서울서부지방법원-2019고합30

범죄사실 [피고인의 지위] 피고인은 철강재 제조 및 판매에 관한 사업 등을 목적으로 하는 J 주식회사(이하 ‘피해회사’라 한다)의 대표이사로 2009. 3. 20.부터 2016. 6. 10.까지 및 2017. 5. 10.부터2018. 12. 7.경까지 각 재직하였고, 사내이사로 2009. 3. 20.부터 2018. 12. 7.경까지 재직하던 사람으로 피해회사의 재무 및 자금관리 등 경영 전반에 관하여 총괄하는 업무를 담당하여 왔다. 또한, 피고인은 H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다)의 사내이사로 2007. 12. 26.부터, 대표이사로 2013. 3. 30.부터 각 재직하고 있고, K 주식회사(2010. 4. 7. J 주식회사로 상호변경 후, 2016. 12. 23. K 주식회사로 재차 상호변경 하였다가, 2017. 12. 26. J 주식회사로 재차 상호를 변경하였다)(이하 ‘K’이라 한다)의 대표이사로 2010. 1. 8.부터, L 주식회사(이하 ‘L’이라 한다)의 대표이사로 2010. 1. 8.부터, 주식회사 I(이하 ‘I’이라 한다)의 대표이사로 2003. 6. 17.경부터 각 재직하고 있는 사람이다. [이 사건 관련회사들 간의 지배관계] H은 부동산 매매, 관리, 임대 및 개발사업 등을 목적으로 하는 법인으로 피해회사가 주식 전체를 보유하고 있고, I은 영화상영업 등을 목적으로 하는 법인으로 피고인이 그 배우자인 N 명의로 주식 전체를 보유하다가 2012년경 그 주식 중 49%씩을 피고인의 장모인 O 및 동생인 P 명의로, 2%를 아들인 Q 명의로 각 양도하였으나 피고인이 실질적으로 위 주식 전체를 보유하고 있으며, L은 야적 창고업 등을 목적으로 하는 법인으로 I이 주식 전체를 보유하고 있고, K은 산업설비 공사업 등을 목적으로 하는 법인으로 L이 주식 전체를 보유하고 있다. [K에 대한 자금대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 1. 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지 자금대여 K에 대하여 R공제조합은 융자받은 금액이 위 조합이 정한 한도를 초과한다는 사유로 2013. 12. 4. 보증가능금액확인서를 실효시켰고, 그에 따라 부산광역시는 2014. 3.20.부터 건설업 영업정지처분을 한데 이어 2016. 1. 13. 건설업 등록말소처분까지 함으로써 2013. 12.경부터 사실상 K은 새로운 공사수주를 하지 못하고 있었고, 기술 인력이 유출되고 기존에 시공한 공사에 대한 하자보수 비용 등이 계속 지출되고 있었을 뿐만 아니라 부산지방국토관리청으로부터 수주한 S-T 국도건설공사 현장에서는 2013. 1. 14.경부터 임금체불로 인한 작업거부 사태 등이 발생하여 공사가 정상적으로 진행되지 않고 있었으며, 전라남도로부터 수주한 U-V 지방도 확장공사 중 2014년도 추진공사는 임금체불 등으로 공기가 지연되어 2014. 5.경부터 공사추진 독촉을 받아오다가 결국 2016. 6. 30. 공사포기 각서를 제출하게 되었고, 조달청으로부터 공동 수주한 W 건설공사는 2013. 12. 18. 장비임대업체인 유한회사 X가 공사대금에 대해 채권압류 및 전부명령을 신청하는 등 채권자들의 거듭된 채권압류 및 전부명령 신청 등으로 인하여 공정이 지연되어 2014. 10. 28. 조달청으로부터 수급업체에서 제외되는 조치를 당하는 등으로 정상적인 영업활동이 불가능해져 기존 대여금마저 상환할 수 없는 상태에 있었다. 또한, K은 이미 2012. 12. 31. 기준으로 영업손실 557,000,000원과 순손실 2,261,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산보다 18,111,000,000원만큼 많고 총부채가 총자산보다 8,137,000,000원만큼 많아 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 감사인의 감사의견을 받았고, 2013. 12. 31. 기준으로 영업손실 8,673,000,000원과 순손실 62,171,000,000원이 발생하였고, 유동자산을 초과하는 유동부채액이 45,788,000,000원, 총자산을 초과한 총부채액이 32,728,000,000원으로 계속기업으로의 존속능력에 중대한 의문과 불확실성으로 인해 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았으며, 2014. 12. 31. 기준으로 영업손실이 4,516,000,000원과 순손실 930,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 43,151,000,000원 초과하고 있으며 총부채가 총자산을 33,658,000,000원 초과하는 등으로 계속기업으로서의 존속능력에 대하여 유의적인 의문을 초래한다는 이유로 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았다. 더구나, 피해회사는 2013. 12. 31. 기준으로 순손실이 4,121,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 14,327,000,000원만큼을 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받았으며, 2014. 12. 31. 기준으로 순손실이 6,739,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 9,349,000,000원 만큼 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받았고, 2015. 12. 31. 기준으로 순손실이 963,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산을 3,421,000,000원만큼 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받은 상태였다. 이러한 상황에서 피고인은 피해회사가 K에 자금을 대여할 경우 그로 인하여 피해회사로서는 재무구조가 더욱 부실해지고, K로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 대여금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해회사의 법인 자금을 K에 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 그 대여금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권 회수방안을 마련함으로써 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고, 이러한 채권 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 대여하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2014. 1. 3. 서울 마포구 Y빌딩 제2별관에 있는 피해회사 서울사무소에서 법인 자금 40,000,000원을 대여함에 있어서 그 회수조건이나 이자율을 전혀 정하지 않았을 뿐 아니라 미리 해당 거래에 관한 중요사실을 밝혀 이사회의 승인을 받아야 함에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 K에 선급금 명목으로 지급한 것을 시작으로 그 때부터 2016. 12. 30.까지 사이에 같은 방법으로 총 13,906,895,000원(2014년 4,953,595,280원, 2015년 4,086,121,974원 및 2016년 4,867,178,026원)을 K에 대여함으로써 K에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 부동산 매매계약 해제에 따라 반환받은 중도금 중 일부 대여 피해회사는 2015. 11. 18. 주식회사 Z(이하 ‘Z’이라 한다)과 사이에 Z 소유의 익산시 AA외 13필지 토지 및 그 지상 건물을 총 매매대금 6,410,000,000원(부가가치세 210,000,000원 포함)에 양수하기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였다. 그리하여, 피고인은 Z으로 하여금 2015. 11. 9. 위 토지 등을 담보로 Z이 AB조합(이하 ‘AB’이라 한다)으로부터 대출받은 돈 980,000,000원 가운데 620,000,000원을 2015. 11. 18. K에 대여하게 하였고, K은 같은 날 피해회사에 기존 차입금에 대한 변제 명목으로 위 돈을 지급하도록 다음 피해회사가 이를 Z에 위 토지 등에 대한 계약금으로 지급하였으며, 피해회사가 2014. 3. 17. K에 대한 기존 차입금에 대한 담보로 제공받은 N 소유의 서울 강남구 AC 토지 및 그 지상 건물이 다른 채권자의 임의경매 신청으로 경락되어 2015. 12. 18. 피해회사가 그 경락대금으로 3,620,967,145원을 배당받게 되자 그 돈 중 3,100,000,000원과 K로부터 기존 차입금 변제 명목으로 받은 100,000,000원 등 3,200,000,000원을 같은 해 12. 22. 및 같은 달 23. Z에 중도금으로 지급하였으나 피해회사는 신용등급 하락 및 자금난으로 인하여 결국 잔금을 마련하지 못하여 2017. 8. 31. 위 부동산매매계약을 해지하게 되어 위와 같이 지급한 중도금을 Z으로부터 반환받게 되었다. 한편, K은 위와 같이 정상적인 영업활동이 불가능해져 기존 대여금마저 상환할 수 없는 상태에 있었고, 위와 같은 내용으로 감사의견 등을 받았을 뿐만 아니라 2016. 12. 31. 기준으로도 계속기업으로서의 존속능력에 유의적인 의문을 초래한다는 이유 등으로 감사인으로부터 감사의견 거절을 받았다. 그리고, 피해회사는 위와 같은 내용으로 감사의견을 받았던 데에다 2016. 12. 31. 기준으로도 순손실이 14,065,000,000원이며, 영업손실이 1,365,000,000원, 누적 결손금이 27,563,000,000원이고, 유동부채가 유동자산을 5,897,000,000원만큼 초과하여 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다는 감사인의 감사의견을 받은 상태였다. 이러한 상황에서 피고인은 피해회사가 K에 자금을 대여할 경우 그로 인하여 피해회사로서는 재무구조가 더욱 부실해지고, K로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 대여금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해회사의 법인 자금을 K에 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 그 대여금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권 회수방안을 마련함으로써 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고, 이러한 채권 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 대여하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 8. 31. 피해회사의 위 서울사무소에서 Z에 지급하였다가 반환받은 중도금 3,200,000,000원 중 2,000,000,000원을 대여함에 있어서 그 회수조건이나 이자율을 전혀 정하지 않았을 뿐 아니라 미리 해당 거래에 관한 중요 사실을 밝혀 이사회의 승인을 받아야 함에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 K에 대여함으로써 K에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 AD, 제6호 공판조서 중 AE, 제7회 공판조서 중 AF, 제8회 공판조서 중 AG, 제9회 공판조서 중 AH의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서[2019고합30호 증거목록 순번(이하 증거의 요지 부분에서 ‘순번 '의 형태로 표시한다) 5, 8, 63, 69, 94] 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(순번 27, 89, 93) 1. 익산부동산 거래구조(6안) 설명서(순번 13), 부동산매매계약서 사본(순번 32), 부동산잔금 연장계약서(순번 33), 금전소비대차계약서(순번 34), 관리항목별 보조원장(순번 35), 부동산 매입에 관한 이사회 회의록(순번 47), K에 대한 L 12억 원 차입금 상환 계정원장 및 거래내역(순번 48), BU 공동사업 양해각서(순번 123), AI 도급계약서 및 변경계약서(순번 127, 128, 129), 2013. 9. 20. 금융감독원의 3차 정정요구 및 지적사항(순번 147), 주식 및 경영권 양수도 계약서(순번 157) 1. K 장기대여금 계좌이체 목록(순번 98), K 장기대여금 내부 품의서(순번 99), K 장기대여금 계정원장 및 계좌거래내역(순번 100), K 장기대여금에 대한 피고발인 가족담보제공증빙 일체(순번 102) 1. 각 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서, 각 감정평가서, 공시자료(순번 82), 각감사보고서, 수사보고(J 정관 첨부)(순번 84), 2017. 11. 14. J 분기보고서 등(순번 135), 각 감사보고서 재무제표에 대한 주석(순번 153, 154, 155) 1. 건설업등록 말소처분 취소소송 판결문(순번 52), 판결문(서울서부지방법원 2014고단 361호 등)(순번 74), AJ 민사 판결문(순번 131), AJ 형사 판결문(순번 132) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 않으므로) 유죄판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지의 자금대여 부분에 대하여 피고인은 정부정책의 변경 등으로 피해회사가 추진하던 태양광 에너지 사업의 전망이 어두워지자 새로운 수입원을 확보하고 피해회사가 기존에 보유하고 있던 자원들과의 시너지효과를 도모하기 위하여 2010. 1.경 K을 인수하고 풍력발전사업 등을 추진하였다. 그러나 K의 전 사주의 임의적 자금 유용, 4대강 공사 AK 공사 및 제주도 BT 공사 등에서 발생한 큰 손실, K에 대한 부당한 영업정지 및 건설업 면허 말소처분 등으로 인하여 K은 심각한 경영난을 겪게 되었고 피해회사는 부득이하게 공생관계에 있던 K에 자금지원을 하게 되었다. 피고인이 피해회사로 하여금 K에 자금지원을 하도록 한 것은 K이 정상가동 되어야 피해회사도 사업을 계속 유지할 수 있다는 경영상 판단에 따른 것이고, 피해회사를 위하여 피고인이나 피고인 가족들 명의의 재산을 충분한 담보로 제공하기도 하였다. 이와 같이 피고인의 K에 대한 자금지원행위는 경영상 판단의 범주에 속하는 것으로서 피해회사에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적인 행위로 인정되기 어려우므로 배임죄의 고의가 인정되지 않는다. 나. 부동산 매매계약 해제에 따라 반환받은 중도금 중 일부 대여 부분에 대하여 피해회사는 영화관을 설립할 목적으로 Z과 사이에 익산시 AL 소재 부동산(이하 ‘이 사건 익산 부동산’이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하였고, 그 과정에서 L과 K은 Z으로부터 합계 약 20억 원을 차용하였다. 피고인은 Z에 32억 원의 중도금을 지급한 후 이 사건 익산 부동산을 담보로 AB으로부터 대출 받은 차용금채무를 승계하는 방법 등으로 잔금을 지급하려고 하였지만 피해회사의 신용등급 하락으로 인하여 잔금지급에 갈음하는 채무승계절차를 이행할 수 없었고, 2017. 8. 31. Z과의 매매계약을 합의해제하게 되었다. 원칙적으로는 피해회사가 Z에 지급한 32억 원의 중도금까지 몰취 당할 상황이었지만 Z과 사이에 L, K이 Z으로부터 차용한 20억 원을 변제하면 32억 원의 중도금은 몰취하지 않는 것으로 협의가 되었고, 이에 피해회사는 K에 20억 원을 대여하여 Z에 대한 차용금채무를 변제하도록 함으로써 32억 원의 중도금에 대한 몰취를 면할 수 있게 되었다. 위와 같은 피고인의 행위는 32억 원의 중도금 몰취를 막기 위한 피해회사의 이익을 위한 행위였을 뿐 피해회사에게 손해를 가하는 행위가 아니었고, 경영상 판단의 범주에 속하는 것이므로 배임행위에 해당하지 않거나 배임죄의 고의가 인정되지 않는다. 2. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조). 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸다고 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 물을 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조). 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에게 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어려울 것이다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조). 3. 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지의 자금대여 부분에 관한 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. 1) 피고인은 2006. 9. 8.경 엘리베이터 가이드레일과 광산용 경레일 등을 제조·생산하던 코스닥 상장법인인 피해회사(앞서 본 바와 같이 피해회사의 당시 상호는 ‘M 주식회사’이다)를 인수하였다. 피고인은 엘리베이터 가이드레일과 광산용 경레일 시장에서 피해회사의 경쟁력이 약화되자, 피해회사가 생산하는 압연형강 제품을 활용하여 태양광 사업에 진출하기 위하여 2009. 5.경 태양광 및 신재생에너지사업 등을 영위하던 주식회사 AM(이하 ‘AM’라 한다)를 인수하였다. 2) 피고인이 AM를 인수한 이후 정부의 신재생에너지 정책이 발전차액지원제도(Feed in Tariff : FIT)에서 신재생에너지 공급의무화제도(Renewable Portfolio Standard : RPS)로 변경되자, 피고인은 태양광 발전사업보다는 비용이 적게 드는 풍력발전 사업의 사업성이 보다 유망하다고 판단하고, 2009. 8.경부터 해양토목공사에 관한 경험이 풍부하고 AQ 주식회사(이하 ‘AQ’이라 한다), AR 주식회사(이하 ‘AR’이라 한다), 주식회사 AS(이하 ‘AS’이라 한다)과 사이에 BU를 육상 및 해상발전단지에 건설·운영하기로 하는 내용의 양해각서(이하 ‘이 사건 양해각서’라 한다)를 체결한 상태에 있었던 K에 대한 인수를 추진하였다. 3) K의 전 사주인 AJ의 요구에 따라 피고인은 K의 100% 모회사인 L을 피해회사의 자회사인 AT이 인수한 후 AT을 I이 흡수합병하는 방식으로 K을 인수하기로 하였다. 이에 피고인의 지시에 따라 피해회사는 2010. 1. 5. AT의 보통주식 237,500주(99.99%)를 I에 190억 원에 양도하고, AT은 2010. 1. 7. AJ 등으로부터 L 주식 2,600,000주(100%)를 16,822,000,000원에 양수하고, I은 2010. 3. 15. L 주식을 양수한 AT을 1:0의 비율로 흡수합병하였다. 한편 피해회사의 100% 자회사인 H은 2010. 3.경 K로부터 준설공사를 하도급 받는 관계에 있던 AU 주식회사(이하 ‘AU’라 한다)로부터 준설선과 준설용 배사관 및 부대장비 일체를 인수하였다. 피고인의 K 인수 후 피해회사 및 관련 회사들의 지배관계를 그림으로 도식화 하면 아래와 같다. 4) 피고인이 K을 인수한 2010년경 이후 K은 계속하여 영업손실이 발생하였고, 2012. 12. 31.경 이후부터는 경영 및 재무상태가 상당히 악화되어 외부감사인으로부터 ‘계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재(이하 아래 표에서 ’계속기업 불확실‘이라 표시한다)’한다거나, ‘계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 제기되고 회사가 계속기업으로서 존속할지 여부는 회사의 향후 자금조달계획 및 경영개선계획의 성패와 우발채무의 최종결과에 따라 좌우되는 중요한 불확실성을 내포하고 있는데, 이러한 불확실성의 최종결과로 발생될 수도 있는 자산과 부채 및 관련 손익항목에 대한 수정을 위해 합리적으로 추정할 수 있는 감사증거를 확보할 수 없다는 등의 이유로 재무제표에 대한 의견을 표명하지 아니한다(이하 아래 표에서 ’의견거절‘이라 표시한다)’는 감사의견을 받았다. K의 2012. 12. 31.부터 2016. 12. 31.까지의 재무상태에 관한 구체적 내용은 아래와 같다. (단위 : 원, 10만 원 단위 이하 반올림) 손익계산서상 당기순이익 44,000,000,000원 - 당기순이익 중 외부감사인이 과대계상 된 것이라는 의견을 밝힌 부분 36,937,000,000원 2012. 12. 31.기준 ‘유동자산 - 유동부채’ 부분은 특수관계자에 대한 채권과 채무를 제외한 것이다. 다만, 외부감사인은 K의 자산과 부채가 정상적인 사업활동과정을 통하여 회수되거나 상환될 수 있다는 가정하에 회계처리된것에 불과하고, K이 관계회사에 대한 지급보증액 4,510,000,000원에 대한 우발채무를 지고 있음을 지적하고 있다. 2012. 12. 31.기준 ‘자산총계 - 부채총계’ 부분은 특수관계자에 대한 채권과 채무를 제외한 것이다. 다만, 외부감사인은 K의 자산과 부채가 정상적인 사업활동과정을 통하여 회수되거나 상환될 수 있다는 가정하에 회계처리된 5) 피해회사 역시 피고인이 K을 인수한 2010년 이후 계속하여 당기순손실이 발생하였고, 2013. 12. 31.경 이후부터는 경영 및 재무상태가 상당히 악화되어 외부감사인으로부터 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재(이하 아래 표에서 ’계속기업 불확실‘이라 표시한다)’한다는 의견을 받았다. 피해회사의 2012. 12. 31.부터 2016. 12. 31.까지의 재무상태에 관한 구체적 내용은 아래와 같다. 6) K은 2013. 12.경 R공제조합으로부터 융자받은 금액이 R공제조합이 정한 한도를 초과하게 되었고, R공제조합은 2013. 12. 4. 이를 사유로 K에게 발급한 보증가능금 액확인서를 해지하고 2013. 12. 13. 부산광역시장에게 그 사실을 통보하였다. 부산광역시장은 2014. 2. 18. K에 대하여 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라 한다) 제83조 제3호에 따라 건설업 등록기준 미달(보증가능금액 부적격)을 사유로 5개월(2014. 3. 20.부터 2014. 8. 19.까지)의 영업정지처분을 하였고, K이 위 영업정지처분의 종료일까지 보증가능금액확인서를 발급받지 못하자 부산광역시장은 2016. 1. 13. K에 대하여 구 건설산업기본법 제83조 것에 불과하고, K이 관계회사에 대한 지급보증액 4,510,000,000원에 대한 우발채무를 지고 있음을 지적하고 있다. 다만, 외부감사인은 피해회사의 당기순손실이 지속적으로 발생하고 있고 유동부채가 유동자산보다 많아 향후 유동성이 부족해지는 상황을 초래할 수 있다는 의견을 제시하였다. 제3호의2에 따라 영업정지처분의 종료일까지 등록기준 미달사항을 보완하지 못하였다는 사유로 건설업 등록말소처분을 하였다. K은 부산광역시장에 대하여 부산지방법원 2016구합21153호로 2016. 1. 13.자 건설업등록말소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2017. 7. 20. 융자한도의 초과는 건설산업기본법, 같은 법 시행령의 위임에 따라 보증가능금액확인서의 발급 및해지에 관하여 기준을 정한 국토교통부 고시 및 R공제조합의 규정에 정해진 보증가능금액확인서의 해지사유에 해당하지 않는다는 점 등을 근거로 K에 대한 위 건설업 등록말소처분을 취소하는 판결을 선고하였고(같은 날 위 법원의 결정에 의하여 위 건설업 등록말소처분의 효력도 정지되었다), 위 판결은 항소와 상고를 거쳐 2018. 4. 26. 확정되었다. 7) 피고인은 2013년 초부터 본격적으로 K 소속 근로자들에 대하여 임금 및 퇴직금을 지급기일 내에 지급하지 못하게 되었고, 이로 인하여 피고인은 2015. 7. 1. 서울서부지방법원에서 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄로 징역 4월, 집행유예 1년의 유죄판결을 받기도 하였다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, K은 2013년 말경 재정상황 및 영업상황이 극도로 악화되어 적어도 2014. 1.경부터는 피해회사가 K에 자금을 대여하더라도 이를 변제할 능력을 상실하였거나 피해회사로부터 제공받은 금융이익에 상당하는 사업기회의 제공 등과 같은 유·무형의 경제적 이익을 피해회사에게 제공할 능력을 상실하였다고 봄이 타당하고, 이러한 상황에서 피고인이 피해회사로 하여금 K에게 자금을 대여하도록 한 것은 피해회사를 비롯한 관계회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내의 행위로 인정하기 어렵다. 1) 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위를 벗어난 것이라면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위에 해당하는 것으로 배임의 고의를 인정할 수 있고, 지원행위가 합리적 경영판단의 재량 범위를 벗어난 것인지 여부는 해당 지원행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 2) 피해회사가 태양광에너지 사업에서의 수익성이 악화되자 풍력발전 사업을 통한 활로를 모색하기 위하여 K을 인수한 점, K의 전 사주 AJ의 요구로 인하여 I을 통해 L을 인수하였지만 향후 피해회사와 K을 합병할 계획을 가지고 있었던 점, K의 인수 후 AJ의 배임행위 등으로 인하여 우발채무들이 발생한 점, 피해회사가 2014년경 K로부터 BU 프로젝트의 2단계 사업인 AI사업의 사업권을 양도받아 전기건설공사 등을 시공하는 경제적 이익을 얻기도 한 점 등과 같이 피고인이 피해회사와 K의 공동이익을 위하여 피해회사에게 K을 지원하도록 한 것으로 볼 만한 사정이 일부 있기는 하다. 3) 그러나 2013년 말경 K은 영업손실 및 당기순손실이 누적되어 외부감사인으로부터 ‘의견거절’의 감사의견을 받았을 뿐만 아니라 R공제조합으로부터의 융자한도가 초과되었고, 부산광역시장으로부터 영업정지처분 및 건설업 등록말소처분을 받아 신규공사의 수주가 사실상 중단되었고 기존에 수행하고 있던 공사를 중도에 타절하였으며, 기술자·근로자들이 이탈하는 등 정상적인 영업활동이 사실상 불가능하게 되었다(증인 AE에 대한 증언 녹취서 33쪽, 2019고합30호 증거기록 3권 661쪽, 증거기록 4권 326쪽)(비록 행정소송절차를 통하여 사후적으로 K에 대한 건설업 등록말소처분이 취소되기는 하였지만 피해회사의 입장에서 2013년 말경부터 K의 정상적인 영업활동이 사실 피해회사와 K의 상호를 2010. 3. 19. 및 2010. 4. 7. 각 ‘J 주식회사’로 변경한 것은 이를 뒷받침하는 사정으로 보인다. 상 불가능하게 되었다는 사정은 달라지지 않는다). 결국 피해회사로서는 2013년 말경부터는 K에 대하여 자금지원을 하더라도 K의 정상적인 영업활동이 사실상 불가능하게 됨에 따라 자금지원에 상응하는 보상이나 이익을 객관적으로 기대하기 어렵게 되었다고 보인다(AI사업 관련 사업권을 양도받은 것은 K이 위와 같이 2013년 말경부터 더 이상 정상적인 영업활동을 지속하기 어렵게 되자 이 사건 양해각서상 당사자들로부터 양해를 얻어 피해회사가 K을 대신하게 된 것일 뿐 2014년 이후 K에 대한 자금지원을 통해 확보한 사업적 이익이라고 보기는 어렵다). 4) 피해회사 역시 2013년 말경 이후 지속적으로 당기순손실이 발생하고 외부감사인으로부터 ‘계속기업 불확실’의 감사의견을 받는 등 K에 대하여 거액의 자금지원을 할 정도의 재정적 여력이 있었다고 보기도 어렵다. 5) 피고인과 피고인의 가족들이 2013. 3. 14. 피해회사의 K에 대한 대여금채권의 담보를 위하여 아래 표와 같이 피고인 또는 피고인 가족들 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 170억 원의 공동근저당권설정계약을 체결하였고, 아래 표 기재 부동산의 실질 담보가액이 합계 15,055,008,670원에 이르는 사정은 인정된다. 그러나 위 부동산 중 서울 용산구 AV 토지 및 지상건물에 관하여는 피해회사 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았고, 서울 강남구 AX 토지 및 지상건물에 관하여는 2013. 10. 18. 일부포기를 원인으로 근저당권설정등기가 말소되었다가 2014. 3. 17.에서야 비로소 위 각 부동산에 관하여 피해회사 앞으로 채권최고액 50억 원의 공동 근저당권이 설정되었고, 2013. 3. 14.부터 2014. 3. 17. 사이에 다른 채권자의 근저당권이 설정되기도 하여 실제 담보액은 50억 원에 상당히 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 위 부동산 중 시흥시 AY 임야는 2013. 12. 27. 피해회사 앞으로 소유권이 각 이전되어 담보로서의 효력을 유지하고 있는 것인지 의문이 있는 점, 피고인은 피해회사의 K에 대한 대여금채권에 관하여 2014년에 약 61억 원, 2015년에 약 58억 원, 2016년에 약 95억 원의 대손충당금을 설정하여 상환가능성을 낮게 평가하였는데 이는 피해회사가 K에 2014년에 대여한 4,953,595,280원, 2015년에 대여한 4,086,121,974원, 2016년에 대여한 4,867,178,026원보다 각각 많은 금액인 점 등에 비추어보면, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해회사의 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지의 K에 대한 대여금 채권에 대하여 충분한 부동산 담보가 확보되어 있었다고 보기 어렵다(피고인 또는 피고인의 가족이 피해회사를 위하여 제공한 담보가 실행되었다거나, 그 과정에서 피고인 또는 피고인의 가족이 구상권을 포기하였다는 등의 사정은 범행 이후의 사정에 불과하여 양형사유로 참작할 사정에 불과할 뿐 범죄 성립에 장애 시흥시 BA, BB, BC 각 토지 및 같은 동 BB 지상건물 시흥시 BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ 각 토지 서울 용산구 AV 토지 및 지상건물에 관하여 2013. 9. 16. 주식회사 BK 앞으로 마쳐진 채권최고액 900,000,000원의 근저당권 및 서울 강남구 AX 토지 및 지상건물에 관하여 2013. 10. 18. R공제조합 앞으로 마쳐진 채권최고액 1,000,000,000원의 근저당권 를 줄 만한 요소로 보기는 어렵다). 피고인은 L의 주식 및 경영권, K의 주식 및 경영권을 피해회사를 위하여 담보로 제공했다고도 주장하나, L과 K 모두 2013. 12. 31. 당시 자본잠식상태에 있어 역시 실질적인 담보가치가 인정된다고 보기 어렵다. 6) 피고인은 위와 같이 피해회사가 K에 대하여 자금을 대여하면서 충분한 담보를 확보하지도 못한 상황에서 회수조건이나 이자율을 정하지 않았고, 미리 해당 거래에 관한 중요사실을 밝혀 이사회 승인을 받는 조치를 제대로 취하지도 않았다. 이에 비추어보면 피고인은 K이 정상적인 영업활동을 상당기간 계속하기 어려운 상황에서 피해회사가 K에 자금을 지원하는 경우 피해회사가 기대할 수 있는 이익과 피해회사에게 예상되는 재무적 위험 등을 객관적 자료 등을 토대로 구체적으로 비교형량하는 절차 없이 막연히 피해회사를 위해 K에 대한 자금지원이 필요하다는 인식에만 기초하여 상당한 기간 막대한 자금을 지원한 것으로 보인다. 다. 따라서 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인이 충분한 담보를 제공받는 등 대여금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수방안을 마련하지 아니한 채 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지 피해회사의 자금 13,906,895,000원을 K에 대여함으로써 K에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실 및 이에 대한 피고인의 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 4. 부동산 매매계약 해제에 따라 반환받은 중도금 중 일부 대여 부분 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. L의 2013. 12. 31. 기준 자본총계는 -37,909,526,987원, K의 2013. 12. 31. 기준 자본총계는 -32,727,817,409원이다. 1) 피해회사는 2015. 11. 18. Z과 사이에 이 사건 익산 부동산에 관하여 매매대금 62억 원(부가가치세 제외)에 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 계약금 6억 2,000만 원은 계약 당일에, 중도금 32억 원은 2015. 12. 22.에 각 지급하고 잔금은 피해회사가 2016. 4. 5. 이 사건 익산 부동산에 관한 임대차보증금 14억 3,000만 원과 이 사건 익산 부동산을 담보로 Z이 AB으로부터 대출받은 9억 8,000만 원을 인수하고 1억 8,000만 원을 지급하며 이 사건 익산 부동산의 건물분 부가가치세 2억 1,000만 원을 부담하는 방법으로 지급하기로 약정하였다. 2) Z은 피고인의 요청에 따라 이 사건 매매계약 체결일과 같은 날인 2015. 11. 18. K에 6억 2,000만 원을 대여하였고, 피해회사는 K로부터 위 6억 2,000만 원을 기존 대여금 채무의 변제명목으로 회수하여 이를 이 사건 매매계약상 계약금으로 Z에 지급하였다. 또한 Z은 위 2015. 11. 18. 피해회사와 사이에 피해회사가 이 사건 매매계약상 중도금 32억 원을 지급하면 Z은 그 중 12억 원을 L에 대여하기로 약정하였다. 3) 피해회사는 이 사건 매매계약상 중도금으로 2015. 12. 22. 31억 원, 2015. 12. 23. 1억 원 합계 32억 원을 Z에 지급하였고, Z은 2015. 12. 28. L에 12억 원을 대여하였으며, Z은 2017. 3. 22.경까지 K에 6억 원을 추가로 대여하여 2017. 3. 22.경 K은 Z에 대하여 8억 원[(6억 2,000만 원 + 6억 원) - 일부 변제한 4억 2,000만 원]의 차용금 채무를, L은 Z에 대하여 11억 8,000만 원(12억 원 - 일부 변제한 2,000만 원)의 차용금채무를 각 부담하고 있었다. 4) 피해회사와 Z은 2017. 8. 31. 이 사건 매매계약을 합의해지하기로 하면서 L과 K이 19억 8,000만 원의 채무를 변제하는 조건으로 32억 원의 중도금을 몰취하지 않고 6억 2,000만 원의 계약금만 Z이 몰취하기로 약정하였다. 5) 피해회사는 2017. 8. 31. Z으로부터 32억 원의 중도금을 반환받았고, 같은 날 위 중도금 중 20억 원을 K에 대여하였으며, K은 같은 날 위 20억 원으로 K과 L의 Z에 대한 차용금채무를 변제하였다. 나. 위와 같은 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2017. 8. 31. Z과의 합의해지약정을 통하여 피해회사가 32억 원의 중도금을 몰취당하는 것을 막았다고 하더라도 피고인은 이 사건 매매계약과 관련된 일련의 거래를 통하여 실질적으로 피해회사가 K에 20억 원의 자금을 대여하도록 하였음을 인정할 수 있고, 2017. 8. 31. 당시 피고인이 피해회사로 하여금 K에게 20억 원의 자금을 대여하도록 한 것은 피해회사를 비롯한 관계회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량 범위 내의 행위로 인정하기 어렵다. 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약의 체결과 Z의 L 및 K에 대한 자금 대여가 일체로서 이루어지고, 이 사건 매매계약의 합의해지와 L 및 K의 Z에 대한 차용금 채무 변제도 일체로서 이루어진 경위에 비추어보면, 이 사건 매매계약과 Z의 L 및 K에 대한 자금 대여는 불가분의 관계에 있는 것으로서 피고인은 당초부터 Z을 통하여 L 및 K에 약 20억 원의 자금을 지원하기 위한 방편으로 이 사건 매매계약을 체결한 측면이 있는 것으로 보인다. 2) 피고인이 2017. 8. 31. Z과 이 사건 매매계약을 합의해지 함으로써 피해회사가 32억 원의 중도금을 몰취당하는 것을 방지하기는 하였지만, 위와 같은 이 사건 매매계약과 Z의 L 및 K에 대한 자금 대여 사이의 관계 및 일련의 거래행위에 대한 경제적 실질을 고려하면, 이 사건 매매계약이 합의해지됨에 따라 최종적으로는 피해회사가 K에 20억 원을 대여한 행위만이 남게 된다. 3) 위의 2014. 1. 3.부터 2016. 12. 30.까지의 자금대여 부분에 관한 판단 부분에서 살펴 본 피해회사와 K의 영업상태 및 재무상황 등의 사정들은 2017. 8. 31. 당시까지도 여전히 유지되고 있는 것으로 보인다. 다. 따라서 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인이 충분한 담보를 제공받는 등 대여금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수방안을 마련하지 아니한 채 2017. 8. 31. Z으로부터 반환받은 중도금 32억 원 중 20억 원을 K에 대여함으로써 K에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실 및 이에 대한 피고인의 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우(계열사의 도산 등을 막기 위하여 계열사를 부당지원한 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 코스닥 상장법인인 피해회사의 대표이사이자 최대주주로서 사업전망이 불투명하거나 사실상 정상적인 영업이 불가능해진 계열회사인 K에 자금대여 등의 방법으로 부당지원을 함으로써 피해회사에게 합계 159억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 다수의 주주들이 존재하는 상장법인을 운영하면서도 회사 경영에 기본이 되는 이사회 결의 등 상법과 정관에 규정된 절차를 제대로 준수하지 않고, K에 자금을 대여하는 행위가 피해회사에 미칠 영향에 대하여 객관적 자료를 토대로 한 검토를 거치지 않은 채 독단적으로 의사를 결정하였다. 이로 인하여 피해회사는 심각한 경영난과 자금난을 겪게 되었고, 다수의 피해회사의 주주들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 이 사건 범행은 피해회사의 성장동력이 떨어지자 새로운 사업기회를 확보하려는 동기에서 비롯된 것으로서 그 경위에 참작할 바가 있고, 피해금액 중 일부는 피고인과 피고인의 가족의 출재 등으로 회복된 부분이 있다. K에 대한 위법한 건설업 등록말소처분 등 예상하기 어려운 외부악재로 인해 피해회사의 피해가 확대된 측면도 있어 보이고, 피고인이 이 사건 범행을 통하여 개인적인 이익을 도모하였다는 점에 관하여는 충분한 입증이 없다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. H을 통한 I에 대한 자금제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 [2019고합30호 공소사실 제2항] 가. 공소사실의 요지 1) 2010. 3. 25. 유상증자 자금 중 2010. 4. 7. 2,000,000,000원 대여 피해회사는 2010. 1. 5. 피해회사가 전체 주식 중 99.99%를 보유하고 있는 AT 주식회사(이하 ‘AT’이라 한다)의 보통주식 237,500주를 19,000,000,000원에 I에 양도하였고, AT은 2010. 1. 7.당시 위 L의 주주인 AJ 등으로부터 L 주식 전체를 16,822,000,000원에 양수하였으며, I은 2010. 3. 15. AT을 1:0 비율로 흡수 합병한 사실이 있었다. 한편, I은 2008. 12. 31. 기준으로 순손실 858,480,000원이 발생하였고, 2009. 12. 31. 기준으로 순손실 204,000,000원이 발생하였으며, 2010. 12. 31. 기준으로 매출액이 없었고, 순손실 23,000,000,000원이 발생하였으며, 총자산을 초과하는 총부채액이 28,128,000,000원으로 완전 자본잠식 상태에 있었고, 총 차입금이 19,307,000,000원이나 회사가 보유하고 있는 자산의 대부분은 지분법적용투자주식(장부가액 2,606,000,000원)으로서 정상적인 영업활동에 의한 자금조달로는 상환이 불가능하고 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 감사인의 감사의견을 받았다. 이러한 상황에서 피고인은 L 주식에 대한 양수대금은 AT을 흡수 합병한 I에서 지급하여야 할 책임이 있었고, 피해회사나 H이 이를 지급하여야 아무런 의무가 없었으며, 피해회사가 H을 통하여 자금을 제공할 경우 I으로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 위 자금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해회사의 법인 자금을 주식 양수대금으로 사용하도록 H을 통하여 I에 제공하여서는 아니 될 뿐만 아니라 만약 이를 제공하더라도 충분한 담보를 제공받게 하는 등 그 자금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 자금 회수방안을 마련함으로써 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고, 이러한 자금 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 제공하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2010. 3. 25. 서울 마포구 Y빌딩 제2별관에 있는 피해회사 서울사무소에서 I이 위 AJ 등에 대한 주식 양수대금으로 지급할 자금을 마련하도록 하기 위하여 H의 유상증자에 피해회사가 4,300,000,000원을 출자하고, 2010. 4. 7. H로 하여금 위 돈 중 2,000,000,000원을 그 회수조건이나 이자율을 정하지 않고 I에 대여하게 한 다음, 이어서 같은 날 I이 위 AJ에게 주식 양수대금으로 2,000,000,000원을 지급하게 함으로써 I에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 2010. 12. 30. 4,353,600,000원 제공 I은 2008. 12. 31. 및 2009. 12. 31. 기준으로 위와 같이 순손실이 각 발생하였고, 2010. 12. 31. 기준으로 위와 같이 완전 자본잠식 상태에 있었으며, 정상적인 영업활동에 의한 자금조달로는 상환이 불가능하고 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 감사인의 감사의견을 받았다. 이러한 상황에서 피고인은 피해회사가 H을 통하여 자금을 제공할 경우 I으로부터는 열악한 자금사정으로 인하여 위 자금을 회수하지 못할 가능성이 매우 높았던 사정에 대하여 잘 알고 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해회사의 법인 자금을 H을 통하여 I에 제공하여서는 아니 될 뿐만 아니라 만약 이를 제공하더라도 충분한 담보를 제공받게 하는 등 그 자금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 자금 회수방안을 마련함으로써 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 하고, 이러한 자금 회수조치를 취하는 것이 불가능할 경우에는 함부로 자금을 제공하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2010. 12. 30. 피해회사의 위 서울사무소에서 H로 하여금 그 회수조건이나 이자율을 정하지 않고 I에 2,055,000,000원 및 2,298,600,000원 등 합계 4,353,600,000원을 각 대여하게 하고, 같은 날 I이 피해회사에 대한 기존 대여금에 대한 변제 명목으로 위 돈들을 각 입금하게 한 다음, 이어서 같은 날 피해회사가 다시 위 돈들을 H에 선급금 명목으로 지급함으로써 I에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 요지 1) 피고인이 2010. 3. 25. 피해회사로 하여금 H의 유상증자에 43억 원을 출자하게 하고, 2010. 4. 7. H로 하여금 위 돈 중 20억 원을 I에게 대여하게 한 것은 K을 인수하여 풍력발전 사업분야에 진출하기 위한 경영상 판단에 의한 것으로서 배임행위에 해당하지 않는다. 2) 피고인이 2010. 12. 30. H을 통하여 I에게 4,353,600,000원을 제공하도록 한 행위를 관련 거래들과 함께 종합적으로 살펴보면 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해회사에 재산상 손해가 발생한 사실이 없음이 명백하므로 배임죄가 성립할 여지가 없다. 다. 2010. 3. 25. 유상증자 자금 중 2010. 4. 7. 2,000,000,000원 대여 부분에 관한 판단 앞서 유죄판단 부분에서 살펴본 법리 및 사실관계에 이 법원이 적법하게 채택하여조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인이 H을 통하여 I에 K 인수자금 20억 원을 대여하게 한 행위는 합리적인 경영판단의 범주 내에 속하는 것으로 볼 수 있고, 대여행위 당시 I의 재무상태가 열악하다는 사정만으로는 위와 같은 피고인의 행위가 곧바로 배임행위가 된다거나 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 단정하기 어렵다. 1) 피해회사가 태양광 사업 추진을 위하여 AM를 인수하였으나 정부의 정책변경으로 인하여 태양광 사업의 수익성이 악화될 것으로 예상되는 상황에서, 해양토목공사 부문에 강점을 가지고 있었고 AQ, AS, AR과 같은 국내 굴지의 발전사 및 건설회사와 이 사건 양해각서를 체결한 상태였던 K을 인수함으로써 새로운 수익모델을 창출해 보고자 하였던 피고인의 판단 자체는 정상적인 경영판단의 범주에 속하는 것으로 보인다. 2) AT이 2010. 1. 7. AJ 등으로부터 L 주식 2,600,000주(100%)를 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 계약상 주식 양수도대금 16,822,000,000원 중 20억 원은 3개월 만기 어음으로 지급하고, 또 다른 20억 원은 4개월 만기 어음으로 지급하기로 약정한 점(피고인의 변호인이 제출한 증 제13호증), I은 2010. 3. 15. AT을 흡수합병하여 AT의법률상 지위를 포괄적으로 이전받은 점, I의 2010. 4. 7.자 대체전표상 AJ에 대한 어음상환을 위하여 20억 원을 지출한 것으로 기재되어 있고 2010. 4. 7. H로부터 AT 명의의 BL은행 계좌로 20억 원이 입금되었다가 곧바로 AJ 명의의 BM은행 계좌로 20억 원이 출금된 점(2019고합30호 증거기록 3권 630, 631쪽)에 비추어보면 피고인이 H을 통하여 2010. 4. 7. I에 대여한 자금은 실제로 L 주식 양수도대금의 지급을 위하여 사용된 것으로 보인다. 3) 피고인은 K의 전 사주인 AJ의 요구에 따라 부득이하게 K을 직접 인수하는 것이 아니라 K의 100% 모회사로서 화의절차로 인한 채무를 부담하고 있던 L을 인수하는 방식을 택하게 되었고, 피해회사가 다액의 채무를 부담하고 있는 L을 직접 인수하는 경우 피해회사의 신용등급이 대폭 하락할 우려가 있어 이를 피하기 위하여 일단 I을 통하여 L 및 K을 인수하였던 것으로 보인다. 피고인이 H을 통하여 I에게 20억 원을 대여하고, 위 자금으로 L 주식 양수도대금을 지급하도록 한 것은 위와 같은 K 인수 구조의 특수성에 기인하는 것으로 이해할 수 있고, I은 L 및 K을 인수하는 과정에서 활용된 일종의 법적 장치(Vehicle)로 볼 수 있으므로 I의 재무상태가 열악하다는 사정만을 들어 I에 대한 대여행위를 배임행위로 단정할 수는 없다. 4) 피고인이 K을 인수한 이후 앞서 본 바와 같이 K은 AJ의 배임행위 등으로 인하여 상당한 규모의 우발채무가 발생하였고, 4대강 공사 AK공사, BN-BO간 국도 건설공사 등의 장기계속공사, 제주도 BT 건설공사 등에서 큰 손실을 입게 되었으며, K이 영업정지처분 및 건설업 등록말소처분까지 받게 됨에 따라 2013년 말경에는 정상적인 영업이 사실상 불가능하게 되는 상황에까지 이르게 되지만, 위와 같은 사정들은 사후적인 사정들로서 2010. 3.경 L 및 K을 인수할 당시에 피고인이 알 수 있었던 사정으로 보기는 어렵다. 라. 2010. 12. 30. 4,353,600,000원 제공 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해회사에 4,353,600,000원 상당의 재산상 손해가 발생하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 2010. 12. 30. H로 하여금 I에게 합계 4,353,600,000원을 대여하게 하고, 같은 날 I은 피해회사에 대하여 대여금 변제 명목으로 위 4,353,600,000원을 입금하였으며, 같은 날 피해회사는 H에 선급금 명목으로 위 4,353,600,000원을 지급하였다. 2) 위 거래행위 이전에는 피해회사가 I에게 4,353,600,000원의 대여금 채권을 갖게 되는 상황이었다가 위 거래행위 이후에는 피해회사의 I에 대한 대여금 채권이 소멸하는 대신 피해회사가 H에 대하여 4,353,600,000원의 선급금 반환채권을 가지고, H이 I에 4,353,600,000원의 대여금 채권을 가지게 되는 구조가 된다. 즉 피해회사 → I의 구조에서 중간에 H이 끼어들게 되어 피해회사 → H → I의 구조가 된다. 3) 위와 같은 거래구조에 비추어보면, 피해회사는 H을 통하여 여전히 종전과 같이 I에 대한 4,353,600,000원의 대여금 채권을 대위행사할 수 있는 지위에 있을 뿐만 아니라 H은 피해회사의 100% 자회사로서 H의 경제적 손익은 결국 피해회사에 귀속되는 관계에 있으므로 위와 같이 거래구조가 변경된다고 하여 피해회사에게 어떠한 재산상 손해가 추가로 발생한다고 보기 어렵다. 마. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 [2019고합109호] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 1. 8.부터 부산 중구 BP에 있는 K(2010. 4. 7. J 주식회사로 상호변경 후, 2016. 12. 23. K 주식회사로 재차 상호변경 하였다가, 2017. 12. 26. J 주식 2019고합109호 사건의 공소사실에는 2013년경의 상호인 J 주식회사로 지칭되어 있으나, 앞서 본 2019고합30호 사건의 피해 회사와의 구별을 위하여 K로 지칭한다. 이하 같다. 회사로 재차 상호를 변경하였다)의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인은 2013. 5. 20. 위 K의 사무실에서 피해자 유한회사 X(이하 ‘X’라 한다)의 이사인 BQ에게 ‘K이 한국해양연구원으로부터 제주 BR 해상 일원의 ’BT 해상구조물 건설공사’를 도급받아 시공하고 있는데, 그 공사 현장에 X가 소유하고 있는 자기승강식 작업선인 BS를 임대하여 주면 매월 1억 3,000만원씩(부가가치세 별도)의 사용료를 지급하겠고, 사용료는 그 다음달 30일 이내에 현금으로 지급하겠다.‘라는 취지로 말하였다. 그러나, 사실 K은 2011. 8. 12. 한국해양연구원(2012. 7. 1. 한국해양과학기술원으로 명칭변경, 이하 명칭변경 전후를 불문하고 ‘한국해양연구원’이라 한다)으로부터 위 해상구조물 건설공사를 ‘공사기간 2011. 8. 18.(착공일)∼2012. 8. 17.(준공일)’, ‘계약금액 7,222,224,250원(부가가치세 포함)’, ‘선금 70% 지급’, ‘지체상금률 계약금액의 1/1000‘ 등의 내용으로 도급을 받아 2011. 8. 26. 1차 선금 2,166,000,000원을, 2012. 1. 13. 2차 선금 2,888,000,000원을 각 수령하였으나 위 준공일까지 공사를 완료하지 못하여 공사 준공일을 ’2012. 8. 17.에서 2012. 10. 30.까지‘로, 다시 ’2012. 10. 30.에서 2012. 11. 18.까지‘로 두 차례 연장하고 공사대금을 7,935,000,000원으로 증액하였고, 2013. 4. 8. 최종적으로 공사 준공일을 2013. 4. 18.까지로 하는 내용으로 변경 공사계약을 체결하였지만 공사를 완료하지 못하고 있어 한국해양연구원에 지체상금마저 지급하여야 될 상태에 있었다. 또한, K은 2012. 12. 31. 기준으로 영업손실 557,000,000원과 순손실 2,261,000,000원이 발생하였고, 유동부채가 유동자산보다 18,111,000,000원만큼 많고 총부채가 총자산보다 8,137,000,000원만큼 많아 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 외부감사인의 감사의견을 받았고, 2012. 11.경부터 소속 근로자들의 임금과 퇴직금도 지급하지 못하기에 이르는 등 자금난으로 인하여 피해자로부터 자기승강식 작업선을 임차하더라도 피해자에게 그 임차료를 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 위 BQ을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 22.경부터 2013. 10. 21.까지 사이에 위 BR 해상 일원에 있는 ‘BT 해상구조물 건설공사’ 현장에서 위 BS를 제공받아 사용하고도 그 임차료 710,233,334원[710,233,334원=(143,000,000원×4)＋138,233,334원] 상당을 지급하지 아니함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 X로부터 자기승강식 작업선(이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)을 임차하여 조속히 한국해양연구원으로부터 도급받은 BT 해상구조물 건설공사(이하 ‘이 사건 해양공사’라 한다)를 완공하고 공사대금을 받아 임차료를 지급하고자 하였던 것이고, 처음부터 임차료를 지급할 의사나 능력 없이 이 사건 선박을 임차한 것이 아니다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 임차료를 제대로 지급할 의사나 능력 없이 X로부터 이 사건 선박을 임차하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) K과 한국해양연구원 사이에 문서상으로 약정된 이 사건 해양공사의 공사기간은 2013. 4. 18. 이미 종료되었지만, 피고인이 2013. 5.경 X로부터 이 사건 선박을 임차할 당시 K은 한국해양연구원으로부터 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하면 추가기간에 대한 감리비용 약 1억 1,000만 원을 부담하는 조건으로 지체상금을 부과하지 않을 것이라는 구두약정을 받은 상태였고, 위 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하면 K은 한국해양연구원으로부터 약 23억 원의 미지급 공사대금을 받을 수 있는 상태에 있었다. 따라서 이 사건 선박에 대한 임차료를 한국해양연구원으로부터 별도로 보전 받지 못하게 된다 하더라도 5개월간의 임차료[715,000,000원 = (월 임차료 130,000,000원 + 부가가치세 13,000,000원) × 5개월]가 향후 수령을 기대할 수 있는 공사대금(약 23억 원)의 범위 내에 있었으므로, 피고인이 이 사건 선박을 임차할 2013. 5.경 당시에는 K이 이 사건 선박을 이용하여 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하고 한국해양연구원으로부터 공사대금을 받아 이 사건 선박에 대한 임차료를 X에 지급하는 것이 불가능한 상황이었다고 단정하기 어렵다. 2) 2013. 5.경에도 K의 재무상태가 좋지 않은 상태여서 K이 외부감사인으로부터 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재한다는 감사의견을 받기는 하였지만, 공사에 직접 투입된 비용은 공사대금에서 우선적으로 처리되는 것이 통상적이고 K과 X 사이의 이 사건 선박에 관한 임대차계약서 제4조 제1항 단서에도 명시되어 있듯이 X에 대한 임차료는 당사자들 사이의 협의 하에 한국해양연구원이 공사대금에서 직접 X에 지급할 수도 있는 것이어서(2019고합109호 증거기록 2권 22쪽), 2013. 5.경 K 자체의 변제능력이 좋지 못했다는 사정만으로 피고인에게 이 사건 선박에 대한 임차료를 지급할 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵다. 3) 2013. 5.경 이 사건 해양공사의 진행상태 및 2013. 10.경까지의 이 사건 해양공사 현장의 기상상황 및 이 사건 선박의 운용상태 등에 비추어보면 이 사건 선박을 임차할 2013. 5.경 당시에는 현실적으로 예측하기 어려운 변수들이 사후적으로 발생하여 K이 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하지 못하게 된 측면이 다소 존재하는 것으로 보이고, 2013. 5.경 당시 이미 K이 이 사건 선박을 임차하더라도 2013. 10.경까지 이 사건 해양공사를 완공하여 한국해양연구원으로부터 공사대금을 지급받을 수 없는 상태였다고 단정하기는 어렵다. 4) 피고인의 입장에서 보더라도 이 사건 선박을 임차하여 이 사건 해양공사를 구두약정된 기간에 완공하고 이를 통하여 한국해양연구원으로부터 공사대금을 받을 가능성이 없었다면, 굳이 이 사건 선박을 임차하여 추가적인 비용을 발생시킬 유인이 없어 보인다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.