서울서부지방법원-2019고단1321

공소사실의 요지 피고인은 2017. 10. 29. 08:42경 서울 용산구 B 앞 노상에서 카메라 기능이 내장된 피고인의 ‘삼성전자 갤럭시 W' 휴대전화기를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 불상의 피해자의 다리 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 그때부터 2019. 3. 7. 11:07경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 불상의 피해자의 다리 부위를 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 수색 등을 할 수 있고, 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 수색 등을 할 수 있다(형사소송법 제215조). 다만 검사 등은 영장주의의 예외로서, 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있고, 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제3항). 또한 수색 등 범위는 ‘피의 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피의자의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소’로 제한되고, 피의자 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다(형사소송법 제219조, 제109조 참조). 2) 한편 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하는 경우에는 피고인이나 변호인의 증거 동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 휴대전화의 압수 전 수색과 관련하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 수사기관(C파출소 경위 D 등)은 피고인이 서울 용산구 보광동 소재 노래방에서 유류한 휴대전화를 위 노래방 운영자로부터 건네받고 임의로 휴대전화 내 사진파일을 열어봐 음란사진 등 3,400장 정도를 확인하고 피고인의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의를 인지하였고 그 중에 공소사실 기재 촬영물들이 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 경찰관은 국민의 재산의 보호를 그 직무로 하므로 유실물을 인수할 권리자를 확인하기 위하여(경찰관 직무집행법 제2조 제1호, 제8조 제2항 제2호 참조) 유실물인 휴대전화의 연락처를 검색하는 행위는 정당한 직무집행에 해당할 것이나, 이를 넘어서 유실물인 휴대전화의 사진파일을 열어본 행위는 정당한 직무집행의 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 위와 같은 수사기관의 검색행위는 압수할 물건을 발견할 목적으로 물건에 대하여 행하는 강제처분으로서 수색에 해당한다. 영장주의의 예외(구속, 체포 현장에서의 압수․수색 등)가 적용되지 아니하는 이 사건에서 수사기관이 영장도 없이 피고인의 휴대전화를 수색하였을 뿐만 아니라, 피고인에 대한 형사입건도 있기 전이었기 때문에 피고인에 대한 피의사건과 관련하여 위 휴대전화 내에 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 아무런 사정도 없었던 상황에서 임의로 휴대전화 내 사진파일을 열어보는 방법으로 수색을 하였으므로, 위 수색은 위법하다. 위 수색 이후 경찰관이 피고인으로부터 피고인의 휴대전화에 관하여 사후적으로 임의제출의사를 확인받았다고 할지라도, 이러한 사후 절차가 위와 같은 증거수집절차의 위법성을 치유할 수는 없다(게다가 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 임의제출의 의사표시에 임의성이 있다고 보기도 어렵다). 2) 휴대전화의 임의제출물 압수 및 그 이후 수색과 관련하여 가) 형사소송법 제218조에 의하면, 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다. 그러나 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 임의제출 과정에서 일반적으로 작성되는 임의제출동의서가 작성된 정황이 전혀 드러나지 않아 경찰이 임의제출의 의미와 그로 인한 불이익 등에 관하여 피고인에게 설명하였다는 내용이나 피고인이 이를 이해하고 있는지 등에 관한 내용이 확인되지 않는 점, 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 혐의를 고지받고 경찰서로 임의동행을 요구받은 상황에서 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보이고, 변호인의 조력을 받고 있는 상황도 아니어서 과연 피고인이 휴대전화 임의제출의 의미와 효과에 관하여 진지하게 검토하고 이의를 제기할 만한 상황이었는지 의문인 점, 피고인이 이 사건 휴대전화가 임의제출물 압수의 형태로 압수될 당시인 2019. 3. 31. 서울용산경찰서장에게 “소유권 포기서”를 제출하면서 그 압수물 목록의 비고란에는 “휴대폰 돌려받기를 원합니다.”라고 자필 기재하였던 점 등의 사정을 알 수 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 휴대전화의 제출에 임의성이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 경찰의 위 임의제출물 압수는 위법하고 그에 터 잡은 수색 또한 위법하다[특히 위 임의제출물 압수는 앞서 본 1)항의 위법한 수색을 기화로 이루어진 것이기도 하므로 이 점에서도 위법하다고 보인다]. 3) 소결론 따라서 이 사건 휴대전화 및 그 내부에 있던 사진파일은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집된 증거로서 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 피고인의 증거 동의가 있었다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 피고인은 이 사건 공소사실에 관하여 자백하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 휴대전화 등은 증거능력이 없어 증거로 사용할 수 없고, 위 자백을 보강할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인의 위 자백은 피고인에게 불이익한 유일한 증거에 해당하므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다(형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다).