서울중앙지방법원-2017고단5334

범죄사실 피고인은 E과 함께 2016. 6. 29.경 서울 관악구 F에 있는 G공인중개사사무소에서, 피해자 H, I, J과 피고인 명의 '서울 관악구 K 토지 289m²와 그 지상 건물 249.6m², L 토지 89m²와 그 지상 건물 113.5m²(이하 '이 사건 각 부동산'이라 함)'를 피해자들에게 매도하고, 2016. 6. 29. 계약금 합계 1억 7,000만 원을, 2016. 7. 28. 중도금 합계 3억 원을, 2016. 8. 30. 잔금 합계 13억 1,980만 원을 각각 지급받고 피해자들에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다. 이에 따라 피해자들로부터 2016. 6. 29. 계약금 합계 1억 7,000만 원, 2016. 7. 28. 중도금 합계 3억 원을 모두 교부받았으므로, 피고인은 잔금 지급 기일인 2016. 8. 30.에 잔금 수령과 동시에 피해자들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 압류등기, 근저당권설정등기, 주택임차권등기를 모두 말소하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도, 피고인과 E은 위와 같은 임무에 위배하여, 2016. 9. 7. 이 사건 각 부동산을 E의 아들인 M에게 양도한다는 내용의 매매예약계약서를 작성한 다음 M에게 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 이 사건 각 부동산의 시가 상당액에서 이 사건 각 부동산에 설정된 각 근저당권의 채권최고액 합계액을 공제한 나머지 3억 9,880만 원(17억 8,980만 원-8억 3,200만 원-5억 5,900만 원) 상당 재산상 이익을 취득하고, 피해자들에게 같은 액수 상당 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, N, I의 각 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. M에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인, E 대질부분 중 각 일부 진술기재 포함) 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. O에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 피고인, P에 대한 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. I, N에 대한 각 경찰 진술조서(E의 일부 대질부분 포함) 1. H의 고소장 1. 각 부동산 매매계약서, 각 영수증, 각 등기사항 전부증명서, 최고서, 유언인증서, 담보제공명령, 인증서, 통고서, 답변서, 각 계좌거래내역, 매매예약계약서, 문자내역 유죄인정의 근거 1. 피고인 측 매매계약 해제의 부적법성 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 주장과 같이 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)이 피고인 측의 2016. 9. 2.자 조건부 계약해제 의사표시에 따라 2016. 9. 6. 적법하게 해제되었다고 볼 수 없다. 이 사건 매매계약 당사자들 사이의 합의에 따라 잔금 기일(2016. 8. 30.)을 연기한 바 없는데도, 매도인인 피고인이나 그 권한을 위임받은 O은 약정 잔금기일인 2016. 8. 30. 중개사사무실에 나타나지 않았고, 같은 날 피고인의 대리인 O은 바쁘다는 핑계로 매수인인 피해자들의 전화통화를 거절하거나 양도소득세 문제를 해결하기 전까지는 잔금을 지급받을 수 없다는 취지로 말하였다. 반면, 피해자들은 같은 날 10:00경 각 통장을 지참하고서 공인중개사 사무실에 나와 O에게 잔금을 수령할 것을 최고하였고, 당시 피해자들의 은행 잔고가 잔금 13억 1,980만 원을 넘었음이 분명한바, 매수인들은 매도인의 반대의무 이행과 상환으로 잔금을 지급하려는 분명한 의사가 있었던 것으로 보인다. 또한, 매도인인 피고인 측이 잔금 기일인 2016. 8. 30. 매도인 측이 소유권이전등기, 건물명도 등 의무에 관한 적법한 이행제공을 하지 않은 이상(피고인 측의 2016. 8. 29.자 O에 대한 위임장은 피고인이 O에게 잔금수령과 소유권이전서류 제공 등을 포괄적으로 위임하였다는 취지일 뿐이고, 달리 O이 2016. 8. 30.까지 매수인들에게 소유권이전등기 등 의무에 관한 이행을 제공하였다는 자료가 없다) 매수인들의 잔금지급채무가 이행지체에 빠졌다고 볼 수도 없다. 그런데도 매도인인 피고인 측은 2016. 9. 2. 피해자들에게 피해자들이 2016. 8. 30.까지 잔금지급채무를 이행하지 않았음을 들어 2016. 9. 6.까지 잔금을 이행할 것을 최고하면서 이를 이행하지 않으면 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시하였는바, 위에서 본 바와 같이 매수인들이 2016. 9. 2. 이행지체에 빠지지 않은 이상 위와 같은 최고를 해제의 전제요건으로서 적법한 이행의 최고에 해당한다고 볼 수 없고, 불과 4일의 기간을 준 것을 '상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 경우'에 해당한다고 볼 수도 없다. 또한, 위 최고서에는 '매수인들이 2016. 8. 29. 일방적으로 잔금 지급의사가 없음을 통지하였다'는 기재가 있으나 역시 전혀 사실이 아니다(O의 검찰, 법정진술에 의하더라도 O은 중개사 N에게 매도인이 양도소득세를 과하게 물 수 있으므로 검토 기간을 요청하고 정리가 되면 잔금을 치르자고 제의했을 뿐이다). 매수인들이 2016. 9. 5. Q 법무사 사무실에서 O을 만난 자리에서도 매도인 측 대리인 O이 매도인의 건물 명도의무의 이행을 위한 아무런 준비가 없었던 반면(당시 피고인의 형 E이 위 건물 1층에 거주하고 있었는데 달리 이사계획 등에 관하여 제대로 밝히지 못하고, 열쇠를 주는 등 점유이전을 위한 아무런 조치가 없었다), 피해자들은 2016. 8. 30.과 마찬가지로 통장을 지참하고 이 사건 각 부동산 소유권이전등기절차를 마치기 위하여 법무사 R을 대동하고서 스스로 O의 법무사 사무실을 찾아간 것으로 보인다. 따라서 피해자들이 2016. 9. 5. 매도인 측의 인도의무와 동시이행관계에 있는 잔금 지급을 거절한 것은 정당하다. 설령 피해자들이 2016. 9. 6.까지 잔금을 지급하지 않았다 하더라도 앞서 본 바와 같이 2016. 9. 2.자 이행최고 및 해제의 의사표시가 적법하지 않은 이상 매도인인 피고인 측으로서는 매수인들에 대하여 다시 상당한 기간을 정한 이행최고를 함과 아울러 건물 명도의무 등 이 사건 매매계약에 따른 적법한 이행제공을 하고서 그럼에도 매수인들이 잔금을 지급하지 않는 경우 이 사건 매매계약을 해제하면 충분한 것이지, 결코 앞서 본 2016. 9. 2.자 조건부 해제의사표시에 따라 이 사건 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없다. 2. 배임행위의 존부, 재산상 손해의 발생 피고인과 E은 앞서 본 2016. 9. 2.자 최고서에 기재한 잔금 지급기한 바로 다음 날인 2016. 9. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 E의 아들 M 명의로 가등기를 마쳐 버렸다. M의 수사기관 진술에 의하면 M는 가등기의 근거가 된 매매예약서 작성 경위를 전혀 알지 못하고 있는바, 위 가등기는 피고인과 E이 주도하였음이 분명하다. 한편, 피고인과 E의 주장이나 진술 등을 종합하면, 위 가등기는 피고인과 E의 어머니 망 S이 이 사건 각 부동산을 M에게 유증하는 취지인 2004. 2. 11.자 유언 인증서에 따른 것으로, 2010. 7. 4. 이 사건 각 부동산을 협의분할 상속받은 피고인이 이 사건 각 부동산 소유권을 M에게 장차 이전하는 데 관하여 상호 의사가 합치되었으나, 다만, 이 사건 각 부동산에 관한 M의 권리를 보전하기 위한 조치로서 가등기를 마친 것으로 보인다[O 역시 2016. 9. 7. E이 찾아와 계약이 해제되었으니 M가 보호받을 안전장치가 무엇인지 물어보았고, 이에 가등기를 마치는 방법을 알려주었다는 것이다(수사기록 315쪽)]. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 따라 중도금을 수령함으로써 매수인인 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 타인 사무 처리자의 지위에 있는 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 제3자인 M에게 가등기를 마쳐준 행위는 그 자체로 매수인들에게 손해발생 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 등 참조). 또한, 피고인의 주장이나 앞서 본 관련자들의 수사기관 진술 등에 비추어 피고인이 M에게 이 사건 각 부동산 소유권을 이전하려는 의사가 없었다고 볼 수 없으므로 위 가등기 또는 그 원인이 된 매매예약이 당연무효로서 재산상 손해가 발생하지 않는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 3. 배임의 고의 피고인은 이 사건 각 부동산 소유자이자 이 사건 매매계약을 직접 체결한 당사자로서 매매계약의 내용과 효력, 매수인들의 대금 지급 상황 등을 잘 알고 있었고, 중도금 수령 이후에는 임의로 계약을 해제할 수 없다는 점, 따라서 이후 매수인들이 아닌 제3자에게 소유권이전청구권 가등기를 마쳐주는 것은 매도인으로서 임무위배 행위에 해당한다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 또한, 앞서 본 O의 2016. 9. 2.자 최고서에서 정한 이행기간 2016. 9. 6.은 피고인의 형 E이 이를 정해 준 것으로 보이는 등 이 사건 매매계약을 파기하는 문제에 관하여 피고인, E, O 사이에 상호 협의 또는 의사연락이 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인은 잔금기일인 2016. 8. 30.까지 매도인으로서 소유권이전등기 또는 건물명도 의무에 관한 적법한 이행제공을 하거나 잔금을 수령하기 위한 조치를 하지 않은 채 매수인들이 잔금지급을 거절하였다는 취지의 허위사실이 기재된 최고서를 발송함으로써 장차 이를 계약해제의 근거로 삼으려 한다는 사실, 이후 2016. 9. 5. 매수인들과 만난 자리에서도 양도소득세 문제를 거론하면서 자신들의 건물명도 의무 등에 관한 적법한 이행제공을 하지 않았다는 사실 등을 충분히 알 수 있었다. 이와 같은 사정에 비추어 단순히 2016. 9. 6.까지 실제 잔금 지급이 이루어지지 않았다는 형식적인 이유만으로 이 사건 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없음은 부동산거래에 관한 평균적인 지식을 가진 사람이라면 충분히 알 수 있는 것인데도, 피고인은 위 최고서의 약정기한 바로 다음 날인 2016. 9. 7. 그 임무에 위배하여 급박하게 제3자인 M에게 이 사건 각 부동산에 관한 판시 가등기를 마쳐 주기에 이르렀는바, 배임행위에 관한 고의 역시 충분히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인에게 동종 또는 금고형을 넘는 범죄전력이 없고, 전체적으로 형 E이 범행을 주도한 것으로 보이는 점 등은 일부 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그러나 피고인은 이 사건 각 부동산의 소유자이자 매매계약 당사자임이 분명하여 소극적인 가담행위만을 하였다고 볼 수 없고, 이미 매수인들로부터 4억 7,000만 원에 달하는 계약금과 중도금을 받은 상태에서 달리 이를 반환하기 위한 아무런 준비나 계획 없이 스스로 체결한 매매계약 조건이 불리하다는 판단 아래 단지 잔금 지급이 이루어지지 않았다는 형식적인 이유만을 들어 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기한 즉시 이 사건 각 부동산에 관하여 제3자에게 가등기를 마쳤는바, 계획적인 범행으로 보여 그 죄질이 불량한 점, 이로 인하여 매수인인 피해자들이 매매계약에 따른 소유권이전을 받지 못하였을 뿐만 아니라 결국 이 사건 각 부동산에 관한 경매가 개시되기에 이르러 상당한 재산상 손실을 입었을 것으로 보이는데도 현재까지 피해를 회복하기 위한 아무런 조치를 찾아 볼 수 없는 점 등을 고려할 때 실형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 최근 부동산 이중매매로 인한 배임죄 성부에 관한 대법원 공개변론이 예정되어 있는 등 기존 판례 변경 가능성이 있으므로 법정에서 구속하지는 않는다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.