서울중앙지방법원-2015고합303

범죄 사실 피고인은 I 주식회사(이하 'I'이라 함)를 운영하는 사람이다. 한편 F 주식회사(이하 'F'이라 함)베트남도로공사(VEC)가 발주한 'J' 고속도로 건설 공사를 도급받아 2009. 3.경부터 공사를 시작하였다. 피고인은 2010. 5.경 서울 용산구 K에 있던 I 사무실에서 L 주식회사 대표 M과 사이에, F에서 발주한 베트남 'J' 고속도로 건설공사 중 아스팔트 포장공사 부분(이하 '이 사건 공사'라 한다)을 L 주식회사에서 하도급받을 수 있게 해 주고 공사 계약 금액의 3.5%인 약 15억 원을 대가로 지급 받기로 약속하였다. 이에 피고인은 평소 알고 지내던 F 대표이사 N에게 이 사건 공사를 수주할 수 있도록 도와달라고 요청하여 그로 하여금 위 공사 현장 총괄소장이던 O에게 L 주식회사가 낙찰받을 수 있게 하라고 지시하게 하고, 위 O는 그 지시에 따라 공무 팀장 P으로 하여금 M 및 공동입찰 예정인 G 주식회사의 부사장 Q에게 낙찰 예정 가격을 미리 알려주고 그에 맞추어 견적서를 작성할 수 있도록 도와주게 하였다. 피고인은 2011. 2. 15.경 베트남 R에 있는 이 사건 공사의 현장사무소에서, 위 M과 Q으로 하여금 O, P 등과 사전에 협의한 입찰 가격 430억 원 상당의 금액을 기재하여 응찰하도록 하고, O와 P은 S, T, U 등 베트남 현지에서 F로부터 하도급을 받아오던 업체들에게만 입찰요청서를 보내어 일정 금액 이상을 입찰가로 써내도록 함으로써 L 주식회사 및 G 주식회사의 각 베트남 현지법인인 V와 H로 하여금 최저가 입찰자로 낙찰받게 해 주었다. 이로써 피고인은 O, P, M, Q 등과 공모하여 위계의 방법으로 F이 실시하는 이 사건 공사 하도급업체 선정을 위한 입찰의 공정을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서(6회) 1. P, M, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. 입찰결과보고서(증거목록 순번 63번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제315조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 2년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위: 양형기준이 설정되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 8개월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 F의 대표이사와 친분이 있는 것을 이용하여 F이 발주한 공사대금 430억 원에 이르는 이 사건 공사의 입찰에 영향력을 행사함으로써 입찰의 공정을 해한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 변호사법위반죄, 배임증재죄 등 이 사건 범행 이전에도 부정한 청탁과 관련된 범죄를 저지른 바 있음에도 또다시 이 사건 범행에 이르렀다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하고 반성하는 것으로 보이는 점, 피고인이 F의 대표이사에게 공사 수주를 부탁한 이후에는 입찰방해 행위에 별다른 관여를 하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 유리한 사정으로 고려하고, 기타 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 이유 1. 피해자 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실 피고인은 2011. 2.경 판시 범죄사실과 같은 방법으로 V와 H로 하여금 이 사건 공사를 수주하게 해 준 후, 그 하도급계약 체결을 지시한 F 대표이사 N와의 긴밀한 관계 및 그 무렵 F의 베트남 사업단장(임원)으로 승진한 위 O와 대표이사 N와의 상하관계를 이용하여 O에게 자신이 개인적으로 사용할 추가 자금을 마련해 줄 것을 요구하고, O는 2011. 10.경 피고인의 위 요구를 수락하였다. 이에 피고인과 O는 공모하여 2011. 10.경 이 사건 공사 계약대금 전액을 베트남 동화(VND)로 지급하지 않고 계약대금의 약 30%를 미국 달러화(USD)로 지급할 수 있도록 내부 방침을 변경함으로써 당시 미국 달러화 가치상승 추세를 이용하여 계약대금을 실질적으로 증액하고, 아직 도로 포장 공사가 착공 전임에도 공사가 일부 이루어진 것으로 가장하여 허위의 기성금을 지급하는 방법으로 피해자 F의 자금 10억 원을 하도급업체인 V와 H에 지불하고 V, H에서 그 돈을 그대로 피고인에게 전달해 주기로 모의하였다. 그 후 O는 F의 'J' 고속도로 건설공사 실행예산을 피해자 F을 위하여 업무상 보관하던 중인 2011. 12. 29.경 그때까지 공사부지 보상 문제로 공사가 전혀 진행되지 아니하여서 공사대금을 지급할 이유가 없음에도 마치 도로 포장공사가 일부 진행된 것처럼 허위 기성고 조서를 작성하여 V 및 H에게 기성고에 따른 공사대금을 기준환율보다 높은 환율을 적용하여 두 업체에 합계 약 10억 원을 지급하고, 피고인은 베트남에 설립한 'X' 명의로 V 및 H와 허위 자문용역계약을 체결하고 2012. 1. 10. 그 용역비를 받는 것처럼 가장하여 'X'의 계좌로 약 10억 원의 금원을 이체받았다. 이로써 피고인은 O와 공모하여 피해자 F의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 O가 F과 V, H 사이의 하도급계약상 공사대금 지급통화의 약 30%를 베트남 동화에서 미국 달러화로 변경한 것은 당시 상황에 비추어 적법하고 타당한 결정이었고 불법영득의사에 기한 것으로 보기 어려워 O에게 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다. 또한, V, H는 단순한 도관에 불과한 것이 아니고 F로부터 기성고에 따른 공사대금 명목으로 받은 약 10억 원은 위 각 회사 소유가 되었으므로, 피고인이 위 각 회사로부터 받은 10억 원이 F의 재물이라고 할 수 없다. 따라서 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로 업무상의 임무를 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무를 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 2) 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 당시 O가 피고인에게 자금을 마련해 줄 목적에서 하도급계약 지급통화 변경을 추진하고 허위 기성고 조서를 작성하여 공사대금을 지급하는 등으로 F의 자금에 대한 불법영득의 의사가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 피고인은 V, H가 이 사건 공사를 낙찰받은 이후에 O에게 개인적으로 사용할 자금을 마련해 달라는 부탁을 하였고, O는 위와 같이 자금 마련을 요구하는 피고인에게, 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 F과 V, H 사이에 체결된 이 사건 공사에 관한 하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)의 공사대금 지급통화를 변경하게 되면 환차익이 발생하므로 그중 10억 원 정도를 피고인에게 줄 수 있다는 취지의 설명을 하였다. 그 후 O는 2011. 11.경 또는 12. 초순경 베트남에 있는 F의 사무실에서 L 주식회사의 사장 M과 G 주식회사의 회장 Y에게 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화를 변경할 것이니, 그에 따라 발생하는 환차익 중 일부인 10억 원을 피고인에게 지원해 달라는 요구를 하였고, M, Y은 O의 요구를 승낙하였다. 그 후 O는 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화 중 약 30%를 베트남 동화에서 미국 달러화로 변경한 뒤, 이 사건 공사가 전혀 진행되지 아니하였음에도 마치 일부 진행된 것처럼 허위 기성고 조서를 작성하여 그에 따른 공사대금 명목으로 2011. 12. 26. V에 3,721,908,336동을, 2011. 12. 29. H에 16,216,756,540동을 각 지급하였고, V, H는, 피고인이 베트남에 설립한 현지 법인인 X(이하 'X'이라 한다)에게 2011. 12. 23.자로 작성된 자문계약서에 따른 자문료 및 부가가치세 명목으로, V는 2011. 12. 30. 및 2012. 1. 18. 2회에 걸쳐 합계 3,734,030,000동을, H는 2012. 1. 10. 및 2012. 1. 19. 2회에 걸쳐 합계 16,341,500,000동을 각 지급하였다. O는 수사기관에서 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경을 추진하게 된 것은 피고인이 자금 마련을 요구하였기 때문이라는 취지로 진술한 바 있다. 그리고 실제로 V, H 측에서 먼저 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경이나, 기성고에 따른 공사대금 선지급을 요청한 사실은 없다. 3) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 앞서 본 바와 같은 사정을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로는, O에게 F의 자금에 대한 불법영득의 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 이 부분 공소사실의 취지는 O가 오로지 피고인이 요구한 자금을 마련해 줄 목적으로 합리적인 이유 없이 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화의 약 30%를 베트남 동화에서 미국 달러화로 변경함으로써 F이 추가로 지급해야 할 환차익 상당액을 발생시키고, 그에 따라 F의 자금을 V, H를 통해서 피고인에게 지급해 줌으로써 F의 재물을 횡령하였다는 것이다. 그러나 Z그룹 정도경영실에서 2011. 7.경까지 F이 베트남에서 진행 중이던 토목공사 프로젝트 전반을 점검한 후 2011. 9.경 그 결과를 발표한 보고서에 의하면, 피고인과 O가 이 부분 횡령을 공모하였다는 2011. 10. 이전에 Z그룹 차원에서 이미 수금 통화 비율과 지급 통화 비율을 일치시키는 등의 계약 조건 변경을 통하여 물가급등으로 인한 외부 요인에 의한 환차 위험을 최소화하도록 하는 개선 조치를 지시하고 있었던 점, 실제로 당시 베트남 동화의 가치는 F이 베트남 도로공사와 주계약을 체결한 무렵보다 큰 폭으로 평가절하된 상태였고, 그에 따라 수입원자재의 비중이 높은 디젤, 철근, 시멘트, 역청재 등의 단가가 급격히 오르게 되어 하도급업체들이 공사 수행에 어려움을 호소하고 있는 상황이었던 점, 이에 O의 휘하에 있던 P은 2011. 11. 14. 위와 같은 Z그룹 차원의 지시 및 베트남 현지 사정 등을 고려하여, F이 하도급업체들과 체결한 하도급계약 중 미실행 부분에 관하여 종전 환율을 적용하여 각 공구의 수금 통화 비율에 따라서 베트남 동화와 미국 달러화로 변경한 뒤, 미국 달러화로 기성을 지급할 때는 지급 당시의 환율을 적용하여 베트남 동화로 지급하고자 한다는 계약 변경 품의를 작성하였고, 이는 O 등을 거쳐 그대로 승인되었던 점, 위와 같은 지급통화 변경 추진은 이 사건 하도급계약에 관해서만 이루어진 것이 아니라 F이 당시까지 체결하였던 하도급계약 29건에 관하여 일괄적으로 이루어졌던 점, P이 작성한 위 품의서에 의하면, 위와 같이 지급통화를 변경하게 되더라도 당시 F 측에는 여전히 154억 원가량의 환차익이 영업 외 이익으로서 남아있게 된다는 점 등에 비추어 보면, O가 피고인의 요구에 따라 자금을 마련하기 위한 목적에서 아무런 합리적 이유 없이 이 사건 하도급계약의 공사대금 지급통화 변경을 추진한 것으로 단정 짓기는 어렵고, O가 이 사건 하도급계약을 비롯한 하도급계약 전반에 관하여 지급통화 변경을 추진한 것이 총괄소장으로서 임무를 위배한 행위라고 보기도 어렵다. 위와 같이 O가 이 사건 하도급계약의 지급통화를 변경한 것이 F의 자금을 마음대로 처분하려는 불법영득 의사에 따른 것이라거나 총괄소장으로서 임무를 위배한 행위라고 보기 어려운 이상, 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경으로 말미암아 F이 V, H에게 추가적으로 지급하여야 할 환차익 상당액이 발생하였다고 하더라도, 이 또한 그 자체로 불법영득의사에 기한 횡령 행위라거나 또는 임무 위배에 따른 배임 행위라고 평가하기는 어렵다 할 것이다. 나아가 O가 위와 같이 V, H 측에 추가로 지급하여야 할 환차익 상당액을 이 사건 하도급계약에 따른 정상적인 지급 일정에 따라, 즉 공사가 실행된 이후에 그에 상응하는 공사대금을 지급하는 방법으로 지급하지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사가 전혀 실행되지 아니하였음에도 불구하고 허위 기성고 조서를 작성하여 그에 따라 아직 변제기가 도래하지 아니한 공사대금을 선지급하였다고 하더라도, 그와 같은 O의 허위 기성고 조서 작성 및 선지급 등의 임무 위배 행위로 말미암아 F 측에 손해가 발생할 개연성이 인정되는 경우에 한하여 O에게 배임죄의 죄책을 물을 수 있는지는 별론으로 하고, 위 지급이 적법하게 체결되었고 실제로 존재하고 있는 계약인 이 사건 하도급계약의 총 공사대금 중에 포함된 금액을 지급한 것으로서 나중에 실제로 공사가 실행될 때마다 공사대금을 지급하면서 위 선지급 부분을 공제하기로 되어 있었던 이상, O가 F의 재물을 마치 자기의 소유인 것처럼 함부로 처분하려는 불법영득의 의사로서 V, H에 위 공사대금을 선지급한 것이라고 평가하기는 어렵다. O는 위 베트남 현장에서 하도급업체에게 공사대금을 부풀려 지급한 후 이를 되돌려받는 등의 방식으로 F의 재물을 횡령하였다는 점에 관하여 별건으로 기소되어 재판을 받고 있는데, 그 공소사실 중에 이 부분 공소사실에 관한 횡령의 점은 포함되어 있지 아니할 뿐 아니라, 이 부분이 그 밖에 별건으로 추가 기소되었다는 사정도 보이지 아니한다. 또한, 이 부분 공소사실의 기재에 의하면, V, H는 단순한 도관으로 이용되었을 뿐이고 그 실질은 O가 F의 자금을 피고인에게 불법적으로 이전해주는 과정에 불과하다는 취지로 보인다. 그러나 V, H 측에서는 이 사건 하도급계약의 지급통화 변경을 통해 자신들에게 추가적이 환차익 부분이 발생하였기 때문에 그중 일부를 피고인에게 지급해 달라는 O의 요구를 받아들일 수 있었던 것으로 보이는 점, O도 만약 지급통화 변경에 따른 환차익이 발생하지 않았더라면 V, H 측에서 피고인에게 10억 원을 지급해 달라는 자신의 요구를 승낙하지 아니하였을 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, V, H는 비록 자발적인 동기에서 비롯된 것은 아니었다고 하더라도 O의 요구에 응하여 자체적인 의사결정에 따라 F로부터 지급받은 자신들의 공사대금을 다시 피고인에게 지급해 준 것에 불과하다. 따라서 O가 V 등에 그와 같은 요구를 한 행위에 대하여 강요죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 위와 같은 자금 이전 과정에서 V, H 측의 의사결정 여지는 완전히 배제된 채 O가 V, H를 도관으로 이용함으로써, V, H의 재물이 아닌 F의 재물을 횡령한 것이라고 평가할 수는 없다. 2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 가. 공소사실 피고인은 위 1의 가항과 같은 방법으로 F의 자금 10억 원을 횡령한 후 이를 컨설팅 계약에 의한 대금지급인 것처럼 자금을 이체하는 방법으로 그 처분에 관한 사실을 가장하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 1. 19.경 서울 용산구 K에 있는 자신의 사무실에서, 주식회사 X과 I 간의 허위 컨설팅 계약서를 작성하고, 컨설팅 용역대금 명목으로 위 'X' 명의 계좌에서 위 횡령 금원 중 951,796,910원을 I 명의 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 위 제1의 가항 공소사실 기재와 같이 O와 공모하여 F의 재물 10억 원을 횡령하였다는 것을 전제로 그 10억 원의 횡령금에 관하여 처분에 관한 사실을 가장하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 O와 공모하여 F의 재물 10억 원을 횡령하였다는 점에 관한 증명이 부족한 이상, 범죄수익이 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당한다. 3. 피해자 G 주식회사, H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실 피고인은 V와 H로 하여금 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 이 사건 공사를 수주하게 하여 준 대가로 15억 원을 받고자 하였으나, G 주식회사에서 불법한 대가 지급이 회계상 드러날 것을 우려하는 등 위 금원을 지급받을 명목이 여의치 않자, H가 현지에서 아스콘 생산을 위하여 필요한 아스팔트 플랜트를 제작사인 AA 주식회사로부터 직접 구매하였음에도, 마치 피고인 운영의 I이 AA 주식회사로부터 구매하여 이를 V에 수출하는 것처럼 외관을 갖추어 위 플랜트 수출대금 명목으로 15억 원을 지급받기로 위 Q 등을 통해 G 주식회사 회장 Y과 순차 공모하였다. 이에 피고인은 2011. 4. 10.경 Q과 함께 I이 V에 아스팔트 플랜트를 공급하는 내용의 계약서를 작성하고, 2011. 4. 15.경 AA 주식회사로부터 아스팔트 플랜트를 구매하는 계약서를 작성하였다. Y은 실제로는 2011. 5.~6.경 G 주식회사 자금 7억 원 및 AB 주식회사 자금 8억 원을 직접 AA 주식회사에 플랜트 기계 대금으로 송금하였음에도, 위와 같이 작성한 계약서에 따른 대금을 지급하는 것처럼 2011. 3. 2. 1억 원, 같은 해 4. 25. 2억 원 합계 3억 원의 피해자 G 주식회사 자금을 L 주식회사를 통해 I 계좌로 보내고, 같은 해 4. 28. 6억 원, 5. 18. 6억 원의 피해자 H의 자금을 V 계좌로 송금하여 같은 해 5. 2. 5억 9,999만 원, 5. 19. 5억 3,999만 원을 각 I 명의 계좌로 보내게 하였다. 이로써 피고인은 Y과 공모하여 업무상 보관하던 피해자 G 주식회사 및 H(이하 '피해자 회사들'이라 한다)의 자금 합계 14억 3,998만 원을 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 Y은 피고인이 이 사건 공사를 낙찰받게 해 주면 지급하기로 약정하였던 대가를 지급한 것일 뿐, 피해자 회사들의 자금을 유용한다는 불법영득의 의사가 없었고, 피고인 또한 이 사건 공사를 낙찰받게 해 준 대가로서 약정한 돈을 받았을 뿐, Y과 공모하여 피해자 회사들의 자금을 불법영득할 의사가 없었으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로서 업무상의 임무를 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고, 여기서 불법영득의 의사란, 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무를 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는바, 회사의 대표이사가 보관 중인 회사 재산을 처분하여 제삼자에게 지급하는 경우, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 그에게 횡령죄에 있어서 요구되는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 것이나, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 후보자 개인의 이익을 도모할 목적이나 다른 목적으로 행하여졌다면 그는 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결 등 참조). 2) 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 당시 Y에게 피해자 회사들의 자금을 불법영득한다는 의사가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. G 주식회사의 회장 Y 및 이 사건 공사에 관한 업무를 담당하였던 AC나 Q 등은 모두, F이 이 사건 공사에 관하여 수의 계약을 체결하는 것이 아니라 경쟁입찰을 시행한다는 것을 잘 알고 있었음에도, L 주식회사의 대표 M을 통하여 피고인이 F의 고위 임원과의 친분을 이용해 V, H 측이 이 사건 공사를 낙찰받을 수 있게 해 주겠다는 이야기를 하였다는 것을 전해 듣고, 피고인이 요구한 15억 원의 공사 낙찰 대가를 지급하겠다고 약속하였고, 특히 H 측의 업무 담당자인 Q 등은 G 주식회사에서 입찰할 가격 등에 관하여 F 측과 구체적인 협의를 하는 등 판시 범죄사실 기재와 같은 입찰방해 행위에 구체적으로 관여하기도 하였던 것으로 보인다. G 주식회사는 이 사건 공사를 낙찰받은 이후 피고인에게 약정한 대가 15억 원을 지급하는 과정에서 공사 낙찰의 대가를 지급한 행위가 드러날까 우려하여, 이를 피고인이나 피고인이 운영하는 I 등의 계좌로 직접적으로 지급하는 방법을 취하지 아니하고, H가 이 사건 공사 현장에서 사용할 아스팔트 플랜트를 AA 주식회사로부터 직접 구매하였음에도, 마치 피고인 운영의 I이 AA 주식회사로부터 위 플랜트를 구매하여 이를 V에 수출하고, V가 다시 이를 H에 대여하는 것처럼 구매계약서 및 리스 계약서 등을 형식적으로 작성한 후, 실제 플랜트 대금에 피고인에게 지급하여야 할 약정 대가 중 12억 원을 더하여 V에 지급하고 V가 이를 I에 지급하게 하는 편법을 사용하였다. 3) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 앞서 본 바와 같은 사정을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로는, Y이 업무상 보관 중이던 피해자 회사들의 자금을 피고인에게 이익을 줄 목적으로 마치 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 불법영득의 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 오히려 Y으로서는 피해자 회사들의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 그 자금을 지출한 것으로 볼 여지가 충분히 있으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 이 사건 낙찰 대가 지급 약정 경위에 관하여 보면, Y 등 G 주식회사 측에서 먼저 피고인에게 이 사건 공사를 낙찰받게 해 달라고 청탁하면서 그 대가를 지급하겠다고 한 것은 아니고, 피고인의 요구에 따라 이 사건 공사를 낙찰받은 이후에 그 대가를 지급하게 된 것에 불과하다. 즉, L 주식회사의 대표 M이 F에서 발주하는 이 사건 공사를 낙찰받기 위하여 알아보던 중 지인을 통하여 피고인을 알게 되었고, 피고인이 M에게 이 사건 공사를 낙찰받게 해 주는 대신 15억 원의 대가를 지급해 달라고 요구함에 따라 피고인과 M 사이에서 먼저 공동사업약정서를 작성하였으며, 그 후 M이 이 사건 공사에 함께 참여할 아스콘 생산·공급업체를 물색하는 과정에서 G 주식회사와 접촉하게 되었고, M이 G 주식회사 측에 피고인이 이 사건 공사를 낙찰받게 해 주는 대가로 15억 원을 지급해 달라고 요구하는데 이를 승낙할 것인지를 물어보자 G 주식회사 측에서 약정서를 작성하지 아니하고 낙찰된 이후에 대가를 지급하는 조건으로 이를 승낙하였던 것이다. Q, AC 등 당시 G 주식회사 측에서 이 사건 공사에의 입찰 참가를 담당했던 자들의 진술에 의하면, V, H가 이 사건 공사를 낙찰받은 최종 금액인 약 430억 원은, F의 O와의 조율을 통하여 G 주식회사 측에서 제시한 견적가격 약 335억 원과 L 주식회사 측에서 제시한 견적가격 약 80억 원에 피고인에게 지급하여야 할 낙찰 대가 15억 원을 더하여 산정한 금액임을 알 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, G 주식회사 측에서 이 사건 공사를 실제로 낙찰받은 후 피고인에게 약정한 대가 15억 원을 지급하면서, 지출하여서는 안되는 회사의 자금을 부당하게 출연하여 피고인에게 지급한다고 인식하였을 것으로 보기는 어렵고, 오히려 H가 이 사건 하도급계약에 따라 F로부터 지급받게 될 총 공사대금 중에서 처음부터 위와 같이 피고인의 몫으로 책정되어 있었던 15억 원 부분을 약정대로 피고인에게 지급하여 주는 것으로 인식하였을 것으로 보인다. 회사의 대표이사 등이 회사의 자금으로 배임증재 등의 범죄행위를 한 경우에는 그것이 실제로 회사에 이익이 되었는지 여부와는 무관하게 불법영득의 의사가 인정되어 업무상 횡령죄가 성립할 수도 있을 것이다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 참조). 그러나 이 사건에서 피고인은 F이 발주한 이 사건 공사의 입찰에 관하여 아무런 권한도 없는 자로서 이 사건 공사의 입찰에 관한 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 설령 G 주식회사 측에서 피고인에게 이 사건 공사를 낙찰받을 수 있게 해달라고 부정한 청탁을 하면서 그 대가를 먼저 지급했다고 하더라도 이를 형법상의 배임증재죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한, 피고인은 이 사건 공사에 관하여 건설산업기본법 제38조의2에 규정된 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인에 해당하지 않는바, 위 조항은 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수하는 것을 금지하는 것일 뿐 위 조항에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없으므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조), G 주식회사 측에서 피고인에게 약정한 낙찰 대가 15억 원을 지급한 것이 같은 법 제95조의 2에서 규정하고 있는 범죄에 해당한다고 볼 수도 없다. 실제로도 이 부분 공소사실에 관하여 기소 당시 업무상 보관자로 적시되어 있던 Q이나 그 후 공소장 변경을 통하여 업무상 보관자로 적시된 Y이 피해자 회사들의 자금 15억 원을 피고인에게 지급하였다는 점에 관하여 횡령죄로 입건 또는 기소되지는 아니한 것으로 보인다. 4. 결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실할 것이라는 확신을 하게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대한 위 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점, 피해자 회사들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.