서울남부지방법원-2016고합364

범죄사실 피고인 A는 1998년경부터 주식 매매를 시작하여 현재까지 전업투자자로 활동하면서 2002년경부터 2008년경까지 사이에 대구 수성구 AQ에서 2008년경부터 2015. 12월경까지 대구 수성구 AR 소재 건물 3층에서, 2015. 12월경부터 현재까지 대구 수성구 AS 빌딩 4층에서 각 주식 매매 사무실을 운영하였다. 그리고 피고인 B, D, C, F, E은 피고인 A의 주식 매매 사무실에서 직원으로 근무하면서 주식 매매를 하거나 자금 입출금 등의 업무를 담당하였는데, 피고인 B은 2002. 5월경부터 현재까지, 피고인 D은 2007. 4월경부터 2015. 12월 말경까지, 피고인 C는 2007년 여름경부터 2015. 12월 초경까지, 피고인 F은 2008년경부터 2013. 12월경까지, 피고인 E은 2011. 1월경부터 2014. 4월경까지 각각 피고인 A가 운영하는 주식 매매 사무실에서 근무하였다. 피고인들은 주가가 일시 하락하거나 거래량이 적어 시세변동이 용이한 중소형주 종목들을 피고인 A가 최종 선정하여 주식 매매 시기와 수량, 가격 등을 결정하면 피고인 A와 직원들인 피고인 B, D, C, E, F 등이 함께 주식을 매집하고 이상매매 주문을 통해 단기간에 주가를 올린 뒤 매집한 주식을 팔아 단기 매매차익을 취득하는 수법으로 시세조종을 하기로 공모하였다. 피고인들은 2012. 12. 28. 경부터 2013. 5. 7. 경까지 대구 수성구 AR 소재 건물 3층 사무실에서 서울 영등포구 여의도동 33에 위치한 한국거래소에 상장되어 있는 주식회사 바른손(이하 회사 이름을 표기함에 있어 '주식회사' 기재를 생략한다) 주식을 매매하는 과정에서 타인으로 하여금 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 매매를 유인할 목적으로 피고인 A는 자신 명의 대우증권 계좌 2개를 이용하여 고가 매수주문 4회(4,000주), 시·종가관여 매수주문 5회(14,179주), 물량소진 매수주문 38회(232,200주), 호가공백 매수주문 1회(3,000주)를 제출하고, 피고인 B은 A 명의 SK증권 계좌와 KTB투자증권 계좌 2개를 이용하여 가장·통정매매 주문 4회(26,723주), 고가 매수주문 2회(7,533주), 시·종가관여 매수주문 7회(39,540주), 물량소진 매수주문 31회(172,720주)를 제출하고, 피고인 D은 자신 명의 KTB투자증권 계좌, A의 처 AT 명의 대신증권 계좌, AU 명의 미래에셋증권 계좌, AV 명의 NH투자증권 계좌를 이용하여 가장·통정매매 주문 4회(18,538주), 고가 매수주문 3회(15,945주), 상한 매수주문 1회(35,000주), 시·종가관여 매수주문 14회(124,932주), 물량소진 매수주문 20회(107,556주)를 제출하고, 피고인 C는 자신 명의 미래에셋증권 계좌와 A 명의 메리츠증권 계좌, AW 명의 미래에셋증권 계좌, AX 명의 IBK증권 계좌, AY 명의 키움증권 계좌를 이용하여 가장·통정매매 주문 38회(50,881주), 고가 매수주문 265회(104,393주), 상한 매수주문 2회(75,000주), 시·종가관여 매수주문 15회(96,638주), 물량소진 매수주문 61회(359,197주), 허수 매수주문 1회(10,000주), 호가공백 매수주문 1회(300주)를 제출하고, 피고인 E은 자신 명의 한국증권 계좌와 AZ 명의 미래에셋증권 계좌, BA 명의 대우증권 계좌, BB 명의 키움증권 계좌, BC 명의 대우증권 계좌를 이용하여 가장·통정매매 주문 2회(20,220주), 고가 매수주문 31회(38,579주), 시·종가관여 매수주문 20회(232,000주), 물량소진 매수주문 27회(143,331주)를 제출하고, 피고인 F은 자신 명의 유안타증권 계좌를 이용하여 가장·통정매매 주문 19회(21,702주), 고가 매수주문 63회(230,985주), 상한 매수주문 1회(50,000주), 시·종가 관여 매수주문 6회(40,003주), 물량소진 매수주문 14회(102,316주), 허수 매수주문 1회(3,000주)를 각각 제출하는 등 총 21개 계좌를 이용하여 별지 1 범죄일람표 순번 제1항 기재와 같이 697회(2,434,411주)의 시세조종 주문을 제출하고 바른손 주가를 1,500원에서 최고 2,500원으로 인위적으로 상승시켰다. 피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 2012. 12. 28.부터, 피고인 A, B, C, D이 2015. 8. 13.경까지 42개 계좌를 이용하여 별지 1 범죄일람표 순번 제1항부터 제34항 기재와 같이 총 34개 종목에 관하여 주식 매매를 하면서 360,926회(146,341,679주)의 시세조종 주문을 제출함으로써 주가를 인위적으로 상승시켜 합계 1,977,110,170원의 부당이득을 취득하였고, 피고인 F이 2013. 12월경 퇴사할 때까지 위 범죄일람표 순번 제1항부터 제13항 기재와 같이 총 13개 종목에 관하여 시세조종 주문을 제출함으로써 주가를 인위적으로 상승시켜 합계 742,901,728원의 부당이득을 취득하였으며, 피고인 E이 2014. 4월경 퇴사할 때까지 위 범죄일람표 순번 제1항부터 제19항 기재와 같이 총 19개 종목에 관하여 시세조종 주문을 제출함으로써 주가를 인위적으로 상승시켜 합계 1,093,855,377원의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 및 피고인 B, C, D, E, F의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BD, BE에 대한 각 검찰 진술조서 1. BF의 진술서 1. 각 수사보고[증거순번 제1, 15, 72, 74, 76, 112, 115, 138, 152, 157, 159, 166, 169, 171, 185, 187, 192, 194, 198번(피고인 A, B, C, E, F에 대하여) 각 첨부자료 포함] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 포괄하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제148277호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조 제1항, 부칙(제12947호, 2014. 12. 30.) 제3조 제1항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항, 형법 제30조, 징역형에 벌금형을 병과 1. 작량감경(피고인 B, C, D, E, F) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 A, B, C, D: 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 피고인 E, F : 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 B, C, D, E, F) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상을 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 B, C, D, E, F) 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 가. 피고인 A, B, C, D: 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의 2 나. 피고인 E, F : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 B, C, D, E, F과 함께(이하 '공범들'이라 하고, 피고인을 포함하는 경우 '피고인 등'이라 한다) 플레이위드 3기, 이월드, 평화산업, 우리들휴브레인, 잘만테크 2기, 아미노로직스 1기, 동방선기, 엠제이비 2기, 웨이포트 2기의 각 매매단위에 대해 시세조종행위를 하였고, 그로 인한 이득을 얻기는 하였다. 나. 그러나 이 사건 34개 종목 중 나머지는 정상적인 주식거래로 고가 대비 낙폭이 커 주가가 반등할 것이 고도로 예상되는 종목을 대량으로 매수하는 과정에서 물량 확보에 주력하다 보니 시세조종으로 의심되는 결과가 나온 것일 뿐 시세조종행위가 아니고, 피고인에게는 시세조종의 목적도 없었다. 다. 또, 이 사건 34개 종목들에 대한 부당이득은 매도가액과 매수가액 사이의 차액이라는 기준에 의해 기계적으로 산정되었다. 그러나 시장의 다른 원인에 의한 주가 상승분은 피고인이 얻은 이득액에서 제외되어야 한다. 라. 계좌번호 BG(BB), BH(D), BI(BJ)각 계좌의 계산주체는 피고인이 아니다. 2. 판단 가. 시세조종 행위 및 목적에 관하여 1) 관련 법리 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제176조 제1항 위반죄는 상장증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립한다. 같은 조 제2항의 '매매를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말하고, 제1호의 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다. 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도15699 판결). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 등은 일련의 전체 거래 과정에 비추어 볼 때 판시와 같은 수법을 동원하여 이 사건 34개 종목의 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 하였고, 피고인 등에게 상장증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 상장증권 등의 매매를 유인할 목적이 있었음이 충분히 인정된다. 가) 이 사건 34개 종목의 특성 이 사건 34개 종목은 주식시장에서 시가총액이 크지 않은 '중·소형주'로, 그 중 29개 종목은 주가가 3,000원 이하였다. 또 이 사건 34개 종목들은 최대주주의 지분율이 상당히 높았다(2015. 9월말을 기준으로 한 최대주주 지분율은 24개 종목이 20% 이상이고, 그 중 대한과학이 46.8%, 아이리버가 49%, 아이에스이커머스가 43.17%, 와이디온라인이 47.22%, 웨이포트가 67.11% 이월드가 76.87%, 잘만테크가 60.2%, 평화산업이 82. 91%, 포스코플랜텍이 73.93%, 한진피앤씨가 57.6%에 이른다). 특히 이 사건 34개 종목 중 바른손, 유성티엔에스 종목은, 당시 BK선거에 출마할 것이 유력하게 점쳐지던 BL과 관련이 있어 속칭 '정치인 테마주'로 분류되고 있었다. 정치인 테마주의 경우 기업의 객관적 기업가치와 무관하게 풍문에 따라 주가가 급등락하는 특징을 보일 뿐만 아니라 속칭 '개미투자자'로 불리는 소규모 개인 투자자들의 관심을 받던 종목으로 해당 기업의 경영 실적과 같은 객관적 정보 외에 주가와 거래량의 변동 추이 그 자체도 투자 판단의 중요한 요소가 될 수 있었다. 이러한 사정에 피고인들이 주식 매수를 위해 운용하던 자금이 100억 원에 이르는 것을 고려할 때 피고인들의 매수주문은 이 사건 34개 종목들의 주가 형성에 상당한 영향을 끼칠 수 있었다고 보인다. 나) 피고인 등의 매매거래 방식 피고인 등은 피고인이 임차한 대구 수성구 AR 소재 건물 3층 사무실에 함께 모여 총 24인 명의의 42개 증권계좌를 통해 이 사건 주식 매매거래를 했고(A는 검찰 3회 조사에서 자신 명의의 계좌만을 사용하여 상한가 매수주문 등을 하면 주문 비중이 높게 잡혀 이를 분산시키기 위해 차명계좌를 사용한다는 취지로 진술했다), 그와 같은 주식거래에 20여개의 유동 IP를 사용했다(D은 검찰 1회 조사에서 금융감독원의 추적을 피하기 위해 여러 개의 IP를 사용했다는 취지로 진술했다). B, C, D은 소규모의 주식거래를 해본 적이 있을 뿐 사실상 주식매매에 대한 전문적 지식과 경험이 없는 사람들이다. 한편 E, F은 증권회사에서 오랫동안 근무한 경력이 있으나 이 사건 주식거래과정에서 아무런 결정권한 없이 피고인의 지시를 그대로 따랐다. 피고인은 주식매매 경험이 많았고(과거 시세조종행위로 2회 벌금을 선고받은 전력도 있다), 피고인이 거래할 종목과 수량, 시점 및 거래가격을 전적으로 결정하면 공범들은 피고인의 지시를 받아 기계적으로 주문을 내는 방식으로 주식거래가 이루어졌다. 그 결과 거래내역 상으로 피고인 등이 거래한 종목들이 동일하고, 매수주문들이 대부분 동시에 또는 큰 시차 없이 이루어졌다. 피고인 등은 이 사건 34개 종목에 대한 매매거래로 합계 4,945,653,814원의 매매차익을 얻었고, 종목별 매매차익의 평균은 약 1억 4,546만 원으로 계산된다. 그런데 이와 같은 수익에 대해 공범들은 피고인의 허가 없이 수익금을 인출할 수 없었다. 피고인은 공범들에게 각자가 관리하는 계좌에서 매월 일정한 금원(300~1,000만 원 정도)의 월급만을 인출하도록 허용했다. 이상의 사정들을 종합하면, 피고인 등에게는 여럿이 함께 모여 동일한 내용의 주식 매매거래를 하면서 자신들의 주문이 외부에서는 여러 투자자가 독립된 판단에 따라 낸 별개의 주문인 것처럼 보이도록 하려는 의사가 인정된다. 다) 피고인 등의 매수주문에서 나타난 공통적인 패턴 이 사건 34개 종목에 대한 피고인 등의 거래내역을 살펴보면, 다음과 같은 매매거래 패턴의 전부 또는 일부가 공통적으로 발견되고, 이는 전형적인 시세조종행위에 해당한다. 피고인 등이 거래한 종목들은 주로 해당 종목의 주가가 최고가 대비 크게 하락한 상황에서 주가가 상승할 듯한 움직임을 보이거나 해당 종목의 주가가 당일의 상한가에 근접할 정도로 상승한 경우다. 그러한 상황에서 피고인 등은 대량의 고가 매수주문, 물량소진 매수주문, 상한가 매수주문 등을 내었고, 이로 인해 매매계약이 체결되면서 매도호가잔량이 없어지며 주가가 상승하거나 상한가 상태가 지속되었다[종가 결정을 위한 호가접수시간(14:50~15:00)에도 예상체결수량을 상회하는 대량의 고가 매수주문이 제출되었다]. 피고인들은 15:00부터 15:30까지 열리는 '장 종료 후 시간 외 종가 시장', 15:30부터 18:00까지 열리는 '시간 외 단일가 시장', 다음날 07:30부터 08:30까지 열리는 '장 개시 전 시간 외 종가 시장'에서도 대량의 추가 매수주문을 내었다(시간 외 단일가 시장에서의 매수주문은 대부분 당일의 상한가에 해당하는 매수주문 이었다). 피고인들은 08:00부터 09:00까지 열리는 '시가 결정을 위한 단일가 시장'에서 높은 호가로 예상체결수량을 크게 웃도는 대량의 매수주문을 내었는데(전일거래량의 30%를 초과하는 경우가 대부분이었다), 해당 시장이 마감되기 직전(08:55~09:00)에 그 매수주문 대부분을 취소 정정하였다. 한편 피고인들은 장 개시(09:00) 직후에 전날 매수했던 주식을 그 매수가격보다는 높고, 앞서의 시간 외 시장에서 제출했던 매수주문보다는 낮은 호가로 분할매도 하였다. 이와 같은 분할매도 과정에서 피고인 사무실의 다른 계좌가 1~15주씩 상대호가보다 높거나 앞서의 매도주문과 같은 호가로 매수주문을 반복하여 제출하였고(이하 '단주 매매'라고 한다), 이로 인해 다른 계좌가 1~15주씩을 반복하여 고가 매수하거나 분할매도하는 계좌와 사이에서 반복적으로 매매거래가 체결되었다. 피고인들은 앞서의 고가매수 등 과정 또는 분할매도 과정에서 다른 계좌를 이용해 동시에 매수6~10호가로 일정 물량의 매수주문을 다량 제출하기도 했다. 한편 정규시장 또는 시간 외 시장에서 피고인들이 보유한 계좌들 사이에서 대량의 주식거래가 발생하기도 했다. 피고인은 검찰에서 이 사건 시세조종의 일반적인 패턴에 대해 '피고인이 우선 저가로 주식을 매집한 후 고가매수, 종가관여, 시간 외 단일가 통정매매 등을 통해 주가를 높이고, 이후 시가관여를 통해 시가를 높인 후 장 개시하면서 시가관여 주문 등은 취소·정정하고, 애초에 매집한 물량을 매도하면서 그와 동시에 고가매수 주문을 제출하여 가장·통정매매를 발생시키는 것이다'고 진술했다(증거기록 제3,022쪽). 피고인이 진술한 시세조종행위의 패턴은 앞서 본 이 사건 34개 종목에서 공통적으로 발견되는 거래패턴과 동일하고, 피고인은 검찰에서 그와 같은 거래패턴의 유사성을 근거로 이 사건 34개 종목에 대한 거래가 모두 시세조종행위였음을 인정하였다. 공범들 또한 검찰에서 이 사건 34개 종목(매매단위 전부)의 각각의 매매거래에 대해 인위적으로 주가를 부양할 의도로 시세조종성 주문(별지 1 범죄일람표에 기재된 가장·통정거래, 고가·물량소진·상한가 매수주문, 시가·종가관여 매수주문, 허수·호가공백 매수주문)을 제출하였음을 모두 인정하였다. 특히 공범들의 검찰 진술은 시세조종의 기간, 횟수, 시세조종의 방법(일반적 패턴), 공범들 사이의 역할 등에 관하여 매우 구체적일 뿐만 아니라 상호 모순 없이 일치한다. 라) 피고인 등 주식거래의 비합리성 검사는 피고인 등이 이 사건 34개 종목에 대한 매매거래를 하는 과정에서 낸 매수주문 중, 동일 계산주체 또는 다른 계산주체들 사이에서 특정 가격으로 매수·매도주문을 동시에 제출해 상호 체결시킴으로써 거래량을 증가시켜 거래가 성황인 것처럼 일반투자자들을 오인시켜 매매거래를 유인하는 매매방식(가장·통정 거래), 직전가 및 상대호가 대비 높은 호가의 매수주문(고가 매수주문) 또는 매도1호가 잔량보다 더 많은 수량의 매수주문으로 매도1호가 물량을 모두 소화하는 매수주문(이른바 물량소진 매수주문) 또는 주가가 상한가를 시현하는 중에 상한가로 대량의 매수주문을 내어 상한가가 지속되도록 하는 매수주문(이른바 상한가 매수주문)들로서 지속성과 반복성 등에 비추어 일정한 의도에 따라 이루어진 것이라고 판단한 매수주문, 시가호가 또는 종가호가 접수시간에 체결의사 없이 고가의 매수주문을 대량으로 제출하여 시가와 종가가 높은 가격으로 형성되도록 하는 매수주문(시가·종가관여 매수주문), 매수의사 없이 체결가능성 없는 저가의 주문을 대량 혹은 반복적으로 제출하여 매수잔량이 많이 쌓인 것처럼 보이게 하는 것으로 매수세력이 많은 것처럼 보이게 해 매매가 성황을 이루고 있는 것처럼 일반투자자들을 오인시키는 매수주문(허위·호가공백 매수주문)을 별지 1 범죄일람표 순번 제1 내지 34항 기재와 같이 추려 내었다. 이를 근거로 이 사건 34개 종목에 대한 종목별 호가관여율을 산정하면 다음 표 기재와 같다. 피고인 등이 이 사건 34개 종목에 대해 본격적으로 시세조종행위를 한 것으로 보이는 날의 최고 호가관여율은 대부분 10%를 넘어서 피고인 등의 주식거래행위가 일반적인 거래방식과 비교해볼 때 상당히 비합리성을 띠고 있다[앞서 본 것처럼 금융감독원은 고가 매수주문과 물량소진 매수주문을 분류함에 있어 일반적인 경우보다 엄격한 기준을 적용하였으므로, 피고인 등의 호가관여율은 더 높아질 수 있다. 한편 피고인도 검찰에서 '10% 이상의 호가관여율이 적발된 것은 변병의 여지가 없다'고 진술하기도 했다(검찰 3회 진술)]. 이와 관련하여 피고인은, 검사가 피고인 등에게 시세조종의 목적을 의제하고 피고인 등의 매수주문 중 상당수의 정상적인 매수주문을 이상매매로 분류하여 호가관여율을 높게 산정하였다고 주장한다. 그러나 이상매매주문은 1차적으로 금융감독원의 인터넷 주식거래 감독 시스템이 일정한 기준에 따라 일반적인 투자자라면 행하지 않았을 가장·통정 거래, 고가·물량소진·상한가 매수주문, 허수·호가공백 매수주문을 걸러내고, 금융감독원의 검사역이 이를 바탕으로 일정한 의도가 있다고 보이는 주문들을 이상매매로 분류한 것으로 그 자체로 투자형태의 비합리성을 평가할 수 있는 중요한 자료가 된다. 마) 피고인 등의 시장지배력 피고인들은 판시 기재와 같이 약 2년 8개월의 기간 동안 이 사건 34개 종목을 통상적으로 2~4거래일에 걸쳐 매매하는 과정에서 약 3억 7,500만 주를 매수주문 하여 그 중 1억 6,200만 주에 대한 거래가 체결되었고, 총 매수대금은 약 1,360억 원에 달한다. 이러한 사정에 이 사건 34개 종목에 대한 시장 전체 매수주문량 중 피고인들의 매수주문량이 차지하는 비중(매수호가 관여율)의 평균이 약 11%(최대 24.36%)고, 피고인 등의 이 사건 34개 종목에 대한 종목별 최고 매수관여율(앞서 본 표의 각 최고 매수관여율란 기재 참조)과 이 사건 34개 종목에 대한 매수 관여율의 평균이 약 43%에 달하는 것 등을 고려하면(BD의 검찰 진술), 피고인 등이 이 사건 34개 종목에 대해 무시하지 못할 영향력을 가지고 있었음이 인정된다. 바) 피고인 등의 매수주문이 주가 형성에 미친 영향 피고인 등이 이 사건 34개 종목에 대해 매집행위를 하는 단계에서는 매집수량이 많았음에도 대부분 주가가 상승하지 않거나 약간 상승하는 모습을 보였다. 그러나 피고인 등이 대량으로 고가 매수주문 또는 물량소진 매수주문을 낸 경우 대부분 종목의 주가가 단시간에 고가나 상한가로 형성되었다. 반면 피고인 등의 이익실현행위 직후에 이 사건 34개 종목 대부분의 주가가 상당 부분 하락하는 모습을 보였다. 사) '가장·통정 거래' 및 '단주매매'에 관하여 피고인은, 자신이 공범들에게 매수 종목과 대강의 매수가격을 정해주어 공범들이 독립적으로 주식을 매수하는 과정에서 가장·통정거래로 의심될 수 있는 거래가 체결된 것이지 의도적으로 가장·통정거래행위를 한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 주식거래는 피고인이 구체적인 주식종목과 체결 가격, 체결 시기를 정해 공범들에게 그 매수거래를 지시하는 형태로 진행되었고(피고인이 특정 주식에 대해 매도주문을 제출한 상태에서 공범들에게 그 주식을 같은 가격에 매수하라고 지시한 경우도 많고, 피고인이 매도주문을 제출한 상태에서 다른 계좌로 같은 호가의 매수주문을 제출한 것도 있다), F이 검찰 및 금융감독원 조사에서 '사무실 내의 계좌들 사이에 거래가 발생한 것을 보고 피고인에게 불법적인 거래라고 말했으나 피고인이 괜찮다고 했다'고 진술한 것에 비추어보면 피고인은 가장·통정거래를 한다는 분명한 인식이 있었다고 보인다. 공범들은 물론 피고인도 검찰에서 이 사건 종목들의 주식 거래에서 가장·통정거래를 하였음을 모두 자백하기도 했다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 1~15주씩의 주식을 반복하여 고가매수하거나 가장·통정거래 하는 것은 주가의 방향성을 체크하는 의미가 있을 뿐 이로 인해 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하는 등 다른 투자자들을 오인시킬 위험이 없다고 주장한다. 그러나 1~15주씩 거래가 반복하여 체결되는 것만으로 주식 거래의 절대량이 많아지는 것은 아니지만, 반복적으로 높은 호가로 주식거래가 체결됨으로써 일반투자자들에게 주식거래가 빈번하게 체결되고 있다는 인상을 줄 수 있고, 높은 호가로 직전가가 형성되게 함으로써 일반투자자들을 오인하게 할 위험성이 있다(피고인과 공범들은 검찰에서 일관하여 거래가 활발한 것처럼 보이게 하고 매집한 주식을 처분할 때 주가하락을 방지하기 위해 단주매매를 한다는 취지로 진술했다). 증권회사들은 단주거래를 이상매매의 한 유형으로 분류하여 적발시 경고, 수탁 거부 등의 제재를 가하고 있고 피고인 또한 이러한 사정을 잘 알고 있었다(이로 인해 피고인 등은 한 계좌로 단주거래를 반복하지 않았고, 단주거래를 위해 별도의 차명계좌를 많이 확보하였다). 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 아) 그 밖의 정황 피고인의 주식매매 사무실에서 함께 시세조종행위를 했던 BE이 검찰에 제출한 주식거래일지 등에는 각각 다음과 같이 피고인 등의 시세조종행위를 추단할 수 있는 내용이 기재되어 있다. 나. 부당이득액에 관하여 1) 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 위 법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성 요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 2) 판단 가) 앞서 본 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 표 기재의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어보면, 피고인들이 플레이위드 3기, 이월드, 평화산업, 우리들휴브레인, 잘만테크 2기, 아미노로직스 1기, 동방선기, 엠제이비 2기, 웨이포트 2기의 각 매매단위(이상 피고인이 자백한 종목), 보루네오가구, 한국정보인증, 홈캐스트, 신우 1기, GT&T, 아이에스이커머스 2기, KD건설 1기의 매매단위(이상 피고인이 다투지 않고 증거에 의해 인정되는 종목) 외에도 아래 표 '종목명' 기재 각 매매단위에 대해 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액에 상당한 이익을 얻었음을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 없다. 다. 계좌별 계산주체에 관하여 1) 계좌번호 BG BB 계좌 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실에 의하면, 이 부분 계좌 계산주체가 피고인임을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 지인들로부터 그 자금과 계좌를 빌려 주식거래에 사용하고, 원금과 수익을 돌려준 후에는 그 계좌만을 주식거래에 사용하여 왔다. BB는 피고인의 형수로 이 부분 계좌에 BB의 자금을 넣어 피고인에게 그 운용을 위탁하였는데, 2011. 10. 14.이후에는 피고인이 이 부분 계좌를 직접 관리하였고(BM를 통해 직접 입·출금행위를 함), 이 부분 계좌에서 출금된 돈(합계 6,100만 원) 중 일부(1,100만 원)가 BB에게 지급되기는 하였으나 대부분이 피고인의 주대, 직원들 임금, 지인들 용돈 등으로 사용되었다. 피고인은 2012. 6. 21. 이 부분 계좌에 자신의 자금 3,781만 원을 입금하였다. 피고인은 검찰에서 '이 부분 계좌에 처음에는 BB의 돈을 넣었는데, 이후에는 피고인이 사용한 것이 맞다'고 진술하였다(검찰 9회 진술). 2) 계좌번호 BH D 계좌 및 BI BJ 계좌 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실에 의하면, 이 사건 34개 종목에 대한 시세조종행위 당시 이 부분 계좌들의 계산주체는 피고인이 아닌 D이었음을 인정할 수 있다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. D은 검찰에서 피고인 사무실을 나오면서 이 부분 계좌들과 그 잔고를 피고인에게 주었다고 진술했다. 피고인도 검찰에서 BJ 계좌에 대해 '처음에는 D이 자기자금을 넣었는데, 피고인이 원금을 반환하고 계좌를 인수하였다'고 진술했다(검찰 10회 진술). 따라서 이 사건 34개 종목에 대한 시세조종행위가 이루어질 무렵 이 부분 계좌들의 계산주체는 D이었고, 그 후에 D이 피고인에게 이 부분 계좌들과 그 안의 돈을 양도한 것은 범죄행위로 이익을 얻은 그것을 사후적으로 처분한 것에 불과하다. 라. 이 사건 시세조종으로 인한 부당이득액 및 피고인별 추징액 그렇다면 이 사건 시세조종범행으로 인한 피고인들의 종목별, 계산주체별 및 계좌별 부당이득 내역은 별지 2 '종목별, 계산주체별 및 계좌별 부당이득 내역(BN 가담부분 제외)' 기재와 같고, 전체 시세조종 범행으로 인한 부당이득액의 합계는 피고인 A, B, C, D이 1,977,110,170원, 피고인 F이 742,901,728원, 피고인 E이 1,093,855,377원이다. 이를 근거로 이 사건 시세조종 범행으로 인한 피고인별 부당이득액을 산정하면, 피고인 A가 1,350,680,728원,7) 피고인 B이 51,440,575원, 피고인 C가 237,793,224원, 피고인 D이 112,205,451원, 피고인 E이 98,856,497원, 피고인 F이 68,408,158원이 된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년~30년 및 벌금 1,977,110,170원~5,931,330,510원 나. 피고인 B, C, D : 징역 1년6개월~15년 및 벌금 988,555,085원~2,965,665,255원 다. 피고인 E : 징역 1년6개월~15년 및 벌금 371,450,864원~1,114,352,592원 라. 피고인 F : 징역 1년6개월~15년 및 벌금 546,927,688.5원~1,640,783,066원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 제3유형(5억원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 시세조종 범행은 주식시장에서의 공정한 가격형성을 저해함으로써 선량한 일반투자자에게 손해를 입히고 시장에 대한 신뢰를 해하는 것으로 사회적 해악이 크다. 이 사건 범행은 피고인들은 사무실에 함께 모여 장기간(2년 8개월) 동안 총 34개 종목에 대하여 지속적이고 반복적으로 시세조종 범행을 한 것으로 죄질이 나빠 각 죄책에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요가 있다. 특히 피고인 A는 금융기관 직원에게 금품 등을 제공하며 범행을 용이하게 하고 이 사건 시세조종 범행 전반을 계획하고 주도하였음에도 이 법원에 이르러 대부분의 범행을 부인하며 잘못을 반성하고 있지 않다. 피고인 A는 이 사건 시세조종으로 수사를 받으면서도 피고인 B과 함께 다시 시세조종 범행을 시도한 정황도 있고, 이미 동종 범행으로 2차례 벌금형을 선고받은 전력이 있다. 다만, 피고인 B, C, D, E, F은 초범으로 이 사건 범행을 모두 인정하고 잘못을 반성하고 있다. 위 피고인들은 피고인 A가 지시하는 대로 기계적으로 이 사건 시세조종 범행에 가담했고, 피고인 E, F은 범행에 가담한 기간이 다른 공범들에 비해 짧다. 그 밖에 피고인들 사이의 범행 가담 경위와 정도, 취득한 이익의 규모, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 선고형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 기재와 같이 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, 이로써 피고인 A, B, C, D이 1,977,110,190원을 초과하는 총 4,945,653,814원(종목별 내역은 별지 1 범죄일람표 기소액란 기재와 같다, 이하 같다), 피고인 F이 742,901,728원을 초과하는 2,304,153,254원, 피고인 E이 1,093,855,377원을 초과하는 2,986,006,888원의 이익을 얻었다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 이 사건 34개 종목들은 피고인들이 주가가 상승 국면에 있을 때 매수하였고, 그 거래 무렵에는 많은 호재성 정보가 있었으며, 피고인들이 주식을 매도한 이후에도 주가가 상승한 경우가 많았다. 따라서 피고인들이 얻은 매매차익 전부가 피고인들의 주문과 인과관계가 인정되는 것이라 볼 수 없고, 결국 이 사건은 '위반행위로 얻은 이익'을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 3. 판단 가. 검사는 피고인들이 이 사건 34개 종목을 거래하면서 피고인 A, B, C, D이 총 4,945,653,814원(수수료 및 세금 등 제외), 피고인 F이 2,304,153,254원, 피고인 E이 2,986,006,888원의 매매차익을 얻었음을 전제로 위 금액 전부가 이 사건 시세조종행위를 통해 얻은 이익이라고 판단하고 구 자본시장법 제443조 제2항을 적용하여 공소를 제기하였다. 나. 앞서 살펴본 바와 같은 피고인들의 거래 기간과 태양, 주가의 변동 추이 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 34개 종목에 대한 거래를 통해 얻은 매매차익은, 피고인들의 특정 종목에 대한 거래가 2거래일에 걸쳐 이루어진 경우에는 첫 거래일의 정규시장에서 상한가 또는 고가를 형성시키는 매수주문을 하는 과정에서 형성된 주가의 변동폭, 다음 거래일 시가 형성 시간대에 이루어진 주가의 변동폭(즉, 익일 시가와 전일 종가 사이의 변동폭을 의미한다), 시가가 결정된 후 피고인들이 주식을 매도하기 전까지의 주가 변동폭 등에 의존하게 되고, 피고인들의 거래가 3거래일 이상의 기간 동안 이루어진 경우에는 위 각 변동폭에 더하여 첫 거래일과 마지막 거래일 사이의 주가 변동폭에도 의존하게 되는데, 피고인들이 정규시장에서 상한가나 고가를 형성시키는 주문을 하는 과정에서 발생한 주가의 변동폭을 제외한 나머지 변동폭은 해당 종목의 호재성 정보 등 다른 정상적인 주가 변동요인에 의하여 영향을 받을 가능성이 있다. 다. 그런데 이 사건 34개 종목들 중 아래 표 '종목명'란에 기재된 매매단위에 대해 인정되는 각 '인정되는 사정'란 기재 사정들을 종합하면, 이 사건에서 피고인들이 얻은 매매차익 전부가 그들의 시세조종행위로 인한 위험과 인과관계가 있는 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 피고인들의 거래기간 동안 이 사건 종목들의 주가상승분에는 피고인들의 시세조종행위로 인한 주가상승분 이외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동 요인 또는 피고인들과 무관한 외부적 요인에 의한 주가상승분 역시 존재한다고 판단된다. 따라서 그 부분을 공제하여 피고인들이 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익을 산정하는 것이 옳다. 라. 그러나 검사는 이와 관련하여 피고인들의 거래 내역과 이를 통해 계산한 피고인들의 매매차익 내역만을 증거로 제출하고 있을 뿐이어서, 위 종목들과 관련하여 피고인들이 얻은 총 매매차익 중에서 이 사건 시세조종행위로 인한 위험과 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 피고인들의 이익액을 산정할 증거가 충분하지 않으므로, 결국 이 부분 종목들에 대한 피고인들이 시세조종행위로 얻은 이익액은 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 마. 한편, 검사는 이 사건 86개 매매단위 중 태창파로스 1, 2기(합계 82,764,096원), 플레이위드 1, 2기(합계 208,228,594원), 한진피앤씨 1, 3기(94,280,992원), 키스톤글로벌 1~9기(합계 534,745,114원), 엠제이비 1, 3기(144,752,817원), 아이리버 1기(26,333,210원), 와이디온라인 1기(19,129,582원), 신우 2, 3기(합계 48,233,159원), 이아이디 1~5기(합계 135,095,898원), 아이에스이커머스 1기(140,566,473원), KD건설 2~4기(합계 108,262,005원), 대호에이엘 1~3기(합계 77,864,710원), 웨이포트 1, 3기(합계 15,062,258원), 헤스본 1, 3, 4기(합계 155,148,129원) 등 38개 매매단위(총 합계 1,790,467,037원)에 대하여는 구체적 분석자료를 제출하지 않았고, 피고인들은 위 매매단위에 대해 주가 상승기 내지 상한가 따라잡기 방식으로 주식거래를 하였다는 취지로 주장하고 있고, 그와 관련하여 호재성 시황이라고 주장하는 자료를 제출하고 있다. 앞서 본 피고인들의 주식거래 방식과 이 사건 34개 종목의 특성상 호재성 시황이 어느 정도 주가상승에 영향을 미칠 개연성이 있는데, 실제로 피고인들의 시세조종행위로 인해 직접적인 주가 등락이 있었는지, 시세조종 행위를 전후한 주가의 동향 등을 특정할 자료가 없으므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 위 매매단위와 관련하여 피고인들이 얻은 부당이득의 범위를 확정할 수 없다. 바. 따라서 피고인 A, B, C, D이 판시 1,977,110,190원을, 피고인 F이 판시 742,901,728원을, 피고인 E이 판시 1,093,855,377원을 각각 초과하는 부당이득을 얻었음이 충분히 증명되지 않았고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.