수원지방법원안산지원-2017고단3116

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 9. 22. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2017. 4. 13. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 서울 서초구 C에 있는 골판지 팔레트 제조, 도매 등 사업체인 피해자 주식회사 D의 대표이사이고, 피고인 B은 위 D에서 은행 대출업무 및 거래처 영업 업무를 담당하고 있는 본부장이다. 1. 피고인들의 상법위반, 공전자기록불실기재, 불실기재공전자기록행사 피고인들은 중소기업진흥공단에서 지원될 27억 원 상당의 정책지원자금 일부를 받기위하여 신용보증기관의 보증서가 필요하게 되었고, 대출브로커 E로부터 '신용보증기금 등에서 보증서를 발급받으려면, 회사 자본금이 5억 원 이상 되어야 한다'라는 말을 듣자, 위 D에 관한 '4억 원 상당의 증자'가 되었다는 내용의 허위 외관을 만들기로 공모하였다. 피고인들은 2012. 8. 22. 서울 구로구에 있는 F은행 구로지점에서 주금 가장납입에 사용할 주식회사 D 명의의 F은행 계좌(G)를 개설하였다. 그리고 피고인 B은 2012. 8. 22.경 위 E 측으로 4억 원을 차용하여 위 계좌에 입금한 후에 위 F은행으로부터 잔금증명서를 발급받았고, 2012. 8. 23.경 및 같은 달 24.경 2차례에 걸쳐 위 4억 원 중에서 399,999,500원을 위 E 측에 반환하였다. 계속하여 피고인 B은 2012. 8. 31. 서울 서초구에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서, 위와 같이 주금납입을 가장한 사실을 모르는 담당 공무원에게 위 잔고증명서 등을 제출하여, 위 공무원으로 하여금 공전자기록인 위 회사의 상업등기부의 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수' 란을 발생주식의 총수 10,000주, 보통주식 10,000주'에서 '발생주식의 총수 50,000주, 보통주식 50,000주'로, '자본금의 액' 란을 '금 100,000,000원'에서 '금 500,000,000원'으로 각 변경기재하게 하고, 그 무렵 불실의 위 상업등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 납입을 가장하고 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 피고인 A의 횡령 피고인은 2013. 7. 11. 서울 서초구 C에 있는 피해자 사무실 등지에서, 인천 세관으로부터 부가가치세 및 관세 환급금 명목으로 503,860,300원을 피해자 명의의 은행 계좌(계좌번호: I)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 7. 11. 위 환급금을 개인적으로 사용하기로 마음먹고, 보관 중이던 위 환급금 503,860,300원 전부를 47,079,105원 상당의 마이너스 대출이 있던 자신의 J조합 계좌(K)에 이체시켰다. 계속하여 피고인은 2013. 7. 12. 위와 같이 임의로 이체한 금전 중 10,000,000원을 위 J조합계좌에서 자신이 관리하던 A(L) 명의의 은행 계좌(M)로 다시 이체하고 이를 바로 현금으로 인출하여 사용한 사실을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 9. 2. 까지 총 6회에 걸쳐 합계 254,764,385원을 개인적으로 사용하였다. 그리고 피고인은 2013. 7. 19. 위와 같이 자신의 J조합 계좌로 이체한 503,860,300원 중 210,000,000원은 다시 피해자 명의의 H은행 계좌로 반환시켰고, 같은 날 위와 같이 반환된 금전 중 60,000,000원을 사촌동생인 N의 조합계좌로 송금하고 그중 15,000,000원을 위 P 명의의 조합계좌로 다시 송금받은 사실을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 7. 19. 총 3회에 걸쳐 합계 40,000,000원을 개인적으로 사용하였다. 이로써 피고인은 합계 294,764,385원 상당의 금전을 피해자를 위하여 보관하다가 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 증인 Q, R의 법정진술 1. 금융거래내역(J조합) 1. 각 거래내역자료, 기타 거래내역 1. 수사보고(환급내역에 관한 자료 첨부 등 보고) 1. 법인등기부, 계좌거래내역 등 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(A), 수사보고(관련 사건 판결문 첨부), 수사보고(확정판결 확인 등 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여), 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공정증서원본 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조제1항 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 판시 관세 및 부가가치세 환급금 중 일부는 밀린 임금과 공사비를 변제하였고, 나머지는 자신이 피해자에게 가지는 채권에 충당하였으므로 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다. 2. 관련 법리 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결). 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등). 3. 유형별 판단 가. 피고인(L) 명의 은행 계좌로 이체하여 소비한 범죄일람표 1의 1, 4, 5번에 대하여 증거조사 결과 인정되는 다음 사정, 즉 피고인은 2013. 7. 19. 이체한 1억 1,000만 원에 대하여 피해자 공장 내 시설공사를 자신이 운영하는 L이 시행하였기에 그 대금을 결제한 것이라고 주장하나, 이에 관한 2012. 9. 8. 자 공급가액 101,120,000원의 매출세금계산서는 그 때까지 발생한 가수금이 위 피고인(L) 계좌 출금액만 1억 4천만 원 가량에 이르는 상황에서 발행된 것으로 아직까지 해당 공사의 계약서나 매입신고 내역 등이 제출되지 않은 점에 비추어 추후 가수금 반제의 구실로 삼기 위한 명목상의 발행일 가능성이 높고, R도 공장 내 기계 설치비용이 피고인의 투자금에서 지출되었다는 취지로 증언하므로 위 1억 1,000만 원은 피고인이 지출 항목을 가장하여 불법영득의사에 기해 소비하였다고 추단할 수 있다. 한편, 피고인은 2013. 7. 12. 이체한 1,000만 원과 2013. 7. 16. 이체한 2,000만 원에 대하여 가수금을 반제한 것이라는 취지로 주장하나, 당시 피해자가 설비기계를 해외로 반출하여 아무런 매출이 없고, 판시 환급금 외에는 운영자금이 없는 상황이었음에도 피고인은 체납된 4대 보험료나 이중 환급된 부가가치세를 납부하는 등 피해자 사업 지속에 필요한 용도로는 위 환급금을 일체 사용하지 않고 회계처리도 되지 않은 가수금반제에 지출한 점, 피고인은 자신이 투자한 돈을 다만 얼마라도 빨리 회수할 생각에 다른 채권자의 반대에도 불구하고 기계를 해외로 반출하게 되었다고 검찰에서 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 위 합계 3,000만 원의 지출에 대해서도 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 있다. 따라서 피고인(L) 명의 은행 계좌로 이체하여 소비한 총 1억 4,000만 원의 지출 전부에 대해 횡령죄가 성립한다. 나. S 명의 계좌로 5,000만 원을 이체한 범죄일람표 1의 2번에 대하여 증거조사 결과에 의하면 피고인이 2013. 4. 23. S 명의 기업은행 계좌에서 피고인 명의 J조합 계좌로 4,000만 원을 차용 명목으로 이체받아 다음 날 그중 2,000만 원은 T 명의 U은행 계좌로, 나머지는 피고인(L) 명의 은행 계좌로 각 이체한 사실, 피고인은위 F은행 계좌로 입금된 2,000만원 중 10,235,615원을 2013. 4. 29. 피해자 명의 V 행 계좌로 이체하고, 나머지 이체금액은 그 무렵 여러 차례에 걸친 이체·인출로 같은달 30. 일경 대부분 소진한 사실, 위 4,000만 원에서 피해자 명의 계좌로 이체된 10,235,615원 외에 피해자 운영자금으로 지출되었다고 볼 만한 거래항목이나 증빙자료는 없는 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 이와 별개의 개인채무 1,000만 원과 더불어 위 4,000만 원을 상환하기 위해 2013. 7. 15. S 계좌로 이체한 5,000만 원 중에서 피해자 명의 계좌로 유입되었음이 확인된 10,235,615원의 차용금 변제에 지출된 부분은 피해자를 위해 조달한 자금을 상환한 것이어서 피고인의 불법영득의사를 인정하기 어렵고, 반면 피해자와 무관한 개인적인 차용금 39,764,385원의 변제에 지출한 부분은 불법영득의사를 실현한 것으로 인정된다. 따라서 피고인이 S 명의 계좌로 이체하여 개인 채무를 변제한 39,764,385원에 대해 횡령죄가 성립한다. 다. N 명의 계좌로 이체했다가 P 명의 계좌로 돌려받은 범죄일람표 1의 3번에 대하증거조사 결과 인정되는 다음 사정들, 즉 N은 피고인의 지시에 따라 본인 명의 계좌로 입금된 4,000만 원을 4일 만에 피고인이 관리하는 P 명의 계좌로 이체한 점, 피고인은 이에 대한 별다른 해명 없이 가수금을 반제한 것이라는 취지로만 주장하나, 앞서 본 바와 같이 당시 피해자가 설비기계를 해외로 반출하여 아무런 매출이 없고, 판시 환급금 외에는 운영자금이 없는 상황이었음에도 피고인은 체납된 4대 보험료나 이중 환급된 부가가치세를 납부하는 등 피해자 사업 지속에 필요한 용도로는 위 환급금을 일체 사용하지 않았으며, 가수금과 반제에 대한 회계처리도 하지 않은 점 등에 비추어 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 있으므로 횡령죄가 성립한다. 라. W에게 이체한 범죄일람표 1의 6번 에 대하여 피고인은 W으로부터 빌려 2012. 3. 29. 피해자에게 투자한 2억 원에 대한 이자 3,500만 원을 변제한 것이라고 주장하는데, 그에 따르더라도 W에 대한 차용금 변제의무는 투자자인 피고인이 부담하는 것이어서 피해자가 변제할 이유가 없고, 피고인이 투자금을 임의로 회수할 수 있는 것도 아니므로 이 부분 지출은 불법영득의사에 기하여 개인 채무를 변제한 경우로서 횡령죄가 성립한다. 마. N 명의 조합 계좌로 6,000만 원을 이체한 범죄일람표 2의 1번에 대하여 증거조사 결과에 의하면, 피고인이 2012. 7.경부터 피해자의 공장에서 근무한 직원이자 사촌동생인 N으로부터 4,000만 원을 빌려 그중 1,000만 원은 2012. 10. 26. 피고인(L) 명의 은행 계좌로, 3,000만 원은 2012. 11. 7. 피해자 명의 V은행 계좌로 각 입금 받은 사실, 피고인이 위 1,000만 원을 피해자의 공장기계설비 수리를 위해 파견된 직원의 숙식비를 비롯한 공장 운영비용을 결제한 신용카드대금 등에 지출하고, 피해자 계좌로 입금받은 3,000만 원도 신용카드대금, 급여, 회사경비 등에 지출한 사실, 피고인이 피해자 명의 V은행 계좌나 피고인(L) 명의 은행 계좌 등에서 2012, 8, 1, 50만 원, 같은 해 8. 14. 200만 원, 같은 해 9. 27. 200만원, 2013. 3. 13. 50만 원, 같은 해 4. 14. 100만 원, 같은 해 5. 13. 100만 원, 같은 해 6. 14. 약 440만 원을 N 명의 O조합은행 계좌로 각 이체하고, 이와 별도로 피해자 명의 V은행 계좌에서 급여 명목으로 지출한 금액이 2012. 8. 24,900만 원, 같은 해 10. 5. 1,000만 원, 같은 해 11. 7. 450만원, 2013. 2, 25, 900만 원에 이른 사실, N은 2013. 6. 말경 퇴사하고, 2013. 7. 19. 피해자 명의의 V은행 계좌에서 본인 명의의 O조합 계좌로 6,000만 원을 이체받은 직후 피고인의 지시에 따라 그가 관리하는 P 명의의 조합 계좌로 1,500만 원을 이체한 사실이 인정된다. 이에 따르면 피고인이 N에게 지급한 6,000 만원 중 4,000만 원은 피해자가 빌렸거나 피고인을 통해 조달한 운영자금을 변제한 것으로, 500만 원은 밀린 급여로 지급한 것으로 볼 수 있는 반면, 나머지 1,500만 원은 이체 직후 피고인의 차명계좌로 반환된사정 및 그 명목을 모른 채 피고인 지시에 따랐을 뿐이라는 N의 증언에 비추어 피해자의 급여 지출로 가장한 개인적 유용이라고 봄이 타당하므로 결국 피고인이 P 명의 계좌로 반환받은 1,500만 원에 대해 횡령죄가 성립한다. 바. X 명의 조합 계좌로 2,000만 원을 이체한 범죄일람표 2의 2번에 대하여 증거조사 결과에 의하면, X은 2012. 6.경부터 피해자 공장에서 근무하다가 2013. 3. 말경 그만둔 사실, 피고인은 피해자 명의 V은행 계좌 또는 A(L) 명의 은행 계좌에서 2012. 8. 1. 50만 원, 같은 해 8. 14. 200만 원, 같은 해 9. 27. 200만원, 2013. 3. 13.80만 원, 같은 해 6. 15, 100만 원을 X의 Y조합 계좌로 이체하고, 이와 별도로 피해자 명의 V은행 계좌에서 급여 명목으로 지출한 금액이 2012. 8. 24. 900만원, 같은 해 10. 5. 1,000만 원, 같은 해 11. 7. 450만 원, 2013, 2, 25, 900만 원에 이른 사실, X은 2013. 7. 19. 피해자 명의의 V은행 계좌에서 본인 명의의 O조합 계좌로 2,000만 원을 이체받은 직후 1,500만 원을 피고인이 관리하는 P 명의 계좌로 이체한 사실이 인정된다. 이에 따르면 피고인이 X에게 지급한 2,000만 원은 밀린 급여를 지급한 것으로 볼 여지가 있으나, 한편으로 X의 근무기간, 급여 수령 내역 및 피해자의 급여 지출 내역에 비추어 퇴직금으로는 지급할 근거가 없고 전액이 밀린 급여라고 하기에는 지나치게많은 액수인 점, X도 자신은 금액을 산출하여 요구한 사실이 없는데 퇴사한 지 몇 달이 지난 상태에서 피고인이 임의로 책정하여 지급한 것이라고 증언한 점, 피고인은 위 2,000만 원 중 1,500만 원을 곧바로 차명계좌로 돌려받은 점, X은 위 1,500만 원을 피 고인에게 빌려주었다고 증언하였으나 피고인의 전화상 요구에 따라 이자나 변제기 약정 없이 선뜻 빌려준 경위가 석연치 않고 그 이후로 지금까지 변제를 요구한 적도 없는 것으로 보여 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 X에게 실제 지급한 500만 원만 급여 지출로 인정할 수 있고, 나머지 1,500만 원은 피해자의 급여 지출로 가장한 개인적 유용이라고 봄이 타당하므로 이에 한하여 횡령죄가 성립한다. 사. Z 명의 조합 계좌로 2,000만 원을 이체한 범죄일람표 2의 3번에 대하여 증거조사 결과에 의하면 Z은 2012. 5.경부터 피해자 공장에서 근무하다가 2013. 7. 경 퇴사한 사실, 피고인이 피해자 명의 은행 계좌 또는 A(L) 명의 F은행 계좌에서 2012. 5. 31. 81만 원, 같은 해 8. 14. 200만 원, 같은 해 12. 22. 200만원, 2013. 3. 13. 180만 원, 같은 해 4. 14. 250만 원, 같은 해 5. 13. 200만 원, 같은 해 6. 14. 200만 원을 Z의 AA조합 계좌로 각 이체하고, 이와 별도로 피해자 명의 V은행 계좌에서 급여 명목으로 지출한 금액이 같은 해 8. 24. 900만 원, 같은 해 10. 5. 1,000만원, 같은 해 11. 7. 450만 원, 2013. 2. 25,900만 원에 이른 사실, Z은 2013. 7. 19. 피해자 명의의 V은행 계좌에서 본인 명의의 조합 계좌로 2,000만 원을 이체받은 직후 1,000만 원을 피고인이 관리하는 P 명의 계좌로 이체한 사실이 인정된다. 이에 따르면 피고인이 Z에게 지급한 2,000만 원은 밀린 급여를 지급한 것으로 볼 여지가 있으나, 한편으로 Z의 근무기간, 급여 수령 내역 및 피해자의 급여 지출 내역에 비추어 밀린 급여 내지 퇴직금으로 보기에는 과다한 액수로서 산출 근거를 알 수 없고, 단지 피고인이 임의로 책정하여 지급한 것으로 보이는 점, 피고인은 위 2,000만 원 중 1,000만 원을 곧바로 차명계좌로 돌려받았고, 이에 대해 Z은 피고인에게 빌려준 것이라고 증언하였으나 피고인의 어려운 형편을 잘 알면서 이자나 변제기 약정 없이 선뜻 빌려준 경위가 석연치 않고 그 이후로 지금까지 변제를 요구한 적도 없는 것으로 보여 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 Z에게 실제 지급한 1,000만 원만 급 여 지출로 인정할 수 있고, 나머지 1,000만 원은 피해자의 급여 지출로 가장한 개인적 유용이라고 봄이 타당하므로 이에 한하여 횡령죄가 성립한다. 양형의 이유 피고인 A .불리한 정상 : 횡령 피해액이 크고 회복되 않은 점 .유리한 정상 : 횡령 범행의 경우 피해자 대표이사로 취임한 이래 수억 원의 개인 자금을 투입하여 회사를 살리고자 하였으나 여의치 않자 자금을 일부라도 회수하기 위해 저지른 것으로 그 범행경위에 참작할 사정이 있는 점, 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 피고인 B · 불리한 정상 : 회사의 자본규모를 부풀리는 방법으로 사기대출을 기획한 점 · 유리한 정상 : 대출에 이르지 못한 점, 동종 전과 없는 점 무죄 부분 1. 해당 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A 이 피해자를 위해 판시 환급금을 보관하던 중 2013.7, 15. S 명의 계좌로 이체한 5,000만원, 2013. 7. 19. N 명의 계좌로 이체한 6,000만 원, 같은 날 X, Z 명의 계좌로 이체한 각 2,000만 원 전액을 각 횡령하였다는 것이다. 2. 판단 앞서 유죄의 이유에서 판단한 바와 같이 피고인이 S 명의 계좌로 이체한 5,000만 원 중 10,235,615원은 피해자를 위해 조달한 운영자금을 변제한 것으로 볼 수 있고, N 명의 계좌로 이체한 6,000만 원 중 4,500만 원은 피해자를 위해 조달한 운영자금 등을 변제한 것이거나 급여로 지급한 것으로 보이며, X 명의 계좌로 이체한 2,000만 원 중 500만 원과 2 명의 계좌로 이체한 2,000만 원 중 1,000만 원도 각 급여로 지급한 것으로 보이는바, 이를 두고 피고인이 불법영득의사를 실현하는 행위라고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.