서울동부지방법원-2017고합80

공소사실의 요지 피고인은 부동산개발과 대부업을 목적으로 하는 (주)D라는 회사를 운영하였다. 피고인은 2015. 1. 15.경 파주시 E 상가 커피숍에서, 피해자 F으로부터 피해자 소유의 서울 금천구 G, H, I, J, K 등 지분합계 559,258의 79,398 5필지 면적 합계 559,258 제곱미터, 그 중 피해자 소유지분은 79,398 제곱미터 상당 을 매매대금 19억 5,000만원에 매입하기로 매매계약을 체결하면서, 피해자에게 '위 임야의 소유권을 (주)D에게 먼저 이전해주면, 근저당채무 12억 1,000만원을 공제한 나머지 매매대금 7억 4,000만원을 지급하겠다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 2. 17.경 소유권이전등기를 경료받았다. 그러나 당시 피고인은 신용불량 상태로 수중의 자금이나 수입이 전혀 없었고 부채가 1억 5,000만원에 달하는 반면, 달리 돈을 조달할 방법이 없는 상황이므로 부동산 매입을 빙자하여 위 임야의소유권을 이전받은 당일부터 이를 제3자에게 담보로 제공하여 수억원을 마구잡이식으로 차용하는 등, 약 10억원을 차용하더라도 개인채무의 변제, 생활비 및 불상의 개인적인 용도로 탕진할 생각이었기 때문에, 피해자에게 정상적으로 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 토지를 취득하였다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 피해자는, 피고인이 피해자에게 피해자의 각 지분의 이전등기를 먼저 마쳐주면 피고인이 위 각 지분을 담보로 돈을 차용하여 2~3개월 안에 피해자에게 피고인이 인수하기로 한 근저당채무 등을 제한 매매대금 잔금을 지급하겠다고 약속하여 이를 믿고 지분이전등기를 마쳐주었으나 매매대금을 지급받지 못하였으므로 결국 피고인이 위와 같은 기망행위로 이 사건 각 토지 중 피해자의 각 지분을 편취한 것이라고 주장하고, 이 사건 공소사실도 피해자의 위 주장을 전제로 피고인이 매매대금을 지급할 의사와 능력이 없으면서 이 사건 각 토지를 편취하였다고 적시하였다. 나. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 아래와 같은 이유로 피고인에게 편취의사가 없었고 기망행위를 하지 않았다고 범행을 부인한다. 이 사건 매매계약은 매도인인 피해자가 공유인 이 사건 각 토지를 분할하여 주는 것을 조건으로 하였는데 피해자가 토지분할의무를 제대로 이행하지 않아 피고인은 매매대금 잔금을 바로 지급할 의무가 없다. 피고인이 피해자의 각 지분의 이전등기를 먼저 경료받은 것은 세금 체납으로 이 사건 각 토지에 압류등기가 될 처지에 놓인 피해자의 요청에 의한 것이었고, 따라서 피고인은 위 이전등기 당시 피해자에게 2~3개월 이내에 매매대금 잔금을 무조건 지급하기로 약정한 것이 아니다. 피고인은 이 사건 각 토지가 분할되면 가격이 상승한 위 각 토지를 매도하여 매매대금을 모두 지급할 의사와 능력이 있었다. 다. 결국 이 사건의 쟁점은 피해자와 공소사실이 기망행위로 지목하는 바와 같이 피고인이 피해자로부터 피해자의 각 지분을 매수하고 그에 관한 이전등기를 경료받을 당시에 피해자에게 2~3개월의 짧은 기간 내에 위 지분을 담보로 돈을 빌려 매매대금을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는지, 나아가 피고인의 편취 의사를 인정할 수 있는지 여부를 판단하는 것이라 할 것이다. 3. 인정사실 기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 서울 금천구 G, L, H, I, M, N, O, J, K 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)는 당초 피해자의 부친 P 및 그 형제 Q의 공동명의로 되어 있다가, 1974. 12. 27. 이후 매매, 증여, 유증 등을 이유로 피해자, 피해자의 동생 R, 피해자의 사촌들에게 위 각 토지의 공유지분 이전등기가 이루어진 공유토지다. 위 이전등기 과정에서 위 각 토지별로 공유자가 달라지게 되었는바, 피해자는 G, H, I, J, K 토지에 관하여 각 지분(이하 '피해자 명의 각 지분'이라 한다)을 취득하였고, 위 R은 G, H, I, L, M, N, O 토지에 관하여 각 지분(이하 'R 명의 각 지분'이라 한다)을 취득하였다(이하 피해자 및 R 명의 각 지분을 총괄하여 '이 사건 각 지분'이라 한다). 나. 피고인은 2015. 1. 15.경 S의 중개로 피해자와 사이에, 피해자 및 R 명의의 이 사건 각 지분을 대금 25억 원에 매수하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(증거기록 제10쪽 토지매매계약서, 증거기록 제12쪽 확인서).피고인과 피해자는 위 매매계약 당시 위 매매계약을 중개한 S에게도 위 매매대금에서 소개비 조로 2억 원을 지급하기로 약정하였다. 다. 당시 피해자 명의 각 지분에는 2008. 10. 1. T 명의의 채권최고액 400,000,000원의 근저당권설정등기, 2011. 8. 12. T 명의의 채권최고액 420,000,000원의 근저당권설정등기, 2011. 11. 11. U 명의의 채권최고액 300,000,000원의 근저당권설정등기, 2011. 10. 19. V 명의의 청구금액 50,000,000원의 가압류 등기, 2012. 5. 8. W 명의의 청구금액 40,000,000원의 가압류 등기가 각 마쳐져 있었다. 라. 그런데 R은 2015. 2. 초경 이 사건 매매계약이 계약금 지급도 없이 체결되었음을 이유로 R 명의 각 지분에 관하여 매도를 거부하였다, 피해자 명의 각 지분이 속한 토지는 R 명의 각 지분이 속한 토지를 통하지 않고는 공도로 진입할 수 없는 맹지였기 때문에, 계약을 계속 진행한다면 피고인으로서는 맹지인 피해자의 지분만을 취득하게 되는 결과가 되었다. 마. 한편 피해자는 당시 소유하던 부동산의 매각으로 인한 양도소득세 549,966,400원이 부과되고 그 납부 기한이 2015. 1. 31.까지였으나 이를 납부하지 못하게 되어 이로 인해 이 사건 각 토지 중 자신의 지분이 소득세 체납으로 압류될 처지에 놓이자, 이를 피고인 및 S에게 알리고 먼저 자신의 지분에 관하여 이전등기를 하여 갈 것을 요청하였다. 이에 피고인과 피해자는 먼저 피해자 명의 지분에 관한 이전등기를 하기로 하고, 2015. 2. 17. 위 피해자 명의 지분에 관하여 피고인이 운영하는 주식회사 D 명의로 지분이전등기를 마쳤다. 피고인은 피해자의 지분을 먼저 이전받는 대신 그에 대한 담보조로 2015. 2. 6.자로 피해자에게 피고인 명의의 6억 원의 현금보관증을 작성하여 주었다. 바. 그 후 R의 지분이 필요하였던 피고인은 2015. 6. 10. 피해자에게 부탁하여 매매대금 25억 원 중 R 명의 지분 부분에 해당하는 대금을 5억 5,000만 원으로 정하고 그 중 먼저 4억 원을 R에게 지급한 다음, 같은 날 R 명의 각 지분에 관하여도 지분이전등기를 경료받았으며, 잔대금 1억 5,000만 원에 관하여는 R의 친구 X을 채권자로 하여 위 각 지분에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 사. 피고인이 피해자 및 R으로부터 지분을 이전받은 뒤 이를 담보로 돈을 차용하고 그 차용금을 사용하였는데, 그 내역은 아래와 같다. 1) 피고인은 2015. 2. 17. Y으로부터 9,000만 원을 차용하면서, 같은 날 J 지분에 관하여 Y의 아들 Z, Y의 처 AA, Y이 운영하는 주식회사 AB에 각 증여를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳐 주었다. 피고인은 위 차용금을 피해자 명의 지분의 취등록세 68,080,000원 등을 비롯한 등기비용 74,535,000원(증거기록 제529쪽) 등의 비용으로 사용하였다. 2) 피고인은 2015. 3. 11. Y으로부터 1억 원을 차용하면서, 같은 날 I 지분에 관하여 위 Z에게 증여를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳐 주었다. 피고인은 위 차용금을 이 사건 각 토지에 관한 공유물 분할 소송을 위한 변호사 선임 비용 1,650만 원, 피해자에 대한 매매대금 800만 원 지급 등에 사용하고, 나머지는 사무실 운영비 및 개인 채무를 변제하는 등으로 사용하였다. 3) 피고인은 2015. 5. 22. AC으로부터 3,500만 원을 차용하면서, 같은 날 AC의 아내 AD에게 G, H, K 지분에 관하여 채권최고액 5,250만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 피고인은 위 차용금으로 2015. 5. 26. 피해자에게 매매대금 500만 원을 지급하였고, 나머지는 근저당권 설정비용 및 사무실 임대료 등을 지급하는 데 사용하였다. 4) 피고인은 2015. 6. 10. T으로부터 1억 1,000만 원을 차용하면서, 같은 날 T에게 G, L, H, I, M, N, O 지분에 관하여 채권최고액 1억 6,500만 원의 근저당권설정등기를마쳐 주었다. 피고인은 위 차용금 중 3,000만 원은 이 사건 매매계약의 매매대금을 지급하기 위하여 AE으로부터 빌린 돈의 변제에 사용하였고, 2015. 6. 22. 피해자에게 매매대금으로 1,000만 원을 지급하였다. 5) 피고인은 2015. 6. 4.경 AF으로부터 6억 1,000만 원을 차용하면서, 2015. 6. 10. AF에게 G, L, H, I, M, N, O, K 지분에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 2015. 11. 3. AF에게 추가로 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권 설정등기를 마쳐 주었다. 피고인은 위 차용금으로 2015. 6. 10. R에게 매매대금 4억 원을 지급하였고, 2015. 6. 12. 피해자에게 매매대금 3,000만 원을 지급하였으며, R 명의 각 지분의 이전에 따른 취·등록세 등 등기비용으로 4,000여만 원을 사용하였다. 6) 피고인은 2015. 6. 9. AG으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서, 2015. 6. 12. AG에게 G, H, K에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 피고인은 위 차용금을 회사운영자금 등으로 사용하였으나, 2015. 8. 27. 이자를 포함하여 총 1억 5,500만 원을 변제하고 근저당권도 해지하였다. 7) 피고인은 2016. 2. 5. G, H, K에 관하여 AH에게 채권최고액 5,000만 원의 근저당권설정등기를, AI에게 채권최고액 9,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳐 주었고, 2016. 11. 29. AJ으로부터 1억 2,000만 원을 차용하면서, 같은 날 위 각 근저당권의 명의자를 AJ으로 변경하였다. 피고인은 위 차용금으로 2016. 11. 19.부터 2016. 11. 21. 사이에 피해자에게 매매대금 8,000만 원을 지급하였다. 아. 피고인은 위에서 언급한 것을 포함하여 이 사건 매매계약 체결 이후로 피해자에게 그 매매대금을 수시로 지급하였는데, 그 지급 내역은 아래와 같다.또한 피고인은 S에게도 그 소개비 2억 원 중 2015. 1. 8.부터 2016. 11. 21.까지 합계 70,800,000원을 지급하였다. 자. 한편 피해자는 2016. 11. 21.경 피고인으로부터 매매대금 중 80,000,000원을 지급받으면서 피고인에게 이 사건에 관한 고소취하서를 작성하여 주었고(증거기록 제487쪽), 그 무렵 피고인에게 이 사건 매매계약의 잔금이 2억 원이라는 내용의 확인서(이행각서)를 작성하여 주었다(증거기록 제557쪽). 차. 피고인은 피해자의 지분에 관한 이전등기를 경료받은 이후 2015. 3. 30. 서울남부지방법원에 이 사건 각 토지에 관하여 공유물 분할의 소를 제기하였으나, 현재까지 그 분할이 이루어지지 않고 있다. 4. 당원의 판단 위 인정사실로 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 이 사건 매매계약의 내용, 계약 이행 과정에서의 사정변경 및 그 원인, 피고인의 대금지급 관계 등을 종합해 보면, 이 사건은 민사문제로서 피해자가 피고인을 상대로 민사상 청구를 할 수 있음은 별론으로 하더라도, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위 및 편취의사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가. 2015. 1. 15. 체결된 이 사건 매매계약만 놓고 보면 계약서의 표현이 정확하지는 않지만 피고인의 매매대금 지급의무와 피해자의 그에 상응하는 면적의 토지에 대한 지분이전등기 및 토지분할의무가 동시이행관계에 있다고 보아야 하고, 따라서 피고인과 피해자가 이 사건 계약대로 이행하였다면 이 사건의 발생은 불가능하였을 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 매매계약서는 매매대금을 제외하고는 모두 형식에 불과하고 피해자가 먼저 지분 등기를 이전하면 피고인이 단기간 내에 매매대금을 지급하기로 약정한 것이 실제 계약 내용이라고 주장하나, 이는 구체적으로 기재되어 있는 이 사건 매매계약서의 내용, 특히 이 사건 공유 토지의 분할 규정 등에 반하고, 피해자 스스로도 이 사건 토지를 분할하여 주기로 하였음을 자인하고 있어서 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 나. 피고인으로서는 2015. 2. 초경 R이 반드시 필요한 R의 지분에 대한 매도 의사를 철회한 상태였고, R 명의 각 지분이 없으면 피해자 명의 각 지분이 맹지가 될 뿐이어서, 피해자 명의 각 지분만을 적극적으로 먼저 이전받을 유인이 크지 않았을 것으로 보인다. 반면 피해자는 당시 소유하고 있던 다른 부동산에 관한 양도소득세의 체납으로 피해자 명의 이 사건 각 지분이 압류될 수 있는 상황에 처해 있었다. 이 사건 매매계약을 중개한 S도 수사기관에서 피해자가 자신에게 체납세금으로 피해자 명의 각 지분이 압류되면 곤란하니 이를 빨리 피고인에게 이전해 주는 것이 어떠냐고 말하여 자신이 피고인에게 이러한 사정을 전달하여 이전등기가 이루어진 것이라고 진술하고 있다(증거기록 제270쪽). 이러한 점들을 고려할 때 당초의 이 사건 매매계약과 달리 피해자 명의의 각 지분에 관한 이전등기가 먼저 이루어진 것은 피고인이 적극적으로 피해자에게 요구해서였다기보다는 피해자가 자신의 사정에 의하여 피고인에게 요청해서였던 것으로 보인다. 다. 앞에서 본 바와 같이 2015. 1. 15. 체결된 이 사건 매매계약의 내용을 전체적으로 해석하면 결국 피고인의 매매대금지급의무와 피해자의 토지분할 및 지분이전등기의무가 동시이행관계이 었다고 볼 수 있고[S 또한 수사기관에서 이 사건 각 지분의 분할은 이 사건 매매계약 및 잔금 지급의 조건이 된다고 진술하고 있다(증거기록 제269, 271쪽)], 따라서 피고인으로서는 피해자가 이 사건 각 토지를 분할하여 그 지분을 이전하여 줄 때까지 잔금 지급을 거절할 수 있다고 보아야 한다. 나아가 이 사건 매매계약 이후 피고인이 2015. 2. 17. 피해자로부터 그 각 지분을 먼저 이전받은 시점에서도, 그러한 지분 이전이 피해자 측의 사정으로, 또한 피해자 측의 요구로 이루어졌던 것인 이상 위와 같은 피해자의 토지 분할의무와 피고인의 대금지급의무와의 동시이행관계는 그대로 유지되었을 것으로 보이고, 피고인이 위 권능을 포기하였다고 단정할 수 없다. 라. 피해자도 이 법정에서 이 사건 각 토지가 분할되면 그 시가가 10배에서 20배 정도 오른다고 진술하는 등 당시 이 사건 각 토지의 분할로 이 사건 각 지분의 가치가 매우 높아질 것으로 기대되었던 점을 고려하면, 피고인으로서도 위 지분 이전 당시 향후 이 사건 토지가 분할되면 그때 이 사건 각 지분의 높아진 가치를 바탕으로 이를 매도하여 그 차액으로 이 사건 매매계약의 잔금을 변제할 수 있으리라 생각하였을 가능성을 배제할 수 없고, 실제로도 그러한 변제가 불가능하다고 단정할 수 없다. 마. 피해자는 피고인이 2015. 2. 17. 피해자 명의 각 지분에 관하여 이전등기를 넘겨받은 후 다수의 채권자들로부터 돈을 차용하면서 담보 목적으로 근저당권설정등기를 마쳐 주거나 이전등기를 마쳐 주고도 당초 약속과 달리 매매대금을 지급하지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자 명의 각 지분에 관하여 먼저 이전등기가 마쳐진 것만으로 피해자에 의해 이 사건 각 토지의 분할이 이루어지지 않은 이상 피고인의 잔금의 이행기가 도래하였다고 볼 수 없고, 따라서 그러한 상태에서 피고인이 위 각 지분을 담보로 돈을 차용하여 다른 곳에 사용한다고 하더라도 그 자체로 추후 도래할 잔금의 이행기에 잔금을 지급할 의사나 능력이 없게 되었다고 단정할 수 없다. 더욱이 피고인이 위와 같이 차용한 차용금 중 상당액은 앞에서 본 바와 같이 주로 이 사건 각 지분에 대한 매매대금으로 사용되었고, 그 밖에도 이 사건 각 지분 이전등기에 따른 취·등록세 등 등기비용, 이 사건 각 토지의 공유물 분할 소송을 위한 변호사 선임 비용 등으로 사용되었다. 이에 비추어 보면 피고인이 이 사건 각 지분을 담보로 차용한 돈을 대부분 이 사건 매매계약과 무관한 명목으로 소비하였다고 보기 어렵다. 바. 결국 위와 같은 과정을 통해 피고인이 지급한 매매대금은 피해자에게 2억 7,200만 원, R에게 4억 원, 중개인 S에게 7,080만 원 합계 7억 4,280만 원에 이르고, 피해자도 매매잔액이 2억원 남아 있음을 확인해 준 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면 피고인이 처음부터 이 사건 매매계약상의 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.