수원지방법원평택지원-2013고단567

공소사실의 요지 피고인은 D이라는 상호의 토목공사 업체를 운영하는 자이다. 피고인은 2011. 1. 25. 평택시 이하 상호불상 커피숍에서, 피해자 E이 대표로 있는 F 설계소장 G에게 "회사 운영자금 130,000,000원을 차용해 주면 2011. 2. 29. 원금을 반드시 변제하겠다. 그 전에라도 H에서 토목공사 업체로 선정이 되면 소개비를 받기로 하였으니 그 금액으로 돈을 갚겠다"고 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 E로부터 돈을 차용받을 당시 별다른 재산이 없고, H에서 돈을 받을 수 있는 것도 불투명하였으며 그 이외에도 별다른 변제 계획도 없어 위 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 G으로부터 피고인의 말을 전달받은 피해자로부터 2012. 1. 26. 피고인의 계좌로 130,000,000원을 송금받았다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 130,000,000원의 차용금은 피해자와의 용역계약 이행을 위한 비용으로 지출되었고, 이는 피해자의 업무를 위한 비용으로 피해자가 지출할 비용인데 피해자가 당초 피고인에게 2억 원의 비용을 보전해주기로 약속했음에도 위 금액에 대하여 차용증 작성을 요구하면서, 그 대신 시공업체를 소개시켜 주되 그로 인해 시공계약이 체결되면 피고인이 받을 선급금이나 사례금으로 변제하라고 하여 차용증을 작성해 주었을 뿐이고, 이후 피고인에게 책임 없는 사유로 시공계약이 해지되어 선급금이나 사례금을 지급받지 못하여 위 차용금을 지급하지 못하였거나 지급할 필요가 없다고 생각했을 뿐이므로, 위 차용당시 변제의사가 없었던 것은 아니며, 그 당시 변제능력도 있었다고 주장한다. 나. 인정사실 피고인의 법정진술, 증인 G, I의 각 일부 법정진술, 용역계약서 각 사번, 차용금증서, 차용금지급동의서 사본, 수사보고(A, 삼성테스코간 용역계약서 편철), 수사보고(A 관련 수사기록 편철) 등에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. F를 운영하는 E(이하 '고소인'이라 한다)은 2010. 2. 18. 삼성테스코 주식회사(이하 '삼성테스코'라고 한다)와 사이에 평택시 J 지상에 홈플러스(이하 '이 사건 홈플러스'라고 한다)를 건축하기 위한 인허가 및 토지거래허가 업무 등에 관하여 용역대금을 10억 원으로 정하여 용역계약을 체결하였다. 고소인은 2010. 7. 30. 피고인(피고인이 법인을 설립하기 이전으로 K 주식회사 명의로 작성)과 사이에 '사전 민원관리 용역업무'에 관하여 용역대금을 4천만 원으로 하는 용역계약을 체결하였고, 이후 다시 2010. 11. 18.경 피고인(피고인이 설립한 D 주식회사 명의로 작성)과 사이에 '이 사건 홈플러스 인허가 및 토지거래허가 업무 컨설팅, 평택시청에 대한 협상, 지역주민 민원발생시 해결을 위한 업무' 등에 관하여 용역대금을 5천만 원으로 정하여 용역계약을 체결하였다. 한편, 삼성테스코는 2011. 1. 6. 피고인에게 '평택안중 상생관련 용역계약건'이라는 제목으로 "이 사건 홈플러스 건축허가(개발행위허가 및 건축주명의변경 포함)를 득할 경우 아래와 같이 귀사와 상생관련 용역계약을 체결할 예정임을 알려드립니다."는 내용의 공문을 보냈다. - 용역명 : 상생관련 용역 - 용역금액 : 600,000,000원(부가가치세 별도) 이내 - 지급조건 : 아래의 두 가지 조건이 모두 완료될 경우에 성공불로 지급 대규모점포개설등록 완료 조건 민원이나 사업조정이 없을 경우 개점 후 90일 이후 또는 상생합의 완료조건 이후 피고인과 고소인의 노력으로 삼성테스코는 2011. 1. 11. 평택시청으로부터 건축허가를 받게 되었는데, 당시 피고인은 허가 이전에 이미 상인회에 발전기금 지급을 약속해 놓은 상태에서 상인들이 약속한 발전기금의 지급을 요구하자, 고소인에게 2억 원의 금원 대여를 요구하였고 이에 고소인은 1억 3천만 원을 대여하기로 하고 다만 그 변제는 고소인이 피고인에게 시공업체를 소개시켜 주되, 그로 인해 시공계약이 체결되면 피고인이 받을 선급금이나 사례금으로 변제하는 것으로 그 변제방법을 제의하였으며, 이에 2011. 1. 25. 다음과 같은 내용의 차용금증서를 작성하였고, 그 다음날인 같은 달 26. 고소인이 피고인의 계좌로 차용금 1억 3천만 원을 송금하였다. 다만, 위 차용금증서는 고소인 측의 G이 작성하여 피고인에게 팩스로 보내고 피고인이 서명을 한 후 다시 팩스로 고소인 측에 전송하는 방법으로 작성되었다. - 일금 : 일억 삼천만원 상기 금액을 고소인으로부터 차용하고 다음과 같이 약정한다. - 변제기일 : 2011. 2. 29. 이내[단, 삼성테스코 또는 삼성테스코가 선정한 건설회사(삼성물산, 삼성중공업, 삼성엔지니어링 등)에 의해 선정되어 안중 홈플러스 신축공사 토목공사업체 계약 후 7일 이내로 지급한다] - 차용목적 : 삼성테스코 또는 삼성테스코가 선정한 시공업체에서 발주한 안중 홈플러스 신축공사 토목공사업체 선정전까지의 채무자 운영자금 - 채무자 첨부서류 안중홈플러스 신축공사 토목공사 선정예정업체 차용금 지급동의서 한편 H은 위 차용금증서 작성 이전에 '안중 홈플러스 신축공사의 토목공사업체 H은 동 공사의 토목공사계약이 발효됨과 동시에 아래 차용금 지급에 동의함. 단, 계약 미이행시 효력이 없음을 상호 확인하며 서명합니다'는 내용의 "차용금지급동의서"를 작성하여 고소인에게 교부하였다. H은 2011. 4. 초순경 삼성테스코로부터 공사를 발주받은 황보종합건설 주식회사(이하 '황보종건'이라 한다)와 사이에 '토공 및 흙막이 가시설 공사'에 관하여 공사대금 11억 원에 토목공사계약을 체결하고 2011. 4. 10.경부터 공사를 진행하였고, 피고인은 H에 위 공사를 소개해 준 사례비 명목으로 H로부터 2억 5천만 원을 지급받기로 약정하고 2011. 4. 12. H로부터 액면금 2억 5천만 원인 약속어음공정증서를 교부받았다. 이후 H은 황보종건으로부터 공사기일 준수를 여러 차례 독촉받았음에도 공사를 태만히 진행하던 중 2011. 5. 2.경 황보종건에게 하도급계약해지요청서를 보냈고, 이에 황보종건은 같은 달 4. 위 공사계약을 해지하였다. 이에 H 역시 피고인에게 지급하기로 했던 사례비를 지급하지 않았고, 피고인은 2011. 5. 3.경 위 약속어음공정증서에 기하여 H의 은행계좌에 압류 및 추심명령을 신청하기도 하였다. 피고인은 삼성테스코와 사이의 위 항 기재 약정에 따라 2011. 6. 11.경 "계약 체결일로부터 개점 후 90일까지 삼성테스코 사업추진에 차질이 없도록 상인 등으로부터 민원 및 사업조정신청이 제기되지 않도록 하는 등의 민원해결 및 상생합의"를 내용으로 하고 용역대금 6억 원(부가가치세 별도)으로 하는 '평택안중 홈플러스 상생관련 용역계약'을 체결하였다. 이후 피고인이 위 용역의무를 잘 이행하여 이 사건 홈플러스 입점 후 90일까지 별다른 민원이 제기되지 않자, 삼성테스코는 2012. 4. 13. 피고인에게 위 용역대금 6억 6천만 원을 지급하였다. 다. 변제의사에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 고소인 측과 피고인은 고소인으로부터 토목공사를 받아 피고인이 이를 하도급업체에 소개하고 소개비로 받은 이익에서 위 차용금을 변제하기로 변제방법에 관하여 합의를 하였고 이에 따라 차용금의 변제기일도 하도급업체가 하도급계약을 체결할 시점을 예상하여 2011. 2. 29.로 정하였던 점, 위와 같은 변제방법은 고소인 측이 먼저 피고인에게 제의하였고, 고소인 측이 삼성테스코에 피고인이 소개한 업체를 추천한 결과 실제로 시공사와 피고인이 추천한 H 사이에 토목하도급공사계약이 체결되기도 하였던 점, 차용금증서 작성 당시부터 피고인이 H을 추천한 상태였고, 고소인의 요구로 H이 직접 고소인에게 피고인의 고소인에 대한 차용금을 지급하겠다는 취지의 차용금 지급동의서를 작성하여 교부하였던 점, 위 차용금증서에 이자 약정도 없었고, 그 내용 역시 H이 피고인의 채무에 관하여 보증 또는 연대보증하는 형식이 아닌 공사계약이 체결될 경우 H이 직접 고소인 측에 지급하는 것으로 되어 있었던 점, 이후 H이 실제로 황보종건과 사이에 도급계약을 체결하고 공사를 진행하다가 공사계약이 해지되었는데, 위 공사계약 해지에 관하여 피고인에게 책임이 있었던 것은 아닌 점, 게다가 피고인은 차용금을 변제하기 위하여 H로부터 소개료를 담보하기 위하여 약속어음공정증서까지 작성받았고, H이 소개료를 지급하지 않자 위 약속어음공정증서에 기하여 H의 예금계좌를 압류하여 54,698원을 추심하기도 하였던 점, 위 차용금증서에 변제기간이 "피고인이 소개한 공사업체와 삼성테스코 측 시공사 사이에 공사도급계약이 체결된 때로부터 7일 이내"로 기재되어 있어, 피고인으로서는 위 공사도급계약이 제대로 체결되지 않아 소개비를 받지 못할 경우에는 변제기가 도래하지 않았다고 판단할 여지도 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이후 피고인이 H이 소개료를 지급하지 않자 자신도 고소인에게 위 차용금을 지급하지 않아도 된다고 생각하였다고 하여 차용당시도 변제의사가 없었다고 단정할 수 없고, 앞서 본 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합할 때, 피고인이 위 차용당시 편취의사가 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 검찰이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하다. 라. 변제능력에 대한 판단 피고인의 변제능력에 관하여도 피고인의 자력과 관련된 자료가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 인정사실 등에 의하면 차용증 작성 전인 2011. 1.경 이미 삼성테스코와 민원관리 용역계약을 체결하기로 내부적인 합의가 되어 있었고, 실제로 2011. 6. 11. 삼성테스코와 사이에 용역계약이 체결되었던 점, 고소인 측 역시 위와 같은 사정을 인지하고 있어 피고인에게 위 돈을 차용해 주었다고 진술하고 있는 점, 피고인이 실제로 홈플러스 개점 후 3개월까지 별다른 민원제기 없이 민원관리업무를 수행한 결과 삼성테스코로부터용역대금 6억 원을 지급받기도 하였던 사실이 인정될 뿐이므로, 피고인이 위 차용 당시 변제능력이 없었다는 점에 관하여는 그 증명이 없다 할 것이다. 마. 결론 따라서 이 사건 범죄사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.