서울중앙지방법원-2018고합10

이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인들의 신분 피고인 B는 2007. 8. 1.부터 2008. 2. 28.까지 및 2008. 3. 20.부터 2010. 8. 1.까지 피해자인 주식회사 C(당초 상호는 '주식회사 D'이었다가 2009. 10. 28. 현재 상호로 변경되었고, 이하 '피해자 회사'라고만 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 사무를 처리한 사람이다. 피고인 A은 피해자 회사와 함께, 2007. 10.경 골조 공사가 완료된 상태로 중단되어 있던 인천 부평구 E(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상의 F연립주택을 철거하고 아파트 17세대, 오피스텔 8세대인 14층 규모의 'G 아파트' 1동(이하 '이 사건 아파트'라고한다)을 신축하는 공사에 관하여 당시의 건축주였던 피고인 B의 처 H을 비롯한 F연립주택 주민 12명(이하 '이 사건 조합원들'이라고 한다)으로부터 이 사건 토지의 소유권 및 건축허가 등 사업권 일체를 양수하여 잔여 공사를 진행한 후 2008. 1.경 공사를 완료한 사람이다. 나. 배경사실 12명의 이 사건 조합원들은 2007. 10.경 기존 공사업자들의 공사대금에 기한 강제집행을 피하고 잔여공사를 완료할 목적으로 이 사건 토지의 소유권 및 건축허가 등 사업권 일체를 피고인 A 및 피고인 B가 대표이사로 취임한 피해자 회사에 양도하고, 피고인 A은 위 공사를 완료하고 이 사건 조합원들에게 이 사건 아파트 1세대씩을 양도한 다음 나머지 부분을 분양하거나 대물변제받아 공사대금에 충당하기로 계약하였다. 이 사건 조합원들과 피고인 A은 위 계약의 이행을 담보하기 위하여 이 사건 토지와 완공될 이 사건 아파트를 주식회사 I(이하 I'이라고 한다)에 담보신탁하였다가 공사가 마무리된 후 담보신탁계약을 해지하여 정산하기로 하였고, 이에 따라 피해자 회사는 2007. 11. 5. 이 사건 토지를, 2008. 2. 1. 완공된 이 사건 아파트를 각각 I에 담보신탁하였다. 한편 2008. 2.경 위 담보신탁계약의 우선수익자 중 한 명인 J의 반대로 I과의 신탁계약을 합의해지하지 못하게 되어 피고인 A 이 이 사건 아파트를 처분하여 공사대금을 회수하기 어려워졌고, 이 사건 토지와 이 사건 아파트가 담보신탁계약에서 신탁부동산처분방법으로 정한 내용에 따라 공매절차를 통해 매각될 것이 예견되었다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 이 사건 아파트와 이 사건 토지가 I이 실시하는 공매절차에 회부될 것에 대비하여 피고인 A이 피해자 회사에 35억 원의 공사대금채권을 가지고 있다는 취지로 허위의 지급명령을 받고 이를 근거로 공매절차에서 유치권을 행사하여 공매가격을 떨어뜨린 다음 피고인 A이 낙찰을 받기로 공모하였다. 피고인 A은 2008. 12. 5.경 서울중앙지방법원에 피해자 회사를 상대로 공사대금 35억 원의 지급을 구하는 지급명령(이하 '이 사건 지급명령'이라고 한다)을 신청하면서 송달받을 주소를 피해자 회사의 본점 소재지가 아닌 피고인 B의 주거지로 기재하였고, 피고인 B는 2009. 1. 5.경 자신의 주거지에서 서울중앙지방법원 2008차100091호 지급명령을 송달받고 피해자 회사가 피고인 A에게 공사대금 35억 원을 지급할 의무가 없음을 알고 있으면서도 이를 다투지 않은 채 법원에 이의를 제기하지 않아 2009. 1. 20. 위 지급명령이 확정되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하고 피고인 B는 대표이사 임무에 위배하여 위와 같이 확정된 지급명령 금액인 35억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 라. 입찰방해 피고인 A은 피고인 B와의 위와 같은 공모에 따라, 2009. 1.경부터 이 사건 토지상에 신축된 이 사건 아파트에서 허위의 공사대금채권 35억 원에 기한 유치권을 행사하던 중, 2009. 1. 12.경 I이 진행하는 이 사건 아파트에 관한 공매절차에서 유치권을 신고하고 2015. 3. 25.경 주식회사 K가 이 사건 토지 및 이 사건 아파트를 최종 낙찰받을 때까지 유치권을 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로 입찰의 공정을 해하였다. 2. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 관한 주장 피고인 A은 자신의 공사대금채권을 보장받기 위하여 2007. 11.경 피해자 회사와 사이에 공사대금 35억 원의 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라고 한다)을 체결하고 위 공사도급계약을 근거로 법원에 이 사건 지급명령을 신청한 것일 뿐, 피고인 A이 피고인 B와 사이에 이 사건 지급명령에 대한 이의신청 여부에 관하여 공모한 사실이 없고, 업무상배임의 고의가 없었다. 설령 피고인 A이 피고인 B가 대표이사인 피해자 회사와 이 사건 공사도급계약을 체결한 후 법원에 이 사건 지급명령을 신청하여 확정시킨 행위가 업무상 배임행위에 해당한다고 하더라도, 피고인 A이 피해자 회사와 사이에 위 공사도급계약을 체결한 때인 2007. 11.경 이미 업무상배임죄는 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 이 사건 지급명령이 확정된 때에 별개의 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 입찰방해의 공소사실에 관한 주장 피고인 A은 2007년경부터 이 사건 아파트에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 적법하게 유치권을 행사하고 있었으므로, 피고인 A이 허위의 유치권을 행사함으로써 위계로 입찰을 방해했다거나, 피고인 A에게 입찰방해의 고의가 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 관한 주장 이 사건 아파트의 최초 건축주인 이 사건 조합원들은 이 사건 토지의 소유권과 건축허가 등 사업권 일체를 피고인 A과 피해자 회사에 양도하였는바, 피고인 B가 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 않았다고 하더라도 업무상배임의 고의가 있다고 볼 수 없고, 만일 공소사실 기재와 같이 이 사건 공사도급계약 및 지급명령이 통정허위표시로서 무효라면 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 볼 수 없다. 검사는 이 사건 공사도급계약이 체결된 2007. 11.경으로부터 10년의 공소시효가 완성된 이후에 공소를 제기하였는바, 위 공사도급계약을 근거로 발령된 이 사건 지급명령이 확정된 것을 별도의 업무상배임죄로 보아 공소제기한 것은 부당하다. 2) 입찰방해의 공소사실에 관한 주장 피고인 B는 피고인 A의 유치권 행사에 전혀 관여한 사실이 없다. 3. 판단 가. 인정사실 아래의 사실은 이 법원에 현저하거나, 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하면 이를 인정할 수 있다. 1) 이 사건 아파트 재건축공사와 관련한 당사자들 사이의 각 계약체결 경위 및 내용 가) 이 사건 조합원들은 2004. 6.경 재건축조합을 결성하여 L 주식회사(이하 'L'이라고만 한다) 및 주식회사 M(이하 'M'이라고만 한다)과 차례로 공사도급계약을 체결한 후 이 사건 아파트 재건축공사를 진행하였으나, 위 공사업체들의 공사대금 지급요구와 부도 등으로 인하여 2007년 초순경부터는 이 사건 아파트 재건축공사가 제대로 이루어지지 않고 있었다. 이에 이 사건 조합원들은 당시 이 사건 아파트 재건축공사 중 일부를 M으로부터 하도급받았던 피고인 A에게 잔여공사를 모두 맡겨 이 사건 아파트를 완공하기로 결정하고 이 사건 아파트 재건축사업권 전부를 피고인 A과 피해자 회사에 모두 양도하기로 하였고, 피고인 A 및 피고인 B가 대표한 피해자 회사, 이 사건 조합원들 사이에서는 2007. 10.경 아래와 같은 내용의 사업권 등 양도양수계약(이하 '이 사건 사업권 양도계약'라고 한다)이 체결되었다(증거기록 3권 제350면 내지 제355면). 나) 이 사건 사업권 양도계약에 따라 피고인 A과 피해자 회사 사이에서는 2007. 10.경 이 사건 재건축사업과 관련하여 아래와 같은 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)가 이루어졌다(피고인 A의 변호인이 제출한 증 제4호증).다) 한편 이 사건 조합원들도 이 사건 사업권 양도계약에 따라 2007. 11. 1.경 피해자 회사와 사이에 이 사건 토지에 대한 각 소유지분에 관하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결함과 동시에 이 사건 아파트에 관한 건축허가의 건축주 명의를 피해자 회사로 변경하기로 하는 계약(이하 '이 사건 건축주명의변경계약'이라고 한다)을 체결하였으며(증거기록 제3권 제508면 내지 제554면), 피해자 회사는 2007. 11. 5.경 이 사건 조합원들로부터 이 사건 토지에 관한 각 지분소유권이전등기를 마치고, 그 무렵 관할관청에도 이 사건 아파트에 관한 건축주 명의변경신고를 하였다(증거기록 제4권 제194면 내지 제207면). 라) 피해자 회사는 이 사건 토지에 관한 각 지분소유권이전등기를 마친 2007. 11. 5.경 당일 I과 사이에 '제1순위 신탁원본 수익자는 T 서현(기업금융)지점(수익권리금 : 6억 2,400만 원), 공동 제2순위 신탁원본 우선수익자는 U 등 10명(수익권리금 : 35억 원)으로 하고, 신탁원본 수익자 및 신탁수익 수익자는 피해자 회사로 한다'는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하였고, 같은 날 I에 이 사건 토지에 관하여 위 담보신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(증거기록 제1권 제37면 내지 제50면, 제212면 내지 제222면). 마) 또한 피고인 A과 피해자 회사는 2007. 11. 5.경을 전후로 하여 이 사건 아파트 재건축공사에 관하여 아래와 같은 내용의 이 사건 공사도급계약을 체결하였다(증거기록 제1권 제132면 내지 제135면).바) 이후 피고인 A은 2008. 1.경 이 사건 아파트를 완공하였고, 피해자 회사는 2008. 1. 24.자로 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받은 후 이 사건 아파트에 관하여 2008. 2. 1.경 소유권보존등기를 마침과 동시에 I과 사이에 부동산담보신탁계약을 체결하고[위 부동산담보신탁계약의 수익자 및 수익권리금은 앞서 라)항에서 인정한 이 사건 토지에 대한 부동산담보신탁계약의 내용과 동일하다. 증거기록 제1권 제223면 내지 제236면] I에 이 사건 아파트에 관하여 위 담보신탁을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다(증거기록 제1권 제51면 내지 제131면). 2) 피고인 B의 대표이사 취임 경위 가) 이 사건 조합원들 중 1명인 H의 남편인 피고인 B는 2007. 8. 1.경 피해자 회사의 대표이사로 취임하였고, 피고인 B와 이사 V, 이사 W은 2007. 11. 2.경 아래와 같은 내용의 이사회의사록을 작성하였다(증거기록 제4권 제408면).나) 이후 피고인들과 W 사이에서는 2008. 3. 20.경 아래와 같은 내용의 계약서(이하 '2008. 3. 20.자 계약서'라고 한다)가 작성되었다(증거기록 제1권 제34면 내지 제36면). 3) 피고인 A의 이 사건 지급명령 신청과 그에 따른 유치권의 행사 가) 피고인 A은 2008. 12. 9.경 서울중앙지방법원에서 피해자 회사를 상대로 이 사건 공사도급계약을 근거로 하여 35억 원의 공사대금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2008. 12. 23.경 서울중앙지방법원 2008차100091호로 이 사건 지급명령을 발령받았고, 피고인 B는 2009. 1. 5.경 자신의 주거지에서 이 사건 지급명령을 송달받았음에도 이의신청을 하지 않아 2009. 1. 20.경 위 지급명령이 그대로 확정되었다(증거기록 제1권 제185면 내지 제189면). 나) 한편 피고인 B는 피해자 회사를 대표하여 2008. 12. 24.경 I에 이 사건 토지와 이 사건 아파트의 공매를 요청하는 내용의 내용증명을 발송하였는데, 위 내용증명에는 '피고인 A이 35억 원의 공사대금에 대하여 유치권을 행사하고 있다'는 내용이 포함되어 있고(증거기록 제4권 제561면, 제562면), 피고인 A은 2009. 1. 12.경 I에 이 사 건 지급명령 신청서류를 첨부하여 유치권을 행사하고 있다는 사실을 고지하였다(증거기록 제4권 제563면, 제577면). 4) 위 재건축사업과 관련한 민사소송의 결과 가) 이 사건 조합원들에 대한 채권자인 Y는 이 사건 조합원들을 대위하여 피해자 회사를 상대로 이 사건 토지의 각 소유지분에 관한 2007. 11. 5.자 지분소유권이전등기 및 이 사건 아파트에 관한 2008. 2. 1.자 소유권보존등기의 각 말소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심 법원(서울중앙지방법원 2013가합48796호)은 2014. 5. 29. 원고 승소판결을 선고하면서, '피해자 회사와 이 사건 조합원들 사이에 체결된 이 사건 매매계약 및 건축주명의변경계약은 이 사건 조합원들이 채권자들로부터 강제집행을 회피하기 위하여 피해자 회사와 통모하여 그 재산 명의만을 피해자 회사 앞으로 한 것이라고 보아야 하므로, 위 각 계약은 통정허위표시로서 무효'라고 판단하였다(증거기록 제3권 508면 내지 제554면). 나) I의 공매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 주식회사 K로부터 그 소유권을 이전받은 Z와 AA은 피고인 A을 상대로 피고인 A이 설치한 컨테이너의 철거 및 이 사건 토지와 이 사건 아파트의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 제1심 법원(서울중앙지방법원 2015가합545857호)은 2016. 5. 25. '이 사건 지급명령이 확정되었다는 사실만으로 피고인 A에게 35억 원의 공사대금채권이 존재한다고 보기 어렵고, 피고인 A의 실제 공사에 따른 공사대금채권은 변제로 모두 소멸하였다고 봄이 상당하다'라고 판단하여 피고인 A의 유치권 항변을 모두 배척하고 원고 승소판결을 선고하였으며(증거기록 제4권 제150면 내지 제184면), 이후 피고인 A의 항소는 기각되었고, 이에 피고인 A이 상고하였으나 상고장각하명령이 내려져 확정됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다(증거기록 제4권 제236면 내지 제259면, 제581면). 다) 피해자 회사는 피고인 A을 상대로 이 사건 지급명령에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하였고, 제1심 법원(서울중앙지방법원 2015가합549415호)은 2016. 8. 25. '이 사건 공사도급계약은 피해자 회사가 실질적으로 공사대금채무를 부담할 의사 없이 이 사건 조합원들의 강제집행 회피 및 피고인 A의 이 사건 조합원들에 대한 공사대금채권의 보전을 위하여 피고인 A과 통모하여 체결한 것이라고 보아야 하므로 통정허위표시로서 무효'라는 이유로 원고 승소판결을 선고하였고(증거기록 제4권 제194면 내지 제207면), 이에 피고인 A이 항소하였으나 항소장각하명령이 내려져 확정됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실(이하 이 항에서는 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관한 판단 1) 피고인 B가 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 않은 행위가 업무상 배임행위에 해당하는지 여부 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 '그 임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결). 위와 같은 법리에 비추어 이 부분 공소사실을 보건대, 피고인 A 이 법원에 이 사건 지급명령을 신청하고, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 B가 이 사건 지급명령을 송달받았음에도 이의신청을 하지 않아 이 사건 지급명령이 그대로 확정된 사실은 앞서 인정사실에서 살펴본 바와 같으나, 앞서 살펴본 인정사실에 더하여 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 위와 같은 행위가 피해자 회사에 대한 업무상 배임행위에 해당한다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 피고인 B는 자신이 피해자 회사의 대표이사로 취임하여 이 사건 공사도급계약서를 작성한 경위에 관하여 수사기관에서 '피고인 A 이 피해자 회사를 인수한다고 하여 피해자 회사가 곧 피고인 A의 회사라고 생각하였고, 그래서 제가 피고인 A의 요구에 따라 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 그리고 피해자 회사의 대표이사로서 (피고인 A의) 순수 공사비 이외에도 기존 공사비, 소송비 등 모든 것을 포함하여 35억 원을 공사대금으로 책정한 것이다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 제2권 제10면, 제11면), 이 법정에서도 이와 동일한 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제2면 내지 제5면). 그런데 이 사건 공사도급계약 제7조에는 '피고인 A이 피해자 회사로부터 지급받을 공사금액을 2005. 4.경 이 사건 아파트의 착공 이후 준공시까지 공사한 공사대금 일체를 포함한 금액인 35억 원으로 정하는 대신, 피고인 A은 이 사건 아파트 재건축공사에 관여한 2007. 5.경 이전에 진행된 공사부분에 관하여도 종전 공사업자들과 정산을 하고 M과의 채무관계도 전적으로 책임지며 공사대금채무와 관련한 분쟁이 발생했을 경우 피해자 회사 또는 종전의 건축주들(이 사건 조합원들을 말한다)을 피고인 A 자신의 비용으로 면책시켜 주기로 한다'는 내용이 명시되어 있고, 이처럼 피고인 A이 자신의 비용과 책임으로 이 사건 조합원들과 피해자 회사를 면책시켜 준다는 취지의 내용이 이 사건 공사도급계약 이전에 체결된 이 사건 사업권 양도계약 및 이 사건 합의의 일부를 이루고 있는바[이 사건 사업권 양도계약서 제3조 항 및 이 사건 합의서 제3조 항 참조], 피고인 B의 위 진술내용은 이 사건 사업권 양도계약서 등 관련 문서의 내용에 부합한다. 이 사건 아파트와 관련한 각 계약들이 체결된 경위를 전체적으로 살펴보면, 이 사건 공사도급계약은 다른 계약들과 별개로 체결된 것이 아니라 이 사건 사업권 양도계약과 이를 기초로 한 이 사건 매매계약 및 건축주명의변경계약 등의 계약을 체결하는 과정에서 그 무렵 함께 체결된 것으로 보이는 점, 피해자 회사는 이 사건 매매계약 및 건축주명의변경계약에 따라 2007. 11. 5.경 이 사건 토지에 관하여 각 지분소유권이전등기를 마치고 2008. 2. 1.경 그 무렵 완공된 이 사건 아파트에 관하여도 건축주로서 소유권보존등기를 마쳤던 점, 2007년경 당시 이 사건 토지의 공시지가는 약 4억 5,972만 원(634.1m² × 2007년경 개별공시지가 725,000원/m²)이었고, 이 사건 아파트의 시가가 37억 7,200만 원으로 감정되기도 한 점(증거기록 제3권 제523면), 피해자 회사 명의의 위 각 지분소유권이전등기 및 소유권보존등기와 동시에 각각 이 사건 토지 및 아파트가 I에 담보신탁되기는 하였으나, 피고인들은 당초 I의 공매가 아니라 신탁해지를 하여 피해자 회사로 하여금 소유권을 다시 회복하도록 한 후 이사건 아파트 중 일부 세대를 분양할 계획이었던 것으로 보이는 점(이 사건 각 부동산담보신탁계약의 공동 제2순위 신탁원본 수익자 중 1명인 J이 신탁해지에 동의하지 않음에 따라 당초 계획과는 달리 위 각 부동산담보신탁계약이 해지되지 못한 것으로 보인다. 피고인 A의 변호인이 제출한 증 제6호증), 이 사건 토지 및 아파트에 관한 각 부동산담보신탁계약에서 U 등 10명 명의로 설정된 공동 제2순위 신탁원본 수익에 관 한 권리(수익권리금 : 35억 원)는 실질적으로 이 사건 사업권 양도계약, 이 사건 합의의 내용에서도 확인되는 바와 같이 이 사건 조합원들이 (주)Q, L, P, M 등과 사이의 법률관계에 따라 부담하거나 부담하게 될지도 모르는 각종 채무를 피고인 A이 자기 부담으로 정산하거나 해결하는 것을 전제로 소송비용을 포함하여 그에 소요되는 금액과 피고인 A 자신이 실제로 공사한 금액까지 모두 고려하여 산정한 액수인 35억 원 상당을 피고인 A이 회수할 수 있도록 하기 위하여 이를 피고인 A의 공사대금채권 명목으로 인정하기로 하고, 그에 따라 피고인 A의 위와 같이 정산금채권의 실질을 갖는 명목상 공사대금채권의 지급을 담보하기 위한 것으로 보이는 점, 이와 같은 처리방식은 당초 이 사건 조합원들이 피해자 회사에 이 사건 아파트 재건축사업 및 이 사건 토지에 관한 권리를 모두 이전해 준 취지에도 부합하는 점 등을 고려하면, 경제적 관점에서 볼 때에도 피해자 회사가 이 사건 공사도급계약으로 인하여 아무런 대가 없이 일방적으로 채무만을 부담한다고 평가하기는 어렵다. 2) 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지 여부 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결), 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 형사 재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는바(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도14731 판결), 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 업무상배임의 고의 및 불법이득의사가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 피고인 B는 이 법정에서 업무상배임의 고의를 부인하면서 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 않은 이유에 관하여 '저는 제가 작성해 준 서류에 근거해서 (이 사건 지급명령이) 날라왔기 때문에 이의신청을 해야 한다고 생각하지 않았다. 피고인 A을 위한 것이 아니었다'라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제31면, 제33면). 그런데 피고인 B는 이 사건 조합원들 중 1명인 H의 남편으로서 이 사건 조합원들을 실질적으로 대표하여 이 사건 아파트 재건축사업 업무를 처리해오던 중 2007. 4.경 처음으로 공사업자인 피고인 A을 소개받아 알게 되었을 뿐 피고인 A과 개인적인 친분은 전혀 없었던 데다가, 이 사건 지급명령의 확정으로 인하여 피고인 A과 함께 경제적 이익을 취득하게 될만한 지위에 있었다고 보기도 어려운바, 피고인 B가 피고인 A으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하기 위하여 이 사건 지급명령을 확정시킬만한 동기를 찾기 어려운 점, 비록 사후에 민사법원에서 이 사건 공사도급계약이 통정허위표시로서무효라는 취지의 판단을 받기는 하였으나[형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는바(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조), 이 판결에 설시하는 여러 사정에 비추어 이 사건 공사도급계약 체결이 이 사건 조합원들의 채권자들에 대한 사해행위에 해당하여 취소되는 정도를 넘어 통정허위표시로서 무효라고 단정하기는 어렵다], 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 지급명령 당시에는 이 사건 사업권 양도계약과 이를 기초로 한 이 사건 매매계약 및 건축주명의변경계약에 따라 피해자 회사가 건축주로서 이 사건 토지 및 아파트에 대한 각 지분소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 모두 마쳤고 당사자들 사이의 약정 내용대로 I에 담보신탁등기까지 마친 상황이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 입장에서는 위와 같이 당사자들 사이에 체결된 위 각 계약에 따른 의무이행이 모두 이행되고 있는 상황에서 그와 함께 체결된 이 사건 공사도급계약에 따른 이 사건 지급명령에도 이의신청을 할 이유가 없다고 판단하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없는바, 피고인 B가 이 사건 지급명령에 이의신청을 하지 않은 행위가 피고인 A을 위한 불법이득의사에서 나온 것이라거나, 피고인 B에게 피해자 회사에 대한 업무상배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 한편 피고인 A은 이 법정에서 이 사건 지급명령의 송달장소를 피해자 회사의 본점 소재지가 아니라 피고인 B의 개인 주소지로 한 이유에 관하여 '피고인 B가 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 아파트 재건축사업에 관하여 책임과 권한을 가지기로 했기 때문에 피고인 B가 살고 있는 거주지로 보내는 것이 맞다고 생각했다. 법무사가 피고인 B에게 전화를 해서 보낸 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였고(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 제13면), 피고인 B도 이 법정에서 '당시 제가 피해자 회사 사무실에 거의 출근을 하지 않았기 때문에 법무사에게 제 주소지를 송달장소로 알려주었다'는 취지로 진술하였는바(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제32면), 피고인들과 W 사이에 작성된 2008. 3. 20.자 계약서에 따르면 피고인 B는 이 사건 아파트 재건축사업과 관련하여 피해자 회사를 대표할 권한을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, W도 수사기관에서 '피고인 B가 처음에 계약을 체결하거나 해임할 때 또는 공사비 지출 신고를 할 때에만 사무실에 나왔다'는 취지로 진술하기도 하였던 점(증거기록 제4권 제741면, 제742면) 등에 비추어 보면, 피해자 회사의 대표이사 자격 및 권한을 가지고 있던 피고인 B가 이 사건 지급명령을 자신의 주소지로 송달하게 하였다는 사정만으로 곧바로 피고인 B에게 업무상배임의 고의 및 불법이득의사가 있었다고 추단할 수도 없다. 3) 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였는지 여부 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하고, 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 부분 공소사실을 보건대, 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 설령 관련 민사사건의 판결에서 판단한 대로 피고인 A과 피해자 회사 사이에 체결된 이 사건 공사도급계약이 통정허위표시로서 법률상 무효라고 하더라도 이 사건 지급명령이 확정됨으로써 피해자 회사에 현실적 손해 또는 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 단정하기 어렵다. 이 사건 지급명령이 확정되어 집행력이 발생한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 확정된 지급명령의 경우 기판력이 생기지 않아서 그에 대한 청구이의의 소에는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않으므로, 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 청구이의의 소에서 주장할 수 있고(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항 참조), 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하는 점(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다 12852 판결), 민사집행법 제56조는 집행권원으로 '확정된 지급명령' 이외에도 '공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것'(이하 '집행력 있는 공정증서'라고만 한다)을 규정하고 있는데, 집행력 있는 공정증서도 기판력은 없고 채무자로서는 청구이의의 소로써 그 집행력을 배제하여야 한다는 측면에서 확정된 지급명령과 유사한 효력을 가지는 점 등에 비추어 보면, 업무상배임죄에서 법인인 피해자에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부를 판단함에 있어서도 '당사자들이 법률상 무효인 채무부담행위를 한 후 그 채무부담행위를 청구원인으로 한 지급명령을 확정시킨 경우'와 판례가 원칙적으로 배임죄의 성립을 부정한 '당사자들이 법률상 무효인 채무부담행위를 함과 동시에 집행력 있는 공정증서를 작성한 경우'3)를 서로 다르게 취급할만한 합리적인 이유를 찾기 어려운데, 이 사건에서 피고인 B의 이 사건 공사도급계약 체결행위가 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 본다면, 당초부터 피고인 B를 피해자 회사의 대표이사로 취임하도록 제안하고 이 사건 사업권 양도계약, 이 사건 합의 및 이 사건 공사도급계약 체결과정에 모두 관여한 피고인 A은 피고인 B의 대표권남용행위에 의한 배임행위의 동기와 목적을 모두 알고 있었다고 볼 수밖에 없어 결국 이 사건 공사도급계약은 무효가 되고, 그로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없게 된다. 피고인 A은 수사기관 및 이 법정에서 '피해자 회사에 강제집행을 할 생각이 없었다'는 취지로 일관되게 진술하였는바(증거기록 제4권 제340면, 증인 A에 대한 증 인신문 녹취서 제3면), 실제로 피고인 A은 이 사건 지급명령이 확정된 2009. 1. 20.경부터 피해자 회사가 피고인 A을 상대로 제기한 청구이의의 소에서 패소한 2016. 8. 25.경까지 단 한번도 이 사건 지급명령을 집행권원으로 하여 피해자 회사의 재산에 대하여 강제집행을 시도한 사실이 없고(증거기록 제4권 제337면), 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금채권을 타인에게 양도하는 등 처분함으로써 타인에 의한 강제집행의 위험을 초래하였다고 볼만한 자료도 보이지 아니한다. 피해자 회사의 실제 사주인 W은 피고인들이 이 사건 토지 및 아파트의 소유권이전 등과 관련하여 피해자 회사에 부과된 세금 등을 변제하지 않아 재산상 손해가 발생하였다는 취지로도 주장하나, W이 주장하는 위와 같은 손해는 검사가 공소제기한 이 부분 공소사실의 재산상 손해에 포함되지 않을 뿐더러, 설령 위 주장처럼 피고인들이 W과의 약정과 달리 피해자 회사에 부과된 세금 등을 지급하지 않았다고 하더라도 이는 약정상 의무를 이행하지 않은 단순한 채무불이행에 불과할 뿐 이 사건 지급명령의 확정으로써 발생하는 재산상 손해라고 볼 수도 없다. 4) 소결론 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 입찰방해의 공소사실(이하 이 항에서는 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관한 판단 관련 민사사건에서 '피고인 A의 피해자 회사에 대한 위 35억 원의 공사대금 채권이 존재한다고 인정하기 어렵고, 피고인 A 이 실제 시공한 부분의 공사대금은 모두 변제되었다'는 이유로 피고인 A의 유치권 항변을 배척하는 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는바, 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A에게 허위의 유치권 행사를 통한 입찰방해의 고의가 있었다고 단정하기 어려우므로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 이 사건 조합원들과 직접 공사도급계약을 체결한 M이나 이 사건 조합원들과 공사도급계약을 체결한 L로부터 공사대금채권을 양수한 주식회사 AB이 각각 이 사건 조합원들을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 내용이나 이 사건 사업권 양도계약 및 이 사건 공사도급계약의 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약이 체결된 2007. 11.경 당시에 이 사건 조합원들이 이 사건 아파트 재건축공사의 공사업자들에게 지급하지 않은 공사대금이 상당 부분 남아있었고 그로 인하여 공사업자들과 이 사건 조합원들 사이에서는 공사대금에 관한 분쟁이 존재하고 있었던 것으로 보인다. 위와 같이 공사대금에 관한 분쟁이 발생한 상황에서 피고인 A은 이 사건 아파트의 잔여공사를 실시하고 이 사건 조합원들의 법적 분쟁을 해결해 주는 조건으로 이 사건 사업권 양도계약을 체결한 후, 피해자 회사와 사이에 이 사건 합의 및 이 사건 공사도급계약을 각 체결하였다. 그런데 피고인 A이 이 사건 아파트의 잔여공사를 맡고 건축주와 사이에 공사도급계약을 체결하면서 다른 공사업자들이 이전에 시공한 부분을 포함한 공사대금 등을 지급받기로 약정하는 것 자체가 허용되지 않는다고 볼만한 근거는 없다고 할 것인바, 피고인 A이 이미 위와 같이 이 사건 사업권 양도계약, 이 사건 합의 및 이 사건 공사도급계약 등에서 이 사건 조합원들을 면책시켜주기로 약정했던 점까지 고려하면, 피고인 A과 피해자 회사가 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 피고인 A이 이 사건 아파트와 관련한 법적 분쟁을 모두 해결하는 대신 공사대금 명목으로 35억 원을 지급받기로 약정한 것 자체가 부당하다고 보기는 어렵다. 피고인 A은 이 사건 사업권 양도계약과 합의 및 공사도급계약에 따라 실제로 이 사건 아파트의 잔여공사를 실시하여 이 사건 아파트를 완공하였는바, 피고인 A에게는 원칙적으로 이 사건 아파트의 잔여공사에 따른 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권이 인정된다고 보일 뿐만 아니라, 설령 관련 민사사건에서 판단한 대로 피고인 A과 피해자 회사 사이의 이 사건 공사도급계약 자체는 통정허위표시로서 법률상 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사업권 양도계약의 내용에다가 피고인 B가 이 사건 조합원들 중 1인의 남편으로서 이 사건 아파트와 관련한 계약에 적극적으로 관여하고 있었으므로 이 사건 조합원들도 이 사건 공사도급계약의 내용을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 공사대금 지급약정 자체가 이 사건 조합원들의 의사에 반한다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 조합원들의 의사에 부합한다고 볼 여지가 있으므로, 피고인 A의 입장에서 피해자 회사가 아닌 이 사건 조합원들을 상대로 위 공사대금 지급약정에 따른 공사대금을 청구할 가능성이 있었다고 보인다. 피고인 A이 2007. 5.경 M과 하도급계약을 체결하고 그때부터 2007. 8.경까지 하도급자로서 이 사건 아파트 재건축공사를 실시함에 따라 M에 대하여 가지는 공사대금채권의 액수가 8,115만 원 상당에 이르고, 피고인 A의 유치권 신고 당시 위 공사대금이 아직 지급되지 않았던 것으로 보이는 점, 관련 민사사건에서 판단한 내용에 따르면 피고인 A이 이 사건 공사도급계약을 체결한 이후 직접 실시한 이 사건 아파트 재건축공사의 공사대금 액수가 적어도 약 7억 923만 원 상당에 이르는 것으로 보이는데, 피고인 A이 이 사건 지급명령을 신청한 2008. 12.경 당시 피해자 회사 또는 이 사건 조합원들로부터 직접 실시한 공사 부분에 관한 공사대금을 모두 변제받음으로써 당사자들 사이에서 정산이 완전히 끝난 상태였다고 단정하기 어려운 점[피고인 B는 관련 민사사건의 판결 내용과는 달리 이 법정에서 '피고인 A이 직접 실시한 공사가 총 공사비의 50% 정도 된다'는 취지로 진술하기도 하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제21면)], 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공사도급계약에는 '35억 원'이라는 금액에 피고인 A이 실시하지 않은 공사에 대한 공사대금도 함께 포함되어 있다는 취지의 내용이 명시되어 있는바, 피고인 A이 유치권을 신고하면서 위 35억 원 전부를 '공사대금채권'으로 주장하였다고 하더라도, 법률상 인정되는 유치권의 피담보채권 범위에 관한 판단을 잘못하였음은 별론으로 하고, 피고인 A에게 위 35억 원의 공사대금채권의 내용 자체를 속일 목적이 있었다고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 입찰형식으로 공매가 진행되는 이 사건 아파트에 관하여 생긴 정당한 채권을 보유하는 채권자인 피고인 A이 유치권을 행사하면서 주장한 채권액 전액이 사후적으로 인정되지 않았다는 이유만으로 피고인 A이 당초부터 입찰을 방해하는 의도로써 허위의 유치권을 행사하여 입찰방해 범행에 착수하였다고 단정할 수는 없다. 한편 피고인 B는 이 법정에서 '피고인 A이 공사비를 지급받지 못하여 공사가 중단된 2007. 7.경부터 유치권을 행사하면서 공사를 진행하였다'는 취지로 진술하였고(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제16면), 피고인 A과 피해자 회사 및 이 사건 아파트중 1세대씩을 분양받아 입주한 사람들 사이에서 2008. 1.경부터 2012. 2.경까지 작성된 각 합의각서에도 '피고인 A이 2007. 5.경부터 건축공사업자로서 건축공사대금에 관하여 유치권을 행사하고 있다'는 내용이 기재되어 있는바(증거기록 제4권 제451면 내지 제498면), 피고인 이 사건 지급명령과 관계없이 이전부터 이 사건 아파트에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하고 있었던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.