서울남부지방법원-2017고합569

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 11. 29. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2012. 12. 7. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 유압브레이커 조립 생산업체인 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 대표이사로, B이 워크아웃 상태에서, 2011. 12. 31.자 회계기준으로 B의 당기순손실이 1,567,000,000원, 부채가 자산보다 13,129,000,000원 초과하여 더 이상 워크아웃으로도 기업운영이 어려워 법원에 기업회생신청을 하기 위해 준비하고 있었고, 이러한 상황에서 정상적인 방법으로는 유압브레이커 부품을 공급받거나 기업 운영자금을 조달하기 어렵게 되자, 피고인이 실질적으로 운영하던 주식회사 C(이하 'C'라 한다)가 B의 물품 판매 외 실적이 없고 B과 사실상 재정적으로 불가분의 관계에 있음에도, 부품 공급처에 C가 B과 별개의 재정상태가 좋은 회사여서 C 발행의 어음이 만기일에 반드시 결제될 것처럼 거짓말하여, 위 어음을 물품대금으로 지급하거나 또는 어음할인을 받아 B 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 그러나 사실 피고인은 법원에 B 기업회생신청을 준비할 정도로 재정적으로 어려워, D 운영의 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라 한다)로부터 부품을 공급받거나 어 음을 할인받더라도 이를 변제할 능력이 없었을 뿐만 아니라 B 과 재정적으로 불가분의 관계에 있던 C가 발행한 어음도 결제될 가능성도 없어, 피해자 회사에 부품 대금이나 할인받은 어음금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2011. 11.경 안산시 단원구 F, G동에 있는 피해자 회사 사무실에서, D에게 '부품대금은 B이 발행한 어음이 아니라, B의 거래처인 C로부터 받은 어음으로 결제하겠다. C는 재무구조가 탄탄한 회사이니 어음대금 결제에 아무런 문제가 없다.' 라는 취지로 거짓말하여, 2012. 1. 3. B 안산공장에서, 피해자 회사로부터 시가 1,807,520원 상당의 유압브레이커 부품 VALVE HOUSING 20개를 공급받는 등 그때부터 2012. 4. 23.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 212회에 걸쳐 시가 311,052,840원 상당의 유압브레이커 부품을 공급받았다. 그리고 피고인은 2012. 2. 말경 위 피해자 회사 사무실에서, D에게 'C는 안정적인 회사이고 C 발행어음은 지급기일에 틀림없이 결제될 수 있으니 C가 발행한 어음을 할인해달라'는 취지로 거짓말하여, 2012. 2. 28. 피해자 회사로부터 C가 발행한 액면금 60,000,000원 상당의 전자어음(H)을 할인받고 어음 할인금 명목으로 B 명의의 기업은행 계좌로 60,000,000원을 송금받는 등 그때부터 2012. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 7장의 어음을 할인받고 피해자 회사로부터 어음 할인금 명목으로 총 6회에 걸쳐 금 342,143,150원을 교부받았다. 이로써 피고인은 B으로 하여금 피해자 회사로부터 부품 및 어음할인금 합계 653,143,150원의 교부를 받게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, D, J, K의 각 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. 각 약속어음 사본, 각 수취인어음번호별 어음정보조회, 각 통장사본, 각 전자어음 할인료 정리의 건, 각 배서내역조회, 각 과거거래내역조회, 각 받을전자어음조회, 피고소인들이 부품대금조로 교부한 어음내역 정리, 월별납품내역, 각 전자세금계산서, B거래내역, 물품대 명목 발행 후 부도어음, 각 전자세금계산서, 각 납품서, 순수할인 용도 부도어음, 각 M은행 이체결과조회, 수취거부(반환)조회, 물품공급 정리자료, 납품서, 전표 3부, 전자어음반환/수령거부 확인서, 은행거래내역서, M은행 계좌거래내역, N은행 계좌거래내역 1. 각 등기사항전부증명서, 각 사업자등록증, 대법원 전자소송 사건진행서류, B 재무제표에 대한 감사보고서, 조사보고서 1. 판시 전과: 조회회보서, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 감기 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(판시 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D에게 C가 B과 무관한 건실한 회사인 것처럼 거짓말하지 않았고, D도 C와 B의 관계를 잘 알고 있었으며, 피고인이 B을 정상화시키기 위해 노력하였으나 부득이하게 회생절차를 신청하게 된 것이므로, 피고인이 기망행위를 하지 않았고 피고인에게 사기의 범의가 없었다. 피고인이 피해자 회사에 교부한 어음 중 일부는 융통어음이었으므로 피해자 회사로부터 어음할인금을 편취한 것이 아니다. 피해자 회사가 B에 별지 범죄일람표 중 순번 98번 기재 부품을 공급한 사실이 없고, 이후 피고인 또는 B이 변제 또는 대물변제를 하여 피해자 회사에 대한 물품대금 또는 어음금 채무 일부가 소멸하였는데도, 그 부분까지 포함된 이 사건 공소사실상 편취금액은 과다하게 산정되었다. 2. 판단 가. 기망행위 및 사기의 범의에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 나) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 특히 물품거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 하며, 어음할인의 방법으로 금원을 교부받은 경우에는 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 따라 이 사건을 보건대, D은 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '2011. 11.경 피고인이 찾아와서 본격적으로 B과 거래를 확대하게 될 무렵 피해자 회사가 부품공급대금조로 주식회사 O(이하 '0'이라 한다)으로부터 교부받은 O 발행 어음이 부도가 나는 바람에 어음거래에 신중한 입장이었기 때문에, B과 거래를 하게 될 때 피고인에게 현금거래를 하자고 제안하자 피고인이 "B 발행 어음이 아니라 B의 거래처이고, 안전한 회사인 C가 발행한 어음을 교부하여 주겠다."라고 말하였고, 이를 신뢰하여 C 발행 어음을 교부받고 B에 부품공급 및 어음할인을 해주게 되었다'고 일관되게 진술한 점, 실제로 피해자 회사는 2011.6.~7.경으로부터 교부받은 O 발행 약속어음을 P 주식회사에 물품대금조로 교부하였는데, 일부 약속어음이 2011. 10. 31. 예금부족 등의 사유로 지급이 거절되었고, 이에 피해자 회사는 2012. 1. 27. P 주식회사로부터 O 발행 약속어음들을 다시 인수하였는바, 이는 D의 위 진술과 일치하는 점, 특히 당시 B은 자본이 2010회계연도에 약 -140억 원, 2011회계연도에 약 -130억 원으로 완전자본잠식상태에, 2010회계연도 영업이익 약 -77억원, 당기순손실 약 130억원, 2011회계연도 영업이익 약 - 10억 원, 당기순손실 약 - 15억 원으로 재무상태가 악화된 상황이었으며, 2010. 8. 18. 재무구조개선작업(이른바 워크아웃)을 신청하여 2010. 9. 6. 한국산업은행을 주채권은행으로 한 채권금융기관협의회에서 재무구조 개선작업 대상기업으로 선정된 상태였으므로, B의 재무상태에 비추어 B이 발행한 어음은 부도위험성이 현저히 높았음이 객관적으로 명백한 점, 따라서 합리적인 사람이라면 만연히 B이 발행한 어음만을 교부받고 B에 물품을 공급하거나 어음할인을 하여 주지는 않을 것이고, B에 물품을 공급하였을 때 그 대금채권에 상존하는 B의 도산위험 내지는 어음채권에 존재하는 부도위험을 회피 내지 제거하는 방법을 강구하는 것이 당연한 점, D은 2011. 11.경부터 B과의 거래를 확대하여 B에 부품공급 및 어음할인을하여 주면서도 B이 아닌 C가 발행한 어음을 교부받았는바, D은 설혹 B이 도산하더라도 어음발행인인 C로부터 어음금을 받을 수 있을 것이라는 판단 하에 C 발행 어음을 교부받은 것으로 보는 것이 자연스럽고, 이는 D의 위 진술에도 부합하는 점, 한편 C가 B의 판매법인으로서 B이 도산하면 C 역시 도산을 피하기 어려운 운명공동체 관계에 있다는 점을 D이 알고 있으면서도, 높은 부도위험성을 감수하면서 C 발행 어음을 교부받고 거래를 하였을 것으로 볼만한 특별한 사정이 있는 것으로 보이지 않는 점, 반면 피고인은 이 법정에서 C와 B의 관계, 즉 C가 B의 판매법인이라는 사실을 D에게 얘기한 적이 있다고 진술하였다가, D이 이미 위 두 회사의 관계를 잘 알고 있었기 때문에 D에게 위와 같은 사실을 얘기하지 않았다고 번복하는 등 관련 진술이 일관되지 않는 점 등의 제반사정에 비추어 볼 때, 피해자 회사 내지 D은 C와 B 사이의 관계를 알지 못한 채, 피고인의 거짓말로 인하여 C가 B과 무관한 별개의 지불능력 있는 회사라는 착오에 빠진 상태에서 B에 부품공급 및 어음할인을 하여 준 것이라고 봄이 타당하므로, 피고인의 기망행위 및 사기의 범의를 인정하기에 충분하고, 설령 피고인이 처음부터 피해자 회사로부터 부품공급 및 어음할인을 받고 그 채무를 이행하지 않으려는 의도로 법원에 회생절차개시신청을 한 것은 아니었다고 하더라도 결론을 달리할 수 없다. 따라서 피고인 측의 주장은 받아들일 수 없다. 나, 융통어음 주장에 관한 판단 1) 각 '전자어음 할인료 정리의 건' 제목 공문의 증거능력 피고인의 변호인은 검사가 유죄의 증거로 제출한 '전자어음 할인료 정리의 건' 제목의 피해자 회사 명의 공문 4건(증거목록 순번 14, 17, 21, 24번 1))이 증거능력이 없다고 다툰다. 그러나 D, J 이 이 법정에서 일치하여 피해자 회사의 직원인 J이 위 공문을 작성하였다고 진술한 점, J이 이 법정에서 위 각 공문의 작성경위나 송부방법 등 관련 정황을 비교적 소상하게 기억하여 진술한 점 등에 비추어, J이 위 각 공문의 작성자라고 봄이타당하고, 증인 J의 법정진술에 의하여 위 각 공문의 성립의 진정함이 증명되었으므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 위 각 공문의 증거능력이 인정된다. 따라서 피고인의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 융통어음 여부 보건대, 피해자 회사가 어음액면액에서 일정 비율의 할인료를 차감한 금액을 B에 지급하였다는 취지의 피해자 회사가 작성한 '전자어음 할인료 정리의 건' 제목의 공문과 피해자 회사와 B 사이의 자금거래내역이 정확히 일치하는 점, 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는바(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다3449 판결, 대법원 2012, 11, 15, 선고 2012다60015 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 B은 당시 재무상태가 악화된 상태에 처해 있었고, 실제로 얼마 지나지 않아 회생절차개시신청을 하기에 이르렀는데, 피해자 회사 1) 증거목록 순번 88-2, 4, 6, 8번도 동일한 증거이다. 가 제3자로부터 금융을 얻기 위하여 피해자 회사보다 열악한 경영상태에 있는 B으로부터 융통어음을 수수한다는 것은 사리에 맞지 않는 점, D, J, K이 일치하여 별지범죄일람표 기재 각 어음은 융통어음이 아니라 어음할인이었다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 피해자 회사가 B에 어음할인을 하여 준 것으로 봄이 타당하고, 피해자 회사가 B과 사이에 융통어음을 수수한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 편취금액 과다산정에 관한 판단 1) 보건대, 2012. 2. 25.자 각 전자세금계산서(수사기록 166쪽), 각 2012년 기타업체 출고 입력(수사기록 774쪽)을 종합하여 볼 때, 피해자 회사가 2012. 2. 25. B에 28,990,000원 상당의 TOOL(WEDGE) KB2000 130개를 공급한 사실을 인정하기에 충분하다. 2) 나아가 피고인이 사기 범행 이후 피해금액을 모두 변제하였다 하더라도 이는 사기 범행 후의 정상참작 사유에 불과할 뿐이고, 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다(대 법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2384 판결 참조). 따라서 피고인의 기망행위로 인하여 피해자 회사가 B에 물품을 공급하거나 어음할인금을 교부함으로써 이 사건 사기 범행이 기수에 이른 이후에 변제 또는 대물변제로 소멸한 채무액이 편취금액에 포함되어 있더라도, 이를 가리켜 편취금액을 과다 산정한 것이라고 할 수 없다. 3) 따라서 피고인 측의 주장은 여러모로 이유 없으므로 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 2. 사후적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상: 피고인은 책임을 회피하기 위한 변명을 늘어놓으면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 다액인 점 유리한 정상: 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않는 점, 피고인에게 동종 처벌전력은 없는 점, 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점