서울중앙지방법원-2021고합574

범 죄 사 실 피고인 A는 습식공사업 등을 목적으로 하는 주식회사 B과 실내건축 공사업 등을 목적으로 하는 주식회사 C의 실질적인 운영자이고, D은 피고인 A의 사위로서 리튬 이차전지 배터리의 음극소재 상품의 제조 및 매매 등을 목적으로 하는 주식회사 E의 실질적인 운영자이다. 1. 피고인 A 가. 피해자 주식회사 E에 대한 범행 1) 피고인은 2018. 12.경 피해자 주식회사 E의 실제 운영자인 D과 서울 구로구 F에 있던 피해자 회사 사무실을 서울 성동구에 있는 G 지하 6층으로 이전하는 과정에서, 인테리어 공사대금을 부풀려 계약을 체결한 후 정상적인 공사대금을 초과한 금액을 피고인 운영의 주식회사 C 계좌로 다시 돌려받아 이를 개인적인 용도에 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 1. 3.경 평소 거래하던 H 운영의 주식회사 I로 하여금 피해자 회사와 실제 공사대금 약 200,000,000원을 605,000,000원(부가가치세 55,000,000원 포함)으로 부풀려 공사계약을 체결하고 2019. 1. 4.과 2019. 3. 19. 피해자 회사로부터 공사대금 명목으로 합계 636,130,000원을 송금받게 한 후, 2019. 1. 4. 과 2019. 3. 21. 주식회사 I로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 349,360,000원을 피고인 운영의 주식회사 C 계좌로 송금받아 300,000,000원을 현금으로 인출해 D에게 건네주어 D이 개인적인 용도로 사용하게 하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, D이 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 자금 300,000,000원을 횡령하였다. 2) 피고인은 2019. 2.경 피해자 주식회사 E의 실제 운영자인 D과 피해자 회사의 ‘군산2공장’ 신축과 관련하여 피해자 회사와 피고인 운영의 주식회사 B 사이에 공장 신축 공사대금을 부풀려 공장 신축 공사계약을 체결한 후, 피해자 회사가 주식회사 B에 지급한 공사대금 중 정상적인 공사대금을 초과한 금액을 임의로 사용하여 횡령하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 2. 25.경 주식회사 B로 하여금 피해자 회사와 실제 공사대금 810,000,000원을 1,650,000,000원(부가가치세 150,000,000원 포함)으로 부풀려 공사계약을 체결하고 같은 날 피해자 회사로부터 선급금 명목으로 825,000,000원을 송금받게 한 후, 그때부터 2019. 5. 24.경까지 위 계약에 따른 공사대금으로 지급된 144,650,000원을 시공업체인 주식회사 J에 지급한 것을 제외한 나머지 중 약 450,000,000원을 현금으로 인출해 D에게 건네주어 D이 개인적인 용도로 사용하게 하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, D이 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 자금 450,000,000원을 횡령하였다. 나. 피해자 주식회사 B에 대한 범행 피고인은 2018. 3. 5.경 피해자 주식회사 B의 실제 운영자로 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 이를 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 소비하기로 마음먹고, 2018. 5. 4.까지 총 2회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 19,000,000원을 현금으로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 5 기재와 같이 피해자 회사의 자금 합계 233,698,360원을 횡령하였다. 다. 피해자 주식회사 C에 대한 범행 피고인은 2019. 8. 30. 피해자 주식회사 C의 실제 운영자로 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 이를 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 소비하기로 마음먹고, 같은 날 2회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 22,000,000원을 현금으로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 순번 6, 7 기재와 같이 피해자 회사의 자금 합계 35,660,520원을 횡령하였다. 라. 건설산업기본법위반 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 함에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 25.경부터 2019. 5. 2.경까지 습식공사업 등을 목적으로 하는 주식회사 B의 실질적인 대표자로서 습식방수공사업만 등록한 주식회사 B로 하여금 제1의 가. 2)항과 같이 종합공사를 시공하는 업종 중 토목건축공사업 등록이 필요한 공장 신축 공사를 하게 함으로써 국토교통부장관에게 등록을 하지 아니하고 건설업을 하였다. 마. 증거은닉교사 피고인은 2019. 8. 14. K이 L장관 후보자로 지명됨에 따라, D 운영의 M에 K의 처 N이 출자한 것과 관련하여 다수의 의혹이 언론에 보도되었고 그와 관련하여 D에 대한 고소, 고발장이 수사기관에 접수되었으며 2019. 8. 20.에는 D이 피고인의 딸 O 등과 함께 필리핀으로 출국한 사실을 알고 있었다. 피고인은 위와 같이 D이 필리핀으로 도피한 상황에서 2019. 8. 27.경 ‘K L장관 후보자 의혹 관련, 검찰 전격 압수수색’ 등의 언론보도를 접하게 되자, D에 대한 검찰의 압수수색 등으로 D과 공모하여 주식회사 E 자금 등을 횡령한 범행이 발각되는 것에 대비하여, 2019. 8. 말경 피고인의 직원 P에게 ‘C 사무실에 있는 컴퓨터를 갖다 버리라’고 지시하였다. 이에 P은 2019. 8. 말경 서울 서초구 Q에 있는 주식회사 C 사무실에서 그곳에 있던 컴퓨터 본체 2대를 가지고 나와 자신의 주거지에 옮김으로써 그 발견을 곤란하게 하였다. 이로써 피고인은 P으로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 은닉하도록 교사하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 피고인의 대표자인 A가 제1의 라항 기재 일시ㆍ장소에서 피고인의 업무에 관하여 제1의 라항과 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A, O, P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 사본, 200518 D 피고인신문 녹취서 출력물 1부 1. R, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 건설업 표준도급계약서 1부, 견적서 1부, 공사금액 8억 1,000만 원 계약서 및 견적서, 공사원가계산서 각 1부, E의 G 사무실 인테리어공사 계약서, I와 C 사이의 허위 공사도급계약서, D 근로소득지급명세서 1. G 공사비 입금내역, 각 B 명의 S은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 49, 127, 129~133), 각 C 명의 기업은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 75, 128, 134, 135), P의 2019. 1.~9.경 기간 동안 우체국, T, U 통합 계좌거래내역 1. 각 등기사항전부증명서(주식회사 B, 주식회사 C), B 건설업등록증 사본 1부 1. PC본체가 사라진 P, R C 차장 자리 사진 각 1부, 압수한 데스크탑 사진 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 제1의 나항 업무상횡령 관련 가. 주장의 요지 피고인 A는 신용불량 등의 문제로 O 명의 V은행 계좌를 피해자 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)의 사업자금 입출금 용도로 사용하였던바, 별지1 범죄일람표 순번 4 X 허위급여명목 중 2016. 12. 1.자 1,800,500원 및 순번 5 W 등 허위급여명목 중 2016. 10. 25.자 1,254,280원부터 2018. 4. 27.자 1,632,000원까지 합계 47,437,430원의 총합계 49,237,930원(이하 ‘허위급여 V은행이체 부분’이라 한다)은 모두 O 명의 V은행 계좌에 이체하여 사업자금으로 사용하였으므로, 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 1) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, B, 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)의 세금연체 등으로 법인계좌가 자주 압류되었고, R은 피고인의 지시에 따라 O의 공인인증서를 보유하면서 O 명의 V은행 계좌를 B과 C의 업무용 계좌로 사용하였던 점(R의 법정진술 및 증거기록 제1130쪽), 피고인은 실제 B의 운영자임에도 대표이사를 자신의 딸 O이나 직원 R 명의로 등기(증거기록 제225쪽)하여 자신의 신용불량 등으로 발생할 수 있는 회사경영상 문제를 해결하고자 한 것으로 보이는 점 등의 사정은 인정된다. 3) 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 O 명의 V은행 계좌로 이체하기 위한 자금조성 및 집행 경위, 피고인의 검찰 진술 등을 더하여 보면, 피고인이 허위급여 V은행 이체부분 총합계 49,237,930원도 불법영득의사로 횡령하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) R은 검찰(증거기록 제1131~1161쪽)에서 ‘O 명의 V은행 계좌에서 업무비로 사용할 때는 항상 세부내역을 기재하여 업무비 사용내역을 구분할 수 있고, 그 외는 피고인이 카드를 이용해서 개인적인 용도로 사용한 것으로 알고 있다. 피고인의 지시로 O, W 등에게 매월 급여를 지급하는 것처럼 서류를 작성하고 실제 급여를 O 명의 V은행계좌로 지급하였다.‘고 진술하면서, O 명의 V은행 계좌에서 R이 업무비로 지출한 금액과 피고인이 지출한 금액을 구분하고 있다. 나) B 및 C 계좌에서 O 명의 V은행 계좌로 이체한 내역, O 명의 V은행 계좌에서 업무비로 사용한 내역(증거기록 제1202, 1210쪽)에 의하면, B 및 C의 계좌에서 ’V사장님드림O‘이라는 기재내용(이 부분에 대해서는 업무상횡령으로 기소되지 않았다)으로 O 명의 V은행 계좌로 수십 회에 걸쳐 자금 이체된 내역이 확인되며, O 명의 V은행 계좌에서 각 출금액의 ’적요‘란에 각 사무집행의 용도가 기재되어 있어 업무용으로 지출된 금액을 특정하였다는 R의 위 진술에 부합한다. 다) 한편, 피고인은 검찰(증거기록 제1328~1348, 1403쪽)에서 ’O 명의 V은행 계좌는 업무관련 이외에 개인적으로 사용하기도 하였다. X의 허위 급여지급내역은 X에게 생활비로 주었던 것이다. W, Y, Z의 허위급여로 지급된 내역은 저의 급여가 적다보니 직원으로 등재하여 O, X 명의 계좌로 송금받아 개인적으로 사용하였다.‘고 진술하였다. 이후 피고인은 이 법정에서 V은행 허위급여 이체부분은 모두 사업용도로 사용되었다고 진술하나, 구체적인 집행내역을 확인할 만한 자료는 없다. 라) 이에 피고인은 B의 운영자로서 적법한 용도에 따라 회계 및 자금집행 사무를 처리해야 할 업무상 임무가 있는 점, R은 피고인의 지시에 따라 O 명의 V은행 계좌로 B의 자금을 이체하면서 ’V사장님드림O‘이라는 기재내용으로 명시하였으므로, 별도로 허위로 직원을 등재하여 급여명목으로 회사자금을 이체할 필요성도 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 자신이 신용불량자라고 오인하고 대표이사로 등기할 수 없어 X, W 등을 허위로 직원등재하여 월급을 받았다는 것인데, 기업경영자가 자신의 신용상태를 확인하지 않은 채 수 년 동안 허위급여를 수령하는 등 차명거래를 한다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 피고인이 허위로 직원을 등재하여 급여를 지급하게 한 V은행 허위급여 이체부분은 업무상횡령에 해당하고, 피고인의 불법영득의사도 인정된다. 2. 범죄사실 제1의 다항 업무상횡령 관련 가. 주장의 요지 피고인 A는 당시 사위 D이 허위직원등재를 부탁하면서 급여 해당액을 회사에 입금하겠다고 하여 AA, AB를 피해자 C의 직원으로 등재하게 된 것이므로 불법영득의사가 없었다. 또한 D이 2017. 6. 9. C에서 업무용으로 사용하던 O 명의 V은행 계좌에 1,500만 원을 입금하였고, 별지1 범죄일람표 순번 7 AA, AB 허위급여명목 중 각 2017. 6. 26.자 3,249,770원은 O 명의 V은행 계좌에 그대로 남아 있어 실제로 손해가 발생하지 않았으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 2) 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 C의 운영자로서 적법한 용도에 따라 회계 및 자금집행 사무를 처리해야 할 업무상 임무가 있는 점, 피고인은 실제 C에서 근무하지 않은 AA, AB를 허위로 직원등재하고, 그들에 대한 급여명목으로 C 명의 기업은행 계좌에서 AA 명의 S은행 계좌, AB 명의 AC은행 계좌, O 명의 V은행 계좌로 이체한 점(증거기록 제1235쪽), C 명의 기업은행 계좌에서 위와 같이 허위급여 명목으로 인출된 때 이미 재산상 손해가 발생한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 별지1 범죄일람표 순번 7 기재와 같이 허위급여 명목으로 계좌 이체한 행위는 업무상횡령에 해당하고, D으로부터 사후에 1,500만 원을 보전 받았다거나 O 명의의 V은행 계좌에 입금된 허위급여가 인출되지 않았다고 하더라도 불법영득의사 인정에 장애가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(범죄사실 제1의 가항의 각 업무상횡령의 점, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 따라 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(범죄사실 제1의 나, 다항의 각 업무상횡령의 점), 건설산업기본법 제95조의2 제1호, 제9조 제1항(무등록 건설업의 점), 형법 제155조 제1항, 형법 제31조 제1항(증거은닉교사의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 주식회사 B 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2 제1호, 제9조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 범죄사실 제1의 나항의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 주식회사 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 4월∼5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2) 제2, 3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 4월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 건설산업기본법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 하한만 준수함) 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 D과 공모하여 공사대금을 부풀리는 방법으로 피해자 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 자금 합계 7억 5,000만 원을 횡령하고, 허위급여 명목 등으로 피해자 B, C의 자금 합계 2억 6,900만 원 상당을 횡령하였으며, 그 과정에서 무등록 건설업, 증거은닉교사 등을 저지른 것으로 범행수법, 피해액에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 현재까지 피해자 E에 대한 피해회복이 이루어지지 않았다. 다만 피고인이 일부 범행에 대해서는 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자 E에 대한 범행은 사위인 D과의 관계에 비추어 그 경위에 참작할 사정이 있고, 실제 7억 5,000만 원의 횡령액도 D이 취득한 점, 피해자 B, C는 피고인이 실질적으로 지배하는 1인 회사이며, 피고인은 피해자 B, C에게 합계 2억 7,000만 원을 변제한 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 부양해야 할 가족이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 주식회사 B 대표자인 A가 이미 건설산업기본법위반으로 처벌받은 전력이 있음에도 관리감독을 소홀히 한 점, 무등록 건설업을 제한하는 입법취지 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A에 대한 무죄 부분 1. 이 부분 각 공소사실의 요지 가. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2018. 12.경 범죄사실 제1의 가. 1)항 기재와 같이 피해자 E의 실제 운영자인 D과 피해자 E의 G 사무실 인테리어 공사대금을 부풀려 계약을 체결한 후 정상적인 공사대금을 초과한 금액을 피고인 운영의 C 계좌로 다시 돌려받아 이를 개인적인 용도에 사용하기로 공모하여, 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다)로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 349,360,000원을 피고인 운영의 C 계좌로 송금받아 300,000,000원을 현금으로 인출해 D에게 건네주어 D이 개인적인 용도로 사용하게 하고, 그 나머지 49,360,000원은 피고인의 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, D이 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 소유의 자금 49,360,000원을 횡령하였다. 나. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 2019. 1. 10.경 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 피해자 B의 실제 운영자로서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 이를 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 소비하기로 마음먹고, 별지2 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 2019. 3. 12.까지 총 4회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 48,000,000원을 현금으로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 다. 피해자 C에 대한 범행 피고인은 2019. 1. 7. 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 피해자 C의 실제 운영자로서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 이를 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 소비하기로 마음먹고, 별지2 범죄일람표 순번 6 기재와 같이 2019. 4. 2.까지 10회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 160,200,000원을 현금으로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 피해자 E에 대한 업무상횡령(공소사실 가항)에 관하여 1) 살피건대, C 명의 기업은행 계좌 거래내역(증거기록 제1417쪽) 및 피고인의 법정진술에 의하면, 피고인이 2019. 1. 4. I로부터 3회에 걸쳐 합계 249,360,000원을, 2019. 3. 21. 95,260,000원을 C 명의 기업은행 계좌로 송금받았던 사실, 피고인이 I로부터 반환받은 위 공사대금 중 3억 원을 현금으로 인출하여 D에게 건네주고, 나머지 49,360,000원은 피고인이 취득한 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 위 인정사실이나 검사가 제출한 증거들만으로는 범죄사실 제1의 가. 1)항에서 인정된 3억 원을 초과하는 49,360,000원에 대하여 피고인이 D과 공모하여 업무상횡령 범행을 저질렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 이 사건 범행에서 피해자 E의 자금을 업무상 보관하는 주체는 D이므로, 신분관계가 없는 피고인을 D과 업무상횡령의 공범으로 처벌하기 위해서는 공동가공 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적 객관적 요건이 충족되어야 한다. 그런데 이 사건의 공범인 D은 업무상횡령 형사사건에서 G 사무실 인테리어 공사로 인한 횡령액은 3억 원으로 기소되어 유죄판결(증거기록 제3003, 3195쪽)을 받았다. 나) D은 검찰(증거기록 제2099~2101쪽) 및 위 업무상횡령 형사사건 피고인신문(증거기록 제2403쪽)에서 ‘피고인의 소개로 I와 피해자 E과 사이에 공사대금 5억 5,000만 원(부가가치세 제외)으로 부풀린 G 사무실 인테리어 공사계약을 체결하고, I로부터 실제 공사대금의 차액을 돌려받기로 하였고, 피고인으로부터 3억 원을 돌려받았다.’고 진술하면서도, ‘구체적으로 피고인과 I의 H 사이에 어떤 내용의 이야기가 있었는지는 알지 못한다’는 취지로 진술하였다. 피고인도 검찰(증거기록 제1385쪽)에서 “D이 ‘G 인테리어 공사를 진행하되 공사대금을 업 시켜서 줄 테니 그중 3억 원을 돌려 달라’고 하였다.”고 진술하였던 바, 피고인이 당초 D과 공모한 피해자 E의 자금 횡령액은 3억 원이었던 것으로 보인다. 다) 피고인은 검찰(증거기록 제1386~1391쪽)에서 ‘G 인테리어 공사대금 반환과정에서 회계처리를 위하여 I가 C에 하도급 공사를 주는 것처럼 하여 C에서 I로 세금계산서를 발행하였고, 3,000만 원은 그에 따른 부가세를 내고, 2,000만 원은 개인적 용도로 사용하였다.’고 진술하였고, 이 법정에서도 49,360,000원은 부가가치세 및 I에 대한 인테리어 공사 소개비 명목이라고 진술하고 있다. 이에 I의 대표 H은 검찰(증거기록 제1436~1443쪽)에서 ‘G 사무실 인테리어 공사견적이 2억 2,500만 원 정도 들 것으로 예상하고, 공사대금을 5억 5,000만 원으로 부풀려서 계약한 다음 그 차액을 돌려주기로 하였으며, 반환금액은 피고인이 산정하였다.’고 진술하였던바, 당초 부풀린 공사비의 차액이 3억 5,000만 원으로 확정된 것은 아니며 반환금액도 피고인이 지정한 점, C는 I로부터 받은 2019. 1. 4. 254,100,000원, 2019. 3. 21. 95,260,000원에 대해 각 허위 세금계산서를 발행하여 합계 31,760,000원의 부가가치세를 납부해야 할 상황이었던 점(증거기록 제1419쪽), D의 수사기관 진술이나 증거들에 의하더라도 피고인이 D과 사이에 3억 원을 초과하는 돈의 수령이나 사용처에 대해서 구체적으로 공모하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 진술과 같이 피고인이 I로부터 반환받은 49,360,000원은 D이 요구한 횡령액 3억 원을 마련하기 위한 과정에서 회계처리, 소개비 등의 명목으로 I로부터 교부받은 것일 가능성을 배제할 수 없다. 나. 피해자 B에 대한 업무상횡령(공소사실 나항)에 관하여 1) 피해자 B 명의의 S은행 계좌 거래내역(증거기록 제1032~1040쪽)에 의하면, 피해자 B 명의의 S은행 계좌에서 별지2 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 2019. 1. 10.부터 2019. 3. 12.까지 총 4회에 걸쳐 합계 48,000,000원이 현금으로 출금된 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 B 명의 S은행 계좌의 자금 이체 및 집행 경위 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 출금한 위 4,800만 원이 피해자 B의 자금이라거나 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 별지2 범죄일람표 순번 1의 ⑴ 피고인은 이 법정에서 별지2 범죄일람표 순번 1의 기재와 같이 2019. 1. 10. B 명의 S은행 계좌에서 현금으로 출금한 1,900만 원은 범죄사실 제1의 가. 1)항과 같이 E의 자금을 횡령하기 위해 G 사무실 인테리어 공사대금을 부풀려 계약을 체결한 I로부터 C 명의 계좌로 반환받은 공사대금 3억 원 중 일부를 B 명의 계좌에 이체하였다가 D에게 현금으로 건네주기 위해 출금한 것이라고 진술하고 있다. 한편, 피고인은 검찰(증거기록 제1318, 1402쪽)에서 위와 같은 현금인출 부분을 피고인이 개인적으로 사용한 것이라고 진술한 바 있으나, 당시 사용내역을 기억하지 못하거나 피고인이 개인적으로 사용했는지에 대해 더 확인해 봐야겠다고 진술하기도 한 점에 비추어 위 검찰 진술만으로 피고인이 횡령하였다고 단정하기 어렵다. ⑵ R은 이 법정에서 ‘C 명의 V은행 계좌에서 B 명의 S은행 계좌로 2019. 1. 7. 이체한 5,500만 원은 2019. 1. 4. I로부터 G 사무실 인테리어공사 하도급대금 명목으로 송금받은 2억 5,410만 원 중 일부이고, 2019. 1. 10. B 명의 S은행 계좌에서 1,900만 원을 현금으로 출금하여 피고인에게 전달하였다.’고 진술하여 피고인의 위 법정 진술에 부합한다. ⑶ 또한 R은 이 법정에서 ‘당시 은행에서 2,000만 원 이상 현금을 출금하려면 그 사유 등을 작성해야 해서 현금출금을 분산시키기 위해 위와 같이 계좌이체를 통해 현금을 출금하였다’는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 범죄사실 제1의 가. 2)항 군산2공장 업무상횡령과 관련하여 부풀린 공사대금 4억 5,000만 원을 D에게 전달하기 위해 현금화하는 과정에서도 B 이외에 C, O, R, P 명의의 각 계좌를 이용하기도 한 점(증거기록 제1135, 1308, 1519쪽) 등을 고려하면, 피고인이 진술하는 계좌이체를 통한 현금출금 경위에 납득할 만한 이유가 있다고 보인다. ⑷ 이에 앞서 본 바와 같이 피고인은 2019. 1. 4. I로부터 G 사무실 인테리어 공사와 관련하여 부풀린 공사대금 249,360,000원을 C 명의 기업은행 계좌로 반환받았던 점, B 명의 S은행 계좌 내역(증거기록 제1031쪽)에도 2019. 1. 7.자 5,500만 원의 기재내용에 ‘사장님주심C’라고 되어 있는 점, 피고인은 검찰에서 I로부터 돌려받은 부풀린 공사대금을 수회에 걸쳐 현금으로 인출하여 D에게 3억 원을 건네주었다고 일관되게 진술한 점 등에 비추어 보면, 별지2 범죄일람표 순번 1의 기재와 같이 출금한 현금 1,900만 원은 피고인이 범죄사실 제1의 가. 1)항과 같이 G 사무실 인테리어 공사대금을 부풀려 E의 자금 3억 원을 횡령하는 과정에서 I로부터 돌려받은 공사대금 중 일부를 현금화하기 위해 B 명의 S은행 계좌를 이용한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 나) 별지2 범죄일람표 순번 1의 ~ ⑴ 피고인은 검찰(증거기록 제1312쪽)에서 ‘2019. 2. 26. 1,800만 원, 2019. 2. 27. 1,800만 원, 2019. 3. 8. 600만 원, 2019. 3. 12. 500만 원 합계 4,700만 원을 R으로 하여금 현금으로 출금하도록 하여 D에게 건네주었다. E으로부터 공사대금[범죄사실 제1의 가. 2)항 군산2공장]을 받은 2019. 2. 25.경 직후 2019. 3. 12.경까지 R, P을 통해 약 3억 2,000만 원을 현금화하여 D에게 건네주었다’고 진술하였다. 또한 R도 검찰(증거기록 제1136쪽)에서 피고인의 지시에 따라 2019. 2. 26.~2019. 3. 12. 합계 4,700만 원을 현금으로 출금하여 피고인에게 건네주었다고 진술하고 있다. ⑵ 이에 위 각 현금출금은 E으로부터 범죄사실 제1의 가. 2)항 군산2공장 관련 공사대금을 지급받은 2019. 2. 25. 다음 날부터 계속된 점, 피고인은 E의 부풀린 공사대금 4억 5,000만 원을 현금화 하는 과정에서 현금출금을 분산시키기 위해 B 이외에 C, O, R, P 명의의 각 계좌를 이용하였던 점 등에 비추어 보면, 별지2 범죄일람표 순번 1의 ~의 현금 인출액 합계 2,900만 원은 피고인이 범죄사실 제1의 가. 2)항과 같이 D과 공모하여 E의 군산2공장 공사대금을 횡령하는 과정에서 부풀린 공사대금 4억 5,000만 원을 현금화하기 위해 B 명의 S은행 계좌를 이용한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 다. 피해자 C에 대한 업무상횡령(공소사실 다항)에 관하여 1) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 위와 같은 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있을 것이나, 그와 달리 그 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 2) C 명의 기업은행 계좌 중 G 공사비 관련 입출금 내역(증거기록 제1417쪽)에 의하면, 피해자 C 명의 위 계좌에서 별지2 범죄일람표 순번 6 기재와 같이 2019. 1. 7.부터 2019. 4. 2.까지 10회에 걸쳐 합계 160,200,000원이 현금으로 출금된 사정은 인정된다. 3) 그러나 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 C 명의 기업은행 계좌의 자금 이체 및 집행 경위 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 사로 피해자 C의 자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 별지2 범죄일람표 순번 6의 ~, ~ ⑴ 피고인은 제5회 검찰 조사(증거기록 제1389쪽) 및 이 법정에서 별지2 범죄일람표 순번 6의 ~, ~ 기재와 같이 2019. 1. 7.부터 2019. 1. 10.까지 및 2019. 3. 18.부터 2019. 3. 28.까지 C 명의 기업은행 계좌에서 현금으로 출금한 합계 1억 1,020만 원은 범죄사실 제1의 가. 1)항과 같이 E의 자금을 횡령하기 위해 G 사무실 인테리어 공사대금을 부풀려 계약을 체결한 I로부터 반환받은 공사대금 3억 원 중 일부를 D에게 현금으로 건네주기 위해 출금한 것이라고 진술하고 있다. 한편, 피고인은 제4회 검찰 조사(증거기록 제1317, 1318쪽)에서 위와 같은 현금인출 부분을 피고인이 개인적으로 사용한 것이라고 진술한 바 있으나, 당시 사용내역을 기억하지 못하거나 피고인이 개인적으로 사용했는지에 대해 더 확인해 봐야겠다고 진술하기도 한 점, 이후 제5회 검찰 조사부터 이 부분 사용내역을 D에게 건네 준 3억 원 중 일부라고 진술한 점 등에 비추어 위 제4회 검찰 진술만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 단정하기 어렵다. ⑵ 앞서 본 바와 같이 피고인은 D과 공모하여 I가 E과 G 사무실 인테리어 공사대금을 부풀려 계약을 체결하게 한 후, I로부터 2019. 1. 4. 249,360,000원, 2019. 3. 21. 95,260,000원을 C 명의 기업은행 계좌로 반환받았으며, 별지2 범죄일람표 순번 6의 ~, ~ 기재의 각 현금출금도 위와 같이 부풀린 공사대금을 반환받은 시기와 중복되는 점, R도 검찰(증거기록 제1136쪽)에서 ‘B이나 C에서 큰돈으로 현금을 인출하는 것은 주로 2019년에 있었고, 그 전에는 인출할 여유자금이 없었으며, 카드로 사용하는 내역 말고 현금으로 업무비를 집행할 일이 없었다.’고 진술한 점, 피고인은 수회에 걸쳐 C 명의 계좌에서 현금으로 인출하여 D에게 3억 원을 건네주었다고 일관되게 진술한 점 등에 비추어 보면, 별지2 범죄일람표 순번 6의 ~, ~ 기재 합계 1억 1,020만 원은 피고인이 범죄사실 제1의 가. 1)항과 같이 G 사무실 인테리어 공사대금을 부풀려 E의 자금 3억 원을 횡령하는 과정에서 I로부터 돌려받은 공사대금 중 일부를 현금화하기 위해 C 명의 기업은행 계좌를 이용한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 나) 별지2 범죄일람표 순번 6의 , ⑩ ⑴ 피고인은 이 법정에서 별지2 범죄일람표 순번 6의 기재 2019. 2. 27.자 4,000만 원은 AD(주)(이하 ‘AD’라 한다)에 납품하기 위한 플로어링보드 수입을 위해 피고인이 개인적으로 지출한 비용을 보전 받은 것이고, 별지2 범죄일람표 순번 6의 ⑩ 기재 2019. 4. 2.자 1,000만 원도 플로어링보드 수입을 위해 현금으로 인출한 후 환전하여 중국 거래처에 송금하였다고 진술하고 있다. 한편, 피고인은 제4회 검찰 조사(증거기록 제1317, 1318쪽)에서 위와 같은 현금인출 부분을 피고인이 개인적으로 사용한 것이라고 진술한 바 있으나, 당시 사용내역을 기억하지 못하거나 피고인이 개인적으로 사용했는지에 대해 더 확인해 봐야겠다고 진술하기도 한 점, 이후 제5회 검찰 조사부터 이 부분 사용내역을 D에게 건네 준 3억 원 중 일부라고 진술한 점 등에 비추어 위 제4회 검찰 진술만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 단정하기 어렵다. ⑵ 변호인제출 증제7~13호증의 각 기재에 의하면, C는 2018. 11. 26. AD와 사이에 C가 AD에 공급대금 41,108,544원, 인도기일 2019. 2. 26.까지로 하여 플로어링보드 667(M2)을 납품하는 내용의 물품공급계약을 체결한 사실, C는 2019. 1. 27. 인천세관에 플로어링보드 24,360,965원 상당을 수입신고한 사실, C는 2019. 2. 27. AD로부터 41,315,321원을 C 명의 기업은행 계좌로 지급받았고, 같은 날 4,000만 원(별지2 범죄일람표 순번 6의 )이 현금으로 출금된 사실이 인정된다. 이에 피고인은 AD에 납품하기 위해 중국거래처의 구입대금, 관세, 물류비, 출장비 등을 모두 피고인의 자비로 부담하였다는 것이고, C 명의 기업은행 계좌나 자금집행 내역상 이러한 비용이 법인자금으로 지출된 자료는 확인할 수 없는 점, R도 이 법정에서 위와 같은 비용보전 목적으로 AD에서 받은 물품대금을 현금으로 출금하여 피고인에게 건네준 것이라고 진술한 점에 비추어 보면, 별지2 범죄일람표 순번 6의 기재 4,000만 원에 대하여 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. ⑶ 또한 변호인제출 증제13호증의 기재에 의하면 C 직원인 P 명의로 2019. 4. 4. 1,200만 원이 중국으로 송금된 사실이 인정되고, R은 이 법정에서 플로어링 보드수입 물품대금을 지급하기 위해 별지2 범죄일람표 순번 6의 ⑩ 기재 2019. 4. 2.자 1,000만 원을 현금으로 출금하여 2019. 4. 4. P 명의로 위와 같이 송금한 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 별지2 범죄일람표 순번 6의 ⑩ 기재 1,000만 원을 피고인이 개인적으로 사용하여 횡령하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각각 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 가. 1)항, 나항, 다항의 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.