대구지방법원-2021고합265

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(가명, 여, 20세)는 2019. 7.경 클럽에서 친구 소개로 대면하여 인사한 적이 있는 관계이다. 피고인은 2019. 8. 11. 05:00경 대구 중구 C에 있는 ‘D’이라는 클럽에서 일행들과 술을 마시고 있었고, 피해자는 피고인의 일행 한 명과 연락이 되어 위 시간 경 위 클럽으로 와 피고인의 일행과 합류한 후 노래방으로 장소를 이동하여 함께 술을 마셨다. 이후 일행들이 모두 집으로 돌아가게 되고, 피고인은 피해자가 피시방으로 가서 잠을 자겠다고 하자, 자신의 차 안에서 잠을 자라고 제안하여 같은 날 08:00경 피해자와 함께 대구 남구 E 주차장에 주차한 자신의 차량 안 뒷좌석에서 피해자를 자게 하였고, 같은 날 10:00경 피고인의 집에 있던 어머니가 외출하자 피해자에게 어머니가 외출했으니 집으로 올라가 편히 자라고 하면서 피해자를 데리고 피고인의 집인 위 E아파트 F호로 데리고 가 피고인의 침대에서 자도록 하였다.이후 같은 날 11:00~11:30경 피고인은 침대에 누워 있던 피해자의 옆으로 누워 피해자의 가슴을 만지며 키스를 하고, 피해자가 하지 말라고 하면서 고개를 돌리며 거부하였음에도 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 움직이지 못하게 하고, 피해자의 입을 손으로 수회 막는 등 반항을 억압한 후, 피해자의 바지와 팬티를 한 번에 벗기고, 피해자의 음부를 손으로 만지고, 피해자의 다리를 힘으로 강제로 들어 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 등 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 피고인은 피해자와 자연스럽게 성관계를 하였을 뿐, 피해자를 강간한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 유일한 직접증거는 피해자의 진술뿐이므로, 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이라고 할 수 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다거나, 피고인에게 강간의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자의 진술은 아래에서 살펴보는 바와 같이, 주요 부분에서 일관성이 결여되어 있고 상식과 경험칙에 비추어 합리적이지 않은 부분을 다수 포함하고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) 피해자의 법정진술 요지 피해자는 피해 사실에 관하여 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 피고인의 차에서 자고 있는데, 피고인이 깨워서 “(피고인의) 집에 가자, 집에 아무도 없다. 집에 가서 자라.”라고 말하여 피고인을 따라 피고인의 집으로 갔다. 피고인의 집에 도착해서 피고인의 동생을 만난 사실은 한 번도 없다. 피고인의 동생은 본 적도 없다. 피고인의 방으로 바로 들어가 침대에 누워 잠이 들었는데, 당시 피고인이 피해자 옆에 같이 누운 것은 못 느꼈다. 자다가 깨어 피해자가 피고인의 등을 지고 누워 있는데 피고인이 갑자기 피해자의 가슴을 만지는 스킨십을 시작했다. 피고인이 침대에 앉아서 이렇게 한 것인지, 같이 누워서 한 것인지 기억하지 못한다. 피고인이 성기를 피해자의 성기에 삽입하고, 피해자의 입에도 넣었다. 또 팬티 위로 피해자의 음부를 만지기도 하고, 팬티 안에도 손을 넣어 만지기도 하고, 손가락을 질 안에 넣기도 하였다. 항문 쪽으로 성기를 삽입하려고 한 것은 기억이 나지 않는다. 피고인이 누워 있는 피해자의 배 위에 사정을 하고 끝났다. 피고인이 밑에 누워 있고, 피해자가 위에 올라가는 자세로는 성관계를 한 사실이 없다. 성관계 당시 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 강제로 힘껏 내렸다. 당시 피해자가 입고 있었던 바지는 지퍼가 있는 긴 바지인데, 소재가 어떤 건지는 기억이 나지 않는다. 피고인이 하의를 벗길 때 벗기기 쉽도록 피해자가 몸을 들어 준 적이 없고, 피고인에게 욕도 하면서 하지 말라고 계속 말하고, 소리를 질렀다. 피고인이 성관계할 때 콘돔을 꼈는지는 기억나지 않고, 모르겠다. 피고인이 성기를 피해자의 입에 넣으려고 하면 피해자는 입을 다물었는데, 그러면 피고인이 피해자의 다른 신체 부위를 만지다가 다시 피해자의 입에 성기를 넣고 그러한 행동이 계속 반복되었다. 성관계를 마치고 피고인이 피임약을 사러 나갔을 때 피해자는 옷을 계속 찾았는데 찾지 못하여 피고인의 집에서 나가지 못했다. 피고인이 피임약을 사서 돌아왔는데, 피고인이 사 온 피임약이 사후피임약이 아니어서 피해자가 다시 나가서 다른 약을 사 오라고 이야기하였다. 피고인이 다시 나간 사이에 네이버에 ‘성폭력’으로 검색해서 G, H 등의 기관 연락처를 확인하였고, 여러 군데 전화를 해 보다가 마지막에 I, 112와 통화하여 피해 사실을 신고하였다. 피고인이 피임약을 사러 나가서 아직 안 돌아왔을 때, 어떤 아주머니(피고인의 어머니를 지칭, 이하 ‘피고인의 어머니’라고 한다)가 피고인의 방에 들어왔는데, 피해자가 이불 쓰고 있는 상태에서 들어왔는지, 정확하게 언제 들어왔는지는 기억이 나지 않는다. 신고 이후 피해자가 옷을 입고 나가려고 하는데, 피고인의 어머니가 거실에 계셨고, 피고인의 어머니가 피해자에게 “누구냐, (피고인과) 얼마나 만났냐? 나중에 밥 먹으러 와라, 언제든지 오면 밥 먹고 가라.”라는 등의 이야기를 하길래 피해자는 대답은 하지 않고 듣고만 있었다. 그때 피고인이 집에 돌아왔고, 피해자는 그냥 인사하고 나왔다. 나) 피해자 진술의 비일관성 피해자는 아래와 같이 피고인의 집에 도착했을 때의 상황, 성관계 당시 피고인이 콘돔을 착용하였는지 여부, 구강성교를 하였는지 여부, 피고인이 손가락을 질 안으로 넣었는지 여부 등에 관하여 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 일관되지 않거나 변경되었는데, 그 경위에 관하여 뚜렷한 근거나 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 피고인의 집에 도착했을 때의 상황 관련 : 피해자는 최초 경찰 조사에서는 “피고인이 집에 아무도 없다고 해서 올라갔더니 남동생이 있었다. 집에 도착해서 피고인이 ‘아 남동생 있다.’라고 했다.”라고 진술하였는데, 검찰에서는 “피고인의 집에서 피고인과 피고인 어머니 말고 다른 사람은 보지 못했다. 집에 들어갔을 때 다른 사람이 있던 것은 기억나지 않는다.”라고 진술하다가, 이 법정에서는 앞서 본 바와 같이 “피고인의 동생을 만난 적은 한 번도 없다. 남동생이 있었다면 거기서 안 잤을 것이다.”라고 단정적으로 진술하였는바, 사건이 있었던 시점과 검찰 조사 및 증언 시점 간 시간의 경과를 감안해 보더라도 피해자의 위와 같은 진술 번복은 선뜻 납득하기 어렵다. 그런데 최초 경찰 조사는 이 사건 당일 피해자의 기억이 비교적 선명한 상황에서 이루어진 점, 피고인과 피고인의 동생 J도 피해자와 J이 마주쳤다고 진술한 점 등에 비추어 당시 피해자와 J은 마주친 사실이 있던 것으로 보인다. 그렇다면 피해자는 이날 처음으로 피고인의 집을 방문하였고, 빈 집으로 알고 들어갔다가 예상치 못하게 피고인의 동생을, 그것도 남동생을 마주친 것이므로 당시 적잖이 당황하고 놀랐을 가능성이 높아 그 상황이 충분히 기억날 법한데도, 피고인의 동생을 마주친 사실에 대한 기억 자체를 아예 하지 못하거나, 오히려 정반대로 기억하고 있는바, 이는 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 떨어뜨리는 정황이다. 성관계 당시 피고인의 행동 관련: 피해자는 최초 경찰 조사에서는 “피고인과 등지고 누워 있었는데 피고인이 갑자기 피해자를 안으면서 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 지퍼만 열어 성기 부위를 손으로 만졌다. 손가락을 질 안에 넣은 것은 아니고 질 입구를 만지고, 질 전체를 손으로 만졌다. 피고인이 피해자의 몸을 돌려 계속 키스하고 그러다가 피해자의 바지와 팬티를 벗겨서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입했다. 피고인이 피해자의 왼쪽 가슴을 빨기도 했고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣기도 하고, 피해자의 항문 쪽으로도 성기를 삽입하려고 했다. 성관계를 하던 중에 피해자가 하지 말라고 하니까 피고인이 콘돔을 가져와서 끼고 삽입을 했다. 콘돔을 끼기 전에도 삽입하고, 콘돔을 끼고 나서도 삽입했다.”라고 진술하였는데, 이와 같은 최초 진술 이후 한 달이 채 지나지 않은 2019. 9. 1. 이루어진 제2회 경찰 조사에서는 “피해자가 벽을 보고 게임을 하고 있는데 피고인이 다가오더니 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 윗옷을 들어 올려 양쪽 가슴을 빨고 계속 키스를 했다. 피해자의 얼굴을 만지고, 피해자의 바지와 속옷 안으로 손을 집어넣어 음부를 만지고 손가락을 피해자의 질 안에 집어넣었다. 이후 피해자의 바지를 벗기고, 가슴을 빨고, 키스하고, 음부를 만지고, 질 안에 손가락을 집어넣는 패턴이 반복되었다. 이후 피고인이 피해자의 양쪽 다리를 피고인의 어깨에 올린 후 피해자의 질 안에 성기를 삽입하고, 피해자의 배위에 사정을 하고 휴지로 배를 닦아 주었다. 피고인이 피해자의 입에 성기를 넣거나 넣으려고 시도한 적이 있는지는 정확히 기억이 나지 않는다. (이에 경찰관이 ”1회 조서를 보면 피고인이 성기를 피해자의 입에 넣어서 피해자가 빼냈는데 피고인이 또 다시 입에 넣었다고 되어 있는데, 보통의 경우 입을 꽉 다물고 있으면 상대방의 성기가 입에 들어가기 힘든데 어떤가요“라고 묻자) 피해자가 힘을 주어 입을 꽉 다물고 있었는데 피고인이 피해자의 입으로 성기를 넣었다, 뺐다 했다.”라고 진술하였다. 즉 최초 경찰 진술과 비교하여, 2회 조사에서는 피고인이 피해자의 질 안에 손가락을 넣었는지 여부, 구강성교 여부에 관한 진술이 변경되었다. 특히 피해자는 구강성교를 하였는지 기억이 나지 않는다고 답변하다가 경찰관이 최초 조사에서는 이미 피해자가 구강성교를 당하였다고 진술하였음을 상기시키며 재차 질문하자, 그때서야 자신이 입을 다물고 있었는데 피고인이 성기를 넣었다 뺐다고 진술하였는데, 이는 기억나지 않는다는 진술을 한 이후에 경찰관의 질문에 암시를 받아 답변한 것이므로 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 입을 꽉 다물고 있는 상태에서 성기를 넣었다, 뺐다는 진술 그 자체로도 앞뒤가 맞지 않고, 모순되어 신빙성이 떨어진다. 나아가 피해자는 검찰 조사에서 “피해자가 자다가 깨서 침대에 누운 상태로 벽 쪽을 보고 휴대전화로 게임을 하고 있었는데, 피고인이 갑자기 피해자의 등 뒤에서 가슴을 만졌다. 만지지 말라고 했는데 피고인이 계속 주물럭거리고, 음부도 만졌다. 팬티 안으로도 만지고 밖으로도 만졌다. 당시 피고인이 한 행동의 순서는 정확하게 기억나지 않는다. 피고인이 피해자에게 키스하고, 피해자의 몸을 만지고, 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣고 그런 행동이 계속 반복되었다. 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣을 때 피해자가 어떤 자세였는지, 피고인이 어떻게 넣었는지는 기억나지 않는다. 그냥 넣었다. 피해자의 다리를 피고인의 어깨 위에 올리고 성기를 삽입했다. 피고인이 피해자의 성기와 입 외에 다른 부위에 피고인의 성기를 삽입하지는 않았다. 피고인이 당시 콘돔을 낀 적이 있는지는 기억이 안 난다.”라고 진술하면서, 피고인이 피해자의 질 안에 손가락을 넣고, 항문에도 성기를 삽입하려고 한 사실은 언급하지 않았다. 이와 같이 피해자는, 피고인이 구강성교를 하였는지 여부, 구강성교가 있었다면 어떤 시점에서, 어떤 방법으로 이루어졌는지 여부 및 당시 상황, 피고인이 피해자의 질안에 손가락을 넣었는지, 음부만 만진 것인지 여부, 피해자의 항문에도 성기를 삽입하려고 했는지 여부, 성관계 당시 피고인이 콘돔을 착용하였는지 여부 등에 관하여 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 다르거나, 최초 진술 이후로 기억이 나지 않는다고 불명확한 진술을 하고 있다. 그런데 앞서 본 부분은 이 사건 범행 과정의 중요하고 핵심적인 부분이고, 이를 단순히 지엽적이고 주변적인 정황에 관한 진술에 불과하다고 볼 수는 없다는 점에서 피해자의 뚜렷한 근거 없는 진술 변경은 납득하기 어렵다. 성관계 당시 피해자의 반응 및 행동 관련: 피해자는 최초 경찰 조사에서 “침대에서 자다가 깨보니 옆에 피고인이 있었다. (피고인이 성관계를 하는 과정에서) 피해자가 욕도 하고, 몸도 비틀었다. 피해자가 하지 말라고 해도 피고인은 계속 하였고, 피해자가 아프다고 하면 피고인은 “조금만”이라고 하면서 계속 하거나 피해자의 입을 막기도 하였다.“라고 진술하였다. 2회 경찰 조사에서는 ”(피고인이 피해자의 바지를 벗기려고 할 때) 피해자가 바지 윗부분 배 부위 쪽을 끌어당겼고, 당시 피해자와 피고인 둘 다 아무 말이 없었다. (이에 경찰관이 “피고인이 피해자의 바지를 잡아 내리려고 하는데 아무 말도 하지 않았나요?”라고 묻자) 정확히 기억나지 않는다. (경찰관이 “피고인이 피해자의 몸을 만지고 옷을 벗기고 성기를 삽입할 당시 피고인에게 반항하거나 하지는 않았나요?”라고 묻자) 피고인이 바지 벗길 때도 피해자가 바지 뒷부분을 잡으며 버텼고, “씨발 하지마”라고 욕도 계속했다. 성관계 하는 내내 울먹울먹했고, 나중에 큰 소리로 대성통곡을 했다.“라고 진술하였고, 검찰 조사에서는 ”피고인에게 하지 말라고 계속하고, 그냥 계속 손으로 피고인을 밀어냈다.“라고 진술하였다. 이와 같이 피해자는 소리를 질렀는지 여부, 피고인이 피해자의 입을 막았는지 여부에 관하여 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 변경되고, 동일한 조사 내에서도 피고인이 피해자의 하의를 벗길 때 아무 말도 하지 않았다고 진술하다가 경찰관이 이에 관하여 재차 묻자 기억이 나지 않는다고 하거나, 욕을 했다면서 돌연 바로 앞의 진술과 다른 내용의 진술을 하기도 하는 등으로 번복하였는바, 이는 피해자가 과연 사실대로 진술하고 있는 것인지 의문이 들게 한다. 다) 피해자 진술의 비합리성 피해자는 수사기관 또는 이 법정에서 피고인이 강제로 성관계를 할 당시 소리를 지르거나, 큰 소리로 울면서 대성통곡을 하기도 했다고 진술하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이, 피해자의 일부 진술, 피고인 및 J의 진술에 의하면 이 사건 당시 피고인의 집에는 피고인과 피해자 외에 J도 피고인의 바로 옆방에 있었다는 것인데, J은 경찰 조사에서 “피고인의 방에서 게임하는 소리, 하품하는 소리, 휴대전화 알람이나 진동소리도 다 들린다. 피고인이 피해자를 데리고 방으로 들어갔을 때 피고인의 방에서 아무 소리도 못 들었다. J은 12시쯤에 친구의 연락을 받고 씻은 다음에 놀러나갔다.”라고 진술한 점, 이 사건 수사 과정에서 대구 남부경찰서 소속 경찰관이 피고인의 집을 방문한 결과, 피고인의 방과 J의 방은 벽을 두고 서로 나란히 붙어 있는데, 각 방 문을 닫은 상태에서 피고인의 방에서 울리는 휴대전화 벨소리나 진동 소리가 J의 방에서 들리고, 방 문을 닫은 상태로 각 방에서 서로 대화를 주고받을 수 있을 정도로 방음이 좋지 못한 사실이 확인된 점 등에 비추어 보면, 소리를 지르고, 큰 소리로 울면서 대성통곡을 했다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한 상식적으로도 피고인이 방음이 잘 되지 않는 바로 옆방에 고등학교 1학년인 친동생이 있다는 사실을 알면서도 굳이 피고인의 방에서 피해자를 강간하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 않는다. 피해자는 피고인이 강제로 하의를 벗길 때 이에 저항하면서 벗기지 못하도록 하의를 잡고 있었다고 주장하나, 국립과학수사연구원 감정 결과 피해자의 팬티 및 바지에서 인장력 등 외력에 의해 늘어난 부분은 확인되지 않았다. 또한 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 힘으로 피해자의 하의를 벗기고, 피해자의 몸 위에 올라타 몸을 누르거나, 피해자의 입을 몇 차례 막고, 피해자가 입을 꽉다물고 있는데도 피해자의 입 안에 성기를 강제로 넣었다가 빼는 것을 반복하였다는 것이데, 남성이자 신장이 180cm, 체중이 80kg 정도로 체격이 큰 피고인이 위와 같이 피해자의 몸 위에 올라타 누르면서 움직이거나 반항하지 못하게 하고, 피해자의 입에 강제로 성기를 넣는 등의 행위를 했다면 피해자의 신체에 상당히 강한 힘이 가해졌을 것임이 경험칙에 부합한다. 그렇다면 피해자의 얼굴, 특히 볼이나 입 안팎에 멍이나 타박상 등의 상처가 발생하는 등 외력에 의한 흔적이 피해자의 몸에 남았을 가능성이 높다. 그러나 피해자의 진술 및 이 사건 당일 대구 I에서 작성된 성폭력 피해자 진료기록에 ‘육안으로 확인 가능한 상해 없음’이라고 기재된 점 등에 의하면 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 특별한 상처를 입은 사실은 확인되지 않는다. 성관계 이후 상황과 관련하여, 피해자는 최초 경찰 조사에서 “성관계 후 피고인에게 어떻게 그럴 수 있느냐고 하면서 우니까 피고인이 계속 미안하다고 하면서 사후피임약을 사온다고 나갔다. 피해자는 일단 이 상황에서 나가야 하니까 바지와 팬티를 찾았는데 없어서 이불로 몸을 싸고 있었고, 피고인의 어머니가 갑자기 방문을 열어 서로 놀랐다. 그쯤 마침 피고인이 피임약을 사서 돌아와 옷을 찾아줘 피해자가 옷을 입고 나갈 준비를 하고, 피고인이 (다시 다른 피임약을 사서) 돌아오기 전에 빨리 나가야 하니까 나가려고 하는데, 피고인의 어머니가 피해자를 붙잡아 ‘누구냐, 우리 아들이랑 어떻게 알고 지내는 사이냐.’라고 물었다.”라고 진술하였고, 2회 경찰 조사에서는 “피해자가 울먹울먹하다 우니까 피고인이 미안하다고 했다. 피해자가 ‘임신하면 어떻게 하냐’라고 하니까 피고인이 ‘임신할 확률은 없지만 만약 임신하면 결혼하면 된다.’라고 하여 피해자가 ‘말 같지도 않은 얘기 하지 말라’고 했다. 피고인이 피임약을 사러나가고 없을 때 바지가 보이지 않았고, 방 밖에서도 사람 소리가 들려서 나갈 수가 없었다.”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 “피해자는 옷 찾는다고 바빴고, 피임약 같은 경우에는 피해자가 피고인의 집에서 나와 살 수도 있는데 그때 피고인에게 사오라고 했었던 이유가 일단은 나가야 되니까, 피고인을 내보내고 몰래 빠져나가기 위해서였다. 피해자의 옷을 찾지 못해 피고인의 집을 나갈 수 없었다. 피해자의 옷이 방바닥에 있지 않았고, 어디 위에 있어서 피해자가 그걸 찾는데 시간이 많이 걸렸다. 옷이 안 보여서 일단 계속 옷을 찾고 있다가 그때 다른 옷들 속에 피해자의 옷이 있어서 그때 입었다.”라고 진술하였다. 그런데 일단 피고인이 옷을 찾아준 것인지, 피해자가 옷을 찾아 입은 것인지, 피해자가 당시 나가지 못한 이유가 옷을 찾지 못했기 때문인지, 방 밖에 다른 사람의 인기척이 느껴졌기 때문인지 등에 관하여 진술이 일관되지 않는다는 점은 차치하더라도, 강간 범행을 당하였다는 피해자가 성관계를 마친 즉시 피고인에게 옷부터 달라고 해서 피고인의 집에서 나가 그 자리를 벗어나려고 한 것이 아니라, 굳이 피고인을 내보내 피고인이 없는 상황에서 나가려고 했다는 것은 상식과 경험칙에 부합하지 않는다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 최소한 피고인이 재차 피임약을 사러 나가기 전에는 이미 옷을 다 입고, 피고인의 집에서 나갈 수 있었던 상황이었던 것으로 보이는데, 피해자가 피고인으로부터 폭행이나 협박을 당한 것도 아니고, 피고인의 집 밖으로 나가지 못하도록 강제당하는 상황도 아니었다는 점에서 피해자의 행동은 선뜻 이해가 가지 않는다. 라) 피해자가 아스퍼거 증후군을 앓고 있다는 사정 등이 피해자 진술의 신빙성에 미치는 영향 피해자가 2014. 3.경 아스퍼거 증후군으로 진단을 받은 이래 현재까지 완치되지 않은 사실, 이 사건 이후로 우울감, 불안감과 정신적 고통을 호소하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 피해자가 제출한 자료에 의하더라도 ‘아스퍼거 증후군은 다른 사람의 감정을 이해하는 공감능력이 부족하고 대인관계를 맺거나 의사소통에 있어서 어려움을 보이는 질병으로, 아스퍼거 증후군을 앓는다고 하더라도 정상적인 지능을 갖는 경우가 많다.’는 것인 점, 피해자의 지적능력 자체에 장애가 있지는 않은 것으로 보이고, 피해자가 장애 등급을 받은 사실도 없는 점, 피해자는 특수학교가 아닌 통상의 고등학교를 졸업하고, 이 사건 당시 대학교에 다니던 학생으로 법정 진술 시점에는 다른 대학교로 편입하여 학업을 계속하고 있었던 점, 피해자 스스로 I에서 정신적 장애는 없다고 대답한 점, 그 밖에 피해자의 기억능력에 장애가 있음을 확인할 만한 객관적인 자료는 달리 제출된 바 없는 점 등에 비추어 보면 피해자에게 기억에 기반하여 피해진술을 하는 데 필요한 의사소통능력에 큰 지장이나 장애가 있다고 단정하기 어렵다. 또한 피해자는 이 사건 당일 평소 주량보다 조금 더 많은 양의 술(소주로 환산했을 때 반 병 정도)을 마셔 많이 취한 상태였다고 주장하나, 피해자 진술에 의하더라도 만취 상태는 아니어서 주저앉거나 걷지 못할 정도는 아니었고, 피고인과의 성관계가 있었던 시점은 피해자가 이미 피고인의 차량 및 피고인의 침대에서 각 한 차례씩 잠을 자고 일어난 이후였으므로 취기가 어느 정도 사라졌을 것으로 보이는 점, 피해자는 성관계 직전 잠에서 깨어나 휴대전화 게임을 하고 있었던 점 등에 비추어 피해자가 음주의 영향으로 이 사건 당시 상황에 대하여 정확하게 기억하는 것이 어려웠을 것으로 보이지는 않는다. 2) 피고인 진술의 개연성 및 피고인의 인식 가) 피고인은 수사기관 또는 이 법정에서 “피해자가 피고인의 침대 옆에서 자고 있었는데 키스를 하니까 피해자가 일어나게 되었고, 키스를 받아 주어서 가슴을 만지면서 계속 키스를 하다가 성기에 손을 넣었다. 피해자의 바지 지퍼를 내리고 벗겼는데, 잘 안 벗겨져서 좀 들어달라고 했다. 성관계 전에 피고인이 성기를 피해자의 입 앞에 갖다 댔더니 피해자가 입을 벌려줘서 입에 성기를 넣었다. 피해자가 성기를 빨아주지는 않았다. 그냥 입만 벌린 상태였고, 피고인이 주도적으로 했다. 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가 성관계를 하기도 했고, 피해자가 피고인의 몸 위로 올라가 성관계를 하기도 했다. 처음에는 콘돔을 착용하지 않고 성기 삽입을 했는데, 성관계를 하던 중 피해자가 ‘콘돔은?’ 이런 식으로 물어봐서 피고인이 ‘콘돔 낄까?’라고 물으니 피해자가 고개를 끄덕여서 콘돔을 끼고 성관계를 하게 되었다. 성관계 도중에 피고인이 느낌이 별로 안 좋아서 콘돔을 뺏는데, 이를 알고 피해자가 ‘콘돔 왜 뺐어?’라는 식으로 말을 하였고, 성관계를 마친 후 삐져서 뒤로 돌아 누워서 게임을 하였는데 훌쩍이는 것 같았다. 이에 피고인이 다독여줬더니 피해자가 ‘임신하면 어떻게 하느냐’라고 하면서 화를 내고, 짜증을 내기에 피고인이 임신 안 된다고 이야기 하였는데 피해자가 약국에서 피임약을 사달라고 해서 약을 사러 나갔다. 피고인이 피임약을 사서 돌아왔는데 피해자가 그게 아니라고 하여 다시 나가서 사후피임약을 사러 돌아다니다가 집으로 돌아왔는데, 피해자가 거실에서 피고인의 어머니 옆에 무릎을 꿇고 앉아 있었다. 어머니와 이야기를 하다 피해자와 함께 집 밖으로 나왔는데, 피해자가 갑자기 경찰에 신고를 한다면서 엘리베이터를 타지 않고 계단으로 뛰어 내려갔다. 일단은 피해자를 달래보려고 쫓아 내려가 아파트 후문까지 따라가다가 그 이후부터는 안 따라갔다.“라고 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은 피해자와 성관계에 이르게 된 경위, 성관계 전후의 상황, 당시 피해자의 반응 등에 대하여 비교적 구체적이고, 일관되며, 진술 그 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피고인은 ”피고인의 침대 위에서 잠이 들었다가 깨어보니 옆에 여자가 있어 키스를 하고 싶은 마음이 들어 피해자에게 키스를 했더니 피해자가 받아 주어 자연스럽게 성관계에 이르게 되었다. 피해자가 구강성교를 하다가 하기 싫다고 한 적은 있다.“라는 등 피고인에게 불리하게 보일 수도 있는 부분까지 솔직하게 진술하고 있는 점까지 더하여 보면 피고인이 허위로 진술하고 있다고 단정하기 어렵다. 나) 또한 피해자와 피고인이 주고받은 카카오톡 메시지 내역에 의하면, 이 사건 당일 피해자가 피고인의 집에서 나와 혼자 뛰어가 버리자, 피고인이 13:39경 및 13:58경 피해자에게 “택시 타는 데까지만 같이 가지ㅠ, 엄마가 너 놀라게 해서 미안하대, 다음에 맛있는 거 먹으러 오래, 나도 미리 말 안해서 미안ㅠ”이라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실이 확인되는바, 만약 피고인이 피해자를 강간한 것이라면 신고를 하겠다면서 가 버린 피해자에게 즉시 성관계 행위 자체에 대한 사과를 한다든지, 피해자에게 신고를 하지 말아 달라는 등의 내용으로 메시지를 보내는 것이 자연스러워 보이지, 위와 같이 피고인의 배웅을 뿌리치고 피해자가 혼자 가 버린 상황에 대하여 아쉬워하는 취지의 메시지를 보냈을 것으로는 보이지 않는다. 오히려 위 메시지는 피고인의 주장하는 당시 상황 및 피해자의 반응에 대한 피고인의 인식에 부합하는 내용으로 보인다. 다) 한편, 피해자 스스로도 “피고인이 성관계 당시 피해자를 때리거나 위협한 것은 없다. 피해자가 피고인의 몸을 발로 찬다거나 머리카락을 잡아당기는 등 적극적인 반항은 하지 않았다. 어차피 심하게 반항을 해도 피해자가 힘이 안 되기 때문에 오히려 피고인을 더 자극하는 것 같아서 그렇게까지 하지는 않았다.“라고 진술한 점, 피해자의 어머니는 수사기관에서 ”아스퍼거 증후군을 앓고 있는 피해자의 성향상 피해자가 평소에 자신의 표현을 적극적으로 크고 강하게 하는 편은 아니고, 피해자 나름대로는 최선을 다해 거부의 표현을 하여도 다른 사람에 비하여 객관적으로 그 정도가 약할 수는 있으며, 특히 갑작스럽고 당황스러운 상황에서는 생각이나 행동이 얼어붙어 버리는 경향도 있다.“라고 진술한 점, 성관계를 하는 과정에서 상대방의 옷을 벗겨주거나, 남성이 여성의 몸 위에 올라가면서 몸을 누르는 것이 경험칙상 이례적인 상황이라고 보이지는 않는 점 등에 비추어, 당시 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 반항이 현저하게 곤란할 정도의 폭행․협박을 한 것이 맞는지 상당한 의문이 든다. 또한 설령 피해자가 내심으로는 피고인과의 성관계나 신체적 접촉을 원하지 않은 것이 사실이라고 하더라도 당시 피해자의 반응 및 태도에 비추어 피고인이 피해자의 동의에 의한 성적 접촉으로 오인하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인이 피해자가 성관계를 원하지 않는다는 사실과, 피해자의 의사에 반하는 유형력 행사로 피해자를 제압하여 강제로 성관계를 한다는 사실을 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 3) 피해자의 당시 의사 및 신고 경위 피해자는 피고인과의 성관계 직후 거의 곧바로 I 또는 수사기관에 성폭력 피해를 입었다는 내용의 신고를 하였는바, 이러한 사정이 피해자의 주장과 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간한 것은 아닌가 하는 의심이 들게 하는 것도 사실이다. 그런데 “피해자가 성관계 도중 피고인에게 하지 말라고 하면서 ‘임신되면 어떻게 할 거냐?’라고 하니까 피고인이 콘돔을 끼고 왔다. 나중에 피고인이 콘돔 빠졌다면서 이야기를 했다. 그때쯤 피해자가 울었다.”라는 피해자의 진술, 피해자가 이 사건 이전에 성폭력 피해를 입어 불안 및 우울병장애 증상과 트라우마 증상을 겪고 있었던 점 등에 비추어, 피해자가 피고인의 성적인 행위에 수동적으로 응하다가 피고인이 피해자에게 말도 없이 콘돔을 빼 버린 사실을 알게 되자 이에 대한 원망감과 분노, 임신 가능성에 대한 걱정으로 성관계 사실 자체에 대한 강한 거부감 및 피고인에 대한 반감이 들면서 이 사건 신고에 이르렀을 가능성도 배제하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.