수원지방법원성남지원-2015고단1515

범죄사실 피고인은 성남시 분당구 E, 136호에 있는 F를 운영하는 자로서, 상시 근로자 10명을 사용하고 있다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 10. 10.부터 2014. 11. 23.까지 근로한 G의 퇴직금 4,233,604원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G, H, I의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 경찰진술조서(피진정인) 1. G, K, I에 대한 경찰진술조서(참고인)(단, 답변자가 기재되지 아니한 부분은 제외한다) 1. L의 일부 진술서 1. 각 복무규정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 G이 근로자인지 여부 및 피고인의 고의 여부 1. 피고인 및 변호인의 주장과 이에 부합하는 증거 가. 피고인 및 변호인은, G은 피고인과 프리랜서 계약을 체결하고 성과에 따라 수수료를 지급받은 자로서 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 2014. 9.경 G과 사이에 디자이너 프리랜서 계약을 체결하면서(다만 날짜는 소급하여 2014. 1. 1.로 기재함), 월 매출액에 따른 수수료를 지급받기로 약정한 사실, 당시 위 계약서에는 G은 개인사업주로서 피고인은 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 직업안정법, 사회보험법령 기타 근로자에 대한 법령상 책임을 부담하지 않는다고 명시되어 있는 사실, G은 그 명의로 사업자등록을 마친 사실 등은 인정된다. 2. 판단기준 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조). 3. G의 근로자인지 여부 및 피고인의 고의 여부 그러나 한편, 위에서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어보면, G의 근로자성 및 피고인에게는 미필적이나마 고의가 있음이 인정된다. 미용사들(헤어디자이너)에게도 이 사건 업소의 복무규정이 적용되었다[피고인은 복무규정이 인턴 디자이너들에게만 적용되는 것처럼 주장하나, 피고인이 제출한 복무규정(104쪽)은 G이 퇴사한 이후의 것으로 보이고, 위 복무규정조차 '인센 디자이너'에게 적용되는 부분이 포함되어 있다]. G을 비롯한 미용사들은 매일 정해진 시각에 근무하였고[매일 09:30(미용실 개점 시각 10:00)부터 20:30까지], 이 사건 업소에는 출근부가 있었다. G을 비롯한 미용사들은 정해진 휴일이 있었다(미용사들의 휴일은 겹칠 수 없음). 피고인이 직접적으로 지각한 미용사들에게 제재조치를 취한 바 없다 하더라도, 이 사건 업소에서 '순번(예약 없이 방문한 신규 고객의 배치) 제외'라는 불이익 조치를 널리 행한 것으로 보이고 이 사건 업소의 매니저가 이를 실질적으로 행하였던 이상, 피고인도 이러한 조치에 관여한 것으로 보아야 한다. 나아가 이 사건 업소의 복무규정에서는 미용사의 결근시 순번 제외에 관하여 명시적으로 규정하고 있다. 미용사들은 가위, 드라이어기 등 손에 익은 물건은 개인이 소유하였지만 미용기구, 샴푸, 파마액 등은 피고인으로부터 제공받았다. 미용사들이 미용시술 가격을 임의로 정하였다거나 이 사건 업소 외부의 사람에게 업무를 대체하게 하였다는 등 사정은 엿보이지 않는다. 이 사건 업소에는 최초 2개월간은 고정급(최소한 보장금액을 뜻함)이 있었으나(피고인도 인정함), 대부분의 미용사들은 성과급이 고정급을 초과하므로 고정급이 큰 의미는 없었던 것으로 보인다. 또한 고정급이 정하여졌는지 여부 및 그 기준액의 결정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 노무 제공에 대한 대가가 순수한 성과급 내지 실적급으로 지급한다고 하여 노무제공자에 대한 근로자성을 부정할 수는 없다. 미용사들이 피고인과 디자이너 프리랜서 계약서를 작성하였다고 하여, 그 이전부터 계속되던 계약의 성격이 바뀐다고 볼 수는 없다. 피고인은 노동청의 지도를 받고서 위 계약서를 작성하면서 계약서의 날짜를 소급하였다. 또한 위 계약서에는 근로자의 징계해고사유로 볼 수 있는 사정이 해지사유로 규정되어 있다. 피고인이 계약한 세무사를 통하여 미용사들의 사업소득세가 신고되었고 피고인이 이를 대납하였다. ⑩ 피고인은 미용사가 전문직이고 미용시술 과정에 피고인이 개입하지 아니하여 근로자가 아니라는 취지로도 주장하나, 이는 '미용'이라는 업무의 특성에 기인한 것이고[피고인은 근로자임을 자인하는 보조인력(스텝)에게도 구체적인 업무지시를 하지 않았다], 나아가 근로기준법 제47조 등에서는 이른바 '도급 근로자'의 개념을 인정하고 있어 구체적인 업무 지시가 없었다 하더라도 노무제공자에 대한 근로자성을 부정할 수는 없다. ⑪ 피고인은 이 사건 업소에서 시행되는 조회 등을 통하여 미용사들과 보조인력 사이의 업무 분장, 복장, 근무태도 등에 관하여 지시를 하였고, 고객이 미용시술에 불만을 가지는 경우 매니저를 통하여 혹은 직접 미용사의 교체 등을 하였다. 양형이유 이 사건 경위, 미지급한 퇴직금의 수액 등 두루 참작함.