서울남부지방법원-2023고합5

범 죄 사 실 피고인은 2022. 5. 21. 19:30경 강원도 속초시에 있는 속초 버스터미널에서 서울 강남 고속버스터미널로 향하는 (차량번호 1 생략) 고속버스에 승차한 다음 창가 자리에 앉아 있던 피해자 B(가명, 여, 22세)의 왼쪽 옆인 복도측 좌석에 앉았다. 피고인은 위 버스가 출발한지 약 20분 후 위 버스가 양양시 인근을 지날 무렵 피해자가 눈을 감고 있고 허벅지를 건드려도 반응을 하지 않자 사실은 피해자가 겁을 먹고 당황하여 반응하지 못한 것임에도 마치 잠이 든 것으로 생각하고, 갑자기 피해자의 허벅지, 음부, 엉덩이, 가슴 부위를 각각 만지고, 피해자의 왼손을 끌어당겨 피고인의 팬티 속으로 넣어 피고인의 성기를 만지게 하고, 계속하여 피고인의 오른손을 피해자의 배쪽을 통해 피해자의 팬티 속으로 집어넣은 다음 피해자의 음부 속으로 손가락을 수회 집어넣었다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태인 피해자를 유사강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자에 대한 각 경찰 진술조서(1, 2, 3회) 1. 수사보고서(신고자 전화통화) 1. 수사보고서(버스기사 전화통화) 1. 동영상 CD(증거목록 21번) 재생결과 1. 심리학적 평가보고서 1. 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자가 잠이 들었다고 생각하지 아니하였고, 피해자가 신체적 접촉에 동의하였다고 생각하여 이 사건 범행에 이르게 되었다. 피해자 역시 잠이 들지 않았다고 진술한 점, 피고인의 최초 신체 접촉이 기습적이라고 볼 수 없는 점, 피고인이 피해자의 반항을 억압하는 폭행 등을 가하지 아니한 점 등에 비추어 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 준유사강간미수죄가 성립하지 아니한다. 다만 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조의 공중밀집장소에서의 추행죄가 적용될 수 있을 뿐이다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자가 피고인과의 개인적인 관계 등을 의식하여 잠을 자는 척하고 있었는데, 피고인이 피해자가 심신상실의 상태에 있다고 인식한 채 이를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣은 경우 피고인에게 준유사강간의 고의가 있다고 인정된다. 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성기에 손가락을 넣었으나, 피해자가 실제로는 심신상실의 상태에 있지 않음으로써 대상의 착오로 인하여 유사강간 결과의 발생이 불가능하였으며, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보았을 때 유사강간의 결과가 발생할 위험성도 있다고 할 것이므로, 결국 피고인의 위와 같은 행위는 준유사강간죄의 불능미수에 해당한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 참조). 2) 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다. 따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2022. 5. 21., 2022. 5. 23., 2022. 6. 24. 경찰에 출석하여 다음과 같은 요지로 진술하였다. 피해 당일 고속버스 창측 좌석에 앉아 있었는데 피고인이 비어 있던 복도측 좌석에 앉아 말을 걸었다. 양양을 지날 때 눈을 감고 있었는데 허벅지에 만져지는 느낌이 있었고, 이후 피고인이 허벅지 사이, 성기, 가슴을 만졌다. 피고인은 붕대감은 왼손을 피고인의 팬티 안으로 집어 넣어 피고인의 성기를 만지게 하였다. 자는 척하면서 손을 몇 번 뺐는데도 피고인은 피해자의 왼손을 자기 팬티 속으로 계속하여 집어 넣었다. 피고인이 피해자의 성기를 만지면서 질 안으로 손가락을 넣었다(3회 진술). 무섭거나 수치스러워서 계속하여 눈을 감고 있었다. 2) 피고인은 피해자의 의사를 알아보기 위하여 손을 잡았을 때 피해자가 눈을 감고 있었다고 진술하고 있다. 3) 이 사건을 경찰에 신고한 신고자는 양양터미널을 지날 무렵 피고인이 피해자의 하의 부분을 만졌음에도 피해자가 아무런 반응이 없이 눈을 감고 좌우로 고개를 돌리고 있어 ‘무서워서 가만히 있나’ 혹은 ‘잠을 자서 모르나’ 혹은 ‘저렇게 하는데 모를 수가 없다’라고 생각하여, 휴대전화로 그 상황을 녹화하였다. 신고자는 피해자가 얼굴을 창 쪽으로 고개를 돌렸고 중간에 인상을 쓰는 것 같았다고 진술하였다. 다. 구체적 판단 1) 심신상실이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적행위에 관하여 정상적 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, 항거불능의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이 사건 피해자는 범행 당시 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인에게 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사인 준유사강간의 고의가 있었다고 보인다. 가) 피고인과 피해자는 사건 당일 고속버스에서 처음 만난 사이이고, 이야기를 나눈 시간(15분 정도), 나이 차이 등에 비추어 성적인 접촉을 할 정도로 사이가 가까워지기 어렵다고 보인다. 사건 당일 고속버스에는 총 45석 중 42명이 탑승하여 많은 사람이 있었고, 피고인과 피해자 주변에도 승객들이 있었다. 설령 피고인과 피해자가 친밀한 관계가 되었다 하더라도 피해자가 이 사건 범행에서와 같은 성적인 접촉을 허용하지 않았을 가능성이 크다. 나) 피해자는 눈을 감고 자는 척을 하였다. 피고인도 피해자가 눈을 감고 있음을 보았다. 목격자 역시 피해자가 잠을 자서 모르나라고 생각했다고 진술한 바 있다. 다) 피고인은 피해자의 손을 잡았는데 피해자가 뿌리치는 등의 거절의 의사표현을 하지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자는 눈을 감은 후 얼마 지나지 않아 허벅지 위로 손이 올라온 느낌이 들었다고 진술하여 허벅지에 대한 추행이 먼저 있었다고 보인다. 이처럼 피고인은 피해자가 눈을 감은 것을 보고 잠을 자고 있다고 생각하고 가벼운 추행행위부터 시도한 것으로 보인다. 3) 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 대상의 착오로 인하여 유사강간 결과의 발생이 불가능하였음에도, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보았을 때 유사강간의 결과가 발생할 위험성이 있으므로 피고인의 위와 같은 행위는 준유사강간죄의 불능미수에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인이 추행과정에서 피해자가 깨어 있었다는 점을 인식하였다고 하더라도 준유사강간죄의 실행에 착수한 이상 준유사강간미수죄는 성립한다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 이하 2. 양형기준 미수범에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하나, 준유사강간죄에 대한 양형기준을 참고한다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6개월∼3년 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] - 주요긍정사유: 처벌불원 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 미수범에 해당하나, 피고인이 실질적으로 피해자의 성적 자기결정권을 침해하였다. 다만 피고인은 성폭력범죄를 저지른 전력이나 벌금형보다 중한 형을 받은 전력은 없다. 피고인은 2023. 5. 3. 피해자에게 1천만 원을 지급하고 합의하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.