부산지방법원-2020고합169

범죄사실 피고인은 재활센터에서 근무하는 재활트레이너로서 2019. 3.경부터 11.경까지 피해자 B(가명, 여, 26세)의 골반 교정을 위한 재활운동을 담당하여 왔다. 1. 유사강간 피고인은 2019. 11. 17. 11:30경 부산 동래구 C 소재 'D' 홀에서 운동 베드 위에 피해자를 엎드려 눕게 한 다음, 골반 근육의 움직임을 살핀다는 명목으로 기습적으로 피해자의 운동복 반바지 속에 손을 넣고 피해자의 음부 속까지 손가락을 집어넣었다. 이와 같이 피고인은 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣었다. 2. 강간 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 재활 운동을 마친 다음 운동복에서 평상복으로 갈아입기 위하여 센터 탈의실로 이동하는 피해자를 뒤따라 탈의실 안까지 간 다음, 피해자의 근육의 움직임을 관찰한다는 명목으로 피해자로 하여금 전부 탈의한 상태에서 제자리걸음을 하도록 시킨 다음 이를 뒤에서 지켜보던 중, 기습적으로 피해자의 뒤로 다가가 양팔로 피해자의 몸통을 감싸 안고, "1분만요"라고 말하면서 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자가 이를 밀어내며 저항하자, 탈의실 전등을 끄고 출입문을 잠근 다음, 그 틈을 타 팬티 및 바지를 입고 있던 피해자의 팔을 잡아당겨 팬티를 벗기고 피해자의 몸통을 탈의실 벽으로 밀쳐 그 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰진술조서 1. 감정의뢰 회보(증거목록 순번 18), 녹취록, 카카오톡 대화 1. 수사보고(피해자 피해사실 진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조의 2(유사강간의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무기운 강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개·고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인에게 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보 등록, 취업제한만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자의 동의를 얻어 피해자의 성기에 손가락을 넣었다. 나. 피해자와 합의하에 성관계를 하였고, 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 폭행하여 유사강간 및 강간하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피해사실, 사건의 경위 및 피해 전후의 상황 등에 관하여 대체로 일관된 진술을 하였다. 피해자의 진술은 대부분 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적 사정들까지 포함하고 있고, 진술 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정이 없다. 공소사실에 관한 피해자의 주요 진술 내용은 아래와 같다. 2) 아래의 각 사정들은 피해자의 위 진술에 신빙성을 더한다. 가) 피고인과 피해자가 2019. 10. 16.부터 2019. 11. 17.까지 주고받은 카카오톡 메시지에는, 피고인이 먼저 피해자에게 재활치료를 다시 받아 볼 것을 권유하였던 점, 피해자가 2019. 11. 17. 10:45경 피고인에게 '성기에 손을 넣지 말라.' 취지의 메시지를 전송하였고, 이에 피고인은 '알겠다.'는 취지의 메시지를 전송하였던 점, 피고인은 사건 발생 직후인 2019. 11. 17. 14:55경 피해자에게 '죄송하다.'는 취지의 메시지를 전송하였던 점 등 피해 전후의 상황 등에 관한 피해자의 진술에 부합하는 사정이 나타나 있다. 카카오톡 메시지의 주요 내용은 아래와 같다(증거기록 155쪽 이하 참조). 나) 피고인과 피해자는 사건 당일 2차례에 걸쳐 전화통화를 하였는데, 그 내용 역시 피해사실에 관한 피해자의 위 진술을 뒷받침 한다. 전화통화에 나타난 주요 내용은 아래와 같다(증거기록 57쪽 이하 참조). 3) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "성관계 전후 과정에서 피고인의 폭행·협박, 피고인과 몸싸움 등은 없었고, 성관계 과정에서 생긴 상처 멍도 없다. 성관계 도중 피고인에게 '1분 지났다.'고 말한 사실이 있다. 피고인이 등받이 없는 의자에 앉아 (피해자를) 끌어 당겨 여성상위 체위 자세를 취한 적이 있었는데, 당시 두 팔로 피고인을 때리는 방법으로 반항하지는 않았다. 사건 발생 전 재활치료를 받으면서 피고인에게 (치료목적으로) 성기에 손가락을 넣는 것을 허락하였다. 피고인과 사적으로 만난 사실이 있고, 성적인 이야기도 나누었다. 피고인에게 스케일링을 해 주었고, 쓰던 자위기구를 주었다."는 등 자신에게 불리할 수 있는 내용도 그대로 진술하였다. 이는 피해자가 사건 당시 상황을 기억나는 대로 진술하였다는 점을 뒷받침한다. 4) 피고인 및 변호인은, 피해자가 자신의 의사에 따라 피고인으로 하여금 성기에 손가락을 넣게 하거나 피고인과 성관계를 했음에도 임신에 대한 걱정과 피고인으로부터 여자친구가 있다는 말을 듣고 기분이 나빠져 고소를 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 사건 당일인 2019. 11. 17. 수사기관에서 "피고인에게 카카오톡 메시지를 전송한 다음 질 내 사정을 하지 않았다는 말을 들었다. 그 이후 어떻게 해야 할지 생각을 정리하여 182(경찰민원콜센터)에 전화했더니 금정경찰서로 연결해 주었고, 금정경찰서 경찰관으로부터 E를 안내받아 피해사실을 말하는 것이다."는 취지로 진술하였다. 이러한 진술 내용과 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술이 구체적이고 일관되며, 이를 뒷받침 할 객관적인 증거가 있어 신빙성이 있는 점, 피해자가 피고인에게 합의금을 요구하였다는 자료를 찾을 수 없고, 오히려 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 허위의 내용으로 피고인을 고소하였다고 보기도 어렵다. 나. 판시 각 범행 당시 폭행 내지 협박이 존재하였는지 여부 1) 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 참조). 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 위와 같은 법리들의 취지는 유사강간죄의 폭행 여부에 있어서도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 2) 유사강간죄 부분 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인은 과거 '골반은 겉으로만 볼 수 없다. 안에 속 근육도 봐야 된다.'라고 하면서 성기에 손가락을 넣은 적이 있었다. 사건 당일 이 사건 재활센터를 방문하기 전 피고인에게 '이번에는 성기에 손가락을 넣지 마라.'는 의사표시를 하였기 때문에 피고인이 성기에 손가락을 넣지 않을 것으로 예상하였다."라는 취지로 진술한 점, 피해자는 사건 당일 피고인에게 카카오톡을 통하여 성기에 손가락을 넣는 행위를 하지 말아달라는 취지의 메시지를 전송하였고, 피고인은 피해자에게 '알겠다.'는 취지의 메시지를 전송하였던 점, 피해자가 재활치료 후 운동베드에 누워 있었는데, 피고인이 다가와 '손가락 좀 넣을게요.'라고 말함과 동시에 운동복 반바지의 다리 쪽으로 손을 넣어서는 팬티를 옆으로 젖힌 후 질 내로 손가락을 10초 정도 넣었던 점, 이에 대하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인의 위와 같은 행동을 예상하지 못하였기 때문에 몸을 비틀면서 피고인에게 '안 하기로 했잖아요.'라고 말하였다."는 취지로 진술하였던 점 등에서 알 수 있는 피고인이 행사한 유형력의 내용(체형 교정을 위해 여성의 성기에 손가락을 넣는 것이 일반적으로 필요한 행위라고 볼 근거도 없다)과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 그 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 행위는 피해자를 항거할 수 없거나 현저히 곤란하도록 제압한 유형력의 행사로 평가할 수 있고, 이는 유사강간죄에 있어서의 폭행에 해당한다고 할 것이다. 3) 강간죄 관한 폭행의 존재 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 직업 트레이너로서 판시 범행 당시 만 19세의 건장한 체격을 가진 남성이었던 점, 피고인은 탈의실의 조명을 끄고 피해자 뒤로 와 피해자를 강하게 잡고, 엎드리게 하여 성기를 삽입한 것으로 파악되는 점, 삽입 직후의 상황에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "그 당시 피고인에게 '안 된다.'고 말하였고, 몸을 틀어서 피고인을 밀어 보았지만 밀리지 않았다. 피고인이 뒤에서 잡는 힘이 너무 강했다. 피고인이 등받이가 없는 의자에 앉아 (피해자를) 끌어 당겨 여성상위 체위 자세를 취한 적이 있었는데, 그때도 피고인을 밀어 보았지만 피고인이 벽에 등을 대고 있었고, (피해자의) 골반을 강하게 잡고 있었기 때문에 밀리지 않았다. 피고인은 성관계 도중 '지금 이러고 있는 거 들키고 싶어요.'라고 말하였다. 누군가에게 이런 모습을 들킨다는 것 자체가 굉장히 수치스러워 이 말이 협박처럼 느껴지기도 하였다."는 취지로 진술하였던 점(피해자가 성관계 도중에 한 '1분 지났다.'는 말은 위와 같은 상황에 처한 피해자가 그로부터 신속히 벗어나기 위하여 강구한 방책이었던 것으로 보인다), 피해자는 이 사건 재활센터에 처음 간 것이고, 판시 범행 당시 이 사건 재활센터에는 아무도 없었으며, 피고인의 위와 같은 행위는 밀폐된 탈의실에서 이루어진 점, 피고인과 피해자 사이에 주고받은 2019. 11. 17.자 카카오톡 메시지, 전화 통화 내용에는 피고인이 피해자의 동의 내지 허락 아래 성관계를 나누었음을 추단할 만한 그 어떠한 사정도 나타나 있지 아니한 점 등 피고인이 유형력을 행사하기까지의 경과, 당시의 환경, 피고인과 피해자의 신체적 조건, 피해자와의 관계, 성교 당시의 언행과 그 후의 정황 등을 종합하여 보면, 설령 피고인이 간음행위를 시작하기 전 피해자에게 이렇다 할 유형력을 행사하지는 않았다 하더라도 간음행위의 시작과 거의 동시에 또는 그 과정에서 피해자를 항거할 수 없거나 현저히 곤란하도록 제압하여 성교행위에 이른 것으로 평가할 수 있고, 이는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당한다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 나. 제2범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~7년 6월(법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 판시 범행은 피고인이 고객으로 온 피해자를 유사강간하고, 강간한 것으로 범행의 수법과 그 내용, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 본 죄질이 매우 나쁘다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자가 입은 정신적·신체적 고통이 클 것으로 보이나, 피고인은 범행을 부인하며 피해자의 피해회복을 위한 아무런 조취를 취한바 없다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 범죄전력이 없는 초범이다. 보호관찰명령청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성(재범의 위험성)'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 하는데(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조), 이는 보호관찰명령의 요건인 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서도 마찬가지다. 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 판시 범행을 저지를 때까지 성폭력범죄로 인하여 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 재범위험성은 '중간' 수준으로 평가되었던 점, 피고인에게 부과되는 형과 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 피고인의 재범방지와 성행교정에 상당한 효과가 있을 것으로 보이는 점 및 그 밖에 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기에는 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.