광주지방법원순천지원-2019고합71

범죄사실 피고인은 마약류 취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 취급할 수 없다. 1. 필로폰 매수 피고인은 2018. 5.경 여수시 B에 있는 C에서 친구인 D에게 현금으로 200만 원을 주고 A4용지에 싸여져 있는 불상량의 필로폰을 교부받았다. 이로써 피고인은 향정신성의약품인 필로폰을 매수하였다. 2. 필로폰 투약 가. 피고인은 2018. 5.경 여수시 E에 있는 피고인의 집에서 D으로부터 제1항 기재와 같이 매수한 필로폰을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 약 0.035g의 필로폰을 투약한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 3.경까지 사이에 매월 1~2회씩 위와 같은 방법으로 1회당 약 0.035g의 필로폰을 투약하였다. 나. 피고인은 2019. 4. 16.경 여수시 F 모텔에서 D으로부터 제1항 기재와 같이 매수한 필로폰 중 불상량을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 다. 피고인은 2019. 4. 22. 00:30경 순천시 G 모텔 H호에 I(가명, 여)와 함께 투숙한 후, D으로부터 제1항 기재와 같이 매수한 필로폰 중 불상량을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 투약하고, 계속해서 불상량의 필로폰을 생수가 들어있는 종이컵에 넣어 희석한 다음 I에게 주어 마시도록 하여 필로폰을 투약하고, 다시 불상량의 필로폰이 들어있는 일회용 주사기에 생수를 넣어 희석한 다음 I의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 라. 피고인은 2019. 4. 22. 13:00경 G 모텔 H호에서 불상량의 필로폰을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석한 다음 I의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 이로써 피고인은 향정신성의약품인 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I(가명)에 대한 진술기재 1. 수사보고(피의자의 필로폰 투약으로 인한 상처 사진 첨부), 사진(증거기록 251쪽) 1. 각 감정의뢰 회보 및 마약감정서, 각 마약감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매 및 투약의 점, 판시 제2의 다.항 기재 I에 대한 필로폰 투약의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2019. 4. 22. 13:00경 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사 형법 제62조의2 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(필로폰 매수대금 200만 원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 나. 제2범죄 [마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 다음과 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 검거 이전의 범행까지 자발적으로 인정하며 반성하는 듯한 태도를 보이고 있다. 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 집행유예 이상의 범죄 전력이 없다. 불리한 정상 : 피고인이 필로폰을 매수하여 수회 투약하였고, 다른 사람에게도 필로폰을 투약하였는바, 범행 횟수 및 방법 등에 비추어 볼 때, 죄질이 결코 가볍지 않다. 굵게{무죄 부분[준강간의 점]} 1. 공소사실 피고인은 2019. 4. 22. 00:30경 약 1주일 전에 상호불상의 유흥주점에서 손님과 종업원으로 알게 된 피해자 I(가명, 여, 50세)와 함께 G 모텔 H호에 투숙한 다음, 판시 범죄사실 제2의 다항과 같이 피해자로 하여금 불상량의 필로폰이 들어있는 생수를 마시게 하고, 계속해서 피해자에게 불상량의 필로폰이 들어있는 일회용 주사기를 들이대며 '한 번 맞아보라'고 강요하다가 피해자가 이를 거부하자 '짜증나게 하지 말고 조용히 하라'고 위협하면서 피해자의 팔을 잡아 움직이지 못하게 한 후 위와 같이 피해자의 팔에 불상량의 필로폰이 들어있는 일회용 주사기를 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하고, 피해자가 '하지 말라'고 하면서 손으로 피해자를 밀어내는데도 위 필로폰 투약으로 인해 제대로 몸을 가누지 못하고 항거불능 상태에 있던 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 간음하고, 계속하여 같은 날 13:00경 같은 장소에서 피해자가 위와 같은 필로폰 투약으로 인해 모텔 객실 화장실에서 계속 구토를 하며 주저앉아 있는 것을 보고 화장실로 들어가 피해자에게 '너 그렇게 몸이 안 좋으면 아까 그 주사를 한 번 더 맞으면 아픈 것이 사라질 것이다'라는 취지로 말하면서 피해자가 '싫다'고 거부하는데도 판시 범죄사실 제2의 라항과 같이 불상량의 필로폰이 들어있는 일회용 주사기를 피해자의 팔에 강제로 주사하는 방법으로 투약하고 피해자의 팔을 잡아끌어 피해자를 침대 위에 눕힌 다음 피해자의 몸 위에 올라타 항거불능 상태에 있던 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 2회 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10.선고 2011도7261 판결 참조). 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인과 피해자가 사건 당일 만나게 된 경위 피고인과 피해자가 2019. 4. 21.에 만나게 된 이유 중 하나는 최음제 등의 약물을 복용하고 성교하는 것이다. 즉, 피고인과 피해자는 이 사건 이전인 2019. 4. 14.경 노래방에서 처음 만나 모텔로 가서 모텔방에 있는 컴퓨터를 이용하여 바카라 게임을 같이 하고 성교를 하였으며, 피고인은 피해자에게 합계 80만 원을 지급하였다. 피고인과 피해자는 그 이후 최음제나 흥분제 등 약물을 복용하고 성관계하는 것에 관하여 휴대전화 문자메시지나 카카오톡 메시지를 주고받았고, 그 내용 중에는 최음제, 흥분제 등을 구했냐는 의미의 '초콜릿을 구했냐'는 피해자의 물음에 '어렵게 광주에서 구했다'라는 피고인의 답변이 포함되어 있었다. 피고인은 2019. 4. 21. 23:30경 G 모텔 1층 노래방에서 피해자를 만나 피해자에게 150만 원을 지급하였고, 23:45경 G 모텔로 피해자와 함께 들어갔다. 2) 2019. 4. 22. 00:30경 준강간의 점에 관하여 가) 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었는지 여부 피고인은 피해자의 팔에 필로폰이 든 주사를 한 번에 놓았다. 만약 피해자가 이를 거부하면서 저항하였다면 주사를 한 번에 놓을 수 없었을 것이므로, 피해자가 처음 필로폰을 투약할 때 주사기 등에 대한 거부감이 있었지만 주사기에 든 약물을 최음제 등으로 알고 주사를 맞은 것으로 보인다. 피해자는 제1회 경찰조사에서 '피고인이 험악하게 변하여 무서웠고, 그 상황에서 남자가 자기 몸에 주사를 놓은 상태에서 그게 몸에 어떤 큰 나쁜 것은 아니니 일단 모면을 해보자는 그런 심정으로 대했던 거 같아요"라고 진술하였고 제2회 공판절차에서도 "최음제라는데 그냥 맞아버리자는 그런 생각이 들었어요"라고 진술하였다. 피고인과 피해자의 진술에 의하면, 피고인과 피해자가 모텔에 들어간 후 얼마 지나지 않아 주사를 맞았고 이어 성관계를 하였는데, 그 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태였다고 보기는 어렵다. 피해자는 제2회 공판절차에서 '주사를 맞은 직후 몸을 움직이지 못할 정도는 아니었고, 좀 서툴기는 했지만 걷기도 했었고, 몸도 움직이고 컵도 잡을 수 있는 상태였다. 피고인에게 바카라 게임을 먼저 하자고 했는데도 피고인이 성관계를 하였다. 피고인이 성교를 하다가 가서 바카라 게임을 하고, 동영상을 보다가 다시 성교를 하고 그러다가 또 가서 바카라 게임을 하고 동영상을 보는 등의 행동을 몇 번 반복하였다. 그때 시간 개념이 없었는데 어느 순간부터 갑자기 세상이 돌더니 구토를 하기 시작하였고, 그때부터 화장실 변기에서 계속 구토를 하였다'라는 취지로 진술하였다. 피고인 또한 제2회 경찰조사에서 2019. 4. 22. 00:30경 이루어진 성관계에 관하여 "사정은 하지 않았지만 여러 번 성관계를 했습니다"라고 진술하였다. 나) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 아래 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지에 관하여도 의문이 있다. 위 1)항에서 본 바와 같이 피고인은 미리 피해자와 최음제 등을 복용하고 성관계를 하자는 내용의 대화를 나눴고 사건 당일 피해자를 만나 피해자에게 150만 원을 지급하였으며 피고인과 함께 맥주 2병 정도를 마신 다음 함께 모텔로 갔다. 피고인과 피해자는 모텔로 들어간 후 얼마 지나지 않아 필로폰을 투약하였고 이어 성관계를 하였다. 위 가)항 기재와 같이 당시 피해자의 진술대로 피해자의 몸 상태가 점차 나빠지고 있었다고 하더라도 피해자가 몸을 가눌 수 없었던 상황은 아니었던 것으로 보이는 이상, 피해자가 항거불능의 상태에 있다는 것을 피고인이 인식하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 2019. 4. 22. 08:14경에 모텔을 나가서 위장약, 아스피린, 도시락을 구입하였고, 13:07경에 모텔로 다시 돌아와 몸이 안 좋은 피해자에게 위장약 등을 복용하게 하였다. 피해자는 제1회 경찰조사에서 "제가 나와서 위장약과 아스피린을 먹었는데도 좋아지지 않고 계속 토가 생겨 또 화장실에 가서 토를 하고 있자 피고인이 너 일부러 쑈하냐면서 저에게 '토하는 사람은 봤어도 너같이 이렇게까지 하는 사람은 못 봤다. 너 지금 장난하냐 일부러 그러는거야'라고 했습니다."라고 진술하였는데(증거기록 23쪽), 피고인으로서는 피해자가 필로폰을 투약한 이후에 몸 상태가 그 정도로 나빠질 것으로 예상하지 못했던 것으로 보인다 3) 2019. 4. 22. 13:00경 준강간의 점에 관하여 피고인은 그 무렵에는 피해자와 성관계를 한 사실이 없다고 주장하였다. 반면 피해자는 2019. 4. 22. 13:00경에 피고인이 자신의 팔에 주사를 놓아 필로폰을 투약하고 몸을 제대로 가누지 못하는 자신을 간음하였다고 일관되게 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 가) 피해자는 제1회 경찰조사에서 피고인이 지급한 돈에 관하여 사전에 이야기된 바 없는 돈이 용돈으로 지급된 것처럼 진술하였다가 시간이 지남에 따라 점차 금전 지급 부분에 관하여 구체적으로 진술하였다. 그런데 그 내용은 피고인이 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 주장한 성매매 관련 내용이나 피고인의 행적과 일치하고, 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 부분이 존재한다. 피해자는 제1회 경찰조사 당시 2019. 4. 21.경 노래방에서 150만 원을 받은 사실을 진술하지 않고, 피고인이 2019. 4. 22. 13:00경 성관계를 한 이후에 "그 남자가 성관계를 하면서 했던 말과 같이 계속 쑈하냐면서 너 이따위로 할거라면 주었던 용돈을 다시 달라고 하는거에요. 제가 너무 억울해서 돈이 어디있는데요라고 하자 그 남자가 아까제 가방에 돈 150만 원을 넣었다고 하더라고요."라고 진술하였다. 피해자는 이후 제2회 경찰조사에서 '피고인이 처음부터 300만 원을 주겠다고 해서 만나게 되었고 노래방에서 만나 150만 원을 받았으며 모텔에서 150만 원을 받았다. 1회 진술 때 노래방에서 받은 150만 원을 받은 부분을 이야기하지 않은 이유에 대하여 피해사실과 별개라고 생각했고, 수사관이 모텔에 있을 때의 이야기만 물어본 것 같아 그렇게 대답한 것 같다고 진술하였다. 피해자는 제2회 공판절차에서 "이틀 동안에 300만 원을 준다고 했었어요. 그래서 150만 원 오늘 주고, 150만 원은 내일 준다고 그렇게 했었고"라고 진술하였다. 그러나 피해자가 애초에 300만 원을 지급받기로 하였다면 노래방에서 지급받은 150만 원이 제2회 경찰조사에서 피해자가 진술한 바와 같이 피해사실과 별개라고 볼 수 없다. 또 피고인은 2019. 4. 22. 오전경 식당운영을 위하여 사용하는 금융계좌에서 돈을 인출하였고, 피해자는 피고인이 모텔 밖에 나가 있는 동안 피고인과 여러 차례 전화통화를 하였던 사실에 비추어 보면, 피고인이 돈을 인출하여 왔다는 점을 몰랐다는 피해자의 진술이나 피고인이 피해자에게 위장약 등을 건네주면서 150만 원을 직접 건네지 않고 말도 없이 피해자의 가방에 넣어뒀다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 한편, 피고인은 제2회 검찰조사에서 '모텔로 다시 돌아가 150만 원을 위장약 등과 같이 피해자에게 줬고 피해자가 돈을 받아서 자기 핸드백에 넣었다'고 진술하였다. 나) 피해자가 피고인에게 50만 원을 반환하게 된 경위에 관한 피해자의 진술도 일관되지 않고, 쉽게 수긍이 되지 않는다. 피해자는 제1회 경찰조사에서 성관계 후에 "계속 쑈하냐면서 너 이따위로 할라면 주었던 용돈을 다시 달라고 하였다고 진술하였다가 제2회 공판절차에서는 '두번째 성관계가 끝난 후 피고인이 바카라 게임을 하고 야동을 보고 바카라게임을 하면서 피해자가 바카라 게임도 돕지 않고 인터넷뱅킹을 요구에도 응하지 않자 너 이러면 안되지라면서 돈을 달라고 하였다'라고 진술하였는데, 그 진술의 내용이 일관되지 않는다. 반면, 피고인은 제2회 검찰조사에서 '제가 피해자에게 150만 원을 추가로 줬지만 성관계를 한 것이 없으니 절반이라도 달라고 하였고 옥신각신하다가 50만 원을 받았다'고 진술하였다. 피고인이 2019. 4. 22. 오전에 150만 원을 인출하기 위하여 외출하였고, 피고인이 피해자와 이틀간 함께 머물면서 피해자에게 지급한 합계 300만 원이 적은 돈이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인에게 50만 원을 다시 돌려준 이유가 피고인이 진술한 바와 같이 성관계를 하지 못했기 때문일 수도 있을 것으로 보인다. 4) 그 밖의 사정 피고인은 2019. 4. 22. 08:14경에 혼자서 모텔을 나갔고 13:07경에 다시 모텔로 돌아왔는데, 그동안 피해자는 모텔 방에서 혼자 머물고 있었다. 피해자는 2019. 4. 22. 08:52 경에 피고인과 2분 2초 동안 전화통화를 하였고, 09:06경에 피고인에게 3초 동안 전화를 하였으며, 피고인도 그 무렵 피해자와 여러 차례 전화통화를 하였다. 한편 피해자는 2019. 4. 22. 08:52경부터 2019. 4. 23. 23:21경까지 사이에 피고인에게만 전화통화를 하거나 문자메시지를 보냈을 뿐, 남자친구는 물론 누구에게도 도움을 요청한 사정이 보이지 않는다. 피해자가 사건 이후에 피고인과 주고받은 문자메시지 내용을 보면, 피해자는 피고인에게 남자친구에게 들켜 필로폰 투약과 관련된 혈액 채취를 하게 되었다거나 얼굴에 난 상처(문자메시지에 의하면 피고인은 수염에 쓸린 것이라고 추측하고 있는 것으로 보인다) 등에 관하여는 지적하면서도 성관계에 관하여는 전혀 항의하지 않았고 언급조차도 하지 않았다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.