서울동부지방법원-2016고합68

범죄사실 [전파] 피고인 A은 2010. 1. 27. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2010. 4. 24. 그 판결이 확정되어 2010. 4. 22. 그 형의 집행을 마쳤고, 2012. 10. 31. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2012. 11. 8. 그 판결이 확정되었으며, 2014. 3. 27. 같은 법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 2014. 4. 4. 그 판결이 확정되고 2013. 12. 13.경 그 형의 집행을 마쳤다. 피고인 B은 2014. 3. 13. 전주지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 3. 21, 그 판결이 확정되었다. [범행사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은, 피고인 B F을 통하여 알게 된 G로부터 G의 누나인 H에게 부과된 증여세의 감면을 받도록 도와 달라는 부탁을 받고, 위 G에게 세무공무원을 많이 알고 있는 피고인 A 소개해 주면서 위 증여세의 감면을 위하여 세무공무원을 소개해 주는 대가로 1,000만 원을 교부받기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2010. 10.경 서울 송파구 석촌동 송파사거리에 있는 상호불상의 제과점에서, G와 H을 만나 피고인 A이 평소 잘 알고 지내는 세무공무원 1을 통하여 H에게 부과된 증여세를 감면받게 해 줄 테니 소개료 명목으로 1,000만 원을 달라고 요구하고, 2011. 3. 25.경 주식회사 J의 대표 K의 처 L 명의의 하나은행 계좌로 1,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 1,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인 A 가. 사기 피고인은 2011. 2. 말경 서울 광진구 M에 있는 주식회사 J사무실에서, 피해자 G에게 '내가 세무공무원 1을 통하여 증여세 문제를 해결할 수 있다. 1에게 증여세 감면 청탁대가로 돈을 주기로 하였으니 돈을 준비해 와라'라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 1을 통하여 증여세 문제를 해결할 수 있는지를 확인한 바 없었고, 위와 같이 위 피해자로부터 2,000만 원을 교부받더라도 이를 피고인 개인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 I에게 교부할 생각도 없었으며 자력이 부족하여 위와 같이 위 피해자로부터 교부받은 금원을 변제할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 위 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 무렵 현금 2,000만 원을 교부받았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 3. 초순경 서울 강남구 N에 있는 법무법인 O 사무실에서, P을 통하여 피해자 주식회사 Q(이하 'Q'이라고 한다)의 대표이사인 R에게 '부동산 사업개발행위를 위하여 대출을 받아야 하는데 어음을 담보로 넣어야 한다. Q의 전자어음을 발행하여 주면 액면금의 10%를 수수료로 지급하겠다. 그리고 위 어음 만기일 도래 전에 발행한 어음을 회수하든지 아니면 어음금을 결제하여 내가 책임지고 처리를 하여 Q에 피해를 입히지 않겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 어음을 담보로 제공하여 대출을 받을 수 있는지 알지 못한 상태였고 어음을 이용하여 주식회사 성민산업개발(이하 '성민산업개발'이라고 한다)의 거래처 결제대금 등으로 사용할 생각이었으며, 어음 액면금의 10%를 수수료로 지급할 능력도 없었을 뿐만 아니라 위 어음을 회수하거나 어음금을 결제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 R에게 거짓말하여 성민산업개발로 하여금 이에 속은 R으로부터 2015. 3. 12.부터 2015.3. 17.까지 Q 명의의 전자어음 3장 액면금 합계 1,609,110,000원 상당을 발행받아 같은 액수의 재산상 이익을 취득하게 하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. I 에 대한 검찰 진술조서 1. P, G, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. R의 고소장 1. 금융거래내역서(T) 1) 검사는 피고인이 기망행위로 전자어음을 교부받아 '재물'을 편취하였다는 취지의 공소사실로 공소를 제기하였다. 그러나 전자어음은 전자문서로 작성되어 전자어음관리기관에 등록된 약속어음으로서 통상의 약속어음과 달리 권리가 화체된 증서 자체가 존재하지 않아 유체물이라고 할 수 없고, 물리적 또는 물질적으로 관리가능한 동력이라고 볼 수도 없어 형법상 '재물'에 해당한다고 할 수 없다. 결국 전자어음은 사무적으로 관리가능한 채권 그 밖의 권리로서 '재산상 이익'에 해당한다고 보아야 할 것인데, 전자어음을 교부받아 '재물'을 편취하였다는 사실과 전자어음을 발행받아 '재산상 이익을 취득하였다는 사실은 법적 평가만을 달리할 뿐 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고, 피고인이 이 사건 공소사실의 사실관계를 모두 인정하고 있어 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 바도 없으므로, 공소장변경절차 없이 피고인이 성민산업개발로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한다. 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 범죄경력조회서, 수사보고(출소일자 확인), 개인별 수감/수용 현황(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(알선 명목 금품수수의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(G에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(Q에 대한 사기의 점) 나. 피고인 B: 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 누범 가중 피고인 A : 형법 제35조[2010. 4. 22. 형의 집행을 마친 사기죄의 전과가 있으므로 변호사법위반죄, 사기죄에 대하여, 2013. 12. 13. 경 형의 집행을 마친 사기죄의 전과가 있으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여, 다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범의 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [피고인 A은 2010. 1,27. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2010. 4, 24. 그 판결이 확정되었고, 2012. 10, 31. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2012. 11. 8. 그 판결이 확정되었으며, 2014. 3. 27. 같은 법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 2014. 4. 4. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A의 이사건 변호사법위반죄 및 사기죄는 위 , 각 판결이 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 위 , 각 판결로 확정된 각 사기죄는 위 판결의 확정 전에 범한 것이고 이 사건 변호사법위반죄 및 사기죄는 위 판결의 확정 후에 범한 것이어서, 위 , 각 판결로 확정된 각 사기죄와 이 사건 변호사법위반죄 및 사기죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당한다. 따라서 위 , 판결로 확정된 각 사기죄와 피고인 A의 이 사건 변호사법위반죄 및 사기죄 사이에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조)] 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [변호사법위반죄와 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] [아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우, 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수는 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조). 피고인 A의 이 사건 변호사법위반죄와 사기죄는 위 , 각 판결이 확정되기 전에 범한 것인 반면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 위 각 판결이 확정된 후에 범한 것이므로, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 변호사법위반죄 및 사기죄 사이에는 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되지 아니한다] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제2의 나 죄에 대하여, 아래 '양형의 이유'에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유'에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 피고인들 : 각 변호사법 제116조 후문 양형의 이유 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 변호사법위반죄 및 사기죄 : 징역 1월 ~ 30년 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 징역 3년 ~ 50년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 변호사법위반죄 및 사기죄 : 징역 1월 ~ 1년 3월 가) 각 범죄별 권고형의 범위 변호사법위반죄 [유형의 결정] 변호사법위반 > 청탁 · 알선 명목 금품수수 > 제1유형 (3,000만 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 금품 기타 이익의 반환 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 6월 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형 (1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 동종 누범 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 나) 다수범죄 처리기준의 적용 [다수범 가중 결과] 징역 1월 ~ 1년 3월(기본범죄인 사기죄의 권고형 상한에 변호사법위반죄의 권고형 상한의 1/2을 합산) 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 징역 1년 6월 ~ 4년 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 동종 누범 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인은 세무공무원의 취급 사무와 관련하여 알선 및 청탁을 한다는 명목으로 G로부터 돈을 받아 이 사건 변호사법위반죄 및 사기죄를 범하였는바, 이는 과세관청이 행하는 직무집행의 공정성과 이에 대한 사회적 신뢰를 훼손하는 것으로서 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 그 과정에서 G에게 적극적으로 금품을 요구하였고, 실제로 G에게 세무공무원을 소개해 주어 알선행위에 나아갔다. 피고인은 이 사건 각 범행 이전에도 이미 사기죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 누범 기간 중에 다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피해자 Q로부터 발행받은 각 전자어음은 모두 유통되었고, 피고인이 그 어음금을 지급하거나 각 전자어음을 회수한 바는 없다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 변호사법위반 및 사기 범행으로 취득한 합계 3,000만 원을 G에게 모두 반환하였고, 각 사기 범행의 피해자인 G 및 Q의 대표이사 R은 모두 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시하였다. Q에 대한 사기 범행은 기망행위를 하여 성민산업개발로 하여금 Q 의 전자어음 3장을 발행받게 한 뒤 이를 성민산업개발의 거래처 결제대금의 지급을 위해 사용하게 것으로서, Q의 당시 재정상태에 비추어 위 전자어음 3장의 실제 경제적 가치는 그 액면금에 미치지 못하는 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 나. 양형기준의 적용 여부 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 세무공무원의 취급 사무와 관련하여 알선한다는 명목으로 G로부터 돈을 받은 사안으로서, 이는 과세관청이 행하는 직무집행의 공정성과 이에 대한 사회적 신뢰를 훼손하는 것으로서 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 G에게 적극적으로 금품을 요구하였고, 피고인과 공모한 A이 실제로 G에게 세무공무원을 소개해 주어 알선행위에 나아갔다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행에 가담한 정도가 공범인 A에 비하여 상대적으로 가볍고, 수수한 1,000만 원 중 피고인이 실제로 취득한 것은 200만 원이다. 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.