인천지방법원-2012고합739

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 2. 10. 인천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 2. 18. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인은 2008. 2.경 인천 부평구 D 등 4필지 중 상당 부분을 소유하고 나머지를 매입하여 E빌딩 신축을 추진하던 피해자 F에게, "부지 매입비용을 무이자로 빌려줄 테니 E빌딩 신축공사를 달라. 공사비는 PF대출을 받아 충당하고, 잔금은 준공 후 정산하면 되니 따로 공사대금을 준비할 필요가 없다."라고 말하여 2008. 4. 1. 피해자와 사이에 E빌딩 및 그 부근 주차장 신축공사를 25억 8,152만 원(부가가치세 포함)에 도급받기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 2008. 4. 7.까지 피해자에게 부지 매입대금으로 7억 2,000만 원을 빌려 주었고, 피해자는 2008. 4. 14.부터 2009. 7. 2.까지 국민은행으로부터 PF대출금 합계 20억 5,690만 원을 대출받아 피고인이 운영하는 G 주식회사의 예금계좌로 전액 송금하였으므로, 공사 완공 후 잔금을 정산할 의무만 남게 되었다. 한편, 피고인은 당시 도급받아 시공 중인 인천 계양구 소재 H 공사현장에서 추가로 지급받을 공사대금이 존재하지 않았고, 시흥시 I 소재 토지도 여러 사람들과 공유하고 있을 뿐만 아니라 이미 다수의 근저당권이 설정되어 있어 재산가치가 거의 없는 등 별다른 재산이 없었고, J, K으로부터 채무를 부담하고 있는 등 채무초과 상태였으므로, 피해자가 피고인의 채무를 대신 부담하거나 변제하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2009. 8.경 인천 부평구 D에 있는 E빌딩 분양사무실에서 피해자에게 "준공을 받아야 하는데 철골업자 L에게 공사비 5억 원을 주지 못해 준공검사를 신청하지 못하고 있다. 내가 H 공사대금으로 20억 원 상당을 받을 것이 있고, 내 소유인 I 토지도 팔면 20억 원 정도가 생긴다. 그러니 E빌딩 401호에 대한 분양계약서를 작성해서 대물변제해 주면 내가 H 공사대금을 받거나 I 땅을 팔아 변제하여 주겠다."는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 L에게 시가 5억 5,000만 원 상당의 E빌딩 401호를 대물변제하도록 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 2008. 5. 20.경부터 2010. 11.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ(이하에서는 '별지'를 생략한다) 기재와 같이 9회에 걸쳐 피해자를 기망하여 합계 32억 299만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 제1항 기재와 같이 채무초과상태에서, 모텔 신축을 위한 자금이 전혀 없어 모텔 부지에 대한 담보대출 및 차용금, 사전 매매 또는 임대차계약에 따른 매도대금, 임대차보증금 등으로만 공사비를 충당할 생각이었으므로, 피해자에게 채무를 부담하게 하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 2008. 10. 7.경 피해자에게 "강화도에 모텔을 신축하려고 하는데 땅값과 공사비가 필요하다. J으로부터 2억 원을 차용하는데, J이 나를 주채무자로 해서는 돈을 빌려주지 않으니 주채무자가 되어 3억 원의 차용증을 작성해 달라. 모텔을 살 사람이 정해져 있으니 모텔 신축 후 임대하거나 처분하여 변제하고 피해가 없도록 하겠다"는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 3억 원에 대한 차용증을 작성토록 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 11.경까지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해자를 기망하여 합계 16억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, M, N, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재[단, 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(수사기록 1권 제342~373쪽)는 제외] 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 및 진술조서 사본 1. M, N의 진술서 1. 인증서 사본(분양계약서 첨부, 수사기록 1권 제83~90쪽), 차용증 사본(수사기록 1권 제136쪽), 확인서 사본(수사기록 1권 제137쪽), 피의자제출자료(수사기록 2권 제405~459쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 징역형 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(범죄일람표Ⅰ 중 제1, 3, 8항, 범죄일람표Ⅱ 중 제5항 기재 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(범죄일람표Ⅰ, Ⅱ 중 나머지 각 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 특경법 위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2009. 12. 22.자 특경법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 첫 번째 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자로 하여금 피고인의 채무를 대신 부담 또는 변제하도록 하거나 피해자로부터 직접 돈을 교부받은 것은 사실이다. 그러나 피고인은 피해자로부터 E빌딩 신축공사 잔대금과 피해자와 사이에 약정한 E빌딩 신축 수익금 중 50% 또는 24억 원을 지급받아야 하고, 강화에 모텔을 신축·매도하면 상당한 이익이 남을 것으로 예상되었으므로, 위 공사잔대금 채권과 약정 수익금, 모텔 신축 이익금 등으로 피해자와 사이에 정산하면 된다는 생각으로 피해자로 하여금 위와 같이 채무를 대신 부담 또는 변제하도록 하는 등의 행위를 한 것이고 피해자도 같은 생각이었으므로, 피해자를 기망한 적이 없고 피해자가 기망 당한 적도 없다. 나. 두 번째 주장 아래와 같이 일부 공소사실의 경우 피해자에게 현실적으로 손해가 발생하지 않아 사기죄가 성립하지 않는다. 1) 범죄일람표Ⅰ 중 제8항 기재 범행에 관하여 : 피해자가 P 등에게 E빌딩 103호에 관하여 분양대금을 11억 4,700만 원으로 정하여 분양계약서를 작성해 주었지만, 위 103호에는 이미 J의 근저당권, 가등기 등이 설정되어 있어 재산상 가치가 없었으므로, 위 분양계약서를 작성해준 것만으로는 피해자에게 현실적으로 손해가 발생하지 않았다. 2) 범죄일람표Ⅱ 중 제5항 기재 범행에 관하여 : 강화 모텔을 담보로 대출받은 5억 원을 피해자가 Q에게 지급해줌으로써 피고인이 R에게 매매대금을 반환하지 못한 것이므로 피해자는 R에게 5억 원을 지급할 의무가 있고, 따라서 각서의 작성으로 인해 피해자가 R에 대하여 5억 원의 지급의무가 발생하였다고 하더라도 피해자에게 손해가 발생한 것이라고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 관한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조), 피고인이 변제할 수 있는 능력이 불분명함에도 불구하고 확실한 것처럼 말하여 피해자로부터 재물을 편취하거나 재산상 이익을 취득하였다면 이는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당한다. 2) 위 법리에다가 앞서 증거의 요지에서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 범행에 관하여 피고인이 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였고, 편취의 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 피해자와 사이에 E빌딩 신축공사에 대한 도급계약을 체결하던 2008. 4. 1. 당시 이미 J에 대하여 3억 원, K에 대하여 2억 원 등 최소한 5억 원 이상의 차용금 채무를 부담하고 있었고, 그 후 2008. 12.경 철골업자 L에 대하여 인천 계양구 H 소재 공사현장(이하 'H 공사'라고 한다)의 하도급 공사대금 약 2억 8,500만 원 채무를 부담하게 되는 등 이 사건 범행기간 동안 지속적으로 채무가 증가하고 있었다. 나) 반면에 피고인은 당시 인천 연수구 S아파트 101동 303호를 비롯하여 아파트 1채와 인천 강화군 소재 토지 3필지, 시흥시Ⅰ 소재 토지 2필지에 관한 지분을 소유하고 있었으나, 인천 강화군 T 토지 외에는 모두 근저당권이 설정되어 있어 실질적인 교환가치가 거의 없었고, 위 T 토지의 시가는 1억 원 정도였다. 다) 피고인은 위와 같이 별다른 자력이 없는 상태에서 피해자에게 "PF대출을 받아 부지 매입비용과 공사비에 충당하고 잔금은 준공 후 정산하면 되니 따로 공사대금이 필요 없다."고 말하여 E빌딩 신축공사를 도급받았던 것이나, 그 후 J, K에 대한 기존 차용금채무의 변제를 위해 마치 E빌딩 공사대금에 사용할 것처럼 피해자를 속여 범죄일람표Ⅰ 중 제1, 2항 기재와 같이 피해자로 하여금 합계 9억 원의 채무를 대신 부담하도록 하였을 뿐만 아니라, E빌딩 공사대금을 제대로 조달하지 못하자 피해자에게 향후 H 공사대금, I 토지 매매대금, 강화 모텔 신축 수익금 등으로 변제해 줄 것처럼 말하여 범죄일람표Ⅰ 중 제3 내지 9항 기재와 같이 피해자로 하여금 합계 약 23여억 원 상당의 각종 공사대금채무 또는 기존채무를 대신 부담하거나 변제하도록 하였는데, 여기에는 E빌딩 공사현장의 것뿐만 아니라 다른 공사현장의 것까지도 상당액 포함되어 있다. 라) 또한, 피고인은 강화 모텔을 신축할 자금이 없어 부지 매입대금 및 건물 공사비를 고율의 이자를 부담하여 차용하거나 임대차보증금 또는 매매대금을 선지급받아 충당하였고 그 외에도 다른 여러 채무를 부담하고 있었으므로, 위 모텔을 신축·매도하더라도 이익을 남기기 어려웠을 뿐만 아니라 그 매매대금을 다른 채무의 변제에 사용하기 어려울 것으로 예상되는 상황이었음에도 불구하고, 피해자에게 '모텔을 매도 또는 임대하여 변제하겠다'고 말하여 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 피해자로 하여금 위 모텔 신축에 사용할 공사비 등 합계 16억 원 2,000만 원의 채무를 부담·변제하거나 물상담보를 제공하도록 하였다. 마) 그런데 H 공사대금의 경우, 피고인이 2008. 12.경 H 공사현장에서 지급받은 공사대금 43억 1,198만 원을 자재비 및 인건비 등으로 모두 사용하였기 때문에 피해자에게 이를 처음 언급한 2009. 8.경에는 추가로 지급받을 공사대금이 존재하지 않았고, I 토지의 경우, 그 전부가 사실상 피고인의 소유라거나 시가가 적어도 20억 원을 넘는다는 피고인의 주장은 근거가 부족할 뿐만 아니라(피고인 측이 주장하는 2003. 7.경 매수액은 8억 5,000만 원이고, 2009년 경매절차에서의 낙찰액은 9억 5,000만 원이다), 기설정된 근저당권의 채권최고액이 합계 15억 4,000만 원에 이르러 교환가치가 거의 없었으며, 강화 모텔의 경우, 부지 매입비로 5억 6,000만 원, 건물 공사비로 13억 2,000만 원을 지출한 반면 모텔 매도대금은 16억 8,000만 원에 불과하여 오히려 적자를 보았다. 바) 피고인이 피해자와 사이에 E빌딩 신축 수익금 중 50% 또는 24억 원을 지급받기로 약정하였다는 주장은 이를 인정할 만한 증거가 없고, 한편 피고인은 피해자로부터 E빌딩 신축공사를 25억 8,152만 원에 도급받은 후 PF대출금 20억 5,690만 원을 수령하였으므로 공사잔대금은 5억 2,462만 원이 남았는데, 여기에 피고인이 피해자에게 대여한 부지 매입대금 7억 2,000만 원과 피해자를 위해 I 토지에 설정해 준 근저당권의 실행으로 인한 구상금채권 약 4억 7,000만 원 등을 더하고, 허위 거래내역을 만들기 위해서 피해자로부터 지급받았다가 돌려주지 않은 돈 약 7억 원을 빼는 등 정산을 하고 나면, 피고인의 피해자에 대한 E빌딩 신축공사와 관련한 정산금채권은 이 사건 범행을 통해 피해자로 하여금 피고인을 대신하여 부담·변제하도록 한 채무액 48억 2,299만 원에 훨씬 못 미친다. 사) 피고인은 2009. 4. 24.경 강화 모텔 공사비에 충당하기 위해 U와 사이에 위 모텔에 관한 임대차계약을 체결하고 임대차보증금 2억 6,000만 원을 지급받은 다음, 피해자에게 "모텔이 준공되면 근저당 목적물을 모텔로 바꿔주겠다"고 말하여 2009. 5. 25. 위 보증금반환채권에 대한 담보로 피해자 소유의 E빌딩 주차장 부지에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권이 설정되도록 하였으나, 당시 다른 채권자들이 다수 있어 위 모텔이 준공되더라도 위 근저당권의 목적물을 위 모텔로 변경해 주는 것이 곤란했을 뿐만 아니라, 실제로도 위 모텔 공사 중 피고인에 대한 채권자인 J이 그 채권에 대한 담보조로 위 모텔에 관한 등기서류를 가져갔고, 준공 후 J 앞으로 위 모텔 및 그 부지에 관한 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 이는 현실화되었다(범죄일람표Ⅱ 중 제2항 관련). 아) 피고인은 당초 R와 사이에 강화 모텔에 관한 매매계약을 체결하고 대금 일부를 수령하였다가 계약이 해제됨에 따라 5억 원을 반환함에 있어, 피해자에게 "V가 위 돈을 갚아 주고 모텔을 매입하기로 했으니 아무런 피해가 없을 것이다"고 말하여 피해자로 하여금 R에게 위 5억 원에 대한 지급각서를 작성해 주도록 한 것이나, 위 각서 및 V가 R에게 작성해 준 확인서의 각 내용과 V는 원래 위 모텔 매매계약을 소개한 사람인 점 등에 비추어 보면, 당시 V가 위 모텔을 매수하기로 확정되지도 않았던 것으로 보인다(범죄일람표Ⅱ 중 제5항 관련). 자) 피고인은 위와 같이 변제능력이 없거나 현저히 곤란한 상태에서 다양한 명목과 방법으로 변제능력이 충분한 것처럼 피해자를 속여 피해자로 하여금 피고인의 각종 채무 합계 48억 2,299만 원을 대신 부담하거나 변제하도록 하였고, 2009. 9.경 E빌딩에 대한 준공검사를, 2009. 12.경 강화 모텔에 대한 준공검사를 각 마치고 2010. 11.경 강화 모텔을 매도하였음에도 피해자가 부담·변제한 위 채무를 해결해 주지 않음으로써 결국 피해자로 하여금 이를 대위변제하거나 피해자의 재산이 경매되도록 하였으며, 이러한 상황은 현재까지도 마찬가지이다. 나. 두 번째 주장에 관한 판단 1) 범죄일람표Ⅰ 중 제8항 기재 범행에 관하여 가) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기해 재물을 교부받거나 재산상 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 나) 뿐만 아니라 피해자는 P 등에게 E빌딩 103호에 관하여 분양대금 11억 7,799만 원을 완납받은 것으로 된 분양계약서를 작성·교부하는 방법으로 대물변제함으로써 P 등에게 그 소유권을 이전해 줄 의무가 발생하였으므로, 만일 이를 불이행할 경우 특별한 사정이 없는 한 P 등에 대하여 그에 상당하는 손해배상책임을 부담하게 될 것이니 손해가 발생하지 않았다고 볼 수도 없다(P 등은 위 분양계약서상 채권을 피보전채권으로 삼아 E빌딩을 가압류하여 피해자로부터 8,000만 원을 지급받았고, 현재 피해자를 상대로 공사대금청구 소송도 제기한 상태이다). 2) 범죄일람표Ⅱ 중 제5항 기재 범행에 관하여 가) 또한, 피고인이 피해자에 대하여 어떤 채권을 갖고 있다고 하더라도 피해자를 속여서 피해자로부터 그 채권을 변제받거나 그에 상응하는 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다면 특별한 사정이 없는 한 사기죄가 성립한다. 나) 따라서 피고인의 주장대로 피해자로 인해 피고인이 R에게 5억 원을 반환하지 못하게 된 것이라고 하더라도, 그로 인해 피고인이 피해자에 대하여 5억 원의 채권을 별도로 보유하게 됨은 별론으로 하고, 피해자를 속여 피해자로 하여금 R에 대한 채무를 부담토록 한 이상 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 양형이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준상 권고형량 징역 4년 이상 7년 이하 징역 3년 이상 6년 이하[사기범죄군, 일반사기의 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 중 가중(피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우) 기본영역] 3. 선고형의 결정 및 그 이유 선고형 : 징역 5년 이유 : 피고인이 별다른 변제능력도 없이 2년여 동안 총 15회에 걸쳐 각종 명목으로 피해자를 속여 피고인의 채무를 대신 부담하거나 변제토록 하는 등의 방법으로 이 사건 범행을 저질렀고, 이를 통해 취득한 법률상 이득액이 합계 48억 원을 넘는 많은 금액인 점, 그로 인해 피해자가 경제적 파탄상태에 빠져 극심한 고통을 겪고 있음에도 불구하고 피해 회복을 위한 진지하고 성의 있는 노력을 기울이지 않은 채 오히려 피고인에게 미칠 손해를 회피 내지 방지하기에 급급하였고, 이 법정에서도 변명으로 일관하면서 잘못을 반성하는 태도를 전혀 보이지 않고 있는 점 등 제반 사정을 고려하면, 피고인에 대하여는 실형으로 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 전에는 아무런 전과가 없는 초범이었고, 이 사건 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 특경법 위반죄를 함께 판결받았을 경우와의 형평 등을 참작하여 형량을 정하였다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 E빌딩 관련 특경법 위반의 점의 요지는, "피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 속여 피해자로 하여금 합계 32억 299만 원의 채무를 대신 부담토록 하거나 대물변제하게 함으로써 이를 편취하였다."는 것이고, 강화 W모텔 관련 특경법 위반의 점의 요지는, "피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 속여 피해자로 하여금 합계 16억 2,000만 원의 채무를 부담토록 하거나 피해자로부터 교부받아 이를 편취하였다."는 것인바, 검사는 위 각 사기 범행을 각 포괄일죄로 보아 그 합계액이 5억 원 이상이라는 이유로 각 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 등 참조). 나. 앞서 본 법리를 바탕으로 이 사건 공소사실 자체에 더하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 E빌딩과 관련된 각 범행은 2008. 5. 20.부터 2010. 8. 6.까지 약 2년 3개월 동안, 강화 W모텔과 관련된 각 범행은 2008. 10. 7.경부터 2010. 11.경까지 약 2년 동안이라는 장기간에 걸쳐 이루어졌고, 특히 범죄일람표Ⅰ 중 제3, 4항 기재 범행 사이에는 약 8개월, 범죄일람표Ⅱ 중 제5, 6항 기재 범행 사이에는 약 10개월이라는 상당한 시간적 간격이 있는 점, 피고인이 당초부터 계획적으로 이 사건 일련의 각 범행을 저지른 것이라기보다는 기존 채무를 변제하거나 공사대금을 조달하기 위해 필요할 때마다 수시로 여러 명목을 들어 범행을 저지른 것인 점, 범죄일람표Ⅰ, Ⅱ 기재와 같이 변제 용도를 속이거나 E빌딩 준공 또는 공사필증을 교부받기 위한 하도급공사비 지급, 기존 개인채무 변제, 공사비차용, 임대차보증금 수령을 위한 담보 제공, 변호사 비용 조달 등 구체적인 기망 내용과 방법에 차이가 있고, 취득한 재산상 이익도 약속어음 또는 차용증 등 발행을 통한 주채무 부담, 근저당권 설정을 통한 물적 담보 제공, 보증책임 부담, 부동산 또는 현금으로의 대물변제, 현금의 직접 교부 등 다양한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재 각 행위에 범의의 단일성과 계속성, 범행방법의 동일성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 사실관계가 동일한 판시 범죄사실 기재 각 특경법 위반죄 또는 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.