인천지방법원부천지원-2012고단654

범죄사실 피고인은 2008. 5. 28.부터 2011. 5. 17.까지 충남 예산군 D 대 1405.9m² 및 E 대 1405.9m²(이하 "이 사건 토지들"이라 한다) 지상에 있는 F펜션(이하 "이 사건 펜션"이라 한다)의 영업을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 G{이하 "G"이라 한다}의 이사 및 같은 목적으로 설립된 피해자 F 주식회사{이하 "F" 이라 한다}의 감사로 재직하면서, 이 사건 펜션의 영업을 담당하고, 실질적으로 피해자들의 자금관리 등 경영 업무를 담당하였다. 2012고단654 1. 2010. 3. 17.자 업무상 배임 피고인은 위 업무를 수행하면서, 피해자들의 경영과 무관한 채무의 담보를 위해 피해자들 공유의 이 사건 토지들에 근저당권을 설정하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2010. 2.경 H과 함께 동업하던 진천 공장개발사업 현장의 진입교량 설치비용 2억 원과 대출이자 등 이 사건 펜션 영업비용 약 4,000만 원, 합계 2억 4,000만 원을 조달할 필요가 있었다. 피고인은 위와 같이 피해자들의 경영상 필요에 의한 자금이 40,000,0000원에 불과함에도 불구하고, 2010. 2. 25. 피고인과 H 명의로 주식회사 신성아트월(이하 "신성아트월'이라 한다)로부터 위 필요한 자금액보다 2억 6,000만 원이 많은 3억 원을 대출받으면서, 이 사건 토지들에 '근저당권자 신성아트월, 채권최고액 3억 원'의 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 근저당설정계약을 체결한 후, 2010. 3. 17. 이 사건 토지들에 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여, 피고인과 H에게 2억 6,000만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하거나 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 2010. 7. 1.자 업무상 배임 피고인은 피해자 G과 무관한 채무의 지급을 위 피해자가 보증하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그런데 피고인은 위 진천 공장개발사업과 관련한 ㈜ 리노씨엔에스(이하 '리노씨엔에스"라 한다)에 대한 분양선급금 반환 채무 6,000만 원과 대출이자 등 이 사건 펜션 영업비용 5,500만 원 등 합계 1억 2,500만 원의 자금이 필요하였다. 이에 피고인은, 위와 같이 피해자들의 경영상 필요에 의한 자금이 5,500만 원에 불과함에도 불구하고, 위 업무상 임무에 위배하여, 2010. 7. 1. K 명의로 성심신용협동조합으로부터 위 필요한 자금액보다 7,000만 원이 많은 1억 2,500만 원을 대출받으면서, 피해자들 명의로 K의 위 대출금 반환채무를 연대보증하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여, K에게 위 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수의 손해를 가하였다. 2013고단669 1. 대출금 일부 횡령 피고인은 2009. 4. 1.경 천안중앙신용협동조합으로부터 이 사건 토지들을 담보로 F의 대표이사 K 명의의 신협 계좌로 10억 8,000만 원(채권최고액 14억 400만 원)을 대출받아, 종전 대출금 8억 5,000만 원을 변제하고, 남은 2억 3,000만 원을 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 4. 6.경 그 중 2,000만 원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여, 2009. 4. 1.경부터 2009. 6. 24.까지 별지 범죄일람표2 순번 1, 2, 4, 5, 7, 9, 10, 11번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 4,994,820원을 K 개인의 공제금으로 사용하는 등 개인적 용도로 사용하여, 이를 횡령하였다. 2. 덕산넷 관련 펜션 수입 횡령 피고인은 2009. 8. 20.경 이 사건 펜션의 예약대행업체인 ㈜ 덕산넷으로부터 객실료 합계 1,559,100원을 피고인의 농협 계좌로 송금받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 8. 25.경 그 중 70만 원을 K의 개인계좌에 이체한 후 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 12. 22.경까지 별지 범죄일람표3 1 내지 20, 22 내지 47번 기재와 같이 총 46회에 걸쳐, ㈜ 덕산넷으로부터 입금받은 객실료 중 합계 44,642,100원를 피고인 또는 K 명의의 각 계좌 등으로 이체한 후 개인적인 용도로 이를 사용하여, 피해자들의 재물을 횡령하였다. 3. 법인계좌에서 피고인 계좌로 이체한 후 횡령 피고인은 2009. 6. 4. 피해자들의 농협 계좌에서 피고인의 농협 계좌로 각 40만 원씩 합계 80만 원을 이체하여 이를 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 6. 8. 103,143원을 피고인의 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 10. 26.경까지 별지 범죄일람표4 순번 1 내지 16, 18 내지 23, 25 내지 29번 기재와 같이 총 27회에 걸쳐, 합계 12,544,593원을 개인적인 용도로 사용하여, 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 M, H에 대한 각 증인신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 보통예탁금거래명세표 등 1. 합의서 1. 제무제표 확인, 계정별 원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항 (각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2010. 3. 17.자 업무상 배임 가. 주식회사는 주주와 독립된 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면, 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이, 배임죄의 죄책을 면할 수는 없고, 배임죄에서 피해자에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 피고인은 위 근저당권 피담보채무의 실제 채무자가 H이고, H 개인의 채무에 피해자들은 아무런 관련이 없는 위 근저당 담보를 제공하였다고 수사기관에서 진술한 바가 있고(수사기록 2012고단652 660 - 662쪽, 671쪽, 677- 678쪽, 990쪽), 가사 피고인이 피해자들의 실질 운영자인 H의 지시로 피해자들 소유의 이 사건 토지들을 담보로 제공하고, 위 대출금 중 2억 6천만 원을 사용하였다 할지라도, 피고인이 피해자들과 아무런 관련이 없는 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 피해자들 소유의 이 사건 토지들을 담보로 제공한 이상, 피고인은 H과 공동하여 배임죄를 범한 것이다. 그리고, 피고인이 H을 상대로 위 근저당권의 피담보채무를 회수하기 위한 충분한 조치를 취하지 아니하였고, 신성아트월이 위 근저당권을 실행하지 않기로 약정하였다거나, 실행할 가능성이 없다는 사정도 보이지 아니하므로(실제로 신성아트월이 2010. 10. 15. 이 사건 토지들에 관하여 경매개시결정을 받았다, 수사기록 2012고단654 518쪽), 피해자에게 손해발생의 위험이 있었다 할 것이다. 나. 2010년 G의 가수금계정에 2010. 3. 2. '가지급과 상계(대표자) 2억' 기재가 위 근저당권과 관련이 있음을 인정할 증거가 없다. 오히려, 제무제표확인, 게정별 원장의 기재에 의하면, G의 가수금은 2008. 12. 31. 674,550,000원, 2009. 12. 31. 9,100만 원이었다가, 2010. 1.부터 2010. 2.사이에 대표자 일시 가수로 잔액이 3억 2,600만 원으로 증가하였고, 2010. 3. 2. 피고인의 주장과 같이 가지급금과 상계(대표자)로 2억 원이 줄어들었는데, 2010. 2. 25. 대표자가 보통예금에 2억 원을 입금하여, 가수금 계정에 '대표자 일시가수 2억 원'이 계상되었다가, 2010. 3. 2. 위 보통예금에서 2억 원이 지출되면서, 위 2010. 3. 2. 상계가 계상된 사실(수사기록 2013고단669 1702, 1710, 1813, 1839쪽), F의 가수금은 2008. 12. 31. 675,150,000원, 2009. 12. 31. 1,042,900,000원이었다가, 2010. 3. 2.까지 증감이 없는 사실(수사기록 2013고단669 1706, 1748쪽)을 인정할 수 있어, 위 2010. 3. 2. 상계된 돈은 G이 보통 예금을 출금하여 지급된 것으로 보인다. 2. 2010. 7. 1.자 업무상 배임 피고인은 위 연대보증채무의 실제 채무자가 H으로, 피해자들은 아무런 관련이 없는 위 연대보증을 하였다고 수사기관에서 진술한 바가 있고(수사기록 2012고단652 888쪽, 1998 - 999쪽), 앞에서 살펴본 바와 같이, 가사 피고인이 피해자들의 실질 운영자인 H의 지시로 피해자들로 하여금 연대보증하도록 하고, 위 대출금 중 7천만 원을 사용하였다 할지라도, 피고인이 피해자들과 아무런 관련 없는 위 채무를 피해자들이 연대보증하도록 한 이상, 피고인은 H과 공동하여 배임죄를 범한 것이다. 또한, 가사 K 명의 위 토지의 담보력이 충분하다 할지라도, 피고인은 위 연대보증채무를 회수하기 위한 충분한 담보를 취한 바 없고, 리노씨엔에스가 위 연대보증채권을 행사하기 이전에 근저당권을 행사하기로 약정한 바가 없어, 피해자 G에게 손해발생의 위험이 없다고 할 수 없다. 3. 업무상 횡령 가. 피고인은 이 사건 펜션 관리와 관련하여 급여 등을 받기로 약정한 바가 없다(수사기록 2012고단652 682쪽). 나. 별지 범죄일람표 2기재 순번 4, 5번 기재 돈과 관련하여, 피고인은 2009. 4.부터 N을 월 150만 원에 종업원으로 고용하였다고 진술하였는바(수사기록 2013고단669 1443쪽), 당시 피해자들의 경영사정에 비추어, 피고인이 N과 아래 순번 6번 기재 돈을 지출하였다고 주장하는 O 이외에 P을 이 사건 펜션 관리인으로 고용하였다고 볼 수 없다. 다. 별지 범죄일람표 2기재 순번 9번 기재 돈과 관련하여, 피고인은 위 가전구입비가 2009. 6. 30. 원장에 기장되었다고 주장하나, 위 돈이 2009. 6. 30. 기장되었음을 인정할 수 없다(도배업자인 Q가 2009. 4. 12. 도배공사비를 받은 것으로 보이지 않는다). 라. 덕산넷 관련 펜션 수입 횡령과 관련하여, 피고인은 숙박료의 상당 부분을 개인적으로 사용하고 피해자들을 개인회사인 것처럼 운영하였다고 진술한 바 있다(수사기록 2012고단652 663 - 664쪽) 마. 피해자들이 피해자나 H에 대한 채무를 변제하기 위하여 지출되었다는 주장은, 주식회사인 피해자에 대하여 피고인이나 H이 피고인 주장의 채권이나 채권변제에 관하여 회계처리된 바 없다. {피고인은 H이나 M가 요청하면, 피해자들과 무관하게 M에게 돈을 보냈다고 진술한 바 있고(수사기록 2013고단669 1540쪽), 증인 H에 대한 증인신문조서에 의하면, 별지 범죄일람표3 순번 19, 24, 29, 44번 기재 돈이 지출된 R은 2007. 11. 피고인과 H이 진천공장개발사업과 관련하여 1억 원을 차용한 자로, 피해자들과 무관하며, 가사 피해자들에 대하여 채권이 있다 할지라도, 피해자들의 영업수익으로 피해자들에 대한 채권을 변제하여 정산하기로 약정하지 아니한 상태에서, 피고인이 영업수익금을 회계처리 없이 임의로 지출한 이상, 피고인은 이를 횡령한 것이다} 무죄부분에 관한 판단 1. 체크카드를 이용한 업무상 횡령 가. 공소사실 피고인은 피해자 G 명의의 농협 계좌에 위 펜션 영업 수익금을 입금 받아 보관하던 중, 2010. 8. 12. 충남 예산군에 있는 S에서 H 등과 식사를 한 후, 위 계좌의 체크카드를 이용하여 85,000원 상당의 식대를 결제한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1 기재와 같이 6회에 걸쳐 식비, 주유비, 변호사 선임비용 및 주류대금 등 합계 2,605,000원 상당을 개인적 용도로 사용하여, 위 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 전제로 하는바, 피고인이 공소사실 기재와 같이 체크카드를 사용한 것이 타인의 재물을 사용한 것인지 살펴보자. 현금 인출기능만 있는 현금카드와 달리, 체크카드는 현금 인출기능은 물론 은행계좌와 연계되어 가맹점에서 재화나 용역을 구매하면서 은행계좌 잔액 내에서 결제하는 기능도 있고(체크카드가 이와 같은 결제기능을 가지고 있으므로, 여신전문금융업법에 신용카드와 함께 규정되어 있다), 공소사실 기재 피고인의 행위는 체크카드의 현금 인출기능이 아니라 결제기능을 이용한 것이다. 체크카드 회원이 결제기능을 이용하여 가맹점에서 체크카드로 일정 금액의 결제를 신청하면, 체크카드 사업자는 체크카드 회원이 미리 신고한 은행의 계좌에 결제 신청한 금액에 상당하는 잔액이 있는지를 확인한 후, 잔액이 있으면 은행에서 결제신청한 금액을 인출한 후, 이를 가맹점에 지급하는 구조이므로(은행으로부터 가맹점에 직접 입금된다 할지라도, 은행과 가맹점 사이에는 체크카드와 관련된 아무런 계약관계가 없어, 이는 체크카드 회사가 은행으로부터 인출한 돈을 가맹점에 지급한 것이라 할 것이고, 실제 은행에서 인출된 돈이 가맹점에 입금되기까지는 약 1 ~ 2일이 소요된다), 체크카드 회원이 체크카드의 결제 기능을 이용하는 경우, 은행 계좌에 있는 금원을 피고인이 취득하여 가맹점의 재화나 용역을 구매한다고 할 수 없고(대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도8870 판결 참조), 따라서 피고인은 피해자 G의 재물을 취득한 것이라 할 수 없다. 2. 법인 부가세 환급금 중 업무상 횡령 가. 공소사실 피고인은 2009. 2. 10.경 G이 관할 세무서로부터 G 명의의 농협 계좌로 환급받은 9,891,740원 중 9,600,000원을 자신의 개인적 용도로 사용하였다. 나. 판단 M 작성의 진술서, 계정별 원장의 기재에 의하면, G은 2009. 2. 10. 예산세무서로부터 9,891,740원을 환급받아, 같은 날 위 돈이 20만 원과 960만 원으로 나누어져 대체되었고, 그 중 위 960만 원을 부산솔로몬상호저축은행으로 이체된 사실, G의 가수금 계정에서 2009. 2. 10. 980만 원이 대표자 일시가수 반제로 계상된 사실(수사기록 2013고단669 1782, 1949 -1950쪽)을 인정할 수 있어, 피고인은 위 960만 원을 피해자들의 채무를 변제하는데 지출된 것으로 보인다. 3. 별지 범죄일람표2 순번 3, 6, 8번 기재 공소사실 가. 공소사실 피고인은 범죄사실 2013고단669 대출금 일부 횡령의 범죄사실 기재와 같이 별지 범죄일람표2 순번 3, 6, 8번 기재 돈을 횡령하였다. 나. 판단 1) 증 제28호증의 기재, 농협은행중앙지원센터장의 금융거래정보요구에 대한 회신, 예산군수에 대한 사실조회결과에 의하면, 위 순번 3번 기재 돈은 피해자들에게 각 부과된 1천만 원의 취득세 납부에 사용된 사실을 인정할 수 있다. 2) 증 제44호증의 기재에 의하면, 위 순번 6번 기재 돈은 피해자들의 직원인 O의 급여로 지출된 사실을 인정할 수 있다. 3) 증 제29, 41호증의 각 기재에 의하면, 피고인은 2009. 4. 8. K의 계좌에서 3,220만 원을 인출하여, 그 중 1천만 원은 가구대금으로 지급하고, 2,200만 원은 동업자인 T의 계좌에 입금하여 가구, 씽크대, 커텐 및 침구 구입비 등으로 지출하도록 한 사실을 인정할 수 있어, 위 순번 8번 기재 돈은 피해자들의 가구구입비 등으로 사용되었다. 4. 별지 범죄일람표3 순번 21번 기재 공소사실 가. 공소사실 피고인은 2013고단669 덕산넷 관련 펜션 수입 횡령의 범죄사실 기재와 같이, 별지 범죄일람표3 순번 21번 기재 돈을 횡령하였다. 나. 판단 증 제32, 42호증의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 순번 21번 기재 돈을 피해자들의 가전제품 구입비용으로 롯데마트 직원인 U에게 지급된 사실을 인정할 수 있다. 5. 별지 범죄일람표4 순번 17, 24번 기재 공소사실 가. 공소사실 피고인은 2013고단669 법인계좌에서 피고인 계좌로 이체한 후 횡령의 범죄사실 기재와 같이, 별지 범죄일람표4 순번 17, 24번 기재 돈을 횡령하였다. 나. 판단 1) 증 제31, 41호증 의 각 기재에 의하면, 위 순번 17번 기재 돈은 피해자들의 간판설치비로 지급된 사실을 인정할 수 있다. 2) 증 제33, 41호증의 각 기재에 의하면, 위 순번 24번 기재 돈은 피해자들의 가구 구입비로 지급된 사실을 인정할 수 있다. 6. 소결론 그렇다면 위 공소사실들은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 따라서, 위 공소사실들 중 체크카드를 이용한 업무상 횡령 및 법인 부가세 환급금 중 업무상 횡령 부분은 주문에서 무죄를 선고한다. 그러나, 별지 범죄일람표2 순번 3, 6, 8번 기재 각 공소사실은 유죄로 인정한 별지 범죄일람표2 기재 나머지 순번들의 공소사실과, 별지 범죄일람표3 순번 21번 기재 공소사실은 유죄로 인정한 별지 범죄일람표3 기재 나머지 순번들의 공소사실과, 별지 범죄일람표4 순번 17, 24번 기재 공소사실은 유죄로 인정한 별지 범죄일람표4 기재 나머지 순번들의 공소사실과, 각 포괄일죄에 관계에 있어, 위 공소사실들에 대하여는 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형 이유 이 사건 범행의 기간, 피해액, 피해가 회복되지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행을 반성하지 않고 있는 점 등 참작 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.