서울남부지방법원-2020고합399

범 죄 사 실 1. 피고인의 지위 및 관련법인 현황 등 피고인은 2016. 9. 8. 연예인 매니지먼트 사업 등을 영위하기 위해 B과 함께 주식회사 C(자본금 500만 원, 각 지분 50% 보유, 이하 ‘C’라 하고, 주식회사의 경우 처음으로 언급되는 때를 제외하고는 ‘주식회사’의 기재를 생략한다)를 설립한 후 2019. 8. 7.까지 C 공동대표이사로 재직하며 C의 자금․회계 업무 등을 총괄하였고, 2019. 8. 8.부터 현재까지 C 단독 대표이사로 재직 중이나 C는 과도한 부채 등으로 인해 사실상 폐업된 상태이다. D 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 E)는 신문 및 정기간행물의 발행 등을 사업목적으로 설립된 코스닥 상장법인으로, 2014. 2. 28.부터 2019. 1. 3.까지는 주식회사 F가 최대주주였고, 2019. 1. 4.부터 현재까지는 주식회사 G가 최대주주, F가 2대주주이다. H은 2017. 3. 23.부터 2019. 8. 1.까지 F의 100% 지분을 보유한 D 회장으로서 D의 자금․회계․인사 등 경영 전반을 총괄하던 중 횡령․배임 범행 등 불법행위가 발각되어 처벌받을 가능성이 높아지자 2019. 7. 30. 미국으로 출국하여 현재까지 입국하지 아니한 채 해외 도피 중이다. I은 사모집합투자업체인 J 주식회사(J)에서 상무(2015. 10.경 ~ 2018. 1.경) 및 부사장․최고운용책임자(CIO, Chief Investment Officer)(2018. 1.경 ~ 2019. 11.경)로 재직하며 상장법인의 전환사채(Convertible Bond) 및 신주인수권부사채(Bond with Warrant) 등 메자닌(Mezzanine) 상품 관련 대체투자 업무를 총괄하였다. 2. 범죄사실 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) 기초사실 C는 2016. 9.경 설립 이후 2017년도까지 누적 결손금이 723,132,232원(2017년 매출액 24.2억 원, 당기순손실 6.9억 원)이었고, 2018년에도 추가로 적자가 발생하여 누적결손금이 1,169,347,626원(2018년 매출액 37.3억 원, 당기순손실 4.7억 원)에 이르렀으며, 2018. 12. 31. 기준 자산 총계 48.9억 원, 부채 총계 60.5억 원으로 자본잠식률 241%에 이르는 완전자본잠식 상태에 있었다. 피고인은 C의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의로써 C의 업무를 처리하여야 함과 동시에 C를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 업무상 임무를 부담하므로, C의 이익을 위하여 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, C의 업무와 무관한 채무를 부담하거나 투자가치가 없는 곳에 투자하는 등 C의 이익을 위하여 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여서는 아니 된다. 2) 구체적 범행 I은 2017. 11. 17. J이 운용 중인 ‘K’(이하 ‘K’라 한다)를 통해 주식회사 L과의 총수 익스와프계약[이하 ‘TRS’(Total Return Swap)라 한다] 방식으로 D 발행 17회차 전환사채(액면가 150억 원)에 투자하고, 2018. 3. 27. K를 통해 L과의 TRS 방식으로 M의 ‘N’(이하 ‘N’라 한다)에 투자한 후 N로 하여금 D 발행 23회차 사모사채(액면가 100억 원)에 투자하게 하는 등 H이 운영 중인 D에 250억 원을 투자하였으며, 2019. 5. 30. D로부터 위 150억 원 상당의 전환사채 중 50억 원 상당을 조기상환받았다. 그런데 D는 2019. 6. 21. 외부감사인으로부터 2018년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하여 주권매매거래가 정지됨과 동시에 상장폐지 사유가 발생하였고, 그 결과 K에 투자손실이 발생할 가능성이 매우 높아졌다. 이에 I은 운용 중인 J의 다른 펀드 자금으로 K와 관련된 D의 위 전환사채 및 사모사채 합계 200억 원 상당을 인수함으로써 K에 투자손실이 발생한다는 사실이 외부에 공개되는 것을 막는 한편 이와 같은 ‘돌려막기’ 거래가 드러나지 않도록 정상적인 투자외관을 만들기로 마음먹고, 그 무렵 관련 업체를 물색하던 중, H을 통해 피고인에게 C가 돌려막기 거래에 참여하여 줄 것을 요청하여 피고인으로부터 승낙받았다. C는 2016. 9.경 설립 이후 매년 손실이 발생하여 2019년 당시 완전자본잠식 상태였고 연 매출도 20~30억 원대에 불과하여 J의 펀드로부터 200억 원 상당의 거액을 빌리더라도 이를 정상적으로 상환할 능력이 없었다. 또한, 당시 D는 감사의견이 거절됨에 따라 주권매매거래가 정지되고 상장이 폐지될 가능성도 매우 높은 부실한 회사로, 그 전환사채와 사모사채의 가치는 액면가에 비해 현저히 낮고 거래 자체가 성사되기 어려워 200억 원 상당의 거액을 빌리면서까지 그 전환사채나 사모사채를 인수하는 등 투자할 가치가 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C로 하여금 J으로부터 빌린 돈으로 C의 업무와 무관하고 투자가치도 없는 D 전환사채와 사모사채 200억 원 상당을 인수하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 7. 10. 서울시 마포구 O, 4층에 있는 C 사무실(이하 ‘C 마포 사무실’이라 한다)에서 J의 ‘P’(이하 ‘P’라 한다)와 사이에 P가 C의 200억 원 상당의 사모사채를 이율은 연 8.0%, 만기는 100억 원에 관하여는 1개월, 나머지 100억 원에 관하여 속기업으로서 존립하기 어렵다고 판단하는 경우에 제시된다. 는 2개월로 정하여 인수하는 사모사채인수계약을 체결하였다. 피고인은 P로부터 위 사모사채인수대금으로 200억 원을 지급받은 후, C로 하여금 위 200억 원으로 L으로부터 100억 원 상당의 D의 전환사채를, N로부터 100억 원 상당의 D의 사모사채를 각각 인수하게 하였다. 이로써 피고인은 C의 대표이사로서의 업무상 임무를 위반하여 L과 N에 각각 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, C에 200억 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 1) 2017. 11.~12.경 10억 6,000만 원 횡령 피고인은 H과 함께 2017. 11. 22. C와 D 사이에 스포츠선수 매니지먼트 사업 확장에 관한 허위의 투자약정을 체결하는 것을 기회로 이용하여 H이 업무상 보관하는 D의 자금을 C 계좌로 지급받은 후 이를 인출하여 임의로 사용하기로 공모하였다. 피고인은 2017. 11. 24. 서울시 강남구 Q건물, R호에 있는 C 사무실(이하 ‘C 강남사무실’이라 한다)에서, 위 투자약정에 따라 D로부터 C 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 S)로 10억 원을 지급받은 후 H이 요구하는 대로 같은 날 전액 수표로 인출하여 D의 부사장 T에게 교부하였다. H 등은 2017. 11. 30.부터 2018. 1. 15.까지 사이에 위 10억 원 상당의 수표를 H이나 H의 지인들에게 교부하거나 지급하는 등 D의 업무와 무관하게 임의로 사용하였다. 또한, 피고인은 2017. 12. 12. C 강남 사무실에서, 위 투자약정에 따라 D로부터 C 명의의 위 기업은행 계좌로 1억 원을 지급받은 후, H의 지시에 따라 같은 날 주식회사 U 명의의 V은행 계좌(계좌번호 W)로 3,000만 원을 송금하고, 같은 달 13.경 위 1억 원 중 3,000만 원을 수표로 인출하여 H이 실제로 운영하는 주식회사 X의 Y은행(변경 전 상호: Z은행)에 대한 채무 변제로 사용하여 D와 무관하게 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 D의 자금 합계 10억 6,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하거나, 범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전항 기재와 같이 H과 함께 D의 자금을 D의 업무와 무관하게 임의로 사용하는 것임에도, 마치 D가 C의 사업을 위해 정상적으로 투자하는 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2017. 11. 22. 서울 영등포구 AA건물, AB동 5층에 있는 D 사무실에서, C와 D 사이에 스포츠선수 매니지먼트 사업 확장에 관한 허위의 투자약정을 체결하고, 이와 같은 허위 투자약정에 따라 2017. 11. 24. D의 자금 10억 원, 2017. 12. 12. D의 자금 1억 원 합계 11억 원을 C 명의의 위 계좌로 각각 지급받아 D의 업무와 무관하게 사용하였다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 범죄수익의 취득 및 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다. 다. 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 2018. 1. 5.자 9억 원 횡령 피고인은 2018. 1. 5. H과 C와 D 사이에 연예인 영입, 영화제작 기획 등을 위한 금전소비대차계약을 체결하고, 같은 날 C 강남 사무실에서 위 소비대차계약에 따라 D로부터 C 명의의 위 기업은행 계좌로 9억 원을 지급받아 업무상 보관하였다. 피고인은 같은 날 9억 원 전액을 수표로 인출하여 주식회사 AC의 이사 AD을 통해 D의 채권자인 AC에 송금함으로써 C의 업무와 무관하게 임의로 사용하여 위 9억 원을 횡령하였다. 2) 2018. 10. 22.자 D 주식 1,298,701주 횡령 피고인은 2017. 2. 9. C 명의로 AE은행(변경 전 상호: AF은행)으로부터 20억 원을 대출받아 같은 날 D 15회차 전환사채(액면가 20억 원)를 인수하였고, 2018. 2. 28. 전환청구권을 행사하여 2018. 3. 13. D 주식 1,298,701주를 발행받아 위 주식을 C 명의의 AG 계좌(계좌번호 AH)에 입고하여 업무상 보관하였다. 그러던 중 피고인은 2018. 10. 22. 서울시 강남구 AI, 1층에 있는 AG AJ지점에서 위 D 주식 1,298,701주를 H이 운영하는 X로 출고함으로써 C의 업무와 무관하게 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 3) 2019. 4. 30.자 9억 7,000만 원 횡령 피고인은 2019. 4. 29. C 마포 사무실에서, C의 전환사채 인수대금 명목으로 D의 최대주주인 G로부터 C 명의의 위 기업은행 계좌로 10억 원을 지급받아 업무상 보관하였다. 피고인은 2019. 4. 30. 그중 2억 5,000만 원을 피고인 명의의 AK은행 계좌(계좌번호 AL)를 거쳐 AM 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 AN)로 송금하고, 같은 날 7억 2,000만 원을 피고인 명의의 위 AK은행 계좌를 거쳐 D의 2대주주인 F 명의의 AK은행 계좌(번호 AO)로 송금함으로써 합계 9억 7,000만 원을 C의 업무와 무관하게 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 4) 2019. 5. 28.자 10억 원 횡령 피고인은 2019. 5. 27. C 마포 사무실에서, C의 전환사채 인수대금 명목으로 G로부터 C 명의의 위 기업은행 계좌로 10억 원을 지급받아 업무상 보관하였다. 피고인은 같은 달 28. 10억 원 전액을 수표로 인출하여 AM에 지급함으로써 C의 업무와 무관하게 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 5) 2019. 7. 17.자 30억 원 횡령 피고인은 2019. 7. 17. C 마포 사무실에서, 위 가.의 2)항 기재와 같이 보유하게 된 D의 전환사채의 조기상환 명목으로 D로부터 C 명의의 AK은행 계좌(계좌번호 AP)로 30억 원을 지급받아 업무상 보관하였다. 피고인은 같은 날 30억 원 전액을 수표로 인출하여 D의 연대보증채권자(주채무자 AM)인 AQ에게 지급함으로써 C의 업무와 무관하게 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제2의 가.항] 1. 피고인의 법정진술 1. I, AR에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AS, AT에 대한 각 검찰 진술조서 1. - AU, B, AV, AW(AS 대질 부분 포함), AX, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(J의 C 발행 사모사채 투자금 회수 관련 서류제출 목록), - 제출서류 일체 각 1부, - 표준대차대조표 1부, - 결산보고서(3기) 1부, 녹취서 작성 보고, - 참고인 B과의 전화통화 조사내용 녹취서 2부, 수사보고[D 2020. 6.경 감사보고서 의견거절 및 경영진 확인 보고], - 감사보고서(2020. 6. 29.) 1부, - D㈜ 공시자료 3부, 수사보고[A 이메일(사모사채인수계약서 등 수령) 확인보고], - A 이메일 및 첨부서류 각 1부 1. 수사보고(관련 사건기록 사본 첨부), - 수사보고(금융감독원 혐의 통보자료 접수), - 금융감독원 통보자료(J의 위법․부당한 업무취급행위 통보) 1부, - D㈜ 홈페이지 출력물, - D㈜ 법인등기부등본 1부, - D㈜ 감사보고서(2016년~2018년) 각 1부, - D㈜ 주권매매 공시 현황 출력물, - D㈜ 무기명식 무보증 사모 전환사채(17회) 발행결정 관련 공시 현황 출력물, - ㈜C 등기사항전부증명서 1부, - D㈜(지점) 등기사항전부증명서 1부, - ㈜M 등기사항전부증명서 1부, - D의 독립된 감사인의 감사보고서 등 상장폐지 사유 관련 공시서류 각 1부, - 이메일(BC회계법인 BD), - 23회 사모사채인수계약서 수정계약서, - E 23회 사모사채인수계약서(M), - M 집합투자재산 평가위원회(E 사모사채 평가의 건), - ㈜E 제23회 사모사채인수계약서 추가 수정계약서, - 투자심의위원회 부의자료(N), - J 위험관리실무위원회, - D 주식거래정지 공시, - D 감사보고서(2019. 6.), - D 주식매매거래정지 기간변경 공시, - 이메일(BE) 위험관리실무위원회 개최, - ㈜E 제17회 전환사채 인수계약서, - ㈜C 사모사채인수계약서, - C 기한이익상실 통보의 건, - 집합투자재산 평가위원회, - ㈜C 사모사채인수계약서 변경약정(1차), - 확약서(A, B), - ㈜C 투자심사보고서, - D 제17회차 CB 발행(300억) 관련 금감원 전자공시 자료, 금감원 제출 자료 등 출력물 일체, - D 경영진 검토 관련 금감원 전자공시 자료, D 임의제출 고소장 등 출력물 일체, -J의 D 제23회차 사모사채 투자 관련 금감원 제출 자료, 회계전표 등 압수자료 등 출력물 일체, - C를 통한 D 부실자산 인수 관련 금감원 전자공시 자료, 금감원 제출 자료, 회계전표 등 압수자료 등 출력물 일체, - 수사보고[D㈜ 부실자산 인수 관련 자료 첨부], - 채권 양수도계약서 2부, - 합의서 1부, - 주식회사 F 법인등기부 등본 1부, - 주식회사 BF 법인등기부 등본 1부, - 주식회사 BG 법인등기부등본 1부, - ㈜C BH 법인종합신용보고서 1부, - ㈜C 재무제표(재무상태표, 손익계산서) 1부, - ㈜C 홈페이지 출력물(홍보자료 포함) 1부, - 녹취서 작성 보고, - B의 A, BI과의 통화 녹취서 18부, - K 운용지시서(D 17회차 전환사채 인수) 1부, - D 17회차 사모 전환사채 인수계약서 1부, - K 운용지시서(D 17회차 전환사채 대상 스왑거래) 1부, - D 21회차 사모사채 발행 공시 및 이사회의사록 각 1부, - D 21회차 사모사채 인수계약서 및 근질권설정계약서 1부, - D 23회차 사모사채 인수계약서 1부, -N 운용지시서(D 23회차 사모사채 인수) 1부, - BJ 주식 근질권설정계약서 1부, - BG 주식 근질권설정계약서 각 1부, 2018. 9. 27.자 이메일(D 23회차 사모사채 인수 변경계약의 건) 1부, - N 운용지시서(D 23회차 사모사채 인수 변경계약) 1부, - 압수 계좌 내역 CD 1부, - 추가 금융거래정보 제공요구서 및 회신자료 각 1부, -AM 등기부등본 1부, - C 주주명부 1부, - D 21회차 사모사채 발행 품의서 파일 1부, - D 이사회 의사록(제21회차․23회차) 1부, - D 사모사채 인수계약서(제21회차․제23회차) 각 1부, AZ 작성의 M 응답서, - 추가 금융거래정보 제공요구서 및 회신자료 각 1부 1. - 2019. 5. 13. AT 발송 이메일 1부, - 2019. 5. 13. D 대표이사 BK 작성 보고서 1부, - 2019. 5. 13. D 대표이사 BK, 부사장 T, 이사 AT 공동 명의 확인서 1부, - 2019. 5. 13. D 회장 H 작성의 확인서 1부, - 공시내역 6부, - BL 등기부등본 1부, - ㈜D 2017~19 감사보고서 각 1부, - D 제21기 반기검토보고서 중 일부(2018. 11. 14.자) 1부, - 계좌거래내역 1부, - ㈜BM 등기부등본 1부, - 판결문(서울남부지방법원 2019고합415호) 1부, - AK은행 제공 계좌거래내역 1부, - BN 제공 계좌거래내역 1부, - AG 제공 계좌거래내역 1부 [판시 제2의 나.항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BO, BP, AT에 대한 각 검찰 진술조서 1. - BI에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(BO 전화통화 보고), - 등기부등본(X) 1부, 수사보고(BQ 법률사무소 제출 서류 편철 보고), - BQ 법률사무소 제출 확인서(T) 1부, - BR 제출자료 7매, 녹취서 작성 보고, - 통화녹음파일 녹취서 21부 1. 수사보고(관련 사건기록 사본 첨부), - D㈜ 홈페이지 출력물, - D㈜ 법인등기부등본 1부, - ㈜C 등기사항전부증명서 1부, - D 경영진 검토 관련 금감원 전자공시 자료, D 임의제출 고소장 등 출력물 일체, - 금감원 전자공시 자료 등 출력물 일체, - D 내부품의문서 각 1부 1. - 압수 계좌 내역 1부(순번 122번), - 추가 금융거래정보 제공요구서 및 회신자료 각 1부(순번 123번) 1. - 2019. 5. 13. AT 발송 이메일 1부, - 2019. 5. 13. D 대표이사 BK 작성 보고서 1부, - 2019. 5. 13. D 대표이사 BK, 부사장 T, 이사 AT 공동 명의 확인서 1부, - 2019. 5. 13. D 회장 H 작성의 확인서 1부, - 공시내역 6부, - BL 등기부등본 1부, - BO 계좌거래내역 관련 이메일 제출 자료 1부, - 고소장 사본(당청 2019형제40175호) 1부 [판시 제2의 다.항] 1. 피고인의 법정진술 1. B, BR, BP, AT에 대한 각 검찰 진술조서 1. BI, B, AV에 대한 각 검찰 진술조서 1. BS, BT, BU 작성의 각 진술서 1. 수사보고(BQ 법률사무소 제출 서류 편철 보고), - BQ 법률사무소 제출 확인서(T) 1부, - BR 제출자료 7매, 녹취서 작성 보고, - 통화녹음파일 녹취서 21부 1. 수사보고(관련 사건기록 사본 첨부), - D㈜ 홈페이지 출력물, - D㈜ 법인등기부등본 1부, - ㈜C 등기사항전부증명서 1부, - D의 C 선급금 지급(10억) 관련 회계전표 등 압수자료, 금감원 전자공시 자료 등 출력물 일체, - C 명의 IBK기업은행 계좌(#S) 거래내역(2018. 1. ~ 2019. 7.25.) 출력물 1부, - C 명의 IBK기업은행 계좌(#S) 거래내역 중 의심거래내역 출력물 2부, - 전환사채 인수계약서, 전환사채수령증, 전환사채권 각 1부, - 주식회사 F 법인등기부 등본 1부, - 주식회사 G 법인등기부등본 1부, - BV 주식회사 법인등기부등본 1부, - ㈜C BH 법인종합신용보고서 1부, - ㈜C 재무제표(재무상태표, 손익계산서) 1부, - ㈜C 홈페이지 출력물(홍보자료 포함) 1부, - AM 등기부등본 1부, - C 주주명부 1부 1. - 각 압수 계좌 내역 1부(순번 122, 131, 146번), - 각 추가 금융거래정보 제공요구서 및 회신자료 각 1부(순번 123, 132, 147번) 1. - 2019. 5. 13. AT 발송 이메일 1부, - 2019. 5. 13. D 대표이사 BK 작성 보고서 1부, - 2019. 5. 13. D 대표이사 BK, 부사장 T, 이사 AT 공동 명의 확인서 1부, - 2019. 5. 13. D 회장 H 작성의 확인서 1부, - 공시내역 6부, - BL 등기부등본 1부, - BW, U, AM 법인등기부 등본 각 1부, - 디지털포렌식 발견 BW, U 등 관련회사 자료 일체 각 1부, - D 15회․16회 전환사채권 발행 관련 공시파일 각 1부, - C 급여대장 내 관련 압수문건 1부, - 디지털포렌식 관련 C 자금 대여의건 문서 1부, - C G 전환사채 인수계약서 문서 1부, - C 급여대장 스캔파일 1부, - C AG계좌 업무대리인 신청서 1부, - C AG계좌 운용지시 관련 녹취파일 CD 1부, - 송달증명원(서울중앙지법 2016차전408008 대여금) 1부, - 자산양수도계약서 1부, - 보증채무이행합의서 1부, - ㈜AC의 ㈜E 입금내역 1부, - ㈜E, ㈜F, ㈜BX 관련 거래내역서 각 1부, - ㈜E 제22회 무기명식 무보증 사모 전환사채 인수계약서 1부, - 주식매매 양수도계약서 1부, - 처분승낙서(주식담보용) 1부, - 부동산매매계약서 1부, - ㈜AC 입금 수표 15억 원 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(피해자 D에 대한 업무상 횡령의 점), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(범죄수익 가장의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 C에 대한 업무상 횡령의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단[피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여] 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자 D(이하 ‘피해 회사’라고 한다)의 자금을 보관하는 지위에 있다고 보기 어려우므로 비신분자인 피고인에게 업무상 횡령죄가 성립되지 않는다. 나. 피고인은 H의 지시에 따라 피해 회사의 자금을 피해 회사의 부사장 T에게 지급한 것으로 원래의 보관자에게 반환한 것에 불과하므로 횡령죄가 성립되지 않고, 피고인에게 불법영득의사도 인정할 수 없다. 2. 보관자 지위 관련 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 타인의 재물 보관자의 지위가 인정되지 않는 자라고 하더라도 보관자의 지위에 있는 신분자와 공모하여 횡령 범행을 저지른 사실이 인정되면 형법 제33조 본문에 의하여 횡령죄의 공범으로 처단할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4909 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하면, 피고인은 피해 회사에 대하여 업무상 보관자의 지위에 있는 H의 자금 횡령행위에 적극 가담하여 업무상 횡령죄의 공동정범이 성립되므로, 피고인은 보관자의 지위에 있지 않더라도 업무상 횡령죄의 죄책을 부담하여야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) H은 2016. 8.경 피해 회사의 최대주주인 F를 인수하는 방법으로 피해 회사의 지분과 경영권을 인수하였다. 그 후 비록 H은 피해 회사의 법인등기부에 대표이사로 등재는 되어 있지 않았으나, 2019. 7.경까지 대내외적으로 ‘회장’ 직함을 사용하면서 실제로 피해 회사를 경영하며 주요한 의사결정을 하였고, 대표이사로 등재된 BK은 명의상 대표자에 불과하였다. 따라서 H은 피해 회사에 대하여 사실상 그 자금을 지배하고 처분할 수 있는 보관자 지위에 있었다. 2) 피고인은 판시 범죄사실 제2의 나. 1)항 기재와 같이 H의 지시에 따라 2017. 11. 22.자 투자약정서를 허위로 작성하고, 2017. 11. 24. 피해 회사로부터 C 명의의 계좌로 송금된 10억 원을 수표로 인출하여 피해 회사의 부사장 T에게 교부하였으며, 2017. 12. 12. 및 같은 달 13. 피해 회사로부터 C 명의의 계좌로 송금된 1억 원 중 6,000만 원을 송금하거나 수표로 인출하여 사용한 사실을 인정하고 있다. 3) 피고인이 위와 같이 2017. 11. 24. 수표로 인출하여 T에게 교부한 10억 원의 수표 중 2억 원은 H의 비서인 BO의 계좌에 입금되었다가 H의 채권자(투자자)인 BY 측에게 지급되었고, 5억 원은 BW 주식회사의 계좌에 입금되어 주식회사 BZ에 지급되었다. 그리고 위 돈 중 1억 원은 F에 지급되었고, H의 차명계좌로 보이는 운전기사인 CA 명의의 계좌와 비서인 CB 명의의 계좌에 각 1억 원이 입금되었다. 이처럼 2017. 11. 24. C의 계좌에 입금된 10억 원은 전부 피해 회사가 아니라 H의 개인 용도로 사용되었다. 또한, 2017. 12. 12. 입금된 1억 원 중 3,000만 원은 U 명의의 계좌에 입금되어 T가 개인적으로 사용한 것으로 보이고, 3,000만 원은 H이 소유․운영하는 X의 채무 변제에 사용되었다. 4) 피고인은 H이 피해 회사의 자금을 횡령하는 데 필요한 실행행위에 직접 관여하였다. 그리고 피고인은 당시 H의 지시에 따라 T와 허위의 투자약정서를 작성하였고, C의 계좌로 송금된 돈을 바로 수표로 인출하여 T에게 교부하거나 H 등이 소유하고 있는 회사나 H의 비서, 운전기사의 계좌로 송금하였으며, H이 피해 회사의 이사회 등 내부절차를 전혀 거치지 않은 사실을 알고 있었던 것으로 보이므로, 피고인은 H이 피해 회사의 자금을 정상적이지 않은 방법으로 사용․처분하여 횡령한다는 사실과 피고인이 이러한 횡령행위에 가담하고 있다는 사실을 충분히 알고 있었던 것으로 판단된다(피고인도 검찰 조사에서는 피해 회사에 대한 횡령죄를 모두 인정하였다). 3. 횡령금 반환 및 불법영득의사 관련 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도9773 판결 등 참조). 한편, 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조), 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위에서 본 바와 같이 피고인은 H과 공모하여 2017. 11. 24. C의 계좌로 지급된 피해 회사의 자금 10억 원을 수표로 인출하여 T에게 교부하였고, 위 10억 원은 모두 사전에 H 등이 정한 대로 H의 사적인 용도나 H이 운영하는 별도의 회사를 위하여 임의로 처분되었으므로, 피고인이 T에게 위 10억 원의 수표를 교부하였을 때 횡령죄는 성립되었고 위와 같은 교부행위를 보관자에 대한 자금의 반환이라고 볼 수는 없다. 피고인이 비록 자신이 위 피해 회사의 자금을 영득할 의사가 없었다고 하더라도 공범인 H이 피해 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한다는 사실을 충분히 알고 있음에도 불구하고 H 등을 위하여 횡령행위에 가담하였으므로, 공범인 피고인에게도 위 자금을 제3자의 이익을 위하여 처분하는 의사, 즉 불법영득의사가 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 횡령․배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ∼ 7년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 횡령․배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 4월 ∼ 8년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 제3범죄(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년 ∼ 22년 6월 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기, 경위와 내용 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한보다 낮은 형을 선고한다. 불리한 정상: 이 사건 배임 범행은 피고인이 대표이사 직에 있음을 이용하여 피해자 C의 이익과는 무관하게 J과 H 등의 이익을 위하여 위 피해 회사로 하여금 J이 운영하는 사모펀드에서 200억 원의 거액을 대출받도록 한 다음 투자가치가 없는 D의 부실 전환사채와 사모사채를 인수하도록 한 것이다. 이로 인하여 위 피해 회사는 200억 원의 막대한 채무를 부담하게 되었고, 결국 J이 운용하는 P는 위 피해 회사에 대한 채권을 상각처리함으로써 위 펀드의 투자자들은 막대한 손해를 입게 되었다. 한편, 피고인은 피해자 D의 실질적 경영자인 H과 공모하여 피해자 C를 자금 통로로 이용하여 1년 8개월여에 거쳐 피해자 D의 자금 11억 6,000만 원, 피해자 C의 자금 약 75억 5,000만 원(횡령한 D 주식 가치 포함)을 각 횡령하였다. 이로 인하여 변제능력이 부족한 피해자 C는 거액의 채무를 부담하게 되어 큰 피해를 입고 사실상 폐업 상태에 이르렀으며, 상장기업인 D도 거액의 손해가 발생하여 결국 외부감사인으로부터 2018년도 감사결과에 대한 의견제시를 거절당하여 주권매매거래가 정지되고 상장폐지 사유가 발생함으로써 그 주주 등 이해관계인들은 큰 피해를 입게 되었다. 이처럼 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 관련 펀드의 투자자들 및 피해자 D의 주주 등 이해관계인들이 입은 피해가 막대하므로 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 유리한 정상: 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 이익은 궁극적으로는 이를 지시한 H이나 J에 귀속되었고 피고인이 개인적으로 취득한 이익이나 금전은 거의 없는 것으로 보인다. 피해자 C는 사실상 H이 피고인과 BO을 내세워 주식 전부를 소유하는 실질적인 1인 회사로서, 위 피해자에 대한 각 범행으로 인하여 위 피해자의 주주나 채권자들에게 직접적인 피해가 발생하였다고 보기는 어렵다. 피고인은 이 사건 각 범행을 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 이 사건 이전에 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력이 없고 다른 종류의 범죄로도 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없다.