전주지방법원군산지원-2015고합28

범죄사실 1. 피해자 J에 대한 범행 피고인은 자신 명의 금융계좌를 개설할 수 없는 신용불량상태이고 자신 명의로 된 자산이 없는 상황에서, 자기 투자금 없이 은행으로부터 32억원, K1)으로부터 5억 원, L으로부터 6억 원을 각 차용하여 매매가격 40억 원 상당의 익산시 M에 있는 N웨딩홀 예식장을 매입하여 이를 운영하였으나, 수익을 발생시키지 못하는 상황이었으므로, 다른 사람으로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011년 지인의 소개로 알게 된 피해자에게 "부산의 예식장에 투자를 해놓았는데 돈이 곧 나오고, 중국에 빠칭코에 투자를 하였다. 북한 O에 김치를 납품하기도 하였고, 중국에서 혁명을 일으킨 서열 3위 중국 간부의 후손들도 잘 안다."라고 말하여 마치 재력가인 것처럼 행세하였다. 가. 피고인은 2012. 8.경 익산시 M에 있는 N웨딩홀 예식장 내에서 피해자에게 "익산시 M에 있는 N웨딩홀 예식장을 매입하는데 그 자금이 부족하여 그러니 돈 1억 6,000만 원을 빌려주면 올해 12. 3. 경까지 틀림없이 변제하겠다."라고 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자로부터 2012. 9. 3. 차용금 명목으로 1억 6,000만 원을 교부받았다. 나. 피고인은 2012. 10. 12.경 위 웨딩홀에서 피해자에게 "예식장 운영자금으로 3억 원이 필요하니 돈을 빌려주면 2012. 10. 27. 경까지 틀림없이 변제하겠다."라고 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 차용금 명목으로 3억 원을 교부받았다. 다. 피고인은 2013. 4, 30. 위 웨딩홀에서 피해자에게 "미납된 공과금 등 각종 세금을 내야 대출이 되는데 2억 3,000 만원을 빌려주면 2013. 5. 15.경에 지금까지 갚지 못한 돈까지 모두 갚아주겠다."라고 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 차용금 명목으로 2억 3,000만 원을 교부받았다. 1) 공소장 기재 'P'은 'K'의 오기로 보인다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 6억 9,000만 원을 교부받았다. 2. 피해자 Q 에 대한 범행 피고인은 2013. 7. 31.경 위 제1항 기재 N웨딩홀 예식장 사무실 내에서, 사실은 위 제1항과 같이 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 위 웨딩홀을 타인에게 매도할 계획을 갖고 있어 피해자를 위 웨딩홀에 취업시킬 의사나 능력 역시 없었음에도 불구하고, 피해자에게 "내가 익산시 M에 있는 N 예식장을 운영하는데 1억 원을 빌려주면 1개월 안에 변제하고, 당신을 위 예식장 지배인으로 취업을 시켜 월 500만 원의 급여를 지급해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 1억 원을 교부받았다. 3. 피해자 R에 대한 범행 가 사기 피고인은 2010. 9.경 피해자 R 및 S과 함께 각 5,000만 원씩을 투자하여 수원시에 있는 T 부근에서 국수집을 공동 운영하던 중, 2010. 12.경 피해자와 S에게 시설비 등 추가 자금이 필요하다고 설명하고 각자 1,500만 원을 추가 투자하기로 합의한 후 피해자와 S으로부터 투자금을 교부받았다. 그러던 중 피고인은 2010. 12. 말경 불상의 장소에서, 사실은 피고인, 피해자, SI 위와 같이 투자한 금원으로 시설비 등 공사비를 모두 지급할 수 있어 추가 자금이 필요하지 아니하였음에도 불구하고, 피해자에게 전화하여 "공사대금으로 추가 비용 1,000만 원이 필요하니 보내 달라."라고 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 12. 29. 투자금 명목으로 1,000만 원을 교부받았다. 나, 업무상횡령 피고인은 2012. 9.경부터 2013. 12.경까지 피해자 R과 함께 익산시 M에서 N웨딩홀을 공동으로 운영하며, 웨딩홀의 운영 및 자금 관리 업무에 종사하였다. 1) 철도공사 보상금 관련 피고인은 2013. 2. 8.경 위 웨딩홀 사무실에서 한국철도공사로부터 N웨딩홀 토지보상금으로 수령한 188,504,954원을 동업자금으로 사용하기 위하여 피고인의 처 U 명의 농협통장(계좌번호 V)으로 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 2. 18.경 위 N웨딩홀 사무실에서 그중 4,000,000원을 피고인의 하나SK카드대금과 보험약관대출 이자 명목 등 개인적인 용도에 사용하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 3. 11.까지 사이에 별지 범죄일람표 의 기재와 같이 익산 시내 등지에서 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 9,886,431원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2) 사진코너 임대차보증금 관련 피고인은 2013. 7. 25.경 위 웨딩홀 사무실에서 W, X와 위 웨딩홀 시설 중 사진 코너에 대하여 임대차계약을 체결하고, 2013. 7. 29. 위 W, X로부터 임대차보증금 명목으로 50,000,000원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 7. 30.경 위 웨딩홀 사무실에서 그 중 7,000,000원을 피고인의 아들 Y의 미국 유학대금 명목 등 개인적인 용도에 사용하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 8. 13. 까지 사이에 별지 범죄일람표의 기재와 같이 익산 시내 등지에서 총 3회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 8,470,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 3) 미용드레스 코너 임대차보증금 관련 피고인은 2013. 8. 21.경 위 웨딩홀 사무실에서 Z와 위 웨딩홀 시설 중 미용드레스 코너에 대하여 임대차계약을 체결하고, 2013. 8. 26, 위 Z로부터 임대차보증금 명목으로 250,000,000원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 8. 26.경 위 웨딩홀 사무실에서 그 중 422,888원을 피고인의 삼성생명 보험금 등 개인적인 용도에 사용하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 8. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표2)의 기재와 같이 익산 시내등지에서 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 5,722,920원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 4) 웨딩홀 수익금 관련 피고인은 위 기간 동안 위 웨딩홀의 매출금 2,200,000,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2012. 9. 12.경 위 웨딩홀 사무실에서 1,000,250원을 피고인의 아들 Y의 유학대금 등 개인적인 용도에 사용하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 12. 9. 까지 사이에 별지 범죄일람표 의 기재와 같이 익산 시내 등지에서 총 26회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 52,302,000원을 마음대로 소비하였다. 2) 위 범죄일람표의 순번 '1, 2, 3, 3, 4'를 '1, 2, 3, 4, 5'로 정정한다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 다. 사문서위조 및 위조사문서행사 1) 2014. 4. 중순경 범행 피고인은 피고인의 처인 U 명의로 R과 제1항 기재 N웨딩홀을 동업하던 중 발생한 채무로 인하여 K으로부터 피고를 'R 외1'로 하는 전주지방법원 군산지원 2014가합675 대여금 청구의 소를 당하게 되자, R 명의의 답변서를 위조하여 제출하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 4. 중순경 서울시 서초구에 있는 AA 법무사 사무실에서 법무사 AA으로 하여금 그곳에 있던 A4용지에 컴퓨터를 사용하여, "피고는 2013. 12. 12. 원고의 하나은행 계좌에 9,000만 원을 입금한 바 있고, 2013. 9. 말경 5,000만 원을 지급한바 있으니, 원고의 청구를 기각한다.'라는 판결을 구한다."라는 내용의 R 명의로 된 준비서면답변서)을 작성하고, R의 이름 옆에 소지하고 있던 R의 도장을 찍게 하였다. 피고인은 2014. 5. 15.경 군산시 조촌동에 있는 전주지방법원 군산지원 민원실에서 위와 같이 위조한 준비서면(답변서)을 위 법무사로 하여금 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 위 법원 공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 R 명의로 된 준비서면(답변서) 1장을 위조하고, 위조한 준비서면(답변서)을 행사하였다. 2) 2014, 8, 중순경 범행 피고인은 피고인의 처인 U 명의로 R과 제1항 기재 N웨딩홀을 동업하던 중 발생한 채무로 인하여 AB으로부터 피고를 피고인, U, R으로 하는 서울중앙지방법원 2014가합40768 약정금 청구의 소를 당하게 되자, R 명의의 답변서를 위조하여 제출하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 8. 중순경 서울시 서초구에 있는 AA 법무사 사무실에서 법무사 AA으로 하여금 그곳에 있던 A4용지에 컴퓨터를 사용하여, "본건 차용증은 허위 통정에 의하여 작성된 것이므로 '원고의 청구를 기각한다.'라는 판결을 구한다."라는 내용의 R 명의로 된 준비서면(답변서)을 작성하고, R의 이름 옆에 소지하고 있던 R의 도장을 찍게 하였다. 피고인은 2014. 8. 26. 경 서울중앙지방법원 민원실에서 3) 위와 같이 위조한 준비서면(답변서)을 위 법무사로 하여금 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 위 법원 공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 R 명의로 된 준비서면(답변서) 1장을 위조하고, 위조한 준비서면답변서)을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 (J, Q, R 대질 부분 포함) 1. AC, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 차용증, 인감증명서 및 신분증사본, 각 등기사항전부증명서, 소송 진행내역, 지불, 이행, 약속, 의무각서, 공정증서 2부, 각 부동산매매 및 사업경영권 이전 계약서 등, 각 확약서, 수사보고-부가세신고내역서제출, 부가세 신고내역서, 각 탄원서, 각 확인서, 통장사본 각서 등 3) 공소장에는 위 범행 장소가 '군산시 조촌동에 있는 전주지방법원 군산지원 민원실'로 기재되어 있으나, 위 사건은 서울중앙지방법원에 계속 중이었고, 법무사 AA 이 위 R 명의의 준비서면(답변서) 서울중앙지방법원 민원실에 제출한 것으로 보이므로(수사기록 제3권 93쪽), 직권으로 이를 정정한다. 1. 수사보고(피의자 A 계좌 거래불가 이유 확인보고), 하나은행 계좌거래내역, 서울동부지방법원 2010타채8036호 사건검색결과 1부, 수사보고(피의자 편취금액 사용처 확인 보고), 농협계좌 사용내역 2부 1. A가 한 말 메모, A 주장 차용금 잔금, 철도보상금, 동업계약서, 사업자 등록증, 대출통장 지급확인서, 부동산 매매계약서(건물, 토지), 수사보고(제출 자료 첨부), 농협통장, 각 입출금거래내역조회, 계약서, 사실증명, 폐업사실증명, 계좌거래내역, 등기부 등본, 입출금거래내역 조회, 녹취록 정본, 수사보고(계좌 거래 내역을 통한 횡령금액 등 특정보고), 범죄사실 가항 사기 송금 내역, 철도보상금 관련 계좌내역, 사진코너 관련 계좌내역, 드레스코너 관련 계좌내역, 유학자금 계좌거래 내역, 준비서면(답변서) 등, 답변서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 (피해자 J에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제 1항 (피해자 Q R 에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 각 범죄일람표별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제231조사문서 위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조 사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피해자 J, Q에 대한 사기 범행 관련 판시 제1, 2항) 1) 피고인은 N웨딩홀(이하 '이 사건 웨딩홀'이라 한다) 부지와 건물(이하 위 부지와 건물을 통틀어 '웨딩홀 부동산'이라 한다)에 대한 1/2 지분권자이자 이 사건 웨딩홀의 실질적 운영자로서 변제능력이 있었고, 웨딩홀 운영수익 등으로 차용금에 대한 이자와 원금을 일부 변제하는 등 변제 의사도 있었으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2) 판시 제1의 가.항 기재 1억 6,000만 원(이하 '2012. 9. 3. 자 차용금'이라 한다)과 나.항 기재 3억 원 (이하 '2012, 10. 12. 자 차용금'이라 한다) 중 1억 5,000만 원은 피고인이 AD로부터 차용한 것일 뿐 피해자 J로부터 차용한 것이 아니다. 따라서 피고인이 피해자 J로부터 교부받은 돈은 2012. 10. 12. 자 차용금 3억 원 중 1억 5,000만 원과 판시 제1의 다항 기재 2억 3,000만 원(이하 '2013. 4. 30.자 차용금'이라 한다)의 합계 3억 8,000만 원으로서, 이득액이 5억 원에 미치지 못하므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되어서는 안 된다. 나. 피해자 R에 대한 사기 범행 관련(판시 제3의 가.항) 피고인이 2010. 12. 29. 피해자로부터 1,000만 원을 송금받은 사실은 있으나, 이는 피고인과 피해자 사이의 별개 금전거래일 뿐이고, 피해자에게 금전의 용도를 허위로 고지하거나 편취의 범의로 금전을 교부받은 것은 아니다. 다. 피해자 R에 대한 업무상 횡령 범행 관련 (판시 제3의 나.항) 피해자가 2011. 7. 8. 이 사건 웨딩홀 사업에 2억 원을 출자한 사실은 있으나, 2012. 11, 23.경 임의로 이 사건 웨딩홀의 사업자등록상 대표자에서 자신을 삭제한 후 1개월 이상 잠적하였는바, 그 무렵 피해자는 피고인과의 동업관계에서 탈퇴한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인은 피해자의 재산에 대한 보관자의 지위에 있지 아니하였고, 피해자가 동업관계를 탈퇴한 이후 이 사건 웨딩홀을 피고인의 책임으로 운영하면서 판시 제3의 나.항 기재와 같이 그 자금을 사용하였는바, 피고인에게는 횡령의 범의나 불법영득의사가 없었다. 라. 사문서위조 및 행사 범행 관련(판시 제3의 다.항) 피고인은 2013. 12. 26.자 확약서(수사기록 제2권 166쪽)를 통하여 R으로부터 이 사건 웨딩홀 운영으로 발생한 채무에 관한 업무처리를 위임받았으므로 R 명의의 준비서면을 작성할 권한이 있었고, 그렇지 않다 하더라도 업무집행조합원으로서 민법 제709조에 의하여 대리권이 있으므로 R과 연락이 되지 않는 긴급한 상태에서 조합재산에 관한 채무의 존부 및 범위를 다투는 준비서면을 작성할 권한이 있었으며, R의 이익을 위하여 각 준비서면을 작성한 것으로 추정적 승낙의 법리에 따라 사문서위조 및 동 행사죄가 성립하지 않거나 피고인에게 문서위조의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 설령 그렇지 않다 하더라도 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 2. 피해자 J, Q에 대한 사기 범행에 대한 판단 가. 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 법의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 피해자들로부터 차용한 돈 중 일부를 고지한 용도에 따라 사용하였고, 이 사건 웨딩홀을 운영하거나 이를 타에 매각하는 과정에서 피해자들에게 차용원리금 일부를 변제한 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 각 차용 당시 피고인의 경제적 형편이나 이 사건 웨딩홀 사업의 부진 등으로 인하여 피해자들의 차용금을 변제할 능력이 없었고, 최소한 미필적으로나마 그 차용금을 기한 내에 전부 변제하기 어렵다는 점을 인식하고 있었음에도, 피해자들에게 그러한 위험성을 전혀 알리지 않은 채 마치 확실히 변제할 수 있을 것 같은 언행으로 피해자들로부터 차용금 명목의 금전을 편취하였다고 판단된다. 편취의 범의가 없었다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 신용보증기금은 2010. 5. 14. 채무자를 피고인, 제3채무자를 국민은행, 우리은행, 중소기업은행, 하나은행으로 하여 서울동부지방법원 2010타 8036호로 채권압류 및 추심명령을 받고, 2010. 7. 6. 피고인의 하나은행 계좌 잔액 1,784,558원을 추심하였는바, 그 무렵 피고인은 채권자의 추심 우려 등으로 인하여 사실상 금융기관에 계좌를 개설하기 어려운 상황이었다4(수사기록 제1권 520쪽 이하). 또한 피고인은 2010. 9.경부터 S, R과 동업하여 수원시 T 근처에서 국수집을 운영하였으나 별다른 수익을 얻지 못하여 투자금을 회수하지 못한 S으로부터 2012. 8. 27. 위 국수집 투자금에 대한 횡령 혐의로 고소를 당하기도 하였다. 한편 피고인은 2011. 4. 말경 피고인, 피고인의 동생 AE, R, S, AF 5명이 2억 원씩 투자하여 이 사건 웨딩홀을 인수하여 운영하기로 합의하였으나, 웨딩홀 건물과 관련하여 유치권 분쟁이 있다는 이유로 S AF가 투자의사를 철회하였다. 이후 피고인과 R은 2011. 7. 8. 웨딩홀 부동산에 관한 매매계약을 체결하고, 그 무렵 부지에 관한 계약금 3억 원과 건물에 관한 계약금 2억 원의 합계 5억 원을 지급하였으나(수사기록 제2권 63쪽 이하), 위 돈 중 2억 원은 R이 1억 원은 AE가 출자한 것이었고, 나, 머지는 피고인이 차용한 것이었다. 또한 웨딩홀 부동산의 총 매매대금 및 중개수수료 합계 40억 원 중 위와 같이 R과 AE가 투자한 금액을 제외한 나머지 금액은 모두 은행으로부터 대출받거나(32억 원) 피고인이 개인적으로 빌린 것으로서(수사기록 제1권 478쪽), 자본금이 부족한 상태에서 웨딩홀 사업을 추진한 피고인은 2012. 10.경 이후 4) 피고인은 이 사건 웨딩홀 사업도 처 U 명의로 진행하였다. 5) R 역시 위 국수집 투자금을 회수하지 못하였다. K에 대하여 5억 원, L에 대하여 6억 원의 채무를 부담하게 되었다(수사기록 제1권 200, 2014). 위와 같이 상당한 채무 부담을 안고 이 사건 웨딩홀을 인수하였으나, 이 사건 웨딩홀 건물에 관한 유치권 문제가 쉽게 해결되지 않았고 이 사건 웨딩홀의 영업은 1년 이상이 경과한 2012. 9. 8.경에서야 시작되었다(수사기록 제1권 479쪽). 이 사건 웨딩홀 영업이 시작된 이후에도 은행 대출금 및 차용금에 대한 과중한 이자 부담 등으로 웨딩홀 운영이 어려웠고, 결국 피고인은 2013. 7.경 이후 이 사건 웨딩홀의 매각을 시도하게 되었다(수사기록 제1권 497쪽 등). 그럼에도 피고인은 2011. 7.경 이후 피해자 J에게, 피고인이 부산에 있는 예식장에 투자를 하였고, 금강산 Q에 김치를 납품한 적이 있으며, 중국에서 AG과 함께 혁명을 일으킨 서열 3위를 알고 있는데 이 사람이 공안당국에 힘이 있어 안되는 일이 없고, 이러한 빽으로 빠칭코 사업을 하여 중국에서 큰돈을 벌었으며, 중국 현지 조선족인 AH이 삼농사를 몇 만평 하는데 큰돈이 된다는 취지로 얘기하여 피해자 J로 하여금 피고인이 재력가인 것처럼 믿게 하였고, 충분한 자본금이 없는 상태에서 무리하게 이 사건 웨딩홀을 인수하여 어렵게 사업을 영위하면서도 피해자 J에게 위와 같은 피고인의 경제적 사정이나 부채의 규모 등 이 사건 웨딩홀의 사업 현황에 대하여는 고지하지 않았다. 또한 웨딩홀 운영자금 명목으로 빌린 2012. 10. 12.자 차용금 3억 원을 피고인의 또 다른 채무를 변제하는 데 사용하는 등 일부 차용금은 고지된 용도와 달리 사용하였다. 피고인은 피해자 Q 에게도 금강산 0에 김치를 납품한 사실이 있다는 등 피고인의 자력이 풍부한 것처럼 얘기하였고, 피고인의 채무 상황이나 웨딩홀 운영 현황에 대하여는 전혀 고지하지 않았으며, 웨딩홀을 매각하기로 마음먹은 2013. 7.경 이후에도 육군 중령으로서 2013. 12. 31. 퇴직을 앞둔 피해자 Q에게 "퇴직을 하면 웨딩홀에 취직시켜월 500만 원씩 지급하겠다."라고 말하기도 하였다. 나. 피해자 J에 대한 편취 금액 이 사건 기록에 의하면, 2012. 9. 3. 자 차용금 1억 6,000만 원이 AD의 계좌에서 피고인의 처 U의 계좌로 곧바로 입금되었고, 2012. 10. 12.자 차용금 3억 원 중 1억 5,000만 원은 AD가 보험약관대출을 받아 조달한 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 각 금액은 모두 피해자가 피고인의 부탁을 받아 피고인에게 금전을 대여하는 과정에서 부족한 자금을 AD로부터 조달하고, AD로 하여금 직접 피고인 측 계좌에 송금하게 한 것으로 보여 피해자를 피고인에 대한 위 각 금원의 대여자로 넉넉히 인정할 수 있다고 판단된다. 따라서 위 3억 1,000만 원의 피해자는 J가 아니라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2011. 7.경 이후 피해자와 알고 지냈고, 2012년 경 피해자로부터 1억 원을 차용하였다가 변제한 이후 2012. 8.경 다시 피해자에게 웨딩홀 매입자금으로 1억 6,000만 원을 빌려달라고 부탁하였다. 당시 자금이 충분하지 않았던 피해자는 보험설계사로서 평소 알고 지내던 AD에게 위 돈을 빌려줄 것을 권유하였다. AD는 피고인을 잘 알지 못하는 상태에서 피해자를 믿고 2012, 9. 3. 피고인의 처 U의 계좌로 1억 6,000만 원을 송금하였다. 피고인은 같은 날 피해자에게 위 금액에 대하여, 차용인을 피고인, 보증인을 U으로 기재한 차용증을 교부하였다. 피고인은 2012. 10.경 다시 피해자에게 예식장 운영자금으로 3억 원을 빌려달라고 부탁하였고, 이에 피해자는 1억 5,000만 원은 스스로 보험약관대출을 받고, 나머지 1억 5,000만 원은 AD로 하여금 보험약관대출을 받도록 권유하여 3 억 원을 마련하였고, 2012. 10. 12. 위 3억 원이 피고인에게 지급되었다. 피고인은 같은 날, 채권자를 피해자, AD, 주채무자를 U, R, 연대보증인을 피고인, L으로 기재하여 위 3억 원에 대한 차용증을 피해자에게 교부하였다(수사기록 제1권 22, 198쪽). 그 후 피고인은 피해자에 대한 2013. 4. 30.자 차용금을 포함하여 피해자에 대한 위 각 차용원리금을 조금씩 변제할 때마다 피해자에게 변제금을 지급하였고, 2013. 7. 10.에는 피해자에게, 위 AD가 조달하여 피고인에게 전달된 금액을 포함하여) 피해자에 대한 총 차용금액 중 변제되지 아니한 5억 5,000만 원을 2013. 8. 16.까지 변제하겠다는 이행각서를 작성하여 교부하였다(수사기록 제1권 33쪽). 피해자는 피고인으로부터 받은 변제금 중 일부를 AD에게 그 대여원리금 일부에 대한 변제 명목으로 지급하였고, AD가 출연한 3억 1,000만 원을 피해자가 변제할 책임이 있음을 인정하고 있다. 3. 피해자 R에 대한 사기 및 업무상 횡령 범행에 대한 판단 가. 사기 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자, S은 2010. 9.경 수원시에 있는 T 부근에서 국수집 (이하. 이 사건 국수집'이라 한다)을 공동 운영하기로 하면서 처음에는 각 5,000만 원씩을 투자하기로 하였다가 2010. 12.경 추가로 각 1,500만 원씩을 투자하기로 합의한 점, 2 그럼에도 이 사건 국수집을 개업하기 전 인테리어 공사 등을 주도하던 피고인은 2010. 12. 29. 피해자로부터 1,000만 원을 추가로 교부받은 점, 이 사건 국수집 영업 개시 전 공사대금 등은 피고인이 집행하였고, 영업 개시 이후에는 S이 장부를 정리하였는데, 위 장부에는 피고인과 피해자, S이 각각 6,500만 원씩 투자한 것으로 기재되어 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 제2권 296쪽), 별도로 피고인이 피해자의 투자금액이 7,500만 원이라는 점을 S에게 고지한 적이 없으며, 피해자에게 그에 상응하는 지분을 인정해주지도 않은 점, 피고인 역시 검찰에서, 자신과 피해자, 이 동일한 금액을 투자하여 이 사건 국수집을 운영하였던 것으로 기억한다고 진술한 점(수사기록 제2권 385, 409쪽), S이 2012. 8. 27. 피고인을 이 사건 국수집 자금에 대한 횡령 혐의로 고소하였을 무렵, 피해자가 자신만 1,000만 원을 더 투자한 사실을 알았음에도 곧바로 문제제기를 하지 아니하였지만, 그 무렵 피해자는 피고인과 공동으로 이 사건 웨딩홀 사업을 추진하고 있어 위 1,000만 원에 대하여 쉽게 문제제기를 하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 달리 위 돈이 이 사건 국수집과 무관하게 피고인과 피해자 사이의 별개금전거래 과정에서 입금된 돈이라고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 제3의 가.항 기재와 같이 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 이를 부인하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 업무상 횡령 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자가 2012. 11, 23. 공동사업주에서 자신을 삭제하고 약 1개월 이상 잠적하였다는 피고인 주장의 사정만으로는 그 무렵 피고인과 피해자 사이의 동업관계가 해소되었다고 보기는 어렵고, 판시 제3의 나.항 기재 일시에 피고인과 피해자의 이 사건 웨딩홀 사업에 관한 동업관계가 존속하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인은 그 무렵 이 사건 웨딩홀 사업과 관련하여 입금된 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있는 자의 지위에 있었음에도 판시 제3의 나.항 기재와 같이 개인적인 용도에 임의로 소비하였는바, 당시 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 이를 부인하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 이 사건 웨딩홀을 인수하여 공동으로 운영하자는 피고인과의 합의에 따라 2011. 7. 8.경 2억 원을 출자하였고, 위 돈은 이 사건 웨딩홀의 부지와 건물을 매수하는 과정에서 계약금으로 지급되었는데, 사실상 위 돈은 웨딩홀 부동산의 매매대금 중 피고인과 피해자 동업체의 자기 자본의 대부분을 차지한다(웨딩홀 부동산 매매대금 등 40억 원 중 피해자가 출자한 2억 원과 AE가 출자한 1억 원을 제한 나머지는 금융기관 대출금 또는 피고인이 차용한 사채로 충당되었다). 2012. 1. 18. 웨딩홀 부동산에 관하여 피고인 측 U과 피해자가 각 1/2 지분씩을 공유하는 것으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 피해자는 2012. 6. 18. 피해자 단독 명의로 N 웨딩이라는 상호로 사업자등록을 하였으며, 그 무렵 피해자 명의의 사업용계좌를 개설하였다. 피고인과 피해자는 본격적인 웨딩홀 영업을 시작한 2012. 9. 8.경 이후인 2012. 9. 25. U과 피해자 명의로 공동사업자 등록을 하였고, 웨딩홀 운영 과정에서 피고인은 '대표', 피해자는 '이사' 직함을 사용하였다. 예상과 달리 이 사건 웨딩홀의 영업이 시작된 이후에도 피고인과 피해자는 공사대금 채무, 피고인이 차용한 사채의 이자 압박 등 자금난으로 운영에 어려움을 겪었고, 피해자는 과도한 자금 차입 등 피고인의 웨딩홀 운영 방식에 불만을 품고 2012. 11. 23. 익산세무서장에게 이 사건 웨딩홀의 공동사업자 탈퇴신청을 한 뒤 약 1개월 이상 이 사건 웨딩홀에 출근하지 아니하였다. 그러나 그 무렵 피고인과 피해자 사이에 이 사건 웨딩홀과 관련한 동업관계를 해소한다거나 출자금 등을 정산하는 것과 관련한 논의는 전혀 이루어지지 않았다. 오히려 피해자는 2013. 1. 초순경 이 사건 웨딩홀에 다시 출근하였고, 피고인으로부터 "어떻게든 열심히 잘 해보자."라는 말을 듣고 2013. 1. 4. 이 사건 웨딩홀의 공동사업자로 재등록신청을 하였다. 따라서, 설령 피해자가 공동사업주 명의를 삭제하고 잠적한 것이 피고인 주장대로 동업탈퇴의 의사표시에 해당한다고 하더라도, 위와 같은 사정을 고려하면 2013. 1.경 피고인과 피해자의 합의에 의하여 위 탈퇴 의사표시는 철회되었다고 보는 것이 타당하다. 피해자는 2013. 1.경 피고인의 채권자 K에 대하여 동업자로서 피고인과 함께 차용금에 대한 공정증서를 작성해주기도 하였고, 2013. 7. 10. 에는 피고인이 J에게 차용금 잔액 5억 5,000만 원에 대한 이행각서를 작성해줄 때 채무자로서 날인하였다(수사기록 제1권 33, 696쪽). 한편 피고인은, 피고인이 J로부터 2억 3,000만 원을 빌려 2013. 4. 30. 피해자의 종전 사업과 관련한 체납세액 235,876,340원을 대납해주면서 피해자가 출자금을 회수하였고, 이를 통하여 동업관계가 해소되었다는 취지로도 주장하나, 이는 웨딩홀 부동산 중 피해자 지분에 대한 강서세무서의 압류를 해제하여 위 부동산을 담보로 대출을 받기 위한 목적에서 행해진 것으로 보일 뿐 피고인과 피해자 사이에 동업관계 해소에 대한 합의는 없었고, 피해자에게 출자금을 반환해주기 위하여 위 체납세액을 대납하지는 않았던 것으로 보인다. 또한 피해자는 위 차용 당시 피고인과 함께 J에 대하여 차용인으로 서명·날인한 차용증을 교부하여 공동으로 채무를 부담하였으므로, 피해자가 출자금을 회수한 것이라고 보기도 어렵다. 피고인도 검찰에서, 2013. 7. 9. 웨딩홀 부동산을 담보로 금융기관에서 대출을 받는 과정에서 피해자의 신용이 좋아 더 많은 금액을 대출받을 수 있었다고 자인하였다(수사기록 제1권 693~694쪽). 이와 같이 2013. 4. 30. 이후에도 피해자가 동업자로서 이 사건 웨딩홀 운영에 기여한 바가 있었다. 피고인이 2013. 7.경 이후부터 이 사건 웨딩홀의 매각을 시도하여 2013. 12.경 AC과 사이에 매매계약을 체결할 무렵까지 피고인과 피해자 사이에 동업관계의 해소 또는 정산에 대한 논의는 이루어지지 아니하였고, 피해자는 2013. 10. 중순 이전까지 이 사건 웨딩홀 업무를 담당하였다. 4. 사문서 위조 및 행사 범행에 대한 판단 가. 먼저 피고인이 판시 제3의 다항 기재 각 준비서면을 AA 법무사로 하여금 작성 및 제출하도록 할 당시 R으로부터 그 명의의 준비서면을 작성할 권한을 위임받았는지에 관하여 보건대, 피고인 주장의 2013. 12. 26.자 확약서(이하 '이 사건 확약서'라 한다) 제3항에 "위 부동산과 관련되어 R이 채무자 및 보증인으로 되어 있는 모든 채무는 피고인과 U이 책임진다."라고 기재되어 있기는 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 확약서는 피고인과 피해자가 웨딩홀 부동산 매매대금을 일부 지급받지 못한 상태에서 웨딩홀 부동산에 관한 소유권을 AC에게 이전해주는 과정에서 1/2지분권자인 피해자를 설득하기 위하여 작성된 것인 점 이 사건 확약서의 작성 경위 및 전체적인 내용 등에 비추어 보면, 위 조항은 R이 웨딩홀 부동산과 관련하여 제3자에게 부담하게 된 채무를 위 부동산 매매대금으로 해결하는 등 R이 개인적으로 부담하지 않도록 약속하는 의미를 담고 있는 것에 불과한 점, R이 위 확약서에 서명날인하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 확약서를 통하여 R이 피고로 된 사건에서 피고인이 R 명의의 서면을 작성·제출하는 등 소송을 수행할 권한을 위임받았다고 볼 수는 없다. 나. 다음으로, 피고인이 업무집행조합원임을 근거로 R 명의의 준비서면을 작성할 권한이 있었다고 할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 업무집행조합원에게 조합업무에 관한 소송상 대리권이 있다고 하더라도, 이는 대리의 방식으로, 즉 대리인임을 표시하여 행사하여야 한다. 그런데 피고인은 R의 대리인으로서 위 준비서면을 작성·제출한 것이 아니라 마치 R이 직접 작성한 것처럼 하였는바, 이는 업무집행조합원의 소송상대리권과는 차원이 다른 문제이고, 긴급한 필요성이 있다는 사정만으로 다른 조합원 명의의 서면을 작성할 권한이 생긴다고 볼 수도 없다. 다. 또한 사문서의 위·변조죄는 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성·수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 R이 동업관계를 해소하기로 합의하지는 않았으나, 2013. 8.경 이후 피고인이 R의 의사에 반하여 이 사건 웨딩홀의 미용드레스 코너의 임대차보증금을 임의로 사용한 문제로 갈등이 깊어졌고, 2013. 12.경 이후 이 사건 웨딩홀을 AC에게 매도하는 과정에서 다투기도 한 점, 피고인이 법무사 AA을 통하여 R 명의로 위 각 준비서면을 작성·제출할 무렵 R은 피고인과 사이가 좋지 않아 피고인의 전화수신을 거부하고 있었던 점(수사기록 제3권 89쪽), R은 K과 AB의 청구를 인정하여 이에 관하여 다툴 생각이 없었던 것으로 보이는 점 (R에 대한 경찰 진술조서) 등의 사정을 종합하면, 피고인의 위 위조 등 행위에 R의 승낙이 추정된다고 보기 어렵고, 피고인이 R의 승낙이 없는 상태에서 그 명의 준비서면을 작성·제출한 이상 문서 위조 및 위조된 문서 행사의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 의사표시의 신용과 절차적 안정성이 요구되는 소송절차에서 의사가 확인되지 않은 타인 명의의 서면을 작성하여 제출한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수도 없다. 라. 따라서 피고인의 판시 제3의 다.항 기재 행위가 사문서 위조 및 동 행사죄에 해당하지 않는다는 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 및 각 사기죄6) [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원7) 또는 상당부분 6) 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다. 사기 범행으로 인한 피고인의 총 이득액은 8억 원이므로, 제3유형이 적용된다. 7) 피해자 J, Q가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고, 위 피해자들의 피해 금액이 7억 9,000만 원으로 피해 금액의 대부분을 차지하고 있어(총 피해 금액 8억 원), 이를 감경요소로 취급한다. 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역 : 징역 9월 ~ 4년 나. 경합범죄 : 각 사문서위조죄8) [각 유형의 결정] 사문서범죄, 사문서 위조·변조 등, 제1유형 (사문서 위조·변조 등) [각 특별양형인자] 가중요소, 감경요소 : 각 없음 [각 권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 6월 2년 다. 다수범죄 처리기준 : 징역 9월 ~ 5년 8월 (하한은 기본범죄의 형량범위 하한인 4년으로 하고, 상한은 기본범죄 형량범위 상한인 4년에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 1년과 1/3인 8월을 합산) 라. 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 5년 8월 (처단형의 하한을 고려) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 변제능력이 없는 상태에서 웨딩홀 사업에 대한 막연한 기대와 희망을 근거로 피해자 J, Q로부터 금원을 차용하여 편취하거나, 동업자인 피해자 R을 기망하여 사업자금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하고, 피해자 R과 공동으로 웨딩홀을 운영하면서 보관하게 된 금원을 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하고, 제3자와의 민사소송 과정에서 위 R 명의의 준비서면을 위조하여 행사한 것으로, 위 사기 및 횡령 범행의 피해 금액이 8억 원을 초과하는 등 거액이고, 그 중 피해가 회복되지 않은 금액도 6억 원을 초과하는 점, 피해자 J가 피고인에게 대여한 금원 중에는 제3자로부터 차용한 금액이 적지 않고, 피해자 Q는 장기간 군인으로 복무한 후 받은 퇴직금을 대여하였던 점, 피해자 R은 위 사기 및 횡령으로 인한 피해뿐만 아니라 8) 사문서 위조를 행한 자가 당해 위조된 문서를 행사한 경우 다수범죄로 취급하지 않고 일반 양형 인자로만 고려한다. 피고인과의 동업 과정에서 거액의 세금을 부과 받는 등 피고인의 범행으로 피해자들이 큰 고통을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 피해자 R이 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있는 점(R은 2015. 6. 11. 이 법원에 고소취하서 및 합의서를 제출하였으나, 그 후인 2015. 7. 13.자 탄원서를 통하여 위 합의서는 AC을 상대로 한 민사소송에서의 승소를 위하여 진의와 달리 작성해 준 것이라고 주장하며 합의의사를 번복하였다) 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피해자 J, Q는 피고인이 웨딩홀 부동산 매매대금을 받아 속히 피해 변제를 해주기를 바라는 마음에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없고, 피해자 J. Q에 대한 사기의 고의는 미필적이었던 점 등 피고인에게 유리한 사정도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.