광주지방법원-2022고합137

범 죄 사 실 피고인은 2021. 5. 19. 05:00경 광주 서구 B빌라 C호에서, 피해자 D(가명, 19세) 등 일행과 함께 술을 마신 후 다 함께 그곳에서 잠을 자면서 술에 취해 잠이 든 피해자의 옆에 누운 상태에서 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기에 그 손가락을 넣고, 같은 날 10:00경 계속하여 잠을 자고 있는 피해자의 가슴을 손으로 만지고 키스를 하면서 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기를 만지게 하고 자신의 손을 피해자의 팬티 안으로 집어넣어 피해자의 성기에 그 손가락을 넣는 등 2회에 걸쳐 피해자의 항거불능 또는 심신상실 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락 등 신체를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. D에 대한 각 경찰 진술조서, E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 휴대전화), 카카오톡화면, 면담녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 가. 공개 및 고지명령 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (피고인이 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경과 사회적 유대관계, 범행 경위와 내용, 범행 후 정황, 공개․고지명령, 취업제한명령으로 피고인이 입게 될 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 이를 통해 달성할 수 있는 성범죄 예방 효과와 성범죄 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 자연스러운 분위기에서 동의하에 신체적 접촉을 하였고, 당시 피해자가 어느 정도 술을 마신 상태이기는 했으나 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었으므로 이를 이용하여 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하므로, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 한편 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2021. 5. 18. 20:00경 친구인 E, F와 광주 동구 G에 있는 술집에서 소주를 나누어 마셨다. 2) F는 2021. 5. 18. 22:00경 피해자와 E에게 연락을 하고 지내는 오빠인 H이 있다면서 보러 가자고 하여 광주 서구 I에 있는 ‘J’이라는 술집 앞에서 H, 피고인, K을 만났다. 당시 피해자와 E은 피고인, H, K을 처음 보았다. 3) 피해자와 피고인을 포함한 일행은 위 술집 앞 벤치에서 1시간에서 1시간 30분 가량 족발과 함께 소주 3, 4병을 나누어 먹었다. 4) H은 자신의 집에서 술을 더 먹자고 하였고, 위 일행은 H의 집으로 이동하는 길에 편의점에서 소주 4병가량을 산 후, 2021. 5. 19. 00:00에서 01:00 사이에 H의 집에 도착하였다. 5) F는 1시간가량 지난 후 통금시간이 되었다고 하여 집에 돌아갔고, 피해자와 E은 F와 이성교제를 할 가능성이 있던 H이 어떠한 사람인지 더 알아보기 위해 H의 집에 남았다. 6) 피해자, 피고인, H, E, K은 술게임을 하게 되었는데, 번호를 지정하여 지목된 사람들이 키스를 하게 하는 등의 ‘왕게임’, 옷을 벗는 ‘옷 벗기 게임’, 옆 사람에게 특정 행동을 하면, 그 옆 사람에게 다른 특정 행동을 더 하면서 순서가 돌아가게 되어 신체적 접촉 수위가 점점 높아지는 ‘산넘고 산넘어’ 게임을 하였다. 7) 위 게임을 하면서, 피고인을 비롯한 남자들은 옷을 전부 벗었고, 피해자와 E은 겉옷과 브래지어를 벗었으며, 옆에 있는 사람과 신체적 접촉을 하였고, 피해자도 피고인과 뽀뽀를 하기도 하였다. 8) 한편 피해자와 E, F는 F가 H의 집에서 나간 이후인 02:16부터 약 20분간 카카오톡 단체 채팅방에서 대화를 나누었는데, 피해자와 E은 H에 대하여 ‘존나 양아치야’, ‘근데 이 사람 안 만나는 게 나을 것 같아’, ‘진짜’, ‘진짜 약간 양아치야’, ‘너 가고 나서 ㅈ 같아 ㅅㅂ 존나 니 친군디 그래도 예의는 갖춰야 되는데 걍 존나 함부로 대하고 기분 나빠’, ‘정말 ㅈ 같애’ 등의 표현을 하였다. 9) 05:00경 게임을 끝내고 매트리스에 피고인, 피해자, K, E, H이 나란히 누웠다가, E과 H이 자리가 좁아 그 밑으로 내려갔고, 피고인과 피해자는 이불을 덮고 있었다. 10) 피고인은 05:00경 피해자의 옆에 누운 상태에서 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기에 그 손가락을 넣었고, 피해자는 화장실에서 구토를 하고 돌 아와 다시 그대로 잠이 들었다. 11) 날이 밝은 뒤 피고인은 잠을 자는 피해자의 가슴을 손으로 만지고 키스를 하였다. 12) 피해자는 곧이어 일어나 E과 함께 H의 집에서 나왔고, 근처 편의점에서 피해사실을 알렸다. 다. 구체적인 판단 위 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취한 상태에서 성적자기결정권을 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태로서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이를 이용하여 피해자에게 유사성행위를 한 사실이 인정된다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범죄사실에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. F가 가고 나서 H이 갑자기 욕도 하고, 자기는 원래 여자에게 좀 함부로 대한다고 하면서 태도가 변하였다. 술게임을 할 당시 게임에서 정한 행위를 하지 않을 경우(벌칙에 걸리는 경우)에는 소주 반 병가량이 따라져 있는 종이컵의 술을 한 번에 마셔야 했다. 게임을 하고 싶지 않았으나 친구인 E이 어느샌가 게임에 참여하여 얼떨결에 게임을 하게 되었다. 벌칙에 걸려 술을 마시다가 술을 많이 마셔서 더 이상 술을 마시기 어렵게 되자, 하기 싫었지만 옷을 벗거나 피고인과 뽀뽀를 한 적도 있다. 게임의 수위가 높아져서 다른 사람의 성기를 애무하거나 성관계까지 해야 할 상황에 처하자 종이컵에 있는 소주를 마시고 완전히 취하여 잠이 들었다. 그 이후 기억이 잘 나지 않고 드문드문 기억이 나는데 새벽에 피고인이 음부를 만지다가 손가락을 넣었고 아파서 오른쪽 무릎을 음부 쪽으로 들어올려 하지 못하게 하였으며, 정신이 온전하지 않은 상태에서도 ‘아니 아니’라고 말을 하였다. 날이 밝은 아침 10:00경 살짝 잠에서 깨 비몽사몽 한 상태였는데 피고인이 피해자의 왼쪽 가슴을 만지다가 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만졌고, 강제로 키스하고 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기를 만지게 하였다. 그리곤 음부에 손가락을 넣었다 뺏다를 반복하였는데 너무 아파서 하지 못하도록 피의자의 손을 잡아 뺐다. 그 순간 너무 당황스러워 잠깐 멍하니 상황을 파악하다가 옷을 입고 E을 깨워 바로 나왔다. 2) 피해자의 위와 같은 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그 주요 내용이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 특히 피해자는 이 사건 범죄사실에 관하여 범행 당시 및 그 전후의 상황, 구체적인 피해 내용 등에 관하여 상세하게 진술하고 있을 뿐 아니라, 술게임 중에 피고인과 신체적인 접촉이 있었던 사실 등 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하고 있음에 비추어 신빙성이 높아 보인다. 3) F가 집으로 돌아간 이후 피해자, E, F가 카카오톡 단체 채팅방에서 나눈 대화 내용도 피해자의 진술과 일치하고, 피해자의 친구이자 당시 함께 있던 E도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피해자는 벌칙을 수행하기 싫어서 벌주를 마시다가 마지막에 브래지어와 팬티를 벗지 않고 술을 마신 후 많이 취해 보였고, 그 상태로 매트리스로 가서 뻗어서 잠을 잤다. 옷벗기 게임 이후 피해자가 기억을 못하는 것 같았다’는 취지로 진술하여 피해자의 진술과 일치한다. 4) 피고인은 05:00경 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기에 그 손가락을 넣을 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태가 아니라 동의에 의한 것이었고, 날이 밝은 후 피해자와 키스를 하고 가슴을 만진 사실은 있으나, 이는 새벽에 있었던 동의에 의한 신체접촉의 연장 선상이었다는 취지로 주장한다. 피해자가 피고인에게 SNS 인스타그램 아이디를 알려달라고 한 사실, 피해자가 피고인 등과 게임을 하면서 옷을 벗거나 피고인과 뽀뽀를 한 사실, 잠이 든 이후 화장실에 다녀온 사실, 사건 당일 04:36 L에게 문자메시지 1통을 보낸 사실 등은 인정된다. 그러나 게임 이후 피해자는 팬티만 입은 채로 잠이 들었는데, 05:00경 피고인의 신체접촉이 있은 이후에 화장실에 가서 구토를 하고 돌아와서도 옷을 입지 아니한 채로 종전 자리에 누워서 잔 점, 10:00경 깨어난 이후 놀라서 급하게 옷을 입고 H의 집을 나온 점, 피해자가 편의점에서 E에게 피해 사실을 말할 당시 H의 집 매트리스에 눕고 잠이 든 경위, 화장실에 갔는지 여부 등을 전혀 기억하지 못하였던 것으로 보이는 점, 피해자가 L에게 01:04 먼저 ‘얔ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ’이라는 메시지를 보냈고 이에 대하여 L이 04:31 ‘엥 왱?’이라는 답장을 하였는데, 이에 대하여 04:36 ‘뭐가??’라고 대답하여 자신이 먼저 메시지를 보낸 것을 기억하지 못한 것으로 보이는 점, 04:37 L이 ‘ㅋㅋㅋㅋ야 술마심?, 나 불렀잖아;;;;’라고 대답을 하였고, 그 무렵 다른 지인 역시 메시지를 보냈음에도 피해자가 H의 집에서 나올 때까지 위 메시지들에 대하여 아무런 반응이 없었던 점 등에 비추어 보면 피해자가 05:00 무렵 온전한 정신이 있었다고 볼 수 없다. 한편 피해자는 술게임을 해본 적이 없어서 게임의 이름과 방법을 정확히 몰랐던 것으로 보이는 점, 술게임도 분위기 때문에 얼떨결에 하게 된 것으로 보이는 점, 앞선 본 피해자, E, F가 나눈 카카오톡 대화 내용에 비추어 보면, 술게임을 할 무렵 피해자가 피고인의 일행에 대하여 좋지 않은 감정이 있었던 것으로 보이는 점, H의 집을 나온 직후 E에게 피해 사실을 말하였는데 오른쪽에 누워있던 사람이 자신을 추행하였는데 무서워서 오른쪽을 보지 못하였다고 호소한 점(그러면서 오른쪽에 있던 가해자를 피고인이 아니라 K으로 잘못 지목하기도 하였는데, 이는 피해자의 정신이 온전하지 못하였음을 뒷받침한다), E은 피고인과 피해자가 키스하는 것은 보지 못하였고, 아침에 피해자가 완전히 놀라서 자신에게 말을 했기 때문에 만약 키스를 했다면 피해자가 피고인을 좋아서 했을 거라고는 생각하지 못하였다는 취지로 진술한 점, 피해자는 이 사건 당일 21:39 E에게 이 사건 범행을 당하여 ‘화가 많이 나고, 수치스러우며, 신고하고 싶은데 보복당할까 봐 무섭다’는 취지로 메시지를 보냈고, 23:51 ‘진짜 바로 뿌리치지 못하겠더라고, 너무 무서워서’ 2021. 5. 24. E에게 ‘너무 힘들다’, ‘죽고 싶더라’, ‘정신과 예약 잡았다’, ‘우리 술게임 시작했을 때 그 강압적인 분위기도 생각나서 무섭고 너도 술 마시기 싫어서 옷 벗었잖아 나도 그랬고 사실 나는 키스도 하기 싫었는데 사실 키스도 처음이었고, 근데 수위가 점점 세지니까 너무 하기 싫어서 술 마시고 취해서 내 몸을 지키지 못한 게 너무 화나’라는 메시지를 보낸 점 등 피해자가 H의 집에 남아 게임에 참여한 경위, 게임 중 벌칙을 수행할 수밖에 없었던 경위, 이 사건 이후 피해자의 태도 등을 종합하여 보면, 앞서 본 사정만으로는 피해자가 피고인에게 호감이 있었다거나, 신체접촉(특히 손가락을 성기에 넣는 행위)까지 동의한 것으로 알았다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 5) 이 사건 당시 피고인과 피해자가 서로 껴안고 키스하였다는 증인 H의 증언은 앞서 본 피해자, E의 진술 등에 비추어 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월∼3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월∼3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8개월∼5년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 준유사강간한 것으로 범행 경위 및 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 극심한 정신적 고통 및 성적 불쾌감, 불안감을 느꼈던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 반성하지 않는다. 이러한 점 등에 비추어 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인이 범죄 전력이 전혀 없는 초범인 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.