여 다시 묻자 '네'라고 진술하여 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 명백히 표현하였을 뿐만 아니라, 이 법정에서도 여전히 피고인의 처벌을 원하느냐는 검사의 질문에 '네'라고 진술한 것에 비추어 볼 때, 피해자가 경찰에서 '처벌이 어떤 처벌, 처벌까지는 …….'이라고 진술한 것만으로는 피해자의 진실한 의사에 기해 고소가 취소되었다거나, 그 취소 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피해자를 강간하지 않았다는 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 가해자의 폭행이나 협박이 있어야 하지만, 이러한 정도의 폭행이나 협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건에서 피고인이 피해자를 강간하였는지 여부를 인정할 직접적인 증거는 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술이라 할 것이므로, 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 살펴본다. 2) 앞서 든 증거에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 전날인 2012. 10. 7. 11:00경 남자친구 집 앞에서 남자친구를 기다리고 있는데 피고인이 연락처를 알려 달라고 하여 연락처를 교환하게 되었고, 피고인과 연락을 주고받다가 같은 날 20:30~21:00경 사이에 피고인을 만나 호프집으로 이동하여 피고인의 일행들과 함께 술을 마신 사실, 피해자가 술에 취하여 호프집에서 나와 피고인의 부축을 받아 피해자가 그 전날부터 투숙하였던 'E 모텔' 207호로 이동한 사실, 모텔 방에 들어간 직후 피해자는 잠깐 잠이 들었다가 깨어났고, 잠에서 깬 후 피고인에게 남자친구한테 데려달라거나, 남자친구에게 보내달라고 반복하여 떼를 쓰듯이 말한 사실, 피해자가 위와 같은 말을 하면서 모텔 방에서 나가려고 하자 피고인이 피해자를 나가지 못하게 붙잡았고, 몸부 림치는 피해자를 붙들었으며, 피해자가 남자친구에게 휴대전화로 반복하여 연락을 하자 피고인이 피해자의 휴대전화를 뺏은 후 배터리를 분리한 사실, 그 후 피고인이 피해자에게 휴대전화와 배터리를 돌려주었으나 USIM칩이 제대로 장착되지 않았다는 이유로 피해자가 휴대전화를 사용하지 못하게 된 사실, 피고인은 계속하여 피해자를 모텔 방에서 나가지 못하게 하면서 피해자에게 성관계를 요구하였고, 이에 피해자는 계속 실랑이를 하다가 피고인에게 성관계를 하면 남자친구에게 보내주겠냐고 묻자 피고인이 동의한 사실, 그 과정에서 이루어진 피고인의 폭행으로 피해자의 양쪽 어깨, 오른 팔목, 양쪽 무릎 등에 멍자국이 생긴 사실, 피고인과 피해자는 2012. 10. 8. 01:00경 한 차례 성관계를 가졌고, 성관계 직후 피고인은 피해자에게 '괜찮았냐, 오빠랑 성관계해서 좋았냐, 또 오빠랑 연락할 거냐'라고 묻고 피해자가 '네'라고 대답하는 내용의 대화를 피해자 몰래 자신의 휴대전화로 녹음한 사실, 성관계 후 피해자가 피고인을 신고하겠다고 하자 피고인이 피해자를 윽박질러 다시 위와 같은 내용의 대화를 휴대전화로 녹음하려 한 사실, ⑩ 피해자는 모텔에서 나와 남자친구 집으로 갔고, 14:00경 남자친구를 만나 15:00경 남자친구와 성관계를 가진 사실, ⑪ 피해자는 남자친구에게 피고인으로부터 폭행을 당하였다는 얘기를 하였고 피해자의 몸에 난 멍자국을 보고 흥분을 한 남자친구가 이를 경찰에 신고하였으며, 같은 날 피해자는 경찰서에서 조사를 받으면서 강간 피해사실을 진술하고 피고인을 강간 혐의로 고소한 사실이 인정된다. 3) 위 인정사실에 더하여 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인과의 관계와 사건 당일 술을 마시게 된 경위, 모텔 안에서 피고인이 피해자에게 한 행위(피해자가 모텔 방에서 나가지 못하게 붙잡고 폭행 하였다는 것) 및 성관계를 하게 된 경위, 성관계 후 피고인과 피해자의 정황 등에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있고, 피해자의 진술 내용에 허위나 작위적인 요소가 개입되었다고는 보이지 아니하며, 피해자에게 피고인을 무고할 만한 별다른 동기도 엿보이지 않는 점, 또한, 피해자는, 모텔 방에 들어간 후 잠깐 잠이 들었는데 그 동안 피고인이 자신을 만지지는 않은 것 같았고, 피고인이 피해자를 모텔 방에서 나가지 못하게 하면서 성관계를 요구하자, 피해자는 실랑이를 하다가 피고인에게 성관계를 하면 남자친구에게 보내주겠냐고 물었고 피고인이 이에 동의하였으며, 성행위 과정에서 피해자가 피고인의 몸 위에 있었던 적도 있고 피고인의 요구에 따라 체위를 바꾸기도 하였다고 진술하여, 합의하의 성관계로 의심을 살 수도 있는 내용까지 가감 없이 그대로 진술한 점, 피해자의 몸에 생긴 비교적 광범위한 멍자국은 사건 당시 피고인이 피해자를 단순히 모텔 방에서 나가지 못하게 하거나 몸부림치는 피해자를 붙잡은 것을 넘어, 피고인이 피해자에게 상당한 유형력을 가하였음을 추단케 하는 점, 피해자는 당시 남자친구와의 관계회복을 절실하게 원하는 상태여서 사건 당일 처음 만난 피고인과 피임도구를 사용하지 않은 채 임의로 성관계를 가질 합당한 이유를 찾아보기 어려운 점, 피고인은 당시 피해자와 합의하에 성관계를 가졌던 것이라고 일관되게 주장하나, 남자친구를 만나러 모텔 방에서 나가려고 하던 피해자를 피고인이 붙잡아 두고 피해자의 휴대전화까지 빼앗은 상황에서 피해자가 자연스럽게 성관계에 동의하였다는 피고인의 주장은 쉽사리 믿기 어려우며, 또한 피고인은 피해자의 몸부림이 수그러든 상태에서 피해자와 대화를 나누었고 피해자가 성관계에 동의하였다고 주장하나, 앞서 본 성관계를 전후한 피해자의 태도 등에 비추어 볼 때 피해자가 그 대화과정에서 피고인과의 자연스러운 성관계에 동의하였다고 보기는 어려운 점, 피고인과 피해자가 합의하에 성관계를 가진 것이라면, 피해자가 성관계를 마친 후 피고인에게 신고하겠다는 말을 할 이유가 없을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 '괜찮았냐, 오빠랑 성관계해서 좋았냐, 또 오빠랑 연락할 거냐'라고 묻고 피해자가 '네'라고 대답하는 짧은 대화 내용을 피해자 몰래 피고인 자신의 휴대전화로 녹음할 필요성도 없으며, 오히려 이는 사후 법적 책임을 모면하려는 피고인의 불량한 의도에 따라 녹음된 것이라고 보이는 점 등을 종합하면, 비록 범행 장소가 피해자가 그 전날부터 투숙하였던 모텔 방이었고, 피해자가 스스로 상의를 벗었으며 성관계 도중에는 피해자가 적극적으로 반항하지는 않았던 것으로 보이는 점, 그리고 피해자가 피고인의 요구에 따라 성관계 도중 피고인의 몸 위에 올라가기도 하였고, 이 사건 범행 직후인 15:00경 남자친구와 성관계를 가지기도 하였던 점 등 피해자의 행위에 피고인의 변명을 뒷받침하는 듯이 보이는 다소 이례적인 정황이 있다 하더라도, 적어도 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 강간을 당하였다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단되며, 피해자는 피고인에게 성관계를 동의한다는 취지의 말을 할 당시 이미 피고인의 폭행과 협박에 의하여 외포되어 항거가 현저히 곤란한 상태에 있었고, 그러한 상태가 성행위 과정에까지도 계속되었던 것으로 인정되므로(앞서 본 사정만으로 피해자가 항거불능의 상태에서 벗어난 것으로 보기도 어렵다), 피고인이 범죄사실과 같이 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 4) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 15년 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상)의 제1유형(일반강간) 중 기본 영역을 선택 [선고형의 결정] 징역 2년 이 사건 범행으로 인해 피해자가 받았을 정신적 충격 및 성적수치심이 적지 않았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 진심어린 사과를 하지도 아니하였고, 오히려 피해자와 합의하에 성관계를 하였다는 변명으로 일관하면서 범행을 부인하고 있어 반성하고 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 징역형의 실형 전과는 없는 점, 피고인이 범행 과정에서 행사한 유형력의 정도가 아주 중하지는 않았던 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다 낮은 형을 정하여 주문과 같이 선고한다.