의정부지방법원고양지원-2016고단1722

범죄사실 피고인은 2005. 1. 21.경부터 피해자 D 주식회사의 대표이사로서 위 피해 회사의 제반업무를 총괄하는 자이므로 피해 회사로 하여금 피해 회사와 무관한 채무를 부담하게 하는 행위를 하여서는 안 될 의무가 있다. 피고인은 2005. 8.경 피해 회사 발행 주식 전부를 그랜드백화점에 양도하고 150억 원을 지급받기로 하였으나(이하 '이 사건 양도약정'이라 한다) 피해 회사 발행 주식 480,000주 중 6.25%에 해당하는 30,000주를 보유하고 있던 E이 주식 양도를 거부하여 위 150억 원을 지급받지 못하고 있던 중 F가 2009. 5.경 위 E에게 3억 원을 대여해 준 사실을 알게 되었다. 이에 피고인은 피해 회사의 자금으로 위 E 소유의 주식을 경락받아 취득하기로 마음먹고 2012. 3. 중순경 고양시 일산동구에 있는 피고인의 주거지에서 F에게 "E의 주식을 경매로 처분하여 배당결과 배당받은 금액이 3억 원에 미치지 못하면 피해 회사에서 부족한 액수를 책임지겠다"라고 약정하여 피해 회사로 하여금 피해 회사와 무관한 피고인의 개인적인 채무를 변제할 책임을 부담하게 하였고, F는 E의 주식에 대한 경매를 신청하여 1,400만 원만을 배당받게 되자 2014. 12. 2.경 의정부지방법원에 피고인의 위 약정을 근거로 약정금청구의 소를 제기하였다. 2015. 9. 8.경 제1심인 의정부지방법원(2014가합56833호)은 "피해 회사는 F에게 약정금 2억 8,600만 원 및 이에 대하여 2014. 12. 23.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 금원을 지급하라"는 내용의 판결을 선고하여 피해 회사는 위 제1심 판결에 불복하여 2015. 10. 1.경 항소하였으나 피고인은 서울고등법원(2015나2055425호)에서 항소심 재판 계속 중 2015. 12. 21.경 임의로 위 항소를 취하하였다. 피고인은 이와 같이 그 임무에 위배하여 피해 회사에 회사와 무관한 약정금 채무를 부담하게 하여 피해 회사로 하여금 약정금 2억 8,600만 원 및 이에 대한 지연이자 상당을 변제하도록 함으로써 위 F에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, F, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. G에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 첨부 주식 매매 및 경영권 양수양도서, 사건검색, 판결, 각 통지서 [이 사건 공소사실 중 피고인의 행위는 피해 회사 D으로 하여금 F에 대한 채무를 지도록 한 약정체결, D과 F의 1심 판결 후 항소취하로 나누어 볼 수 있다. 먼저 약정체결에 관하여, 판시 증거에 의하면 피고인과 F 사이에 범죄사실과 같은 약정을 체결한 사실, 이 사건 양도약정상 인수대금에 D의 채무를 해결하기 위하여 지급하였거나 지급할 금액이 포함되어 있고 그 인수대금의 지급도 해결되는 순서대로 우선 지급하기로 하였고, 이러한 명목의 지급액 등을 인수대금 150억원에서 차감한 금액을 잔금으로 피고인에게 지급하기로 한 사실, 피고인이 위 1심판결 후 항소를 취하한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 앞서 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 양도약정은 D의 투자금 채무 등의 부채 일체를 해결한 상태로 그 주식 전부를 피고인이 양수인 그 랜드백화점에 넘겨주고 그 대가로 인수대금을 피고인이 지급받는 것을 목적으로 한다. 인수대금 지급방식은, 피고인에게 대금 전부를 지급하는 것이 아니라 D의 기존 채무로 파악된 것과 장래 파악될 것 등의 부채 등과 관련해서는 미리 그 변제조로 금원을 지급하고, 이들을 뺀 나머지를 피고인에게 지급하는 것을 내용으로 하고 있다. 피고인은 D의 우발채무 등을 확정하기 위하여 2개월 이상의 최고기간을 두어 채권자를 확인할 것과 D의 주식 전부를 양수인에게 양도하기 위한 조치를 할 것, D의 부동산을 법적 하자 없이 확보할 것 등의 의무를 지고 이를 2005. 10. 10. 계약체결일부터 2년 내에 해결하지 못하면 양수인이 이행하고 잔금에서 차감할 수 있다고 약정하였다. 피고인이 D으로 하여금 F의 채무를 부담하도록 하였던 2012년경은 이 사건 양도약정이 체결된 지 약 7년 가까이 경과한 무렵으로, 피고인이 E 소유의 D 주식을 인수하여 양수인에게 넘겨줄 생각으로 F와 약정을 체결하였더라도 이로 인한 채무는 앞서의 우발채무 확인을 위한 최고기간 약정 등에 비추어 이 사건 양도약정이 정한 우발채무에 해당함이 명확하지 않고 D으로서는 F와의 약정이나 이 사건 양도약정으로 아무런 이익을 얻는 바가 없고 그 인수대금도 피고인이 얻는 것이었다. 양수인의 피고인에 대한 잔대금 채무는 피고인이 그 의무를 이행하고 D의 주식 전부를 넘겨주었을 때에 발생하는 것으로 E의 주식이 경매로 타에 낙찰되었을 때에는 피고인이 이를 인수하여 양수인에게 넘겨주기가 어려워지고 이 사건 양도약정의 목적도 달성되기 어렵다. 피고인은 이에 대한 아무런 대책없이 DI F에 대한 채무를 부담하게 하였다. D에 대하여 채권을 가지기로 피고인과 약정한 F는 피고인의 경제적 상황과 이 사건 양도약정 및 그에 따른 이행경과 등에 관하여 잘 알고 있었다. 이상의 사실들에 의하면 피고인이 D의 대표이사로서 F와 체결한 약정은 F 및 피고인 자신의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것으로, D의 이익에 배치되어 대표권 남용에 해당한다. 양수인이 부담하기로 한 D 채무는 정당한 채무로 한정될 뿐이고 대표자인 피고인이 그 대표권을 남용하여 외관상으로만 성립하였을 뿐인 채무까지도 양수인의 변제 범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 그런데 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결). 다음으로 피고인의 항소취하에 관하여 보면, 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 참조). 이 사건에서 D과 F 사이의 제1심판결에서 그들 사이의 약정이 인정되어 D이 패소하였더라도, D으로서는 항소를 제기하여 제1심에서 주장하지 아니하였던 대표권 남용 등을 주장하여 그 채무를 면할 수 있었을 가능성이 있었는데 피고인이 일방적으로 항소를 취하함으로써 D에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다. 따라서 비록 피고인의 최초 배임행위인 F와의 약정체결이 무효라고 하더라도, 앞서 법리에 따라 그 후 계속적으로 배임행위를 한 피고인에게 유죄를 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 [양형기준상 권고형의 범위] □ 업무상 배임> 제2유형(1억원~5억원)> 기본영역(1년~3년) [선고형의 결정] □불리한 정상 : 피해발생의 위험이 전혀 해소되지 아니하였고, 피고인 측 주장대로 F와의 약정체결로는 양수인의 대금 지급으로 D에 손해가 없다고 생각하였더라도, 위 제1심판결 후 양수인 그랜드백화점 측으로부터 D에 대한 대금지급이 불확실함에도 피고인 임의대로 항소를 취하함으로써 손해발생의 위험을 초래한 점 □유리한 정상 : 피고인이 고령으로 1992년 이후로 별다른 전과 없는 점, 항암치료를 받는 중이라고 주장하고 있고, 교착상태에 빠진 이 사건 양도약정의 권리를 확보하기 위해 이 사건 행위에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인의 항소취하 후에도 D의 이익을 정당하게 보전할 임원 등이 이를 안 때로부터 30일 내에 재심의 소를 제기하여(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다12348 판결 참조) 그 권리보호를 받을 수 있을 가능성이 있었음에도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 점 등 위와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.