서울동부지방법원-2012고합261

범죄사실 [피고인들 지위] 피고인 A은 S(주)의 대주주이자 부회장이라는 직함을 가지고 S(주)의 인사, 재무, 자금집행 등의 업무를 총괄한 사람으로서, S(주)에서 2008년 6월경 코스닥상장회사인 (주)T[2010년 3월경 변경 전 상호 (주)U]을 인수한 이후 V를 대표이사로 취임시키고, 피고인은 이사로 취임하여 (주)T의 인사, 재무, 자금집행 등의 업무를 총괄하였고, 2009. 12. 15.경부터 2011. 9. 28.경까지 직접 대표이사로 취임하여 (주)T의 회사 운영 전반을 총괄하였다. 피고인 B은 W(주)을 피고인 A과 공동 또는 동업(조합)으로 인수하기로 하였던 사람이고, 피고인 C은 피고인 A, B이 (주)T 자금을 횡령하는데 이용할 법인을 소개해주고 자금 이체를 해 주었던 사람이다. [범죄가 되는 사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. X(주)를 통한 12억 원 횡령(피고인들 공동범행) 피고인 A, B은 공동 또는 동업(조합)으로 2011. 1. 7.경 W(주)의 대표이사인 Y과 Y 외 6인 소유 W(주)의 경영권과 지분을 180억 원에 인수하는 계약을 체결하고 계약금 18억 원을 마련하기 위하여 사채업자인 Z으로부터 10억 원을 변제기한 2개월, 이자 매월 1억 원을 지급하는 조건으로 차용하여 위 차용금 9억 원을 포함한 자금으로 계약금을 지급하였다. 그 후 피고인 A, B은 변제기인 2011. 3. 7.까지 위 차용금을 변제하지 못하여 Z으로부터 차용금 변제 독촉을 받게 되자 (주)T 소유 자금을 다른 회사에 대여한 것처럼 가장하여 빼낸 후 그 자금으로 Z에 대한 차용금채무를 변제하기로 협의한 다음, 피고인 B은 (주)T의 자금을 빼내는데 사용할 회사 계좌를 피고인 C에게 부탁하고, 피고인 C은 그 부탁을 받고 AA이 운영하다가 휴업 중이던 X(주) 명의 계좌를 제공하였다. 피고인들은 공모하여, 2011. 3. 10.경 서울 서초구 AB건물 내 (주)T 사무실에서, 피고인 A은 피해자인 (주)T 소유 자금을 업무상 보관하던 중, (주)T의 재무팀장인 AC에게 (주)T의 자금 12억 원을 X(주) 명의 오릭스저축은행 계좌(AD)로 입금하게 하고, 피고인 B, C은 같은 날 서울 강남구 삼성동 포스코사거리 부근에 있는 오릭스저축은행에서 위 12억 원을 AE 명의 하나은행 계좌(AF)로 전액 이체한 다음, 서울 강남구 역삼동 소재 하나은행 역삼역지점에서 위 12억 원 중 11억 1,000만 원을 Z에 대한 개인채무 변제 명목으로 지급하고, 나머지 9,000만 원을 W(주) 회계감사 비용 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 피고인들 행위를 종합하면, 피고인들은 공모하여 피해자 (주)T 소유의 자금 12억 원을 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. 나. 28억 원 상당의 (주)AG 주권 횡령(피고인 A 단독범행) 피고인 A은 2011. 4. 15.경 AH에 대한 개인 채무 20억 원[피고인 A은 2011. 4. 7.경 AH, AI 등과 S(주)과 피고인 A이 소유한 (주)T의 지분 및 경영권을 150억 원에 양도하는 계약을 체결하고 2011. 4. 15.경 계약금 명목으로 20억 원을 지급받았고, 계약해제를 포함한 계약 불성립시 부담하게 될 20억 원의 계약금반환채무에 대한 담보 명목으로 (주)T 발행의 20억 원권 약속어음을 발행해주었으며, 그 약속어음 회수를 위하여 다시 (주)AG 주권을 담보로 제공한 것임]에 대한 담보 명목으로 AH에게 발행해 준 (주)T 명의 20억 원권 약속어음이 문제될 것을 우려해 이를 다시 회수하기 위하여, 2011. 4. 20.경 (주)T 사무실에서, (주)T 재무팀장인 AC에게 피해자 (주)T 소유 시가 합계 2,810,246,400원 상당[(주)AG는 코스닥상장회사로 2011. 4. 22. 1주당 시가는 11,700원]의 (주)AG 주식 240,192주에 해당하는 주권을 실물로 찾아 자신에게 교부하도록 지시하여 이를 건네받아 피해자 (주)T을 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 4. 22.경 서울 강남구 청담동 소재 상호를 모르는 주점에서, AH에게 위 20억 원의 개인채무에 대한 담보 명목으로 이를 교부함으로써 시가 합계 2,810,246,400원 상당의 (주)AG 주권을 업무상 횡령하였다. 다. AJ(주)에 담보 명목으로 제공한 25억 원 횡령(피고인 A 단독범행) 1) 피고인 A은 2011. 3. 24.경 (주)T 사무실에서, 피해자 (주)T 소유 자금을 피해자 (주)T을 위하여 업무상 보관하던 중, S(주)이 AK(주)으로부터 차용한 10억 원에 대한 담보 명목으로 피해자 (주)T 소유의 자금 10억 원을 AK(주)의 계열회사인 AJ(주)에 지급함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 2) 피고인 A은 2011. 4. 4.경 위와 같은 장소에서, 피해자 (주)T 소유 자금을 피해자 (주)T을 위하여 업무상 보관하던 중, S(주)이 AK(주)으로부터 차용한 15억 원에 대한 담보 명목으로 피해자 (주)T 소유의 자금 15억 원을 AK(주)의 계열회사인 AJ(주)에 지급함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인 A 단독 범행) 가. S(주)에 20억 원 대여 피고인 A은 피해자 (주)T의 운영을 총괄하는 사람으로서 자금을 피해자 (주)T의 이익을 위하여 정당하게 집행하여야 하고, 이를 타인에게 대여하는 경우에도 자산현황, 채무변제능력, 담보가치 등에 대하여 철저히 조사하여 그 상대방으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해자에게 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, 피고인 A이 대주주로 있던 S(주)은 2008년 6월경 (주)T 주식 124만 주와 경영권을 인수하는데 금융기관으로부터 차용한 200억 원, S(주)의 운영자금 50억 원 등 합계 250억 원을 사용하였고, 금융기관 대출금 200억 원은 대출일로부터 1년이 경과하는 2009년 6월경부터 원금과 이자를 동시에 상환하면서 대출계약을 연장하여야만 하는 상황이었을 뿐만 아니라 2008년 11월경 완전자본잠식 상태에 있던 (주)AL[2009. 11. 5. (주)AM으로, 2011. 10. 25. (주)AN로 상호 변경]을 인수하는데 (주)AL에 대한 기존 대여금 포함하여 약 45억 5,000만 원 상당이 투입되었고, 인수 당시 (주)AL은 운영자금으로 사용할 수 있는 돈이 없는 상태여서 운영자금 지원은 물론, S(주)에서 (주)AL을 인수할 당시 계획하였던 (주)AL의 설비를 이용한 자체 브랜드 위스키 개발 및 출시를 위하여는 향후 150억 원 내지 200억 원 상당의 자금이 투입되어야만 하는 상황이었던 반면, S(주)의 2009년도 매출액은 전년 대비 약 525억 원(59%) 상당 감소하여[S(주)은 2009년도 이후에도 매출액이 2010년도 360억 원, 2011년도 257억 원으로 점차 감소하고 있고, 당기순손실이 2009년도 95억 원 발생한 것을 시작으로 2010년도 142억 원, 2011년도 68억 원 등 2009년도부터 계속하여 적자만 누적되고 있는 상태였으며, (주)AL에 2009년 6월경 이후부터 2011년도까지 124억 5,000만 원 상당이 추가로 투입되어 자금사정은 계속 악화되었음] (주)AL을 통한 위스키 개발 및 출시가 커다란 성공을 거두어 S(주)이 지원한 자금이 정상적으로 회수되지 않는 이상[S(주)은 (주)AL에 170억 원을 투입하고도 (주)AL에서는 계속 적자만 누적되어 계속적인 완전자본 잠식 상태에서 벗어나지 못하고, S(주) 또한 2010년도에는 부분자본잠식, 2011년도에는 완전자본잠식 상태에 빠지게 되자 결국 2011년 9월경 (주)AL을 AO 등에게 처분하였고, 당시 처분 조건은 S(주)에서 (주)AL에 투입한 170억 원을 포기하는 대신, S(주)에서 (주)AL을 위하여 지급보증한 107억 원의 금융권 채무와 45억 원 상당의 주식매수의무를 양수인이 인수하는 조건으로 양도하였음], S(주)의 자금 사정이 계속 악화되리라는 사정은 충분히 예상할 수 있었다. 따라서 (주)T의 운영을 총괄하던 피고인 A으로서는 S(주)에 자금을 대여할 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 함에도 불구하고, 피고인 A이 S(주)과 (주)T을 동시에 지배하고 있는 점을 이용하여 채권회수를 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 채 2009. 6. 16.경 위 (주)T 사무실에서, S(주)에 20억 원을 대여하였다. 피고인 A 행위를 종합하면, 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 S(주)에 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 (주)T에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. (주)AP 발행 7억 원의 신주인수권부사채 취득 및 1억 3,000만 원 대여 피고인 A은 피해자 (주)T의 대표이사로서 자금 대여, 신주인수권부 사채 취득 등을 할 경우 회사에 이익이 되고 대여금 및 채권에 대한 회수 조치를 취하여 손해 발생위험을 사전에 차단하여야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, (주)AP은 피고인 A이 2009년 9월경 30억 원 상당을 개인적으로 투자하기로 약정하고 2010. 12.경까지 약 23억 원 상당을 투자하였던 AQ 운영의 회사로서, 피고인 A은 위 회사에 42.95%[(주)AP의 주주명부상 A은 17.11%의 지분을 보유하고 있는 것으로 되어 있으나, AQ 명의로 보유하고 있는 주식까지 포함하면 42.95%를 보유하고 있음]의 지분을 보유하고 있었다. 그런데 (주)AP은 2008년경부터 매출액이 계속 감소하여(2008년도 매출액 51억 원 상당에서 2009년도 30억 원, 2010년도 19억 원으로 계속 감소 추세) 2009년경부터는 계속 적자가 누적되고 있었고(2009년도 23억 원, 2010년도 25억 원의 당기순손실 발생), 외부감사인의 감사에서도 2006년경부터 지속적으로 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 제기되고 있었고, 특히 2010년도 감사에서는당기 순손실이 25억 원이고, 유동부채가 유동자산을 32억 원 상당 초과하고 있으며, 누적결손금이 47억 원 상당에 이르고 있어 정상적인 사업과정을 통하여 자산을 회수하거나 부채를 상환하지 못할 수도 있다는 점이 지적되었으므로, 피해자인 (주)T의 대표이사인 피고인 A으로서는 이러한 회사에 자금을 투입하여서는 아니되고, 설사 자금을 투입하는 경우에도 충분한 담보를 제공받는 등 채권 회수를 위한 조치를 철저히 취한 다음에 자금을 투자하거나 대여를 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 자신이 기존에 개인적으로 투자한 자금을 회수하거나 사채 취득 자금 명목으로 지급된 돈 중 일부를 즉시 돌려받아 개인채무 변제 등에 사용할 목적으로 (주)T의 자금을 (주)AP에 투입하기로 하였다. 1) 피고인 A은 2011. 2. 7.경 (주)T 사무실에서, (주)AP은 자본잠식상태에 있는 회사로서 그 회사의 주식은 담보로서의 가치가 없음에도 불구하고 (주)AP의 주식 20만주를 담보로 제공받은 다음 신주인수권부 사채를 취득한다는 명목으로 (주)AP에 4억 원을 지급함으로써, 업무상 임무에 위배하여 (주)AP에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 (주)T에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인 A은 2011. 3. 18.경 (주)T 사무실에서, 위와 같은 이유로 담보 가치가 없는 (주)AP의 주식 15만 주를 담보로 제공받은 다음 신주인수권부사채를 취득한다는 명목으로 (주)AP에 3억 원을 지급함으로써, 업무상 임무에 위배하여 (주)AP에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 (주)T에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 피고인 A은 2011. 3. 22.경 (주)T 사무실에서, (주)AP으로부터 아무런 담보도 제공받지 아니하고 (주)AP에 1억 3,000만 원을 대여함으로써 업무상 임무에 위배하여 (주)AP에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, (주)T에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 개인채무 담보로 20억 원의 (주)T 약속어음 발행 피고인 A은 피해자 (주)T의 대표이사로서 회사의 업무와 무관한 사유로 회사의 재산을 담보로 제공하지 아니함으로써 회사의 재산을 보전할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 2011. 4. 15.경 서울 강남구 AR에 있는 AS 호텔 비즈니스센터에서, AH으로부터 S(주) 및 피고인 A 소유의 (주)T의 지분과 경영권 양도대금 계약금 명목으로 받은 20억 원에 대한 담보 명목으로 (주)T 명의 20억 원권 약속어음 1장을 발행하여 AH에게 교부하였다. 피고인 A 행위를 종합하면, 피고인 A은 피해자 (주)T의 대표이사로서 업무상 임무에 위배하여 개인채무에 대한 담보로 피해자 (주)T으로 하여금 20억 원 상당의 약속어음 채무를 부담하게 함으로써 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 (주)T에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 상법위반(피고인 A 단독범행) 상장회사는 주요주주에게 금전 대여 등 신용공여를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 A은 2009. 6. 16.경 (주)T 사무실에서, (주)T의 주요주주[S(주)은 (주)T의 지분 17.3%를 보유한 주요주주임. 상법상 발행주식총수의 10/100 이상을 소유한 사람, 법인은 주요주주에 해당]인 S(주)에 20억 원, 2010. 12. 22.경 10억 원, 2011. 2. 17.경 11억 원, 2011. 3. 9.경 12억 원, 2011. 4. 11.경 5억 원을 각각 대여하여 합계 58억 원을 대여하였다. 증거 요지 [수사보고는 그 기재 내용이 아니라 그 첨부 원시 정보에 의함, 일부 피고인에 대하여 탄핵증거로 조사됨] [범죄사실 '제1. 가항' 및 '제3항', 피고인 B, C의 경우 위 피고인들 공소사실과 관련 없는 증거서류는 제외] 1. 피고인들 각 일부 법정진술 1. 증인 AC, AA 각 법정진술, 증인 AT, AU(개명 AV), AW 각 일부 법정진술 1. 피고인 B, C에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(증거목록 순번 75, 80, 93, 각 일부) 1. 각 진술조서(AX, AY, AZ, AE) 1. 수사보고(관련 이사회의사록 편철), 수사보고(관련 법인등기부 편철), 수사보고(A의 관여시점), 수사보고(X 관련 자금추적), 수사보고(피내사자 고소내역 조회), 수사보고[W(주) 인수 관련 공시], 수사보고서(참고인 BA, B 진술조서 첨부 보고, 일부), 수사보고서(피내사자 A이 2011. 3. 10.경 T 자금 12억 원을 X 계좌로 이체한 다음 즉시 인출해서 사채업자 Z에게 그 중 11억 1,000만 원을 지급한 사실), 수사보고서(참고인 B 제출 주식 및 경영권 양수도 계약서 등 첨부 보고), 수사보고서(주식회사 T 이사회의사록 사본 편철), 수사보고서(관련사건 기록 사본 별책 편철), 피고인 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 68)의 첨부서류, 수사보고서(W 계약금 관련 A 제출 사채자금 차용증 및 확인서 편철) [범죄사실 '제1. 나항' 및 '제2. 다항'] 1. 피고인 A 법정진술 1. 증인 AC 법정진술, 증인 AU, AW 각 일부 법정진술 1. 각 진술조서(AX, AH) 1. 수사보고(관련 법인등기부 편철), 수사보고(A의 관여시점), 수사보고(BB 관련 자금추적), 수사보고(약속어음 사본 편철), 수사보고서(금전소비대차약정서, 담보물보관확인서, AG주식 관련 보고서 및 확인서), 수사보고서(참고인 AH 제출 채권가압류 관련 결정문 편철), 수사보고서(주식회사 AG주권 사본 편철), 수사보고서(AG 주식 시세 확인) [범죄사실 '제1. 다항'] 1. 피고인 A 일부 법정진술 1. 증인 AC, BC 각 법정진술, 증인 AW 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 63, 일부) 1. 각 진술조서(AX, BD, BE, BF, BG) 1. 수사보고(관련 법인등기부 편철), 수사보고(A의 관여시점), 수사보고(AJ 관련 자금추적), 수사보고서(금전소비대차약정서, 담보물보관확인서, AG주식 관련 보고서 및 확인서), 수사보고서(주식회사 T 이사회의사록 사본 편철), 확인서, 수사보고서(AK으로부터 25억 원 차입시 S 재무상태 및 25억 원의 사용처 확인) [범죄사실 '제2. 가항'] 1. 피고인 A 일부 법정진술 1. 증인 AC 법정진술, 증인 AW, BH, BG, V 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(증거목록 순번 63, 91, 각 일부) 1. 각 진술조서(AX, AZ, BI) 1. 수사보고(관련 법인등기부 편철), 수사보고(A의 관여시점), 수사보고(A 소유 부동산 관련 자료), 수사보고서(T과 S 사이의 금전대여내역 확인 보고), 수사보고서(참고인 BA, B 진술조서 첨부 보고, 일부), 압수조서, 수사보고서(금전소비대차약정서, 담보물보관확인서, AG주식 관련 보고서 및 확인서), 수사보고서(주식회사 T 이사회의사록 사본 편철), 수사보고서[주식회사 AM(구 AL, 현 AN)의 등기부등본 편철], 수사보고서(구 T을 통하여 U로부터 차입한 20억 원의 용처 확인), 수사보고서[AM(구 AL) 자금 조달 및 매각 관련 약정서, 주식 및 경영권 양수도계약서 등 압수물 사본 편철], 수사보고서[2009. 6. 16. (주)T에서 20억 원 차입시 S의 재무상태], 수사보고서[S(주)의 금융기관 등에 대한 차입 및 상환내역], 수사보고서(A의 S 주식회사 보유주식 확인) [범죄사실 '제2. 나항'] 1. 피고인 A 일부 법정진술 1. 증인 AC 법정진술, 증인 AW, BJ 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 63, 일부) 1. AQ, BK에 대한 검사 작성 각 진술조서(증거목록 순번 49, 50, 51, 각 일부), 각 진술조서(AX, AZ) 1. 수사보고(관련 법인등기부 편철), 수사보고(A의 관여시점), 수사보고(AP 관련 자금추적), 수사보고서(AP 신주인수권부사채 인수대금으로 지급한 자금 중 A의 개인 계좌로 돌려받은 4억 5,000만 원의 사용처 확인), 수사보고서(참고인 BA, B 진술조서 첨부 보고, 일부), 수사보고서(AP 주주 현황 보고), 수사보고서(AP 재무제표 첨부보고), 수사보고서(주식회사 T 이사회의사록 사본 편철), 수사보고서(A 개인 계좌인 하나은행, 우리은행 통장 사본 편철), 수사보고서(AP AQ 및 BK 임의제출물 편철), 수사보고서(주 AP의 사채 인수 및 대여금 지급시 AP의 재무상태 확인 보고), 수사보고서(AP 회생절차개시 신청자료 중 발췌자료 편철), 수사보고서(AP 사채인수대금 입출금 시각 확인) 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[X(주) 관련 업무상횡령], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[(주)AG 주권 관련, AJ(주) 관련 각 업무상횡령], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[(주)AP 관련 업무상배임은 포괄하여, S(주) 관련, (주)AP 관련, 개인채무 담보 관련 각 업무상배임], 각 상법 제624조의2, 제542조의9 제1항 제1호(이해관계자와의 거래, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 범정, 죄질이 가장 무거운 (주)AG 주권 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 징역형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형 이유 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항(양형 이유 참작) 피고인들 및 그 각 변호인 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 범죄사실 '제1. 다항' 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 관련 가. 주장 요지 (주)T에 대한 2011. 3. 24.자 및 2011. 4. 4.자 합계 25억 원의 변제의무 주체는 AJ(주)이고, 피고인 A은 S(주)이 실질적으로 (주)T으로부터 25억 원을 차용함에 있어 변제자력 충분한 AJ(주)을 (주)T의 채무자로 하여 보증을 하는 효과를 갖도록 한 것이지, S(주)이 AK(주)으로부터 차용한 합계 25억 원에 대한 담보 명목으로 AJ(주)에 25억 원을 지급한 것이 아니므로 횡령 고의가 없다. 나. 판단 1) 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) (주)T은 2011. 3. 24. AJ(주)에 10억 원을 이자율 연 8.5%, 지연이자율 연 20%, 변제기 2011. 6. 23.로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였고, BL(주)는 같은 날 S(주)에 10억 원을 같은 조건으로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다. 나) 2011. 3. 24. 13:07경 (주)T 명의 신한은행 계좌(BM)에서 AJ(주) 명의 외환은행 계좌로 10억 원이 입금되었고, 약 28분 후인 같은 날 13:35경 AK(주) 명의 농협 중앙회 계좌(BN)에서 S(주) 명의 하나은행 계좌(BO)로 10억 원이 입금되었다. 다) 또한 (주)T은 2011. 4. 4. AJ(주)에 15억 원을 이자율 연 8.5%, 지연이자율 연 20%, 변제기 2011. 6. 30.로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였고, BL(주)는 같은 날 S(주)에 15억 원을 같은 조건으로 정하여 대여하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다. 라) 2011. 4. 4. 14:19경 (주)T 명의 신한은행 계좌에서 AJ(주) 명의 외환은행 계좌로 15억 원이 AJ(주) 명의 외환은행 계좌로 입금되었고, 약 1시간 후인 같은 날 15:24경 AK(주) 명의 농협중앙회 계좌에서 S(주) 명의 하나은행 계좌로 15억 원이 입금되었다. 마) S(주)은 2011. 6. 23., 2011. 6. 30., 2011. 12. 23., 2011. 12. 29., 2012. 1. 31., 2012. 2. 29. AK(주)에 각 위 차용금에 대한 이자를 지급하였고, 같은 날 약 15분에서 2시간 20분 이후 AJ(주)이 (주)T에 같은 액수의 이자를 지급하였다. 바) 피고인 A은 2011년 3월경 개인적으로 친분이 있는 BL(주) 회장 BF에게 (주)T의 여유자금을 S(주)에서 사용하려는데 공시, 세무 등 문제가 없도록 하기 위하여 BL(주) 측의 도움을 받아 자금을 받는 방법을 문의하였다. BF는 피고인 A의 부탁을 받고 BL(주)의 재무총괄이사 BC에게, BC은 AJ(주) 재무수석부장 BE에게 BL(주) 측의 위험(리스크) 없이 자금거래를 할 수 있는 방법을 지시하였고, (주)T 측과 협의하여 위와 같은 자금거래를 하기로 하였다. 사) AJ(주)과 AK(주)은 모두 BL(주)의 자회사인 같은 계열회사로, AJ(주)과 AK(주)에서는 생산 및 영업행위만을 담당하고 지주회사인 BL(주)에서 자금, 회계, 세무, 인사를 관리하였다. BL(주) 계열사 중 운영자금이 일시적으로 부족한 AJ(주)이 (주)T으로부터 자금을 받고, 운영자금이 여유있는 AK(주)에서 S(주)으로 자금을 지급하기로 하였고, BE은 (주)T에서 AJ(주)으로 자금이 이체된 것을 확인한 다음 AK(주)에서 S(주)으로 같은 액수를 이체하였다. AJ(주)은 그 무렵 (주)T으로부터 받은 합계 25억 원을 AJ(주) 운영자금으로 사용하였다. 아) 이에 대하여 BF, BC, BE은 (주)T에서 AJ(주)에 현금을 입금하면 이를 담보로 하여 BL(주) 측에서 S(주)에 자금을 대여해도 이후 자금을 회수하는데 문제가 없다고 생각하고, 위와 같은 자금 거래를 하였다는 취지로 진술하였다. 자) AJ(주)의 주된 사업목적은 기타 부동산 임대업으로, 모바일 솔루션 개발하는 (주)T과 업무상 거래 등 관련이 없었다. (주)T과 AK(주)은 각 금전소비대차계약 체결시 각 채무자인 AJ(주)과 S(주)에게 별도의 담보를 요구하거나, 담보를 제공받지 않았고, 채무자인 AJ(주), S(주)의 재무상태를 확인한 사실도 없다. 차) 이후 수회 같은 내용으로 위 각 금전소비대차계약의 변제기가 연장되다가, (주)T은 대표이사가 BP으로 변경된 이후인 2012년 3, 4월경 AJ(주)에 25억 원을 변제하라는 취지의 내용증명을 보냈다. 카) 피고인 A은 2012년 2월경 BL(주) 측에 "피고인 A이 (주)T 및 S(주)의 대표이사로서 2011. 3. 24. 및 2011. 4. 4. 사업상 필요에 의하여 (주)T과 S(주)간 직접적인 금전소비대차약정을 체결하여야 함에도 불구하고, AJ(주)과 AK(주)에게 요청하여 (주)T과 AJ(주) 간의 금전소비대차 약정과 S(주)과 AK(주)의 금전소비대차약정을 체결하였으므로, S(주)이 AK(주)에게 변제하지 않는 한, AJ(주)이 (주)T에게 대금을 변제할 책임이 없다"는 취지의 확인서를 2011. 8. 1.자로 소급하여 작성하여 주었다. 타) 피고인 A은 BL(주)에서는 AJ(주)에 (주)T의 자금이 있으니까 안심하고 S(주)에 담보제공 요청 안한 것 같다는 취지로 진술하였다. 2) 위와 같은 각 금전소비대차계약의 형식과 실질, 계약 체결 및 자금 집행 당시의 피고인 A과 BL(주) 측 당사자들의 고려 사항과 의사 등을 종합하여 보면, 피고인 A 작성 확인서의 민사상 효력 및 AJ(주)의 (주)T에 대한 25억 원 지급채무 인정 여부와는 별도로, 위 자금 집행은 실질적으로 (주)T의 자금 합계 25억 원을 S(주) 측에서 사용하는 방법으로써, BL(주) 측의 도움을 받아 AK(주)에서 S(주)에 25억 원을 대여하되 S(주)의 변제를 담보하기 위하여 (주)T이 AJ(주)에 25억 원을 대여한 것으로 볼 수 있고, 피고인 A에게 (주)T 소유 자금에 대한 횡령 고의 및 불법영득 의사를 인정할 수 있으므로, 피고인 A과 그 변호인의 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A의 범죄사실 '제2. 가항' 및 '제2. 나항' 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 관련 가. 주장 요지 S(주)은 자체 위스키 개발로 인한 일시적인 운영자금 부족을 겪은 것일 뿐 변제자력이 충분하였고, 피고인 A은 S(주)의 변제 자력에 대한 합리적 판단과 (주)T의 이자수익 등을 종합적으로 고려하여 이사들의 의사를 확인한 후에 S(주)에 20억 원을 대여한 것이므로 배임 고의 및 불법이득의사가 없었다. (주)T의 (주)AP에 대한 신주인수권부사채 인수 및 대여는 (주)AP의 미래 성장가치를 보고 이루어진 합리적인 투자행위로 경영상 판단의 재량범위 내에 있으므로, 피고인 A에게 배임 고의가 없다. 나. 경영상 판단과 배임죄 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사 자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금 대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 이러한 경영상 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편 회사의 이사 등이 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사 등을 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사 등의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 회사의 이사 등이 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대 하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사 등의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 등 참조). 또한 각 주식회사 돈이 각 대주주, 경영인 사이에 상호 품앗이 형식으로 순차, 교차 이동되는 경우에는, 주식회사 돈의 이동 당시 주식회사를 둘러싼 이해관계인들의 이해가 어느 정도 반영되고 조정되었는지 뿐만 아니라, 상호 품앗이 형식의 돈의 이동에 관한 인식 수준, 내용, 검토한 안전장치 등도 함께 고려하여야 한다. 다. 범죄사실 '제2. 가항' S(주)에 대한 대여에 관한 판단 1) 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) S(주)은 2008년 6월경 (주)T의 주식 및 경영권을 인수하여 (주)T의 대주주가 되었고, S(주)의 대표이사인 V가 그 무렵 (주)T의 대표이사로 취임하였다. 피고인 A은 2009년 6월경 기준 (주)T의 대주주이자 이사였고, S(주)의 최대주주이자 공동대표이사였다. 나) (주)T은 S(주)에 20억 원을 대여하면서, (주)T이 비상장회사인 구 (주)T에 20억 원을 이자율 연 9%(이후 8.5%로 변경), 지연손해금율 연 20%, 변제기 2010. 6. 15.로 정하여 대여하고, 구 (주)T이 S(주)에 20억 원을 같은 조건으로 대여하는 방식을 취하였다. 다) (주)T은 S(주)에 20억 원을 대여하면서 S(주)으로부터 담보를 제공받지 않았다. 피고인 A은 S(주)이 당시 디아지오 코리아 총판권, J&B 판매권을 비롯한 상당한 가치의 영업권 및 (주)T의 경영권 프리미엄을 보유하고 있었고, S(주) 자산가치가 주당 4만 원으로 평가되었으며, 전년도에도 손실 없이 영업이익이 발생하였고, 또한 (주)AL의 위스키인 AN의 출시를 앞둔 시점이어서 AN 판매에 성공한다면 (주)AL에 대한 대여금을 회수할 수 있었으므로, S(주)에 원금 상환능력이 있다고 판단하였고, 피고인 A 개인 소유인 남양주시 BQ 소재 부동산을 매각하여 자금을 변제할 수 있을 것이라고 생각하였다고 진술하였다. 라) 그러나 2009년 6월경 S(주)이 보유한 시가 75억 6,000만 원 상당의 동아제약(주) 주식은 금융권에 담보로 제공되어 있었고, 달리 S(주)에는 차용금 20억 원에 대한 담보로 제공할 만한 물권이 없었으며, S(주)은 그 무렵 은행 신용한도인 당좌차월 50억 원을 차용하여 더 이상 금융권으로부터 자금 조달이 어려운 상황이었다. 마) 또한 AN가 2009년 12월경 출시된 후에도 시장 지명도를 획득하기까지 시간이 필요하고, 원부자재 선지급비용, 미수 매출채권, 영업 마케팅 등의 자금이 필요하여 계속 (주)AL에 운영자금 대여해야 하는 상황이었으며, S(주)으로서는 AN의 매출이 급신장하여 많은 수익이 발생하여야만 (주)AL으로부터 대여금을 상환받을 수 있는 상황이었다. 바) S(주)은 2008년 6월경 (주)T의 주식 124만 주와 경영권을 250억 원에 인수하면서 금융기관으로부터 200억 원을 1년 만기 후 원금 일부 상환 및 연장 방식으로 정하여 차용하였는데, 2009년 6월경부터 위 200억 원 대출금의 원금과 이자를 동시에 상환하면서 대출계약을 연장해야 하는 상황이어서 잠재적으로 재무구조가 악화될 가능성이 컸다. 사) S(주)은 위 20억 원 중 약 10억 원으로 금융기관에 대한 (주)T 인수 차용금의 원금 200억 원 중 일부를 상환하고 위 200억 원의 대여기간을 연장하였고, 나머지 약 10억 원은 S(주) 운영자금으로 사용하였다. 아) (주)T의 S(주)에 대한 2009. 6. 16.자 20억 원 대여에 관하여 정식으로 이사회가 개최되지 않고 이사회 의사록이 작성되고 주로 피고인 A의 의사결정에 따라 시행되었다. 위 안건에 대하여 대표이사 V, 이사 피고인 A, 이사 AZ, 이사 BR, 감사 BS이 찬성하고, 대표이사 BI이 반대하였는데, 그 중 V, BR, BS은 2008년 6월년경 S(주)이 (주)T을 인수하면서 (주)T의 이사, 감사로 등재된 사람이고, AZ은 BR가 천거한 사람으로 모두 S(주)과 관련된 사람이다. 한편, BI은 (주)T의 자금을 회사와 관련된 영업 및 기술개발, 재투자 등으로 사용해야 하고, (주)T 업종과 무관한 주류업종에 대여하는 것은 (주)T에 도움이 되지 않는다고 판단하여 반대를 하였다고 진술하였다. (주)T의 재무총괄이사 AZ은 2009년 6월경 S(주) 재무담당이사 BG에게 대여금 규모, 이자납입조건, S(주)의 원금상환능력과 담보제공능력 등을 묻고, 2008년도 재무제표, 2009년도 반기재무제표를 받아 S(주)의 영업이익, 캐쉬플로어를 확인하였으나, 당시 피고인 A이나 BG로부터 S(주)의 금융권에 대한 250억 원 상당의 부채와 (주)AL에 대한 운영자금 대여 상황에 관한 설명을 듣지 못하였다. AZ은 AC으로부터 보고를 받고 피고인 A에게 자금을 대여하지 않거나 담보를 확보해야 한다고 보고하였고, 피고인 A은 AZ에게 자신이 책임질테니 대여하라고 지시하였다. 자) S(주) 재무팀장 BH은 S(주)의 자금 상황에 관하여 2009년 4월경부터 자금흐름이 악화되었고, 2009년 6월경에는 현금시재가 4억 원 정도로 자금사정 및 재무구조가 악화되었다고 진술하였다. 차) S(주)은 2009년경 고정비용으로 통관비용 15억 원, 수입물품대금 약 10억 원, 급여 약 3억 7천만 원, 법인카드대금 약 2억 5천만 원, 매입거래처 결제대금 약 4-5억 원, 금융권 대출이자 약 2억 3천만 원 등 평균 35~40억 원이 지출된 반면, 수입으로 매출채권수입 20~25억 원과 받을어음을 현금화한 추심금액 약 20억 원의 수입이 있었는데, 디아지오 코리아가 2008년경 윈저 총판권을 회수하여 가고 2009년 초경 성매매방지법 여파로 매출이 감소하여, 2009년 2월경부터 영업이익만으로 매월판매비와 관리비로 지출되는 직원들 급여, 물품대, 광고비, 법인카드결제대금 등과 영업외 비용인 이자비용, (주)AL 운영자금 조달이 어려워 자금악화가 시작되거나 예상되었다. 카) 피고인 A은 2009년 5, 6월경 S(주)과 (주)AL의 전사원 전략 워크샵에서 S(주)과 (주)AL의 사업계획, 미래전망을 듣고 사업계획, 마케팅계획, 영업계획, 판촉계획, 분야별 세부 활동계획 토론한 후 대여를 하였고, 따로 S(주)의 재무상태에 대해 구체적으로 확인한 사실은 없다고 진술하였다. 타) S(주)은 영업외적으로 비용이 많이 발생하여 재무구조가 점차 악화되었고, 2010년 말 자본총계 21억 원, 2011년말 자본총계 -122억 원으로 완전자본잠식상태가 되었다. 파) S(주)은 2010년 6월경 및 2011년 6월경 (주)T에 위 20억 원에 대한 이자를 지급하였으나, 원금은 위 20억 원은 현재까지 상환하지 못하였다. 2) 위와 같은 2009년경 S(주)의 자금 사정과 예상되는 자금 상황, 당시 피고인 A이 조사, 고려한 사항 등과 범죄사실 기재 2009년경 이후 S(주)과 (주)AL의 매출액과 당기순손실 등 자금 사정, 피고인 A이 결국 (주)AL을 매각하게 된 사정, 20억 원의 주된 사용처와 사용시기, 20억 원 변제 자금이 마련될 수 있는 예상 시기 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 대여 과정에서 S(주)의 (주)T 영업에 대한 기여도, 대여 행위가 (주)T에 미치는 재정적 부담의 정도, 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 (주)T에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기 어려운 반면, 단지 자신이 대주주이자 대표이사로 있는 S(주)의 긴급한 운영자금 부족 해결을 해결하고, (주)AL의 AN 판매에 성공하면 대여금을 변제할 수 있고 (주)T에도 이익이 될 것이라는 추상적이고 막연한 기대 하에 채권회수가능성에 대한 확인 없이 일방적으로 자금을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 (주)T의 경영상 목적 달성을 위한 불가피한 경영상 판단이라고 볼 수 없다. 피고인 A은 S(주)에 돈을 대여하더라도 S(주)이 이를 변제할 자력이 부족함을 미필적으로나마 알면서도 S(주)과의 관계에 비추어 주식회사 대주주, 경영인이 고려에 넣어야 하는 상황에는 애써 눈을 감거나 무시하고 만연히 20억 원을 대여하여 S(주)에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 (주)T에 손해를 가하였고, 배임 고의도 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인 A과 그 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 라. (주)AP에 대한 신주인수권부사채 취득 및 대여에 관한 판단 1) 증거 요지 기재 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) (주)AP은 2000. 7. 19. 리튬이차전지의 개발 및 제조·생산·판매 등을 목적으로 설립된 비상장법인으로서, 각종 리튬이온이차전지 관련 제조업, 위탁연구개발업 등을 영위하고 있다. 피고인 A은 2009년 9월경 (주)AP에 30억 원 상당을 개인적으로 투자하기로 약정하고, 그 무렵부터 2010년 12월경까지 약 23억 원 상당을 투자하였다. 나) (주)AP은 2008년경부터 국내 전기자동차업체인 (주)BT와 전력적 협력관계를 맺으면서 전기자동차용 배터리팩 생산을 위하여 공장을 건설하는 과정에서 투자를 진행하여 2008. 4. 8.경 산업은행으로부터 49억 원 상당의 대출 및 투자 승인을 받는 등 2008년경 원통형 리튬 2차 전지 개발 및 신규 판매 등으로 매출 증대가 예상되기도 하였고, 2009년 말경에는 2차 전지에 투자하는 업체의 주가가 상승하기도 하였다. 다) (주)AP 부사장 BJ은 (주)AP은 2010. 8. 30. (주)BT와 합작투자하여 (주)BU를 설립한다는 내용의 합작투자계약을 체결하고, (주)BT가 (주)BU에, (주)BU가 (주)AP에 각 자금을 공급한 다음 (주)AP이 생산한 베터리셀을 (주)BU에 납품하고 (주)BU에서 이를 이용하여 배터리팩을 양산하여 국내에 공급하여 수익을 낼 것을 기대하였다고 진술하였다. 그러나 (주)BT가 2011년 5월경 자금 사정이 악화되어 위 계획이 실현되지 못하고, (주)AP은 납품처 상실로 매출액이 감소하였으며, 위 투자과정에서 한국산업은행으로부터 차입하였던 대출원리금채무를 연체하게 되는 등 자금사정이 급격히 악화되었다. 라) (주)AP은 2009년과 2010년의 적자 누적으로 2010년 말경 및 2011년 초경 자본금이 2,089,707,000원인 반면 자본총계는 499,891,894원에 불과하여 자본총계(자기자본)가 자본금보다 작은 부분자본잠식 상태였다. 마) (주)T은 2011. 2. 7. AQ 소유 (주)AP 주식 20만 주를 담보로 제공받고 (주) AP 발행 총액 4억 원의 신주인수권부사채를, 2011. 3. 18. AQ 소유 (주)AP 주식 15만 주를 담보로 제공받고 (주)AP 발행 총액 3억 원의 신주인수권부사채를 각 인수하였다. 바) (주)AP은 2011. 2. 7. (주)T으로부터 신주인수권부사채 대금으로 4억 원을 지급받은 다음, 같은 날 약 6분 후 피고인 A에게 2011. 1. 19.자 차용금 변제 명목으로 1억 5,000만 원, 단기대여금 명목으로 1억 5,000만 원 합계 3억 원을 지급하였고, (주)T에 2009년 12월경 발행한 사채인수대금의 연체이자로 1,060만 원을 지급하였으며, 나머지 8,940만 원은 원자재 수입대금, 미지급대금결제, 인건비, 퇴직금, 기술개발비 등 (주)AP 운영자금으로 사용하였다. 피고인 A은 위 3억 원 중 같은 날 현대카드 대금으로 5,076,210원, 삼성카드 대금으로 5,955,764원을, Z에 대한 차용금의 이자 변제로 1억 원을 각 사용하고, 2011. 2. 8. 흥국생명보험 대금으로 120,021,369원을 사용하였다. 사) (주)AP은 2011. 3. 18. (주)T으로부터 신주인수권부사채 대금으로 3억 원을 지급받은 다음, 같은 날 약 9분 후 피고인 A에게 그 중 1억 5,000만 원을 단기대여금 명목으로 지급하였고, 피고인 A은 같은 날 위 금원 중 1억 4,700만 원을 대우증권에 대한 개인적인 대출금 변제에 사용하였다. 아) (주)AP은 BV가 (주)AP의 산업은행 계좌를 가압류하자 가압류해방공탁금으로 사용하기 위하여 (주)T에 자금대여를 요청하였고, (주)T은 2011. 3. 22. (주)AP으로부터 담보를 제공받지 아니하고 (주)AP에 1억 3,000만 원을 이자율 연 8.9%, 지연이자율 연 18%, 변제기 2011. 3. 29.로 정하여 대여하였다. 자) (주)AP은 2011. 2. 7. 사채 발행 이후 위 각 사채 및 대여금에 대한 이자를 전혀 지급하지 못하였고, 2011. 3. 23. 피고인 A이 (주)AP에 개인적으로 5,000만 원을 송금해주자 2011. 3. 31. (주)T에 2011. 3. 22.자 대여금 1억 3,000만 원 중 원금 5,000만 원을 변제하고 현재까지 나머지 원금을 지급하지 못하였다. 차) (주)T 재무팀장 AC은 (주)AP의 재무상태를 확인하고 피고인 A에게 부분자본잠식 상태임을 알렸는데, 피고인 A은 AC에게 (주)AP의 사채인수를 지시하였다. 카) 담보로 제공된 (주)AP 주식 합계 35만 주에 대하여 AC은, (주)AP이 부도날 경우 주식에 대한 질권은 담보로서 가치가 없다고 진술하였고, (주)AP 경영지원팀장 BK은, 당시 (주)AP 재무 상태에 비추어 담보로 제공된 주식의 가치는 없다고 볼 수 있으나, (주)AP이 다른 회사에 인수되는 경우 주식에 질권이 있으므로 우선적으로 사채를 변제받을 수 있는 권리를 취득한 것이 되거나, 리튬전지 개발 및 양산하는 회사의 경영권 인수 목적 가진 사람에게는 경영권 프리미엄이 있기 때문에 가치가 있다는 취지로 진술하였고, 피고인 A은 (주)AP 미래 성장가치와 대표이사의 의지에 비추어 담보가치가 있다고 보았다는 취지로 진술하였다. 타) AZ은 2009년 12월경 (주)T에서 (주)AP 발행 5억 원의 신주인수권부사채 취득 이후 피고인 A이 추가 지원, 투자에 관하여 묻자, 피고인 A에게 위 사채의 이자납입이 몇 번 지연되고, 공장 매각이 되지 않아 (주)AP에 대한 추가 지원이나 투자는 안 된다고 보고하였다고 진술하였다. 파) 한편, (주)AP은 2008년 4월 49억 원 이외에는 산업은행으로부터 투자, 대출받지 못하였고, 2009년경부터 2011년경까지 (주)T, 피고인 A을 제외하고 (주)AP에 자금을 투자하거나 대여한 회사, 사람은 없다. 하) (주)AP은 2009월 12월경부터 매월 금융기관 이자비용, 전력비, 인건비 등으로 약 1억 1,000만원에서 1억 2,000만 원의 고정비용이 지출된 반면, 매출로는 수출대금 4-5,000만 원, 내수용역, 제품판매 4-5,000만 원 정도여서, 매월 자금이 부족했고, 피고인 A의 투자금이 없으면 회사 운영이 어려운 상황이었다. 거) BK은 (주)AP은 재무구조상 투자 업체로는 부적절하나 (주)AP이 개발한 기술 등을 보면 가치가 있고, (주)AP에서 추가로 제품 양산체제로 가기 위해서는 생산설비를 늘려야하고, 그 기간동안 회사운영자금 합하면 약 200억 원 정도의 추가 자금이 필요하다는 취지로 진술하였다. 너) (주)AP은 2011. 11.경 산업은행에서 대출을 종료하고 회수절차에 들어가자 2012. 2. 20.경 기업회생절차 개시신청을 하여 2012. 3. 22. 기업회생개시결정을 받았고, 2012. 6. 29. 회생폐지결정을 받았다. 2) 위와 같은 2011년 2, 3월경 (주)AP의 자금 사정과 예상되는 자금 상황, 당시 피고인 A이 조사, 고려한 사항, 각 사채 대금의 사용처, 대여금의 명목과 그 사용처, 당시 제공받은 담보의 가치, (주)AP의 현재 상황 등과 범죄사실 기재 피고인 A의 (주)AP에 대한 투자 내역과 지분 보유 상황, 2008년경부터의 (주)AP 자금 사정 및 외부감사인 감사결과 등을 종합하여 보면 피고인 A이 사채 인수 및 대여 과정에서 (주)AP의 (주)T 영업에 대한 기여도, 대여 행위가 (주)T에 미치는 재정적 부담의 정도, 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 (주)T에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기 어려운 반면, 단지 자신이 대주주인 (주)AP의 운영자금을 확보하거나, 자신이 기존에 투자한 자금을 회수하거나, 사채 대금 명목으로 지급된 돈 중 일부를 즉시 돌려받아 개인 채무 변제 등에 사용할 목적으로, (주)AP의 기술력에 비추어 투자가치가 있으므로 (주)T에도 이익이 될 수 있을 것이라는 추상적이고 막연한 기대 하에 채권회수가능성에 대한 확인 없이 일방적으로 자금을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 (주)T의 경영상 목적 달성을 위한 불가피한 경영상 판단이라고 볼 수 없다. 피고인 A은 (주)AP의 사채를 인수하거나 자금을 대여하더라도 S(주)이 이를 변제할 자력이 부족함을 미필적으로나마 알면서도 (주)AP과의 관계에 비추어 주식회사 대주주, 경영인이 고려에 넣어야 하는 상황에는 애써 눈을 감거나 무시하고 만연히 7억 원의 신주인수권부사채 대금을 지급하고, 1억 3,000만 원을 대여하여 (주)AP에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 (주)T에 손해를 가하였고, 배임 고의도 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인 A과 그 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 B 가. 주장 요지 피고인 B은 피고인 A이 (주)T의 자금을 일시적으로 차용한다고 하여 피고인 A에게 변제 능력이 있다고 믿고 피고인 A의 부탁에 따라 피고인 C에게 법인 계좌를 알아봐달라고 부탁하였고, 이후 피고인 A은 (주)T에 대한 차용금 12억 원을 모두 상환하였다. 따라서 피고인 B에게는 피고인 A과 공동하여 (주)T 자금을 횡령한다는 고의가 없었고, 가사 횡령 고의가 인정되더라도 피고인 B의 지위, 역할 등에 비추어 기능적 행위지배를 인정할 수 없으므로 공동정범이 아니라 방조범에 불과하다. 나. 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 반면 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 횡령죄에 있어서 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 2) 증거 요지 기재 증거 및 피고인 B, A 제출 각 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, B과 AU(AV)은 2010. 12. 29.경 공동 또는 동업(조합)으로 W(주)을 인수하기로 하면서, 인수대금 180억 원 중 계약금을 포함한 60억 원은 피고인 B과 AU(AV)이 조달하고, 나머지 120억 원은 피고인 A이 조달하되 이를 위하여 W(주)의 경영권과 주식 1,750만 주를 담보로 사용할 수 있으며, 피고인 A은 위 60억 원에 대해 연대보증을 한다는 내용의 확인서를 작성하였다. 나) 피고인 A, B은 2011. 1. 7. W(주) 대표이사 Y 외 6인과 W(주) 주식 1,750만 주 및 경영권을 180억 원에 인수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였는데, 같은 날 공시 문제로 2011. 1. 10.자로 작성된 주식 및 경영권 양수도계약서에는 매수인이 "B 외 1인"으로 기재되어 있다. 다) 피고인 A, B은 W(주) 매수인 측에 지급할 계약금 18억 원 중 BW으로부터 투자받은 9억 원을 제외한 나머지 9억 원을 마련하지 못하자, AT, BX을 통하여 소개받은 사채업자 Z으로부터 10억 원을 차용하기로 하였다. Z은 피고인 A을 보고 돈을 빌려주겠다고 하였고, 이에 피고인 A은 2011. 1. 7. W(주) 인수 계약금을 마련하기 위하여 Z으로부터 10억 원을 변제기 2011. 3. 7., 이자율 월 10%로 정하여 차용하고, Z에게 담보로 자신 명의 부동산을 제공한다는 취지의 확인서를 작성하였다. 위 차용금에 관한 2011. 1. 7.자 차용증에는, 차용인으로 BX, 피고인 A, B이 기재되어 있고, 12억 원(이자를 포함한 금액)을 차용한 것으로 기재되어 있다. 라) 피고인 B은 2011. 1. 7. 피고인 A으로부터 10억 원을 변제기 2012. 1. 6., 이자율 연 10%로 정하여 차용한다는 내용의 금전소비대차약정서를 작성하였는데, 위 금전소비대차약정서에는 "피고인 B이 일시적인 자금차입을 하고자 하는데 신용도의 문제로 인하여 불가피하게 피고인 A이 신용을 제공하고 공동으로 차입한 자금을 피고인 B에게 대여하고 상환하는 방법을 정하는 것을 목적"으로 한다고 기재되어 있다. 위 금전소비대차약정서의 작성 취지에 관하여 피고인 A은 Z에 대한 차용 주체가 피고인 B이라는 것을 명확히 하기 위하여 작성한 것이라고 진술한 반면, 피고인 B은 2011. 1. 10.자 W(주) 주식 및 경영권 양수도계약서에 매수인이 "B 외 1인"으로 되어 있어 피고인 A으로서는 자신이 계약금 중 9억 원을 조달하여 지급하였으므로 매수인 지위에 있다는 것을 확인하기 위하여 작성한 것이라는 취지로 진술하였다. 마) 피고인 B은 2011. 1. 7. 하나은행 자기앞수표 5억 8,000만 원 및 3억 2,000만 원 합계 9억 원에 관한 영수증을 작성하였고, 2011. 1. 10. Y 외 6인 측으로부터 계약금 18억 원에 관한 영수증을 받았다. 바) 피고인 A, B은 피고인 A, B 개인이 W(주)을 인수한 다음, W(주)에서 (주)T을 인수하는 방안을 계획하였고, 이에 S(주)과 A은 2011. 1. 24. W(주)과 (주)T 주식과 경영권을 170억 원에 양도하기로 하는 내용의 주식 및 경영권양수도 협약을 체결하고, 그 무렵 W(주)으로부터 계약금 17억 원을 지급받았다. 피고인 B은 2011. 1. 24. (주)T과 경영자문 고문계약을 체결하였고, 2011. 1. 31. 회계, 자금 등 경영관리 전반에 관한 업무위탁 목적으로 (주)T의 경영관리인으로 선임되었다. 이후 피고인 B은 2011. 2. 23. 법무법인 푸른과 W(주) 인수 절차를 진행하기 위한 자문용역계약을 체결하였다. 사) 피고인 B은 2011. 2. 25.경 BW에게 잔금을 지급하고 W(주) 경영권 및 주식의 1/3을 인수하라는 취지의 내용증명을 보내면서, 위 내용증명에 "계약의 주체는 피고인 B이고 피고인 A은 어떤 법적 지위나 책임을 질 위치가 있지 않음을 분명히 한다"고 기재하였다. 아) 피고인 B은 삼정회계법인을 통한 W(주) 실사과정에서 허위매출채권 등을 발견하고 2011. 3. 8.경 W(주) 매도인 측에 잔금 에스크로 기한 연장 및 인수대금 조정 등을 요구하였으나 받아들여지지 않자 2011. 3. 10. 계약 해제를 통고하였고, W(주) 매도인 측인 Y 외 6인은 2011. 3. 11.경 피고인 A, B에게 계약상 의무 불이행으로 계약을 해제한다는 취지의 내용증명을 보냈다. 자) 한편 피고인 A은 2011. 2. 7.경 Z에게 10억 원에 대한 이자로 1억 원을 지급하였고, 2011년 3월경 Z으로부터 차용금 원금 및 이자의 변제 독촉을 받았다. 차) 피고인 A, B은 (주)T 소유 자금을 이용하여 Z에 대한 차용금 채무를 변제하기로 하고, 피고인 B은 피고인 C에게 (주)T 자금을 인출하는데 사용할 법인 계좌를 물색해줄 것을 부탁하여 2011. 3. 9.경 피고인 C으로부터 휴업 중인 X(주) 명의 계좌를 제공받았다. 카) (주)T 계좌에서 X(주) 계좌로 2011. 3. 10. 12억 원이 이체되면서 형식적으로 (주)T이 X(주)에 12억 원을 이자율 연 8%, 지연이자율 연 18%, 변제기 2011. 6. 8.로 정하여 대여하고, 담보로 BY 소유 (주)BZ, 기명식 보통주식(370,027주, 2011. 10. 12. 보호예수 해제 예정인 주식)을 제공받는다는 내용의 계약이 체결되었다. 위 담보는 증권계좌를 채권자, 채무자 공동명의로 하거나 주식 실물을 제공한 것이 아니라, 워드로 작성된 서류인 주식 보호예수 확인서를 제공한 것이어서 담보로서의 가치가 없었다. (주)T 재무팀장 AC은 2011. 3. 9. 피고인 B을 통하여 (주)BZ 주식 보호예수 확인서를 제공받았고, 피고인 A, B의 지시에 따라 위 12억 원에 관한 이자율, 대여기간을 기재하였으며, X(주)의 원금상환능력과 이자지급능력 등을 확인한 사실이 없다고 진술하였다. 타) 피고인 B은 2011. 3. 10. 오릭스저축은행에서 (주)T 계좌에서 X(주) 명의 계좌로, X(주) 명의 계좌에서 AE 명의 계좌로 12억 원이 각 이체된 것을 확인하고, 하나은행 역삼지점에 가서 AE을 만나 AE 명의 계좌에 입금된 12억 원 중 11억 1,000만 원을 Z에게 송금하고 6,200만 원을 수표로 인출받았다. 파) 피고인 B은 (주)T 명의 계좌에서 X(주) 계좌로 입금된 12억 원 중 Z에게 지급한 11억 1,000만 원을 제외한 9,000만 원의 사용 내역에 관하여 "비용처리"라는 제목의 메모를 작성하여 2011. 1. 11.경 피고인 A에게 교부하였는데, 위 메모에 의하면, 2011. 1. 10. 기준 3,000만 원은 X(주) 계좌 사용 대가, 2,800만 원은 (주)T 증자대금으로 차용한 7억 원에 대한 이자비용, 600만 원은 CA에게 해결(clean) 비용으로 사용되고, 500만 원은 법무법인 푸른에 지급하여 2,100만 원이 남아있고, 그 중 380만 원은 술값으로, 1,500만 원은 W(주) 실사를 담당한 삼정회계법인에 송금할 예정이라는 취지로 기재되어 있다. 하) 피고인 B은, 피고인 A이 (주)T의 자금을 빼돌린다는 사실을 알았으나, 자신이 소유하고 있는 (주)T 주식과 경영권 매각대금으로 변제할 것이라고 해서 문제가 없다고 생각하고 X(주) 계좌를 물색하여 그 계좌를 이용하도록 도와주었다고 진술하였다. 거) 한편, 2011. 1. 10.자 W(주) 주식 및 경영권 양수도계약이 해제되자, 피고인 A은 (주)T에서 W(주) 주식과 경영권을 인수하기로 하였고, (주)T은 2011. 4. 8. Y 외 6인과 W(주) 주식 17,523,371주 및 경영권을 178억 원에 양수한다는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였다. 너) 피고인 B은 2011. 3. 18. 피고인 A과, B 외 1인과 Y 외 6인 사이 W(주) 주식 및 경영권 양수도계약 관련하여 피고인 A이 피고인 B의 계약자 지위를 양수하고 모든 책임을 승계하였고, 피고인 B이 위 계약을 위해 지급한 계약금은 피고인 A의 책임으로 피고인 B에게 반환한다는 내용의 합의서를 작성하였다. 3) 위 인정사실에 의한 피고인 A, B과 AU(AV)의 2010. 12. 29.자 확인서, 2011. 1. 10.자로 작성된 주식 및 경영권 양수도계약서, 2011. 1. 7.자 차용증, 피고인 A, B의 2011. 1. 7.자 금전소비대차약정서, 피고인 B의 2011. 2. 25.자 내용증명, 피고인 A, B의 2011. 3. 18.자 합의서의 각 기재 내용과 2011. 1. 10.자 W(주) 주식 및 경영권 양수도계약 및 그와 관련된 각종 계약의 체결, 계약금 지급, 이행 및 해제 과정에서 피고인 B의 지위와 역할을 종합하여 보면, 피고인 B은 2011. 1. 10.자 W(주) 주식 및 경영권 양수도계약의 주체로서 계약금 18억 원을 마련할 의무가 있었고, 그 과정에서 피고인 A과 공동으로 Z으로부터 10억 원을 차용한 사실을 인정할 수 있고, 이후 피고인 B은 Z에 대한 차용금을 변제하기 위하여 (주)T 자금이 사용되는 사실을 알면서도 X(주) 계좌 물색, 형식적인 금전소비대차약정 및 담보제공약정 체결, 자금 이동 과정에 직접적으로 개입하였으므로, 피고인 B은 피고인 A의 횡령 행위를 인식하면서도 적극적으로 공동으로 가공하였고, 피고인 B의 이러한 행위는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배에 해당한다고 판단한다. 또한 위 인정사실[특히 Z 사채 변제기 2011. 3. 7., W(주)에 대한 계약 해제 통보일 2011. 3. 10.(통보자 피고인 B), (주)T 자금 12억 원 인출일, 사용일 2011. 3. 10.]에 의하면 피고인 B은 피고인 A과 함께 (주)T 자금 12억 원을 W(주) 인수 계약금을 마련하기 위하여 Z으로부터 차용한 자금을 변제할 목적으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 B 주장과 같이 사후에 피고인 A이 이를 반환, 변상, 보전하려는 의사, 능력이 있었다거나 있다고 믿었다거나 실제로 반환, 변상 보전되었더라도 피고인 B에게 (주)T에 대한 횡령 범의와 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B과 그 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 C 가. 주장 요지 피고인 C은 피고인 B의 부탁에 따라 피고인 A, B에게 X(주) 계좌를 사용하도록 하였을 뿐 X(주) 계좌에 입금된 돈의 성격, 사용처에 대해 알지 못했으므로 횡령의 고의가 없고, 피고인 A, B과 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 C은 2011. 3. 6.경 피고인 B으로부터 현재 사용하지 않는 비상장회사의 법인 계좌를 빌려달라는 부탁을 받았고, 당시 피고인 B으로부터 (주)T 회사 자금을 일시적으로 사용하는데 필요하다는 취지의 상황설명을 들었다. 나) 또한 피고인 C은 그 무렵 피고인 A으로부터, (주)T에서 법인 계좌로 12억 원을 이체해야하는데, 법인 계좌에서 곧바로 인출하면 안되니 개인 계좌를 하나 더 구해달라는 부탁을 받았다고 진술하였다. 다) 피고인 C은 2011. 3. 9.경 AA에게 연락하여 피고인 A, B이 돈을 받아야하는 데 필요하다고 하면서 이용할 수 있는 법인 계좌를 빌려줄 것을 부탁하였고, AA은 X(주) 명의 오릭스저축은행 계좌 사용을 허락하였다. 또한 피고인 C은 2011. 3. 9.경 AE에게 부탁하여 AE 명의 하나은행 계좌 사용을 허락받았는데, 당시 계좌를 빌리면서 AE에게 피고인 A, B의 관계를 말하면서 (주)T 자금 12억 원이 X(주) 계좌를 통해 AE 명의 계좌로 들어갈 테니 그 자금을 피고인 A 또는 피고인 B이 보내달라는 곳으로 입금하고, (주)T에서 CB으로 투자할 때 이익을 챙겨주겠다는 취지로 말하였다고 진술하였다. 라) 피고인 C은 2011. 3. 9.경 (주)T 사무실에서 피고인 A에게, X(주)는 계좌만 대여해 주었을 뿐 (주)T과 실질적인 채권채무관계가 없다는 내용의 확인서를 작성해 줄 것을 요구하였고, 피고인 A으로부터 위와 같은 내용의 확인서를 받았다. 마) 피고인 C은 2011. 3. 10. 오릭스저축은행에 직접 가서 (주)T으로부터 X(주) 계좌로 12억 원이 입금된 것을 확인하고 위 12억 원을 AE 명의 계좌로 이체한 다음 AE에게 연락하여 하나은행에서 피고인 B의 지시대로 돈을 송금하라고 말하였다. 바) AE은 2011. 3. 10. 11:30경 하나은행에서 피고인 B의 지시에 따라 AE 명의 하나은행 계좌로 입금된 12억 원 중 11억 1,000만 원을 Z에게 송금하고, 6,200만 원을 수표로 인출하여 피고인 B에게 전달하였다. 사) 피고인 C은 위 12억 원이 최종적으로 사채업자 Z에게 가는 줄은 몰랐으나, 피고인 A, B이 (주)T 자금을 X(주) 명의 계좌와 AE 명의 계좌를 통해 인출하여 일시적으로 다른 곳에 사용한다는 사실을 알고, 피고인 A, B에게 X(주) 명의 계좌를 제공하였다고 진술하였다. 아) 피고인 C이 피고인 A, B으로부터 X(주) 명의 계좌 사용에 대한 대가로 직접적으로 지급받거나 약속받은 것은 없다. 2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 C은 피고인 A, B이 (주)T 자금 12억 원을 회사를 위한 목적이 아닌 다른 용도로 사용한다는 사실을 미필적으로 나마 알면서도 피고인 A, B에게 X(주) 명의 계좌를 제공하고 자금 이체 과정에 직접적으로 참여함으로써 위 횡령행위에 가담하여 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 피고인 C은 (주)T에 대한 12억 원 횡령죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 이에 관한 피고인 C과 그 변호인 주장은 받아들이지 아니하고 양형에서만 참작한다. 양형 [피고인 A] 1. 적용 양형기준 - 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 2009. 7. 1. 시행 - 각 상법위반 : 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 횡령·배임범죄군, 제4유형(동종경합범, 이득액을 합산, 50억 원 이상, 300억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 상당부분 피해 회복된 경우 - 양형기준상 권고 영역 : 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(이득액 합산 결과 가장 중한 단일범죄 보다 유형이 1단계 높아지는 경우, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형의 형량범위 하한을 한도로 하여 형량범위 하한의 1/3을 감경) - 다수범죄 처리기준 적용 형량 범위 : 징역 1년 8월 이상(양형기준이 설정된 범죄들과 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범, 양형기준이 설정된 기본범죄인 횡령·배임 범죄의 양형기준상 형량 범위 하한에 따름) - 법률상 처단형 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 횡령 범행인 경우(범죄사실 '제1항'의 경우) / 피해 기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우(직접 또는 순환 출자 구조임), 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 A이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 / 피고인 A이 (주)T에 2011. 5. 3. X 관련 횡령금 피해액 12억 원 변제, AH에게 교부한 (주)T 명의 약속어음 반환 및 (주)AG 주권 9만 주 반환 및 2011. 5. 31.경부터 2011. 8. 23.경까지 합계 20억 원 지급. AJ(주)이 2012. 7. 2. 및 2012. 9. 10. 피고인 A 소유 뉴욕 소재 CC호텔 매각 자금으로 (주)T에 25억 중 원금 1,732,763,251원 및 이자 35,868,417원 합계 1,768,631,668원 변제. (주)AP의 신주인수권부사채 대금 중 3억 5,000만 원 및 대여금 중 5,000만 원 변제됨. 상법위반 관련 대여금 원금과 이자 모두 상환됨 / BP 작성 2012. 10. 31. 법원 제출진정서 기재 사정, 피해자 (주)T 2012년 6, 8월경 거래정지 및 상장폐지 실질심사 / BF 작성 2012. 11. 12. 법원 제출 처벌불원서 기재 사정, 피고인 A 작성 2012. 11. 13., 2012. 11. 30., 2012. 12. 10. 법원 제출 각 반성문 기재 사정, A 2012. 12. 5. 법원 제출 변론요지서 기재 사정 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 A 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 2년 6월 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 상당부분 피해 회복된 경우, 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음 등 긍정적 사유 존재하나, 미합의, 반복적 범행 등 부정적 사유 참작하여 집행유예를 선택하지 아니함 - 최종 선고형 : 징역 2년 6월(실형) [피고인 B] 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 상당부분 피해 회복된 경우 - 양형기준상 권고 영역 : 감경 영역인 징역 1년 6월 ~ 3년 - 법률상 처단형 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 횡령 범행인 경우 / 진지한 반성 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 B이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 / 피고인 A이 Y 외 6인으로부터 기지급된 계약금 18억 원을 반환받아 2011. 5. 3. (주)T에 12억 원이 변제됨 / 1978년 6월 입건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 10만 원, 1982년 10월 입건 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 20만 원, 2010년 11월 입건 상해죄로 벌금 150만 원 이외 형사처벌 전력 없음 / 피고인 B의 건강상태(왼쪽 눈 실명. 병원 치료), 2012. 12. 5. 법원 제출 변론요지서, 2012. 12. 5. 법원 제출 변호인의견서 기재 사정, 피고인 B 작성 2012. 12. 14. 법원 제출 탄원서 기재 사정 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 B 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 1년 6월 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 상당부분 피해 회복된 경우, 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 진지한 반성 등 긍정적 사유를 참작하여 집행유예를 선택함 - 최종 선고형 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 [피고인 C] 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 상당부분 피해 회복된 경우, 소극적 범행 가담 - 양형기준상 권고 영역 : 감경 영역인 징역 9월 ~ 3년(특별감경인자만 2개 이상 존재하는 경우로 권고 형량범위 하한을 1/2까지 감경) - 법률상 처단형 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 횡령 범행인 경우 / 소극 가담, 진지한 반성 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 C이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습 / 피고인 A이 Y 외 6인으로부터 기지급된 계약금 18억 원을 반환받아 2011. 5. 3. (주)T에 12억 원이 변제됨 / 수회 벌금형 전력 및 1996년 6월 입건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량), 도로교통법위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년, 2007년 9월 입건 특수강도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등협박), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄로 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명 및 일부 무죄, 공소기각, 동종 범죄전력 없음 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 C 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 1년 6월(징역 1년 6월 미만 선택은 법률상 불가능함) - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 상당부분 피해 회복된 경우, 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 공범으로서 소극 가담 등 긍정적 사유 참작하여 집행유예를 선택함 - 최종 선고형 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년(다른 형사 사건과 병합심리하지 아니하고 이 사건에 대한 형을 정함) [설명과 안내] - 규범과 현실 사이에 괴리가 있는 경우 현실을 반영하여 규범의 존재를 부정할 수는 없다. 현실과 다른 규범의 존재만을 강조할 수도 없다. 이 사건에서 피고인들이 주장하는 사정, 현실만으로는 규범의 존재를 부정하기는 어렵고, 이를 위해서는 더 많은 사회적 공감대, 합의, 법리의 심화와 세분화가 필요할 수 있다. 피고인들이 주장하는 사정, 현실은 양형에 반영하였다. 절차·형식·공시(상법위반 등)를 더 중시하는 양형, 결과·책임·이익(배임 등)을 더 중시하는 양형이 모두 가능하나, 현재의 일반적인 양형기준을 따랐다. - 2011. 3. 10., 2011. 4. 22., 2011. 3. 24., 2011. 4. 4., 2011. 2. 7., 2011. 3. 18., 2011. 3. 22., 2011. 4. 15.에 있은 일련의 행위를 종합하여 판단하였다. - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였다. - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.