의정부지방법원-2018고합429

범죄사실 피고인은 주식회사 B(이하 'B'라 한다)의 대표이사이자 그 실제 운영자로, 2016. 8.경 남양주시 C 등 일원에서 지역주택조합 아파트를 신축·분양하는 D 지역주택조합 사업(이하 'D 사업'이라고 약칭한다)의 업무대행사인 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 사이에, B가 E에 D 사업 자금을 지원해 주는 조건으로 조합원모집용역계약을 체결하고 그 용역비는 향후 신탁사를 통하여 지급받기로 하고, 남양주시 현장에서 D 사업 조합원모집 사업을 진행하였다. 피고인은 E에 지급하기로 한 지원금 조달 기타 사업 초기비용 조달에 어려움을 겪자, 단기간 내 고율의 수익금을 보장해 주고 각종 담보를 제공하는 조건이더라도 우선 급한 자금을 조달해 쓰기로 마음먹고, 2016. 8. 초경부터 여러 사람의 투자금을 모집하 여 투자하는 형태의 영업을 하는 피해자인 주식회사 F(이하 '피해 회사'라 한다)의 대표자 G에게 투자를 타진하면서, 직접 또는 망 H 등을 통하여 그 투자 조건을 교섭하였다. 1. 5억 원 편취 피고인은 2016. 10. 17.경 서울 성동구 I, J호에 있는 B 사무실에서 위 G에게 "D 사업의 공동 업무대행사이자 단독 분양대행사인 B에 D 사업 자금으로 5억 원을 투자하면, 2017. 4. 17.까지 원금 및 투자수익금으로 합계 10억 원을 지급해 주겠다. 그 10억원은 B가 지급받게 될 업무대행비 및 분양대행수수료에서 최우선 채권으로서 상환을보장해 주겠다. 그 10억 원 지급에 대한 주주 K의 연대보증과 함께 약속어음 공증을 해 주는 외에도, 물적 담보로 B 수취 자금에 대한 공동 관리권을 부여해 주고, 용역비 입금 사실을 사전 통보해 주며, B 주식 전부에 대하여 질권을 설정해 주고, B가 D 사업에 편입되는 기존 L아파트 조합 사업의 10세대 완불계약서를 E로부터 제공받아 확보하였는데, 그 10세대 완불계약서도 담보로 제공해 주겠다"는 등의 취지로 확약하였다. 그러나 사실은 피해 회사 자금을 받아 E에 대한 투자 명목 지원금 등 초기 사업비용에 충당하여 조합원모집 등을 진행한 후에 그 결과로 향후 수탁사인 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)를 통하여 64억 원이 넘는 용역비를 지급받게 되더라도, 피해 회사에 대한 상환보다 사업비용과 생활비 등 자신의 용처에 우선 충당할 의사였을 뿐 피해 회사에 최우선 상환을 하여 줄 의사가 없었다. 또한, 피고인은 피해 회사에, B 수취 자금에 대한 공동 관리권을 부여하거나 사전 통보를 해 줄 의사가 없었고, B 주식에 질권을 설정하여 줄 의사가 없었으며, B가 L아파트 10세대의 완불계약서를 확보한 사실이 없어 이를 제공할 의사 및 능력 또한 없었던 등으로 약정한 물적 담보를 제공하여 줄 의사나 능력이 없었고, 나아가 위 M으로부터 지급받게 될 금액을 다른 용처에 우선 소비해 버리더라도 달리 자금 조달 방안이나 자금 능력이 없어 확약한 대로 원금과 수익금을 상환하여 줄 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 G를 기망하여 이에 속은 그로부터 투자금 내지 대여금 명목으로 2016. 10. 17.경 피해 회사 자금인 1,000만 원 권 자기앞수표 10장을, 2016. 10. 20.경 같은 1,000만 원 권 자기앞수표 40장을 각각 교부 받았다. 2. 2억 원 추가 편취 피고인은 계속하여, 2016. 12. 7.경 제1항 기재 사무실에서 위 G에게 "B가 남양주시 N 일원에서 O주택조합 사업도 시행 대행을 할 예정인데, 그 사업 자금으로 2억 원을 더 투자하면, 2017. 4. 17.까지 그 원금 및 투자수익금 2억 원으로 합계 4억 원을 함께지급해 주겠다. 그 4억 원은, 앞서 약정한 10억 원 지급분과 마찬가지로, B가 D 사업으로 지급받게 될 업무대행비 및 분양대행수수료에서 최우선 채권으로서 상환을 보장해 주겠다. 그 4억 원 지급에 대한 주주 K의 연대보증과 함께 약속어음 공증을 해 주는 외에, 물적 담보로 B 수취 자금에 대한 공동 관리권과 B 주식질권을 추가로 부여해 주겠다"는 등의 취지로 확약하였다. 그러나 사실은 제1항 기재와 같이 향후 M을 통하여 용역비로 64억 원이 넘는 돈을 지급받게 되더라도, 피해 회사에 대한 상환보다 사업비용과 생활비 등에 우선 소비할 의사였을 뿐 최우선 상환을 해 줄 의사가 없었고, 자금 공동 관리권이나 주식 담보를 제공해 줄 의사도 없었으며, 위 M으로부터 지급받게 될 금액을 다른 용처에 소비해 버리더라도 달리 자금 조달 방안이나 자금 능력이 없어 확약한 대로 원금과 수익금을 상환하여 줄 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 G를 기망하여 이에 속은 그로부터 2016. 12. 7. 투자금 내지 대여금 명목으로 피해 회사의 자금 2억 원을 B P은행 계좌로 송금 받았다. 3. 결론 결국 피고인은 제1항, 제2항 기재와 같이 G를 기망하여 그로부터 피해 회사 자금 합계 7억 원 상당(1,000만 원 권 자기앞수표 50장 및 송금액 2억 원)을 지급받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 고소장, VAM투자계약서('16. 10. 17.자), 주식질권설정계약서('16. 10. 20.자), 주식양도계약서('16. 10. 20.자), 주식명의개서 신청서, VAM투자계약서('16. 12. 7.자), 수표내역 및 수표번호표, 수표사본, 거래내역 확인증, 지역주택조합 분양광고, 조합원모집 용역계약서('16. 8. 23.자), L아파트 지역주택조합 패널티에 관한 사항('16. 9. 13.자), E공문('16. 10. 21.자), 공동사업약정서('16. 11. 11.자), 합의서, D 조합원 모집업무지원협약서('16. 11. 10.자), F 7억원 입금현황표, 법인등기부등본(B), D 홍보자료, 각 이메일 출력물, 이사회 결의서, 합의서('17. 6. 14.자), 자금집행요청(동의)서,송금확인증 2부, 금융거래정보 회신 CD 1장, 조합장 모집 용역계약서('16. 10. 22.자), D 지역주택조합 사업 공동사업약정서('16. 12. 11.자), 합계잔액시세표, 계좌거래내역, 수사협조요청 회신의 건, 자금관리 대리사무 계약서('16. 11. 22.자), 계좌거래내역(A) 1. 수사보고[(주)B 명의 계좌 거래내역 분석)], 수사보고(주식회사 Q 대표이사 참고인 R 진술 청취), 수사보고(참고인 주식회사 S 대표이사 T 및 U 진술청취), 수사보고(주식회사 E 대표이사 참고인 V, 추진위원장 참고인 W 진술 청취), 수사보고(피의자 A의 변호인 X 전화진술 청취), 수사보고(참고인 U 주식회사 S 자료 제출), 수사보고[참고인 ㈜Q 대표이사 R 진술 청취], 수사보고(남양주시청 도시재생1팀 담당자 진술청취), 수사보고(고소인 변호사 진술 청취), 수사보고(B 명의 계좌거래내역 확인), 수사보고[(주)M 수사협조의뢰 확인] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 범죄사실은, B가 2016. 10. 17.경 및 2016. 12. 7.경 E에게 자금을 지급할 의무를 부담하고 있는 것을 전제로 하고 있는데, 당시 B는 E에 자금을 지급할 계약상 의무를 부담하고 있지 않았다. 따라서 피고인이 E에 지급할 급한 자금을 마련하기 위해 이 사건 범행을 저질렀다는 취지의 범행동기를 인정하기 어렵다. 나. 판시 제1, 2항 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해 회사로부터 투자금을 지급받 을 당시, 피고인은 판시 각 범죄사실에 기재된 투자조건 등을 피해 회사에 제시한 바가 없다. 오히려 피해 회사 측에서 궁박한 피고인의 상태를 이용하여 피해 회사에게 일방적으로 유리한 투자조건 및 담보제공을 요구한 것이었고, 피고인은 피해 회사가 제시한 일방적인 투자조건 및 담보에 관한 요구사항을 수용한 것에 불과했다. 당시 피고인은 위와 같은 투자조건 및 담보에 관한 사항을 모두 이행할 의사나 능력이 있었고, 향후 E로부터 약정한 수수료를 모두 지급받으면 피해 회사에게 약속한 투자원금 및 수익금을 모두 지급할 의사나 능력도 있었다. 그런데 E이 약정한 수수료 중 일부만을 지급하고 나머지 수수료의 지급을 거부함으로써 결과적으로 피해 회사에게 약속한 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하게 된 것이다. 따라서 피고인이 피해 회사에게 어떠한 기망행위를 하였다고 할 수 없고, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 2. 판단 가. 범행 동기에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D 사업은 원래 주식회사 E(이하 'E'이라 한다), 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다) 등이 관여하고 있었는데, D 사업의 규모가 확장되면서 Q 측이 B에게 투자를 권유하여 B가 D 사업에 참여하게 된 점, 이처럼 B는 D 사업에 투자, 즉 자금을 지원하는 것을 조건으로 위 사업에 참여하게 된 것이고, 실제로 B는 2016. 8. 23. E과 사이에 조합원 모집 용역계약을 체결한 뒤인 2016. 8. 30. E 측에 투자금 50,000,000원을 지급한 점, B는 2016. 9. 13. E과 사이에 'L아파트 지역주택조합 패널티에 관한 사항'이라는 계약을 체결하였는데, 위 계약에 따르면 B가 6억 원의 자금을 지원하면 업무용역수수료를 세대당 200만 원, 10억 원의 자금을 지원하면 업무용역수수료를 세대 당 300만 원, 14억 원의 자금을 지원하면 업무용역수수료를 세대당 400만 원으로 각 증액하여 지급받기로 약정한 사실이 인정되는 점, E 측의 W는 2016. 10. 4. 피고인에게 '자금투자 부분이 원만히 진행되지 않아 2016. 8. 23. 체결한 조합원 모집 용역계약을 파기한다'는 취지의 문자메시지를 보냈고, E은 2016. 10. 21. B에게 6억 원의 자금지급을 요청하는 공문을 발송하기도 한 점, B는 2016. 11. 11. E을 이어 D사업 업무대행을 맡은 E과 사이에 공동사업약정을 체결하였는데, 위 약정에서는 B가 3억 5천만 원을 추가로 조달하고, 향후 E이 사업자금을 필요로 할 경우 B가 협의하여 자금을 조달하기로 하는 내용이 포함되어 있는 점, 그런데 2016. 10. 17. 당시 B의 P은행계좌 잔액이 86,943원에 불과하였고, 2016. 12. 7. 당시 B의 P은행계좌 잔액은 397,280원에 불과하여 B는 위와 같은 E에 대한 지원금뿐만 아니라 B 자체의 운영자금 조차 고갈된 상태였던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 E에 대한 자금지급의무를 부담하지 않는 상태였다고 주장하면서도 E의 요구에 따라 계속적으로 자금을 지급해야 하는 궁박한 상태에 있었다고 모순된 주장을 하고 있고, 피고인이 수사기관에서 E에 지급해야 하는 자금 중 모자란 자금을 충당하기 위해 피해 회사로부터 투자를 받았다는 취지로 진술해온 점 등에 비추어 보면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 E에 지급하기로 약정한 자금 혹은 E이 추가로 요구하는 자금을 마련하는 데 어려움을 겪던 중 급한 자금을 조달하기 위해 피해 회사로부터 투자를 받게 된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 범행동기에 관한 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 기망행위 및 편취범의 1) 피고인은 판시 제1, 2항 각 범행 당시 피해 회사와 각 투자계약(이하 2016. 10. 17.자 투자계약을 '1차 투자계약', 2016. 12. 7.자 계약을 '2차 투자계약'이라 한다)을 체결하면서, 최우선 상환조건, 공동자금관리, 주식담보제공, L아파트 10세대 완불계약서담보제공 등의 투자조건 및 담보제공을 약속하였는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 각 투자계약 당시 피해 회사에게 약속한 위와 같은 투자조건 및 담보제공에 관한 사항들을 이행할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 가) 최우선 상환조건 및 공동자금관리 1, 2차 투자계약에는 별지 기재와 같은 내용의 최우선 상환조건 및 공동자금 관리에 관한 약정이 포함되어 있었는데, 위와 같은 약정의 내용들을 종합적으로 판단하면, 피고인은 B가 지급받은 수수료에 대한 관리신탁을 실시하여 피해 회사에게 신탁계정에 대한 최우선 상환권한 및 자금관리권한을 부여할 의무를 부담하고 있었고, 관리신탁을 실시하지 않더라도 지급받은 수수료를 피해 회사와 공동으로 관리하면서 그 중 일정액을 채무변제금으로 적립하여 그 자금으로 피해 회사에 대한 채무를 최우선적으로 상환할 의무를 부담하고 있었다고 할 것이다. 그런데 E은 M을 통해 2017. 1. 25.부터 2017. 6. 14.까지 B에게 합계 6,428,380,000원을 지급하였고, 그 금액에서 부가가치세를 제외하더라도 B가 지급받은금액은 5,843,981,818원에 이르러 피해 회사에게 지급할 투자원금 및 수익금을 훨씬 상회하는 금액이 B에게 지급되었던 점, B는 1, 2차 투자계약에 따라 위와 같이 지급받은 수수료 전부를 관리신탁하여 피해 회사에게 신탁계정에 대한 최우선 상환권한 및 자금관리권한을 부여하는 조치를 전혀 이행하지 아니한 점, 1, 2차 투자계약에서는 위와 같이 수수료가 지급되면 피해 회사에 이를 서면으로 통보하도록 정하고 있는데, G의 일관된 진술 등에 비추어 보면, 피고인은 수수료 지급사실을 피해 회사에게 전혀 통보하지 않았던 것으로 보이는 점, 또한 피고인은 1, 2차 투자계약에서 정한 공동자금관리에 관한 사항을 위반하여 B가 지급받은 수수료를 피해 회사와 공동으로 관리하는 계좌에 입금시키거나 채무변제금을 적립하지 아니한 채 단독으로 관리하며 지출해온 점, 피고인은 B가 지급받은 위 수수료 중 약 23억 원을 영업사원들의 분양대행 수수료로 지급하였고, 약 30억 원을 D 사업에 관여하고 있던 Q, 주식회사 S에게 지급하였으며, 일부 금액은 개인적인 용도로 소비하기도 한 것으로 보이는 점 (피고인은 개인적으로 사용한 돈은 B가 지급받은 수수료가 아니라 피고인이 B에게 투입했던 자금이라고 주장하나, 피고인이 검찰 조사 당시 B가 지급받은 수수료 중 일부를 생활비에 소비하였음을 인정하는 진술을 한 점에 비추어, 위와 같은 주장은 받아들이지 않는다), 1, 2차 투자계약에 따르면, B가 사전에 합의된 금액을 초과하는 금액을 지출할 경우 피해 회사의 동의를 받아야했는데, G의 일관된 진술에 의하면, 피고인은 이러한 동의 절차 역시 전혀 이행하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해 회사가 위와 같은 조치를 요구하지 않아 이행하지 않았다는 취지로 주장하나, G는 위와 같은 사항들의 이행을 요구하였다고 일관되게 진술하고 있고, 1차 투자계약의 공동자금관리에 관한 내용보다 2차 투자계약의 내용이 훨씬 강화되었던 점에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어려운 점(설령 피해 회사 측에서 이행을 요구하지 않았다고 하더라도 피고인이 위와 같은 조치를 이행할 의사가 있었다면 피해 회사와 그 이행에 관한 협의를 하는 등의 조치를 취하였을 것인데 피고인은 이러한 협의조차 시도하지 않았던 것으로 보인다), 피고인은 B가 지급받은 수수료를 필수적인 사용처에 지출하고 나면 남는 것이 없어 위와 같은 조치를 취하지 않았다는 취지로도 주장하나, 피고인이 피해 회사와 약정한 동의 절차를 거치지 않고 임의로 필수적인 비용이라고 판단해 자금을 지출한 것 자체가 피고인이 최우선 상황조건 및 공동자금관리에 관한 약정을 이행할 의사가 없었음을 드러내는 것이라고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해 회사에게 약속한 위와 같은 최우선 상환조건 및 공동자금관리에 관한 약정을 이행할 의사가 없었던 것으로 판단된다. 나) 주식담보제공 1, 2차 투자계약에는 B의 발행 주식 전부를 피해 회사에 담보로 제공하고 사업을 계속 추진할 수 없거나 사업을 추진하더라도 경제적 실익이 없다고 판단되는 경우 담보로 제공된 주식을 통해 B를 피해 회사가 직접 경영할 수 있도록 하는 내용이 포함되어 있었다. 그런데 1차 투자계약서 작성 이후 B의 주주 중 피고인, K, Y는 주식담보제공에 관한 각 서류에 서명·날인하였으나, Z(H의 지인으로서 H의 주식 전부를 명의신탁 받음)은 위 각 서류에 서명·날인을 하지 아니한 점, 이에 2차 투자계약서에는 Z 보유 주식을 담보로 제공한다는 내용이 포함되었으나 피고인 측은 Z의 주식을 담보로 제공하는 조치를 전혀 취하지 않은 점, 피고인은 위와 같이 주식담보제공에 관한 각 서류에 서명·날인하기는 하였으나 실제로 피고인 주식을 피해 회사에게 양도하는 등 담보제공에 필요한 절차는 이행하지 아니한 점, 이에 대해 피고인은 피해 회사 측에서 주식을 담보로 제공하지 않도록 양해해주어 결국 주식을 양도하지 않았다는 취지로 주장하나, 검찰 조사 당시에는 '피해 회사 측에서 주식인도청구의 소를 제기하기 전에 주식을 양도해줄 것을 요청하였는데 몇 차례 협의를 하였으나 이야기가 잘되지 않았다'라는 취지로 진술하였던 점에 비추어 위와 같은 피고인의 주장은 받아들이기 어려운 점, 피해 회사는 이후 피고인 측을 상대로 주식인도청구의 소를 제기하여 승소하였는데, 그럼에도 피고인 측에서는 피해 회사에게 주식양도 및 명의개서 절차를 이행하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 자신의 주식에 대해서는 주식담보제공에 관한 서류에 서명·날인하기는 하였으나, Z의 주식을 포함한 B 주식 전부를 피해 회사에 담보로 제공할 의사나 능력은 없었던 것으로 보이고, 나아가 피해 회사로 하여금 B를 직접 경영하여 채권을 회수할 수 있도록 할 의사도 없었던 것으로 판단된다. 다) L아파트 10세대 완불계약서 1차 투자계약에는 "남양주시 C, AA의 L아파트 조합에서 확정수익금으로 AB과 E이 지급받아 B가 담보로 받은 L아파트 완불계약서를 피해 회사에게 담보로 제공 하여야 한다(제16조 제1항)", "상환일 이후 채권 전부를 상환하지 못한 경우 피해 회사는 L아파트 완불 분양계약서를 제3자에게 매매할 수 있다(제16조 제2항)"는 내용이 포함되어 있었다. 그런데 B가 2016. 9. 13. E과 사이에 체결한 "L아파트 지역주택조합 패널티에 관한 사항"이라는 계약(이하 '패널티 계약'이라 한다)의 내용은, "시공사 미선정등으로 주택홍보관 오픈예정일인 2016. 11. 4.까지 시공사 양해각서 미체결시 AB에서 확정수익으로 받은 완불계약서를 B로 아무 조건 없이 승계한다(제3조)", "E은 B의 요청에 따라 AB에서 확정 수익으로 받은 L아파트 완불계약서 10세대에 대하여 견질 및 담보제공을 하기로 한다(제5조)"는 것이어서, B는 E로부터 위 완불계약서를 특정한 조 건하에 승계하거나 담보로 제공받기로 하였을 뿐 이를 현실적으로 제공받아 확보한 상태는 아니었던 점, 이처럼 E이 패널티 계약에 따라 위 완불계약서를 실제로 B에게 담보로 제공하거나 권리를 승계해줄 것인지 여부가 불분명한 상태였음에도, 1차 투자계약의 위 각 조항은 이미 B가 위 완불계약서를 확보하고 있는 것을 전제로 하고 있었던 점, 피고인은 1차 투자계약 당시 B가 위 완불계약서를 확보하지 않고 있는 사정을 잘 알고 있었고 1차 투자계약서를 작성할 당시 위 투자계약서를 직접 검토하기도 하였으므로, B가 위 완불계약서를 이미 확보하고 있음을 전제로 한 위 조항에 문제가 있음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 게다가 피고인은 1차 투자계약 당시 B가 E로부터 위 완불계약서를 확실하게 제공받을 수 있는 수단도 마련해두지 않고 있었던 것으로 보이는 점, 따라서 피고인은 피해 회사와 1차 투자계약을 체결할 당시 위 완불계약서에 관한 조항에 대해 문제를 제기하였어야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 1차 투자계약을 체결하여 위 완불계약서를 담보로 제공하기로 한 점, 1차 투자계약이 체결된 뒤, 피고인이 피해 회사에 대한 담보제공의무를 이행하기 위해 E에 위 완불계약서의 제공을 요청하였음을 인정할 아무런 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 완불계약서를 피해 회사에 담보로 제공할 의사나 능력이 없는 상태에서 1차 투자계약을 체결하여 피해 회사에게 위 완불계약서를 담보로 제공하기로 약정하였다고 봄이 타당하다. 2) 피고인은 G가 B의 궁박한 상태를 이용하여 피해 회사에게 일방적으로 유리한 위와 같은 투자조건 및 담보제공에 관한 사항들을 먼저 요구하였고, 피고인은 이를 수용한 것이므로 피고인이 기망행위를 하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 1차 투자계약서 초안은 G가 직접 작성해 피고인 측에 전달하였던 것으로 보이고, 각 투자계약서의 내용이 피해 회사가 피고인이 시행하던 다른 사업에 관해 제안한 계약서들의 내용과 상당히 유사한 점에 비추어 볼 때, 피고인의 주장과 같이 각 투자조건 및 담보제공에 관한 사항들은 피해 회사가 직접 정한 것이라고 볼 여지도 있다. 그러나 위 각 투자조건 및 담보제공에 관한 사항들은 투자에 있어 발생할 수 있는 각종 위험들을 최소화하여 피해 회사가 안전하게 투자금을 회수할 수 있도록 마련된 것으로서 피해 회사가 투자 여부를 결정하는데 있어 매우 중요한 요소였던 것으로 판단된다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 각 투자조건 및 담보제공에 관한 사항들을 이행할 의사나 능력이 없었던 이상, 피해 회사가 먼저 이를 피고인에게 요구한 것이라고 하더라도, 피고인으로서는 피해 회사 측에 이러한 사정을 고지하고 이행할 수 없는 투자조건이나 담보에 관한 사항들에 대해 구체적으로 협의하였어야 할 것이다. 그러나 피고인은 위와 같은 투자조건 및 담보제공에 관한 사항들에 대해 아무런 이의를 제기하지 않고 이를 모두 이행할 수 있는 것처럼 수용하여 투자계약을 체결하였다. 즉, 피고인은 투자조건 및 담보제공에 대해 피해 회사를 묵시적으로 기망하였거나 혹은 투자조건 및 담보제공에 관한 신의칙상 고지의무를 위반함으로써 피해 회사를 기망하였다고 봄이 타당하다. 3) 또한 피고인은 E이 약정한 수수료를 전액 지급하지 않고 일부만을 지급하여 피해 회사에게 약속한 투자금을 상환하지 못하게 된 것이어서 어떠한 기망행위가 있었다고 할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 1, 2차 투자계약의 최우선 상환조건 및 공동자금관리 등에 관한 계약내용을 살펴보면, 피고인은 B가 E로부터 약정한 수수료를 모두 지급받아야 피해 회사에게 투자금을 지급하기로 한 것이 아니고, E이 일부라도 수수료를 지급하면 이를 피해 회사와 공동으로 관리하면서 그 중 일부를 피해 회사에 대한 채무변제금으로 적립하여 피해 회사의 투자금을 최우선적으로 상환하기로 약정하였던 것이다. 따라서 1, 2차 투자계약이 체결된 뒤 사후적으로 E이 약정한 수수료를 모두 지급했는지 여부와 무관하게, 최우선 상환조건 및 공동자금관리 등의 투자조건과 담보제공 등에 관한 사항을 이행할 의사나 능력이 없었음에도 그와 같은 내용들이 포함된 투자계약을 체결하여 투자금을 교부받았다면 그 자체가 상환의사 및 능력에 대한 기망행위를 구성한다고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 최우선 상환조건 및 공동자금관리 등의 투자조건과 담보제공에 관한 사항들을 이행할 의사나 능력이 없었음에도 그와 같은 내용들이 포함된 1, 2차 투자계약을 체결한 것이라고 판단되므로, 결국, 상환의사나 능력에 대한 피고인의 기망행위 역시 충분히 인정된다. 4) 피고인은 편취의 범의에 대해서도 다투고 있다. 살피건대, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 E로부터 지급받지 못한 수수료가 지급되면 피해 회사에게 약정한 투자원금 및 수익금을 지급하겠다는 의사를 명확히 밝히고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 1, 2차 투자계약을 체결할 당시부터 피해 회사에게 투자금을 상환하지 않을 확정적인 의사로 투자금을 교부받았던 것은 아닌 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 검찰 조사 당시, B가 E로부터 지급받은 수수료를 모두 소비한 뒤 부가가치세도 납부하지 못할 정도로 자금이 부족했다고 진술한 점, 따라서 E로부터 지급받는 수수료는 B가 피해 회사에게 투자원금 및 수익금을 상환할 수 있는 유일한 재원이었던 것으로 보이는 점, 그런데 D 사업과 같은 지역주택조합 사업의 경우 언제든지 사업에 문제가 발생할 위험성이 있고, 문제가 발생하여 수수료 지급이 중단될 경우 B가 피해 회사에게 투자원금 및 수익금을 상환할 수 있는 물적 담보 등 별도의 수단도 마련되어 있지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 1, 2차 투자계약에서 정한 투자조건, 담보제공, 상환방법 등을 이행하지 않으면 피해 회사가 투자금을 상환받지 못할 수도 있다는 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 판단되고, 그럼에도 그러한 가능성을 용인하면서 1, 2차 투자계약을 체결하여 피해회사로부터 투자금을 교부받은 이상, 피고인에게는 적어도 미필적인 편취의 범의는 인정된다고 봄이 타당하다. 5) 결국 피고인에게 판시 각 범죄사실 기재와 같은 기망행위 및 편취범의가 모두 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 대표이사인 피고인이 회사의 자금을 마련하고자 피해 회사를 기망하여 투자금을 편취한 것으로, 피해액이 7억 원에 이르러 사안이 가볍지 아니한 점, 피해가 전혀 회복되지 아니한 점, 그럼에도 범행 일체를 부인하며 변명으로 일관하고 있어 반성의 태도를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책이 상당히 무겁다. 따라서 피고인에게 실형을 선고한다. 다만, 피고인이 적극적으로 피해 회사를 기망한 것이라고 보기는 어렵고 편취범의도 미필적인 정도에 그쳤다고 판단되는 점, 편취한 돈 대부분은 실제로 회사를 위해 사용된 것으로 보이는 점, 관련 민사사건의 결과에 따라 피해 회사의 피해가 회복될 가능성이 있다고 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해회복의 가능성을 감안하여 법정구속은 하지 않기로 한다.