광주지방법원-2020고합252

공소사실의 요지 피고인은 B과 동호회에서 만난 선배이고, C은 B의 남자친구이며, 피해자 D(여, 25세)은 C의 친구이다. 피고인은 2020. 2. 9. 21:00 무렵 광주 서구 E에 있는 술집 ‘F’에서 피해자, C, B과 함께 1차로 술을 마셨다. 일행은 자리를 옮겨 3차까지 함께 하였다. 피해자가 술에 취해 3차로 옮긴 술집을 나와 집에 가려고 하자 피고인은 피해자를 따라 나와 피해자와 함께 택시를 탔다. 이후 피고인은 같은 날 23:59 무렵 술에 취해 의식을 잃은 피해자를 광주 광산구 G 모텔(이하 ’이 사건 모텔‘이라 한다)’ 3층 어느 방으로 데려가, 2020. 2. 10. 03:00~05:00 무렵 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입함으로써, 술에 취한 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인의 변소 요지 및 이 사건의 쟁점 피고인은 처음 경찰의 조사를 받은 때부터, ‘피해자와 성관계를 한 것은 사실이지만, 피해자는 술자리에서부터 자신의 팔짱을 끼는 등 일정한 친근감을 표시하였고, 택시를 타고 가는 과정에서 어느 정도 술에 취한 모습은 보였지만 피고인의 질문에 눈을 감은 상태에서 간단한 대답을 하는 등 자기 의사를 표현할 정도는 되었으며, 함께 모텔에 가거나 그곳에서 성관계를 하는 것에도 동의하였거나 특별한 거부 의사를 표현하지 아니하였다’며, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것이 아니라고 완강하게 부인하고 있다. 반면 피해자는 피고인과 함께 한 술자리 도중 2차의 중간 시점부터 소위 ‘필름이 끊긴’ 상태가 되어 아무런 기억이 없고, 2020. 2. 10. 새벽에 눈을 떠보니 모텔에서 옷이 벗겨진 상태로 피고인과 함께 있는 것을 알게 되었다며, 그날 새벽에 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다면 그것은 피해자 자신의 의사에 반하는 것이라고 한다. 그렇다면 결국 이 사건의 쟁점은 과연 피고인과 피해자 사이의 성관계 당시 피해자가 객관적으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있는지, 나아가 주관적인 측면에서 피고인이 피해자의 그러한 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고서 이를 이용하여 성관계를 한다는 고의가 있었는지 여부이다[검사가 적용을 구하는 형법 제299조의 준강간죄에는 ‘항거불능’의 상태를 이용하는 것뿐만 아니라 ‘심신상실(정신장애 또는 의식장애 때문에 성적행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로서 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 일시적으로 의식을 잃은 상태 등을 포괄하는 개념)’ 상태인 피해자를 간음하는 것도 포함된다. 비록 검사는 ‘항거불능’만을 공소장에 적었으나, 다른 한편 성관계 당시의 피해자가 처한 상태를 ‘술에 취해 잠을 자고 있는 상태’라고 묘사한 점에 비추어 보면, 반드시 ‘심신상실’ 이외의 원인으로 항거불능 상태가 된 것만으로 국한하여 기소한 것은 아니라고 보이므로, 피해자가 ‘심신상실’ 상태에 있었을 가능성까지 모두 포괄하여 준강간죄의 성립 여부를 살핀다]. 3. 전제되는 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 같은 법 제297조의 강간죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 심신상실 상태라 함은 형법 제10조에서 말하는 정신장애로 인한 심신상실 이외에도 성적 자기방어를 할 수 없는 그 밖의 사유, 즉 술에 만취하거나 인사불성인 상태를 포함한다고 보아야 할 것이나, 그렇다고 하더라도 심신미약의 상태는 포함하지 아니한다고 보아야 한다(서울고등법원 2011. 8. 11. 선고 2011노1058 판결 및 위 판결의 법리 적용을 그대로 수긍한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518 판결 참조). 그리고 항거불능의 상태라 함은 위 제297조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 또한 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 4. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 사실관계는 아래와 같다. 1) 관련자들의 관계 등 ▷ 피고인은 2017년 무렵 애견인 모임에서 B을 만나 사회 선·후배 사이로 연락하며 지내게 되었고, B의 여자친구 C과도 애견인 모임을 통하여 서너 번 만난 적이 있다. 피해자와 C은 대학 때부터 쭉 친하게 지내 온 친구 사이다. ▷ 피해자와 C은 각각 자신의 주량을 소주 1병 반 정도로 생각하고 있다. 2) 1~2차 술자리 ▷ 2020. 2. 9. 저녁 무렵 C은 남자친구인 B과 만나 함께 있었는데, 피고인이 위 두 사람 중 한 명에게 전화를 걸어 ‘심심하니 같이 술을 마시자.’고 제안했다. 세 사람은 같은 날 20:00 무렵 광주 서구 E에 있는 ‘F’이라는 요리주점(이하 ‘1차 장소’라 한다)에 모여 함께 안주를 곁들인 술자리를 갖게 되었다. 1차 장소에서 세 사람이 술을 나눠 마시던 중, C은 자신에게 ‘심심하다.’고 연락을 해 온 피해자에게 ‘네가 좋아하는 딱새우가 안주로 나와 있다. 같이 먹게 나와라.’고 하여, 같은 날 21:00 무렵 피해자도 그곳으로 합류하게 되었다. 피고인은 21:35 무렵 1차 장소의 술값을 지불하였는데, 그 내역에 포함된 술은 소주 4병 정도였다. ▷ 피고인 일행은 그 뒤 1차 장소에서 나와 거기로부터 도보로 6분 거리에 있는 ‘H’라는 간이주점(이하 ‘2차 장소’라 한다)까지 걸어갔다. 2차 장소에서 네 사람은 함께 안주를 곁들여 술을 마셨다. 3) 3차 술자리 ▷ 그들은 다시 2차 장소를 나와 1차 장소 근처에 있는 ‘I’라는 호프집(이하 ‘3차 장소’라 한다)까지 걸어서 이동하였다. 그 과정에서 B은 피해자를 따로 불러서 “혹시취했어? 일찍 들어갈래?”라고 물어보았다. 이와 별도로 B은 피고인도 불러서 “왜 피해자를 술집 여자 다루듯 하느냐?”고 항의하고, 피고인은 3차 장소로 같이 가지 말고 귀가할 것을 요구하였다. 하지만 피고인은 그 말에 따르지 않고, 3차 장소로 같이 이동했다. ▷ 일행이 3차 장소로 걸어가던 중 피해자는 앞서 걸어가던 피고인을 쫓아가서 팔짱을 끼는 행동도 하였다. 그 상태로 두 사람이 열 걸음 정도 걸어간 시점에서 그 모습을 본 B이 피해자에게, “팔짱 끼지 마라. 이 형은 오해한다.”고 말하였다. ▷ 23:37 무렵 피해자가 길거리에서 중심을 잡지 못하고 넘어졌고, 그 모습이 ‘재미있다.’고 생각한 C이 피해자를 사진으로 찍었다(증거기록 40쪽). C 역시 걷다가 길에 넘어졌으며, 두 사람은 그렇게 넘어져 무릎과 손이 까진 모습을 B에게 보여주기도 하였다. ▷ 위와 같이 이동하여 3차 장소에 자리를 잡고서 B은 혼자 편의점에 가서 숙취해소제(알약 형태)를 사왔고, C과 피해자는 3차 장소에서 그것을 먹었다. 숙취해소제를 먹은 뒤 얼마 지나지 않아 그곳에서는 추가로 술을 거의 마시지 않은 상태에서 피해자는 돌연 집에 가겠다는 의사를 표시하며 3차 장소 밖으로 나갔다. 피고인과 B이 순차적으로 피해자를 따라 나갔다. 4) 택시 이동 ▷ B이 3차 장소 근처 길거리에서 택시를 잡아줘서 피해자가 그 택시에 탔다. 피해자를 뒤따라 나온 피고인이 ‘데려다 주겠다.’고 말하며 피해자가 탄 택시에 같이 승차하려고 하였다. 그러자 B이 “원래도 알아서 잘 갔으니까 그러면 된다.”고 하며 피고인을 말렸다. 그러나 피고인은 B의 말을 무시하고 그냥 피해자가 타고 있는 택시에 올라탔고, 그대로 택시는 출발하였다. C은 피해자의 택시 승차와 관련한 일에는 직접적으로 관여하지 않았다. ▷ 피해자는 광주 광산구 J동에 살고, 피고인은 같은 구 K동에 산다. J동과 K동은 서로 3.1km 정도 떨어져 있다. 사건 당일 두 사람이 같이 술을 마셨던 곳은 광주 서구 O동(행정동으로는 L동)이다. 이 사건 모텔은 피해자의 집에서 도보로 5~10분 정도 걸리는 위치에 있다. 두 사람이 술을 마신 장소 근처에서 택시를 잡아 타고 피해자의 집으로 가려면 아래 지도에서 보는 [경로 1]을 따르는 경우가 보통이고, 피고인의 집으로 가려면 아래 지도에서 보는 [경로 2]를 따르는 경우가 많다. ▷ 두 사람이 탄 택시는 O동을 출발하여 위 지도의 [경로 1] 방향으로 이동하여 J동 쪽으로 향하였다. 피고인과 피해자는 J동에 있는 이 사건 모텔 앞에서 같이 하차하였다. 택시요금은 6,800원이 나왔고, 피고인은 체크카드로 이를 지불했다. 5) 이 사건 모텔에서 ▷ 피고인과 피해자는 함께 이 사건 모텔로 들어갔다. 위와 같이 택시요금이 결제된 때(2020. 2. 9. 23시 59분 48초)로부터 모텔 숙박요금이 다시 피고인의 체크카드로 결제될 때(2020. 2. 10. 0시 1분 5초)까지의 시간 간격은 1분 17초 정도이다. ▷ 두 사람은 이 사건 모텔의 3층 어느 방으로 갔고, 그곳에서 피고인과 피해자는 성관계를 하였다. 당시 피해자는 치아 교정기를 착용하고 있었다. ▷ 두 사람이 새벽에 그곳에서 깨어났을 때, 피고인이 다시 피해자에 대한 신체접촉을 시도하자 피해자는 ‘하지 말라.’고 하면서 화를 냈다. 피해자는 전날 밤의 일을 기억하지 못한다는 전제에서 피고인에게 “어떻게 된 것이냐. 내가 왜 여기 있느냐. 기억이 전혀 안 난다.”고 따졌다. 그러자 피고인은 “정말 기억 안 나느냐. 네가 자세한 주소를 말해주지 않아서, 택시를 타고 근처를 돌다가 어쩔 수 없이 모텔에 오게 됐다. 업고 오거나 억지로 온 것은 아니다. 미안하다.”고 피해자에게 말했다. ▷ 잠시 뒤 피고인은 피해자에게 “출근을 해야 한다.”고 말하였고, 피해자는 “그냥 보기 싫으니까, 빨리 가라.”고 했다. 이에 피고인이 같은 날 05:20에서 05:30 무렵에 모텔방을 나갔다. 피해자는 위와 같이 피고인이 모텔방을 떠난 때로부터 약 1시간 뒤에 그곳을 나와서 집으로 갔다. 6) 이후 상황의 전개 ▷ 그로부터 사흘에서 일주일가량 지난 시점에 피해자는 친구인 C에게 ‘피고인과 모텔에서 원치 않는 성관계를 했다.’는 취지로 말하였다. 피해자가 피고인과의 성관계 경험에 관하여 여전히 불쾌한 생각을 가지고 있다는 점은 C, B을 통해서 순차적으로 피고인에게도 전해졌다. ▷ 이에 피고인은 B에게 “내가 실수한 부분을 풀 수 있도록 너랑 C이가 자리라도 마련해줬으면 한다. 내가 걔(피해자)한테 인스타 메시지 보내서 이야기 전해 들었다고 한 번 보자라고 보내도 되냐? 그믄 C이가 니한테 말한 게 되고, 일단 이건 니 의견에 100% 따를게.”라는 요지의 카카오톡 메시지를 보냈다. ▷ 피고인이 2020. 2. 17. 새벽에 피해자에게 ‘만나서 이야기를 나눴으면 한다.’는 취지의 인스타그램 다이렉트 메시지(DM)를 보낸 뒤, 피해자가 오전 10시쯤 “그날 술취해서 몸도 못가누고 정신 못 차리는데 모텔에 데려가서 잤는데 내가 오빠를 어떻게 좋게 봐. 더 할 말 없으니까 연락 안했으면 좋겠고, 미안하면 비밀 지켜줘.”라고 답장한 것으로부터 시작해 두 사람 사이에 아래와 같은 요지의 메신저 대화가 오고 갔다. ▷ 위 메신저 대화 이후 피고인이 지속적으로 피해자에게 인스타그램 DM으로 이야기를 나눌 것을 청하였고, 2020. 2. 19. 피해자가 “지금 통화 돼?”라고 DM을 보낸 직후 두 사람은 전화통화를 하게 되었다. 피고인은 사건 당일 피해자가 취해보이기는 하였지만, 택시에서 자신에게 안기고 몸을 쓰다듬는 듯 하는 행동을 하였고, 모텔에 가거나 성관계를 하는 것에도 대체로 동의하는 모습으로 보였다는 취지로 말하였고, 피해자는 그것에 항의하며 어째서 술에 취해서 몸도 못 가누는 자신과 성관계를 하였는지 항의하는 말을 하는 식의 대화가 오갔다. 피고인은 전화 통화 말고 만나서 자세히 이야기하자는 태도를 보였으나, 피해자는 피고인을 만나는 것을 꺼려하였으며, 성관계에 관한 일도 사건 전날 술자리 참석자 이외의 다른 사람에게 더 이상 알려지는 것이 싫다는 것을 강조하고서는 통화가 끝났다. ▷ 피해자는 2020. 3. 6. 월경이 늦어지자 피고인에게 전화 통화를 요청하여 성관계 당시 피임을 하였는지를 물었고, 피고인이 콘돔을 꼈다는 취지로 말하자 피해자는 그냥 “알겠다.”는 말을 하고 통화가 종료되었다. ▷ 위 통화를 마친 뒤 피고인은 재차 피해자에게 ‘당장 사귀자는 것은 아니고, 지속적으로 연락을 하면서 지냈으면 한다.’는 취지의 메시지를 보냈고, 피해자는 이를 거절하였다. 이에 피고인이 “진짜 사실 다 듣고 싶으면 언제든 만나자고 연락주고.”라고 하자, 피해자는 “진짜 사실 뭐 말하는 건데? 내가 동의하에 관계했다는 거 아니야?”라는 반응을 보였고, 피고인이 “그래 그 동의가 어떤 식으로 이루어졌는지 나랑 교제하기로도 이야기 나눴었고 어떤 과정이 있었는지 넌 자세히 모른다며. 하긴 안 궁금하다 하니 그냥 나 하나 쓰레기 된 거에서 마무리하게. 코로나 조심하고 진짜 주말 잘 보내라.”라고 하면서 메신저 대화는 마무리 되었다. 7) 피해자의 고소 ▷ 피해자는 2020. 3. 7. 광산경찰서에 ‘피고인이 만취된 자신을 모텔로 데려가 성폭행하였다.’는 취지의 고소장을 제출하였다. ▷ 피고인은 피해자로부터 ‘원치 않는 성관계를 하게 되어 기분이 나쁘다.’라는 취지로 추궁을 받고, 결국 피해자가 수사기관에 고소까지 하게 되자, 3월 중순 무렵 사건 발생 당시 피해자와 함께 탔던 택시의 블랙박스 영상을 확보하기 위하여 운전기사인 M의 소속 택시회사인 R에 전화를 하였다. ▷ 피고인은 택시 블랙박스 동영상과 이 사건 모텔 CCTV 영상을 확보하고자 하였으나 사건 발생일로부터 시일이 많이 지나버려 어느 것도 남아 있지 않아, 그 영상들을 확보할 수는 없었다. ▷ 피고인은 2020. 4. 20. 광산경찰서에 소환 조사를 받게 되었는데, 첫 조사에서부터 범죄 혐의를 완강히 부인하였다. 나. 관련자들의 진술 위와 같은 사건의 전개에 관한 피고인, 피해자, C, B, M(당시 피고인과 피해자를 태우고 간 택시기사)의 진술은 아래와 같다(대부분 법정 진술을 중심으로 정리하였고, 그 밖에 증거기록에서만 확인할 수 있는 진술은 따로 쪽수를 표시하였다). 1) 피해자가 술자리에 합류한 경위와 피고인의 태도 ▷ 피해자: 처음부터 피고인을 소개 받기 위해 나간 자리가 아니었다. 대화 도중에 피고인이 싫다는 내색도 여러 번 하였다. 피고인이 전화번호를 달라고 하였음에도 알려주지 않았다. ▷ B: 이날 술자리에서 피고인은 피해자에게 지속적으로 이성으로서의 호감을 표시하였다. 이에 대하여 피해자는 ‘벽’을 치는 듯 하는 반응도 보였고, 일부는 장난 식으로 받아주기도 하였다. 2) 2~3차에서 피해자의 상태에 관하여 ▷ 피해자: 2차 장소에 들어가서 잠깐 이야기 나눈 기억은 있는데, 계산하고 나온 기억은 없다. 피고인의 팔짱을 낀 기억도 없다. 숙취해소제를 먹었는지 모르겠다. 3차 장소에 대해서는 아무 것도 생각이 나지 않는다. ▷ 피고인: 2차에서 3차로 이동하면서 피해자와 팔짱을 끼고 걸어갈 때 피해자가 ‘갈 때 데려다 달라.’고 말하였다. ▷ C: 2차 장소에서는 피해자가 몸을 못 가눌 정도는 아니었지만 기분이 업된 상태였다(수사기록 48쪽). 피해자는 술에 취해 자기 몸을 못 가누면 옆 사람한테 기대는 버릇이 있다. ▷ B: 피해자는 술에 취하면 주변 사람의 팔짱을 끼는 버릇이 있다. 당시 피해자는 좌석에서 고개를 아래로 떨구는 등 술에 많이 취했었다. 여자친구인 C도 당시 술에 많이 취해 그 때 일을 잘 기억하지 못하고 있다. 그리고 피고인도 자기 주장을 우기듯 계속하는 등 술에 꽤 취한 모습을 보였다. 다만 피고인은 피해자를 그날 처음 보았기 때문에 피해자가 당시 필름이 끊길 정도로 술에 취한 상태인 줄을 혼자서는 알 수 없지 않았을까 생각한다. 3) 택시 이동 관련 ▷ B: 당시 피해자를 피고인과 같은 택시에 태워 보내는 것이 조금 마음에 걸렸으나, 귀찮기도 하고 별 일 있겠는가 싶어서 더 적극적으로 말리지는 못했다. ▷ 피해자: 택시에 탄 기억 자체가 없다. 택시기사에게 어떤 목적지를 말하지도 않았다. ▷ 피고인: 택시에 탔을 때 피해자가 먼저 자신의 목적지를 말해서 출발을 했다. 가는 도중에 피고인의 어깨에 기대 팔짱을 꼈다(수사기록 117쪽). ▷ M: 당시 콜을 받고 태운 것은 아닌 것 같다. 여자분(피해자)이 먼저 택시에 탔고, 잠시 뒤에 남자분(피고인)이 택시에 탔다. 처음에 여자분이 P이라고 목적지를 말하고, 이동 중에 남자분이 J 쪽으로 목적지를 변경했다. 당시 여자 승객이 뒷좌석에서 눈을 감고 있었던 것으로 기억한다. 4) 모텔로 가게 된 경위 관련 ▷ 피고인: 택시가 피해자의 집이라고 하는 아파트 입구에 도착을 하였는데도 피해자가 몇 동 몇 호인지 정확한 주소를 말해주지 않았고, 택시에서 내리려고도 하지 않았다. 모텔에서 자고 갈 것인지 물었고, 피해자가 ‘응.’이라고 하면서 고개를 끄덕였다. 자신은 그 동네를 모르기 때문에 이 사건 모텔도 피해자가 알고 있던 곳을 가게 된 것이다. 피해자는 술에 취해 있기는 하였지만 비교적 정상적인 모습으로 택시에서 내려, 계속 자신의 팔짱을 낀 채 걸어서 모텔까지 이동했다. ▷ M: 이 사건 모텔 쪽으로 가달라고 말한 것은 남자분(피고인)이었다. 다만 차량에서 내릴 때 남자분이 끄집어 내린 것은 아니었던 것으로 기억하며, 도착했다고 하니까 자연스럽게 내린 것으로 알고 있다. 피고인이 피해자를 부축하거나 그런 상황은 특별히 없었다. 5) 모텔방 안에서의 상황 ▷ 피고인: 모텔방에 들어가 두 사람이 모두 점퍼를 벗고 침대에 누웠다. 자기도 모르게 살짝 잠이 들었는데, 피해자가 톡톡 건드려 깨우면서 물을 가져다 달라고 했다. 피해자가 그 물을 마시다가 자기 옷에 쏟았다. 피고인이 화장실에서 휴지를 뜯어 와서 닦아주고 나서 두 사람이 자연스럽게 애무를 하다가 성관계까지 이르게 되었다. 애무 도중 피고인이 피해자에게 “콘돔 안 껴도 되느냐?”고 물었는데, 피해자가 “안돼, 껴.”라고 말하였고, 성관계 도중 피해자의 머리카락이 피고인의 팔꿈치에 눌려 당겨지자 피해자가 “오빠! 머리, 머리.”라고 하여, 머리카락을 베게 위로 올리기도 하였다. 키스를 하려는데, 피해자가 교정기를 끼고 있어서 아프다는 반응을 보여서 하지 않았다. ▷ 피해자: 피고인이 말하는 모텔 관련 에피소드는 전부 기억나지 않는다. 전에 N 쪽 모텔에 가 본 적은 있다. 어머니는 따로 살고 J동 자택에서는 할머니와 함께 사는데, 피해자가 밤늦게나 새벽까지 집에 들어오지 않더라도 할머니가 특별히 피해자에게 연락을 하거나 그러지는 않는다. 6) 피해자가 이른바 ‘필름이 끊긴’ 것에 관하여 ▷ 피해자: 평상시 친구나 다른 아는 사람들과 지내면서, 다음날 기억이 전혀 안나지만, 주변 사람들이 ‘너 어제 이렇게 했었어.’라고 말해주었던 적이 있다. ▷ C: 피해자는 술에 취하면 잠을 자고, 기억이 잘 끊기는 편이다(수사기록 53쪽). 피해자가 술에 취해서 한 행동을 말하며 ‘너 이랬었잖아?’라고 말했을 때, 피해자가 ‘내가 그랬었어?’라고 하면서 기억이 안 난다고 반응한 적이 있다. ▷ B: 피해자와 여러 차례 술을 마신 적이 있는데, 피해자가 술에 취해서 했던 일을 나중에 기억하지 못하는 그런 경우들이 종종 있었다. ▷ 피고인: 피해자로부터 추궁을 당하는 상황에서 피해자가 ‘필름이 끊긴 것’이나, ‘맨정신은 아니었다.’는 취지의 말을 하게 된 것은 그 때 피해자에게 일단 사과를 해서 좋게 풀어보려는 마음도 있었기 때문에 그런 것이다. 실제로도 술을 많이 마신 것은 맞기 때문이다. 그렇다고 사건 당시에 피해자가 자기 의사 표현을 못할 정도로 취해있었다고는 생각하지 않는다. 다. 객관적인 심신상실 또는 항거불능 상태 인정 여부(= 소극) 위 가.항의 인정사실과 나.항의 관련자 진술을 종합하여 추론할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵 피해자가 상당히 술에 취해 있었던 것은 사실이지만, 그렇다고 해서 피해자가 당시 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없을 정도의 객관적인 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르렀다는 확신까지는 들지 않는다. 1) 피고인은, 아침에 모텔에서 깨어난 피해자가 피고인에게 화를 내는 것에 대응한 때로부터 수사기관에서의 진술을 거쳐, 이 법정에 이르기까지, 택시 안에서의 상황, 모텔로 이동하게 된 경위, 모텔에서 둘 사이에 있었던 일 등에 관하여 비교적 일관된 진술을 유지하고 있다. 2) 당시 상황에 관한 피고인의 경위 설명은 그 진술이 구체적이고 실제 경험하지 않은 사람이라면 지어내서 말하기 쉽지 않은 내용(피해자의 치아교정기 착용, 성관계 도중 피해자의 머리카락이 피고인의 팔에 눌려 피해자가 아프다고 하여 머리카락을 베게에 올린 일, 피임기구 사용에 관한 대화 등)을 담고 있어, 그와 상반되는 증거가 있지 않는 한 이를 쉽사리 배척하기는 어렵다. 3) 한편, 택시 안에서의 일과 관련하여, M는 처음 피해자가 ‘P(피고인의 거주지인 K동 일대를 이르는 다른 지명이다)’으로 가자고 하였는데 피고인이 J동으로 목적지를 바꾸었고, 최종적으로 G모텔로 가자고 한 것도 피고인이었다고 한다. 하지만 피고인이 K동(P)에 살고, 피해자가 J동에 살고 있었던 점, 실제 택시가 이동한 경로는 J동 방향이었던 점에 비추어 보면, 위 M의 기억은 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다. 또한 피해자는 N 모텔 밀집지역을 그 전에도 가본 적이 있다고 진술하였는바, 그러한 점까지 보태어 보면 피고인이 자기가 사는 동네도 아닌 지역의 모텔 위치를 알고 다음 행선지로 정하였을 가능성보다는 피해자가 대략적이나마 숙박업소 밀집지에 관한 정보를 어떤 식으로든 피고인에게 주었을 개연성이 있다(피고인은 광주 지역 출신도 아니다). 그 밖에 피고인의 진술 중에서 다른 객관적인 정황들과 모순되거나 ‘설마 그런 일이 있었을까?’ 싶을 정도로 불합리하거나 개연성이 떨어지는 내용은 없다. 4) B은 피고인, 피해자가 둘만 택시를 타고 가는 상황을 약간 걱정하면서도 한 두 차례 피고인의 택시 동승을 저지하려는 말과 행동을 하였을 뿐, 피고인이 특별히 막무가내로 행동한 것이 아님에도 ‘다소 귀찮다.’는 이유로 피해자가 탄 택시에 피고인을 태워 보내는 것을 더 적극적으로 막지는 않았다. 피해자, C, B 사이의 관계나 당시 1~3차 술자리의 분위기(피해자는 피고인에 대한 호감을 갖고 있지 않아 보이는데, 피고인이 피해자의 전화번호를 여러 차례 물어보는 등 관심을 보이는 상황이었고, C, B도 그러한 피고인의 태도를 못마땅하게 생각하고 있는 상황이었다.)에 미루어 보면, 만약 택시에 승차할 시점에서 피해자가 거의 인사불성에 가까울 정도로 술에 취해 있었다면 B이 피해자를 혼자, 혹은 피고인과만 동승시켜서 택시를 태워 보냈을 리가 없었을 것이라고 생각하는 것이 훨씬 더 자연스럽다. 5) 당시 택시를 운전하였던 M도 피고인과 피해자가 택시에서 내리는 상황과 관련하여 특별히 기억나는 특이한 점은 없었고, 피고인이 피해자를 안거나 끌고 내리거나 하는 일이 있었다는 생각도 들지 않으며, 두 사람이 자연스럽게 내린 것으로 기억한다고 진술하였다. 피고인과 피해자가 택시에 내린 시점으로부터 2분 이내의 시간 만에 모텔의 프런트를 통과하였는데(택시비 결제 시점과 모텔 숙박비 결제 시점과의 시차가 1분 17초인 점 감안), 만약 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 술에 취한 상태였다면 과연 그 정도의 시간만으로 두 사람이 별 일 없이 모텔방까지 들어 갈 수가 있었을까 하는 의문이 든다. 6) 피해자가 아침에 깨어난 직후 곧바로 자신이 그곳에 있는 것 자체를 기분 나쁘게 생각하며 화를 냈고, 그 뒤로도 줄곧 그날의 경험을 불쾌하다는 취지로 피고인에게 말하는 것을 보면, 피해자 입장에서는 피고인과 모텔에 와서 성관계까지 하게 된 과정을 정말 기억하지 못하는 것 아닐까 하는 생각이 들기는 한다. 하지만, 피해자 스스로도 술을 마신 상태에서 한 자신의 행동을 이튿날 친구들이 전해주는데도 정작 자신은 그 일을 전혀 기억하지 못하는 경우가 종종 있었다고 말하는 점, 이는 피해자의 친한 친구인 C과 그녀의 남자친구인 B의 진술과도 맞아 떨어지는 점, 피고인도 피해자와 메신저 대화를 하거나 전화통화를 할 때, 자신으로서는 생생하게 떠오르는 일을 피해자는 전혀 기억이 나지 않는다고 하는 것에 관하여 의아함을 표시하는 대목이 있는 점(다만, 피해자의 기분을 상하게 해서 일을 더 키울까 걱정한 나머지 그 의아함을 직설적으로 표현하지 못하고 조심스럽게 말하려고 노력하는 모습을 볼 수 있다.) 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 두 사람 사이의 상호작용 자체는 피해자의 의식이 있는 때에 이루어졌음에도 그 뒤 피해자가 주취에 따른 일시적 기억상실증인 이른바 ‘블랙아웃(black out, 알코올의 영향으로 인한 단기간의 기억장애로서, 의식은 있으나 새로운 정보를 단기 기억에서 장기 기억으로 전환시키는 기전이 일시적으로 손상되어 경험한 사건들 일부 혹은 전부를 기억하지 못하는데 그동안 일상적인 활동뿐 아니라 목적을 가지는 행동을 할 수도 있다)’ 등으로 인하여 나중에 기억해내지 못하는 것일 가능성을 완전히 배제할 수 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도1793 판결 참조). 7) 피고인의 변소 내용을 확실하게 배척하고, 공소사실이 진실하다는 확신에 이를 수 있도록 해주는 뚜렷한 증거는 찾기 쉽지 않은 이 사건에서(피해자는 술자리 어느 시점부터 새벽에 모텔에서 깨어날 때까지 단편적인 기억조차 전혀 없는 상태로 그저 ‘아무 것도 기억나지 않는다.’고만 진술하고 있어서, 일반적인 성폭력범죄의 경우처럼 피해자 진술의 신빙성을 따져 유력한 증거로 삼을 수 있는 경우도 아니다.), 과연 누구 말이 맞는 것일까 하는 의문을 어느 쪽으로든 해소해줄 수 있을 법한 객관적인 자료라면, 결국 피고인과 피해자가 타고 간 택시의 내·외부 블랙박스 영상이나, 모텔 CCTV 영상, 혹은 1~3차 장소 및 모텔 주변 보안 CCTV 영상 등을 들 수 있을 것이다. 그런데 수사기관이든 피고인 측이든 위와 같은 자료를 확보하지는 못하였다. 그래서 택시를 탈 무렵, 그리고 택시에서 내려서 모텔을 들어갈 무렵 각각 피해자의 상태가 어땠는지 법관이 오감으로 확인할 수 있는 기회는 안타깝게도 주어지지 않았다(2020. 2. 9. 23:37 무렵 피해자가 길거리에 주저앉아 있는 모습을 C이 찍은 사진과 C이 상당히 취한 채로 동생에게 술주정을 하는 모습을 담은 동영상이 있기는 하나, 그 것만으로는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 곧바로 추단하기 어렵다). 위와 같은 판단 자료의 부족으로 어느 쪽 방향으로도 확신을 가질 수 없는 경우 결국 무죄 추정의 원칙에 따라 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 라. 주관적인 준강간의 고의 인정 여부(= 소극) 나아가 피해자가 2차 장소에서 3차 장소로 이동하는 도중 그날 처음 만난 피고인의 팔짱을 끼고 열 걸음 이상 같이 걸어가는 모습을 보임으로써, 피고인 입장에서는 피해자가 (그 전까지 보인 냉랭한 모습과는 달리) 내심 자신을 남자로서 마음에 두고 있는 것이 아닐까 하는 생각을 갖게 하였을 가능성도 있는 점(이는 성폭력 피해자에게 어떤 ‘피해자다움’이 결여되었다는 점을 지적하려는 것이 결코 아니고, 피해자의 성적 자기결정권 행사 가능성과 의사결정 능력 유무에 관한 당시 피고인의 인식에 어떤 식으로든 영향을 준 사건이라는 측면에서 언급하는 것일 뿐이다), 피고인이 피해자와 메신저, 전화 등으로 의사소통하면서 ‘미안하다.’며 사과하거나, 혹은 이 사건 당시 피해자의 상태에 관하여 ‘필름이 끊겼었다.’ 혹은 ‘맨정신이 아니었다.’는 취지로 말을 한 것은 사실이지만, 그것은 가급적 피해자의 기분을 상하게 하지 않으려는 방어적 태도에서 비롯된 것이었다는 피고인의 해명을 불합리하다고 배척하기는 어려운 점, 실제로 피고인은 피해자와의 대화에서 대체로는 합의 하에 성관계를 하였다는 입장을 유지하고 있고, B에게도 피해자가 오해하고 있는 것 같다며 해명할 기회를 갖기를 바라는 듯 하는 모습을 보였던 점, 피해자의 고소 이후 피고인은 택시 회사에 먼저 연락하여 당시 탑승하였던 택시의 운전기사를 찾아내서 적극적으로 대화를 시도하였고, 수사기관에도 그 택시 기사의 연락처를 제공하였으며(수사기록 125쪽), 모텔 CCTV를 확보하려는 노력도 하였다고 진술하는 등 억울한 누명을 쓴 사람이 통상 취할법한 행동을 적극적으로 하였던 점 등에 비추어 보면, 그럼에도 불구하고 성관계 당시 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 고의가 있었다고 볼 뚜렷한 근거는 찾기 어렵다. 마. 소결 따라서 피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자와 간음하였다는 취지의 이 사건 공소사실은 법관의 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.