서울중앙지방법원-2018고합923

범죄사실 피고인은 2017. 10. 13. 수원지방법원 안양지원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 1. 20. 그 판결이 확정된 사람으로 마약류취급자가 아님에도 불구하고 다음과 같이 대마를 취급하였다. 1. 대마 매수 가. 피고인은 2016. 10. 3. 19:54경부터 21:04경까지 채팅어플인 'wickr'로 성명불상의 대마 판매상과 대마를 거래하기로 한 후, 대마 대금 명목으로 한화 약 40만 원 상당의 비트코인을 위 판매상이 알려준 전자지갑(<전자지갑번호>)으로 송금하고, 같은 날 23:30경 <주소> 부근 주택가 전기단자 안에서 위 판매상이 은닉해 둔 대마 약 2g을 찾아오는 속칭 '던지기' 방식으로 대마를 매수하였다. 나. 피고인은 2016. 10. 9. 20:48경 위 가.항 기재와 같은 방법으로 한화 약 40만 원 상당의 비트코인을 전자지갑(<전자지갑번호>)으로 송금하고 같은 날 22:00경 <주소> 부근 주택가 전기단자 안에서 대마 약 2g을 찾아와 이를 매수하였다. 다. 피고인은 2016. 12. 3. 18:12경 위 가.항 기재와 같은 방법으로 한화 약 40만 원 상당의 비트코인을 전자지갑(<전자지갑번호>)으로 송금하고, 같은 날 20:00경 <주소> 출구 대합실 보관함 안에서 대마약 2g을 찾아와 이를 매수하였다. 라. 피고인은 2017. 1. 4. 18:49경 위 가.항 기재와 같은 방법으로 한화 약 15만 원 상당의 비트코인을 전자지갑(<전자지갑번호>)으로 송금하고 같은 날 20:00경 <주소> 출구 대합실 보관함 안에서 대마 약 1g을 찾아와 이를 매수하였다. 마. 피고인은 2017. 6. 22.경부터 7. 12.경까지 사이에 독일 <주소>에서 성명불상의 외국인으로부터 대마 약 5g을 50유로(한화 약 6만 원)에 매수하였다. 2. 대마 흡연 가. 피고인은 2016. 8. 하순 20:00경 경기 가평군에 있는 상호를 알 수 없는 펜션에서 E과 함께 대마 약 0.3g을 은박지로 만든 흡연 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 번갈아 들이마시는 방식으로 총 3회에 걸쳐 대마 합계 약 1g을 E과 공동하여 흡연하였다. 나. 피고인은 2016. 12. 3. 21:00경 <주소>에 있는 E의 주거지에서 E과 함께 대마 약 0.3g을 제2의 가.항 기재와 같은 방법으로 흡연한 것을 비롯하여 총 6회에 걸쳐 대마 합계 약 2g을 E과 공동하여 흡연하였다. 다. 피고인은 2017. 1. 4. 23:00경 제2의 나.항 기재 E의 주거지에서 E과 함께 대마 약 0.3g을 제2의 가.항 기재와 같은 방법으로 흡연한 것을 비롯하여 총 3회에 걸쳐 대마 합계 약 1g을 E과 공동하여 흡연하였다. 라. 피고인은 2017. 6. 22.경부터 7. 12.경까지 사이에 독일 베를린에 있는 에어비앤비 숙소에서 F와 함께 대마 약 0.3g을 제2의 가.항 기재와 같은 방법으로 공동하여 흡연하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. G에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 마약감정서(증거목록 순번 40) 1. 각, 수사보고(증거목록 순번 32, 33) 1. 각 비트코인 송금내역(증거목록 순번 21, 23), 회신가입자정보(입출금내역), F와 카톡 대화내용, 마약류월간동향 1. 판시 전과 : 조회결과서, 수사보고(증거목록 순번 42) 및 그에 첨부된 각 판결 사본과 관련사건 목록, 관련사건 검색(증거목록 순번 45) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각, 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 각, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 각 사이에] 1. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 마.항 기재 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 및 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 151만 원 = 판시 제1항 기재 대마 가액 141만 원(= 40만 원 + 40만 원 + 40만 원 + 15만 원 + 6만 원) + 판시 제2의 가.항 기재 대마 가액 10만 원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 심신장애 상태에서 판시 각 범행을 저질렀다는 취지로 주장하므로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 2015. 3.경부터 양극성 정동장애, 공황발작, 섬유근육통을 진단받아 약물 및 면담치료를 받았음에도 자살 사고, 공격성, 감정 기복, 우울 및 불안 등의 증상이 지속되었던 사실은 인정되나, 피고인이 단속을 피해 은밀한 범행수단을 이용하고 적발 이후에는 해외로 나가 범행을 저지르는 등 위 증거들로부터 알 수 있는 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등을 감안하여 볼 때, 피고인이 판시 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하였거나 그 능력이 미약한 상태였다고는 보이지 않으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 45년 2. 양형기준 : 형법 제37조의 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민 건강과 사회 안전을 해할 위험성이 높고, 관련 범죄를 유발할 우려도 있어 근절할 필요성이 큰 점, 피고인이 단속을 피해 은밀한 방법으로 대마 거래를 반복해왔고, 적발된 이후에도 해외로 나가 추가 범행을 저지른 점 등을 감안하면 그 죄책이 결코 가볍지 않으나, 피고인에게 실형 전과가 없고 판시 확정된 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 피고인이 통증 등의 완화를 위하여 대마를 매수하고 흡연한 것으로 보여 그 범행 경위나 동기에 다소나마 참작할 사정이 있는 점, 피고인이 뒤늦게나마 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 4.자, 2016. 10. 9.자, 2016. 10. 10.자 각 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점(이하 이 항에서는 '이 부분 공소사실'이라 한다) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 10. 4. 00:30경 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재 E의 주거지에서 E과 공동하여 대마 약 0.3g을 은박지로 만든 흡연 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 번갈아 들이마시는 방법으로 흡연한 것을 비롯하여 총 6회에 걸쳐 대마 합계 약 2g을 흡연하고, 2016. 10. 9. 23:30경 <주소>에 있는 피고인의 주거지에서 담배의 연초를 제거한 후 대마 0.3g을 채워넣고 불을 붙여 연기를 들이마시는 방식으로 총 6회에 걸쳐 대마 합계 약 2g을 흡연하고, 2016. 10. 10. 21:00경 위 E의 주거지에서 E, F와 공동하여 대마 약 0.5g을 은박지로 만든 흡연 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 번갈아 들이마시는 방법으로 흡연한 것을 비롯하여 총 3회에 걸쳐 대마 합계 약 1.5g을 흡연하였다. 나. 관련 법리 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다. 또한 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도20247 판결 등 참조). 한편 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 하며, 송금 관련 증거는 대마 매수행위에 대한 보강증거는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범 관계에 있는 대마 흡연행위에 대한 보강증거는 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 참조). 다. 판단 검사와 피고인의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 경찰 수사단계에서부터 일관되게 이 부분 공소사실을 모두 자백하고는 있으나, 공범 E이 경찰에서 한 진술은 판시 범죄사실 제2의 다.항 및 라.항에 부합하는 부분을 제외하고는 피고인과 둘이 또는 F까지 셋이 함께 대마를 흡연한 기억이 없고, 단지 2016. 10. 10.경 자신의 집에서 피고인, F와 셋이 모여 술을 마신 사실이 있다는 취지에 불과하여 이 부분 공소사실에 대한 간접증거나 정황증거로 삼기에 부족한 점, 피고인의 모발에 대한 마약 감정 결과는 모근부위 길이 약 9cm에서 길이 약 12cm까지의 절단 모발에서만 대마 성분이 검출되었다는 것이어서 모발의 평균 성장속도가 한 달에 약 1cm임을 고려할 때 그 채취일인 2018. 4. 26.로부터 대략 9개월 전부터 1년 전까지의 기간에 국한하여 대마 흡연 사실을 추정케 하므로 그보다 6개월 이상 시기가 앞서는 이 부분 공소사실에 대한 간접증거나 정황증거로 보기 어려운 점, 피고인이 대마 매수 목적으로 비트코인을 송금한 내역이 이 부분 공소사실의 보강증거가 될 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같고, 달리 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거는 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거이므로 형사소송법 제310조에 따라 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 라. 결론 결국 이 부분 공소사실은 전부 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다. 2. 이 사건 공소사실 중 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점(이하 이 항에서는 '이 부분 공소사실'이라 한다) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2017. 6. 22.경부터 7. 12.경까지 사이에 독일 베를린 공원 음악 페스티발에서 성명불상의 외국인으로부터 향정신성의약품인 LSD 2장과 MDMA 약 1g을 동시에 매수하고, 같은 일시 및 장소에서 위와 같이 매수한 LSD 1장과 MDMA 약 1g을 물과 함께 마시는 방법으로 동시에 사용·투약하였다. 나. 관련 법리 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 '그 내용을 인정할 때'라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조). 그리고 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 등 참조). 한편 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 피고인 아닌 자의 진술을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이어서 그 진술은 보강증거가 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인은 이 재판에서 LSD와 MDMA를 매수하거나 사용·투약한 사실을 일관되게 부인하고 있는바, 이는 경찰에서 자백 취지로 진술한 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 하며, 이는 피고인이 이 재판에서 해당 내용이 담긴 제3회 경찰 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하였더라도 마찬가지이므로 피고인이 경찰에서 한 자백은 증거능력이 없다. 나아가 F는 자신에 대한 경찰 피의자신문에서 피고인과 공모하여 판시 범죄사실 제1의 마항 기재 일시·장소에서 대마와 함께 LDS, MDMA를 매수하고, 제2의 라. 항 기재 일시·장소에서 MDMA를 투약하였다고 자백하였으나, 위와 같이 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 엄격히 제한하는 이유는 그 내용이 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용과 다름없기 때문이므로, F가 공범으로 기소되지는 않았다고 하더라도 공범임을 자백한 경찰 진술에 대해서는 피고인이 그 내용을 인정하지 않는 이상 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 1986. 11. 1. 선고 86도1783 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 2) 다음으로 피고인이 검찰에서 한 자백은 범행 경위와 방법 등이 매우 구체적이고, 범행 결과 또한 체험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용이며, F의 경찰 진술과도 약간 차이가 나는 점에서 자연스러울 뿐만 아니라 설령 피고인의 주장처럼 진술 당시 정신과 약을 과다 복용하여 흥분 상태였더라도 앞서 동종 범행으로 수사와 재판을 받은 상황에서 중한 처벌을 감수하고 허위 자백할 이유가 된다고 볼 수는 없어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 인정되므로 형사소송법 제312조 제1항에 따른 증거능력은 인정된다. 그러나 한편, 피고인의 모발에서 대마와 달리 MDMA 성분은 검출되지 않은 사실을 감안할 때 피고인의 출입국 내역이나 F와의 연락 내용은 판시 범죄사실 제1의 마.항 및 제2의 라.항 기재 대마 매수·흡연에서 더 나아가 이 부분 공소사실에 대한 간접증거나 정황증거로 삼기에 부족한 점, F가 이 법정에서 한 증언은 이 부분 공소사실 기재 일시경 독일에서 피고인과 같은 숙소에 머무르며 각자 따로 베를린 공원음악 페스티발에 참가한 사실이 있을 뿐 피고인이 LSD나 MDMA를 매수하는 것을 보거나 들은 적이 없고, 다만 그 무렵 피고인으로부터 LSD를 사용하면 신체에 이상반응이 나타나 사용하면 안 된다는 취지의 말을 들었다는 취지로서 피고인의 자백과 동일한 성질의 것에 지나지 않는 점, 달리 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거는 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 검찰에서 한 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거로서 형사소송법 제310조에 따라 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 라. 결론 결국 이 부분 공소사실도 전부 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.