창원지방법원진주지원-2021고합148

공소사실의 요지 피고인은 2020. 5. 31. 20:27경 페이스북 메신저로 지적장애 3급(지적장애검사 결과 IQ 55)인 피해자 B(여, 가명, 23세)을 처음 알게 되었고, 피해자와 메시지를 주고받으면서 피해자가 낯선 사람에게도 쉽게 경계를 늦추는 것을 알게 되었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위) 피고인은 2020. 5. 31. 22:00경 위와 같이 페이스북 메신저로 피해자와 대화를 하다가 피해자에게 만나자고 제안하여 진주시에 있는 피해자의 집 앞에서 피해자를 만나 피고인의 차에 태우고 같은 시 C에 있는 D 주차장으로 이동하여 그곳에 차를 주차한 후, 피해자가 피고인을 만나러 나오면서 잠옷 차림에 옷가방을 들고 나왔고 피해자의 말투가 어눌한 것을 보고 피해자에게 지적 장애가 있다는 사실을 알고 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 위 차안에서 피해자에게 “브래지어 안 불편하냐, 불편하면 풀어라”라고 말하였으나 피해자가 브래지어를 벗지 않자 직접 피해자의 브래지어를 벗긴 후 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴을 만지고 혀로 빨았으며, 계속하여 손가락을 피해자의 음부에 넣고 흔들다가 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하자 근처 잔디밭에서 소변을 보라고 하여 피해자가 잔디밭에서 소변을 보고 일어나자 휴지로 피해자의 음부를 닦아주고, 다시 차로 돌아와 피해자의 몸을 만지다가 피해자가 재차 소변을 보기 위해 잔디 밭으로 가서 소변을 보고 일어나자 다시 휴지로 피해자의 음부를 닦아주고 혀로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자에게 유사성행위를 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2020. 6. 15. 10:00경 진주시 E에 있는 F학교 근처에서, 피해자를 만나 피고인의 차에 태운 후 피해자에게 “니가 만지는 거 안 해주고, 내꺼 안 빨아줘서 이제 안 보고싶다”라고 말하였는데 피해자가 알았다고 하자 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고 피해자가 “하지 말라”고 말하자 피해자의 허벅지를 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제추행하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자가 스스로 브래지어를 벗은 후에 피해자의 몸을 만진 사실은 있으나 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실이 없고, 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사실을 알지 못하였다(공소사실 가.항 관련). 또한, 피고인은 피해자의 허벅지를 쓰다듬는 등의 추행행위를 한 적이 없다(공소사실 나.항 관련). 3. 판단 가. 관련법리 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 한편 법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결). 이러한 법리는 같은 조항에 규정된 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거곤란 상태’에 있는지 여부를 판단할 때에도 동일하게 적용된다 할 것이다. 2) 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어졌는지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되지 아니하였는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 아니하였는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서 한 진술내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관 및 법정에서 한 진술에 관한 신빙성을 판단할 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조). 3) 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 공소사실 가.항에 대한 판단 1) 피고인이 유사성행위를 한 사실이 있는지 여부 가) 증거관계 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자의 음부에 손가락을 넣는 유사성행위를 한 사실이 없다고 다투고 있다. 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 G센터에서의 피해자의 진술이 유일하다. 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣는 유사성행위를 하였다는 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 피해자는 G센터에서 피해사실을 진술하면서, 2020. 5. 31.에 있었던 일에 대해서는 ‘피고인이 가슴을 빨고 만진 이후에 화장실에 갔는데 문이 잠겨 있어서 풀밭에서 볼일을 봤다. 내가 닦아주는 거 불편하다고 했음에도 오줌 누는데를 닦아줬다. 이후에 차에 들어가서 팬티까지 벗기고 만지고, 또 화장실이 급해서 다시 오줌을 쌌는데 피고인이 닦아주고 빨아줬다. 넣는 건 안 했다(증거기록 2권 118쪽)’고 진술하였고, 2020. 6. 15.에 있었던 일에 대해서는 ‘두번째 날은 아무것도 안했다. 만지지도 안하고 빠는 것도 안하고 넣는 것도 안했다(증거기록 2권 122쪽)’고 진술하였다. 이후 조사를 중단하고 휴식을 취한 후 수사관이 피고인에게 ‘이전 진술시 처음 만났을 때 만지고 빨고 이런 일이 있었는데, 두 번째 날은 만지고 빨고 넣는 것, 아무 것도 안했다고 했다. 이때 넣는다는 건 뭘 말하는 것인가’고 질문하자, 피해자는 ‘넣지는 않았어요’라고 대답하였고(증거기록 2권 138쪽), 재차 수사관이 ‘근데 왜 넣는것도 없고 그렇게 이야기를 한 거에요’라고 질문하자 피해자는 ‘내가 그 얘기 했는데요, 그런 거는 할 생각 없다, 안 한다 했어요(증거기록 2권 138쪽)’라고 대답하였다. 이후 피고인이 차 안에서 피해자의 음부를 만진 것과 관련하여 수사관이 ‘차에서 만진건 어떻게 만진 거에요’라고 질문하자, 피해자가 ‘그냥 뭐라해야 되지 잡아가지고 만지던데요(오른손을 앞뒤로 살짝 움직이며)’, ‘손가락을 넣어서 만졌다’고 진술하였으나(증거기록 2권 139쪽), ‘손가락을 어디에 넣었냐’는 수사관의 질문에는 ‘이렇게 발로 만질수는 없 잖아요. 그러니까 이렇게 손으로’, ‘손을요. 이렇게 넣었다가 뺐다가 넣었다가(오른손을 살짝 주먹 쥔 상태로 앞뒤로 움직이며) 하다가 계속 만지고 그랬다(증거기록 2권 139쪽)’고 진술하였고, 그 직후 ‘넣었다 뺐다 한건 잘 모르겠고 계속 만졌어요(증거기록 2권 140쪽)’라고 스스로 진술을 정정하였다. 이와 같이 피해자는, 피고인이 피해자의 음부에 넣은 것은 없다고 진술하다가 수사관이 반복하여 ‘피고인이 피해자의 음부에 넣은 것이 있느냐’는 취지의 질문을 한 이후에 처음으로 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣어서 만졌다는 진술을 하였고, 피해자는 위와 같이 진술한 직후 ‘넣었다 뺐다 한건 잘 모르겠다’고 하며 스스로 해당 진술을 정정하였다. 이와 같이 피해자가 피고인의 유사성행위에 대해 진술하게 된 경위를 고려하면 피해자가 수사관의 반복적인 질문에 의해 피고인이 자신의 음부에 손가락을 넣었다는 취지의 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 그 직후 스스로 위 진술을 정정한 점에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술의 신빙성을 인정하기는 어렵다. 피해자 진술을 분석한 경남지방경찰청 아동·장애인성폭력 진술분석 전문가는 ‘피해자의 피해경험 이외의 진술이 매우 자연스럽게 표현된 것과 달리, 피해경험에 대한 진술은 시간경과에 따라 단조로운 형태로 진술하며 조사자의 구체적인 질문에 의해서만 세부적인 사항에 대해 대답하는 것을 볼 때 자연스러운 진술로 보기에 무리가 있다(증거기록 2권 173-23쪽)’, ‘전체적인 진술 표현방식이 부자연스럽고 특히 강제성에 대해 비일관된 태도가 존재하며, 진술동기 및 고발경위에서 타당성의 훼손이 제기되어 신빙성 있는 진술로 보기는 어려울 것으로 사료된다(증거기록 2권 173-25쪽)’고 평가하였다. 대검찰청 진술분석관은 ‘2020. 5. 31.에 피고인이 자신의 차량 안팎에서 피해자의 의사에 반해 가슴과 음부를 만지고 빨았으며, 피해자에게 뽀뽀를 하고, 피해자로 하여금 피고인의 신체를 만지게 하였으며, 차량 밖에서 소변을 본 피해자의 음부를 휴지로 닦아주었다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다(증거기록 1권 156쪽)’고 분석하였으나 이 사건 공소사실과 같은 사건내용(증거기록 1권 126쪽) 중 2020. 5. 31. 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 피해자의 진술과 2020. 6. 15. 피고인이 강제추행 행위를 하였다는 피해자의 진술에 관하여는 위 진술분석 결과에 기재하지 않았다. 피해자는 2014년경 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 남성 2명으로부터 강제로 추행 당하였다고 경찰에 고소한 적이 있는데, ‘피해자가 먼저 안아달라고 하여 신체적 접촉을 한 것으로 피의자가 피해자를 추행한 것으로 보기 어렵다는 이유(증거기록 1권 532쪽)’ 및 ‘회사 근무 내역 및 디엔에이 분석 결과에 비추어 볼 때 범행 당일 피의자가 피해자를 만난 사실 자체가 없다는 이유(증거기록 1권 538쪽)’로 경찰 단계에서 불기소 의견으로 송치한 사실이 확인된다. 또한, 피해자는 2017년경 강간을 당했다고 경찰에 고소한 적이 있는데, 이후 수사과정에서 피의자와 강제로 성관계를 한 것이 아니라며 진술을 번복하여 경찰 단계에서 각하 의견으로 송치된 사실이 확인된다(증거기록 1권 246쪽). 2) 피해자가 정신장애로 인해 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자는 2017. 5. 22. H의원에서 실시한 지능검사 결과 지능지수(IQ) 55로 측정되어 지적장애 3급에 해당한다는 진단을 받은 점(증거기록 1권 115쪽), 2014년경에도 상세불명의 정신 발육지체라는 임상적 병명으로 진단을 받은 점(증거기록 1권 531쪽), 피해자의 G센터에서의 진술 내용 및 태도를 살펴보면 일반 성인보다 이해력과 언어표현력이 부족하고 발음도 부정확한 것을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 정신적인 장애를 가지고 있었던 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 사실 및 사정들을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 범행 당시 피해자의 정신적인 장애가 직접 또는 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태, 즉 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하기 어려울 정도의 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 피해자는 맞춤법이 많이 틀리나 한글을 읽고 쓸 수 있고 의사소통이 가능하며, 현재 F대학교에 재학중이다(증거기록 1권 360쪽). 또한, 피해자는 피고인과 밤에 만나 자동차를 타고 이동하였는데, 당시 이동한 경로 및 주변 상황에 대해 비교적 상세히 기억하고 있다. 이처럼 피해자는 사회생활이 가능한 일정 수준의 능력을 갖고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 성폭력이란 ‘싫다고 하는데도 강제로 성관계를 하는 것’이라고 하여 그 의미를 정확히 알고 있다(증거기록 1권 360쪽). 또한 피해자는 피고인이 혀로 자신의 음부를 빨아서 변태같은 사람이라고 생각했지만 피고인이 다음부터는 그런 행위를 안 한다고 하였고, 심심하기도 해서 자신이 먼저 피고인에게 ‘남사친 하자’고 말한 적이 있다(증거기록 2권 140쪽). 이처럼 피해자는 남성이 여성의 신체부위를 만지는 등의 행위가 성적인 의미를 가진다는 사실 및 성폭행의 의미에 대해 이해하고 있었던 것으로 보인다. 피해자가 2020. 5. 31. 피고인에게 가슴과 음부를 만지고 빠는 행위를 그만 하라고 말하자 피고인이 행위를 중단한 것으로 보이고(증거기록 2권 133쪽), 피해자는 2020. 6. 15. 성기를 빨아달라는 피고인의 요구를 거부하였다(증거기록 2권 124쪽). 이처럼 피해자는 피고인에 일방적으로 끌려 다니거나 수동적으로만 반응한 것으로 볼 수 없고, 자신의 행동에 대해 의사표현을 할 수 있는 능력도 가지고 있는 것으로 보인다. 나. 공소사실 나.항에 대한 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자의 허벅지를 쓰다듬는 등의 추행행위를 한 적이 없다고 다투고 있다. 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 수사기관에서의 피해자의 진술이 유일한데, 피해자 진술의 신빙성과 관련하여 앞서 살펴본 사실에 피해자는 2020. 6. 15. 경찰에 ‘피고인이 피해자의 성기를 빨아달라고 요청하며 피해자의 가슴을 주무르듯 만져 추행하였다’고 신고하였고(증거기록 2권 10쪽, 26쪽), 이에 경찰이 당시 피해자가 입고 있던 상의를 임의제출 받아 디엔에이 분석을 하였으나 남성의 디엔에이는 검출되지 않았다는 점(증거기록 235쪽), 피해자는 최초 신고시에는 피고인이 피해자의 허벅지를 만졌다는 내용은 언급하지 않다가 G센터에서의 진술시 처음으로 ‘두번째 날에는 그냥 자기 꼬치 있잖아요. 빨아달래요. 그래서 안 빤다고 했더니 여기를 이렇게 하는 거에요(왼손 바닥으로 자신의 왼다리 허벅지를 쓸며). 스치는건, 그거 하고 끝이에요(증거기록 1권 122쪽, 123쪽)’라고 진술한 점, 2020. 6. 15. 당시 피고인으로부터 강제추행을 당하여 신고한 것이 아니라, 피고인이 자신의 말을 무시하고 가지고 놀아 기분이 나빠서 신고한 것으로 보이는 점(증거기록 1권 124쪽, 133쪽) 등을 더하여 보면, 피고인이 피해자의 허벅지를 쓰다듬는 등의 추행행위를 하였다는 피해자 진술의 신빙성을 인정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부착명령청구, 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자 A(이하 ‘피고인’이라 한다)은 지적장애 3급인 피해자에 대하여 유사성행위를 하고 피해자를 강제추행한 자로서, 이는 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제5호의 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’에 해당하고, 또한 피고인은 의도적으로 피해자에게 접근하여 서로 다른 날 피해자에 대하여 유사성행위 및 강제추행을 하였는바 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때’에 해당한다. 피고인은 정신적 장애가 있는 피해자에게 의도적으로 접근하여 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 12점으로 성범죄 재범위험성이 ‘중간’ 수준이지만 이는 ‘중간(7점~12점)’과 ‘높음(13점~29점)’의 경계에 있는 점수인 점, 사회적 약자인 피해자를 상대로 범행을 하고도 반성하지 않고 사건을 합리화 하는 등 개선의 정이 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면 피고인이 향후에도 유사한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성은 매우 높다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘성폭력범죄’인 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구를 각 기각한다.