전주지방법원-2017고합176

범죄사실 2017고합176 1. 피해자 주식회사 S 자금 업무상횡령 피고인은 피해자 주식회사 S의 대표이사 내지 실경영자로서 피해자의 경영 및 자금관리 업무 전반을 담당하였다. 가. 주식투자금 사용 피고인은 2009. 6. 26. 피해자 명의 계좌에 보관 중이던 자금 10억 원을 피고인 명의 계좌로 이체한 후 이를 다시 피고인 명의 T증권 계좌로 이체하여 이를 주식투자에 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 10억 원을 주식투자 자금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 서울 소재 아파트 매수 계약금 사용 피고인은 2010. 11. 8. 피해자 명의 계좌에 보관 중이던 자금 1억 4,000만 원을 피고인 명의 계좌로 이체한 후 이를 피고인이 매수한 아파트(서울 강남구 U아파트 V호)의 계약금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 1억 4,000만 원을 자신의 아파트 매수 계약금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 다. W에 대한 대여 피고인은 2011. 10. 14. 피해자 명의 계좌에 보관 중이던 자금 3억 원을 피고인 명의 계좌로 이체한 후 이를 지인인 W 명의 계좌로 대여금 명목으로 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 3억 원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피해자 유한회사 X 자금 횡령 피고인은 피해자 유한회사 X의 실경영자로서 피해자의 경영 및 자금관리 업무 전반을 담당하였다. 가. Y에 대한 대여 피고인은 2010. 10. 4. 피해자 명의 계좌에 보관 중이던 자금 1억 5,000만 원을 피고인 명의 계좌로 이체한 후 이를 Y에 대한 대여금 명목으로 위 Y이 지정한 Z교회 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 1억 5,000만 원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. AA에 대한 대여 피고인은 2010. 11. 1. 피해자 명의 계좌에 보관 중이던 자금 2억 원을 AA 명의 FD증권 계좌에 송금하여 AA에게 위 2억 원을 대여하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 2억 원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2018고합110 피고인은 전주시 완산구 AB에 있는 주식회사 S의 대표로서 상시근로자 10명을 사용하여 건설업을 경영하여 온 사용자인데, 사용자는 근로자가 퇴직한 때에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 2016. 10. 1.경부터 2017. 9. 1.경까지 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 별지 1. 범죄일람표 기재 순번 1번 근로자 AC의 임금 합계 7,963,738원을 당사자간의 지급기일에 관한 연장 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합194 피고인은 서울 서초구 AD, 1층에 있는 B 주식회사를 운영하면서 건설업을 영위하는 사람이다. 1. 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2015. 7. 13.경부터 2017. 5. 31.경까지 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 AE의 임금 및 근로소득환급금 등 합계 8,875,930원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 2. 범죄일람표 기재 순번 2, 6, 8, 11, 14, 20번과 같이 위 회사의 근로자 총 6명에 대한 임금 및 기타금품 합계 45,463,540원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 제1항 기재 근로자인 AE의 퇴직금 11,900,170원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 2. 범죄일람표 기재 순번 2, 5, 6, 11, 14번과 같이 위 회사의 근로자 총 5명에 대한 퇴직금 합계 50,371,801원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합195 피고인은 경기 안양시 동안구 AF 소재 B 주식회사의 실경영자로서 상시근로자 55명을 고용하여 건설업을 경영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 충남 부여군 AG아파트 신축공사현장에서 2017. 2. 6.부터 2017. 7. 14.까지 근무하다 퇴직한 AH의 2017년 2월 임금 150,000원, 차량운행비 39,200원 등 별지 3. 범죄일람표와 같이 체불금품 합계 6,919,535원을 지급기일 연장에 관한 당사자간 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합196 피고인은 서울 서초구 AD, 1층에 있는 B 주식회사를 운영하면서 건설업을 영위하는 사람이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 8. 16.경부터 2017. 7. 20.경까지 위 회사에서 영업 업무를 담당하다가 퇴직한 별지 4. 범죄일람표 기재 순번 2번 근로자 AI의 임금 합계 2,482,812원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2017고합176 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AJ의 일부 법정진술 1. 각 고소장(증거목록 9번, 96번)의 일부 진술기재 1. 무통장입금 영수증(증거목록 13번), 계좌거래내역서(아파트 구입관련), 예금 거래기록 명세표(S), 등기부등본(서울사택구입 아파트), 입금전표(아파트 소유자 AK 송금 관련), 예금거래기록명세표(AL), 2010. 11. 1.자 영수증 2장, 2009. 6. 26.자 영수증 10장, 2011. 10. 14.자 영수증 3장, 과거거래내역조회 사본(증거목록 247번), 금융거래내역 등(증거목록 329번), 주민등록등본(증거목록 365번) 2018고합110 1. 피고인의 법정진술 1. AC의 진정서 1. 전화등사실확인내용(AC) 2018고합194 1. 피고인의 법정진술 1. AM에 대한 경찰 진술조서 1. AN, AO, AP, AQ의 각 임금체불진정신고서 1. AE, AM, AR의 각 진정서 1. AN, AO, AE, AP, AR, AQ의 각 진술서 1. 각 퇴직금 외 지급내역 세부현황(AN, AO, AE, AP, AM), 각 퇴직금 산정내역(AN, AO, AE, AM), 각 급여대장(AN, AO), 각 연봉계약서(AN, AE), 각 근로계약서(AO, AP, AQ), 각 급여명세서(AE, AP, AM, AR, AQ), 근로소득 급여명세서(AP), 건강보 험내역(AP), 근로소득 지급명세서(AM), 각 평균임금 및 퇴직금 산정서(AM, AQ) 2018고합195 1. 피고인의 법정진술 1. AH의 진정서 2018고합196 1. 피고인의 법정진술 1. AI의 진정서 1. AI 월별 개인 경비금액 상세내역 건 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 2017고합176호 제1의 가.항 기재 업무상횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 2017고합176호 제1의 가.항을 제외한 나머지 업무상횡령의점), 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법(2018. 6. 12. 법률 제15664호로 개정되기 전의 것, 이하 '근로자퇴직급여 보장법'이라 한다) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(근로자별로 각 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여징역형 선택(단, 2018고합195호 사건은 본래 고정사건이었던 점을 감안하여 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 2018고합195호 사건의 근로기준법위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지(2017고합176호 사건 관련) 피고인은 피해자 주식회사 S(이하 'S'이라 한다) 및 피해자 유한회사 X(이하 'X'이라한다)의 대표이사 내지 실경영자로서, 경영상 판단에 따라 회사의 자금을 사용한 것에 불과하다. 가. 판시 제1의 가.항 기재 범죄사실에 관한 주장 피해자 S이 2009. 6. 26. 피고인의 명의를 빌려 자금 10억 원을 주식투자에 사용한 것이고, 피고인이 임의로 피해자 S의 자금을 주식투자에 사용하여 횡령한 것이 아니다. 피고인은 이후 주식투자 수익금까지 합하여 약 11억 원을 피해자 S에 반환하였다. 나. 판시 제1의 나.항 기재 범죄사실에 관한 주장 피해자 S은 서울 강남구 U아파트 V호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 사택 용도로 구매하면서, 세무처리 등을 위하여 매수인을 피고인의 명의로 한 것이다. 따라서 피해자 S의 자금 1억 4,000만 원을 이 사건 아파트 매매대금(계약금)으로 사용한 것은 횡령이 아니다. 2015. 1. 30.경 이 사건 아파트를 13억 9,000만 원에 매도한 후, 그 매매대금에서 제반 경비 등을 제외한 나머지 7억 5,000만 원을 피해자 S에 반환하였다(주식회사 AS에 대한 피해자 S의 채무를 변제하였다). 다. 판시 제1의 다.항 기재 범죄사실에 관한 주장 피고인은 피해자 S에게 피고인의 개인 자금을 가수금 형태로 대여하여 운영자금으로 사용할 수 있도록 하여 왔고, 2011. 10. 14. 피고인의 지인인 W에게 피해자 S의 자금 3억 원을 대여한 것은 위 가수금채권을 반환받은 것에 불과하다. 피고인은 이후 W으로부터 변제받은 290,687,911원을 피해자 S의 사업비로 사용하도록 하였다. 라. 판시 제2의 가.항 기재 범죄사실에 관한 주장 S은 2010. 4.경 Y의 AT 체인사업에 1억 5,000만 원을 투자한 바 있다. 피해자 X은 S과 사실상 하나의 회사로 관리되고 있었는데, 피해자 X이 2010. 10. 4. Y에게 1억 5,000만 원을 대여한 것은 위 AT 체인사업에 대한 투자의 일환이었다. 마. 판시 제2의 나.항 기재 범죄사실에 관한 주장 피고인은 S을 비롯하여 관계회사들에게 피고인의 개인 자금을 가수금 형태로 대여하여 운영자금으로 사용할 수 있도록 하여 왔고, 2010. 11. 1. 피고인의 지인인 AA에게 피해자 X의 자금 2억 원을 대여한 것은 위 가수금채권을 반환받은 것에 불과하다. 피고인은 이후 AA으로부터 변제받은 2억 원을 피해자 X 과 S의 사업비로 사용하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 자기 또는 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 또한 대표이사가 회사 소유의 금원을 불법영득의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하면 업무상횡령죄를 구성하며, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 S 및 피해자 X의 대표이사 내지 실경영자라는 지위를 이용하여 2017고합176호 사건의 판시 각 범죄사실과 같이 회사의 자금을 사적 용도로 임의 처분한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 그에 대한 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 피고인이 임의 처분한 자금을 사후에 피해자들에게 반환하였다거나 피고인이 피해자들에 대하여 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 그러므로 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 판시 제1의 가.항 기재 범죄사실에 관하여 2009. 9. 26. 당시 피해자 S의 대표이사는 피고인, 이사는 피고인, AU, AV, AW인데, 피해자 S 이 피고인 명의로 주식투자를 하는 것에 대하여 이사회 결의를 거쳤다거나 위 이사들이 동의하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 관련 증거들에 의하면, S의 경리담당 직원인 AJ이 T증권의 계좌개설신청서, T증권통장 수령확인증 등을 작성한 것으로 보이나, 이러한 사정이 피고인 명의로 주식투자를 하는 것에 대한 피해자 S의 의사결정이 있었다는 근거가 되지는 않고, 이는 어디까지나 피고인 개인의 독자적 결정에 기한 것으로 보인다(AJ은 이 법원에 증인으로 출석하여, 피고인의 지시가 있을 경우 자금집행에 대한 이사회 결의나 결재권자의 결재가 없더라도 피고인의 지시만으로 자금을 집행하였다고 진술하였다). 피해자 S이 당시 피고인의 명의를 빌려 주식투자를 할 필요가 있었다고 볼 만한 특별한 경영상 판단의 근거 내지 다른 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 2) 판시 제1의 나.항 기재 범죄사실에 관하여 2010. 11. 8. 당시 피해자 S의 대표이사는 피고인, 이사는 피고인, AV, AW인데, 피해자 S이 피고인 명의로 아파트를 소유하는 것에 대하여 이사회 결의를 거쳤다거나 위 이사들이 동의하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 피고인은 2010. 12. 22.부터 이 사건 아파트에 거주하였는데, 피고인의 자녀들도 이 사건 아파트에 전입신고를 마치고 피고인과 함께 거주하였다. 피고인 명의로 이 사건 아파트를 소유하는 동안, 피고인 및 피고인의 가족 외에는 이 사건 아파트에 거주한 사람이 없어 '피해자 S의 사택' 용도로 사용하였다기보다는 피고인이 거주할 목적의 아파트 구입자금을 피해자 S의 자금으로 조달하였다고 봄이 상당하다. 3) 판시 제1의 다.항 기재 범죄사실에 관하여 2011. 10. 14. 당시 피해자 S의 대표이사는 피고인, AX, 이사는 피고인, AX, AV인데, 피해자 S이 W에게 금전을 대여하는 것에 대하여 이사회 결의를 거쳤다거나 다른 이사들이 동의하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. W은 피고인의 배우자인 AY의 지인이다. 피고인은, W이 개인적으로 필요한 자금을 빌려달라고 요청하자, 그 요청에 응하여 돈을 빌려준 것에 불과하다(증거기록 제4권 478-479쪽). 피고인은 W에게 피해자 S의 자금을 빌려주면서, W의 변제능력을 검토한 바 없고, 변제기나 이자 등을 약정하거나 제대로 된 약정서를 작성한 적도 없다. 피고인은 단순히 사적인 친분관계에 따라 W에게 돈을 빌려준 것이므로, 사실은 자신이 직접 빌려주었어야 할 돈을 피해자 S의 돈으로 빌려준 것으로 평가함이 상당하다. 4) 판시 제2의 가.항 기재 범죄사실에 관하여 2010. 10. 당시 피해자 X의 대표이사는 AZ, 이사는 AZ, BA인데, 피해자 X이 Y에게 자금을 대여하는 것에 대하여 이사회 결의를 거쳤다거나 위 이사들이 동의하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. Y은 S로부터 AT 사업에 총 3억 원(2010. 4. 28.경 1억 5,000만 원, 2010. 10. 4.경 1억 5,000만 원)을 투자받은 것이라고 진술하였다. 그러나 S이 2010. 4. 28.경 Y의 AT 체인사업에 1억 5,000만 원을 투자할 당시에는 S 명의로 약정서를 작성하였던 반면(증거기록 제4권 640쪽), 피해자 X이 2010. 10. 4.경 Y에게 1억 5,000만 원을 대여할 당시에는 위와 같이 약정서를 작성하지 않았다. 또한 Y은 2010. 10. 4.자 1억 5,000만 원의 교부는 '투자'가 아닌 '대여'였다고 진술하기도 하였는데, 그와 같이 자금을 대여하면서 변제기를 정하거나 따로 이자를 약정하지도 않았다. Y은, "AT 사업은 체인사업이므로, S이 AT 체인사업에 대하여 자금을 투자할 경우, AT 매장 건물 공사를 10개든, 100개든 도급받을 수 있어 S의 사업에도 이익이 된다."고 진술하였으나(증인 Y에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 8쪽), S이 2010. 4. 28. 1억 5,000만 원을 지급한 이후에도 Y은 AT 공장이나 건물을 신축하지 못하였고, BB백 화점 근처에 AT 매장 하나를 임대하는 데에 그쳤으므로(증인 Y에 대한 증인신문 녹취서 9쪽), 2010. 10. 4.경 Y에게 추가로 1억 5,000만 원을 투자하거나 대여하는 것은 S이나 피해자 X에게 이익이 되지 않을 것으로 충분히 예측 가능한 상황이었다(한편, 피해자 X은 S과는 별개의 법인으로서, 피해자 X이 S을 위해 Y에게 2010. 4. 28.자 약정에 기해 추가로 1억 5,000만 원을 투자하거나 대여할 이유 또한 없다). 당시 Y은 사업이 부도가 나서 자신의 명의로 계좌를 사용할 수 없는 상태였고(Y의 부친이 담임 목사로 재직 중인 Z 교회 명의의 계좌를 사용하였다), 신용 상태 역시 좋지 않아 변제능력도 부족하였다. Z 교회 명의 계좌의 거래내역에 의하면, 1억 5,000만 원을 송금받은 당일 대부분의 자금은 BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI 등 개인에게 다시 송금되었고, 달리 AT 사업과 관련된 공사대금 등으로 이체된 내역은 발견되지 않는다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 단순히 사적인 친분관계에 따라 Y에게 돈을 빌려준 것으로 보이며, 사실은 자신이 직접 빌려주었어야 할 돈을 피해자 X의 돈으로 빌려주었다고 봄이 상당하다. 5) 판시 제2의 나.항 기재 범죄사실에 관하여 2010. 11. 당시 피해자 X의 대표이사는 AZ, 이사는 AZ, BA인데, 피해자 X이 AA에게 자금을 대여하는 것에 대하여 이사회 결의를 거쳤다거나 위 이사들이 동의하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. AA은 피고인의 고등학교 동창이다. 피고인은, 그 동안 관계회사들의 법률 자문을 해 온 AA 변호사가 사무실 개업, 인테리어 비용으로 돈을 빌려달라고 하기에 인맥 관리를 위해 피해자 X의 자금을 빌려준 것이라고 주장한다. 그러나 AA 변호사는 2011. 2.에서야 변호사 등록을 하였으므로, 그 이전에는 변호사로서의 활동이 불가능하였다. 피고인은 AA에게 피해자 X의 자금을 빌려주면서, AA의 변제능력을 검토한 바 없고, 변제기나 이자 등을 약정하거나 약정서를 작성한 적도 없다. 이와 같은 사정에 의하면, 피고인은 단순히 사적인 친분관계에 따라 AA에게 돈을 빌려준 것에 불과하고, 사실은 자신이 직접 빌려주었어야 할 돈을 피해자 X의 돈으로 빌려준 것으로 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년~3년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 제3범죄(근로기준법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제2유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월~4년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 피해자 S, X 등 관계회사들의 자금이 피고인 명의의 계좌를 통하여 이동되는 사정을 이용하여, 위 피해자들의 자금을 사적인 용도로 사용하여 왔다. 그와 같이 사용하여 횡령한 금액이 자그마치 17억 9,000만 원이라는 상당한 금액에 이른다. 피고인은 관계회사들의 돈을 마치 자신의 돈처럼 사용하여 왔으면서도 그에 대한 제대로 된 규범의식조차 없이 이 사건 횡령 범행을 부인하며 전혀 반성하지 않고 있다. 이와 같은 불리한 정상을 감안할 때 피고인에게는 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만 2014. 7.말경 피해자 S 등 관계회사들의 경영권 분쟁이 일어나기 전까지 BQ의 아들인 피고인, AZ이 BQ의 위임을 받아 피해자들을 비롯한 관계회사들을 사실상 가족회사처럼 운영하여 왔다. 피해자 S, X의 등기부상 이사는 명목상 이사에 불과하였고, 그에 따라 피해자 S, X은 이사회 결의나 주주총회의 결의가 없는 경우에도 피고인과 AZ의 의사결정이 있으면 자금 지출을 집행하여 왔으며, 위 회사의 임직원들은 그 동안 이를 특별히 문제삼지 않아 왔다. 피고인은 피해자 S, X 등 관계회사들이 공동으로 사용하는 피고인 명의의 계좌에 상당한 액수의 개인 자금을 투입하여 관계회사들로 하여금 운영자금으로 사용하도록 하여 왔다. 피고인이 횡령한 금액 중 Y에게 대여한 1억 5,000만 원을 제외한 나머지 금액은 이 사건에 관한 수사가 시작되기 전 이미 피해자들에게 전부 반환되었다. 피고인 개인이 이 사건 범행으로 직접적으로 취득한 이익은 없어 보인다. 임금 및 퇴직금을 지급받지 못한 일부 근로자들에게는 경매절차에서의 배당을 통하여 일부 피해금을 지급하였다. 피고인에게는 이종 범죄의 벌금형 외에는 범죄전력이 없다. 이러한 사정은 피고인의 양형에 유리한 정상이다. 위와 같은 각 정상을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 사건의 경위, 범행후의 정황, 가족관계 등 이 사건 기록 및 공판에 나타난 여러 양형 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 추가적인 피해 회복과 합의의 기회를 부여하기 위하여 피고인을 법정구속하지는 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2017고합176 1. B 주식회사 인수 관련 업무상횡령 : 피해자 주식회사 S, 유한회사 BJ 피고인은 피해자 주식회사 S의 대표이사이자 실경영자로서, 피해자 유한회사 BJ의 실경영자로서 피해자들의 경영 및 자금관리 업무 전반을 담당하였다. 피고인은 2011. 초경 서울지역 건설업체를 인수하기 위해 그 대상을 물색하던 중 수원지방법원에서 법인 회생절차 진행 중에 있던 B 주식회사를 인수하기로 하고, 그 대금은 피해자들의 자금으로 충당하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2011. 3. 8. 피해자들을 위해 피해자들 명의 계좌에 보관 중이던 피해자 주식회사 S의 자금 42억 3,500만 원을, 피해자 유한회사 BJ의 자금 1억 원을 각각 피고인 명의 계좌로 이체한 다음 그 합계 43억 3,500만 원을 인수대금(유상증자 대금) 명목으로 우선협상대상자였던 BR 주식회사 명의 계좌로 송금한 후 B 주식회사의 주식 90.7%(피고인 명의 11.42%, 유한회사 BO 명의 34.07%, 주식회사 BN 명의 24.64%, 주식회사 BL 명의 18.64%, 피고인의 배우자인 AY 명의 1.93%)를 취득하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자들의 자금 합계 43억 3,500만 원을 피고인의 주식인수 대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2 피해자 B 주식회사에 대한 업무상배임 피고인은 위와 같이 피해자 B 주식회사의 사실상 최대 주주가 된 후 그 실경영자로서 피해자의 경영 및 자금관리 업무 전반을 담당하였다. 피고인은 2012. 2. 29. 전주지역 업체인 주식회사 S, 유한회사 BJ, 유한회사 X에 자금이 필요하게 되자 피해자의 자금을 위 회사들에게 대여하기로 마음먹었다. 그런데 피고인은 피해자의 경영 및 자금관리 업무 전반을 담당하는 사람으로서 피해자의 자금을 다른 회사에 대여해 주기 위해서는 대출금 회수 가능성과 관련하여 다른 회사의 자본상태 등을 충분히 검토하고, 그 회수를 위해 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취함으로써 피해자에게 손실이 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 2. 29. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 담보를 제공받는 등 채권회수를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 회생절차를 종료한지 채 8개월이 되지 않은 피해자 명의 계좌에서 17억 9,000만 원을 피고인 명의 계좌로 이체한 다음 그 중 17억 7,570만 1,150원을 주식회사 S의 제3자에 대한 채무변제 명목으로 사용하고, 2012. 3. 5. 피해자 명의 위 계좌에서 39억 5,000만 원을 피고인 명의 계좌로 이체한 다음 2012. 3. 6. 1억 8,470만 1,150원을 주식회사 S의 운영자금으로 사용하고, 2012. 3. 7. 14억 1,000만 원을 주식회사 S 명의 계좌로, 11억 1,000만 원을 유한회사 BJ 명의 계좌로, 9억 9,000만 원을 유한회사 X 명의 계좌로 각 송금하여 그 회수를 어렵게 하였다. 이로써 피고인은 주식회사 S에 33억 7,040만 2,300원 상당의, 유한회사 BJ에 11억 1,000만 원 상당의, 유한회사 X에 9억 9,000만 원 상당의 각 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 위 금액 합계 54억 7,040만 2,300원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. B 주식회사 인수 관련 업무상횡령의 점에 관한 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 인수는 피고인이 AZ을 비롯하여 S, 유한회사 BJ(이하 'BJ'이라 한다)의 이사들과 협의하여 결정한 것이다. B 인수자금을 조달한 S 및 BJ을 B의 주주로 등재하지 않은 것은 회생기업 인수로 인한 위험을 계열회사로 확대시키지 않기 위한 경영상 판단이었다. B은 사실상 S 등 관계회사들의 계열회사로 인수된 것이며, 피고인이 사적으로 B을 소유하고자 인수한 것이 아니다. 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 위 법리에 비추어 살펴본다. 검사가 제출한 증거 및 그에 부합하는 취지의 검찰측 증인의 증언만으로는 피고인이 자기 또는 제3자의 이익을 위해 B의 지분을 취득하려는 불법영득의사로 S 및 BJ의 자금을 횡령하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검찰의 주장과는 달리 피고인은 S 등 관계회사들의 이익을 위해 B을 인수한 것으로 봄이 상당하다. 1) B을 인수하기로 결정한 2011. 3.경 S의 대표이사는 피고인, 이사는 피고인, AV, AW이고, BJ의 대표이사 및 이사는 BS이다(증거기록 제 3권 53-61쪽). 2) 2010. 5. 11.부터 2011. 4. 19.까지 BJ의 대표이사 및 이사로 재직한 BS은 "B 인수에 특별히 반대한 이사나 임원은 없었던 것으로 알고 있으며, 인수결정 후 실무적인 업무는 AZ 상무 이하 직원들이 담당하였고, 인수결정 전후에도 인수방법에 대해 서류 검토를 다시 하는 등 수개월이 소요되었던 것으로 압니다. 인수와 관련된 이사회 결의 등 절차가 적법하게 진행되었습니다."는 내용의 사실확인서를 제출하였고(피고인 제출증 제94호), 2011. 4. 19.부터 2012. 7. 5.까지 BJ의 대표이사 및 이사로 재직한 BT 역시 "2010년 후반경 BJ의 대표이사로 재임 중이던 BS이 S에서 민간건설업체를 인수할 의향이 있다는 것을 알고, 당시 M&A가 추진되고 있던 B에 대해 피고인에게 보고하여 공식적으로 B 인수가 공론화되었다.", "몇 개월간 심사숙고 끝에 B 인수를 최종적으로 결정하기 전 증인(BT)은 BJ의 대표이사인 BS, S의 대표이사인 피고인, 인수 실무를 맡을 BU 등과 함께 B 매각 우선협상대상자이던 BR과 B 양측에 모두 관여하고 있던 BV 부회장, BR측 직원들을 만나 B의 회생방향과 인수조건에 대해 설명을 들었다."는 취지로 진술하였다(증인 BT에 대한 증인신문 녹취서 3-4쪽). B의 인수에 관한 실무를 담당한 BU 역시 이 법원에 증인으로 출석하여, "B 인수를 진행하고 있다는 부분은 S의 주요 임원들이나 모두가 알고 있었던 사항이다.", "B은 우선협상대상자인 BR 측과 인수조건을 협의하고, B의 재무제표, 외부감사인의 감사보고서 등을 확보하여 분석한 후 이를 피고인과 AZ에게 보고하였고, 인수가 결정된 후 자금 지급방법 등에 대해 AZ과도 정보를 공유하면서 협의하여 처리하였다."는 취지로 진술하였다(증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 3-4쪽). 위 각 진술 내용들을 종합할 때, 비록 S 및 BJ의 이사회 회의록 등 B 인수에 관하여 이사회의 의결이 있었다고 판단할 만한 자료는 제출되지 않았으나, 2011년경 B을 인수할 당시 S의 대표이사였던 피고인은 단독으로 B의 인수를 결정한 것이 아니라 AZ을 비롯하여 S의 다른 이사들, BJ의 대표이사 등 관계회사의 주요 임직원들과 B의 인수 여부를 함께 검토하여 인수하기로 결정한 것으로 볼 수 있다. 3) 피고인은 B을 인수한 목적에 대하여 "B을 인수하기 전까지 주로 모기업인 S을 통해서 토목 관련 관급공사를 하였는데, 점차 사회복지비용 예산이 증가하고 건설, 토목 등 사회간접자본 예산이 줄면서 수주가 많이 줄었다. 관급공사만으로는 사업에 한계를 느껴서 사업 다각화를 꾀하던 중 서울·경기 지역의 민간 발주공사로 사업을 확장하고자 하였다. 그러던 중 B은 수도권에서 고급빌라를 지었던 나름 브랜드 있는 회사였는데, 수원지방법원에서 회생절차를 밟고 있다는 소식을 듣고 검토 끝에 B을 인수하기로 한 것이다."라고 일관되게 진술하고 있다(피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1440쪽). B 인수 당시 BJ의 대표이사였던 BS 역시 위와 동일한 취지로 진술하였고(피고인 제출 증 제94호), B 인수에 관여한 BU, BT도 동일한 취지로 진술하고 있다(증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 증인 BT에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). B은 S과 다수의 공사도급계약을 체결하거나 공동으로 공사를 수급하기도 한 점, B의 공사도급계약에 S이 보증인이 되기도 한 점 등 B 인수 이후의 여러 사정들은 위와 같이 서울·경기 지역의 민간 발주공사로 사업을 확장하여 관계회사들의 사업성을 높이기 위한 목적으로 B을 인수하였다는 피고인의 진술에 부합한다(피고인 제출 증 제104호). 4) BU은, "B의 인수자금 42억 3,500만 원은 AZ의 결재를 받은 것이다. 인수자금을 BR측으로 입금한 후, 증인(BU)이 피고인과 AZ에게 직접 연락하여 입금완료되었다는 내용의 전화통화를 하였다."는 취지로 진술하였다(증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 6쪽, 15-18쪽). 2014년경부터 S에서 근무한 BW은 이 법원에 증인으로 출석하여 "AZ의 결재 없이 관계회사에서 회사자금이 지출될 수 있습니까"라는 변호인의 질문에 "솔직히 그것은 AJ씨가 개인적으로 착복하지 않는 한은 안되는(불가능한) 일입니다."라고 답변하였고(증인 BW에 대한 증인신문 녹취서 10쪽), 2004. 3.경 BJ의 경리부 직원으로입사한 이래 S을 비롯한 관계회사들 전부의 경리 업무를 담당한 AJ은 "회사에 운영되는 지출에 관해서는 각 부서에서 기안이라든지 지출결의서를 부서장이나 최종 AZ 사장님한테 결재를 득한 다음, 그게 결재가 나면 저한테 내려옵니다. 그러면 저는 그 사항을 보고 그대로 은행에 가서 송금하는 업무를 합니다. 그런데 A 사장님(피고인)께서 지시하신 내용은 전화가 오면 그때그때 은행에 가서 바로 어떤 절차 없이 그냥 송금처리를 하였습니다."라고 진술하여 관계회사들의 지출에 관한 최종 결재권자는 'AZ'임을 인정하였다(증인 AJ에 대한 증인신문 녹취서 11-12쪽). 비록 피고인의 지시에 따라 다른 절차를 거치지 않고 관계회사들의 자금이 지출되는 경우도 존재하였으나(앞서 2017고합176호 사건의 판시 각 범죄사실 기재 업무상횡령이 그러한 경우에 해당한다), 기업을 인수하기 위하여 42억 3,500만 원이라는 거금이 지출됨에도 최종 자금지출 결재권자인 AZ이 이를 전혀 몰랐다고 보기는 어렵다. 5) 주식회사 BX, 유한회사 BY은 B의 주식을 배분받기 위하여 2011. 6. 초경 법인명을 각 '주식회사 BL', '유한회사 BO'으로 변경하였다. 법인명 변경에 따른 등록세 납부에 대하여 AZ이 결재하였으며, 주식회사 BL, 유한회사 BO으로 법인명이 변경된 후 B 인수에 따른 주금납입 지출에 대하여도 BZ, CA, CB 등 결재권자들이 각 일일입출금내역서에 결재하였다(피고인 제출 증 제112호). 이러한 사정들은 BZ, CA의 법정진술과 달리 관계회사의 임직원들이 B 인수에 대하여 알고 있었고, 그 절차에 관여하였음을 보여 준다. 6) BU은, "B의 지분을 어떻게 배분할 것인지는 AZ으로부터 전달받았다."라는 취지로 진술하였다(증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 17-18쪽). B의 주식 배분에 관한 메모(피고인 제출 증 제100호)에도 B의 주주 구성에 관한 사항이 AZ의 자필로 기재되어 있다(AZ은 자필로 기재된 위 내용은 피고인이 불러주는대로 기재한 것이라고 주장하나, 그렇다고 하더라도 위 메모는 AZ이 B 인수사실을 알고 있었고, B의 지분을 매수하기 위한 자금지출, B의 주주 구성에 대하여도 피고인과 상의하거나 적어도 그에 관여하여 알고 있었다는 증거가 된다). 7) B의 지분을 그 인수자금을 조달한 S, BJ이 아니라 피고인, 유한회사 BO, 주식회사 BN, 주식회사 BL 등에게 배분한 이유에 대하여, 피고인은 "B은 아직 회생절차가 진행 중이었고, S이나 BJ이 직접 B의 대주주가 되면 B이 수주하는 사업에 필수적으로 연대보증을 하여야 하는 문제가 있어, 그 위험부담을 S 등 계열회사로 확대시키지 않기 위한 경영상 판단에 따른 것"이라고 주장한다. BU은 "인수자금을 댄 회사들이 투자금 외 다른 손해를 입는 것을 방지하기 위해 완충 조치를 해두고자 하였다. 이 부분은 AZ 상무하고도 다 논의했던 사항이다. 건설사들의 투자사업 추진을 위해 기존에 설립되었던 BL, BN, BO 등 관계사들을 주주로 내세운 것이다.", "모기업(S)을 보호하려고 한 것이다. 나중에 회사(B)가 잘못되더라도 관급공사를 진행하고 있는 S에는 피해가 없게 하는 방향으로 해야겠다는 부분에 서로 의사가 합치되었다."라고 진술하여 위와 같은 피고인의 주장을 뒷받침한다(증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 22-23쪽). BT 역시 "B은 회생법인이었기 때문에 인수한 모기업이 인수 후 예상치 못한 위험에 노출될 수 있으므로 주식분배는 건설사들이 아닌 법인과 개인들로 우선 분배했다가 추후 회사가 안정되면 다시 돌려놓는 방식이 합리적이라고 판단되어, 인수 당시 주식분배를 BN 등 관계사들로 분배한 것"이라고 진술하여 위 피고인의 주장을 뒷받침한다(증인 BT에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 8) 이 부분 공소사실은 "피고인이 S, BJ의 자금으로 B의 주식 90.7%를 취득하였다"는 것이다. 그런데, B을 인수한 직후 B의 주식 배분은 피고인 명의 11.42%, 유한회사 BO 명의 34.07%, 주식회사 BN 명의 24.64%, 주식회사 BL 명의 18.64%, 피고인의 배우자인 AY 명의 1.93%로 구성되었다(증거기록 제5권 1305쪽). 유한회사 BO의 지분은 CC(45%, S의 직원), CD(45%), CE(10%)가 가지고 있고, 주 식회사 BN의 지분은 CA(50%, S의 직원), AU(50%, S의 직원이자 BJ의 17.9% 지분 보유)이 가지고 있으며, 주식회사 BL의 지분은 AX(30%, S의 임원이자 S의 29% 지분 및 BJ의 15% 지분 보유), AU(40%, S의 직원이자 BJ의 17.9% 지분 보유), AV(30%, S의 임원)이 가지고 있다(증거기록 제5권 1196쪽, 1246쪽, 1292쪽). 한편, 2011. 12. 31.기준 BJ의 지분은 BA가 32.1%, BQ이 18.15%, 주식회사 BL이 16.85%, AX이 15%, AU이 17.9% 보유하고 있었다(증거기록 제5권 1196쪽). 따라서 BJ의 주주인 주식회사 BL, AX, AU이 B의 지분 중 일정비율을 간접적으로 보유하였던 것이고, 또한 S의 이사를 역임하였거나 이사인 임원들, 요직을 담당하는 직원들이 B의 지분 중 일정비율을 간접적으로 보유하고 있었음을 알 수 있다. 나아가 주식회사 BL이 피고인이 지배하는 1인 회사인지에 대하여는 다툼이 있고, 관련 형사사건의 1심에서 AX은 'AX 명의의 BL 주식은 피고인이 아닌 BQ이 명의신탁한 주식이다'라고 진술하였으며, 그에 따라 위 사건 1심에서는 피고인이 주식회사 BL의 주식 전부를 사실상 소유하였다고 보기 어렵다고 결론을 내렸다[전주지방법원 2018. 11. 30. 선고 2017고합4, 71(병합), 142(병합) 판결 참조]. 주식회사 BN의 경우에도, 피고인이 CA이나 AU에게 주식회사 BN의 주식을 명의신탁하였다거나 피고인이 주식회사 BN을 지배하는 주주라고 볼 증거가 없다(2014. 7.말경 피고인과 AZ 사이에 경영권 분쟁이 발생한 이후, AX, CA은 AZ 측 사람으로 분류되었다). 오히려 AZ은 이 법원에 증인으로 출석하여 주식회사 BN은 'BQ'이 지배하는 회사라고 진술하기도 하였다(증인 AZ에 대한 증인신문 녹취서 35쪽). 그렇다면 이 부분 공소사실과 같이 피고인 개인이 B의 지분 90.7%를 취득했다고 단정하기 어렵다. 오히려 B의 주식은 S 및 BJ의 임직원, 주주들이 간접보유하는 방식으로 관계회사들에 적절히 배분된 것으로 보이고, 그 배분 방식에 관하여 피고인과 AZ이 상호 협의하여 결정한 것으로 봄이 상당하다. 9) S은 B을 인수한 주체로서 B을 계열회사의 하나로 편입시킨 것으로 보인다. 대내 외적으로 B의 인수주체는 'S'로 알려졌다(피고인 제출 증 제90호). B의 홈페이지에도 S의 로고가 병렬적으로 게시되어 있고, B의 공사실적뿐만 아니라 S의 공사실적을 함께 조회할 수 있도록 되어 있다(피고인 제출 증 103호). 관계회사들의 임직원들도 B을 S의 자회사로 알고 있었다. BU은 "S은 모기업이라고 생각했다. B에 근무하는 직원들도 S이 모기업이고 B이 자회사라는 개념이 있었다. 한 회사라고 생각했기 때문에 S에서 근무했던 직원들이 서울로 올라와서 근무하기도 하고, 연초에는 함께 수주기원제와 단합대회를 하기도 했다."라고 진술하였다(증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 7-8쪽). 2011. 9.부터 2016. 4.까지 B 전략기획실 과장으로 근무한 CF는 이 법원에 증인으로 출석하여 "S과 B은 서로 직원을 발령, 파견하고, 내부문서의 결재도 공동으로 할 정도로 사실상 하나의 회사처럼 운영되었다."고 진술하였다. 실제로 S과 B은 공동으로 사업을 추진하기도 하였고, S이 B의 연대보증인이 되기도 하였다. B과 S이 공동으로 시공하던 공사 현장과 관련된 S의 내부결재서류에 B의 임원, S의 임직원이 함께 결재를 올리고, AZ이 최종 결재를 하기도 하였다. 10) 피고인에 대하여 각종 횡령 등 혐의를 고소한 AZ도 B 인수에 관한 부분은 업무상횡령 혐의로 고소하지 않았다. AZ은 관계회사들의 자금이 피고인 명의의 계좌(CG은행 CH 계좌)로 이체되어 출금된 내역을 하나하나 고소하였는데(AZ은 당초 '피고인이 관계회사들의 자금 290억 원을 횡령하였다'고 고소하였으나, 피고인은 그 중 176억 원 상당의 횡령혐의에 대하여는 2017. 9. 12.경 불기소처분을 받았다. 이에 대하여 재기수사가 있었으나, 2019. 4. 26. 재차 혐의없음의 불기소처분을 받았다), B의 인수자금 또한 S 및 BJ 명의의 각 법인 계좌에서 피고인 명의의 계좌(CG은행 CH 계좌)로 이체된 후 인출되었음에도, 이 부분을 피고인의 업무상횡령으로 고소하지 않았다. 피고인, AZ 및 이들의 부친인 BQ은 관계회사들의 경영권 분쟁과 관련하여 다수의 소송에 연루되어 있는데, 검찰에서 이 부분 공소사실을 인지하기 전까지 이 부분 공소사실을 한 번도 문제삼지 않았다. AZ, BQ이 뒤늦게 이 부분 공소사실을 문제삼고 있는 점에 비추어 보더라도, 피고인과 경영권 분쟁 상태에 있는 AZ, BQ의 이 부분에 관한 진술은 그대로 믿기 어렵다. 11) AJ은 "피고인의 지시로 43억 원 자금을 출금한 것이며, 다른 사람에게 위 자금 지출을 보고하지 않았다."는 취지로 진술하였으나(증인 AJ에 대한 증인신문 녹취서 30쪽), AJ은 단순한 경리업무를 담당하였을 뿐 B 인수 결정에 관여할 만한 지위에 있지 않았고, 그 자세한 내막에 대하여 잘 모르고 있었으므로, 위와 같은 AJ의 증언만으로는 B 인수에 관한 결정을 피고인이 단독으로 결정하였다고 인정하기에 부족하다. 12) CA, AX, BZ의 법정진술은 B 인수와 관련하여 대부분 '기억나지 않는다'거나 '잘 알지 못한다'는 답변으로 일관하고 있으므로, 이들의 진술 역시 이 부분 공소사실을 증명하기에 부족하다. CA, AX, CI, CJ, BZ의 각 사실확인서의 진술내용은 경영권 분쟁 상태에서 피고인과 대척점에 있는 고소인측 관계자들의 부탁에 의해 '전문한 내용'을 그대로 작성하여 준 것에 불과하여 위와 같은 판단을 뒤집을 근거로 삼기에 부족하다. 3. B 주식회사에 대한 업무상배임의 점에 관한 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 B이 S 등 관계회사들에 자금을 대여한 것은 관계회사들 사이의 공동이익을 위한 것이지, 피고인 개인이나 특정회사의 이익을 추구한 것이 아니다. 당시 B은 관계회사들에 자금을 대여할 정도의 여력이 있었고, 이사회의 의결을 거쳐 자금의 대여를 결정하였다. B은 S 등이 수주하는 사업에 공동사업자나 하도급사업자로 참가할 수 있고, B이 시공하는 사업에 S 등이 보증인이 되어 줄 수 있어 공사 수주에도 많은 도움을 받을 수 있으므로, 위와 같은 자금의 대여로 S 등 관계회사들의 신용도가 제고될 경우 그로 인한 위험에 상응하는 보상을 기대할 수 있는 상황이었다. 따라서 B이 S 등 관계 회사들에 자금을 대여한 행위는 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것으로서 업무상배임에 해당하지 않는다. 나. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 위 법리에 비추어 살펴본다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B의 자금을 관계회사들에 대여함으로써 B에 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 B의 자금을 관계회사들에 대여한 행위는 관계회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영판단의 재량범위 내에서 행한 것으로 인정할 수 있다. 1) S 등 관계회사들은 2014. 7.말경 경영권 분쟁이 발생하기 전까지, 모두 같은 사무실에서 같은 직원들로 운영되는 등 인적, 물적 시설을 같이하였고, 동일한 피고인 명의의 계좌(CG은행 CH 계좌)를 사용하면서 자금을 혼합하여 공통으로 회계처리하는 등 사실상 하나의 회사처럼 운영되어 왔다. B 또한 인수된 이후부터 2014. 7.말경 경영권 분쟁이 발생하기 전까지, S 및 관계회사들과 서로 직원을 발령, 파견하고, 내부문서의 결재도 공동으로 할 정도로 사실상 하나의 회사처럼 운영되었던 것으로 보인다. X의 2013년 기업신용분석 자료에 의하면, X의 경영실권자로 'BQ'이 기재되어 있고, 경영실권자가 동일인인 X의 주요 관계회사로 S, BJ 외에 B이 기재되어 있다(피고인 제출 증 제96호). 2) 피고인은 B이 S, BJ, X에 자금을 대여한 이유에 대하여 "2012년경 B은 회생절차가 종료된 지 얼마 되지 않아 대외적으로 신용도가 낮았기 때문에, 공사를 수주하기 위해서는 S 등 다른 관계회사들과 함께 공동사업자로 들어가거나 S이 수주한 공사를 하도급받는 등의 방법을 취하여야 했다. 따라서 S 등 관계회사들이 재정적으로 안정되면 B이 공사를 수주하는데에도 도움이 될 것이라고 판단하였기 때문에 자금을 대여하였다."라고 일관되게 진술하여 왔다. 3) S 등 관계회사들에 B의 자금을 대여하기로 결정한 것은 피고인의 독단적인 결정은 아니었던 것으로 보인다. 피고인은, "S, BJ, X이 공사 입찰에 참가하려면 일정금 이상의 자본금 유지가 필요하였기 때문에 당시 S 등 법인을 관리하고 있던 AZ과 BQ이 피고인에게 B에서 남는 자금을 대여하여 줄 것을 요구하였다. S 등 법인의 신용도가 유지되면, 결국은 B의 사업 수주에도 이익이 될 것이라고 판단하여 대여를 결정한 것이다."라는 취지로도 진술하였다. BQ은 이 법원에 증인으로 출석하여, B의 대표이사인 피고인에게 B이 S에 자금을 대여하여 줄 것을 요청하면서, 'S의 신용이 좋지 않으냐, 꼭 갚는다'라는 취지의 발언을하였다고 진술하였다(증인 BQ에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 이는 위와 같은 피고인의 진술을 뒷받침한다. 이에 대하여 AX은 고소인의견서를 통하여 'S의 대표이사인 자신은 B에게 50여억 원을 빌려달라고 요청하거나 그에 대한 차용증을 작성해 준 적이 없다'는 취지의 사실확인서를 제출하였으나, 2012년 당시에도 S의 실질적인 사주는 BQ, AZ이었고, BQ이 B에 그와 같은 자금 대여를 요청하였다고 보는 이상 위 사실확인서만으로 S이 B에 자금 대여를 요청하였다는 사실을 인정함에 방해가 되지 않는다. 4) B의 관계회사들에 대한 54억여 원의 대여 행위는 당시 B의 재정 상황에 비추어 볼 때 B의 자금능력 밖의 행위로 보이지는 않는다. B은 2012년경 인수 이전부터 계속되었던 공사대금 관련 소송에서 승소하면서 65억 원이라는 여유 자금이 생겼다(피고인 제출 증 제110호). B은 2012. 2. 29.경 CK 공사대금 20억 원이 입금되자, 같은 날 S에 17억 원 상당액을 대여하였고(증거기록 제2권 1398쪽), 2012. 3. 5. CK 공사대금 45억 원이 입금되자, 같은 날 S 등 관계회사에 39억 원 상당액을 대여하였다(증거기록 제2권 1399-1400쪽). 5) B은 위와 같이 관계회사들에 대하여 자금을 대여할 때 적법한 절차를 거쳐서 집행한 것으로 보인다. B은 2012. 2. 29. S에 60억 원의 자금을 대여하기로 하는 이사회 의결을 하였다(증거기록 제2권 1595쪽). 또한 B의 회계장부(분개장)에도 위 자금대여에 관한 사항을 기재하였다(증거기록 제2권 1398-1400쪽). 한편 S은 B 앞으로 2012. 2. 29. 1,720,000,000원의 차용증서를, 2012. 3. 5. 3,950,000,000원의 차용증서를 각 작성하여 주었다(증거기록 제7권 2206-2207쪽). 6) B이 위와 같이 S 등 관계회사들에 자금을 대여함으로써 S 등 관계회사들의 신용도를 높일 수 있었고, 그에 따라 재정건전성이 확보된 S 등이 연대보증인이 되어 주어 B도 원활하게 공사를 수주할 수 있는 이익을 얻은 것으로 보인다. B이 관계회사들에 자금을 대여한 이후, S은 B에서 수주한 경주시 CL 공동주택 신축공사, 부여군 CM 공동주택 신축공사, 전주시 CN 공동주택 신축공사, CO대학교 부설연구소 건축공사 등에 연대보증인이 되어 주었으며, B과 CP 신축공사를 공동수급하고, CQ아파트 재개발사업 건축공사를 공동시공하는 등 공동으로 사업을 진행하였다(피고인 제출 증 제104호). 또한 S 등 관계회사들은 B로부터 차입한 돈을 CQ아파트재개발사업비 등 회사운영비로 사용하였다(증거기록 제2권 1435-1479쪽, 1598-1610쪽). 7) B은 2012년경 매출액 5,421,898,328원, 당기순손익 (-)3,009,417,272원으로 손실이 더 컸으나, 2013년경 매출액 9,362,290,813원, 당기순손익 282,748,634원, 2014년경 매출액 33,233,910,072원, 당기순손익 1,600,811,008원으로, 2012년 이후 매출이 크게 증가하여 재정건전성이 점차 회복되어 갔으며, 위 대여행위로 어떠한 재정적 손실을 입었다고 평가하기 어렵다(증거기록 제5권 1018-1033쪽). S 역시 위 대여를 받기 전인 2010년경에는 매출액 28,811,993,995원, 당기순손익 726,077,698원, 자본총계 9,669,622,062원, 부채총계 3,159,940,189원이었고, 2011년경에는 매출액 26,404,400,802원, 당기순손익 541,986,009원, 자본총계 10,211,608,071원, 부채총계 2,057,343,550원이었으며, 2012년경 매출액 23,912,148,180원, 당기순손익 491,705,527원, 자본총계 10,703,313,598원, 부채총계 1,399,861,275원으로, 자본이 부실하거나 매출이 부진한 회사가 아니었으며, CR조합에서 평가한 S의 2011. 12. 31. 기준 신용등급(2011. 6. 22.부터 2012. 7. 31.까지 유효한 신용등급)은 A등급이었다(증거기록 제5권 1040-1057쪽, 피고인 제출 증 제42호). S이 B로부터 대여를 받은 이후인 2013년경에는 S의 매출액이 36,270,325,357원으로 크게 증가하였고, B 또한 2013년 이후 매출이 증가하면서 재정건전성이 회복되었던 점에 비추어 보면, 위 대여행위로 인하여 지원을 주고받는 관계회사들이 당초 목적한 바대로 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 낳을 수 있었던 것으로 봄이 상당하다. 8) S 등 관계회사들은 2012년경부터 B에 지속적으로 대여금을 상환하였다. 2012년에는 1,530,000,000원을, 2013년도에는 2,876,500,000원을, 2014년도에는 272,000,000원을 각 상환하여, 2014년 말경까지 총 4,678,500,000원을 상환하였다(증거기록 제2권 1510-1594쪽). 따라서, S 등 관계회사에 대한 채권은 회수가 불가능한 불량채권이 아니었다고 볼 수 있으며, 관계회사들의 일시적인 유동성 확보를 위해 자금을 대여한 것으로 보인다. 다만, 2014년 말경 이후로는 제대로 채권 회수가 이루어지지 않았으나, 이는 2014. 7.말경 피고인과 AZ, BQ 사이에 경영권 분쟁이 발생하면서 관계회사들이 피고인측과 AZ, BQ측으로 나뉘어졌고, 이전과 같이 관계회사들을 하나의 회사처럼 운영할 수 없게 되었을뿐만 아니라 계속되는 소송과 분쟁으로 인해 근로자들의 임금도 지급하지 못할 정도로까지 관계회사들의 경영이 어려워졌기 때문인 것으로 보인다. 이와 같은 사정변경은 B이 S 등 관계회사들에 자금을 대여하던 2012. 3.경에는 예측하기 어려웠다고 볼 수 있다. 9) 나아가 이 부분 자금지원과 관련하여 피고인이나 다른 제3자, 특정회사만의 이익이 특히 더 고려되었다고 보이지 않고, 다른 편법적인 방법이 동원되었다고 볼 만한 사정도 없다. 4. 결론 그렇다면 2017고합176호 사건의 공소사실 중 B 인수 관련 업무상횡령의 점, B에 대한 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 2018고합110 피고인은 전주시 완산구 AB에 있는 주식회사 S의 대표로서 상시근로자 10명을 사용하여 건설업을 경영하여 온 사용자인데, 사용자는 근로자가 퇴직한 때에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 2014. 3. 27.경부터 2017. 10. 26.경까지 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 근로자 D의 임금 12,234,420원 및 퇴직금 11,554,373원을 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 1. 범죄일람표 기재 순번 2, 3번 근로자 2명의 임금 합계 25,734,420원 및 퇴 직금 11,554,373 원 등 총 합계 37,288,793원을 당사자간의 지급기일에 관한 연장 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합194 피고인은 서울 서초구 AD, 1층에 있는 B 주식회사를 운영하면서 건설업을 영위하는 사람이다. 1. 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2015. 8. 24.경부터 2017. 1. 31.경까지 위 회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 E의 임금 및 근로소득환급금 등 합계 3,419,570원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 2. 범죄일람표 기재 순번 1, 3, 4, 12, 13, 15 내지 19번과 같이 위 회사의 근로자 총 10명에 대한 임금 및 기타금품 합계 77,939,363원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 제1항 기재 근로자인 E의 퇴직금 3,152,900을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 2. 범죄일람표 기재 순번 1, 3, 4, 7, 9, 10, 12, 13, 15 내지 19번과 같이 위 회사의 근로자 총 13명에 대한 퇴직금 합계 156,345,888원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합196 피고인은 서울 서초구 AD, 1층에 있는 B 주식회사를 운영하면서 건설업을 영위하는 사람이다. 1. 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2015. 11. 10.경부터 2017. 7. 14.경까지 위 회사에서 영업 업무를 담당하다가 퇴직한 별지 4. 범죄일람표 기재 순번 1번 근로자 R의 임금 및 연말정산환급금 등 합계 9,977,400원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 제1항 기재 근로자인 R의 퇴직금 5,653,030원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2018고합197 피고인은 경기 안양시 동안구 AF에 있는 B 주식회사를 운영하면서 건설업을 영위하는 사람이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 2. 27.경부터 2017. 11. 13.경까지 위 회사에 소속되어 서울 동작구 CS빌라 하자보수 사무실에서 하자보수 업무를 담당하다가 퇴직한 근로자 CT의 임금 1,155,555원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제46조와 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 구 근로기준법 제109조 제2항과 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 피해자인 근로자 C, D, E, F, G, O, P, Q, H, I, J, K, L, M, N, R, CT는 이 사건 공소가 제기된 이후에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 모두 기각한다.