수원지방법원성남지원-2019고합106

범 죄 사 실 2019고합106 피고인은 2014. 5. 13.경부터 2018. 3. 5.경까지 광주시 G 일대 약 300필지(연면적 160,180,79㎡)에서 아파트 1,028세대(조합원 537세대, 일반분양 491세대) 신축사업을 시행하는 피해자 H지역주택조합(이하 ‘H조합’이라고 한다)의 조합장으로서 조합원 모집, 사업부지 매입, 조합 자금 관리 및 집행 등 조합 업무 전반을 총괄함과 동시에 주식회사 I(이하 ‘I’이라고 한다)을 실질적으로 운영한 사람인바, I은 2014. 5. 31. H조합과 체결한 ‘업무대행 용역계약’에 따라 사업부지 매입, 조합원 모집, 인허가 기타 행정 업무 등 지역주택조합 사업 전반에 대하여 실무적인 업무를 대행하기로 하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 H조합 사업을 진행하면서 분양이 저조하여 시공사인 주식회사 J(이하 ‘J’이라고 한다)에 공사비용을 지급하지 못하고 H조합 자금 사정이 좋지 않자 명의대여자들을 모집하여 위 명의대여자들로 하여금 H조합과 D조합 등 별지 범죄일람표 기재 금융기관이 체결한 ‘중도금대출 업무협약’에 따라 아파트 일반분양 중도금 대출을 받게 하기로 하고, 위 명의대여자들에게 명의대여 대가로 조합원의 경우 세대당 10,000,000원, 비조합원의 경우 세대당 6,000,000원을 지급하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 지인 및 시공사인 J 직원들 등과 분양계약서를 작성하고, 2017. 4. 26.경 H조합 명의로 J로부터 650,000,000원을 차용하여 위 돈을 I 계좌(K은행 (계좌번호 1 생략))로 입금 받고, H조합과 체결한 ‘자금관리 대리사무계약’에 따라 조합 자금을 관리하는 주식회사 M(이하 ‘M’이라고만 한다)에 ‘수수료(MGM)’ 항목으로 자급집행을 요청하여 2017. 6. 26. 217,800,000원, 2017. 7. 18. 99,000,000원 등 합계 316,800,000원을 위 I 계좌로 입금 받은 후, 2017. 4. 28.경부터 2018. 12. 1.경까지 위 I 계좌에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 수분양 명의대여자 총 141명에게 명의대여수수료 명목으로 합계 782,182,000원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자 H조합의 조합장으로서 조합 자금을 집행함에 있어 조합 규약에 따라 예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약이나 자금의 차입과 그 방법․이용 및 상환방법 등에 대해서 총회 의결 등 적법한 절차를 거치고, 조합이 지급할 의무 없는 지출을 하지 않으며, 조합을 위해 자금을 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 명의대여자들에게 수수료 명목으로 합계 782,182,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 조합 운영계좌에서 임의소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 H조합의 대표로서 2013. 12. 8. H조합과 M 등 사이에 ‘조합원에게 청약금 기타 수익금 등을 M이 관리하는 자금관리계좌로 입금하도록 안내하여야 하며 자금관리계좌 외에 어떠한 납부도 인정받을 수 없다’는 내용의 자금관리대리사무계약을 체결하였음에도 2014. 6. 27.경부터 조합원 22명으로부터 분양계약금 명목으로 643,000,000원을 자금관리계좌가 아닌 조합 운영계좌[A(H지역주택조합) 명의 K은행 (계좌번호 2 생략), 이하 ‘(계좌번호 2 생략)계좌’라고 한다]로 입금 받고, M에 운영비 등의 명목으로 자금집행을 요청하여 위 (계좌번호 2 생략)계좌로 입금 받아 H조합을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 10. 6.경 위 조합 사무실에서 (계좌번호 2 생략)계좌에 있는 50,000,000원을 임의로 피고인의 개인 계좌[A 명의 K은행 (계좌번호 3 생략), 이하 ‘(계좌번호 3 생략)계좌’라고 한다]로 이체한 후 위 조합 업무와 무관한 주식회사 N에 개인적인 투자금 또는 대여금으로 지급하여 횡령한 것을 비롯하여 2014. 7. 28.경부터 2016. 11. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재(다만, 순번 63, 64번은 제외)와 같이 개인적인 대여, 대여금 변제 등의 명목으로 총 62회에 걸쳐 조합 자금 합계 899,850,000원을 횡령하였다. 나. 취득세 수령 계좌에서 임의소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 H조합이 M 등과 체결한 자금관리대리사무계약에 위반하여 2015. 8. 4.경부터 2018. 1. 11.경까지 자금관리계좌가 아닌 피고인이 별도로 개설한 계좌[A(H지역 주택조합) 명의 K은행 (계좌번호 4 생략), 이하 ‘(계좌번호 4 생략)계좌’라고 한다]로 조합원들로부터 1세대 당 4,647,000원을 취득세 대납금 명목으로 입금 받아 합계 2,668,529,792원을 조합을 위하여 업무상 보관하던 중, 2016. 2. 29.경 위 조합 사무실에서 피고인이 조합 추진위원회 준비과정에서 투입한 지출금을 정산한다는 명목으로 위 계좌에 예치된 조합 자금 중 10,000,000원을 피고인의 개인 계좌인 (계좌번호 3 생략)계좌로 임의 이체한 후 2016. 3. 30.경 위 조합과 무관한 O에게 개인적인 대여금 변제 명목으로 1,200,000원을 지급하여 횡령한 것을 비롯하여 2015. 11. 30.경부터 2016. 4. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 28번 내지 34번 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 조합 자금 합계 43,396,260원을 횡령하였다. 2019고합338 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (가칭)P지역주택조합 추진위원회(이하 ‘P조합추진위원회’라고 한다)는 2017. 4. 11.경 화성시 Q 일대 아파트신축사업을 추진하기 위하여 주식회사 R(이하 ‘R’라고 한다)와 업무대행용역계약을 체결하였고, 피해자 S 주식회사(이하 ‘S’이라고 한다)는 P조합추진위원회의 자금관리업무를 위탁받은 회사인바, P조합추진위원회는 2017. 4. 20.경 S 및 R와 3자간에 자금관리대리사무계약을 체결하였다. 한편, T는 2017. 9. 27.경까지 R의 사내이사로 재직하면서 위 회사를 운영한 사람이고, 피고인은 2017. 8. 하순경 R의 불법 현수막 과태료를 대납하는 방식으로 자금을 빌려준 이후 P조합추진위원회의 업무에 관여하기 시작한 사람이다. 피고인은 2017. 9. 21.경 광주시 U에 있는 H조합 사무실에서 T 및 T의 채권자인 V 등과 함께 모여, R가 위 아파트신축사업 진행 과정에서 W, X, Y 등에게 부담하게 된 채무를 변제할 자금을 마련하기 위하여, W이 운영하는 주식회사 Z(이하 ‘Z’이라고 한다)을 내세워 허위의 PM(Project Management, 프로젝트관리)용역계약서를 작성한 후 마치 Z이 R와 사이에 실제로 PM용역계약을 체결하고 PM용역을 제공한 것처럼 가장하여 피해자 S에게 용역비를 청구하여 받아내기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 10. 28.경 P조합추진위원회 위원장인 AA로부터 P조합추진위원회의 피해자 S에 대한 자금인출신청 권한을 위임받고, 피고인의 직원 AB로 하여금 PM용역수수료 총액을 20억 원으로 기재한, R와 Z 명의의 PM용역계약서를 작성하게 한 후, 여기에 T 등의 직인을 찍어 허위 PM용역계약서를 만들고, T는 P조합추진위원회의 자금인출요청 업무를 담당하는 R 직원 AD에게 지시하여 2017. 10. 30.경 위 허위 PM용역계약서와 기성금청구서 등 증빙서류를 첨부하여 피해자 S에 Z에 지급할 PM 용역비 13억 4,200만 원의 자금집행을 요청하게 하였다. 이와 같이 피고인은 T 등과 공모하여 피해자 S을 기망하여 피해자 S으로 하여금 2017. 10. 31.경 PM용역비 명목으로 Z에게 그 명의 AE조합 계좌로 13억 4,200만 원을 지급하게 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항의 죄] 1. 제6회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AI 작성 확인서(증거순번 83번) 1. 피고인 작성 진술서(2011년 선투입 비용 관련)(증거순번 239번) 1. (가칭)주택조합규약, 업무대행계약서(조합/I)(증거순번 41, 56번), 1. I 계좌내역, 수사보고(J 차입금 내역), 피의자 브릿지대출 등 자료, 명의대여 대출현황, 명의대여자 출금 자금 현황, 명의대여자 수수료 지급현황(증거순번 107, 155, 157, 160, 163, 164번) [판시 제2항의 죄] 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AB에 대한 진술조서(증거순번 96번) 1. 주택조합 조합원 가입계약서(증거순번 53번) 1. A(조합) K 계좌내역2, A K 계좌내역1, A(조합) K계좌분석내역3, 수사보고(A K계좌 분석), A K계좌 분석내역(증거순번 112, 114, 125, 126, 127번) 1. 조합장 운영비 지출내역(증거순번 186) 1. 조합원 토지취득에 따른 제비용 납부통지의 건, 취득세 납부내역(증거순번 46, 47번) 1. A(조합) K계좌내역 3, A K계좌내역1(증거순번 113, 114) 1. 수사보고(조합 계좌2 분석), 수사보고(자기앞수표 8장 회신 분석), 자가앞수표 지급내역, 수사보고(취득세 계좌 출금내역), 취득세 계좌 및 운영계좌 지출내역, 조합장운영비 지출내역, 수사보고(범죄일람표 4, 5, 6 관련 입출금내역 첨부 보고), 통장사본 등, 수사보고(횡령금액 중 사용처별 정리)(증거순번 122, 133, 134, 184, 185, 186, 278, 280, 298) 1. 수사보고(M 담당자 AJ 전화)(증거순번 222번) 1. 수사보고(범죄일람표 4, 5, 6 관련 입출금 내역 첨부 보고), 계좌거래내역, 통장사본 등, 수사보고(횡령금액 중 사용처별 정리)(증거순번 278, 279, 280, 298번) [판시 제3항의 죄] 1. 제12회 공판조서 중 AD, AK의 각 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 V의 진술기재 1. 증인 T, AL, W, X의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거순번 66, 96번) 1. AD, AK, V, AL, W에 대한 각 진술조서(증거순번 25, 26, 27, 29, 31, 52, 59, 75, 84번) 1. 피고인에 대한 각 피의자신문조서(증거순번 62, 66번) 중 AD, V 진술부분 1. T에 대한 검찰 피의자신문조서(제5회, 대질)(증거순번 61번) 중 AD, V 진술부분 1. T에 대한 검찰 피의자신문조서(증거순번 76번)중 피고인 진술부분 1. T에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)(증거순번 85번) 1. AA에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거순번 30, 42번) 1. AA에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거순번 65, 80번) 1. R 등기사항증명서, AC 등기사항증명서 1. 자금관리대리사무계약서(증거순번 5번), 업무대행계약서(증거순번 21번) 1. Z PM업무용역계약서, 신탁사 자금청구 신청예정내역 이메일, AB 명함, 자금인출요청서 1. A과 AA의 추가증거자료(증거순번 36번), 인증서(증거순번 37번) 1. 분양이행각서(증거순번 55번), 투자이행합의(수정)재계약서(증거순번 56번), PM업무용역계약서(주식회사 Z과 주식회사 AM), Z 계좌 입출금내역(증거순번 58번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(명의대여료 명목 자금 배임의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(조합운영계좌 및 취득세계좌 횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(S에 대한 사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] [추징여부에 대한 판단: 검사는 피고인에 대하여 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제5조 제1항에 근거하여 별지 범죄일람표, 금액 합계 1,375,946,260원을 피해 금액으로 하여 그에 대한 추징을 구한다. 살피건대, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조는 피해자 보호를 위하여 범죄행위로 인한 범죄피해재산의 몰수·추징과 몰수·추징된 범죄피해재산의 피해자환부에대하여 규정하고 있다. 그러나 위 규정에 따라 범죄피해재산을 몰수·추징하는 경우라도 이 조항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄의 피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있기 때문에 그러한 헌법상의 권리 침해 소지를 불식하고 범죄피해자의 실질적인 재산권 회복을 도모한다는 점에서 ‘범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’라는 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 또한 이 조항을 통하여 추징된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 수 있는 가능성이 존재하므로, 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있다. 위 조항의 ‘재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’는 (다단계 사기 피해와 같이) 피해자의 수가 많고, 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적·경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우 등을 들 수 있을 것이며, 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권 행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되어야 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도8319 판결로 확정된 서울고등법원 2015. 5. 22. 선고 2014노3607 판결 참조). 그런데 이 사건에서 피해자는 H조합으로 특정되어 있고, H조합은 대표자가 새로 선임되어 임무를 수행하고 있어 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없다거나 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 구형에 불구하고 피고인에 대하여 추징을 명하지 않는다.] 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항에 관한 주장과 판단 가. 주장의 요지 피고인은 H조합 지역주택 아파트 일반분양이 저조하여 L조합들로부터 중도금 대출 업무협약을 해지하겠다는 통보를 받는 등 지역주택 사업이 좌초할 위기를 맞자 지역주택사업을 성공시키고자 일반분양 아파트에 관하여 수분양 명의대여자들로 하여금 L조합에서 중도금 대출을 받게 하는 방안을 생각해내고, 이사회 결의를 거쳐 명의대여자들에게 수수료를 지급한 것이고, 이를 사전에 조합 홈페이지를 통하여 모든 조합원들에게 알렸는바, 피고인의 행위는 H조합의 이익에 반하지 않는 것이므로 배임죄에서 말하는 ‘임무에 위배하는 행위’가 아니다. H조합은 분양대행업무를 수행하였던 I에 분양이 성사될 경우 그 실적에 따른 분양수수료를 지급하기로 하였는데, 이 사건 명의대여료는 I이 받기로 한 분양수수료의 일부를 명의대여자들에게 지급한 것일 뿐이고, 결과적으로 재건축이 성공하여 조합은 엄청난 이익을 얻었으므로 H조합에게 실질적으로 재산상 손해가 발생한 사실이 없다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. H조합과 J은 2015. 8. 3.경 대출 중개업체인 주식회사 AN(이하 ‘AN’이라고 한다)을 통해 D조합 등 별지 범죄일람표 기재 금융기관 등과 사이에 약 1,000억 원 규모의 수분양자 중도금대출 업무협약을 체결하였는데, 2017. 3.경까지 H조합 지역주택의 일반분양 실적이 총 491세대 중 300세대 정도에 그치자 그 무렵 AN을 통해 위 금융기관들로부터 ‘아파트 준공까지 1년 미만인 시점 이후에는 수분양자 대출을 하면 이자 수입이 적어 L조합 입장에서는 오히려 역마진이 생기니 일반분양 중도금 대출을 중지하겠다’는 취지의 통지를 받았다(AO 증인신문녹취서 6쪽, 증거기록 6권 4376쪽). 피고인은 J 이사인 AO과 위 상황에 관하여 협의한 결과, 전체 분양가격의 60~70%에 상당한 중도금 대출이 이루어지지 않으면 아파트 일반분양이 어려워지고(증거기록 6권 4987쪽), 그 경우 J도 H조합으로부터 공사대금을 받을 수 없게 되어 공사를 중단하게 될 수 있으며, 조합원 중도금 대출도 조기 상환되어 피고인이 조합원 중도금 대출 연대보증 책임을 부담하게 되는 등 연쇄적인 문제가 생길 수 있다는 이유로, 일부 조합원과 J 직원 등으로부터 수분양자 명의를 빌려 이들로 하여금 일반분양아파트에 관하여 중도금 대출을 받게 하는 방안을 마련하게 되었다(증거기록 6권 4396~4397쪽). 피고인은 H조합을 대표하여, 위와 같이 수분양자 명의를 대여하는 사람들과 ‘합의약정서’를 작성하였는데, 그 내용은 ‘명의대여자는 분양계약금을 내지 않은 채 L조합 등에서 중도금 대출을 받되, 아파트 분양을 받기 원하는 사람이 나타나면 H조합은 그에게 수분양자 명의 및 중도금 대출 채무자 명의를 이전하고, 명의 대여자는 이에 동의하며 명의대여수수료를 지급받는다’는 것이다(증거기록 6권 4105~4106, 4392쪽). 피고인은 세대당 명의대여 수수료로 조합원에게는 10,000,000원, 비조합원에게는 6,000,000원을 책정했다. 피고인은 2017. 4. 26.경 H조합 명의로 J로부터 650,000,000원을 분양수수료 명목으로 차용하여 I 계좌(K은행 (계좌번호 1 생략))로 입금받고, M에 MGM 수수료 명목의 자금집행을 요청하여 2017. 6. 26. 217,800,000원, 2017. 7. 18. 99,000,000원을 같은 계좌로 입금받아 위 금액 합계 966,800,000원(= 650,000,000원 + 217,800,000원 + 99,000,000원) 중 782,182,000원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 명의대여 수수료로 사용하였다(증거기록 5권 3145, 3157~3160, 3975, 3982쪽, 6권 3987쪽). H조합 규약에 의하면, 자금의 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법(제22조 제1항 나.목), 예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약(제22조 제1항 다.목) 등은 총회의 의결을 거쳐야 한다(증거기록 1권 408쪽). 피고인은 명의대여자들에 대한 명의대여 수수료 지급에 관하여 H조합의 총회 의결을 거치지 않았다(증거기록 6권 4390쪽). H조합과 I이 2017. 6. 1. 체결한 업무대행용역계약에 의하면, I은 아파트 세대당 16,000,000원(당초 10,000,000원이었다가 변경계약으로 증액되었다, 증거기록 1권 672쪽)의 분양대행 수수료를 받되, 분양실적은 본계약 체결분에 한하여 계산되고, 청약이나 가계약분은 분양실적에 포함되지 않는다(증거기록 2권 677쪽). 2) 임무위배행위 여부(전항 주장 관련) 위 인정사실에다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 명의대여 수수료 명목으로 지급된 합계 782,182,000원은 H조합이 J로부터 빌린 650,000,000원과 M에 MGM 수수료 명목으로 신청하여 지급받은 316,800,000원 중 일부로서 결국 조합원의 부담으로 귀결될 수밖에 없는 돈인데, 피고인은 이에 관하여 조합 규약에 정한 총회 의결을 거치지 않은 점, 피고인이 설령 조합 홈페이지에 명의대여 수수료 지급에 관한 사항을 게시하였다고 하더라도 위 홈페이지는 조합 업무 추진의 편의를 위하여 운영되는 것일 뿐이고 이로써 적법한 통지에 갈음할 수는 없는 것이어서 조합원 전부에게 고시되었다거나 전체 조합원으로부터 동의를 받았다고 볼 수도 없는 점, 명의대여자들에게 분양된 아파트는 향후 실제 수분양자가 나타날 경우 그에게 양도될 예정이어서 그 전까지는 I의 분양실적으로 평가될 수 없고, I이 분양수수료를 받을 수 없는 물량인 점, 그럼에도 피고인은 마치 I이 실분양을 마친 것과 동일하게 H조합의 자금을 I에게 지급한 뒤 I이 이 사건 각 명의대여자들에게 명의대여 수수료 명목의 돈을 지급하게 한 점, 피고인도 검찰에서 “명의대여 수수료는 정상적인 자금 집행이 아니어서 가장 항목이 유사한 분양대행수수료에서 처리했다”는 취지로 진술한 점(증거기록 6권 4394쪽), 명의대여자를 통하여 L조합에서 중도금 대출을 받는 행위와 명의대여자들에게 명의대여 수수료를 지급하는 행위는 별개이고, 전자의 행위가 H조합의 사업을 위한 것이라는 이유만으로 후자의 행위가 적법한 총회의결 없이 허용된다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 I을 통하여 명의대여자들에게 명의대여 수수료 명목의 돈을 지급한 행위는 적법한 절차를 거치지 않은 채 H조합 또는 H조합원들의 이익에 반하여 I 또는 명의대여자들로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하는 행위로서, H조합 조합장으로서의 업무상 임무에 위배되는 행동이라고 봄이 타당하다. 3) 재산상 손해 발생 여부(전항 주장 관련) 앞서 본 바와 같이 명의대여자들에게 분양된 아파트에 관하여는 I이 분양수수료를 받을 수 없음에도 피고인은 I이 실분양을 마친 것과 동일하게 I에 분양수수료를 지급한 뒤 그 돈으로 이 사건 각 명의대여자들에게 명의대여 수수료를 지급하였는바, 이로써 H조합에는 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이다. 피고인은 ‘명의대여자들에게 분양된 아파트가 향후 실분양자에게 양도되는 경우 I이 H조합으로부터 분양수수료를 받아야 할 것인데, 이 사건 명의대여 수수료는 그 돈을 다소 앞당겨 지출한 것에 불과하므로 실질적인 손해는 발생하지 않았다’는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 피고인의 사업상 기대가 현실화됨으로써 배임 행위로 인한 손해가 사후적으로 보전되는 것에 불과하여 배임죄의 성립에 지장을 줄 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 수사기관 진술에 의하더라도 최종적으로 분양되지 않을 가능성, 즉 실분양자가 나타나지 않을 가능성을 배제할 수 없었던 상황에서 위와 같이 명의대여 수수료를 지급하였던 것이므로(증거기록 6권 4393쪽), 위와 같은 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 또한 피고인의 이와 같은 행위로 인하여 지역주택 사업이 성공하였고, 결과적으로 조합이 엄청난 이익을 얻었으므로 조합의 손해 발생을 전제로 하는 이 사건 기소는 잘못되었다는 취지로 주장하기도 하나, 이와 같은 행위로 인하여 지역주택사업이 성공하였다고 볼 수 있는 것은 아니므로, 이를 전제로 하는 피고인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2. 판시 제2의 가.항에 관한 주장과 판단 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 H조합의 자금을 (계좌번호 2 생략)계좌에서 피고인의 개인계좌인 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체한 행위’가 아니라 ‘피고인이 (계좌번호 3 생략)계좌에 보관되어 있는 자금을 각 인출 또는 이체한 행위’들로 특정되어 있는바, (계좌번호 2 생략)계좌에 보관되어 있던 자금을 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체한시점에 이미 횡령죄가 성립함은 별론으로, 그 이후 (계좌번호 3 생략)계좌의 자금을 이체 또는 인출한 행위는 불가벌적 사후행위일 뿐 별도의 범죄를 구성하지 않는다. (계좌번호 2 생략)계좌로 입금된 매월 20,000,000원 상당의 조합운영비에는 피고인이 H조합으로부터 받아야 할 조합장 보수, 판공비 등이 포함되어 있고, 피고인이 사용한 돈에는 조합 업무를 위하여 외부에서 차용하여 선투입했던 자금을 변제하기 위한 것들도 있으므로 피고인에게는 불법영득의사가 없었고, 설령 피고인이 위 돈을 개인적 용도로 사용했다 하더라도 위 사용금액 모두를 횡령액으로 평가해서는 안 된다. 나. 판단 1) 불가벌적 사후행위에 불과한지 여부(전항 주장 관련) 이 부분 범죄사실은 피고인이 H조합의 자금을 (계좌번호 2 생략)계좌에 업무상보관하다가 (계좌번호 3 생략)계좌 등을 거쳐 개인적 용도에 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것인바, 구체적으로 (계좌번호 2 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌로 합계 772,990,000원을 이체하였다가 (계좌번호 3 생략)계좌에서 그중 합계 648,430,000원을 사용하고, (계좌번호 2 생략)계좌에서 별도로 합계 251,420,000원을 사용하여 합계 899,850,000원(= 648,430,000원 + 251,420,000원)을 횡령하였다는 것이다. 먼저 위 의 돈에 관하여 보건대, 검사가 이 부분 공소사실에 ‘피고인이 (계좌번호 2 생략)계좌에 있는 돈을 H조합을 위하여 업무상 보관하던 중’이라는 취지로 명시한 점과 피고인이 검찰에서 “(계좌번호 2 생략)계좌는 조합의 운영비 계좌이나, (계좌번호 3 생략)계좌는 H조합 업무와는 무관한 개인 계좌”라는 취지로 진술한 점을 고려하면(증거기록 6권 4388쪽), 검사가 특정한 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 (계좌번호 3 생략)계좌에 보관되어 있던 돈을 사용한 행위’가 아니라 ‘피고인이 (계좌번호 2 생략)계좌에 보관되어 있던 H조합의 자금을 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체한 행위’이고, 다만 그 범위는 최종적으로 H조합 업무와 무관한 용도로 사용한 것으로 확인된 648,430,000원으로 한정한 것이라고 봄이 상당하다. 한편 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 2014. 7. 28.부터 2016. 11. 10.까지 (계좌번호 2 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌로 합계 752,990,000원을 이체한 사실[변호인이 지적한 바와 같이 별지 범죄일람표의 2015. 10. 15.자 20,000,000원은 (계좌번호 2 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체된 사실이 없으므로(증거기록 4권 2396쪽), 범죄일람표 중 위 20,000,000원은 인정할 수 없다] 및 피고인이 같은 기간에 (계좌번호 3 생략)계좌에서 합계 648,430,000원을 조합업무와 무관한 용도로 이체하여 사용한 사실이 인정되는바, 피고인은 개인 계좌인 (계좌번호 3 생략)계좌를 거치는 방법으로 (계좌번호 2 생략)계좌에 보관되어 있던 H조합의 자금을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 다음으로 위 의 돈에 관하여 보건대, 위 돈은 피고인이 (계좌번호 2 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌를 거치지 않고 곧바로 이체하여 사용한 돈이므로 이 부분 피고인의 주장과는 관련이 없고 횡령죄가 성립하는 데에 아무런 장애가 없다. 2) 불법영득의사의 존부(전항 주장 관련) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하고(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 참조), 다른 명목으로 금원을 위탁받은 자가 임의로 자기의 채권과 상계처리한 경우 이는 횡령죄를 구성한다고 할 것인바(대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결 등 참조), 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 M에 H조합 운영비 명목으로 자금을 신청하여 이를 (계좌번호 2 생략)계좌로 입금받았으므로 위 돈은 조합운영비로만 제한적으로 사용되어야 할 것인 점, H조합 규약 제20조는 임원들에 대하여는 별도로 정하는 보수규정에 따라 보수를 지급할 수 있도록 하고 조합장이 직무를 수행함으로서 발생되는 경비(판공비)를 지급할 수 있도록 정하고 있는 점(증거기록 1권 407쪽), H조합은 조합장 보수나 판공비에 관한 규정을 제정하지 않았고, 이사회에서 조합장 급여를 확정한 바도 없었던 점(AP 증인신문녹취서 7쪽, AG 증인신문녹취서 7쪽), 피고인이 사용한 이 부분 돈이 조합장 직무를 수행함으로써 발생되는 경비라고 볼 만한 아무런 자료도 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 H조합의 위탁 취지에 반하여 불법영득의사로써 이 부분 횡령 금액을 사용하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 판시 제2의 나.항에 관한 주장과 판단 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실은 피고인이 H조합의 자금을 피고인 개인 명의로 개설한 (계좌번호 4 생략)계좌로 이체한 이후에 이를 인출하여 사용한 사실들로 특정되어 있는바, 이는 H조합의 자금을 위 (계좌번호 4 생략)계좌로 받은 이후의 불가벌적 사후행위일 뿐 별도의 범죄를 구성하지 않는다. 피고인이 (계좌번호 4 생략)계좌로 받은 돈은 목적과 용도가 엄격히 정해진 것이 아니고, 피고인은 H조합 추진위원회 사무를 처리하는 과정에서 발생한 채무를 변제하기 위하여 위 돈을 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 1) 불가벌적 사후행위에 불과한지 여부(전항 주장 관련) 이 부분 범죄사실의 횡령금액은 피고인이 (계좌번호 4 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체하였다가 사용한 5,200,000원 부분과 피고인이 (계좌번호 4 생략)계좌에서 AB 계좌 등으로 이체하여 사용한 38,196,260원 부분으로 구분할 수 있다. 먼저 위 의 돈에 관하여 보건대, 검사가 이 부분 공소사실에 ‘피고인이 (계좌번호 4 생략)계좌에 있는 돈을 H조합을 위하여 업무상 보관하던 중’이라는 취지로 명시한 점과 피고인이 검찰에서 “(계좌번호 4 생략)계좌는 취득세를 받는 계좌이나, (계좌번호 3 생략)계좌는 H조합 업무와는 무관한 개인 계좌”라는 취지로 진술한 점을 고려하면(증거기록 6권 4388쪽), 검사가 특정한 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 (계좌번호 3 생략)계좌에 보관되어 있던 돈을 사용한 행위’가 아니라 ‘피고인이 (계좌번호 4 생략)계좌에 보관되어 있던 취득세 등 명목의 자금을 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체한 행위’이고, 다만 그 범위는 최종적으로 H조합 업무와 무관한 용도로 사용한 것으로 확인된 5,200,000원으로 한정한 것이라고 봄이 상당하다. 한편 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2016. 2. 29. 10,000,000원, 2016. 3. 15. 10,000,000원을 각(계좌번호 4 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체하였다가 2016. 3. 30. 그중 1,200,000원을 조합업무와 무관한 용도로 이체하여 사용한 사실이 인정되는바, 피고인은 개인 계좌인 (계좌번호 3 생략)계좌를 거치는 방법으로 (계좌번호 4 생략)계좌에 보관되어 있던 H조합의 자금을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 다음으로 위 의 돈에 관하여 보건대, 위 돈은 피고인이 (계좌번호 4 생략)계좌에서 (계좌번호 3 생략)계좌를 거치지 않고 곧바로 이체하여 사용한 돈이므로 이 부분 피고인의 주장과는 관련이 없다. 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 불법영득의사 존부(전항 주장 관련) 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. H조합은 2015. 4. 20.경 주식회사 AQ으로부터 광주시 G 외 255필지 토지를 600억 원 상당에 매수하는 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 매수대금 지급을 위하여 금융권으로부터 650억 원을 대출받았는데, 2015. 5.경 광주시로부터 사업승인을 받기 위하여 조합원들에게 별도의 고지를 하지 않은 채 위 대출금 중 일부로 토지 취득세 등 합계 2,793,251,650원을 납부하였다(증거기록 6권 4475쪽). 피고인은 2015. 8. 20.경 H조합 조합원들에게 위 취득세 등 납부금액에 관하여 전체 601세대가 2015. 9. 4.까지 세대당 4,647,000원씩을 (계좌번호 4 생략)계좌로 납부하도록 안내하였다(증거기록 1권 463쪽). H조합 규약 제33조에 의하면, 조합의 사업비는 조합이 지정한 금융기관에 예치하되 신탁회사를 통하여 관리하여야 하고, H조합 조합원 가입계약 제7조에 의하면, 조합원은 사업비(토지비 및 건축비)와 업무대행비 등 분담금을 M 명의의 K은행(계좌번호 5 생략) 계좌(이하 ‘분담금계좌’라고 한다)로 납부하여야 하며, 분담금계좌 이외의 계좌로 입금된 조합원의 분담금은 어떠한 경우라도 인정하지 않는다(증거기록 1권 411, 607쪽). 나) 위 인정사실에다가 앞서든 증거들을 더하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 조합원들이 납부하는 취득세 등 명목의 납부금은 조합원 분담금의 일부이므로 이는 반드시 최종적으로 분담금계좌로 입금되어야 하고, 만일 그렇지 않으면 당해 조합원은 어떠한 경우라도 분담금 납부를 인정받지 못하는 점, 따라서 조합장인 피고인으로서는 위 돈을 분담금계좌로 입금하여야 하고, 설령 조합원들의 동의에 따라 일시 전용하였다고 하더라도 최종적으로는 이를 분담금계좌에 입금하여야 할 것인 점, 피고인은 (계좌번호 4 생략)계좌에 입금된 조합원 분담금을 주식회사 AQ에 대한 합의금 또는 개인적인 용도로 사용하였고 이는 일시적인 사용이 아니어서 조합원들은 취득세 등 명목의 분담금을 최종적으로 분담금계좌에 납부하지 못하게 된 점 등을 종합하면, 피고인은 (계좌번호 4 생략)계좌에 보관되어 있던 돈을 위탁 취지에 반하여 권한 없이 처분하였다고 할 것이므로 그에 관하여 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이다. 4. 판시 제3항에 관한 주장과 판단 가. 주장의 요지 S은 P조합추진위원회(본인)와 사이에 자금관리대리사무계약을 체결한 대리인에 불과하여, P조합추진위원회의 자금집행 업무를 대리 수행할 뿐 사기죄의 구성요건상 피해자가 될 수 없을 뿐만 아니라, 자금집행의 적정성이나 진위 여부를 실질적으로 심사할 권한 자체가 없으므로, 피고인으로부터 기망당할 여지도 없다. 피고인은 P조합추진위원회 위원장 AA로부터 2017. 10. 31.에 추진위원장의 권한을 위임받았고, 이 사건 자금집행 요청은 그 이전인 2017. 10. 30. AA, T, AK이 연명한 문서에 기하여 한 것이므로 피고인이 관여한 것이라고 볼 수도 없다. 피고인은 P조합추진위원회를 위하여 Z에게 실제로 PM용역 하도급을 주었고, Z이 PM용역을 수행하였기에 그 대가 등을 지급하게 한 것이므로, 그와 같은 피고인의 행위로 인하여 제3자로 하여금 부당하게 재산상 이익을 취하게 한 것이 아니다. 나. 판단 1) S이 사기의 피해자인지 여부(전항 주장 관련) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, P조합추진위원회가 2017. 4. 20.경 피해자 S 및 R와 3자 간에 별지 자금관리대리사무계약과 같은 내용이 포함된 자금관리대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리대리사무계약’이라고 한다)을 체결한 사실이 인정된다(별지에서 ‘갑’은 P조합추진위원회를, ‘을’은 S을, ‘병’은 R를 각 가리킨다). 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들을 더하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 자금관리대리사무계약은 지역주택사업과 관련한 자금의 수납과 지출이 제3자에 의하여 적정하고 투명하게 이루어질 수 있도록 자금관리의 주체를 신탁회사인 S으로 명시하고 있는 점(제1조, 제4조 제2호 가목, 제6조, AL 증인신문녹취서 11쪽), 조합원 부담금을 포함하여 S이 관리하는 자금은 모두 S이 그 명의로 개설하여 관리하는 계좌에 입금되므로 금융실명제 하의 예금주 확정 원칙상 S의 재산으로 보아야 할 것인 점(이는 신탁의 경우 그 소유권이 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전되는 것과도 유사하다), 조합원 부담금은 그 용처가 엄격하게 제한되어 있고(제13조 제2항), P조합추진위원회가 인출을 요청하는 경우라 하더라도 정당한 서면 자료를 첨부하고 예정시공사의 동의를 얻어야 하는 등 임의적인 인출 및 사용은 불가능한 점(제13조 제6항 본문), S이 이 사건 자금관리대리사무계약 상 면책조항(제21조)에 따라 자금집행의 ‘적정성’을 심사하지 않는 것은 자금집행 서류의 ‘진위 여부’를 심사하는 것과는 별개인바, S은 일반적인 경우 자금집행 요청서류 첨부자료가 허위임을 이유로 반려한 적도 있고(AL 증인신문녹취서 10쪽), S 업무 담당자인 AL도 “잘못된 자금집행 요청의 경우 S이 거절할 권한이 있고, R와 Z의 PM용역계약이 허위임을 알았다면 자금집행을 불허하였을 것”이라는 취지로 진술한 점(AL 증인신문녹취서 13쪽, 증거기록 2권 845쪽), 사기죄의 성립에 반드시 피해자의 재산상 손해가 발생하여야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피해자 S은 P조합추진위원회와는 독립된 법인격체이자 자금관리자로서 일정한 심사 권한을 가지고 있다고 할 것이므로 사기죄의 피기망자 및 피해자가 될 수 있고, 그 기망의 주체가 P조합추진위원회 위원장이거나 그로부터 업무위임을 받은 사람이라고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 나아가 위 증거들에 의하면, R 이사로서 T의 지시를 받은 AD가 2017. 10. 30. 피해자 S 소속으로 P조합추진위원회에 대한 자금집행 사무를 처리하던 AL에게 R와 Z 사이의 2017. 7. 21.자 허위 PM업무용역계약서를 첨부한 자금인출요청서를 제출한 사실, 위 AL이 위 PM업무용역계약서가 허위임을 알지 못한 채 위 계약서상 용역비인 13억 4,200만 원(부가가치세 포함)을 Z 명의의 AE조합 계좌로 지급한 사실이 인정되는바, 이로써 피해자 S은 피고인과 T 등에게 기망당하여 재산상 처분행위를 하였다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인과 변호인은 이 부분 공소사실의 피해자는 S이 아니라 P조합추진위원회임을 전제로, P조합추진위원장이었던 AA가 이 사건 자금집행 신청에 관하여 알고 있었으므로 사기죄에서 말하는 기망 행위가 없었다는 취지로도 주장하나, 위와 같은 전제를 받아들이지 않는 이상 위 주장에 관하여는 나아가 판단하지 않는다). 2) 피고인의 공동가공 여부(전항 주장 관련) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 P조합추진위원회 위원장이었던 AA는 “2017. 10. 29.에 피고인을 만나 신탁회사에 자금인출을 요청하는 데에 필요한 직인을 넘겨주었고, 2017. 10. 31. 피고인에게 추진위원회 업무를 위임한다는 내용의 위임장을 작성하여 인증해주었다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 300~301쪽), S 담당자였던 AL도 “2017. 10. 30. 자금인출 요청을 받고 팀장이 AA에게 직접 전화하여 스피커폰으로 통화했는데, AA로부터 ‘자금인출요청서 상의 P조합추진위원장 직인은 피고인이 날인했다’는 확인을 받고 자금을 집행했다”는 취지로 진술한바(증거기록 1권 293쪽, AL 증언녹취서 5, 8쪽), 이는 AA의 진술과 부합하는 점, 2017. 10. 30.에 S에 제출된 자금인출신청 내역은 그 이전인 2017. 9. 22.경 제출된 자금인출신청 내역과 대동소이한데, 위 2017. 9. 22.자 자금인출요청서는 피고인의 직원이었던 AB가 T에게 이메일로 보낸 자료를 토대로 작성된 것이었던 점(증거기록 1권 81, 82, 306쪽), AA가 2017. 10. 31.자로 피고인에게 위임장을 인증하여 교부한 것은 이 사건 자금집행 신청 이후에도 처리해야 할 P조합추진위원회의 업무가 있는 경우 개별적으로 일일이 위임하는 수고를 덜기 위한 것에 불과한 것으로 보이는 점(증거기록 1권 293쪽) 등을 종합하면, 피고인이 2017. 10. 30.자로 이루어진 이 사건 자금집행에 공동가공한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이 2017. 10. 31.자로 AA로부터 위임장을 받은 이후에야 P조합추진위원회의 업무에 관여했다는 취지의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) 재산상 이익 및 편취 범의 존부(전항 주장 관련) 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. Z 운영자인 W은 2017. 6. 22. T가 운영하는 R 계좌로 3억 원을 송금하여 빌려주면서 R로부터 2017. 6. 21.자로 작성된 분양이행각서를 받았는데, 그 내용은 R가 추진하는 지역주택조합 아파트 분양에 관하여 Z에 1가구당 분양대행수수료 60만 원을 지급하고, 차용원금 3억 원 중 1억 5,000만 원은 2017. 7. 30.에, 나머지는 2017. 9. 30.에 각 변제한다는 것이다(증거기록 2권 821, 839쪽). 피고인이 운영하는 I은 2017. 7. 26. Z 계좌로 1억 5,000만 원, 2017. 7. 28. 1억 원 등 합계 2억 5,000만 원을 송금하였는데, 이는 W이 위 항과 같이 R에 투자하는 데에 동참하기로 한 것이었다(증거기록 2권 840쪽, 3권 1026쪽). Z과 I은 2017. 7. 25.자로 Z이 P조합아파트 신축사업과 관련하여 I에 용역수수료 3억 원(부가가치세 별도)에 PM용역을 의뢰하는 내용의 PM업무용역계약서를 작성하였다(증거기록 2권 827쪽). R가 2017. 7. 30.까지 Z에 항 기재 1억 5,000만 원을 변제하지 못하자 W과 T는 2017. 8. 1.자로 ‘투자이행합의(수정) 재계약서’를 작성하였는데, 그 내용은 ‘R가 2017. 8. 20.까지 3억 원을 Z에 반환하고 분양수수료는 월 2회 지급하되 위 약정을 불이행할 경우 T가 소유하고 있는 R 주식 100%를 Z에 양도한다’는 것이다(W 증인신문 녹취서 5쪽, 증거기록 2권 822쪽). S이 2017. 10. 31. Z 계좌로 PM업무용역비 명목으로 이 사건 13억 4,200만 원을 송금하여 지급하자, Z은 그 다음날인 2017. 11. 1. I 계좌로 2억 5,000만 원을 차입금상환 명목으로 송금하여 지급했고, 2017. 11. 3. 3억 3,000만 원을 추가로 송금했으며, I은 같은 날 Z에 3억 3,000만 원 상당의 PM용역비 전자세금계산서를 발급하였다(증거기록 2권 831, 833, 838쪽). 나) 위 인정사실에다가, 앞서 든 증거들을 더하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 13억 4,200만 원 중 5억 8,000만 원(= 차입금 상환 2억 5,000만 원 + PM용역비 3억 3,000만 원)은 피고인이 운영하는 I에, 나머지 7억 6,200만 원은 W이 운영하는 Z에 귀속되었고, 이는 W도 수사기관에서 인정했던 점(증거기록 3권 1030쪽), W은 R의 T가 P조합아파트 추진 과정에서 급전이 필요하다는 사정을 알면서 3억 원을 빌려주면서 약 3개월 뒤 최소 5억 4,000만 원, 최고 12억 원을 돌려받기로 했던 점(W의 진술에 의하면 400세대가 이미 분양되어 있어 분양수수료로만 2억 4,000만 원이 확보되어 있었고, 당시 예상대로 1,500세대가 분양될 경우 분양수수료로 만 9억 원을 받을 수 있다. W 증인신문녹취서 5쪽, 증거기록 3권 1023쪽), Z이 R에 빌려준 3억 원에 관하여 피고인이 운영하는 I이 2억 5,000만 원을 투자했을 뿐만 아니라, I이 Z에 3억 3,000만 원 상당의 PM용역을 제공하는 형식을 취하여 용역수수료를 받는 등 피고인으로서는 Z이 이 사건 13억 4,200만 원을 받는 데에 중요한 이해관계가 있었던 점, 이른바 PM업무용역을 P조합추진위원회에서 R를 거쳐 Z과 I에 이르기까지 순차적으로 중복하여 재하도급할 특별한 이유가 없었고, R에 대한 채권자로서 P조합 아파트 분양 현장에 2017. 6.경부터 2017. 9.경까지 거의 매일 출근하였던 X는 피고인이 PM용역업무를 수행하는 것을 본 적이 없다고 증언한 점(X 증인신문녹취서 12쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인은 R에 급전을 대여하여 채권자 지위에 있던 W과 결탁하여, P조합추진위원회 위원장의 업무를 위임받아, R에 대한 대여로부터 고수익을 얻기 위하여 이 사건 자금인출 신청에 관여하였다고 봄이 상당하므로, R로 하여금 이 사건 13억 4,200만 원에 관하여 재산상 이익을 얻도록 하였다고 할 것이고, 그에 관한 편취의 범의도 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 다. 제3범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년∼10년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 지역주택사업은 대규모로 이루어지고 여러 조합원들과 시공사, 금융기관 등 여러 이해관계자들이 관여되어 있어 그 업무 집행에 있어 절차적 투명성을 지키는 것이 긴요하다. 특히 대규모 부동산 개발사업을 위한 인허가와 지역주택사업 성사에 필요하다는 이유로 조합의 자금을 적법한 관리․감독 없이 음성적으로 집행하고 활용함으로써 발생하는 손해는 결국 조합원들에게 귀결될 수밖에 없다는 점에서 더욱 그러하다. 피고인은 H조합의 조합장으로서 조합의 운영비 등을 분별없이 집행하였고, 자금관리 계좌로 입금받아야 할 조합원분담금을 별도 계좌로 받아 조합업무와 무관한 용도로 사용하는 등의 범행을 저지른바, 그 규모가 상당하다. P조합추진위원회와 관련해서는 W 등과 결탁하여 허위 서류로 신탁회사가 관리하는 자금을 편취한바, 그 금액이 13억 원이 넘고, 이로 인한 피해자의 손해가 보전된 바도 없다. H조합의 조합원들 수백 명은 피고인에 대한 엄벌을 요청하고 있다. 다만 피고인이 H조합 조합장으로서 향후 정산받아야 할 보수가 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 H조합 지역주택사업에 일부 기여한 측면도 있는 것으로 보이는 점, P조합추진위원회와 관련하여 S으로부터 편취한 이익 중 피고인에게 실질적으로 귀속된 금액은 이 부분 공소사실 피해액 전액에 이르지는 않는 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 이 사건 기록과 변론 과정에서 나타난 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 B조합 등 5개 L조합에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단(주문무죄) 가. 이 부분 공소사실(2019고합106호 공소사실 제1항 부분) 피고인은 H조합 사업을 진행하면서 분양이 저조하여 시공사인 J에 공사비용을 지급하지 못하고 조합 자금 사정이 좋지 않자 명의대여자들을 모집하여 마치 미분양세대가 분양된 것처럼 허위 내용의 분양계약서 등을 작성하여 H조합과 ‘중도금대출 업무협약’을 체결한 D조합 등 별지 범죄일람표 기재 금융기관으로부터 아파트 일반분양 중도금 대출을 받아 조합 자금을 마련하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2017. 2. 중순경 H조합 사무실에서 지인 또는 J의 직원들 등을 동원하여 허위 조합원을 모집한 후 모집된 명의대여자인 AR와 실제 분양계약을 체결한 것처럼 ‘AS 아파트’ 84A형 타입 AT호에 대해 분양가 314,640,000원의 아파트 공급계약서와 분양계약금 입금 영수증 등을 작성하고, 위 AR로 하여금 그곳에 출장 온 피해자 L조합 의정부서부 지점 대출 담당 직원에게 실제 수분양자인 것처럼 행세하여 위 공급계약서를 비롯하여 제반서류를 제출하여 중도금대출을 신청하도록 하였다. 그러나 사실 위 AR는 수분양자 명의만 빌려 주었을 뿐 실제 아파트를 분양받아 거주할 의사가 없고 분양계약금을 납부한 사실도 없으며 피해자로부터 아파트 분양계약에 따른 중도금 대출을 받더라도 그 대출금 및 이자를 변제할 의사가 없는 허위 분양자였다. 피고인은 이와 같이 AR와 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 2017. 2. 20.경 H조합 자금을 관리하는 M의 AU은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 중도금 대출금 명목으로 188,784,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 명의대여자 총 182명과 공모하여 피해자 5개 금융기관으로부터 합계 36,157,632,000원을 대출받아 편취하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조). 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 이 부분 기소 취지는, 피고인이 AR 등 명의대여자들로 하여금 피해자 D조합 등 별지 범죄일람표 기재 5개 금융기관(이하 일괄하여 ‘피해 금융기관들’이라고 한다)으로부터 일반분양 아파트 관련 중도금 대출을 받게 하면서, 위 AR 등이 실제 아파트를 분양받아 거주할 의사가 없고, 분양계약금을 납부한 사실도 없으며, 중도금 대출을 받더라도 그 대출금 원리금을 변제할 의사가 없다는 점을 은닉함으로써 피해 금융기관들을 기망하여 대출금 상당액을 편취하였다는 것이다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 이 사건 중도금 대출의 내용과 거래 관계, J의 채무보증 및 상환 능력, L조합의 분양대금 대출 기준, 이 사건 중도금 대출이 이루어질 당시의 정황 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해 금융기관들이 피고인으로부터 위와 같이 기망당하였다거나 이 사건 중도금 대출이 그와 같은 기망 때문에 실행하게 된 것이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. H조합과 J, 피해 금융기관들이 2015. 8. 3. 체결한 업무협약에 의하면, 피해 금융기관들은 중도금 대출금을 수분양자의 개인 계좌가 아닌, H조합과 J이 지정하는 계좌로 지급하고(제4조 제2항), H조합과 J은 대출채무자의 대출원리금 상환채무를 보증하는데(제5조 제1항), 분양 대상 아파트가 대출채무자 명의로 소유권이전등기 되면 즉시 부동산담보대출로 전환하고(제11조 제1항), 분양계약이 해제 또는 해지되는 경우 J이 수분양자에게 반환할 분양대금은 대출금 상환에 우선 충당한다(제13조 제3항)(증거기록 1권 263~265쪽). 결국 위와 같은 대출 계약에서 주채무자는 수분양자이지만, 수분양자가 중도금대출금을 다른 용도로 전용할 가능성이 원천적으로 차단되고, J이 연대보증채무를 부담하므로, 경제적인 관점 또는 자금 흐름의 측면에서는 시공사인 J이 금융기관으로부터 대출받는 것과 큰 차이가 없고, 중도금대출 상환의 확실성은 J의 자력과 분양 대상 아파트의 객관적 가치에 의해 담보된다. L조합의 여신업무방법서에 의하면, 중도금대출은 시공사 기준(AV협회에서 공시하는 최근 연도 종합건설업자 시공능력평가액 중 토건공사업의 순위가 100위 이내이거나 최근 연도 재무결산일을 기준으로 평가한 신용평가기관의 회사채 신용등급이 A- 이상인 건설사)과 세대수 기준(100세대 이상)을 모두 충족하는 경우 가능한데, J의 시공능력은 국내 3163개 토목건축업체 중 61위 내지 62위이고, 회사채에 대한 신용평가등급은 A0에 준하는 기업신용평가등급을 받았으며, H조합의 지역주택은 일반분양분은 총 491세대로(C조합 및 D조합의 각 2019. 10. 25.자 사실조회회신) 위 각 요건을 모두 충족한다. L조합 중도금대출의 경우 대출기본방침 및 여신금리 결정은 이사장이, 대출신청 접수 및 서류검토는 팀장 또는 부․과장이, 대출금 2,000만 원 초과의 대출심사(신용조사 및 감정평가 포함)는 실무책임자가 전결권한을 가지고 있는데(D조합의 2019. 10. 25.자 사실조회회신), 피해 금융기관들이 2017. 3.경 중도금대출 수탁업체인 AN을 통해 H조합에 일반분양 실적 저조를 이유로 ‘일반분양 중도금 대출을 중지하겠다’는 취지의 통보를 했던 상황에서(AX 증인신문녹취서 5쪽) 피해 금융기관들의 실무자들이 직접 H조합의 사무실에 나가 별지 범죄일람표 기재와 같이 무더기로 대출신청을 접수하였고, 대출신청을 접수한 장소는 명의대여자들이 아파트 분양계약서를 작성한 장소에서 10미터 정도 거리에 있는 곳이며, 현장에서 AN 담당자가 각 L조합별 대출을 관리․감독하고 취합했던 점(AW 증인신문녹취서 6쪽, AO 증인신문녹취서 10쪽)을 고려하면, 피해 금융기관 실무책임자들이 수분양자들의 명의대여 사실을 알았을 가능성을 배제할 수 없다. H조합과 J 및 피해 금융기관들 사이에 체결된 중도금대출 업무협약에 의하면, 피해 금융기관들은 개별 중도금 대출신청에 대하여 대출 적격 여부를 심사하여 대출 여부를 결정하고, 신용관리 대상자, 아파트 구입자금 대출 부적격자 등에 대해서는 대출을 거부할 수 있는데(제2조 제1항), 피해 금융기관들 중 한 곳으로서 별지 범죄일람표 중 33건의 중도금 대출을 시행한 F조합의 차장인 AX은 이 법정에서 “대출채무자가 자필로 대출신청서를 작성했고, 인감증명서, 주민등록등․초본, 재직증명서, 소득증명서 등 필요 서류를 모두 제출하였기 때문에 지금도 사기에 의한 대출이라고 생각하지 않는다”는 취지로 진술하였다(AX 증인신문녹취서 6쪽). 피해 금융기관들은 연대보증인인 J로부터 이 사건 중도금 대출금을 전액 변제받음으로써 중도금대출 시행으로 인한 수익 확보라는 본연의 목적을 달성하였고 별다른 손해를 입지 않았다(AY 증인신문녹취서 7쪽, AO 증인신문녹취서 11쪽). 피해 금융기관들의 직원들 일부가 이 법정에서 “중도금대출 채무자들이 명의대여자라는 사실을 알지 못했다”는 취지로 진술한 바는 있으나, 실무책임자들 입장에서 명의대여 사실을 알면서도 대출금 상환 의사나 능력이 없는 채무자에게 대출을 시행하였다고 인정할 경우 당해 실무책임자가 L조합 내부적으로 책임을 지게 될 수 있는 사정을 고려하면, 이들의 진술을 전적으로 믿기는 어렵다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. 조합운영계좌에서 임의소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단(이유무죄) 가. 이 부분 공소사실의 요지(2019고합106호 공소사실 제3의 가.항 중 일부) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 판시 제2의 가.항 범죄사실 외에도 추가로 위 판시와 동일한 방법으로 2016. 3. 18.과 2016. 3. 21. 별지 범죄일람표 순번 63, 64번 기재와 같이 2회에 걸쳐 조합 자금 합계 30,000,000원을 횡령하였다는 것이다. 나. 판단 이 부분 기소 취지는 피고인이 (계좌번호 2 생략)계좌에서 AB 명의 계좌(이하 ‘AB 계좌’라고 한다)로 합계 20,000,000원을 이체하였다가 AB 계좌에서 합계 30,000,000원을 사용하였다는 것인바, 전자의 금액보다 후자의 금액 더 많고, 별지 범죄일람표의 순번 63, 64번 중 어느 쪽이 (계좌번호 2 생략)계좌에서 이체된 20,000,000원에서 비롯된 돈인지 특정할 자료가 없는 이상 이를 횡령행위라고 단정할 수 없고, 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 제2의 가.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 취득세 수령 계좌에서 임의소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단(이유무죄) 가. 이 부분 공소사실의 요지(2019고합106 공소사실 제3의 나.항 중 일부) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 판시 제2의 나.항 범죄사실 외에도 추가로 위 판시와 동일한 방법으로 2015. 10. 20.부터 2016. 2. 22.까지 별지 범죄일람표의 순번 1 내지 27번까지 총 27차례에 걸쳐 합계 402,700,000원을 횡령하였다는 것이다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 2015. 10. 15. (계좌번호 4 생략)계좌에 보관되어 있던 취득세 등 명목의 자금 300,000,000원을 (계좌번호 3 생략)계좌로 이체하였다가 2015. 10. 20.부터 2016. 2. 22.까지 (계좌번호 3 생략)계좌에서 27차례에 걸쳐 합계 402,700,000원을 이체하여 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것인바, 전자의 금액보다 후자의 금액이 더 많고, 따라서 위 402,700,000원 중에는 (계좌번호 4 생략)계좌가 아닌 다른 데에서 비롯된 금액이 혼재되어 있을 가능성이 충분한데, 별지 범죄일람표의 순번 1 내지 27번 각 돈 중 어느 것이 (계좌번호 4 생략)계좌에서 이체된 300,000,000원의 일부인지 알 수 있는 자료가 없는 이상 이를 횡령행위라고 단정할 수 없고, 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그렇다면 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 제2의 나.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.