서울남부지방법원-2008고합348

범죄사실 피고인은 2002. 6. 18. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄등으로 징역 2년을 선고받고, 2005. 11. 4. 서울동부지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2007. 3. 21. 위 형의 집행을 종료한 자이다. 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고인은 상습으로, 가. 1) 2007. 12. 30. 18:00경 대전 대덕구 B에 있는 피해자 C이 운영하는 'D' 사무실에서, 그곳 벽에 걸려 있던 위 피해자 소유의 오토바이 열쇠 1개를 가지고 나와 이를 절취하고, 2) 위 항과 같은 날 22:00경 위 'D' 건물 주차장에서, 열려진 문을 열고 안으로 침입하여 그곳에 주차되어 있는 피해자 C 소유인 시가 120만 원 상당의 (차량번호 1 생략) 대림 125cc 오토바이 1대를 끌고 나와 이를 절취하고, 나. 2008. 6. 23. 10:30경 대전 중구 E에 있는 피해자 F이 운영하는 'G'에서, 시운전을 빙자하여 위 피해자 소유인 시가 250만 원 상당의 오토바이 1대를 가지고 가 이를 절취하고, 다. 2008. 7. 23. 14:00경 천안시 서북구 H에 있는 피해자 I이 운영하는 'J'에서, 시운전을 빙자하여 위 피해자 소유인 시가 700만 원 상당의 오토바이 1대를 가지고 가 이를 절취하고, 라. 2008. 7. 25. 20:00경 서울 성북구 K에 있는 피해자 L가 운영하는 'M' 식당에서, 위 피해자가 그곳 계산대 서랍 안에 보관하고 있던 현금 320만 원, 10만 원권 자기앞수표 60장, 예금통장, 열쇠 등이 들어 있는 위 피해자 소유의 손가방 2개를 가지고 나와 이를 절취하고, 마. 2008. 8. 26. 14:00경 대전 중구 N에 있는 피해자 O이 운영하는 'P'에서, 시운전을 빙자하여 위 피해자 소유인 시가 459만 원(공소사실의 시가 495만 원은 오기로 보인다) 상당의 오토바이 1대를 가지고 가 이를 절취하였다. 2. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 자동차운전면허 없이, 가. 2008. 6. 23. 10:30경 대전 중구 E에 있는 'G' 앞 도로에서부터 같은 날 13:30경 서울 서대문구 창천동 부근 상호를 알 수 없는 모텔 앞 도로에 이르기까지 약 170km를 250cc 오토바이를 운전하고, 나. 2008. 7. 23. 14:00경 천안시 서북구 H에 있는 'J' 앞 도로에서부터 같은 날 15:30경 서울 성북구 K에 있는 'M' 앞 도로에 이르기까지 약 80km를 400cc 오토바이를 운전하고, 다. 2008. 8. 26. 14:00경 대전 동구 N에 있는 'P' 앞 도로에서부터 같은 날 16:30경 서울 금천구 Q에 있는 'R' 앞 도로에 이르기까지 약 170km를 250cc 오토바이를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L, O, C에 대한 각 경찰진술조서 1. C, I, F의 각 진술서 1. 각 압수조서, 각 사진, 운전면허조회자료 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피고인의 동종전력 판결문 등 첨부), 수사보고(출소일자 확인) 1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 수 회 반복된 점 등에 비추어 습벽인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조(절도의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서{형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 양형의 이유 피고인이 이미 절도죄로 수차례 처벌받은 전과가 있을 뿐 아니라 누범기간 중에 자숙하지 아니한 채 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이 사건 절도범행의 횟수가 6회에 이르고 그 피해액도 상당한 점, 피고인이 상당수의 절도범행 피해자들과 합의하지 못한 점, 이 사건 무면허운전범행의 횟수도 3회에 이르고 그 운전거리도 상당한 점 등의 사정을 종합해 보면 피고인을 엄하게 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 시인하고 반성하고 있는 점, 피해자 L와는 합의하고, 절취 오토바이의 대부분이 피해자들에게 반환된 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 및 기타 주변 환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 각 사기의 점의 요지는,피고인은 오토바이를 구입할 의사 없이 시운전을 빙자하여 오토바이를 교부받아 도망갈 생각이었음에도 불구하고, 1. 2008. 6. 23. 10:30경 대전 중구 E에 있는 피해자 F이 운영하는 'G'에서, 위 피해자에게 "시운전을 해보고 나서 살지 말지 결정하겠다."라고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 시가 250만 원 상당의 오토바이 1대를 교부받아 이를 편취하고, 2. 2008. 7. 23. 14:00경 천안시 서북구 H에 있는 피해자 I이 운영하는 'J'에서, 위 피해자에게 "오토바이를 한 번 타보고 괜찮으면 사겠다."라고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 시가 700만 원 상당의 오토바이 1대를 교부받아 이를 편취하고, 3. 2008. 8. 26. 14:00경 대전 중구 N에 있는 피해자 O이 운영하는 'P'에서, 위 피해자에게 "잡지에서 X모션 오토바이를 보고 사러 왔다. 전에 400cc 오토바이를 타 보았는데 시운전을 해 보아야 차이점을 알 것 같다."라고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 시가 459만 원 상당의 오토바이 1대를 교부받아 이를 편취하였다.라는 것이다. 살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물 또는 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것인데, 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사, 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요하므로(대법원 2007. 3. 30. 선고 2005도5972 판결 등 참조), 피기망자의 교부행위가 직접 재산상의 손실을 가져오지 않고 행위자에게 재산 침해행위를 스스로 할 수 있는 기회를 제공하는데 불과한 경우에는 사기죄의 성립에 필요한 처분행위가 있다고 할 수 없는바, 이 사건 각 사기의 공소사실에서 위 각 피해자들의 오토바이 교부행위는 피고인에게 재산침해행위를 할 수 있는 기회를 제공하는데 불과한 것이라 할 것이므로, 사기죄의 성립에 필요한 처분행위라고 할 수 없다. 따라서 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.