광주지방법원-2018고단4791

범죄사실 1. 국토의계획및이용에관한법률위반 토지의 형질 변경을 하려는 자는 광역시장 등의 개발행위 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 관할관청으로부터 개발행위 허가를 받지 아니하고 2018. 3. 10.경부터 2018. 3. 17.경까지 광주 동구 B, 광주 동구 C, D에서 임야 평탄 및 도로를 내기 위해 굴착기를 이용하여 위 B에 높이 1m내외, 폭 2~5m, 길이 80m, 면적 1,930m²가량을 절토 및 성토하고, 지목상 전이지만 실제 임야 지역인 C, D 중 약 6,743m² 부분을 높이 1m내외로 절토, 성토하여 계단식 밭으로 만들어 놓는 등 토지 형질을 변경하는 방법으로 개발행위를 하였다. 2. 산지관리법위반 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 관할관청의 허가를 받지 않고 위 '1항'과 같이 광주 동구 B에서 임야를 절토 및 성토하고 평탄화 작업을 함으로써 산지를 전용하였다. 3. 산림자원의조성및관리에관한법률위반 산림에서 입목 벌채를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2018. 3. 10.경부터 2018. 3. 17.경까지 광주 동구 B 자신이 사내이사로 있는 ㈜E 소유의 임야에서 참나무류, 향나무류, 동백나무류, 단풍나무류, 대나무류 등 약 75그루를 허가 없이 벌채하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. F, G에 대한 검찰 진술조서 1. F, G에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 토지대장(C), 토지대장(D), 임야대장(B), 토지이용계획도(C)(순번 18), 토지이용계획도(D), 토지이용계획도(B) 1. 위치도, 현장사진, 위법위치도 및 사진 대지, 사진자료 19장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문(무허가 산지전용의 점), 국토의계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호(무허가 개발행위의 점), 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제74조 제2항 제2호, 제36조 제1항(무허가벌채의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(광주 동구 B에 대한 산지관리법위반죄와 국토의계획및이용에관한법률위반죄 상호간) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 국토의계획및이용에관한법률위반죄 가. 피고인 및 변호인의 주장 국토교통부 훈령인 개발행위 허가운영지침 제1장 총칙 제4절 1-4-1의 의 반대해석상 2m내의 성토나 절토는 개발행위허가 대상이 아니다. 나. 판단 피고인 및 변호인이 주장하는 개발행위 허가운영지침 제1장 총칙 제4절 1-4-1의 는 경작을 위한 토지의 형질변경에 관한 것이다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제51조 제3호에서는 토지의 형질변경, 즉 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하거나 공유수면을 매립하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 '경작을 위한 토지의 형질변경'의 경우에는 예외를 두고 있다. 여기서 '경작을 위한 토지의 형질변경'이란 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물 재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8410 판결 참조). 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호에 정한 농지에 해당하는지의 여부는 공부상의 지목에 불구하고 당해 토지의 사실상 현상에 따라 가려져야 하며, 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 같은 법에서 말하는 농지에 해당하지 아니한다고 할 것이고(대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도2625 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 등 참조), 이는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서도 마찬가지로 해석할 수 있을 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 실제로는 임야였던 토지를 절토하고 성토하여 진입로를 내고 계단식 밭 등으로 만든 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이는 토지의 형질변경에 해당하고, 이미 "조성이 완료된 농지"에 대한 것이 아니어서 경작을 위한 토지의 형질변경에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인의 행위는 개발행위허가 대상이라 할 것이다. 2. 산지관리법위반 가. 피고인 및 변호인의 주장 1) 산지관리법 제2조 제2호 다목에 의하여 50cm미만의 성토나 절토는 허가가 필요하지 아니하다. 2) 50cm이상 성토나 절토라 하더라도, 이 사건 당시 낙석이 발생하여 광주 동구청에 안전에 관한 긴급조치를 문의하였고, 만나기로 약속까지 하였으나 담당 공무원이 나타나지 아니하여 긴급한 상황에서 조치를 한 것으로 위법성이 없다. 나. 판단 1) 산지관리법 제2조 제2호 다목은 대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토(盛土) 또는 절토(切土) 등을 통하여 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를 수반하는 경우는 제외한다]를 산지전용에서 제외하고 있다. 따라서 50센티미터 이하의 성토 또는 절토를 수반하는 임산물의 재배행위는 산지전용에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 진입로를 내고 계단식 밭 등을 조성한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 임산물을 재배한 것이 아니다. 따라서 피고인의 행위는 산지전용에 해당하고, 임산물의 재배에 해당하지 아니하여 산지전용 허가 대상이라 할 것이다. 2) 피고인은 긴급피난에 해당한다는 취지의 주장을 하는 것으로 보인다. 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 '상당한 이유 있는 행위'에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 낙석은 광주 동구 C에 발생한 것이고, 광주 동구청은 낙석으로 인한 피해방지를 위하여 낙석방지망, 펜스의 설치를 요구한 점, 그런데 피고인은 C가 아니라 그 뒷부분에 있는 B에 진입로를 개설하고 평탄화작업을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단으로 가장 경미한 손해를 주는 방법이라고 할 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 긴급피난에 해당하지 아니한다. 3. 산림자원의조성및관리에관한법률위반죄 가. 피고인 및 변호인의 주장 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙(이하 '산림자원법 시행규칙'이라 한다) 제47조 제1항 제1 내지 3호에 의하여 허가없이 벌채가 가능하다. 나. 판단 산림자원법 시행규칙 제47조 제1항 제1호, 제2호는 고사목과 대나무의 벌채를 허용하고 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거, 특히 피고인 자신의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인은 고사하지 아니한 향나무, 동백나무 등을 벌채한 사실을 인정할 수 있어, 피고인의 행위는 허용되는 행위에 해당하지 아니한다. 또한 산림자원법 시행규칙 제47조 제1항 제3호는 산림소유자가 일정한 목적으로 연간 10세제곱미터 이내의 입목을 벌채하는 것을 허용하되, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조제1호에 따른 도시지역은 골라베기 벌채를 하는 경우로 한정한다고 정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 광주 동구 B은 도시지역에 해당하여 골라베기 벌채만이 허용된다고 할 것인데, 피고인은 위 토지에서 진입로를 개설하는 등의 작업을 하면서 필요한 나무를 모두 베어낸 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 허용되는 행위에 해당하지 아니한다. 양형의 이유 - 유리한 정상: 피고인이 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점 - 불리한 정상: 일부 토지를 원상복구하지 아니한 점