서울서부지방법원-2013고합283

범죄사실 범죄전력 피고인은 2011. 11. 24. 부산지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 7. 5. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2010. 4. 29.경 부산 남구 C, D에 있는 E 소유의 F모텔을 교환계약을 통해 E로부터 인도받고, 같은 해 6. 7.경 상호를 'G모텔'로 하여 사업자등록을 마쳤으나, E와의 다툼으로 인해 그 소유권이전등기는 경료받지 못하였다. 이와 같은 상태에서, 피고인은 2010. 9. 30.경 H에게 'G모텔'을 임대차보증금 6억원, 차임 월 1,900만 원에 임대하였다. 그런데 2011. 4. 1.경 'G모텔'에 대하여 임의경매개시결정이 이루어지자, 피고인은 H로부터 임대차보증금 반환을 요구받고 소송까지 당하게 되었고, 이에 위 반환자금을 마련하기 위해 피고인을 재력가이자 경매의 고수로 믿고 있는 피해자 1을 상대로 투자금 명목의 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 7.경 피해자에게 "내가 경매의 달인이니까, 5억 원을 투자하면 'G모 텔'을 경락받아 대지와 건물에 1/3 지분등기를 해주고, 모텔 운영 수익의 1/3을 매월 지급해주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 채무가 21억 7,500만원에 달했고, 위 모델 운영수익 외에 별다른 재산이나 수입이 없었으므로, 'G모텔'을 경락받을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 25. 경수표 3억 원을 지급받고, 같은 해 8. 29. 경 피고인 명의의 국민은행 계좌(J) 및 피고인의 아내 K 명의의 기업은행 계좌(L)로 각 5,000만 원씩 합계 1억 원, 같은 해 8. 31.경 K 명의의 위 계좌로 5,000만 원, 같은 해 9. 5.경 K 명의의 위 계좌로 5,000만 원을 송금받는 등, 총 합계 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 피고인에 대한 제1, 2회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 I에 대한 진술조서 1. 각 수사보고(입금확인증 사본, 부동산교환계약서, 부동산임대차계약서, E에게 송금한 통장사본, 영수증사본, 사업자등록증사본, 부동산 소유현황, 부동산 등기부등본, 모텔 경매내역, 재판 중인 사건 확인 등 첨부) 1. 고소장(약정서 사본, 입금현황 통장사본, 피고인에 대한 매일경제 기사내용 첨부) [판시 전과] 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 피고인이 피해자와 사이에, 피해자가 5억 원을 투자하면, 'G모텔'(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)을 낙찰받아 그 1/3 지분을 등기해주고 모텔운영 수익의 1/3을 지급 하며, 만약 이 사건 모텔을 낙찰받지 못하면 투자금 5억 원을 반환한다.는 내용의 약정을 체결하고, 피해자로부터 투자금 5억 원을 지급받은 것은 사실이다. 나. 그러나 피고인은 피해자에게 "나는 경매의 달인이다"라는 말을 한 적이 없고, 오히려 이 사건 모텔의 경매절차가 진행 중인 사실, 이 사건 모텔에 관하여 22억 원 상당의 근저당권이 설정된 사실 등을 모두 설명하였으며, 그럼에도 피해자가 스스로의 판단에 따라 위험을 감수하고 5억 원을 투자한 것이므로, 단지 피고인이 경매절차에서 이 사건 모텔을 낙찰받지 못하였다는 우연한 사정만을 이유로 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수는 없다. 또한 피고인은 이 사건 투자약정 체결 무렵 100억 원 이상의 재산이 있었고, 게다가 피해자와 사이에 '이 사건 모텔의 낙찰대금의 1/3은 피해자가, 나머지 2/3는 피고인이 부담'하기로 합의하였으므로, 피고인에게는 이 사건 모델을 낙찰받을 능력이 충분하였다. 따라서 피고인은 무죄이다. 2. 이 사건에 이르게 된 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 모텔의 경매개시 경위 1) 피고인은 2010. 4. 29.경 E와 사이에, 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 M(이하 'M'라 한다) 소유의 강원 평창군 N, O, P, Q, R 토지 및 그 지상의 'S' 펜션과 E 소유의 이 사건 모텔을 상호 교환하되, 피고인이 E에게 교환차액으로 3억 원을 추가 지급하기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였다. 위 교환계약에 따라 피고인은 2010. 5. 30.경 E에게 3억 원을 지급하고 이 사건 모텔을 인도받았다. 2) 피고인은 E와의 분쟁으로 이 사건 모텔에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 상태에서 한동안 이 사건 모텔을 직접 운영하다가, 2010. 9. 30.경 H에게 이 사건 모텔을 임대차보증금 6억 원, 차임 월 1,900만 원, 임대차기간 2010. 10. 30.부터 2012. 10. 29.까지로 정하여 임대하였다(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다). 3) T은 E의 채권자로서 이 사건 모텔에 관하여 채권최고액 4억 원의 근저당권을 가지고 있었는데, 이 사건 모텔에 대하여 임의경매를 신청하여 2011. 4. 1. 부산지방법원 U로 임의경매개시결정을 받아 경매절차가 진행되었다. 4) 이에 H는 임대차보증금을 잃을 것을 우려하여, 피고인에게 이 사건 임대차계약을 해지하고 임대차보증금을 반환해줄 것을 요구하면서, 부산지방법원 동부지원 2011가합1995호로 임대차보증금 반환청구의 소를 제기하였다. 나. 피해자의 5억 원 투자 경위 1) 피고인은 2011. 7.경 지인과 함께 피해자가 운영하던 식당에서 식사를 하는 과정에서, 피해자와 그 아내인 V를 만났다. 그 자리에서, 피고인은 피해자와 V에게 "무엇 하러 식당을 하면서 고생을 하느냐. 경매를 받으면 월 수익이 1,000만 원이 넘으니까 그것으로 노후대책을 하라", "이 사건 모텔에 관하여 경매절차가 진행 중이다. 5억 원을 투자하면, 내가 이 사건 모텔을 낙찰받아 이 사건 모텔의 1/3 지분을 등기해주고 모텔운영 수익의 1/3을 지급하겠다"는 취지로 말하였다. 2) 이에 피해자는 부산에 내려가 이 사건 모텔의 운영방식이나 수익현황 등을 조사해보고 이 사건 모텔에 관한 등기부등본을 확인한 다음, 2011. 7. 25.경 V의 명의로 피고인과 사이에, 아래와 같이 '피고인에게 5억 원을 투자하되, 피고인은 이 사건 모텔을 낙찰받아 피해자에게 이 사건 모텔의 대지 및 건물의 1/3 지분을 등기해주고 모텔운영 수익의 1/3을 지급하며, 만약 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받지 못할 경우에는 투자금 5억 원을 피해자에게 반환하기로 하는 내용'의 약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)을 체결하였다. [약정서] 1. 피고인은 2011. 7. 25. V로부터 5억 원을, 이 사건 모텔의 대지 및 건물의 1/3 지분 등기를 해주는 조건으로 지급받는다. 2. 피고인은 2011. 7. 25. V로부터 5억 원을 지급받는 즉시 이 사건 모텔의 세입자 H의 영업권을 취소하고, 2011. 7. 26.부터는 영업운영 수입 중 일체의 운영원가 및 제세공과금을 제외한 이익금의 1/3을 V에게 지급하여야 하며 공동운영을 원칙으로 한다. 정산은 매월 30일로 한다. 3. 이 사건 모텔을 운영함에 있어 피고인은 V에게 영업권한의 1/3을 인정한다. 4. 피고인의 귀책으로 인하여 본 물건이 공부상 일체의 하자 없이 V에게 1/3 지분이 등기되지 않고, 제3자에게 경락이나 기타의 방법으로 등기 이전이 될 때에는, 즉시 피고인은 5억 원을 연 20%의 금리를 적용하여 V에게 변제하여야 한다. 5. V에게 변제가 완료되기 전까지는 모텔의 운영 수익금 1/3은 매월 정산하여 V의 수익금으로 한다. 단, 공부상 하자 없이 V에게 1/3 지분 등기가 완료되면 본 약정서는 폐기한다. 3) 피해자는 이 사건 투자약정에 따라, 2011. 7. 25. 피고인에게 액면 1억 원의 수표 3장을 지급하고, 2011. 8. 29. 피고인 명의의 국민은행 계좌(J)에 5,000만 원, 피고인의 아내인 K 명의의 기업은행 계좌(L)에 5,000만원, 2011. 8. 31. K 명의의 위기 업은행 계좌에 5,000만 원, 2011. 9. 5. K 명의의 위 기업은행 계좌에 5,000만 원을 입금하는 등, 피고인에게 합계 5억 원을 지급하였다. 피해자는 위 5억 원 반환의 담보조로 피고인으로부터 공증인가 법무법인 신촌 작성의 2011년 제805호 약속어음 공정증서를 교부받았다. 4) 피고인은 2011. 7. 25.경 피해자로부터 지급받은 3억 원에 일부 금원을 더하여 H에게 임대차보증금 5억 원에서 제세공과금 등을 공제한 4억 6,500만 원을 지급하고, 이 사건 임대차계약을 해지하였다. 이에 H는 2011. 8. 24. 피고인에 대한 임대차보증금 반환청구의 소를 취하하였다. 5) 한편, 피고인은 이 사건 투자약정에 따라 피해자에게, 2011. 8. 31.경 1,147 만 원, 2011.9.30.경 1,027만 원, 2011. 10.31.경 10,332,000원, 2011.11. 30.경 9,662,000원, 2012. 1. 3.경 8,778,000원, 2012. 2. 1.경 8,943,000원, 2012. 3. 2.경 8,841,000원 등 합계 68,296,000원을 모텔운영에 따른 수익금으로 지급하였다. 다. 이 사건 모텔의 낙찰 과정 1) 이 사건 모델에 대한 임의경매절차에서 이 사건 모델의 감정가가 2,354,417,260원으로 평가되었다. 피고인은 이 사건 모텔에 관한 경매를 2, 3회 유찰시키기 위하여, 유치권이 발생할 만한 공사를 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 인테리어 업체를 운영하는 W이 5억 원의 공사를 진행하고 공사대금으로 2억 4,450만 원을 입금받은 것처럼 '실내 건축공사 계약서'와 '입금증'을 허위로 작성한 다음, 2011. 7. 4.경 '집주인의 동의하에 이 사건 모텔에 5억 원을 들여 실내 인테리어 공사를 하였고, 공사업자에게 위 공사대금을 모두 지급하였으므로, 유치권을 신고함과 아울러 배당요구를 신청한다'는 내용의 '유치권에 기한 권리신고 및 배당요구신청서'를 작성하여 경매법원에 제출하였다 [피고인은 위와 같이 경매를 방해하였다는 등의 이유로 서울서부지방법원 2013 고단977, 1273(병합)호로 기소되어 2013. 9. 11. 벌금 1,000만 원을 선고받았다] 2) 피고인은 위와 같이 허위의 유치권 신고를 함으로써 이 사건 모텔에 대한 경매를 유찰시켜 그 낙찰가를 낮추고자 하였으나, 제1회 경매기일인 2011. 10. 4. 위 감정가의 105.76%에 달하는 24억 9,001만 원에 제3자에게 낙찰되었다. 3) 피고인이 위와 같이 이 사건 모텔을 낙찰받지 못하였고, 2012. 3. 2.경 이후로는 피해자에게 모텔운영 수익금도 지급하지 아니할 뿐만 아니라, 투자금 5억 원도 반환하지 아니하자, 피해자는 피고인을 사기 혐의로 고소하였다. 3. 판단 가. 피고인의 기망행위와 투자금 편취 사이의 인과관계 1) 피고인이 피해자와 이 사건 투자약정을 체결하면서, 피해자에게 '이 사건 모텔에 관하여 경매절차가 진행 중이고 이 사건 모텔에 22억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있다'는 사실을 알려주었고, 피해자는 이 사건 투자약정을 체결하기 전 이 사건 모텔을 방문하여 그 운영방식이나 수익현황 등을 확인하고 이 사건 모텔에 관한 등기부등본까지 살펴본 다음, 이 사건 투자약정을 체결하고 피고인에게 투자금 5억 원을 지급한 사실은 인정된다. 2) 그러나 앞서 인정한 사실관계에다가 이 사건 증거 및 변론에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인은 '이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자금이나 이 사건 모텔을 낙찰받지 못할 경우 피해자에게 투자금을 반환하기 위한 자금을 확보할 능력이 없다'는 사실을 감춘 채, 오히려 '자신이 경매의 달인이고 상당한 재산이 있는 자산가인 것'처럼 피해자에게 이야기하여 피해자를 기망하였고, 그로 인하여 피해자는 이 사건 모텔을 낙찰받아 수익을 얻을 수 있거나, 적어도 투자금을 안정적으로 회수할 수 있을 것'이라는 착오에 빠져 5억 원을 투자하였다고 판단되므로, 피고인의 기망행위와 투자금 편취 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인의 자력 여부의 중요성 이 사건 투자약정은 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받을 경우에는, 피해자에게 이 사건 모텔의 1/3 지분을 등기해주고 모텔운영 수익의 1/3을 지급하며, 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받지 못할 경우에는, 피해자에게 투자금 5억 원과 연 20%의 비율에 의한 이자를 지급하는 것을 주된 내용으로 하고 있다. 따라서 피해자가 피고인에게 5억 원을 투자함에 있어서는, 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자력이나 투자금을 반환하기 위한 자력을 갖추고 있었는지 여부가 대단히 중요한 전제조건이 된다. 그럼에도 아래 나. 2) 항에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자금을 마련할 능력 또는 이 사건 모텔을 낙찰받지 못할 경우 피해자에게 투자금을 반환할 능력이 전혀 없었다. 나) 피고인과 피해자의 관계 피해자는 이 사건 투자약정을 체결하기 직전 무렵인 2011. 7. 경에 피해자 운영의 식당에 손님으로 온 피고인을 처음으로 알게 되었고, 이 사건 투자약정 이전에 피고인과 금전거래 등을 한 적도 없다. 따라서 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자금을 확보할 능력이 있어 이 사건 모텔을 무리 없이 낙찰받아 피해자에게 모텔운영으로 인한 수익과 모텔의 지분을 줄 수 있다'거나, '설령 이 사건 모텔을 낙찰받지 못하더라도 투자금 5억 원을 반환할 능력이 있어 피해자에게 투자금을 안정적으로 반환할 수 있다'는 점에 관하여, 피해자로 하여금 확신을 갖게 하지 않은 이상, 피고인을 그 무렵 처음 알게 된 피해자가 5억 원이라는 거금을 선뜻 투자하지는 않았을 것이다. 다) 피고인의 투자금 사용 용도 피고인은 피해자로부터 받은 투자금 5억 원을 이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자금으로 사용하지 않고, H의 임대차보증금 반환 용도로 사용하였다 [피고인은 2011. 7. 25.경 피해자로부터 액면 1억 원의 수표 3장을 받아, 거기에 자신이 조달한 1억 6,500만 원을 더하여 H에게 임대차보증금 잔액 4억 6,500만 원(= 임대차보증금 6억원 - 제세공과금 1억 3,500만 원)을 지급하였고, 이후 피해자로부터 받은 2억 원을 위 1억 6,500만 원(= 4억 6,500만 원 - 3억 원)에 충당한 것으로 보인다] 비록 피해자는, 피고인이 위 투자금 5억 원을 H에게 지급할 것을 알고 있었던 것으로 보이지만[피해자는 경찰 조사과정에서 "제가 보는 곳에서 1억 원짜리 수표 3장(3억 원)을 H에게 건네는 것을 직접 보았다."(증거기록 65쪽)라고 진술하였고, 앞서 본 투자약정서 제2항에는 "5억 원을 지급받는 즉시 세입자 H의 영업권을 취소하고"라고 기재되어 있다], 그럼에도 피해자가 투자금 5억 원을 지급한 것은, 피고인이 피해자에게 '이 사건 모텔을 낙찰받기 위해서는 H에게 임대차보증금을 반환하여 이 사건 모텔에서 내보내야 하는데, 지금 당장은 현금이 없으니 5억 원을 투자하면 일단 그 돈으로 H를 내보내겠다'는 취지로 말하여, 피해자로서는 '일단 투자금 5억 원으로 H를 내보내면, 나머지 낙찰대금은 모두 피고인이 마련할 것이다'라고 생각하였기 때문으로 보인다. 이와 달리 '피고인이 이 사건 모델을 낙찰받거나 피해자에게 투자금을 반환할 능력이 없음에도, 투자금 5억 원을 오로지 H의 임대차보증금 반환용도로만 사용하는 것'을 피해자가 용인하였기 때문으로 볼 수는 없다. 라) 피고인의 경매 유찰 시도 피고인은 이 사건 모텔에 관한 경매절차에서 허위의 유치권신고를 함으로써 경매를 유찰시켜 이 사건 모텔의 낙찰가격을 낮추고자 하였다. 이와 같이 피고인은 이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자금을 확보하는 등의 합리적인 대책은 마련해두지 아니한 채, 불법적인 방법으로 이 사건 모텔을 낙찰받고자 시도하였다. 피해자로서는 피고인이 별다른 자금이 없는 상황에서, 위와 같이 불법적으로 이 사건 모텔의 낙찰가격을 낮추어 모텔을 낙찰받으려 했던 의도에 관해서도 전혀 모르고 있었다(결국 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받기 위해서 한 행위는 위와 같은 허위의 유치권신고가 전부이다). 마) 피해자가 투자의 위험성을 스스로 감수하였는지 여부 비록 피해자가 부산에 내려가 이 사건 모텔의 운영방식이나 수익현황을 살펴보고 이 사건 모텔의 등기부등본을 확인한 이후에 이 사건 투자약정을 체결하였지만, 이는 피해자가 투자 대상물인 '이 사건 모텔'에 관한 정보를 확인하고 그 수익성을 스스로 판단한 것에 불과할 뿐, 투자의 전제로서 과연 '피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받을 능력이 있는지' 또는 '피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받지 못할 경우, 피해자에게 투자금을 반환할 능력이 있는지' 등에 관하여 스스로 판단하고 그 위험성을 감수한 것은 아니다. 오히려 피해자로서는, 피고인으로부터 '나는 경매의 달인이다', '나는 상당한 재산을 가지고 있다'는 취지의 이야기를 들음으로써, 피고인의 경매 능력 및 자력에 관하여 착오를 일으켰고, 그로 인하여 5억 원을 투자하기에 이른 것이다. 바) 피고인의 능력 과시 여부 피고인은 "피해자에게 '나는 경매의 달인이다', '나는 상당한 재산을 가지고 있다'고 말한 적이 없으므로, 기망행위 자체가 없었다"는 취지로 주장한다. 그러나 만약 피고인이 위와 같은 말을 한 적이 없다면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 투자약정 체결 무렵 피고인을 처음 만난 피해자가 선뜻 5억 원이라는 거금을 투자하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 피해자가 제출한 X라는 책에는 '피고인이 5,000만 원을 갖고 경매시장에 뛰어들어 200억 원대의 부자가 되었다'는 내용이 소개되어 있는데, 피고인이 위와 같은 책을 피해자에게 보여주며 자랑하지 않았다면, 피해자가 위 책의 내용을 알고 있을 리 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 주장은 설득력이 없다. 설령, 피고인이 피해자에게 위와 같은 말을 직접적으로 한 적이 없다고 하더라도, 이 사건 모텔을 낙찰받거나 피해자에게 투자금을 반환할 능력이 없는 상태에서, 이를 감춘 채로 피해자에게 '5억 원을 투자하면, 이 사건 모텔을 낙찰받아 이 사건 모텔의 1/3 지분을 등기해주고 모텔운영 수익의 1/3을 지급하며, 만약 이 사건 모 텔을 낙찰받지 못하면 5억 원을 반환하겠다'는 취지로 이야기한 이상, 그것만으로도 이 사건 투자약정에 있어서 본질적인 사항을 기망하였음을 충분히 인정할 수 있다. 나. 이 사건 모델을 낙찰받을 능력 또는 투자금을 반환할 능력 유무 앞서 든 각 증거에다가 변론에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인은 이 사건 투자약정 무렵 21억 7,500만 원을 상회하는 채무를 부담하고 있었고, 일부 부동산을 소유하고 있었으나 대부분 압류·가압류되어 그 처분이 사실상 불가능하였으며, 그 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액 합계가 부동산의 시가 합계를 초과하여 재산적 가치가 없는 등 무자력 상태에 있었으므로, 이 사건 모텔을 낙찰받기 위한 자금을 마련할 능력 또는 이 사건 모델을 낙찰받지 못할 경우 피해자에게 투자금을 반환할 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인의 채무 상황 가) 부동산 등기부등본'(증거기록 215쪽 내지 449쪽)에 의하면, 이 사건 투자약정 무렵 피고인의 채무액은, Y에 대하여 4억 6,000만 원(부산지방법원 2010카합1368가압류결정), Z에 대하여 3억 5,000만 원(대전지방법원 2010카합1313 가압류결정), AA에 대하여 2억3,500만 원(서울동부지방법원 2010 카단10684 가압류결정), 주식회사 신 한은행에 대하여 3억 6,000만 원(서울서부지방법원 2006. 4. 7. 접수 제16850호 근저당권설정등기의 채권최고액), 6,000만 원(서울서부지방법원 2009. 2. 11. 접수 제4940호 근저당권설정등기의 채권최고액), 신용협동조합중앙회에 대하여 11억 7,000만 원(서울서부지방법원 은평등기소 2009. 9. 7. 접수 제44605호 근저당권설정등기의 채권최고액) 등으로 합계 26억 3,500만 원에 달하였다(근저당권설정등기의 채권최고액을 기준으로 하였으므로, 실제 피담보채무는 그보다는 다소 적을 것으로 보인다). 나) 피고인은 검찰 피의자신문 과정에서 "2011. 10. 21, 모든 부동산이 강제경매에 들어갔는데, 당시에 채무액이 21억 7,500만 원이었다."(증거기록 505쪽)는 취지로진술하였는바, 앞서 본 부동산 등기부등본상 채무액이 26억 3,500만 원인 점 등에 비추어, 이 사건 투자약정 무렵 피고인의 채무액은 적어도 21억 7,500만 원은 상회하였을 것으로 판단된다. 2) 피고인의 부동산 소유현황 가) 피고인이 제출한 '부동산 소유현황'(증거기록 213쪽)에는 '피고인이 서울 마포구 AB아파트 104동 902호 등 시가 합계 130억 7,000만 원 상당의 부동산을 보유하고 있는 반면, 위 각 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액 합계는 35억 8,000만 원에 불과하여, 100억원 상당의 재산이 있었다'는 취지로 기재되어 있다(피고인은 위 '부동산 소유현황'에 기재된 부동산 외에도 정확한 주소를 기억하지 못하는 부동산이 더 있다는 취지로 주장하나, 자기 소유 부동산의 정확한 주소도 모른다는 것은 납득하기 어렵고, 위 '부동산 소유현황'을 제출한 이후 1년이 지나도록 추가 부동산을 구체적으로 밝히지 못하는 점에 비추어, 피고인의 위 주장은 설득력이 없다). 나) 그러나 위 각 부동산의 등기부등본(증거기록 215쪽 내지 449쪽)에 의하면, 아래 표 기재와 같이 위 각 부동산의 상당 부분이 이미 이 사건 투자약정 이전에 다른 사람에게 이전되어, 이 사건 투자약정 당시에는 피고인의 재산이 아니었음을 알 수 있다(피고인은, 피고인이 대표이사로 있는 M나 주식회사 AC 소유의 부동산도 자신의 소유라는 취지로 주장하나, 피고인이 위 회사들의 대표이사라는 이유만으로 위 회사들의 재산이 피고인의 재산이라고 볼 수는 없다). 또한 위 각 부동산 중 피고인 소유의 일부 부동산도 이 사건 투자약정 체결 무렵 대부분 압류·가압류되어 있어서 그 처분이 사실상 불가능하여 현금화할 수 있는 재산이 아니었다. 나아가 피고인이 위 '부동산 소유현황'에서 주장하는 부동산 시가에 의하더라도, 피고인 소유 부동산의 시가 합계는 10억 5,000만 원 1인 반면, 각 부동산에 설 정된 근저당권의 채권최고액 합계는 15억 9,000만 원)으로 위 시가 합계를 초과하므로, 피고인 소유의 부동산은 그 재산적 가치가 없었다. 1) 아래 표의 순번 1 부동산 5억 원 + 순번 4 부동산 2억 원 + 순번 13 부동산 3,000 만원 + 순번 14 부동산 3,000만 원 + 순번 15 부동산 5,000만 원 + 순번 16 부동산 2,000만 원 + 순번 17 부동산 2,000만 원 + 순번 18 부동산 1억 원 + 순번 19 부동산 1억 원 2) 아래 표의 순번 1 부동산 4억 2,000 만원 + 순번 4, 13, 14, 16 내지 19 부동산 11억 7,000만 원 부담 3) 피고인의 현금 또는 현금화 가능한 재산 이 사건 투자약정 무렵 피고인에게는 이 사건 모텔운영 수익금 외에는 별도의 현금이 없었던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 부동산의 처분 등도 사실상 불가능하였으므로 현금화가 가능한 재산도 없었다 [피고인이 H에게 임대차보증금 잔액 4억 6,500만 원(= 임대차보증금 6억 원 - 제세공과금 1억 3,500만 원)을 반환해주지 못해 소송까지 당하였다가, 피고인으로부터 5억 원을 투자받고 나서야 위 금원을 겨우 반환할 수 있었다는 점도 이를 뒷받침한다] 4) 낙찰대금의 대출 가능 여부 피고인은 '이 사건 모텔의 낙찰대금의 80% 상당액을 은행으로부터 대출받기로 했다'고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 투자약정 체결 무렵 피고인의 재정여건이 좋지 않아 은행 대출 여부는 불투명하였고 [피고인도 "당시 소유하고 있던 부동산도 이미 융자를 받은 상태라 더 이상 은행에서 대출도 안 되고 부동산도 팔리지 않아 위 부채를 갚을 능력은 없었습니다."(증거기록 506쪽)라고 진술하고 있다], 대출을 받기 위한 구체적인 방안도 전혀 준비되어 있지 않았다. 5) 입찰보증금과 중도금 마련 여부 설령 낙찰가격의 70~80% 상당액을 은행에서 대출받아 해결하더라도, 피고인이 이 사건 모텔을 낙찰받기 위해서는 적어도 낙찰가격의 10% 상당액인 입찰보증금, 낙찰가격의 10~20% 상당액인 중도금 정도는 마련되어야 한다. 그런데 피고인은 피해자로부터 받은 5억 원 외에는 사실상 어떠한 자금도 마련하지 않았고, 자금 확보를 위한구체적인 방안도 준비하지 않았다(앞서 본 바와 같이 투자금 5억 원조차도 모두 임대차보증금 반환용도로 사용하였다). 6) 피해자가 5억 원 외에 추가로 투자하기로 합의하였는지 여부 가) 피고인은 "이 사건 투자약정 당시 피해자와 구두로 낙찰대금의 1/3은 피해자가, 나머지 2/3는 피고인이 부담하고, 대출을 받을 경우에도 대출금의 1/3은 피해자가, 나머지 2/3는 피고인이 부담하기로 합의했다"며, "피해자가 5억 원을 초과하여 이 사건 모텔의 낙찰대금의 1/3을 부담하기로 합의하였으므로, 이 사건 모텔의 낙찰대금 마련에는 아무런 문제가 없었다"는 취지로 주장한다. 나) 그러나 피고인은 피해자에게 '5억 원을 투자하면, 이 사건 모텔을 낙찰받아 모텔의 1/3 지분을 등기해주고 모텔운영 수익의 1/3을 지급하겠다'는 취지로 이야기하였으므로, 피해자로서는 '자신은 5억 원만 투자하면 되고, 5억 원을 제외한 나머지 낙찰대금은 피고인이 마련하겠다'는 취지로 이해하였을 것으로 보이는 점, 이 사건 투자약정서를 작성하면서, 위와 같이 투자약정에 있어서 핵심적인 사항을 약정서에 기재하지 않고 구두로만 합의했다는 것은 납득하기 어려운 점, 피해자가 투자금 5억원에 대해서 약속어음 공정증서까지 교부받아둔 점, 만약 위와 같이 합의했다면, 피고인이 자금을 일부라도 마련하기도 전에 피해자 혼자서만 먼저 5억 원을 마련하여 피고인에게 지급하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 위 5억 원을 임대차보증금 반환용도로 사용하였는바, 피고인의 주장에 따르면 피해자는 피고인의 임대차보증금 반환을 위해 5억 원을 투자하고 그 외에도 낙찰대금의 1/3을 더 투자해야 한다는 것이어서, 피해자가 이와 같이 불리한 합의를 하였을 것으로 보이지 않는 점 등을 종합해보면, 피해자로서는 5억 원 외에 추가로 금원을 투자해야 한다는 인식이 전혀 없었던 것으로 보인다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 7) 모텔 낙찰 실패 시 투자금 5억 원의 반환 가능 여부 피고인은 이 사건 모텔을 낙찰받지 못할 경우 피해자에게 투자금 5억 원을 반환하기 위한 자금도 없었고, 자금 확보 방안도 전혀 대비되어 있지 않았다(결국 피고인은 현재까지도 피해자에게 5억 원 중 대부분을 변제하지 못하고 있다). 다. 소결론 이상을 종합해보면, 피고인은 이 사건 모텔을 낙찰받거나 피해자에게 투자금을 반환할 능력이 전혀 없으면서도, 이를 감춘 채 오히려 '자신이 경매의 달인이고, 상당한 재산이 있는 자산가인 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 5억 원을 편취하였으므로, 이 사건 공소사실을 모두 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3 유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소(기망행위의 정도가 약한 경우) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~4년 2. 선고형의 결정 가. 피고인은 업무방해죄 등으로 수차례 벌금형 및 집행유예의 형사처벌을 받은 전력이 있는 자로서 자중하며 생활에 유의하기는커녕, 판시 기재와 같이 상당한 재산을 가진 자산가인 것처럼 피해자를 기망하여 5억 원을 편취함으로써 피해자에게 회복하기 어려운 손해를 가하였다. 그럼에도 피고인은 '피해자가 스스로 위험을 감수하면서 큰 이익을 얻기 위해 투자를 하였다'며 이 사건 범행을 부인하고 잘못을 뉘우치지 않고 있다. 피고인은 피해자를 기망하여 편취한 5억 원으로 자신의 임대차보증금 반환채무를 해결하였으면서도, 피해자의 손해를 회복하기 위해서는 진지한 노력을 기울이지 않고, 만연히 '외국에서 새로운 사업을 실시하여 얻게 될 이익금으로 피해자에게 변제하겠다'며 그 실현 여부가 불투명한 변제계획만을 내세우고 있다. 이에 이 사건 범행으로 큰 피해를 입은 피해자는 피고인에 대하여 강력한 처벌을 요구하고 있다. 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 나. 다만, 피고인이 이 사건 범행에서 사용한 기망행위의 정도가 비교적 약한 점, 피고인이 피해액의 일부나마 피해자에게 변제한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족 관계, 환경, 개전의 정 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.