서울중앙지방법원-2017고합1293

피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(2017고합1293 사건) 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2010. 12. 29.부터 2014. 12. 8.까지 피해자 C파 종회(이하 ‘피해자 종중’이라고 한다)의 회장으로 재직한 사람이고, 피고인 B는 피해자 종중의 이사로 재직한 사람이다. 피고인 A은 피해자 종중의 대표자로서 피해자 종중의 업무를 총괄하였고, 피고인 B는 피해자 종중의 이사로서 종무 및 종회 재산 등을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인들은 2011. 3. 28. 피해자 종중의 상위 종중인 D파 종회(이하 ‘D파 종중’이라고 한다)가 E로부터 서울 강남구 F 답 3,891㎡, G 전 586㎡에 대한 수용보상금으로 수령한 약 58억 원 중 15억 7,200만 원을 분배받아 피해자 종중을 위하여 업무상 보관하던 중 피고인들을 포함한 일부 임원들에게만 분배하여 처분하기로 마음먹었다. 피고인들은 2011. 4. 25. 피해자 종중의 임시대의원총회를 열어 피고인들과 위 대의원총회의 구성원인 H에게 각 3,000만 원씩 지급하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 23명의 대의원총회 구성원 등에게 합계 5억 9,000만 원을 학자대여금 명목으로 임의로 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 합계 5억 9,000만 원을 횡령하였다. 나. 피고인들의 변소 피해자 종중의 이 사건 금원 대여는 회칙 규정에 따라 2011. 4. 25.자 임시대의원 총회 결의 및 이사회 결의를 통해 적법하게 이루어졌고 피고인들이 이를 임의로 분배한 것이 아니므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다. 다. 판단 1) 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) I(J)을 공동선조로 하는 I(J)파 종회 아래에는 1군(K) 6부정파(L파, M파, C파, N파, O파, P파)로 지칭되는 7개의 종회가 있고, 피해자 종중은 그 중 C을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종회이다. 나) 피해자 종중은 1989. 11. 8. 개최된 정기총회에서 회칙을 제정하고 정식 임원을 선임하기로 결의하였고, 이에 따라 1989. 11. 8. 회칙(이하 ‘제정 회칙’이라고 한다)이 제정되었는데, 제정 회칙에서는 의결기관으로 총회와 이사회를 두고, 총회는 임원선출, 예산결산의 승인, 사업정책, 회칙 개폐 등 주요 의사결정에 관한 사항을, 이사회는 총회에서 위임된 사항, 예산결산의 수립 및 집행 등 구체적 업무집행에 관한 사항을 결정하도록 규정하고 있었다. 또한 제정 회칙에서는 임원들과는 별도로 종중을 대표하여 I파 종회의 종무에 참여하는 것을 임무로 하는 대의원을 두도록 하면서 이사회에서 대의원을 선출하도록 규정하고 있었다. 다) 피해자 종중은 2009. 1. 20. 회칙 개정을 통해 총회에 관한 내용을 모두 삭제하고, 의사결정기관으로 대의원총회를 신설하였다. 2009. 1. 20.자로 개정된 회칙은 2009. 11. 22. 한 차례 개정된 이후 현재까지 개정 없이 시행되고 있는데, 2009. 11. 22. 개정된 회칙(이하 ‘현행 회칙’이라고 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. 라) 피해자 종중이 2011. 3.경 상위 종중인 D파 종중으로부터 서울 강남구 F 답 3,891㎡, G 전 586㎡에 대한 수용보상금 중 15억 7,200만 원을 분배받은 무렵부터 종중 내부에서 위 보상금의 처리와 관련하여 논의가 계속되었고, 피고인 A은 2011. 3. 28.자 임시대의원총회에서 “대여관계가 분명히 성립하도록 해야 한다. 종사에 수고한 분들에게 대여를 해주는 것도 좋은 것이다.”라고 말하였으며, 피고인들은 2011. 4. 25.자 임시대의원총회에서 “누가 보아도 대여한 사항이 확실히 되어 있어야 한다. (중략) 앞으로 대여기일 도래 시 대여금을 환수하기 위하여 인감증명서 1통 및 인감도장 날인과 더불어 통장사본을 제출하도록”하고, “명목은 학자금대여, 대여조건은 5년 거치 5년 상환으로 하고 환수조치를 확실히 해두면 문제될 것이 없다.”라고 말하였다(수사기록 31, 45쪽). 마) 피해자 종중은 2011. 4. 25.자 임시대의원총회에서 이사에게 각 3,000만 원, 대의원에게 각 2,500만 원, 고문에게 각 2,000만 원을 자손들에 대한 학자금으로 대여하기로 결의하였고, 위 대의원총회에는 당시 피해자 종중의 이사인 피고인들, H, Q(일명 R), S, T가 전원 참석하여 위 결의에 동의하였다. 이에 따라 피해자 종중은 2011. 5.경 별지 범죄일람표 기재와 같이 금원을 지급하면서 변제기와 상환방법을 ‘5년 거치 5년 균등 분할상환’으로 하는 자금대여 약정서 및 통장 사본, 영수증, 인감증명서를 제출받았다. 바) 한편, H, S, Q(이하 ‘H 등’이라고 한다)은 2015. 7. 6. 피고인들을 비롯한 피해자 종중의 임원들을 상대로 2014. 11. 8.자 대의원총회 등의 결의가 무효라면서 대표자 회장, 이사, 대의원의 직무집행정지 등을 구하는 가처분을 신청하였고(서울중앙지방법원 2015카합80703호), 위 법원은 2015. 10. 26. 담보 공탁을 조건으로 임원들에 대한 직무집행정지신청을 인용하였다(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다). 사) 피해자 종중의 임원들은 2016. 7. 26. 서울고등법원 2016카합48호로 이 사건 가처분결정(서울고등법원 2016라20109 결정에 의하여 취소된 부분 제외)의 취소를 구하는 가처분취소 신청을 하였고, 위 법원은 2016. 12. 22. 이 사건 가처분결정의 본안소송 제1심(서울중앙지방법원 2015가합575018호)에서 H 등의 패소 판결이 선고되고 항소심(서울고등법원 2016나2037172호)에서도 H 등의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 판결 이유 등에 비추어 상고심에서 취소나 파기될 염려는 희박해 보이므로 이 사건 가처분결정은 그대로 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다는 이유로 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였다. 아) 피해자 종중은 2016. 12. 30. 이사, 대의원, 고문에게 대여금을 반환하라는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 2017. 3. 31. 대여금의 반환을 거부하는 H를 비롯한 일부 대의원 등을 상대로 대여금 및 이에 대한 지연손해금의 반환을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2017가합522124호). 위 법원은 자금대여 약정에 따라 이사, 대의원, 고문에게 각 대여일로부터 5년이 경과한 시점부터 5년에 걸쳐 매년 대여금의 1/5에 해당하는 돈을 변제할 의무가 있다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2019. 6. 13. 확정되었다. 2) 구체적 판단 횡령죄의 성립에는 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 있어야 할 것인바, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인들이 수용보상금 중 일부를 피해자 종중의 이사, 대의원, 고문에게만 분배한 것이라고 단정하기는 어려우므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자 종중은 2009년경 회칙 개정을 통해 의사결정방식을 대의제 방식으로 변경하면서 종원들을 대표하여 의사결정권을 행사할 대의원 20명을 소종회별로 안분 배정하고 소종회의 추천으로 대의원을 결정하기로 하였는데, 종중의 의사결정방식을 변경하였다고 해서 종원들 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없어서 이러한 현행 회칙 자체가 무효라고 보기는 어렵다. 종중 재산의 관리 및 처분에 관하여는 먼저 종중 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 이 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하는바, 피해자 종중의 현행 회칙에 의하면 종중 재산의 취득 및 처분에 관한 사항은 이사회 권한사항으로 규정되어 있고(제17조 제3호), 피해자 종중은 2011. 4. 25. 임시대의원총회를 개최하였는데, 이사 6명 전원을 포함한 대의원 19명이 참석하여 피해자 종중이 보유하고 있던 수용보상금 중 일부를 이사, 대의원, 고문에게 무이자로 대여해주는 것에 대다수가 찬성하였으므로, 임시대의원총회 결의 및 이사회 결의를 통해 적법하게 금원의 지급이 결정되었다. 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사 표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는바, 피고인들을 포함한 이사, 대의원, 고문이 작성한 자금대여 약정서의 내용에 의하면, 대여금 반환을 요구받을 경우에는 이에 응하겠다는 의사로 위 자금대여 약정서를 작성한 것으로 봄이 상당하므로, 피해자 종중의 이사, 대의원, 고문에 대한 금원의 지급은 대여에 해당하고, 그 문언과 달리 금원을 분배한 것이라고 볼 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 증거가 없다. 피해자 종중은 이사, 대의원, 고문에게 금원을 대여하면서 자금대여 약정서와 돈을 받는 사람의 인감증명서를 제출받는 한편, 돈의 지급방법도 비밀리에 현금을 지급하는 방식이 아니라 통장에 입금하는 방식을 취하였다. 위와 같이 차용관계를 증명할 수 있는 서류가 구비되어 있는 상황에서는 달리 특별한 사정이 없는 한 나중에 피해자 종중이 위 서류들을 근거로 돈을 지급받은 이사, 대의원, 고문을 상대로 대여금의 반환을 청구하는 경우 분배 목적으로 돈을 나누어 받았다는 사유를 내세워 종중의 반환청구를 거부하기는 어렵고, 실제로도 피해자 종중은 반환을 거부하는 H를 비롯한 일부 대의원 등을 상대로 승소판결을 받았다. 비록 피고인 A이 당시 피해자 종중의 회장으로서 회의를 주재하였고 피고인 B가 이사로 재직하고 있었기 때문에 수용보상금의 처리에 관한 논의를 어느 정도는 주도하였다고 보이기는 하나, 다른 이사 및 대의원도 위 수용보상금 처리에 관하여 자유롭게 의견을 말하면서 금원을 대여하는 것에 대다수가 찬성하였고, 위 결의를 전후하여 마치 무상으로 분배받은 것처럼 다른 종원들이 오해하지 않도록 언행을 조심하자는 취지의 논의가 있었던 것으로 보이며, H와 U 등의 진술만으로는 금원 지급의 성격을 달리 보기 어렵다. D파 종중으로부터 분배받은 수용보상금의 일부를 대의원 등에게만 무이자로 대여한 경위를 살펴보면, 2018고합499 사건에서 보는 바와 같이 2008년경 D 위토에 관하여 제기된 소송에서 D파 종중이 승소함으로써 수용보상금을 분배받을 수 있게 된 것에 대하여 피해자 종중의 대의원들의 공로를 인정한 것으로서 합리적인 이유 없이 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 대여금은 5년의 거치기간이 지난 2016. 5.경부터 변제기가 순차로 도래하였음에도 피해자 종중은 2016. 12. 30.경이 되어서야 비로소 대여금 회수를 시작하였는데, 이는 당시 피해자 종중의 회장인 V 및 피고인들을 포함한 대의원들이 2015. 10. 26.자 이 사건 가처분결정에 따라 그 직무집행이 정지되었다가 2016. 12. 22.이 되어서야 사정변경에 의해 이 사건 가처분결정이 취소되었기 때문으로 보인다. 라. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2018고합499 사건) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 8.경 서울 강남구 W에 있는 I 대종회 사무실 주차장에서, 피해자 X파 종회(이하 ‘피해자 종중’이라고 한다)의 대표자인 Y에게 ‘피해자 종중의 종원 Z, AA, AB, AC의 명의로 명의신탁 되어 있는 서울 강남구 AD 토지(이하 ‘AD 토지’라고 한다)는 피해자 종중의 상위 종중인 D파 종회(이하 ‘D파 종중’이라고 한다)가 보유하고 있던 서울 강남구 AE, AF 토지(이하 ‘AG 토지’라고 한다)를 매각한 자금으로 구입하여 위 Z 등에게 명의신탁 해둔 것이므로, D파 종중으로 환원시킨 후 AD 토지에 책정된 토지보상금을 D파 종중의 하위 종중인 C파, M파 및 피해자 종중이 나누어 가져야 한다’라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 AG 토지는 1952. 6. 1. 당시 D 위토였으나, 1969. 11. 4. C파 종원 AH에게 소유권이 이전되었고, 1969. 12. 24. 피해자 종중의 종원 Z, AA, AB, AC에게 소유권이 이전됨으로써 피해자 종중에게 소유권이 귀속되었다. 또한 AG 토지는 1970. 8. 27. AI에게 매각된 반면, AD 토지는 그 이전인 1970. 6. 3. AJ으로부터 매수하여 1970. 6. 30. 위 Z, AA, AB 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 점에 비추어 AD 토지는 AG 토지를 매각한 자금으로 구입한 것도 아니었다. 따라서 AD 토지에 책정된 토지보상금은 피해자 종중에게 전부 귀속되어야 할 것이었다. 피고인은 이에 속은 피해자 종중의 대표자인 Y으로 하여금 2009. 9. 4.경 C파 대표 Q(일명 R), M파 대표 AK와 함께 AD 토지에 대한 토지보상금을 각 종중이 3분의 1씩 나누어 갖는 내용의 이행협약을 체결하게 하고, AD 토지에 대한 토지보상금 명목으로 D파 종중 명의 계좌로 입금된 합계 2,624,760,000원(2010. 3. 22. 656,975,850원, 2010. 4. 15. 1,967,784,150원) 중 2010. 4. 16. 5억 원, 2010. 5. 18. 9,700만 원을 피고인이 소속된 C파 종회에 지급하게 하여 합계 5억 9,700만 원을 편취하였다. 나. 피고인의 변소 피고인은 Y에게 공소사실 기재와 같이 기망행위를 한 사실이 없고, D파 종중 소유인 AG 토지를 매각하여 AD 토지를 매수한 것으로 생각하였기 때문에 편취의 범의도 없었으며, Y 역시 스스로 이행협약서를 작성하여 토지보상금의 1/3이라고 확보하는 것이 최선이라고 판단한 것이므로 피고인의 행위와 피해자 종중의 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 다. 판단 1) 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) M파 종회 소속인 AL은 1911. 7. 31. 일제시대 토지조사령에 의하여 AG 토지를 비롯하여 AM 답 2,076㎡, F 답 3,891㎡, G 전 586㎡ 등의 토지를 사정받았다. 나) D파 종중의 종손인 AN 외 61명은 AO 내지 AP을 통하여 1951. 10. 15. 경기도 광주군수에게 위토 설치 연월일을 1917. 10.로 하여 분묘수호자인 AO, AQ의 승낙과 농지위원장 AR의 위토증명을 받아 AG 토지를 비롯한 위 토지들에 관하여 위토인허 신청을 하였고, 1952. 6. 1. 광주군수로부터 위토승인을 받았다(수사기록 151, 152쪽). 다) D파 종중은 위 AM, F 토지에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 1980. 9. 2. 접수 제74122호로, G 토지에 관하여 같은 등기소 1984. 10. 16. 접수 제115888호로 각 소유권보존등기를 마쳤다. 라) AL의 후손인 AS, AT, AU은 2008. 5. 8. D파 종중을 상대로 위 AM, F, G 토지에 관하여 각 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2008가합43674호), 위 법원은 2009. 1. 8. AL이 위 각 토지를 사정받을 무렵에 D의 아들인 M과 C의 후손들이 D을 공동 시조로 하여 매년 정기적으로 모여 D 등 선조들의 시제를 봉행하고, 선조들의 묘소를 관리하는 등으로 어느 정도 유기적인 조직을 가진 실체가 있는 종중이 존재하였던 것으로 인정되기 때문에 D의 후손들로 구성된 종중이 AL 앞으로 명의신탁해 두었던 것이라는 이유로 원고 패소 판결을 하였고, 위 판결은 2010. 5. 3. 확정되었다. 마) 한편, AJ은 1970. 6. 30. 피해자 종중의 종원인 Z, AA, AB에게 AD 토지에 관하여 1970. 6. 3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, Z, AA, AB은 1970. 8. 11. AC에게 AD 토지의 지분 209/835에 관하여 1970. 7. 31.자 일부 매매를 원인으로 한 이전등기를 마쳐주었는데, 여기에는 ‘AD 토지가 종중 토지인 관계로 AC을 추가로 등기하여 종중 토지를 영구보존하기 위한 목적이다’라는 취지의 공동소유합의서가 첨부되었다. 바) D파 종중은 2009. 11. 23. AD 토지 지분의 반환을 거부하는 AC의 상속인인 AW 등을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2009가단448866호), D파 종중과 AW 등 사이에 2010. 1. 19. ‘AW, AX, AY, AZ이 D파 종중에게 AD 토지에 관하여 망 AC의 지분 209/835 전부를 1981. 11. 25. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용으로 조정이 성립되었다. 사) D파 종중은 2010. 2.경 내지 2010. 3.경 AD 토지에 관하여 Z, AA, AB, AC으로부터 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받은 후 위 토지를 한국토지주택공사에 협의 매도하였다. 2) 사실확인서(순번 15), 녹취록 중 Y 진술 부분(순번 37), Y에 대한 각 경찰진술조서(순번 38, 56), 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 Y 진술 부분(순번 47), BA에 대한 경찰진술조서 중 Y 진술 부분(순번 58), BB에 대한 경찰진술조서 중 Y 진술 부분(순번 59)의 증거능력에 관한 판단 위 각 증거는 피고인 및 변호인이 증거로 함에 부동의하였고, 원진술자인 Y이 2020. 1. 10. 사망하여 형사소송법 제312조 제4항 및 같은 법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일 또는 공판기일에 출석하여 그 진정성립 여부를 진술할 수 없으므로, 그 증거능력에 관하여 본다. 가) 관련 법리 형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 그리고 그 경우 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나) Y의 위 각 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여졌는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 각 증거에서 Y의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제314조에 따라 위 각 증거의 증거능력을 모두 인정할 수 없다. 이 사건은 피해자 종중의 고소가 아니라 피고인과 2013년경부터 수년간 대립하고 있는 C파 종회 소속 H, U의 고발로 수사가 시작되었다. 만약 AD 토지가 피해자 종중 소유 토지라고 한다면 피해자 종중의 대표인 Y이 AD 토지에 관한 토지보상금을 모두 피해자 종중에 귀속시키지 못한 것에 대해 피해자 종중의 종원들로부터 항의를 받을 수 있는 상황이었던 점에 비추어 볼 때, Y은 AD 토지의 소유관계에 직접적인 이해관계가 있는 사람으로서 AD 토지를 피해자 종중이 아닌 D파 종중 명의로 환원하게 된 경위에 관하여 피고인에게 불리한 내용을 일방적으로 진술하고 있을 개연성이 있으므로, 그 진술 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없다고 보기 어렵다. Y은 경찰에서 ‘피해자 종중의 종원인 Z 등 4명이 AG 토지를 매수하였다가 다시 매도한 경위에 관하여 BA로부터 들어서 알게 되었고, BA는 부친인 AB으로부터 들은 것이다’라고 진술하였는데, BA가 경찰에서 AB으로부터 들은 것이 아니라 Y으로부터 들은 것이라고 진술하자 당시 동석하고 있던 Y은 앞선 위 진술을 번복하고 BA의 진술이 맞다고 인정하였다(수사기록 937, 987, 988쪽). 이러한 Y의 진술 내용 및 태도에 비추어 보면, Y이 실제로 AB으로부터 AG 토지의 매입 경위에 관하여 들었다고 믿기 어렵다. 피해자 종중의 종원인 BA가 “부친인 AB이 1969. 12. 24. AG 토지를 매입하게 된 경위 및 Z 등 4명의 명의로 등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하고, 피고인에게 AD 토지에 관하여 협의하거나 항의한 사실이 없을 뿐만 아니라 2009. 8. 25. 대종회 재실에서 Y, 피고인 등과 만난 사실조차 없다.”라는 취지로 진술하였고, BC파종회의 종원인 BD이 “Y이 2009. 8. 25. 대종회 지하 회의실에서 피고인에게 먼저 D 위토인 AG 토지를 매도하여 AD 토지를 매수한 것으로 보이고, D의 여러 위토가 존재한다는 사실을 뒷받침하는 위토인허지정 등으로 AD 토지가 D 위토임을 입증하는 것이 수월할 것 같으니 D 위토라고 주장하면서 명의를 환수하는 절차를 진행하자고 제안하였으며, BD은 Y이 불러주는 대로 피고인이 합의약정서(피고인이 제출한 증 제30호증)를 작성하는 것을 확인한 후 중재인으로 서명하였다.”라는 취지로 진술하였는바, 이러한 BA, BD의 각 진술은 Y의 수사기관에서의 진술 내용과 부합하지 않는다. Y이 2019. 3. 8. 자신이 수사기관에서 한 ‘피고인으로부터 속아서 AD 토지를 D파 종중 명의로 이전하게 되었다’는 진술은 사실이 아니라는 취지의 사실확인서(피고인이 제출한 증 제28호증)를 작성한 것에 비추어 보더라도, Y의 수사과정에서의 진술을 모두 그대로 믿기는 어렵다. 3) BB에 대한 경찰진술조서(순번 59)의 증거능력에 관한 판단 위 증거는 피고인 및 변호인이 증거로 함에 부동의하였고, 원진술자인 BB에 의하여 진정성립이 인정되지 아니하였는바, 위 증거가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부에 관하여 본다. 가) 관련 법리 공판기일에 진술을 요하는 자가 노인성 치매로 인한 기억력 장애 등으로 진술할 수 없는 상태에 있는 경우 형사소송법 제314조에 의하여 동인의 진술조서 등에 증거능력이 인정될 수 있다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결 등 참조). 나) BB가 ‘공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 BB에 대한 진단서의 기재에 의하면, BB는 2018. 10. 25. BE병원에서 상세불명의 치매라고 진단을 받은 점, BB는 2020. 5. 28. 이 법원에 증인으로 출석하였으나, AB의 말을 듣고 AD 토지에서 농사를 조금 짓다가 세금 2억 원을 감면받은 사실 외에는 경찰에서 참고인으로 출석하여 진술한 것을 비롯하여 아무것도 기억이 나지 않는다고 진술한 점 등을 종합하면, BB는 이 법원에 증인으로 소환될 당시 치매로 인한 기억력 장애 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태에 있었으므로, 형사소송법 제314조에서 정하는 ‘질병으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 봄이 상당하다. 다) BB의 위 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여졌는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 BB는 AN의 아들이자 D파 종중의 종손으로서 D 위토에서 농사를 지었는데, 경찰에서 AG 토지 등의 묘주가 AN 외 61명으로 기재되어 있는 위토인허지정서를 처음 본다고 진술하는 등 AG 토지의 소유관계에 관하여 정확히 알지 못한다고 보이는 점, BB는 경찰에서 ‘AD 토지가 수용되면서 세금 2억 원 상당을 감면받은 대가로 피해자 종중으로부터 2억 원 상당의 보상금을 받았다’라고 진술하였으나, BB가 2011. 9. 6. D파 종중으로부터 종손이라는 이유로 2억 원을 받은 것(피고인이 제출한 증 제38호증)과 혼동하고 있는 것으로 보이는 점, BB는 경찰에서 피고인에게 불리한 진술을 하고 있던 Y이 동석한 상태에서 1회 진술하였을 뿐 피고인과의 대질 하에서 진술이 이루어진 것이 아닌 점 등을 종합하면, 위 증거에서 BB의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제314조에 따라 위 증거의 증거능력을 인정할 수 없다. 4) 수첩 사본(AB)(순번 18)의 증거능력에 관한 판단 위 증거는 피고인 및 변호인이 증거로 함에 부동의하였고, 작성자로 보이는 AB이 1997. 10. 27.경 사망하여 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일 또는 공판기일에 출석하여 그 진정성립 여부를 진술할 수 없으므로, 위 증거에 기재된 AB의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여졌는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 수첩 사본에는 “X 위토 AD(835평)”, “1970. 6. 30. AB, AA, Z”, “8. 11. AC”으로 기재되어 있으나, AB이 이를 실제로 작성한 것인지 여부, AB이 어떤 경위로 위와 같은 내용으로 작성하게 되었는지 여부에 대하여 확인할 수 없는 점, 수첩 사본에는 5개 토지에 관하여 기재되어 있는데, 수첩 사본에 기재된 소유관계와 실제 소유관계가 일치하지 않아 객관적 사실과도 배치되는 기재가 있는 것을 볼 때 AD 토지가 X 위토라고 기재된 것을 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 위 증거에서 AB의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제314조에 따라 위 증거의 증거능력을 인정할 수 없다. 5) 나머지 증거들에 의한 이 사건 공소사실의 인정 여부 위 각 증거들을 제외하면 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 H, U의 각 법정진술, 합의서(순번 16), 내용증명(순번 20), 확인서(순번 26), BF 종회 규약(순번 72)이 있으나, 증인 H, U의 각 법정진술은 Y으로부터 들은 내용을 바탕으로 하고 있기 때문에 증거가치가 있다고 보기 어렵고, BJ 명의의 합의서(순번 16)는 BJ이 직접 작성한 사실이 없고 그 내용도 읽어보았는지 기억이 나지 않는다고 진술한 점에 비추어 그 기재 내용을 그대로 믿기 어려우며, BF 종회 규약(순번 72)은 ‘1981. 2. 20. 제정 및 시행’, ‘AD 토지가 피해자 종중의 재산’으로 기재되어 있지만 피해자 종중의 종원인 BA가 위 규약을 전혀 본 적이 없고 피해자 종중의 규약을 따로 가지고 있는 것도 없다고 진술한 점에 비추어 볼 때 사후에 임의로 작성되었을 가능성을 배제하기 어려워 위 기재 내용을 그대로 믿기 어렵다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 처음부터 AD 토지가 피해자 종중 소유라고 인식하였음에도 토지보상금을 편취하기 위하여 피해자 종중의 대표자 Y을 기망하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. D파 종중의 종손인 AN 외 61명이 1952. 6. 1. AG 토지를 포함한 다수의 같은 동 토지들에 대하여 광주군수로부터 위토승인을 받은 점, AM, F, G 토지에 관하여 위 토지들을 사정받은 AL과 D파 종중 사이에 명의신탁 관계가 인정된 점 등에 비추어 보면, AG 토지 역시 AL이 1911년경 사정받았다고 하더라도 D파 종중으로부터 명의신탁 받았다고 봄이 상당하다. 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장․ 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효인바, AG 토지가 D파 종중의 하위 종중 종원인 AH 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 Z 등 4인 명의로 등기가 이전되었다고 하더라도, AL이 AG 토지를 사정받았음이 밝혀져 AH 명의의 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌는데, AH 또는 Z 등 4인이 AG 토지를 명의신탁과 무관하게 승계취득하였음을 인정할 만한 증거가 없다. Z 등 4인이 1970. 8. 27. AI에게 AG 토지를 매도한 것과 매우 인접한 시기인 1970. 6. 30. Z 등 3인 명의로 AD 토지의 소유권이전등기가 마쳐진 점을 감안하면, D파 종중이 AG 토지를 매각한 대금으로 AD 토지를 매수하여 Z 등에게 명의신탁하였다고 보는 것이 AB의 확인서 내용에도 부합한다. 설령 AD 토지가 피해자 종중의 소유라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 D파 종중 소유의 토지임에도 그 하위 종중 종원 명의로 명의신탁이 되어 있어 종중재산의 명의상 소유자와 실제 소유관계가 불일치하는 경우가 많았던 점을 감안하면, 피고인이 AB의 확인서 및 위토인허지정서를 근거로 AG 토지를 매각한 대금으로 AD 토지를 매수하여 AD 토지가 D파 종중의 소유라고 생각하였을 가능성이 충분하다. Y은 AD 토지가 피해자 종중 소유라는 명백한 증거가 없었기 때문에 수용보상금을 받기 위해서는 부득이 위토인허지정서를 근거로 D 위토라고 주장하면서 그 반환을 거부하는 명의수탁자의 상속인들을 상대로 AD 토지에 관한 소유권이전등기청구소송을 진행할 수밖에 없는 상황이었고, 그 과정에서 피고인을 비롯한 D파 종중의 다른 하위 종중 종원들의 도움을 얻기 위하여 스스로의 판단 하에 이행협약을 체결하였 11) AB의 확인서에는 “1969년도 기존 위토에 파동으로 인하여 일부 토지를 환수하여 매도해서 AD 토지를 1970. 6. 초경 매수하여 AA, Z, AB 등 3인의 명의로 등기를 완료했는데, 추후 AC이가 자기 명의 누락됨을 항의함으로 일부 매도 형식으로 등기가 이루어졌다”라고 기재되어 있는데(수사기록 351쪽), 여기에서 ‘1969년도 위토파동’이란 AL의 아들인 BK이 D 위토를 임의로 매도한 것을 의미한다고 보인다. 다고 봄이 상당하다. 라. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.