인천지방법원-2017고단7325

공소사실의 요지 피고인은 피해자 주식회사 C로부터 아산시 D 소재 주택건축공사를 하도급받은 E로부터 위 공사 중 골조공사를 수급한 사람이다. 피고인은 E로부터 공사대금을 지급받지 못하자 피해자를 상대로 2016. 8. 31. 수원지방법원 성남지원에 8,740만 원의 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 2017. 1. 19. 위 피해자로부터 그 대표이사인 F 명의로 3,000만 원을 송금받고 소를 취하하기로 합의하고 2017. 3. 30. 위 소를 취하함으로써 피해자로부터 추가로 지급받을 금원이 없었다. 피고인은 2017. 4. 11. 14:54경 평택시 G건물 A동 사무실에서 피해자가 대표이사인 F 명의로 H에게 지급할 9,000만 원을 이체과정의 오류로 피고인의 계좌(계좌번호: I)로 잘못 송금함으로써 위 9,000만 원을 송금받아 이를 보관하게 되었다. 피고인은 피해자로부터 2017. 4. 11.경 E를 통하여 반환을 요구받아 이를 반환하기로 하였음에도 불구하고 그 중 2,000만 원은 2017. 4. 12. 임의로 사용하고, 나머지 7,000만 원은 정당한 이유 없이 반환을 거부하여 합계 9,000만 원을 횡령하였다. 2. 판단 살피건대, 지급인이 착오로 피고인의 계좌에 송금한 금원이라 하더라도 피고인이 지급인과의 관계에서 지급받을 채권이 있고, 착오송금된 금원을 자신의 채권의 변제에 충당하였다면, 피고인의 입장에서는 자신이 지급받을 채권을 정당하게 변제받은 것에 불과하므로, 지급인과의 관계에서 보관자의 지위에 있다고 할 수 없거나 불법영득의 의사가 없다고 할 것이다. 검사는 피고인이 피해자로부터 지급받을 채권이 없음을 전제로 위와 같이 공소제기한 것으로 보인다. 다만, 피고인이 피해자로부터 지급받을 채권이 없다는 근거로, 피고인이 E로부터 하도급을 받아 피해자와 직접적인 계약관계가 없어서 채권이 존재하지 않는다는 취지인지, 아니면 피고인과 피해자의 계약관계가 인정됨을 전제로 피고인이 피해자를 상대로 제기한 민사소송에서 피고인이 3,000만 원만 지급받고 위 소를 취하 하기로 합의하여 채권이 소멸되었다는 취지인지 분명하지 않으므로 두 가지 경우를 모두 상정하여 판단하기로 한다. 가. 피고인과 피해자 사이의 계약관계 존재 여부 피고인은 E로부터 공사를 하도급받은 것이 아니라 피해자의 대리인인 E와 계약을 체결하여 피해자로부터 직접 도급받았다고 주장하고 있다. 이에 반하여 J은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 E에게 공사를 도급하였을 뿐이고, 피고인과 직접 공사도급계약을 체결한 사실은 없다고 진술하고 있다. 그러나 계약서(증거기록 제55, 189쪽)에 의하면, E가 피해자의 대리인 지위에서 피고인과 계약을 체결한 것으로 기재되어 있고, E도 이 법정에 증인으로 출석하여 피해자의 대리인으로서 피고인과 공사계약을 체결하였다고 진술하였다. 그리고 공사대금도 피해자가 피고인에게 직접 지급한 증빙자료는 존재하나, 피해자가 E에게 지급한 증빙자료는 존재하지 않는다(J은 이 법정에 출석하여 그 증빙자료가 있다고 진술하면서 이를 제출하겠다고 하였으나 제출하지 아니하였다). 또한 피해자 측은 피고인에 대해 공사대금채무가 없다고 주장하면서도 피고인에게 소 취하를 전제로 3,000만 원을 지급하였다. 위와 같은 사정에 비추어서, 피해자가 E에게 공사를 도급하였고, E가 피고인에게 하도급하였다는 J의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 믿을 수 없고, 이를 인정할 증거가 부족하며, 오히려 피해자를 대리한 E와 공사도급계약을 체결하였다는 피고인의 주장을 인정할 여지가 있다. 나. 3,000만 원을 지급받고 소취하하기로 합의하여 채무가 소멸했는지 여부 J은 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 지급받고 소를 취하하기로 합의하였다고 진술한다. 그러나 E는 50%에 합의하기로 하였다고 이 법정에서 진술하여 J의 진술과 일치하지 않고, J의 진술을 인정할 만한 객관적인 증빙자료도 없다. 또한 J의 진술을 받아들여 3,000만 원을 지급하고 소를 취하하기로 하였다고 하더라도 증인 E의 이 법정에서의 진술을 종합해보면, 피고인이 3,000만 원을 지급받고 소취하하는 것을 넘어서 채권·채무관계를 소멸시키는 것까지 합의하였다고 단정하기도 곤란하다. 다. 횡령죄 성립 여부 위와 같이 피고인과 피해자 사이에 채권·채무관계가 존재하지 않다거나 소멸했다는 검찰 측 증거는 믿을 수 없거나 부족하고, 오히려 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 채권·채무관계가 존재했던 것으로 보이는데, 피해자가 피고인에게 착오 송금한 돈을 자신의 채권에 변제충당하였다고 하여 피고인이 피해자와의 관계에서 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없으며, 한편 정산서의 기재에 의하면, 피해자가 피고인에게 지급할 공사대금이 8,740만 원으로 기재되어 있고, 피고인도 피해자를 상대로 위 금액으로 민사소송을 제 기하여 결국 피고인이 피해자로부터 지급받은 총 금원(3,000만 원 +9,000만 원 = 1억 2,000만 원)은 위 정산대금을 초과하나 위 정산대금이 부가가치세를 제외한 것인지 포함한 것인지 명확하지 않은 마당에 피고인은 지급받지 못한 부가가치세(3,800만 원)도 있다고 주장하므로, 위 1억 2,000만 원이 피고인이 지급받을 채권금액을 초과한다고 단정하기도 어렵다. 설령 피고인이 지급받을 채권금액을 초과한다고 하더라도, 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하는바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 참조), 위와 같이 피고인과 피해자 사이에 채권·채무의 존재 여부 및 그 범위에 대하여 다툼이 있고, 피고인이 지급받아야 할 지연손해금까지 고려할 경우 구체적으로 그 초과하는 금액이 얼마인지 특정하기 어려우며, 피고인이 반환을 거부했다는 것도 명시적으로 반환을 거부했다는 것이 아니라 피고인이 피해자의 반환요구에 응하지 않은 정도로 보일 뿐이므로, 피고인의 반환거부행위를 횡령행위가 같다고 볼 수 있을 정도에 해당하지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.