서울서부지방법원-2013고합20

공소사실의 요지 피고인은 2011. 1.경 서울 중구 C에 위치한 이른바 '키스 대화방'에서 그 곳에서 아르바이트를 하던 피해자 D(여, 21세)를 만나 서로 연락을 하고 지내게 되었다. 피고인은 2012. 3. 21. 17:50경 서울 성동구에 있는 왕십리역 인근 식당에서 피해자를 만나 피해자와 함께 술을 마신 후, 만취한 피해자를 같은 날 22:00경 택시에 태워 서울 서대문구 E에 있는 F 멀티방(이하 '이 사건 멀티방'이라 한다)으로 데리고 가, 그곳에 있는 번호를 알 수 없는 방에서 술에 취해 잠이 든 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 배위에 올라타 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취하여 저항할 수 없는 상태인 점을 이용하여 피해자를 간음하고, 이로 인하여 피해자에게 알 수 없는 기간 치료가 필요한 외상 후 스트레스 장애 등 상해를 입게 하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 당일 피해자와 스킨쉽을 나누던 중 자연스럽게 성관계를 하게 되었으나, 피해자가 거부의 의사를 표시하자 곧바로 성관계를 중단하였을 뿐, 술에 취하여 저항할 수 없는 상태의 피해자를 간음하였다거나, 폭행 또는 협박을 행사하는 등의 방법으로 피해자의 의사에 반하여 간음한 사실이 없다. 3. 판단 가. 이 사건의 경위 검사 및 변호인이 제출한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자가 만나게 된 계기 가) 피해자는 2010. 12.경부터 서울 C 부근에 있는 '키스방'에서 아르바이트를 하던 중, 2011. 1.경 고객으로 찾아온 피고인을 처음 만나게 되었다. 나) 당시 피해자는 위 '키스방'을 찾아온 고객과 키스를 하거나 상체를 애무하는 등 성적 행위를 제공하는 내용의 아르바이트를 하고 있었는데, 피고인은 위 업소에서 알게 된 피해자에게 호감을 느껴 이후에도 수시로 위 업소를 방문하였고, 그 과정에서 피해자는 피고인의 요구로 유사성행위를 해주기도 하였다(피해자는 이후 서울 영등포 소재의 키스방으로 자리를 옮겨 2011. 6.경까지 위 아르바이트를 계속하였다). 다) 피고인은 피해자와 위 업소에서는 물론, 외부에서도 사적인 만남을 갖기 원하여 휴대전화 등을 통해 수시로 만나자고 하였고(심지어 피해자가 재학중이던 강릉 소재의 대학교 앞까지 찾아가 만남을 요구하기도 하였다), 이에 피해자는 위 아르바이트를 그만둔 이후에도 이 사건 발생일 무렵까지 한달에 2번 가량 피고인을 만났다. 라) 피해자와 피고인은 위와 같이 만나 식사 등을 함께 하며 시간을 보냈는데, 그때마다 피고인은 피해자에게 시계나 신발, 등산복 등을 선물하거나 용돈을 주었으며(그 금액은 매회 10만 원 내지 20만 원 정도였던 것으로 보인다), 나아가 피고인은 피해자에게, 2011. 5.경 피해자 모친의 병원비 명목으로 100만 원, 2011. 12.경 치아교정비 명목으로 200만 원, 2011. 12.경부터 2012. 2.경까지 학원비 명목으로 합계 240만 원을 주기도 하였다. 2) 이 사건 당일의 행적 가) 피고인은 2012. 3. 21. 17:50경 왕십리역 부근에 있는 G식당에서 피해자를 만나 식사를 함께 하며 학원비 명목으로 80만 원을 주었는데, 그 과정에서 피해자는 소주 1병 정도를, 피고인은 소주 2병 반 정도를 마시게 되었다. 나) 피고인은 같은 날 19:55경 자신의 신용카드로 음식값을 결제한 후, 자전거를 사러 간다는 피해자를 따라 지하철 회기역 근처의 자전거 매장으로 함께 갔다. 위 매장에서 피해자는 직원의 설명을 듣고 원하는 종류의 자전거를 구입하였고, 피고인이 같은 날 20:40경 위 자건거 대금(36만 원)을 대신 결제하였다. 다) 이후 피해자와 피고인은 지하철 먹골역까지 자전거를 끌고 가 그 곳에 있는 자전거 보관소에 위 자전거를 맡긴 후, 같은 날 21:30경 함께 택시를 탔다. 피해자는 택시 안에서 바로 잠이 들었는데, 피고인이 '집으로 들어가기 전에 비디오방에 들렀다 잠시 쉬어가자'며 피해자를 깨우자, '요즘은 비디오방 같은 곳은 별로 없고, 대신 게임과 오락 등을 할 수 있는 멀티방이 많다'는 취지로 대답하였다. 라) 피해자와 피고인은 신촌에서 택시에서 내려 인근에 있는 커피 전문점에서 커피를 구입한 후, 이 사건 멀티방에 들어가 영화 '도가니'를 골라 보았는데, 영화를 관람하던 도중 피고인이 피해자를 간음하였고(이하 '이 사건 간음 행위'라 한다), 이후 피해자는 위 멀티방을 나와 택시를 타고 귀가하였다. 3) 이 사건 발생 이후의 정황 가) 피해자는 이 사건 간음행위가 있은 후인 2012. 4. 13.경 피고인을 만나 서울역 소재의 시푸드 레스토랑에서 함께 식사를 하고 노래방으로 자리를 옮겨 함께 시간을 보냈을 뿐만 아니라, 그 후 인근 모텔에 들어가 피고인에게 유사성행위를 해주기까지 하였다. 그리고 피해자는 같은 달 20.경에도 종로에 위치한 고기뷔페집에서 피고인과 식사를 한 후, H공원 부근의 모텔에 함께 들어갔다. 나) 한편 피해자는 이 사건 간음 행위가 있은 직후 산부인과에서 진료 및 검사를 받았고, 2012. 5.경에는 불안감 및 우울감 등의 증상을 호소하며 정신과에서 상담한 결과, 불안우울장애 및 외상후 스트레스장애 등의 진단을 받았다. 다) 피해자는 2012. 5.경 피고인에게 연락하여 이 사건 간음 행위에 대한 합의금 명목으로 8개월분의 학원비 합계 640만 원을 지급할 것을 요구하였으나, 피고인은 이에 응하지 않았다. 피해자는 2012. 7.경 위 간음 행위와 관련하여 피고인을 강간치상죄로 고소하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성 1) 진술의 요지 가) 피해자는 이 사건 당일 빈속에 주량을 초과하여 피고인이 권하는 술을 마신 탓에 매우 취한 상태로 위 G식당집을 나서게 되었고, 피해자와 계속 함께 있기를 원하였던 피고인을 떼어놓기 위해 회기역 부근에서 자전거를 구매하고 먹골역까지 가 자전거를 보관하였으나, 피고인이 계속하여 따라왔다. 나) 결국 피해자는 이 사건 당일 21:30경 집으로 가는 택시를 타게 되었는데, 가는 길에 깜빡 잠이 든 이후로는 술에 취해 대부분의 상황은 기억나지 않고, 다만 신촌에서 피고인을 따라 내리는 장면, 신촌 인근을 배회하는 장면 정도만을 어렴풋하게 기억한다. 다) 피해자는 이 사건 멀티방에서 영화가 시작되기도 전에 잠이 들었는데, 영화 속의 비명소리 및 시끄러운 음악소리와 함께 음부쪽의 통증을 느껴 정신을 차려보니, 피고인이 '너무 좋아. 좀만 더 하면 쌀 것 같아'라고 말하면서 간음 행위를 시도하는 중이었다. 계속하여 피고인은 '내가 이날만을 기다렸다. 너와 예전부터 섹스를 하고 싶었다'고 하며 간음 행위를 계속하였고, 이에 피해자가 '하지마, 아파'라고 말하며 상체를 일으켜 세우면서 일어나려 하자 비로소 간음 행위를 중단하였다. 그 직후 피해자는 일어나 주변에 있던 팬티와 트레이닝 바지를 입고 멀티방을 뛰쳐나왔다. 2) 신빙성 유무의 판단 이 사건 당일의 행적과 관련한 피해자의 위와 같은 진술내용 중, 특히 이 사건 간음 행위 경위에 관한 부분, 즉 '피해자는 저녁에 마신 술 때문에 이 사건 멀티방에 도착할 무렵부터의 상황을 제대로 기억하지 못한 채 멀티방에 도착하자마자 잠이들었는데, 피고인은 술에 취하여 잠들어 있던 피해자가 저항할 수 없는 상태임을 이용하여 옷을 벗기고 간음하였다'는 진술은, 앞서 살펴본 이 사건의 경위와 함께 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어, 이를 쉽사리 신빙하기 어렵다. 가) 이 사건 간음 행위를 전후한 피해자의 기억 유무 피해자는 수사기관에 제출한 고소장 및 이 법정에서의 진술을 통하여, '먹골역에 자전거를 보관하고 피고인과 함께 택시를 탔다가 신촌 부근에 내렸던 순간부터 이 사건 간음 행위에 이르기까지 있었던 대부분의 행위들을 기억하지 못하는데, 특히, 피고인과 함께 신촌에 내려 이 사건 멀티방으로 들어간 경위 및 위 멀티방에서 보았던 영화의 내용 등이 전혀 기억나지 않는다'는 취지로 주장하였다. 그러나 피해자는 2012. 5. 10.경 피고인과 이 사건에 관하여 연락을 주고 받던 중 "당신도 당신이 한 짓이 강간이라는거 인정했었잖아. 그럼 그에 따른 처벌을 받는게 당연한거 아닌가. 그때 틀어져 있었던 영화 도가니 사건처럼."이라는 내용의 문자 메시지를 보내는가 하면, 같은 달 29.경 피고인과의 전화통화 과정에서 "그 방이 이제 도가니 소리 빼고는 우리 둘 밖에 없었다"라고 언급하는 등, 이 사건 멀티방에서 보았던 영화의 제목 및 내용을 어느 정도 인식하고 있음을 전제로 말한바 있다. 또한 피해자는 2012. 5. 29.경 피고인과의 통화도중 "'커피빈 보인다. 들어가자'고 했더니, 당신이 이제 '거기 말고 더 찾아보고 없으면 가자'고 한 후 이내 골목에서 멀티방을 찾아냈잖아.", "그래, 거기(커피빈) 갔는데 거기서 앉아 있지 않고 바로 들고 나왔잖아."라고 말하는 등, 이 사건 당일 신촌에 내려 이 사건 멀티방으로 들어간 경위에 대해서도 구체적으로 이야기하고 있다. 그리고 피해자는, 이 법정에서 '술에 취해 정신을 잃었다가 깨어보니 피고인의 성기가 삽입되어 있었다'는 취지로 진술하였으나, 2012. 5. 29.경 피고인과의 통화중에는 "당신이 내 엉덩이 들어올리고, 다리 들어올리고. 내가 그 자세를 취했나? 나는 해롱해롱 거린다고 힘빠져있는데, 당신이 그렇게 모양을 만들고 삽입을 한 거잖아."라며, 삽입 직전의 상황을 기억하는 듯한 발언을 하였고, 마찬가지로, '이 사건 간음 행위 당시 정신이 있었는지'를 묻는 피고인의 질문에 대해, "그래. 조금은 있었지. 그러니까 기억하지."라고 대답을 하기도 하였다(한편 피해자는 이 법정에서, 2012. 5. 29.경 피고인과의 통화 당시 위와 같이 이 사건 간음 행위에 이르기까지의 상황을 마치 기억하고 있는 듯이 이야기한 것은, 자신이 기억하지 못하는 부분을 피고인이 말해주었기 때문이며, 이처럼 당시의 상황을 기억하는 것처럼 이야기해야 피고인이 잘못을 인정하고 사과할 것으로 기대하였기 때문이라고 진술한바 있다. 그러나 피해자는 수사기관에 고소장을 제출한 이후부터 이 법정에 이르기까지, '술에 취해 정신을 잃은 상태에서 피고인으로부터 간음을 당하였다'는 취지로 일관되게 주장하여 온 점을 고려하면, 위와 같은 피해자의 진술 또한 설득력이 부족하다). 한편으로 피해자가 만취로 인하여 기억을 상실하였을 가능성에 관하여 보면, 피해자는 일관되게 '이 사건 당일 저녁 17:50경부터 피고인과 마신 술로 인해 같은 날 21:30경 먹골역에서 택시를 타고 잠든 이후의 상황에 대해서는 대부분 기억하지 못한다'고 주장하고 있다. 그러나 앞서 살펴본 이 사건 당일의 행적에 비추어 보면, 피해자가 이날 마신 술의 양은 소주 1병 정도로서 피해자의 평소 주량을 크게 초과하지는 않았던 것으로 보일뿐만 아니라, 이 사건 당일 17:50경부터 같은 날 19:55경까지 약 2시간에 걸쳐 안주 등을 곁들여 마신 것에 불과하여, 위와 같은 정도의 음주로써 피해자가 일정 순간 이후의 기억을 갑자기 상실할 정도에 이르게 될 것이라고는 쉽게 납득이 되지 않는다. 더욱이 피해자는 위 G식당에서 택시를 타고 회기역 부근에 있는 자전거매장으로 가 20:40경까지 매장 직원의 설명을 듣고 자전거를 골랐으며, 그 후에는 위 회기역으로부터 지하철 4개 역 거리에 있던 먹골역(버스 등 차량으로 이들 역 사이를 이동하는데 소요되는 거리는 약 4.4km이다)까지 직접 자전거를 끌고 가(피해자와 피고인이 같은 날 21:30경 먹골역에서 택시를 탔다고 전제하면, 위와 같이 자전거를 끌고 간 시간만도 많게는 50분 정도에 이를 것으로 보인다) 지하철 사물함에 자전거를 보관하였고, 피해자의 진술에 의하더라도 이때까지는 기억이 비교적 선명하였다는 것인데, 술을 마신 이후 위와 같이 여러 장소를 옮겨가며 약 1시간 35분의 시간을 보낸 이후에서야 갑작스레 기억을 잃는다는 것 또한 납득하기 어렵다. 나) 이 사건 발생 이후 피해자 및 피고인의 관계 앞서 본 바와 같이, 피해자는 이 사건 간음 행위 이후에도 두 차례나 피고인을 만나 식사를 하고 모텔에 갔는데, 그 중 특히 2012. 4. 13. 경에는 함께 노래방을 갔고, 이어서 피고인에게 유사성행위를 해주기까지 하였다(이날 피고인은 피해자 동생의 생일을 축하하기 위해 아이스크림 케익을 사 주었으며, 같은 달 25.경에는 어떤 명목인지는 분명치 않으나 피해자에게 80만 원을 송금한바 있다). 이 사건 간음 행위 이후에도 이전과 같이 선물 및 현금을 주고받고 유사성행위를 하는 등, 피해자와 피고인 사이의 이같은 일련의 행위들은, 이른바 '성폭행'의 가해자 및 피해자 사이에서 이루어지는 행위로서는 이례적이다. 따라서 이들 사이에서 이 사건 간음 행위가 관계 파탄의 결정적인 요인이 되었다고 보기 어렵다(피해자가 이 사건 간음 행위가 발생한지 약 4개월이 지난 후에야 피고인을 고소한 것도 이례적이다). 한편 피해자는, '피고인에 대한 형사고소 사건의 증거를 녹취하기 위한 목적으로 이 사건 간음 행위 이후에도 부득이 피고인을 만나게 되었다'는 취지로 주장하나, 위와 같은 주장 역시, 특히 피해자가 모텔에까지 피고인을 따라가 유사성행위를 해 준 사실에 대한 변명으로 삼기는 부족해 보인다. 다) 녹취록 내용 등의 평가 피고인은 2012. 4. 13.경 피해자와의 대화 및 같은 해 5. 29.경 이루어진 전화통화 당시, '하지 말라고 했는데, 왜 강제로 하였느냐'고 묻는 피해자의 질문에 대해 '미안하다'는 취지로 답변한바 있다. 그러나 '피고인은 2011. 1.경부터 피해자를 정기적으로 만나면서도 이 사건 간음 행위 이전에는 명시적으로 성관계 등을 요구한 적이 없다'(피해자의 이 법정에서의 진술)는 점을 앞서 살펴본 사정들에 더하여 보면, 위와 같은 사과의 발언만을 근거로 곧바로 피고인이 공소사실 기재와 같이 술에 취해 저항할 수 없는 상태의 피해자를 간음하였다고 단정하기는 어렵다. 더욱이 위 항 기재 일시에 이루어진 대화 등에 관한 녹취록을 살펴보면, 피해자는 전화통화 등을 통해 피해자로부터 공소사실 기재와 같이 이 사건 간음 당시 자신이 술에 취해 정신을 잃거나 잠들어 있는 등으로 저항할 수 없는 상태에 있었다는 것 같은 증거를 확보하려고 시도한 것이 아니라, 오히려 '내가 몇 번이나 하지 말라고 했는데 왜 성행위를 하였느냐'는 식의 반복되는 질문을 통해, 당시 피고인이 피해자의 자유의사에 반하여 간음을 시도한 것 같은 증거를 확보하려 한 사실을 알 수 있다. 따라서 피고인이 위와 같이 한 사과의 발언은, 술에 취해 저항할 수 없는 상태의 피해자를 간음하였음을 피고인이 인정하였기 때문이 아니라, 피고인이 이 법정에 이르기까지 일관하여 온 주장, 즉 '이 사건 멀티방에서 영화를 보다가 자연스럽게 스킨십을 나누던 중 더 나아가 간음을 시도하게 되었고, 이에 피해자가 하지 말라고 하여 간음 행위를 중단하였다'는 사실에 대한 도의적 책임 내지 미안함에서 비롯된 것으로 이해된다(다만 위 사과 발언 등에 비추어, 피고인이 간음 행위에 착수한 이후 피해자의 거부의사에 응하여 위 행위를 즉시 중단한 것은 아니라고 볼 여지도 다소 있으나, 설령 그렇다 하더라도, 위와 같은 사정을 곧바로 이 사건 간음 행위의 착수 당시 피해자의 항거불능 상태를 인정하는 근거 혹은 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 사실을 인정하는 근거로 삼기는 어렵다). 다. 소결 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서의 항거불능 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 이상과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, '피고인이 술에 취해 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하였다'는 내용의 이 사건 공소사실이 유죄 판단을 위한 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다(한편 이 사건 공소사실 중 '피고인이 피해자에게 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 입게 하였다'는 부분은, 준강간죄의 성립을 전제하는 것으로서 별도로 살피지 않기로 한다). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.