서울중앙지방법원-2021고합1041

범 죄 사 실 피고인은 2021. 6. 5. 저녁경 같은 회사에 근무하는 피해자 B(여, 22세) 등과 함께 술을 마신 후 길에 넘어지고 비틀거리며 몸도 제대로 가누지 못할 정도로 만취한 피해자를 데리고 피해자가 거주하는 서울 중구 C아파트 동 호에 있는 D회사 여직원 합숙소 앞까지 갔다. 피고인은 같은 날 22:54경 피해자가 거주하는 위 호 앞에 이르러 피해자로부터 “다른 직원들이 있을 수 있어서 들어가면 안된다.”라는 말을 들었음에도 이를 무시하고 아파트 안으로 들어가고, 피해자의 방문 앞에서도 피해자로부터 “들어가지 말라.”는 말을 들었음에도 이를 무시하고 피해자의 방문을 열고 피해자의 방 안까지 들어갔다. 피고인은 같은 날 23:20경부터 같은 해 6. 6. 02:15경까지 사이에 위 피해자의 방 안에서 술에 만취하여 항거불능 상태로 침대 위에 누워있는 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추고 피해자의 스타킹과 속옷을 벗긴 후 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서, B의 진술서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 임의제출, 수사보고서(참고인 F 전화통화), 수사보고서(국립과학수사연구원 유전자분석과 감정의뢰회보 관련), 감정의뢰회보(증거목록 순번 24번), 수사보고서(택시 운행기록 첨부 관련), 택시 이용내역, 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고서(국립과학수사연구원 유전자분석과 감정의뢰회보), 감정의뢰회보(증거목록 순번 31번), 수사보고서(국립과학수사연구원 음주 대사체 감정 결과 관련), 감정의뢰회보(증거목록 순번 33번), 수사보고서(피해자 범죄피해 평가 보고서 첨부), 범죄피해평가보고서, 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 38번), 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 39번), 통화목록, 카카오톡 대화내용(증거목록 순번 41번), 수사보고(참고인 H 전화통화), 수사보고서(참고인 카카오톡 대화내용 제출 관련), 메시지 내역(증거목록 순번 58번), 수사보고서(CCTV 확인 관련), 지도, CD 1장, CCTV 영상 확인, CCTV 영상 중 엘리베이터 내 영상 일부 캡처물, 메시지 내역(증거목록 순번 87번), 메시지 내역(증거목록 순번 88번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 유기징역형 선택 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없고, 이 사건 범행의 양상에 비추어 볼 때 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 판단하기도 어렵다. 또한 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자의 명시적, 묵시적 동의에 따라 피해자의 합숙소에 들어 간 것이므로, 주거침입의 범의가 없었다. 나. 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와의 합의 하에 피해자와 성관계를 한 것이다. 설령 피해자가 항거불능 상태에 있었더라도, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변 사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 등 참조). 2) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3) 한편, 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 위와 같은 ‘준강간죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 4) 성폭력범죄 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시에 주거침입의 범의로 피해자의 주거에 침입하였다고 봄이 타당하다. 나아가 피해자가 이를 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다. 또한 피해자는 이 사건 당시 술에 취하는 등으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있었고 피고인의 성적 행위에 제대로 반응하거나 이에 항거하기가 현저히 곤란한 상태에 있었으며, 피고인은 피해자가 이러한 상태에 있다는 것을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 주거침입 성립 여부에 관한 판단 가) 피해자의 명시적 승낙이 있었는지 여부 피해자는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘(피고인에게)집에 돌아가시라고 말했다.’, ‘(피고인에게)합숙소에 들어가면 안 된다고 말했다.’는 취지로 진술하였다(수사기록 9, 37, 38쪽, 증인신문녹취서 3, 24, 26쪽). 비록 피해자가 피고인에게 합숙소 공동현관 앞에서 위와 같은 말을 하였는지, 아니면 합숙소 현관 앞에서 하였는지에 관하여 다소 불분명하게 진술하기는 하였으나, 피해자가 합숙소에 도착할 당시 이미 술에 만취한 상태에 있었던 것으로 보이므로 위와 같은 말을 한 장소를 제대로 기억하지 못하는 것이 부자연스럽다고 볼 수 없고, 주된 진술 부분에 있어 일관성과 구체성이 있으며, 아래에서 보듯이 객관적으로 확인되는 피해자의 당시 행동 등에 비추어 보면, 피해자의 진술에는 신빙성이 있다. 피고인은 경찰에서 “정확히 ’들어오세요‘라는 얘기를 한 것은 아니었지만 공동현관을 들어가기 전에 아무도 없다고 해서 ’그럼 나 들어갔다 가겠다‘라고 했을 때 바로 비밀번호를 눌렀기 때문에 동의를 한 것이라고 생각을 했고, 위에 올라가 현관문 앞에서도 그 친구가 비밀번호를 누르면서 제가 ’아무도 없는 거 맞지‘라고 했을 때 아무도 없다고 대답을 했기 때문에 당연히 동의한 것으로 알고 있었습니다.”, “’들어오세요‘라고 한 것은 아니었지만 공동현관문에서부터 먼저 문을 열고 제가 따라오는 것에 대하여 아무 제지가 없었기 때문에 제 입장에서는 당연히 동의라고 생각했습니다.”라고 진술하였고(수사기록 73, 214쪽), 이 법정에서도 “’아무도 없으니까 들어갑시다.‘ 선후 관계를 떠나서 노골적으로 표현하지 않았고, 그냥 자연스럽게 걸어갔고 자연스럽게 이야기를 나눴고 자연스럽게 같이 들어가게 된 것이지, 대놓고 누구 한 명이 이렇게 하거나 하지는 않았습니다.“, ”’안으로 들어오세요.‘라고 하지는 않았지만 둘 다 조심스럽게 같이 들어갔거든요.”라고 진술하였는바(피고인신문녹취서 21쪽), 피고인도 수사기관 진술에서나 피고인신문에서는 합숙소에 들어가는 데 피해자의 명시적인 승낙이 없었음은 인정하고 있는 부분이다. 나) 묵시적 승낙이 존재한다고 볼 수 있는지 여부 이에 대하여 피고인은 피해자가 “(합숙소에) 직원들이 없을 거예요.”라고 말을 하였는데, 피고인과 피해자의 관계, 사건 이전 있었던 술자리에서 피해자가 피고인에게 취하였던 행동 등에 비추어 이는 피해자가 피고인이 합숙소 안에 들어가는 것에 대하여 묵시적으로 승낙을 한 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 피해자는 피고인에 명시적으로 돌아가라고 말했다고 진술하고 있을 뿐더러, 아래의 사정을 종합하여 보면, 설령 피해자가 피고인에게 ‘합숙소 안에 아무도 없을 수도 있다’는 취지의 이야기를 하였다고 하더라도 이를 피고인이 합숙소에 들어가는 것에 대한 묵시적 승낙으로 보기 어렵다. 피해자와 피고인은 같은 고향 출신으로, 같은 회사 광주 지점에서 함께 근무하다가 피고인이 피해자보다 1년 먼저 서울 본점으로 발령받아 근무를 하게 되었고, 그 후 피해자가 서울 지점으로 발령받아 오게 되자 피고인이 고향 후배를 챙긴다는 명목으로 피해자에게 연락을 하게 되었다. 이후 피고인과 피해자는 서로 연락을 주고받거나 동료들과 함께 만나 식사를 하기도 하였고, 피고인과 피해자 단둘이 만나 술을 마시기도 하였다(그 횟수는 전체 만남 중 1~2회 정도였던 것으로 보인다). 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡(증거목록 순번 88번 메시지 내역) 내용을 보면 주로 사생활과 관련된 대화를 나누기는 하였으나 업무와 관련된 대화도 여러 번 나누었던 것이 확인된다. 피고인과 변호인은 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지들 중 일부만을 특정하여 피해자가 피고인에게 이성적인 호감을 드러내는 표현이 들어있다고 주장하나, 전체 대화의 전반적 흐름을 객관적으로 살펴보면, 피고인과 변호인이 지적하는 피해자의 말들은 편한 사이였던 피고인과 피해자 사이에 오간격의 없는 대화에 불과한 것으로 보는 것이 합리적이고, 그러한 대화만으로 피해자가 피고인에게 이성적 호감을 드러내고 있다고 보는 것은 무리가 있다. 게다가 위 카카오톡 내용을 보면 피해자가 2021. 1.경까지는 남자친구를 사귀고 있었고, 피고인 역시 그러한 사실을 잘 알고 있었으며, 피해자가 남자친구와 헤어진 후 소개팅을 하기도 하였던 사실이 확인된다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 주로 동료들, 혹은 지인들과 함께 피고인을 만났고, 이 사건이 있기 전까지 단둘이 만난 것은 1~2회에 불과하였다. 피고인은 이 법정에서 (2021. 5. 7. 왜 피해자의 쌍둥이 자매도 같이 만난 것이냐는 질문에) “처음에는 친구를 데려온다고 이야기도 했다가, 제가 ‘친구 없으면 혼자 와도 된다, 왜 자꾸 네 명을 맞추려고’, 그때 G 대리도 같이 본다고 해서, ‘맞출 필요 없다, 셋만 봐도 된다’고 했는데, ‘그러면 동생이 마침 서울로 올라왔는데 동생이랑 같이 가도 되냐’고 얘기를 하더라고요.”라고 진술하였는데(피고인신문녹취서 17쪽), 이에 비추어 보면 피해자는 평소에 혼자서 피고인을 만나는 것에 대해 부담스럽게 여겼던 것으로도 보이고, 피고인도 어렴풋이나마 피해자의 그런 심리를 짐작하고 있었다고 생각된다. 위와 같은 카카오톡 내용에다가 서로 연락을 주고받은 횟수와 빈도, 단둘이 만난 횟수 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 자신을 챙겨주는 데 대하여 고마운 마음을 가지고 있었고 피고인을 어느 정도 편한 관계로 인식하였던 것으로 보이기는 하나, 피고인에 대하여 직장 및 고향 선배로서 인간적인 호감을 가지고 있던 것을 넘어서 이성으로서 호감을 가지고 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 이전까지 피해자와 연인관계로 발전해가는 관계에 있었다는 피고인과 변호인의 주장은 설득력이 떨어진다. 한편, 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자는 이 사건 당일 있었던 첫번째 술자리에서 주로 업무와 관련된 이야기를 하였을 뿐 특별히 피고인에게 이성적인 호감을 드러내는 이야기를 하였던 것으로 보이지는 않는다(피고인신문녹취서 4쪽). 피고인은 피해자가 2차 술자리에서 피고인의 팔을 잡거나 어깨에 기대기도 하는 등 스킨십을 하면서 적극적으로 호감을 드러냈기 때문에 서로의 마음을 확인하게 되었고, 술자리가 끝난 후 그 분위기의 연장선상에서 함께 합숙소로 이동하게 된 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 발생 전 피고인, 피해자와 함께 술을 마셨던 F은 술자리에서 피고인과 피해자 사이에 스킨십이 있었는지 여부에 대하여 “저는 전혀 보지 못했었고 그런 느낌도 없었습니다. 그래서 나중에 피해자에게 그런 일이 있었다는 얘기를 듣고 많이 놀랬었습니다.”, “제가 2차 중간부터 취해서 확실하지는 않지만 제가 기억하기로는 그런 분위기는 전혀 없었습니다. 그런데 그때는 술김에 잔이 채워지면 계속 짠하고 함께 마셨었는데 피고인이 술을 빨리 따라주는 느낌은 있었습니다.”라고 진술하였고(수사기록 103, 104쪽), G 역시 “술자리가 재밌었기 때문에 피해자가 피고인에게 웃으면서 가볍게 툭툭치는 정도의 스킨십은 있었습니다. 하지만 그날 저한테도 그 정도의 스킨십이 있었고, 그냥 웃으면서 옆사람을 툭툭친 정도라 이상하다고 생각하지 않았고, 그 외에 특별한 건 없었습니다.”라고 진술하고 있을 뿐(수사기록 135쪽) 피해자가 피고인이 합숙소 안에 들어가는 것을 용인할 정도로 피해자와 피고인의 관계가 갑자기 급속도로 발전했다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 합숙소가 비어 있는 것을 알았는지 여부에 관하여 피해자는 경찰에서 “I 대리는 집에 간다고 해서 없는 것은 알고 있었고 다른 직원 2명은 오후에는 없는 것은 알았지만 저녁에 어떻게 될지 몰라서 집에 있는지 확실하게 알지는 못했습니다.”라고 진술하였는데(수사기록 38쪽), 피해자와 함께 합숙소에 거주하였던 H도 “평소에 같이 사는 직원들끼리 일정을 공유하지 않습니다. 그래서 집에서 만나면 오늘 집에 있는구나 하고, 어쩌다 만나게 될 경우에 대화를 하면서 알게 되는 것 이외에는 합숙소에 그 날그날 누가 있는지 알지 못합니다.”라고 진술하고 있는 것(수사기록 240쪽)으로 보아 피해자의 진술은 믿을 만하다. 또한 H은 경찰에서 “피해자가 들어와도 되냐고 말할 애가 아닙니다. 그런 부분에 대하여 엄청 조심스러워하는 친구이고 쌍둥이 여동생이 있는데 여동생을 데려오는 것도 엄청 조심스러워했습니다. 그래서 그렇게 남자를 합숙소에 데리고 올 만한 애가 아닙니다.”라고 진술하였는데(수사기록 241쪽), 이 역시 피해자가 합숙소 안에 다른 직원들이 있을지도 모르는 상황에서 피고인이 합숙소에 들어가는 것에 대하여 동의하였다고 보기 어렵게 하는 사정이다. 피고인은 이 법정에서 “‘들어가도 돼?’라고 물어본 의사는 없었지만 아까 말 씀드린 대로 없다 해서 자연스럽게 들어가고, 피해자도 ‘없을 거예요.’라고 이야기하니까, 제가 가니까 거기에서도 같이 걸어가고, 이런 것들이 저는 제가 거기에서 이 친구한테 직접 동의를 구해야 되는 사이는 아니었다고 생각을 해서 들어갔습니다.”라고 진술하였다(피고인신문녹취서 21쪽). 또한, 피고인은 피해자가 정확히 안에 사람들이 아무도 없다고 이야기를 하였는지 묻는 질문에 “’없다‘라고 하지 않았고, ’아마 없을 거예요. 거의 없을 거예요.‘라고 얘기했습니다.”라고 진술하였다(피고인신문녹취서 26쪽). 위와 같이 피고인은 합숙소 안에 들어가는 것에 대하여 피해자에게 동의를 받거나 허락을 구한 사실이 없고, 피해자가 피고인에게 합숙소 안에 직원들이 없다고 단정적으로 말한 사실도 없다. 이처럼 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 합숙소 안으로 들어가는 것에 대하여 피해자가 묵시적으로 승낙을 한 것으로 피고인이 인식할 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 피해자는 합숙소에 들어간 후 거실로 나와 직원들의 이름을 부르기도 하고, E, J(J주임)에게 피해자가 밖으로 나갈 수 있도록 자신을 불러내는 전화를 걸어 달라는 취지의 카카오톡 메시지(수사기록 176 내지 178쪽)를 보내 카카오톡 메시지를 받고 연락한 E과 통화를 하였으며, E이 돗자리를 갖고 한강으로 나오라고 하자 알겠다고 대답하고 통화를 종료하기도 하였다. 이는 피고인을 합숙소 안에 들이거나 밀폐된 공간 안에 피고인과 단둘이 있는 것을 꺼리는 피해자의 분명한 심리를 알 수 있게 하는 사정이고, 피해자가 이러한 내심의 의사에도 불구하고 피고인에게 자신의 주거로 들어와도 좋다는 식의 유무형의 신호를 보냈을 것으로 생각하기는 어렵다. 즉, 위와 같은 사후적인 사정을 놓고 보아도 피고인이 합숙소 안에 들어가는 것에 대하여 피해자가 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다. 다) 위에서 살펴본 사정을 종합하여 볼 때, 피고인은 피해자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 것으로 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 준강간 성립 여부에 관한 판단 가) 피해자의 진술의 일관성과 구체성 피해자는 경찰 조사 당시 “잠을 자면 나가겠지 하고 옷을 입은 그 상태 그대로 눈을 감고 있었는데 나가는 소리가 나지 않았습니다. 그 다음에 누우니까 다시 취기가 올라왔고, 부분부분 기억이 나는 게 과장이 제 위에 올라와 있는 것과 입을 핥는 느낌이 났고, 몸이 들리는 느낌이 났는데 원피스 지퍼는 내리지 못한 것 같고, 블라우스 단추를 풀려고 했는지는 모르겠습니다. 정확히 기억나는 것은 키스를 한 것과 스타킹을 내린 것, 음부에 미끌미끌한 것이 5~6번 정도 들어왔던 것이 기억납니다.”, “제가 자는 것을 확인하면 금방 나갈 것 같아서 잠든 척을 하고 있었는데 잠든 척을 하다가 취해서 잠이 든 것 같고, 설마 성폭행을 할 것이라고는 전혀 생각도 못했습니다. 중간에 인지를 했을 때는 과장이 제 몸 위에 올라와 있는 상태라 처음에도 방에 힘으로 들어와 제가 밀려서 저항해도 벗어날 수 있을까 싶었고 밖에 도와줄 사람도 없어서 벗어날 수 없을 것이라고 생각이 잠깐 들었고 술에 취해 계속 기억이 났다 안 났다 하니까제가 생각을 하고 인지를 할 수 있는 순간이 짧았습니다. 그 이후에 과장이 나가는 뒷모습을 보았고 변기 물 내리는 소리와 샤워기 소리를 듣고 정신을 잃었습니다.”라고 진술하였고(수사기록 39, 40쪽), 이 법정에서도 ‘잠을 자면 피고인이 집으로 돌아갈 것으로 생각하여 침대에 누워서 잠든 척 하다가 당시 술에 만취한 상태여서 그대로 잠이 들었다.’, ‘당시 술에 만취하였고, 잠이 든 상황이어서 피고인의 행동에 대하여 별다른 저항을 할 수 없었다.’는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 5, 6쪽). 즉, 피해자의 진술은 대체로 술에 취하여 정신이 혼미해진 상태에서 피고인에 의해 일방적으로 간음을 당하고 정신을 잃었다는 취지이다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 합숙소에 들어 간 이후 피고인이 피해자를 바로 침대에 눕혔는지, 성관계 당시에도 잠든 상태였는지, 아니면 성관계 이후 비로소 잠 든 것인지에 관한 피해자 진술이 일관되지 못한 점을 지적하고 있다. 그러나 이는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 어려운 지엽적인 사항에 불과하고, 술에 만취한 상태에서 갑작스럽게 범행을 당한 피해자가 당시의 상황을 빠짐없이 생생하게 기억할 것을 기대하기도 어렵다. 한편, 피해자는 이에 관해 이 법정에서 “제가 경찰서에 가서 진술했던 내용이 맞고요. 처음 저 조서를 작성했을 당시에는 아침에 일어난 지 얼마 되지 않았던 상황이었고, 그때까지도 전날 마신 술의 양이 너무 많아서 진술하는데 조금 차이가 있었던 것 같습니다.”, “그게 술에 취하지 않은 상태였으면 그랬을 것 같은데저는 당시 전날의 일이 다 기억나는 게 아니라 드문드문 기억나는 상황이었고, 그런 범죄를 당했다는 게 아침에 너무 혼란스럽고 당황스러워서 그 이후에 좀 더 생각을 정리한 다음에 경찰에서 했던 진술이 더 정확한 진술입니다.”, “처음에는 잠이 드는 척하려고 했는데 너무 술에 취해서 잠이 들었다가 잠깐 의식이 있다가 없다가 이런 상태를 계속 반복했던 것 같습니다.”라고 진술하기도 하였다(증인신문녹취서 33, 43쪽). 위와 같이 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해사실의 주요 부분에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있을 뿐만 아니라 피고인, F, G를 만나 술을 마시게 된 상황, 피고인과 함께 택시를 타고 합숙소로 가게 된 경위, 의식을 잃고 잠들었다가 깨어나 피해사실을 신고하기까지의 과정 등 이 사건 범행의 주요 부분에 대하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 따라서 피해자가 일부 지엽적인 부분에 관하여 정확하게 기억하지 못하더라도 이는 술에 만취하였던 당시의 상황에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 피고인과 변호인이 지적하는 부분만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 나) 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 그에 대한 피고인의 인식 여부 피고인은 피해자가 사건 당시 적당히 취했을 뿐 술에 만취하지 않았고, 피해자와의 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이라고 주장한다. 이 사건이 발생하기 전 피해자는 피고인을 비롯하여 F, G와 함께 1차에서는 소주 6병과 맥주 1병을, 2차에서는 소주 6병을 마신 것으로 보이는데, 이처럼 피해자가 마신 술의 양이 상당하고, 그 양이 피해자의 평소 주량인 소주 1병 반~2병을 초과하는 양이었던 것으로 보여 피해자가 이 사건이 발생하기 전 이미 만취 상태에 이르렀던 것으로 보인다. 이에 관해 F은 경찰에서 “한 번도 피해자가 취한 것을 보지 못했었는데 그 날은 비틀거리기도 하고 좀 취해 보였습니다. 피해자가 술 마실 때 담배를 피면 더 취하는 편인데 저를 제외한 세 명이 나가서 담배도 피고 했기 때문에 그것도 있는 것 같고 아까 얘기한 것처럼 피고인이 술을 빨리 따라주는 느낌이어서 술을 빨리 마셔서 평소보다 취한 것 같기도 합니다.”라고 진술하였고(수사기록 105쪽), E은 이 법정에서 “일단 말투가 취한 듯한 말투, 그리고 그전에 통화했을 때부터 취했다는 느낌을 받았고….”, “시간이 지나다 보니 정확한 내용은 기억이 안 나지만, 그 어투는 기억이 나는데 어투가 횡설수설하는 느낌이었습니다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 9쪽). 또한, 피해자의 소변에 대한 음주 대사체 감정 결과 피해자의 소변에서 에틸글루쿠로나이드(ethyl glucuronide, EtG) 262.08mg/L, 에틸설페이트(ethyl sulfate, EtS) 63.57mg/L이 검출되기도 하였다. 피해자의 합숙소 아파트 관리사무소에서 관리하는 CCTV 영상에 의하면 피해자가 피고인의 부축을 받고 걸어가다가 넘어지자 피고인이 피해자를 일으켜 세우는 모습, 피해자가 머리를 아래로 늘어뜨린 채 비틀거리며 걷는 모습, 인도로 걷던 피해자가 차도 쪽으로 크게 휘청거리자 피해자를 부축하고 가던 피고인도 함께 휘청거리는 모습, 피고인이 피해자의 팔을 붙잡고 앞장서서 도로를 건너는데 피해자가 비틀거리며 걷는 모습, 피고인이 피해자의 왼쪽 손목을 붙잡고 앞장서서 합숙소 공동현관 안으로 들어가는 모습, 피고인이 피해자의 손을 붙잡은 상태에서 먼저 엘리베이터에 타고 뒤이어 피해자가 엘리베이터에 타는 모습, 엘리베이터 안에서 피고인이 피해자의 허리를 감싸 안아 부축한 상태에서 피해자가 축 늘어진 상태로 있거나 허리를 숙이고 몸을 제대로 가누지 못하는 모습 등을 확인할 수 있다(증거목록 순번 61번 CCTV 영상). 위와 같이 피해자는 피고인이 없었다면 거동이 어렵거나 불가능한 상태였던 것으로 보이고, 피고인도 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있었다고 볼 수밖에 없다. 피해자는 합숙소에 들어 간 후 E과 J(J주임)에게 합숙소 밖으로 나갈 수 있게 자신을 밖으로 불러내는 전화를 걸어 달라는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈는데, 위 카카오톡 메시지를 보면 피해자는 술에 취하여 글자를 제대로 완성하지 못하고 있는 모습이 상당 부분 발견된다. 위와 같은 사정 역시 피해자가 술에 만취하여 정상적인 상태에 있지 않았다는 것을 뒷받침한다. 피해자와 피고인은 22:00경 2차 술자리를 마친 후 피해자의 합숙소로 이동하였고(수사기록 104, 135쪽), 22:44경 택시에서 내려 22:59경 합숙소 앞에 도착하였다. 피해자는 합숙소에 들어간 후 E과 통화를 하기도 하였는데, E과 통화를 한 시각은 23:15와 23:19이다(수사기록 180쪽). E은 위와 같이 피해자와 통화를 한 후 23:22 피해자에게 카카오톡을 보냈는데, 피해자가 카카오톡을 확인하지 않았고, 23:41 피해자에게 전화하였을 때에도 피해자가 전화를 받지 않았다(수사기록 179쪽, 증인 E에 대한 증인신문녹취서 3, 4쪽). 한편, 피고인은 피해자가 방에 들어와서 통화를 하였고, 통화를 마친 직후 서로 스킨십을 하고 성관계에 이르게 되었다고 진술하였다. 따라서 피해자가 E과 두 번째로 통화를 하였던 23:19로부터 얼마 지나지 않은 시점에서 성관계가 있었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 합숙소에 도착할 당시 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 술에 만취한 상태에 있었으므로 위와 같이 합숙소에 도착한 후 약 20분 정도 경과한 시점에서 성관계가 이루어졌다면, 피해자는 성관계 당시에도 술에 만취하여 인지기능이나 의식 상태에 심각한 장애가 있었고 행위통제능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보는 것이 타당하다. 피해자는 경찰에서 “제가 자는 것을 확인하면 금방 나갈 것 같아서 잠든 척을 하고 있었는데 잠든 척을 하다가 취해서 잠이 든 것 같고, 설마 성폭행을 할 것이라고는 전혀 생각도 못했습니다.”, “E 대리랑 통화한 것을 확인했을 때 제가 침대에 누운 시간이 23:22정도 되는 것 같고 저는 과장이 있던 시간이 30분 정도라고 생각을 했었는데, 나중에 아파트 CCTV를 확인하니까 2:17분에 과장이 휴지를 들고 나가는 것을 확인 할 수 있었습니다.”라고 진술하였다(수사기록 40, 41쪽). 한편, 피고인은 성관계는 짧은 시간 동안 이루어졌고, 손에 사정을 하는 바람에 화장실에 다녀왔는데, 돌아와 보니 피해자가 그냥 그대로 누워 있었고, 피해자가 자는지 안 자는지 확인하지는 않았지만 피해자가 눈을 뜨고 피고인을 기다리고 있지는 않았다는 취지로 진술하였다(수사기록 76, 77, 216쪽). 피고인과 피해자의 진술을 종합하여 보면, 피해자는 성관계 당시 술에 만취하여 술기운에 잠이 들었다 깨는 것을 반복하는 상태에 있었던 것으로도 보인다. 따라서 피해자는 성관계 당시 정상적인 판단 능력이 없었고, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 행위에 나아갔다고 볼 수 있다. 피고인은 피해자와 자연스럽게 키스를 하고 성관계에까지 이르게 된 것이라고 진술하나, 피고인의 진술을 살펴보더라도 성관계 당시 피해자가 어떻게 행동하였는지에 관한 구체적인 내용은 찾아볼 수 없다. 피고인은 피해자가 몸을 비틀어줘서 스타킹을 수월하게 벗길 수 있었다거나 탈의할 때 피해자도 같이 호흡을 맞췄다는 취지로 진술하였으나(수사기록 75쪽, 피고인신문녹취서 13쪽), 피해자가 같이 호흡을 맞췄다는 진술의 의미가 불분명하고, 설령 피해자가 만취상태에서 무의식중에 몸을 움직인 것이 사실이라 하더라도 피고인의 위와 같은 진술만으로 피해자가 자의에 의해 성관계를 한 한편, 변호인의견서에서는 ‘피해자는 성관계가 끝난 이후 잠이 든 것으로 보였기에 피의자도 피해자의 옆에 누웠다가 순식간에 잠이 들었습니다.’라고도 주장하였다(수사기록 273쪽). 것이라거나 피고인과의 성관계에 적극적으로 반응한 것이라고 보기 어렵다. 다) 합의에 의한 성관계인지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 성관계가 이루어지기 전까지 피고인과 피해자 상호간에 이성으로서 어떠한 호감을 주고받았다는 별다른 정황이 보이지 않는다. 오히려 피해자는 합숙소에 들어간 이후 E과 통화하면서 합숙소 밖으로 나가기 위한 시도를 하였고, 실제로 E에게 나가겠다고 대답하기도 하였는데, 이는 피고인과 합숙소 내에서 단둘이 함께 있는 것을 원하지 않는 피해자의 분명한 의사를 보여주는 사정이다. 이러한 피해자가 E과 통화를 마친 직후 자의로 피고인과 키스를 하고 성관계까지 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 앞서 본 사정들로부터 알 수 있는 피해자의 거부의사는 유무형으로 피고인에게도 전해졌을 것으로 추단하는 것이 합리적이다. 한편, 피해자는 피해사실을 인지한 직후인 2021. 6. 6. 07:57 H에게 피해 사실을 알리고 경찰에 신고하였다(수사기록 241, 244 내지 249쪽, 증인 B에 대한 증인신문녹취서 6쪽). 또한 피해자는 2021. 6. 6. 19:20 피고인에게 “그리고 이제 개인적으로 연락안하셨으면 좋겠어요.”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈는데(수사기록 524쪽), 이 사건이 있기 전까지의 카카오톡 대화 내용을 보면 이 사건 이외에 피해자가 피고인에게 더 이상 연락하지 말 것을 요구할 만한 다른 사정이 있다고 보이지 않는다. 위와 같은 사정들까지 보태어보면, 피고인과의 성관계가 피해자의 의사에 반하는 것이었음을 합리적으로 추단할 수 있고, 이성간의 호감에 따라 자의로 성관계를 맺은 사람의 행동으로 볼만한 것은 찾기 어렵다. 라) 무고의 동기에 관하여 피고인과 변호인은 피해자가 합의금을 목적으로 피고인을 무고하였을 가능성도 있다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 피해사실을 신고한 이후 피고인에게 합의금을 요구한 바가 없는데다가 오히려 수사단계에서부터 일관되게 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 피해사실을 인지하고 곧바로 H에게 이를 알리고 경찰에 신고하였다. 이와 같은 피해자의 신고 및 조사 과정에 의심스러운 사정이 발견되지 아니하고, 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감이나 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을지도 모르는 위험 등을 감수하고 피고인을 무고하거나 허위진술을 할 만한 동기나 이유도 드러나지 아니한다. 3. 결론 위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인에 대한 공소사실은 유죄로 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 점을 이용하여 피해자가 거주하는 합숙소에 침입하고 피해자를 간음하였다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 심각한 외상 후 스트레스 장애를 입는 등 상당한 고통을 겪은 것으로 보인다. 또한 피해자는 직장 내에서 ‘꽃뱀’으로 몰리는 등 심각한 2차 피해에 시달리고 있다고 호소하고 있는데, 피고인이 직장동료 E와 피해자가 합의금을 노리고 무고하고 있다는 취지의 대화를 나누고 E가 유사한 내용의 사실확인서를 제출하고 있는 점에 비추어 볼 때 이러한 피해자의 탄원에 신빙성이 있으며, 피고인이 이러한 2차 피해에 일정 부분 책임이 있음도 인정할 수 있다. 그러므로 피해자가 피고인에 대한 엄정한 처벌을 원하고 있는 이 사건에서, 범행경위와 동기, 범행내용과 피해결과 등에 비추어 볼 때, 피고인은 책임에 상응하는 무거운 처벌을 피하기 어렵다. 다만, 피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 처벌받은 전력은 없는 점을 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.