서울동부지방법원-2022고합217

범 죄 사 실 1. 방실침입 피고인은 2022. 2. 13. 02:00경 서울 강동구에 있는 피해자 B(여, 24세)의 주거지에서 피해자를 비롯한 지인들과 함께 술을 마시다가 피해자가 잠을 자기 위하여 안방으로 들어가며 문을 닫았음에도 그 문을 열고 들어가 잠든 피해자의 옆에 누웠다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하였다. 2. 준유사강간 피고인은 2022. 2. 13. 02:30경부터 04:00경 사이에 위 안방 침대에서 술에 취해 잠든 피해자를 피고인 쪽으로 잡아당긴 후 피해자의 브래지어 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자가 잠결에 ‘하지 마’라고 이야기를 하였음에도 계속하여 피해자의 팬티 안쪽으로 손을 넣어 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 및 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 자필 진술서 1. 수사보고서(현장 사진), 수사보고서(국과수 감정의뢰 회신) 및 국과수 감정결과 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(방실침입의 점), 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령, 사회봉사 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄의 전력이 없는 점, 피고인에 대하여 징역형 및 이에 대한 집행유예의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 방실침입죄 불성립 주장 1) 피고인이 안방에 들어갈 때 방문이 닫혀 있기는 했으나, 공소사실 기재와 같이 잠겨 있지는 않았다. 2) 위와 같이 방문이 잠겨 있지 않아 피고인은 통상의 방법으로 문을 열고 안방에 들어갔고, 피고인은 평소 피해자의 집에 놀러와 술을 먹고 잠을 자기도 하는 등 피해자와 가까운 사이였으므로, 피고인이 피해자의 방실(안방)의 평온을 깨뜨렸다고 볼 수 없고, 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 안방에 들어간다는 방실침입의 고의도 없었다. 나. 준유사강간죄 불성립 주장 피고인은 피해자가 신체 접촉에 응하는 듯하여 이에 대해 묵시적으로 동의한 것으로 알고 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였고, 이후 피해자가 거부의사를 밝히자 즉시 행위를 중단하였다. 2. 기초 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 피해자는 2022. 2. 12. 저녁경 피해자의 집에서 친구인 D 등 3명과 함께 술을 마시던 중 피고인으로부터 이따가 놀러가도 되냐는 카카오톡 메시지를 받고 이를 승낙하였다. 나. 피고인은 2022. 2. 12. 22:00경 C 외 2명과 함께 피해자의 집에 도착하여 피해자 친구들과 어울려 피해자의 집 거실에서 함께 술을 마셨다. 다. 2022. 2. 13. 01:30경 피해자의 집에는 피해자, 피고인, C, D만 남아 있었다. 피해자는 그 즈음 술에 취해서 피고인 등에게 자겠다고 말한 후 안방에 들어가며 문을 닫았다. 라. C는 이 법정에서 01:30경부터 01:45경 사이에 피해자의 집에서 나오면서 피해자에게 인사를 하기 위하여 안방 방문을 열어봤는데 열리지 않아 방문이 잠겨 있다고 생각하였다고 진술하였다. 마. 피고인은 02:00경 닫혀 있는 안방 방문을 열고 피해자가 자고 있는 안방에 들어가 피해자가 누워 있는 침대 옆에 함께 누웠다. 피고인은 안방 방문을 다시 닫지 않은 채로 열어두었다. 바. 피해자는 02:30경 D가 소리를 지르고 토해서 잠에서 깨 거실로 나갔다가 다시 안방으로 들어왔다. 피해자는 피고인에게 ”왜 여기서 자냐, 나가서 자라“는 취지로 말하였고, 이에 피고인은 ”안 건드릴게, 그냥 자자“는 취지로 말하였다. 피해자는 더 이상 피고인에게 나가라고 말하지 않고 침대에 누워 다시 잠이 들었다. 사. 피고인은 02:30경부터 04:00경 사이에 잠을 자고 있던 피해자에게 범죄사실 제2항 기재와 같은 성적 행위를 하였다. 아. 피해자는 04:30경 피고인의 신체 접촉에 잠에서 깨 피고인에게 ”나한테 왜 이런 행동을 한거야, 당장 나가“라고 말하였고, 피고인은 피해자에게 사과한 후 피해자의 집에서 나왔다. 3. 방실침입죄 불성립 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 방실침입죄는 사실상 방실의 평온을 보호법익으로 한다. 방실침입죄의 구성요건적행위인 침입은 방실침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 방실의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 방실에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양, 즉 출입하려는 방실 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도1272, 2022전도9 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 안방 방문이 잠겨 있었는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 방문을 잠갔음에도 피고인이 이를 열고 피해자의 안방에 침입하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 있다. 가) 피해자의 안방 방문 잠금장치는 이른바 ’버튼형‘으로 안방 안쪽에 있는 버튼을 눌러 잠그고 별도의 열쇠 없이 안방 바깥쪽에 있는 작은 원형 구멍에 송곳 등을 밀어 넣어 여는 방식이다(증거기록 42쪽). 그런데 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인이 방문을 어떻게 열었는지 전혀 특정되어 있지 않고, 수사과정에서 피고인이 잠긴 방문을 열었더라면 사용하였을 송곳 등 범행 도구에 대한 확인도 이루어지지 않았다. 나) C가 이 사건 범행일에 피해자와 카카오톡 대화 중 ”내가 집에 가려고 네 방문 열어서 인사하려니까 잠겨 있더라“는 메시지를 보낸 사실은 있다. 그러나 이후 C는 피고인과의 통화 후 ”근데 피고인 말로는 네가 바로 잔 게 아니고 다시 나왔다는데?“, ”난 모르지, 집에 갔지“라고 메시지를 보내기도 하였고, 이 법정에 출석하여 ”방문이 잠겨 있었던 것 같다.“고 하면서도 ”당시 기억이 정확하진 않다.“고 진술하였다. 피해자와 C는 이 사건 범행일에 모두 술에 상당히 취한 상태였는바, 피해자와 C가 방문의 잠김 여부를 잘못 인식하였을 가능성을 배제할 수 없고, 피해자가 피고인의 주장과 같이 술에 취한 상태에서 잠들었다가 잠시 거실로 나왔고 이후 방문을 잠그지 않고 들어갔음에도 이를 기억하지 못할 가능성 또한 배제할 수 없다. 다) 특히 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 안방으로 들어온 이후 방문은 열려 있었다. 만약 피고인이 잠겨 있는 방문을 불상의 방법으로 열고 들어갈 정도로 방실침입 내지 그 이후 범행에 대한 계획적인 고의를 갖고 있었다면, 피고인이 안방으로 들어가면서 방문을 열어놓지 않았을 것으로 보인다. 2) 방실침입의 성부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 02:00경 닫혀 있던 방문을 열고 피해자의 안방에 들어가 피해자가 잠든 침대 옆에 누운 것은 피해자의 사실상 평온을 해치는 방실침입 행위로 인정되고, 이에 대한 피고인의 고의 또한 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자의 집은 거실 겸 부엌, 안방, 화장실로 구획되어 있고, 안방은 벽과 방문으로 거실 겸 부엌과 구분․독립되어 있다(증거기록 39쪽). 피해자는 24세의 여성으로 이 집에서 혼자 살고 있었고, 특히 안방(침실)은 개인의 내밀한 사적 공간으로 사실상의 평온이 가장 보호되어야 하는 곳이다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 이 사건 범행 이전에 3~4차례 피해자 집에서 술을 마시고 거실에서 잠을 잔 적은 있었으나 피해자의 안방에서 잔 적은 없었다(증거기록 96, 174쪽). 나) 피해자는 피고인 등 일행과 함께 거실에서 술을 마시다가 술에 많이 취하자 잠을 자기 위하여 01:30경 안방으로 들어가면서 방문을 닫았다. 더욱이 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자가 안방으로 들어갈 때 “나 잔다.”고 말한 것을 들었고(증거기록 175쪽), 이후 피해자가 거실 정리를 위해 안방에서 나왔다가 들어가면서 재차 방문을 닫은 것을 알고 있었다. 특히 이때는 이미 술자리가 모두 파하여 기존 일행 중 피고인과 D만 남아 있었고 피고인과 D 또한 많이 취하여 잠을 자야 하는 상황이었는데, 피고인의 주장에 의하더라도 피해자는 피고인에게 “거실에서 자기 어려우면 안방에 와서 자도 된다.”는 등의 언급 없이 방문을 닫고 들어갔는바, 이는 피해자의 집에서 자게 되더라도 거실에서 자고 안방에는 들어오지 말라는 의사를 묵시적으로 표현한 것으로 볼 수 있다. 다) 피고인과 피해자의 관계가 이 사건 당시 피해자가 잠든 사이에 피고인이 안방에 들어오는 것을 용인할 만한 관계였다고는 보이지 않는다. 피고인이 이 사건 범행일 이전에 피해자의 집에서 수차례 잠을 자면서도 안방에 들어간 적은 없었다는 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 범행일에도 안방으로 들어가는 피해자에게 “안방에서 같이 자도 되냐”고 묻지 않고 거실에서 잠을 자기 시작하였다. 실제로 피해자는 잠에서 깨 피고인이 자신의 침대에서 자고 있는 것을 발견하고는 “왜 여기서 자냐, 나가서 잤으면 좋겠다.”라고 말하였다. 4. 준유사강간죄 불성립 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 술에 취해 잠든 피해자가 피고인의 성적 행위에 어떤 방식으로든 묵시적으로 동의하였다거나 피고인이 피해자의 묵시적 동의가 존재한다고 오인할 만한 상황이었다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 가. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에 대해 성적 행위를 시작할 당시 피해자는 술에 취해 깊이 잠이 든 상태였고, 피고인은 피해자가 이러한 상태에 있는 것을 이용하여 피고인 쪽으로 피해자를 잡아당겼다. 나. 피고인은 피해자의 신체를 만지고 성기에 손가락을 넣으면서 피해자에게 간접적으로라도 성적 행위에 대한 의사를 확인하려고 하지 않았다. 이에 대해 피고인은 이 법정에서 “피해자에게 ‘너, 나 누군지 알아보겠냐’라고 했더니 피해자가 ‘A’이라고 피고인의 이름을 말해서 피해자가 동의를 한 것이라고 생각했다.”라고 진술하였으나, 피고인은 경찰 및 검찰 조사 당시 사건의 경위를 설명하면서 위와 같은 진술을 한 적이 없고 “당기니까 피해자가 그대로 내 몸 쪽으로 굴러들어왔다. 내가 눈이 돌았다. 상의 아래로 손을 넣어서 가슴을 만졌고 키스를 하고, 가슴을 만지니까 신음소리가 났다. 거기서 막는 소리가 없어서 손을 아래로 넣었다.”(증거기록 97쪽)라거나 “피해자의 가슴을 만지고 성기 부위도 만지면서 성기에 손가락을 삽입한 사실이 있다. 그런데 피해자가 손으로 나를 밀어내는 듯한 느낌이 들어 ‘싫어?’라고 물으니까 피해자가 ‘싫다.’고 대답하기에 바로 손을 뺐다.”(증거기록 176쪽)라고 진술하였을 뿐이어서 피고인의 위 법정진술은 믿기 어렵고, 설령 피고인과 피해자 사이에 위와 같은 대화가 있었다고 하더라도, 대화의 내용 및 당시 피해자의 상태 등을 고려하면, 피해자가 피고인의 신체 접촉을 묵시적으로 동의한 것으로 해석할 수 없다. 다. 피해자는 피고인의 성적 행위에 앞서 이미 피고인에게 “왜 여기서 자냐, 나가서 잤으면 좋겠다.”라는 취지로 말한 바 있고, 피고인도 침대에서 자고 있는 본인 때문에 피해자가 눕지 못하고 있는 것을 보고는 “안 건드릴게, 안 만진다.”라는 취지로 말한 바 있으므로, 피고인은 피해자가 피고인과 한 침대에서 함께 자는 것조차 불편해하는 것을 이미 인식하고 있었다고 보이고, 피해자가 그보다 더 나아가 피고인과의 성적 행위에 동의할 것이라고 믿을 만한 합리적인 근거가 갖고 있었다고 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년∼33년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(방실침입) : 양형기준 미설정범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년∼33년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 술에 취해 잠든 안방에 동의 없이 들어가 피해자가 자고 있는 침대 옆에 누웠고, 위 침대에서 피해자가 잠든 상태를 이용하여 피해자의 가슴을 만지고 성기에 손가락을 넣었는바, 그 죄책이 가볍지 않고, 피해자의 일상으로부터 분리될 수 없는 공간인 집 안방에서 일어난 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 받았을 정신적인 고통이 상당하였을 것으로 보인다. 다만 피고인은 일부 사실관계와 법률상 범죄의 성립 여부를 다투고 있을 뿐, 피해자가 자고 있는 안방에 들어간 것과 피해자의 의사를 확인하지 않고 성적 행위로 나아간 것 자체는 인정하고 반성한다고 진술하고 있다. 피고인은 범행 직후부터 피해자에게 사과하였고, 기소 이후 피해자에게 1,000만 원을 지급하였다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있지 않다. 피고인은 벌금형 1회에 외에는 형사처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 준유사강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 준유사강간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)의 점] 피고인은 2022. 2. 13. 02:30경 서울 강동구에 있는 피해자 B(여, 24세)의 주거지에서 피해자를 비롯한 지인들과 함께 술을 마시다가 피해자가 잠을 자기 위하여 안방으로 들어가 문을 잠그자 불상의 방법으로 시정장치를 해제하고 안방에 침입하여 피해자의 옆에 누운 뒤 피해자가 잠시 잠에서 깨 침대에 걸터앉은 상태로 피고인에게 ‘나가 달라, 거실에서 자거나 쇼파에서 자라’고 이야기하였음에도 안방에서 나가지 않고 피해자의 양쪽 어깨를 손으로 잡아 침대에 눕힌 뒤, 다시 술에 취해 잠이 든 피해자의 브래지어 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자가 잠결에 ‘하지 마’라고 이야기를 하였음에도 계속하여 피해자의 팬티 안쪽으로 손을 넣어 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 심신상실 및 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 설령 피고인이 방실침입 범행와 준유사강간 범행을 각 저질렀다고 인정되더라도, 다음과 같은 이유로 방실침입죄와 준유사강간죄의 실체적 경합범이 될 뿐, 결합범인 방실침입준유사강간죄는 성립할 수 없다. 가. 피해자는 D의 구토 소리에 잠에서 깨 안방에서 나갔다가 들어와 피고인이 피해자의 침대에서 자고 있는 것을 보고도 그대로 침대에 누워 잠을 잤다. 따라서 적어도 위 시점부터는 피고인이 피해자의 안방에 있는 것을 피해자가 승낙․용인한 것이므로 방실침입죄는 더 이상 성립할 수 없다. 피고인은 위와 같이 방실침입범의 신분이 사라진 이후에 준유사강간 범행으로 나아갔다. 나. 피고인은 방실에 침입한 때로부터 2~3시간이 지난 이후에야 준유사강간 범행을 저질렀다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 방실침입준유사강간죄는 방실침입죄와 준유사강간죄의 결합범으로서 방실침입범의 신분을 가지게 된 자가 준유사강간이라는 새로운 고의 아래 준유사강간에 나아갈 때 성립하는 범죄이므로(특수강도강제추행죄에 관한 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 등 참조), 방실침입준유사강간죄가 성립하려면 준유사강간에 나아갈 때까지 방실침입범의 신분을 계속 가지고 있어야 한다. 2) 피해자의 승낙을 얻어 피해자의 주거에 들어갔다고 하더라도, 그 승낙이 기망 및 협박에 의한 것으로서 무효라면 주거침입죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 준유사강간 범행 당시 여전히 방실침입범의 신분을 갖고 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 오히려 피해자가 잠에서 깨 함께 침대에서 자고 있는 피고인을 발견하고도 다시 침대에 누운 무렵부터는 피고인이 방실침입범의 신분을 상실하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 1) 피해자는 이 사건 범행일에 최초 작성한 진술서에서 “침대 옆에 피고인이 자고 있어서 일단 깨워서 소파에 자거나 나가라고 했는데 자꾸 안 나가고 버텨서 침대 끝 쪽에 앉아서 졸다가 그대로 잠들었는데 힘으로 나를 안쪽으로 눕혀서 안고 잠들었다.”(증거기록 7쪽), 2022. 2. 21. 경찰 조사 당시 “피고인을 밀면서 깨워서 ‘오빠 여기서 자면 안 돼, D가 여기서 자야 돼, 오빠 거실에서 자’라고 말하면서 깨웠는데 미동이 없었다. 방을 나갔다가 다시 들어와서 침대에 걸터앉아 있었고, 걸터앉은 상태에서 졸게 되었는데 피고인이 일어나서 내 양어깨 쪽을 잡고 ‘왜 앉아서 자? 누워서 자?’라고 말하며 침대로 눕혔다. 피고인이 나를 눕힌 다음에 ‘안 건드릴게 걱정 말고 자’라고 말해서 그대로 다시 잠이 들었다.”(증거기록 52쪽), 이 법정에서 “피고인에게 ‘왜 여기서 자냐, 나가서 잤으면 좋겠다, 안 만졌으면 좋겠다’라고 얘기를 했고, 피고인이 ‘안 만진다’고 해서 다시 그대로 잤던 것으로 기억합니다.”(녹취서 3쪽), “침대로 다시 돌아와서 걸터앉아있는 상황에서 피고인이 나한테 ‘왜 걸터앉아서 자, 누워서 자’라고 해서 누우라고 이렇게 했고, 내가 ‘그런데 왜 오빠 여기서 자, 나가서 자야지”고 했더니 피고인이 ’저기에 그 친구가 누워있어서 못 잔다‘고 해서 ’오빠 나 안 만졌으면 좋겠어‘ 뭐 이런 식으로 얘기를 했다.“(녹취서 9~11쪽)라고 각 진술하였다. 2) 위와 같은 피해자의 진술에 의하면, 비록 피해자가 안방 침대에서 자고 있던 피고인을 발견하고는 침대에 바로 눕지 않고 앉은 채로 피고인에게 안방에서 나가달라는 의사를 표시하기는 하였으나, 이후 피고인이 피해자를 만지지 않겠다고 하자 더 이상 피고인에게 안방에서 나가달라고 하지 않고 피고인과 침대에 함께 누워서 잠을 잤음을 알 수 있다. 당시 피해자가 술에 취해 잠들었다가 깬 상태이기는 하였으나, D가 소리를 질러 이를 수습하기 위해 거실에 나갔다 오기도 하고 피고인과 위와 같이 대화를 나누기도 할 정도의 의식 및 분별능력은 있는 상태였으므로, 피해자가 피고인이 안방에 들어와 자신의 침대에 누워 있는 것을 보고도 침대에서 함께 잠을 잔 것은 적어도 그때부터는 피해자가 피고인이 안방에 들어와 침대에서 함께 자는 것을 용인․승낙하였다고 봄이 타당하다. 3) 또한, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자가 잠근 방문을 불상의 방법으로 열고 들어갔다고는 인정하기 어려운 점, 피고인이 방문을 열고 안방에 들어가면서 방문을 다시 닫지 않고 열어둔 점, 피고인이 방실에 침입한 후 곧바로 준유사강간 범행으로 나아간 것이 아니라 적게는 30여분, 길게는 2시간 정도 지난 이후에 위 범행으로 나아간 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 준유사강간할 목적으로 안방에 들어갔다거나 그러한 목적이 있었음에도 피해자를 기망하였다고 인정하기도 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 방실침입죄, 준유사강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.