청주지방법원제천지원-2016고합32

범죄사실 <신분관계> 피고인 A은 2013. 4.경부터 2015. 2. 12.경까지 U으로, 2015. 2. 13.경부터 2015. 9. 11.경까지 V장으로 각 재직하였고, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원 선거에서 W 지역 X당 후보로 출마하여 당선되었다. 피고인 B는 피고인 A의 중학교 동문이다. <기초사실> 피고인 A은 2014. 8. 무렵 W 지역에서의 제20대 국회의원 선거에 출마하기 위하여 인지도를 높이고 지지 세력을 최대한 확보할 목적으로 피고인 A 및 피고인 B의 초·중·고등학교 동문들과 지역에서 영향력이 있는 지인들을 만나고 이들에게 본인을 홍보하여 줄 것을 부탁하는 활동을 하기로 피고인 B와 협의하였다. 피고인 B는 지역에서 영향력을 행사하는 지인들을 피고인 A에게 소개시켜 주었고, 피고인 A과 함께 지역 행사장에 방문하여 피고인 A을 지역 지인들에게 소개시켜 주었으며, 피고인 A은 이들에게 본인의 경력, 학력 등이 구체적으로 기재되어 있는 명함을 배부하면서 인지도를 높이는 활동을 하여 왔다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 입당원서 모집으로 인한 공무원의 경선운동, 경선운동방법제한 위반, 공무원의 정치운동 공무원은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없고, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위, 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위, 정당이 경선 후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법 외의 방법으로는 경선운동을 할 수 없으며, 공무원은 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유운동 등을 해서는 아니 된다. 피고인 A은 2015. 4.경 피고인 B에게 "선거에 나가려면 입당원서를 최대한 많이 받아야 되는데 6개월간 당비를 내야 진정당원이 되어 경선에 참여할 수 있으니 지금부터 미리미리 준비를 해서 경선 6개월 전까지 입당원서를 최대한 모집하자."라고 부탁하고, 피고인 B는 이를 승낙함으로써, 피고인 A, 피고인 B는 피고인 B가 알고 있던 지인들을 직접 X당원으로 가입시키거나 이들을 통하여 당원을 모집하는 방법으로 당내 경선을 미리 대비하기로 공모하였다. 피고인 A은 2015. 4.경부터 8.경까지 사이에 Z를 비롯한 16명의 지인들에게 직접 또는 피고인 B를 통하여 "A이 제20대 국회의원 선거에 출마하려고 하는데 당선이 되려면 중간에 경선을 치르게 될 수도 있기 때문에 경선에서 이기기 위해서는 당비를 납부하는 당원이 필요하니 당원 모집하는 일을 도와 달라."고 부탁하여, Z로 하여금 2명, AA으로 하여금 7명, AB로 하여금 5명, AC으로 하여금 9명, AD으로 하여금 10명, AE으로 하여금 6명, AF으로 하여금 12명, AG으로 하여금 2명, AH로 하여금 2명, AI로 하여금 5명, AJ으로 하여금 3명, AK으로 하여금 5명, AL으로 하여금 8명, AM로 하여금 9명, AN으로 하여금 4명을 각 모집해 오도록 하고, 피고인 B는 자신이 직접 15명의 당원을 가입시키는 등 합계 104명의 당원을 모집한 후, 피고인 B는 피고인 A의 지시로 피고인 A의 측근인 AO, AP에게 위와 같이 모집하여 취합한 입당원서를 직접 교부하거나 그 입당원서의 사진을 찍은 뒤 이를 전송하는 등의 방법으로 전달하였다. 이와 같이 피고인 A, 피고인 B는 공모하여, 피고인 A이 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 할 수 없고, 선거에 있어서 정당에 가입하도록 권유운동 등을 할 수 없으며, 당원을 모집하는 방법으로 경선운동을 할 수 없음에도 불구하고, 당원을 모집하는 방법으로 당내경선에서의 경선운동을 함과 동시에 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 타인으로 하여금 정당에 가입하도록 권유하였다. 나. 피고인 A의 기부행위, 피고인 B의 제3자 기부행위 피고인 A, 피고인 B는 2014. 8.경 기초사실과 같은 경위로 피고인 A의 제20대 국회의원 선거 출마에 대비하여 인지도를 높이고 지지 세력을 확보하기 위해 피고인 B가 지역 지인들에게 피고인 A을 소개하는 자리를 마련하기로 하면서, 다만 공무원인 피고인 A의 신분 등을 고려하여 식대는 피고인 B가 결제하고 나중에 이를 보전받기로 하였다. 피고인 B는 2014. 11. 1.경 AQ에 있는 AR 식당에서 AS 청년회장 및 AT 부회장인 AN 등에게 피고인 A의 학력, 경력 등을 소개하고 피고인 A에 대한 지지를 호소하면서 131,000원 상당의 음식 값을 지불한 것을 비롯하여, 2014. 10. 25.경부터 2015. 5. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 선거구민들에게 총 12회에 걸쳐 합계 634,900원 상당의 음식물을 제공하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B는 공모하여, 피고인 B는 제20대 국회의원 선거에서 W 선거구의 국회의원 후보자가 되고자 하는 피고인 A을 위하여, 선거구민들에게 음식물을 제공함으로써 기부행위를 하였다. 2. 피고인 B 피고인 B는 2015. 1. 27. AV시에 있는 AW 식당에서 지인인 Z 등 4명을 초대하여 피고인 A의 국회의원 선거 관련 홍보 활동을 독려하면서 52,800원 상당의 음식 값을 지불한 것을 비롯하여, 2014. 11. 18.경부터 2015. 4. 15.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 선거구민들에게 총 10회에 걸쳐 합계 496,000원 상당의 음식물을 제공하였다. 이로써 피고인 B는 제20대 국회의원 선거에서 W 선거구의 국회의원 후보가 되고자 하는 피고인 A을 위하여 선거구민들에게 음식물을 제공함으로써 기부행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.의 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, AA, AE, AJ, AF, AL, AX, AY, AD, AZ, AM, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, Z, BH, AK, AN, AC, AB, AI, BI, BJ, BK, BL, BM의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서 1. AA에 대한 각 검찰 진술조서(순번 454, 482, 485), BH에 대한 검찰 진술조서(순번 483), AC에 대한 검찰 진술조서(순번 487), AK에 대한 검찰 진술조서(순번 503), EB, AB, BN, AD, AE, AF, AG, BO, AH, AJ, BP, AI에 대한 각 검찰 진술조서, AO에 대한 검찰 진술조서 중 피고인 B, AP으로부터 입당원서를 전달받아 접수한 사실이 있다는 취지의 진술기재, AP에 대한 검찰 진술조서 중 피고인 B로부터 입당원서를 직접 교부받거나 입당원서 사진을 전달받아 AO에게 전달한 사실이 있다는 취지의 진술기재 1. BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DO, DV, DW, DX, AX, AY, DY, DZ, AZ, BA, AI, BD, BF, EA에 대한 각 경찰 진술조서 1. EC의 진술서(순번 358) 1. A의 20대 총선 입후보예정자 특정시기·관련기사 등(순번6), 자료요구에 대한 회신(순번 8), 거래내역·증빙서류·직전 직후 V장 명함(순번 9), 녹취서(B-AD)(순번 54, 133)(피고인 B에 한하여), 녹취서(A-B)(순번 55, 129)(피고인 B에 한하여), 녹취서(B-AF)(순번 56, 134)(피고인 B에 한하여), 녹취서(B-AE)(순번 57, 132)(피고인 B에 한하여), 녹취서(B-AO)(순번 58, 131)(피고인 B에 한하여), 녹취서(B-AP)(순번 59, 130)(피고인 B에 한하여), 녹취서(A-B)(순번 61)(피고인 B에 한하여), X당 당원가입 안내 자료(순번 70), A과 AA의 전화통화내역(순번 78), A과 AF의 전화통화내역(순번 89), X당 입당원서 사본(순번 91, 147, 149, 151, 154, 157, 162, 169, 172, 174, 176, 178, 181, 183, 185, 187, 189, 191, 195, 197, 199, 201, 203, 205, 207, 210, 212, 214, 216, 219, 221, 223, 225, 227, 229, 231, 233, 235), X당 입당원서(순번 250, 255, 258, 260, 262, 264, 266, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 280, 282), A과 AK과의 전화통화내역(순번 92), 입당원서 작성자 명단자료(순번 113), S메모 파일에 저장되어 있는 입당원서 관련 메모 내용(순번 354), 문자메시지 송수신 관련 자료(순번 355), A과 B 간의 휴대폰 통화내역(순번 356), 입당원서 사본(순번 512), 언론기사 22부(순번 524-1 내지 22), 당원규정(순번 526-2), 당비규정(순번 526-3) 1. 내사보고(X당 입당원서 관련)(순번 69), 내사보고(B 휴대폰 저장 내용 중 본건 관련 내용 사본 첨부)(순번 71), 수사보고(압수한 X당 입당원서 및 입당원서 작성자 명단 첨부 관련)(순번 112), 각 수사보고(순번 155, 156, 158, 159, 160, 163 내지 167, 179, 192, 193, 217, 236 내지 241, 244, 248, 283 내지 293, 295 내지 302, 304, 305, 307, 308, 309, 316 내지 321, 324, 326, 327, 328, 334, 340, 341, 342, 357, 413, 415, 416, 417, 419 내지 422, 424, 426, 427) [판시 제1의 나.의 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, AC, AK, AN, ED, CX, BL, BH, BM, BI, EE, BK, BJ의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 1. EF, EG, EH, EI, EJ, EK, ED, EL, BK, EM, BI, EN, EO, EP, AO, EQ, AU, ER, ES, BL, CX, BM, EE, BJ, AN에 대한 각 검찰 진술조서, AK에 대한 검찰 진술조서(순번 432), BH에 대한 검찰 진술조서(순번 446), 피고인 B에 대한 각 검찰 진술조서(순번 428, 463), Z에 대한 검찰 진술조서(순번 481) 1. ET, EU, EV에 대한 각 경찰 진술조서 1. A의 20대 총선 입후보예정자 특정시기·관련기사 등(순번6), 자료요구에 대한 회신(순번 8), 거래내역·증빙서류·직전 직후 V장 명함(순번 9), 카드내역(순번 31), 카드내역(순번 364), EW 식당 내부 배치도(순번 368), EW 식당 내부 전경사진(순번 369), 종친회 지출내역(순번 373), 카드이용내역(순번 381), 휴대폰 통화내역(순번 382), 통화내역(순번 388, 390), 사진(순번 394) 1. 내사보고(EW 식당 2015. 3. 8. 신용카드 거래내역 첨부 관련)(순번 363), 내사보고(EW 식당 내부 배치도 및 내부 전경 사진 촬영 첨부)(순번 367), 내사보고(EX 상대 진술청취 관련(순번 370), 내사보고(카드이용내역 및 휴대폰 통화내역 등 자료 첨부)(순번 380), 내사보고(EY 진술 청취 관련)(순번 392) [판시 제2의 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 진술조서(순번 428, 463), CX, AN에 대한 각 검찰 진술조서, Z에 대한 검찰 진술조서(순번 470), EP에 대한 검찰 진술조서 중 2015. 3. 10. EZ 식당에서 피고인 B, AN과 식사를 한 사실이 있고 피고인 B가 식사비를 지불하였다는 취지의 진술기재, FA에 대한 검찰 진술조서 중 2015. 1. 1. FB 식당에서 피고인 B 등과 식사를 한 사실이 있다는 취지의 진술기재 1. CX의 문답서(순번 44), Z의 문답서(순번 49) 1. B 3개 카드사 사용현황(순번 4), 카드내역(순번 31) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 공직선거법 제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제4호, 형법 제30조(공무원의 당내경선운동금지 위반의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항, 형법 제30조(경선운동방법제한 위반의 점, 포괄하여), 국가공무원법 제84조 제1항, 제65조 제2항 제5호, 형법 제30조(정치운동금지 위반의 점, 포괄하여), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조(기부행위의 점) 나. 피고인 B: 공직선거법 제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제4호, 형법 제30조(공무원의 당내경선운동금지 위반의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항, 형법 제30조(경선운동방법제한 위반의 점, 포괄하여), 국가공무원법 제84조 제1항, 제65조 제2항 제5호, 형법 제30조(정치운동금지 위반의 점, 포괄하여), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조(피고인 A과 공모한 제3자 기부행위의 점), 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(제3자 기부행위의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, B: 각 형법 제40조, 제50조(공무원의 당내경선운동금지 위반으로 관한 공직선거법 위반죄, 경선운동방법제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄, 국가공무원법 위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 국가공무원법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2014. 11. 1.자 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 국가공무원법 위반죄에 정한 자격정지형을 병과) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2015. 2. 13.자 기부행위로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 국가공무원법 위반죄에 정한 자격정지형을 병과) 1. 집행유예 피고인 A, B: 각 형법 제62조 제1항, 제2항 피고인 A 및 변호인의 증거능력 주장에 관한 판단 1. 피고인 B가 2016. 2. 26. 임의제출 한 휴대폰에서 수집한 증거의 증거능력 가. 주장요지 피고인 B는 2016. 2. 26. 피의자로 경찰조사를 받으면서 과거에 사용하던 '갤럭시노트 2 휴대폰'(이하 '이 사건 삼성 휴대폰'이라고 한다)을 임의제출 하였는데, 그 임의제출을 통해 압수·수색의 효력이 미치는 범위는 제출 당시 피고인 B가 조사를 받던 혐의 및 피의자신문 과정에서의 질의 내용에 한정된다. 당시 피고인 B는 2015. 3. 8. EW 식당에서 FC 종친회 임원들에게 음식물을 제공한 기부행위(이하 'EW 식당 기부행위'라고 한다)에 대하여만 조사를 받고 있었다. 따라서 이 사건 삼성 휴대폰에서 EW 식당 기부행위와 관련된 디지털정보 외의 정보를 추출하여 증거로 수집한 것은 영장주의에 반한다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 B가 최초로 수사기관의 조사를 받은 것은 2016. 2. 17. 참고인신문 때인데, 당시 수사기관은 EW 식당 기부행위만을 신문대상으로 삼았고, 피고인 B 역시 EW 식당 기부행위에 대하여만 진술하면서 그 외에 피고인 A으로부터 선거활동경비를 받은 사실이 없고 2015. 5. 말경 이후부터는 피고인 A의 선거운동을 도와준 사실이 없다고 진술하였다. 2) 피고인 B는 2016. 2. 26. 피의자로 경찰조사를 받으면서 이 사건 삼성 휴대폰을 임의제출 하였다. 같은 날 피의자신문 당시 피고인 B는 EW 식당 기부행위에 대하여만 조사를 받았는데, 수사기관은 EW 식당 기부행위 외에 다른 혐의사실에 관하여는 신문하지 않았고, 피고인 B도 EW 식당 기부행위만을 인정하면서 그 외에는 피고인 A으로부터 어떠한 경비를 받은 사실이 없고 2015. 5. 말경까지 피고인 A의 얼굴을 알리는 정도의 활동을 하였다는 취지의 진술만 하였으며, 범죄사실 제1의 가항의 입당원서 모집행위에 대하여는 어떠한 진술도 하지 않았다. 3) 충북지방경찰청 소속 디지털증거분석관 FD는 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 복제본의 생성(이미징) 및 분석(포렌식) 작업(이하 '제1차 포렌식'이라고 한다)을 마친 후 2016. 3. 3.자 디지털증거분석 결과보고서(순번 397)를 작성하였는데, 그 결과보고서의 사건개요 란에는 '피고인 A과 피고인 B가 공모하여 2015. 3. 8. EW 식당에서 FC 종친회 임원들에게 식사를 제공함으로써 기부행위를 하였다.'라는 내용으로 EW 식당 기부행위의 점만이 기재되어 있다. 4) 경찰은 위 디지털증거분석 결과보고서를 송부 받아 검토한 후, 피고인 B로부터 이 사건 삼성 휴대폰을 임의제출 받은 경위와 디지털증거분석 결과에 관한 2016. 3. 11. 자 수사보고(순번 396)를 작성하였다. 그 수사보고에 피고인 B로부터 이 사건 삼성 휴대폰을 임의제출 받아 디지털증거분석을 의뢰한 경위에 관하여, '피의자 B는 본건 기부행위에 대해 모두 자백하였다. 약 9개월간에 걸쳐 A의 측근으로 활동하면서 선거활동을 도와주었다고 한다면 그 과정에서 A과 문자와 카카오톡 등으로 본건 기부행위와 관련된 문자메시지를 주고받았을 가능성이 충분하고, 본건 기부행위 외에도 약 9개월간에 걸친 선거활동과 관련한 문자메시지를 주고받았을 가능성이 충분하다. 이러한 일련의 선거활동과 관련한 문자메시지 내용이 확인되면 본건 기부행위는 선거와 관련하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. '라고 기재되어 있다. 또 위 수사보고에는 피고인 B가 '2014. 9. 경부터 2015. 5. 말경까지의 자신이 사용하던 휴대폰에 저장된 문자메시지나 파일 등에 대한 증거분석에 동의하였다. '라는 기재도 있다. 5) 2016. 3. 14. 자 경찰 수사보고(순번 71)에도 피고인 B가 이 사건 삼성 휴대폰을 임의제출 할 당시 '2014. 9. 경부터 2015. 5. 말경까지'로 임의제출의 범위를 한정하였다는 기재가 있다. 또 다른 2016. 3. 14. 자 경찰 수사보고(순번 401)에는 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 디지털증거분석을 통해 추출한 자료라면서 피고인 B의 지인들의 이름과 그 지인들에게 피고인 B가 부탁했던 입당원서의 부수가 적혀져 있는 S메모 파일이 첨부되어 있다. 6) 피고인 B는 위 3)항의 디지털증거분석 결과가 나온 후 2016. 3. 14. 다시 참고인조사를 받았는데 이때 비로소 범죄사실 제1의 가항의 입당원서 모집 행위에 관하여 신문을 받기 시작하였다. 다. 판단 1) 형사소송법 제215조는 수사기관의 대물적 강제처분에 관한 원칙적 규정으로서 수사기관이 행하는 강제처분인 압수에 관한 영장주위 원칙을 명시하고 있고, 형사소송법 제218조는 영장에 의하지 아니한 압수로서 소유자, 소지자 또는 보관자(이하 '소유자 등'이라 한다)가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 소유자 등이 임의로 제출한 범위를 넘어서는 물건에 대하여 임의제출의 형식으로 실질적인 강제적 압수가 행하여진다면 이는 영장주의 원칙을 위반한 것이므로 제출 여부뿐만 아니라 제출 범위의 임의성에 관하여 엄격한 심사가 요구되고, 특히 전자정보의 경우 그 방대성과 유동성 등으로 인하여 임의제출의 범위가 명시적으로 한정되지 아니한 때에는 제출 당시 수사대상 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 추단되는 소유자 등의 의사에 따라 그 임의제출의 범위를 합리적으로 확정하여야 할 것이다. 2) 앞서 본 인정사실에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 즉 피고인 B가 2016. 2. 26. 이 사건 삼성 휴대폰을 임의제출 할 당시에는 범죄사실 제1의 가항의 입당원서 모집행위는 조사조차 되지 않았고, 기부행위에 있어서도 EW 식당 기부행위만이 혐의대상이었다. 위 2016. 2. 26.자 임의제출 당시 피고인 B의 진술 내용에 비추어 보면, 그가 혐의대상이었던 EW 식당 기부행위 외에 다른 혐의사실에 대하여도 인정하고 이를 진술할 의사가 있었다고는 보기 어렵다. 2016. 3. 3.자 디지털증거분석 결과보고서(순번 397) 및 2016. 3. 11.자 수사보고(순번 396)의 작성 당시에도 혐의사실은 EW 식당에서의 기부행위에 한정되어 있었던 것으로 보인다. 기록상 위 2016. 2. 26.자 임의제출과 관련하여 임의제출서나 압수조서 등 임의제출의 범위를 특정할 수 있는 별다른 자료는 발견되지 않는다. 다만 2016. 3. 11.자 수사보고(순번 396)와 2016. 3. 14.자 수사보고(순번 71)에, 피고인 B가 '2014. 9.경부터 2015. 5. 말경까지'의 문자메시지나 파일 등에 대한 증거분석에 동의하였다는 취지로 수사기관이 작성한 기재가 있다. 3) 위와 같은 수사대상 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 B가 2016. 2. 26. 이 사건 삼성 휴대폰을 임의제출 할 때 그 임의제출의 범위를 'EW 식당 기부행위'와 관련된 '2014. 9.경부터 2015. 5. 말경까지'의 전자정보로 한정하였다고 봄이 타당하다. 4) 그렇다면 수사기관이 제1차 포렌식을 통하여 이 사건 삼성 휴대폰의 복제본에서 임의제출자인 피고인 B가 한정한 위 임의제출 범위 내의 전자정보가 아닌 다른 증거를 추출하여 수집하는 행위는 임의제출의 형식을 빌린 실질적인 강제처분이 되고, 수사기관으로서는 그 임의제출의 범위를 벗어나는 증거를 발견한 경우 이를 증거로 수집하기 위해서는 별도의 압수수색영장을 발부받아 해당 전자정보를 압수하는 절차를 밟았어야 한다. (설사 위와 같이 당초 임의제출의 범위를 벗어나는 증거에 관하여 피고인 B가 사후 수사기관에 임의제출에 동의하는 의사를 보였다고 하더라도, 그에 기한 별도의 임의제출 등 압수절차를 거치지 아니한 이상 임의제출의 형식을 빌린 실질적인 강제처분이 된다는 판단에 영향이 없다.) 그럼에도 수사기관이 별도의 영장을 발부받지 않고 임의제출의 범위를 벗어난 증거를 수집하였다면 그 수집 증거는 영장주의의 원칙을 위배하여 압수한 것으로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 이하에서 문제되는 증거별로 구체적으로 살펴본다. 라. 각 증거에 대한 개별적 검토 1) 통화음성녹음 CD 2장(순번 346-1) 순번 346-1은 제1차 포렌식을 통하여 수집된 증거로서 피고인 A과 피고인 B 사이의 2015. 5. 5.자 대화 및 피고인 B와 선거관리위원회 직원 사이의 2014. 12. 2.자 대화를 녹취한 음성파일이다. 그런데 그 각 대화내용은 EW 식당 기부행위가 아닌 입당원서 모집행위와 관련된 것이다. 따라서 순번 346-1 증거에 담긴 전자정보인 위 음성파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2) 녹취록(순번 347, 348) 위 각 녹취록은 순번 346-1의 음성파일의 대화내용을 녹취한 것인데 위 음성파일이 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력이 없다면, 이를 그대로 녹취한 위 각 녹취록도 증거능력을 부정함이 타당하다. 3) 문자메시지 내용, 메모지 내용(순번 73) 순번 73은 피고인 B가 이 사건 삼성 휴대폰을 사용하면서 'S메모'라는 어플리케이션을 통해 작성한 메모들이고 피고인 B의 2016. 2. 26.자 임의제출에 따른 제1차 포렌식 결과로 수집된 증거이다. 그 중 '당원신청서'라는 기재 및 '피고인 B의 지인들 이름'과 그 이름 옆에 '입당원서의 부수로 보이는 숫자'가 기재된 메모를 비롯하여 EW 식당 기부행위가 아닌 다른 혐의와 관련된 메모는, 임의제출의 범위를 벗어나는 것으로서 증거능력이 없다. 4) S메모(순번 402) 순번 402는 순번 73과 마찬가지로 피고인 B가 이 사건 삼성 휴대폰을 사용하면서 'S메모'라는 어플리케이션을 통해 작성된 메모들이다. 수사보고(순번 401)의 기재에 의하면 순번 402는 피고인 B의 2016. 2. 26.자 임의제출에 따른 제1차 포렌식 결과로 수집된 증거임이 인정된다. 따라서 그 중 '입당원서'와 관련된 메모를 비롯하여 2015. 3. 8.자 기부행위가 아닌 다른 혐의와 관련된 메모는, 임의제출의 범위를 벗어나는 것으로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 2. 압수수색영장에 의하여 2016. 4. 14. 압수한 휴대폰에서 수집한 증거의 증거능력 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 경찰은 2016. 4. 14. 압수수색영장에 의하여 피고인 B의 이 사건 삼성 휴대폰과 피고인 B가 2015. 7. 11.경부터 이 사건 삼성 휴대폰을 대신하여 사용한 '엘지 지4 휴대폰'(이하 '이 사건 엘지 휴대폰'이라고 한다)을 압수하였다. 2) 충북지방경찰청 소속 디지털증거분석관 FE는 이 사건 삼성 휴대폰과 이 사건 엘지 휴대폰에 대한 디지털증거분석을 시도하였는데, 이 사건 엘지 휴대폰에 대하여는 복제본의 생성 및 분석이 완료되었으나 이 사건 삼성 휴대폰의 경우에는 복제본을 생성하는 과정에서 오류가 발생하여 더 이상 절차를 진행하지 못하고 분석을 중단하였다(이하 '제2차 포렌식'이라고 한다). 3) 위 디지털증거분석관 FE가 작성한 디지털증거분석 결과보고서의 사건개요 란에는 '피고인 A이 2015. 4.경부터 2015. 8.경까지 입당원서를 모집하는 방법으로 경선운동을 하였다.'라는 점만이 기재되어 있다. 4) 충북지방경찰청은 제2차 포렌식 과정에서 복제본조차 생성되지 않은 이 사건 삼성 휴대폰에 대하여 경찰청에 디지털증거분석을 의뢰하였고, 경찰청 소속 디지털증거분석관 FF은 경찰청에서 다시 복제본 생성 절차를 진행하여 확보된 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 복제본을 대상으로 분석 작업(이하 '제3차 포렌식'이라고 한다)을 실시하고 2016. 5. 18.자 디지털증거분석 결과보고서를 작성하여 충북지방경찰청에 회신하였다. 디지털증거분석관 FF이 작성한 위 디지털증거분석 결과보고서(순번 542)의 사건 개요 란에도 3)항과 같이 '피고인 A의 2015. 4.부터 2015. 8.까지의 입당원서 모집행위에 의한 경선운동'만이 기재되어 있다. 나. 제3차 포렌식을 통하여 수집된 증거의 증거능력 1) 제2차 포렌식 도중 손상된 매체에 대한 포렌식 가부 가) 주장요지 제2차 포렌식 도중 이 사건 삼성 휴대폰은 '메모리 손상' 등을 이유로 오류가 발생하였고 그와 같이 손상된 대상물에 대하여는 더 이상의 분석이 불가능함에도, 수사기관은 이 사건 삼성 휴대폰에 대하여 제3차 포렌식을 실시하였다. 이러한 제3차 포렌식은 위와 같이 손상된 휴대폰을 대상으로 하였다는 불가능한 것이므로 도저히 증거로 삼을 수 없다. 나) 판단 경찰청에서 디지털증거에 대한 분석 작업만을 전문적으로 담당하는 증인 FF은 이 법정에서 다음과 같은 취지로 증언하였다. 즉 포렌식 과정에서 알 수 없는 기계적, 전자적 오류로 인하여 매체의 분석이나 복제본 생성이 불가능한 경우가 있다. 경찰청에서 보유하고 있는 분석기계가 지방경찰청에서 보유하고 있는 분석기계보다 성능이 우수하여 지방경찰청에서 분석에 실패한 디지털증거에 대하여 경찰청에서는 그 분석에 성공한 사례가 종종 있다. 충북지방경찰청에서 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 포렌식을 의뢰하여 경찰청에서 복제본의 생성 및 분석 작업을 시행해 본 결과 별다른 오류 없이 분석 작업을 할 수 있었다. 증인 FF의 위와 같은 증언에다 FF 작성의 디지털증거분석 결과보고서(순번 542)의 기재에 의하면, 제3차 포렌식에 의한 디지털증거분석 결과보고서는 그 작성과정의 진위에 별다른 문제가 없어 보이므로 증거능력을 부여함에 장애가 없고 충분히 그 신빙성도 인정된다. 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 위 주장 부분은 받아들이지 아니한다. 2) 압수수색이 종료된 후 증거수집이 이루어졌는지 여부 가) 주장요지 제2차 포렌식이 메모리 손상 등으로 실패하였으므로 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 압수수색은 종료된 것으로 보아야 하는데 수사기관이 여전히 그 압수물을 보유하고 있음을 기화로 새롭게 제3차 포렌식을 시도한 것은 영장주의에 위반된다. 따라서 제3차 포렌식을 통하여 수집된 증거는 위법수집증거에 해당한다. 나) 판단 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위는 하나의 영장에 의한 일련의 절차로서 그러한 행위가 모두 진행된 이후에 비로소 압수·수색이 종료된다고 할 것이다. 수사기관이 영장에 의하여 전자정보를 압수할 때 그 양이 방대하고 현장에서 압수할 전자정보를 특정하여 출력하거나 복제하기 어려운 경우에는 예외적으로 전자정보매체 자체를 반출하여 그 복제본을 생성한 다음 그로부터 영장 혐의사실과 관련된 전자정보를 추출한 후 전자정보매체를 반환하는 방법으로 압수·수색이 이루어진다. 따라서 1차 분석을 시도한 결과 복제본의 생성 및 탐색과 추출이라는 절차가 기계적, 전자적으로 완전히 불가능한 것임이 판명되었다면 그 압수·수색은 그로써 종료되어 전자정보매체에 대해 다시 분석을 시도하는 것은 영장주의에 위반되는 처분이라고 볼 것이나, 분석의 실패가 단순한 기계의 오작동 또는 알 수 없는 일시적인 오류로 인한 것이어서 다시 분석을 시도할 경우 증거를 수집할 가능성이 합리적으로 예견되고, 합리적인 기간 내에 수사기관이 새로운 분석기계 또는 분석방법을 통해 복제본의 생성 및 분석을 시도하여 성공하였다면, 이는 최초 발부된 영장에 의한 압수·수색 절차가 아직 종료되기 전에 그 영장의 효력이 유지되는 상태에서 이루어진 증거 추출이라고 봄이 상당하고, 1차 분석 실패 후 분석을 재시도하였다는 이유만으로 바로 영장주의에 위배되는 위법한 증거수집이라고 단정할 수 없다. 앞서 본 인정사실에 의하면, 비록 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 제2차 포렌식이 실패하기는 하였으나, 이는 단순한 기계의 오작동 내지 원인을 알 수 없는 일시적인 오류였던 것으로 보인다. 또한 제3차 포렌식을 통해서는 복제본의 생성 및 분석이 성공·완료되었고, 제3차 포렌식은 영장을 통해 이 사건 삼성 휴대폰을 압수한 때로부터 약 한달 만에 이루어진 것으로서 이는 합리적인 기간 내에 재분석이 이루어진 것으로 보인다. 그렇다면 제3차 포렌식은 아직 영장에 의한 압수수색 절차가 종료되기 전에 기존의 영장의 효력이 유효하게 존속하는 상태에서 이루어진 것이라고 봄이 타당하고, 이와 달리 제3차 포렌식을 통해 수집된 증거가 영장 없이 압수한 증거에 해당한다고 할 수 없다. 이와 달리 이 사건 삼성 휴대폰에 대하여 제2차 포렌식 이후 또 다른 제3차 포렌식이 이루어졌다는 이유만으로 그 포렌식을 통해 추출된 증거가 증거능력이 없다고 볼 수 없다. 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 위 주장 부분도 받아들일 수 없다. 3) 영장의 혐의사실과 관련된 범위 내에서 증거 수집이 이루어졌는지 여부 가) 수사기관은 혐의가 있는 사건에 관하여 그 혐의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 발부받은 영장에 의해 압수수색을 할 수 있으므로, 전자정보를 압수수색하는 경우에도 전자정보매체로부터 영장 발부의 근거가 되는 혐의사실이 아닌 다른 혐의사실에 관한 전자정보까지 추출·수집하는 것은 영장주의에 위배되고 그렇게 수집한 증거는 위법수집증거에 해당한다. 나) 이 사건에 관하여 보건대, 제2차 포렌식 및 제3차 포렌식은 모두 2016. 4. 14.에 이루어진 피고인 B의 이 사건 삼성 휴대폰 및 이 사건 엘지 휴대폰에 대한 압수에 기반을 둔 것인데, 그 포렌식을 통하여 압수영장의 발부근거가 된 혐의사실 외의 다른 혐의사실과 관련한 전자정보를 수집하는 것은 영장주의에 위반한 것으로서 그에 따른 증거는 위법한 증거에 해당할 수 있다. 이하에서 문제되는 증거별로 구체적으로 살펴본다. 다. CD (순번 515) 1) 검사는, 위 CD에 피고인 B와 피고인 E 사이의 2015. 6. 17.자 및 2015. 7. 11.자 대화의 음성파일 2개가 담겨있는데 위 각 음성파일은 제3차 포렌식을 통하여 추출한 자료라고 한다. 2) 살피건대 아래와 같은 점들을 종합하여 보면, 순번 515 CD에 담긴 음성파일 2개는 어느 모로 보더라도 증거능력이 없다. 가) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 즉, 검사는 제1차 포렌식을 통해 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 복제본을 생성한 후 관련 음성파일들을 추출하는 한편 그 음성파일들의 메타데이터를 목록으로 하여 추출한 후 그 목록을 증거(순번 346번)로 제출하였다. 그런데 순번 346에는 음성파일들의 생성시각, 수정시각이 기재되어 있지 않았다. 이에 공판 도중 피고인 A과 그 변호인들로부터 제1차 포렌식을 통해 수집된 음성파일들의 생성시각에 대해 문제제기가 있자, 검사는 다시 충북지방경찰청 소속 담당경찰에게 각 음성파일의 생성시각, 수정시각이 포함된 메타데이터 목록을 요청하여 송부 받아 그 새로운 메타데이터 목록을 참고자료(순번 517)로 제출하였다. 검사는 순번 515의 음성파일에 대하여 제3차 포렌식으로부터 추출한 증거라고 하면서 제3차 포렌식으로부터 수집한 음성파일들에 대한 것으로서 생성시각이 포함되어 있는 메타데이터 목록(순번 543)도 증거로 제출하였다. 제1차 포렌식에서 증거를 수집할 때 추출한 메타데이터 목록(순번 517)과 제3차 포렌식에서 증거를 수집할 때 추출한 메타데이터 목록(순번 543)을 비교해 보면, 그 분석 대상물이 모두 이 사건 삼성 휴대폰으로 동일하나 분석기계 및 분석관이 달라 포렌식의 결과물이 일부 일치하지 아니한다. 특히 순번 517 메타데이터 목록에는 피고인 B와 피고인 E 사이의 2015. 6. 17.자 대화에 해당하는 음성파일이 기재되어 있는 반면, 순번 543 메타데이터 목록에는 위 2015. 6. 17.자 대화에 해당하는 음성파일이 보이지 아니한다. 나) 위 가)항의 사정들에 비추어 보면, 제3차 포렌식 당시 생성된 이 사건 삼성 휴대폰의 복제본에는 피고인 E과 피고인 B 사이의 2015. 6. 17.자 대화에 해당하는 음성파일이 복원되지 않고 제1차 포렌식 당시에만 위 2015. 6. 17.자 대화에 해당하는 음성파일이 복원되었던 것으로 보인다. 그렇다면 제3차 포렌식을 통해 위 2015. 6. 17.자 대화의 음성파일을 추출하였다는 검사의 지적은 받아들이기 어렵다. 다) 또한 앞서 살펴본 것처럼, 순번 515 CD에 있는 음성파일 중 2015. 6. 17.자 음성파일의 추출시기에 대한 검사의 지적을 받아들일 수 없는 이상, 검사가 위 음성파일과 함께 제출한 2016. 7. 11.자 음성파일의 추출시기에 대한 검사의 주장 역시 쉽사리 믿기 어렵고, 그밖에 위 각 음성파일의 추출시기를 특정할 수 있는 다른 자료가 없다. 라) 그런데 앞서 본 것처럼 2015. 6. 17.자 음성파일은 제1차 포렌식 때에만 복원된 것으로 보인다. 제1차 포렌식은 앞서 살펴본 것처럼 피고인 B가 2016. 2. 26. 임의제출 한 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 것이므로 그 임의제출의 범위 내에서만 전자정보의 추출이 가능하다 할 것데, 위 2015. 6. 17.자의 대화내용은 피고인 E과 피고인 B의 선거운동 관련 대가 수수 혐의사실과 관련된 자료로서 그 임의제출의 범위를 벗어난다. 따라서 수사기관이 위 2015. 6. 17.자 대화 음성파일을 제1차 포렌식에서 추출하였다면 이는 영장주의 원칙에 위반한 위법수집증거에 해당한다. 마) 제3차 포렌식을 통해 수집할 수 있는 전자정보는 압수영장의 발부근거가 된 혐의사실 관련 정보에 한정된다고 할 것인데, 제3차 포렌식 이후 작성된 FF의 디지털 증거분석 결과보고서(순번 542)의 사건개요 란에 '피고인 A에 대한 입당원서 모집 행위'만이 기재되어 있을 뿐 달리 위 혐의사실을 파악할 수 있는 영장 등의 자료는 발견되지 아니하는바, 순번 515 CD에 담긴 음성파일의 내용인 '피고인 E과 피고인 B의 선거운동 관련 대가 수수'가 압수영장의 발부근거가 되는 혐의사실이었다고 보이지는 아니한다. 따라서 순번 515 CD의 음성파일이 제3차 포렌식을 통해 추출된 것이라고 하더라도 그것은 영장주의 원칙을 위반한 위법수집증거에 해당한다. 3) 한편 검사는, 피고인 B가 2016. 9. 20. '압수된 이 사건 삼성 휴대폰에 위 순번 515 CD에 담긴 음성파일 2개가 있는데 이를 조사하여 피고인 E의 혐의를 수사해 달라.'라는 취지의 진술서를 제출하였으므로, 그 진술서 제출에 따라 결국 위 각 음성파일이 임의로 제출된 것으로 볼 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 임의제출 당시 이미 영장주의 원칙을 위반한 중대한 위법을 통해 수집된 증거에 관하여 사후에 임의제출자가 그 증거 수집을 동의 내지 추인하는 형태로 위와 같은 위법사유가 소멸된다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라. 녹취서(순번 516) 순번 516 녹취서는 순번 515 CD에 담긴 음성파일 2개의 대화내용을 각 녹취한 녹취서인데, 위 각 음성파일의 증거능력이 없는 이상 그 녹취서 역시 증거능력을 부정함이 타당하다. 마. 통화분석 파일CD(순번 543-1) 1) 수사보고(순번 543)에 의하면 순번 543-1은 이 사건 삼성 휴대폰에 대한 제3차 포렌식 결과물이 담겨있는 CD이다. 2) 그런데 제3차 포렌식은 2016. 4. 14. 집행된 압수영장의 효력에 기하여 이루어진 것이므로 제3차 포렌식을 통해서는 영장의 발부근거가 된 혐의사실 외의 다른 혐의사실과 관련된 전자정보는 수집할 수 없는데, 앞서 살펴본 것처럼 영장의 발부근거가 된 혐의사실은 제3차 포렌식의 디지털증거분석 결과보고서의 사건개요 란 기재와 같이 '피고인 A에 대한 입당원서 모집행위'이라고 할 것이다. 그렇다면 '피고인 A에 대한 입당원서 모집행위' 외의 혐의사실과 관련된 전자정보를 수집하는 것은 영장주의에 위배된다고 할 것이다. 3) 따라서 위 CD에 저장되어 있는 전자정보 중 '피고인 A의 입당원서 모집행위' 외의 혐의사실과 관련된 전자정보는 모두 증거능력이 없다. 3. 피고인 B가 임의제출한 음성파일 중 확장자가 wma인 파일의 증거능력 - 각 CD(순번 62, 480, 530) 및 순번 514-1의 CD 2개 중 음성파일 8개가 저장된 CD 1개에 각 저장된 파일들 중 wma 형식의 음성파일 가. 주장요지 피고인 B와 Z가 자신들이 사용하던 휴대폰을 이용해 통화내용을 여러 차례 녹음한 후 녹음된 음성파일들을 수사기관에 제출하였는데, 그 각 음성파일 중에서 파일형식이 wma로 된 파일들은 휴대폰으로 녹음할 당시의 상태 그대로의 원본파일이 아니고 컴퓨터로 복사되는 등의 경위로 인해 파일형식이 변경된 것들이다. 파일형식이 변경된 이상 원본과 동일한 파일이라고 할 수 없고 원본파일들도 모두 삭제되어 동일성을 확인할 방법도 없으므로, 위 각 파일은 증거능력이 부정되어야 한다. 나. 관련법리 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 등 참조). 다. 피고인 A에 대한 판단 위 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 각 파일은 원본과의 동일성을 확인할 수 없는 것들이므로, 그 증거능력을 다투는 피고인 A에 대하여는 증거능력이 부정된다고 봄이 타당하다. 1) 피고인 B는 이 사건 삼성 휴대폰 및 이 사건 엘지 휴대폰을, Z는 삼성 갤럭시노트 엣지 휴대폰을 각 사용하여 통화를 녹음하였다. 그런데 각 휴대폰에 자체적으로 내장된 녹음 프로그램 또는 통화 녹음 어플리케이션을 각 사용하여 통화를 녹음할 경우 wma 형식의 파일은 생성되지 않는다. 또한 wma 형식의 위 각 음성파일과 이 사건 엘지 휴대폰 및 Z의 휴대폰으로 생성한 음성파일은 파일종류, 코덱, 비트레이트 등에서 상이한 모습을 보인다. 2) 파일의 종류가 변경되었다는 것은 그 파일의 전자적 내용이 완전히 바뀌었다는 것을 의미하므로 변경 전후의 파일은 서로 동일한 파일이라고 볼 수 없다. 음성파일의 경우 파일의 형식이 변경되었다면, 파일형식이 변경되기 전의 원본과 파일형식이 변경된 후의 사본의 각 해쉬값은 당연히 상이할 것이므로 그 해쉬값을 비교하는 방법으로는 원본과의 동일성을 확인할 수 없다. 결국 변경 전후의 각 음성파일을 재생시켜 그 각 파일의 음성정보가 동일한 것인지를 확인하는 방법으로 원본과 사본의 동일성 유무를 판단할 수 있다. 그런데 이 사건의 경우에는 wma 파일에 대한 원본파일이 삭제되어 재생을 통한 원본과의 비교는 불가능하다. 3) 대검찰청의 음성감정회보 기재에 의하면, 위 각 wma 파일에 관하여 인위적인 파일 이어붙이기 또는 조작의 흔적이 발견되지는 않은 것으로 확인된다. 그러나 이는 '현재 형식이 변경된 파일 상태'에서 조작의 흔적을 발견할 수 없다는 의미에 불과하다고 보아야 한다. 파일에 대한 조작이 먼저 이루어진 후 파일형식이 변경된 경우에는 그 조작에 대한 전자적 정보가 모두 함께 변경될 것이므로, 변경의 경위에 따라서는 이미 변경이 된 파일에 대한 감정 결과만으로 변경 전에 있었던 원본파일의 조작 사실까지는 확인할 수 없는 경우가 생길 가능성이 충분히 있다. 위 음성감정 결과에도 '조작의 흔적은 없으나 원본이 삭제되었고 파일 변환 경위가 불분명하여 편집 여부를 판단이 불가능하다.'라고 기재되어 있다. 결국 wma 파일 자체에 대한 조작의 흔적이 발견되지 않았다는 사유만으로는 그 파일이 원본파일과 동일하다는 점까지 입증되었다고 보기 부족하다. 4) 피고인 B는 음성파일의 이름을 인위적으로 변경한 사실이 있고, 일부 음성파일의 경우에는 알 수 없는 경위로 시간 순서가 뒤바뀌어 생성된 경우도 있다. 음성파일의 생성자인 피고인 B와 Z는 이 법정에서 자신들이 그 각 음성파일상의 대화를 그대로 녹음하였고 그 대화에 나타나는 자신의 목소리에 대하여 자기가 말한 대로 녹음되었다는 취지로 진술하기는 하였으나, 그러한 진술만으로 wma 파일의 원본과의 동일성을 섣불리 인정하기 어렵다. 라. 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들에 대한 판단 피고인 A에 대하여 위 wma 파일의 증거능력이 부정되는 것은 사본의 증거능력이 인정되기 위한 요건인 원본과의 동일성이 흠결되었기 때문인데, 이는 적법절차의 실질적인 내용과는 무관한 사유이다. 따라서 위 wma 파일을 증거로 삼는 데에 동의한 나머지 피고인들에 대한 관계에서는 증거능력이 있다고 할 것이다. 마. wma 형식의 음성파일의 대화를 녹취한 녹취서(순번 16, 17, 18, 52 내지 59, 61, 129 내지 134, 531) 위 각 녹취서는 wma 형식의 음성파일의 대화를 녹취한 녹취서인바, 녹취의 원본이라고 할 수 있는 wma 형식의 음성파일의 증거능력이 피고인 A에 대하여 인정되지 않는 이상, 위 각 녹취서는 피고인 A에 대하여 그 증거능력을 부정함이 타당하고, 나머지 피고인들에 대한 관계에서는 위 라항과 같은 이유로 그 증거능력이 있다고 할 것이다. 4. CCTV 영상파일(순번 62, 480 각 CD에 저장된 파일의 일부) 가. 주장요지 CCTV를 녹화한 영상파일의 원본은 삭제되었고, 피고인 B가 USB 메모리에 저장하고 있던 CCTV 영상파일을 선거관리위원회 직원의 컴퓨터로 복사하는 방법으로 이를 임의제출 하였으며, 그 컴퓨터에 저장되어 있던 영상파일이 CD에 복사된 후 증거로 제출되었다. 위 사본인 영상파일이 원본과 동일하다는 점을 확인할 방법이 없고 영상파일을 위와 같이 수회 복제하는 과정에서 조작·변개를 방지하기 위한 어떠한 조치도 이루어지지 않아 도저히 무결성을 담보할 수 없다. 따라서 그 증거능력이 부정되어야 한다. 나. 피고인 A에 대한 판단 디지털증거의 사본이 증거능력이 인정되려면 원본과의 동일성 및 원본의 무결성이 담보되어야 하는바, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 CCTV 영상파일은 피고인 A에 대하여는 증거능력을 부정함이 타당하다. 즉, 위 CCTV 영상파일은 피고인 B로부터 수사기관에 이르기까지 수회에 걸쳐 복제되었는데 그 각 과정에서 조작 또는 변개를 방지하기 위한 어떠한 조치도 이루어지지 않은 점, CCTV 영상파일의 원본은 이미 삭제되어 증거로 제출된 사본이 원본과 과연 동일한 것인지 확인할 방법이 없는 점, 대검찰청의 영상감정회보 기재는 '조작에 대한 특이점을 찾기는 어려우나 원본 녹화기기가 제출되지 않아 조작 여부에 대한 정확한 판독은 어렵다.'라는 내용인바 그 감정 결과에 의하더라도 조작이나 변개가 없었음을 단정할 수 없는 점, 달리 원본과의 동일성 또는 무결성을 입증할 별다른 자료가 없는 점 등이 그것이다. 다. 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들에 대한 판단 위 wma 파일에서와 마찬가지로 피고인 A에 대하여 CCTV 영상파일의 증거능력이 부정되는 사유는 적법절차의 실질적인 내용과는 무관하므로, 위 CCTV 영상파일을 증거로 삼는 데에 동의한 나머지 피고인들에 대한 관계에서는 증거능력이 있다고 할 것이다. 5. 증거능력 없는 녹취서 등을 제시하는 방법으로 작성된 피고인들에 대한 경찰 또는 검사 작성의 조서 가. 주장요지 수사기관이 증거능력 없는 녹취서 등을 제시하는 방법으로 피고인 A과 피고인 B에 대한 신문을 진행하였으므로 그 각 조서 중 증거능력 없는 증거를 기초로 이루어진 진술기재의 증거능력은 부정되어야 한다. 나. 관련법리 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 다. 판단 1) 검사 작성의 피고인 A에 대한 피의자신문조서(순번 508) 검사는 피고인 A에 대한 피의자신문 도중 증거능력이 없는 녹취서를 제시한 후 그러한 대화 또는 대화가 전제하고 있는 사건이 실제로 있었는지를 신문하였고 피고인 A은 그 녹취서의 존재를 전제로 진술하였다. 그렇다면 피고인 A에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 위 녹취서를 전제로 한 진술기재는 증거능력 없는 증거를 1차적 증거로 하여 수집된 2차적 증거라고 할 것이고, 달리 그 진술기재를 증거로 사용해야만 하는 예외적인 사정에 관한 검사의 입증이 없다. 따라서 그 진술기재 부분은 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 2) 검사 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서(순번 504) 및 참고인 진술조서(순번 428) 피고인 B는 수사기관에서부터 자신의 범죄사실을 모두 자백하면서 공범인 피고인 A과의 범죄사실에 대하여도 모두 인정하는 취지의 진술을 하였고 스스로 증거능력이 없는 음성파일 및 녹취서 등을 수사기관에 제출하기도 하였다. 그렇다면 검사가 증거능력이 없는 녹취서 등을 제시하여 피고인 B를 신문하였고 피고인 B가 그 녹취서를 전제로 진술하였다고 하더라도, 피고인 B에 대한 그 피의자신문조서 또는 참고인 진술조서의 증거 수집은 1차적 증거인 위 녹취서 등과 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 봄이 타당하다. 따라서 그 진술기재 부분은 증거능력이 부정되지 아니한다. 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장 부분은 받아들일 수 없다. 6. 녹취서(순번 407) 가. 주장요지 위 녹취서는 그 녹취의 원본인 음성파일이 wma 형식으로 되어 있으므로, 앞서 살펴본 wma 형식의 음성파일과 같은 사유를 근거로 하여 그 증거능력이 부정되어야 한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 순번 407의 녹취서는 2016. 4. 27. 피고인 B가 임의제출한 음성파일 2개의 대화를 녹취한 것에 해당하는데 위 2개의 음성파일(순번 514-1의 CD 2개 중 음성파일 2개가 담긴 CD 1개)은 그 형식이 wma가 아닌 mp3임이 인정된다. 그런데 피고인 A 및 변호인은 제11회 공판기일에서 mp3 형식의 음성파일에 대하여는 원본파일과의 동일성 및 무결성을 다투지 않는다고 진술하였고 이에 따라 증거조사가 모두 마쳐졌다. 2) 녹취의 원본인 위 음성파일에 대해 증거능력이 인정되는 이상 위 녹취서 역시 증거능력이 있다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 A 및 변호인의 무죄 주장에 관한 판단 1. 국가공무원법 위반의 점 가. 주장요지 1) 국가공무원법 제65조 제2항 제5호는 공무원이 '선거'에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하게 하는 권유운동을 금지하고 있는데 여기서의 '선거'는 '당내경선'과 구별되는 개념으로서 공직선거법상의 선거만을 의미하고 공직선거법상의 당내경선은 여기에 포함되지 않는다. 따라서 공무원이 '당내경선'에서 정당 가입 권유운동을 하는 것은 국가공무원법 제65조 제2항에 위반되지 않는다. 2) 국가공무원법 제65조 제2항 제5호에서의 '특정인'에는 공무원 자신은 포함되지 아니하므로 공무원이 자신을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하게 하는 권유운동을 하는 것은 위 조항에 따라 금지되는 행위라고 볼 수 없다. 3) 국가공무원법 제65조 제2항은 공무원이 선거에서 '특정인을 지지 또는 반대하기 위한' 그 각 호에서 정한 행위를 하는 것을 금지하고 있으므로, 이를 위반한 국가공무원법 위반죄가 성립하려면 그 행위가 '특정인을 지지 또는 반대하기 위한 것'이어야 한다. 그런데 피고인 A은 당원모집을 부탁하면서 자신에 대한 지지를 부탁한 사실이 없다. 또 친구들이 피고인 A에게 혹시 도움이 될지도 모른다는 차원에서 자발적으로 입당원서 이야기를 한 것이고 피고인 A은 이를 말리지 않은 것에 불과하다. 그렇다면 피고인 A이 '특정인의 지지 또는 반대를 위하여' 입당원서를 모집한 것이라고 볼 수 없다. 4) 피고인 A과 피고인 B는 입당의사가 있는 사람들로부터 입당원서를 수집하여 전달하였을 뿐 입당을 권유한 사실이 없다. 또 국가공무원법 제65조 제2항 제5호의 '권유운동'은 정당에 가입하도록 한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는데, 피고인 A과 피고인 B는 그들의 권유에 따라 자발적인 가입의사를 보인 선거구민들로부터 입당원서를 제출받은 것에 불과한바 이는 능동적·계획적인 행위가 아니라 소극적·수동적인 행위에 불과하므로 위 '권유운동'에 해당하지 않는다. 5) 국가공무원법 제65조 제2항 제5호를 위반으로 한 국가공무원법 제84조 제1항의 범죄는 공무원이 '공무원의 지위를 이용한 경우'에만 성립한다. 공무원이 '공무원의 지위를 이용하지 아니한 경우'에도 위 조항의 범죄가 성립한다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다. 나. 판단 1) 국가공무원법 제65조 제2항의 '선거'에 공직선거법상의 '당내경선'이 포함되는지 가) 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하는 데 목적이 있고, 국가공무원법은 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하고 그 공정을 기함과 아울러 국가공무원이 국민 전체의 봉사자로서 행정의 민주적이며 능률적인 운영을 기하게 하는 것에 목적이 있다. 이처럼 공직선거법과 국가공무원법은 구체적인 입법 목적을 달리하는바, 공직선거법은 '선거'와 '당내경선', '선거운동'과 '경선운동'을 명시적으로 구분하여 그 내용 및 허용 수준을 다르게 규율하고, 국가공무원법은 그와 같은 구분이 없이 국가공무원의 일반적인 복무규율로서 '선거에 관한' 정치운동을 금지하고 있다. 공직선거법은 선거운동의 기간, 선거운동의 방법, 선거운동을 할 수 있는 자, 선거비용의 조달 및 회계처리 등 선거와 관련된 규율대상에 있어서 공백이 생기지 않도록 법률이 적용될 분야를 매우 폭 넓게 규정하는 한편, 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위도 아주 세세하게 정하고 있는데, 이는 과거의 역사적인 경험에 비추어 과열경쟁, 금권·부정선거 등의 혼탁한 선거풍토를 억지하면서 동시에 국민의 기본권으로서의 선거의 자유를 최대한 보장하기 위한 입법자의 고민의 결과라고 이해된다. 따라서 공직선거법이 '선거'와는 구별되는 '당내경선'을 별도로 규율하는 이유도 위와 같은 입법적인 필요에 따른 것으로 보아야 한다. 반면에 국가공무원법은 국가공무원으로서 준수해야 복무사항 등에 관하여만 규정하고 있는데, 공정하고 능률적인 인사원칙과 복무규정 설정을 목적으로 하는 국가공무원법의 입법취지에 비추어 보면 그와 같은 규율의 형태는 충분히 합목적적이고, '선거'와 관련하여서 공직선거법상의 규정체제와 같은 세밀한 규율까지 요구되지는 않는다고 보인다. 국가공무원법 제65조 제2항의 '선거'를 공직선거법상의 선거만을 의미하고 '당내경선'이 이에 포함되지 않는다고 볼 경우, 국가공무원이 '당내경선'에 관하여 특정 정당 또는 특정인의 지지 또는 반대하기 위한 행위를 하는 경우는 이를 처벌할 수 없게 되고, 이는 공무수행의 중립과 공정 및 이에 따른 대국민적 신뢰 구축을 목적으로 하는 국가공무원법의 입법 취지에 크게 어긋나는 것이다. 나) 위와 같은 국가공무원법 및 공직선거법의 입법 목적, 규정 내용 및 체제 등을 종합적으로 고려할 때, 국가공무원법 제65조 제2항의 '선거'에 공직선거법상의 '당내경선'이 포함된다고 해석함이 지극히 타당하다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 국가공무원법 제65조 제2항의 '특정인'에 공무원 자신이 포함되는지 가) 국가공무원법 제65조 제2항은 '공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.'라고 규정하고 있는바 '특정인'의 범위에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않다. 중립적이고 공정한 공무수행과 대국민 신뢰 구축을 목적으로 하는 국가공무원법의 입법 취지에 비추어 볼 때 '특정인'에는 당연히 공무원 자신도 포함된다고 봄이 타당하고 이는 입법자의 의사에도 부합하는 것이라고 보아야 한다. 만약 이를 부정하는 경우에는 공무원이 타인을 지지할 목적으로 입당을 권유하는 것은 금지되는 반면에 공무원 신분을 유지하면서 자신의 지지를 호소하며 입당을 권유하는 것은 막지 못하게 되는 결과가 초래되는바, 이는 명백히 불합리하고 처벌의 불균형을 초래하게 된다. 더욱이 공무원이 '후보자'가 될 수 없는 이유는 공무원의 정치개입을 방지하고 공무수행의 공정성과 중립성을 보호하려는 것이므로, 공무원이 이를 어기고 자신의 지지를 호소하며 사실상 선거운동을 하였다면 그 비난가능성과 처벌 필요성이 더 큰 것이다. 또한 위 '특정인'이 '특정 후보자'를 의미함을 전제로 하여 공무원이 법률상 '후보자'가 될 수 없다는 이유에서 사실상 '후보자'와 같은 선거운동 내지 정치활동을 한 공무원을 처벌할 수 없다고 해석하는 것은 매우 불합리한 결과가 된다. 나) 위와 같은 점들에 비추어 보면, 국가공무원법 제65조 제2항의 '특정인'에는 타인뿐만 아니라 공무원 자신도 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장도 이유 없다. 3) '특정인을 지지 또는 반대하기 위하여' 입당원서를 모집한 것인지 가) 관련법리 국가공무원법 제65조 제2항은 공무원이 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 특정 행위를 하는 것을 금지하고 있는바, 어떤 행위가 위 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여진 시기·장소·동기·방법·행위의 구체적인 내용을 종합적으로 관찰하여 그것이 위 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하기 위한 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도2209 판결 등 참조). 나) 판단 판시 증거에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 즉, 이 부분 범죄사실 기재 입당원서가 모집된 시기는 2015년 여름경으로 제20대 국회의원 선거 예정일이 채 1년도 남지 않은 시기였다. 당시 W에서는 지역구 의원인 4선의 FG 전 국회의원이 뇌물수수 등의 범죄사실로 당선무효형에 해당하는 형을 선고받아 상소심 재판이 계속 중이었는데, 그 상소심 재판의 결론 및 그 판결의 확정 여부에 따른 지역구 국회의원의 이른바 '공석' 가능성 등이 지역사회의 높은 관심을 끌었고, 당선무효형이 확정될 경우 새롭게 국회의원에 도전하는 후보자들의 신상에 대하여도 유권자들의 관심이 매우 높았다. 피고인 A도 W 지역구 선거구민들 사이에서는 국회의원에 도전할 가능성이 높은 사람 중에 한 명으로 회자되었다. 그런 와중에 피고인 A은 피고인 B 등과 주말마다 W 지역을 돌아다니며 지역주민들을 만나고 행사장을 방문하는 등의 홍보활동을 하였다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장처럼, 피고인 A이 그 무렵 '국회의원 선거에 출마할 의사가 없다.'라는 취지로 어느 언론과의 인터뷰를 하였다고 한다면, 그러한 인터뷰를 하였다는 사실 자체가 당시에 언론이나 유권자들 사이에 피고인 A이 선거 내지 당내경선을 염두에 두고 활동하고 있는 것으로 인식되고 있었다는 점을 추단하게 한다. 무엇보다도 피고인 A이 직접 또는 피고인 B를 통하여 그 지인들에게 입당원서의 모집을 부탁했던 시기는 아래 2항의 '경선운동방법제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점'에 관한 판단 부분에서 보는 것처럼 당내경선에서 투표권을 행사할 수 있는 책임당원의 자격취득을 위한 최후기한 무럽으로서, 다른 후보 예정자들도 집중적으로 입당원서를 모집하고 다녔던 때이다. 피고인 A으로부터 직접 또는 피고인 B를 통하여 입당원서 모집을 부탁받은 사람들이 이 법정 또는 수사기관에서 한 진술은, 그 구체적인 진술 내용에 다소 차이가 있거나 일관되지 못한 부분이 있는 경우도 있기는 하나, 대체적으로 '피고인 A이 직접 또는 피고인 B를 통하여 입당원서의 모집을 부탁하였다.'라는 취지이고, 그러한 취지의 범위 내에서 관련 증인들 또는 참고인들의 진술이 서로 일치한다. 선거인들의 입장에서 피고인 A이 제20대 국회의원 선거 내지 이를 위한 X당 당내경선에 참여할 의사가 없는 것으로 인식되는 상황이었다면, '입당원서' 모집행위가 피고인 A에게 왜 필요한지 그리고 어떻게 도움이 된다는 것인지가 이해하기 어렵게 되고, 그에 따라 피고인 A의 주장대로 그의 친구들 사이에서 입당원서 모집행위가 '피고인 A에게 도움이 될지도 모른다.'라는 이야기가 나왔다는 사정도 설명하기 어렵다. 피고인 A은 자신에 대한 지역사회의 그러한 관심을 충분히 인식하고도 지역 주민들과의 만남이나 홍보활동을 계속하고 지인들이나 친구들에게 입당원서에 관한 이야기를 언급하였다. ⑩ 더욱이 아래 4항의 '기부행위의 점'에 관한 판단 부분에서 보는 것처럼 판시 입당원서 모집행위에 앞선 2014. 10. 25. 피고인 A과 함께 하는 FH 식당의 식사자리에 참석하였던 AC과 AK이 '피고인 A이 앞으로 지역에서 큰일을 할 것'이라는 말을 들었다는 등의 판시 입당원서 모집행위에 앞선 사정들에서 보면, 위 모집행위는 지역구에서 피고인 A이 제20대 국회의원 선거에 후보로 출마하기 위한 당내경선을 염두에 둔 것으로 인식되기에 충분하다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 판시 피고인 A의 입당원서 모집행위는 공무원인 그가 당내경선에 있어서 특정인인 자신을 지지하기 위한 목적의지를 수반한 행위로 평가할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장도 이유 없다. 4) 국가공무원법 제65조 제2항 제5호의 '권유운동'에 해당하는지 가) 판시 증거에 의하면 피고인 A이 앞으로 있을 X당 당내경선 및 국회의원 선거에 대비하기 위하여 입당원서를 모집하기로 피고인 B와 사전 모의하였고, 직접 또는 피고인 B 등을 통하여 지인들에게 입당원서의 모집을 부탁하였으며, 피고인 A 및 피고인 B의 부탁을 받은 지인들이 W 선거구 내의 선거구민들로부터 입당원서의 작성의사를 타진한 후 이를 모집한 사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증된다. 이와 같은 입당원서 모집행위는 국가공무원법 제65조 제2항 제5호에서 규정한 '정당에 가입하게 하는 권유운동'에 해당됨에 의문의 여지가 없다. 피고인 A의 주장에 의하더라도 선거구민들에게 접근하여 입당의사를 확인하였다는 것이어서 이러한 행위를 두고서 '권유운동'에 이르지 않는 '단순 수집·전달행위'에 해당한다고 볼 수도 없다. 나) 더욱이 국가공무원법 제65조 제2항 제5호는 '정당에 가입하게 하는 권유운동'을 금지하고 있을 뿐 그 권유의 정도나 방식에 아무런 제한을 두지 않고 있다. 피고인 A 및 변호인의 위 주장은, 정당 가입을 '설득'하는 데까지는 이르지 않고 이미 그러한 의사를 가지고 있는 사람들에게 그 의사를 확인하고 가입의 기회를 제공한 것에 그친 행위는 위 '권유운동'에 해당하지 않는다는 취지의 것으로 보이나, 공무원이 타인의 정당 가입의사를 확인하고 입당원서를 교부하는 방식으로 가입의 기회를 제공하였다면 그 자체로 국가공무원법 제65조 제2항 제5호의 '권유운동'에 해당한다고 보아야 한다. 결국 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장도 이유 없다. 5) '공무원의 지위를 이용한 경우'에 한하여 국가공무원법 제65조 제2항 제5호를 위반으로 한 국가공무원법 제84조 제1항의 범죄가 성립하는지 가) 국가공무원법 제65조 제2항은 공무원이 '선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.'라고 규정하면서 그 각 호에 '1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 하는 것 2. 서명운동을 기도·주재하는 것 3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유운동을 하는 것' 등을 규정하고 있다. 또 국가공무원법 제84조 제1항은 '제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.'라고 규정하고 있다. 위 법조항 어디에도 '공무원의 지위를 이용할 것'을 구성요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 공무원이 선거에서 특정인을 지지하기 위하여 정당에 가입하게 권유운동을 하면 그 자체로 국가공무원법 제65조 제2항 제5호를 위반한 것이어서 '공무원의 지위 이용 여부'와 무관하게 국가공무원법 제84조 제1항의 정치운동죄가 성립한다. 이와 다른 전제에서 국가공무원법 제84조 제1항의 정치운동죄는 '공무원이 그 지위를 이용하여' 국가공무원법 제65조 제2항 각 호의 행위를 한 때에만 성립하는 것으로 해석해야 한다는 피고인 A 및 변호인의 주장 부분도 받아들이지 않는다. 나) 국가공무원법 제65조는 국가기관인 공무원이 선거에서 특정 정당 또는 후보자에게 유리 또는 불리하도록 영향을 미치는 행위를 할 경우 선거에서의 균등한 기회의 보장과 국민의 자유롭고 개방적인 의사형성과정을 저해할 수 있는 위험성을 방지하고 선거의 공정성과 형평성을 확보하며 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다. 위 조항에 따라 금지되는 것은 '선거에서', '특정 정당 또는 특정인을', '지지 또는 반대하기 위한 목적' 하에서 행해지는 그 각 호의 행위들이므로 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 등 단순한 정치적 의사표현의 행위는 물론 '선거'와 관계없거나 '특정 정당 또는 특정인에 대한 지지 내지 반대의 목적의사' 없이 이루어지는 정당가입 권유행위는 허용된다고 할 것이므로 그와 같은 금지조항이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 공무원의 위와 같은 행위를 금지함으로써 달성되는 법집행의 공정성 유지, 관건선거 및 불법적이고 반민주적인 상황의 방지 등의 공익은 제한되는 공무원의 기본권과 비교할 때, 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서는 유보할 수 없는 매우 중요한 가치인바 법익의 현저한 불균형이 있다고도 할 수 없다. 따라서 국가공무원법 제65조 제2항이 '공무원이 그 지위를 이용한 경우'에만 해당되는 경우로 해석하지 않으면 헌법에 위반된다는 피고인 A 및 그 변호인의 주장 부분도 이유 없다. 2. 경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점 가. 주장요지 1) 피고인 A은 제20대 국회의원 선거 또는 당내경선에 참여할 의사 없이 '얼굴 알리기' 목적으로 입당원서를 모집한 것이므로 이는 일상적인 사회활동 내지 통상적인 정치활동에 불과하고 경선운동에 해당하지 않는다. 2) 공직선거법은 '사전선거운동'과는 달리 '사전경선운동'을 처벌하고 있지 아니한데, 이 부분 범죄사실의 입당원서 모집행위는 X당 당내경선기간 전에 이루어진 것이어서 사전경선운동에 해당하므로 이를 처벌할 수 없다. 3) 이 사건 범죄사실의 전제가 되는 X당 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 '정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선'에 해당하지 않는다. 위 법조항의 당내경선은 소위 '체육관 당내경선'만을 의미하는 것으로 전화여론조사의 형태로 이루어지는 당내경선에는 위 법조항이 적용될 수 없는데, X당은 제20대 국회의원 선거를 앞두고 전화여론조사 방식을 통해 후보자를 선출하였는바, 피고인 A, 피고인 B가 입당원서 모집행위를 하였더라도 그 행위에 대해 공직선거법 제57조의3 제1항이 적용될 수는 없다. 나. 판단 1) 판시 입당원서 모집행위가 공직선거법상 금지되는 '경선운동'에 해당하는지 가) 법리 공직선거법 제58조 제1항 소정의 '선거운동'이란 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행동을 말하는 것으로서, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고, 이러한 기준은 어떠한 행위가 공직선거법 제57조의3 제1항 소정의 '경선운동'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이다. 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제 된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 실시에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제 된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 나) 구체적 판단 판시 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에다 아래 항 및 항의 점들까지 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실의 입당원서 모집행위는 제20대 국회의원 선거 또는 그 직전의 X당 당내경선에서 피고인 A의 당선을 도모하려는 목적의 사가 객관적으로 인정되는 행위로서 경선운동에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. (가) 제20대 국회의원 선거를 앞두고 2015년경부터 W 지역구 X당 국회의원 후보자를 선출하기 위한 방법으로 다양한 논의들이 당 안팎에서 제시되고 있었는데, 오픈프라이머리 방식, 전략공천 방식은 물론이고 당내경선을 통하여 직접 후보자를 선출하는 방식도 여전히 그 가능성이 열려 있었다. 실제로 2016. 3. 10. X당 W 지역구 국회의원 후보자 선출을 위한 당내경선의 실시가 결정되었다. (나) X당 당규에 의하면 당내경선은 그 권리행사 시점으로부터 6개월 이상 당비를 납부한 '책임당원'에 한하여 투표권이 있는데, 제20대 국회의원 선거가 2016. 4. 13. 로 예정된 상황에서 X당 당원이 그 전에 있을 당내경선에서 투표권을 행사하려면 늦어도 2015. 8.경 내지 2015. 9.경부터는 책임당원이 되기 위한 요건을 갖추고 있어야 했다. 피고인 A이 피고인 B 등과 입당원서를 모집한 시기는 당내경선에서 투표권을 행사할 수 있는 책임당원이 되기 위한 최후기한과 일치한다. (다) 앞서 본 것처럼 당시 W에서는 4선의 지역구 국회의원이 뇌물수수 등의 범죄사실로 당선무효형에 해당하는 형을 선고받아 상소심 재판이 계속 중이었는데, 그 상소심 재판의 결론 및 그 판결의 확정 여부에 따른 지역구 국회의원의 이른바 '공석' 가능성 등이 지역사회의 높은 관심을 끌었고, 당선무효형이 확정될 경우 새롭게 국회의원에 도전하는 후보자들의 신상에 대하여도 유권자들의 관심이 매우 높았다. 피고인 A도 선거구민들 사이에서는 W 지역구 국회의원에 도전할 가능성이 높은 사람 중한 명으로 회자되었다. (라) 그러한 상황에서 피고인 A은 피고인 B 등과 주말마다 W 지역을 돌아다니며 지역주민들을 만나고 행사장을 방문하는 등 홍보활동을 하였다. 또 피고인 A은 본격적으로 입당원서의 모집 또는 부탁을 하기 시작할 무렵인 2015. 3. 1.부터 2015. 5. 24.까지 사이에 자신과 함께 홍보활동을 하던 피고인 B에게 무려 270통이 넘는 전화를 발신하기도 하였는데, 특정한 목적이나 계획 없이 '언젠가 있을지 모를' 미래의 선출직을 염두에 둔 단순한 '얼굴 알리기'를 위한 것이라고 하기엔 그 통화량이 지나치게 많다. (마) 이 법정에서 증언한 대부분의 증인들은 이 법정 또는 수사기관에서, 피고인 B나 그 지인들로부터 입당원서의 작성을 부탁받았을 당시 지역구 내에서 그 이듬해에 있을 제20대 국회의원 선거 자체에 대하여 충분히 인지하고 있었고, 출마 가능성이 예상되는 후보자들에 관하여도 언론이나 지역사회의 여론을 통해 일정 부분 알고 있었으며, 당내경선을 위하여 입당원서가 필요하다는 사정과 피고인 A을 위하여 입당원서를 작성한다는 사정 등에 대하여도 알고 있었다고 진술하였다. 나아가 일부 증인들은 당시 여론이나 지역사회의 분위기, 주변 사람들로부터의 소문 등을 통해 피고인 A이 제20대 국회의원 선거에 출마할 것으로 생각했고, 또 피고인 A이 출마를 염두에 두고 입당원서를 모집하거나 지역주민들을 찾아다니는 것으로 생각했다고 진술하기도 했다. (바) 피고인 A으로부터 직접 입당원서의 모집을 부탁받은 증인들은 이 법정 내지 수사기관에서, '처음에는 피고인 B가 입당원서의 작성을 부탁했는데 그 때는 크게 신경을 쓰지 않고 있다가 2015년 7월 내지 9월경 피고인 A으로부터 입당원서의 모집을 부탁 내지 독촉하는 연락을 받았다.'라는 취지로 진술하였다. 그 반면에 기록 어디에도 피고인 A이 그 무렵 '입당원서 모집' 외에 '얼굴 알리기나 자신의 홍보'와 같은 일상적인 사회활동 또는 통상적인 정치활동을 부탁하였다는 점에 관한 자료를 찾을 수 없다. 무릇 정치인이 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동의 일환으로 선거인과 접촉하여 자신의 인격에 대한 공감과 정치적 식견에 대한 찬성과 동의를 구하는 한편, 그들의 의견을 청취·수용하여 지지를 받을 수 있는 정책을 구상·수립하는 과정을 통하여 이른바 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 정치적 기반을 다지는 행위의 경우, 그와 같은 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동에 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 목적이 있다 하여도 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니기는 하다. 그러나 '얼굴을 알리고 자신을 홍보'하는 정도의 일상적인 사회활동 내지 통상적인 정치활동을 넘어서 불특정 다수의 지역구민을 상대로 '특정 정당에의 가입을 권유'하는 행위는 이미 그 자체로 상당한 선거 관련성을 띤다고 하지 않을 수 없고, 일반 선거인들의 관점에서도 입당원서를 모집하는 행위는 이미 그 자체로 선거 내지 당내경선에서의 특정인의 당선 내지 낙선을 도모하려는 목적의사가 수반되는 행위로 인식될 가능성이 매우 높다. 나아가 판시 범죄사실과 같이 이듬해에 국회의원 선거가 예정되어 있고 그 선거를 대비하여 있을지 모르는 당내경선에서의 책임당원 자격요건과 밀접한 관련이 있는 시기에 그와 같은 입당원서 모집행위가 이루어졌다면 '당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사'는 더 쉽게 추단될 수 있다. 더욱이 판시 범행기간인 2015. 4.경부터 8.경까지는 피고인 A은 V장의 공무원 신분에 있었을 뿐이고 위와 같은 정치인의 신분에 있지 아니하였으므로, 위와 같은 '정치인'의 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동에 관한 판단기준을 피고인 A의 판시 행위에 그대로 적용하기도 어려운 것이다. 한편 피고인 A 및 변호인은 '당원들의 인적사항을 알기 위해' 입당원서를 모집한 것이므로 이를 경선운동이라고 볼 수 없다고 주장하나, 이는 당원들의 인적사항을 확인하고자 한다면 정당에 당원정보를 요청하여 제공받는 것이 훨씬 용이하고 정확한 방법이 될 것으로 보이는 점 등을 차치하고라도 도저히 합리적으로 볼 수 없는 주장이어서 받아들이지 아니한다. 2) '사전경선운동'에 해당하므로 처벌할 수 없는 것인지 가) 공직선거법은 '선거운동'과 달리 '경선운동'에 대하여는 '경선운동기간'을 규정하고 있지 않고 공직선거법 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고만 규정하고 있을 뿐이다. 나) 공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이므로, 당내경선기간 이전이라 할지라도 특정후보자의 당선을 위하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조). 다) 위 법리에 어긋나는 전제에 선 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 판시 당내경선이 '공직선거법 제57조의3 제1항'의 당내경선에 해당하는지 가) 공직선거법 제57조의2 제1항에서 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 실시할 수 있다고 규정하고 있고 당내경선 자체의 형태나 방식에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 않다. 이러한 규율의 체제, 형식, 내용 등에 비추어 보면, 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 실시하는 경선은 그 형태와 방식을 불문하고 모두 공직선거법상의 '당내경선'에 해당한다고 할 것이고, 그와 같은 당내경선이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하는 방식으로 이루어지는 경우에는 공직선거법 제57조의3 제1항이 적용되어 그 각 호에서 정한 방법 외의 방법으로는 경선운동을 할 수 없다고 봄이 타당하다. 나) 그렇다면 공직선거법 제57조의3 제1항은 이른바 '체육관 당내경선'은 물론 '전화여론조사 당내경선'에도 당연히 적용된다고 할 것이므로, 피고인 A의 지적처럼 판시 당내경선이 전화여론조사의 형태로 이루어지는 당내경선이었다고 하더라도 이는 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 '당내경선'에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 3. 공무원의 경선운동으로 인한 공직선거법 위반의 점 가. 주장요지 1) 피고인 A은 지인들에게 입당원서의 수집·전달을 부탁하면서 경선에서의 지지·홍보를 명시적으로 호소한 사실이 없으므로 그와 같은 입당원서의 수집행위는 공직선거법 제57조의6 제1항의 경선운동에 해당하지 아니한다. 2) 피고인 A과 피고인 B는 2015. 5. 24.경 다투고 결별하였으므로 그 때부터는 공모관계가 단절되었다. 따라서 그 이후에 피고인 B가 입당원서를 모집한 행위는 피고인 A과 무관한 것이다. 3) 공무원은 애초에 후보자가 될 수 없기 때문에, 공무원에게 금지되는 경선운동이라 함은 공무원 자신이 아닌 타인이 후보자인 경우의 경선운동만을 의미한다고 해석해야 한다. 따라서 공무원이 자신을 위하여 당내경선을 할 때에는 공직선거법 제57조의6이 적용될 수 없다. 나. 판단 1) 판시 입당원서 모집행위가 공직선거법상 금지되는 '경선운동'에 해당하는지 앞서 제2. 나. 1)항에서 살펴본 것처럼, 이 부분 범죄사실의 입당원서 모집행위는 제20대 국회의원 선거 또는 그 직전의 X당 당내경선에서 피고인 A의 당선을 도모하려는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위로서 경선운동에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 2015. 5. 24. 이후 피고인 B와의 공모가 단절되었는지 가) 판시 증거에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 즉, 피고인 A과 피고인 B는 2014. 8.경부터 함께 행동하며 지역주민들과 만나고 지역 행사장을 방문하였다. 또한 피고인 A은 피고인 B에게 2015. 3. 1.부터 2015. 5. 24.까지 사이에 270회가 넘는 전화통화를 발신하였다. 입당원서를 모집하였던 지인들은 이 법정 내지 수사기관에서, 피고인 A 또는 피고인 B로부터 2015. 4. 무렵부터 입당원서의 모집을 부탁받았다는 취지로 진술하였다. 피고인 A의 운전기사 역할까지 하며 피고인 A을 최측근에서 수행하던 피고인 B는, 2015. 5. 중순경부터 피고인 A과의 관계가 소원하다가 2015. 5. 24.경 피고인 A과 다투었고 그 무렵 주도적인 홍보활동에서 벗어난 것으로 보이나, 피고인 A과 피고인 B는 2015. 7. 중순경 이후 다시 수회 통화를 하면서 입당원서를 비롯한 선거에 관한 이야기를 나눈 것으로 보인다. 피고인 A은 이 법정에서 "2015. 7.경 피고인 B와 다시 통화하면서 입당원서에 관한 이야기를 나눈 적이 있는데, 피고인 B가 '입당원서는 어차피 선의로 도와주려고 했던 것이다, 의리상 다 해주겠다, 내가 모으니까 잘 안 모아지니까 네가 전화 좀 해라'고 말한 사실이 있다. 그 후 AF, AE 등과 전화통화를 하면서 '그것(입당원서)을 피고인 B에게 잘 내고 있느냐'고 입당원서에 관해 물었고 '잘 내고 있다'는 대답을 들은 후 '고맙다'라고 말한 사실이 있다."라고 진술하였다. 이처럼 피고인 A은 2015. 5. 24. 이후에도 피고인 B와 입당원서에 관해 논의하고 스스로 지인들에게 입당원서 모집에 관해 언급한 사실이 있음을 인정하고 있다. 피고인 A의 위 법정진술에 의하더라도 피고인 B와 피고인 A 사이에는 2015. 5. 24. 이전에 이미 입당원서 모집에 대한 의사의 연락이 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인 B의 입당원서 모집행위에 관하여 피고인 A이 어떠한 형태로든 개입하였던 것으로 보인다. 피고인 B는 피고인 A과 동석한 자리에서 입당원서를 부탁한 사실도 있다. 피고인 B가 2015. 7.경 피고인 A과 입당원서에 관해 이야기를 나누고 피고인 A이 그 일부 지인들에게 입당원서에 관한 통화를 한 후 피고인 B가 실제로 입당원서를 그들로부터 수집하였다. 당시 X당 입당원서를 접수하는 사무를 하고 있던 AO이나 AP에게 위와 같이 수집된 입당원서를 전달한 것은 피고인 B였다. 나) 위와 같이 피고인 A과 피고인 B가 2015. 4. 무렵부터 지인들에게 입당원서의 모집을 부탁하기 시작하였고, 2015. 5. 24.경 서로 다투어 피고인 B가 주도적인 홍보활동에서 벗어나기는 하였으나 2015. 7. 중하순경 다시 수회 통화를 하면서 입당원서를 비롯한 선거에 관한 이야기를 서로 나누었으며, 같은 무렵 피고인 B가 계속하여 입당원서를 수집하였고 피고인 A이 AF, AE 등에게 입당원서를 피고인 B에게 제대로 모집해 주고 있는지를 물어보기까지 한 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인 A과 피고인 B는 입당원서의 모집을 위해 지인들과 접촉했던 그 무렵 이미 입당원서의 모집을 공모한 상태였을 뿐만 아니라 판시 2015. 4.경부터 8.경까지의 기간을 전체적으로 보아 위와 같은 입당원서의 모집에 대한 공동가공의 의사를 가지고 그에 기한 공동행위를 하였다고 평가할 수 있고, 이와 달리 2015. 5. 24.경 이후에 위와 같은 공모관계가 단절되었다고 볼 수 없다. 다) 공동정범에 있어서 공동가공의 의사는 그 행위를 공동으로 한다는 의사의 합치만으로 충분한 것이고 그 행위를 통해 이루고자 하는 진실한 의도 내지 이해관계에서의 일치까지 필요로 하는 것은 아니므로, 피고인 B와 피고인 A이 '입당원서의 모집'이라는 행위에 대해 의사의 합치가 있었다면 그것으로 공범이 성립하는 데 아무런 문제가 없고, 설령 피고인 A 및 변호인의 주장처럼 피고인 B가 실제로 FI 등 제3자를 위하여 입당원서를 모집하려는 의도나 이해관계를 가지고 있었다고 하더라도 공동정범의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 라) 피고인 A 및 변호인은, 입당원서 모집 당시 피고인 A이 제20대 국회의원 선거나 당내경선에 나갈 의사가 전혀 없었으므로 피고인 B 및 그 지인들의 입당원서 모집행위는 그들 스스로 '피고인 A을 돕자'는 취지에서 자발적으로 이루어진 것에 불과하고 피고인 A은 이를 알고 묵인하였을 뿐이라고도 주장하나, 피고인 A 및 피고인 B의 지인들이 피고인 A 또는 피고인 B로부터 아무런 부탁이나 요청도 받지 않은 상태에서 갑자기 '피고인 A을 돕자'는 의견을 모았다는 것은 상식적으로 이해하기 어려울 뿐만 아니라 그 도움의 방법이 하필 '입당원서 모집'이었는지를 설명할 이유를 찾기 어렵다. 또한 FG 전 국회의원과의 관계나 MM 소속 고위공직자라는 자신의 신분을 근거로 이 사건 각 범죄사실에 관하여 선거와의 관련성 내지 입후보 의사의 존재를 극구 부인하는 피고인 A의 이 법정에서의 태도에 비추어, 지역사회의 이목이 이듬해에 있을 국회의원 선거에 집중되어 있었던 당시에 자신을 위한 입당원서 모집행위를 그냥 묵인하거나 방치했다는 것도 쉽사리 납득할 수 없다. 마) 이상과 같은 점들을 종합하여 보면, 피고인 A과 피고인 B가 2015. 5. 24.경 다투었던 사정이 있다고 하더라도 그 후부터 판시 2015. 8.경에 이르기까지 그 공모관계가 단절된 상태에 있었다고는 도저히 볼 수 없다. 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장 부분은 받아들일 수 없다. 3) 공직선거법 제57조의6 제1항에 의하여 공무원이 할 수 없는 경선운동은 공무원이 아닌 '타인'이 후보자인 경우로 국한되는지 가) 공직선거법 제57조의6 제1항은 '공직선거법 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.'라고 규정하고 있고, 공직선거법 제60조 제1항은 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다.'라고 규정하고 있으며, 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서 선거운동을 할 수 없는 사람으로 '국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원'을 규정하고 있다. 또 공직선거법에는 위와 같이 경선운동을 할 수 없는 사람만 규정하고 있을 뿐 그 사람이 할 수 없는 경선운동의 종류나 범위에 관하여는 별다른 제한이 없다. 위와 같은 규정의 체제, 형식, 내용에 비추어 보면 국가공무원은 '경선운동'을 할 수 없고, 국가공무원이 할 수 없는 경선운동에는 모든 형태, 종류의 경선운동이 포함된다고 할 것이다. 앞서 살펴본 것처럼 공무원이 '타인이 경선후보자인 경우'에는 경선운동을 할 수 없음에도 '자신이 경선후보자인 경우'에는 경선운동을 할 수 있다고 해석하는 것은 공직선거법 및 국가공무원법의 입법 목적에 반할 뿐만 아니라 처벌의 불균형을 초래하는바, 이것이 지극히 불합리함은 다언을 요하지 않는다. 관련 법령에 따라 경선후보자도 될 수 없는 공무원이 자신을 위한 사실상의 경선운동을 하는 것은 그 비난 가능성이 더 높아 오히려 엄중한 처벌이 필요하다. 나) 따라서 국가공무원은 타인이 경선후보자인 경우는 물론 자신이 경선후보자인 경우에도 경선운동을 할 수 없다고 봄이 타당하다. 국가공무원 자신이 경선후보자인 경우에는 공직선거법 제57조의6 제1항이 적용되지 않는다는 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 독자적인 견해로 받아들일 수 없다. 4. 기부행위의 점 가. 주장요지 1) 피고인 A은 '얼굴 알리기' 또는 '홍보'의 목적으로 선거구민들을 만난 것에 불과하다. 피고인 A은 FG 전 국회의원에 대하여 당선무효형을 선고한 판결이 확정되어 V 장직을 사임하고 X당에 입당할 즈음까지는 제20대 국회의원 선거에 출마할 의사가 없었으므로 그 이전에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 아니다. 따라서 피고인 A이 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당하기 전에 이루어진 식사자리에서 피고인 A 또는 피고인 B가 음식 값을 지불했다고 해도 그에 대하여 공직선거법 제113조 제1항이 적용될 수 없다. 2) 공직선거법 제113조가 규정하는 기부행위가 성립하려면 기부행위의 주체인 후보자 또는 후보자가가 되고자 하는 자가 그 기부행위의 효과를 자신에게 돌리려는 의사를 가지고 있어야 한다. 그러나 피고인 A과 피고인 B는 기부행위의 효과를 피고인 A에게 돌리려는 의사가 없었다. 또 이 사건 범죄사실 각 기부행위에 관해 피고인 A이 출연한 바도 없다. 따라서 피고인 A이 기부행위의 주체라고 볼 수 없다. 3) 이 사건 범죄사실의 각 식사자리는 실질적으로 피고인 B가 자신과 개인적인 친분이 있는 사람들을 사적으로 만난 것이거나 평소 피고인 B와 번갈아 가며 식사 값을 계산하던 관계에 있던 사람들과 식사를 하고 피고인 B가 음식 값을 지불한 것에 불과하므로 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이다. 따라서 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 피고인 A이 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당하는지 가) 관련법리 공직선거법 제113조, 제115조의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2009.01.15. 선고 2008도10365 판결 등 참조). 그리고 기부행위 당시에 입후보할 의사가 있는 자이면 충분하고, 그 의사가 확정적일 것까지 요구되지 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7959 판결 등 참조). 나) 판단 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 2014. 10. 25.경 FJ FH 식당에서 피고인 B, AC, AK과 식사자리를 할 무렵부터 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 것이다. (가) 2014. 10. 25. FH 식당의 식사자리에 참석하였던 AC은 검찰 조사에서 "2014. 10. 25. FJ FH 식당에서 피고인 A, 피고인 B, AK을 만나 식사를 했는데, 피고인 B 또는 AK이 피고인 A에 대하여 '앞으로 지역에서 큰일을 할 생각을 가지고 있다'고 말하였다. 지방선거 이후이기도 했고 지역에서 큰일을 한다는 것은 당연히 국회의원 선거를 염두에 두고 한 말이라고 생각했다."라고 진술하였다. 또한 AC은 이 법정에서는 "피고인 A이 국회의원의 꿈을 가지고 있다는 취지의 말을 한 적은 없으나, 피고인 B 또는 AK이 '큰일을 할 친구' 또는 '큰 뜻이 있다'라는 취지로 이야기를 하기에 '열심히 하십시오.'라고 말한 사실이 있다. 그 당시에 FG 전 국회의원과 FK 전 시장도 국회의원 선거에 나온다는 이야기가 있었는데 피고인 A은 아직 인지도도 없고 활동도 안 해서 정말로 선거에 나올지 의구심이 들기는 했다."라는 취지로 진술하였다. (나) 마찬가지로 위 2014. 10. 25. FH 식당의 식사자리에 동석하였던 AK 역시 이 법정에서, "주로 업무에 관한 이야기를 하다가 피고인 B가 피고인 A에 관하여 '큰일을 할 친구'라고 하여 자신도 '맞다, 많이 도와 달라'고 말한 사실이 있다."라는 취지로 진술하였다. AC의 위 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되고 AK의 위 진술과도 부합하며, AC이 피고인 A에게 굳이 불리한 허위의 진술을 할 동기도 발견되지 아니한다. 그렇다면 위 FH 식당에서 피고인 B 또는 AK이 피고인 A에 관하여 '큰일을 할 것이다.'라고 소개하였고, AC이 이를 '국회의원 선거를 준비하고 있다.'라고 이해 또는 인식하였으며, 그리하여 피고인 A에게 '열심히 하십시오.'라고 말했다는 AC의 위 진술은 상당히 믿을만하다. (다) 한편 피고인 A은 2014. 8.경부터 피고인 B와 함께 주말에 AV으로 내려와 지역 행사장을 다니며 지역 주민들과의 만남을 가졌는데, 피고인 A도 '얼굴 알리기' 목적으로 그 무렵부터 그러한 방문 내지 교류를 한 사실 자체는 인정하고 있다. (라) 2014. 10. 25. FH 식당에서의 식사자리는 FL 자료의 제출시한과 관련하여 당시 관할 중앙부처인 MM에서 U으로 근무하던 피고인 A에게 문제해결을 부탁하려는 AC의 요청으로 마련된 것인데, 만남을 요청했던 AC이 아닌 피고인 A, 피고인 B가 음식 값을 결제하였다. 민원을 전달하고 만남을 요청한 사람이 아닌 그 상대방이 음식 값을 내는 것은 일반적인 사회통념에 비추어 지극히 이례적인 경우에 해당한다. AC도 이 법정에서 자신이 음식 값을 계산하려고 하였으나 이미 피고인 B가 계산을 마쳤기에 피고인 B에게 "왜 계산을 하였느냐."라고 물은 사실이 있다고 진술하였다. (마) 피고인 A, 피고인 B는 그 후로도 2015. 5. 3.까지 범죄사실 기재와 같이 수회 지역구민들을 만나면서 식사를 대접하였고, 앞서 살펴본 것처럼 2015. 4.경부터 8.경 사이에는 제20대 국회의원 선거 및 그 직전의 당내경선에서 피고인 A의 당선을 도모하려는 목적 아래 당내경선에 필요한 입당원서를 모집하기도 하였다. 2014. 9. 10.자 AV 인터넷 뉴스에는 '본인과 최측근의 입을 통해 출마의사가 확인된 인물' 중 하나로 피고인 A을 언급하였고, 그 이후부터 이 사건 각 기부행위가 이루어진 기간 중에 지역신문을 비롯한 각종 언론에서 피고인 A을 제20대 국회의원 선거에 출마할 유력한 후보자 중 한 명으로 보도하기도 하였다. 실제로 피고인 A은 2015. 12. 1. X당에 입당한 후 W 지역구 국회의원 후보 당내경선에 참석하여 후보자로 선출되었고, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원 선거에서 W 지역구 국회의원으로 당선되었다. 따라서 피고인 A은 적어도 2014. 10. 25.경부터는 '국회의원 후보자가 되고자 하는 자'에 해당한다 할 것이어서, 이와 달리 피고인 A이 FG 전 국회의원에 대하여 당선무효형을 선고한 판결이 확정된 2015. 11. 12. 이전에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 될 수 없다는 전제에서 이 사건 범죄사실이 공직선거법에서 금지하는 기부행위에 해당하지 않는다는 취지로 다투는 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 피고인 A이 기부행위의 주체인지 가) 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 B와 공모하여 지역구 주민들에게 음식물 등을 제공하는 방법으로 기부행위를 하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명된다. 피고인 A과 피고인 B가 이 부분 범죄사실 기재의 각 식사자리에 함께 참석하였다. 각 기부행위를 받은 사람들은 이 법정 또는 수사기관에서 피고인 B 등이 피고인 A에 관하여 '큰일을 할 사람'이라는 취지로 소개하였고 이에 대해 피고인 A은 '잘 부탁한다.'라고 하거나 별 이의 없이 그런 발언을 듣고 있었다고 진술하였다. 각 기부행위가 이루어진 식사자리는 피고인 A을 소개하거나 홍보할 목적으로 피고인 B 측의 주선에 따라 마련되었거나 이미 약속된 자리에 피고인 B가 피고인 A을 데려감으로써 이루어진 것이다. 결국 각 식사자리는 모두 피고인 A의 입장에서는 자신의 당내경선 또는 선거를 위한 것이었고, 식사자리를 주도적으로 마련하고 피고인 A과 함께 참석하기도 한 피고인 B의 입장에서는 그 기부행위의 효과를 피고인 A에게 돌리려는 의사를 가지고 음식 값을 결제한 것으로 보인다. 피고인 B가 활동 경비가 부족하다는 점을 종종 피고인 A에게 토로하였던 것으로 보이고, 피고인 A도 피고인 B가 경비에 관한 이야기를 한 사실이 있음은 인정하고 있다. 위 각 식사자리의 취지나 피고인 A 및 피고인 B의 관계 등에 비추어 피고인 B가 피고인 A의 의사와 관여가 없이 독자적으로 음식 값을 결제하기로 결정하였을 것이라고 보이지 아니한다. 앞서 살펴본 것처럼 피고인 A과 피고인 B는 2014. 8.경부터 주말에 W 지역구를 함께 돌아다니며 주민들을 만나거나 행사장을 방문하였고 당내 경선에서 유리하도록 입당원서를 모집하기로 공모까지 하였다. 나) 따라서 피고인 A은 이 부분 범죄사실의 각 기부행위의 주체에 해당한다. 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장은 아래와 같은 점들을 포함하여 모두 이유 없다. 피고인 A과 피고인 B의 기부행위에 대한 공모가 인정되는 이상 피고인 A이 실제로 기부행위에 소비된 금전을 출연하였는지는 범죄의 성부에 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인 A이 출연하였다고 볼 수 없음을 이유로 본건 범죄사실이 성립하지 않는다는 피고인 A 및 변호인의 주장 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 또 '기부행위의 효과를 후보자 등에게 돌리려는 의사의 유무'는 결국 기부행위의 주체를 판단하기 위한 하나의 기준이라고 할 것인데, 앞서 본 것처럼 피고인 B의 입장에서 그 기부행위의 효과를 피고인 A에게 돌리려는 의사를 가지고 음식 값을 결제한 것으로 보이고 이를 토대로 피고인 A과 피고인 B가 공모하여 기부행위를 하였음을 인정할 수 있는 이상, 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장 부분도 이유 없다. 3) 사회상규에 위배되지 않는 행위인지 가) 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 등에 근거한 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건에 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회 질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조). 나) 기부행위는 후보자 등이 선거구민 등에게 금전 등을 제공하는 그 즉시 성립하고 기부행위를 받는 사람이 기부행위자와 평소에 친분이 있다거나 식사를 번갈아 가며 사는 관계에 있다는 등의 사정은 원칙적으로 범죄의 성부에 아무런 영향이 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거에 의하면 위 각 식사자리는 피고인 A의 홍보를 위하여 마련되었거나 피고인 A이 자신을 소개하기 위해 참석한 자리인 점, 그 각각의 식사자리에서 피고인 B 등이 피고인 A을 '큰일을 할 사람'이라는 취지로 소개한 점 등을 알 수 있다. 그와 같은 사정들에 의하여 파악되는 각 식사자리의 목적, 식사 당시의 분위기, 피고인 A과 피고인 B의 의사, 식사자리에 참석했던 사람들의 객관적인 인식 등에 비추어 볼 때, 판시 각 기부행위는 정상적인 생활형태의 하나로 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당한다고는 볼 수 없다. 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다) 한편 피고인 A 및 변호인의 위 주장 속에는, 2015. 4. 12. FM FN에서의 기부행위(별지 범죄일람표 1 중 순번 10) 중 'AU'에 대한 부분은, AU이 피고인 A의 친형인 점에 비추어 사회상규에 위배되지 않는다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보인다. 그러나 공소장 기재에 의하면, 검사는 일단 각 식사자리에서 결제된 총 비용을 참석인원 수로 안분한 후 그 중 기부행위의 상대방이 되는 사람 수에 해당하는 금액만큼을 기부행위에 제공된 음식 값이라 하여 공소를 제기한 것으로 보이는데, 위 2015. 4. 12. FN에서 결제된 총 비용은 95,000원이고, 참석자는 피고인 A, 피고인 B, AU 등 3명을 포함하여 7명임에도 검사가 위 식사자리에 대하여는 위 3명을 제외한 나머지 4명에 해당하는 54,300원(= 95,000원 × 1/7 × 4) 상당의 음식물이 기부행위로 제공되었다고 공소제기를 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, AU에게 제공된 부분은 처음부터 공소제기의 대상이 아니라고 보인다. 따라서 AU에 대한 기부행위 부분은 처음부터 심판대상이 아니라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 A 및 피고인의 위 주장 부분도 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 7년 6월 이하 및 자격정지 3년 이하 나. 피고인 B: 징역 7년 6월 이하 및 자격정지 3년 이하 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 8월, 자격정지 1년, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 공무원인 피고인 A이 피고인 B와 공모하여, 당내경선운동을 할 수 없음에도 공직선거법이 정하지 않은 방법으로 당내경선운동을 함과 동시에 국가공무원법이 금지하는 정치운동을 하고, 수회의 기부행위를 하였다는 것이다. 이와 같은 행위로 인하여 선거의 공정성과 투명성, 불가매수성이 훼손됨은 물론 후보자의 덕목과 정책이 아닌 경제력에 의하여 당락이 좌우되는 왜곡된 선거결과가 초래되는 위험이 발생하였다. 또한 그와 같은 행위는 과거의 금권선거·부정선거의 경험을 토대로 공정하고 투명한 선거풍토를 정착시키고자 공무원의 정치운동 및 선거관련 행위를 엄격히 규제하려는 국가공무원법 및 공직선거법의 목적에도 크게 어긋나는 것이다. 더구나 피고인 A은 MM 고위공무원으로 재직하면서 그 누구보다도 관련 법령을 철저히 준수하고 공정하고 중립적으로 공무원의 책무를 다함으로써 공직기강을 확립하고 국가행정업무에 관하여 국민의 신뢰를 형성하는 데 앞장서야 할 지위에 있음에도 불구하고 자신의 정치적 목표를 위하여 위와 같은 법률적·사회적·도덕적 책무를 방기하였다. 나아가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 모든 범행을 부인하며 이해하기 힘든 변명과 논리로 자신의 입장을 합리화할 뿐만 아니라 모든 잘못을 피고인 B의 탓으로 돌리면서 조금의 반성도 보이지 아니하였다. 따라서 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 A에게 동종 범죄전력이 없는 점, 기부행위에 제공된 음식물의 가액이 비교적 다액이라고 할 수 없는 점 등 피고인 A에 유리한 정상이 있으므로 이를 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인 A의 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 6월, 자격정지 1년, 집행유예 1년 이 사건 각 범행은 피고인 B가 피고인 A과 공모하여 국가공무원법 및 공직선거법이 허용하지 않는 정치운동 및 당내경선운동을 하고 수회에 걸쳐 피고인 A을 위한 기부행위를 하였다는 것이다. 그와 같은 행위로 선거의 공정성과 투명성, 불가매수성이 침해된 점, 고위공무원인 피고인 A과 결탁하여 공무수행의 공정성과 중립성을 저해하였고 투명하고 공정한 선거풍토를 정착시키려는 공직선거법의 정신을 훼손한 점 등을 고려하면 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인 B가 자신의 범행을 모두 인정하고 있는 점, 동종 전과가 없는 점 등 피고인 B에 유리한 정상이 있으므로 이를 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인 B의 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인 A, 피고인 B가 공모한 2015. 4. 4. 자 기부행위 중 AU에게 음식물을 제공한 부분] 1. 공소사실 피고인 A, 피고인 B는 2014. 8. 경 범죄사실 기재 기초사실과 같은 경위로 피고인 A의 제20대 국회의원 선거 출마에 대비하여 인지도를 높이고 지지 세력을 확보하기 위해 피고인 B가 지역 지인들에게 피고인 A을 소개하는 자리를 마련하기로 하면서, 다만 공무원인 피고인 A의 신분 등을 고려하여 식대는 피고인 B가 결제하고 나중에 이를 보전받기로 하였다. 피고인 A, 피고인 B는 2015. 4. 4. FO FP에서 FQ 향우회 고문인 EQ, 피고인 A의 친형 AU을 만나 식사를 한 후 AU에 대한 음식값 33,000원을 대신 지불하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B는 공모하여, 피고인 B는 제20대 국회의원 선거에서 W 선거구의 국회의원 후보자가 되고자 하는 피고인 A을 위하여, 선거구민 AU에게 33,000원 상당의 음식물을 제공함으로써 기부행위를 하였다. 2. 판단 가. 법리 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 등에 근거한 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건에 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실이 공소제기 대상에 포함되었는지 앞서 본 것처럼 검사는 피고인 A 및 피고인 B가 공모한 기부행위에 제공된 음식물의 가액을 산정함에 있어 각 식사자리에서 결제된 총 비용을 참석한 인원수에 따라 안분한 후 그 중 피고인 A과 피고인 B에 해당하는 부분을 뺀 나머지 음식 값을 기부행위에 해당하는 것으로 하여 공소를 제기하였다. 이 부분 공소사실에 관한 공소장에는 2015. 4. 4. FO FP에서 총 결제된 비용은 132,000원이고 참석자는 피고인 A, 피고인 B를 포함하여 총 4명인데 기부행위에 제공된 비용은 66,000원이라고 기재되어 있는바 그렇다면 검사는 위 식사자리에 참석한 나머지 2명인 EQ와 AU에 대한 음식 값에 해당하는 부분인 66,000원(= 132,000원 × 1/4 × 2)이 기부행위에 해당하는 것으로 보고 이 부분을 공소제기 한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 공소제기 대상에 포함된다. 다. 공소사실에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 위 AU은 피고인 A의 친형인 점, 이 부분 공소사실의 기부행위는 AU의 주선에 의해 EQ를 만나기 위해 마련된 것인 점 등이 인정되는바, 이와 같은 피고인 A과 위 AU과의 친족관계, 위 자리가 마련된 계기 및 그 과정에서의 AU의 역할 등에 비추어 보면 피고인 A, 피고인 B가 EQ에 대한 음식 값을 지불하면서 피고인 A의 친형이자 자리에 동석한 AU의 음식 값도 같이 지불하는 행위는 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실은 공직선거법이 규정한 기부행위에 해당하기는 하나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각된다고 할 것이다. 2) 따라서 이 부분 공소사실의 기부행위는 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 2015. 4. 4.자 EQ에 대한 기부행위를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [1,000만 원 수수에 관한, 피고인 A의 불법정치자금 수수 및 선거운동 관련 대가 제공, 피고인 B의 불법정치자금 수수 및 선거운동 관련 대가 수수, 피고인 C의 불법정치자금 기부의 점] - 공소사실 1. 다. 1)항 및 공소사실 3.항 1. 공소사실 가. 피고인 A, 피고인 B 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받을 수 없고, 공직선거법 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 이를 제공받을 수 없다. 피고인 A은 2014. 12. 무렵부터 피고인 B로부터 제20대 국회의원 선거 출마에 대비하여 피고인 A을 홍보하는 등의 활동을 하는 데 있어 음식물 등을 대접하는 비용 등 경비가 많이 발생하여 힘들다는 취지의 말을 듣자, 2015. 3.경 피고인 B에게 "울산에 있는 건설업자 C사장(C)이 있는데, 내가 해양수산부에 있을 때부터 잘 알던 믿을만 한 사람이다. 그 사람이 선거에 도움을 많이 줄 것이고 1,000만 원 정도 선거자금으로 지원해 줄 것이니 날짜가 정해지면 받아와라."라는 취지로 말하여 피고인 B는 이를 승낙하였다. 이후 피고인 A은 2015. 3. 29.경 피고인 B에게 "C사장(C)에게 얘기해 놓았으니 C사장을 만나서 1,000만 원을 받아와라."라고 말하고, 피고인 B는 친구인 Z와 함께 2015. 3. 31.경 대전 유성구에 있는 FR 호텔에서 피고인 C을 만나 1,000만 원을 Z 명의 계좌로 받기로 하였다. 피고인 B는 2015. 4. 1.경 피고인 C으로부터 피고인 A의 선거운동 관련 활동자금 명목으로 1,000만 원을 Z 명의 농협 계좌(FS)로 송금 받아 선거운동 활동자금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B는 공모하여 피고인 C으로부터 정치자금법에 정하지 않는 방법으로 1,000만 원의 정치자금을 기부 받음과 동시에, 피고인 A은 피고인 B에게 선거운동과 관련하여 위 1,000만 원을 제공하고, 피고인 B는 피고인 A으로부터 선거운동과 관련하여 위 1,000만 원을 제공받았다. 나. 피고인 C 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 친분이 있는 피고인 A이 제20대 국회의원 선거에 출마할 예정이라는 소식을 접한 상황에서 2015. 3.경 피고인 A으로부터 선거운동 관련 활동자금을 지원해 달라는 요청을 받고, 2015. 4. 1. 위 가.항 기재와 같은 경위로 피고인 B가 알려준 Z 명의 농협 계좌(FS)로 1,000만 원을 송금하였다. 이로써 피고인 C은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 피고인 A에게 정치자금을 기부하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품공여자나 금품수수자로 지목된 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 종합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 볼 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 쟁점 피고인 C이 피고인 B에게 Z의 계좌를 통하여 1,000만 원을 전달한 사실은 객관적인 금융자료를 통하여 뒷받침될 뿐만 아니라, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C 모두 이를 인정하고 있다. 결국 이 부분 공소사실의 유무죄 판단에 있어서의 쟁점은, '피고인 B가 Z의 계좌를 통하여 1,000만 원을 수수한 것을 피고인 A이 수수한 것으로 볼 수 있는지 여부'와 '피고인 A과 피고인 B의 공모 여부'라고 할 것이다. 피고인 B는 범행을 모두 자백하면서 '피고인 A의 지시로 피고인 C으로부터 위 돈을 선거활동 자금 명목으로 받았다.'라고 진술하고 있는 반면, 피고인 A과 피고인 C은 범행을 부인하면서 '피고인 A은 피고인 B가 경제적인 어려움을 호소하여 피고인 C을 피고인 B에게 소개하여 주었을 뿐이고, 피고인 C은 피고인 A과의 인연을 생각하여 피고인 B를 도와준다는 생각으로 1,000만 원을 송금한 것일 뿐이므로, 위 1,000만 원은 정치자금 또는 선거자금이 아니고 그 수수자도 피고인 B일 뿐이다.'라는 취지로 변소하고 있다. 이처럼 금전의 수수 자체는 인정되나 금전의 성격이나 수수의 당사자에 관하여 위 피고인들의 진술이 상반되고 결국 피고인 B의 진술의 신빙성이 문제되는바, 이하 위 법리에 기초하여 살펴본다. 다. 피고인 B 진술의 신빙성에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 인정되는 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, '피고인 C으로부터 선거자금 1,000만 원을 받아 오라는 피고인 A의 지시에 따라 2015. 3. 31. 피고인 C을 만난 후 피고인 C으로부터 1,000만 원을 Z의 계좌로 전달받았다.'라는 취지의 피고인 B의 진술은 그대로 믿을 수 없다. 1) 2015. 3. 31. 피고인 C을 만나게 된 경위 가) 피고인 B는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피고인 A이 피고인 C을 2015. 3. 31. 오후 3시 또는 4시 무렵 청주에서 만나서 1,000만 원을 받아오라고 했다. 2015. 3. 31. Z가 운전하는 차를 타고 피고인 C을 만나러 가는 도중에 피고인 A으로부터 약속장소가 대전으로 바뀌었다는 취지의 전화를 받았고, 대전 소재 FR 호텔 커피숍에서 피고인 C을 만났다."라는 취지로 일관되게 진술하였다. 나) 그러나 피고인 A과 피고인 B 사이의 전화통화내역(순번 356, 382) 기재에 의하면, 피고인 A이 2015. 3. 31. 피고인 B에게 발신한 것은 1회에 불과한데 그 시각은 20:35경으로 확인된다. 피고인 B 및 피고인 C, 그리고 당시 동석하였던 Z가 2015. 3. 31. 대전 소재 FR 호텔 커피숍에서 만난 시각이 오후 2시 내지 4시 무렵이라는 점에서는 진술이 일치한다. 그렇다면 피고인 A이 2015. 3. 31. 피고인 B에게 전화를 건 것은 피고인 B와 피고인 C 사이의 만남이 이루어진 이후라고 봄이 상당하다. "2015. 3. 31. 피고인 C을 만나러 청주로 가는 도중에 피고인 A으로부터 전화가 와서 약속장소가 변경되었다."라는 피고인 B의 진술은 피고인 A과 피고인 B 사이의 위 전화통화내역과 불일치하는바 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 2) 피고인 C을 '직접' 만난 이유 가) 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인 A이 피고인 C으로부터 선거자금(경비) 1,000만 원을 받기로 했으니 피고인 C을 만나 돈을 받아 오라고 했다."라는 취지로 반복하여 진술하였다. 그러면서 피고인 C과의 만남 당시에 나누었던 대화에 관하여는 '이미 어떤 목적을 가지고 만난 것이고 눈빛만 봐도 알기 때문'이라거나 '이미 이야기가 됐기 때문'이라는 이유 등으로 돈에 관한 이야기는 직접적으로 하지 않았고 돈과 무관한 건설업 등에 관한 이야기만 하다가 헤어지기 직전에 계좌를 이용해 돈을 받기로 하였다는 취지로 진술하였다. 나) 그런데 피고인 B의 이 부분 진술은 다음과 같은 점들에서 믿기 어렵다. 즉, 피고인 B의 진술에 의하면 이미 피고인 A과 피고인 C 사이에는 1,000만 원을 수수하기로 합의가 되어 있었다는 것이고, 피고인 B가 직접 대전으로 가서 피고인 C을 만난 목적은 돈을 받기 위해서이다. 그러나 정작 피고인 C은 피고인 B를 만난 자리에서 돈을 주지 않았고, 짧은 대화만을 한 후 피고인 B로부터 전달받은 Z의 계좌로 돈을 송금하였다. 피고인 C이 계좌를 통하여 돈을 전달할 것이라면 처음부터 계좌로 송금하면 그만이고 피고인 B를 굳이 만날 이유가 없다. 피고인 B의 진술에 의하면 2015. 3. 31. 대전 FR 호텔에서 피고인 B, 피고인 C, Z 사이에 이루어진 대화에 1,000만 원과 관련된 유의미한 대화는 없었던 것으로 보이므로, 피고인 C이 계좌로 돈을 송금하기로 하면서 반드시 사전에 피고인 B를 직접 만났어야만 할 이유도 특별히 발견되지 않는다. 피고인 B의 진술에 의하면 피고인 A의 '피고인 C을 만나 1,000만 원을 받아라.'라는 지시 때문에 피고인 B가 Z를 동행하여 AV에서 대전까지 운전해서 갔다는 것인데, 그와 같은 지시에 따라 그와 같은 수고를 감수하면서까지 피고인 C을 만났음에도 정작 돈의 수수는 실제로 이루어지지 않았다는 것은 상당히 부자연스럽다. 피고인 B의 진술대로라면, 피고인 C은 2015. 3. 31. 이전에 '피고인 A'에게 선거자금 1,000만 원을 주기로 피고인 A과 이미 합의가 된 상황일 것인데, 피고인 A의 대리인 또는 사자 자격인 피고인 B에게 현금을 교부할 것이 아니라면 피고인 B를 AV에서 대전으로 오라고 하면서까지 피고인 B를 직접 만날 이유가 없다. 또 처음부터 계좌번호로 돈을 송금하기로 합의되어 있었다면 피고인 B가 그 과정에 개입할 필요조차 없이 피고인 A이 피고인 C에게 계좌번호를 알려주는 것으로 충분하다. 금전의 수수 자체만 합의가 되었고 수수 방법에 대하여 합의가 이루어지지 않은 상태여서 그 방법에 관해 논의하기 위하여 2015. 3. 31. 대전 FR 호텔에서 만났다고 보는 것도 설득력이 없다. 그러한 논의는 피고인 A, 피고인 C 사이의 유선상의 대화로도 충분히 가능하고 실제로 피고인 C과 피고인 B의 2015. 3. 31. 대전 FR 호텔에서의 만남의 시간이나 대화의 내용 등에 비추어 보면 수수 방법을 논의하기 위해 도모된 자리라고 볼 수도 없다. 요컨대 위와 같은 사정에 비추어보면, 피고인 C, 피고인 B 사이의 2015. 3. 31.자 만남이 '피고인 A의 지시에 따라 선거자금 1,000만 원을 받기 위한 것'이었다는 피고인 B의 진술은 그 내용 자체가 사리에 맞지 아니하고 객관적으로 상당하다고 보이지 않는다. 3) 현금이 아닌 계좌이체의 방법으로 수수한 이유 가) 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인 C과의 만남이 거의 끝날 무렵에 피고인 C이 계좌번호를 요구했다. 자신은 피고인 A과 직접 관련이 있어 자신의 계좌로 돈을 받는 것은 부적절하다고 얘기하였고 결국 Z의 계좌로 돈을 받기로 하였다. 피고인 C이 'Z의 계좌를 이용하면 나중에 문제가 생겨도 건설업자끼리 주고받은 돈이라고 하면 된다.'라는 취지로 말했다."라는 취지로 반복적으로 진술하였다. 나) 살피건대 피고인 B의 위 진술에 의하면 위 1,000만 원이 불법적인 돈임을 피고인 C 및 피고인 B 모두가 인식하고 있었다는 것이 되는데 그렇다면 처음부터 혼적이 남지 않는 현금으로 위 돈을 교부하지 않은 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다. 무엇보다 아래와 같은 점들에 비추어 보면, '피고인 C, 피고인 B가 선거자금 1,000만 원을 수수하면서 그 위법성을 인식하고 알리바이를 만들 목적으로 Z의 계좌를 이용하기로 한 것'이라는 취지의 피고인 B의 진술은 역시 그 내용 자체가 합리적이라거나 객관적으로 상당하다고 보기 어렵다. 즉, 피고인 C, 피고인 B가 금전 수수의 흔적이 남는 것에 대해 경계심을 갖고 있었으면서도 그 흔적을 완전히 배제할 수 있는 더 좋은 방법인 현금의 수수를 택하지 않고 계좌이체라는 여전히 위험하다고 보이는 방법을 택하였다. 계좌를 이용하기로 하였다면 이해관계나 친소관계가 전혀 없는 제3자 명의의 계좌를 이용하는 것이 향후 위 돈이 선거와 무관하다고 하기에 더 유리하였을 것임에도 피고인 B의 단짝이자 피고인 A의 경선운동에 깊게 개입한 Z의 계좌를 이용하였다. 피고인 B는 Z의 계좌를 이용하게 된 경위에 대하여 "2015. 3. 31. FR 호텔에서 자신은 피고인 A과 관련이 있기 때문에 Z를 계좌를 대신 이용하기로 피고인 C과 합의가 되었기 때문"이라고 진술하나, Z 역시 피고인 A의 당원모집행위에 조력하였을 뿐만 아니라 피고인 B와 함께 같이 활동한다는 사실이 지역구에서 널리 알려져 있으므로 수사기관의 조사와 관련하여서는 Z의 계좌를 이용하는 것이 피고인 B의 계좌를 이용하는 것보다 특별히 더 유리할 이유는 없어 보인다. 피고인 B의 진술에 의하면 피고인 C이 Z의 계좌를 이용하는 것에 동의하면서 '향후 문제가 되면 건설업자끼리 주고받은 돈'이라고 변명하면 된다고 했다는 것인데, 위와 같은 변명은 피고인 A, 피고인 C, Z의 관계, 피고인 C과 Z의 사업 분야와 규모, Z의 공사실적 등에 비추어 그 자체로 설득력 있는 변명으로 보이지 않을 뿐 아니라, 30년 가까이 건설업계에 종사해 온 피고인 C이 수사기관의 추궁을 회피하기 위한 방법으로 Z의 계좌를 이용하는 것에 동의하면서 그 발언 내용과 같은 변명거리를 둘러대는 것으로 충분하다고 생각하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 나아가 앞서 살펴본 것처럼 피고인 B가 피고인 A의 지시대로 피고인 C을 만나러온 것이고 이미 피고인 A과 피고인 C 사이에 1,000만 원 수수에 대한 합의가 있었다면, 그 자리에서 직접 1,000만 원을 현금으로 교부하는 것이 자연스러울 뿐만 아니라 금전 수수의 흔적을 완전히 제거할 수 있는 가장 좋은 방법이 될 것이다. 4) 피고인 A, 피고인 C의 변소에 부합하는 사정 가) 피고인 A은 피고인 B가 경제적인 어려움을 호소하므로 일거리 등을 부탁할 수 있도록 피고인 C을 피고인 B에게 소개시켜 준 것에 불과하고 1,000만 원은 자기와 아무런 관련 없이 피고인 C과 피고인 B 사이에 수수된 것이라고 변소하고, 피고인 C도 피고인 A의 부탁으로 피고인 B를 만났는데, 피고인 B 또는 Z가 건설공사를 수행할 능력이 없어 보여 일거리를 줄 수는 없었고 다만 피고인 A과의 친분을 고려하여 1,000만 원 정도를 지원해 준 것이라는 취지로 변소한다. 나) 그런데 다음과 같은 사정에 비추어 보면 실제로 피고인 B는 심각한 경제난으로 힘들어 하고 있었고 Z와 함께 여러 가지 해결책을 모색하던 중 피고인 A의 지위 내지 인맥을 이용해 경제적 지원을 받거나 사업의 재기를 도모하려고 하였음이 인정되고, 여러 차례 피고인 A에게 경제적 어려움을 호소하면서 직·간접적으로 도움을 요청하였다가 피고인 A으로부터 피고인 C을 소개받은 것으로 보인다. 이는 경제적으로 아무런 문제가 없었고 피고인 C을 만난 것은 선거자금을 받아오라는 피고인 A의 지시가 있었기 때문이라는 피고인 B의 진술과 배치되는 반면에, 피고인 A 및 피고인 C의 위 변소에 부합한다. 피고인 B가 사용하던 휴대폰에 저장된 일정표(순번 124, 398)에 스스로 작성한 일기에 따르면, 피고인 B는 당시 상당한 경제적 어려움을 겪고 있었던 것으로 보인다. 피고인 B는 Z와 경제적인 어려움에 대해 토로하면서 피고인 A과의 관계를 이용해 이를 타개할 방안을 모색하는 모습을 보이기도 하였다(순번 543-1 참조). 위와 같은 상황에서 피고인 B는 2014. 11. 중순경 다음과 같이 Z에게 '피고인 A으로부터 재정적 지원을 받을 수 있을 것 같다.'라는 취지의 카카오톡을 보냈다(순번 543-1 참조). 피고인 B가 2014. 11. 14.경 Z에게 항과 같은 카카오톡을 보낸 점, 피고인 B가 당시 사용하던 휴대폰의 일정표(순번 398)의 2014. 11. 26.자 일기에 'A 전화와 C사장 전화번호 받아 통화 후 청주 감. 청주 가다가 장소 변경 돼서 대전 FR 호텔 커피숍에서 만나 인사하고 헤어짐.'이라고 기재되어 있는 점, 피고인 B는 2014. 11. 26. 22:55경 '들어갔나? C사장님 잘 만나고 왔네.^^'라는 카카오톡을 보내기도 한 점(기록상 수신자가 불분명하나 피고인 A에게 보냈을 가능성이 높다고 보인다), 피고인 B는 이 법정에서 'C사장'이라고 불리는 사람 중 피고인 A으로부터 소개받은 사람은 피고인 C밖에 없다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 위 2014. 11. 14.경 항과 같은 카카오톡을 Z에게 보낸 후 약 2주 뒤인 2014. 11. 26.경 피고인 A의 소개로 피고인 C을 만난 것으로 보인다. 다) 피고인 B는 2015. 9.경에는 피고인 A의 소개 등으로 도움을 받아 개업해 운영하던 카페를 처분하려고 하였고, 그 무렵 피고인 B와 피고인 E 사이에 피고인 E이 카페 매수자를 알아봐 주고 카페 매수대금 일부를 출연하는 방식으로 위 카페를 처분하기로 합의가 되었다. 그런데 그 과정에서 피고인 E과 피고인 B는 피고인 B가 카페 매각대금 중 1,000만 원을 피고인 C에게 반환하기로 하는 취지로 합의한 사실이 있다. 피고인 B와 피고인 E이 카페의 처분 및 매각대금에 관하여 합의할 무렵인 2015. 10. 5. 위 피고인들 사이의 전화통화 녹취록(순번 441)에 의하면 피고인 B가 카페 매각대금 중 1,000만 원을 피고인 C에게 반환하는 점에 대하여 위 피고인들 사이에 큰 이견이 없다. 만약 위 1,000만 원이 피고인 B의 진술처럼 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B가 선거자금 명목으로 받은 것이라면 피고인 B가 자신이 운영하던 카페 매각대금의 일부로 이를 반환할 이유가 없다. 그렇다면 피고인 B의 이와 같은 태도는 위 1,000만 원이 피고인 A의 선거자금과 무관하게 피고인 B에게 지급된 것이라는 피고인 A, 피고인 C의 변소에 부합한다. 라) 한편 피고인 B와 피고인 E 사이의 2016. 5. 19.자 전화통화 녹취록(순번 441)에 의하면, 피고인 B가 피고인 E에게 전화해서 2015. 10.경 카페를 처분할 때 피고인 B가 피고인 C에게 반환하기로 합의한 1,000만 원에 대하여 피고인 A과 피고인 E이 이를 피고인 B의 피고인 C에 대한 차용금으로 몰아간다며 역정을 낸 사실을 알 수 있다. 그런데 위 2016. 5. 19.자 통화에서 피고인 E은 피고인 B가 역정을 내는 이유를 잘 이해하지 못하고 의아하다는 반응을 보였다. 피고인 E이 제대로 대응을 하지 못한 까닭은 위와 같은 통화가 카페 처분 당시로부터 약 7개월가량이 지난 뒤에 이루어졌을 뿐만 아니라 피고인 B가 갑자기 전화하여 7개월 전에 있었던 일을 들먹이며 역정을 냈기 때문인 것으로 보인다. 한편 피고인 B가 위 2016. 5. 19.자 전화통화에서 위 1,000만 원을 반환하는 문제에 관하여 보인 태도는 카페 처분 당시인 2015. 10. 5.자 전화통화에서 보인 태도와 사뭇 다른데, 2016. 5. 19.자 전화통화가 이루어질 당시에는 이미 피고인 A에 대한 수사기관의 조사가 개시된 이후였고 피고인 B는 그 전날인 2016. 5. 18. 경찰에서 위 1,000만 원이 선거자금에 해당하는지에 관하여 조사를 받은 상태였다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B는 피고인 A과 완전히 사이가 틀어진 이후에는 피고인 A의 경선운동이나 선거운동 등 공직선거법 위반의 여지가 있는 부분들을 수사기관에 알리거나 이를 최대한 부각시켜 피고인 A이 당선무효형에 해당하는 범죄로 수사·재판을 받도록 모의한 점, 자신의 경제적 어려움에 관하여는 철저히 부인한 채 금전과 관련된 모든 행위는 피고인 A의 선거와 관련이 있는 것처럼 진술한 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A에게 불리하도록 증거의 내용 일부를 왜곡하여 새로운 증거를 만든 다음 이를 수사기관에 제출까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 2016. 5. 19. 자 전화통화 역시 위 1,000만 원의 수수자를 피고인 A으로 만들고 자신이 이 돈과 무관하다는 점을 강변하기 위해 의도적으로 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없다. 5) 객관적인 자료와 일치하지 않는 부분 가) 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "2015. 3. 31. 피고인 C을 만나러 Z가 운전하는 차를 타고 청주로 가던 중 피고인 A으로부터 약속장소가 변경되었다는 전화를 받았고 같은 날 오후(2시 내지 4시 무렵) 대전 FR 호텔에서 피고인 C을 만났다. "라고 진술하였으나, 피고인 A과 피고인 B의 전화통화내역에 의하면 피고인 A이 2015. 3. 31. 피고인 B에게 발신한 것은 20:35경 1회에 불과하고 피고인 B가 피고인 A에게 발신한 적은 없는바, 피고인 B의 위 진술이 위 전화통화내역과 불일치함은 앞서 살펴본 것과 같다. 나) 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A이 "피고인 C을 만나면 선거자금(경비) 1,000만 원을 줄 것이니 받아 오라. "라고 지시하여 피고인 C을 2015. 3. 31. 처음 만났고 그 전에는 피고인 C을 만난 사실이 없다거나 만난 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다. 피고인 B가 스스로 작성한 2014. 11. 26. 자 일정표의 일기, 같은 날 발신한 카카오톡 내용, 2014. 11. 14. 경 Z와 나눈 카카오톡 내용 등에 비추어 보면, 피고인 B는 2015. 3. 31. 전인 2014. 11. 26.경 이미 피고인 C을 만난 사실이 있다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인 B는 2017. 1. 16. 이 사건 제8회 공판기일 및 2017. 4. 28. 이 사건 제12회 공판기일에서 증인으로 출석하여, 피고인 A 및 피고인 C의 변호인들이 2014. 11. 26. 이미 피고인 C을 만난 사실이 있는지를 집중적으로 추궁하면서 위와 같은 객관적인 자료를 제시하였음에도, 2014. 11. 26.에는 피고인 C을 만난 사실이 없거나 만난 기억이 없다고 반복적으로 진술하였다. 피고인 B의 이 부분 진술은 위와 같은 자료에 비추어 믿을 수 없는데, 피고인 B가 이와 같이 2014. 11. 26. 피고인 C을 만난 사실을 한사코 부인하는 이유가 무엇인지 정확히 알기 어려우나 객관적인 자료가 제시되었음에도 이에 배치되는 진술을 하고 있는 진술태도는 그 진술의 신빙성을 크게 떨어뜨릴 수밖에 없다. 6) 그 밖의 사정 가) 피고인 B의 진술태도 피고인 B가 스스로 작성한 휴대폰 일정표의 일기 및 Z 등과 주고받은 카카오톡 내용에 비추어 보면, 피고인 B는 당시 경제적으로 큰 어려움을 겪고 있었던 것으로 보이며 스스로 Z에게는 그 어려움을 토로하고 경제난을 타개할 해결책으로 피고인 A의 지위나 인맥을 이용하기로 모의하였음이 인정된다. 또 피고인 B의 농협은행, 대명저축은행, 하나은행 계좌내역(증가 제15, 16, 17호증)에 의하면, 피고인 B는 자동차 할부금 지급을 목적으로 개설한 대명저축은행 FY 계좌에는 2015. 3. 16. 기준으로 -3,070,320원의 잔액을, 2015. 3. 4.경부터 2015. 3. 31.경까지 사이에 하나은행 FZ 계좌에는 적게는 1,335원에서 많게는 490,170원의 잔액을, 같은 기간 하나은행 GA 계좌에는 적게는 0원에서 많게는 3,300,500원의 잔액을, 2015. 3. 1.부터 2015. 5. 5.경까지 기간 동안 농협은행(GB)에는 10원의 잔액만을 각 보유하고 있었음이 인정되는데, 이에 의하면 2014. 말부터 2015. 초 사이에는 경제적으로 넉넉지 않은 처지에 있었음이 넉넉히 추단된다. 그러나 피고인 B는 이 법정에서 자신이 경제적으로 어렵지 않았음을 유독 강조하면서 피고인 A의 선거운동이 아니라면 피고인 C이나 피고인 D으로부터 금전을 지원받을 이유가 전혀 없다고 주장하였고, 자신이 스스로 작성한 위 일기 및 Z와의 카카오톡 대화 등을 객관적으로 제시하며 당시의 경제적 상황을 묻는 피고인 A의 변호인의 질문에 강하게 반발하며 큰 거부감을 보이기도 하였다. 피고인 B의 당시 경제적 상황은 피고인 C을 만나게 된 계기나 1,000만 원의 성격을 규명하는 데 상당히 중요한 간접사실에 해당한다고 할 것인데, 위와 같이 객관적으로 확인되는 사실관계에도 불구하고 자신이 경제적으로 어렵지 않았다고 주장하며 2014. 11. 26. 피고인 C과 만난 사실도 없다는 등 사실관계와 배치되는 진술을 반복적으로 하는 피고인 B의 태도는 피고인 A 및 피고인 C의 변소에 부합하는 사정은 의도적으로 부인하고 자신이 수사기관에서부터 일관되게 진술했던 주장에 맞게끔 허위의 진술을 하는 것은 아닌지 하는 의구심을 불러일으킨다. 나) 증거의 편집 제출 피고인 B는 자신의 휴대폰 일정표에 작성한 일기(순번 124, 398)의 내용을 정리하여 다시 수사기관에 제출하였는데(검사가 순번 505로 증거신청 하였으나 제10회 공판기일에서 증거기각 되었다), 피고인 B가 정리하여 다시 제출한 자료에는 일기 원본에는 전혀 언급이 없었던 내용들 즉, 피고인 A이 피고인 C과의 만남을 지시한 내용, 피고인 A이 피고인 C 및 피고인 D이 교부한 금전에 대해 언급했다는 내용, 피고인 A이 선거전략이나 교부받은 금전의 관리에 대해 이야기했다는 내용 등이 추가되어 있다. 위와 같이 새롭게 추가된 내용은 피고인 B가 수사기관 및 이 법정에서 진술한 내용에 대해 보강증거가 될 수 있는 것들이다. 다) 피고인 A에게 청탁한 사정 피고인 B는 이 법정에서 "GC로부터 1억 5,000만 원을 받을 수 있게끔 도와 달라는 후배 AN의 부탁을 받아 피고인 A에게 AN의 그와 같은 고충을 이야기한 사실이 있다.", "2015. 4.경 지인인 GD가 당시 V장으로 있던 피고인 A을 통해 제품을 납품할 수 있도록 도와달라는 부탁을 하여 피고인 A에게 GD의 부탁을 들어줄 수 있는지 묻고 GD와 연결해 준 사실이 있다.", "피고인 A과 GE 식당 부근에서 토목공사를 하고 있는 현장을 보고는 '야 나도 저런 것을 좀 할 줄 아는데, 저거 돈 되는 공사네'라고 말하자 피고인 A이 원주지방국토관리청 담당 공무원을 소개해 주었고 그 공무원을 찾아간 사실이 있다."라고 진술하였는바, 피고인 B는 피고인 A의 인맥 또는 지위를 이용하여 자신 또는 지인들의 이익을 도모하려고 했던 정황이 인정된다. 이러한 사정은 실제로 피고인 B가 경제적인 어려움을 호소하여 피고인 C을 만날 수 있게끔 자리를 마련한 것에 불과하다는 피고인 A의 변소와 같은 맥락에서 이해될 여지가 있다. 다. 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 A, 피고인 B의 불법정치자금 수수의 점, 피고인 C의 불법정치자금 기부의 점 이 부분 공소사실에 관한 핵심증거는 피고인 B의 진술인데 앞서 살펴본 것처럼 그러한 피고인 B의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 사정이 이러한 이상 피고인 B의 자백 부분도 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으며, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시한다. 2) 피고인 A의 선거운동 관련 대가 제공의 점, 피고인 B의 선거운동 관련 대가 수수의 점 위와 마찬가지로 이 부분 공소사실에 관한 핵심증거는 피고인 B의 진술인데 앞서 살펴본 것처럼 그러한 피고인 B의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 사정이 이러한 이상 피고인 B의 자백 부분도 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으며, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. (피고인 A이 1,000만 원을 피고인 B에게 제공하였다는 점을 유죄로 인정할 수 없는 이상 필연적으로 피고인 B가 피고인 A으로부터 위 금원을 수수하였다고 인정할 수도 없다. ) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시한다. [500만 원 수수에 관한, 피고인 A의 불법정치자금 수수 및 선거운동 관련 대가 제공, 피고인 B의 불법정치자금 수수 및 선거운동 관련 대가 수수, 피고인 D의 불법정치자금 기부의 점] - 공소사실 1. 다. 2)항 및 공소사실 4. 항 1. 공소사실 가. 피고인 A, 피고인 B 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받을 수 없고, 공직선거법 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 이를 제공받을 수 없다. 피고인 A은 2015. 5.경 피고인 B에게 피고인 D이 선거활동 자금을 지원해 준다고 하였다는 이야기를 하고, 2015. 5. 17.경 피고인 B에게 "D 누나가 500만 원 줄 것이니 받아라. 저녁 6시쯤 카페에 오기로 했으니 그때 전화하면 GF 카페로 와라."라는 취지로 말하여 피고인 B는 이를 승낙하였다. 피고인 A, 피고인 B는 같은 날 18:00경 위 GF 카페에서 피고인 D을 만났고, 피고인 B는 피고인 D으로부터 피고인 A의 선거운동 관련 활동자금 명목으로 은박지에 쌓인 현금 500만 원(5만 원 권 100매)을 피고인 A이 함께 있는 자리에서 건네받아 선거운동 활동자금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B는 공모하여 피고인 D으로부터 정치자금법에 정하지 않는 방법으로 500만 원의 정치자금을 기부 받음과 동시에, 피고인 A은 피고인 B에게 선거운동과 관련하여 위 500만 원을 제공하고, 피고인 B는 피고인 A으로부터 선거운동과 관련하여 위 500만 원을 제공받았다. 나. 피고인 D 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 D은 친분이 있는 피고인 A이 제20대 국회의원 선거에 출마할 예정이라는 소식을 접한 상황에서 2015. 5.경 피고인 A으로부터 선거운동 관련 활동자금을 지원해 달라는 요청을 받고, 2015. 5. 17.경 GG에 있는 GF 카페에서 위 가.항 기재와 같은 경위로 현금 500만 원(5만 원 권 100매)을 피고인 B에게 건네주었다. 이로써 피고인 D은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 피고인 A에게 정치자금을 기부하였다. 2. 판단 가. 쟁점 이 부분 공소사실에 관하여도, 피고인 D이 GF 카페에서 직접 피고인 B에게 500만 원을 현금으로 교부한 사실 자체에 대하여는 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D 모두 인정하고 있다. 따라서 이 부분 공소사실 유무죄 판단에 있어서의 쟁점도 '피고인 B가 500만 원을 수수한 것을 피고인 A이 수수한 것으로 볼 수 있는지 여부'와 '피고인 A과 피고인 B의 공모 여부'라고 할 것이다. 피고인 B는 이 부분 범행도 모두 인정하고 있는 반면 피고인 A은 위 500만 원에 대하여 자신의 어떠한 개입이나 지시 없이 전적으로 피고인 D과 피고인 B 사이에서 이루어진 금전 수수에 불과하다고 변소하고, 피고인 D도 피고인 B가 피고인 A으로부터 충분한 대가를 받지 못하고 있는 것 같아 선의로 피고인 B를 도와주기 위해 교부한 것이고 그 교부에 관하여 피고인 A은 관여한 바가 전혀 없다는 취지로 변소한다. 이처럼 금전의 수수 자체는 인정되나 금전의 성격이나 수수의 당사자에 관하여 위 피고인들의 진술이 상반되는바, 앞서 설시한 법리에 기초하여 살펴본다. 나. 피고인 A을 500만 원의 수수 당사자로 볼 수 있는지 이 부분 공소사실에 부합하는 핵심증거로는 피고인 B의 진술이 있을 뿐인데, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 인정되는 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 B의 진술은 믿기 어렵고 검사가 제출하는 다른 증거만으로는 피고인 D이 피고인 B에게 전달한 500만 원의 수수 주체가 피고인 A이라거나 피고인 A이 피고인 B와 위 500만 원을 수수하는 것을 공모하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 원래 피고인 B는 피고인 A이 AV을 방문할 때마다 운전기사 역할을 하면서 피고인 A을 홍보하는 등 피고인 A을 최측근에서 수행하였으나 가치관이나 행동양식 등의 차이로 인하여 피고인 A과 피고인 B 사이에는 점차 서로에 대한 불만이 쌓여 갔고 2015. 5.경에는 둘의 사이가 이미 상당히 소원해진 상태였다. 그 이전 또는 그 무렵부터는 피고인 B가 아닌 제3자가 피고인 A의 운전기사 역할을 하면서 피고인 A을 수행해 지역 주민들을 만나거나 지역 행사장을 방문하기도 하였다. 피고인 D이 피고인 B에게 500만 원을 전달했던 2015. 5. 17. 당일에도 피고인 A을 수행하여 초등학교 체육대회 행사장을 방문한 사람은 피고인 B가 아닌 EP였다. 2) 피고인 A과 피고인 B는 위 500만 원이 교부된 직후인 2015. 5. 24.경 다투었고, 피고인 A의 최측근에서 활동하던 피고인 B는 같은 무렵 사실상 주도적인 경선운동에서는 이탈하였다. 3) 피고인 B의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인 D은 500만 원을 피고인 B에게 교부할 당시 그 명목이나 이유에 대하여 별다른 언급을 하지 않았고 피고인 A도 "피고인 D이 500만 원을 줄 것이니 받으라."라고만 했을 뿐 그 금전의 성격에 대하여는 언급한 사실은 없다는 것인바, 피고인 B의 위 진술을 전적으로 신빙하더라도 위 금전 수수에 관한 피고인 A 및 피고인 B의 공모사실 내지 피고인 B의 수수행위를 피고인 A의 수수행위로 볼 수 있을 정도의 다른 사정이 입증되지 않는 이상, 피고인 B의 위 진술만으로 위 500만 원을 실제로 수수한 피고인 B가 그 수수 당사자가 되는 것에서 더 나아가 피고인 A도 피고인 B와 함께 또는 피고인 B를 통하여 위 돈을 수수하였다고 단정하기 어렵다. 4) 피고인 B는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 A으로부터 예전에 '피고인 D이 선거활동을 도와줄 사람 또는 자금을 대줄 사람'이라는 식의 이야기를 들은 적이 있어서 피고인 A이 500만 원을 받으라고 했을 때 당연히 선거자금이라는 것을 알게 되었다."라고도 진술하였으나, 위 진술의 내용에 의하더라도 위 500만 원이 선거자금이라는 것은 피고인 B의 추측에 불과하다. 5) 피고인 D은 서울에서 살고 있는데 굳이 위 500만 원을 전달하기 위해 AV으로 내려왔고 서울에서 출발하기 전부터 피고인 B를 염두에 두고 위 500만 원을 준비하였다. 그런데 피고인 D은 피고인 B를 2015. 3.경 피고인 A이 V장에 취임한 것을 축하하는 자리에서 1회 만난 사실밖에 없다. 따라서 피고인 D이 위와 같이 별다른 친분이 없는 피고인 B를 굳이 직접 찾아가 '선거자금' 500만 원을 교부할 것이었다면 어떤 형태로든 피고인 A과의 사전 교감이 있었을 것이 봄이 합리적인데, 앞서 살펴본 것처럼 2015. 5. 17. 당시에는 이미 피고인 A과 피고인 B의 사이가 소원해진 상태였고, 2015. 5. 24.경부터는 피고인 A과 피고인 B가 다투어 사실상 피고인 B는 피고인 A을 위한 주도적인 경선활동에서 벗어나 있었던 사정 등 당시의 피고인 A과 피고인 B 사이의 관계에 비추어, 피고인 A이 피고인 B를 통해 돈을 달라고 부탁했다고 보기에는 자연스럽지 못한 면이 있다. 6) 나아가 만약 피고인 D이 '피고인 A'에게 선거자금으로 위 500만 원을 줄 의사였고 피고인 A이 위 500만 원의 수수 당사자라면, 피고인 D으로서는 위 돈을 피고인 A에게 직접 교부하면 그만이고, 기록상 그 돈이 반드시 피고인 B에게 전달되어야만 할 이유를 찾을 수 없다. 피고인 D은 2015. 5. 17. 당일 피고인 B가 운영하는 카페에 가기 전에 피고인 A에게 직접 또는 당시 피고인 A을 수행하던 EP 등에게 위 돈을 교부할 기회가 충분히 있었음에도 피고인 A에게는 위 돈을 주지 않았다. 7) 피고인 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인 B가 피고인 A을 위해 고생하고 있는데도 피고인 A으로부터 별다른 도움을 받고 있지 못하는 것 같아서 피고인 B를 금전적으로 지원하고자 위 500만 원을 준 것이다."라고 진술하고 있다. 앞서의 사정들을 종합하면, 피고인 D의 입장에서 위 500만 원은 반드시 피고인 B에게 교부되었어야 할 돈이고, 이는 피고인 D의 위 변소에 부합한다. 결국 피고인 D이 피고인 B를 금전적으로 지원하고자 위 돈을 교부하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 A, 피고인 B의 불법정치자금 수수의 점, 피고인 D의 불법정치자금 기부의 점 피고인 A이 500만 원의 수수 당사자임을 전제로 한 이 부분 공소사실에 관한 핵심증거는 피고인 B의 진술인데, 앞서 살펴본 것처럼 그러한 피고인 B의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 사정이 이러한 이상 피고인 B의 자백 부분도 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으며, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시한다. 2) 피고인 A의 선거운동 관련 대가 제공의 점, 피고인 B의 선거운동 관련 대가 수수의 점 위와 마찬가지로 이 부분 공소사실에 관한 핵심증거는 피고인 B의 진술인데 앞서 살펴본 것처럼 그러한 피고인 B의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 사정이 이러한 이상 피고인 B의 자백 부분도 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으며, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. (피고인 A이 500만 원을 피고인 B에게 제공하였다는 점을 유죄로 인정할 수 없는 이상 필연적으로 피고인 B가 피고인 A으로부터 위 금원을 수수하였다고 인정할 수도 없다.) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시한다. [피고인 B의 선거운동 관련 대가 수수, 피고인 E의 선거운동 관련 대가 제공의 점] - 공소사실 2. 나.항 및 공소사실 5.항 1. 공소사실 가. 피고인 B 누구든지 공직선거법 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공받을 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 2014. 11.경 친구인 피고인 E과 피고인 A의 제20대 국회의원 선거 출마 관련 대화를 나누던 중 피고인 E에게 선거운동 관련 활동 경비가 많이 발생한다는 취지로 말하자 피고인 E으로부터 "안 그래도 내가 선거운동 경비를 지원해 주려고 했었다. 피고인 A 몰래 경선 전까지 매달 100만 원씩 지원해 줄 테니 선거운동을 하면서 모자라는 경비가 있으면 충당해라."라는 취지의 제안을 받고 이를 승낙하였다. 피고인 B는 피고인 E으로부터 2014. 12. 1., 2015. 1. 5., 2015. 2. 2., 2015. 5. 7., 2015. 6. 5., 2015. 7. 9. 총 6회에 걸쳐 각 100만 원씩 합계 600만 원을 피고인 B 명의 농협 계좌(GH)로 송금 받았다. 이로써 피고인 B는 피고인 A의 선거운동과 관련하여 피고인 E으로부터 금품을 제공받았다. 나. 피고인 E 누구든지 공직선거법 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공할 수 없다. 피고인 E은 위 가.항 기재 일시경 위 가.항 기재와 같은 경위로 피고인 B에게 피고인 A의 선거운동 활동경비를 지원해 주기로 하고, 2014. 12. 1., 2015. 1. 5., 2015. 2. 2., 2015. 5. 7., 2015. 6. 5., 2015. 7. 9. 총 6회에 걸쳐 각 100만원 씩 합계 600만원을 피고인 B 명의 농협 계좌(GH)로 송금하였다. 이로써 피고인 E은 피고인 B에게 피고인 A의 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인 E이 2014. 12.경부터 2015. 7.경까지 피고인 B의 농협 계좌로 6회에 걸쳐 100만 원씩 합계 600만 원을 송금한 사실은 인정되고, 피고인 B, 피고인 E은 이 부분은 다투지 않고 있다. 다만 위 돈의 성격에 관하여 피고인 B는 선거활동경비 지원금이었다고 진술하는 반면에, 피고인 E은 선거와 무관한 개인적인 대여금이라고 진술하고 있다. 나. 이 부분 공소사실에 부합하는 핵심 증거는 피고인 B의 진술이 있을 뿐이고 달리 객관적인 자료는 없다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출하는 다른 증거들만으로는 피고인 B와 피고인 E 사이에 수수된 돈이 '선거활동경비' 또는 '선거운동과 관련한 금품'이라는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 E으로부터 2014. 12.경부터 2015. 7.경 사이에 전달받은 600만 원이 선거활동경비 지원금이라고 진술하면서, 2016. 6. 23.자 검찰 참고인조사(순번 428) 당시에는 위 피고인 E과 위 600만 원에 대하여 '나중에 문제가 되면 차용금이라고 하자.'라고 모의한 사실까지 있다고 진술하였으며, 이 법정에서는 위 돈은 차용금이 아니라고 단정적으로 진술하였다. 그런데 피고인 B는 2015. 5. 6.경 피고인 E에게 '이년 전부터 준비하던 계약이 곧 시작할 것인데, 네가 그동안 지원한 돈을 이번 년도 안에 모두 변제(정리)할 수 있으니 약속했던 내용을 시행해 달라.'라는 취지의 카카오톡(증마 제1호증)을 보냈고, 피고인 E은 그 다음날인 2015. 5. 7. 피고인 B에게 100만 원을 송금하였다. 위 카카오톡의 내용에 의하면 피고인 E이 2015. 5. 7. 송금한 100만 원을 비롯하여 그동안 피고인 B에게 '지원'이라는 명목으로 교부한 돈은 피고인 B의 이 법정에서의 진술과는 달리 '차용금'인 것으로 보인다. 2) 피고인 B가 2015. 5. 6. 피고인 E에게 보낸 위 카카오톡(증마 제1호증)에 의하면 피고인 B는 '전업을 폐하여 금전이 엉켜있다.', '도와 달라.', '너무 힘들다.', '급한 불부터 좀 꺼야 한다.'라는 등으로 자신이 경제적인 어려움에 처하였기 때문에 피고인 E에게 금전적 도움을 요청하는 것임을 스스로 밝히고 있다. 피고인 B는 피고인 E이 피고인 A의 선거활동경비 명목으로 매월 100만 원씩을 지원해 주기로 약속하였다고 주장하나, 위 카카오톡 어디에도 선거자금이 부족하기 때문에 돈을 달라는 내용은 없다. 카카오톡 전체의 맥락을 보더라도 경제적인 어려움에 처한 피고인 B가 피고인 E에게 개인적으로 돈을 빌리기 위한 대화로 보일 뿐이지 '예정된 선거활동경비의 지급'을 구하는 대화로 읽히지는 않는다. 3) 피고인 B는 이 법정에서, 피고인 E의 변호인으로부터 위 카카오톡을 제시받자, 위 카카오톡의 내용에도 불구하고 피고인 E이 지급한 600만 원이 선거활동경비 지원금에 해당하는 이유에 대하여는 합리적인 설명을 하지 못한 채 피고인 A과 피고인 E이 얼마 되지 않는 돈으로 자신의 자존심을 상하게 했다는 취지의 다소 엉뚱한 답변만을 하였다. 4) 피고인 B가 사용하던 휴대폰에 저장된 일정표(순번 398)의 2015. 5. 7.자 일기에는 위 일자에 피고인 E으로부터 받은 100만 원에 대하여 'GI(피고인 E을 의미한다)백 차용'이라고 기재되어 있다. 5) 피고인 E은 피고인 B와 함께 피고인 A이 AV에서 자신을 홍보하기 시작한 초기부터 피고인 A의 홍보활동에 관여하였던 것으로 보이고 피고인 A과 피고인 B 사이의 갈등을 해결하기 위해 상당한 노력을 기울였던 것으로 보인다. 또 피고인 B는 수사기관에서 피고인 E이 피고인 A의 '자금책'이라고 불릴 정도로 중요한 인물이라는 취지로 진술하기도 하였다. 사정이 이와 같다면 피고인 E은 피고인 B가 2015. 5. 24.경 피고인 A과 다투어 피고인 A이 그 무렵 다른 사람들과 홍보활동을 하였고 피고인 B가 사실상 주도적인 홍보활동에서 이탈하였다는 점을 충분히 알고 있었을 것이라고 보인다. 그렇다면 피고인 E이 피고인 B에게 그 이후인 2015. 6. 및 2015. 7.에도 '선거활동 경비'를 지급했다는 것은 다소 납득하기 어려운 면이 있다. 6) 피고인 B는 2015. 9. 26.경에도 피고인 E으로부터 100만 원을 차용하였다. 피고인 B는 위 2015. 9. 26. 100만 원은 선거와 무관한 단순 차용금이라고 주장한다. 공소가 제기된 2014. 12.경부터 2015. 7.경까지의 600만 원과 2015. 9. 26.자 100만 원의 성격을 달리 볼 근거는 피고인 B의 진술 외에는 없다. 7) 앞서의 카카오톡 내용 및 위의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인 E의 변소와 같이 선거와 무관하게 경제적 곤궁에 빠진 피고인 B를 구호하기 위해 개인적인 차원에서 대여된 돈일 가능성을 배제할 수 없다. 다. 공소사실에 관한 판단 피고인 B와 피고인 E 사이에 수수된 돈이 '선거활동경비' 또는 '선거운동과 관련한 금품'임을 전제로 한 이 부분 공소사실에 관한 핵심증거는 피고인 B의 진술인데, 앞서 살펴본 것처럼 그러한 피고인 B의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 사정이 이러한 이상 피고인 B의 자백 부분도 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으며, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. (피고인 E이 피고인 B에게 선거운동 관련 대가를 제공하였다는 점을 유죄로 인정할 수 없는 이상 필연적으로 피고인 B가 피고인 E으로부터 대가를 수수하였다고 인정할 수도 없다.) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시한다.