대전지방법원-2015고합38

범죄사실 피고인은 2007. 5. 5.경부터 C이 설립한 피해자 D 주식회사의 이사로 재직하다가, 2012. 4. 12.경 위 피해자 회사의 대표이사로 있던 E이 사퇴하면서, 그 때부터는 피고인이 위 피해자 회사의 유일한 사내이사로서 실질적으로 대표이사의 권한을 행사하고 있었다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 임원으로서 피해자 회사의 재산을 성실하게 관리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2013. 10.경 F으로부터 자신이 주식회사 동아전력(이하 '동아전력'이라 한다)으로부터 아파트 건설 공사현장의 전기공사를 하청받아 시행하기 위하여 동아전력에 담보를 제공해야 하는데 담보 물량이 부족하니 도와 달라는 부탁을 받고, 사실은 피해자 회사는 동아전력에 채무를 부담한 사실이 없음에도 불구하고, 2013. 10. 14.경 대전 서구 G, 207호에 있는 H 법무사 사무실에서, 동아전력의 담당 직원을 만나 피해자 회사 소유의 논산시 I, J, 같은 시 K, L, M, 같은 시 N 등 6필지의 토지에 관하여 채권자 동아전력, 채무자 D 주식회사, 채권최고액 7억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 2013. 10. 15.경 위 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 위 6필지 토지의 잔존 담보가치인 340,884,000원 상당의 재산상의 손해를 가하고 동아전력에 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, F, O의 각 법정진술 1. P에 대한 경찰진술조서 1. 법인등기부등본, 부동산등기부등본, 근저당권설정등기 신청서 사본, 감정평가서(D소유물)[대전지방법원 논산지원 Q부동산임의경매], 각 제출명령회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 F으로부터 동아전력에 담보를 제공해주면 F이 전기공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 한 후 그 수익금 중 일부를 피해자 회사에 주겠다는 말을 듣고 피해자 회사에 경제적 도움이 될 것이라고 생각하여 피해자 회사 소유의 논산시 I, J, 같은 시 R, L, M, 같은 시 N 등의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 동아전력 앞으로 근저당권을 설정해준 것이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 나. 이 사건 토지는 근저당권 설정 당시 시가가 약 8억 7천만 원이었고, 이 사건 토지에는 당시 농협에 채권최고액 5억 5천만 원의 근저당권이, S에게 채권최고액 3억 원의 근저당권이 각 설정된 상태였기 때문에 이 사건 토지는 잔존 담보가치가 없었다. 따라서 이 사건 토지에 다시 근저당권을 설정하였다고 하더라도 재산상 손해가 발생할 가능성이 없었다. 2. 판단 가. 배임의 고의 유무에 관한 판단 앞서 본 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. F은 이미 동아전력으로부터 다른 전기공사를 하도급 받아 시행하고 있던 상황에서 이 사건 공사를 추가로 하도급 받으려 하였는데, 동아전력으로부터 기성고 선지급금에 대한 담보를 먼저 제공하라는 요구를 받게 되자, 피고인에게 이 사건 토지를 담보로 제공해주면 공사 수익금 중 일부를 지급하겠다고 제의하였다. 피고인이 위 제의를 받아들여 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정해 주었으나, 동아전력은 위 토지의 담보가치가 낮다고 판단하여 F과 하도급계약을 체결하지 않았고, 오히려 위 근저당권은 이 사건 공사에 관한 담보뿐만 아니라 F이 이미 시공하고 있던 다른 전기공사의 대체담보에 포함된다고 주장하면서 위 근저당권을 말소해 주지 않고 있다. 이 법정에 증인으로 출석한 동아전력 O은, F이 이미 시공하던 전기공사와 관련하여 제공한 담보를 교체해 달라고 하면서, 그와 동시에 위 공사 도중 생긴 손해를 만회하기 위하여 이 사건 공사도 추가로 하도급 받게 해 달라고 요청하였고, 자신이 위 요청을 받아들여 이 사건 공사 대금을 약 2억 원으로 하고, 담보는 약 4억 원으로 정하여 공사를 주기로 하였으나, 이 사건 토지의 담보가치가 이 사건 공사에 대한 담보로는 부족하여 공사를 주지 않았다고 진술하였다. 피고인은 F으로부터 이 사건 공사 후 수익금 중 10~15%를 받기로 하였다고 주장하나, F의 진술에 의하면 피고인과 F은 구체적인 지급 금액, 지급 시기나 방법 등에 관하여 아무런 약정을 하지 않은 것으로 보인다. D은 2001년경부터 영업을 제대로 하지 않았고, 2005. 12. 5.에는 상법 제520조의2에 따라 해산 간주되었다가 2006. 3. 15. 회사계속 결의를 한 후에는 단지 부동산을 보유하기 위한 목적으로만 유지되고 있었던 회사였으며, 피고인 역시 명목상 사내이사에 불과하였다. 위 인정사실 및 사정을 종합하면, F이 피고인에게 담보제공의 목적을 제대로 알려주지 않거나 피고인을 기망하여 이 사건 토지에 근저당권을 설정하게 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그러나 설령 피고인이 F의 담보교체와는 무관하게 그로 하여금 오로지 이 사건 공사를 하도급 받게 하기 위하여 담보를 제공한 것이 사실이라고 하더라도, 오랫동안 영업을 하지 않고 있던 피해자 회사의 이익 창출을 위하여 명목상 사내이사에 불과하였던 피고인이 이 사건 토지를 물상담보로 제공하는 대신 F으로부터 공사 수익금 중 일부를 받아 피해자 회사에 귀속시키려 하였다는 주장은 쉽사리 믿기 어렵다. 더 나아가 설령 피고인이 F으로부터 받은 수익금을 피해자 회사에 귀속시키려 하였다고 하더라도, 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 7억 원인 반면 이 사건 공사대금은 약 2억 원에 불과하였고, 피고인의 주장에 따르더라도 피해자 회사에 귀속하기로 한 금액은 공사대금이 아닌 수익금 중 10~15%에 불과하였으며, F은 이미 다른 전기공사에서도 손해를 보던 상황이어서 이 사건 공사를 추가로 하도급 받더라도 제대로 공사를 완료하여 이익을 남길 수 있을지 불확실하였는데, 만약 그가 수익금을 지급하지 않을 경우에 대비한 채권회수조치도 전혀 마련해두지 않은 상태였으므로, 피해자 회사로서는 담보제공에 따라 부담하게 될 위험에 상응하는 적정한 대가를 지급받았다고 볼 수 없고, 이러한 담보제공행위는 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당하며, 피고인에게 배임행위에 관한 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 재산상 손해가 발생할 가능성이 없었는지 여부 업무상 배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 것, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로서, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조). 아래 무죄부분에서 판단하는 바와 같이 이 사건 토지에 잔존 담보가치가 없었다고 볼 수 없고, 설령 이 사건 토지에 선순위 근저당권이 설정되어 있어 이미 이 사건 토지에 잔존 담보가치가 거의 없었다고 하더라도 선순위 근저당권의 피담보채무가 변제되는 등의 사정이 발생할 가능성은 충분하므로 피고인 및 변호인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 근저당권의 설정이 본인에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익이 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 근저당권은 F과 동아전력간에 하도급계약이 체결됨을 전제로 설정된 것인데 하도급계약이 체결되지 않음에 따라 향후 이 사건 근저당권이 말소되어야 할 것으로 보이고, 설령 위 근저당권이 위 하도급계약과 관련한 담보일 뿐만 아니라 F의 다른 전기공사에 대한 대체담보로 볼 수 있다고 하더라도 위 하도급계약과 관련된 금액만큼 채권최고액이 감액되어야 할 것이므로 상당 부분 피해가 회복된 것으로 볼 수 있는 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 피고인 의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 업무상 임무에 위배하여 이 사건 토지에 관하여 채권자 동아전력, 채무자 D 주식회사, 채권최고액 7억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 2013. 10. 15.경 위 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사에 7억 원 상당의 재산상의 손해를 가하고 동아전력에 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다. 이 경우 이득액의 산정과 관련하여 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 마쳐져 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 토지의 2015. 5. 18. 당시 감정평가액은 1,496,323,000원이나, 이 사건 토지 위에 타인 소유 건물이 있어 이로 인하여 제한되는 가치를 감안한 토지의 감정평가액은 1,148,365,000원인 사실, 제한된 감정평가액을 기준으로 한 2013. 10. 14. 당시 이 사건 토지의 감정평가액은 1,110,882,000원(= 1,148,365,000 × 시점 수정치 0.96736)인 사실, 2013. 10. 14. 당시 이 사건 토지에 관하여 설정되어 있던 대전지방법원 논산지원 2007. 6. 5. 접수 제16939호로 마친 근저당권의 피담보채무액은 460,000,000원, 같은 등기소 2012. 8. 23. 접수 제26454, 26455호로 마친 근저당권의 채권최고액은 각 50,000,000원, 250,000,000원이었던 사실, 2013. 10. 14. 당시 이 사건 토지 중 일부 토지에는 대한민국(처분청 대전세무서)의 체납처분압류등기가 되어 있었는데 당시 체납되어 있던 조세채권액수는 9,998,000원인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인의 이 사건 범행으로 인한 동아전력의 재산상 이득액은 범행 당시 이 사건 토지의 시가 상당액에서 선순위 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액, 압류에 걸린 집행채권액을 뺀 잔존 담보가치인 340,884,000원이라고 할 것이므로, 이 사건 범행으로 인한 동아전력의 재산상 이득액을 공소사실과 같이 7억 원 상당으로 볼 수는 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.