서울중앙지방법원-2015고합482

범죄사실 피고인은 2007. 6. 18.경부터 2008. 6. 15.경까지 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 부동산금융본부장으로 근무하면서 프로젝트 파이낸싱(project financing, 이하 'PF'라 한다) 대출업무를 담당하였다. 피고인은 2008. 5. 2.경 서울 영등포구 F에 있는 법무법인 G 사무실에서, H을 대행하여 피해자 I에게 대주단으로부터 250억 원의 PF 대출을 받아 필리핀 J 자유무역항 내에 콘도미니엄 등을 개발하여 국내에 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하는 특수목적법인인 주식회사 K(이하 'K'라 한다)에 대한 H 소유의 주식을 매도하는 계약을 체결하게 되었다. 피고인은 K가 자본금 10억 원을 가장납입하여 설립된 회사라는 사실을 알고 있었고, 위 가장납입이 해결되지 아니하는 경우 이 사건 사업에 필수적인 PF 대출 약정이 이루어지지 않을 수 있고, 대출이 되더라도 가장납입을 이유로 대출약정이 실효되거나 기한의 이익 상실이 초래될 수 있어 이를 피해자에게 고지할 의무가 있음에도 피해자에게 위 사실을 고지하지 아니하여 피해자를 기망하였다. 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자와 K 주식 35%(35,000주)를 4억 3,750만 원에 양도하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고 양도대금으로 우리은행 발행의 액면금 4억 3,750만 원 자기앞수표 1매를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, L의 각 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 대질 2회(A, I, L, 증거기록 제3권 제291쪽), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 대질(A, I, H, 증거기록 제4권 제966쪽), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 대질(A, I, 증거기록 제4권 제1353쪽) 중 각 I 진술기재 부분 1. I에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제5권 제1973쪽) 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제6권 제1984쪽) 1. I에 대한 각 검찰 진술조서(증거기록 제4권 제815쪽, 제4권 제1047쪽, 제5권 제1487쪽, 제5권 1507쪽, 제5권 제1545쪽, 제5권 제1599쪽) 1. O에 대한 검찰 진술조서(증거기록 제4권 제1125쪽) 1. I의 진술서(증거기록 제4권 제996쪽) 1. 각 증인신문조서(M, I, P) 1. Mandate Letter(2007. 4. 17.), 자산양수도계약(2008. 5. 16.), 대출약정서(2008. 5. 14.), 사후관리일지(대리은행 기업은행), 기한이익상실통지(2009. 2. 13.), 합의서 인증(2008. 2. 4. H:A), 녹취록(L, A, H, Q, O, R), 주권양도계약서 인증(2008. 5. 2. H:I), 인증서(S), 합의서(2008. 3. 4. H:A), 각서(2009. 1. 15. A), 기한이익상실예고통지, 자기앞수표(5억 원, 4억3,750만 원권 각 1매) 사본, K 잔고 및 거래명세서(N T), K 기업은행통장(U), 약정서(2008. 5. 12. I:P) 1. 각 수사보고(관련 판결문 등 자료 입수, 판결문, 의정부2013노40, 피고인 H, H 관련 사기 무죄 확정 보고) 1. 판결문(고양지원2011고단1040, 2012고단495), 판결문(2013. 8. 22. 남부지법 2012가합14754 손해배상 원고 I, 피고 A, N), 대법원 판결문(2014도376) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 H의 가장납입 사실을 인식하지 못하였고, 피고인은 H과 피해자 사이의 주권양도계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 당사자가 아니고 H의 대리인도 아니므로 가장납입을 알릴 신의칙상 고지의무를 부담하지 아니하여, 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 피고인은 공소사실에 의하더라도 H을 대리하여 이 사건 계약을 체결하고 4억 3,750만 원을 교부받은 것이고, 위 돈은 K 계좌에 입금되어 K의 운영비 등으로 사용되었으므로, 피고인이 위 돈을 교부받지 아니하였거나 피고인에게는 위 돈을 취득할 불법영득의사가 존재하지 아니하다. 2. 판단 가. 기망행위에 관한 판단 1) 가장납입 사실에 관하여 피고인이 알았는지 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 계약 당시 K의 설립이 가장납입에 의하여 이루어졌다는 사실을 알았거나 미필적으로 알고 있었다. 피고인은 2007. 4. 17. H 등과 사이에 피고인이 운영하던 주식회사 V가 이 사건 사업에 관하여 분양, 일부분양, 임대 등에 관한 업무를 수행하는 대가로 당시 이 사건 사업을 추진하던 W으로부터 조달된 자금의 3%를 수수료로 지급받기로 하는 내용의 맨데이트 레터(Mandate Letter)를 작성하였다. 피고인은 2008. 2. 4. H과 사이에 이 사건 사업에 필요한 자금을 조달하는 대가로 이 사건 사업이 완료된 후 이 사건 사업으로 신축될 콘도미니엄의 현지 운영회사 발행주식의 20%와 위 콘도미니엄(48평형) 8세 대분을 피고인 또는 피고인이 지정하는 자에게 지급한다는 내용의 합의서(이하 '2008. 2. 4.자 합의'라 한다)를 작성하였다. 피고인은 2008. 2. 4.자 합의를 이 사건 계약 이전인 2008. 3. 4.에 이미 취소하였다고 진술하고 있으나, 피해자, H의 각 진술, 2009. 1. 15.자 각서(증거기록 제3권 제501쪽) 및 S 작성의 인증서(증거기록 제3권 제406쪽) 기재에 의하면, 위 합의를 취소한다는 2008. 3. 4.자 합의서는 이 사건 사업의 대주단이 2008. 2. 4.자 합의를 문제삼자 이 사건 사업을 원활하게 진행하기 위하여 2009. 1. 15.에 날짜를 2008. 3. 4.로 소급하여 작성된 것일 뿐이고, 2008. 3. 4.에 위 2008. 2. 4.자 합의가 취소되었다고 볼 다른 증거가 없다. 따라서 이 사건 계약 당시에 피고인은 2008. 2. 4.자 합의에 따라 이 사건 사업에 대하여 개인적인 이해관계를 가지고 있었다. 피고인은 2007. 6. 18.경 E의 부동산금융본부장으로 입사하여 실무자들에게 이 사건 사업의 투자검토를 지시하고, 이 사건 사업에 대한 PF 대출을 위하여 H으로 하여금 자본금 10억 원의 특수목적법인을 설립하고 W으로부터 이 사건 사업의 영업권을 인수하도록 하는 과정을 사실상 주도하였다. 또한 피고인은 K에 대한 PF 대출의 공동주관기관 겸 금융자문기관이자 선순위대주2의 지위를 양수한 E의 본부장으로서 PF 대출을 주도하였다. O는 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피의사건에 관하여 2010. 5. 17. 검찰에서 조사받을 때, 2008. 4.말경 H이 K의 자본금을 가장납입하였다는 것을 알았고, 이를 R을 통해 피고인에게 보고하였다는 취지로 진술(증거기록 제4권 제1134쪽)하였다. 또한 O는 그에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피의사건에 관하여 2013. 12. 20. 검찰에서 조사받을 당시 "2008. 4.초순경에 등기부등본을 받은 후 계속해서 자본금 납입계좌를 요구하였음에도 제출하지 않아 가장납입을 의심하고 R 팀장에게 위 상황을 설명하고 빨리 계좌를 제출하도록 압박해달라고 하였던 것이며 R도 저와 같은 생각을 갖고 A 본부장에게 그런 내용을 보고하였던 것으로 알며, 계속 4월말이 지나도록 제출이 되지 않아 그때 가장납입을 한 것이라는 확신을 갖게 된 것입니다. 그런데 앞서 진술과 같이 2008. 5. 2.경 A 본부장이 저를 불러서 갔더니 4억 3,750만 원을 내놓고 자본금이라며 입금하라고 하여 완전히 가장납입한 사실을 알았습니다. 저나 R 팀장이 2008. 4.초순 이후 계속해서 시행사 측에 자본금 납입계좌를 요구하였으나 제출하지 않는 것에 대하여 R 팀장이 A 본부장에게 보고하였기 때문에 본부장도 그때부터 가장납입된 사실을 충분히 짐작하고 있었을 것으로 알며 그렇기 때문에 2008. 5. 2. 저를 본부장실로 불러서 자본금이라며 돈을 입금하라고 하였던 것으로 생각합니다."라고 진술(증거기록 제6권 제1992 내지 1993쪽)하였다. 비록 O는 이 사건 법정에서 검찰에서의 위 각 진술은 가장납입과 자본금 미충족을 혼동하여 진술한 것으로 가장납입은 알지 못하였고 자본금이 부족하다는 사실만 알았다는 취지로 진술하였으나, O의 검찰 진술이 당시의 상황에 비추어 볼 때 경험칙에 부합하고, 상이한 시기에 이루어진 두 차례의 조사에서 모두 동일한 취지의 진술을 하였으며, 금융기관에 오래 종사하였고 PF 대출업무를 담당하였던 O가 가장납입과 자본금 미충족을 두 번이나 혼동하였다는 것은 이례적이라는 점 등을 고려하면, O의 검찰진술이 신빙성이 있고, 위 법정진술은 신빙성이 없어 믿기 어렵다. 피고인은 K의 자본금을 마련하기 위하여 이 사건 계약으로 피해자로부터 4억 3,750만 원을 교부받았을 뿐만 아니라 X로부터 1억 원, Y로부터 1억 원을 교부받는 등 K의 자본금 마련에 상당히 적극적으로 개입하였다. 피고인은 오랜 기간동안 금융업에 종사하여 왔고, 피고인 스스로의 진술과 같이 가장납입과 자본금 부족을 충분히 구별할 수 있는 법률지식을 가지고 있었다. 피고인의 진술에 의하더라도 K는 2008. 4. 1. 설립되었는데, 그로부터 한 달이 지나지 않은 2008. 4.말경에 피고인은 이미 K의 자본금 10억 원이 하나도 없다는 사실을 알고 있었다(피고인은 피해자로부터 4억 3,750만 원, H이 이미 운영비로 지출하였다고 주장한 금액, H이 마련할 3억 원, 피고인이 X와 Y로부터 교부받은 각 1억 원으로 부족한 자본금 10억 원을 충족하려고 하였다고 진술하고 있으므로, 자본금 전액이 부족하다는 점을 알고 있었다). 피고인과 같은 경력과 경험, 지식을 가진 사람이라면 K가 가장납입으로 설립되었음을 충분히 인식할 수 있는 상황이었다. 2) 피고인이 가장납입 사실에 관하여 신의칙상 고지의무를 부담하는지 여부 판시 각 증거에 의하면 이 사건 사업은 250억 원의 PF 대출이 반드시 필요하였고 피해자도 이를 전제로 이 사건 계약을 체결한 것이므로 위 PF 대출약정이 실효되거나 기한의 이익 상실 사유가 발생할 수 있다는 점을 알았다면 이 사건 계약을 체결하지 아니하였을 것이 분명하며, 실제로 대주단은 H의 가장납입을 이유로 PF 대출약정의 기한의 이익 상실을 통지하였다. 따라서 가장납입 사실이 이 사건 계약에 있어 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항이라는 점은 분명하다. 한편 피고인이 피해자에 대한 관계에서 위 고지의무를 부담하는지 여부에 관하여 본다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 아래의 각 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 H을 사실상 대행하여 이 사건 계약을 체결하는 등 이 사건 계약을 적극적으로 주도하였으므로, 신의칙상 위 가장납입 사실을 피해자에게 고지할 의무가 있다. 피고인이 K의 자본금 충족을 위하여 H을 대신하여 적극적으로 투자자를 찾다가 M을 통하여 피해자를 알게 되어 이 사건 계약에 이르게 되었다. 이 사건 계약을 체결한 2008. 5. 2. H은 M만을 만난 상태에서 양도인란에 날인만 하고 자리를 떴고, H은 실제 양수인인 피해자를 만나지도 못하였다. 이후의 이 사건 계약의 양수인 결정 및 공증, 대금 4억 3,750만 원의 수령과 K 통장에의 납입은 모두 피고인에 의하여 이루어졌다(특히 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 계약상의 주식양수인을 M이 아닌 피해자로 특정하여 계약을 체결한 것은 H이 아닌 피고인으로 보인다(증거기록 제5권 제1641쪽)}. 비록 애초에 40%의 지분을 5억 원에 양도하기로 하였다가 35%의 지분을 4억 3,750만 원에 양도하는 것으로 변경된 것에 대하여 피고인이 H의 승인을 받았던 것으로 보이나, H이 적극적으로 35%로 변경을 결정하였다는 점을 인정할 증거가 없어, 위 사항만으로 피고인이 이 사건 계약을 주도적으로 체결하지 아니하였다고 보기 어렵다. 피해자나 M은 이 사건 계약 이전에 H을 만나거나 H과 직접 주식 매매에 대하여 협의한 사실이 없었다. 피해자나 M은 피고인으로부터 이 사건 사업 및 이 사건 계약에 관하여 설명을 들었다. 피해자나 M은 K의 설립 및 운영과 관련된 정보를 피고인을 통하지 아니하고서는 알 수 없었다고 보인다. 앞서 설시한 것과 같이 피고인은 이 사건 사업에 대하여 개인적 이해관계를 가지고 있었고, 단순히 PF 대출 주관기관이나 대주단의 일원인 E의 본부장으로서의 통상적인 개입을 넘어 이 사건 사업을 초기부터 상당히 주도하였다. 나. 불법영득의사 및 재물 취득 여부 1) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 참조). 2) 위 법리에 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 불법영득의사를 가지고 피해자로부터 4억 3,750만 원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2008. 5. 2. M으로부터 이 사건 계약의 대금 4억 3,750만 원을 지급받아 직원으로 하여금 이를 K 계좌에 입금하도록 하였다. 피고인은 이 사건 계약 당시 2008. 2. 4.자 합의에 따라 이 사건 사업에 개인적 이해관계를 가지고 이 사건 사업을 상당히 주도하였다는 점에서 이 사건 계약의 명의자가 누구인지와 관계없이 피해자에게 가장납입을 고지하지 아니하고 피해자로부터 주식양수대금 명목으로 4억 3,750만 원을 교부받아 이를 영득하려는 의사를 가지고 있었다고 보인다. 이후 위 돈을 K 계좌에 입금하여 그 운영비로 사용하였고 피고인이 이익을 얻지 아니하였다는 사정은 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월~2년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인이 피해자로부터 편취한 금액이 4억 3,750만 원에 이른다. 그러나 피고인은 초범이고, H의 가장납입 사실을 인식하면서도 이를 고지하지 아니하여 피해자를 기망하였다는 점에서 기망행위의 정도가 약하며, 피해자가 투자한 이 사건 사업 자체가 투자금 손실의 위험이 높은 사업이다. 피고인은 편취한 돈을 K의 운영비로 사용하여 개인적으로 소비하지 아니하였고, 민사소송을 통하여 책임이 인정된 부분, 즉 편취액 중 원금과 이자를 합하여 약 1억 7,800만 원을 피해자에게 지급하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5. 2. 판시와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 M을 통하여 현금 지분 5%인 6,250만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 앞서 설시한 증거들에 의하면, 2008. 5. 2.경 M이 피해자로부터 6,250만 원을 교부받은 사실은 인정된다. 나. 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다. 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어 보면, M이 피고인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 피고인의 대리인이라거나, 피고인에게 M으로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 2008. 5. 12.자 약정서(증거기록 제4권 제1043쪽)는 P, M, 피해자 사이에 작성된 것일 뿐이고, 피고인은 위 약정서의 작성에 관여하지 아니하였다. 위 약정서에 피고인의 지분이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재만으로 피고인이 피해자로부터 6,250만 원을 지급받기로 하였다거나 M에게 위 돈을 취득하게 할 의사가 있었다고 인정할 수는 없다. 피고인은 위 6,250만 원을 M으로부터 교부받은 사실이 없고, 오히려 위 돈을 교부하려는 M에게 그 수령을 거절하였다. 이후 M은 위 돈을 현금으로 교환하여 임의로 사용하였다. 피고인과 피해자는 M을 통하여 이 사건 계약에 이르게 되었는데, 그 체결 과정에서 M은 피해자로부터 매수대금을 받아 피해자를 대신하여 이를 피고인에게 교부하는 등 이 사건 계약 체결에 있어 피고인보다는 피해자의 이익을 위하여 행동하였다고 보인다. M이 피고인의 대리인이라고 보기 어렵고, 이 사건 계약과 관련하여 M이 피해자로부터 6,250만 원 지급받은 것을 M이 피고인을 대신하여 지급받았다고 볼 수는 없다. P은 위 약정서상 P이 받기로 한 10%의 지분은 M의 부탁으로 P의 명의만 빌려준 것이고, 위 약정서 작성 당시 피고인을 알지 못하였으며, M이 피고인의 부탁으로 위 약정서를 체결한다고 하여 피고인이 일정 지분을 받기로 한 것으로 알았다는 취지로 진술(증거기록 제4권 제904 내지 906쪽)하였다. 피해자도 위 약정서 상 지분 5%와 6,250만 원을 피고인이 받기로 한 것은 M이 피고인의 요구사항이라고 말을 하여 M이 피고인을 대리한 것으로 알았다는 취지로 진술(증거기록 제4권 제893쪽)하고 있다. P과 피해자는 M으로부터 6,250만 원을 피고인에게 줄 돈이라는 취지로 들었다는 것에 불과하여, 이것만으로 피고인이 M으로 하여금 6,250만 원을 취득하게 할 의사가 있었다고 인정하기 부족하다. M이 6,250만 원을 피고인에게 교부하려고 하였으나 피고인이 M에게 보관하고 있으라고 하였다는 취지의 M의 진술은, 피해자로부터 받을 수수료와 관련된 M의 진술에 일관성이 없고 M이 피고인을 내세워 피해자로부터 수수료를 받으려고 하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그대로 믿기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계로 기소된 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.