서울서부지방법원-2018고합263

범죄사실 피고인은 2013. 7.경 평소 알고 지내던 친구인 피해자 B(36세)에게 스포츠 토토 도박 사이트 운영자금을 빌려준 뒤 원금을 돌려받았으나, 피해자가 수익금 및 이자를 주지 않는다는 이유로 피해자를 협박하여 돈을 받아내기로 마음먹었다. 1. 공갈 피고인은 2018. 4. 24. 11:00경 서울 마포구 C에 있는 D 인근 E 커피숍 부근 우측 골목에서, 피해자에게 칼을 들이대며 "죽여 버린다, 정신과 약 먹고 있는 데 찌르려고 하는 거 겨우 참고 있다, 월 1,000만 원씩 총 5억 원을 주지 않으면 죽여 버리겠다"라고 말하여 피해자에게 겁을 주고, 이후 2018. 4. ~ 2018. 7.경 사이 수차례에 걸쳐 피해자에게 "매월 1,000만 원씩 총 5억 원을 달라. 그렇지 않으면 군산 건달을 시켜 손을 보겠다"라고 전화를 하고 문자메시지를 보내어, 돈을 주지 않으면 피해자 및 그가 족에게 어떠한 위해를 가하겠다는 태도를 보여 피해자에게 겁을 주었다. 그리하여 피고인은 2018. 7. 15. 13:07경 서울 광진구 F에 있는 'G' 편의점 인근 노상에서 위와 같은 피해자의 협박에 겁을 먹은 피해자로부터 현금으로 총 10,000,000원을 교부받아 이를 갈취하였다. 2. 특수상해 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자로부터 1,000만 원을 교부받았으나 피해자가 더 이상 돈을 주지 않자, 피해자에게 전화를 하여 2018. 8. 15. 00:51경 서울 강남구 H에 있는 I 주점 앞으로 피해자를 오게 하였다. 피고인은 위 장소에서, 손에 쥐고 있던 맥주병을 피해자의 얼굴을 향해 던지고, 피해자에게 '20억 원을 내놓으라'라고 말하며 피해자의 멱살을 잡은 뒤 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고, 피해자의 멱살을 잠시 놓은 뒤 땅바닥에 떨어진 깨진 맥주병 조각을 집어 들고 피해자에게 다시 달려들어 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 왼쪽 목 부위를 위 깨진 맥주병 조각으로 1회 힘껏 찔렀다. 이로써 피고인은 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 목 부위 열상 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2, 3회 각 검찰피의자신문조서 1. B에 대한 제1, 2회 경찰 진술조서 1. 상해진단서 1. 녹취록 1. 문자메시지 출력물(순번 5), 문자메시지 활영 화면(순번 45), 피해자 사진 출력물 1. CCTV 출력물 사진 2부, CCTV 영상 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 특수상해죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 ~ 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(폭력) [유형의 결정] 폭력 > 특수상해·누범상해 > 제1유형(특수상해) [특별감경인자] 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) [특별가중인자] 잔혹한 범행수법 [권고형의 범위] 기본영역, 6월 ~ 2년 나. 제2범죄(공갈) [유형의 결정] 공갈 > 일반공갈 > 제1유형(3,000만 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 기본영역, 6월 ~ 1년 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 1년 ~ 2년 6월(다만, 하한은 법정형의 그것에 의한다) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 피고인은 폭력 범행으로 인한 집행유예기간 중임에도 자숙하지 아니하고 계속적으로 피해자로부터 금품을 받아내기 위한 불법을 저지른 점, 이 사건 각 범행의 경위가 불량하고 나아가 피해자의 가족에까지 위해를 가하려고 시도한 정황이 드러나는 등 공갈의 범행수법이 매우 불량한 점에 비추어 실형의 선고가 불가피하다. 다만 뒤늦게나마 피해자와 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 바라지는 않고 있는 점, 피고인도 이 법정에 이르러 나름대로 반성하는 모습을 보이며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 여기에 피고인의 과거 전력을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 가족환경, 사회적 유대관계, 범행의 경위, 범행 전후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이유무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(강도상해의 점) 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 땅바닥에 떨어진 깨진 맥주병 조각을 집어 들고 피해자에게 다시 달려들어 피해자의 멱살을 잡고 피해자의 왼쪽 목 부위를 위깨진 맥주병 조각으로 1회 힘껏 찌르는 등, 피해자를 폭행·협박하여 피해자로부터 돈을 강취하려고 하였으나 피해자가 그곳에서 도망쳐 경찰에 곧바로 피해사실을 신고함에 따라 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 목 부위 열상 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련법리 강도죄는 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행·협박을 수단으로 하여 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 범죄이므로, 강도죄에 있어서의 '강취'는 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 의사에 반하여 재물(또는 재산상 이득)을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이라 할 것이며(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도91 판결 등 참조), 반드시 상대방의 의사에 의한 처분행위를 강제함을 필요로 하지 않는다(대법원 1964. 9. 8. 선고 64도310 판결 등 참조). 이에 반해 공갈죄의 본질은 피공갈자의 외포로 인한 하자 있는 동의를 이용하는 재물 또는 재산상 이익의 취득이나 이득행위라 할 것인바(대법원 1979. 7. 24. 선고 79도1329 판결), 공갈죄는 강도죄와 같이 재물을 영득하는 행위이기는 하나 공갈의 수단에 의해 재물을 '교부'하게 하는 점에서 강도죄와 상이한 것이고 (비록 하자에 기한 것이더라도) 피해자의 의사에 의해 재물이 이전되는 것임에 특수성이 있는 것이다(대법원 1960. 2. 29. 선고 4292형상997 판결 등 참조). 한편 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 아니하므로(형법 제13조), 강도죄로 처벌하기 위해서는 폭행·협박을 통해 피해자로부터 재물 또는 재산상 이득을 강제로 취득할 의사가 존재하였음이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되어야 한다. 나. 강도의 범의에 관한 구체적인 판단 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여, 피고인에게 강도의 범의가 있었음을 전제로 형법 제337조에서 규정한 강도상해죄로 공소를 제기하였다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 같이 20억 원을 요구하면서 피해자에게 상해를 가하는 등 폭력을 행사한 사실이 인정된다. 한편 같은 증거에 비추어 보면 아래 각 사정도 인정된다. 피고인이 판시 범죄사실 제2항과 같이 폭력을 행사한 이유는 피해자가 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 1,000만 원만 지급한 후 더는 돈을 주지 않았기 때문이고, 판시 범죄사실 제1항의 공갈죄와 비교할 때 폭행·협박의 정도가 심해지기는 하였으나 그것만으로 곧바로 재물 또는 재산상 이득을 '강취'하려는 의사가 있었다고 단정할 수는 없다. 피해자는 피고인의 요구에 따라 피고인이 술을 마시고 있던 이 사건 현장을 직접 찾아간 것이고, 피고인이 재물 또는 재산상 이익을 피해자로부터 곧바로 취득하기 용이한 장소나 상황이었다고 할 수는 없다. 피고인이 위와 같은 폭력을 행사할 당시 피해자는 20억 원을 현금이나 수표 등으로 소지하고 있지 않았고, 피고인도 피해자가 20억 원을 소지하고 있는 것으로 인식하지도 않았다. 당시 피고인이 폭행・협박으로 피해자를 억압한 후 채무이행각서 등을 강제로 작성케 하려고 한 정황도 전혀 드러나지 않는다. 피고인은 피해자에게 폭력을 행사한 이후인 2018. 8. 15. 오전경 피해자의 배우자에게 전화를 하여 '・・・다음에는 병이 아닌 칼이다, 돈을 안 가지고 오면 정말 죽일거다・・・'라는 취지로 말하기도 하였다. 이상의 각 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는, 폭행·협박을 행사하여 겁을 먹은 피해자의 의사에 따라 금품을 이전받을 의사가 있었음을 넘어, 피고인에게 폭력을 행사하여 반항을 억압한 상태에서 돈을 강제로 탈취하려는 강도의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결 피고인에게 강도의 범의가 인정되지 아니하는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 부분 강도상해의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 이에 포함된 판시 특수상해죄를 유죄로 인정하는 이상(같은 취지의 대법원 1965. 10. 26. 선고 65도599 판결 참조) 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 한편, 피고인의 위와 같은 행위는 일응 '특수공갈미수'의 죄책에도 해당할 여지가 있어 보이기는 하나, 강도죄와 공갈죄는 앞서 본 바와 같이 그 죄질을 달리하는 것으로서 강도죄에 관한 공소사실을 공소장변경절차 없이 공갈죄로 처단할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1968. 9. 19. 선고 68도995 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92도3156 판결 등 참조), 이 부분에 대하여는 달리 판단하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과같이 판결한다.