춘천지방법원강릉지원-2014고합55

범죄사실 E은 2014. 6. 4. 제6회 전국 동시지방선거에서 동해시장 F정당 예비후보이고, G은 당시 F정당 동해시장 예비후보로서 E의 경쟁자이며, 피고인 A, 피고인 B은 위 E의 당선을 위하여 활동하는 무등록 선거운동원이다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A, 피고인 B은 순차 공모하여 위 E의 경쟁후보인 위 G이 동해시장 F정당 당 내경선에서 당선되지 못하게 할 목적으로 위 G의 과거 경력에 대한 허위 사실을 유포하기로 하였다. 피고인 A는 2014. 2. 20.경 또는 2014. 2. 21.경 동해시 H 3층에 있는 위 E의 선거사무소에서 그 곳 컴퓨터를 이용하여 'G은 70년대 중반 동해시 송정동사무소 I담당으로 근무하면서 생계보조금 다액을 횡령하여 파면이 불가피 하자 사직하였던 자로, 청 렴공무원이라는 가면을 쓰고 선량한 시민의 표를 얻어 민선 동해시장이 되겠다고 욕심을 부리는 것은 정말로 아니라고 생각하며 동해시민을 우롱하는 처사다…….'라는 허위사실(이하 '이 사건 비위사실'이라 한다)을 게재한 문서(이하 '이 사건 문서'라 한다)를 작성하였다. 그러나 사실은 당시 생계보조금 횡령이 아닌 긴급구호 양곡을 합법적인 절차를 거치지 않고 분배를 한 사실 등이 문제되어 J이 사직을 하였을 뿐, G은 생계보조금을 횡령한 사실이 없었고, 긴급구호 양곡과 관련한 조사에서도 어떠한 비위 사실이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 작성한 문서를 피고인 B에게 이메일로 전송한 후 언론사 등에 팩스로 송출하라고 지시하여, 피고인 B은 2014. 2. 24. 14:52경 서울 서초구 K에 있는 L에서 위와 같이 이메일로 전송받은 문서를 동해시청과 강원 도청 기자실, 국회사 무처, 강원도민일보, 강원일보 등 5개소에 팩스로 전송하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 당내경선과 관련하여 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 방법으로 G에게 불리하도록 G에 관한 허위사실을 공표하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2014. 4. 10. 17:26경 위 E의 선거사무소에서 경쟁 후보인 위 G이 동해시장 F정당 당내경선에서 당선되지 못하게 할 목적으로, 그 곳에 설치되어 있는 컴퓨터로 '문자나라'라는 인터넷 사이트에 접속하여 '동해시장 적합도 여론조사에 대한 진실(?)'이라는 제목으로 '지난 3월 3일 M 인터넷 판에 실린 동해시장 후보적합도 G 1위라는 기사는 완전 엉터리로 조작되었다고 본 한 시민이 검찰에 고발하였습니다. 그래서 이 리서치는 처음부터 G 후보의 지지도를 끌어올리기 위해 조작된 것으로 전 동해시민을 기망한 것이라고 분노를 느낀 한 시민이 G, N, M을 상대로 검찰에 고발했다고 합니다.'라는 내용의 허위 사실의 문자메시지를 지인인 동해시민 등 800여 명에게 전송하였다. 그러나 사실은 위와 같은 M의 조사는 위 G의 지지도를 올리기 위하여 조작된 것이 아니었고, 정당한 여론조사의 방법을 통하여 조사된 결과였으며, 위와 같은 내용으로 검찰에 고발한 사람은 다른 사람이 아니라 피고인 자신이었다. 이로써 피고인은 당내경선과 관련하여 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 방법으로 G에게 불리하도록 G에 관한 허위사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 사건 문서를 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 팩스로 전송한 사실이 있다는 취지의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 증인 A의 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 증인 O, J의 각 법정진술 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. G, Q, R에 대한 각 경찰진술조서 1. B 휴대전화 메시지, A 문자메시지, 통신자료통보(SKT발신, 역발신), 통신사실자료조회회신(KT이동 역발신) 1. CCTV 캡처사진 1. 팩스 전송 내역, 비방문 사본, 문자메시지 인쇄 자료, M 여론조사 기사 1. 공무원인사기록카드(수사기록 296~300쪽), 공무원인사기록카드(수사기록 302~309쪽), 공무원인사기록카드(J) 1. 수사보고서(M S 기자 및 N 대표 T 전화통화 보고), 수사보고(E 제출 통화내역 및 녹취서 첨부 보고) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 이 사건 비위사실이 사실인지 여부 1) 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A와 변호인은 이 사건 비위사실은 P, J으로부터 들은 것으로 진실한 사실이라고 주장한다. 2) 판단 가) 공직선거법 제250조에서 말하는 '허위의 사실'은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조). 한편, 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다. 그리고 허위사실공표죄에서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실이 존재한다고 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 참조). 나) 증인 J의 법정진술, P에 대한 검찰진술조서, G, Q에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재, 비방문 사본, 공무원인사기록카드(수사기록 296쪽~300쪽), 공무원인사기록카드(수사기록 302~309쪽)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, J과 P은 모두 피고인 A 또는 E에게 이 사건 비위사실에 관하여 그들이 다른 사람들로부터 들은 소문과 그에 대한 추측을 이야기하였을 뿐이고, 그 내용 또한 구체성을 결여한 개괄적인 것이어서 신빙성이 없으며, G은 이 사건 비위사실과는 다른 사유로 송정동사무소를 퇴직하였으므로 이 사건 비위사실은 허위라고 할 것이다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. P이 2014년 2월 경 O, E과 함께 있는 자리에서 G이 과거 동해시청 개청식 후 I관련 업무 담당 금품 관련 비리가 있어서 퇴직을 당했다는 취지의 이야기를 한 사실은 있으나, 당시 P은 문제가 된 공금이 어떠한 것인지 정확하게 잘 알지 못한다고 말하였고, "생활보조금"이라는 단어를 언급하기는 하였으나 단지 이는 예를 들어 말한 것에 불과하며, 구체적으로 당시 언급한 금품 관련 비리가 현금에 관한 내용인지 양곡에 관한 내용인지는 자세히 언급하지 아니한 채 개괄적으로 표현하였다. 게다가 P은 G이 이를 횡령하였다고 단정하지도 아니하였고, 공금유용이나 횡령일 것으로 추측한다는 취지로 말하였을 뿐이며, 당시 그 내용을 알게 된 계기에 관하여도 G이 갑자기 사직하였다는 취지의 회람이 돌기에 다른 직원들에게 그 사유를 알아봤더니 G이 금품 관련 비위가 있어서 사직하였다는 이야기를 들었다는 취지로 말하였을 뿐, O, E에게 그 내용이 사실인지 여부를 확인하였다거나 그에 관하여 단정하여 이야기하지는 아니하였다. G이 송정동사무소에서 근무할 당시 U으로 재직하던 J이 E에게, 동해시청 V이 G이 담당하던 I 관련 업무로 송정동사무소를 방문하였고 G이 그 당시 출근을 하지 아니하였으므로 G이 비위를 저지른 것으로 추측하였다는 취지로 말한 사실은 있다. 그러나 J은 G이 실제로 이 사건 비위사실을 저질렀는지, V이 송정동사무소를 방문한 목적이 G에 대한 감사인지 및 G이 송정동사무소에서 의원면직한 사유가 무엇인지는 확인한 바 없고, E에게도 이 사건 비위사실에 관하여 자세히 알지는 못한다고 이야기하였다. G이 1976. 6. 28. 지방행정서기보시보로 임용되어 1980. 4. 1.부터 1980. 5. 31.까지 동해시 송정동사무소에서 근무하다가 1980. 7. 11. 동해시 이원동사무소에서 의원면직한 사실은 인정되나, G은 수사기관에서 동해시 송정동사무소 I담당으로 근무할 당시 긴급구호 양곡 분배 제도가 존재한 사실은 있어도 생계보조금 제도가 존재하지는 아니하였다는 취지로 진술하였고, Q도 수사기관에서 같은 취지로 진술하여 이를 뒷받침한다. G은 수사기관에서 동해시 이원동사무소에서 의원면직을 한 것은 행정고시를 준비하기 위함이지 생계보조금 횡령으로 감사를 받았기 때문이 아니라고 진술하고 있고, 실제로 G은 위와 같이 의원면직한 후 불과 약 1년만인 1981. 4. 15. 이전보다 높은 직급인 지방행정주사보시보로 임명되어 2014. 2. 21.까지 공무원 직을 유지한 사실이 인정되는바, 이러한 사정은 G의 진술을 뒷받침한다. 1980년대에 동해시 W으로서 인사 업무를 담당하던 Q는 수사기관에서, 당시 U으로 근무하던 J 이 정부로부터 지급받은 긴급구호 양곡을 가장 형편이 어려운 사람부터 지급하지 아니하고 임의로 지급하였다는 사실로 감사를 받고 사직한 일이 있는데, 그 직후 위 업무를 담당하던 G도 면직 의사를 표시하기에 Q가 G에 대하여는 상부에서 아무런 잘못이 없다고 판단하였음을 이유로 이를 반려하였음에도 불구하고 G이 의원면직하였는바, G이 당시 생계보조금을 횡령하였다는 것은 사실이 아니라고 진술하였다. 이러한 Q의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, J은 이 법정에서, 1980. 7. 18.경 동해시 U에서 강요에 의하여 의원면직한 사실이 있는데 의원면직을 강요받게 된 이유나 송정동사무소 긴급구호 양곡 분배 문제에 관하여는 알지 못한다고 진술하면서도 U으로 근무하던 중 동해시청 V이 G의 담당업무 때문에 송정동사무소에 온 사실이 있다고 진술한 점에 비추어, 당시 송정동사무소에 긴급구호 양곡과 관련하여 어떠한 문제가 존재하고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 G은 1976. 6. 28. 지방행정서기보시보로 임용되어 1977. 5. 15.까지 강원도 삼척군 X에서 근무하다가 1977. 5. 16.부터 1980. 2. 25.까지 휴직하였고, 1980. 2. 26.부터 1980. 3. 31.까지 강원도 삼척군 X에서 근무하다가 1980. 4. 1.부터 1980. 5. 31.까지 약 2개월간 송정동사무소에서 근무하였는바, G이 송정동사무소에 발령받기 전까지 시보기간을 제외하고 실질적으로 공무원으로서 근무한 기간은 약 1개월에 불과하고, 송정동사무소에서의 근무기간은 약 2개월에 불과하므로 이러한 G의 경력 및 송정동사무소에서 일한 기간에 비추어 그가 긴급구호 양곡 분배와 관련하여 책임을 부담할 정도의 지위에 있었다고 보기는 어려운 점, 게다가 G은 위와 같이 의원면직한 후 불과 약 1년만인 1981. 4. 15. 이전보다 높은 직급인 지방행정주사보시보로 임명되어 2014. 2. 21.까지 공무원 직을 유지하였으므로 G이 이전에 이 사건 비위사실로 감사를 받고 의원면직하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, J도 이 법정에서 당시 V이 G의 일로 송정동사무소에 왔다고 하였을 뿐 G이 구체적으로 어떠한 비위를 저질렀는지에 관하여는 아무런 이야기를 하지 아니하여, G이 긴급구호 양곡을 합법적인 절차를 거치지 아니하고 임의로 분배하였는지는 알지 못한다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 당시 송정동사무소에 G의 담당 업무인 긴급구호 양곡 분배와 관련한 문제가 있었다고 하더라도 G이 직접 그에 관한 비위를 저질렀다거나, 그가 그 책임을 지고 의원면직하였다고는 보기 어려우므로, 같은 취지의 Q의 진술은 신빙성이 없다고 할 수 없다. 설령 G이 긴급구호 양곡을 합법적인 절차에 의하여 분배하지 아니한 사실이 있다고 하더라도 이는 범죄사실에 이르지 아니할 정도의 직무상 위법에 해당할 여지가 있는 것인 반면, 이 사건 비위사실은 G이 생계보조금을 다액 횡령하였으나 동해시가 G의 사직을 권고하여 형사적 처벌을 피하게 하였다는 것으로서 형사처벌의 대상이 되는 행위를 언급한 것이어서 그 구체적인 의미나 명예훼손의 정도가 매우 중대하므로 이 사건 비위사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 단지 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 표현을 과장한 것에 불과하다고 볼 수는 없다. 나. 위법성조각사유 1) 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A 및 변호인은, 이 사건 문서를 작성할 당시 피고인 A는 이 사건 비위사실이 사실인 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고 주장한다. 2) 판단 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에 이에 대한 문제 제기는 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 한편, 허위사실공표죄에서는 공표되어진 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에, 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하나 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2002. 4. 10.자 2001노193 결정 참조). 증인 O의 법정진술, P에 대한 검찰진술조서의 진술기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 P이 2014년 2월경 O, E과 함께 있는 자리에서 G이 과거 동해시청 개청식 후 I관련 업무 담당 금품 관련 비리가 있어서 퇴직을 당했다고 이야기를 하였으나, 앞서 본 바와 같이 P은 문제가 된 공금이 어떠한 것인지 정확하게 잘 알지 못한다고 말하였고, "생활보조금" 또는 "횡령"이라는 단어를 언급하기는 하였으나 이는 단지 예를 들어 말한 것에 불과하며, 당시 언급한 금품 관련 비리가 현금에 관한 것인지 양곡에 관한 것인지 구체적으로 언급하지 아니한 채 개괄적으로 표현한 점, P은 당시 그 내용을 알게 된 계기에 관하여, G이 갑자기 사직하였다는 취지의 회람이 돌기에 다른 직원들에게 그 사유를 알아봤더니 G이 금품 관련 비위가 있어서 사직하였다는 취지의 내용으로 이야기를 들었다는 취지로 말하였고, O, E에게 그 내용이 사실인지에 관하여 확인하였다거나 그에 관하여 단정 지어서 이야기한 것이 아니라 "그렇게 알고 있다"는 식으로 표현한 점, 당시 그 이야기를 들은 O이 "나도 그런 이야기를 2년 전에 Y으로부터 들은 사실이 있다"고 말하기는 하였으나, 그 외 구체적으로 Y으로부터 들은 사실이 어떠한 내용인지까지는 이야기를 하지 아니한 점, 피고인 A는 검찰 수 사당시 이 사건 문서 배포 방법에 관하여, 피고인 A가 지지하는 E이 이 사건 비위사실을 직접 공표한다면 그 내용이 사실이 아닐 경우 동해시장 F정당 경선에 큰 타격을 입을 것으로 생각하고 이를 언론사에 팩스로 전송하는 방식으로 공표하기로 결정하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 A는 피고인 B에게 이 사건 문서를 판시 범죄사실 제1항 기재 5개 기관 뿐 아니라 삼척 MBC, 공무원노조 홈페이지 및 동해시 소재 각 노인정에도 보내라고 지시하였는데, 그 대상지의 주소를 수령할 팩스번호를 알려달라고 하면서 그 팩스번호가 피고인 B 혼자만 사용하는 팩스번호인지를 면밀히 확인한 점 등에 비추어 피고인 A도 이 사건 비위사실이 허위임을 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, G이 송정동사무소에서 근무한 기간은 1980. 4. 1.부터 1980. 5. 31.까지임에도 피고인 A는 이 사건 문서에서 G이 70년대 중반 동해시 송정동사무소에서 근무하였다는 취지로 기재하는 등 실제로 피고인 A는 P으로부터 들은 사실을 제대로 확인하지도 아니하고 이 사건 문서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 문서에 기재된 내용이 외부에 공표될 경우 동해시장 F정당 당내경선에 미치게 될 영향이 매우 중대할 수도 있는 반면 이는 약 30년 전의 일로서 그 진위 여부도 불명확한 상황이므로 피고인 A는 이를 대외적으로 공표하기 전에 최소한 그 내용이 구체적으로 어떠한 사항에 관한 것인지, 그 내용이 진실인지를 확인하였어야 할 것이다. 그럼에도 피고인 A는 그에 관한 아무런 확인절차를 거치지 아니한 채 이를 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 문서를 작성하여 이를 피고인 B으로 하여금 동해시청 등에 팩스로 전송하게 하여 이를 공표하였으므로 피고인 A가 그 내용이 진실이라고 믿었거나, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 할 수는 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 2. 피고인 B 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인은 A와 공모한 사실이 없고, 이 사건 문서에 기재된 이 사건 비위사실이 진실인 것으로 믿었다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참고). 피고인 B, 증인 A의 각 법정진술, 피고인 B에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서의 진술기재, B 휴대전화 메시지, A 문자메시지의 각 기재, CCTV 캡처사진의 영상에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 이 사건 문서를 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 팩스로 전송한 것이 피고인 A의 지시에 의한 것임은 인정되나, 피고인 B은 피고인 A로부터 이 사건 문서를 이메일로 받으면서 그 내용을 읽어보았음에도 그 내용이 진실인지 여부에 관하여 제대로 확인하지도 아니한 채, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이를 전파성이 매우 높은 강원일보 등 언론사를 포함한 5개소에 팩스로 전송하여 그 실행행위를 분담한 점, 피고인 A는 이 사건 문서를 팩스로 전송할 때 그 발신번호에 강원도의 지역번호가 찍힐 것을 우려하여 이 사건 문서를 서울에 있는 피고인 B에게 이메일로 전송하여 그로 하여금 서울에서 팩스로 전송할 것을 지시한 것이고, 피고인 B은 이러한 사정을 알면서 그 지시에 따라 판시 범죄사실 기재와 같이 서울 서초구에 있는 문구점에서 익명으로 이 사건 문서를 팩스로 전송하여 그 추적이 곤란하도록 한 점, 피고인 B은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시를 전후로 하여 피고인 A와 수차례 연락을 하면서 의견교환을 하고, 피고인 A에게 경과를 보고한 점, 피고인 B은 이 법정에서 자신은 피고인 A가 마약을 보내라고 해도 심부름을 할 수 있다는 취지로 진술하였고, 위와 같이 피고인 A로부터 이 사건 문서를 팩스로 전송하라는 지시를 받았음에도 불구하고 수사기관에서는 스스로 이를 작성하여 퍼뜨렸다는 취지로 진술하는 등 피고인 A를 감싸기도 한 점 등을 종합하면, 피고인 B이 판시 범죄사실 제1항 기재 허위사실공표에 관하여 묵시적으로 A와 공모하였고, 미필적으로나마 이 사건 문서에 기재된 이 사건 비위사실이 허위의 사실임을 알았다고 보이므로 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 공직선거법 제250조 제3항, 형법 제30조(팩스 전송으로 인한 허위사실공표의 점, 징역형 선택), 공직선거법 제250조 제3항(문자메시지 전송으로 인한 허위사실공표의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 공직선거법 제250조 제3항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 피고인 B: 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 팩스 전송으로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거 > 허위사실공표·후보자비방 > 제2유형(당내경선 관련 낙선목적 허위사실 공표) [특별양형인자] 가중요소: 허위사실 또는 비방내용이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단 사항에 관계 되는 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우, 동종 전과 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 8월~3년 [집행유예 여부] 주요참작사유(부정적): 허위사실 또는 비방내용이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단 사항에 관계되는 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우 일반참작사유(긍정적): 선거 후 처벌불원 2) 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거 > 허위사실공표·후보자비방 > 제2유형당내경선 관련 낙선 목적 허위사실 공표) [특별양형인자] 가중요소: 선거일에 임박한 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우, 동종 전과 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 8월~3년 [집행유예 여부] 주요참작사유(부정적): 선거일에 임박한 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우 일반참작사유(긍정적): 선거 후 처벌불원 3) 다수범죄 처리결과: 징역 8월~4년 6월(문자메시지 전송으로 인한 공직선거법위반죄의 상한 + 팩스 전송으로 인한 공직선거법위반죄의 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 범죄전력 등 기록과 변론에 나 타난 제반 양형요소를 참작하되, 특히 팩스 전송으로 인한 공직선거법위반죄의 경우 피고인 A가 그 추적이 어렵도록 하기 위하여 피고인 B으로 하여금 익명으로 강원도 지역이 아닌 서울에 있는 편의점에서 이 사건 문서를 팩스로 전송하는 등 그 범행을 치밀하게 계획하고 이를 실행에 옮긴 점은 양형에 불리한 요소로, 선거 후 G이 피고인 A 에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 점 등은 양형에 유리한 요소로 각각 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~5년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 선거 > 허위사실공표·후보자비방 > 제2유형(당내경선 관련 낙선목적 허위사실 공표) [특별양형인자] 가중요소: 허위사실 또는 비방내용이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단 사항에 관계 되는 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [일반양형인자] 감경요소: 소극 가담 [권고영역의 결정]가중영역 [권고형의 범위] 징역 8월~2년 [집행유예 여부] 주요참작사유(부정적): 허위사실 또는 비방내용이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단 사항에 관계되는 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우 주요참작사유(긍정적): 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 다. 선고형의 결정 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하되, 특히 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 소극적으로 판시 범죄사실 제1항 기재 범행을 범한 점, 피고인 B에게 공직선거법위반죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 양형에 유리한 요소로 각각 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 주위적 공소사실의 취지는, G이 동해시장선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 허위인 이 사건 비위사실을 게재한 이 사건 문서를 동해시청과 강원도청 기자실, 국회사무처, 강원도민일보, 강원일보에 팩스 전송하였고, 피고인 A가 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위인 문자메시지를 동해시민 등 800여 명에게 전송하였다는 것이다. 2. 판단 공직선거법은 제2조에서 "이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다."고 규정하고 있고, 제58조 제1항에서 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다."고 규정하고 있으므로, 여기에서 '선거운동'은 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있고(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결 참조), 같은 이유에서 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적' 역시 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서 당선 또는 낙선되게 할 목적을 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서 당선 또는 낙선되게 할 목적은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 피고인들의 각 법정진술, G, R에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 판시 범죄사실 제1항 기재 범행이 G이 제6회 전국 동시지방선거 동해시장 F정당 예비후보로 등록한 날인 2014. 2. 25. 직전인 2014. 2. 24. 이루어졌고, 판시 범죄사실 제2항 기재 범행은 피고인 A가 위 동해시장 F정당 예비후보 당내경선일인 2014. 4. 15.경 직전인 2014. 4. 10. 이루어지는 등 피고인들이 위 동해시장 F정당 예비후보 당내경선을 앞두고 이 사건 각 범행을 각각 범한 점, 이 사건 각 범행은 공직선거법 제2조에서 정한 공직선거인 위 동해시장선거가 행하여지는 2014. 6. 4.로부터 약 3개월 또는 약 2개월 전에 각각 범하여진 것으로서, 위 동해시장 선거와는 상당한 시간적 격차가 있는 점, 이 사건 각 범행 당시 G이 동해시장 F정당 당내경선에서 피고인들이 지지하는 E의 유력한 경쟁후보자였으므로 피고인들은 E이 동해시장 F정당 후보자로 선출되도록 하기 위하여 이 사건 각 범행을 범한 것으로 보이고, G이 동해시장 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 이 사건 각 범행을 범한 것이라고 보기는 어려운 점, 이 사건 각 범행 당시 G과 E은 모두 같은 F정당 당원으로 비록 위 동해시장 당내경선 당시에는 서로 경쟁하는 사이였으나, 이후 당내경선에서 G이 당선된다면 피고인 A가 지지하는 E은 당내 유력인사로서 G이 동해시장에 당선될 수 있도록 그 선거운동을 돕게 될 가능성이 높았고, 실제로 G이 동해시장 F정당 예비후보 당내경선에서 후보자로 당선되자 E은 2014. 4. 30.경 G의 후원회장으로서 G의 동해시장 당선을 위하여 선거운동을 한 점 등을 종합하면, 이 사건 각 범행은 G이 위 F정당 동해시장 후보자 선출을 위한 당내경선에서 당선되지 못하게 할 목적으로 각각 행한 것이고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 범행이 위 당내경선에서의 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로 공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 각 범행이 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 해당한다는 취지의 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 각 공직선거법 제250조 제3항의 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.