대전지방법원홍성지원-2009고단781

범죄사실 피고인 A은 G와 함께 부동산 개발사업을 주목적으로 하는 주식회사 H(이하 'II'라 한다)를 실질적으로 운영하면서 위 회사의 자산매입, 관리, 사업자금 조달 업무를 총괄적으로 담당하고, 피고인 B는 H의 대표이사로서 피고인 A과 함께 위 회사의 자산매입, 관리, 사업자금 조달 업무를 총괄적으로 담당한 사람이다. H는 2004. 12.경 위 회사에서 추진 중인 종합위락시설인 H 사업 부지로 사용할 목적으로 보령시 I, J, K, L 토지(이하 'H 부지'라 함)를 매수한 후, H 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이러한 경우 피고인들로서는 H 소유의 위 토지를 H를 위하여 관리 · 사용해야 하고, 이를 개인적인 목적으로 타에 처분하거나 담보권을 설정해서는 아니될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 1. 피고인들은 2008. 8.27. 충남 홍성군 홍성읍 대전지방법원 홍성지원에서 피고인들의 개인 채무에 대한 담보로 채권자 M에게 H 부지 (이 중 보령시 I에서 분할된 N 잡종지 1,810m, O 잡종지 1,810㎡은 제외, 이하 같음)에 대하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 2. 피고인들은 2008. 8. 28. 충남 홍성군 홍성읍 대전지방법원 홍성지원에서 피고인들의 개인 채무에 대한 담보로 채권자 P에게 H 부지에 대하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 불상액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 H에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. G에 대한 각 검찰 진술조서 1. M, P에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. 부동산등기부등본, 폐쇄 등기부등본, 부동산등기부등본(공동담보목록포함) 1. 등기사항 전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 (피고인들) 형법 제62조 제1항(피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 실질적인 이득은 없다고 보이는 점, 피고인 A은 동종전과가 없고, 피고인 B는 초범인 점 등 참작) 1. 사회봉사명령(피고인들) 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A은, 동업하자는 G의 제안을 거절하고 그에게 처인 피고인 B를 소개시켜 주어 G와 피고인 B가 함께 H를 운영한 것이어서, 자신은 H를 실질적으로 운영하는 자가 아니고 또 근저당권 설정 행위는 피고인 B가 한 것으로 이에 가담한 바가 전혀 없다고 주장한다. 위에서 채택한 증거들 및 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인 A H의 사업부지 선정 및 매입, 사업부지 매매대금 대출문제 등 회사 운영 문제 전반에 대해서 G와 협의한 사실, G는 사업부지 중 일부를 명의 이전하는 문제를 피고인 A 과 상의하여 처리하였고, 사업부지를 추가로 매입하는 문제에 대해서도 해외에 체류 중이던 피고인 A에게 연락하여 논의하기까지 한 사실, 시공사 선정문제와 관련해서도 G가 피고인 B에게 위임장을 직접 요구한 것이 아니라 피고인 A에게 위임장을 요구하여 이를 건네받은 사실, 사업부지 취득과 관련된 세금처리에 있어서도 담당세무사 사무실에서 피고인 A에게 직접 문의한 사실, 건축허가를 위하여 사업부지를 분필한 내용 등에 대해서도 피고인 A이 소상히 알고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 한편, M은 검찰에서 조사받으면서 피고인 A로부터 먼저 제안을 받고 이 사건 근저당권을 설정하게 되었고(증거기록 제534쪽), 1억 5,000만 원짜리 차용증서가 작성된 경위에 대해서도 피고인 A로부터 설명을 들었다(증거기록 제477쪽)고 진술하고 있으며, P도 검찰 조사받으면서 A에 대한 1,500만 원을 비롯한 피고인들에 대한 대여금채권이 있었다고 진술한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인 A이 H의 사업과 관련된 주요 업무 처리 및 M 명의의 근저당권 설정행위 등에 구체적으로 관여한 점에 M과 P 명의의 근저당권 설정 방식 및 피담보채권의 내용에 대한 당사자들의 주장이 모두 동일한 점 등을 보태어 보면, 피고인 A G와 공동으로 H의 업무를 처리하는 자로서 피고인 B와 공모하여 이 사건 근저당권설정을 하였다고 봄이 상당하므로 이에 반한 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들은 자신들의 개인자산과 타인에게 돈을 빌려서 H의 이자 상환 및 공사대금 등으로 15억 원 이상을 지출하였는바, H에 재산상의 손해를 가하려는 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 회사를 위하여 지출한 금원이 있다는 사정만으로는 배임의 고의가 없다고 단정 지을 수 없을 뿐만 아니라, 위에서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인 B는 피고인들이 M이나 P로부터 차용했다는 금원보다도 훨씬 많은 금액에 관한 차용증서를 작성하여 주었고, 위 M 등의 적극적인 요구가 없었음에도 H 소유의 토지에 터무니없이 큰 금액을 채권최고액으로 한 근저당권설정등기를 경료하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에게 그 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 H에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 적어도 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없어 배임의 고의를 인정하기 충분하다고 할 것이므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인들은, 피고인 B가 실제 H의 채권자인 M, P에게 근저당권을 설정하여 준 것이고, H 부지에는 이미 그 가액을 초과하는 근저당권이 설정되어 있어 M, P 명의의 근저당권 설정으로 인하여 H에 어떠한 손해도 발생한바 없으므로, 업무상배임죄가 성립되지 아니한다고 주장한다. 피고인들이 제출한 증거들만으로는 피고인들이 M, P에게 변제할 금원 상당이 H의 사업자금으로 직접 유입되어 M, P와 H 사이에 금전소비대차계약이 성립하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하는바(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조), 위에서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건은 피고인들의 개인채무를 담보한다며 피고인 B가 H의 대표이사로서 M 등에게 회사가 채무를 부담하겠다는 내용의 차용증서를 작성해 주고 이를 피담보채무로 해서 근저당권설정등기를 경료한 것으로, 피고인들의 행위로 인하여 M 등이 회사를 상대로 H 부지 등에 관하여 언제든지 채권행사를 할 수 있는 상태가 초래된 점, 피고인 B는 토지 매매잔금 14억 6,000만 원을 지급하지 못하던 중 지연손해금 등으로 인해 채무액이 늘어났다며 Q에게 채권최고액 40억 원의 선순위 근저당권을 설정해 주었는바, 실제 피담보채권액은 위 채권최고액에 훨씬 못 미치는 금액으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 업무상배임죄가 성립한다 할 것이고 그로 인하여 회사에 현실적인 손해가 발생한 경우에만 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 M, P에게 H 부지에 대하여 각 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정해 줌으로써 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 H에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 이 사건 근저당권 설정행위 그 자체만으로 곧바로 30억 원 상당의 재산상 이득액이나 손해액이 발생하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.