서울중앙지방법원-2017고단3209

범죄사실 피고인은 'B'라는 상호로 미술품 중개업을 하는 사람으로 2013. 9. 6.경 피해자 C 소유의 D 화백 작품 'E'을 7억 4,000만 원에 위탁매매하기로 약정하고 C의 누나인 F로부터위 그림을 넘겨받아 2013. 10. 2.경 G에게 피해자 모르게 매도하여 그 대금을 교부받아 보관하던 중 피해자와 당초 약정한 위탁매매대금 7억 4,000만 원에서 2013. 10. 2.경 4억 원을 지급한 것을 비롯하여 합계 5억 9,000만 원만 피해자에게 지급하고 나머지 1억 5,000만 원은 위 C의 형인 H에 대한 1억 5,000만 원 상당의 손해배상금 채권과 상계한다는 등의 명목으로 그 지급을 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H, G의 각 증언내용 1. 작품인수보관증, 미술품거래약정서, 수신기간별 거래내역, 통지서, I, H, F에 대한 각 증인신문조서 사본(민사소송), 각 민사판결문, 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 H 사이에 2013. 10. 2.경 이 사건 그림에 관한 기존 위탁매매계약을 대체하는 미술품거래약정이 체결되었으므로 피고인은 더 이상 H를 위하여 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 이후 피해자측에 위 미술품거래약정에 따른 매매잔대금만 지급하면 되는 상황에서 H에 대한 반대채권으로 적법하게 상계한 것이기 때문에 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 보관자 지위 유무에 관한 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인을 매수인으로 하는 2013. 10. 2.자 미술품거래약정은 기존의 위탁매매계약을 대체하는 매매계약이 아니라 기존의 위탁매매계약은 그대로 유지하면서 이 사건 그림을 매수한 제3자와 피해자측 사이에 매매계약을 체결함에 있어 그 약정서상의 매수인 명의만 피고인으로 하여 작성한 것이라고 보아야 한다. 따라서 위 미술품 거래약정의 체결로 인해 기존의 위탁매매약정이 대체되거나 위탁매매약정에 기한 피고인의 보관자 지위가 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2013. 9. 내지 10.경 본인이 직접 이 사건 그림을 매도할 만한 경제적 여력이 되지 않았다. 피고인은 공판절차에서도 이 사건 그림을 매수한 사람이 누구인지 계속 밝히지 않다가 증거조사절차에서 매수인의 신상정보가 밝혀지자 뒤늦게 미술품거래 관행상 매수인의 신상을 보호하는 것이 원칙이기 때문에 매수인에 관한 정보를 밝히지 못했다는 취지로 변소하였고, 그에 앞서 이 사건 그림에 관한 2013. 9. 6.자 위탁매매약정을 체결할 때에도 매수인측과 직접 대면하여 매매조건을 협상하겠다는 피해자측의 요구를 무시한 채 피해자 모르게 이 사건 그림을 G에게 매도하였다. 이러한 피고인의 태도에 비추어 보면, 피고인은 애초부터 이 사건 그림을 제3자에게 매각하는지 여부와 관계없이 매수인 보호 등의 명분을 내세워 매매계약상 매수인을 본인 명의로 하여 피해자측과 매매계약을 체결하려는 의도였을 가능성을 전혀 배제할 수 없다. 피고인으로부터 이 사건 그림을 누가 얼마에 매수한 것인지 전해 듣지 못한 피해자로서는 이미 이 사건 그림이 피고인에게 넘어간 상황에서 결국 피고인이 요구하는 대로 피고인을 매수인으로 하는 미술품거래약정서에 서명·날인할 수밖에 없었고, 피고인은 피해자측에 이 사건 그림을 매수한 사람이 매매대금을 다 지급하지 못하였다면서 매매대금 중 일부만 지급한 상황이었기 때문에, 피해자는 이 사건 그림의 나머지 대금을 지급받기 위해 피고인을 상대로 민사소송을 제기할 수밖에 없었다. 피고인이 2013. 9. 6. 피해자의 누나인 F 앞으로 작성해 준 작품인수보관증에는 위탁판매용으로 그림을 인수하여 보관하고 있다는 내용이 기재되어 있는데, 2013. 10. 2.자 미술품거래약정서에 의하면, 피고인은 2013. 10. 2.자 미술품거래약정이 체결되는 즉시 위 보관증을 회수한 것이 아니라 매매대금 7억 4,000만 원 중 즉시 지급된 4억 원을 제외한 나머지 잔금이 모두 지급되는 때에 반환받기로 약정하였는데, 아직까지 위 매매대금 7억 4,000만 원 중 1억 5,000만 원이 지급되지 않은 상태이다. 피고인은 늦어도 미술품거래약정서의 최종편집시점인 2013. 10. 2. 11:13:10경 피고인과 피해자측 사이에 이 사건 그림에 관하여 매매계약이 체결되었고, 그 직후인 2013. 10. 2. 11:17:52경 G으로부터 매매대금 중 7억 원이 피고인 계좌로 입금되었기 때문에 위 매매대금 입금시점에는 피고인이 더 이상 매매대금의 보관자 지위에 있지 않았다고 주장하지만, 위와 같이 편집된 미술품거래약정서를 출력하여 피해자의 대리인이었던 H와 그 옆 건물에서 대기하고 있던 F(H는 이 사건 그림을 피해자와 거래하는 내내 모든 의사결정을 F와 상의한 후 하였다)가 그 내용을 검토한 다음 서명·날인하는데만도 4분 이상의 시간이 소요될 것은 너무나 명백하다. 그 당시 피고인으로서는 G으로부터 매매대금을 지급받지 않고서는 본인의 자력으로 피해자측에 매매대금 7억 4,000만 원은 물론 계약금 4억 원도 지급할 여력이 없었음은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 피고인과 피해자 사이의 매매계약 성립을 인정하더라도 피고인과 피해자 사이의 매매계약 체결 시점은 2013. 10. 2. 12:31:51경 위 7억 원을 1억 원짜리 수표 7장으로 인출하여 그 중 4장 합계 4억 원을 피해자의 대리인 H에게 지급한 이후라고 보아야 한다. 나. 횡령의 고의 내지 불법영득의사 유무에 관한 판단 횡령죄는 피해자를 위해 재물을 보관하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 재물의 반환을 거부함으로써 곧바로 성립하는 것인데, 피고인은 적어도 G으로부터 7억 원이 입금될 시점까지는 피해자와의 위탁매매약정에 따른 보관자 지위를 유지하고 있었으므로, 그 이후에 피해자와 미술품거래약정을 체결하기에 앞서 G이 이 사건 그림을 7억 2,000만 원에 매수한 사실을 피해자측에 고지할 의무가 있음에도 이를 숨긴 채 피해자 대리인 H로 하여금 2013. 10. 2.자 미술품거래약정을 체결하게 하였으므로 이로써 매매대금 7억 4,000만 원 중 피해자에게 지급한 4억 을 제외한 나머지 3억 4,000만 원의 반환을 거부하려는 피고인의 의사표시는 명백히 표시되었다고 보아야 한다. 한편 피고인의 H에 대한 반대채권을 들어 1억 5,000만 원의 지급을 거부할 수 있는지에 대하여 보면, 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 주장하는 H에 대한 1억 5,000만 원의 반대채권은 민사소송절차에서도 결국 인정되지 않았고, 피고인 주장에 의하더라도 위 반대채권은 피해자에 대한 것이 아니라 피해자의 대리인에 대한 것이기 때문에 피해자의 매매잔대금채권과 상계적상에 있는 반대채권이 될 수 없으며, 설령 백 번 양보하여 피고인의 주장하는 반대채권이 존재하고 그것이 피해자의 매매잔대금채권과 상계적상에 있다고 보더라도 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임인을 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 개인적 용도로 인출하여 사용하거나 자신의 위임인에 대한 채권의 변제에 충당하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성하고 나아가 위임을 받은 자가 위임인을 위하여 보관하는 금전을 일단 위임의 취지에 반하는 용도로 인출 사용한 다음 추후에 자신의 위임인에 대한 채권과 상계하는 등의 방법으로 정산 또는 반환하려고 하였더라도 불법영득의사가 인정되는 점(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도3479 판결 등 참조) 등을 보태어 보면, 이 사건 범행에 관한 피고인의 횡령의 고의 내지 불법영득의사는 넉넉히 인정되므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 가중영역(2년~5년) [특별가중인자] 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 선고형의 결정 - 유리한 정상 : 초범 - 불리한 정상 : 범행동기 및 경위, 범행 수법, 피해 정도 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 불량하고 증거들에 의해 죄책이 명백함에도 반성하지 않고 범행부인하면서 오히려 피해자측으로 인해 끔찍한 시간을 보냈다면서 적반하장식 태도로 일관하는 점, 피해회복을 위한 진지한 노력을 전혀 기울이지 않고 있고, 오히려 피해자가 피고인을 상대로 제기한 민사소송에서 피고인이 주장하는 반대채권이 인정되지 않아 결국 피해자측의 전부승소판결이 확정된 상황에서 피고인 변소에 의하면 미술품 매각 등을 통해 수 억 원의 여유자금을 보유하고 있다는 것인데, 그럼에도 불구하고 피해자는 피고인 명의로 된 재산을 찾지 못해 현재까지도 위 판결에 따른 집행을 못하고 있는 점, 피고인이 현재도 같은 업종에 종사하면서 고액의 미술품 거래에 관여하고 있어 유사한 상황에서 재범할 가능성이 전혀 없다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 엄벌이 불가피함 - 기타 : 피고인의 연령, 성행, 직업 및 경력, 범죄 후의 정황 등을 참작하되, 검찰의 구형을 고려하여 양형기준의 하한보다 낮은 형을 선고함