대전지방법원-2019고합341

범 죄 사 실 1. 준강제추행 피고인은 2019. 4. 16. 새벽 대전 서구 B에 있는 피고인의 집 거실에서 함께 술자리를 한 후 영화를 보다가 잠이 든 피해자 C(가명, 여, 26세)을 보고 그 옆으로 다가가 티셔츠를 입은 피해자의 한쪽 가슴 위에 손을 대고 수차례 주물렀다. 이로써 피고인은 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 2. 유사강간 피고인은 2019. 4. 16. 새벽 위 피고인의 집 작은 방에서, 위 피해자가 위와 같은 피고인의 추행을 깨닫고 일어나 이를 피해 작은 방으로 들어가 다시 잠이 든 것을 보고 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸에 밀착시킨 후 피해자의 티셔츠 안으로 손을 넣어 가슴을 주무르고, 잠에서 깬 피해자가 피고인의 손을 뿌리치며 거부하자 손을 피해자의 반바지 안으로 넣은 후 손가락을 피해자의 음부 속에 집어넣고, 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 하지 못하게 한 후 입과 혀로 피해자의 목 부위를 핥고 입맞춤을 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 유사 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명), D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. C(가명), D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 유전자감정서(순번 15, 26번), 법화학감정서 1. 성폭력피해자 진료기록, 성폭력 증거채취 응급키트 체크리스트 1. 카카오톡 대화내역, 대화내용 녹음 CD 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제297조의2(유사강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행의 경위와 수법 및 태양 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 증거능력에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 피해자가 경찰에 제출한 대화녹음 녹취록(순번 12번)은 실제 녹음된 대화내용을 악의적으로 편집, 왜곡하여 작성된 것으로 이는 사문서 변조에 해당하므로, 사인이 위법하게 수집한 증거에 해당한다. 2) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 31번)는 위와 같이 악의적으로 편집, 왜곡된 녹취록에 기반하여 작성된 것으로서 위법하게 수집된 증거에서 파생된 2차 증거에 해당할 뿐만 아니라, 검사가 피해자의 진술을 자의적으로 해석하여 신문함으로써 조서 작성에 허위사실을 개입시킨 것으로 특신상태가 인정되지 않으므로, 증거능력이 없다. 나. 대화녹음 녹취록의 증거능력에 대한 판단 1) 피해자는 이 사건 당일 경찰 조사를 마치면서 “범행 이후 자고 있는 피고인을 깨운 다음 30~40분 분량으로 피해 내용이 들어간 대화내용을 녹음하였는데, 추후에 이를 제출하겠다”고 진술하였고, 이후 경찰에 5개의 녹음파일과 카카오톡 대화내용을 경찰청 웹메일로 전송하였으며, 경찰이 위 파일을 CD에 저장한 것이 대화내용 녹음 CD(순번 29번)이다. 그리고 그 과정에서 피해자는 직접 위 녹음파일을 청취하여 한글파일로 옮겨 적은 대화녹음 녹취록(순번 12번)을 함께 제출하였다. 위와 같은 피해자의 진술과 위 녹취록이 해당 녹음파일과 증거로 함께 제출된 점 등에 비추어 보면, 위 녹취록은 피해자가 증거로 제출된 녹음파일을 직접 청취하고 작성한 것으로 보인다. 2) 그런데 녹음파일을 들어보면, 실제 피고인의 음성이 작거나 발음이 정확하지 않아 잘 들리지 않은 부분이 있고, 피고인이 콧물을 들이마시는 소리를 피해자가 우는 소리로 오인하였을 가능성도 있어 보인다. 또한 피해자는 잘 들리지 않는 부분에 “???” 표시를 하였을 뿐, 대부분의 대화내용은 그대로 기재하였고, 있지도 않은 대화내용을 추가하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 피고인의 주장과 같이 피해자가 의도적으로 대화내용을 왜곡하여 편집하였다고 보기는 어렵다. 더구나 피해자는 당시 녹취록과 함께 그 원본증거에 해당하는 녹음파일도 동시에 제출하였는데, 녹음파일을 재생해서 청취해보면 쉽게 확인할 수 있는 대화내용을 굳이 의도적으로 왜곡하여 편집해 제출할 이유도 없다. 3) 또한 녹음파일의 내용을 글로 옮긴 것에 불과한 녹취록의 입증취지는 녹음파일의 그것과 같다고 할 것인데, 위 녹취록에 녹음된 대화내용 중 삭제되거나 기재되지 않는 부분이 있다고 하더라도, 녹취록이란 음성파일을 청취하고 녹음된 대화 내용을 글로 옮긴 것으로서 그 속성상 녹음 당시 실제로 있었던 대화내용과 완전히 일치할 수 없다는 본질적 한계를 지닌다. 그리고 이 사건에서와 같이 녹음파일이 함께 증거로 제출됨으로써 그 녹취록이 보조적 증거로서의 가치를 지니는 것에 불과하고, 더욱이 녹취에 관하여 전문가라고 할 수 없는 피해자가 직접 녹취록을 작성한 것이므로, 실제 대화내용 중 녹취록에 정확하게 기재되어 있지 않은 부분이 있다 하더라도 이를 증거가치의 평가에 고려하는 것은 별론으로 하고, 증거능력의 판단에 어떤 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다. 다. 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 대화녹음 녹취록을 사인이 위법하게 수집한 증거로 볼 수 없고 증거능력도 인정된다 할 것이므로, 검사가 이를 기초로 피고인을 신문하여 작성한 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 31번)가 위법하게 수집된 증거에서 파생된 2차 증거에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 검찰 조사 당시 검사가 피고인에게 대화녹음 녹취록을 제시한 시점은 주요 혐의사실에 대한 신문 이후로서 범행 이후 상황에 대한 질문을 위해 제시한 것으로 보이고, 피고인도 경찰 조사 과정에서 이미 위 녹음파일을 들은 상태였을 뿐만 아니라, 위 녹취록 중 변호인이 악의적으로 왜곡, 편집되었다고 지적하는 부분에 기초한 검사의 질문이 실제로 있었던 것도 아니므로, 이로 인해 피고인의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 보기 어렵다. 2) 피고인과 변호인은 피해자가 경찰에서 23:00경 피고인의 집에 들어가서 영화를 30분 정도 보다가 2~3시간이 지나서 1차 피해를 당했다고 진술하였음에도 검사가 피해자의 진술 취지와 다르게 마치 04:00~05:00경에 1차 피해를 당하였다고 진술한 것처럼 피고인을 추궁하였으므로, 이는 피해자의 진술을 자의적으로 해석하여 조서 작성에 허위사실을 개입시킨 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 피고인과 변호인이 문제삼는 것은 피의자신문조서 중 하나의 질문으로 극히 일부분에 해당하고, 당시 피고인도 “저는 앞서 말씀드린 대로 기억을 해서 있는 그대로 진술하였습니다. 피해자가 왜 그렇게 얘기하는지는 잘 모르겠습니다.”라고 진술하여 검사의 질문에 대해 자신의 의견을 나름대로 개진한 것으로 보이며, 이와 같은 피고인의 진술에 대해 검사도 추가 질문 없이 현장 사진을 제시하며 다음 질문으로 나아가므로, 이러한 질문으로 인해 피고인의 검찰 진술을 기재한 조서 작성에 허위가 개입되었다거나 피고인의 검찰 진술 내용의 신용성이나 임의성을 담보하기 어렵다고 보기는 어렵다. 3) 더구나 피고인은 변호인 조력권을 행사하여 처음부터 끝까지 변호인의 입회 아래 검찰 조사를 받았고, 검사의 추궁에도 피해자가 잠에 들지 않았다고 생각했고 피해자가 아무런 거부를 하지 않아 묵시적인 동의가 있었다고 생각했다며 자신의 의견을 분명히 진술하였으며, 피의자신문조서가 작성된 이후 이를 열람한 다음 조서에 진술한 대로 기재되지 않았거나 사실과 다른 부분이 없다고 자필로 기재하고 무인을 날인하였다. 이러한 여러 사정들을 모두 고려해 보면, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 준강제추행의 점 및 유사강간의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 피해자가 거실에서 잠이 든 적이 없어 항거불능 상태에 있지 않았고, 피해자의 묵시적 동의 하에 가슴을 만진 것이지, 판시와 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행하지 않았다. 2) 피고인은 판시와 같이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하지 않았고 피해자의 목을 핥지도 않았다. 피고인이 방안에서 피해자의 가슴을 만지고 음부를 만지기는 하였으나, 이는 피해자의 묵시적인 동의 하에 한 것이다. 나. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 판시 각 사실에 부합하는 피해자의 진술은 실제로 경험한 사실로서 가공되지 않은 진실이라는 확신이 들어 충분히 신빙할 수 있다. 1) 피해자는 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 일관되게 하였다. 이러한 피해자의 진술은 그 주요 부분에 있어서 진술 내용이 일관될 뿐만 아니라 전후 사정을 비롯하여 일련의 피해 경위에 관한 진술 내용이 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려울 정도로 구체적이고 명확하다. 또한 피해자의 진술 내용에 어색하거나 부자연스러운 점을 찾을 수 없고, 아래에서 보듯이 다른 증거에 의해 객관적으로 밝혀진 사정과도 대부분 일치하고 있을 뿐, 그와 배치되는 부분은 거의 없고, 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 피해자는 준강제추행 피해에 관하여 “친구 D과 함께 피고인을 만나 셋이서 술을 마시고 피고인의 집에 갔는데, 어떻게 갔는지는 모르겠다.”, “피고인의 집에서 영화를 보다가 잠이 들었는데, 자다가 이상한 느낌이 들어서 눈을 떠보니, 피고인이 옆에서 어느 쪽 가슴인지는 몰라도 한쪽 가슴을 주무르고 있었다.”고 당시 상황과 경위를 분명하게 진술하였고, “배신감과 수치심에 어떻게 할지 몰라서 있다가 일어나서 작은 방으로 들어갔다.”, “피고인이 잠결에 하는 행동이려니 싶어서 ‘내가 그 자리를 피하면 괜찮겠지’했던 것 같다.”고 진술하는 등 피해 직후 느낀 감정과 반응에 대해서도 상세히 진술하였다. 피해자는 유사강간 피해에 대해서도 이 법정에서 “방으로 들어가 다시 잠이 들었는데, 만지는 느낌이 나서 잠에서 깼다. 옷 안으로 가슴을 만지고 있었다.” “피고인이 음부를 만지면서 몸 위로 올라왔던 것 같다.”, “가슴을 만져서 뿌리쳤던 것 같다. 그런데 피고인은 더 나아가서 손가락을 성기에 넣고 목을 핥으며 키스를 했다.”고 진술하였고, “음부 안으로 손가락이 들어온 것을 정확하게 느꼈다.”, “느끼자마자 뭐하냐고 뿌리치고 발버둥 쳤다.”, “가슴을 만질 때 뿌리쳤는데, 음부에 손가락이 들어왔을 때, ‘이건 진짜 아니다’라고 생각했다.”, “강제로 힘으로 누르면서 위에 올라탔기 때문에 최선을 다해 그 상황에서 벗어나기 위해 피고인의 배를 발로 찼고, ‘지금 뭐하는 짓이야, 내 몸에 손대지 마’라고 했다.”고 진술하여 당시의 상황적 특징, 피고인의 동작, 그에 대한 피해자의 반응과 대처 및 심리상태를 비롯하여 이 부분 피해 당시 상황과 경위에 대해 구체적으로 진술하였으며, “이후 울다가 지쳐서 잠에 들었다가 술이 좀 깨서 정신을 차리고 밖으로 나가서 친구 옆에서 인터넷 검색을 했다. 신고하는 게 맞는 거 같다는 생각이 들어서 방에서 자고 있는 피고인을 깨워 녹음을 시작했다.”고 하는 등 피해 이후 상황이나 느낀 감정에 대해서도 상세히 진술하였다. 2) 비록 피해자는 준강제추행 피해에 관하여 경찰 조사에서 피고인이 어느 손으로 피해자의 어느 쪽 가슴을 만졌는지, 당시 피해자는 어떤 자세로 자고 있었는지를 명확하게 진술하지 못했고, 이 법정에서도 마찬가지였으며, 옷 위로 만졌는지, 아니면 옷 속으로 손을 넣어 만졌는지에 관해서는 수사기관 진술과 다르게 진술하기도 했으며, 유사강간 피해에 관해서도 이 법정에서 당시 피고인이 어느 손으로 음부를 만졌는지라 든가, 손을 바지 밑으로 넣어 만졌는지, 아니면 바지 위로 넣어 만졌는지를 명확하게 진술하지 못하였으며, 당시 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣는 과정 속에서 정확히 어느 순간에 피해자의 몸 위로 올라탔다는 것인지도 명확하게 진술하지 못하였거나 일관되게 진술하지 못하였다. 그러나 준강제추행 피해를 당할 당시 피해자는 아래에서 보는 바와 같이 상당히 술에 취해 몹시 피곤한 상태에서 잠든 이후였는데, 그렇게 잠든 상황에서 전혀 예상치 못하게 그런 성폭력 피해를 당한 피해자에게 가해자가 어느 손으로 자신의 어느 쪽 가슴을 만졌는지 등과 같이 피해 상황을 세세하게 기억하여 진술할 것을 기대하기는 어렵고, 오히려 그런 부분까지 세세하게 기억하지 못하는 것이 더 자연스러워 보인다. 또한 당시 피고인이 피해자의 옷 위로 가슴을 만졌는지, 아니면 옷 속에 손을 넣어 만졌는지에 관해서도 피해자는 이 법정에서 경찰 진술과 다르게 옷 속으로 만졌다고 진술하면서도 유사강간 피해 때보다는 기억이 확실치는 않다고 솔직히 인정하였는데, 같은 날 시간을 달리하여 비슷한 피해를 두 번 당한 피해자로서는 두 번의 같은 부위에 대한 피해에 관한 기억이 뒤섞여 혼동했을 가능성도 충분히 있고, 그게 아니더라도 이러한 피해자의 진술은 실제로 피고인의 손이 옷 안으로 들어오는지 아닌지를 직접 목격한 것이 아니라 두 번 다 피고인의 손이 자신의 가슴에 닿는 느낌을 기준으로 한 것이므로 그 정도의 미세한 차이는 착각했을 가능성도 있다. 한편 유사강간 피해를 당할 때 피고인이 어느 손으로 피해자의 음부를 만졌는지에 관해서는 피해자가 경찰 조사 당시 그런 질문을 받지 못해 진술할 수 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 이유로 피해자에게 그런 것까지 세세하게 기억하여 진술할 것을 기대하기는 어렵다고 보인다. 또한 당시 피고인이 어떻게 손가락을 바지 속에 넣어 음부에 넣었는지에 관하여 피해자가 경찰 조사에서 “바지통 사이로 손을 넣어 손가락 두 개를 성기에 삽입하고 넣다 뺏다 반복하였다”고 이미 비교적 상세한 진술을 한 적이 있는데, 그 후 이 법정에 출석해서 경찰 진술과 달리 잘 기억이 나지 않는다고 진술한 것은 사실 이 부분도 피해자가 자신의 음부에 넣은 피고인의 손가락을 직접 관찰하여 진술한 것이 아니라 음부에 손가락이 삽입된 느낌에 따라 진술한 것으로 보이는 데다 당시 피해자는 피고인의 손가락이 음부에 들어온 것을 느끼자마자 뿌리치고 발버둥쳤다는 것이므로 그런 행동이 매우 짧은 시간에 순간적으로 이루어진 것으로 보여 피해자가 그런 피해를 당한지 거의 1년이 지난 시점에 법정에 출석했을 때에는 이미 기억이 희미해진 데다 낯선 법정에서 오래전에 당한 일을 떠올려 진술할 것을 요구받는 과정에서 수치심 때문에 진술에 어려움을 겪었기 때문에 경찰 조사 때만큼 기억하여 진술할 수 없었을 것으로 충분히 이해할 수 있다. 또한 유사강간 피해 당시 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣는 일련의 과정 속에서 정확히 어느 순간에 피고인이 피해자의 몸 위로 올라탔는지, 혹은 피고인이 피해자의 음부를 만지면서 올라탔는지, 아니면 올라타면서 만졌는지와 같은 일종의 순서의 경우에도 준강제추행 피해를 당한 뒤 피고인을 피해 방으로 자리를 옮겨 다시 잠들었던 피해자로서는 잠결에 또 다시 성폭력 피해를 당해 정신을 차리는 과정에서 순간적으로 이루어진 일련의 세부적인 과정들을 1년 내내 일관되고 명확하게 진술하기는 쉽지 않을 것으로 보이므로, 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때에도 그런 개개 행위들의 순서에 지나치게 집착하기보다는 당시의 상황적 특징이나 인상적인 행동, 피해 부위, 그에 대한 피해자의 반응과 대처 위주로 전체적인 진술내용을 관찰하여야 할 것인데, 그런 주요 부분에 관한 피해자의 진술이 명확하고 일관된 이상, 위와 같은 사정들만으로는 피해자 진술 전체의 신빙성을 함부로 의심할 수 없다. 3) 한편 피해자는 “피고인과 손을 잡거나 이런 적이 전혀 없다. 제 등에 손을 올리거나 하면 기분 나빠서 피하거나 했다.”라는 등 이 사건 범행 전에 피고인과 신체 접촉이 거의 없었다는 취지로 진술하였는데, 이는 이 사건 당시 노래방 건물, 편의점 및 피고인의 집 CCTV 영상에서 확인되는 피해자의 모습과 차이가 있기는 하다. 그러나 피해자는 최초 경찰 조사에서 “술을 마시고 피고인의 집에 어떻게 가게 되었는지 기억이 나지 않고, 술이 깨보니 피고인의 집이었다.”라고 진술하였고, 이 법정에서 “술을 너무 많이 마셨고, 시험준비하느라 술도 못 먹다가 반년 만에 처음 마신 것이고, 평상시보다 많이 취하기도 했다. 노래방을 나간 이후부터 피고인의 집에 들어갈 때까지 기억이 나지 않는다. 집에서 샤워를 하고 술이 조금 깼다.”고 진술하여 노래방에서 나와 피고인의 집에 가기까지 어디에 들렀는지, 왜 피고인의 집에 가게 되었는지, 피고인의 집까지 무엇을 타고 갔는지 조차 제대로 기억하지 못하고 일부 사실과 다르게 진술하기도 한 점, 노래방에서 나올 때 피해자가 피고인에게 업히고 편의점 안에서 피해자가 피고인 뒤에서 목을 끌어안듯이 행동하고 피고인의 집 건물 1층 엘리베이터 앞에서 피고인에게 입맞춤을 하려고 하는 듯한 행동을 한 것 모두 피해자는 물론이고 시종일관 바로 옆에 있었던 친구 D도 똑같이 전혀 기억하지 못하고 있는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 그 전까지 피해자가 피고인에게 그와 같은 적극적인 신체 접촉을 시도한 적이 전혀 없었으므로, 피해자의 그런 행동은 오히려 당시 피해자가 옆에 같이 있던 D의 눈길조차 전혀 의식하지 않고 평소에는 전혀 하지 않을 법한 과감한 신체 접촉을 주저 없이 할 정도로 상당히 술에 취한 상태였던 것으로 보이고, 실제로도 당시 CCTV 영상에 나타난 피해자의 모습은 상당히 술에 취한 상태로 보이는 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 노래방을 나온 다음 피고인의 집까지 어떻게 이동했는지 전혀 기억나지 않는다면서 D이 대리기사를 불러 갔다고 말해주어 그렇게 알고 있다고 진술했는데, D도 이 법정에서 자신은 대리기사를 불러 피고인의 차를 타고 이동한 것으로 기억해서 피해자에게도 그렇게 말해주었다고 진술하여 피해자의 진술과 정확히 일치하고 피해자나 D 모두 굳이 대리기사를 불러 갔는지, 아니면 택시를 타고 갔는지에 관해서 거짓말을 할 아무런 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 피해자의 진술은 당시 실제로 피해자가 술에 취한 나머지 전혀 기억하지 못한 채 피고인과 피해자 사이의 평소 관계나 단편적으로 떠오르는 기억 등을 토대로 당시 상황을 추측하여 진술한 것으로 보일 뿐이므로, 그것만으로 피해자 진술의 신빙성을 의심하기는 어렵다. 피해자가 피고인의 집에 들어간 시간이나 그 이후 잠든 상태에서 피해를 당할 때까지 경과한 시간 등을 제대로 기억하지 못하거나 사실과 다르게 진술한 것 또한 같은 이유로 피해자의 진술의 신빙성에 지장을 주지 못한다. 4) 피해자는 유사강간 피해까지 당하고도 술기운에 다시 잠깐 잠이 들었다가 정신을 차리고 거실에서 자고 있는 친구 D의 옆으로 간 다음, 고민 끝에 신고하기로 마음먹고 자고 있는 피고인을 깨워 피해사실을 추궁하며 대화내용을 녹음하고 난 다음 피고인의 집을 나가 바로 경찰에 피해사실을 신고하였는데, 위와 같은 피해 신고 경위는 무척 자연스럽다. 피해자가 신고 직전 피고인과 나눈 대화내용도 아래에서 보듯이 피해자의 진술과 정확히 같은 내용이다. 또한 피해자는 처음부터 피고인과 합의할 의사가 없다고 단호한 입장을 유지하고 있을 뿐, 그동안 피고인에게 합의금 등 금전적 요구를 한 적이 전혀 없고, 달리 피해자가 성적 수치심이나 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감이나 무고죄 및 위증죄 등으로 처벌받을 위험 등을 모두 감수하면서까지 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 여러 번에 걸쳐 터무니없는 거짓말로 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 동기나 이유도 찾기 어렵다. 5) 판시와 같은 각 피해를 당한 이후 피해자가 피고인과 주고받은 대화를 녹음한 자료에 의하면, 당시 피해자는 피고인에게 “술 취해 가지고 몸 제대로 못 가누는 애한테 그게 할 짓이에요? 거실에서 그런 식으로 해 가지고 제 이쪽 방까지 들어온 거잖아요?”, “제가 만지는 거 같아 가지고 이 방에 따로 들어왔는데 따라서 들어오고 몇 시간 내내 만지면서. 정신없는 애를 그러고 싶어요?”, “거기에 손가락까지 집어넣으면서 제가 진짜 발버둥 치면서 하지 말라고. 그런데 강압적으로 붙잡으면서 뭐하셨어요? 진짜 저한테”, “거기에 손 넣으면서 위에 올라 타 가지고 그러고 자세요? 남자친구들이랑?”이라고 말하였고, 그런 추궁에 대해 피고인도 계속 “미안하다”, “신고만은 하지 말아달라”고 잘못을 빌면서 “몰랐어, 진짜로”, “꿈꿨어. 미안해”, “나 그냥 정말 꿈꾸면서 여자친구랑 같이 자는 줄 알았어”, “나 친구들 잘 때도 막 이렇게 친구들 배 만지고 막 이렇게 막 만지고 잔다고”, “너한테 막 그럴려고 했던 게 아니라”, “그렇게 악의적으로 그런 것도 아니고 어쨌든 너한테 그런 거를 무슨 뭐 말을 할 순 없는데 제 정신도 아니었고 진짜 미안하다”라며 피해자가 말하는 추행이나 유사강간의 피해사실을 전혀 부인하지는 않고 단지 잠결에 실수로 그런 것이라는 취지로 변명하였는데, 위와 같이 범행 직후 피고인과 피해자가 나눈 대화내용은 앞서 본 피해자의 진술과 정확히 같은 내용이고, 피고인의 변소처럼 묵시적으로라도 서로 합의 하에 원만하게 성적 접촉을 가졌던 사람들의 모습으로는 도저히 볼 수 없으며, 당시 피고인의 발언 내용도 피해자와 합의 하에 성적 접촉을 나눈 관계로서는 도저히 이해하기 어려운 변명으로 피고인의 변소와 너무 크게 어긋난다. 이에 대해 피고인은 “여자친구가 된 줄 알았어.”라고 말해야 하는데, 잘못 말한 것이라고 주장하지만, 피해자가 녹음한 내용에 의하면 피고인은 피고인의 그런 변명에 어이없어하는 피해자에게 발언을 수정하거나 오해를 풀려고 하지는 않고 계속하여 “꿈을 꾼 줄 알았고, 여자친구인줄 알았다.”는 말을 하는 것을 확인할 수 있다. 이는 오히려 피고인이 당시 잠든 피해자를 일방적으로 추행하고 유사강간하였는데 정신을 차린 피해자가 거부하고 신고할 듯한 태도를 보이자 이를 수습하기 위해 취한 행동으로 보는 것이 훨씬 자연스럽다. 6) 피고인은 당시 호감을 가지고 만나던 피해자의 묵시적 승낙 하에 스킨십을 한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 피해자는 당시 피고인과 정식으로 교제하던 사이는 아니었고, 피고인의 진술에 따르더라도 이 사건 전에 키스 등과 같은 스킨십을 한 적이 전혀 없이 조심스럽게 만나는 단계에 있었다. 더구나 당시 거실 매트리스에는 피해자의 옆에 피해자의 친구인 D이 함께 자고 있었고, 피고인의 진술에 의하면 피해자는 평상시에도 그 친구를 신경쓰고 있다고 하는데, 그런 피해자가 D과 함께 누워있는 좁은 매트리스 위에서 피고인과 끌어안고 피고인이 자신의 가슴을 만지는 등의 스킨십을 하도록 허락하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 피고인은 피해자의 묵시적 승낙이 있었다고 믿은 이유나 근거에 대하여 “거실에서 옆에 누워 팔베개를 해주고 포옹까지 하였는데도 피해자가 아무런 거부도 하지 않아 묵시적인 동의가 있다고 생각했다.”거나, “방 안에서도 피해자 옆으로 누워서 팔베개를 해주고 포옹하였는데 피해자가 제쪽으로 몸을 돌려서 왼팔을 저한테 올려놓는 듯 한 느낌이 들었다. 그러다가 1~2분 정도 지나서 피해자의 가슴을 스킨십하였고, 그때는 거실하고 다르게 숨소리도 거칠게 내서 ‘좋은가 보다’하고 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 스킨십했다. 그 때 피해자도 신음소리를 내기도 해서 느끼는 듯한 모습으로 판단을 했고, 바지춤으로 손을 넣어 음부를 애무했다.”고 진술하였는데, 별다른 대화도 없이 잠결에 무의식적으로 이루어지는 소극적인 반응과 움직임에 불과한 것으로도 충분히 볼 수 있는 위와 같은 단순한 거동만으로 피해자가 아직 잠이 들지 않았다거나 스킨십에 동의한 줄 알았다는 것은 그 자체로 일방적이고 주관적인 추측에 불과하여 선뜻 믿기 어렵고, 거실에서 피해자의 가슴을 만지고 그대로 잠이 들었다는 피고인이 얼마나 잤는지도 모르는데 인기척이 나서 보니 피해자가 방으로 들어가기에 피해자가 D이 없는 데서 편하게 성적 접촉을 하자는 뜻으로 이해하고 방으로 따라 들어갔다는 피고인의 진술도 그야말로 아무런 근거 없는 일방적인 추측에 불과하다. 피고인도 피해자가 깨어 있었는지에 관하여 거실에서는 “잠자는 숨소리가 아니고, 팔다리로 리액션은 없었고, 몸 쪽을 조금 뒤척이는 정도랑 숨소리가 조금 좀 거친 숨소리였다. 신음은 아니었다”라거나, 방 안에서는 “당시 피해자가 눈은 감고 있는 것 같았지만, 의식적으로 몸을 돌렸다고 생각했다.”는 식으로 무척 애매하게 진술하거나 추측하는 듯한 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 특히 피고인의 진술에 따르더라도, 피해자는 피고인이 음부를 만지자 피고인의 손을 잡으며 거부하였고, 이후 피고인을 추궁하며 사과를 요구하기도 하는데, 피고인과 합의 하에 스킨십을 하고 있던 피해자가 왜 갑자기 피고인의 행동을 거부하고 나아가 사과를 요구하거나 경찰에 신고하겠다고 말하기까지 한 것인지 도저히 이해하기 어렵다. 7) 피고인은 피해자의 음부를 만지고 주변을 수회 애무한 사실은 있으나, 손가락을 성기에 삽입한 사실은 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인이 자신의 옷은 벗기지 않았고 입이 아니라 목을 핥고 목에 키스를 하였다고 진술하는 등 사실이 아닌 것은 아니라고 피해사실을 숨김없이 솔직하게 진술하였고, 기억이 나지 않는 부분에 대해서도 정확하게 기억이 나지 않는다며 진술을 하지 못하면서도 손가락 삽입에 대해서는 앞서 본 바와 같이 시종일관 명확하고 단호하게 “음부 안으로 손가락이 들어온 것을 정확하게 느꼈다”고 진술하고 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피해 직후 피고인과의 대화내용에 의하더라도, 피해자는 피고인에게 손가락을 음부에 집어넣은 사실을 항의하는 모습을 확인할 수 있고, 당시 피고인도 그런 피해자의 추궁에 대해 잠결에 한 실수라고 변명할 뿐, 그 사실을 부인하지는 않았다. 또한 이 사건 당일 의사에 의해 작성된 성폭력 피해자 진료기록에도 병원에 오게 된 이유에 관하여 “가해자가 가슴, 엉덩이 만지고 질내 손가락 삽입”이라고 분명히 기재되어 있다. 비록 유전자 감정결과, 피해자의 질 내용물에서 남성의 DNA는 검출되지 않았으나, 질에 손가락을 넣었더라도 접촉 시간, 빈도, 강도 등에 따라 DNA형이 검출되지 않을 수 있고, 피해자의 법정진술에 의하면, 당시 피해자는 피고인의 손가락이 음부에 들어온 것을 느끼자마자 뭐하냐고 뿌리치고 발버둥쳤다는 것이므로, 접촉 시간이 그리 길지는 않았고 그 빈도나 강도도 그렇게 강하진 않았을 것으로 보이며, 피해자가 검사 전에 소변도 보았고 질 내용물을 채취하기까지 적어도 3시간 이상 경과하였던 점에 비추어 보면, 위와 같이 남성의 DNA 형이 발견되지 않았다는 사정만으로 유사강간 피해에 관한 피해자 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다. 오히려 피고인의 진술에 의하면 피고인은 피해자의 음부를 조금씩 애무하던 중 3~4초 정도 음핵 쪽을 빠르게 문질렀다는 것인데, 당시 피고인도 어느 정도는 술에 취한 상태였다는 점을 감안하면 피고인이 그렇게 음핵 쪽을 빠르게 문지르는 과정에서 피고인의 손가락이 음부 속으로 깊지는 않더라도 어느 정도 삽입되었을 가능성도 충분히 있어 보이고, 그랬기 때문에 피고인도 범행 직후 피해자와 나눈 대화에서 음부에 손가락을 집어넣었다는 피해자의 추궁을 부인하지 못했던 것으로 보인다. 8) 한편 변호인은, 피해자가 판시와 같이 거실에서 성폭력 피해를 당했다고 하면서도 옆에 있던 친구에게 도움을 요청하지 않았고, 조용히 일어나 방에 들어가면서도 문을 잠그지 않은 채로 방에서 다시 잠에 들었다는 것인데, 이는 성폭력 피해를 당한 피해자의 일반적인 행동으로 보기 어려워 그 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는데(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조), 피해자는 이 법정에서 왜 친구 D에게 도움을 요청하지 않았냐는 변호인의 질문에 “그때는 그럴 경황과 생각이 없었습니다.”라고 진술하였고, 당시 상황에 대해 “일어났을 때 피고인은 자는 척을 했던 것 같다. 방문을 잠그지는 않았다. 진짜 잠결에 하는 행동이려니 싶어서 ‘내가 그 자리를 피하면 괜찮겠지’했던 것 같다.”고 진술하였다. 이에 의하면, 피해자는 피고인이 자신을 추행한 것을 알고 당황스러운 감정이 앞섰던 것으로 보이고, 피고인도 자는 것으로 보여 잠결에 하는 행동인지 고의로 한 행동인지 자신있게 분간해내지 못해 적극적으로 피고인을 깨워 추궁하진 못하고, 일단 자리를 피하자는 생각으로 일어나 방으로 들어갔던 것으로 보인다. 그리고 당시 피해자의 친구가 함께 있었고, 피고인도 자는 것으로 보고 자신이 오해했을 지도 모른다는 생각을 가지고 있었으므로, 그런 상황에서 피고인이 방에 따라 들어오면서까지 자신에게 또 다시 성폭력범죄를 저지를 것까지는 전혀 예상하지 못했을 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피해 이후 피해자의 행동이나 피해자의 피해신고 경위 등은 성폭력 피해를 당한 피해자의 모습으로 충분히 수긍할 수 있으므로, 변호인이 주장하는 사정으로는 피해자 진술의 신빙성을 의심하기는 어렵다. 나. 준강제추행에 대한 주장에 관한 판단 위와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술과 앞서 거시한 다른 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 당시 피해자는 술에 취해 잠을 자고 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이러한 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인과 변호인은 피해자가 집에 들어온 이후 줄곧 멀쩡한 상태였고 술에 많이 취하지도 않았으며, 영화를 보며 장난도 쳤으며 피고인이 옆에 누워 팔베개를 하며 포옹하였음에도 거부하지 않는 등 잠든 상태가 아니었다고 주장한다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 시험 준비하는 동안 술을 마시지 못하다가 오랜만에 술을 마시게 되었는데, 고기 집에서 피고인, D과 함께 소주 4~5병을 나눠 마셨고, 노래방에서 맥주와 소주를 마셨으며, 편의점에서 맥주를 마시고 새벽 1:30경 집에 들어왔다는 것이므로, 피해자의 평소 주량을 감안하더라도 피해자는 상당히 많은 양의 술을 마셔 취기가 점점 오르는 상황이었고, 범행이 일어난 시간은 새벽으로 술의 영향이 없더라도 자연스럽게 잠이 오는 시간대였으며, 피해자는 불을 끄고 영화를 보며 매트리스 위에서 누워있었으므로, 영화를 보다가 잠에 들었다는 피해자의 진술이 부자연스럽다거나 경험칙에 어긋난다고 볼 수 없다. 피고인도 검찰 조사에서 “피해자를 등지고 앉아 영화를 보다가 몸이 떨어져 피해자를 보니 천장을 보고 누운 상태로 눈을 감고 있었다.”고 진술하였고, 그 과정에서 피해자를 깨우거나 피해자에게 신체 접촉에 관한 의사를 물어보지는 않았다는 것인데, 이는 피고인이 피해자의 명시적인 의사 확인 없이 피해자의 가슴을 만졌다는 것을 스스로 인정한 것이나 다름없다. 피고인이 영화를 보던 중 피해자가 천장을 보고 바로 누워 눈을 감고 있는 것을 보았다고 하면서도 그럼에도 피해자가 잠들지 않았다고 생각했다면서 내세운 이유나 근거도 너무 빈약하다. 즉, 피고인은 그런 피해자 모습을 확인하자마자 앞에 있던 술상을 살짝 정리하고 바로 따라 누웠기 때문에 그렇게 짧은 시간 만에 피해자가 잠이 들었을 리 없다는 것인데, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인의 몸과 밀착되어 있던 피해자의 몸이 떨어진 것은 그때 이미 피해자가 잠이 들었기 때문으로 보이므로, 금방 피해자를 따라 누웠다는 사정이 피해자가 아직 잠이 들지 않았다고 판단할 수 있는 근거는 되지 못한다. 또한 피고인은 가슴을 만질 때 피해자의 반응이 잠자는 숨소리가 아니었고 몸을 느끼듯이 뒤척이는 정도랑 숨소리가 조금 거친 숨소리였다는 것인데, 잠자는 숨소리가 아니었다는 것은 피고인의 일방적인 추측에 불과하고, 오히려 잠든 피해자가 잠결에 무의식적으로 하는 행동이거나 무언가의 신체 접촉에 대해 반사적으로 취하는 행동이나 반응으로 보일 뿐이므로, 이때 피해자가 눈을 떴는지도 확인하지 않았던 피고인이 오로지 그런 반응으로만 피해자가 아직 잠든 상태가 아니라고 미루어 짐작했다는 것은 도저히 납득할 수 없다. 위와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인으로서도 옆에 누운 피해자가 이미 잠든 상태임을 충분히 인식할 수 있었다고 보이므로, 적어도 미필적으로나 잠든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행한다는 결과발생을 용인하는 내심의 의사로서 준강제추행의 고의가 있었다고 할 것이다. 다. 유사강간에 대한 판단 1) 위와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술 등에 의하면, 피고인은 판시와 같이 자고 있는 피해자의 옆에 누워 가슴을 만지다가 잠에서 깬 피해자가 피고인의 손을 뿌리치며 거부하자 손을 피해자의 반바지 안으로 넣은 후 손가락을 피해자의 음부 속에 집어넣고, 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 하지 못하게 한 후 입과 혀로 피해자의 목 부위를 핥은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인은 목 부위를 핥은 사실이 없다고 주장하나, 피해자의 목을 닦은 면봉에서 피고인의 것과 같은 Y-STR DNA형이 동일한 타액이 검출되었다. 이에 대해 피고인은 땀이 많은 피고인의 땀이 팔베개를 하는 와중에 피해자의 목에 묻어 DNA가 검출된 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 일관되게 피고인이 자신의 몸에 올라타서 목을 핥았다고 진술하였고, 피해자가 목 부위를 특별히 지목하며 증거채취를 요구하여 채취가 이루어진 점, 침과 아닌 땀에서는 타액이 검출될 가능성이 크지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 목을 핥은 사실도 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년8월∼3년4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년8월∼4년4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼4년4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 지인과 함께 피해자와 술을 마신 다음, 호감을 가지고 만나고 있던 피해자가 술에 취해 자는 모습을 보고 자제력을 잃고 충동적으로 이 사건 일련의 범행을 저지른 것으로 보인다. 유사강간의 경우 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 중하다고 볼 정도는 아니다. 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 불리한 정상: 피고인은 대담하게도 지인의 옆에서 술에 취해 자고 있는 피해자의 가슴을 만져 함부로 추행한 것도 모자라, 이를 피해 방으로 들어가서 자고 있는 피해자를 또다시 추행하고 피해자의 거부에도 불구하고 물리력을 행사하여 강제로 유사 강간하기까지 하였으므로, 그 경위와 수법 및 태양, 그로 인한 피해자의 정신적 충격과 고통 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 비난 가능성도 작지 않다. 그러고도 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 돌아보고 피해자에게 용서를 구하면서 피해회복을 위해 노력하기는커녕 오히려 피해자와 합의하에 한 것이라고 주장하면서 피해자의 자작극 운운하며 범행을 극구 부인하고 있어 전혀 반성하고 있지 않다. 그 때문에 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 잊고 싶었던 기억을 되살려 진술하는 등 수치스럽고 고통스러운 시간을 더 보내야 했다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자도 피고인의 엄벌을 원하고 있다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 피고인이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.