대구지방법원안동지원-2019고단680

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(대표자 회장 C, 이하 ‘피해 종중’이라 한다) 종중의 지손(支孫)이다. 피해 종중은, 피해 종중 소유의 경산시 D, E 소재 각 임야(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다) 중 D 임야에 대하여는 피고인의 선친인 F 외 8명 명의로, E 임야에 대하여는 위 F 외 7명 명의로 각 1981. 7. 24. 소유권이전등기를 경료함으로써 F 등에게 이 사건 임야에 대하여 명의신탁하였다. 피고인은 이 사건 임야에 대한 F 지분 전부에 관하여 2002. 6. 4. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 피고인 앞으로 지분이전등기를 마쳤다. 피고인은 2017. 1. 20. 한국산업단지공단으로부터 이 사건 임야에 대한 보상금 107,772,010원을 피고인의 G 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략))로 송금 받아 피해 종중을 위하여 보관하였다. 피고인은 그 무렵 영천시 일원에서 송금 받아 보관 중인 돈에서 518,000원을 유류대 등으로 임의로 사용하고, 2017. 3. 21. 소종중인 H 문중 I 명의의 G계좌(계좌번호 (계좌번호 2 생략))로 보관 중인 나머지 돈을 임의로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해 종중의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, C의 각 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. B 종회 세계도 1. D 각 폐쇄등기부 등본, 각 임야대장, 공유지연명부, 등기부등본 1. E 각 폐쇄등기부 등본, 각 임야대장, 공유지연명부, 등기부등본 1. 분묘개장 금지요청 건에 대한 회신 1. 2007~2017년도 토지 정기과세내역서 1. 약식명령 1. 각 판결(울산지법 판결문, 부산고법 판결문 등) 1. 종회 회의록 1. 수사보고(계좌거래내역 첨부) 1. 2006년 한국토지공사 K에 편입된 A 고소필지, 합의서 1. 판결문 등 첨부보고 1. 토지보상금액 현황 1. 대구고법 결정(23호), 대구고법 결정(증제23호) 누락분 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1, 2항 1. 가집행 선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 임야는 피해 종중의 소유가 아니라 ‘H 종중’의 소유이므로 이 사건 임야의 보상금 역시 피해 종중의 소유가 아니고, 설령 이 사건 임야가 피해 종중의 소유라 하더라도 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의 의사가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해 종중인 B는 L 21대손 M을 공동선조로 하는 자손들로 이루어진 종중이고, 피고인은 B의 종원이자 L 31대손 ‘N’을 공동선조로 하는 H 문중의 종원이다. 2) 피해 종중은 공동선조인 21세 M 이래, 22세 O, 23세 P, 24세 Q, R, 25세 S(종손), T, U, V, 26세 W, 27세 X, 28세 Y(종손), Z, AA, 29세 AB(종손), AC, AD, 30세 AE, 31세 AF(종손), N(1813년 출생, 1861년 사망), AG 등으로 그 계보가 이어져 왔다. 3) 이 사건 임야 중 D은 1917. 10. 30.경 N의 손자인 AH 명의로 사정되었고, 이후 AH이 사망함에 따라 1932. 2. 22.경 그 자녀인 AI 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으며, 1932. 3. 19.경 N의 후손들인 AJ, AK, AL, AM, AN, AO 등 6인 앞으로 위 임야의 각 1/7지분에 관하여 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 이후 1981. 7. 24. 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라, N의 후손들인 F, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV 및 AW 9명 명의로 각 1/9 지분에 관하여 1970. 1. 1. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 위 임야 중 일부가 2006. 9. 14. AX로, 2008. 8. 7. AY로 각 분할되었다. 4) 이 사건 임야 중 E에 관하여는 1932. 2. 22. AI 명의로 최초 소유권보존등기가 마쳐진 후, 1932. 3. 19.경 위 AJ, AK, AL, AM, AN, AO 등 6인 앞으로 각 1/7 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 1981. 7. 24. 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 N의 후손들인 F, AP, AQ, AR, 피고 AS, AT, AZ, BA 등 8인 명의로 1970. 1. 1. 증여를 원인으로 각 1/8 지분에 관하여 소유권이전등기가 마쳐졌다. 5) 위 E에는 N의 선대인 27세 X, X의 아내 BB, 28세 종손 Y, 29세 종손 AB, 32세 종손 BC 등의 분묘가 위치하고 있다. 6) 이 사건 임야의 재산세는 H 문중 총무인 I이 납부하여 왔으나, 재산세 납세고지서 및 영수증에 납세자는 ‘BD 종중’으로 기재되어 있고, 2007. 8. 7. 경산시에 위 BD 종중의 대표자로 등록된 것은 피해 종중의 현재 대표자인 C이다. 7) 2007년경 피해 종중의 부회장 AT, 총무 BE, 이사 BF 등은 H 문중의 감사 또는 감사원의 직을 겸하고 있었다. 8) 피고인은 2011. 2. 16. 서울중앙지방법원(2011고약724)에서 ‘피고인이 2002. 6. 4.경 자신의 아버지인 F가 약 35년 전부터 피해 종중으로부터 종중 소유의 경산시 BG 외 12필지 토지를 명의신탁을 받아 보관하던 것을 피고인이 상속받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2006. 12. 29.경 한국토지공사 대구경북지역본부장으로부터 위 토지 편입에 대한 보상금 명목으로 161,405,343원을 교부받아, 그 중 100,405,343원을 종중에게 반환하고 나머지 61,000,000원을 위 종중을 위해 보관하던 중 그 무렵 임의로 피고인의 개인적인 생활비 등으로 사용하였다’는 범죄사실로 약식명령 300만 원을 발령받고, 위 약식명령은 그대로 확정되었다. 9) 위 약식명령의 범죄사실에 기재된 명의신탁 토지에는 이 사건 임야 중 D이 포함되어 있고, 피고인은 위 횡령사건에서 2011. 1. 11.경 피해 종중에게 피해 금액을 지급하고 합의하였으며, 합의서도 작성하였다. 나. 구체적인 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 임야의 보관자로서 피해 종중 소유의 보상금을 횡령하였고, 그 고의와 불법영득의 의사도 모두 인정된다. 1) 이 사건 임야 중 E에는 N의 선대인 X, Y, AB 등 피해 종중의 27세 내지 29세 종손뿐만 아니라 N의 후대이면서 H 문중에는 속하지도 아니한 피해 종중의 32세 종손 BC의 분묘가 위치하고 있다. 2) 이 사건 임야 중 D을 사정받은 AH은 H 문중의 공동선조라 지칭되는 N의 손자이고, E에 관하여 소유권보존등기를 마친 AI은 N의 증손자인 점, 피고인 스스로도 “H 문중이 1959년에 결성되었다.”고 인정하고 있는 점(증거기록 217쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 임야가 양여되거나 소유권보존등기가 마쳐질 무렵에 H 문중이 이 사건 임야의 소유권을 가지면서 타인에게 명의신탁을 할 수 있을 정도의 유기적 조직체를 갖추었다고 보기는 어렵다. 3) 이 사건 임야에 관하여 1981. 7. 24. 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 N의 후손들인 F 등 명의로 1970. 1. 1. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 이는 피해 종중이 위 특별조치법에 따라 다시 F 등에게 이 사건 임야를 명의신탁하였다고 봄이 타당하다. 4) 피고인은 F의 아들로 2002. 6. 4. 이 사건 임야에 대한 F 지분 전부에 관하여 2002. 6. 4. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 지분이전등기를 마치고, 2006. 12. 29.경 이 사건 임야 중 D 중 일부에 대한 보상금을 수령하였음에도 이를 횡령하여, 벌금 300만 원의 형사처벌을 받았다. 피고인이 위와 같이 이미 D과 관련하여 피해 종중의 보상금을 횡령하였고, 합의금까지 지급하고 합의하여 위와 같이 벌금형의 처벌을 받았는바, 피고인은 이 사건 임야가 피해 종중의 소유임을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 5) 한편, 피고인은, 피해 종중과 H 문중이 2007년경 이 사건 임야, E, BH 토지 등은 H 문중 소유로 하기로 하고, 그 무렵 한국토지공사로부터 받은 토지수용보상금 1,640,836,895원과 영농보상, 이장비 등 184,172,606원 중에서 H 문중이 지급받을 보상금은 합계 421,832,317원(= 토지수용보상금 중 356,482,987원 + 영농보상비 등 중 65,349,330원)으로 정하였으며, 그 정산은 피해 종중의 종원 AS, AT, BF의 지분 몫을 H 문중으로 이전하며, 나머지 지분 몫을 피해 종중에게 이전하기로 합의하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 임야와 관련하여 위와 같이 합의하였다는 명확한 약정이 없고, 오히려 BH에 관하여 H 문중이 1억 원을 주고 매수한 것이라고 주장하며 피고인이 제출한 2007. 6. 10.자 회의록(증 제9호)과 2007. 6. 17.자 회의록(증 제10호)을 살펴보면, 불과 7일 사이에 이루어진 회의록의 참석자 서명란에 기재된 서명이나 날인된 인영이 모두 다르고 일치하는 것이 하나도 없는 점, 피고인이 신청한 증인 BF은 이 법정에서 위 회의록에 날인된 인영이 서로 다른 이유에 관하여 설명을 전혀 못하고 있는 점, 2007. 6. 10.자 회의록 참석자에는 BI의 인영이 날인되어 있으나, BI는 2007. 6. 10. 회의에 참석한 적이 없고 회의록에 서명 날인한 적도 없다고 하는 점, 그 당시 피해 종중의 부회장 AT, 총무 BE, 이사 BF 등은 H 문중의 감사 또는 감사원의 직을 겸하고 있어, H 문중 사람들이 피해 종중을 실질적으로 장악하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 6) 이 사건 임야에 대한 제세공과금의 납부영수증상 납부자는 ‘BD 종중’으로 되어 있는 것에 대하여, 피고인은 위 BD 종중이 H 문중을 의미하는 것이라고 주장한다. 그러나 BD 종중은 2007. 8. 7. 경산시에 등록하면서 그 대표자로 피해 종중의 현재 대표자인 C을 등록한 점, H 문중의 종원은 피해 종중의 종원이기도 한 점, 더구나 H 문중의 임원들 중 일부는 피해 종중의 임원을 겸임하고 있었던 점, 피고인의 주장대로 BD가 H를 의미하는 것이라면, 피해 종중이 고소한 AS, AT, BF에 대한 검사의 2008. 6. 26.자 불기소처분 이유서(증 제12호의 1, 2, 3)에는 ‘BD는 2007. 8. 5. 회칙을 정하고 임원을 구성하였다’고 기재되어 있는바, 이는 H 문중이 1959년에 결성되었다는 피고인의 진술이나 1926년에 결성되었다는 변호인의 주장과도 모순되는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정 피고인은 이미 피해 종중의 보상금을 횡령하여 형사처벌을 받은 전력이 있고, 이로 인해 이 사건 임야가 피해 종중의 소유임을 명확히 알 수 있는 상황임에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 피해 종중의 재산을 횡령하려는 소위 ‘H’ 문중 사람들과 합심하여 거짓된 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있다. 횡령한 금액도 1억 원을 초과하여 적지 아니한 바, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 요구된다. 그러나 피고인이 횡령한 금액을 개인적으로 사용한 것으로 보이지는 않고, 피해 종중과 ‘H’ 소속 문중원들 사이의 민사소송 등을 통해서도 그 피해가 어느 정도 회복될 수 있을 것으로 보인다. 이러한 사정과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하고, 양형기준에 따른 권고형의 범위를 고려하여, 피고인에 대하여 징역형을 선택하되, 그 집행을 유예하고 사회봉사를 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(대표자 회장 C, 이하 ‘피해 종중’이라 한다) 종중의 지손(支孫)이다. 피해 종중은, 피해 종중 소유의 경산시 E, BH 소재 각 답(이하 ‘이 사건 답’이라 한다) 중 BH 답에 대하여는 피고인의 선친인 F 외 8명 명의로, E 답에 대하여는 위 F 외 7명 명의로 각 1981. 7. 24. 소유권이전등기를 경료함으로써 F 등에게 이 사건 답에 대하여 명의신탁하였다. 피고인은 이 사건 답에 대한 F 지분 전부에 관하여 2002. 6. 4. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 피고인 앞으로 지분이전등기를 마쳤다. 피고인은 2017. 1. 20. 한국산업단지공단으로부터 이 사건 답에 대한 보상금 31,627,220원을 피고인의 G 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략))로 송금 받아 피해 종중을 위하여 보관하였다. 피고인은 그 무렵 영천시 일원에서 송금 받아 보관 중인 돈에서 518,000원을 유류대 등으로 임의로 사용하고, 2017. 3. 21. 소종중인 H 문중 I 명의의 G계좌(계좌번호 (계좌번호 2 생략))로 보관 중인 나머지 돈을 임의로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해 종중의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 쟁점의 정리 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조는 종중이 보유한 부동산에 관한 물권에 대한 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우의 특례를 인정하여, 명의신탁약정 및 그에 따른 등기의 효력(제4조) 등에 관한 부동산실명법 규정의 적용을 배제하고 있다. 따라서 이 사건 답의 경우 위 특례가 인정되어 명의신탁이 유효하게 성립하는지 여부를 먼저 살펴보고, 그 특례가 인정되지 않을 경우 횡령죄가 성립하는지 여부를 보기로 한다. 나. 이 사건 답의 경우 부동산실명법의 특례로 명의신탁이 유효한지 여부 1) 관련 법리 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 같다)에 의하면, 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없지만, 위 법 제6조 제1항 제7호의 규정 취지에 비추어 볼 때, 종중이 기존의 위토가 없는 분묘를 수호하기 위하여 분묘 1위당 600평 이내의 농지를 위토로서 새로이 취득하고자 하는 경우에는 이러한 취지가 기재된 농지매매증명서를 첨부하여 농지에 관한 소유권이전등기신청을 할 수 있다고 할 것이므로 이와 같이 제한된 목적과 규모의 범위 내에서는 종중도 농지를 취득할 수 있다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 등 참조). 따라서 위 법 제6조 제1항 제7호에서 정한 ‘분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 묘매일위에 2반보(600평) 이내의 농지’를 제외한 농지에 대한 명의신탁은 구 농재개혁법이 시행됨으로써 모두 효력을 잃게 되었다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1397 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 위 법리에 의하면, 종중이 예외적으로 취득할 수 있는 농지의 면적은 구 농지개혁법의 위 예외적 요건을 충족하는 1,983㎡(≒600평)이라 할 것이고, 이를 초과하는 경우 농지개혁법 등을 위반하여 법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우로 봄이 타당하다. 기록에 의하면, 1981. 7. 24. 명의신탁 당시 농지로 사용되던 이 사건 답 중 E의 면적은 826㎡이고, BH의 면적은 1,699㎡로, 위 면적의 합계는 종중이 예외로 취득할 수 있는 면적을 초과할 뿐만 아니라, 피해 종중은 위 농지 외에도 이미 BJ 전 1,329㎡, BK 답 402평(≒1,329㎡), BL 답 747평(≒2,467㎡) 등을 명의신탁한 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해 종중이 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않고 이 사건 답을 명의신탁하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결 따라서 이 사건 답의 경우 앞서 본 구 농지개혁법에 의해 명의신탁은 모두 효력을 잃었고 부동산실명법상 특례가 인정되는 경우에 해당하지 않으므로, 명의신탁약정이 무효인 경우 횡령죄가 성립할 수 있는지 여부를 살펴본다. 다. 이 사건 답의 경우 횡령죄 성립 여부 1) 관련 법리 가) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 나) 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 위와 같은 법리는 그 처분의 대상이 신탁부동산에 대한 보상금일 경우에도 당연히 적용된다. 이 부분 공소사실 기재에 의하면, 검사는 명의수탁자의 지위를 승계받은 피고인이 피해 종중을 위한 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있음을 전제로 피고인에 대하여 횡령죄의 책임을 묻고 있는데, 앞서 본 법리에 비추어 보면 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 형법상 횡령죄가 규정하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 답의 경우 피고인은 피해 종중의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않으므로 횡령죄의 주체가 될 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.