제2지역군사법원-2022고157

범죄사실 피고인은 공소사실 발생 당시 <소속>대장으로 근무하던 자이고, 피해자 K, L은 같은 <소속>대 상근병으로 각 근무하던 자들이다. 1. 무단이탈 피고인은 <소속>대에서 근무하는 자로, 지휘관의 허가가 없는 한 휴무일을 제외하고는 매일 09:00부터 18:00까지 위 소속대에서 근무하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 2. 15. 허가 없이 09:17경에 위 소속대로 출근하여 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 것을 비롯하여 2022. 5. 26.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회에 걸쳐 허가 없이 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못하거나 근무장소를 일시적으로 이탈하였다. 2. 폭행 가. 피해자 K에 대한 폭행 1) 2022. 3. 초순경 폭행 피고인은 2022. 3. 초순경 09:00~10:00 사이 <주소>에 있는 <소속>대 사무실에서 피고인의 오른발로 피해자의 엉덩이를 1회 걷어차고, 피고인의 오른손으로 피해자의 볼을 1회 꼬집어 폭행하였다. 2) 2022. 3. 중순경 폭행 피고인은 2022. 3. 중순경 09:00~10:00 사이 1)항 기재 장소에서 피고인의 오른발로 피해자가 앉아 있는 의자 팔걸이를 1회 걷어차는 방식으로 폭행하였다. 나. 피해자 L에 대한 폭행 피고인은 2022. 4. 초순경 10:00~11:00 사이 1)항 기재 장소에서 피고인의 오른손으로 피해자의 볼을 꼬집고 흔드는 방식으로 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 중인 K, L, M의 각 법정진술 1. N에 대한 군사경찰 진술조서 1. 후불교통카드 이용내역 분석, 후불교통 이용내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 군형법 제79조(무단이탈의 점), 각 형법 제260조 제1항, 군형법 제60조의6(폭행의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 K에 대한 2022. 3. 중순경 폭행죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 무단이탈죄에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 무단이탈과 관련하여 단순 지연 출근, 조기 퇴근에 해당할 뿐 무단이탈이 아니라고 주장한다. 2. 판단 군형법 제79조에 규정된 무단이탈죄는 허가 없이 근무장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못함으로써 성립하고 이는 즉시범으로서 허가 없이 근무 장소를 일시 이탈함과 동시에 완성된다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2450 판결 참조). 대법원 1967. 7. 25. 선고 67도734 판결은 이탈로 인하여 그에 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈함으로써 족하다고 판시하고 있으나 이는 가까운 거리에 있다 하더라도 임무수행에 지장가능성이 있어 무단이탈죄가 성립된다는 취지이다. 헌법재판소 1999. 2. 25.자 97헌바3 전원합의체 결정도 어느 정도의 이탈이 일시적인지는 시간적, 장소적 요소와 직무수행의 가능성 등을 종합하여 군사회의 통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다고 판시하고 있으나 이 역시 무단이탈의 경위와 행위 태양이 다양할 수 있으므로 이탈의 의미를 근무 장소를 벗어난 경우를 모두 의미하는 단순한 거리적 개념으로만 보아서는 안 된다는 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 거리적으로 가까운 곳에 위치하고 있다 하더라도 군인으로서 자신이 위치해 있어야 할 곳을 벗어난 행위는 원칙적으로 즉각적인 임무태세 확립에 지장을 줄 수 있으므로 이탈이라고 볼 수 있다. 살피건대, 피고인은 특별한 개인적인 사유나 교통상황 등의 정당한 사유 없이 만연히 지연 출근 또는 조기 퇴근하였다. 따라서 피고인이 허가 없이 지연 출근 또는 조기 퇴근함과 동시에 군형법상 무단이탈죄는 성립한다고 할 것이고 피고인이 거리적으로 가까운 곳에 위치하고 있다 하더라도 즉각적인 임무수행에 영향을 미칠 수 있으므로 직무수행에 지장을 초래할 가능성이 없었다고 보아 본 죄가 성립되지 않는다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 만연히 지연 출근, 조기 퇴근하는 것에 대한 인식이 있는 이상 무단이탈의 고의도 인정된다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 : 벌금 750만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형 선택으로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 주문과 같다 피고인은 <소속>대장으로서 소속 병사들에게 모범을 보여야 함에도 지연출근, 조기퇴근하였는바 피고인의 무단이탈 횟수, 시간이 결코 적지 아니하고 소속 <소속>대 병사들에게 육체적 정신적으로 고통을 주었다. 다만 폭행의 정도가 중하지 아니한 점, 일부 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 반성하고 있는 점, 충실하게 군복무를 하여 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 [2022고157 사건] 가. 폭행 피고인은 2019. 7. 19. 23:20경 <주소> 앞 노상에서, 같은 아파트에 거주하는 O(여, 53세)와 함께 걸어가던 중, 아파트 내 헬스장에서 운동하고 귀가하는 피해자 J(여, 45세)와 피해자의 딸 P을 만나 피해자와 대화하는 과정에서, 피해자에게 "닉네임이 R세요? 혹시 공기정화 식물처럼 사회정화 운동해요? 악수나 한 번 합시다"라고 말하며 왼손으로 피해자의 오른쪽 손목을 잡고 잡아당겨 폭행하였다. 나. 업무상 횡령 피고인은 2020. 6.경부터 2021. 3.경까지 <주소>에 있는 <아파트명>의 'C피해대책추진위원회'에서 총무로 근무하였던 자이다. 'C피해대책추진위원회'는 <아파트명> 입주민 중 '㈜ C'의 건설행위로 소음 및 분진 등 피해를 본 Q 등 355세대 1147명의 입주민을 대표하는 위원회로, 재정비용 및 추진비 명목으로 세대당 2만 원, 총 7,100,000원을 납부받아 '㈜ C'와의 환경분쟁에 따른 재정신청 등을 대표하였다. 피고인은 2021. 2. 17.경부터 2021. 3. 1.경까지 '㈜ C'로부터 받은 보상금을 355세대에 송금하는 과정에서 송금수수료가 발생하지 않았음에도 불구하고, 2021. 3. 2.경 피해자 <아파트명> 입주민 Q 등 1147명을 위하여 보관하던 7,100,000원 중 355,000원을 피고인 명의 국민은행 한도대출(일명 '마이너스통장') 계좌(<계좌번호>)로 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자들의 재물을 횡령하였다. [2023고150 사건] 다. 군인등강제추행 피고인은 2022. 2월 중순경 13:00~13:30 사이 <주소>에 있는 <소속>대 <소속>대장실에서 피고인의 왼손으로 피해자 K의 엉덩이를 그 의사에 반하여 4~5회 만져 추행하였다. 이로써 피고인은 군인인 피해자를 강제추행하였다. 2. 판단 가. 폭행 부분 1) 형법 제260조 폭행죄에서의 폭행은 사람의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사를 가리키고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 이 법정에서 2019. 7. 19. 23:00경 아파트 헬스장 입구에서 O와 피고인을 만났고 O와 아파트 현안 문제를 이야기하고 있었는데, 당시 얼굴을 잘 모르고 직접 말도 나눠 본 적 없는 피고인이 "닉네임이 R세요? 사회정화 운동하시냐."라고 말하며 오른 손목을 잡아당겨 악수를 강제로 하려고 하여 거절을 했다. 피고인이 악수를 하자며 오른손을 잡아당겨 피해자가 그 사람한테 끌려갔었다고 진술하였고 수사기관에서도 비슷한 취지로 진술하였다. 피해자는 2020. 7. 20. 00:17경 O에게 "오늘 그분 막무가네로 남의 손을 잡으려 하네요! 그런 행동은 우리회사에서는 성희롱으로 고발당해요! 오늘 많이 불쾌해요!.", "아파트에서 아파트 주민손을 악수하자고 동의도 구하지 않고 잡으려 하는지 우리 야기 있어 참았는데, 한번더 그럼 신고한다고 해주세요! 사람이 개념이 없네요! I님 손도 함부로 잡으려 해요?"라고 문자메시지를 보냈다. 증인 O는 이 법정 및 수사기관에서 당시 피해자와 증인이 이야기하면서 올라가는 상황에서 피고인이 피해자에게 '저기요'라며 악수하자고 손을 흔들었고 피해자는 손을 뒤로 뺐었다. 접촉은 전혀 없었다고 진술하였다. 3) 살피건대, 당시 피해자가 O에게 항의한 것으로 보아 피고인이 피해자를 불쾌하게 하는 행위를 하였던 것으로 보인다. 그러나 피해자가 보낸 문자메시지의 전체적인 내용에는 피고인이 피해자의 손을 잡으려고 시도한 것에 대해서만 문제를 제기하고 있어 피고인이 피해자의 손을 잡기 위해 손목을 잡아당긴 것인지 명확하지 않은 점, 피해자는 당시 흥분한 상태에서 메시지를 보내 쟁점사항을 기재하지 못하였다고 주장하나 피고인의 행위가 성희롱이 될 수 있다고 보낸 메시지에 두 번이나 손을 잡으려 한다고만 기재되어 있어 실수로 위와 같이 메시지를 보낸 것으로 보이지는 않는 점, 피해자는 피고인을 강제추행 혐의로 고소한 이후 수사기관에서부터 일관되게 손목을 잡아당겼다고 진술하고 있으나 피고인과의 관계에 비추어 진술 내용이 과장되어 있을 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였는지 의문이다. 가사 공소사실과 같은 행위를 하였다 하더라도 피고인은 피해자와 인사하기 위해서 악수를 청하는 과정에서 위와 같은 행위를 하였던 것으로 보이는 점, 술마신 피고인이 악수하자며 손목을 잡아당기는 행위는 피해자의 기분을 상하게 할 수는 있으나 그것만으로 피고인 행위의 동기나 목적, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 정도 등을 종합하여 볼 때 피고인의 행동이 피해자의 신체에 대한 불법한 공격으로서 폭행죄의 폭행에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 피고인의 행위가 폭행에 해당한다고 하더라도 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정도로서 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 따라서 군검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 업무상 횡령 부분 1) 업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하며(대법원 2001. 5. 8. 선고 99도4699 판결 등 참조), 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등 참조). 타인으로부터 위탁받은 자금을 자신 명의의 계좌에 보관하다가 자신 명의의 다른 계좌로 이체하는 행위는 위탁받은 자금의 관리방법, 이체행위를 하게 된 동기와 경위, 자금을 이체한 계좌의 용도, 이체된 자금의 사용 내역 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 위탁의 취지에 반하고 유용의 법의가 인정되는 경우에는 횡령행위에 해당하고 그렇지 않은 경우에는 단순한 보관처 내지 보관방법의 변경행위에 해당한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014도2698 판결 등 참조) 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인이 총무로 근무하였던 C피해대책추진위원회는 2020. 5. 30. 구성되어 입주민들로부터 세대당 2만 원씩, 총 7,100,000원을 납부받아 ㈜ C에 대한 환경분쟁 재정신청을 진행하였으나 이후 주민투표를 거쳐 재정신청을 철회하고 2021. 1. 21. ㈜ C와 피해보상 합의를 하였다. C피해대책추진위원회는 피해보상금 등을 세대별로 통장사본 등을 제출받아 은행을 통하여 송금할 계획이었으나 일부 주민들의 비협조로 피고인과 임원들이 직접 계좌이체 하기로 결정하여 2. 17.부터 3. 1.까지 직접 송금업무를 하였고 따라서 원래 계획하였던 은행 송금수수료, 세대당 각 1,000원씩 총 355,000원이 남게 되었다. 2. 17.자 및 3. 2.자 기안서 및 C 추진위원회 결산 공고에는 355,000원이 합의금 및 재정신청비 각 세대 환급 소요비용'으로 기재되어 있고 위 금액은 3. 2. C피해대책추진위원회의 업무통장으로 사용하던 피고인의 농협계좌에서 피고인의 국민은행 계좌로 이체되었다. 피고인과 C피해대책추진위원회의 임원이던 Q, O는 위원들의 노고로 협상이 잘 되었으니 위 금액으로 감사패 등을 제작하자고 합의가 되었다고 진술하고 있다. Q은 위원회 운영 기간 동안 재정신청비용 사용은 입주자 대표회의 회계기준을 참고하였다고 진술하고 있고 관리규약 제32조는 입주자대표회의 운영에 소요되는 비용으로 "회의시 식대, 다과 또는 간식, 회의에 필요한 물품 구입비용, 교통비" 등이 규정되어 있다. C피해대책추진위원회는 모금한 재정신청 비용으로 재정신청에 직접 소요되는 인지대 등 비용 이외에 업무 추진간 접수시 알바비, 복사비, 문자발송비, 사무실 이용료, 위원장 및 회계 업무추진비, 식사 및 간식비 등을 사용하였고 임원들의 개인 카드로 이러한 비용을 처리한 경우에는 피고인의 농협계좌에서 임원들의 계좌로 비용 처리를 위한 송금을 하기도 하였다. 3) 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 송금수수료 상당 금액은 입주민들에게 돌려주어야만 하는 성격이 아니고 C피해대책추진위원회의 업무추진 용도로 사용할 수 있었던 점, 감사패 제작이 위원회의 업무 범위를 벗어나는 것이라고 볼 수 없는 점, 업무추진간 발생한 비용 처리를 위해 피고인의 농협계좌에서 피고인을 포함한 각 임원들의 계좌로 이체가 되기도 하였던 점 등을 종합하여 볼 때 355,000원을 피고인 명의 국민은행 마이너스 계좌로 이체한 것은 보관방법의 변경으로 볼 여지가 있어 피고인의 개인적인 용도로 이체하였다고 보기 어렵고 달리 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수 없다. 따라서 군검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 군인등강제추행 부분 1) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 2) 이 법원에서 채택하여 조사한 증거, 즉 피해자의 일관된 진술 내용에 비추어볼 때 피고인이 피해자의 엉덩이를 툭툭 쳤을 가능성이 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합할 때 피고인이 성적인 의도를 가지고 피해자의 엉덩이를 쳤다는 점 및 피고인의 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인은 피해자뿐만 아니라 다른 병사들과 근무하는 동안 이 사건 이외에 성적인 의미의 신체접촉을 한 적이 없다. 당시 피해자 및 피고인의 위치 및 책상 구조, 넓이 등을 고려할 때 피고인의 어깨 등 신체가 피해자의 엉덩이 근처에 부딪혔을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 피고인이 책상에 앉아 있었고 피해자는 프린트 작업을 하기 위해 피해자의 옆에 서 있을 때 엉덩이를 쳤다고 진술하고 있으나 피해자의 성향과 피고인과의 관계를 고려할 때 피고인이 앉아 있는 상태에서 피해자에게 비키거나 부르는 등의 이유로 툭툭 친 행위를 피해자가 과장하여 불쾌하고 수치스러웠다고 진술하였을 가능성이 있다. 비록 엉덩이라는 부위가 사회통념상 성적인 의미를 가지는 부위라고 볼 수도 있으나 당시 상황 및 구체적 행위 태양, 피해자와의 관계 등을 종합하여 볼 때 엉덩이를 툭툭 쳤다는 사실만으로 성적인 의도가 있는 신체 접촉이라고 단정지을 수는 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제380조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.