전주지방법원정읍지원-2020고정98

공소사실의 요지 가. 사문서위조 피고인은 2019. 6.경 목포시 B에 있는 C 주식회사 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 행사할 목적으로, D 명의의 합의서 내용 란에 “2001년 C(주) 대표이사 A은 E 아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 파일시공 및 토목공사를 하였으나, 시공사의 부도 등으로 인하여 공사대금 전부를 지급받지 못하고 2005년 위 아파트 토지 소유주가 D으로 변경 되었어 이로 인한 C주식회사의 막대한 손실을 보존해주기 위해 토지 소유주 D과 A은 전주지방법원 정읍지원에 소송중인 1심 판결에 관계없이 본 소송과 관련하여 일체에 이의를 제기하지 않기로 합의하며, 현장에 설치된 콘테이너 등은 항소심 만료 시까지 집행을 유보하기로 한다. 또한 유치권(공사비) 금 이억 원과 위로금 등 금 팔억 원 합계 금십억원(￦1,000,000,000)은 C(주)대표이사 A에게 사업을 추진이나 토지 매각 시 지급하기로 합의한다.”, 토지주 주소 란에 “인천광역시 연수구 F아파트 G호”, 토지주 주민번호 란에 “(주민등록번호 1 생략)”, 토지주 성명 란에 “D”이라고 기재한 뒤 이름 옆에 임의로 새긴 D의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 합의서 1장(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2019. 6. 20.경 정읍시 수성6로 29에 있는 전주지방법원 정읍지원 경매계에서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 담당자에게 전주지방법원 정읍지원 H 부동산임의경매 사건에 관하여 유치권 신고를 하기 위하여 위 가.항 기재와 같이 위조된 합의서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출하여 행사하였다. 다. 경매방해 피고인은 위 나.항 기재 일시 및 장소에서 위 H 부동산임의경매 사건에 관하여 위 가.항 기재와 같이 합의서가 위조되었음에도 이를 제출하여 10억 원 상당의 유치권을 신고하였다. 이로써 피고인은 위계로써 경매의 공정을 해하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 이 사건 공사에 관하여 2억 원 및 이에 대하여 2002. 12. 31.부터 2014. 8. 28.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 채권을 가지고 있었다. D은 피고인의 C 주식회사 등을 상대로 제기한 지상물 철거 및 토지인도 소송 중에 2015. 4. 22. 피고인에게 위 공사대금을 보전해주기로 하는 내용의 확약서를 교부해주면서 피고인으로부터 3,000만 원을 차용하였고, 이에 피고인은 2015. 5. 1. 항소취하서를 제출하였다. D은 피고인에게 공사대금 2억 원 및 위 로금 8억 원, 합계 10억 원의 채무를 승인하면서 이 사건 합의서를 작성하도록 허락하였으므로, 이 사건 합의서는 D의 허락에 따라 작성된 것이다. 3. 판단 가. 이 사건 공소사실에 관한 증거 이 사건 공소사실에 관한 직접적인 증거로는 D이 작성한 사실확인서, I이 작성한 고발장, I에 대한 경찰 진술조서가 있다. 그런데 I은 위와 같은 경찰 진술 후 피고인과 원만하게 합의가 되었다면서 고소를 취하한다는 취지의 합의서를 제출하였다. 그리고 I은 이 법정에서는 고발장과 수사기관 진술은 D의 말만 듣고 접수한 것이고, 나중에 확인해보니 D이 거짓말을 한 것이 많아서 고소를 취하하게 되었다는 취지로 진술하였다. 따라서 공소사실을 증명하는 직접적인 증거로는 D이 작성한 사실확인서가 유일하다. 나. D이 작성한 사실확인서의 증거능력 인정여부에 관한 판단 1) 형사소송법 제314조에 따른 증거능력 인정 요건 형사소송법 제314조에 의하면, 형사소송법 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 이 사건의 경우, D이 작성한 사실확인서(증거목록 5번, 수사기록 7쪽)는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서로서 형사소송법 제313조가 적용되는데, 작성자인 D이 공판기일에 출석하여 성립의 진정함을 진술하지 않았으므로, 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되려면, 위 조항 본문의 ‘사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 요건 및 ‘진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음‘의 요건이 모두 충족되어야 하는바, 차례로 살펴본다. 2) 외국거주 또는 소재불명 요건의 인정 여부 가) 관련 법리 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건의 경우, D은 2020. 2. 2. 베트남으로 출국하여 현재까지 한국으로 입국하지 않은 상태이고, D은 베트남에 있는 상태에서 아내에게 사실확인서를 이메일로 보냈고, D의 아내가 I에게 사실확인서와 인감증명서(대리인 발급)를 전달하여, I이 이를 수사기관에 제출한 것이다. 한국과 베트남 사이에는 ‘대한민국과 베트남사회주의공화국간의 형사사법공조조약’이 체결되어 2005. 4. 19. 발효되어 있다. 이 사건의 경우, 검사가 사실확인서에 기재된 D의 휴대전화번호로 연락을 하여 전원이 꺼져 있다고 확인하였을 뿐, D의 아내 또는 베트남 대사관 등을 통하여 D의 베트남 주소와 연락처 등을 파악하는 시도를 하거나, 사법공조의 절차에 의한 증인의 소환 또는 외국 법원의 증인신문 실시 요청 등의 절차를 거친 사실이 없다. 따라서 ‘외국거주’ 요건이 충족되었다고 보기 어렵다. 또한, D의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 된 경우라고 보기도 어려우므로, ‘소재불명’ 요건이 충족되었다고 볼 수도 없다. 3) ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 요건의 인정 여부 가) 관련 법리 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위에서 본 바와 같이 D은 베트남에 출국해 있는 상태에서 아내를 통하여 I에게 사실확인서를 교부하고 대신 고발하도록 한 점, D은 위 사실확인서에 베트남에서 연락 가능한 연락처를 기재하거나 베트남 주소를 기재하지도 않은 점, 수사기관에서 I에 대한 참고인 조사가 이루어졌을 뿐, 사실관계를 직접 알고 있는 D에 대하여는 피고인과의 대질조사를 포함하여 아무런 참고인 조사가 이루어지지 않은 점, 이 사건 합의서의 위조 여부에 대한 직접적인 이해관계가 있는 D은, 허위 고소일 경우 무고죄로 처벌받을 수 있다는 위험을 감수하지 않고, 사실관계를 정확히 알지 못하는 I을 통해 고발장을 제출하도록 한 점 등을 종합하면, D이 작성한 사실확인서에 기재된 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 4) 소결론, 증거배제결정 결국, D이 작성한 사실확인서(증거목록 5번, 수사기록 7쪽)는 형사소송법 제313조, 제314조의 요건을 충족하지 못하였으므로 증거능력이 없다. 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 위 증거에 대한 증거배제결정을 한다. 다. 소결론 따라서 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인의 주장과 같이 D의 허락을 받아 이 사건 합의서를 작성하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 합의서를 위조하여 이를 법원에 제출하는 방법으로 행사하고 위계로 경매를 방해하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시한다.