서울서부지방법원-2016고단1733

범죄사실 1. 피고인 A, B의 공동범행 가. 피고인들은 2015. 2. 9.1) 서울 용산구 E에 있는 F 일식집에서 피해자 G에게 "4,000만 원을 빌려주면 피고인 A이 운영하는 2곳의 H 및 I에 있는 F 매장과 E 매장에 주류를 납품할 수 있게 하고, 20개월에 걸쳐 매월 200만 원씩 변제를 하겠다."라고 거짓말을 하였다. 1)증거목록순번3내지 5의 증거에 의하면,돈이 지급된 날짜는2.9.이고, 위돈의 담보를위한 약속어음발행 및공정증서 작성일자가2.12.이므로 공소장의 "2.12."는"2.9."의 오기임이 명백하다. 그러나 사실은 기존 주류업체인 J, K 등에 합계 7,000만 원 상당의 채무가 남아 있었고, 위 매장들의 운영이 어려워 K에서 E 매장의 신용카드 매출채권에 압류를 하는 등 돈을 갚지 못하여 채무독촉에 시달리던 상황이었으며, 피고인들은 신용불량자로 특별한 재산이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 기존 주류업체 채무를 변제하여 정상적으로 주류납품을 할 수 있게 하거나 매월 200만 원씩의 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 4,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인 A 피고인은 2015. 7. 초순경 위 F 일식집에서 피해자 L에게 "E 매장은 이자카야로 업종을 변경하여 운영할 것이니 5,000만 원을 빌려주면 E 매장을 포함하여 F 매장 3곳의 주류를 공급하게 해 주고, 20개월 동안 매월 250만 원씩을 분할하여 갚아주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 기존 주류업체인 J에 1,800만 원의 채무가 남아있어 변제독촉을 받고 있고, M에는 60,704,500원의 채무가 남아있었으며, E 매장은 약 7개월간 적자로 운영되고, 다른 2곳의 F 매장 역시 운영이 좋지 않은 형편이어서 주류업체를 바꿔가며 돈을 빌려 기존 채무를 돌려막고 있었고, E 매장이 명의대여자인 N 명의로 되어 있음을 기화로 피해자로부터 빌린 돈으로 기존 채무를 변제하고, H에 있는 F 매장 등 운영비와 피고인의 생활비로 사용할 생각이었으므로, 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 N 명의 우체국 계좌로 2015. 7. 6. 2,600만 원, 같은 달 14. 1,400만 원, 같은 달 20. 300만 원, 같은 달 24. 700만원 합계 5,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 증인 L, O의 법정 진술 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제5, 6회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서(G, L 대질부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 동업계약서, 입출금거래내역, 각 의정부지방법원 민사집행 사건기록(별권 자료) [피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단] 1. G에 대한 사기의 점 가. 주장 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 기망한 사실이 없고 변제 의사와 변제능력이 있었으므로 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것이다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 2) 앞에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 K의 채무 변제 및 E 매장의 운영자금으로 6,000만 정도가 필요하다고 판단하여 G에게 6,000만 원을 빌려줄 것을 요청하였으나 G이 4,000만 원만을 빌려주겠다고 하여 부족하다고 생각하였음에도 만연히 G에게 20개월에 걸쳐 매월 200만 원씩 변제할 것을 약속하고 돈을 받은 점, G은 돈을 빌려줄 당시 E 매장에 주류를 납품하던 K에 대한 채무로 신용카드 매출채권이 압류되는 등 어려움을 겪는 사정은 알고 있었으나 J에 대한 채무는 알지 못하였고, 피고인들로부터 K의 채무를 해결하고 E 매장의 운영자금으로 쓴다는 약속을 받고 돈을 빌려준 것인 점, 그런데 피고인들은 G으로부터 빌린 4,000만 원으로 K의 채무(당시 2,600만 원 정도) 중 일부인 1,500만 원만을 변제하고 차액은 2월 말까지 갚기로 약속하여 일시적으로 압류를 해제받고 E 매장에 대한 주류납품권을 G에게 넘겨주었으나 변제 약속을 지키지 못하여 결국 K가 2015. 3. 5.자로 다시 E 매장의 신용카드매출금채권을 압류한 점, 피고인들은 위 4,000 만원 중 1,075만 원을 J에, 500만 원을 피고인 A의 어머니 P의 대출금을 변제하는데 사용하였는바, J에 대한 채무가 E 매장의 임차보증금 (5,000만원)을 마련하기 위하여 발생한 것이나 위 차용금은 피고인 Al P 명의로 운영하는 H 매장을 담보로 빌린 것이고(이에 G이 H 매장에는 주류를 납품하지 못하였다), P의 대출금도 사실상 피고인 A E 매장에 투입한 돈이므로 위 채무의 변제가 시급한 상황은 아니었고 위 지출이 E 매장의 정상적 운영을 위해 꼭 필요하였다고 볼 수 없는 점, 위와 같이 E 매장 정상화 자금으로 4,000만 원도 부족한데 그 중 1,575만 원을 E 매장의 운영과 직접적인 관련이 없는 채무변제에 사용함으로써 결국 E 매장의 운영자금은 부족하였고, K의 압류로 신용카드매출대금을 회수하지 못하여 피고인들은 G에게 1회 200만 원을 변제하였을 뿐이며 돈을 빌린 다음 달부터 바로 월세도 납부하지 못하여 E 매장을 제대로 운영하지 못한 점, G이 피고인들의 경제적인 상황이나 E 매장의 운영 상황을 정확히 알았다면 피고인들에게 돈을 빌려주지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인들은 2016. 2.경 E 매장을 권리금 3,000 만 원에 양도하였는바, E 매장은 2015. 2. 이전부터 이미 영업이 잘 안되었고 G의 자금 투입후에도 사정이 좋아지지 않았으므로 2015. 7.경 E 매장을 타에 넘길 경우 받게 될 권리금으로 기존의 채무 및 G의 채무를 충분히 해결할 수 있었을 것으로 예상되지 않는 점 등을 종합하면, 비록 피고인 A의 주장처럼 G으로부터 돈을 빌린 후 피고인 BE 매장 매출금에서 임의로 600 만원 정도를 도박자금으로 사용하였다거나, Q으로부터 1,200만 원을 빌린 후 갚지 않아 Q 이 2015. 4.경 E 매장의 신용카드매출대금채권을 압류하는 등 후발적으로 어려운 사정이 발생한 점이 인정된다고 하더라도, 피고인들에게 G으로부터 돈을 받을 당시 편취의 미필적 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 2. L에 대한 사기의 점 가. 주장 L의 돈은 G과 B이 차용한 것이고 피고인은 돈을 빌리는데 관여한 바 없으며 다만 동업자인 G과 B이 빌려온 돈을 그들과 협의하에 E 매장의 운영에 사용하였을 뿐이다. 나. 판단 1) 앞에서 거시한 증거들 및 피고인이 제출한 증거자료들에 의하면, L R의 운영자로 피고인이나 B과는 친분이 전혀 없고 같은 주류업체에 근무하는 G의 주선으로 돈을 빌려주게 된 사실, L가 돈을 빌려주면서 E 매장의 명의상 사업주인 N과 거래약정서를 작성하였고 피고인에게 거래약정서상 연대보증을 요구하였으나 피고인이 이를 거절한 사실은 인정된다. 2) 그러나 앞에서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 G은 2015. 2.경 피고인들에게 4,000만 원을 빌려준 뒤 200만 원밖에 변제받지 못한 상황에서 다시 피고인들의 요청으로 2015. 5.부터 7.경 사이에 추가로 2,000여만 원을 빌려주었으나 E 매장의 상황은 나아지지 않은 점, 이에 G이 기존 대여금으로 E 매장 지분 중 35%를 취득하고 동업관계가 되었으나 E 매장의 운영은 피고인이 주도하였던 점, 피고인과 B, G은 E 매장의 활성화를 위해 2015. 6.경 업종을 바(BAR)로 변경하여 1개월 정도 운영하였으나 종업원 문제 등으로 운영상 어려움이 있자 폐업을 할 것인지 업종을 바꿀 것인지 논의 끝에 피고인이 업종을 초밥으로 바꾸면 성공할 수 있다고 자신감을 보여 업종을 초밥(S)으로 변경하기로 하였고 업종 변경을 위한 인테리어나 운영비용 등이 필요하자 결국 Gl L에게 주류 납품 등을 조건으로 대여를 요청하게 된 점, L로부터 돈을 빌릴 당시 G, B을 비롯하여 피고인도 함께 있는 자리에서 주류납품 및 변제조건 등이 협의되었고, E 매장 외에 H 및 I 매장은 피고인만이 주류납품을 결정할 수 있는데 L는 사전에 피고인의 안내로 위 두 매장을 둘러보고 피고인의 주류납품권 약속을 믿고 채권회수가능성이 있다고 판단하여 돈을 빌려주게 된 점, L는 비록 피고인이 거래약정서상 연대보증 요구는 거절하였으나 동업관계이므로 당연히 변제책임을 질 것으로 믿고 돈을 빌려주었다고 진술하고 있고, 피고인 또한 동업관계에서 발생한 L에 대한 차용금채무의 민사상 책임은 인정하고 있는 것으로 보이는 점, L가 대여한 돈은 대부분 바로 피고인이 실질적으로 사용하는 P의 농협계좌로 입금되었고 피고인이 자금집행을 담당하였는데 B의 Q에 대한 차용금 7,220,500원, J에 대한 대출금 잔액 1,800만 원의 변제 등을 비롯하여 E 매장의 월세, 운영자금 등으로 상당부분 지출된 것은 사실이나 E 매장의 매출은 확인할 자료가 없고, L에게 차용금에 대한 1회의 변제도 이루어지지 않았으며, E 매장(S)은 2015. 8.경부터 거의 폐업상태에 이른 점, H 매장의 경우 피고인이 2015. 12. 경 영업부진을 이유로 폐업하였으며, I 매장의 경우도 2015. 12.경 사장의 항의 등을 이유로 주류 납품이 중단된 점, Q의 신용카드매출대금채권에 대한 압류는 2015. 7. 30. 해제되었고, K의 경우 2015. 7.경 기존의 변제 및 채권 압류를 통한 회수 등으로 채무가 얼마 남지 않은 상황이었음에도 피고인은 K의 압류를 해결하지 않아 결국 2016. 2. 경에야 압류가 해제된 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 이 건 차용과 관련하여서도 미필적으로 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다(다만 L에 대한 사기범행을 피고인의 단독범행으로 의율한 것에는 의문이 있다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범가중 (피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 0 불리한 정상 * 피고인들 공통 : 피해자 별로 편취금액이 크고 피해가 대부분 회복되지 못한 점 * 피고인 A:E 매장을 가장 주도적으로 운영한 자로서 매장을 정상적으로 운영할 능력이 부족함에도 계속하여 돈을 빌리고 빌린 돈 중 3,000만 원에 가까운 돈을 E 매장의 운영자금과는 관계없는 J의 대출금 변제나 P 명의로 자신이 투입한 돈의 반환 등에 사용한 점 * 피고인 B: 범행 태양은 다르나 사기죄로 징역 1년의 실형과 2회의 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점, E 매장 매출금을 도박자금으로 사용한다거나 개인적인 차용으로 E 매장의 카드매출대금채권이 압류되도록 하는 등 E 매장의 상황을 악화시키는 데 기여한 점 0 유리한 정상 * 피고인들 공통 : 미필적 고의로 범행을 한 경우에 해당 * 피고인 A: 동종 전과 및 1990년 이후 징역형을 선고받은 전력은 없는 점, L에 대한 대출금 사기의 경우 사실상 G과 B도 같이 책임을 져야하는 점 * 피고인 B : 범행을 인정하고 반성하고 있으며, 피해자 G이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 위와 같은 각 정상에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인들에게 유리한 정상을 감안한다고 하더라도 실형 선고는 불가피하다고 판단된다. 다만, 현재까지의 재판경과에 비추어 피고인들이 증거를 인멸하거나 도주할 우려가 있다고 보기는 어려운 점, 피고인 A의 경우 피해자들에 대한 변제나 합의를 위한 기회를 부여할 필요가 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하여 피고인들을 법정구속하지는 않는다.