부산지방법원-2022고합88

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2022. 2. 15. 부산지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 등으로 징역 6년 등을 선고받고 2022. 8. 31. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인과 피해자들의 관계 피고인은 인터넷 방송인 B의 BJ로, 부산 시내 서면 유흥가 일대를 지나가는 여성들에게 접근하여 피고인이 운영하는 개인 인터넷 방송 출연을 요청하고 이에 응하는 여성들을 부산 부산진구 C건물 D호 피고인의 집에 설치해 둔 방송용 스튜디오로 데리고 가 인터넷 방송을 하면서 위 방송 시청자들과 출연한 여성들의 만남을 주선하는 내용으로 방송을 하는 사람이다. 피해자 E(여, 가명, 당시 20세)은 일행인 F과 함께 2020. 8. 20. 위와 같은 과정을 통해 피고인이 운영하는 개인 인터넷 방송에 출연하게 된 사람이고, 피해자 G(여, 가명, 당시 24세)은 일행인 H와 함께 2020. 10. 16. 위와 같은 과정을 통해 피고인이 운영하는 개인 인터넷 방송에 출연하게 된 사람이다. 2. 구체적 범행 내용 가. 강간미수 피고인은 2020. 8. 20. 제1항 기재 피고인의 집으로 피해자 E과 F을 데리고 가 B 방송을 하며 피해자와 술을 마시며 방송을 하다가 같은 날 05:30경 방송을 종료하고 피로를 호소하는 피해자 E과 F에게 피고인의 집 방 안에서 잠을 자도록 안내하였다. 피고인은 F은 샤워를 하기 위해 화장실로 들어가고 피해자 E 혼자 방 안으로 들어가는 것을 확인한 후, 피해자가 혼자 남은 것을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 열린 방문을 통해 방 안으로 들어간 다음 매트리스 위에 누워 있던 피해자의 바지를 벗기려고 하였으나 피해자가 반항하자, 피해자의 위에 올라타 몸으로 피해자를 눌러 움직이지 못하게 한 뒤 강제로 피해자의 바지를 벗기고, 이어서 성기를 피해자의 음부에 비비고, 소지하고 있던 여성용 자위기구를 피해자의 음부에 비비며 강간하려 하였으나, 피해자에게 “이러지 마세요. 안 이러시면 안 돼요? 너무 무서워요”라는 말을 듣자 이를 단념하고 방 밖으로 나갔다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려 하였으나, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 준강간 피고인은 2020. 10. 16. 제1항 기재 피고인의 집으로 피해자 G과 H을 데리고 가 B 방송을 하며 피해자와 술을 마시며 방송을 하다 같은 날 06:00경 피해자들이 피고인의 집 방 안으로 들어가 잠을 자는 것을 알고, 방송이 끝난 뒤 몰래 그 방에 들어가 술에 취해 잠을 자는 피해자 G을 발견하자 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자 G의 상의를 올리고 브래지어를 푼 다음 가슴을 만지고 팬티와 하의를 벗기던 중 잠에서 깬 피해자가 거부 의사를 밝힘에도, 피해자의 양팔을 잡아 누르고 피해자의 양다리를 팔로 받쳐 든 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G, I, F의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서(피혐의자), 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제2, 3회), 수사보고(피의자 A 재진술 요청) 1. J에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. G(가명)에 대한 각 경찰 진술조서(제1, 2, 3회), I(가명)에 대한 각 경찰 진술조서(제1, 2, 3회, 4회) 1. 수사보고[피해자 E(가명) 출연 방송영상 첨부] 1. 수사보고[피해자 I(가명) 제출 사진 분석], 수사보고[G(가명) 제출 음성파일 첨부], 수사보고(피의자 J 제출 음성파일 첨부), 수사보고(B 방송영상 분석) 및 첨부 방송영상 정리본, 수사보고서[피의자와 피해자 G(가명) DNA 감정 결과] 및 첨부 서류(감정의뢰, 감정의뢰 회보) 1. 실황조사서 및 첨부 현장 개요도, 현장 사진 1. 압수조서(증거목록 순번 7) 및 압수목록(증거목록 순번 8), 수사보고(압수품 및 압수현장 사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 형법 제299조, 제297(준강간의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 강간미수죄에 대하여 피고인은 피해자 E과 합의하고 신체접촉을 하다가 성관계를 제안하였으나 피해자 E이 거부하여 중단하였다. 피고인은 피해자 E을 폭행·협박하지 않았고 피해자 E도 F에게 도움을 요청하거나 저항한 사실이 없다. 피고인의 집 구조, 피해자 친구의 위치 등에 비추어 피고인이 피해자 E을 강간할 수 있는 상황도 아니었다. 나. 준강간죄에 대하여 피해자 G은 이 사건 당시 술에 취하였기는 하였으나 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자 G과 합의하고 성관계를 하였다. 이 사건 당시 J과 피해자 G의 친구가 함께 있었기에 피해자 G의 의사에 반하여 성관계를 할 수 있는 상황도 아니었다. 2. 피해자 진술의 신빙성 판단 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에, 진술내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 느낌 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안된다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020도2473 판결 참조). 나. 성폭력범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965 판결 참조). 3. 강간미수죄에 대한 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성관계 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성관계 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성관계 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020도2473 판결 등 참조). 나. 이 법원의 판단 1) 피해자 E 진술의 신빙성 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정을 앞서 본 신빙성 판단 관련 법리에 비추어 살펴보면, 판시 범죄사실에 대한 피해자 E의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 피해과정을 설명하는 진술의 일관성, 구체성 피해자 E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘친구와 함께 부산 서면역 부근에서 피고인의 요청에 따라 피고인이 진행하는 인터넷 방송에 출연하기 위해 피고인의 스튜디오에 따라갔다. 방송을 마친 다음 예약한 숙소로 돌아가려 하였으나, 피고인이 아침까지 자고 가라고 해서 그렇게 하기로 하였다. 피해자 E의 친구가 샤워를 하러 간 사이 피고인이 피해자 E이 누운 방안으로 들어왔다. 피고인은 피해자 E의 몸 위로 올라와서 피해자 E의 몸을 누른 다음 바지를 내리려고 했다. 피해자 E이 저항하자 피고인은 “갑자기 자기가 술 취해서 발정났다. 미안하다”고 말하며 거실로 나갔다가 다시 들어와 피해자 E의 사타구니 쪽 바지를 젖힌 다음 피고인의 성기를 갖다 대고, 여성용 자위기구를 갖다 대었다. 피해자 E이 자위기구를 빼앗아 던지고 몸을 움직이며 일으키자 또 “술 취해서 발정났다”고 말하며 방을 나갔다. 피고인이 방을 나간 다음 피해자 E의 친구에게서 “니가 화장실에 들어오려고 했냐”는 내용의 페이스북 메시지가 왔고, 피해자 E은 친구에게 도움을 요청하기 위해 “화장실에서 빨리 나오라”는 내용으로 페이스북 메시지를 보냈다’고 진술하였다. 피해자 E이 수사기관에서 한 진술과 이 법정에서 한 진술의 핵심 부분이 일관되어 있고, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자 E은 범행 당시의 상황, 이에 대한 자신의 반응과 느낀 감정, 범행 전후의 사정 등 피해사실과 관련된 본질적인 부분에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 사실을 분명하고 일관되게 묘사하고 있다. 피해자 E의 진술을 뒷받침하는 F의 진술 이 사건 당일 피해자 E과 함께 있었던 F도 피고인의 스튜디오로 가게 된 경위, F이 화장실에 들어간 이후 피해자 E과 나눈 페이스북 메시지 내용 등에 관하여 피해자 E과 같은 내용으로 이 법정에서 진술하였다. 허위로 진술할 동기나 이유의 부존재 피고인과 피해자 E, F은 이 사건 당일 처음 만난 사이로, 피해자 E이 피해 당시의 상황에 대하여 일부러 거짓으로 진술하거나 피고인을 무고할만한 동기가 엿보이지 않는다. 피해자 E이 피고인에게 합의금을 요구하였다는 사정도 찾아볼 수 없다. 오히려 피해자 E은 피해를 당한 직후 피고인의 스튜디오를 빠져 나와 경찰에 신고하고 K센터에도 다녀왔던 것으로 보인다. 2) 이 부분 공소사실에 대한 판단 신빙성 있는 피해자 E의 진술과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 E을 강간하려다 미수에 그쳤다는 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 봄이 타당하다. 피해자 E은 피고인과 성관계를 가지는 데 동의하거나 허락하지 않았고, 피고인이 강제로 자신을 간음하려 하였다고 분명히 진술하였다. 피고인과 피해자 E은 이 사건 당일 처음 만난 사이였다. 피해자 E은 이 사건 당시 자신의 주량에 가까운 소주 1병 정도의 술을 마셨고, 인터넷 방송에 출연하여 잠을 제대로 자지도 못하였다. 피해자 E은 타지에서 여행을 온 것이기 때문에 피고인의 스튜디오가 있는 장소, 피고인의 일행이 있는지 여부 등을 전혀 알지 못하였던 것으로 보인다. 피해자 E이 피해 당시 처하였던 위와 같은 구체적인 상황을 종합하여 보면, 피고인이 한 피해자 E의 바지를 벗기려 시도하고, 피해자 E의 몸을 누른 다음 바지를 젖히는 등의 행위는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로서, 강간미수죄의 폭행·협박에 해당한다고 보인다. 사실관계와 사정이 이러하다면, 피해자 E이 방 옆 화장실에 있는 F이 들을 수 있을 정도로 격렬하게 저항하거나 소리지르지 않았다고 하여 피고인의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 보기도 어렵다. 피해자 E도 이 법정에서 ‘처음 겪는 일이라 무서워서 아무 말도 하지 못했고 눈물만 나왔다. 강하게 반발하고 크게 소리를 지르면 피고인이 더 흥분해서 강압적으로 나올 것 같아 싫다는 의견만 말하였다. (경찰에) 신고하는 것보다 그 자리를 나가는 것이 우선이라고 생각했기 때문에 피고인의 스튜디오에서 신고할 생각을 못 했다’는 취지로 이 사건 당시 항거가 불가능한 상태에 있었음을 뒷받침하는 진술을 하였다. 피고인은 수사기관에서 2차례 조사받을 때 피해자 E과 아무런 신체접촉이 없었다며 신체접촉 사실 자체를 부인하다가, 피해자 E에게 허락을 받고 신체접촉을 하였다는 취지로 기존 주장을 번복하였다. 그러나 피고인은 명시적으로 동의를 받았냐는 경찰관의 질문에 제대로 답변하지 못하였고, 어떻게 허락을 받았는지에 대해서도 구체적으로 설명하지 못하였으며 단지 “허락한다는 식의 뉘앙스”, “부끄러우니까 돌려서 말했다”는 취지로만 답변하였을 뿐이다(증거기록 453쪽). 이와 같은 점에서 피해자로부터 동의나 허락을 얻었다는 피고인의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 4. 준강간죄에 대한 판단 가. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 이 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 G은 술에 취하여 잠이 들었고, 그 직후 피고인의 성적 자기결정권 침해행위에 대하여 항거하는 것이 심리적 또는 물리적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 판단되며, 피고인이 이와 같은 피해자 G의 항거불능 상태를 이용하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 G을 간음하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 판단된다. 피해자 G은 ‘친구와 술을 먹고 길을 가다가 피고인이 방송에 출연해 달라고 요청하여 피고인의 스튜디오로 따라갔다. 인터넷 방송 중 방에 들어가 잠을 잤는데, 잠에서 깨어나 눈을 떠 보니 피고인이 자신의 상의를 위로 걷어 올린 다음 가슴과 성기를 만졌으며 바지를 벗기려고 시도를 했다. 피해자 G이 반항의 의사로 팔을 내쳤음에도 불구하고 피고인이 자기 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 피해자 G은 “그만해라. 하지 마라”고 말하며 옆에 자고 있던 I을 깨웠다. I은 피고인을 발로 찼고 그제야 피고인이 행동을 멈추었다. 피해자 G은 성기가 아파 다리를 뻗어서 엎드려 앉아 있었는데, 피고인이 피해자 G의 브래지어 훅을 풀고 피해자 G의 허리를 잡아서 자신의 성기를 삽입하려 하였다. 피해자 G이 일어나자 피고인은 자는 척 엎드려 누웠다’고 진술하였다. 이와 같은 피해자 G의 진술은 피고인이 잠이 든 상태인 자신에 대한 간음을 하기 시작하였고, 그 상태에서 놀라 저항하였지만, 피고인이 강제로 간음을 하였다는 취지이다. 피해자 G이 수사기관에서 한 진술과 이 법정에서 한 진술의 핵심 부분이 일관되어 있고, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자 G은 범행 당시의 상황, 이에 대한 자신의 반응과 느낀 감정, 범행 전후의 사정 등 피해사실과 관련된 본질적인 부분에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 사실을 분명하고 일관되게 묘사하고 있다. 피고인은 잠에서 깨어난 피해자 G과 합의하고 성관계를 하였다고 주장한다. 먼저, 피해자 G이 피고인이 진행하는 인터넷 방송 도중 방으로 들어가 잠을 잤던 사실은 J의 진술, 피고인의 진술에 의해서 뒷받침된다. 이 사건 당시 피고인, 피해자 G, I과 함께 있었던 J도 피해자의 인터넷 방송에서 피해자 G과 I이 잠을 자고 있다고 말하였고, 피고인도 수사기관에서 방에 들어갔을 때 피해자 G이 자고 있었다고 진술한 바 있다(증거기록 386쪽, 394쪽). 다음으로, 피해자 G은 이 사건 당일 피고인과 처음 만난 사이였던 점, 친구 I과 달리 피해자 G은 피고인이 진행하는 인터넷 방송에 출연하여서도 피고인이 기르는 개를 끌어안고 소극적인 태도로 임하였던 점, 인터넷 방송 도중 피고인이 피해자 G의 머리를 쓰다듬는 행동을 했을 때 싫어하는 기색을 보였던 점(증거기록 538쪽) 등의 사정에 비추어 보면, 피해자 G은 피고인에게 특별한 호감을 느끼지 않았던 것으로 보인다. 사실관계와 사정이 이러하다면, 피해자 G이 잠에서 깨어난 직후 비몽사몽의 상황에서 피고인과 성관계를 하는 데 동의하였다고 보기는 어렵다. 피고인이 피해자 G의 동의를 얻었다고 주장하는 사정도 ‘피해자 G의 옆에 누워서 팔베개를 한 다음 자연스럽게 성관계를 하였다(증거기록 812쪽 등)’는 것일 뿐, 피고인은 어떠한 상황에서 피해자 G과 어떻게 성관계하기로 합의하였는지에 대해 자세한 설명을 하지 못하였다. 피고인은 피해자 G과의 통화에서 이 사건 당시 피해자 G에게 성관계에 대한 명시적인 동의를 얻지 않았음은 인정한 바 있다(증거기록 513쪽). 피고인은 피해자가 이 사건 당시 자신의 의사를 표시하는 등 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다고 주장한다. 피해자 G의 진술에 따르면, 피해자 G은 잠에서 깨어난 뒤 피고인이 몸을 만지고 옷을 벗기려는 것을 알고 어느 정도 저항을 하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자 G은 이 사건 당시 자신의 평소 주량을 초과하는 샴페인 2잔, 맥주 2~3잔 정도의 술을 마셨고, 새벽 무렵까지 인터넷 방송에 출연하여 잠을 제대로 자지 못한 상태에서 잠이 든 것으로 보인다. I도 이 법정에서 피해자 G이 술을 많이 마시지는 않았으나 주량이 많지 않아 술에 많이 취해있었다고 진술하였다. 위와 같은 피해자 G의 음주 정도, 피로 정도에다가 당시는 피해자 G이 잠에서 깬 직후에 피고인의 간음행위에 저항하였던 상황임을 고려하면, 피해자 G이 갑작스런 피고인의 성관계 시도에 대해 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 있는 상태에 있었다고 보기 어렵다. 게다가 I은 피해자 G의 당시 행동에 대하여 “힘없는 목소리로 ‘하지 마, 그만해’라 하며 만취였던 상태에서 할 수 있는 최대한의 거부 의사를 표현했어요. 비록 힘은 들어가지 않았지만, 상체와 고개를 좌우로 흔들었어요”하고 진술하여(증거기록 151쪽), 피해자 G이 잠에서 깬 이후에도 항거불능의 상태가 계속 이어졌음을 뒷받침한다. J은 이 법정에서 ‘피해자가 술에 많이 취한 것 같기는 했는데 의식이 없는 정도까지는 아니었고, 피해자 G에게 거부 의사가 있었으면 J이나 I이 제지를 할 수 있는 상황이었는데 거부 의사가 없어서 가만히 있었다’는 취지로 진술하였다. 이러한 진술은 피해자 G과 합의하에 성관계 한 것이라는 피고인의 주장에 부합하는 것처럼 보인다. 그러나 J은 I과의 통화에서 피고인이 강제로 피해자 G을 간음하였는지 그렇지 않으면 동의하에 성관계를 시작하였는지는 확인하지 못하였다고 말하였고(증거기록 514쪽), 검찰에서도 “처음에 둘이 성관계를 할 때 피해자 G이 특별히 반항하는 모습을 보지 못해 합의하에 성관계를 하는 것이라고 생각했는데 나중에는 G이 ‘그만, 그만’이라고 하는 말을 듣고 그때는 이상한 생각이 들었습니다”, “거친 숨소리는 들었지만, 여자가 성관계 도중에 좋아서 내는 신음소리는 듣지 못했습니다”고 이 법정에서와 다소 배치되는 내용으로 진술하였다(증거기록 3권 128쪽). 더구나 J은 피해자 G에게 직접 의사를 확인한 것이 아니라, 피해자 G의 당시 행동을 보고 피해자 G의 거부 의사를 추단하여 진술한 것이다. 피해자 G은 앞서 보았듯 잠에서 깨어난 직후로서 심신상실 또는 항거불능의 상태가 이어지고 있었기 때문에 외부의 제3자인 J은 피해자 G이 저항을 하지 않는 것으로 오인할 여지가 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, J의 법정 진술만으로 피해자 G이 피고인과의 성관계에 동의하였다고 보기는 어렵다. 피해자 G은 이 사건 당일 저녁 경찰에 피해사실을 신고하였고 달리 신고 과정에 의심스러운 사정이 보이지 않는다. 피해자 G이 무고죄나 위증죄로 처벌받을 위험 등을 감수하고 피고인을 무고하거나 허위진술을 할 만한 동기나 이유도 드러나지 않는다. I이 J과 합의 문제에 관하여 이야기한 것으로 보이기는 하나 피해자 G이 직접 피고인이나 J에게 합의금을 요구하였다는 사정도 찾아볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년～45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판시 각 범죄는 판결이 확정된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 인터넷 방송을 하면서 피해자들을 초대하여 술을 먹이는 방송에 출연시키고 자신의 집에서 잠을 자도록 권유한 다음, 피해자를 강간하려다 미수에 그치거나 준 강간하였다. 피고인은 자신이 범죄를 저질러 놓고도 피해자 G에게 무고죄로 고소하겠다고 적반하장으로 위협을 가하기도 하였다. 피고인은 수사기관에서 단순히 자신의 범행을 부인하는 것을 넘어, “얘네는 창녀처럼 거의 대놓고 남자를 원했습니다(증거기록 389쪽)“, “오늘 이 여자를 자빠뜨려도 되겠다고 생각을 했습니다. 둘 다 발정 난 것처럼 해가지구요(증거기록 395쪽)”라고 진술하는 등 피해자 G과 그 친구를 인격적으로 모욕하는 말을 서슴지 않았다. 피고인에게 피해자들을 동등한 인격체로써 존중하거나 배려하는 모습은 전혀 찾아볼 수 없다. 피해자들은 피고인의 강간미수, 준강간 범행으로 상당한 성적 불쾌감을 느꼈으리라 생각된다. 피해자 G은 이 사건으로 여전히 정신적 고통을 겪고 있다며 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있다. 피고인은 피해자 G 뿐만 아니라 피해자 E에게도 용서받지 못하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황, 판시 각 범죄와 판결이 확정된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 등을 동시에 판결할 경우의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.