청주지방법원-2013고합29

범죄사실 [범죄경력] 피고인 A은 2010. 1. 15. 대전지방법원 논산지원에서 상법위반죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받아 대전교도소에서 그 형의 집행 중 2011. 5. 9. 가석방되어 2011. 5. 16. 가석방기간을 경과하였고, 피고인 F은 2009. 10. 15. 대전지방법원에서 감금죄로 징역 6월을 선고받아 2009. 11, 29. 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [2013고합29, 2013고합37, 2013고합122] 1) 검사는 2013고합29호로 피고인 A의, 2013고합37호로 피고인 D의 각 송유관안전관리법위반의 점과 각 특수절도의 점(별지 범죄일람표 순번 1번에서 13번)에 관하여 각 공소를 제기하였고, 2013고합122호로 피고인 A, D의 1. 피고인 A, D의 송유관안전관리법위반, 특수절도 피고인 A, D M, E 등과 함께 지하에 매설된 송유관을 뚫는 방법으로 석유를 절취하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 D은 송유관에 구멍을 뚫고 석유를 절취하기 위해 필요한 시설을 설치하는데 소요되는 자금을 마련하여 M에게 제공하고, M 및 성명불상의 기술자들은 피고인 D이 제공한 자금으로 송유관에서 석유를 절취하기 위한 시설을 설치한 다음 송유관에서 석유를 훔쳐 미리 준비한 차량 적재함에 실어둔 두 개의 1,500리터 내지 2,000리터용량의 대형 탱크에 담아 피고인 A, E에게 인계하며, 피고인 A, E는 다시 M 등이 송유관에서 절취한 석유를 피고인 D이 지정한 사람에게 인계한 후, 피고인 D로 하여금 절취한 석유를 판매하게 하기로 각 역할을 분담하고, 절취한 석유를 처분해 그 수익금을 분배하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 위 M가 고용한 기술자들은 2012년 8월경 충북 청원군 현도면 중척리에 있는 피해자 주식회사 대한송유관공사 대전지사가 관리하는 송유관에서 피고인 A E가 망을 보는 가운데 전기용접기로 위 송유관에 유압밸브를 용접하여 부착한 후 전기드릴로 유압밸브 상단과 송유관을 관통하는 구멍을 뚫어 유압호스를 연결하고, 위 중척리에 있는 송유관에서 같은 리에 있는 고속철도 교각 하단 도로까지 약 250미터 거리의 땅을 파내 유압호스를 묻는 등 위 송유관에서 유압호스를 통해 'N' 봉고 프론티어 차량 적재함에 실려 있는 대형탱크로 석유를 빼낼 수 있는 시설을 설치하였다. 이어서 피고인 A D은 위 M, E 등과 함께 2012. 11. 8.경 위 피해자가 관리하는 송유관에서 위와 같이 설치한 시설을 이용하여 피해자가 관리하는 시가 5,331,000원 각 특수절도의 점(별지 범죄일람표 순번 14번에서 18번)에 관한 공소를 추가로 제기하였으며, 위 특수절도죄의 각 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하였다. 이 법원이 위 사건들을 병합심리한 결과 피고인 A, D에 관한 판시 특수절도죄는 위 피고인들이 피해자인 주식회사 대한송유관공사가 관리하는 송유관에서 석유를 절취하고자 하는 단일하고 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것이고 그 피해자나 피해법익도 동일하므로, 위 각 특수절도 범행을 통틀어 포괄일죄로 보기로 한다. 상당의 경유 3,000 리터를 위 프론티어 차량 적재함에 실려 있는 대형탱크로 빼낸 것을 비롯하여 그때부터 2013. 1. 11. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 144,387,950원 상당의 석유 79,790리터를 빼내었다. 이로써 피고인 A D M, E 등과 공모, 합동하여 위와 같이 송유관에 석유를 절취하기 위한 시설을 설치하고, 석유를 절취하였다. 2. 피고인 B와 C의 장물운반 피고인 B, C은 2012. 11. 11.경, 2012. 11, 14.경, 2012. 11. 15.경, 2012. 11. 17.경, 2012. 11. 23.경, 2012. 11, 26.경, 2012, 11. 29.경, 2012. 12. 2.경, 2012. 12. 14.경, 2012.12. 18.경, 2012. 12. 19.경, 2012년 12월 말경) (다만 피고인 C에 대하여는 위 범행일자 중 2012. 12. 14.경, 2012. 12, 18.경 및 2012. 12. 19.경 범행 부분은 제외한다) 위 제1항의 'N' 프론티어 차량 적재함에 실어 놓은 석유가 장물이라는 사실을 알면서도 충북 청원군 부용면 외천리에 있는 청원IC 근처 공터에서 세종시 부강면에 있는 산업단지 부근 공터까지 끌고 가 그곳에 주차되어 있는 'O' 탱크로리 차량에 실어주었다. 이로써 피고인 B와 C은 공모하여 위와 같이 장물을 운반하였다. 3. 피고인 C의 장물취득 2) 피고인 B, C의 장물운반의 점에 관한 공소장(2013고합29)에는 범행시기가 '2012, 11, 11.경부터 2012. 12. 말경까지(피고인 C은 위 1항 기재 2012, 12. 14.경, 2012. 12, 18.경, 2012. 12. 19.경 범행부분은 제외)'라고만 기재되어 있다. 그런데 위 피고인들은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 피고인 A이나 피해자의 진술 등(아래에서 보는 바와 같이 위법하게 수집한 증거인 피고인 E의 수첩과 별개로 조사 · 수집된 증거이다)에 의하여 특정된 위 판시 범죄사실 제2항에 기재된 날짜에 이루어진 석유절취 범행의 결과 취득한 장물인 석유를 운반한 사실을 인정하고 있고, 검사는 피고인 B와 C에 대하여 피고인 A 이 판시 범죄사실 제2항 기재 각 일자에 석유를 절취한 범행으로 취득한 장물인 석유를 운반한 내용으로 기소한 것으로 보인다(위 각 일자를 제외한 피고인 A 등의 나머지 석유절취 범행일자에 피고인 B와 C이 장물인 석유를 운반하였는지에 관해서는 수사기관에서 조사가 이루어진 바도 없다). 따라서 피고인 B와 C에 대하여 위 제2항 기재와 같이 위 피고인들이 장물인 석유를 운반한 날짜를 구체적으로 특정한다고 하더라도 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되므로 공소장변경 없이 공소사실과 달리 위와 같이 범행시기를 특정하여 범죄사실을 인정하기로 한다. 피고인 C은 청주시 상당구 P에 있는 Q주유소에서 위 제2항 기재와 같이 'O' 탱크로리 차량에 실려 있는 석유가 장물이라는 사실을 알면서도 2012, 12, 14.경 경유 6,300리터를 9,135,000원에, 2012. 12. 18.경 등유3,000리터를 3,450,000원에, 2012, 12. 19.경 휘발유 2,500리터를 4,125,000원에 D로부터 각 매수하였다. 이로써 피고인 C은 위와 같이 장물을 취득하였다. [2013고합46] 4. 피고인 E의 송유관안전관리법위반, 특수절도 피고인 E는 M, D, A 등과 함께 지하에 매설된 송유관을 뚫는 방법으로 석유를 절취하기로 마음먹었다. 이에 따라 D은 송유관에 구멍을 뚫고 석유를 절취하기 위해 필요한 시설을 설치하는데 소요되는 자금을 마련하여 M에게 제공하고, M 및 성명불상의 기술자들은 D이 제공한 자금으로 송유관에서 석유를 절취하기 위한 시설을 설치한 다음 송유관에서 석유를 훔쳐 미리 준비한 차량 적재함에 실어둔 두 개의 1,500리터 내지 2,000리터 용량의 대형 탱크에 담아 피고인 E와 A에게 인계하며, 피고인 E와 A은 다시 M 등이 송유관에서 절취한 석유를 D이 지정한 사람에게 인계한 후, D로 하여금 절취한 석유를 판매하게 하기로 각 역할을 분담하고, 절취한 석유를 처분해 그 수익금을 분배하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 위 M가 고용한 기술자들은 2012년 8월경 충북 청원군 현도면 중척리, 같은 면 중심리에 있는 피해자 주식회사 대한송유관공사 대전지사가 관리하는 송유관에서 피고인 E와 A, F이 망을 보는 가운데 전기용접기로 위 송유관에 유압밸브를 용접하여 부착한 후 전기드릴로 유압밸브 상단과 송유관을 관통하는 구멍을 뚫어 유압호스를 연결하고, 위 중척리에 있는 송유관에서 같은 리에 있는 고속철도 교각 하단 도로까지 약 250미터 거리의 땅을 파내 유압호스를 묻는 등 위 송유관에서 유압호스를 통해 'N' 봉고 프론티어 차량 적재함에 실려 있는 대형탱크로 석유를 빼낼 수 있는 시설을 설치하였다. 이어서 피고인 E는 M, D, A 등과 함께 2012. 11. 8.경 위 피해자가 관리하는 송유관에서 위와 같이 설치한 시설을 이용하여 피해자가 관리하는 시가 5,331,000원 상당의 경유 3,000리터를 위 프론티어 차량 적재함에 실려 있는 대형탱크로 빼낸 것을 비롯하여 그때부터 2013. 1. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 144,387,950원 상당의 석유 79,790리터를 빼내었다. 이로써 피고인 E는 A, D, M, F 등과, 공모하여 위와 같이 송유관에 석유를 절취하기 위한 시설을 설치하고, 합동하여 위와 같이 석유를 절취하였다(다만 피고인 F에 대한 특수절도 범행은 아래 제5항에서 보는 바와 같이 2012. 12. 14.자 특수절도 범행만 인정된다). 5. 피고인 F의 송유관안전관리법위반, 특수절도 피고인 F은 A, D, E, M 등과 사이에서 송유관에 석유를 절취하기 위한 시설을 설치하기로 공모하였다. 이에 따라 위 M가 고용한 기술자들은 2012년 8월경 충북 청원군 현도면 중리, 같은 면 중삼리에 있는 피해자 주식회사 대한송유관공사 대전지사가 관리하는 송유관에서 피고인 F A, E가 망을 보는 가운데 전기용접기로 위 송유관에 유압밸브를 용접하여 부착한 후 전기드릴로 유압밸브 상단과 송유관을 관통하는 구멍을 뚫어 유압호스를 연결하고, 위 중척리에 있는 송유관에서 같은 리에 있는 고속철도 교각 하단 도로까지 약 250미터 거리의 땅을 파내 유압호스를 묻는 등 위 송유관에서 유압호스를 통해 'N' 봉고 프론티어 차량 적재함에 실려 있는 대형탱크로 석유를 빼낼 수 있는 시설을 설치하였다. 이어서 피고인 F은 A, D, E, M 등과 함께 별지 범죄일람표 순번 14번 기재와 같이 2012. 12. 14.경 위 피해자가 관리하는 송유관에서 위와 같이 설치한 시설을 이용하여 피해자가 관리하는 시가 11,081,700원 상당의 경유 6,300리터를 위 프론티어 차량 적재함에 실려 있는 대형탱크로 빼내었다. 이로써 피고인 F은 A, D, E, M 등과 공모하여 위와 같이 송유관에 석유를 절취하기 위한 시설을 설치하고, 합동하여 석유를 절취하였다. 증거의 요지 3) [2013고합29, 2013고합37, 2013고합122] 판시 제1의 사실 1. 피고인 A, D의 각 법정진술 1. 공동피고인 E의 법정진술 1. R에 대한 경찰진술조서 사본 1. 범행현장사진 1. 압수조서, 압수목록 [2013고합29] 판시 제2, 3 의 각 사실 1. 피고인 B, C의 각 법정진술 1. 범행현장사진, 입출고대장, 진정서 1. 압수조서, 압수목록 [2013고합46] 판시 제4의 사실 3) 검사가 제출한 각 증거의 증거능력 유무에 관한 쟁점에 대하여는 아래에서 별도로 살펴보는 바, 증거의 요지에 거시된 증거들은 위법하게 수집된 증거인 피고인 E의 수첩과 별개로 수집된 증거이거나 위 수첩과의 인과관계가 희석·단절된 증거이므로 증거능력이 인정된다. 1. 피고인 E의 법정진술 1. 공동피고인 A, D의 각 법정진술 1. 청원군 현도면 중삼리 현장사진, 송유관공사 금액산정자료 회신문4) [2013고합46] 판시 제5의 사실 1. 피고인 F, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. A에 대한 검찰진술조서 1. 청원군 현도면 중삼리 현장사진, 송유관공사 금액산정자료 회신문5) [판시 전과] 1. 피고인 A: 범죄 및 수사경력자료(A), 개인별 수감 · 수용현황, 수사보고서(판결문 첨부보고) 1. 피고인 F: 범죄경력등 조회회보서(F), 판결문, 개인별 수감 · .수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, D, E: 각 송유관 안전관리법 제13조 제1항 제2호, 형법 제30조(석유절취시설 설치의 점, 징역형 선택), 각 형법 제331조 제2항, 제1항, 제30조(특수절도의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B: 형법 제362조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제362조 제1항, 제30조(포괄하여, 장물운반의 점, 징역형 선택), 4) 피고인 E의 수첩 내용에 근거하여 산정된 자료 부분(뒤에서 보는 바와 같이, 이 사건수첩을 통하여 새롭게 드러난 별지 범죄일람표 순번 1번, 2번, 4번, 5번, 8번 기재 각 특수절도 범행 및 이 사건 수첩을 통하여 절취한 석유의 종류와 양 등 구체적인 범행내용이 밝혀진 별지 범죄일람표 순번 3번, 6번, 7번, 9번 기재 각 특수절도 범행이다)은 제외한다. 5) '송유관공사 금액산정자료 회신문 중 2012. 12. 14.경 범행에 관한 부분(피고인 F의 판시 제4항의 특수절도죄 부분에 관한 증거)은 뒤에서 보는 바와 같이 위법하게 수집된 증거인 피고인 E의 수첩과는 별도로 수집된 증거로서 증거능력이 인정된다. 각 형법 제362조제1항(장물취득의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 F: 송유관 안전관리법 제13조 제1항 제2호, 형법 제30조(석유절취시설 설치의 점, 징역형 선택), 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점) 1. 누범가중 피고인 A, F: 각 형법 제35조(피고인 F은 송유관안전관리법위반죄에 대하여) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, D, E, F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 송유관안전관리법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질 및 범정이 가장 무거운 2012. 12. 18.자 장물취득죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 D, E, F: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 B, C: 각 형법 제62조의2 1. 배상명령 및 가집행선고 피고인 A, D, E, F: 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제3항 1. 배상신청의 각하 가. 피고인 A, D, E, F6 : 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호, 제4호[배상신청인은 2013고합29호 사건의 공소장에 기재된 절취된 석유의 시가 합계액과 손괴된 송유관의 복구비 증빙서류를 근거로 위 피고인들에 대하여 합계 71,111,500원 (= 석유 시가 64,000,000원 + 복구비 7,111,150원)의 지급을 구하는 배상명령신청을 하였다. 그런데 검사가 공소장 변경과 관련 사건의 병합을 통하여 2013고합29호 사건의 공소장에 기재된 피고인 A, D, E가 절취한 석유의 수량과 시가를 구체적으로 특정하거나 변경하였음에도 배상명령신청인의 배상명령신청에 위와 같은 특정 또는 변경 부분이 반영되지 아니하여 손해의 범위가 불분명해졌으므로, 결국 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 경우에 해당한다] 나. 피고인 B, C: 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 [배상신청인은 2013고합29호 사건의 공소장에 기재된 석유의 시가 합계액과 손괴된 송유관의 복구비 증빙서를 근거로 위 피고인들에 대하여 71,111,500원(= 석유시가 64,000,000원 + 복구비 7,111,150원)을 구하는 배상명령신청을 하였다. 그런데 위 피고인들에 관한 범죄사실은 송유관의 손괴행위나 석유의 절취행위와는 직접 관련이 없고, 그 후에 저지른 장물보관 내지 장물취득행위에 관한 것이므로 위 피고인들의 배상책임의 유무가 명백하지 아니한 경우에 해당한다] 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 E의 수첩(사본)과 수첩을 기초로 수집된 2차 증거의 증거능력 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택 · .조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A은 2013. 2. 25. 체포영장에 의하여 체포된 후 청남경찰서에서 조사를 6) 위 피고인들에 대한송유관 복구비 상당 부분의 배상명령청구를 인용하므로 기각되는 나머지 신청부분에 대하여는 주문에 따로 표시하지 아니한다. 받으면서 M, 피고인 D, E 등과 함께 송유관에 석유절취 시설을 설치하여 석유절취 범행이 발각된 날인 2013, 1, 11. 외에 2012. 11. 11., 같은 달 14일, 같은 달 15일, 같은 달 일자 미상경, 같은 달 23일, 같은 달 26일, 같은 달 29일, 2012. 12. 2., 같은 달 14일, 같은 달 일자 미상경 등 10회 정도 석유를 절취한 사실이 있다면서 범행일시, 장소, 석유의 종류 및 수량, 범행방법 등에 관하여 진술하였고, 2013. 3. 8. 검찰에서 조사를 받으면서 피해자가 제출한 자료(피해자는 석유가 송유관에서 급격하게 빠져나가는 경우 유압에 변화가 생기는 점을 근거로 피해일자나 피해의 양 등 피해내용을 특정한 것으로 보인다), 통화내역상 기지국위치, 관련자들의 진술 등을 근거로 2011. 11. 17.경, 2012. 12. 18.경, 2012. 12. 19.경에도 석유를 절취한 사실을 추가로 인정하였다. 한편 피고인 D 2013. 3. 12. 체포영장에 의하여 체포된 후 송유관에 석유절취 시설을 설치하고 피고인 A이 위와 같이 범행을 인정한 일자에 석유를 절취한 사실을 인정하였고, 피고인 B, C은 위와 같이 특정된 일자에 장물을 운반한 사실을 모두 인정하였다(다만 피고인 B는 2013, 1, 11. 석유를 운반한 사실은 부인하였고, 검사는 피고인 B와 C에 대하여 위 2013. 1. 11자 장물운반 범행은 기소하지 아니하였다) 이에 검사는 위와 같은 증거들을 종합하여 2013고합29호로 피고인 A, B, C을, 2013고합37호로 피고인 D을 각각 기소하였다 [2013고합29호, 2013 37호 사건의 공소장에는 피고인 A이, D이 13회 (별지 범죄일람표 기재 범행일자 중 순번 1번, 2번, 4번, 5번, 8번 기재 각 범행을 제외한 나머지 범행일자로 특정되어 있으나 개별 범행일에 있어서 구체적인 석유의 종류나 양, 그에 따른 피해액이 특정되지는 아니하였다)에 걸쳐 시가 합계 64,000,000원 상당의 석유 32,000리터를 절취하였다고 기재되어 있다. 2) 피고인 E는 이 사건 범행이 발각된 후 은신하던 중 2013. 3. 27. 대전시 서구 S 앞 노상(T 인근이다)에서 체포영장에 의하여 체포되었다. 피고인 E를 체포한 충북지방경찰청 소속 경찰관인 U는 피고인 E에게 "경찰서로 가야 하니 중요한 물건이 있으면 필요한 것을 챙겨 가라"고 하였고, 이에 피고인 E는 U에게 지병이 있어 약을 먹어야 한다면서 피고인 E가 체포된 현장 부근의 노상에 주차되어 있던 피고인 E의 갤로퍼 차량 내 조수석 대쉬보드 안에 있는 약(피고인 E는 심장질환이 있다)을 가져다 달라고 부탁하였다. 2) 이에 U는 혼자서 위 갤로퍼 차량으로 가 대쉬보드 안에 있는 심장병약과 그 옆에 놓여져 있던 피고인 E의 수첩(이하 '이 사건 수첩'이라고 한다)을 함께 가지고 나와 피고인 E에게 자신의 소지품이 맞는지를 확인한 후 이를 봉투에 담아 청남경찰서로 가져갔다 (U는 이 법정에서 피고인 E가 가져다 달라고 부탁하지 아니한 이 사건 수첩을 심장병약과 함께 가지고 나온 경위에 대하여 피의자를 체포하면 통상 피의자의 지갑이나 수첩과 같은 개인소지품은 함께 챙겨서 간다는 취지로 진술하였다). 3) 피고인 E는 체포된 후 청남경찰서에 인치되었고, 같은 날 청남경찰서에서 이 사건 범행에 관하여 피의자 신분으로 조사를 받으면서 피고인 A, D 등과 마찬가지로 13회에 걸쳐(앞서 본 바와 같이 피고인 A, D에 대하여 기소된 범행일자와 같은 날짜이다) 석유를 절취한 사실을 인정하였다. 피고인 E는 조사를 받은 후 상당경찰서 유치장에 입감되었는데, 당시 U는 피고인 E에게 심장병약만 주었을 뿐 이 사건 수첩은 자신이 가지고 있었다(이와 관련하여 U는 피고인 E에게 심장병약을 건내 주면서 이 사건 수첩의 내용을 살펴본 다음 그 다음 날 피고인 E가 영장실질심사를 마치고 다시 청남경찰서에 조사를 받으러 오면 이 사건 수첩을 돌려주겠다고 말하였고 피고인 E가 이에 반대하거나 수첩을 돌려달라고 말한 적이 없다는 취지로 진술하였으나, 피고인 E는 위와 같은 말을 들은 기억이 없다고 진술하였다). 4) U는 다음 날인 2013. 3. 28. 이 사건 수첩에 이 사건 범행과 관련된 내용이 기재되어 있는 사실을 발견하고 수첩의 기재내용을 중심으로 피고인 E를 추가 조사하면서 이 사건 수첩을 복사하여 그 사본을 피고인 E에 대한 수사기록에 편철하였고, 검사는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 E, F을 기소하면서 이 사건 수첩의 사본을 증거로 신청, 제출하였다. 5) 이 사건 수첩에는 별지 범죄일람표 순번 1번에서 9번 기재 특수절도 범행에 관한 기재가 있는데 구체적인 내용은 다음과 같다. 6) U는 피고인 E에 대한 경찰조사를 마치고 사건이 검찰에 송치되어 피고인 E가 기소된 후 당심 공판이 진행될 때까지 이 사건 수첩에 대하여 별다른 조치를 취하지 아니한 채 그대로 자신의 책상에 보관하고 있다가 2013. 7. 31. 이 법원에서 이 사건에 7) 경유를 의미하고, 이하 같다. 8) 등유를 의미한다. 9) 휘발유를 의미하고, 이하 같다. 대한 제5회 공판기일(당초에 증거로 신청된 이 사건 수첩 사본에 대하여 피고인 E와 달리 피고인 F이 부동의 의견을 제출함에 따라 이 사건 수첩 사본과 원본의 동일성 여부 확인 등 이 사건 수첩 사본의 증거능력 인정 여부와 관련한 심리가 예정되어 있었다)이 열리기 직전에 청주지방검찰청을 방문하여 이 사건 수첩을 공판검사에게 제출하였고(U는 같은 날 재정증인으로 이 사건 수첩을 소지하게 된 경위 등을 진술하였다), 공판검사는 이 법정에서 이 사건 수첩을 피고인 E에게 반환하였으며, 이 법원은 피고인 E로부터 이 사건 수첩을 임의제출 받아 이를 압수하였다. 7) 경찰 및 검찰은 피고인 E가 이 사건 수첩에 기재한 내용을 기초로 별지 범죄일람표 순번 1번 (이 사건 수첩에 기재된 2012. 11. 8.경 범행), 2번이 사건 수첩에 기재된 2012. 11. 10.경 범행), 4번이 사건 수첩에 기재된 2012. 11, 12.경 범행), 5번(이 사건 수첩에 기재된 2012. 11. 13.경 범행), 8번(이 사건 수첩에 기재된 2012. 11. 16.경 범행) 기재 각 특수절도 범행(별지 범죄일람표 기재 범행 중 피고인 A의 진술 등에 의하여 기존에 확인되었던 13회의 범행을 제외한 나머지 범행이다)을 추가로 확인하고, 이 부분에 관하여 피고인 A, D, E, F을 조사하여 이에 관한 진술 등 증거자료를 추가로 수집하였다(기존에 확인된 별지 범죄일람표 순번 3번, 6번, 7번, 9번 기재 각 특수절도 범행 중 피고인 A 등이 절취한 석유의 종류나 수량도 이 사건 수첩을 통하여 구체적으로 특정한 것으로 보인다). 8) 검사는 이 사건 수첩을 기초로 확보한 진술과 그 밖에 이 사건 수첩과는 별도로 확보한 피고인 A의 진술, 피해자의 진술 등을 종합하여 별지 범죄일람표 기재 특수절도 범행에 대하여, 피고인 E, F을 이 법원 2013고합46호로 기소하는 한편 이 사건 수첩의 기재내용을 기초로 확인한 피고인 A, D의 추가범행을 이 법원 2013고합122호로 기소하였다. 나. 관련 법리 수사에 관한 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 하지 못하고(형사소송법 제199조 제1항 단서), 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으며(형사소송법 제215조 제2항), 검사, 사법경찰관은 피의자의 유류한 물건이나, 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 또한 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있는데, 이에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고(그 청구시한은 체포한 때로부터 48시간 이내로 제한된다), 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항). 따라서 사법경찰관이 형사소송법 제215조 제2항을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우나 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 압수물을 반환하지 아니한 경우 그러한 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이 원칙이다. 이러한 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 나중에 피압수자로부터 그 압수물에 대한 임의제출동의서를 작성받았다거나 피고인 또는 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이고, 위법성이 치유되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2009. 12.24. 선고 2009도11401 판결, 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결, 2012, 2. 9. 선고 2009도14884 판결 등 참조). 다만 법에 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할지라도 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 20073061 전원합의체 판결), 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 사건 수첩 및 사본의 증거능력에 관하여 위 인정사실과 관련 법리에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 수첩 및 사본의 증거능력은 인정되지 아니한다. 가)이 사건 수첩은 경찰관인 U가 피고인 E를 체포영장에 의하여 체포한 다음 위 피고인의 요청에 따라 체포현장 부근의 노상에 주차되어 있던 피고인의 차량에서 심장병약을 찾는 과정에서 우연히 발견한 것으로서 그 발견경위나 시간적 • 장소적으로 볼 때 체포현장에서의 압수·수색이라고 보기 어렵다. 설령 이를 체포현장에서의 압수 . 수색이라고 볼 수 있다고 하더라도 경찰은 피고인 E를 체포한 때부터 48시간 이내에 이 사건 수첩에 대한 압수수색영장을 청구하여 압수수색영장을 발부받지 못하였음에도 이 사건 수첩을 즉시 피고인 E에게 반환하지 아니하였다. 나) 경찰관인 U가 피고인 E의 요청으로 피고인 E의 차량에 있던 심장병약을 가지러 간 도중에 위 약과 함께 있던 이 사건 수첩을 발견하여 이를 피고인 E에게 가지고 가서 피고인 E의 물품이 맞는지를 확인한 후 경찰서로 가지고 갔다는 사정만으로는 피고인 E가 경찰관에게 이 사건 수첩을 임의로 제출한 것으로 볼 수도 없다. 다) 또한 U가 피고인 E에 대한 1회 피의자조사를 마치고 피고인 E가 상당경찰서에 입감될 때 피고인 에게 이 사건 수첩을 반환받고자 하는 의사를 확인하였는지 여부가 불분명하고, 나아가 U의 진술과 같이 U가 피고인 E에게 이 사건 수첩의 내용을 확인하고 다음 날 돌려주겠다고 말한 사실이 있다고 하더라도 이로써 피고인 E가 스스로 U에게 이 사건 수첩을 임의제출 한 것이라고 보기도 어렵다(U도 이 법정에서 피고인 E로부터 이 사건 수첩을 임의제출 받은 것은 아니었다고 진술하였다). 라) U는 피고인 E를 체포한 다음 날 이 사건 수첩에 이 사건 범행과 관련한 내용이 기재되어 있는 사실을 확인한 후에도 검사에 신청하여 압수수색영장청구 절차를 밟거나 피고인 E로부터 이 사건 수첩을 임의제출 받지 아니한 채 피고인 E를 상대로 이 사건 수첩의 기재내용(앞서 본 별지 범죄일람표 순번 1번, 2번, 4번, 5번, 8번 기재 각 특수절도 범행)에 관한 수사를 하였고, 수사를 마친 후에도 공판검사에게 이 사건 수첩을 전달하기 전까지 임의로 이를 보관하고 있었다. 마) 따라서 이 사건 수첩과 그 사본은 형사소송법 제308조의2에서 정하는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'나 그에 기초한 증거에 해당하고 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 이른다고 할 것이므로, 피고인 측의 동의여부나 피고인 E의 법정 진술에 의하여 진정성립이 인정되는지 여부에 불구하고 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 검사가 공판기일에 뒤늦게 피고인 E에게 이 사건 수첩을 반환하였다거나 이를 통하여 이 법원이 같은 공판기일에 피고인 E로부터 이 사건 수첩을 임의로 제출받아 압수하는 절차를 거쳤다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 2) 이 사건 수첩을 기초로 수집한 다른 2차 증거의 증거능력 이 사건 수첩의 증거능력이 인정되지 아니하는 이상 이 사건 수첩이나 그 사본을 기초로 수집한 2차적 증거들 역시 원칙적으로 증거능력이 인정되지 아니한다. 가) 그런데 위 인정사실과 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 피고인 A, D, E, F에 대한 수사진행 경과, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인 A, D은 이 사건 수첩이 발견되어 증거물로 확보되기 전(2013. 3. 27. 이 사건 수첩이 발견되었고, 다음날 피고인 E를 상대로 이 사건 수첩을 기초로 조사가 이루어졌다)에 이미 경찰에 체포되어 송유관에 석유 절취 시설을 설치하고, 13회에 걸쳐 석유를 절취한 범행에 관하여 조사를 받으면서 경찰과 검찰에서 이를 모두 인정하였고, 검사는 이 법원 2013고합29, 36호로 위 피고인들을 기소하면서 그때까지 수집한 증거들을 이 법원에 제출한 점, 수사기관은 피고인 A 등의 진술을 토대로 피고인 E, F에 대하여 송유관에 석유 절취 시설을 설치하여 석유를 절취한 범행에 함께 가담한 사실을 확인하고 체포영장을 발부받은 점(피고인 E에 대하여는 2013. 3. 26, 피고인 F에 대하여는 2013. 3. 20. 각각 체포영장이 발부되었다), 피고인 E는 앞서 본 바와 같이 2013. 3. 27. 수사기관에 체포되어 이 사건 수첩과 무관하게 조사를 받으면서 피고인 A 등과 함께 판시 송유관안전관리법위반의 범죄사실과 같이 송유관에 석유 절취 시설을 설치하고, 13회에 걸쳐 석유를 절취한 사실을 모두 인정하였고, 피고인 F도 같은 날 체포되어 이 사건 수첩과 무관하게 조사를 받은 점 10) 등에 비추어보면, 석유절취시설 설치범행(송유관안전관리법위반)과 별지 범죄일람표 순번 10번 내지 순번 18번 각 기재 석유절취 범행(특수절도)의 경우에는 이 사건 수첩이 발견, 확보되기 전에 이미 조사가 이루어져 피고인 A, D의 자백과 이를 토대로 수집한 증거를 기초로 피고인 A, D에 대한 기소가 이루어졌고, 피고인 E, F에 대한 조사도 진행되었으므로, 이 사건 수첩이 발견된 이후에 확보된 증거라고 하더라도 이 사건 수첩 사본을 기초로 수집한 2차 증거에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 나) 반면 이 사건 수첩에 기재된 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 순번 9번 기재 각 범행에 관하여는 이 사건 수첩을 통하여 비로소 범행 자체가 드러나거나(순번 1번, 2번, 4번, 5번, 8번), 구체적인 범행내용(절취한 석유의 종류나 양)이 확인되므로(순번 3번, 6번, 7번, 9번), 위 순번 1번 내지 순번 9번 기재 각 범행에 관하여 제출된 증거들은 이 사건 수첩을 기초로 한 증거에 해당하여 원칙적으로 증거능력이 인정되지 아니한다. 그러나 피고인 A, D, E의 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 순번 9번 기재 각 10) 피고인 F에 대한 경찰 피의자신문조서는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 F이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으나 피고인 E에 대하여는 피고인 E가 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 인정된다. 범행에 관한 이 법정에서의 자백은 이 사건 수첩을 기초로 획득한 수사기관에서의 자백과 동일한 내용이지만, 수사기관에서의 최초 자백이 있은 때로부터 약 20일에서 40일이 지난 시점에 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인들의 조력을 받아 적법한 절차를 통하여 임의로 이루어진 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 수첩과의 인과관계가 단절 또는 희석되어 유죄의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다(위 피고인들의 자백진술은 서로에 대한 보강증거가 되고, 유죄의 근거로 판시한 나머지 증거들은 이 사건 수첩이 발견되기 전에 또는 이 사건 수첩의 기재 내용과는 독립하여 취득한 증거이므로 이 사건 수첩과 관계없이 증거능력이 인정된다). 3) 소결론 따라서 피고인 A, D, E에 대한 이 사건 공소사실은 증거능력이 인정되는 증거에 의하여 모두 유죄로 인정된다고 할 것이다. 2. 피고인 F에 대한 공소사실의 인정범위(피고인 F 및 변호인의 주장에 대한 판단 포함) 가. 주장의 요지 이 사건 범행과 관련하여 3~4회 정도 망을 본 사실이 있을 뿐이고 공소사실 기재와 같이 별지 범죄일람표 기재 순번 1번 내지 순번 14번까지 총 14회에 걸쳐 범행에 가담한 사실이 없다. 11) 나. 검사가 신청한 증거의 증거능력 유무 1) 피고인 F에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인 F이 내용을 부인하여 증거능력 11) 위 주장에는 석유절취 범행에 중 직접 가담하지 아니한 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 부인하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보인다. 또한 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 특수절도 범행에 가담한 사실이 없다고 주장하는 것 외에 송유관안전관리위반의 점에 관한 공소사실도 부인하는 것인지가 명확하지는 아니하나 이 부분도 포함하여 판단한다. 이 없고, 피고인 F과 공범관계에 있는 A, E에 대한 각 경찰피의자신문조서 역시 피고인 이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항). 2) 또한 이 사건 수첩 발견 이후에 수집된 피고인 F, E에 대한 검찰 피의자신문조서 내지 피고인 A에 대한 검찰진술조서 중에서 이 사건 수첩을 통하여 비로소 범행 자체가 드러나거나 구체적인 범행내용(절취한 석유의 종류나 양)이 확인된 범행에 관 한 부분(별지 범죄일람표 순번 1번 내지 순번 9번 기재 각 범행)은 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 이 사건 수첩을 기초로 한 증거들이므로 증거능력이 없다. 3) 반면 피고인 F, E에 대한 검찰 피의자신문조서 내지 피고인 A에 대한 검찰진술조서 중에서 피고인 F에 대한 나머지 공소사실에 관한 부분(송유관안전관리법위반의 점, 별지 범죄일람표 순번 10번 내지 순번 14번 기재 각 특수절도의 점)의 경우, 앞서 본 피고인 A, D, E, F에 대한 수사의 진행경과, 즉 이 사건 수첩이 발견되기 전에 이미 피고인 A, D 등을 토대로 한 혐의내용에 따라 수사기관이 피고인 F에게 출석요구를 하였고, 피고인 F이 이에 불응하자 피고인 F에 대한 체포영장이 발부되어 있었던 점, 피고인 Fl o체포영장에 의하여 체포되었다가 체포 당일 곧바로 석방된 후 그로부터 2주 가량 지나 불구속 상태에서 검찰에 출석하여 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 모두 고지받은 상태에서 이 사건 수첩의 기재 내용과는 별도의 혐의내용에 관한 조사를 받은 점, 피고인 A, D, E의 경우에도 이 사건 수첩이 발견되기 전에 이미 위 범행에 관한 체포영장이 발부되었고, 체포된 후 스스로 위 범행사실을 인정하였을 뿐만 아니라 검찰에서도 진술거부권과 변호인의 조력을 받은 권리를 모두 고지받은 상태에서 이 사건 수첩의 기재 내용과는 별도의 혐의 내용에 관하여 조사가 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 수첩을 기초로 비로소 수집된 증거라고 보기 어렵다. 따라서 피고인 F이 증거로 함에 동의하거나 원진술자인 피고인 E, A의 진술에 의하여 진정성립이 인정되는 이상 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 다. 판단 1) 피고인 F의 송유관안전관리법 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 피고인 F이 검찰에서 피의자신문을 받으면서 이 부분 공소사실과 같이 피고인 A, D, E 등과 공모하여 공범인 M 등이 송유관에 석유 절취를 위한 시설을 설치할 때 피고인 A, E와 함께 망을 본 사실에 관하여 구체적으로 진술하였고 그 진술의 임의성을 의심할 만한 특별한 사정이 발견되지 아니하며 (피고인 F도 위 피의자신문 당시 진술의 임의성에 대하여는 다툰 바 없다), 피고인 E에 대한 검찰 피의자신문조서나 피고인 A에 대한 검찰 진술조서에 의하더라도 피고인 E와 A이 피고인 F이 진술한 내용과 같은 취지의 진술을 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 F이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A 등과 공모하여 M 등이 석유절취 시설을 설치할 때 망을 보는 등으로 송유관안전관리법위반 범행에 가담하였다고 할 것이므로, 위 각 증거를 종합하면 이 부분 공소사실을 인정할 수 있다. 라. 피고인 F의 특수절도의 점에 관한 공소사실에 대하여 1) 피고인 F이 직접 석유절취 범행에 가담하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고인 F은 별지 범죄일람표 기재 특수절도 범행 중 순번 14번 기재 2012. 12. 14.자 특수절도 범행에만 직접 가담한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A 이 이 법정에서 한 증언이나 검찰에서 참고인으로 조사를 받으면서 한 진술내용은 피고인 F이 이 사건 범행 초기인 2012년 11월경부터 3~4회 가량 피고인 E와 함께 망을 본 사실이 있는데 그 후 피고인 에게 피고인 F을 이 사건 범행에서 제외시키라고 지시한 사실이 있다는 취지이고, 증인 E의 이 법정에서의 진술은 피고인 F과 함께 망을 본 사실은 있는데 구체적인 시기와 횟수는 기억나지 아니한다는 내용에 불과하다 (피고인 F은 2012년 11월경에만 12회에 걸쳐 석유를 절취한 것으로 기소되었다). 나) 피고인 F은 검찰에서 피의자로 조사를 받으면서 '세 번 정도 망을 봐준 것 같은데 정확한 내용은 모르겠습니다. 망을 봐준 것은 맞는데 매일 같이 망을 봐준 것은 아닙니다. 정확한 날짜는 기억나지 아니하지만 횟수는 3번 정도 되는 것 같습니다', 'A 이 제가 하는 일이 마음에 들지 아니하였는지 그만두라고 하였고, 마침 저도 이 일을 계속하였다가는 큰일 날 것 같아서 그만두었는데 그때 제가 전에 에게 빌려주었던 80만 원을 돌려받은 사실이 있을 뿐입니다'라고 진술하였고, 피고인 E도 검찰에서 조사를 받으면서 피고인 F이 망을 본 구체적인 시기와 횟수에 관하여는 특별히 언급하지 아니하였다. 다) 그런데 피고인 F은 검찰에서 '2012. 12. 14. 경까지만 중척리 송유관에서석유를 훔치는 것을 알고 망을 봐준 것이 맞습니다. 그때쯤 Al E를 통하여 그만두라고 하였고, 저도 아니다 싶어서 그만두려던 차에 잘 되었다 싶어 그만 둔 것입니다', '첫날(2012, 11, 8.) 과 2012. 12. 14. 에 망을 본 것은 맞는데 중간 날짜는 기억이 나지 아니합니다'라고도 진술하였다. 이와 같이 피고인 F은 검찰에서 망을 본 구체적인 시기와 횟수에 관하여는 정확히 모르겠다는 취지로 진술하면서도 처음 망을 본 2012. 11. 8.과 마지막으로 범행에 가담한 날인 2012. 12. 14. 에 망을 본 사실에 관하여는 정확하게 기억하고 있다는 취지로 진술하였고, 이러한 진술의 임의성을 의심할만한 사정은 발견되지 아니한다(다만 앞서 본 바와 같이 위법하게 수집된 이 사건 수첩을 기초로 확인된 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 2012. 11. 8. 자 범행에 관한 피고인 F의 진술은 증거능력이 인정되지 아니한다). 한편 피고인 F과 변호인은 이 법정에서 2012. 12. 14.자 범행을 저지른 사실이 없다고 주장하나, 피고인 F이 이 법정에서 처음 범행에 가담할 당시 눈이 많이 왔기 때문에 2012년 12월경 처음 망을 보기 시작하였다고 진술한 것 외에 검찰에서와 달리 2012. 12. 14.경 범행에는 가담하지 아니하였다고 진술을 번복한 이유나 근거에 관하여 아무런 언급을 하지 아니한 점, 피고인 E도 검찰에서 피고인 F이 2012. 12. 14.을 마지막으로 중척리 송유관에서 석유를 훔치는 것에 대해 망을 봐주는 것을 그만둔 것이 맞다고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 F의 법정진술을 쉽사리 믿기 어렵고, 피고인 F이 검찰에서 한 진술에 신빙성이 인정된다고 할 것이다. 라) 위 적법한 증거에 의하더라도 피고인 F의 그 밖의 범행 가담일자는 특정이되지 아니한다(피고인 F이 기소된 범행일자에 직접 가담하였는지 여부에 따라 누범에 해당할지 여부가 달라지고, 각 범행일자마다 절취된 석유의 종류나 양이 달라서 그 피해액이 같지 아니하므로, 이 부분 각 공소사실에 관하여 피고인 F이 개별적으로 범행에 가담하였는지 여부에 대하여는 특히나 엄격한 증명이 요구된다고 할 것이다). 2) 피고인 F이 직접 가담하지 아니한 특수절도 범행 부부에 대하여 합동법의 공모공동정범으로서의 죄책을 지울 수 있는지 여부 가) 관련 법리 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도범행을 한 경우에, 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범으로 인정할 수 있으나(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 등 참조), 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011626 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거능력 있는 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인 F에 대하여 구체적으로 범행 가담사실을 인정할 수 있는 특수절도 범행은 2012, 12, 14. 자 범행 뿐인 점, 범행을 처음부터 주도적으로 계획, 준비한 피고인 A, D, E나 M와 달리 피고인 F은 범행을 계획, 준비하는 데 있어서 처음부터 관여한 것이 아니라 단지 중간에 피고인 A의 지시로 친구인 피고인 E의 소개를 통하여 합류하였고, 범행이익의 분배에 관여하거나 나머지 공범들과 이를 논의한 적이 전혀 없는 점, 석유절취 시설을 설치하는 범행에는 범행 현장 부근에서 망을 보는 역할에 그쳤고, 석유절취 범행 시에도 현장 부근에서 망을 보는 역할에 그쳤으며, 실제로 범행 현장 부근에서 망을 본 횟수도 기소된 전체 범행 횟수(14회) 중 극히 일부에 불과하고 나머지 범행이 있었던 때에는 범행 현장 부근에 가지도 아니한 것으로 보이는 점 (피고인 A이나 E 등 피고인 F 외에 다른 공범관계에 있는 피고인들도 경찰 조사 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 F의 실제 범행가담횟수는 3~4회 정도에 불과하다고 진술하였다), 그마저 피고인 A에 의하여 2012. 12. 14.경 후에는 아예 범행에서 완전히 배제된 점(피고인 A은 피고인 E를 통하여 피고인 F에게 그동안의 수고비 명목으로 100만 원을 지급하라고 말한 적이 있다고 진술한 바 있고, 이에 관련하여 피고인 F은 피고인 E에게 빌려준 돈 80만 원을 받은 적이 있을 뿐이라고 주장한다), 피고인 F이 범행에 가담하지 아니한 때나 피고인 F을 범행에서 제외시킨 이후에도 피고인 A E만으로 망을 보고 범행을 하는 데 별 지장이 없었던 것으로 보이는 점 등 피고인 F의 특수절도 범행에 가담 정도, 시기, 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력의 정도 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인 F이 직접 범행에 가담한 2012. 12. 14.자 특수절도 범행을 제외하고 범행가담 사실을 구체적으로 특정할 수 없는 나머지 범행에 대하여는, 피고인 F1 그 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 함으로써 피고인 A이나 D, E의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가될 수 있는 정범성의 표지를 갖추었다고 볼 수 없으므로, 특수절도죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 지우기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이다(피고인 F이 당초 석유절취 시설을 설치하는 범행에 가담할 당시 피고인 A이나 E로부터 송유관에서 석유를 절취할 계획을 전해 들었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이후에 저지를 석유절취 범행을 단순히 공모한 데 불과하다고 할 것이다). 3) 소결론 따라서 피고인 F의 특수절도의 점에 관한 공소사실에 대하여는 그 중 별지 범죄일람표 순번 14번 기재 2012. 12. 14.자 특수절도의 점에 관한 공소사실 부분만 인정될 뿐이고, 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 13번 기재 나머지 각 특수절도 범행에 관하여는 위 피고인이 범행에 직접 가담하였다거나 또는 범행에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적행위 지배를 하였다는 사실을 인정하기에 어려우므로, 피고인 A, D, E의 특수절도 범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 지울 수 없다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 30년 나. 피고인 D, E: 징역 1년 6월7년 6월 다. 피고인 B: 징역 1월N7년 라. 피고인 C: 징역 1월10년 6월 마. 피고인 F: 징역 1년 6월N15 2. 양형기준상 권고형의 범위(피고인 A, D, E, F) 가. 피고인 A: 징역 2년 이상 [일반양형인자] 가중요소: 2인 이상 합동한 경우, 특가(누범)에 해당하지 않는 이종 누범 감경요소: 진지한 반성 [권고형의 범위] 절도범죄군의 특별재산에 대한 절도 중 제2유형(가치가 매우 높은 재산의 기본 영역에 해당하므로 징역 2년 ~ 4년. 다만 양형기준이 설정되지 아니한 송유관안전관리법위반죄가 있으므로 권고형의 하한만을 고려하여 징역 2년 이상 나. 피고인 D, E: 각 징역 2년 이상 [일반양형인자]가중요소: 2인 이상 합동한 경우 감경요소: 진지한 반성 [권고형의 범위] 절도범죄군의 특별재산에 대한 절도 중 제2유형(가치가 매우 높은 재산의 기본 영역에 해당하므로 징역 2년~4년. 다만 양형기준이 설정되지 아니한 송유관안전관리법위반죄가 있으므로 권고형의 하한만을 고려하여 징역 2년 이상 다. 피고인 F: 징역 2년 이상 [일반양형인자]가중요소: 2인 이상 합동한 경우, 특가(누범)에 해당하지 않는 이종 누범 [권고형의 범위] 절도범죄군의 특별재산에 대한 절도 중 제2유형(가치가 매우 높은 재산)의 기본 영역에 해당하므로 징역 2년 ~ 4년. 다만 양형기준이 설정되지 아니한 송유관안전관리법위반죄가 있으므로 권고형의 하한만을 고려하여 징역 2년 이상 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, D, E, F 위 피고인들의 범행은 위 피고인들이 체계적으로 역할을 분담하여 송유관에 석유절취시설을 설치한 후 대량의 석유를 절취한 것으로 치밀한 계획하에 조직적으로 범행이 이루어진 점, 본 건 범행이 발각되지 아니하고 계속되었다면 그로 인한 피해액도 크게 증가하였을 것이고, 자칫 송유관의 폭발이나 화재와 같은 대형참사로 이어질 수 있는 위험성이 있는 점, 송유관의 손괴로 인하여 주변 토양이나 수원이 오염되는 등 사회적 해악도 큰 점, 피해금액이 적지 아니함에도 피해회복을 위한 조치가 전혀 이루어지지 아니하여 피해자가 위 피고인들에 대한 엄벌을 구하고 있는 점 등에 비추어 보면 죄질이 좋지 아니하다. 여기에 구체적인 양형을 정함에 있어서, 1) 피고인 A은 도주한 M와 함께 이 사건 범행을 주도적으로 계획하였고, 범행에 관한 전반적인 관리를 하는 등 적극적으로 범행에 가담한 점, 이 사건 범행 당시 누범기간 중이었던 점 등 불리한 사정과 이 사건 범행을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 개인적·실질적으로 취득한 이득이 거의 없는 것으로 보이는 점 등 유리한 사정, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여, 2) 피고인 D은 이 사건 범행에 필요한 자금을 제공하고, 절취한 석유를 판매하는 역할을 하는 등 적극적으로 범행에 가담한 점 등 불리한 사정과 이 사건 범행을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 자신이 제공한 자금을 회수하지 못하는 등 개인적 · 실질적인 이득을 얻은 것으로 보이지 아니한 점 등 유리한 사정, 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여, 3) 피고인 E는 이 사건 범행 과정에서 발생한 경비, 절취한 석유의 수량과 석유를 판매한 수익을 관리하는 등 범행에 적극적으로 가담한 점 등 불리한 사정과 이 사건 범행을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 개인적 · 실질적으로 취득한 이득이 거의 없는 것으로 보이는 점, 동종 내지 유사 범행으로 처벌받거나 실형을 선고받은 전력이 없는 점 등 유리한 사정, 그 밖에 피고인 E의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여, 4) 피고인 F은 수차례 징역형을 선고받은 전력이 있고 특히 송유관안전관리법위반 범행 당시 누범기간 중이었던 점 등 불리한 사정과 전체적으로 범행가담 정도가 경미하고, 가담횟수가 나머지 공범들보다 훨씬 적은 점, 이 사건 범행으로 개인적 · 실질적으로 취득한 이득이 거의 없는 것으로 보이는 점 등 유리한 사정, 그 밖에 피고인 F의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하되, 특히 유리한 사정을 감안하여 양형기준상 권고형의 범위보다 낮은 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B, C 위 피고인들의 범행은 위 피고인들이 나머지 다른 피고인들이 피해자의 송유관에서 석유를 절취한 사실을 알면서도 이를 운반하거나 취득한 것으로 그 죄책이 가볍다고 볼 수는 없다. 그러나 위 피고인들이 이 사건 범행을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피고인 D에게 대여한 돈을 회수하기 위하여 이 사건 범행을 저질렀고(피고인 B는 2,000만 원을, 피고인 C을 5,000만 원을 피고인 D에게 대여하였다), 실질적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B는 석유를 운반하는 데 그쳤고, 3회의 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 C은 취득한 석유의 양이 많지는 아니하고, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분(피고인 F에 대하여) 1. 공소사실의 요지 피고인 F에 대한 무죄부분 공소사실의 요지는, 지하에 매설된 송유관을 뚫어 석유를 빼내는 방법으로 M, D, A, E 등과 합동하여 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 13번 각 기재 범행과 같이 총 13회에 걸쳐 합계 113,328,950원 상당의 석유 62,290 리터를 절취하였다는 것이다. 2. 판단 앞서 '쟁점에 관한 판단'의 제2항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거능력이 인정되는 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다, 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제5죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.