서울중앙지방법원-2022고합1005

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(남, 32세)와 2022. 7.경 같은 직장에 근무하던 동료 사이이다. 피고인은 2022. 7. 22. 05:30경 피해자가 별도로 운영하고 있던 서울 관악구 C에 있는 주점에서 다른 직장 동료 등과 함께 술을 마시다가, 피해자가 취해서 잠이 들었고 다른 동료들이 귀가할 때 ‘피해자를 돌봐주겠다’고 말하며 혼자 잠든 피해자의 옆에 남아 피해자가 잠든 사이를 이용하여 피해자를 성폭행하기로 마음먹고, 위 일시경 같은 장소에서 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 항문 주위를 손으로 긁거나 만지다가 손가락을 세워 피해자의 항문 속에 집어넣으려고 하였으나, 마침 잠에서 깬 피해자가 일어나 가게 밖으로 나가는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 준유사강간하려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 도망하는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 사진, 통화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. 이 사건 범행이 불특정 다수를 상대로 한 성폭력범죄가 아닌 점, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단한다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자의 속옷 안으로 손을 넣은 사실은 인정하나, 피고인에게는 준유사강간의 고의가 없었고 준유사강간 범행의 실행의 착수도 없었다. 나. 피고인은 술을 많이 마시고 잠이 들어 심신상실의 상태에 있었다. 2. 준유사강간의 고의 및 실행의 착수에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조), 본조에서 말하는 ‘이용’이라 함은 행위자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있는 피해자를 인식하고 또한 그러한 상태 때문에 간음이나 추행이 용이하게 되었음을 의미하며, 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행한다는 사실을 인식하고 간음 또는 추행행위를 하기 위한 행동을 개시한 때에 실행의 착수가 있었다고 할 것이다. 이러한 법리는 형법 제299조, 제297조의2의 준유사강간죄에도 동일하게 적용된다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자가 주취로 인해 잠이 든 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 항문에 자신의 손가락을 집어넣는 유사강간 행위를 한다는 사실을 인식하고 피해자가 항거불능 상태에서 벗어나기 전에 위 행위를 위한 행동을 개시한 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다(변론 종결 후에 제출된 2023. 4. 13.자 변호인 의견서에서 변호인은 이 사건 공소사실이 유죄로 판단된다면 준유사강간의 불능미수에 해당한다는 취지로 주장하나, 이 사건 범행은 피고인의 유사강간 행위가 계속되는 도중에 피해자가 잠에서 깨었기 때문에 미수에 그친 것이고, 피해자가 잠에서 깨지 않았다면 얼마든지 기수에 이를 수 있었다. 따라서 애초부터 결과발생이 불가능한 경우에 해당한다고 보기 어려워 불능미수가 아니라 장애미수에 해당한다고 봄이 상당하다). 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 피해사실에 관하여, “피해자가 별도로 운영하고 있던 서울 관악구 C에 있는 주점에서 피고인을 포함한 다른 직장 동료 등과 함께 술을 마시다가 취해서 잠이 들었다. 단체석 책상에 엎어져서 자고 있었는데 다른 사람들은 없었는지 조용했고, 촉감이 느껴져서 일어나게 되었다. 상황 파악을 하느라 바로 반응하지 못했는데, 피고인이 신음소리를 내며 왼손으로 피해자를 만지고 있었다. 처음에는 (항문) 주변부를 터치하다가 점점 가운데 쪽을 긁듯이 행동하다가 마지막에는 아예 항문 쪽으로 손가락 하나가 쑥 들어오는 것 같은 느낌을 받아서 일어났다. 정신을 차렸을 때 손가락 두 세 개 정도로 항문 주변을 만지고 있는 상태였다. 이런 사건이 다시 발생하면 즉시 대응할 것 같은데 그 당시는 처음이다 보니 상황파악도 오래 걸렸던 것 같고 어떻게 대응해야 맞는지도 잘 모르겠어서 시간이 좀 걸렸다.”라는 내용으로 진술하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여 “피고인이 손가락을 세우는 것을 어떻게 느꼈는지”를 묻는 변호인의 질문에 “넣으려면 당연히 자연스럽게 되어야 하는 각도를 말씀드렸던 것이고, 직각 같은 느낌이 들었다.”는 취지로 답하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제18쪽). 피해자의 진술은 그 내용의 주요한 부분이 일관되고, 구체적이며, 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 내용을 포함하고 있으며, 전체적으로 기억이 나지 않거나 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하여, 그 신빙성을 충분히 인정할 만하다. 나아가 이 법정에서 실시한 증인신문 당시 확인한 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등을 통해서도 피해자가 거짓말을 한다거나 특별히 왜곡 또는 과장하여 진술한다는 느낌은 받을 수 없었다. 또한, 피고인과 피해자는 사건 당시 같은 회사 직장동료이나 사건 전날 회사 체육행사에서 처음 본 사이이다. 피해자에게 성적 수치심을 무릅쓰고, 또한 위증이나 무고의 벌을 감수하면서까지 허위 진술을 할 동기가 있었다고 보이지 않고, 중형이 예상되는 준유사강간미수의 범행으로 피고인을 허위고소할 만큼 피고인에게 적개심을 가질 만한 사정도 전혀 나타지 않는다. 2) 피고인은 술에 취해 자고 있는 피해자의 항문에 자신의 손가락을 삽입하기 위하여 10분 이상 피해자의 엉덩이나 항문 주변부를 만지다가 점점 항문 가까이를 긁으면서 자신의 손가락을 피해자의 항문에 삽입하기 위한 시도를 하였던 것으로 보이는바, 이러한 범행 방법 및 태양 등에 비추어 보면 피고인에게 준유사강간의 고의가 있었다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 3) 피고인이 잠에 빠져 있던 피해자의 상태를 이용하여 준유사강간의 고의로 피해자의 엉덩이나 항문 주변부를 만지는 등의 행위를 개시한 때에 준유사강간의 실행행위에 착수한 것이고, 정신을 차렸을 때 이미 피고인의 손이 피해자의 속옷 안으로 들어와 있었다는 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 피해자가 잠에서 깨기 전에 시작되었던 것으로 보인다. 3. 피고인의 심실상실 내지 심실미약 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물변별능력이나 의사결정능력이 완전히 결여된 심신상실의 상태 내지 심신미약의 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가. 피고인과 피해자의 직장동료가 이 사건 직전인 2022. 7. 22. 04:33경 찍은 사진들(증거기록 제44, 45쪽)을 보면 피고인은 술에 취한 피해자의 목을 쓸어안아 자신 쪽으로 당기고 있는데, 피해자는 이미 술에 취하여 잠이 든 것으로 보이는 반면 피고인은 비교적 술에 취하지 않은 상태였던 것으로 보인다. 나. 피고인은 사건 현장에 함께 있었던 직장동료들에게 “(잠이 든) 피해자는 자신이 케어할테니 먼저 가라.”는 취지로 말하였고, 이에 직장동료들은 피고인과 피해자를 두고 먼저 자리를 떠났는바(증거기록 제35, 77쪽), 위 직장동료들에게 당시 피고인은 술에 취하여 잠든 피해자를 맡길 수 있을 정도로 술에 취하지 않은 상태로 보였던 것임이 상당하다. 다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 “사건당시 피고인의 신음소리를 들었다. 확실히 잠꼬대가 아니다. 본인이 기억하기로 손가락 행동과 소리를 내는 게 굉장히 연관이 높다고 직감적으로 받아들여졌다.”고 진술하였고, “피고인이 피해자의 속옷 안으로 손을 넣고 있을 당시 피고인이 잠을 자고 있었던 것 같았는가요, 잠을 자는 척 하고 있는 것 같았는가요.”라고 묻는 변호인의 질문에 “잠을 자고 있는 것은 절대 아니었다. 손가락이 굉장히 의식적으로 움직였기 때문에. 피고인은 피해자가 자고 있는 것으로 생각했기 때문에 굳이 자는 척을 하고 그러지는 않았을 것 같다. 피고인이 자고 있을 가능성은 전혀 없다고 생각한다.”는 취지로 답하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제15, 16쪽). 라. 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 잠이 들어 기억이 나지 않는다는 취지로 주장하였으나, 피고인은 이 사건 이후 피해자의 답변이 없음에도 재차 피해자의 안부를 물었는데, 2022. 8. 5.경 피해자가 이 사건에 관하여 사과할 것을 요구하자 그런 행위를 한 적이 없다고 다투지 않고 바로 사과하는 태도를 보인 점(증거기록 제47 내지 52, 90쪽), 이 사건에 대한 기억이 전혀 없다고 주장하면서도 준강제추행의 행위를 한 사실은 인정하는 것과 같은 태도를 취하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 처음 본 피해자가 술에 취하여 잠들자 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 만지고 항문에 손가락을 넣으려고 한 것으로 죄질이 좋지 않다. 이로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 피해회복을 위하여 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 다만, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 성폭력 예방교육을 이수하는 등 재범방지를 위해 노력하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.