서울북부지방법원-2013재고합11

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 E고등학교를 졸업하고 F대학교 공과대학 전기과 3학년에 재학하던 자이고, 피고인 B은 G학교를 졸업하고 F대학교 공과대학 화학공학과 4학년에 재학하던 자인바, 피고인 A, 동 H, 동 B은 1978. 9. 30. 20:00경 서울 서대문구 소재 I대학교 부근 주점에서 피고인 A의 제의로 "각 대학에서 반정부시위를 하는데 우리 동대에서도 유인물살포방법으로 반정부 운동을 벌이자"고 제의하여 동 H과 B이 승낙함으로써 불온유인물 제작 살포를 모의한 다음, 피고인 A, 동 H은, 1978. 10. 8. 18:00경부터 24:00경까지 서울 도봉구 J 소재 피고인 A의 자취방에서 "학원 민주투쟁선언"이라는 제목으로 "보라! 학우여, 유신독재의 폭력 아래 유린당하고 억압받는 민족의 현실을!"이라는 서두로 시작하여 "민족통일이라는 허울 좋은 사기술로 유신독재 체제를 발족하여. K 독재정권은 강압적 수단으로 긴급조치를 연이어 발동. 기본적 자유와 권리를 억압하고 있다."는 표현 등으로 국제 국내 학내 문제에 대한 비판을 하고 행동 강령으로 "1. 10. 17. 18:00 세종문화회관 앞에서 시민 학생 연합 유신헌법 철폐, 독재정권 타도의 대집회를 개최한다."는 등 3개 항목을 제시한 유인물 초안을 작성하고 익일 피고인 A은 등사기, 필경판, 철필, 등사로라, 등사잉크 등을, 동 H은 8절갱지 400매와 우편봉투 40매를 각 구입하여 동일 20:00경 피고인 A의 자취방에 다시 모여 위 초안내용을 다시 검토한 다음 피고인 A이 등사원지에 필경하고 익일인 10. 04:00경부터 07:00경까지 8절갱지 앞뒷면에 전시 초안 내용대로 400매를 등사하여 대한민국 헌법을 왜곡, 반대하고 대통령 긴급조치 제9호를 비방하는 내용의 표현물을 제작하고, 피고인 A은, 1978. 10. 11. 08:15경 피고인 집에서 전시 유인물을 지참하고 등교하여 서울 도봉구 L 소재 F대학교 공과대학 구내에서 동 대학 2호관 3층 4-5개 강의실 의자 밑에 90여매, 1호관 3층 2개 강의실 의자 밑에 60여매, 2호관 2층 기계설계과 사무실 앞 편지함에 15매 가량, 1호관 학생과 사무실 앞 편지함에 15매 가량 등 합계 180여매를 살포하여 전시 표현물을 배포하고, 피고인 B은 1978. 10. 11. 13:00경 전시 M 써클룸에서 상 피고인 A으로부터 미리 약속된 대로 기숙사 내에 살포할 전시 유인물 50여매를 교부받아 벽지 접착제를 구입준비한 다음 익일 20:00경부터 04:00경 사이에 동 대학 기숙사 1, 2호동 변소 대변 칸벽에 30여매, 기숙사 식당벽 게시판에 2매, 기숙사 1, 2호동 옥상 테레비실에 10여매를 접착제로 첨부하고, 3호동 기숙사 변소 세면대에 10여매를 살포하는 등 하여 전시표현물을 배포하였다. 2. 판단 가. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취하여야 할 조치 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 따라서 법원으로서는 위와 같은 위와 같은 경우 피고인에게 면소를 선고할 수 없고 무죄의 선고를 하여야 한다. 나. 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)의 위헌 여부에 관하여 1) 대통령긴급조치에 대한 사법심사의 가부 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다)은 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법(이하 '현행 헌법'이라 한다)에 기하여 판단하여야 한다. 현행 헌법 제76조는 대통령의 긴급명령·긴급재정경제명령 등 국가긴급권의 행사에 대하여 사법심사배제규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 유신헌법 자체에 의하더라도 그 제8조가 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다."고 규정하고 제9조 내지 제32조에서 개별 기본권 보장 규정을 두고 있었으므로, 유신헌법 제53조 제4항이 사법심사를 배제할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 사법심사권을 절차적으로 제한하는 것일 뿐 이러한 기본권 보장 규정과 충돌되는 대통령긴급조치의 합헌성 내지 정당성까지 담보한다고 할 수 없다. 따라서 모든 국민은 유신헌법에 따른 절차적 제한을 받음이 없이 법이 정한 절차에 의해서 대통령긴급조치의 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하다고 할 것이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 2) 대통령긴급조치의 위헌심판기관 현행 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."라고 규정하고, 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장사무로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판을 규정하고 있다. 위 각 헌법규정에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'이라 함은 '국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률'을 의미(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1427 판결 등 참조)하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 그런데 유신헌법 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 대통령긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회가 대통령긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 법률'에 해당한다고 할 수 없고, 대통령긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 법원에 속한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3) 긴급조치 제9호의 위헌 여부 가) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 나) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 다) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 라) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 3. 결론 종전의 인습적인 해석론에 의할 경우 피고인들은 재심개시결정조차 받지 못하고, 재심을 받기 위해 언제 이루어질지도 모르는 특별법 제정을 하염없이 기다려야 했을 것이다. 그러나 그러한 해석론이 부당함은 이 법원이 이 사건 재시개시결정에서 상세히 밝힌 바와 같다. 論語 子路편에는 "其身正이면 不令侕行하고, 其身不正이면 雖令不從이라"는 말이 있다. 이는 "위정자가 바르면 명령을 하지 않는다 하더라도 따르고, 위정자가 바르지 않다면 비록 명령을 한다 하더라도 따르지 않는다."는 말이다. 오늘 이 자리는 피고인들 개인에게 유신시대의 기소내용이 무죄라는 것을 밝히는 자리이기도 하지만, 피고인들에게 유죄판결을 선고한 유신시대가 폭압적인 야만의 시대이었음과 아울러 그 야만의 시대가 종언을 고했음을 다시 한 번 확인하는 자리이기도 한다. 재판부로서는 과거에 선배 판사들이 피고인들에게 유죄판결을 내린 사실에 대해 그들을 대신하여 사과하고, 민주주의를 향한 피고인의 열정과 헌신적인 노력에 대해 무한한 경의와 찬사를 표한다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.