서울남부지방법원-2013고단4375

공소사실 2009. 4경 E 소유인 평택시 F 답 1,498m² 등 5필지 토지에는 채권최고액이 근저당권자 한국투자상호저축은행 14억 원, 근저당권자 G 13억 원과 6억 원, H 7억 원 합계 57억 3,300만 원으로 되어 있는 근저당권설정등기와 채권자 I의 채권 3억 원에 대한 가압류등기가 각 경료되어 있었고, 위 토지의 소유자겸 채무자인 E는 경영하던 폐기물 처리업체가 부도처리되어 위 채무들을 모두 변제하여 위 근저당권설정등기 등을 말소할 능력이 없었으며, 피고인도 자력이 없어 위 근저당권설정등기 등을 말소할 능력이 없었음에도 피해자 J에게 근저당권설정등기 및 가압류등기 경료 사실을 고지하지 아니하여 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 4. 중순경 피해자 J에게 "후배가 망한 땅을 처분하고 있으니까 있는 돈을 다가지고 오면 그 땅을 싸게 구입을 해주겠다, 만약 K 땅을 구입하여 그 땅을 매개로 해서 돈을 벌지 못하면 원금에 대해 3개월에 30%, 6개월에 50%의 이익금을 주겠다"고 말하고, 2009. 4. 20. 20:00경 서울 마포구 L아파트 16동 802호에 있는 피해자의 집에서 피해자에게 "E 소유의 평택시 F 일대의 토지 중 148평(이하 '이 사건 토지'라 한다)을 1억 8,000만 원에 매수하라, 그러면 큰 돈을 벌 수 있을 것이다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 즉시 그 자리에서 위 토지에 대하여 매매대금 1억 8,000만 원, 매도인 E, 매수인 M으로 하는 매매계약서를 작성한 다음, 피해자로 하여금 2009. 4. 21. 위 토지의 근저당권자인 한국투자상호저축은행으로 1억 원을, 피고인의 계좌로 1,000만 원을, 2010. 9. 28. 피고인의 계좌로 900만 원을 각 송금하게 하고, 피해자로부터 2010. 10. 15. 서울 구로구에 있는 N중국집에서 4,000만 원을 교부받아 합계 1억 5,900만 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 피해자는 이 사건 토지에 근저당권, 가압류 등 부담이 있고 그 소유자인 E와 위 근저당권자 중 G 등과 사이에 분쟁이 있는 상태임을 충분히 인지한 상태에서 그와 같은 위험을 감안하고 원룸 신축과 관련한 투자 차원에서 이 사건 토지를 매수한 것으로, 피고인은 그 과정에서 위 매매계약을 도와 준 것이고 매매계약 이후 실제 E가 이 사건 토지에 존재하는 근저당권과 가압류 등 부담을 말소하고 사채업자와 의 분쟁을 해결할 수 있도록 많은 도움과 노력을 해 주었다. 따라서 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고 편취의사도 없었다. 3. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 나. 공소사실에서 문제 삼는 피고인의 기망행위는 '피고인이 이 사건 토지에 근저당권 및 가압류 등기가 경료되어 있음을 피해자에게 고지하지 않아 피해자로 하여금 착오를 유발했다는 점과 피해자에게 이 사건 토지를 매수하면 큰 돈을 벌 수 있고 돈을 벌지 못하면 원금에 대해 3개월에 30%, 6개월에 50%의 이익금을 주겠다고 거짓으로 현혹했다'는 것이다. 다음에서 우선 이러한 기망행위가 실제 있었는지 여부에 대하여 살펴본다. 피해자는 검찰 및 이 법정에서 이 사건 토지에 근저당권 등 각종 부담이 있음을 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인으로부터 전혀 고지받지 못하였고 따라서 그러한 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있다. 그러나 이러한 피해자의 진술은 계약 상대방인 E나 피고인의 변소와 배치될 뿐만 아니라 다음과 같은 제반 사정에 비추어 볼 때 그 신빙성을 인정할 수 없다. 즉, 부동산 매수인이 계약 체결 전 매매목적물인 부동산에 법적인 문제가 있는지 여부를 살펴보는 것은 기본 중에 기본이라 할 것이고, 근저당권 등 각종 부담이 있는지 여부는 등기부등본 열람만으로 쉽게 알 수 있는 것이므로 매도인측에서 그런 사실을 고지하지 않아 몰랐다는 피해자의 진술은 일단 경험칙에 반한다. 무엇보다 피해자는 최초 피고인을 고소할 때(고소장)와 경찰에서 조사를 받을 때는 '이 사건 토지에 다수의 가압류와 근저당이 설정되어 있어 이를 말소하여 줄 것을 요구하자 피고인과 E는 곧 말소된다며 걱정하지 말라고 하였다'며 이 사건 토지에 근저당권과 가압류 등 각종 부담이 있었음을 계약 당시 알고 있었음을 자인하였고, 그 외에도 피고인이 피해자의 처 M을 상대로 제기한 민사소송{서울서부지방법원 2012가합4459 손해배상(기)}에서도 소장, 준비서면 등을 통하여 같은 진술을 하였다. 그런데 피해자는 검찰 및 이 법정에서 별다른 합리적 이유 없이 갑자기 자신의 진술을 번복하였다. 더욱이 피해자는 피고인에 대한 검찰 피의자신문 중 대질 과정에서 이 사건 토지 매수 경위에 대하여 피고인이 "후배가 망한 땅을 처분하고 있으니까 있는 돈을 다가지고 오면 그 땅을 싸게 구입해 주겠다"는 말을 하였다고 진술하였는바(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 수사기록 527쪽 참조), '망한 땅', 즉 '문제가 있는 토지'라는 것은 근저당권과 가압류 등 부담 외에 다른 것을 생각할 수 없는 이상, 피고인이 이 사건 토지에 설정되어 있는 근저당권 등 부담을 고지하지 않았다는 피해자의 진술은 그 진술 자체와도 모순되기까지 한다. 그리고 피해자가 유죄를 입증할 증거라며 고소장에 참고자료로 첨부한 인증서(수사기록 70쪽)는 당초 약속한 근저당권 문제가 해결되지 않아 이에 대한 해결방안으로 매매계약 체결 후 1년 6개월 정도 경과한 후인 2010. 10. 15. 작성된 것으로 오히려 최초 계약 당시에는 피해자가 근저당권 등 설정 사실을 알았다는 점에 부합하는 증거라고 할 것이다. 다음으로, 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인이 피해자에게 '이 사건 토지를 매수하면 큰돈을 벌 수 있고 만약 돈을 벌지 못하면 원금에 대해 3개월에 30%, 6개월에 50%의 이익금을 주겠다'고 현혹하였다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피고인이 피해자에게 이 사건 토지를 매수하면 큰돈을 벌 수 있다고 하였다는 것은 피해자의 일방적인 진술에 불과하고, 만약 당시 피고인과 피해자 사이에 '돈을 벌지 못하면 이익금을 주겠다'는 그러한 약정이 있었다면 이는 계약상 중요한 사항이므로 당연히 매매계약서 등에 기재하였을 것이며 그렇게 하는 것이 거래관념에 부합하나 처분문서인 토지매매계약서 어디를 보더라도 그러한 내용이 존재하지 않는 점, 또한 그러한 약정이 있었다면 피고인이 피해자에게 3개월에 30%, 6개월에 50%를 주는 구체적인 지급방법 등이 정해졌을 것임에도 역시 그 내용이 처분문서에 기재되어 있지 않고 피해자도 수사기관 및 이 법정에서 그에 대한 별다른 진술을 하지 않고 있는 점, 피고인이 피해자를 상대로 제기한 민사소송에서도 피고인은 원금의 30% 및 60%를 손해배상으로 구하지 않고, 피고인이 작성해 준 인증서의 내용(이 사건 토지가 경매 등으로 피해자에게 정상적으로 등기상 하자가 정리되지 않거나 타인에게 소유가 넘어갈 경우에는 피고인은 피해자에게 지급된 원금 전액과 지금시점으로부터 연 5%의 금리를 추가하여 지급한다)을 기초로 산정한 손해배상을 구하였을 뿐인 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피해자의 위 진술 역시 그 신빙성을 인정할 수 없다. 다. 이와 같이 신빙성을 인정할 수 없는 피해자의 진술 외에 피해자가 처분행위를 한 것에 피고인의 기망행위가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인에게 편취의 고의가 있었는지, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 있었는지 등은 더 나아가 살필 필요도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.