서울남부지방법원-2017고단3322

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2009. 9. 2. 의정부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고, 2010. 9. 16. 의정부지방법원 고양지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받았으며, 2012. 12. 31. 서울중앙지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받고, 2015. 8. 28. 인천지방법원 부천지원에서 징역 1년 6월을 선고받아 2016. 12. 7. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범행사실] 피고인은 CCTV가 설치되어 있지 않은 미용실과 이발관에 손님으로 가장하여 들어간 다음 그곳 운영자나 다른 손님들이 놓아 둔 지갑이나 가방을 절취할 마음을 먹었다. 피고인은 2017. 6. 15. 12:35경 서울 강서구 C 소재 피해자 D가 운영하는 'E이발관'에서 "염색을 하러 왔다."며 들어가 침입한 후, 그곳 쇼파 옆 테이블 위에 있던 위 피해자 소유의 남성용 가방을 보고 위 피해자가 다른 손님의 머리카락을 손질하고 있는 사이 "현금을 찾아오겠다."고 하며 소지하고 있던 종이가방에 테이블 위에 있던 피해자 소유의 가방과 그 안에 있던 현금 44만원을 넣은 다음 가지고 가 이를 절취하는 등 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 30.까지 총 9회에 걸쳐 합 계 307만원 상당의 재물과 현금 등을 가지고 가 이를 절취하였다. [공소사실 중 "위와 같은 방법으로 미용실이나 이발관에 침입한 후" 부분은 삭제함] 증거의 요지 1. 범죄전력: 범죄경력조회회보서, 수사보고(판결문 사본 등 첨부), -판결문 사본 4부, 수사보고(피의자 출소일자 확인), 개인별 수용현황 1부 1. 피고인의 법정진술 1. F, D, G, H, I, J, K, L, M의 각 진술서 1. N에 대한 각 경찰 진술조서 1. -CCTV 영상 캡처 사진, 각 내사보고(발생장소 부근 CCTV 내사), 피의자 도주로 CCTV 영상 사진, 수사보고(3D 얼굴인식 검색시스템 활용 수사), 검색요청결과 8매, www피의자가 착용한 복장 사진, 내사보고(현장주변 추가 CCTV 확인 및 용의자 특정), 수사보고(사건현장 CCTV등 확인에 대하여), 수사보고(동대문경찰서 관내에서 발생한 여죄 CCTV 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조(누범절도) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형법 제35조 제2항의 누범가중 조항은 다음과 같은 이유로 적용하지 않는다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것, 이하 '특가법'이라고만 한다) 제5조의4 제5항은 "형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 "형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있다. 한편 형법 제8조는 "본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다."고 규정하고 있다. 이처럼 특가법 제5조의4 제5항은 문언상 '누범으로 처벌하는 경우'를 요건으로 하고, 법정형을 상습범에 관한 같은 조 제1항 내지 제4항에서 정한 형으로 처벌하도록 규정하였던 개정 전의 구법과 달리 법정형을 각 호의 구분에 따라 세분하면서 "가중처벌한다"고 규정하고 있다. 특가법 제5조의4 제5항 각 호의 법정형은 이미 누범으로 가중처벌할 것을 예정하여 정해진 것이어서 특가법 제5조의4 제5항 각 호의 법정형에 다시 형법 총칙상의 누범가중 조항인 제35조 제2항을 적용하면 동일한 사유로 법정형을 반복하여 가중하는 결과를 초래한다. 결국 특가법 제5조의4 제5항은 형법 제8조에서 정한 누범가중에 관한 '타 법령의 특별한 규정'이라고 보아야 한다. 따라서 특가법 제5조의4 제5항 제1호의 법정형에 다시 형법 제35조 제2항의 누범가중 조항을 적용하여 처단형을 정하지는 않는다.] 양형의 이유 범죄 전력, 다수의 피해자, 범행 경위와 범행 수법, 피해 금액, 기타 양형조건을 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 CCTV가 설치되어 있지 않은 미용실과 이발관에 손님으로 가장하여 들어간 다음 그곳 운영자나 다른 손님들이 놓아 둔 지갑이나 가방을 절취할 마음을 먹었다. 피고인은 2017. 6. 15. 12:35 경 서울 강서구 C 소재 피해자 D가 운영하는 'E이발관'에서 "염색을 하러 왔다."며 들어가 침입한 후, 그곳 쇼파 옆 테이블 위에 있던 위 피해자 소유의 남성용 가방을 보고 위 피해자가 다른 손님의 머리카락을 손질하고 있는 사이 "현금을 찾아오겠다."고 하며 소지하고 있던 종이가방에 테이블 위에 있던 피해자 소유의 가방과 그 안에 있던 현금 44만원을 넣은 다음 가지고 가는 등 별지 범죄일람표 기재 내용과 같이 2017. 6. 1.부터 2017. 6. 30.까지 위와 같은 방법으로 미용실이나 이발관에 침입하였다. 2. 판단 가. "형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람(이하 '3회 의 동종 징역형 전과가 있는 사람'이라고 한다)"이 누범 기간에 다시 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범하면서 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 특가법 제5조의4 제5항 제1호의 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 죄의 죄만 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있는 것이 원칙이다. 그러나 특가법 제5조의4 제5항 제1호가 3회의 동종 징역형 전과가 있는 사람이 누범 기간에 범한 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 단순절도를 범한 경우에도 3회 의 동종 징역형 전과가 있는 사람이 누범 기간에 야간주거침입절도범행을 범한 경우와 동등하게 취급하여 같은 법정형으로 처벌하고 있는 점에 비추어 보면, 단순절도의 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 이미 위 법조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 해석함이 타당하다. 만일 위와 같이 해석하지 아니하고 특가법 제5조의4 제5항 제1호에 규정된 죄 외에 별개로 주거침입죄가 성립한다고 해석하면, 3회의 동종 징역형 전과가 있는 사람의 야간주거침입절취행위에 대한 처단형보다 그 죄질이 더 무겁다고 볼 수 없는 3회의 동종 징역형 전과가 있는 사람의 주간주거침입절취행위에 대한 처단형이 더 무겁게 되는 불합리한 결과가 된다. 나. 이 법원에 채택 · 조사한 증거에 의하면, 피고인은 범죄일람표 내용과 같이 절취행위의 수단으로 미용실이나 이발관, 염색체험방 등에 침입한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 건조물이나 주거 침입행위는 특가법 제5조의4 제5항 제1호에 따른 죄에 흡수되고 그와 별도로 건조물침입죄 등을 구성하지 않는다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 1죄의 관계에 있는 각 특가법 제5조의4 제5항 제1호의 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.