서울동부지방법원-2022고합404

범 죄 사 실 1. 방실침입 피고인은 2022. 7. 9. 01:00경 서울 송파구 B에 있는 피해자 C(여, 57세)의 주거지에서, 피해자의 남편 D과 함께 술을 마시고 D의 권유로 피해자의 주거지에서 자기로 하고 D의 방에서 잠이 들었다. 피고인은 같은 날 04:00경 잠에서 깨어 피해자가 잠을 자고 있는 방 안으로 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하였다. 2. 준강제추행 피고인은 위 1항 기재 일시, 장소에서 위 1항 기재와 같이 피해자의 방에 침입하고, 잠든 피해자의 원피스 치마 속으로 손을 넣은 후 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. 고소장, 문자메시지 캡쳐 화면 1. 수사보고서(발생지 방문), 수사보고서(피해 상황 재연), 수사보고서(공람문서 첨부), 수사보고서(피의자의 특수협박 사건 불송치 기록 사본 첨부), 수사결과보고서 사본, 피의자신문조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(방실침입의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강제추행죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한명령으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 재범위험성, 범행 내용, 범행 후 정황, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 잠든 피해자의 팔을 흔들어서 깨우려고 했을 뿐 가슴을 만진 적은 없다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 자고 있는 방에 침입하여 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만져 강제추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 경찰 조사에서 “그날 자고 있는데 누가 몸을 더듬는 느낌이 나서 잠에서 깼고 처음에 둘이서 사니까 남편인 줄 알았다. 근데 만지는 느낌이 뭔가가 이상하다 이거 뭐지 이런 생각이 들었다. 그때 제가 나시로 된 원피스를 입고 브래지어를 입지 않고 자고 있었는데 치마 속으로 손이 들어오고 제 가슴까지 손이 올라와서 가슴에 손을 댔다. 그때 눈을 떠보니까 눈 앞에 피고인이 보였고 검지손가락을 들고 ‘쉬’라고 하면서 제 입에 손가락을 댔다. 저는 순간적으로 당황해서 피고인을 밀었다. 그러니까 피고인이 침대 밑으로 떨어졌고 제가 나가라고 하니 피고인이 저한테 ‘얘기 좀 하자’라고 말을 했다. 근데 제가 ‘빨리 가. 일 크게 벌리지 말고 빨리 가. 소리 지르기 전에 빨리 나가’라고 말하고 다른 방과 연결된 베란다로 피했다. 근데 피고인이 베란다까지 쫓 아와서 문을 열려고 하길래 제가 안 열어주고 유리를 사이로 피고인한테 ‘빨리 나가’라고 하니 다른 곳으로 이동을 하고 남편 이름을 부르는 소리가 났다. 그리고선 제가 베란다에서 5분 뒤에 나오니까 피고인이 없었다. 베란다에서 나와서 핸드폰을 보니까 5시 정도였다.”고 진술하였다(증거기록 16쪽). 피고인이 피해자를 만지게 된 상황에 대해서는 구체적으로 “자고 있는데 몸을 더듬었다. 그때 제가 정신이 좀 들었는데 원피스 밑에서부터 손바닥이 뱀처럼 제 배부터 가슴 중앙까지 올라왔다. 뱀이 기어가듯이 손바닥이 제 배부터 가슴 중앙까지 쓸고 올라갔고 저는 가슴에 손이 닿을 때 눈을 떠서 피고인을 봤다. 제 팔도 더듬었다.”고 진술하였다(증거기록 18쪽). 나. 피해자는 이 법정에서는 “제가 자고 있는데 몸을 더듬었다. 그래서 처음에는 저희 남편인 줄 알았다. 그런데 느낌이 이상해서 돌아누우면서 보니까 남편이 아니었다. 그래서 놀라서 뭐 하고 있는 거냐 하니까 내 입에 손을 가져다 대면서 ‘쉿’ 조용히 하라고. 그래서 놀라서 밀어서 침대에서 떨어지고, 저는 저쪽 베란다로 도망을 갔는데 따라왔다. 이야기를 하자고 하여 할 이야기 없으니까 소리 지르기 전에 가라고 내보냈는데, 바로 가지 않고 남편 방에 가서 저희 남편을 깨우면서 뭐라고 이야기하고 나갔다.“고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문녹취서 3쪽). 피해자는 피고인이 자신을 만진 상황에 대해서 구체적으로 ”여름이기 때문에, 그리고 집에는 둘만 사니까 위에 가장편한 얇은 원피스를 입고 속옷만 입고 잤는데, 그 속으로 손을 집어넣어서 제 가슴까지 다 만졌다. 제가 누워 있는데 제 옆에 나란히 같이 누워서 만졌다. 제가 원피스를 입은 상태에서 제 옆에 누웠고, 원피스가 나시다 보니까 팔을 더듬었고, 그 원피스 속으로 손을 집어넣어서 만진 것이다.“고 진술하였다(위 녹취서 7쪽). 다. 이와 같이 피해자는 잠을 자고 있다가 누군가 몸을 만지는 느낌에 잠에서 깬 사실, 원피스 속으로 손이 들어와서 가슴을 만진 사실, 눈을 뜨니 피고인이 나란히 누워 있었던 사실, 피고인이 조용히 하라는 제스쳐를 취한 사실, 피해자가 놀라서 피고인을 밀었고 피고인이 침대에서 떨어진 사실, 피해자가 베란다로 도망갔는데 피고인이 따라 온 사실, 피고인이 이야기를 하자고 했고 피해자가 나가라고 말한 사실 등 추행의 내용, 과정 및 순서, 추행 당시 및 전후의 상황 등을 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 라. 피고인은 경찰 조사에서는 ”피해자의 팔을 손으로 비벼서 깨웠다. 그런데 안 일어나서 팔뚝을 움켜쥐고 일어나라고 했다. 피해자는 옆으로 새우잠을 자고 있었고 저는 그 옆에 앉아서 깨웠다. 피해자는 반바지를 입고 있었다. 피해자는 바닥에 자고 있었고 저는 바닥에 앉았다. 피해자가 잠에서 깨더니 ‘이게 뭐야’라고 했고, ‘이건 아니지, 나가. 안 나가면 소리지른다’라고 했다. 저는 손가락을 제 입에 가져다 대면서 쉿 하라고 했다. 그리고 이상한 오해를 받을 것 같다는 느낌이 들어서 그 방에서 나왔다. 피해자가 다른 방으로 가지는 않았다.“고 진술하였다(증거기록 42, 43쪽). 피고인은 이 법정에서는 ”피해자가 침대 밑에서 쪼그리고 자고 있었다. 그때는 침대가 있는지도 몰랐다. 제가 쉿 하면서 입에 댄 건 제가 깨워서 ‘나가, 소리 지른다.’라고 해서 저는 뒷걸음질쳐서 나오면서 D가 깰까봐, 내가 이야기하려는 목적을 가지고 이야기를 하고 싶어서 말을 걸려고 했던 부분이다.“고 진술하였다. 그러나, 방에 침대가 있는데 피해자가 굳이 침대 옆의 좁은 바닥에서 구부리고 자고 있었다는 것은 매우 이례적이고, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자의 남편인 D은 피해자가 평소에 바닥에서 잔 적이 없다는 취지로 진술하고 있으며, 단순히 이야기를 하기 위해서 새벽에 자고 있는 지인의 아내인 피해자의 방에 허락도 없이 들어가서 맨살인 팔을 잡는 방식으로 깨우려고 했다는 피고인의 변소도 상식적이지 않고 납득하기 어렵다. 마. D은 경찰 조사에서 ”시간도 늦고 해서 피고인에게 같이 집에 가서 잠을 자자고 제안을 했다. 같이 들어왔고, 피고인은 제가 자는 방으로 보냈고 에어컨을 틀어주고 저는 거실에서 잤다. 제가 새벽 3시쯤 일을 가기 때문에 3시에 눈이 떠진다. 거실 바닥이 딱딱해서 제 방으로 가니 피고인이 없었다. 피고인이 집에 갔겠거니 생각하고 다시 잠을 잤다. 이후 피고인이 나를 깨우는 것 같았고 피고인이 ‘D 잠귀 되게 밝다’라고 말하고 나갔다. 2022. 7. 10. 피고인에게 연락이 왔다. 자기가 ‘아내 방에 들어가서 안았는데 안 일어나더라’라고 했다. 아내는 평소에 침대에서 잠을 잔다. 바닥은 많이 좁다. 여지껏 아내가 바닥에서 잠을 잔 적이 없다.“고 진술하였고(증거기록 52, 53쪽), 이 법정에서는 ”저는 거실에서 자고 피고인은 제 방에서 잤다. 제가 더우니까 에어컨을 틀어주고 침대에서 둘이 자기는 뭐해서 저는 거실에서 잤다. 새벽 3시경 잠에서 깨서 제방에 가니까 피고인이 없었다. 갔나보다 하고 제가 들어가서 잤다. 한참 자다 보니까 피고인이 깨우는 느낌이 있어서 일어나니까 피고인이 ‘D 잠결이 엄청 밝네’라고 하면서 간다고 하고 갔다. 피고인이 10일 오전에 전화와서, 제 와이프 이름을 부르면서 거기에 들어가 누워서 팔 같은 데를 더듬었는데도 일어나지 않더라고 하였다. 그러면서 피고인은, 이 이야기를 하지 않으면 앞으로 자신을 보지 못할 것 같아서 이야기를 한다고 말했다.“고 하여 주요 부분에 있어 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다(D에 대한 증인신문녹취서 3, 4쪽). 그런데 앞서 본 피고인의 진술에 의하면 피고인은 피해자의 팔을 잡아서 깨워서 피해자가 잠에서 깼고, 나가라고 말을 해서 자신이 조용히 하라는 제스쳐를 취하고 나갔다는 것인데, 피고인은 D에게 전화해서는 피해자를 더듬었는데 일어나지 않았다는 취지로 진술하여 피해자가 잠에서 깼는지 여부에 대해서 반대로 진술하고 있어 팔만 만졌다는 취지의 피고인의 진술은 신빙성이 떨어진다. 반면에 D은 ”솔직히 제 마누라라서 그런게 아니라 마누라가 더 믿음이 가는게, 2022. 7. 10. 피고인과 통화를 했는데 그때 서두가 ‘내 마누라하고는 잠을 자거나 관계를 맺고 싶은 마음이 들지 않고, 남의 아내와 성관계를 갖는 것을 생각해본 적이 있느냐’고 저에게 물어왔다. 그래서 제가 ‘그래 모든 사건은 가까운 사이에서 일어난다.’고 했다. 그런 정황을 봤을 때 피고인의 말이 신빙성이 떨어진다고 봐야한다. ‘옛날에 우리 와이프를 좋아했었고, D가 못 느꼈냐?’라는 말도 해왔다.“고 진술하였다(증거기록 54쪽). 이러한 진술은 실제로 경험하지 않으면 진술하기 어려운 구체적인 진술을 포함하고 있고, D은 피해자 및 피고인의 아내가 믿는 이단 종교를 믿고 있지 않고 피고인과 수십 년 동안 친분을 쌓아온 사람이므로 피고인에게 불리한 진술을 할 별다른 이유도 없어 보여 그의 진술은 신빙성이 있어 보인다. 바. 피고인은 2022. 8. 1. 피해자에게 ”지난번 일로 오늘까지 한시도 잊을 수 없던 까닭은 나의 실수가 이렇게까지 나를 짓눌러 숨막히게 할지 모르고 저지른 일로 후회와 극단적인 생각까지 하고난 후 아직도 갈팡질팡하며 코로나법을 어기고. 꼭 만나서 매듭짓고 싶은 맘 충분히 이해는 하지만 일단 대면으로 하기에는 내가 먼저 이성을 잃을 수도 있다는 생각에 거절합니다. 이는 내가 그날 잘했다는 것이 아님을 D랑 수없이 이야기를 했고 서로 의견충돌로 당분간은 시간을 두고 생각한 후 씨한테도 전화하려 했으나 씨와 저랑 그 타이밍이 달랐기에 오늘의 일이 생긴 듯 합니다. 혹시라도 내일 대면 상담을 약속했지만 그 약속을 못 지키면 억울하고 서운한 만큼을 현행법대로 하시기를 바랍니다.“는 내용의 문자메시지를 보냈다. 이때는 피고인이 사건이 발생한 후 1달이 채 되지 않은 시점이자 첫 경찰 조사(2022. 8. 27.)를 받기 전인데, 피고인이 구체적으로 자신의 행동을 묘사하고 있지는 않지만, ‘한 시도 잊을 수 없다’, ‘나를 짓눌러 숨막히게 한다’, ‘후회와 극단적인 생각까지 한다’는 등의 심경 고백은 경찰 조사 당시에 단순히 피해자와 이야기를 하기 위해 아들이나 딸, 처를 깨우는 방식과 동일하게 팔을 손으로 비벼서 깨운 것이라고 별 일이 아니었던 것처럼 진술한 것과는 어울리지 않는다. 사. 피고인 부부와 피해자 부부는 2022. 8. 4. 피해자의 집에 모여서 이 사건 범행에 관한 이야기를 했다. 당시 상황에 대해 D은 경찰에서 ”저희는 뭐 사과를 요청했죠. 안방에 들어와서 어떤 행동까지 했냐고 물었고, 피고인은 팔만 쓰다듬었다고 했고요. 아내가 ‘거기까지가 다냐?’고 묻자 피고인은 욱하더니 컵을 들고 아내에게 던지려고 했다. 그래서 제가 말려서 컵을 뺏고, 아내가 112신고를 했죠. 거기서 피고인이 ‘혼자 못 죽겠다. 다 죽이고 죽겠다.’라고 말하면서 난동을 피웠다. 경찰관이 올 때 쯤에 문을 열고 집에서 나갔다.“고 진술하였고(증거기록 53쪽), 법정에서는 ”이쪽에서는 진정성 있게 사과를 하라고 하였고, 배우자 앞에서 그 행동에서 어느 선까지 했냐고 하니 이 친구가 하는 말이 팔 정도, 근처 만졌다고 하니까 배우자가 ‘그게 다냐?’라고 하였는데, 그 소리를 하자마자 이 사람이 컵을 들고 난동을 부리면서 갔다. 죽이니 살리니 하면서 나갔다.”고 진술하였다(D에 대한 증인신문녹취서 4, 5쪽). 피해자는 ”제가 피고인한테 저에게 잘못한 것을 말하라고 했더니 처음엔 말을 조금 했다. 남편하고 저하고 원래 다른 방을 쓰는데 남편이 피고인과 술을 마시고 들어와서 자다가 제가 방에서 자고 있는데 팔을 쓰다듬고 그래도 안 깨니까 다시 팔을 쓰다듬었다고 했다. 그리고 침대에 올라와서 안았다고 했고 그 다음에는 기억이 나지 않는다고 했다. 그래서 제가 피고인이 기억이 나지 않는다고 한 소리에 감정이 격해졌다. 그래서 제가 피고인한테 나한테 혼나야겠구나라고 했다. 그 소리를 듣고 피고인이 감정이 격해지기 시작하더니 화를 내기 시작했다.“고 진술하여 D과 피해자의 진술이 주요 부분에서 일치하고 있다(증거기록 66쪽). 아. 피해자는 이 법정에서 ”제가 진정으로 사과받기 위해서 네 사람을 불렀을 때 피고인이 자기 와이프하고 나하고, E 다니는 너희 둘이 짜고 덫을 놔서 이 올무에 걸리게 만들었다는 이야기를 하긴 했다.“고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 16쪽). 이와 같이 피고인은 피해자와 피고인의 아내가 같은 이단 종교를 믿는 상황에서 아내에게 해당 종교를 믿지 말라고 하는 것에 대해 앙심을 품고 무고하는 것이 아닌가 하는 의심을 가지고 있는 듯하다. 그러나, 피고인에 대한 특수협박 사건에서 피고인의 아내는 ‘피고인이 컵을 던지려고 하지 않았고, 자기 보호 차원에서 피고인이 자기 죽고다 죽여 버리겠다는 듯이 말한 것 같다’고 하여 피고인에게 우호적인 진술을 하였다. 또한 피해자는 피고인에게 종교 관련 양보를 요구한 적도 없고, 남편인 D에게 특별히 자신의 종교를 전도하지 않고도 부부 생활을 비교적 원만하게 유지하고 있는 것으로 보일 뿐이며 달리 종교를 위해 피고인을 무고한다고 볼 만한 객관적 사정이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~13년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 나. 제2범죄(방실침입) [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월∼2년6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인이 방실침입의 점은 인정하고 있는 점, 성폭력 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 팔만 만져서 깨우려고 하였을 뿐 가슴을 만진 사실을 인정하지 않고 있다. 피고인은 오랜 기간 알고 지낸 지인의 아내인 피해자가 혼자 자고 있는 방에 새벽에 들어가서 피해자를 깨워서 친구가 얘기했던 이혼 관련된 이야기를 하려고 했다는 믿기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자의 맨살인 팔을 만지는 방법으로 피해자를 깨우려고 했다는 것인데, 팔을 만진 것조차도 피해자에게 진지하게 반성하고 사과하는 태도를 보이지 않고 있다. 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 위 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 준강제추행죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 7. 9. 01:00경 서울 송파구 B에 있는 피해자 C(여, 57세)의 주거지에서, 피해자의 남편 D과 함께 술을 마시고 D의 권유로 피해자의 주거지에서 자기로 하고 D의 방에서 잠이 들었다. 피고인은 같은 날 04:00경 잠에서 깨어 피해자가 잠을 자고 있는 방 안으로 들어가 잠든 피해자의 원피스 치마 속으로 손을 넣은 후 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 판단 헌법재판소는 2023. 2. 23. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 등 결정 참조). 따라서 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 공소사실에 포함된 방실침입죄, 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.