서울고등법원-2010초기11

검사의 기피신청 이유의 요지 검사는, 피고인들에 대한 서울고등법원 2009노3108호 사건(이하 "형사 항소심 사건"이라 한다)을 담당하는 재판부(같은 법원 제7형사부, 이하 "이 사건 재판부"라고 한다) 소속 판사들이 같은 법원 2009초재3341호 재정신청 사건(이하 "재정신청 사건"이라 한다)을 재배당받아 그 기록을 보유함을 기화로 피고인들의 변호인에게 재정신청 사건 기록의 열람·등사를 허가한 것은 아래와 같은 이유로 피고인들에게 유리하도록 편향된 태도를 보인 것으로서 향후에도 불공평한 재판을 할 우려가 매우 크다고 할 것이므로, 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 "법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때"에 해당한다고 주장한다. 가. 기록 열람·등사 허용결정 관련 규정(형사소송법 제266조의3, 제266조의4)과 형사소송법 제262조의2 규정을 위반한 기록 열람·등사 허용의 위법성 이 사건 재판부는 항소심 재판부로서 형사소송법 제266조의4 제2항에 근거한 제1심 재판부의 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사 허용결정이 항소심에서도 그대로 유효하다는 전제 아래 이를 원용하여 변호인에게 재정신청 사건 기록의 열람·등사를 허용한 것으로 보이나, 먼저 제1심 재판부에 의한 재정신청 사건 기록의 열람·등사 허용결정이 항소심에서는 효력이 없으므로, 이 사건 재판부로서는 별도의 기록 열람·등사 허용결정을 하여야 한다. 다음으로 설령 제1심 재판부의 열람·등사 허용결정을 항소심에서 원용하는 것이 가능하다고 하더라도 그 결정문의 주문이 "검사에게 공개를 명한다"고 되어 있고 형사소송법의 규정에 비추어 보더라도 열람·등사의 허용 여부는 검사가 판단하여야 할 뿐, 법원이 열람·등사를 허용할 권한이 없을 뿐만 아니라, 형사소송법 제262조의2는 재정신청 사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다고 규정하고 있음에도 이 사건 재판부는 위와 같이 명백히 법률의 규정을 위반하면서까지 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사를 피고인들의 변호인에게 허용하는 위법한 조치를 하였는바, 실체적 진실의 발견 못지않게 적법절차 및 절차적 정의를 중요한 목표로 삼고 있는 형사재판에 있어서 형사소송법의 제반 규정은 무엇보다 먼저 지켜져야 하는데, 이 사건 재판부가 형사소송법의 규정을 정면으로 위반하는 결정을 내려 기록 열람·등사를 강행한 것은 어떠한 이유로도 정당화될 수 없다. 나. 재정신청 사건 기록의 열람·등사 허용결정에 대하여 검찰 측에 의한 여러 차례의 반대의견 개진과 이의신청 등을 무시한 채 재정신청 사건 기록의 열람·등사를 허용함으로써 불공평한 재판을 할 우려를 드러낸 처사 이 사건 재판부는 2010. 1. 6.자 변론준비기일에서 재판장이 변호인 측으로부터 재정신청 사건 기록에 대한 문서송부촉탁 신청이 있었음을 밝힌 후 이에 대한 검사의 의견을 물은 다음 "재판부에서 적의처리하겠다"는 취지로 말하였고, 이에 검찰은 2010. 1. 7. 문서송부촉탁 신청에 대하여 이는 부적법하며, 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사가 허용될 수 없다는 내용의 제1차 의견서를 제출하였고, 이 사건 재판부가 재정신청 사건을 재배당받은 사실을 확인한 검찰은 2010. 1. 13. 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사가 허용될 수 없다는 내용의 제2차 의견서를 제출하였음에도 불구하고 이 사건 재판부가 2010. 1. 14. 오후경 재정신청 사건 기록에 대한 피고인들의 변호인의 열람·등사를 허용하는 결정을 내리자, 이를 확인한 검찰은 2010. 1. 14. 00:10경 이 사건 재판부에 열람·등사 허용결정을 재고하여 이를 신중하게 판단하여 달라는 취지의 "재판장의 처분 등에 대한 이의신청서"를 제출하였고, 이에 이 사건 재판부가 2010. 1. 14. 오전경 검찰의 위 이의신청을 기각한다는 결정을 내린 채 같은 날 13:00경 피고인들의 변호인 측에 재정신청 사건 기록을 공개하고 열람·등사 절차를 진행하도록 조치를 취하였으며, 검찰도 같은 날 12:30경 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사 허용결정은 법령위반이므로 이를 중지해 달라는 취지의 즉시항고장을 접수시킴과 아울러 같은날 14:30경 재판부 기피신청을 제출하고 이 사건 재판부에 별도의 연락을 취하여 "즉시항고장과 기피신청서가 접수되었으니, 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사 허가결정의 집행을 중지시켜달라"고 요구하였으나, 이 사건 재판부는 검찰의 요청을 받아들이지 아니하였는바, 형사소송법 제22조는 기피신청이 있는 때에는 소송진행을 정지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제410조도 즉시항고의 경우 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행이 정지된다고 규정하고 있어 이미 기피신청과 아울러 즉시항고신청을 함으로써 소송진행 및 재판의 집행이 자동적으로 정지되었음에도 불구하고 위와 같이 이 사건 재판부가 문서의 열람·등사를 강행하게 한 일련의 조치들에 비추어 볼 때, 신청인은 이 사건 재판부의 공정성을 현저히 의심할 수 밖에 없을 뿐만 아니라, 이는 이 사건 재판부가 사건에 관하여 예단·편견을 가지고 무리하게 절차를 진행한 결과 불공평한 재판을 할 우려를 스스로 드러낸 처사에 다름 아니다. 다. 형사 항소심 사건과 관련 재정신청 사건을 동일 재판부가 담당함에 따른 부적절성 이 사건 재판부가 형사 항소심 사건과 아울러 관련 재정신청 사건을 이례적으로 재배당받아 이를 동시에 심리하던 중 재정신청 사건 기록에 첨부된 자료들에 대하여 피고인들에게 열람·등사를 허용한 후 형사 항소심 사건에 이를 제출하게 함으로써 마치 형사 항소심 사건 재판의 심증형성에 반영할 듯한 인상을 주는 것은 형사소송법 제17조 제6호와 같은 조 제7호의 각 규정의 취지에 비추어 보아도 매우 부적절한 처사일 뿐만 아니라, 그와 같은 열람·등사 허용결정이 곧바로 이 사건 재판부가 담당하는 재정신청 사건 피의자들의 방어권을 침해하는 행위가 될 수 있다는 사실을 간과한 채 형사 항소심 사건 피고인들의 방어권 보장을 위해서라면 재정신청 사건 피의자들의 방어권은 무시되어도 좋다는 불공평한 입장에 근거한 것으로서 이는 이 사건 재판부가 사전에 재정신청 사건 기록을 공개하겠다는 의도를 가지고 재정신청 사건의 재배당 등의 일련의 절차를 진행한 것은 아닌지 의심을 불러 일으켜 형사 항소심 사건의 담당 검사와 재정신청 사건의 피의자들로부터 그 심리의 공정성 자체를 의심받을 수 있는 불공정한 소송진행을 한 것이라고 볼 수밖에 없다. 즉 형사소송법 제17조 제6호는 "법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때"를 법관의 제척사유의 하나로 규정하고 있는데, 이 사건 재판부가 검사의 직무인 수사기록 열람·등사 허용 여부에 대한 결정을 하여 위 규정에 저촉되고, 또한 같은 법 제17조 제7호는 "법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때"에도 법관의 제척사유로 규정하고 있는데, 수사결과를 토대로 소추 여부를 결정하는 역할인 재정신청 사건의 심리와 기소된 사건에 대하여 객관적으로 유·무죄 여부를 심리하는 형사 항소심 사건의 처리 업무를 동일한 이 사건 재판부가 담당하는 것도 위 규정의 취지에 저촉된다. 2. 이 사건 기피신청에 이르기까지의 경과 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 제1심 판결{서울중앙지방법원 2009. 10. 28. 선고 2009고합153, 168(병합), 247(병합) 판결}에 이르기까지의 경과 이른바 J사건은 K구역 도시환경정비사업지구(서울 L 일대 약 47,161㎡) 내의 토지를 재개발하기 위하여 위 사업지구 내의 건물들에 대한 철거작업이 진행되자, 피고인들을 비롯한 상가세입자 26명이 임시상가 및 신축상가에서의 영업권 보장을 요구하면서 2009. 1. 19.경 위 사업지구 내의 서울 M에 있는 N 건물 옥상 바닥에 망루(가로 및 세로 각 6m, 높이 8m, 4층 규모로 쇠파이프와 나무합판을 이용하여 제작)를 설치하여 장기 점거농성에 들어갈 태세를 보였고, 이에 O경찰청(청장 P)이 2009. 1. 20. 06:30경 그 산하 경찰특공대를 위 N 건물에 투입하여 진입을 시도하던 중 망루에 화재가 발생하여 같은 날 07:20경 망루가 전소됨으로써 망루 내부에 있던 경찰특공대 Q대 소속 경사 R과 망루 농성자들 중 S, T, U, V, W이 각 사망하였으며, X을 비롯한 13명의 경찰특공대원과 다수의 망루 농성자들이 상해를 입은 사건이다. 서울중앙지방검찰청 검사는 J사건을 수사한 후 2009. 2. 8. 서울중앙지방법원 2009고합153호로 피고인 A, B, C, D, E(나머지 피고인들은 추후에 별도로 기소되어 사건이 병합되었다)을 공무집행중인 경찰특공대원 R 경사를 사망에 이르게 하였고, 다른 경찰특공대원들을 상해에 이르게 하였다는 등(죄명 : 특수공무집행방해치사 등)의 취지로 공소를 제기하였다. 피고인들의 변호인은 2009. 2. 18. J사건의 제1심 담당재판부인 서울중앙지방법원 제27형사부(이하 "이 사건 제1심 재판부"라고 한다)에 "변호인이 2009. 2. 9. 형사소송법 제266조의3의 규정에 따라 서울중앙지방검찰청에 대하여 검사가 보관하는 서류 등의 열람·등사를 신청하였으나, 검사는 신청을 받은 때로부터 신청을 거부하거나 범위를 제한한다는 통지를 하지 않았을 뿐만 아니라, 2009. 2. 18. 검사가 구두 답변을 통하여 변호인들의 신청을 거부한다는 뜻을 명확히 하였으므로 법원에 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대하여 열람·등사를 허용해 달라"는 취지의 열람·등사 허용결정 신청을 하였고, 이에 이 사건 제1심 재판부의 재판장이 2009. 2. 19. 검사에 대하여 의견을 조회하자, 검사는 2009. 2. 24. "현재 입원 중인 피의자 3명을 포함한 공범 5명에 대해 아직 수사가 계속 중에 있어 이들이 공범의 성격을 지니고 있는 다른 관련자들의 진술이 기재된 서류 등을 열람할 경우 '관련 사건의 수사에 장애를 가져올 우려'가 있음이 명백하다고 하여 검사가 열람·등사를 거부한 것이고, 이러한 사정을 참작하여 이들에 대한 수사가 종료될 때까지 잠정적으로 증거목록을 제외한 증거서류 등에 대한 열람·등사를 불허함이 상당하나, 검사는 2009. 2. 19.자 귀원으로부터 공판준비명령을 받았는바, 위 명령에 따라 2009. 2. 26.까지 증거목록과 입증취지를 제출할 예정이며, 향후 귀원의 재판절차에 따라 언제든지 증거목록의 제출 및 증거서류의 열람·등사에 응할 것입니다"는 취지의 회신을 이 사건 제1심 재판부에 제출하였다. 피고인들의 변호인이 2009. 3. 26. 오전경 수사기록 목록에는 있으나 증거목록에는 기재되지 않은 서류들 중 이 사건 공소사실과 관련한 피고인들의 법률상·사실상의 주장과 관련되어 있는 것으로 여겨지는 서류 등(재정신청 사건 기록에 첨부된 서류 등을 뜻한다. 이하 "이 사건 서류 등"이라고 한다)에 대한 열람·등사를 형사소송법 제266조의3 제1항에 따라 검찰에 신청하였으나, 검찰이 2009. 3. 27. 이 사건 서류 등 중 진술서 및 진술조서는 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항 제1호 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀, 생명·신체의 안전, 생활의 평온을 현저히 해할 우려가 있고, 수사보고 등 수사기관 작성 내부문서는 같은 항 제2호 소정의 수사기관의 의견 또는 법률 판단 등을 기재한 내부문서이며, 신청목록 전부는 형사소송법 제266조의3 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 관련성이 인정되지 아니한다는 이유로 위 열람·등사 신청을 거부하였고, 이에 피고인들의 변호인은 2009. 3. 31. 이 사건 제1심 재판부에 검사가 열람·등사를 거부하는 이 사건 서류 등 중 특히 경찰지휘관들의 진술서 내지 진술조서는 이 사건이 O경찰청장을 비롯한 경찰 수뇌부의 작전승인에 따른 경찰특공대의 진압과정에서 발생하였고, 피고인들의 변호인은 경찰의 진압과정이 적법하였는지에 관하여 상당한 의문을 가지고 있어 경찰의 직무집행의 적법성에 대한 판단이 피고인들에 대한 형사책임의 판단에 선행되어야 할 중요 쟁점이라고 할 것인데, 위 진술서 내지 진술조서에 그러한 사항이 잘 드러나 있을 것으로 보인다는 이유로 이에 대한 열람·등사의 허용결정을 신청하였다. 이 사건 제1심 재판부는 2009. 4. 1. 재판장 명의의 의견요청서를 서울중앙지방검찰청 검사에게 송부하였고, 이에 검찰은 2009. 4. 10. 이 사건 제1심 재판부에 대체로 변호인에 대한 위 항 기재 열람·등사 신청의 거부 이유와 마찬가지로 이 사건 서류 등은 이 사건 공소사실과 무관한 서류, 수사기관 내부 서류, 중복증거 배제를 위해 증거신청을 하지 않은 서류, 관련사건으로 수사중인 서류 등으로서 모두 형사소송법 제266조의3 제1항 각 호 소정의 어느 규정에도 해당되지 않을 뿐만 아니라, 검찰에서 이미 신청한 증거들과 증인들의 진술만으로 경찰의 직무집행이 적법함을 입증하기에 충분하므로 불허하여 열람·등사를 거부하되, 검사가 향후 신청할 증인의 진술이 기재된 증거서류는 열람·등사를 허용할 예정이라는 취지의 의견을 제출하자, 이 사건 제1심 재판부는 2009. 4. 14. 문서 열람·등사 신청인인 피고인 A, B, D, F의 변호인 변호사 Y, Z, AA의 신청을 받아들여 "검사는 신청인의 별지 기재 서류에 대한 열람·등사를 허용하여야 한다. 신청인은 열람·등사한 서류를 이 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시(전기통신설비를 이용하여 제공하는 것을 포함한다)하여서는 아니된다"는 취지의 결정(이하 "이 사건 열람·등사 허용결정"이라고 한다)을 하였다. 이 사건 열람·등사 허용결정에도 불구하고 검사가 피고인들의 변호인의 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사 신청을 계속 거부하자, 피고인들의 변호인은 2009. 4. 17. 이 사건 제1심 재판부에 이 사건 서류 등의 수사기록에 대한 압수 및 수색을 신청하였으나, 이에 대하여 이 사건 제1심 재판부는 강제처분은 법원의 권한이므로 위 압수 및 수색 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하다고 보아 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 변호인 Y은 2009. 4. 17. 개최된 제3회 공판준비기일에서 수사기록 약 1만 페이지 중 검찰에서 7천 페이지 가량만을 증거로 제출하였으나, 미제출 3천 페이지 분량에 해당하는 이 사건 서류 등은 피고인들을 위한 증거입증에 필요하다고 진술하였고, 이에 검사는 검찰의 객관의무는 충분히 인식하나 제출되지 않은 증거들은 이 사건 재판과 관련없는 정치적인 것들이어서 이를 제출할 경우 재판 진행을 지연시키거나 방해하기 때문에 제출하지 않은 것이므로, 변호인들의 열람 및 등사에 응하지 않아 받게 되는 형사소송법상의 불이익은 감수할 예정이라는 취지로 답변하였다. 피고인들의 변호인은 2009. 5. 6. 개최된 제4회 공판기일에서 이 사건 제1심 재판부에 검사의 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사가 이루어질 때까지 공판절차를 중지해 줄 것을 요청하였고, 2009. 5. 12. 헌법소원심판을 청구하였다. 그럼에도 불구하고 이 사건 제1심 재판부가 J사건의 재판을 계속 진행하자, 피고인들의 변호인은 2009. 5. 14. 이 사건 제1심 재판부가 이 사건 서류 등에 대한 압수·수색 등의 조치를 취하지 아니하고, 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사를 허용할 때까지 공판절차의 중지 및 공판기일의 변경, 열람·등사 허용결정에 대한 이행 촉구 등의 적정한 소송지휘권을 불행사 내지 포기함으로써 피고인들에게 불공평한 재판을 할 염려가 발생하였다고 주장하면서 이 사건 제1심 재판부 소속 법관 전원에 대하여 기피신청을 하였으나, 2009. 6. 1. 서울중앙지방법원 2009초기1632호로 기피신청을 기각한다는 결정이 내려졌고, 이에 피고인들의 변호인이 항고하였으나, 2009. 6. 18. 서울고등법원 2009로18호로 항고기각결정이 내려졌으며, 이에 피고인들이 재항고하였으나, 2009. 8. 6. 대법원 2009모822호로 재항고기각결정이 내려졌다. 그 후 피고인들의 변호인이 2009. 8. 19. 이 사건 제1심 재판부에 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사가 이루어질 때까지 공판기일을 정지하여 달라는 신청을 하였고, 2009. 8. 31. 검찰이 법원의 증거개시 명령에도 불구하고 열람·등사를 거부하는 이 사건 서류 등에는 P 당시 O경찰청장 등 경찰수뇌부의 조기 진압작전계획의 수립 및 결정과정과 관련된 중요한 사항, 화재원인 및 발화지점과 관련된 검찰의 공소사실과 모순되는 사항, 유류화재에 대한 안전대책을 강구하지 아니한 무리한 진압작전에 관한 사항, 경찰과 용역업체와의 부적절한 협조관계 등 경찰의 공무집행에서의 위법성과 피고인들의 유·무죄 및 양형에 영향을 미칠 다수의 내용들이 포함되어 있을 것으로 예상된다고 주장하면서 기록인증등본 송부촉탁 신청을 하였으며, 그 밖에 여러 차례 이 사건 제1심 재판부에 기일연기신청을 하였으나, 이 사건 제1심 재판부는 결국 이 사건 서류 등을 검토해 보지 못한 채 변론을 종결한 후 2009. 10. 28. 피고인 전원에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 나. 제1심 판결 후 이 사건 기피신청에 이르기까지의 경과 제1심 판결이 선고되자 피고인들 및 검사 모두 항소하여 이 사건은 2008. 11. 18. 서울고등법원에 접수된 후 다음날 이 사건 재판부에 배당되었고, 이 사건 서류 등의 공개 문제는 항소심에서도 여전히 가장 큰 쟁점이었다. 한편 J사건으로 인하여 사망한 농성자 위 S 등 5인의 각 배우자인 고소인 AB 등 5인과 시민단체 관계자 등이 P 전 O경찰청장과 AC O경찰청 차장, AD O경찰청 기동본부장 등 15명을 상대로 망루에서 농성중인 철거민들에 대한 강제진압작전을 실시할 경우 화재 등 안전사고의 발생이 충분히 예상되는 상황이었으므로 화학소방차, 매트리스, 그물망 등의 안전장비를 마련하고, 농성자들이 화염병을 소모하도록 유도한 후 화염병이 거의 소진되었다고 판단되었을 때 진압함으로써 안전사고를 미연에 막을 업무상의 주의의무를 게을리한 채 강제진압작전을 수행함으로써 농성자들 5명과 경찰관 1명을 사망에 이르게 하였음을 이유로 한 업무상과실치사와 그러한 인명살상의 위험을 잘 알면서도 강제진압작전을 수행하여 농성자들 5명을 살해하였음을 이유로 한 살인 등의 혐의로 각 고소·고발을 함에 대하여, 서울중앙지방검찰청 검사는 2009. 8. 11. P 등 15명의 피의자들에 대한 업무상과실치사, 살인 등의 피의사실 모두를 증거가 불충분하다는 이유로 각 혐의없음의 불기소처분을 내렸으며, 이에 고소인 AB 등 5인이 서울고등검찰청에 항고하였으나, 2009. 11. 23. 항고기각되자, 2009. 12. 7. 서울중앙지방검찰청에 재정신청서를 제출하였고, 2009. 12. 14. 재정신청기록을 송부받은 서울고등법원장은 2009. 12. 15. 서울고등법원 2009초재3341호로 재정신청사건을 서울고등법원 형사5부에 배당하였다. 재정신청에 첨부된 수사기록에는 이 사건 제1심 재판부에 제출된 증거기록 뿐만 아니라, 검사가 미제출한 이 사건 서류 등을 포함한 이른바 J사건에 관한 수사기록 일체가 망라되어 있다. 이 사건 재판부는 2010. 1. 6. 14:00 서울고등법원 404호 법정에서 개최된 변론준비기일에서 재판장이 변호인 측으로부터 재정신청 기록에 대한 문서송부촉탁 신청이 있었음을 고지한 후 입증계획에 대하여 쌍방의 의견을 구하였고, 이에 검찰은 2010. 1. 7. 이 사건 재판부에 변호인 측의 문서송부촉탁 신청은 증거개시제도와 재정신청제도의 본질을 훼손하고 형사소송법의 명문에도 반하여 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사가 허용될 수 없다는 내용의 의견서를 제출하였다. 한편 이 사건 재판부의 재판장은 재정신청사건의 담당 재판부였던 서울고등법원 형사5부 재판장과의 협의와 관련 예규에 따른 소속 법원의 재배당절차를 거쳐 2010. 1. 8. 재정신청 사건을 재배당받았고, 피고인들의 변호인(법무법인 AE 담당변호사 AF)이 2010. 1. 12. 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사 신청을 하자, 이 사건 재판부의 재판장이 위 열람·등사 신청서 상단의 "허·부"의 표시가 된 결정란 중 "허"란에 날인하여 이를 허가하였다. 이에 검찰이 2010. 1. 13. 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사가 허용될 수 없다는 내용의 의견서를 재차 제출하였으나, 이 사건 재판부가 2010. 1. 14.경 재정신청 사건 기록에 대한 피고인들의 변호인의 열람·등사를 허용하자, 검찰이 2010. 1. 14.경 이 사건 재판부에 열람·등사 허용결정을 재고하여 이를 신중하게 판단하여 달라는 취지의 "재판장의 처분 등에 대한 이의신청서"를 제출하였고, 이에 이 사건 재판부가 2010. 1. 14.경 검찰의 위 이의신청을 기각한다는 결정을 내린 채 2010. 1. 14. 13:00경 피고인들의 변호인 측에 재정신청 사건 기록을 공개하고 열람·등사 절차를 진행하도록 조치를 취하였으며, 검찰도 2010. 1. 14. 재정신청 사건 기록에 대한 열람·등사 허용결정은 법령위반이므로 이를 중지해 달라는 취지의 즉시항고장을 접수시켰으나, 피고인들의 변호인이 재정신청 사건 기록 등을 모두 열람·등사하였고, 이에 검사는 형사 항소심 사건인 서울고등법원 2009노3108호와 관련하여, 재정신청의 피의자들 중 한명인 AD는 재정신청 사건인 서울고등법원 2009초재3341호와 관련하여 각 2010. 1. 14. 이 사건 재판부에 대하여 기피신청을 하였다. 3. 판단 가. 기록 열람·등사 허용결정 관련 규정과 형사소송법 제262조의2 규정을 위반한 기록 열람·등사의 허용의 위법성 주장에 대한 판단 검사는 수사기록에 대한 법원에 의한 열람·등사 허용결정의 경우에 이를 받아들일지 여부에 대한 궁극적인 결정권이 검사에게만 있다는 전제 아래, 검사가 형사소송법 제266조의3 제2항(검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다)을 근거로 변호인 측의 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사 신청을 거부하였음은 물론 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 이 사건 제1심 재판부가 내린 이 사건 열람·등사 허용결정마저 거부하였더라도, 검사가 형사소송법 제266조의4 제5항(검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다) 소정의 불이익을 받는 데에 그치므로, 이 사건 재판부가 이 사건 서류 등의 열람·등사를 허용한 것은 수사기록의 열람·등사에 관한 검사의 형사소송법상의 권한을 침해한 것이고, 나아가 재정신청 기록에 대한 열람·등사를 금지한 형사소송법 제262조의2의 규정도 명백하게 위반한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 이유로 "피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록"에 관한 한 그 열람·등사 허용결정의 경우에도 이를 받아들일지 여부에 대한 궁극적인 결정권이 검사에게만 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 재정신청 기록의 열람·등사 제한 규정인 형사소송법 제262조의2의 규정도 그 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 상당하며, 오히려 검사가 "피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록"에 대한 공개를 거부할 경우 그 정당한 사유를 입증하지 않는 한 이는 헌법상 적법절차의 원칙과 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌적인 처분이 된다고 할 것이다. 이 사건과 같이 현재 공소제기되어 재판중인 피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록은 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법에 의하여 이른바 증거개시에 관한 형사소송법 제266조의3, 제266조의4 및 재정신청 사건 기록의 열람·등사를 제한한 형사소송법 제262조의2의 각 규정이 신설되기 이전의 구 형사소송법 제35조의 해석론으로도 피고인과 변호인에 의한 열람·등사가 가능하다는 것이 다수의 견해였고, 헌법재판소 1997. 11. 27.자 94헌마60 결정에서도 검사가 공소제기되어 재판중인 피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사 신청에 대하여 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 이를 거부한 것은 위헌이라는 결정을 내린 바 있는데, 이와 같이 1997. 6. 1. 형사소송법이 개정되기 이전에도 공소제기되어 재판중인 피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록의 열람·등사권이 허용되고 있었던 점에 비추어 보면, 개정 형사소송법 제266조의3, 제266조의4, 제262조의2의 각 규정이 피고인이나 변호인의 열람·등사권을 제한함으로써 검사의 권한을 강화하기 위하여 신설된 규정이라고 보기는 어렵고, 오히려 종래 인정되어 오던 피고인 또는 변호인의 수사기록 열람·등사권의 내용을 구체화하고 그 절차를 명확하게 하기 위하여 증거개시에 관한 형사소송법 제266조의3, 제266조의4의 각 규정이 신설되었다고 봄이 상당하며, 법원의 열람·등사 허용결정을 이행하지 아니한 검사에 대한 제재도 법원이 이를 이유로 다른 형사소송법상의 여러 조치를 취할 수 있는 권한을 가지고 있음에 비추어 형사소송법 제266조의4 제5항 소정의 불이익을 받는 것에 그친다고 볼 수 없다. 특히 공소제기되어 재판중인 피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록이 우연히 다른 피의자들에 대한 재정신청 사건의 기록에 첨부되어 심리 중에 있다는 사정만으로, 검사의 주장과 같이 형사소송법 제262조의2의 규정을 들어 피고인 또는 변호인의 당해 수사기록에 대한 열람·등사를 제한할 수 없음은 물론 그러한 경우에까지도 피고인 또는 변호인의 열람·등사를 제한하여야 한다는 취지로 위 규정이 개정된 형사소송법에서 신설된 것이라고 볼 수 없다. 형사소송법 제262조의2는 "재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다"고 규정하고 있어 위 조문의 문면상으로만 보면 재정신청 기록에 첨부된 수사기록에 대해서는 일체의 열람·등사가 허용되지 않는 것으로 볼 여지도 없지는 않다. 그러나, 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법에 의하여 신설된 이 규정의 입법취지는 아직 정식으로 공소가 제기되지 않은 수사기록에 대하여 피의자나 고소인 등 이해관계인이 무분별하게 기록을 열람·등사하는 경우 수사의 비밀을 해칠 우려가 있을 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 민사소송 등에 활용할 목적으로 수사기록의 열람·등사를 위해 무분별하게 재정신청을 하는 것을 방지하기 위함에 있는바, 따라서 이미 공소제기가 되어 수사의 비밀을 해칠 우려가 없고, 민사소송 등에 활용할 목적으로 수사기록의 열람·등사권을 남용하는 경우가 아닌 한, 적어도 당해 형사사건이 공소제기되어 재판절차가 진행중인 피고인이나 그 변호인에게는 "소송계속 중의 관계 서류 또는 그 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다"는 형사소송법 제35조 제1항의 규정이나 증거개시에 관한 형사소송법 제266조의3, 같은 법 제266조의4의 각 규정에 비추어 열람·등사가 허용된다고 봄이 상당한데, 이미 J사건에 관한 수사가 종료되어 수사의 기밀성(밀행성)을 해칠 우려가 없고, 적어도 피고인들이 민사소송 등에 활용할 목적 아래 증거개시를 요구한다고 볼 수도 없는 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사 허가 조치가 형사소송법 제262조의2의 입법취지에 반하지 않는 것이 분명할 뿐만 아니라, 공소제기 후 법원의 공무소에 대한 서류송부요구 또는 압수·수색·검증의 방식으로 재정신청 기록에 대한 열람·등사의 조치가 가능한 점에 비추어 볼 때, 형사소송법 제262조의2의 규정은 재정신청에 첨부된 수사기록의 무분별한 열람·등사 등으로 인한 폐해를 방지하기 위한 규정일 뿐, 재정신청 기록에 대한 열람·등사를 절대적으로 금지하는 규정이라고 볼 수는 없는 점, 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고 신속·공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며, 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이고, 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람·등사하고 이에 대한 검토결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이므로, 변호인의 수사기록 열람·등사에 대한 지나친 제한은 결국 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것인바(헌법재판소 1997. 11. 27.자 94헌마60 결정 참조), 이러한 실질적 당사자대등의 원칙과 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위하여 피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록의 열람·등사권은 형사소송법 제262조의2의 규정에도 불구하고 실질적으로 보장되어야 할 헌법상의 권리로 보아야 하는 점, 검찰청법 제4조 제1항은 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사·공소제기와 그 유지에 관한 사항 및 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 등의 직무와 권한을 가진다고 규정하고, 같은 조 제2항은 검사는 그 직무를 수행함에 있어 그 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제424조는 검사는 피고인을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 검사는 피고인의 이익을 위하여 항소할 수 있다고 해석되므로, 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라, 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 할 의무가 있다고 볼 것인 점(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결 등 참조) 등의 여러 사정을 종합해 보면, 현행 형사소송법의 해석론상으로도 적어도 "피고인의 당해 형사사건에 대한 수사기록"의 열람·등사는 형사소송법 제262조의2 규정에 의한 제한 아래에서도 여전히 허용된다고 봄이 상당하므로, 이 사건과 같이 피고인들의 변호인이 신청한 당해 형사사건에 대한 수사기록의 열람·등사를 허용한 이 사건 재판부의 조치가 형사소송법 제262조의2의 규정이나 증거개시에 관한 같은 법 제266조의3, 제266조의4의 각 규정을 위반하였다고 보기 어렵다. 나. 이 사건 재판부의 기록 열람·등사 허용결정에 대한 여러 차례의 반대의견의 개진과 이의신청 등을 무시한 채 재정신청 사건 기록의 열람·등사를 허용함으로써 불공평한 재판을 할 우려를 드러낸 처사라는 주장에 대한 판단 위 가.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 재판부의 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사 허가의 조치가 형사소송법의 제반 규정에 위반되지 않는 이상, 검찰이 여러 차례 반대의견을 개진하고, 이의신청을 한 것만으로 이 사건 재판부에 의한 열람·등사 허가의 조치가 위법한 것으로 되는 것이 아닌데다가, 항고의 대상은 "법원의 결정"이므로 이 사건과 같이 이 사건 재판부의 재판장이 재정신청 사건 기록 열람·등사 신청에 대하여 위 열람·등사 신청서 상단의 "허·부"의 결정란 중 "허"란에 날인한 것만으로는 이를 재판장의 소송지휘에 관한 명령에 해당한다고 볼 수 있을지언정 법원의 결정이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 형사소송법 제416조 제1항 각 호 소정의 준항고의 대상에도 해당하지 않음이 명백하여 집행을 정지시켜야 할 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 기피신청 당시 변호인에 의한 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사가 진행중이었다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없을 뿐만 아니라, 설령 기피신청 당시 변호인에 의한 이 사건 서류 등에 대한 열람·복사가 진행중이었다고 하더라도 형사소송법 제22조에 의하면 기피신청으로 인하여 소송진행이 정지될 뿐인데, 변호인에 의한 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사를 소송의 진행이라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 재판부가 기피신청에도 불구하고 위법하게 소송을 진행한 것이라고 비난할 수도 없다. 다. 형사사건의 항소심과 관련 재정신청 사건을 동일 재판부가 담당함에 따른 부적절성에 대한 판단 형사 항소심 사건과 재정신청 사건은 형사 항소심 사건의 본래의 수사기록 전부가 재정신청 사건 기록에 첨부되어 있고, 재정신청 사건의 피의자들은 주로 형사 항소심 사건의 피고인들인 철거민들의 농성을 강제진압한 경찰관들이며, 형사 항소심 사건의 피고인들은 공무집행의 위법성을, 이에 대하여 재정신청 사건의 피의자들은 그 적법성을 각 주장하는 점에서 서로 관련 사건임이 분명하므로, 이러한 형사 항소심 사건과 관련 재정신청 사건을 동일한 이 사건 재판부가 심리·판단하는 것이 과연 적절한 것인지 여부에 관하여 살피건대, "법관등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규"(2009. 9. 23. 재판예규 제1285호) 제9조 제1항은 사건배당은 각급 법원장 및 지원장이 주관하고 그 법원의 직원이 보조하되, 각급 법원장은 수석부장판사에게, 지원장은 다른 부장판사 또는 수석단독판사에게 사건배당사무를 위임할 수 있다고 규정하고, 제18조 제1항은 사건의 배당순위번호의 부여는 사건배당 주관자의 임의성이 배제되는 방법에 의하여 주관자가 보조자의 참여 하에 행하여야 하며, 같은 조 제2항은 사건배당은 사무분담에서 정한 재판부의 배당순서에 따라 사건 1건씩을 각 재판부에 배당순위 번호의 순서에 따라 배정하여 행한다고 규정할 뿐, 달리 형사사건을 담당한 재판부가 관련 재정신청 사건을 배당받지 못한다는 아무런 규정이 없으므로, 원칙적으로 이 사건 재판부는 2009. 11. 19. J사건의 형사 항소심 사건인 2009노3108호를 배당받은 후 2009. 12. 15. 재정신청 사건도 사건배당 주관자에 의하여 이 사건 재판부에 배당순서가 돌아올 경우 배당받았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 형사 항소심 재판부인 이 사건 재판부가 재정신청 사건도 배당받았다고 하여 이를 잘못된 사건배당이라고 볼 수 없는 점, 법리적으로 보더라도 재정신청은 법원이 검사와 같은 자격으로 공소제기 여부를 결정하는 수사절차가 아니라 검사의 불기소처분의 당부를 심판의 대상으로 하는 형사소송에서의 특수한 재판절차라는 성질을 가지므로, 일반 형사사건과 동등한 재판절차에 해당하는 이상 관련 형사사건과 재정신청사건을 동일한 재판부가 담당한다고 하여 그 재판부가 수사기관으로서의 지위와 재판기관으로서의 지위를 동시에 가진다고 보기 어려운 점, 이 사건 재판부의 수사기록 열람·등사 허용 여부에 대한 결정을 검사의 직무라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제17조 제6호를 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 재정신청 사건을 병행하여 심리하는 것이 형사 항소심 사건과의 관계에 있어서 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에 해당한다고 볼 수 없어 같은 법 제17조 제7호의 규정의 취지에 저촉된다고 할 수도 없는 점 등의 여러 사정을 종합해 보면, 이 사건 재판부가 재배당절차를 통하여 형사 항소심 사건과 재정신청 사건을 아울러 심리·판단하더라도 거기에 어떠한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 라. 소결론 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라고 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것으로서, 일반적으로 증거의 채부 결정이나 신청한 증거의 취소, 재정신청 처리기간에 대한 형사소송법 규정의 위배 등의 사유만으로는 법관기피의 원인이 되지 아니 한다(대법원 2001. 3. 21.자 2001모2 결정, 대법원 1993. 8. 19.자 93주21 결정, 대법원 1990. 11. 2.자 90모44 결정 등 참조). 제1심 법원에 의한 이 사건 열람·등사 허용결정은 법원의 검사에 대한 증거공개 결정에 불과하여 그 효력이 형사 항소심 사건 또는 재정신청 사건을 심리하는 법원에까지 곧바로 미친다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 형사 항소심 사건과 재정신청 사건은 서로 구별되는 별개의 사건이므로, 형사 항소심 사건의 피고인들과 변호인이 재정신청 사건에 첨부되어 법원에 제출된 당해 형사사건에 대한 수사기록의 열람·등사를 청구하기 위해서는 형사소송법 제272조 제1항이 허용하는 "공무소등에 대한 조회"의 방식으로서 이른바 문서(기록)송부촉탁의 방식에 따라야 함에도 불구하고(실무상 수신처를 서울고등법원장으로 하고 참조처를 재정신청 사건 재판부로 하는 인증등본송부촉탁 방식에 의함이 원칙이며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 서류에 대한 열람·등사는 형사소송법 제262조의2의 규정에도 불구하고 허용되어야 하므로 기록을 보관하는 재정신청사건의 재판부로서는 기록송부촉탁에 응할 의무가 있다고 보아야 한다), 이 사건 재판부가 그러한 절차를 거치지 아니한 채 소송지휘권의 일환으로 변호인에 의한 이 사건 서류 등의 열람·등사 신청서 상단의 "허·부" 결정란의 "허"란에만 날인하는 방식으로 이 사건 서류 등에 대한 열람·등사를 허가한 것은 일부 절차상의 하자가 있는 것으로 볼 여지가 없지 아니하나, 현행 형사소송법의 해석론상 이 사건 서류에 대한 열람·등사 허용 조치가 결과적으로 정당하여 형사소송법 제262조의2의 규정이나 증거개시에 관한 같은 법 제266조의3, 제266조의4의 각 규정을 위반하였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 재판부가 형사 항소심 사건 재판부로서의 지위와 재정신청 사건 기록 보관자로서의 지위를 겸유하고 있었으므로 굳이 소속 기관장을 경유하는 형식적인 기록송부 촉탁절차를 거치지 아니한 채 간편한 기록 열람·등사 허가의 방식을 택한 것으로 선해할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같은 일부 절차상의 미비점만으로는 이 사건 재판부 소속 법관들이 형사 항소심 사건에 관하여 피고인들에게 편향된 선입견 또는 무죄의 예단을 가지고 있다고 할 수 없고, 달리 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'에 해당한다고 볼 만한 객관적인 사유를 찾을 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 검사의 이 사건 기피신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2010. 2. 4.