서울남부지방법원-2020고단4411

범 죄 사 실 피고인은 2020. 1. 5. 21:00경 서울 강서구 B 오피스텔에 이르러 위 오피스텔 방안에서 나는 성관계 소리를 녹음하기 위하여 이전에 위 오피스텔의 거주자들이 오피스텔에 출입할 때 비밀번호를 누르는 것을 보고 있다가 알게 된 비밀번호를 눌러 출입문을 열고 각 층의 복도까지 들어가 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C 작성의 진술서 1. 수사보고(현장 CCTV 영상 첨부) 1. 112 신고사건처리내역서(2020. 1. 6.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인에 대한 현행범인 체포와 이 사건 각 휴대전화 즉 갤럭시 S10E와 갤럭시 S7에 대한 압수가 위법하므로, 위 각 휴대전화 및 그를 기초로 취득한 검사 제출의 각 증거는 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 공판과 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2020. 1. 5. 21:00경 서울 강서구 B 오피스텔에 들어가 각 층을 돌아다니며 문에 귀를 대고 성관계 소리를 엿듣고 휴대전화에 녹음하였다. 2) 이 사건 오피스텔 거주자인 C은 2020. 1. 6. 01:40경 오피스텔 경비원으로부터 이상한 사람이 있다는 말을 듣고 경비실에서 함께 CCTV를 통해 위와 같은 사실을 확인하였으나, 피고인이 경비실이 있는 1층으로 내려와 오피스텔을 떠나는 것을 보고 집으로 귀가하였다가 가족의 권유로 2020. 1. 6. 02:09:57에서야 ‘이상한 남자가 오피스텔 전체를 돌아다니며 문에 귀를 기울이고 다닌다’는 내용으로 112 신고를 하였다. 3) 강서경찰서 D지구대 경사 E 등은 2020. 1. 6. 02:12:11 이 사건 오피스텔에 출동하였고, 경비원과 C으로부터 신고 내용에 대한 이야기를 듣던 중 마침 피고인이 경비실로 들어왔으며, C은 피고인을 가리키며 ‘저 사람이 오피스텔을 돌아다닌 사람’이라고 지목하였다. 4) 한편 피고인은 위와 같이 오피스텔을 떠났다가 경비원과 C이 자신을 본 것이 마음에 걸려 2020. 1. 6. 02:24:38 오피스텔 근처 편의점에서 음료수를 사서 경비실로 돌아온 것이었다. 5) 경찰관은 피고인에게 오피스텔 방문 목적 등을 추궁하였고, 피고인은 군대 선임이 살고 있어 방문하였고 택배를 찾기 위해 돌아다녔다고 거짓말을 하였으나, 경찰관이 추궁하면서 소지품을 다 꺼내보라고 하자 쌍안경과 휴대폰 2대 즉 갤럭시 S10E과 갤럭시 S7을 꺼내어 주었다. 6) 경찰관은 피고인에게 휴대전화를 봐도 되냐고 물어 동의를 얻은 후 갤럭시 S10E의 저장 정보를 검색하여 음성녹음 파일 2개를 발견하였고(다만 갤럭시 S7은 전원이꺼져 있어 저장 정보를 확인하지 못하였다), 위 파일을 근거로 피고인을 추궁하자 피고인은 범죄사실 기재와 같은 주거침입의 범행사실을 모두 인정하였으며, 경찰관은 2020. 1. 6. 02:30 피고인을 주거침입죄의 현행범인으로 체포하고, 갤럭시 S10E 휴대전화를 임의제출의 형식으로 압수하였다. 7) 경찰관은 피고인을 강서경찰서 D지구대로 연행한 후 갤럭시 S7 휴대전화를 충전한 다음 저장 정보를 확인하였고, 그 결과 불특정 다수 여성의 신체를 촬영한 사진과 성관계 장면을 촬영한 영상을 추가로 발견하고 피고인을 설득하여 촬영대상자들의 동의없이 영상을 촬영하였다는 진술을 확보하고, 갤럭시 S7 휴대전화도 임의제출의 형식으로 압수하였다. 8) 한편 경찰관은 위 각 휴대전화에 대한 압수조서(임의제출)과 압수목록 등을 작성하고, 피고인은 소유권포기서 등에 서명하였으며, 또한 서울강서경찰서 담당 경찰관은 위 휴대전화 2대에 대한 디지털포렌식을 의뢰하여 2020. 1. 25. 그 결과를 회신받고 그를 토대로 2020. 5. 11. 피고인의 갤럭시 S7 휴대전화에 신체 사진이 촬영된 C를 참고인으로 조사하였다. 나. 판단 1) 이 사건에서 검사가 제출한 증거로는 갤럭시 S10E 휴대전화에 대한 압수조서(임의제출), 압수목록, 임의제출, 소유권포기서, 압수증명(증거목록 순번 1 내지 5, 이하 ‘증거목록’은 생략한다), 갤럭시 S7 휴대전화에 대한 압수조서(임의제출), 압수목록,임의제출, 소유권포기서, 압수증명(증거목록 순번 6 내지 10), 위 휴대전화 및 휴대전화에 저장된 녹음파일 등과 관련된 수사보고 등(순번 11, 14내지 16), 위 휴대전화들에 대한 디지털포렌식 결과와 그 과정에서 작성된 서류들(증거목록 순번 19 내지 25), C의 수사기관에서의 진술(증거목록 순번 26) 등이 있으므로, 위 각 증거의 증거능력에 관하여 본다. 2) 피고인에 대한 현행범인 체포의 적법 여부 가) 형사소송법 제211조 제1항은 ‘범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 현행 범인이라 한다’고 규정하고 있다. 이 때 ‘범죄의 실행의 즉후인 자’란 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 ‘범죄의 실행의 즉후인 자’를 ‘범죄의 실행 중인 자’와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, ‘범죄의 실행행위를 종료한 직후’라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1249 판결 등 참조). 피고인은 C이 112에 신고한 2020. 1. 6. 02:09:57 이전에 위 오피스텔을 완전히 떠났다가 같은 날 02:24:38 편의점에서 음료수를 구입한 후 오피스텔 경비실로 돌아와 현행범인으로 체포되었고, C이 피고인이 오피스텔을 떠나는 것을 보고 집으로 돌아왔다가 신고하기까지 소요된 시간과 피고인이 음료수 구입 후 경비실로 돌아오기까지 소요된 시간을 고려하면, 피고인은 이 사건 오피스텔을 완전히 떠났다가 적어도 20분이 경과한 후 음료수까지 구입하여 자발적으로 오피스텔에 돌아와 현행범인으로 체포되었다. 그에 비추어 보면, 당시 피고인이 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인은 ‘범죄의 실행 중 또는 실행의 즉후인 자’에 해당한다고 할 수 없고, 피고인에 대한 현행범인 체포는 부적법하다. 나) 형사소송법 제211조 제2항은 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때(1호), 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때(2호), 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때(3호), 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때(4호)에 해당하는 자는 현행범인으로 간주한다고 규정하고 있다. 당시 신고자인 C이 피고인을 범인으로 지목하기는 하였으나, 피고인이 범인으로 호창되어 추적되고 있거나 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때에 해당한다고 할 수 없고, 달리 피고인이 형사소송법 제211조 제2항 각 호에 해당한다고 볼 증거가 없으므로, 피고인에 대한 체포가 준현행범인에 대한 체포로서 적법하다고 볼 수도 없다. 2) 갤럭시 S10E, S7 휴대전화에 대한 압수의 적법 여부 가) 갤럭시 S10E 휴대전화 형사소송법 제218조는 ‘검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있다. 다만 소유자 등이 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 갤럭시 S10E 휴대전화를 임의로 제출하였다는 점에 대하여 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하였다고 볼 수 없고, 결국 위 휴대전화 제출은 임의제출의 형식을 갖추었지만 실질적으로 강제적으로 압수되었다고 할 것이므로, 영장주의에 반하는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 경찰관은 피고인으로부터 휴대전화 2대를 건네받아 확보한 다음 피고인의 동의를 얻어 갤럭시 S10E 휴대전화의 저장정보를 탐색하여 성관계 음성을 녹음한 것으로 추정되는 녹음파일을 발견하고 피고인을 추궁하여 피고인으로부터 주거침입 사실을자백 받은 후 피고인을 현행범인으로 체포하고 갤럭시 S10E 휴대전화를 임의제출 받았다. 그런데 당시 경찰관은 피고인으로부터 자백 진술을 받으면서 피고인에게 진술거부권을 고지하지도 않았던 것으로 보이고, 위 휴대전화 제출은 부적법한 현행범인 체포 상태에서 이루어졌다. 피고인이 위 휴대전화를 제출하는 것에 동의하였다고 하나, 현행범인으로 체포된 피고인으로서는 심리적으로 위축된 상태였을 것으로 보이고, 더구나 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없었을 뿐만 아니라 변호인의 조력을 받고 있지도 않았으므로, 피고인의 동의가 자유로운 의사에 기한 것이라고 단정할 수 없다. 나) 갤럭시 S7 휴대전화 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 갤럭시 S7 휴대전화 역시 임의제출의 형식을 갖추었지만 실질적으로 강제적으로 압수되었다고 할 것이므로, 영장주의에 반하는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 경찰관은 앞서 본 바와 같이 피고인을 현행범인으로 체포하여 지구대로 연행한 후 위 갤럭시 S7 휴대전화의 저장 정보를 탐색하여 불특정 다수의 여성의 신체와 성관계를 촬영한 사진과 동영상을 발견하고 피고인으로부터 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영․반포등) 혐의를 자백받고 위 휴대전화를 임의제출 형식으로 압수하였다. 피고인이 위 휴대전화를 임의제출하는 것에 동의하였다고 하나, 앞서 본 바와 같은 심리적 위축 상태가 계속되는 상황에서 이루어진 것으로서 자유로운 의사에 기한 것이라고 할 수 없다. 경찰관은 피고인으로부터 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영․반포등) 혐의를 자백 받으면서 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 것으로 보이고, 더구나 위 휴대전화는 현행범인으로 체포된 혐의사실과는 다른 새로운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 혐의사실에 대한 증거임에도 경찰관은 사전영장이나 사후영장을 발부받는 등의 조치를 취하지 않았다. 4) 검찰이 제출한 1) 설시 각 증거는 위법수집증거 또는 위법하게 압수된 휴대전화를 기초로 취득한 2차적 증거이고, 위와 같은 절차 위반은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 모두 증거능력이 없다. 그러나 피고인이 법정에서 위 범죄사실을 자백하였고, 증거의 요지에 설시된 바와 같이 피고인의 자백을 보강할증거가 존재하므로, 피고인에 대한 주거침입의 범죄사실에 대해서는 유죄로 판단한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 몰수 형법 제48조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 오피스텔에 침입한 목적, 침입 방법과 침입 시간 및 그로 인해 침해된 법익 등에 비추어 보면, 피고인의 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있다. 과거 범죄로 처벌받은 전력은 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 6. 14.경 서울 이하 불상의 장소를 운행하는 지하철 2호선 전동차 안에서 휴대폰 카메라를 이용하여 검은색 레깅스를 입고 서 있는 성명불상의 여성 피해자의 엉덩이와 다리를 피해자 몰래 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 8. 23.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 67회에 걸쳐 피해자들의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 검사가 제출한 각 증거는 위법수집증거 또는 위법하게 압수된 휴대전화를 기초로 취득한 2차적 증거이고, 위 증거들을 취득하는 과정에서 발생한 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로, 모두 증거능력이 없다. 따라서 위 공소사실에 대한 증거는 피고인의 법정 자백이 유일한데, 위 자백 역시 형사소송법 제310조에 따라 유죄의 증거로 하지 못한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.