서울서부지방법원-2013고합275

범죄사실 1. 도박 피고인 A, C, D, E, F은 2013. 2. 28. 21:00경부터 2013. 3. 1. 18:00경까지 서울 마포구 K 3층에 있는 G 운영의 L 사무실에서, 카드 52장을 사용하여 한 사람당 4장씩 받아 그 중 1장을 버리고 다시 카드를 한 장씩 가져갈 때마다 1,000원 이상씩 배팅하면서 총 7장을 만든 다음, 그 중 가장 높은 숫자를 가진 사람이 판돈을 모두 가져가는 방법으로 수 백회에 걸쳐 속칭 '세븐오디'라는 도박을 함께 하였다. 2. 특수강도 피고인 A, B은 2013. 3. 1. 18:00경 위 L 사무실에서, 피고인 A는 C, D과 도박을 하고 있던 피해자 E(59세), F(54세)에게, "불 꺼, 이건 사기도박이야"라고 소리치며 흉기인 약 30cm의 등산용 손도끼로 그 곳에 있던 거울을 깨면서 위 손도끼를 테이블 위로 던지고, 피고인 B은 피해자 F이 자리에서 일어나지 못하도록 한 후, 미리 준비하여 온 소위 목카드를 위폐감별용 손전등으로 비추면서 피해자들에게 "목카드를 이용해서 속임수를 썼다"라고 말하며 피해자들을 협박하였다. 이로써 피고인 A, B은 합동하여 흉기를 휴대하고 피해자들을 반항하지 못하게 한 후, 테이블 위에 있던 피해자들 소유의 현금 170만 원을 빼앗아 강취하였다. 3. 도박방조 피고인 G은 위와 같은 일시·장소에서 위 A 등 5명이 도박을 한다는 사실을 알면서도, 이를 돕기 위하여 시간당 1만 원씩을 받고 장소와 카드, 음식 등을 제공함으로써 그들의 도박행위를 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C, D, E, F, G의 각 법정진술 및 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 및 증인 C의 일부 법정진술 1. 수사보고(도박현장 확인) 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제246조 제1항(도박의 점) / 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점) 나. 피고인 B : 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조 다. 피고인 C, D, E, F : 각 구 형법 제246조 제1항 라. 피고인 G : 구 형법 제246조 제1항, 제32조 제1항 2. 상상적 경합(특수강도죄 상호간) 피고인 A, B : 각 형법 제40조, 제50조(범정이 더 무거운 피고인 E에 대한 특수강도죄에 정한 형으로 처벌, 유기징역형 선택) 3. 법률상 감경 피고인 G : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범) 4. 경합범처벌 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호 5. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 6. 노역장유치 피고인 A, C, D, E, F, G : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 7. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 8. 가납명령 피고인 A, C, D, E, F, G : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A가 판시와 같이 '세븐오디'라는 도박을 한 것은 사실이나, 당시 피고인 E이 이른바 '목카드'를 이용하여 승부를 조작하였으므로, 피고인 A는 사기도박의 피해자일 뿐이다. 또한 피고인 E이 사기도박을 통해 '판돈'을 편취하였으므로, 해당 금원을 '타인의 재물'이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 부당하게 편취당한 금원을 되찾으려 한 피고인 A에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은, 손도끼를 휘두르며 '판돈'을 가져가는 피고인 A를 말린 사실이 있을 뿐, 위 피고인과 함께 재물을 강취한 사실이 없다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 1) 피고인 A, B은, '피고인 E이 사기도박을 한다는 의심이 들어, 불을 끄고 테이블위에 있던 카드를 확인한 결과 "목카드"임이 판명되었다', '손도끼를 휴대한 피고인 A가 사기도박이라 주장하며 피고인 E, F의 "판돈"을 가져가려 하였으나, 피고인 B은 피고인 A를 말리려 하였을 뿐, 위 행위를 부추키거나 피고인 F을 자리에서 움직이지 못하게 하는 등으로 위 행위에 동조한 적이 없다'고 진술하고 있다. 그러나 피고인 E은 이에 반하여 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, '자신은 "목카드"를 이용하여 피고인 A를 기망한 사실이 결코 없고, 피고인 B은 피고인 A의 범행에 분명히 동조·가담하였다'는 취지로 주장하고 있다. 이 사건의 경위에 관한 당사자들의 진술이 첨예하게 대립되므로, 결국 피고인 A, B 혹은 피고인 E 중 누구의 진술에 신빙성이 있는지가, 이 사건 각 범행의 성립 유무를 판담함에 있어 관건이 될 수 밖에 없다. 2) 도박이라 함은 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 걸고 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이어서, 사기도박에 있어서와 같이 도박 당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 참조). 따라서 만일 피고인 A의 주장과 같이 피고인 E이 목카드를 이용한 사기도박을 기획·주도한 것이 사실이라면, 사기도박의 피해자인 피고인 A에게까지 도박죄의 책임을 물을 수는 없다. 한편, 피고인 A는 '손도끼로 피고인 E, F을 위협한 후 위 피고인들의 판돈을 빼앗은 사실' 자체는 인정하고 있는바, 설령 피고인 E이 사기도박을 통해 피고인 A를 포함한 도박참여자들을 기망하였다고 할지라도, 목카드를 이용하여 편취한 금원의 소유권 자체는 (비록 피고인 A의 하자있는 의사하에 교부된 것이긴 하지만) 피고인 E에게 있으므로, 적어도 법률적인 관점에서는 위 금원이 강도죄의 구성요건인 '타인의 재물'에 해당하며, 비록 편취당한 금원의 반환청구권 행사 등 권리행사를 위한 목적으로 폭행 등 유형력을 행사한 경우라도, 재물을 소유하거나 점유한 자의 의사에 반하여 이루어진 유형력의 행사를 정당한 권리행사라고 볼 수는 없어, 이로써 행위자의 불법영득의사가 부정된다거나 강취 행위의 위법성이 조각된다고 보기는 어려우므로(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2385 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결 등 참조), 결국 피고인 A의 경우 사기도박의 인정 여부와는 무관하게 특수강도죄가 성립한다. 따라서 이하에서는, '피고인 E이 목카드를 이용해 사기도박을 행하였는지 여부' 및 '피고인 B이 피고인 A의 특수강도 범행에 가담하였는지 여부'로 쟁점을 한정하여 살펴보기로 한다. 나. 당사자 진술의 신빙성 판단 1) 사기도박의 인정 여부에 관하여 앞서 살펴 본 피고인 A의 주장과는 반대로, 피고인 E은 '문제의 "목카드"는 피고인 A 등이 밖에서 가져온 것으로서, 당시 피고인 A 등이 사기도박 운운하며 일으킨 소란은, 탕진한 도박자금을 되찾기 위한 자작극에 불과하다'고 진술하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, '본인 또한 도박죄로 처벌될 것을 감수하며 이 사건 범행을 경찰에 스스로 신고하였던' 피고인 E의 진술에 신빙성이 인정된다. 가) 이 사건 당시 도박을 하지 않고 L 사무실(이하 '이 사건 사무실'이라 한다) 외부에 있던 피고인 B이 이 사건 사무실로 오게 된 경위와 관련하여, 피고인 A는 'B은 D과 친구인데, 그날 따라 B이 두세번 왔다갔다가 사건이 발생하기 30분 전에 우연히 사무실에 들렀다'고 진술하고, 피고인 B 또한 이 법정에서 'D이 사무실에 있다고 하여 궁금해 들렀다'며, 피고인 A와 미리 연락을 취한 바 없이 위 피고인과 무관하게 이 사건 사무실을 방문하였다는 취지로 진술한바 있다. 그러나 피고인 B은, 이 사건 사무실을 방문하게 된 이유에 대하여 i) 경찰 조사 당시에는, 'A가 전화로 "자꾸 돈을 잃는데 이상하니까 와봐라"고 하여 사무실에 갔다'고 진술하였고, ii) 검찰 조사과정에서도, '"세븐오디" 구경을 가려고 A에게 전화를 하였더니, A가 "세븐오디"를 계속중이라고 하여 사무실에 갔다'고 진술함으로써, 'A와는 무관하게 우연히 사무실에 들렀다'는 자신의 법정 진술과는 달리, 피고인 A와의 모종의 의사연락하에 이 사건 사무실을 방문하였음을 분명히 한바 있다. 나) 피고인 B이 '위폐감별용 손전등'을 소지하게 된 경위와 관련하여, 피고인 A은 '외국인 관광객을 상대하는 업무를 하던 피고인 B이 업무 중에 위조 지폐로 종종 곤란을 겪는다며 달라고 하여, 이 사건 발생 3개월여 전에 손전등을 건네 주었다'고 진술하였다. 그러나 피고인 A의 진술에 의하더라도, 위 손전등은 '1만 원 정도면 아무데서나 구입할 수 있는 물건'에 불과하다는 것인바, 과연 위와 같은 값싼 장비만으로 갈수록 정교화되는 위조 지폐를 감별할 수 있을지에 대해 의구심을 갖지 않을 수 없다. 뿐만 아니라 피고인 A의 위 진술은, '예전에 A가 목카드를 볼 수 있는 후레쉬가 있다고 하여 신기하다며 보여 달라고 했는데, 그냥 가지라면서 주었다'는 피고인 B의 수사과정에서의 진술과도 부합하지 않는다(위 가) 및 나)항에서 언급한 내용들은, 아래에서 살펴 볼 '피고인 B의 특수강도 범행에의 가담 여부'와 관련한 피고인 E 진술의 신빙성 또한 뒷받침하는 정황이 된다). 다) 도박을 하는 도중 이 사건 사무실 밖으로 나갔다가 다시 들어온 피고인 A가, 판시와 같이 '불을 끄게 한 후, 손도끼로 거울을 깨고 테이블을 찍는 등 소란을 피우며 판돈 420여만 원을 챙긴 사실' 자체에 대해서는 피고인들의 진술이 대체로 일치하고 있다. 그런데 피고인 A의 주장과 같이, 피고인 B의 도움을 받아 당시 현장에서 사용되던 카드가 '목카드'임을 확인함으로써 사기도박의 결정적인 증거를 확보한 것이 사실이라면, 피고인 A로서는, 굳이 이 사건 사무실의 불을 급하게 끄게 한 후, 손도끼를 휘두르며 조성한 혼란스럽고 공포스러운 분위기를 틈타 판돈을 빼앗을 필요없이, 불을 켠 상태에서 이 사건 사무실내에 있던 피고인 A의 일행들인 피고인 C, D 등의 도움을 받아 현장을 통제하는 한편, 도박참여자들에게 당시 사용하던 카드가 '목카드'임을 보다 차분하고 확실하게 인지시키는 방법으로 피고인 E의 책임을 추궁하는 것도 얼마든지 가능하였던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 A가 위와 같이 비정상적인 수단을 동원하여 판돈을 챙기려 시도하였다는 것은, 그 주장과는 달리 사기도박의 증거를 확보하지 못하였다는 것을 반증한다(또한 피고인 A로서는, '현장의 목카드'를 증거로 제시하며 피고인 E에게 사기 도박의 책임을 물어 그가 취득한 판돈 모두를 편취금으로서 몰취할 수 있었던 것으로 보임에도, 실제로는 M의 중재로 피고인 E에게 250만 원을 되돌려 주었던바, 위와 같은 행위 역시 사기도박의 결정적인 증거를 확보한 당사자가 사기 범행을 기획·주도한 자를 상대로 통상 취하리라 예상되는 행동과는 부합하지 않는 것으로 판단된다). 라) 피고인 A는, 당시 피고인 E의 판돈과 함께 위 피고인이 착용하던 안경까지 빼앗았다가 돌려준바 있는데, 애초 안경을 빼앗은 이유에 대해 'E이 사용한 목카드는 육안으로는 구분이 되지 않고, 특수 제작한 안경으로만 감별될 수 있다. 그런데 E이 이상하게 안경을 썼다 벗었다를 반복하여, 안경을 뺐었다가 그 후 다시 돌려주었다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 E이 착용한 안경이 의심스러웠다면, 현장에 있던 도박참여자들의 협조하에 위 안경을 써보는 것만으로도 사기도박의 진위 여부를 간명하게 확인할 수 있었을 것임에도, 그러한 확인절차 없이 판시와 같은 난동을 벌였고, 안경을 그냥 돌려주었다는 것이 쉽게 납득되지 않는다. 마) 피고인 A, B이 이 사건 사무실에서 확인한 목카드의 출처와 관련하여, 피고인 F은, '당시 B은 손에 들고 있던 카드만 확인하였고, 테이블 위에 있던 카드는 별도로 확인하지 않았다'는 취지로, 피고인 C 또한, 'B이, 밖에서 가지고 들어온 카드를 지칭하며 목카드라고 한 것은 사실이다. 그래서 직전에 사용했던 카드도 확인해보자고 요청하였으나 거부당했다'는 취지로 각 진술하는 등, 당시 이 사건 사무실에 있었던 당사자들의 진술 또한 '피고인 A가 확인한 목카드는 외부에서 가져온 카드에 불과하다'는 피고인 E의 위 진술에 부합하고 있다. 무엇보다 피고인 G은 이 법정에서, '이 사건 발생 당시 사용하던 카드는, 게임이 제대로 안풀린다며 A가 새 카드를 사오라고 하여 본인이 직접 인근 슈퍼에서 13,000원을 주고 구입한 것이다'고 분명히 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인들이 도박도중 여러 번의 교체를 거쳐(피고인들은 카드를 10회 이상이나 바꾸어가며 도박을 하였다) 마지막으로 사용하던 카드가, 위 주장과 같이 피고인 E이 사전에 준비한 목카드였을 가능성은 극히 희박한 것으로 판단된다. 2) 피고인 B의 범행 가담 여부에 관하여 가) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 요구된다. 이때 당해 공범이 분담한 역할이 반드시 구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부일 필요는 없으며, 전체범행의 수행에 불가결한 요건이 되는 기능을 분담한 것이라면 구성요건적 이외의 행위만으로도 공동정범의 성립에 필요한 공동의 실행행위가 인정된다. 나) 위 법리에 바탕하여 보건대, 피고인 E은 'B은 A의 소란 행위를 말린 적이 없으며, 오히려 A와 동시에 이 사건 사무실에 난입한 후, 자리에 앉아 있던 F에게 '앉아 있어'라고 말하며 일어나지 못하게 하는 등으로 범행에 가담하였다'는 취지로 진술하고 있다. 그런데 당사자들 사이에 그 진술이 대체로 일치하는 이 사건의 경위, 즉 'A와 함께 이 사건 사무실에 들어온 B이, A가 손도끼를 휘두르며 판돈을 챙길 무렵, 자신이 소지한 손전등으로 직접 카드의 감별을 시도하였던 사실'에 더하여, 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 E이 한 위 진술의 신빙성이 충분히 인정된다. 피고인 A가 손도끼를 소지하게 된 경위와 관련하여, 피고인 A, B은 모두 '당시 B의 차량에서 목카드 여부를 확인하고 사무실로 들어가던 중, 사무실 인근의 쓰레기 더미에서 우연히 손도끼를 주웠다'는 취지로 주장한다. 그러나 일반 가정 내지 사무실로부터 배출된 것으로 짐작되는 이 사건 사무실 인근의 쓰레기 적치 장소에 길이 30cm 가량의 손도끼가 버려져 있었다거나, 사기도박을 항의하기 위해 사무실로 들어가려던 바로 그 순간에 마침 손도끼를 발견하였다는 주장은 설득력이 있다고 보기 어렵다. 오히려 위 나. 1)의 가), 나)항을 포함하여, 위 피고인들이 이 사건 사무실에 난입하여 난동을 부리게 된 앞서 본 바와 같은 목적 및 경위 등에 비추어 볼 때, 위 손도끼 또한 위 피고인들이 미리 준비하여 소지하였다고 보는 것이 합리적이다(피고인 E은 경찰 조사 당시, '피고인 A가 당시 휘두른 손도끼는 한쪽에만 날이 있는 것으로서 크기가 30~50cm 가량 되는데, 전에 피고인 A가 자신의 차량에 싣고 다닌다면서 위 손도끼를 보여준 적이 있다'고 진술하기도 하였다). 피고인 B이 이 사건 사무실 밖으로 나간 시점과 관련하여, 피고인 E은 'A가 난동을 부려 M 등이 사태를 수습할 목적으로 사무실에 올라오기 전에 피고인 B이 도망갔다'고 주장하고 있으며(피고인 F 또한 'M과 G이 사무실에 들어오기 전에 피고인 B이 나간 것 같다'고 진술한바 있다), 피고인 D 또한 'B은, M이 상황을 정리하면서 피고인들 사이에 판돈을 다시 나누기 전에 이미 사무실을 나갔다'는 취지로 진술하였다. 위 피고인들의 진술에 의하면, 적어도 피고인 B은, 사기도박이 있었다고 주장하며 피고인 A가 벌인 난동이 정리되기 이전에 현장을 벗어났음을 알 수 있다. 만일 피고인 B이, 그 주장과 같이 '위폐감별용 후레쉬로 목카드 여부를 직접 확인한 후, 사기도박의 피해자인 피고인 A를 진정시키는 한편으로 위 피고인과 함께 사태의 해결을 요구'하는 입장이었다면, 응당 이 사건 사무실에 근무하던 M 등이 사건을 중재·해결하는 과정에 개입하며 이를 지켜보았을 것으로 예상된다. 그럼에도 피고인 B이 (특별히 다른 급한 볼일이 있었다고는 보이지 않음에도 불구하고) 사건이 미처 정리되기도 전에 범행 현장을 벗어났다는 것은, 피고인 A가 벌인 일련의 난동 행위에 피고인 B 또한 부적절하게 개입하였음을 추단케 하는 정황이 된다. 한편 피고인 B은 'A가 이 사건 사무실에 들어와 소란을 피우는 것을 적극적으로 말렸다'고 주장하나, 피고인 G은 '당시 B이 A를 붙잡고 말린 것을 본 기억은 없다'는 취지로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인 F 또한 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 'B이 거의 꼼짝마라는 식으로 "앉어"라며 강압적으로 말했고, 이에 위압감을 느낀 것이 사실이다'며 피고인 E에 부합하는 진술을 하고 있다(설령 피고인 B이 피고인 F을 일어나지 못하게 하는 등의 적극적인 유형력을 행사한바 없다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이, 피고인 B이 손도끼를 소지한 피고인 A와 함께 이 사건 사무실에 난입한 후, 손전등으로 목카드 여부를 직접 확인한 사정만으로도, 사기도박을 빙자하여 판돈을 강취한 피고인 A의 범행에 피고인 B이 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다). 다. 결론 이상과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A, B은 자신들이 사전에 준비한 목카드를 증거로 내세워 피고인 E이 사기도박을 기획하였다고 주장하면서, 준비한 손도끼로 당사자들을 위협하며 피고인 E, F이 소지한 도박자금을 강취한 사실을 인정할 수 있다(피고인 C의 일부 진술은 피고인 A, B의 주장에 부합하는 듯 보이나, 피고인 C는 피고인 E, F과는 일면식 없이 이 사건 당시 처음 만난 반면, 피고인 A, B과는 업무상의 이유 등으로 수년전부터 알게 된 가까운 사이로 보일 뿐만 아니라, 피고인 F, G 등 이 사건 사무실에 있었던 다른 피고인들의 진술 및 앞서 본 이 사건의 경위에 비추어 볼 때, 피고인 C의 위 진술을 그대로 신빙하기 어렵다). 따라서 피고인 A, B의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판시 특수강도의 점) [유형의 결정] 강도범죄 > 일반적 기준 > 특수강도 [권고영역] 기본영역(징역 3년 ~ 6년) 2. 선고형의 결정 가. 판시 특수강도의 점 피고인 A, B은 종래 사기죄 내지 상표법위반죄 등으로 징역형까지 선고받은 전력이 있음에도, 도박에서 잃은 돈을 만회하기 위해 미리 준비한 목카드를 이용하여 피고인 E을 '사기도박 기획자'로 몰아 붙인 후, 손도끼로 난동을 부리며 도박자금을 강취하였다. 특히 그 과정에서 피고인 A가 휘두른 손도끼로 인해 피고인 E이 부상을 당하는 등 자칫 큰 인명 피해까지 초래될 수 있었음을 감안하면, 이 사건 범행에 따른 위 피고인들의 책임이 결코 가볍지 아니한다. 다만 피고인 A의 경우, 도박을 하는 과정에서 계속하여 돈을 잃게 되자 충동적으로 범행을 결심한 것으로 보이고, 강취한 금원 중 상당 부분을 피고인 E, F에게 반환한 후 나머지 금액 또한 피고인 C 등 다른 도박참여자들 사이에 배분하는 등 범행의 동기 및 경위에 일부 참작할 사정이 있는 점, 피고인 B의 경우, 실제 이익을 취득할 의사없이 피고인 A의 부탁으로 단순히 범행에 가담하는 등 범행에의 가담 경위 및 가담 정도가 중하다고 보기 어려운 점, 무엇보다 위 피고인들은 소정의 금원을 지급하고 이 사건 범행의 피해자들인 피고인 E, F과 원만하게 합의한 점 등을 각 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 징역형을 정한다. 나. 판시 각 도박 내지 도박방조의 점 피고인 B을 제외한 나머지 피고인들은 2013. 2. 28. 21:00경부터 약 21시간에 걸쳐 계속하여 도박을 하거나, 도박 행위자들에게 장소 및 카드 등을 제공하는 방법으로 위 범행을 방조하였던바, 위 피고인들이 도박을 한 시간, 그로 인해 오간 금원의 액수는 물론, 수시로 카드를 바꾸어 게임을 진행하는 등 도박이 이루어진 태양 및 도박을 전후한 경위 등 이 사건 범행을 둘러싼 제반 양형조건들을 종합적으로 고려한 결과 주문과 같이 벌금형을 정한다.