서울북부지방법원-2020고단4136

범 죄 사 실 피해자 B구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)은 2006. 1. 5. 강북구청장으로부터 조합설립인가를 받아 서울 강북구 C 일대 토지 70,808㎡에 사업을 시행하던 중, 2013. 5. 25.자 대의원회에서 조합해산이 결의되고 2013. 6. 7. 해산등기가 경료되었다. 피고인은 해산된 피해자 조합의 초대 대표청산인인 D이 개인비리 등으로 2017. 9. 15.자 임시총회에서 해임되자 법원의 총회개최금지가처분결정에도 불구하고 2017. 12. 5. 임시총회를 개최하여 위 조합의 대표청산인으로 선출되었으나, 2018. 3. 22. 해당 총회결의의 효력정지가처분결정, 2019. 5. 21. 피고인의 청산인 직무집행정지가처분결정 등을 통해 청산인 지위를 상실하였고, 그 과정에서 2018. 6. 21. E가 임시청산인으로 법원에 의해 선임되었으며, 2018. 10. 4. F이 위 조합의 청산인으로 선출되었다. 피고인은 위와 같이 2017. 12. 5. 피해자 조합의 청산인으로 선출된 후, 피해자 조합의 IBK기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 관리하며 조합 운영비 운용 및 조합 청산 관련 모든 권한을 총괄하는 업무에 종사하였다. 위와 같이 피고인은 총회개최금지가처분을 무시한 채 청산인으로 선출된 상태였고, 이러한 상황에서 2018. 6. 21. E가 임시청산인으로 선임됨에 따라 피고인의 청산인 지위가 불확실해졌음에도 불구하고 피고인은 계속하여 피해자 조합의 계좌를 현실적으로 관리하고 있었다. 피고인은 2019. 1. 10. 16:29경부터 같은 날 16:30경까지 서울 강북구 솔샘로 253(미아동)에 있는 IBK기업은행 삼양동지점에서 ‘2018. 7.부터 2018. 12.까지의 청산인 급여 및 상여’ 명목으로 6회에 걸쳐 26,264,980원을 인출하여 피해자 조합을 위해 업무상 보관하던 중 채무변제 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, F의 법정 진술 1. 계좌별거래명세표 1. 등기사항전부증명서 1. 총회개최금지가처분결정문(2017카합20414), 총회결의효력정지가처분결정문(2018카합 21), 임시총회 결정문 가처분(2017카합234), 임시총회 결정문 가처분(2017카합253), 직무대행자선임(2018카합193), 총회결의무효 확인(2019나168), 총회개최금지가처분(2018카합20285), 임시총회개최금지가처분(2017카합20287), 총회개최금지가처분(2018카합20312), 1. 판결문 사본(서울북부지방법원 2019카합61호), 판결문 사본(서울북부지방법원 2018가합491호), 판결문 사본(서울고등법원 2019나168호) 1. 피의자추가진술서, 피고소인 추가 4차(증거) 진술 제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2017. 12. 5.자 피해자 조합의 임시총회에서 대표 청산인으로 선출된 이후 청산인으로서 적법하게 업무를 수행하였다. 또한 여러 관련 소송의 진행경과, 임시청산인 E의 2018. 10. 22.자 사임, 2018. 12. 31.자 청산인 등기 경료 등 제반 사정을 고려하면 피고인은 적어도 대표 청산인으로 선출된 2017. 12. 5.부터 피고인을 상대로 한 청산인 직무집행정지가처분 인용결정이 내려진 2019. 5. 21.경까지는 피해자 조합의 청산인 자격을 적법하게 유지하고 있었다. 이와 같이 피고인은 피해자 조합의 청산인으로서 2018. 7.부터 2018. 12.까지의 6개월분 급여 및 상여금을 정당하게 수령할 권리가 있었으므로, 피고인이 위 조합 계좌에서 급여 등을 출금한 행위는 횡령죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래 가) 내지 머)와 같은 사실들이 인정된다. 가) 피해자 조합은 2013. 5. 25. 대의원회에서 조합해산을 결의한 뒤 2013. 6. 7. 해산등기를 마쳤다. D은 2011. 9. 20. 피해자 조합의 조합장으로 취임하였는데, 피해자 조합의 해산과 동시에 피해자 조합의 청산인으로 취임하였다. 나) 피고인은 2017. 8. 9. 청산인 D 해임을 안건으로 하여 2017. 9. 15.자 피해자 조합 임시총회 개최를 공고하였다. 이에 D은 피해자 조합의 대표자로서 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2017카합20287호로 총회 개최금지 가처분 신청을 하였으나, 위 법원은 2017. 9. 14. 위 가처분 신청을 기각하였다. 다) 피해자 조합의 2017. 9. 15.자 임시총회에서는 청산인 D의 해임 결의가 이루어졌고, 피해자 조합의 감사인 G은 그 직후 피해자 조합의 정관 제18조 제4항 단서에 근거하여 D의 직무대행자로 피고인, H, I, F을 선임하였다. 라) 피고인, H, I, F은 2017. 10. 27.경 청산인 선임의 건, 총회 및 청산과정협력업체 선정의 건, 청산인 해임총회 및 새로운 청산인 선임 총회 비용 승인의 건, 청산조합 예산의결의 건, 청산결과에 대한 성과급 지급의 건, 직원(사무장)채용의 건을 안건으로 하여 2017. 11. 18.자 피해자 조합 총회 소집을 공고하였다. 마) 이에 대하여 D은 피해자 조합을 상대방으로 하여 서울북부지방법원 2017카합20383호로 위 총회의 개최금지 가처분을 신청하였고, G, F, J도 피고인, H, I를 상대로 위 법원 2017카합234호로 위 총회의 개최금지 가처분을 신청하였다. 바) 서울북부지방법원은 2017. 11. 17. 위 각 가처분 신청 사건에서 2017카합20383호 및 2017카합234호로 위 2017. 11. 18.자 총회가 권한 없는 자에 의해 소집되거나 개최되어 위 총회에 상정될 대표청산인 선임 결의가 무효로 될 가능성이 상당하다는 등의 이유를 들어 위 총회 개최를 금지하는 내용의 각 결정을 하였다. 사) 피고인은 2017. 11. 20. 위 2017. 11. 18.자 총회와 동일한 안건으로 총회 개최 일시와 장소만을 변경하여 2017. 12. 5.자 피해자 조합 총회 소집을 공고하였다. 이에 D은 피해자 조합을 상대로 서울북부지방법원 2017카합20414호로 위 총회의 개최금지가처분을 신청하였고, G, J도 위 조합을 상대로 위 법원 2017카합253호로 위 총회의 개최금지 가처분을 신청하였다. 아) 위 법원은 2017. 12. 4. 법원에서 이미 2017. 11. 18.자 총회 개최금지를 명하였음에도 불구하고 채무자가 절차적 보완 조치를 취하지 아니한 채 위 총회와 동일한 안건을 목적으로 하여 총회를 다시 개최하려는 사정 등을 고려할 때 2017. 12. 5.자 총회 개최금지를 구할 피보전권리와 보전의 필요성이 소명된다는 이유로 위 2017카합20414호 및 2017카합253호 사건에서 위 총회 개최를 금지하는 내용의 각 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 각 가처분 결정’이라 한다). 자) 이 사건 각 가처분 결정에도 불구하고 피고인 외 1인은 2017. 12. 5. 피해자 조합 총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)를 개최하였고, 위 총회에서는 피고인을 피해자 조합의 청산인으로 선출하는 결의 등 위 라)항 기재 안건들에 관한 결의가 이루어졌다. 차) 이에 D은 피해자 조합을 상대로 서울북부지방법원 2018카합21호로 이 사건 총회 결의의 효력정지를 구하는 가처분 신청을 하였고, 위 법원은 2018. 3. 22. D의 피해자 조합에 대한 총회결의무효 확인 사건의 판결 확정시까지 위 총회 결의의 효력을 정지하는 결정을 하였다. 카) G은 2018. 1. 29. 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2018가합118호로 이 사건 총회 결의의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 위 소송에서 G은 2018. 9. 6. 청구를 포기하였다. 타) 한편, G은 2018. 4. 6. 서울북부지방법원 2018비합3호로 피해자 조합의 임시청산인 선임 신청을 하였고, 위 법원은 2018. 6. 21. 피해자 조합의 임시청산인으로 변호사 E를 선임하였다. 파) 임시청산인 E는 2018. 10. 4. 피해자 조합의 청산인 선임을 위한 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 F을 청산인으로 선출하는 결의가 이루어졌으며, E는 2018. 10. 23. 피해자 조합의 임시청산인을 사임하였다. 하) 그런데 2018. 10. 4.자 청산인 선임결의 이후로도 총회의사록이 공증되지 않아 F으로의 청산인변경 등기가 마쳐지지 못하였고, 피해자 조합의 법인등기부에는 여전히 D이 청산인으로 등재되어 있었다. 거) 이에 G은 서울북부지방법원 2018카합193호로 D의 직무집행정지 등을 구하는 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2019. 1. 15. D의 피해자 조합의 청산인으로서의 직무집행을 정지하고, 위 직무집행정지 기간 동안 F을 피해자 조합의 청산인 직무대행자로 선임하는 결정을 하였다. 너) 한편 위 차)항 기재와 같이 이 사건 총회 결의의 효력정지결정이 이루어졌음에도 불구하고, 피고인은 2018. 12. 31. 서울북부지방법원 도봉등기소에 2017. 9. 15.자 총회 및 2017. 12. 5.자 총회 회의록 등을 제출하여 D에 대한 청산인 해임등기 및 피고인에 대한 청산인 취임등기를 마쳤다. 나아가 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2019. 1. 10.경 피해자 조합의 계좌에서 ‘2018. 7.부터 2018. 12.까지의 청산인 급여 및 상여’ 명목으로 6회에 걸쳐 합계 26,264,980원을 인출하였다. 더) 이에 F은 2019. 4. 15. 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2019카합61호로 피고인의 피해자 조합 청산인으로서의 직무집행정지 등을 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2019. 5. 21. F의 피고인에 대한 청산인선출 총회결의 무효 확인 청구 등 사건의 판결 확정시까지 피고인의 피해자 조합 청산인으로서의 직무집행을 정지하고 위 직무집행 정지 기간 동안 F을 피해자 조합의 청산인 직무대행자로 선임하는 결정을 하였다. 러) 한편, D은 2018. 4.경 피해자 조합을 상대로 서울북부지방법원 2018가합491 총회결의무효 확인 청구의 소를 제기하여 이 사건 총회 결의의 무효 확인을 구하였는데, 위 법원은 2018. 12. 20. 위 사건에서 피고인의 지위에 있던 피해자 조합 대표자로 표시된 ’대표청산인 직무대행자 F‘에게 대표권이 있음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 소 각하 판결을 하였다. 위 판결 이유 부분 중 피고인의 직무대행자 자격에 관한 설시는 아래와 같다. 머) D은 위 러)항 기재 판결에 대하여 서울고등법원 2019나168호로 항소하였는데, 위 항소심 법원은 2019. 8. 23. ’이 사건 총회의 결의 중 위 청산인 선임의 건에 관하여 피고인을 피해자 조합의 청산인으로 선임한 결의의 무효 확인 청구부분은 피해자 조합의 2018. 10. 4.자 임시총회에서 F이 피해자 조합의 청산인으로 선출되었으므로, 위 안건에 관한 결의의 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것으로서 권리보호의 요건을 결여한 것이어서 부적법하고, 나머지 안건인 위 내지 안건에 대한 결의 부분은 이 사건 총회가 권한 없는 자인 피고인 외 1인에 의하여 소집된 것이므로 무효‘라는 이유로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 총회 결의 중 위 청산인 선임 안건에 관한 결의의 무효 확인을 구하는 부분을 각하하고, 위 내지 안건에 대한 결의 부분은 무효임을 확인한다는 판결을 하였다. 그 후 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 2) 위 인정사실 및 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 가) 내지 마)와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 조합의 계좌에서 급여 및 상여 명목의 돈을 인출할 당시 적법한 청산인 자격을 갖추었다고 할 수 없고, 당시 피고인이 이러한 사정을 알고도 업무상의 임무에 위배하여 피해자 조합의 돈을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인은 이 사건 총회 이전 2017. 11. 18.자 총회를 개최하려다가 2017카합20383호 및 2017카합234호 각 총회금지가처분 결정을 받은 바 있고, 이 사건 총회의 개최를 금지하는 이 사건 각 가처분 결정 역시 송달받고도 이에 정면으로 위반하여 위 총회를 개최하였는바, 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 이 사건 총회 결의는 무효이고 피고인이 위 총회 결의에 의하여 피해자 조합의 청산인으로 적법하게 선출되었다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 2017카합234호 사건에서는 당사자인 채무자였고, 나머지 가처분 사건들에서는 피해자 조합의 직무대행자로 소송에 참여하였기 때문에 위 각 결정을 송달받아 피고인이 직무대행자로서의 권한이 없다는 점 및 피고인이 적법한 청산인으로 선출되지 못한 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다(특히 2017카합234호 결정 내용 중에는 법원에 의한 임시 대표청산인의 선임 및 위 임시 대표청산인에 의한 총회 개최가 필요하다는 내용까지도 설시되어 있다). 나) 또한 이 사건 총회 이후로도, 2018. 3. 22. 이 법원 2018카합21호로 ‘D의 피해자 조합에 대한 총회결의무효 확인 사건의 판결 확정시까지 이 사건 총회 결의의 효력을 정지한다.’는 가처분결정이 내려졌고, 2018. 6. 21. 이 법원 2018비합3호로 변호사 E를 피해자 조합의 임시청산인으로 선임하는 결정이 내려졌다. 임시청산인 E는 2018. 10. 4. 청산인 선임을 위한 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 F을 청산인으로 선임하는 결의가 이루어졌다. 이에 대하여 피고인은 위 2018. 10. 4.자 청산인 선임결의에도 불구하고 총회의사록이 폐기되어 공증되지 않았다는 사정을 들어 위 선임결의의 효력이 없다는 취지로 변소하나, 이러한 사정은 F의 청산인 자격에 관한 문제일 뿐 이로써 피고인을 청산인으로 선임한 이 사건 총회 결의가 적법해지는 것은 아니다. 다) 피고인은, G 등이 피고인 상대로 이 사건 총회 결의의 무효 확인을 구하는 사건(이 법원 2018가합118호)에서 2018. 9. 6. G 등이 청구를 포기하였고, D의 피해자 조합에 대하여 이 사건 총회 결의의 무효 확인을 구하는 사건(이 법원 2018가합491호)에서 2018. 12. 20. 소 각하 판결이 내려졌으며, 이에 피고인이 2018. 12. 31. 관할 등기소에 이 사건 총회 회의록 등을 제출하여 청산인 취임등기를 마친 뒤 정당하게 급여 등을 출금한 것이라는 취지로 변소한다. 살피건대, 위 2018가합118호 사건은 피해자 조합이 당사자로 한 소송이 아니라 피고인과 G 등 개인 사이의 소송에 불과하므로, 위 청구포기의 효력이 피고인의 피해자 조합 청산인 자격에 영향을 준다고 할 수 없고, 위 2018가합491호에서 소 각하 판결이 내려진 것은 F에게 대표청산인 직무대행자로서의 대표권이 있다고 보기 어렵다는 것일 뿐, 오히려 위 판결 이유 부분에서 G이 피고인 외 3인을 직무대행자로 선임한 것은 피해자 조합 정관에 위반된 하자가 있다는 취지로 판시한 바 있으며, 등기업무를 처리하는 등기공무원은 형식적 심사권만을 가진 점을 고려하면 위 청산인 취임등기가 마쳐진 사정만으로 피고인이 피해자 조합의 적법한 청산인으로 되었다고 볼 수도 없다. 라) 이와 같이 모든 관련 민사 사건들에서 피고인을 청산인으로 선임한 이 사건 총회 결의가 무효라는 취지의 결정 내지 판결이 내려졌고, 피고인이 위 대부분의 사건에서 직접 당사자 또는 피해자 조합의 대표자로 소송을 수행하면서 결정 또는 판결을 송달받았는바, 피고인은 최소한 미필적으로나마 이 사건 총회 결의가 무효이고 자신이 피해자 조합의 청산인 자격이 없음을 알면서도 청산인 취임등기를 마친 뒤 그로부터 약 10일 뒤에 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 조합의 계좌에서 돈을 인출한 것으로 봄이 상당하다. 마) 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 출금한 돈의 용도 역시 피해자 조합의 사무집행을 위한 것이 아니라 피고인의 개인 급여 및 상여금으로 지급되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 3. 선고형의 결정: 징역 4월, 집행유예 1년 피고인이 민사사건에서 자신이 청산인으로 선출된 이 사건 총회 결의가 무효라는 취지의 판단을 여러 차례 받았음에도 자신이 피해자의 계좌를 관리하고 있음을 기화로 자신의 급여 명목의 돈을 임의로 인출하여 횡령하였는바 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자 조합에 대한 피해회복이 이루어지지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 피고인에게 동종 전과 또는 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.