대전지방법원-2004고정1070

범죄사실 피고인은 대전 유성구 장대동에 있는 공인중개사 사무실의 운영자로서 부동산중개업자인바, 중개업자 등은 건설교통부령이 정한 범위 내에서 특별시.광역시 또는 도(道)의 조례로 정하여진 수수료 또는 실비를 초과하여 어떠한 명목으로라도 금품을 받지 않아야 함에도 불구하고, 2002. 5. 27.경 위 공인중개사 사무실에서, 임대인 김00가 임차인 주00에게 대전 유성구 장대동 소재 △△아파트 000동 0000호를 임대차보증금 7,000만 원에 임대하는 계약을 중개함에 있어, 김00로부터 중개수수료 명목으로 500,000원(법정 중개수수료 280,000원)을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호 (벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2000. 11월경 공인중개사 자격을 취득하고, 2001. 10월 초순경부터 2002. 3. 20.경까지 대전 유성구 장대동 에 있는 00공인중개사 사무실 소속 공인중개사 이00의 보조원으로서 부동산중개업에 종사하던 중, 중개업자 등은 중개의뢰인과 직접거래를 할 수 없음에도, 2001. 10. 30.경 대전 서구 둔산동에 있는 △△아파트 분양사무실에서, 권00가 매도의뢰한 대전 유성구 장대동에 있는 △△아파트 △△동 △△호(34평) 분양권을 주식회사 △△건설에 계약금 600만 원을 납입하고 피고인 명의로 매수한 다음, 2001. 11. 6.경 같은 구 신성동에 있는 부동산 사무실에서 최00로부터 매수의뢰를 받고 그에게 이를 매매대금 600만 원에 프리미엄 200만 원을 덧붙여 받고 전매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2002. 3. 20.경까지 총 7세대의 아파트를 각 매도의뢰인으로부터 직접 매수한 후 각 매수의뢰인에게 프리미엄 합계 2,600만 원을 받고 직접 매도하여, 각 중개의뢰인과 직접 거래하였다. 2. 당원의 판단 가. △△아파트 각 직접거래의 점에 관한 판단 인정사실 다음의 각 사실은 피고인의 법정진술, 증인 1.2.3.의 각 법정진술, 강△△, 장△△에 대한 각 경찰 진술조서, 고발서, 각 분양권취득확인서사본, 각 분양권양도확인서사본의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있다. (가) 피고인은 2000. 11월경 공인중개사 자격을 취득하고, 2001. 10월 초순경부터 2002. 3. 20.경까지 대전 유성구에 있는 00공인중개사 사무실 소속 공인중개사 이00의 보조원으로서 부동산중개업에 종사하다가, 2002. 5월경부터는 위 장소에서 공인중개사 사무실을 운영하고 있는 부동산중개업자이다. (나) 주식회사 △△건설과 △△건설 주식회사는 2000. 4월경 대전 서구 둔산동에 위 회사들이 대전 유성구에 건축할 아파트의 견본주택을 개관하고 그 입주자들을 모집하였고, 권00는 △△아파트의 분양대행업체의 팀장으로서 위 견본주택에서 근무하였는데, 2001. 8-9월경에 이르러서도 약 300세대 상당이 미분양 상태로 그대로 남아 있자, 이를 해결하기 위하여 인근의 부동산중개업소들을 방문하여 △△아파트의 카다로 그, 안내문, 조건표 등을 제시하면서 공인중개사들에게 고객들에 대하여 △△아파트의 안내 및 홍보를 잘 해달라고 부탁하는 등 △△아파트의 분양광고, 홍보를 하였다. (다) 피고인은 권00로부터 위와 같은 홍보내용을 듣고 △△아파트를 직접 분양받기로 마음먹고, 2001. 10. 30.경 위 견본주택을 찾아가 △△아파트 1채를 계약금 600만 원을 납부하고, 2001. 10. 30.경 △△아파트1채를 계약금 800만 원을 납부하며, 2002. 1. 7.경 △△아파트 2채(각 50평), 2002. 1. 8.경 △△아파트 1채(50평)를 각 계약금 1,000만 원을 납부하고, 각 중도금은 금융기관으로부터 대출받아 납부처리하기로 약정하여 각 분양받았다. (라) 그 후, 피고인은 위 분양권들을 전매하기로 하고, 2001. 11. 6.경 대전 유성구 신성동에 있는 부동산 사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 최00에게, △△아파트 102동 1503호 분양권을 계약금 위 600만 원에 프리미엄 200만 원을 덧붙여 받고, 2001. 12. 8.경 대전 유성구 아파트 앞의 부동산중개사무실에서 같은 사무실에매수의뢰한 바 있는 장00에게 △△아파트 1채 분양권을 계약금 위 800만 원에 프리미엄 100만 원을 덧붙여 받고, 2002. 1. 14.경 대전 서구 월평동 샛별상가에 있는 이00 운영의 공인중개사 사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 정00에게 △△아파트 2채 각 분양권을 계약금 위 각 1,000만 원에 프리미엄 각 100만 원을 덧붙여 받고, 2002. 1. 14.경 위 공인중개사 사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 강00에게 △△아파트 1채 분양권을 계약금 위 1,000만 원에 프리미엄 100만 원을 덧붙여 받고, 각 중도금 대출 부분은 각 양수인이 면책적으로 승계하기로 약정하여 각 전매하였다. 판단 (가) 부동산중개업법상의 “중개의뢰인과 직접거래”의 처벌범위 부동산중개업법 제15조 제5호는 중개업자 등의 중개의뢰인과 직접 거래행위를금지하고 같은 법 제38조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자에 대하여 3년 이하의 징역, 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 부동산중개업자를 포함한 모든 국민은 사적자치의 원칙상 계약의 일방 당사자가 될 수 있는 계약체결의 자유가 있음에도, 한편으로 부동산중개업법이 위와 같은 직접거래행위를 처벌하도록 규정함으로써 이를 일정 부분 제한하고 있는 것은, 일정한 수수료를 받고 중개대상물에 대한 거래당사자 사이의 매매, 교환 등 행위의 알선, 중개를 업으로 하는 중개업자가 그 업무와 관련하여 얻은 중개대상물, 특히 부동산에 관한 정보 등을 이용하여 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 부동산 투기 등을 함으로써 부당한 이익을 취하고 부동산 거래질서, 나아가 국민경제 전반을 문란시키는 것을 방지하는 데에 그 입법취지가 있어, 위 규정을 이러한 입법취지에 입각하여 해석하여야 할 것임은 분명하고, 또 한편 죄형법정주의를 형벌법의 근간으로 하는 우리 헌법상 형벌법규는 그 구성요건과 법적 효과가 명확하게 규정되어야 할 뿐만 아니라, 그 법해석에 있어서도 가능한 한 엄격한 문리해석에 의하여야 하고 적어도 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다 할 것이므로, 이에 비추어 보면, 위 규정에 의하여 금지되는 거래행위는 당해 거래의 중개를 의뢰한 자와 직접 그 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 등 사이의 거래행위일 뿐이고, 부동산중개업자 등이 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 일반당사자와 체결하는 거래행위까지 포함되는 것은 아니라 할 것이다. (나) 피고인이 권00로부터 직접 매수한 행위 부분 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인은 △△아파트 위 5세대를 단순히 그 견본주택의 직원인 권00의 광고를 듣고 견본주택을 찾아가 위 회사들로부터 직접 분양받았을 뿐인 점을 알 수 있는바, 위와 같은 입법취지 및 해석론에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 소위는 부동산중개업법 제38조 제1항 제3호, 제15조 제5호에서 금지하는 직접 거래행위에는 속하지 아니한다고 보여진다. (다) 피고인이 최00 등에게 직접 전매한 행위 부분 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인은 △△아파트 위 5세대를 분양받은 후 각 분양권을 위 부동산 사무실 등 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 최00 등의 매수의뢰인에게 전매한 점을 알 수 있는바, 위의 해석론에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 소위도 부동산중개업법 제38조 제1항 제3호, 제15조 제5호에서 금지하는 직접 거래행위에는 속하지 아니한다고 보여진다. 소결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없거나, 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 나. △△ 아파트 각 직접거래의 점에 관한 판단 인정사실 다음의 각 사실은 피고인의 법정진술, 증인 백00, 김00, 이00, 김00의 각 법정진술, 장00, 강00에 대한 각 경찰 진술조서, 고발서, 각 분양권취득확인서사본, 각 분양권양도확인서사본의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있다. (가) 김00은 그녀의 자(子)인 피고인이 부동산중개업에 종사하는 관계 등으로 평소 부동산에 관심을 가지고 있던 중, 2002. 1월경 당시 앞서 본 바와 같이 이00 운영의 공인중개사 사무실의 보조원으로서 부동산중개업에 종사하던 피고인에게 부동산매매로 인한 전매차익으로 약간의 돈을 벌 수 있게 해달라고 부탁하였다. (나) 이에 따라 2002. 1. 10.경 위 공인중개사 사무실에서 피고인의 소개로, 김00이 김△△으로부터 00아파트 106동 502호(34평)의 분양권을 그녀에게 계약금 13,250,000원에 프리미엄 400만 원을 덧붙여 지급하고 중도금대출 부분은 양수인이 이를 면책적으로 인수하기로 정하여 양수하는 내용의 분양권전매계약이 체결된 후, 2002. 1. 16.경 김00이 채00에게 다시 위 분양권을 그로부터 위 계약금에 프리미엄 800만 원을 받고 중도금대출 부분은 그에게 이를 면책적으로 인계하여 주기로 정하여 전매하는 내용의 분양권전매계약이 체결되었다. (다) 이어 2002. 2. 18.경 위 공인중개사 사무실에서 역시 피고인의 소개로, 김00이 장00으로부터 00아파트 106동 1501호(34평) 분양권을 그에게 계약금 13,250,000원에 프리미엄 800만 원을 덧붙여 지급하고 중도금대출 부분은 양수인이 이를 면책적으로 인수하기로 정하여 양수하는 내용의 분양권전매계약이 체결된 후, 2002. 3. 20.경 김00 이 강00에게 다시 위 분양권을 그녀로부터 위 계약금에 프리미엄 1,200만 원을 받고 그녀에게 중도금대출 부분은 이를 면책적으로 인계하여 주기로 정하여 전매하는 내용의 분양권전매계약이 체결되었다. (라) 한편, 위 각 분양권계약 당시, 각 계약상대방은 계약장소에 출석한 김00을 계약당사자로 알고 각 계약을 체결하였고, 김00은 위 각 분양권의 취득 등 자금을 그녀 소유의 주택을 담보로 금융기관에서 대출을 받아 마련하되, 다만 거래의 편의상 그녀의 자(子)로서 부동산중개업에 종사하는 피고인으로 하여금 피고인의 통장을 통하여 위 대출금을 일부 입출금하여 위 각 전매거래에 사용하도록 하였으며, 김00은 피고인을 통하여 이00에게 각 거래에 대한 중개수수료를 지급하였고, 위 전매차익은 김00에게 귀속하였다. 판단 피고인은 경찰 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지, 00아파트 2세대의 위 각 분양권양도양수계약의 당사자는 명의상뿐만 아니라 실질상으로도 김00이고, 다만 피고인은 피고인의 모(母)인 김00이 당시 68세의 고령으로서 부동산거래에 관하여 무지함에 반하여 피고인은 이에 밝은 부동산중개업자이어서, 편의상, 매매대금 등에 투입된 일부 자금 등의 입출금을 피고인의 통장을 통하여 행하기도 하는 등 위의 각 부동산거래에 일정 부분 주도적으로 관여하였을 뿐이라고 변소함에 반하여, 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 증거로는, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(수사기록 204-214쪽), 고발서, 금융거래내역사본(수사기록 38쪽)의 각 기재가 있을 뿐, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 그런데, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 그 증거능력이 없고, 고발서, 금융거래내역사본의 각 기재는 단순히 피고인의 통장을 통하여 자금의 입출금이 일부 이루어졌다는 점 등에 비추어 위 각 분양권양도 양수계약의 실제 당사자는 김00이 아니고 피고인이라는 취지로 보여지는바, 앞서 본 사실관계에 나타난 피고인과 김00의 관계, 분양권계약상의 명의관계, 각 계약의 체결경위, 각 계약 당시 및 그 후의 정황 등에 비추어 보면, 이와 같은 사정만으로 위 각 분양권계약의 당사자가 피고인이라고 단정할 수 없다.[가사, 검사의 주장과 같이 피고인이 김00 명의로 위 각 계약을 체결하였다고 본다 하더라도, 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질.내용.목적.체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 하는 바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 등 참조), 앞서 본 사실관계에 의하면, 위 각 계약 당시 피고인 및 각 거래상대방은 모두 계약당사자를 김00으로 안 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 역시 위 각 계약의 당사자가 피고인이라고 단정할 수는 없다.] 소결론 그렇다면, 위 각 분양권양도양수계약의 당사자가 피고인임을 전제로 한 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없거나, 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 3. 결론 따라서, 이 사건 공소사실 중, 각 중개의뢰인과 직접거래의 점은 각 형사소송법 제 325조 전단 또는 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.