창원지방법원마산지원-2012고합106

범죄사실 피고인은 관할 시·도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니하고, 영리를 목적으로, 2007. 2.경부터 2011. 12. 12.까지 위 철학관 2층에서 간이침대 1개, 안마의자 1개 등의 시설을 갖추고 C, D을 비롯하여 그곳을 찾아온 불특정 다수 손님들로부터 1회에 1만 원 ~ 5만 원을 받고 손님들의 신체의 전부나 일부를 주무르거나 누르는 등의 방법으로 안마를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(범행현장 사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제88조, 제82조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 시각장애인인 피고인이 영리를 목적으로 안마사 자격을 받지 아니하고 주로 부녀자를 상대로 치료 등의 명목으로 손님들의 신체의 전부나 일부를 주무르거나 누르는 등의 방법으로 안마행위를 해 온 점, 위와 같은 영업기간이 4년 10개월 정도에 이르고, 그동안 피고인이 얻은 이익이 상당액에 이를 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 어떠한 형사상 처벌도 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 성장과정, 가정환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 1) 피고인은 2010. 11. 경 내지 12. 경 사이 저녁경 창원시 마산회원구 E에 있는 피고인 운영의 'F' 철학관 2층 안마실에서, 피해자 D(여, 11세)에게 살이 빠지고 키를 크게 하는 치료를 해준다며 안마를 하면서 누워 있는 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣고, 이에 놀란 피해자가 손가락을 빼려고 하자 "치료를 하는 것이다, 기 전달에 좋고, 건강에 좋다"라고 말하면서 계속하여 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣어 위계 및 위력으로써 피해자를 추행하였다. 2) 피고인은 2010. 12. 일자불상 저녁경 위와 같은 장소에서, 피해자에게 살이 빠지고 키를 크게 하는 치료를 해준다며 안마를 하면서 누워 있는 피해자의 손을 잡아 피고인의 반바지 안으로 강제로 집어 넣어 피고인의 성기를 잡고 있도록 하고, 이에 놀란 피해자가 손을 빼려고 하자 "기 전달에 좋고, 건강에 좋다, 니 기가 너무 세 내가 받아주는 것이다"라고 말하면서 계속하여 피해자의 손을 세게 잡아 피고인의 성기를 잡고 있도록 하여 위계 및 위력으로써 피해자를 추행하였다. 3) 피고인은 2010. 12. 일자불상 저녁경 위와 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 피해자의 손을 세게 잡아 피고인의 반바지 안으로 강제로 집어 넣고 피해자에게 "기받는 것이니까 딱 잡고 있어라"라고 말하면서 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡고 있도록 하여 위계 및 위력으로써 피해자를 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2010. 12. 말 저녁경 위와 같은 장소에서 위와 같이 치료를 해준다며 피해자를 안마하던 중 피해자가 입고 있던 팬티를 무릎까지 내린 다음 피해자의 몸 위에 올라가 자신의 몸으로 피해자를 누르면서 자신의 성기를 꺼내 피해자의 성기에 삽입하고, 피해자가 "아, 싫어요, 하지마세요, 아파요"라고 고함을 치며 강하게 거부하자 1"1팬 찮다, 이것도 치료다, 살도 빠지고 키도 큰다"라고 말하며 계속하여 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 위계 및 위력으로써 피해자를 간음한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 4. 중순 저녁 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 위계 및 위력으로써 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 치료 목적으로 피해자를 안마해 주었을 뿐 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 간음한 적이 없다고 하며 그 공소사실을 부인하고 있다. 나. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술과 피해자의 어머니인 C의 경찰 및 이 법정에서의 진술, 아동 · 장애인 성폭력 사건 전문가인 G의 이 법정에서의 진술 및 G 작성 의견서의 각 기재, 피해자를 상담한 H의 이 법정에서의 진술 및 H 작성 의견서의 기재, 피고인에 대한 거짓말탐지기 결과회시, 피고인과 C의 대화내용에 관한 녹취서의 기재가 있다. 이들 증거 중 C, G, H의 각 진술은 모두 피해자에게서 들은 내용이거나 피해자의 진술을 토대로 한 것이므로, 결국 피해자 진술의 신빙성 여부가 이 사건의 쟁점이다. 다. 우선, 피해자 진술의 신빙성 여부에 관하여 본다. 그런데, 피해자 진술의 신빙성에 대하여 아래에서 보는 바와 같은 의심이 드는 사정들이 존재하여 이 부분 공소사실에 대한 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 1) 피해횟수, 피해 사실 및 그 구체적 내용이 피해자의 진술이 거듭될수록 늘어나는 점 가)이 사건 공소사실은 피고인이 1차례 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣고, 2회에 걸쳐 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡고 있도록 하고, 7회에 걸쳐 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하고, 그 중 2차례 자신의 성기를 피해자의 성기와 항문에 삽입하였다는 것이다. 나) 그런데, 피해자는 2012. 2. 26. 제1회 경찰 조사에서 피고인이 한 번 이상 자신의 성기를 피해자의 중요한 곳(오줌싸는 곳)에 넣었고, 2~3회에 걸쳐 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡고 있도록 하였다는 취지로 진술하였고, 위 행동 이외에 또 이상한 행동을 하였느냐는 경찰관의 질문에 없다는 취지로 답변하였다. 그러다가 피해자는 2012. 3. 9. 제2회 경찰 조사에서 자신이 제1회 경찰 조사에서 잘못 진술해서 피해에 대해 다시 진술한다고 하면서, 피고인이 2회에 걸쳐 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡고 있도록 하고, 7회에 걸쳐 피고인의 성기를 자신의 중요한 곳에 넣었다고 진술하였다. 그 후 피해자는 2012. 7. 17. 검찰 조사에서 피고인이 5회 이상(전기장판을 깔아놓은 피고인 집 2층 거실바닥에서 3~4회, 피고인 집 2층 거실의 간이침대에서 2회, 피고인 집 2층 방에 있는 침대에서 1~2회) 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡고 있도록 하고, 10회 이상 자신의 질에 피고인의 손가락을 넣었으며, 7회 이상 피고인의 성기를 자신의 성기에 삽입했고, 그 당시 몇 차례에 걸쳐 피고인의 성기를 자신의 항문에 삽입하기도 하였을 뿐만 아니라, 3~5회 정도 피고인의 혀로 피해자의 성기나 항문을 핥거나 빨기도 하였고, 그 피해 장소는 피고인 집 2층 거실바닥, 간이침대, 피고인 집 2층 방의 침대, 피고인 집의 다락방이라고 진술하여 수사기관에서 진술할 때마다 그 피해 사실 및 횟수가 추가로 늘어나고 있을 뿐만 아니라, 그 가해행위의 태양 및 피해 장소 등이 더 다양해지고 있다. 다) 이에 대하여 피해자는 처음에는 피해 사실을 신고하기를 원하지 않았을 뿐만 아니라, 경찰 조사 당시에는 어머니가 동석하고 있어 그 피해 사실을 모두 말할 경우 어머니에게 창피하기도 하고 어머니가 받을 정신적인 충격이 염려되어 이를 모두 말할 수 없었는데, 검찰 조사에서는 어머니가 동석하지 않은 상태였고, 경찰 조사 이후 상담을 받는 과정에서 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣는 행위도 안마나 치료가 아니라 성추행이라는 것을 뒤늦게 깨닫게 되어 그 피해 사실을 모두 말하게 된 것이라고 진술한다. 라) 그러나, 피해자가 처음에는 피해 사실을 신고하기를 원하지 않았고, 경찰 조사 당시 이를 진술하는 것에 창피함을 느끼고 어머니가 받을 정신적인 충격이 염려되었다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인으로부터 7회 이상 간음을 당하였고, 그 당시 항문 성교까지 당하여 심한 정신적인 충격을 당한 어린 피해자가 단지 피해 사실을 신고하기 싫고, 어머니가 받을 정신적인 충격이 염려되거나 어머니가 그 피해 사실을 알게 되는 것이 창피하다는 사정만으로 제1회 경찰 조사에서 그 피해 사실을 의도적으로 숨기고 말하지 않았다고 보기는 어려운 점, 피해자는 제1회 경찰 조사를 받기 전 이미 피해자의 어머니에게 피고인이 5~7회 정도 자신의 고추에 피고인의 고추를 넣었다고 말한 상태여서 피해자의 어머니가 제1회 조사 당시 피해자가 입은 피해 사실은 어느 정도 알고 있었던 점, 피해자는 제2회 경찰 조사에서는 제1회 경찰 조사에서 진술한 피해 사실 중 잘못된 부분을 바로 잡기 위해 다시 진술한다며 제1회 조사 당시보다 적극적인 태도로 조사에 임하였고, 그 피해 일시나 횟수, 가해행위의 태양을 보다 구체적으로 진술하였는데, 그 조사에서도 피고인이 항문 성교한 부분은 진술하지 않은 점, 피해자는 경찰 조사 이후 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣는 행위 등도 안마나 치료가 아니라 성추행이라는 것을 뒤늦게 깨닫게 되었다고 하나, 제2회 경찰 조사에서 피고인이 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡게 한 행위나 피고인의 성기를 피해자의 중요한 곳에 삽입한 행위를 성폭력으로 인식하여 진술하면서 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣는 행위를 성추행으로 인식하지 못하였다고 할 수는 없는 점 및 피해자의 수사기관에서의 진술태도 등에 비추어 보면, 그 조사가 거듭될수록 그 피해 사실 및 횟수가 추가로 늘어나고, 그 가해행위의 태양 및 피해 장소가 더 다양해지는 피해자의 진술은 부자연스럽고 이례적이어서 쉽게 수긍하기 어렵다. 2) 피해자가 추행이나 간음을 당하였음에도 이를 상당 기간 어머니에게 알리지 않고 계속 치료를 받으러 다닌 점 가) 피해자는 피고인이 2010년 겨울 들어서 갑자기 피해자를 추행하거나 간음하기 시작하였는데, 피고인으로부터 추행이나 간음 피해를 보면서 그러한 피고인의 행위가 이상하다고 느꼈지만, 피고인이 키가 크는 치료라고 말하여 그런 줄 알았고, 성폭행이나 성교의 구체적인 의미를 모를 뿐만 아니라, 창피하거나 용기가 없어 피고인에 대하여 적극적으로 반항하지 못하고 그 피해 사실을 어머니에게 바로 알리지 못하였다고 진술한다. 나) 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 또래에 비하여 지적 능력이 떨어지는 아이가 아닐 뿐만 아니라, 추행이나 간음을 당할 당시 초등학교 5학년이나 6학년으로서 초등학교에서 보건시간에 성폭력 예방 교육을 받아 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기나 항문에 삽입하거나, 손가락을 피해자의 성기에 넣는 행위, 피고인이 혀로 피해자의 성기를 빨거나 핥는 행위를 성폭력이 아닌 키가 크는 치료행위라고 막연히 믿었다고 볼 수는 없는 점, 그런데, 피해자는 어머니의 권유로 피고인에게 안마나 치료를 받으러 다니기 시작하였고, 평소 안마나 치료받는 것을 썩 좋아하지는 않았는데, 피고인이 2010년 겨울 들어서 갑자기 피해자를 추행하거나 간음하기 시작하였음에도 상당 기간 어머니에게 그 사실을 알리지 아니하였다고 보기는 어려운 점, 설령 피해자가 초등학교 보건시간에 성폭력 예방 교육을 받았으나 그 성교행위나 성폭력의 구체적인 행위 태양을 제대로 인지하지 못하고 있었다고 할지라도 피고인이 실제 피해자에게 위와 같은 행위를 하였다면 피해자는 그 행위가 피고인의 평소 안마나 치료행위와 비교할 때 매우 이상하고, 불쾌하다는 점을 충분히 느낄 수 있었을 뿐만 아니라, 피해자는 검찰 조사에서 피해자의 어머니가 평소 자신에게 피고인이 안마하면서 이상한 짓을 하면 말하라고 하였다고 진술하여 자신의 어머니에게 이를 알릴 동기도 충분하였다고 보이는 점, 피해자가 피고인으로부터 위와 같은 행위를 당하였다면 피해자는 상당한 정신적인 충격을 받았을 것으로 보여 단순히 성폭력이 구체적으로 무엇인지를 알지 못하였다거나 창피하고 용기가 없다는 사정만으로 이를 어머니에게 알리지 못하고 이 사건 공소사실 기재와 같이 6차례(피해자의 검찰 진술에 의하면, 그 횟수가 더 많아진다)나 더 피고인으로부터 간음을 당할지도 모른다는 사정을 알면서 치료를 받으러 갔다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 부분에 대한 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 쉽사리 받아들이기 어렵다. 3) 피해자의 어머니가 그 피해 사실을 알게 된 경위에 대한 피해자와 그 어머니의 진술이 어긋나고 경험칙에 부합하지 아니한 점 가) 피해자는 경찰 이래 검찰에 이르기까지 일관되게 자신의 집에서 어머니에게 자신이 피고인으로부터 입은 피해를 말하고 바로 잤고, 그 사실을 들은 어머니는 피해자에게 그런 일이 있었느냐 몰랐다고 말하였고, 어머니가 그날 그 사실에 대하여 특별히 더 추궁하지는 않았다고 진술하고 있는데, 경험칙에 비추어 자신의 딸이 피고인으로부터 강간당했다는 사실을 들은 피해자의 어머니가 단순히 피해자에게 위와 같은 반응만을 보였다고 하기는 어렵다. 또한, 피해자는 피해자의 어머니가 집에서 최초로 피해 사실을 듣고 얼마 후 공원에서 다시 피해자의 어머니에게 피해 사실을 얘기할 때까지 피해자의 어머니가 피해자에게 그 피해 사실에 대해 특별히 추궁한 적이 없다고 하고 있는데, 이 또한 납득하기 어려운 부분이다. 나) 또한, 피해자의 어머니는 피해자의 진술과 달리 2011. 9. 경 그 피해 사실을 피해자의 집이 아닌 체육공원에서 들었고, 피해자가 집에서 자신에게 피해 사실을 얘기한 적이 없거나 그런 사실이 있었는지 기억이 나지 않는다고 진술하여 피해자의 어머니가 피해 사실을 알게 된 경위에 대하여 피해자의 진술과 어긋날 뿐만 아니라, 그 경위에 대한 피해자 어머니의 진술이 옳다면, 이 부분에 대한 피해자 진술의 신빙성이 의심스럽고, 피해자의 진술이 옳다면, 피해자의 어머니가 딸의 피해 사실을 최초로 알게 된 일시나 장소를 제대로 기억하지 못하고 있다는 것이 되는데, 이 또한 쉽사리 납득할 수 없는 부분이다. 4) 피해 상황에 대한 피해자의 경찰에서의 첫 진술이 구체적이지 못한 점 가) 피해자는 제1회 경찰 조사에서 피고인이 피해자를 치료하면서 피고인의 성기를 피해자의 중요한 곳에 어떻게 넣었는지 자세하게 얘기해 달라는 경찰관의 질문에 "그냥 이렇게 누워있었어요. 원래 치료받을 때 그냥 티랑 바지 벗고 하거든요. 그리해서 막 이렇게 근육 풀어주고 한단 말이에요. 그럼 이렇게 저는 누워 있었어요. 그러면 그 사람이 제 위에 와서 이렇게 바지, 그 사람은 약간 뭐라 해야 되지, 찜질방 옷? 약간 그런 것・・・ 집은 따뜻하니까 이렇게 반바지에다가 이렇게 반팔에다가 입고 있었어요. 티는 그냥 그거 반팔 티셔츠, 바지도 그냥 반바지, 이렇게 입고 있었거든요. 그리 해서 나한테 그냥 이렇게 고무줄 바지 헐렁헐렁한 것 그렇게 해 가지고 이렇게 바지랑 팬티 이렇게 쑥 해가지고 저한테 넣었는데요."라고 답변하고 있고, "다음에는 어떤 일이 있었어?"라는 경찰관의 질문에 "그냥 넣었는데요. 무슨 일?", "넣은 후에 그냥 넣었는데 넣은 후에 그냥 있었어요. 그냥 있었는데"라고 답하고, "그 다음에는?"이라는 경찰관의 질문에 "뺐어요."라고 답하였을 뿐만 아니라, "그 다음에는 그리고 어떤 일이 있었어? 빼고 나서"라는 질문에 "빼고 나서? 빼고 나서 엄마 오고, 엄마 와서 그냥 치킨이랑 그런 거 먹고 그랬는데, 먹고 가고"라고 답하고 있다. 이러한 피해자의 진술은 피해자의 나이가 어리고, 제1회 경찰 조사 당시 그 진술에 소극적인 태도였다는 점을 고려하더라도 1급 시각장애인인 60세 가량의 피고인이 초등학교 고학년인 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하는 과정에서 실제 벌어질 수 있는 피해 상황, 즉 피고인이 피해자를 간음하려 하고 피해자가 이를 거부하거나 벗어나려고 하는 과정, 간음 당시 피해자가 느낀 고통의 정도, 간음 이후의 피해자와 피고인 사이에 벌어진 구체적 정황에 대한 묘사라고 하기에 지나치게 단편적이고 구체성이 결여되어 있다. 또한, 그 피해 상황에 대한 묘사가 제2회 경찰 진술이나 검찰 진술에서 진술내용이 불어나면서 세부적이고 풍부해지고 있으나, 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지언정 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 어머니 앞에서 피해 사실을 말하는 것이 창피하고 이를 말할 경우 어머니가 받을 충격을 염려해 그 피해 상황에 대한 진술을 회피한 것이라고 보기도 어렵다. 나) 또한 피해자는 제1회 경찰 조사에서 피고인이 성기를 피해자의 성기에 넣었을 때 아프지 않았냐는 경찰관의 질문에 "아팠어요."라고 답변하면서 "그러니까 그 아프다는 느낌도 여러 가지가 있을 것 아냐?"라는 질문에 "네. 그러니까 뭔가 이렇게 꾹누르는 느낌? 그래 가지고 아팠어요."라고 답변하고 있는데, 이러한 피해자의 진술 또한 경험칙에 비추어 자신의 의사에 반하여 피고인의 성기를 삽입 당하였다고 하는 (더욱이 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입 당하였다고 하는) 어린 피해자가 느낀 아픔의 표현이라고 보기 어렵다. 비록 피해자는 검찰 조사에 이르러 피고인이 첫 번째로 자신의 성기에 삽입할 때 매우 아팠다고 하며 그 아픈 정도에 대해 경험칙에 부합하는 진술을 하고 있으나, 제1회 경찰 조사 당시 경찰관의 구체적인 질문에 대한 답변과 어긋나 이 부분에 대한 피해자의 검찰 진술을 쉽사리 믿기 어려운 사정이 있다. 5) 1급 시각장애인인 피고인이 피해자의 진술대로 피해자를 간음하는 것이 가능한지 의심스러운 점 가) 피해자의 경찰 및 검찰 진술을 종합하면, 피고인이 피해자의 어머니가 음식을 사러 밖에 나가거나 피고인의 집 2층 안방에서 대기하는 동안 피고인의 집 2층 거실바닥이나 간이침대, 피고인 집 2층 방 침대, 다락방 등에서 5회 이상 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡도록 하고, 10회 이상 자신의 질에 피고인의 손가락을 넣었으며, 7회 이상 피고인의 성기를 자신의 성기에 삽입했고, 그 당시 몇 차례에 걸쳐 피고인의 성기를 자신의 항문에 삽입하기도 하였을 뿐만 아니라, 3~5회 정도 피고인의 혀로 피해자의 성기나 항문을 핥거나 빨기도 하였다는 것이다. 나) 그런데, 피고인은 60세 가량의 1급 시각장애인으로서 피해자를 안마하거나 치료하는 장소가 자신의 집이라고 하더라도 주변의 인물이나 상황 등을 온전히 파악하는 데 한계가 있다. 이런 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 성기나 항문에 자신의 성기를 삽입하기가 일반인에 비하여 상당히 어렵다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 피고인의 위와 같은 행위에 매우 불쾌감을 느꼈고, 검찰 조사에서 처음 피고인이 자신의 성기에 삽입했을 때 매우 아팠다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 위계로써 피해자에게 피고인의 행위에 대하여 키가 크는 치료나 안마라고 말하여 피해자가 적극적인 거부행위나 회피행위가 없었다고 하기에는 피고인의 행위 태양이 일반적인 초등학교 고학년 학생이 안마나 치료라고 인식하기 매우 어려울 정도로 비정상적이므로, 피고인이 최초 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하거나 피해자의 항문에 삽입할 때 피해자의 거부행위나 회피행위가 예상되고, 앞을 보지 못하는 60세의 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성기를 삽입하기 위해서는 위와 같은 피해자의 거부의사를 억제하기 위한 구체적인 행위가 요구된다. 그러나, 피해자는 제1회 경찰 조사에서 피고인이 초등학교 고학년인 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하는 과정에서 실제 벌어질 수 있는 피해 상황, 즉 피고인이 피해자를 간음하려 하고 피해자가 이를 거부하는 태양이나 과정, 피고인이 피해자의 거부행위를 억제하기 위한 행위를 전혀 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 또한, 피해자는 제2회 경찰 조사나 검찰 조사에서 피고인에게 싫다고 말하며 거부하였으나, 피고인이 피해자의 입을 막거나 몸으로 자신의 몸을 누르거나 급소를 눌러 피고인을 밀쳐내는 피해자를 억압하였다고 진술하고 있는데, 60세 가량의 1급 시각장애인으로서 일반 성인에 비하여 체구도 작은 피고인이 초등학교 고학년 여학생(또래보다 체구가 작다고 보기도 어렵다)인 피해자를 위와 같은 행위만으로 손쉽게 제압하였다고 쉽사리 단정할 수 없다. 더군다나, 피해자는 검찰 조사에서 피고인이 한 손으로 피해자의 질을 벌리고 다른 손으로 피고인의 성기를 잡고 피해자의 성기에 넣었을 때도 있었다고 진술하고 있는데, 이러한 상황에서는 피해자가 약간의 회피행위만 하면 비교적 어렵지 않게 위 상황을 모면하였을 수도 있고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인의 위계로써 그 거부나 회피를 포기하였다고 보기도 어려워 피고인이 위와 같이 피해자를 간음하였다는 피해자의 이 부분 검찰 진술은 더욱 납득하기 어렵다. 다) 또한, 피해자는 피고인이 처음 자신을 추행하거나 간음할 당시에는 피해자의 어머니에게 회나 죽 등의 음식을 사오라고 시켜 어머니가 밖에 외출할 시간 동안 피해자를 추행하거나 간음하였다고 진술한다. 그러나, 피고인이 피해자와 단둘이 있는 시간이 있었다고 하더라도 피해자에게 이 사건 공소사실과 같은 추행이나 간음을 하였을 경우 피해자가 음식을 사러 갔다 온 피해자의 어머니에게 위와 같은 행위를 바로 알릴 수도 있는 상황에서 그와 같은 위험을 감수하고 위와 같은 행위를 그대로 감행하였다고 단정하기는 어렵다. 또한, 피고인이 위와 같은 행위를 할 경우 피해자의 적극적인 거부가 예상되는 가운데(피해자는 검찰에서 피고인이 위와 같은 행위를 할 경우 아프다고 울며 비명을 지른 적도 있다고 진술하였다), 피해자의 어머니가 언제 돌아올지도 모르는 상황에서 시각장애인인 피고인이 피해자의 어머니나 자신의 집 1층에 거주하는 가족, 피해자 이외의 손님 등으로부터 발각될 위험을 감수하면서까지 위와 같은 행위를 감행하였다고 보기는 더욱 어렵다. 라) 피해자는 자신의 어머니가 옆 방에서 대기하고 있을 때에도 피고인이 자신에게 간음행위를 한 적이 있고, 어머니가 거실에 있는 화장실을 이용하기 위해 방문을 열고 나와 피고인과 피해자의 모습을 볼 때에는 피고인이 이불을 덮고 안마하는 척하며 피고인의 간음행위를 숨겼다는 취지로 진술하나, 피고인이 피해자를 안마하는 거실간이침대와 피해자의 어머니가 대기하는 방은 그 거리가 상당히 가까울 뿐만 아니라, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 간음하는 동안 피해자의 어머니가 화장실을 이용하기 위해 피고인과 피해자가 함께 있는 거실을 드나들기도 하였다는 것인데, 이러한 상황에서 1급 시각장애인인 피고인이 피해자의 진술처럼 간음하는 것이 가능한지 매우 의심스럽다. 6) 피해자의 어머니가 피해자의 피해 사실을 알게 된 이후의 정황 피해자의 어머니는 2011. 9.경 피해자의 피해 사실을 알게 된 이후 별다른 조처를 하지 않고 있다가 그로부터 3개월 후인 2011. 12.경 피고인에게 그 피해 사실을 추궁하게 되었고, 2012. 2.경 수사기관에 그 피해 사실을 신고하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 피해자에게 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 넣으려고 할 때 피고인의 고추 털 하나를 뽑아오라고 이야기한 적도 있었는데, 이는 딸의 성폭력 피해 사실을 알게 된 일반적인 부모가 하는 행위에 비추어 상당히 이례적이다. 7) 그 밖의 의심스러운 사정들 가) 우선, 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다면, 피해자의 성기 등에 신체적인 피해가 생길 가능성도 있는데, 피해자의 어머니가 그 피해 사실을 알게 된 이후 병원에서 피해자의 신체적인 상태를 진단하고 치료하였다거나, 그 피해 상태를 알 수 있는 객관적인 자료를 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 피해자는 검찰 조사에서 피고인이 자신의 성기에 삽입할 때 피가 나오거나 한 적이 없었다고 진술하는 등 구체적인 신체적 피해에 대해서는 진술하지 않고 있다. 나) 또한, 피해자의 어머니는 피고인이 피해자를 간음하기 이전에 자궁치료라는 명목으로 자신을 간음하기도 하였다고 일관되게 주장하고 있다. 만약 피해자 어머니의 주장이 사실이라면, 자신에게 그와 같은 행위를 한 피고인에게 자신의 딸을 치료해 달라고 부탁하였다는 것인데, 이는 일반인의 상식에 비추어 도저히 납득하기 힘든 부분이다. 라. 그리고 피해자의 어머니인 C의 진술은 신빙성이 부족한 피해자의 진술을 토대로 하는 것이고, 아동 · .장애인 성폭력 사건 전문가인 G과 피해자를 상담한 H의 이 법정에서의 진술 및 G, H 작성의 의견서는 신빙성이 부족한 피해자의 진술을 토대로 하는 것일 뿐만 아니라, 앞서 본 피해자 진술의 신빙성에 의심이 가는 사정들, 즉 피해횟수 및 피해 사실이 피해자의 진술이 거듭될수록 늘어나는 점, 피해자가 추행이나 간음을 당하였음에도 이를 상당 기간 어머니에게 알리지 않고 계속 치료를 받으러 다닌 점, 피해 상황에 대한 피해자의 제1회 진술이 구체적이지 못한 점 등에 대한 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분하고도 납득할 만한 것이라고 보기도 어려우므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 할 증거로 삼기에 부족하다. 마. 또한, 피해자 진술의 신빙성에 대하여 위와 같이 의심이 드는 사정들이 존재하는 이상 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 거짓 반응이 나왔다고 하더라도 그것만으로 피고인에게 이 부분 공소사실에 대하여 유죄의 죄책을 지울 수 없고, 피고인과 C의 대화내용에 관한 녹취서의 기재 내용은 피고인이 C과 대화하면서 이 부분 공소사실을 시인하는 내용이 아니라, C이 피고인의 행위라고 주장하는 이 부분 공소사실의 내용이 사실과 다르거나 오해에서 비롯된 것임을 해명하는 내용에 불과하여 위 녹취서의 기재만으로 이 부분 공소사실을 유죄라고 인정하기에도 부족하다. 바. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것(대법원 2007. 11, 30. 선고 2007도163 판결 참조)인바, 결국 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 공소사실이 진실하다는 입증이 이루어졌다고 보기는 어려워 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점과 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 이 부분 공소사실에 대한 무죄를 선고한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세 미만미성년자위계등추행)의 점과 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)의 점에 대한 공소사실 기재와 같이 13세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되므로, 피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요가 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하므로, 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 기각한다.