서울남부지방법원-2021고단2185

범 죄 사 실 1. 2019. 7. 11. 사기 피고인은 서울 영등포구 B 1층에서 'C'이라는 상호로 휴대폰 판매점을 운영한 사람으로, 휴대폰 개통을 원하는 고객을 상대로 통신사와의 통신요금 및 휴대폰 단말기 할 부구입에 관한 약정이 포함된 '이동통신 가입 신규계약'을 중개함으로써 통신사가 통신사대리점에 지급하는 인센티브 중 일정 금액을 통신사대리점으로부터 판매수수료 명목으로 취득하기 때문에 통신사가 제공하는 각종 할인정책을 이용하여 약정기간 내 매월 일정 금액의 월 납부액을 지급하는 것만으로도 휴대폰 단말기를 교체, 개통하기를 원하는 고객을 유치하면서, 위 휴대폰 개통 과정에서 고객이 휴대폰 단말기를 교체하거나 종전에 이용하던 통신사를 변경하여 종전 이동통신 가입 신규계약을 중도해지하면서 발생하는 위약금 내지 미납 단말기 할부대금을 고객을 대신하여 통신사대리점에 대납하는 방식으로 영업을 할 뿐만 아니라, 이미 과거에 개통된 이력이 있어 저가의 중고가격으로 거래되는 일명 '가개통폰'을 고객에게 판매하는 것임에도 마치 종전에 개통된 이력이 없는 새 제품을 판매하는 것처럼 고객을 묵시적으로 기망한 후 고객과 작성하는 이동통신가입 신규계약서에는 통신사로부터 단말기 대금 할부서비스를 제공받기 위해 마치 고객이 위 가개통폰과 다른 모델인 새 제품을 통신사로부터 할부로 구입한 것처럼 기재하는 방법으로 그 정을 모르는 고객으로 하여금 통신사에 고가의 새 제품 출고가격 상당의 단말기 대금 할부 채무를 부담하게 하고, 통신사로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하는 방식의 영업을 통해 불법적으로 판매수수료를 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 7. 11.경 피고인이 운영하는 위 휴대폰 판매점에서 새 휴대폰 개통을 위해 방문한 피해자 D에게, 사실은 이미 과거에 개통된 이력이 있어 시가 약 120,000원 상당인 휴대폰 단말기(모델명 삼성 J600)를 마치 종전에 개통된 이력이 없는 새 제품인 것처럼 소개하면서 '위 휴대폰 단말기가 출고가격이 286,000원인 삼성 A205 모델이기 때문에 휴대폰 구입비 명목으로 24개월 동안 매월 12,660원을 부담하면 된다'는 취지로 말하여 이에 속은 피해자로 하여금 24개월 동안 매월 12,660원을 단말기 할부대금으로 납입하기로 하는 약정이 포함된 이동통신 가입 신규계약을 E통신사와 체결하게 한 다음, 피해자에게는 위 휴대폰 단말기(모델명 삼성 J600)를 지급하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 286,000원 상당의 휴대폰 단말기 할부대금 채무를 부담하게 되고, 위 통신사로 하여금 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 2019. 12. 11. 사기 피고인은 2019. 12. 11.경 피고인이 운영하는 위 휴대폰 판매점에서 위 피해자로부터 제1항과 같이 구입한 위 휴대폰 단말기(모델명 삼성 J600)의 성능이 떨어진다는 이유로 새 휴대폰 단말기로 교체하여 줄 것을 요구받자, 제1항과 같은 방법으로 사실은 이미 과거에 개통된 이력이 있어 시가 약 130,000원 상당인 휴대폰 단말기(모델명 삼성 A530)를 마치 종전에 개통된 이력이 없는 새 제품인 것처럼 소개하면서 ‘위 휴대폰 단말기가 출고가격이 349,800원인 삼성 A305 모델이기 때문에 휴대폰 구입비 명목으로 24개월 동안 매월 15,480원을 부담하면 된다’는 취지로 말하여 이에 속은 피해자로 하여금 24개월 동안 매월 15,480원을 단말기 할부대금으로 납입하기로 하는 약정이 포함된 이동통신 가입 신규 계약을 F 통신사와 체결하게 한 다음, 피해자에게는 위 휴대폰 단말기(모델명 삼성 A530)를 지급하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 349,800원 상당의 휴대폰 단말기 할부대금 채무를 부담하게 하고, 위 통신사로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 가입사실확인서 등, 개통이력, 법원사실조회서에 대한 회신, 가입신청서 등, 2021고단 요청결과 통보, 할부금 관련 자료, 이동전화 신규 계약서, 휴대폰 할부대금 지급내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. 변호인과 피고인의 주장 가. 피고인은 피해자로부터 그가 구매를 희망하는 휴대전화 단말기 대금의 할부지급이 가능하게 해주거나(판시 1항 거래) 할부대금을 낮추어 달라는(판시 2항 거래) 요청을 받고 그에 부합하는 거래조건을 충족시키기 위하여, 피해자에게 이미 개통된 이력이 있는 휴대전화 단말기를 제공하되 신규 단말기를 개통하는 것으로 계약을 하게 되었으며, 그와 같은 사실을 피해자에게 알렸으므로 피해자를 기망하지 아니하였다. 나. 피고인은 판시 통신사들의 대리점과 업무관계를 맺고 있을 뿐이고 통신사와는 직접적인 업무관계가 없으며, 판시 1항 거래에 관하여 피해자의 기존 휴대전화 단말기 매매 위약금을 대신 지급하고 판시 2항 거래에 관하여 기존 휴대전화 단말기 매매 위약금과 새 단말기 할부대금 중 일부를 지급하는 등으로 판시 각 거래로 인하여 직접적인 이익 취득 없이 오히려 손해를 입었다. 이러한 점을 고려하면 피고인에게 통신사들로 하여금 이익을 취득하게 하려는 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 먼저 기망행위에 관한 주장에 대하여 본다. 가입신청서 및 이동전화 신규 계약서 등 판시 증거에 의하면, 피해자는 판시 1항 거래 당시에 SM-205S 단말기를, 판시 2항 거래 당시에 SM-A305N 단말기를 각 매수하기로 하면서 이동통신 가입계약을 신규로 체결하였으나, 피고인으로부터 실제로는 계약 내용과 달리 개통 이력이 있는 다른 휴대전화 단말기(SM-J600L 및 SM-A530)를 제공받은 사실이 인정된다. 그리고 피해자는 수사기관과 법정에서 개통 이력이 없는 새 휴대전화 단말기를 매수하는 것으로 알고 계약을 체결하였고 피고인으로부터 중고나 개통이력이 있는 단말기를 제공받게 된다거나 계약서에 기재된 것과 다른 종류의 단말기를 가져가게 된다는 설명을 듣지 못하였다고 진술하였다. 피해자에게 계약이 체결된 것과 다른 종류의 중고 휴대전화 단말기가 제공되었음은 명백한데, 그에 대한 설명이 없었다는 점에 대한 피해자의 진술이 일관되고, 피해자가 거짓으로 진술할 특별한 이유도 없어 위 진술은 믿을 수 있다. 피고인의 주장과 같이 위 가입신청서 및 이동전화 신규계약서의 기재와 달리 개통이력이 있는 다른 종류의 휴대전화 단말기가 제공된다는 안내가 이루어졌다는 점을 뒷받침할 만한 자료도 없다. 따라서 판시와 같은 기망행위가 있었다고 인정된다. 나. 다음으로 피고인의 불법영득의사에 관한 주장에 대하여 본다. 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 그리고 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다. 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 참조). 피고인이 판시 1항 거래에 관하여 피해자의 기존 휴대전화 단말기 매매 위약금을 대신 지급하고 판시 2항 거래에 관하여 기존 휴대전화 단말기 매매 위약금과 새 단말기 할부대금 중 일부를 지급한 사실이 인정되기는 하지만, 앞서 본 법리에 의하면, 판시 통신사들이 판시 편취 이득액과 같은 이익을 취득한 이상 설령 피해자에게 실제로 그와 같은 액수의 손해가 발생하지 아니하였다고 하더라도 사기죄 성립에 장애가 되지 아니한다. 가입신청서 및 이동전화 신규계약서 등 판시 증거에다가 휴대전화 판매점 운영이라는 피고인의 직업을 고려하면, 피고인이 판시 각 거래로 인하여 통신사들이 그 휴대전화 단말기 대금액에 상당하는 채권을 취득하게 된다는 점을 인식하고 있었음은 명백하다. 변호인이 밝히고 있는 것과 같이 피고인이 휴대전화 통신사의 대리점이 아니어서 휴대전화 판매 및 이동통신 가입계약 체결로 인하여 통신사로부터 직접 인센티브를 지급받는 것은 아니지만, 대리점으로부터 그 중 일부를 판매수수료 명목으로 지급받는다는 점을 고려하면, 피고인이 피해자의 기존 휴대전화 단말기 매매 위약금이나 새 단말기 할부대금 중 일부를 부담하였다고 하여 위와 같은 사정에 대한 인식이 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 불법영득의사 내지 불법이득의사가 있었다고 인정된다. 3. 결론 그렇다면, 변호인과 피고인의 주장은 이유 없고 판시 범죄사실은 유죄로 인정된다.