부산지방법원-2015고합128

2015고합128(피고인 A) 가. 공소사실의 요지 C은 2008. 5. 14.부터 2012. 5. 20.까지 부산 사하구 D에 있는 피해자 E조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)의 조합장이었다. 피고인은 이 사건 조합의 정비사업이 추진될 때 건축설계, 거주상인 보상문제, 민원해결 등의 정비사업을 위임받았던 시행사인 주식회사 F의 대표이다. 이 사건 조합은 부산 사하구 D에 있는 재래시장인 G 건물을 철거하고 주상복합 건물을 짓기 위하여 설립된 조합으로, 2006. 1.경 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)과 지하 5층, 지상 23층 규모의 주상복합건물 2개동을 신축하기로 하는 내용의 공사계약을 체결하였다. 계약의 내용은 '지하 1층과 지상 1층 전부, 지상 2층 중 도로쪽 1/2'을 조합원들에게 무상으로 분양하고, '지상 2층의 나머지 1/2과 166세대 아파트'를 공사비 대물변제 취지로 H의 소유로 하는 것이었다. 이후 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)이 G 재건축사업 시공권을 양수하여 이 사건 조합과 2008. 10.경 '조합원의 토지 및 건축물 면적을 분양 면적과 1:1로 무상분양하고, I이 사업경비를 투입하여 건축시설을 시공한 후 조합에게 대물변제로 공급하고 잔여 건축시설을 일반분양하여 공사비 및 사업경비로 충당'하기로 계약하면서 건축시설의 설계를 변경하여 지하 5층, 지상 33층, 234세대 아파트로 신축하기로 하고 2009. 2.경부터 그 건축시설 공사를 시작하였다. I은 2009. 6.경 이 사건 조합에 지질공사 결과 추가 굴착이 필요하다면서 공사비 15억 원의 지급을 요구하였다. 이 사건 조합은 2009. 6. 22.경 시공사인 I의 실제 대표 B로부터 상가아파트 지반굴착공사에 추가로 소요된 추가공사대금과 지연손해금 약 15억 원을 지급해달라는 요구를 받았는데, C은 이 사건 조합의 대표로 이 사건 조합과 I의 계약 내용상 설계변경 되어 늘어난 일반분양 세대의 분양 수익은 모두 I로 귀속되므로 추가로 들어간다고 하는 공사비에 대하여 추가공사비가 투입되는 것이 합당한지, 설계변경으로 인해 늘어날 분양 수익과 어떻게 정산할 것인지 등을 조합 총회 등을 거쳐 조합원들의 의견을 수렴하여 이 사건 조합을 위하여 업무를 처리하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 C은 그 임무에 위배하여 2009. 6. 30.경 조합 사무실에서 피고인으로부터 공사 지연을 막기 위해 추가 공사비를 승인해달라는 요청을 받고 조합총회의 결의 없이 B에게 추가공사를 진행하라는 내용의 '공기연장 및 공사비 증액에 대한 회신(이하 '이 사건 회신문'이라 한다)'을 작성해주고, 이에 B은 2009. 11. 9.경 부산지방법원에 조합을 상대로 '추가공사비 등 청구소송(2009가합22658)'을 제기하면서 위 '회신'을 증거자료로 제출하여 2010. 1. 11. 부산지방법원으로부터 '이 사건 조합은 I에 추가공사비 1,591,950,000원을 지급하라'는 내용의 화해권고결정을 받았다. C은 2010. 1. 11.경 부산지방법원의 화해권고결정에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하여 2010. 1. 29.경 지급명령이 확정되었다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 B에게 1,591,950,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 이 사건 조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 이 사건의 쟁점 피고인은 이 사건 회신문을 작성할 당시 조합에 손해를 가할 의사가 없었으므로 피고인에게 업무상 배임의 고의를 인정할 수 없고, 당시 피고인은 이 사건 조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았다고 주장한다. 따라서 피고인에게 업무상 배임죄의 죄책을 묻기 위해서는 먼저 C이 B에게 이 사건 회신문을 작성·교부한 행위가 이 사건 조합에 대한 업무상 배임행위로 평가할 수 있는지 여부를 살펴보고, 다음으로 피고인이 그와 같은 배임행위에 공모·가담하였다고 인정할 수 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 관련 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한, 법인의 대표자 또는 피용자가 임무에 위배하여 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 채무부담계약으로 인하여 법인이 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 한편 '도시 및 주거환경정비법'에 따라 설립된 조합이 같은 법 제24조 제3항에 따라 조합 총회의 의결을 거쳐야 할 사항에 대하여 그 의결을 거치지 아니한 채 행한 조합장의 행위는 효력이 없으므로(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다61008 판결, 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001다83197 판결 등 참조), 그로 인하여 조합이 민법상 불법행위책임 등을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 아니한다. 그리고 법인의 대표자 등이 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우라도 그로 인하여 법인이 민법상 불법행위책임 등 법적 책임을 질 위험이 있다면 그와 같은 채무부담계약은 임무위배행위가 되어 배임죄가 성립하나, 이를 이유로 법인의 대표자 등에 대하여 배임죄의 죄책을 물음에 있어, 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 알거나 중대한 과실로 이를 알지 못하는 등 법인으로서는 민법상 불법행위책임 등도 부담하지 아니할 수도 있다고 의심할 만한 사유가 존재한다면, 이에 관해서는 검사가 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 몰랐고 거기에 중과실이 없었다는 점까지 입증하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2258 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, C의 이 사건 회신문 작성·교부로 인한 채무부담행위는 법률상 무효이다. 달리 이 사건 조합이 민사상 책임을 부담한다고 볼 사정도 없으므로, 결국 이로 인하여 이 사건 조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 C의 위와 같은 채무부담행위에 공모·가담하였는지 여부에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 이 사건 조합의 정관 제19조는 '사업시행계획의 결정 및 변경' 등을 총회 의결 사항으로 규정하고, 정관 제23조 제3항은 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약 등에 관한 사항'을 대의원회의 의결사항으로 규정하고 있으나, 이는 강행규정인 도시 및 주거환경정비법(대법원 2014. 8. 28. 선고 2013도5342 판결, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제4조 각 참조) 제25조 제2항, 같은 법 시행령 제35조 제1호, 같은 법 제24조 제3항 제5호를 위반한 것으로 위 사항에 대해서는 총회 의결이 필요하다(도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항에 의하면 토지등소유자로부터 정비사업비용과 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입의 차액을 부과금으로 징수할 수 있는 것과 관련한 비용의 금액 및 징수방법·정비사업비의 사용 등에 관하여도 총회 의결을 필요로 함). 정관 제18조 제7항은 '임시총회를 개최하는 경우 회의개최 14일전부터 회의 목적·안건·일시 및 장소 등을 조합사무소의 게시판에 게시하여야 하며, 각 조합원에게는 회의개최 5일전까지 우편으로 이를 발송·통지하여야 한다'고 규정하고 있다. 정관 제29조는 '총회·대의원회 및 이사회의 의사록의 작성기준 및 관리 등은 다음 각 호와 같다. 다만, 속기사의 속기록일 경우에는 제1호의 규정을 적용하지 아니한다. 1. 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과를 기재하고 의장 및 출석한 이사가 기명날인 하여야 한다. 2. 의사록은 조합사무소에 비치하여 조합원이 항시 열람할 수 있도록 하여야 한다'라고 규정하고 있다. B은 2009. 6. 22.경 조합장인 C에게 지반굴착공사에 추가로 소요된 공사비 등 약 15억 원을 추가로 지급해달라는 취지의 요구를 하였다. C은 같은 달 30.경 향후 증액된 공사대금을 조합이 부담하겠다는 내용의 이 사건 회신문을 작성해 주었는데, 당시 C은 그 내용을 B과 피고인 등 이해당사자들과만 협의하여 처리하였을 뿐, 조합원들에게는 전혀 알리지 않았고 조합 총회를 개최하지도 않았다. B은 수사기관에서 '이 사건 회신문 작성에 조합의 총회 의결을 받았는지는 정확히 모르지만 적어도 조합의 이사나 대의원들의 결의는 받았을 것이다'라고 진술하였으나, 이 법정에서는 이 사건 회신문의 작성·교부 과정에서 조합의 총회 의결이 없었던 사실을 알고 있었다고 진술하였다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지의 선고는 하지 아니한다. 2.2015고합217(피고인 B) 가. 공소사실의 요지 C은 2008. 5. 14.부터 2012. 5. 20.까지 부산 사하구 J에 있는 E조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장으로, 조합의 사무를 총괄하면서 조합을 대표하는 사람으로서 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 사람이다. 피고인은 조합에서 시행한 주상복합아파트를 시공한 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)의 실제 운영자이다. 한편, 이 사건 조합은 2005. 9. 12.경 결성, 2006. 1. 9.경 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)과 공사계약을 체결(이하 '이 사건 1차 계약'이라 한다)하였으나, 조합원들의 반대로 착공을 못하고 있던 중 2008. 5. 14.경 C이 조합의 조합장으로 선출되었고, 2008. 10. 2.경 I과 사이에 새로운 공사계약을 체결(이하 '이 사건 2차 계약'이라 한다)하였다. C은 2008. 7. 초순경 G의 재개발을 반대하는 K으로 인해 재개발 사업이 진행되지 않게 되자 피고인으로부터 "K이 반대파인데, K만 우리에게 동조하면 다른 사람들은 따라 오겠다. 그러니 K과의 식사자리를 마련해 달라."라는 취지의 부탁을 받고, 부산 사하구 L 맞은편에 있는 횟집에서, C, 피고인, K, M 등 6명이 있는 자리에서 피고인이 K에게 "재개발을 도와 달라."라는 말을 하고, 이에 K이 "도와주겠다."는 취지의 말을 하면서, 자신이 상가에서 운영하는 "치과의 면적을 넓히는데 170평 내지 180평의 지분을 더 달라."라는 취지로 말을 하였다. 그런 다음 C은 K, 피고인과 함께 2008. 7. 9.경 부산 사상구 N에 있는 I 사무실에서, 2006. 1. 9.자로 체결한 대물변제의 기준(지하 1층, 지상 1층 전부 및 지상 2층 중 대도쪽의 지분 1/2은 조합원의 지분)을 변경하는 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 체결(본래 지분 평수를 포함하여 실평수가 약 150평 정도 되게 선분양을 하고, 150평과 기존 상가 약 113평을 제외한 2층 상가 면적 전부를 K에게 매도하는 내용)하였고, 이로 인해 조합원의 지분이 축소되어 손해가 발생하게 되었다. 이후 C은 2008. 7. 11. 내지 12.경 부산 사상구 괴정동에 있는 불상의 사무실에서, 피고인에게 K과의 협약 체결에 대한 대가로 "저는 생각해 주는 것이 없습니까"라는 취지로 말을 하고, 이에 피고인이 "잔금 치를 때 5,000만원 할인해 주겠다."라는 취지로 약속한 다음 2012. 4. 10.경 O 아파트 분양대금 228,947,000원(확장비 포함)의 잔금 중 23,730,800원을 납입하지 않는 방법으로 분양대금을 할인받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 C은 공무원의 신분으로 의제되는 E조합의 조합장으로 재직 중에 위와 같은 청탁을 받고 직무상 부정행위를 한 후 그 직무에 관하여 분양대금을 할인받음으로써 뇌물을 수수하였고, 피고인은 위와 같이 C으로 하여금 직무상 부정행위를 하게 한 후 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 판단 이 사건의 쟁점 형법 제133조 제1항, 제131조 제2항이 정한 사후수뢰에 대한 뇌물공여가 성립하기 위해서는 그 전제로 '공무원이 직무상 부정한 행위를 할 것'이 필요하다. 그러므로 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 C이 2008. 7. 9.경 K, 피고인과 함께 이 사건 협약을 체결함으로써 다른 조합원들의 지분이 축소되는 손해를 발생시킨 직무상 부정한 행위를 하였는지 본다. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13416 판결 등 참조). 판단 (가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 조합이 2006. 1. 9. H과 체결한 이 사건 1차 계약의 내용은 H이 조합으로부터 조합원 소유의 토지를 제공받아 주상복합건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축한 뒤 조합이 제공한 토지에 대한 대물변제 조건으로 상가 부분인 '지하 1층, 지상 1층, 지상 2층 중 대도로 쪽 1/2'은 조합에게 공급하며, 나머지 지상 2층의 1/2 상가와 잔여 건축시설을 일반 분양하여 공사비 및 사업경비로 충당하는 것이다. 1차 계약에 따른 공사는 K을 비롯한 일부 조합원들의 반대로 진행되지 못하였다. H의 실제 운영자인 피고인은 2008. 7. 초순경 K을 만나 이 사건 재건축사업에 협조해 줄 것을 부탁하였고 K은 그에 대한 대가로 지상 2층에 대한 추가 지분을 요구하였다. C, K, 피고인은 2008. 7. 9.경 부산 사상구 N에 있는 I 사무실에서, 'H이 K에게 이 사건 건물 지상 상가 2층 본래 지분 평수를 포함하여 실평수가 약 150평 정도 되게 선분양을 하고, 150평과 기존 상가 약 113평을 제외한 2층 상가 면적 전부를 추후 산정해서 분양한다.' 내용의 이 사건 협약을 체결하였다. 2008. 10.경 I은 H의 계약상 지위를 인수함으로써 이 사건 재건축사업의 시공자이자 조합과 함께 재건축사업의 공동시행자가 되었다. 조합과 I은 2008. 10. 2.경 1차 계약에 따라 공사를 하면 적자가 예상되므로 공사를 할 수 없다는 피고인의 요청에 따라 이 사건 2차 계약을 체결하였는데, 이로 인하여 1차 계약의 대물변제 기준은 다음과 같이 변경되었다. '제5조(대물변제 기준) 제4조 제1항에 의거 "갑"의 조합원이 소유한 종전토지 또는 건물에 대한 신축상가 및 복리시설의 무상분양기준은 다음과 같다. 1. 조합원의 토지 및 건축물의 면적은 등기부등본의 지분 면적 중 넓은 면적을 분양면적의 1:1로 제공하되 분양면적은 전용면적과 공용면적을 합한 면적으로 한다. 2. 단, 전용면적 비율은 분양면적의 약 65%로 한다.' K은 2009. 7. 31. 이 사건 협약에 기초하여 조합, I과 이 사건 건물 중 상가 2층의 일부를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하였다. 그 이후 K은 2012. 8. 9. 조합과 I을 상대로 분양받은 건물의 수분양자지위의 확인을 구하는 소를 제기하였다. 제1심(부산지방법원 2012가합14343)은 K의 청구를 기각하였으나, 항소심(부산고등법원 2013나782)은 제1심 판결을 취소하여 K의 청구를 인용하였다. 2014. 6. 26. 조합과 I의 상고(대법원 2013다75670)가 기각되어 위 판결이 확정되었다. 한편, I은 2011. 9. 23.경 이 사건 건물을 준공하여 부산광역시장으로부터 준공인가(사용승인)를 받은 후 조합에 건물을 인도하였다. 조합(당시 조합장은 이 사건을 고소한 P이다)은 2015. 4.경 K에게 이 사건 협약에 따라 이 사건 건물 2층 상가 일부에 관하여 매매잔대금 약 13억 원을 받은 후 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. (나) 판단 인정사실과 변론을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 C이 이 사건 협약을 체결함으로써 조합원들의 지분이 축소되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, C의 직무상 부정한 행위로 다른 조합원들의 지분이 축소되어 손해가 발생하였음을 전제로 한 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 증명이 없다. 조합원들은 위와 같은 대물변제 기준에 의하여 기존의 토지 및 건축물의 면적과 1대1의 비율로 분양면적을 제공받은 것으로 보이는데, 이 사건 1차 계약에서 조합원들의 기존 토지 및 건축물 면적과 분양면적의 비율을 이와 달리 정하였음을 인정할 자료가 없다. K 외에 기존에 지상 2층에 상가를 소유하고 있던 조합원들에게는 그 지분에 해당하는 면적(약 113평)이 분양된 것으로 보인다. 제1차 계약으로 조합원들이 이 사건 건물 중 상가 2층(조합원들이 실제 분양받은 부분을 제외한다)에 관하여 취득한 지분이 구체적으로 무엇인지 의문이 드는 이 사건에서, 1차 계약이 변경되지 않고 공사가 진행되었더라면 조합원들은 추첨 등을 통해 '지하 1층, 지상 1층 및 지상 2층의 대도로 쪽 1/2 부분' 중 일부를 분양받을 수 있었기 때문에 이 사건 협약 및 2차 계약으로 인해 '지상 2층의 대도로 쪽 1/2 부분'의 상가를 분양받을 기회를 상실하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 조합원들의 이러한 기회 혹은 기대권은 그 내용이 구체화되거나 확정된 권리가 아니고 그 가액을 산정할 수도 없는 점, 위와 같은 기회 혹은 기대권의 상실은 비교적 장기간에 걸쳐 복잡한 절차를 통하여 시행되는 정비사업의 특성상 설계변경 등을 포함한 사업추진계획 또는 사업시행계획의 변경이나 관리처분계획의 변경 등의 사유로 사업 진행과정에서 충분히 발생할 수 있는 일이다. 실제 2차 계약이 체결되는 과정에서 건물의 구조 및 설계가 변경되었고, 1이 이에 따라 공사를 시공하여 완공한 후 준공인가(사용승인)를 받은 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 협약 및 2차 계약으로 인하여 이 사건 조합원들에게 경제적 관점에서 구체적인 손해가 발생하였다고 단정할 수 없고, 공소사실 기재와 같이 조합원의 지분이 축소되었다고는 인정할 수 없다. 이 사건 협약에 따라 H이 K에게 매도하기로 한 지상 2층 상가 부분은 2차 계약으로 변경된 대물변제 약정에 의하면 H의 지위를 인수한 I이 취득할 부분이므로 이를 K에게 매도하더라도 다른 조합원들의 지분이 침해되는 것은 아니다[준공인가(사용승인)를 받은 점을 고려하면, 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법, 도시 및 주거환경정비법 등에 따라 제2차 계약 내용을 포함하는 사업추진계획 또는 사업시행계획의 수립(변경)과 인가, 분양신청, 관리처분계획 수립(변경)과 인가, 준공인가 등의 절차가 이루어졌다고 추측할 수 있고, 이러한 절차 대부분은 위 법규에 따른 조합원 정기총회나 임시총회의 의결과정 거쳐 이루어졌다고 볼 수밖에 없다. 그와 같은 절차를 거쳐 이 사건 정비사업이 대부분 마무리된 점, K과의 소송에서 조합이 취한 태도와 조합이 2015. 4.경 협약에 따라 K에게 매매잔대금을 받은 후 2층 상가 일부에 관하여 이전등기를 하여 준 점 등을 고려하면, 이 사건 협약에 의하여 조합원들의 지분이 축소되었다고 보기는 무리가 있다. 따라서 C의 행위를 직무상 부정행위라고 평가할 수 없다(설령 일부 절차에 하자가 있더라도 앞서 본 모든 사정에 비추어 볼 때, 제2차 계약에 관하여 조합원들의 묵시적 추인이 있었다고 보아도 법리상 무리가 아니다. 따라서 이 사건 협약과 제2차 계약의 체결 경위와 과정, 정비사업의 추진경과와 그 결과에 이러한 점을 덧붙여 보면 C의 행위를 직무상 부정행위라고 단정하기 어렵다)]. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지의 선고는 하지 아니한다.