서울중앙지방법원-2018고합898

공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 20. 06:00경 휴대전화 채팅 어플리케이션인 '아자르'에서 처음 알게 된 피해자 B(여, 2세, 가명, 2018. 3. 21. 사망)와 채팅을 하다가 피해자에게 만나자고 하였으나 피해자가 다리가 불편하다며 나갈 수 없다고 하자 피해자로부터 주소를 알아낸 후 같은 날 12:00경 수원시 팔달구 C오피스텔 호 피해자의 집으로 갔다. 피고인은 같은 날 14:30경 피해자의 집에서 다리에 마비 증상이 있어 거동이 불편한 피해자가 수면제 성분이 들어있는 약을 먹은 다음 매트리스에 눕자 피해자의 옆에 누운 다음 손으로 피해자의 가슴을 만졌고, 피해자가 하지 말라면서 손으로 피고인을 막으려고 하였으나 손으로 피해자의 양손을 잡고 몸으로 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압한 후 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 증거관계 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 내사보고 중 피해자 진술 부분(증거목록 순번 1, 이하 '증거목록' 기재를 생략한다), 범행장소 사진(순번 3), 수사보고(응급키트 실시) 중 피해자 진술 부분(순번 4), 피해자의 진술이 기재된 진술조서(순번 6), 폴리그래프 검사 결과서(순번 16), 감정의뢰 회보(순번 18)가 있다. 나. 피해자 진술이 기재된 증거(순번 1, 4, 6)의 증거능력 1) 관련 법리 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망・질병・외국거주・소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 각 증거들은 원진술자인 피해자가 사망하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 때에 해당한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 현행범인체포서에 기재된 '체포의 사유'를 보면, 피해자는 자신이 수면제를 먹고 잠을 자는 사이에 원치 않는 성관계를 당했다고 진술한 것으로 보이는데, 피해자는 그 후에는 피고인이 손으로 자신을 누르면서 억지로 성관계를 하였다는 취지로 진술한 점, 피해자는 수면제를 먹은 상태였고, 우울증을 앓으면서 정서적으로 불안정한 상태에 있었던 상황에 비추어 피해자의 진술 중 일부가 과장되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 (피해자는 바로 다음 날인 2018. 3. 21. 자살하였는데, 피해자가 남긴 유서에는 이 사건과 관련된 내용은 없었던 것으로 보인다), 피고인은 처음 성관계를 시도할 때 피해자가 '오빠 이러지 않기로 했잖아'라는 말을 하였고 그 후에는 '손으로 하는 거 싫다'고 하였다는 등 주된 부분에 관하여 일관되게 진술하였고 피해자의 진술도 이에 부합하는데, 피고인이 피해자에게 손으로 누르는 등의 유형력을 행사하였는지에 관해서는 피고인과 피해자의 진술이 일치하지 않고, 피해자의 진술에 의하더라도 그 유형력의 행사가 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도인지 분명치 않은 점, 피고인은 사전에 피해자가 비밀번호를 변경해 둔 점이나 피고인과 나눈 성적인 대화의 내용, 범행 당시의 상황 등에 대하여 구체적으로 진술하였는데, 이러한 피고인의 진술 내용의 진위에 관해 피해자에게 확인하고 이에 대하여 다시 피고인이 반박할 수 있는 기회를 가지지 못한 점 등을 종합하면, 형사소송법 제314조에 의하여 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 각 증거는 증거능력이 없다. 다. 폴리그래프 검사결과서의 증거능력 거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 참조). 이 사건에서 비록 2018. 4. 25. 실시한 폴리그래프 검사 결과 "'하지말라'며 거부하는 피해자와 성관계를 하지 했습니까?"라는 질문에 대한 대답에 거짓 반응이 도출되었다고 하더라도, 제출된 자료만으로는 피고인 진술에 대한 폴리그래프 검사가 위와 같은 세 가지 전제요건을 모두 갖추었음을 인정하기에 부족하므로, 그 증거능력을 인정할 수 없다. 라. 나머지 각 증거들 범행현장 사진 및 감정의뢰 회보는 이 사건 공소사실 일시, 장소에 성관계가 있었다는 것을 뒷받침할 뿐이어서, 검사가 제출한 위 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.