부산지방법원-2011고합548

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2009. 6. 30. 울산지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2010. 11. 16. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 G은행이 100% 지분을 가지고 있는 주식회사 H(이하 'H'이라고 한다)의 대표이사로서 H이 추진하던 도시개발사업의 계획 수립 및 시행, 공사 계약 체결, 회사 자금 관리 및 집행 등의 업무를 총괄하였던 사람이다. 피고인 B은 위 A의 동생으로 2010. 1. 11.부터 주식회사 I(이하 'I'이라고 한다)의 대표이사로 근무하며 I의 공사 현장 관리 및 자금 집행 등의 업무를 담당하였던 사람이다. 1. 피고인 A 가. J지구 도시개발사업 토공사 관련 횡령 피해자 H은 2005. 12. 22.경 J지구 도시개발사업조합으로부터 J지구 도시개발사업[경북 경주시 K 및 L 일원 약 556,160m²(약 168,238평)의 부지를 주거지역 등으로 개발하는 사업]과 관련한 각종 인·허가 업무 및 토목공사 부분을 일괄 수급받아 2006년 하반기부터 위 도시개발사업의 토목공사 등을 시행하게 되었다. 피고인은 2007. 12. 초순경 위 도시개발사업 현장사업소장인 M으로부터 위 부지정지작업에 필요한 토사를 한국철도시설공단 영남지역본부로부터 무료로 반입받을 수 있다는 보고를 받게 되었다. 이러한 사실을 알게 된 피고인은 피해자 H의 도시개발사업을 총괄하는 본부장이자 위 I을 실질적으로 운영하던 N과 공모하여 위 토목공사 중 토공사 부분을 피해자 H이 I에 하도급을 주되 공사대금을 과다지급하여 피해자 H의 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 1. 31.경 부산 동구 O 소재 피해자 H 사무실에서 피해자 H이 I에 위 토목공사 중 토공사 부분을 65억 7,800만 원에 하도급을 주는 내용으로 계약서를 작성한 후 I로 하여금 토공사를 담당하도록 하였다. 그러나 사실은 I이 위 경주 도시개발사업 현장에서 실제 담당한 토공사는 거의 없었고 설령 있다고 하더라도 위 토공사 중 85%가량의 비용이 소요되는 토사반입은 무료로 이루어졌던 관계로 피해자 H이 그 부분에 대하여는 공사대금을 지급할 필요가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 H의 대표이사로서 회사 자금을 관리하던 중 2008. 4. 28.부터 2008. 12. 24.까지 사이에 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 I에 토사 반입 대금 명목으로 합계 1,780,540,440원을 지급해주었다. 이로써 피고인은 위 N과 공모하여 피해자 H의 자금을 횡령하였다. 나. 정당한 비용 지출 등을 가장한 횡령 피고인은 2009. 7.경 위 H 사무실에서 합자회사 P(이하 'P'라고 한다)와는 부가가치세 포함 1억 1,000만 원에, 주식회사 Q(이하 'Q'이라고 한다)와는 부가가치세 포함 5,500만 원에 각각 R지구 도시개발사업 설계변경 용역 계약을 체결하였다. 그러나 사실 위 P 및 Q에는 위 용역계약에 따른 부가가치세만 지급하고 나머지 금원은 피고인의 개인 채무에 변제할 생각이었다. 피고인은 2009. 9. 중순경 대전 동구 대전역 부근 상호불상 식당에서, 피해자 H 개발이사 S로부터 위 P 등에 지급할 용역대금 명목으로 1억 6,500만 원을 건네받아 보관하던 중 2009. 9. 15. 위 금원 중 1억 5,000만 원을 피고인의 개인 보증채무 변제에 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 위와 같이 횡령한 것을 비롯하여 2007. 6. 13.경부터 2010. 8. 2.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 18차례에 걸쳐 피해자인 H의 자금 합계 971,442,416원을 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2010. 3. 29. 부산 부산진구 범천동 소재 우리은행 범천동 지점에서, 피해자인 I의 법인 자금을 업무상 보관하던 중 위 A의 개인 채무 변제를 위하여 위 A의 채권자인 나라신용정보 주식회사로 3,000만 원을 송금하였다. 피고인은 위와 같이 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 5. 25.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해자인 I의 자금 합계 1억 9,700만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 T, U, B, C의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 V의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 W, X의 각 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 AA의 진술기재, 제14회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 기재 1. V, M, W, X, Y, AD, AE, Z, B, AF, AG, AH, AI, AJ, AB, AA, S, C, AK, AL, AM, AN, AC, AO, AP, AQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. V, M, V, B, AF, AJ의 각 진술서 1. 도급계약서 사본, 각 하도급계약서 사본 6부, 각 대외발신공문철, 사토반입확인서 및 반입일지 6부, I에 대한 하도급공사대금 지급 내역 1부, 부산은행 통장 사본 2매, 자기앞수표 지급현황 1매, 가지급금상환 H 통장으로 입금내역 1매, 우리은행 통장사본 5매, G은행 통장사본 2매, 청구 및 지출결의서 1매, 영수증(송금영수증) 1매, 계정별원장(가지급금) 3매, 기성청구서 1부, 사토반입현황 및 사토반입확인서 각 1부 1. 각 청구 및 지출결의서, 타행송금의뢰확인증 3매, 대표이사 주임종단기대여금 내역, 거래처 원장, 매입세금계산서 사본, 입금확인증 2매 및 H 명의 하나은행 거래내역 1매, 요구불거래내역의뢰 조회표 18매, I 하나은행 거래내역 4매, AE 부산은행 거래내역 4매, AE 국민은행 거래내역 24매, 수표발행 사본 2매, 수표입금전표 및 수표사본앞뒷면 사본 각 2매, 집계표 및 거래명세표 3매, ㈜동부건설중기 명의통장 사본, 입금영수증 및 무통장입금증 사본 6매, (무통장)입금증 사본 2매, ㈜I 명의의 ㈜동부건설중기 미지급금에 대한 해명서 1부, I 입출금 내역, 수표발행사본 2매, AE 국민은행 거래내역(500만 원 이상) 1부, ㈜I, AR, AA와의 거래내역 각 1부, 계정별 원장 및 송금영수증 사본 각 1부, AI 명의 국민은행계좌(AS 및 AT)의 거래내역 각 1부, AU 국민은행계좌(AV) 거래내역 1부, AW 국민은행계좌(AX) 거래내역, 동부건설중기 농협계좌 749-01-35537의 거래내역 1부, 우리저축은행에 대한 2억 5천만 원 변제내역 1부, 우리저축은행에 대한 1억 5천만 원 변제내역 1부, 용역계약서, 수금내역서 각 1부, 자기앞수표 지급내역(국민은행 좌동지점) 1매, 자기앞수표 사본 앞뒷면 58매 및 거래일 전후 1개월간 거래내역 4부, 금융거래정보 회신 내역 1부, ㈜H 발행 자기앞수표 집계표 1부, ㈜H 발행 자기앞수표 추적결과 1부, 금융거래조회회보서, 전표 및 자기앞수표 사본 앞뒷면 일체, AY 변호사의 사무장 진술서, 자기앞수표 사본 앞뒷면 6매, 통장사본 1부, 계정별 원장 등 1. 나라신용정보에서 회신한 채무변제 내역서, ㈜Q 명의의 국민은행계좌(AZ)의 2010. 1. 1.~2010. 10. 31.의 거래내역, 자기앞수표 사본 앞뒷면 2매, 입금전표(수표발행전표 2매) 1. H 법인등기부등본, 주식회사 Q 법인등기부등본, Q 대표이사 및 등재이사 현황 1부 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 수사보고서(A에 대한 판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제1의 가항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제1의 나항 기재 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택] 나. 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 판시 제2항 별지 범죄일람표 중 순번 3번 기재 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가항 기재 업무상횡령 부분 가. 주장의 요지 피고인은 I이 피해자 H로부터 J지구 도시개발사업 토공사를 하도급받을 받을 당시 위 회사가 형인 망 N이 설립하여 운영하고 있다는 사실을 알지 못하였고, 피해자 H이 위 토공사의 하도급업체로 I을 선정함에 있어 피고인이 관여한 바는 없다. I은 정상적인 절차를 통해 위 토공사의 하도급업체로 선정되었고, 하도급계약 체결 후 공사현장에 현장소장 Y 등을 상주시키며 외부에서 토사를 반입하고 현장 내 성토작업을 하는 등 실제 공사를 수행하였으며, 이에 피해자 H은 별지 범죄일람표 기재와 같이 해당 기성금을 I에 지급한 것이다. I이 위 토공사를 수행함에 있어 일부 무상으로 반입되는 토사가 있어 피고인은 이러한 사정을 반영하여 당초 약정된 하도급대금을 대폭 삭감하여 I에 공사대금을 지급하였고, I에 지급하지 않아도 될 공사대금을 피해자 H의 자금으로 지출한 적은 없다. 따라서 피고인은 I에 적법한 하도급계약에 따른 공사대금을 지급한 것일 뿐 피해자 H의 법인자금을 횡령한 것이 아니다. 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 하더라도 가적치·소운반 등의 비용에 해당하는 금원은 횡령액에서 공제되어야 한다. 나. 판단 1) 증거에 의하여 알 수 있는 아래 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 피해자 H과 I 사이의 하도급계약 체결 당시 자신의 형인 망 N(2010. 1. 12. 사망)이 하수급자인 I의 실제 운영자라는 사실을 알고 있었고, 피고인과 망 N이 공모하여 하도급계약의 형식을 빌려 H의 자금을 무단인출한 사실을 인정할 수 있다(피고인이 임무에 위배하여 부당한 하도급계약을 체결하고 그 계약을 이행함으로써 피해자 H에게 재산상의 손해를 가하였다고 볼 여지도 있으나, 피고인과 I 또는 망 N의 관계, 하도급계약 체결 경위와 내용, 계약의 이행 및 하도급대금의 지급 내역 등의 여러 사정을 종합하면 피고인은 자신이 업무상 보관하는 회사의 자금을 개인자금과 같이 사용·처분하기 위한 수단으로 하도급계약의 형식을 이용한 것에 불과하다고 인정되므로, 업무상배임죄가 아닌 업무상횡령죄가 성립한다). 가) 피고인의 형인 망 N과 동생인 상피고인 B 등 피고인의 형제들은 I이 설립되기 이전부터 피해자 H 등과 같은 G은행의 건설 관련 특수목적법인 또는 관계회사의 임직원으로 수년간 근무하였고, 피고인도 2002년 이전부터 BA회사 등 G은행의 특수목적법인 또는 관계회사의 임직원으로 근무하다가 2002년경 피해자 H의 임원으로 자리를 옮긴 다음 2003. 12.경부터 2011. 2.경까지 피해자 H의 대표이사로 재직하였다. 나) 피해자 H은 2005. 12.경 J지구 도시개발사업조합으로부터 J지구 도시개발사업 중 토목공사 등 일부 공사를 수주하였는데, 망 N은 그 수주 과정에 깊숙이 관여하였을 뿐 아니라 수주 이후에도 사업의 진행에 직·간접적으로 개입하였고, 위 J지구 토목공사가 본격적으로 시작된 직후인 2007. 3.경 내연녀 AE을 명목상의 대표이사로 내세워 I을 설립하였다. 다) 한편 피해자 H의 현장소장 등 임직원은 위 J지구 토목공사의 부지정지작업에 필요한 토사를 구하기 위하여 상당한 노력을 기울이던 중 2007. 11.경 인근의 경주고속철도 노반시설공사현장에서 상당량의 토사를 무상으로 반입할 수 있다는 사실을 알게 되었다. 이에 현장소장 M 등은 피해자 H의 업무보고 등을 통해 피고인과 망 N 등에게 그러한 토사 반입 관련 사항을 보고하였고, 피고인과 망 N은 토사 무상반입 추진을 지시하였다. 라) 그에 따라 피해자 H은 2007. 12. 7.경 한국철도시설공단에 경주고속철도 노반시설공사현장에서 토사를 지원하여 달라고 요청하여 2007. 12. 14.경 한국철도시설공단으로부터 '2007. 12.경부터 162,618m³ 상당의 토사 제공이 가능하고 이후에도 요청에 따라 추가로 토사를 무상제공할 수 있다'는 취지의 회신을 받았고, 실제로 그 무렵 회신 내용과 같은 양의 토사가 무상으로 반입되었다. 그 이후에도 피해자 H은 한국철도시설공단에 추가로 토사 지원을 요청하여 2008. 2. 14.경 269,055m³ 상당의 토사를 무상으로 제공받았다. 마) 피해자 H은 위와 같이 한국철도시설공단으로부터 무상으로 토사를 제공받고 있던 중인 2008. 1. 31. I과 사이에 토사반입을 포함한 토공사 부분(이하 '이 사건 토공사'라 한다)을 I이 대금 59억 8,000만 원에 하도급 받아 시행하는 내용의 계약(이하 '이 사건 토공사 하도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 계약에 따르면, I은 토사깎기, 토사운반, 토사쌓기, 표토제거, 규준틀 설치, 기존 구조물 철거 등의 작업을 수행하고 공사대금으로 59억 8,000만 원을 지급받는데, 총 공사대금의 약 83%에 이르는 49억 8,700여만 원은 토사운반에 소요되는 비용이고, 그 토사운반 비용 중 49억 8,000만 원이 순성토 비용(외부에서 토사를 반입하는 비용)이며, 나머지 700여만 원은 사업장 내에서 덤프트럭 등으로 토사를 운반하는 비용으로 산정되어 있었다. 피해자 H로서는 경주고속철도 노반시설공사현장 등에서 무상으로 반입되는 토사에 해당하는 비용을 I에게 하도급대금으로 지급할 하등의 이유가 없음에도, 이 사건 토공사 하도급계약은 외부에서 반입되는 토사 전부가 유상으로 제공되는 것을 전제로 I에 하도급대금을 지급하는 내용으로 되어 있었고, 무상으로 반입되는 토사에 상응하는 대금을 면제하거나 지급된 대금을 피해자 H에 반환하기로 하는 이면약정은 없었다. 이러한 계약의 주요 내용은 망 N의 지시에 따라 정해졌고, 피고인이 피해자 H의 대표이사 지위에서 최종적으로 계약의 체결을 승인하였다. 당시 J지구는 R지구와 함께 피해자 H의 핵심 사업지로서 경영진이 상당한 관심을 가질 수밖에 없는 현장이었고, I이 하도급 받은 토공사 부분도 피해자 H이 수주한 전체 공사에서 적지 않은 비중을 차지하고 있었다. 피고인은 피해자 H의 개발사업팀장 등에게 이 사건 토공사를 I이 하도급 받을 수 있도록 협조하라고 요청하는 등 하도급계약의 체결에 직접 개입하였다. 바) 한편 피해자 H은 2007. 12. 12.경부터 한국철도시설공단으로부터 무상으로 토사를 제공받기 시작하여 무상반입 토사량이 2008. 4. 15. 무렵에는 약 400,000m³, 2008. 6. 8. 무렵에는 약 536,355m³에 이르렀고, 그 외에도 대구-포항간 고속도로 공사현장, 경주 시내의 아파트 공사현장 등에서 무상으로 토사가 반입되어 이 사건 토공사에 필요한 외부반입 토사의 거의 대부분이 무상반입 토사로 충당되었다. 그리고 이 사건 토공사와 관련한 장비업체 및 공사인부의 선정과 관리·감독 등의 업무의 대부분은 피해자 H의 임직원이 수행하였고, 그러한 장비나 인부의 운영과 관련한 비용(장비대, 유류대, 인건비 등)은 피해자 H이 I을 통하지 않고 장비업체나 인부 등에게 직접지급하는 방식으로 처리하였다. 사) 그럼에도 I은 자신이 장비업체 및 공사인부 등을 동원하여 외부에서 유상으로 토사를 반입한 것처럼 순성토 비용, 자재비, 노무비 등을 공사대금으로 산정하여 기성금청구를 하였고, 피해자 H은 2008. 4. 28.부터 2008. 12. 24.까지 사이에 별지 범죄일람표 각 횡령금액에 해당하는 금원을 I에 대한 순성토(토사운반) 비용 명목으로 지급하였다. I은 이 사건 토공사를 수행할 만한 인력을 현장에 배치하지도 않았고 기성금 청구 등의 업무도 피해자 H의 직원이 담당하여 처리하였다. 아) 피해자 H의 현장소장 등 일부 임직원은 이러한 계약 체결 및 이행 과정의 문제점을 지적하면서 피고인과 망 N이 I의 배후에 있다는 의혹을 제기하였고, 그에 따라 피해자 H과 I 사이에 여러 번에 걸쳐 하도급대금을 감액하는 변경계약이 체결되었다가 최종적으로 대금을 3,856,490,000원으로 감액하는 변경계약이 체결되었으나, 앞서 본 바와 같이 무상으로 반입된 토사가 유상으로 반입된 것처럼 허위로 기성금청구를 하고 지급하는 행태는 지속되었다. 그 과정에서 I에 지급된 자금이 피해자 H의 용도로 사용되거나 피해자 H에게 반환된 정황은 없었다. 자) 피고인은 피해자 H의 대표이사로 수년간 재직하면서 G은행의 건설 관련 사업에 상당한 기여를 하였으나 정작 피해자 H의 지분은 보유하지 못한 전문경영인에 불과하였고 망 N도 비슷한 처지였다. 그리고 피해자 H은 주요 자금의 집행과 관련하여 G은행의 통제를 받고 있었기 때문에 피고인과 망 N이 피해자 H의 자금을 운용하는 데에는 상당한 제약이 따르고 있었다. 피고인과 망 N으로서는 I이라는 별도 회사의 설립과 하도급 공사의 발주를 통해 그러한 제약에서 벗어나 피해자 H의 자금을 운용·처분할 수 있는 계기를 마련할 여지가 있었다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 토공사 하도급 계약 체결 당시부터 피고인과 망 N이 I의 실제 운영자라는 의혹이 제기되고 있었고, 실제로 망 N의 사망 직후에 피고인의 동생인 상피고인 B이 대표이사로, 피고인의 처와 처남 등이 이사 등의 임원으로 각 등재되어 I의 경영에 관여하기도 하였으며, 피고인이 2008. 7.경 대표이사 가지급금을 변제하기 위하여 망 N을 통해 I의 계좌에서 피해자 H의 계좌로 5억 원가량을 송금받기도 하였다. 2) 한편 이 사건 토공사 하도급계약에 기하여 I에게 실제 지급된 금원은 순성토(토사운반) 비용 명목이었고 피고인이 주장하는 가적치·소운반 비용(공사부지 내에서 임시로 토사를 쌓거나 운반하는 작업에 소요되는 비용) 명목은 아니었던 점, 이 사건 토공사 하도급계약에 의하더라도 피해자 H이 가적치·소운반 비용을 I에게 별도로 지급할 의무는 없는 점, I이 실제로 가적치·소운반 작업을 수행하였다고 볼 만한 객관적 자료가 없고, 오히려 공사현장 내에서의 작업에 투입된 장비와 인력에 대한 비용은 피해자 H이 그 장비업체나 인부들에게 직접지급하는 방식으로 결제된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 별지 범죄일람표 기재 횡령금액 전부를 피고인의 횡령행위로 인한 이득액으로 인정할 수 있다. 2. 판시 제1의 나항 기재 각 업무상횡령 부분 가. 별지 범죄일람표 중 순번 1번에 대한 주장 1) 주장의 요지 피해자 H은 G은행의 지시에 따라 R지구 도시개발사업을 수행하고 있었는데, 당시 R지구 도시개발사업 조합 측에서 민사소송, 행정소송, 형사 고소, 고발 등 각종 법률분쟁을 야기하여, 피고인은 G은행의 지시에 따라 R지구 도시개발사업을 둘러싼 각종 법률분쟁을 해결하기 위해 피해자 H 명의로 2007. 6.경 법무법인 D의 사무국장 AQ와 사이에 R지구 도시개발사업에 관한 법률자문용역계약을 체결하고, 대표이사 가지급금 형태로 AQ에게 그 용역비로 1억 1,000만 원을 지급한 것이므로, 피고인이 위 금원을 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2) 판단 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AQ는 "실제 피해자 H과 사이에 R지구 도시개발사업 관련 업무 고문용역계약을 체결한 사실이 없고, 당시 아파트 분양대금이 부족하여 피고인에게 도와달라고 하자 형식적으로 용역비를 1억 1,000만 원으로 하여 용역계약서만 작성한 것으로, 위 용역계약에 따라 실시계획변경 업무 등을 수행한 적도 없다."라고 진술한 점(2011고합548호 증거기록 제3권 제3193면, 제3194면), 실제 AQ가 위 용역계약에 따라 용역 업무를 수행한 적은 없었던 것으로 보이고, 관련자들의 진술도 이에 부합하는 점, 피고인이 자신의 지위를 이용하여 피해자 H의 자금을 AQ에게 송금함에 있어 피해자 회사와 사이에 이자나 변제기의 약정을 하지 않았고 차용증을 작성하지도 않았던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 용도가 아닌 AQ의 아파트 구입비용 제공을 위하여 피해자 H의 법인자금을 지출하였다고 봄이 상당하고, 이러한 행위는 불법영득 의사의 발현으로서 횡령행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 별지 범죄일람표 중 순번 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11번에 대한 공통주장 1) 주장의 요지 피고인은 BB 골프장 건설사업과 관련된 형사사건[울산지방법원 2008고합374, 2009고합15(병합), 부산고등법원 2009노514호]에 관하여 담당변호사로 법무법인 D 및 AY 변호사를 선임하고 위 각 순번 기재와 같이 변호사비용을 지급한 것인데, 위 형사사건은 G은행과 피해자 H이 BB 골프장 건설사업을 추진하는 과정에서 발생한 사건으로, G은행 및 피해자 H의 업무와 관련이 있어 피해자 H의 법인자금으로 변호사비용을 지출하게 되었다. 당시 AY 변호사는 G은행의 임원인 T와 AP을, 법무법인 D는 피고인을 각 변호하였는데, 지출한 변호사비용의 대부분은 G은행의 임원인 T와 AP을 변호한 AY 변호사에게 지급되었고, 이는 피해자 H의 주주인 G은행의 지시에 따라 이루어진 일이다. 따라서 피고인은 위 금원을 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2) 판단 가) 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 나) 기록에 의하면, 검찰은 2008. 12.경 "G은행의 이사 T, G은행 대표이사 AP 등이 공모하여 BB 골프장 건설사업을 추진하는 과정에서 골프장 건설사업의 타당성 조사 등을 하지 않고 G은행 임직원들의 친척들의 명의를 빌려 골프장 용지를 구입하기로 한 다음 위 구입토지에 대한 채권확보를 위한 최소한의 조치도 취하지 아니한 채 토지 구입을 위한 계약금으로 대출하는 형식으로 G은행의 자금을 사용함으로써 업무상 임무에 위배하여 G은행에 재산상 손해를 가하고, 위 AP과 피고인이 공모하여 위 BB 골프장 건설과 관련된 각종 인·허가 절차를 처리할 수 있는 권한을 지닌 공무원인 BC군수 BD에게 인·허가 절차에 협조해 줄 것을 청탁하면서 2억 5,400만 원의 뇌물을 교부하였다."라는 등의 범죄사실로 피고인, AP, T 등을 기소한 사실, 제1심법원은 2009. 6. 30. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 T에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년, AP에 대하여 징역 4년, 피고인에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년이라는 판결[울산지방법원 2008고합374, 2009고합15(병합)]을 선고하였고, 제2심법원은 2009. 12. 3. 피고인의 항소를 기각하는 판결(부산고등법원 2009노514호)을 선고한 사실, 피고인과 AP 등은 법무법인 D와 AY 변호사를 위 형사사건의 변호인으로 선임한 다음 피해자 H의 자금으로 변호사비용을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 부분 변호사비용은 피고인 및 G은행 임원인 T와 AP의 개인적인 위법행위와 관련된 비용일 뿐이고 피해자 H이 부담할 비용이라고 할 수 없으므로, 피고인이 피해자 H의 자금으로 위 변호사비용을 지출한 행위는 불법영득 의사의 발현으로서 횡령죄에 해당한다. 설령 위 형사사건의 변호사비용을 지출함에 있어 G은행의 지시 내지 승인을 받았다고 하더라도, 주식회사는 그 구성분자인 주주와 독립한 별개의 권리주체로서 그 이해관계가 반드시 일치하는 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 회사의 업무집행과 무관한 대표이사 내지 주주 개인의 형사사건을 위하여 변호사비용을 회사자금으로 지출하는 것이 위법한 이상 이러한 사정은 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 별지 범죄일람표 중 순번 8, 9, 10번에 대한 공통주장 1) 주장의 요지 피고인은 AY 변호사, BE 변호사 등에게 피해자 H의 업무와 관련된 변호사비용, R지구 도시개발사업 자문료 등을 지급하는 과정에서 피해자 H의 자금이 부족하여 부득이 법인의 계좌를 이용하지 못하고 해당 경비를 피고인이 먼저 지출한 후 회사로부터 위 각 순번 기재와 같이 정산받은 것이고, 당시 피고인은 피고인의 처 AJ을 통하여 그 지인 AI 등으로부터 돈을 빌려 해당 비용으로 사용한 뒤 회사로부터 위 각 순번 기재와 같이 정산받으면 그 돈을 지급받아 AI 등에게 상환해주었다. 따라서 피고인은 위 금원을 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2) 판단 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 회사 자금의 인출 경위, 인출 과정에서 거친 내부 절차, 인출 이후 자금의 행방이나 사용처 등을 종합하면, 피고인이 위 각 순번 기재와 같이 피해자 H의 법인자금을 여러 차례에 걸쳐 출금하여 피고인의 처 AJ을 통해 그 지인 AI의 계좌로 송금한 것은 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자 H의 금전 출납 및 회계 업무를 담당한 AN에게 지시하여 별지 범죄일람표 중 순번 8, 9, 10번 기재 각 횡령금액을 피해자 H의 계좌에서 출금하면서 피해자 H의 청구 및 지출결의서에는 변호사비용, 자문수수료 등으로 기재하게 하였고, 위와 같이 피해자 H의 자금을 출금함에 있어 이사회 결의, 주주총회 결의 등의 절차를 거친 바는 없다. 위와 같이 출금된 돈은 AN이 수표로 출금하여 피고인에게 2009. 3. 10. 2,000만 원(1,000만 원권 수표 2장, 순번 8번), 2009. 3. 23. 9,000만 원(5,000만 원권 수표 1장, 1,000만 원권 수표 4장, 순번 9번), 2009. 4. 15. 3,000만 원(1,000만 원권 수표 3장, 순번 10번)을 각 건네주었다. 위와 같이 피고인에게 건네진 돈은 모두 피고인의 처 AJ을 통해 그 지인인 AI 명의의 국민은행 계좌(AS)로 송금되었다(2011고합548호 증거기록 제1권 제1066면, 제3권 제2316면, 제2317면, 제2377면 내지 제2382면, 제2952면 내지 제3060면, 제3264면 내지 제3267면). 그동안 피해자 H이 변호사비용, 자문료 등을 지출하는 경우 대부분 피해자 H 명의로 직접 변호사 사무실 계좌에 비용이 송금되어 송금영수증이 제출되어 있었고, 청구 및 지출결의서에는 사건번호, 당사자, 결정내용 등 사건 관련 내용이 구체적으로 기재되어 있었으며, 소장, 조정조서, 변호인선임약정서 등 관련 문서가 첨부되어 있었다. 그러나 위 각 순번 기재 금원의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인이 직접 수표로 지급받아 모두 AI 명의의 계좌로 입금하였고, 청구 및 지출결의서에는 변호사비용 내지 자문료 지급이라고 간단히 기재되었을 뿐 지출내역을 알 수 있는 구체적인 내용이나 이를 뒷받침할 만한 자료가 없는 상태였다. 한편 피고인은 위 각 순번 기재 금원의 인출경위와 인출 후 사정에 대하여, 당시 피해자 H의 법인 계좌에 자금이 부족하여 급하게 변호사비용, 자문료 등을 마련하는 과정에서 피고인이 피고인의 처 AJ을 통하여 AI으로부터 돈을 빌려 해당 경비로 사용한 다음 회사로부터 금원을 정산받아 AJ 내지 AI에게 상환한 것이라고 주장하나, 당시 피해자 H의 법인계좌에는 위 각 비용을 지출하기에 충분한 자금이 있었고, 실제 위 각 순번 기재 금원 인출 시점을 전후로 위 각 순번 기재 금원을 제외한 나머지 변호사비용의 경우 대부분 피해자 H의 법인 계좌에서 직접 해당 변호사 사무실로 송금되었으며, 위 각 순번 기재 변호사비용, 자문료의 경우에만 특별히 피고인이 먼저 비용을 지출한 후 사후에 정산받아야 할 사정은 발견되지 않는 점, 피고인은 AJ과 AI으로부터 돈을 빌려 변호사비용, 자문료 등을 지급하였다고 주장하면서도, AJ과 AI으로부터 돈을 빌린 일시, 금액, 이자나 변제기의 약정 등에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있고, 실제 피고인이 언제, 어디서, 어떠한 사건으로 변호사비용, 자문료 등을 지급하였는지에 대하여도 아무런 증빙자료를 제시하지 못하고 있는 점, 실제 AI 명의의 국민은행 계좌로 입금된 돈은 그 직후 AI 명의의 MMF계좌(AT)로 송금되어 며칠 뒤 다시 출금되는 형태를 반복하고 있는 점(2011고합548호 증거기록 제1권 제1066면, 제1078면), AJ과 AI 사이에는 그 내역을 알 수 없는 무수한 입출금이 반복되고 있는데, AJ과 AI 모두 위 거래관계에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있고, 조사를 받을 때마다 위 각 금원을 어떤 용도로 송금하고 송금받은 것인지에 대하여 다르게 진술하여 일관된 진술을 하지 못하고 있으며, 두 사람 사이의 진술내용도 일치하지 않는 점 등에 비추어 피고인의 위 주장은 쉽사리 믿기 어렵다. 라. 별지 범죄일람표 중 순번 12, 13, 16번에 대한 공통주장 1) 주장의 요지 피고인은 피해자 H의 대표이사로 근무하기 전 주식회사 BA회사의 대표이사로 근무하였고, 그때 주식회사 BA회사의 채무를 연대보증하면서 주식회사 우리저축은행(이하 '우리저축은행'이라고 한다) 및 주식회사 케이알앤씨(이하 '케이알앤씨'라고 한다) 내지 나라신용정보 주식회사(이하 '나라신용정보'라고 한다, 나라신용정보는 케이알앤씨로부터 채권추심업무를 위임받은 회사이다)에 대하여 거액의 연대보증채무를 부담하게 되었는데, 피고인이 피해자 H의 대표이사로 선임되면서 G은행의 경영진이 피고인의 연대보증채무를 해결해주기로 하였다. 그 후 피고인이 피해자 H의 대표이사로 건설사업을 수행하던 중 2009. 6.경 및 12.경 피고인의 연대보증채무로 인하여 피해자 H이 건설공제조합으로부터 건설공사 관련 보증서 발급 등 관련 업무 일체를 제한한다는 통지를 받았고, 그때부터 피해자 H이 일체의 건설공사를 수급할 수 없게 되는 등 건설사업 관련 업무가 마비되었다. 이에 피고인은 피해자 H의 업무 정상화를 위해 피고인의 연대보증채무를 변제할 필요가 있었고 피해자 H의 주주인 G은행은 종전에 피고인에게 약속한 내용에 따라 피고인의 연대보증채무를 해결해주기로 하였다. 그 후 피고인은 피해자 H의 임원 회의를 거쳐 우리저축은행 및 케이알앤씨와 사이에 피해자 H이 피고인의 보증채무 일부를 대위변제하는 대신 피고인의 나머지 채무를 면제받기로 합의하였고, 피고인은 위 합의에 따라 피해자 H 및 G은행의 승인을 받고 위 각 순번 기재와 같이 돈을 지출한 것이다. 따라서 피고인은 위 금원을 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2) 판단 가) 주식회사는 주주와는 독립한 별개의 권리주체로서 회사와 주주 사이에 그 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사 개인의 채무 변제, 증여나 대여 등과 같은 사적인 용도로 지출하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이는 1인 회사의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 회사 자금의 인출 경위, 인출 계좌, 인출 과정에서 거친 내부 절차, 인출 이후 자금의 행방이나 사용처 등에 비추어 볼 때, 피고인이 G은행의 승인을 받고 위 각 자금을 지출하였다고 단정하기 어렵고, 설령 피고인이 G은행의 승인을 받았다고 하더라도 피고인이 위 각 순번 기재와 같이 피해자 H의 자금을 여러 차례에 걸쳐 피고인의 개인 채무 변제 등 사적인 용도로 사용한 것은 불법영득 의사의 발현으로 횡령행위에 해당한다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 H은 부산 본사에 관리하는 법인 통장 외에 피해자 H의 대전사업장에서 R지구 도시개발사업을 수행하기 위해 별도로 개설한 전도금 통장(하나은행 BF, 이하 '대전 전도금 통장'이라고 한다)을 보유하고 있었는데, 위 부산 본사 법인 통장의 경우 실질적으로 G은행으로부터 입출금 사전 승인 및 관리·감독을 받는 반면 위 대전 전도금 통장의 경우 대전사업장의 인건비와 노임, 기계장비, 공공요금 등 운영경비를 지출하는 명목으로 개설된 것이었기 때문에 상대적으로 G은행의 관리·감독이 소홀하여 입출금이 자유로웠다. 순번 13, 16번의 경우 모두 대전 전도금 통장에서 인출된 것으로, 피고인은 H의 개발이사 S에게 지시하여 대전사업장 현장소장 X을 통하여 2009. 12. 31. 1억 원, 2010. 6. 28. 149,942,416원을 각 대전 전도금 통장에서 현금으로 인출하게 한 다음 피고인 명의로 우리저축은행에 각 송금하게 하였다. 당시 위 각 금원은 대표이사 가지급금의 형태로 회계처리 후 사용되었고, 청구 및 지출 결의서에는 피고인의 결재만 있을 뿐 위와 같이 피해자 H의 자금을 출금하거나 송금함에 있어 이사회 결의, 주주총회 결의 등의 절차를 거친 바는 없다. 위 각 금원의 지출 경위에 대하여, 대전사업장 현장소장 X, H의 개발이사 S, H의 경리 및 회계업무 담당 직원 V은 "피고인이 S와 X에게 대전 전도금 통장에서 현금을 출금하여 우리저축은행에 피고인 명의로 송금하라고 지시하였고, 이에 따라 X이 2009. 12. 31. 1억 원 및 2010. 6. 28. 149,942,416원을 대전 전도금 통장에서 인출하여 피고인 명의로 우리저축은행에 송금하였으며, 당시 S, X은 위와 같이 출금된 돈의 구체적인 사용처는 알지 못하였고, 그 후 부산 본사의 금전출납 및 회계 업무 담당자인 AN이 그 사실을 알고 청구 및 지출결의서를 작성하여 나중에 피고인의 결재를 받았다."라고 진술하였다. 순번 12번 또한 대전 전도금 통장에서 인출된 것으로, 피고인은 R지구 도시개발사업 설계용역대금으로 P에 1억 1,000만 원, Q에 5,500만 원을 각 지급한다는 명목으로 S에게 지시하여 2009. 9. 15. 대전 현장소장 X을 통하여 대전 전도금 통장에서 4차례에 걸쳐 수표로 1억 6,500만 원을 인출하게 하였다. 그런데 피고인은 위 인출한 금원 중 P에 1,000만 원, Q에 500만 원을 송금한 뒤 나머지 1억 5,000만 원은 피고인의 나라신용정보에 대한 연대보증채무를 변제하는데 사용하였다. 그럼에도 H의 청구 및 지출 결의서, 세금계산서 등 회계처리 내역에는 피해자 H이 R지구 도시개발사업 용역대금으로 2009. 10. 20. P에 1억 1,000만 원, Q에 5,500만 원을 모두 정상적으로 지급한 것으로 작성되어 있다. 한편 피고인은 P 및 Q과 합의 하에 용역대금 중 일부를 위 두 회사로부터 차용한 것이라고 주장하나, 위 두 회사 모두 "애초 H로부터 부가가치세 1,000만 원 및 500만 원만 지급받고 나머지 용역비를 지급받지 못한 것일 뿐 피고인에게 용역비 중 일부를 빌려준 적이 없고, 피고인과 사이에 개인적인 금전 거래나 채권·채무 관계는 없었다."라고 진술하였고(2011고합548호 증거기록 제2권 제1792면, 제2109면), 피고인은 차용증 등 위 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있다. 피고인은 당시 G은행의 대표이사였던 AP, G은행 및 피해자 H의 승인을 받고 위 각 자금을 지출하였다고 주장하나, AP은 검찰 조사과정에서 "2009년 이후로 피해자 H의 자금으로 피고인의 개인 채무를 변제하도록 허락한 사실이 없다"라고 진술(2011고합548호 증거기록 제3권 제2405면)하는 등 G은행 및 피해자 H측에서 피고인의 개인채무를 피해자 H의 채무로 승인하였다거나 피고인이 G은행 및 피해자 H의 의사에 따라 이를 대위변제하였다고 볼 만한 자료가 없고, 설령 피고인이 G은행의 승인을 받고 회사 자금을 지출하였다고 하더라도, 주식회사는 주주와는 독립한 별개의 권리주체로서 회사와 주주 사이에 그 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 피고인이 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 대표이사 개인의 채무 변제 등과 같은 사적인 용도로 지출한 이상, 횡령죄가 성립함에 지장이 없다. ⑩ 또한 피고인의 주장과 같이 피고인이 2010. 5.경 피해자 H에 피고인의 BA회사에 대한 구상금 채권 6억 1,000만 원을 양도하고, 2010. 10.경 8,000만 원 및 2010. 11.경 1,500만 원 합계 9,500만 원을 상환하는 등 사후에 일정 금액을 반환하거나 보전하였다고 하더라도, 이미 불법영득 의사를 가지고 출금 또는 송금한 다음 사후에 일정 금액을 변상하거나 보전한 이상, 횡령죄의 성립을 인정함에는 지장이 없다. 마. 별지 범죄일람표 중 순번 14, 15, 17, 18번에 대한 공통주장 1) 주장의 요지 별지 범죄일람표 중 순번 14, 15, 17, 18번의 경우 피고인이 피해자 H의 해외 건설공사 수주 등 업무를 처리하기 위해 임직원들과 함께 카자흐스탄과 브루나이 등을 방문할 당시 위 해외공사 수주와 관련한 출장비 등을 사용하는 과정에서 사용된 금원이거나 피고인이 피해자 H의 현장소장 등 직원들에게 소정의 격려금을 지급하는 과정에서 사용된 금원으로, 피해자 H의 정당한 자금집행이었고, 당시 영수증 처리 등 명확하게 회계처리를 할 수 없는 지출이 있어서, 피고인은 부득이 법인의 계좌를 이용하거나 영수증 등 증빙서류를 제대로 구비하지 못하고 법인계좌에서 대표이사 가지급금 등의 형태로 회계처리 후 이를 사용하거나 해당 경비를 피고인이 먼저 지출한 후 정산받은 것이므로, 피고인이 위 금원을 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2) 판단 가) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 살피건대, 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 회사 자금의 인출 경위, 인출 계좌, 인출 과정에서 거친 내부 절차, 인출 이후 자금의 행방이나 사용처 등을 종합하면, 피고인이 위 각 순번 기재와 같이 피해자 H의 법인자금을 여러 차례에 걸쳐 출금하여 피고인과 피고인의 가족들을 위해 사용하거나 피고인의 처 AJ을 통해 AI의 계좌로 송금한 것은 불법영득 의사의 발현으로서 횡령행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 순번 14, 15, 17, 18번의 경우 모두 앞서 본 바와 같이 입출금이 자유로운 대전 전도금 통장에서 인출된 것으로, 피고인은 대전사업장 현장소장 X에게 지시하여 위 각 순번 기재 금원을 대전 전도금 통장에서 인출한 후 피해자 H의 회계장부에는 대표이사 가지급금 지급 등으로 기재하게 하였고, 위와 같이 피해자 H의 자금을 가지급금 명목으로 출금하거나 송금함에 있어 이사회 결의, 주주총회 결의 등의 절차를 거친 바는 없다. 위와 같이 출금된 돈은 현금 또는 수표 형태로 X을 통해 피고인에게 건네졌고, 위와 같이 출금된 돈의 구체적인 사용처는 X이나 H의 회계 업무를 담당하던 AN, V 등도 알지 못하였다. 피고인은 위 각 순번 기재 금원을 해외 출장비, 현장소장 격려금 등으로 사용하였다고 주장하나, 실제 위 각 금원의 행방이나 사용처를 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 못하고 있다. 반면 피해자 회사의 경리 및 회계 담당 직원 V 등은 "위 각 순번 기재 금원을 제외한 나머지 해외 출장비 등은 모두 정상적으로 회계처리되었고, 당시 해외 출장비 등으로 약 1억 원가량이 회사경비로 지출되었기 때문에 피고인이 별도로 개인적인 비용을 지출할 필요가 없었다."라는 취지로 진술하였고(2011고합548호 증거기록 제3권 제3074면), 금융거래조회회보서, 자기앞수표 추적결과 등 객관적인 자료에 의하더라도, 위 각 순번 기재 금원 중 피해자 H의 계좌에서 수표로 출금되어 피고인에게 건네진 돈은 대부분 피고인과 피고인의 가족들을 위해 사용되거나 피고인의 처 AJ을 통해 AJ의 지인인 AI의 계좌로 송금되었다. 즉, 순번 14번(횡령금액 2,100만 원)의 경우, 2010. 2. 11. 대전 전도금 통장에서 인출된 100만 원권 수표 40장 중 2장은 피고인의 동생 B이 2010. 2. 18. AO로부터 부동산(부산 수영구 BG건물 301호)을 매입할 당시 지급한 계약금 중 일부로 사용되었고, 19장은 2010. 3. 3. AI 명의의 국민은행 계좌(AS) 및 하나은행 계좌(BH)에 입금되었으며, 순번 17번(횡령금액 5,000만 원)의 경우 2010. 6. 28. 대전 전도금 통장에서 인출된 100만 원권 수표 50장 중 5장은 AI이 현금으로 교환하였고, 30장은 2010. 6. 29. AI 명의의 국민은행 계좌(AS)에 입금되었으며, 순번 18번(횡령금액 800만 원)의 경우 2010. 8. 2. 대전 전도금 통장에서 인출된 100만 원권 수표 10장 중 2장은 피고인의 딸 BI이 2010. 8~9.경 BJ으로부터 오피스텔을 임차할 당시 지급한 보증금 중 일부로 사용되었고, 6장은 2010. 8. 11. AI 명의의 국민은행 계좌(AS)에 입금되었다(2011고합548호 증거기록 제2권 제1068면, 제1070면, 제3권 제2292면 내지 제2315면, 제2316면 내지 제2376면, 제2390면 내지 제2397면, 제2952면 내지 제3060면). 피고인이 피해자 H의 자금을 위와 같이 피고인의 가족들을 위해 사용하거나 AI 명의의 은행 계좌로 송금함에 있어 이자나 변제기의 약정을 하지 않았고 차용증을 작성하지도 않았으며, 회사 내부적으로도 이사회의 결의 등 회사 자금 유출이 승인되기 위한 어떠한 절차도 거치지 않았다(피고인은 피고인의 처 AJ을 통하여 AI으로부터 돈을 빌려 해당 경비로 사용하였기 때문에 회사로부터 위 각 금원을 정산받아 AJ 내지 AI에게 상환한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 위 주장에 관한 아무런 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, AJ과 AI 또한 위 각 금원의 거래내역에 대하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 등 위 주장은 믿기 어렵다). 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 돈을 사용한 것은 사실이나, 위 돈은 피해자 I의 법인자금이 아니라 피고인이 망 N의 내연녀인 AG으로부터 망 N의 사후 수습비용으로 개인적으로 송금받은 2억 5,000만 원 중 일부이다. A이 망 N의 자녀들에 대한 학자금 비용 및 결혼 비용 등을 A의 자금으로 먼저 지출하였기 때문에 위 경비 보전 명목으로 위 2억 5,000만 원 중 일부 금원을 A에게 지급하였다. 따라서 피고인은 피해자 I의 법인자금을 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 2억 5,000만 원의 입금 계좌, 관리 방법, 자금 인출 경위 등을 종합하면, 피고인은 위 2억 5,000만 원을 피해자 I의 법인자금으로 관리하였던 것으로 보이고, 피고인이 형 A의 채무 변제 등 사적인 용도로 합계 1억 9,700만 원에 달하는 거액의 자금을 피해자 I의 법인자금으로 지급한 것은 불법영득 의사의 발현으로서 횡령행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2010. 1. 11.부터 2010. 4. 30.경까지 피해자 I의 대표이사로 근무하였고, 그 후에는 AF이 대표이사로 근무하였다가 2011. 6. 2.경부터 다시 피고인이 I의 대표이사로 근무하고 있다. 한편 AF이 I의 대표이사로 재직 중인 시기에도 피고인은 직접 또는 AF을 통하여 피해자 I의 자금을 관리하였고, 피해자 I의 전반적인 업무에 실질적인 영향력을 행사하였으며, AF은 피고인의 지시를 받아 피해자 I의 업무를 수행하였다. 2) 피해자 I 명의로 국민은행에 개설된 법인계좌는 기존에 사용하던 국민은행 계좌(BK) 및 피고인이 대표이사로 취임한 이후 2010. 1. 18. 신규 개설된 국민은행 계좌(AZ, 이하 '제1계좌'라고 한다)와 2010. 1. 28. 신규 개설된 국민은행 계좌(BL, 이하 '제2계좌'라고 한다)가 있다. 3) AG은 제1계좌 개설 당일인 2010. 1. 18. 2회에 걸쳐 제1계좌로 합계 2억 5,000만 원을 송금하였다. 4) 제2계좌 개설 당일인 2010. 1. 28. 제1계좌에서 현금으로 105,380,000원이 인출되어 제2계좌로 현금 105,380,000원이 H 명의로 입금되었고, 그 후 2010. 2. 2.부터 2010. 3. 19.까지 제2계좌에서 현금 입·출금이 반복되었는데 제2계좌로 입금된 금원은 모두 H 명의로 입금되었다. 5) 이러한 자금흐름에 대하여, AF은, "당시 I의 법인 자본금이 잠식 상태였기 때문에 건설면허 갱신에 문제가 생길 수 있어 BM 세무회계사무소의 조언을 받아, 사실은 I의 자금으로 입출금을 반복하는 것임에도 마치 I이 H로부터 정기적으로 기성금을 지급받는 것처럼, 2010. 1. 28. 제1계좌에서 105,380,000원을 인출하여 그 돈을 제2계좌로 입금한 후 2010. 2. 2.부터 2010. 3. 19.까지 제2계좌에서 1회당 2,000만 원 미만으로 현금을 출금하여 그 돈을 보관하고 있다가 한꺼번에 다시 제2계좌에 H 명의로 돈을 입금하는 소위 '통장 작업'을 하였고, 위와 같이 입출금을 반복하는데 기초가 된 돈은 2010. 1. 28. 제1계좌에서 제2계좌로 입금된 105,380,000원이며, 그 후에도 제2계좌로 입금할 돈이 부족할 때는 제1계좌에서 추가로 현금을 인출하여 제2계좌로 입금하였고, 피고인의 지시를 받아 이와 같은 경리 및 회계업무를 처리하였다."라고 진술하였고(2011고합548호 증거기록 제1권 제926면, 제927면), 피고인 및 당시 I의 회계업무를 처리한 BM 세무회계사무소 소속 직원 AA 또한 이에 부합하는 진술을 하였다. 6) AF은 2010. 3. 29. 위와 같이 '통장 작업'을 한 후 보관하고 있던 현금 중 3,000만 원을 피고인에게 주었고, 나머지 58,412,000원을 제1계좌에 입금하였다. 7) 피고인은 2010. 3. 29. AF으로부터 지급받은 현금 3,000만 원을 피고인의 형인 A의 연대보증채무 변제자금으로 나라신용정보에 송금하였고(순번 1번), 2010. 4. 26. 제1계좌에서 37,000,000원을 출금하여 A의 연대보증채무 변제자금으로 나라신용정보에 송금하였다(순번 2번). 8) 피고인은 2010. 5. 6. 제2계좌에서 1,000만 원짜리 수표 10장으로 1억 원을 인출하여 A에게 지급하였고(순번 3번), 2010. 5. 25. 제2계좌에서 3,000만 원을 인출하여 A의 처인 AJ에게 지급하였다(순번 4번). 9) 이와 같이 피고인은 AG으로부터 피해자 I의 법인통장으로 2억 5,000만 원을 송금받아 위 금원을 별도로 관리하지 아니하고 다른 회사자금과 함께 보관하였고, 그 중 상당 금원을 피해자 I의 다른 법인통장으로 송금하여 입출금을 반복하면서 회사의 자본금을 증가시키기 위한 편법으로 사용하였으며, 그 과정에서 피해자 I의 법인통장에 혼합 보관되고 있던 회사 자금을 임의로 인출하여 위 각 순번 기재와 같이 피고인의 형 A의 채무 변제 등 명목으로 지급하였다. 10) 한편 피고인은 AG으로부터 망 N의 가족들에 대한 상속대금 정리 등 사후 수습비용으로 2억 5,000만 원을 지급받았고, 망 N의 사후 수습 업무를 투명하고 공정하게 처리하기 위해 피고인의 개인 계좌로 돈을 송금받지 않고 피해자 I의 법인계좌로 돈을 송금받은 것이라고 주장한다. 그러나 AG 및 AG의 아들 AH은 피해자 I의 법인계좌로 2억 5,000만 원을 송금하게 된 경위에 대하여, "AG은 망 N과 내연관계로 지냈는데 N이 사망하기 전 2009. 12.경 N의 동생인 피고인, AF 등이 AG을 찾아와 AG 명의로 되어 있는 61평형 아파트는 N이 I의 일부 자금으로 구입한 것이 아니냐며 지금 I의 자금사정이 매우 어려우니 그 아파트를 팔아서 돈을 반환해달라고 하였다. AG은 피고인 등에게 돈을 주고 싶지 않았으나, 당시 피고인 등이 돈을 달라고 종용을 하는 상황이었고 I이 어렵다고 하니 N에 대한 배려라고 생각하여 AG 명의로 되어 있는 45평형 아파트를 팔아서 피고인 등이 알려준 I 법인계좌로 2억 5,000만 원을 입금하였다. 당시 피고인 등은 위 돈을 I의 운영자금으로 사용한다고 하였고, AG 또한 피고인 등이 회사가 어렵다고 하면서 돈을 달라고 하였기 때문에 회사 운영자금으로 사용할 것이라고 생각하였다. 피고인 등은 N의 자녀나 전처 등 N의 가족에 대한 상속자금으로 준다는 말은 전혀 하지 않았고, 그런 명목으로 돈을 달라고 했으면 주지 않았을 것이다."라고 진술한 점(2011고합548호 증거기록 제1권 제1046면 내지 제1051면), 피고인 또한 A에게 지급한 1억 9,700만 원 이외에 나머지 돈은 모두 피해자 I의 법인자금으로 사용한 점 등에 비추어, 위 주장은 쉽사리 믿기 어렵다. 나. 별지 범죄일람표 중 순번 3번, 4번 기재 각 업무상횡령 범행의 경우 피고인이 등기부상으로 피해자 I의 대표이사를 사임한 이후에 저지른 범행이기는 하나, 피고인 스스로 인정하는 바와 같이 피고인이 2010. 4. 30.경 등기부상으로 피해자 I의 대표이사를 사임한 후에도 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔고 다른 사람들도 피고인을 대표이사로 대해 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 여전히 피해자 I의 자금을 보관할 업무상의 지위에 있었다고 할 것이므로, 피고인에게 업무상횡령죄가 성립함에 아무런 지장이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 22년 6월 [선고형의 결정] 징역 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 H의 대표이사 자격을 이용하여 피고인의 형인 N이 운영하는 I에 이 사건 토공사를 하도급주면서 실제 피해자 H이 무상으로 토사를 반입받음에 따라 외부에서 토사를 반입하는 비용을 I에 지급할 필요가 없었음에도 토사 반입 비용 등을 과다하게 산정하여 이를 공사대금으로 지급하는 방법으로 법인자금을 횡령하고, 피해자 H에서의 지위와 근무경험 등을 이용하여 수년간 법인자금을 가지급금 등의 명목으로 출금 또는 송금하여 개인 채무 변제에 사용하는 방법 등으로 횡령한 것으로, 범행기간, 방법, 피해규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 각 범행으로 인한 횡령 액수가 27억 원을 넘는 거액이고, 피고인이 횡령액 중 일부를 실제로 취득하였으며 취득한 이익의 규모도 적지 않은 것을 보이는 점, 피해액의 상당 부분이 아직 회복되지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 횡령 범행 중 토공사 하도급 관련 횡령 범행의 경우 위 범행에 관여한 N과 비교하여 피고인에게 모든 책임을 지우는 것은 다소 가혹한 측면이 있다고 보이는 점, 이 사건 횡령 범행 중 일부는 피고인이 피해자 H의 주주인 G은행의 이익을 위하여 업무를 수행하는 과정에서 발생한 범행으로 보이고, 일부 횡령금액의 경우 사후에 반환하여 피고인이 실제 취득한 이익은 범죄사실에서 인정된 금액보다 적은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 뇌물공여죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 15년 이하 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 횡령 범행인 경우(가중요소) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) [집행유예 참작사유] - 주요참작사유 : 미합의(부정적) - 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 일부 피해 회복(각 긍정적), [선고형의 결정] 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 I의 법인자금을 피고인의 형인 A의 개인 채무 변제에 사용하는 방법 등으로 횡령한 것으로, 범행 경위, 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 횡령액이 1억 9,700만 원에 달하는 점 등에 비추어, 피고인에게 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 N의 사망 직후 전반적으로 자금상황이 악화된 피해자 I의 운영을 도맡아 피해자 I의 회생을 위하여 나름대로 노력을 다한 것으로 보이는 점, 횡령액 중 일부는 사후에 피해자 I의 계좌로 반환된 점, 피고인이 동종 범죄를 비롯하여 벌금형을 넘는 형을 선고받은 전력이 없는 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 H의 대표이사로서 위 회사를 위하여 법인자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 4. 15. 판시 범죄사실 제1의 나항 별지 범죄일람표 중 순번 제10번 횡령방법 기재와 같이 BE 변호사에게 R지구 도시개발사업 자문료를 지급한다는 명목으로 3,500만 원을 인출하여 지인인 AI의 계좌로 송금하는 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 2009. 4. 15. BE 변호사에게 R지구 도시개발사업 자문료를 지급한다는 명목으로 피해자 회사의 법인계좌에서 3,000만 원을 인출하여 피고인의 처 AJ을 통해 그 지인인 AI 명의의 국민은행 계좌로 송금한 사실은 인정되나, 나머지 500만 원의 경우 피고인이 BE 변호사에게 자문료를 지급한다는 명목으로 피해자 회사의 법인계좌에서 위 돈을 인출하였다고 인정할 자료가 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 500만 원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 나항 별지 범죄일람표 중 순번 제10번 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분(피고인 A, C) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 H의 전 대표이사이고 2003. 12. 3.경부터 2011. 2. 10.경까지 상시 50명의 근로자를 사용하여 건설업을 경영한 사업경영담당자로서 사용자이다. 피고인 C는 2011. 2. 11.경부터 H의 대표이사이고 사업경영담당자로서 사용자이다. [2011고합582] 가. 피고인 A 1) 피고인은 2004. 7. 8.경부터 2010. 9. 30.경까지 근무하다가 퇴직한 AC의 퇴직금 및 연말정산 환급금 합계 2,379,764원을 당사자간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 1. 개인별 미지급 금품내역서 기재와 같이 퇴직근로자 8명의 퇴직금 등 금품 합계 44,558,604원을 같은 방법으로 각각 지급하지 아니하였다. 2) 피고인은 2003. 5. 12.경부터 2011. 2. 18.경까지 근무하다가 퇴직한 BN의 2010. 11.부터 2011. 1. 임금 합계 6,156,570원을 임금 지급일인 매월 5일에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 3. 개인별 미지급 금품내역서 기재와 같이 퇴직하거나 근무 중인 근로자 24명의 임금 합계 139,924,260원을 같은 방법으로 각각 지급하지 아니하였다. 나. 피고인 C 1) 피고인은 2007. 1. 15.경부터 2011. 3. 31.경까지 근무하다가 퇴직한 BO의 임금, 퇴직금 및 연말정산 환급금 합계 10,876,039원을 당사자간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 2. 개인별 미지급 금품내역서 기재와 같이 퇴직근로자 10명의 퇴직금 등 금품 합계 65,938,676원을 같은 방법으로 각각 지급하지 아니하였다. 2) 피고인은 2003. 12. 15.경부터 근무 중인 V의 2011. 2. 임금, 2011. 3. 임금 합계 7,088,520원을 임금 지급일인 매월 5일에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 4. 개인별 미지급 금품내역서 기재와 같이 근무 중인 근로자 14명의 임금 합계 67,417,590원을 같은 방법으로 각각 지급하지 아니하였다. [2012고합95] 피고인 C는 2010. 9. 1. H에 입사하여 사무직으로 2011. 4. 30.까지 근무한 BP의 약정 퇴직금 1,875,486원 및 2010년도 연말정산 환급금 287,920원 합계 2,163,406원을 비롯하여 별지 5. 개인별 미지급 금품내역서 기재와 같이 퇴직근로자 8명의 퇴직금 등 금품 합계 33,761,448원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 살피건대, 위 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제43조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면, 고소인 대표 BQ, BP이 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 2. 19. 피고인 A, C에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있고, 위 BQ, BP은 고소 당시 피해자들인 별지 1 내지 별지 5. 개인별 미지급 금품내역서 기재 각 근로자들로부터 고소취소의 권한까지 위임받았으므로(2011고합582호 증거기록 제31면, 2012고합95호 증거기록 제3면, 제5면), 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.