전주지방법원남원지원-2017고단42

범죄사실 [피고인들의 관계] 피고인 B은 약 25년 전부터 C에 있는 D(이하 '이 사건 공방'이라 한다)를 운영하면서 목기공예품을 제작하여 오던 중 2008. 1. 4. E도 무형문화재 F로 지정되었다. 피고인 A은 피고인 B의 제자로서 2007년부터 피고인 B의 문하생으로 입문하여 이 사건 공방에서 피고인 B을 보조하여 목기공예품 등을 제작해왔다. [작품 제작 및 출품 경위] G은 H을 발굴·시상함으로써 산업의 발전을 도모하고, H의 수출 및 판로기반을 조성하기 위해 1971년 제1회 대회가 개최된 이후 매년 1회씩 대회를 개최하여 대통령상 1명과 국무총리상 2명 등을 선정하여 시상하고 있다. 2015년 제45회 G은 중소기업청이 주최하고 중소기업청의 위탁을 받아 보조사업자로 지정된 J단체가 주관하였고, 정부의 소상공인진흥기금이 보조금 형식으로 지원되었다. G에 작품을 출품하기 위해서는 각 지역 예선(E지역의 경우는 'K'을 지역예선으로 함)을 거쳐야 하고, 출품자는 자신이 직접 제작한 작품을 출품하여야 한다. G의 출품분야인 목칠공예의 하위 분야로서 나전칠기는 나무를 깎아 목기를 가공하는 작업을 시작으로 목기를 삼베로 싼 다음 그 위에 여러 차례에 걸쳐 옻칠하고 건조를 반복하는 작업(소위 '초칠 및 중칠')을 거쳐, 위와 같이 옻칠이 된 목기에 나전으로 문양을 만들어 넣고, 그 위에 마무리 옻칠을 하는 작업을 통해 만들어진다. 한편 피고인 B은 피고인 A 등 이 사건 공방의 문하생들과 함께 작업하여 나전칠기를 포함한 여러 목공예 작품을 만들어 보관하거나 이를 판매하여 왔고 그중 목기가공 작업의 경우에는 목기가공업자인 L에게 의뢰하고, 나전작업의 경우에는 나전 작업자인 M에게 의뢰하여 왔으며 특히 갈대문양과 빗살문양 나전은 피고인 B이 M에게 "갈대문양으로 둘러서 나전을 끊어 달라, 빗살문으로 채워 달라"는 취지로 이야기하면 M가 갈대문양과 빗살문양의 도안에서부터 끊음질 기법에 따른 작업에 이르기까지 독자적으로 작업을 수행한 다음 피고인 B에게 작품을 건네주었다. 그러던 중 피고인들은 2015. 2.경 제45회 G에 피고인 A의 이름으로 작품을 출품하기로 마음먹고, 2015. 5.경 개최되는 지역예선인 제38회 K에 이 사건 공방에 보관되어 있던 작품 중 나전으로 빗살문양을 넣어 만든 성잔(이하 '나전빗살문양성잔'이라 함)과 나전으로 갈대문양을 넣어 만든 접시(이하 '나전갈대문양접시'라 함)에 피고인 A이 마무리 옻칠을 한 다음 향 추출업을 하는 N이 도안하고 작업한 향기 나는 한지로 만든 꽃을 나전빗살문양성잔 안에 넣어 작품을 구성한 후 "O"이라는 이름을 붙여 마치 피고인 A과 N이 작품 전체를 직접 제작한 작품인 것처럼 출품하기로 공모하였다. [범죄사실] 1. K 관련 범행 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2015. 2.경 피고인 B은 이미 나전작업까지 완성되어 있던 나전갈대문양접시와 나전빗살문양성잔을 피고인 A에게 건네주고, 피고인 A은 접시와 성잔에 마무리 옻칠을 한 후 2015. 5.경 E도에서 주최하고 E도의 위탁을 받아 P조합에서 주관하는 제38회 K의 목칠 분야에 O을 출품하면서 공동출품자인 N을 통해 작품설명서에 '은행나무 접시와 컵 위에 지리산 자락의 갈대를 나전끊음질로 표현하여 옻칠로 마무리한 다음 전통 한지를 소재로 만든 잎과 꽃을 컵 속에 담고 그 안에 향을 담아두는 향통으로서 기능은 물론 고급스럽고 우아한 분위기를 부각시켰다'고 기재하여 제출하는 등의 방법으로 마치 피고인 A이 공동출품자인 N과 함께 O의 나전갈대 문양접시를 비롯한 작품 전체를 직접 도안하고 제작한 것처럼 행세하였다. 그러나 사실은 O을 구성하는 나전갈대문양접시와 나전빗살문양성 잔은 위와 같이 피고인 B이 평소 공예품을 제작해 오던 것과 마찬가지로 목기가공업자 L에게 의뢰하여 받은 목기에 이 사건 공방에서 피고인 A 등 공방 구성원이 공동으로 초칠 및 중칠 등의 작업을 한 후 피고인 B이 나전작업자 M에게 의뢰하여 받은 나전작업이 완료된 접시와 성잔에 피고인 A이 마무리 옻칠을 하여 완성된 것으로 나전의 도안 및 그 작업에 피고인 A이 관여한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 O이 피고인 A과 N이 직접 제작한 작품인 것처럼 출품하여 K의 심사위원들을 기망하고 이에 속은 심사위원들로 하여금 정당하게 출품된 작품 중 하나로 심사하게 하여 O이 심사위원들로부터 최고 점수를 부여받아 대상 수상작으로 선정되게 하였다. 결국 피고인들은 위와 같이 심사위원들을 기망함으로써 심사위원들의 심사결과에 기속되어 그에 따라 상금을 지급하는 피해자인 P조합을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공동출품자이자 대회규정에 따라 대표하여 대상을 받은 N으로 하여금 그 무렵 대상 상금 명목으로 200만 원을 교부받게 하여 이를 편취함과 동시에 위계로써 E도에서 주최하고 E도의 위탁을 받아 P조합에서 주관하는 K 심사위원들(12명)의 심사 업무와 이름을 알 수 없는 P조합 소속 담당직원의 수상작 선정 및 상장 수여, 상금 지급 등에 관한 업무를 각 방해하였다. 2. G 관련 범행 피고인들은 제1항과 같이 K에서 대상을 수상한 후 O 작품을 수정·보완하여 G에 출품하기 위해 2015. 6. 8.경 P조합으로부터 제1항과 같이 출품했던 작품을 반환받아 옮기던 중 이를 바닥에 떨어뜨려 K에서 대상을 수상한 O 중 나전갈대문양접시를 깨뜨리게 되었다. 이에 피고인 B은 G의 제출기한이 얼마 남지 않은 상황에서 나전갈대문양접시가 깨지게 되자 2016. 5.경 나전작업자인 M에게 의뢰해 두었던 접시의 갈대문양나전 작업을 독촉하여 2015. 6. 말경 M로부터 접시를 받아 이를 다시 피고인 A에게 주어 마무리 옻칠을 하게 하였고, 피고인 A은 약 15일 만에 접시에 마무리 옻칠을 한 후 2015. 7. 14.경 제1항과 같이 마치 피고인 A이 직접 O을 구성하는 나전갈대문양접시와 나전빗살 문양성잔의 목기 및 나전 부분을 도안하고 나전끊음질 작업 또한 직접 한 것처럼 O을 출품하였으며, 2015. 7. 20.경에는 이 사건 공방에 실사를 나온 G의 심사위원들 앞에서 마치 피고인이 직접 O 나전갈대문양접시의 나전작업을 한 것처럼 끊음질 기법을 재연하였다. 그러나 사실은 피고인 A이 제1항과 같이 O 접시와 성잔의 나전 부분을 도안하거나 나 전 끊음질 작업에 관여한 사실이 없었고, 단지 접시와 성잔에 옻칠만 하였을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 O이 피고인 A이 직접 제작한 작품인 것처럼 출품하여 G의 심사위원들을 기망하고 이에 속은 심사위원들로 하여금 정당하게 출품된 작품 중 하나로 심사하게 하여 O이 심사위원들로부터 최고 점수를 부여받아 대통령상 수상작으로 선정되게 하였다. 결국 피고인들은 위와 같이 심사위원들을 기망함으로써 심사위원들의 심사결과에 기속되어 그에 따라 상을 수여하는 피해자인 대한민국(중소기업청)을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공동출품자이자 대통령상 수상자인(해당 대회 개최요강에 의하면 공동출품자일 경우 대표 1인에게만 상장과 부상을 지급한다고 규정) N으로 하여금 대통령상 상금 명목으로 1,500만 원을 교부받게 하여 이를 편취함과 동시에 위계로써 G심사위원들(12명)의 심사업무를 방해하고, 심사위원들의 심사결과에 기속되어 수상작을 결정하는 이름을 알 수 없는 중소기업청 Q과 소속 담당공무원의 산업지원 및 수상작 선정, 상장 수여, 상금 지급 등에 관한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 일부 1. 증인 M, R, N, S, T, U, V, W, X, Y, Z의 각 법정진술 1. 증인 AA, AB, AC, AD의 각 일부 법정진술 1. 이 법원의 검증결과 1. 각 수사보고 1. 제45회 G 관련 자료제출 협조안내 회신의 침부자료, 제38회 K 개최 공고문 등, 제45회 G 개최요강, 출품작 사진, 출품원서 및 작품설명서, 제38회 K 및 개최 계획서, 심사확인표, 입상자 명단 등, 기사내용 및 인터뷰 장면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 형법 제137조, 제30조(위계공무집행방해의점) 1. 상상적 경합 피고인들: 각 형법 제40조, 제50조( K 관련 범행 상호간, G 관련 범행 상호간, 각 형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 A이 판시 제45회 G과 제38회 K(이하 위 두 대전을 합쳐 '이 사건 각 대전'이라 한다)에 출품한 'O' 작품(이하 이 사건 각 대전에 출품한 작품을 통틀어 '이 사건 작품 '이라 하되, 판시와 같은 경위의 파손으로 인하여 제45회 G과 제38회 K에 출품한이 사건 작품에 다소간의 차이가 발생하게 되었으므로, 개별 작품을 지칭할 때에는 어디에 출품한 것인지를 덧붙여 기재한다)의 제작 과정에서 목기 제작 작업과 나전 작업을 다른 전문가에게 의뢰한 사실은 인정한다. 그러나 아래와 같은 이유로, 피고인들에게는 피고인 A과 N이 이 사건 각 대전에 이 사건 작품을 출품하는 것과 관련하여 심사위원들 등을 기망하거나 그 업무 또는 공무원의 공무를 위계로 방해하였다고 할 수 없고, 이를 인식하였다고 할 수 없으며, 피고인들의 행위에 가벌성이 있다고 할 수도 없다. 목공예품을 제작하는 경우 혼자 모든 작업을 하는 것은 사실상 불가능하여 협업이 요구되는 경우가 많다. 이 사건 작품도 그러한 경우에 해당한다. 피고인 A은 '목칠' 분야 중 '옻칠'의 장인으로서 이 사건 작품을 스스로 구상하였다. 이후 옻칠 장인들이 목공예품을 통상 제작할 때와 같이 목기 제작 작업과 나전 작업은 타인에게 의뢰하였으나, 이 사건 작품의 핵심인 옻칠 작업은 자신이 직접 하였다. 그 뒤, 향 작업은 공동출품자인 N에게 맡긴 것이다. 따라서 피고인 A과 N이 이 사건 작품을 직접 제작한 것으로 보아야 한다. 나아가 이 사건 각 대전이나 그에 출품되는 작품들을 고려하면, 이 사건 작품을 포함한 목공예품은 '전통성'의 태두리에서 벗어날 수 없고, 출품 대상이 거의 한정되어 있다. 따라서 물건의 용도나 모양, 장식, 칠 등이 조금만 달라져도 예술성에 상당한 차이가 있어 이러한 작품들을 서로에 대한 모방품이라고 할 수는 없다. S가 제13회 AE에 출품한 나전갈대문양접시(이하 'S의 나전갈대문양접시'라 한다)와 이 사건 작품이 다소간 비슷해 보이는 면이 있다고 하더라도, 이 사건 작품이 S의 나전갈대 문양접시의 모방품이라고 할 수는 없다. 2. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실의 핵심은, 이 사건 각 대전에 출품자가 직접 제작한 작품만을 출품하여야 하고, 국내·외에서 이미 전시·공지되었거나 상품화된 제품 또는 그 모방품은 출품할 수 없는데, 피고인 A은 자신이 직접 제작하지도 않았고 또한 기존 작품의 모방품인 이 사건 작품을 출품하여 상을 수상하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건의 쟁점은 아래와 같다. 이하 이를 기초로 사기죄, 위계공무집행방해죄, 업무방해죄가 성립하는지를 살펴본다. 이 사건 각 대전에 출품자가 직접 제작한 작품만을 출품하여야 하는지가 문제된다. 나아가 '직접 제작'의 의미가 무엇인지와 피고인 A이 '직접 제작'에 관한 규정을 위반하여 심사위원들을 기망(혹은 위계 사용)하였는지가 문제된다. 이 사건 각 대전에서 국내·외에서 이미 전시 공지되었거나 상품화된 제품 또는 그 모방품을 출품제한작으로 규정하고 있는 사실은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(수사기록 제377 내지 387쪽)에 의하여 명백하게 인정된다. 한편 S가 제13회 AE에 출품하여 국내에서 이미 전시 공지된 나전갈대문양접시와 이 사건 작품이 동일한 작품은 아닌 점 또한 분명하다. 따라서 이에 관해서는 '모방품'인지 여부가 문제된다. 구체적으로는 '모방품'의 의미와 피고인 A이 출품한 이 사건 작품이 국내·외에서 이미 전시·공지되었거나 상품화된 제품의 '모방품'에 해당하는지가 문제된다. 3. 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것임을 필요로 하지 않는다. 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다. 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 나. 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것이다. 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 위 죄가 성립한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 다. 위계에 의한 업무방해죄에서 '위계'란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 라. 특정 논문의 표절 여부가 문제되는 경우 일차적으로는 해당 학문 분야에서 자체적으로 논문의 표절 여부를 판정하게 된다. 그러나 논문의 표절을 원인으로 별도의 법률관계가 형성되고 그 법률관계에 관한 다툼이 발생하여 사법심사의 대상이 된 경우에는 논문의 표절 여부에 관한 최종적인 판정 권한이 법원에 있으므로, 법원은 저자의 소속 기관이나 논문 심사 기관, 학술단체 등의 논문 표절 여부에 관한 판정에 구속되지 아니하고 합리적인 방법으로 표절 여부를 심사하여야 한다. 다만 그 과정에서 해당 분야 전문가들의 의견을 참조할 필요는 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 참조). 이 사건과 같이 특정 예술 작품의 직접 제작 또는 모방성 여부가 문제되는 경우 일차적으로는 해당 예술 분야에서 이를 판정하게 된다. 그러나 이를 원인으로 한 분쟁이 발생하여 사법심사의 대상이 된 경우에는 이에 관한 최종적인 판정 권한은 법원에 있다. 법원은 다른 사람이나 단체의 판정에 구속되지 아니하고 합리적인 방법으로 직접 제작 또는 모방성 여부를 심사하여야 한다. 다만 그 과정에서 해당 분야 전문가들의 의견을 참조할 필요가 있다. 4. 직접 제작에 관한 판단 가. 직접 제작한 작품만을 출품하여야 하는지 및 '직접 제작'의 의미 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이를 종합하면, 이 사건 각 대전에서 출품자는 자신이 직접 제작한 작품만을 출품하여야 한다고 봄이 타당하다. 구체적으로, 작품에서 예술성이 떨어지거나 누가 하더라도 별다른 차이가 없는 경미한 부분을 제외한 '주요 부분'을 직접 제작하여야 한다. 여기서 '주요 부분'이라 함은 작품의 외관, 평균적인 심사위원들의 심사 기준, 출품자의 주관적인 의도 등에 의하여 작품의 용도 또는 심미감, 신규성 등과 직접적인 관련이 있다고 분명하게 인정할 수 있는 부분을 의미한다. 중소기업청장이 2015. 3. 19. 공고한 제45회 G 개최요강의 출품 유의사항에서 '출품자격은 대한민국 국적보유자로서 본인이 직접 제작한 것에 한함'이라고 규정하고 있다(수사기록 제380쪽), E도지사가 2015. 4. 6. 공고한 제38회 K 개최 계획의 기타사항에서 'G 출품 및 심사 관련 세부사항은 제45회 G 개최요강에 준하며'라고 규정하고 있다(수사기록 제377쪽). 따라서 이 사건 각 대전에 자신이 직접 제작한 작품만을 출품하여야 하는 점은 분명하다. 이를 요구하지 않는다면 극단적인 경우, 출품자가 다른 사람이 제작한 작품을 구매하여 출품하거나, 아무런 제작 능력 없이 타인에게 모든 작업을 포괄적으로 위임하여도 된다는 것이 된다. 이는 상식에 반한다. 제45회 G에 출품한 작품이 심사과정에서 심사위원들이 높은 평가를 하여 대통령상 또는 국무총리상을 수상할 것으로 예정된 경우는 그대로 상을 수여하지 않고, 심사위원들이 출품자가 그 작품을 직접 제작할 수 있는지를 확인하기 위한 실사 과정을 거친 다(이 사건 작품은 2015. 7. 20. 실사를 거쳤다: 수사기록 제238 내지 241쪽). 이는 이전에도 통상적으로 행해졌던 과정으로 보인다. 일부 증인들의 진술이나 위 각 공고문의 기재 등 기록에 의하면, 이 사건 각 대전의 실시 목적에서 공예품의 상품화를 장려하기 위한 것이 상당히 큰 부분을 차지하는 점은 인정된다. 하지만 오로지 상품화를 위해서라면, 심사 과정에서 직접 제작 여부의 확인을 위한 실사를 거칠 이유가 없고, 이 사건 각 대전의 심사기준에는 창의성을 포함되어 있는데, 이를 포함시킬 이유도 없다. 또한, 이 사건 각 대전 이전에 있었던 다른 대전에서는 실사 과정에서 직접 제작하지 않은 것은 드러나 문제가 되었던 일도 있었다. 일부 증인들은 출품자 본인이 작품을 구상하는 것, 즉 아이디어를 내는 것이 중요하다는 취지로 진술하였다. 그러나 위 ''에서 본 사정과 여기서 본 사정을 고려하면 위와 같은 진술도 본인이 일부 구상만 하면 나머지는 타인에게 모두 맡겨도 된다는 의미로 보이지는 않는다. 만일 일부 증인들의 진술이 출품자 본인이 일부 구상만 하면 나머지는 모두 타인에게 맡겨도 된다는 의미라고 한다면, 이를 그대로 받아들일 수는 없다. 다만 현대에서 일부 공예품은 한 사람이 이를 전부 제작하는 것이 불가능하여 여러 사람의 단계별 협업이 요구되는 때도 있다. 또한, 작품의 어떤 부분은 다른 부분에 비하여 예술성이 떨어지거나 누가 작업하더라도 별다른 차이가 없을 수가 있다. 이러한 부분은 완성된 작품에 있어서도 특색이 두드러지지 않는다. 출품자가 이러한 부분까지 직접 제작하여야 한다고 할 수는 없다. 반면 이 사건 각 대전 및 기존 대전에서 심사를 담당한 심사위원들의 진술, 앞서 본 실사의 의미 등을 종합하면, 작품의 용도 또는 심미감, 신규성 등과 직접적인 관련이 있는 부분은 이 사건 각 대전의 심사 과정에서 심사의 주요 대상이 되는 점, 이는 이 사건 각 대전에 참여하는 공예품 전문가들 사이에서는 상식에 해당하는 점 등의 사정이 인정된다. 따라서 작품의 용도 또는 심미감, 신규성 등과 직접적인 관련이 있는 부분은 작품의 '주요 부분'으로서 직접 제작의 대상이 된다. 나. 이 사건 작품의 주요 부분이 무엇인지 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이를 종합하면, 이 사건 작품에서 '나전', '옻칠', '향' 부분은 주요 부분이라고 판단된다(다만 옻칠과 향 부분이 주요 부분임은 피고인들도 인정하는 것으로 보이는 바, 아래에서는 나전 부분을 중심으로 본다). 따라서 이 사건 작품의 출품자인 피고인 A과 N은 나전, 옻칠, 향 부분을 자신의 노력으로 제작하고, 전체적인 구성 또한 자신들의 노력으로 하였어야 한다. 이 사건 작품의 나전 부분은 제45회 G의 심사과정에서 매우 중요하게 평가되었다(위 대전의 심사위원이었던 AC, U, Z의 진술 등), 위 대전에 출품된 이 사건 작품과 제38회 K에 출품된 이 사건 작품 사이에는 판시와 같은 경위의 파손에 따른 다소 간의 크기 차이가 있으리라고 보이고, 제45회 G의 심사위원들이 제38회 K의 심사위원들과 같지 않았다는 사정은 있으나, 제45회 G에 출품된 이 사건 작품과 제38회 K에 출품된 이 사건 작품에는 다소간의 크기 차이만 있을 뿐, 본질적인 차이는 없었던 것으로 보이고, 이 사건 각 대전 사이의 심사 기준에도 본질적인 차이는 없었던 것으로 보인다. 이 사건 각 대전에 출품된 이 사건 작품은 모두 나전 부분이 심사과정에서 매우 중요하게 평가되었다고 봄이 타당하다. 이 법원의 검증결과에 의하더라도, 목기의 외관에서 나전이 차지하는 부분이 상당하다. 피고인들 및 변호인은 옻칠 작업은 57단계에 이르는 과정을 거쳐야 한다는 등의 이유로 이 사건 작품에서 가장 중요한 부분이 옻칠 부분이라고 주장하는바, 이는 충분히 수긍할 수 있다. 그러나 나전 부분의 중요성 역시 무시할 수 없는바, 나전 작업까지 완료된 목기를 단순한 재료라고 할 수는 없다. 피고인 B이 이 사건 작품의 나전부분의 중요성을, 수사기관에서는 10%라고 진술하고(수사기록 제975쪽), 피고인 신문과정에서는 25% 정도라고 진술한 점, 피고인들 및 변호인이 설명하는 57단계에 이르는 과정은 그 설명과 같이 '옻칠 과정'일 뿐인 점 등을 고려하면 더욱 그러하다. 이 사건 작품에서 갈대 문양 등 나전 부분을 작업한 사람은 M이다. M는 나전 부분을 작업하면서 상대적으로 고난도의 기술이 필요한 끊음질 기법을 사용하였다. 이러한 끊음질 기법이 M만의 고유 기술은 아니지만, 옻칠과 결합하여 목기를 제작하는 데에 사용하는 기법으로는 다른 기법에 비해 우월한 측면이 있다. 아무나 사용할 수 있는 기법도 아니다. 이러한 M도 이 사건 작품의 나전 부분과 같은 작업을 하기 위해서는 며칠 이상의 상당한 노력을 투입하여야 한다. 피고인들이 제출한 증 제6, 7호증의 기재 및 영상 등 기록에 의하면, 목공예품에 나전으로 갈대 문양을 표현하는 것은 기존부터 있었던 일인 사실은 인정되지만, M의 갈대 문양은 그러한 기존의 갈대 문양과 충분히 구별되는 최소한의 독창성을 갖추고 있는 것으로 보인다. 피고인들 및 변호인은 M가 돈을 받고 나전 작업을 해 주는 사람에 불과하다는 취지로도 주장하고, M도이 법정에서 자신이 나전 작업을 해 준 목기를 피고인들이 어떻게 사용하는 자신과는 상관이 없다는 취지의 진술을 한 바는 있다. 그러나 이는 완성된 작품의 소유권 내지 최종적인 저작권의 귀속 문제(저작권을 기준으로 보아도, 나전 작업 부분에 위와 같은 창작성이 있는 이상, M가 나전 작업을 한 작품에는 일단 M에게도 공동저작권이 발생하고, 다만 M의 의사에 따라 그 저작권을 포기 또는 타인에게 양도하였다고 보는 것이 타당하다)에 관한 진술에 불과하여, 이를 기준으로 주요 부분 여부를 판단 지을 수는 없다. 이 사건 작품의 출품원서(수사기록 제533쪽)의 작품설명은 판시와 같은 내용이다. 나전을 설명한 분량이 상당하다. 이는 N이 피고인 A으로부터 설명을 듣고 N의 직원으로 하여금 작성하게 것이다. 피고인 A 역시 이 사건 작품의 나전 부분을 주요 부분으로 파악한 것으로 보인다. 피고인 A은 피고인 B을 통해 M에게 이 사건 각 대전에 출품할 작품의 나 전문양과 관련하여 개략적인 요청을 한 바도 있다고 진술하였다(수사기록 제755쪽). 그 진술의 진위를 떠나 이는 피고인 A도 이 사건 작품의 나전 부분을 중요하게 생각하였음을 알 수 있는 사정이다. 제45회 G의 실사 과정에 참여한 심사위원들은 이 사건 작품의 출품원서에 출품자로 기재된 사람이 이 사건 작품의 나전 부분 작업을 직접 할 수 있는지 확인하기 위하여 피고인 A에게 나전 작업을 직접 해 보라고 요청하였다. 이에 피고인 A은 마치 자신이 이 사건 작품의 나전 부분을 직접 제작한 것처럼 나전 작업을 하는 모습을 보여주었다. 이에 따라 심사위원들은 피고인 A이 이 사건 작품의 나전 부분을 직접 제작한 것으로 평가하였다. 피고인들 및 변호인이 지적하듯 피고인 A이 이 사건 각 대전에 이 사건 작품을 출품한 분야는 '목칠' 분야이다. '목칠'은 나무 위에 다양한 칠을 하는 공예를 말하는 것으로, '나전' 작업을 할 수도 있고 '옻칠' 작업을 할 수도 있는 것 또한 피고인들 및 변호인이 지적하는 바와 같다. 그렇다면 피고인들이 '옻칠'의 전문가이고, 이에 따라 스스로는 이 사건 작품의 '옻칠' 부분이 가장 중요하다고 생각하였다고 해도, 이 사건 작품에서 중요한 부분은 '목칠', 즉, '나무 위의 다양한 칠'을 종합적으로 고려하여 볼 수밖에 없다. 이 사건 각 대전의 심사위원들은 '옻칠' 전문가만으로 구성되지 않는다. 심지어 그 상위 개념인 '목칠' 분야와 상관없는 사람도 많다. 이처럼 '옻칠'이나 '목칠'에 전문지식이 없는 심사위원들은 해당 분야에 전문지식이 있는 심사위원들의 의견을 어느 정도 참고하겠으나, 종국에는 자신의 판단에 따라 심사할 수밖에 없다. 여기서 가장 중요한 것은 결국 외관 등 작품에서 오감으로 확인할 수 있는 부분과 출품원서의 기재 내용이 될 수밖에 없다. 더구나 심사위원들은 피고인 A이 '옻칠' 전문가인지 아니면 다른 어떤 분야의 전문가인지 알 방법도 없다. 2) 다만 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 작품의 목기 자체에 제작자의 특색이나 다른 목기와 구별되는 특이점이 있다고 단정할 수 없다(검사 또한 공판과정 및 2017. 10. 11. 제출한 의견서를 통하여 이 부분은 특별히 문제가 되지 않는다는 취지로 주장하였다). 이 사건 작품의 제작 단계 중 초기의 '나무를 깎아 목기를 가공하는 작업'을 통해 만들어진 소위 '백골' 부분까지 이 사건 작품의 주요 부분이라는 점을 인정하기 어렵다. 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 A과 N이 이 사건 작품을 직접 제작하였는지 여부 1) 기록에 의하면, 아래와 같은 피고인들에게 유리한 사실 및 사정은 인정된다. 피고인 A이 '옻칠' 작업에 관여하고, N이 '향' 작업에 관여한 사실은 충분히 인정된다. 검사는 이 사건 작품의 옻칠이 이 사건 공방에서 만든 기존 작품의 옻칠과 유사하므로 피고인 A이 이 사건 작품의 옻칠 또는 옻칠에 관한 구상을 하지 않은 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고인들과 같이 물건 제작의 장인으로 평가받을 수 있는 스승과 제자, 소위 '도제식 관계'에 있어 제자가 스승의 기술이나 아이디어를 사용할 수 있는 것은 당연할 뿐만 아니라 이 사건 작품의 옻칠이 이 사건 공방의 기존 작품의 옻칠과 유사하다는 것 자체는 '직접 제작' 여부와는 별다른 관련성도 없다. 다만 '옻칠'의 구상 여부는 별도로 논할 필요가 있다고 볼 여지가 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 옻칠에 관한 구상조차 하지 않았다는 점을 인정하기 부족하다. 달리 이를 인정할 증거가 없다. 더하여 검사는 이 사건 작품의 '옻칠' 중 '초칠'과 '중칠' 부분을 피고인 A이나 N, 특히 피고인 A이 작업하지 않았다는 것도 기망 혹은 위계에 해당한다는 취지로 주장하는 듯 보이기도 한다. 피고인 A 외에 이 사건 공방의 다른 구성원도 이 사건 작품의 '옻칠' 중 '초칠'과 '중칠' 부분의 작업에 참여한 점은 인정된다. 그러나 이러한 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 작품의 '옻칠' 중 '초칠'과 '중칠' 부분의 제작에 참여하지 않았다고 인정하기 부족하다. 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 이 사건 작품의 전체적인 제작 경위에 비추어 볼 때, 피고인 A과 N이 이 사건 작품을 전체적인 구성하였다고 볼 여지도 충분하다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이를 종합하면, 앞서 본 피고인들에게 유리한 사실 및 사정과 별도로 피고인 A과 N이 이 사건 작품의 주요 부분 중 하나인 '나전' 부분을 자신들의 노력으로 제작하지 않은 사실이 합리적인 의심의 여지없이 인정된다. 따라서 피고인 A과 N은 이 사건 작품을 직접 제작하지 않았다고 할 것이다. M는 이 사건 작품에 나전으로 갈대 문양 장식을 하면서 갈대 문양의 배치, 크기, 굵기, 휘어지는 정도 등을 독자적으로 결정하였고, 직접 그 작업을 수행하였다. 따라서 '나전' 작업을 한 사람은 M임이 분명하다. 피고인들 및 변호인은 피고인 A이 나전 작업의 구상에 관여하였고, 따라서 피고인 A이 나전 부분을 직접 제작하였다는 취지로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 작품의 나전 작업은 위와 같이 피고인 A의 구체적인 관여 없이 완성된 것으로 보인다. 피고인 A은 피고인 B을 통해 M에게 이 사건 각 대전에 출품할 작품의 나전 갈대 문양과 관련하여 개략적인 요청을 한 바도 있다고 진술하였으나(수사기록 제755쪽), 그 진술이 진실이라고 가정하더라도 피고인 A이 나전 갈대 문양의 구체적인 형태를 디자인하거나, 그 작업을 한 일은 없다고 할 것이다(이는 단순한 개략적인 요청이거나 기존부터 있었던 나전 갈대 문양의 위치를 약간 변경하는 정도에 불과하여, 이 정도로 피고인 A이 구상에 관여하였다고 보기는 어렵고, 특히 작업 자체를 한 일이 없음은 분명하다). 라. 기망(위계) 행위 인정 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 A과 N은 이 사건 작품을 직접 제작하지 않았다. 그럼에도 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 출품원서의 출품자에 자신과 N만 기재하도록 하였다(M는 부산 사람으로서 이 사건 각 대전에 피고인 A이나 N과 함께 작품을 출품할 수도 없었다). 실사 과정에서도 마치 자신이 이 사건 작품의 나전 부분을 제작한 것과 같이 나전 작업을 행하였다. 이를 통해 피고인 A이 이 사건 작품의 나전 부분을 제작하지 않았다는 사실을 모르는 심사위원들로 하여금 피고인 A과 N이 이 사건 작품의 모든 주요 부분을 직접 제작한 것과 같은 착각을 일으키게 하였다. 기록에 의하면, 피고인 A은 N과 함께 2015. 6. 14. 'AF'이라는 지역 방송 프로그램에 출연하여 '자개를 전문적으로 하는 사람에게 의뢰하였다'는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 비록 피고인 A이 위와 같은 말을 한 시기는 이 사건 작품을 제45회 G에 출품하기 전이기는 하지만, 이러한 말을 심사위원들에게 하지는 않은 점, 위 때도 결국 제38회 K에서 상을 수상하고 난 이후인 점을 고려하면, 위와 같은 사실만으로 피고인 A이 심사위원들에게 이 사건 작품의 주요 부분을 직접 제작한 것과 같은 착각을 일으키게 하지 않았다고 볼 수는 없다. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은 오래전부터 공예품 분야의 전문가로서 이 사건 각 대전과 같은 대전의 심사 구조를 잘 알고 있었던 사실, 피고인 A이 판시와 같은 과정을 거쳐 이 사건 각 대전에 이 사건 작품을 출품하는 것을 매우 잘 알고 있었던 사실이 인정된다. 결국, 피고인들은 판시와 같이 공모하여 심사위원들 등을 기망하여 N으로 하여금 상금을 교부받게 하고, 위계로써 심사위원들의 업무와 공무원의 공무를 방해하였다고 할 것이다. 5. 모방품 여부에 관한 판단 가. 모방품의 의미 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이를 종합하면, '모방품'은 일응 저작권 침해 여부를 판단할 때와 같이 구체적인 표현의 '실질적 유사성'을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 그리고 여기서 비교 대상이 되는 표현은 창작적인 표현형식에 해당하는 것에 한정된다(대법원 2009.5. 28. 선고 2007다354 판결 등 참조). '모방'의 사전적 의미는 '다른 것을 본뜨거나 본받음'이다. '모방'을 폭넓게 해석하면, 단순히 다른 작품에 사용된 기술이나 아이디어 등을 차용한 작품도 모방품으로 보아야 할 여지가 있다. 그러나 특허권 등 지식재산권 관련 법령에 따라 등록되지 않은 타인의 기술이나 아이디어를 사용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 법령에 저촉되지 않는 점(예외적으로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 위반될 가능성이 있을 뿐이다), 앞서 본 바와 같이 소위 '도제식 관계'에 있어 제자가 스승의 기술이나 아이디어를 사용할 수 있는 것은 당연하고 이는 이 사건 각 대전에서도 금하지 않고 있다고 보이는 점 등을 고려하면, 단순히 다른 작품에 사용된 기술이나 아이디어 등을 차용한 작품은 '모방품'이라고 할 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 대전에서 '모방품'의 출품을 금하고 있는 것은 분명하여 이를 무의미한 규정으로 해석할 수는 없는 점, 제45회 G의 개최요강과 제38회 K 개최 계획 곳곳에서 타인의 저작권을 침해하는 행위를 금하고 있는 점, 저작권을 침해하는 행위는 현행법에 위반되는 행위로서 형사 처분의 대상까지 되는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 대전에서 출품을 금하는 '모방품'은 일응 저작권 침해 여부를 판단할 때와 같이 구체적인 표현의 '실질적 유사성'을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 검사는 이 사건 작품이 모방품인지 여부를 판단함에 있어 디자인보호법에서 정한 디자인의 권리범위를 정하는 기준을 차용하여야 하며, 이에 따르면 이 사건 작품은 S의 나전갈대문양접시의 모방품이 분명하다고도 주장한다. 그러나 등록을 전제로 하는 디자인의 권리범위에 관한 해석론을 곧바로 이 사건에 차용할 수는 없다). 나. 이 사건 작품이 모방품인지 1) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정은 인정된다. 이 사건 작품의 모방 대상으로 문제되는 것은 S의 나전갈대문양접시이다. 다만 이 사건 작품의 나전빗살문양성잔은 S의 나전갈대문양접시와 별다른 관련이 없음이 외관상 명백하다. 즉, 이 사건 작품의 나전갈대문양접시가 S의 나전갈대문양접시의 모방품인지가 문제된다. 위 양 작품은 모두 나무 접시로서, 겉보기에 외관이 상당히 유사해 보인다. 구체적으로, 접시의 바닥은 빨간색 원이 칠해져 있고, 바닥의 빨간색 원이 끝나 접시가 끝을 향해 기울어져 올라가는 지점 이후부터 접시의 끝 테두리까지는 검은색으로 칠해져 있는데, 양 작품의 바닥 원에 칠해진 빨간색과 끝 테두리의 검은색은 완전히 같은 색으로 보인다. 또한, 바닥의 빨간색 원이 끝나 접시가 끝을 향해 기울어져 올라가는 지점부터 바로 검은색이 단색으로 칠해져 있지 않고, 붉은색에 검은빛이 서서히 더해지는 바림 기법에 따라 색이 표현되어 있다. 나아가 양 작품 모두 바닥의 빨간색 원이 끝나 접시가 끝을 향해 기울어져 올라가는 지점 이후로 갈대가 나전으로 표현되어 있다. 이 사건 작품의 나전갈대문양접시와 S의 나전갈대문양접시의 초칠과 중칠은이 사건 공방의 구성원들이 공동으로 초칠 및 중칠을 한 것으로 보인다. 2) 그러나 한편, 기록에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 이를 종합하면, 앞서 인정한 사정들 등 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 사정들만으로는 이 사건 작품이 기존 제품의 모방품이라는 점을 인정하기 부족하다. 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 양 작품은 모두 나무로 만든 접시이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 작품의 목기 자체에 제작자의 특색이나 다른 목기와 구별되는 특이점이 있다고 단정할 수 없고, 이는 S의 나전갈대문양접시의 목기도 마찬가지이다. 이 사건 작품을 포함한 목공예품은 '전통성'의 테두리에서 벗어날 수 없고, 출품 대상이 거의 한정된 점을 고려하면 더욱 그러하다. 한편 목공예품에 나전으로 갈대 문양을 표현하는 것은 기존부터 있었던 일인 사실은 앞서 본 바와 같고, 증인 Y의 법정진술에 의하면, 그릇 형태의 목공예품에 옻칠하면서 바닥을 빨간색 원으로 칠하고 그 바깥부터 끝 테두리까지를 검은색 원으로 칠하며, 이에 바림 기법을 사용하는 일 또한 종전부터 있었던 사실이 인정된다. 그러므로 위 양 작품이 실질적으로 유사하다고 평가할 수 있으려면 양 작품에 표현된 '구체적인 갈대 형태', 바림 기법이 사용되어 그릇에 나타난 '구체적인 색의 표현' 등이 같아야 하며, 여기에는 양 작품의 크기 등도 함께 고려되어야 한다. 그런데이 법원의 검증 대상이었던, 제45회 G에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대문양접시와 S의 나전갈대문양접시의 구체적인 갈대 형태는 세세한 모양에서 분명한 차이가 있어 양자가 같거나 유사하다고 보기 어렵다. 바림 기법이 사용되어 그릇에 나타난 구체적인 색의 변화 또한 변화 영역의 크기와 변화의 정도가 다른 것으로 보인다. 이는 양 작품의 크기가 확연히 다른 점을 고려하면 더욱 그러하다. 판시와 같은 경위의 파손에 따라 제38회 K에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대문양접시는 이 법원의 검증대상이 된 제45회 G에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대문양접시보다 크기가 다소 컸을 것으로 보이기는 한다. 그러나 현재는 제38회 K에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대 문양접시를 구체적으로 확인하기 어려울 뿐만 아니라, 단순히 제38회 K에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대 문양 접시가 제45회 G에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대문양접시보다 크기만 다소 큰 정도에 불과하다면 제38회 K에 출품된 이 사건 작품의 나전갈대문양접시 또한 S의 나전갈대문양접시와 실질적으로 유사하다고 평가하기 어렵다. 6. 결론 피고인들의 주장 중, 직접 제작 관련 부분은 이유 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한다. 다만 피고인들의 주장 중 모방품 관련 부분은 이유 있다. 결국 판시와 같이 범죄사실을 정정하여 인정하기로 한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 동일한 형을 정한다. - 피고인들은 사제관계이다. 피고인 B은 옻칠, 나아가 목공예품 분야의 발전을 위해제자들에게 명성을 쌓아주고자 하는 마음에서 이 사건과 같은 행위에 이르게 된 것으로 보인다. 악의적으로 상금을 받아 경제적 이익을 취하려는 등 부정한 동기에서 이 사건과 같은 행위에 이르지는 않았고, 이는 피고인 A도 마찬가지이다. - 이 사건과 같은 행위는 관련 분야에 기존에도 어느 정도 있었고, 이제까지는 그에 특별한 제약도 없었던 것으로 보인다. 피고인들, 특히 피고인 B은 관련 분야에 오랜 기간 종사해온 사람으로서, 이러한 환경에 익숙해져 있었을 것이다. 그러한 이상 피고인들이 이 사건 행위를 함에 있어서 적극적이고 강한 기망 수단을 썼다고 단정하기도 어려운바, 피고인들만을 강하게 비난할 것은 아니다. - 이 사건이 유죄로 확정되는 것만으로도 아무런 형사 처분을 받은 전력이 없는 피고인들(피고인 B은 2017고정14호 사건의 수사기록 제427쪽, 증거조사 결과와 상관없이 피고인에게 유리한 양형 사유로 인정)에게 상당한 경제적·정신적 고통이 생길 것으로 보인다. 또한 국가형벌권이 예술계에 직접 개입하는 것도 되도록 자제하여야 한다. - 이러한 사정을 고려하면, 형벌 목적의 중점을 그 어디에 두든, 강한 형사 처분이 반드시 필요하다고 보이지 않는다. - 그러나 이 사건과 같은 행위를 관행이라는 이름으로 그대로 묵인해 나갈 수 없음은 분명하다. 추후 이러한 행위가 근절되기 위해서는 피고인들에게 어느 정도의 실효성이 있는 형을 부과할 수밖에 없다.