수원지방법원안산지원-2012고합305

공소사실의 요지 피고인은 시흥시 F아파트 2단지 상가 지하 101호에 있는 'G 실내놀이터'를 운영하는 자이다. 가. 2011. 9.경 범행 피고인은 2011. 9. 일자불상경 위 'G 실내놀이터'에서 피해자 H(여, 11세)을 보고 욕정을 느끼고 피해자에게 트램블린이라는 놀이기구를 공짜로 태워주겠다고 하면서 손으로 피해자의 엉덩이와 등 부위를 쓰다듬고 어루만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2011. 10.경 범행 피고인은 2011. 10. 일자불상경 위 'G 실내놀이터'에서, 위 가.항 기재와 같이 위 피해자의 엉덩이와 등 부위를 손으로 쓰다듬고 어루만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 2011. 11.경 범행 피고인은 2011. 11. 일자불상경 위 'G 실내놀이터'에서, 위 가.항 기재와 같이 위 피해자의 엉덩이와 등 부위를 손으로 쓰다듬고 어루만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 2011. 12.경 범행 피고인은 2011. 12. 일자불상경 위 'G 실내놀이터'에서, 위 가.항 기재와 같이 위 피해자의 엉덩이와 등 부위를 손으로 쓰다듬고 어루만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 마. 2012. 1. 28.경 범행 피고인은 2012. 1. 28. 18:13경 위 'G 실내놀이터' 내에서, 위 가.항 기재와 같이 위 피해자의 엉덩이와 등 부위를 손으로 쓰다듬고 어루만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 공소사실 중 '피고인이 2011. 9. 일자불상경, 2011. 10. 일자불상경, 2011. 11. 일자불상경 및 2011. 12. 일자불상경 피해자를 각 강제로 추행하였다'는 부분(위 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 공소사실)은 그 범행일시가 구체적으로 특정되지 아니하여 형사소송법 제254조 제4항을 위반하였으므로, 같은 법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 나. 피고인은 위 공소사실 마.항 기재 일시 장소에서 피해자를 만진 사실이 전혀 없고, 그 밖에 위 공소사실 기재 장소에서 피해자가 땀이나 비에 젖었을 때 수건으로 닦아주고 옷을 펄럭거려주는 등의 과정에서 피해자의 등 부위를 쓰다듬고 접촉한 사실은 있으나, 피고인이 손으로 피해자의 엉덩이를 쓰다듬거나 어루만진 사실은 없다. 다. 피고인이 위와 같이 피해자의 등 부위 등을 쓰다듬을 당시에도 피고인에게 추행의 고의는 없었다. 3. 판단 가. 공소사실 불특정 여부 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소(범죄의 시일, 장소와 방법)를 갖출 것을 요구하는 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이다. 그러므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 공소제기 당시 11세에 불과한 아동이고, 피고인의 실내놀이터를 방문한 횟수나 피고인과 신체접촉이 있었던 횟수가 상당히 많았던 사정 등으로 인해 피해를 당한 정확한 일자를 표현·진술하지 못하였던 데다, 피고인이 범행을 부인하고 있어, 검사는 2011. 9.경부터 2012. 1.경까지 매달 한 번 이상 피해자의 등 부위와 엉덩이를 만진 사실이 있다는 피고인의 검찰 진술, 피해자와 I의 각 일부 진술 및 G 출입기록 등 다른 증거들을 기초로 하여 범행의 일자를 '2011. 9. 일자불상경', '2011. 10. 일자불상경', '2011. 11. 일자불상경', '2011. 12. 일자불상경'으로 가능한 한 특정하여 공소를 제기하였음을 알 수 있고, 공소장에 범행의 장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점과 이 사건 범죄의 성격 등을 고려하면, 범죄의 시일을 위와 같이 기재하였다고 하더라도 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하는 것으로는 보이지 아니하므로, 위 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 공소사실은 특정되지 않았다고 볼 수 없다 할 것이다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 공소사실 기재 행위가 있었는지 여부 H, J, I의 각 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회), H, I에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재, H의 자필진술서의 기재, 영업장부 사본에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 H는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 G 실내놀이터를 개업한 무렵부터 거의 매일같이 위 놀이터에 다녔는데, 2011년 여름경부터 피고인이 피해자 등 부분의 옷을 잡아 땀을 식히듯이 펄럭거리고, 엉덩이와 등 부위를 쓰다듬는 방법으로 피해자의 몸을 자주 만졌으며, 피해자가 방학 중에 엄마가 일하고 있는 서산에 갔다가 개학에 앞서 시흥에 올라온 날 오후 6~7시경 위 놀이터에 갔을 때도 피고인이 피해자의 엉덩이와 등 부분을 만졌다고 진술하였는바, 그 진술내용이 구체적이고 일관되며 서로 모순되는 점이 없어 그 진술에 신빙성이 있다고 판단되는 점, 피해자의 친구인 J는 이 법정에서, 자신도 일주일에 5번 정도 피고인의 실내놀이터에 다녔는데 피고인이 피해자의 등을 쓰다듬고 엉덩이를 토닥거리는 것을 여러 차례 목격한 사실이 있다고 진술하여, 위 피해자의 진술에 들어맞는 진술을 한 점, 피해자가 2012. 1. 28. 18:13경 피고인의 놀이터에 있었던 것은 피고인의 영업 장부를 통해서도 확인되고, 피해자 모 I도 수사기관 및 이 법정에서, 피해자와 다른 자녀들이 서산에 내려왔다가 개학을 앞두고 시흥으로 올라간 2012. 1. 28. 오후 6시경 피해자가 피고인의 놀이터에 놀러갔던 것을 당시 전화통화를 통해 들었다고 진술하여 위 피해자의 진술에 일부 들어맞는 진술을 한 점, 피고인 스스로도 검찰 조사에서, 추행의 고의는 부인하면서도 위 공소사실 기재 일시경 피고인의 놀이터에서 피해자의 등 부위와 엉덩이를 쓰다듬은 사실은 인정하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 피해자의 등 부위와 엉덩이를 쓰다듬는 등의 방법으로 피해자의 몸을 만졌던 사실은 인정할 수 있다. 다. 추행의 고의 유무 강제추행죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 하고(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조), 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 피해자의 등 부위와 엉덩이를 쓰다듬은 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같고, 그 외 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자를 '추행'한 사실을 인정하는 듯한 피고인의 검찰에서의 진술, 피고인이 자신의 몸을 반복적으로 만지자 기분이 나빴다는 취지의 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 피해자로부터 위와 같은 내용을 들었다는 취지의 피해자의 모 I의 이 법정에서의 진술 등이 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서 아이들의 몸을 만졌고 그 아이들이 기분 나빴으면 추행이라는 취지로 거듭 추궁당하자, 자신의 행위가 추행이었음을 시인하는 듯한 답변을 한 적이 있기는 하나, 그러한 답변 직후에도 추행의 의사가 아니었음을 거듭 밝혔고, 오히려 피고인의 검찰에서의 진술을 전체적으로 살펴보면, 피고인은 일관되게 추행의 고의를 부인해 온 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인이 이 사건 놀이터를 개업한 이후 거의 매일같이 놀이터에 놀러왔고, 피고인은 11살의 나이 어린 피해자가 엄마와 떨어져 지내고 형편이 어려운 사정을 알고는 공짜로 트램블린을 태워주고, 신발정리 등 심부름도 시키면서 배고프다고 하면 라면 등 먹을 것도 주는 등 친절하게 대해 주었으며, 피해자도 이런 피고인을 많이 따랐던 것으로 보이는 점, 피고인의 이 사건 행위는 평소 위와 같이 친근한 관계를 유지하던 피해자의 등 부위를 옷 위로 쓰다듬고 엉덩이를 옷 위로 강아지를 쓰다듬듯 만진 정도로(피해자가 이 법정에서 진술하면서 피고인이 '강아지를 쓰다듬을 때처럼' 자신의 엉덩이를 쓰다듬었다고 표현하였다.) 그 자체로 명백히 성적 수치심을 일으킬만한 신체부위나 방법이라고 단정하기 어렵고, 피고인은 피해자와 J 이외에 자신의 실내놀이터에 놀러오는 다른 아이들에게도 특별히 남녀를 구분하지 아니하고 엉덩이와 등 부위를 쓰다듬는 등의 행동을 했던 것으로 보이는 점, 피해자는 이 법정에서 처음에 피고인이 귀엽다고 쓰다듬어 주는 것이라고 생각했다고 진술하였고, J도 이 법정에서, 그냥 할아버지인 피고인이 예쁘다고 토닥토닥 할 수도 있는 것이어서 '하지 말라'는 말을 하지 않았다고 진술하였던 점, 피고인이 수회에 걸쳐 피해자의 등 부위나 엉덩이를 쓰다듬기는 하였으나 피해자와 단둘이 있는 상황에서 그러한 행위를 한 적은 한 번도 없고, 항상 주변에 피해자의 오빠나 동생, 피해자의 친구들 등 많은 사람들이 있었으며(피해자의 법정진술), 이 사건 놀이터에는 평소 어린 아이들이 노는 것을 지켜보기 위해 부모들이 함께 와 있는 경우도 많았던 점 등을 고려하면, 피고인이 위와 같이 여러 사람들이 볼 수 있는 상황에서 과연 추행의 고의로 피해자를 반복하여 만졌을 것인가에 대하여 강한 의심이 드는 점, 피고인이 피해자의 등 부위나 엉덩이를 만진 경우 중에는 피해자가 트램블린을 타면서 땀을 많이 흘려 피고인이 땀을 식혀주기 위해 피해자 등 부위 옷을 잡고 펄럭여주거나 피해자가 트램블린을 타겠다고 할 때 "그래 타렴"이라고 말하며 피해자를 뒤에서 미는 과정에서 신체접촉이 일어난 경우도 많은 것으로 보이는 점(피해자의 법정진술), 피해자는 이 사건 고소 이전에 단 한 번도 피고인에게 등 부위나 엉덩이를 쓰다듬는 것이 싫으니 하지 말라는 말을 한 적이 없고, 오히려 마지막 추행이 있었다고 주장하는 2012. 1. 28. 이후에도 수회에 걸쳐 이 사건 놀이터에 놀러갔으며, 이 사건 공소제기 후인 2012. 10.경에도 J와 함께 피고인의 놀이터에 놀러갔던 점, 피해자가 경찰에 신고 문자를 보낼 당시 함께 있었던 J는 이 법정에서, 피해자 및 K과 함께 피고인이 몸을 만져 짜증난다는 등의 말을 서로 주고받다가 자신이 진짜로 신고할 생각은 없이 장난으로 경찰에 문자를 보내자고 하여, 피해자가 가지고 있던 휴대폰으로 문자메시지를 작성하였는데, 피해자가 전송을 눌러 신고가 되었고, 당시 피해자에게 왜 전송을 눌렀냐고 묻자, 피해자가 실수로 눌렀다고 대답하였다고 진술하여, 이 사건 신고 경위나 피해자의 진정한 의사 등과 관련해서도 다소 의심스러운 사정이 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 일부 사정과 증거들만으로는 피고인이 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위로 인식하거나 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체를 만지는 것으로 인식하면서 공소사실과 같은 행위를 하였다고 단정할 수 없고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들까지 모두 종합해 보더라도 피고인에게 피해자를 추행할 범의 내지 고의가 있었다고 인정하기 부족하다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 검사는, 피부착명령청구자가 위 공소사실 기재와 같이 16세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력범죄를 저질러 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제5조 제1항 제3호 및 제4호에 근거하여 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피부착명령청구자에 대한 특정범죄사건에 대하여 모두 무죄를 선고하는 바이므로, 법 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다.