수원지방법원성남지원-2019고단396

범죄사실 피고인들은 부부로서 2014. 3. 19.경 강원 홍천군 C, D동에서 주식회사 E를 설립하여 정육 판매업을 영위하던 중 2015. 11. 6.경부터 2016. 11. 17.경까지 피해자 F으로부터 네 차례에 걸쳐 합계 2억 9,500만 원을 빌렸고, 이에 대한 담보로 피고인 B 소유의 강원 홍천군 G 대지 및 그 지상 건물, H 대지 및 그 지상 건물에 관하여 피해자 앞으로 근저당권을 설정하였다가 2016. 3. 25.경 위 근저당권을 말소하고 같은 날 피고인 B 소유의 강원 홍천군 I 대지 및 그 지상 건물에 대하여 피해자 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였다. 피고인들은 2017. 5. 4.경 강원 홍천군 J 소재 K 인근에 위치한 L 법무사 사무실에서 피해자와 사이에 "피해자가 위 I 에 설정된 근저당권을 말소하여 주면, 2017. 6. 10.까지 피해자에게 위 차용금 채무에 대한 담보로 'E'의 신축 공장 및 그 부지인 강원 홍천군 M, N 각 대지 및 그 지상 건물에 채권최고액 3억 5,400만 원의 2순위 근저당권을 설정하여 주겠다"는 취지로 약정하였고, 이에 따라 같은 날 위 I 대지 및 그 지상 건물에 대한 피해자 명의의 근저당권이 말소되었으므로, 위 약정의 당사자인 피고인들에게는 위 M, N 각 대지 및 그 지상 건물에 대하여 피해자 앞으로 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 마쳐주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여, 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 6. 20.경 주식회사 O으로부터 3억 원을 대출받으면서 위 N 대지 및 그 지상 건물 등에 대하여 주식회사 O 앞으로 채권최고액 3억 6,000만 원의 2순위 근저당권설정등기를 마침으로써 액수미상의 재산상 이익을 취득하여 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 각 거래내역 확인증(수사기록 2권 13쪽, 15쪽), 각 예금거래내역서(위 수사기록 16쪽, 17쪽), 이행각서, 합의서, 부동산 등기부등본(위 수사기록 41쪽), 일반건축물대장 등, 감정평가표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위(피고인들) : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 [일반양형인자] 감경요소 : 업무상 배임이 아닌 경우 [집행유예 참작사유] 주요부정사유: 미합의 일반긍정사유 : 집행유예 이상의 전과가 없음(피고인들), 공범으로서 소극 가담(피고인 B) 일반부정사유 : 공범으로서 주도적 역할(피고인 A) 3. 선고형의 결정 : 징역 8월(피고인 A), 징역 8월, 집행유예 2년(피고인 B) 가. 피고인들은 피해자에게 2억 9,500만 원의 차용금 채무에 대하여 기존에 설정한 채권최고액 3억 원의 근저당권을 말소하여 주면 신축 공장과 그 부지에 대하여 채권최고액 3억 5,400만 원의 2순위 근저당권을 설정하여 주겠다고 약정하고 위 채권최고액 3억 원의 근저당권을 말소받았음에도, 위 약정에 따른 임무에 위배하여 금융기관으로부터 3억 원의 대출을 받으면서 위 금융기관 앞으로 위 신축 공장과 그 부지에 대하여 채권최고액 3억 6,000만 원의 2순위 근저당권을 설정함으로써 액수 미상의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 다만, 이 사건 공소사실에는 위와 같은 피고인들의 배임행위에 의하여 피고인들이 159,282,000원(= 위 신축 공장 및 부지의 감정평가액 1,899,282,000원 - 1순위 근저당권의 채권최고액 1,704,000,000원) 상당의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 기재되어 있고, 피고인들도 위 공소사실을 모두 인정하고 있으나, 피고인들의 배임행위에 의한 재산상 이익 내지 피해자의 손해는 그보다 상당히 작을 여지가 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로 보아야 하고, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조). 2) 공소장에 기재된 위 감정평가액 1,899,282,000원은 위 신축 공장 및 그 부지 뿐만 아니라 위 공장에 설비된 각종 기계·기구까지 포함된 것으로서 위 기계·기구의 감정평가액 459,000,000원을 제외한 위 신축 공장 및 부지 자체의 감정평가액은 1,440,282,000원에 불과하다. 3) 기록상 피고인들이 피해자에게 위 신축 공장 및 부지에 대하여 2순위 근저당권을 설정하여야 할 의무 외에 위 공장의 기계·기구에 대하여도 담보로 제공하여야 할 의무를 부담하고 있었다고 볼 만한 정황이 없다. 따라서 피고인들이 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치에서 위 공장의 기계·기구에 대한 부분은 제외되어야 한다. 4) 위 신축 공장 및 부지에 설정된 채권최고액 1,704,000,000원의 1순위 근저당권은 공장 토지 및 건물에 대한 것으로서 위 공장의 기계·기구에도 효력이 미칠 뿐만 아니라, 위 신축 공장 및 부지 외에 다른 5개의 부동산을 공동담보로 하고 있으므로, 위 1순위 근저당권이 설정된 상태에서의 위 신축 공장 및 부지의 담보가치는 그 시가 상당인 1,440,282,000원에서 위 1순위 근저당권의 채권최고액을 위 근저당권의 효력이 미치는 공동담보의 총 시가액 중 위 신축 공장 및 부지의 시가가 차지하는 비율로 안분한 가액을 뺀 나머지 금액으로 보아야 한다. 5) 피고인들은 2016. 12.경 시가 7억 원 정도인 위 신축 공장 대지 등에 대하여 중소기업은행 앞으로 채권최고액 1,704,000,000원의 근저당권을 설정하고 중소기업은행으로부터 대출을 받아 위 신축 공장의 건설을 추진하였다. 위 신축 공장은 2017. 4. 20.경 완공되었고, 2017. 5. 4.경 피고인들과 피해자 사이에 판시 약정과 같은 내용의 합의서가 작성되었지만, 그 후 2017. 5. 31.경 위 신축 공장 및 부지, 그 기계·기구의 시가가 1,899,282,000원 상당이라는 감정평가 결과가 나왔다. 이에 위 1순위 근저당권자인 중소기업은행은 기존 대출금의 일부(7,900만 원 상당)를 회수하려 하였고, 이후 피고인들에게 3억 원을 대출한 주식회사 O은 위 신축 공장 및 부지에 채권최고액 3억 6,000만 원인 2순위 근저당권을 설정하면서 그 외에 다른 6개의 부동산까지 공동담보에 포함시켰다. 다. 위와 같은 사정과 피고인들이 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인들이 다소 무리하게 자금을 융통하여 공장을 신축하다가 이에 대한 감정평가액이 예상보다 낮게 나온 탓에 금융기관으로부터 기존 대출금 중 일부의 회수를 독촉받는 등 자금 조달에 곤란을 겪은 나머지 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인들이 피해자에게 2017. 11.경까지 위 차용금에 대한 월 1.8%의 이자를 지급하였고, 그 후에도 피해자에게 790만 원을 변제한 점, 판시 정육업체의 운영과 피해자와의 거래는 피고인 A가 주도한 것으로 보이는 점, 피고인들이 이종 범죄로 2차례 벌금형을 받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인들의 연령과 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반정상을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.