서울중앙지방법원-2017고합405

범죄사실 범죄전력 피고인은 2010. 7. 22. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6개월을 선고받아 2012. 4. 14. 그 형의 집행을 종료하였고, 2010. 6. 11. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고받아 그 형의 집행 중 2012. 6. 29. 가석방되어 2012. 10. 14. 그 가석방기간이 지났다. 2017고합405 피고인은 부동산매매 및 개발사업 등을 영위하는 주식회사 D(이하 'D'라 한다)를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인은 경매절차가 진행 중인 삼척시 E 임야 36,055m²(이하 '이 사건 삼척 토지'라한다)를 소유하고 있는 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 대표이사인 G로부터 F을 인수한 후 위 토지를 매각하여 수익을 창출하자는 제의를 받아 G와 F 인수계약을 체결하였다. 피고인이 위 인수계약을 계기로 이 사건 삼척 토지 매수나 개발 용도로 투자를 받거나 돈을 빌리더라도 그 돈을 변제할 의사나 능력이 없었고, 사실은 피고인의 기존 채무 변제나 피고인이 운영하는 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)의 운영자금, 공주에 있는 전원주택 부지 구입 등 용도로 사용할 생각이었음에도, 피해자 I으로부터 이 사건 삼척 토지 개발 등에 대한 투자금이나 차용금 명목의 돈을 받아 편취하기로 마음먹었다. 이에 따라 아래와 같이 피고인은 피해자 I을 기망하여 2014. 10. 20.부터 2014. 11. 28.까지 합계 10억 8,000만 원을 편취하였다. 1. 피고인은 2014. 10. 18. 서울 강남구 J빌딩 5층에 있는 D 사무실에서, 이 사건 삼척토지에 추진 중이던 주택건설 사업계획승인이 취소되는 등 위 사업의 진행이 불투명하였고 이 사건 삼척 토지 경매자금으로 사용할 생각이 없었음에도, 피해자 I에게 "D에서 F 법인 소유의 이 사건 삼척 토지를 인수하는 데 자금이 부족하니 1억 원을 빌려달라. 2~3주만 사용하고 이자로 500만 원을 주겠다."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 I으로부터 2014. 10. 20. 피고인의 남편인 K 명의의 L은행 예금계좌로 1억 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2014. 11. 7.까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 총 2억 8,000만 원을 교부 받았다. 2. 피고인은 피해자로부터 받은 투자금을 이 사건 삼척 토지를 매수하거나 개발하는 데 사용하여 피해자에게 투자금의 2배를 지급하거나, 이 사건 삼척 토지의 1순위 근저당권자인 M협동조합(이하 'M협'이라 한다)의 피담보채무를 상환하여 피해자에게 1순위 근저당권을 이전해 줄 생각이 없었다. 가. 피고인은 2014. 11. 9. D 사무실에서 피해자 I에게 "이 사건 삼척 토지에 600~700세대의 아파트 사업을 추진하고 있는데 수익성이 엄청나다. 그런데 이 사건 삼척 토지에 대한 채권최고액 15억 4,000만 원의 1순위 근저당권자인 M협이 경매신청을한 상태여서 10억 4,000만 원을 변제하고 경매를 취하하게 해야 한다. 전에 빌려 주었던 2억 8,000만 원을 포함하여 10억 원을 투자하면 향후 투자금의 2배를 주겠다. 그리고 환매조건부 지분이전등기나 근저당권설정등기 등 안전보장대책을 마련해 줄테니까 걱정하지 마라. 우선 2억 8,000만 원을 주면 M협에 변제하겠다."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 I과 2014. 11. 10. 부동산투자계약서(환매조건부 매입)를 작성한 후 피해자 I으로부터 2억 8,000만 원을 K 명의의 L은행 예금계좌로 송금 받았다. 나. 피고인은 2014. 11, 24. 피해자 I에게 전화하여 "급하게 3,500만 원이 필요하다. 전에 계약했던 투자금액 10억 원에 포함시켜 줄 테니 돈을 미리 달라."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 I으로부터 2014. 11. 24. K 명의의 L은행 예금계좌로 3,500만 원을 송금 받았다. 다. 피고인은 2014. 11. 26. 피해자 I에게 전화하여 "지금 M협에서 1순위 근저당권 채무를 정산하여 상환하고, 근저당권을 피해자 I에게 이전하는 절차를 위하여 기다리고 있다. 약정한 투자금 중 나머지 3억 8,500만 원을 빨리 송금해 달라."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 I으로부터 2014. 11. 26. K 명의의 L은행 예금계좌로 3억 8,500만 원을 송금 받았다. 3. 피고인은 2014. 11. 28. 위 D 사무실에서, 차용금을 2배로 상환하거나 이 사건 삼척토지의 2순위 근저당권을 이전해 줄 의사나 능력이 전혀 없었음에도, 피해자 I에게 "N, O에게 이 사건 삼척 토지의 2순위 근저당채무를 변제한 후 그 근저당권을 이전해 주겠다."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 I으로부터 2014. 12. 1. K 명의의 L은행 예금계좌로 1억 원을 송금 받았다. 2017고합867 피고인은 2015. 4. 24. 서울 강남구 P역 부근 오피스텔 사무실에서 피해자 Q에게 "전남 무안군 R지구 일대 아파트 공사를 진행하는 데 토사가 부족하므로, D가 전남 무안군 S 일대 토지(이하 '이 사건 무안 토지'라 한다)를 구입한 후 토사를 채취하여 위 아파트 공사에 투입하고자 한다. 위 토사 채취 사업에 투자하면 이 사건 무안 토지를 구입하는 데 사용하여 2년 동안 1구좌(220만 원)당 매월 134,000원씩 수익금을 지급하고, 2년 후에는 원금을 반환해 주면서 위와 같이 구입한 이 사건 무안 토지도 1구좌당 10평씩 제공해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 투자를 받더라도 위와 같이 토사 채취 사업을 진행하거나 이 사건 무안 토지를 구입하는 데 사용하여 위와 같은 조건으로 수익금을 지급하고, 원금을 반환하며, 토지를 제공할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 4. 24. 투자를 받는 수단으로써 H을 거래상대방으로 하여 T카드로 484만 원을 결제하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 5. 27.까지 피해자로부터 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 49,060,000원을 교부받거나 그 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2017고합405 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, U, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. V에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. W에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 3, 4, 7, 9, 23, 25, 28, 34, 61), 부동산투자계약서 사본(환매조건부 매입), 매매예약 계약서 사본, 지불각서(차용증) 사본, 각 이체확인서 사본, 감정평가서, 주택건설사업계획승인건 취소요청, 금전소비대차계약서, 각 법인양수도계약서, X은행 계좌입출금거래내역(Y), 대위변제확인서, 고소인 관련입출금내역 정리, L은행 회신자료(Z, AA 고객CIF), K 계좌거래내역, Z 계좌거래내역, 각 금융거래정보의 제공서, 금융거래정보제출, 각 제출명령에 대한 회신, 금융거래현황자료(Y), AA L은행 계좌의 출금연결계좌 거래내역, L은행 금융거래정보제공서, 각 고객 CIF(Z, ㈜H, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, I, AI, K, AJ, AK, AL, Y, AM), 각 계좌거래내역(Z, H, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, I, AI, K, AJ, AN, AO, V, AP, AQ, AK, AL, Y, AM), AR은행 고객 CIF(AQ, AO, AN, V, AP, AS, AT, AU,AV, 주식회사 AW, AX, AY, Z), AZ은행 고객 CIF(AS, BA, AU, AV, 주식회사 AW), BB은행 고객CIF(AX, Z, AY), 국토이용계획 확인원 1. 각 수사보고(K 명의 L은행 계좌에서 출금된 자금의 사용처 일부 확인결과, 피해금액에 대한 자금추적결과, BC에 있는 BD부동산 관계자와의 전화통화) 2017고합867 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q 의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 차용계약서, 각 신용카드승인내역, 신용카드이용내역, 각 계좌거래내역, 카드매출전표, 이용내역확인서, 지불내역 정리, 각 압수수색검증영장 집행 회신 자료, 등기사항 전부증명서 1. 수사보고(계좌 거래내역 분석) 전과 1. 각 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문 사본, 수사보고(피의자 누범 전력 확인), 개인별 수용 현황 출력문, 각 공소장 사본, 범죄경력자료조회(A)(이상 2017고합867 사건의 수사기록) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것), 형법 제347조 제1항(I에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(Q에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[단, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) [이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2017. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 2008. 10. 7. 범한 BE에 대한 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년(판결)을 선고 받아 2017. 2. 17. 그 판결이 확정되었고, 그 이전인 2010. 7. 22. 서울고등법원에서 2006년 6월경부터 2007년 11월경까지 범한 BF 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6개월(판결)을 선고받아 2010. 10. 28. 그 판결이 확정되었으며, 2010. 6. 11. 서울중앙지방법원에서 2008. 8. 4. 범한 BG에 대한 사기죄로 징역 6개월(판결)을 선고받아 2010. 10. 8. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 2014년 10~12월경 및 2015년 4~5월경 범한 이 사건 각 죄는 2017. 2. 17. 확정된 판결 확정 전에 범한 것이기는 하나, 위 판결의 죄는 , 판결 확정 전에 범한 것이다. 결국 확정된 , 판결의 존재 때문에 이 사건 각 죄는 판결의죄와 하나의 재판절차에서 판결하였다고 하더라도 동시적 경합범으로 처리되어 하나의 형이 선고될 수는 없었다. 따라서 이 사건 각 죄와 판결의 죄 상호간에는 형법 제37조 전, 후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).] 2017고합405 사건에 관한 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 제1항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 2014. 10. 18.부터 2014. 11. 7.까지 피해자로부터 2억 8,000만 원을 빌린 사실은 있으나, 범죄사실 제1항과 같이 '2~3주만 사용하고 이자로 500만 원을 주겠다'고 대여기간과 이자를 정한 적이 없고, 'F 소유인 이 사건 삼척 토지를 인수하는 데 필요한 자금' 용도가 아닌 'F 인수자금과 D 운영자금' 용도로 빌린 것이며, 피해자의 요구에 따라 위 2억 8,000만 원에 대한 담보로 18억 원 상당의 충북 제천시 BI 외 4필지(이하 '이 사건 제천 토지'라 한다)에 대하여 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 타인으로부터 돈을 빌리면서 그 돈의 용도나 변제자금의 마련 방법을 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 돈을 교부받으면 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 우선 위 차용금 2억 8,000만 원의 용도에 관하여, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 부분 범죄사실과 같이 피고인이 'F 소유인 이 사건 삼척 토지 등 부동산을 인수하는 데 필요한 자금'이라고 말하였다는 취지로 진술하고 있고, 피고인도 수사기관에서 피해자의 위 주장과 같은 취지로 여러 차례 진술한 적이 있다(2017고합405호 사건의 수사기록 229, 243, 1596~1600쪽, 이하 수사기록은 생략하고 '몇 쪽'으로만 기재한다). 또한 피해자가 진술하는 '이 사건 삼척 토지 등 부동산의 인수를 위한 자금'이나, 피고인이 주장하는 '이 사건 삼척 토지를 소유한 F 자체의 인수자금 및 이 사건 삼척 토지 등 부동산 매매 및 개발 사업을 하였다는 D의 운영자금'이나 모두 '이 사건 삼척 토지 등 부동산의 인수나 개발과 관련한 자금'으로서 두 용도 사이에 실질적인 차이가 있다고 보이지도 않는다. 피고인은 이 부분 범죄사실과 같이 '이 사건 삼척 토지 등 부동산 인수 자금' 용도로 피해자로부터 위 차용금을 빌린 것으로 판단된다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 위 차용금 2억 8,000만 원을 피해자에게 고지한 용도인 '이 사건 삼척 토지 등 부동산 인수 자금'이 아니라 그와 무관하게 '피고인 개인 채무의 변제 자금이나 피고인이 별도로 운영하는 H의 운영자금 등'으로 사용한 사실을 알 수 있다(1289~1290, 1596~1600쪽). 피해자로서는 피고인이 많은 돈을 벌 수 있다고 말하였던 이 사건 삼척 토지 등 부동산 인수자금 용도가 아니라 위와 같은 개인적인 용도로 사용할 것을 알았더라면 피고인에게 2억 8,000만 원을 빌려주지는 않았을 것이므로, 피고인은 위 차용금 2억 8,000만 원에 대한 사기죄의 죄책을 진다. 2) 그리고 피고인이 피해자에게 "2억 8,000만 원을 빌려주면 2~3주만 사용하고 이자로 500만 원을 주겠다."라는 말을 하였는지를 본다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다고 진술하고 있다. 피고인도 수사기관에서는 피해자에게 위와 같은 말을 하였다고 진술하기도 하였다(229, 243, 1597쪽). 피고인이 이전에도 피해자로부터 여러 차례 이자를 정한 단기 금전 차용을 하여온 사실은 인정하고 있다. 이러한 사정 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 위와 같은 말을 한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 차용금 2억 8,000만 원을 개인적인 용도로 사용하였을 뿐 아니라 피해자에게 2~3주 내에 약속한 원금이나 이자도 전혀 지급하지 않았으므로, 피고인에게는 2~3주 내에 이자 500만 원을 더한 위 차용금 2억 8,000만 원을 변제할 의사나 능력도 없었던 것으로 판단된다. 3) 또한 이 사건 제천 토지에 대한 근저당권설정등기는 이미 선순위 소유권이전청구권가등기가 되어 있는 상태에서 이 부분 사기 범행 이후인 2014. 11. 13.에서야 이루어진 것일 뿐 아니라, 결국 위 가등기의 본등기 실행으로 말소되기까지 하였다(증인의 법정진술). 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 제천 토지에 근저당권을 설정하여 주었다는 사정만으로 편취의 범의가 없었다고 볼 수는 없다. 4) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 범죄사실 제2항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2014. 11. 10. 피해자와 이 사건 삼척 토지에 관하여 투자금 10억 원(범죄사실 제1항의 2억 8,000만 원 포함)의 투자계약을 체결하고 2014. 11. 26.까지 피해자로부터 7억 원을 투자받았다. 피고인은 그 과정에서 이 부분 범죄사실과 같이 피해자에게 "이 사건 삼척 토지에 관한 1순위 근저당권을 이전해준다."라는 말을 한 적이 없고, 피해자의 요구에 따라 투자계약상의 안전보장대책으로 이 사건 삼척 토지 지분 30/100에 관하여 소유권이전청구권가등기를 해주기도 하였으므로, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자는 2014. 11. 10. 피해자가 D에게 D가 매입할 이 사건 삼척 토지에 10억 원을 투자하기로 하는 계약(이하 '이 사건 삼척 토지 투자계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(67~70쪽). 피고인과 피해자가 이 사건 삼척 토지 투자계약을 체결할 당시인 2014. 11. 10. 이 사건 삼척 토지는 F의 소유였는데, 이 사건 삼척 토지에는 채권최고액 15억 4,000만 원, 채무자 F, 근저당권자 M협으로 된 1순위 근저당권설정등기가, 채권최고액 5억 1,000만 원, 채무자 F, 근저당권자 N, O으로 된 2순위 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었고, M협의 신청에 따른 임의경매 개시결정이 내려져 있는 상태였다. 피해자는 2014. 11. 10.부터 2014. 11. 26.까지 D에 이 사건 삼척 토지 투자계약에 따른 투자금으로 합계 7억 원을 지급하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 받은 위 7억 원을 이 사건 삼척 토지 구입 비용 등에 사용한 것이 아니라, V이 운영하는 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)과 V에게 3억 4,000만 원을 지급하는 등 개인 채무를 변제하는 데 사용하거나 자신이 운영하는 별도의 회사인 H의 운영자금 및 공주에 있는 전원주택 부지 구입자금 으로 사용하였다(817~820, 1144~1147, 1287~1291, 1603쪽). 피고인은 2014. 11. 26. Y과 사이에, "피고인이 Y로부터 이 사건 삼척 토지의 1순위 근저당권자인 M협에 대한 대출금 상환을 위한 목적으로 15억 원을 차용하되, Y에 위 1순위 근저당권을 이전하고, 추가로 이 사건 삼척 토지 지분 40/100에 관하여 소유권이전청구권가등기를 설정하여 준다."라는 내용의 금전소비대차 계약을 체결하였다(184쪽). Y은 위 금전소비대차 계약에 따라 2014. 11. 26. M협에 피담보채무 1,271,037,248원을 대위 변제하고(304쪽), 2014. 11. 27. 위 1순위 근저당권을 자신 앞으로 이전하였으며, 이 사건 삼척 토지 지분 40/100에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 마쳤다. 한편, 피해자는 이 사건 삼척 토지 중 30/100 지분에 관하여 2014. 11. 26. F과 매매대금 10억 원, 매매완결일자 2015. 11. 25.로 한 매매예약을 체결하고 2014. 11. 27. 소유권일부이전청구권가등기를 하였다. 다. 판단 위 인정 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 피해자를 기망하여 2014. 11. 10.부터 2014. 11. 26.까지 피해자로부터 투자금 명목으로 7억 원을 받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 피해자로부터 받은 투자금으로 이 사건 삼척 토지를 매수하거나 개발하는 데 사용하여 피해자에게 투자금의 2배를 지급할 의사나 능력이 없었다. 무엇보다 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인은 피해자로부터 이 사건 삼척 토지 투자금으로 받은 7억 원을 자신의 채무 변제 등 개인적인 용도로 사용하였을 뿐, 이 사건 삼척 토지 매수와 관련된 용도(또는 아래와 같이 피해자에게 말한 1순위 근저당권의 피담보채무 변제를 위한 용도)로 전혀 사용하지 않았다. 더욱이 피고인은 피해자에게 10억 원을 투자하면 이 사건 삼척 토지를 매수하여 개발한 뒤 2배인 20억 원을 지급하겠다고 약속하였으나, 이 사건 삼척 토지의 감정가액이 10억 954만 원에 불과한데 1, 2순위 근저당권의 피담보채무액의 합계는 이를 훨씬 초과하는 20억 5,000만 원인 점, 피고인은 2014. 9. 21. G로부터 F을 양수하는 계약을 체결하였는데, 그 내용은 피고인이 36억 원을 투자하여 F의 부채를 해결한 후 이 사건 삼척 토지를 매각하거나 개발하여 발생하는 이익금의 50%를 G에게 지급하는 것이므로(203, 255, 271~272, 293, 1568, 1595쪽), 피고인이 사실상 이 사건 삼척 토지 개발 사업으로 이익을 얻기 위해서는 최소한 36억 원이 필요했으나 피고인에게 그러한 거액의 자금이 없었던 점, F은 2013. 5. 30. 이미 스스로 이 사건 삼척토지에 관한 주택건설 사업계획승인의 취소 신청을 하여 그 무렵 주택건설 사업계획승인이 취소된 점(183쪽), 이 사건 삼척 토지는 '준보전산지'이므로 개발하기 위해서는 일정 기준을 충족한 산지전용허가가 필요한데(102, 1302쪽, 산지관리법 제18조), 이사 건 삼척 토지 개발을 위한 산지전용허가를 받았다는 자료는 없는 점, 이 사건 범행 이후 현재까지도 이 사건 삼척 토지의 개발은 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 삼척 토지를 온전히 매수하였더라도 이를 매각하거나 개발하여 피해자에게 약속한 투자금의 2배인 20억 원을 지급할 수는 없었을 것으로 보인다. 2) 나아가 피고인은 2014. 11. 26. 피해자로부터 투자금 3억 8,500만 원을 추가로 지급받기 며칠 전, 사실은 피해자에게 1순위 근저당권을 이전해 줄 의사가 없었음에도, 피해자에게 "3억 8,500만 원을 주면 1순위 근저당권의 피담보채무를 상환하고 근저당권을 피해자에게 이전하여주겠다."라고 거짓말하여 피해자를 기망하기도 하였다(이 부분 기망행위는 피해자가 이미 이 사건 삼척 토지를 매수하여 개발한 뒤 투자금 2배를 상환하여 주겠다는 거짓말에 속아 이를 믿고 투자금을 지급하여 오던 도중에 피고인이행한 '이 사건 삼척 토지 투자계약 제4조 투자에 관한 안전보장방식'과 관련한 추가적인 기망이다. 이 부분 기망행위가 인정되지 않더라도 위 투자금 3억 8,500만 원에 대한 사기죄의 성립에는 영향이 없다). 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위와 같은 취지의 진술을 하고 있다[피해자는 수사기관에서는 피고인이 위 2)항과 같은 말을 한 시기에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하였으나, 이 법정에서는 "내가 (1순위)근저당권을 받겠다고 (피고인이) 근저당권을 주겠다고 확정한 것은 2014. 11. 26. 3억 8,500만 원을 주기 며칠 전이다."라고 진술하였고(증인 I의 법정진술, 녹취서 52쪽), G도 이 법정에서 "이 사건 삼척 토지 계약서를 쓸 당시에는 안전보장대책을 선택한 것이 없었다."라는 취지의 진술을 하였다(증인 G의 법정진술, 녹취서 4쪽). 위 각 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 1순위 근저당권을 이전해주겠다고 말한 시기는 피해자로부터 3억 8,500만 원을 받기 며칠 전으로 보인다]. 피고인은 피해자가 선순위 근저당권이 있더라도 담보 가치가 충분하다고 판단하여 이 사건 삼척 토지 투자계약 제4조의 안전보장대책으로 '3. (1순위) 근저당권설정등기'가 아니라 '1. 환매조건부 지분이전등기'를 선택하였기에 이 사건 삼척 토지 지분 30/100에 관한 소유권일부이전청구권가등기를 해주었다고 주장한다. 그러나 이 사건 삼척 토지 투자계약을 체결할 당시 감정가액이 10억 954만 원에 불과한 이 사건 삼척 토지(91, 1327쪽)에는 이미 채권최고액 15억 4,000만 원, 5억 1,000만 원의 1, 2 순위 근저당권설정등기가 되어 있었으므로, 피해자의 입장에서는 사실상 담보 가치가 없는 소유권이전청구권가등기를 안전보장대책으로 선택할 이유가 없다(증인 I의 법정진술, 1296쪽). 피고인과 이 사건 삼척 토지 매수 및 개발에 관여한 법무사 G는 이 법정에서 "근저당권 1순위 얘기는 V이나 이런 사람들이 투자하기 이전에 누구든지 10억 원을 먼저 투자하면 근저당권 1순위를 설정해주려고 하였다. "라며 피고인이 이 사건 삼척 토지 관련 투자자들에게 투자를 권유하면서 10억 원을 투자하면 이 사건 삼척 토지에 관한 1순위 근저당권을 이전해주겠다는 말을 하였다는 취지로 진술하였다(증인 G의 법정진술, 녹취서 2쪽). 실제로 피고인은 2014. 11. 26.로부터 며칠 전인 2014. 11. 23.~24.경 V으로부터 15억 원을 투자 받기로 하면서 이 사건 삼척 토지에 관한 1순위 근저당권을 이전해 주기로 하였다(증인 G의 법정진술, 184쪽). 피해자도 피고인과 이 사건 삼척 토지 투자계약을 체결한 투자자로서, 기존에 지급한 투자금에 2014. 11. 26. 투자금으로 지급한 3억 8,500만 원을 더하면 피해자의 전체 투자금도 합계 9억 8,000만 원으로 약 10억 원이 되므로, 피고인이 당시 피해자에게도 위와 같은 내용의 투자권유를 하였을 가능성이 높다. 3. 범죄사실 제3항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2014. 11. 28. 피해자와 기존에 투자한 투자금 9억 8,000만 원을 포함한 합계 10억 8,000만 원을 빌린 것으로 하되 이 사건 삼척 토지 매각이나 개발시에 20억 원을 변제하기로 하는 지불약정을 추가로 체결하면서, 피해자로부터 추가로 1억 원을 빌렸다. 피고인이 그러한 과정에서 피해자로부터 그때까지 빌린 돈으로 이 사건 삼척토지에 관한 2순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 그 근저당권을 피해자에게 이전해주기로 한 것은 사실이나, 2순위 근저당권자인 N, O이 실제 피담보채무 3억 원보다 더 많은 돈의 변제를 요구하여 부득이 2순위 근저당권을 이전해주지 못한 것일 뿐이다. 또한 피고인은 피해자에게 위 지불약정에 따라 추가로 이 사건 삼척 토지 지분의 30/100에 관하여 가등기를 설정하여 주기도 하였으므로, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자는 2014. 11. 28. 피고인이 이 사건 삼척 토지 투자계약에 따라 기존에 받은 돈을 포함하여 10억 8,000만 원을 피해자로부터 차용하였다는 아래와 같은 내용의 지불각서(차용증, 이하 지불각서의 내용에 따른 약정을 '이 사건 지불약정'이라 한다)를 작성하였다. 피해자는 2014. 12. 1. 피고인에게 이 사건 지불약정에 따라 그때까지 투자금으로 지급하였던 9억 8,000만 원에 더하여 1억 원을 추가로 지급하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 받은 위 1억 원을 이 사건 삼척 토지 인수자금으로 사용한 것이 아니라, V, AM, AF, G 등에 대한 개인 채무를 변제하는 데 사용하거나 자신이 운영하는 별도의 회사인 H의 운영자금으로 사용하였다(817~820, 1291, 1611쪽). 피고인은 2014. 12. 18. 이 사건 삼척 토지 지분 30/100에 관하여 2014. 12. 15. 매매예약을 원인으로 피해자 앞으로 소유권일부이전청구권가등기를 해주었으나, 2순위 근저당권의 피담보채무를 변제하거나 위 2순위 근저당권을 피해자에게 이전해 주지는 않았고, 결국 2순위 근저당권자인 N, O의 신청으로 2015. 1. 7. 이 사건 삼척 토지에 관하여 임의경매절차가 개시되었다. 다. 판단 위 인정 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 피해자에게 20억 원을 지급하거나 이 사건 삼척 토지의 2순위 근저당권을 이전할 의사나 능력이 없음에도 2014. 11. 28. "1억원을 추가로 빌려주면 종전 투자금을 포함한 10억 8,000만 원에 대한 대가로 20억 원을 변제하겠다. 그리고 이 사건 삼척 토지에 대한 2순위 근저당권의 피담보채무를 변제하고 그 근저당권을 이전해 주겠다."라고 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 원을 받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 앞에서 본 바와 같이, 피고인은 피해자로부터 지급받은 1억 원을 2순위 근저당권의 피담보채무를 변제하는 등 이 사건 삼척 토지 인수자금으로 전혀 사용하지 않았을 뿐 아니라, 피고인의 주장처럼 이 사건 삼척 토지를 매수하거나 개발하여 피해자에게 약속한 20억 원을 지급할 수도 없었다. 피고인은 이 사건 지불약정을 체결한 2014. 11. 28. 당시 기존 투자금 9억 8,000만 원을 이미 개인적인 용도로 전부 사용한 상태였으므로(1287~291쪽), 피해자로부터 추가로 빌린 1억 원만으로는 2순위 근저당의 피담보채무 3억 원(채권최고액 5억 1,000만 원)을 변제하여 피해자에게 2순위 근저당권을 이전할 수 없었다. 또한 피고인은 2순위 근저당권자 N, O이 실제 피담보채무 3억 원보다 더 많은 돈을 요구하여 이를 변제하지 못한 것이라고 주장하나 이를 뒷받침할 수 있는 객관적인 자료는 전혀 존재하지 않는다. 한편, 피고인은 피해자에게 2014. 12. 18. 이 사건 삼척 토지 지분 30/100에 관하여 소유권이전청구권가등기를 해주었으므로 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 위 가등기를 한 2014. 12. 18. 당시는 감정가액이 10억 945만 원인 이 사건 삼척 토지에 기존의 채권최고액 15억 4,000만 원, 채권최고액 5억 1,000만 원인 1, 2순위 근 저당권설정등기뿐 아니라 2014. 11. 27. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채권최고액 6억 5,000만 원, 채권최고액 3억 원인 3, 4, 5순위 각 근저당권설정등기가 추가로 마쳐진 상태였다. 결국 위 가등기는 사실상 아무런 담보가치가 없었으므로, 그와 같은 가등기 설정 사실만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 볼 수는 없다. 2017고합867 사건에 관한 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. BJ이 이 사건 무안 토지 일대 아파트 공사에 토사를 채취하여 공급하는 사업(이하 '이 사건 토사 채취 사업'이라 한다)의 투자자로서, 피해자에게 "이 사건 토사 채취사업에 투자하면 투자금을 토사 채취용 토지를 구입하는 데 사용하여 2년 동안 1구좌당 매월 134,000원씩 수익금을 지급하고, 2년 후에는 원금을 반환해 주면서 1구좌당 위와 같이 구입한 토지도 10평씩 주겠다."라고 말하였고, 그에 따라 피해자로부터 돈을 받았다. 피고인은 BJ이 위와 같이 피해자로부터 이 사건 토사 채취 사업과 관련하여 돈을 받은 것에 관여하지 아니하였다. 나. 설령 피고인이 피해자에게 이 사건 토사 채취 사업에 투자하여 수익금 등을 지급하겠다고 말하고 피해자로부터 돈을 받았다고 하더라도, 피고인은 이 사건 토사 채취 사업을 추진하는 주식회사 BK(이하 'BK'이라 한다)에 실제로 피해자의 돈을 포함하여 10억 원 상당을 D와 피고인의 남편 K 명의로 투자하였고 BK을 통하여 위와 같은 사업이 추진될 것이라고 믿었으므로, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2. BJ이 기망행위를 한 당사자라는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "BJ은 피고인을 자신에게 소개시켜 주었을 뿐이고, 피고인이 자신에게 돈을 주면 이 사건 토사 채취 사업을 위하여 쓰고 이를 통하여 수익을 내주겠다는 말을 하였다."라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인의 이 부분 주장은 법정에서 최초로 한 것으로서, 피고인도 수사기관에서는 피해자의 위 진술과 같이 "자신이 이 사건 토사 채취 사업에 대한 투자자로서 위 사업에 쓰겠다고 피해자로부터 돈을 받아 이 사건 무안 토지 일대를 구입하는 데 사용하였다."라는 취지로 진술한 점(2017고합867호 사건의 수사기록 191~194쪽, 이하 수사기록은 생략하고 '몇 쪽'으로만 기재한다) BJ이 아니라 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자에게 받은 돈 중 약 1,695만 원을 반환하였고(31쪽), 재판 도중 피해자와 합의까지 한 점 등에 의하면, 피해자에게 이 사건 토사 채취 사업에 관한 위와 같은 투자 조건 등을 설명하고 피해자로부터 돈을 받은 사람이 피고인인 사실이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인이 이 사건 토사 채취 사업에 실제로 투자하였으므로 피해자를 기망한 것이 아니라는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인은 이 사건 토사 채취 사업을 진행하여 피해자에게 약속한 바와 같이 원금과 수익금을 지급하고 토지를 제공할 의사나 능력이 없음에도, "이 사건 토사 채취 사업에 투자하면 투자금을 토사 채취용 토지를 구입하는 데 사용하여 2년 동안 1구좌 당 매월 134,000원씩 수익금을 지급하고, 2년 후에는 원금을 반환해 주면서 1구좌 당 위와 같이 구입한 토지도 10평씩 주겠다."라고 피해자를 기망하여 피해자로부터 49,060,000원을 지급 받아 편취한 사실이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 피해자에게 말한 바와 달리 개인적으로 사용하였다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 이 사건 무안 토지 일대를 구입하는 데 사용하였다고 주장하고 있고, 피고인이 운영하는 D가 2015. 4. 30.부터 2015. 7. 7. 까지 자신의 AR은행 계좌(BL)에서 BK의 사내이사인 BM의 BN협 계좌로 합계 711,000,000원을 송금한 사실은 인정된다(증 제5호증, 194쪽). 그러나 피해자의 돈이 피고인의 남편 K과 피고인이 운영하던 H의 계좌로 입금되면, 피고인은 H이 2015. 5. 14. D에게 송금한 4,749,024원을 제외하고 그날 바로 입금된 돈 대부분을 K 등 이 사건 토사채취 사업과 무관한 것으로 보이는 개인들에게 송금하였다(199~200쪽). 그리고 위 4,749,024원은 D의 L은행 계좌(BO)로 송금되었는데, 위 계좌는 D가 BK의 사내이사인 BM의 BN협 계좌로 711,000,000원을 송금할 때 이용한 AR은행 계좌(BL)와는 다를 뿐 아니라(182쪽), 위 4,749,024원을 송금받은 직후인 2015. 5. 15. BM의 BN협 계좌로 송금한 약 4,000만 원은 피해자의 돈이 아니라 같은 날 제3자인 BP이 입금한 5,000만 원의 일부로 보인다(증 제5호증). 이에 따르면 D가 BM에게 송금한 711,000,000원은 피해자의 돈과는 무관하며, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 개인적으로 사용한 것으로 판단된다. 2) 피고인이 주장하는 이 사건 토사 채취 사업의 실체도 불분명하다. 이 사건 무안 토지 주변의 전남 무안군 BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA 각 토지(이하 'BK 등 소유 각 토지'라 한다)가 2015. 5. 6.부터 2015. 9. 17.까지 매매를 원인으로 BK, BK의 사내이사인 CB, CC(이사 등 임원의 구성이 BK과 유사함) 앞으로 소유권이전등기가 된 사실은 인정된다(증 제1~4호증). 그러나 정작 피해자가 수사기관에서부터 이 사건 토사 채취 사업을 위한 토지라고 명확히 특정하고 있는 이 사건 무안 토지(전남 무안군 S) 자체는 BK이 아닌 제3자의 소유인 점(증인 Q의 법정진술, 6, 29, 204~206쪽), D가 BK의 사내이사인 BM의 BN협 계좌로 송금한 711,000,000원이 이 사건 토사 채취 사업에 대한 투자금이라고 볼만한 투자약정서나, 'BK 등 소유 각 토지'에서 토사를 채취하여 전남 무안군 R지구 일대 아파트 공사 현장에 판매하였다고 볼만한 토사공급계약서 등 이 사건 토사 채취사업의 실체에 관한 객관적 자료는 전혀 존재하지 않는 점 등의 사정을 종합하면, BK 등이 이 사건 무안 토지 주변의 'BK 등 소유 각 토지'를 매수하였다는 사실만으로 피고인이 주장하는 BK을 통한 이 사건 토사 채취 사업이 실제로 있었다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 25년 이하 2. 양형기준의 적용 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [사기범죄의 동종 경합범이므로 동종 경합범 처리방법에 따라 각 편취액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함] [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우(감경요소, 행위인자와 동등), 동종 누범(가중요소, 행위자인자) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 4년 이하(감경영역) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 실제로는 피해자들에게 투자를 권유한 사업들이 존재하지 않거나 제대로 진행되고 있지 않았고 피해자들로부터 받을 돈을 개인 채무 변제 등 용도에 사용할 생각이었음에도 마치 위 사업들에 투자하면 큰 수익을 남길 수 있다고 속이는 방법으로 피해자들로부터 돈을 편취하였다. 또한 피고인은 과거 동종 범행으로 징역형을 선고받아 그 집행을 마쳤음에도 누범 기간 내에 이 사건 사기 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대하여는 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 피해자 I, Q와 원만히 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계,범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.