서울중앙지방법원-2020고정129

범죄사실 피고인은 서울 강남구 B, 지하2층에 있는 'C'의 대표로서 상시근로자 2명을 사용하여 의류소매업을 하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 11.부터 2018. 11. 24.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 D의 퇴직금 15,183,007원 및 2014. 7. 20.부터 2018. 11. 24.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 E의 퇴직금 8,517,518원 등 근로자 2명의 퇴직금 합계 23,700,525원을 당사자 간의 합의에 따른 지급기일 연장없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 피의자신문조서 1. F, G, E, D에 대한 각 경찰 진술조서(피고인과 대질 부분 포함) 1. 각 판매용역(위탁경영)계약서 사본, A 대표 판매수수료 내역, POS(판매등록)사용자 매뉴얼, 업무위탁계약서, 각 전화등사실확인내용(참고인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 D, E(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)은 피고인이 고용한 근로자가 아니고(피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 근로자들의 사용자임을 인정한다고 하지만 실제적으로 다투는 것으로 판단된다), 설사 피고인이 고용한 근로자라고 하더라도, 범죄사실 기재퇴직금 중 일부는 3년의 시효 완성으로 소멸하거나 근무기간이 1년이 되지 않아 퇴직금지급청구권이 발생하지 아니하였다. 2. 인정사실 위에서 든 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 아래 표 기재와 같이, 피고인은 위탁회사들이 제공하는 의류를 판매하는 판매위탁계약을 체결하여 2012. 9. 11.부터 2018. 11. 26.까지 의류판매업에 종사하였고, 이 사건 근로자들 중 D은 2012. 9. 11.부터, E는 2014. 7. 20.부터, 각 2018. 11. 24.까지 피고인과 같이 판매사원으로서 위탁회사들이 제공하는 의류를 판매하는 판매원으로 근무하였다. 나. 피고인은 판매위탁계약에 기하여 위탁회사들로부터 고정적인 판매수수료와 판매대금에 따른 수수료율을 적용하여 산출된 수수료를 지급받기로 약정하였다. 다. 이 사건 근로자들은 2018. 11. 24. 퇴직한 후 2019. 1. 23. 서울지방고용노동청 서울강남지청에 퇴직금 체불을 이유로 진정서를 제출하였다. 3. 판단 가. 피고인이 사용자인지의 여부 1) 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 참조). 2) 판단 위 인정사실 및 앞서 본 각 증거들을 종합하면 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 피고인이 고용한 근로자로 봄이 상당하다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다211184 참조). 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인과 이 사건 근로자들은 위탁회사와 별다른 관계가 없었고, 피고인이 위탁회사들과 판매위탁계약을 체결하면서 비로소 피고인과 이 사건 근로자들이 의류판매매장에서 근무하게 된 것이다. 나) 피고인은 피고인 명의로 사업자등록을 하여(피고인은 2012.경 사업자등록을 하고 위탁회사를 변경할 때마다 위탁회사명을 차용하여 상호만을 변경했다) 그 명의로 세금계산서를 발행하였으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, D의 경우 위 사업자등록상의 근로자로 하여 근로소득세가 납부되었다. 다) 위탁회사들은 이 사건 근로자들 사이에 근로계약을 체결하거나 근로계약서를 작성한 바 없고, 피고인이 이 사건 근로자들을 채용함에 있어서 위탁회사들이 그 채용에 관여한 바 없다[피고인 및 변호인은, 위탁회사가 변경될 때마다 위탁회사들이 피고인과 이 사건 근로자들을 면접을 하여 피고인과 이 사건 근로자들을 고용하였다는 취지의 주장을 하나, 면접을 통하여 위탁회사들과 피고인 및 이 사건 근로자들의 근로계약이 체결된 바도 없고 근로조건 등에 대하여 협의된 적도 없는 점, 주식회사 I의 경우에는 피고인이 피고인의 책임과 부담으로 판매사원을 채용하도록 계약되어 있고(변호인이 제출한 N 주식회사와의 위탁판매계약서에도 동일하게 되어 있다), 주식회사 P과의 위탁계약에 있어서는 피고인이 위탁업무수행에 전적인 재량권을 갖는 것으로 되어 있는 점 등에 비추어 위탁회사들이 판매위탁계약에 따라 판매사원을 확인하는 차원에서 면접을 본 것으로 보일 뿐이어서 위 주장을 받아들이지 아니한다]. 라) 위탁회사들이 이 사건 근로자들에게 직접 급여를 지급한 바 없고, 피고인에게만 고정적인 판매수수료와 판매대금에 따른 수수료율을 적용하여 산출된 수수료를 지급하였으며, 피고인이 이 사건 근로자들에 대한 급여액을 결정하여 직접 지급하였고, 그 급여액은 고정적이었다. 마) 위탁회사들은 피고인 및 이 사건 근로자들의 출근 및 퇴근 시간을 정기적으로 확인하는 등 근태관리를 하거나 휴가를 통제하지 않았고, 징계권을 행사하지도 않은 것으로 보인다. 또한 위탁회사들이 이 사건 근로자들에게 직접 업무지시를 하지 않았고 피고인 및 이 사건 근로자들에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정도 없는 것으로 보인다. 나. 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금에 관한 판단 1) 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 아니하거나 임금을 지급하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다58490 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 참조). 또한, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 2) 위 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근로자들은 피고인에게 고용되어 있었을 뿐 위탁회사에 고용된 바 없고, 위탁회사가 변경된 경우에도 퇴직절차를 거친 적이 없는 점, 피고인이 위탁회사를 변경하여 근무지 등이 변경되는 경우 그에 따라 이 사건 근로자들이 일시적으로 대기했을 뿐이고 그 기간도 1개월을 넘지 않는 점[피고인은, 수사기관에서 "I(J)에서 K(L)로 판매대행을 변경할 때는 그 공백기간이 약 1달 정도이고 그 나머지는 2~3일 정도였다"는 취지로 진술하였다], 위탁회사가 변경되어도 이 사건 근로자들의 근로조건이나 내용이 동일했던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위탁회사의 변경으로 인하여 이 사건 근로자들이 일시적으로 대기한 기간은 피고인의 위탁회사 변경에 따른 것일 뿐이고 이로 인하여 이 사건 근로자들의 계속 근로관계가 단절된 것으로 볼 수 없다. 따라서, 일부 공백기간이 있다고 하더라도, D은 2012. 9. 11.부터 2018. 11. 24.까지, E는 2014. 7. 20.부터 2018. 11.24.까지 피고인의 근로자들로서 계속 근무하였다고 봄이 상당하므로, 퇴직금 중 일부가 3년의 시효 완성으로 소멸하거나(근로관계의 계속성이 단절되었음을 전제로 한 피고인의 소멸시효 주장은 이유 없다) 근무기간이 1년이 되지 않아 퇴직금지급청구권이 발생하지 아니하였다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 3) D은 퇴직 전 3개월 동안 월 250만 원, E는 월 200만 원을 받았고, 이를 기초로 산정한 1일 평균임금은 D의 경우에는 81,521원( = 7,500,000원 ÷ 92일, 원 미만 버림), E의 경우 65,217원( = 6,000,000원 ÷ 92일, 원 미만 버림)이다. 따라서, D의 퇴직금은 15,183,007원( = 81,521원 × 30일 × 계속근로일수 2,266일/365일, 원 미만 버림), E의 퇴직금은 8,517,518원( = 65,217원 × 30일 × 계속근로일수 1,589일/365일, 원 미만 버림)이 된다. 양형의 이유 전과가 없는 점, 피고인이 퇴직금조로 이 사건 각 근로자들에게 각 약 500만원정도 지급한 것으로 보이는 점, 경제적 형편이 어려운 것으로 보이는 점 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.