대전지방법원-2022고합163

범 죄 사 실 1. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등) 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)는 2022. 2.경 초순경 ‘B’를 통해 피해자 C(가명, 여, 11세)을 알게 되어 메시지를 주고받던 중 2022. 2. 28. 00:36경 파주시 D아파트, E호에 있는 피고인의 집에서 ‘B’ 채팅으로 피해자에게 “성적 사진 좀 주실 수 있나요․ 저 사진 좀 주세요.”라고 하여 피해자로 하여금 피해자의 집에서 엉덩이를 노출하고 피해자의 엉덩이를 때리는 영상을 촬영하여 피고인에게 전송하도록 한 것을 비롯하여, 그때부터 2022. 3. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 피해자로 하여금 휴대전화로 피해자의 성기나 엉덩이 등을 촬영하여 피고인에게 전송하게 하거나 자위 영상을 촬영하여 피고인에게 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년 성착취물을 제작하였다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 2022. 2. 28.경 위 제1항 기재 피해자에 ‘B’를 통해 “너 너무 힘들어 보여, 만나서 같이 드라이브도 하고 바람 좀 쐴래, 나 차 있어”라는 메시지를 보내 만나자고 제안하고, 이에 피해자가 승낙하자 다음날인 3. 1. 12:04경 대전 서구 F에 있는 초등학교 후문 인근에서 피해자를 만나 피고인의 (차량번호 1 생략) 쏘렌토 차량 뒷좌석에 태운 뒤 대전 서구 G에 있는 H 인근 도로로 이동하여 위 차량을 주차한 다음, 피고인의 차량 안에서 피해자에게 “성관계에 대해서 궁금하다고 하지 않았니, 나랑 해볼래”라고 제안하고, 이에 피해자가 승낙하자 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고, 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명), I의 각 법정진술 1. 발생보고서(성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반), 입건전조사보고서(사건발생 장소에 대한 조사), 소견서, 피해자 진술 속기록, 현장 CCTV영상 캡쳐 사진, 차량 조회결과, 피해자의 모습을 촬영한 사진, 피의자가 피해자에게 전송한 메시지 캡쳐 사진, 피해자 진술서, 피해자 휴대전화에 저장된 신체 노출 사진 자료, 피의자 B 아이디 화면 사진, 관련 사진, 전자정보 확인서, 피해자 영상 등 저장 CD, 남성 성기 사진 1. 각 정보저장매체 원본 반출 확인서(모바일 기기), 각 분석의뢰, 각 분석의뢰서, 압수수색검증영장, 압수수색검증영장 사본 교부 확인서, 체포영장 사본 교부 확인서, 체포구속 피의자 신체확인서, 각 압수조서, 압수목록, 압수목록 교부서, 소유권 포기서, 임의제출 [변호인의 전자정보 탐색․추출 과정에의 참여권은 ‘피압수자’의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유한 권한이다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 피고인의 변호인은 검찰이 제출한 피의자 휴대전화에 저장된 피해자 노출사진(증거목록 순번 35), 피의자 휴대전화에 저장된 다수의 불상 아동 신체노출사진(증거목록 순번 36), 디지털증거분서결과보고서(증거목록 순번 37)(이하 ‘피고인 휴대전화 저장 사진 등’이라 한다)는 수사기관이 피고인의 휴대전화를 압수한 후 변호인의 참여권이 보장되지 않은 상태에서 전자정보를 탐색․추출하여 획득하거나 그에 기초하여 작성된 것이어서 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다고 주장한다. 살피건대 기록에 의하면 피고인은 2022. 4. 6. 새벽경 체포되었고 당시 피고인의 휴대전화가 압수되었는데, 피고인은 수사기관이 그의 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색․추출 과정에의 참여권을 포기한 사실, 피고인은 같은 날 오전경 변호인을 선임하고 같은 날 오후경 변호인이 동석한 상태에서 피의자신문을 받았는데, 이때 수사기관은 변호인에게 피고인의 휴대전화에서 전자정보를 탐색․추출하는 데 참여할 것인지 여부를 확인하지 않은 사실, 대전경찰청 디지털 포렌식센터에서도 다음날인 2022. 4. 7. 변호인에게 피고인의 휴대전화에서 전자정보를 탐색․추출하는 과정에 참여할 것인지 여부를 확인하지 않은 채 피고인의 휴대전화에서 사진, 동영상을 탐색․추출하였던 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 수사기관은 피고인의 변호인의 참여권을 보장하지 않은 상태에서 피고인의 휴대전화에서 피해자의 사진과 동영상 등의 전자정보를 탐색․추출한 것이라 할 것이므로 피고인 휴대전화 저장 사진 등은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인 휴대전화 저장 사진 등은 증거에서 배제하기로 한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 형법 제305조 제1항, 제297조(13세 미만 미성년자의제강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의성보호에관한법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형선고, 이수명령, 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 이 부분 범죄사실과 같이 피해자에게 부탁하여 피해자로부터 피해자의 신체를 촬영한 사진, 동영상을 전송받은 사실이 없다. 나. 판단 피고인도 피해자를 만나기 3~4일 전부터 피해자와 B로 대화를 나눈 사실 자체는 인정하고 있고, 이에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “피고인과 B로 대화를 나누던 도중 피고인이 신체를 촬영하여 달라고 부탁하여 피고인을 만나기 전까지 피고인에게 사진과 동영상을 촬영하여 보내주었다”라고 일관되게 진술한 점, 피해자의 어머니 I도 이 법정에서 “당시 피해자의 휴대전화에서 피고인이 사진을 요구하여 피해자가 신체를 촬영한 사진을 전송한 B 대화 내용을 확인하였다. 피해자도 성관계를 하였던 피고인이 신체를 촬영한 사진을 요구하여 피고인에게 사진을 보내주었다고 말하였다.”라는 취지로 진술한 점, 실제로 피해자의 휴대전화에서 피해자가 피고인을 만나기 하루 전인 2022. 2. 28. 00:36경부터 만나기 직전인 2022. 3. 1. 00:30경까지 피고인에게 보냈다는 피해자의 신체를 촬영한 사진, 동영상이 발견된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 범죄사실과 같이 피해자에게 요구하여 피해자로부터 피해자의 성기와 엉덩이 등이나 자위 영상을 촬영하게 한 후 전송받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 미성년자의제강간죄에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해자가 자신의 나이를 17세라고 하여 피해자의 나이를 17세라고 인식하였으므로 피고인에게는 만 13세 미만의 자를 간음한다는 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “B 프로필에 ‘13, 여’라고 기재하였고, 피고인을 만났을 당시 자신이 초등학교 6학년이고 초등학교 후문 주변에 정차한 피고인의 차안에서 위 초등학교에 다닌다고 말하였다.”라는 취지로 일관되게 진술한 점, 피해자의 진술에 부합하게 피고인은 실제로 피해자가 다니는 초등학교 후문 주변에 자신의 차량을 정차한 후 자신의 차량 안에서 피해자와 성관계를 한 점, 이 법정에 증인으로 출석하여 진술한 피해자의 외관 및 말투와 몸짓, 수사기관에서 피해자를 촬영한 사진(증거기록 113-1면) 등에 의하더라도 피해자는 17세라고 보기에는 너무 어려보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 범행 당시 피해자가 만 13세 미만임을 알았던 것으로 봄이 상당하다. 피고인이 피해자가 만 13세 미만임을 확정적으로 인식하지 못하였다고 하더라도 피고인은 피해자가 만 13세 미만일 가능성을 인식하고도 피해자가 만 13세 미만이라고 하더라도 이를 용인하고 피해자와 성관계를 하려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 봄이 상당하므로 피고인에게는 적어도 피해자가 만 13세 미만이라는 점에 관한 미필적 고의가 있었던 것으로 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼10년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 미성년자의제강간죄는 성적 가치관이 확립되지 않은 미성년자의 건전한 성장에 심각한 해악을 끼치고, 아직 온전히 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 미성년자를 성적 대상으로 삼는다는 측면에서 비난가능성이 매우 크다. 피고인은 스마트폰 어플리케이션인 B를 통하여 만 13세 미만에 불과한 미성년자인 피해자와 대화하다가 피해자에게 요구하여 피해자로부터 나체나 자위하는 모습 등을 촬영한 사진과 동영상을 전송받고, 피해자에게 돈을 준다고 하여 피해자를 의제강간하였다. 이와 같은 사정을 고려하면 이 사건 각 범행은 죄질이 불량하고 피고인에 대하여는 죄책에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 성범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 대법원에서 정한 양형기준의 권고형의 범위(징역 5년~10년 6월)를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 이 사건 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되면, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 범죄사실과 같이 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되며, 한국 성범죄자위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 피고인의 성범죄 재범 위험성은 중간 수준(총점 8점)으로, 피고인의 환경, 성행 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 및 제21조의2 제1호에 규정된 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 본 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 다수를 상대로 한 것이 아닌 점, 피고인의 재범위험성은 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 8점으로 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, 피고인에게 선고한 징역형의 집행과 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록 및 취업제한명령만으로도 피고인의 왜곡된 성적 충동과 성행의 교정 및 성폭력범죄 재범 예방의 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 이 사건 범행의 내용 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 형 집행 종료 후의 보호관찰명령을 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.