서울중앙지방법원-2012고합324

범죄사실 피고인은 2008. 10.경부터 서울 강남구 C빌딩에서 'D'이라는 상호로 유흥주점을 운영하던 중, 2009.경 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 은행'이라 한다)이 강남의 유흥업소 업주들을 상대로 업주들이 속칭 접대부 등 유흥업소 종사자들에게 지급한 선불금(속칭 마이킹)과 관련된 서류를 피해자 은행에 제출하면 피해자 은행이 업주들에게 대출(속칭 마이킹 대출)을 해 준다는 사실을 알게 되었다. 그러나 피고인은 당시 유흥주점을 서울 강남구 F호텔에서 위 C빌딩으로 이전하면서 다른 사람들로부터 약 30억 원 정도를 빌려서 유흥주점 건물의 증축과 리모델링에 사용하였기 때문에 막대한 이자를 부담하고 있었고, 채권자들로부터 채무상환을 독촉 받는 등 자금난에 시달리고 있어서 피해자 은행으로부터 마이킹 대출을 받더라도 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 선불금과 관련된 서류를 허위로 작성한 다음 이를 피해자 은행에 제출하여 대출금을 받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2009. 12. 31.경 사실은 피고인 자신을 비롯한 G, H은 위 유흥주점에서 선불금을 받은 사실이 없음에도 불구하고 마치 선불금을 받은 사람인 것처럼 가장하여 피고용약정서 (혹은 취업근로계약서), 차용증, 근보증서, 약속어음 등 합계 3억 1천만 원 (각 선불금 액수는 피고인 1억 3,000만 원, G 1억 원, H 8,000만 원) 상 당의 허위 선불금 서류를 작성한 다음, 위 유흥주점의 명목상 업주인 1을 차용인으로한 대출신청서에 첨부한 후 피해자 은행의 직원인 J에게 제출하여 2010. 1. 11.경 5억 원을 교부받았다. 또한, 피고인은 2010. 3. 말경에도 사실은 K, L, M, N 역시 선불금을 받은 사실이 없음에도 불구하고 마치 선불금을 받은 사람인 것처럼 가장하여 합계 4억 6,000 만원(각 선불금 액수는 K L은 각 1억 5천만 원, M N은 각 8,000만 원) 상당의 허위선불금 서류를 작성한 다음, 위 1을 차용인으로 한 대출신청서에 첨부하여 위 J에게 제출하여 2010. 4. 8.경 5억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자 은행의 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 2회에 걸쳐 각각 5억 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 0에 대한 검찰 피의자신문조서 1. P, Q, R, S에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. I, L, K, J, T, U, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고, 각 압수조서 사본, 각 5억 원에 대한 급부대출신청서(I) 사본, 여신거래약정서(I, O) 사본, 근보증서 사본, 20억 원에 대한 급부대출신청서(I) 사본, 각 5억 원에 대한 특화상품운영업체 현황 사본, 20억 원에 대한 특화상품운영업체 현황 사본, 사업자등록증 사본, 영업허가증 사본, 채권양도통지서 사본, 채권양도·양수계약서 사본, 동의서 사본, 건물 임대차계약서 사본, 각 근보증서 사본, 각 약속어음 사본, 각 근무계약서 사본 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 형법 제1조 제1항에 따라 구법을 적용한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 2010. 4. 8. 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 양형조건 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 대출금을 유흥업소 운영에 사용하고 상당한 기간 동안 원금과 이자를 갚아오는 등 대출금을 편취하려는 범의가 없었고, 허위의 선불금 서류를 제출한 것은 대출 과정의 형식적 절차에 불과하여 기망행위라 볼 수 없으며, 금융기관인 피해자 은행이 위 유흥업소에 대한 신용조사도 하지 않고 원금에 미달하는 선불금 서류를 받은 채 대출을 해 주었으므로 기망행위와 대출 사이에 인과관계도 없고, 설령 사기 범행이 인정 되더라도 선불금 자료를 허위로 제출한 부분에 해당하는 금액으로 피해액이 축소되어야 한다. 2. 판단 가. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 또한, 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄는 성립한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 나. 앞서 든 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2004. 6.경부터 서울 강남구 F호텔 2, 3층을 임차하여 K, V과 함께 'D'이라는 상호의 유흥주점을 피고인의 이름으로 사업자등록을 하여 함께 운영하던 중 임대차기간이 종료되자 2008. 10. 7.부터는 위 유흥주점을 서울 강남구 C빌딩으로 이전하였다(수사기록 530, 531, 597쪽). 2) 피고인은 2008. 6.경 O으로부터 4억 원을 차용하는 등 자금을 마련하여 위 유흥주점의 이전에 필요한 인테리어비용, 권리금, 보증금, 선불금 등 합계 120억 원 상당을 투자하였다(수사기록 1497쪽). 그러나 피고인은 투자과정에서 발생시킨 채무를 변제하지 못하여 채권자들로부터 변제의 독촉을 받고 발행한 어음 등이 부도가 나자, 2008. 11. 25. 위 유흥주점의 사업자명의를 W로 변경하였다(수사기록 456쪽). 3) 피고인은 선불금 대출을 알선하던 P을 통하여 그러한 대출이 있다는 사실을 알게 되었는데, 선불금 대출은 피해자 은행이 주로 서울 강남에 있는 유흥업소의 업주를 대상으로 한 것으로서 업주가 대출을 받기 위해서는 종업원이 업주부터 선불금을 받았다는 내용의 근무계약서, 종업원이 발행한 선불금 상당액의 약속어음, 피해자 은행에대한 대출금채무를 종업원이 보증한다는 내용의 근보증서를 피해자 은행에게 제출하도록 되어 있었다(수사기록 139 내지 279쪽). 4) 또한, 피해자 은행은 직원으로 하여금 유흥주점에 직접 출장을 나가서 업주 및 종업원들로부터 위와 같은 선불금 서류를 받아 오게 하는데, 그 이유는 선불금 서류를 통해 업소의 규모와 자산상태 등을 확인함과 동시에 업주가 피해자 은행에게 채무를 변제하지 못하는 경우 피해자 은행이 업주의 종업원에 대한 선불금 채권을 대신 행사하기 위한 것이다(수사기록 748쪽). 따라서 특정 종업원이 업소를 옮기거나 업주에게 선불금을 갚으면 피해자 은행은 업주에게 위 종업원에 대한 선불금 서류를 돌려주고 업주로부터 새로운 선불금 서류를 교부받게 된다(수사기록 918, 919쪽). 5) 피고인은 판시 사실과는 별도로 그 이전에 피해자 은행에게 종업원 50명에게 선불금 합계 30억 7,570만 원을 지급했다는 내용의 서류를 제출하고 당시 피해자 은행로부터 당시 이 사건 유흥주점의 사업자등록자였던 W 명의로 2009. 7. 23. 18억, 2009. 8. 28. 2억 원, 합계 20억 원을 대출받았다(수사기록 1151쪽). 그러던 중, 위 유흥주점의 사업자명의자이던 W도 채무가 많아서 위 유흥주점에 압류가 들어올 상황이 되자 피고인은 2009. 10. 9. 사업자명의를 I으로 변경하였고(수사기록 448, 531쪽), 그에 따라 2009. 11. 4. I은 위 선불금 대출의 차주 지위를 승계하였다(수사기록 873쪽). 6) 그러나 그 이후에도 자금사정이 악화된 피고인은 운영자금이 더 필요했고 피해자 은행에게 판시와 같이 합계 10억 원을 대출받았는데, 2010. 8.경까지는 피해자 은행에게 선불금 대출에 대한 원금 또는 이자를 변제하였으나 그 이후부터는 전혀 변제하지 못하였고(수사기록 506, 1277쪽), 나아가 다른 채권자들에 대한 채무도 변제하지 못하여 채권단이 2010. 10.말경부터 위 유흥주점을 직접 운영하게 되었으며(수사기록 288쪽), 피고인은 2011. 2. 21. 서울중앙지방법원에 부정수표단속법위반죄로 기소되어 현재 재판이 계속 중이다(수사기록 529, 1455쪽) 다. 비록, 피해자 은행이 피고인에게 선불금 대출을 해 주는 과정에서 피고인의 신용상태와 선불금 서류를 세심하게 확인하지 못한 측면이 있다고 하더라도, 앞서 든 판례의 법리 및 위 인정사실과 피고인은 판시 선불금 대출을 받을 당시 기존에 있던 다른 채권자들에 대한 채무를 변제하지 못하던 상황이었고, 강제집행을 면하기 위하여 사실상 자신이 위 유흥주점을 운영하면서도 W, I을 명목상 사장으로 내세우기도 했던 점, 선불금 서류는 어느 정도 담보적 성격을 가지고 있어서 선불금 서류가 허위라는 사실을 피해자 은행이 알았다면 선불금 대출을 해 주지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 현재까지도 피해자 은행에게 판시 선불금 대출금뿐만 아니라 그 이전에 피해자 은행으로부터 선불금 대출받은 20억 원도 변제하지 못하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피고인은 피해자 은행으로부터 판시 대출을 받을 당시부터 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 대출금을 받아 이를 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월ENTERTAINER22년 6월 나, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 양형기준 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 [특별양형인자] L감경요소 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역의 결정] 감경 영역 [권고 형량범위] 징역 1년 6월 4년 [다수범죄 처리기준] 징역 1년 6월 6년 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피해액이 매우 크고 피해가 회복되지 않았으나, 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 위 선불금 대출은 그 자체로 많은 위험성을 내포하여 피해자 은행도 어느 정도 그것을 감수하는 것이 상당한 점을 고려하여, 주문과 같이 판결한다.