서울중앙지방법원-2019고합348

범죄사실 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 피고인 B와 함께 인천 서구 C 소재 가스충전소 운영업체인 'D 주식회사'(이하 'D'라고 한다)를 인수하여 그 가스충전소를 E 소유의 인천 남동구 F 일대 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 이전하여 운영하는 내용의 사업을 추진하였다. 피고인 B는 2016. 3. 초순경 서울 강남구 삼성동에 있는 상호불상의 식당에서, G의 재산관리인인 H을 통해 G에게 "D를 양수하고 D가 인천 서구 C에서 운영하는 가스충전소를 현재 그린벨트로 지정된 이 사건 토지로 이전하여 운영할 경우 계약 후 3개월 이내에 투자금을 상환할 수 있는 등 수십억 원의 수익이 발생한다. 이 사건 토지의 소유자인 E가 피고인 B의 친척 형이라서 E와 사이에 토지매매 협의가 완료되었고 주식회사 I로부터 10억 원을 대출받은 상태인데, J으로부터 11억 원을 투자받기로 되어있고 은행권으로부터 13억 원을 대출받아 양수금 합계 45억 원을 조달할 계획이니, 부족한 양수금 상당인 11억 원을 투자하라. 투자를 하면 11억 원의 수익을 추가로 지급하고, 위 투자금에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하여 주겠다."는 취지로 말하였다. G는 피고인 B의 말을 믿고 2016. 3. 22. E 명의 계좌로 투자금 11억 원을 송금하였다. 피고인과 피고인 B는 2016. 3. 22. 위 11억 원을 송금 받은 이후 H으로부터 피고인 B가 설명한 내용이 포함된 투자계약서의 교부를 요구받자, G와 J이 각각 투자금을 지급하여 D 양수금으로 충당하고 그 담보 명목으로 E가 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하기로 하는 내용의 투자계약서를 임의로 작성한 다음 이를 H에게 교부하기로 마음먹었다. 피고인 B는 2016. 3.경 인천 남동구 K에 있는 자신의 주거지에서 위와 같은 투자계약서의 내용 및 공동투자자 J의 인적사항을 피고인에게 알려주고, 피고인은 2016. 3. 말경 서울 강남구 L에 있는 자신의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 제목을 '투자계약서', 내용을 '인천 서구 C, M 토지 및 위 지상건물에 소재한 D 주식회사 충전소 인수에 관한 투자자 J, G와 충전소 인수자 E 사이에 다음과 같이 투자계약을 체결한다.'라고 각각 기재하고, G와 J이 각 11억 원씩 총 22억 원을 투자하며, E는 투자자 명의로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하기로 하는 내용으로 제1조 내지 제6조 각 계약조항을 작성한 다음 계약일자를 '2016년 3월 22일'로 기재한 후, '투자자 1'로 J의 인적사항을, '충전소 인수자'로 E의 인적사항을 각각 기재하고 위 J과 E의 각 성명 옆에 미리 만들어 보관하고 있던 위 J과 E 각 명의의 도장을 각각 날인하였다. 이어서 피고인은 2016. 3. 말경 위와 같이 위조한 J과 E 명의의 투자계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 위조사실을 모르는 H에게 교부하였다. 이로써 피고인은 피고인 B와 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J과 E 각 명의의 투자계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 투자계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 H에게 교부하여 이를 행사하였다. 2. 횡령 피고인과 피고인 B는 2016. 3. 23.경 피고인과 H의 명의로 D 대표이사 N와 사이에 D의 주식, 사업권, 경영권 일체를 양수대금 45억 원(계약금으로 5억 원을 지급하고, 중도금 5억 원은 2016. 3. 30.까지, 잔금 35억 원은 2016. 4. 22.까지 각 지급하기로 함)에 양수하기로 하는 내용의 법인양도양수계약을 체결하고, 피고인 B는 같은 날 E로 하여금 E 명의의 계좌로 입금된 피해자 G의 투자금 11억 원을 D에 위 법인양도양수계약에 따른 계약금 및 중도금 명목으로 송금하게 하였다. 피고인은 2016. 3. 28.경 장소를 알 수 없는 곳에서, D에 위와 같이 송금된 11억 원 중 법인양도양수계약에 따른 계약금 및 중도금 합계 10억 원을 제외한 나머지 1억 원이 초과 지급되었다면서 그 반환을 요청하였고, 같은 날 D로부터 피고인 명의의 계좌로 1억 원을 송금 받아 이를 반환받았다. 피고인은 피해자 G를 위하여 위와 같이 반환받은 1억 원을 보관하던 중 피고인 B는 그 무렵 인천 남동구 일대에서 위 돈 중 3,000만 원을, 피고인은 그 무렵 서울 강남구 일대에서 7,000만 원을 생활비 등 명목으로 각각 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피고인 B와 함께 피해자 G의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 증인 H, O, E, B의 각 법정진술 1. 피고인, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 37, 38, 49, 53, 54) 1. 등기사항전부증명서, 사업계획서, 투자계약서, 입금확인증, 이체확인증, 법인양도양수계약서, 부동산약정계약서, 통장거래내약서 2부, 부동산매매계약서, 금전공탁서 등 공탁 관련 자료, 확인서(순번 40), 투자계약서 초안, 관계법령 등, 인천 남동구 공문 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 사문서위조죄 상호간, 각 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 G 명의의 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주요 주장의 요지 가. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 피고인 B로부터 'E는 해외에 나가 있는 상태이고 J은 자신의 지인이므로 일단 막도장을 만들어서 투자계약서에 날인하라'는 말을 듣고 투자계약서를 작성하였다. 피고인은, E와 J이 위 투자계약서 작성에 동의한 것으로 알았으며 그들의 동의 없이 투자계약서를 위조한다는 고의가 없었다. 투자계약서가 위조된 문서라고 인식하지 못하였으므로 위조사문서행사에 대한 고의도 없었다. 나. 횡령 피고인이 D로부터 반환받은 1억 원 중 7,000만 원을 개인적으로 사용한 것은 사실이나, 피고인 B와 사이에 투자금 조달에 성공할 경우 수수료를 지급받기로 약정하였고 위 금원을 수수료의 일부로 생각하고 수령한 것이므로 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다. 2. 인정사실 앞서 거시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 가스충전소 사업의 진행 등 1) 피고인 B는 2010년경부터 이 사건 토지에 가스충전소를 설치하여 이를 운영하거나 매각하는 사업(이하 '이 사건 가스충전소 사업'이라고 한다)을 추진하였으며, 2011년경부터 2014년경까지 사이에는 O과 함께 위 사업을 진행하였다. 피고인 B는 처음에 이 사건 토지에 신규허가를 받아 가스충전소를 설치하는 방안을 찾다가 신규허가를 받기가 어렵자 이미 허가를 받은 가스충전소 운영업체를 인수하여 해당 가스충전소를 이 사건 토지에 이전 설치하는 내용으로 사업을 추진하였다. 2) 과거 부동산개발 관련 사업을 하였던 경험이 있었던 피고인 B는 이 사건 토지에 관한 권리 확보, 가스충전소 운영업체의 인수, 가스충전소 이전 설치 관련 행정절차 처리, 이전 설치 이후 가스충전소의 운영 또는 매각, 필요한 자금의 전체적인 조달 계획 등 이 사건 가스충전소 사업 전반을 계획하고 주도하였다. 금융업계에 종사하던 O은 투자자 유치를 통한 자금 조달, 사업계획서 문건의 작성 등 실무적인 업무를 수행하였다. 3) O은 2015. 12.경 피고인을 피고인 B에게 소개하였다. 피고인은 그 무렵부터 이 사건 가스충전소 사업에 투자할 투자자를 물색하여 유치하기로 하였으며, 지인으로서 피해자 G의 재산관리인인 H을 통해 피해자 G를 유치하였다. 피고인은 그 과정에서 O로부터 전달받은 사업계획서 자료와 피고인 B의 설명 내용을 토대로 새로이 사업계획서 문건을 작성하기도 하였다. 나. 이 사건 토지 관련 1) 이 사건 토지는 E의 소유이다. 주식회사 P(대표이사 Q, 사외이사 피고인 B)은 2010. 7.경 E로부터 이 사건 토지를 매매대금 46억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 2) 위 매매계약의 계약금은 10억 원으로 약정되었다. 위 회사는 E의 승낙을 얻어 위 토지를 담보로 제공하고 17억 원을 빌려 그 중 10억 원을 E에게 계약금으로 지급하였는데, 피고인 B가 그 실무를 담당하였다. 3) 이후 Q가 형사사건으로 구속되어 위 매매계약의 이행이 어렵게 되었다. 피고인 B는 2015. 2. 10.경 위 매매계약의 매수인 지위를 승계하되 매매대금을 55억 원으로 증액하는 내용으로 E와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 다시 체결하였다. 그러나 피고인 B는 이후 매매대금을 더 지급하지 못하였다. 4) 피고인 B는 E와 아무런 친인척 관계가 없다. 5) 피고인 B는 이 사건 가스충전소 사업을 진행하는 과정에서 피고인과 O, H에게 'E는 자신의 사촌형이고, 위 토지는 상속받은 토지로서 자신과 E가 함께 지분을 가지고 있으나 E에게 일정 금액의 정산금을 지급하면 그 지분을 가져올 수 있으므로, 자신이 위 토지의 실질적 소유자이며 단지 부동산등기부상 등기명의만 E로 되어 있을 뿐이다'라는 취지로 이야기하였다. 피고인과 O, H도 그 이야기를 믿고 피해자 G의 투자금 관련 법적분쟁이 발생하기 이전까지 피고인 B와 E가 사촌 관계이고 피고인 B가 이 사건 토지의 실질적 소유자라고 인식하고 있었다. 다. 피해자 G의 투자 1) 피고인과 피고인 B는 2016. 3. 초순경 서울 강남구 삼성동에 있는 상호불상의 식당에서 H을 만나, H에게 "D를 양수하고 D가 인천 서구 C에서 운영하는 가스충전소를 현재 그린벨트로 지정된 이 사건 토지로 이전하여 운영할 경우 계약 후 3개월 이내에 투자금을 상환할 수 있는 등 수십억 원의 수익이 발생한다. 이 사건 토지의 소유자인 E가 피고인 B의 친척 형이라서 E와 사이에 토지매매 협의가 완료되었고 주식회사 I로부터 10억 원을 대출받은 상태인데, J으로부터 11억 원을 투자받기로 되어있고 은행권으로부터 13억 원을 대출받아 양수금 합계 45억 원을 조달할 계획이니, 부족한 양수금 상당인 11억 원을 투자하라. 투자를 하면 11억 원의 수익을 추가로 지급하고, 위 투자금에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하여 주겠다."는 취지로 말하며 투자를 권유하였다. 2) 이후 피고인과 피고인 B 및 H은 투자계약서의 초안을 주고받으며 투자내용을 조율하였다. 그 결과 이 사건 토지 소유자인 E를 D 양수인으로 하여 D를 양수하기로 하고, 그에 필요한 양수대금 총 45억 원 중 11억 원을 피해자 G가, 11억 원을 J이 각각 투자하기로 하며 나머지 23억 원은 피고인 B가 대출 등을 통해서 조달하기로 하고, 위 투자금에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하여 주는 것으로 합의하였다. 3) 피고인과 피고인 B는 E와 사이에 이와 같은 내용에 대해 협의한 적이 없다. E는 그 무렵 '피고인 B로부터 이 사건 매매대금을 지급받기 위하여 피고인 B가 추진하는 사업에 협조하지만 자신이 어떠한 사업의 당사자가 되거나 이 사건 토지를 담보로 제공하는 등 부담을 지지는 않겠다'는 입장이었고 이와 같은 의사를 피고인 B에게 밝혔다. 4) 피해자 G는 2016. 3. 22. 아래 마.항 기재 법인양도양수계약 체결이 예정된 상태에서 위 투자합의내용에 따라 H을 통해 E 명의 계좌로 투자금 11억 원을 송금하였다. 라. J의 투자예정 고지 피고인은 피해자 G 외에도 지인인 R를 투자자로 물색하여 11억 원 투자를 유치하고자 하였다. 그러나 피고인 B는 피해자 G의 11억 원 입금 직전 피고인에게 'R의 투자를 받지 아니하고 J으로부터 11억 원을 투자받을 예정이다'라는 취지를 고지하였다. 마. 법인양도양수계약 등 피고인과 피고인 B는 피해자 G의 11억 원 송금이 있은 다음날인 2016. 3. 23.경 피고인과 H의 명의로 D 대표이사 N와 사이에 D의 주식, 사업권, 경영권 일체를 양수대금 45억 원(계약금으로 5억 원을 지급하고, 중도금 5억 원은 2016. 3. 30.까지, 잔금 35억 원은 2016. 4. 22.까지 각 지급하기로 함)에 양수하기로 하는 내용의 법인양도양수계약을 체결하였다. 피고인 B는 같은 날 E에게 부탁하여 E로 하여금 E 명의의 계좌로 입금된 피해자 G의 투자금 11억 원을 D에 위 법인양도양수계약에 따른 계약금 및 중도금 명목으로 송금하게 하였다. 바. 투자계약서 작성 및 교부 1) H은 2016. 3. 22. 투자금 11억 원을 송금한 이후 피고인에게 합의한 투자내용을 기재한 투자계약서에 E와 J의 날인을 받아 교부해줄 것을 요구하였다. 피고인은 피고인 B에게 투자계약서의 교부를 요구하였다. 2) 피고인은 2016. 3. 말경 J과 E 명의의 도장을 새긴 다음, 서울 강남구 L에 있는 자신의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 제목을 '투자계약서', 내용을 '인천 서구 C, M 토지 및 위 지상건물에 소재한 D 주식회사 충전소 인수에 관한 투자자 J, G와 충전소 인수자 E 사이에 다음과 같이 투자계약을 체결한다.'라고 각각 기재하고, G와 J이 각 11억 원씩 총 22억 원을 투자하며, E는 투자자 명의로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하기로 하는 내용으로 제1조 내지 제6조 각 계약조항을 작성한 다음 계약일자를 '2016년 3월 22일'로 기재한 후, '투자자 1'로 J의 인적사항을, '충전소 인수자'로 E의 인적사항을 각각 기재하고 위 J과 E의 각 성명 옆에 위 J과 E 각 명의의 도장을 각각 날인하였다. 3) 피고인은 2016. 3. 말경 위와 같이 작성한 J과 E 명의의 투자계약서를 H에게 교부하였다. 사. 1억 원의 반환 관련 1) 피고인과 피고인 B는 2016. 3. 28.경, D와 체결한 법인양도양수계약상 계약금과 중도금 합계 금액이 10억 원임에도 E를 통하여 D에 송금된 금원이 11억 원이므로 초과 지급된 1억 원을 반환받아 사용하기로 하였다. 2) 피고인은 2016. 3. 28.경, D에 송금된 11억 원 중 법인양도양수계약에 따른 계약금과 중도금 합계 10억 원을 제외한 1억 원이 초과 지급되었다면서 그 반환을 요구하였고, D는 같은 날 피고인 명의의 계좌로 1억 원을 송금하였다. 3) 피고인이 위 1억 원 중 7,000만 원을, 피고인 B가 나머지 3,000만 원을 각 생활비 등 명목으로 사용하였다. 아. 계약금 몰수 등 피고인 B 등은 위 법인양도양수계약상의 의무를 제대로 이행하지 못하였다. N는 위 계약의 계약금 및 중도금 등 명목으로 송금 받은 11억 원 중 6억 7,000만 원은 송금 또는 공탁의 방법으로 반환하고 나머지 4억 3,000만 원은 몰취하였다. 3. 판단 가. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 1) 관련 법리 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 피고인과 피고인 B의 상호 배치되는 주요 진술 등 가) 피고인 B는 검찰 및 이 법정에서 '피고인이 수차례 반복적으로 투자계약서 교부를 요구하였다. 피고인 B는 E로부터 투자계약서에 날인하지 않겠다는 의사를 확인하고 피고인에게 그 사실을 전달하였다. 그럼에도 피고인이 투자계약서에 함부로 E, J 명의의 인장을 날인하였다'는 취지로 진술하였다. 나) 피고인은 검찰 및 이 법정에서 '피고인 B로부터, E는 해외에 나가 있는 상태이고 J은 자신의 지인이므로 일단 막도장을 만들어서 투자계약서에 날인하라는 말을 듣고 투자계약서에 E, J 명의의 인장을 날인하였다'는 취지로 진술하였다. 3) 추가로 인정되는 사실 앞서 거시한 증거에 의하면 아래 사실이 추가로 인정된다. 가) 피해자 G가 11억 원을 송금한 직후 피고인 B는 E에게 이메일로 투자계약서 초안을 보내 투자계약서에 날인해 줄 것을 요청하였으나, E는 투자계약서에 날인하지 않겠다는 의사를 밝혔다. 나) 피고인은 피고인 B에게 E와 J의 날인을 받은 투자계약서를 교부해줄 것을 요구하는 한편 J의 인적사항을 알려줄 것을 요구하였다. 피고인 B는 피고인에게 J의 인적사항을 알려주었다. 피고인 B는 이후로도 투자계약서에 날인해 달라고 E를 설득하였으나 E는 투자계약서에 날인하지 않을 것임을 분명하게 밝혔다. 다) 피고인은 피고인 B로부터 투자계약서를 교부받지 못하자 수차례에 걸쳐 반복적으로 그 교부를 요구하였으며 그 과정에서 피고인 B와 다투었다. 피고인과 피고인 B는 2016. 3. 말경에도 투자계약서 교부 문제로 전화통화를 하면서 서로 언성을 높이며 크게 다투었다. 라) 피고인은 위와 같이 피고인 B와 전화로 다툰 이후 O에게 전화하여 자신이 투자계약서를 작성해도 별다른 문제가 없을지에 관하여 상의하였다. 마) 피고인은 피고인 B 및 O과 전화통화를 한 직후, J과 E 명의의 도장을 새긴 다음, 그들 명의로 된 투자계약서에 각 도장을 날인하였다. 4) 판단 가) 위에서 살펴본 인정사실에 더하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 B의 이 부분 진술을 충분히 신뢰할 수 있는 반면에 피고인의 이 부분 진술을 그대로 믿기 어렵다. 피고인 B의 진술은 비교적 일관되고 자신에 불리한 진술까지 포함하고 있으며, 피고인 B는 이 부분 투자계약서 위조 관련 범행을 모두 인정하고 있기 때문에 달리 피고인에게로의 책임전가 등 허위진술을 할 만한 이유를 찾기 어렵다. 피고인 B의 진술은, 그 무렵 E가 피고인 B에게 투자계약서에 날인하지 않겠다는 의사를 분명하게 밝혔던 점이나 피고인이 피고인 B에게 수차례 반복하여 E와 J의 날인이 있는 투자계약서의 교부를 요구했던 점, 피고인 B가 투자계약서를 교부하지 못하여 서로 다투어 왔던 점 등과 같은 당시의 객관적인 정황과도 부합하여 그 신빙성이 높다고 판단된다. 피고인이 피고인 B와 투자계약서 문제로 전화통화를 하다가 서로 언성을 높이며 다투었던 점, 위 전화통화 직후 피고인이 O에게 전화를 하여 자신이 투자계약서를 작성해도 별다른 문제가 없을지에 관하여 상의한 점, O도 이 법정에서 '당시 피고인이 전화를 해서피고인 B가 그 도장을 못 받으니 네가 알아서 하라는 취지로 이야기했다고 하는데, 어떻게 해야 하느냐라고 물어보았다'는 취지로 진술한 점 등의 사정은 피고인 B의 진술에 더 부합하고, E와 J의 동의가 있어 투자계약서 작성에 아무런 문제가 없다고 생각하였다는 피고인의 진술과는 부합하지 않는 면이 있다. 나) 신빙성이 인정되는 피고인 B의 위 진술에 앞서 거시한 증거들에 의해 확인할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 투자계약서의 초안을 주고받으며 투자내용을 조율한 당사자는 피고인과 피고인 B 및 G의 재산관리인인 H이고, 투자계약서의 명의자인 E와 J은 그러한 협의과정에 참여한 적이 전혀 없으며, 특히 피고인은 E와 J을 만나거나 연락한 적이 한 차례도 없어 그들의 의사를 직접 확인한 적이 없는 점, 피고인 B가 피고인에게 'J이 확정적으로 11억 원을 투자할 것이다'라고 고지한 적은 없는 것으로 보이는데(피고인으로서는 J이 피고인 B가 데려온 투자자여서 별다른 신경을 쓰지 않았기 때문에 J의 투자 경위나 실제 투자 의사 등에 관하여 따로 확인하지 않았던 것으로 보인다), 그와 같은 상황 하에서 피고인 B가 피고인에게 J의 도장을 날인하도록 시켰을 것으로 보이지 않는 점, 피고인 B가 피고인과 전화통화를 하던 중 언성을 높이다가 '알아서 해라'라고 말한 사실은 인정되지만, 피고인 B가 이와 같이 말하게 된 경위 등에 비추어 이를 'E, J의 동의가 있으니 우선 날인해라'라는 뜻이라고 보기 어렵고 피고인도 그와 같은 뜻으로 받아들이지 않았을 것인 점, 피고인의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 추후에 E와 J에게서 보완을 받기로 예정하고 일단 투자계약서를 작성하기로 하였다는 것인데, 이에 의하더라도 E와 J이 투자계약서 작성에 동의의사를 밝힌 적은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인과 피고인 B는 투자계약서를 작성한 이후에도 E와 J에게 그 사실을 알리고 이에 대한 사후승낙을 받는 등의 보완조치를 취한 적이 없는 점, 피고인은 20년 넘게 금융업계에 종사하면서 계약서 등의 문서를 작성하거나 취급한 경험이 적지 않았을 것임에도 불구하고, 자신이 한 번도 만나거나 연락한 적이 없는 E와 J 명의의 도장을 임의로 만들고 그들의 의사를 확인하는 별도의 조치도 취하지도 않은 채 그들 명의의 문서를 작성하고 제시하면서 아무런 문제가 되지 않는다고 생각하였을 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 투자계약서 작성에 관하여 E와 J의 동의가 없다는 점을 인식하였으면서도 그들 명의의 투자계약서를 작성한 것으로 인정된다. 다) 따라서 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대한 피고인의 고의가 충분히 인정된다. 피고인 및 그 변호인의 고의 부인에 관한 주장은 이를 받아들일 수 없다. 나. 횡령의 점 1) 관련 법리 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조). 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조) 2) 이 사건의 경우 위에서 살펴본 인정사실에 더하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 G가 재산관리인 H을 통하여 피고인 및 피고인 B와 협의하여 확정한 투자약정의 내용을 보면, 그 투자약정의 목적이 '투자자의 자본참여를 통하여 D를 인수하여 가스충전소를 이전함'에 있음을 확인할 수 있는 점(투자계약서 제1조 및 제6조), H도 피해자 G가 지급한 투자금 11억 원의 용도는 D 인수대금 45억 원 중 일부라는 취지로 진술한 점, 피해자 G가 투자금 11억 원을 지급함에 있어서도 이 사건 가스충전소 사업을 추진하는 피고인과 피고인 B의 계좌로 송금하지 않고 위 투자약정상 D를 인수하는 주체로 되어 있는 E의 계좌로 이를 송금한 점, 피고인 B도 E로 하여금 E 명의의 계좌로 입금된 피해자 G의 투자금 11억 원을 D에 법인 양도양수계약에 따른 계약금 및 중도금 명목으로 송금하게 한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 G가 지급한 투자금 11억 원은 D를 인수하는데 필요한 인수대금 45억 원 중 일부로 사용되도록 그 목적과 용도가 특정되어 위탁된 금전이라고 할 것이고, 이와 달리 이 사건 가스충전소 사업과 관련한 투자금으로 피고인과 피고인 B에게 온전히 귀속되어 그 목적과 용도가 특정되지 아니한 채 피고인과 피고인 B의 임의사용이 허용된 것이라고는 볼 수 없다. 그런데도 피고인과 피고인 B는 D로부터 1억 원을 다시 반환받은 사실과 이를 자신들이 사용한다는 것을 피해자 G나 H에게 알리지 않고 사용하였다. 피고인과 피고인 B는 위 1억 원을 개인적인 생활비 등으로 소비하였으므로 이 사건 가스충전소 사업 관련 명목으로 사용한 것도 아니다. 피고인이 위 1억 원을 반환받아 피고인 B와 함께 개인적인 생활비 등 명목으로 임의로 소비한 것은 피해자 G의 위탁 취지에 반하여 이를 자신들의 이익을 위해 처분한 행위로서 횡령죄를 구성하고 그 과정에서의 불법영득의사나 횡령의 고의도 인정된다. 피고인이 피고인 B와 사이에 하였다는 수수료 약정은 그들 사이의 내부적인 사정에 불과하고 피해자 G가 피고인에게 수수료 지급을 약속한 것도 아니어서, 그러한 수수료 지급 의무를 부담하는 것은 어디까지나 피고인 B이다. 그러한 약정이 있었다고 하더라도 피해자 G에 대한 횡령죄의 성부에는 아무런 영향이 없다. 또한 피고인과 피고인 B가 위 1억 원을 개인적인 생활비 등 명목으로 사용하는 것에 관하여 피해자 G가 이를 승인하였으리라고 보이지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 나. 제2범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 제3범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 1년 ~ 4년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간 불리한 정상 : 이 사건 범행 이후 약 3년 9개월이 경과하였음에도 횡령 범행으로 인한 피해가 전부 회복되지는 못한 점, 피고인이 직접 도장을 만들어 투자계약서 위조 관련 범행을 실행함으로써 그 죄책이 가볍지 않음에도 공범에게 잘못을 전가하며 자신은 책임을 회피하려고만 하는 태도를 보이고 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 처음부터 계획적으로 투자계약서 위조 관련 범행을 저지를 의사가 있었다기보다는 이미 투자금을 받은 상태에서 곤란한 상황을 모면하기 위해 다소 우발적으로 그와 같은 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 G 측에게 5,000만 원을 송금하는 등 피해회복을 위하여 노력하고 있는 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에 동종 범행으로 처벌받은 바가 없고(2018. 4. 12.경 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받은바 있으나 이는 이 사건 범행 이후의 행위로 인한 것이다) 벌금형을 넘는 형사처벌 전력도 없는 점 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 내용과 결과, 범행 이후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] 피고인은 피고인 B와 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 말하여 피해자 G를 기망하고 이에 속은 피해자 G로부터 2016. 3. 22. E 명의 계좌로 투자금 11억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 앞서 '피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단' 중 제2항 기재와 같은 인정사실에 더하여 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인의 편취범의가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 가스충전소 사업의 추진 과정 및 담당 역할 이 사건 가스충전소 사업은 피고인 B가 2010년경부터 추진하던 것으로, 피고인이 2015. 12.경 위 사업에 관여하기 이전에 이미 사업의 구체적인 내용이나 추진계획 등이 모두 확정된 상태여서 피고인은 사업의 주요사항에 관하여 관여하거나 결정한 바가 없다. 이 사건 가스충전소 사업은 과거 부동산개발 관련 사업을 하였던 경험이 있었던 피고인 B가 이 사건 토지에 관한 권리 확보, 가스충전소 운영업체의 인수, 가스충전소 이전 설치 관련 행정절차 처리, 이전 설치 이후 가스충전소의 운영 또는 매각, 필요한 자금의 전체적인 조달 계획 등 사업 전반에 관하여 계획하고 주도적으로 진행하였고, 피고인은 투자자 유치를 통한 자금 조달 업무 일부를 담당하여 진행하였다. 따라서 자금 조달 업무만을 담당했던 피고인으로서는 피고인 B가 담당한 부동산개발 관련 위 나머지 항목들에 관하여는 그 내용을 세부적으로 알고 있지는 못하였던 것으로 보인다. 2) 사업 내용의 설명 등 피고인은 이 사건 가스충전소 사업에 관한 사업계획서를 작성하고 이를 H에게 교부한 사실이 있기는 하다. 그러나 위 사업계획서는 종전에 피고인 B와 함께 사업을 추진하던 O로부터 전달받은 사업계획서 자료(위 자료도 O이 피고인 B의 설명 내용을 토대로 그 문서작업만을 수행하였을 뿐이다)를 토대로 피고인 B의 설명 내용을 반영하여 사업계획서 문건을 새롭게 재작성한 것에 불과하다. 피고인은 투자자 유치를 위해 필요한 자료를 만드는 실무업무를 하였다고 봄이 상당하고, 이와 달리 피고인이 그러한 사업 내용 및 계획을 결정하고 추진하였다거나 이를 상세하게 인식하였다고 보기는 부족하다. 비록 H을 통하여 피해자 G에게 이 사건 가스충전소 사업 관련 투자를 권유한 사람은 피고인이지만, 그 과정에서 피고인 B도 H을 직접 만나 사업 내용과 전망 등에 관하여 설명하였다. 또한 피고인이 H에게 사업 관련 내용을 설명함에 있어서는 피고인 B의 아이디어나 계획은 이러하다는 방식으로 설명하였다. 이는 피고인이 구체적인 사업 내용에 관하여 잘 알지 못하여 피고인 B의 설명을 전달하는 역할에 그쳤던 것으로 보인다. 3) 자금 조달 관련 피고인이 투자자 유치를 통한 자금 조달 업무 일부를 담당하기는 했지만 사업을 추진하기 위해 필요한 자금의 전체적인 조달 계획 수립과 진행은 여전히 피고인 B가 주도적으로 담당하였다. 이 사건에서 문제가 된 D 인수대금의 경우에도 총 45억 원의 인수대금 중 피고인이 담당하여 조달한 자금은 피해자 G의 투자금 11억 원에 불과하고 나머지 34억 원은 피고인 B가 다른 투자자 유치 및 대출 등을 통하여 조달하기로 하였다. 이 사건 가스충전소 사업이 실패하게 된 데에는 D 인수대금 총 45억 원의 자금을 조달하지 못한 것도 그 중요 원인 중 하나라고 할 것인데, 피고인으로서는 자신이 맡은 자금 11억 원을 조달하였고 나머지 34억 원의 조달은 피고인 B가 맡은 부분이어서 위 총 45억 원의 자금 조달이 어려울 것이라고는 크게 생각하지 않았던 것으로도 보인다(피고인은 H을 통하여 피해자 G 외에 R를 투자자로 유치하기도 하였는데, 피고인 B가 일방적으로 R를 배제하고 자신이 유치한 다른 투자자인 J을 참여시키기로 결정한 일도 있었다). 4) D 법인양도양수계약 관련 D 법인양도양수계약서를 보면, 양도인이 D 대표이사 N로, 양수인이 H과 피고인으로 기재되어 있다. 그러나 이는 피고인 B가 자신은 신용불량자여서 추후 대출 과정에 어려움이 있을 것으로 예상된다는 이유로 계약명의자를 H과 피고인으로 할 것을 요청함에 따라 계약서상의 명의자로만 기재되었을 뿐이고, 피고인은 위 계약서 작성 당일까지도 양도인 측과 접촉하거나 D 인수와 관련된 협의를 한 바가 전혀 없다. 그와 같은 법인양도양수를 계획하고 추진한 것은 피고인 B이고, 피고인 B도 이 법정에서 위 법인양도양수계약의 실질적 주체는 자신이라고 진술한 바 있다. 5) 이 사건 토지 관련 이 사건 토지는 가스충전소 이전 설치 부지이므로 위 토지에 관한 확실한 권리 확보는 이 사건 가스충전소 사업을 추진함에 있어서 가장 중요한 요소 중 하나이고, 위 토지와 관련된 내용들은 피해자 G에 대한 기망행위와 관련하여서도 핵심적인 부분이라고 할 것이다. 아울러 피해자 G는 일차적으로 이 사건 가스충전소 사업의 성공에 따른 수익창출을 기대하기는 하였지만, 만일 그 사업이 실패하더라도 담보로 제공받기로 한 이 사건 토지에 관한 매매예약가등기 등에 기한 권리를 통하여 투자금을 회수할 수 있을 것이라고 기대하였다. 따라서 이 사건 토지에 관한 매매예약가등기 설정 여부 또한 피해자 G에 대한 기망행위를 이루는 중요한 요소로 평가할 수 있다. 피고인 B는 이 사건 토지의 소유자인 E와 매매계약의 매도인과 매수인의 관계일 뿐 아무런 친인척관계가 없고, 위 토지를 담보로 조달한 금원으로 계약금이 지급되었을 뿐 실질적으로 매매대금이 지급되지도 않았기 때문에 단지 E의 임의적인 협조를 기대하는 정도 외에는 위 토지에 관하여 확실한 권리 확보를 하지 못한 상태였다. 피고인 B는 피고인과 O, H에게, E를 자신의 사촌형이라거나 자신이 위 토지를 상속받아 E와 지분을 가지고 있다거나 E에게 정산금을 지급하면 지분을 가져올 수 있다거나 자신이 위 토지의 실질적 소유자이고 E는 부동산등기부상 등기명의자일 뿐이라는 취지로 이야기하였다. 피고인과 O, H도 그 이야기를 믿고 피해자 G의 투자금 관련 법적분쟁이 발생하기 이전까지 피고인 B와 E가 사촌 관계이고 피고인 B가 이 사건 토지의 실질적 소유자라고 인식하고 있었다. 특히 피고인 B와 약 3년간 함께 이 사건 가스충전소 사업을 추진하였던 O조차도 피고인 B와 E 사이의 관계나 이 사건 토지 관련 내용에 대하여 피고인 B의 말을 믿었을 뿐 실제 사실관계에 관하여는 알지 못하였다. 피고인은 2015. 12.경부터 피해자 G의 투자 시점인 2016. 3.경까지 사이에 약 3개월간 이 사건 가스충전소 사업에 관여하였던 것이어서 그러한 사실관계를 제대로 인식하기 어려웠다고 봄이 상당하다. 피해자 G의 투자금에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정해주기로 한 부분 역시 그러한 H의 요구에 대해 피고인 B가 이를 승낙하였기 때문에, 피고인도 이 사건 토지에 관한 매매예약가등기가 별다른 문제없이 가능하리라고 생각하였던 것으로 보인다. 특히 피고인은 이 사건 토지의 실제 소유자가 피고인 B이고 단지 등기명의만 E로 되어 있다고 인식하였기 때문에 피고인 B가 그러한 결정을 하면 E와는 단지 형식적인 서류작업만 거치면 된다고 생각하였을 가능성이 크다. 실제로 피고인이 피해자 G의 투자금 송금 이후 피고인 B에게 투자계약서에 E의 날인을 받아서 교부해달라고 요구하였을 때 피고인 B로부터 '어쩔 수 없으니 알아서 해라'라는 취지의 말을 듣고서 욕설을 하며 서로 다투는 등 크게 반발하였던 사정에 비추어 보더라도, 피고인은 그 무렵까지도 이 사건 토지와 관련된 사실관계에 대해 제대로 알지 못하였고 매매예약가등기 설정이 불가능할 수 있다는 사정도 알지 못하였던 것으로 판단된다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다.