서울중앙지방법원-2011고합1120

범죄사실 1. 피고인 A W은 V은행 홍콩지점 차익거래 부분 팀장 겸 상무, X는 같은 팀 이사, Y은 V은행 홍콩지점 주식영업 부분 리스크 총책임자, 피고인은 B증권 주식회사의 주식파생상품 부분 팀장 겸 상무이다. W, X, Y, 피고인은 V은행과 B증권 주식회사의 고유계정에서 장내파생상품인 코스피(KOSPI)200 지수 옵션을 매수한 다음, 2010년 중 지수차익거래를 통해 보유하고 있던 대규모 KOSPI200 지수를 구성하는 현물 주식을 2010. 11. 11. 옵션만기일에 일시에 전량 매도하여 기초자산인 KOSPI200 지수를 하락시킴으로써 위와 같은 파생상품 매수에서 V은행과 B증권 주식회사에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로, W은 한국시장 지수차익거래의 총책임자로서 위와 같은 전략을 수립하고 그 실행을 지휘하는 역할을, X는 그에 따른 주식 매도와 파생상품 매수 주문을 처리하는 등의 역할을, Y은 본건 거래에 대한 보고를 받아 이를 승인하면서 거래 시 손실한도액 등을 설정해 주는 등의 역할을, 피고인 A은 본건 거래의 효율적 실행방법에 관한 아이디어를 제시하고 V은행 홍콩지점이 외국인 소유 제한 등의 이유로 보유하지 못한 에스케이텔레콤(SKT), 케이티(KT) 주식을 매도하는 등 거래의 일정 부분을 수행하는 등의 역할을 각 담당하기로 하고, 2010. 11. 11. 동시호가 직전인 14:19:56 경부터 14:49:58경까지 사이에 당일 만기가 도래하는 2010년 11월물 KOSPI200 지수를 기초자산으로 하는 합성선물과 풋옵션(put option) 거래를 통해 KOSPI200 지수 하락 시 이득을 얻을 수 있는 투기적 포지션을 구축한 다음, 장 마감 동시호가 시간대(14:50~15:00)에 KOSPI200 지수를 구성하는 200개 종목 중 V은행이 보유한 삼성전자 등 198개 종목의 현물 주식 2조 3,731억 4,160만 2,300원 상당은 동시호가 직전 가격 대비 4.5% 내지 10.0% 낮은 가격으로 7회 분할하여 매도 주문을 제출하고, B증권 주식회사가 보유한 에스케이텔레콤, 케이티 2개 종목의 현물 주식 693억 3,678만 5,000원 상당은 시장가로 7회 또는 9회 분할하여 매도 주문을 제출하는 방법으로 KOSPI200 지수를 동시호가 직전 254.62p에서 247.51p로 7.11p 급락(▽2.79%)시키고, 이로 인하여 위와 같이 매수한 풋옵션 등에서 V은행과 B증권 주식회사에게 총 448억 7,873만 3,524원의 이익을 얻게 하였다. 이로써 피고인은 W, X, Y과 공모하여 장내파생상품 매매에서 V은행과 B증권 주식 회사에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 그 장내파생상품의 기초자산의 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 2. 피고인 B증권 주식회사 피고인은 증권업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 2010. 11. 11. 피고인의 사용인이자 지수차익거래 분야의 실질적 책임자인 위 A이 피고인의 업무에 관하여 전항 기재와 같이 장내파생상품 매매에서 부당한 이익을 얻을 목적으로 그 장내파생상품의 기초자산의 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Z, AA의 각 법정진술 1. 제7 내지 11회 공판조서 중 증인 AA의 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 AC의 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재, 제23회 공판조서 중 증인 AE의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV에 대한 각 검찰 진술조서, AW에 대한 검찰 진술조서 사본 1. Y 문답서(2010. 12. 2.) 1부, AX 문답서(2010. 12. 3.) 1부, W 문답서(2010. 12. 9.) 1부, W 문답서(2010. 12. 10.) 1부, W 문답서(2010. 12. 14.) 1부, X 문답서(2010. 12. 14.) 1부 1. 유관기관 이첩사건 송부 - 고발장 1부 1. V은행 등 조사결과 처리(안) 1부, 11월 11일 옵션만기일 연계시세조종 관련 심리보고서 1부 1. 일일 지수차익거래잔고 현황(주식) 1부, 일일 지수차익거래잔고 현황(선물) 1부, 일일 지수차익거래잔고 현황(콜옵션) 1부, 일일 지수차익거래잔고 현황(풋옵션) 1부 1. AY ASG팀의 한국시장 옵션만기일 동시호가 규모 분석 자료 1부, AY ASG팀 코스피200 지수차익거래 청산 결정 관련 증빙 자료 1부, 2010. 11. 11.경 코스피 지수의 시간대별 지수 자료 1부 1. AY ASG팀의 지수차익거래 관련 현물 거래내역(2009. 1. 1.~2010. 11. 12.) 1부, AY ASG팀의 2010. 11. 11. 장 마감 동시호가 중 현물 매도내역서 1부 1. B GED 팀의 지수차익거래 관련 현물 거래내역서(2009. 1. 1.~2010. 11. 12.) 1부, B GED팀의 2010. 11. 11. 장 마감 동시호가 중 현물 매도내역서 1부, B GED팀의 2010. 11. 11. 선물·옵션 주문 및 체결 내역서 1부 1. 지수워런트 거래내역 1부, 지수워런트 관련 헷지내역(일자별, 매매자) 1부, 지수워런트 관련 헷지내역(일자별 누계) 1부, 개별주식워런트 거래내역 1부, 개별주식워런트 관련 헷지내역 1부, 지수차익 주식거래내역 1부, 지수차익 주식거래 관련 헷지내역 1부, 장외파생상품 거래내역 1부, 그릭값표 1부, 헤지금액표 1부 1. 2010. 11. 11.자 매매내역서, 옵션 가격표 각 1부, 코스피200 종목 직전가 대비 등 락률 관련 자료 1부 1. 상환주식 차입 관련 메일 1부, 대차주식 상환 관련 메일 1부, AZ, BA이 보낸 메일 등 2부, 상환내역 1부 1. AT 회장 친필 영문 메모 사본 1. V뱅크 옵션쇼크 사건 AQ 관련 방송내역 녹취록 4부 1. 관련 기사 출력물 1질 1. B증권 법인등기부 등본, V은행 법인등기부 등본, 조직도 1부, 배치표 등 1부 1. 수사보고(참고인 AP PC 출력물 첨부 관련 수사보고) - 이메일 1통, 파일 출력물 목록 등 1부, 1. 수사보고(피의자 A 메일 첨부 관련 수사보고) - 이메일 5통, 수사보고(피의자 A 관련 메일 첨부 수사보고) - 메일 1부, 수사보고(너브센터 관련 안내 메일 첨부 수사보고) - 2010. 5. 4. 자 메일 1통, 수사보고(참고인 AB 제출 메일 첨부 수사보고) - 메일 1부 1. 수사보고(BB 진술서 첨부 수사보고) - 진술서(영문본 포함) 1부, 수사보고(BC의 진술서 편철)진술서 1부, 수사보고(진술서 등 첨부 관련 보고)진술서 1부(BD), 참고자료 제출서 2부, 징계위원회 예정 통지서 3부, 진술서 1부(BE) [증거능력에 관한 판단] 1. 피고인들의 증거능력에 관한 주장 가. 주장의 요지 금융감독원 소속 선임조사역은 법률에 따라 수사의 권한이 인정되는 수사기관에 해당하지 않으므로, 위 선임조사역에 의하여 작성된 증거목록 순번 57, 59 내지 69의 각 문답서 및 이에 기초하여 수집된 증거들은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거 능력이 없다. 나. 판단 금융감독원장은 증권선물위원회로부터 위탁받은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 위반 등에 관한 조사업무의 집행을 위해, 관계자에게 '조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출', '조사사항에 관한 증언을 위한 출석' 또는 '조사에 필요한 장부 · 서류, 그 밖의 물건의 제출' 등을 요구할 수 있다[자본시장법 제438조 제4항, 같은 법 시행령 제387조 제3항, 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제426조 제2항]. 구 금융위원회의 설치 등에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11407호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 "금융위원회 또는 증권선물위원회의 지도 · 감독을 받아 금융기관에 대한 검사 · 감독업무 등을 수행하기 위하여 금융감독원을 설립한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제1항은 "원장은 제38조 각 호의 기관 또는 다른 법령의 규정에 의하여 금융감독원에 검사가 위탁된 대상기관에 대하여 업무수행 상 필요하다고 인정하는 때에는 그 기관에 대하여 업무 또는 재산에 관한 보고, 자료의 제출, 관계자의 출석 및 진술을 요구할 수 있다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정을 종합하여 보면, 금융감독원 소속 조사원은 주식 시세조종에 관하여 증권선물위원회가 시정명령, 수사기관에 대한 고발 등 법령이 정한 조치를 취할 수 있도록 혐의자나 관계자들에게 출석을 요구하여 필요한 조사를 할 수 있는 권한이 있는 것으로 해석되므로, 이 사건에 있어서 조사원 AA의 위와 같은 조사활동은 적법하다. 설령 위 각 문답서가 권한 없는 자에 의하여 작성되었다 하더라도, 문답서 작성 대상자에 대한 권리 침해의 정도, 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등을 종합하여 볼 때, 그러한 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 보이므로, 역시 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. BD 문답서(2010. 12. 16.) 1부에 대한 증거능력 위 증거는 피고인들이 이 법정에서 증거로 함에 동의한 바 없고 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았을 뿐만 아니라 형사소송법 제314조에 따라 원진술자가 외국거주 또는 소재불명으로 공판기일에 진술할 수 없는 때에 해당하고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 증거능력이 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 구 자본시장법 제443조 제1항 제7호, 제176조 제4항 제1호, 형법 제30조, 유기징역형 선택 나, 피고인 B증권 주식회사: 자본시장법 제448조, 구 자본시장법 제443조 제1항 제7호, 제176조 제4항 제1호 1. 추징 V은행, 피고인 B증권 주식회사: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 B증권 주식회사: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 W, X 등이 운용하는 KOSPI200 지수차익거래의 의사결정에 참여할 수 있는 지위에 있지 아니하여 2010. 11. 11. 이루어진 청산 결정을 사전에 인지하지 못하였고, 2010. 1. 초부터 W, X가 지수차익 거래를 하는 과정에서 한국거래소의 규제 등에 관하여 문의하는 경우 관련 규정이나 제도 등만을 대답해 주었을 뿐 2010. 11. 11.자 지수차익거래 청산을 염두에 두고 효율적 실행방법에 관한 아이디어를 제공하지 않았다. 또한, 피고인이 이 사건 당일 SKT, KT 주식을 매도하기는 하였으나, 이는 V은행이 외국인 주식보유 제한 때문에 지수차익거래를 위하여 보유하여야 할 현물바스켓 KOSPI200 구성 종목 중 SKT, KT 주식을 보유할 수 없어 단순히 V은행 측의 요청에 따라 B증권 명의로 매도하거나 매수하는 역할을 수행한 것일 뿐이다. 피고인은 W, X, Y과 함께 현선 연계 시세조종행위를 범의를 갖고, 공모하거나 그 행위에 가담한 사실이 없다. 나. W, X, Y이 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 시세를 변동시켰는지 여부 자본시장법 제176조 제3항에 정한 '증권 등의 시세를 고정시킬 목적'이란 본래 정상적인 수요 공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 증권 등의 시세에 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적인 조작을 가하여 시세를 형성 및 고정시키거나 이미 형성된 시세를 고정시킬 목적을 말하는 것으로서, 다른 목적이 동시에 존재하는지 및 그중 어느 목적이 주된 것인지는 문제 되지 않고, 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하며, 시세고정목적이 있는지는 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도11280 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 자본시장법 제176조 제4항 제1호에 정한 '장내파생상품 매매에서 부당한 이익을 얻거나 제3자에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 그 장내파생상품의 시세를 변동시키는 행위'를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다. 위 법리와 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, W, X, Y이 공모하여, KOSPI200 지수차익거래를 통해 보유하고 있던 KOSPI200 지수 구성 종목 주식 합계 2조 4,424억 원 상당을 2010. 11. 11. 옵션만기일 장 마감 동시호가 시간에 전량 매도하여 KOSPI200 지수를 하락시킴으로써 사전에 구축해 놓은 파생 상품 포지션(합성선물 매도 및 풋옵션 매수)에서 부당이득을 취득한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 행위는 장내파생상품인 지수 옵션(또는 옵션으로 구성된 합성 선물) 매매와 관련하여 V은행과 B증권 주식회사에 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 위 옵션의 기초자산인 KOSPI200 지수의 시세를 변동시키는 행위에 해당한다. 1) KOSPI200과 지수차익거래 가) KOSP1200 KOSPI200(Korea Stock Price Index 200)은 한국을 대표하는 주식 200개 종목의 시가총액을 지수화한 것으로, 이들의 시가총액이 1990년 1월 3일 기준으로 얼마나 변동되었는지를 나타낸다. 200개 종목은 시장 대표성, 유동성, 업종 대표성을 고려하여 선정하는데, 전체종목을 9개 업군으로 분류하여 시가총액과 거래량 비중이 높은 종목들을 우선 선정한다. 연 1회 선물·옵션주가지수 운영위원회에서 정기심의를 거쳐 종목을 새로 구성하여 7월 1일부터 적용한다. 상장이 폐지되거나 관리종목으로 지정 또는 인수합병 등이 발생하면 대상에서 제외되고 미리 정해진 순서에 따라 새 종복이 자동으로 합류된다. 나) 차익거래의 의미 차익거래(arbitrage trading)는 현물과 선물 가격의 일시적 불균형 상태를 이용하여 이론 가격보다 높은(상대적으로 고평가된) 쪽을 매도하는 동시에 그보다 낮은 (상대적으로 저평가된) 쪽을 매수함으로써 선물과 현물에서 서로 반대의 두 포지션을 취했다가 '만기 '나 '현물과 선물 가격 수준이 정상적으로 되돌아왔을 때' 처음과 반대방향의 매매를 함으로써 차익을 실현하는 거래이다. 이는 가격의 변동 방향과는 아무 관계 없이 시장가격의 일시적인 불균형이 언젠가는 균형상태로 되돌아온다는 시장원리를 이용하여 아주 적은 위험으로 이익을 얻을 수 있는 금융기법이다. 지수차익거래는 주가지수(index)와 주가지수 선물을 매매하는 차익거래이다. 다만 주 가지수를 매매하는 시장은 현실적으로 존재하지 않기 때문에 차익거래자가 선물의 기초자산을 인위적으로 만들어야 한다. KOSPI200 지수 선물을 이용한 지수차익거래의 경우 KOSPI200 지수를 구성하는 주식들을 시가총액 구성비율에 따라 매수하여 포트폴리오(또는 주식 바스켓)를 구성함으로써 주가지수를 복제하게 된다. 다) 지수차익거래의 종류 지수차익거래에는 현물을 매수하고 선물을 매도하는 '매수차익거래'와 현물을 매도하고 선물을 매수하는 '매도차익거래'가 있다. 매수차익거래 현물인 주식 포트폴리오가 주가지수 선물에 비해 상대적으로 저평가되었을 때, 즉 주가지수선물가격이 이론선물가격보다 높을 때, 투자자는 주가지수 선물을 매도함과 동시에 (일정한 이자를 부담하고 차입한 자금으로) 대상 주가지수에 속한 주식들(포트폴리오)을 매수한 후, 선물의 만기나 현물과 선물의 가격이 균형을 이룰 때 또는 그 가격 차이가 축소된 때에 처음 거래와 반대로 선물을 매수하고 보유하고 있던 주식들을 매도한다(그 매도대금으로 차입금을 상환한다). 매도차익거래 매수차익거래와 반대로, 현물인 주식 포트폴리오가 주가지수 선물에 비해 상대적으로 고평가 되었을 때, 즉 주가지수선물가격이 이론선물가격보다 낮을 때, 투자자는 주가지수 선물을 매수함과 동시에 대상 주가지수에 속한 주식들(포트폴리오)을 공매도한 후(그 공매도대금을 일정한 이자율로 운용하게 된다), 선물의 만기나 현물과 선물의 가격이 균형을 이룰 때 또는 그 가격차이가 축소된 때에 처음 거래와 반대로 선물을 매수하고 보유하고 있던 주식들을 매도한다. 라) 지수차익거래에서 고려해야 할 사항 지수차익거래가 가능하지 여부를 판단하기 위해서는 다음과 같은 사항들을 고려하여야 한다. 먼저 선물의 이론 가격을 계산하여 가격의 불균형이 발생하였는지를 살핀다. 이때 선물의 이론 가격은 현물지수의 가격에 매매 당일로부터 선물의 만기까지의 보유비용을 더한 것과 같다. 보유비용은 현물보유에 따른 비용에서 현물보유에 따른 수익을 차감한 것이다. 위와 같이 계산한 선물의 이론 가격과 실제 주가지수 선물 가격을 비교하여, 매수 또는 매도차익거래 여부를 결정하게 된다. 한편, 지수차익거래를 위해서는 현물이나 선물을 매수 또는 매도해야 하므로, 그 과정에서 발생하는 수수료, 세금 등 거래비용, 추적 오차(tracking error), 시장충격 비용(market impact cost) 등도 함께 고려하여야 한다. 주가지수 선물 가격이 위와 같은 비용을 상쇄할 만큼 충분히 이론 가격보다 높거나 낮게 형성되었을 경우 지수차익 거래가 가능하므로, 지수차익거래 여부를 결정함에 있어서는 선물의 이론 가격뿐만 아니라 거래비용, 추적 오차, 시격비용 등을 최대한 정확히 예측하고 계산하여야 한다. 마) 지수차익 거래의 과정과 포지션의 이월 · 청산 지수차익거래는 투자전략 수립, 현물인 주식 바스켓 구성(최대한 주가지수에 연동시킨다), 선물 계약수의 결정[= 주식 바스켓 금액 / (KOSPI200 지수 X 50만원)], 차익거래 기회의 포착, 프로그램매매를 통한 포지션 설정, 주식 바스켓과 포지션의 조정, 포지션의 이월(roll over) 또는 청산(unwinding) 등의 과정을 거친다. 포지션의 이월은 현물을 그대로 보유하면서 근월물 선물을 차월물 선물로 교체함으로써 차익거래 포지션을 그대로 유지하면서 다음 만기일로 넘기는 것을 의미한다. 이는 현·선물 베이시스가 증가할 것으로 예상되어 이월에 따르는 거래비용을 고려하더라도 당월 청산보다 차월 청산이 유리할 것으로 예상되는 경우에 이루어진다. 포지션의 청산은 현물과 선물의 가격이 균형을 이루거나 그 가격차이가 축소되었을 때 현물과 선물을 처음과 반대로 매매함으로써 포지션을 정리하고 당초 예상했던 차익을 실현하는 것을 의미한다. 다만 주가지수 선물은 주가지수를 기초자산으로 하는 선물로서 만기일에 기초자산의 인수, 인도가 이루어지지 않으므로, 만기일에 청산하는 경우 현물만 반대매매하고 주가지수 선물은 종가에 현금 결제가 이루어짐으로써 청산이 완료된다. 2) V은행 홍콩지점의 매수차익거래와 그 청산과정에서의 KOSPI200 지수 변동 행위 가) V은행의 조직과 업무 분담 V은행은 업무기능(product line)과 지역(regional)별 보고체계가 복합적으로 구성된 매트릭스(matrix) 형태로 조직되어 있는데, 그중에서 ASG(Absolute Strategy Group)는 V은행에서 전세계 주식시장에 투자하는 GME(Global Market Equity) 부문의 하위 부서로, V은행의 고유계정(proprietary account)을 통해 자기자본으로 지수차익거래를 수행하는 외에 내재가치거래(intrinsic value trading), Long/Short 거래, 통계적 차익거래(statistical arbitrage), 상대가치거래(relative value trading) 등을 수행하는 부서이다. W은 일본을 제외한 아시아 지역 ASG의 부서장이자 V은행 홍콩지점 ASG 담당 상무로서 KOSPI200 지수차익거래에 관한 실질적인 결정권한을 보유하고 있었고, X는 AY ASG 이사로서 KOSPI200 지수차익거래를 직접 운용한 실무 책임자였으며, Y은 AY 주식부문 거래 및 위험 담당 부서장으로서 지역별 보고체계에서 W의 직근 상급자였다. 나) AY의 매수차익거래 AY ASG는 2009. 9. 24.부터 V은행의 자기자본을 이용하여 110억 원 상당의 주식 등을 매수하면서 KOSPI200 지수차익거래를 시작하였고, 2010년경 새로운 주문시스템인 '너브센터(NerveCenter)'를 개발한 후 2010. 7. 14. 매수차익잔고가 1조 1,300억 원에 이를 정도로 거래규모가 꾸준히 증가하였다. 2010. 7.경 한국시장에서의 더 많은 주문접속을 가능하게 하는 시스템(NFS)이 개발되어 접속속도에서 경쟁력을 가지게 되면서 더 많은 지수차익거래 주문·체결이 가능해졌고, 2010. 9.경 너브 센터를 통해 현물에 대한 반대포지션을 선물뿐만 아니라 합성선물로 구축하는 것이 가능해졌으며, 그 기간 주가지수가 꾸준히 상승하여 매도차익거래보다 매수차익거래의 기회가 더 자주 발생하였다. 그 결과 2010. 11. 10.경 매수차익거래 잔고는 2조 1,079억 원으로 급증하였다(AY ASG가 위 기간 동안 행한 매수차익거래를, 이하 '이 사건 차익거래'라 한다). 한편 AY ASG는 2010년 초순경부터 추적 오차 및 델타 관리 등을 이유로 B증권 주식회사에서의 KOSPI200 지수차익거래를 통합하여 관리했고, 특히 B로 하여금 주식파생상품팀을 통해 V은행이 외국인의 상장주식 취득 한도 때문에 매수하지 못하는 SKT, KT 주식을 B의 자기자본으로 매수하여 보유하도록 하였다. 다) 이 사건 당일 장 마감 동시호가 시간대 직전의 이 사건 차익거래 포지션 KOSPI200 지수에 속하는 주식 AY ASG는 앞서 본 바와 같이 지수차익거래를 시작한 이래 꾸준히 매수차익거래 잔고를 늘려온 결과 2010. 11. 10.경 2조 1,079억 원 상당의 주식을 보유하고 있었고, 옵션만기일인 같은 해 11. 11. 09:42:51~14:08:01경 2,653억 원 상당의 주식을 순매수하여, 장 마감 동시호가 직전에는 2조 3,731억 원 상당의 주식을 보유하고 있었다. 한편 B GED는 2010. 11. 10.경 638억 원 상당의 현물 주식을 보유하고 있었고, 같은 해 11. 11. 09:14:22~12:54:59경 55억 원 상당의 주식을 매수하여, 장 마감 동시호가 직전에는 693억 원 상당의 주식을 보유하고 있었다. 따라서 AY ASG가 통합 관리한 이 사건 당일 장 마감 동시호가 시간대 직전 보유 주식은 합계 2조 4,424억 원 상당이었다(Long Delta Position). 2010년 12월물 선물 AY ASG는 2010. 9. 6.부터 12월물 선물을 매수하여 이 사건 시세조종 직전 합계 5,500계약(명목금액 7,030억 원)을 보유하고 있었다(Long Delta Position). 한편 B GED는 2010. 11. 5.부터 같은 달 11.까지 매수한 약 269억 원 상당의 SKT, KT 주식에 대한 반대포지션으로 12월물 선물 197계약(명목금액 약 250억 원)을 매도하였다. 따라서 AY ASG가 통합 관리한 이 사건 당일 장 마감 동시호가 시간대 직전 보유한 12월물 선물은 합계 6,780억 원(= 7,030억 원 - 250억 원) 상당이었다(Long Delta Position). 합성선물 AY ASG는 2010년 9월 옵션만기일 이후 롤오버시킨 계약과 현물을 매수할 때마다 구축한 계약을 포함하여, 행사가 230.0p~257.5p 사이의 12가지 가격에 11월물 합성선물 119,480 계약(명목금액 2조 9,855억 원) 매도포지션을 취하였다. 또한, B GED 역시 2010년 11월 이전에 매수한 SKT, KT 주식에 대응하여 행사가 232.5p~245.5p 사이의 12가지 가격에 11월물 합성선물 4,055계약(명목금액 966억 원) 매도포지션을 취하였다. 따라서 AY ASG가 통합 관리한 이 사건 당일 장 마감 동시호가 시간대 직전 보유한 11월물 합성선물은 합계 3조 821억 원(= 2조 9,855억 원 + 966억 원) 상당이었다.(Short Delta Position). 전체 포지션에 대한 평가 결국, AY ASG가 통합 관리한 이 사건 당일 이 사건 차익거래의 장 마감 동시호가 시간대 직전 포지션은 약 383억 원(= 2조 4,424억 원 + 6,780억 원 - 3조 821억 원) 상당 long delta 포지션인 상태였다. 비록 long 포지션과 short 포지션의 규모가 정확하게 일치하지는 않지만, 대규모 지수차익거래의 경우 포지션 설정 과정에서 100% 정확하게 같은 금액으로 헤지하기 어려울 뿐만 아니라 초과한 금액이 전체 금액의 1% 남짓인 정도였다는 점을 고려하면, 이 사건 차익거래는 아래에서 보는 바와 같은 투기적 포지션이 추가로 구축되기 전까지는 델타 중립 포지션(Delta Neutral Position)을 유지하고 있었다[한편, AY ASG가 이 사건 당일 동시호가 직전까지 보유한 매수포지션 중에서 12월물 선물 5,500계약은 당시까지 보유하고 있던 2조 4,424억 원 상당의 주식에 대한 반대포지션이라고 볼 수 없으므로(모두 long 포지션이다), 이 사건 차익거래와 직접적인 관련은 없어 보인다. 따라서 위 3조 821억 원 상당의 11월물 합성선물 중에서 상당 부분(위 12월물 선물의 규모와 비슷한 수준) 역시 이 사건 차익거래와 직접적인 관련이 없고, 오히려 위 12월물 선물 매수포지션에 대한 반대포지션으로 보인다]. 다만 AY ASG(또는 B)는 현물 주식에 대한 반대포지션을 합성선물(synthetic futures)로 구축하였음에도 한국거래소에 지수차익거래 잔고를 신고하면서 일반 선물을 보유하고 있는 것처럼 기재하였다(수사기록 964쪽 이하), 선물은 3월, 6월, 9월, 12월에 만기가 도래하는 반면, 합성선물은 옵션으로 이루어져 있어서 매월 만기가 도래한다. 따라서 시장참여자들은 한국거래소에 공시된 AY의 지수차익거래 잔고 내역을 통해서 그 규모를 알 수는 있어도, 그러한 대규모의 지수차익거래가 11월에 청산될 것이라고는 예측하기 어려웠다. 라) 시세조종의 동기 한편 V은행은 2010. 9.경 BG 지분 인수자금 확보와 보통주 자본 추가 확보를 기본 골자로 하는 바젤(Basel) III 협약에 따른 자본확충을 위하여 102억 유로(15조 3,000억 원) 상당의 대규모 유상증자를 할 정도로 당시 자기자본 운용상에 제약이 생긴 상황이어서 자기자본으로 투자 중인 투자규모를 축소할 필요가 있었다. 이에 V은행은 2010. 9.경부터 각 팀의 투자자산 포지션을 2010년 연말을 넘겨 이월하게 되면 자기자본 사용 비용을 팀의 성과에서 차감할 수도 있다는 등의 구체적인 방침을 제시하여 투자자산 규모 축소를 독려하였다. 그와 같은 상황에서 AY ASG는 2010년 성과목표인 6,000만 유로(약 900억 원)를 달성하여야 성과금을 받을 수 있는데, 2010. 10.말 기준 4,300만 유로(약 645억 원, 목표대비 71.7%)의 실적만이 있는 상태였으므로 연말까지 성과목표에 미달할 우려가 있었고, 2010. 9.말 KOSPI200 지수차익거래 수익이 590만 유로(약 88억 원)여서 자기자본이익률(ROE: Return On Equity) 기준 수익률이 0.55%에 불과하여 투자원금 규모에 비하여 그 성과가 저조한 편이었다. 마) 청산 및 투기적 포지션 계획 과정 AY ASG 담당 상무로서 KOSPI200 지수차익거래에 관한 실질적인 결정 권한을 보유한 W은 2010. 11. 8. 자신의 상사이자 V은행 글로벌 ASG 총책임자인 BD에게 "this week"이라는 제목으로 '목요일 한국에서의 만기일에, 우리는 14억 유로 상당의 포지션을 청산할 가능성이 있다. 기술팀, 준법감시부 등에 문제가 없는지 확인하고 있다.'라는 이메일을 보내 처음으로 자신의 상급자에게 청산 가능성을 언급하였다. W은 같은 해 11. 9. BD가 이메일로 청산에 관해 구체적으로 물어보자, '12월에도 만기가 있지만, 11월물 합성선물이기 때문에 보통의 선물 만기보다 더 어렵다. 유동성도 평균 이하이기 때문에 덜 시끄러워야 한다.', 'OTM 풋옵션도 고려하고 있다.'라고 회신하였다. W은 2010. 11. 10.에도 BD에게 과거 옵션 만기일의 거래규모에 관하여 분석한 내용을 첨부하여 '우리는 포지션을 청산할 것이다. 15억 유로를 청산할 것이고, 만기 이전의 사전 포지션의 델타값은 -7억 5천만 유로가 될 것이다. 또한, 만기 동시호가 시간대에 OTM 풋옵션을 매수할 것이다. mkt impact는 100bps 정도일 것으로 예상된다. 60bps가 손익분기점이다. 하지만 이것이 합성선물 만기라는 점을 고려할 때 흥미로울 것이다.'라고 하면서 이메일로 이에 대한 승인을 요청하였다. 이에 BD는 '개념적으로는 좋다(I'm OK conceptually)'라고 답하였다. 한편, AY 주식부문 거래 및 위험 담당 부서장으로서 지역별 보고체계에서 W의 직급 상급자인 Y은 2010. 11. 10. W과 그 부하 직원인 X(AY ASG의 KOSPI200 지수차익거래 실무 책임자)로부터 이 사건 차익거래의 청산에 관하여 보고받고 'KOSPI200 지수 상승으로 투기적 포지션에서 손실이 발생하더라도 최대 500만 유로(약 75억 원)가 넘지 않도록 하라'고 지시하였다. 바) 투기적 포지션 구축 앞서 본 바와 같이 이 사건 당일 이 사건 차익거래는 사실상 델타 중립 포지션을 유지하고 있었다. 그런데도 W은 위와 같은 계획에 따라 X에게 지시하여 다음과 같이 합성선물 매도포지션을 추가로 구축하고 풋옵션을 추가로 매수하게 하였다. X는 지수차익거래를 할 때 일반적으로 사용하는 자동주문시스템인 너브 센터가 아닌 수동주문시스템인 아발론(Avalon)을 통해 14:19:56경 행사가 255.0p 콜옵션 50계약을 매도하고, 같은 행사가격의 풋옵션 50계약을 매수한 것을 비롯하여 그때부터 14:49:58경까지 총 1,323회(콜옵션 매도 631회, 풋옵션 매수 692회)의 주문을 제출하여, 콜옵션 매도 19,645계약, 풋옵션 매수 19,595계약을 체결시켰다. 이로써 AY ASG는 총 19,595 계약(명목금액 4,997억 원)의 합성 선물 매도포지션을 취하게 되었고, 위와 같은 합성선물 구축을 위한 옵션매매에 총 4억 7,532만 원을 지출하였다. 이와 별도로 X는 아발론을 통해 14:12:24경부터 14:42:48경까지 총 19회의 주문을 제출하여 행사가 255.0p 풋옵션 21,007계약을 매수하였을 뿐만 아니라, 당시 가격이 255.0p 풋옵션의 4%에 불과하였던 행사가 252.5p 풋옵션 30,000계약을 매수하였다. 이로써 AY ASG는 총 51,007 계약(명목금액 1조 2,932억 원)의 풋옵션을 보유하게 되었고, 위와 같은 옵션매수에 총 11억 1,944만 원을 지출하였다. 이에 더하여 B GED는 이 사건 당일 14:25:32~14:57:53경 12월물 선물 5,500 계약(명목금액 6,780억 원)을 매도하였고, 같은 날 13:03:30~14:41:19경 255 풋옵션 2,000 계약(명목금액 408억 원)을 매수하였다. 앞서 본 바와 같은 기본적인 매수 오버포지션 위험[위 다)의 ], 장마감 동시호가 시작 전까지 이루어진 12월물 선물매도()와 추가로 구축한 합성선물 매도()에 따른 오버포지션 위험을 고려하면, AY ASG의 지수차익거래는 이 사건 당일 장 마감 동시호가 시간대 직전 명목금액 기준으로 1조 1,394억 원(= 383억 원 - 6,780원 - 4,997억원) 상당의 매도 오버포지션 위험에 노출되어 있었다. 여기에 AY ASG팀과 B GED팀에서 매수한 풋옵션(, )까지 고려하면 투기적 포지션의 규모는 총 2조 4,734억 원(= 1조 1,394억 원 + 1조 2,932억 원 + 408억 원, 약 16.9억 유로)에 이른다. 앞서 살펴본 바와 같은 지수차익거래의 특징에 비추어 볼 때, 이와 같은 포지션 설정은 통상의 지수차익거래 범주를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 위와 같은 합성선물 매도, 풋옵션 매수는 매수차익거래에서의 현물 매수에 대한 반대포지션과 관계없이 추가로 구축된 것으로, 주가가 일정 수준 이상으로 상승할 경우 손실을 보게 되는 반면, 그 이하로 하락할 경우 이익을 얻는 투기적 포지션으로 볼 수 있다. 사) 이 사건 차익거래 청산과정에서의 KOSPI200 지수의 변동 매수차익거래의 청산을 위해 2조 원 이상 대량의 주식을 매도해야 하므로, 시장에 대한 충격을 완화하기 위해서는 그러한 대량의 매도 주문에 관한 정보를 사전에 한국거래소에 보고하여 시장에 공시하고, 동시호가 시간대 시작과 함께 시장가로 적절히 분할 매도해야 할 것이다. 그런데 W, X는 위와 같은 청산을 위한 준비 과정에서 피고인을 통해 B 주식딜링부(Equity Cash Trading) 직원들에게 프로그램매매 사전 보고를 위한 자료를 최대한 늦게 보내주는 것을 양해해 달라고 부탁하였고, BH을 통해 공시업무를 담당하고 있던 AM에게 지시가 있을 때까지 사전보고를 하지 말라고 한 후 보고시한이 경과할 때까지 어떠한 지시도 하지 않음으로써 결국 1분여 늦게 보고하였다(자세한 내용은 아래 피고인의 프로그램매매 사전보고 지연에 관한 판단 부분 참조), 그 후 동시호가 시간대에 위와 같이 보유하고 있던 약 2조 4,424억 원 상당의 주식(KOSPI200 지수를 구성하는 200개 종목 중 199개 종목의 주식) 중 AY ASG가 보유하고 있던 197개 종목의 주식은 종목별로 7회에 걸쳐 동시호가 직전에 형성된 가격보다 4.5% 또는 10% 낮은 가격에 지정가로 매도 주문을 제출하고, B가 보유하고 있던 2개 종목의 주식은 9회 또는 7회에 걸쳐 시장가로 매도 주문을 제출하였다. 이러한 거래는 한국 주식시장에서 유례가 없는 것으로 KOSPI200 지수를 보다 효과적으로 하락시키는 등 주식시장에 더욱 큰 영향력을 행사하기 위한 것이었다. 그 결과 동시호가 시간대 진입 직후 매수차익기회가 발생하여 프로그램 매수세가 유입되어 14:50:24경에는 동시호가 직전 지수인 254.62p보다 2.55% 상승한 261.10p로 예상체결지수가 상승하였으나, 첫 번째 대규모 매도 주문이 제출된 14:51:21경 이후 크게 하락하였고, 그 후 매회의 주문 시마다 KOSPI200 지수는 큰 폭의 하락을 반복하였다. 위와 같은 하락 과정에서도 다른 매수차익거래가 유입되어 KOSPI200 지수가 점점 상승하려고 하였으나, 그때마다 또다시 대규모 매도 주문을 제출함으로써 KOSPI200 지수가 동시호가 직전의 254.62p에서 247.51p로 급락한 채 장이 마감되었다. 이 사건 당일 체결된 금액은 장 마감 동시호가 시간대 전체 체결금액의 92%, 체결 수량도 전체 체결 수량의 91.3%에 달하였다. 다. 피고인 A의 가담 여부 1) 피고인 주장의 요지 피고인으로서는 AY ASG가 이 사건 차익거래 과정에서 어떤 포지션을 유지하고 있었는지, 2010. 11. 11. 현물바스켓을 청산하게 된 이유가 무엇인지, 그 과정에서 어떤 종류의 KOSPI200 풋옵션을 어느 정도 매수하였는지, 이와 같은 거래를 하게 된 이유 및 목적이 무엇인지 등에 관하여는 2010. 11. 11. 전후뿐 아니라 현재까지도 전혀 알지 못하였다(B GED에서 2010. 11. 11. 풋옵션을 매수한 것은 이 사건 차익거래와는 전혀 관계없이 B GED의 ELW 발행과 매출에 따른 헤지 거래에 불과하다). 또한, 피고인은 AY ASG의 문의에 따라 한국거래소의 규제제도 등에 대한 일반적인 사항을 설명해 주고, AY ASG의 지시에 따라 SKT와 KT 주식 및 이에 상응하는 합성선물과 선물 포지션을 관리하였을 뿐, 이 사건 차익거래에 관하여 어떠한 의견을 제시하거나 거래 결정에 관여할 수 있는 지위에 있지 않았고 지수차익거래 정보에 대한 접근 가능성조차 없었다. 따라서 피고인이 W, X, Y과 함께 현물바스켓 청산으로 지수를 하락시키고 그에 따라 풋옵션에서 이익을 얻는 행위를 범의를 갖고, 공모하였다거나 그와 같은 과정에서 기능적 행위지배에 이를 정도의 어떠한 역할을 담당하였다고 볼 수 없다. 2) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동 정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바(대법원 2001. 11. 9.선고 2001도4792 판결 등 참조), 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다. 또, 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 3) 고의와 공동가공 의사에 관한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 늦어도 2010. 11. 8.에서 같은 달 10.경에는 이 사건 차익거래의 규모뿐만 아니라 AY ASG가 선물·옵션 만기일인 같은 달 11. 매수차익거래를 모두 청산할 예정이라는 사실과 이를 통해 주가가 하락할 경우 투기적 포지션에서 이익을 얻을것이라는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식하고, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 피고인과 W, X, Y과 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 이 사건 시세조종 행위를 이루거나 그에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) AY ASG가 이 사건 차익거래를 청산할 예정이라는 사실을 피고인이 미리 알았는지 여부 피고인의 경력, B 입사 및 이 사건 당시까지의 근무내용 피고인은 2001. 12.경 BI에서 펀드매니저로 근무하기 시작하여, 2002년 여름경부터 2년 정도 BJ Index운용본부에서 인덱스 펀드의 펀드매니저로, 2004년 여름경부터 약 2년 정도 BK에서, 2004. 9.경부터 2년 정도 BL에서 펀드매니저로 근무한 후, 2006. 9.경 피고인 회사에 입사하였다. 피고인은 피고인 회사에 입사한 후 2007. 3.경까지 AY의 W이 한국투신운용에 설정한 외수펀드 운용 과정에서 이루어지는 주식 주문 및 체결업무(브로커 역할)를 담당하였다. 한편 B에서 파생상품 거래에 관한 인가를 받으려 할 무렵 피고인은 B의 BM 전무와 함께 관련 업무를 담당하면서 트레이더로서의 역할을 하기 위해 홍콩, 일본 등지에서 교육을 받았다. B가 2008년경 인가를 받아 ELW 업무를 할 수 있게 되었지만, 실제 트레이딩을 위한 시스템 준비가 제대로 되어 있지 않았기 때문에, 피고인은 홍콩으로 가서 2008. 2.경부터 같은 해 8.경까지 약 6개월 동안 W이 운영하는 스왑부서에서 교육을 받으며 근무하였다. 피고인은 홍콩에서 돌아온 후 2010. 3.경부터 이 사건 당시까지 피고인 회사의 ELW 발행과 LP 업무 및 이에 따른 헤지 업무를 담당하였고, 이와 아울러 2009. 12.경 피고인 회사에 KOSPI200 지수차익거래를 위한 북(Book)이 개설된 이후부터 AY ASG가 운용하는 지수차익거래 일부를 담당하기도 하였다. 피고인은 이 사건 시세조종 행위 당시 B GED의 부서장(Head)으로서 위와 같은 ELW와 지수차익거래 관련 업무를 총괄하고 있었다. 피고인이 이 사건 차익 거래의 일부를 담당하게 된 경위 및 AY와 B GED의 지수차익거래 운용 모습 당초 AY ASG와 B GED 모두 KOSPI200 지수차익거래를 하고 있었는데, 홍콩과 서울에서의 이자율, 환율, 배당액 등 여러 면에서 차이가 있어 차익거래 기회에도 차이가 났기 때문에 W이 B에 별도의 지수차익거래 북을 가지는 것이 효율적이라고 제안하고 피고인이 이에 동의하였으며, W의 최종 결정에 따라 B에서도 2010. 1.경부터 독자적인 북을 가지고 지수차익거래를 시작하게 되었다. 처음에는 AY가 매수차익거래를 하여 주식을 매수하면 B가 AY로부터 주식 바스켓을 빌려 와서 매도차익거래를 하는 방식으로 운영하였다. 그러나 금융주의 경우 공매도가 금지되어 있고 외국인 보유 한도가 있는 SKT, KT 주식의 경우 보유 한도 때문에 대차에 어려움이 있자, 결국 AY는 매수차익거래를 하되 B가 SKT, KT 주식과 같이 AY에서 매수하기 어려운 주식을 매수하는 등의 방법으로 AY의 지수차익거래를 지원하는 형태로 운영하게 되었다. 이 사건 차익거래 규모의 조회 및 추정 가능성 지수차익거래 잔고는 한국거래소에 신고하게 되어 있어(구체적인 신고내역은 수사기록 964쪽 이하 참조) 전산상으로 조회할 수 있다. 실제로 피고인은 2010. 11. 9. BO 법인영업본부 파생상품팀장인 AB에게 전화하여, AY에서 옵션만기일에 프로그램매매를 할 예정인데 AY 런던법인 명의의 계정 중 BO증권 국제부에 등록된 것이 있으니 국제부와 협의하여 매매해 줄 수 있는지, 수수료는 1bp 정도로 해줄 수 있는지 문의한 적이 있었다. 당시 AB가 통상 수수료인 2bp보다 너무 낮아서 비용을 제외하면 남는 것이 없다고 하자, 피고인은 지수차익거래 잔고를 확인해보라고 하였고, AB가 한국증권전산에서 제공하는 '체크'라는 시스템을 통해 공시된 지수차익거래 잔고를 확인하고는 잔고가 이렇게 많으냐고 되묻자, 피고인은 잔고를 봐서는 100~200억 원 단위는 아닌 것으로 보인다면서 계속 수수료를 1bp로 해달라고 요청하였다(제12회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재). 한편, AY ASG의 지수차익거래 잔고는 B에서 보유 중인 SKT, KT 주식 규모를 통해서도 추정할 수 있다. 즉, 지수차익거래는 주가지수 선물과 기초자산인 주가지수를 동시에 사고파는 거래이기 때문에 주가지수의 매매가 이루어져야 하나, 주가지수를 매매하는 시장은 현실적으로 존재하지 않기 때문에 차익거래자가 기초자산을 인위적으로 만들어야 하고, KOSPI200 지수 선물을 이용한 지수차익거래의 경우 KOSPI200 지수를 구성하는 200개의 종목 전체를 시가총액 구성비율만큼 매수하여 포트폴리오를 구성함으로써 주가지수를 복제하게 된다. 앞서 본 바와 같이 B GED는 AY ASG가 외국인 보유 한도 때문에 매수하지 못한 주식을 대신 매수하여 보유하고 있었으므로, KOSPI200지수를 구성하는 종목 전체의 시가총액 중에서 SKT와 KT가 차지하는 비율을 알면, 그 비율과 B GED가 현재 보유 중인 SKT, KT 주식의 시가를 통해 AY ASG의 지수차익거래 규모를 추정할 수 있다. 특히 피고인은 앞서 본 바와 같이 B에 입사하기 전에 이미 수년간 인덱스 펀드를 운용한 경험이 있었기 때문에, 설령 AY ASG에서 지수차익거래 규모를 알려주지 않았거나 피고인 스스로 그 규모를 조회해 보지 않았다 하더라도 충분히 위와 같은 방법으로 추정할 수 있었을 것으로 보인다. 피고인이 주고받은 이메일과 전화통화 내용 W은 2010. 11. 8. BP에게 보낸 "Korea Trading" 이라는 제목의 이메일(참조: Y, X, 피고인)에서, 목요일에 10억 유로 이상 매우 큰 규모의 청산 가능성을 시사하며, 시스템상 어떠한 제한들이 있는지 검토해달라고 부탁하였다. 피고인이 위 이메일을 받고 같은 날 W에게 한국거래소 가이드라인과 B 내부 시스템상의 제한에 관해 회신(참조: BP, X, Y)하자, X는 같은 날 피고인에게, 바스켓은 너브센터를 통해 보낼 것이며, 세부적인 논의를 위해 전화하겠다고 회신(참조: BP, W, Y)하였다(수사기록 1,685쪽 이하). 피고인은 2010. 11. 8. 15:49~15:57경(약 8분 40초 동안) X와 전화통화를 하며 다음과 같은 대화를 나누었다. 즉, 한국의 딜러가 사전공시를 한 다음 누가 주문실행을 해야 하느냐는 X의 질문에 피고인은 딜러들이 바스켓 주문에 익숙하지 않으므로 직접 주문을 내는 것이 안전하다고 하면서, '네가 너희 쪽 주문을 내고 B쪽 계좌에서 함께 팔아야 하는 것이 있으면 나에게 얘기해라'라고 하였다. 또 X가 '빅사이즈'의 매도 주문을 원하며 주문이 잘 들어가는지 테스트하고 싶다고 하여, 피고인이 얼마나 많은 매도 주문을 낼 것이냐고 묻자, X가 잘 모르겠지만 '10억 유로' 정도 된다고 하였고, 이에 피고인은 "와우"하고 놀라면서 장중에 주문을 넣었다가 취소하는 방법으로 테스트해보라고 하면서 만약 거래소에서 문제 삼으면 실수로 주문했다고 얘기하라고 조언하였다. X는 그 이후 B가 보유한 SKT, KT 주식을 함께 팔 수 있다고 하였으며 이 부분 사전공시에 관하여 피고인과 논의하였다(수사기록 472, 473쪽). 이 사건 당일 이전의 청산 시도 AY ASG는 2010. 9.경 선물·옵션만기일 무렵에도 청산을 고려한 적이 있는데, 피고인은 그 당시 X로부터 AY ASG의 현물주식 보유 규모(피고인은 9,000억 원 정도로 기억)뿐만 아니라 매매 방향까지 포함하여 지시를 받았다. 피고인은 2010. 11. 10. B 주식딜링부의 AL에게 찾아가 다음날 프로그램매매 사전보고를 할 수도 있다며 몇 시까지 자료를 주어야 하는지 물어보았는데, 이 사건이 있기 몇 달 전에도 이와 똑같이 AL을 찾아가 동시호가 시간대에 바스켓 매매가 있을지 모른다며 사전신고에 관하여 물어본 적이 있었다(수사기록 2749, 2921쪽), 피고인도 검찰에서 (주식딜링부에 사전보고 관련 자료를 주기로 한 시각인) 14:35은 이미 9월경 합의가 되었던 것이고, 이번에는 그것을 확인한 것일 뿐이라고 진술하였다(수사기록3,558쪽). 피고인이 이 사건 차익거래의 청산을 확정적으로 인식한 시점 피고인은 AY ASG가 2010년 11월의 만기일이 아닌 다른 만기일에 청산할 가능성도 상존하고 시장 상황에 따라 기존의 거래 결정을 한순간에 바꿀 가능성도 있다는 점을 고려하면, 청산 가능성이 아닌 청산이 확정되었음을 인식한 시점이 중요한데, 이 사건 차익거래의 청산은 이 사건 당일 14:00경 확정되었고, 피고인의 경험, 직장 상사 · 동료와의 대화, 지수차익거래 관련 포지션 등에 비추어 볼 때 피고인은 그 때까지도 롤오버될 가능성이 높다고 생각하고 있다가 기존의 통신주 매수주문을 취소한 14:32경 비로소 위와 같은 사실을 확정적으로 인식하였을 뿐이므로, 피고인의 공모 관계를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 차익거래를 다음 달로 이월하는 데는 적지 않은 시간이 걸릴 것으로 보이므로, 이 사건 당일 14:00경까지 이 사건 차익거래의 청산 여부가 확정되지 않았다고는 보기 어렵다. 즉, 선물의 경우 거래량이 많아서 비교적 이월이 용이하나, 합성선물의 경우 콜옵션과 풋옵션을 동시에 매매해야 하고 옵션의 거래량이 상대적으로 적다. 또한, 롤오버를 위해서는 11월물 합성 선물을 매수하고 12월물 합성선물을 매도해야 하는데, 그러한 매수·매도 주문이 시장가격에 영향을 미쳐 당초 원했던 가격에 롤오버를 할 수 없게 된다. 따라서 당초 원했던 수준에서 롤오버하기 위해서는 시장에 대한 영향을 보아가며 천천히 할 수밖에 없다. 한편, 공범관계에서 공모는 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고 반드시 범죄 실현에 대한 확고한 의지가 있어야만 하는 것은 아니므로, 그러한 의사의 결합이 있는 이상 주된 공모자의 지시에 따라 범죄 실현에 나아가지 않을 가능성도 있었다는 사정만으로 공모를 부정할 수는 없다. 따라서 설령 피고인의 주장대로 W이 이 사건 당일 14:00경 이 사건 차익거래를 청산하기로 최종적으로 결정하였고, 피고인 A이 같은 날 14:11~14:32경에 이르러서야 비로소 이를 확정적으로 인식하였다고 하더라도, 공모관계를 인정할 수 있다. 나) 피고인이 AY ASG의 투기적 추가 포지션 구축에 관하여 알았는지 여부 주문정보에 관한 보안 중시 앞서 본 바와 같이 지수차익거래를 청산할 경우 청산 당시의 주가지 수가 얼마에 형성되는지와 관계없이 당초 예상했던 일정 수준의 차익을 얻게 되므로, 통상의 지수차익거래를 준비하는 자라면 청산을 위한 주문의 방향과 규모에 관한 정보가 주식시장에 누설되지 않도록 주의를 기울일 이유가 없다. 오히려 그러한 정보가 시장에 알려질 경우 미체결위험이 줄어들 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 한국거래소에서는 장 마감 동시호가 시간대에 프로그램매매를 하고자 할 경우에는 미리 주문의 방향과 규모를 보고하도록 정하고 있기도 하다. 피고인은 2010. 11. 9. 12:11:22~12:13:59경 BH과 블룸버그 메신저를 통해 대화하면서 "외부의 브로커를 이용할 경우, 네가 바스켓을 보내주는 즉시 시장에서는 네가 장마감 시에 무엇을 할지 알게 된다고 생각해라. 브로커들을 믿지 마라. 예전에 내가 이용했던 브로커가 나의 매매 수준을 다른 트레이더에게 이야기한 적도 있다. 시장이 작으니 너의 주문 방향과 규모에 관하여 말하지 마라. 네가 언급하는 그 어떤 것도 굉장히 빠르게 퍼져나갈 것이다. 조심해라."라고 말하였다(수사기록 475쪽 이하), 피고인은 잠시 뒤인 같은 날 12:14:47~12:15:33경에도 블룸버그 메신저를 통해 X에게 "로컬 브로커에게 어떤 것도 이야기하지 마라. 매우 빨리 퍼질 것이다. 조심해라. 그리고 마지막 순간에 바스켓을 보내라."라고 말하였다. 피고인은 2010. 11. 10.에도 블룸버그 메신저를 통해 W에게 "우리가 블룸버그 메신저를 사용하는 것처럼 모든 한국 브로커들은 야후 메신저를 사용한다. X가 바스켓을 보내면 모두가 다 안다고 생각해라."라고 말하였고, X가 "내일에 관한 소문을 내지 마라. 우리를 위한 빅데이다."라고 하자, "나는 아무것도 모르니 말할 것이 없다."라고 하였다. 특히 W은 피고인에게, 너브센터 고장으로 AY ASG에서 직접 주문을 낼 수 없을 경우 주식 매도 주문을 대신 실행할 B 주식딜링부의 직원들(AL, AM, AN)이 주문정보를 모르고 있는 것이 맞는지 확인하기도 하였다. 피고인이 위와 같이 반복해서 보안에 주의하라고 하는 모습에 비추어 보면, AY ASG의 지시에 따라 그들의 지수차익거래를 지원해주고 있었을 뿐이라는 피고인의 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 프로그램매매 사전보고 지연 KOSPI200에 대한 선물거래종목 또는 옵션거래종목의 최종거래일에장 종료 10분 전부터 장 종료 시까지 프로그램 매매 호가를 제출하고자 하는 경우(이미 제출된 프로그램 매매 호가를 당해 시간 중에 정정하고자 하는 경우를 포함한다)에는 그 내용, 즉 프로그램매매하고자 하는 주식 종목명, 매도 또는 매수호가 수량을 장 종료 15분 전까지 한국거래소에 보고하여야 한다. 한국거래소는 이 사건 당시 위와 같이 보고된 사항을 시장에 공시하고 있었다. 위와 같은 사전보고 및 공시제도는 시장참여자들에게 프로그램매매 주문량을 예측하고 적절하게 대응할 기회를 제공함으로써 선물·옵션의 결제지수가 결정되는 만기일 장 마감 무렵에 있을 수 있는 주가 급등락을 최소화하고 투자자들을 보호하기 위해 마련된 제도이다. 그런데 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 AY ASG의 지수차익거래 청산에 관한 사전보고를 최대한 늦게 하도록 조언하였을 뿐만 아니라 실제로 사전보고 마감시한보다 1분여 늦게 보고한 사실이 인정된다. (가) 사전보고를 최대한 늦게 하려는 노력 보통 외국의 위탁고객이 프로그램매매를 하려는 경우 매매 당일 AY 프로그램 데스크를 통해 B 주식딜링부로 사전보고 대행요청(업무담당자는 AM이다)이 오게 되는데, 피고인은 매매예정일 하루 전날인 2010. 11. 10. B 주식딜링부의 AL을 직접 찾아가 다음날 프로그램매매 사전보고를 할 수도 있는데 관련 자료를 몇시까지 주면 되느냐고 물어보았고, AL이 주식딜링부 내부적으로 정한 시한은 14:20이라고 하자, 최대한 그때까지 주겠지만, 그보다 늦어질 수도 있다며 최대한 몇 시까지 주면 되는지 물어보며 최대한 연장해 달라는 취지로 말하였다(수사기록 2,748쪽), 피고인은 2010. 9.경 선물·옵션 만기일 무렵에도 AL에게 사전보고를 부탁하면서 관련 자료를 최대한 늦게 줄 수 있는지 물어본 적이 있었다. 또한, 피고인은 이 사건 당일인 2010. 11. 11. 오전에도 W, X, BH과 블룸버그 메신저로 대화하면서, "사전 보고를 늦게 할수록 영향력이 커질 것이다(so. late input will increase impact.).", "그들에게 최대한 보고를 늦게 하라고 지시해라(give them instruction to report as late as possible)."라고 말하였다(수사기록 486쪽). (나) 대화 내용 중 "impact"의 의미 피고인 주장의 요지 피고인의 "so. late input will increase impact."라는 발언에서, 'input'의 목적어는 사전보고(report)가 아닌 주문(order)이고, 'impact'는 시장에 대한 충격(또는 영향력)이 아닌 시장충격비용(MIC: market impact cost)을 의미하므로, 결국 위 문장은 '장마감 동시호가 시간대에 너무 늦게 주문을 내면 비용이 많이 발생하니 조심해라.'라는 의미로, AY ASG의 차익거래 청산을 걱정해주는 말이다. 판단 우선, 위 문장의 앞뒤 여러 문장을 살펴보면 피고인은 여러 차례 사전보고(내용을 입력)한다는 의미로 'input'이라는 단어를 사용하고 있다. 한편, 어떤 자산을 거래하는 경우 그 거래 자체가 자산의 시장가격을 변화시킬 수 있는데, 이로 말미암아 발생하는 비용을 MIC라고 한다. 예를 들어, 어느 주식을 주당 100만 원에 대량매도하려고 할 경우 그 행위 자체가 시장가격에 영향을 미쳐 가격이 195만 원으로 하락하였을 경우 당초 의도했던 가격보다 5만 원 싸게 매도하게 되므로, 그 차이인 5만 원을 비용으로 취급한다. 이와 관련하여 피고인은 동시호가 시간대에도 MIC가 발생하므로 지수차익거래를 청 산함에 있어 이를 고려해야 한다고 주장한다. 그런데 동시호가 시간대에는 14:50~15:00 사이에 제출된 매도·매수 주문을 모두 동시에 제출된 것으로 보고 미리 정해진 규칙에 따라 결정된 하나의 가격으로 계약이 체결되며, 그 단일가가 바로 종가가 된다. 따라서 동시호가 시간대에 매매주문을 제출함으로써 지수차익거래를 청산하는 경우, 일단 계약이 체결되기만 하면 MIC가 얼마나 발생하였는지와 관계없이 그 체결된 가격이 종가가 되고 그 종가를 기준으로 반대포지션인 선물에서의 결제금액이 결정되므로, 당초 예상했던 차익을 그대로 얻을 수 있다. 결국, 선물·옵션 만기일에 지수차익거래를 청산하는 경우 MIC는 고려할 대상이 아니다. 또한 "impact"를 피고인의 주장과 같이 해석할 경우 피고인의 위 발언은 "사전보고를 늦게 하면 비용이 증가할텐데. 그들에게 최대한 늦게 보고하라고 지시해라."라는 의미가 되어 앞뒤 문장이 서로 모순된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (다) 사전보고의 지연이 커뮤니케이션의 착오에 따른 실수인지 B 주식딜링부에서 사전보고 업무를 담당하고 있는 AM은 2010. 11. 11. 14:27 경 BH으로부터 블룸버그 메신저를 통해 "사전보고할 준비만 하고 어떤 것도 하지 마라. 우리가 직접 사전보고를 통제할 것이다."라는 지시를 받았고(수사기록 489쪽), 같은 날 14:35경 W으로부터 이메일로 사전보고에 필요한 엑셀파일을 받았다. AM은 14:43경 BH에게 위 메신저를 통해 사전 보고할 준비가 되었다고 하였 14:44경 1분 남았다고 하였으나 BH은 아무런 대답을 하지 않았다. 결국, AM은 사전보고 마감시한인 14:45 이 지날 때까지 사전보고를 하지 않았고, 피고인이 AM의 자리로 찾아오고 마감시한으로부터 약 1분이 지난 14:46:08경 사전보고 내용을 입력하였다. 이에 대하여 피고인은 다음과 같이 주장한다. 즉, "BH은 당시 AY ASG가 너브센터를 통해 주문을 내지 못할 경우에 대비하여 B의 MKI시스템을 통해 주문을 낼 준비를 하고 있는 상황에서, W으로부터 '백업주문을 내는 브로커에게 지시가 있을 때까지 사전보고를 하지 말라고 전해라'라는 말을 듣고는, 너브센터를 통해 주문이 나갈 경우 B에서 사전보고를 하지 않아도 되는 것으로 오인하였거나, 당일 14:25 경부터 계속된 12월물 선물 5,500 계약을 매도하는 데 집중하느라 미처 AM에게 사전보고 여부 확인을 하지 못한 것이다. 따라서 사전보고가 제때 이루어지지 못한 것은 사전 보고에 관한 BH의 오해나 실수로 말미암은 것에 불과하다." 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 사전보고 지연은 의도된 것이지 그것이 단순히 관련자들의 실수에서 비롯된 것이라고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인과 AY ASG는 사전보고를 최대한 늦게 하려는 계획을 갖고 있었다. 특히 BH은 피고인이 이 사건 당일 오전에 블룸버그 메신저로 "딜러들에게 최대한 보고를 늦게 하라고 지시해라."라고 할 때 그 대화방에 함께 참여하고 있었다. BH은 AY ASG의 일원으로 W의 부하직원이다. 따라서 BH이 블룸버그 메신저를 통해 피고인과 W 사이의 위와 같은 대화 내용을 알고 있었다 하더라도, W의 지시 없이 또는 그의 의사에 반하여 몰래 AM에게 AY ASG에서 사전보고를 통제할 테니 아무 것도 하지 말고 있으라는 지시를 하였을 것으로 보이지 않는다. 이 사건 당일 14:40~14:45경에는 이미 지수차익거래를 청산하기로 하였고 기존의 포지션에 더하여 투기적 포지션 구축도 어느 정도 마무리되어 가고 있었던 상태였을 뿐만 아니라, 너브 센터에 오류가 생길 경우를 대비해 B의 MKI 시스템으로 주문을 내기 위한 엑셀 파일까지 준비해 놓은 상태였다. 따라서 사전보고를 제외하고 이 사건 차익거래를 청산하기 위한 대부분의 준비를 마친 상태였을 것으로 보인다. X나 BH의 경우 청산을 위한 마무리 작업에 바빴을 수 있어도 이들의 업무를 총괄하는 지위에 있는 W으로서는 이미 피고인과 여러 차례 사전보고에 관한 사항을 점검했던 만큼 사전 보고 절차를 실수로 잊었을 것으로는 보이지 않는다. W은 금융감독원에서의 조사 당시 "그때 당시 공시자료를 보냈는데도 공시가 들어가지 않는 것을 보고 저는 다른 프로그램 매매팀들의 주문을 합산하고 있다고 생각했었습니다."라고 진술하였는데(수사기록 1,250쪽), 이는 사전공시가 제대로 되고 있는지 주의를 기울이고 있었음을 의미한다. 실제로 W은 14:43경 피고인의 사무실로 전화하여 사전보고가 잘 되었는지 물어 보았고, 피고인은 사전보고를 하였다고 말했다. 피고인은 이때 B가 보유하고 있던 통신주에 관한 사전보고를 했다는 의미로 말한 것인데 W이 오해했을 수도 있다고 생각이 들어 AM의 자리로 가서 사전보고가 되었는지 확인했다고 주장한 바 있다. 그러나 피고인은 잠시 뒤인 14:44:06경 자신의 휴대전화기로 W과 41초 동안 대화를 나누었다. 그뿐만 아니라 피고인은 당시 사전보고 업무를 담당하고 있던 AM의 자리에 여러 차례 찾아갔다. 즉, 피고인은 W이 AM에게 사전보고용 엑셀 파일이 첨부된 이메일을 보낸 직후인 14:35:17경 주식딜링부에 있는 AM의 자리에 가서 그 책상에 있는 전화로 약 1분간 누군가와 통화를 하였고, 14:42 경에는 B에서 매도할 SKT, KT 주식에 관한 사전보고를 완료하였다. 피고인은 14:42:35경 다시 AM의 자리로 달려가 모니터를 보면서 이야기를 하다가 14:42:45경 자신의 사무실로 달려갔고 14:42:52경 또다시 AM의 자리에 가서 14:43:50경까지 모니터를 보면서 이야기를 나눈 후 돌아갔다(수사기록 2,929쪽). AM은 비록 BH으로부터 대기하고 있으라는 지시를 받았지만, 사전보고 종료 시점이 거의 다 되어 가는데도 아무런 지시가 없었다면, BH, W 또는 최소한 피고인에게라도 사전보고를 하라는 의미인지 물어봤어야 자연스럽다. 더군다나 피고인과 AY ASG로부터 사전보고 대행을 부탁받은 AL, AM 등을 비롯하여 주식딜링부의 그 누구도 BH, X, W 등 AY ASG에 왜 사전보고 종료 시점이 지나도록 지시를 하지 않았는지 물어보지 않았다. 그동안 여러 차례에 걸쳐 AY ASG에 사전보고 절차에 관하여 설명해 주었던 피고인조차도 AM으로부터 14:45 경까지 사전보고를 하지 않고 있었던 이유를 듣고도 AY ASG에 그에 관하여 물어보지 않았다. 사전보고를 지연 신고하면 일정한 제재가 따르게 된다. 그런데 W은 피고인과 대화 도중 피고인으로부터 B를 통해 사전 공시를 했는데 피고인으로부터 시스템상의 문제가 발생하여 불가피하게 다른 브로커를 통해 주문을 실행한 경우에도 거래소로부터 제재를 받을 수 있다는 말을 듣고도 그런 상황이 생긴다면 그렇게 할 것이라고 말하는 등 어느 정도의 규정 위반을 감수하려는 태도를 보이기도 하였다(수사기록 487쪽). 행사가가 KOSPI200 지수 255.0p인 11월물 풋옵션 매수 (가) 피고인 주장의 요지 피고인은, AR의 이 사건 당일 옵션 매매가 공소사실 기재와 같이 투기적 포지션에 해당하려면 ELW에 대한 헤지와 무관하고 KOSPI200 지수 하락 시 이익을 얻는 구조여야 하는데, AR의 옵션매매는 본인의 업무인 KOSPI200 지수 ELW에 대한 헤지의 일환으로서 이 사건 당시의 상황에 비추어 매우 합리적이고 상당한 방법과 범위 내에서 이루어졌고, 그 손익 구조 또한 주가가 하락하는 경우 오히려 손실을 보는 구조였다. 따라서 AR의 옵션매매는 투기적 포지션에 해당하지 않는다. (나) 이 사건 당일 AR 옵션거래의 손익 구조 이 부분에 관한 피고인 주장은, 255 풋옵션뿐만 아니라 이 사건 당일 AR이 매수한 옵션 전체의 포지션을 살펴보면, KOSPI200 지수가 상승할수록 이익을 얻고 하락할수록 손실을 보는 우상향 구조였으므로, 지수 하락을 예상하였다면 지수 하락 시 전체적으로 손실을 보게 되도록 포지션을 취하지 않았을 것이라는 취지로 보인다. 그러나 이 사건 당일 동안 이루어진 AR의 옵션거래는 독자적인 투자전략에 따른 거래가 아니라 전체적으로 KOSPI200 지수를 기초자산으로 하는 ELW 매도포지션에 대한 헤지거래다. 이러한 경우의 옵션 포지션은 ELW 매도에 따른 포지션과 반대방향으로 형성되므로 옵션거래만의 방향만을 보고 투기성을 판단할 수는 없다. 그리고 반드시 모든 옵션에서 이익이 발생하여야 공모관계가 인정되는 것도 아니다. 한편 피고인은 이 부분 손익 구조와 관련하여 이 사건 당일 장 종료 직후 B GED의 11월물 전체 포지션의 손익 구조에 관한 그래프 및 위 그래프에서 ELW와 전체 손익에 관한 부분을 제거한 옵션거래만의 손익 구조에 관한 그래프를 제시하고 있다. 그러나 이는 11월물 옵션거래에 관한 손익 구조를 나타내는 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 당일 14:50경 옵션 잔고(수사기록 4371쪽)를 기준으로 한 11월물 옵션의 손익을 계산하면 대략 아래 표와 같다. 이는 옵션 거래 시 지급하거나 받는 프리미엄을 반영하지 않은 것이기는 하나, 이를 반영하더라도 피고인이 제시한 그래프처럼 KOSPI200 255p 이하에서 손실이 발생하지는 않는다. (다) 이 사건 풋옵션 매수가 ELW에 대한 헤지거래였는지 주식워런트증권(ELW: Equity Linked Warrant) ELW는 특정 주식이나 주가지수를 미래의 특정 시점에 미리 정해진 가격으로 사거나 팔 수 있는 권리가 부여된 유가증권이다. 위와 같은 권리가 부여되어 있다는 점에서는 옵션과 유사하지만, 특정 증권회사에서 발행하여 상장한 뒤 거래소에서 거래되는 유가증권이라는 점에서 옵션과 다르다. 한편, 유동성 공급자(LP, Liquidity Provider)는 ELW가 발행되어 상장되는 순간부터 시장에 일정 범위 내에서 매수·매도 양방향의 호가(미리 정한 기준에 따라 이론 가격을 계산한 후 이에 프리미엄을 가산한다)를 제출할 의무를 부담한다. 위와 같이 LP가 시장에 유동성을 공급함으로써 투자자는 유동성에 대한 우려 없이 원활하게 ELW를 거래할 수 있다. 다만, LP는 위와 같이 시장에 유동성을 공급함으로써 시장에서 불특정 다수의 투자자들에 대한 거래 상대방이 되어 위험에 노출되므로, 매도한 ELW와 반대방향으로 주식이나 옵션을 매수함으로써 그러한 위험을 헤지한다. 델타 헤지와 감마 헤지 콜ELW를 투자자에게 매도한 후 기초자산의 가격이 상승하거나 풋ELW를 투자자에게 매도한 후 기초자산의 가격이 하락하는 경우 ELW의 가격이 상승하게 된다. ELW를 투자자에게 매도하고 난 후 그 가격이 오르면 유동성 공급자는 높은 가격에 ELW 를 재매수해야 하는 위험에 노출된다. 이를 델타 리스크(delta risk)라고 한다. 델타 리스크는 기초자산을 매수하거나 매도하여 헤지한다. 한편, ELW의 델타는 한 번 정해진 뒤 계속 고정되어 있는 것이 아니라 기초자산 가격이 변하거나 다른 여러 가지 변수가 변함에 따라 계속해서 변한다. 따라서 델타 헤지를 하는 경우 기초자산 가격이 변함에 따라 헤지를 위해 매수해야 하는 주식 수가 달라지므로, 헤지를 위해서는 계속해서 주식 수를 늘리거나 줄이는 거래를 반복해야 하는데 이러한 과정에서의 오차 발생 위험을 감마 리스크(gamma risk)라고 한다. 감마 헤지 대상의 범위 이 사건 당일 행사가가 KOSPI200 지수 250.0p인 11월물 풋 ELW가 가장 많이 매도된 상태였고 255 풋ELW는 매도되지 않았는데도, AR은 255 풋옵션을 2,000 계약 매수하였다. 이에 대하여 피고인은, 250 풋ELW 매도 물량을 고려하지 않을 수는 없지만, 그 외에 다른 행사가의 ELW, 또는 콜ELW도 매도한 상태였을 뿐만 아니라, 이 사건 당일 오전부터 장 종료 시까지 계속해서 여러 ELW가 매도되었으므로, 이러한 ELW까지 포함한 전체 ELW 포지션을 고려하면 당시 감마 리스크를 헤지할 필요가 있었다고 주장한다. B가 LP로서 수많은 투자자와 사이에 여러 ELW 상품의 거래를 할 수밖에 없고 따라서 거래가 일어날 때마다 매번, 모든 종목에 대해 정확히 헤지를 하는 것은 불가능하고 효율적이지도 않다는 사정은 인정된다. 그러나 그 때문에 포트폴리오 개념의 헤지를 한다 하더라도, 결국 전체 포지션의 감마값은 그 포지션을 구성하는 개별 ELW의 감마값을 합한 것과 같으므로, 현재 발생한 감마 리스크 중에서 가장 큰 비중을 차지하는 리스크의 원인이 된 ELW가 무엇인지, 즉 전체 포지션 중에서도 가장 감마값이 크고 수량이 많은 종목이 어떤 것인지 파악하지 않을 수 없다. 특히 나머지 ELW들에 대해서는 이미 헤지가 어느 정도 되어 있는 상태에서 가장 수량이 많고 감마값이 큰 ELW 종목이 특정되는 경우에는 더욱 그러하다. 피고인도 검찰에서, "감마의 경우 어떤 종목에서 감마가 발생하였는지 원인을 찾아야 한다. 즉 많이 팔린 워런트가 무엇인지 파악하여 원인을 찾아내고, 그것을 헤지하기에 적당한 옵션이 무엇인지 찾는다. 포트폴리오 헤지를 하지만 가능하다면 감마를 실제로 많이 발생시킨 워런트에 대응한 옵션으로 헤지하는 것이 낫다.", "250 풋ELW 매도포지션을 해지하기 위해 250 풋옵션을 매수하는 것이 통상적이다."라고 진술하였고 (수사기록 3504,3508, 3514쪽), AR도 "11월물 전체에 대한 감마값은 시스템에서 0으로 잡히고 제가 따로 계산하는 방법을 모르기 때문에 11월물 전체의 ELW 및 옵션의 감마값은 파악할 수도 없고, 하려고 생각도 못했다."라고 진술하였다(수사기록 4,448쪽). 이 사건 당시 감마 헤지가 필요하였는지 피고인은 감마값이 마이너스(-)인 숏감마 상태에서는 주가지 수가 상승하는 하락하는 변동하는 이상 무조건 전체 포지션에서 손실을 보게 되므로 숏감마 상태를 최소화하거나 롱감마 상태로 바꿀 필요가 있고, 특히 이 사건 당일은 전날의 숏감마 상태에서 시작하여 오후에 ELW 매출이 증가하여 기존의 숏감마 상태가 더 심해졌을 뿐만 아니라 12:30경 KOSPI200 지수가 단시간 내에 1포인트 급등하여 지수의 변동성이 증가하였기 때문에 옵션을 매수하여 감마 헤지를 하지 않을 수 없었다고 주장한다. 우선, 앞서 본 바와 같이 감마는 기초자산의 가격이 변함에 따라 ELW의 델타값이 어떻게 변하는가를 나타내는 지표이므로, 숏감마 상태는 기초자산의 가격이 증가함에 따라 ELW의 델타값이 감소하는 상태임을 나타낼 뿐(감소하는 정도는 클 수도 있고 작을 수도 있다) 그것이 곧바로 전체 포지션에서의 손실을 의미하는 것은 아니다(예를 들어, 매도 스트래들 전략의 경우 숏감마 상태이지만 기초자산의 가격이 일정 범위내에 머물 경우 이익을 얻게 된다). 따라서 숏감마 상태에서 주가지수가 변동한다고 하여 무조건 손실이 발생한다고 단정할 수는 없다. 다만 지수의 변동으로 말미암아 전체 포지션에서 손실이 발생하거나 그 정도가 커질 가능성은 있다. 그러나 이 사건 당일 B의 ELW 포지션이 숏감마 상태였던 가장 큰 원인인 250 풋ELW 매도포지션의 경우, KOSPI200이 255p에서 256p로 상승할 경우 행사가격에서 더 멀어져 감마값은 더욱 줄어들게 되므로(즉, 델타의 변화 정도가 감소), 오히려 감마 헤지의 필요성은 줄어든다. 그뿐만 아니라 이 사건 장 개시 당시 11월물 전체 포지션은 KOSPI200 지수가 255.0p와 256.0p 사이에서 손익이 0이거나 약간의 손실 또는 이익이 발생하는 구조인데, 여기에 이 사건 당일 있었던 ELW와 옵션 거래내역을 보태어 보면, 위 구간에서 약간의 이익이 발생할 것으로 보인다. 피고인은 검찰에서, ELW 북의 위험 관리 한도가 델타의 경우 2,000만 유로(약 300억 원), 감마의 경우 ±500만 유로(약 70억 원)라고 진술하였는데(수사기록 3,467쪽), B 지수 ELW 북의 델타값은 2010. 11. 10. 1,264,560유로, 2010. 11. 11. 3,867,972유로였고, 감마값은 2010. 11. 10. -1,507,972유로, 2010. 11. 11. -2,090,511유로였다(수사기록 4,412쪽), AR은 검찰에서 2010. 11. 10.과 비교하여 이 사건 당일 하루 동안 델타가 크게 변하였지만, 감마와 베가는 별 변화가 없었다고 진술하기도 하였다(수사기록 3,426쪽). 지수 하방의 위험을 헤지할 필요가 있었는지 피고인은, 이 사건 당일 장 개시 무렵 전체 포지션(ELW + 기존 헤지거래)은 지수가 상승할 경우 약간의 이익을 볼 수 있게 헤지되어 있었지만, 지수가 하락할 경우 적지 않은 손실을 보게 되는 구조였기 때문에 지수 하방 쪽의 위험을 헤지하지 않을 수 없었다고 주장한다. AR도 검찰에서 250 풋 ELW 매도에 따라 지수 하락 시 발생할 손실을 커버하는 측면도 있어 당일 만기인 ATM 옵션을 매수하였다고 주장한바 있다(수사기록 3439쪽). 그러나 아래의 사정들, 특히 당시 주가지수가 상승 국면이었던 점, 이 사건 전날의 헤지거래와 모순되는 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 당시 손익그래프를 보면, 피고인이 주장하는 지수 하방의 위험이 현실화되려면 KOSPI200 지수가 6~7포인트 급락하여야 한다. 그러나 피고인은 당시 주가지수가 대체로 상승 국면이었고, 무난하게 올라갈 것으로 평가하였다(수사기록 3,520쪽). 실제로 2010. 11. 10.은 전일 대비 3.06p 상승하여 255.13p로 마감한 상승장이었고, 이 사건당일 장 개시 당시 '255.13p'이었던 KOSPI200 지수는, 오전 중에는 255.0p 주변에서 소폭의 상승과 하락을 반복하다가 12:05 경부터 255.0p 이상으로 꾸준히 상승하여 256.0p를 넘기도 하였으며, AR이 255 풋옵션을 매수하기 시작한 13:03:30경 255.95p, 13:40:30경에는 256.37p까지 상승하였다. AR은 이날 최종적으로 1,600계약의 이 사건 풋옵션을 매수하였는데, 그중 800계약을 위와 같이 KOSPI200 지수가 꾸준히 상승하고 있던 13:03~13:45 경 매수하였다(수사기록 1,729쪽 이하). 한편 피고인의 이 부분 주장은 B GED가 이 사건 전날인 2010. 11. 10. 아래와 같이 250 풋옵션을 매도한 행위와 모순된다. 즉, B가 발행한 250 풋ELW가 2010. 11. 5. 3,126,080개 순매도됨으로써 총 매도 수량이 전날의 3,373,920개에서 6,500,000개로 증가하였다. 다른 날, 다른 종목과 비교하여 일일 거래량은 크다고 할 수 없으나 그 증가량(순매도량)은 매우 컸다. B GED가 같은 날 250 풋옵션을 1,100 계약 매수(매수잔고는 전일의 728계약에서 1,828계약으로 증가하였다)한 것은 위와 같은 250 풋ELW의 판매량 증가에 대한 헤지거래였던 것으로 보인다. 한편 250 풋ELW 매도포지션의 경우, KOSPI200 지수가 250p 미만으로 하락하면 손실이 발생한다. 그런데 B GED는 250 풋ELW 매도포지션에 큰 변화가 없었는데도 같은 달 8. 250 풋옵션을 70계약 순매도하고 이 사건 전날인 같은 달 10.에는 900 계약을 매도하여 결국 250 풋옵션의 매수잔고를 858계약(= 1,828 - 970) 수준으로 줄임으로써 지수 하방 쪽의 위험을 오히려 증가시켰다. 12월물, 1월물 ELW에 대한 헤지의 목적도 있었는지 피고인은 255 풋옵션 매수가 11월물뿐만 아니라 12월물, 1월 물 ELW에 대한 헤지(스택 헤지) 기능도 하기 때문에 과도한 헤지라고 볼 수 없다고 주장하나, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 미래의 여러 시점에서 가격위험이 발생하는 경우, 가격위험을 헤지하는 방법으로는 두 가지가 있는데, 하나는 매 시점에서 발생하는 위험을 그 시점에서 만기가 도래하는 선물계약을 이용하여 헤지하는 방법(스트립 헤지)이고, 또 하나는 최근월물인 선물계약을 이용하여 그 이후에 발생하는 위험까지도 헤지하는 방법(스택 헤지)이다. 예를 들어, 현재 시점(1. 1.)을 기준으로 앞으로 1년 동안 3개월마다 특정 상품을 구매할 필요가 있는데 그 상품 가격이 오를 것이 우려되어 구매비용을 확정시키고자 하는 경우, 3월물, 6월물, 9월물, 12월물 선물계약을 1개씩 매수하여 향후 1년간의 위험을 헤지한 후 3개월마다 가격 증가분을 선물매매차익으로 상쇄시킬 수도 있고(스트립 헤지), 3월물 선물계약을 4개 매수한 후, 3월 만기일에 3월물 선물을 청산함과 동시에 6월물 선물 3계약을 매수하고, 6월 만기일에 6월물 선물을 청산함과 동시에 9월물 선물 2계약을 매수하는 방식으로 헤지할 수도 있다(스택 헤지), 스택 해지는 원월물의 유동성이 낮을 때 주로 이용되며 상대적으로 가격이 싼 근월물을 이용함으로써 이익을 미리 확보할 수 있다는 것이 특징이다. 그런데 12월물, 1월물 ELW에 대한 스택헤지를 위해 잠시 후 자동 청산되어 소멸할 예정인 11월물 옵션을 매수하였다는 것은 납득하기 어려울 뿐 아니라, B GED가 옵션을 매수하는 것은 이미 매도된 ELW에 대한 반대포지션을 구축하여 델타 중립 상태를 만들어 KOSPI200 지수의 등락에 따른 위험에 대비하기 위한 것이지, 장래에 매도될 ELW 상품 자체의 가격 변동에 대비하기 위한 것도 아니다(장래에 어떤 ELW가 얼마나 매도될지는 알 수 없다), 또, B GED가 근월물 옵션으로 차월물 ELW를 헤지하는 형태의 거래를 해왔던 것으로도 보이지 않는다. B GED의 옵션거래내역(수사기록 4,346쪽 이하)을 살펴보면, 대부분 매도된 ELW 상품과 만기일이 같은 옵션을 매수하였고, 특히 옵션 만기일에는 대부분 다음 월이 만기인 ELW 상품과 옵션이 거래되었다. AR은 검찰에서, 이 사건 당일 델타 헤지는 2010년 12월물 선물매매로 하였고, 감마・베가 헤지는 2010년 11월물과 '12월물' 옵션매매로 하였다고 진술하였을 뿐만 아니라(수사기록 3,427쪽), 스택헤지를 한 사례가 있는지 자료를 찾아서 제출하겠다고 하였지만 이를 제출한 사실이 없다(수사기록 4431, 4438쪽). (라) 피고인과 이 사건 풋옵션 매수의 관련성 B GED에서, 피고인은 ELW 사업 전체에 관한 전략을 수립하고 기초자산이 개별주식인 ELW의 판매와 이에 대한 헤지 거래를 담당하고 있었고, AR은 ELW 발행, 종목 선정, 기초자산이 KOSPI200 지수인 ELW의 판매와 이에 대한 헤지거래, ELW 거래시스템인 XOL의 개발과 업그레이드 작업 등을 담당하고 있었다. 위와 같이 기초자산별로 업무가 구분되어 있었기 때문에 기초자산이 KOSPI200 지수인 경우 AR이 헤지 거래를 하지 피고인으로부터 지시를 받지는 않는 것이 보통이나, 피고인이 지시하는 경우 AR은 이를 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다(AR의 진술). 피고인은 이 사건 당일 12:30경 AR에게 '델타와 감마를 커버하라.'라고 지시하였다. 피고인은 AR이 이 사건 당일 장 종료 후 "큰일 났다. 만기가 2010. 11. 15.인 250 풋ELW 매도가 많이 있는데 그것이 헤지되지 않았다."라고 말했다고 진술하였다. 그러나 실제로는 255 풋옵션 매수포지션 덕분에 250 풋ELW 매도로 인한 손실은 상쇄되었다. 기초자산이 KOSPI200 지수인 ELW에 대한 헤지거래를 담당하고 있던 AR이 스스로의 판단하에 250 풋ELW 매도포지션에 대한 헤지를 위해 255 풋옵션을 매수하였다면, 장 종료 후 위와 같이 당황하며 말하지는 않았을 것이다. 다) 그 밖에 피고인의 공모관계를 추정케 하는 사정들 피고인은 이 사건 당일 W과 여러 차례 사무실 전화, 블룸버그 메신저, 이메일 등을 통해 연락하였을 뿐만 아니라, 12:52경부터 사전보고 마감시각 직전인 14:44경까지 사이에 총 6회에 걸쳐 휴대전화기로 통화하였다(수사기록 283쪽). 또한, 피고인은 이 사건 당일 장 마감 이후 W으로부터 "유선으로 하지 않고 이루어진 일이니 휴대전화 대화 내용을 지워라."라는 지시를 받고, 피고인의 휴대전화기에 설치되어 있던 '왓츠앱'이라는 메신저 애플리케이션에 저장된 대화 내용을 삭제하였고 (수사기록 3,488쪽), 15:30경에는 AR에게 "오늘 날짜로 W에게서 온 이메일이 있는지 확인해 봐라."라고 한 후, AR이 한 통 와있다고 하자 그 이메일을 지우라고 지시하였다(수사기록 3,419쪽). 피고인이 시장 상황에 관한 정보를 얻기 위해 여러 차례 연락하였던 AG은 이 사건 당일 장 마감 이후 피고인에게 "여의도 전역 파문~~ 잠수 타셔야 할 듯"이라는 내용의 문자메시지를 보냈다(수사기록 3,577쪽). 4) 기능적 행위지배 여부에 관한 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들과 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 W, X로부터 2010. 11. 11. 옵션만기일에 이 사건 차익거래로 V 은행이 보유하고 있던 KOSPI200 지수 구성 종목 주식을 대량 매도하리라는 것을 전해 듣고, 그 청산과정에서 필요한 매도 시점 및 주문 제출방식이나 사전신고 등과 관련하여 KOSPI200 지수를 효과적으로 하락시키는 방법을 조언하였는데, 피고인은 W 및 X 등과 함께 피고인의 조언대로 장 마감 동시호가 시간대에 V은행 및 B증권 주식회사가 보유하고 있던 KOSPI200 지수 구성 종목 주식을 지정가 또는 시장가로 7, 9회로 분할하여 전량 매도함으로써 KOSPI200 지수 하락에 직접 기여하였을 뿐만 아니라 그 지수하락을 예상하고, AY ASG와 마찬가지로 이 사건 풋옵션을 사전에 매수함으로써 투기적 포지션을 구축한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이러한 행위는 피고인이 이 사건 시세조종행위의 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 통해 범죄를 실행한 것으로 평가할 수 있다. 가) 이 사건 시세조종을 위한 여러 조언 AY ASG는 지수차익거래 전략의 수립, 현 · 선물 거래를 통한 포지션 구축, 청산 여부의 결정과 실행 등 지수차익거래 전반을 주도적으로 진행하고 필요한 부분을 피고인에게 지시하여 수행케 하였지만, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 시세조종과 관련하여 한국에 있는 증권회사에서 근무하면서 트레이더로 활동하고 있는 피고인이 잘 알 수 있는, 또는 피고인을 통해 알 수 있는 여러 정보를 피고인으로부터 얻었다. 사전보고 관련 피고인은 이 사건 청산 이전부터 계속해서 AY ASG에 지수차익거래 청산 시 거쳐야 할 한국거래소에 대한 프로그램매매 사전보고 절차에 관하여 알려주었다. 이때 피고인은 앞서 본 바와 같이 사전보고를 최대한 늦게 하라고 조언하였을 뿐 만 아니라, 피고인 스스로 B 주식딜링부 직원들에게 찾아가 최대한 관련 데이터를 듯게 제공할 수 있게 해달라고 부탁하였다. 이에 대하여 피고인은, 시장참여자들이 사전 공시 내용을 '비정보거래'로 판단한다면 사전공시 내용과 반대로 매수에 나설 것이고 정보거래로 판단한다면 사전공시 내용과 같은 방향으로 동반매도하게 될 것이므로, 사전보고의 지연이 반드시 주가 하락의 극대화로 이어지는 것은 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 차익거래는 그 잔고가 이미 한국거래소에 보고되어 공시되고 있었으므로 그 청산을 위한 프로그램매매 정보가 제때 공시되었다면, 시장참여자들은 이를 매수차익거래의 청산, 즉 비정보거래로 판단하였을 가능성이 높다. 그리고 지수 옵션의 결제 기준인 KOSPI200 지수는 만기일 현 물시장의 동시호가 시간대에 결정되는데 옵션거래는 14:50에 종료되므로, 시장 상황에 관한 정보를 바탕으로 기존의 옵션 포지션을 변경할 수 있는 시간은 길어야 5분 정도에 불과하다. 그런데 실제로는 그와 같은 공시가 늦게 이루어짐으로써 다수의 시장참여자는 그와 같은 판단의 기회조차 가지지 못한 채 동시호가 시간대에 주문을 제출하였을 것으로 보인다. 주문정보 보안 관련 피고인이 BH에게 주문정보를 누설하지 말라고 주의를 준 사실은 앞서 본 바와 같다. BH은 위와 같이 A과 대화를 나누고 1시간 30분 정도 지난 뒤인 13:55경 BO증권의 BQ에게 바스켓 실행과 관련한 문의 메일을 보낸 이후 2010. 11. 10.까지 BQ과 여러 차례 이메일을 주고받았는데, BQ이 정확한 거래량을 알려달라고 3차례나 반복해서 요청하였지만, 거래규모를 알려주지 않았다(수사기록 3,598쪽), W은 2010. 11. 10. 피고인에게 BQ(BR)이 AY ASG의 거래규모나 의도를 아는지 물어보았고, 피고인은 그들이 규모는 짐작할 수 있지만, 방향은 모른다고 답하였다(수사기록 476쪽). 너브센터가 고장 날 경우의 대책에 관한 도움 AY ASG는 너브센터가 고장 날 경우 B의 MKI 시스템을 통해 주문을 낼 계획을 세우고 있었는데, 피고인은 위와 같은 경우에 대비하여, 딜러에게 보낼 엑셀파일 양식(직접 샘플 파일을 만들어 W에게 보내주기도 하였다), 매매실행 관련 시스템상의 제한 (한국거래소의 가이드라인에 따라 각 증권사에서는 단일 주식에 관한 주문 규모가 20억 원을 초과할 경우 시스템에 경고가 나타나도록, 규모가 50억 원을 초과할 경우 주문이 차단되도록 하고 있다는 내용, 한국거래소는 주식 바스켓이 아닌 개별주식에 관한 매매실행 애플리케이션에 50억 원 제한을 설정하도록 요구하는데 MKI는 주식 바스켓과 개별주식을 구분하는 기능이 없다는 내용 등) 등 MKI를 통한 주문실행 절차와 방법에 관한 정보를 제공하였다. 시장 상황 전달 피고인은 이 사건 2~3일 전 AY ASG로부터 만기일 동시호가 시간대의 거래자료를 보내달라는 요청을 받고 리딩증권 선물옵션부의 AG으로부터 관련 자료(과거 2년간 파생상품 만기일 동시호가 시 매매주체별 순매수·매도금액, 차익 · 비차익 프로그램매매 규모 등 포함)를 받아서 전달하였다. 피고인은 이 사건 당일 장중에도 계속해서 W, X, BH과 블룸버그 메신저를 통해 대화를 나누면서, 프로그램매매 사전공시 현황을 알려주었을 뿐만 아니라, '우정사업본부가 장 마감 동시호가 시간대에 2,000억 원 상당의 매수포지션을 가지고 있다고 한다', '사람들이 11월물에 대한 매수세가 있다고 한다. 규모가 정확하지는 않지만, 한 브로커에 의하면, 기존의 우정사업본부의 포지션을 포함하여 최대 4,000억 원 정도 될 것이라고 한다'라고 하는 등 시장에 관한 정보를 알려주었다. 피고인은 이를 위하여 주로 위 AG과 교보증권 선물옵션부의 BS에게 문의하였는데, 특히 이 사건 당일 시장 상황이 매수우위인지 매도우위인지 정확히 확인하기 위해 계속해서 AG에게 시장 상황에 관하여 상당히 구체적으로 질문하였다(수사기록 478쪽 이하, 3570, 3573쪽). 나) 투기적 포지션 구축 이 사건 당일 이 사건 차익거래는 사실상 델타 중립 포지션을 유지하고 있었다. 그런데도 피고인은 앞서 본 바와 같이 AY ASG와 별도로 KOSPI200 지수 하락시 이익을 얻을 목적으로 AR으로 하여금 '델타와 감마를 커버하라'고 지시하여 B증권 주식회사 고유계정으로 풋옵션을 추가로 매수하게 하였다. 설령 피고인에게 KOSPI200지수 ELW에 대한 헤지의 목적이 있었다고 하더라도 뒤에서 살펴보는 바와 같이 B에게 부당한 이익을 얻게 할 목적이 인정되는 이상 이 사건 범죄 성립에는 영향이 없다. 다) 통신주 관련 지수차익거래 및 청산 앞서 본 바와 같이 KOSPI200 지수 선물을 이용한 지수차익거래의 경우 KOSPI200 지수를 구성하는 200개의 종목 전체를 시가총액 구성비율만큼 매수하여 포트폴리오를 구성하여야 하고, 이때 그 구성 종목을 최대한 많이(200개에 가깝게) 매수하여 주가지수를 정확히 복제할수록 추적 오차(tracking error)가 줄어들어 당초 예상한 대로의 차익 실현 가능성이 높아진다. 그런데 AY ASG는 외국인 보유 제한 때문에 SKT, KT 주식을 일정 수준 이상 매수할 수 없었으므로 차익거래 규모가 일정 수준 이상으로 커질 경우 추적 오차 또한 커질 수밖에 없었고, 한국에서 지수차익거래를 담당하고 있던 B GED의 피고인이 SKT, KT 주식을 대신 매수함으로써 위와 같은 문제를 해결하였다. 한편, 피고인은 이 사건 당일 W 및 X의 지시를 받고 B가 보유한 SKT, KT 주식을 시장가로 분할 매도하였다. 5) 부당이익 취득 목적 인정 여부 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 AY ASG가 이 사건 차익거래와 무관한, 주가가 하락할 경우 이익을 얻을 수 있는 포지션(합성선물 매도, 풋옵션 매수)을 추가로 구축하여 놓았다는 사실을 알면서도 그 범행에 가담하여 차익거래 청산에 유용한 정보를 제공하고 실제 청산의 일부를 직접 실행하였을 뿐만 아니라, AY ASG와 마찬가지로 풋옵션을 매수한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 위와 같은 투기적 포지션에서 AY 또는 B에게 부당한 이익을 얻게 할 목적이 있었음을 인정할 수 있다. 6) 그 밖의 주장 피고인은 아래 각 '주장의 요지' 부분과 같은 근거로 피고인이 AY ASG와 공모하였다면 그와 같은 말이나 행동을 하지 않았을 것이라고 주장한다. 그러나 아래 각 '판단' 부분에서 보는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정들이 반드시 피고인과 AY ASG가 공모하였다는 사실과 양립 불가능 하다고 단정할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 가) 차익거래과정에서의 양립 불가 사실에 관한 주장 준법감시부(Compliance)와의 상의 종용 (가) 피고인 주장의 요지 피고인은 2010. 11. 8. 16:46경 X와 통화하던 중 "준법감시부와상의 해라(We have to talk with compliance)."라고 말하였는데, 이는 피고인이 X와의 위 전화통화 도중 매매테스트 관련 이야기가 나오자, X가 2010. 1.경 동시호가 시간대에 매매주문을 임의로 취소하는 바람에 B가 한국거래소로부터 주의를 받은 사실이 떠올라, AY ASG의 거래가 제반 절차와 규정에 어긋나지 않기를 바라는 마음에서 한 조언이다. (나) 판단 피고인이 제출한 증가 제7호증에, 피고인이 위와 같이 말하기 직전에 피고인과 X 사이에 어떠한 대화가 오갔는지 나타나 있지 않으나, 같은 날 피고인과 X 사이에 오간 이메일(수사기록 1,685쪽 이하)을 보면, 큰 물량의 매매가 있을 경우 어떠한 제한이 있는지 알려달라는 W의 문의 메일에 피고인이 한국거래소의 가이드라인과 B 내부 시스템의 설정에 관하여 설명하는 답장을 보내자, X가 16:40경 피고인에게 "고맙다 A, 바스켓은 너브센터를 통해 보낼 것이다. 세부사항은 전화로 알려주겠다."라고 회신하였다. 피고인과 X의 전화통화가 위 회신 직후에 이루어졌다는 점을 고려하면, "We have to talk with compliance."라는 말은 대규모 매매주문 실행 시 적용되는 시스템상의 제한에 관하여 대화하던 중 X가 제한을 해제할 수 있는지 물어보자 준법감시부에 '문의'해 보아야 한다는 의미로 한 말일 가능성이 높다. X는 피고인이 위와 같이 말하자, "W이 이미 준법감시부와 이야기하고 있다."라고 했는데, 실제로 W은 같은 날 X로부터 너브센터에 설정된 한도를 해제할 필요가 있다는 말을 듣고 준법감시부에 이야기하겠다고 말하였다(수사기록 4,585쪽). 피고인과 X 사이의 위 전화통화 뒷부분에서도, X가 각종 규정에 관한 자료를 얻고 싶은데 어디서 구할 수 있을지 물어보자, 피고인은 준법감시부에 '문의 '해보겠다고 하였다. 이 사건 당일 AL과의 전화통화 내용 (가) 피고인 주장의 요지 피고인은 이 사건 당일 11:32경 B 주식딜링부의 AL 이사로부터 '오늘 거래 어떻게 되는 거냐'는 취지의 전화를 받았을 때, '주문 나갈 확률은 10, 20% 밖에 안되니 신경 쓸 거 없어'라는 취지로 답변하였다. 피고인이 AY ASG와 이 사건 시세조종을 공모하였다면, 매매실행에 있어 가장 중요한 역할을 할 수도 있는 주식딜링부 직원에게 "거래할 확률 별로 없으니 신경 꺼도 돼"라고 말할 수는 없다. (나) 판단 AL이 피고인에게 "이게 지금 주문도 '우리한테' 100% 내겠다는 건 아니죠?"라고 물어보았다는 점에 비추어 보면, 피고인이 언급한 "낼 확률"은 단순히AY ASG가 주문을 낼 확률이 아니라 'B 주식딜링부를 통해' 주문을 낼 확률을 의미한다. AY ASG는 너브 센터가 고장 날 경우 B 주식딜링부를 통해 주문을 낼 계획을 세우고 있었으므로, 'B 주식딜링부를 통해 주문을 낼 확률'은 곧 '너브센터가 고장 날 확률(NC가 crash 당했을 경우)'을 의미한다고 볼 수도 있으나, 피고인의 위 말은, 너브센터가 고장 날 확률의 정확한 수치에 초점을 둔 것이 아니라 실제로 B 주식딜링부를 통해 주문을 낼 확률은 낮다는 취지로 보인다. 통신주에 대한 롤오버 포지션 구축 (가) 피고인 주장의 요지 피고인은 2010. 11. 2., 같은 달 8., 같은 달 10. 등 3회에 걸쳐 기 존에 매수해두었던 통신주에 관하여 AY ASG와 OTC 거래를 통하여 11월물 선물을 매수하고 12월물 선물을 매도함으로써 롤오버 거래를 하였고, 2010. 11.경 새로 매수한 통신주에 대하여는 아예 처음부터 11월물 선물이 아닌 12월물 선물을 매도하여 사실상 롤오버한 것과 같은 포지션을 취했다. 더구나 피고인으로서는 위 롤오버 거래의 상대방이 AY ASG였기 때문에 그들이 순순히 롤오버 거래에 응하는 것을 보고 당연히 AY ASG도 롤오버할 것이라고 예상할 수밖에 없었다. 또한, 피고인이 시세조종의 전과정에 관여하였다면, 굳이 위와 같이 3회에 걸쳐서 롤오버 거래를 하였다가 이 사건당일 14:11경 다시 롤백할 이유가 없다. (나) 판단 그런데 피고인의 주장대로 이 사건 당시 롤오버할 가능성이 매우컸고 실제로 롤오버를 해놓았다면, 2010년 11월 이전까지 매수한 현물에 상당한 규모의 (합성)선물 매매가 있어야 하나, 장외파생상품 거래내역 상 피고인이 주장하는 위 날짜에 11월물 합성선물 매수와 12월물 합성선물 매도 거래가 함께 있었다고 보이지 않는다(수사기록 4,408쪽). 또한, 피고인이 AY ASG와 서로 OTC 거래를 하였다면 AY ASG는 피고인과 반대방향의 포지션을 가지게 되므로(즉 피고인이 AY ASG를 상대로 11월물 선물을 매수하고 12월물 선물을 매도하면, AY ASG는 11월물 선물을 매도하고 12월물 선물을 매수하게 된다), 위 OTC 거래를 근거로 AY ASG가 롤오버를 할 것이라고 믿을 수밖에 없었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 현물 주식 매도 방법의 차별성 (가) 피고인 주장의 요지 지정가 분할매도가 이 사건 시세조종의 가장 근본적인 범행방법인데, 피고인은 AY ASG와 달리 보유하고 있던 주식을 '시장가'로 매도하였다. (나) 판단 이 사건 당일 동시호가 시간대에 AY ASG가 매도한 주식은 합계 197종목에 2조 3,700억 원이 넘는 대규모였던 반면, B GED가 매도한 주식은 2종목에 불과하고 금액도 약 693억 원이었다. AY ASG나 B GED 모두 자신이 보유한 주식을 모두 매도해야 할 필요(미체결 위험을 회피해야 할 필요)가 있었다는 점에서는 같지만, 각자의 주문이 시장에 미칠 영향력에는 큰 차이가 있을 수밖에 없다는 점을 고려하면, 피고인과 AY ASG가 공모하면서도 주문 방식은 서로 달리할 수 있다. 개별 주식거래에서의 8.7억 원 손실 (가) 피고인 주장의 요지 피고인이 전적으로 담당하고 있는 개별종목 ELW를 헤지하기 위한 개별주식 거래에서 이 사건 당일 무려 8.7억 원의 손실이 발생하였다. 피고인이 AY ASG와 공모하여 주가 폭락을 알고, GED 실적을 높여 인센티브를 받겠다는 의사였다면, 자기가 직접 제어하는 개별주식 거래에서 위와 같은 손실을 보지는 않았을 것이다. (나) 판단 우선, 이 사건 풋옵션 매수를 비롯한 피고인의 모든 거래행위가 이 사건 시세조종행위와 관련되어 있거나 모든 거래에서 상당한 이익이 발생하여야만 공모관계가 인정된다고는 할 수 없다. 또한, 피고인이 주장하는 바와 같이, 피고인의 위 개별주식 거래는 개별종목 ELW 매도에 따른 위험을 헤지하기 위해 매수한 것이다. 따라서 헤지 수단으로 매수한 개별주식에서 손실이 발생하였다면 반대로 헤지 대상인 개별종목 ELW에서는 이익이 발생하였을 것이므로, 위와 같은 사정만으로 피고인의 공모 관계를 부정할 수는 없다. 피고인이 위 개별주식을 매수한 시점이 이 사건 차익거래 청산이 결정된 이후인지도 명확하지 않다. 이 사건 당일 14:11경 AY ASG(BH)의 지원 요청 거절 (가) 피고인 주장의 요지 BH이 이 사건 당일 14:11경 피고인에게 전화하여 현물바스켓 나누는 것을 도와달라고 부탁하였는데, 피고인은 얼마든지 도와줄 수 있음에도 한 치의 주저함이 없이 그 요청을 거절하였다. (나) 판단 피고인은 AY ASG의 지수차익거래를 일부 지원하고 있었지만, 본인의 주 업무는 ELW 관련 업무였다. 피고인은 당시 자신의 고유 업무(ELW 유동성 공급, ELW 매도에 따른 헤지 거래)로 매우 바빴기 때문에 BH의 요청을 거절하였을 뿐이다. 피고인이 BH의 부탁을 들어주어야만 공모관계가 인정되는 것은 아니다. 나) 옵션거래과정에서의 양립 불가 사실에 관한 주장 AR이 이 사건 풋옵션을 매수한 시간 (가) 피고인 주장의 요지 AR은 이 사건 당일 13시경부터 이 사건 풋옵션을 매수하기 시작하였다. 그런데 피고인이 W 등과 공모하였다면 AY ASG가 이 사건 차익거래를 청산하기로 하고 투기적 포지션을 구축하기 시작한 이후에야 그들을 따라서 투기적 포지션을 구축할 수 있지, 그보다 무려 1시간 47분 전에 AR에게 이를 지시할 수는 없다. (나) 판단 그러나 이 사건 차익거래의 청산 여부가 14:00경 결정되었다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 오히려 W, X 등 AY측 관련자들과 피고인 사이의 전화통화, 메신저 채팅, 이메일 내용 등 앞서 살펴본 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 차익거래의 청산 여부는 이 사건 풋옵션 매수 당시 이미 결정되었던 것으로 보인다. 설령 이 사건 풋옵션 매수 당시 청산 여부가 아직 확정되지 않았다 하더라도, AY ASG에서는 이미 며칠 전부터 청산 계획을 세우고 이를 위한 준비를 해오고 있었으므로 청산 가능성이 매우 높은 상태였다. 그리고 이 사건 풋옵션 매수 후 KOSPI200 지 수가 행사가인 255p 이하로 하락하지 않더라도, B가 이 사건 풋옵션 매수포지션에서 입는 손실은 이 사건 풋옵션 2,000계약을 매수하기 위해 지급한 프리미엄 상당액인 6,640만 원(수사기록 443쪽)에 불과하다. 또 피고인으로서는 이 사건 차익거래가 청산되지 않더라도 그 시점에 이 사건 풋옵션을 매도하는 것이 가능하였을 것으로 보인다. 이 사건 당일 AR의 선물 매수 (가) 피고인 주장의 요지 피고인이 만약 투기적 포지션 구축을 위해 AR에게 주가 폭락 시 이익을 볼 수 있는 거래를 하라고 지시하였다면, AR이 그 지시를 받은 직후인 12:35과 12:36경 2회에 걸쳐 선물 60계약을 매수하는 일이 있을 수 없다. (나) 판단 AR은 검찰에서, 숏델타가 커지고 있는 상황에서 12:30경 지수가 1 포인트 급등하여 즉시 숏델타를 커버하기 위해 선물을 매수하였다고 진술하였다. AR의 위 선물 매수가 델타 헤지를 위한 것이라면, 설령 주가가 하락하여 위 선물 매수포지션에서 손실을 본다 하더라도 헤지 대상인 반대 포지션에서 이익이 생길 것이므로, 위와 같은 선물 매수가 투기적 포지션을 구축하라는 지시와 양립할 수 없는 것은 아니다. 또한, 선물 거래만을 놓고 보더라도, AR은 이 사건 당일 장 개시 이후부터 위와 같이 선물을 매수하기 이전인 11:51경까지 12월물 선물을 105계약을 순매도(145계약 매도, 40계약 매수)한 상태였고, 그 이후에도 계속해서 선물을 매도하고 매수하기를 반복하였다. 이 사건 당일 옵션거래대금의 규모가 비교적 소액 (가) 피고인 주장의 요지 피고인이 AR에게 지시하여 주가 하락을 틈타 부당이익을 취할 투기적 포지션을 구축하고자 했다면, 이 사건 당일 다른 어느 날보다도 더 거액의 자금을 투입하여 옵션을 매수했을 것이나, AR의 이 사건 당일 옵션거래대금은 다른 만기일에 비해 훨씬 소액이다. (나) 판단 각 만기일의 옵션거래대금은 헤지 대상인 당일의 ELW 거래량이나 거래규모, 주가의 방향과 변동성 등 여러 사정에 따라 달라질 수 있다. 반드시 투기적 포지션이 대규모로 형성되어야 공모관계가 인정되는 것은 아니다. 장 종료 직전 풋옵션 400계약 매도 (가) 피고인 주장의 요지 AR은 이 사건 당일 장 마감 동시호가 시간대 직전인 14:49경 이 사건 풋옵션 중 400계약을 매도하였다. 풋옵션을 장 마감 때까지 그대로 보유하고 있었다면 더 많은 이익을 얻을 수 있었는데도 이를 포기하고 일부를 매도하였다는 이유로 혐의가 없다고 결정된 다른 피혐의 계좌들과 마찬가지로 이 사건 풋옵션 매수 역시 투기적 포지션이라고 볼 수 없다. (나) 판단 AR은 위와 같이 풋옵션 중 일부를 매도한 이유에 관하여 이 법정에서, "255 풋옵션은 11월물 하방에 대한 헤지와 12월, 1월물 감마에 대한 헤지 목적으로 샀는데, 지수가 14:49경 대에 급락하면서 255 풋옵션이 0.34에서 1 넘게 급등했고, 장중 어느 정도 감마 헤지 역할을 수행했다고 생각하여 일부 청산하였다. 만약 시간이 더 있었다면 조금 더 청산했을 것이다."라고 진술하였다. 그러나 255 풋옵션은 ELW 매도포지션에 대한 헤지 목적으로 매수한 것이므로 옵션 가격이 급등한다고 해서 다시 매도할 성질의 것이 아니고, 특히 앞서 본 바와 같이 AR은 검찰에서 지수 하락 시 발생할 손실을 커버하기 위해 이 사건 풋옵션을 매수하였다고 주장한 바 있다는점에 비추어 보면, 지수가 급락하여 풋옵션을 매도하였다는 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 한편, 이 사건 풋옵션 매수와 장 종료 직전 일부 매도는, 아래에서 보는 바와 같이 다른 피혐의 계좌들과 똑같이 평가할 수 없다. Artradis Fund Management Pte Ltd.가 운용한 AB2Fund 명의의 계좌 (#000000135950)와 Aviator Fund Management, L.P.가 운용한 Aviator Asia MasterFund 명의의 계좌의 경우, 이전부터 주로 외가격 옵션을 거래하여 프리미엄 차익을 얻거나 만기일에 매수 또는 매도포지션을 취하면서 수익을 추구하는 거래 패턴을 보여왔다는 점과 종목별 거래계약수(풋옵션 매수포지션 기준)도 다양하여 혐의 대상 거래를 특이한 거래로 보기 어렵다는 점이 고려되었다. 특히 Artradis Fund는, 이 사건 당일 혐의 대상이 된 252.5 풋옵션 외에 255 풋옵션도 11:20~12:37 경 1,600계약을 매수하였다가 13:54~14:47경 모두 청산하였다. Aviator Fund도 13:52 경혐의 대상이 된 풋옵션 외에 추가로 252.5 풋옵션 5,000계약 매수주문을 내었다가 곧 바로 취소하였고, 오히려 AY의 프로그램 대량매도 정보가 공시된 이후인 14:49:47 경 11월물 255 콜옵션 2,000계약을 매수하였다(위 콜옵션에서 2억 8,000만 원의 손실을 보았다). BT(이트레이드증권 온라인 BU)의 경우, 250 풋옵션 6,153 계약을 매수하였다가 그중 2,743 계약을 청산하였고, 14:50경 나머지 3,410계약도 청산하고자 매도 주문을 내었으나 체결되지 않은 상태로 장이 마감되어 결국 이익을 얻게 되었다는 점에서 이 사건 풋옵션 매수와 다르다. BV(키움증권 신한은행 BW)의 경우 역시 풋옵션 매수주문 체결(12:13) 후 곧바로 (12:26) 매도주문을 제출하여 장 종료 시까지 유지하였으나 일부만 체결되고 나머지는 체결되지 않아 결국 이익을 얻게 되었다는 점에서 이 사건 풋옵션 매수와 다르다. 2. 피고인 회사의 주장에 관하여 가. 공소사실이 특정 되었는지 여부 자본시장법 제448조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 형벌의 자기 책임원칙에 비추어 보면, 위 규정은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 적용된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결 등 참조). 따라서 이 부분 범죄사실을 인정하기 위해서는, A의 범죄사실 제1항 기재 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 피고인 회사에 구체적으로 어떠한 관리감독상의 과실이 있는지, 즉 피고인 회사의 주의의무 내용이나 그 위반 여부를 특정해야 한다. 그러나 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 충분하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). 그리고 양벌규정에 의하여 법인이 처벌되는 경우, 그 공소사실에 법인의 업무에 관하여 법인의 대표자나 사용인, 종업원의 법률위반행위를 방지하지 못한 귀책사유가 있는지를 판단 할 수 있는 내용이 기재되어야 한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도16001 판결 참조). 이 사건 공소사실에는, 피고인 회사에 구체적으로 어떠한 관리감독상의 과실이 있는지 특정되어 있지 않다. 그러나 이 사건 공소사실에는 그 범행의 일시가 특정되어 있을 뿐만 아니라 '피고인 회사의 사용인이자 지수차익거래 분야의 실질적인 책임자인 A이 그 업무와 관련하여 장내파생상품 매매에서 부당한 이익을 얻을 목적으로 그 장내 파생상품의 기초자산의 시세를 변동시키는 행위를 하였다'라고 구체적으로 기재되어 있다. 또 검사는 2015. 6. 9.자 의견서에서 피고인 회사의 주의의무 내용과 그 위반 여부를 특정하였고 피고인 회사도 이에 대하여 충분히 방어권을 행사할 기회를 가졌다 따라서 피고인 회사에 대한 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보아야 하므로 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 다하였는지 1) 피고인 회사의 주장 요지 피고인 회사가 갖추고 있는 준법감시 시스템과 내부통제 시스템, 준법 교육과 훈련, 종업원의 업무 내용에 대한 모니터링과 사후관리 등에 비추어 볼 때, 피고인 회사는 금융투자회사로서 그 종업원들의 위법행위를 방지하기 위하여 통상적으로 기울여야 하는 상당한 주의와 감독을 다하였다. 또한, 피고인 회사가 금융투자회사에 통상적으로 요구되는 관리감독 의무를 다하였다 하더라도 A의 위반행위를 방지할 수 없었다. 2) 관련 법리 앞서 본 바와 같이 법인은 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원의 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌 규정을 마련한 취지는 물론 위반행위의 구체적인 모습, 그로 인하여 야기된 실제 피해 결과와 피해의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독 가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도 9624 판결 등 참조) 3) 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 특히 피고인 회사는 이 사건 차익거래와 관련하여 A이 SKT, KT 등 통신주를 매수하는데 피고인 회사의 자기자본이 사용되고 있다는 것을 사전에 인지하고 있었고, 그런데도 이 사건 당일 이 사건 차익거래가 청산되리라는 것을 알면서도 이에 관한 검토나 감시를 소홀히 하였으며 부서 및 업무 간 정보 교류의 차단이나 휴대전화기 사용금지 등 내부통제시스템도 제대로 작동되지 아니한 사정을 종합하면, 피고인 회사는 지수차익거래업무와 관련하여 A의 자본시장법 위반행위를 방지하기 위해 필요한 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 회사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도 자본시장법의 입법 취지는 '자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함에 있다(자본시장법 제1조). 이 사건에서 A의 자본시장법 위반행위는 "장내파생상품 매매에서 부당한 이익을 얻거나 제삼자에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 그 장내파생상품의 기초자산의 시세를 변동 또는 고정시키는 행위"를 하였다는 것으로, 위와 같은 자본시장법의 입법 취지와 근래 자본시장의 급속한 성장과 금융기법의 발달과 복잡화로 현선연계 시세조종과 같은 다양한 형태의 시세조종 등 불공정거래가 발생할 가능성이 높아진 현실을 고려하면, 위와 같은 위반행위가 늘어날 경우 자본시장에서의 공정한 경쟁이 저해되고 다른 선의의 투자자들이 불측의 손해를 입게 되며 이로 말미암아 자본시장 자체에 대한 신뢰가 저해되는 등 예상되는 법익 침해의 정도가 가볍지 않다. 나) 양벌규정을 마련한 취지 양벌규정은 사회의 다원화로 인하여 범죄행위와 관련된 사업주나 행위자의 어느 일방만을 처벌하는 것만으로는 규제의 목적을 달성하기 어렵다는 인식에서 비롯된 것이다. 자본시장법상의 양벌규정도 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하고자 하는 공익적 견지에서 그 침해 위험이 큰 위반행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 높이기 위해 마련된 규정이다. 그런데 여러 투자자가 시장에 참여하는 가운데 시시각각 변화하는 시장 상황에 따라 짧은 시간에 수많은 거래가 이루어지고, 그러한 변수들을 투자 결정에 반영하는 투자자의 판단은 각기 다를 수밖에 없으며, 대부분의 금융투자업무가 전산화되어 있어 간단한 조작으로 쉽게 이루어지는 자본시장의 현실을 고려하면, 위반행위를 완벽하게 방 지하거나 어떠한 행위가 위반행위에 해당한다고 판단하는 것도 쉬운 일은 아니지만, 위반행위의 발생가능성이나 예상되는 법익 침해의 정도가 큰 만큼 그러한 위반행위가 발생하지 않게끔 사전에 구체적이고 실질적인 감독상의 주의의무를 기울여야 한다는 점도 함께 고려되어야 한다. 다) 위반행위로 인하여 야기된 실제 피해 결과와 피해의 정도 이 사건 시세조종 행위는 '옵션 쇼크'라 불릴 정도로 시장에 큰 충격을 주었고, 그로 말미암아 일부 자산운용사들이 490억~890억 원에 이르는 손실을 본 것을 비롯하여 옵션에 투자한 개인과 증권사, 자산운용사들의 피해액은 합계 1,400억 원에 이른다. 라) 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독 가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 회사는 이 사건 차익거래에 관하여 A에 대해 구체적인 지휘감독 관계에 있었을 뿐만 아니라, 실제로 그 거래에 관해 충분히 감독할 수 있었다. 피고인 회사는 2000. 11. 23. 설립되어 한국시장에서 투자매매 · 중개업을 영위하고 있는 금융투자업자로서, 2010. 3. 말경을 기준으로 자산은 약 9,010억 원, 영업수익은 약 1,204억 원, 당기순이익은 약 322억 원에 이르렀고, 28개 부서에서 총 124명의 임직원이 근무하고 있었다. V은행과 그 계열회사들은 지역별, 기능별로 조직과 보고체계가 구성되어 있는데, 지역적으로 한국에서의 A에 대한 감독자는 피고인 회사의 대표이사인 BN이다. A은 ELW 업무에 관하여 1주일에 한 번 정도 BN에게 구두로 보고하였고(수사기록 3,454쪽), 지수차익거래 내역과 그 손익(P&L)을 AY ASG의 W뿐만 아니라 BN에게도 보고하였다(수사기록 3,371쪽). 다만, GED의 전체적인 사업 계획이나 상품 운용에 관한 결정은 주로 A이 하였고, BN이 이에 실질적으로 관여하지 않았던 것으로 보이기는 하나, 이는 오히려 GED의 업무에 관한 한 A이 피고인 회사를 실질적으로 대표하는 역할을 하였다는 근거가 될 수는 있어도, A에 대한 피고인 회사의 지휘·감독관계나 감독 가능성을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 마) 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 피고인 회사를 비롯하여 V 은행 그룹 차원에서 다양한 내부 지침과 매 뉴얼을 통해 시세조종에 관하여 구체적으로 규정하고, 직원들로부터 준법서약서를 제출받았으며, 과도한 위험이나 위법행위를 방지하기 위한 성과보수 시스템을 운영하는 등의 노력을 기울였던 사실은 인정된다. 그러나 이는 임직원들에게 법령과 내부규정을 준수하고 불공정 거래행위에 나아가지 않도록 하는 일반적인 지침에 해당한다고 할 수 있을 뿐, 그러한 일반적 추상적인 조치만으로 위반행위를 방지하기에 충분한 주의와 감독의무를 다하였다고 볼 수 없다. 오히려 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고인 회사는 A의 자본시장법 위반행위를 방 지하기 위한 노력을 게을리하였다. 피고인 회사는 A이 AY ASG와 함께 이 사건 차익거래를 수행하고 있음을 사전에 인지하고 있었다. 이 사건 차익거래와 관련하여 A이 SKT, KT 등 통신주를 매수하는데 피고인 회사의 자기자본이 사용되었으므로, 이 사건 당시 매월 1회 개최되었던 경영위원회 회의에서 피고인 회사의 각 부문의 영업실적과 함께 피고인 회사의 자기자본 운용 현황, 즉 ELW와 지수차익거래에 관한 보고도 함께 이루어졌을 것으로 보인다. A 이 이 사건 차익거래와 관련하여 SKT, KT 주식을 계속해서 매수한 결과 2010년 5월, 7월, 8월경 피고인 회사가 내부적으로 정한 1일 최대 예상손실액(VaR: Value at Risk) 한도를 초과하게 되자, 피고인 회사의 리스크팀에서는 계속해서 A에게 한도초과 사실을 알리며 주의하라고 경고하였는데, 그 원인을 분석하는 과정에서 리스크팀에서도 A의 지수차익거래가 SKT, KT 주식 매수와 지수 선물 매도로 구성되어 있다는 사실을 알았다(수사기록 3,629쪽 이하). 위와 같은 한도 초과 사실은 피고인 회사의 대표이사인 BN도 알고 있었다(수사기록 3,682쪽). 그런데 앞서 본 바와 같이 지수차 익거래를 위해서는 KOSPI200을 구성하는 주식들을 시가총액 구성비율에 따라 매수하여 포트폴리오를 구성할 필요가 있고, 포트폴리오 관리상의 문제로 200개 종목을 전부 매수하지 않더라도 최대한 지수를 따라가도록 구성해야 하므로, SKT와 KT 등 2종목의 주식만으로 지수차익거래를 할 수는 없다. 즉, 피고인 회사는 피고인 회사의 고유계정을 이용한 A의 지수차익거래가 독자적으로 운용되는 것이 아니라는 사정을 알고 있었을 것으로 보인다. 한편, AY의 BY은 이 사건 당일 오전에 피고인 회사의 준법감시부에 "Has B set a trading limit on BZ?"이라는 제목으로, AY ASG가 큰 규모의 거래를 하고자 하는데 피고인 회사에서 AY ASG의 계정에 설정한 제한이 있는지, 어떠한 내용의 제한인지를 문의하는 이메일을 보내었고(수사기록 1,714쪽), 이에 대해 피고인 회사 준법감시부의CA는, 09:17경 아무런 제한이 없다고 회신하였다가 12:52경 "Fat finger 제한이 모든 에이전시(BZ 포함)와 피고인 회사 prop 주문에 적용된다."라고 회신하였다(수사 기록 1,722쪽). 즉, AY에서 'BZ' 명의의 계정에 관하여 물어보았을 뿐인데, 피고인 회사의 준법감시부는 피고인 회사의 고유계정에도 같은 제한이 설정되어 있다고 회신하였다. 위와 같은 방식의 계정 운용은, 엄연히 별개의 법인인 V은행의 지수차익거래를 위해 피고인 회사의 고유재산을 이용하는 것이고, 기간통신사업자의 주식에 대한 외국인 소유를 제한한 구 전기통신사업법(2013. 8. 13. 법률 제12035호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항을 우회하는 것이다. 피고인 회사는 이 사건 당일 이 사건 차익거래가 청산될 것이라는 사실을 알면서도 이에 관한 검토나 감시를 소홀히 하였다. 피고인 회사 전산부의 CB은 이 사건 당일 12:56경 CC(준법감시인), CD(비즈니스 매니저), AL(주식딜링부 소속으로 MKI 관련 승인권자)에게 MKI 주문 한도 해제를 위한 승인을 요청하는 이메일을 보냈는데, CD(비즈니스 매니저)은 13:01경, AS(준법감시부)은 13:38경, AL은 13:47경 각 이를 승인한다는 회신을 하였다(수사기록 1722 이하) CC의 진술대로 주문시스템상의 거래제한이 주문실수를 방지하기 위해 둔 것이지 임직원들의 불법행위를 적발하기 위한 것은 아니라고 보인다. 그러나 승인권자로서는 위와 같은 승인요청 메일이 발송된 지 불과 5~30분 만에 승인해줄 것이 아니라, 주문과정에서 혹시 생길지 모르는 실수를 방지하기 위해 만들어두었을 뿐인 위 제한을 왜 해제하려 하는지 확인하고, 그것이 당일 있을 대량매도를 위한 것임을 알았다면 시장에 대한 영향을 고려하여 관련 법규를 위반할 가능성은 없는지 점검하였어야 했다. AY GME 부서를 지원하는 Compliance Advisory Team Senior Compliance Manager인 BE는, 만약 자신이 AY ASG로부터 너브 센터에 설정된 주문 한도를 해제해달라는 요청을 받았다면, 변경 이유, 주문의 규모, 주문이 시장에 미칠 영향, 시장에 미치는 영향을 최소화하는 방법으로 주문하는 것이 가능한지, 청산거래에 수반되는 추가 거래가 있는지 등 여러 요소를 검토하였을 것이고, 만약 관련 법령과 내부규정을 위반할 소지가 조금이라도 있는 경우 변경을 승인하지 않았을 것이라고 진술하였다. 정보 교류의 차단이나 휴대전화기 사용금지 등 내부통제시스템도 제대로 작동하지 않았다. 자본시장법 제45조 제2항은 "금융투자업자는 금융투자업(고유재산 운용업무를 포함 한다)의 영위와 관련하여 계열회사와 이해상충이 발생할 가능성이 큰 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 금융투자상품의 매매에 관한 정보, 그 밖에 대통령령으로 정하는 정보를 제공하거나, 사무공간 또는 전산설비를 공동으로 이용하거나, 그 밖에 이해상충이 발생할 가능성이 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 정하고 있다. 그런데 피고인 회사의 GED에서 A이 담당하고 있는 지수차익거래 업무와 AY ASG의 지수차익거래 업무는, 앞서 본 바와 같이 각각 두 회사의 자기자본으로 운용하는 것으로서, 지수차익거래의 방향이나 운용 방법에 따라 서로의 이해관계가 충돌하는 경우가 발생할 가능성이 크고, 특히 이 사건과 같이 피고인 회사의 재산이 AY ASG의 지수차익거래를 위해 사용될 경우에는 더욱 그렇다. 실제로 AY ASG가 지수차익거래의 추적 오차를 줄이기 위해 피고인 회사의 지수차익거래 계정을 동원하여 SKT, KT 주식을 매수한 결과 피고인 회사의 VaR가 계속해서 한도를 초과하게 되는 등 리스크 관리에 어려움을 겪기도 하였다. 따라서 피고인 회사는 자신의 지수차익거래와 관련한 주식, 선물 등 금융투자상품의 매매 및 소유현황에 관한 정보를 AY ASG에 제공하여서는 안되고(법 제45조 제2항 제1호, 위 시행령 제51조 제3항 제1호), 그 임직원이 그 계열회사의 임직원과 그 금융투자업의 업무에 관한 회의를 하거나 통신을 한 경우 해당 금융투자업자가 내부통제기준이 정하는 방법 및 절차에 따라 그 회의 또는 통신에 관한 기록을 유지하거나 준법감시인(준법감시인이 없는 경우에는 감사 등 이에 준하는 자)의 확인을 받아야 한다(법 제45조 제2항 제4호, 위 시행령 제51조 제5항). 그런데도 A은 AY ASG에 피고인 회사 지수차익거래 계정의 주식, 선물에 관한 매매 및 소유현황에 관한 정보를 제공하는 수준을 넘어, AY ASG의 지시에 따라 피고인 회사의 고유계정을 이 사건 차익거래에 이용하였다. 피고인 회사는 A이 위와 같은 방식의 지수차익거래를 하게 하거나 그러한 사실을 알면서도 방치하였다. 또한, A은 AY ASG와 이 사건 차익거래에 관하여 수시로 의논하면서 휴대전화기로 통화하거나 휴대전화기의 메신저 애플리케이션을 사용함으로써 그 내용을 기록으로 남기지 않았고 준법감시인의 확인을 받지 않았으며, 피고인 회사의 준법감시인 또한 A이 AY ASG와 함께 이 사건 차익거래를 한다는 사실을 알았을 것으로 보이는데도 그에 관한 논의 내용을 확인하려고 하는 노력을 기울이지 않았다. 피고인 회사 내부의 전화기와 컴퓨터에 설치된 메신저를 통한 대화와 이메일 내용은 모두 기록이 남기 때문에, 피고인 회사 내부에서의 휴대전화기 사용이 엄격히 금지되었다면, A이 이 사건 범행에 가담하기 쉽지 않았을 것이다. 휴대전화기의 반입 자체를 금지하는 증권회사도 있는 것으로 보이는데, 피고인 회사에서는 휴대전화기를 사용하지 말라는 교육은 하고 있으나 반입 금지와 같은 구체적인 조치를 한 적은 없다(제19회 공판조서 중 증인CC 의 진술기재), 자본시장법상 자기재산운용업무를 담당하는 GED와 투자중개업을 담당하는 주식딜링부 사이의 정보교류차단이 명시적으로 규정되어 있지는 않으나, 금융투자업자는 법령을 준수하고, 자산을 건전하게 운용하며, 이해상충방지 등 투자자를 보호하기 위하여 그 금융투자업자의 임직원이 직무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 적절한 기준 및 절차(이하 "내부통제기준"이라 한다)를 정하여야 하고(자본시장법 제28조 제1항), 금융 투자업의 영위와 관련하여 금융투자업자와 투자자 간, 특정 투자자와 다른 투자자 간의 이해상충을 방지하기 위하여 이해상충이 발생할 가능성을 파악 · 평가하고, 내부통제기준이 정하는 방법 및 절차에 따라 이를 적절히 관리하여야 하고(자본시장법 제44조), 이에 따라 피고인 회사에서는 GED와 주식딜링부의 사무실 공간과 출입구를 분리하고 출입카드 권한을 따로 설정하여 서로 간의 출입이나 정보 교환을 자체적으로 제한하고 있었다. 이 사건 차익거래의 청산(너브센터가 고장 나서 피고인 회사의 주식딜링부를 통해 주식 매도 주문을 내어야 할 경우)과 그 과정에서 한 사전보고 대행요청은 AY의 프로그램 데스크를 통해 피고인 회사의 주식딜링부로 전달되었어야 하고, 원칙적으로 GED의 A이 개입할 여지가 없었다. 위와 같은 정식 절차를 거쳤다면 이 사건과 같은 사전 보고 지연이 발생하지 않았을 것으로 보인다. 그런데 A은 이 사건 당일뿐만 아니라 그 이전부터 GED와 주식딜링부 양쪽 사무실을 자유롭게 드나들었고, 그 과정에서 사전보고 지연이 발생하였다. 주식딜링부에서는 주문 위탁자로부터 사전보고에 필요한 정보를 받는 시한을 내부적으로 정해놓고 있었지만, A의 요청에 따라 그러한 내부적인 기준도 지키지 않았고, 사전보고 마감시각이 지났음에도 A의 요청에 따라 보고를 진행하였다. 이 사건 이전인 2010년 9월의 만기일에도 A이 사전보고를 최대한 늦게 하게 해달라고 부탁한 적이 있었는데, 그때도 아무런 제한이나 지적이 없었던 것으로 보인다. 그 밖의 사정들 피고인 회사의 준법감시인인 CC의 진술에 의하면, 이 사건 이전에 피고인 회사에서 사규 위반을 이유로 임직원을 징계한 사례는 한 번도 없었다. 그리고 이 사건 발생 직후에도, 금융감독원에서의 조사가 이루어진 이외에 피고인 회사 자체적인 조사가 이루어지지 않았고(준법감시부 소속 AS은 이 사건 관련 일지를 작성하거나 자신이 파악한 내용을 보고한 사실도 없다고 진술하였다), 피고인 회사 소속 임직원들도 이 사건 이후 근무환경에 별다른 변화가 없었다고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년 ~ 30년 나. 피고인 B증권 주식회사: 벌금 50,000원~134,636,200,572원 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 주식에 관한 시세조종행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해할 뿐만 아니라, 주가 또는 주가지수에 연계된 파생상품시장에도 영향을 미쳐, 불특정 다수의 일반 투자자들이 예측하지 못한 손해를 입게 한다. 이는 자본시장에 대한 일반 투자자들의 신뢰를 훼손하고 자본시장의 건전한 발전을 해하는 것으로서 경제질서를 교란하는 중대한 범죄행위이므로, 이러한 범행에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 필요하다. 피고인은 V은행 홍콩지점 측과 공모하여, 이 사건 차익거래를 청산하는 과정에서 KOSPI200 지수가 하락하는 경우 합성선물 매도와 풋옵션 매수를 통해 이득을 얻을 수 있는 투기적 포지션을 구축한 다음, 장 마감 직전 10분 동안인 동시호가 시간대에KOSPI200 지수를 구성하는 199개 종목 합계 2조 4,424억 원 상당의 주식에 관한 매도 주문을 제출하여, KOSPI200 지수를 7.11p나 급락시키는 등 주가에 중대한 영향을 미쳤다. 그 결과 V은행과 B증권 주식회사는 위 투기적 포지션에서 합계 448억 원 상당의 부당이득을 얻었고, 이를 예상하지 못했던 일부 자산운용사들을 포함한 투자자들이 합계 1,400억 원에 이르는 손실을 보게 하여 불공정거래의 규모가 매우 크다. 이 사건 범행은 대형 외국자본이 특정 종목이 아닌 시가총액과 거래량 비중이 높은 KOSPI200 지수 종목들을 대상으로 시세조종을 주도하여, '옵션 쇼크'라고 불릴 만큼 주식시장 전체에 큰 충격을 주었다는 측면에서 죄질이 무겁다. 특히 이 사건 범행은 시세조종의 자금원 및 손익 주체가 V은행일 뿐만 아니라 파생상품 거래에서 부당한 이익을 얻을 목적으로 시장에 대한 영향력을 극대화하는 방법으로 관련 자본시장법령상의 공시, 사전신고 등 제한을 위반하면서 프로그램매매, 동시호가 시간대 지정가 매매, 분할매매 등의 매매방법을 동원한 사전에 치밀하게 계획된 범행이라는 측면과 범행 직후 휴대전화기에 남아 있던 피고인과 공범 간의 이 사건 범행 관련 대화 내용과 이메일 중 일부를 삭제하는 등 증거인멸을 시도하는 데 그치지 아니하고, 범행을 주도한 공범들이 수사 및 재판에 불응하면서 도주하였다는 측면에서 그 불법의 정도 및 비난 가능성이 매우 크다. 그런데도 피고인은 이 사건의 주범들이 수사에 불응하면서 도주한 것을 기화로 모든 책임을 공범들에게 전가하면서 자신은 공범들의 문의 사항에 업무협조 차원에서 답변만 해주었고, 그 지시에 따라 B증권 주식회사에서 이 사건 차익거래를 위해 보유하고 있던 주식을 매도해주었을 뿐, 이 사건 범행에 관하여 전혀 몰랐다는 취지의 변명으로 일관하고 있다. 이 사건 피해자들은 관련 민사소송 등을 통하여 일부 피해변제를 받을 것으로 예상되기는 하나 피해자 대부분이 장기간 피해변제를 받지 못하고 있다. 또한, 이 사건 범행으로 인하여 일반 투자자들의 자본시장에 대한 신뢰가 크게 훼손되었다. 이와 같은 여러 사정을 고려하면 피고인에게 엄중하게 그 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만 B증권 주식회사에서 지수차익거래를 시작한 것은 홍콩과 한국의 시장 상황의 차이에서 비롯되는 매도차익기회를 잡기 위해서였지 처음부터 위와 같은 현선연계 시세조종행위를 의도했던 것은 아니고, 피고인 또한 지수차익거래를 담당하면서 처음부터 그러한 목적을 가졌던 것은 아닌 것으로 보인다. 이 사건 범행의 계획, 실행 시기와 방법의 결정 등 전반적인 과정은 공범들인 W, X, Y 등 V은행 홍콩지점 측 직원들에 의해 이루어졌고, 피고인은 그들의 지시에 따르되 범행에 필요한 정보와 편의를 제공하고 일부 범행을 직접 실행한 것이어서 그 가담 정도가 공범들에 비하여 상대적으로 크지 않다. 또한, 이 사건 범행으로 말미암은 이익도 모두 V은행과 B증권 주식회사에 귀속되어 피고인이 따로 얻은 이익은 없는 것으로 보인다. 이 사건 범행 직후 V은행과 B증권 주식회사는 범죄수익에 상당한 자기앞수표를 검찰에 임의제출하면서 소유권 포기 의사를 표시하였다. 한편 피고인은 그동안 형사치벌을 받은 전력이 없다. 이와 같은 사정은 피고인에게 유리한 양형 요소로 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족 관계, 직업, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B증권 주식회사 이 사건 범행은 피고인 회사의 직원인 A이 그의 업무 중 하나인 지수차익거래를 하는 과정에서 발생하였다. 피고인 회사는 그 영업 규모나 소속 임직원들의 숫자, 그리고 그동안 국내에서 금융투자업을 영위해 온 경험에 비추어, 소속 임직원들의 자 본시장법 위반행위를 예측하고 미리 방지할 수 있었다. 그런데도 피고인 회사는 그동안 내부기준 설정, 교육, 또는 단순한 서면 경고 정도의 조치에만 머물렀을 뿐, 위와 같은 위반행위를 예방하기 위한 실효적인 대처를 소홀히 하였고, 실제로 이 사건 차익거래의 청산이 있을 것이라는 사실이 알려졌는데도 그와 관련한 어떠한 문제 제기나 검토가 이루어지지 않았다. 피고인 회사가 위와 같이 관리·감독 의무를 게을리 한 결과 이 사건 범행이 발생하였고, 결국 자본시장에 큰 충격을 주었다. 물론 소속 직원들의 수많은 거래행위를 모두 실시간으로 감시하고 위반행위를 완벽하게 막을 수는 없지만, 피고인 회사가 영위하고 있는 금융투자업의 규모와 성질상 임직원들의 위반행위, 특히 그중에서도 현선연계 시세조종 등 법익 침해의 정도가 매우 큰 불공정거래행위가 발생할 가능성이 높았던 만큼, 이에 대한 예방과 처벌의 실효성 제고라는 측면에서 그 책임을 무겁게 묻지 않을 수 없다. 다만 앞서 본 바와 같이 피고인 회사는 이 사건 범행 후 범죄수익에 해당하는 금액의 자기앞수표를 검찰에 임의제출하고 그 소유권을 포기 하였으므로, 이를 피고인 회사에 대한 유리한 양형 요소로 고려한다. 그 밖에 피고인 회사의 영업 규모, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.