서울동부지방법원-2011고단2912

범죄사실 피고인은 2009. 8.경 서울 서초구 D에 있는 피해자 E의 사무실에서, 피해자에게 'F 골프장의 명예회원권 2개를 사주겠다, 명예회원권이 발급되지 않으면 바로 돈을 돌려주겠다"고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 위 금원을 받더라도 피해자에게 미군부대의 F 골프장의 명예회원권을 구매해줄 능력이나 의사가 없었고, 피해자로부터 받은 금원 중 일부는 피고인의 대출금 변제자금1)으로 사용하고, 일부는 피고인이 생활 1)이부분 공소사실은 '피고인의 사업자금으로' 되어 있다. 그런데 뒤에서 보는바와 같이 피고인이 이 법정에서 피해자로부터 교부받은7,500만원을 금융기관에 대한대출금을 변제하는 데에 사용하였다고 진술하고 있고, 피고인이 개인적인 골프관련 사업도 진행한 점에 비추어 그대출금도 광의의 사업자금에 포함되는 것으로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 피고인이 임의로 사용한것에는 질적인 차이가 없는 것이므로, 공소장 변경절차 없이 '대출금 변제자금'으로 사용한 것으로 인정한다 하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다할것이다. 비 등에 임의로 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 30.경 피고인의 국민은행 계좌로 8,000만 원을, 2009. 11. 6경 2,000만 원 등 합계 1억 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서와 제3회 및 제6회 각 경찰피의자신문조서 중 E의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 G의 일부 진술기재 1. E에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 거래명세표, 입출거래내역서 등, 통장사본, 약정서, 업무협정약정서, 수사보고서(1억 원의 사용처 확인 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 평소 미군부대 출입증을 가지고 미군 골프장을 이용해 오던 피해자 E으로부터 미군 골프장 명예회원권을 구해 달라는 요청을 받고, 피해자에게 기부회원에 대하여 상세히 설명하였으며, 다만 명예회원권은 내국인에게도 발급이 가능하나 발급이 쉽지 않을 것이라는 점을 서로 잘 알고 있었기에 향후 일이 성사되지 않을 경우 1억 원을 반환한다는 전제하에 1억 원을 수령하였고, 그 1억 원도 명예회원권 발급에 도움을 줄 수 있는 G에게 전부 전달된 것이므로, 편취범의가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다 가. 피고인은 2009. 8.경 피해자에게 "F 골프장의 명예회원권 2개를 사주겠다, 명예회원권이 발급되지 않으면 바로 돈을 돌려주겠다"고 함과 아울러 "명예회원권 1개당 4,000만 원으로 3개월 내지 6개월 안에 회원권을 줄 수 있다"라고 하였다(증거기록 제174 면 내지 제176면, 제212면). 나. 이에 피해자는 2009. 9.30. 지인 H의 몫까지 구입하기로 하여 피고인에게 8,000만 원을 송금하였다. 다. 피고인은 2009. 11.초순경 명예회원권이 원래 6,000만 원이라고 하였고, 피해자는 2009. 11, 6. 자신의 몫에 해당하는 2,000만 원을 추가로 송금하였다(증거기록 제15면). 라. 한편 피고인은 피해자가 1억 원을 교부한 시기를 전후하여 피해자에게 미군 부대 골프장 위탁경영과 관련하여 5억 원의 투자를 제의하였는데, 피해자로부터 명시적으로 피고인의 투자제의를 거절한다는 의사를 확인하였으며, 피해자로부터 교부받은 위 1억 원은 미군 부대 골프장 위탁경영 투자건과 무관하게 순수하게 명예회원권 발급 명목으로 교부받았다(증거기록 제67면, 제68면, 제173면, 제213 면, 그리고 피고인이 피해자에게 투자 제의를 한 시기와 관련하여, 피고인은 1억 원을 교부받기 전에 투자를 제의하였으나 피해자가 거절한 것이라고 진술하고, 피해자는 1억 원을 피고인에게 교부한 후에야 제의한 것이라고 진술하고 있으나, 피고인 스스로도 1억 원을 미군 부대 골프장 위탁경영 투자건과는 무관하게 피해자로부터 교부받은 것이라고 진술하고 있으므로 1억 원은 명예회원권 발급과 관련한 것이지 투자와는 무관한 것임은 명백하다). 마. 그런데 피고인의 지인인 G(이명은 'I'으로, 아래에서 보는 약정서에는 1과 G이 병기되어 있는데, 이하 'G'이라고만 한다)은 당시 총 사업비로 50억 원 정도 소요되는 미군 골프장 위탁경영 사업을 구상하고 투자처를 물색하면서 자금을 조달하려고 하였다. 바. 피고인은 2009. 10. 2. G과 사이에 다음과 같은 내용의 약정서(이하 '이 사건 약정서'라고 한다)를 작성하였다. 미군부대 골프장 관련 위탁경영 계약건에 대하여 쌍방은 다음과 같이 약정한다. 총 투자 비용 5억 원 중 J 피고인은 1억 원을 투자하며 이에 대하여 K 대표 은 다음 사항을 약정서를 통해 확인 전책한다. 1. 명예회원권 또는 특별회원권 2명분을 발급도록 조치한다. 2. 계약 성사 후 피고인에게 골프장 운영에 대한 자문을 받으며 자문료는 추후 전체 투자 지분의 5% 정도를 배분토록 한다. 3. J 피고인은 골프장 위탁사업 관련 사업계획서 운영계획 및 컨서시엄을 구성할 골프 전문업체 영입에 최선을 다한다. 4. 본 위탁계약 건이 원만하게 진행되지 못할 시는 투자금액 1억 원을 차용한 것으로 하고 K, I(G)이 책임지고 전액 반환한다. 사. 이처럼 피고인이 피해자로부터 교부받은 1억 원은 이 사건 약정서상으로는 피고인이 투자금으로 사용한 것으로 기재되어 있다(피고인은 명예회원권 발급조로 1억 원을 교부하였다는 것을 입증할 목적으로 작성한 것이지 투자 목적으로 작성한 것이 아니라고 진술하고 있음에 반하여, G은 피고인이 투자하는 조건으로 약정서를 작성한 것이고 골프장 위탁 경영 사업이 잘 되는 경우 명예회원권 등을 해주기로 한 것으로 1억 원이 명예회원권 발급 비용은 아니라고 진술하고 있다. 다만 G은 위탁 경영 사업이 잘 되는 경우 명예회원권 발급을 할 수 있을 것인데, 그 명예회원권 발급이 가능한지에 대하여 미군측에 확인한 적은 없었고 사업진행기간은 2년 정도로 생각하였다고 진술하고 있다). 아. 그런데 피고인은 2009. 9. 30.경 피해자로부터 교부받았던 8,000만 원 중 7,500만 원(자기앞수표)을 2010. 10. 1. 인출하여 자신의 흥국생명에 대한 대출금을 변제하였고, 나머지 500만 원 및 2009. 11. 6. 교부받은 2,000만 원을 출금하지 아니한 채 자신의 개인적인 용도에 소진되도록 하였다(피고인은 수사기관 이래 피해자로부터 교부받은 1억 원을 G에게 분명하게 전달하였다고 진술하다가, 이 법원의 사실조회결과 피고인이 실제 위 액면 7,500만 원의 자기앞 수표를 사용하였음이 밝혀지자, 자기앞수표 7,500만 원으로 자신의 채무를 변제하였으나, 그 경위에 관하여 액면 7,500만 원인 자기앞수표와 현금 500만 원을 가지고 G에게 가져갔는데, G에게 G이 피고인에게 변제하여야 할 기존의 1억 원의 채무 변제를 요구한 결과 G으로부터 위 수표를 다시 받아 대출금을 변제한 것이라고 진술을 변경하였다. 그리고 G은 수사기관에서는 피고인으로부터 투자금으로 8,000만 원을 지급받았고 나머지 2,000만 원은 피고인으로부터 미리 받아 둔 2,000만 원이 있었다고 진술(증거기록 제 50면)하다가 이 법정에서는 피고인이 1억 원을 마련하여 투자를 하겠다고 하여 당시 피고인이 가지고 온 돈이 1억 원인지 8,000만 원인지 분명하지 아니하나, 피고인에게 줄 돈 1억 원이 있어서 피고인이 가지고 온 돈을 확인하지 아니한 채 반환하였고, 2,000만 원은 기존의 채무와 상계한 것이라고 진술을 변경하였다). 자. 피고인은 피해자로부터 교부받은 1억 원이 외관상 골프장 위탁 경영 사업 투자금으로 사용된 것으로 되었음에도 피해자에게 1억 원의 사용처와 관련하여 특별히 할 필요 없다고 생각하였다는 이유로 고지하지 아니하였다(증거기록 제179면). 차. G은 사촌동생인 L의 명의로 2009. 12. 7. 미군관계자인 M 과 사이에 다음과 같은 내용의 업무협력 약정서를 작성하였다. 제1조(업무분담) M은 F 전체 시설 사용 및 운영에 관한 용역을 ㄴ에게 계약될 수 있도록 그에 따른 제반 업무를 진행한다. L는 M이 계약을 위한 준비 진행에 필요한 자금을 차용해 주고 계약에 필요한 서류 일체를 지원한다. 제2조(위험부담) M은 F 운영권 계약이 안 되었을 경우 가 차용해 준 자금 1억 3,000만 원을 나에게 즉각 반환한다. 는 M이 계약을 성사시켰음에도 불구하고 의 사정 제반 서류미비 및 계약자격요건 미비)으로 계약이 될 수 없을 경우 M이 차용한 자금은 책임이 없는 것으로 한다. 카. L는 2009. 12. 18. M에게 1억 3,000만 원을 송금하였다(이에 대하여 G은 위 1억 3,000만 원에는 G이 피고인에게 변제하여 1억 원을 수령한 것으로 간주하여 피고인의 1억 원도 포함되었다고 진술하고 있다). 타. M은 위탁운영권을 부여할 수 있는 권한은 보유하지 못하고 있었고, 단지 골프장 위탁 사업을 주선하는 지위에 있었는데, 2010.초 전역한 후 2010. 4.경 내지 6.경 사이에 출국하였다. 3. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005.10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009.2.26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자로부터 골프장 사업에 투자하지 않겠다는 의사를 명시적으로 전달받았고, 1억 원을 미군 골프장 명예회원권 발급 명목으로 수령한 것은 분명한 점, 피고인은 피해자로부터 골프장 위탁경영 투자금으로 1억 원을 교부받은 것이 아님에도 피해자로부터 교부받은 금원을 기반으로 하여 G과 사이에 투자목적임이 분명하게 명시된 이 사건 약정서를 작성하여 피해자의 승낙없이 피해자의 의사를 피고인의 임의대로 왜곡한 점, 피고인과 G의 진술 및 이 사건 약정서의 내용을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 교부받은 1억 원을 G에게 지급하였다가 G으로부터 사실상 채무변제 명목으로 수령한 것이 되었는바, 피고인이 G에 대한 피고인의 채권 1억 원을 아무런 손실 없이 회수하고 피해자의 돈 1억 원을 G에게 투자한 구조를 형성한 것이거나, 또는 피고인이 피해자의 돈 1억 원을 실질적으로 사용하되 피고인의 G에 대한 기존의 1억 원의 채권을 G에 대한 투자금으로 전환하는 구조로 됨에 따라 어느 경우나 향후 위탁사업 결과에 따라 피고인이 추가적인 이익을 기대할 수 있는 구조인 것은 분명한 점(G도 이 법정에서 분명히 M에게 교부한 금원에는 피고인의 돈을 받은 셈 치고 교부한 것이라고 진술하여 피고인의 돈이 포함되어 있다는 취지로 진술하였고, 이 사건 약정서에도 위탁계약이 원만하게 진행되지 못할 경우에는 1억 원을 차용한 것으로 간주하고 G이 반환하는 것으로 되어 있기 때문이다. 이 점에서 이 사건 약정서를 명예회원권 발급조로 1억 원을 교부하였다는 것을 입증할 목적으로 작성한 것이지 투자 목적으로 작성한 것이 아니라는 피고인의 진술은 믿을 수 없다), 따라서 위탁 사업 결과의 위험부담은 피고인이 아닌 피해자에게만 전적으로 귀속시키는 구조로 된 점(비록 이 사건 약정서 제4조에 위탁계약이 원만하게 진행되지 못하는 경우 G에 대한 1억 원의 채권을 차용금으로 보고 확보할 수 있도록 되어 있으나, 향후 원만하게 진행되지 못한다는 의미에 관하여 법률적인 해석이 분분할 수 있고, 만일 사업실패시 사실상 채권을 회수한다는 것은 어렵기 때문이다), 피고인이 피해자로부터 교부받은 1억 원으로 자신의 금융기관 대출금을 변제하고 개인자금으로 실질적으로 사용한 점, 이 사건 약정서에 의하면, 명예회원권의 발급은 G에게 전적으로 맡겨짐에 따라 피고인이 피해자에게 약정한 대로 금원 교부 후 3개월 내지 6개월 이내에 발급된다는 것 자체가 불투명해진 점, G은 피고인이 투자하는 조건으로 이 사건 약정서를 작성한 것이고 골프장 위탁 경영 사업이 잘 되는 경우 명예회원권 등을 해주기로 한 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어 명예회원권의 발급은 위탁 경영 사업의 성패에 좌우되는 것인 점, 즉 투자가 제대로 진행되어 자금이 제대로 조달된 후 사업이 본 궤도에 올라야 명예회원권이 발급될 가능성이 있다는 것인데, 실제 투자금의 확보 여부, 권한 있는 미군 당국의 명시적인 승낙에 따른 계약 체결, 계약 체결이 되었다 하더라도 미군 당국이 만족할 수 있을 정도의 수익성 여부, 기여도 등이 모두 충족되어야 하므로 명예회원권의 발급여부는 피고인이 피해자로부터 금원을 교부받을 당시에는 불투명한 상태였던 점, 그런데 피고인의 경력 및 이 사건 약정서의 내용에 비추어 명예회원권 발급 여부는 위탁사업의 성패가 그 전제 조건이 되리라는 것은 쉽게 예측할 수 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자에게 3개월 내지 6개월 안에 회원권이 나온다고 말하고 피해자로부터 돈을 교부받았을 뿐만 아니라, 이 사건 약정서를 작성한 시기를 전후하여 1억 원이 투자금으로 사용될 수도 있다거나 사용되었다는 것을 피해자에게 전혀 고지하지 아니한 점, ⑩ 피해자가 위와 같은 사정을 알았더라면 쉽게 1억 원이라는 거금을 피고인에게 교부하지 아니하였을 것으로 보이므로, 위와 같은 사정은 피고인이 피해자에게 반드시 고지하여야 할 중요한 사항이라고 봄이 상당한 점 등을 알 수 있으므로, 피고인이 피해자로부터 명예회원권을 발급해 줄 의사와 능력이 부족함에도 피해자의 돈 1억 원을 실질적으로 사용할 목적으로 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다는 이 사건 공소사실을 넉넉하게 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 · 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 피해자에게도 범행의 발생에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위 ] 10월 ~ 2년 6월 [선고형의 결정] 피고인에게 동종범행 전력이 없고, 피해자도 명예회원권 발급이 쉽지 않다는 사정을 사전에 인식하고도 이를 제대로 고려하지 아니한 채 피고인에게 돈을 교부하였다. 그러나 피고인이 피해자의 돈을 임의대로 실질적으로 사용하는 것에 나아가 추가적인 사적 이익을 도모할 목적으로 범한 이 사건 범행 경위가 좋지 못하고, 지능적이기까지 한 점, 피고인이 피해자에게 합계 4,400만 원(= 이 사건 공소제기 이전의 반환금 3,500만 원 + 이 사건 공소제기 후의 반환금 900만원)을 반환하고, 피해자를 위하여 1,800만 원을 공탁한 이외에 나머지 피해 3,800만 원을 장기간 회복시키지 못하고 있는 점, 피고인은 우리 사회의 지식인이라 할 수 있음에도 이 법정에서의 피고인의 변소 태도에 비추어 책임지려는 자세를 보이지 아니할 뿐만 아니라 진정으로 반성하고 있다고 보기 어려운 점 등을 감안하면 실형의 선고는 불가피하다. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.