전주지방법원-2021고단116

범 죄 사 실 B 싸이트(2019. 4. 19.경부터 2019. 10. 23.까지) 또는 C 싸이트(2019. 10. 24.경부터 2020. 5.경까지)는 영국 파운드(GBP)와 호주 달러(AUD)의 매수 또는 매도 차익을 통해 수익을 실현하는 ‘FX 마진거래 투자’를 가장한 인터넷 싸이트로서 실제로는 ‘FX 마진거래 투자’와 전혀 관련이 없고, 단지 영국 파운드에 대한 호주 달러의 상대 가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여 매 2분 단위로 회원들이 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 걸고, 그 이후 상대가치가 0.0002포인트 상승하거나 하락하면 거래가 종료되며, 위 싸이트 운영자가 그 결과를 적중한 회원들에게는 베팅금의 2배를 지급하면서 베팅금의 12퍼센트(본사 4퍼센트, 총판 1퍼센트, 지사 1퍼센트, 지점 6퍼센트로 배분)를 수수료를 공제하고, 그 결과를 적중하지 못한 회원들의 베팅금은 전부 가져가는 방식으로 운영되어 우연에 의하여 승패와 득실이 결정되는 도박싸이트로서, D가 위 싸이트 및 본사를 총괄하여 이를 운영하였다. 피고인은 ‘C’(이하 ‘B’) 사이트의 E 지점장인 사람으로, 2019. 12.경 불상지에서 ‘B’이 회원들로부터 받는 거래수수료 12% 중 피고인이 운영하는 지점에 6%를 지급하기로 하는 영업업무 협약계약을 체결하여 지점 코드를 부여받은 후, 2019. 12. 6.경부터 2020. 4. 29.경까지 ‘B’을 홍보하면서 자신의 지점코드로 회원가입을 유도하는 방식으로 불특정 다수인을 ‘B’ 도박 사이트 회원으로 모집한 다음 회원들로 하여금 최소 5,000원에서 최대 1,825,000원을 배팅하게 하는 방법으로 도박을 하게 한 후 ‘B’ 운영자로부터 가맹점 수수료 명목으로 540,389,742원의 수익을 얻었다. 이로써 피고인은 D 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. D, F에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 금융감독원 보도자료 1. 피의자 지사 명단, 피의자 수익금 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 본 사유를 참작) 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항 [1. 추징에 관한 주장 가. 변호인은 피고인이 D로부터 지급받은 돈 중 229,920,200원(피고인이 D로부터 G은행 계좌로 송금받은 금액 및 H은행 계좌로 송금받은 돈 중 금액의 끝 두자리 숫자가 ‘00’으로 끝나는 돈의 합계액)은 피고인이 스스로 C 싸이트의 회원으로 참가하여 투자원금을 돌려받은 것이므로, 도박공간 개설로 인한 범죄수익에 해당되지 않는다고 주장한다. 영리 목적으로 도박공간을 개설한 사람이 스스로 도박에 참가한 경우 도박개장죄와 도박죄가 모두 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계이다. 피고인이 도박공간개설죄로만 기소되고 도박죄로 기소되지 않은 이 사건에서 도박행위 자체로 얻은 이익, 도금에 대하여는 몰수 또는 추징할 수 없다고 볼 여지가 있다. 그러나 C 싸이트에서 거래하는 경우 각 회원의 베팅금 중 12%는 도박공간을 개설한 측, 즉 B 회사 측에 귀속되고 그 중 6%는 지점의 지점장에게 분배된다. 피고인이 회원 자격으로 C 싸이트에서 거래를 할 경우 피고인이 투입한 도금 역시 결국 피고인 자신의 지사 운영 수익에 반영되어 수수료로 반환된다고 할 것이다. 즉 피고인은 위 거래에 참가하여 환율변동을 맞추어 승리할 경우 도박으로 인한 수익을 얻고 여기에 더하여 수수료 수익도 얻게 되는 것이고, 만일 패배한다고 하더라도 도금은 반환받지 못하지만 그에 대한 수수료 수익은 얻게 되는 구조가 된다. 피고인이 회원 자격으로 C싸이트에서 거래를 많이 하면 할수록 개별 도박행위의 승패와 관계없이 피고인의 도박공간개설로 인한 수수료 수익은 무조건 증가할 수밖에 없다. 이러한 거래구조에 비추어 보면, 피고인의 도박 범행은 위 도박공간개설행위에 완전히 포함되어 있다고 보아야 한다(흡수관계). 한편 피고인은 경찰 조사에서 “(직접 도박하여) 수익을 보았나요”라는 질문에 “회원수수료로 수익 보는 금액을 포함하면 본전이었다”고 진술하여, 도금으로 얻은 수익을 다시 도박에 투자했다는 취지로 보인다. 피고인이 자신이 개설한 도박공간에서 C 거래에 참가하면서 도금으로 받은 229,920,200원은 도박공간개설의 범죄행위에 제공한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의하여 몰수 및 추징의 대상이 된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 변호인은 267,480,600원은 동업자 I, J, K 및 지인들이 소개한 회원들의 거래로 발생한 수수료를 분배한 것이므로 위 돈은 피고인에게 귀속된 것이 아니라고 주장한다. 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항에 의한 몰수와 추징은 임의적이므로 이를 몰수 또는 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결, 대법원 2011. 12. 13 선고 2011도10229 판결 등 참조). 그리고 범죄수익은닉규제법상 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수․추징하도록 하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조). 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 및 증인 I의 법정진술에 의하면 피고인이 위 E 지점을 개설할 당시 I, J, K과 함께 동업하여 위 회원모집 시 수익금을 분배하기로 약정하고, I에게 53,364,924원, J에게 53,979,434원, K에게 30,522,247원의 수익금을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이는 피고인이 I, J, K과 동업하면서 그 수익금을 나누어 가진 것이라고 평가할 수 있고, 이들이 피고인으로부터 지급받은 돈은 피고인이 도박개장을 통해 실질적으로 얻은 이익금이라고 볼 수 없으므로 이를 추징액에서 제외함이 타당하다. 다만, 피고인은 L, M, N, O, P, Q, R, S에게도 그들이 모집한 회원들에 대한 수익금을 배분한 것이라고 주장하고 있으며 위 사람들에게 일정 금액을 송금한 자료도 제출하고 있으나 동업관계 또는 수익금 배분약정을 체결한 관계임을 알만한 자료가 없는 이 사건에서 피고인이 일단 자신의 은행계좌로 송금받아 보유하고 있던 돈을 위 사람들에게 송금하였다고 하여 그 돈을 추징에서 제외하여야 한다고 보기 어렵다. 다. 따라서 추징액수는 402,523,137원(= 540,389,742원 – 53,364,924원 – 53,979,434원 – 30,522,247원)이다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사행성․게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제3유형] 도박장소․ 공간 개설 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 1년 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정과 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 범행은 합법적인 선물거래 방식인 FX 마진거래를 가장하여 환율의 상승 및 하락에 베팅하게 하는 도박 사이트의 개설ㆍ운영에 가담한 것으로, 일반 시민들을 사행에 빠지게 하고 범행으로 얻은 수익의 규모가 상당하다. 피고인이 범행에 대한 불법 인식이 확고했던 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 불법임을 명확하게 알게 되자 지점 운영을 중단한 점, 피고인이 도박개장 자체는 인정하면서 진지하게 반성하고 있는 점, 이전에 1회의 벌금형 외에는 별다른 전과가 없는 점, 피고인이 얻은 수익은 추징되는 점 등을 참작한다.