서울남부지방법원-2018고합346

범죄사실 피고인 A는 1997. 8.경부터 2016. 10. 14.까지 해사채취 및 해상운송업을 목적으로 하는 피해자 ㈜C(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사였다. 피고인 B은 피해자 회사의 주식을 차명으로 100% 보유하고 있는 D의 동생으로, 1999. 1.경부터 2013년 초순경까지 피해자 회사에서 전무로 일하였다. 1. 피고인 A(업무상횡령) 피고인은 2012. 6. 13. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 명의로 38,677,000원 상당의 산타페 차량(E)을 매입하여 피고인의 출퇴근 용도로 사용하던 중 2013. 4. 초순경 피해자 회사가 실질적으로 폐업한 후 아직 대표이사 명의가 피고인으로 되어 있음을 기화로 2013. 9. 27. 피해자 회사 사무실에서 위 차량을 임의로 피고인 명의로 소유권이전등록을 하고 반환하지 않아 횡령하였다. 2. 피고인 B[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] D은 피해자 회사의 회장으로 불리면서 피해자 회사의 자금집행 등에 관여하였으나, 법인 자금 유용 등의 문제로 피고인, A 등과 불화가 발생하여 2009년경부터 피해자 회사 운영에 관여하지 않게 되었다. 피고인은 당시 피해자 회사의 운영경비를 지출하던 속칭 '비자금' 계좌인 A 명의 F 계좌(이하 '이 사건 비자금 계좌'라 한다)를 관리하고 있었는데, 2002년경부터 임금, 상여금, 배당금 등을 받지 못한 것에 불만을 가지고 피 해자 회사 자금이 여유가 있을 때마다 이 사건 비자금 계좌에서 일부 금원을 자신의 계좌로 이체하는 방법으로 횡령할 것을 마음먹었다. 피고인은 2009. 2. 16. 피해자 회사 사무실에서 이 사건 비자금 계좌에서 500만 원을 피고인의 G은행 계좌로 이체하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 2. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 61회에 걸쳐 합계 2,002,132,870원을 횡령하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. D, H에 대한 각 검찰 진술조서 [피고인 B] 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 B의 각 일부 진술기재 1. 증인 A, I의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, D의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J, D, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B, H, D, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 증거자료 제출, 법인등기사항전부증명서(C), 법인등기사항전부증명서(L), 민사소송판결문 3부, 급여, 상여금, 퇴직금 등 지급내역(C), 급여, 상여금, 퇴직금 등 지급내역(L), A 명의 F계좌 거래내역, B 명의 G은행 계좌 거래내역 1. 수사보고(A 계좌에서 B 계좌로 입금된 금원) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 B과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B과 그 변호인의 주장 요지 피고인은 2002. 9.경부터 2012. 2.경까지 114개월 동안 피해자 회사의 전무이사로 근무하였으나 피해자 회사로부터 급여, 상여금, 퇴직금을 받지 못하였다. 또한, 피고인은 피해자 회사의 주식 22,500주를 보유한 주주였으나 아무런 이익 배당도 받지 못하였다. 피고인은 이 사건 비자금 계좌를 통해 피해자 회사의 자금을 관리하던 중 피해자 회사 주주 전체의 묵시적 동의에 기초하여 피고인의 급여 명목으로 732,933,460원, 상여금 및 휴가비 명목으로 176,830,000원, 퇴직금 명목으로 240,767,581원 합계 1,150,591,910원을 인출하였고, 이익 배당금 명목으로 500,000,000원을 인출하였다. 또한, 피고인은 이 사건 비자금 계좌에서 피해자 회사의 직원 J에 대한 추가 상여금 명목으로 160,110,910원을, K에 대한 영입비용 명목으로 20,000,000원을 각 인출·지급하였다. 결국, 피고인이 이 사건 비자금 계좌에서 인출한 돈은 대부분 피고인이 피해자 회사에 대하여 가지는 채권을 행사한 것이거나 피해자 회사를 위하여 사용한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도15114 판결 참조). 2) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조) 3) 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 회사의 지배구조 및 피고인 등의 지위와 역할 가) 피고인의 형인 D은 1997. 7. 18. M으로부터 피해자 회사의 주식 총 150,000주를 15억 원에 매수하고, 1997. 10. 31. 계약금 중 1억 원을 지급하였으며, 나머지 매매대금 14억 원은 1999년경부터 2001년경까지 피해자 회사의 수익금으로 지급하였다. D이 피해자 회사의 주식을 매수한 무렵부터 2016년경까지 피해자 회사의 주식 중 26,000주는 D 명의로, 45,000주는 A 명의로, 22,500주는 피고인 명의로, 34,000주는 N 명의로, 22,500주는 H 명의로 되어 있었다. 나) A는 1997. 8.경부터 2016. 10. 14.까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였고, 피고인은 1999. 1.경부터 피해자 회사에서 근무를 시작하여 피해자 회사가 폐업한 2013년경까지 전무 직함을 사용하면서 재정 및 회계업무를 담당하였으며, J은 경리업무를, I은 선박관리업무를, H은 영업업무를 각 담당하였다. D은 피해자 회사의 회장으로 불리면서 피고인으로부터 자금 집행에 관한 보고 등을 받았다. 다) 2008년경 법인 자금 유용 등의 문제로 D과 A, 피고인 사이에 불화가 발생하였고, 그 무렵부터 D은 피해자 회사의 업무에 관여하지 않았다. 라) D은 2014년 피고인, A, N, 피해자 회사를 상대로 이 법원 2014가합109991호로 주주권확인 등 청구의 소를 제기하였다. 이 법원은 2015. 9. 18. "피고인, A, N 명의 피해자 회사 주식에 대한 주주권이 D에게 있음을 확인한다. 피해자 회사는 D에게 위 각 주식에 관하여 주주명의를 D으로 변경하는 명의개서절차를 이행하라"는 판결을 선고하였고, 위 판결은 항소심(서울고등법원 2015나2055401호 사건), 상고심(대법원 2016다231303호 사건)을 거쳐 2016. 9. 28. 그대로 확정되었다. 2) 주식회사 L의 설립 및 운영 등 가) D은 2002. 8. 22. 피해자 회사의 자회사로 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)을 설립하였고, 피고인은 L의 대표이사가 되었다. L은 업무가 많지 않아 경리 직원으로 채용된 A의 처삼촌 K이 업무 대부분을 혼자 처리하였고, 피고인은 L 설립 이후에도 주로 피해자 회사에서 근무하였다. 나) L은 피해자 회사에 O, P 선박을 임대하고 매달 선박 임대료 명목으로 1,650만 원을 받아 그 돈으로 피고인과 K의 급여를 지급하고 운영비 등으로 사용하였다. 피고인은 2002. 9.부터 2012. 2.경까지 L에서 급여를 받았고, 피해자 회사에서는 별도로 급여를 받지 않았다. L은 2010. 3. 17. 피해자 회사에 O, P 선박을 매도하고, 2011. 8. 18. 매매대금 5억 원을 지급받았는데, 피고인은 2012년경 L이 폐업하자 그중 4억 원 정도를 피고인의 퇴직금 명목으로 지급받았다. 3) 피고인의 피해자 회사 자금 인출 및 사용 가) 피고인은 2008년 말경 피해자 회사의 비자금을 조성하기 위해 A 명의로 F 계좌(이 사건 비자금 계좌, 계좌번호: Q)를 개설하여 J에게 관리를 맡겼다. 피고인은 2009. 1. 12.부터 2012. 2. 13.까지 총 231회에 걸쳐 피해자 회사의 G은행 계좌에서 이 사건 비자금 계좌로 피해자 회사의 여유 자금 2,357,873,455원을 이체하였고, 2009. 1. 21.부터 2012. 2. 22.까지 이 사건 비자금 계좌에서 피고인 명의 계좌(이하 '이 사건 범행 계좌'라 한다)로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 61회에 걸쳐 2,002,132,870원을 이체하였다. 나) 피고인은 이 사건 범행 계좌에 보관된 돈으로 2009. 5. 14.부터 2012. 5. 10.까지 총 28회에 걸쳐 J에게 160,110,910원을 지급하였고, 2012. 10. 31. K에게 20,000,000원을 지급하였다. 다. 구체적 판단 위 인정 사실에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사의 자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하고자 하는 불법영득의 의사로 이 사건 비자금 계좌에 보관된 피해자 회사의 자금 2,002,132,870원을 이 사건 범행 계좌로 이체하였다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인의 이체 행위 자체로 인정할 수 있는 불법영득의사 피고인은 피해자 회사의 여유 자금이 있을 때마다 J에게 지시하여 수시로 불규칙한 금액을 이 사건 비자금 계좌로 이체하여 비자금을 조성하였다. 이 사건 비자금 계좌의 존재를 아는 사람은 피고인, A, J 3명이었는데, A는 이 사건 비자금 계좌의 관리·사용에 구체적으로 개입하지는 않았기 때문에 피고인과 J 이외에 이 사건 비자금 계좌의 구체적 사용 내역을 아는 사람은 없었다. 즉, 이 사건 비자금 계좌는 비밀성이 확보되어 있었고, 피고인이 관리권한을 가지고 있었으므로, 피고인이 피해자 회사를 위해 비자금을 조성·사용하고자 하였다면 이 사건 비자금 계좌를 활용하는 것만으로 충분하였다. 그런데도 피고인은 이 사건 비자금 계좌로 이체한 피해자 회사의 자금 중 상당 부분을 이 사건 범행 계좌로 다시 이체하여 독자적으로 관리하면서 사용하였다. 이 사건 범행 계좌는 피고인의 급여 등이 입금되고, 피고인의 카드대금, 보험료, 기부금 등이 출금되는 피고인의 개인 계좌이다. 피고인은 이 사건 비자금 계좌에서 이체된 자금을 피고인의 개인 자금과 뒤섞어 보관하였고, 이체한 자금 대부분을 개인적인 용도로 사용한 것으로 보인다. 이 사건 비자금 계좌의 거래 내역만으로는 피고인이 어떠한 명목으로 이 사건 범행 계좌에 자금을 이체하여 사용하였는지 확인하는 것이 불가능하고, 당연히 피해자 회사에는 자금 이동 및 지출에 대한 회계적 근거가 존재하지 않는다. 이 사건 범행 계좌의 거래 내역을 보면, 이 사건 범행 계좌에 잔액이 부족하거나 이 사건 범행 계좌에서 거액이 인출되기 직전에 이 사건 비자금 계좌에서 자금이 이체되는 것을 확인할 수 있다. 즉, 피고인은 개인적으로 돈이 필요할 때에 그때그때 필요한 금액에 맞추어 피해자 회사의 자금을 이체하여 사용한 것으로 보이고, 피고인이 주장하는 미지급 급여, 이익 배당 등은 사후적으로 만들어낸 명목에 불과한 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사의 자금을 피고인이 지배하는 영역으로 옮긴 후 임의로 사용한다는 불법영득의사를 가지고 이 사건 비자금 계좌에서 이 사건 범행 계좌로 2,002,132,870원을 이체하였다고 봄이 타당하다. 설령 피고인이 이 사건 범행 계좌로 이체한 피해자 회사의 자금 중 일부를 자신의 미지급 급여 등에 충당하고, 일부를 피해자 회사를 위해 사용할 내심의 의도를 가졌다고 하더라도, 이러한 사정은 비정상적인 방법으로 피해자 회사의 자금을 자신의 지배하에 옮김으로써 외부에 객관적으로 표현된 불법영득의사를 부정하는 사유가 될 수 없다. 그뿐만 아니라, 아래에서 보는 것처럼 피고인이 피해자 회사에 급여 등 채권을 가지고 있다고 볼 수 없고, J, K에 대한 금원 지급이 피해자 회사를 위한 자금 지출 행위라고 보기도 어렵다. 2) 급여, 상여금, 퇴직금 등 채권의 존부 L은 피해자 회사의 자산이 100억 원을 넘어가면 외부감사 대상이 될 수 있어 이를 회피하기 위해 설립된 자회사로, 피해자 회사의 자금 지원을 통해 운영되는 사실상 피해자 회사와 동일한 회사이다. 피고인은 L이 설립된 이후에도 주로 피해자 회사에서 근무하였고, 피해자 회사에서 공식적으로 급여를 받지 않았음에도 별다른 불만을 제기하지 않았다. 피고인은 피해자 회사에서 A, H 등과 비슷한 지위에 있었고, 적어도 A보다 높은 지위에 있었다고 보기는 어렵다. 그런데 피고인은 L에서 A가 피해자 회사에서 지급받은 급여와 비슷한 수준의 급여를 지급받는 등 그 지위에 합당한 대우를 받아 왔다(A는 2008년 피해자 회사에서 약 4,800만 원의 급여를 지급받았고, 피고인은 같은 해 L에서 약 4,800만 원의 급여를 지급받았다). 또한, 피고인은 L에서 퇴직금 명목으로 약 4억 원을 받았는데, 이는 A가 피해자 회사로부터 받은 퇴직금 약 2억 원의 2배에 가까운 금액이다. 피해자 회사에서 적법한 절차를 거쳐 피고인의 급여 내지는 보수 등을 정한 사실이 없고, 피고인이 주장하는 미지급 급여, 상여금, 퇴직금 등의 금액은 A가 2013년에 지급받은 급여액에 맞추어 피고인이 적당히 추산한 금액이다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사와 L에서 근무하는 것에 대한 포괄적인 대가로 L에서 급여, 퇴직금 등을 받았고, 피해자 회사에서는 별도로 급여 등을 지급받지 않기로 하였다고 봄이 타당하다. 피고인이 피해자 회사에 대하여 급여, 퇴직금 등 채권을 가진다고 볼 수 없다. 3) 배당금 채권의 존부 가) 주주의 이익배당청구권은 주주총회결의 또는 이사회결의를 통해 이익배당이 확정되기 전에는 장차 이익배당을 받을 수 있다는 추상적 권리에 지나지 않는 것이어서 그때까지는 주주에게 구체적이고 확정적인 배당금지급청구권이 인정되지 아니한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53792 판결 등 참조). 나) 피해자 회사에서는 주주에 대한 이익 배당을 확정하는 주주총회결의 또는 이사회결의가 이루어진 사실이 없다. 피고인 명의로 된 피해자 회사의 주식은 D이 피고인에게 명의신탁한 주식이고, D이 묵시적으로라도 피고인에 대한 거액의 이익 배당에 동의하였다고 보기는 어렵다. 피고인이 피해자 회사에 대하여 배당금지급청구권을 가진다고 볼 수 없다. 4) J, K에 대한 금원 지급이 피해자 회사를 위한 것인지 여부 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인은 개인적인 거래관계 등에 따라 J, K에게 돈을 지급한 것으로 보이고, 이를 피해자 회사를 위한 자금 지출이라고 볼 수 없다. 가) 피고인이 이 사건 범행 계좌에서 J의 계좌로 160,110,910원을 지급할 무렵 J은 피해자 회사에서 정상적으로 급여와 상여금 등을 지급받고 있었다. 당시 J의 연 급여 총액이 약 2,400만 원 정도인 점에 비추어 보면, 피고인이 J에게 지급한 약 1억 6,000만 원은 상여금으로 보기에는 비정상적으로 과도한 금액이다. J의 퇴사를 막기 위해 연 급여 총액의 몇 배에 해당하는 거액의 상여금을 지급하였다는 피고인의 주장은 경험칙상 받아들이기 어렵다. 나) K은 경찰에서 "A로부터 수산물 양식에 관한 업무를 부탁받고 2013. 1.경 약 한 달 정도 피해자 회사의 업무를 처리한 후 400만 원 정도 급여를 받았다"고 진술하였다. K이 L에 경리 직원으로 근무하면서 월 약 200만 원 정도의 급여를 지급받은 점 등에 비추어 보면, K은 피해자 회사의 업무를 처리한 대가를 충분히 지급받은 것으로 보이고, 피고인이 별도로 K에게 거액의 스카우트비를 지급할 이유를 찾을 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 피해자 회사가 사실상 폐업 상태에 이르자 피해자 회사가 소유한 차량을 자신 명의로 이전하는 방법으로 횡령하였다. 감가상각을 고려하더라도 피고인이 횡령한 차량의 가치가 낮다고 보기 어렵고, 피해자 회사는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 이 법정에서 자신의 범행을 인정하면서 반성하고 있고, 피해자 회사에 1,000만 원을 지급하여 피해금액 중 일부를 변제하였다. 피고인은 1999년에 한 차례 벌금형을 선고받은 것 이외에 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 피해자 회사의 실권을 장악한 기회를 틈타 장기간에 걸쳐 피해자 회사의 자금을 횡령하였다. 피고인이 횡령한 피해자 회사의 자금이 20억 원이 넘는 거액인 점, 횡령한 자금 대부분을 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 범행은 죄질이 매우 나쁘다. 그런데도 피고인은 범행을 부인하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있고, 피해 회복을 위해 어떠한 노력도 하지 않았다. 피해자 회사는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 이 사건 이전까지 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.