수원지방법원-2011고단2576

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공익요원 입영대상자로, 육군훈련소 입영소집통지서를 전달받은 날로부터 3일 이내에 입영을 해야 함에도, 2011. 3. 24. 10:35경 수원시 영통구 C건물 104동 302호에서, 피고인의 누나인 D을 통하여 같은 해 3. 31. 13:00까지 충남 논산 육군훈련소에 입영하라는 인천경기지방병무청장 명의의 입영통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 관련 법령 가. 구 병역법(2011, 5, 24, 법률 제10703호로 개정되기 전 법률, 이하 “법”이라고 한다) 제6조(병역의무부과 통지서의 송달) 제3항 : 병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자, 고용주(고용주) 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(수령인)에게 송달하여야 하며, 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다. 이 경우 병역의 무부과 통지서는 전단에 규정된 사람에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다. 제62조 (가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) 제1항 : 현역병입영 대상자로서 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 제2국민역으로, 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 보충역으로 처분할 수 있다. 제1호 : 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람 제2호 : 부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자·순직자가 있거나 전상(전상)이나 공상(공상)으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명 제65조(병역처분변경 등) 제1항 : 현역병 (제21조·제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입 · 제2국민역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역 편입 또는 제2국민역 편입을 할 수 있다. <개정 2010.1.25> 제1호 : 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람 제2호 : 수형(수형) 등 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람 나. 구 병역법시행령(2011. 6. 24, 대통령령 제22977호로 개정되기 전 시행령, 이하 “시행령”이라고 한다) 제52조(공익근무요원 별도 소집 대상자) 법 제29조제2항에 따라 공익근무요원소집 순서에 따르지 아니하고 따로 공익근무요원소집을 할 수 있는 사람은 다음 각 호와 같다. 제1호 : 학군무관후보생 또는 의무·법무 · 군종ㆍ 수의사관후보생으로서 해당 병적에서 제적되어 소집할 사람 제2호 : 법 제35조제3항, 제35조의2제3항, 제35조의2제4항 및 제35조의3제2항에 따라 공중보건의사·징병전담의사 · .국제협력의사 • 공익법무관 또는 공중방역수의사의 편입이 취소되어 소집할 사람 제3호 : 공익근무요원소집이 연기된 사람으로서 그 사유가 없어진 사람 제4호 : 국외에서 귀국한 사람으로서 소집할 사람 제5호 : 공익근무요원소집 기피 의 죄를 범한 사람으로서 형사처분이 종료된 사람 및 공소시효가 완성된 사람 제6호 : 전문연구요원 및 산업기능요원 등의 편입이 취소되어 소집할 사람 제7호 : 제137조제1항제3호에 따라 보충역으로 편입된 사람 제8호 : 그 밖에 병무청장이 필요하다고 인정하는 사람 제53조 (공익근무요원소집 통지서의 송달 등) 제1항 : 지방병무청장은 공익근무요원소집 대상자의 소집 통지서를 소집기일 30일 전까지 본인에게 송달하여야 한다. 다만, 예술·체육요원 또는 국제협력봉사요원에 대한 공익근무요원소집 통지서는 문화체육관광부장관 또는 외교통상부장관에게 송부할 수 있다. 제4항 : 제52조에 따른 공익근무요원 별도 소집 대상자에 대해서는 제1항 및 제2항에도 불구하고 공익근무요원소집 통지서의 송기간 및 송달기간을 단축할 수 있다. 제132조 (가사사정으로 인한 병역감면원서 등의 제출) 제2항 : 법 제62조제1항제2호에 따라 보충역 편입을 원하는 사람은 보충역 편입원서 (전자문서로 된 원서를 포함한다)와 제130조제5항에 따른 사실확인서(전자문서로 된 확인서를 포함한다)를 지방병무청장에게 제출하여야 한다. 제135조(현역병입영 대상자 등의 병역처분변경) 제1항 : 현역병입영 대상자, 승선근무예비역, 의무·법무·군종 · 수의사관후보생 및 기본병과장교 편입 대상자, 보충역(병력동원소집으로 군복무 중인 사람은 제외한다), 예비역(상근예비역으로 소집되어 복무 중인 사람과 병력동원소집으로 군에서 복무 중인 사람은 제외한다) 또는 제2국민역(전시근로소집으로 복무 중인 사람은 제외한다)으로서 법 제65조제1항 제1호 및 같은 조 제 3항에 따라 공상 · .질병 또는 심신장애로 병역처분을 변경받으려는 사람은 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 현역병입영 통지 또는 공익근무요원소집 통지를 받은 사람은 입영기일 또는 소집기일 전날까지 제출하여야 한다. 제136조(수형자 등의 병역처분) 제1항 : 현역병입영 대상자, 승선근무예비역 또는 보충역(보충역의 장교 · 준사관 · 부사관 및 보충역의 복무 또는 의무종사를 마친 사람은 제외한다)으로서 법 제65조제1항제2호에 따라 보충역 또는 제2국민역으로 편입할 수 있는 사람은 다음 각 호에 따른다. 이 경우 형이 부정기형으로서 장기와 단기를 정하여 선고된 경우에는 장기를 적용한다. 제1호 : 보충역 편입 대상은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가목 : 6개월 이상 1년 6개월 미만의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람 나목 : 1년 이상의 징역이나 금고의 형의 집행유예를 선고받은 사람 제4항 : 제1항 및 제3항에 따라 병역처분변경을 원하는 사람은 보충역 또는 제2국민역 편입원서를 지방병무청장에게 제출하되, 현역입영 통지 또는 공익근무요원소집 통지를 받은 사람은 입영기일이나 소집기일 전날까지 제출하여야 한다. 다만, 제1항제1호 및 제2호가목에 해당하는 사람에 대해서는 지방병무청장의 사실확인에 의하여 처리할 수 있다. 다. 구 공익근무요원 소집업무 규정(2011, 12. 23, 병무청 훈령 제972호로 개정되기 전 것, 이하 “규정”이라고 한다) 제3조(공익근무요원 소집대상) 공익근무요원 소집은 다음 각 호의 사람을 대상으로 한다. 제2호 : 부모·배우자 또는 형제·자매 중 전사·순직자나 전·공상으로 인한 장애인이 있는 사유로 보충역에 편입된 사람 제7호 : 6개월 이상 1년 6개월 미만의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람 및 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 집행유예를 선고받은 사람으로서 보충역에 편입된 사람 제11호 : 그 밖에 질병, 심신장애 등의 사유로 병역복무변경·면제신청서를 제출하여 보충역에 편입된 사람 제16조(별도소집대상자) 영 제52조제8호에 따른 별도소집대상자는 다음 각호와 같다. 제1호 : 현역병입영 대상자가 질병 등의 사유로 병역처분이 변경되어 보충역에 편입된 사람 3. 판단 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2004, 2, 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조). 나. 검사는 이 사건의 공소사실에 대하여 법 제88조 제1항 제2호를 적용법조로 하여 공소를 제기하였는바, 병역법 제88조 제1항은 현역입영 또는 소집 통지서 (모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 처벌하도록 규정하고 있는데, 제2호에서 공익근무요원은 소집기일부터 3일 이내에 소집에 응하지 아니하는 경우 처벌하도록 규정하고 있다. 다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2010. 8. 19. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수준강간죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고, 같은 달 27. 위 판결이 확정된 사실, 피고인은 현역병입영대상자였다가 2010. 10. 19. 3급 공익근무요원으로 편입되었고, 인천경기지방병무청장은 2011. 2. 11. 피고인에 대하여 2011. 3. 31. 13:30까지 육군훈련소에 입영하여 4주간의 기초 군사훈련을 마치고 경기도 수원시 영통구청에서 공익근무요원으로 복무하라는 공익근무소집처분을 한 사실, 피고인에 대한 공익근무소집처분통지서가 2011. 3. 21. 수취인 부재로 반송되었고, 다시 2011. 3. 24, 피고인의 누나인 D에게 송달된 사실, 인천경기지방병무청장은 2012. 4. 29. 피고인이 2011. 4. 2. 12시까지 입소하지 아니하였음을 이유로 피고인을 고발한 사실, 병무청에서는 현역병입영 대상자 중 수형으로 인해 공익근무요원으로 편입된 사람은 관행적으로 규정 제16조 제1호에 규정된 "현역입영대상자가 질병 등의 사유로 병역처분이 변경되어 보충역에 편입된 사람"에 해당한다고 해석하여 별도소집대상자로 업무처리를 하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 라. 피고인을 법 제88조 제1항 제2호로 처벌하기 위해서는 피고인에게 공익근무소집처분 통지서가 소집기일 7일 전에 송달된 것이 적법한 송달에 해당되어야 할 것인바, 위와 같은 송달이 적법하기 위해서는 피고인이 시행령 제52조 제8호, 규정 제16조 제1호의 별도소집대상자에 해당하여 시행령 제53조 제4항의 송달기간의 단축 규정의 적용 대상이 되어야 할 것이므로, 피고인이 별도소집대상자에 해당하는지 여부에 관하여 보기로 한다. 앞서 본 관련 법령에 의하면, 법은 현역병입영 대상자가 보충역에 편입될 수 있는 경우로 제62조(가사사정으로 인한 제2국민역 편입 등) 제1항 제2호, 법 제65조(병역처분변경 등) 제1항 제1호, 제2호를 각 규정하여 사유에 따라 별도로 규정하고 있고, 규정 제3조(공익근무요원 소집 대상자)도 위의 각 경우에 해당하는 사람을 제2호, 제7호, 제11호로 별도 규정하고 있는 점, 법 제65조 제1항 제1호는 현역병입영 대상자가 보충역으로 편입될 수 있는 사유로 "공상, 전상,질병,심신장애"를 나열하고 있는 점, 질병 등의 사유로 보충역에 편입되는 경우와 수형 등의 사유로 보충역에 편입되는 경우는 전혀 다른 보충역 편입 사유인 점, 시행령은 현역병입영 대상자로서 보충역에 편입될 수 있는 세 가지 경우 중 가사사정으로 인한 경우와 수형 등으로 인한 경우에는 각 보충역 편입원서를, 질병 등으로 인한 경우에는 병역처분변경원서를 각 병무청장에게 제출하여야 하는 것으로 규정하고, 다만 수형으로 인한 경우에는 본인이 원하지 않아도 보충역에 편입될 수 있는 것으로 규정하고 있어 가사사정으로 인한 경우 및 질병 등으로 인한 경우와 구별하고 있는 점, 별도소집대상자에 해당하는 경우 송달기간의 단축에 관한 규정이 적용되므로 극단적으로는 소집통지서가 소집기일 하루 전 가족 중 성년자에게 송달된 경우에도 소집기일로부터 3일 이내에 소집에 응하지 아니하면 입영기피죄로 처벌되는 점, 병무청에서는 수형 등으로 인한 경우를 규정 제16조 제1호의 별도소집 대상자에 해당하는 것으로 업무를 처리하나 이는 관행적으로 이루어지고 있는 점 등을 죄형법정주의 법리에 비추어 보면, 규정 제16조 제1호의 “질병 등”이라 함은 법 및 시행령에서 질병과 대등하게 나열하고 있는 "공상, 전상, 심신장애 "만을 의미한다고 해석함이 타당하고, 수형으로 인하여 보충역에 편입되는 경우가 포함된다고 해석할 수 없으며, 규정 제16호 제1호의 “질병 등”이 "병역처분의 변경"의 예시에 해당하여 수형으로 인한 보충역 편입까지 포함한다고 볼 근거도 없다. 그렇다면, 피고인은 병역법시행령 제52조 제8호에 규정된 별도소집 대상자에 해당하지 않는다 할 것이므로, 피고인에 대한 공익근무요원소집 통지서는 소집기일 30일까지 본인에게 송달하여야 할 것임에도 피고인에 대하여 소집기일 7일 전에 송달한 것은 부적법한 송달이라 할 것인바, 부적법한 소집 통지서를 받고 소집에 응하지 않은 피고인의 행위는 병역법 제88조 제1항의 "소집 통지서를 받은 사람"에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.