서울남부지방법원-2021고합479

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 10. 28. 서울남부지방법원에서 도주방조죄로 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고받고 2021. 11. 5. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 B(가명, 여, 23세)와 2021. 1. 6. 처음 만난 사이이다. 피고인은 2021. 1. 7. 03:30경부터 05:00경 사이에 서울 구로구 C, D호 피고인의 집에서 콘돔을 사용한다는 조건으로 피해자 동의하에 성관계를 하던 도중 피고인이 콘돔을 사용하지 않은 사실을 알게 된 피해자가 ‘콘돔 꼈다고 하지 않았냐, 하고 싶으면 지금이라도 껴라’라고 요구하며 성관계를 거부하자, 갑자기 피해자를 침대 쪽으로 밀친 후 몸으로 피해자를 눌러 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 피해자가 ‘하지 말라, 무섭다’라고 말하며 피고인을 밀치고 발버둥 치면서 저항하자 피해자의 상체를 손과 피고인의 몸으로 누르며 반항을 억압한 후 간음하였다. 피고인은 계속해서, 울면서 자신을 건드리지 말라고 하며 지쳐서 잠이 든 피해자의 상체 위로 올라가서 무릎으로 피해자의 양쪽 어깨를 눌러서 움직이지 못 하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣고, 피해자가 잠에서 깨어 발버둥 치며 저항하자 계속해서 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압하고 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하고, 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 성폭력 피해자 동의서 및 피해자 진료기록 사본(일부), 서울과학수사연구소 감정의뢰 회보서(감정서)(사본), 피의자 구강키트에 대한 감정물 회신 1. 112신고사건 처리표, 피의자와 주고받은 카카오톡 및 문자 대화내용 1. 판시 전과 : 조회결과서(A), 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조(강간의 점), 제297조의2(유사강간의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 유리한 정상 등 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장 요지 피고인은 피해자와 성관계 및 구강성교를 한 사실은 있으나, 피해자와 합의 하에 각 행위를 한 것일 뿐 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자가 저항하였음에도 불구하고 폭행으로 반항을 억압하여 피해자를 강간하거나 유사강간한 사실이 없고, 피고인에게 강간 및 유사강간의 고의도 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자가 저항하였음에도 불구하고 항거불능에 이를 수 있을 정도의 유형력을 행사하여 피해자의 반항을 억압함으로써 피해자를 강간 및 유사강간하였다고 인정되고, 당시 피고인이 강간 및 유사강간한다는 고의를 가지고 있었다고 인정된다. 피고인 및 변호인 주장은 이유 없다. 가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 진술하였다. 다음과 같은 피해자의 진술들은 주요한 부분이 일관될 뿐만 아니라 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 1) 피해자는 2021. 1. 6. 피고인을 처음 만나 피고인 차 안에서 대화를 하면서 사귀기로 하였는데, 대화 도중 피고인이 피해자 손을 강제로 꽉 잡고 풀지 못하게 하면서 피해자 가슴을 거칠게 만지기에, 피해자는 피고인에게 ‘하지 말라, 싫다, 왜 싫다고 했는데 계속 했냐, 나는 무서웠다’고 하였고, 이에 피고인은 ‘니가 무서웠다고 하면 하지 않았을 거다, 다음부터는 강압적으로 하지 않겠다’고 말하였다. 2) 피해자는 피고인과 시간을 보내다가 밤늦은 시간이 되자, 이른 시간에 출근해야 하기도 하고, 당시 같이 살던 언니와 사이가 나빠 집에도 가고 싶지 않은 마음에, 피고인 집으로 향하게 되었다(피해자는 피고인과 성관계를 하기 위해 피고인 집으로 간 것이 결코 아니었고, 차를 타고 피고인 집으로 가던 도중에 피고인에게 ‘혹시라도 그럴 마음이면 그럴 생각 하지 말라’라는 이야기까지 하였다). 3) 피해자는 다음 날 아침 이른 시간에 출근해야겠다는 생각에 피고인 집에 들어가 외출복을 입은 채로 쪽잠을 자려고 누웠는데, 피고인이 피해자를 자꾸 만지고 뭔가하려는 듯하여 피고인에게 하지 말라고 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인이 같은 행위를 반복하면서 속옷 안으로 손을 넣어 피해자 성기 쪽을 만지자 ‘이러다가는 안 끝나겠구나’ 싶어서 ‘차라리 그럴 거면 콘돔을 사와라’라고 말하였다. 피고인은 피해자에게 ‘콘돔 없이 하는 게 좋다’고 이야기하였으나 피해자는 피고인에게 ‘콘돔 없이는 절대 안 한다’고 말하였고, 이에 피고인은 집 밖으로 나가 콘돔을 사왔다. 4) 피해자는 콘돔을 착용하였다는 피고인의 말을 믿고 성관계를 시작하였는데, 성관계 도중 피고인이 콘돔을 끼고 있지 않은 것을 발견하고 ‘콘돔 꼈다고 하지 않았냐, 하고 싶으면 지금이라도 껴라’라고 말하는 등 화를 냈다. 피고인은 잠시 멍하니 있다가 손과 상체로 피해자 상체를 누르면서 다시 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였고, 피해자가 발버둥을 치며 양손으로 피고인을 밀어내려 하였음에도 피고인은 피해자의 고개를 왼쪽으로 돌려 누르면서 삽입을 계속하였다. 피해자는 앞서 1)항에서 나눈 대화가 생각나 피고인에게 ‘무섭다, 그만하라’라는 취지로 이야기하였으나 피고인은 이를 무시하고 삽입을 계속하다 피해자의 얼굴에 사정을 하였다. 5) 피해자는 그 직후 콘돔을 끼지 않은 것이나 허락 없이 얼굴에 사정한 것에 대하여 항의하며 피고인과 말다툼을 하였고, 피고인은 ‘너가 싫다고 이야기하고 하지 말라고 이야기하니까 흥분돼서 그랬다’는 등의 말을 하다가 결국 피해자에게 미안하다는 취지로 이야기하였다. 그 후 피해자는 피고인의 집을 나오려 하였으나, 이미 새벽 3~4시경이 되어 늦은 시간이었고 너무 피곤하기도 해서, 피고인에게 ‘내일 출근도 해야 하니까 이제부터 내 몸에 털끝 하나 만지지 마’라고 말하고 잠들었다. 6) 피해자는 자던 도중 인기척을 느껴 깨어 보니 피고인이 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다대고 자위를 하고 있는 것을 발견하여, 피고인에게 ‘자야 하니 건들지 말라’고 다시 이야기하고 잠들었다. 피고인은 피해자가 위와 같이 다시 자던 도중 피해자 상체 위에 올라와 피고인의 양쪽 무릎으로 피해자 양쪽 어깨를 누른 다음 피해자 입에 성기를 집어넣었다. 이에 잠에서 깬 피해자는 피고인 성기가 입에 들어와 있는 관계로 말을 할 수 없는 상태에서 피고인 허벅지를 때려 저항하였는데, 피고인은 계속하여 위 아래로 상체를 움직였고, 피해자가 계속 발버둥을 치자 사정은 하지 못한 상태로 자리에서 일어났다. 7) 피해자는 성관계 이후 피고인과 말다툼을 하는 것 외에는 일상적인 대화를 하지 않은 상황이었는데, 위 구강성교 이후 ‘더 이상 이 사람과 있으면 안 되겠다’는 생각이 들어서 피고인 집 신발장 옆에 서서 휴대전화로 카카오택시 어플리케이션을 이용 하여 택시를 잡으려고 하였는데, 장시간 택시가 잡히지 않자 피고인이 나와 ‘내가 차로 데려다 주겠다’고 말하여, 결국 피고인 차를 타고 귀가하였다. 8) 피해자는 귀가 직후 피고인에게 ‘데려다줘서 고마워, 연애는 못할 것 같다’고 문자메시지를 보냈다. 귀가 직후 위와 같은 문자메시지를 보낸 것은 ‘안전이별’을 위해서 보낸 것이었다. 즉, 피고인이 위 1)항과 같이 가슴을 세게 만진 것이나 강간 및 유사강간 행위를 한 것으로 보건대, 피해자로서는 피고인에게 폭력적인 성향이 있다고 여겨 최대한 피고인을 자극하지 않고 원만하게 헤어져야 다른 불미스러운 일이 생기지 않을 것이라고 생각하였던 것이다. 피해자는 위 문자메시지를 보낸 다음 잠들었다가 출근하였고, 그날 업무를 마친 후 주변 친구들과 상의한 끝에 그날 밤 피고인을 경찰에 신고하였다. 나. 피고인 및 변호인은 피해자가 피고인의 집을 스스로 찾아가 합의 하에 성관계를 시작한 점, 피고인이 강간을 하였음에도 그 자리를 바로 뜨지 않고 피고인 옆에 누워서 계속 잠을 잔 점, 피고인이 유사강간을 하였음에도 연애 가치관에 대한 대화를 나누다가 피고인이 운전하는 차량을 타고 피해자의 집 근처에 내린 점, 귀가 후 피고인에게 직접 연락하여 단지 가치관 차이만을 이유로 한 이별을 통보하였다는 점 등이 성폭행 피해자가 보이는 태도로서는 자연스럽지 않아, 위와 같은 피해자 진술을 신빙하기 어렵다고 주장한다. 그러나 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면 피고인 및 변호인이 하는 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 모여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수는 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 피해자가 최초에 피고인과 성관계를 갖는 데 동의한 사정이나 강간 이후에도 피고인 집에 계속 머무른 사정, 피고인 차를 타고 귀가한 사정 등에 이른바 ‘피해자다움’이 없다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수는 없다. 2) 뿐만 아니라 피해자가 강간 이후에도 피고인 집에 계속 머무르거나 피고인 차를 타고 귀가한 것은 당시 시간이 늦어 마땅한 교통수단이 없는 상황에서 피해자로서는 불가피한 선택이었던 측면이 있었던 것으로 보이고, 폭력적인 성향을 가지고 있다고 생각한 피고인과의 ‘안전이별’을 위해 피고인을 자극하지 않겠다는 판단 또한 부자연스럽다고 보기 어려운바, 이러한 점들까지 고려해볼 때 피고인 및 변호인 주장과 같은 사정들만을 토대로 피해자 진술 내용에서 이른바 ‘피해자다움’을 발견할 수 없다는 이유로 피해자 진술에 신빙성이 없다고 보기는 더욱 어렵다고 판단된다. 3) 피고인은 유사강간 이후 피해자와 연애 가치관에 대한 대화를 나누었다고 주장하나, 전반적인 피해자 진술이나 피고인 주장 내용을 종합해 볼 때 피고인과 피해자가 우호적인 상황 속에서 연애 가치관에 대해 대화를 나눈 것이 아니라 피해자가 피고인이 한 강간 및 유사강간 행위에 대해 항의하는 말다툼을 피고인만의 입장에서 위와 같이 표현한 것으로 보인다. 다. 피고인 및 변호인은 피고인에게 강간 및 유사강간할 고의가 없었다고도 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 사정들, 특히 피고인이 피해자에게 마지못해나마 미안하다는 취지로 사과한 사정이나 피고인과 피해자가 말다툼하며 나눈 대화 내용, 강간 행위 당시 피고인이 피해자 고개를 돌리고 삽입을 계속한 사정, 이 사건 강간 및 유사강간 범행 사이에 피고인이 피해자가 자던 틈을 타 피해자 손을 이용하여 자위를 한 사정 등을 모두 종합해 보면 피고인에게는 당시 적어도 미필적으로나마 피해자의 반항을 억압하여 피해자를 강간 및 유사강간한다는 고의가 있었다고 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 제2범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼7년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월 피고인은 피해자가 명시적으로 반대했음에도 불구하고 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 후 간음하였다는 점에서 죄질이 좋지 않은데, 심지어 그에 관하여 다툼이 있은 후에도 강제로 피해자 구강에 피고인 성기를 넣는 행위를 한 것인바, 그 죄질은 더욱 좋지 않다. 피해자는 피고인으로부터 이 사건 피해를 당한 데 대하여 두려움과 정신적 고통을 호소하고 있고 피해도 전혀 회복되지 않았다. 피고인은 공판기일에서 선고기일을 고지 받거나 소환장을 송달받고도 두 차례 선고기일에 무단 불출석하여, 그에 따라 발부된 구속영장이 집행됨에 따라 이 사건 판결 선고를 받게 되었는바 이 또한 불리한 정상으로 참작하지 않을 수 없다. 다만 형을 정함에 있어서는 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 피해자가 이 사건 범행 이전 피고인과 사귀기로 하여 성관계 자체는 동의하였던 점, 이 사건 각 죄가 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하였다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.