서울중앙지방법원-2015고합714

범죄사실 [피고인들의 지위] 피고인 B 주식회사(이하에서는 주식회사의 상호에서 '주식회사'의 기재를 생략한다)는 토공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 A는 2010. 4.경부터 2012. 3.경까지 서울 마포구 I에 있는 J 구조개선 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여, K로부터 J 12번, 15번 교각 보강공사 및 13번, 14번 우물통 철거공사를 하도급 받은 피고인 B의 대표이사로서, 피고인 B의 자금 결재, 지출 등 전반적인 회사 운영에 관한 업무를 총괄하여 왔다. L은 피고인 B의 전무이사이다. 피고인 C은 피고인 B의 현장소장으로서, J 교각 보강 및 우물통 철거 관련 공사에 대한 관리·감독 등 시공업무를 총괄하면서 공사 현장에 들어오는 장비료, 납품 자재 금액 검토 및 결정, 고철 판매 등의 업무를 담당하였다. 2015고합714 1. 피고인 A 가. 배임증재 피고인과 L은 2010. 6.경 서울 마포구 I에 있는 이 사건 공사 현장에서, 원청인 K의 현장 소장인 M로부터 "공사 현장에서 사용할 경비가 필요한데, 공사를 하면서 설계변경을 하여 공사대금을 올려 줄 테니 돈을 좀 만들어 달라"는 요구를 받게 되자, 이를 승낙하면서 "향후 K이 시공하는 공사를 하도급 받을 수 있게 도움을 주는 한편 이 사건 공사 중 B이 시공하는 공사에 대한 검측, 품질 확인 등 현장 감독과 관련한 각종 편의를 제공해 달라"는 취지의 부정한 청탁과 함께 M에게 금원을 공여하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2010. 7. 하순경 서울 영등포구 N빌딩 7층에 있는 K 현장사무실에서, L으로 하여금 M에게 위와 같은 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 5,000만 원을 전달하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 9. 21.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 위와 같은 명목으로 합계 3억 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 M에게 재물을 교부하였다. 나. 건설산업기본법위반 건설업을 하려는 자는 관할당국에 업종별로 등록을 하여야 하고, B은 토공사업, 철근·콘크리트공사업·상하수도설비공사업으로만 등록되어 있다. 그럼에도 피고인은 2010. 12. 17.경 이 사건 공사의 도급인인 K과 이 사건 공사 중 13번, 14번 교각 우물통 철거공사에 대한 하도급 변경계약을 체결하고, 위 계약을 체결하기 이전인 2010. 11. 24.경부터 2012. 3. 12.경까지 13번, 14번 교각 우물통 외부에 1미터 간격으로 구멍을 뚫고, 비폭성 파쇄제 약액을 주입하여 균열을 발생시킨 후 크레인에 설치된 쇄암봉을 낙하시켜 해체시키는 일명 '쇄암봉 파쇄 공법'으로 13번, 14번 교각 우물통을 깨뜨려 철거하였다. 이로써 피고인은 관할당국에 비계·구조물 해체공사업 등록을 하지 아니하고 철거공사를 하도급받아 이를 시공하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1의 나.항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 사용인인 A가 피고인의 업무에 관하여 제1의 나.항과 같이 관할당국에 비계·구조물 해체공사업 등록을 하지 아니하고 철거공사를 하도급받아 이를 시공하였다. 2015고합1085 1. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 L에게 J 구조개선 공사를 하면서 발생하는 고철을 처분하여 그 대금을 직원 개인 계좌로 되돌려 받아 현금을 조성하도록 한 후, 위 돈을 K의 J 구조개선 공사담당자에게 부정한 청탁을 위한 로비자금으로 제공하거나 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라, 피고인은 2010. 6. 15.경 하남시 O에 있는 B 사무실에서, L에게 J 구조개선 공사를 진행하면서 발생하는 고철을 모아 판매하도록 하고, 다시 L의 지시를 받은 C이 시가 약 5,575,900원 상당의 고철을 세금계산서와 같은 정상적인 거래자료를 만들지 않고 P이 운영하는 Q에 매각한 다음 그 매각대금을 B 관리부장 R 명의의 농협계좌(계좌번호 S)로 되돌려 받아 현금으로 출금하여 B을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 개인적인 용도에 임의 소비하였다. 피고인은 L, C과 공모하여 2010. 6. 15.경부터 2012. 9. 21.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 235,419,600원을 되돌려 받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 150,000,000원을 K의 직원 T에게 로비 자금으로 사용하거나 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 2. 피고인 C 가. 업무상횡령 피고인은 A의 지시로 J 구조개선 공사를 하면서 발생하는 고철을 처분하고 그 대금을 자신 명의 계좌로 되돌려 받아 보관하는 것을 기화로 위 금액을 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 6. 15.경 하남시 O에 있는 B 사무실에서, J 구조개선 공사를 진행하면서 발생한 시가 약 5,575,900원 상당의 고철을 세금계산서와 같은 정상적인 거래자료를 만들지 않고 P이 운영하는 Q에 매각한 다음 그 매각대금을 B 관리부장 R 명의의 농협계좌(계좌번호 S)로 되돌려 받아 현금으로 출금하여 B을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 개인적인 용도에 임의 소비하였다. 피고인은 A, L과 공모하여 2010. 6. 15.경부터 2012. 3. 16.까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 135,419,600원을 되돌려받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 85,419,600원을 개인 신용카드 결제대금 등으로 임의 소비하였다. 나. 사기 피고인은 B의 J 구조개선공사 현장소장의 지위에서 위 회사의 하도급업체 대표나 포크레인 기사인 U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF과 각 공모하여, 하도급 업체가 실제 작업을 한 사실이 없음에도 작업을 한 것처럼 가장하여 허위 세금계산서를 발행하거나 실제 작업대금보다 부풀려 과다계상한 세금계산서를 발행하여 피해자 B의 회계담당 직원 AG에게 제출하여 피해자로부터 그 대금을 받은 후 부가세와 실제 작업대금을 공제한 차액을 되돌려 받기로 모의하였다. 이에 따라 피고인은 U과 공모하여 2011. 3. 4.경 서울 마포구 I에 있는 J 공사현장 사무실에서, 실제 우물통 철거 공사 대금이 51,880,000원 상당이었음에도 마치 공급가액 90,880,000원의 공사를 한 것처럼 세금계산서를 과다계상하여 작성한 후, 이를 피해자 B의 회계담당 직원 AG에게 제출하여 피해자로부터 위 U 명의 우리은행 계좌로 입금받은 후, 그 중 실제 U의 공사대금 등을 공제한 나머지 차액인 39,000,000원을 U로부터 2011. 3. 12. 35,000,000원, 2011. 4. 13. 4,000,000원으로 나누어 피고인 명의 외환은행 계좌(AH)로 입금받았다. 이를 비롯하여 피고인은 U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF과 각 공모하여, 2010. 8. 12.경부터 2012. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 같은 방법으로 총 15회에 걸쳐 합계 174,928,540원을 교부받았다. 증거의 요지 [2015고합714] 1. 피고인 A의 법정진술 1. L, M, R의 각 법정진술 1. AI, AJ, AK에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. AL에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. AM, AN이 작성한 각 진술서의 진술기재 1. 각 설계도 및 실정보고 검토(증거목록 순번 1), 수사보고(증거목록 순번 3), 계약 관련 서류(증거목록 순번 4), 공사일보(증거목록 순번 5)의 각 기재 [2015고합1085] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. L, M, R의 각 법정진술 1. AI, V, W, Y, X, AC, AD, Z, U, AA, AB, AE, AO에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. Y, AP, AG, R에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사의뢰(증거목록 순번 1), 수사보고(증거목록 순번 5), 내사보고(증거목록 순번 6),각 거래내역 및 세금계산서(증거목록 순번 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 34, 36, 40, 45) 의 각 기재 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A와 변호인은 별지 범죄일람표 1 중 순번 6으로 인한 배임증재죄와 별지 범죄일람표 2 중 순번 26으로 인한 업무상횡령죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적 경합의 관계에 있다고 주장한다. 그러나 배임증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 것을 구성요건으로 하는 반면, 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자가 불법영득의사를 갖고 그 재물을 횡령하는 것을 구성요건으로 한다. 그리고 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사란 타인의 재물을 마치 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 것을 의미한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 그런데 배임수재죄의 구성요건인 타인에게 재물을 공여하는 행위가 그 성질상 반드시 불법영득의사를 포함하는 것이라고는 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인이 저지른 배임증재 행위와 업무상횡령 행위는 각각 별개의 행위에 해당한다. 배임증재죄와 업무상횡령죄가 상상적 경합의 관계에 있다는 피고인 A와 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(배임증재의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 건설산업기본법 제96조 제1호, 제9조 제1항(해체공사업의 등록 없는 철거공사의점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 B : 건설산업기본법 제98조 제1항, 제96조 제1호 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A는 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에, 피고인 C은 형과 죄질이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 A, C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A : 징역 1월 ~ 15년 피고인 B : 벌금 5만 원 ~ 10억 원 피고인 C : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 배임증재죄 [유형의 결정] 배임수증재범죄군, 배임증재의 제3유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 감경요소 : 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 가중요소 : 없음 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 감경영역 : 6월 ~ 1년 2) 건설산업기본법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3) 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 가중요소 : 없음 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 6월 ~ 2년 4) 다수범죄의 처리 징역 6월 이상(배임증재죄, 업무상횡령죄와 양형기준이 설정되어 있지 않은 건설산업기본법위반죄의 경합범이므로, 기본범죄인 업무상횡령죄의 권고형량 하한인 6월을 적용함) 나. 피고인 B 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 피고인 C 1) 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 4월 ~ 1년 4월 2) 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기의 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성, 피해 회복을 위한 진지한 노력 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 1년 ~ 4년 3) 다수범죄의 처리 징역 1년 ~ 4년 8월(기본범죄인 사기죄의 권고형량 범위 상한 4년에 업무상횡령죄의 권고형량 범위 상한의 1/2인 8월을 합산) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B 이 사건에서 피고인 A가 횡령한 금액은 1억 5,000만 원이고(검사의 제6회 공판기일에서의 의견 참조), 배임증재한 금액은 3억 원으로 각기 적지 않은 규모인 점, 등록 없이 건설업을 영위하는 경우 입법 및 행정상의 규제를 일탈할 수 있어 국민의 생명과 안전에 위험을 가져오는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인 A의 업무상횡령 및 배임증재 범행은 그 동기에 일부 참작할 만한 점이 있고, 회사에 실질적으로 어떠한 불이익을 가져오지는 않았다. 피고인 A가 개인자금으로 회사의 운영 경비를 상당 부분 부담하여 온 사실 또한 고려할 필요가 있다. 등록 없이 해체공사를 한 범행 또한 원청의 현장감독 및 공사감리자의 승인 하에 이루어졌고, 이로 인하여 어떠한 위험이 발생하지는 않은 것으로 보인다. 또한 피고인 A는 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있고, 이종 범행으로 몇 차례 벌금형을 선고받은 외에는 범죄전력이 없다. 이러한 사정을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 나. 피고인 C 이 사건 범행은 피고인이 근무하는 B에서 조성한 부외자금 중 일부를 빼돌려 자신을 위하여 사용하거나, 거래상대방으로 하여금 허위 또는 공급가액을 부풀린 세금계산서를 발급하게 하고 그 차액 일부를 되돌려 받는 방법으로 위 회사로부터 금원을 편취한 것이다. 그 동기나 수법을 고려하면 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인이 횡령하거나 편취한 돈 중 일정 금액은 실제로는 피고인이 아니라 L 등 다른 사람이 사용한 것으로 보인다. 또한 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있고, 이종 범행으로 몇 차례 벌금형을 선고받은 외에는 범죄전력이 없다. 뿐만 아니라 피고인은 피해자인 B이 체납한 세금 중 1억 원을 대신 변제하는 방법으로 피해 회복을 위하여 상당한 노력을 기울였다. 이러한 점들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다.