광주지방법원-2014고합277

범죄사실 T 주식회사(이하 'T'이라 한다)는 2011. 4. 1. 광주지방법원에 회생절차 개시 신청을 하여 같은 날 광주지방법원으로부터 2011. 4. 1. 17:00 이전의 원인으로 인하여 생긴 일체의 금전채무에 관하여 그 변제 또는 담보제공을 하여서는 아니 되고, 이러한 행위를 하기 위해서는 미리 법원의 허가를 받아야 한다는 내용의 결정을 받았다. 그 후 광주지방법원은 2011. 5. 12. T에 대해 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 회생절차 개시결정을 하면서 피고인 F과 U을 공동관리인으로 선임하였다. 피고인 F은 2011. 11. 말경 법원의 허가를 받지 아니하고, T의 전무인 D에게 "T이 2011. 1. 7.경 V 주식회사(이하 'V'이라 한다)에게 발행하여 V이 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)에 배서 교부한 1억 3,200만 원의 어음을 해결하라"는 취지의 지시를 하고, 이러한 지시를 받은 D은 2011. 12. 6. B를 통해 조달한 자금으로 위 어음의 채권자인 W에게 1억 1,000만 원을 변제하였다. 이로써 피고인 F은 회생절차 중인 T의 관리인으로서 법원의 허가를 받아야 하는 행위를 허가를 받지 아니하고 행하였다. 증거의 요지 1. 제2, 3, 5회 각 공판조서 중 증인 A, B, D, X의 각 진술기재 1. 피고인 B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D, X에 대한 검찰 진술조서 1. 경위서 1. 광주은행 Y의 통장 거래내역 사본 1. 관련자료 첨부(회생절차 관련 법원 결정문 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제648조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 F 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 F은 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재와 같이 D에게 "T이 V에게 발행하여 V이 W에 배서한 1억 3,200만 원의 어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 해결하라"고 지시한 사실이 없다. 첫째, D은 2011. 11. 7. 피고인 F으로부터 W과 협의하여 이 사건 약속어음 문제를 해결하라는 지시를 받아 2011. 11. 8. W의 Z 부사장을 면담하여 피고인 F에게 그 결과를 보고하고, 2011. 12. 5. 피고인 F의 승인을 받아 이 사건 약속어음을 회수한 후 W에게 합의금으로 1억 1,000만 원을 지급하였다고 하나, D은 2011. 11. 7.부터 같은 달 10., 2011. 12. 5. 경주시 감포, 2011. 12. 9. 수원에 각 출장을 가서 위 기간에 피고인 F과 만난 사실 자체가 없고, 피고인 F과 D이 사용하는 사무실의 출입기록에 의하더라도 D이 2011. 11. 7.부터 같은 달 10., 2011. 12. 5., 2011. 12. 9. 위 각 사무실에 출입한 기록이 없으므로, 이에 반하는 D의 진술은 신빙성이 없다. 둘째, T이 2011. 12. 16. 광주지방법원에 제출한 회생계획안에는 V에 대한 1억 3,200만 원의 약속어음 채무가 기재되어 있는데, 만약 피고인 F이 D에게 지시하여 이 사건 약속어음을 회수하였다면 위와 같이 회생계획안에 위 약속어음 채권을 회생채권으로 기재하지 않았을 것이다. 셋째, 피고인 F은 T 내부적으로 B 등의 비리를 확인하는 과정에서 '피고인 F의 지시로 비자금을 만들었다'는 B 등의 주장이 있었음에도 B, A을 고소하였고, B, A에 대한 검찰의 무혐의처분에 대하여 항고하였는데, 만약 피고인 F이 D에게 이 사건 약속어음 채무의 해결을 지시하였다면 위와 같은 고소 내지 항고를 하지 않았을 것이다. 2. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 F이 판시 범죄사실 기재와 같이 D에게 이 사건 약속어음 채무를 해결하라고 지시한 사실을 인정할 수 있다. A은 B로부터 회장인 피고인 F의 지시로 자금을 만들어야 하니 이를 알아보라는 지시를 받고, E과 사이에 순성토대금의 과다청구에 대하여 협의하였다. B는 D으로부터 피고인 F의 지시로 돈이 필요하니 준비하라는 내용의 전화를 받고, AA에서 차용한 1억 4,700만 원을 D이 지시한 계좌로 송금한 후, 순성토대금의 과다청구로 마련한 돈으로 AA에 대한 위 차용금을 변제하였다. 피고인 F은 2011. 11. 25.경 자신의 사무실에서 V 대표이사의 형인 X이 동석한 가운데 D에게 W과 협의해서 이 사건 약속어음 문제를 해결하라는 지시를 하였다. 그때 X은 피고인 F이 D에게 이 사건 약속어음 채무를 변제하라고 지시한 것으로 받아들였다. D은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게, 2011. 11. 말경 피고인 F으로부터 이 사건 약속어음 문제를 해결하라는 지시를 받고, 그 무렵 B에게 회장인 피고인 F의 지시로 이 사건 약속어음을 회수해야 하니 돈을 마련하라고 지시하였으며, 피고인 F에게 보고한 후 B로부터 송금받은 돈으로 이 사건 약속어음을 회수하였다고 진술하고 있는데, 이러한 D의 진술은 A, B, X의 이 법정 및 수사기관에서의 진술과 일치한다. 또한 당시 T에서 피고인 F과 D의 관계, 회생절차 개시 이후에도 관리인으로 선임된 피고인 F의 지위 등을 고려할 때 D이 피고인 F의 지시를 받지 않고 단독으로 이 사건 약속어음을 회수할 만한 사정도 보이지 않는다. D이 2014. 3. 18.경 작성한 경위서에 '2011. 11. 7., 2011. 11. 8., 2011. 12. 5., 2011. 12. 9. 피고인 F을 만나 이 사건 약속어음 문제를 보고하였다'는 내용이 기재되어 있으나, 피고인 F의 주장처럼 D의 사무실 출입기록과 출장자료 등에 비추어 실제로 위 일시에 D이 피고인 F을 만나서 이 사건 약속어음 문제를 보고하였는지 불확실하지만, 앞서 본 여러 사정과 구체적인 일시를 정확히 기억하기 어려울 정도로 약 2년 4개월이라는 상당한 기간이 지나서 위 경위서가 작성된 사정 등에 비추어 볼 때 경위서에 기재된 일시와 D의 출입기록, 출장자료 등이 일부 일치하지 않는다는 사정만으로 피고인 F이 그 무렵 D에게 이 사건 약속어음 회수를 지시하지 않았다고 단정하기는 어렵다. T의 회생계획안이 1차에서 6차까지 작성되었는데(1차 : 2011. 10. 7., 2차 : 2011. 10. 17., 3차 : 2011. 11. 21., 4차 : 2011. 11. 24., 5차 : 2011. 12. 15., 6차 : 2011. 12. 16.), 위 5차와 6차의 회생계획안이 이 사건 약속어음을 회수한지 얼마 되지 않아서 작성된 점, 회생계획안에 이 사건 약속어음 채무의 변제를 기재하는 것은 스스로 위법행위를 알리는 것인 점 등에 비추어 T의 5, 6차 회생계획안에 이 사건 약속어음 채권이 회생채권으로 기재되어 있다는 사정만으로 이 사건 약속어음 회수를 지시하지 않았다고 단정하기는 어렵다. T이 고소한 것은 B, A이 순성토 대금을 과다청구하고 AB 주식회사(이하 'AB'이라 한다) 명의로 이 사건 공사 중 일부를 도급받아 공사대금을 과다청구 하였다는 것으로서 이 사건 약속어음 회수와 관계없는 것이다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 판시 범죄는 양형기준이 설정되지 아니한 범죄이다. 2. 선고형의 결정 법원의 허가를 받지 아니하고 회생채권자에게 임의로 1억 1,000만 원을 변제하여 다른 회생채권자들의 이익을 해한 것인 점, 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자의 효율적인 회생을 도모하고 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 입법취지가 몰각될 수 있는 점 등은 피고인 F에게 불리한 정상이다. 피고인 F이 2회의 벌금형 이외에는 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등은 피고인 F에게 유리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인 F의 연령, 성행, 가족관계 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 [AC주식회사와 T의 관계] AC주식회사(이하 '피해자 회사'라 함)는 T, AD 주식회사, AE 주식회사, AF 주식회사 등 4개 회사가 AG을 위하여 2008. 4. 17. 설립한 법인(T이 2011. 12. 31.기준 75%, 2012. 1.경부터는 92%의 지분을 가지고 있음)으로서 광주은행과 우리은행으로부터 540억 원의 AG을 위한 PF 대출계약을 체결(이후 대주의 지위를 유나이티드피에프제일 주식회사가 승계)한 후 2009. 3. 31.경 AG 공사를 발주(시행)하여 T 등 위 4개 회사에 도급(2011. 9. 15. 변경 계약서 기준 도급 비율은, T 64.3%, AD 10.7%, AE 17%, AF 8%임)을 주었다. 한편, T은 2011. 5. 12.경 광주지방법원으로부터 회생절차개시결정(2011. 12. 19. 회생인가결정)을 받게 되어 위 공사와 관련하여 T의 하도급 업체가 기성금을 청구하면 T의 확인, 법원허가, 발주처인 피해자 회사의 확인, 피해자 회사의 채권자 유나이티드피에프제일 주식회사(이하 '유암코'라 한다)의 지급 승인을 거쳐 피해자 회사에서 직접 하도급 업체에 기성금을 지급해 주기로 하였다. [각 피고인들의 지위 등] 피고인 C은 피해자 회사의 대표이사이고, 피고인 F은 T의 대표이사이자 회생절차의 공동 관리인이며, 피고인 D은 2009. 6. 22.부터 2012. 12. 31.까지 T의 토목 담당 전무로서 2012. 2. 22.경부터 2012. 4. 말경까지 T이 시공하는 AG 공사의 현장소장의 업무를 하던 자이고, 피고인 B는 T의 직원으로서 2011. 5.경부터 2012. 1. 31.경까지 위 AG 공사의 현장소장의 업무를 하던 자이며, 피고인 A은 T 소속 직원으로 위 AG 공사현장의 공무차장이고, 피고인 E은 T과 순성토 납품 계약을 하고 이를 납품해 오던 주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)을 실제로 운영한 자이다. [구체적 범죄사실] 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 [순성토 납품대금 과다청구 관련] 피고인 C은 2011. 가을경 피고인 B에게 'AG공사 현장의 민원발생으로 대출금에 대한 이자 부담이 크다. 민원해결 비용으로 1억 2,000만 원, 미납 주유 대금 1,500만 원, AI 공사장비 대금 관련 합의금(T이 시공한 다른 공사 현장) 3,000만 원 등이 필요하니, 돈 좀 만들어 달라'는 취지로 지시하고, 이러한 지시를 받은 피고인 B는 2011. 10. 말경 AG 공사의 여러 공정 계약 중 순성토 납품 부분에서 비자금을 만들기로 마음먹고, 공무차장인 피고인 A에게 '본사 회장님의 지시로 비자금을 만들어야 한다. AH 측에 20만 루베(1루베당 4,700원)에 대한 순성토 납품 계약을 하되, 실제 납품은 그보다 적게 하고, 그 차액을 현금으로 만들어 다시 돌려 줄 수 있는지 여부를 알아보라'라는 취지로 지시하였다. 피고인 A은 그 일시 경 피고인 E에게 위와 같은 계약을 할 수 있는지 여부를 묻고, 피고인 E은 이를 승낙하였다. 한편, 피고인 F은 2011. 11. 말경 피고인 D에게 'T이 V에게 발행하여 V이 W에 배서한 1억 3,200만 원의 어음 채무를 변제하라'는 취지의 지시를 하고, 이러한 지시를 받은 피고인 D은 그 즈음 피고인 B에게 '회장님의 지시로 1억 3,200만 원 상당의 어음을 회수해야 하니 돈을 마련해 달라'는 취지로 지시하였다. 피고인 B, 피고인 A, 피고인 E은 위와 같은 경위로 체결한 20만 루베에 대한 순성토 납품 계약에 따라 2011. 11. 30.경 AH이 본건 공사 현장에 납품한 2011. 11월분 순성토 대금은 총 96,717,679원(부가세 포함액, 약 18,707루베) 상당임에도 T에 총 618,596,000원(부가세 포함액, 약 119,651루베)의 기성금을 청구하고, 2011. 12. 31.경 AH이 본건 공사 현장에 납품한 2011. 12.월분 순성토 대금은 총 100,277,320원(부가세 포함액, 약 19,396루베) 상당임에도 총 387,728,000원(부가세 포함액, 약 74,995루베)의 기성금을 청구하고, 2012. 1. 31.경 AH이 본건 공사 현장에 납품한 2012. 1.월분 순성토 대금은 총 5,712,850원(부가세 포함액, 약 1,105루베)임에도 총 27,676,000원(부가세 포함액, 약 5,351루베)의 기성금을 청구하였다. 피고인 D은 T의 전무이고, 피고인 F은 같은 회사의 대표이사이자 회사회생절차 상의 관리인으로서, 하도급 업체인 AH으로부터 위와 같이 2011. 11. 말경부터 2012. 1.경까지 3차에 걸쳐 순성토 납품대금의 청구를 받았으면 실제 납품된 물량과 기성금으로 청구된 대금이 맞는지 확인한 후 법원의 허가를 받아 발주처인 피해자 회사에게 기성금의 직접 지급을 청구(발주처가 하도급업체인 AH에게 직접 지급하도록 청구)하여야 함에도 위와 같은 경위로 위 피고인들이 피고인 B에게 지시한 어음금 회수 자금을 마련하기 위하여 순성토 납품 기성금이 과다 청구된 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 묵인한 채 피고인 B, 피고인 A, 피고인 E이 현장에서 만들어 온 허위의 기성금 청구서를 근거로 법원의 허가를 받아 피해자 회사에게 순성토 대금의 직접 지급을 청구하였다. 피고인 C은 발주처인 피해자 회사의 대표이사로서, 시공사인 T의 하도급 업체에 대한 기성금 직접 지급 합의에 의해 AH에 대한 순성토 납품대금을 지급함에 있어서, 본건 현장의 감독을 위해 선정한 감리단 등을 통하여 실제 납품된 물량과 기성금으로 청구되는 대금이 맞는지 여부를 확인한 후 이를 지급하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 위와 같이 자신이 피고인 B에게 자금을 만들어 달라는 부탁을 하고, 피고인 D도 자신과 마찬가지로 피고인 B를 통해 T에 필요한 자금을 본건 공사현장에서 만들어 쓴다는 사실을 알고 있어 그러한 자금을 마련하기 위하여 순성토 납품대금이 과다 청구된 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 묵인한 채 T을 통해 청구된 금액대로 채권자인 유암코의 승인을 얻어 2012. 1. 18.경 2011. 11.월분 청구금액 618,596,000원을, 2012. 2. 29.경 2011. 12.월분 청구금액 387,728,000원을, 2012. 4. 3.경 2012. 1.월분 청구금액 27,676,000원을 각 AH 명의의 기업은행 계좌 등으로 지급하였다. 이로써 피고인 C은 업무상 임무에 위배하고, 피고인 F, 피고인 D, 피고인 B, 피고인 A, 피고인 E은 피고인 C과 순차 공모하여, 실제 납품 대금과의 차액인 831,346,151원 상당의 재산상 이익을 T로 하여금 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 B, 피고인 A의 사기의 점 [AB 주식회사 명의 토공사 대금 과다 청구 관련] T은 AG 공사 중 토공사 부분(이하 '이 사건 토공사'라 한다)을 AB에 하도급 주었다. T의 현장소장이었던 피고인 B는 T의 동의 없이 위 토공사를 자신이 직접 하되, AB 명의로 공사를 진행하고, 기성금도 AB 명의로 청구하기로 AB의 대표이사 AJ과 합의하였다. 피고인 B와 피고인 A은 이와 같은 경위로 이 사건 토공사를 진행하면서 매달 공사한 금원에 대한 기성금을 AB 명의로 청구함에 있어 공사에 참여하지 않은 장비 회사들에게 장비대금을 지급한 것처럼 허위의 자료를 제출하는 등의 방법으로 기성금을 부풀려 청구하여 실제 기성금과의 차액을 편취하기로 공모하고, 2011. 7. 31.경 7월분 실제 기성금액이 6,930,000원에 불과함에도 49,539,600원을, 2011. 10. 31.경 10월분 실제 기성금액이 154,295,141원임에도 482,691,000원을 각 T에 청구하였다. T은 위 피고인들이 AB 명의로 청구한 기성금 청구 자료를 바탕으로 법원으로부터 그 청구된 기성금에 대한 지급 허가를 받은 후 하도급 대금 직접 지급 합의에 따라 발주처인 피해자 회사에게 기성금의 지급을 청구하고, 이러한 과정을 거쳐 청구된 기성금이 정당한 금원이라고 믿은 피해자 회사는 회사 예금에 대한 근질권을 가지고 있는 채권자 유암코의 승인을 얻어 2011. 9. 8. 7월분 기성금 49,539,600원, 2011. 12. 28. 10월분 기성금 482,691,000원을 AB 명의의 국민은행 계좌로 지급하였다. 이로써 피고인들은 피해자 회사를 기망하여 실제 기성금과의 차액인 371,005,459원을 편취하였다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피해자 회사와 T의 관계 가) 피해자 회사는 2008. 4. 17. AG을 위하여 T, AD 주식회사, AE 주식회사, AF 주식회사가 출자하여 설립된 법인인데, T이 피해자 회사에 대하여 2011. 12. 31. 75%의 주식을, 2012. 1.경 추가로 취득한 것을 포함하여 92%의 주식을 각 소유하고 있어서, 피해자 회사는 T의 자회사이었다. 나) 피고인 C은 피고인 F의 지시를 받았고, 피해자 회사의 직원으로는 공사차장 AK(2013. 1.경 퇴사), 공무차장 AL, 관리과장 AM(2012. 4. 하순경 퇴사), 대리 AN 등 5명이 있었으며, 위 직원들은 2011. 1. 경까지 T로부터 급여를 지급받다가, T이 재정적으로 어려움을 겪으면서 2011. 2.경부터 피해자 회사로부터 급여를 지급받았다. 다) 피해자 회사는 2009. 3. 31.경 AG 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 발주하여 T 등 위 4개 회사에 도급주었다. 2) 이 사건 공사의 기성금 지급절차 및 과정 가) T은 AG의 분양에 실패하면서 재정적으로 어려움을 겪다가 2011. 4. 1. 광주지방법원에 회생절차 개시신청을 하여 2011. 5. 12. 광주지방법원 2011회합12호로 회생절차 개시결정을 받았고, 2011. 12. 19. 회생계획 인가결정을 받았다. 나) T에 대하여 위와 같이 회생절차가 개시되면서, 발주자인 피해자 회사가 2011. 5.경부터 피해자 회사의 채권자인 유암코의 승인을 받아 이 사건 공사의 하도급업체들에게 직접 기성금을 지급하였다(유암코는 2011. 5. 말경 우리은행과 광주은행의 피해자 회사에 대한 368억 원의 PF 대출채권을 양수하였다). 다) 이에 따른 이 사건 공사의 기성금 지급과정을 보면, 이 사건 공사의 하도급업체들이 T의 현장소장인 피고인 B에게 기성고 비율에 따른 기성금을 청구하고, 피고인 B는 청구된 기성고 비율만큼 공사가 진행되었는지 확인한 후 T 본사에 기성검사원을 제출하며, T의 토목사업본부장으로 근무하던 피고인 D이 위 기성검사원을 검토하여 T의 공동관리인인 피고인 F의 결제 및 법원의 허가를 받아 피해자 회사에 기성금을 청구하면, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 C이 위 기성금 청구에 대하여 검토한 후 피해자 회사의 채권자 유암코의 승인을 받아 하도급업체들에게 직접 기성금을 지급하였다. 3) T의 비자금 조성 경위 및 과정 가) T이 위와 같이 회생절차 개시신청을 하는 등 재정적으로 어려움을 겪으면서 이 사건 공사 현장의 관리비 등을 지급할 수 없는 상황이 되자, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 C은 2011. 가을경 T 현장소장인 피고인 B에게 이 사건 공사 현장의 민원해결비용 1억 2,000만 원, 미납 주유 대금 1,500만 원, AI공사(T이 시공한 다른 공사) 장비대금 관련 합의금 3,000만 원 등이 필요하니 돈을 만들어 달라고 하였다. 나) 한편, 이와 별도로 T의 토목사업본부장으로 근무하던 피고인 D은 2011. 10. 말경 피고인 B에게 피고인 F의 지시로 돈이 필요하니 준비하라고 하였다. 이에 피고인 B는 이 사건 공사 현장의 공무차장인 피고인 A에게 '본사 회장님 지시로 비자금을 만들어야 하니 알아보라'고 지시하였고, 그 무렵 피고인 A은 AH의 실제 운영자인 피고인 E의 승낙을 받아 AH이 순성토 납품대금을 과다청구하면 이를 되돌려 받는 방식으로 비자금을 조성하기로 하였다(앞에서 본 바와 같이, AA에서 차용한 1억 4,700만 원을 송금받아 이 사건 약속어음의 회수에 사용한 후 순성토대금의 과다청구로 마련한 돈으로 AA에 대한 위 차용금을 변제하였다). 다) AH은 T에 20만 루베의 토사를 납품하기로 하고(단가: 4,700원/루베), 2011. 11.에 96,717,679원(부가가치세 포함) 상당의 순성토 약 18,707루베, 2011. 12.에 100,277,320원(부가가치세 포함) 상당의 순성토 약 19,396루베, 2012. 1.에 5,712,850원(부가가치세 포함) 상당의 순성토 약 1,105루베를 각 납품하였다. 피고인 E은 실제 납품한 것과 달리, 피고인 B에게 2011. 11. 30.경 '2011. 11월분으로 618,596,000원(부가가치세 포함, 약 119,651루베)', 2011. 12. 31.경 '2011. 12월분으로 387,728,000원(부가가치세 포함, 약 74,995루베)', 2012. 1. 31.경 '2012. 1월분으로 27,676,000원(부가가치 세포함, 약 5,351루베)'의 각 순성토를 납품하였다는 내용의 각 기성금청구서를 제출하였다. 라) 피고인 B는 위와 같이 피고인 E이 과다청구한 기성금을 승인하는 내용이 기재된 각 기성검사원과 외주기성확인서를 작성하여 피고인 D에게 제출하였고, 피고인 D은 위 각 기성검사원 및 외주기성확인서를 근거로 T의 관리인인 피고인 F의 결제 및 법원의 허가를 받아 피해자 회사에 순성토 납품대금을 청구하였으며, 피고인 C은 위와 같은 순성토 납품대금 청구에 대하여 피해자 회사의 채권자인 유암코의 승인을 받아 이를 피고인 F에게 보고하여 최종 결제를 받은 후 2012. 1. 18.경 2011. 11월분 납품대금 618,596,000원, 2012. 2. 29.경 2011. 12월분 납품대금 387,728,000원, 2012. 4. 3.경 2012. 1월분 납품대금 27,676,000원을 각 AH에 송금하였다. 마) 피고인 A은 피고인 C에게 AH에서 되돌려 받은 돈 중 5,000만 원을 2012. 3. 2. T 현장 사무실에서, 이와 별도로 5,000만 원을 2012. 3. 8. 피고인 C의 집에서 각 교부하였고, 2012. 3. 2. 피고인 C의 요청에 의하여 AM의 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 4) T과 AB 사이에 체결된 토공사 관련 가) T은 2011. 7.경 AB에게 이 사건 공사의 일부인 이 사건 토공사를 공사대금 12억 6,500만 원(부가가치세 포함)에 하도급주었다. 나) 피고인 B는 이 사건 토공사를 자신이 직접 시공하여 그에 따라 발생하는 이익으로 이 사건 공사 현장의 경비 등으로 사용하기 위하여 그 무렵 AB의 대표이사 AJ과 사이에 자신이 이 사건 토공사를 직접 시공하기로 하되 AB 명의로 공사를 진행하고 기성금도 AB 명의로 청구하며 대신에 이 사건 토공사대금의 5%를 AB에 지급하기로 합의하였다. 다) 이에 따라 피고인 B는 직접 이 사건 토공사를 시공하면서 2011. 7.경 6,930,000원, 2011. 8.경 184,331,893원, 2011. 9.경 159,511,550원, 2011. 10.경 154,295,141원, 2011. 11.경 92,764,870원, 2011. 12.경 118,978,685원을 공사비로 각 투입하였음에도 불구하고, T에 AB 명의로 2011. 7.경 49,539,600원, 2011. 10.경 482,691,000원의 각 기성금을 청구하였다. 라) T은 피해자 회사에 위 각 기성금의 지급을 청구하였고, 피해자 회사는 채권자인 유암코의 승인을 받아 2011. 9. 8. '7월분 기성금 49,539,600원', 2011. 12. 28. '10월분 기성금 482,691,000원'을 AB 명의의 계좌로 지급하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) 피고인 C 가) 배임의 고의 인정여부 위 기초사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C에게 A으로부터 수령한 1억 2,000만 원을 초과하는 부분까지 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하여 비자금을 조성한다는 배임의 고의가 있었다는 것에 대하여 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 B에게 이 사건 공사 현장의 관리비 등을 지급할 수 없으니 민원해결비용, 미납 주유 대금, AI공사 장비대금 관련 합의금 등에 사용할 수 있도록 돈을 만들어 달라고만 하였고, 구체적인 비자금의 조성 방법이나 액수 등을 몰랐다고 진술하고 있고, B도 피고인 C으로부터 순성토 납품대금을 과다지급한 후 이를 돌려받는 방법으로 비자금을 마련하라고 지시받지는 않았다고 하고 있다(다만 당시 이 사건 공사현장에서 순성토 대금 이외에 돈을 마련할 방법이 없다는 것은 피고인 C도 알았던 것으로 보인다). 앞서 본 피해자 회사와 T의 관계, 비자금 조성 경위와 과정에서의 피고인 C, B, A, D의 역할 및 업무 처리 절차, 조성된 비자금의 관리주체(D 등이 비자금을 관리하였고, 피고인 C이 관여하지는 않았다), 이 사건 약속어음의 회수 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인 C이 피해자 회사의 대표이사로서 순성토 납품대금의 지급을 결재하였다는 사정만으로, 피고인 C이 순성토 납품대금으로 조성되는 비자금 액수와 그 사용처 등을 구체적으로 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인 C은 앞에서 본 바와 같이 B에게 개인적인 용도로 착복할 목적으로 돈을 마련하여 달라고 요청한 것이 아니라 민원해결비용 등에 사용하기 위하여 요청한 것이고, D이 이 사건 약속어음의 회수를 위하여 순성토에서 비자금을 마련하라고 B에게 지시한 것까지는 알지 못했으며, 자신이 요청하지 않은 부분에 대하여 비자금이 조성된다는 것과 그 사용처에 대하여 알고 있지 않았다. 피고인 C이 B에게 민원해결비용 등으로 돈을 만들어 달라고 요청하였다고 하더라도, 자신이 요청한 금액을 초과하는 비자금 조성까지 알고 있었거나 이를 묵인하는 의사가 당연히 포함되어 있었다고 볼 수도 없다. 피고인 C은 A으로부터 1억 2,000만 원을 수령하면서 그 금액 범위 내에서 순성토 대금에 의한 비자금이 조성된 것으로 알았던 것으로 보인다. 나) 불법영득의사 인정 여부 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 하고(대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어려우며(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조), 회사의 비자금이 인출, 사용된 경우 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 위 법리를 비롯하여 위 기초사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C에게 A으로부터 수령한 1억 2,000만 원 범위 내에서 배임의 고의가 인정된다고 하더라도 피고인 A으로부터 수령한 돈을 개인적인 용도가 아니라 이 사건 공사의 민원해결비용 등 피해자 회사를 위하여 사용한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 1억 2,000만 원에 대하여도 불법영득의사를 인정하기에 부족하다. 피해자 회사는 이 사건 공사의 발주자로 2011. 11.경 AG을 위하여 채권자인 유암코에게 약 428억 원의 PF 대출채무를 부담하면서 1개월 이자로 약 5억 원을 지급하고 있었으므로, 과도한 이자부담 등의 손해를 피하기 위하여 이 사건 공사를 지연시키는 민원을 신속하게 해결할 필요가 있었다. 피고인 C은 이 사건 공사현장의 민원해결을 위하여 B에게 돈을 마련해달라고 했고, B 또한 그렇게 알고 A에게 순성토 대금에서 비자금 조성을 지시했으며, A은 B가 퇴사한 이후에 D의 지시를 받아 이 사건 공사현장에서 사용할 수 있도록 순성토 대금에서 마련한 돈 중 1억 2,000만 원을 피고인 C에게 교부하였다. 피고인 C은 A으로부터 돈을 받았는데, 2012. 3. 2. 2,000만 원을 AM 명의의 계좌로 받아서 같은 날 이 사건 공사현장에서 지속적으로 민원을 제기한 지역단체인 'AO협의회' 회장 AP에게 2,000만 원을 송금하고, 2012. 3. 9. 이 사건 공사현장에 소재하는 광양시 AQ 토지 및 그 지상 건물의 소유자 AR의 자녀인 AS에게 26,336,200원을 지급한 후 AS으로부터 "피해자 회사와 AS이 협의한 협의금 2억 원 중 보상비(감정금액: 173,663,800원) 지급 후 차액금액 26,336,200원에 대하여 정히 영수하며, 그 권리 일체를 피해자 회사에 양도함."이라는 내용이 기재된 현금수령증을 교부받았으며, 2012. 7. 18. T의 직원인 AT에게 덤프연대 시위에 따른 처리비용 명목으로 15,675,000원을 송금하고, 라 그 무렵 전후로 인근 주민 명절선물비로 합계 6,354,500원을 지출하였으며, 2011. 11. 16.경 민원해결을 위하여 위 AP과 AU 이장 AV에게 개인적으로 지급했던 2,000만 원에 충당하고, 2011. 7.부터 2012. 4.까지 이 사건 공사현장의 민원해결 업무를 담당하였던 AW에게 급여 명목으로 합계 3,000만 원을 지급하는 것 등에 사용하였다. 2) 피고인 B, A 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하므로(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도5738 판결 참조), 그와 같은 신분이 없는 자는 신분이 있는 자와 공동정범의 형태로 배임죄의 주체가 될 수 있을 뿐 단독으로 배임죄의 정범이 될 수 없고, 신분 있는 자를 이용하는 간접정범의 형태로도 배임죄의 정범이 될 수는 없다 나) 위 기초사실에 의하여 인정되는, 피고인 B, A은 T의 직원으로 피해자 회사의 직원이 아니고, T과 피해자 회사 사이의 이 사건 공사에 관한 도급계약에 따라 피고인 B는 이 사건 공사의 현장소장 업무를, 피고인 A은 이 사건 공사의 공무차장 업무를 각 담당하는 자에 불과한 점, 피해자 회사는 AG을 위하여 설립된 특수목적법인으로, C을 대표이사로 선임하고 5명의 직원을 고용한 독자적인 법인으로서 T과 독립적인 업무를 수행하고 있는 점, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해관계가 반드시 일치하는 것이 아니므로, T이 피해자 회사의 주주로서 2011. 12. 31. 기준으로 75%의, 2012. 1.경 기준으로 92%의 주식을 소유하고 있다고 해도 피해자 회사와 T의 이해관계가 항상 일치하는 것은 아닌 점, 피고인 B, A은 T의 사용인에 불과하고, 달리 피해자 회사의 사무를 처리하여 줄 것이라는 신뢰관계가 형성되어 있다고 볼 만한 특수한 사정이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 B, A은 피해자 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다고 볼 수 없다. 다) 위와 같이 피고인 B, A이 피해자 회사의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는 피고인 C에게 배임의 죄책을 물을 수 없는 이상 피고인 B, A을 피고인 C과 공모한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공동정범으로 볼 수 없다. 3) 피고인 D, E, F 앞서 본 바와 같이 피고인 C, B, A에게 배임의 죄책을 물을 수 없는 이상 피고인 D, E, F을 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공동정범으로 볼 수도 없다. 다. 사기 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 참조). 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 참조). 2) 위 기초사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B, A이 이 부분 공소사실과 같이 이 사건 토공사에 관한 기성금을 부풀려 청구하는 방법으로 실제의 기성금과의 차액에 해당하는 공사비를 편취하려는 범의를 가지고 있었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 이 사건 토공사에 관한 공사도급계약은 총액도급계약으로 최종적으로 준공정산을 한 이후 이 사건 토공사가 완료되었는지 여부에 따라 공사대금이 지급되는 것이므로, 그 공사대금 중 일부를 미리 지급받는지와 관계없이 피해자 회사가 지급하여야 할 공사대금이 동일한 이상, 공사대금을 미리 청구하여 지급받았다는 사정만으로 피해자 회사에 경제적인 손해는 물론 손해발생의 위험이 초래되었다고 단정하기 어렵다. 피고인 B가 공사대금을 청구하면 공사대금을 청구한지 60일이 지나서야 피해자 회사로부터 공사대금이 지급되었었는데, 2011. 7월분 기성금이 지급된 2011. 9. 8.경까지 합계 약 191,261,893원(= 2011. 6.경 투입한 공사비 9,860,400원 + 2011. 7.경 투입한 공사비 6,930,000원 + 2011. 8.경 투입한 공사비 184,331,893원), 2011. 10월분 기성금이 지급된 2011. 12. 28. 경까지 합계 약 716,812,139원(= 위 191,261,893원 + 2011. 9.경 투입한 공사비 159,511,550원 + 2011. 10.경 투입한 공사비 154,295,141원 + 2011. 11.경 투입한 공사비 92,764,870원 + 2011. 12.경 투입한 공사비 118,978,685원)을 각 공사비로 투입하여, 2011. 9. 8.경 전체 공사비 중 약 26.6%(= 약 191,261,893원/약 716,812,139원)가 투입되고, 2011. 12. 28.경 공사비 전부가 투입된 상황이었으므로, 피해자 회사가 AB 명의의 국민은행 계좌에 기성금을 지급할 무렵에는 실제로 시행된 공사부분의 기성고 비율이 청구된 기성고 비율을 초과하였을 것으로 보인다. 피고인 B는 실제로 이 사건 토공사를 완료하였고, 그 이후인 2012. 2. 29.경 피해자 회사와 사이에서 이 사건 토공사에 대한 공사대금을 정산하였다. 피고인 B가 이 사건 토공사를 T의 동의 없이 직접 시공하여 약 2억 원의 이익을 얻은 것은 사실이나, 이는 피고인 B가 이 사건 토공사를 직접 시공함에 따라 얻은 이익에 불과하고, 기성금을 허위로 부풀려 청구해서 발생한 것은 아니다. 3. 결론 따라서 피고인 A, B, C, D, E에 대한 공소사실 및 피고인 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A, B, C, D, E에 대한 판결의 요지 및 피고인 F에 대한 위 무죄 부분의 판결의 요지를 각 공시하기로 한다.