수원지방법원성남지원-2015고합182

수원지방법원 성남지원 제1형사부 판 결 사 건 2015고합182 성폭력범죄의처벌등에괸한특례법위반(강간등상해)(피고인 A에 대하여 인정된 죄명 강간상해, 피고인 B에 대하여 인정된 죄명 강간미수) 피고인 1. A |2.B 검 사 임선화(기소), 김준엽(공판) 변호인 변호사 C(피고인 A을 위하여) |법무법인 D(피고인 B을 위하여) |담당변호사 E 판결선고 2016.2.15. 주 문 피고인 A을 징역 4년에, 피고인 B을 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인들에게 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인 A에 대한 정보를 5년간, 피고인 B에 대한 정보를 2년간 각 공개 및 고지한다. 으 유 범죄사실1) 1. 피고인 A 피고인은 2015. 7. 20. 02:50경 성남시 중원구 F건물 앞길에서 술에 취해 혼자 걸어가는 피해자 G(여, 21세)를 발견하고 피해자가 술에 취해 있는 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자의 뒤를 따라 갔다. 그러던 중 피고인은 같은 날 02:53 경 피해자의 손을 잡아끌고 성남시 중원구 H 소재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다) 1층에 이르러 술에 취하여 저항하지 못하는 피해자의 허리를 잡아 당겨 위 건물 3층 계단(이하 '이 사건 범행장소'라고 한다)으로 데리고 가 피해자를 바닥에 밀어 넘어뜨리고 피해자의 바지와 속옷을 다리 한쪽만 벗긴 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉곽 후벽의 타박상 등을 가하였다. 2. 피고인 B 피고인은 A이 위 제1항의 범행을 마치고 내려와 택시를 타고 떠나자 2015. 7. 20. 03:09경 A으로부터 강간을 당하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 강간하려고 하다가 불상의 사정에 의하여 2) 그만 두어 미수에 그쳤다. 1) 피고인들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 공소사실 중에는 피고인 A의 강간상해죄와 B의 강간미수죄의 공소사실도 포함되어 있고, 이 법정에서 그에 대한 충분한 심리가 이루어졌으므로, 피고인들을 강간상해죄 또는 강간미수죄로 처벌하더라도 피고인들의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다. 따라서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하더라도 위와 같은 범죄사실을 인정할 수 있다. 2) 범행의 전후 사정, 범행 장소의 특성 등에 비추어 보면, 피고인이 공소장 기재와 같이 피해자의 반항에 의하여 범행을 그만두었다고 단정하기는 어렵더라도, 어떠한 외부적 장애사유에 의하여 범행을 그만둔 것이라고 인정하기에 충분하다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. G에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. G의 진술서 1. 유전자 감정서, 혈중알콜농도 감정서 1. 진단서 1. 112 신고사건 처리표 1. 내사보고(피해자와 술을 마신 지인들의 당시 상황에 대한 진술), 내사보고(범행장소 특정 및 피해자 유류품 수거에 대한 내사), 수사보고(유전자감정 회보서 첨부) 1. 내사보고(112신고 및 피해자의 구두진술)(피고인 B에 한하여) 1. 범행사진(설명 부분을 제외한 각 사진들에 한하여), 상처 부위 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제301조, 제297조(유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 300조, 제297조 1. 미수감경 피고인 B: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 폭행·협박하여 강간한 사실이 없다. 피해자가 입은 상해는 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 것으로서 자연적 치유가 가능한 정도로 경미하므로 강간상해죄에서의 상해에 해당하지 아니한다. 나. 폭행·협박의 인정 여부 1) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2012. 7. 12, 선고 2012도4031 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인의 강간범행의 주된 부분에 관하여 일관되고 구체적이며 명확하게 진술하고 있다. 피고인과 피해자는 이 사건 이전까지 전혀 알지 못하는 사이였고, 피해자는 당시 다른 일행들과 술을 마시다가 그 중 한 명의 생일 케이크를 구입하기 위하여 잠시 술자리를 비운 상황이었다. 피고인은 키 176cm, 나이 21세의 건장한 성인 남성인 데 반하여 피해자는 키 161cm, 몸무게 38kg 정도에 불과한 21세 여성으로 체격의 차이가 큰 데다 피해자는 당시 술에 상당히 취하여 있었다. 3) 피고인은 거리에서 혼자 걷고 있던 피해자를 따라가 갑자기 어깨동무와 포옹 등을 하였고 피해자와 별다른 대화도 나누기 전에 성관계를 하였다 이 사건 범행장소는 대로변에 위치한 건물의 3층 계단으로 합의에 의한 성관계에 적합한 장소가 아니다. 이 사건 건물에 설치된 CCTV 화면상 피해자가 자발적으로 이 사건 건물에 들어가는 모습이라고 보기 어렵다. 피고인은 성관계 후 이 사건 범행장소에 피해자를 남겨둔 채 혼자 내려왔다. 피해자는 4분 정도 후 B이 올라올 때까지 이 사건 범행장소에 그대로 누워 있었던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 범행 직후 피해자의 행방을 찾고 있던 일행으로부터 전화를 3) 경찰에서 채혈한 피해자 혈액의 혈중알코올농도가 0.092%로 나왔고(증거기록 51-2쪽), CCTV 화면에서도 피해자가 보행시 비틀거리는 모습이 확인된다. 받고서 곧바로 강간 피해사실을 알렸고, 05:04 경 일행을 통하여 경찰에 피해사실을 신고하였다. 이 사건 범행장소에서피해자 신발에서 떨어진 스트랩(버클)이 발견되었다. 이는 "피고인이 피해자의 바지를강제로 벗겼다."는 취지의 피해자의 진술에 부합하는 정황이다. ⑩ 피고인은 당초 성관계사실을 부인하다가, 국립과학수사연구원의 유전자 감정 결과 피해자의 질 내용물 등에서 정액 양성반응과 함께 피고인의 디엔에이가 검출되자 그때부터 "피해자와 합의하에 성관계를 하였다."는 취지로 변명하기 시작하였다. 3) 위와 같은 사정들에 나타난 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 상태, 성관계를 하게 된 경위, 성관계 이후의 피고인과 피해자의 행동, 피고인과 피해자의 체격 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 강간상해죄에서의 상해의 인정 여부 1) 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간상해죄의 상해에 해당하지 아니한다고 할 수 있을 것이지만, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당한다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011, 12, 8. 선고 2011도7928 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인은 건장한 체격의 남자로서 왜소한 체격의 여성인 피해자를 맨바닥에 밀어 넘어뜨리고 피해자를 위에서 누르는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압하고 강간하였다. 이 사건 당일 피해자가 경찰병원에서 촬영한 사진에 의하면, 등, 엉덩이, 허벅지, 무릎 등 피해자의 다양한 신체 부위에서 상당한 크기의 타박상이 관찰된다. 피해자는 2015. 7. 22. 경찰에서 "척추 라인을 따라서 꼬리뼈까지 멍이 들었다. 그날은 몰랐는데 자고 일어나니 이를 꽉 깨물고 힘을 많이 주었는지 관자놀이랑 배가 많이 아팠다."는 취지로 진술하였고(증거기록 33쪽~34쪽), 피해자의 국선변호사를 통하여 제출한 진술서에는 "이 사건 이후로 불면증에 시달려 수면제 없이는 잠들기조차 힘들다."는 취지로 기재하였다(증거기록 276쪽). 이 사건 당일 경찰병원 소속 의사가 작성한 진단서에는, 피해자의 병명이 '흉곽 후벽의 타박상, 아래 등의 타박상, 등 부위의 찰과상'이고, 예상치료기간은 '수상일로부터 약 2주'인 것으로 기재되어 있다(증거기록 113쪽). 일상생활이나 합의에 따른 성교행위에서 피해자가 입은 상해와 같이 상당한 크기의 타박상이 여러 신체 부위에 동시에 발생하는 것은 통상적이라고 보기 어렵다. 또한 피해자가 입은 상해는 피해자가 위 진단 후 지속적인 병원 진료를 받았는지 여부와 무관하게 일상생활에 상당한 지장을 초래하였을 것으로 보인다. 3) 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자에게 강간상해죄의 상해가 발생하였다고 보기에 충분하다. 따라서 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 강간미수범행을 저지른 사실이 없다. 나. 판단 1) 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 이 사건 건물과 그 부근에 설치된 각 CCTV 화면에 의하면, A 이 강간범행을 완료하고 귀가한 직후 피고인이 피해자만 남겨진 이 사건 범행장소로 올라가는 장면이 확인된다. 나아가 다음과 같은 사정 즉, 간 피고인은 A 이 길거리에서 갑자기 피해자를 뒤따라가 어깨동무를 하거나 손을 잡아끌고 이 사건 건물로 데리고 가는 모습, 이 사건 건물 앞에서 피해자에게 키스를 하거나 피해자의 몸을 만지다가 피해자를 이 사건 범행장소로 데리고 올라가는 모습, 그로부터 상당한 시간이 경과한 후에 피해자를 남겨 두고 A 혼자 내려오는 모습 등을 모두 지켜보았던 점, 만약 피고인이 A과 피해자가 자유로운 합의에 기하여 성관계 등을 한 것이라고 인식하였다면 피고인과 피해자가 함께 있던 장소까지 굳이 올라가 볼 이유가 전혀 없는 점, 피고인은 A이 택시를 타고 귀가하기 전까지는 A의 행위를 제지하거나 이 사건 범행장소에 올라가 보지 아니하였던 점 등을 고려하여 보면, 피고인은 A의 성폭력범행을 인식한 상태에서 자신도 피해자에 대한 성폭력범행을 범하려는 의도를 가지고 이 사건 범행장소로 올라간 것이라고 추단된다. 피해자는 피고인의 범행에 관하여, 경찰에서 "그 한 명(A)이 끝나고 다른 한 명(피고인)이 바로 올라와서 또 똑같이 했어요. 자기 입었던 바지의 지퍼를 내리고 성기를 삽입했어요."라고 진술하였고, 이 사건 건물에서 누구에게 끌려 올라갔냐는 질문에 대하여 "두 명 다인 것 같은데. 양쪽에서 팔짱을 끼듯이 데리고 올라갔어요."라고 진술하였으며(증거기록 31쪽~32쪽), 검찰에서 "그 한 명(A)이 끝나고 내려가니까 밑에 있던 다른 사람(피고인)이 올라왔거든요. 그런데 이미 옷은 다 벗겨져 있지, 그 남자(피고인)가 시도를 했는데, 저는 잘 모르겠는데 뭔가가 본인 뜻대로 잘 안 되었나 봐요. 잠깐 그러다가 바로 내려갔어요. 제가 옷을 입고 계단을 내려갈 때는 아무도 없었던 것 같아요.", "제가 누워 있었고, 두 번째 남자(피고인)가 계단을 올라와서 제 어깨 위 쪽 바닥에 손을 대고 시도를 하다가 갑자기 무슨 이유인지 일어나서 시야에서 사라졌어요.", "(피고인이 몸 위에 올라왔던 상황은 진짜 잠깐이었어요. 10초나 20초 정도요."라고 진술하였다(증거기록 310쪽). 피해자는 이 법정에서 대체로 검찰에서의 진술과 같은 취지로 진술하였고, 일부 신문사항에 대하여 자신의 기억의 부족을 시인하면서도 A 뿐 아니라 피고인으로부터도 성폭력피해를 당한 사실만큼은 확실하다는 취지로 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술은 그 증언 태도 등에 비추어, 적어도 가해자가 1명이었는지 2명이었는지에 관하여 기억이 분명한 것으로 보인다. 수사기관 및 법정에서의 피해자의 진술은 전체적으로 보아 핵심적인 부분 즉, 피고인이 이미 강간피해를 당한 이후 한쪽 바지가 벗겨진 채 누워 있는 피해자의 몸 위에 올라타 피해자와의 성관계를 시도하였다는 점에 있어서 일관되고 명확하다. 한편 술에 취한 피해자가 A으로부터 강간을 당한 데 이어 피고인으로부터도 강간미수범행을 당한 상황이었다면, A 이 피해자를 이 사건 범행장소로 데리고 올라가는 데 피고인도 합세하였는지 여부나 피고인의 강간범행이 기수에 이르렀는지 여부 등에 관한 피해자의 진술에 다소 변화가 있다고 하더라도, 이를 전체적인 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이라고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 강간범행이 미수에 그친 후 위층에 몸을 숨겼을 가능성 등을 고려하여 보면, 피고인이 범행 후 시야에서 사라졌다는 취지의 피해자의 진술과 피해자가 피고인에 앞서 이 사건 건물을 빠져나가는 CCTV 화면이 모순된다고 보기도 어렵다. 피고인은 "피해자가 걱정되어 이 사건 건물에 돌아갔는데, 2층 정도에서 옷을 다 입고 내려오는 피해자를 만났다. 피해자에게 괜찮은지 물어보니 피해자가 '어.' 하면서 그냥 내려갔다. 피해자와의 신체적 접촉은 전혀 없었다."는 취지로 변명한다(증거기록 297쪽~298쪽, 317쪽). 그러나 이 사건 건물에 설치된 CCTV 화면에 의하면, 피고인이 03:09:03 경 이 사건 건물로 들어가는 장면, 1분 50초 정도 후인 03:10:54 경 피해자가 이 사건 건물 밖으로 나오는 장면, 30초 정도 후인 03:11:22 경 피고인이 건물 밖으로 나가는 장면 등이 확인되는데(증거기록 66쪽~67쪽), 위 1분 50초 정도의 시간은 피고인이 2층까지 올라가고 피해자가 거기서 피고인과 엇갈려 내려오는 데 소요된 시간이라고 하기에 지나치게 길 뿐만 아니라 (이에 관하여 피고인은 이 법정에서 "천천히 1층과 지하층을 살펴본 후 2층 쪽을 한참 쳐다보다가 천천히 2층으로 올라갔다."는 취지로 변명하나, 이 사건 건물에 설치된 CCTV 화면상 피고인이 이 사건 건물에 돌아오자마자 이 사건 범행장소로 곧장 올라갔음이 명백하다), 피고인이 피해자보다 30초 정도나 늦게 이 사건 건물을 빠져나온 이유를 설명하기 어렵다. 이 사건 건물 및 F 건물과 그 부근에 설치된 각 CCTV 화면 등에 의하면, 피고인은 F 건물에서 나온 이후 계속 A과 피해자의 뒤를 따랐던 것으로 보이고, 피해자는 이 사건 범행장소로 올라가기 이전에 피고인의 존재를 인식할 기회가 없었던 것으로 보인다. 그런데 피해자는 수사 초동 단계에서부터 일관되게 성폭력 가해자가 2명이라고 진술하면서 가해자들의 체격 등을 비교적 정확히 구별하여 묘사하고 있다(증거기록 5쪽, 8쪽, 24쪽). 이는 피고인의 주장과 같이 피해자가 경황이 없는 상황에서 단순히 피고인과 엇갈려 지나간 것이 아니라, 피고인 역시 피해자에게 성폭력범행을 범한 사실이 있음을 강력하게 뒷받침하는 것이다. 피고인은 키 182cm, 몸무게 79kg 정도인 21세의 건장한 남자로 피해자와의 체격차이가 현저하다. 뿐만 아니라 피해자는 당시 A으로부터 강간을 당한 이후 그 자리에 4분 이상 그대로 계속 누워있었을 정도로 정신적·육체적 저항능력이 저하되어 있었다. 한편 범행시간과 장소도 주변의 도움을 기대할 만한 상황이 아니었다. 3) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정하기에 충분하고, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 내용, 피고인과 피해자의 관계, 성관계 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대한 강간미수범행을 저질렀다고 인정하는 데 어려움이 없다. 따라서 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄군 > 상해의 결과가 발생한 경우> 13세 이상 대상 > 제2유형(일반강간) [특별양형인자]감경요소 : 경미한 상해, 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 술에 취하여 혼자 길거리를 걷고 있던 생면부지의 피해자를 주변 건물 안으로 데리고 올라가서 강간하고 그 과정에서 상해를 가한 다음 피해자를 범행장소에 그대로 방치하여 두고 갔다는 것으로 범행의 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 몹시 불량하다. 피해자는 이 사건으로 인하여 극심한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해회복을 위하여 아무런 노력도 기울이지 아니하고 있으며, 반성의 기미조차 보이지 아니하고 있다. 이에 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 피고인에 대한 엄중한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인은 초범인 점, 피해자가 입은 상해의 정도는 비교적 중하지 아니한 점 등은 피고인에 다소 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피고인의 친구인 A으로부터 이미 강간피해를 당한 피해자를 재차 강간하려다 미수에 그친 것으로, 그 경위, 수법 등에 비추어 그 죄질이 몹시 불량하다. 피해자는 이 사건으로 인하여 극심한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해회복을 위하여 아무런 노력도 기울이지 아니하고 있으며, 반성의 기미조차 보이지 아니하고 있다. 이에 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 피고인에 대한 엄중한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인은 초범인 점, 피고인의 범행이 미수에 그친 점 등은 피고인에 다소 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들은 판시 각 해당 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 술에 취해 혼자 걸어가는 피해자를 발견하고 피해자를 순차로 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 1회 간음하고, 피고인 B은 이 사건 건물 1층 입구 계단에서 망을 보았다. 이후 피고인 B은 피고인 A 이 범행을 마치고 내려와 택시를 타고 떠나자, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉곽 후벽의 타박상 등의 상해를 가하였다. 2. 합동범의 성부에 대한 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한' 특수강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행장소에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함되나 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄된 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 아니 되고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결, 2013. 1, 24, 선고 2012도13484 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1) 피고인들 모두 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피해자에 대한 강간범행을 모의한 사실이 없다."는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 2) 이 사건 건물 및 그 부근, F 건물 부근 등에 설치된 각 CCTV 화면에 의하면, 02:52:02 경 피고인 A 과 피해자가 이 사건 건물에 도착하는 장면, 약 3분 후인 02:54:52 경 피고인 B이 이 사건 건물에 뒤따라 도착한 후 1층 출입구에서 포옹을 하는 피고인 A 과 피해자를 바라보다가 30초 정도 후에 차도 쪽으로 멀리 사라지는 장면, 02:58:27 경 피고인 B이 이 사건 건물로 돌아와서 주변을 배회하다가 30초 정도 후에 다시 멀리 사라지는 장면, 피고인 A과 피해자가 이미 이 사건 범행장소로 올라간 이후인 03:03:53 경 피고인 B이 이 사건 건물 1층 출입구로 들어가서 계단 난간 쪽 벽면에 밀착하여 위층을 주시하다가 벽면에 기대어 서 있는 장면, 03:05:08경 위층에서 인기척을 느낀 피고인 B이 서둘러 지하로 피하였다가 곧바로 다시 1층으로 올라오는 장면, 그 직후 피고인들이 함께 이 사건 건물을 빠져나가는 장면, 피고인 A이 택시를 타고 떠난 이후인 03:09:03 경 피고인 B 혼자 범행장소로 올라가는 장면 등이 확인될 뿐이다. 3) 피고인 B은 행인들이 피고인 A과 피해자가 이 사건 건물의 1층 출입구에서 포옹하는 모습을 구경하는데도 별다른 조치를 취하지 아니하였다. 또한 피고인 B은 피고인 A의 주변에 계속 머무르지도 아니하였고 정작 피고인 A 이 피해자를 데리고 이 사건 범행장소로 이동하였을 무렵에는 이 사건 건물에서 상당히 멀리 떨어져 있었던 것으로 보인다. 한편 피고인 B은 피고인 A 이 범행 후 내려오는 소리에 놀라 황급히 지하로 피하는 모습을 보이기도 하였다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 피고인 B은 피고인 A의 범행을 위하여 망을 보았다기보다는 단순히 일행인 피고인 A을 기다렸던 것이라고 볼 여지가 충분하다. 4) 한편 위 각 CCTV 화면에 의하면, 피고인 B이 F 건물에서 나와 이 사건 건물로 이동하면서 피고인 A 과 피해자의 뒤를 따르는 모습이 확인될 뿐 피고인 A과 대화를 나누거나 나란히 걷는 모습 등은 발견되지 아니하고, 달리 피고인들이 암묵적으로라도 피해자에 대한 범행을 함께 모의하는 것으로 볼 만한 장면도 찾아볼 수 없다. 5) 피고인 B은 피고인 A의 범행 직후 곧바로 이 사건 범행장소로 올라가지 아니하고 피고인 B이 택시를 타고 귀가한 후에야 이 사건 범행장소로 혼자 올라갔다. 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 공모관계 및 시간적·장소적 협동관계에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 피고인 B의 강간미수범행과 피해자가 입은 상해의 인과관계에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인과 A 이 피해자에 대한 강간범행을 공모하였다고 볼수없고, 동시범의 특례를 규정한 형법 제263조는 보호법익을 달리하는 강간치상죄에 적용ㅣ지 아니한다(대법원 984. 4. 선고 84도372 판결 등 참조). 그런데 피해자는 검찰에서 "두 번째 남자(피고인)가 계단을 올라와서 손을 피해자의 어깨 위에 대고 성관계를 시도하였는데 무엇인가 본인 뜻대로 잘 안되었는지 잠깐 그러다 바로 내려갔다. 두 번째 피고인이 몸 위에 올라왔던 상황은 10초나 20초 정도로 정말 잠깐이었다."는 취지로 진술하였다(증거기록 310쪽~311쪽). 이러한 피해자의 진술에 의하여 인정되는 피고인의 범행의 내용 및 지속 시간, 앞서 본 A의 범행의 태양, 피해자에게 발생한 상해의 부위와 정도 등을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 입은 흉곽 후벽의 타박상 등의 상해와 피고인의 판시 강간미수범행 사이의 상당인과관계가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피해자의 위 상해는 A의 강간범행으로 인하여 이미 발생하였던 것으로 보일 뿐이다). 4. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 A에 대하여는 위 공소사실에 포함된 판시 강간상해죄를, 피고인 B에 대하여는 위 공소사실에 포함된 판시 강간미수죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 고종영 판사 권경원 판사 윤지영