울산지방법원-2021고단4224

공소사실 피고인은 피해자 B에게 자신이 ‘C’라는 프랜차이즈 대표로 있는데 동업을 하면 프랜차이즈 비용을 지급하지 않고 식당을 운영할 수 있다고 제안한 후 피해자와 함께 각각 2,500만 원을 투자하여 부산시 금정구 D에서 ‘E’이라는 상호로 식당을 동업하기로 하였다. 이에 피고인은 2017. 12. 27. 피해자로부터 자신의 F조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 동업자금 명목으로 900만 원을 송금 받아 피해자를 위해 보관하던 중 자신의 개인채무와 생활비, 유흥비 등으로 마음대로 사용한 것을 비롯하여 2018. 1. 4. 100만 원, 2018. 1. 10. 220만 원, 2018. 2. 2. 300만 원, 2018. 2. 13. 1,200만 원 합계 2,720만 원을 피해자로부터 같은 명목으로 송금 받아 위와 같이 마음대로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 위와 같이 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 불법영득의사로 공소사실과 같이 피해자의 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인과 피해자는 2017.말경 각 2,500만 원을 투자하여 부산시 금정구 D에 ‘E’(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)을 동업하기로 약정하였고(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다) 그 약정에 따라 피고인의 주도로 개업준비를 마친 후 2018. 2.경 피해자의 배우자 명의로 이 사건 식당을 개업하였으며 피고인은 2018. 7.경 위 동업관계에서 탈퇴하였고, 그후 피해자는 2019. 5.경까지 이 사건 식당을 운영하였다. 2) 피고인은 2017. 2. 3.자로 ‘G’라는 상호로 한식 프랜차이즈 가맹사업 사업자 등록을 하였고, 피해자와는 가맹계약을 작성·체결하지 않고 동업계약만으로 이 사건 식당을 함께 개업하였으며 이 사건 식당을 폐업한 이후인 2020. 8. 11.에 이르러 피해자의 요구로 이 사건 동업계약의 내용을 확인하는 취지의 사실확인서를 사후적으로 작성하였다(증거기록 9면). 3) 공소장 기재 횡령금액 중 2018. 1. 10.자 220만 원은 피해자가 이 사건 식당을 위하여 출자한 금원이 아니라 피해자가 피고인과 함께 코인에 투자하면서 발생한 수익금을 송금한 것이다(피해자의 법정진술). 4) 공소장 기재 횡령금액 중 2018. 2. 13.자 1,200만 원은 피고인과 피해자가 이 사건 식당을 위하여 H로부터 공동으로 차용한 2,400만 원의 일부이고, 그후 피고인과 피해자는 이 사건 식당의 운영수익으로 위 차용금으로 변제해 온 것으로 보이는바, 위 금원을 피해자가 단독으로 출자한 금원이라고 보기 어렵다. 5) 피고인은 이 사건 식당의 개업준비 과정에서 인테리어업자인 I을 통하여 7,077,600원 상당의 인테리어 공사를 진행하였고(다만 I은 위 공사비 중 피고인으로부터 290만 원만 지급받았다고 진술하였다), 자신의 가맹점 사업을 통하여 확보한 중고집기(테이블, 냉장고, 보온고, 불판, 주방싱크대 등)를 이 사건 식당에 공급하여 I으로 하여금 설치하게 하였다. 피고인 명의 F조합계좌(계좌번호 2 생략)에서 2018. 1. 22. 155만 원(철거비), 1,248,500원(에어컨), 2018. 1. 25. 200만 원(공사대금), 2018. 1. 30. 130만 원(전기공사대금), 2018. 1. 26. 100만 원(주방집기) 등 합계 7,098,500원이 지출되었는데(증 제1호증), 여기에 피고인이 I에게 2018. 2. 5. 지급한 2,905,000원을 더하면(증거기록 10~11면), 피고인이 이 사건 식당의 개업준비를 위하여 최소 1,000만 원 이상을 지출한 것으로 보이고, 여기에 피고인이 중고로 확보한 식당 집기의 가치(I은 이를 300만 원 정도의 가치라고 추정하였다)를 더하면 피고인이 지출한 비용은 피해자가 실제 출자한 금원(1,300만 원=2,720만 원−220만 원-1,200만 원)을 상회할 것으로 보인다. 6) 피고인이 수사기관에 제출한 C 가맹계약서에 따르면, 각 가맹점의 개업비용이 1억 3,000만 원 이상으로 책정되었는데(가맹비 700만 원과 교육비 300만 원을 제외한 순수 공사비용만으로도 1억 원 이상이다), 완전히 동일한 조건의 비교는 아닐지라도 일반적인 식당 및 위 가맹점의 개업비용 등을 고려해보면, 이 사건 식당의 개업비용은 피해자의 출자금을 상회할 것으로 보인다. 피해자가 이 사건 식당에 관하여 피고인과 가맹계약을 체결한 사실이 없다고 하더라도 피고인은 피해자의 일임(一任)에 따라 피해자로부터 받은 돈으로 개업준비를 마쳤고, 실제 개업이 이루어졌으며 피해자가 추가로 지출한 개업비용은 없는 것으로 보인다. 7) 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자로부터 2017. 12. ~ 2018. 2. 사이에 동업자금으로 받은 2,720만 원을 생활비나 유흥비 등으로 마음대로 사용하였다는 것인데, 위에서 살펴본 사정에 의하면 피고인은 피해자로부터 받은 돈의 대부분을 이 사건 식당의 개업준비를 위해 지출한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 금전이 본래의 사용 목적과 관계없이 피고인의 개인적인 이익을 위하여 지출되었다는 점을 인정하기 부족하고, 피고인이 나머지 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 그 돈을 횡령하였다고 단정할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지는 공시하지 아니한다. 배상신청인의 신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 이를 각하한다.