서울북부지방법원-2012고합506

범죄사실 피고인 A은 2012. 9. 4. 경까지 제17대 국회의원 E(2011. 12. 16. 제19대 국회의원 선거 노원갑 예비후보자 등록)의 팬카페인 'F(일명 G)'에서 'H'라는 닉네임을 갖고 운영자로서 활동하였고, 피고인 B E의 전 보좌관이며 'I'이라는 닉네임을 갖고 위 카페 회원으로 활동하였다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고 등을 배부·첨부·살포·상영 또는 게시할 수 없고, 선거운동기간 전에는 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 방송·신문·집회 등의 방법으로 선거운동을 할 수 없다. 피고인들은 공모하여 2011. 12. 10. 경향신문 및 한겨레신문 1면 하단에 '한미FTA 비준무효! 17대 국회의원 E 팬까페 F 13 만 회원은 당신들을 끝까지 기억하겠습니다'라는 제목하에 국회의장 J 등 한미FTA 비준에 찬성한 국회의원 151 인의 성명을 기재해 넣고 '디도스 K당 해체!" 등의 내용으로 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 J 등 후보자가 되고자 하는 자들과 K당을 반대하는 내용이 포함되어 있는 광고를 게시함과 동시에 선거운동기간 전에 위 J 등이 당선되지 못하게 하기 위한 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 카페 게시판 모금 공지글, 머니투데이 기사, 광고 사본, 광고 원본, 카페 게시글 등, 각 금융거래정보제공서, 금융거래내역 의뢰에 대한 회신, 거래내역 통화내역 등, 하나은행 스마트폰뱅킹 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항, 형법 제30조(탈법방법에 의한 광고게시의 점), 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(사전선거운동의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조(탈법방법에 의한 광고게시로 인한 공직선거법위반죄와 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 탈법방법에 의한 광고게시로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B 명의의 계좌로 돈이 모금되었다가 판시 광고 대금으로 지급된 사실은 있으나 이는 피고인 B이 피고인 A에게 위 계좌 명의를 형식적으로 대여해 준 것일 뿐이고 피고인 A과 위 광고 게시에 관하여 공모한 사실이 없다. 나. 피고인들이 판시와 같이 신문에 광고를 게시한 행위는 한미 FTA에 대한 반대의견을 드러내기 위한 활동일 뿐 선거운동에 해당하지 않고 피고인들에게 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 없었다. 2. 판단 가. 피고인 B의 공모 여부 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011.12.22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 Al 2011. 12.경부터 2012. 9. 4. 경까지 제17대 국회의원 E의 팬카페인 'F(일명 G)'에서 'H'라는 닉네임을 갖고 운영자로서 활동하였고, E의 전 보좌관인 피고인 B의 'I'이라는 닉네임을 갖고 위 팬카페 회원으로 활동한 사실, 피고인 Al 2011. 12. 4. 위 팬카페에 "12월 10일 당일의 경향신문과 한겨레신문에 1면 하단 통광고를 싣고자 합니다. 광고의 내용은 '대한민국 경제, 사법주권 매도 5적 직위 및 실명 거명, 한미 FTA 찬성 151적, 표결에 참가한 151 인 국회의원들의 선거구와 실명을 거명, F 12만 회원은 결코 당신들을 잊지 않을 것이다(이하 생략)'로 나올 것이다. 이를 위해 특별모금을 진행합니다. 특별모금 계좌 우리은행 L, B"이라는 내용의 글을 게재한 사실, 피고인 Bl 자신 명의의 위 우리은행 계좌를 직접 개설한 사실, 피고인 B이 2011. 12. 7. 위 팬카페의 계좌를 관리하는 재무담당 중앙운영진으로 선정된 사실, 피고인 B은 2011. 12. 9. 피고인 A의 지시로 경향신문 계좌에 600만 원, 한겨례신문 계좌에 500만 원을 각 입금하였는데, 당시 피고인 B은 위 각 돈이 한미 FTA에 반대하는 내용의 판시 광고 대금으로 지급된다는 것을 알고 있었던 사실, 2011. 12. 10. 경향신문과 한겨레신문에 판시 광고가 게시된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 B이 피고인 A과 공모하여 판시와 같이 광고를 게시하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. '선거운동' 또는 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적' 여부 공직선거법 제93조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적'을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고 하더라도, 그러한 목적이 있는지 여부는 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제254조는 선거운동기간 전의 '선거운동'을 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조). 위와 같은 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여' 또는 '선거운동을 위하여'의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다. 따라서 단체의 정부정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위' 또는 '선거운동'에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다. 그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 '선거 쟁점'에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위' 또는 '선거운동'에 해당하는지 여부는 그 정책이 '선거쟁점'이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 20119243 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인들이 2011. 12. 10. 판시와 같이 경향신문과 한겨레신문에 게시한 광고에는 단순히 한미 FTA 자체에 대하여 반대하는 내용만이 기재된 것이 아니라 한미 FTA에 찬성하는 K당 및 J 등 국회의원 151 인의 실명을 인용하였고, 특히 대형 활자로 "1. 외교통상본부장 M, 2. 국회의장 J, 3. 국회부의장 N, 5. K당 대표 O, 6. K당 원내대표 P, 7. 외교통상위원장 Q"이라고 기재하여 위 6인의 이름을 부각시키면서 위 6인을 "4. 그 분"으로 표시된 1인과 통틀어 한미 FTA 날치기 통과 주역 7인으로 지칭하는 등 K당 및 위 국회의원들과 한미 FTA와의 관련성을 직접적으로 나타내고 있는 점, 위 광고는 K당에 대하여 '디도스 K당 해체'라는 표현으로 한미 FTA와 별다른 관련성이 없어 보이는 디도스 사건도 거론하며 K당을 비판하고 있고, 한미 FTA에 찬성하는 국회의원들에 대하여 '당신들을 끝까지 기억하겠습니다'라는 표현으로 위 국회의원들을 비판하고 있는 점, 위 광고는 19대 국회의원 선거를 4개월 정도 앞둔 시점에서 게시되었고 당시 한미 FTA에 대한 찬반은 정당간에 쟁점으로 부각되어 있었던 점 등을 종합하면, 피고인들이 판시와 같이 광고를 게시한 행위는 단순히 한미 FTA에 반대하는 일상적인 활동을 한 것에 더 나아가 후보가 되고자 하는 자들을 한미 FTA 등과 관련지어 그들의 낙선을 도모하고자 하는 선거운동에 해당하고, 피고인들에게 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있었다고 보이므로, 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1만 원 이상 400만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄군, 선거운동방법위반 · 부정선거운동 중 제2 유형 [특별양형인자] 없음 [권고 영역] 기본 영역 [권고형의 범위 ] 벌금 70만 원 이상 200만 원 이하 3. 선고형의 선택 피고인들이 사전선거운동 또는 선거에 영향을 미칠 목적으로 광고를 게시하였는바, 선거의 공정성과 평온을 기하려는 공직선거법의 입법취지에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만 피고인들이 공직선거법상 선거운동 제한 규정을 위반하기는 하였으나 기본권인 정치적 표현의 자유를 행사한 측면도 없지 않은 점, 피고인 A에게 동종 전과나 집행유예를 넘는 전과가 없는 점, 피고인 B에게 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 피고인 B이 이 사건 범행 가담 정도가 상대적으로 경미한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 결과 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2011. 11. 29. 경향신문 1면 하단에 '한미FTA 비준무효 E 17대 국회의원 팬까페 F이 함께 합니다', '이 광고는 534명의 F 회원의 성금으로 만들어졌습니다'라는 내용으로 제19대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자가 되고자 하는 E의 성명을 나타내는 광고를 게시하였다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인들이 2011. 11. 29. 경향신문 1면 하단에 '한미FTA 비준무효, E 17대 국회의원 팬까페 F이 함께 합니다', '이 광고는 534명의 F 회원의 성금으로 만들어졌습니다'라는 내용의 광고를 게시한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 광고에는 한미 FTA를 반대한다는 취지의 내용만 기재되어 있을 뿐 E에 대한 지지를 호소하는 내용이나 특정 정당 또는 후보자를 지지·비판하는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않은 점, 위 광고는 한미 FTA에 반대 의견을 표시하면서 E와 한미 FTA와의 관련성을 직접적으로 언급하고 있지 않은 점, 피고인 A이 위 광고 대금을 모으기 위해 2011. 11. 27. 위 팬카페에 게시한 글에는 '한미 FTA 반대집회에 더 많은 시민들이 집결할 수 있도록 경향신문에 통광고를 싣고자 모금을 한다'는 내용만 기재되어 있을 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 위 공소사실과 같이 광고를 게시한 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이라 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.