수원지방법원-2015고합259

공소사실의 요지 피고인 A은 피해자 G종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 회장이고, 피고인 B는 피해자 종중의 부회장이다. 피고인들은 2014. 4. 13.경 경기 수원시 장안구 H에 있는 'I' 식당에서 피해자 종중의 정기총회를 개최하여 피해자 종중 소유의 부동산인 경기 용인시 기흥구 J 임야 39,958m², K 대지 660m² 및 부속건물 97.2m²(이하 'L 종산'이라 한다)에 대한 매각 결의를 받은 후 위 매각에 대한 계약과 관련한 구체적인 사항의 진행을 위임받아 위 부동산의 매각작업을 진행하고 있었다. 피고인들은 2014. 8. 22.경 M에게 L 종산에 대한 매각을 의뢰하면서 L 종산을 120억 원 상당에 매각할 경우 M에게 수수료 2억 5,000만 원, 130억 원에 매각할 경우 M에게 수수료 5억 원, 130억 원 상당에 매각할 경우 130억 원을 초과하는 차액의 50%를 5억 원에 추가하여 수수료로 M에게 지급하는 내용으로 용역계약을 체결하였다. 그러나 피고인들은 2014. 8. 29.경 수원지방법원에서 2014. 4. 13.자 위 정기총회 결의에 대하여 '여자 종중원들에 대한 정기총회 소집통지를 결여한 채 진행한 정기 총회 결의는 무효다'는 취지의 총회결의효력정지가처분 결정(수원지방법원 2014카합10101호)을 하였음을 알게 되었으므로 피해자 종중의 사무를 처리하는 피고인들로서는 위 법원의 결정에 반하여 L 종산을 매각하여서는 아니 되며, 그럼에도 불구하고 피해자 종중을 위하여 L 종산을 매각하여야 하더라도 당시 시가에 상응하는 가액으로 매각하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인들은 2014. 9. 3.경 수원시 영통구 N에 있는 법무사 O 사무소에서 위 M을 통하여, 위 L 종산 중 경기 용인시 기흥구 J 임야 39,958m²을 J 19,919m²와 P 14,061m², Q 5,978m²으로 분필한 후 분필된 J 토지를 주식회사 R에게 120억 원에 매도하는 내용으로 계약을 체결하게 될 것을 알게 되었으므로, 위 분필된 J 옆에 있고 비슷한 면적의, 분필된 P, Q, K 토지 및 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 또한 동액 상당으로 매도할 수 있음을 알게 되었음에도 불구하고 위 임무를 위배하여 주식회사 S에 이 사건 부동산을 10억 원에 매각하는 내용의 매매계약을 체결한 후 그 매매대금을 받지도 아니하고 같은 날 주식회사 S에 소유권이전등기를 경료하여 주식회사 S로 하여금 시가 120억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자 종중에게 동액 상당 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 가. 피고인들에게 임무 위배 행위가 있었다고 볼 수 없다. 1) 피고인들은 총회결의효력정지가처분결정 이전에 L 종산 전체를 매도했다. 피고인들은 총회결의효력정지가처분결정이 있었던 사실을 매매계약 체결 당시까지 알지 못하였으며, 피해자 종중 입장에서는 가압류 등 법적 문제들 때문에 L 종산 전체를 매각하여야 할 필요성이 있었다. 2) 피해자 종중에서 2014. 4. 13. 총회결의로 L 종산 전체를 120억 원 이상에 매각할 것을 결의했는데, 피고인들은 L 종산 전체를 130억 원에 매도했다. 나. L 종산 전체의 시가는 120억 원에 미치지 못하므로 피해자 종중에 손해가 발생하지도 않았다. 다. 피고인들은 피해자 종중 총회 결의에 따른 위임을 받아서 L 종산 전체를 매각한다고 생각했을 뿐이므로, 피고인들에게 배임의 고의 또는 불법영득의사가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 나. 판단 피고인들이 피해자 종중을 대표하여 주식회사 R(이하 법인명 앞에 주식회사는 생략한다) 및 S와 매매계약을 체결할 당시에는 피해자 종중의 2014. 4. 13.자 총회결의 효력정지 가처분이 있었다는 점을 인식하고 있었고, 피고인들이 R 및 S와 매매계약을 체결한 것이 위 가처분의 효력에 일부 반하는 행위인 점은 인정할 수 있으나, 업무상 배임은 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에 성립하는데, 피고인들이 피해자 종중의 대표로 총회결의 효력정지 가처분에 일부 반하는 행위를 했다는 점만으로는 피해자 종중에 어떠한 현실적인 손해나 재산상 실해 발생의 위험을 초래했다고 단정할 수 없고, 여러 제반 사정들을 종합하여 피고인들의 행위가 피해자 종중에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지에 대해 판단하여야 한다. 그런데, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 배임의 고의 또는 불법영득의사가 있었다거나, 피고인들이 업무상 임무에 위배하는 행위로 피해자 종중에 손해를 가했다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자 종중이 용인시 기흥구 J 임야 39,985m², 용인시 기흥구 K 대 660m²를 매각할 당시 피해자 종중의 재정상태가 매우 좋지 않아서, 피해자 종중이 위 부동산을 매각하기로 결정한 것은 불가피한 선택이었던 것으로 보인다. 가) 피해자 종중은 피해자 종중 소유의 땅 일부를 T에게 팔았는데 부동산 소유권이 공매절차를 통하여 다른 사람에게 넘어가자, T에 대하여 계약금 및 중도금반환채무, 계약금 상당액의 손해배상채무를 지게 되었고, T은 용인시 기흥구 J 임야 39,985m²에 관하여 2012. 4. 20. 수원지방법원 용인등기소 접수 제55654호로 청구금액 6,200만 원, 채권자 T으로 하는 가압류등기를 마쳤다. T은 위 부동산에 관하여 부동산강제경매 신청을 하였고, 수원지방법원(U)은 2014. 1. 2. 위 부동산에 관하여 매각가격을 55억 70만 원으로 하는 매각허가결정을 하였다. 피해자 종중은 V종중, W종중(피해자 종중 내의 소종중이다)에서 1억 원을 연 이율 12%로 빌려서 T에게 채무를 변제하였고, 위 강제경매 사건은 T의 취하로 종결되어, 2014. 2. 19. 수원지방법원 용인등기소 접수 제24132호로 강제경매개시결정등기의 말소등기가 마쳐졌다. 나) X은 피해자 종중 소유 토지를 매수한 사람인데, 계약이 제대로 이행이 되지 않자, 용인시 기흥구 J 임야 39,985m²에 관하여 2014. 7. 30. 수원지방법원 용인등기소 접수 제117027호로 청구금액 2억 원의 가압류등기를 마쳤다. 다) 피해자 종중은 세금 약 9,000만 원 이상을 체납하고 있었다. 안산시 단원구는 2011. 5. 16. 수원지방법원 용인등기소 접수 제75019호로, 용인시는 2012. 11. 20. 같은 등기소 접수 제170271호로 피해자 종중 소유인 용인시 기흥구 K 대 660m²에 관하여 각 압류등기를 마쳤고, 위 압류등기는 2014. 9. 22.에야 말소되었다. 라) 피해자 종중 이사회(임원회의)는 2013. 6. 9.경 피해자 종중 소유의 토지 근처에 요양병원이 들어올 경우 지가가 하락할 위험이 있으므로 요양병원이 들어서기 전에 피해자 종중 소유 토지를 팔 것을 논의하였고, 피해자 종중 임시총회는 2013. 6. 16. 피해자 종중 소유 토지를 팔 것에 관하여 논의하는 등 이전부터 피해자 종중은 피해자 종중 소유 토지를 매각하는 것을 검토해 왔는데, 위와 같이 피해자 종중의 재정상태가 좋지 못하자 피해자 종중 이사회는 2014. 2. 23. 피해자 종중의 자산을 매각하기로 결의하였고, 피해자 종중 정기총회에서 2014. 4. 13. 피해자 종중 소유의 용인시 J 임야 39,958m², K 대 660m² 및 그 지상 건물을 매각하고 매각대금은 가급적 평당 100만 원 이상으로 하여 매각하기로 하고, 그 매각대금을 분배하기로 결의하였다. 2) 피고인들이 피해자 종중을 대표하여 매매계약을 체결하는 과정에서도 특별히 부당하다고 보이는 점을 찾기 어렵다. 가) 피해자 종중은 2014. 5. 28. AA 외 8인과 용인시 J 임야 39,958m²에 관하여 매매대금 139억 원, 특약사항 K 대 660m²에 관하여 AA 외 8인에게 우선 매수권을 주기로 하는 토지매매약정 계약을 체결하였다. 피해자 종중 총회의 결의에 따라 피해자 종중 이사회는 2014. 6. 15. 용인시 J 임야 39,958m², K 대 660m² 및 그 지상 건물의 매수인으로 매매대금 125억 원을 제시한 AA 등을 선정하였다(AA의 명의를 사용하여 실제로 계약을 주도한 사람은 M으로 보인다). M은 대출을 받아서 용인시 J 임야 39,958m²의 매매대금을 지급하려고 하였으나 대출이 되지 않자, 피고인 A을 통하여 피해자 종중에게 매수인을 변경해서라도 팔아주겠다는 제안을 하였고, 피해자 종중은 이를 승낙하였다. 나) 피해자 종중 이사회는 2014. 8. 22. 주식회사 S(이하 'S'라고만 한다)와 용인시 J 임야 39,958m², K 대 600m² 및 그 지상 건물에 관하여 총액 130억 원으로 하는 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약서 제3조의 내용은 'S는 매매 계약상의 매수인을 지정할 수 있고, 피해자 종중은 S가 지정한 매수인의 법률상 자격이 문제가 없는 이상 S가 지정한 자와 본 매매계약을 체결하여 등기를 이전해 주기로 한다(S의 필요에 따라 필지를 분할하여 2인 이상으로 소유권이전등기를 경료하는 경우, 매매대금 총액 범위 안에서 각 매수인의 선정 및 매수인별 위치와 면적, 필지별 매매가격 등은 S가 정하기로 하며, 피해자 종중은 이에 이의를 제기하지 않기로 한다)'라고 기재되어 있다. 한편, 피해자 종중 이사회는 2014. 8. 22. 주식회사 AB(이하 'AB'라고만 한다)와 AB가 피해자 종중을 위하여 용인시 J 임야 39,958m², K 대 600m² 및 그 지상 건물을 총액 120억 원 이상에 매도하기로 하는 내용의 용역계약을 체결하였다. 다) 용인시 J 임야 39,958m²은 2014. 9. 1. J 임야 19,919m², P 14,061m², Q 5,987m²로 분할되었다. 피해자 종중은 2014. 9. 3. R과 용인시 J 임야 19,919m²에 관하여 매매대금 120억 원으로 하는 매매계약을 체결하였고, 피해자 종중은 같은 날 S와 용인시 P 14,061m², Q 5,978m², K 대 660m² 및 그 지상 건물을 2014. 8. 22.자 금전차용증서 상의 원금 10억 원에 대물변제하기로 하는 계약을 체결하였다(피고인들의 변호인들은, 피해자 종중은 2014. 8. 22.에 S에 용인시 J 임야 39,958m²을 매도하였고, 피해자 종중이 R과 작성한 매매계약서는 매매계약 체결일을 수정한 것일 뿐이라고 주장하나, 매매계약의 당사자가 변경된 점, 피해자 종중과 S 사이의 매매계약의 실질적 내용은 S가 매수인을 지정하면 피해자 종중이 그 매수인과 새로운 매매계약을 체결하기로 한 것인 점, 매매대금도 R에서 피해자 종중으로 직접 입금된 점 등을 종합하면 피고인들의 변호인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다). 라) 2014. 9. 3. R은 용인시 J 임야 19,919m²에 관하여, 2014. 9. 5. S는 P 14,061m², Q 5,987m², K 대 660m²에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피해자 종중의 2014. 4. 13.자 총회결의의 효력정지 가처분 결정이 2014. 8. 29.에 내려졌고, 2014. 9. 1.에야 결정문이 피해자 종중에 도달하였으며, 피해자 종중이 S와 매매계약을 체결할 당시인 2014. 8. 22.에는 총회결의의 효력정지가처분신청서 부본이 송달(2014. 8. 26.)되기도 전인 점에 비추어 보면, 피고인들이 S와 매매계약을 체결할 당시에 가처분의 효력에 반한다는 인식이 있었던 것으로도 보이지 않는다. 3) 피해자 종중이 용인시 기흥구 J 임야 39,985m², 용인시 기흥구 K 대 660m² 및 그 지상 건물을 매도하고 받은 금액도 피해자 종중에게 손해가 된다고 보기 어렵다. 가) 피해자 종중은 2014. 4. 13. 정기총회에서 피해자 종중 소유의 용인시 J 임야 39,958m² 및 K 대 660m² 및 그 지상 건물을 매각하고 매각대금은 가급적 평당 100만 원 이상으로 하는 것으로 결의하였는데, 이를 계산해보면 122억 8,645만 원이므로, 피해자 종중이 용인시 J 임야 39,958m² 및 K 대 660m²를 R과 S에 매도하고 받은 총액 130억 원은 이를 초과하는 금원이다. 나) 피해자 종중이 S에게 채무가 없음에도 S와 대물변제계약을 체결하였고, 위 매매대금 10억 원을 이 사건 변론종결일인 2015. 12. 22.까지 지급받지 못했지만, S가 대물변제로 등기를 해야 위 부동산을 전매함에 있어 용이하다면서 대물변제 계약을 요구했기 때문에 S에게 대물변제 계약서를 작성해 주었고, 위 부동산에 설정되어 있는 가압류를 모두 해지하고 분묘를 모두 이장한 후에 S가 피해자 종중에 10억 원을 지급하기로 했다는 피고인들의 주장의 신빙성을 배척할만한 특별한 사정이 없다. 오히려, 피해자 종중은 2014. 11. 3. S 소유인 용인시 기흥구 P 임야 14,061m², Q 임야 5,978m², K 대 660m²에 관하여 채무자 S, 근저당권자 O, 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기를, 2014. 11. 24. S 소유인 용인시 기흥구 P 임야 14,061m², Q 임야 5,978m², K 대 660m²에 관하여 채무자 S, 근저당권자 O, 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤고, AB와의 용역계약서 제7조(본건 용역계약과 관련하여 피해자 종중은 AB에게 차용금 및 용역계약 이행조건으로 일부 토지에 대하여 근저당권설정을 요구할 수 있으며 AB는 이를 수용하기로 한다)에 기하여 2014. 12. 4. AB 소유의 용인시 처인구 AC 임야 325m², AD 임야 324m², AE 임야 2,985m², 용인시 기흥구 AF 임야 945m²에 관하여 채무자 S, 근저당권자 O, 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기를, 같은 날 AB 소유의 용인시 처인구 AC 임야 325m², AD 임야 324m², AE 임야 2,985m², 용인시 기흥구 AF 임야 945m²에 관하여 채무자 AB, 근저당권자 O, 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기를 각 마친 점에 비추어 볼 때 S가 피해자 종중에 지급해야 할 매매대금이 있는 것으로 보인다. 4) 피해자 종중이 R으로부터 받은 매매대금을 지출한 내역을 살펴보아도 특별히 의심스러운 정황을 찾을 수 없다. 가) R은 2014. 9. 3. 피해자 종중에 117억 3,800만 원을 피고인 A 명의의 우리은행계좌(AG)에 입금하는 방법으로 지급하였다. 나머지 2억 6,000만 원은 부동산에 설정된 가압류를 해지하고 묘지를 이장한 뒤에 지급하기로 하였다. 피고인 A은 2014. 9. 3. 위 117억 3,800만 원을 피고인 A의 농협계좌로 이체한 뒤, 2014. 9. 4. 법무사 O의 농협계좌(AH)에 90억 원을 입금하였고, 2014. 9. 12. O의 신한은행계좌(AI)에 3억 3,000만 원, 신한은행계좌(AJ)에 6억 7,000만 원을 입금하였으며, 2014. 10. 23. 나머지 17억 3,800만 원을 O의 농협계좌 2개(AK에 10억 원, AL에 7억 3,800만 원)에 분산하여 입금하였다. 나) 피고인들이 R으로부터 받은 매매대금 중 일부를 개인적으로 사용했다거나 매매계약을 이유로 어떠한 대가를 받았다는 사정을 찾을 수 없다[피고인 A은 매매대금 100억 원 중 총 약 34억 원 정도 사용하였고(양도소득세 33억 원 중 1차분인 16억 5,000만 원, 지방소득세 3억 3,000만 원, 가압류 공탁 6억 1,500만 원, 용역비 5억 원, 체납세금 9,700만 원, 체납 재산세 795만 원, 2015년도 재산세 500만 원, 산소 이장비 7,250만 원 등), 이와 같이 사용하고 남은 65억 5,900만 원은 2014. 11. 28. O의 계좌에서 피고인 A의 농협계좌(AM)으로 입금되었다고 주장하고, 법무사 O의 통장에 입금되어 있는 17억 3,800만 원은 S에서 종중의 산소이장 등 매매계약상 의무가 이행될 때까지 위 금액의 지급정지를 신청을 하여 O의 통장에 입금되어 있다고 주장하는데, 이러한 주장의 신빙성을 배척할만한 특별한 사정을 찾을 수 없다]. 다) 피해자 종중과 AB와의 용역계약서 제3조(피해자 종중은 AB의 주선으로 본건 부동산 매매대금으로 금 120억 원이 일시금으로 지급되고 충분한 담보제공을 할 경우 변제기간 3개월 이내, 이자 연 2% 지급 등 조건으로 금 40억 원 상당을 우선 제공할 수 있다. 이 경우 AB는 피해자 종중에게 용역비, 중개수수료, 묘지이장, 이해관계인 정리, 분할신청비 등을 제외하고 나머지 돈은 갑에게 반환하기로 한다)에 의하면, AB가 토지 이전에 사용하고 남은 금액을 피해자 종중에 반환한 것은 용역계약의 내용에 따른 것이므로 부당하다고 볼 수도 없다. 5) 용인시 P 14,061m², Q 5,978m², K 대 660m² 및 그 지상 건물의 시가가 120억 원 상당이라고 볼 근거가 부족하다. 검사는 용인시 P 14,061m²이 100억 6,000만 원, Q 5,978m²이 36억 1,600만 원, K 대 660m² 및 그 지상 건물이 7억 6,000만 원에 달한다는 부동산 시세 확인원을 제출하였으나, 이 시세 확인원의 작성자는 AN 공인중개사사무소의 AO이어서 그 자료의 객관성을 담보할 수 없는 점, 오히려 수원지방법원(U) 강제경매절차의 감정에 따르면, 분필 전 J 39,958m² 전체의 감정가가 179억 8,111만 원이었고, 분필 전 J 39,958m²의 실제 낙찰가격은 55억 70만 원이었던 점, 피고인들이 S에서 구입한 토지들은 개발행위 인허가가 불가능하여 그 시가가 낮다고 주장함에도 위 토지들의 객관적인 가치를 알 수 있는 객관적인 자료가 제출되지 아니한 점, 피고인들이 제출한 감정평가서에 의하면, 용인시 기흥구 J 19,919m²의 감정평가액은 4,601,289,000원, 용인시 기흥구 K 대 660m² 및 그 지상 건물 97.2m², 용인시 기흥구 P 14,061m², 용인시 기흥구 Q 5,978m²의 감정평가액은 5,742,865,200원인 점 등을 종합하면, 용인시 P 14,061m², Q 5,978m², K 대 660m² 및 그 지상 건물의 시가가 120억 원 상당이라고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.