서울남부지방법원-2016고합14

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 4. 4. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2014. 11. 6. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 12016고합144 피고인은 2015. 11. 7. 15:30경 서울 금천구 D에 있는 E사우나 수면실에서 바닥에 누워 있는 피해자 C(62세)의 옆에 누운 다음 갑자기 피해자를 껴안고 손가락을 피해자의 항문에 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 2016고합521 1. 사기 피고인은 2015. 2. 24. 서울 영등포구 영신로19길 18에 있는 피해자 산와대부 주식회사(이하 '피해자 회사') 영등포지점에서 대출담당 직원에게 자신은 "성남시 분당구 F에 있는 'G에 다니고 있다. 연 소득은 1,500만 원이고 급여일은 10일인데 생활비로 300만 원을 대출해 달라. "라고 말하였다. 그러나 G는 존재하지 않는 업체로 피고인은 G에서 근무한 사실이 없었고 피고인은 별다른 재산이나 소득이 없어 피해자 회사로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 회사 대출담당 직원에게서 즉석에서 대출금 명목으로 300만 원을 받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대출담당 직원을 기망하여 피해자 회사의 재물을 교부받았다. 2. 공갈 가. 피해자 H에 대한 공갈 1) 피고인은 2015년 3월 초순경 서울 영등포구 I에 있는 피해자 H(38세)가 운영하는 피시방에서 게임이 잘 안 된다는 이유로 "씨발. 게임이 왜 이 지랄이야."라고 욕설을 하면서 컴퓨터 본체와 마우스를 집어 던지는 등 행패를 부리고, 피해자가 이를 제지하자 "야 씨발 새끼야. 네가 무슨 상관이야. 내가 돈 꼴았는데 내가 잃은 돈 다 내 놔. 안 그러면 내가 계속 신고해서 여기 문 닫게 할 거야. 우리 식구들 데려와서 진상부려서 여기 문 닫게 할 거야."라고 말하여 피해자에게 겁을 주었다. 피고인은 그 무렵 이에 겁을 먹은 피해자에게서 시가 40만 원 상당 게임머니(속칭 '뽀찌')를 충전받고 피해자가 피시방 이용료를 받는 것을 포기하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 공갈하여 재산상 이익을 취득하였다. 2) 피고인은 2015년 3월 중순경 전항 기재 장소에서 전항과 같은 방법으로 피해자에게 겁을 주고 그 무렵 이에 겁을 먹은 피해자에게서 시가 30만 원 상당 게임머니를 충전받고 피해자가 피시방 이용료를 받는 것을 포기하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 공갈하여 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 J에 대한 공갈 피고인은 2015. 6. 19. 02:00경 서울 영등포구 K에 있는 피해자 J(여, 53세)가 운영하는 피시방에서 다른 손님의 자리에서 게임을 하던 중 종업원인 L에게서 제지를 받자 "이 씹새끼. 네가 뭔데 그래. 책임자 불러와."라고 욕설을 하고, "아 씨발 좆 같아. 무슨 게임이 이따위야."라고 고함을 치며 마우스를 집어 던지고 주먹으로 키보드를 내리치는 등 소란을 피웠다. 피고인은 피해자로부터 나가달라는 요구를 받자 "내가 180만 원을 잃었거든. 잃은 돈 다 내놔. 돈 안 주면 영등포에서 장사 못 하게 할 거야. 내가 대한민국 3대 진상이다. 매일 신고할 거야. 하루에 세 번 이상 신고를 하면 질서계에서 무조건 단속하게 돼 있으니까 알아서 해라. 나 아니더라도 다른 똥물들 보내서 가게 문 닫게 할 거야."라고 말하여 피해자에게 겁을 주었다. 피고인은 그 무렵 이에 겁을 먹은 피해자에게서 현금 13만 원을 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 공갈하여 재물을 교부받았다. 다. 피해자 M에 대한 공갈 피고인은 2015. 6. 23. 22:00경 ~ 24:00경 서울 영등포구 N에 있는 피해자 M(55세)이 운영하는 피시방에서 피해자에게 "야. 알 넣어라."라고 반말을 하면서 시비를 걸다가 갑자기 마우스를 집어 던지고 주먹으로 키보드를 내리치는 등 행패를 부렸다. 피고인은 피해자로부터 나가달라는 요구를 받자 "내가 잃은 게 있는데 그냥은 못 간다. 내가 잃은 돈을 다 내놔라.", "지금 당장 뽀찌를 넣어라. 안 그러면 여기 장사 못 하게 하겠다. 내가 매일 신고할 거다. 세 번 이상 신고되면 질서계에서 단속하는 것 알지. 가게 문 닫을 줄 알아라."라고 말하여 피해자에게 겁을 주었다. 피고인은 그 무렵 이에 겁을 먹은 피해자에게서 2회에 걸쳐 시가 35만 원 상당 게임머니를 충전받고 피해자가 피시방 이용료를 받는 것을 포기하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 공갈하여 재산상 이익을 취득하였다. 3. 업무방해 피고인은 2015. 6. 20. 19:30경 ~ 21:30경 피해자 (여, 47세)가 근무하는 제2의 다. 항 기재 피시방에서 "아 씨발. 뭐 이런 기계를 갖다 놓고 장사를 해."라면서 고함을 치고 마우스를 집어 던지는 등 소란을 피웠다. 피고인은 피해자로부터 나가달라는 요구를 받자 "씨발 년아. 내가 돈 주는데 네가 왜 나가라는 말을 하냐."라고 욕설을 하면서 손을 들어 피해자를 때리려고 하고 피해자가 이를 피하자 "이게 배짱이 좋구먼. 내가 여기 가게 문 닫아 버릴 거야. 매일 신고할 거야. 3번 이상 신고가 들어가면 단속당하는 것 알지. 계속 장사하나 두고 보자."라고 말하면서 계속하여 소리를 지르고 키보드와 모니터를 집어 던졌다. 이로써 피고인은 위력으로 피해자의 피시방 관리 업무를 방해하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 2016고합14 1. 증인 C의 법정진술 1. 현장 상황관찰기(CCTV) 영상 시디(CD) 1. 수사보고[현장 상황관찰기(CCTV) 영상 및 사우나 직원 진술 관련] [피해자 진술은 피고인의 행위, 피해 내용, 피해자의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황과 관련해 일관되고 구체적이다. E사우나 출입구 계산대와 신발장 부근에 설치된 상황관찰기(CCTV)에 촬영된 범행 직후 피고인의 모습( 피고인이 옷을 모두 입고 신발장에서 신발을 꺼내 E사우나 밖으로 나가려 하자 피해자가 맨몸으로 달려와 피고인을 붙잡는 모습, 피고인이 피해자를 신발로 때리자 피해자는 신발을 빼앗아 들고 피고인에게 항의하는 듯이 약 10분간 말하는 모습, 피해자가 말하는 도중 피고인이 피해자에게 무릎을 꿇는 모습)은 피해자 진술과 들어맞고 피고인의 행동은 피해자에게서 먼저 추행을 당한 사람의 모습으로는 보이지 않는다. 피해자 진술이 허위라고 볼 사정이 없고 법정진술 태도 등에 비추어 피해자 진술은 신빙성이 있다] 2016고합52 1. 피고인의 법정진술 1. J, L, M, P, O, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. H의 진술서 1. 고소장 [판시 범죄전력] 1. 범죄경력등조회회보서, 수사보고(누범 확인), 개인별 수감 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 각 징역형 선택), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질, 범정이 가장 무거운 피해자 H에 대한 2015년 3월 초순경 공갈죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령과 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 않다) 양형의 이유 1. 법률상 선고형의 범위: 1개월 이상 30년 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 가. 제1범죄(각 공갈죄) [유형의 결정] 공갈 > 일반공갈 > 제1유형(3,000만 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우, 동종 누범 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 10개월 이상 2년 6개월 이하의 징역 나. 제2범죄(업무방해죄) [유형의 결정] 업무방해 > 업무방해 > 제1유형(업무방해) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 6개월 이상 1년 6개월 이하의 징역 다. 제3범죄(강제추행죄) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1개월 이상 1년 이하의 징역 라. 제4범죄(사기죄) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1개월 이상 1년 이하의 징역 마. 다수범 가중 결과(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) [최종 형량 범위] 10개월 이상 3년 7개월 이하의 징역 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 피고인은 판시 범죄전력 기재 범행으로 형 집행을 마친 지 4개월 남짓 만에 피해자 회사를 상대로 사기 범행을 저질렀다. 피고인은 자신의 불량한 성행을 내보이며 피시방을 운영하는 피해자들을 공갈하고 피시방에서 근무하는 피해자의 업무를 방해하였다. 비록 사기와 공갈 범행 피해자들에게 발생한 경제적 손해가 크지 않고 피고인이 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 하더라도 피고인의 범행은 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 강제추행 범행의 피해자와도 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 하지만 피고인은 피해자의 항문에 손가락을 넣어 피해자에게 심한 성적 수치심을 주었다. 피고인은 17회나 처벌받은 전력이 있고 현재 간염과 간세포성 암종 등을 앓고 있다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 강제추행죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 유사강간의 점에 관한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2015. 11. 7. 15:30경 서울 금천구 D에 있는 E사우나 수면실에서 바닥에 누워 있는 피해자 C의 옆에 누운 다음 갑자기 피해자를 껴안고 손가락을 피해자의 항문에 집어 넣어 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 유사강간죄에서 폭행 또는 협박의 정도 1) 형법 제297조는 강간죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고 형법 제298조는 강제추행죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이러한 법 규정하에서는 성기 간의 삽입만을 강간죄로 처벌할 수 있고 이와 유사한 유사성교행위는 강제추행죄로밖에 처벌할 수 없는 문제점이 있었다. 변화된 시대 상황을 반영하고 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부 개정된 형법은 제297조의2에서 유사강간죄를 신설하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하였다. 이때 유사강간죄의 구성요건인 "폭행 또는 협박"의 정도를 강간죄와 강제추행죄와의 관계에서 어떻게 볼 것인지가 문제 된다. 2) 대법원은 "강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다."라고 판시하고 "강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것이어야 한다."라고 판시함으로써 강간죄의 폭행 또는 협박의 정도보다 강제추행죄의 폭행 또는 협박의 정도를 낮게 보고 있다. 이는 강간과 강제추행은 행위 태양이 같지 않고 침해되는 법익의 정도에서 큰 차이가 나며 일반적으로 피해자의 저항 정도에서도 상당한 차이가 나므로 위와 같이 강간죄와 강제추행죄에서 폭행 또는 협박의 정도를 다르게 해석하는 것으로 볼 수 있다. 더 나아가 대법원은 "강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다."라고 판시한다. 가해자가 피해자를 폭행 또는 협박하여 반항을 곤란하게 하고 추행을 하는 것이 아니라 갑자기 피해자의 신체 부위를 만지는 이른바 "기습추행"을 한 경우에도 강제추행죄가 성립한다는 취지이다. 이와 같은 기습추행에서는 순간적으로 일어나는 추행행위의 특성상 피해자의 저항이 원천적으로 불가능하고 피해자의 의사가 억압되는 과정을 거치지는 않는다. 하지만 현실적으로 기습추행의 경우에도 처벌의 필요성이 있으므로 폭행행위 자체가 피해자의 의사에 반하고 성적 수치심이나 혐오감을 느끼게 할 정도의 일정한 유형력 행사에 해당한다면 강제추행죄가 성립된다고 보는 것이다. 3) 위와 같은 법리에 기초하여 다음과 같은 사정을 고려할 때 형법 제297조의2에서 규정하는 유사강간죄의 폭행 또는 협박은 강간죄의 폭행 또는 협박에 준하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고 기습추행과 유사한 이른바 기습유사강간 행위를 유사강간죄로 처벌할 수는 없다. 가) 형법 제297조에서 규정하는 강간죄와 형법 제297조의2에서 규정하는 유사강간죄는 그 행위가 강제로 이루어지는 일정한 삽입을 전제로 한다. 유사강간죄의 죄명 또한 유사성교행위에서 비롯되었고 유사강간죄의 위치도 강간죄의 바로 다음 조항인 형법 제297조의2에 규정되어 있다. 나) 형법은 강간죄의 법정형을 3년 이상의 유기징역, 강제추행죄의 법정형을 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 규정한다. 법정형이 2년 이상의 유기징역으로 정해진 유사강간죄의 법정형은 강제추행죄보다 강간죄의 법정형에 훨씬 가깝다. 다) 추행행위의 다양한 모습을 고려할 때 기습추행을 강제추행죄로 처벌하지 않으면 처벌의 공백이 발생할 가능성이 있다. 그러나 이른바 기습유사강간 행위는 강제추행죄로 처벌할 수 있고 강제추행죄로 처벌할 경우 징역 10년까지 형을 선고할 수 있어서 행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다. 나. 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 만한 폭행·협박을 했는지 1) 피해자는 피고인의 행위에 대하여 이 법정에서 다음과 같이 진술했다. 가) 피해자는 수면실에 옆으로 누워있었고 피고인은 피해자의 등 뒤쪽으로 왔다. 피고인은 한 손을 피해자의 몸 위로 더듬듯 가볍게 올려 피해자를 안았다. 피고인은 다른 손으로 피해자의 엉덩이를 애무하듯 만지고 항문에 손가락을 넣었다. 나) 피고인은 피해자를 만지기 전에 피해자를 폭행하거나 협박하지 않았다. 2) 앞서 본 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였다고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실의 기재 자체에서도 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하였음이 드러나지 않는다. 검사는 이른바 기습유사강간 행위를 유사강간죄로 처벌할 수 있다는 전제에서 이 부분과 관련해서 유사강간죄로 공소를 제기한 것으로 보인다. 다. 따라서 유사강간의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 다만 유사강간의 점에는 강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있고 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 관한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2015. 11. 7. 15:30경 서울 금천구 D에 있는 E사우나에서 피해자 C로부터 강제추행 피해에 대한 항의를 받게 되자 피해자에게 사과하던 중 갑자기 피해자에게 욕설하며 손으로 피해자의 목을 잡고 주먹으로 피해자의 머리를 때려 피해자에게 폭행을 가하였다. 2. 판단 이는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 기록에 편철된 피해자의 고소취하서, 합의서에 의하면 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2016. 4. 14. 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있다. 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.