서울중앙지방법원-2015고정533

공소사실 피고인 A는 건설업자로서 주식회사 B의 실운영자, 피고인 주식회사 B은 토목·건축 공사업 등을 목적으로 하는 법인이고, F는 주식회사 G의 실운영자이다. 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 상대방이 되어서는 아니된다. F는 2012. 3.경 (주)시드건축사사무소 H의 소개로 주식회사 I 공장 신축공사를 수주하게 되었으나 주식회사 G은 건설업면허가 없어 건설업면허를 대여해 줄 업체를 찾던 중 피고인 A가 운영하는 주식회사 B을 소개받아 피고인 A와 사이에 주식회사 B 명의로 위 공사를 수급하여 시공하고 피고인 A에게 명의대여료를 지급하기로 약정하였다. 1. 피고인 A 피고인은 2012. 4. 초순경 서울 강남구 J 건물 2층에 있는 주식회사 B 사무실에서, F와 2012. 4. 17.경 주식회사 I으로부터 주식회사 B 명의로 수급한 계약금액 3,148,200,000원, 공사기간2012. 4. 23.~2012. 11. 30. 주식회사 I 공장 신축공사에 관하여 위 F가 주식회사 B의 성명 또는 상호를 사용하여 시공하기로 하되 공사금액의 약 5%를 회사관리비 및 제세공과금 명목의 이른바 '면허대여비'로 지급하고 이를 제외한 모든 이익금을 위 F가 갖기로 하는 계약을 체결하고 위 F로 하여금 위 공사를 시공케 함으로써 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 사용인인 피고인 A가 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같이 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하였다. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위"란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없고, 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 등 참조). 피고인 회사의 사용인인 피고인 A가 공소사실 기재와 같이 F에게 면허를 대여한 사실이 있는지에 대하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 직접적인 증거로는 면허임대약정서, F, K, L, H의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, M의 확인서가 있다. 가. F, K의 수사기관 및 이 법정에서의 진술의 신빙성에 관하여 F, K의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 소결론에서 인정하는 사실관계에 비추어 볼 때 믿을 수 없다. F와 K은 부부 관계이다. F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A로부터 피고인 회사의 명의를 빌려 공소사실 기재와 같은 공사를 하였다고 진술하였고, 피고인 A, 피고인 회사와 같이 서울중앙지방법원 2014고약29627호로 기소되어 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고, 그 약식명령은 그대로 확정되었다. 피고인 회사는 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)으로부터 받은 공사금액을 F가 소지하고 있던 피고인 회사 명의의 하나은행 계좌로 송금하여 주었고, F는 이를 공사금액으로 사용하여야 하는데, 그 중 상당한 금원을 개인생활비 등의 용도로 사용하였다. 이 때문에 피고인 A는 2013. 7. 5. F와 그의 처인 K이 공사대금 중 상당한 금원을 횡령하였다는 취지로 서울중앙지방검찰청에 고소장을 제출하였다. 따라서 F로서는 만일 자신이 피고인 회사에 소속된 상태에서 피고인 회사로부터 지급받은 공사대금을 개인적으로 사용하였다면 형사상 횡령죄가 문제됨에 반하여, F가 피고인측으로부터 회사 명의를 빌려 공사를 수행하였을 뿐이라면 F는 독립한 사업자가 되므로 피고인측으로부터 지급받은 금원의 소유권이 F에게 있다고 볼 수 있어, 횡령죄가 성립하지 아니하므로 F에게 매우 유리하다. 물론 F가 피고인 회사의 명의를 빌려 공사를 수행하였다고 진술할 경우 건설산업기본법위반죄 등으로 형사처벌을 받을 수 있기는 하나 F가 개인용도 등으로 사용한 금액이 적지 아니하여 F가 건설산업기본법위반으로 벌금형을 받는 것보다 훨씬 중하게 처벌받을 가능성이 농후하다. 따라서 F 및 그의 처인 K으로서는 피고인 A로부터 피고인 회사의 명의를 빌려 공사하였다고 진술하는 것이 명의 대여 사실이 없다고 진술하는 것보다 훨씬 유리하다. F는 면허임대약정서를 작성할 당시 N로부터 주소를 들어 알게 되었고, 그 주소를 기재하였다고 진술하고 있으나, F와 피고인 A의 분쟁 관계의 당사자가 아닌 제3자인 N는 위 면허임대약정서 작성 시점으로 주장되는 2012. 4.경에는 위 약정서에 기재된 주소 자체를 몰랐기 때문에 F에게 그 주소를 알려줄 수도 없었다고 진술하고 있다. 나. 면허임대약정서의 신빙성에 관하여 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 면허임대약정서의 작성 장소와 관련하여, F는 검찰 조사 당시 2012. 4. 17. A와 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 O 사무실에서 작성하였다고 진술하였다가, 2013가단143823호 부당이득금반환사건에서는 2012. 4. 16. 선릉역 소재 커피숍에서 A와 위 면허임대약정서를 작성하였다고 진술을 바꾸었다가, 같은 증인신문과정에서 면허임대약정서는 현장 근처 차 안에서 작성한 것이라 증언하는 등 진술을 계속 바꾸고 있다. 또한 F는 이 법정에서 2012. 4. 16. 피고인 A를 선릉역 부근 커피숍에서 만나 면허임대약정서를 작성 받았다고 증언하였다. 면허임대약정서에는 공사장소가 '경기도 화성시 P'로 기재되어 있고, 이에 대하여 F는 I의 전무 N가 주소를 알려주었다고 진술한 바 있다. 그런데 위 N는 위 면허임대약정서의 작성일로 되어 있는 2012. 4. 17.에는 자신도 구번지를 몰랐고 공사개시 후 자재 운반 차량에게 공사 장소를 알려주는 과정에서 공장부지의 구 번지를 알게 되었다고 진술하였다. 게다가 면허임대약정서에 날인되어 있는 피고인 회사의 사용인감은 F가 평소 공사 진행을 위하여 소지하고 있던 것이다. F는 피고인 A측과의 약정을 확정하기 위하여 면허임대약정서를 작성하였다고 진술하고 있으나, 정작 그 원본은 분실하였고, 그 복사본만 갖고 있다고 진술하고 있다(수1875쪽). 살피건대, 건설업 면허를 임대하는 것은 면허를 빌려주는 사람이나 빌리는 사람 모두 형사상 처벌받을 수 있는 행위이므로 면허를 빌리려는 사람이나 빌리는 사람이나 약정 내용을 확실히 하기 위한 것이라면 형식을 달리하여 약정의 이행을 담보하는 방법도 있을 것인데, 명시적으로 면허임대약정서라는 제목으로 문서를 작성하여 두는 것은 불법행위를 한다는 것을 쌍방 인정한다는 문서로서 통상적인 경험칙에 비추어 작성되는 것이 매우 이례적인 점, F는 면허임대약정서의 작성 장소에 관하여 위와 같이 일관성 없는 진술을 하고 있는 점, 면허임대약정서에 기재되어 있는 공사 현장 주소가 작성 당일로 기재되어 있는 2012. 4. 17.에는 알기 어려운 것이어서 면허임대약정서가 2012. 4. 17.에 작성되지 않았을 가능성이 높은 점, 피고인 A와 F 사이에서 비교적 객관적인 위치에 있는 N는 F에게 2012. 4. 17.경에는 F에게 위 주소지를 가르쳐 주지 않았고, 가르쳐 줄 수도 없었다고 진술하고 있는 점, 면허임대약정서는 피고인 A가 F에게 넘겨주지 아니한 피고인 회사의 법인 인감이 날인되어 있는 것이 아니라 F가 소지하기도 하였던 피고인 회사의 사용 인감이 날인되어 있는 점, 면허임대약정서가 진실로 작성된 바 있다면 피고인 A로서는 피고인 회사의 면허가 취소되는 등의 문제를 우려하여 F에 대한 형사고소에 나서기 어려웠을 것인데, 실제로 피고인 A가 F를 횡령 혐의로 고소한 점, F가 실제로 독립한 사업자였다면 피고인 A가 F를 횡령 혐의로 고소하거나, 공사 현장 수습을 위하여 F에 대한 책임을 추궁할 이유도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 면허임대약정서는 F가 횡령 혐의 등을 회피하기 위하여 피고인 A의 동의 없이 임의로 작성하였을 가능성이 매우 높으므로 그 내용을 그대로 믿기 어렵다. 다. H 진술의 신빙성에 대하여 H는, F가 이 사건 공사 현장에서 공사 금액이 3,000만 원 이상 증액될만한 기초 공사 변경사항에 관하여도 피고인 A와 연락하지 아니하고 즉석에서 변경내용을 결정하는 것을 보고 F가 피고인 A로부터 면허를 빌렸을 것으로 추측하였다고 진술하고 있다. 그런데 정작 공사를 맡긴 I측의 N는 이 법정에서 기초 공사와 관련하여 3,000만 원 이상의 변경사항 자체가 없었다고 진술하고 있고, 화성시청에 관한 사실조회결과에서도 기초 공사와 관련된 변경사항은 찾아볼 수 없다. 그런데 H는 위 공사의 감리업무를 수행함에도 시공 작업을 하던 F로부터 2012. 8. 1.경 200만 원을 교부받은 사실을 자인하고 있어 객관성이 의심됨에 반하여 위 N는 F와 피고인 A 사이의 분쟁에 관하여 비교적 객관적인 위치에 있다. 이러한 N의 증언 및 화성시청에 대한 사실조회 결과에 의하면 H의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한 H는, 피고인 A와 F 사이에 명의대여 약정이 있었는지를 직접적으로 알 수 있는 위치에 있는 것은 아니고, F가 이 사건 공사현장에서 실질적인 작업을 한 것을 목격하였다는 것인바, 그것만으로는 명의대여 사실을 인정하기에도 부족하다. 라. L 진술의 신빙성에 대하여 L은, F가 피고인 A와 어떠한 구체적인 내용으로 약정하였는지를 직접 보고 듣을 수 있는 위치에 있지 아니하였고, F 등으로부터 명의대여가 있었다는 이야기를 전해들은 것에 불과하다. 따라서 L의 진술은 공소사실 기재와 같은 명의대여행위가 있었다는 점을 인정하기에 부족하다. 오히려 L 역시 피고인 A가 음식 등을 해서 이 사건 공사 현장에 오거나, 가끔씩 공사 현장에 방문하는 것을 보았다고 증언하고 있는바, 명의대여행위가 있었다면 명의대여자에 불과한 피고인 A가 위 공사 현장에 수시로 방문할 이유를 찾아보기 어렵다. 마. M 진술서(수사기록 2254쪽)의 신빙성에 대하여 M은 실제로 피고인 A와 F 사이에 명의대여가 있었는지를 알 수 있는 지위에 있는 사람이 아니다. 또한 Q은 이 법정에서 명의대여를 소개한 명목으로 소개비를 요구하거나 받은 바 없다고 증언한 점에 비추어 볼 때 위 M의 진술서를 그대로 믿기 어렵다. 바. 소결론 따라서 검사가 제출한 위 증거들만으로는 피고인 A가 공소사실 기재와 같이 F에게 피고인 회사의 명의를 빌려주었다고 인정하기 어렵다. 오히려 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 회사는 1998년경 설립되었고, 2002년부터 2013년경까지 총 55회의 주요공사실적이 있고, 2012년에는 R 공사, S공사를 준공한 바도 있다. 피고인 회사의 실질적 사주인 피고인 A는 2012. 3.경 F로부터 주민등록등본을 팩스로 받은 후 F를 피고인 회사의 직원으로 서류상 등재하고 국민연금 등 4대 보험을 수령할 수 있도록 조치를 취하였다. 피고인 A는 F에게 피고인 회사의 차량인 제네시스를 제공하였다. I측에서는 이 사건 공사를 통하여 비자금을 조성하고자 하였는데, 피고인 A와 F는 2012. 7. 18. I측 임원인 N에게 I 사무실에서 5,000만 원을 비자금 조성을 위하여 지급하였다. 이 사건 공사를 위한 보증보험증권 발급을 위하여 피고 회사의 대표이사였던 T, 임원이었던 U이 서울보증보험 계약보증서 및 선급금 보증서 발행 시 연대보증을 하였고, F는 연대보증을 한 바 없다. 이 사건 공사 진행 중 피고인 A는 음식 등을 해서 공사관계자에게 주기 위하여 공사 현장을 방문한 사실이 있고, 그 외에도 여러 차례 위 공사 현장에 방문하여 공사 현장을 점검한 바 있다. 피고인 A는 F에게 피고인 회사 명의의 하나은행 계좌를 교부하면서 계좌번호, 텔레뱅킹 비밀번호, OTP, 현금 출금이 불가능한 체크카드만 교부하였고, 통장과 통장도장은 교부하지 않았다. 이에 대하여 피고인 A는 체크카드 있으면 현장에서 현금이 없더라도 이를 쓸 수 있고, 자신이 자금 흐름을 제대로 확인해야 하기 때문에 모두 이체하거나 카드 결제로 공사비를 충당하게 하였다고 진술하고 있다(수 1885쪽). 이 사건 공사 진행 중 F가 주장하는 면허임대약정서상의 공사금액 5%가 피고인 A측에게 지급된 흔적을 찾아볼 수 없고, 피고인 회사는 I측으로부터 받은 공사대금 중 5%를 훨씬 초과하는 금액을 제외한 나머지 금액을 F에게 지급하였는바, 그럼에도 F는 공사를 계속 진행하였다. F는 2012. 8. 16. 확약서에 서명날인하여 피고인 A에게 교부하였는데, 그 확약서에는 사용인감 사용, 모든 하도급 계약서를 포함하여 피고인 A와 사전 협의한다. F 본인은 피고인 회사의 직원으로서 공사 현장에 대하여 책임을 지고 피고인 회사에는 피해가 없도록 한다고 기재되어 있다. F는 2012. 4. 17. I측과 피고인 회사의 공사도급계약이 체결되기 이전부터 피고인 A에게 I측과의 공사원가계산서를 이메일로 송부하여 주었고, 2012. 4. 17. 오전 10시 5분경 I측의 N로부터 수정된 공사계약서를 이메일로 받은 직후인 2012. 4. 17. 오전 11시 7분경 피고인 A에게 위 이메일을 전달하여 주었다. 또한 F는 2012. 7. 23. 피고인 A에게 수주하고자 하는 공사인 광주 서구 동천동 근린생활시설 공사에 관한 메일을 보내기도 하고, 2012. 8. 17.경에는 피고인 A에게 이 사건 공사현장에서 일할 V의 이력이 담긴 이메일을 발송하였다. 이러한 사실들을 종합하여 보면, 피고인 회사는 실질적으로 활동하는 회사인 점, 피고인 A는 F를 피고인 회사의 직원으로 단순히 채용하는 형식만을 갖춘 것이 아니라 실제로 국민연금 등 4대 보험의 혜택을 받도록 한 점, F가 피고인 회사의 직원이 아니라 명의차용자에 불과하다면 피고인 회사가 법인 차량인 제네시스를 제공할 이유를 찾아볼 수 없는 점, 피고인 A가 단순한 명의대여자에 불과하다면 I측에 비자금 일부를 지급하는 과정에 피고인 A가 동석할 아무런 이유가 없는 점, 명의대여의 경우 실질적인 공사를 진행하는 F가 보증보험증권 발급을 위한 보증을 하는 것이 당연하다고 할 것인데, 실제로는 피고 회사의 대표이사였던 T, 임원 U이 연대보증을 선 점, 피고인 A가 음식을 해서 공사 현장을 방문하기도 하고 여러 차례 공사현장을 점검하기도 하였는바, 피고인 A가 명의대여자에 불과하다면 그러한 행위를 할 아무런 동기가 없는 점, 이 사건 공사 현장 공사에 관하여 명의대여가 이루어진 것이라면 F가 실제로 공사대금의 실질적인 모든 권한을 가지고 현금을 운용할 터인데, 피고인 A는 F에게 현금 인출이 되지 아니하는 하나은행 체크카드, 계좌번호, 비밀번호만을 교부하였고, 이에 대하여 자금 흐름을 확인하기 위한 것이라고 진술하고 있는 점, 면허대여료가 지급된 흔적을 찾아볼 수 없는 점, F의 주장에 의하더라도, F가 면허임대확인서를 작성하였다고 주장하는 2012. 4.경 이후에 피고인 A측에 F가 피고인 회사의 직원이라는 것을 인정하는 취지의 확약서를 작성하여 준 점, ⑩ 단순한 명의대여관계라면 F가 피고인 A에게 I과의 공사도급계약 내용을 위와 같이 계약 체결 이전에 이메일로 알려줄 이유가 없고, 광주 서구 동천동 근린생활시설에 관한 공사, 이 사건 공사 현장에 채용할 직원에 관한 정보를 알려줄 이유가 없는 점 등이 인정되는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인 A가 F에게 건설업 면허를 대여하여 주었다기 보다는 피고인 A가 F를 피고인 회사의 직원으로 채용하였을 가능성이 매우 높다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.