수원지방법원안양지원-2016고합68

범죄사실 피고인은 2007. 11.경부터 2012. 9. 28.경까지 피해자인 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)에서 이사로 근무하면서 경영 전반을 비롯한 사업 자금 관리에 관한 업무에 종사하던 사람이다. L은 중화권 업체로부터 PCB 회로기판을 공급받아 국내의 거래처에 공급하는 업무를 주된 영업으로 하여 오던 회사이다. 피고인은 2012. 5. 7.경 피해자인 L의 이사로 근무하여 L의 중국 생산업체 및 국내 거래처인 W 등과 PCB 거래를 진행하기 위해 계약체결, 업체관리 등의 제반 업무를 담당하고 있었음에도, 안양시 만안구 M빌딩 6층에서 주식회사 N(이하 'N'라고 한다)를 설립하여, 피해자의 직원으로 근무하던 X을 대표이사로 내세우고, 자신은 이사로 등재하여 N를 실질적으로 경영하면서 2012. 7.경부터 2012. 9. 28.경까지 외국 PCB 생산업체로부터 N 명의로 PCB 회로기판을 수입하여 국내 업체에 납품하는 거래를 하였다. 이로써 피고인은 업무상 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음에도 이러한 임무를 위배하여 N를 설립하여 PCB 회로기판을 수입하여 국내 업체에 납품하는 거래를 함으로써 액수 불상의 수익을 내고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손실을 보게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Y의 법정진술 1. 증인 J, T, R, S, P, Q, X의 각 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재 1. 법인등기부등본(주식회사 L·N), N 주주명부, 각 녹취록, 각 녹취서, N 매출 현황, 각 법인등기부등본, 각 N이익금 정리내역, 사업자등록증, N의 AM 거래 및 CTL(W) 납품 내역 건, CTL(W)와의 거래내역 및 이익금 정리, Z 이익금 정리 - N 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 2항(업무상배임의 점, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 2011. 1.경 L의 대표이사 J와 사이에 L은 고밀도 PCB 사업을 하고 저밀도 PCB 사업을 포기하며, 피고인이 저밀도 PCB 사업을 하는 내용으로 합의하였고, 그에 따라 X과 AE를 만들어 저밀도 PCB 사업을 운영하다가 N를 설립한 것이므로, 피고인이 배임행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) L은 전자부품 도매업, 전자부품 무역업, 식자재 도매업 등을 목적으로 하는 법인으로, 이 사건 당시 L의 임원은 대표이사 J, 사내이사 피고인, 감사 AA이었다. AA은 J의 부이고, 피고인은 J의 처남이다. 2) L 발행주식 중 48%는 J가, 46%는 피고인이, 4%는 AA이, 2%는 AB이 각 보유하고 있다(제5회 공판조서 중 증인 J의 법정진술). 3) L은 이 사건 당시 해외에서 PCB(PRINTED CIRCUIT BOARD, 인쇄 회로 기판)를 수입하여 국내 업체에 납품하는 영업, 가맹사업의 일환으로 'AC'라는 상호의 테이크 아웃 음료 전문점에 식자재를 납품하거나 직접 매장을 운영하는 영업 등을 하고 있었다(수사기록 제7책 중 제5권의 1595쪽). 4) L이 이 사건 당시 PCB를 납품한 국내 주 거래처는 주식회사 W(이하 'W'라고 한다)였는데, 2010. 9.경 L의 매출 중 95%는 W와의 관계에서 발생하였다. 5) L은 2010. 9.경 W에 대한 약 130억 원의 물품대금 채권을 변제기에 제대로 변제받지 못하게 되었다. 이후 L은 W에 대한 PCB 공급을 줄여나갔고(수사기록 제7책 중 제6권의 제2479쪽), W가 제3자에 대하여 가지는 채권에 관한 가압류를 신청하는 법적 조치를 하였다. 6) 피고인, J 및 Y(2009. 11.경부터 2011. 5.경까지 L에서 근무)은 W에 대한 PCB 납품 사업의 전망이 불투명해지자 Y의 인맥을 활용하여 PCB를 W를 거치지 않고 엘지전자에 직접 납품하는 사업을 시도하기로 하고, 2011. 2.경 위와 같은 사업을 영위하기 위하여 주식회사 AD(이하 'AD'라고 한다)를 설립하였다(수사기록 제7책 중 제6권의 제2477, 2478쪽). AD의 주식 지분 비율은 피고인과 J가 각 45%, Y이 10%였고(수사기록 제7책 중 제6권의 제2479쪽), AD의 대표이사는 Y이었으며, 사내이사는 피고인과 J였다. 이후 엘지전자에 대한 PCB 직접 납품 사업이 무산되었고, Y은 2011. 5.경 L에서 퇴사하였다. 7) 피고인과 X은 2012. 1.경 X의 명의로 개인사업체인 AE를 설립하였고, L이 수입한 PCB는 AE를 통하여 2012. 7.경까지 W 등에 공급되었다. 8) 피고인은 2012. 5. 7.경 X을 대표이사로 내세워 N를 설립하고서 PCB 사업을 수행하였는데, N는 2012. 6.경부터 AE와 달리 L을 거치지 않고 직접 PCB를 수입하여 W, Z 주식회사 등에 공급하였다. 9) 피고인이 2012. 5. 29. J에게 보낸 이메일에는 'L은 2010. 7.부터 W 사업에서 철수하여 초기에는 월 7-8,000만 원의 적자를 보았으나, 지금은 대략 월 1,500만 원 내외로 적자이고(실질은 2,500만 원 내외), 국민은행 잔금은 대략 8 ~ 9월경, 우리투자금액은 그로부터 5개월 후 고갈 예상, 2013. 2. ~ 4.경 최후자금 고갈, 추가입금 긴급필요, 운영전략 생각해보고 상의해 달라.'는 내용이 기재되어 있다. 10) J가 2012. 9. 12. 'L의 구조조정안'이라는 제목으로 피고인에게 보낸 이메일에는 'L의 직원 P, Q을 퇴사 처리하여 N가 고용하고, 4대 보험도 이에 맞춰 신고하여 조정하며, 2012. 9. 20. 이후 모든 외환법인카드는 J가 관리하고, K9 차량, P, Q의 모닝 차량은 N가 인수하며, AE와 L의 거래관계에 관하여 기존 거래 현황, 결제금액 내역, 자금결제 일정 공유할 것 등'을 요구하면서 '지금까지 L 살림해주느라 수고 많았음'이라는 내용이 기재되어 있다. 11) L은 수원지방법원 안양지원 2013가합100014호로 N를 상대로 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 업무상배임 범행을 저질렀음을 전제로 주위적으로, 공동불법행위책임 또는 사용자책임을, 예비적으로, 영업표지 사칭으로 인한 불법행위책임에 따른 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다. 위 법원은 2014. 4. 24. J와 피고인이 구조조정의 방편으로 피고인으로 하여금 L으로부터 PCB 사업을 분리하여 운영하는 데에 합의하였을 가능성도 충분히 있다는 등의 사유를 들어 피고인이 J의 동의나 양해 없이 N를 설립하여 L을 배제하고 PCB 사업을 하였다고 인정하기 어렵고, N가 L의 영업표지를 사칭함으로써 AF사와 거래를 하게 되었다거나, 그로 인하여 L이 AF사와 거래를 하지 못한 손해를 입었다는 점을 인정하기 어렵다는 이유로, L의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 L은 서울고등법원 2014나2014373호로 항소하였으나, 서울고등법원은 2015. 9. 2. L의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 L이 대법원 2015다236387호로 상고하였으나, 대법원은 2015. 12. 10. 심리불속행 기각 판결을 선고하여, 위 제1심판결이 확정되었다. 나. 주요 증거의 개관 1) L과 N 사이의 민사사건 판결문 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다. 그러나 민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대하여 처분권주의와 변론주의, 그리고 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것이어서, 민사판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수는 없다. 따라서 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 판결의 확정사실에 구속을 당하는 것은 아니다. 2) 피고인과 J의 대화를 녹음한 녹음파일과 그에 관한 녹취록 이 사건에서는 J가 피고인과의 대화를 녹음한 녹음파일과 그에 관한 녹취록이 다수 증거로 제출되었다. 위 녹취록상 대화는 피고인에 대한 수사가 개시되기 전의 시점에 이루어졌고, 일부 대화의 경우에는 대화가 녹음된다는 사정을 피고인이 알지 못하였던 점 등에 비추어, 이 사건의 경위나 피고인의 인식내용 등을 객관적으로 확인할 수 있는 자료이다. 그러나 대화를 녹음한 녹음파일과 그에 관한 녹취록은 녹음자의 의도에 따라 대화 상대방에게 특정한 답변을 유도할 목적으로 대화가 이루어졌을 가능성이 있으므로, 대화 전체의 내용 또는 흐름을 고려하지 않고, 특정한 답변만을 기초로 사실을 인정하여서는 안 되는 한계 역시 존재한다. 3) J의 진술 L 대표이사인 J는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 주장하는 사업 분리 합의 등은 없었고, 피고인이 자신에게 알리지 않고 N를 설립하여 L의 거래처들과 직접 거래하였다고 진술하고 있는바, J의 진술에 대한 신빙성을 판단함에 있어서, L과 피고인 측 사이에 여러 민사소송이 진행되었으며, J가 고소인으로서 피고인과 이해상반의 처지에 있는 사정 등이 고려되어야 한다. 특히 이 사건에서 J나 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있는데, J의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않으므로, J 진술 전반의 신빙성을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이다. 4) X의 진술 X은 AE의 사업명의자이고, N의 대표이사이며 L에서는 PCB 사업 업무를 맡았던 직원이었다. 따라서 X은 피고인과 J를 제외하고 이 사건에 관하여 가장 많은 내용을 알 수 있는 지위에 있었다고 보인다. 그러나 X은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 'AE는 L과 별개의 사업체이다. 자신은 피고인의 지시에 따라 PCB 납품업무만을 수행하였을 뿐이고, AE나 N의 회계나 자금 관리 등은 피고인이 담당하였다.'라는 취지로 진술하고 있는바, X의 위 진술에 신빙성 있는지 문제와 별개로, X은 이 사건에서 자신의 관여 정도를 축소하는 진술만을 하고 있다. 또한, J와 X의 대화를 녹취한 녹취록이 증거로 제출되었는데, X은 J의 추궁에 피고인에게 책임을 전가하는 태도를 보이고 있어서, X의 진술만으로는 사건의 실체를 파악하는 데 있어 한계가 있다. 5) O, T, R, S, P, Q의 각 진술 앞서 본 바와 같이 L은 주요 경영진이 친인척인 가족회사이고, 피고인과 J 두 사람이 중요한 경영상 결정을 하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 당시 L의 직원들이었던 T, R, S, P, Q은 L의 업무 상황을 단편적으로 알 수 있었다고는 보이나, 피고인과 J 사이에 사업 분리 합의 등과 같은 경영상 결정이 이루어졌는지를 직접적으로 알 수 있었다고 보이지 않는다. 한편 O은 L에서 경리업무를 맡았던 직원으로 L의 회계 업무 외에 AE의 회계 업무와 N 법인 설립 업무 등에도 관여하였던 것으로 보여서, 다른 직원들보다는 L의 경영 상황을 더 많이 알 수 있는 지위에 있었다고 보이기는 하나, O이 L의 경영상 결정이 이루어지는 데 직접 참여한 것은 아니고, O이 현재 L의 직원이라는 점과 O이 이 사건이 문제된 이후 J로부터 이 사건에 관한 내용을 들어서 사건에 대한 편향이 있을 수 있는 점 등은 O 진술의 신빙성 인정에 장애가 되는 사정이다. 6) Y의 진술 Y은 L에서 근무하는 동안 PCB 관련 업무만을 담당하였고, AD의 대표이사였으므로, 이 사건 당시 L의 PCB 사업 현황, AD 설립 경위 등을 알 수 있는 지위에 있었고, 피고인이나 J와 이해관계가 없는 제3자이므로, L의 PCB 사업 현황, AD 설립 경위에 대한 Y의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 다. 구체적 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인의 판시 행위는 이사로서 경업행위 등으로 사용자에게 해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다는 업무상 임무를 위배하여 L에 손해를 입힌 것으로서 업무상배임죄를 구성한다. 1) W의 이사 AG이 이 사건 당시 X에게 이름을 바꿔서 납품하라고 제안하였는지는 불분명하나[검사는 X에 대한 피의자신문과정에서 AG에게 전화하여, AG으로부터 'W의 경영진이 L과 거래를 끊으라고 하여, 자신이 X에게 이름을 바꿔서 납품하라고 제안하였다.'라는 진술을 청취하였으나(수사기록 제7책 중 제2권의 677쪽), AG은 검찰에 이메일로 진술서를 작성하여 보내면서 '자신이 X에게 L이 아닌 다른 이름으로 PCB를 W에 납품하라고 말한 사실이 없다.'라고 기재하였다(수사기록 제7책 중 제7권 제2764, 2767쪽)], L은 이미 대금 지급 지연 문제로 W에 대한 PCB 공급 물량을 축소하였고, W의 경영진이 L과 거래를 끊으려고 하였기 때문에, L이 이 사건 당시 더는 W에 직접 PCB를 공급하기는 어려운 상황이었으며, 이에 따라 L이 재정적으로 어려운 상황에 있었다고 보인다. 2) Y과 피고인이 2011. 5. 초에 주고받은 이메일에 의하면, Y과 피고인은 해외 PCB 생산업체와 계약을 체결하면서 계약 내용에 애초에 계획한 엘지전자 외에도 W(홍콩 법인 포함), 삼성전자, 삼성전기, 코리아써큐트에 대한 독점 공급권을 포함하려고 하였고(증 제27호증의 1, 2, 3), 위 내용은 위 이메일에서 참조자로 표시된 J도 알고 있었던 것으로 보인다. Y이 AD의 업무를 수행하는 과정에서 L의 인적·물적 지원을 받은 것을 고려하면, J는 L이 아니라 별도의 신설법인인 AD가 L이 기존에 영위하던 PCB 사업을 운영하고, 이를 위해 L의 자금을 소비하는 것이 크게 문제가 되지 않는다고 생각하였던 것으로 보인다(AD는 J와 피고인이 각각 45%의 지분권자이기도 하다). 3) 앞서 본 바와 같이 피고인이 2012. 5. 29. J에게 보낸 이메일에 의하면, L이 보유한 자금은 2012. 5.경 당시 수개월 이내에 고갈될 예정이었던 것으로 보이는데, 2012. 5.경 이전부터 L은 상당한 적자상태였던 것으로 보이는 점, 녹취록상 피고인이 J와 한 대화의 전체 내용을 보면, 피고인은 J에게 L의 구조조정 차원에서 AC 사업이나 PCB 사업을 분리해 T 과 X을 독립시키고, J는 애플 사업을 통하여 독립하기로 하는 합의에 따라서 AE의 사업을 진행했다는 취지로 말하고 있고, 스스로 배임 범행을 저지른 것을 인정하지는 않았으며, J는 피고인에게 구조조정을 위한 사업 분리 논의가 있었다는 것에 관하여는 적극적인 반박을 하지 않은 점[J는 피고인과 대화 과정에서 사업 분리 논의는 "직원들이 우리 회사에 있을 때 얘기야"라는 말을 반복하거나(증 제 14호증 중 제37, 40쪽), 사업 운영 권한이 분리되었음을 전제로 "내가 그쪽에 관여 안했잖아, 너희 쪽 하는 거"라고 말하였다(증 제14호증 중 제188쪽)], 앞서 본 바와 같이 J는 이미 AE의 영업활동 이전에 L이 아니라 별도의 신설법인(AD)을 통하여서 PCB 사업을 진행하려고 시도하였던 점, 피고인이 N를 설립하여 PCB 사업을 영위하는 사실을 2012. 8.경 비로소 알게 되었다는 J의 진술에 따르더라도, 앞서 본 바와 같이 J는 2012. 9. 12. 피고인에게 L의 일부 직원을 N가 고용하고, L의 차량 중 일부를 N가 인수하는 내용과 '지금까지 L 살림해주느라 진심으로 수고 많았음'이라는 내용의 이메일을 발송한 점, 피고인과 X은 L의 사무실에서 L의 직원들과 함께 근무해 왔고, L의 직원과 시설 등을 사용하여 AE 및 N의 사업을 수행했는데, N가 L과 거래관계에 있는 업체들로부터 PCB를 수입하여 다시 거래처에 공급하고 있는 사실은 L의 직원이라면 누구나 쉽게 알 수 있는 상황인 점, 피고인과 J의 가족관계나 피고인과 J가 함께 L을 경영하였던 사정 등을 고려하면, J는 그의 처남이자 L 주식의 46%를 보유하고 있는 피고인과 사이에 구체적 사업 분리의 내용을 명확하게 정하지 않았지만, 대략적으로나마 L의 PCB 사업 부분 등을 분리하여 피고인이 운영하도록 하는 데에 동의하였을 가능성이 충분히 있다. 4) 녹취록상 J는 피고인과 대화 과정에서 사업 분리 논의는 "직원들이 우리 회사에 있을 때 얘기야"라는 말을 반복하거나(증 제14호증 중 제37, 40쪽), "너(피고인) 가이드 받고 내가 (W, LG, Z 관련하여) 안 꼈다는 거야. 하지만 그거는 적어도 전제는 그 직원들, 같은 우리 한 배를 타고 있었을 때라는 얘기야", "우리는 충분히 윈윈할 수 있어. 원원할 수 있다고. 지금까지 잘해 왔었어. 올해 초까지 잘 서로가 협의하면서 작년에 우리 힘들 때 그래도 뭐 커미션 그거 해서 그래도 좀 큰 도움이 됐다. 이번에 할 때 내가 너 고맙다, 이렇게 해줘서 고맙다. 그런 얘기해서 우리 AE 하면 우리 그러면 이렇게 통해서 하는 거에 대해서도 다 얘기하고, 그러니까 내가 얼마나 고마워했었는데"라는 취지의 말을 하였는바(증 제14호증 중 제57, 177쪽), J는 L이라는 사업체의 외관을 유지하면서 피고인에게 L의 일부 사업분야에서 독자적 운영권을 주되, 피고인의 도움을 받아서 L의 구조조정이나 자신이 맡기로 한 사업을 계속 수행하려고 하였던 것으로 보인다. 그러나 J는 피고인이 전혀 별개의 법인을 설립하여 L과 자신을 배제하고 독자적으로 사업을 수행하는 것까지 동의한 것은 아니었던 것으로 보인다(피고인이 X을 통하여 AE라는 사업체를 설립한 것은 L이 W에 PCB를 공급하는 방법의 하나로 이익을 공유하는 것이고, AD는 J 역시 45%의 지분권자이므로, J는 AE와 AD의 설립이 큰 문제가 되지 않는다고 생각한 것으로 보인다). 5) 그리고 사업자등록을 한 경우에는 그 사업에 관한 거래에서 대외적으로 권리·의무의 주체가 되는 사업자가 그 명의자임을 밝힌 것이므로, 극히 예외적인 경우가 아니라면 그 명의자에 대하여 사업자의 지위를 쉽게 부정하여서는 안 되는 점, L은 최초에 X(AE)이 별개의 사업자임을 전제로 X에 대한 물품대금의 지급을 구하는 소송(수원지방법원 안양지원 2013가합100236호)을 제기하였던 점(증 제41호증의 1), 실제로 AE라는 사업체를 운영하면서 재화 등의 거래행위를 한 피고인과 X으로 보이고, J가 AE의 운영에 구체적으로 관여하였다는 사정은 확인되지 않는 점 등을 고려하면, AE가 L의 W에 대한 PCB 거래를 유지하기 위한 목적으로 형식적으로 설립되었다고 단정하기 어렵고, 피고인과 X이 AE의 사업 수행 과정에서 L의 인적·물적 자원을 사용하거나, X이 AE 설립 이후에도 L의 직원이었던 것과 같은 외관이 있었던 사정 등은 J가 피고인에게 L의 PCB 사업 부분을 분리하여 AE로 하여금 운영하도록 하는 것을 동의하였다고 보는 데 방해가 되지 않는다. 6) 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 상법 제397조 제1항은 '이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.'라고 규정하고 있고, 상법 제397조의2 제1항은 '이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.'라고 규정하고 있으며, 이사회의 승인을 얻어야 하는 회사의 사업기회로 상법 제397조의2 제1항 제1호는 '직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회', 제2호는 '회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회'를 규정하고 있다. 한편 상법 제383조 제1항은 '이사는 3명 이상이어야 한다. 다만 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다.'라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 제1항 단서에 따라 이사가 1명 또는 2명인 경우에는 상법 제397조 제1항, 제397조의2 제1항 중 "이사회"는 각각 "주주총회"로 본다고 규정하고 있다. L은 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사로서 이 사건 당시 이사는 피고인과 J 2명뿐이었으므로, L의 이사인 피고인이 L과 동종영업을 목적으로 하는 N의 이사가 되거나, L이 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하려면, L의 주주총회 승인이 필요하였다[N의 설립과 N가 L을 거치지 않고 직접 PCB를 수입하여 W에 납품한다는 것은 피고인이 사전에 J와 협의를 거치지 않았다고 보인다(수사기록 제7책 중 제4권 제477, 478쪽, 증 제14호증 중 제180쪽)]. 그러나 피고인은 L 주주총회의 승인 없이 N를 설립하고 N의 이사가 되었으며, L의 인적·물적 자원을 활용하여 L과 동종영업(PCB 사업, 피고인의 주장과 같이 PCB를 고밀도 PCB와 저밀도 PCB로 나눌 수 있다고 하더라도, 고밀도 PCB 판매업과 저밀도 PCB 판매업이 동종영업이 아니라고 볼 수 없다)을 하였다. 그런데 L은 피고인이 N를 설립하는 시점에 경영진과 갈등이 있는 W를 제외한 다른 업체에 대하여는 PCB를 공급할 가능성이 있는 상황이었고, 실제 N에서 Z로 PCB 공급을 담당했던 직원도 L의 직원이었던 점 등을 고려하면, L이 피고인 주장과 같이 저밀도 PCB 사업을 완전히 중단 또는 포기하였다고 보기 어렵다. 7) 피고인이 이 사건 당시 L의 이사였던 이상 J와 사업 분리 논의와 별개로 L에 대한 관계에서는 그 임무를 위배하여 L에 손해를 입혀서는 아니 되는 의무를 부담한다. 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 끼치는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 입힌 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는바(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조), 설령 피고인이 L의 대주주이자 대표이사였던 J의 양해를 얻어 N를 설립하여 L을 배제하고 영업하였다고 하더라도, 본인인 L에 손해가 없었다거나 또는 피고인에게 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다. 한편 회사의 이사가 업무에 위배하는 행위를 하여 회사에 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 배임행위가 정당화될 수 없으므로, 이사회 또는 주주총회의 결의 유무는 피고인의 배임행위 여부를 판단함에 있어서 직접적 상관관계가 없고, 피고인과 J가 가진 L의 주식 비율이 94%에 달한다거나, L이 이 사건 이전에 주주총회 또는 이사회 결의를 거쳐 업무집행을 해오지 않았다는 것이 피고인에 대하여 배임의 고의를 부정할 사정은 되지 못한다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 L의 이사로서 임무에 위배하여 동종의 영업을 영위하는 법인을 설립하여 L에 손해를 입혔는데, 그 책임이 가볍지 않은 점, 피고인이 피해 회복을 위한 노력을 기울이지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 L의 대표이사 J를 대신하여 L의 경영전반을 책임지고 운영하였고, J와 사이에 L의 사업분리에 관하여 사전 협의가 있었던 것으로 보여서, 그 범행 경위에 참작할 사정이 있는 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2) 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점 가. 공소사실 요지 1) 피고인은 피해자 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)이 운영하는 'AC' 테이크아웃 음료 전문점의 물류거래 대금을 피고인의 부친인 AH 명의 AI 계좌에 업무상 보관하던 중, 2012. 8. 20.경 2,000만 원, 같은 해 9. 10.경 1,000만 원, 같은 해 9. 17.경 2,000만 원, 같은 해 9. 18.경 700만 원을 임의로 인출하여 개인적인 용도에 사용하는 등 4회에 걸쳐 합계 5,700만 원을 마음대로 소비하였다. 2) 피고인은 2012. 3.경부터 같은 해 7.경까지 L이 회사직원이던 X을 형식상의 대표로 하여 설립한 개인사업체인 AE를 통해 주식회사 W(이하 'W'라고 한다)와 주식회사 AJ(이하 'AJ'라고 한다)에 PCB 회로기판을 납품하고, W로부터 미화 72,236달러(한화 82,887,050원), AJ로부터 24,798,379원을 각 대금으로 수령하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 피해자에게 반환하지 아니하고 그 무렵 임의로 합계 107,685,429원 상당을 소비하였다. 나. 판단 1) 피고인과 J의 대화를 기록한 녹취록에 의하면, 피고인이 J에게 'AC를 자신이 다했다'는 취지로 말하자, J는 "업무분담 하고 이런 건 좋다 이거야"라고 말하였고, 피고인은 J에게 'T AC 쪽으로 하고'라고 말하자, J는 "AC는 원래 분리돼 있었고"라고 말하였던 점(증 제14호증 중 제44, 45쪽), T은 이 법정에서 '자신이 피고인의 지시를 받고 AC 사업에 사용될 그 명의의 통장을 만들었는데, 피고인이 그 통장에 L이 표시된 것을 보고 혼을 내었다.'라는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인이 J와 사업 분리 협의에 따라 안양 AC 매장 운영을 맡아서 하기로 하였기 때문으로 보이는 점, J는 피고인에게 일정한 금액의 지급만을 요구하였을 뿐(사용용도가 L을 위한 것인지도 명백하지 않다), 안양 AC 매장 운영에 관여하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 J에게 안양 AC 매장 운영권 등의 취득에 대한 대가를 지급하였다고 볼 정황 증거도 확인되는 점(증 제55, 60호증), 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단의 제2의 다. 3)항 및 4)항에서 본 바와 같은 J와 피고인과 사업을 분리하여 각기 사업을 영위하기로 대략적이나마 협의하였다고 보이는 사정들에 의하면, 피고인의 변소와 같이, 피고인이 J와의 협의에 따라 2011. 2.경부터 안양AC 지상 매장 및 지하 매장을 독자적으로 운영하기로 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 2) 공소사실 기재 AH 명의 AI 계좌(이하 '이 사건 계좌'라고 한다)에는 2012. 7. 18.경부터 안양AC 지상 매장 및 지하 매장의 수익금과 L이 세금계산서 발급 없이 AC 사업점으로부터 현금으로 받은 물품대금이 입금되었고, 2012. 7. 18.경 이전에는 2011. 2.경 개설한 T 명의의 국민은행 AK 계좌에 안양AC 지상 매장 및 지하 매장의 수익금과 L이 세금계산서 발급 없이 AC 사업점으로부터 현금으로 받은 물품대금이 입금되었다(수사기록 제7책 중 제4권의 1권 제402, 403쪽, 수사기록 제7책 중 7권의 제4230, 4231쪽). J는 피고인에게 J의 모친에 대한 배당금[2012. 7.경까지 매월 약 200만 원 정도가 지급된 것으로 보인다(수사기록 제7책 중 제1권 2권 제255쪽)], L의 거래처(주식회사 아이에스테크, 주식회사 아큐먼트코리아)에 지급할 커미션의 지급을 요구하거나 AL에게 돈을 대신 지급할 것을 요구하였고(증 제19호증의 1 내지 21, 증 제20호증의 1 내지 3), 이에 피고인은 2011. 2.경부터 2012. 9.경까지 T 명의의 위 계좌나 이 사건 계좌에 있던 자금으로 J의 요구를 들어주었다. 3) 피고인이 J와의 논의에 따라 2011. 2.경부터 안양AC 지상 매장 및 지하 매장을 독자적으로 운영하기로 한 것으로, T 명의의 위 계좌 및 이 사건 계좌에 입금된 안양 AC 지상 매장 및 지하 매장의 수익금은 피고인에게 처분권한이 있다고 보인다. 또한, T 명의의 위 계좌 및 이 사건 계좌에는 L 소유의 물류대금 외에 피고인에게 처분권한이 있는 안양AC 지상 매장 및 지하 매장의 수익금이 혼화되었고, 피고인은 안양AC 지상 매장 및 지하 매장을 독자적으로 운영하면서, L의 대표이사 J의 요구에 따라 T 명의의 위 계좌 및 이 사건 계좌에 입금된 물류대금에 상당한 금액을 J 또는 제3자에게 지급하였으며, 이 사건 계좌에 입금된 L 소유의 물류대금이 용도가 특정된 자금이라 볼 사정도 없는바, 이 사건 계좌의 예금액 중 L 소유에 해당하는 물류대금의 특정성을 인정하기 어렵고, 피고인에게 횡령의 범의를 인정하기도 어렵다. 4) 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단의 제2의 다. 3)항, 4)항 및 5항)에서 본 바와 같이, J는 그의 처남이자 L 주식의 46%를 보유하고 있는 피고인에게 L의 PCB 사업 부분 등을 분리하여 운영하도록 하는 데에 동의하였을 가능성이 충분히 있고, AE가 L의 W에 대한 PCB 거래를 유지하기 위한 목적으로 형식적으로 설립되었다고 단정하기 어렵다. 따라서 AE가 W와 AJ로부터 수령한 대금은 AE라는 사업체 명의자인 X(또는 피고인)의 소유이고, 피고인이 이 사건 당시 L의 이사였다고 하여 위 대금을 L을 위하여 보관하는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실 요지 피고인은 업무상 피해자 L의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음에도 이러한 임무에 위배하여, 판시와 같이 N를 설립하여 PCB 회로기판을 수입하여 국내 업체에 납품하는 거래를 함으로써 약 647,697,665원 상당의 수익을 내고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손실을 입게 하였다. 나. 판단 1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 2) 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인은 2007. 11.경부터 2012. 9. 28.경까지 L의 이사로 근무하였다고 기재되어 있고, J는 경찰에서 '피고인이 2012. 9. 28.경 보직 해임되었고, 2012. 10. 3.경 사직서를 제출하였다.'라고 진술하였으며(수사기록 제7책 중 제1권의 제149, 151쪽), 실제 피고인은 2012. 9. 28.경 이후부터는 L의 이사로서 업무를 수행하지 않았다고 보인다(수사기록 제7책 중 제1권의 2권 제280쪽). 피고인에 대한 이사 해임이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지 확인할 자료는 없으나, 사임은 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 효력이 발생하므로 그에 따른 등기가 마쳐지지 아니한 경우에도 이로써 이사의 지위를 상실함이 원칙인바(대법원 2013. 9. 9.자 2013마1273 결정 등 참조), J의 위 진술에 의하면, 피고인은 늦어도 2012. 10. 3.경부터는 L의 이사 지위를 상실하였다고 보는 것이 옳다. 3) 한편 이사가 사임한 후에는 특별한 사정이 없는 한 사임한 이사는 더는 업무상 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 공소장에 기재된 2012. 9. 28.경 또는 이사에서 사임한 2012. 10. 3.경 이후에 이루어진 PCB 납품 거래에 따라 N가 얻은 이익을 모두 업무상배임 범행으로 취득한 재산상 이익으로 볼 수 없다. 4) 또한 피고인은 검찰에서 공소장에 재산상 이익액으로 기재된 647,697,665원에 관하여, '위 이익금은 N가 중화권에서 수입한 대금과 W 및 Z에 납품한 대금을 단순 비교하여 그 차액을 이익금으로 특정한 것으로 비용 등을 전혀 차감하지 않은 금액이다.'라고 진술하였다(수사기록 제7책 중 제4권의 1권 제334쪽). 5) L이 중국에 있는 PCB 생산업체[AM(주식회사 AM), AN(주식회사 AN)]들과 체결한 PCB 거래약정에는 L에 수입독점권을 부여하는 내용이 있으나, 그 수입독점권의 유효기간을 L의 최종 주문 후 9개월로 정하였는데(수사기록 제7책 중 제1권의 2권 제88쪽), 피고인이 N를 설립할 당시 L의 수입독점권이 유효하게 존속하였다고 볼 증거는 없다[L이 AM과 AN를 상대로 L의 PCB 국내 수입 등에 관하여 독점적 지위를 인정하는 내용의 약정을 위반한 것을 원인으로 한 위약금 채권을 피보전권리로 하여 채권가압류를 신청하여 가압류 결정이 내려졌으나, 가압류이의 절차에서 피보전권리에 대한 소명이 부족함을 이유로 채권가압류 결정을 취소하는 결정이 내려졌다(수사기록 제7책 중 제2권 제756 ~ 761쪽)] 수입독점권의 효력이 상실된 이상 L이 중국에 있는 PCB 생산업체들과 체결한 PCB 거래약정 중 '중국에 있는 PCB 생산업체가 L과 직·간접적으로 관계있는 직원, 전직 직원, 계약일로부터 1년 전에 퇴직한 직원, 계약 후에 고용될 직원들을 직·간접으로, 혹은 제삼자를 통한 어떠한 직간접적인 교통을 할 수 없다'라는 약정 부분(수사기록 제7책 중 제1권의 2권 제87쪽)의 효력만 유효하게 존속한다고 단정하기도 어렵다. 6) 결국 피고인이 L의 이사 지위에서 사임하기 이전에 N 명의로 외국업체로부터 수입한 PCB를 판매하여 얻은 수익이 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 될 것인데(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9586 판결 취지 참조), 기록상 이를 구체적으로 산정할 수 있는 자료를 찾을 수 없으므로, 피고인이 업무상배임 범행으로 5억 원 이상의 이득액을 얻었다고 단정할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.