의정부지방법원고양지원-2018고정232

이 사건 공소사실 가. 주위적 공소사실 피고인은 2016. 12. 18. 16:45경 고양시 일산구 중앙로 1275번길 60-19 소재 '한국마사회 일산지사' 6층에 있는 마권 무인 발매기에서 피해자 B이 마권을 구입하기 위해 85,000원 상당의 구매권을 위 무인 발매기에 집어넣었으나 용지가 걸려 마권이 나오지 않자 근처에 있는 직원에게 문의하러 간 사이 자신의 합계 100,350원 상당의 구매권을 추가로 투입하여 60,000원 상당의 마권을 구입한 뒤, 피고인에 대한 잔액 40,350원과 피해자가 투입한 85,000원 상당액이 포함된 100,000원 상당의 구매권과 25,350원 상당의 구매권을 가지고 가 위 구매권을 절취하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2016. 12. 18. 16:45경 고양시 일산구 중앙로 1275번길 60-19 소재 '한국마사회 일산지사' 6층에 있는 마권 무인 발매기에서 피해자 B이 마권을 구입하기 위해 85,000원 상당의 구매권을 위 무인 발매기에 집어넣었으나 용지가 걸려 마권이 나오지 않자 근처에 있는 직원에게 문의하러 간 사이 자신의 합계 100,350원 상당의 구매권을 추가로 투입하여 60,000원 상당의 마권을 구입한 뒤, 피고인에 대한 잔액 40,350원과 피해자가 투입한 85,000원 상당액이 포함된 100,000원 상당의 구매권과 25,350원 상당의 구매권을 가지고 가 위 구매권 전액을 사용하는 방법으로 피해자의 85,000원 상당의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 1) 한국마사회가 운영하는 고양시 일산구 중앙로 1275번길 60-19 소재 일산지사에서 마권(경마에서 우승이 예상되는 말에 돈을 걸고 사는 표)을 구입하는 방법은 두 가지가 있다. 첫 번째는 고객이 유인발매창구에서 창구직원에게 현금과 구매표(경마장, 경주번호, 마번, 구매금액 등을 기재할 수 있는 OMR 카드 용지)를 교부한 다음 창구직원으로부터 마권을 구입하는 방법이고, 두 번째는 유인발매창구에서 현금을 주고 그 금액 상당의 구매권(마권을 구매할 수 있는 금액이 찍혀 있는 용지)을 구입한 다음 고 객이 직접 무인발매기에 구매권과 구매표를 투입하여 마권을 발급받는 방법이다(증거기록 제2권 제11, 12면 참조). 2) 두 번째 방법으로 마권을 구입하는 경우, 예를 들어 고객이 100,000원 상당의 구매권 1장과 구매표를 무인발매기에 투입하여 60,000원의 마권을 구입하면, 무인발매기에서 위 마권과 함께 40,000원 상당의 새로운 구매권 1장이 발급되어 나온다. 3) 한국마사회 일산지사 6층에는 한국마사회 소속 직원이 상주하고 있는 유인발매창구 옆에 여러 대의 무인발매기가 설치되어 있다. 4) 피해자 B은 2016. 12. 18. 16:32:59경 한국마사회 일산지사 6층에서 마권을 구입하기 위해 85,000원 상당의 구매권 1장(이하 '이 사건 구매권'이라 한다)을 유인발매창구 옆 두 번째 무인발매기(고유번호 : W047662, 이하 '이 사건 무인발매기'라 한다)에 투입하였는데, 일시적인 통신장애로 인하여 위 구매권이 반환되지도 않고 마권이 발급되지도 않았다. 5) 피해자는 직원 호출버튼을 눌렀으나 즉시 도와주러 오는 직원이 없었고, 이에 잠시 주위를 두리번거리다가 유인발매창구 바로 옆 무인발매기로 옮겨 다시 마권을 구입하고 있었다. 6) 피고인은 피해자가 위와 같이 옮겨 간 직후 16:33:55경 이 사건 무인발매기로 다가와 20,350원 상당의 구매권 1장 및 80,000원 상당의 구매권 1장을 이 사건 무인발매기에 투입한 후 60,000원의 마권을 구입하였다. 그런데 이 사건 무인발매기에서 위 60,000원의 마권과 함께 100,000원 상당의 구매권 1장(이하 '구매권'이라 한다) 및 25,350원 상당의 구매권 1장(이하 '구매권'이라 한다)이 발급되어 나왔다. 즉 새롭게 발급되어 나온 총 125,350원 상당의 구매권 2장(구매권, 구매권)에는 피해자가 이 사건 무인발매기에 투입하였던 이 사건 구매권의 가치, 즉 85,000원의 마권을 구입할 수 있는 재산적 가치가 포함된 것이었다[125,350원 = (20,350원 + 80,000원) - 60,000원 + 85,000원]. 7) 피고인은 위와 같이 이 사건 무인발매기에서 60,000원의 마권을 구입한 다음 바로 다른 무인발매기(유인발매창구 옆 네 번째, 고유번호 : W047664)로 옮겨 16:34:11경 위 구매권(100,000원 상당) 1장을 투입하고 80,000원의 마권을 구입하였다. 그에 따라 위 80,000원의 마권과 함께 20,000원 상당의 구매권 1장(이하 '구매권'이라 한다)이 새롭게 발급되어 나왔다. 8) 이후 피고인은 자신이 구입한 마권 등을 들여다보면서 무인발매기가 설치된 곳을 떠났다. 피해자는 위와 같이 피고인이 이 사건 무인발매기와 다른 무인발매기에서 마권을 구입하는 동안 유인발매창구 바로 옆 무인발매기에서 계속 마권을 구입하고 있었고, 그 사이 다른 고객이 이 사건 무인발매기에서 마권을 구입하기도 하였다. 피고인은 이 사건 무인발매기에서 마권을 구입한 후 위 장소를 떠날 때 까지 피해자로부터 제지를 당하거나 항의를 받지 않았다. 9) 피고인은 약 5분 후인 16:39:13경 다른 무인발매기(고유번호 : W047671)에 구매권(25,350원 상당)과 구매권(20,000원 상당)을 투입한 후 40,000원의 마권을 구입하였고, 그에 따라 위 40,000원의 마권과 함께 5,350원 상당의 구매권이 새롭게 발급되어 나왔다. 10) 피고인은 평소 한 달에 4회 정도 한국마사회 일산지사에 방문하였고, 한 번 방문할 때마다 약 100만 원 ~ 300만 원 정도의 마권을 구입하였다. 피고인은 이 사건 당일에도 약 300만 원 정도의 마권을 구입하였다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 1) 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 무인발매기에 100,350원 상당의 구매권을 투입하여 60,000원 상당의 마권을 구입한 뒤, 피고인에 대한 잔액 40,350원과 피해자가 투입하였던 85,000원 상당액이 포함된 100,000원 상당의 구매권(구매권)과 25,350원 상당의 구매권(구매권)을 가지고 가 위 구매권을 절취하였다는 것이다. 2) 그런데 위에서 본 바와 같이 피고인은 아무런 기계적 조작이나 허위 또는 부정한 정보 입력 없이 정상적인 마권 무인발매기의 작동 방법에 따라 이 사건 무인발매기에 자신의 구매권을 투입한 후 마권을 구입하였고, 그에 따라 자동적으로 구매권(100,000원 상당)과 구매권(25,350원 상당)이 새롭게 발급되어 나온 이상, 설령 구매권과 구매권에 이 사건 구매권의 가치 85,000원 상당이 포함되어 있다고 하더라도, 채권적으로 부당이득반환의 문제가 남을 수 있음은 별론으로 하되, 위 구매권과구매권 그 자체는 피고인의 소유이지 타인 소유 재물로 볼 수 없다(구매권과 구매권에는 피해자의 이 사건 구매권의 가치, 즉 85,000원의 마권을 구입할 수 있는 재산적 가치가 함께 화체되어 있으나, 그러한 재산적 가치는 '재물'이라 할 수 없으므로, 애초에 절도죄의 객체가 될 수 없다). 3) 또한 이 사건 무인발매기의 작동 원리에 비추어 볼 때, 구매권과 구매권은 피고인이 이 사건 무인발매기에 자신의 구매권을 투입한 후 마권을 구입함에 따라 자동적으로 정산되어 새롭게 발급된 것이지, 피고인이 이 사건 무인발매기를 조작해서 이 사건 구매권의 가치가 포함된 새로운 구매권을 이 사건 무인발매기 관리자의 의사에 반해서 의도적으로 뽑아낸 것도 아니므로, 이를 두고 피고인이 구매권과 구매권을 '절취'(불법영득의 의사로 타인 점유 하에 있는 자기 이외의 자의 소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유 하에 이전하는 행위)하였다고 평가할 수도 없다. 더구나 피고인으로서는 이 사건 무인발매기에서 마권을 구입할 당시 이 사건 구매권의 가치까지 포함하여 새로운 구매권이 발급되어 나올 것이라는 사정을 알 수 없었던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 무인발매기에서 구매권과 구매권을 뽑아낼 때 절취의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 4) 한편, 설령 피고인이 이 사건 무인발매기에서 구매권과 구매권을 뽑아 낸 이후 그 각 구매권에 이 사건 구매권의 가치 85,000원 상당이 포함되어 있다는 사정을 알게 되었다고 하더라도, 이는 피고인이 이미 구매권과 구매권의 점유를 취득한 이후일 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 애초에 구매권과 구매권에 화체된 이 사건 구매권의 가치는 재물이 아니므로, 피고인이 위와 같은 사정을 사후적으로 알게 된 이후 구매권과 구매권을 그대로 가져가거나 구매권과 구매권을 마권을 구입하는 데 모두 사용하였다고 하더라도, 이를 두고 구매권과 구매권을 절취하였다고 평가할 수는 없다. 5) 따라서 이 사건 주위적 공소사실과 같이 피고인이 구매권과 구매권을 절취하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 이 사건 예비적 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 무인발매기에 100,350원 상당의 구매권을 투입하여 60,000원 상당의 마권을 구입한 뒤, 피고인에 대한 잔액 40,350원과 피해자가 투입한 85,000원 상당액이 포함된 100,000원 상당의 구매권(구매권)과 25,350원 상당(구매권)의 구매권을 가지고 가 위 구매권 전액을 사용하는 방법으로 피해자의 85,000원 상당의 재물을 횡령하였다는 것이다. 2) 횡령죄는 '위탁관계'에 의하여 타인의 '재물'을 '보관'하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 경우에 성립한다. 그런데 위 나.항에서 살펴본 바와 같이, 위 구매권과 구매권 그 자체는 피고인의 소유이지 타인 소유 재물로 볼 수 없고, 구매권과 구매권에 화체된 피해자의 이 사건 구매권의 가치는 애초에 '재물'이라 할 수 없으므로, 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 3) 한편 횡령죄에서 '보관'이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피해자는 이 사건 무인발매기에 이 사건 구매권을 투입한 이후 일시적인 통신장애로 인하여 이 사건 구매권을 반환받지 못한 채 옆 무인발매기로 옮겨 갔고, 그 사이 우연하게도 피고인이 이 사건 무인발매기에 자신의 구매권을 투입한 후 마권을 구입한 바람에 이 사건 구매권의 가치가 포함된 구매권과 구매권이 피고인에게 발급된 것에 불과하다. 즉 구매권과 구매권은 우연히 피고인의 지배 하에 들어온 것이지, 피고인이 피해자와의 위탁신임관계에 의하여 이 사건 구매권의 가치 또는 이 사건 구매권의 가치가 포함된 구매권 및 구매권을 보관하게 된 것으로 볼 수는 없다(송금절차의 착오로 자신의 계좌에 잘못 입금된 금원을 인출하여 소비한 경우에 횡령죄가 성립하는 이른바 '착오 송금' 사안의 경우, 송금자의 착오에 기한 송금에 의해 송금자와 그 특정 수취인 사이에 신의성실의 원칙에 따른 위탁관계가 발생하는 것이지만, 이 사건의 경우 애초에 피해자가 착오로라도 피고인에게 이 사건 구매권의 가치를 이전해 준 것이 아니고, 피해자가 이 사건 구매권을 그대로 둔 채 이 사건 무인발매기를 떠난 직후 피고인 아닌 그 누구라도 이 사건 무인발매기에서 마권을 구입하였다면 역시 이 사건 구매권의 가치가 화체되어 있는 새로운 구매권을 발급받았을 것이므로, '착오 송금' 사안의 위탁신임관계에 관한 법리를 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다). 4) 따라서 이 사건 예비적 공소사실과 같이 피고인이 피해자의 이 사건 구매권의 가치 85,000원이 포함된 구매권과 구매권 전액을 사용하는 방법으로 피해자의 85,000원 상당의 재물을 횡령하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.