서울남부지방법원-2012고합737

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2010. 2. 10. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2011. 11. 14. 위 판결이 확정되었고, 2012. 10. 11. 서울고등법원에서 징역 5년을 선고받아 2012. 12. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2009. 4. 30. 대구지방법원에서 도박개장죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2009. 7. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 횡령범죄 피고인은 2008. 6. 4.경 서울 강남구 J에 있는 피해자 K의 주식회사 L 사무실에서, B의 소개로 알게 된 피해자와 코스피 상장법인인 주식회사 M의 경영권을 공동으로 인수하기로 하고, 같은 날 서울 동대문구 장안동 중고차 매매센터 부근에 있는 ㈜M의 사무실에서, 피해자와 함께 ㈜M의 대표이사 N를 만나 피해자로부터 투자받은 1억 원을 포함하여 합계 5억 원을 경영권 인수 계약금 명목으로 N에게 교부하였다. 이후 N는 2008. 6. 하순경 경영권 인수와 관련하여 ㈜M의 신한은행에 대한 채무 400억 원을 피해자가 인수할 수 없게 되자 경영권 양수도계약을 해제하면서 피고인에게 위 계약금 5억 원을 돌려주었고, 피고인은 돌려받은 금원 중 1억 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인 개인채무 변제를 위해 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인들의 사기범죄 피고인 A은 사채업자 등을 투자자로 둔 무자본 M&A 전문가이고 피고인 B은 카지노업에 종사하는 사람으로, 피고인들은 특별한 재산이 없으면서 사채업자들로부터 돈을 빌리거나 투자자들로부터 투자를 받아 상장회사의 경영권을 인수한 후 유상증자 등을 통해 조달된 자금을 사용하거나 상장회사의 경영권을 인수한다는 명목으로 금원을 투자받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 특히 피고인 B은 상장회사의 경영권을 인수하면 자신이 알고 있는 ㈜보해상호저축은행으로 하여금 상장회사가 발행하는 전환사채나 신주인수권부사채를 인수하도록 하는 방법으로 자금을 조달할 수 있어 투자금을 금방 회수할 수 있다는 취지로 피해자 K에게 이야기하는 역할을 담당하고, 피고인 A은 피해자에게 인수대상이 될 수 있는 상장회사에 관해 설명하고 피해자로부터 교부받은 주식을 사채업자에게 담보로 맡겨 대출을 받는 역할을 담당하기로 하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여(단, 아래 라.항의 일부 사기범죄는 피고인 B이 단독으로) 피해자 K을 상대로 다음과 같은 범죄를 저질렀다. 가. ㈜M 인수 관련 9억 2,640만 원 상당 주식 67만주 편취 2008. 6. 2.경 위 L 사무실에서, 피고인 B은 피해자에게 "㈜M 인수 계약금 13억 원에서 피고인 A이 준비하기로 한 8억 원 중 4억 원은 이미 구해 두었으나 나머지 4억 원은 당장 구할 수 없으니 피해자가 보유하고 있는 O 주식 등을 빌려주면 그 주식을 담보로 명동 사채업자로부터 4억 원을 빌려 ㈜M에 계약금으로 지급하고, 1개월 이내에 그 주식을 찾아서 되돌려주겠다"는 취지로 말하고, 피고인 A은 피해자에게 "돈 준비가 되지 않았으니 잠시 빌려주면 바로 1개월 안에 찾아줄 수 있다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 피해자로부터 위 주식 67만주를 교부받아 이를 사채업자에게 담보로 맡기고 대출을 받더라도 대출금을 ㈜M 인수대금으로 사용할 생각이 없고 기존채무 변제 등에 사용할 생각이었고, 그 주식을 1개월 내에 사채업자로부터 돌려받아 피해자에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2008. 6. 4. 11:00경 서울 강남구 P에 있는 Q호텔 커피숍에서 시가 9억 2,640만 원 상당의 피해자 보유 주식 67만주(O 주식 20만 주, 미디어코프 주식 40만주, 디아이세미콘 주식 7만주)를 교부받았다. 나. (주)신지소프트 경영권 인수자금 3억 원 편취 사실은 피고인들은 상장회사인 주식회사 신지소프트 인수대금을 마련할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 ㈜신지소프트의 경영권 인수대금을 받더라도 이를 그 용도대로 사용할 의사가 없었다. 그럼에도 2008. 6.경 위 L 사무실에서, 피고인 B은 피해자에게 "소프트웨어 개발업체로서 코스닥 등록업체인 ㈜신지소프트를 20억 원에 인수하려고 하는데 계약금 2억 원만 주면 나머지 중도금과 잔금은 대출받아 마련하고 공동으로 경영하겠다"라고 거짓말하고, 피고인 A은 피해자에게 (주)신지소프트의 회사 현황에 대하여 설명하면서 자신이 인수하여 잘해보겠다는 취지의 거짓말을 하여, 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 위 L 사무실에서 2억 원을 교부받았다. 계속하여 피고인 B은 2008. 10.경 위 L 사무실에서 피해자에게 "㈜신지소프트를 30억 원에 인수하기로 하였는데 계약금 1억 원이 더 필요하다"라고 거짓말하여, 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 서울 강남구 R빌딩 3층에 있는 베란다에서 1억 원을 교부받았다. 다. 3억 890만 원 상당 O 주식 12만주 편취 피고인 B은 2008. 6. 하순경 위 L 사무실에서 피해자에게 "A이 O 주식을 명동에 담보로 제공하였는데 O 주가가 하락하여 주식 담보비율이 맞지 않고 있으니 보유하고 있는 O 주식 12만주를 빌려주면 사채업자에게 일시 추가 담보로 제공하고 수일 내에 그 주식(이전에 빌려준 67만주 포함 79만주)을 찾아서 돌려주겠다"고 말하였다. 그러나 피고인들은 피해자로부터 주식을 추가로 빌리더라도 수일 내에 위 주식 79만주를 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2008. 7. 2.경 위 L 사무실에서 피고인B의 직원 S를 통하여 시가 3억 890만 원 상당의 O 주식 12만주를 교부받았다. 라. 엠피오 주식 편취 2008. 3. 초순경 위 L 사무실에서, 피고인 B은 피해자에게 "코스닥 상장회사로서 전기통신기기 개발업체인 엠피오 주식을 사두면 괜찮을 것이다"고 말하고, 피고인 A은 피해자에게 "엠피오 대주주가 우호지분으로 O 주식을 많이 사주어야 한다. 우리도 엠피오 주식을 사주어야 한다. 우호지분으로 엠피오 주식을 사주면 원금을 보장하겠다. 엠피오 대주주로부터 담보를 받아 놓았다, 주식을 매수해 주면 원금을 책임져주겠다"고 말하고, 피고인 B은 "자신도 위 담보를 확인하였다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 엠피오 대주주로부터 담보를 받은 사실이 없었다. 1) 피고인 B의 단독 범행 그 후 피고인 B은 2008. 8. 1.경 위 L 사무실에서 피해자로부터 엠피오 주가가 떨어지니 주식을 매수해가고 원금을 돌려달라는 요청을 받고, 피해자에게 "엠피오 주식을 주면 원금을 돌려주겠다"고 말하였다. 그러나 피고인 B은 피해자가 매수한 주식을 교부받더라도 그 주식대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 위 사무실에서 자신의 직원 S를 통하여 시가 193,200,260원 상당의 엠피오 주식 10만주를 교부받았다. 2) 피고인들의 공동 범행 피고인들은 2008. 10. 22.경 위 L 사무실에서 피해자로부터 엠피오 주식을 매수해가고 원금을 돌려달라는 요청을 받고, 이에 피고인 B이 피해자에게 "엠피오 주식을 전부 넘겨주면 이를 처분한 후 그 처분대금과 다른 자금을 더하여 원금을 돌려주겠다"라고 말하였다. 그러나 피고인들은 피해자가 매수한 주식을 교부받더라도 그 주식대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 위 사무실에서 피고인 B의 직원 S를 통하여 시가 80,387,000원 상당의 엠피오 주식 41,600주를 교부받았다. 마. ㈜T 경영권 인수자금 7억 2,000만 원 편취 2008. 9. 22.경 위 L 사무실에서, 피고인 B은 피해자에게 "주식회사 T는 한 번도 유상증자를 한 사실이 없고, M&A된 적도 없는 좋은 회사다. 지금까지 회사를 인수하기로 하였다가 여러 번 실수하였으나 이번에는 틀림없다. 명동에서 사채업을 하는 U이 ㈜T 인수를 추진하고 있는데 인수 후 투자 원금만 받고 ㈜T 경영권을 넘겨주겠다고 하여 20억 원에 경영권을 다시 인수하기로 약정하였고, 이미 계약금으로 13억 원을 지급하였다. 부족한 계약금 7억 원과 사무실 운영자금 2,000만 원을 빌려주면 ㈜T를 인수하여 공동으로 경영하고, 만약 1개월 내에 인수하지 못하면 이자를 합하여 8억 원을 바로 돌려주겠다"고 말하고, 피고인 A은 "내가 주도하여 ㈜T를 잘 인수해 경영하겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 ㈜T 경영권을 인수하기 위하여 13억 원을 지급하지 아니하였고, ㈜T가 2008. 8. 6. 제3자 배정방식의 유상증자를 결정한 후 대주주 V의 2008. 8. 14. 신주발행효력정지 등 가처분 신청으로 서울서부지방법원에서 2008. 9. 8. 신주발행효력정지 등 가처분결정이 내려짐에 따라 피고인들이 경영권을 양수할 수 없는 상태가 되었으며, 그 상황에서 채권자들로부터 위 10억 원의 채무변제를 독촉받고 있었기 때문에 피해자로부터 7억 2,000만 원을 받더라도 위 금원을 경영권 인수 등을 위하여 사용할 의사가 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2008. 9. 25.경 위 Q호텔 커피숍에서 7억 2,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. 제4, 5, 7회 각 공판조서 중 증인 K의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 A, B의 각 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재 1. S, AA, N, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. S의 진술서 1. 2008. 6. 4. M 주식 및 경영권 양수도 계약서, B 명의의 각 차용증, A 명의의 2008. 9. 25.자 및 2009. 2. 4.자 차용증, 엠피오 위탁 저축 실시간 잔고, 12만주 인수증(S 작성), A 명의의 각서, 신지소프트 주식 및 경영권 양수도계약서·합의서, B 작성 편지, B 작성 메모 1. 각 수사보고(2011-3879 압수·수색영장 각 집행결과, 참고인 AB 전화진술 청취, 참고인 AC 전화진술 청취, 2011-5031 압수·수색영장 집행 결과, 고소인 K 제출 사건 당시 진행내용 편철, T 전자 공시자료 첨부, 67만주 관련 참고자료 첨부 등) 및 첨부 자료 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고 및 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[M 인수 관련 주식 67만주 및 T 경영권 인수자금에 관한 각 사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 형법 제347조 제1항(신지소프트 경영권 인수자금, O 주식 12만주, 엠피오 주식 4만 1,600주에 관한 각 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제30조 나. 피고인 B : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[M 인수 관련 주식 67만주 및 T 경영권 인수자금에 관한 각 사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 형법 제347조 제1항(신지소프트 경영권 인수자금, O 주식 12만주, 엠피오 주식 14만 1,600주에 관한 각 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제30조 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 횡령 부분 가. 주장의 요지 피고인 A은 판시 1억 원을 피해자의 동의하에 O 운영자금 등에 사용하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 다툰다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피해자 K은 "피고인 A에게 1억 원을 O 운영자금 등에 사용하도록 허락한 적이 없고, 위 1억 원을 포함하여 M 인수 계약금 5억 원이 피고인 A에게 반환된 사실을 나중에서야 M 대표이사인 N로부터 들어 알게 되었다"고 일관되게 진술하고 있다. 나) 피고인 A의 진술에 의하더라도, 피고인 A은 위 1억 원 외에 M 인수 계약금으로 N에게 지급하였던 나머지 4억 원(아래에서 보는 바와 같이 이 역시 피해자가 부담한 금원이다)을 N로부터 반환받은 사실에 관하여 피해자에게 알린 바 없다. 그럼에도 피해자가 위 1억 원에 대하여만 사용을 허락하고, 나머지 4억 원에 대해서는 아무런 문제를 삼지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. 다) 피고인 A은 당시 M 인수자금 차용에 담보로 사용한다는 명목으로 피해자로부터 O 등의 주식 67만주를 빌려 이를 사채업자에게 담보로 제공한 상태였는바, 피해자로서는 M 인수 무산으로 계약금이 반환된 사정을 알았더라면 피고인 A으로 하여금 위 주식의 회수를 우선적으로 독촉하였을 것으로 보인다. 더군다나 피해자는 그 무렵 피고인 A에게 투자한 금원을 대부분 돌려받지 못하여 자금 사정이 여유롭지 못한 상황이었다. 그럼에도 피해자가 위 주식을 회수하는 등의 조치나 담보를 제공받음이 없이 피고인 A에게 위 1억 원을 회사 운영자금에 사용하도록 빌려주었다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 라) 피고인 B은 수사기관에서 "피고인 A이 피해자로부터 허락을 받고 위 1억 원을 사용하였다"고 진술하였으나, 피고인 B 역시 반환된 계약금을 피해자에게 돌려주지 않고 임의 사용한 것에 관하여 횡령 혐의를 추궁받던 상황이었다는 점에서 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2) 앞서 든 증거와 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A이 판시와 같이 1억 원을 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 2. M 인수 관련 주식 67만주 편취 부분 가. 주장의 요지 피고인 A은, 피해자가 자신이 부담하기로 한 M 인수 계약금을 마련하기 위해 피고인 A을 통해 주식 67만주를 담보로 금원을 차용한 것일 뿐 피고인 A이 피해자로부터 위 주식을 편취한 것이 아니라고 다투고, 피고인 B은 자신이 피해자에게 M 인수를 권유한 적이 없을 뿐 아니라 피고인 A에게 위 주식을 전달하는 등 피고인 A과 공모하여 위 주식을 편취한 바 없다고 다툰다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 가) 피고인들은 2008. 6. 초경 피해자와 사이에, M의 경영권을 피고인 A과 피해자 명의로 공동 인수하되, 인수 계약금 13억 원 중 8억 원은 피고인 A이, 5억 원은 피해자가 각 부담하기로 합의하였다. 피해자는 2008. 6. 4. 피고인 B으로부터 O 주식 관련 미정산 채무 중 4억 원을 지급받고, 위 금원과 이미 보유하고 있던 1억 원을 합하여 계약금 5억 원을 마련하였다. 또한 피고인 A은 같은 날 피해자로부터 판시 주식 67만주를 받아 이를 담보로 사채업자인 AD으로부터 4억 원을 차용하였다. 나) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 "피고인들로부터 피고인 A이 부담하기로 한 계약금 조달을 위해 필요하다는 요청을 받고 피고인 B을 통해 피고인 A에게 위 주식 67만주를 빌려주었다"라고 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 위와 같이 이미 자신이 부담하기로 한 계약금을 모두 마련한 반면, 피고인 A은 자금이 부족하여 계약금을 전혀 마련하지 못하고 있었던 점, 피고인 A은 피해자를 위해 위 주식을 담보로 자금을 차용한 것이라고 주장하면서도 수사기관에서부터 계속하여 위 주식을 피해자로부터 빌렸다고 진술하여 자금 차용과 주식 교부 경위에 관한 진술이 엇갈리는 점, 피고인 A은 위 주식을 담보로 차용한 금원을 모두 개인적인 용도로 사용하고, 피해자에게 돌려주지 않은 점, 피고인 B은 피해자에게 위 주식 67만주에 대한 차용증을 작성해 주기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 주식 대여 및 전달 경위에 관한 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다. 다) 피고인들은 M 인수계약 체결 당시 N와 인수 계약금으로 5억 원(계약서에 기재된 계약금은 13억 원이다)만 수수하기로 합의하였고, 이에 피해자가 마련한 5억 원만을 N에게 교부하였을 뿐 피고인 A이 위 주식 67만주를 담보로 차용한 4억 원은 교부하지 않았다. 그 과정에서 피고인들은 위와 같이 계약 금액이 축소된 사정을 피해자에게 말하지 않았을 뿐 아니라 위 주식 담보 차용금을 피해자에게 돌려주지 않고 임의로 다른 용도에 사용하였다. 라) 피고인들은 피해자가 위 주식 담보 차용금 4억 원을 계약 당일 직접 회수하여 갔다고 주장한다. 그러나 위 주식 담보 차용금의 사용처 등에 관한 피고인 A의 진술에 일관성이 없는 점(수사기관에서 처음에는 "위 주식 담보 차용금을 O의 유상증자에 사용하였다"라거나 "계약 당시 고소인에게 교부하지 않고 향후 인수자금에 사용하려고 보관하였다"라고 진술하다가, 나중에는 "위 주식 67만주를 담보로 차용한 금액을 M 인수계약 당일 피해자에게 교부하였고, 피해자가 이를 가져갔다"고 진술을 번복하고 있다), 피고인 B이 2009. 2. 25. 작성하여 W에게 보낸 편지(이는 피고인 B이 구치소 수감 중 이 사건 각 범행 등과 관련한 피해자의 고소에 대응하기 위해 작성한 것으로서 작성 시기와 경위에 비추어 신빙성이 높다)에는 '피고인 A이 주식 67만주를 담보로 4억 원을 빌려 O에 가져갔다'는 내용이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. 마) 위 주식 차용 당시 M의 신한은행에 대한 채무가 변제되지 않아 M 경영권의 인수 자체가 불투명한 상황이었고(실제로 2008. 6. 말경 인수계약이 해제되었다), 당시 피고인들에게 위 주식을 회수할 만한 별다른 자력도 없었던 것으로 보인다. 또한 피고인들은 M 인수 계약금을 반환받은 후에도 주식 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 않아 그 무렵 담보권자인 AD이 위 주식을 모두 처분하였다. 2) 사실관계가 이와 같다면, 피고인들이 공모하여 판시와 같이 주식 67만주를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3. 신지소프트 경영권 인수자금 3억 원 편취 부분 가. 주장의 요지 피고인 A은 신지소프트를 인수할 의사와 능력이 있었지만 신지소프트 전(前) 경영진의 공금 횡령 등이 밝혀지는 바람에 인수가 무산된 것일 뿐 편취 범의가 없었다고 다투고, 피고인 B은 A의 부탁을 받고 피해자의 투자금을 A에게 건네주는 역할만 하였을 뿐 신지소프트 경영권 인수와 관련하여 피해자를 기망한 사실이 없다고 다툰다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 피해자로부터 2억 원을 받은 2008. 6.경에는 신지소프트에 대한 구체적인 인수계획 및 자금조달계획이 마련되지 않았음에도 피고인들은 피해자에게 신지소프트 인수대금이 20~30억 원에 불과하고 인수를 위한 제반 조건이 갖추어진 것처럼 과장하며 투자를 권유한 점, 당시 피고인들은 피해자로부터 받은 3억 원 외에 나머지 인수대금을 전혀 마련하지 못하고 있었고, 보해상호저축은행 대출도 여의치 않아 자금을 마련할 마땅한 방법이 없었던 것으로 보이는 점, 신지소프트 인수계약 체결시 인수대금 62억 원 외에도 Y 등 신지소프트 경영진이 회사에 대해 변제책임을 지던 31억 원을 인수인측에서 변제하기로 하는 이면합의가 있었음에도(이에 따르면 실질적인 인수대금은 93억 원에 이른다) 피고인들은 피해자에게 이러한 내용을 전혀 알리지 않은 것으로 보이는 점, 중도금 등의 조달을 위한 피고인들의 대출 시도가 무산됨에 따라 위 인수계약은 2008. 11.경 해제되었는바(당시 계약금으로 2억 5,600만 원만 지급된 상태였다), 위와 같은 인수계약과 이면합의의 내용, 인수대금 조달 계획과 대출 무산 경위, 피고인들의 당시 자금 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 피해자로부터 금원을 투자받을 때부터 위와 같은 인수 실패의 위험성을 인식하거나 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 Y으로부터 계약금 중 1억 원을 돌려받았음에도 피해자에게 이를 반환하지 않았고, 피고인 B 역시 피해자로부터 받은 판시 2억 원을 자신의 개인적인 대출금 변제에 임의로 사용한 점(그 후 1억 5,600만 원을 새롭게 마련하여 계약금으로 지급하기는 하였으나 나머지 4,400만 원은 피해자에게 반환하지 않았다), 피고인 B은 피해자로부터 판시 3억 원을 차용하였음을 확인한다는 내용의 차용증을 피해자에게 작성해주기도 한 점 등을 종합할 때, 피고인들이 판시와 같이 신지소프트 경영권 인수자금 명목으로 투자금 3억 원을 편취한 사실도 넉넉히 인정할 수 있다. 4. O 주식 12만주 편취 부분 가. 주장의 요지 피고인 A은 피고인 B으로부터 판시 일시 무렵에 O 주식 약 11만주를 교부받은 사실은 있으나 피해자로부터 O 주식 12만주를 빌린 적은 없다고 다투고, 피고인 B은 피해자에게 O 주식 12만주를 빌려달라고 요청하거나 위 주식을 피해자로부터 교부받아 피고인 A에게 전달한 사실이 없다고 다툰다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면 다음과 사정을 알 수 있다. 가) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 판시와 같은 피해 사실에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 피고인 B의 운전기사인 S 역시 수사기관에서 "판시 일시 무렵에 피고인 B의 지시에 따라 피해자로부터 주권이 든 봉투를 받아 피고인 A에게 건네줬고, 피고인 A이 위 주식을 담보로 금원을 차용할 것이라고 말했다"라고 진술하여, 피해자의 위 진술에 부합한다. 나) S 명의로 O 주식 12만주에 관한 2008. 7. 2.자 주식 인수증이 작성되어 있는 점, 당시 피고인 A이 명동 사채업자로부터 수차례 O 주식 등을 담보로 금원을 차용한 상태였고, 실제로 O 등의 주가 하락으로 그 담보가치가 떨어져 있었던 점 등의 객관적 정황도 피해자의 위 진술에 부합한다. 다) 판시 일시 무렵에는 이미 피해자가 피고인 A에게 O 등의 주식 67만주를 대여한 상태였는데, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 위 주식을 회수하기 위한 조치를 취한 바 없고, 오히려 피고인 A은 위 주식 67만주를 담보로 차용한 금원을 정해진 용도와 다르게 개인적으로 사용하였다. 그럼에도 피고인들은 이러한 사정을 숨긴 채 피해자에게 앞서 빌려간 주식 67만주와 판시 주식 12만주를 수일 안에 전부 회수해 줄 것처럼 말하며 주식을 추가로 교부받았다. 라) 피고인 B은 2008. 11. 29.경 피해자에게 '위 주식 12만주를 차용하였음을 확인한다'는 내용의 차용증을 작성해주기도 하였는데, 이는 피고인 B이 위 주식의 차용과정에 적극적으로 관여하였음을 시사한다. 마) 피고인 A은 주식을 건네받은 경위에 관하여, 수사기관에서 "S를 통해 주식 12만주를 받은 사실은 있는데, 위 주식이 X의 소유로 알고 있었다"고 진술하다가 "주식 12만주 중 11만주는 S를 통해 AD이 지정하는 계좌로 이체 받았다"고 진술을 변경하였고, 이 법정에서는 "피고인 B으로부터 카지노 직원들이 빌려주는 것이라는 말을 듣고 O의 운영자금으로 사용하기 위해 3인으로부터 계좌이체의 방법으로 총 11만주를 받았다"고 진술을 번복하여 일관성이 없다. 한편 피고인 B은 피고인 A이 피해자로부터 위 주식 12만주를 직접 빌린 것이고, S가 피고인 A의 부탁으로 피해자에게 위 주식을 전달해 준 것일 뿐이라고 진술하고 있는바, 위 주식의 교부 경위에 관한 피고인들의 진술이 서로 모순되어 신빙성에 의심이 든다. 2) 앞서 든 증거와 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 부분 공소사실 역시 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 5. 엠피오 주식 편취 부분 가. 엠피오 주식 4만 1,600주에 관한 판단 피고인 A은 변제할 의사와 능력이 있는 상태에서 위 주식을 빌렸을 뿐이라고 다투고, 피고인 B은 위 주식 편취에 가담한 사실이 없다고 다툰다. 그러나 위 주식의 교부 경위에 관하여 피해자와 X이 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점(이에 반해 위 주식의 교부 경위나 명목에 관한 피고인들의 각 진술은 서로 모순되고 피해자의 진술과도 일치하지 않는다), 피고인 A은 위 주식을 건네받은 후 주식 원금을 돌려주기 위한 별다른 조치를 취하지 않고 오히려 위 주식을 담보로 금원을 차용하여 생활비 등에 사용한 점, 피고인 B은 자신의 운전기사인 S로 하여금 위 주식을 피해자로부터 받아 피고인 A에게 전달하도록 지시하는 등 위 주식의 차용과 전달 과정에도 적극적으로 개입한 점 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 위 주식을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 엠피오 주식 10만주에 관한 판단 피고인 B은 피해자로부터 위 주식 10만주를 빌렸을 뿐 판시와 같이 위 주식을 편취한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 위 주식의 교부 및 전달 경위에 관한 피해자, X과 S의 진술(반면 피고인 B은 수사기관에서는 위 주식을 피해자로부터 받은 사실조차 없다고 부인하다가 이 법정에서는 S를 통해 건네받았다거나 피해자로부터 빌린 것이라고 진술을 번복하고 있어 신빙성에 의심이 든다), 위 주식 교부 후의 정황, 피고인 B의 당시 재정 상태 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 B이 위 주식을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다(다만, 위 주식 10만 주를 피고인 B과 함께 편취하였다는 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 무죄로 판단한다). 6. T 경영권 인수자금 7억 2,000만 원 편취 부분 가. 주장의 요지 피고인 A은 T를 인수할 의사와 능력이 있었지만 유상증자 실패 등 예상치 못한 사정 때문에 인수가 무산된 것일 뿐 투자금을 편취할 범의가 없었다고 다투고, 피고인 B은 피해자에게 T에 관하여 설명하거나 투자를 권유하는 등의 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 다툰다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 가) U은 2008. 8. 5.경 T의 대표이사인 AA과 사이에 115억 원에 T의 경영권을 인수하기로 하는 계약을 체결하였고, T는 다음날 경영권 양도를 위해 20억 원 규모의 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 결정하였으며, 피고인 A은 같은 달 8. AE, AF 등으로부터 10억 원을 차용하여 위 유상증자에 참여하였다. 나) 그런데 위 유상증자와 관련하여 T의 대주주가 2008. 8. 14. 신주발행효력정지 가처분을 신청하였고, 2008. 9. 8. 서울서부지방법원이 신주발행효력정지 가처분결정을 내림에 따라 T에 대한 유상증자 및 이를 전제로 한 경영권 인수는 사실상 무산되었다. 그럼에도 피고인 A은 피해자로부터 T 경영권 인수자금 등에 쓸 것이라고 말하며 판시와 같이 투자금을 교부받은 후 위 돈을 인수자금이 아닌 AE, AF에 대한 차용금 반환에 모두 사용하였다. 다) 피고인 A은 위 금원 교부 당시 피해자에게 T의 유상증자가 무산된 경위에 관하여 자세히 설명하였고, 피해자는 위와 같은 사정을 잘 알면서도 금원을 투자하였다고 주장하나, 피해자가 유상증자 실패로 사실상 T의 경영권 인수가 무산된 것을 알면서도 인수자금 명목으로 거액의 금원을 투자하였다는 것은 납득하기 어렵다. 라) 피고인 A은 이 법정에서 "피해자로부터 판시 금원을 교부받을 때 피해자에게 AE, AF에 대한 채무 변제를 위해 사용할 것이라고 말하였다"고 진술하나, 수사기관에서는 경영권 인수대금으로 투자받은 것이라고 진술하여 일관성이 없고, 피고인 A이 위 돈을 받으면서 피해자에게 작성해 준 각서에 T 경영권 인수대금 명목임이 명백히 기재되어 있는 점에서 위 법정 진술은 그대로 믿기 어렵다. 마) 피고인 A과 U 명의로 'U이 T를 인수할 경우 피고인 A에게 그 경영권을 양도한다'는 내용이 포함된 2008. 9. 23.자 'T 경영권 양도에 대한 합의서'가 작성되어 있기는 하다. 그러나 U은 위 합의서의 작성 사실을 부인하고 있고, 위 합의서상 U의 성명과 주소는 피고인 A이 자신의 직원으로 하여금 기재하도록 한 것이어서 그 작성 경위가 이례적일 뿐 아니라, T 경영권 인수가 무산된 시점에 이러한 합의서를 작성할 이유나 동기를 찾아볼 수 없어 위 합의서의 진정성립 여부에 강한 의심이 든다. 바) 피해자는 피고인 B이 판시와 같이 T에 관해 설명하며 인수자금 투자를 권유하였다고 일관되게 진술하고 있고, X의 진술도 이에 부합한다. 또한, 피고인 B은 W에게 보낸 편지에서 'T 인수자금과 관련한 피고인 A과 피해자 사이의 금원 수수는 자신이 연결하였다'고 고백한 바 있고, 피해자에게 위 금원에 대한 차용증을 작성해 주기도 하였다. 이러한 사정과 당시 피고인들의 관계 등을 고려할 때, 피고인 B 역시 피고인 A의 위 투자금 편취에 적극 가담하였다고 봄이 상당하다. 2) 사실관계가 이와 같다면, 피고인들이 공모하여 T 경영권 인수자금 7억 2,000만 원을 편취한 사실도 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 2) 경합범죄 : 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준에 의하여 수정된 권고형의 범위 징역 3년 ~ 7년 6월(= 6년 + 3년 × 1/2) 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 1년 6월 ~ 4년 2. 선고형의 결정 가. 이 사건 각 범행은 상장회사 경영권 인수 등을 빌미로 거액의 투자금 또는 주식을 교부받아 편취한 것으로서 범행의 경위와 횟수, 피해 규모 등으로 볼 때 죄질과 범정이 무겁다. 나. 피고인 A은 여러 상장회사의 경영권 인수주체로 나서 인수 능력과 의사가 있는 것처럼 가장 내지 과장하였고, 범행으로 인한 재산상 이익의 대부분을 직접 보유하였으며, 거액의 피해가 여전히 현존하여 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있어 상당 기간의 실형이 불가피하다. 다만 오랜 기간 피해 회복을 위해 노력하였고 일부 피해액은 실제로 변제된 점 등의 유리한 정상과 더불어, 이 사건 각 범죄에 대하여 판시 첫머리의 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 다. 피고인 B은 피해자에게 자금 투자나 주식 대여를 적극 권유하고, 투자금과 주식을 피고인 A에게 전달하는 역할을 하는 등 범행 가담 내지 관여 정도가 가볍지 않다. 다만 피해자에게 피해금액을 일부 변제하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익은 많지 않은 점 등을 참작하고, 이 사건 각 범죄에 대하여 판시 첫머리의 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 주문과 같은 형을 정하고, 그 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 엠피오 주식 10만주 편취에 관한 공소사실의 요지 피고인 A(이하 '피고인'이라고만 한다)과 B은 2008. 8. 1.경 피해자 K으로부터 '피해자가 피고인과 B의 요청을 받고 원금보장 조건으로 매수하였던 엠피오 주가가 떨어지니 주식을 매수해가고 원금을 돌려달라'는 요청을 받았고, 이에 B은 "엠피오 주식을 주면 원금을 돌려주겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 피고인과 B은 피해자로부터 주식을 교부받더라도 주식대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 B과 공모하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 시가 193,200,260원 상당의 엠피오 주식 10만주를 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술과 피고인이 작성한 2009. 2. 4.자 차용증 등이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 "위 주식은 B의 요구에 따라 B에게 교부하였고, 피고인이 위 주식의 교부를 요청한 적은 없으며, 위 주식의 교부 과정에서 피고인이 개입하거나 역할을 한 것은 없다"고 진술하고 있는 점(위와 같은 진술에 비추어, 피고인도 위 주식 편취에 가담하였다는 피해자의 주장은 위 주식의 실제 교부 경위나 사용 주체 등을 고려하지 않은 채 피고인과 B이 함께 위 주식의 매수를 권유하였던 사실만을 근거로 추측 내지 의심한 것에 불과하다고 보인다), B도 "위 주식은 자신이 피해자로부터 직접 빌린 것이고, 피고인에게 교부하지는 않았다"고 진술하고 있고, 피고인과 B의 권유를 받고 피해자와 함께 엠피오 주식을 매수하였던 X의 진술 역시 피해자와 B의 위 진술에 부합하는 점, B은 피해자로부터 위 주식을 교부받아 이를 담보로 금원을 차용하는 등 개인적인 용도로 모두 사용하였고, 피고인에게 이러한 사실을 알리지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 2009. 2. 4.경 피해자에게 '엠피오 주식 141,600주에 관한 주식손실분을 정리하겠다'는 내용의 차용증을 작성해주기는 하였으나, 위 차용증의 문구와 작성 경위에 비추어, 이는 피해자에게 원금보장 조건으로 주식 매입을 권유한 것에 대해 책임을 지고 그 손실을 보전해 주겠다는 의미라고 해석할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위에서 든 각 증거 및 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거를 모두 모아 보더라도 피고인이 B과 공모하여 위 주식 10만주를 편취하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 엠피오 주식 41,600주에 관한 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.