서울중앙지방법원-2015고단1705

범죄사실 피고인은 1996. 12. 11.부터 2013. 9. 6.까지 서울 강남구 F 소재 자동차부품 무역업 등을 목적으로 설립된 피해자 G(주)의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 운영, 자금 관리 등에 관한 총괄적 업무를 담당하였다. 피고인은 2013. 1. 2. 피해자 회사 사무실에서, 그 정을 모르는 대리 H에게 지시하여 서울 서초구 양재동 소재 신한은행 양재동 지점에 예치된 피해자 회사 계좌에서 현금 500만 원을 인출하게 한 후, 그 직원으로부터 위 491만 원을 교부받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2013. 1. 14. 서울 강남구 도곡동 소재 한국스탠다드차타드은행 도곡 지점에서, 위 돈을 딸 I의 유학비용으로 사용하기 위해 피고인의 배우자 J 명의의 미국 엠엔아이(M&I) 은행 계좌로 함부로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 7. 일자불상경까지 사이에 총 23회에 걸쳐 합계 183,985,862원을 유학비 명목으로 송금하거나 거래업체에 대한 리베이트 등의 명목으로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이에 들어맞는 일부 법정진술(제4회 공판기일의 것) 1. 제3회 공판조서 중 증인 K, L의 각 이에 들어맞는 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(2 내지 5회, M, L과의 대질부분 포함) 중 이에 들어맞는 진술기재 1. N, M에 대한 검찰 진술조서 1. 현금출납장, 예금거래내역조회 및 관련자료, G 2013년도 세무조정계산서, 통장거래내역, 유학비 송금내역, 금융거래내역, 신한은행 거래내역 조회, 카드이용내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 유죄판단의 이유(불법영득의사의 존부) 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같이, 단순히 회사의 영업상 필요에 의해 세법상 인정받을 수 있는 범위를 넘어서는 접대비의 지출, 호의적인 고객 관계와 영업의 활성화를 위한 리베이트의 지출이 있은 후 정상적인 회계처리가 불가능하다고 판단하여 피해자 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 할 목적으로 그 지출액에 해당하는 금액을 장부상으로 은닉하는 소위 '분식회계'를 한 것만으로 대표이사인 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없으나, 이러한 사정에다가 판시 각 증거 및 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인이 수년간 자금 지출을 관장하고 영업을 주도하는 지위에 있었고 피해자 회사의 거래처가 그리 많은 수가 아닌데도, 피고인은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자 회사 영업을 위한 접대비나 리베이트로 지출되었다고 주장하는 자금의 개별적인 지급 일자, 지급 방법에 대해서는 물론, 그 대략적인 수령 주체, 지급 동기 등에 대해서조차도 납득할 만한 구체적인 설명이나 근거를 전혀 제시하지 못하고 있어, 피고인이 피해자 회사의 영업을 위하여 접대비, 리베이트로 위 돈을 지급하였다는 사실을 그대로 믿기 어렵다는 점, 피해자 회사는 소규모의 회사로서 재무, 회계 관리 업무의 체계가 취약하고 이를 완전하게 갖출 것까지 기대할 수는 없지만, 피고인이 소명하지 못하는 판시 범죄사실의 횡령금액 외의 비용 지출에 대해서는 그 금액의 다소를 불문하고 지출결의서, 영수증 등 그에 대한 증빙자료나 지출 근거가 상당히 잘 보관되었던 것으로 보이는바, 접대비, 리베이트 등의 용도로 피고인이 지출하였다고 주장하는 금액이 1억 원이 넘는 거액이고 그 지출기간도 불과 7개월 정도인데도 그에 관하여 피해자 회사를 위한 증빙자료를 전혀 남겨두지 않았다는 점은 쉽게 납득하기 어려운 점, 특히 피고인이 피해자 회사를 경영할 당시 자금의 지출의 실무 담당 직원인 L은, 피고인의 지시에 의한 자금 지출이 있을 경우 매번 지출결의서를 작성 하였는데 지출내역 중 리베이트, 대표이사 개인 카드대금 결재, 미국에 체류하는 대표이사 자녀 학자금으로 지출한 부분이나 영수증을 첨부하기 어려운 지출결의서는 피고인이나 피고인의 묵인 하에 L이 즉시 이를 폐기하고 나머지 지출결의서 및 영수증만을 보관하였다고 진술하고 있는바(수 795쪽), 현재 증빙자료가 남아 있지 아니한 지출 내역에 대해서는 피고인이 개인적인 유용사실을 은폐하기 위해 적극적으로 그 지출 사실 및 근거를 파기, 은닉하려는 한 정황이 엿보이는 점까지를 종합할 때, 이 사건에서 위와 같은 경위로 피고인이 위 범죄사실에 열거된 피해자 회사 자금의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 이상, 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하다. 양형의 이유 피고인이 대표이사의 지위에서 횡령한 금액이 1억 8,000여만 원에 이르는 거액이라는 점, 피고인은 위 횡령금액 중 자녀의 유학비용 등으로 사용된 5,700여만 원을 제외한 나머지 부분은 여전히 피해자 회사의 영업을 위해 지출한 것이라고 주장하면서 범행사실을 부인하고 있는 점에 비추어 피고인의 책임이 가볍지 아니 하지만, 피해자 회사가 피고인과 그 처가 100% 지분을 보유하고 있는 사실상의 1인 회사 또는 소규모 가족 회사였다는 점, 피고인이 피해자 회사의 경영권을 O이 운영하는 (주)P에게 양도하면서 위 횡령금액 중 일부를 포함한 피고인이 피해자 회사에 대해 부담하고 있던 유사한 원인에 의한 채무를 (주)P으로부터 받은 양도대금으로 변제함으로써 적어도 피해자 회사의 입장에서는 피고인의 횡령행위로 인한 손해 중 상당 부분을 전보 받게 되었고, 이 사건 횡령행위로 인한 운영상의 위험이나 손해 발생의 위험이 크게 현실화되지는 아니하였다고 보이는 점, 피고인이 과거 벌금형을 넘는 중한 처벌을 받은 범죄 전력이 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 두루 참작하여 양형 기준이 권고하는 권고형의 범위[기본범죄인 횡령·배임범죄군 중 횡령범죄의 제2유형 중 감경 구간(특별감경요소-실질적 1인 회사나 가족회사)의 하한인 징역 6월과 상한인 징역 2년이 권고형의 범위임] 내에서 위와 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 1996. 12. 11.부터 2013. 9. 6.까지 서울 강남구 F 소재 자동차부품 무역업 등을 목적으로 설립된 피해자 G(주)의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 운영, 자금 관리 등에 관한 총괄적 업무를 담당하던 사람인데, 2012년 중 피해자 회사 사무실에서, 그 정을 모르는 대리 H에게 지시하여 서울 서초구 양재동 소재 신한은행 양재동 지점 등에 예치된 피해자 회사 계좌에서 현금을 인출하게 한 후 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 서울, 경기 일대에서 거래업체에 대한 리베이트 등 명목으로 소비함으로써 업무상 보관하던 피해자 회사의 재물 합계 137,330,907원을 횡령하였다. 2. 판단 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이고(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4404 판결 등 참조), 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이나, 비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 판시 각 증거 및 현금출납장, 채권채무확인의뢰서, Q 외상매입원장, 주식매매 및 경영권 이전계약의 각 기재에 의하면, 피고인은 2013. 8. 6.경 O이 운영하는 (주)P에게 피고인 및 그 처가 소유한 피해자 회사의 주식 일체 및 경영권을 양도한 후 O과의 경영상의 분쟁으로 인하여 2013. 9.경 경영에서도 완전히 물러난 사실, (주)P은 피고인으로부터 경영권을 인수하기 전 2013. 7.경 피해자 회사의 자산 및 부채 상황에 관한 실사를 진행하였는데 그 과정에서 피해자 회사의 (주)Q에 대한 외상매입금채무가 실제보다 137,330,907원 정도 누락된 채 회계장부(외상매입원장)에 기장되어 있는 것을 확인한 사실, 피고인은 매년 연말 결산 시 현금출납장에 기재되어 있는 잔액과 피해자 회사 예금계좌 등에 남아 있는 현금성 자산의 시재금 사이의 불일치 부분 중 접대비, 사례금, 무자료 거래, 개인적 지출 등 용도로 사용하면서 영수증 등 증빙자료를 갖추지 아니하여 지출 용도가 불명확하거나 의도적으로 증빙자료를 폐기한 부분을 모두 합산하여 피해자 회사의 대표이사에 대한 가지급금채권으로 분류하여 장부에 계상하는 방식으로 회계처리를 해 온 사실, 그러던 중 2012년 말을 기준으로 누적된 위 대표이사 가지급금채권의 규모가 22억 원이 넘는 거액이어서 종전 방식대로 계속 가지급금채권의 규모를 늘릴 경우 추후 세무당국으로부터 불리한 처분을 받을 것을 우려하여 2012년 말에는 세무대리인과 협의하여 당기에 발생한 위 현금출납장의 기재 내용과 불일치하는 현금 등 부분을 대표이사에 대한 가지급금채권으로 추가 계상하지 아니한 채, 매입 거래처인 (주)Q에 대한 동액 상당의 외상매입금채무와 임의로 상계 처리함으로써 이를 회계장부에서 고의적으로 누락시킨 사실, 고소인인 피해자 회사는 수사 과정에서 피고인이 피해자 회사를 경영하던 중에 위 137,330,907원 상당의 금원을 횡령하였다고 주장하면서도 위 총액을 구성하는 횡령이 의심되는 개별적인 지출행위의 발생 일시, 인출 대상 계좌 등을 특정할 것을 요구받았으나 그에 관한 증빙자료가 전혀 남아 있지 않다고 하면서 이를 특정하지 못한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실은 비록 외관상으로는 범행의 시기와 종기, 피해자와 피해액의 합계가 특정되어 있는 것처럼 보이지만, 업무상 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 사실상 또는 법률상 처분하는 것을 내용으로 하는 업무상 횡령죄에 있어 그 구체적인 범행방법 및 범행횟수가 제대로 특정되어 있지 않을 뿐 아니라, 피해자 회사의 2012년 영업 년도 중에 발생된 각종의 금전 지출 중 기말에 현금출납장상의 기입 금액과 차이가 나는, 그 용도나 목적이 정확히 소명되지 아니하는 차액으로서의 성질을 지닌 위 137,330,907원에 대해 피고인으로 하여금 각각의 일시, 장소를 특정하고 인출된 금액 및 사용처를 구체적으로 밝혀 자신이 해당 금액을 횡령하지 않았음을 입증하도록 하는 것은, 피고인의 횡령 범행이 일정한 기간에 걸쳐 있는 포괄일죄라는 특성을 감안하더라도 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 범죄사실을 특정하고 그와 같이 공소된 범죄사실에 대해 입증할 책임이 검사에게 있다는 형사재판의 기본적 원리에도 반하는 것이고(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 참조), 특히 피고인이 현재는 O에게 피해자 회사의 경영권을 매각함으로써 피해자 회사의 2012년도 지출에 관한 예금거래내역서, 현금출납부 등 피해자 회사 내부 자료를 확보하기 곤란한 상황에 있고, 고소인인 피해자 회사조차도 횡령이 의심스러운 인출 내역에 관한 개별적인 특정을 전혀 하지 아니하고 있는 상황 아래에서는, 피고인의 방어권 행사에 지나치게 큰 불이익을 주는 것이라 아니할 수 없다. 따라서 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하는 이 부분 공소사실은 형사소송법 제254조 제4항에서 요구하는 정도로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄로 공소제기 된 나머지 공소사실에 관하여 업무상 횡령죄로서 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각을 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.