서울중앙지방법원-2016고합821

공소사실의 요지 피고인은 2015. 9. 21.경 서울 강남구 D에 있는 'E' 오피스텔 공사현장 사무실에서, 피해자 F(주) 대표이사 G에게, "위 오피스텔에 설정되어 있는 40억 원의 근저당권을 우선 해지해 주면 우리은행 숭실대역지점에서 10억 원, 제2금융권에서 20억 원을 대출받아 변제하고, 변제되지 않은 부분이 있으면 추가로 근저당권을 설정해 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 2015. 7. 하순경 이미 새마을금고로부터 위 오피스텔을 (주)무궁화신탁에 신탁하는 조건으로 새마을금고로부터 102억 원의 대출을 받기로 약정하였고, 새마을금고로부터 대출금으로 우리은행의 대출금 등 다른 채무를 우선 변제할 계획이었으므로 피해자 명의의 근저당권을 해지하더라도 이를 담보로 우리은행이나 저축은행에서 대출을 받아 피해자에 대한 공사대금 채무를 변제하고 미변제된 채무에 대하여 추가로 근저당권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 오피스텔에 설정된 채권최고액 40억 원인 피해자 명의의 근저당권을 해지하게 한 후, 이를 (주)무궁화신탁에 신탁하고 새마을금고에서 받은 대출금으로 피해자에 대한 채무 중 13억 원만을 변제하여 피해자에 대한 나머지 채무인 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 은행으로부터 대출을 받아 피해자에 대한 채무를 변제할 의사로 2015. 9. 21. 피해자와 근저당권말소에 관한 약정을 체결하였을 뿐, 이 사건 공소사실과 같은 편취행위나 기망행위를 한 적이 없다. 3. 사안의 경과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 그 배우자인 H(이하 '피고인 등')는 2013. 9. 17. 피해자 F 주식회사(이하 '피해자 회사')와 사이에 피고인 등 소유의 서울 강남구 D 대 293.1㎡(이하 '이 사건 토지') 지상 'E 오피스텔'(이하 '이 사건 건물') 신축공사(이하 '이 사건 공사')와 관련하여 건설공사도급계약을 체결하였다(증거기록 14-26쪽, 31쪽). 그 후 공사대금 지급 지연 등의 이유로 이 사건 공사가 중단되었는데, 피고인 등은 2014. 6. 21. 피해자 회사의 대표이사인 G에게 이 사건 공사대금 지급에 대한 담보조로 이 사건 토지의 소유권을 이전하기로 약정하였고, 2014. 6. 30. 피해자 회사와 새로이 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하며 같은 날 G과 사이에 '매수인(G)과 매도인(피고인 등)은 이 사건 공사금액을 37억 8,000만 원(부가세, 매입세 5% 별도)으로 정하는 데 합의하며, 매수인은 이 사건 토지의 소유권과 이 사건 건물의 건축주 명의변경을 받음과 동시에 10억 원을 매도인에게 지급하고, 등기 관련 제 비용은 매도인이 부담하며, 매도인은 장차 투자원금 10억 원과 수익금 13억 원을 매수인에게 지급하고, 매도인이 이 사건 공사와 관련하여 시공사인 피해자 회사에 부담하는 공사대금은 이 사건 부동산의 매매대금에 포함하며, 매수인이 명의이전을 받을 경우 이 사건 공사대금은 매수인이 부담한다'는 내용의 이행합의서를 작성하였다(증거기록 32-35쪽). 위 이행합의서에 따라 G은 2014. 7. 4. 이 사건 토지의 소유권을 이전받았고(증거기록 14-26쪽), 피고인에게 위 합의서상 투자금 10억 원 중 708,956,700원을 지급하였다(피고인 및 변호인이 제출한 증 제2호증). 당시 이 사건 토지에는 피고인의 주식회사 우리은행(이하 '우리은행')에 대한 36억 원, 2억 4,000만 원의 대출금 채무를 각 피담보채무로 하는 채권최고액 54억 원, 3억 6,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, G은 위 채무의 대출기한 연장 등을 위하여 2014. 10. 1. 이 사건 토지의 소유권을 피고인 등에게 돌려주었다(증거기록 14-26쪽, 47쪽, 피고인 및 변호인이 제출한 증 제20호증). 피고인 등은 이 사건 공사가 진척되어감에 따라 이 사건 토지를 담보로 우리은행으로부터 시설자금 명목으로 36억 원을 추가로 대출받기로 결정하고, 2015. 3. 9. 피해자 회사와 사이에 '대출금 36억 원 중 피해자 회사가 이 사건 공사대금으로 18억 원을 수령하고, 피고인 등은 피해자 회사에게 이 사건 토지에 관하여 40억 원의 근저당권을, 서울 강남구 I 소유 물건지에 20억 원의 근저당권을 각 설정하여 준다'는 내용의 합의이행각서를 작성하였다(증거기록 48쪽). 피고인 등은 2015. 3. 10. 우리은행으로부터 36억 원을 대출받아 그 중 15억 4,080만 원을 피해자 회사에 지급하였고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 우리은행에게 채권최고액 43억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, 2015. 3. 11. 피해자 회사에게 위 각서에 따라 채권최고액 40억 원의 근저당권설정등기를, 위 I 토지 및 지상 건물에 관하여 채권최고액 20억 원의 근저당권설정등기를 각 마쳐 주었다(증거기록 14-26쪽, 피고인 및 변호인이 제출한 증 제6, 15, 20호증). 피해자 회사는 2015. 7. 16. 이 사건 공사를 완료하였고, 피고인 등은 2015. 7. 17. 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 뒤 같은 날 우리은행에 대한 기존 대출금 채무에 관하여 위 은행과 근저당권추가설정계약을 체결하고 위 은행에게 채권최고액 54억 원, 3억 6,000만 원, 43억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳐 주었다(증거기록 27-30쪽). 피고인 등은 2015. 9. 21. 피해자 회사와 아래와 같은 내용의 약정서를 작성하였다(증거기록 51쪽, 이하 '이 사건 약정'). 피해자 회사는 이 사건 약정에 기하여 이 사건 토지에 설정되어 있던 채권최고액 40억 원의 근저당권설정등기를 말소해 주었고, 피고인 등은 2015. 9. 23. 관교문학동 새마을금고를 비롯한 새마을금고 13개 지점과 사이에 각 새마을금고를 신탁계약의 우선수익자로 설정하여 합계 103억 4,300만 원의 담보신탁대출계약을 체결한 후 2015. 9. 25. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 주식회사 무궁화신탁에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다(증거기록 14-30쪽, 피고인 및 변호인이 제출한 증 제19호증). ⑩ 피고인 등은 위 대출금 중 1,362,735,000원을 공사대금 명목으로 피해자 회사에게 지급하였다(피고인 및 변호인이 제출한 증 제4호증). 4. 판단 위 각 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2014. 4. 14.부터 2015. 9. 1.까지 피해자 회사에게 이 사건 공사대금 중 26억 2,800만 원을 지급하였는데, 이 사건 약정서의 문언상 피고인이 위 약정서를 통하여 피해자 회사에게 30억 원의 공사대금채무를 확정적으로 지급하기로 약속한 것으로 보기는 어려우며, 피해자 회사 또한 이 사건 약정 이후인 2015. 9. 25. 피고인에게 총 공사대금 3,990,735,000원 중 위와 같이 지급받은 금액을 제외한 잔금이 1,362,735,000원이 남아있다는 취지의 공사비 완납 확인서를 작성해 주었던 점(피고인 및 변호인이 제출한 증 제15호증, 증거기록 188쪽), 피고인은 이 사건 약정 이후 새마을금고에 대한 대출신청 당일인 2015. 9. 23.까지도 위 대출이 근저당권 설정 방식이 아닌 담보신탁 방식으로 진행되어야 피해자 회사에 대한 공사대금 잔액을 지급할 수 있을 정도의 금액이 대출 가능하다는 사실을 알지 못하여 공소사실 기재와 같은 계획이 있었다고 보기 어려운 점 (J에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 18-19쪽,22쪽, K에 대한 증인신문 녹취서 7쪽), 피고인은 대출신청 당일 새마을금고 측과담보신탁 방식으로 대출을 진행하기로 협의하였는데, 담보신탁 방식에 의할 경우 피고인은 이 사건 건물의 호실별로 약 3,500만 원 가량을 추가로 대출받을 수 있고, 그렇게 추가로 대출받아야만 피해자 회사에 공사대금을 지급할 수 있었으며, 우선수익자인 새마을금고 측의 동의를 얻어 이 사건 건물 및 토지에 대한 후순위저당권과 유사한 경제적 이익을 가지는 '후순위 우선수익권'을 피해자 회사 또는 G에게 설정해줄 수도 있었던 점(J에 대한 증인신문 녹취서 19-21쪽, K에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 8-9쪽, 피 고인 및 변호인이 제출한 증 제7호증 중 부동산담보신탁계약서 제7조, 특약사항 제5조), 피고인은 이 사건 토지 및 건물을 담보로 대출받은 103억 4,300만 원 중위 대출을 위하여 상환이 불가피했던 위 각 부동산에 설정되어 있던 우리은행 명의 근저당권의 피담보채무 약 83억 8,200만 원 및 기타 신탁보수 및 수수료 등을 공제한 1,574,585,934원만을 새마을금고로부터 지급받고 그 중 대부분인 1,362,735,000원을 피해자 회사에게 공사대금 잔금 명목으로 지급한 점 (피고인 및 변호인이 제출한 증 제4,9호증), 피고인 등과 피해자 회사 사이에 피해자 회사가 2015. 3. 11. 설정받은 근저당권의 피담보채무에 피고인 등이 2014. 6. 30.자 이행합의서에 따라 G에 대하여 부담하는 투자금 반환 및 수익금 지급채무를 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 명확한 증거가 없는 점, 피고인은 2015. 10. 2. G에 대한 채무 변제 명목으로 피해자 회사에 5,600만 원 가량을 지급하기도 하였으나 피고인 등과 피해자 회사 사이에 이 사건 공사대금 및 투자금 등과 관련한 민사소송이 진행됨에 따라 추가로 변제를 하고 있지는 않은 점 (피고인 및 변호인이 제출한 증 제5, 22호증), 피해자 회사는 피고인 등 소유의 위 I 토지 및 건물에 대하여 채권최고액 20억 원의 근저당권을 보유하고 있고, 피고인 등은 이 사건 약정 당시 서울 서대문구 L 소재 모텔 1동 및 인천 부평구 M 소재 상가 5동 등을 소유하고 있어 피고인 등에게 피해자 회사 또는 G에 대한 채무를 변제할 능력이 있는 것으로 보이는 점(피고인 및 변호인이 제출한 증 제10, 11호증) 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약정 당시 기망행위가 있었다거나 피고인에게 사기의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.