대구지방법원-2020재고합7

기초 사실 이 사건 증거 및 기록에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 비상계엄의 확대 및 계엄포고 제10호의 발령 1) 1979. 12. 12. H 사령관 겸 I 소속 합동수사본부 본부장이던 J 등은 군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 장악한 다음 1980. 5. 17. 정권을 탈취하기 위하여 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄을 전국으로 확대하였다. 2) K은 1980. 5. 17. 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 계엄법'이라 한다) 제13조("비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 단, 계엄사령관은 조치내용을 미리 공고하여야 한다.")에 따른 조치로 아래와 같은 계엄포고 제10호(이하 '이 사건 계엄포고'라 한다)를 발령하였다.나. 피고인들에 대한 유죄판결의 확정 1) 이후 아래 공소사실과 같이, 피고인 망 A은 '반국가단체를 이롭게 하는 행위를 하였다.'라는 반공법위반 혐의 및 '유언비어를 유포하였다.'라는 계엄법위반 혐의로, 나머지 피고인들은 '유언비어를 각 날조 또는 유포하였다.'라는 각 계엄법위반 혐의로 각 기소되었다.2) 경북지구 계엄보통군법회의는 1980. 12. 4. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 망 A에게 징역 2년, 자격정지 2년, 피고인 B, D, E에게 각 징역 10개월, 집행유예 2년, 피고인 F에게 징역 1년 6개월, 집행유예 2년을 각 선고하였다(같은 계엄보통군법회의 1980. 12. 4. 선고 80보군형공 제390호 판결. 이후 같은 계엄보통군법회의는 피고인 망 A의 징역형을 1년 형으로 감형하였다. 이하 같은 계엄보통군법회의의 위 판결을 '재심대상판결'이라 한다). 3) 이에 피고인 망 A이 서울고등법원에 항소하였으나, 같은 법원은 1981. 4. 3. 피고인 망 A의 항소를 기각하였다(같은 법원 1981. 4. 3. 선고 81노646 판결). 그 후 피고인 망 A이 상고를 포기함에 따라 그 무렵 재심대상판결 중 피고인들에 대한 부분이 확정되었다. 다. 재심개시결정의 확정 1) 피고인 망 A의 처 G과 피고인 B, D, E, F은 2020. 7. 27. 이 법원에 재심대상판결 중 피고인들에 대한 부분에 대하여 재심을 청구하였다. 2) 이 법원은 2022. 3. 11. 재심대상판결 중 피고인들에 대한 부분에 형사소송법 제422조, 제420조 제7호, 5·18민주화운동 등에 관한 특별법(이하 '5·18민주화운동법'이라 한다) 제4조 제1항의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 이후 위 재심개시결정은 즉시항고기간의 도과로 확정되었다. 2. 피고인들의 주장 요지 피고인들에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 자백 취지 진술기재 부분은 체포영장 없이 피고인들을 체포하여 조사하는 과정에서 얻어진 것으로 그 진술의 임의성을 인정할 수 없고, 달리 검사가 이 사건 공소사실을 증명하기 위하여 제출한 증거가 없으므로 피고인들은 모두 무죄이다. 3. 판단 가. 이 사건 공소사실 중 각 계엄법위반의 점에 관한 직권판단 1) 이 사건 계엄포고에 대한 사법심사 현행 대한민국헌법(이하 '현행 헌법'이라 한다) 제107조 제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 헌법'이라 한다) 제54조 제3항은 "비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조 본문은 "비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제15조는 "제13조 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 "제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치"는 구 헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조). 2) 이 사건 계엄포고의 위헌·위법성 평상시의 헌법 질서에 따른 권력 행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). 구 헌법 제54조 제1항은 "대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 계엄을 선포할 수 있다."라고 정하고 있고, 구 계엄법 제4조는 "비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다."라고 정하고 있다. 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조의 문언 등에 비추어 보면, 구 계엄법 제13조의 "군사상 필요할 때"는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다. 이 사건 계엄포고는 앞서 본 바와 같이 H 사령관 겸 I 소속 합동수사본부 본부장이던 J 등이 군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 장악한 다음 정권을 탈취하기 위하여 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄을 전국으로 확대하면서 발령한 것으로, 당시 국내의 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 "군사상 필요할 때"에 해당한다고 보기 어렵다. 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 또한 이 사건 계엄포고는 "유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위"와 같이 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호하게 규정되어있을 뿐 아니라 그 적용 범위가 너무광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려워 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 구 헌법 제 10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의원칙에 위배됨은 물론, 과잉금지원칙에 반하여 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 보장하는 언론·출판과 집회·결사의 자유, 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 보장하는 학문의 자유 등을 침해한다. 이처럼 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 영장주의와 죄형법정주의에 위배되며, 또한 과잉금지원칙에 반하여 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 구 헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고는 위 헌·위법한 것으로 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결 등 참조). 3) 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄 사유 구 계엄법 제15조는 "제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있고, 이 사건 계엄포고는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 "제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치"에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 형벌에 관한 법령이 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심 판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니하는 때'의 무죄 사유에 해당한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·위법하여 무효이므로, 이 사건 계엄포고 제2항 마.호를 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실 중 각 계엄법위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니하는 때'에 해당한다. 나. 이 사건 공소사실 중 반공법위반의 점에 관한 판단 1) 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2015도3483 판결 등 참조). 그런데 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여 '현재 이 부분 공소사실을 증명할 증거가 없다.'라고 진술하였고, 이에 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 구형하였다. 2) 그렇다면 이 사건 공소사실 중 반공법위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에서 규정하는 '범죄의 증명이 없는 때'에 해당한다. 4. 결론 이 사건 공소사실 중 각 계엄법위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에 따라, 이 사건 공소사실 중 반공법위반의 점은 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 5·18민주화운동법 제4조 제5항, 형사소송법 제440조 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.