서울서부지방법원-2008고합71

범죄사실 피고인은 2006. 6. 30. 부산지방법원에서 강도상해죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2006. 7. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간중에 있다. 피고인은 2008. 3. 12. 01:45경 서울 은평구 D아파트 앞 노상에서 위 아파트로 귀가하던 피해자 C(36세, 여)에게 다가가 피해자의 허벅지에 손가락 끝을 들이대어 마치 피해자로 하여금 위험한 물건인 것처럼 느끼게 한 다음 피해자에게 "강간당할래, 가방을 내 놓을래"라고 협박하여 피해자가 반항하지 못하게 한 후 피해자로부터 손지갑 1개, 십만원권 자기앞 수표 1장, 헌금 232,000원, 신용카드 5장, 주민등록증, 운전면허증능이 들어있는 검은색 가방을 빼앗아 가 강취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 경찰 압수조서 및 압수목록(증거기록 제12 내지 13면) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제333조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 자신의 잘못을 반성하는 점, 피해자 C과 합의한 점 등 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 환부 형사소송법 제333조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3. 4. 03:10경 서울 은평구 E건물 2층 계단에서 위 건물 3층 무용학원에서 잠을 자기 위하여 계단을 올라가던 피해자 F(49세, 여)에게 다가가 "이 씨발년, 빨리 가방 내놔"라고 위협하면서 피해자의 손가방을 빼앗으려고 하였으나, 피해자가 손가방을 놓지 않자 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 수회 때리고, 넘어뜨린 후 발로 피해자의 어깨 등을 수회 밟아 피해자가 반항하지 못하게 한 후 피해자로부터 손지갑 1개, 현금 22만원, 휴대폰 1개, 운전면허증 등이 들어있는 손가방을 빼앗아 가 강취하였다. 2. 판단 가. 이 사건 수사의 경위 이 사건 공판과 기록에 의하면 이 사건 수사 경위에 대하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2008. 3. 12. 01:45경 서울 은평구 G에서 판시 범죄사실과 같이 C으로부터 금품을 강취한 뒤 곧바로 도망갔는데, 위 C이 즉시 경찰에 강도사실을 신고하면서 피고인을 뒤쫓아갔으나, 피고인이 그 주변 빌라의 담 쪽으로 달려가 담 밑으로 뛰어내려 C이 더 이상 추격할 수 없었다. 2) 이에 C의 신고를 받고 출동한 은평경찰서 H지구대 소속 I 등은 현장주변의 빌라, 주차장, 골목길 등을 1시간 가량 수색하였으나 피고인을 찾을 수 없었다. 그러던 중 위 I는 같은 날 03:00경 범행현장으로부터 약 3~4분 거리에 있는 서울 은평구 J에 있는 K슈퍼 앞에서 C이 신고한 강도의 용의자와 인상착의 및 복장이 흡사한 피고인을 발견하고 그를 검문하였고, H지구대에서 대기하고 있던 피해자를 불러 피고인이 강도범임을 확인하고 피고인을 강도의 현행범으로 체포하였고, 당시 피고인에게 피의사실 및 체포의 사유, 변호인 선임권 및 변명의 기회가 있음을 고지하였다. 3) 위 I는 피고인과 함께 인근에 버렸다는 C 소유의 피해품을 찾으러 다녔으나 찾지 못하였고, 피고인을 H지구대로 데려와 피고인의 팬티 안에서 수표 및 현금 332,000원(압수된 증 제1 내지 3호)을 발견하였다. 4) 그 후 은평경찰서 형사과 소속 L은 같은 날 05:00경 위 경찰서에서 피고인을 인계받아 같은 날 06:00경까지 진술을 받고 다시 범행현장인 서울 은평구 G으로 가수표, 현금 이외의 C 소유의 피해품을 찾기 위하여 주변을 30분가량 수색하였으나 피해품을 찾지 못하였고, 위 L은 또다른 범행으로 인한 피해품이 있을 수 있다고 생각하여 피고인의 주거지로 향하는 차 안에서 피고인에게 "이 사건 전의 범행이 있으면 경찰관이 찾기 전에 먼저 이야기하라, 그렇게 해야 너에게 도움이 된다"는 취지로 이야 기하여 피고인으로부터 같은 해 2월 초, 중순경 새벽에 M시장 부근에서 어떤 아주머니 가방을 날치기한 적이 있고, 그 가방을 피고인의 집에 보관하고 있다는 진술을 듣게 되었다. 5) 위 L은 이러한 피고인의 진술을 듣고 피고인의 주거지에 임하여 그곳 거실 옷장에서 F 소유의 면허증, 손지갑, 통장, 휴대폰 등이 들어있는 손가방을 찾아 피고인으로부터 임의제출받아 압수하였다. 한편, 위 압수품들에 관하여는 형사소송법 제216조 제3항에 의한 사후 압수수색영장이 발부되었다. 6) 피고인은 같은 날 10:20경 은평경찰서에서 위 경찰서 소속 N으로부터 진술거부권을 고지받은 후 제1회 피의자신문을 받으면서 C으로부터 가방 등을 강취한 행위 및 F의 가방을 낚아채 훔친 행위에 관하여 자백하였다. 7) F에 대한 진술조서는, 피고인의 위 자백과 압수된 F 소유의 피해품을 토대로 F의 인적사항을 확인한 후 F를 상대로 피해사실에 관한 진술을 받아 작성되었고, 이후 F는 서울서부지방검찰청 소속 검사와의 전화통화를 통하여 피해사실을 진술하여 그에 관한 수사보고가 작싱되있다. 8) 한편, 피고인에 대하여 같은 달 13. 서울서부지방법원으로부터 구속영장이 발부되었고, 피고인은 같은 달 14. 은평경찰서에서 제2회 피의자신문을 받으면서 F의 가방을 강취한 행위를 자백하였으며, 같은 달 21. 서울서부지방검찰청에서 피의자신문을 받으면서 C 및 F에 대한 강취행위에 대하여 자백하였다. 나. 증거판단 1) 위 공소사실을 입증하기 위한 증거로서는 경찰 압수조서 및 압수목록(서울서부지방검찰청 압 제364호), 압수품 사진, 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 피해자 F에 관한 부분, F의 수사기관에서의 각 진술이 있는바 이 증거들의 증거능력에 관하여 본다. 가) 피고인의 집으로 향하는 차 안에서의 진술 헌법 제12조 제2항 후단은 '모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요 당하지 아니한다'고 규정하고 있고, 형사소송법 제244조의 3 제1항은 이러한 헌법 규정에 따라 검사 또는 사법경찰관에게 피의자를 신문하기 전에 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 진술을 하지 아니 하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 할 의무가 있음을 규정하고 있다. 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위빕하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결). 이러한 법 규정과 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 피고인은 체포 이후 집으로 향하는 차 안에서 진술하기 전까지 진술거부권을 고지받지 아니한 채 F 소유의 물건을 탈취하였다는 사실을 진술하였음이 인정되는바, 이러한 피고인의 진술은 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하고 피고인의 진술거부권을 침해하여 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 나) 위 피의자의 진술을 토대로 수집한 증거인 경찰 압수조서 및 압수목록(서울서부지방검찰청 압 제364호), 압수품 사진, 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 피해자 F에 관한 부분, F의 수사기관에서의 각 진술의 각 증거능력 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 수사기관의 위법한 수사방법을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 하고, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지로, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 참조). 이러한 법리에 위 인정사실을 종합하면, 은평경찰서 소속 L은 피고인의 진술거부권을 침해하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 얻은 위 1)항 기재 진술을 근거로 피고인의 주거지에서 F 소유의 손가방 등을 압수하고, 그 결과를 압수조서 및 압수목록에 기재하였고, 압수품의 사진을 촬영하였으며, 피고인을 신문하고, F의 진술을 얻었음이 인정되는바, 앞에서 본 바와 같이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 피고인의 차 안에서의 진술을 기초로 획득한 2차적 증거인 위 증거들은 증거능력이 없다 할 것이므로, 이를 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 할 수 없다. 2) 검사는 이에 대하여 피고인에 대한 체포는 현행범(또는 준현행범) 체포로서 적법하고, 긴급체포로도 볼 수 있으므로 이러한 적법한 체포상태에서 획득한 위 증거들은 증거능력이 있다고 주장한다. 가) 피고인에 대한 현행범(또는 준현행범) 체포의 위법성 형사소송법 제211조에 의하면, 현행범인은 범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 말하고(같은 조 제1항), 다만 범인으로 호창되어 추직되고 있는 때(같은 조 제2항 제1호), 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때(같은 항 제2호), 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때(같은 항 제3호), 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때(같은 항 제4호)에는 현행범인으로 간주한다. 한편, 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 "범죄의 실행의 즉후인 자"라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 "범죄의 실행의 즉후인 자"를 "범죄의 실행 중인 자"와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, "범죄의 실행행위를 종료한 직후"라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1249 판결 등 참조). 이러한 법 규정과 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 피고인은 C에 대한 강취행위를 완료한지 1시간이 넘은 시각에 범행현장으로부터 다소 떨어진 장소에시 체포되었으므로 범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자라고 보기 어렵고, 나아가 위에서 설시한 현행범인으로 간주되는 준현행범인의 어떤 요건에도 해당되지 아니하므로(위 인정사실에 의하면, 피고인이 팬티 속에 장물을 소지하고 있기는 하였으나, 피고인을 체포한 경찰관이 체포 당시 그 장물의 존재에 관하여 인지하고 있어 준현행범의 요건을 갖추었다고 판단하였다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제211조 제2항 제2호에 해당한다고 볼 수도 없다), 결국 피고인에 대한 현행범 체포는 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 것이나, 다만 형사소송법 제200조의3에 따른 긴급체포의 요건은 구비되어 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지는 아니하였다고 보여지므로, 이와 같이 체포방식이 달랐다 하더라도 위 체포상태에서 획득한 증거에 대하여는 체포상태의 위법성을 이유로 증거능력이 부정되는 것은 아니라고 할 것이다. 나) 그런데, 위 증거들이 증거능력을 가지지 못하는 이유는 앞선 1)항에서 본 바와 같이 진술거부권의 고지 없이 여죄의 진술을 받아내거나 당해 범행과 관련없는 피고인의 주거를 압수·수색한 점에 그 위법이 있기 때문인 것이므로(경찰관이 피고인의 여죄를 추궁하면서 피고인의 집을 수색하려는 상황에서 피고인이 여죄를 자백하게 되고 이에 따라 임의제출 형식으로 압수물이 제출되었다고 하더라도 이는 사실상의 강제처분에 해당한다고 봄이 상당하다), 결국 위 증거들은 증거능력이 없다고 할 것이다. 3) 피고인의 이 법정에서의 자백 외에는 달리 위 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없는바, 피고인의 위 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거로서 형사소송법 제310조에 의하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.