서울남부지방법원-2013고단621

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2004. 3.경부터 2011. 9.경까지 서울 양천구 H 2층에서 서울형 민간 개인보육시설인 'I 어린이집' 대표자 겸 원장을 지냈던 사람이다. 가. 보육교사 및 영유아 허위등록 보육시설의 설치·운영자는 거짓 또는 부정한 방법으로 국가, 광역단체, 자치단체로부터 보조금을 교부받거나 유용해서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 사실은 2011. 6. 7.부터 같은 해 8. 31.까지 J이 위 어린이집 정식 보육교사로 근무한 사실이 없음에도 불구하고 양천구청 여성복지과에 J을 보육교사로 허위 등록하여 이에 속은 양천구청으로부터 위 기간 동안 J에 대한 보육교사 인건비 보조금 및 교사 중식비 명목으로 합계 3,734,430원을 위 어린이집 시설 계좌인 신한은행 계좌(K)로 송금받아 이를 편취하였다. 이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표 1의 1-5항 기재와 같이 2010. 1. 1.경부터 2011. 8. 31.까지 사이에 위 어린이집에서 실제 보육교사로 근무한 적이 전혀 없었거나 근무기간이 이미 종료한 D, L, M, C을 보육교사로 허위등록하여 위 교사들에 대한 보육교사인건비 보조금, 교사 중식비 명목으로 합계 25,781,430원 상당의 보조금을 위 시설계좌로 송금받고, 별지 범죄일람표 1의 6-10항 기재와 같이 2009. 9.경부터 2010. 8.경까지 사이에 위 어린이집에 다닌 적이 없었던 N, O, P, Q, R을 마치 피고인이 보육 중인 것처럼 허위 등록하여 위 영아들에 대한 기본 보육료, 영유아간식비, 반당 운영비 명목으로 합계 9,899,420원의 보조금을 위 시설계좌로 송금받음으로써 거짓 또는 부정한 방법으로 합계 35,680,850원 상당의 보조금을 교부받았다. 나. 특별활동비 부정 수납 어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집을 이용하는 자로부터 거짓이나 부정한 방법으로 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 수납하여서는 아니된다. 피고인은 2010. 11.경부터 2011. 8.경까지 위 어린이집에서, 보호자들로부터 특별활동비를 수납하는 과정에서 특별활동비는 1인당 월 12만원이고 그 내용은 영어 43,000원, S 20,000원, 음악(감성) 30,000원, 체육 27,000원이라고 고지하여 마치 각 과목별로 1인당 정해진 수업료를 특별활동업체에 지급하는 것처럼 설명하였다. 그러나 사실은 피고인은 체육 특별활동업체인 'T', 영어 인형극 특별활동업체인 'U'과 영유아 수에 관계없이 매월 교육비 16만원을, 음악 특별활동업체인 'V'와 영유아 수에 관계없이 매월 교육비 18만원을, 영어 특별활동업체인 'W', 'X'과는 영유아 1인당 매월 7-8,000원씩 교재교구비를 각각 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 이와 동시에 위 특별활동업체에 매월 피고인이 지급하기로 약정한 교육비를 초과하여 입금시킨 금액은 다시 피고인의 개인 계좌(국민은행 Y)로 돌려받기로 약정하였기 때문에 보호자들이 납부하는 특별활동비는 사실상 특별활동 교재교구 구입 및 외부강사 인건비로 전액 사용되는 것이 아니라 그 중 상당 금액을 피고인이 돌려받아 이를 피고인이 사용하고 싶은 용처에 임의로 지출할 계획이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 보호자들에게 위와 같이 특별활동업체로부터 상당 금원을 되돌려 받을 것이라는 사실과 되돌려 받은 특별활동비를 보호자들에게 정산하여 반환하지 않고 피고인이 사용할 예정이라는 사실에 대해 전혀 고지하지 아니한 채 실제로 특별활동업체에 교육비로 지급하기로 약정한 금액을 초과한 금액을 보호자들로부터 수납하였다. 피고인은 2010. 11. 22.경부터 2011. 8. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 보호자들로부터 합계 12,548,000원 상당을 특별활동비 명목으로 초과 수납함으로써 거짓이나 부정한 방법으로 필요경비 등을 수납하였다. 2. 피고인 B 가. 영유아보육법위반 피고인은 2007. 3.경부터 현재까지 서울 강서구 Z에서 서울형 민간 개인 보육시설인 'AA 어린이집' 대표자 겸 원장을 맡고 있는 사람인바, 어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집을 이용하는 자로부터 거짓이나 부정한 방법으로 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 수납하여서는 아니된다. 피고인은 2010. 4.경부터 2011. 11.경까지 위 어린이집에서, 보호자들로부터 특별활동비를 수납하는 과정에서 특별활동비는 1인당 월 12만원이고 그 내용은 영어 45,000원, 체육 15,000원, 음악(감성) 17,000원, 미술 23,000원, AB 20,000원이라고 고지하여 마치 각 과목별로 1인당 정해진 수업료를 특별활동업체에 지급하는 것처럼 설명하였다. 그러나 사실은 피고인은 체육 특별활동업체인 'AC'과 영유아수에 관계없이 매월 강사비 35만원을, 영어 특별활동업체인 'W'과는 영유아 1인당 매월 10,000~16,500원씩 교재·교구비 및 시간당 25,000~27,000원씩 강사비를 지급하기로 하는 내용의 계약을 각각 체결하였고, 이와 동시에 위 특별활동업체에 매월 피고인이 지급하기로 약정한 교육비를 초과하여 입금시킨 금액은 다시 피고인의 조카 AD의 계좌(기업은행 AE)로 돌려받기로 약정하였고, 또한 'W' 대표 AF에게 부탁하여 매월 미술 강사비(회당 55,000원씩), 재료비(영유아 1인당 8,000원씩) 및 실제 미술수업에 필요한 교육비를 초과하는 금액을 'W'에 송금하였다가 송금액 전액을 다시 AD 명의 계좌로 전액 돌려받기로 약정하였는바, 보호자들이 납부하는 특별활동비는 사실상 특별활동 교재교구 구입 및 외부강사 인건비로 전액 사용되는 것이 아니라 그 중 상당 금액을 피고인이 돌려받아 이를 피고인이 사용하고 싶은 용처에 임의로 지출할 계획이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 보호자들에게 위와 같이 특별활동업체로부터 상당 금원을 되돌려 받을 것이라는 사실과 되돌려 받은 특별활동비를 보호자들에게 정산하여 반환하지 않고 피고인이 사용할 예정이라는 사실에 대해 전혀 고지하지 아니한 채 실제로 특별활동업체에 교육비로 지급하기로 약정한 금액을 초과한 금액을 보호자들로부터 수납하였다. 피고인은 2010. 4. 6.경부터 2011. 11. 28.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 보호자들로부터 합계 104,964,880원 상당을 특별활동비 명목으로 초과 수납함으로써 거짓이나 부정한 방법으로 필요경비 등을 수납하였다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사 AG, AH 명의의 '확인서' 가) 사문서위조 피고인은 2012. 5. 9.경 위 AA 어린이집에서, 행사할 목적으로 권한 없이 백지에 '확인서'라는 제목 하에 미술강사 AG이 2010. 4.~2011. 2. 합계 16,530,000원, 2011. 3.~2011. 12. 합계 23,796,000원 등 합계 40,326,000원을 미술 강사료 및 재료비로 지급받았다는 취지의 내용을 기재하고, 작성일자 란에 '2012. 5. 9.', 작성자 란에 '주민등록번호 : AI, 성명: AG'이라고 기재한 다음 AG의 이름 옆에 AG으로부터 미리 빌려 소지하고 있던 AG의 인장을 찍고, 계속해서 위와 같은 방식으로 '확인서'라는 제목 하에 영어강사 AH가 2010. 4.~2011. 12.까지 합계 20,500,000원을 영어강사료로 지급받았다는 취지의 내용을 기재하고, 작성일자 란에 '2012. 5. 9.', 작성자 란에 '주민등록번호 : AJ, 성명: AH'라고 기재한 다음 AH의 이름 옆에 임의로 조각하여 소지하고 있던 AH의 인장을 찍음으로써 사실증명에 관한 사문서인 AG, AH 명의의 '확인서' 각 1장씩을 위조하였다. 나) 위조사문서행사 피고인은 2012. 5. 10. 서울 양천구 신정동에 있는 서울남부지방법원에서 구속 전 피의자심문을 받는 과정에서 그 정을 모르는 위 법원 담당 공무원에게 위와 같이 위조된 '확인서' 2장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 변호인의견서의 첨부서류로 일괄 제출하여 이를 행사하였다. AK 명의의 '확인서' 가) 사문서위조 피고인은 2012. 10. 24.경 위 AA 어린이집에서, 행사할 목적으로 권한 없이 백지에 '확인서'라는 제목 하에 영어보조강사 AK이 2011. 3.~2011. 10.까지 합계 6,400,000원을 강사료로 지급받았다는 취지의 내용을 기재하고, 작성일자 란에 '2012. 10. 24.', 작성자 란에 '주민등록번호 : AL, 성명: AK'이라고 기재한 다음 AK의 이름 옆에 임의로 조각하여 소지하고 있던 AK의 인장을 찍어 사실증명에 관한 사문서인 AK 명의의 '확인서' 1장을 위조하였다. 나) 위조사문서행사 피고인은 2012. 10. 25.경 서울 양천구 신정동에 있는 서울남부지방검찰청 614호실에서, 그 정을 모르는 위 검사실 소속 공무원에게 위와 같이 위조된 '확인서'를 마치 진정하게 성립한 것처럼 변호인의견서의 첨부서류로 제출하여 이를 행사하였다. 3. 피고인 C 피고인은 위 제1항 기재 'I 어린이집' 원장인 A과 친구 사이인바, 어린이집 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 3. 3.부터 2010. 4. 13.까지 사실은 위 'I 어린이집' 보육교사로 근무한 사실이 없음에도 불구하고 A에게 보육교사 자격증을 대여해 주어 A이 양천구청에 허위로 보육교사 임면보고를 하게 함으로써 보육교사 자격증을 대여하였다. 4. 피고인 D 피고인은 위 'I 어린이집' 원장인 A과 조카 사이인바, 어린이집 보육교사는 다른 사람에게 자기의 성명이나 어린이집의 명칭을 사용하여 보육교사의 업무를 수행하게 하거나 자격증을 대여하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 10. 1.부터 2011. 6. 30.까지 사실은 위 'I 어린이집' 보육교사로 근무한 사실이 없음에도 불구하고 A에게 보육교사 자격증을 대여해 주어 A이 양천구청에 허위로 보육교사 임면보고를 하게 함으로써 보육교사 자격증을 대여하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 3, 4사실] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. AM, AN, J, AO, AP, AQ, AF, AR, AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고발공무원 고발내용 확인, 참고인 AT과 통화내용) 1. 거래내역조회(국민, A), 거래내역조회(AU, 신한), I 어린이집 시설계좌(신한) 1. 회신자료(I 어린이집 관련자료) [판시 제2사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AK, AH, AG의 각 법정진술 1. AK, AH, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. AV, AW에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(W AF과 통화내용 2) 1. 통장사본(AV), 계좌거래내역조회(AV) 1. AD 기업은행계좌, 계좌거래내역조회(AD, 기업), 거래내역조회(AD, 기업) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 영유아보육법 제54조 제2항(거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 점), 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제3항 제6호, 제38조(거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납한 점) 나. 피고인 B : 구 영유아보육법 제54조 제3항 제6호, 제38조(거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납한 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점) 다. 피고인 C, D : 구 영유아보육법 제54조 제3항 제3호, 제22조의2(자격증 대여의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조{판시 제2. 나. 나)의 각 위조사문서행사죄 상호간} 1. 경합범가중 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 C, D : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 피고인 B 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 영유아보육법위반 관련 영유아보육법은 특별활동비를 비롯한 필요경비 수납한도의 지정 권한을 시도지사에게 위임하였고, 서울특별시장은 자치구청장에게 그 권한을 재위임하였으며, 그에 따라 구청장은 필요경비의 수납한도액을 정하여 공고 등의 방법으로 공표하는바, 피고인은 그와 같이 정해진 한도액의 범위 내에서 적법하게 특별활동비를 수납하였다. 비록, 피고인이 특별활동업체와 약정한 금원을 초과하는 돈을 특별활동비 명목으로 수납한 다음 이를 특별활동업체에 지급하였다가 그 초과부분을 반환받아 사용하였고, 특별활동비 수납 당시 그러한 사정을 학부모에게 알리지 않은 것은 사실이나, 법규상 특별활동비의 수납이 실비에 한정된다는 규정은 없는데다 그 수납과정에 특별활동비 명목으로 수납하는 금액은 실비 상당액으로서 오로지 특별활동비로만 사용된다며 학부모를 적극적으로 기망한 사실도 없었고, 학부모들에게 특별활동비 명목으로 수납한 금원 중 일부는 특별활동비 이 외의 용도로 사용된다는 사정까지 알려야 할 의무가 있었다고 볼 수 없으며, 학부모들도 이미 특별활동비 명목으로 수납하는 금원에는 특별활동업체에 지급하는 경비 외에도 부대업무에 대한 대가까지 포함되어 있다는 사정을 알면서 양해하였으므로, 피고인이 거짓 기타 부정한 방법으로 특별활동비를 수납하였다고 볼 수 없다. 나. 사문서위조 등 관련 사전에 AG, AH, AK에게 확인서 작성·제출에 대하여 양해를 구하고, 그들로부터 동의를 받았고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 추정적·묵시적 승낙이 있었으므로 위조에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 영유아보육법위반 관련 주장에 대하여 먼저 특별활동비의 수납이 실비 상당액에 한정됨을 정한 법령이 존재하는지에 관하여 보건대, 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니하여 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는 그 행정규칙은 그것이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 당해 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두23822 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 영유아보육법 제38조는 "어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시·도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다"라고 규정하여 보육료와 필요경비 등의 내역과 수납한도를 비롯한 보육료 등의 수납 범위 전반에 관한 사항을 시·도시자가 정하도록 위임하고 있고(변호인의 주장과 같이 위임의 범위가 보육료 등의 수납한도에 한정된다고 볼 근거는 없다), 그에 따라 마련된 '서울시보육사업안내(2010년, 2011년)' 지침은 보육료의 수납한도에 관하여 정하면서 이와 더불어 "현장학습비, 특기활동비 등 기타 필요경비는 실비 범위 내에서 자치구별 여건에 따라 자치구청장이 자치구 보육정책위원회 심의를 거쳐 수납한도액을 정하고, 홈페이지 등을 통해 이를 공개한다"라고 규정함으로써(Ⅲ.의 4. 수익자 부담금 항목 참조), 특별활동비를 포함한 필요경비의 수납은 실비 상당액에 한정됨을 분명히 하였다. 그렇다면, 영유아보육법의 위임에 따라 필요경비의 수납 범위를 정한 서울시보육사업안내 지침은 위 법률의 위임 범위를 벗어나지 않은 것으로서 위 법률과 결합하여 대외적 구속력을 가진 법규명령으로서의 효력을 갖는다 할 것이어서 어린이집에서 수납할 수 있는 특별활동비는 실비 상당액에 한정된다 할 것인데, 피고인은 이를 위반하여 실비를 초과하는 금액을 특별활동비 명목으로 수납하였을 뿐만 아니라, 그 과정에 그러한 사실을 숨기기 위하여 사전에 특별활동업체와 사이에 수납한 특별활동비 전액을 우선 그 업체에 입금하였다가 실비 상당액을 초과하는 부분은 개인 계좌로 반환받기로 하는 약정까지 맺음으로써 마치 특별활동비로 실비 상당액을 수납하는 것과 같은 외관을 작출하기까지 하였는바, 만일 원생의 부모들이 이러한 모든 사정, 즉 피고인이 수납할 수 있는 특별활동비는 실비 상당액에 한정됨에도 불구하고, 이를 초과하는 금액을 수납한 다음 그 초과부분은 임의로 사용할 것임을 알았다면 그와 같은 특별활동비 수납에 쉽사리 응하지 않았을 것으로 보이는 점을 고려하면 피고인은 거짓 기타 부정한 방법으로 필요경비를 수납하였다고 봄이 상당하다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 사문서위조 등 관련 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 나타난 바와 같이 AG 등은 사전에 구체적인 확인서 작성에 대하여 명시적으로 동의하지 않았음은 물론, 당시 그들 명의의 확인서가 작성된 것조차 알지 못하였던 사실이 인정되고, 나아가 그들이 당시 피고인에 대한 범죄혐의와 수사진행 상황, 그리고 확인서의 용도, 즉 그 확인서가 수납한 특별활동비 중 실비 초과부분 사용내역에 관한 피고인의 허위 변소를 뒷받침하기 위한 자료로 사용되리라는 사정 등을 알았고, 그들의 의사결정에 어떠한 장애요소도 없었다면 위와 같은 확인서 작성에 동의해 주었으리라고 보기도 어렵다. 따라서 전후 사정을 제대로 알지 못한 채 피고인으로부터 특별활동비를 지급받아야 하는 이해관계 내지 직·간접적인 친분관계 하에서 피고인의 부탁에 따라 수사기관에서 허위 진술하였던 것만 가지고 추정적 승낙을 인정할 수는 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [피고인 A] 피고인은 보육교사 및 보육원생을 허위등록하는 방법으로 부정하게 보조금을 교부받음으로써 보조금 지원 정책을 악용하였을 뿐만 아니라, 실비를 초과하는 특별활동비를 수납하여 그 차액을 자신에게 귀속시킴으로써 보조금 지원 정책의 취지를 무색하게 하였으며, 그 과정에 C, D까지 범법자로 만들었다. 따라서 이에 대한 엄중한 책임을 물어야 할 것이나 초범으로서 잘못을 반성하고 있고, 부정수납한 특별활동비의 일부와 부정하게 교부받은 보조금 상당액을 반환한 점을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 피고인이 특별활동비 부정수납의 혐의사실에 대하여 다투는 것을 탓할 수는 없으나 자신의 변소를 뒷받침하기 위하여 법원과 수사기관에 위조된 증거자료를 제출하고, 수사기관에 소환된 참고인에게 허위 진술을 요구하는 것은 정당한 방어권의 범위를 벗어난 것으로서 용납할 수 없다. 따라서 피고인이 초범이고 고령인 점, 반환받은 특별활동비의 일부를 미술수업 등 원생들을 위하여 사용한 점을 감안하더라도 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 이러한 사정과 피고인이 특별활동비를 부정 수납한 기간과 그 금액 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C, D] 피고인들은 A과의 친분관계 내지 자신의 경력 관리를 위해 자격증을 대여해 주었으나, 그로 인하여 직접적인 이익을 얻지는 아니한 것으로 보이는 점, 잘못을 반성하고 있는 점, 초범인 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.