수원지방법원-2018고합312

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 1. 9. 인천지방법원 부천지원에서 의료법위반죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2014. 1. 17. 위 판결이 확정된 후, 상소권회복을 청구하여 2016. 2. 5. 인천지방법원에서 징역 2년을 선고받아 같은 해 2. 13. 위 판결이 확정되고 같은 해 12. 23. 화성직업훈련교도소에서 가석방되어 2017. 2. 13. 그 가석방 기간이 경과하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 지위 피고인 A은 2009. 3. 23.경 부천시 원미구 D빌딩에서 한의사 E 명의로 'F한의원'을, 같은 해 7. 24.경 부천시 원미구 G빌딩에서 한의사 H 명의로 'I한방병원'을, 같은 해 11.경 부천시 원미구 J에서 한의사 K 명의로 'L한의원'을 각각 개설하여 운영하던 중, 경기광명경찰서에서 위 I한방병원 등에 대한 수사를 착수하자, 의료소비자생활협동조합을 이용하면 의료인이 아니더라도 의료기관을 개설할 수 있다는 사실을 알고서 평소 친분이 있던 M를 통해 N소비자생활협동조합(이하 'N생협'이라 한다)과 O을 알게 되어 본인을 비롯한 친인척을 N생협의 조합 대의원으로 등재하고, O에게 명의대여 대가로 월 250만 원을 지불하는 조건으로 조합 명의를 이용하여 'N소비자생활협동조합 P한방병원'(이하 '이 사건 병원'이라 한다)을 개설하였다. 피고인 B는 피고인 A의 조카로서 피고인 A의 지시에 따라 위 I한방병원의 개원시부터 병원 자금의 입출금 업무 등을 담당하고, 계속하여 2011. 4. 22.경부터 이 사건 병원에서 피고인 C과 함께 병원 자금의 입출금 업무 등을 담당하는 원무과 과장으로 근무하였다. 피고인 C은 피고인 A의 여동생으로서 2010. 5.경부터 위 L한의원에서 자금 업무 등을 담당하고, 2011. 11. 3.경부터 이 사건 병원에서 피고인 B와 함께 병원 자금의 입출금 업무 등을 담당하는 원무과 실장으로 근무하였다. 2. 피고인 A 가. O과의 공모 범행 피고인은 O과 함께 본인과 친인척을 N생협의 조합원으로 가입시키고 허위 조합원을 등재하는 방법으로 의료소비자생활협동조합으로 인가받은 다음 O에게 명의대여 대가로 월 250만 원을 지불하는 조건으로 조합 명의를 이용하여 의료기관을 개설, 운영하기로 마음먹었다. 1) 의료법위반 누구든지 의사, 한의사, 치과의사, 조산사, 국가, 지방자치단체, 의료법인, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, 준정부기관 등이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인은 0과 위와 같이 공모하여, 2011. 4. 22.경 기존 I한방병원의 시설과 장비, 인력 등을 그대로 이용하여 의료기관인 이 사건 병원(N소비자생활협동조합 P한방병원, 요양기호 V)을 개설한 다음, 그 무렵부터 2017. 3.경까지 운영하였다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 국민건강보험법(제42조제1항)에서는 요양급여기관 중 하나인 의료기관을 의료법에 의하여 개설된 의료기관으로 한정하고 있다. 그러므로 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 피고인은 O과 위와 같이 공모하여, N생협 명의를 이용하여 이 사건 병원을 운영하면서 환자를 진료한 후 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고 그 심사결과를 통보받아, 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2011. 5.경부터 2017. 4.경까지 이 사건 병원 명의의 W은행 계좌(X)로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 요양급여비 명목으로 총 72회에 걸쳐 총 3,249,165,970원을 지급받아 이를 편취하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2011. 4. 22.경부터 2013. 4.경까지 이 사건 병원에서 국장 직함으로 근무하고, 2013. 5. 15.경 국외 출국하여 도피생활을 하면서도 위 B, C을 통하여 이 사건 병원의 자금관리를 총괄하였다. 특히, 위 B와 C은 각각 피고인의 지시에 따라 위 병원의 자금을 마음대로 인출하여 오던 중, 2014. 10.경 회계증빙 없이 지출해 온 7억 5,000만 원 상당의 가지급금 처리 문제가 발생하자 이를 해결할 목적으로, 그 무렵부터 2017. 3. 말경까지 기부금, 급여, 퇴직금 등 명목으로 합계 999,211,167원 상당의 허위 비용을 만들어 비자금을 조성하였다. 피고인은 정상적인 회계처리를 하지 아니하고 피해자 N생협의 법인계좌에 입금 된 자금 등을 인출한 후 마음대로 소비하거나, B 또는 C 등을 통하여 그들 명의의 계좌로 자금을 입금시킨 후 피고인이 사용한 신용카드의 대금을 결제하거나, 피고인이 지정한 타인 명의의 계좌로 이체하게 하거나, 피고인이 지정한 사람에게 현금을 교부하게 하는 방법으로, 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 2011. 5. 11.경부터 2017. 3. 31.경까지 총 498회에 걸쳐 업무상 보관 중인 피해자 소유의 현금 합계 683,788,781원을 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인은 위 B, C 등과 공모하여, 피해자의 자금을 횡령하였다. 3. 피고인 B 가. A 등과의 공모 범행 피고인은 위 2의 나.항과 같이 A의 지시에 따라 이 사건 병원의 자금을 정상적인 회계처리를 하지 아니하고 피해자 N생협의 법인계좌에 입금된 자금 등을 인출한 후 곧바로 A이 지정한 사람에게 교부하거나, 본인의 계좌로 입금하여 A이 사용하는 신용카드의 대금을 결제하거나, A이 지정한 타인 명의의 계좌로 이체하거나, A이 지정한 사람에게 현금을 교부하는 방법으로, 별지 범죄일람표 2-2 기재와 같이 2011. 5. 11.경부터 2017. 3. 31.경까지 총 391회에 걸쳐 업무상 보관 중인 피해자 소유의 현금 합계 360,073,301원을 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인은 A, C 등과 공모하여 피해자의 자금을 횡령하였다. 나. 단독범행 피고인은 이 사건 병원에서 장애인단체 등에 허위로 지급한 기부금을 현금으로 돌려받아 본인의 계좌(W은행 Y)에 입금하여 피해자 N생협을 위하여 업무상 보관하던 중, 2017. 3. 30.경 40,108,034원을 본인의 모친 T 명의의 W은행 계좌(Z)로 이체하여 개인적 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 4. 피고인 C 가. A 등과의 공모 범행 피고인은 위 2의 나.항과 같이 A의 지시에 따라 이 사건 병원의 자금을 정상적인 회계처리를 하지 아니하고 법인계좌에 입금된 자금 등을 인출한 후 B에게 교부하여 A이 사용하게 하거나, 본인의 계좌로 입금하여 A이 지정한 타인 명의의 계좌로 이체하는 방법으로, 별지 범죄일람표 2-3 기재와 같이 2011. 12. 7.경부터 2017. 3. 31.경까지 총 163회에 걸쳐 업무상 보관 중인 피해자 N생협의 현금 합계 151,031,506원을 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인은 A, B와 공모하여 피해자의 자금을 횡령하였다. 나. 단독범행 피고인은 이 사건 병원에서 허위로 비용처리한 기여금, 급여, 퇴직금 등을 현금으로 돌려받아 본인의 W은행 계좌(AA)로 입금하여 피해자 N생협을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 8. 11.경 12,000,000원을 현금 출금하여 개인적 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 U의 법정진술 1. 피고인 A, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AC에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(P한방병원 전산회계자료, 법인계좌거래내역 첨부), 수사보고(회계분석 '재무제표분석'보고), 수사보고(회계분석 '가수금분석'보고), 수사보고(P한방병원 관련자 전화 진술 청취 보고), 수사보고(U, B, C 금융거래정보 제공 동의 및 통합계좌 거래내역 CD 첨부), 수사보고(참고인 U와 전화통화 내용 보고), 수사보고(건보공단요양급여 편취금액 추가), 수사보고(퇴직금 및 퇴직위로금 보고), 퇴직금정산 현황, 수사보고[급여대장(전기간) 등 첨부], 수사보고(B 계좌거래내역 분석보고), 수사보고[통합계좌거래내역 및 매출자료(닥처스프로그램) CD 첨부], 수사보고(A 횡령액 보고), 수사보고(범죄일람표 작성 보고) 1. 인가서(N소비자생활협동조합), 소비자생활협동조합 정관변경 신청인가(2010. 3. 31.), 등기사항전부증명서, 의료기관 개설허가증(2009. 7 .1.), 사업자등록증(면세법인사업자: 지점), 권리양도양수계약서, 양도양수계약서(2010. 7. 10.), 각 대의원명부, 대의원총회참석자명부(2010. 1. 12.), 각 수진내역 전화진술 내용보고, 금전소비대차계약서(2014. 12. 31.) 1. 판시 전과 : 각 판결문, 개인별수용현황, 조회결과서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(비의료인의 의료기관 개설의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(사기의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 단 별지 범죄일람표 2-1 중 공범이 기재되어 있지 않은 단독 범행 부분은 형법 제30조 제외) 피고인 B, C: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 단 피고인 B의 판시 범죄사실 제3의 나항 기재 부분 및 피고인 C의 판시 범죄사실 제4의 나항 기재 부분은 형법 제30조 제외, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조[단 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 의료법위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분 가. 주장 요지 1) 제1주장 피고인 A은 N생협이 이 사건 병원을 개설한 이후로는 이 사건 병원을 운영하지 않았다. 2) 제2주장 설령 피고인 A 이 이 사건 병원을 실질적으로 운영하였다 하더라도, 위 병원은 기존에 피고인이 같은 장소에서 운영하던 I한방병원과 인적, 물적 구성이 동일하여 종전 병원의 개설·운영 상태를 지속한 것에 불과하므로, 의료기관을 '개설'한 것이라고 할 수 없다. 또한 피고인 A은 과거 I한방병원 등을 운영하여 의료법위반죄와 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2016. 2. 13. 위 판결이 확정되었는데, 피고인 A이 종전의 I한방병원과 인적, 물적 자원이 동일한 이 사건 병원을 운영한 것은 위 확정판결의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다. 따라서 이 부분 공소사실 중 위 판결이 확정된 2016. 2. 13. 이전 부분은 확정판결이 있은 때에 해당하므로 면소되어야 한다. 나. 제1주장에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역이나 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7245 판결 참조). 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 나) 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 '비의료인'이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 위 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도3227 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법(이하 '생협법'이라 한다)에 의하여 설립된 소비자생활협동조합(이하 '생협조합'이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 생협법은 소비자들의 자주·자립·자치적인 생협조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 설립된 생협조합이 비영리법인으로서 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 '조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업'을 규정하고, 제11조 제3항에서 '이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다'고 규정하고 있다. 이와 같이 생협법이 생협조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용되도록 한 것은, 보건·의료사업이 생협조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 그 사업수행에 저촉되는관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 생협조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것일 뿐, 생협조합을 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우와 같이 형식적으로만 생협조합의 보건·의료사업으로 가장한 경우에까지 관계 법률의 적용을 배제하려는 것은 아니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 의하면, 피고인 A은 O과 공모하여 N생협의 명의를 이용하여 의료인의 자격 없이 이 사건 병원을 개설·운영하였다고 인정된다. 가) 이 사건 병원은 피고인 A에 의해 운영되었고, 그 수익 또한 위 피고인에게 귀속됨 피고인 A은 2009. 7. 8. 의료인이 아니면서 한의사 H 명의로 부천시 원미구 G빌딩 2층에 'I한방병원'이라는 상호로 의료기관을 개설하였다는 범죄사실로 2016. 2. 5. 인천지방법원에서 징역 2년을 선고받아 2016. 2. 13. 그 판결이 확정되었다. O은 2010. 7. 10. N생협의 명의로 I한방병원을 인수하면서 아무런 영업양수대금도 지급하지 않았다. 이 때, O은 병원 양수 조건을 I한방병원의 명의상 대표자인 H와 협상하지 않고 피고인 A과 직접 협상하였다. 이 사건 병원은 2011. 4. 22. P한방병원으로 상호가 변경되어 개설 신고되면서도 시설이나 직원들이 변경된 바 없고, 병원의 회계 및 금전출납 등의 행정사무는 종전과 같이 피고인 A과 그 가족들인 B, C 및 R에 의하여 이루어졌다. 이 사건 병원을 N생협이 운영하는 것이라면, 병원 운영 수익금은 적법한 절차를 거쳐 조합을 위해 사용되어야 한다. 그런데 이 사건 병원의 수익금은 아래 횡령죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인 A이 개인적인 용도로 수시로 사용하였고, 조합을 위해서는 사용되지 않았다. 피고인 A은 2013. 5.경부터 2015. 8.경까지 재판을 피하여 해외로 도피해 있는 동안에도 피고인 B, C을 통해 이 사건 병원의 자금을 도피자금으로 지급받았다. 이 사건 병원은 2011.경부터 2014.경까지 피고인 A의 횡령금 등 지출 명목을 증빙할 수 없는 현금 지출이 약 5억 원이 발생하여 이를 가지급금으로 회계처리하였는데, O은 2014. 10.경 가지급금 문제가 불거지기 전까지 병원의 수입과 지출에 대해 전혀 알지 못하였다고 진술하고 있다. 가지급금이 문제된 후에도 O은 가지급금이 발생한 원인을 정확히 파악하려고 하거나 피고인 A 등이 임의로 사용한 금액을 회수하려고 하지 않았고, 단지 N생협의 이사장으로서 법적인 책임을 지지 않도록 가지급금을 표면적으로 소멸시키는 것에만 신경을 썼다. C 등은 피고인 A이 의료법위반 등으로 구속된 이후에도 이 사건 병원의 운영과 관련하여 피고인 A으로부터 지시를 받았고, 피고인 A은 직원들에 대한 명절선물 가격을 정하고, 가지급금 정리를 지시하며, 생활협동조합 이사장 명의변경 계획까지 보고받았다. H는 O이 병원에 오면 인사만 하고 바로 자기 할 일을 하였으며, O이 무슨 이유로 병원에 오는지 알지 못하였다고 진술한다. 피고인 A은 2016. 12. 23. 가석방되었고, 이 사건 병원은 약 3개월 후 2017. 3. 29. 한의사인 AD에게 7억 원에 양도되었는데, 위 양도대금은 모두 피고인 A에게 지급되었다. 이후 C은 4,800만 원이 들어 있는 N생협 명의 예금계좌를 O에게 교부하였으나, 위 금원은 이 사건 병원의 양도대금과는 관련이 없다. 이 사건 병원이 2017. 3. 29. 양도될 때, 이 사건 병원에서 근무하던 한의사 AE은 "병원 인프라가 잘 갖추어져 있어 돈만 있으면 직접 인수하고 싶었다"고 진술하였고, AD은 "2년 안에 7억 원을 회수할 수 있을 것이라고 판단하였다"고 진술하는 점을 볼 때, 이 사건 병원이 2017.경 매출이 하락하여 어쩔 수 없이 처분하였다는 O의 진술은 믿기 어렵고, 피고인 A이 가석방된 직후 투자금을 회수하기 위해 이 사건 병원을 처분하였다고 보는 것이 합리적이다. 피고인 A은 이 사건 병원을 폐업하면서 B, C, R에게 과다한 퇴직위로금을 지급하는 등의 방법으로 이 사건 병원의 자금을 모두 소진하였고, 이를 N생협을 위하여 사용하지는 않았다. 나) 이 사건 병원이 N생협의 정당한 보건·의료사업을 목적으로 개설되었다고 볼 수 없음 이 사건 기록에 나타난 N생협의 조합원 총회 및 대의원 총회 의사록에 의하면, N생협은 2009. 12. 17. 100명의 대의원을 선출하기로 하는 결의를 한 뒤, 2010. 1. 12. 대의원 총회를 열어 정관 중 병, 의원 및 의료시설이라고 기재된 부분을 병, 의원 및 의료기관의 개설운영으로 변경하고, 2011. 6. 11. 이 사건 병원을 인수하는 결의를 하였다고 기재되어 있다. 그런데 대의원으로 선출되었다고 하는 AB의 진술에 의하면 50여 명밖에 참석하지 않은 조합원 총회에서 100명의 대의원이 선출되었다고 하여 그 진술이 모순된다. 또한, N생협의 2009. 12. 17.자 대의원 선출 결의서에 첨부된 '대의원 후보 추천현황' 명단은 2010. 1. 12.자 대의원총회 참석자 명단과 상이하고, 대의원으로 추천되지도 않은 2010. 1. 12.자 대의원총회의 참석자들이 어떠한 절차를 통하여 대의원 자격을 취득하였는지를 증명할 수 있는 서류가 일체 존재하지 않는다. 이와 같은 사정들을 종합하면 N생협이 대의원을 선출하는 절차 자체가 부존재하였다고 보인다. 또한, 2010. 1. 12.자 대의원 총회 참석자 명부에는 대의원 100명 중 74명이 참석하였다고 기재되어 있으나, 위 명단에 기재된 대의원 100명 중 77명의 주민등록번호에 오류가 존재하는 점, 대의원 총회가 개최되었다고 하는 N생협 사무실은 그 공간이 협소하여 74명이 집회를 열기가 어려운 점, 대의원 총회 참석자 명부상 총회에 참석한 것으로 표시되어 있는 AF, AG은 건강보험공단 직원의 전화 질문에 대하여 조합 가입 사실이 없고 대의원 총회에 참석한 적도 없다고 대답한 점 등을 종합할 때, 위 대의원 총회는 개최된 적이 없거나, 개최되었다고 하더라도 실질적인 결의가 이루어진 것으로 보기 어렵다. 설령 위 대의원 총회가 개최되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 대의원 선출 절차 자체가 부존재하였던 이상, 대의원 총회 참석자들이 대의원 자격을 갖추었다고 볼 수 없어, 결의에 중대한 하자가 있다고 보아야 한다. N생협은 O이 2010. 2.경 이사장으로 취임하기 전 "AH조합"이라는 명칭으로 서울 서대문구, 중구, 용산구 지역 소매상들의 유통업을 지원하는 것을 주된 목적으로 삼았고, 정관에는 목적사업에 '의료시설의 설치·운영'이 기재되어 있었지만 실제로 보건·의료 사업을 운영한 사실이 없었으며, 조합원들이 주로 서울에 거주하고 있어 이 사건 병원을 이용하기도 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 N생협이 이 사건 병원을 운영하는 것은 그 설립 취지에 부합하지 않고, 조합원들의 건강개선과도 무관하다고 보인다. N생협은 이 사건 병원을 방문한 환자들로부터 조합 가입비를 받는 대가로 비급여 진료비를 할인함으로써 조합원 가입비를 대납하는 방식으로 조합원을 모집하였다(1만 원의 조합 가입비를 납부하면 2만 5천 원의 비급여 진료비를 할인해주는 방식을 이용함). 다. 제2주장에 관한 판단 1) 관련 법리 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미하므로, 비의료인이 주도적인 입장에서 한 위와 같은 일련의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설 신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다. 한편, 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 의료법은 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있고(제33조 제2항), 의료기관의 개설신고·개설허가에서부터 운영은 물론 폐업할 때까지 의료기관에 관한 각종 의무를 개설자에게 부과하고 있다(제33조 제3항 이하, 제36조 내지 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조 등). 개설자가 변경되면 시장·군수 등에게 개설신고사항의 변경신고를 하거나 변경허가를 받아야 하고, 그때부터는 변경된 개설자가 앞에서 본 의무를 부담하게 된다. 그리고 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여를 실시하려면 의료기관 개설신고증 등을 첨부하여 건강보험심사평가원에 요양기관 현황신고를 하여야 하고, 요양급여비용 수령계좌를 변경하려는 경우에는 개설자나 대표자의 인감증명서 등을 첨부하여 요양기관 현황 변경신고서를 제출하여야 한다(국민건강보험법 제42조, 제43조, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제2항). 요양기관이 보건복지부장관으로부터 업무정지처분을 받고 그 업무정지기간 중에 요양급여를 한 경우 개설자를 처벌한다(국민건강보험법 제115조 제3항 제4호). 이렇듯 의료기관의 개설자는 공법상 법률관계에서 중요한 의미를 지닌다. 또한 의료서비스를 제공받는 일반인도 대체로 의료기관을 선택할 때 의료기관의 개설자가 누구인지를 중요한 판단 기준으로 삼는다. 이러한 사정들을 고려하면, 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A이 O과 공모하여 종전의 I한방병원의 개설자를 N생협으로, 병원명칭을 'N소비자생활협동조합 P한방병원'으로 변경하여 운영한 행위는, 종전의 I한방병원을 개설·운영한 의료법위반죄와는 별개의 범죄로서 실체적 경합범의 관계에 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 또는 업무상횡령죄 부분 가. 주장 요지 피고인 A의 별지 범죄일람표 2-1 중 아래에서 기재한 부분 및 피고인 B, C의 별지 범죄일람표 2-2, 2-3 중 그 부분에 해당하는 돈은 피고인들이 횡령한 것이 아니다. 1) U 또는 AI에게 지급한 47,160,000원(별지 범죄일람표 2-1 순번 1~4, 7, 8, 18, 19, 21, 25, 26, 28~30, 32, 33, 44, 45, 216번)은 U의 급여 또는 피고인 A의 영업용 차량 지원금이거나 U가 임의로 유용한 것이다. 2) 피고인 A의 급여 명목으로 지급한 159,864,981원(같은 범죄일람표 순번 5, 6, 12, 15, 20, 38~43, 46~57, 59~62, 65~67, 69~71, 74, 77, 82, 87~90, 92, 93, 95~97, 100~103, 109, 116, 119, 122, 125~127, 129~131, 135, 138~143, 145~150, 152~162, 164~199번), 피고인 A의 퇴직금 명목으로 지급한 12,782,904원(같은 범죄일람표 순번 203~208, 213, 215, 217, 218번), 피고인 A의 업무용 휴대폰 관련 경비 717,180원(같은 범죄일람표 순번 97, 169번), 피고인 A의 업무용 차량 관련 경비 1,473,162원(같은 범죄일람표 순번 153, 158, 165번)은 피고인 A이 적법하게 수령할 권한이 있었던 돈이므로 이를 횡령한 것이 아니다. 3) AJ에게 지급한 5,037,960원(같은 범죄일람표 순번 133번)은 AJ의 퇴직금 명목으로 지급한 것이다. 4) 수령인의 인적사항 및 현금지급 여부가 불분명한 현금교부내역 28,000,000원(같은 범죄일람표 순번 301~311, 318~325, 329~333, 351번)은 피고인 A에게 귀속된 것이 아니므로 이를 횡령한 것이 아니다. 5) 피고인 A이 알지 못하는 사람들에게 전달된 22,639,200원(같은 범죄일람표 순번 35~37, 55, 85, 86, 114, 366번)은 피고인 A과 무관한 돈이므로 이를 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 여기서 '업무'란 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것으로서, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 해당 금액을 횡령한 것으로 인정할 수 있다. 가) U 또는 AI에게 지급한 부분 위 돈은 피해자 N생협의 계좌에서 현금으로 인출되어 U 또는 AI의 계좌에 입금된 돈이다. 피고인 A과 B는 피해자의 계좌에서 현금을 인출할 때, 회계장부에 'U 급여'나 '영업용 차량 지원금'이라고 기재하지 않고 '현금인출'이라고만 기재하였다가, 이를 허위로 계상해 두었던 '대표이사 가수금' 반제 또는 '가지급금'으로 회계처리 하였다. 위와 같이 U에게 지급된 돈은 당시 U와 피고인 A이 동거하던 아파트 담보 대출 원리금을 상환하는 데 사용되거나, 피고인 A이 U 명의로 구입한 BMW 승용차 할부금으로 사용되었다. 위 BMW 승용차는 피고인 A이 전속적으로 사용하였고 위 피고인이 해외로 도피한 이후에도 그 소유권이 피해자에게 귀속된 바 없어, 이 사건 병원의 영업용 차량이라고 볼 수 없다. 이 사건 병원의 자금관리는 개업 시부터 2013. 4.경까지는 피고인 A이 하였고, 피고인 B와 C은 피고인 A의 지시를 받아 입출금을 하는 등 보조적으로 자금을 관리하였다. 피고인 A이 해외로 도피한 2013. 5.경부터 2014. 10.경까지는 피고인 B가 자금관리를 하였는데 이때에도 피고인 B는 피고인 A의 지시를 받고 피해자의 계좌에서 현금을 인출하여 피고인 A이 지시하는 곳으로 송금하였다. 2014. 10.경 이후로는 피고인 C이 자금관리를 하였는데, 피고인 C 또한 마찬가지로 피고인 A의 지시를 받았다. 피고인들이 전적으로 피해자의 계좌를 관리하면서 입출금하였으므로, U가 피고인들 몰래 피해자의 계좌에서 하루에 100만 원 내지 950만 원에 이르는 현금을 인출할 수는 없었을 것으로 보인다. 따라서 위 돈을 U가 피해자의 계좌에서 임의로 인출하여 횡령한 것이라고 보기는 어렵다. 나) 피고인 A의 급여, 퇴직금, 업무용 휴대폰 관련 경비, 업무용 차량 관련 경비 명목으로 지급하였다고 주장하는 부분 피고인들은 위 돈을 이 사건 병원에서 근무하지도 않은 AK 등에 대한 급여 지급으로 가장하거나(피고인 B의 급여로 가장하기도 하였다), 피해자의 계좌에서 현금으로 인출하여 피고인 B 등의 계좌에 입금한 다음 이를 피고인 A의 개인적인 용도로 사용하면서 회계장부에는 '현금인출'이라고만 기재하는 등 지출원인을 명확하게 기재하지 않았고, 이와 같이 지출원인이 특정되지 않은 돈은 허위로 계상한 '대표이사 가수금' 반제나 '가지급금'으로 회계처리 되었다. 위 돈은 피고인 A이 사용하던 피고인 B 명의의 카드대금 및 피고인 A의 모 Q 명의로 발생한 휴대폰 요금 결제, 피고인 A의 변호사 비용과 합의금, 쏘나타 승용차 관련 비용 및 해외 도피 자금으로 사용되거나, 피고인 A이 가입한 계의 계주와 채권자 및 피고인 A의 전처에게 지급되는 등 피고인 A의 개인적인 용도로 사용되었다. 이 사건 병원의 회계장부에는 위 돈이 피고인 A의 급여나 퇴직금, 업무용 휴대폰이나 차량 관련 경비 명목으로 지출된 것으로 기재되어 있지 않다. 피고인들의 주장과 같이 피고인 A의 급여를 임의로 분할하여 수시로 지급하였다면 그 지급내역과 일부 금액을 지급한 후 남은 급여를 산정한 내역을 장부에 기재하여 철저히 관리하였어야 한다. 그런데 피고인들은 이에 관한 자료를 전혀 제출하지 않고 있다. 수사기관에서 피고인 B, C의 계좌를 거쳐 피고인 A에게 지급된 돈이나 피고인 A의 계금으로 지급된 돈, Q 명의의 휴대폰 요금 결제, 변호사 비용 등이 문제되었음에도, 피고인들은 그 지급원인을 제대로 진술하지 못하였다. 피고인 B, C은 피고인 A이 지시하는 대로 송금하였을 뿐 지급 이유는 모른다고 하거나 피고인 A이 빌려달라고 하여 보내준 것이라고만 하였다. 피고인 A 또한 위와 같은 경위로 전달받은 돈에 관하여 피고인 B에게 빌려달라고 하여 받은 돈이라고 진술하였고, 이 사건 병원 자금으로 Q 명의의 휴대폰 요금 등을 결제한 이유도 뚜렷이 제시하지 못하였다. 다) AJ의 퇴직금으로 지급하였다고 주장하는 부분 피고인 A, B 모두 수사기관에서 'AJ은 피고인 A의 지인'이라고만 하였을 뿐, AJ의 퇴직금에 관한 언급은 전혀 하지 않았다. 위 돈은 AJ의 퇴직금으로 회계처리 되지 않았다. 피고인들이 AJ에게 위 돈을 송금할 당시 퇴직금 산출 절차를 거쳤다는 자료도 없다. 피고인 B는 이 법정에서, 피고인 A이 AJ에게 송금하라고 해서 송금한 후 회계장부에 'AJ'이라고만 기재하였고 당시에는 위 돈이 퇴직금으로 지급되는 것인지 알지 못했다고 진술하였다. 라) 현금교부 내역 중 수령인의 인적사항 및 현금지급 여부가 불분명하다고 주장하는 부분 피고인 B는 피해자의 계좌에서 2014. 8. 21.부터 2014. 8. 25.까지 1,300만 원을 피고인 B의 계좌를 거쳐 출금하거나 피해자의 계좌에서 바로 인출하였고, 2014. 9. 17.부터 2014. 9. 19.까지 800만 원, 2014. 9. 25.부터 2014. 9. 26.까지 500만 원을 피해자의 계좌에서 인출하였으며, 2014. 11. 13.에는 피고인 B의 계좌로 230만 원을 이체한 후 그중 200만 원을 출금하였다. 피고인 B는 회계장부에 위와 같이 현금으로 인출된 돈의 지출원인을 '현금인출'이라고만 기재하였고, 피고인 B의 계좌로 이체된 돈의 지출원인은 피고인 B의 이름으로만 특정하였다. 회계장부에 '현금인출'과 같이 지출원인이 불문명한 지출은 가지급금으로 계상되었고, 피고인 B의 이름으로 특정된 부분은 인적용역비로 계상되었다. 피고인 B가 위와 같이 자신이 계좌로 이체를 한 시기는 급여 지급 시기가 아니었고, 회계장부에도 위 돈이 '직원급여' 계정이 아닌 '인적용역비' 계정에 별도로 계상되어 있는바, 위 돈은 피고인 B의 급여 명목으로 지급된 것도 아니다. 피고인 B는 '피고인 A의 지시에 따라 이 사건 병원의 자금을 현금으로 인출하여 피고인 A 지인에게 교부한 적이 2번 정도 있었는데 각 1,000만 원 정도의 금액이었고, 그 사람이 해외로 가서 피고인 A에게 위 돈을 전달하겠다고 하였다'는 취지로 수사기관에서 진술하였다고 한다. 피고인 A 또한 수사기관에서, 피고인 B에게 지시하여 현금 수백만 원에서 수천만 원을 자신이 지정한 사람에게 전달해 줄 것을 요청한 사실이 있다고 진술하였다. 피고인 B는 피고인 A이 해외에 도피하여 있는 중에도 피고인 A의 지시에 따라 법인 자금을 관리하였다. 피고인 A과 B는 위와 같이 인출한 현금의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 마) 피고인 A이 알지 못하는 사람들에게 전달되었다고 주장하는 부분 별지 범죄일람표 2-1 중 순번 35~37, 55, 85, 86, 114번은 피고인 A이 이 사건 병원의 자금을 관리하고 피고인 B, C이 자금관리를 보조하던 기간의 지출이고, 같은 범죄일람표 순번 366번 지출은 피고인 C이 자금을 관리하던 기간의 것이다. 피고인 C이 이 사건 병원의 자금을 관리할 때에도, 피고인 B가 피고인 A의 송금 지시를 받아 전달하면 피고인 C은 피고인 B와 함께 그 지시에 따랐다. 위 각 지출은, 피해자의 계좌에서 AL, AM, AN, AO, AP의 계좌로 이체되거나, 피해자의 계좌에서 출금된 다음 피고인 B의 계좌를 거쳐 지급되었는데, 회계장부에는 '현금 인출'이나 수령인 명의만이 기재되어 있을 뿐 구체적인 용도는 기재되어 있지 않다. 위 범죄일람표 순번 35~37번 지출은, 피해자의 계좌에서 AL 명의 계좌로 2011. 11. 7.부터 2011. 11. 23.까지 3회에 걸쳐 합계 2,736,800원이 이체된 것이다. 한편 2011. 12. 7.에는 피해자의 계좌에서 16,900,000원이 출금되어 피고인 C의 계좌에 입금되었다가 U의 계좌로 이체되었고, U는 위와 같이 입금받은 금액에 다른 자금을 더하여 AL에게 2,000만 원, AQ에게 3,000만 원을 송금하였다. U는 위와 같이 AL 등에게 송금한 이유에 관하여 '2011. 12.경 피고인 A 필리핀에서 합의금으로 8,000만 원을 지급해야 할 상황이 있었는데, 그 합의금 중 일부를 피고인 C 등이 U 계좌에 입금해 준 돈과 자신이 마련한 돈으로 보내주었고, AL과 AQ의 계좌가 합의금 교부 계좌였던 것 같다. 나머지 합의금은 피고인 A이 마련하여 교부한 것으로 알고 있다'고 진술하였다. 피고인 A도 수사기관에서 '그 무렵 필리핀에서 합의금을 지급해야 할 문제가 발생하였고, 당시 피고인 A이 가지고 있던 돈과 U가 보내준 돈을 합하여 합의금을 지급하였다'는 취지로 U의 진술에 어느 정도 부합하는 진술을 하였다. U의 진술 등에 비추어 보면, AL의 계좌는 피고인 A과 관련 있는 계좌로서, 위 계좌로 송금 병원 자금은 피고인 A의 개인적 이익을 위하여 사용된 것으로 보인다. AM는 '㈜AR 대표 AS의 부탁으로 위 범죄일람표 순번 55번 기재와 같이 입금받은 것이고 이를 출금하여 AS에게 교부하였으며, ㈜AR은 이 사건 병원과 거래를 한 적이 없다'는 취지로 진술하였다. 한편 ㈜AR 또는 AS으로부터 피고인 A의 계좌에 5회에 걸쳐 4,000만 원이 이체된 내역이 있는 점에 비추어 보면, 위 순번 55번 지출은 피고인 A의 개인적 거래로 보인다. AN은 이 사건 병원은 모르고, 위 범죄일람표 순번 85, 86번 지출 당시 친구 AT의 동생에게 계좌를 빌려준 적이 있다고 진술하였다. AN에게 지급한 위 돈은 이 사건 병원을 위하여 지출된 것이 아닌 것으로 보인다. AO은 피고인 A이나 이 사건 병원은 모르고, 부천에서 렌트카 업체를 운영하였는데 위 범죄일람표 순번 114번 거래는 렌트카 요금을 받은 것 같다고 진술하였다. AO에게 지급한 위 돈도 이 사건 병원을 위하여 지출된 것이 아닌 것으로 보인다. 피해자의 계좌에서 2014. 12. 10. 피고인 B 계좌로 500만 원이 이체되었고, 피고인 B는 자신의 계좌에서 100만 원을 AP의 계좌로 이체하였다(위 범죄일람표 순번 366번). 피고인들은 피해자의 계좌에서 500만 원을 출금한 것에 대하여만 '현금 인출'이라고 회계장부에 기재하였을 뿐 AP에게 100만 원을 지급한 내역은 회계장부에 기재하지 않았다. 피고인들은 이 사건 병원의 자금을 전적으로 관리하였으면서도 위 계좌 명의인들을 모른다고만 할 뿐 납득할 만한 지급사유를 설명하지 못하고 있고, 위 지출에 대한 회계처리 또한 제대로 하지 않은 이상, 이를 횡령한 것으로 추단할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A 징역 3년 ~ 50년 나. 피고인 B, C 10년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 양형기준이 설정되어 있지 아니한 나머지 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형 범위 하한만을 고려한다. 1) 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별가중요소] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 동종 누범 [권고형의 범위] 특별가중영역: 징역 4년~10년6월 2) 제2범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원 이상~50억 미만) [권고형의 범위] 기본영역: 징역 2년~5년 3) 다수범 처리기준에 따른 최종 권고형 범위 징역 4년~13년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 B, C [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억원 이상~5억원 미만) [권고형의 범위] 기본영역: 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정 의사 등이 아닌 사람이 의료기관을 개설·운영하는 행위는 건전한 의료질서를 어지럽히고 국민건강상의 위험을 초래할 수 있는 범죄로서 사회적 위험성이 적지 않고, 국민이 납부한 건강보험료를 재정기반으로 국민건강보험제도를 운용하는 국민건강보험공단의 재정건전성을 해치며 그로 인한 피해는 궁극적으로 전체 국민에게 전가된다. 피고인 A은 이전에도 한방병원을 운영하였는데, 이에 대한 수사를 받게 되어 병원 운영을 그대로 할 수 없게 되자 N생협 명의를 이용하여 다시 병원을 개설하였다. 위 피고인은 이 사건 병원을 운영하던 중 이전 범행으로 구속되었으면서도 피고인 B, C 등을 통하여 장기간 이 사건 범행을 계속하였다. 피고인 A의 사기 범행에 따른 피해액이 30억 원이 넘고 피해 회복도 이루어지지 않았다. 또한 제3자 명의 계좌를 이용하거나 현금을 인출하는 방법으로 N생협의 자금 6억 8,000여 만 원을 횡령하여 사기 범행에 따른 피해 회복을 더욱 어렵게 만들었다. 따라서 피고인 A에 대하여 엄중한 처벌이 필요하다. 피고인 B, C은 수년 간 피고인 A과 공모하여 N생협의 자금을 횡령하였고, 그 횡령금액이 피고인 B의 경우 3억 6,000만 원, 피고인 C의 경우 1억 5,000만 원에 이른다. 피고인 A이 장기간 해외에 도피해 있거나 구속되어 있었으므로 피해자의 자금을 횡령하는 데에 피고인 B와 C의 역할이 매우 중요하였다. 피고인 C이 이전 범행으로 구속되어 있던 피고인 A을 접견하여 나눈 대화 내용에 비추어 보면, 피고인 C은 이 사건 횡령 범행을 함으로써 피고인 A의 사기 범행에 따른 피해 회복을 어렵게 만든다는 것을 알고 있었을 것이다. 그럼에도 교묘한 방법으로 피해자의 자금을 횡령하였고, 횡령범행을 은폐하기 위하여 회계장부에 허위의 비용을 계상하는 방법으로 회계조작까지 하는 등 범행 후의 정황도 매우 나쁘다. 그뿐만 아니라 이러한 회계조작에 대하여, 병원 직원으로서 가지급금을 없애기 위해 최선을 다하였을 뿐이라고 진술하는 등 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 다만 이 사건 병원에서의 진료는 의료인에 의하여 정상적으로 이루어졌고 환자들에 대한 의료행위 자체에는 별다른 문제가 발생하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 C이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고이 B는 이종 범행으로 벌금형을 1회 받은 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.