부산지방법원-2013고정2353

범죄사실 피고인 A은 2009. 9. 10.경부터 2011. 8. 17.경까지 부산 서구 D맨션 및 상가재건축정비조합의 조합장으로 재직하였던 사람이고, 피고인 B은 2009. 9. 10.부터 2011. 9. 28.까지 위 조합의 총무로 재직하였던 사람이다. 주택재개발사업조합은 예산으로 정한 사항 외의 조합원의 부담이 될 계약을 체결하기 위하여는 조합원으로 구성되는 총회의 의결을 거쳐야 한다. 피고인들은 2011. 3. 10. 부산 서구 E 소재 위 조합 사무실에서 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고 주식회사 F 대표이사 G과의 사이에 건축주를 위 조합, 설계자를 주식회사 F, 계약금액을 1,667,000,000원으로 하는 내용으로 위 조합에서 시행중인 건축물의 설계도 등을 작성하는 건축물의 설계 계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 조합원 총회의 의결없이 예산으로 정한 사항 외의 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. 정기총회 회의자료, 속기록 1. 사업참여제안서, 공사도급(가)계약서, 설계용역 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 도시및주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호, 형법 제30조, 각 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 각 벌금 70만 원 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 5만 원) 1. 선고유예 각 형법 제59조 제1항 (이 사건 계약금액이 통상의 설계비에 비추어 과다한 것으로 보이지 않는 점, 피고인들이 개인적 이익을 위해 행동한 것으로 보이지 않는 점, 부족하나마 나름 절차 준수를 위해 조합원 총회의 위임을 받은 점 등 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 이 사건 주택재개발사업 시행방식은 이른바 '확정지분제' 방식이므로 'D맨션 및 상가재건축정비조합'(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 '주식회사 F' 사이의 건축물 설계계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)은 '조합의 예산으로 정한 사항 외의 조합원의 부담이 될 계약'에 해당하지 않는다. 나. 설령 이 사건 계약이 '조합의 예산으로 정한 사항 외의 조합원의 부담이 될 계약'에 해당한다 하더라도 조합원 총회의 의결이 없었던 것이 아니다. 2. 판단 가. 우선 이 사건 조합의 예산안(수사기록 188쪽)에 설계계약에 관한 사항은 포함되어 있지 않으므로, 이 사건 계약은 '조합의 예산으로 정한 사항'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계약이 '조합원의 부담이 될 계약'에 해당하는지에 관하여 본다. 나. 이 사건 조합은 2011. 2. 17. 정기총회에서 시공사로 I 주식회사를, 설계자로 주식회사 F를 각 선정하고 구체적인 계약체결은 대의원회에 위임하는 의결을 하였다. 이에 따라 이 사건 조합이 2011. 3. 10. I 주식회사와 체결한 공사도급(가)계약서 중 주요 내용은 다음과 같다. 제4조(사업시행의 방법) "갑"(이 사건 조합을 의미한다. 이하 같다)의 각 조합원은 조합원이 소유하고 있는 부산 서구 E 일대의 토지를 "갑"에게 제공하고, 제5조에서 정한 분담금을 납부하며, 이에 대한 대가로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 공급받는다. "을"(I 주식회사를 의미한다. 이하 같다)은 "갑"이 제공한 본조 제항의 대지에 관할 지방자치단체장이 인가한 설계도서, 인가조건 등의 내용에 따라 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하며, 각 조합원에게 제5조에서 정한 무상지분율에 따라 신축된 아파트, 상가 및 부대복리시설을 공급하며 잔여 건축시설은 일반분양하여 공사비 및 사업경비(이하 "건설사업비"라 한다)로 충당한다. 제5조 (무상지분율 및 분담금 납부기준) 제4조 제, 항에서 말하는 "갑"의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물의 신축아파트 및 복리시설에 대한 무상지분율 및 분담금 기준은 아래와 같다. (생략, 다만 신축면적별로 77.6%에서 87.2%까지 무상지분율이 정해져 있음) 제11조(사업경비의 대여) "을"은 "갑"이 아래 표(표 생략. 다만, 설계비 포함되어 있음)의 업무를 추진하기 위해 경비가 사전 필요하거나 발생하였을 경우 "갑"에게 무이자로 대여하거나 또는 금융기관을 알선하여 "갑"이 금융기관으로부터 직접 차입할 수 있도록 업무에 협조하며, "을" 또는 금융기관으로부터 차입한 사업경비는 입주지정기간 만료일까지 본계약서 제4조 제항에 의해 충당 및 전액 정산토록 하여야 한다. 단, 금융기관차입에 대한 금융비용은 "을"이 부담한다. 사업경비는 "갑"과 "을"간의 금전소비대차계약에 의해서 "을"이 "갑"에게 대여하고, "갑"은 "을"에게 영수증을 교부하여야 하며, "을"이 자금의 집행내역에 대하여 조합 총회에 보고할 것을 요구할 경우 "갑"은 총회를 소집하여 동 내역을 보고하여야 한다. 제15조(사업경비 및 이주비 대여 중지) "갑" 또는 "갑"의 조합원이 본계약서 제17조에 의한 제반 사업일정을 정한 기한 내에 완료하지 못하였을 경우 "을"은 "갑"에게 60일 이내에 그 이행을 최고하고 그 기간이 경과하여도 이행이 완료되지 않을 경우 제반 사업경비 및 이주비 대여를 중지할 수 있다. 본조 제 항에 의거 사업경비 및 이주비 대여가 중지될 경우 "갑"은 기집행된 사업경비 및 이주비에 대하여 본계약서 제14조 제항의 연체이자율(금융기관의 당시 연체이자율)을 적용한 그 지연기간 동안의 연체이자를 "갑"이 "을"에게 지급하기로 한다. 다. 위 계약내용에 따르면, 설계비, 즉 이 사건 계약 금액은 계약서 제11조의 사업경비에 포함되는 것이어서, 이 사건 조합이 시공사 또는 금융기관으로부터 대여받아 집행하되, 입주지정기간 만료일까지 조합원 분양분 외의 일반 분양분 매각대금으로 충당하거나, 그렇지 못하더라도 "전액 정산"하여야 하며, 제반 사업일정을 정한 기한 내에 완료하지 못할 경우 시공사에 이미 대여받은 사업경비에 대한 연체이자까지 지급하여야 한다. 라. 또한 I 주식회사가 이 사건 조합에 제출한 사업참여 제안서를 보면, 사업비 포함 항목 중 '사업중지 및 시공사 부도로 인하여 발생된 비용 및 가압류 금액'의 하단에는 '동 금액의 변동에 의하여 대물변제비율은 변동이 없는 것으로 함'이라고 기재되어 있는 반면, 설계비가 포함된 '사업추진 제경비 내역'에는 별다른 기재가 없고, 또한 '7. 기타 사업추진 조건 제항'에서 '이주비 및 사업비(이주비 금융비용 포함)는 조합 금융조달을 원칙으로 시공사가 협조하여 조합원에게 유리한 금융기관을 선정하여 조달하되, 관리처분 이전에는 시공사가 무이자 대여하고 관리 처분후 조합이 금융조달을 통해 시공사에 대환하는 조건임. 단, 관리처분 이전이라도 조합의 금융조달이 가능할 경우 직접 조달할 수 있으며, 사업비 금융비용은 시공사에서 무이자로 대여함'이라고 기재되어 있어 이 사건 계약금액을 곧바로 I 주식회사가 부담한다고 단정하기 어렵다. 그렇다면, 이 사건 계약의 체결은 이 사건 조합으로 하여금 상당히 많은 금액(16억 6,700만 원)을 지출하게 하거나 위 금액 상당의 채무를 지게 함으로써 결국 위 조합의 조합원들에게 그 비용에 대한 부담이 되는 결과를 초래한다고 볼 수 있으므로, 이를 두고 조합원의 부담이 될 계약에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 마. 다음으로, 이 사건 계약에 관하여 적법한 총회의 의결이 있었는지를 본다. 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하면서 제5호에서 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'도 그 중의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제85조 제5호는 '제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원'은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제2항, 같은 법 시행령 제35조 제1호에 대의원회는 총회의 의결사항 중 제24조 제3항 제1호·제2호·제5호 내지 제7호 및 제10호의 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 규정하고 있다. 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도시정비법 제85조 제5호의 '총회의 의결'은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 참조). 그런데 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 2011. 2. 17. 정기총회에서 주식회사 F를 설계자로 선정하는 의결은 있었으나, 나아가 계략적인 계약금액 등 조합원들이 부담하게 될 정도에 관한 어떠한 의결도 없었던 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 계약에 관한 적법한 총회의 의결은 없었다고 볼 것이므로, 결국 피고인들과 변호인의 주장은 모두 이유 없다.