수원지방법원-2017고정757

공소사실 피고인은 수원시 팔달구 D 720호에 있는 E 주식회사 대표이사로서 건강기능식품수입업 등을 하는 사람이다. 누구든지 식품 등의 명칭 · 제조방법, 품질 · 영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능 . 효과가 있거나 의약품 또는건강기능식품으로 오인 . 혼동할 우려가 있는 내용의 표시 . 광고, 사실과 다르거나 과 장된 표시 · 광고를 하여서는 아니 되고 식품 또는 식품첨가물의 영양가 · 원재료 . 성분· .용도에 관하여도 또한 같다. 그런데 피고인은 2012, 12. 28.경부터 2016. 5. 24. 경까지 수원시 팔달구 D 720호에서 식육추출가공품인 'F' 제품을 판매하면서 인터넷 및 전단지 등을 이용하여 해당 제품에 관하여 "이런 분들에게 'F'를 권장합니다. ▣ 특히 관절로 고생하시는 분 ▣ 특히 갱년기 골다공증으로 고생하시는 분 ▣ 발기가 안되는 등 정력이 부족하시는 분 시력감퇴, 두통, 어지러움증 같은 만성빈혈증으로 고생하시는 분 ▣ 산후조리를 잘 못해 빈혈, 수족냉증, 손발이 결리거나 부인병이 있으시는 분 ※ 'F'는 체내 신진대사 향상으로 피로회복, 식욕증진, 소화를 향상시키며 수술 및 중병 후 회복이 빠르고 골다공증은 물론 정력 증진에 효능이 탁월합니다."라고 기재하여 광고함으로써 식품인 위 제품이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하고, 위 일시경 'F' 제품을 판매하면서 사실은위 제품에 말뼈 91%를 사용한 사실이 없고 제품 검사 결과 말뼈 성분은 검출되지 아니하고 가오리 유래 유전자가 검출되었음에도 위 제품 원료명에 "말뼈 (몽골리아) ・・・・ …91%"라고 사실과 다르게 표시하였다. 2. 판단 가. 먼저 피고인이 2012. 12. 28.부터 2016. 5. 24. 까지 인터넷 및 전단지 등을 이용하여 'F(이하 'F'라고 한다)'에 관하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 광고를 하였는지 살핀다. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 수사첩보보고서, 수사보고(F 인터넷 홍보자료 첨부), G에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(압수현장 사진 첨부), E(주) 인터넷 사이트 판매광고가 있다. 그런데 다음과 같은 이유로, 위 증거들을 포함한 검사 제출 증거만으로는 피고인이 2012. 12. 28.부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 공소사실 기재 광고를 하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 1) 수사첩보보고서는 2016. 3. 8. 부산 북구 I에서 누군가가 허위·과대 광고를 하여 F를 판매한다는 내용이어서, 피고인과 직접 관련이 없다. 2) 수사보고(F 인터넷 홍보자료 첨부)는 E 인터넷 홈페이지(J)에서 출력한 홍보자료를 첨부하였다고 설명되어 있다. 위 인터넷 홈페이지에서 출력한 자료는 증거기록 제9쪽부터 제11쪽까지인데, 이는 업체 및 제품 용량과 가격 설명일 뿐 이 사건 공소사실과 같은 광고 내용은 없고, 나머지 첨부자료는 E 인터넷 홈페이지에서 출력한 자료가 아니다. 증거기록 제12쪽부터 제37쪽까지에는 이 사건 공소사실과 같은 광고 내용이 있으나, 이는 수사기관이 피고인으로부터 제출받은 것이 아니고 E 부산지사를 운영한 G으로부터 제출받은 것이어서, 피고인이 아니라 G의 업체명, 대표자, 연락처 등이 기재되어 있다. G은 이 법정에서(제4회 공판조서 중 법정녹음시스템의 녹음파일에 수록된 증인 G의 진술녹음) 증거기록 제12쪽부터 제34쪽까지는 F를 소개해준 K가 운영하는 블로그에서 광고내용을 다운받아 만든 것이고, E 홈페이지에서 다운받거나 한 것은 없었으며, 피고인에게 F를 구입한 것 외에 피고인으로부터 받은 자료는 없었다고 진술하였다. 그리고 G은 이 법정에서 증거기록 제36쪽, 제37쪽 현수막과 전단지는 본인이 만든 것이라고 진술하였다. 위와 같은 G의 진술내용, 피고인이 운영하는 E과 G이 운영하는 업체의 관계에 대해 위와 같은 G의 진술 외에 드러난 바가 없는 점 [G은 광고물에 본인의 업체명을 'L'라고 기재하기도 하였고, 'M' 등 다른 이름을 기재하기도 하였다. 판매장부(증거기록 제302쪽)에도 G이 다른 구매자들과 마찬가지로 본인의 이름으로 F를 구매한 내역만이 기재되어 있을 뿐이다.] 등을 종합하면, 증거기록 제12쪽부터 제37쪽까지의 광고물을 피고인이 광고한 것이라고 볼 수 없다. 다만 증거기록 제34쪽 광고물에는 피고인이 운영하는 E의 주소와 연락처가 기재되어 있는데, 피고인은 이와 같은 광고물을 본인이 만든 적이 있지만 2012. 12. 27. 이후 사용하지 않았다고 주장하였다. 위 광고물에 날짜가 기재되어 있지 않은 점, 위 광고물이 G의 사무실에서 발견된 점 등으로 볼 때 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 2012. 12. 28.부터 2016. 5. 24.까지 위 광고물을 이용하여 광고하였다고 단정할 수 없다. 증거기록 제38쪽부터 제45쪽까지는 기자가 쓴 기사의 형식을 가진 것이어서 피고인이 직접 광고한 것이라고 보기 어렵고, 증거기록 제46쪽부터 제49쪽까지는 네이버 블로그인데, 담당자가 'N'이라고 기재되어 있을 뿐, 누가 운영하는 것인지 알 수 없어서 피고인이 광고한 것이라고 인정할 수 없다. 증거기록 제50쪽부터 제52쪽까지에는 이 사건 공소사실과 같은 광고 내용이 없다. 3) G은 경찰에서 조사받을 당시, '현재 사용하고 있는 광고 문구는 E에서 현재 사용하고 있는 문구를 그대로 인용한 것이다.'라고 진술하였다. 그런데 이 법정에서는 2)항에 기재한 것과 같이 K가 운영하는 블로그에서 다운받았다고 진술하였다. G의 경찰 진술이 이 법정에서의 진술보다 믿을 만 하다고 보더라도, G이 인용했다는 E의 광고 원문이 증거로 현출되지 않은 점, 따라서 E의 광고 원문이 게시된 시기에 대해 알 수 없는 점을 고려하면 위와 같은 G의 진술만으로 피고인이 2012. 12. 28.부터 2016. 5. 24.까지 이 사건 공소사실 기재와 같은 광고를 하였다고 인정하기 부족하다. 4) 수사보고(압수현장 사진 첨부)는 수사기관에서 2016. 5. 24. 피고인의 사무실을압수수색한 내용인데, F 광고 관련하여서는 압수된 자료가 없었고, 다만 수사보고(판매 장부와 법인통장 사본 첨부)에 첨부된 판매장부 중 2008년 판매장부 위쪽에 E 인터넷 홈페이지(J)가 적혀 있다. 그러나 당시 E 인터넷 홈페이지 출력물은 증거로 수집되지 않았다. 5) 2018.3.22. 제7회 공판기일에서 증거로 제출된 E(주) 인터넷사이트 판매광고는 피고인이 운영하는 E 인터넷 홈페이지 출력물이고, 이 사건 공소사실 기재와 같은 광고내용이 포함되어 있다. 그러나 위 인터넷 홈페이지를 출력한 시기가 확실치 않을뿐더러(출력된 내용 자체에는 날짜가 써 있지 않고, 연필로 '10. 26. 출력'이라고 덧붙여 기재되어 있을 뿐이다), 위 출력물은 이 사건 공소제기(2017. 1. 5.) 이후에 출력된 것이 분명해 보이므로, 위 증거가 피고인이 2012. 12, 28.부터 2016. 5. 24. 까지 이 사건 공소사실 기재와 같은 광고를 하였다는 사실을 직접 증명한다고 볼 수는 없다. 6) 결국 피고인이 2012. 12. 28.부터 2016. 5. 24. 까지 이 사건 공소사실 기재 광고를 하였다는 사실을 직접 인정할 만한 증거는 부족하다. 검사는 피고인이 2012. 12. 27. 서울남부지방법원에서, '2011. 7. 11.경부터 2012. 7. 4. 경까지 F를 판매하면서 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있는 것처럼 허위, 과대광고하였다'는 사실로 약식명령을 발령받은 사실, 피고인이 2012. 12. 28.부터 2016. 5. 24. 까지 F를 판매하였고 인터넷 홈페이지를 운영하였다는 사실, 피고인이 2017. 1. 5. 이후 일자불상경 위 인터넷 홈페이지에 이 사건 공소사실 기재와 같은 광고를 하였다는 사실을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 피고인이 2011. 7. 11.경부터 2012. 7. 4.경까지, 그리고 2017. 1. 5. 이후 일자불상경 허위·과대광고를 하였다고 하여 그 사이 기간에도 계속 허위·과대광고를 하였다고 단정할 수는 없고, 피고인이 그 기간에 F를 계속 판매하여 왔다고 하여도 마찬가지이다. 오히려 2016. 5. 24. 피고인의 사무실 압수수색 당시 F 광고 관련하여서는 압수된 자료가 없었던 점, E 인터넷 홈페이지 출력물(증거기록 제9쪽부터 제11쪽까지)에 이 사건 공소사실과 같은 광고 내용이 없었던 점은 2012. 12, 28.부터 2016. 5, 24. 까지 이 사건 공소사실과 같은 광고를 하지 않았던 것이 아닌가 하는 합리적인 의심이 들게 하는 사정들이다. 나. 다음으로, 피고인이 F 원료명에 '말뼈 91%'라고 기재한 것이 허위인지 살핀다. 이에 부합하는 듯한 증거는 증인 0의 법정진술, 제4회 공판조서 중 법정 녹음시스템의 녹음파일에 수록된 증인 G의 진술녹음, 검사결과 회신(증거기록 제126쪽), 수사보고(식 품의약품안전평가원 신종유해물질팀 검사과정 자료회신), 수사보고(감정물 구입 영수증 등 첨부)가 있다. 이에 따르면 G이 피고인으로부터 구입한 F를 식품의약품안전평가원에서 분석한 결과 말의 유전자는 불검출되었고, 가오리 유래 유전자가 검출된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 증거들 및 위 인정사실만으로는 피고인이 F 원료명에 '말뼈 91%'라고 기재한 것이 허위라는 사실을 인정하기 부족하다. 1) 수사보고(압수현장 사진 첨부)에 따르면, F 제조과정은 3, 4cm 규격으로 절단한말뼈(91%)를 식품부원료(9%), 물과 함께 추출기에 넣고 48시간 동안 133℃, 3~4기압으로 가열한 후 만들어진 추출액을 포장기로 옮기는 과정, 그 후 포장기 내에서 추출액을 30분간 120℃로 살균하는 과정을 거친다. 국립수산과학원의 사실조회 답변서에 따르면, 위와 같은 제조과정에서 고온 및 고압에 상당시간 노출되면 심한 유전자 손상이 예측되기 때문에 생물종의 유전자를 검출할 수 있는지에 대하여 기술적 한계가 존재한다. 그리고 국립과학수사연구원의 사실조회 회보에 따르면, 제조과정에서 위와 같은 공정을 거치는 경우, 고온 및 고압에 상당시간 노출되어 유전자가 변형 및 손상되기 때문에 그 유전자에 대한 생물종을 확인하는 것은 기술적으로 거의 불가능하다. 따라서 피고인이 말뼈를 91% 첨가하여 F를 제조하였는데 고온·고압의 제조과정을 거치면서 말의 유전자가 검출되지 않았을 가능성이 충분하다. 2) 국립과학수사연구원의 감정의뢰 회보서, 국립과학수사연구원의 사실조회 회보에 따르면, 피고인이 제출한 F를 분석한 결과, 모든 동물 종에 존재하고, 동물 종간 차이를 보이는 12S ribosomal RNA(rRNA) 염기서열이 검출되지 않아 동물의 종을 확인할 수 없었다. 시료가 다르기는 하지만, G이 제출한 F보다 피고인이 제출한 F 제조과정에 말뼈를 더 적게 넣지는 않았을 것으로 추측되므로, 실험방법에 따라 유전자 검출 여부가 달라질 수도 있다는 점을 엿볼 수 있다. 3) 증인 은 F에 말 성분과 가오리 성분이 다 들어 있는데 가열하는 과정을 거치면서 말 유전자는 파괴되고 가오리 유전자는 잔존할 확률은 추정컨대 매우 낮다고 이 법정에서 진술하였다. 그러나 이는 확률적인 추정에 불과하므로, 그와 같은 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 다. 결국 어느 모로 보아도 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.