제주지방법원-2021고합74

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2020. 12. 17. 제주지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 6월 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 25. 그 판결이 확정되었다. [배경사실] 피고인은 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)을 운영하는 사람이다. 피고인은 2010.경부터 2014.경까지 ‘C’이라는 이름을 사용하여 고정된 업장 없이 고객의 연락을 받으면 현장에 가서 소규모 인테리어 공사를 해 주는 일을 하였고, 2015. 9.경 제주시에 있는 D의 직원으로 취업하여 특별한 직책 없이 현장감독 업무에 종사하 던 중 피고인의 사촌누나이자 유한회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 지분 80%를 보유하고 있던 F의 제안으로 2016. 1.경부터 F의 동거남 G이 운영하는 E의 현장소장으로 근무하였다. E의 대표이사인 H이 2016. 4.경 사망하자 피고인은 G의 제안으로 2016. 6. 7.경 E의 명의상 대표이사로 취임하여 사실상은 E의 직원으로 근무하면서 아울러 G의 지시를 받아 E의 결재업무 등을 담당하였으나, 대표이사인 피고인의 신용이 불량하여 대출, 운영자금 차입, 신규공사 수주 등 법인운영에 어려움이 발생하자 2016. 10. 20.경 피고인은 대표이사직에서 사임하고, G이 대표이사로 취임하였다. 한편, 건축주로부터 공사대금을 지급받아 개인적으로 사용하는 등의 사유로 과도한 채무에 시달리던 G이 2017. 2.경 자살로 사망하는 일이 발생하였고, F은 대표이사이던 G의 채권자들이 E에 대하여 채권행사를 하여 회사 운영이 어렵게 되는 것을 방어할 목적으로 대표이사를 변경하기로 하고, 피고인에게 E의 대표이사를 맡아달라고 요청하였으며 이에 피고인은 2017. 3. 3.경 E의 대표이사에 취임하였다. 피고인은 E의 대표이사에 취임한 직후 대표이사의 지위를 이용하여 법인계좌에 보관되어 있던 E의 운영자금을 피고인 개인계좌로 빼돌려 사용하고, E의 사무실 보증금, 비품, 자동차 등 적극재산을 임의로 처분하는 한편, 인터넷을 통하여 법인을 사고파는 업자로부터 B을 매수하여 대표이사에 취임한 다음 B 앞으로 공사 수급인 명의를 변경하는 방법으로 그때까지 E이 진행하던 공사들을 F 몰래 B로 이전하였다. 위와 같이 피고인은 E에서 시공하던 공사들을 F 몰래 피고인 앞으로 빼돌릴 목적으로 인터넷을 통하여 법인을 매수할 자금이 긴급히 필요하였고, G이 E 명의로 진행하던 공사들과 관련하여 지급받은 공사대금 중 일부를 개인적으로 사용해버리는 등으로 인터넷으로 법인을 매수하여 그 매수한 법인 명의로 위 공사들을 이전하더라도 공사를 계속 진행할 자금이 부족한 상황이었다. 또한 피고인은 건설회사를 직접 운영하면서 건축 관련 시행업 내지 시공업을 해 본 경험이 전무하고, B은 인터넷으로 법인 명의만 매수한 회사로서 법인 운영자금 또한 없었으며 피고인은 신용등급 8~9등급으로서 운영자금을 마련할 마땅한 방안도 없었다.이에 피고인은 공사대금의 일부만 현금 및 대물로 지급받고, 나머지 공사대금은 준공 후 완공된 건물을 분양하여 지급받기로 하는 등 건축주인 피해자 I에게 유리한 계약조건으로 피해자와 도급계약을 체결한 후 현금 및 대물로 받기로 한 계약금, 기성금 등을 지급받아 B 법인 매수자금, 다른 공사현장의 공사자금 등으로 우선 사용하고, 피해자와 약정한 공사는 소위 ‘돌려막기’ 식으로 공사를 진행하기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 2017. 3. 30.경 제주시 J 3층에 있는 E 사무실에서 제주시 K 지상에 오피스텔(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 진행할 시공사를 찾고 있던 피해자에게 “충분히 해낼 수 있다. 믿어 달라. 공사대금 중 현금은 10억 원만 지급해 주면 된다. 나머지는 대물과 분양을 잘해서 분양대금으로 받아가겠다.”고 말하여 피해자와 사이에 다음과 같은 내용의 도급계약을 체결하였다. 계약체결 직후 피고인과 피해자는 공사금액을 10,000,000원 상향하여 3,050,000,000원으로 변경하였고, 피고인은 2017. 4.초순경 인터넷을 통하여 B을 매수하여 같은 달 7.경 대표이사에 취임한 후 B을 인터넷으로 매수한 사실은 숨긴 채 피해자에게 단지 E의 상호를 B로 변경하였다고 말하고, 그 무렵 위 계약서상의 수급인을 B로 변경하였다. 피고인은 위 도급계약에 따라 피해자로부터 2017. 3. 31.경 계약금 명목으로 3억 원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2019. 2. 21.경까지 별지 범죄일람표와 같이 이 사건 공사 대금 명목으로 모두 2,115,000,000원을 수표 및 B 명의의 O계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받고, 이 사건 건물 P호, Q호(시가 합계 670,000,000원 상당)의 분양권을 대물로 지급받았다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 건설회사를 직접 운영하여 시공업을 해 본 경험이 전무하고, 피해자와 위 도급계약을 체결한 후 인터넷을 통하여 법인을 사고파는 업자로부터 건설업 법인을 매수하여 위 도급계약을 비롯하여 기존에 E 명의로 진행되던 공사들을 인터넷으로 매수한 법인 앞으로 이전하여 공사를 진행할 계획이었다. B은 위와 같은 목적에 따라 피고인이 인터넷을 통하여 매수한 소위 ‘종이회사’로서 계약서에 기재한 내용대로 이 사건 공사를 완공할 인력이나 자금이 전혀 없는 회사였고, 피고인 또한 신용상태가 극히 불량하여 B을 운영하면서 이 사건 공사를 진행할 능력이 없었다. 한편, 피고인은 피해자로부터 받은 계약금 3억 원을 지하층 바닥공사 등 이 사건 공사를 위하여 사용할 생각이 아니라 인터넷을 통하여 B을 매수하는 자금으로 사용할 계획이었고, 위와 같이 B은 이 사건 공사를 포함하여 기존에 E이 진행하던 공사들을 정상적으로 진행할 인력이나 자금을 보유하지 못한 회사였을 뿐만 아니라 G이 E이 기존에 진행하던 공사의 공사대금 중 일부를 개인적으로 사용해버리는 등의 사정으로 애초부터 공사대금을 마련하여 정상적으로 위 공사들을 진행할 방법이 없게 되자 피해자로부터 받는 공사대금을 다른 공사현장의 공사대금으로 우선 사용하는 소위 ‘돌려막기’ 식으로 공사를 진행할 계획이었다. 그 결과로 피고인은 이 사건 공사를 B이 직접 시공하지 아니하고, 공사전체를 공정별로 분할하여 20여 개의 업체에 하도급 주어 진행하면서 피해자로부터 받은 기성금 중 일부만을 하도급 업체에 공사대금으로 지급하거나 외상으로 공사를 하게 하고, 기성금 중 상당액은 B 명의로 진행하던 다른 공사현장의 공사대금으로 사용하거나 피고인 가수금 반환, 개인채무에 대한 이자 변제 등의 용도로 사용하였다. B은 건설업등록기준미달(기술인력 부족) 등의 사유로 2018. 10.경부터 2019. 2.경까지 4개월 간 영업정지 처분을 받았고, 피고인은 피해자로부터 공사진척도에 따른 기성금은 모두 지급받았음에도 14개 업체에 공사대금 일부를 미지급하여 공사가 수차, 장기간 중단되었으며 2019. 3. 16.경 피고인은 이 사건 공사를 포기하였다. 결국 피고인은 이 사건 건물 신축공사를 약정대로 이행할 의사나 능력이 없음에도 약정에 따라 정상적으로 공사를 완공할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 모두 2,785,000,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 각 민간건설공사 표준도급계약서(순번 3, 4, 5, 33, 39), 발행거래현황, 공사대금 이체내역 및 수신(대월)원장, 전자세금계산서, 분양계약서, 확약서(순번 13), 감리보고서(공정 확인서), 공사포기 이행 각서, 공사계약 해제 내용증명, 탄원서(R), 탄원서(S) 및 첨부 전 자세금계산서 등, 미수금액확인서(T), 하도급업체 계약자료 및 공사대금 미지급내역, 각 계좌거래내역서, O은행 계좌 거래내역서(2017. 4. 1.~2019. 5. 14.), U 업체요약 정보, 기 성청구서(S), 수사보고(하도급업체 미지급 내역 정리), 개인신용정보 조회서, 법인등기사항 전부증명서, 분양권양도양수계약서, 사업자등록증, 건설업영업정지처분공고 등, 대법원 사건 검색, 기업정보조회자료, 재무상태표 등, 시공능력평가자료(2016년~2019년), 수사보고(참고인 V 전화진술 청취), 수사협조의뢰 회신(시공사 내역 및 공사계약서 등 송부요청) 및 첨부 서류, 수사협조자료(건설업 관련) 및 첨부 건설업 등록기준 실태조사 등, 수사보고(고소인이 지급한 공사대금을 다른 공사현장 공사대금으로 지출한 내역 확인 등) 및 첨부 B 법인 계좌거래내역 정리표, , 피의자 개인 계좌거래내역 정리표 , 1. 판시 범죄전력 : 수사보고(별건 판결문 사본 첨부) 및 첨부 판결문 사본, 조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 업무상횡령죄 상호간) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자로부터 받은 2,115,000,000원과 타인에게 이 사건 건물 중 P호, Q호의 분양권을 담보로 제공하고 받은 300,000,000원 합계 2,415,000,000원을 이 사건 공사에 투입하였고, 나아가 피고인이 이 사건 공사를 포기할 당시 그 공정률이 85%에 이르는데 공사대금 명목으로 받은 금원 등의 합계가 전체 공사대금 3,050,000,000원의 약 79%인 2,415,000,000원에 불과하므로 그밖의 다른 사정들만으로는 피고인에게 편취범의가 있었다고 할 수 없다. 나. 또 피고인은 피해자의 동의하에 이 사건 건물 중 P호, Q호의 분양권을 W에게 제공하고 300,000,000원을 받았을 뿐이므로, 피고인이 피해자로부터 위 2세대의 분양권을 대물로 받음으로써 얻은 이익은 670,000,000원이 아니라 300,000,000원이고, 따라서 피해자로부터 공사대금 명목으로 받은 금원 등 합계도 공소사실과 같이 2,785,000,000원이 아니라 2,415,000,000원이다. 2. 관련법리 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망 행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27.선고 2015도10570 판결 참조). 3. 판단 앞서 유죄의 근거로 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 고려하면, 피고인은 이 사건 공사 도급계약 당시 완공에 이를 의사와 능력이 없었음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 2,785,000,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 가. 편취범의 관련 1) 피고인은 2017. 3. 31.경 피해자로부터 이 사건 도급계약의 계약금 명목으로 3억 원을 수표로 교부받은 후 그 중 223,520,000원을 B 인수자금으로 사용한 것을 비롯하여 이 사건 공사대금 중 상당액을 다른 공사현장(기존에 E에서 수주하였다가 완공하지 못한 상태에서 X로 넘겨 진행한 공사현장과 B이 수주한 공사현장)의 공사대금으로 사용하거나 피고인 가수금 반환, 개인채무에 대한 이자 변제, 카드대금, 개인생활비 등의 용도로 사용하였다. 2) 피고인은 검찰에서 “E의 실질적 대표였던 G이 사망하면서 그의 채권자들의 변제독촉으로 회사운영이 어렵게 된 상황에서, E에서 발주한 공사가 여러 곳에 있었기 때문에 일을 마무리 짓기 위하여 X을 설립(인수)하여 계속 사업을 진행하였다.”라는 취지로 진술하였다. 3) 2016년부터 2018년까지 E 및 B에서 관리부장으로 근무했던 V는 검찰 수사관과의 통화에서 “E 대표 G이 사망한 후 실질적으로 회사가 운영되지 않아 폐업하게 되었다.”, “이 사건 공사계약의 최초 견적은 내가 냈는데 대략 3,700,000,000원 이상이었던 것으로 기억한다. 이 사건 공사 계약금액(3,050,000,000원)으로는 건물 신축은 절대 불가능할 것으로 판단하였다. …이 사건 공사를 맡지 말자는 이야기를 피고인에게 수시로 하였으나 결국 대표인 피고인이 강행하였다.”, “공사 기성대금이 월 단위로 지급되는데 마이너스가 대부분이었다.”, “당시 회사 자금이 많이 부족한 상황이어서 공사가 정상적으로 진행되지 않았다. 피고인도 이를 사전에 알고 있었을 것이다.”, “E과 B을 통틀어 진행했던 공사 중 이 사건 공사가 가장 규모가 큰 공사였다.”라는 취지로 진술하였다. 4) B은 건설업등록기준 미달(기술인력)로 2018. 10. 15.부터 2019. 2. 14.까지 영업 정지처분을 받은 바 있고, 위 회사의 재무상태표와 손익계산서에 의하면 2016년도 당기 순이익은 5,582,227원, 2017년도 당기순이익은 18,029,534원, 2018년도 당기순이익은 27,964,133원에 불과하였다. 5) 피고인은 이 사건 공사의 14개 하도급 업체에 약속한 계약금액 합계 1,457,298,258원 중 총 802,649,918원을 지급하지 못하였다. 이에 대하여 피고인은 위 계약금액 합계액은 공정률 100%를 기준으로 한 것이므로 하도급업체에 미지급한 금액을 따질 때에는 피고인이 이 사건 공사를 포기할 당시의 공정률(85%)을 고려해야 주장한다. 그런데 피고인의 위 주장을 그대로 받아들인다 하더라도 공정률을 반영해 계산한 미지급금액 부분도 총 584,055,179원[=(1,457,298,258원×85%)-(1,457,298,258원-802,649,918원)]에 이른다. 이 사건 공사의 진행이 계속 지연되다가 급기야 2019. 3. 16. 공사포기에 이르게 된 경위에 대해 피고인은 검찰에서 “일부 하도급업체에 대금을 주지 못하자 하도급업체들이 공사를 유보하여 공사를 진행하지 못하다가 결국 포기하게 된 것이다.”라는 취지로 진술하였다. 피고인은 위와 같이 하도급업체에 대금을 지급하지 못하였던 이유에 대해 피해자가 기성금을 제때 지급하지 않았기 때문이라는 취지로 주장하였다. 그런데 이 사건 공사대금 중 기성고 부분은 금융권의 건축자금대출로 조달되었고, 피고인 측이 감리사를 통해 기성청구내역을 은행에 제출하면 은행이 심사하여 피고인에게 직접 기성금을 지급해주는 방식으로 진행되었다. 따라서 피고인이 이 사건 공사를 포기하게 된 이유는, 피고인이 은행으로부터 기성금을 제때 받고도 이를 다른 자금으로 돌려쓰느라 이 사건 공사 하도급업체에 제대로 지급하지 못하는 바람에 하도급업체들이 공사를 거부하였기 때문인 것으로 판단된다. 6) 피고인이 이 사건 공사를 포기할 무렵 피해자로부터 아직 받지 못한 공사계약금은 265,000,000원(=공사계약금액 3,050,000,000원-기지급금 2,785,000,000원)에 불과한데, 피고인이 하도급업체에 미지급한 계약금액 합계는 802,649,918원에 이른다. 따라서 피고인으로서는 이 사건 공사를 완공해봐야 수익은커녕 5억 원 이상 손해가 발생할 수밖에 없는 상황이었다. 이상과 같은 사실 및 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 공사도급계약 당시 완공할 의사나 능력이 없었음에도 B을 인수할 자금과 다른 공사현장(특히 기존에 E이 수주하였다가 완공하지 아니한 공사현장)에 융통할 자금이 긴급히 필요하여 무리하게 낮은 계약금액으로 이 사건 공사도급계약을 체결하였고, 실제로 피해자로부터 받은 공사대금 중 상당액을 하도급업체에 지급하지 아니한 채 다른 공사현장 공사대금, 피고인의 가수금반환 등의 용도로 소비함으로써 결국 공사가 완공에 이르지 못하게 된 것으로 판단된다. 나. 피고인이 공사대금 명목으로 받은 이 사건 건물 P호, Q호 분양권 관련 1) 피해자는 애초 이 사건 공사 도급계약을 체결할 당시부터 B에게 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물 중 2세대를 대물로 지급하기로 피고인과 합의하였다. 2) 피해자는 이 사건 건물이 완공되기 전인 2018. 12. 6.경 이 사건 건물 P호, Q호를 피고인에게 분양하기로 하는 내용의 분양계약서를 작성하여 피고인에게 교부하였는데 피고인과의 합의에 따라 P호의 분양금액은 356,870,000원, Q호의 분양금액은 313,630,000원으로 책정하였다. 이에 대해 피고인은 검찰에서 “주변시세에 따라 위와 같은 금액을 명시한 것이다.”라고 진술하였고, 검사가 “위 2세대 대물 가액 670,000,000원 상당을 이 사건 공사대금으로 지급받았다고 볼 수 있느냐.”, “피고인이 이 사건 공사를 완공한다 하더라도 피해자로부터 더 받을 수 있는 금액은 265,000,000원(=이 사건 공사계약금액 3,050,000,000원-2,785,000,000원)밖에 되지 않았던 것이냐.”라는 취지로 묻자 그렇다고 답변하기도 하였다. 3) 위와 같이 피해자로부터 분양권을 받은 후 피고인은 2019. 1. 9. W와 ‘B이 W에게 이 사건 건물 P호, Q호 분양권을 3억 원에 모두 양도하고, W는 계약체결과 함께 3억 원을 일시불로 지급한다. 이 사건 건물 보존등기 후 건축주로부터 W가 소유권을 이전받을 시 B은 적극 협조하기로 한다. … 본 계약체결 후 60일 이내(2019. 3. 8.까지)에 B이 계약의 해지를 요구할 경우 W는 양도금액 3억 원과 양도금액의 6%인 18,000,000원을 위약금으로 받고 본 계약을 해지하여 준다. 다만 기한 이후인 2019. 3. 9.부터는 B은 W에게 계약의 해지를 요구할 수 없다.’는 내용의 분양권 양도양수계약을 체결하였고, 같은 날 W와 피해자, 피고인은 ‘피해자 등은 이 사건 건물 P호, Q호의 건축주로서 시공사인 B에게 공사비 중 일부를 대물로 지급하기로 하여 이 사건 건물 P호, Q호에 대하여 B과 분양계약을 체결하였다. 하지만 W의 승낙 없이는 B을 포함한 제3자에게 분양권을 승계하거나 소유권을 이전하지 않을 것을 약속한다. 또한 보존등기시 W가 요구할 경우 대출 없이 W에게 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전해 줄 것을 약속한다.’는 내용의 확약서를 작성하였다. 피고인은 위와 같이 W에게 위 2세대의 분양권을 양도하게 된 경위에 대해 검찰에서 “피해자가 대물로 지급한 위 2세대를 현금화시켜 공사대금으로 사용하려고 하였으나 현금화시키지 못하여 급히 W에게 3억 원을 빌리면서 담보로 제공하여 자금을 융통하게 된 것이다.”라고 진술하였다. 위와 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 피해자는 2018. 12. 6. 이 사건 건물 P호, Q호의 분양권을 공사대금 670,000,000원(엄밀히는 각 분양계약서상의 분양대금 합계액인 670,050,000원)에 갈음하여 피고인에게 부여한 것으로 판단된다. 이후 피고인이 W에게 위 2세대 분양권을 위 대금에 훨씬 못 미치는 300,000,000원에 양도하는 형식으로 담보제공하였고, 피해자가 추후 W가 소유권을 이전받아 가는 절차에 협조하기로 약속한 사실, 피고인이 약속한 기한 내에 위 300,000,000원과 위약금 6%를 W에게 반환하지 않아 결국 위 계약을 해제하지 못한 사실이 인정된다 해도 결론을 달리할 것이 아니다. 따라서 피고인이 피해자로부터 공사대금 명목으로 받은 금원 등 합계는 피고인이 피해자로부터 받은 2,115,000,000원에 피고인과 피해자가 합의한 이 사건 건물 중 P호, Q호의 분양대금 670,050,000원에서 검사가 공소사실로 적시한 670,000,000원을 더한 2,785,000,000원으로 봄이 마땅하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 미적용 : 판결이 확정된 업무상횡령죄와 사후적 경합범 관계에 있으므로 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 유리한 정상 이 사건 공사 포기 당시 공정률이 85%에 이르는 점, 이 사건 범행 이전에 동종전과나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 이후 판결이 확정된 업무상횡령죄와 사후적 경합범 관계에 있는 점 등 불리한 정상 피고인이 이 사건 공사를 포기할 당시 건물의 공정률 외에 피고인이 받은 공사대금 합계액과 피해자가 이 사건 건물을 완공하기 위하여 추가로 지불한 금액 등을 고려할 때 실질적 피해의 규모가 결코 작지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 현재까지 용서받지 못한 점 등 위와 같은 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.