대전지방법원-2022고정581

이 사건 공소사실 피고인은 2022. 2. 23. 21:38경 대전 유성구 B 앞 도로에서부터 같은 구 C 앞 도로에 이르기까지 약 250m 구간에서 혈중알코올농도 0.129%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) SM6 승용차를 운전하였다. 2. 피고인과 변호인의 변소 요지 피고인이 당시 호흡측정을 하는 과정에서 단속경찰관들은 호흡측정 이전이 아닌 호흡측정 도중에 입안을 헹구기 위한 생수를 제공하였으므로 음주측정 절차가 적절하지 않았다. 또한 당시 피고인이 호흡측정에 응하여 10여 차례 호흡측정기를 통한 호흡측정을 시도하였으나 결과값이 도출되지 아니하자 경찰관들은 피고인에게 혈액 채취에 관하여 동의를 받은 후 혈액 채취를 통하여 혈중알코올농도 수치를 확보하였는데, 위와 같은 혈액 채취 요구에 상당한 이유가 없는데다가, 경찰관들이 피고인에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음을 알려주는 등의 조치를 취하지 않았으므로 혈액채위에 대한 피고인의 동의 또한 진정한 동의라고 할 수 없다. 피고인의 혈액에 대한 감정결과는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로서 위법수집증거에 해당한다. 3. 판단 가. 단속경찰관들이 피고인에게 생수를 제공하였는지 여부 1) 당시 피고인에 대한 음주단속을 실시하였던 경장 D이 작성한 수사보고(순번 4, 피고인과 변호인은 위 수사보고를 증거로 함에 부동의하였으나, 위 수사보고는 단속경찰관이 피고인에 대한 음주단속 과정에서 직접 경험한 사실을 기재한 것으로 작성자인 D의 날인이 되어 있고, D은 이 법정에서 위 수사보고의 진정성립을 인정하였으므로 위 수사보고는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다)에는 음주측정 당시 상황에 대하여, ‘피의자 A에게 도로교통법에 의하여 음주측정 실시함과 단속경찰관 경장 D의 계급, 성명을 고지한 후 음주측정기 사용 방법에 대하여 설명을 한 후 가글을 할 수 있는 물을 제공하여 가글을 하게끔 하였다. 피의자가 가글을 마친 후 호흡측정을 약 5회 정도 시도하였으나 측정기에 시료 채취 메시지도 뜨지 않아 단속경찰관이 수 차례 설명을 하였으나 측정이 되지 않았다’고 기재되어 있다. 또한 위 D 및 피고인에 대한 음주단속 현장에 함께 있었던 순경 E은 이 법정에서 ‘피고인에 대한 호흡측정을 시도할 당시 처음부터 물을 제공하였고, 그렇게 하지 않으면 호흡측정값이 증거로 사용될 수 없다’는 취지로 명확하게 진술하고 있다. 한편 D은 이 법정에서 피고인에 대한 호흡측정 결과가 도출되지는 않았으나 피고인이 실제 호흡측정에 협조적으로 임하였던 것으로 판단하여 측정거부 경고를 하지 않고 호흡측정 기회를 계속 부여하였다는 취지로 진술하여 피고인에게 유리한 취지의 진술도 하고 있는바, 이에 비추어 단속 경찰관들이 피고인에게 음주측정 이전에 물을 제공하였는지에 대하여 허위의 수사보고를 작성하거나 이 법정에서 허위의 진술을 하였다고 보기 어렵고, 그럴 만한 동기도 찾을 수 없다. 2) 단속 경찰관들이 피고인에 대한 호흡측정 이전에 생수로 입을 헹구게 하는 조치를 취하지 않았다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인에 대한 혈액 채취의 적법 여부 1) 도로교통법 제44조 제2항, 제3항은 음주운전 혐의가 있는 운전자에게 수사를 위한 호흡측정에도 응할 것을 간접적으로 강제하는 한편 혈액 채취 등의 방법에 의한 재측정을 통하여 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 수 있는 기회를 보장하는 데 취지가 있으므로, 이 규정들이 음주운전에 대한 수사방법으로서의 혈액 채취에 의한 측정의 방법을 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 허용하려는 취지의 규정이라고 해석할 수는 없다. 한편 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 경위와 피해 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있으므로, 경찰관이 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 운전자의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정의 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 이 경우 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 운전자의 혈액 채취에 대한 동의의 임의성을 담보하기 위하여는 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결 참조). 2) 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D 등 경찰관들은 2022. 2. 23.경 당시 단속 장소인 대전 유성구 C 앞 도로에서 음주단속을 실시하고 있었고, 피고인에 대하여 음주감지기로 감지한 결과 음주반응이 감지된 사실, 이에 위 경찰관들이 피고인에 대하여 호흡측정 방식으로 음주측정을 시도하였으나 30~40분 가량 호흡측정을 10여 차례 실시하는 동안에 호기량(呼氣量) 부족 등의 사유로 혈중알코올 농도 수치가 도출되지 않은 사실, 그 후 단속경찰관들이 피고인에게 혈액 채취에 의한 측정방식을 제시하였고 이에 피고인이 동의하여 혈액 채취가 이루어진 사실이 인정된다. 음주단속 과정에서 음주감지기에 음주반응이 감지된 이상 피고인에게는 음주운전 혐의가 있었다고 할 수 있고, 피고인이 10여 차례 호흡측정에 협조적으로 응하였다고는 하나 그 측정 수치가 도출되지 않은 이상 수사기관으로서는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있다고 할 것인바, 경찰관들이 이후 피고인에 대하여 혈액 채취 방식의 음주측정을 요구하였다고 하여 그와 같은 요구가 상당한 이유가 없다거나 적법하지 않은 것이라고 단정하기는 어렵다. 3) 그러나 한편 앞서 본 법리 및 동의에 의한 혈액측정은 강제처분의 일종으로서 형사소송법 제218조에서 규정한 임의제출물 압수의 성격을 가진다고 볼 수 있는 점에서, 피고인에 대한 혈액 채취 및 이를 이용한 혈중알코올농도에 대한 감정 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있으려면 혈액 채취에 대한 피고인의 동의가 자발적인 의사에 기한 것임이 인정되어야 하는데, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 혈액 채취에 대한 피고인의 동의가 자발적인 의사에 기한 것임을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 도로교통법 제44조 제2항은, 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰관이 운전자에게 호흡조사에 의한 음주측정을 할 수 있는 것으로 규정하고, 해당 운전자에게 측정에 응할 의무를 부과하고 있으며, 도로교통법 제44조 제3항은 호흡측정에 불복하는 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 재측정을 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이에 비추어 피고인이 경찰관의 지시에 따라 호흡측정에 응할 의무가 있다고 할 것이나, 더 나아가 피고인에게 혈액 채취 등의 방식에 의한 음주측정에 응할 의무가 있다고는 할 수 없고, 특히 피고인에 대한 혈액 채취 등은 음주운전에 대한 수사방법으로서의 성격을 가지고 있음을 감안하면 더욱 그러하다. 한편 앞서 본 것과 같이 피고인에게는 D 등 경찰관의 호흡측정 요구에 30~40분에 걸쳐 10여 차례 측정을 시도하였고, 경찰관들은 피고인이 호흡측정 방식에 의한 음주측정 요구를 명시적으로 거부하거나 호흡을 적게 불어넣는 등의 소극적인 측정거부 행위를 하지 않았다고 판단하였다. 이에 비추어 피고인으로서는 상당히 장시간에 걸쳐 경찰관의 호흡측정 방식에 의한 음주측정에 응하였다고 볼 수 있다. 한편 통상적으로 호흡측정의 방법은 운전자가 음주측정기에 길게 숨을 내쉬기만 하면 될 정도의 간단한 것이어서, 도로교통법 등에는 이 사건과 같이 운전자가 호흡측정에 성실히 응하였다고 볼 수 있음에도 측정결과가 도출되지 않는 경우 운전자가 언제까지 호흡측정에 응할 의무가 있는 것인지 등에 관한 후속조치를 상정한 규정을 두고 있지는 않은 것으로 보이는바, 이미 경찰관의 호흡측정 요구에 응하였다고 볼 수 있는 피고인으로서 경찰관의 추가적인 호흡측정 요구에 응할 의무가 있는지 여부 또한 명확하다고 보기 어렵다. D 등 단속 경찰관들은 피고인에 대하여 10여 차례에 걸쳐 호흡측정기에 의한 측정을 시도한 후에도 측정치가 도출되지 않자 피고인에 대하여 혈액 채취에 의한 측정방법을 제시하면서, 호흡측정 또는 혈액 채취 중 한 가지는 응해야 한다는 취지로 말하였는데, 당시 피고인이 추운 날씨에서 30~40여 분간 10여 차례에 걸쳐 호흡측정에 응한 상태였던 점을 감안하면 실질적으로 경찰관들의 위와 같은 조치는 혈액 채취에 의한 음주측정을 유도한 측면이 있다. 한편 D은 이 법정에서 피고인에게 호흡측정 또는 혈액 채취 중에 선택권을 부여하였고, 이에 피고인이 혈액 채취를 선택한 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 이는 피고인에게 호흡측정 또는 혈액 채취의 두 가지 방식 중 하나는 택할 의무가 있음을 전제로 한 것이다. D은 당시 피고인에게 측정값이 나올 때까지 호흡측정을 해야 한다고 말하는 한편 혈액 채취 방법을 제시하면서도 피고인이 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 피고인이 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 않을 수 있다는 것을 고지하지는 않았다고 이 법정에서 진술하였는데, 이에 비추어 피고인으로서는 자신이 혈액 채취를 거부할 수 있는지를 알지 못하는 상태에서 10여 차례나 계속하여 호흡측정에 임하였음에도 호흡측정 수치가 도출될 때까지 추가적인 호흡측정을 위하여 단속현장을 벗어나지 못하게 되는 상황을 회피하기 위하여 혈액 채취를 선택하게 된 것으로 볼 여지도 충분하다. 다. 소결 위와 같이 피고인에 대한 혈액 채취가 피고인의 자발적인 동의에 따라 이루어졌다고 인정하기 어렵고, 피고인에 대한 혈액 채취와 관련한 압수수색영장 등이 발부되지도 않았으므로, 수사기관에서 위와 같이 채취한 피고인의 혈액은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 것으로서 증거로 할 수 없고, 피고인의 혈중알코올농도를 알 수 있는 감정서(순번 12) 또한 위 혈액을 기초로 한 2차적 증거로서 마찬가지로 증거로 삼을 수 없으며, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 혈중알코올농도 0.129%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였음을 인정하기 부족하다. 3. 결 론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.