부산지방법원-2011고단6697

범죄 사실 (2012고단297) 피고인은 부산 기장군 D주식회사과 E 주식회사(합쳐서 'E·D')의 대표이사이다. 피고인은 2009. 9. 28. E·D 명의로 부산 기장군 F 임야상 전원주택부지 조성공사( 이 사건 공사')를 주식회사 G에 16억 원에 도급주었다. 피고인은 공사 진행 중인 2010. 9.경 전원주택부지 중 일부를 G에 공사대금채무에 대한 대물변제로 지급하기로 하면서, 분양계약서를 G의 하수급인 등을 계약상대방으로 하여 작성해 주고 그들에게 직접 소유권을 이전해주기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2010. 10.경부터 2011. 3.경까지 G에 대물변제로 지급하기로 한 주택부지 중 별지 범죄일람표 기재 각 부지('별지 각 토지')에 관하여 G을 통해 피해자들에게 분양계약서를 작성해 주었고, 그들에게 직접 소유권을 이전해주기로 하였다. 또 피고인은 이 사건 공사에 대한 준공검사를 받은 후 G과 공사대금 액수, 대물변제할 토지, 분양계약 상대방 등을 확정하고, 이에 따라 2011. 3. 2. E·D 명의로 피해자들과 H, I에게 새로 분양계약서를 작성해 주기도 하였다. 따라서 피고인으로서는 위와 같은 합의에 따라 적어도 2011. 3. 2. 당시의 상태(채권최고액 19억 5,000만 원, 실제 피담보채무액 15억 원인 근저당권이 설정되어 있었다)로 피해자들에게 별지 각 토지에 관한 소유권을 이전해줄 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 이와 같은 임무에 위배하여 2011. 3. 16. 별지 각 토지를 포함한 이 사건 공사부지 전체에 관하여 부경양돈농협에 채권최고액 합계 25억 원의 근저당권을 설정해주고('이 사건 근저당권'), 종전 채무 15억 원의 변제와 근저당권 말소에 필요한 돈 외에 추가로 5억 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이, 추가로 대출받은 5억 원 중 별지 각 토지로 담보되는 1,500만 원 또는 3,000만 원 상당의 이익을 각 취득하고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, H의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 일부 진술 기재 1. 검사 제출 증거 2~25, 32, 36, 39, 40, 44, 45, 48, 50, 52, 53, 99, 100, 104, 112번 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 피고인은 G과 대물변제약정을 체결하였고, 피해자들과는 중간생략등기를 위해 형식적으로 분양계약서를 작성하였을 뿐 어떤 실체적 약정도 하지 않았으므로, 피고인은 피해자들의 사무를 처리하는 사람이 아니다. 그뿐만 아니라, 중간생략등기 합의가 이루어진 경우에도 최초 매도·매수인은 계약 내용을 변경할 수 있으므로, 5억 원을 추가로 대출받고 이 사건 근저당권을 설정하는 것에 대해 G의 동의를 받은 이상 피고인이 임무에 위배된 행위를 한 것도 아니다. 2. 피고인이 피해자들의 사무를 처리하는 사람인지 '부동산의 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있다고 할 것이므로, 그 후 매도인이 위 부동산을 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인이나 중간생략등기의 합의를 한 전매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다.'라는 취지의 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결 취지에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피고인과 피해자들 사이에 단지 중간생략등기 합의만 이루어진 경우에도 피고인은 피해자들의 사무를 처리하는 사람에 해당한다. 다만, 피고인은 G의 동의를 받아 이 사건 근저당권을 설정하였다고 주장하므로, 피고인이 피해자들에 대해 부담하는 임무의 내용이 무엇인지, 피고인이 G의 동의를 받은 경우에도 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 할 수 있는지는 항을 바꾸어 살펴본다. 3. 이 사건 근저당권 설정행위가 임무에 위배되는 행위인지 가. 판단의 전제 변호인 주장과 같이, 중간생략등기 합의가 이루어진 경우에도 최초 매도·매수인의 서로에 대한 매매대금청구권과 소유권이전등기청구권 행사가 제한되는 것은 아니고, 중간생략등기 합의만으로 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없으며, 중간생략등기 합의 후 최초 매도·매수인이 매매대금을 인상하기로 합의한 경우 최초 매도인은 인상된 매매대금을 지급받지 못하였음을 이유로 최종 매수인에 대한 소유권이전등기절차 이행을 거절할 수 있다. 그러나 위와 같은 법리는 어떤 부동산에 관하여 순차 매매계약이 이루어진 후 당사자들 사이에 '각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행 편의를 위해 최초 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 하더라도 이의가 없고 또 등기의 효력에 영향을 미치지 않게 하겠다.'라는 내용의 등기 절차에 관한 합의만 이루어진 경우에 적용되는 것이고, 당사자들이 중간생략등기 합의와 함께 최초 매도인이 최초 매수인이 아닌 최종 매수인에게만 소유권이전등기를 하기로 하거나, 최초 매도·매수인의 합의만으로는 최종 매수인의 권리를 변경·소멸시키지 못하도록 하는 내용의 합의를 하는 것이 금지되는 것은 아니다. 따라서 이 사건에서 피고인이 피해자들의 사무를 처리함에 있어 요구되는 임무의 내용을 결정하기 위해서는, 중간생략등기 합의의 법적 성질이나 효과에 관한 법리에 앞서 피고인과 피해자들 사이에 구체적으로 어떤 내용의 합의가 이루어졌는지를 살펴보아야 한다. 나. 판단 검사가 제출한 증거와 그에 의해 인정할 수 있는 아래 내지 항과 같은 사정을 종합해 보면, 2011. 3. 2.경에는 피고인과 G 및 피해자들 사이에 단지 소극적인 의미의 중간생략등기 합의만 이루어진 것이 아니라, 그와 함께 피고인이 최소한 분양계약 당시의 상태로 별지 각 토지에 관한 소유권을 G이 아닌 피해자들에게 직접 이전해 주기로 하는 내용의 합의가 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인은 피해자들의 사무를 처리하는 사람으로서, 별지 각 토지의 가치를 분양계약 당시의 상태로 유지하여 피해자들에게 소유권을 이전해줄 의무가 있고, 피고인이 그와 같은 임무에 위배하여 피해자들의 동의 없이 별지 각 토지를 담보로 5억 원을 추가로 대출받은 이상, 가사 G이 그에 대해 동의하였더라도 피해자들에 대한 배임죄가 성립한다. 자금난에 처한 G은 대물변제받은 주택부지를 이 사건 공사의 하수급인과 자재 공급 업체에 대물변제로 지급하거나, 부지를 분양해 공사자금을 마련하여 이 사건 공사를 계속할 목적으로 피고인에게 대물변제를 요청하였고, 피고인 역시 그러한 사정을 잘 알면서 그와 같은 방법으로 공사를 조속히 마무리하기 위해 G에 별지 각 토지 등을 대물변제로 지급하기로 하였다(증거기록 337~338면, 490면). 피고인은 G으로부터 주택부지 등을 대물변제로 받거나 재양수한 하수급인 등에게 직접 소유권을 이전하기로 하였고, 이에 따라 피해자들을 비롯한 하수급인 등을 수분양자로 한 분양계약서도 작성해 주었다. 대물변제하기로 한 토지에 관한 분양계약서 대부분이 이 사건 공사가 한창 진행 중일 때 작성된 점, 별지 각 토지에 관한 분양계약서 역시 실제 등기일로부터 2~7개월 전에 작성된 점, 분양계약서 작성 당시에는 분필 절차가 완료되지 않아 소유권이전등기절차를 이행할 수도 없는 상황이었던 점, 소유권이전등기를 위한 분양계약서는 위 각 분양계약서와는 별도로 작성된 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인은 단지 소유권이전등기절차 이행 편의를 위해 형식적으로 분양계약서를 작성한 것이 아니라, 하수급인 등 수분양자들의 별지 각 토지 등에 관한 소유권 확보를 담보할 의사로 분양계약서를 작성해준 것으로 보인다. 피해자들은 피고인이 작성해준 분양계약서에 따라 피고인으로부터 별지 각 토지의 소유권을 분양계약 당시의 상태로 이전받을 수 있으리라 믿고 위 각 토지의 가치에 상응하는 분양대금을 납부하거나 이 사건 공사에 자재·용역을 공급하였고, 피고인 역시 등기 절차상의 편의를 넘어 자재·용역·공사자금의 원활한 수급을 통해 조속히 공사를 마칠 목적으로 피해자들을 비롯한 하수급인 등에게 분양계약서를 작성해준 것으로 보인다 (피고인이 H에게는 분양계약서 작성 등의 대가로 이 사건 공사 현장에 자재를 성실히 납품할 것을 요구하기도 하였다). 2011. 3. 2.경에는 피고인과 G 사이에서 별지 각 토지가 대물변제의 목적물로 확정된 상태였고, 위 각 토지에 관한 피해자들의 G에 대한 소유권이전청구권도 확정된 상태였으며, 그와 같은 상태에서 피고인이 H, I, J, L 등에게 새로 분양계약서를 작성해 주었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 양형이유 [피고인에게 유리한 정상] 피고인이 2000년 이후로는 한 차례 벌금형을 선고받은 것 외에 처벌받은 전력이 없는 점 M를 제외한 나머지 피해자들은 민사소송에서 승소할 경우 피고인이 공탁한 해방공탁금으로 피해를 회복할 수 있을 것으로 보이는 점 피고인이 추가로 대출받은 돈 중 4억 2,000만 원을 G에 지급하였고, 나머지 돈도 G에 대한 공사대금의 일부인 레미콘 대금 지급에 사용한 점 [피고인에게 불리한 정상] 피해 금액이 적지 않고, 피해가 회복되지 않은 점 피고인이 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점 위와 같은 정상과 그 밖에 범행 동기, 수단과 결과, 피고인의 나이, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황 등 양형 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 (2011고단6697) 1. 공소사실 피고인은 피고인의 토지로 진입하는 기존 도로가 농로이고 길이 좁아 통행이 불편한 상황에서 양산시가 농로확장 및 포장공사를 해주는 것을 알게 되었다. 피고인은 그 농로 소유자인 N의 어머니 O(76세)가 나이가 많아 구체적인 법률관계를 제대로 이해하지 못하는 것을 이용하여 농로확장 및 포장에 대해서 제대로 이야기하지 않고, 단지 경운기 1대 지나갈 정도의 농로를 개설하겠다고 말하며 토지사용 승낙을 요구하였다. 이에 N가 동의를 하지는 않고 일단 인감증명서만 O에게 보내자, 피고인은 O의 집에 찾아가 O가 잠시 화장실에 가기 위해 자리를 비운 사이 N의 인감증명서와 주민등록증 사본을 가지고 나왔다. 피고인은 이를 이용해 토지사용 승낙 동의서를 위조하여 양산시에 제출하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2007. 5.경 양산시 P에서 성명을 알 수 없는 자로 하여금 "동의서, 본인 소유의 아래 토지가 금번 양산시에서 시행하는 Q 확포장공사에 편입되어 농로로 활용되는 사항에 대하여 무상으로 토지를 사용함에 아무런 이의가 없음을 동의합니다. 양산시장 귀하."라는 내용이 기재된 용지에 작성 일자란에 "2007. 5. 7.", 토지소유자란에 "부산 남구 R건물 101동 704호, S, N", 편입되는 토지 소재지 및 편입 면적란에 "양산시 T, 290㎡"라고 기재하게 하고, N의 이름 옆에 임의로 새긴 N의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 N 명의 동의서 1장을 위조하였다. 나. 피고인은 2007. 5.경 양산시청 U과에서 위 마을 이장인 V을 통해 위조 사실을 모르는 U과 담당공무원 W에게 위와 같이 위조한 동의서를 N의 인감증명서, 주민등록증 사본과 함께 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 행사하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 제2회 공판조서 중 증인 N, O(이하 '피해자들')의 진술을 기재한 부분과 그들의 수사기관에서의 진술을 기재한 서류가 있다. 그런데 N의 주민등록증 사본을 O가 보관하게 된 경위, 피고인에게 인감증명서 등을 보여줄 당시의 상황, 인감증명서 절취 경위와 그 후의 상황 등에 관한 피해자들의 진술이 일관되지 않고, 서로 모순되며, 그 내용 자체에도 납득하기 어려운 부분이 있는 점 등에 비추어 위 각 증거는 신빙성이 낮다. 한편 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 동의서를 직접 작성하거나 거기에 날인된 인장을 조각한 사람이 누구인지 밝혀지지 않은 점, N는 포장공사에 대해 동의한 적이 없다고 주장하나, 그렇다면 N가 0에게 자신의 인감증명서를 보내주거나 O가 피고인에게 인감증명서와 주민등록증 사본을 보여줄 이유가 없어 보이는 점, 포장공사 동의서 작성과 관련해 N가 O에게 인감증명서를 보내었고 O가 피고인에게 그 인감증명서 등을 보여주고 있는 상황에서, 피고인이 금방 탄로 날 것을 무릅쓰고 인감증명서 등을 절취하거나 동의서를 위조할 이유를 찾기 어려운 점, 인감증명서 등이 없어지고 동의서가 시청에 제출된 때로부터 약 3년이 지나서야 피해자들이 피고인에게 이의를 제기한 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거와 피고인이 동의서 작성·교부·제출 경위에 대해 합리적인 설명을 하지 못하고 있다는 사정만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고(오히려 위와 같은 사정을 종합해 보면, 그 당시 피해자들이 동의서 작성·제출에 동의하였거나, 아니면 적어도 피고인이 그와 같이 인식하고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 든다), 달리 피고인이 사문서위조 및 위조사문서행사의 범의를 가지고 동의서를 작성·제출한 사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.