서울중앙지방법원-2017고합481

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령 가. 피해자 주식회사 D에 대한 횡령 1) 피고인 및 H, I의 지위 피고인은 1989. 1.경부터 2014. 6. 19.경까지 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사로서 회사 경영 전반을 총괄하였던 사람이고, H은 2005. 10. 1.경부터 2012. 2. 29.경까지 D 기획관리부 소속 경리부장 또는 관리이사로서 회계, 기획, 인사 등 업무를 총괄하고, 이후에도 2014. 3.경까지 피고인을 보좌하며 D의 회계 업무를 담당하였던 사람이며, I은 1992. 2.경부터 2015. 6.경까지 D 기획관리부 소속 직원으로서 회계전표 작성, 입출금 관리 등 회계 업무를 담당하였던 사람이다. 2) 허위 회계처리 후 계좌이체를 통한 횡령 피고인은 2007. 12.경 H을 통하여 I에게 '인세를 지급하지 않아도 되는 도서도 있으니 저자들에게 인세를 지급하는 것처럼 회계를 처리한 후 그 금원은 자신에게 전달해 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2007. 12. 10. 서울 종로구 J 소재 D 사무실에서, 마치 저자 K에게 인세를 지급하는 것처럼 허위의 회계전표를 작성하여 H, 피고인에게 결재를 받은 다음, D 명의 신한은행 계좌(L)에서 피고인 명의 외환은행 계좌(M)로 1,797,170원을 송금하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D 업무와 무관하게 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같이 저자 K, N, O 등에게 인세를 지급하는 것처럼 허위의 회계전표를 작성하여 결재를 받은 다음 2007. 12. 10.경부터 2010. 1. 11.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 업무상 보관 중이던 D의 자금 합계 1,056,210,280원을 피고인 명의의 계좌로 이체하거나 I 및 I의 가족들인 P, Q, R명의의 계좌로 이체한 후 피고인 명의의 계좌로 다시 송금하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 대출이자 납입, 펀드 가입, 아파트 관리비 납부 등 D 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 D 자금 1,056,210,280원을 횡령하였다. 3) 허위 회계처리 후 수표·현금 인출하여 횡령 피고인은 2012. 10.경 H을 통하여 I에게 'S에게 인세를 지급하는 것처럼 회계를 처리한 후 그 금원은 자신에게 전달해 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2012. 10. 26. D 위 사무실에서, 마치 S에게 인세를 지급하는 것처럼 허위의 회계전표를 작성한 다음, D 명의 신한은행 계좌(L)에서 수표로 23,000,000원을 인출한 후 현금으로 바꾸어 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2012. 10. 26.경부터 2013. 12. 16.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 업무상 보관 중이던 D의 자금 합계 139,155,700원을 수표 또는 현금으로 인출한 후 수표는 현금으로 바꾸어 피고인에게 모두 현금으로 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 D 자금 139,155,700원을 횡령하였다. 4) 회계처리 없이 계좌이체를 통한 횡령 피고인은 2007. 4.경 H을 통하여 I에게 '우선 필요한 곳이 있으니 별도의 회계처리 없이 회사자금을 출금하여 자신이 지정하는 계좌로 이체하거나 현금화해서 자신에게 전달해 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2007. 4. 23. D 위 사무실에서, 지출 결의를 받거나 회계처리를 하지 않고, D 명의 신한은행 계좌(T)에서 피고인 명의의 신한은행 계좌(U)로 15,000,000원을 송금하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D 업무와 무관하게 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2007. 4. 23.경부터 2012. 11. 12.경까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 업무상 보관 중이던 D의 자금 합계 1,820,723,391원을 피고인 및 피고인의 동생인 V(W에서 2009. 8. 7. 개명) 명의의 계좌로 송금하거나 I 및 I의 가족들인 P, Q, R, D 직원인 X 명의의 계좌로 이체한 후 다시 피고인 계좌로 송금하거나 D 직원인 Y 명의의 계좌로 이체한 후 현금으로 돌려받아 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 대출이자 납입, 세금 납부 등 D의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 D 자금 1,820,723,391원을 횡령하였다. 5) 회계처리 없이 수표·현금 인출하여 횡령 피고인은 2008. 1.경 H을 통하여 I에게 '회계처리 없이 D에 들어온 금원이 있으니, 별도의 회계처리 없이 그 금원을 수표 또는 현금으로 자신에게 전달해 달라'는 취지의 지시를 하였다. 이에 I은 2008. 1. 8.경 D 위 사무실에서, 지출 결의를 받거나 회계처리를 하지 않고, D 파주 본사에서 근무하는 X으로부터 D의 기업은행 계좌(Z)에서 인출된 현금 600만 원을 건네받아 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D 업무와 무관하게 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2008. 1. 8.경부터 2012. 2. 8.경까지 별지 범죄일람표4 기재와 같이 업무상 보관 중이던 D의 자금 합계 3,641,353,726원을 현금 또는 수표로 인출하거나 위 X으로부터 전달받아 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 D 업무와 관련된 용도로 사용한 금원 2,292,000,000원을 제외한 1,349,353,726원을 대출이자 납입, 보험료 납부, 펀드 입금 등 D의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 D 자금 1,349,353,726원을 횡령하였다. 6) 허위 직원 등재하여 횡령 피고인은 2005. 10.경 H을 통하여 I에게 'D에 직원을 허위로 등재하여 그 급여 명목으로 지출되는 회사자금을 비자금으로 조성하여 자신에게 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2005. 10.경 D 위 사무실에서, 사실은 D에 근무한 사실이 없는 AA을 마치 D의 직원으로 고용한 것처럼 가장한 후 2005. 10. 31. 급여 명목으로 D의 자금 2,666,660원을 자신이 보관하던 위 AA 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D의 업무와 무관한 용도로 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2005. 10. 31.경부터 2010. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표5 기재와 같이 AA, AB, AC, R 등 4명의 허위 직원에 대한 급여 및 퇴직금 명목으로 합계 511,647,270원을 자신이 보관하던 각 허위 직원 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 D의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 D 자금 511,647,270원을 횡령하였다. 7) 중개수수료 명목 횡령 피고인은 2009. 6.경 서울 종로구 AD 토지 및 그 지상건물을 자신 명의로 구입하면서 D의 자금으로 관련 부동산 중개수수료를 지급하기로 마음먹고, H을 통해 I에게 이를 지시하였다. 이에 I은 2009. 6. 3.경 D 위 사무실에서, 사실 피고인이 부담하여야 할 부동산 중개수수료임에도 마치 D 업무와 관련된 '부동산컨설팅료' 명목으로 사용하는 것처럼 회계전표를 작성하여 H, 피고인의 각 결재를 받은 다음, D 명의 신한은행 계좌(T)에서 위 부동산 매매를 중개해 주었던 AE 명의 국민은행 계좌(AF)로 20,000,000원을 송금해 주었다. 또한 I은 2012. 7.경 피고인, H으로부터 위와 같은 취지의 지시를 받고, 2012. 7. 17. D 위 사무실에서 사실 피고인 소유 부동산에 대한 임대 중개수수료임에도 마치 D 업무와 관련된 '중개료' 명목으로 사용하는 것처럼 회계전표를 작성한 다음, D 명의 신한은행 계좌(T)에서 위 AE 명의 국민은행 계좌(AF)로 2,475,000원을 송금해 주었다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 D의 자금 22,475,000원을 횡령하였다. 8) 공사비 명목 횡령 피고인은 자신 소유인 서울 종로구 AD 소재 건물의 인테리어 비용을 D의 자금으로 지급하기로 마음먹고, 2011. 4. 4.경 D 위 사무실에서 AG을 운영하는 AH와 'D 사무실 및 탕비실 개선공사' 계약을 체결하면서 피고인 소유의 위 건물에 대한 인테리어 비용 96,800,000원(공사비 88,000,000원, 부가세 8,800,000원)을 포함하여 총 공사비를 205,700,000원으로 정한 다음, H을 통해 위 공사비를 D의 자금으로 지급할 것을 I에게 지시하였다. 이에 I은 사실 위 공사비용에 피고인이 부담하여야 할 공사비용이 포함되어 있음에도 마치 D의 사무실 및 탕비실 개선공사에만 사용하는 것처럼 회계전표를 작성한 후 H의 결재를 받은 다음, D의 자금으로 2011. 4. 8.경 100,000,000원을, 2011. 5. 4. 50,000,000원을, 2011. 6. 30. 70,000,000원, 2011. 7. 11. 20,900,000원을 위 AG AH명의의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 D 자금 96,800,000원을 횡령하였다. 9) 기획료 등 명목 횡령 피고인은 2007. 1.경 H을 통하여 I에게 'AI이 지정하는 사람 명의로 기획료 등을 지급하는 것처럼 회계처리를 한 후 그가 지정하는 계좌로 금원을 송금해 달라'는 취지의 지시를 하였다. 이에 I은 2007. 1. 10. D 위 사무실에서, 사실 AI이 지정한 AJ가 저자 섭외 및 기획 등 업무를 하지 않았음에도 마치 위 AJ에게 기획료 등 명목으로 지급하는 것처럼 허위의 회계전표를 작성한 다음, D의 자금으로 AJ 명의의 계좌로 10,341,250원을 송금하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 별지 범죄일람표6 기재와 같이 2007. 1. 10.경부터 2008. 11. 10.경까지 AJ 등 AI이 지정하였던 사람들 명의로 합계 240,434,060원을 송금하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 D 자금 240,434,060원을 횡령하였다. 나. 피해자 주식회사 E에 대한 횡령 1) 피고인 및 H, I의 지위 주식회사 E(이하 'E'라 한다)는 2005. 12. 15. AK, AL이 설립한 회사였으나, 2009. 6.경 D에서 위 AK, AL로부터 위 회사 주식 전부를 8억 원에 인수하여 D의 자회사가 되었다. 피고인은 2008. 1. 29.경부터 2014. 7. 24.경까지 E 대표이사로서 회사 경영 전반을 총괄한 사람이었고, H은 2005. 10. 1.경부터 2012. 2. 29.경까지 D 기획관리부에서 근무하면서 D 및 E 회계 업무를 총괄하였던 사람이고, I은 D 소속 직원으로 피고인의 지시로 위 E의 회계 업무를 담당하였던 사람이다. 2) 허위 직원 등재하여 업무상횡령 피고인은 2010. 5.경 H을 통하여 I에게 'E에 직원을 허위로 등재하여 그 급여 명목으로 지출되는 회사자금을 비자금으로 조성해서 자신에게 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2010. 5.경 D 위 사무실에서, 사실은 E에 근무한 사실이 없는 AB을 마치 E의 직원으로 고용한 것처럼 가장한 후 2010. 5. 31. 급여 명목으로 E의 자금 2,833,330원을 자신이 보관하던 위 AB 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 E의 업무와 무관한 용도로 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2010. 5. 31.경부터 2012. 2. 29.경까지 별지 범죄일람표7 기재와 같이 AB, R 등 2명의 허위 직원에 대한 급여 및 퇴직금 명목으로 E의 자금 합계 143,726,770원을 자신이 보관하던 각 허위 직원 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 E와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 E의 자금 143,726,770원을 횡령하였다. 다. 피해자 주식회사 AM에 대한 횡령 1) 피고인 및 H, I의 지위 피고인은 2006. 12. 14.경부터 2014. 10. 1.경까지 주식회사 AM(이하 'AM'라 한다)의 대표이사로서 회사 경영 전반을 총괄한 사람이었고, H은 2005. 10. 1.경부터 2012. 2. 29.경까지 D 기획관리부에서 근무하면서 D 및 AM의 회계 업무를 총괄하고, 이후에도 2014. 3.경까지 피고인을 보좌하며 D 및 AM의 회계 업무를 담당하였던 사람이며, I은 1992. 2.경부터 2015. 6.경까지 D 소속 직원으로 피고인의 지시에 따라 위 AM의 회계 업무를 담당하였던 사람이다. 2) 허위 직원 등재하여 횡령 피고인은 2012. 3.경 H을 통하여 I에게 'AM에 직원을 허위로 등재하여 그 급여 명목으로 지출되는 회사자금을 비자금으로 조성해서 자신에게 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2012. 3.경 D 위 사무실에서, 사실은 AM에 근무한 사실이 없는 AB을 마치 AM의 직원으로 고용한 것처럼 가장한 후 2012. 3. 31. 급여 명목으로 AM의 자금 2,833,330원을 자신이 보관하던 위 AB 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 AM의 업무와 무관한 용도로 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2012. 3. 31.경부터 2014. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표8 기재와 같이 AB, R, AN 등 3명의 허위 직원에 대한 급여 및 퇴직금 명목으로 AM의 자금 합계 174,721,200원을 자신이 보관하던 각 허위 직원 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 AM의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 AM의 자금 174,721,200원을 횡령하였다. 라. 피해자 주식회사 G에 대한 횡령 1) 피고인 및 H, I의 지위 주식회사 G(이하 'G'라 한다)는 2006. 4. 25. D가 51%를, 주식회사 AO이 49%의 지분을 출자하여 설립한 회사였으나, 2008. 4. 15.경부터 D에서 100% 지분을 소유하게 되어 그 때부터 D의 자회사였다. 피고인은 2008. 4. 15.경부터 2014. 3. 31.경까지 G 대표이사로서 회사 경영 전반을 총괄하였던 사람이고, H은 2005. 10. 1.경부터 2012. 2. 29.경까지 D 기획관리부에서 근무하면서 D 및 G 회계 업무를 총괄하고, 이후에도 2014. 3.경까지 피고인을 보좌하며 D 및 G의 회계 업무를 담당하였던 사람이며, 1은 1992. 2.경부터 2015. 6.경까지 D 소속 직원으로 피고인의 지시로 위 G의 회계 업무를 담당하였던 사람이다. 2) 허위 직원 등재하여 업무상횡령 피고인은 2010. 5.경 H을 통하여 I에게 'G에 직원을 허위로 등재하여 그 급여 명목으로 지출되는 회사자금을 비자금으로 조성해서 자신에게 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2010. 5.경 D 위 사무실에서, 사실은 G에 근무한 사실이 없는 AC을 마치 G의 직원으로 고용한 것처럼 가장한 후 2010. 5. 31. 급여 명목으로 G의 자금 3,000,000원을 자신이 보관하던 위 AC 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 G의 업무와 무관한 용도로 사용하였다. I은 이를 비롯하여 피고인, H의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 2010. 5. 31.경부터 2013. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표9 기재와 같이 AA, AC 등 2명의 허위 직원에 대한 급여 및 퇴직금 명목으로 G 자금 합계 299,222,220원을 자신이 보관하던 각 허위 직원 명의의 계좌로 송금한 후 그 금원을 인출하여 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 G의 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 G의 자금 299,222,220원을 횡령하였다. 3) 자문료 등 명목 횡령 피고인은 2013. 12.경 H을 통하여 I에게 'G가 곧 청산될 예정이니, 자문료 등 명목으로 회계처리를 한 금원을 나에게 전달해 달라'는 취지로 지시하였다. 이에 I은 2013. 12. 30. D 위 사무실에서, 마치 I, D 직원인 Y에게 기획자문료 명목으로 지급하는 것처럼 허위의 회계전표를 작성한 다음, G 계좌에서 I 명의 신한은행 계좌로 2,000만 원을, 위 Y 명의의 신한은행 계좌로 3,000만 원을 송금한 후, 위 금원 합계 5,000만 원을 현금으로 바꾸어 피고인에게 전달하였고, 피고인은 그 무렵 위 금원을 G의 업무와 무관한 용도로 사용하였다. 또한 I은 2013. 12. 31. D 위 사무실에서, 마치 H에게 회계자문료 명목으로 지급하는 것처럼 허위의 회계전표를 작성한 다음, G 계좌에서 H 명의의 외환은행 계좌로 3,300만 원을 송금하였고, 이후 H은 위 금원 중 3,000만 원을 피고인에게 현금으로 바꾸어 전달하였으며, 피고인은 그 무렵 위 금원을 G 업무와 무관하게 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H, I과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 G의 자금 8,000만 원을 횡령하였다. 2. 체험학습사업 부분의 무상양도로 인한 업무상배임 AM는 2006. 11. 15. AL이 발기인이 되어 설립된 회사로서, 2006. 11. 16. D가 AM의 지분 전부를 5,000만 원에 인수하여 그 때부터 D의 완전 자회사가 되었다. 한편, 피고인은 2006. 12. 14.경부터 2014. 10. 1.경까지 AM의 대표이사로 근무하였는바, 2009. 11. 23.경 D로부터 AM의 지분을 5,000만원에 전부 이전받아 그 때부터 AM의 1인 주주였다. 이후 AM는 2010. 10.경 유상증자를 하였고, 그 과정에서 주식회사 AP(이하 'AP'이라 한다)이 3억 원을 투자하여 AM의 지분 50% 취득한 바 있다. D는 2008년경부터 체험학습사업을 진행하여 왔고, 매출 및 수익이 계속 상승 추세에 있었을 뿐만 아니라, 특히 사업 양도 시점인 2011. 12.경 2011년도 한 해 매출액이 23억 원(2008년도 2억 5,000만 원, 2009년도 7억 7,000만 원, 2010년도 17억 원) 상당에 이르는 등 향후 사업 전망도 좋았기 때문에 이 사건 체험학습 사업은 D의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사안이었다. 그러므로 피고인은 D의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이 사건 체험학습 사업 운영을 지속함으로써 회사의 이익을 도모하며 이를 타 회사에 무상으로 이전하지 않을 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인은 2011. 12.경 D로 하여금 이 사건 사업을 포기하게 하고, 피고인과 피고인이 실질 주주인 주식회사 AP이 공동으로 소유함과 동시에 피고인이 대표이사로 근무하고 있는 AM로 하여금 이 사건 체험학습 사업을 운영하도록 함으로써 D의 이 사건 사업 기회를 AM에 무상으로 양도하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 이사회의 결의나 주주총회의 의결 등 아무런 절차를 거치지 아니하고 2011. 12. 30.경 D 소속이었던 직원 AQ, AR, AS, AT을, 2012. 1. 10.경 D 소속이었던 직원 AU, AV, AW를 각 퇴사 처리한 다음 위 직원들을 모두 2012. 1.경부터 AM 소속으로 변경하여 이 사건 체험학습 부분의 소속 직원을 모두 AM로 이전시키고, 그 외 D에서 보유하던 이 사건 체험학습 부분의 물적, 유무형 영업권 등 자산 일체를 모두 AM로 이전시킴으로써 이 사건 체험학습 부분의 사업을 AM에 무상으로 양도하였다. 이로써 피고인은 D의 대표이사로서의 임무에 위배하여 AM로 하여금 이 사건 체험 학습 부분의 운영기회를 취득하는 재산상의 이익을 취득하도록 하고, 피해자 D에 위 기회를 상실하게 하는 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AX, AY, AZ, BA의 각 법정진술 1. 증인 I, H, BB의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X, Y, AC, AE, AB, AQ, BB에 대한 각 검찰 진술조서 1. BC에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고(증거목록 79, 85, 91, 97, 100, 112, 113, 117, 131, 133, 138, 155) 1. ㈜D 관련 회사의 연도별 주요 변동사항, ㈜D 주주변동현황표(1994년~2000년), ㈜D 주주변동현황표(2001년~2007년), ㈜D 주주변동현황표(2008년~2015년) 1. ㈜AM 요약 재무상태표 및 재무비율, ㈜AM 요약 손익계산서 및 재무비율, ㈜AM 인원현황표, 주식회사 AM, D 및 자회사 각 법인별 은행계좌 상세현황, D 및 자회사 각 법인별 직원 상세현황, ㈜D 체험학습부의 AM 불법 이전에 따른 연도별 피해금액 현황, ㈜AM 임직원 연도별 급여 지급 상세현황 1. A 소유 부동산 현황, 수사협조의뢰에 대한 회신(부동산거래내역) 공문, 부동산등기사항전부증명서 5부 1. H에게 지급한 회계자문료 현황표, 'AM → AB'에 대한 퇴직금 지급내역 자료, 금융계좌추적 결과 흐름도, 거래일람표(1~14), 허위 등재 직원 거래내역(AC, AB, AA, AN, I), 'A → AZ'간 금전 거래내역, 계좌거래내역(AI, BC), 주식거래내역(A, H, I, W), I이 관리하던 A 명의의 신한은행 계좌(BD) 거래내역, A 본인이 직접 관리하던 본인 명의의 신한은행(BE) 거래내역 1. 고객정보조회표(인적사항, BF), 수표(BG~BH, BI) 사본 1. 회계전표(대표이사 가지급금 5억 원), 5억 원 송금영수증, ㈜D 2009년 가지급금 회계원장, 1억 8,000만 원 송금영수증, 회계전표(2009. 4. 6.자) 1. 2007~2014 ㈜D 가지급금 회계원장 1. 가족관계증명서, 제적등본(BJ), 가족관계증명서, 제적등본(AI), 주민등록등초본 및 가족관계증명서(BK), 주민등록등초본 및 가족관계증명서(BL) 1. Memorandum of Understanding, 출판 등에 관한 계약서, 해외에서의 저작권 사용허락에 관한 계약서 1. 각 회계자료, 계약서 및 관련자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 범죄사실 제1의 가. 2), 6)항 기재 각 업무상횡령의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[각 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다] 판시 범죄사실 제1의 가. 3), 7), 8)항 기재 각 업무상횡령, 판시 제1의 나. 내지 라.항 기재 각 업무상횡령의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 가. 7)항 기재 업무상횡령의 점을 제외한 나머지 점은 각 포괄하여, 징역형 선택) 판시 범죄사실 제1의 가. 4)항 기재 업무상횡령의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 16. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 판시 범죄사실 제1의 가. 5)항 기재 업무상횡령의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 판시 범죄사실 제1의 가. 9)항 기재 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) 판시 범죄사실 제2항 업무상배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 가. 4)항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 그 변호인의 주장 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령 범행 부분(중개수수료 및 공사비 명목 횡령 부분 제외) 1) 판시 범죄사실 제1항에 기재된 바와 같은 액수의 돈이 조성되거나 이체 또는 송금된 사실 및 중개수수료, 공사비 명목으로 횡령한 사실은 인정한다. 그러나 나머지 횡령 부분 중 기획료 등 명목의 횡령 부분을 제외한 나머지 범행 부분은 그 사용처가 명확하게 밝혀지지 않았으므로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 2) 사용처가 밝혀지지 않은 돈은 상당한 금액이 대표이사 가지급금(피고인의 변호인은 약 16억 원 정도라고 한다)이나 가지급금 반제 명목으로 사용되었고, 나머지는 피고인이 소위 비자금을 조성하여 사용한 것이지만 그 대부분은 창업주인 AZ나 용인 법당에 보내는 돈 및 BN 관련 출판 서적 사재기 비용 등 영수증 처리가 불가능한 업무추진비로 사용되어 피고인이 개인적으로 사용할 목적으로 비자금을 조성한 것이 아니므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 3) 피고인이 이 사건 범죄사실 제1의 가. 9)항 기재와 같이 AI 및 AI이 지정한 자들에게 지급한 돈은 실제 AI이 수행한 서적 홍보의 대가로 지급된 것이다. 나. 업무상배임 범행 부분 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 해외진출 및 체험학습부의 위험성을 피해자 D로부터 차단하고자 경영상 판단 하에 체험학습부를 AM로 양도한 것이고, AM는 피해자 D가 피고인 명의로 차명 주식을 보유한 회사로서 실질적으로 피해자 D의 자회사였다. 2. 공소사실의 특정 여부에 관한 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄의 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정 된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 판시 범죄사실 제1항 중 중개수수료, 공사비 및 기획료 등 명목으로 횡령하였다는 점을 제외한 나머지 범죄사실에는 피고인이 허위로 회계처리를 하거나 허위 직원을 등재하여 자금을 조성하거나 회계처리 없이 자금을 계좌이체 받거나 현금·수표를 인출하여 자금을 조성하고 관리한 방법(이하 위와 같이 조성된 자금을 모두 '이 사건 비자금'이라 한다) 및 조성 시기와 금액만 구체적으로 기재되어 있을 뿐, 그 비자금의 개별적인 사용에 관련한 일시·장소, 용도, 금액, 행위태양 등은 전혀 기재되어 있지 않거나 개괄적으로만 기재되어 있기는 하다. 그러나 아래와 같은 이유에서 이 부분 각 범죄사실별로 각 비자금 조성의 시기와 종기, 규모, 조성 방법, 용도, 피해자와 피해액의 합계 등이 특정되어 있고 이 부분 공소사실은 그 범죄의 성격에 비추어 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당하므로 그 개개의 사용행위에 관련한 일시·장소·방법을 구체적으로 적시하지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인의 방어권 행사에 어려움을 초래한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소제기가 위법하다고 할 수는 없다. 피고인 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 이 부분 공소사실 기재와 같이 계좌이체 또는 현금·수표로 인출되어 보관한 각 비자금을 장기간에 걸쳐 계속적·반복적으로 임의 사용하였다는 내용의 횡령 범행 특성상 개별적인 사용에 관련한 일시·장소·방법을 일일이 특정한다는 것은 매우 어려워 개괄적 표시가 부득이하다. 이러한 현금성 비자금의 인출·사용으로 인한 횡령 범행의 경우 검사가 그 비자금이 회사의 이익과는 무관한 용도로 사용되었다는 점에 관한 신빙성 있는 자료를 충분히 확보함으로써 그 개별적인 사용행위를 낱낱이 밝히지 않더라도 그 비자금 전부에 대한 불법영득의사를 추단하는 방법으로 공소사실을 입증하는 것이 허용된다. 이 사건 비자금의 조성 및 관리 방식과 그 출처가 명확하게 기재되어 있어 그 횡령 범행의 객체를 다른 회사자금과는 명확히 구별할 수 있다. 피고인도 이 사건 변론 과정에서 허위 회계처리 후 계좌이체 등 여러 방식의 현금성 비자금을 조성하고 보관한 사실을 인정하면서, 그 비자금이 처음부터 회사 운영에 필요한 업무추진비 등에 충당하기 위한 목적으로 조성되어 대부분 회사를 위한 용도에 사용되었다고 하면서 위 비자금의 전반적인 사용처에 관하여 다투어 왔다. 3. 기획료 등 명목의 횡령 부분을 제외한 나머지 횡령 범행에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용 용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 2) 한편 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 또한, 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 나. 판단 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 비자금의 조성 경위, 방법 및 규모, 비자금의 관리 및 운용 실태, 비자금의 사용 용도 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이를 개인적으로 유용하거나 제3자인 AZ 등을 지원하는 등 피해자 회사들과 무관하게 사용한 것으로 판단되므로 판시 범죄사실 기재와 같이 비자금을 조성하여 사용할 당시 피고인에게 피해자 회사들의 자금을 불법영득할 의사가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) AZ에 대한 월 1,000만 원 지급 및 용인 법당에 대한 금원 지급 명목 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2008. 12.경부터 2014. 4.경까지 피고인 명의의 신한은행 계좌(BD)에서 AZ 또는 AZ의 처인 BM 명의의 계좌로 매달 1,000여만 원씩 합계 약 6억 4,000만 원을 지급해 온 사실, 피고인이 I을 통해 500만 원 내지 1,000만 원의 돈을 명절 등에 AX에게 전달하였고, AX가 이를 용인 법당에 전달하기도 한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비자금의 사용 목적 자체가 피해자 D와는 무관하게 AZ 또는 법당 등 제3자의 이익을 위하여 사용된 것이므로 피고인의 불법영득의사가 인정된다고 봄이 상당하다. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 따라서 피고인의 주장과 같이 피해자 D의 창업주인 AZ 또는 그의 처 BM, AZ가 기거하는 용인 법당에 지급할 돈을 마련하기 위하여 비자금을 조성하였다 하더라도 이는 피해자 D를 위한 목적이라 볼 수 없고 제3자인 AZ 등에게 이익을 얻게 하기 위한 목적이라 할 것이므로 피고인이 위 비자금 사용으로 인하여 이익을 취득한 것이 있는지 여부와는 무관하게 불법영득의사가 인정된다고 봄이 타당하다. 피고인은 창업주인 AZ와 원만한 관계를 유지하는 것은 대표이사로서 피고인이 담당하여야 할 업무 중의 하나이자 피해자 D를 위한 일로 여겼으므로 불법영득의 사가 없었다는 취지로도 주장하나, AZ와 원만한 관계를 유지하기 위하여 굳이 피해자 D의 자금으로 비자금을 조성하여 AZ에게 거액의 돈을 지급하도록 하는 것은 오히려 피고인 개인을 위한 것으로 보일 뿐 피해자 D를 위한 것으로 보이지는 않는다. 2) 대표이사 가지급금 내지 가지급금 반제 명목 부분 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 회계처리 없이 가지급금으로 지급받아 사용하였다는 금원 및 가지급금으로 회계처리하고 지급받은 금원 상당액의 반제 명목으로 피해자 D에 입금하였다는 금원에 관하여 불법영득의사가 없다는 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 가지급금 중 일부는 가지급금 원장에 기재하는 등 회계처리를 하였으나 일부는 가지급금 원장에 반영하지 않은 채 임의로 사용하였다고 진술하였고, I도 이를 인정하는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 피해자 D의 경영지원본부 본부장으로 재직하면서 회계 관련 업무에 대한 총괄업무를 수행하고 있는 AY는 이 법정에서 피고인이 가지급금 원장 상 반제처리한 가지급금 32억여 원은 모두 변제된 것으로 보아 고소 내용에서 제외하였고, 피고인이 회계처리 없이 계좌이체 받거나 현금, 수표로 가져간 금원만 고소하였다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술 등에 비추어 보면 이 부분 공소사실에는 회계처리를 하고 가지급금으로 지급받은 것 자체는 포함되지 않은 것으로 보인다. 피고인은 업무와 관련하여 사용하였으나 적합한 항목으로 회계처리하지 못하고 가지급금으로 처리해 둔 항목이 있고, 피해자 D에서는 대표이사 가지급금이 많을 경우 인정이자가 많이 부과될 것을 우려하여 회계원장에 기재하지 않은 채 업무와 관련하여 일정한 가지급금을 지급한 다음 이를 사용하고 반환하는 경우도 많았고, 비자금으로 조성된 돈 중 일부는 회계원장에 기재된 가지급금을 반제하는 목적으로 사용되었다고 주장한다. 그런데 피해자 D의 가지금금 회계원장 및 앞서 본 AY의 진술 등에 의하면 2007년경부터 2014년경까지의 가지급금 중 비용으로 처리된 금액이 합계 30억원 정도에 달함에도 피고인이나 다른 임직원들이 위 금액을 넘어서서 가지급금이라는 명목으로 피해자 D를 위하여 사용할 만한 구체적인 내역이나 그 사용처 등을 피고인은 개략적으로라도 설명하지 못하고 있다(회계처리되어 반제된 금액이 약 32억 원 정도이고, 회계처리하지 않고 가지급금으로 사용하였다는 금액이 약 16억 원 정도이다). I은 피고인이 회계처리 없이 가져간 가지급금을 피고인이 업무상 필요에 따라 사용하였다고 진술하면서도 피고인이 실제로 어떤 용도로 사용하였는지는 I 역시 피고인에게 들어서 일부 알고 있을 뿐이고, 피고인이 모두 알아서 사용하였기 때문에 그 정확한 사용처는 모른다고 진술하였다. I은 회계처리를 하지 않고 가지급금으로 지급된 금원도 회계 기말에는 은행 잔고를 맞추어야 하기 때문에 피고인이 이를 모두 피해자 D의 계좌로 입금하였다고 진술하였고, 실제로 피고인이 2007. 12. 11.부터 2013. 12. 18.까지 사이에 피해자 D 명의의 계좌로 24억여 원을 입금한 사실은 인정된다(대부분의 금액은 회계처리하지 않고 계좌이체한 금원의 반환을 위한 것일 가능성이 크다). 그러나 업무상 보관중인 회사 소유의 금원을 사적인 용도에 임의로 사용할 경우에는 그 즉시 업무상 횡령죄의 기수에 달하는 것이고 그 후 위 금원을 변제하였다고 해서 그 불법영득의사가 부정되는 것은 아니며, 앞서 본 바와 같이 피고인이 가지급금을 피해자 D를 위하여 사용하였다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 이상 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 또한 피고인이 피해자 D를 위하여 가지급금을 사용하였다는 특별한 사정이 없는 이상 자신의 개인 자산으로 가지급금 반제 처리를 하였어야 함에도 피고인이 피해자 회사들의 금원으로 조성한 비자금을 대표이사 가지급금 명목으로 회계처리된 돈의 반제 목적으로 입금하였다면 이는 그 자체로서 불법영득의사가 실현된 것으로 보인다. 3) BN 관련 BO 자서전 출간 및 홍보·마케팅 비용 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 비자금에서 BN 관련 BO 자서전인 'BP(이하 'BP'라 한다)'의 책 사재기 비용으로 22억 9,200만 원(이는 이미 범죄사실에서 제외된 금액이다)을 사용한 것을 넘어서 BP의 출간 및 홍보·마케팅 비용으로 이를 사용하였다고 보기 어렵다. 피고인은 2007년 말경 BN 측과 사이에 BO 자서전을 출간하기로 하면서 200만 부 이상을 판매하기로 하고 150억 원(이후 135억 원으로 변경되었다)을 지급받기로 하는 계약을 체결하였고, 이를 성공적으로 이행하기 위해서 책 사재기 비용 등 홍보 비용으로 많은 돈을 지출하여야 했으나 종교계의 반발 등이 예상되어 부득이하게 이를 비자금으로 진행할 수밖에 없었다고 일관되게 주장한다. I은 수사기관에서 '체험학습부의 체험참가비로 들어온 돈을 들어올 때부터 회계처리 없이 수표 및 현금으로 인출하여 금고에 보관하다가 피고인이 지시하는 대로 H이나 BB에게 BP 책 사재기 명목으로 돈을 지급하였다. 체험학습부의 체험참가비로 들어온 돈 중 현금이나 수표로 인출된 금액 외에 회계처리 없이 계좌이체 방식으로 피고인 명의 계좌에 입금된 금원은 BP 책 사재기 명목이나 홍보비용으로 사용된 적이 없다(증거기록 1,549, 1,564면)'고 진술하였다. H 역시 '체험학습부의 수입은 회계처리 없이 수표 및 현금으로 인출하여 금고에 보관되었다가 주로 BP 도서 부양비용으로 사용되었다(증거기록 1,595면)'는 취지로 진술한 바 있다. 한편 I은 수사기관에서 BP 책 사재기 비용으로 총 20억 이상이 사용된 것으로 기억한다고 진술하였고(증거기록 1,542면), H은 15~16만 부 정도의 책을 사재기하였기 때문에 총 21억 원 상당(1권 당 14,500원 기준)의 책을 사재기하였을 것이라는 취지로 진술하였으며(증거기록 1,596면), 실제로 사재기를 담당한 BB은 수사기관에서 전국적으로 총 15~20만 부 정도를 사재기하였는데 정확하지는 않지만 20억 원 정도가 소요된 것으로 기억한다고(증거기록 2,335면) 진술하였다(BB은 이 법정에서 서울에서 사재기한 비용이 20억 원 정도이고 지방에 있는 사재기 비용까지 합치면 20억 원이 훨씬 넘을 것이라는 취지로 진술하기도 하였으나 I, H, BB의 수사기관에서의 BP 책 사재기 비용에 대한 진술이 대체로 일치하는 점에 비추어 보면, BB의 이 법정에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다). 수사기관에서의 피고인의 변호인은 BP 책 사재기 비용 명목으로 합계 22억 9,200만 원[= 책 사재기 비용 21억 7,500만 원(15만 부 × 14,500원) + 책 사재기 아르바이트 비용 1억 1,1700만 원]이 지출되었다고 주장하였고, 이는 앞서 본 I, H, BB의 진술에서 드러난 금액과도 유사하다. 위 금액은 실제로 기소 당시 '회계처리 없이 체험학습부 수입을 현금 또는 수표로 인출하는 방식으로 횡령'하였다는 항목[판시 범죄사실 제1의 가. 5)항]에서 제외되었다. 한편 BN(재단법인 BQ)는 2008. 10. 10. 피해자 D와 사이에 2008. 12. 25. BO 자서전을 출간하여 시장에 배포하되 3년 내 총 판매실적 200만 부의 밀리언셀러가 되어 본 프로젝트가 성공하도록 하며 이에 따른 기획, 편집 마케팅, 홍보 기타 모든 활동을 피해자 D가 담당하고 위 자서전의 해외판권을 150억 원에 피해자 D로부터 매입하기로 하되 위 금액의 90% 이상을 홍보 마케팅 비용에 사용하도록 하는 출간계약을 체결하였다(증거기록 2,235 ~ 2,236면), 위 계약에 의하면 계약금 45억 원은 계약 후 7일 이내에 지급하고, 중도금 45억 원은 2008. 11. 25.까지, 잔금 60억 원은 2009. 1. 5.까지 지급하기로 되어 있다. 그리고 I의 진술에 의하면 위 계약상 해외판권 매매 계약금액이 135억 원으로 변경되었고 약정한 지급시기 무렵에 적어도 135억 원은 모두 지급된 것으로 보인다. 피해자 D의 2009년도 손익계산서에 의하면 해외판권매출로 150억 원이 기재되어 있는바(증거기록 1,846면), 이에 비추어 BN에서 지급된 금원을 회계에 반영할 수 없어 이를 홍보·마케팅 비용에 사용할 수 없었다는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 또한 BB 역시 BP의 책 사재기 비용 등 마케팅 비용은 BN에서 광고선전비 등 마케팅 비용으로 돈을 지급하기로 되어 있어서 위 비용을 현금화하여 지급한 것으로 알고 있다는 취지로 진술하기도 하였는바(증거기록 2,236면), 위 계약 내용 및 BB의 진술 내용에 비추어 보면 피고인이 주장하는 홍보·마케팅 비용이 실제 지급되었다 하더라도 BN 측에서 지급받은 135억 원으로 사용되었을 가능성이 높다. 피고인은 아래 표 기재와 같이 BP의 자료수집 및 원고료로 총 1억 7,250만 원을, 언론 기획홍보 및 종교단체 기부금으로 합계 14억 5,000만 원을 지출하였다고 주장한다. 그런데 BN 관련 서적 출판을 비밀리에 진행하여야 하는 이유가 있었다 하더라도 앞서 본 바와 같이 BN로부터 지급받은 150억 원(적어도 135억 원)이 회계에 반영된 이상 위와 같은 금원을 굳이 현금으로 조성된 비자금으로 지급할 필요는 없어 보이고, 자료수집 비용이나 원고정리 비용 역시 회계처리가 불가능한 비용으로 보이지는 않는다. 또한 피고인은 위와 같은 거액을 지출하였다고 주장하면서도 계좌이체 내역이나 영수증 등 그 지급 근거 자료를 하나도 제출하지 않고 있다. 4) 업무추진비(판공비) 피고인은 이 사건 횡령 범행으로 조성한 비자금을 영수증으로 처리할 수 없는 업무추진비, 예를 들어 기자들 접대비용, 저자들에 대한 현금 지원 등으로 사용하였다고 주장한다. 그런데 피고인이 이 사건 횡령 범행으로 조성한 비자금은 현금이나 수표로 피고인 측에 직접 유입되거나 피고인 또는 피고인 지인의 계좌, 피고인이 관리하는 차명계좌, I이 관리하는 차명 계좌들로 입금되어 보관·관리되어 왔다. 피고인이 이 사건 비자금을 지급받은 계좌는 피고인의 개인자금과 피해자 회사들로부터 조성한 비자금이 혼재되어 있는 계좌로 피고인의 대출이자나 생활비, 카드대금, 펀드 자금 등 개인적인 용도로만 사용된 것으로 보인다. 또한 피고인이 현금이나 수표로 지급받은 금원은 피해자 D의 자회사들로 입금되어 다시 그 거래내역을 추적할 수 없도록 현금화하는 데 쓰이거나 피고인이 주주로 있는 AP 및 AM로 입금되었고 [특히 피고인은 이 사건 비자금 중 1억 원으로 AI과 함께 설립한 AP의 주금을 납입하기도 하였다(증거기록 2,407면)], 일부는 피고인의 부동산 거래의 자금으로 사용되기도 한 것으로 보인다. 이처럼 피고인이 비자금을 개인적인 용도로 사용하였다는 점에 대하여 납득할 만한 자료가 많은 반면, 피고인은 3회에 걸쳐 검찰조사를 받으면서도 합리적이고 납득할 만한 업무추진비의 사용처나 그 집행내역에 관하여 구체적인 진술을 하지 않았고, 이 법정에 이르러서야 저자들에 대한 격려금이나 기자들에 대한 홍보료 명목으로 사용하였다는 취지로 진술하였는데 그 정확한 사용처나 사용액에 관하여는 구체적으로 특정하지 못한 채 현금으로 100만 원 내지 300만 원을 저자에게 지급하였고, 교통비나 회식비 등으로 100만 원을 지급하였다는 식으로만 진술하였다. 나아가 피고인이 제출한 증거와 증인 I, H의 각 진술에 의하더라도 피해자 회사들을 위하여 사용한 구체적인 사용처와 집행내역을 파악하기 어렵다. 피고인은 2005년경부터 이러한 비자금을 조성한 것으로 보인다. 그러나 피고인은 1983년경부터 도서출판 D에 근무하여 왔고 도서출판 D가 1993. 11.경 법인으로 전환되면서부터 2014년경까지 피해자 D의 대표이사로 재직하여 왔는데 피고인이 주장하는 바와 같은 업무추진비가 2005년경에 들어서서부터 특별히 필요하였던 것으로 보이지는 않는다. 피고인은 피해자 D에서 대표이사에게 업무추진비를 별도로 지급하지 않아 비자금을 조성할 수밖에 없었다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자 D에서 법인카드 자체는 존재하였던 것으로 보이고(증거기록 50, 157면), 피고인이 주장하는 업무추진비의 대부분은 법인카드로 지출이 가능하였을 것으로 보인다. 또한 AZ는 피고인에게 업무추진비가 별도로 지급되지 않은 대신 피고인이 급여를 그만큼 인상하였다고 진술하였고, 실제로 피고인의 급여는 2003년경 2억 5,000만 원, 2004년 경 3억 2,000만 원, 2005년경 4억 8,000만 원, 2006년 및 2007년경 5억 5,000만 원, 2008년 내지 2014년경 8억 원으로 가파르게 상승하였다(증거기록 별책 1,834면). 피고인의 급여 내에는 회계처리를 할 수 없는 업무추진비 명목으로 지출하여야 할 돈까지 포함되어 있는 것으로 볼 여지도 상당하다. 5) 그 밖의 사정들 피고인은 2006년 말경부터 단기간에 수 건의 부동산 거래를 하였는데, 2006. 12. 11. 4억 원 상당의 마포구 IJ 아파트를, 2008. 4. 21. 18억 원 상당의 서초구 BR 아파트를, 2009. 3. 27. 4억 원 상당의 부산 남구 BS 아파트를, 2009. 4. 6. 34억 원 상당의 종로구 AD 토지 및 건물을, 2012. 2. 16. 4억 4,000만 원 상당의 강원도 평창군 BT, BU 토지를 매수하였다(증거기록 799면). 피고인은 수사기관에서 BR 아파트를 구매하면서 구매자금이 부족하여 비자금을 조성하였다는 취지로 진술하기도 하였고(증거기록 2,392면), BR 아파트의 매도인인 BV은 위 아파트의 매매대금을 수표로 받은 것 같다는 취지로 진술하였는데(증거기록 864면) 결국 피고인이 이 사건 비자금 중 일부로 BR 아파트의 매매대금을 지급하였을 가능성이 상당하다. 한편 2009. 4. 6.부터 2009. 5. 18.까지 사이에 위 AD 토지 및 건물의 매매대금 중 합계 11억 8,000만 원이 피해자 D의 대표이사 가지급금 명목으로 또는 아무런 회계처리 없이 피해자 D의 계좌에서 그 매도인인 BW에게 지급되기도 하였다(증거기록 896 내지 903면, 954 내지 956면). BC은 2012. 2.경 피고인과 공동 명의로 평창군 Ⅱ토지를 매수하면서 피고인과 각 2억 2,000만 원씩 매매대금을 부담하기로 하였는데 피고인이 2억 2,000만 원을 모두 5만 원 권 묶음인 현금으로 마련해서 가지고 왔다고 진술하였는데(증거기록 3,147면), 거액의 부동산 매매대금을 현금으로 지급하였다는 것은 일반적인 거래 관행에 비추어 납득하기 어렵고 결국 위 금원도 이 사건 비자금 중 일부로 마련한 것으로 볼 여지가 상당하다. 피고인은 이 법정에서 개인적인 자금과 회사 자금은 모두 엄격하게 구분하여 사용하였다고 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 개인적인 자금과 비자금으로 조성한 자금을 모두 같은 계좌에 보관하면서 계좌 내에서 위 자금들이 섞이도록 관리하였고, 수사기관에서도 이 사건 비자금의 사용 내역을 제대로 밝히지 못하여 이 사건 비자금 중 24억 원 상당은 피해자 D가 임차하여 사용하고 있는 피고인 명의의 J 건물의 임차료로 받은 것이라고 주장하는 등 그 사용처에 대한 진술이 이 법정에서와 엇갈리기도 하였다(실제로 위 J 건물은 피고인 앞으로 명의신탁된 AZ 소유의 건물이다). 피고인은 2007. 12. 10.과 2007. 12. 26. 별지 범죄일람표1 기재와 같이 허위 회계처리 후 계좌이체를 통해 받은 비자금은 그 다음날인 2007. 12. 11.과 2007. 12. 27. 사이에 피고인이 피해자 D 명의의 계좌로 대부분 입금되었으므로 위와 같이 입금된 금액은 불법영득의사를 인정하기 어려워 비자금 조성액에서 제외되어야 한다는 취지로도 주장한다. 피고인이 2007. 12. 10.과 2007. 12. 26. 이틀에 걸쳐 피해자 D로부터 허위 회계처리 후 피고인 명의의 외환은행 계좌로 합계 292,202,015원, 피고인 명의의 신한은행 계좌로 합계 287,346,185원을 지급받은 것으로 보이고, 피고인이 2007. 12. 11. 및 2007. 12. 27. 수차례에 걸쳐 위 각 계좌에서 현금을 인출한 것으로는 보인다. 그러나 이 중 피고인이 피해자 D에 확실히 입금한 것으로 보이는 금원은 2007. 12. 27. 입금한 301,087,875원으로 보이고 나머지 금액은 피해자 D의 계좌로 입금되었는지 알 수 있는 자료가 없다. 또한 피고인이 위와 같이 비자금으로 조성한 금원을 회사를 위하여 사용할 목적이었다면 굳이 하루 만에 회사로 다시 납입할 금원을 저자 인세 명목으로 허위 회계처리한 후 이를 다시 여러 차례에 걸쳐 나누어 피해자 D의 계좌로 재입금하였다는 것은 납득하기 어렵고, 피고인 명의의 계좌로 입금된 금액과 피고인이 피해자 D의 계좌로 입금한 금액이 일치하지도 않는다. 오히려 피고인이 피해자 D의 계좌로 입금하여야 하는 금액이 있었고 이를 보전하기 위하여 허위 회계처리하여 비자금을 조성한 후 피해자 D로 입금하였다고 보는 것이 더 자연스럽다. 4. AI이 수행한 홍보 용역에 대한 대가로 자문료를 지급했다는 주장에 대한 판단 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 D와 AI 사이에 홍보 용역의 내용이나 그 기간, 대가 등에 관하여 계약서가 작성되거나 피해자 D 내부의 품의 절차가 진행된 바 없는 점, 피해자 D에서 AI 외에 다른 사람과 이러한 방식의 홍보 용역 계약이 체결된 사실이 없는 점, AI은 2003. 1.경부터 2011. 5.경까지 8년이 넘는 기간 동안 피해자 D를 위하여 홍보 용역을 수행하였다고 진술한 반면 실제로 AI에게 자문료 명목의 금액이 지급된 기간은 2007. 1. 10.부터 2008. 11. 10.경까지로 합계 23회만 지급된 바, 피해자 D와 AI 사이에 구두로라도 홍보 용역 계약이 체결되었다면 AI이 위와 같이 장기간 동안 그 대가가 지급되지 않음에도 이에 대한 이의를 제기하지 않고 계속해서 홍보 용역을 수행하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 한편 2007. 1. 10.부터 2008. 11. 10.까지 AI에게는 매달 10,341,250원이라는 일정한 금원이 자문료 명목으로 지급되었는데 이는 실제 홍보를 통한 이익이나 홍보 횟수와 무관하게 일정액이 지급된 것으로 보이는 점, 특히 피해자 D가 2007. 1. 10.부터 2008. 11. 10.까지 AI 및 AI이 지정한 사람에게 지급한 금원의 명목은 '국내저자 섭외 및 문학, 에세이 기획료'로 홍보 대가와는 무관한 점 등에 비추어 보면, 실제 AI이 피해자 D의 홍보 용역을 수행하여 그 대가로 위 금원이 지급된 것이라는 취지의 피고인, AI, I, H 등의 진술은 믿기 어렵고, 자문료 등을 지급하는 것을 빙자하여 AI에게 피해자 D의 자금을 지급하도록 하여 이를 횡령한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 피고인 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 업무상배임죄 관련 주장에 대한 판단 부분 가. 관련 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조), '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는 데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911결 등 참조). 나. 판단 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 경영상 판단 하에 체험학습부를 AM로 이전하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 AM로 하여금 이익을 얻게 할 목적으로 피해자 D의 체험학습부를 AM에 무상으로 양도하여 배임의 고의로 임무위배 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 피해자 D의 체험학습부 수입은 2009년경 769,146,697원, 2010년 1,703,555,253원, 2011년 2,328,826,341원으로 수익성이 좋은 사업부였고(증거기록 934면), 피고인이 체험학습부 수입으로 상당한 정도의 비자금을 조성하기도 하였다. 실제로 AM는 2008년경부터 2010년 사이에는 매출액이 전무하고 당기순이익이 (-) 상태였으나 체험학습부를 인수한 2011년 이후부터는 매출액이 2011년경 553,998,818원, 2012년경 3,638,508,799원, 2013년경 3,245,231,065원, 2014년경 3,503,593,359원으로 늘어났고, 당기순이익이 2011년 72,644,038원, 2012년 731,312,788원, 2013년 492,361,928원, 2014년 55,683,269원으로 크게 증대하였다. 피고인은 해외사업 등으로 인한 위험성을 차단하고 중소기업 세금 혜택을 위해 체험학습부를 이전하였다고 주장하고 있다. 그러나 2007년경부터 체험학습부에 근무하였던 AQ의 진술에 의하면, "H 이사가 2011년 말경 체험학습부의 수익이 점점 늘어나고 있어 별도 설립하는 법인으로 부서를 이전하여 운영할 필요성이 있다는 취지로 이야기하여 AM로 체험학습부를 이전하게 되었다."고 진술하고 있어 체험학습부 이전의 사유에 관한 피고인의 주장과 모순된다(증거기록 1,337쪽). 피해자 D의 입장에서는 중소기업 혜택 유지를 위하여 인원수를 일정 수 이하로 유지할 필요성이 있다 하더라도 다른 부서가 아닌 수익성이 계속해서 증대되고 있는 체험학습부를 굳이 피해자 D로부터 분리할 필요성이 크지 않아 보인다. 또한 AM는 AM가 추진 중이던 중국 사업을 2012. 6.경 피해자 D에게 적정한 가치평가 없이 투자 금액 그대로 양도하는 계약을 체결하기도 하였으므로 중소기업 혜택 유지나 해외사업의 위험성을 차단할 필요성 때문에 AM에 체험사업부를 이전하였다는 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 체험학습부는 피해자 D로부터 분리되는 순간 피해자 D와는 완전히 차단되어 피해자 D로서는 체험학습부 운영으로 인한 수익을 전혀 누리지 못하게 된다. 그런데 피해자 D가 그 수익을 포기함으로써 얻는 반대급부가 아무것도 없음에도 그 사업부를 무상으로 양도한다는 것은 납득하기 어렵다. 피해자 D는 수익성이 좋은 체험학습부를 무상으로 AM에 양도함에 있어 영업양수도계약을 체결하는 등 정식적인 절차를 거친 바 없고 주주총회나 이사회의 결의도 진행되지 않았다. 피고인은 피고인 명의의 AM 주식이 피해자 D의 차명 주식이었고 따라서 AM는 피해자 D의 실질적인 자회사였으므로 체험학습부를 AM로 이전한 것에 대하여 배임의 고의가 없었다는 취지로도 주장한다. AM는 2006. 11. 16. 피해자 D가 총 자본금 5,000만 원을 투자하여 주식 100%를 소유하게 되면서 피해자 D의 자회사가 되었고, 피고인은 2009. 7. 14. 피해자 D의 AM 주식 1만 주를 1주당 액면가 5,000원으로 계산한 5,000만 원에 인수하여 그 때부터 AM는 피고인이 1인 주주인 회사가 되었다. 그 후 AM에서는 2011. 8. 20.경까지 세 차례의 유상증자가 이루어져 자본금 10억 원, 발행주식수 20만 주로 증가하였는데, 그 과정에서 AP이 5억 원의 자본금을 투자하여 피고인과 AP이 각 50%의 주식을 소유하게 되었다(증거기록 751면), AM는 2011. 2.경 BX유한회사에 500만 위안을 투자하고 그 지분 100%를 소유하게 되었는데 2012. 6. 20. 이를 피해자 D에 위 회사 사업을 500만 위안(한화 910,300,000원)에 포괄적으로 양도하기로 하는 영업양도양수계약을 체결한 후 2012. 6. 26. 피해자 D로부터 910,300,000원을 지급받았다(증거기록 별책 1,636 내지 1,669면). AM는 2012. 8. 7. 자본금 2억 원, 발행주식수 4만 주로 변경하는 유상감자 절차를 거쳤고, 그 결과 2010. 8. 14. AM의 신한은행 계좌(계좌번호 BY)에서 피고인 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 BD)로 3억 원, AP에 5억 원이 지급되었다(증거기록 별책 1,669면). 위와 같이 실질적으로 피고인이 50%의 주식을 보유하고 있었던 AP이 AM의 주주였던 점, AM가 유상감자 절차를 시행하면서 피고인 및 AP이 그 투자금을 회수한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자 D가 아닌 피고인이 AM의 실질적인 주주인 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 8월 ~ 7년(기본영역) ※ 서술식 기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하였으므로 하한의 1/3을 감경 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자 D의 전문경영인인 대표이사로 피해자 D를 운영하면서 장기간에 걸쳐 다양한 방식으로 피해자 D 및 그 자회사로부터 60억 원에 가까운 금액을 횡령하였고, 피해자 D의 수익 부서인 체험학습부를 아무런 절차 없이 피고인이 주주로 있는 AM로 이전함으로써 피해자 D에 대한 배임 범행을 저지른 것으로 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행 중 횡령으로 인한 부분의 피해액이 대부분 회복되지 않은 점(피고인이 2007년경부터 2013년경까지 총 24억여 원을 피해자 D의 계좌로 입금한 사실은 확인되나 이 중 정상적으로 회계처리한 가지급금의 반제 명목으로 지급된 금원도 혼재되어 있을 가능성이 있어 이를 모두 유리한 정상으로 고려할 수는 없지만 상당한 액수의 횡령 금액이 피해자 D에 재입금된 것으로 보인다. 또한 피고인이 AZ와 사이에 40여억 원에 달하는 피고인의 퇴직금을 포기하고 피고인 명의의 시가 150억 원 상당의 J 건물도 AZ에게 반환하기로 하는 내용이 포함된 합의서가 작성되었으므로 이것으로 피해 회복이 되었다고 보아야 한다는 취지로도 주장하나 피고인이 위 합의의 효력을 다투는 소송을 제기하여 여전히 그 소송이 계속 중이므로 이 역시 피해 회복에 관한 유리한 사정으로 고려할 수는 없다) 등에 비추어 보면 피고인에 대한 엄한 처벌은 불가피하다. 다만 피고인이 일부 범행은 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인이 피해 회복을 위하여 119,275,000원을 피해자 D 앞으로 공탁한 점, 피고인이 AM의 주식 전부를 피해자 D에게 양도하여 업무상배임 범행의 피해를 회복하고자 한 점, 피고인에게 범죄 전력이 전혀 없고 30여 년간 피해자 D에서 근무하면서 피해자 회사들을 위하여 노력하여 온 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인의 지위 피고인은 1989. 1.경부터 2014. 6. 19.경까지 D의 대표이사로서, 2008. 6. 30.경부터 2008. 12. 2.경까지 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사로서, 이후에도 2015. 2. 26.경까지 F를 실질적으로 운영하였던 사람으로서, 2008. 1. 29.경부터 2014. 7. 24.경까지 E의 대표이사로서, 2008. 4. 15.경부터 2014. 3. 31.경까지 G의 대표이사로서, 위 각 회사의 경영 전반을 총괄하였던 사람이다. 나. 영업대행수수료 지급으로 인한 배임 피고인은 평소 친분이 있는 AI, 위 AI의 매제인 BC과 함께 2010. 7. 6. AP을 설립하고, AP이 D 및 자회사가 출판하는 모든 서적의 유통, 영업업무를 독점적으로 대행하는 것처럼 위장한 후, 위 AP에 영업대행수수료 명목으로 유통 수익을 몰아주기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 7. 10. D 사무실에서, AP이 D 및 피고인이 운영하는 F, E, G 등 출판사의 일체의 영업을 독점적으로 대행하고, D 등 위 각 회사가 월간 순매출액 비율에 따라 일정액을 AP에게 지불하기로 하는 것을 내용으로 하는 영업대행계약을 체결하였다. 그러나 D는 서적의 마케팅 및 홍보 업무를 담당하는 마케팅 부서가 별도로 있어서 영업대행회사를 둘 이유가 전혀 없었을 뿐만 아니라, AP은 신설 회사로서 서적의 유통이나 홍보에 대한 노하우, 유통망, 거래처 등이 전혀 없었다. 또한 피고인은 위와 같은 영업대행 계약을 체결하면서 주주총회 결의나 이사회 결의도 전혀 거치지 않았을 뿐만 아니라, 2010. 8. 1.경 D 소속 마케팅 부서 직원 BZ 외 9명의 소속을 AP 소속으로 변경하였고, CA 외 11명을 D 신규 직원으로 채용하였음에도 AP 소속으로 두었을 뿐 위 직원들은 AP 사무실로 옮기지 않고 D 사무실에서 D 부서장들의 지시를 받으며 종전 거래처, D 명함, 집기 등을 그대로 사용하면서 종전과 동일하게 영업 및 홍보 활동을 하였다. 그럼에도 피고인은 2010. 8. 31.경 D 사무실에서 경리담당직원으로 하여금 영업대행계약에 따른 수수료 명목으로 D판매 서적 수익에 대하여 AP이 사용하는 계좌로 214,635,088원을 송금하도록 한 것을 비롯하여, 2010. 8. 31.경부터 2014. 2. 28.경까지 별지 범죄일람표10 기재와 같이 합계 3,240,262,506원 상당을 지급하게 하였다. 또한 피고인은 같은 방법으로 같은 기간 동안 피해자 E에서 별지 범죄일람표11 기재와 같이 합계 139,779,346원을, 피해자 F로 하여금 별지 범죄일람표12 기재와 같이 56,903,836원을, 피해자 G로 하여금 별지 범죄일람표13 기재와 같이 14,395,312원을 위와 같은 수수료 명목으로 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 D에 직원 인건비 1,916,904,490원을 제외한 1,323,358,016원의 재산상의 손해를, 피해자 E에 합계 139,779,346원의 재산상의 손해를, 피해자 F에 56,903,836원의 재산상의 손해를, 피해자 G에 14,395,312원의 재산상의 손해를 각 가하고, AP으로 하여금 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 및 그 변호인의 주장 피고인은 마케팅 부분을 외주를 주는 방식으로 기업특판 영업을 강화하여 D의 매출액을 증대시키고, 직원 수를 100명 이하로 유지하여 중소기업 세금 혜택을 누리기 위하여 경영상 판단하에 AP으로 D의 마케팅 부서를 옮긴 것이다. 또한 AP으로 하여금 피해자 D, E, F, G와 영업대행계약을 체결하게 하면서 관행보다 더 낮은 영업대행 수수료를 받는 것으로 계약을 체결하였으므로 위 피해자들에게 어떠한 손해도 입힌 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄에서 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 입힌다는 점에 대하여 가지는 인식이나 의사를 말한다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에도, 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 입힌다는 점을 인식하고 의도적으로 행위를 한 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 따라서 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 경영자가 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 입혔다면 그에 관한 고의와 불법이득의 의사가 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 AI의 매제인 BC의 명의를 이용하여 AI과 함께 2010. 7. 5. 각 1억원씩 주금을 납입하고 AP을 설립하였다(증거기록 2,407면). 나) AP은 2010. 7. 20. 피해자 D, F, E, G와 사이에 영업대행계약을 체결하였다(증거기록 313 내지 332면). 다) 피해자 D의 마케팅 부서의 직원 9명은 2010. 7. 31.자로 일괄적으로 퇴사 처리된 뒤 2010. 8. 1.자로 AP에 입사하였는데(증거기록 156면), 그 과정에서 피해자 D 내부에서 영업양도에 관한 주주총회나 이사회의 결의는 따로 이루어지지 않았다. 라) AP은 서울 종로구 CB에 그 사무소가 있었으나 AP의 직원들은 종래 피해자 D의 마케팅 부서에서 근무하던 것과 동일하게 피해자 D의 사무실에서 근무하였고, 그 업무결재 및 보고 체계 역시 피해자 D의 마케팅 부서에서 이루어지던 것과 동일하였으며 AI이나 BC은 그 업무결제 또는 보고체계에 관여하지 않았다(증거기록 1,606 내지 1,607면). 마) AP은 2010년부터 2014년까지 AI에게 합계 8억 2,200만 원을, BC에게 합계 1억 5,000만 원을 급여로 지급하였다. 한편 AP은 2010. 8. 1.부터 피해자 D 마케팅 부서에서 AP으로 소속을 이전한 직원들 9명에 대한 급여를 지급하였고, 그 외에도 신규 직원 12명을 추가로 채용하여 이들에 대한 급여도 지급하였다(증거기록 156면). 바) 피해자 D는 2010. 8.경부터 2014. 3.경 사이에 AP의 소모품비로 12,722,780원, 아르바이트 직원 비용으로 9,605,000원, 여비교통비로 716,600원, 야근식대 및 회식비용 등 복리후생비로 8,137,250원 등 합계 31,181,630원을 지출하였다(증거기록 157면). 2) 구체적 판단 비록 앞서 본 바와 같이 AP은 피고인과 AI이 주금을 납입하여 설립한 회사로 피해자 D의 자회사로 볼 수 없고 AP에서 얻은 영업이익으로 AI 등이 급여를 지급받는 등 이익을 누린 것으로 보이는 측면이 있기는 하나, 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신 또는 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사들에게 손해를 입히려는 업무상배임의 고의가 있었다고 섣불리 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 D의 마케팅 부서는 앞서 본 체험학습부와 달리 수익성이 있는 부서로 보기 어렵고, 오히려 마케팅 관련 비용이나 직원들의 급여 등 지출하여야 할 비용이 많은 부서로 보인다. 실제로 AP은 그 당기순이익이 2010년에는 338,870,261원, 2011년에는 102,017,897원, 2012년에는 411,480,682원, 2013년에는 -412,527,823원, 2014년에는 -542,808,975원으로 재무상태가 점차 악화되었다(증거기록 154면). 피고인과 I, H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자 D가 중소기업 세금 혜택을 받기 위한 방편의 일환으로 AP에 마케팅 부서를 이전하였다고 일관되게 진술하였고, AX도 이 법정에서 실제로 피해자 D가 중소기업 세금 혜택을 받기 위하여 직원 수를 100명 이하로 맞추는 것을 고민하고 있었다는 취지로 진술하였다. 피해자 D는 AP에 마케팅 부서를 양도하면서 마케팅 부서 직원 9명을 AP 소속으로 변경하였는데 이는 중소기업 세금 혜택을 받는데 일조하였을 것으로 보인다(증거기록 156면). AP의 직원들은 사실상 AP의 사무실이 아닌 피해자 D의 사무실에서 종전과 같은 방식으로 근무하여 왔고 업무 내용에 있어 아무런 변화가 없었던 것은 사실이나 AP으로 소속이 변경된 뒤부터는 AP에서 위 직원들의 급여를 지급하였고 이는 총 1,916,604,490원에 이른다. 또한 피해자 D에서 AP 관련 비용으로 일부 소모품비, 복리후생비, 교통비 등을 지출한 것으로는 보이나 이는 총 3,000여 만 원으로 그 금액이 크지 않고 위 금액을 제외한 나머지 각종 비용이나 공과금, 세금은 모두 AP에서 지출한 것으로 판단된다. 피해자 회사들은 AP에 영업대행수수료로 상당히 큰 금액을 지급하기는 하였다. 그러나 AP 소속 직원들의 용역이 실제로 제공되었고 피해자 회사들이 영업대행수수료의 반대급부로서 위 용역으로 인한 이득을 누려온바, 이는 인격이 다른 법인 주체간의 거래행위로 보아야 하고 영업대행수수료를 지급한 것만으로 피해자 회사들에게 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 피해자 회사들은 영업대행계약에 따라 AP에 영업대행수수료로 매출액수에 따라 최소 월순매출액의 2% 이상을 지급하여야 했는데(증거기록 313 내지 332면) 이는 동종업계의 관행에 비추어 높은 수수료로 보이지 않는다. 또한 가사 영업대행수수료가 높은 수준이라 하더라도 피해자 회사들은 위 영업대행수수료를 지급하는 대신 직원들의 급여나 마케팅 관련 각종 비용들을 지출하는 비용을 절약하고 중소기업 세금 혜택의 이익을 취한 것으로 보여 그러한 사정만으로 영업대행계약 체결 자체가 피해자 회사들에 대한 배임 행위라고 단정할 수는 없다. AI이나 BC이 AP에서 별다른 업무를 한 것이 없음에도 과도한 급여를 지급받는 방식으로 이익을 취득한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이를 AP 내부의 횡령 또는 배임의 문제로 볼 수 있음은 별론으로 하고 피해자 회사들에 대한 배임 행위로 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.