서울남부지방법원-2020고합277

범 죄 사 실 피고인은 2016. 12. 1.부터 2019. 9. 20.까지 금융투자업 등을 영위하는 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다) C센터의 센터장으로, 2019. 9. 30.부터 2020. 1. 28.경까지 MA 주식회사(이하 ‘D’이라 한다) E금융센터의 지점장으로 각 근무하면서 금융투자상품의 매매․중개․주선․대리 및 위 지점들의 고객 관리 등 업무를 총괄하였던 사람이다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등) 피고인은 2016. 12. 23.경 B C센터에서 F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)가 설정한 ‘G’ 펀드에 고객 H의 투자금 2,342,557,132원을 가입시킨 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 1. 15.경까지 H에게 피고인이 F으로부터 제공받은 펀드 추가 설정일, 펀드 설정 규모, 환매 가능 시점 등 펀드 운용 관련 정보를 사전에 알려주고, H로 하여금 F의 사모펀드에 H 본인 및 가족, H가 운영하는 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다) 등 명의로 합계 약 150억 원 상당을 가입하도록 하였으며, 그 과정에서 H로부터 그가 가입한 위 펀드들의 관리 업무를 위임받아 처리해오고 있었다. 또한 피고인은 2017. 8.경부터 F의 대표이사 J, 부사장 겸 최고운용책임자(CIO) GK 등과의 친분관계 및 위 C센터를 통하여 F이 설정한 일부 펀드를 독점적으로 판매하고 있었던 직무관계를 이용하여, GK 등으로부터 F의 사모펀드가 투자한 코스닥 상장기업인 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다), 주식회사 M, 주식회사 N(이하 ‘N’이라 한다), 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다) 등과 관련된 외부에 공개되지 아니한 F의 내부정보를 제공받아 피고인의 주식 투자에 이용하고, H에게도 위와 같은 정보를 알려주었으며, 그 후 H로부터 그의 배우자 P 명의의 B증권 계좌를 이용한 주식 투자를 일임받아 피고인이 직접 위 C센터 영업점 단말기를 통해 P 명의로 위 F이 투자한 코스닥 상장기업들의 주식을 매매함으로써 H 및 P에게 수익을 제공하고 있었다. 그러던 중 피고인은 2017. 8. 22.경 피고인이 위와 같이 H가 가입한 펀드 및 P 명의의 B증권 계좌를 관리하면서 주식 등을 운용해주고 향후에도 H에게 주식 투자 관련 정보 제공 등 각종 편의를 제공하는 대가로 H에게 돈을 빌려달라고 요구하여, H로부터 이자 및 변제기의 약정 없이 피고인의 처 S 명의의 T은행 계좌로 5,000만 원을 송금받고, 위 T은행 계좌로 2017. 9. 25.경 1억 원, 2018. 3. 19.경 5,000만 원을 각 송금받는 등 합계 2억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 금융회사 등의 임직원으로서 그 직무에 관하여 H로부터 차용한 합계 2억 원에 대한 2017. 8. 22.부터 2018. 10. 16.까지의 액수 불상 이자 상당액과 위 차용금 중 1억 원에 대한 2018. 10. 17.부터 현재까지의 액수 불상 이자 상당액의 금융 이익을 수수하였다. 2. 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 되고, 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 거짓의 내용을 알리는 행위, 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 W, X, Y 등 B C센터 직원들과 함께, 2017. 9.경부터 B C센터에서 F이 2017. 9. 26. 신규 설정한 ‘Z’(이하 ‘Z’라 한다) 펀드를 판매하게 되었는데, 위 펀드는 투자위험등급이 1등급(매우 높은 위험)인 상품이고, 투자비중은 IB Deal 전략이 50% 이내, Fixed Income 전략이 30% 이내, Fundamental L/S 전략이 20% 이내의 범위 내에서 운용되도록 예정되어 있어, 주식 등 가격 변동 위험, 파생상품 투자 위험, 레버리지 위험 등으로 인해 투자 원금에 손실이 발생할 수 있고, 이 때 발생된 투자 원금 손실이 투자자에게 귀속되는 실적 배당 상품으로서 펀드 수익률을 예측할 수 없으며, 판매사에서는 판매한 펀드의 구체적인 투자 대상이나 방식을 전혀 확인할 수 없는 블라인드 펀드로, 이와 같은 위험성으로 인해 판매사가 펀드 판매 시 투자자로부터 투자신탁재산의 연 1%를 판매보수로 받는 펀드였다. 그럼에도 피고인은 W, X, Y 등 B C센터 직원들로 하여금 2017. 9.경 AA(대체투자과정) 및 투자설명회의 설명자료, 스크립트에 금융투자상품인 펀드 투자와 관련된 중요사항으로, 위 펀드의 투자가 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’로 구성되어 있고 ‘연 8% 이상의 준확정금리’의 수익률을 보장하며 상품의 손실 가능성에 대해서는 ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝게 조정’해 두었다는 등의 내용을 거짓으로 기재하도록 하고, 위 Z 펀드를 판매하면서 투자자들에게 위와 같이 거짓의 기재나 표시를 한 설명자료 등을 사용하여 위 펀드를 설명하거나 위 자료를 제공하는 방법으로 투자자들에게 위 펀드 가입을 권유하도록 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2017. 9.경부터 2019. 7. 11.까지 사이에 W, X, Y 등 B C센터 직원들로 하여금, 위와 같이 투자설명회의 설명자료, 스크립트 등에 금융투자상품인 펀드 투자와 관련된 중요사항으로, 펀드의 투자가 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’(또는 ‘담보금융 100%’)로 구성되어 있고, ‘LTV 50% 이하’로 펀드 자금을 대출하며, ‘연 8% 이상의 준확정금리’의 수익률을 보장하고, 상품의 손실 가능성을 0%에 가깝게 조정해 주었다는 등의 내용을 거짓으로 기재한 후, Z 펀드를 비롯한 별지 범죄일람표 기재 각 펀드를 판매하면서 투자자들에게 위와 같이 거짓의 기재나 표시를 한 설명자료 등을 사용하여 위 펀드를 설명하거나 위 자료를 제공하는 방법으로 투자자들에게 위 펀드 가입을 권유하도록 하였다. 이로써 피고인은 B C센터 직원들을 통해 펀드 판매와 관련하여 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였고, 투자자들에게 투자권유를 함에 있어서 거짓의 내용을 알리고, 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사금융알선등) 금융회사 등의 임직원은 그 지위를 이용하여 자기의 이익 또는 소속 금융기관 외의 제3자의 이익을 위하여 자기의 계산 또는 소속 금융기관 외의 제3자의 계산으로 금전의 대부, 채무의 보증 또는 인수를 하거나 이를 알선하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 12.경 O 회장인 AB으로부터 주식회사 AC(이하 ‘AC’라 한다) 인수 관련 입찰에 참여할 자금을 융통해달라는 부탁을 받았으나 당시 근무하고 있었던 D 등 금융기관으로부터 대출 등이 어렵게 되자, 자신의 소개로 2017. 8. 23.부터 2018. 5. 24.까지 ‘AD’(이하 ‘AD’라 한다) 등 F의 사모펀드에 약 11억 원을 가입하였다가 2019. 8. 26. 약 14억 원을 환매받은 다음 피고인이 이직한 D의 계좌에 위 환매 자금을 보관하고 있는 상태에서 새로운 투자처를 알아보고 있던 고객 AE로부터 돈을 빌리기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 12. 26.경 울산 남구 AF에 있는 AG호텔 1층 커피숍에서 AB의 대리인 AH 변호사와 함께, AE에게 “예전부터 거래하고 있던 사업체가 있는데 돈이 급하게 필요하다. 신용도가 매우 높아 변제받지 못할 위험이 전혀 없고, 한 달 동안 사용할 수 있도록 15억 원을 빌려주면 법정 최고 이자율인 월 2%의 이자를 지급하겠다. 오랜 기간 재투자하지 못하고 있으니 그렇게 활용하면 좋겠다.”라는 취지로 권유하여, AB의 이익을 위하여 AE로 하여금 AB이 운영하는 주식회사 AI(이하 ‘AI’라 한다)에 15억 원을 대부하도록 알선하고, 피고인은 AE의 요청에 따라 위 AI의 AE에 대한 채무 15억 원에 대하여 연대보증을 하였다. 이로써 피고인은 금융회사 등의 임직원으로서 그 지위를 이용하여 AB의 이익을 위하여 AE의 계산으로 금전을 대부하도록 알선하고, 피고인의 계산으로 AI의 AE에 대한 채무의 보증을 하였다. 증거의 요지 [판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AK의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2회, 제3회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 400, 427) 1. AK에 대한 검찰 진술조서 (증거목록 순번 20) 1. GK에 대한 검찰 제1회 진술조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 358) 1. P, H, S에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 117, 121, 139) 1. H 작성 진술서 (증거목록 순번 62) 1. 수사보고{H가 운영하는 ㈜I 신용조사리포트 및 등기부등본 확인} (증거목록 순번 21), 수사보고(A과 H의 통화내역 확인 보고) (증거목록 순번 23), 수사보고(금감원 압수물 분석 1 – 피의자 A, H 사이의 금전 거래내역 확인) (증거목록 순번 37), 수사보고(제출 서류 첨부 보고) (증거목록 순번 118), 수사보고(A의 처 S 명의 B증권 계좌의 주식 매매 종목 공시 및 주가 추이 확인) (증거목록 순번 123), 수사보고(제출 서류 첨부 보고) (증거목록 순번 140), 수사보고(A 및 B 직원들의 F이 투자한 기업 주식 거래내역 확인 및 주식 거래내역 비교 분석) (증거목록 순번 302), 수사보고(피의자 A의 주식 매수자금 확인 보고) (증거목록 순번 434) 1. ㈜I 등기부등본 및 신용조사리포트 출력물 1부 (증거목록 순번 22) 1. A → H 통화내역 1부, H → A 통화내역 1부, A, ㈜I 휴대전화 가입내역 각 1부 (증거목록 순번 24 내지 26) 1. H 명의 기업은행 계좌(AL, V) 거래내역 사본 (증거목록 순번 38), S 명의 T은행 계좌(U) 거래내역 사본 (증거목록 순번 39), S 명의 B증권 계좌(AM) 거래내역 사본(증거목록 순번 40), A 명의 AN은행 계좌(AO) 거래내역 사본 (증거목록 순번 41) 1. P 명의 B 주식 거래내역 1부 (증거목록 순번 66), S 명의 B 주식 거래내역 1부 (증거목록 순번 68), S 명의 T은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 69) 1. P 명의 B증권 계좌(AP) 거래내역(결제일 기준, 거래일 기준) 출력물 2부, AQ 명의 B증권 계좌(AR) 거래내역(결제일 기준, 거래일 기준) 출력물 2부, S 명의 B증권 계좌(AM) 거래내역(결제일 기준, 거래일 기준) 출력물 2부 (증거목록 순번 104 내지 106) 1. P 명의 B 주식 거래내역 1부 (증거목록 순번 119), P 명의 기업은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 120) 1. F 펀드 가입금액 등 제출 (증거목록 순번 122) 1. ㈜AS, AT㈜(㈜AU), ㈜L, AV㈜, ㈜N, ㈜AW, ㈜AX, ㈜AY, ㈜AZ, ㈜M, ㈜O 각 주요 공시 및 주가 차트 출력물 1부 (증거목록 순번 124 내지 134) 1. S 명의 B 주식 거래내역 1부 (증거목록 순번 141), S 명의 T은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 142), A 명의 AN은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 143), ㈜BA T은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 144) 1. H B C센터에서의 F 펀드 가입내역 1부 (증거목록 순번 245), H 등 각 F 펀드 신청 및 투자확인서 사본 (증거목록 순번 246), A 휴대전화 포렌식 내용 출력물 1부 (증거목록 순번 247) 1. 2017. 8. 4.자 A 발송 이메일 및 첨부서류 사본 1부 (증거목록 순번 293), 2018. 9. 14.자 ㈜BD 명의 펀드 신청 및 투자확인서 1부 (증거목록 순번 294), 2020. 4. 20.자 피고인 BE(전 F 대체투자운용본부장)에 대한 공소장 (증거목록 순번 295) 1. ‘C센터 직원들의 F펀드 관련 법인 주식투자내역.xlsx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 303), S 명의 B증권 계좌 거래내역 출력물 1부 (증거목록 순번 304), A과 B 직원들의 주식 매매현황 출력물 1부 (증거목록 순번 305), A과 B 직원들 주식 거래 손익 분석 출력물 1부 (증거목록 순번 306) 1. 펀드 신청 및 투자확인서 등 자료 (증거목록 순번 401) 1. S 명의 B증권 계좌 거래내역(전체, 매수, 매도) 각 1부 (증거목록 순번 431) [판시 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AK, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY의 각 법정진술 1. 증인 CZ, Y, GK, W, DA의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제1회, 제4회, 제5회(GK 대질) 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 386, 428, 433) 1. AK, BH, BI, BJ(BK, BL 진술 부분 포함), BM, BN, BF에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 순번 20, 86, 137, 264, 307, 345, 365) 2. GK에 대한 검찰 제1회, 제2회, 제3회 각 진술조서의 일부 진술기재 (증거목록 순번 358, 403, 424) 1. Y, CZ, DB, W, DC, DD, DE, DA, DF에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재(증거목록 순번 60, 71, 108, 257, 300, 356, 363, 389, 398) 1. BO의 2019. 10. 22.자 금융감독원 민원서 1부, BO의 2020. 1. 6.자 금융감독원 민원서 1부, BP의 2019. 11. 11.자 금융감독원 민원서 1부, BP의 2019. 11. 12.자 금융감독원 민원서 1부, BQ의 2019. 10. 8.자 금융감독원 민원서 1부, BQ의 2020. 2. 7.자 금융감독원 민원서 1부, BR의 2019. 10. 10.자 금융감독원 민원서 1부, BR의 2020. 2. 7.자 금융감독원 민원서 1부, BS의 2019. 10. 22.자 금융감독원 민원서 1부, BS의 2019. 12. 13.자 금융감독원 민원서 1부, BT의 2019. 11. 6.자 금융감독원 민원서 1부, BG의 2019. 10. 22.자 금융감독원 민원서 1부, BG의 2019. 12. 11.자 금융감독원 민원서 1부, BU의 2019. 10. 22.자 금융감독원 민원서 1부, BV의 2019. 10. 22.자 금융감독원 민원서 1부, BW의 2019. 10. 25.자 금융감독원 민원서 1부, BW의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, BY의 2019. 12. 16.자 금융감독원 민원서 1부, BX의 2020. 1. 7.자 금융감독원 민원서 1부, BX의 2020. 1. 20.자 금융감독원 민원서 1부, BX의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, BZ의 2020. 1. 7.자 금융감독원 민원서 1부, BZ의 2020. 2. 18.자 금융감독원 민원서 1부, CA의 2020. 1. 10.자 금융감독원 민원서 1부, CB의 2020. 1. 15.자 금융감독원 민원서 1부, BW의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, CC의 2020. 1. 14.자 금융감독원 민원서 1부, CC의 2020. 1. 16.자 금융감독원 민원서 1부, CD의 2020. 1. 13.자 금융감독원 민원서 1부, DG의 2020. 1. 20.자 금융감독원 민원서 1부, CE의 2020. 1. 28.자 금융감독원 민원서 1부, DH의 2020. 1. 21.자 금융감독원 민원서 1부, DH의 2020. 1. 28.자 금융감독원 민원서 1부, DH의 민원서 첨부 진정서 1부, CF의 2020. 1. 23.자 금융감독원 민원서 1부, CH의 2020. 2. 5.자 금융감독원 민원서 1부, DI의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, CI의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, CG의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, CJ의 2020. 2. 4.자 금융감독원 민원서 1부, CJ의 2020. 2. 19.자 금융감독원 민원서 1부, CK의 2020. 2. 5.자 금융감독원 민원서 1부, CL의 2020. 2. 5.자 금융감독원 민원서 1부, CM의 2020. 2. 3.자 금융감독원 민원서 1부, CQ의 2020. 2. 6.자 금융감독원 민원서 1부, CN의 2020. 2. 5.자 금융감독원 민원서 1부, CO의 2020. 2. 6.자 금융감독원 민원서 1부, CO의 2020. 2. 18.자 금융감독원 민원서 1부, CP의 2020. 2. 5.자 금융감독원 민원서 1부, CR의 2020. 2. 5.자 금융감독원 민원서 1부, CS의 2020. 2. 10.자 금융감독원 민원서 1부, CT의 2020. 2. 14.자 금융감독원 민원서 1부, CU의 2020. 2. 14.자 금융감독원 민원서 1부, CV의 2020. 2. 14.자 금융감독원 민원서 1부, CW의 2020. 2. 17.자 금융감독원 민원서 1부, CX의 2020. 2. 17.자 금융감독원 민원서 1부, CY의 2020. 2. 20.자 금융감독원 민원서 1부 (증거목록 순번 146, 148, 150, 152, 154 내지 157, 162, 164, 166, 169, 171, 173, 175, 176, 178, 179, 182 내지 187, 189, 191 내지 194, 196, 198 내지 202, 204 내지 207, 209, 210, 212, 215, 216, 218, 219, 224 내지 228, 230 내지 232, 234 내지 236) 1. BX, CA, CD, CQ, CP, BZ, BH, BM, BK, CT, CO, CI, BW, CH, CW, CG, CS, CK, CL, CN, BO, CB, DJ, BG, CV, CE, BV, BQ, BP(2부), CF 작성 각 우편 진술서 (증거목록 순번 435, 440, 444, 448, 452, 460, 472, 494, 498, 500, 521, 524, 537, 550, 561, 565, 572, 585, 587, 601, 604, 608, 614, 624, 631, 638, 646, 648, 655, 657, 667) 1. C센터 Y의 2019. 11. 1.자 경위서 1부 (증거목록 순번 159), C센터 DA의 2019. 10. 28.자 경위서 1부 (증거목록 순번 174), 1. 녹취서(피고인과 J, GK, W 사이의 대화 내용) (증거목록 순번 45), 녹취서(B A지점장 설명회) (증거목록 순번 314), 녹취서 9부 (증거목록 순번 347 내지 355), 녹취서 4부 (증거목록 순번 373 내지 376), 녹취서 7부 (증거목록 순번 379 내지 385), 녹취서 13부 (증거목록 순번 410 내지 422) 1. 수사보고(금융감독원에 제출된 B의 C센터 종합감사 결과보고 첨부) (증거목록 순번 56), 수사보고(B C센터가 판매한 F 펀드 정리) (증거목록 순번 83), 수사보고(B C센터에서 판매한 F의 ‘DK’, ‘DL’ 펀드 시리즈의 모 펀드 편입 정리) (증거목록 순번 289), 수사보고(B C센터가 판매한 F의 ‘DK’, ‘DL’ 펀드의 신탁계약서 정리) (증거목록 순번 317), 수사보고(B C센터가 판매한 F의 ‘DK’, ‘DL’ 펀드 관련 B의 판매보수 정리) (증거목록 순번 342), 수사보고(제출 서류 첨부 보고) (증거목록 순번 359), 수사보고(BF 조사 시 증거서류 제시목록 첨부 보고) (증거목록 순번 366), 수사보고(C 센터에서 판매된 F 펀드의 가입자 내역 정리) (증거목록 순번 392) 1. 담보금융펀드 제안서 (증거목록 순번 11, 82), 대체투자상품 설명서 (증거목록 순번 12), 담보금융펀드 제안서 등 (증거목록 순번 61, 72) 1. A 메모노트(증 제268호) 사본 1부 (증거목록 순번 49), 경위서 1-1(증 제269호) 사본 1부 (증거목록 순번 50), 경위서 1-2(증 제270호) 사본 1부 (증거목록 순번 51) 1. ‘감사보고서1.pdf’ 파일 출력물 1부 (증거목록 순번 57), ‘감사보고서2.pdf’ 파일 출력물 1부 (증거목록 순번 58), ‘C센터 투자설명회 현황.xlsx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 77), ‘DN(3.10_추가제출)(최종)_F 펀드 현황(클래스기준)_수정_편집.xlsx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 84), C센터의 F 펀드 내역 중 ‘지점소싱 발췌본’ 출력물 1부 (증거목록 순번 85) 1. 2018. 5. 14.자 ‘제2회 C센터설명회’ 발표자료 1부 (증거목록 순번 78, 266), 2018. 9. 10.자 ‘제3회 C센터설명회’ 발표자료 1부 (증거목록 순번 79), 2019. 4. 18.자 ‘제4회 C센터설명회’ 발표자료 1부 (증거목록 순번 80), 2019. 8.경 ‘제5회 C센터설명회’ 발표자료 1부 (증거목록 순번 81) 1. 일반투자자 투자정보확인서(개인) 등 (증거목록 순번 109) 1. ‘DO 스크립트.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 111), ‘DP 스크립트.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 112), ‘DQ SCRIPT.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 113), ‘DR 관련 스크립트.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 114), ‘2019스크립트(DB).docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 115), ‘190408 담보금융 스크립트.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 116) 1. BY의 금융감독원 민원서 첨부자료(카카오톡 대화내역) 1부 (증거목록 순번 180), CK의 민원서 첨부자료(B 작성 스크립트) 1부 (증거목록 순번 213), CK의 민원서 첨부자료(카카오톡 대화내역) 1부 (증거목록 순번 214) 1. F 펀드 현황(클래스 기준) 등 제출 (증거목록 순번 258) 1. 2018. 6. 18.자 DB 발송의 이메일 출력물 1부 (증거목록 순번 260), ‘고객 예상 질문_분류.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 261), 2018. 6. 19.자 DS 발송의 이메일 출력물 1부 (증거목록 순번 262), ‘고객 예상 질문_분류_C센터_180619.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 263) 1. C센터가 판매한 F 펀드 현황 출력 1부 (증거목록 순번 268), C센터가 판매한 F 펀드 현황 중 ‘DT’ 가입자 내역 1부 (증거목록 순번 269), C센터가 판매한 F 펀드 현황 중 ‘DU’ 가입자 내역 1부 (증거목록 순번 270) 1. ‘Z’(2017. 9. 26. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 272), ‘DV’(2017. 9. 26. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 273), ‘DW’(2017. 11. 7. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 274), ‘DX’(2018. 1. 5. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 275), ‘DY’(2018. 1. 5. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 276), ‘DZ’(2018. 3. 27. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 277), ‘EA’(2018. 3. 27. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 278), ‘EB’(2018. 5. 24. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 279), ‘EC’(2018. 6. 8. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 280), ‘ED’(2018. 6. 29. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 281), ‘EE’(2018. 9. 17. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 282), ‘EF’(2018. 10. 15. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 283), ‘EG’(2018. 11. 28. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 284), ‘EH’(2019. 4. 18. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 285), ‘EI’(2019. 4. 25. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 286), ‘EJ’(2019. 4. 25. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 287), ‘EK’(2019. 4. 30. 설정)의 투자내용 펀드제안서 1부 (증거목록 순번 288) 1. C센터가 판매한 F 펀드 현황 출력 1부 (증거목록 순번 290), C센터가 판매한 F 펀드 가입자 내역 1부 (증거목록 순번 291) 1. ‘DO’ 등 자료 제출 (증거목록 순번 301) 1. ‘C 워크샵(2017마무리).ppt’ 출력물 1부 (증거목록 순번 310), ‘DO 스크립트(X).docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 311), ‘DO.docx’ 출력물 1부 (증거목록 순번 312) 1. Z 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 318), DV 신탁계약서 1부(증거목록 순번 319), DW 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 320), DX 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 321), DY 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 322), DZ 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 323), EA 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 324), EB 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 325), EC 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 326), ED 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 327), EL 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 328), EL 신탁계약서 신구조문대비표 1부 (증거목록 순번 329), EE 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 330), EF 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 331), EG 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 332), EH 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 333), EH 신탁계약서 신구조문대비표 1부 (증거목록 순번 334), EI 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 335), EJ 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 336), EK 신탁계약서 1부 (증거목록 순번 337), 2019. 10. 2.자 ‘신탁계약서(집합투자규약) 변경 안내’ 공문 1부 (증거목록 순번 338), 2019. 10. 2.자 ‘신탁계약서(집합투자규약) 변경 취소 안내’ 공문 1부 (증거목록 순번 339), 2019. 10. 10.자 환매 연기에 관한 고객 안내문 1부 (증거목록 순번 340), 2019. 10. 17.자 ‘신탁계약서(집합투자규약) 변경 안내’ 공문 1부 (증거목록 순번 341) 1. ‘F 펀드 현황(클래스 기준)_수정_편집.xlsx’ 파일 중 일반투자자 관련 1부 (증거목록 순번 343), ‘F 펀드 현황(클래스 기준)_수정_편집.xlsx’ 파일 중 기관투자자 관련 1부(증거목록 순번 344) 1. C센터 마케팅 활동 계획서 (증거목록 순번 364) 1. C센터 PB 현황 등 자료 (증거목록 순번 387) 1. ‘DO’ 등 자료 (증거목록 순번 390) 1. C센터 판매의 ‘DL’, ‘DK’ 펀드 가입자 내역 1부 (증거목록 순번 393) 1. BF과 A이 주고받은 카카오톡 일부 출력물 1부 (증거목록 순번 396) 1. C센터 PB 현황 등 자료 (증거목록 순번 399) 1. 해피콜 예정 안내 등 자료 (증거목록 순번 429) 1. 펀드 신청 및 투자확인서 (증거목록 순번 87), 펀드 신청 및 투자확인서 등 제출(증거목록 순번 138), 펀드 신청 및 투자확인서 등 제출 (증거목록 순번 308) 1. 참석 고객의 2018. 5. 14.자 투자설명회 메모지 1부 (증거목록 순번 267) 1. 문자메시지(X) 등 첨부서류 (증거목록 순번 441), B EM 출범식 초대장 등 첨부서류(증거목록 순번 453), 문자메시지(W) 등 첨부서류 (증거목록 순번 461), 종합자산보고서 등 첨부서류 (증거목록 순번 473), 일반투자자 정보확인서 등 첨부서류 (증거목록 순번 495), 카카오톡 내역(W) 등 첨부서류 (증거목록 순번 499), 잔고증명서 등 첨부서류 (증거목록 순번 501), 카카오톡 대화내역(Y) 등 첨부서류 (증거목록 순번 525), 카카오톡 내역(DB) 등 첨부서류 (증거목록 순번 538), 펀드 신청 및 투자확인서 등 첨부서류 (증거목록 순번 566), 일반투자자 정보확인서 등 첨부서류 (증거목록 순번 573), DK/DL 펀드 수익 등 첨부서류 (증거목록 순번 586), C센터 대체 투자과정 등 첨부서류 (증거목록 순번 609), 펀드 신청 및 투자확인서 등 첨부서류(증거목록 순번 615), 대체투자상품 설명서 등 첨부서류 (증거목록 순번 625), 일반 투자자 정보확인서 등 첨부서류 (증거목록 순번 639), 카카오톡 내역(CZ) 등 첨부서류 (증거목록 순번 647), 일반투자자 정보확인서 등 첨부서류 (증거목록 순번 649), 해피콜 예정안내문 등 첨부서류 (증거목록 순번 656), 카카오톡 내역(DA) 등 첨부서류 (증거목록 순번 658), ‘Y의 C센터 투자 제안’ 등 첨부자료 (증거목록 순번 668) 1. 진정자료(별책 1~3) (증거목록 순번 55) 1. 2019년 영업점 업무추진비 지급 기준 1부 (증거목록 순번 360), 2019. 8. 지점장 영업추진비 현황 1부 (증거목록 순번 361), C센터장 인센티브 및 영업직원 인센티브 각 1부 (증거목록 순번 362) 1. BF 펀드 가입내역 (증거목록 순번 367), BF, EN 사모투자신탁증권 가입서 일체(증거목록 순번 368), BF-A 카카오톡 (증거목록 순번 369), C센터 투자설명회 현황(증거목록 순번 370), 2019. 12. 19.자 BF, A의 대화 녹취록 (증거목록 순번 371) [판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사금융알선등)의 점] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2회, 제3회 각 피의자신문조서 (증거목록 순번 400, 427) 1. AH, AE, EO에 대한 각 검찰 진술조서 (증거목록 순번 63, 88, 238) 1. EP(O 직원) 작성 사실관계확인서 (증거목록 순번 64) 1. 수사보고(제출 서류 첨부 보고) (증거목록 순번 90), 수사보고(제출 서류 첨부 보고)(증거목록 순번 239), 수사보고(EQ㈜와 ㈜AI 간 자금 거래내역 확인 보고) (증거목록 순번 248) 1. A 휴대전화 포렌식 자료 중 AE과의 문자메시지 내용 사본 (증거목록 순번 75) 1. 휴대전화 메모 등 자료 제출 (증거목록 순번 89) 1. AJ은행 본인금융거래(입출금) 1부, 금전대여 계약서 1부, 등기부등본(㈜AI) 1부, 인감증명서(㈜AI) 1부, 등기부등본(㈜ER) 1부, 인감증명서(㈜ER) 1부, 등기부등본(㈜ES) 1부, 인감증명서(㈜ES) 1부, 등기부등본(㈜ET) 1부, 인감증명서(㈜ET) 1부, 인감증명서(A) 1부, 명함 사본(A, AH) 1부 (증거목록 순번 91 내지 102) 1. ㈜AI EU은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 240), ㈜AI 등기부등본 1부 (증거목록 순번 241), ㈜ET 등기부등본 1부 (증거목록 순번 242), ㈜EV 등기부등본 1부(증거목록 순번 243) 1. EQ㈜ IBK기업은행 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 249), 출금전표 1부 (증거목록 순번 250), 통장 사본 1부 (증거목록 순번 251), ㈜ET 작성 공문 1부 (증거목록 순번 252), 금전소비대차 계약서 1부 (증거목록 순번 253), 이사회 의사록 1부 (증거목록 순번 254), EQ㈜ 준법감시인 제출 서류 등 1부 (증거목록 순번 255) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항(수재의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 제정된 금융소비자 보호에 관한 법률 부칙 제13조 제16항에 의하여 해당 조문이 삭제되기 전의 것) 제445조 제6호, 제49조 제1호, 제2호(부당권유의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조(사금융 알선 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(수재 및 사금융 알선 등으로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반죄, 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 쟁점의 정리 가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)의 점과 관련하여, 피고인 및 변호인은 피고인에게 수재의 범의(犯意) 내지 불법이득의 의사가 없었고, 직무관련성 또한 인정되지 않는다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 피고인이 H로부터 2억 원을 변제기의 정함이 없이 무이자로 차용한 것은 피고인이 금융투자업 등을 영위하는 B의 임직원인 C센터장으로서 수행하고 있던 직무와 관련하여 위 2억 원에 대한 이자 상당액의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있고, 피고인에게 위와 같은 금전 차용 당시 자신의 직무와 관련하여 H로부터 재산상 이익을 수수한다는 점에 대한 고의, 즉 수재의 범의 내지 불법이득의 의사가 있었음 역시 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 2.항에서 보는 바와 같다(유죄 인정). 나. 이 사건 공소사실 중 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)위반의 점과 관련하여, 피고인 및 변호인은 피고인과 B C센터 직원들이 별지 범죄일람표 기재 각 펀드와 관련하여 고객들에게 사용한 표현들은 ‘거짓’이 아니고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인에게는 그와 같은 ‘거짓’된 내용을 담고 있는 표현들을 사용함으로써 사기적 부정거래 및 부당권유를 한다는 점에 대한 고의가 없었다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이 법원은 피고인과 B C센터 직원들이 고객들을 상대로 사용한 표현들은 모두 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요사항에 해당하는 투자비중, 담보대출비율, 수익률, 위험성 등과 관련하여 ‘거짓’된 내용을 전달한 것으로 볼 수 있고, 피고인에게는 F이 설정한 펀드 판매와 관련하여 그와 같은 ‘거짓’된 내용을 담고 있는 표현들을 사용한다는 점에 대한 인식, 즉 사기적 부정거래 및 부당권유에 대한 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 아래 3.항에서 보는 바와 같다(유죄 인정). 다. 그 밖에 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사금융알선등)의 점은 피고인이 이를 자백하고 있고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들을 보태어 보더라도 피고인이 제3자인 AB의 이익을 위하여 제3자인 AE의 계산으로 금전을 대부하도록 알선하였고, 제3자인 AB의 이익을 위하여 피고인의 계산으로 주식회사 AI의 채무를 보증하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분에 관하여서는 더 나아가 살펴보지 않기로 한다(유죄 인정). 라. 한편, 검사는 피고인에 대하여 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장법위반 혐의로 공소를 제기하면서 공소장의 해당 부분 공소사실에 ‘피고인과 B C센터 직원들의 펀드 가입 권유로 별지 범죄일람표 기재와 같이 EX 등 투자자 470명이 펀드 투자금 합계 196,504,391,655원을 가입하게 되었고, 이로써 판매사인 B이 판매보수 합계 2,479,838,036원을 취득하게 되었다’는 사실을 기재하였다. 그러나 이 법원은 자본시장법 제178조 및 제49조에서 금지하고 있는 각 행위를 하면 곧바로 위 각 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 실제 투자자들의 투자 및 그로 인한 재산상 이익의 취득 내지 손실의 회피라는 결과 발생은 위 각 조항 위반죄의 범죄구성요건이 아니므로, 공소사실 중 위 기재 부분은 판시 각 자본시장법위반죄의 성립 여부와는 직접적인 관련이 없다고 판단하였다. 나아가 ‘B이 취득한 판매보수 합계 2,479,838,036원’은 제3자인 B법인이 얻은 이익에 해당할 뿐, 피고인의 사기적 부정거래행위로 인하여 피고인이 얻은 이익에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 이 사건에서 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인의 사기적 부정거래행위로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정하기 곤란하다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤의 무죄 부분에서 보는 바와 같다(이유 무죄). 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄의 성립 여부 가. 주장 피고인이 H로부터 2억 원을 무이자로 차용한 것은 H와의 개인적인 친분관계에서 비롯된 것이고, 피고인은 통상적인 고객 관리의 차원을 넘어 H에게 어떠한 부적절한 특혜도 제공한 바 없다. 즉 검사의 공소사실 기재와 같이 피고인이 H에게 투자와 관련된 각종 편의를 제공하는 대가로 위 차용금에 대한 이자 상당액의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다(직무관련성 부인). 나아가 피고인으로서는 위와 같이 금전을 차용할 당시 그것이 자신의 직무와 관련된 것이라는 인식을 가지고 있지도 않았다(수재의 범의 내지 불법이득의 의사 부인). 따라서 피고인에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 수재죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 금융회사 등의 임직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 입법취지는 금융회사 등은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 참조). 나) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 "금융회사 등의 임직원이 그 직무에 관하여"라 함은 금융회사 등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이든 구별할 것은 아니다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89도890 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결 등 참조). 나아가 그 직무가 금융회사 등의 신용사업 내지 주된 사업과 관련된 것인지, 그 외의 사업과 관련된 것인지를 구별할 것도 아니다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98도268 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 등 참조). 다) 한편, 금융회사 등의 임직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융회사 등의 임직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결, 대법원 2001. 9. 7. 선고 2000도552 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 H로부터 2억 원을 변제기의 정함이 없이 무이자로 차용한 것은 피고인이 금융투자업 등을 영위하는 B의 임직원인 C센터장으로서 수행하고 있던 직무와 관련하여 위 2억 원에 대한 이자 상당액의 재산상 이익을 취득한 것으로 봄이 타당하다. 나아가 피고인에게 위와 같은 금전 차용 당시 자신의 직무와 관련하여 H로부터 재산상 이익을 수수한다는 점에 대한 고의, 즉 수재의 범의 내지 불법이득의 의사가 있었음 역시 충분히 인정할 수 있다. 가) H는 2017. 8. 22. 피고인의 처 S 명의의 T은행 계좌(계좌번호 : U)로 5,000만 원을 송금하였다(증거기록 제4권 제1,143쪽 참조). 그런데 이와 같은 날 B C센터를 통하여 AD 펀드에 H 명의로 20억 원, H의 처 P 명의로 8억 원, H가 운영하는 I 명의로 9억 원이 각 가입되었다(증거기록 제5권 제1,580쪽 ; 증거기록 제14권 제4,348쪽 참조). 한편, AD 펀드는 투자신탁 형태의 전문투자형 사모집합투자기구로서(증거기록 제10권 제3,112, 3,138쪽 참조) 자본시장법 제9조 제19항, 같은 법 시행령 제14조 제2항에 의하여 투자자의 총수(總數)가 49인 이하로 제한된다. 따라서 위 펀드에 가입하고자 하는 의사를 가지고 있는 투자자 모두 자유롭게 위 펀드에 가입할 수 있는 것은 아니었다. 이와 관련하여 금융감독원 EY으로 근무하면서 피고인과 B C센터에 대한 조사업무를 담당하였던 AK은 검찰 조사 과정에서 “당시 F 펀드는 수익률이 높은 펀드로 인기가 많아서 고액 펀드 가입이 쉽지 않았던 상황으로 알고 있고, 따라서 그에 대한 대가로 지급한 것으로 의심하고 있습니다.”라고 진술한 바 있다(AK에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제3권 제28쪽 참조). H 역시 검찰 조사 과정에서 “당시 F 펀드는 오픈(open)된 펀드가 아니었고, 펀드 모집 금액이 한정되어 있어 서로 아는 사람들만 투자하는 것으로 알고 있었기 때문에 다른 사람들은 가입이 어려웠던 것으로 알고 있습니다.”라고 진술한 바 있기도 하다(H에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제5권 제1,557쪽 참조). 즉 H는 2017. 8. 22. 자신과 P, I 명의로 합계 37억 원을 AD 펀드에 가입할 수 있도록 편의를 제공해 주는 대가로 피고인의 처 S 명의 계좌로 5,000만 원을 송금하였던 것으로 볼 여지가 다분히 있다. 나) H가 2017. 8. 22. 피고인의 처 S 명의 계좌로 5,000만 원을 송금한 뒤 피고인은 H의 부탁으로 H의 처 P 명의의 주식 투자를 위임받았던 것으로 보인다. P은 2017. 8. 23. 자신 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : EZ)에서 자신 명의의 B증권 계좌(계좌번호 : AP)로 1억 원을 송금하였는데, 피고인은 이를 이용하여 2017. 9. 19. 주식회사 AS(이하 ‘AS’이라 한다) 주식 3,200주, 2017. 9. 27. L 주식 2,469주, 2017. 12. 6. N 주식 46,064주, 2018. 2. 8. 주식회사 AW(이하 ‘AW’라 한다) 주식 64,652주, 2018. 2. 13. N 주식 67,907주를 각 매수하는 등 주식 투자를 하였다(증거기록 제4권 제1,111쪽 참조). 그런데 피고인은 피고인의 처 S 명의로도 비슷한 시기에 AS, L, N, AW 주식을 각 매수하는 등 동일한 종목의 주식 투자를 하였다(증거기록 제4권 제1,135 내지 1,140쪽 참조). 또한 피고인으로부터 투자할 주식 종목 추천을 받은 B C센터 직원들 역시 AS, L, N, AW 등의 주식에 상당한 금액을 투자하였다(증거기록 제10권 제3,222 내지 3,280쪽 참조). 위와 같은 주식 종목은 대부분 F이 운용하는 블라인드 펀드들의 투자 종목과 일치한다. 한편, 피고인이 2017. 8. 4. 성명불상자에게 보낸 이메일을 보면, 피고인은 그 무렵 이미 F 측으로부터 F이 운용하는 블라인드 펀드의 투자처 등에 관한 정보를 제공받고 있었던 것으로 보인다(증거기록 제10권 제3,100 내지 3,150쪽 참조). 피고인 스스로도 검찰 조사 과정에서 “정확하게는 기억이 나지 않지만, 제가 매수하였던 대부분의 종목들에 대하여 J, GK 등으로부터 추천을 받았던 것 같습니다. 그러나 왜 추천을 하는지 구체적인 이유는 설명하지 않고 러프(rough)하게 설명하였던 것 같은데, 저 스스로도 ‘추천하는 데는 다 이유가 있을 것이다’라고 생각하였습니다.”, “제가 J, GK 등으로부터 F 펀드 투자와 관련하여 L 종목 추천을 받은 것은 맞습니다.”, “제가 J, GK 등으로부터 N 종목 추천을 받은 것은 맞고, 당시 N은 여러 애널리스트들로부터 중복되어 추천을 받았던 것 같습니다. 그리고 펀드 수익률과 관련하여 지속적으로 정보를 제공받기는 하였습니다.”, “제가 H에게 ‘동료 애널리스트들이나 J, GK 등으로부터 종목을 추천받아서 투자한다’는 정도의 이야기는 하였으나, F 펀드에 투자한 것과 같은 수익을 얻을 수 있다는 말을 한 사실이 없습니다.”라고 진술함으로써 F이 운용하는 블라인드 펀드의 투자처 등에 관한 정보를 제공받고 있었고, 그와 같은 취지를 H에게 언급하기도 하였음을 일부 인정한 바 있다(피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서, 증거기록 제15권 제5,254~5,255, 5,258쪽 참조). H 역시 검찰 조사 과정에서 “A은 F이 투자한 기업을 위주로 추천을 하였고, ‘F 펀드가 투자된 기업이라 펀드에 투자하는 것과 같으니 이 기업에 투자를 하는 것이 좋을 것 같다’는 취지로 이야기하였습니다.”, “제가 A에게 ‘누구로부터 F이 투자한 기업이라는 말을 들었느냐’고 물어봤는데, A으로부터 ‘F의 GK로부터 정보를 얻었다’는 말을 들었습니다.”라고 진술한 바 있기도 하다(H에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제5권 제1,562~1,563쪽 참조). 즉 피고인은 평소 F의 대표이사이던 J과 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK과의 친분관계를 이용하여 F이 운용하는 블라인드 펀드의 투자처 등에 관한 정보를 제공받고 있었고, H 또한 그와 같은 사실을 인지하고 있으면서 피고인에게 자신의 처 P 명의의 주식 투자를 부탁하였던 것으로 보이는바, H가 피고인에게 2억 원을 무이자로 대여하게 된 데에는 피고인이 그와 같이 F 측으로부터 취득한 정보를 토대로 자신의 처 P 명의의 주식 투자에서 높은 수익을 올려줄 것이라는 기대가 작용하였을 가능성도 높아 보인다. 다) 피고인, 피고인의 처 S, 피고인의 모친 BX 및 H의 각 거래내역을 살펴보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(증거기록 제3권 제422~440쪽 ; 증거기록 제4권 제1,141~1,146쪽 ; 증거기록 제15권 제5,439~5,446쪽 참조). H는 2017. 8. 22. 자신 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : V)에서 피고인의 처 S 명의의 T은행 계좌(계좌번호 : U)로 5,000만 원을 송금하였다. 같은 날 피고인의 모친인 BX도 자신 명의의 FC은행 계좌(계좌번호 : FD)에서 S 명의의 위 T은행 계좌로 5,000만 원을 송금하였는데, 피고인은 검찰 조사 과정에서 위 5,000만 원은 주식 투자를 위하여 자신이 모친인 BX으로부터 빌린 것이라고 진술한 바 있다(피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서, 증거기록 제14권 제4,310쪽 참조). S가 H, BX으로부터 송금받은 위 합계 1억 원은 같은 날 S 명의의 B증권 계좌(계좌번호 : AM)로 다시 이체되었다. H는 2017. 9. 25. 자신 명의의 위 기업은행 계좌에서 S 명의의 위 T은행 계좌로 1억 원을 송금하였는데, 위 1억 원은 같은 날 S 명의의 위 B증권 계좌로 다시 이체되었다. 피고인은 2018. 1. 30. 자신 명의의 B증권 계좌(계좌번호 : FE)에서 S 명의의 위 T은행 계좌로 1억 원을 송금하였는데, 위 1억 원은 같은 날 S 명의의 위 B증권 계좌로 다시 이체되었다. 피고인은 2018. 3. 17. 자신 명의의 AN은행 계좌(계좌번호 : AO)에서 S 명의의 위 T은행 계좌로 5,000만 원을 송금하였는데, 위 5,000만 원은 같은 날 S 명의의 위 B증권 계좌로 다시 이체되었다. H는 2018. 3. 19. 자신 명의의 위 기업은행 계좌에서 S 명의의 위 T은행 계좌로 5,000만 원을 송금하였는데, 위 5,000만 원은 같은 날 S 명의의 위 B증권 계좌로 다시 이체되었다. 한편, 2018. 10. 12. S 명의의 위 B증권 계좌에서 S 명의의 위 T은행 계좌로 2억 원이 이체되었는데, 그 중 1억 원은 같은 날 피고인 명의의 위 AN은행 계좌로 송금되었고, 나머지 1억 원은 2018. 10. 17. H 명의의 위 기업은행 계좌로 송금되었다. H는 검찰 조사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지, 2017. 8.경 피고인과 피고인의 처 S가 부산으로 내려와 자신의 가족과 함께 식사를 하였는데 그 자리에서 S가 ‘피고인이 생활비 이외의 돈을 주지 않아 여유가 없다’고 푸념을 하기에 ‘제가 돈을 좀 빌려 드릴 테니 주식이라도 한 번 해 보시죠. 용돈이나 벌어 쓰세요. 부족하면 제가 돈을 빌려 드릴게요’라고 이야기를 하였고, 실제 그 뒤 돈을 빌려준 것이라는 취지로 진술한 바 있다(H에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제5권 제1,569쪽 ; 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제8쪽 참조). H의 처 P과 S 역시 검찰 조사 과정에서 이와 비슷한 취지의 진술을 하기도 하였다(P에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제5권 제1,536쪽 ; S에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제6권 제2,010쪽 참조). 그런데 앞서 본 거래내역에서와 같이 H가 S에게 송금한 합계 2억 원 상당의 돈은 피고인 자신의 돈 합계 1억 5,000만 원 및 피고인 자신이 모친 BX에게 빌린 돈 5,000만 원과 함께 S 명의의 위 B증권 계좌로 이체되어 피고인이 주식 투자를 하는 데 사용되었고, S는 그 주식 투자에 전혀 관여하지 않았다. S는 검찰 조사 과정에서 “H로부터 돈을 빌릴 당시 구체적인 상환 계획까지는 없었습니다. 만일 손해가 나면 남편이 갚을 것이라고 생각했습니다.”, “제가 당장 돈이 없고, 남편이 알아서 주식 투자를 하였기 때문에 그 손해에 대한 책임을 져야 한다고 생각합니다.”, “주식 매수는 모두 남편이 한 것입니다. 남편이 저에게 그 내용을 구체적으로 이야기하지는 않았습니다.”라고 진술하였고(S에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제6권 제2,013~2,014쪽 참조), 2017. 8. 22. H로부터 최초로 5,000만 원을 빌린 것뿐만 아니라 2017. 9. 25. 1억 원, 2018. 3. 19. 5,000만 원을 추가로 빌린 것은 모두 피고인과의 상의 하에 한 일이라는 취지로 진술하였으며(위 진술조서, 증거기록 제6권 제2,010, 2,015, 2,019~2,020쪽 참조), 2018. 10. 12. 자신 명의의 위 B증권 계좌에서 자신 명의의 위 T은행 계좌를 거쳐 피고인 명의의 위 AN은행 계좌로 이체된 1억 원을 피고인이 어떻게 사용하였는지에 관하여서는 구체적으로 알지 못한다는 취지로 진술하기도 하였는바(위 진술조서, 증거기록 제6권 제2,022쪽 참조), 결국 H로부터 합계 2억 원 상당의 돈을 차용하게 된 것은 S보다는 피고인 자신의 이해관계에 따른 것으로 볼 수밖에 없다(한편, H는 만약 자신이 피고인에게 무이자로 2억 원을 대여한 것이 피고인의 직무와 관련하여 재산상 이익을 제공한 것으로 인정될 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항 소정의 증재죄로 처벌받을 가능성이 있는 사람이다. 따라서 앞서 본 H의 진술만으로 피고인에 대한 무이자 금전 대여와 피고인의 직무 사이의 관련성을 쉽게 부인할 것은 아니고, 결국 그 직무관련성 여부는 피고인이 수행하던 직무의 내용, 피고인과 H 사이의 관계, 제공된 금품 기타 이익의 액수 등의 다른 제반 사정들을 토대로 독자적으로 판단되어야 한다). 라) 이처럼 H로부터 무이자로 2억 원을 차용한 것은 전적으로 피고인의 주식 투자를 위한 것이었다. 그럼에도 피고인이 H로부터 차용한 돈을 직접 자신 명의의 계좌가 아닌 자신의 처 S 명의의 계좌로 송금받았고, 주식 투자 역시 자신 명의가 아닌 S 명의로 하여 왔던 것은 그와 같은 금전 거래가 자신의 직무와 관련하여 문제될 소지가 있다는 인식을 하고 있었음을 방증하는 것이다. 이와 관련하여서는 피고인 스스로도 검찰 조사 과정에서 증권회사 직원이 고객으로부터 돈을 빌려 주식 거래에 이용하는 것이 허용되는 것으로 알고 있는지를 묻는 검사의 질문에 “제가 법에 대하여는 잘 알지 못하기 때문에 특별히 어떤 법에 위반된다고 생각하지는 않았으나, 그동안 금융계에서 근무하면서 알고 있는 상식선에서는 ‘고객으로부터 돈을 빌려 주식 투자를 한다는 것은 당연히 말이 되지 않는다’고는 생각하고 있었습니다.”라고 진술한 바 있다(피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서, 증거기록 제15권 제5,252~5,253쪽 참조). 나아가 피고인은 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 금융투자상품을 매매하는 경우 자기의 명의로 매매하도록 규정하고 있는 자본시장법 제63조 제1항과 관련하여 “금융기관에서 근무하면서 교육 등을 받고 있었기 때문에 자본시장법상 그런 규정이 있다는 것을 알고 있었습니다. 그리고 당시 제가 했던 주식 거래들이 그 자본시장법에 규정된 금지 조항을 위반한다는 것도 알고 있었습니다. 그리고 당시 E 내부 규정 내용을 정확하게 알고 있지는 않았지만, 제가 하는 주식거래들이 E 내부 규정에 어긋날 소지가 있다는 생각도 하고는 있었습니다.”라고 진술하기도 하였다(위 피의자신문조서, 증거기록 제15권 제5,253쪽 참조). 마) 피고인은 2013년경부터 H와 알고 지내왔다고 하나 그와는 금융투자업자의 임직원과 고객이라는 관계로 교분을 맺기 시작한 것이고, H, P, I 명의로 AD 펀드에 합계 37억 원이 가입된 2017. 8. 22.(앞서 본 바와 같이 피고인은 같은 날 H로부터 최초로 5,000만 원을 차용하였다) 이전까지는 두 사람 사이에 어떠한 금전 거래도 없었던 것으로 보인다. 피고인은 그 뒤 H로부터 합계 2억 원이라는 적지 않은 돈을 변제기의 정함이 없이 무이자로 차용하게 되었는데, 이로써 상당한 기간 위 차용금에 대한 이자 상당액의 금융이익을 취득하게 되었다(공소사실에 포함되지는 않았으나, 위 차용금 자체를 융통할 수 있는 무형의 이익 또한 무시할 수 없는 것이다). 이와 같이 피고인과 H가 친분을 쌓게 된 경위, 두 사람의 교제 기간, 무이자로 차용한 금전의 액수 등의 제반 사정들에다가 피고인이 2018. 10. 17. H에게 1억 원을 변제한 뒤 나머지 1억 원은 아직까지도 변제하지 않고 있는 점을 보태어 보면, 피고인이 H로부터 2억 원을 변제기의 정함이 없이 무이자로 차용한 것이 기존에 받은 접대 등에 대한 사회상규에 부합하는 수준의 의례상 대가로, 또는 순수히 개인적인 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의해 제공받은 것임이 명백하다고 보이지는 않는다. 3. 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장법위반죄의 성립 여부 가. 주장 1) 피고인과 B C센터 직원들이 고객들을 상대로 펀드의 투자비중과 관련하여 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’ 등의 표현을 사용한 것, 펀드의 담보대출비율과 관련하여 ‘LTV 50% 이하’ 등의 표현을 사용한 것, 펀드의 수익률과 관련하여 ‘연 8% 이상의 준확정금리’ 등의 표현을 사용한 것, 펀드의 위험성과 관련하여 ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝게 조정’하였다는 등의 표현을 사용한 것은 어느 정도 실체에 부합하는 부분이 있고, 완전히 허위의 내용이라고만 단정하기 어려운바, 자본시장법 제178조 제1항 제2호 소정의 ‘거짓의 기재 또는 표시’에 해당한다거나, 구 자본시장법(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 제정된 금융소비자 보호에 관한 법률 부칙 제13조 제16항에 의하여 해당 조문이 삭제되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1호 소정의 ‘거짓의 내용’에 해당하지 않는다. 2) 그렇지 않다고 하더라도 피고인은 펀드의 운용과 관련하여 위 각 표현과 비슷한 취지의 내용을 F의 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK로부터 전해들은 바 있고, 이를 그대로 신뢰하여 고객들이 이해하기 쉬운 용어로 전달하였을 뿐이다. 즉 피고인에게는 펀드 판매와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 한다는 점(사기적 부정거래)에 대한 고의 및 ‘거짓의 내용을 알리는 행위’를 한다는 점(부당권유)에 대한 고의가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리․의무 및 그 종료시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 9.자 2014마188 결정, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 등 참조). 나) 구 자본시장법 제49조 제2호는 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’란 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 영향을 미칠 수 있는 사항 중 객관적으로 진위가 분명히 판명될 수 없는 사항에 대하여 진위를 명확히 판단해 주거나 투자자에게 그 진위가 명확하다고 잘못 생각하게 할 가능성이 있는 내용을 알리는 행위를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 단정적 판단 제공 등의 행위에 해당하는지는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 금융투자업자가 사용한 표현은 물론 투자에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 객관적․규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014도14924 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2016. 12. 1. B C센터의 센터장으로 부임하였다. 피고인은 그 뒤 F의 대표이사이던 J, 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK 등과의 친분관계를 이용하여 B C센터 고객들에게 F이 설정한 펀드들을 다수 판매하였는데, 이 사건에서 주로 문제되는 펀드들은 다음과 같다(이하 아래 펀드들을 개별적으로 지칭할 때에는 ‘DL 호’ 또는 ‘DK 호’ 펀드와 같은 방식으로 특정하기로 하고, 아래 펀드들을 통틀어 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 펀드’로 표시하기로 한다). 나) 피고인은 B C센터 고객들을 위하여 여러 차례 투자설명회를 개최하였는데, 그 과정에서 프리젠테이션 설명자료를 통하여 B C센터에서 판매하는 F 펀드들을 소개하며 다음과 같이 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’, ‘LTV 50% 이하’, ‘연 8% 이상의 준확정금리’, ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝에 조정’ 등의 표현들을 광범위하게 사용하였다. 그리고 일부 고객들에게는 위 프리젠테이션 설명자료를 직접 교부하기도 하였다. 한편, EH 펀드는 F의 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK 및 GK이 소개한 소수의 투자자들만 가입하였던 펀드로, 일반 투자자들을 대상으로 가입권유가 이루어지지는 않았다. 다만, 별지 범죄일람표 순번 14와 같이 B C센터를 통하여 2019. 4. 18. EH 펀드에 가입한 4명의 투자자들은 FG과 그 가족들인데, 피고인은 FG에게도 위 펀드에 관하여 ‘담보금융 100%’, ‘LTV 50% 이하’ 등의 설명을 하였다. 2018. 5. 14. 제2회 투자설명회 (장소 : EW) 2018. 9. 10. 제3회 투자설명회 (장소 : FL호텔) 2019. 4. 18. 제4회 투자설명회 (장소 : FM) 다) B C센터 직원들은 피고인의 지시에 따라 고객들과의 상담을 위한 스크립트(script)를 미리 작성해 두고 활용하였는데, 거기에도 위와 같이 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’, ‘LTV 50% 이하’, ‘연 8% 이상의 준확정금리’, ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝에 조정’ 등의 표현들이 광범위하게 사용되었다(증거기록 제5권 제1,498~1,503, 1,512~1,526쪽 참조). B C센터 직원들은 실제 고객들과의 상담 과정에서도 이 사건 각 펀드를 소개하면서 위와 같은 취지의 표현들을 사용하여 설명을 하였고, 일부 고객들에게는 위와 같이 작성하여 둔 스크립트 문건 자체를 교부하기도 하였다. 3) 구체적 판단 가) 피고인과 B C센터 직원들이 고객들을 상대로 사용한 표현들이 ‘거짓’인지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 B C센터 직원들이 고객들을 상대로 펀드의 투자비중과 관련하여 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’ 등의 표현을 사용한 것, 펀드의 담보대출비율과 관련하여 ‘LTV 50% 이하’ 등의 표현을 사용한 것, 펀드의 수익률과 관련하여 ‘연 8% 이상의 준확정금리’ 등의 표현을 사용한 것, 펀드의 위험성과 관련하여 ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝게 조정’하였다는 등의 표현을 사용한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제2호 소정의 ‘거짓의 기재 또는 표시’에 해당할 뿐만 아니라 구 자본시장법 제49조 제1호 소정의 ‘거짓의 내용’에도 해당함을 충분히 인정할 수 있다{나아가 피고인 및 변호인이 구체적으로 다투고 있지는 않으나, 위와 같은 행위는 구 자본시장법 제49조 제2호 소정의 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에도 해당한다고 봄이 타당하다}. 피고인과 B C센터 직원들은 고객들을 상대로 F이 설정한 펀드들을 판매하면서, 그 투자비중과 관련하여 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’ 등의 표현을 사용하였다. 여기에서 먼저 피고인과 B C센터 직원들이 사용한 ‘담보금융’의 의미가 무엇인지 문제된다. 이와 관련하여, B C센터 고객들을 상대로 개최된 제2회 투자설명회(2018. 5. 14. EW) 및 제3회 투자설명회(2018. 9. 10. FL호텔)의 각 프리젠테이션 설명자료 중 ‘담보금융’에 대한 안내 부분을 살펴보면, 투자를 요청하는 측에서 “5억 원만 빌려주세요. 연 10% 이자 드릴게요.”라고 이야기하면, 투자자가 “등기부등본은 깨끗한가? 부동산 시세는 얼마지?”라는 생각으로 실사(實査)를 한 뒤 “깨끗한 물건이네. LTV=50%고, 빌려줘도 되겠네.”라고 투자판단을 하는 구조로 쉽게 풀어 설명하고 있음을 알 수 있다(증거기록 제4권 제1,214, 1,251쪽 참조). 또한 제4회 투자설명회(2019. 4. 18. FM)의 프리젠테이션 설명자료에서는 ‘담보금융펀드’를 일시적으로 자금이 필요한 기업에 담보를 설정한 뒤 자금을 빌려주고 확정이자를 수취하는 구조로 설명하고 있음을 알 수 있다(증거기록 제4권 제1,271쪽 참조). 피고인은 제2회 투자설명회에서 위와 같은 자료를 토대로 고객들에게 다음과 같이 투자 시에는 부동산, 매출채권 등을 반드시 담보로 제공받는다는 취지의 설명을 하기도 하였다(증거기록 제10권 제3,361쪽 참조). 또한 B C센터 부센터장으로 근무하였던 W은 검찰 조사 과정에서 “기존 프로젝트 딜(deal) 펀드는 일종의 ‘사모사채’인데, 고객들이 ‘사모사채’ 개념을 어려워한다고 판단하여 ‘담보금융펀드’라는 용어를 사용했습니다. 부동산, 매출채권 등을 담보로 대출을 한다는 의미입니다. 기존 판매 전략은 ‘기업체에 돈을 빌려준다’, ‘부동산, 매출채권 등을 담보로 잡는다’는 식으로 홍보를 했는데, (피고인이) 블라인드 펀드로 변경된 이후에도 같은 식으로 홍보하라고 했습니다. 그래서 기존의 홍보 내용에 ‘다수의 딜(deal)로 분산 투자한다’는 홍보만 추가했습니다.”라고 하면서, 이는 B의 다른 지점에서는 사용되지 않고, C센터에서만 사용된 용어라는 취지의 진술을 한 바 있다(W에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제8권 제2,612쪽 참조). 즉 피고인과 B C센터 직원들이 고객들에게 사용한 ‘담보금융’이라는 용어는, 펀드의 투자대상으로부터 투자금 상환에 대한 담보로 부동산, 매출채권 등을 제공받는 방식으로 자금을 운용함으로써 안정성을 추구한다는 취지로 사용되었음이 분명하다. 한편, F이 설정하고 B C센터에서 판매한 이 사건 각 펀드의 투자제안서를 살펴보면, F은 위 각 펀드의 투자비중을 다음과 같이 제시하고 있음을 알 수 있다. 그리고 여기에서 ‘IB Deal’은 전환사채, 신주인수권부사채, 교환사채, 상환전환우선주 등의 메자닌(Mezzanine) 상품을 편입하는 전략으로, ‘Fixed Income’은 사모사채 발행물을 편입하고, Credit Spread Arbitrage 등을 활용하여 고정금리를 추구하는 전략으로, ‘Fundamental L/S’는 Long/Short 포지션의 밸런스를 통해 KOSPI 상승/하락과 무관한 이익을 추구하는 전략으로 각 설명되고 있다. 그런데 ‘Fixed Income’ 전략에 따라 투자되는 일반 사모사채의 경우 투자대상으로부터 채권에 대한 담보로 부동산, 매출채권 등을 제공받는 것을 비교적 쉽게 상정해 볼 수 있으나, ‘IB Deal’ 전략에 따라 투자되는 전환사채, 신주인수권부사채, 교환사채, 상환전환우선주 등의 메자닌(Mezzanine) 상품의 경우에는 통상적으로 담보가 제공되지 않으며, ‘Fundamental L/S’ 전략 역시 담보 제공과는 무관한 투자방식인 것으로 보인다. F의 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK도 검찰 조사 과정에서 “펀드에 담고 있는 딜(deal)이 담보가 있는 사모사채를 100%로 하는 ‘담보금융 100%’가 될 수 없습니다. 원래 신주인수권부사채(BW)나 전환사채(CB)가 거의 대부분 무담보로 발행되는데, 만약 회사가 확실한 담보가 있다면 굳이 신주인수권부사채(BW)나 전환사채(CB)를 발행할 이유가 없으니까요.”라고 진술한 바 있고(GK에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제12권 제3,756쪽 참조), “물론 메자닌에 담보를 설정할 수 있기는 하지만, 메자닌의 99% 가량이 무담보로 투자될 정도로 메자닌은 일반적으로 담보를 잘 잡지 않습니다.”라고 진술한 바 있기도 하다(GK에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제14권 제4,376쪽 참조). 즉 위와 같이 B C센터에서 판매한 이 사건 각 펀드의 투자제안서만 보더라도, 위 펀드들이 투자대상 가운데 90% 또는 100%로부터 채권에 대한 담보를 제공받는 방식으로 운영되지는 않는다는 것을 충분히 알 수 있다. 게다가 이 사건 각 펀드는 대부분 모(母) 펀드인 DT(이하 ‘DT’라 한다) 펀드 또는 DU(이하 ‘DU’라 한다) 펀드에 자(子) 펀드로 재간접투자되는 형태로 운용되었는데, 그 구체적인 내역은 다음과 같다. 이와 같이 F이 설정하고 B C센터에서 판매한 이 사건 각 펀드는 모두 모(母) 펀드인 DT 펀드 또는 DU 펀드에 재간접투자되는 방식으로 운용되었기 때문에, 앞서 본 각 투자제안서상의 투자비중(‘IB Deal’, ‘Fixed Income’, ‘Fundamental L/S’ 등의 각 전략별 투자비율)은 모(母) 펀드에 투자된 이후에는 더 이상 독자적인 의미를 가지지 못하는 것이기도 하다. GK 역시 검찰 조사 과정에서 “2018. 5.경에는 DL, DK가 모(母) 펀드인 DT, DU에 편입되어 재간접 구조가 되기 때문에 딜(deal) 구성 자체가 의미가 없습니다.”라고 진술한 바 있다(GK에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제12권 제3,753쪽 참조). 한편, GK은 검찰 조사 과정에서 “DT 펀드는 우량한 딜(deal)이면 담보를 잡지 않고 투자하는 경우도 상당히 많이 있기 때문에 ‘담보금융 100%’라는 표현을 사용하면 맞지 않습니다.”라고 진술하기도 하였는바(위 진술조서, 증거기록 제12권 제3,755쪽 참조), 모(母) 펀드인 DT 펀드도 자(子) 펀드들과 마찬가지로 투자대상 100%로부터 채권에 대한 담보를 제공받는 방식으로 운영되었던 것으로 보이지는 않는다. 결국 피고인과 B C센터 직원들이 고객들을 상대로 F이 설정한 펀드들을 판매하면서, 그 투자비중과 관련하여 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’ 등의 표현을 사용한 것은 모두 ‘거짓’임이 명백하다. 피고인과 B C센터 직원들은 이 사건 각 펀드의 투자비중과 관련하여 ‘담보금융 90%, 전환사채 10%’ 또는 ‘담보금융 100%’ 등의 표현을 사용하면서, 이와 함께 담보대출비율과 관련하여 ‘LTV 50% 이하’ 등의 표현하였다. 이 때문에 고객들로서는 마치 이 사건 각 펀드들이 모두 투자대상으로부터 채권에 대한 담보를 제공받고 있으며, 실제 그 투자대상에 대한 대출은 전체 담보가치의 50% 이하 수준에서만 이루어지고 있는 것으로 오인하여 투자판단에 영향을 받았을 것으로 보인다. 따라서 위 ‘LTV 50% 이하’ 등의 표현이 ‘거짓’인지 여부를 판단함에 있어, 이 사건 각 펀드의 투자대상 가운데 실제 채권에 대한 담보를 제공받은 딜(deal)의 경우만을 놓고 담보대출비율을 살펴보는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 그러나 실제 채권에 대한 담보를 제공받은 딜(deal)의 경우만을 놓고 살펴본다 하더라도, 담보가치의 50% 이하 수준에서 대출이 이루어졌던 것으로 보이지는 않는다. 우선 이 사건 각 펀드의 투자제안서 어느 부분에서도 ‘LTV 50% 이하’라고 언급되어 있는 부분은 찾아볼 수 없다. 즉 F은 자신들이 설정한 펀드를 소개하는 투자제안서에서 투자자들에게 ‘LTV 50% 이하’의 비율로 담보대출이 이루어질 것이라고 설명한 적이 없었다. 한편, B C센터에서는 고객들이 F이 설정한 펀드들에 관하여 제기하는 주요 질문 내용들을 취합, 정리하여 2018. 6. 18. F 측에 이메일로 문의를 하였고, 다음날인 2018. 6. 19. F 측으로부터 이메일로 답변을 받은 바 있다. 위 F 측의 이메일 답변 내용을 보면, F은 “담보대출 시 LTV 50%로 투자되어지는 것이 맞나요?”라는 질문에 “LTV는 담보 건의 특성에 따라 다양한데, 매출채권의 경우 통상 30% 미만으로 설정되며, 사업이익의 경우 50% 내외, 유형자산의 경우 50~70% 수준으로 투자한 바 있음.”이라고 답변하였음을 알 수 있다(증거기록 제9권 제2,686쪽 참조). 즉 투자대상으로부터 채권에 대한 담보를 제공받는 경우에도 개별 딜(deal)에 따라 제공받는 담보의 종류 및 LTV에 차이가 있었던 것으로 보인다. 따라서 만약 담보로 부동산 등의 유형자산을 제공받은 비율이 높았다면(위 이메일 답변 내용에 따르면, 유형자산을 담보로 제공받는 경우 LTV 50~70% 수준에서 투자가 이루어졌다), 실제 LTV는 50%를 훨씬 상회하였을 가능성이 높다. 실제 GK은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 F 측의 이메일 답변 내용과 관련하여 “굉장히 큰 오해인 것이, 저희가 DT 펀드 딜(deal) 중에 매출채권에 투자한 것은 5%가 안 될 것 같고, 대부분이 유동화형 자산 담보 그러니까 부동산이든 자회사든 담보가 대부분이기 때문에 30% 미만에 설정되는 LTV보다는 대부분 유형자산 쪽이 비중이 훨씬 높다고 이해를 하시는 것이 맞는 것 같습니다.”라고 진술한 바 있기도 하다(제4회 공판조서 중 GK의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제15쪽 참조). 결국 피고인과 B C센터 직원들이 이 사건 각 펀드의 담보대출비율과 관련하여 사용한 ‘LTV 50% 이하’ 등의 표현은 어느 모로 보나 ‘거짓’임이 분명하다. 피고인과 B C센터 직원들은 고객들을 상대로 F이 설정한 펀드들을 판매하면서, 그 수익률과 관련하여 ‘연 8% 이상의 준확정금리’ 등의 표현을 사용하였다. 이와 관련하여 먼저 이 사건 각 펀드의 투자제안서를 살펴보면, 펀드의 개요를 설명하는 부분에서 ‘성과보수’를 ‘연 8% 초과 수익의 50%(결산 및 해지 시 수취)’로 정해 놓은 부분 외에 ‘연 8% 이상’의 수익률을 올리는 것이 확정적인 것처럼 기재하고 있는 부분을 찾아보기 어렵다. 앞서 언급한 F 측의 2018. 6. 19.자 이메일 답변을 보더라도, F은 “수익률은 8%가 확정인가요? 원금 보장은 되는 건가요?”라는 질문에 “기본적으로 수익률은 8% 이상을 추구함. 국가기관이 지급을 보증하는 등의 형태는 아니기 때문에 원금 보장이라는 단어를 쓸 수는 없으나, 담보물의 신용도가 높고 원금 상환 가능성이 높은 자산에 투자하고 있음.”이라고 답변하였고, “수익률이 어떻게 8%까지 나올 수 있는 건가요? 확실히 연 8% 수익률이 나오나요?”라는 질문에 “동사(同社)는 채권 발행사가 일시적으로 단기 자금이 필요하나, 담보를 제공하여 신용 보강이 가능한 경우에 선별적으로 투자함. 해당 경우 높은 금리의 채권에 투자가 가능함.”이라고 답변하였을 뿐, 원금 손실 가능성 없이 ‘연 8% 이상’의 수익률을 올리는 것이 확정적인 것처럼 답변을 하지는 않았음을 알 수 있다. GK은 검찰 조사 과정에서 이 사건 각 펀드에 대하여 ‘담보금융 100%’라고 설명하는 것이 맞는 표현인지를 묻는 검사의 질문에 “여러 차례 진술하지만 이것은 틀린 표현입니다. 2018. 3. 이후 확정금리형 채권에 주로 투자하는 DT 펀드에 자(子) 펀드가 편입되었으니까 정확히 표현하자면 ‘기대수익률이 정해진 채권에 100% 투자하는 펀드’가 되는 것이지 담보 설정과는 무관합니다. 그리고 당연히 ‘기대수익률’이기 때문에 반드시 확정적으로 수익을 얻을 수 있는 것도 아닙니다.”라고 답변한 바 있기도 하다(GK에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제14권 제4,384쪽 참조). 실제로 이 사건 각 펀드가 재간접투자를 한 모(母) 펀드인 DT 펀드와 DU 펀드의 경우에도 펀드 자금 전부가 앞서 본 투자제안서상의 투자비중 가운데 ‘Fixed Income’ 전략으로 분류되는 상품(GK이 ‘확정금리형 채권’으로 언급하고 있는 것은 ‘Fixed Income’ 전략으로 투자되는, 주로 이자가 확정되어 있는 일반 사모사채 등을 가리키는 것으로 보인다)에 투자되는 것은 아니므로, 마치 금리가 확정되어 있는 예금 또는 적금과 같이 추후 수익률이 어떻게 나올 것인지를 미리 확정짓는 것은 불가능하다. 한편, 피고인 및 변호인은 ‘준확정금리’에서 ‘준(準)하다’의 사전적 정의가 “어떤 본보기에 비추어 그대로 좇다.”라는 점을 들며 이 사건 각 펀드가 연 8% 이상의 수익을 ‘추구(追求)’하는 것은 사실인 이상, 수익률과 관련하여 ‘연 8% 이상의 준확정금리’라는 표현을 사용한 것이 ‘거짓’이라 단정할 수는 없다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 ‘확정(確定)’의 사전적 정의는 “일을 확실하게 정함.”이고, ‘확정(確定)되다’의 사전적 정의는 “일이 확실하게 정해지다.”이다. 그리고 국립국어원 표준국어대사전은 ‘준(準)하다’를 “어떤 본보기에 비추어 그대로 좇다.”로 정의하면서, 예문으로 “당원들은 그에게 당 총재에 준하는 예우를 했다.”, “그녀는 시세에 준해서 패물을 친구에게 팔았다.”, “나는 회사에서 2급 공무원에 준하는 대우를 받는다.”를 들고 있는바, ‘준(準)’에는 어떠한 목표를 추구하는 의미보다는 어떠한 비교 대상과 같거나 비슷하다는 의미가 강하게 내포되어 있는 것으로 보여진다. 즉 피고인과 B C센터 직원들로부터 이 사건 각 펀드의 수익률이 ‘연 8% 이상의 준확정금리’라는 설명을 들은 일반 투자자로서는, 이 사건 각 펀드가 연 8% 이상의 수익률을 올리는 것이 거의 확실하게 정해진 것처럼 오인함으로써 투자판단에 영향을 받게 되었을 가능성이 상당히 높다. 피고인과 B C센터 직원들이 일부 고객들에 대하여서는 이 사건 각 펀드의 수익률을 설명하면서 ‘목표수익률’ 또는 ‘기대수익률’이라는 용어를 사용하기도 하였던 것으로 보이기는 하나, 이와 같은 경우조차도 ‘연 8% + α(알파)’, 즉 ‘연 8% 이상’의 수익률을 목표로 한다거나 기대한다는 취지로 설명하였을 뿐(여기에 덧붙여 연 8% 이상의 수익이 나올 경우에는 F이 초과 수익의 50%를 성과 보수로 가져간다는 점을 강조하기도 하였다), ‘연 8% 미만’의 수익률이 나오거나 원금 손실이 발생할 가능성에 대하여 구체적인 설명을 한 사례는 적어도 이 사건 기록상 찾아보기 어렵다. 결국 그와 같이 ‘목표수익률’ 또는 ‘기대수익률’이라는 용어를 사용한 경우에도, 고객들로서는 이 사건 각 펀드에 투자할 경우 적어도 ‘연 8%’의 수익은 거의 확정적으로 얻을 수 있다는 전제 하에 펀드 가입에 관한 의사결정을 하였을 것으로 볼 수밖에 없다. 피고인 역시 검찰 조사 과정에서 “’미니멈(minimum) 8%’라는 의미로 ‘준확정금리’라는 단어를 사용하였습니다.”라고 진술함으로써(피고인에 대한 검찰 제5회 피의자신문조서, 증거기록 제15권 제5,429쪽 참조), 최소 ‘연 8%’ 이상의 수익률을 올릴 것이라는 의미에서 ‘연 8%의 준확정금리’라는 표현을 사용하였음을 일부 인정한 바 있기도 하다. 그렇다면, 피고인과 B C센터 직원들이 이 사건 각 펀드의 수익률과 관련하여 사용한 ‘연 8% 이상의 준확정금리’ 등의 표현 역시 ‘거짓’이라고 봄이 타당하다. 피고인과 B C센터 직원들은 고객들을 상대로 F이 설정한 펀드들을 판매하면서, 펀드의 위험성과 관련하여 ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝게 조정’하였다는 등의 표현을 사용하였는데, 이는 원금 손실의 가능성이 거의 없다는 취지의 표현으로 이해된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 펀드는 모든 투자대상으로부터 채권에 대한 담보를 제공받는 방식으로 운영되지 않았다. 또한 채권에 대한 담보를 제공받은 딜(deal)의 경우에도 담보대출비율이 50% 이하의 낮은 수준에서만 이루어졌던 것은 아니었다. 따라서 투자대상 기업의 부도라든지 담보로 제공받은 자산의 가치 하락 등으로 인하여 손실을 입을 가능성은 분명히 존재하고 있었다. 이 사건 각 펀드의 투자제안서에서도 이 사건 각 펀드의 투자위험등급이 ‘1등급(매우 높은 위험)’으로 설정되어 있고, 투자 원본에 대한 손실 위험이 있음을 명시하고 있기도 하다. 게다가 F은 이 사건 각 펀드를 운용하면서 총수익스왑(TRS, Total Return Swap) 계약을 통한 레버리지(leverage) 효과를 통해 수익률을 극대화하고자 하였는데, 이와 같은 투자구조에서는 실제 투자금의 몇 배에 해당하는 대출금을 활용하여 더 많은 수익을 얻을 여지가 있는 반면, 손실이 발생하였을 때에는 계약매도자(short position party)인 증권사가 담보로 제공된 증거금(margin)에서 대출금을 우선적으로 회수해 감으로써 계약매수자(long position party)인 자산운용사의 원본 회수 가능성이 낮아지는 위험성이 있다. 때문에 이 사건 각 펀드의 투자제안서에서도 여러 투자 위험을 언급하면서 ‘레버리지 위험(leverage risk)’이 있을 수 있음을 명시하고 있다. 앞서 언급한 F 측의 2018. 6. 19.자 이메일 답변에서도, F은 “사모사채 전략 중 레버리지 전략 사용 시 부도가 발생하면 투자자 자금에서 우선 손실 처리가 되는 것인지? 아니면 레버리지 자금과 나누어서 손실 처리 되는 것인지?”를 묻는 질문에 “레버리지 사용 후 부도가 발생하게 되면, 투자자 자금에서 손실 처리됨.”이라고 답변한 바 있기도 하다(증거기록 제9권 제2,685쪽 참조). 결국 피고인과 B C센터 직원들이 이 사건 각 펀드의 위험성과 관련하여 사용한 ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝게 조정’하였다는 등의 표현 또한 ‘거짓’으로 볼 수밖에 없다. 나) 피고인에게 사기적 부정거래 및 부당권유의 고의가 있었는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 표현들을 사용할 당시 피고인에게는 이 사건 각 펀드 판매와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 한다는 점(사기적 부정거래)에 대한 고의 및 ‘거짓의 내용을 알리는 행위’를 한다는 점(부당권유)에 대한 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인은 피고인이 고객들을 상대로 앞서 본 바와 같은 표현들을 사용하였던 것은 F의 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK로부터 그와 같은 취지의 설명을 들었고, 이를 신뢰하였기 때문이라는 취지로 다투고 있다. 그러나 GK은 이 법정에 증인으로 출석하여 자신이 피고인에게 ‘담보금융’이라는 용어를 사용한 적이 없으며, 이는 금융권에서 사용하는 표현이 아니라는 취지로 진술한 바 있다(제4회 공판조서 중 증인 GK의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제5쪽 참조). 또한 LTV와 관련하여서는 “앞으로 어떤 딜(deal)이 발생할지, 어떤 딜(deal)이 저희에게 올지를 정확히 예측할 수 없는 상황이기 때문에 앞으로 ‘향후에 이 펀드의 LTV가 얼마가 되겠다’라는 것을 예측하기가 굉장히 어려운 부분이라고 말씀드릴 수가 있겠습니다.”라고 하면서 “(피고인에게) 정확히 ‘50% LTV 있는 딜(deal)만 담겠다. 30%까지 낮추겠다’라는 얘기를 구체적으로 한 적은 없는 것 같습니다.”라고 진술하기도 하였다(위 녹취서 제6~7쪽 참조). GK은 검찰 조사 과정에서도 “저는 A에게 ‘담보금융 100%’, ‘LTV 50%’, ‘준확정금리 8%’라는 얘기를 한 적도 없는데, A이 고객들에게 이렇게 설명한 이유를 모르겠습니다.”라고 진술한 바 있기도 하다(GK에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제12권 제3,762쪽 참조). 즉 피고인은 전적으로 자신의 판단에 따라 고객들에게 앞서 본 바와 같은 표현들을 사용하였던 것으로 보이고, 그것이 GK의 설명에 근거한 것이었다고 보기 어렵다. 오히려 GK은 검찰 조사 과정에서 “DT 펀드에 들어가는 자(子) 펀드의 레버리지가 3배로 들어가는 경우가 있어서, 제가 A에게 ‘모(母) 펀드의 손실이 30% 이상 나게 되면 레버리지가 있는 자(子) 펀드는 모두 꽝이 된다’라고 했던 기억이 있습니다.”라고 진술하기도 하였는바(GK에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제14권 제4,377쪽 참조), 피고인은 이 사건 각 펀드의 수익률, 위험성과 관련하여서는 ‘연 8% 이상의 준확정금리’, ‘발생 가능한 위험을 0%에 가깝게 조정’ 등의 표현을 사용한 것이 ‘거짓’임을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보이기도 한다. 이 사건 각 펀드는 모두 투자대상을 정하지 않은 상태에서 자금을 먼저 모으고 이후 투자대상을 찾아 투자하는 방식의 이른바 ‘블라인드 펀드(blind fund)’였다. 따라서 펀드 판매사인 B의 임직원이던 피고인으로서는 자산운용사인 F이 이 사건 각 펀드 자금으로 어떤 개별 딜(deal)에 투자할 것인지 구체적으로 알기 어려운 위치에 있었다. 게다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 펀드는 특정 시점부터는 모(母) 펀드인 DT 펀드 및 DU 펀드에 자(子) 펀드로 재간접투자되는 방식으로 운용되었는데, 이처럼 모(母) 펀드에 가입한 이후에는 더더욱 자(子) 펀드의 개별적인 투자비중, 담보대출비율 등이 의미가 없어지는 것이기도 하다. 그럼에도 피고인은 마치 자신이 이 사건 각 펀드의 투자비중, 담보대출비율 등을 정확히 알고 있는 것처럼, 고객들에게 공식적으로 제공되는 이 사건 각 펀드의 투자제안서와도 다른 내용의 표현들을 사용하였고, B C센터 직원들에게도 그와 같은 표현들을 사용하여 투자권유를 하도록 하였다. 피고인은 2016. 12. 1. B C센터의 센터장으로 부임한 뒤 2017. 9.경부터 고객들을 상대로 이 사건 각 펀드를 판매하기 시작하였는데, 그 이전까지 B C센터에서 판매된 F 펀드는 대부분 특정 딜(deal)에 투자하는 이른바 ‘프로젝트 펀드(project fund)’였던 것으로 보인다. 이와 관련하여 B C센터의 부센터장이었던 W은 검찰 조사 과정에서 “2017년 하반기로 기억됩니다. 그 때 A 센터장이 F의 GK 말을 전달하면서, GK이 ‘단일 딜(deal)로 단기로 대출하게 되면 만기일이 너무 빨리 돌아온다. 앞으로는 다수 딜(deal)로 대출을 진행하여 만기가 없는 블라인드 펀드 형태로 상품을 구성하겠다’라고 했다고 했고, 다수의 투자처를 대상으로 대출을 해 주고 만기가 돌아오면 다시 다른 투자처에 대출을 해 주는 형태로 계속 펀드를 운용하고, 다른 한편으로는 만기가 없는 개방형으로 펀드 가입자들이 자유롭게 환매와 펀드 가입이 가능한 펀드가 출시되는데, 대신 투자처를 알 수 없는 블라인드 형태라고 했습니다.”라고 하면서 “기존 프로젝트 딜(deal) 펀드의 경우에는 앞서 진술한 것처럼 A 센터장이 직원들에게 투자처 등을 상세히 알려줄 수 있었지만, 블라인드 펀드가 출시될 때에는 F 펀드의 출시일 정도만 알려주었고 ‘판매 전략은 기존과 동일하다’고 했습니다.”라고 진술하였다. 또한 ‘판매 전략이 기존과 동일하다’는 것이 무슨 의미인지를 묻는 검사의 질문에 “기존 프로젝트 딜(deal) 펀드는 일종의 ‘사모사채’인데, 고객들이 ‘사모사채’ 개념을 어려워한다고 판단되어 ‘담보금융펀드’라는 용어를 사용했습니다. 부동산, 매출채권 등을 담보로 대출을 한다는 의미입니다. 기존 판매 전략은 ‘기업체에 돈을 빌려준다’, ‘부동산, 매출채권 등을 담보로 잡는다’는 식으로 홍보를 했는데, 블라인드 펀드로 변경된 이후에도 같은 식으로 홍보하라고 했습니다. 그래서 기존의 홍보 내용에 ‘다수의 딜(deal)로 분산 투자한다’는 홍보만 추가했습니다.”라고 답변하면서 ‘담보금융펀드’라는 용어는 B C센터에서만 사용되었던 것으로 알고 있다고 진술하였다(W에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제8권 제2,611~2,612쪽 참조). GK도 검찰 조사 과정에서 “제 생각에는 A이 고객들에게 단일 프로젝트 딜(deal)인 펀드에 대해 ‘담보금융’이라는 용어를 사용하다가 다수의 딜(deal) 펀드인 ‘DL’, ‘DK’ 펀드로 넘어가는 과정에서 고객들에게 익숙한 ‘담보금융’ 단어를 그대로 사용했던 것으로 보입니다.”라고 진술한 바 있기도 하다(GK에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제14권 제4,377쪽 참조). 즉 피고인은 B C센터에서 판매하던 F 펀드 상품 구성이 2017. 9.경을 전후로 특정 딜(deal)에 투자하는 ‘프로젝트 펀드(project fund)’ 위주에서 다수의 딜(deal)에 분산 투자되고 판매사는 그 투자대상을 알 수 없는 ‘블라인드 펀드(blind fund)’ 위주로 재편된 이후에도, 그 차이를 구체적으로 반영하지 아니한 채 홍보의 편의를 위하여 B C센터 직원들로 하여금 ‘담보금융’이라는 부정확한 용어를 계속 사용하도록 하였던 것으로 보인다. 앞서 언급한 F의 2018. 6. 19.자 이메일 답변 내용들을 살펴보면, F은 이 사건 각 펀드가 모든 투자대상으로부터 채권에 대한 담보를 제공받고 있고, 담보가치의 50% 이하 수준으로만 대출이 이루어지고 있으며, 원금 손실 가능성이 거의 없으면서 적어도 연 8%의 수익률은 거의 확정적으로 올릴 수 있는 것처럼 단정적으로 답변하지 않고 있음을 알 수 있다. B C센터의 부센터장이었던 W도 검찰 조사 과정에서 “사실은 2018년 하반기 무렵 FQ 직원이 새로 들어온 기회에 F 펀드를 판매하면서 궁금했던 점, 고객들로부터 많이 받는 질의 내용 등을 모아 F에 보내 회신을 받은 적이 있는데, 그 때 회신 내용에 펀드의 투자대상에 모두 100% 담보를 잡아 대출하는 것이 아니라 신용등급이 A1, A2인 업체는 담보 없이 대출이 나가고, 나머지는 신용등급에 따라 담보비율을 달리하여 대출이 나간다고 했습니다. 그래서 F으로부터 Q&A를 회신받은 2018년 하반기 때부터는 F 펀드의 투자대상이 100% 담보가 설정되지 않는다는 사실을 C센터 직원들이 모두 알게 되었습니다.”라고 진술한 바 있는데(W에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제8권 제2,615~2,616쪽 참조), 적어도 F으로부터 2018. 6. 19.경 위와 같이 이메일 답변을 받은 이후에는 B C센터 측에서도 이 사건 각 펀드의 투자비중, 담보대출비율, 수익률, 위험성 등과 관련하여 고객들에게 사용한 표현들이 잘못된 것임을 어느 정도 파악할 수 있었던 것으로 보인다. 그런데 W은 검찰 조사 과정에서 위와 같은 F의 2018. 6. 19.자 이메일 답변에도 불구하고 B C센터에서 계속하여 ‘담보금융 100%’라는 표현을 사용한 이유가 무엇이었는지를 묻는 검사의 질문에 “2018년 하반기 무렵에 A 센터장이 직원들에게 설명하기를 ‘기존에 판매했던 DK, DL 시리즈 중 투자대상이 사모사채인 펀드는 모(母) 펀드인 DT 펀드로 편입되고, 투자대상이 메자닌인 펀드는 모(母) 펀드인 DU로 편입된다’라고 했는데, 방금 자료에 기재된 DZ, EA, EB, ED, EG, EC, EE, EF 펀드의 투자대상이 사모사채여서 모(母) 펀드인 DT 펀드로 편입된다고 했습니다. 그리고 DT 펀드는 Fixed Income(고정수익) 상품에 투자하는 펀드여서 최소 8%의 수익을 얻을 수 있다고 해서 ‘담보금융 100%’ 용어를 그대로 사용했습니다.”라고 답변하였는바(W에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제8권 제2,616쪽 참조), B C센터의 직원들은 모(母) 펀드 중 DT 펀드가 Fixed Income 전략에 따라 투자된다는 피고인의 설명을 토대로 계속하여 ‘담보금융 100%’ 등의 부정확한 표현들을 사용하였던 것으로 보인다. 물론 이와 같은 피고인의 설명은 아무런 근거가 없는 것이었고, 앞서 본 F의 2018. 6. 19.자 이메일 답변 내용과도 상이한 것이었는바, 피고인이 어떠한 의도를 가지고 B C센터 직원들로 하여금 계속하여 ‘담보금융 100%’ 등의 표현을 사용하도록 하였다고밖에 볼 수 없다. 피고인은 2016. 12. 1. B R지점이 B C센터로 개편되면서 센터장으로 부임하게 되었다. 그 이전까지 B R지점은 영업실적이 그리 높지 않은 편이었던 것으로 보이는데(W에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제8권 제2,608쪽 참조), 피고인은 센터장으로 부임한 뒤 ‘DO’, ‘스크립트(script) 작성 및 발표’ 등 직원 역량 개발을 위한 여러 프로그램을 도입하였고, 고객들을 상대로 ‘FR’, ‘FS’, ‘AA’ 등의 강좌를 개설하기도 하는 등 실적 개선을 위하여 많은 노력을 하였던 것으로 보인다. 실제 B C센터의 2017년 말경 직원 워크샵(Workshop) 자료를 보면, 피고인은 2017년 ‘펀드 자산 1,000억 원 달성’ 등을 목표로 세워 2016. 12.경을 기준으로 약 148억 원이던 B C센터의 펀드 자산을 2017. 12.경을 기준으로 약 2,974억 원으로 증가시켰고, 다시 2018년 ‘펀드 자산 1,000억 원 순증’ 등을 목표로 세웠던 것으로 보인다(증거기록 제10권 제3,319~3,321, 3,331~3,332쪽 참조). 이처럼 피고인은 B R지점이 B C센터로 개편된 이후 최초로 부임한 센터장으로서 위 센터의 실적을 획기적으로 개선시킬 필요가 있었고, 이를 위해 당시 대체로 높은 수익률을 기록하고 있던 F 펀드들을 유치하여 적극적으로 홍보, 판매할 유인이 있었으며, 그 과정에서 앞서 본 이 사건 각 펀드의 투자비중, 담보대출비율, 수익률, 위험성 등과 관련한 표현들이 사실과 다르거나 과장된 것임을 어느 정도 인식하고 있으면서도 계속하여 고객들에게 사용하여 왔던 것으로 보여진다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년~42년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄) [유형의 결정] 증권․금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년∼3년 9월 나. 제2범죄{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄} [유형의 결정] 증권․금융범죄 > 02. 금융범죄 > 가. 금융기관 임직원의 수재․알선수재 > [제1유형] 1,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] - 감경요소 : 가담정도 또는 실제 이득액이 경미한 경우, 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 다. 제3범죄{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사금융알선등)죄} 양형기준 미설정범죄 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 이 사건의 경우 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있는데, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으므로, 위 각 죄에 대하여서는 양형기준이 적용된다고 할 수 없다. 다만, 양형기준에서는 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여서는 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르도록 처리방식을 제시하고 있다. 이 사건의 경우 상상적 경합범의 관계에 있는 각 자본시장법위반죄(사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄로 처벌)와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사금융알선등)죄는 모두 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄에 대한 양형기준상 형량범위의 하한(징역 4월 이상)만을 참작하여 형을 정하기로 한다. 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년∼42년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한 및 하한이 법률상 처단형의 상한 및 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한 및 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 B C센터장으로 근무하면서 F의 대표이사이던 J, 부사장 겸 최고운용책임자이던 GK과의 친분관계를 이용하여 위 센터를 통해 여러 F 펀드를 독점적으로 판매하여 왔다. 그 과정에서 피고인은 직접 또는 위 센터 직원들을 통해 펀드의 투자비중, 담보대출비율, 수익률, 위험성 등에 관한 여러 거짓된 표현들을 사용해 가며 고객들에게 펀드 가입을 권유하였는데, 이를 신뢰하여 위 센터에서 F 펀드에 가입하였던 투자자들 대부분은 결과적으로 거액의 투자 손실을 입게 되었다. 이와 같은 피고인의 사기적 부정거래 및 부당권유 범행은 자본시장의 공정성 및 신뢰성을 심각하게 해치는 것으로서 그 죄질이 매우 좋지 않다. 게다가 피고인은 2019. 여름경 여러 언론 기사를 통하여 F펀드에 대한 부정적 의혹이 제기되기 시작하였음에도, 오히려 투자자들에게 그러한 의혹이 사실과 다름을 적극 해명하고 펀드 환매를 하지 못하도록 설득함으로써 투자 손실 규모를 더욱 키운 측면이 있기도 하다. 이처럼 피고인의 사기적 부정거래 및 부당권유 범행으로 인한 사회적 파장이 매우 클 뿐만 아니라, 피고인과 B C센터 직원들의 투자권유에 따라 F 펀드에 가입하였다가 손실을 입은 다수의 투자자들은 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있기도 하다. 한편, 금융회사의 사업과 업무는 강한 공공적 성격을 가지고 있으며, 국가의 경제정책 및 국민경제에 미치는 영향 또한 매우 중대하다. 이에 따라 관련 법령 등에서는 금융회사 임직원에 대하여 공무원에 준하는 수준의 엄격한 청렴의무를 부과하고 있기도 하다. 그럼에도 금융투자업자인 B의 C센터장으로 근무하던 피고인은 직무상 이해관계 있는 자인 H로부터 2억 원을 변제기의 정함이 없이 무이자로 차용하여 이를 자신의 개인 주식 투자에 활용하였는바, 이는 금융회사 임직원으로서의 직업윤리에 반하는 행위일 뿐만 아니라, 그 직무의 불가매수성을 심각하게 저해하는 행위라 할 것이다. 나아가 피고인은 O 회장이던 AB의 AC 인수와 관련한 자금 융통을 돕기 위하여, 그의 이익을 위해 사금융을 알선하는 등의 행위를 하기도 하였는데, 그로 인한 대부금액이 15억 원으로 적지 아니하다. 이와 같은 금융회사 임직원의 사금융 알선 등 행위는 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입게 할 우려가 있는데다가, 금융회사에 대한 전반적인 신뢰를 실추시킬 우려가 있어 엄격히 금지되고 있는바, 피고인에 대한 비난가능성은 더욱 높다 할 것이다. 다만, F 펀드의 판매로 B이 취득한 판매보수와는 별개로 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 그리 크지 않은 것으로 보이는 점, B C센터를 통하여 F 펀드에 가입하였던 투자자들의 투자판단이 오로지 피고인과 위 센터 직원들이 사용하였던 거짓된 표현에 기인하는 것이라 단정하기는 어려운 점, 이 법원의 B에 대한 사실조회결과에 의하면, B에서는 C센터를 통하여 F 펀드에 가입하였던 투자자들에 대한 보상 협의 절차를 진행하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 수재 범행으로 인하여 H로부터 취득한 재산상 이익(차용금 2억 원에 대한 액수 불상의 이자 상당액)이 그리 크지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 사금융 알선 등 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익이 있는 것으로 보이지도 않는 점, 피고인이 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 한 차례도 없었던 점 등은 피고인에게 다소 유리한 정상으로 참작할 여지가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인은 W, X, Y 등 B C센터 직원들로 하여금 판시 범죄사실 2.항 기재와 같은 방법으로 투자자들에게 Z 펀드 가입을 권유하도록 함으로써 2017. 9. 26.부터 2019. 3. 25.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 EX 등 투자자 48명이 펀드 투자금 합계 9,616,845,844원을 가입하도록 하여 판매사인 B이 판매보수 합계 187,351,491원을 취득하게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2017. 9.경부터 2019. 7. 11.까지 사이에 W, X, Y 등 B C센터 직원들로 하여금, 판시 범죄사실 2.항 기재와 같은 방법으로 투자자들에게 Z 펀드 등의 가입을 권유하도록 함으로써 별지 범죄일람표 기재와 같이 F의 17개 펀드에 대하여 EX 등 투자자 470명이 펀드 투자금 합계 196,504,391,655원을 가입하도록 하여 판매사인 B이 판매보수 합계 2,479,838,036원을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다. 따라서 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 유무는 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도9691 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 구 자본시장법 제49조 제2호 역시 그 문언 해석상 금융투자업자가 일단 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 금융투자업자의 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 등에 어떠한 합리적인 근거가 있는지, 제공한 단정적 판단 등이 결과적으로 맞았는지, 상대방이 단정적 판단 제공 등을 신뢰하여 실제 투자를 하였는지, 투자로 인하여 실제로 손해가 발생하였는지 등은 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014도14924 판결 참조). 이와 같은 법리는 구 자본시장법 제49조 제1호의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 검사는 피고인에 대하여 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장법위반 혐의로 공소를 제기하면서 공소장의 해당 부분 공소사실에 위 공소사실의 요지 기재와 같이 ‘피고인과 B C센터 직원들의 펀드 가입 권유로 별지 범죄일람표 기재와 같이 EX 등 투자자 470명이 펀드 투자금 합계 196,504,391,655원을 가입하게 되었고, 이로써 판매사인 B이 판매보수 합계 2,479,838,036원을 취득하게 되었다’는 사실을 기재하였다. 그러나 앞서 본 법리와 같이 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’ 자체를 금지하고 있을 뿐이고, 구 자본시장법 제49조 제1호 및 제2호 역시 투자권유를 함에 있어 ‘거짓의 내용을 알리는 행위’ 및 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’ 자체를 금지하고 있을 뿐이므로, 위와 같은 각 행위를 하면 곧바로 위 각 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 실제 투자자들의 투자 및 그로 인한 재산상 이익의 취득 내지 손실의 회피라는 결과 발생은 위 각 조항 위반죄가 성립하기 위한 범죄구성요건이 아니다. 나아가 시세조종행위 등의 금지와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고, 상장증권의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이라고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 구 자본시장법 제49조의 보호법익 역시 투자자 보호와 건전한 거래질서 확보라는 사회적 법익이고, 투자자 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이라 보기 어렵다. 그렇다면, 더더욱 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반죄 및 구 자본시장법 제49조 제1호 및 제2호 위반죄의 성립에 있어 실제 투자자들의 투자 및 그로 인한 재산상 이익의 취득 내지 손실의 회피라는 결과 발생까지 필요로 하는 것은 아니라고 봄이 타당하다. 나. 한편, 검사는 앞서 본 바와 같이 공소장의 각 자본시장법위반의 점에 관한 공소사실에 ‘B이 취득한 판매보수 합계 2,479,838,036원’을 기재하였고, 적용법조에 사기적 부정거래로 얻은 이익 또는 회피한 손실액에 따른 가중처벌 규정인 ‘자본시장법 제443조 제2항 제2호’를 기재하였는바, 피고인의 사기적 부정거래로 인하여 취득한 이익이 ‘5억 원 이상 50억 원 미만인 경우’에 해당함을 전제로 공소를 제기한 것으로 보인다. 그런데 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되는 것이 아니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 이 사건의 경우 ‘B이 취득한 판매보수 합계 2,479,838,036원’은 제3자인 B 법인이 얻은 이익에 해당할 뿐, 피고인의 판시 범죄사실 2.항 기재와 같은 사기적 부정거래행위로 인하여 피고인이 얻은 이익에 해당한다고 볼 수는 없고, 그 밖에 달리 피고인이 얻은 이익의 구체적인 액수를 알 수 있는 아무런 증거가 없다. 다. 그렇지 않다고 하더라도 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항이 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’에 대한 증명책임은 검사가 부담하는 것이고, 위 각 규정은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 하는 것인데(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조), 이 사건의 경우 아래 일부 사례에서 보는 바와 같이 개별 투자자들의 종전 투자경험, B C센터를 통하여 F 펀드에 가입하게 된 경위와 동기, 실제 투자성향 및 감내할 수 있는 손실의 범위 등이 모두 상이한데다가, 투자판단에 이르게 된 다른 요소가 없는지 그 내심의 의사까지 정확히 파악하는 것은 사실상 불가능에 가까운바, 별지 범죄일람표에 기재된 개별 투자자들의 투자행위 전체가 피고인의 사기적 부정거래행위로 인한 것이라고 단정하기 어렵다. 결국 이 사건에 있어서는 피고인의 사기적 부정거래행위로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정하기 곤란하다. 1) BI는 2017. 9. 26. DV 펀드에 1억 원을 가입하였다. 그런데 BI는 피고인이 B C센터의 센터장으로 부임하기 전, 즉 B FU지점에 근무할 때부터 피고인을 통하여 투자를 하여 왔던 것으로 보인다. BI는 검찰 조사 과정에서 “저는 A이 FU지점에서 근무할 때부터 A을 믿고 투자를 해 왔었고, 그 때도 최소 8% 이상의 확정수익을 보장했었기 때문에, A이 C센터로 옮겨온 뒤에 펀드 가입을 권유할 때에도 저에게 별다른 설명을 하지 않고 ‘기존과 동일하게 투자한다’라고 하였기 때문에, 저는 A을 믿고 A이 시키는 대로 표시한 것입니다.”, “A으로부터 펀드가 안전하다고만 설명을 들었지 해당 펀드가 얼마나 위험한지에 대한 설명을 전혀 듣지 못했습니다. 그리고 A은 늘 제게 하는 말이 ‘이전부터 투자한 방식대로 담보비율이 높은 곳에 투자를 하니 전혀 위험하지 않다’라는 식으로 설명했습니다. 그러면서 제게 최소 8% 이상의 확정수익금을 주었기 때문에 A을 전혀 의심하지 않았습니다.”라고 진술하기도 하였는바(BI에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 별책 제1권 제1,974~1,975쪽 참조), BI가 2017. 9. 26. DV 펀드에 가입하는 의사결정을 하게 된 데에는 피고인의 해당 펀드에 대한 구체적인 설명보다는 피고인과의 종전 거래 경험에서 비롯된 신뢰가 더 큰 영향을 미쳤던 것으로 보이기도 한다. 2) BM은 2017. 11. 29. DW 펀드에 1억 3,000만 원을 가입하였다. 그런데 BM은 H(판시 범죄사실 1.항의 증재자인 H와 동일 인물이다)의 추천을 받아 위 펀드에 가입하게 되었고, 위 펀드에 가입하기 전 별도로 피고인을 만나 투자권유를 받지는 않았던 것으로 보인다. BM은 검찰 조사 과정에서 “확실하지는 않은데 수익률 8%는 확정적이고, 그 이상 수익이 발생하면 F에서 운용보수로 일부 가져가고 나머지는 저한테 준다는 내용을 듣긴 들었는데, 그게 H가 제게 설명했는지 A이 제게 설명했는지는 기억이 나지 않습니다.”라고 진술하기도 하였는바(BM에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 별책 제1권 제3,288쪽 참조), 위 펀드의 수익률, 위험성에 관한 설명을 피고인으로부터 들은 것인지 명확하지 않다. 3) CK은 2018. 9. 17. EE 펀드에 1억 원을 가입하였다. CK은 이 법정에 증인으로 출석하여 B C센터 직원인 DM으로부터 ‘8% 확정금리형 담보금융펀드’라는 말을 들었다고 하면서도 “별 일이 없는 한 8% 이상의 수익률을 낼 것으로 생각했지만, 8%가 안될 가능성도 있다는 생각을 했었습니다. 하지만 그 뒤에 있는 담보금융이라는 부분은 담보금융을 추구하는 것이 아니라, 담보금융이며, 담보를 150% 확보하는 안정성 있는 상품이라고 설명했기 때문에, 그 부분이 제가 펀드를 가입하는 데 큰 기준이 되었습니다.”, “담보금융이기 때문에, 담보금융이 100% 원금 보장은 아니라는 것은 알지만, 150%의 안정적인 자산에 담보를 확보한 것이라면 웬만한 금융위기가 오지 않고서는 담보가치 하락으로 원금 손실을 입을 가능성은 거의 적다라고 생각했습니다. 그런데 현재 결과는 95% 이상의 손실이 난 상황이기 때문에 설명해 준 것과 굉장히 다른 상품을 팔았다고 생각합니다.”라고 진술하기도 하였는바(제11회 공판조서 중 증인 CK의 진술기재, 공판기록 제3권, 녹취서 제4쪽 참조), 펀드의 수익률이 연 8%보다 낮을 가능성이 있고, 원금 손실의 가능성이 있음을 어느 정도 인지한 상태에서 투자판단을 하였던 것으로 보인다. 4) CM은 2017. 12. 11. Z 펀드에 2억 1,000만 원을 가입하였다. 그런데 CM은 그 이전에도 FW(이하 ‘FW’라 한다) 펀드 및 FX(이하 ‘FX’라 한다) 펀드에 투자한 경험이 있었던 것으로 보인다. CM은 이 법정에 증인으로 출석하여 위와 같이 종전에 FW, FX 펀드에 가입하며 투자확인서를 작성할 당시 펀드는 원금 보장이 되지 않는다는 사실을 알고 있지 않았느냐고 묻는 변호인의 질문에 “예. 제가 투자성향분석에 10% 정도의 손실은 감수할 수 있다고 체크한 것으로 기억합니다.”라고 답변한 바 있다. 또한 펀드의 경우 원금 손실의 위험이 어느 정도 있다는 점을 알고 있었는지 재차 묻는 변호인의 질문에 “그럴 수도 있다는 생각은, 저 혼자 어느 정도의 각오는 했던 것은 사실입니다.”라고 답변하기도 하였다(제11회 공판조서 중 증인 CM의 진술기재, 공판기록 제3권, 녹취서 제5~6쪽 참조). 이와 같은 진술 내용에 비추어 보면, CM 또한 원금 손실의 가능성이 있음을 어느 정도 인지한 상태에서 투자판단을 하였던 것으로 보인다. 5) CU은 2018. 6. 29. ED 펀드에 1억 원을 가입하였고, 2019. 6. 27. EI 펀드에도 가입하였다. CU은 이 법정에 증인으로 출석하여 EI 펀드에 가입할 당시 들었던 상품 설명에 관하여 “자기들은 목표수익률이 최고 세후 8%인데, 보통 금융소득 종합과세를 받기 때문에 그렇게 되면 5%가 된다, 자기들은 이미 몇 년 동안 10% 이상의 수익률을 올리고 있고, 언제든지 확인하고 그것을 환매할 수 있기 때문에 보장되는 것과 똑같다는 취지로 받아들였습니다.”라고 하면서 위 ‘목표수익률 연 8%’의 의미에 관하여 “반드시 확정한다는 것은 아니었지만 8%가 안 되면 언제든지 환매가 된다고 했기 때문에 8%는 기본적으로 받을 수 있구나, 그것보다 안 되면 그만두어야겠다고 생각했습니다.”라고 진술한 바 있다(제12회 공판조서 중 증인 CU의 진술기재, 공판기록 제3권, 녹취서 제5쪽 참조). 이와 같은 진술 내용에 비추어 보면, CU 역시 펀드의 수익률이 연 8%보다 낮을 가능성이 있음을 어느 정도 인지한 상태에서 투자판단을 하였던 것으로 보인다. 6) CW은 2018. 6. 8. EC 펀드에 1억 원을 가입하였다. CW은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 펀드에 가입하기 전 B C센터의 부센터장이던 W으로부터 ‘연 8% 이상의 수익이 확실하다’는 설명을 들었다고 하면서도, 한편으로 위와 같은 수익률은 추정수익률일 뿐 확정수익률이라고 생각하였던 것은 아니라는 취지로 진술하기도 하였다(제13회 공판조서 중 증인 CW의 진술기재, 공판기록 제13권, 녹취서 제5쪽 참조). CW의 동생인 FZ(FZ도 B C센터를 통하여 F 펀드에 가입하였다)와 W이 2018. 5. 29. 통화한 내용을 보면, 다음과 같이 FZ 또한 ‘연 8%’의 수익률은 확정수익률이 아닌 추정수익률에 불과하다는 사정을 인식하고 있었던 것으로 보인다(피고인이 제출한 증 제27호 녹취록, 공판기록 제3권 참조). 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 각 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.