서울중앙지방법원-2012고합1669

범죄사실 피고인 B은 2010. 6. 24. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 2011. 12. 27. 위 판결이 확정되었다. 주식회사 I[이하 'I'라 하고, '주식회사'는 '(주)'로 약칭한다]는 전기·전자·기계제품의 개발·제조·도소매판매 및 수출입업 등을 목적으로 하는 법인으로 2009. 2. 3. 서울중앙지방법원에서 2008회합98호로 회생절차가 개시되었다가 2009. 5. 26. 같은 법원에서 절차폐지결정되었다. 한편, 주식회사 J[변경 전 상호 (주)K, 이하 'J'라 한다]는 전기·전자제품 제조 및 도·소매업 등을 목적으로 하는 법인으로 1977. 6. 29. 증권거래소에 상장되었다가 2009. 7. 15. 자본잠식 등의 사유로 상장폐지되었다. 피고인 B은 2005. 1. 21.부터 2008. 3. 28.까지 I의 이사로, 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 28.까지 L과 함께 I의 공동대표이사로, 2005. 7. 28.부터 2006. 3. 28.까지 I의 단독 대표이사로 재직하였고, 2006. 11. 7.부터 2008. 4. 15.까지 J의 이사를, 2007. 11. 12.경부터 2008. 4. 15.까지 J의 대표이사를 맡아 왔고, 그 기간동안 J의 이사회 의장을 맡아 왔으며, J와 I의 최대주주였던 (주)M[변경 후 상호 (주)N, 이하 'M'라 한다]의 최대주주겸 대표이사, O의 유일한 투자자 겸 대표자였다. 피고인 A는 P의 소개로 I에서 일하게 되면서 2006. 3. 28.부터 2008. 3. 28.까지 I의 대표이사로, 2006. 11. 7.부터 2007. 11. 12.까지 J의 대표이사로서 각 회사의 영업관리, 자금집행 등의 업무를 담당하였는데, 중요한 자금집행이나 경영사항에 대하여는 피고인 B에게 수시로 보고하거나 피고인 B으로부터 지시를 받았다. O는 2006. 9. 20.자 J의 유상발행신주 3,809,523주(1주당 1,050원, 인수대금 합계 40억 원)를 인수함에 따라 최대주주가 되었고, J가 2006. 9. 27.자 I의 유상발행신주 433,000주(1주당 1,500원, 인수대금 합계 649,500,000원)를 인수하여 I가 J의 계열사가 되었다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 J의 대표이사로서 계열회사라고 하더라도 충분한 담보나 손해보전방법을 확보한 뒤 금전을 대여하여야 하고, 이사회 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이를 그대로 따르지 않을 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 2006. 11. 27. I의 매출 실적 및 자산 규모를 늘려 우회상장 요건을 충족하도록 하기 위한 목적으로 J이사회 의장인 B의 주도 하에 개최된 J 이사회에서, I에 50억 원을 대여하기로 결의하자, 이에 따라 I로부터 충분한 담보나 손해보전방법을 확보하지 아니한 채 2006. 11. 29. 5억 원, 2006. 11. 30. 18억 원, 2006. 12. 20. 4억 원, 2006. 12. 27. 5억 원 합계 32억 원을 J에서 I로 각각 송금함으로써 그 회수를 어렵게 하였다. 이로써 피고인은 I에 32억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 공모 범행 피고인들은 J가 I에게 50억 원을 초과하여 대여해준 일에 대하여 J 이사 중 한 명인 Q가 이의를 적극적으로 제기하여 더 이상 I에 대여금을 지원하기 어려워지고, I의 추가상장이나 우회상장 또는 금융기관 대출연장을 받기 위하여 부채를 줄이고 매출을 늘리는 일이 반드시 필요하다는 점에 대하여 인식을 같이한 후, J의 2007. 9. 11.자 유상증자대금을 이러한 상황을 타개하기 위한 목적으로 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 2007. 9. 11. J의 유상증자 주식납입대금 210억 8,000만 원을 J 명의의 계좌로 입금받아 같은 날 이 중 20,370,450,546원을 전액 수표로 발행한 다음 J를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인 A가 2007. 9. 17. 서울 구로구 구로3동 외환은행 구로디지탈단지 지점에서 I 직원 R으로 하여금 6억 원을 송금인을 씨엔씨엔터프라이즈로 하여 I 계좌에 입금하도록 함으로써 I가 위 업체로부터 매출대금을 입금받은 것처럼 하는 방법으로 임의 소비한 것을 비롯하여 2007. 9. 17.경부터 같은 달 19.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 5번에 기재된 것과 같이 5회에 걸쳐 합계 40억 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 3. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. J에 대한 횡령 피고인은 위 2.항 기재와 같이 J의 유상증자대금을 보관하던 중, 2007. 9. 17. 서울 강남구 S에 있는 J 사무실에서 A로 하여금 T에게 차용금 및 그 이자로 12억 4,000만 원을 지급하게 하여 임의 소비한 것을 비롯하여 2007. 9. 14.경부터 같은 달 20.경까지 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8번에 기재된 것과 같이 3회에 걸쳐 합계 29억 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. (주)U에 대한 횡령 피고인은 U[변경 전 상호 (주)V, 이하 'U'이라 한다]의 대표이사로서 2007. 11. 8. U 소유의 (주)BN 발행주식 32,125주를 (주)BO에 매각하여 입금된 매각대금 14,511,055,250원을 U을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 그 중 39억 원을 위 3의 가.항 기재와 같이 J로부터 횡령한 29억 원 및 J로부터 개인적으로 차용한 10억 원에 대한 변제 용도로 J에 임의로 송금하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 W, X, P, Y, Z, AA의 각 법정진술 1. AB, AC, AD에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 순번 202, 203, 261, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다) 1. 유가증권발행실적 보고서, 금전대여(자율공시) 출력물, I 제11기 감사보고서, 자산양수도신고서(정정 포함), 이사회회의록(K), 이사회회의록(M), J 공시(타법인 주식 및 출자증권 취득결정), J 공시(타법인 출자결정), J 공시(금전대여), 감사보고서(제7-9기 I)(61-2), 정정신고(61-3), 타법인주식 및 출자증권 취득결정(61-4), 상장폐지공시(J), 각 수사보고(70, 109, 115, 122, 126, 128, 134, 175, 212, 233), 재무제표에 대한 감사보고서 공시(J), I 법인등기사항전부증명서, J 법인등기사항전부증명서, J 제39기 감사보고서, J 제40기 감사보고서, J 제41기 감사보고서, J 제40기 전반기보고서, I 제8기 감사보고서, I 제9기 감사보고서, I 제10기 감사보고서, 유가증권발행실적보고서(2006. 9. 21.), 주요경영사항신고(최대주주변경), 타법인출자결정(자진공시), 주요경영사항신고(계열회사변경), 판결문, J와 I간 예금거래내역추출 내역표, 'R' 관련 거래내역조회표, 계좌거래내역조회표, 연결계좌 거래내역 중 'A' 계좌주명에 대한 거래내역서, AE(연결계좌) 거래내역, 주식 및 경영권양수도계약서(M-AF), 210억 원 유상증자대금 중 203억 원 자기앞수표 추적결과표, J 및 M간 거래내역조회, 수표내역리스트(제시정보), AG 연결계좌 거래내역조회, AH 신한은행계좌 거래내역, AI 신한은행계좌 거래내역, H 법인등기사항전부증명서, N(변경 전 M) 법인등기사항전부증명서, 자기앞수표추적결과표(2012. 6. 25.), 입출금자원추적결과표(J-I), 입출금통합거래내역, M의 국민은행계좌 거래내역(178, 179), A 국민은행 계좌 거래내역 일부, J 이사회의사록(2007. 7. 12.자), M 법인등기부등본, U 법인등기부등본, H 법인등기부등본, (주)BO 법인등기부등본, 사업보고서(J 제41기), J 요구불거래내역조회(195, 200), M 요구불거래내역조회(196, 199), U 요구불거래내역조회, H 요구불거래내역조회, 금전대여계약서(50억), 2006. 8. 25.자 신주인수 및 경영권 양수도 계약서(B-AD), 2006. 8. 25.자 추가약정서(B-AD-AJ-AK-AL), 2006. 8. 25.자 주주간 계약서(B-AJ/AK), 2007. 1. 31.자 주식매매계약서(AK/AJ-BO), 2007. 9. 14.자 경영권양수도계약서 이행약정서, 2007. 11. 30.자 주식매매계약서, 이사회의 사록, 첨부서류, 조직도, 각 엑셀시트별 자료 등, I 주식 및 경영권 양수도계약의 계약자적 지위 인수에 따른 합의서, I, J 경영상 주요변동사항 요약 1. 판시 전과 : 판결문, 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[배임의 점, 다만 유기징역형의 상한은 형법 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10259호)에 따라 15년으로 한다. 이하 같다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(J에 대한 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8 부분은 형법 제30조 제외), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(U에 대한 횡령의 점) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 주장 피고인은 J의 대표이사로서 이사회 결의에 따라 I에 자금을 대여하였을 뿐, 배임의 범의가 없었다. 나. 법리 1) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조). 2) 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 I에 자금을 대여하여 J에 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였는바, 이러한 피고인의 행위는 J에 대한 배임행위에 해당하고, 이사회 결의가 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 사건 대여 당시 I는 110억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고, 금융기관의 대출연장 등을 받기 위해 매출실적도 허위로 부풀리는 등 재무상태가 좋지 않아 J로부터 자금을 차용하더라도 이를 변제할 수 있을지 여부가 불확실하였다. 그럼에도 피고인은 아무런 담보나 손해보전방법을 확보하지 아니한 채 판시와 같이 J의 자금을 I로 대여하였다. 판시 제2항과 같이 I가 J로부터 받은 40억 원 중 36억 원을 J에 대한 채무 변제를 위해 상환한 이후에도 최종적으로 J의 I에 대한 55억 원의 채권이 대손충당 되었다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 공모 범행 가. 주장 1) 피고인 A 회사에 자금이 있을 때 I의 부채 문제 등 회계적으로 처리할 문제들이 있으면 빨리 처리하라는 B의 지시를 받고, X에게 B의 말을 그대로 전달하였을 뿐 횡령 범행을 공모한 사실이 없다. 2) 피고인 B J 유상증자대금 중 40억 원이 판시와 같이 I 계좌로 입금된 사실을 전혀 몰랐고, 횡령 범행을 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 이 사건 당시 J 및 I의 운영형태 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인 A는 J 및 I의 대표이사로서 각 회사의 영업관리, 자금집행 등의 업무를 담당하였고, 각 회사의 중요한 자금집행이나 경영사항에 대해서는 J 및 I의 실질적인 최대주주이자 J 이사회 의장인 피고인 B에게 수시로 보고하거나 피고인 B의 지시를 받아 업무를 처리한 사실이 인정된다. 이 사건 당시인 2007. 9.경 J의 최대주주는 피고인 B이 유일한 투자자 겸 대표자로 있는 O와 피고인 B이 최대주주이자 대표이사로 있는 M였고, I의 최대주주는 J였다(J는 2006. 12. 22.경 당시 I의 최대주주였던 M 등으로부터 I 주식을 매수하여 I의 최대주주가 되었다). 결국 이 사건 당시 J 및 I의 실질적인 최대주주는 피고인 B이었다. J 및 I에서 피고인 A가 대표이사인 적도 있었고, 피고인 B이 대표이사인 적도 있었는데 항상 당시 대표이사의 결재를 받아 업무가 처리되었다. 일상적인 업무는 여직원부터 단계적으로 대표이사까지 결재를 받았고, 투자나 대여 같은 큰 건은 거꾸로 이사회에서 내려오면 실행을 하였다(X, AM, W 등 진술) 회사의 주요 경영사항인 자금, 자산, 증자 등은 대체로 이사회 결의에 의해서 진행되었다. J는 지배주주인 M의 영향을 받았고, 피고인 A는 J의 운영과 관련하여 M에 방문하거나 J 사무실에서 피고인 B과 협의를 하였다. 실질적으로 주요 경영사항 특히 자본과 관련된 부분은 B 이사회 의장, A 대표, X 이사, P 이사의 협의 하에 이루어졌다(Y 진술). 2) 피고인 A의 관련성 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 회사 관계자들의 진술에 비추어 보면, 피고인이 J 및 I의 대표이사로서 각 회사 직원들로 하여금 J 유상증자대금 중 40억 원을 마치 I의 매출채권이 회수된 것처럼 여러 거래처들 명의로 I 계좌에 입금하도록 지시하여 이 사건 횡령 범행을 저지른 사실이 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 당시 A나 X의 지시를 받아 J의 유상증자대금 중 40억 원 상당의 수표를 금고에서 꺼내어 A에게 전달하였고, A는 특별한 얘기 없이 위 수표를 챙겨 바로 이동하였다(W 진술). AC으로부터 수표 40억 원을 받아, AC이 지시한 입금명의인과 입금액대로 I 계좌에 입금하였다. 당시 외상매출채권을 변제받은 것처럼 회계처리 한 것으로 기억한다. 당시 이러한 돈 처리에 대해 결재를 다 받았고, 그 결재라인에 AC 부장, X CFO, A 대표이사가 있었다(R 진술). A는 J 및 I의 대표이사로 재직하면서 자금이나 회계에 관한 자금일보, 지출결의서, 전표 등에 대한 결재를 직접 하였다. 대표이사인 A에 대한 보고나 결재 없이 J와 I의 자금을 집행한 적은 없다. J와 I의 대표이사가 같아 J에서 40억 원이 빠져나가 I로 들어가는 것을 대표이사가 모를 수는 없다(X 진술). 3) 피고인 B의 관련성 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 A와 공모하여 이 사건 횡령 범행을 저지른 사실이 인정된다. 이 사건 당시 A는 피고인으로부터 '회사에 자금이 있을 때 I의 부채 문제 등 회계적으로 처리할 문제들이 있으면 빨리 처리해라'는 지시를 받아 X에게 전달하였다(A 진술). J의 유상증자대금 중 40억 원을 I에 지원하는 문제는 각 회사의 중요한 자금집행이나 경영사항에 해당하는 문제이다. J 자금 40억 원을 I로 지원하면서 J의 대여금이 아닌 I의 매출채권 회수로 회계처리 하고 다시 위 돈을 J에 대한 채무 변제로 J에 반환할 경우 결과적으로 I의 매출실적 증대 및 부채감소의 효과가 생기고 이는 당시 I의 실질적 최대주주였던 피고인의 이익으로 직결된다. 반면, I의 주식을 한 주도 보유하지 않은 채 단지 월급을 받는 대표이사에 불과한 A가 피고인의 지시 없이 굳이 위와 같은 변칙적인 자금처리를 하였을 것으로 보이지는 않는다. 피고인은, A가 I의 주식 및 경영권을 인수하기 위해 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하고, 실제 I의 제10기(2007. 1. 1. ~ 2007. 12. 31.) 감사보고서에 A가 I의 최대주주(지분율 37.3%)로 기재되어 있기는 하지만, 앞서 든 각 증거, 특히 X, P의 각 법정진술 등에 비추어 보면, A는 I의 감사보고서상 형식적으로 최대주주로 기재된 것으로 보일 뿐, 실제 I의 주식을 인수하였거나 인수를 시도한 것으로 보이지 않는다. 2. 피고인 B의 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 중 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8 부분 가. 주장 M가 2007. 9. 14. J로부터 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8에 기재된 J의 유상증자 대금 29억 원을 포함한 39억 원을 정상적으로 차용하였다가 변제한 것일 뿐, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다. 나. 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름 없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 위 29억 원을 J와 무관하게 전적으로 피고인의 개인적인 용도로 사용하였고, 그 과정에서 금전대여계약서를 작성하거나 이사회 승인을 거치는 등의 아무런 대여 절차도 거치지 아니한 점 등에 비추어 보면, 사후에 위 29억 원이 J에 반환되었다거나 피고인이 애초 위 29억 원을 반환할 의사가 있었다고 하더라도 위와 같은 피고인의 행위는 횡령죄를 구성한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3) 다수범죄 처리기준의 적용 [전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 2년 ~ 6년 6월 [기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산] 나. 피고인 B 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 양형기준은 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않다. 다만, 적절한 양형을 위한 참고자료로서 각 해당 범죄에 관한 양형기준만 살펴본다. 1) J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별감경인자] 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 2) U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 실질적인 1인 회사 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 피해금액이 적지 아니하나, J에서 I로 들어간 40억 원 중 36억 원이 다시 J로 반환되어 결과적으로 J는 위 36억 원에 대한 회계처리상 손실을 입게 된 것에 불과한 점, 피고인이 J 및 I를 실질적으로 지배·운영하였던 B의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담하였고, 이 사건 범행으로 인해 얻은 개인적인 이익도 없어 보이는 점, 피고인이 J 및 I의 대표이사로서 위 각 회사를 위하여 100억 원 이상의 보증채무를 부담하기도 한 점, 피고인이 아무런 전과가 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여 양형기준에 따라 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 J에 대한 횡령의 경우 그 피해가 상당부분 회복되었고, U이 사실상 피고인의 1인 회사인 점은 인정된다. 그러나 이 사건 피해금액이 적지 아니하고, 피고인이 J 및 I의 실질적인 대주주로서 이 사건 범행을 주도한 점, 이 사건과 같은 계열사 부당지원과 회사 자금의 유용은 결국 회사의 부실로 이어져 회사 채권자 및 일반주주들의 피해로 돌아가게 되는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건 및 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 B과 공모하여 판시 제1항 기재와 같이 J의 유상증자대금을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8번과 같이 3회에 걸쳐 합계 29억 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. 별지 범죄일람표 순번 6, 7 부분 증인 B의 일부 법정진술, AK에 대한 검찰 피의자신문조서, 210억 원 유상증자대금 중 203억 원 자기앞수표 추적결과표, J 946501-01-107687 요구불거래내역조회 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 별지 범죄일람표 순번 6, 7의 J 유상증자대금 16억 6,000만 원은 B의 지인인 AB(2007. 10. 31.경 B이 운영하는 H의 대표이사가 되었다)에 의해 다른 수표로 교환된 후, 그 중 10억 원은 B의 개인 채무 변제 용도로 AK에게 지급되었고, 나머지 6억 6,000만 원은 M의 계좌에 입금된 후 피고인의 계좌로 송금되었는바, 그 과정에서 피고인이 관여한 바는 없어 보이고, 피고인이 위와 같이 송금받은 6억 6,000만 원의 출처가 J의 유상증자대금이었다는 것을 인식하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 위 횡령 범행에 가담하였다고 보기는 어렵다. 다. 별지 범죄일람표 순번 8 부분 피고인 및 증인 B의 법정진술, 210억 원 유상증자대금 중 203억 원 자기앞수표 추적결과표 등에 의하면, 피고인이 B으로부터 J 유상증자대금 중 12억 4,000만 원을 수표로 교부받아 이를 T에게 전달한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같이 B으로부터 교부받은 수표가 J의 유상증자대금이라는 것을 알았다거나 B과 횡령 범행을 공모하였다고 보기는 어렵다. 라. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 (주)H에 20억 원을 송금한 행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 11. 12.경 J의 대표이사로 취임한 뒤, J의 자금을 주식회사 H(이하 'H'라 한다)에 대여하는 형식을 취하되 사실은 피고인이 실질적으로 지배운영하고 있는 H로 하여금 I 주식 및 신주인수권증서를 평소 알고 지내던 지인들로부터 매입하는 자금으로 사용하기로 마음먹고, 같은 달 16.경 서울 강남구 S에 있는 J 서울사무소에서 J를 위하여 20억 원을 보관하던 중 H에 위 20억 원을 임의로 송금하여 횡령하였다. 나. 판단 증인 AN의 법정진술, 첨부서류, 금전대여계약서(증나 제18호증), H의 통장사본(증나 제19호증), 금전대차약정 기한연장 합의서(증나 제20호증), 채권양도에 대한 합의각서(증나 제21호증), 내용증명 및 채권양도통지서(증나 제22호증의 1, 2) 등에 의하면, 피고인이 2007. 11. 13. J의 이사회 승인을 거쳐 같은 달 16. H와 금전대여계약을 체결한 후 H에 20억 원을 송금하였고, 이후 H가 위 채무를 모두 변제한 사실이 인정되는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 20억 원을 횡령하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 B에 대한 업무상 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 (주)AO(이하 'AO'이라 한다) 대표이사 AL으로부터 자금지원을 독촉받던 중 2007. 11. 9.경 A의 J 대표이사 사임을 앞두고 사실상 J를 실질적으로 운영하게 되었음을 기화로 위 AL에게 자금을 지원하되 다른 업체로 대여하는 형식을 취하고 추후에는 대손률 100%로 책정되어 돌려받을 수 없는 자금으로 만드는 방법으로 임의로 사용하기로 마음먹고, 2007. 11. 9.경 위 J 서울사무소에서 J를 위하여 2억 원을 업무상 보관하던 중 위 AL이 지정한 (주)AP(이하 'AP'라 한다)에 임의로 송금하여 횡령하였다. 나. 인정사실 첨부서류 등에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 피고인이 J를 인수하기 이전부터 J는 AO과 '음원투자 Project Financing 계약'을 체결하여 AO에 자금을 지원하기로 약속하였다. 피고인은 AO 대표이사 AL의 계속된 자금 지원 요청에 다른 업체에 대여하는 형식으로 자금을 지원해주겠다고 하였고, 이에 AL은 AP로 자금을 대여해달라고 요청하였다. 피고인은 2007. 11. 7.경 J의 이사회 승인을 거쳐 같은 달 9.경 AP에 2억 원을 대여하기로 하는 금전대여계약을 체결한 후 AP로 2억 원을 송금하였고, 며칠 후 위 2억 원은 다시 AO에 송금되어 AO의 운영자금으로 사용되었다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인은 J 내부적으로 정상적인 대여절차를 거쳐 AP로 2억 원을 송금하였고, 이후 위 2억 원은 실제 AO의 운영자금으로 사용되었는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 2억 원을 횡령하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.