수원지방법원성남지원-2017고정983

범죄사실 개발제한구역에서는 개발제한구역 주민의 주거나 생활편익 등을 위해 토지의 형질변경을 하려는 자는 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 7.경 관할관청의 허가를 받지 아니하고 성남시 중원구 B 토지 중 진입로 185.46㎡의 우측 부분을 절토하고 그 옆을 따라 석축을 쌓고, 위 진입로 좌측 부분에 배수로를 설치하면서 절토하여 무단으로 토지의 형질을 변경하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 현황실측도 1. 고발장, 각 무단형질 변경한 부지 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제1호, 제12조 제1항 단서, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장요지 성남시 중원구 B 토지 중 진입로는 약 47년부터 인근 D 주택의 통행로로 사용되던 토지로서 여기에서 유출되는 토사로 인해 민원이 제기되자 자연석 등을 쌓아 토사유출을 막았을 뿐 절토 등을 한 사실이 없으므로 위 토지의 형질이 변경되었다고 볼 수 없다. 또한 피고인의 행위는 토사유출로 인한 주변 주민들의 피해를 방지하기 위한 것으로서 석축 등을 쌓은 것은 공중의 이익을 위한 것이므로 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 성남시 중원구 D 지상에 위치한 원고의 주택으로 진입하기 위한 통행로로 B 토지 중 일부가 사용되어 왔는데, 위 통행로는 임야에 위치하여 흙길로 되어 있었다. (나) 원고는 2011년경 위 통행로에 시멘트 포장을 하여 67.5㎡의 도로를 개설하였다가 2011. 6. 9. 성남시 중원구청장으로부터 시정명령을 받고, 원상복구 하였다. (다) 그 후 산책로로 이용되는 성남시 중원구 E 경관녹지 내 통행로로 위 B에서 토사가 유출되자 인근 주민들이 민원을 제기하였다. 이에 성남시 중원구청은 2016. 6.경 민원 해결을 위해 위 E 경관녹지 내에 배수로 공사를 하려고 하였으나, 원고가 B 진입로를 가로지르는 배수관로 설치에 반대하는 내용의 탄원서를 제출하자 공사를 실시하지 못하고 중단하였다. (라) 그 후 원고는 2016. 7.경 위 B 토지의 진출입로 주변을 절토하여 높이 50cm~100cm 석축을 쌓고, 그 사이 철쭉 등의 나무를 식재하였고, 석축을 따라 배수로를 설치하고, 바닥은 평탄작업을 한 후 야자수 매트를 설치하였다. 이 공사로 인해 설치된 진입로 면적은 185.46㎡가 되었다. 나. 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 주택의 진출입로 사용되던 이 사건 토지는 흙길로서 오랜 기간 사용됨에 따라 자연적으로 형성된 통행로로 보이는데, 이 사건 석축 조성과 조경수 등의 식재로 그 경관이 수려하게 변모되었을 뿐만 아니라 조성된 석축을 따라 길이 나 있어 인공적인 도로로서의 외관을 갖추게 된 점, 조성된 면적도 185.46㎡로 시멘트 포장을 한 2011년경의 통행로 면적 67.5㎡에 비해 상당히 확장된 점, 공사 전후의 사진을 비교하면, 석축 조성과 인공적인 배수로 설치를 위해서 절토 등의 행위가 수반된 것으로 보이고, 이로 인해 종전 지목인 임야로의 원상회복은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 토지형질변경 행위로 봄이 타당하다. 나아가 석축조성과 배수로 설치, 야자수 매트 설치 후 토사 유출에 따른 민 원이 제기되지 아니한 점은 인정되나, 성남시 중원구청은 민원 해결을 위한 공사를 별도로 하려다가 피고인의 반대로 실시하지 못하였던 점과 당시 관할관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 행위를 하여야만 하는 급박한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인의 행위를 사회생활상 용인되는 정당행위로 보기 어려우므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 무죄부분(시정명령 불이행 부분) 1. 공소사실의 요지 피고인은 개발제한구역인 성남시 중원구 D 토지의 소유자로서, 2013. 4. 16.경 성남시 중원구청장으로부터 '위 토지 중 29.45㎡ 대수선위반, 28.63㎡ 무단증축, 6㎡ 무단 증축에 대해 2013. 5. 15.까지 원상복구하라'는 내용의 2013. 4. 15.자 시정명령을 받았음에도 이에 응하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라 한다) 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 개발제한구역법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 참조). 한편 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 성남시 중원구청장이 피고인에게 대수선위반 및 무단증축 등에 대한 원상복구를 명하는 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다)을 하면서 피고인에 대하여 사전통지를 하지 아니하였을 뿐 아니라 의견제출 기회도 주지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 행정청인 성남시 중원구청장은 침해적 행정처분인 이 사건 시정명령을 하면서 피고인에게 구 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하였다고 볼 수 없고 이를 정당화할 사유도 없으므로(성남시 중원구청장은 2014. 1. 28. 행정절차법 개정 이전에 처분의 사전통지 생략에 관한 구체적인 하위법령의 규정이 없었고, 피고인이 위반행위를 반복적으로 해 사전통지 절차를 생략할 정당한 사유가 있었다는 의견을 제출하였으나, 종전 위반행위와 이 사건 위반행위의 내용이 다를 뿐 아니라 명확한 하위 법령의 규정이 없었다는 점만으로는 사전통지 절차를 생략할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다), 이 사건 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하고, 이 사건 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 이상, 피고인이 그 시정명령을 이행하지 아니하였다 하더라도 피고인에 대하여 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.