서울남부지방법원-2006고합346

범죄사실 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 C구청장후보로 입후보하여 당선된 D의 아들인바, 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 지지·추천하거나 그 성명을 나타내는 문서·도화 기타 이와 유사한 것을 배부·살포·게시할 수 없고, 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표하는 때에는 조사의뢰자와 조사기관·단체명·피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법 등을 함께 공표하여야 함에도 불구하고, 1. 2006. 5. 2. 20:16경 서울 E 소재 D의 선거사무실에서, 주식회사 F의 문자전송 프로그램을 이용하여 "G정당 D 구청장 후보 사무실 집들이가 성황을 이루었습니다. 보내주신 성원 감사합니다"라는 내용의 문자메시지를 선거구민 1,552명의 휴대전화번호로 전송하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법이 규정한 이외의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 문자메시지를 살포하고, 2. 2006. 5. 8. 14:20경 위 선거사무실에서, F의 문자전송 프로그램을 이용하여 "일류C 희망통신 D 41.8% H 21.7% I 20.9% G정당 48.8% J정당 20.6%"라는 내용의 문자메시지를 선거구민 1,556명의 휴대전화번호로 전송하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법이 규정한 이외의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 문자메시지를 살포함과 동시에 조사의뢰자와 조사기관·단체명·피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법 등을 함께 공표하지 아니한 채 여론조사 결과만을 공표하고, 3. 2006. 5. 9. 10:31경 위 선거사무실에서, F의 문자전송 프로그램을 이용하여 "K(L) D 41.9% H 21.7% I 20.9%"라는 내용의 문자메시지를 선거구민 3,001명의 휴대전화번호로 전송하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법이 규정한 이외의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 문자메시지를 살포함과 동시에 조사의뢰자와 조사기관·단체명·피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법 등을 함께 공표하지 아니한 채 여론조사 결과만을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. M, N, O, P, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 휴대전화 사진촬영, SMS발신번호 확인서 1. 회답서, 통신사실 확인자료 제공요청 회답서 피고인의 주장에 관한 판단 1. 판시 각 문자메시지 전송행위에 관하여 가. 피고인은, 판시 각 문자메시지 전송행위는 정당활동과 관련되는 내용을 그 목적 범위 내에서 홍보하는 행위 또는 당원들 사이의 의사연락을 위하여 이루어지는 일상적·의례적 행위로서 피고인에게는 선거에 영향을 미치려는 목적과 고의가 없었다고 주장하므로 살피건대, 공직선거법은 제9장에서 선거와 관련있는 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 등 참조), 판시 각 증거에 의하여 인정되는 피고인의 지위, 피고인과 D과의 관계, 범행의 경위, 수단과 방법, 전송한 문자메시지의 내용, 상대방의 숫자 및 범위, 기타 전후 상황 등 여러 가지 사정을 종합해 보면, 피고인의 이 사건 문자메시지 전송은 통상적인 정당활동의 범위를 넘어서서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법방법에 의하여 문자메시지를 전송한 행위에 해당한다고 할 것이고(설령 피고인 주장과 같이 피고인이 전송한 휴대전화번호 명단이 실제로 G정당 R, S 각 지구당 당원명부에 등재되어 있는 내용과 같고, 위 지구당 당원명부에 등재되어 있는 사람들 일부가 정식으로 탈당신고서를 제출한 바 없어 여전히 G정당 당원이라고 하더라도, 선거에 임박하여 선거에 영향을 미칠 목적으로 대규모로 선거구민인 당원들에게 문자메시지를 전송하는 것은 통상적인 정당활동의 범위를 넘어서서 공직선거법에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당한다고 할 것이다), 피고인은 이에 대하여 적어도 위와 같은 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의가 있었다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인은, 가사 피고인의 행위가 구성요건에 해당한다고 하더라도 위법성의 인식을 기대하기 어려워 책임이 조각된다고 주장하므로 살피건대, 기록에 나타난 여러 가지 사정을 종합해 보면, 설령 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 보기 어려우므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 판시 각 여론조사결과 공표행위에 관하여 피고인은, 공직선거법 제108조 제4항은 최초공표자 즉, 여론조사를 의뢰한 자 또는 여론조사를 의뢰한 자로부터 공표를 위임받거나 여론조사 의뢰자와의 약정에 의해 공표하기로 한 자에 한하여 적용되는 것으로 좁게 해석하여야 하므로 피고인은 위 규정에 위반하지 아니하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 공직선거법 제108조 제4항은 "누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는 조사의뢰자와 조사기관·단체명, 피조사자의 선정방법, 표본의 크기, 조사지역·일시·방법, 표본오차율, 응답률, 질문내용 등을 함께 공표 또는 보도하여야 하며"라고 규정함으로써 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법적 문자메시지 전송의 점), 각 공직선거법 제256조 제2항 제1호 제파목, 제108조 제4항(여론조사결과 공표방법 위반의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 탈법적 문자메시지 전송에 의한 공직선거법위반죄와 각 여론조사 공표방법 위반에 의한 공직선거법위반죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 탈법적 문자메시지 전송에 의한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제3항에 의한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 3회에 걸쳐 1,500여 명 또는 3,000여 명에 이르는 사람들에게 탈법방법에 의한 문자메시지를 전송하고, 여론조사결과를 공표방법에 위반하여 공표하여 선거의 공정성을 해한 것으로서, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행의 횟수 및 대상자의 숫자 등에 나타난 죄질과 범정이 중한 점 외에, 피고인은 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피고인이 지체장애 2급의 장애인인 점, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 제반 정상을 모두 참작하여 주문과 같이 판결한다.