제주지방법원-2021고단394

범 죄 사 실 피고인은 2020. 11. 5. 16:55경 서귀포시 B 앞 주차장에서부터 같은 시 C에 있는 D 주차장에 이르기까지 약 20미터 구간에서 자동차운전면허를 취득함이 없이 (차량번호 1 생략) SM5 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E, F의 각 진술서 1. 자동차운전면허대장(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제152조 제1호, 제43조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 음주운전을 저질러 2차례 벌금형으로 처벌받고 자동차운전면허가 취소되었음에도 면허를 다시 취득하거나 자숙하지 아니한 채 만연히 이 사건 범행을 저지른 점, 무면허운전 경위 및 사고를 일으킨 정황 등에 비추어 정상적으로 운전이 가능한 상태에서 운전을 한 것인지 상당한 의문이 드는 점 등을 불리한 정상으로, 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 11. 5. 16:55경 “음주운전 의심된다.”는 신고를 받고 출동한 G파출소 경위 H, 순경 I이 현장에 출동 피해자 등을 상대로 진술 청취한바, 피고인이 집으로 갔다고 진술하여, 출동경찰관이 피고인의 주거지를 방문하자, 피고인이 방에 엎드린 자세로 있고, 술 냄새가 풍겨 피고인에게 사고 경위를 묻자 처음에는 부인하였으나 나중에 시인하여 술을 마시고 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 피고인을 상대로 음주측정기 불대에 입김을 불어 넣는 방법으로 17:10경부터 17:30경까지 4회에 걸쳐 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 음주측정기를 손으로 밀치고, 입을 다물며 고개를 숙여 이를 회피하면서 경찰공무원의 정당한 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없다. 따라서 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 그리고 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 09. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 한편, 사법경찰관이 범죄의 혐의 있는 사람의 소재나 범죄혐의와 관련된 증거를 확보하기 위하여 동의 없이 타인의 주거에 들어가는 행위는 타인 주거에 대한 수색으로서 앞서 본 강제연행(체포)과 마찬가지로 형사소송법이 정한 강제처분에 해당한다. 따라서 음주측정을 위하여 대상자의 동의 없이 그의 주거에 들어가기 위해서도 수색 등에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 음주측정요구에 대해서는 앞서 본 법리에 따라 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 보아야 하므로, 그에 불응한 행위 또한 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 나. 전제되는 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2020. 11. 5. 16:40경 서귀포시 B 앞 주차장에서부터 같은 시 C에 있는 D 주차장에 이르기까지 약 20미터 구간에서 처 J 소유의 (차량번호 1 생략) SM5 승용차를 운전하였고, 그 과정에서 D 주차장에 주차되어 있던 E 소유의 (차량번호 2 생략) 승용차의 뒷범퍼를 충격하는 교통사고를 일으켰다. 2) 피고인은 위와 같은 사고를 일으킨 직후 승용차를 그 주차장에 주차한 다음, 차에서 내려 E에게 명함을 주고 대화를 한 다음 비틀거리면서 인근에 있는 피고인의 주거지로 이동하여 집안에 들어갔다. 3) G파출소 소속 경찰관 H, I은 2011. 11. 5. 16:55경 ‘교통사고가 발생하였으며, 상대방의 음주운전이 의심된다’는 내용의 112신고를 접수하고 위 현장에 출동하여 피해자 E로부터 피고인이 술을 마신 것 같다는 등의 진술을, 목격자 F로부터 피고인이 비틀거리며 집으로 갔다는 등의 진술을 각 청취한 다음, 피고인의 주거지로 이동하였다. 4) H, I은 피고인의 주거지에 방문하여, 그 집 안으로 들어가 방 안에 엎드린 채 누워 잠든 피고인을 발견하였고, 그를 깨워 사고 경위를 물었다. 피고인은 처음에는 운전한 사실이 없다고 하다가 나중에는 명함을 주고 왔다는 등 사고 사실을 일부 시인하였다. 위 경찰관들은 피고인에게서 술 냄새가 심하게 나고, 피고인이 위와 같이 사고사실을 일부 시인하자 피고인에게 사고장소로 가자고 말하였고, 피고인이 이를 거부하자, 17:10 최초로 음주측정을 요구하였다. 이후 위 경찰관들은 음주측정을 거부하는 피고인에게 17:15, 17:20, 17:30 3차례 더 음주측정을 요구하였으나, 피고인은 이에 모두 응하지 않았다. 5) 한편 위와 같은 음주측정 요구는 모두 피고인의 집 안에서 이루어졌고, 경찰관들이 피고인의 집으로 들어가는 과정에서 피고인에게 동의를 구한 적은 없으나, 피고인이 경찰관에게 퇴거를 요구한 사실 또한 없다. 다. 구체적 판단 1) 이 사건에서 경찰관들이 피고인의 주거에 들어가 피고인을 발견하고, 그에 대하여 음주측정을 요구하는 과정에서 수색영장을 받은 사실은 없다. 결국 이 사건 음주측정요구의 적법 여부는 위 경찰관들이 주거에 들어간 행위가 형사소송법 제216조 등이 정하는 영장주의의 예외 사유에 해당할 수 있는지에 따라 달려있다. 이에 경찰관들이 피고인 주거에 들어간 행위가 현행범인의 체포를 목적으로 한 수색(형사소송법 제216조 제1항 제1호, 제212조)으로서 적법한지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범인으로 체포하려면 피고인이 적어도 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취해 운전을 하였음이 체포(또는 이를 위한 수색)에 착수하는 시점에서 현장의 상황에 의하여 명백하여야 할 것인데, 기록에 현출된 E, F의 진술 등 현장에서의 채증자료를 살펴보더라도 경찰관들이 피고인의 주거에 들어가기 이전에 이미 그와 같은 사정이 명백하였다고는 보이지 않는 점(피고인이 술 냄새를 풍긴다는 등 ‘그 신체에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때’에 해당한다고 볼 만한 사정 또한 경찰관들이 피고인의 집에 들어가 그를 대면한 이후에야 분명하게 확인된다, 증거기록 20, 23쪽 참조), 실제로 경찰관들은 피고인의 집에 들어간 이후에도 피고인을 상대로 진술을 청취하려 하는 등 체포보다는 혐의점을 확인하기 위한 절차에 나아갔고, 술 냄새를 맡고 진술을 청취한 뒤에도 체포보다는 계속하여 증거 수집을 위한 음주측정요구에 나아간 점, 경찰관들은 피고인의 운전 종료 시점(F의 목격 진술에 따르면 16:40경이며, 적어도 112신고시각인 16:55경보다는 이전이다)으로부터 20~30분가량이 지난 17:10경에서야 운전 장소에서 벗어나 잠을 자고 있던 피고인의 주거지에서 그를 대면하였는바, 피고인에게 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범인으로서의 시간적, 장소적 근접성에 의문을 가질 만한 사정이 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 경찰관들이 피고인의 주거에 들어간 것을 두고 현행범인의 체포를 목적으로 한 수색으로서 적법한 수사행위라고 할 수는 없다. 따라서 그 이후에 있었던 경찰관들의 피고인에 대한 음주측정요구 또한 위법하다고 봄이 상당하다. 2) 한편 경찰관들의 위와 같은 행위가 임의수사로서 적법할 여지가 있는지 여부에 관하여 나아가 보건대, 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 경찰관들은 피고인의 동의 없이 피고인의 주거에 들어갔고, 주거지에서 자는 피고인을 깨운 다음 주거지 내 임의수사의 동의 여부를 묻거나 퇴거를 요구할 수 있음을 안내하지 않은 채 곧바로 피고인에게서 진술을 청취한 다음 음주측정을 요구한 것으로 보이는 점, 피고인이 잠에서 깨자마자 경찰관들로부터 집 안에서 취조를 받게 되었음을 고려할 때 그가 경찰관들의 퇴거를 명시적으로 요구하지 않았다고 하여 임의수사에 묵시적으로 동의하였다고 단정할 수 없는 점, 특히 피고인은 사고현장으로 동행하자는 경찰관의 제안을 거부하기도 하였는바 이를 임의수사를 거부하는 의사의 표현으로 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 경찰관들이 피고인의 주거에 들어가 수사를 벌이다 음주측정요구에 나아간 행위가 적법한 임의수사에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 결국 어느 모로 보나 피고인의 주거지 내에서 이루어진 경찰관들의 음주측정요구는 전체적으로 보아 위법한 요구에 해당한다고 할 것이므로, 이에 응하지 아니한 피고인의 행위를 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 의율할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라서 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라서 무죄부분의 판결 요지를 공시하지는 않는다.