서울서부지방법원-2019고단3322

범죄사실 1. 사기 피고인은 2013. 5. 10. 경 서울 마포구 서교동에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자 B에게 "여유자금이 부족하니 5,000만 원을 빌려주면 2년 후 계돈을 타서 변제하겠다."라는 취지로 말하였다, 그러나 사실 피고인은 당시 금융기관 등에 대하여 합계 1억 3,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있었고 계속하여 채무가 늘어 경제적으로 어려운 상황이었으므로, 피해자 B으로부터 돈을 빌리거나 투자받더라도 돌려막기 방식으로 기존 채무변제에 사용할 계획이었을 뿐 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 B을 기망하여 이에 속은 피해자 B으로부터 같은 날 피고인 명의 C은행 계좌로 차용금 명목으로 5,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 2. 28.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 14회에 걸쳐 피해자 B, D, E을 기망하여 그들로부터 합계 2억 4,349만 9,370원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 2017. 7.경 피해자 E과 사이에 각 5,000만 원을 투자하여 서울 마포구 F 소재 G 카페를 공동으로 운영하여 그 수익을 분배하기로 하는 내용의 구두 약정을 체결하였다. 피고인은 2017. 10. 19.경 G 카페에서 카페 운영을 통하여 발생한 매출 수익금을 카페 카드매출금 전용 계좌에 보관하던 중, 피해자와 정산절차를 거치지 아니한 채 그 중 100만 원을 임의로 피고인 명의 C은행 계좌(H)로 송금하여 개인 채무변제 등으로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 2,060만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. E, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(계주 전화진술 청취 보고) 1. 금전소비대차계약 공정증서 1. 각 통장거래내역 사본(증거목록 순번 제3, 48번), 통장사본(증거목록 순번 제4번), 주문취소상세 사본, 각 계좌거래내역서(증거목록 순번 제14, 15번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 사기 부분 피해자들로부터 범죄일람표 1 기재 각 돈을 받은 것은 사실이나, 당시 마사지샵을 운영하며 상당한 수입을 올렸고, 차용 후 오랜 기간 피해자들에게 이자를 지급하기도 하는 등 변제의사와 능력이 있었다. 그러므로 피해자들을 기망하여 판시 돈을 편취한 것이 아니다. 나. 횡령 부분 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 판시 카페 매출금 중 일부를 피고인의 C은행 계좌(H)로 이전한 것은 사실이나, 판시 카페는 피고인이 운영하였으므로 매출금은 피고인의 소유이고 다만 피고인이 피해자 E, D 부부에게 수익금을 지급할 민사상 의무가 있었을 뿐이다. 그러므로 피고인이 판시 카페 매출금의 일부를 횡령한 것이 아니다. 2. 판단 가. 사기 부분 1) 범죄일람표 1 순번 제1 내지 3번 부분 증거조사 결과를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인은 많은 채무를 부담한 상태에서, 피해자들로부터 차용금 등 명목으로 돈을 받아 이를 종전 채무의 이자 변제 등에 사용하고, 피해자들에게는 이자만 지급하면서 원금 변제를 회피할 의도였을 뿐, 원금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 범죄일람표 순번 제1 내지 3번 기재와 같이 피해자들을 기망하여 돈을 받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 2013년경 금융기관 및 개인에 대하여 1억 3,000만 원이 넘는 채무를 부담하고 있었다. 한편 피고인은 2012. 9.경부터 2014. 9.경까지 강남에서 마사지샵을 운영하면서 성매매를 알선하였다는 범죄사실로 형사처벌을 받은 전력이 있는데, 검찰에서는 2014. 9.경 이후에도 2016. 11.경까지 계속 마사지샵을 운영하였고, 월 1,500만 원 상당의 수익을 얻었다는 취지로 진술하였으나, 이를 뒷받침할 아무런 자료도 제시하지 못하였고, 위 강남 마사지샵에 관한 소득금액증명서에는 2013년 과세대상소득이 이 180여만 원, 2014년 과세대상소득이 150여만 원으로 기재되어 있을 뿐이다. 피고인은 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 순번 제1번 5,000만 원을 빌리면서 피해자 B에게 자신이 마사지샵 등 사업을 하고 있어 넉넉한 이자를 지급할 수 있고, 원금은 2년 후에 계 낙찰금을 받아 변제하겠다는 취지로 말하였다. 당시 피고인은 I이 운영하는 1,000만 원 낙찰계의 다섯 내지 여섯 구좌에 가입하기는 하였으나, 앞순번으로 이미 낙찰금을 받았거나, 자신의 순번이 오기 전에 계주 I으로부터 돈을 빌리면서 나중에 받을 낙찰금으로 상계하기로 합의하였으므로 매달 불입금을 지급할 의무가 있었을 뿐, 나중에 받을 낙찰금은 거의 없었다. 피고인은 피해자 B으로부터 빌린 위 5,000만 원을 자신의 종전 채무의 변제나 계 불입금의 지급 등에 사용하였다. 피고인은 피해자 B과 피해자 E, D 부부에게 강남 마사지샵과 별도로 부산에서 마사지샵을 운영하겠다는 취지로 말하면서 차용금, 투자금 등 명목으로 별지 범죄일람표 순번 제2, 3번 기재 각 돈을 빌렸다. 그러나 피고인은 부산에서 마사지샵을 운영할 계획이 없었고, 나중에 운영하지도 않았다. 그리고 위와 같이 빌린 돈 역시 I에 대한 계 불입금 지급, 자신의 개인채무와 카드대금의 변제, 공과금 지급, 그리고 피해자들에 대한 이자 지급 등에 사용하였다. 피고인은 위와 같이 피해자들로부터 돈을 빌린 후 2018. 6.경까지 월 1%의 이율에 따른 이자를 지급하였고, 피해자들도 피고인을 신뢰 하였다. 그러나 피고인은 피해자들에 대한 채무를 비롯하여 앞서 본 바와 같이 많은 채무를 부담하고 있어서 채무의 이자, 강남 마사지샵 건물의 차임 등으로 매월 700만 원 내지 800만 원을 지출해야 했고, 피해자들로부터 받은 위 돈들은 이와 같은 지출에 사용되었으며, 현재까지도 피해자들로부터 받은 돈의 원금은 변제하지 않았다. 2) 범죄일람표 순번 제4 내지 9번 부분 증거조사 결과를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인은 많은 채무를 부담하고 있는 상태에서, 피해자들로부터 투자금 등의 명목으로 자금을 받아 카페를 개업하고 운영하여 그로부터 얻는 이익은 자신의 채무의 변제 등에 사용할 의도였을 뿐, 피해자들에게 이익금을 지급하거나 원금을 반환할 의사나 능력이 없었음에도, 별지 범죄일람표 순번 제4 내지 9번 기재와 같이 피해자들을 기망하여 돈을 받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 2017년경에도 피고인은 신용대출, 카드대출 등으로 금융기관에 대하여 8,000만 원 내지 9,000만 원의 채무를 여전히 부담하고 있었고, 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 3번 합계 1억 3,000만 원과 관련하여 피해자들에게 부담하는 채무 뿐만 아니라 I 등에 대한 채무도 부담하고 있었으며, 별다른 수입이 없었다. 그러한 상황에서 피고인은 2017. 2. 수 개월 내에 갚기로 하면서 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 순번 제4번 1,000만 원을 빌렸다. 그리고 2017. 7.경 피해자 E, D 부부에게 자신이 개업자금으로 7,000만 원을 보유하고 있다는 취지로 말하여, 그들과 사이에 카페를 동업하기로 하고, 2017. 7. 13. 및 2017. 7. 14. 그들로부터 투자금 명목으로 별지 범죄일람표 순번 제5번 기재 5,000만 원을 받았다. 피해자 B에게도 자신을 포함한 3명이 각자 5,000만 원을 투자하기로 하였다가 그 중 1인이 빠지게 되었다는 취지로 말하면서 2017. 7. 28. 피해자 B과 사이에 앞서 빌린 별지 범죄일람표 순번 제4번 1,000만 원을 투자금으로 전환하기로 약정함과 아울러 피해자 B으로부터 추가투자금 명목으로 범죄일람표 순번 제6번 2,000만 원을 받았다. 그 후 피해자 E, D 부부에게 자신이 7,000만 원을 투자하니, 그들도 7,000만 원을 투자하여야 한다는 취지로 말하여, 그들로부터 추가투자금 명목의 2,000만 원을 받기로 하고, 그에 따라 2017. 9. 13.부터 2017. 9. 29.까지 2,000만 원에서 종전 채무의 이자 등을 공제한 금액인 별지 범죄일람표 순번 제7번 기재 1,752만 4,370원(= 897만 5,000원 + 500만 원 + 354만 9,370원)을 받았다. 피고인은 위와 같이 피해자들로부터 투자금 명목으로 돈을 받으면서 이익금을 분배함은 물론 원금은 카페 영업을 마칠 때 반드시 돌려주겠다고 약정하였다. 피고인은 피해자 E, D 부부에게 위와 같이 자신이 7,000만 원을 보유하고 있다고 말하였을 당시 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 순번 제4번 1,000만 원을 빌린 상태였을 뿐, 별도로 7,000만 원을 보유하고 있지 않았다. 그 후 앞서 본 바와 같이 피해자 B과 사이에 위 1,000만 원을 투자금으로 전환하기로 하고 피해자 B으로부터 추가투자금 명목으로 2,000만 원을 받았으나, 이를 피해자 E, D 부부에게는 숨긴 채, 마치 자신의 자금을 투자하는 것처럼, 그리고 자신과 피해자 E, D 부부 외에는 투자자가 없는 것처럼 행동하였다. 그러면서 자신이 7,000만 원, 피해자 E, D 부부도 7,000만 원으로 양측이 같은 금액을 투자하는데, 자신이 카페 운영 업무를 담당할 것이라는 이유로, 카페 운영으로 인한 순이익은 자신이 70%, 피해자 E, D 부부가 30%를 가져가기로 하였다. 판시 카페의 신용카드 매출금은 피고인 명의의 C은행 계좌(J, 이하 'J 계좌'라 한다)로 입금되었는데, 피고인은 J 계좌에 있던 매출금 중 일부를 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 자신의 다른 C은행 계좌(H, 이하 'H'라 한다)로 이체한 다음, 자신의 개인채무 변제, 신용카드 대금 결제 등에 사용하였다. 수 천만 원에 달하는 현금 매출금은 피고인이 모두 가져갔는데, 그 구체적인 사용 내역은 확인할 자료가 없으나, 피고인 스스로도 검찰에서 그 중 일부를 자신의 개인적인 용도에 사용하였다고 진술하였다. 판시 카페의 운영 과정에서 피해자 E, D 부부는 피고인에게 수입, 지출 내역의 공개와 이익금의 분배를 지속적으로 요구하였으나, 피고인은 매번 수입, 지출 내역의 공개를 미루면서 이익금을 분배하지 않았고, 피해자 B에게도 이익금을 분배하지 않았다. 피고인은 2018. 1. 피해자 E, D 부부에게 판시 카폐의 운영이 적자 상태라면서 추가로 500만 원을 송금하면 카페 영업을 마칠 때 돌려주기로 하고 그들로부터 별지 범죄일람표 순번 제8번 기재 397만 5,000원을 받았다. 2018. 2. 피해자 B에게도 카페의 운영이 어려우니 돈을 빌려달라면서, 카페 영업을 마칠 때 반드시 돌려주겠다고 말하여 별지 범죄일람표 순번 제9번 기재 1,300만 원을 받았다. 그러나 피고인은 위 1,300만 원을 받자 곧바로 자신의 개인채무 변제에 사용하였다. 피고인은 판시 카페 영업을 폐업하고 건물주로부터 연체차임을 공제한 보증금 1,200만 원을 돌려받았으나, 여전히 피해자들에게 이익금을 분배하지 않았고, 그들로부터 받은 원금을 돌려주지도 않았다. 피고인은 검찰에서 보이스피싱 사기를 당하여 위 1,200만 원을 잃었다고 진술하였으나, 이를 확인할 자료는 제출하지 못하였다. 피고인은 검찰에서 I으로부터 계 낙찰금을 받아 피해자들에 대한 투자원금 등 채무를 변제할 계획이었다고 진술하기도 하였으나, I은 2016년 이후에는 계를 운영하지 않았다. 나. 횡령 부분 피해자 E, D 부부가 판시 카페의 개업과 운영에 7,000만 원을 투자한 사실, 그들이 피고인에게 지속적으로 판시 카페의 수입, 지출 내역의 공개와 이익금의 분배를 요구한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 증거조사 결과를 종합하면, 판시 카페 개업 후 피해자 D는 주 3 내지 4회 카페에 나와 영업을 돕고, 2017. 11.경 주방 근로자가 더 이상 근무하지 않게 된 이후에는 피고인과 함께 주방과 홀에서도 일한 사실, 위 주방 근로자와의 근로관계 종료는 피고인과 피해자 D가 협의하여 결정한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 종합하면, 피해자 E, D 부부는 주된 업무를 처리하는 피고인에 대하여 판시 카페 영업의 전반에 관하여 협의하고 감사할 권한이 있고, 단순히 영업에 따른 이익을 분배받는 지위를 넘어서 운영 전반에 걸쳐 상당한 정도로 개입하였으므로, 피고인과 피해자 E, D의 관계는 내적 조합에 해당하고, 따라서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었다고 보아야 한다. 그러함에도 피고인이 피해자 E, D 부부와 아무런 협의 없이 판시 카페의 영업으로 인한 카드 매출금 중 일부를 자신의 개인계좌로 이체한 뒤 개인채무 변제 등에 사용하였으므로, 이는 불법영득 의사로 조합의 자금을 횡령한 것이다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 ~ 4년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 2. 선고형의 결정 [유리한 정상] 이 사건 전에 1회 벌금형의 처벌을 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. [불리한 정상] 편취액이 다액이고, 횡령액도 적지 않다. 피해자들과 사이의 인적 관계를 이용하여 오랜 기간 피해자들을 기망하였다. 피고인이 범행 중 피해자들에게 이자 명목의 돈을 지급하기는 하였으나, 이는 기망을 유지하기 위한 수단이기도 하였고, 그 밖에 피해자들의 피해가 회복되지 않았다. 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.