서울중앙지방법원-2014고합1526

범죄사실 [전제사실] J은 2008. 10.경 부도 전까지 대형 불가마 찜질방 등을 운영하던 K그룹의 회장이고, 피고인 A은 위 J의 친동생으로 K그룹 본사 사장, 피고인 B는 위 J의 처조카로 K그룹 본사 회계부 부장이었다. J은 2007.5.경 인천 남구 L 소재 'M 쇼핑몰' 건물 및 부지를 낙찰받고 위 쇼핑몰의 개축 공사 및 분양사업을 진행하였는데, 당시 K그룹은 서울 노원구 N 소재 'O' 찜질방(법인명 : 주식회사 P), 서울 송파구 Q 소재 'R' 찜질방(법인명 : S 주식회사), 서울 성북구 T 소재 'U' 찜질방(법인명 : V 주식회사), 안산시 단원구 W 소재 'X' 찜질방(법인명 : Y 주식회사), 의왕시 7 소재 'AA' 찜질방(법인명 : AB 주식회사) 등 대형 찜질방 5개를 비롯하여 위 M 쇼핑몰 사업 시행사인 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다), 위 M 쇼핑몰 사업 시공사인 AD 주식회사(이하 'AD'이라 한다), 경매 전문학원인 I 주식회사(이하 'I라고 한다), AE, 서울 은평구 AF 소재 AG 주식회사 등 다수의 계열사를 보유하면서, 개인 또는 사채업자들로부터의 차용, 개인투자자들로부터의 투자 유치, 은행으로부터의 PF 및 담보 대출, 위 대형 찜질방 내 입점 업체로부터의 보증금 수수 등의 방법으로 자금을 조달하여 사업을 확장하였으나, 2008. 8.경 K그룹의 주거래은행인 AH에 대한 부동산 담보 대출 채무가 원금만 약 454억 원이고, K그룹의 금융권에 대한 PF 및 담보 대출 총 채무액이 약 1,200억 원에 달하며, 위 M 쇼핑몰 시공 관련 하도급 업체들에 대한 공사대금 미지급액이 약 106억 원에 이르는 등 재무구조가 악화되었다. 이에 AH은 K그룹 계열사들의 위 대출 채무 보증인인 AC 주식회사(보증채무금 100억 원)에 대하여, AC 주식회사가 AI 주식회사(이하 'AI'이라 한다)에 대하여 가지고 있는 '신탁 해지로 인한 M 쇼핑몰 부동산에 관한 소유권이전등기청구권'의 가압류 신청을 하였고, 2008. 8. 4.경 서울중앙지방법원에서 위 신청에 따른 위 소유권이전등기청구권 가압류 결정이 내려졌으며, K그룹에서 발행한 수표, 어음이 2008. 9.경부터 부도가 나는 등 사실상 회사가 파산하게 되었다. [범죄사실] M 쇼핑몰 시행사 AC, 시공사 AD, 대출금융기관 AJ, 대리사무 수임자 AI 사이에 2007. 6. 20. 체결한 담보신탁 및 자금관리 대리사무 약정에 의하여, AI은 M 쇼핑몰 수분양자들의 분양대금 및 AJ으로부터 받은 150억 원 PF 대출금을 관리하고, AD은 기성고에 따른 공사대금 명목으로 AI에게 위 관리자금의 인출을 요청하며, AI 및 AJ은 AD의 위 인출 요청 관련 소명자료를 검토하여 AD에게 공사대금 명목으로 자금을 지급하였다. J과 피고인들은 공모하여, J과 피고인 A은 피고인 B로부터 자금 현황에 관한 보고를 받으면서 K그룹의 자금 조달, 관리, 집행 등에 대하여 상의하고, J이 최종 결정을 내리면, 피고인 A은 피고인 B에게 자금 집행 등에 대하여 지시하고, 피고인 B는 K그룹 본사 회계부 직원들인 AK, AL 등에게 지시하여 자금 출금 및 송금 등을 하도록 하는 방법으로, 2007. 12. 4.경 AI으로부터 AD 명의 계좌를 통해 3억 원을 송금받아 피해자 AD을 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 그 무렵 AD 내부의 어떤 적정한 절차를 거치지 않고 담보 등의 확보 조치도 취하지 않으면서 임의로 '대표이사 가지급금 명목으로 위 3억 원을 피고인 A 명의 계좌로 송금한 후 AD과 무관하게 K그룹 계열사인 V 주식회사의 운영자금 등으로 임의 유용하여 횡령하였다. J과 피고인 A은 이를 비롯하여 2007. 9. 20.경부터 2008. 6. 23.경까지 별지 범죄일람표 -1 기재와 같이 피해자 AD을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 7,014,617,496원을, 피고인 B는 별지 범죄일람표 -1 순번 7-30번 기재와 같이 그 중 6,663,617,496원을 AD 내부의 어떤 적정한 절차를 거치지 않고 담보 등의 확보 조치도 취하지 않으면서 임의로 '대표이사 가지급금' 등의 명목으로 출금하여 AD과 무관하게 K그룹 계열사들의 은행 대출금 이자 및 직원 급여 등 운영자금, K그룹 투자자들에 대한 투자 원금 및 수익금 지급, K그룹의 사채 이자 등으로 임의 유용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. J 및 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 AM, AN, AK, AL, AO의 각 법정진술 1. J 및 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AP, AO, AQ, AR, AS, AT, AL에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인들의 각 진술서 중 각 일부 기재 1. AQ, AL, AX, AM, AN, AY, AU의 각 진술서 1. 변론조서 및 AL의 증인신문조서(서울중앙지방법원 2012나24674호), AI의 AD에 대한 공사비 지급내역 1부, 계좌분석 관련 계좌거래내역서 출력본 일체(AD 등), AD의 공사비 관련 '분양 수입금 관리계좌 인출요청서' 및 관련 소명자료 일체, I 업무일지 사본 1부, 피고인들 등이 K그룹 직원들과 업무처리하면서 채팅한 내용 출력물 사본 1부, AK과 피고인 A 등이 주고받은 채팅 출력물(2008. 2. 4. 자), AD 주주변경 내역 서류, AD 10-12월 급여지급 결재, 2007-2008년 AD 자금전표, 2007. 11. 26. 자 'AZ 투자현황 및 주주배당금 미지급건'이라는 제목의 결재서류, 2007. 8. 18. 자 '업무명 BA, BB, BC 관계철', 2007. 12. 22. 자 'BD 30억 원 연장에 관한 진행보고(자서 등)에 관한 건'이라는 제목의 결재서류 1. 수사보고(M 쇼핑몰 신탁 관련 AI BE 과장 자필 진술서 작성 및 J, AY에 대한 고발장, 신탁계약 해지 등 관련 서류 제출보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304 호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항 [포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. K그룹의 자금 집행에 대한 관여 여부 1) 주장의 요지 AD을 포함한 K그룹의 자금 집행은 회계부장의 보고에 따라 J이 전적으로 결정하였다. 피고인 A은 K그룹의 자금 조달을 위해 주로 외부에서 활동하여 본사에 자주 출근하지 않았고, 회계 감독 차원에서 회계부장에게 자금 집행을 보고받거나 K그룹 계열사들의 공과금, 급여 등 일반적이고 통상적인 지출에 관여한 적이 있을 뿐, 이 사건 공소사실과 같은 자금 집행에는 관여하지 않았고 J의 직원에 불과하여 그 결정 내용을 수정할 권한도 없었다. 이 사건 자금 집행에 사용된 피고인 A 명의 계좌는 2004년경부터 K그룹 본사 계좌로 사용되었고, 피고인 A은 위 계좌의 사용에 관여하지도 않았다. 2) 판단 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 K그룹의 자금 관리를 총괄하면서 회계직원들을 통하여 미리 자금 집행 내역을 검토하고 이 결정한 내용을 위 직원들에게 적절히 수정·지시하는 방법으로, 업무상 횡령의 범의를 가지고 J과 사이에 적어도 순차적·암묵적으로 의사의 결합을 이루어 이 사건 범죄사실 기재 AD의 모든 자금 집행에 가담한 것으로 충분히 인정된다. 가) K그룹에서 피고인 A의 지위 피고인 A은 2002. 8.경 J의 요청으로 국세청 공무원을 퇴직하고 그 무렵부터 V, S 등에서 '상무' 직책으로 찜질방 관리 업무를 수행하다가, 2006. 8.경부터 S의 사장, 2007. 5.경부터 K그룹 본사 사장으로 재직하였고, K그룹 부도 이후에도 2010. 2. 1. AD 대표이사, 2010. 2. 23. I 대표이사로 취임하는 등 위 그룹을 총괄 경영하여 온 것으로 보인다. 이 사건 범행 기간 동안 피고인 A의 지위에 관하여, AY(2007. 3. 15.부터 그룹 부도 시까지 AC 대표이사로 근무), AX(2007. 6.경부터 그룹 부도 시까지 본사 회계부장으로 근무), AM(2007년경부터 그룹 부도 시까지 본사 세무 업무 등을 담당), AK(2006년경부터 그룹 부도 시까지 본사 회계부에서 자금 집행 담당), AL(2007. 3.경부터 2008. 1.경까지 본사 회계부에서 자금 집행 담당)은 일치하여, 피고인 A은 K그룹의 자금에 관한 총괄 책임자이고 J이 위 피고인을 통하여 그룹의 자금을 관리하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 B도 'K그룹의 자금 총괄 사장이자 본인의 직속상관인 피고인 A의 지시를 받아 그룹의 회계 업무를 총괄하였다'고 진술하였다(수사기록 제5064-5066쪽). 이처럼 피고인 A은 이 사건 범행 기간 동안 K그룹의 자금 관리 업무의 총책임자였고, 그룹 전체에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. 나) 자금 집행에 관한 피고인 A의 역할 피고인 B는, 매일 회계직원 AK, AL이 그룹의 전체 수입, 지출 내역에 관한 자금표를 작성해 오면 이를 J에게 보고하여 결재를 받은 다음 곧바로 피고인 A에게 보고하였고, 최종적으로 결정된 자금 집행을 위 회계직원들에게 지시하였으며, AD의 자금을 계열사에 지출할 때도 항상 피고인 A에게 보고하였다고 진술하였다. AD의 자금 인출 업무를 직접 수행한 직원은 AK, AL인데, AL은 피고인 A이 피고인 B 또는 AX에게 위 회사들의 자금을 계열사에 입금하라고 지시하는 것을 들었고, 피고인 A의 요구에 따라 자신이 직접 입금 및 지출 내역을 보고한 적도 있다고 진술하였다. AK도 주로 피고인 B의 지시를 받았으나 피고인 A이 직접 자금 집행 지시를 내린 적도 있다고 진술하였다. J은 이 법정에서 피고인 B가 자신에게 자금 사용처를 보고하기 전후로 피고인 A에게 알려준 것으로 알고 있다고 진술하였고, 피고인 A도 자금 집행에 관하여 J의 지시를 받아서 피고인 B에게 전달한 적이 있고, 경우에 따라 피고인 B에게 의견을 제시하여 J에게 보고하도록 하였다고 진술하였다(수사기록 제6110쪽). 피고인 B는 자금 집행에 관하여 J의 결재를 받은 후에도 피고인 A이 급여나 세금의 우선 지급을 지시하여 그에 따른 적이 있었다고 진술하고, AL, AK도 피고인 A이 이 J이 결정한 자금 집행의 순서를 변경하기도 하였다고 진술하였다. 피고인 A이 직접적으로 지출전표 또는 지출결의서에 결재하지 않았더라도 위와 같이 AD을 포함한 K그룹 전체의 수입, 지출 내역에 관하여 보고받고 지출 순서를 변경하는 등으로 자금 집행 절차에 영향력을 행사한 이상 단순히 회계 감독만 하였다거나 일방적으로 J의 지시를 받아 업무를 수행하였다고 볼 수는 없다. 다) 자금 집행에 관한 온라인 화상 회의 진행 피고인 B 및 AX, AM, AK 등은 일치하여, 일반적으로 출근하면 피고인 A의 주도 하에 K그룹 계열사의 회계직원들이 참석하는 온라인 화상 회의가 진행되었는데, 위 회의에서 피고인 A은 회계직원들로부터 각 계열사의 당일 지출 내역 등 자금 현황을 보고받아 자금 집행을 지시하였다고 진술하였다. 이처럼 피고인 A은 본사로 매일 출근하지 않고도 위와 같은 화상 회의를 통해 자금 집행에 관여할 수 있었던 것으로 보인다. 2008. 2. 4.자 K그룹 화상 대화방 기록(증거목록 순번 166번)에 의하면, 피고인 A은 피고인 B를 비롯하여 AK, BF 등 K그룹 계열사의 회계직원들이 참석한 화상회의에서 '자금 상황 입출금 잔액 등 간단히 요망', 'BD 관련 30억 원 자금 체크 필요', 'BG 자금 20~15억 원 자금 체크 필요'와 같이 당일 입금될 자금의 확인 및 각 계열사에서 필요한 지출 내역의 보고를 지시하였고, 이에 따라 위 회계직원들은 대출이자, 세금, 배당금 등 각 계열사의 예상 지출의 항목, 금액을 보고하면서 J이 BD으로부터 30억 원을 대출받아 K그룹의 계좌로 입금하는 상황을 지속적으로 알려 주었다. 이와 같이 회계직원들이 위 화상 회의에서 보고한 지출 내역에는 '대여금/BH 2,000만 원', 'BI 어음 상환 8억 3,000만 원', 'BJ 차입 반환 30억 원', '각 회사 거래처미지급 5,000만 원', 'Q 회원 해지금 5,000만 원' 등 정기적인 지출로 보이지 않는 항목이 상당수 발견된다. 나아가 피고인 A은 위 화상 회의에서 'BK 부회장 1,000만 원 업무추진비로 처리하고, 보낸 통장으로 다시 송금할 것'과 같이 자금 집행의 구체적인 방법을 지시하였고, 위 회계직원들은 BD으로부터 받은 위 대출금의 입금과 관련하여 '회장님께 통장 2개 계좌번호 보내주어야 함', '사장님 그럼 통장 계좌 2개를 어떤 것으로 보내드려야 할까요? 1개는 어차피 건설 기성금 관련해서 건설 통장을 사용하면 될 것 같고', '나머지 한 개의 통장을 어떻게 해야 하는지? AC 통장을 거쳐야 하는지, 아니면 바로 현금 처리 후 사장님 통장으로 보내야 하는지요?' 또는 '사장님 BI 급여 같은 경우 9일에 지급하여야(하나) 금번 설날 연휴에 겹쳐 있어 5일 지급을 해야 할 듯합니다. 사장님의견은 어떠신지요?'와 같이 피고인 A에게 자금 집행의 구체적인 방법, 시기에 관하여 문의하였다. 위 화상 회의는 일부 계열사에서 확보한 자금을 다른 계열사로 전용하는 것을 당연한 전제로 하고 있고, 피고인 A은 위 회의의 주도자로서 이러한 입출금을 총괄지시한 것으로 보인다. 라) 기타 주장에 대하여 피고인 A은 이 사건 범죄사실 기재 계좌들의 사용에 관여하지 않았다고 주장하나, 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 위 계좌들을 개설하였다고 진술하였다. 또한, K그룹 본사에서 위 계좌들을 관리하였지만 본사는 별도의 법인이 아니어서 위 계좌들은 계열사들의 자금거래에 활용될 수 밖에 없었으며, 앞서 본 온라인 화상 대화방 기록에서와 같이 피고인 A은 각 계열사들이 확보한 자금이 자신의 계좌로 입금된다는 점을 분명히 인식하고 있었다고 보인다. 피고인 A의 변호인은 위 피고인이 관여한 자금 집행은 K그룹 계열사들의 공과금, 직원 급여 등 일반적이고 통상적인 지출에 한정된다고 주장하나, 앞서 본 K그룹 직원들의 진술, 온라인 화상 회의의 내용에 비추어 피고인 A이 K그룹의 전반적인 자금집행에 관여하였다고 보일 뿐 아니라, 나아가 K그룹과 같이 본사에서 각 계열사들의 자금을 관리하며 그때그때 다른 계열사로 자금을 전용하는 구조에서는 일반적이고 통상적인 공과금, 급여 등의 지출을 위하여도 각 계열사 간의 자금거래가 수반될 수 밖에 없고, 이 사건 범죄사실의 상당 부분도 AD의 자금이 다른 계열사들의 대출금 이자, 공과금, 직원 급여 등 통상적인 지출에 사용되었다는 것이어서, 피고인 A로서는 일반적이고 통상적인 지출을 집행하기 위해서라도 필연적으로 각 계열사 간의 자금거래에 관여할 수 밖에 없었다고 보인다. 나. 보편적인 자금거래의 일환이라는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 K그룹은 J을 중심으로 사실상 하나의 회사처럼 운영되었고 각 계열사들 간에 가수금, 가지급금, 대여금 명목으로 다수의 자금거래가 이루어져 왔으므로, 이 사건 공소사실 기재 자금 송금 및 인출도 이러한 보편적인 자금거래의 일환일 뿐이다. AD은 K그룹 계열사들의 지원을 받아 M 쇼평몰(이하 '이 사건 쇼핑몰'이라 한다) 공사의 하도급 업체에게 공사대금을 지급함으로써 위 쇼핑몰의 준공까지 마쳤다. 대표이사 가지급금 등의 명목으로 계열사들에게 송금 및 인출된 돈은 위와 같이 지원받은 공사대금을 반환한 것이므로 횡령이 아니다. 2) 판단 가) 관련 법리 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니고(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 1인의 대표이사가 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체인 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 참조). 또한 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론, 이사회의 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있고(대법원(2006. 4. 27. 선고 2003도125 판결 등 참조), 주식회사의 대표이사 등이 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 그러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 나) 별지 범죄일람표 -1 순번 2, 3, 5, 6, 10, 11, 12, 19, 22, 23, 25, 28, 30번 별다른 회계처리를 하지 않기나 대표이사 가지급금 명목으로 제3자에게 송금 및 현금 출금한 부분으로, 피고인 A 등이 그 사용처 및 인출사유에 관하여 증빙자료를 제시하거나 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 불법영득의 의사로 위 금원을 인출하여 AD과 무관한 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 다) 별지 범죄일람표 -1 나머지 순번 대표이사 가지급금 또는 피고인 A에 대한 단기 대여금 명목으로 위 피고인 등의 계좌로 송금하거나 및 현금 출금한 부분인데, 각 순번의 일부 금원은 제3자에게 송금 및 현금 출금된 것으로 피고인 A 등이 그 사용처 등에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있으므로 앞서 본 바와 같이 불법영득의 의사로 AD과 무관한 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 나머지 금원은 S, AG, BL, Y, V, BM, BN, BO, P 등 K그룹 계열사들의 운영자금으로 사용된 것으로 보이는데, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, AD의 자금을 위 계열사들을 위하여 사용한 행위는 AD의 이익에 반할 뿐 아니라 피고인 A과 J(이하 '피고인 A 등이라 한다)이 함께 사실상의 회사 대표자 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 불법영득의 의사가 있었다고 충분히 인정된다. 피고인 A 등은 앞서 본 바와 같이 AD의 대표이사에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 왔음에도 범죄사실과 같이 대표이사 가지급금 명목으로 거액의 자금을 인출함에 있어서 이자나 변제기를 정한 금전소비대차계약서를 작성하지 않았고, 이사와 회사 사이의 이해상반의 거래에 통상 요구되는 상법 제398조 소정의 이사회 승인도 거치지 않았다. K그룹의 다른 계열사들과 AD은 J이 총괄하여 운영하고 회사의 인적구성이 중첩되기는 하였으나, 위 계열사들은 주로 찜질방, 학원 등으로 AD과 그 설립목적, 업무영역이 다르고 서로 아무런 지분 관계가 없어 위 계열사의 사업 성과가 AD의 이익에 직결되는 구조가 아니며, 계열사 별로 각각 건물 등의 자산을 보유하고 회계 및 세무가 별도로 관리되는 등 위 회사들이 실질적으로 1개의 법인이라거나 형식적으로만 별도의 법인이라고 볼 수는 없다. 피고인 A 등이 인출한 AD의 자금은 대부분 AI으로부터 이 사건 쇼핑몰 공사기성금 명목으로 수령한 것인데, 위 피고인 등이 위 자금을 '대표이사 가지급금' 등의 명목으로 출금하여 그때그때 자금이 필요한 다른 계열사들을 위해 사용하고 이를 AD의 채권으로 계상하는 등의 회계치리를 하지 않아, 피해자 AD은 위 자금을 실제로 사용한 계열사에 대하여 채권 회수 등 적절한 권리보전의 조치를 취할 수 없었고, 결국 위 쇼핑몰의 하도급 업체에 대하여 106억 원 이상의 공사대금을 지급하지 못하게 되었으며, 동시에 J이 경영권 내지 지배권을 장악하고 있는 다른 계열사들이 특별한 반대급부 없이 경제적 이익을 취하게 되었다. 피고인 A은 이 사건 쇼핑몰 공사에 소요된 비용이 하도급 업체의 공사 부분, AD의 직영공사 부분, 사채이자를 포함하여 총 280억 원 내지 350억 원에 달하므로, AI의 PF 자금 외에 K그룹 계열사의 지원금이 위 공사에 투입된 것이라 주장한다. 그러나 AD의 회계전표(증거목록 순번 181번)에 의하면, AD이 AI의 PF 자금 외에 AC으로부터 이 사건 쇼핑몰 공사 관련 계약금, 기성금, 선수금 등으로 지급받은 금액이 약 190억 원에 이른다. 이 사건 담보신탁 및 자금관리 대리사무 약정 제15조 등에 의하면 AC은 이 사건 쇼핑몰 사업의 시행자로서 분양수입금 외에 자체조달자금으로 위 쇼핑몰의 공사비를 지급할 책임이 있으므로, 설령 AC이 K그룹의 다른 계열사로부터 빌린 자금으로 위와 같이 AD에 지급한 것이라 하여도 AD이 이를 반환할 의무는 없다(피고인 A은 AC이 다른 계열사로부터 돈을 빌려 공사대금을 지급하였다거나 AD이 이 사건 PF 자금으로 AC이 빌린 돈을 갚았다는 점에 관하여 증빙자료를 제시하거나 납득할 만한 설명을 못하고 있기도 하다). AC이 지급한 공사대금 190억 원과 AI의 PF 자금 161억 원을 합하면 351억 원에 달하므로, AD이 다른 계열사로부터 단기대여금 등의 회계처리 없이 공사대금을 지원받았다는 주장은 받아들일 수 없다. AD의 회계전표에 의하면 ADO '본사 전도금' 등 명목으로 자금 지원을 받은 내역도 적지 않게 발견되나, 2007. 6. 22.경 AD이 AC으로부터 30억 원을 계약금으로 받아 11억 3,500만 원을 본사로 송금한 때를 시점으로 AD의 자금으로 본사에 송금하는 금원이 본사로부터의 전도금, 대표이사 가지급금·가수금, 피고인 A의 단기대여금 등 피고인들이 주장하는 지원금보다 적게는 10억 원에서 많게는 40억 원을 초과한다.또한 무죄 부분에서 보는 바와 같이 일부 계열사와는 정상적인 회계처리를 거쳐 자금거래를 하였으므로, 실제로 계열사로부터 자금 지원을 받아 이를 변제할 의도였다면 단기차입금 또는 차입금 반환이 아니라 대표이사 가지급금 등의 명목으로 거액의 회계처리를 할 이유가 없어 보인다. 피고인 A에 대한 단기대여금 명목으로 인출된 금원 역시 실제로 피고인이 대여한 것이 아니라 그룹 본사에서 관리한 것으로서 AD이 위 피고인에게 체권을 가진다고 볼 수도 없고 형식상 회계처리 한 것에 불과해 보이므로 대표이사 가지급금 명목으로 인출된 금원과 마찬가지로 보아야 한다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 J과 피고인 A의 지시를 받고 그대로 이행하였을 뿐 K그룹의 자금 집행에 관한 의사결정에 개입하지 않았다. 따라서 피고인 B가 회계부장으로서 업무 수행 과정에서 AD의 자금이 다른 계열사로 전용된다는 점을 인식하였더라도 그룹의 경영주체인 피고인 A 등과 같은 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012도6450 판결 등 참조). 피고인 B는 2004. 7.경부터 2008. 말경까지 및 2013년경부터 2014. 4.경까지 K그룹에서 가장 오래 회계직원으로 근무하였을 뿐 아니라 그룹 본사가 생긴 이후에는 줄 곧 회계부에서 그룹의 자금 관리를 전담하여 왔다. AX, AM 등 K그룹의 회계부 직원들은 피고인 B가 피고인 A과 함께 그룹의 회계 업무를 총팔하였다고 진술하였고, 실제로 피고인 B는 이 사건 쇼핑몰 현장에서 잠시 근무하다가 본사로 복귀한 2007. 11. 말경부터는 AD의 자금 집행에 관하여 직접 J 및 피고인 A의 결재 내지 승인을 받고 회계직원들에게 이를 지시하는 방법으로 업무를 수행하였다. 이처럼 피고인 B의 근무기간, 직책, 업무 수행 경위를 종합하여 보면, 피고인 B가 위와 같은 자금 집행 업무를 통하여 이 사건 범행에 가담함으로써 피고인 A 등과 공모관계가 형성 되었다고 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인 B의 위 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 피고인 B: 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별가중인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우(주주, 채권자 포함) [특별감경인자] 회사 이익을 목적으로 한 경우 [권고형의 범위] 기본영역(징역 4년 ~ 7년) 나. 피고인 B [유형의 결정] 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역(징역 1년 3월 ~ 5년) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 범행은 피고인 A이 K그룹 본사 사장으로서 J과 함께 피해 회사의 자금을 관리·사용하면서 약 70억 원을 K그룹의 다른 계열사에 임의로 지원하는 등 개인자금과 같이 사용하여 횡령한 것으로서 이로 인하여 피해 회사로부터 공사대금을 지급받지 못한 다수의 하도급 업체가 상당한 피해를 입은 것으로 보여 그 죄질이나 범정이 가볍지 아니하므로 행위에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만, AD을 포함한 K그룹은 J이 지배하는 회사로서 피고인 A이 이 사건 범행에 가담한 정도는 상대적으로 경미하고, 위 피고인이 특별히 사리를 도모할 목적으로 횡령금을 개인적으로 유용하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료는 없다. 피고인 A에게 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 그 밖에 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다. 나. 피고인 B 피해 금액이 거액이고 그 손해가 회복되지도 않았으며 법정형을 고려할 때 중한 처벌이 필요한 경우에 해당하나, 다만 피고인 B는 J 등의 지시에 의하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 횡령의 의사결정에 가담한 정도가 지극히 미미하고, 그 직책상 지시. 를 거부하기도 어려운 지위에 있었던 것으로 보이며, 개인적으로 취득한 이익도 없고, 아무런 전과가 없다. 이러한 유리한 정상 및 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 보태어 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 별지 범죄일람표 -2 기재 AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 J과 공모하여 2007. 10. 25.부터 2008. 6. 23.까지 판시 범죄사실과 같이 AI으로부터 기성고에 따른 M 쇼핑몰 공사대금 명목으로 송금받아 피해자 AD을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 5,476,536,327원을 AD의 설립 목적 및 진행 사업 내용, AI으로부터 자금을 받은 경위와 무관하게 별지 범죄일람표 -2 기재와 같이 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 A의 변소 이 사건 담보신탁 및 자금관리 대리사무 약정에 따르더라도 AD이 AI으로부터 송금받은 PF 자금을 반드시 이 사건 쇼핑몰 공사의 하도급 업체에 지급해야 하는 것은 아니고, 위 공소사실 기재 지출행위는 AD과 K그룹의 다른 계열사 간의 보편적인 자금거래일 뿐, 피고인 A이 횡령한 것이 아니다. 다. 판단 1) 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출함에 있어, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아니라면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 그 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 이 사건 담보신탁 및 대리사무 약정에는 AD이 AI의 PF 자금을 지급받기 위하여는 AC에게 감리단의 공사기성확인서를 기초로 공사기성금을 청구하고 대출금융기관인 AJ의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정되어 있다. 그러나 위 약정에 의하면, AC에게는 위 PF 자금을 사업 목적으로 사용할 의무가 부과되어 있으나, AD은 지급받은 PF 자금을 이 사건 쇼핑몰 공사에 사용하지 않아도 아무런 제재를 받지 아니하고, 다만 위 쇼핑몰의 분양률과 관계없이 준공을 완료하면 족하다. 시공사의 경우 준공책임을 이행함으로써 사업의 목적을 달성할 수 있다는 점을 고려하면, 위 약정상 AD에게 반드시 PF자금을 이 사건 쇼핑몰 공사에 사용할 의무가 있다고 할 수 없다. 설령 AD이 위 약정에 따라 AI의 PF 자금을 이 사건 쇼핑몰 공사에 사용할 의무를 부담한다 하더라도, 그러한 사정만으로 AD 내부에서 위 자금을 집행하는 직원들에 대한 관계에서까지 그 용도가 이 사건 쇼핑몰 공사비로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수도 없다. 따라서 피고인 A이 AI으로부터 송금받은 PF 자금을 별지 범죄일람표 -2 기재와 같이 이 사건 쇼핑몰의 공사대금 이외의 용도로 사용하였다는 사정만으로 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 업무상 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가지 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없고, 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조). 가) AD의 이익을 위하여 사용한 금원[별지 범죄일람표 -2 순번 4, 6, 8, 11, 18번] 아래 금원은 피고인 A 등이 AD의 이익을 위하여 사용하였다고 볼 여지가 있으므로, 대표이사 가지급금 등의 명목으로 인출되었다고 하여 곧바로 불법영득의사를 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2008. 1. 12.자 62,809,930원[범죄일람표 -2 순번 4번] 위 금원 중 17,809,930원은 2008. 1. 12. A의 계좌에서 곧바로 한국전력공사의 계좌로 이체되어(수사기록 제3892쪽) AD의 전기요금으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없고, 나머지 4,500만 원은 2008. 1. 15. A의 계좌에서 AD의 BP은행 계좌(BQ)로 이체되었다가(수사기록 제3892쪽), 다시 AD의 BR조합 계좌(BS, BT)로 이체되었을 뿐(수사기록 제3891쪽) 다른 계열사 등을 위하여 사용하였다고 볼 만한 증거가 없다. 2008. 3. 12.자 3억 2,400만 원[범죄일람표 -2 순번 6번] 위 금원 중 1,400만 원은 2008. 3. 12. 피고인 A의 계좌에서 AD의 BU은행 계좌(BV)로 이체되었다(수사기록 제3915쪽). 나머지 3억 1,000만 원도 A의 계좌에서 AD의 BP은행 계좌(BQ)로 이체되어(수사기록 제3915쪽) 다른 입금 자원과 혼화되었는데, 혼화된 금액 중 일부가 이 사건 쇼핑몰의 하도급 업체에 대한 공사대금으로 사용되고 나머지가 피고인 A의 계좌로 다시 이체되어(수사기록 제3914쪽), 위 금원이 피고인 A의 계좌로 이체된 부분이라 단정할 수 없다[나아가 위와 같이 피고인 A의 계좌로 이체된 부분은 이미 판시 범죄사실에서 횡령죄로 판단되었다(별지 범죄일람표 -1순번 16, 17번)] 2008. 3. 28.자 8,050만 원[범죄일람표 -2 순번 8번] AD의 회계전표(증거목록 순번 181번)의 기재에 의하면, 위 금원 중 5,000만 원은 'L M 공사대금 반환' 명목으로 AC에 지급되었다. 이 사건 담보신탁 및 대리사무약정에 의하면 AD이 AI으로부터 지급받은 공사대금 중 일부를 AC에 반환할 의무가 없으므로 위 금원을 피고인 A 등이 임의로 유용한 것으로 의심이 되긴 한다. 그러나 AC은 이 사건 쇼핑몰 사업의 시행사로서 시공사인 AD과 위 사업에 관한 이해관계가 같고, AI의 PF 자금은 AC의 시행비로도 사용할 수 있으며, AD이 AC으로부터 위 PF 자금을 입금받은 직후 곧바로 일부 금액을 돌려주면서 그에 맞는 회계처리까지 마친 점에 비추어, 위 지급행위가 AD의 이익에 반한다고 단정하기 어렵다. 나머지 금원 중 3,000만 원은 2008. 3. 31. AD의 BP은행 계좌에서 AD의 BR조합 당좌 예금계좌(BS)로 이체되었다가(수사기록 제3952쪽), AC의 입금액 5억 5,500만 원과 합하여 어음금으로 지급되어 AD을 위해 사용된 것으로 보인다. 나머지 50만 원은 5만 원을 잘못 기재한 것으로 보인다(AI의 2008. 3. 28.자 입금자원은 위 공소사실과 달리 14억 8,005만 원이다). 위 5만 원은 AD계좌에 그대로 남아 있었으므로 횡령금으로 보기 어렵다. 2008. 4. 4.자 30억 원[별지 범죄일람표 -2 순번 11] 위 30억 원이 인출된 당좌예금 계좌가 AD의 BR조합 계좌(BS)인 점에 비추어, 위 금원은 BJ에게 AD의 어음금 채무를 변제하는 데 사용된 것으로 보인다. 2008. 6. 20.자 3,231,170원[별지 범죄일람표 -2 순번 18] AD의 회계전표에 의하면, 위 금원은 AD의 회계결산 조정료로 사용되었다. 나) 계열사 등에게 송금한 금원[별지 범죄일람표 -2 순번 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20번] 이 부분 공소사실 기재 각 송금에 관하여는 AD에서 단기대여금 또는 단기차입금 반환으로 정상적인 회계처리가 되었고, 위 공소사실에 의하더라도 위 금원이 피고인 A 등의 개인적 용도가 아니라 송금받은 계열사 등의 운영자금으로 사용되었다는 것이다. 나아가 아래와 같이 AD이 위 송금 전후로 위 계열사 등과 금전 거래한 내역 을 더하여 보면, 위 공소사실과 같이 계열사 등에게 송금된 금원은 AD의 채권으로 계상되거나 그 채무를 소멸시키는 등으로 AD의 이익을 위하여 사용된 것으로 보이고, 달리 피고인 A 등이 이를 임의로 횡령하였다고 인정하기는 어렵다. V[별지 범죄일람표 (10-2 순번 1, 9, 15, 17번] AD은 2007. 10. 25. 위 범죄일람표 순번 1번 기재와 같이 V에게 1억 9,500만 원을 대여하고 2008. 1. 10.부터 2008. 1. 19. 까지 8,400만 원을 회수하였으며, 2008. 1. 25. 2억 4,000만 원을 대여하고 2008. 2. 19.부터 2008. 2. 28.까지 앞선 대여금까지 합하여 3억 5,100만 원을 회수하였다. 또한 AD은 2008. 2. 28. V로부터 1억 5,900만 원을 차입하여 2008. 3. 28. 위 범죄일람표 순번 9번 기재와 같이 그 중 4,000만 원을 반환하였으며, 2008. 4. 4. V로부터 6억 원을 차입하여 2008. 5. 1. 위 범죄일람표 순번 17번 기재와 같이 그 중 3,000만 원을 반환하였다. 이처럼 AD과 V는 서로 대여와 회수, 차입과 반환을 반복하였을 뿐 아니라, 2007. 10.경부터 2008. 6.경까지 AD이 V로부터 입금받은 금액이 송금액 보다 약 7억 원 이상 많다. S[별지 범죄일람표 -2 순번 3, 5, 7, 13, 19번] AD은 S으로부터 2007. 8. 31. 시설자금 명목으로 24억 9,900만 원을 입금받고, 2008. 3. 31. 1억 2,800만 원을 차입하였으므로, 위 범죄일람표 순번 7, 13, 19번과 같이 송금한 금원은 실제로 위 차입금 등을 반환하기 위한 것으로 보인다. 또한 AD은 S에게 위 범죄일람표 순번 3, 5번과 같이 2억 7,500만 원을 대여하였는데, 그 후 S으로부터 회수하거나 차입금 명목으로 받은 금원도 1억 8,500만 원에 이른다. BO[별지 범죄일람표 -2 순번 9, 20번] AD은 BO에게 위 범죄일람표 기재와 같이 2008. 3. 28. 4,000만 원을, 2008. 6. 23. 5,200만 원을 각 대여하고, 위 회사로부터 2008. 6. 17. 600만 원, 2008. 7. 16. 2억 원을 대여금 회수 명목으로 입금받았다. Y[별지 범죄일람표 -2 순번 9번], P(같은 표 순번 16번), AD은 위 범죄일람표 기재와 같이 Y에게 대여한 금원을 모두 변제받았고, P에게 대여한 금원 중 약 1,100만 원을 변제받았다. BG[별지 범죄일람표 -2 순번 10, 12번] AD은 BG에게 위 범죄일람표 기재와 같이 2008. 3. 28. 3억 3,000만 원, 2008. 4. 7. 3억 원을 대여하고 다음 날인 2008. 4. 8. 3억 원을 변제받았고, 그 후 2008. 4. 11.부터 2008. 5. 9.까지 위 회사로부터 5억 원을 차입하기도 하였다. AG[별지 범죄일람표 -2 순번 2번], BN(같은 표 순번 14번) AD은 위 두 회사에게는 위 범죄일람표 기재와 같이 대여만 하고 반환받지 않았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 AD이 다수의 계열사와 채권채무 관계를 형성하였던 점에 비추어, 정상적인 회계처리를 통하여 위 두 회사에게 돈을 대여한 행위를 반환받을 의사 없이 불법영득의사로 지급된 것이라 단정할 수는 없다. 라. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B의 별지 범죄일람표 -3 기재 AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 피고인 A 및 J과 공모하여 2007. 9. 20.부터 2008. 6. 23.까지 판시 범죄사실과 같이 AI으로부터 기성고에 따른 M 쇼핑몰 공사대금 명목으로 송금받아 피해자 AD을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 5,827,536,327원을 AD의 설립 목적 및 진행 사업 내용, AI으로부터 자금을 받은 경위와 무관하게 별지 범죄일람표 -3 기재와 같이 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 -3 순번 1 내지 9번(2007. 9. 20.부터 2007. 10. 25.까지) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검찰이 제출한 증거들만으로 피고인 B가 2007. 9.경부터 2007. 11.경까지 K그룹 본사 회계부에서 근무하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 기간 동안 피고인 B가 이 부분 범행에 가담하였다고 보기 어렵다. 피고인 B는 검찰에서부터, 2007. 6.경 K그룹 본사(서울 광진구 BW)에서 잠시 퇴사하였다가 인천 남구 BX에 있는 AC의 분양사무실로 복직하여 그 곳에서 수개월간 근무하였고 그 동안 본사 회계부에는 BY 등이 대신 근무한 것으로 안다고 진술하였다. 2007. 6.경부터 2008. 8.경까지 K그룹 본사 회계부에서 자금 조달 업무를 담당하였던 BZ은 이 법정에서 자신이 입사할 당시 피고인 B는 본사에서 근무하지 않았고 2007. 11. 말경이나 2007. 12. 초경부터 함께 근무하였다고 진술하였다. AL도 피고인 B가 본사 회계부에서 잠시 자리를 비운 적이 있고 이를 AX이 대신하였으며, 추후 피고인 B가 돌아와 AX과 함께 근무하였다고 진술하였다. K그룹의 인사 관련 서류(증 제1호증의23)에는 피고인 B가 2007. 6. 10. 본사 회계부에서 퇴사한 것으로 기재되어 있고, 2007. 8. 28.자 본사 임직원 근태현황표(증 제1호증의 24)에는 피고인 B가 없으며, 2007. 10. 25.자 인사발령 서류에는 피고인 B가 'BX'에서 근무하는 것으로 기재되어 있다. 또한 K그룹 회계직원들의 2007. 9. 21. 자화상 대화방(증거목록 순번 146)에서 피고인 B의 명칭 앞에는 'BX'이 기재되어 있다. 그러다가 2007. 11. 26.경에 이르러 본사에서 작성된 'AZ 투자현황 및 주주배당금 미지급건' 등 결재서류에서 위 피고인의 수기 서명이 발견된다. K그룹 본사 회계부에서 작성된 전자결재 서류들을 보면, 2007. 6. 말경부터 2007. 11. 말경까지 기간 동안에는 BY, CA, CB 등이 결재명단에 추가되어 있어, 피고인 B의 위 진술에 부합한다. 피고인 B가 위 기간 동안에도 그룹 본사의 회계 관련 전자문서에 결재하고 의견을 적시하며 회계 업무에 관여한 것으로 보이긴 하나, 본사에 현실적으로 근무하지 않으면서 이 부분 공소사실과 같이 자금 집행 업무를 수행하였다고 보기는 어렵다. 2) 별지 범죄일람표 -3 순번 10 내지 26번(2007. 12. 4.부터 2008. 6. 23.까지) 이 부분 공소사실은 피고인 A에 대한 무죄 부분과 같은 이유로 피고인 B에게도 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인들의 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 이 사건 공소사실의 요지 K그룹 회장인 피고인 J과 CC 등은 2007. 11. 초순경 서울 광진구 CD에 있는 I에서 'CE클럽 3차 공개모집'을 시작하면서, 'I가 수강생들에게 투자 기회를 제공하고 수익을 얻을 수 있게 해주겠다. 1인당 3천만 원에서 5억 원 범위 내로 투자를 받고, 투자된 돈은 경매부동산 구입에만 사용할 것이며, 이미 투자 대상 물건이 확보되어 있다. 투자금은 I 법인 명의 은행 계좌에 보관하다가, 별도 투자회사를 설립한 후 위 투자회사 대표이사, 감사 등이 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 관리할 예정이다. '는 취지의 안내문을 배포함과 아울러 위 I 지하 1층에서 'CE클럽 3차 공개모집'을 위한 설명회를 진행하면서, CF을 비롯한 I 수강생들에게, '당신들에게 경매 투자 기회를 주겠다. 수업의 연장선에서 1인당 3천만원에서 5억원 범위 내로 투자를 받아 경매 실습을 시켜주겠으며, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이고, I 법인 명의 은행 계좌에 보관하다가, 별도 투자회사를 설립한 후 위 투자회사 대표이사, 감사 등이 공동관리하는 은행 계좌로 이체하여 투명하게 관리할 예정이다. 위 별도 투자회사가 위 투자금으로 경매, 공매에 참여하여 최소 30퍼센트 이상의 수익을 올린 후 투자 원금과 수익금을 돌려주겠다. 현재 확보된 아산시 소재 아파트 경매 물건을 낙찰 받아 되팔거나 완공을 시켜 분양을 하면 100퍼센트에서 300 퍼센트의 수익도 낼 수 있다. '는 취지로 말하여 1 수강생인 CF으로부터 2007. 11. 6.경 I의 '부동산 경매 3차 CE클럽'에 대한 투자금 명목으로 명의 계좌를 통해 5천만 원을 송금받아 피해자 I를 위하여 업무상 보관하였다. 그러던 중 J과 피고인 A은 피고인 B로부터 자금 현황에 관한 보고를 받으면서 K그룹의 자금 조달, 관리, 집행 등에 대하여 상의하고, J이 최종 결정을 내리면, 피고인 A은 피고인 B 등에게 자금 집행 등에 대하여 지시하고, 피고인 B는 K그룹 본사 회계부 직원인 AL 등에게 지시하여 자금 출금 및 송금 등을 하도록 하면서 상호 공모하여, 2007. 11. 6.경 내부의 어떤 적정한 절차를 거치지 않고 담보 등의 확보 조치도 취하지 않으면서 임의로 위 5천만 원을 피고인 A 명의 계좌로 송금한 후 1의 법인 목적 및 진행 사업 내용, 위 투자금의 투자 목적과는 무관하게 K그룹 계열사인 BN의 AH 대출금 이자 등으로 임의 유용하여 횡령하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2007. 11. 6.경부터 같은 해 12. 28. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 I 수강생들로부터 '3차 CE클럽'에 대한 투자금 명목으로 송금받아 피해자 I를 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 66억 6,135만원 전액을 위 기재와 같이 I 내부의 어떤 적정한 절차를 거치지 않고 담보 등의 확보 조치도 취하지 않으면서 임의로 '전도금' 등의 명목으로 출금하여 I 법인 목적 및 진행 사업 내용, 위 투자금의 투자 목적과는 무관하게 K그룹 계열사들의 은행 대출금 이자 및 직원 급여 등 운영 자금, K그룹 투자자들에 대한 투자 원금 및 수익금 지급, K그룹 찜질방의 임차인들에 대한 보증금 반환, 투자자들의 여행 경비, 주식 납입금, 피고인 J, A 등의 개인 용도 등으로 임의 유용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A의 변호인의 주장 이 사건 공소사실의 수강생들은 I가 아닌 별도의 투자회사에게 투자할 의사로 투자금을 지급하였고, I는 위 투자회사가 설립되기까지 위 투자금의 임시 보관을 위하여 계좌 명의만을 제공한 것에 불과하다. 따라서 위 투자금에 대한 위탁관계는 투자자들과 J 사이에만 성립하며, 위 공소사실 기재 횡령의 점의 피해자는 I가 아닌 투자자들이다. 그런데 J은 서울중앙지방법원 2014고합1258호로 투자자들을 기망하여 위 투자금을 편취하였다는 공소사실로 기소되어 재판을 받고 있다. 그렇다면 이 사건 공소사실 기재 횡령의 점은 같은 피해자에 대하여 이미 편취한 투자금을 횡령하였다는 것으로서 불가벌적 사후행위에 해당한다. 다. 판단 1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. I는 부동산 경매알선 및 컨설팅업, 교육업 등을 목적으로 하는 K그룹 계열사로서 CG대학교 경영대학으로부터 부동산 경·공매 최고경영자 교육과정을 위탁받아 관련 강의를 개설하였다. J은 2007. 11. 3. I에서 부동산 경·공매 과정을 수강하고 있던 수강생 등을 대상으로 투자설명회를 개최하여 부동산 경매 3차 CE클럽 회원을 공개 모집하였는데, 위 설명회에서 배포한 자료의 내용은 아래와 같다. [CE클럽 회원 공개모집(3차)] (가칭: CH 주식회사) 설립목적 부동산 경매 교육 기관(Ⅰ) 활성화 경매이론 교육 + 현실투자 실행 우리학교 교육기관 출신 원우 중 투자 수익 희망 원우들에게 투자 기회 제공 및 투자 수익 확보 - 주최: K그룹 회장 J 회장, CG대학교 경영대학원 주임교수 CI 1. 출자규모: 20억 원 2. 출자시기: 2007. 11. 5.부터 2007. 11. 13.까지 위 금액에 달할 때까지 선착순 입금순임 3. 주주수: 00명 이내 가. 1인 투자액: 1인당 3,000만 원 이상 5억 원 이내 나. 투자단위: 1,000만 원 단위 다. 출자금은 부동산 구입 이외에는 어떠한 목적으로 사용할 수 없는 조건이며 부동산 경매 전에 반환 희망 시는 즉각 반환 조건임(은행이자 포함하여 반환) 4. 임원: 주주(투자자) 중에서 선출 5. 직원: 주주들로 구성 8. 주주자격: 경. 공매 원우로서 선착순입금자 9. 자금관리: K그룹(I) + AE 예금 및 대출 *참여 희망 원우들은 상담 담당자와 상의 후 아래 통장에 입금요망 예금주: Ⅰ 10. 절차 가. 참여 희망 원우들의 입금 완료 후에 (5-7일 내) 바로 입금한 원우 회의 소집하여 다음 사항 의결 임원 선출 통장 개설: 임원 선출 완료시 주주 3인 이상으로 공동 명의 예치(투자자금을 I로부터 인수하여 관리) 나. 통장(자금)관리 - 주주가 선출한 대표이사와 감사, 그리고 CC 교수 공동명의로 통장 개설 이후 투자자들은 J의 주관에 따라 몇 차례 총회를 거친 끝에 CJ 주식회사 및 주식회사 CK를 그 투자금을 집행할 투자회사로 설립 또는 인수하였고, 일부 투자자들이 그 대표이사 및 이사로 선임되었다. J은 2007. 11.경부터 2007. 12.경까지 위 투자금이 I로 입금되는 즉시 이 사건 공소사실 범죄일람표 기재와 같이 이를 K그룹의 다른 계열사로 송금하거나 출금하여 회사 운영자금 등으로 사용하였다. 한편, J은 I 수강생들로부터 투자금을 받더라도 투자금을 정상적으로 경매에 투자하여 수익을 내거나 원금 및 수익금을 투자자들에게 돌려줄 의사나 능력이 없음에도 위 수강생들을 기망하여 2007. 11.경부터 2007. 12.경까지 합계 65억 3,000만 원을 교부받았다는 공소사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 기소되어 이 법원 2014고합1258호로 계류 중이고, 위 돈은 이 사건 공소사실 기재 횡령금의 대부분이다. 2) 위와 같이 이 사건 투자설명회는 주로 I의 수강생들을 대상으로 하였고, 부동산경공매 교육 이론을 실습하고 I를 활성화한다는 목적이 있었으므로, 이에 비추어 위 투자자들이 I에게 직접 투자금을 맡긴 것으로 보이긴 한다. 그러나, 이 사건 투자금은 부동산 구입 이외에는 사용할 수 없음은 물론, 결국 투자자들이 설립하는 투자법인에 귀속될 것이어서 I는 위 투자금을 잠시 보관하다가 그대로 위 투자법인에 인계해야 하였으므로, 이러한 사정을 고려하면 위 투자금은 투자자들로부터 그 용도와 목적이 특정되어 I에 위탁된 것으로서 그 소유권은 여전히 위탁자인 투자자들에게 유보되어 있는 것으로 보아야 하고, 그 소유권이 I에게 귀속된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002도7271 판결 등 참조). 나아가 J은 위 투자설명회의 주최자로 표시되어 있을 뿐 아니라, 이 사건 기록에 의하면 수 차례 투자자들의 총회에 참석하여 투자법인의 설립 및 운영계획을 밝히고 경매물건을 구체적으로 소개하였으며, 위 투자자들은 대부분 이 K그룹 회장으로서 I를 실질적으로 지배하며 운영하고 있다는 점을 충분히 인식한 것으로 보이므로, 이러한 사정을 고려하면 J 역시 와 함께 위 투자자들로부터 투자금의 관리를 위탁받았다고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 기재와 같이 J이 위 투자금을 임의로 사용하였어도 그 행위가 투자자들에 대한 사기죄 등이 되는지는 별론으로 하고(앞서 본 바와 같이 투자자들에 대한 편취행위에 관하여는 별건으로 이 법원에 계류중이다) 위 투자금의 소유자가 아닌 공동보관자에 불과한 I에 대한 관계에서 횡령죄가 된다고 할 수는 없으며, 피고인들이 J의 위 행위에 가담하였다고 하여도 역시 횡령죄가 성립하지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.