전주지방법원-2017고합261

범죄사실 1. 기초사실 피고인 C은 2012. 5.경 전주시 덕진구 D 외 7필지를 사업부지로 하여 아파트 시행사업 등을 목적으로 설립된 피해자 E지역주택조합(이하 '조합'이라 한다)의 조합장이고, B은 전주시 완산구 F, G호에 있는 부동산개발 및 분양대행 등을 목적으로 하는 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 대표이사이고, 피고인 A는 H의 부사장이다. H에서는 피해자 조합과 사이에 체결된 PM용역업무계약에 따라 피해자 조합을 위해 사업지 확보 및 인허가, 조합운영 및 광고, 홍보, 시공사 선정 자문 등 각종 용역 업무를 담당하였다. 한편, 피해자 조합에서는 위와 같이 아파트 시행사업을 추진하던 중, 자금 부족으로 사업부지를 구입할 수 없게 되는 등 정상적으로 아파트 시행사업을 추진할 수 없는 상황이 되었고, 이에 따라 피고인 C과 피고인 A는 2015. 5. 21.경 위 사업부지 소유자 중 한 명이었던 I와 사이에 H의 피해자 조합에 대한 용역대금 채권을 포기하는 조건으로 I에게 피해자 조합의 아파트 시행사업권을 30억 원에 양도하기로 하는 합의를 하였으며, 2015. 5. 30.경 피해자 조합의 임시총회 의결을 거쳐 위와 같은 내용으로 피해자 조합과 I 사이에 사업시행권 양수도 계약이 체결되었다. 이에 따라 I는 2015. 6. 11.경 사업시행권 양수대금 명목으로 30억 원을 피해자 조합의 신탁사인 J에 입금하였고, 피해자 조합은 2015. 6. 29.경 전주시 덕진구청에 해산인가를 신청하여 2015. 7. 10.경 해산되었다. 2. 피고인 C, 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A는 B과 상의하여 2015. 11. 6.경 전주지방법원에 H 명의로 피해자 조합에 대하여 H에 용역대금 채권 14억 3,000만 원을 지급하라는 취지로 민사소송을 제기하였고, 피고인 C은 피해자 조합의 조합장으로서 2015. 11. 중순경 위와 같은 민사소송소장을 송달받았다. 한편, 피고인 A는 2015. 5. 30.경 피해자 조합 임시총회에서 B, 조합원 등이 참석한 가운데 위와 같이 피해자 조합이 I로부터 사업시행권 양도대금 명목으로 받는 30억 원 중에서 조합원들에게 반환하는 금원을 제외한 나머지 약 5억 원 상당으로 H 및 다른 용역업체들의 피해자 조합에 대한 용역대금 채권을 모두 해결하겠다는 입장을 표명하였고, 또한 피해자 조합에서는 2015. 6. 29.경 전주시 덕진구청에 해산인가를 신청하면서 H에 대해서는 294,374,056원 상당의 용역대금 채무가 있었으나 그 채무를 모두 정리하였다는 취지의 정산내역서를 제출하고, 재무제표에 대한 감사보고서도 제출하였으나 그 재무제표에는 H에 대한 용역대금 채무는 존재하지 않았다. 피고인 C은 위와 같이 피해자 조합에서 H에 지급해야 할 용역대금 채무가 더 이상 존재하지 않는다는 점을 알고 있었으므로 위 민사소송에 대응하여 소송행위를 적절하게 수행함으로써 피해자 조합의 재정손실 방지에 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 C은 위와 같은 민사소송 소장 송달 무렵 피고인 A로부터 위 소송에 대응하지 말라는 요구를 받고, 업무상의 임무에 위배하여 위 소장에 대하여 답변하지 아니하고 변론기일에 출석하지도 않는 등 위 민사소송에 일체의 대응을 하지 않았다. 그리하여, 전주지방법원에서는 2016. 1. 29.경 위 민사소송에 대해 무변론 원고 승소 판결을 선고하여 2016. 2. 19.경 그 판결이 확정되었다. 이로써 피고인 C, 피고인 A는 공모하여 H로 하여금 14억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 I, K, L의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 C의 진술기재(피고인 A에 한하여) 1. 제5회 공판조서 중 증인 M의 일부 진술기재 1. 2015. 5. 21.자 이행합의서, E지역주택조합 해산인가필증 교부, 2015년 임시총회 책자표지, 합의서, E지역주택조합임시총회결과 공지, E지역주택 임시총회 출석부명단, 녹취서, 해산인가 요청의 건, 속기록, 판결문(15가합5483), N 회계사 제출 '회계감사 자료' 1. 수사보고서(J사, E지역주택조합 '청산' 공문 회신보고), 수사보고서(E지역주택조합 '회계감사자료' 및 ㈜H '채권·채무조회서' 회신 첨부), 수사보고서(E지역주택조합 회계·세무 자료상 PM사 용역비로 5억 5천만원 상당이 지급 확인 보고), 수사보고서(E지역주택조합 회계·세무 자료 첨부 보고) 및 각 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 배임의 고의가 없다는 주장 피고인 C은 피해자 조합에 재산상 손해를 가한다는 인식이 없었으므로 배임의 고의가 없다. 나. 재산상 손해가 없다는 주장 H가 소를 제기할 무렵에는 이미 피해자 조합이 해산하여 법인격이 소멸된 이후이므로 소송에 대응하지 않더라도 피해자 조합에 아무런 손해가 없다. 또한 H가 피해자 조합 소유의 부동산(전주시 덕진구 O 답 10m², 전주시 덕진구 P 답 11m²)을 경매에서 낙찰받음으로써 14억 3,000만 원의 채무를 변제한 셈이 되었으므로, 결과적으로 피해자 조합이 입은 손해가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생 근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 또한 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 나. 배임의 고의에 관한 판단 위 관련 법리에 비추어, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 C에게 피해자 조합에 대한 업무상 배임의 고의를 인정할 수 있다. 1) H는 2015. 11. 6.경 피해자 조합을 상대로 용역대금 채권 14억 3,000만 원을 지급하라는 취지로 민사소송을 제기하였는데(전주지방법원 2015가합5483호 사건), 피고인 C은 피해자 조합의 조합장으로서 2015. 11. 중순경 위 민사소송의 소장을 송달받았다. 그럼에도 피고인 C은 위 소장에 대하여 답변하지 아니하고 변론기일에 출석하지도 않는 등 위 민사소송에 일체의 대응을 하지 않았다. 그 결과 전주지방법원은 2016. 1. 29.경 위 사건에 대해 무변론 원고 승소 판결을 선고하여 2016. 2. 19.경 그 판결이 확정되었다. 2) 피해자 조합은 해산한 이후에도 청산의 목적범위 내에서는 여전히 권리와 의무를 가지므로, 피고인 C은 피해자 조합의 조합장으로서 청산의 목적범위 내에서 여전히 피해자 조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다[피고인 C이 피고인 A에게 조합장의 지위에서 사퇴한다는 취지의 사퇴서를 작성해 주기는 하였으나, 이에 대하여 피고인 C은 검찰수사과에서 조사받을 당시 '혹시 I로부터 30억 원이 J 명의의 통장으로 입금되지 않을 경우 조합장으로서 책임을 지겠다는 의미로 사퇴서를 작성하여 준 것이다. 그런데 30억 원이 J 명의의 통장으로 입금되었으므로 결과적으로 사퇴한 것이 아니다. 따라서 나는 아직 조합장의 지위에 있다.'라는 취지로 진술하였고(증거기록 275-276쪽), 실제로 피고인 C은 사퇴서를 제출한 이후에도 조합장의 지위에서 2015. 5. 30.경 개최된 조합 임시총회를 주관하였다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 피고인 C이 조합장의 지위에서 사퇴하였다고 보기 어렵다. 설령 피고인 C이 조합장의 지위에서 무조건적으로 사퇴할 의사로 사퇴서를 제출한 것이라고 가정해 보더라도, 위 관련 법리에 의하면, 제3자에게 조합장의 직무를 인계하기 전까지는 피고인 C이 여전히 신의칙에 따라 조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 봄이 상당하다]. 그런데 피해자 조합은 조합의 소유로 등기되어 있는 부동산(전주시 덕진구 O 답 10m², 전주시 덕진구 P 답 11m²)의 소유권을 I에게 이전하여야 하는 잔존 사무가 남아 있었고, H는 2015. 7. 20.경 위 부동산을 가압류하였으므로(전주지방법원 2015카단2321호 사건), 위 1)항의 소장이 송달될 당시 아직 청산이 완료되지 않은 상태였다. 따라서 위 1)항과 같이 제3자가 피해자 조합에 대하여 잔존채권을 주장하며 피해자 조합을 상대로 그 지급을 구하는 민사소송이 제기된 경우, 피고인 C은 피해자 조합의 조합장으로서 이에 응소하는 등 소송에 적절히 대응하여 관련 사무를 처리할 의무가 있었음이 충분히 인정된다. 3) 피고인 C은 위 1)항의 소장을 송달받을 당시 "H가 피해자 조합에 대한 용역대금 채권을 포기하였기 때문에 피해자 조합에서 H에 지급해야 할 용역대금 채무가 더 이상 존재하지 않는다."고 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 소송 상대방인 피고인 A에게 어떻게 된 일인지 문의하는 것 외에 별다른 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 피고인 A로부터 '소송에 대응하지 말라'는 말을 듣고 그 소송에 아무런 대응을 하지 않았다. 4) 피고인 C은, '피해자 조합이 이미 해산하였기 때문에 소송에 대응하지 않더라도 피해자 조합에게 손해가 없을 것으로 생각하였다'고 주장하나, 피고인 C이 그와 같이 생각하였더라도 이는 법적 효과 등에 대한 자신의 주관적 판단에 따른 것으로 일종의 '법률의 부지(不知)' 유사 주장에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로 피고인 C의 업무상 배임의 고의를 부정할 수는 없다. 소송 상대방인 피고인 A가 '자신이 알아서 하겠다. 소송으로 인하여 조합에 피해가 가는 일은 없을 것이다'라는 말을 하였다고 하더라도, 피고인 C은 조합장으로서 마땅히 민사소송이 제기된 사실을 조합원들에게 알리고 소송에 적절히 대응하였어야 한다. 피고인 C은 '피해자 조합이 이미 해산하였고, 용역 대금 채권은 존재하지 않기 때문에 이 소송으로 조합에 손해가 가지 않을 것으로 생각했다'는 것인데, 민사소송이 제기된 법원에 '피해자 조합이 이미 해산하였다', 'H는 용역대금 채권을 포기하였다'고 주장하지 않으면 법원이 이러한 사정을 알 수 없음은 당연하다. 그럼에도 위와 같은 주장을 전혀 하지 않은 것은 결국 법원이 이러한 사정을 알지 못한 채 판결하여도 괜찮다고 용인하는 내심의 의사에서 비롯된 것으로 봄이 상당하다. 5) 더욱이 피고인 C은 검찰수사관으로부터 조사를 받을 당시 "(답변서를 제출하고 법원에 출석하고 하려면) 어디 가서 돈을 주고 써야 되는데, 세탁소해서 얼마나 번다고 그러고 다닐 것이며,.(중략)., 제가 뭐 한다고 거기 나서서 내 돈 들여가면서까지 이게 아닙니다라고 하겠어요. 그 생각을 하니까 정말 성질나더라고요. 그래서 냅둬 버렸어요."라고 진술한 점(증거기록 280쪽), 검찰에서도 "A 이외에 다른 사람에게 자문을 구한 적이 없다. 그 당시 변호사 등 다른 사람으로부터 자문을 구할까도 생각을 했었는데, 자문료를 줄 돈이 없어서 자문을 구하지 못했다. A의 말만 믿은 잘못을 인정한다."는 취지로 진술한 점(증거기록 3131쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인 C이 이 사건 소송에 대응하지 않은 보다 근본적인 이유는 굳이 스스로 비용을 들여가면서까지 소송에 대응하고 싶지 않았기 때문이었던 것으로 보인다. 6) 민사소송, 특히 금전지급청구 소송은 그 패소로 인해 피고가 금전적 부담을 지게 됨은 법률에 문외한이라도 쉽게 알 수 있는 상식적인 것이다. 통상적으로 원고 측의 청구권이 인정되는 경우의 소송이라 하더라도 피고가 이에 적극적으로 대응하여 일부 청구를 배척시킬 수 있고 그 외 지연손해금 등의 부수적 청구 등과 관련하여 조금이라도 이익이 되는 결과를 가져올 수 있으므로 이에 대응하지 않아 패소 결과를 초래한다면 배임죄가 성립된다고 보는 것이 일반적이다. 하물며 이 사건의 경우 앞서 보았듯이 피고인 C은 비록 그 자세한 사정이나 법적 효력에 관하여 정확히 알지 못했던 것으로 보이기는 하나 H의 피해자 조합에 대한 용역대금 채권이 정리되었다는 점에 대하여는 대충이라도 알고 있었으므로 그 소송에 대응할 경우 피해자 조합이 승소할 가능성이 훨씬 크다는 점에 대하여는 곧바로 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은, 피고인 A의 요청, 조합의 청산사무 종결 여부와 조합장으로서의 지위 등에 관한 주관적 법률판단 및 변호사 비용 등으로 소송을 수행하기 어렵다거나 자신에게 별다른 영향이 없다는 등의 경제적·주관적 사정 등을 종합하여 이를 방기 하였음이 인정되고 이는 곧 그 소송의 패소로 인해 피해자 조합이 금전지급의무를 부담하게 된다는 점을 인식하면서도 그 결과를 감내한 것으로 보기에 충분하다. 다. 재산상 손해에 관한 판단 1) 조합이 해산하였기 때문에 재산상 손해가 없다는 주장에 관한 판단 앞의 나.항에서 살펴본 것처럼, 피해자 조합은 해산한 이후에도 청산의 목적범위 내에서는 여전히 권리와 의무를 가지고, 피해자 조합은 조합의 소유로 등기되어 있는 부동산의 소유권을 I에게 이전하여야 하는 잔존 사무가 남아 있었으므로 H가 소를 제기할 무렵 아직 청산이 완료되지 않은 상태였다. 특히 H는 위 부동산을 가압류한 상태에서 용역대금 채권의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 그 승소 확정판결을 집행권원으로 하여 위 부동산에 대하여 강제집행을 하였으므로, 위 소송에 대응하는 것은 피해자 조합의 청산을 위한 잔존 사무에 해당한다. 따라서 '이미 피해자 조합이 해산하여 법인격이 소멸된 이후이므로 소송에 대응하지 않더라도 피해자 조합에 아무런 손해가 없다'는 피고인 C의 주장은 이유 없다. 2) 확정판결에 기한 채무를 모두 변제하였으므로 재산상 손해가 없다는 주장 피해자 조합이 입게 된 재산상 손해는 'H에게 14억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다'는 확정판결을 받게 됨으로써 확정판결에 기한 금전지급의무를 부담하게 된 것이다. H가 위 확정판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청하고, 그에 따라 피해자 조합 소유의 부동산을 낙찰받음으로써 위 채무가 소멸하였다고 하더라도, 이는 이미 배임죄가 성립한 이후의 사정으로서 배임죄 성부와 관련하여 고려할 사항이 아니다(아울러, 위 확정판결이 없었다면, 피해자 조합 소유의 부동산이 강제집행의 대상이 되거나 H의 소유로 넘어갈 일도 없었을 것이므로 채무상환의 필요성조차도 없었고, 따라서 이 경우 그 손해가 없다고 볼 수도 없다), 따라서 이 부분에 대한 피고인 C의 주장 역시 이유 없다. 라. 소결 결국, 피고인 C이 위 소송의 소장부본 및 변론기일소환장을 송달받고도 그 제소사실을 조합원들에게 알려주지 아니하고 스스로 응소하지도 아니한 행위는 그 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 조합과의 신임 관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 할 것이며, 이로써 조합으로 하여금 의제자백에 의한 패소 확정판결을 받게 한 것은 조합에게 현실적인 재산상의 손해를 가한 것이라고 인정된다. 따라서 피고인 C 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. H는 피해자 조합에 대한 용역대금 채권을 포기한 적이 없으므로, 용역대금 채권의 지급을 구하는 소송을 제기한 것은 정당한 권리 행사이다. 나. 피고인 A는 피고인 C에게 '소송에 대응하지 말라'는 취지의 말을 한 적이 없고, 설령 그러한 말을 하였다고 하더라도 이를 공동정범으로서의 '공모'나 '실행 가담'으로 평가할 수 없다. 2. 판단 가. H의 정당한 권리행사라는 주장에 관한 판단 앞서 살펴본 것처럼, 피고인 C이 H의 소송에 대응하지 않은 행위는 설령 그 소송이 정당한 권원에 기한 소송이라고 하더라도 피해자 조합에 대한 배임행위에 해당한다. 따라서 피고인 A가 정범인 피고인 C의 배임행위에 공범으로서 가담하였다면, H가 피해자 조합에 대하여 용역대금 채권의 지급을 구하는 소를 제기한 것이 정당한 권리행사인지 아닌지의 여부와 무관하게, 배임행위에 대한 공범이 될 수 있다(여기에서 '정당한 권원에 기한 권리행사'란 반드시 그에 기한 소송이 모두 인용될 것이 명백한 경우만을 의미하지는 않는다). 따라서 이에 관한 피고인 A 및 변호인의 주장은 H의 피해자 조합에 대한 용역대금 채권의 포기 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(H의 피해자 조합에 대한 채권의 존부 등 그것이 정당한 권리 행사였는지의 여부에 관하여 뒤에 업무방해 부분에서 다시 보기로 한다). 나. 피고인 A가 피고인 C에게 '소송에 대응하지 말라'는 취지의 말을 한 적이 있는지 여부에 관한 판단 피고인 C은, 변론을 분리한 상태에서 피고인 A에 대한 증인으로 출석하여 "소장을 받은 후 피고인 A에게 전화를 하였는데, 피고인 A가 '조합이 없어졌으니 소송에 대응하지 않아도 문제가 없다. 내가 알아서 할 테니 걱정하지 마라'고 하였다. 이에 피고인 C이 '그러면 네(피고인 A)가 알아서 해라'라고 한 후 소송에 아무런 대응을 하지 않았다."는 취지로 진술하였다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 취지의 피고인 C의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 1) 피고인 A는 피고인 C의 검찰수사과에서의 진술내용과 검찰에서의 진술내용이 서로 불일치하여 그 진술 내용을 믿기 어렵다고 주장하나, 피고인 C은 2016. 6. 22. 검찰수사과에서 이 사건에 관하여 최초로 진술할 당시에도 "피고인 A가 '내가 알아서 할 테니 걱정하지 마라'고 하기에 '그러면 네(피고인 A)가 알아서 해라'라고 하고 소송에 아무런 대응을 하지 않았다."고 진술하여 이 법정에서와 같은 취지로 진술하였다. 또한 "소장이 저희 세탁소로 송달이 되어 A에게 전화를 하여 항의를 하자 A가 '조합장님은 가만히 있으세요. 제가 알아서 하겠습니다'라고 하였고, '조합이 청산되었으니 별다른 의미가 없으며 I원장이 이길 수밖에 없다'는 취지의 말을 하면서 다시 저에게 '그냥 소송을 해서 I원장을 힘들게 하고 골탕을 먹이려는 차원에서 소송을 하는 것이니까, 조합 장님은 가만히 있으면 됩니다. 조합에는 아무런 피해가 가지 않겠습니다'라고 하여 그 말을 믿고서 저도 아무런 대응을 하지 않았던 것입니다."라는 취지의 검찰에서의 진술에 대하여도 이 법정에 증인으로 출석하여 "대체적으로 내가 진술한 취지대로 기재되어 있다."고 하면서 그 내용의 진정성립을 인정하였는데, 위와 같은 검찰에서의 진술내용은 검찰수사과에서의 진술내용이나 이 법정에서의 진술내용을 보다 구체적으로 진술한 것일 뿐, 이들 진술과 모순되거나 상호 양립불가능한 내용으로 보기는 어렵다. 2) 피고인 C은 이후 여러 차례에 걸쳐 수사기관으로부터 조사를 받았으나, 적어도 가압류결정문, 소장 등이 송달되자 피고인 A에게 전화를 걸어 항의한 점, 피고인 A가 'I에게 이의를 제기할 목적으로 소송을 건 것'이라는 취지로 설명하면서 '조합이 없어졌으니 피고인 C이 이 소송에 대응하지 않아도 문제가 없다. 자신이 알아서(이 소송을 처리)하겠다'고 이야기했다는 점, 이에 피고인 C이 피고인 A에게 '그러면 네가 알아서 해라'라고 말한 후 소송에 대응하지 않았다는 점에 관하여는 일관되게 진술하고 있다. 3) 피고인 C은 조합장의 지위에 있기는 하나, 그동안 피고인 A, M에게 의존하여 조합 업무를 처리하여 왔으며, 피고인 A가 사실상 조합 업무를 주관하고 있었다. 피고인 C이 피고인 A에게 전화하여 항의한 내용도 '이전에는 모든 것을 다 알아서 하더니, 왜 이것(가압류결정문, 소장 등)은 나에게 송달되게 하느냐'는 취지였다. 따라서 피고인 A가 이에 대하여 '소송에 대응하지 않아도 문제가 없다. 내가 알아서 할 테니 걱정하지마라'는 취지로 설명하였다는 피고인 C의 진술은 그동안의 조합 사무 처리 관행에 비추어 볼 때 상당한 개연성이 있다. 4) 피고인 A도 가압류 결정 무렵이나 소장 송달 무렵 피고인 C으로부터 전화가 와서 통화를 한 사실 자체는 부정하지 않고 있으며, M은, "피고인 C으로부터 피고인 A한테(소송에 관하여) 물어보니까 '조합이 해산되었으니 아무것도 안 해도 된다'는 이야기를 들었다."고 진술하였는데, M의 위 진술 역시 피고인 C의 위 진술에 부합한다. 결국, 피고인 A로부터 '소송에 대응하지 말라'는 취지의 말을 들었다는 피고인 C의 진술은 신빙성이 있으므로, 이에 반하는 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 공모 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 한편, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞의 나의 3)항에서 살펴본 것처럼, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 C은 자신이 조합장임에도 불구하고 피고인 A에게 의존하여 조합 업무를 처리하여 온 사실, 피고인 C이 소장 등을 송달받은 후 피고인 A에게 전화하여 '이전에는 모든 것을 다 알아서 하더니, 왜 이것(가압류결정문, 소장 등)은 나에게 송달되게 하느냐'고 항의하자, 피고인 A는 '조합사무실이 없어져서 조합장님 댁으로 송달되게 했어요.'라면서 'I의 사업을 힘들게 할 목적으로 소송을 건 것이다. 조합이 없어졌으니 소송에 대응하지 않아도 문제가 없다. 내가 알아서 할 테니 걱정하지 마라'고 설명한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인 A가 위와 같이 피고인 C에게 소송에 대하여 설명하는 과정에서 '소장에 대한 답변서를 제출하지 마라'고 명시적으로 언급하지는 않았더라도, 그동안의 조합 사무처리 관행 및 피해자 조합, 피고인 C과의 관계에서 피고인 A가 차지하여 온 지위와 역할 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 '내가 알아서 하겠다. 나에게 맡기라'는 피고인 A의 말은 곧 피고인 C에게는 '당신(피고인 C)은 소송에 대응하지 말라'는 의미로 받아들여질 수밖에 없다. 결국, 피고인 A가 피고인 C에게 한 일련의 설명은, 소송에 대응하지 않아도 문제가 없을 것이라고 피고인 C을 안심시킴으로써 피고인 C으로 하여금 소송에 대응하지 않도록 종용하는 행위와 다름없는 것으로 평가할 수 있고, 이에 피고인 C이 '그러면 네(피고인 A)가 알아서 해라'라고 하면서 그에 응하였다면, 피고인들 사이에 명시적으로 혹은 적어도 암묵적으로 위 소송의 대처에 대한 상호간의 의사의 합치가 있었고, 피고인 A의 역할은 단순 공모를 넘어 이 부분 배임행위에 있어서의 본질적 기여 행위에 이른다고 봄이 상당하므로, 그 공모관계를 인정하기에 충분하다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 A 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정: 피고인 A는 법률 지식이 부족한 피고인 C으로 하여금 이 사건 업무상 배임을 저지르도록 종용하였다. 피고인 A는, 일차적으로 H의 피해자 조합에 대한 용역대금 채권을 정산함으로써 피해자 조합이 해산되어 그 정리과정에 있음에도, 이 사건 업무상 배임으로 인하여 피해자 조합이 H에 대하여 14억 3,000만 원에 이르는 거액의 확정 채무를 부담하게 만들었다. 이로 인해 일부 피해자 조합의 조합원들이 향후 이루어질 분양에 있어 어려움을 겪는 결과를 초래하기도 하였다. 이는 피고인 A에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 A가 이러한 소송에 이르게 된 경위를 살펴보면, H가 그 동안 수행한 용역 업무에 대한 정당한 대가를 얻기 위한 측면도 있었다. 또한 그 동기를 살펴보면, 피고인 A는 피해자 조합을 해산하는 과정에서 조합원들에게 돌려줄 분담금을 우선적으로 확보하기 위하여 일단 H의 용역대금 채권을 포기한 것으로도 보인다. 이 사건의 실질적인 피해액이 공소사실 기재의 정도에 이르지는 않는 것으로 보인다. 이 사건 아파트 시행사업과 관련하여 I와 사이에 내부적인 복잡한 법률관계가 얽혀 있고, 시행사업의 진행 과정에서 일어난 여러 가지 문제들을 해결하는 과정에서 갈등이 발생하여 이 사건에 이르게 된 것으로 경위에 참작할 사정이 있다. 피고인 A에게 다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 비롯하여, 위와 같은 사정은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상과 유리한 정상을 모두 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정: 피고인 C은 피고인 A의 말만 만연히 믿고 이 사건 업무상 배임에 이르렀다. 다만 피고인 C은 조합장으로서의 직무에 관한 이해도가 떨어지는 상황에서 법률 지식의 부족으로 이 사건 업무상 배임행위에 이르게 된 것이어서 그 경위에 참작할 사정이 있고, 이로 인해 스스로 취득한 이익은 전혀 없다. 자신이 소송에 응소하지 않은 결과 피해자 조합이 손해를 입은 것을 알게 된 후, H가 피해자 조합을 상대로 제기한 두 번째 소송(전주지방법원 2017가합1720호 사건)에서는 적극적으로 응소하여 더 이상 피해자 조합이 손해를 입지 않도록 대처하였다. 피고인 C은 다른 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준상 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, 피고인 B의 업무방해의 점 피고인 A, 피고인 B은 판시 범죄사실 제1항의 기초사실과 같이 E지역주택조합(앞서 본 '피해자 조합'과 동일하나, 이하에서는 편의상 '이 사건 조합'이라고만 한다)으로부터 사업시행권을 양수받은 피해자 에게 기존과 같이 H를 아파트 시행사업과 관련된 용역업체로 선정해 달라는 취지로 부탁을 하였으나 거절을 당하자 피해자가 추진하려던 위 사업을 방해할 마음을 먹었다. 그리하여 피고인들은 서로 상의하여, H의 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권이 존재하지 않음에도, 2015. 7. 16.경 전주지방법원에 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권 5억 원이 존재하는 것처럼 가장하여 위 사업부지 중 전주시 덕진구 O 답 10m², 전주시 덕진구 P 답 11m²(이하 '이 사건 부지'라 한다)에 대해 가압류 신청을 하였고, 2015. 7. 20.경 전주지방법원으로부터 이 사건 부지에 대한 가압류결정을 받아 그 결정을 집행하여 가압류등기를 경료하게 하였다. 그 후, 피고인들은 판시 범죄사실 제2항과 같이 H의 이 사건 조합에 대한 14억 3,000만 원 상당의 용역대금 청구소송에 관해 승소 판결을 받은 것을 근거로 2016. 3. 21.경 전주지방법원에 이 사건 부지에 대해 강제경매 신청을 하여 2016. 3. 22.경 강제경매개시결정을 받았고, 이 사건 부지에 대해 위 14억 3,000만 원으로 입찰을 하여 2017. 1. 16.경 1순위로 낙찰을 받았으며, 판시 범죄사실 제2항과 같이 부당하게 생성된 이 사건 조합에 대한 동액 상당의 용역대금 채권과 상계하는 방법으로 낙찰대금을 지급한 다음, 2017. 1. 16.경 이 사건 부지에 대해 H 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 공모하여, 위계로써 피해자의 아파트 시행사업 업무를 방해하였다. 나. 피고인 A, 피고인 B의 사기미수의 점 피고인 A, 피고인 B은 서로 상의하여 2016. 9. 12.경 전주지방법원에 H 명의로 피해자 이 사건 조합, 피해자 I 상대로 H에 추가 용역대금 채권 11억 7,260만 원을 이행하라는 취지로 민사소송을 제기하였다. 그러나 사실은 당시 판시 범죄사실 제2항과 같이 H에서는 이 사건 조합이나 이 사건 조합의 권리, 의무를 승계한 I에 대해 아무런 용역 채권이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 위 법원을 기망하여 승소 판결을 선고받으려고 하였으나 피해자들이 위 민사소송에 응하여 적극 다투는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 업무방해의 점 1) 관련 법리 위계에 의한 업무방해죄에서 '위계'란 행위자가 행위의 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 등 참조). 2) H의 이 사건 조합에 대한 채권의 존부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 사후적으로 종합하면, 일단 H는 2015. 5. 무렵 아파트 사업시행권의 양도·양수와 관련된 합의에 따라 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권이 정산된 것으로 하여 이를 포기하기로 이 사건 조합과 합의 하였다고 봄이 상당하다. Q 지역주택조합은 2011. 12. 28. I로부터 지역주택조합사업을 위한 사업부지 중 4필지 합계 8,648m²를 11,248,800,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 그러나 위 조합은 잔금지급기일인 2012. 1. 31.까지 잔금 10,123,920,000원을 지급하지 못하였다. 그러던 중 위 사업부지를 상업지역과 주거지역으로 나누어 사업을 시행하기로 하고, 위 조합은 이 사건 조합과 R지역주택조합으로 분리되었다(이 사건 조합은 그 중 상업지역을 사업부지로 하는 지역주택조합이다). 그런데 이 사건 조합은 잔금지급기일인 2013. 7. 31.까지 그 사업부지에 대한 잔금 8,078,644,629원(= 6,807,420,708원 + 1,271,223,917원)을 지급하지 못하였다. 지역주택조합사업의 경우, 조합이 사업부지의 소유권을 95% 이상 확보하여야 사업계획 승인을 받을 수 있다. 그런데 H는 사업부지를 담보로 한 대출을 받지 못하여 자금조달에 실패하였고, 이 사건 조합이 I에 대한 토지매매대금 잔금을 지급하지 못하여 사업부지의 소유권을 취득하지 못하자, 조합을 사업주체로 한 아파트 시행사업을 더 이상 진행하기 어렵게 되었다. 이에 H, S 주식회사(이하 'S'이라 한다), 유한회사 T(이하 'T'이라 한다), I는 2014. 9.경 아파트 신축사업을 지역주택조합사업에서 일반사업으로 전환하기로 합의하였다. 이에 관한 여러 조건을 논의한 끝에, I와 이 사건 조합, S, T 사이에 2015. 5. 21.자 이행합의서가 작성되었다. 위 이행합의서에 의하면, 이 사건 조합이 2015. 6. 22.까지 조합해산을 결의하는 것을 전제로, I는 이 사건 조합으로부터 사업시행권을 양수받고, 그 대가로 조합의 정산비용 30억 원을 지급하기로 하였다. 또한 I는 위 30억 원 외에는 이 사건 조합의 어떠한 채무도 인수하지 않기로 하였으며, 이 사건 조합은 조합의 소유로 등기되어 있는 부동산(전주시 덕진구 O 답 10m², 전주시 덕진구 P 답 11m²)의 소유권을 I에게 이전하기로 하였다. 이 사건 조합은 2015. 5. 30. 임시총회를 개최하여 조합해산을 결의하였다. 그런데 피고인 A는 임시총회에서 "토지주(I)로부터 받는 30억 원을 가지고 조합을 정리하여야 한다. 그 중 25억 원 가량은 조합원들에게 분담금으로 돌려주는데 써야 하고, 나머지로 용역사들에 대한 미지급 용역비를 해결해야 한다. H가 다른 용역사들을 설득해서 결국은 이 방안을 수용하기로 했다. 나머지 돈으로 H가 받아야 할 비용까지도 해결해야 하는데, 토지주(I)에게 30억 원보다 더 달라고 왜 안했겠느냐. 그런데 토지주(I)가 '야! 니들꺼 요구하면 조합원 못받아! 그렇게 할까?'라고 나오니 30억 원으로 합의 한 것이다."라고 발언하면서, 30억 원 중 조합원 분담금을 돌려주고 남은 잔액만으로 H를 비롯한 용역사들의 용역대금을 모두 해결할 것이니 조합 해산에 동의해 달라고 하였다. 이에 조합원들은 30억 원으로 조합의 채무를 모두 정산하는 것으로 이해하고 해산에 전원 동의하였다. 피고인 C은 검찰수사과에서 최초 조사를 받을 때부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 "피고인 A로부터 조합원들에게 돌려줄 조합비를 비롯하여 용역대금까지 30억 원에 모든 것을 해결하고 조합을 해산한다는 말을 듣고 이행합의서에 도장을 찍어주었다. 조합총회에서도 피고인 A로부터 남은 용역채권을 포기하겠다는 설명을 들었다."고 진술하였다. T의 대표이사 K도 피고인 A로부터 "용역대금채권이 남아 있는데, 용역대금을 포기하고 조합을 청산하기로 했다."는 취지의 말을 들었다고 진술하였다. 피고인 A는 I와의 관계가 심각하게 틀어져 2014. 12.경부터 I를 직접 만난 적이 없다. 이에 R지역주택조합의 조합장인 M은, 2014. 12.경부터 2015. 5.경 이행합의서를 작성하기까지 피고인 A와 I 사이에서 상호 의견을 전달하는 역할을 하였다. 그런데 M은 이 법정에서 증인으로 출석하여 "처음에 H 측에서 조합의 정산 비용으로 35억 원을 제시하였는데, I가 거절하였다. 결국 H에 대한 용역대금을 안 주기로 하고 30억 원으로 타절되었다. 용역대금까지 모두 포함해서 30억 원으로 합의한 것이다."는 취지로 진술하였다. 이 사건 조합은 위와 같이 해산 결의를 한 후, 덕진구청에 조합해산인가 신청을 하였다. 이에 덕진구청은 해산인가 타당성을 검토하면서 '해산인가신청 검토서'에 다음과 같이 기재하였다. 위 검토서를 작성한 공무원 U은, 이 사건 조합의 직원인 V으로부터 '용역대금은 미지급 상태이나, PM 용역사가 정산에 동의하였다'는 말을 듣고, 위와 같이 기재한 것이라고 진술하였다(U은 이 법정에 증인으로 출석하여, 위 '청산'은 '정산'의 오기라고 강조하여 증언하였으나, 기재된 문구의 진정한 의미가 '청산'인지 '정산'인지는 이 사건에서 중요한 쟁점이 아니다). 그런데 '미지급상태이나 정산에 동의'라는 의미는 "PM 용역사는 조합에 대한 채권이 있지만, 정산내역과 같이 조합의 채권·채무를 정산함으로써 조합이 해산하는 것에 동의한다."는 취지로 해석된다. 이 사건 조합은 해산인가를 받기 위하여 N 회계사로부터 2012. 5. 1.부터 2015. 5. 4.까지의 조합 회계에 대한 외부 회계감사를 받았는데, 그 감사보고서에는 H의 용역대금 채권에 대한 '미지급 비용'이 계상되어 있지 않았다(증거기록 2463-2470쪽). 감사인은 2015. 5. 18.경 H에게 '채권·채무조회'를 실시하였는데, H는 2014. 12. 31. 기준 차입금 1억 원 외에 조합에 대한 다른 채권이 존재하지 않는다고 회신하여, 미지급 용역대금 채권을 주장하지 않았다(증거기록 2931쪽). 3) 피고인 A, B의 주장 위 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "H는 항공권 고도 제한을 완화하는 등 용역업무를 성실히 수행하여 그 성과를 내었다. 그에 따라 H는, 지역주택조합사업을 일반사업으로 전환한 후에도 이 사건 조합으로부터 사업시행권을 인수한 I가 기존과 같이 H를 아파트 시행사업과 관련된 용역업체로 선정하여 줄 것으로 기대하고 이를 조건부로 용역대금 채권을 포기한 것이었다. 그런데 I는 H를 일반사업의 용역업체로 선정하지 않고 다른 업체를 선정하였으므로 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권의 포기는 효력이 없고, 이에 따라 조합을 상대로 H가 수행한 용역업무에 대한 정당한 대가를 다시 청구한 것이다."라는 취지로 주장한다. 4) 구체적 판단 가) 이 사건 업무방해의 점에 관하여 고려되어야 할 전제적인 사항 위 2)항에서 보았듯이 H, 이 사건 조합 및 I 사이의 법률관계를 사후적으로 종합하여 볼 때 일응 H는 이 사건 조합에 대한 용역대금이 모두 정산된 것으로 하여 이를 더 이상 청구하지 않기로 하는 합의가 이루어졌다고 봄이 상당하고 그와 같은 전제에서 H의 이 사건 조합을 상대로 한 용역대금 청구는 민사적으로 이유 없다고 볼 여지가 많음을 부정할 수는 없다. 그러나 업무방해죄는 그 객체인 업무와 행위수단(위계, 위력 등)의 폭이 매우 넓을 뿐만 아니라 추상적 위험범의 성격까지 지니고 있으므로 경미한 사항까지도 형성논리적 사고에 따라 본죄에 해당한다고 볼 우려가 매우 크다. 이를 피하기 위해서는 비록 외형상 본죄의 구성요건을 갖춘 것으로 나타난 경우에 있어서도 행위 당시의 모든 정황을 고려할 때 업무방해죄로서 마땅히 형사처벌을 해야 할 정도의 행위반가치와 결과 반가치를 인정할 수 있는가를 기준으로 검토하여 이를 신중히 판단해야 한다. 이 사건 업무방해의 점에 관한 공소사실을 살펴보면 피고인들이, H의 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권이 존재하지 않음에도 그 용역대금 채권이 존재하는 것처럼 가장하여, 용역대금 채권을 기초로 조합 소유의 토지에 대한 가압류결정을 받아 그 등기를 경료하고, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 용역대금청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 후, 그 확정판결에 기하여 위 조합 소유 토지에 대한 강제집행을 실시하였으며, 위와 같은 일련의 행위들이 전체적인 피해자 의 아파트 시행사업에 대한 업무방해 행위가 된다는 것임을 알 수 있다. 따라서 이하에서는 위와 같은 공소사실의 구조를 중심으로 업무방해죄의 성부에 관하여 살펴보기로 한다. 나) 이 사건 용역대금 채권의 가장 여부에 대하여 소송사기 등 소송절차와 관련된 법리 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄이고, 일반적인 소송절차에서 법원을 기망하는 외에 넓은 의미로는 독촉절차상의 지급명령, 강제집행절차에 이르기까지의 절차를 포함한다. 그런데 소송사기를 쉽게 인정하게 되면 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 등 참조). 즉 고소인의 불충분한 진술만을 믿어 소송사기로 인정하는 것은 마치 민사재판에서 그 주장사실이 인정되지 아니하여 패소한 원고는 모두 소송사기죄에 해당한다는 식의 확대적용과 다를 바 없기 때문이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결 등 참조). 그러므로 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 아니된다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2003도2144 판결 등의 취지를 참조). 특히 단순한 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7336 판결 등 참조). 위계에 의한 소송절차의 이용행위와 업무방해 앞서 보았듯이 위계에 의한 업무방해 역시 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는데 이 사건의 경우 구체적인 위계 행위는 채권을 가장하여 법원을 기망함으로써 법원으로부터 가압류결정 및 확정판결을 받아 그에 기한 강제집행을 하였다는 것이므로 이는 결국 위에서 본 소송사기의 경우에 준하는 정도의 기망행위로써 법원으로 하여금 그릇된 처분을 하게 하였음이 인정되어야 할 것이다. 이와 달리 업무방해죄에 있어서의 법원을 상대로 한 위계 행위를 넓게 인정할 경우 객관적 사실과 다른 민사 채권에 기한 민사절차의 진행은 모두 위계행위에 해당하고 그로 인해 그 상대방의 직간접적인 업무에 대하여 모두 업무방해죄가 인정되는 인과관계의 확장을 초래하기 때문에 업무방해죄의 인정 여부에 있어서도 소송사기에 있어서의 일응의 판단기준을 참고할 필요가 있다. 이 사건 용역대금 채권이 명백한 허위의 가장 채권인지 여부 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 위와 같은 일련의 소송절차를 통한 H의 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권의 주장이 소송사기나 위계에 의한 업무방해에 해당할 정도의 객관적으로 명백한 허위라고 단정할 수 없다. 앞서 보았듯이 일응의 이 사건 법률관계를 볼 때 원칙적으로는 H가 아파트 사업시행권의 양도와 관련하여 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권이 정산된 것으로 하여 더 이상 청구하지 않기로 하였음은 인정된다. 그러나 피고인들이 수사단계에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 주장하는 것처럼 그 용역대금 채권의 포기는 향후 일반사업으로 전환된 시행사업에 있어서도 I가 피고인들에게 용역을 맡길 것을 예상하고 이를 조건으로 하여 이루어졌다고 볼 여지가 있으며 이를 터무니 없는 것으로 단정하기 어렵다. H는 사업시행권 양도 이전에 항공권 고도제한의 문제를 해결하는 등 상당한 기여를 한 것이 사실이고 그에 관한 정당한 용역대가를 모두 부인할 수는 없다. 특히 M, L, K, V, W의 각 진술을 종합해 보더라도 이 사건 아파트 시행사업의 관련자들은 사실상 지역주택조합사업을 일반사업으로 전환하더라도 시공예정사로 S과 T, 설계업무는 L, 분양업무는 H가 계속해서 담당할 것으로 기대하였던 것이 사실이다. L와 K 역시 I에게 H가 분양업무를 계속할 수 있도록 맡겨달라고 부탁하였던 것으로 보이고, 특히 K의 경우 I가 피고인 A를 만나지 않은 시점부터는 사실상 I와 A 사이에서 의사를 전달하는 역할을 하여 왔는데 피고인 A에게 상당히 호의적으로 대하였고 이를 통해 피고인 A 역시 일종의 기대감을 형성했던 것으로 보인다. 이와 같은 이유로 사기미수로 기소된 이 사건 추가 용역대금 청구소송의 판결(전주지방법원 2018. 5. 23. 선고 2017가합1720 판결)에서도 사실상 피고인들이 일반 사업 전환 이후의 용역을 맡을 수 있을 것이라는 점에 대한 상당한 기대를 갖고 있었다는 점을 인정하기도 하였다. 이 사건 용역대금 채권 포기의 근거로 삼고 있는 2015. 5. 21.자 이행합의서는 이 사건 조합과 I 사이의 합의로 시행사업권의 양도와 관련된 양자간의 법률관계를 규정하고 있으나 양수대금의 정산 등과 관련하여 H와 조합 사이의 채권채무 관계에 대하여는 어떠한 정함도 없으며 특히 I의 사업 양수 이후 용역과 관련하여 H를 배제한다는 점에 관한 정함 역시 전혀 없다. 위 이행합의서 작성 이후 개최된 2015. 5. 30.자 이 사건 조합 총회의 녹취서에 의하면 H 측(피고인 A)에서 "저희 피엠사가 해결방안으로 기존에 있는 용역사를 이 사업과 관련해서 지금 건축심의까지 다 받은 용역사들이에요. 그러니까 이 용역사를 그대로 데려가면 사업적으로는 이득이다. 왜냐면, 새로운 업무를, 수임을 주게 되면 새로운 비용이 창출되잖아요. 근데 이 사람들은 과업을 계속 수행을 했기 때문에 적은 비용으로 쓸 수 있는 거잖아요. 용역사들은 또 업무를 계속 연속성 있게 가니까 결국은 거기서도 윈윈 게임이 되는 거고, 그래서 그런 부분에서 수도 없이 설명을 했고 시공사한테도 설명을 했고, 그래서 결국은 어찌됐건 못 하신다고 하다가 일단은 그 시공사하고 일반사업에 대한 논의를 하고 있으니까 그 부분은 추후에 다시 논의를 하자라고 해서 저희가 일단, 그 저희가 그 부분에 대해서는 알겠다고 뒤로 피엠사가 나오면서 조합에 보고를 했고, 조합에서는 … "이라고 발언하였음을 알 수 있다. 위와 같은 발언의 내용 및 그 전후 관계의 맥락을 고려해 볼 때 당시 총회에서 H가 조합을 상대로 해산을 위한 비용정산 등을 설명하면서 필요상 그 용역대금 채권의 타절을 얘기 한 것은 분명하나 I 측을 상대로 한 용역업무의 계속 가능성에 대하여는 추후 다시 논의 될 것이라는 기대감을 갖고 있었고 실제로 그러한 가능성에 대한 언급을 하였다고 볼 여지 또한 부정할 수는 없다. 위와 같은 경위를 종합할 때 H가 조합과의 관계를 청산하면서 용역대금을 포기한 것은 이후 I의 사업에 참여하여 받지 못한 용역대금을 충분히 전보할 수 있다는 고려에 따른 것으로 볼 여지가 전혀 없지 않으며 이는 조건부 용역대금의 포기라는 피고인들의 일관된 주장에 부합한다. 더욱이 피고인들로서는 I의 사업에 계속 참여하지 못하게 되었고 조합이 해산하여 청산절차에 돌입한 이상 자신들이 포기한 용역대금을 다시 회복하기 위해서는 그에 관한 법리적 검토가 필요하였을 것인데 그 경우 I와의 직접적인 법률관계가 없었던 H로서는 어떻게든 이 사건 조합에 대한 채권인 용역대금 채권을 기반으로 법적 조치를 취할 수밖에 없었다고 보인다. 그 경우 기존에 포기한 용역대금 채권을 다시 원상회복하기 위해서는 조건부 포기를 전제로 한 조건의 불성취를 주장하든지 혹은 동기의 착오를 이유로 한 취소 등을 주장하는 것이 일반적으로 예상되는 법리검토에 해당한다. 그와 같은 논리에 따라 일단 이 사건 조합으로부터 사업권을 양수한 I에 대한 금전적 조치를 취하기 위한 전단계로서의 조합에 대한 가압류를 비롯한 소 제기 및 강제집행 등의 소송절차의 진행은 오히려 당연한 수순으로 평가할 여지가 크다. ⑩ 위와 같은 법리상의 판단에 기한 일련의 소송절차가 객관적으로 인용되기 어려울 가능성이 많다고는 하나 이에 관한 다른 해석의 가능성이 전혀 없지 않아 이는 결국 법원의 사실심 및 법률심의 구체적 판단을 통해 그 당부가 가려질 것이라는 점이 인정되는 이상 민사적 결론은 차치하고서라도 위계에 의한 업무방해죄의 판단에 있어서는 이를 당연히 명백한 허위채권에 기한 위계행위로 단정할 수 없다. ⑪ 당초 전주지방검찰청 검찰수사과에서는 피고인 A 및 그 친형인 X을 대상으로 이 부분 업무방해의 점과 함께 이 사건 공소사실 중 배임의 점을 소송사기 혐의로 수사를 진행하였는데(해당 청 2016수사제42), 2016. 10. 19. 그 수사결과 사기의 점에 대하여는 "피고인 A가 I로부터 분양 관련 용역을 위임받을 것을 고려하여 조합 해산에 협조하고 용역비 정산을 적극적으로 요청하지 않아 착오에 빠져 있었고 그 기대와 달리 분양권(용역)을 받지 못하자 그동안 제공한 용역에 대한 채권을 확보하기 위하여 가압류를 하고 민사소송을 제기한 것으로 보여 정당한 채권이 전혀 없다고 볼 수 없어 허위채권으로 법원을 기망하였다고 볼 수 없으므로 기망행위 및 편취혐의를 인정하기 어렵다."는 이유로 혐의없음의, 업무방해의 점에 대하여는 "위와 같이 피의자들이 법원을 기망했다고 볼 수 없으므로 위계에 의한 업무방해는 더 이상 논할 필요가 없다."는 이유로 역시 혐의없음의 의견으로 송치하였고, 이에 심리 생리분석검사를 위해 불기소결정이 된 바 있다. 검찰은 위와 같이 이 사건 소송절차가 명백한 허위채권에 기한 것이라고 보기 어렵자 다시 재기된 수사 과정에서 이전과 달리 C에 대한 조사를 강화하여 이 사건 공소사실과 같이 그 내용을 변경하기에 이르렀다. 다) 가압류결정을 받은 행위의 위계 여부 이 사건 기록에 의하면 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 설령 피고인들이 무리한 사실관계의 인정 및 법률해석, 그리고 I에 대한 내적 적개심 등을 바탕으로 이 사건 가압류신청을 하였다고 하더라도, 피고인들의 이 사건 가압류신청이 피보전권리 없이 명백한 허위의 채권에 기해 이루어진 위법한 보전처분으로서 그 주장과 가압류절차가 법원으로 하여금 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 I의 아파트 시행사업 업무를 방해한 것이라고 단정할 수는 없다. 앞서 본 사실관계에 의하면 H가 이 사건 조합과 I 사이의 이행합의 과정에서 조합에 대한 용역대금 채권을 일응 포기하였다고 하더라도 그것이 I의 새로운 시행사업에 대한 용역의 수임을 조건으로 하거나 혹은 법률행위의 중요 부분에 관한 동기로 작용함으로써 그 포기행위의 효력에 영향을 미친 것인지 여부는 법원의 구체적 판단을 통해 결론이 날 수 있는 성격의 것이지 어느 정도 민사적 결론이 예상된다고 하여 명백히 허위의 주장이라고 단정할 수 없다. 더욱이 이 사건 사기미수의 점과 관련된 피고 조합을 상대로 한 추가 용역대금 청구의 소 역시 용역대금채권의 포기를 당연히 전제로 하여 결론이 난 것은 아니며 약 1년 여 간의 법원의 심리를 통하여 법리적 판단을 거쳐 이유 없는 것으로 판단되었다. 보전처분의 경우 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하여 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지하거나 임시의 법률관계를 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에 그 제도의 성질상 채무자가 일부 손해를 입을 수 있고 따라서 민사집행법에서 채무자의 손해를 회복할 수 있도록 채권자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있도록 하고 있다는 점에 비추어 설령 피고인들이 과다하고 무리한 보전처분을 하여 조합에 손해가 발생하고 그로 인해 간접적으로 I의 업무에 지장을 초래하였다고 하더라도 피고인들의 가압류신청이 부당한 보전처분으로서 이에 관하여 그 과실이 있음을 전제로 한 불법행위를 원인으로 한 민사상 손해배상청구소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하더라도 이를 위계에 의한 업무방해라고 단정하기는 어렵다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8321 판결의 취지를 참조). 이 사건 가압류신청은 용역대금 중 일부인 5억 원을 우선적 피보전권리로 하였고 이 사건 용역대금의 규모 및 사건의 추이에 비추어 그와 같은 정도의 가압류신청행위가 통상적인 보전처분에 비추어 이례적이거나 다른 불법사유가 있다고 보기 어렵고, 이에 관하여 조합 측 특히 조합장인 C에 대한 영향력의 행사가 있었다고 볼 수도 없다. 라) 확정판결을 받은 행위 및 그에 따른 강제집행의 위계 여부 위 인정사실 등을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들의 이 사건 조합을 상대로 한 용역대금 청구의 소 및 그 확정판결에 따른 강제집행의 실시 역시 위계에 의한 것이라고 보기 어렵다. 앞서 보았듯이, H의 이 사건 조합에 대한 용역대금 청구의 소 역시 피고인들의 일관된 주장과 같이 용역대금 채권의 포기와는 별도로 그 포기행위의 효력을 다투며 제기된 것으로 법리적 주장이 모두 가능하고 이에 관하여 법원의 판단을 받을 여지가 충분하다는 점에서 명백한 허위채권에 기한 위계라고 보기 부족하다. 이와 관련하여 공소사실의 취지는 피고인 A가 조합장인 C과 공모하여 조합으로 하여금 소송에 응소하지 못하게 하였다는 점을 위계의 한 수단으로 보고 있는 듯하다. 그러나 이 사건 업무방해는 개개의 소송절차에 관한 위계를 통해 I의 전체적인 아파트 시행사업 업무가 방해되었다는 것인데 그렇다 하더라도 개개의 소송행위에 관한 위계가 모두 인정되어야만 전체적인 위계가 인정될 수 있음은 자명하다. 그런데 이미 보았듯이 비록 피고인 A가 C의 무대응 행위에 영향을 미친 점이 인정된다고는 하나 이는 어디까지나 그와 같은 사정을 알고 있는 C의 행위에 기한 것이고 C이 피고인들의 위계 내지 기망에 의해 착오, 착각 또는 부지를 일으켜 그릇된 행위로 나아갔다고 보기 어렵고 같은 이유로 민사소송의 당사자의 의사에 의해 이루어진 의제자백에 따라 부여된 법원의 판결이 위계에 의해 이루어진 것이라고 평가하기도 어렵다. 피고인 A가 허위의 증거를 제출하거나 위계를 사용하지 않고 의제자백을 통해 확정판결을 받은 것이고 이는 상대방을 기망하여 부당하게 편취된 판결이라고 평가되기도 어렵기 때문이다. 나아가 위와 같은 확정판결에 따라 이루어진 강제집행 역시 적법한 확정판결에 기한 채권자의 채권실현 행위로서 집행행위의 과정에 어떠한 기망행위가 개입되지 않았으므로 그 집행행위가 위계에 의한 법원의 착각, 착오 또는 부지를 원인으로 한 것이라고는 더더욱 볼 수 없다. 마) 소결론 - 전체적인 I의 아파트 시행사업 업무의 방해 여부 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 법원을 상대로 한 위계에 의한 보전처분, 소 제기에 의한 확정판결 및 강제집행을 받아 이 사건 조합의 I에 대한 이행합의서에 따른 이행업무를 방해함으로써 전체적으로 I의 아파트 시행사업을 방해하였음이 모두 인정되어야 한다. 그러나 위에서 본 것과 같이 H의 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권의 포기 인정 여부와는 별도로 그 포기의 효력을 둘러싼 민사적인 청구가 전혀 터무니없는 허위의 것이라고 볼 수 없는 이상 그와 같은 청구채권에 기한 보전처분, 소송행위, 강제집행이 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 '위계'에 해당한다고 할 수 없고, 달리 그것이 위계에 해당함을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 조합 및 I가 H 및 피고인들에 대한 민사적 법률관계에 따른 원상회복 내지 손해배상소송을 통해 구제받는 것은 별론으로 하더라도, 피고인들의 법원을 상대로 한 위계가 인정되지 않는 이상 이 사건 일련의 소송절차가 이 사건 조합의 업무 및 나아가 더 추상적이고 광범위한 I의 아파트 시행사업을 방해하였다고 인정할 수는 없다. 나. 사기미수의 점 1) 위 가.항에서 본 소송사기의 법리에 비추어 볼 때, 민사소송절차 등에 관한 소송사기의 성립 여부는 신중히 검토하여야 하고 특히 명백한 허위의 주장이나 증거조작의 점이 인정되지 않는다면 쉽게 이를 인정할 수 없다. 마찬가지로 위 가.항에서 살펴본 것처럼, 피고인들이, H가 이 사건 조합에 대한 용역대금 채권을 포기한 것과 이후 발생한 사정들을 고려하여 용역대금 채권이 아직 존재한다고 판단한 후 그에 관한 일련의 소송절차를 진행한 행위는 별개의 것으로 그러한 소송절차를 진행한 것이 명백한 허위채권에 기한 것이라고 단정할 수 없다. 2) 위와 같은 일련의 소송절차에서 더 나아가 이 사건 조합과 사이의 용역계약에 기한 추가적인 용역대금을 청구한 것 역시 이전의 용역대금 채권이 여전히 존재한다는 판단 하에 특약사항에 기한 추가 청구를 한 것이고 앞서 본 것과 같은 이유로 그 역시 명백히 허위채권임을 인식하고 법원을 기망한다는 고의 하에 허위주장을 하면서 소송을 제기한 것으로 보기 어렵다. 더욱이 이 부분 추가소송에 관하여 법원 역시 상당기간의 심리를 통하여 용역대금 채권의 포기로 인한 채권의 부존재를 이유로 기각하지 않고 특약에 기한 조건의 불성취를 이유로 그 청구를 기각하였던 점을 보태어 본다면, 이 부분 추가소송이 소송사기에 있어서의 기망행위라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 업무방해 및 사기미수의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.