수원지방법원-2014고합241

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2012. 6. 21. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고, 2012. 12. 16. 포항교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인 A은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2014. 4. 15. 15:05경 수원시 팔달구 F 부근에서, 성명불상자가 보낸 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰') 총 297g 상당(시가 총 4,752만 원 상당)을 오토바이 퀵서비스 직원을 통해 건네받아 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. I(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 각 수사보고(증거목록 순번 8, 10, 11, 26, 30, 77), 수사보고서(증거목록 순번 64) 1. 각 마약류 감정의뢰, 각 감정의뢰 회보, 각 감정서 1. 각 사건관련사진기록, 수사업무요청에 대한 회신 1. 압수한 필로폰 사진, 각 사진 1. 보통예탁금 거래명세표, 각 통신자료 제공, 택배기사 핸드폰 발신, 역발신 자료, 제보자 핸드폰 발신, 역발신 자료, 피고인 공범의 핸드폰 발신, 역발신 자료, 피고인의 핸드폰(J) 발신, 역발신 자료, 피고인의 핸드폰(K) 발신, 역발신 자료, 피고인이 B에게 발신한 자료, 핸드폰 가입자 인적사항, B이 피고인에게 발신한 자료, 마약범죄 사진 이미지, 수용자검색결과, 각 CCTV 사진 1. 압수된 흰색 비닐봉지에 들어 있는 백색결정체(필로폰 추정) 102.26g(증 제1호), 흰색 비닐봉지에 들어 있는 백색결정체(필로폰 추정) 101.62g(증 제2호), 흰색 비닐봉지에 들어 있는 백색결정체(필로폰 추정) 100.81g(증 제3호), 분홍색 SKY 휴대폰(S/N : E) 1대(증 제7호), 흰색 종이봉투 1매(증 제8호), 여성용 가방 4개(증 제9호),수하물 송장이 붙어 있는 흰색 종이가방(증 제10호)의 각 현존 1. 판시 전과 : 조회회보서(증거목록 순번 54), 수사보고서(증거목록 순번 73) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2014. 4. 15.과 같은 달 21. 이루어진 피고인 A(이하 이 항에서는 '피고인'이라고 한다)의 에쿠스 승용차(L, 이하 '이 사건 승용차'라고 한다)에 대한 수색 및 분홍색 SKY 휴대폰(S/N : E) 1대(증 제7호), 흰색 종이봉투 1매(증 제8호), 여성용 가방 4개(증 제9호), 수하물 송장이 붙어 있는 흰색 종이가방(증 제10호)(이하 '이 사건 증거물'이라 한다)에 대한 압수는 영장 없이 이루어진 것으로 피고인은 위 수색에 동의한 적도 없고, 압수물을 임의제출한 사실도 없으므로, 이 사건 증거물 및 이와 관련된 서류들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 피고인이 판시 범죄사실 일시·장소에서 오토바이퀵서비스 직원으로부터 종이봉투를 건네받은 사실은 인정하나, 그 종이봉투 안에 필로폰이 들어 있는 것은 모르는 상태였으므로, 피고인은 필로폰 소지의 범의가 없었다. 다. 이 사건 필로폰은 2014. 4. 14. 이미 경찰이 압수한 상태였기 때문에 피고인의 범행은 기수에 이를 수 없었고, 구성요건을 실현할 위험성도 없으므로 불능범에 해당한다. 라. 피고인은 필로폰이 들어있는 종이봉투를 받자마자 체포된 것으로, 경찰 측이 피고인에게 점유를 취득하라고 건네준 것이 아니라 단지 누가 받는지 알려고 건네준 것에 불과하여 '소지'에 해당하지 않으므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항이 적용되지 않는다. 2. 판단 가. 위법수집증거 주장에 대하여 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인을 현행범인으로 체포한 경찰관 G, H은 이 법정에서 판시 범행장소 부근 건물 1층 주차장에 있던 이 사건 승용차를 발견한 후 피고인의 동의하에 경기지방경찰청으로 이동시켰고, 이후에도 피고인의 동의 및 참여하에 위 승용차를 수색하여 이 사건 증거물을 임의제출받은 것이라는 취지로 구체적이고 명확하게 진술하였던 점, 2014. 4. 15.자 압수조서에 '피의자 동의하에 위 승용차량을 우리청 주차장으로 이동하여 필로폰 등 마약류 소지 여부를 확인하기 위해 차량 내부를 수색한 바, 분홍색 SKY 휴대폰(S/N : E) 1대(증 제7호), 흰색 종이봉투 1매(증 제8호)를 발견한 것으로, 피의자를 상대로 임의제출 받아 본 건 증거물로서 압수한 것임'이라 기재되어 있고, 피고인이 위 압수조서에 직접 날인하였던 점, 또한 여성용 가방 4개(증 제9호), 수하물 송장이 붙어 있는 흰색 종이가방 1개(증 제10호)를 압수하면서 작성한 2014. 4. 21.자 압수조서에도 같은 취지로 기재되어 있고, 마찬가지로 피고인의 날인이 되어 있는 점, 피고인이 수사과정에서는 압수·수색의 절차적 위법을 전혀 문제삼지 않았던 점 등을 종합하면, 이 사건 증거물은 모두 피고인의 임의적인 동의하에 압수·수색이 이루어진 것으로 보이는바, 그 동의가 유효한 이상 임의수색은 영장주의가 적용되는 강제처분이라고 할 수 없고, 강제처분인 압수는 형사소송법 제218조에 따른 것이므로, 수사기관에서 이 사건 증거물을 영장 없이 압수·수색한 것은 모두 적법하다고 할 것이다[2014. 7. 1. 선고 광주고등법원(전주) 2014노20 판결 등 참조]. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 필로폰 소지의 고의가 없었다는 주장에 대하여 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 판시 범죄사실 일시 및 장소에서 오토바이 퀵서비스 직원으로부터 필로폰이 들어 있는 종이봉투를 건네받은 직후 현행범으로 체포되었는데, 당시 피고인은 경찰관들에게 "서울에 있다가 수원에 일이 있어 왔고, 소변이 마려워 M 오피스텔에 오게 되었다"고 진술하였다가, 경찰관들이 위 종이봉투를 개봉하여 필로폰이 들어있는 것을 확인시켜주자 "이전에 사우나에서 알고 지냈던 사람(일명 N)이 퀵으로 오는 물건을 받아 자신에게 건네주면 심부름 값으로 10만 원을 준다고 하여 현장에서 물건을 받았다"고 그 진술을 번복하였던 점, 체포 직후 경찰관들이 피고인에게 휴대폰 및 승용차의 소유 여부를 확인하였는데, 피고인은 "휴대폰도 없고 차량도 없이 걸어왔다"고 진술하였다가, 경찰관들이 체포 현장 주변을 수색하여 이 사건 승용차를 발견하자 피고인의 차량임을 인정하였고, 위 승용차 안에서 휴대폰 2대(휴대폰번호 J, K), 속이 찢겨져 있는 여자가방 4개, 중국어와 숫자가 적힌 메모지 1장, '수원구치소, 1시반 7만원, O 농협, PQ'를 자필로 적은 흰색 종이봉투, 타인 명의의 고속버스 수화물 운송장 등이 발견되어 압수된 점, 성명불상자는 2014. 4. 15. 12:35경 제보자인 I(가명)에게 전화하여 '경기 수원시 팔달구 R S, 휴대전화 T'을 가르쳐주며 퀵서비스를 이용하여 필로폰을 보낼 것을 지시하였는데, 위 T 휴대폰(이하 'T 휴대폰'이라 한다)은 N의 것으로 필로폰을 보낸 성명불상자(U)와 직접 연락하는데 사용되었던 점, T 휴대폰과 이 사건 승용차에서 발견된 J 휴대폰(이하 'J 휴대폰'이라 한다)은 모두 선불폰으로 번호사용 시작일자(2014. 3. 17.)가 동일한 점, 피고인이 N으로부터 J 휴대폰을 건네받아 사용한 사실은 인정하고 있는 점, 위 휴대폰들 간에 수차례 통화가 연결되었는데, 특히 피고인이 필로폰을 건네받은 시간대인 2014. 4. 15. 15:00경 이후로 T 휴대폰에서 J 휴대폰으로 4차례나 발신이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 성명불상자로부터 필로폰을 건네받기 위하여 N과 피고인 사이에 위 휴대폰들이 각각 사용된 것으로 보이는 점, 피고인은 2014. 3.경 N을 우연히 만나 N의 은색 제네시스 승용차를 타게 되었는데, 위 승용차 안에 선불폰이 7대나 있었고, 당시 피고인은 경제적으로 어려워 N으로부터 선불폰 2대를 받았으며, 그 중 1대가 J 휴대폰이었을 뿐, 이 사건 범행에 사용할 목적으로 위 휴대폰을 받은 것은 아니라는 취지로 변소하나, J 휴대폰의 통화내역을 보면, 번호사용일 이후부터 특정일에만 집중적으로 발신하였고, 그 횟수나 사용량도 많지 않은 반면, 피고인의 K 휴대폰(이하 'K 휴대폰'이라 한다)의 경우 같은 기간 동안 매일 음성통화, 메시지, 인터넷 접속을 위해 계속 사용해 온 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 변소는 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인이 수원구치소에 도착한 시간, 도착 후 일정, 차량의 운행 횟수, 만난 사람, B을 알고 있는지 여부 등에 대한 피고인의 진술 내용이 일관되지 않고, 수사과정에서 수집되는 증거에 따라 수시로 번복되었던 점, B은 검찰에서 "V식당에서 식사를 주문하고 기다리는 동안에 식당 밖에 주차한 A의 에쿠스 승용차 옆에서 A은 저에게 '예전에 알던 사람이 저에게 퀵서비스 편으로 물건을 찾아오라고 시켰는데 그 물건이라는 것이 가방이라고 하는데 수상하다', '아무래도 이상한데 심부름해줘야 하는지 말아야 하는지 고민이다'라고 했다. A은 저에게 상담을 하면서 뭔가 의심을 하고 있었다."라고 진술한 점, 피고인은 이 사건 이전에 필로폰의 매매로 인하여 2차례나 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 자신의 범행 가담 정도를 가장 잘 알고 있는 N의 인적사항 및 행방 등을 제대로 설명하지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 종이봉투 안에 들어 있는 물건이 필로폰임을 최소한 미필적으로나마 인식하고 이를 건네받아 소지하였다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 불능범 주장에 대하여 마약사범 수사에 있어서 해외에서 밀수되거나 국내에서 유통되는 마약류에 대해 수사기관에서 제보를 받는 경우 수사기관에서는 그 마약류의 확보를 통한 유통방지 뿐만 아니라, 그 마약류의 최초 발송자, 최후 수령자, 중간 유통 관여자 등 범행 전반에 대해 수사함으로써 범행 관련자 및 범행 전모를 밝혀내는 것이 당연한 책무이고, 이러한 수사에 있어서는 최초에 범행 관련자들이 계획·예상하고, 실행한 범행의 과정을 수사기관의 통제 하에 추적하는 통제배달 등이 사용되고 있는바, 통제배달은 체포, 압수, 수색 등과 동등한 수사절차에서의 처분이 아니라 하나의 수사기법에 불과한 것으로 수사기관이 마약류의 존재를 확신하면서도 검거의 시기를 늦추고 있는 점에서, 수사기관이 소매치기가 기수에 도달하기를 기다려 현행범으로 체포하는 방법이나 정범을 미행하여 공범의 소재 등을 파악하여 체포영장을 집행하는 경우와 질적인 차이가 없다고 보이고, 결국 피고인 A이 이 사건 필로폰을 소지하게 된 이상 범죄행위의 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없게 되었다고 보기는 어려우므로, 불능범에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 수수에 해당한다는 주장에 대하여 살피건대, 소지는 목적물을 사실상의 지배하에 두는 것으로 점유보다는 넓은 개념이고, 피고인의 물리적 지배력이 목적물인 필로폰에 미칠 수 있는 가능성, 목적물인 필로폰을 건네받을 당시 피고인의 주관적 의사 등을 고려하면, 일시적으로나마 판시 범죄사실과 같이 피고인이 필로폰을 소지한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 대량범 > 제2유형(제2유형) > 가중영역(7년 ~ 10년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 누범기간 중이던 피고인 A이 성명불상자가 보낸 필로폰 297g을 소지한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 필로폰은 그 특성상 심한 신체적·정신적 의존성을 일으킬 뿐만 아니라 제조·유통·사용 과정에서 다른 범죄가 개입 또는 유발되는 등 국민 건강을 해치고 사회질서를 어지럽힐 가능성이 커 이를 근절할 필요성이 큰 점, 피고인 A이 소지한 필로폰의 양이 상당히 많은 점, 그럼에도 피고인 A은 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점, 피고인 A에게 동종 전과가 2회 있는 점 등을 고려하면, 피고인 A에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건에 있어서 필로폰이 모두 압수되어 시중에 유통되지는 아니한 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형 조건을 고려하여 양형기준에서 정한 권고형량을 다소 벗어난 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(2014고합290) 피고인 B은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 2014. 4. 초순경 A(2014. 5. 12. 구속 기소)과 함께 성명불상자로부터 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함)을 수수할 것을 계획하고, 위 A으로 하여금 2014. 4. 15. 15:05경 수원시 팔달구 F 부근에서 위 성명불상자가 보낸 필로폰 총 297g 상당(시가 총 4,752만 원 상당)을 오토바이퀵서비스 직원을 통해 건네받도록 하여 이를 수수하였다. 이로써 피고인 B은 위 A과 공모하여 위와 같이 필로폰 약 297g을 수수하였다. 2. 판단 검사는 피고인 B(이하 '피고인'이라고 한다)이 A과 공모하여 성명불상자로부터 필로폰을 수수하려던 N이라는 취지로 주장하고 있고, 이 법원이 조사한 증거들을 종합하면, N의 T 휴대폰과 피고인의 W 휴대폰(이하 'W 휴대폰'이라 한다)의 2014. 3. 31. 및 2014. 4. 1. 각 발신 기지국 위치가 모두 동일지역인 사실, 피고인의 은색 제네시스 승용차(X)에서 발견된 휴대폰(Y, 이하 'Y 휴대폰'이라 한다)에서 범행 당일 위 성명불상자에게 발신한 내역(U)이 복원된 사실, A은 2014. 4. 15. 11:27경 서울시 송파구 잠실동에 있는 농협 잠실지점에서 제보자에게 7만 원을 송금하였는데, 그 전후로 A의 K 휴대폰과 피고인의 W 휴대폰의 통화기록이 존재하는 사실, A은 "2014. 4. 15. 오전에 N이 연락해서 제보자에게 7만 원을 송금하라고 지시하였다"라고 진술하였는데, 2014. 4. 15. 오전 A의 J 휴대폰 및 K 휴대폰의 통화 내역에는 피고인의 W 휴대폰에서 K 휴대폰으로 발신한 자료가 유일하고, 같은 시간대에 N의 T 휴대폰에서 발신한 내역은 존재하지 않는 사실, 또한 A은 "2014. 4. 15. 오후 1시 반에 N과 수원구치소에서 만나기로 하였다"라고 진술하였는데, 피고인이 같은 날 13:00경 수원구치소에서 Z를 면회한 직후 A을 만났던 사실, 2014. 3. 31. 13:34경 의정부시 의정부동에 있는 우리은행에서 T 휴대폰의 충전대금 3만 원이 입금되었는데, 피고인이 그곳에 어떤 남성 1명과 함께 있었던 사실, 피고인에게 동종 마약전과가 수회 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 검사의 주장과 같이 피고인은 N과 동일인물이고 A과 공모하여 필로폰을 수수한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조), 이 법원이 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 발신기지국 위치와 관련하여 2014. 3. 17. 17:51경 N의 T 휴대폰은 부산인 반면, 그 전후인 16:51경 및 18:23경 피고인의 W 휴대폰의 경우는 각 의정부로 확인되는 점, 경찰관들은 2014. 4. 15. 15:05경 A을 체포한 직후 N도 검거하기 위해 수원구치소 주차장에 왔다가 위 제네시스 승용차를 타는 피고인을 목격하였던 점, AA은 이 법정에서 2014. 4. 15. 15:15경 내지 15:20경에 수원구치소 주차장에서 피고인을 만나 20~30분간 대화를 나누었다고 증언하였던 점, W 휴대폰의 15:01경부터 17:21경까지 발신 기지국의 위치가 수원구치소 부근인 수원시 팔달구 AB인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 A이 체포된 이후에도 한동안 수원구치소에 있었던 것으로 보이는데, T 휴대폰의 경우 15:07경 및 15:17경 다른 장소인 수원시 팔달구 AC에서 발신한 것으로 확인되는 점, 각 휴대폰들의 통화내역에 의하면, 피고인의 W 휴대폰과 A의 J 휴대폰, N의 T 휴대폰과 A의 K 휴대폰 간의 각 통화내역은 없는 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 A의 필로폰 소지 범행에는 선불폰인 T 휴대폰 및 J 휴대폰이 직접 사용되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 범행 당일 T 휴대폰이 아닌 굳이 자신 명의로 가입된 W 휴대폰으로 A에게 연락하여 위 범행을 지시하였다는 것은 상당히 이례적인 점, 만약 피고인이 N이라면 범행 당일 A으로부터 필로폰을 건네받지 못하고 연락도 되지 않던 상황에서 AA과 범행 장소 부근인 수원구치소에 머무르지는 않았을 것으로 보이고, 범행의 핵심적인 증거인 Y 휴대폰을 조기에 처분하는 등 우선적으로 도주 및 범행 은폐를 시도하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 2014. 3. 31. 우리은행에서 T 휴대폰의 충전대금을 입금한 것은 함께 있던 다른 남성이고, 자신은 통장을 개설하기 위해 은행을 간 것이라고 변소하면서 이에 부합하는 증거로 피고인 명의로 같은 날 개설된 우리은행 통장 사본을 제출한 점, A은 N의 인상착의와 관련하여 "키는 174cm, 몸집은 보통체격이다"고 진술하였는데, 위 인상착의는 우리은행에서 T 휴대폰을 충전하는 남성과 유사한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 N과 동일인물이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.