서울중앙지방법원-2011고합1203

범죄사실 피고인은 2006. 4.경부터 2007. 8.경까지 코스닥 상장법인인 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)의 회장으로서 회사 자금을 조달·관리·집행하는 등 회사 업무를 총괄하던 사람이고, D는 2006. 6. 14.경부터 2006. 11. 13.경까지 C의 대표이사로서 피고인과 함께 C의 업무를 총괄하던 사람이며, E은 2006. 4.경부터 2007. 8.경까지 C의 부회장으로 회사 자금을 조달·관리·집행하는 업무에 종사하던 사람이다. 피고인과 D는 아무런 자기 자본 없이 2006. 4. 18. C의 전(前) 사주인 F로부터 C 주식 420만 주를 경영권과 함께 60억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. 다만 그 인수자금 중 계약금과 중도금은 D가 보유하던 주식회사 G의 주식을 담보로 제공하여 사채시장에서 조달하고, 잔금은 C의 주식을 미리 교부받아 이를 담보로 제공하여 사채시장에서 마련하기로 하였다. 그 이후 피고인과 D는 2006. 4. 28. 사채중개업자인 H을 통하여 조성한 사채를 이용하여 F에게 위 양도대금을 지급하고 주식 420만 주의 인수절차를 완료하였다. 그리고 피고인은 D와 위 사채 자금을 변제하기 위하여 C의 유상증자 자금 등을 횡령하기로 공모하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. C의 2006. 5. 15. 전환사채 자금 피고인과 D는 C 주식의 담보가치 하락으로 사채업자 I로부터 차용금 변제 독촉을 받자 2006. 5. 15. 전환사채를 발행하여 전환사채 납입금 19억 8천만 원을 우리은행 올림픽지점 C 계좌에 업무상 보관하고 있었다. 피고인과 D는 공모하여, 2006. 5. 16. 서울 중구 J 빌딩 909호에 있는 I의 사무실에서 I에 대한 채무 변제를 위하여 위 납입금 중 8억 원을 교부하여 횡령하였다. 나. C의 2006. 7. 11. 해외신주인수권부사채 자금 피고인과 D는 공모하여, 2006. 7. 11. C의 47억 1,100만 원의 해외신주인수권부사채 납입금 중 37억 38,715,422원을 C의 기업은행 계좌에 업무상 보관하던 중, 같은 날 서울 강남구 K건물 10층에 있는 C 사무실에서 위와 같은 사채자금 변제를 위하여 H의 우리은행 계좌로 6억 5천만 원을 송금하고, 2006. 7. 12. 위 C 사무실에서 L의 농협계좌로 1억 원을 송금하였으며, 2006. 5. 22. 4억 5,700만원을 M의 신한은행계좌로 송금하여 합계 12억 700만 원을 횡령하였다. 다. C의 2006. 9. 11.자 유상증자 자금 피고인과 D는 공모하여, 2006. 9. 11. C의 125억 원 일반공모 유상증자 자금 납입금을 C의 신한은행 삼성동지점 계좌에 업무상 보관하던 중, 2006. 9. 12. 위 C 사무실에서 피고인의 누나인 N에게 1억 원을 임의로 교부하고, 2006. 9. 13. 위 C 사무실에서 H에게 15억 원을 변제하였으며, 2006. 9. 29. C 사무실에서 L의 농협계좌로 1억 원을 송금하고, O에게 2006. 10. 16. 5억 원, 같은 달 18. 1,000만 원, 같은 달 23.5억 원을 각 교부하여 합계 28억 1,000만 원을 횡령하였다. 라. C의 2007. 3. 21.자 유상증자 자금 피고인은 2007. 3. 21. C의 유상증자 대금 134억 99,977,050원을 C의 국민은행 도산로지점 계좌에 업무상 보관하던 중, 2007. 3.부터 같은 해 5.경까지 서울 중구 P에 있는 Q의 사무실에서 사채업자 Q에 대한 이자 명목으로 22억 원을 지급하여 22억 원을 횡령하였다. 마. C의 2007. 6. 12. 유상증자 자금 피고인은 2007. 6. 12. C의 19억 89,998,010원의 유상증자 납입금을 C의 하나은행 계좌에 업무상 보관하던 중, 같은 날 위 C의 사무실에서 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)의 이사 S에게 지시하여 1억 원을 R에 임의로 교부하도록 하여 횡령하였다. 2. 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 가. C의 2006. 9. 11.자 유상증자 관련 범행 1) 피고인은 D, E과 공모하여, C 발행어음 30억 2,000만 원 상당을 담보로 제공하는 조건으로 자금을 차입하여 위 자금으로 C 주식 2,500만 주를 125억 원에 일반 공모방식으로 유상증자하기로 계획하였다. 피고인은 2006. 9. 11. 서울 강남구 삼성동에 있는 신한은행 삼성동지점에서 C의 유상증자 대금 125억 원을 Q이 동원한 제3자 배정 대상자 명의로 납입한 후 주금납입증명서를 발급받아 같은 달 12. 유상증자등기를 접수한 다음, 즉시 위 주금 중 30억 2,000만 원을 표지어음으로 발행·인출하여 Q에게 교부함으로써 C의 주금 30억 2,000만 원의 납입을 가장하였다. 2) 피고인은 D, E과 공모하여, 2006. 9. 11. 위 신한은행 삼성동지점에서, 사실은 위와 같이 C의 주금을 가장납입하여 가장납입금 30억 2,000만 원에 해당하는 주식 수 및 자본 총액의 변동이 없음에도 불구하고 법무사에게 주금납입증명서를 건네주고, 같은 달 12. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서, 위 법무사로 하여금 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 주금납입보관증명서 등 유상증자등기에 필요한 관계서류를 제출하게 하여 그 등기공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원 본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 C의 발행주식 총수 및 자본의 총액에 대한 허위내용의 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존하게 함으로써 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 나. C의 2007. 3. 21.자 유상증자 관련 범행 1) 피고인은 E과 공모하여, 2007. 3.경 2006년도 정기 회계감사결과 피고인 및 D의 횡령 범행 등으로 C의 자본잠식률이 143.49%에 이르러 금융감독원으로부터 128억 원 이상의 자본금을 확충하지 않는 경우 상장폐지가 된다는 예정공시를 받게 되자, P 사채업자인 Q 등으로부터 자금을 차입하여 C 주식 6,650,235주를 총 13,499,977,050원에 유상증자하기로 하되 유상증자금을 곧바로 Q 등에게 변제하기로 계획하였다. 피고인과 E은 2007. 3. 21. 서울 강남구 논현동 59-8에 있는 국민은행 도산로지점에서, 위와 같이 Q 등으로부터 유상증자대금 13,499,977,050원을 납입 받아 이를 전액 입금하고 주금납입증명서를 발급받아 같은 달 22. 유상증자등기를 접수하게 한 다음, 즉시 위 주금 중 5,209,998,630원을 수표로 인출하여 Q 등에게 교부함으로써 C 주금 5,209,998,630원의 납입을 가장하였다. 2) 피고인은 E과 공모하여, 2007. 3. 21. 위 국민은행 도산로지점에서, 위와 같이 C의 주금을 가장납입하여 가장납입금 5,209,998,630원에 해당하는 주식 수 및 자본 총액의 변동이 없음에도 불구하고 법무사에게 주금납입증명서를 건네주고, 같은 달 22. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서, 위 법무사로 하여금 그정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 주금납입보관증명서 등 유상증자등기에 필요한 관계서류를 제출하게 하여 그 등기공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 C의 발행주식 총수 및 자본의 총액에 대한 허위내용의 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존하게 함으로써 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 회사 임원으로서는 회사 업무와의 연관성 등을 검토하여 불가피하고 부득이한 경우가 아니면 대주주나 임직원 등을 위하여 회사 재산을 담보로 제공하여서는 아니 되고, 회사 업무상 필요하여 담보로 제공할 경우에도 피담보인의 재산상태 등을 잘 살펴 회사가 보증한 채무를 변제할 능력이 있는지를 면밀하게 검토한 후, 만일 채무를 변제하지 못할 경우에 대비하여 필요한 인적·물적 담보를 확보하는 등 회사의 손해발생 방지를 위한 여러 방안을 강구함으로써 회사와의 신임관계에 위배되는 행위를 하지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 가. 피고인은 E과 공모하여, 2007. 6. 21. 서울 강남구 대치3동 944-31, 섬유센터빌딩 13층에 있는 법무법인 율촌 사무실에서, C와 아무런 관련이 없는 R의 주식 및 경영권 양수도계약의 이행담보 명목으로 지급기일 2007. 8. 3., 액면금 57억 원인 C 명의의 약속어음을 T에게 발행하고 공증하여 줌으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, C에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 E과 공모하여, 2007. 7. 3. 서울 중구 명동2가 2-20에 있는 공증인가 명동법무법인에서, 위와 같은 임무에 위배하여 C와 아무런 관련이 없는 U, V에 대한 개인적인 채무 담보 명목으로 액면금 71억 5,000만 원인 C 명의 약속어음을 U, V에게 발행하고 공증하여 줌으로써 동액 상당의 재산상 이득을 취득하고, C에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 피고인은 E과 공모하여, 2007. 7. 25. 서울 중구 명동2가 2-20에 있는 공증인가명동법무법인에서, C와 아무런 관련이 없는 U에 대한 개인적인 채무 담보 명목으로 액면금 47억 원의 C 명의 약속어음을 U에게 발행하고 공증하여 줌으로써 동액 상당의 재산상 이득을 취득하고, C에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 증권거래법위반 가. 피고인은 E, C의 대표이사 W(2006. 12. 28. 이후 대표이사)와 공모하여, C 자금횡령으로 C의 현금 시재가 약 90억 원 가량 부족하게 되자 약 80억 원 상당의 사채자금을 일시 조달하여 C의 법인 계좌에 입금한 후 실제로 횡령자금이 회사에 반환된 것처럼 가장하여 회계감사를 통과하기로 계획하였다. 피고인은 2007. 8. 13. 서울 강남구 K건물 10층에 있는 C 사무실에서, 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 "주요경영사항 신고(당시 최대주주의 보유주식 및 경영권 양수도계약 체결)" 공시 신고서류를 제출함에 있어, 사실은 W와 N가 X과 90억 원에 C 주식과 경영권을 매각하는 양수도계약을 체결하고 계약금 75억 원을 교부받은 사실이 없음에도 불구하고, "C의 최대주주인 W 보유 주식 1,524,752주(유통주 933,619주, 보호예수 주식 591,133주)와 N의 보호예수 주식 394,088주 등 총 1,918,840주를 주당 4,690원 총 90억 원에 X에게 매도하는 주식매매 및 경영권 양수도계약을 체결하고 위 계약체결일인 2007. 8. 13. W 보유의 유통주 933,619주에 대하여 계약금 75억 원을 지급받고 즉시 X에게 양도하였고, N와 W 보유의 보호예수 주식은 보호예수완료일인 2008. 4. 3. X에게 양도될 예정이다."라고 공시를 위한 신고 서류의 중요한 사항에 관하여 허위로 기재하였다. 나. 피고인은 E, W와 공모하여, 2007. 8. 13. 위 C 사무실에서 "횡령, 배임 혐의발생" 공시서류를 제출함에 있어, 사실은 C의 대표이사 W가 횡령자금을 반환한 사실이 없음에도 불구하고, "W가 2007년 횡령한 C의 회사 자금 90억 원 중 2007. 8. 13.까지 80억 원을 반환하였고 나머지 10억 원도 2007년 8월 중 전액 상환하기로 하였다."라고 공시를 위한 신고 서류의 중요한 사항에 관하여 허위로 기재하였다. 다. 피고인은 E, W와 공모하여, 2007. 8. 14. 위 C의 사무실에서 C의 제15기(2007년 회계연도) 반기검토보고서를 작성함에 있어 사실은 위와 같이 사채자금을 일시 차입하여 C의 계좌에 70억 원을 입금하였음에도 마치 W가 횡령자금을 반환하여 70억 원이 회사에 반환된 것처럼 꾸며 반기 대차대조표상의 유동자산 항목 정기예적금 및 단기금융상품계정에 70억 원 상당을 기재함으로써 반기보고서의 중요한 사항에 관하여 허위로 기재하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Y, Z, F, AA, AB, X, H, W의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 87, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 증거목록 순번에 해당하는 번호만 기재한다, 454, 475, 476) 1. AC, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서(44, 391, 416, 417, 425, 450, 454, 457, 473) 1. AC, Y, H, I, AD, Z, AE, F, AA, AB, S, E, AC, O, AF, AG, AH, U, Q, W, X, AI, AJ에 대한 각 검찰 진술조서(4, 14, 81, 99, 136, 139, 140, 149, 154, 172, 186~190, 192, 217, 220, 241~243, 270, 276, 284, 297, 305, 343, 345, 397, 426, 430) 1. 각 진술서(97, 132, 135, 137, 181, 277, 278, 285, 290, 286, 334, 335, 337, 342, 344, 431) 1. 고발장, 각 조직도(3, 5, 94), 각 주식 및 경영권 양수도 계약서(9, 144, 150, 197, 207, 306, 308, 329), 영수증 및 주식양수도 계약서, 경영컨설팅 및 구조조정 용역 계약서, 특약사항 및 인증서, 구 주주 주식 일괄 교부 의뢰, 단일판매·공급계약체결, 각 주요경영사항 신고(16, 26, 31, 33, 46, 49, 52, 55, 61, 63, 65, 67, 70, 89, 110~112, 121~123), 각 등기부등본(34~36), 각 대차대조표(38, 209), 각 손익계산서(39, 210), 전환사채 발행결정, 각 유상증자결정(53, 66), 신주인수권부사채 발행결정, 분기보고서, 임원현황, 각 공시자료(101~105, 117~119, 142, 252~255, 257), 주식담보대출 차용약정서, 각 자금추적자료(126, 128, 130, 174, 176, 178), 주식매매계약서, 각 회계전표(156, 158, 160, 162, 164, 166, 168, 170), (주)C 경영정상화 및 경영권 매각에 대한 합의서, 각 영수증(244, 245), 차용증, 각 투자약정서(281, 286), (주)C 유상증자 등 자금조달내역, 판결문, 각 증인신문조서(460~464, 466, 468, 474), 각 수사보고(31, 33, 37, 40, 42, 45, 73, 75, 77, 79, 84, 100, 106, 120, 125, 127, 129, 131, 141, 143, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 167, 169, 173, 175, 177, 179, 196, 225, 232, 279, 338, 346, 398, 432, 444, 447, 452, 458) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제1의 가.죄 내지 라.죄에 대한 각 업무상횡령의 점, 판시 제1의 나.죄 및 다.죄는 포괄하여, 판시 제1의 가.죄 내지 다.죄에 대해서는 각 형법 제30조 추가, 다만 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 마.죄에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(각 납입가장의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(각 공전자기록등불실기재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(각 불실기재공전자기록행사의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8653호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률로 폐지되기 전의 것, 이하 '구 증권거래법'이라 한다) 제207조의3 제2호, 제186조 제1항, 형법 제30조(각 신고서류 허위기재의 점, 각 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조의3, 형법 제30조(반기보고서 허위기재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인에게 유리한 정상 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 범죄사실에 등장하는 사람들이 서로 만나도록 소개하고 C, R과 같은 회사를 소개한 대가로 C, R의 회장에 취임하여 급여를 받았을 뿐이지, 공소장에 기재된 범죄사실을 알지 못했고 그러한 범행에 가담하지도 않았다. 2. 판단 가. 공동정범의 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 나. 앞에서 든 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 주식회사 AK를 운영하던 피고인은 D가 보유하던 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)을 5억 원에 인수하려고 하였으나 G에서 분식회계가 발견되자 D에게 대표이사 자리를 보장할 테니 경영권을 자신에게 넘기라고 하면서 C와 같은 코스닥 상장사를 인수하여 G을 우회상장하는 방법을 제안하여 D의 승낙을 받았다. 이에 피고인은 사채를 빌려서 마련한 자금으로 C를 인수한 후, C의 유상증자 자금 등으로 사채를 변제하려는 계획을 세웠다. 그리고 피고인은 2006. 2.경 D, AC 등과 함께 사채업자인 H을 찾아가서 C를 인수하겠으니 자금을 빌려달라고 하여 H의 승낙을 받았다. 그에 따라 AC은 2006. 4. 17. 피고인의 지시를 받고 주위 사람들로부터 2,000만 원을 빌려서 다음날 H에게 이체해 주었는데 위 돈은 H이 명동 사채업자들로부터 C 인수계약금 6억 원을 빌리는 것에 사용되었다. 한편, G이 C를 인수할 당시 C의 인수에 대해서는 피고인이 자금집행을 포함한 모든 권한을 행사하였기 때문에 H은 사채에 대한 보수와 대가를 피고인과 상의하였고, 피고인이 H에게 직접 송금해 주었다(H, E의 각 법정진술, AC의 검찰진술). 2) 피고인은 2006. 3.경 상장사를 인수한 경험이 있는 E에게 C를 인수하려고 하는데 같이 일을 하자는 제안을 하여 E을 C에 부사장으로 영입하였고, E은 C에서 처음에 D의 지시를 받다가 나중에는 D와 피고인의 지시를 받았다. 피고인은 C 회장실에 적어도 1주일에 3일 이상 출근하였는데 회장실은 D의 대표이사실보다 넓고 쇼파가 있어서 그곳에서 피고인, D 대표이사, AB 전무, AL 이사, AM, E 부사장 등이 참석하는 임원회의를 1주일 내지 2주일에 한 번씩 하였다. 또한, 피고인은 당시 D와 함께 회사의 자금, 인사 등에 대해 결재도 하였다(E, Y의 각 법정진술, E, S, AH의 각 검찰진술). 3) 대부업을 하던 O는 2006.경 D, E이 돈을 빌려달라고 찾아와서 12억 원을 빌려주었는데 약 2개월 후에 돈을 받을 무렵에 피고인이 O의 사무실을 찾아와서 고맙다는 인사를 하여 피고인을 C의 실제 주인으로 생각하였다. 한편, AH는 R의 이사로 일해 보라는 피고인의 권유로 R에 입사하였고, R의 대표이사 AF은 검찰에서 피고인이 R의 인사권과 자금집행권을 행사하였다고 진술하였다(O, AH, AF의 각 검찰진술). 4) Y은 C에서 공시 및 재무업무를 담당하였는데, 피고인에게 공시와 관련된 업무를 직접 보고하였고, 피고인은 Y에게 전화를 걸어 공시가 나가는 시간이나 내용들을 직접 물어보기도 하였다(Y의 법정진술). 5) 피고인은 주식회사 AN을 창업하여 운영하던 AA에게 C의 주식을 인수하려고 하는데 인수인 명의를 빌려주면 위 AN에 투자를 해 주겠다고 제안하여 AA은 피고인에게 자신의 명의를 빌려주었고, 피고인의 소개로 D, AO, E, AC, AB 등을 만나게 되었다. AA은 C에 데리고 온 AN 직원들의 급여를 지급하기 위해 자금책임자인 AB 전무에게 급여의 지급을 요청하자, AB은 회장인 피고인, D, E과 상의를 하였다(AA, AB의 각 법정진술, AA의 검찰진술). 6) 피고인은 평소 알고 지내던 AB을 C에 이사로 영입하였고, AB은 입사 후 피고인의 비서실장 역할을 하면서 분식회계 등을 하다가 2006. 11. 24.부터 2006. 12. 28.까지 C의 대표이사까지 맡았다. 그 이후, 피고인은 같은 동네에서 자라서 알고 지내던 W를 C에 영입하여 대표이사를 맡게 하였으나, AB과 W는 모두 회사의 자금 지출이 있거나 약속어음을 발행할 때에는 미리 회장인 피고인에게 보고하고 업무를 처리하였다(AB, W, Y의 각 법정진술, S의 검찰진술). 7) C에서 약속어음을 발행할 당시에는 이사회 결의가 있었고, 이사회에는 피고인이 참석하였으며, 피고인을 비롯한 C 임원들은 2006. 5. 15. 전환사채를 발행할 당시부터 C의 인수자금을 변제하기 위해 전환사채자금을 사용하는 것을 사전에 알고 모두 동의를 하였을 뿐 아니라, 2007. 3. 21. 유상증자대금 약 135억 원 역시 S 부사장이 회장인 피고인의 지시를 받고 입출금을 하였다. 한편, D는 사채를 변제하고 남은 유상증자대금이나 전환사채자금을 피고인의 회장실 옆 금고에 수표로 보관하여 두었는데 D가 H에게 사채이자를 너무 많이 지급한다는 이유로 피고인과 D 사이에 갈등이 생겨서 2006. 9.경부터 금고의 열쇠는 피고인이 보관하고 비밀번호는 D만 알고 있어서 서로 합의가 있어야만 자금을 사용할 수 있게 하였다(Y의 법정진술, E, W의 각 검찰진술). 8) 피고인은 C를 인수할 때와 동일한 방법으로 사채업자를 동원하여 R을 인수하였는데, 피고인과 E은 C, R의 업무에 대해 서로 상의하였고, S 상무가 피고인의 결재를 받아 자금집행 및 회계업무를 하였으며, 피고인은 1주일에 1, 2회 임원회의를 열어서 회의를 주재하였고, R에서의 피고인의 지위는 C에서의 지위와 동일하였다(W, Y의 각 법정진술, W의 검찰진술). 9) AE은 검찰에서 "자신이 2007. 8. 13. C의 경영권과 주식을 양수하는 계약을 체결하였고 위 계약에 매도인이 W, N로 되어 있으나 실질적 매도인은 피고인과 E이었고(수사기록 1456쪽), 2007. 8. 말경부터 C의 실사문제로 R 사무실을 3회 정도 방문하였는데 피고인이 회장실에 앉아 있는 것을 보았으며, 당시 자신이 C의 실사문제 등과 관련하여 E에게 법인인감, 공시코드번호 등을 달라고 요구하자 E이 혼자 결정할 수 없다면서 회장실로 들어가는 것을 보았다(수사기록 1461쪽)."고 진술하였다. 10) 피고인은 2007. 8.경 X을 명의자로 내세운 AE에게 C를 매각했으나, 매각 당시에 그 대금을 받지 않고 나중에 AE이 C를 정상화한 후 제3자에 매각하여 경영권 프리미엄을 받게 되면 그 50%를 D와 함께 피고인도 지급받기로 약정하였다. 또한, E은 매각과정에서 항상 피고인과 상의한 후에 X에게 이야기를 하였고, 어차피 E이 피고인에게 보고를 해야 하는 상황이어서 X은 E과 함께 피고인이 있는 회장실에 가서 상의하기도 하였다(X의 법정진술, E의 검찰진술). 11) AC은 검찰에서 "피고인의 지시를 받고 2006. 6.말 반기 재무제표를 분식하였고(수사기록 283쪽), 피고인은 공공연하게 작전세력과 결탁하여 C 주식의 시세를 끌어올리겠다는 이야기를 하면서 2007. 2.말경 또는 같은 해 3.말경 증자를 할 예정인데 증자를 하면 사채업자가 할인율을 적용하지 않고 300억 원이 들어온다고 자랑하기도 했다(수사기록 103, 105쪽)."고 진술하였으며, Q은 E에 대한 형사사건(서울중앙지방법원 2009고합982) 법정에서 "대부업을 하던 중, E에게 자금을 빌려 주었는데, E은 회사의 실무자로 보였고 E이 회장인 피고인과 상의하고 지시를 받은 것으로 기억한다(수사기록 5129쪽)."고 진술하였다. 다. 위 인정사실과 피고인도 당시 C, R의 회장으로서 지인들을 C, R에 입사시키는 등 사실상 인사권을 행사한 사실을 인정하고 있는바, 회사의 운영에서 인사권은 핵심적 권한으로서 이러한 피고인을 당시 실질적 권한이 없는 속칭 '바지사장'으로 보기 어렵고, 피고인은 검찰에서 자신이 C의 업무 전반을 총괄한 사실을 인정하는 진술을 한 적도 있으며(수사기록 1003쪽), 설령, 피고인이 구체적인 자금집행에 관여하지 않았다고 하더라도 2006. 9. 15. 서울 서초구 AP에 있는 AQ회관에서 피고인의 지시로 회의가 열렸을 당시 유상증자자금의 횡령이 안건으로 논의되었으므로 적어도 그 당시에 피고인은 D의 횡령사실을 알았을 것임에도 D에 대한 고소는 2006. 11. 15.에야 이루어졌고, 위 회의 개최일시와 고소를 한 일시 사이에도 C에 대한 횡령 범행이 계속된 사실에 비추어 그 이전부터 D와 피고인 사이에는 회사자금으로 사채를 변제하자는 합의가 있었던 것으로 보이는 점(S는 D를 검찰에 고소하는 문제에 대해 피고인과 D가 서로 상의하여 D가 도주할 사실을 피고인이 미리 알고 있었다고 진술한 바도 있다, 수사기록 2769쪽), C가 D를 고소하여 D가 대표이사에서 물러난 이후 AB, W가 대표이사로 취임하였는데, AB, W는 모두 피고인의 소개로 대표이사가 된 사람들로서 그 당시 회사의 모든 자금이 지출되는 경우 사전에 피고인으로부터 승인을 받거나 사후에 보고가 되었던 점(수사기록 2770쪽), 횡령한 자금을 받은 사람들 중에 H은 피고인이 C 인수자금을 직접 빌린 사람이고, N는 피고인의 친누나이며, AH는 피고인의 소개로 R의 이사가 된 사람이고, O는 D, E에게 돈을 빌려 주었지만 갚을 당시 피고인이 찾아와서 고맙다는 인사를 한 사람으로서 모두 피고인과 다소 관련이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 D 또는 E과 공모하여, C와 관련된 판시 범행들을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년 다. 다수범죄 처리기준의 적용 [전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 4년 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 양형기준이 설정되지 않은 죄들의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용한다] 2. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 주된 범행은 사채업자들로부터 빌린 자금으로 코스닥 상장회사인 C를 인수한 후 C의 유상증자대금 등으로 사채를 변제하거나 개인적으로 유용하여 C의 주주들에게 손해를 야기한 것으로서, 횡령액이 매우 크고 C가 결국 상장폐지되었다는 사실에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 피고인은 E이 이 사건으로 법정구속 되었다는 소식을 듣고 도주하였다가 검거된 이후 대부분의 책임을 E과 D에게 전가하면서 잘못을 뉘우치지 않는 점 등을 불리한 양형조건으로 하고, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, C 인수의 구체적 방법은 상장회사 인수 경험이 있던 E이 제시한 것으로 보이고, 자금의 구체적 집행은 D가 하여 다른 공범들의 가담 정도가 중한 점, 약속어음 발행으로 인한 손해가 그 액면금만큼 현실화되지 않은 점 등을 유리한 양형조건으로 하며, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지 피고인은 2011. 2. 15. 14:00경 서울 강남구 AR에 있는 AS 커피숍에서, AT에게 "상장회사인 주식회사 AU(이하 'AU'라 한다)를 인수하는데 인수자금 187억 원 상당을 마련하는 과정에서 선이자 명목으로 10억 원이 필요하다. 그 중 5억 원이 모자라는데 인수자금을 투자하면 회사를 인수 후 AV과 공동으로 경영하게 해 주고 취득한 지분의 50%를 지급하겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 AT으로부터 위 금원을 지급받더라도 이를 개인적인 용도로 사용할 예정이었으므로 위 회사를 인수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 AT을 기망하여 이에 속은 AT으로부터 같은 달 25.경 투자금 명목으로 1억 1,500만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 AT으로부터 1억 1,500만 원을 교부받은 사실은 있으나, 위 돈은 AT과 AV이 AU를 인수하는 데 190억 원 정도의 자금이 필요하다고 해서 자신이 자금을 조달해 주기로 하는 자문계약을 체결하고 그들로부터 자문계약금 명목으로 교부받은 것이지, 투자금 명목으로 받은 것이 아니다. 3. 판단 가. AT, AV의 각 법정진술, 자문계약서(2012고합7 사건의 수사기록 35~40쪽)의 기재 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) AT은 2011. 2. 15. 피고인과 AV이 함께 있는 자리에서 AU를 인수하려고 하는데 인수대금으로 약 190억 원이 필요하고 위 자금을 빌리기 위한 선이자(에스크로) 10억 원이 필요하니 투자를 하라는 말을 듣고 투자를 결심하고, AT은 2011. 2. 25. 피고인에게 1억 1,500만 원을 교부하였고, AV은 그 무렵 AW으로부터 5억 원을 빌려서 피고인에게 교부하였다. 2) 그 후, AT, AV은 2011. 2.말경 또는 2011. 3.말경에 피고인과 사이에서, AT, AV이 위 회사를 인수하는 데 피고인이 인수자금을 중개하고 자문용역을 제공하기로 하는 내용의 자문용역계약서를 작성하였는데(다만, 계약서 작성일자는 2011. 2. 15.로 되어 있고, AT은 '주식회사 AX' 명의로, 피고인은 '주식회사 AY' 명의로 계약서가 작성되었다) 위 계약서 제6조 제1항에 의하면, AT, AV은 자문계약의 체결일에 계약금으로 피고인에게 3억 원을 지급하고, 나중에 자금이 조달되면 조달된 자금의 3%를 지급하기로 되어 있었다. 3) 그러나 위 회사의 인수는 무산되었고, 피고인으로부터 AV은 5억 원을 돌려받았으나, AT은 1억 1,500만 원을 돌려받지 못하였다. 나. 위 인정사실과 AT이 피고인에게 1억 1,500만 원을 교부할 당시 투자계약서나 영수증을 작성하지 않았고 오히려 자문계약금 3억 원을 준다는 자문계약서가 그 이후에 작성되어 위 1억 1,500만 원이 AT의 투자금 명목인지 아니면 자문계약금 명목인지 분명하지 않은 점, AT은 AV과 피고인이 위 회사를 인수하는 주체이고 자신은 AV과 피고인에게 투자를 하였다는 취지로 진술하는데 반하여, 피고인과 AV은 AT과 AV이 선이자 10억 원을 5억 원씩 나누어 부담하기로 하여 AT과 AV이 인수의 주체인 것처럼 진술하여 AT과 피고인, AV 사이에 진술이 엇갈림에도 AT의 진술 이외에는 그의 진술을 뒷받침할 다른 증거가 없고, 오히려 피고인의 변소에 부합하는 자문계약서가 존재하며 AV의 진술 역시 피고인의 변소 취지에 부합하는 점 등을 종합하면, 피고인이 AT을 기망하여 투자금을 교부받아 편취한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.