제주지방법원-2021고합40

범죄사실 및 부착명령원인사실 [범죄전력] 피고인 B은 2021. 6. 17. 제주지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 10월을 선고받고 2021. 7. 19. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2021고합40 피고인들은 2019. 4. ~ 5.경 카카오톡 오픈채팅방을 통해 알게 되었는데, 소위 ‘헌팅’이나 카카오톡 오픈채팅방을 통해 여성들을 유인하여 술을 먹게 한 후 소위 ‘원나잇‘(만난 당일 바로 성관계를 하는 것)을 하기로 뜻을 모으고, 그 무렵부터 지속적으로 위와 같은 방법으로 여성들을 유인하여 술을 먹게 한 후 ’원나잇‘을 하였고, 그러다가 어느 시점부터는 술에 취한 여성들을 상대로 2:2로 성관계를 하거나, 술에 취한 여성 1명을 상대로 2:1로 성관계를 하는 비정상적 성행위를 일삼았을 뿐만 아니라, 여성들 몰래 성행위 장면을 촬영하거나 녹음하기도 하였다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인 A은 2021. 2. 25. 저녁경 카카오톡 오픈채팅방을 통해 제주도에 여행 온 피해자 C(가명, 여, 29세)와 일행인 D(가명)에게 자신의 집에서 술을 마시면서 놀자고 제안하여, 이를 받아들인 피해자와 D를 자신의 집으로 데려오면서, 피고인 B에게 연락하여 “우리집에서 마시는거 까지 조인시켰다”, “백퍼떡각”, “포썸 잡아보자 될듯” 등의 메시지를 보내 피해자와 D가 술에 취하면 그 상태를 이용하여 2:2로 성관계를 하기로 계획하였다. 이에 따라 피고인들은 2021. 2. 26. 02:30부터 05:00경까지(피고인 B은 03:30경 합류) 제주시 E에 있는 피고인 A의 집에서, 소위 ‘벌주’ 게임 등 술 먹기 게임을 하면서 피해자와 D에게 많은 양의 술을 먹게 하였고, 피해자와 D가 어느 정도 술에 취하자, 피고인들은 각자의 파트너를 정해 각자의 방으로 들어갔다. 피고인 A은 2021. 2. 26. 06:30경 D와 성관계를 하던 중 D에게 2:2로 성관계를 하자고 제안했으나, D가 이를 강하게 거부하면서 성관계를 중단하자, 사정을 하지 못하여 곧바로 피해자가 있는 방으로 갔다. 피고인 A은 2021. 2. 26. 07:00경 피고인 B의 옆에서 옷을 다 벗은 채 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 허벅지와 음부를 만지고, 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였고, 피고인 A의 간음 소리에 잠을 깬 피고인 B은 피고인 A의 간음을 보면서 피해자의 입에 자신의 성기를 집어 넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인들은 2021. 2. 26. 07:00경 제1항 기재 장소에서, 피고인 B은 제1항 기재 장면을 촬영하기 위해 피고인 A에게 충전 중인 피고인 B의 휴대폰을 건네달라고 하였고, 피고인 A은 피고인 B의 의도를 알면서도 휴대폰을 건네주어, 피고인 B이 휴대폰의 동영상 촬영 기능을 실행하여 제1항 기재 장면을 촬영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2021고합156 피고인들은 2019. 4. ~ 5.경 카카오톡 오픈채팅방을 통해 알게 된 사이로, 소위 ‘헌팅’이나 카카오톡 오픈채팅방을 통해 여성들을 유인하여 술을 먹게 한 후 소위 ‘원나잇‘(만난 당일 바로 성관계를 하는 것)을 하기로 뜻을 모으고, 그 무렵부터 지속적으로 위와 같은 방법으로 여성들을 유인하여 술을 먹게 한 후 ’원나잇‘을 하였고, 그러다가 어느 시점부터는 술에 취한 여성들을 상대로 2:2로 성관계를 하거나, 술에 취한 여성 1명을 상대로 2:1로 성관계를 하는 비정상적 성행위를 일삼았을 뿐만 아니라, 여성들 몰래 성행위 장면을 촬영하거나 녹음하기도 하였다. 1. 피고인들의 공동범행: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인 B은 2021. 1. 29. 오후경 지인인 피해자 F(가명, 여, 24세)에게 ‘아는 형(피고인 A) 집에서 그 형이랑 너랑 네 (여자)친구랑 술을 마시자’고 제안하여, 피고인들은 2021. 1. 29. 23:00경부터 제주시 G빌라 H호 피고인 A의 집에서 피해자 등과 술을 마시기 시작하였다. 그러다가 피고인들은 2021. 1. 30. 04:00경 위 집에서, 피해자의 친구가 귀가하여 만취한 피해자만 남게 되자, 잠을 자고 있는 피해자의 양 옆에 누워, 피고인 A은 피고인 B을 툭툭 쳐 ‘내가 먼저 간음할테니, 끝나면 네가 간음하라’는 신호를 보낸 다음 피해 자의 옷을 벗겨 음부 등을 만지고, 피고인 B은 피해자의 가슴 등을 만지며, 계속하여 피고인 A은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A의 단독범행: 준강간 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자를 간음하다가 피해자가 깨어나는 바람에 사정을 하지 못하게 되자, 2021. 1. 30. 08:00경 제1항 기재 장소에서 잠을 자고 있는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 3. 피고인 B의 단독범행 가. 준강간 피고인은 2021. 1.경 피해자 I(가명, 여, 29세)의 SNS에 ‘진짜 머리부터 발끝까지 이상형, 100점’이라는 글을 게시하는 등으로 피해자에게 접근하여, 2021. 2. 6.경 제주시 이하 불상지에서 여행을 온 피해자를 한 번 만났다. 이후 피고인은 2021. 2. 17. 05:40경 서울 강남구 J에 있는 피해자의 집에 찾아가, 피해자와 술을 마시고, 술에 취한 피해자와 성관계를 하다가, 피해자가 더 이상 하지 말라고 하면서 잠을 자는 바람에 사정을 하지 못하게 되자, 잠을 자고 있는 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣거나 가슴을 만지고, 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 1) 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서, 휴대폰의 동영상 촬영 기능을 실행하여피해자의 나체, 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣거나 가슴을 만지는 등의 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2) 피고인은 2021. 2. 17. 09:00경 위 가.항 기재 장소에서, 휴대폰의 동영상 촬영 기능을 실행하여 피해자 I의 전신 나체를 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 2021고합40 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서(증거목록 순번 제1, 25, 43, 45번) 1. 각 감정의뢰회보(증거목록 순번 제58, 59번) 1. 관련사진 7장, 피의자들 상호 간의 메시지 캡처 사진, 피의자들의 카카오톡 캡쳐 사진, 카카오톡 내용 확인, 포렌식 CD(A 휴대폰) 중 멀티미디어 파일 순번 1, 2번 1. 각 녹취록(증거목록 순번 제52, 53번) 2021고합156 1. 증인 F의 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 및 피고인 B의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인 A 작성 진술서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 불법 촬영물, 각 카카오톡 메시지[(범행 전후 피고인 B와 피해자 F이 주고 받은 메시지, 피해자 F에 대한 범행 모의, 범행 전후 피고인들 간 메시지), 증거목록 순번 제12번, 24번, 27번] 1. 각 포렌식 CD[(A, B), 증거목록 순번 제33번, 35번] 1. 각 녹취록(증거목록 순번 제17번 내지 22번) 판시 전과 1. 피고인 B에 대한 범죄경력조회회보서, 수사보고(동종 사건 확정 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관 한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 나. 피고인 B: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 1. 경합범 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2021. 2. 26. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한 명령 피고인들: 각 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 이수명령 및 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 내용 및 경위, 공개‧고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과와 성범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.) 1. 몰수 피고인들: 각 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 합동관계 존부에 관한 판단 가. 피고인 A과 변호인의 주장 판시 2021고합40 제1항, 2021고합156 제1항과 관련하여, 피고인 A은 술에 취한 피해자들의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하고자 사전에 피고인 B과 공모한 사실이 없고, 피고인 A이 먼저 피해자와 성관계를 갖던 중 피고인 B이 잠에서 깨어나 일방적으로 피고인 A의 성관계에 가담한 것일 뿐이므로, 피고인 B의 일방적, 편면적 가담행위에 불과하다. 나. 판단 1) 법리 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결 등 참조). 2) 판시 2021고합40 제1항 부분 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인들 상호 간에 사전에 명시적인 공모가 있었거나 설령 그렇지 않더라도 직·간접적으로 이 부분 범행의 공동실행에 관한 각자의 행위결정을 강화 협력하는 등으로 적어도 암묵적인 의사연락이 있었고, 실행행위에 있어서도 시간적·장소적인 협동관계에 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. ➀ 피고인들은 2019. 4. ~ 5.경 부산에서 살다가 제주도로 이주한 피고인 B이 개설한 카카오톡 오픈채팅방에서 서로 알게 된 사이로, 이후 친하게 지내면서 이른바 ‘원나잇’ 성관계를 할 목적으로 술집에서 여성들을 꾀어내거나 카카오톡 오픈채팅방 등으로 통해 제주도로 여행 온 여성들과의 만남을 계획하고 술을 마신 뒤 여성들과 성관계를 하여 왔다. 피고인들은 평소 여성들을 상대로 “지대로된 걸랴년 들이다”, “보지들이네” 등의 메시지(증거기록 43쪽)를 주고받기도 하거나, “일단 쟤 잘 때 쇼부치고, 안되면 시마이 치자”, “형 강간이나 카페에 글 올라올 듯”, “스윽 터치하고 안되면 빼고”(증거 기록 284 내지 286쪽) 등의 메시지를 주고받은 바 있고, 같은 장소와 시각에 한 명의 여성과 성관계를 갖는 이른바 ‘쓰리썸’ 또는 ‘2:1’ 성관계를 가지거나, 혹은 각자 한 명씩 성관계를 가지는 ‘포썸’ 또는 ‘2:2’ 성관계를 갖기도 하였다. ➁ 사건 당일 피고인 A은 피해자와 D를 자신의 집으로 데려오면서 피고인 B에게 연락하여, 피해자와 주고받은 카카오톡 메시지 화면을 캡쳐하여 보내면서 “우리 집에서 마시는 것까지 조인시켰다”, “백퍼떡각” 이라는 메시지를 보내어 피해자 및 D와의성관계에 대하여 명시적으로 의사소통하고, “포썸 잡아보자 될 듯” 등의 메시지를 보내어 네 사람이 함께 성관계를 맺는 비정상적 성관계도 제안하였다. ➂ 피고인들과 피해자 및 D는 같은 날 05:00경까지 술을 마시다가 피고인 A은 D와, 피고인 B은 피해자와 짝을 이루어 각자 안방과 작은 방으로 이동하여 성관계를 가졌는데, 이후 피고인 A은 D와 성관계를 갖던 중 2:2 성관계를 갖자고 제안하였으나, D는 격렬히 거부하였고, 이에 피고인 A은 피고인 B과 피해자가 있는 작은방으로 가서, 피해자의 옆에 누워 피해자의 허벅지와 음부를 만지다가 간음하기 시작하였다. ➃ 그러던 중 잠에서 깬 피고인 B은 피고인 A이 자신의 파트너인 피해자와 성관계를 갖는 모습을 보고서도 피고인 A에게 화를 내지 않고, 오히려 자연스럽게 피해자의 얼굴 쪽으로 다가가 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 피해자로 하여금 성기를 빨도록 하였고, 피고인 A 역시 이러한 피고인 B의 행동을 보고 제지하는 등의 행동을 취하지 않았다. ➄ 피고인 A은 성관계 도중 휴대폰을 달라는 피고인 B의 요청에 휴대폰을 피고인 B에게 건네주었고, 피고인 B은 곧바로 해당 성관계 영상을 촬영하였다. 3) 판시 2021고합150 제1항 부분 ➀ 앞서 본 바와 같이 피고인들은 여성들을 유인하여 술에 취하게 한 다음 성관계를 하여 온 점, ➁ 피고인들은 사건이 발생하기 불과 며칠 전인 2021. 1. 28.에도 카카오톡 메시지를 통해 “일단 쟤 잘 때 쇼부치고 안되면 걍 시마이 하자”, “강간이나 카페에 글 올라올 듯”, “찍고 빼는 고 잘하잖아, 스윽 터치하고 안되면 빼고, 만들었다. 도 와줭 ㅋㅋㅋ” 등의 대화를 주고받으며, 평소 술에 취한 여성을 상대로 성관계를 모의한 점(증거기록 제3권 281쪽 내지 287쪽), ➂ 피고인들이 피해자가 잠에 든 것을 확인하는 대화를 주고 받으면서 피해자를 피고인들 사이에 눕힌 점[(피고인 A은 수사기관에서 “피해자를 가운데에 두고 한 침대에 누워 3명이서 성관계를 하려고 하였습니다”라고 시인하기도 하였다(증거기록 제1권 57쪽)], ➃ 피고인 A이 피해자를 간음하던 중 피고인 B이 일어나 피해자의 가슴을 만지고, 이를 피고인 A도 제지하지 아니한 점, ➄ 피고인 B은 수사기관에서 “여자가 일어나지 않거나 방해가 없었더라면 저도 성관계를했을 겁니다.”라고 진술(증거기록 제1권 79쪽)하기도 한 점 등을 종합하면, 피고인들 사이에 범행실행에 대하여 적어도 암묵적인 의사연락이 있었고, 실행행위에 있어서도 시간적·장소적 협동관계에 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 여부에 관한 판단 가. 피고인 A과 변호인의 주장 판시 2021고합156 제1, 2항과 관련하여, 피해자는 ‘심신상실 또는 항거불능’ 상태에 있지 않았다. 당시 피해자는 피고인들의 물음에 부분적으로 대답을 하기도 하는 등 의식이 있는 상태에서 자의로 성관계에 응하였다. 나. 판단 1) 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 술에 취해 수면상태에 빠지는 등의 의식을 상실한 상태에 있었거나, 적어도 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태로서 ‘심신상실 또는 항거불능’ 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 피해자가 성관계 도중 스스로 신체를 움직여 어떠한 성적인 행동을 하거나 성관계 직후 피고인 A의 질문에 답하는 등의 일부 반응이 가능하였다고 하여, 피해자에게 피고인 A과의 성관계에 유효한 동의가 있었다고 볼 수도 없다. 이 부분 피고인 A과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 1) 이 사건의 전후 경위 ➀ 피고인 B과 피해자는 피해자가 제주도에 거주하고 있을 때 술을 마시다가 우연히 알게 된 것을 계기로 약 4-5년 전부터 알고 지낸 사이이고, 피고인 A과 피해자는 사건 당일 처음 본 사이이다. ➁ 피고인 B은 2021. 1. 29. 오후 경 피해자에게 ‘아는 형(피고인 A) 집에서 그 형 이랑 너랑 네 (여자)친구랑 술을 마시자’ 라고 제안하여, 피고인들은 같은 날 23:00경부터 피고인 A의 집에서 피해자와 술을 마시게 되었다. 피해자는 당시 ‘어색한 사이라 술을 빨리 마셨는데, 섞어 마시고 빨리 마셔서 정확한 양은 모르지만 술을 많이 마셨다’는 취지로 진술하였다. ➂ 그러다가 피해자의 친구인 ‘K’이 다음날 01:00경 아버지에게 빌린 차를 돌려주기 위해 먼저 자리를 뜨고 피해자만 남게 되자, 피고인들은 04:00경 술에 취한 피해자와 함께 잠을 자게 되었는데, 당시 피해자의 오른편에는 피고인 B, 왼편에는 피고인 A이 누워서 한 침대에서 잠을 자게 되었다. ➃ 08:00경 피고인 A이 피해자의 몸에 올라타 피해자를 간음하던 중 피해자가 피고인 A을 밀어내었고, 성관계는 중단되었다. 피해자는 이후 핸드폰을 찾고, 정신을 차린 뒤, 피고인 B에게 ‘짜증난다’는 취지의 카카오톡 메시지를 보내고, 카카오톡 택시를 불러 피고인 A의 집을 빠져나갔다. 2) 피해자의 진술 ➀ 피해자는 피고인들과 술을 마시다가 잠을 자기 위해 피고인들과 한 침대에서 피고인들 가운데에 누운 사실, 그 침대에서 잠을 자던 중 너무 덥고 좁은 느낌이 나 잠에서 잠시 깨어, 거실로 걸어가 그곳 쇼파에서 다시 잠이 든 사실, 오전 경 무언가 몸을 만지고 있다는 느낌에 이상해 눈을 떠보니, 피해자는 하늘을 본 상태로 누워있고 피고인 A이 피해자의 몸 위에 올라타 간음하고 있었던 사실은 기억이 난다고 진술하였다. ➁ 피해자는 이 법정에서 ‘피고인 A을 이 날 처음 본 사이이고, 피고인 A과 성관계할 생각은 아니었다.’는 취지로 진술하였고, 또한 ‘피고인 B이 보고 있는 상태에서 피고인 A과 성관계 할 의사도 당연히 없었다.’는 취지로 대답하기도 하였다. 3) 녹음파일(증거목록 순번 제47번)에 나타난 당시의 상황 ➀ 피해자는 2021. 1. 29. 23:00경부터 술을 마시기 시작하였는데, 판시 제1항 범행 직전에 피고인들이 주고받은 대화를 살펴보면, 피고인들은 “뻗은 거 맞지?, 기절이야?, 자살했다, 당기지 말고 그냥 밀어 빨리(재생시간 00:28경), 불 끄고 올게”라는 대화를 나누고 있고, 이후 피고인 B은 피해자를 향해 “야, 야, 야, L” 라고 큰 목소리로 피해자를 부르는데, 피해자는 아무런 대답을 하지 못하고 있다. 당시 피해자는 술에 만취하여 자고 있었던 것으로 보이고, 피고인들은 피해자가 술에 취해 깊이 잠든 것을 확인하는 모습니다. ➁ 피고인 A과 피해자 간의 간음 행위 도중의 상황을 살펴보면, 피해자의 “아!” 하는 소리가 들리다가 부스럭 거리는 소리(피고인 A이 피해자의 옷을 벗기거나, 몸을 뒤 척이는 소리로 추측된다.)와 함께 피해자의 신음소리가 계속되고, 이어서 피해자가 “자자, 자자”라고 말하자(재생시간 25:44경), 피고인 A은 “응”이라고 말한 뒤 성관계가 중단되었다(재생시간 28:05경까지). 이후 약 11초간(재생시간 28:05경부터 28:16경까지) 다시 성관계 소리가 나다가, 피해자가 신음소리를 크게 내자 성관계 소리는 다시 중단되었고, 이후 다시 성관계가 진행되다가(재생시간 34:16경부터 35:58경까지) 피해자가 “아니야(재생시간 35:59경)”라고 말하는 소리가 들리자 다시 중단되었다. 이후 약 5분 뒤 다시 성관계가 진행되다가(재생시간 41:00경부터), 피해자가 깬 듯한 목소리가 나자 성관계가 중단되었고, 이후 다시 마찬가지로 성관계가 진행되고(재생시간 42:00경부터 43:18경까지), 멈추었다가 성관계가 재차 진행되었다(재생시간 43:18경부터 47:53경까지). 이와 같이 피고인 A은 피해자의 반응을 살피면서 피해자를 간음하였고, 피해자가 깨어나거나 대답을 하는 듯한 모습을 보이면 간음행위를 중단하였으며, 다시 일정 시간을 지켜보다가 피해자가 잠에 든 것으로 보이면 즉시 간음을 재개하는 등 짧은 시간 동안 여러 차례에 걸쳐 성관계의 중단과 재개를 반복하다가, 결국 사정에 이르지도 못하였다. 간음행위 중 보이는 이러한 패턴은 통상적으로 합의 하에 이루어진 성관계로 보기 어렵고, 오히려 피고인 A이 술에 취하여 의식이 온전하지 않은 피해자를 상대로 그의 의사에 반하여 간음하고 있음을 뒷받침하는 유력한 근거가 된다. ➂ 한편, 이러한 간음 행위의 전후에 피해자의 반응을 살펴보면, 피해자는 피고인과의 성관계 도중 여러 차례 신음소리를 내고는 있으나 이는 무의식적이거나 반사적으로 반응하는 것으로 보일 뿐이다. 피해자가 피고인 A의 성기를 입으로 빨아주는 것으로 들리는 부분(재생시간 50:20경부터 52:00경까지), 피해자가 잠에서 깨어나 화장실을 갔다가 돌아와 피고인 A을 지칭하는 듯이 “귀염둥이 어디갔지”라고 말하는 부분, 판시 제1항의 범행 후 피고인 A이 피해자에게 가위바위보를 하자는 제안을 하자 피해자가 반사적으로 “응” 이라고 대답하는 부분이 있기는 하다. 그러나 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있는 점, 당시 피해자가 성관계에 적극적으로 호응하는 어떠한 언행도 보이지 않은 점(오히려 성관계 도중 거부의 의사를 표현하고 있다), 항거불능이 반드시 신체 조절능력 전부를 잃을 것을 요하는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인 A의 대화나 언동 또는 성행위에 위와 같이 반응하였던 점을 들어 피해자가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 있는 상태에서 피고인들의 성행위에 응한 것이라고 섣불리 단정할 수 없다. 피해자는 판시 제1항 간음행위 직전 화장실을 다녀오면서 상당히 혀가 꼬인 상태로 “여기 우리 집이거든” 이라고 말하거나, 이미 귀가한 친구(K)를 찾기도 하는 등 당시의 객관적 상황을 제대로 인지하지 못하는 모습을 보이고, 피고인 A이 판시 제2항의 범행 중 “깊이 넣으면 아프나(재생시간 21:11경)”라고 물음에도 아무런 반응을 하지 못하였다. 3) 피고인 A의 수사기관에서의 진술 ➀ 피고인 A은 수사기관에서 ‘자고 있는 피해자에게 허락을 구하지도 않은 채 피해자의 몸을 만진 것’을 인정하면서(증거기록 제1권 58쪽), ‘당시 피해자에게 사전에 또는 그 자리에서 동의를 구한 적은 없었다.’고 시인하기도 하였다(증거기록 제1권 61쪽). 또한 “녹음파일을 들어보니 성관계 진행 중에 피해자가 깨어나, 사정을 하지 못하고 성관계가 중단 되어진 것으로 생각이 됩니다.”라고 진술하였다(증거기록 제1권 60쪽). 4) 수사 당시 피해자의 태도 한편 피해자는 처음에 이 사건을 경찰에 신고하지 않고 있다가, 약 두 달 가량이 지난 2021. 3. 중순경 수사기관의 조사를 받게 되었는데, 경찰 조사 당시 ‘피고인들의 처벌을 원하지 않는다’고 진술하였다가, 경찰의 ‘에이, 그래도 여자분이신데’ 라는 말을 듣고, 그 진술을 번복하였고(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 15쪽), 피해자는 이 법정에서 ‘아침에 피해사실을 알고도 왜 신고를 하지 않았냐’는 검사의 질문에 ‘뭔가 신고할 수 있는 일이 아닌 것 같아서’라고 대답하기도 하였다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 피해자는 즉시 경찰에 신고하지 않은 이유에 대해 “그 때는 제가 제주도에 살고 있을 때라, 소문이 날 것이 무서웠습니다. 그래서 그냥 신고를 안 하고 넘어갔던 것입니다” 라고 진술하였고(증거기록 제1권 15쪽), 피해자와 피고인 B이 종전부터 알고 지낸 관계인 점 등을 고려하면 피해자의 위와 같은 태도도 충분히 수긍이 간다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 다. 제3범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼13년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 왜곡된 성인식을 가지고, 피고인 B과 합동하여 피해자들을 꾀어, 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠진 피해자들을 강간하였다. 나아가 강간 범행 과정 촬영에 가담하고, 자신의 휴대폰으로 범행 과정을 녹음하기까지 하는 등 범행의 내용이나 방법 등에 비추어 죄질이 매우 무겁고, 비난 가능성이 높다. 피해자들이 이로 인해 큰 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 피해자들에게 적지 않은 금액(피해자 C에게 4,000만 원, 피해자 F에게 2,000만 원)을 지급하고 모두 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 2016년 음주운전으로 벌금형을 선고받은 처벌전력을 제외하고는 별다른 형사처벌 전력이 없다. 피고인이 범행에 이른 경위에 일부 참작할 점이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 피고인은 왜곡된 성인식을 가지고, 피고인 A과 합동하여 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠진 피해자들을 강간하였고, 강간 범행 과정을 카메라를 이용하여 주도적으로 촬영하기도 하는 등 범행의 내용이나 방법 등에 비추어 죄질이 매우 무겁다. 또한 피고인은 이 사건과 비슷한 수법의 또 다른 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행으로 징역형을 선고받고도 그 항소심 재판 중에 이 사건범행을 저질렀으므로 비난 가능성이 크다. 피해자들은 이로 인해 큰 정신적 충격을 받았다. 다만, 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있으며, 피해자 F과 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다(피해자 I의 처벌불원 의사가 기재된 합의서가 제출된 바 있으나 상당한 보상이 이루어진 것으로 볼 자료가 없다. 따라서 이를 적극적으로 고려하지는 않는다). 피고인이 이 사건 범행에 이른 경위에 일부 참작할 점이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 전자장치 부착명령청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자들은 판시 범죄사실과 같이 반복적으로 성폭력범죄를 저질렀고, 범행 대상이나 범행 수법, 범행 시마다 녹음·촬영하여 보존하는 점 등에 비추어 그 습벽이 인정되며, 범행의 경위나 횟수, 피부착명령청구자들의 환경, 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성 질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령⋅성격⋅직업⋅환경⋅전과, 범행의 동기⋅수단⋅방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한 다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들에게 전자장치의 부착까지 명해야 할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 만한 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 재범위험성은 총점 9점으로 ‘중간’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 의한 검사결과 역시 총점 7점으로 재범위험성 ‘중간’ 수준에 해당한다. 피고인 B에 대한 위 각 결과 역시 총점 10점 및 7점으로 재범위험성 ‘중간’ 수준으로 평가되었다. 피고인들이 반복적으로 범죄를 저지르기는 하였으나, 비교적 짧은 기간 동안 일어난 일이다. 피고인들은 아직 젊고, 가족적·사회적 유대관계가 원만하다. 피고인들의 범죄 성향은 징역형의 선고로 교정되거나 완화될 여지가 있고, 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보 등록, 취업제한명령만으로도 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 모두 기각한다.