서울중앙지방법원-2016고단3743

범죄사실 피고인 C는 H의 운영자이고, 피고인 A, B은 인터넷 광고 등을 통하여 H의 투자 상품에 가입하도록 회원들을 모집한 사람이다. 피고인 A, B은 2012. 10.경부터 피고인 B이 운영하는 인터넷 네이버 I 카페를 통하여 'ELA는 기본적으로 외국환에 연동된 금융자산으로 외국화폐간의 거래에서 생기는 차익을 수치화하여 최초 가입한 원금에 적립되어지는 상품이다. 자동으로 매매하기에 안정적이면서도 수익을 확보할 수 있는 금융상품이다. 연 2~40%의 수준의 수익률을 기대할 수 있다. 그 어떤 자산운용 금융상품보다도 더 안전하고 확실한 대안이다. H라는 해외선물사에서 개발되어 판매하는 상품이다. 원금을 보전할 수 있는 다양한 장치를 통해 안정성을 확보하고 있다'는 취지로 광고하며 투자자들을 모집하여 합계 1,605,402,690원이 피고인 C가 운영하는 H에 투자금으로 입금되도록 하여 수수료를 취득하고, 피고인 C는 위 금원 중 일부를 해외로 송금되도록 하여 H 명의로 개설된 FX마진거래 투자금으로 운용하거나 위 금원들로 투자자들에게 수익금을 배분하면서 수수료를 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들, J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J, K, 피고인 C에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 A 제출 네이버 메일 내역, A 국민은행 계좌거래내역 첨부, J 하나은행 계좌거래내역 첨부, A 명의 국민은행 거래내역 첨부) 1. 각 계좌거래내역 1. 각 사실확인서 1. 각 이메일, H 고객약관 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(포괄하여) 1. 형의 선택 피고인 A: 징역형 선택 피고인 B, C: 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인 B, C: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B, C: 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호(사기의 점에 대하여 무죄를 선고하는 이상 배상신청이 이유 없다고 인정되므로) 피고인들과 각 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 국내 거주자가 직접 해외 선물업자인 H를 통해 FX마진거래를 하는 경우에는 국내법이 적용되지 않고, 피고인 B은 위와 같은 금융투자업에 가담하지 않았다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 판시와 같은 피고인들의 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제12조에 따라 금융위원회로부터 인가를 받아야 하는 금융투자업(투자중개업)에 해당하므로, 위 주장은 이유 없다. FX마진거래는 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품으로서 자본시장법 제3조 제2항 제2호 가목에 정한 장내파생상품으로서 금융투자상품에 해당하고, 피고인 A, B은 판시와 같이 인터넷 카페 광고 등을 통해 피고인 C가 운영하는 해외선물업체인 H에 계좌를 개설하는 방법으로 FX마진거래를 할 수 있도록 투자자를 모집하고 그 대가로 피고인 C로부터 소정의 수수료를 지급받았으며, 피고인 C는 거래수수료 등 이익을 얻을 목적으로 피고인 A, B으로 하여금 위와 같은 방법으로 투자자를 모집하도록 하여 FX마진거래를 할 수 있는 계좌를 개설해 주어 해외선물사인 IB-FX를 통해 FX마진거래를 할 수 있도록 계속적이고 반복적으로 중개하였으므로, 이는 자본시장법 제6조 제1항 제2호에 정한 투자중개업에 해당한다. 위와 같은 피고인들의 투자중개업은 그 일련의 과정 중 투자자 모집을 비롯한 영업의 상당 부분이 국내에서 이루어지고 있으므로, 속지주의 원칙상 국내법이 적용되는 것은 당연할 뿐만 아니라, 자본시장법 제2조는 국외에서 이루어진 행위로서 그 효과가 국내에 미치는 경우에도 위 법을 적용한다고 명시하고 있으므로, 피고인 C 또는 그가 운영하는 H가 국내 투자자와 FX마진거래 중개에 관하여 체결한 계약상 효력 등이 국내 투자자 등 국내에게 미치는 이상, 그에 관하여는 자본시장법이 적용된다고 할 것이다. 나아가 자본시장법 제166조는 장외거래에 관하여 규정하고 있고, 제166조의2는 투자중개업자가 장외파생상품을 대상으로 투자중개업을 하는 경우 준수하여야 사항을 정하고 있으며, 자본시장법 시행령 제184조 제1항은 일반투자자가 해외 파생상품시장에서 장내파생상품의 매매거래를 하려는 경우에는 투자중개업자를 통하여 매매거래를 하여야 한다고 규정하고 있고, 자본시장법 제12조 제2항 나목은 외국 금융투자업자가 외국에서 영위하고 있는 영업에 상당하는 금융투자업 수행에 필요한 지점, 그 밖의 영업소를 설치한 자를 금융투자업인가를 받을 수 있는 자의 요건 중 하나로 정하고 있는 등 외국의 금융투자업자가 국내에서 일반투자자를 대상으로 해외 파생상품시장에서 장내파생상품의 매매거래를 중개하는 투자중개업을 하려고 하는 경우 자본시장법 제12조 제1항에 따라 금융위원회의 인가를 받을 것으로 전제로 하거나 그에 관한 규정을 두고 있기도 하다. 양형의 이유 자본시장법이 금융투자업에 관하여 인가를 받도록 하고 특히 각종 파생상품에 관한 금융투자업에 관하여 여러 규제를 두고 감독하는 이유는 자본시장의 건전성과 함께 투자자를 보호하기 위한 것인 점을 고려해 보면, 피고인들이 인가를 받지 않고 함부로 일반투자자를 대상으로 투자위험성이 매우 높은 FX마진거래를 중개하는 투자중개업을 한 것은 사안이 가볍지 않다. 국내 투자자를 모집하는 과정에서 거래구조와 투자위험성에 대한 충분한 고지가 이루어지지 않았으며, 결국 투자자 대부분이 적지 않는 손실을 입게 되었으므로 범행 결과도 가볍지 않다. 피고인들이 모집, 중개한 투자자가 92명에 이르고 투자금액도 16억 원이 넘으며 그 기간도 1년 6개월이 넘는 장기간에 걸쳐 있다. 피고인 A는 위와 같은 투자자 모집을 주도하였고, 이미 무인가 금융투자업 등 동종범죄로 집행유예를 받은 적이 있는데도 재범을 저질렀다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 기본적인 투자위험에 관하여는 고지하였고, 투자손실에 관하여는 위험성이 높고 생소한 금융투자상품에 무모하게 투자하고 이를 제 대로 관리하지 못한 투자자들의 책임도 작지 않다. 피고인 B은 가담 정도가 중하지 않다. 피고인 C는 피고인 A의 요청에 응한 것에 불과하고 국내 투자자 모집에는 직접 관여하지 않았으며, 투자자들이 위 피고인이 운영하는 해외선물업체를 통해 해외선물사에서 거래하도록 하는 부분에서는 별다른 문제가 없었다. 피고인들 모두 해외 선물업자를 통해 투자하거나 투자를 중개하는 경우 국내법의 적용을 받는지에 관하여 잘 알지 못하였던 것으로 보인다. 피고인 A, B은 이 사건 범행으로 얻은 이익이 그리 크지 않다. 피고인 A는 일부 투자자의 투자손실을 보전해 준 적도 있는 것으로 보인다. 피고인 B은 초범이고, 피고인 C는 동종전과가 없다. 피고인 A는 고령으로 장애를 가진 노부모를 부양하고 있는 점도 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, B은 2012. 10.경부터 피고인 B이 운영하는 인터넷 네이버 I 카페를 통하여 'ELA는 기본적으로 외국환에 연동된 금융자산으로 외국화폐간의 거래에서 생기는 차익을 수치화하여 최초 가입한 원금에 적립되어지는 상품이다. 자동으로 매매하기에 안정적이면서도 수익을 확보할 수 있는 금융상품이다. 연 2~40%의 수준의 수익률을 기대할 수 있다. 그 어떤 자산운용 금융상품보다도 더 안전하고 확실한 대안이다. H라는 해외선물사에서 개발되어 판매하는 상품이다. 원금을 보전할 수 있는 다양한 장치를 통해 안정성을 확보하고 있다'는 취지로 광고하며 투자자들을 모집하였다. 피고인 A는 2013. 6. 중순경 위와 같은 광고를 보고 연락하여 알게 된 피해자 L에게 위 광고내용과 같이 'ELA는 H라는 해외 선물사에서 운용하는 상품으로 수익률이 월 2~4%에 이르는 안정적인 상품이다. 투자원금에서 마이너스가 되는 경우 시스템적으로 제어가 가능하다'는 취지로 거짓말하여 피해자가 위 H의 ELA 상품 투자에 가입하도록 한 후 2013. 11. 5.경부터 2014. 4. 7.경까지 사이에 합계 33,283,800원을 위 상품 투자금으로 H에 입금하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들을 속여 합계 1,605,402,690원이 H에 입금되도록 하고, 이에 대한 수수료로 합계 83,206,650원을 C로부터 교부받았고, 피고인 B은 그 중 30,875,518원을 피고인 A로부터 교부받았다. 그런데 사실은 H는 C가 서류상으로만 M에 설립하고 국내에서 C 혼자 운영하는 페이퍼컴퍼니에 불과하였고, ELA라는 금융상품은 공인된 상품이 아니며, 그 실제 내용은 투자금의 수십 배 이상을 거래함으로써 개인 투자자들이 큰 손실을 입을 수 있는 FX 마진거래였고, 안정성을 보장할 수 있는 검증된 장치는 없었으며, 단지 인터넷에 널리 유통되는 자동매매 프로그램을 이용하는 것에 불과하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 피해자들을 속여 합계 1,605,402,690원을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, B이 공소사실 기재와 같이 거짓말하였다거나 신의칙상 고지할 의무가 있는 사실을 묵비함으로써 피해자들을 기망하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들이 투자자들에게 H를 통해 이루어지는 FX마진거래에 관하여 광고한 각종 게시물 중에 '월 2~3% 정도의 수익이 난다', '여러 안전장치를 통해 원금 손실이 발생하지 않도록 운용된다', '100% 안정적으로 운용될 수 있도록 여러 가지 안전장치를 마련해 두고 있다', '최소한 O이나 플러스인 상태에서 청산하게 되는 구조이다'는 내용이 강조되고 있고, 자동매매프로그램인 ELA가 마치 어떤 금융상품의 일종인 것처럼 설명한 부분도 있다. 그러나 적지 않은 투자자들은 피고인들로부터 '원금이 보장된다'는 말은 듣지 못했거나 '원금 보장은 장담할 수 없다'고 들었다고 진술하였다. 일부 투자자는 '손실가능성이 있는 투자상품으로 알고 투자하였다'고 진술하기도 하였고, '수익률 목표치를 어떻게 설정하느냐에 따라 투자위험을 낮출 수 있다'는 취지로 들었다는 투자자도 있다. 피고인들이 인터넷 카페 등에 게시, 설명한 자료들 중 가장 대표적인 설명자료인 'ELA의 모든 것'에는 ELA의 운용방식이나 수익구조, 자동매매의 장점 등을 언급한 후 ELA의 수익률은 월 2~3% 수준이라고 하면서도 '이건 물론 확정은 아닙니다. 과거 평균입니다'라고 부기하고, ELA는 그 어떤 투자상품보다 더 효율적이고 확실한 대안이라고 하면서도 '당연히 ELA도 완전하지 않다. 이 상품의 손실 위험이 0%는 아니다'라고 부기하였다. 피고인들이 인터넷 카페 등에 게시한 다른 자료에서도 최근 3년간 이루어진 실제 ELA 투자 사례를 예로 들면서 '월 2~4%의 수익이 꾸준히 나고 있다', '수익성 뿐만 아니라 안정성이 돋보인다'고 설명하면서도 그 하단에 '시스템매매는 자동으로 매매주문을 내는 전산 소프트웨어에 의한 매매거래를 의미하고, 수익을 보장하지 않는다'는 내용이 기재된 시스템매매위험고지 문구를 첨부해 두었고, '어떤 투자도 손실위험이 없을 수 없다. 투자의 수익이 투자자에게 귀속되는 것과 같이 투자의 손실도 투자자에게 귀속된다. 다만 어떠한 투자보다 리스크가 적다'는 내용이 포함된 자료도 있다. 피고인 A가 2014. 3. 1. 투자자인 N에게 보낸 이메일에도 'ELA는 당연히 손실의 위험이 있는 투자 상품이다. 어떻게 운용되어야 안전하고 오래도록 운용되는지 파악하시고 적절한 운용을 해야 한다'고 언급되어 있는 등 ELA를 통한 FX마진거래의 장점과 더불어 기본적인 투자위험성에 대한 고지도 이루어진 것으로 보인다. 투자자들이 피고인들을 통해 실제로 ELA에 의한 FX마진거래를 하기 위해서는 먼저 H에 계좌를 개설해야 하는데, 이때 피고인 A는 계좌 개설을 원하는 투자자들에게 H의 개인계좌개설신청서 양식과 함께 H의 추가위험고지서도 항상 송부하여 투자자의 확인서명을 받았다. 위 추가위험고지서에는 'FX마진거래는 투자위험이 높을 수 있고 손실이 클 수 있으며 레버러지가 큰 만큼 손실도 커질 수 있다'는 투자위험성에 대한 경고가 담겨 있다. 피고인들이 광고, 모집한 ELA에 의한 FX마진거래는 기본적으로 자동매매프로그램에 의해 자동적으로 매매주문이 이루어지나, 투자자들은 휴대폰 애플리케이션을 통해 상시적으로 거래내역과 손익현황 등을 확인할 수 있고, 자신의 판단으로 거래의 계속 여부와 종료를 선택할 수도 있는데, 적지 않은 투자자들이 투자 후 상당한 기간 동안 실제로 월 2~3% 정도의 수익을 냈다고 진술하고 있고, 그 중에는 수익을 내던 중에 거래를 종료하고 실제로 수익을 실현한 사람도 있다. 투자자들로서도 피고인들이 게시한 각종 자료를 통해 ELA라는 것이 기본적으로 외국 통화의 환율변동을 이용하여 시세차익을 노리는 거래라는 점은 알 수 있었던 이상, 그와 같은 투자거래에 위험이 수반되고 수익은 물론이고 원금 보장도 100% 장담할 수 없다는 정도는 상식적으로 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. H가 서류상 해외에 설립된 페이퍼컴퍼니는 맞지만, 해외선물업자의 계약을 통해 해외 서버를 통해 실제 FX마진거래가 이루어지고 있으므로, H의 페이퍼컴퍼니 여부는 투자자의 투자 여부의 결정에 중요한 사항이라고 보기 어렵고, 그에 관한 피고인들의 설명이 허위라고 볼 것도 없다. 위와 같이 피고인들이 기본적인 투자위험에 관하여 고지한 이상, 투자수익과 안전성을 더 강조하거나 위험요소와 손실가능성을 보다 충실하고 비중 있게 설명, 고지하지 않았다고 하여 이를 두고 피해자들을 기망하였다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.