광주지방법원-2006고단2875

범죄사실 피고인은 2002. 7. 1.부터 현재까지 광주광역시 남구청장으로 재직하면서 광주 남구청 소속 직원들에 대한 인사, 구청 예산, 남구 관내의 건축 인허가 및 개발제한구역 내의 건축 행위 허가 등 구청 업무 전반을 총괄하고 있는 자인바, 2004. 3.경 광주 남구 봉선동에 있는 광주남구청에서, 드라마 제작사인 (주)팬엔터테인먼트 대표 박00과 2004. 7.경부터 KBS 방송국에서 방송 예정인 드라마 '구미호외전'의 실내 촬영을 위한 촬영세트장 (이하 '이 사건 세트장'이라 한다)을 광주남구청 관내에 유치하기로 협약하고, 세트장 건립 부지를 광주 남구 양과동 893-2 등 4필지에 있는 구 대촌동초등학교 폐교시설 부지(이하 '이 사건 학교부지'라 한다)로 결정한 후, 광주남구청을 건축주로 하는 대신, 드라마 촬영 일정에 맞추기 위하여 공사공고나 입찰 없이 공사업체와의 수의 계약이 가능하도록 관내 지역문화원인 광주 남구문화원을 이 사건 세트장(공식 명칭 : 광주 드라마·영상센터)의 건축주로 하여 관람, 전시용 가설건축물 건축허가신청을 하도록 하였으나, 이 사건 학교부지는 그 당시 개발제한구역으로 지정된 상태로서, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라 한다) 등에 의하면 건물의 신, 증축이 불가능하였고, '대지화된 토지'가 아니라서 전시·관람용 가설건축물의 건축도 불가능하였으므로, 위 세트장 건축행위 허가 주무 부서인 도시국 소속 공무원인 도시국장 서OO, 도시개발과장 윤00, 담당자 박O, 성00 등으 로부터 법률 등에 의하여 건축 허가(이하 '이 사건 건축허가'라 한다)가 불가능하다는 취지의 불허가 통지 공문과 함께 검토 보고를 받았음에도 불구하고, 1. 이OO(광주 남구문화원장)과 공모하여, 2004. 5. 8. 위 광주 남구청장 사무실에서, 위와 같은 불허가 취지의 검토 보고를 무시하고 위 불허가 통지 공문을 직접 허가 취지로 고치는 한편, 위 담당공무원들로 하여금 허가 취지의 공문을 재작성하게 하고 이를 결재하는 등의 부정한 방법으로 광주 남구문화원으로 하여금 위 드라마 세트장에 대한 광주 남구청장 명의의 개발제한구역 내의 건축 행위 허가를 받게 하고, 2. 같은 일시, 장소에서, 위와 같은 방법으로 구청장으로서의 직권을 남용하여 위 담당공무원들로 하여금 위 드라마 세트장에 대한 건축 행위 허가 공문을 작성하고 결재하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 증인 박OO, 윤OO, 성OO의 각 법정진술 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 이00, 권00, 박OO, 김OO, 김OO, 김OO, 윤OO, 성OO에 대한 검찰 진술조서 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 가설건축물 축조신고서 등(증거목록 순번 7번, 이하 증거목록 순번임), 증빙서류, 추가답변 및 관련자료, 각 사진(11, 12), 수사보고(회신 공문 첨부, 20) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제2호, 제11조 제1항 단서, 형법 제123조 (각 징역형 선택), 제30조 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 피고인 및 변호인의 주장 중 쟁점부분에 대한 판단 1. 이 사건 학교부지에 드라마 세트장을 건축할 수 있는지 여부 피고인 및 변호인은, 이 사건 학교부지는 개발제한구역으로 지정된 상태였으나, 이 사건 세트장은 관람, 전시용 가설건축물이었으므로 이 사건 건축허가는 적법하다고 주장한다. 살피건대 개발제한구역법 제11조 제1항 단서 제1호 바목,같은 법 시행령 제13조 제1항 <별표 1>, 제14조 제14호 등에 의하면, 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축, 용도변경, 공작물의 설치 등은 금지되지만, 예외적으로 도시민의 여가활용을 위한 시설로서 관람, 전시용 가설건축물의 건축은 구청장의 허가를 받아 가능하다. 다만 이 경우에도 관람, 전시용 가설건축물은 대지화되어 있는 토지(‘토지의 지목이 . 학교용지 . 로서, 건축물이나 공작물 이 설치되어 있지 아니한 임목이 없는 토지'를 의미한다)에 60일 이내의 기간동안 설치하는 시설에 한정되어야 한다. 그러나 위 '증거의 요지'에서 적시한 각 증거 및 변호인이 이 법정에 제출한 각 참고자료에 의하면, 이 사건 건축허가 당시 이 사건 학교부지에는 폐교건물이 존치하고 있었던 사실이 인정되므로, 위 학교부지를 대지화되어 있는 토지'로 인정할 수 없다. 더욱이 위 각 증거 및 참고자료에 의하면, 이 사건 세트장의 투자금액이 16억 5천만원 상당에 달하는 사실, 이 사건 건축허가 당시 이미 위 세트장을 영구적으로 사용할 계획이었던 사실, 실제로 공사착공일(계약서상 2004. 5. 17.) 또는 공사준공일(계약서상 2004. 6. 30.)로부터 60일을 초과한 기간은 물론 현재까지도 이 사건 세트장이 존치되어 있는 사실 등이 인정되므로, 위 세트장을 '60일 이내의 기간 동안 설치하는 시설'로 인정할 수도 없다. 따라서 이 사건 세트장이 관람, 전시용 가설건축물'에 해당하는지 여부에 관하여는 살펴볼 필요없이, 이 사건 건축허가는 위법하다고 판단되고, 이후 이 사건 학교부지에 대한 개발제한구역 지정이 해제되었다고 해서 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고인이 '허가를 받은 자'에 해당하는지 여부 피고인 및 변호인은, 개발제한구역법 제30조 제2호에서 '부정한 방법으로 .허가를 받은 자'를 처벌하도록 규정하고 있는데, 피고인은 ‘허가를 하는 자'일뿐 ‘허가를 받은 자'는 아니므로 처벌대상이 될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 위 제30조 제2호의 경우, ‘허가를 하는 자의 존재를 당연히 예정할 수 있음에도 불구하고 '부정한 방법으로 허가를 한 자'에 대한 별도의 처벌규정을 두고 있지 아니하므로, 허가권자에 대하여는 위 법률과 형법상 공범 규정에 의한 처벌을 하지 않겠다는 취지의 입법의지를 나타내고 있다고 해석될 여지가 있다. 그러나, 행정의 특성상 광주남구청이 건축주가 되어 피고인으로부터 건축허가를 받을 수 있고, 이 경우 피고인은 허가권자인 동시에 허가를 받은 자(의 대표자)가 될 수 있는데, 피고인의 법정진술 및 변호인이 이 법정에 제출한 각 참고 자료에 의하면, 이 사건 세트장의 실제 건축주는 광주남구청이고 광주 남구문화원은 명목상 건축주에 지나지 않는 사실이 인정되므로, 결국 이 사건에서는 피고인이 허가를 받은 자'의 지위에서 광주 남구문화원장과 형법상 공동정범으 로 처벌되는 것이 가능하다고 할 것이다. 3. 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하는지 여부 피고인 및 변호인은, 피고인이 허가권자로서의 허가권을 행사하였을 뿐이고, 이로 인하여 공무원들이 심리적으로 외포된 사실도 없으므로, 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에가탁하여 실질적, 구체적으로 위법 · 부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립하는 것으로(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결), 직권행사에 수반하여 상대방에게 불이익을 고지할 것 또는 이로 인하여 상대방이 외포감을 가지고 의무없는 일을 행할 것을 그 요건으로 하는 것은 아니다. 한편 위 각 증거 및 참고자료에 의하면, 피고인은 이 사건 허가가 위법, 부당한것임을 알면서도 건축행위 허가권 행사라는 직권을 행사함에 假託하여 담당공무원들로 하여금 허가 취지의 공문을 작성하여 결재하도록 한 사실이 인정되는데, 그 허가가 위법, 부당한 것인 이상 위 담당공무원들의 위 허가 취지 공문 작성 및 결재 행위는 법령상 의무없는 행위를 한 것이라고 보아야 하며, 그것이 피고인의 허가권 행사라는 일반적 직무권한에 가탁한 지시에 의하여 이루어진 이상, 당시 담당공무원들이 외포심을 가졌는지 여부에 상관없이, 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인에게 유리한 정상 : 피고인이 광주광역시 남구청장으로 근무하면서 지역발전을 위해 기여한 점, 이 사건 세트장 유치를 통하여 지역 홍보 및 지역민 소득 창출 효과를 도모하였고 실제로 어느 정도의 성과를 이룬 점, 이 사건 허가 이후 위법상태 제거를 위한 행정적 후속조치로서 개발제한구역 해제를 위한 노력을 하였고 그 결과 2006. 1.경 이 사건 학교부지에 대한개발제한구역 지정이 해제된 점 등. 피고인에게 불리한 정상 : 이 사건 허가 당시 이미 담당공무원들의 보고 등에 의하여 그 위법, 부당성을 인지하였음에도 불구하고, 이를 감수하면서 본건 범행에 이른 점, 그럼에도 불구하고 이 법정에 이르러서도 범행 일부를 부인하면서 범행동기의 정당성을 주장하는 등 반성하는 모습을 보이지 아니하는 점, 피고인은 건축행위 관련 인허가권자로서 위법, 부당한 건축행위를 엄금하여야 할 지위에 있는 자이면서도 스스로 위법, 부당한 건축행위를 주도한 점, 그 과정에서 허가에 반대하는 의견을 가진 담당공무원들로 하여금 위법, 부당한 허가행위에 관여하도록 함으로써 결국 그들로 하여금 이 사건 허가와 관련하여 징계를 받도록 한 점(2007. 5. 16. 접수 '2005. 종합감사결과 성실의무 위반공무원에 대한 조치' 등), 선출직 공무원들의 경우 그 선출 및 임명 과정의 특성상, 可視的 행정성과를 추구하고자 하는 유혹을 받기 쉬운데, 이 때 그 성과물에만 주목하여 적법절차를 무시하는 행위를 방치할 경우 결국 그 피해는 고스란히 국민들에게 돌아갈 수밖에 없는 점 등.