대전지방법원-2020고정682

공소사실 형사소송법 제266조의16 제1항은 "피고인 또는 변호인은, 검사가 열람 또는 등사하도록 한 제266조의3 제1항※에 따른 서면 및 서류 등의 사본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시하여서는 아니 된다"고 규정하고 있다. 그리고 그 제3항에서는 이를 위반하는 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만 ※ 형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. <단서 생략> 1. 검사가 증거로 신청할 서류등 2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등 <이하 생략> 원 이하의 벌금으로 처벌한다고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실은, 다음과 같이, 피고인이 바로 위 열람·등사된 서류등의 남용금지에 관한 규정을 위반하였다는 취지이다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, ( i )이 사건 공소사실은 위 형사소송법 위반죄의 구성요건을 충족하지 못하므로 피고인은 무죄이거나, ( ii ) 가사 구성요건 자체는 일응 충족된다고 하더라도 적어도 두 가지 측면에서 그 행위에 위법성이 없으므로 피고인을 벌할 수 없다고 주장한다. 그 주장 요지를 정리하여 옮기면 아래와 같다. 첫째, 위와 같은 피고인의 이 사건 진술조서 게시(제시)는 형사소송법이 정하고 있는 '당해 사건의 소송 준비를 위하여 한 것'이므로, 그것이 위 금지규정위반죄의 구성 요건을 충족하지 아니한다. 둘째, 그것이 위 금지규정을 위반한 경우라고 하더라도 피고인의 행위는 형법 제20조가 정한 정당행위로서 위법성이 조각되는 경우이다. 셋째, 특히나 피고인으로서는 그와 같은 게시행위가 법률에 의하여 금지된 것이 아니라고 판단(착각)하였고, 그러한 판단에 이르는 과정에서 법률상 요구되는 모든 주의를 베풀어 형법 제16조 소정의 '정당한 이유'가 있는 상태에서 그와 같은 착오를 일으킨 것이므로 위 법조 소정의 위법성 조각사유도 존재하여 벌(罰)할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 사건에서 증거로 채택·조사를 마친 자료들에다가 피고인의 진술, 기타 당원에 현저한 사실 등을 보태어 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2000년경부터 이 사건 교회에 다니면서 집사로서, 장학위원장, 감사 등으로 교회의 여러 중요한 업무를 맡아 수행하였으며, 특히 2018. 12. 9.경에는 이 사건 교회의 사무처리회에서 '목사 E의 비리·비위 혐의 등을 조사하기 위한 감사위원장'으로 선임되어 그에 필요한 조사 등의 제반 업무를 담당하기도 하였다. 그러한 조사(감사) 결과 피고인은 최근 사회적으로 지탄을 받고 있는 교회세습의 문제(실제로 목사 E의 아들이 이 사건 교회의 부<副>목사로 재직하면서 교회운영에 깊숙이 관여하였던 것으로 보인다)와 자금(공금)유용·횡령 등의 문제로 목사 E에게 여러 가지 비리·비위가 있다는 결론에 이르렀고, 이로 인하여 피고인과 목사 E 사이에서 이해의 대립이 발생하였으며 상호간 갈등(일례로, 위 감사과정에서 피고인은 교회 안팎의 지인들에게서 다수의 비방문자메시지를 받아 시달리게 되었는데, 피고인은 자신의 휴대전화번호 유출과 그것을 통한 근거 없는 비난이 목사 E과 무관하지 않다고 생각하였던 것으로 보인다)하는 관계에 놓이게 되었다. 피고인의 교회정상화 건의를 목사 E이 거부하는 등으로 갈등이 증폭되다가 급기야 피고인이 2019. 4. 10. 20:53경 술에 취한 상태에서 112에 스스로 전화를 걸어 "내가 E 목사를 죽이려고 한다"고 신고하여 이 사건 교회에 경찰이 출동하게 한 다음, 이 사건 교회로 목사 E을 찾아가 다음과 같은 난동(이것이 위 2019고단3174호로 공소제기된 범죄사실 자체이기도 하다)을 부리는 상황으로까지 비화되었다. 1. 특수재물손괴 2019. 4. 10. 21:10경 이 사건 교회 운영의 '복지센터'에서, 목사인 E이 교회운영을 잘못한다는 이유로 미리 준비한 위험한 물건인 나무 재질의 야구방망이(길이 55cm)로 그곳 1층 사무실 창문 유리를 내리쳐 깨뜨려 수리비 5만원이 들도록 손괴(피해자는 그 건물 관리자인 복지센터장 G으로 적시되었으나, 재물손괴죄의 보호법익이나 행위의 객체 등 문제를 감안할 때 이것이 적절한지는 의문이다). 2. 특수협박 같은 날 21:20경 이 사건 교회 앞에서 위 야구방망이를 들고 교회 간판을 내리치면서 교회 건물 안에 있는 피해자 E에게 큰 소리로 "E 씨발새끼 나와라. 내가 너 죽이고 나도 죽어 천국 간다"라고 여러 차례 소리쳐서 협박. 3. 특수공용물건손상 같은 날 21:21경 대전유성경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 교회에 출동하여 교회 앞에 H 순찰차를 주차하여 둔 것을 발견하고, 위 야구방망이로 위 순찰차의 경광등을 내리쳐 깨뜨려 수리비 121,000원 상당이 들도록 손괴. 이후 이 사건 교회의 신도들을 포함한 관계자들은 피고인을 지지하는 입장을 가진 사람들과 목사 E을 지지하는 입장을 가진 사람들로 양분(그러한 입장의 대립은 이미 발생하여 있었으나, 위 난동사건으로 그것이 더 극명하게 표면화되어 드러나게 되었던 것으로 보인다)되어 대립하는 양상을 보이게 되었다. 이러한 교인 내지 신도들의 대립양상은 특히나 이 사건 교회의 임원 내지 신도대표격인 이른바 제직(諸職)들 사이에서 극심하게 나타났고, 그들을 참여자로 개설된 카카오톡 단체 채팅방(당시의 총 신도 300명 중 이른바 제직이라는 90여명으로 구성된 단체 대화방이다)에서는 수시로 그에 관한 글이 등장하고 여기에 댓글이 달리거나 새로이 추가사항이 게시되는 등으로 논쟁이 지속되었다. 즉, 목사 E과 그를 지지하는 신도들은 CCTV사진·영상 등을 이용하여 게시물이나 PPT(프레젠테이션) 자료를 만들어 이 사건 교회의 신도들에게 배포하는 등으로 위 난동사건을 상세하게 광고하면서 피고인을 비난하는 조치를 취하였다. 반면, 피고인이 감사위원장으로 조사를 맡았던 목사 E의 비리·비위 혐의와 관련하여 목사의 반대편에 서 있던 일군(一群)의 신도들은, 위 난동 사건 역시나 그러한 비리·비위조사 과정에서 발생한 갈등 혹은 여기에서 겪은 피고인의 고초와 무관할 수 없다면서 피고인에 대한 용서와 선처가 필요하다는 입장(이들은 근본적으로 그와 같은 상황을 유발한 책임이 비리·비위를 저지른 목사 E에게 있다고 보았던 것으로 짐작된다)을 취하였다. 위와 같은 교회 내부의 갑론을박(甲論乙嚴)과는 별개로 위와 같은 피고인의 난동사건에 대하여는 당연히 경찰의 조사(수사)가 진행되게 되었는데, 그러한 경찰수사와 형사처벌등의 문제와 관련하여 목사 E은 교인들을 상대로 한 예배 중간의 설교시나 혹은 각개 신자들의 질문을 받고 "피고인에 대한 처벌을 원하지 않으며, 고소한 바도 없다"는 취지의 대답을 반복하였다. 이러한 처벌불원의 태도는 거의 모든 교인들로부터 전폭적인 지지를 받았다. 즉, 이 사건 교회의 신도들은 목사 E과 그와 대립하는 형국이 된 피고인 중 누구를 지지하는지를 불문하고, 목사 E의 위와 같은 관대함(위 난동사건의 사실상 피해자를 대표하는 입장임에도 불구하고 가해자인 피고인을 용서하고 선처를 구하였다는 점)을 찬양하였고, 이러한 태도를 보이는 이상 그동안 교회 안팎에서 꾸준히 제기되어 온 E의 비리·비위 혐의에 대하여서도 더 이상의 문제제기를 하지 말자는 의견이 나오기도 하였다. 그러나 실상은 이와 달랐다. 즉, 위 목사 E은 경찰의 조사과정에서 "진술인은 피고인의 처벌을 원하나요"라는 질문에 "예" 라고 대답함으로써 피고인에 대한 처벌을 원한다는 입장을 분명히 하였을 뿐만 아니라 진술조서 말미에 아래와 같이 자필로 엄중한 처벌이 필요한 사유를 상세히 보충하여 설명하는 태도를 보이기도 하였다. 한편, 피고인은 교인 중 한 명인 I을 통하여 J 변호사를 소개받아 수사단계에서 그 사건의 변호인으로 선임하였다. 검사는 2019. 8. 28. 위 난동사건에 대하여 대전지방법원 2019고단3174호로 공소를 제기(그 공소사실은 앞서 본 바와 같이 특수재물손괴 / 특수협박 / 특수공용물건손상의 3가지 범죄혐의로 구성되어 있었다)하였다. 위 변호인은 그 공소제기 얼마 뒤인 2019. 9. 16. 형사소송법 제266조의3에 따라 그 서류등의 등본을 교부받아 피고인과 공유하였던바, 당연히 피고인은 목사 E이 정작 수사기관에 대하여서는 위와 같이 "피고인의 처벌을 바란다"는 의사를 표시하였음을 분명하게 알게 되었다. 그리고 이러한 사실은 자연스럽게 위 I 등 이 사건 교회 신도들 중 피고인에 우호적인 사람들(그들은 공통적으로 이 사건 교회의 임원 또는 신도대표의 지위에 있었고 오래 전부터 피고인과도 알고 지내던 사이였으므로, 당시 피고인이 조사를 주관하였던 목사의 비리·비위 혐의는 물론, 그것과 무관하지 않은 위 난동사건에도 깊은 관심을 가지고 사건의 진행·전개 상황에 관심을 가지고 있었던 것으로 보인다)에게도 알려지게 되었다. 이러한 상황에서, 다수의 교인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 탄원서를 작성하여 위 변호사를 통하여 법원에 제출하였고, 일부 교인들은 그와는 반대로 피고인에 대한 엄벌을 구한다는 취지의 탄원서를 법원에 제출하였다. 그런데 일부 교인들은 목사 E이 어떠한 태도를 취하였는지를 알아야 엄벌과 선처호소 중 어느 한 입장을 피력하겠다는 태도를 보였다. 즉, 이들 일단의 교인들, 특히나 위 난동사건과 관련하여 피고인에 대한 엄벌을 구한다는 의사를 피력한 교인들 또는 목사 E을 지지하는 입장을 가지고 있던 교인들은 "설교 당시 누차 목사 E이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다고 공개적으로 천명하였음에도 피고인 측에서는 그것이 사실이 아니라고 주장하는바, 만약 피고인 주장대로 목사 E이 경찰에서는 피고인의 처벌을 구한다고 하고서는 교회에서는 위와 같이 표리부동(表裏不同)한 언동을 한 것이 사실이라면, 이로써 E의 비리·비위 혐의가 사실상 증명되는 것이고 피고인의 위 난동이 충분히 수긍할 여지가 있는 것일 수도 있다. 그런 경우라면 엄벌을 구하던 태도를 바꾸어 피고인의 선처를 구하는 탄원서를 작성하여 주겠다" 라는 태도를 보이면서, 피고인 내지 그의 지지자들에게 목사 E이 신도(피고인)를 고소하였거나 처벌을 구하였다는 사실을 확인할 수 있는 물증(證)의 제시를 요구하는 상황이 발생하였다. 상황이 이렇게까지 되자 이제 사건은 목사 E의 비리·비위 혐의의 사실 여부 혹은 그것이 사실이라는 결론을 낸 피고인(감사위원장)의 감사결과의 정당성과 적절성, 그 감사결론을 놓고 피고인과 목사 E이 서로 충돌하다가 벌어진 위 난동사건의 진상이 어떠한 것이며 그로 인하여 교인들 상호간에 발생한 갈등을 어떻게 해소할 것인지와는 무관하게 전혀 엉뚱한 방향으로 흘러가는 양상을 보이게 되었다. 즉, 이제 위와 같은 본질적·핵심적인 문제들에 대한 사실규명은 제쳐두고, 위 난동사건과 관련하여 목사 E이 수사기관에 대하여 어떠한 의사를 피력하였는지 또는 그가 수시(隨時)로 말을 바꾸면서 배후에서 교인들간의 분란을 부추기고 있는 것은 아닌지가 문제로 되는, 이른바 '진실게임'의 형국으로 치닫게 된 것이다. 그러자 위 I 등은 피고인에게 목사 E에 대한 경찰 진술조서 중 해당 부분을 카카오톡 단체 채팅방(당시 이 사건 교회 교인 300명 중 임원이거나 신도대표격인 약 90여명의 신도들이 참여하는 단체 대화방이다)에 원형 그대로 다시 말하여 목사 E의 수사기관 진술 내용을 전언(傳言) 형식이 아닌 가공되지 아니한 상태 그대로 공개하여 줄 것을 요청하게 되었다. 이 과정에서 I은 위 J 변호사에게 위 서류를 위 단체 채팅방에 공개하여도 되는지를 전화 및 카카오톡 대화로 문의하였고, 피고인도 그와 별개로 위 변호사에게 위 서류의 공개가 법에 저촉되는 것이 아닌지 등을 물었다. 이에 대하여 위 변호인(변호사)은 "당해 사건의 사실상 피해자는 이 사건 교회이고, 위 단체 채팅방에 참여하고 있는 사람들은 이른바 제직들로서 그들이 이 사건 교회 자체이거나 이 사건 교회를 대표하고 있다고 보아야 할 것인데, 위 서류(진술조서)를 통하여 확인되는 사실을 토대로 위 난동사건에 관한 선처탄원 여부의 의사를 표시하겠다고 하는 이상 법률상 이해관계를 가지고 있다고 볼 것이니, 그러한 목적으로 그 단체 대화방에 이를 공개하는 것은 법에 저촉되지 않는다. 공개하여도 무방할 것으로 본다"는 취지로 답변하였다. 한편, 원래부터 이 사건 교회 제직 중의 한명으로서 위 카카오톡 단체 채팅방에 참여하고 있던 피고인은 위 난동사건 직후 자숙하는 의미에서 위 단체 채팅방을 나가 교회 일에 일체의 의견표명을 하지 않고 있던 상황이었다. 그런데 상황이 앞서 본 바와 같이 전혀 엉뚱한 방향으로 전개되면서 피고인 내지 그의 지지자들은 이 사건 진술조서 자체를 공개하지 않으면 그들 자신들이 거짓말쟁이 혹은 모사꾼으로 전락하지 않을 수 없는 상황으로 내몰리게 되었다. 여기에서 위와 같은 형사문제에 정통한 법률전문가(위 J 변호사는 1995년부터 2006년까지 약 13년 동안 검사로, 2007년부터 2012년까지 약 6년 동안 부장검사로 재직하였던 바 있고, 이 사건 당시에는 경력 8년차의 개업변호사이었다)로부터 공개가 가능하다는 답변을 받게 되자 피고인은 마침내 이 사건 진술조서 중 관련 부분을 공개하기로 결정하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 10. 9. 대화방에 복귀(이미 대화방을 나가있던 피고인 혼자서는 대화방에 복귀할 수 없으므로, 대화방 구성원의 한명인 'K 집사'가 피고인을 초대하는 방식으로 처리되었던 것으로 보인다이 사건 수사기록 제14쪽 참조). 이와 관련하여 I은 법정에서 "자신도 피고인에게 서류의 공개를 요청하였던 것은 분명하나, 자신이 직접 대화방을 나가 있던 피고인을 대화방에 초대하였던 것인지 다른 교인 누군가가 초대를 하였던 것인지는 기억이 정확하지 않다"고 증언하였던바 있다)하여, 이 사건 진술조서를 촬영한 사진을 게시하는 방법으로 사법경찰관이 작성한 목사 E에 대한 경찰 진술조서의 사본을 제시하였다. 당시는 피고인의 위 난동사건 즉 대전지방법원 2019고단3174호 사건의 제1회 공판기일이 2019. 11. 18.로 예정되어 그에 필요한 기일소환 등이 모두 마쳐져 있는 시점이었다. 그리고 피고인은 그 범행 사실 일체를 인정하고 검사가 제출하는 증거도 모두 동의하는 입장이었으므로, 특별한 사정이 없는 그 제1회 기일에 변론(공판)이 종결되고 곧바로 선고(즉일선고 포함)가 가능할 것으로 예상되는 상황이었다. 따라서 피고인의 입장에서는 그 기일 이전에 탄원서 등 양형자료 모두를 갖추는 것이 안전하다고 생각할 수 있었다. 그런데 위와 같은 피고인의 단체 대화방 게시일로부터 약 1개월이 채 지나지 않은 2019. 11. 5. 이 사건 교회 신도 중의 한명인 L(그가 이 사건 교회의 제직 중 한명인지는 명확하지 않으나, 그 스스로 위 단체 채팅방에 '너희들을 고발하겠다'는 게시를 하였다는 점이 사건 수사기록 제105쪽)에 비추어 그도 이 사건 교회의 제직 중 일원인 것으로 짐작된다)이 대전지방검찰청에 피고인의 이 사건 문서게시(공개)가 형사소송법 제266조의 16이 정하고 있는 '열람·등사된 서류등의 남용금지'에 관한 규정을 위반한 혐의가 있다고 고발※하였다. 그 당시에는 ※ 그 고발은 변호사인 대리인을 통하여 이루어졌고, 상당한 선임비용이 소요되었을 것으로 짐작되는데, 이와 관련하여 위 L은 "고발인과 뜻을 같이하는 성도들이 한푼 두푼 성금을 모아서 변호사 선임비용을 마련하였고, 그 비용을 E 목사가 댄 것이 아니다"라고 진술이 사건 수사기록 제106쪽)하였다. 특이한 것은 그 고발 관련 고발인 보충진술 당시 위 고발인과 함께 목사 E이 경찰에 출석하여 함께 진술하였다는 점(이 사건 수사기록 제102~114쪽)이다. 피고인의 위 난동사건(2019고단3174) 재판이 아직 열리지도 않고 있었는데, 그러한 상황에서 피고인은 또다른 형사사건으로 조사를 받아야 하는 입장이 된 것이다. ⑩ 한편, 이 사건 피고인과 목사 E 사이의 분쟁이 격화된 원인을 제공한 위 비리·비위 혐의 사건 등과 관련하여 이 사건 교회의 신도 약 200여명(당시의 총 신도는 300명 가량이었다고 한다)이 D교회의 성도의 회복을 위한 비상대책위원회를 결성하였고, 2019. 5.경 위 신도들 중 50여명이 목사 E의 법적책임을 물어야 한다면서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 형사고소 하였다. 그리고 대전지방검찰청(검사)은 2020. 6. 30. 위 목사 E에 대하여 대전지방법원 2020고합261호로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) / 업무상횡령 / 업무상배임 / 사문서위조 / 위조사문서행사 / 자격모용사문서작성 / 자격모용작성사문서행사의 죄책을 묻는 취지로 공소를 제기하였다. 그 사건에 대하여는 2020. 9. 22. 공판준비기일이 진행되었고, 2020. 11. 24. 10:00 및 14:00에 제1회 공판기일(공판준비기일을 거쳤고, 그로부터 약 2개월 뒤의 같은 날 오전·오후로 연속하여 기일이 지정되어 있는 점 등으로 보아 국민참여재판 진행이 예정되어 있는 것으로 보인다)이 지정되어 있는 상황이다. 나. 열람·등사된 증거서류를 남용한 경우에 해당하는지 여부 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제35조의 "변호인은 소송계속 중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다"라는 규정만으로는 검사가 공소제기 후 아직 법원에 제출하지 아니한 것도 변호인이 열람·등사할 수 있는 관계서류에 포함되는지 자체에 대하여 논란이 있었다. 그리고 대검찰청 예규인 사건기록 열람·등사에 관한 업무처리' 에서는 장차 법원에 증거로 제출될 서류 및 증거물에 대하여 열람·등사를 청구할 수 있도록 하고는 있었지만 제한적으로만 열람·등사를 허용(즉, 기록의 공개로 인하여 공공의 질서유지나 사건관계인의 명예 등을 해할 우려가 있는 등의 제한사유가 있을 때에는 해당기록의 일부에 대하여 열람·등사를 거부할 수 있도록 하고 있었고, 실제로 실무상 광범위하게 위 제한규정이 적용·운용되고 있었다)하고 있어서 피고인이나 변호인은 겸찰에서 수사기록을 열람·등사하는데 사실상의 심각한 제약을 받아왔다. 여기에다가 법원에서 공소장일본주의를 충실하게 시행하면서 법정에서 증거능력이 있는 증거를 분리하여 제출받는 제도를 전면 확대함에 따라 검사는 자백하는 사건에 대하여서도 제1회 공판기일 이후 증거조사 절차 단계에 들어가서야 비로소 증거서류를 법정에 제출(피고인이 부인하는 사건의 경우에는, 증인신문이 마쳐지고 그 과정에서 당해 증거서류의 증거능력이 인정되어야 비로소 증거로 공개되기에 이르렀다)하게 되는 것이 일반화되었다. 이에 따라 피고인이나 변호인이 공소제기 후에는 법원에 제출된 수사기록을 열람·등사하는 방법으로 공판의 준비를 하여 온 관행도 더 이상 허용되지 않게 되었다. 이러한 상황에서 피고인의 방어권을 충실히 보장하고 신속한 재판(이것은 형사소송법 제267조의2가 천명한 '집중심리주의'와 제275조의3이 선언한 '구두변론주의'와도 깊은 관련이 있다)이 가능하도록 다음 위하여 피고인 또는 변호인이 공소제기된 사건과 관련된 서류나 물건을 열람·등사할 수 있도록 하는 것은 매우 긴요한 일이 되었고, 이에 따라 검사의 증거개시 의무를 폭넓게 인정하고 이를 거부할 경우 법원의 결정에 따라 증거개시를 이행할 수 있도록 할 필요가 생기게 된 것이다. 이에 따라 2007. 12. 21. 형사소송법을 대폭 개정하면서 제266조의3을 신설하여 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류등의 열람·등사라는 제하(題下)에 이른바 증거개시(discovery) 제도를 도입하였다. 이와 같이 증거개시제도가 폭넓게 도입됨에 따라 열람·등사된 증거를 당해 사건 또는 관련 소송 이외의 목적으로 남용하는 것을 억제할 수 있는 장치가 필요해졌고, 아울러 그 실효성 확보를 위해 열람·등사된 증거의 남용행위에 대해 엄격한 처벌규정을 둘 필요가 생겼다. 그에 따라 신설된 것이 바로 본건 공소사실에 적용되어야 한다고 적시된 형사소송법 제266조의16 [열람·등사된 서류등의 남용금지] 규정인바, 여기에서 '증거서류 등을 다른 사람에게 교부 또는 제시할 수 있는 허용범위'로 규정된 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적"은 위 규정의 입법목적 - 증거개시제도의 전면 도입으로 인한 부작용의 방지 - 을 떠나서 해석될 수 없고, 그러한 입법목적도 증거개시 제도의 원래적 목적인 "피고인의 방어권 보장" 이라는 상위(上位) 법원칙에 의한 강력한 지배를 피할 수 없다. 따라서 여기에서 중요한 것은, 아직 증거로 정식 제출되지 아니한 서류를 타인에게 제시하는 것이 당해 서류등의 남용에 해당하는지 여부를 판별하는 최고 최후의 기준이 바로 피고인의 방어권보장이라는 점을 명확히 인식(認識)한 상태에서 특정 사안의 형사소송법 위반죄 구성여부를 논하여야 한다는 점이다. 즉, 위 규정은, 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 당해 서류등을 다른 사람에게 교부 제시하는 것이 바로 '그 개시(開示)된 증거서류 등의 남용'에 해당한다는 인식을 전제 내지 기반으로 하고 있다고 보아야 한다. 결국 위 규정은 "당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이라면 당해 서류등을 얼마든지 다른 사람에게 교부 또는 제시할 수 있다"는 점을 명확하게 선언하고 있는바, 이것은 피고인의 방어권행사에 필요한 범위※에서는 검사가 공판기일 전에 개시한 서류등을 얼마든지 다른 사람에게 교부·제시할 수 있다는 의미로 해석되어야 할 것이다. ※ 물론, 그러한 방어권행사에 필요한 범위 내의 서류 교부·제시인지는 그 당해 서류가 무슨 서류이고 어떠한 정보를 담고 있는지와 그 서류를 교부·제시한 상대방이 그 사건(소송)과 어떠한 관련이 있는지, 왜 그 서류를 교부·제시받아야만 하는지에 따라 다르게 판단되어야 할 것이다. 따라서 그것이 일응 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 필요한 것처럼 보이더라도 경우에 따라서는 실질적으로는 방어권행사를 가장한 서류등의 남용에 지나지 않는 것으로 평가되어 위 법조에 의한 처벌을 피할 수 없게 될 수도 있을 것이다. 그 과정에서 설사 피고인 이외의 제3자 혹은 이해관계인의 사생활이나 비밀이 침해되는 한이 있다 하여도, 회사의 영업비밀이나 회계사항 등 형사기록에 첨부된 각종 정보가 다른 사람에게 유출되는 한이 있어도, 이는 피할 수 없다. 개인정보 보호법이나 부정경쟁방지 및 영업비밀보호법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등과 같은 다른 법령에 의하여 개인의 프라이버시와 영업비밀 등을 보호하는 것은 별론(別論)으로 하고, 적어도 위 증거개시제도를 통하여, 정식의 증거로 제출되기 이전에 피고인이 입수한 서류 등의 남용을 금지하기 위한 규정인 형사소송법 제266조의16에 의거하여 위와 같은 서류등의 다른 사람에 대한 교부·제시를 차단(금지)하거나 벌할 수는 없다※고 할 것이다. ※ 이와 관련하여 검사는 "위 규정의 취지는 열람·등사된 서류의 남용을 막기 위한 것으로서 피고인 내지 이해관계인의 사생활을 보호하고 형사기록에 첨부된 각종 중요한 정보가 적법한 절차를 거치지 않고 유출되는 것을 방지하기 위함이다"라고 주장하고 있으며(2020. 10. 19.자 검사 의견서 제2항 부분 참조), 이는 아마도 서울중앙지방법원 2020고단3344호 사건 등의 판시(여기에서도 "위 규정의 취지는 피고인 내지 이해관계인의 사생활을 보호하고 회사의 영업비밀이나 회계사항 등 형사기록에 첨부된 각종 중요한 정보가 적법한 절차를 거치지 않고 유출되는 방지하기 위한 것이다"라고 말하고 있다)와 궤를 같이하는 주장인 것으로 보인다. 그러나 우선 위 규정이 "피고인의 사생활 보호도 목표로 하고 있다"는 주장은 그 규정의 문언자체로 보아 받아들일 수 없는 해석론이다. 위 규정에서는 그 교부·제시의 주체를 피고인 또는 그의 변호인으로 하고 있는바, 이들이 교부·제시를 하였다는 것은 그 자체로 이미 피고인 자신의 사생활보호와 관련한 법익은 포기하였음을 의미하는 것이니 이 부분 해석은 부당하다. 그리고 이보다 더 중요한 문제는 위 규정은 피고인의 방어권 보장을 위하여 증거개시제도를 도입하면서 그 남용의 방지를 위해 설치된 규정이니 이러한 제반 규정의 가장 깊은 곳에 위치한 본질적 목적(효용)인 피고인의 '방어권 보장'을 해치지 않는 범위에서만 의미를 부여받아야 할 것이고, 받을 수 있다는 제약하에 놓여 있음을 간과하여서는 아니된다.라는 점이라고 할 것이다. 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 진술조서가 작성된 형사사건인 피고인의 위 난동사건 즉 대전지방법원 2019고단3174 사건은 특수재물손괴 죄, 특수협박죄, 특수공용물건손상죄의 3가지 범죄로 구성되어 있는데, 그중 특수재물손괴죄는 이 사건 교회와 매우 밀접하게 관련이 있다. 즉, 피고인이 저지른 위 특수재물손괴죄의 보호법익은 '소유권의 이용가치' 또는 '기능으로서의 소유권'이고, 그 행위 객체는 이 사건 교회가 운영하는 노인복지센터 1층 사무실의 창문 유리이다. 따라서 문제의 창문 유리가 누구의 소유에 속하는가 또는 그 소유권의 이용가치 또는 그 창문유리가 갖는 기능으로서의 소유권이 누구에게 귀속되는가를 기준으로 피해자가 결정될 수밖에 없다. 한편, 교회에서 교인들의 연보(楊補), 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회소속 교인들의 총유(總有)에 속하는 것이고, 위 노인복지센터는 이 사건 교회가 운영하는 교회 재산의 하나라고 보아야 할 것이니, 결국 위 특수재물손괴죄를 통하여 피고인이 훼손한 법익은 이 사건 교회 또는 그 교인들이 가지는 총유재산(總有財産)의 하나(일부)에 관한 이용가치라고 보아야 할 것이다. 간단히 말하자면, 위 범죄행위의 피해자는 권리능력 없는 사단의 일종인 이 사건 교회자체라고 볼 수 있다. 이러한 상황에서 이 사건 교회의 교인들이 일치하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하는지 또는 거의 모든 교인들이 피고인에 대한 선처를 구하는 상황에서 특별히 이에 반대하거나 엄벌을 구하는 사람이 없는지 여부는 그 범죄행위자인 피고인의 처벌수위결정 즉 양형(量刑)에 있어서 결정적이고 치명적인 의미를 갖는다고 할 것이다. 물론 재물손괴죄는 반의사불벌죄가 아니다. 따라서 피해자의 의사가 어떠한지에 따라 범죄의 성부 혹은 처벌의 가부가 결정되지는 않는다. 다만 대부분의 형법학자들이 오래전부터 일치하여 재물손괴죄에 친족상도례 규정을 준용하고 반의사불벌죄로 규정하는 방향으로 입법적인 차원의 정비(수정)가 요청된다는 견해를 제시하여 오고 있는 것도 분명한 사실이다. 결국 재물손괴죄는 개인적 법익에 대한 범죄의 하나로서 전형적인 재산적 법익을 침해하는 범죄인 것은 분명하므로, 피해자가 어떠한 태도를 취하는지에 따라 그 양형이 크게 달라질 수밖에 없는 범죄라고 할 것이다. 대법원 산하 양형위원회가 제시하는 양형기준에서도 재물손괴죄와 관련하여서는 "처벌불원"이 감경요소인 '특별양형인자(이것에 따라 형량범위 자체가 달라진다)'에 해당한다고 명시하고 있다. 그런데 이 사건 당시 이 사건 교회의 교인들 특히나 이 사건 교회의 지도자적 인물(제직)들 사이에서는 "목사 E이 경찰에 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 분명히 하였는지 여부가 중요한 논쟁거리가 되어 있었고, 일부 피고인에 대한 엄벌을 탄원한 교인들은 "만약 피고인측의 주장대로, 목사 E이 피고인에 대한 처벌을 바란다고 하였거나 고소한 것이 사실이라면 엄벌탄원 의사를 철회하겠다"라고 말하고 있었다. 문제는 피고인 혹은 그를 지지하는 교인들(그들은 이미 피고인에 대한 선처를 구하는 탄원서를 제출한 사람들이다)이 아무리 "피고인을 용서하고 처벌불원 의사를 표시하였다는 목사 E의 설교 도중 발언이나 교인들에 대한 설명이 사실이 아니다. 목사 E은 그 말과 달리 경찰에 피고인의 엄벌을 구하는 취지로 진술하였다"라고, 사실 - 혹은 진실 - 에 부합하는 설명을 하여도 그것만으로는 납득을 하지 않았다는 데에 있었다. 그들은 여전히 목사 E의 '말'을 믿으면서 피고인측에 "목사의 말이 거짓말이라는 물증을 내놓으라"고 요구하였던 것이다. 심지어 당원에 증인으로 출석하여 진술한 I 등 이 사건 교회의 지도자 내지 간부급 인물들이 누차 목사 E에게 위 문제에 대한 진실 - 즉 내심(內心)으로는 피고인을 용서하였는지 몰라도 적어도 수사기관에서는 피고인에 대한 엄벌을 구하는 취지로 진술한 사실이 있다는 점 - 을 공개적으로 밝히고 확인하여 줄 것을 요청(이는, 이 부분 범죄의 피해자인 교인들의 의사결정을 위한 기초자료를 사실대로 밝혀 제공함으로써, 단순히 그것이 불분명한 데에서 야기되는 혼란과 다툼을 해소하여 달라는 요청이라고 보아야 할 것이다)하였음에도, 목사 E은 피고인을 용서하였고, 따라서 고소하거나 처벌을 구하지 않았다는 기왕의 거짓 주장(말)을 반복하기만 하고 있었던 것으로 보인다. 이러한 상황에서라면, 피고인으로는 목사 E의 경찰 진술이 기재되어 있는 이 사건 진술조서를 그들에게 제시하여 그들 엄벌을 구하고 있는 교인들로부터도 선처를 구하는 의사표시를 받아내는 것만이 유일한 대응이자 방어권을 행사하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그들마저도 법원에 피고인의 선처를 구하는 의사표시를 하여주기만 한다면, 이 사건 교회의 총유재산이 위 손괴된 유리창에 대한 최종 처분권자인 그 교회소속 교인들에 의한 총의에 따라 처벌불원의 의사가 표시되는 셈이 되기 때문이다. 이것은 단순히 검사가 말하는 것처럼 "교회내 교인들의 궁금증을 해소하기 위한 행위"가 아니다. 그것은 형사 피고인의 중요한 방어행위의 하나로 보아야 한다. 형사 피고인이 결정적으로 자신에게 유리한 양형자료를 확보하는 활동이 방어권의 행사가 아니라면, 자백하는 피고인들로서는 재판과정에서 사실상 아무런 방어행위도 할 것이 없다. 물론 검사의 지적처럼, 위 난동사건에서 목사 E이 피고인에 대한 고소 및 처벌을 원하는지 여부가 본질적인 사항은 아니었다. 그러나 당시 목사 E이 거짓말을 하고 있다는 물증을 위 특수 재물손괴죄의 피해자인 이 사건 교회 교인들에게 제시하여 그들로부터 "피해자인 이 사건 교회소속 교인들 전부는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다"는 의사표시(탄원)를 이끌어내는 것 또는 그러한 시도를 하는 것은 분명히 위 형사사건에 대한 준비이자 피고인이 가지고 있는 방어권을 행사하는 것의 하나에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 교회의 의견주도자들(일종의 influencer이다)인 제직들 거의 대부분이 참여하고 있는 단체 대화방에 이 사건 진술조서 사본의 사진을 게시한 것은 형사소송법 제266조의 16 제1항이 말하는 '형사소송법 제266조의3 제1항이 규정하는 증거개시제도를 통하여 피고인이 입수한 서류등을 당해 사건의 준비에 사용할 목적으로 다른 사람에게 교부·제시한 것'에 해당할 뿐, 그것을 남용한 것※에 해당한다고 볼 수는 없다. ※ 이러한 피고인의 행동은, 형사사건에서 취득한 범죄경력자료를 피고인이 당사자인 다른 민사소송의 증거자료로 제출한 경우(검사가 참고 사례로 제출한 위 서울중앙지방법원 2020고단3344호의 사안이다), 참고인 진술조서 사본을 교수회의에서 배포한 경우(광주지방법원 2014. 7. 10. 선고 2014고단890 판결에 나오는 범죄사실이다), 증거기록 중 문자메시지 부분을 발췌한 후 편지로 발송한 경우(서울중앙지방법원 2018. 8. 22. 선고 2018고단890 사건의 사안이다)와는 전혀 다른 차원에서의 행동이라고 할 것이다. 근본적으로 이들 사안에서는 당해 형사사건 자체의 양형자료수집 등을 위하여 그 증거서류 등을 제시한 것이 아니라 그 사건과는 단지 간접적인 관련이 있을 여지가 있는 상황에서 그 증거서류 등이 제시되었기 때문이다. 따라서 위 참고판결례에서의 각각의 결론에 동조하는지 여부를 떠나 그 각각의 사안에 대한 다른 법원의 견해(판단)가 이 사건의 판단에 영향을 미칠 것은 아니라고 할 것이다. 결국, 이를 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 그 외에 피고인이 증거개시절차에서 받은 서류등을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부·제시하여 남용한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 다. 여론 I ㅡ 정당행위에 해당하는지 여부에 대한 판단 ㅡ 검사도 적절히 지적하고 있는 것처럼, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 먼저, 이 사건 진술조서를 게시한 행위의 동기나 목적의 정당성 여부를 보건대, 이 사건 교회의 부속시설 사무실 유리창을 깨서 손괴한 범죄를 저지른 피고인 입장에서는 그 피해자인 이 사건 교회 혹은 궁극적으로 그 피해에 관한 처분권한을 갖고 있는 그 교회소속 교인들의 용서를 받는 것이 긴요하였을 터였다. 그런데 그러한 교인들의 용서와 처벌불원 의사표시를 구하는 과정에서 목사 E이 취한 태도 - 즉 위 난동사건과 관련하여 수사기관에 피고인에 대한 강력한 처벌을 구하였다는 것 - 에 대한 피고인의 설명이 오히려 진실을 왜곡하는 것이라는 주장이 제기되고 있는 상황이었고, 목사 E은 연일 진실에 배치되는 '거짓말'을 계속하고 있는 상황이었다. 이러한 상황에서 목사 E의 말(주장)이 거짓말이고 피고인의 말(주장)이 진실이라는 증거(물증)를 제시하면 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 피력하겠다는 교인들에게, 피고인이 진정한 사실관계를 밝히기 위해서 이 사건 진술조서를 제시한 이상, 당원으로서는 그 행위 동기나 목적이 정당성을 갖고 있음을 의심할 하등의 이유를 찾을 수 없다. 다음으로, 행위의 수단이나 방법의 상당성 여부를 보건대, 피고인은 위 난동사건과 직접의 이해관계를 가지고 있는 이 사건 교회의 지도자급 인물들인 이른바 제직들만이 참여하고 있는 단체 대화방에 이 사건 진술조서 중 일부인 3쪽 분량의 사진 (카카오톡 대화방에 게시되는 사진파일이 가지는 해상도의 한계와 같은 속성으로 인하여, 해당 문서의 PDF파일 등을 게시하는 것에 비하여 내용의 유출정도가 낮아질 수밖에 없다)을 게시하였는바, 이러한 서류등의 교부·제시 행위는 그 수단이나 방법에 있어서 적절하였다고 보지 않을 수 없다. 셋째로, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성에 대하여 살피건대, 이 사건에서 형사 피고인이 얻은 방어권의 행사라는 보호이익은 극명하게 드러나고 있음에 반하여 위 대화방에 이 사건 진술조서의 사진을 게시함으로 인하여 침해된 이익이라는 것은 그것이 아예 부존재하거나 불확실·불분명하다. 즉, 그 문서의 게시를 통하여 "목사 E은 경찰서에서 조사를 받으면서, 피고인에 대한 강력한 처벌을 구하는 취지의 진술을 하였다'는 사실이 공개되기는 하였지만 그것으로 인하여 그의 개인적인 사생활의 비밀 등이 유출되지는 아니하였다. 물론, 위와 같은 사실이 백일하에 드러나면서 엄격한 진실성과 순수성을 존립기반으로 하는 목사로서의 권위에 손상이 생겼을 수 있겠지만, 목사의 거짓말을 감춰주기 위하여 피고인이 자신에 대한 형사처벌 수위를 결정함에 있어 결정적 영향을 미칠 소지가 있는 피해자 설득을 포기하여야 한다고 할 수는 없다. 이는 절대 헌법과 형사소송법이 의도하는 바가 아니다. 요컨대, 이 사건 피고인의 소위가 형법 제20조가 정하는 '사회상규에 위배되지 않는 행위' 내지 '정당행위'로 평가받기 위해 필요한 보호이익과 침해이익과의 법익균형성은 차고 넘칠 정도로 확보되어 있다고 봄이 상당하다. 넷째, 긴급성에 대하여 보건대, 피고인이 이 사건 진술조서 사진 3장을 위 대화방에 게시하였을 당시는 그 형사사건의 공판기일을 겨우 한 달 정도 앞두고 있는 시점이었고, 그러한 사진의 게시 자체로 일처리 - 즉 피고인이 갖고 있는 방어권의 행사 - 가 완결(완료)되는 것이 아니라 그러한 내용을 확인한 교인들의 선처의사표시 내지 선처탄원동의가 별도로 있어야만 제대로 된 양형자료로 활용될 수 있다는 점을 감안한다면, 정당행위로 평가받기 위한 긴급성의 요건도 충족되었다고 할 것이다. 마지막으로, 이 부분 정당행위 주장과 관련하여, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 이른바 '보충성' 등의 요건을 갖추었는지 여부를 본다. 살피건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이, 피고인이 이 사건 사진을 게시하기 이전에 이미 피고인은 이 사건 교회의 교인들에 대하여 "목사 E이 처벌불원의 의사를 표시하였다는 것은 사실이 아니다. 그는 경찰에서 오히려 엄벌을 구하는 취지로 진술하였을 뿐이다"라고 설명하였지만, 피고인과 반대입장 즉 목사 E을 지지하여 피고인의 엄벌을 구하는 교인들(그 중에는 이 사건 특수재물손괴죄 공소사실에서 검사가 피해자로 적시한 G도 포함되어 있다)은 피고인의 그 말이 거짓말이고 "피고인을 고소하지도 않았고, 처벌을 구하지도 않았다"는 목사 E의 말이 사실이라고 주장하고 있는 상황이었다. 그들 목사 E 지지자들의 말대로라면, 이 사건 진술조서에는 목사 E의 '용서'와 '처벌불원'의 말만이 기재되어 있어야 하는 것이었다. 그러나 피고인이 확보한 이 사건 진술조서의 기재는 그와 전혀 다른 사실을 말하고 있었다. 더구나 사건 초기에 그와 같은 생각을 갖고 그렇게 진술을 하였다가 나중에 감정이 사그라지며 생각이 바뀌었을 지도 모른다는 생각에 피고인이나 위 I 등이 목사 E에게 이러한 저간의 사실을 공개하고, 만약 피고인을 용서한 것이 사실이라면 지금이라도 법원에 피고인의 선처를 구하는 의사를 표시해 달라고 요청하였지만 목사 E은 이러한 요청을 그대로 묵살하고 있는 상황이었다. 이러한 상황에서라면 피고인이 진실을 밝히고 다른 동료 교인들의 양해를 구하는 길은 이 사건 진술조서 자체를 보여주는 것 외에 다른 방법은 없다. 물론, 목사 E에 대한 조사를 담당하여 이 사건 진술조서를 작성한 경찰관의 입을 통해서 진실을 밝힌다든가 하는 것이 가능할 수는 있겠지만 이것은 지극히 비현실적인 망상에 지나지 않는다. 피고인으로서는 그 경찰관을 증인으로 불러 교인들 앞에서 진술하게 할 권한도 없었고, 그 경찰관이 그 내용을 정확히 기억하고 있으리라는 보장 역시나 그 어디에도 없다. 따라서 이 사건 진술조서 자체를 공개한 피고인의 행위에는 자신의 형사사건 변론 내지 방어권의 행사와 관련한 보충성 요건도 충분히 갖추어져 있었다고 하지 않을 수 없다. 이상을 종합하건대, 피고인의 이 사건 진술조서 사진 게시가 형사소송법위반죄의 구성요건을 충족하는 경우라고 하더라도 그 행위는 형법 제20조가 정하고 있는 사회상규에 위배되지 아니하여 벌할 수 없다고 할 것이다. 라. 여론 II ㅡ 불가벌적인 '법률의 착오'에 해당하는지 여부에 대한 판단 ㅡ 피고인의 변호인이 주장하고 있는 '법률의 착오'를 규율하고 있는 형법 제16조에 따르면 "자기의 행위가 법령에 의하여 최가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니 한다"라고 명시되어 있다. 이는 법률의 착오(이것은 근본적으로 법과실(法過失)에 대한 문제의 다른 면이기도 하다)가 형법상 범죄성립의 여부에 결정적 영향력을 끼칠 수 있음을 명시적으로 인정함을 의미한다. 본건의 경우는 규범적 법률의 착오 유형 중 이른바 '포섭(包攝)의 착오'가 있었던 경우에 해당한다. 즉, 피고인은 증거개시로 입수한 서류등을 남용하여서는 아니된다는 금지규범의 존재를 알고 있었지만, 그 금지규범에 대한 법률해석을 잘못하여 자신의 행위가 당해 금지규범에 해당되지 않는다고 오인하였던 경우라고 보아야 한다. 이러한 형태의 법률의 착오가 있는 경우는 전형적인 법률의 착오의 일종이므로, 법률의 착오로 행위한 자는 구성요건적 고의를 실현한 고의범에 해당되지만 그의 위법성 인식에 대한 착오가 정당한 이유를 가졌느냐에 따라 착오자의 가벌성이 달라지게 된다. 즉, 행위자에게 위법성을 인식할 수 없는 정당한 이유가 없으면, 그는 고의범으로 처벌되어야 하지만, 정당한 이유가 존재하면 불가벌이 되어야 한다는 것이 위 규정의 본연의 취지 내지 의미라고 할 것이다. 이러한 시각에서 위 형법 제16조의 의미를 살피건대, 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 해석하여야 할 것(이렇게 해석할 경우 법률의 부지에 따른 규범적 법률의 착오는 형법 제16조의 법률의 착오에 포섭될 수 없게 된다. 그러나 본건은 이러한 경우가 아니라 위에서 본 이른바 '포섭의 착오가 있었던 경우이므로, 여전히 법률의 착오를 이유로 한 불가벌의 문제 즉 위법성 조각의 문제가 생긴다)이다. 이러한 정당한 이유가 있다는 것은 결국 정상의 주의의무를 다했으면서도 자기 행위의 불법성을 인식할 수 없는 것을 의미한다고 볼 일이다. 왜냐하면, 일반인이 정상의 주의의무를 다했어도 준수할 수 없는 것을 법으로 요구한다는 것은 법의 남용이며, 따라서 법은 우리가 할 수 있는 것만을 요구하는 경우에 국한하여 그것을 하지 않은 자에 대해서 비난할 수 있지만, 우리가 할 수 없는 것을 하지 않았다고 해서 우리는 그를 법의 이름으로 결코 비난할 수 없기 때문이다. 이를 달리 표현하자면, 법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조)는 말이기도 하다. 이 사건의 경우 비교적 최근인 2007. 12. 21.에 이루어진 형사소송법의 대폭적인 개정과 정비에 따라 새로이 도입된 증거개시제도와 관련된 사안이다. 이와 관련한 제대로 된 대법원 판결례 하나가 없는 생소한 영역에서 발생한 사건인 것이다. 이 사건에서 피고인은 증거개시를 통하여 입수한 이 사건 진술조서를 일정한 범주의 이해관계인들(그들이 법률상 의미있는 이해관계를 가지고 있다는 점에 대하여는 이 판결이유 제16~19쪽의 이 사건 특수재물 손괴죄의 피해자 검토 부분 참조)에게 공개(제시)해도 되겠는지를 비록 자신의 형사사건 변호인(다분히 자신의 의뢰인의 시각에서 검토를 할 수 있는 상황이기는 한 것이다)이지만 수십년의 검사 재직 경력까지 가지고 있는 개업 8년차의 변호사에게 여러 차례 반복적으로 물어서 "공개해도 형사소송법상의 남용금지 조항에 저촉되지 않는다"는 답변을 얻은 이후에 공개하였다. 물론 대법원의 판결례 중에는 부동산중개업자가 M의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 제한인원을 초과하여 중개보조원을 채용함으로써 부동산중개업법 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한 것(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결)도 있고, 이 사건에서 피고인들이 변리사로부터 그들의 행위가 고소인의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답과 감정결과를 통보받았고, 피고인들의 행위에 대하여 3회에 걸쳐서 검사의 무혐의처분이 내려졌다가 최종적으로 고소인의 재항고를 받아들인 대검찰청의 재기수사명령에 따라 이 사건 공소가 제기되었으며, 피고인들로서는 이 사건과 유사한 대법원의 판례들을 잘못 이해함으로써 자신들의 행위는 죄가 되지 않는다고 확신을 하였고, 특허청도 피고인들의 상표출원을 받아들여서 이를 등록하여 주기까지 하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유들만으로는 위와 같은 기준에서 볼 때 피고인 1이 자신의 행위가 고소인의 상표권을 침해하는 것이 아니라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 한 것(대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결)도 있다. 이러한 사례들에 채용된 견해에 따르자면 아무리 전문가에게 진지한 자문을 구하고, 그에 따라 행한 행위에 대하여서도 정당한 이유 없는 착오로 보게 될 것이다. 그리고 그러한 견해에 입각한다면, 이 사건에서 피고인이 위와 같이 형사상 문제가 되지 않는다는 변호사의 자문을 얻어서 이 사건 진술조서의 사진을 제시하였다고 하여도 그것이 형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없게 될 것이다. 그러나 당원으로서는 이 사건에 대한 판단에서 위와 같은 논리에 따를 수 없다. 이처럼 일반인이 아닌 해당분야의 사실상 최고의 전문가라고 할 수 있는 변호사조차도 형사처벌의 대상이 될 수 없다고 판단한 행위에 대해 일반인인 피고인에게 위법의 인식가능성을 요구할 수 있을까. 여기에서 중요한 것은 위 변호사가 한 판단(평가)이 얼마나 정확한 것이었는지를 기준으로 사안을 보아서는 아니된다는 점이다. 그 전문가가 이 사회에서 차지하고 있는 위치나 평소 담당하는 역할 등을 토대로, 그가 제시하는 판단과 평가의견을 전문가가 아닌 사람이 행동규범으로 사용하였을 경우에 과연 우리 사회가 또는 법원이 그 행동규범의 채용을 비난하여도 되는 것인지 여부만 따져야 할 것이다. 이러한 견지에서 보건대, 피고인이 위와 같은 변호사 자문을 거쳐서 이 사건 진술조서 사진을 단체 대화방에 게시한 행위는 정당한 이유로 그러한 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 한 행위로 평가되어야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 어느 모로 보아도 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.