대전지방법원-2021고합492

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 3. 4. 부동산경매컨설팅업 등을 목적으로 하는 피해자 ㈜B(이하, "B"라고 함)를 설립하여 대표이사가 되었고, B는 2017. 4. 17. 해산되었다. 1. 사기 충북 청원군 C 외 11필지에 있는 D 소유의 E 토지 및 건물(이하, "E"라고 함)에는 F의 대출원금 12억 원과 G의 대출원금 15억 원(이하, "이 사건 담보대출채권"이라고 함)에 대하여 채권최고액 합계 35억 1,000만 원의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었고, D의 대출금 연체로 G의 신청에 따라 2013. 2. 21. 청주지방법원에서 임의경매개시결정(H)이 이루어져 경매절차가 진행되었다. 피고인은 위 경매의 1회 매각기일이 진행되려는 것을 보고 B 명의로 이 사건 담보대출채권을 양수한 다음 E에 대한 경매 등의 방법으로 수익을 얻는 부실채권 투자사업을 하기로 마음먹고, I로부터 채권양수에 필요한 27억 원 중 20억 원을 위 근저당권 전체에 대하여 질권을 설정하는 조건으로 잔금대출을 받고, 일반인들로부터 나머지 7억여 원을 투자 받는 것으로 양도양수계약을 추진함에 따라 F 등에게 지급할 양도양수계약금 등이 필요하게 되었다. 가. 피해자 J 피고인은 2015. 5. 27. 대전 서구 K에 있는 B 사무실에서 피해자 J에게 "B가 바로 팔아도 32억 원 정도 되는 E를 27억 원에 매입하기로 했고, 이미 E를 구입할 사람이 있어 3~4개월 정도면 정리가 다 되어 1.5배 정도의 수익이 나며, 원금도 보장되니 10%인 2억 7,000만 원을 투자하라."고 말하였고, 피해자 J가 그런 돈이 없다고 하자 "이 물건이 너무 좋아서 은행에서 80~90% 대출이 되는 거라 B로 넘겨온 다음 대출을 받으면 이자만 내도된다."고 말하며 피해자 J가 조달이 가능하다는 5%인 1억 3,500만 원을 투자(1억 원은 대출로 조달하므로 그 이자를 실제 부담)하라고 말하여 이를 믿은 피해자 J와 그 자리에서 E를 담보로 한 B 보유 채권 27억 원 중 5%를 피해자 J에게 2015. 5. 27. 자로 양도하고, 채권최고액 35억 1,000만 원의 E를 담보로 제공하며, 피해자 J가 E 경매관련 업무를 B에게 위탁하는 내용의 "채권양수도 및 컨설팅계약서"를 작성한 다음 피해자 J로부터 같은 날 18:26경 계약금 3,175만 원을 B의 L계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 34회에 걸쳐 57,107,648원을 송금 받았다. 그러나 피고인은 B가 이 사건 담보대출채권을 매입하더라도 근저당권설정금액 모두에 대하여 I에게 질권을 설정하여 주기로 하였으므로, 위 캐피탈이 채권을 전액 회수할 때까지 일반투자자들에게 이 사건 담보대출채권을 지분별로 양도해주거나 E의 경매대금 배당기일에 B가 위 캐피탈 보다 앞서 배당금을 수령할 수 없다는 사실, E에는 농지가 포함되어 있어 경매참가자격이 농업인으로 한정됨에 따라 경매가 지속적으로 유찰될 것이 예상되고, 그로 인한 낙찰가격의 하락으로 위 캐피탈이 원금과 이자를 포함한 채권액 전부를 회수한 뒤 B가 받을 수 있는 배당금이 전혀 없을 수도 있다는 사실, B는 농업법인이 아니므로 위 경매에 참여할 수 없는 사실을 숨겼고, 경매개시결정이후 2년 4개월이 지나서야 1회 매각기일이 진행될 정도로 경매진행에 어려움이 있어 단기간에 낙찰되어 고수익을 남길 수 없었음에도 위와 같이 피해자 J를 기망하여 그녀로부터 위 금원을 편취하였다. 나. 피해자 M 피고인은 2015. 5. 27. 위 B 사무실에서 실장인 N를 통하여 피해자 M에게 E가 경매로 나왔는데 매수금액 중 80%는 O에서 대출을 받고, 나머지 20%는 투자자 10명을 모집하여 투자할 것인데, 투자하면 30~40%의 수익금을 받을 수 있으니 10%의 지분으로 참여를 하라 그러면 길어도 1년이면 투자금을 회수할 수 있다고 말하여 이를 믿은 피해자 M과 위와 같은 "채권양수도 및 컨설팅계약서"를 작성한 다음 피해자 M으로부터 같은 달 28. B의 L계좌로 6,350만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 48회에 걸쳐 129,945,309원을 송금 받았다. 그러나 피고인은 피해자 J에 대한 것과 같은 방법으로 피해자 M을 기망하여 그로부터 위 금원을 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2016. 7. 20. 청주시 서원구 산남로 62번길 51에 있는 청주지방법원에서 피고인 명의로 E를 31억 원에 낙찰 받아 매각대금을 전액 납부하게 되었으나 돈이 없어 P 등으로부터 잔금대출을 받기로 한 20억 원을 초과한 금원을 납부할 수 없자 B가 피고인으로부터 경락대금 채무를 인수받는 것처럼 서류를 작성하여 경매법원에 제출함으로써 채권상계신청을 하는 방법으로 나머지 매각대금의 납부책임을 면하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 7. 26. 위 B 사무실에서 B의 대표이사로서 피고인의 개인 채무를 회사로 하여금 인수부담하게 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 B가 피고인의 경락대금 중 11억 원의 납입채무를 인수하였으므로 매각대금 중 위 금원에 대한 "채무인수에 의한 채권상계신청서"를 작성한 다음 같은 날 청주지방법원에 제출하여 이후 배당기일에 B에게 배당되어할 이 사건 담보대출채권과 상계처리 되게 하여 그 금액의 납입의무를 면함으로써 위 금액상당의 재산상 이익을 취득하고, B에게 같은 금액상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 사기 관련 주장의 요지 피고인은 피해자 J, M을 기망하여 이들로부터 투자금을 편취한 사실이 없다. - 검사의 공소사실은 피고인이 피해자 J에게 E 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관한 투자를 권유하였다는 취지인지, 이 사건 담보대출채권에 관한 투자를 권유하였다는 취지인지 불분명하다(피해자 J는 최초 피고인이 이 사건 부동산에 관한 투자를 권유하였다는 취지로 고소장을 작성하였다. 따라서 검찰의 공소사실은 피해자 J의 고소 내용과 다르다. 때문에 피해자 J가 2015. 3. 20. 지급한 컨설팅 계약금 100만 원은 기소되지 아니하였다). - 피고인은 피해자 J 등에게 투자 원금 및 수익금을 보장한 사실이 전혀 없다. 또한 원리금 회수 기간을 약정한 사실도 없다. 부실채권(NPL) 투자는 채무자의 임의변제를 기대하기 어렵고, 담보물의 매각 등을 통하여 비로소 투자금 회수가 가능하므로 원금과 수익금을 미리 보장할 수도 없다. 피해자 J 외에도 이 사건 부동산을 담보로 한 채권에 투자한 다수의 투자자들이 있다. 그러나 이들 중 누구도 원금 보장 약정이 있었다고 주장하지 않는다. 피해자 J의 나이, 직업 등을 고려하면 J 역시 자신의 투자에 위험이 따른다는 점은 충분히 알 수 있었다, - 피해자 J는 자신의 투자금 중 곧바로 지급한 31,750,000원 등을 제외한 금원은 대출금으로 지급된다는 사실을 알고 있었다. B가 이 사건 담보대출채권을 양수한 당일, B와 I 사이에 근저당권부질권 대출 약정이 체결되었고, 그러한 사실은 등기부에 공시되었다. 피해자 J는 이러한 사정을 잘 알고 위와 같은 질권 대출로 발생하는 이자를 부담하기로 약정하였다. - 피고인은 피해자 M을 전혀 알지 못한다. 피해자 M은 B의 직원인 N로부터 투자 권유를 받고 이 사건 부동산의 투자에 이른 사람이다. 그런데 B는 다수의 영업직원들이 각자의 계산에 따라 영업하는 구조였으므로, 피고인은 N의 영업에 관여한 바가 없다. 더욱이 수사기관은 정작 N에 대하여서는 불기소 처분을 하였다. 2) 배임 관련 주장의 요지 피고인은 개인 채무를 B(이하 '피해 회사'라 한다)로 하여금 부담하게 해서는 아니 될 업무상 임무를 위배하지 아니하였다. - 피고인은 부실채권 투자에서 손해가 발생하는 것을 방지하기 위하여(이른바 '방어입찰') 투자자들의 동의를 얻어 이 사건 부동산을 최고가매수하였다(이 사건 부동산의 전소유자인 D 등의 경매 방해로 이 사건 부동산은 계속 유찰되었다). 따라서 피고인은 임무를 위배한 바 없다. 피고인은 매각대금 중 11억 원의 지급의무를 면함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실도 없다. - 피고인은 사적 이익을 위하여서가 아니라 방어입찰을 위하여 이 사건 부당산을 최고가매수하여 취득하였다. - 매수대금 납부를 면하기 위하여 피해 회사로 하여금 채무를 인수하게 한 것도 아니다. 이 사건 부동산에 농지가 포함되어 있어 피해 회사가 이를 취득할 수 없었으므로, 농지취득자격허가를 받은 피고인이 이 사건 부동산을 취득한 것이다. - 피고인은 처음 피해자들로부터 투자계약을 할 당시부터 방어입찰의 가능성을 고지하였다. 피고인은 현재 이사건 부동산을 제3자에게 매각하여 투자금을 회수하기 위하여 노력하고 있다. - 이 사건 담보대출채권은 피해 회사의 소유가 아니라, 투자자들의 소유다(피해 회사는 위 채권을 투자자들에게 양도하였다). 따라서 회사의 손해가 발생할 여지도 없다. 피고인의 방어입찰은 D 등의 경매 방해에 대응하기 위한 경영상의 판단이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의 내지 불법이득의사도 없다. - 이 사건 부동산의 담보가치 등을 고려할 때, 방어입찰을 통한 손실회피가 불가피한 사정이 있었다. 상계처리 역시 방어입찰의 일환이다. - 피고인은 이 사건 부동산을 자신의 명의로 취득함에 따라 오히려 채무부담, 세금납부부담 등의 불이익을 입었다. 나. 관련 법리 1) 증명책임 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그러므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 2) 사기 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 3) 배임 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조). 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조). 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이다. 그러나 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 현행 형법상의 배임죄가 위험범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다. 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피해 회사는 2015. 3. 4. 부동산 및 채권 자산관리업 등을 목적으로 하여 설립된 회사이다. 피고인은 피해 회사의 대표이사이다. - 이 사건 부동산은 충북 청주시 서원구 C 외 11필지 및 그 지상 건물로 구성되어 있는데, 이 중 상당수 토지는 그 지목이 '전'이나 '답'으로서, 농지법이 규정하고 있는 '농지'에 해당한다. 이 사건 부동산의 전 소유자인 D는 그곳에서 식물원인 'E'를 운영하여 왔다. - 2011. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여, F은 채권최고액 1,560,000,000원의 근저당권을, G은 채권최고액 1,950,000,000원의 근저당권을 각 설정하였다. G의 신청에 따라 2013. 2. 21. 위 부동산에 관하여 청주지방법원의 임의경매개시결정(H)이 내려졌다. - 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 감정평가액은 8,458,470,970원이었으나, 8회 유찰된 후 2016. 7. 20. 피고인에게 3,100,000,000원에 매각되었다. 한편, 이 사건 부동산의 전 소유자인 D는 자신의 형제인 Q과 공모하여 위 경매절차 중 허위의 유치권 신고를 하였다는 이유로 형사처벌을 받았다(청주지방법원 2019. 8. 29. 선고 2018고단2201 등 판결 및 청주지방법원 2021. 2. 4. 선고 2019노1365 판결 참조). - 피고인은 2015. 3. 20.경 피해자 J로부터 부실채권(NPL) 투자 컨설팅계약의 계약금 명목으로 100만 원을 송금 받았다. 위 컨설팅계약의 주된 내용은 피해 회사가 위 J에게, 자신이 취급하는 부실채권에 관한 정보를 제공하겠다는 것이다. - 피고인은 2015. 5. 27. 피해자 J와 다음과 같은 내용의 채권양수도 및 컨설팅계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 계약서'라 한다). 같은 날 피해자 M은 피해 회사 직원인 N의 권유에 따라 유사한 내용의 계약서를 작성하였다(다만, M의 채권지분은 10%다). 피해자 J, M은 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인의 지시에 따라 피해 회사의 계좌 등으로 송금하였다(J 송금액 : 57,107,648원, M 송금액 : 129,945,309원).- 피해 회사는 2015. 5. 28.경 G 및 F으로부터 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권부 채권을 양수하는 계약을 체결하였다. G으로부터 양수한 채권의 원금은 1,500,000,000원(양도대금 1,513,949,980원)이고, F으로부터 양수한 채권의 원금은 1,200,000,000원(양도대금 1,200,000,000원)이다. - 피해 회사는 2015. 6. 19. 위 채권양도계약에 따라 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권의 이전등기를 마쳤다. 같은 날 위 각 근저당권에 관하여 I의 질권 등기가 마쳐졌다. - 피고인과 피해 회사는 2016. 7. 26.경 '피고인의 채권자인 피해 회사는 피고인의 이 사건 부동산 매수대금 중 약 11억 원의 채무를 인수함에 동의한다.'는 취지의 채무인수에 의한 채권상계신청서를 작성한 후 이를 청주지방법원 경매계에 제출하였다. - ⑩ 피고인은 2016. 12. 22. 매수대금을 완납하고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 부동산에 대하여 P의 근저당권설정등기(채권최고액 2,275,00,000원, 채무자 A)와 S의 근저당권설정등기(채권최고액 325,000,000원, 채무자 A)가 각 마쳐졌다. - ⑪ 같은 날(2016. 12. 22.) 피고인이 지급한 매각대금 중 36,338,450원은 1순위로 교부권자인 청주시 서원구청에, 2,006,000,000원은 2순위로 근저당권부 질권자인 I에, 나머지 1,037,758,000원은 3순위로 피해 회사에 배당되었다. 그러나 피해 회사가 피고인의 매각대금 납부 채무 11억 원을 인수하였기 때문에, 피고인은 매각대금 중 2,042,338,450원(36,338,450원 + 2,006,000,000원)만을 현실로 지급하였다. - ⑫ 피해 회사는 2017. 4. 17. 주주총회 결의에 의하여 해산되었다. 2) 사기의 점에 관한 판단 가) 쟁점 검사가 특정한 고지의무 있는 사정 검사는, 피고인이 피해자들에게 다음과 같은 사실을 고지하지 아니하고 투자금을 지급받은 점이 부작위에 의한 기망행위라는 취지로 기소하였다. - 근저당권부 질권자 I이 피해 회사 및 피해 회사의 투자자들보다 선순위 변제권을 갖는다는 사실 - 이 사건 부동산이 농지이므로 경매 유찰 및 매수대금 하락이 지속적으로 예상된다는 사실 - 피해 회사가 농업 법인이 아니므로 경매에 참여하여 이 사건 부동산을 취득할 수 없다는 사실 앞서 살펴본 법리에 따르면, 위와 같은 사정들이 신의성실의 원칙상 피해자들에게 고지되어야 할 의무가 있는 사정들인지 여부가 문제된다. 만약 피고인에게 그와 같은 고지의무가 인정된다면, 이를 묵비한 피고인의 행위는 기망행위가 되기 때문이다. 원금 및 수익금 보장에 따른 기망행위의 가능성 피해자 J의 진술에 따르면, 피고인이 피해자들에게 그와 같이 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원금 및 일정한 수익금의 지급을 보장해주겠다는 취지로 기망한 것처럼 볼 여지가 있다. 비록 검사가 위와 같은 원금보장 약정을 기망행위로 특정하였는지 다소 불분명하지만, 일부 공소사실을 위와 같이 선해할 여지가 있다(공소장 제3쪽 제1, 2행 참조). 반면, 피고인과 그 변호인은 그와 같이 원금 등을 보장하는 약정을 한 사실이 없다는 취지로 다투므로 이에 관하여서도 살펴본다. 피고인이 작위행위인 '원금보장 약정 등을 통한 기망행위'를 하였는지 여부에 관하여 살펴본 후, 검사가 주장하는 사항들에 관하여 고지의무가 인정되는지 여부에 관하여 살펴본다. 나) 피고인이 피해자들에게 원금보장 등을 약정하였는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 '피고인이 피해자들에게 그와 같이 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원금 및 일정한 수익금의 지급을 보장해주겠다는 취지로 기망한 사실'을 인정하기 부족하다. - 이 사건 계약서상 피고인 또는 피해 회사가 피해자들의 투자금 및 일정한 수익금의 지급을 보장한다는 기재가 전혀 없다(증거기록 제1권 제11쪽 이하. 피해자 M과 피해 회사 사이에 체결된 계약서 역시 동일하다. 제4권 제799쪽 이하 참조). 위 계약서상 피해 회사의 의무는 어디까지나 '이 사건 부동산에 의하여 담보되는 R영농조합에 대한 채권'을 양도하는 것과 필요한 경우 그에 관한 이전등기를 하는 것에 그친다. 만약 피해자들이 주장하는 바와 같이, 이른바 '원금보장 약정'이 있었다면, 그러한 내용이 처분문서인 위 계약서에 기재되지 않은 이유를 쉽게 납득하기 어렵다. - 피해자 J는, 피고인이 위 피해자에게 '이 사건 부동산의 시가가 70억 원이 넘으니, 안정적이고 원금이 보장된다.'는 취지로 설명하였다고 진술하였다(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 제5, 6쪽, 증거기록 제3권 제465쪽 등 참조). 그러나 위 피해자의 진술에 따르더라도, 위와 같은 설명이 피고인이 예상하고 있는 부실채권 투자의 수익구조에 관한 설명을 넘어 피고인이 (설령 이 사건 부동산의 경매 또는 매각이 장기간 지연되는 상황에서도) 피해자에게 원금 및 약정한 수익금 지급을 보장하겠다는 취지인지는 불분명하다(같은 녹취서 제14쪽 참조). 단지 피고인이 자신의 수익구조에 관하여 확신을 가지고 있었다고 하여, 곧바로 피해자 J에게 부정적 리스크가 현실화된 상황에서도 자신이 그 원금 및 약정 수익금의 지급을 보장하였다고 단정하기는 어렵다. - 피해자 J의 진술대로라면, 피고인은 위 피해자에게 '3,500만 원만 투자하면, 3~4개월 후 원금 및 50%의 수익을 보장해주겠다.'고 설명한 셈이 된다. 피고인이 만약 원금 및 수익금이 보장된다는 취지의 약정을 하였다면, 경험칙상 그 수익률이 과도하게 높다. 피해자는 일관되게 자신의 금원교부가 '투자'의 일환이라고 진술하는 점을 고려하면 더욱 그러하다. - 피해자 J는 2015. 5.경 피해 회사에 투자를 한 후, 2018. 4.경까지 어떤 수익금을 지급받지 못한 채 대출금의 이자를 납부하였다. 피해자는 이 사건을 고소한 2020. 11.경까지 피고인 또는 피해 회사에, 원금보장 약정을 근거로 하여 민사소송 등의 조치를 취한 것으로는 보이지 않는다. 이 법정에서 검사가 위 피해자에게, 단기간의 수익보장 약정에도 불구하고 왜 장기간 그와 같이 이자를 지급하였는지 묻자, 위 피해자는, '피고인이, E 사장의 경매 방해 때문에 일이 지연되고 있다. 이자를 내지 않으면 나중에 원금을 못 찾는다고 계속 이자를 지급하였다고 답하였다(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 제21쪽 등 참조). 만약 피고인이 피해자 J에게 원금 및 수익금 보장 약정을 하였다면, 위 피해자가 짧지 않은 기간 동안 위 원금보장 약정을 들어 자신의 투자금을 회수하지 아니하고, 계속 피고인의 요구에 따라 이자를 납부한 이유를 쉽게 설명하기 힘들다. 특히 이 사건 부동산의 경매가 이루어져야 한다는 피고인의 설명을 믿었다는 위 피해자의 진술은, 피고인과 변호인의 주장에 부합한다. 위 피해자 역시 이 사건 계약의 내용이 '피고인이 어떠한 경우라도 원금 등을 보장한다.'는 취지가 아니라, '이 사건 부동산이 적시에 경매되거나, 방어입찰 후 제3자에게 매도되는 경우를 전제로 일정한 수익이 발생한다.'는 취지로 이해하였음을 보여주기 때문이다(실제로 위 피해자는 최초 경찰 조사 당시, '이 사건 부동산의 재매각으로 시세 차익이 생기면 원금과 수익금을 주기로 하였다.'고 진술하기도 하였다. 증거기록 제1권 제50쪽 참조). - 피해자 T은 이 법정에서 'N로부터 원금도 보장되고 수익도 30~40% 정도 난다.'고 설명을 들었다고 하면서도, '(이 사건 부동산의) 매각만 잘 되면 그 정도 수익이 나지 않겠냐고 설명을 들었다.'는 취지라고 진술하였다(증인 T에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽 등 참조). 이는 피고인 또는 N가 위 피해자에게 원금보장 약정을 하였다는 취지라기보다는, 피고인이 예상하고 있는 부실채권 사업이 성공적으로 추진될 경우 기대되는 수익에 관한 설명에 가깝다. 더욱이 위 피해자는 부동산의 특성상, 이 사건 부동산의 매입이 늦어질 수도 있다고 생각해 계속 이자를 납부하였다고 진술하였다(증인 T에 대한 증인신문 녹취서 제4, 5쪽 참조). 이는 위 피해자가 이 사건 부동산의 매각 지연에 따른 위험 부담을 어느 정도 용인 내지 감수하였음을 보여주는 사정이다. 만약 피고인이 피해자들에게 3~4개월 내에 원금 및 50%의 수익금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이러한 피해자의 태도는 쉽게 이해되기 어렵다. - 피해자 T은 이 사건 부동산 관련 채권 투자 전, N를 통하여 다른 부실채권(대전 대덕구 U 토지를 담보물로 하는 것)에 투자한 바 있다. 위 피해자는 이와 같이 투자하기 전 N로부터 '손실이 발생할 수도 있다.'는 설명을 들었다(증인 T에 대한 증인신문 녹취서 제13쪽 참조). 그렇다면, 위 피해자로서는 이 사건 부동산 관련 부실채권 투자에 있어서도 투자에 필연적으로 따르는 위험이 있을 수 있음을 인지하였을 것으로 보인다. - 피해자들과 같이 이 사건 부동산 관련 부실채권에 투자한 V은, 피고인이 이 사건 부동산을 취득하고도, V을 비롯한 투자자들에게 이 사건 부동산에 관한 등기를 마쳐주지 않아 부동산실권리자명의등기에관한법률위반을 하였다는 취지로 피고인을 고소하였다(증거기록 제1권 제329쪽 이하 참조). 그러나 위 V은 피고인이 피해자들에게 투자원금 등을 보장하는 약정을 하였다는 취지의 주장을 하지는 않았다[더욱이 위 V은 이 사건 부동산 관련 부실채권에 투자한 이후에도 피고인 등에게 또 다른 부실채권에 관한 투자를 하였다가, 손해를 보자 피고인 등을 고소하였다. 그러나 V은 위 고소사건에서도 원금보장약정과 관련된 주장을 하지는 않은 것으로 보인다(증거기록 제1권 제146쪽 이하 참조)]. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 피해자들이 이 사건 부동산의 경매절차에서 I보다 앞서 배당받을 수 없다는 사실에 관하여 고지의무가 인정되는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, '근저당권부 질권자 I이 피해 회사 및 피해 회사의 투자자들보다 선순위 변제권을 갖는다는 사실', 즉 '피해자들이 이 사건 부동산의 경매절차에서 I보다 앞서 배당받을 수 없다는 사실'에 관하여 고지의무가 인정된다고 보기 어렵다. - 피해자 J의 진술에 따르더라도, 피고인은 처음부터 위 피해자에게 '투자금의 일부는 피해 회사가 대출받은 돈으로 마련하는 대신 피해자가 그 대출금의 이자를 지급하여야 한다.'는 점을 설명한 바 있다. 또한 이 사건 계약서의 특약사항 제6조 중 제7항은 '매수인(피해자 J)은 질권이자납부 등의 의무가 있다.'고 명시한 바 있다. 위 피해자가 이 사건 계약서 작성 이후 I에 위 대출금의 이자를 지급한 사실 역시 다툼이 없다. - 그렇다면 위 피해자는 피해 회사가 I에 대하여 부담하는 대출금 채무를 적어도 병존적으로라도 인수한다는 의사가 있었던 것으로 보인다. 따라서 위 피해자는 이 사건 부동산의 경매나 제3자 매각으로 수익을 취득하더라도, 그 중 I에 대한 대출금에 해당하는 부분에 관하여서는 위 캐피탈에 변제할 의무가 있었다. - 위 피해자에게 위와 같은 변제의무가 있었던 이상, 근저당권부 질권자인 I이 이 사건 부동산의 경매절차에서 위 피해자보다 우선변제권을 갖는다는 점은 위 피해자로서도 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 특히 위 피해자의 최초 경찰 진술(증거기록 제1권 제50쪽)에 따르면, 피고인은 최초 피해자에게 이 사건 부동산의 예상가액(35억 원)에서 각 근저당권의 피담보채무(27억 원)를 공제한 시세 차익이 생기면 투자금과 수익금을 돌려주겠다는 취지로 설명한 것으로 보인다. 그렇다면 사실상 피해자에게 각 근저당권의 피담부채무에 대하여서는 우선변제권이 없다는 취지를 함께 설명한 것으로 보인다. - 피해자 J, M 모두 최초 고소장 및 피해 진술 당시에는 'I이 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부 질권을 설정하였으나, 이를 고지하지 아니한 사실'에 관하여서는 다투지 아니하였다[ 피해자 J는, 최초 ⓐ 피해 회사가 아닌 피고인 명의로 이 사건 부동산에 관한 등기가 마쳐진 점, ⓑ 약정한 수익금 등을 반환받지 못한 점, ⓒ 이 사건 부동산에 관하여 피고인을 채무자로 한 경매가 진행 중인 점 등을 다투었다(증거기록 제1권 제8쪽, 제55쪽 등 참조). 또한 피해자 M은 최초 ⓐ 피해 회사가 이 사건 부동산 관련 채권을 양수할 자력이 없었던 점, ⓑ 위 피해자에게 채권양도를 하지 아니한 점, ⓒ 피고인 명의로 이 사건 부동산에 관한 등기가 마쳐진 점. ⓓ 피해 회사가 2017. 4. 17. 해산한 점 등을 다투었다(증거기록 제4권 제775쪽 이하, 제806쪽 등 참조)]. - 더욱이 피해자들은 I의 질권 등기가 마쳐진 2015. 6. 19. 이후에도 계속 투자금 명목의 이자 상당액을 지급하였다. 피해자들은 등기부를 통하여 위와 같은 등기가 마쳐진 사실을 쉽게 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 만약 I의 근저당권부 질권 설정 여부가 투자 판단의 기초가 되는 사실이었다면, 피해자들이 질권 설정 등기가 마쳐진 이후에도 상당 기간 동안(피해자 J는 2018. 3. 27.까지, 피해자 M은 2019. 4. 26.까지) 이에 관하여 별다른 문제를 제기하지 아니한 채 이자 상당액을 지급한 이유를 쉽게 설명하기 어렵다. - 설령, 피고인이 피해자들에게 피해 회사와 I 사이의 법률관계 및 그 법적 효과를 구체적으로 설명하지 않았다고 하더라도, 피해 회사가 이 사건 부동산 관련 부실채권을 양수하는 과정에서 I로부터 대출을 받아 그 대출금을 채권양수금에 충당한다는 사실을 고지한 이상 신의칙상 고지의무 위반을 인정하기도 어렵다. 피고인의 고지의무가 인정되지 않는 이상, 고지의무 위반에 따른 기망행위 역시 인정되기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 이 사건 부동산이 농지이므로 경매 유찰 및 매수대금 하락이 지속적으로 예상된다는 사실에 관하여 고지의무가 인정되는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 법리와 같이, 기망행위 인정 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 단순히 피해자들이 투자한 이후 이 사건 부동산이 계속 경매 유찰되었다는 사후적 사정만으로 피고인의 기망행위를 인정할 수는 없다. 미래를 제대로 예측하지 못하였다는 사정만으로 피고인의 기망행위, 특히 예측실패의 위험성에 관한 고지의무를 인정하기는 어렵다. 또한 이 사건 부동산의 경매절차에서 여러 차례 유찰이 있었다고 하여 피고인이 피해자들에게 이 사건 부동산의 담보가치를 기망하였다고 단정하기도 어렵다[나아가 이 사건 계약 이후의 사정인 D 등의 경매방해가 이 사건 부동산의 유찰에 일부 영향을 미친 것으로 보인다]. 다만, 피고인이 피해자들에게 이 사건 부동산이 농지라는 점을 고지하지 않았다는 점에 관하여서는 기망행위가 인정될 여지가 있다. 이는 결국 이 사건 부동산이 농지이므로, 농업법인이 아닌 피해 회사가 이 사건 부동산을 취득할 수 없다는 사정에 관한 문제이다. 따라서 다음 항에서 함께 살펴본다. 마) 피해 회사가 이 사건 부동산을 취득할 수 없다는 사실에 관하여 고지의무가 인정되는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, '피해 회사가 농업법인이 아니므로, 농지인 이 사건 부동산을 취득할 수 없다.'는 사실에 관하여 고지의무가 인정된다고 보기 어렵다. - 피고인이 피해자들에게, 이 사건 부동산 중 농지가 상당수 포함되어 있어 피해 회사가 이에 관한 소유권을 취득할 수 없다는 점'을 고지하지 않은 사실은 인정된다. 또한 피해자들은 이 사건 각 계약을 체결하면서 '(개인이 아닌) 회사가 부실채권을 취급한다는 점'을 판단근거 중 하나로 삼은 것으로 보인다. - 그러나 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피해자들이 '피해 회사가 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 점'을 알았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정된다고 보기 부족하다. 피고인과 피해자들이 체결한 투자계약의 대상이 이 사건 부동산 자체가 아니라 이 사건 부동산으로 담보되는 부실채권임은 다툼이 없다. 따라서 위 채권이 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 이상, 그 부동산을 피해 회사가 직접 취득할 수 있는지 여부는 위 투자계약의 중요한 부분이라고 보기 어렵다. 피해자들의 진술 및 이 사건 계약서의 기재 등을 고려할 때, 이 사건 계약이 상정하고 있는 부실채권 투자의 수익 방식은 2가지로 정리할 수 있다. 한 가지 방법은 피해 회사가 F 및 G으로부터 양수한 채권을 계속 보유하다가, 이 사건 부동산의 경매절차에서 배당을 받는 방법이다[이 사건 계약서 특약사항 제3조 참조. 피고인은, 피해 회사가 양수한 채권의 이율(약 19%)이 피해 회사의 I에 대한 대출금 채무의 이율(약 7%)보다 높으므로, 이 사건 부동산의 경매 시 수익이 발생할 수 있다는 취지로 주장한다(증거기록 제3권 제561쪽 등 참조)]. 이는 처음부터 이 사건 부동산을 제3자가 최고가 매수하는 경우를 상정하므로, 피해 회사가 이 사건 부동산을 취득할 수 있는지 여부는 전혀 문제가 되지 않는다. 이 사건 계약이 상정하고 있는 또 다른 수익 방식은 이른바 '유입' 방식으로서, 지나치게 저가로 이 사건 부동산이 매각되는 것을 방지하기 위하여 우선 피해 회사 측이 경매절차에서 이 사건 부동산을 최고가매수한 후 이를 피해 회사가 적정한 가격으로 재매각하는 방식이다(이 사건 계약서 제1, 2조 참조). 이 경우에는 피해 회사 측이 이 사건 부동산을 일시적으로 취득하여야 하므로, 피해 회사가 이 사건 부동산을 직접 취득하여야 하는 것인지 여부가 문제된다. 그러나 이 사건 계약이 상정하는 수익 방식이 결국 이 사건 부동산을 재매각 등의 방법으로 현금화하여 그 수익을 투자자에게 분배하는 것인 이상, 피해 회사가 이 사건 부동산의 담보가치를 여전히 지배할 수만 있다면 반드시 피해 회사가 이 사건 부동산을 직접 취득하여야 한다고 단정할 수는 없다. 이 사건 계약과 같은 부실채권 투자계약에서 투자자가 판단의 기초로 삼은 사정은 어디까지나 이 사건 부동산의 담보가치가 유지되기 때문에 그 채권의 가치가 자신의 투자액보다 크다는 것이지, 이 사건 부동산의 명의가 피해 회사로 이전될 수 있다는 것은 아니기 때문이다. 이 사건 계약이 상정하는 '유입' 방식이 피해 회사가 이 사건 부동산을 취득하여 허브 농장을 운영하는 등의 방법으로 용익하는 것은 아님을 고려하면 더욱 그러하다. 물론 피해 회사가 직접 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였기 때문에, 위 부실채권의 담보가치까지 훼손되었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 피고인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 이후, 등기부상 피해 회사가 피고인에 대하여 갖는 권리가 무엇인지 명확하게 드러나지 않기 때문이다. 그러나 피고인 및 피해 회사가 청주지방법원 경매계에 제출한 '채무인수에 따른 채권상계신청서' 및 '채권 계산서'에 따르면, 피고인이 이 사건 부동산을 취득하는 과정에서, 피해 회사는 피고인에 대하여 11억 원의 채권 및 근저당권설정등기청구권을 갖게 되었다(증거기록 제3권 제583. 584쪽 참조). 따라서 이 사건 부동산의 담보가치 중 P 및 S이 갖는 각 근저당권의 우선변제권이 미치지 않는 부분에 관하여서는 여전히 피해 회사가 그 담보가치를 갖는다(피고인이 위 근저당권설정등기청구권의 행사를 해태한 점을 문제 삼을 수 있겠으나, 이는 피해자들에 대한 기망행위와는 다른 차원의 문제로 보인다. 피해 회사의 채권자들인 피해자들로서는 피해 회사를 대위하여 위 근저당권설정등기청구권을 행사할 수 있고, 그와 같이 마쳐진 근저당권설정등기에 피해자들 명의의 부기등기를 할 수도 있다. 피해 회사가 이미 해산하였다 하더라도, 이와 같은 권리관계가 남아있는 이상 피해자들의 채권자대위권행사에는 문제가 없다). 만약 피해 회사가 농업법인이었다고 가정할 경우에도 피해자들을 비롯한 투자자들의 이해관계가 현재와 크게 달라지지 않는다. 이는 피해 회사가 이 사건 부동산을 취득하지 못하였다고 하여 담보가치의 훼손 문제가 발생하지는 않는다는 점을 더욱 분명하게 보여준다. 피해 회사가 농업법인인 경우에도 피해 회사는 여전히 이 사건 부동산을 최고가 매수하기 위하여 약 20억 원의 돈이 필요하다(매수대금 31억 원 중 피해회사가 배당받아야 할 11억 원을 제외한 돈. 민사집행법 제143조 제2항 참조). 따라서 피해 회사로서는 다른 금융기관에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 위 돈을 마련하였을 것으로 보인다. 이 경우에도 여전히 피해자들과 같은 채권투자자들은 피해 회사에 20억 원을 대여한 금융기관의 근저당권 우선변제권이 미치지 않는 범위 내에서 담보가치를 누리게 된다. 때문에 이 사건 부동산의 소유자가 누구인지는 채권자자들의 이해관계에 근본적인 영향을 준다고 보기 어렵다. 나아가 피고인의 이 사건 부동산 취득 과정에서 새롭게 근저당권을 취득한 P과 S이 갖는 우선변제권의 범위는 I이 가지고 있던 우선변제권의 범위와 크게 다르지 않다(오히려 채권최고액이 1억 감소하였다). 앞서 살펴본 바와 같이, I은 (I에 대한 피해 회사의 채무를 인수한) 피해자들에 대하여 우선변제권을 가진다. 따라서 피고인이 이 사건 부동산을 취득하는 과정에서 피해자들에게 어떤 담보가치의 손상이 발생하였다고 보기도 어렵다. 또한 피해자들은 '이 사건 계약 과정 전반을 개인이 아닌 피해 회사가 진행한다.'는 점을 신뢰하였던 것이지, '유입 방식으로 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그 명의가 피해 회사가 된다.'는 점까지 신뢰하였던 것으로 보이지는 않는다. 피해자들의 투자는 어디까지나 현재 채권가치에 비하여 높은 담보가치가 있는 채권을 매입할 경우 수익을 기대할 수 있다는 점을 판단기초로 삼아 이루어졌기 때문이다. 따라서 그 수익 발생 및 담보가치의 기대가 동일하다면, 이 사건 부동산의 취득명의인이 누구인지 여부가 투자판단의 기초가 된다고 보기 어렵다(P의 임의경매신청에 따라 2020. 11. 4. 임의경매개시결정이 내려졌다 하더라도, 만약 위 경매절차에서 31억 원을 초과하는 매수신고를 한 매수인이 있었다면 피해자들로서는 당초 예정했던 수익을 얻게 된다). 피고인의 고지의무가 인정되지 않는 이상, 고지의무 위반에 따른 기망행위 역시 인정되기 어렵다. 마) 피고인에게 편취 고의가 인정되는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인의 기망행위가 인정되지 않는 이상, 그 편취 고의 역시 인정되기 어렵다(특히 D의 경매방해 등 일부 사후적 사정도 있었다). 바) 소결론 이 사건 공소사실 중 사기 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관한 판단 가) 쟁점 피고인이 피해 회사로 하여금 이 사건 부동산 매각대금 채무인수 및 상계처리하도록 한 행위가, 피고인의 임무 위배에 해당하는지 문제된다. 또한 그로 인하여 피고인이 이익을 취득하고, 피해 회사에 손해가 발생하였는지 여부가 문제된다. 나아가 피고인에게 배임의 고의 내지 불법이득의사가 있었는지, 경영상의 판단으로서 배임의 고의가 부정될 여지가 없는지가 문제된다. 나) 피해 회사의 이 사건 부동산 매각대금 채무인수 및 상계처리가 임무 위배에 해당하는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해 회사의 이 사건 부동산 매각대금 채무인수 및 상계처리가 임무 위배에 해당된다고 보기 어렵다. - 피고인이 최초 피해자들에게 부실채권 투자 과정에서 피해 회사 측이 이 사건 부동산의 소유권을 일시적으로 취득하는 이른바 유입 방법을 취할 수도 있음을 설명한 사실에 관하여서는 다툼이 없다. 그런데 농업법인이 아닌 피해 회사는 농지가 포함된 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위와 같이 유입 방법을 통해 피해자들의 채권 담보가치를 지키기 위해서는 농업인 또는 농업법인인 제3자의 소유권 취득이 불가피하였다. - 피고인은 2016. 7. 18. 피해 회사의 이사회 결의를 통해 이 사건 부동산의 방어입찰을 결의하면서, 피해 회사가 이 사건 부동산을 취득할 수 없어 피고인이 최고가 매수인이 된다는 내용도 결의하였다(피고인 제출 증 제19호증 참조). 특히 위 결의서에 따르면, 피고인 내지 피해 회사는 부실채권에 투자한 W, X 등에게 최고가매수인이 될 것인지 여부에 관하여서도 문의한 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 부동산을 취득하는 사실을 몰랐다고 주장하는 피해자들 역시 유입 방법을 통해 채권 담보가치를 지키려 한다는 사실 자체에 관하여서는 알고 있었음을 인정한다(피해자 J는 피고인에게 이 사건 부동산을 매수할 제3자가 나타났는지 계속 문의하였다. 이는 피해 회사의 방어입찰 및 유입을 전제로 한 것이다). - 채권 담보가치 방어를 위하여 피고인 명의로 이 사건 부동산을 취득하려면 부동산 매수대금 31억 원이 필요하였다. 그런데 매수인은 민사집행법 제143조 제1항에 따라 관계채권자의 승낙을 받아 대금 지급에 갈음하여 그 채무를 인수할 수도 있다. 이에 따라 피고인은 피해 회사의 승낙이 있다면 31억 원을 모두 현금으로 지급하는 대신 피해 회사에 배당이 예상되는 근저당권부 채무 11억 원을 인수하고, 20억 원만 지급하는 것도 가능하였다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 이 사건 부동산의 소유권을 일시 취득하는 과정에서, 피해 회사는 피고인에 대하여 11억 원의 채권 및 근저당권설정등기청구권을 갖게 되었다. 피해 회사가 최고가매수인인 피고인의 매각대금 채무 11억 원을 인수한 행위는 위와 같이 피해 회사가 피고인에 대하여 새롭게 채권을 갖게 된 행위에 대응하는 행위이다. 그런데 피해 회사가 위와 같이 11억 원의 채권 및 근저당권설정등기청구권을 갖게 된 행위는 피고인이 피해 회사에 배당이 예상되는 근저당권부 채무 11억 원을 인수하는 행위와 본질적으로 다르지 않다. - 만약 피고인이 위와 같이 피해 회사에 11억 원의 채무를 부담하고, 대신 피해 회사가 동액의 피고인의 매각대금 채무를 인수하지 않았다면, 피고인은 다른 금융기관으로부터 이 사건 부동산을 담보로 하여 11억 원을 추가 대출받았어야 할 것이다. 그런데 이 사건 부동산의 유찰 경위를 고려할 때 그와 같은 추가 대출이 가능하였는지도 의문이다. 설령, 그러한 추가 대출이 가능하였다 하더라도 그 경우 이 사건 부동산의 담보 부담도 그만큼 늘어나게 되어 결과적으로 피해 회사나 피해자들과 같은 투자자들에게 더 큰 불이익을 야기할 우려도 있었다. - 만약 피고인과 피해 회사가 위와 같이 채무인수를 하지 아니하여 결과적으로 피고인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데 실패하였다면, 피해자들을 포함한 투자자들에게 손해가 발생할 것이 명백한 상황이었다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 채무인수 행위가 '피해 회사의 대표이사인 피고인이 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위'에 해당한다고 보기 어렵다. - 공소사실은 피고인의 이 사건 부동산 매각대금 납부 의무가 피고인의 개인채무임을 전제로 한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 피해 회사의 손해를 방지하기 위하여 자신의 명의로 이 사건 부동산을 최고가 매수한 이상, 그 매각대금 납부 의무를 피해 회사와 무관한 개인채무라고 단정하기 어렵다. 다) 피해 회사의 손해 발생 및 피고인의 이익 취득 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해 회사에 현실적인 손해 내지 재산상 실해 발생의 위험성을 초래하였다고 보기 어렵다. - 앞서 살펴본 바와 같이 피해 회사는 공소사실 기재와 같이 매각대금 채무를 인수하는 대신 피고인에 대하여 11억 원의 채권 및 근저당권설정등기청구권을 갖게 되었다. 따라서 피고인이 피해 회사로 하여금 매각대금 채무를 인수를 하도록 한 행위가 피해 회사에 일방적으로 불리한 행위였다고 단정하기 어렵다. - 물론 피고인이 위와 같은 채무인수 이후 피해 회사를 대표하여 위 근저당권 설정청구권을 행사하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 이는 검사가 이 사건에서 특정한 배임행위가 아니다. 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 피해자들은 채권자대위권 행사를 통하여 여전히 위 청구권을 행사할 수 있다. - 검사는 피고인이 P 등에게 1순위 근저당권을 설정해주었으므로, 피해 회사에 근저당권설정등기 의무를 부담하게 되었더라도 매각대금 채무 인수가 배임행위에 해당한다는 취지로 주장한다(공소사실 각주 2 참조). 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, P 등이 근저당권설정을 통하여 취득하게 된 우선변제권의 범위는 피고인의 소유권 취득 전 I이 근저당권부질권을 통하여 우선변제권을 확보하였던 범위였다. 즉 이 부분에 관하여서는 피해 회사 및 피해자들을 포함한 투자자들의 우선변제권이 처음부터 미치지 아니하였다. 결국 피고인의 채무인수로 피해 회사나 그 투자자들인 피해자들에게 새로운 손해 발생의 위험이 발생하였다고 보기 어렵다. - 피고인과 피해 회사가 위와 같은 채무인수를 하지 아니한 경우를 가정하면, 채무인수로 피해 회사에 손해 발생의 위험성이 초래된 것이 아님이 더욱 분명해진다. 피고인과 피해 회사가 위와 같이 채무인수를 하지 아니한 경우, 결국 피고인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되어, 차순위매수신고인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하게 되었을 것이다. 이 경우, 피해 회사에 손해가 발생함은 공소사실 기재 자체로도 분명하다(공소사실 각주 1 참조). 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위와 같이 채무인수를 하지 아니하고도 추가로 11억 원을 마련하는 등의 방법을 통해 피해회사의 손해를 방지할 수 있었다고 보기도 어렵다. 라) 피고인의 배임의 고의 내지 불법이득의사에 관한 판단 : 경영상의 판단 문제 앞서 살펴본 사정들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인의 채무인수 행위는 이 사건 부동산의 경매대금을 방어하기 위한 경영상의 판단에 해당하므로, 배임의 고의 내지 불법이득의사를 인정하기 어렵다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인과 피해 회사가 채무인수 등을 통하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하면, 이 사건 부동산 관련 부실채권 투자에서의 손해 발생이 명백하였다. 반면, 피고인과 피해 회사가 채무인수 등을 통하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 경우, 여전히 이 사건 부동산의 가격 상승을 기다려 수익을 낼 수 있는 가능성이 남아있었다(실제로 피고인 제출 증거들에 따르면 이 사건 부동산에 관한 매수 문의는 계속 있었다). 이와 같이 먼저 담보부동산의 소유권을 취득한 후 부동산의 가격 상승을 기다려 부실채권 투자의 수익을 얻는 것은 부실채권 투자에서 자주 쓰이는 방법이기도 하다. - 결과적으로 그 후 이 사건 부동산이 제3자에게 더 높은 가격에 매각되지 않아 현시점에서 이 사건 부동산의 제3자 매각으로 수익을 거두겠다는 예측은 빗나갔으나, 적어도 사건 당시 피고인은 위와 같은 행위가 피해 회사의 이익에 합치된다는 믿음을 갖고 있었던 것으로 보인다. 인플레이션 상승과 부동산 가격 상승이 동반되는 경우가 많은 한국 경제의 장기적 특성을 고려할 때, 피고인의 위와 같은 믿음이 경험칙상 비합리적이라고 보기도 어렵다. 이 사건 부동산의 감정평가액이 선순위 근저당권의 피담보채권액과 피해자들을 비롯한 투자자들의 투자액을 크게 상회하는 점을 고려하면 더욱 그러하다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해 회사는 피고인의 매각대금 채무를 인수하는 대신 피고인에 대하여 동액 상당의 채권과 근저당권설정등기청구권 등을 취득하였다. 피고인의 위와 같은 행위가 단지 개인적 이익을 취할 의도였다고 보기도 어렵다(오히려 피고인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득함에 따라 추가적인 세금 납부 의무 등을 부담하기도 하였다). - 피해 회사의 규모, 자금력, 사업 내용 등을 고려할 때, 만약 피해 회사가 이 사건 부동산 관련 부실채권에서 대규모 손실을 입게 될 경우 피해 회사의 존속 여부가 불투명한 상황이었다(실제로 이 사건 부동산의 매각 지연이 피해 회사의 해산에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다). 따라서 피해 회사를 운영하는 피고인은 손실 회피를 위하여 다양한 방법을 강구할 필요가 있었다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 현재까지 이 사건 부동산의 소유권을 보유하고 있으므로, 피해 회사는 여전히 피고인에게 근저당권설정등기청구권을 행사하는 등의 방법으로 자신의 채권을 보호할 수 있다. 또한 피해자들 역시 피해 회사를 대위하여 위 권리를 행사할 수 있다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 부동산에 관한 피해 회사의 권리가 여전히 존속하고 있음을 인정하기도 하였다. 그렇다면 피고인에게 자신만이 이익을 취득하고 피해 회사에게는 손해를 가한다는 인식이 있었음을 인정하기도 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다.