인천지방법원-2011고단7278

범죄사실 피고인 B, 피고인 A은 2002. 9. 10.경 피해자 E 등 투자자 4명과 함께 충주시 F, G에 있는 H빌딩에 투자하여 그 이익금을 분배하기로 하고 피고인 B는 5천 200만 원, 피고인 A은 1억 5,000만 원, 피해자 E는 1억 5,800만 원 등을 각 부담하여 2002. 9. 24. 위 부동산을 피해자 E 1인 명의로 소유하게 되었다. 그러나 당시 경제상황의 문제로 수익이 발생할지 불투명하자, 위 투자자들은 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 공사비 등을 정리하고 남은 금원으로 일부를 회수하기로 합의하고 2002. 11. 22. 우리은행에서 17억 원을 대출받아 근저당권설정비용, 제세공과금 등을 제외한 나머지 금액 중 피고인 A은 3,400만 원, 피해자 E는 1,000만 원 등 일부를 투자자들에게 분배하였으나 그 후로도 이 사건 부동산을 통해 별다른 수익이 발생하지 않고 상당 부분 적자가 계속 발생하였다. 이에 피고인 B는 2003. 10.경 피고인 A에게 '1인 명의로 위임을 받아 처리하면 빨리 매도하여 돈을 받을 수 있다. 모든 것은 내가 알아서 할테니 재력이 있어 보이는 당신 1인 명의로 위임을 받아 빌딩을 처분하자'는 취지로 말하고 피고인 A은 이에 응하였다. 피고인 B, 피고인 A은 2003. 10. 27. 불상의 장소에서 피해자 E를 비롯한 투자자들과 "A에게 이 사건 부동산 처분에 관한 일체의 권리를 위임하고 각자가 투자한 금원을 A으로부터 2003. 12. 20.까지 변제의 방법으로 돌려받으며 이 사건 부동산 명의자인 피해자 E는 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 성립되어 잔금을 지급받음과 동시에 A이 지정한 사람에게 소유권이전등기절차를 이행한다"는 취지로 합의하였다. 그 후 피고인 B, 피고인 A은 2003. 10. 28. 위 부동산과 I 소유의 고양시 J 임야 중 일부 및 같은 동 K 임야를 교환하기로 합의하고 피고인 A 명의로 계약을 체결하였으나 쌍방간 그 대금에 이견이 있어 그 계약이 이행되지 못하였다. 그 후 피고인 B, 피고인 A은 2004. 7. 25.경 위 I과 위 계약을 변경하기로 하는 새로운 합의서를 작성하였는데, 그 내용은 "A은 피해자에게 위 빌딩의 소유권을 이전해 주고, I은 위 계약의 목적물이었던 고양시 L 소재 토지를 제3자에게 매도한 후 그 대금 중 12억 9천만 원을 A에게 지급한다."는 것이었다. 그 후 위 I은 2004. 9. 3.부터 2008. 6. 4.까지 수차례에 걸쳐 합계 17억 6,600만 원을 피고인 A에게 지급하였다. 이에 피고인 A은 위 2003. 10. 27.자 합의의 취지에 따라 피해자 E의 투자금 1억 4,800만 원을 보관하던 중 2008. 6.경 임의로 피고인 B의 별건 투자에 사용한 후 2011. 5. 18. 피해자에게 '반환할 돈이 없다'는 취지의 통고서를 보냄으로써 반환을 거부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 등기부등본, H빌딩 투자내역서, 위임장, 합의서, 약속어음, 공정증서, 각 영수증, 경매신청서, E 투자내역서, 이행확인서, 각 통고서, A 입출금 내역서, E 입출금 내역서, 통장사본, 녹취록 피고인들 및 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 먼저, 피고인들 및 변호인은 위 범죄사실과 같이 피해자가 피고인들에게 이 사건 부동산에 관한 처분권한을 주면서 피고인들은 피해자에게 투자원금에 해당하는 금원만을 지급하기로 약정하였으므로, 이러한 경우에는 단순히 대리권한만을 수여한 것과는 달리 피고인들이 피해자에 대하여 보관자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 피고인들에게 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, 피고인들은 이 사건 부동산의 처분대금 중에서 피해자에게 투자원금에 해당하는 돈을 지급하기로 약정한 것으로 이러한 경우에도 피해자의 투자원금에 해당하는 돈에 대하여는 피고인들이 여전히 보관자의 지위에 있다고 보아야 하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다음으로, 피고인들 및 변호인은 피해자에게 지급하기로 한 투자원금을 모두 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인들이 2004. 4. 2.부터 2009. 5. 11.까지 피해자에게 합계 2억 4100만 원을 지급한 사실은 인정되나, 피해자는 피고인들 등과 합의하에 피해자 명의로 이 사건 부동산을 담보로 17억 원을 대출받았고, 피해자가 직접 이 사건 부동산을 관리하고 있었으며, 위 범죄사실에서 본 바와 같이 이 사건 부동산과 관련하여 2003. 10. 27.자 합의서를 작성하면서 피고인들이 피해자를 포함한 투자자들로부터 이 사건 부동산의 처분권한을 받은 사실, 피해자가 이 사건 부동산에 대한 임대료와 관리비로 위 대출원리금 및 수선비를 충당하다가 이 사건 부동산을 처분하는데 예상과 달리 많은 시간이 소요되고, 임대도 잘되지 않자 임대료와 관리비만으로는 위 대출원리금 및 수선비를 충당할 수 없게 되어 피고인들에게 위 대출원리금 및 수선비 중 부족금액을 부담할 것을 요구하였고, 이에 피고인들이 위 2억 4100만 원을 지급하게 된 사실, 피고인들이 이러한 돈을 제때 지급하지 못하는 경우가 생기자 피해자가 자신의 돈을 지출하기도 한 사실, 피고인 B가 작성한 2011. 5. 7.자 지불내역서에도 피해자에게 투자원금을 초과하는 금액을 지급할 의무가 있음을 인정하고 있고, 같은 날 작성된 이행확인서에도 피해자에게 투자금 미지급건이라는 제목하에 2억 5500만 원을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면 피고인들이 피해자에 지급하기로 한 투자원금은 변제되지 않았으므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 형법 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(배상신청인과 피고인들 사이의 금전거래 관계가 복잡하여 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다) 양형 이유 피고인 A은 초범이고, 피고인 B에게는 벌금형 처벌전력이 있을 뿐 중한 범죄전력이 없으나 피고인들은 이 사건 부동산의 처분대금을 받은 사실을 오랫동안 피해자에게 의도적으로 알리지 아니하여 피해자에게 돈을 지급하지 아니한 채 그 돈을 투자자금 등으로 임의로 사용한 점, 피해 회복이 전혀 이루어지지 아니한 점, 특히 피고인 B는 이 사건 범행을 주도적으로 저지르면서 수사 도중에 이 사건 범행을 자백하기도 하였다가(검찰 진술조서)이 법정에 이르러 다시 부인하는 태도를 보이고 있어 반성하는 태도가 없는 점, 다만, 피고인 A은 이 사건 범죄의 발생경위, 태도, 관여정도 뿐만 아니라 피해자 진술에 의하더라도 주로 피고인 B의 지시에 따랐던 것으로 보이는 점 등 제반 양형요소를 참작하여 그 형을 정한다.