창원지방법원마산지원-2017고단344

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 1. 13. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받고 2017. 1. 30. 순천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 피고인은 2017. 4. 3. 20:00경 창원시 마산회원구 C에 있는 D모텔 805호실 내에서, 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함) 1회 투약분인 약 0. 03g을 생수에 희석하여 일회용 주사기를 이용하여 왼쪽 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 경찰 압수조서, 압수목록 1. 마약류예비실험결과보고서, 마약감정서 1. 수사보고(추징금액 산정) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 누범 확인 및 동종전과 판결문 첨부) (피고인과 변호인은 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 각 경찰 압수조서, 압수목록, 마약류예비실험결과보고서, 마약감정서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장하나 아래 '피고인 및 변호인의 주장'란에서 보는 바와 같이 그 주장은 이유 없다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [검사는 압수된 증 제2호증에 관한 몰수를 구하나, 피고인이 소지하고 있던 비어 있는 1회용 주사기 8개는 이 사건 범행에서 사용된 주사기가 아니므로(피고인은 검찰에서 이 사건 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 투약한 후 사용한 주사기는 위 모텔의 비상계단 옆 창문 밖으로 버렸다고 진술하였다), 이를 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문에 따라 몰수할 수 없다] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 경찰관들이 영장 없이 위법하게 피고인을 체포하였거나 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 상태에서 위법하게 긴급체포했으므로, 그 이후에 채취한 소변에 기한 마약감정서 등은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 피고인이 마약을 투약하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 경찰관 E, F 등은 2017. 4. 4. 피고인이 마약을 투약하였다는 제보를 받고 같은 날 12:25경 피고인이 투숙하고 있던 창원시 마산회원구 C에 있는 'D모텔'로 갔다. 당시 피고인은 위 모텔 805호에 투숙 중이었는데, 경찰관들은 위 모텔 주인에게 창문에 방범창이 설치되어 있지 않다는 사실을 확인하고 마약을 투약한 상태에서 경찰관들이 방문을 두드릴 경우 피고인이 창문에서 뛰어내릴 것을 우려하여 모텔 주인에게 방문을 열쇠로 열어줄 것을 요구하였다. 2) 경찰관 E 등은 위와 같이 열린 문을 통하여 모텔 방 안으로 들어갔고, 경찰관 F는 들어가지 않고 문 앞에서 기다리고 있었다. 경찰관 E은 피고인에게 마약을 투약하였다는 제보가 들어왔으니 마산동부경찰서에 동행하여 간이시약검사를 할 수 있는지 물었다. 이에 피고인은 처음에는 영장을 요구하였으나, 제보가 들어왔기 때문에 확인해 봐야 하니 임의동행할 수 있겠는지 묻자 체념하는 듯한 태도를 보이며 알겠다고 대답하였다. 3) 당시 피고인은 혀와 입술을 날름거리고, 눈이 충혈되고 약간 풀려있었으며, 횡설수설하는 등 마약을 을 투약하였다고 의심할 만한 상태였다. 4) 경찰관 E은 피고인에게 동행에 응하지 않을 수 있고, 원하는 경우 퇴거할 수 있다고 고지해주었다. 피고인은 스스로 자신의 가방에 소지품을 챙긴 후 모텔 방에 함께 있던 친구 G과 경찰관들을 따라서 차량에 탑승하였고, 당시 경찰관들이 피고인을 억지로 잡아끌거나 수갑을 채우는 등 강제력을 행사하지 않았다. 5) 마산동부경찰서에 도착한 후 피고인은 '경찰관으로부터 임의동행을 요구받고 이를 거부할 수 있음은 물론 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지받았으며 스스로 임의동행에 응하였다'는 내용의 임의동행동의서에 이름을 기재하고 무인을 날인하였다. 그리고 피고인의 동의를 받아 소변을 채취하였고, 채취한 소변으로 간이시약검사를 하자 필로폰 양성 반응이 나왔다. 이에 경찰관 E, H, F, I은 2017. 4. 4. 14:41경 피고인을 긴급체포하였다. 6) 피고인에 대하여 2017. 4. 6. 구속영장이 발부되어 같은 날 피고인은 구속되었다. 다. 판단 위 인정 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 경찰관들은 모텔 주인에게 방범창이 설치되어 있지 아니함을 미리 확인하였는데, 만일 피고인이 마약을 투약하여 환각 상태에 있는 경우 경찰관들이 문을 열어줄 것을 요구하면 8층에서 뛰어내릴 가능성을 배제할 수 없고, 그러한 경우 피고인의 생명·신체에 중대한 위해가 가해질 것으로 충분히 추단할 수 있는 점, 이에 경찰관들은 모텔 주인에게 열쇠로 피고인이 투숙하고 있던 방문을 열어줄 것을 요청하였던 점, 경찰관들은 피고인에게 마산동부경찰서까지 동행하는 것은 강제적인 것이 아니고, 동행에 거부할 수 있고 원하는 경우 퇴거할 수 있다고 고지하여 주었던 점, 경찰관들이 피고인을 억지로 잡아끌거나 수갑을 사용하는 등 강제력을 행사한 적이 없고, 피고인은 스스로 소지품까지 챙겨 경찰관들을 따라갔던 점, 피고인이 마산동부경찰서로 이동할 때나 도착하여 소변을 채취하여 간이시약검사를 할 때까지 퇴거를 요구하였으나 경찰관들이 이를 강제로 막았다고 볼만한 사정도 전혀 없는 점, 피고인은 임의동행동의서에 별다른 이의를 제기하지 않고 스스로 기명하고 무인하였던 점, 피고인은 마약 범죄로 11회 실형을 선고받는 등 마약 범죄로 수사와 재판을 받은 경험이 다수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 자발적 의사에 따라 마산동부경찰서로 동행한 것이어서 경찰관들이 피고인을 실질적으로 체포하였다고 볼 수 없고, 피고인에 대한 임의동행 절차는 적법하였다고 보는 것이 타당하다. 설령 경찰관들이 피고인이 투숙하고 있는 모텔 방문을 열었던 것에 다소 잘못이 있었다고 하더라도, 피고인은 당시 마약을 투약한 상태에서 그 증상이 유지되고 있는 상태였으므로 피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성이 전혀 없다고 할 수 없는 점, 경찰관들이 모텔방에 들어간 후 이루어진 임의동행과 긴급체포 과정에는 앞서 본 바와 같이 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없고 피고인은 이후 법관이 발부한 구속영장에 의하여 적법하게 구금된 점, 필로폰 투약 범행은 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호에 의하여 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 해당하는 것으로서 국민과 사회의 신체적·정신적 건강에 심각한 해악을 야기하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 일정한 거주지에 거주하지 않고 모텔에 투숙 중이었는데 시일의 경과에 따라 피고인의 신체에서 마약 성분이 희석·배설됨으로써 증거가 소멸될 위험성이 농후하였으므로 달리 증거수집 방법도 마땅하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 잘못은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하게 될 것이라고 보는 것이 타당하다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 4년 6월 [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) > 특별가중영역(1년~년6월) [특별가중인자] 상습범인 경우, 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 2. 선고형의 결정 피고인은 동종 범죄로 총 11회의 실형 처벌 전력을 포함하여 총 12회 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인은 2016. 1. 13. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받고 2017. 1. 30. 그 형의 집행을 종료하여 누범 기간 중이었음에도 그로부터 2달 만에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.