의정부지방법원고양지원-2012고단564

범죄사실 피고인은 고철철거업체인 (유)D(대표이사 E)을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2011. 3. 23.경 고양시 덕양구 F에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 G에게 "자신의 처가 대표로 되어 있는 (유)D에 1억 원을 입금하면, 인천광역시 서구 H도시개발사업) 구역의 철거공사현장에서 발생하는 1억 원 상당의 비철을 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 2005. 3. 21. 위 H 고철, 비철 철거에 관하여 "갑: I. 을: (유)D E, J", 계약금액 13억 원, '불이행시 계약무효' 조건으로 계약을 체결한 사실이 있고, 위 계약금액 13억 원에 대하여 피고인이 8억 원을 지급하고 J이 5억 원을 지급하기로 약정하였으나, 피고인은 신용불량자로서 위 8억 원을 마련할 능력이 없어 위 계약이 무효가 될 가능성이 많아 결국 피해자로부터 1억 원을 받더라도 원만하게 1억 원 상당의 비철을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 3. 23. (유)D 직원 K 명의 우체국 계좌로 1억 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, I 의 각 법정진술 1. 증인 L, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 G 진술부분 1. G에 대한 경찰진술조서 1. 매매계약서, 통장거래내역(N), 계약서, 고철매매계약서, 사업자등록증, 수사보고(I 통화) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은, 이 사건 2011. 3. 23. 자 비철 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결할 당시 피해자에게 피고인과 원중운 사이에 체결된 매매대금 13억 원의 고철·비철 매매계약(이하 '원매매계약'이라 한다)상의 내용, 즉 피고인과 J이 공동매수인이라는 점과 피고인이 매매대금 중 중도금과 잔금 합계 8억 원을 지급하기로 약정한 점 등을 모두 고지하였고, 이 사건 공사현장에 있는 고철을 매매하여 원매매계약상의 중도금과 잔금을 충분히 조달할 능력이 되었으나 위 공사현장의 철거공사 자체가 지연되는 바람에 위 중도금과 잔금을 지급하지 못하여 부득이 위 원매매계약상의 권리를 포기하고 피해자에게 이 사건 매매계약을 이행하지 못한 것일 뿐이라고 주장하면서 기망행위 및 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 법의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 20085618 판결 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 적법하게 채택된 증거들에 의하면 피고인과 J은 동업으로 2011. 3. 21.경 II의 제부인 회사 P이 2010. 6. 23.경 주식회사 세종인바이런먼트로부터 H 1공구 고철.비철 매매계약을 체결함)과 사이에 이 사건 원매매계약을 체결하면서, 2011. 3. 23.까지 계약금으로 합계 5억 원을, 2011. 4. 10.까지 중도금으로 5억 원을, 공정 30% 완료 후 잔금 3억 원을 지급하기로 하였고, 만약 이를 이행하지 못할 경우 위 계약을 무효로 하기로 약정한 사실, 위 원매매계약과 관련하여 투자자인 J이 계약금 5억 원을, 피고인이 중도금 5억 원과 잔금 3억 원을 각 부담하되, 피고인은 2011. 6. 말경까지 J에게 위 5억 원을 반환해주기로 약정한 사실, 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하면서 피해자에게 1억 원의 한도 내에서 위 현장의 비철 일체에 대한 독점적 수거권한을 부여한 사실, 피고인은 2011. 6. 13. 피해자와 사이에 피해자가 위 현장의 고철 반출 보증금으로 3억 원을 예치하는 내용의 업무협약을 체결하면서, 피해자가 당일 1,000만원을 지급하고 고철 반출을 시작하고, 나머지 대금을 2011. 6. 27.까지 지급하기로 하되, 피해자가 위 나머지 대금을 지급하지 아니한 경우 위 업무협약을 무효로 하기로 약정한 사실, 피고인은 2011. 7. 7.경 J에게 위 현장의 고철.비철 철거와 관련한 모든 권한을 포기하는 내용의 계약포기서를 작성하여 교부해준 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 피고인은 이 사건 매매계약 당시 피해자에게 원매매계약의 존재와 자신이 중도금과 잔금 8억 원을 부담할 의무가 있음을 구두로 알려준 것으로 보이나, 2011. 4. 10.까지 중도금 5억 원을 지급하지 못할 경우 원매매계약을 무효로 하기로 약정한 것에 대하여는 고지하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 당시 원매매계약상의 중도금과 잔금을 지원해 줄 고철판매업자를 확보하지 못하는 등 1에게 원매매계약에서 정한 약정기한까지 중도금과 잔금을 지급할 마땅한 방법이 없었고, 그 결과 1에게 약정한 기한까지 중도금을 지급하지 못하였을 뿐만 아니라, J에게도 2011. 6. 말경까지 계약금 5억 원을 반환하지 못한 의무불이행으로 인해 원매매계약상의 권리를 포기한 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자로부터 받은 1억 원을 I에게 지급한 것이 아니라 기존 다른 채무변제에 사용한 점, 피고인은 위 범행 당시까지 으로부터 중도금 지급기한 유예를 받은 적이 없고, 단지 중도금 지급기한 이후에 I에게 막연히 '기다려 달라'는 취지의 이야기만 반복적으로 하다가 2011. 여름경 중도금으로 우선 3억 원을 지급하기로 합의한 다음 위 중도금을 마련하기 위해 피해자와 고철 매매와 관련된 이 사건 업무협약을 체결한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 아무런 재산이 없는 상태에서 막연히 고철판매업자로부터 지원금을 받아 원매매계약상의 중도금과 잔금을 지급할 의사만 있었을 뿐 위 자금을 마련할 능력이 되지 못하여 원매매계약이 무효로 될 가능성이 있었고, 그 결과 피해자에게도 이 사건 매매계약상의 비철을 공급하지 못할 가능성이 있다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 피해자에게 원매매계약상의 내용을 제대로 고지하지 아니한 채 피해자로부터 비철 보증금 명목으로 1억 원을 교부받은 사실이 인정되는바, 피고인의 기망행위 및 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우에 해당하는 점, 동종전과로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자와 합의한 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반정상을 참작함) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.