서울남부지방법원-2013고정2670

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2013. 12. 11. 서울남부지방법원에서 업무상배임죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 2013. 12. 19. 그 판결이 확정되었다. [2013고정2670] 피고인 A은 서울 강서구 I 건물의 건축주로서 실질적인 소유자이고, 피고인 B는 위 I 건물 202호의 실질적인 매수인으로 행세한 사람이다. 피고인들은, 피고인 A이 위 I건물의 건축과정에 신한은행으로부터 대출을 받아 위 I건물 202호 등 총 5세대에 대하여 신한은행 앞으로 채권최고액 3억 6,000만 원의 공동근저당권을 설정해 주어 위 I건물를 매매 또는 임대하기 어렵게 되자, 다른 금융기관으로부터 받은 대출금으로 위 신한은행 대출금을 변제하고 공동근저당권을 말소하는 대신 위 202호에 대하여 임차인의 임대차보증금에 대한 우선변제권보다 우선하는 근저당권을 다시 설정하기로 공모하였으므로, 사실은 피해자 J와 위 202호에 대하여 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 받더라도 피해자에게 임대차보증금에 대하여 근저당권자보다 앞서는 우선변제권을 보유하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 함께 2012. 1. 3. 서울 강서구 K에 있는 'L' 부동산 사무실에서 피해자에게 '건물을 신축하면서 공동근저당권이 설정되어 있지만 현재 건물 매매가 진행 중이고 매매가 성사되면 설정된 근저당을 전부 해결할 것이다. 설령 매매가 성사되지 않더라도 202호에는 2월 말경까지 근저당권의 채무를 2,000만 원만 남기고 모두 변제한 뒤 감액등기하여 임차인의 임대차보증금에는 아무런 문제가 없도록 해주겠다'고 하면서 위와 같은 약속을 지키지 못하게 될 경우에는 피고인 A은 임대인으로서, 그리고 피고인 B는 위 202호의 실질적 매수인으로서 임대차보증금에 대하여 책임지겠다는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자와 그 자리에서 위 202호에 대하여 임대차보증금을 9,000만 원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 같은 날 계약금으로 900만 원을, 2012. 1. 27. 중도금으로 4,300만 원을, 다음날인 2012. 1. 28. 잔금으로 3,800만 원을 각각 피고인 A의 어머니인 M 명의의 계좌로 교부받아 피해자로부터 임대차보증금 명목으로 9,000만 원을 교부받았음에도, 2012. 1. 30. 서울 성북구 동소문로26다길 15에 있는 동선동 새마을금고에서 위 202호를 담보로 제공하여 위 새마을금로부터 9,800만 원을 대출받고, 같은 날 위 새마을금고 앞으로 채권최고액 1억 2,740만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 J를 기망하여 9,000만 원을 교부받았다. [2013고단4468] 피고인 A은 서울 강서구 I 건물의 건축주로서 실질적인 소유자이고, 피고인 B는 위 I 건물 302호의 실질적인 매수인으로 행세한 사람이다. 피고인들은, 피고인 A 이 위 I건물의 건축과정에 신한은행으로부터 대출을 받아 위 I건물 302호 등 총 5세대에 대하여 신한은행 앞으로 채권최고액 3억 6,000만 원의 공동근저당권을 설정해 주어 위 I건물를 매매 또는 임대하기 어렵게 되자, 다른 금융기관으로부터 받은 대출금으로 위 신한은행 대출금을 변제하고 공동근저당권을 말소하는 대신 위 302호에 대하여 임차인의 임대차보증금에 대한 우선변제권보다 우선하는 근저당권을 다시 설정하기로 공모하였으므로, 사실은 피해자 N과 302호에 대한 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 받더라도 피해자에게 임대차보증금에 대하여 근저당권자보다 앞서는 우선변제권을 보유하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 함께 2011. 12. 28.경 서울 강서구 K에 있는 'L' 부동산 사무실에서 피해자에게 "건물을 신축하면서 공동근저당권이 설정되어 있지만 잔금을 치르기 전까지는 말소시켜 깨끗한 상태로 입주할 수 있도록 해주겠다"라고 거짓말 하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 같은 날 위 I건물 302호에 대하여 임대차보증금을 90,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 같은 날 그 자리에서 계약금 명목으로 16,000,000원을 교부받았고, 다음날 중도금 명목으로 4,000,000원을, 2012. 1. 16. 일부 잔금 명목으로 25,000,000원을 피고인 A 명의의 우리은행 계좌로 송금받았음에도 불구하고, 잔금 지급일인 2012. 2. 10. 이전인 2012. 1. 30. 위 I건물 302호에 대하여 동선동 새마을금고 앞으로 채권최고액 127,400,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하고 피해자로부터 45,000,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, O의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 J, P의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 경위서 및 은행거래내역서 1. 판시 전과(피고인 A) : 수사보고서(피의자 A 1심 판결선고 확인보고 등), 사건조회 출력물 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 피고인은 B에게 이 사건 빌라 202호, 302호를 매도하였으므로 그 이후 위 빌라를 새마을금고에 담보 제공하고 대출받은 것은 전적으로 B에 의하여 이루어진 것으로 피고인은 여기에 관여한 바 없고 이를 알지도 못하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 빌라 분양을 위해 이 사건 빌라 전체에 관하여 신한은행 앞으로 설정된 공동근저당권을 말소할 필요가 있었고 당시 위 빌라 공사와 관련하여 공사대금을 지급받지 못한 공사업자들이 위 빌라를 가압류할 염려가 있어 빌라의 소유 명의를 변경하고자 하였던 점, B는 '빌라 202호에 관한 P 명의의 등기, 빌라 302호에 관한 Q 명의의 등기는 모두 피고인과의 명의신탁약정에 기한 것으로서 위 각 빌라의 실소유자는 피고인이다'는 취지로 수사기관 및 법정에서 일관되게 진술하고 있고, 피고인도 B를 상대로 한 고소사건과 N의 남편인 O과의 전화통화에서 같은 취지로 진술한 바 있으며, 피고인의 주장과 같이 피고인이 B에게 위 각 빌라를 매도한 것이라면 피고인은 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 B의 지인이나 동생 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었을 뿐만 아니라, 피해자들로부터 받은 위 각 빌라에 대한 임대차보증금까지도 B에게 지급한 셈이 되는데 이는 거래통념에 반하는 점, 이 사건 빌라 202호, 302호와 함께 피고인이 거주하고 있던, 피고인 소유의 401호도 같은 날 새마을금고에 담보로 제공되었고 당시 새마을금고로부터 대출받은 돈의 일부는 이 사건 빌라 전체에 관하여 설정된 공동근저당권의 피담보채무를 변제하는 데 사용되었고 나머지는 B에게 지급되는 등 위 담보 대출금은 모두 피고인과 B를 위하여 사용되었으며, 위 대출 당시 피고인과 B 모두 새마을금고 대출 현장에 있었던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 빌라 202호, 302호의 실소유자 겸 임대인으로서 판시와 같이 피해자들을 기망하여 임대차보증금을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 B 가. 주장 피고인에게는 공동가공의 의사 내지 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 빌라 202호, 302호에 대한 임대차계약 당시 위 각 빌라 매수예정자의 자격으로 동석하여 A이 임차인들과 사이에 위 각 빌라에 관하여 설정된 공동근저당권설정등기를 말소하고 피담보채무를 2,000만 원으로 하는 근저당권설정등기만 남기거나 근저당권설정등기 일체를 말소하여 주기로 약정한 사정을 잘 알고 있었던 점, 그럼에도 불구하고 위 각 임대차계약 체결 후 임차인들이 임차빌라를 인도받거나 전입신고를 하기 전에 위 각 빌라를 담보로 대출을 받은 점, 위 각 빌라 담보 대출금의 일부와 위 각 빌라 임대차보증금 전액은 종국적으로 피고인에게 귀속된 점 등을 종합하면 피고인은 A과 공모하여 판시와 같이 피해자들을 기망하여 임대차보증금을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ० 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 형종의 선택 ० 피고인들 : 2013고정2670 사건의 판시 사기죄에 대하여는 벌금형을, 2013고단4468 사건의 판시 사기죄에 대하여는 징역형을 각 선택 1. 경합범처리 ० 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 ० 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호 1. 노역장유치 ० 피고인들 : 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 ० 피고인 B : 형법 제62조 제1항, 제2항 1. 가납명령 ० 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 ० 피고인 A : 명백한 증거 앞에서도 변명과 부인으로 일관하며 잘못에 대한 반성의 모습을 전혀 보이지 않고 있는 점, 피해회복을 위한 노력도 전혀 없는 점, 그 밖에 판시 전과의 죄와 함께 재판받았을 경우와의 형평 등을 고려함. ० 피고인 B : 피해자들의 피해회복을 위해 노력하였고 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원치 않는 점을 고려함.