광주지방법원-2017고합43

범죄사실 피고인은 광주 남구 D에 있는 E을 운영하는 자이다. 피해자는 2016. 8. 5.과 2016. 8. 10. 위 E에서 골반 교정을 위하여 전신 마사지를 받은 후, 피고인의 시술이 효과가 있다고 생각하여 주 2회씩 3개월 간 피고인으로부터 고주파 관리 등 마사지를 정기적으로 받기로 하였다. 피고인은 2016. 8. 21. 15:00경에서 17:00경 사이 위 E에서, 예약손님으로 온 피해자 F(여, 22세)에게 마사지를 시작하면서 피해자에게 '반바지가 꽉 껴서 마사지하기가 불 편하니 바지를 벗는 게 낫겠다'고 말하여 피해자로 하여금 반바지를 벗게 하고 일회용 팬티만 입은 상태에서 침대에 눕도록 한 후, 피해자의 다리에 크림을 바르고 피해자의 오른쪽 다리를 피고인의 왼쪽 무릎에 올린 상태에서 피해자의 음부와 허벅지 사이를 마사지 하던 중 흥분이 되자 피해자가 수건으로 눈이 가려진 상태에서 피고인으로부터 마사지를 받는 것으로 생각하는 것을 이용, 마사지를 가장하여 피해자의 음부에 피고인의 가운데 손가락을 넣었다 빼는 행위를 반복하고, 이어서 침대 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심리적인 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄 전력이 없는 점을 비롯하여, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피해자는 당시 심리적 항거불능 상태가 아니었다. 2. 판단 가. 형법상 준강간죄는 사람의 심실상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 인터넷 후기를 보고 골반 교정을 위하여 위 E을 찾아가 2016. 8. 5.과 8. 10. 2회에 걸쳐 전신 마사지를 받았는데, 피해자는 피고인으로부터 받은 마사지가 만족스럽고, 노인들도 많이 치료를 받고 있어 믿을 만한 곳이라고 생각하여 100만 원을 내고 주 2회씩 3개월 간 정기적으로 고주파 관리 등 마사지를 받기로 하였던 점, 피해자는 평소에도 피고인으로부터 사타구니 마사지를 받다가 민망하여 다리를 오므리기도 하였는데, 피고인이 그 때마다 '선생님을 남자로 보지 말고, 여기 온 사람들은 자기 몸을 다 나한테 맡기니까 너도 너의 몸을 나한테 맡겨라'라고 이야기하여 이를 대수롭지 않게 여겼고, 피고인이 '반신욕을 하면 무릎 뒤쪽, 항문, 사타구니 쪽에서 노폐물이 나오면서 살이 빠질 것'이라고 하여 꾸준히 반신욕을 했더니 실제로 2kg 감량 효과가 있어 피고인의 말을 보다 신뢰하게 되었던 점, 사건 당시 피해자는 마사지를 받기 위하여 수건으로 눈을 가리고 있었던 점, 한편 피해자는 피고인이 손가락을 음부에 넣었을 때의 상황에 관하여 "너무 당황해서 '이게 노폐물 빼는 과정이에요'라고 물어보기는 하였으나, 그동안 피고인이 관리를 열심히 해주고 몸도 좋아지는 것을 느꼈기 때문에 피고인을 믿었다"라고 진술한 점 등을 종합하면, 피해자는 간음행위 당시 피고인이 성실하게 마사지를 해 주고 있다는 믿음에 피고인이 유사성행위에 이어 간음행위까지 하리라고는 생각하지 못하였던 것으로 보이고, 따라서 피고인은 위와 같은 피해자의 심리적 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 마사지를 받으러 온 피해자의 심리상태를 이용하여 간음한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 피해자는 이 사건으로 인해 적지 않은 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소와 앞서 본 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 광주 남구 D에 있는 E을 운영하는 자이다. 피고인은 2016. 8. 21. 15:00경에서 17:00경 사이 위 E에서, 예약손님으로 온 피해자 F(여, 22세)에게 마사지를 시작하면서 피해자에게 '반바지가 꽉 껴서 마사지하기가 불편하니 바지를 벗는게 낫겠다'고 말하여 피해자로 하여금 반바지를 벗게 하고 일회용 팬티만 입은 상태에서 침대에 눕도록 한 후, 피해자의 다리에 크림을 바르고 피해자의 오른쪽 다리를 피고인의 왼쪽 무릎에 올린 상태에서 피해자의 음부와 허벅지 사이를 마사지 하던 중 흥분이 되자 마사지를 가장하여 피해자의 음부에 피고인의 가운데 손가락을 넣었다 빼는 행위를 반복하고, 이에 피해자가 '이게 노폐물 빼는 과정이에요'라고 묻자, '물이 나와야 노폐물이 나오는 건데, 물이 안나온다'라고 말하면서 계속하여 피해자의 음부에 피고인의 가운데 손가락을 넣었다 빼는 행위를 반복하고, 이어서 침대 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음한 사실은 인정하나, 폭행, 협박은 없었다. 3. 판단 검사는 기습추행 또는 기습유사강간의 법리를 적용하여 피고인의 행위가 기습적인 간음에 해당한다는 취지로 기소하였다. 형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간) 및 제298조(강제추행)는 '폭행'이라는 동일한 용어를 사용하고 있다. 그러나 폭행의 정도에 있어서 형법 제297조의 '폭행'과 제297조의2, 제298조의 '폭행'은 서로 구분하여 해석하여야 하는데, 강간의 '폭행'은 상대방의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하나, 강제추행 및 유사강간의 '폭행'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 것으로서 충분하다고 해석된다. 이는 피해자로서 예상할 수 없었던 기습적인 추행 및 유사강간에 대하여 실질적으로 항거할 수 없는 경우를 상정할 수 있어, 폭행 자체가 추행 또는 유사강간 행위라고 인정되는 경우가 있는 반면, 강간에 있어서는 이와 같은 예상할 수 없었던 기습적인 간음행위를 상정할 수 없어, 폭행 자체가 간음행위라고 인정되는 경우가 있을 수 없기 때문이다. 이 사건의 경우 피해자는 비록 눈이 수건으로 가려져 있었으나 피고인이 손가락을 자신의 질 안에 넣었다 빼는 행위를 하는 것을 인지하였고, 그럼에도 이를 마사지의 일종으로 생각하여 항거할 생각조차 갖지 않았다. 나아가 피해자는 피고인이 침대 위로 올라와 바지와 팬티를 내리고 성기를 삽입할 때까지 눈이 수건으로 가려진 상태에서 피고인의 행위를 전혀 인지하지 못한 채 마사지를 받는 것으로 착각하고 있었다. 이와 같은 피해자의 심리 및 인지 상태에서 피고인이 피해자 몰래 성기를 삽입하는 것 자체가 '폭행'에 해당하는 것이라고 해석하여 기습적인 강간이 성립한다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 준강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.