서울북부지방법원-2021고단3739

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 25세)와 2020. 9.경부터 2021. 1.경까지 교제했던 사이이다. 1. 피고인은 2020. 11. 12. 새벽경 서울 성동구 C 장한평역점에서 피고인의 휴대전화(갤럭시 노트 20)의 카메라 기능을 이용하여 그 곳에서 상의를 노출하고 팬티만 입은 채 침대에 누워 잠을 자고 있는 피해자의 신체를 촬영하였다. 2. 피고인은 2020. 11. 20.경 강릉 D 펜션에서 피해자에게 “욕조 안에서 구강성교를 해달라”는 말을 한 뒤 손에 들고 있던 휴대전화(갤럭시 노트 20)의 카메라 기능을 이용하여 욕조 바닥에 무릎을 꿇고 피고인의 성기를 입으로 애무해 주는 피해자의 모습을 촬영하였다. 3. 피고인은 2020. 12. 30. 23:00경 서울 성동구 E 호텔 불상의 객실에서 피고인의 휴대전화(갤럭시 노트 20)의 카메라 기능을 이용하여 피고인과 성관계를 한 후 알몸 상태로 침대에 누워 자고 있는 피해자의 신체를 촬영하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 휴대전화 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(고소인이 촬영한 피고소인 핸드폰 내 자신의 알몸 사진 첨부), 피의자 휴대전화 갤러리에 저장된 피해자 사진등 캡쳐본(증거순번 4, 5번) 1. 카카오톡 내화내역 1. 각 녹취록 증거순번 4, 5번의 증거능력에 대한 피고인의 주장 및 판단 1. 주장 증거기록 순번 4번에 첨부된 각 이 사건 피해자 사진(5번, 이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)은 피해자가 2021. 1. 8.경 피고인이 잠든 사이 피고인의 동의 없이 피고인의 지문을 이용하여 피고인의 휴대전화를 잠금 해제한 다음 해당 사진첩을 촬영함으로써 수집된 것으로 이와 같은 피해자의 행위는 비밀침해죄 등에 해당하는 불법행위이다. 따라서 이를 통해 수집된 이 사건 사진은 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 사인이 위법하게 수집한 증거라고 하여 그 증거능력이 모두 부정되는 것은 아니고 법원으로서는 ‘효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익’과 ‘개인의 인격적 이익 등의 보호이익’을 비교형량하여 그 증거능력 유무를 결정하여야 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2020도3972 판결 참조). 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적․종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 피해자는 피고인이 잠들어 있는 동안 피고인의 지문을 이용하여 휴대전화를 잠금 해제하는 방법으로 피해자의 사진을 발견하고 이 사건 사진을 획득하였고, 여기에 피고인이 동의한 바 없으므로 이러한 피해자의 행위는 피고인의 사생활의 비밀 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당한다는 점에서 일응 위법수집증거로서 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있기는 하다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 사진이 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거라고 하더라도, 공익의 실현을 위하여 이 사건 사진을 이 사건 범죄사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 인해 피고인의 사생활의 비밀이 일정 정도 침해된다고 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 사진은 그 증거능력이 인정된다. 가) 이 사건 사진은 상의를 노출하고 생리대를 부착한 팬티만 입은 채 잠을 자고 있는 피해자의 신체, 유사성행위를 하고 있는 피해자의 얼굴 부위, 옷을 벗은 채로 자고 있는 피해자의 신체 등을 피해자의 동의 없이 촬영한 것으로, 이를 ‘보호하여야 할 필요성이 상당한 피고인의 사생활 내지 인격적 이익의 발현물’이라고 볼 수 없다. 나) 피고인은 평소 피해자에게 휴대전화 내용을 절대로 보여주지 않았다. 피해자는, 피고인이 피해자 신체의 은밀한 부분을 찍으려다 들킨 사실이 있어 피해자의 은밀한 신체 사진이 촬영되어 있을 수 있다는 두려움에 이를 확인하려는 의사에서 피고인의 지문을 이용하여 피고인의 휴대전화를 잠금 해제하였고, 그 사진첩에서 피해자에 대한 범죄를 확인하고 자신과 관련된 이 사건 사진을 수집하게 된 것으로 그 경위에 비추어 보면 피고인의 사생활 내지 인격적 이익 침해의 내용과 위법성의 정도가 중하다고 보기 어렵다. 다) 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 피해자의 동의 없이 피해자의 내밀한 신체 영역을 촬영한 행위로서 중대한 범죄에 해당하고, 이 사건 사진은 범죄의 결과물 자체이거나 범죄현장의 영상으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 사진은 피해자의 동의 내지 합의 하에 찍은 것이다. 2. 판단 가. 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영 당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 사진을 각 촬영한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 고의도 있었다고 판단된다. 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 이 사건 사진 촬영에 대하여 동의한 적 없다고 진술하였고, 각 사진마다 구체적으로 다음과 같은 취지의 진술을 하였다. 판시 범죄사실 제1항 사진 : 피해자가 잘 때 배에 손을 올리고 자는 습관이 있다. 피해자가 배에 손을 올리고 있으므로 잘 때 촬영된 것으로 보인다. 생리대를 착용한 상태에서 피해자의 신체를 찍어도 된다고 동의한 적 없다. 판시 범죄사실 제2항 사진 : 당시 피고인에게 휴대전화를 치우라는 취지로 말하였는데, 피고인이 웹툰을 보고 있는 중이라고 하여 촬영당하는 것을 몰랐다. 판시 범죄사실 제3항 사진 : 피해자가 잘 때 배에 손을 올리고 자는 습관이 있다. 피해자가 배에 손을 올리고 있으므로 잘 때 촬영된 것으로 보인다. 하트 모양으로 음부털을 깎은 모양은 화장실 거울로 확인하였기 때문에 이를 피고인에게 촬영하여 보여달라고 한 사실이 없다. 2) 판시 범죄사실 제1항 기재 사진에 관하여, 촬영된 부위는 피해자의 얼굴 하관부터 허벅지 부위까지이다. 피해자는 상의는 전혀 걸치지 않았고, 생리대를 부착한 속옷을 입고 다리를 벌리고 누워있다. 피고인은 이러한 피해자를 아래쪽에서 촬영하였다. 판시 범죄사실 제3항 기재 사진도 피해자가 전혀 옷을 입고 있지 않고 누워있는 모습을 피해자의 아래쪽에서 촬영하였고 촬영된 신체부위가 주로 음부와 가슴이다. 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체부위에 해당한다. 3) 위와 같은 나체사진을 촬영하는 것은 피해자에게 성적수치심을 주는 것이므로 이에 대한 동의는 명확하여야 하는데 이 사건 사진이 찍힌 각도, 피해자가 침대에 누워있는 자세, 가슴과 음부부위가 적나라하게 드러나도록 촬영되는 것보다 피해자의 손이 올려져 있는 배 부위가 피해자로서는 더 수치스러운 신체부위라는 피고인의 주장은 경험칙상 이해하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 사진이 촬영될 당시 피해자가 깨있었고 사진 촬영사실을 알았다는 피고인의 주장보다, 잠이 들어 있었다는 피해자의 진술이 더 믿을만하다. 4) 판시 범죄사실 제2항 기재 사진은 피해자가 카메라 쪽으로 시선을 주고 있는 사실은 인정되나, 피고인이 그 당시 웹툰은 보고 있는 것이라고 변명하였고, 평소에도 피고인이 성관계 시 휴대전화를 손에 들고 사용하였던 적이 많아, 피해자가 웹툰을 보고 있다는 피고인의 말을 믿었다는 것이므로, 앞선 사정이 이 사건 사진이 촬영되는 것을 몰랐다는 피해자 진술의 신빙성을 뒤집기는 어렵다. 5) 피해자는 2021. 1. 8.경 이 사건 사진을 발견하고, 2021. 1. 11. 경찰에 피고인을 고소하였다. 피해자는 그 사이 피고인의 사진첩에서 다른 여성의 나체 사진을 발견하고, 그 여성으로 추정되는 F에게 연락하여 F도 몰카 피해를 당했을 수 있다는 내용을 전달하였다. 또한 피고인의 모친과 만나서 대화한 내용에 따르면 피해자가 주로 이 사건 사진이 유출될까봐 상당히 불안해하면서 피고인의 모친에게 이 부분에 대한 대책을 마련해줄 것으로 요청하거나 이 사건 사진이 저장된 피고인의 휴대전화를 피해자가 직접 가지고 있기를 원한다. 피해자가 피고인의 촬영사실을 인지한 이후에 보인 반응과 태도는 경험칙상 촬영에 동의하였거나, 촬영사실을 그 당시 이미 알고 있었던 사람의 것이라고 볼 수 없다. 6) 피고인은 다음과 같은 내용의 피해자와 F의 전화 녹음을 제출하였다. 대화 내용에 피해자가 ‘나는 합의하에 찍었다고 하지만’이라고 말하는 부분이 있으나, 이 대화 전후의 맥락을 전혀 알 수 없는 점(F이 이 법정에서 ‘전체의 대화 내용 중 위 부분만을 발췌하여 피고인의 변호인에게 제출하였고, 앞․뒤의 문맥을 알 수 있는 나머지 부분은 전부 삭제하여 버렸으며, 포렌식 등 원래의 녹취파일을 복원하려는 노력은 한 사실이 없다’는 취지로 진술하였다), 위 문장의 마지막이 ‘하지만’으로 끝나는 점, 피고인의 엄마가 ‘피고인과 피해자가 합의 하에 사진을 찍었다고 생각을 하고 있다’라는 의미로도 이해될 가능성을 배제하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 대화 내용만으로 피해자가 이 사건 사진을 합의 하에 찍은 것을 F에게 인정한 것이라고 보기 어렵다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관하여 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령의 면제 피고인이 초범인 점, 피고인의 나이, 사회적 생활관계, 이 사건 범행의 내용, 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등을 통해 평가되는 재범의 위험성, 공개·고지명령으로 인한 피고인의 불이익 정도와 예상되는 부작용, 공개·고지명령 등으로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 볼 때 신상정보의 공개·고지명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 위 각 명령을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 교제하던 여성인 피해자의 동의 없이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 노출된 신체 부위, 유사성행위를 하는 모습을 몰래 촬영한 것이다. 디지털성범죄는 촬영된 영상이 유포될 가능성이 있어 사회적 해악과 위험성도 매우 크고, 이 사건 사진 역시 피해자 특정이 가능하며, 노출의 수위도 상당하다. 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 고통을 받고 있고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하며 반성하는 모습을 보이고 있지도 않다. 다만, 피고인이 초범인 점을 피고인에게 다소나마 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 모든 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.