서울중앙지방법원-2017고단4808

범 죄 사 실 피고인 A은 B 주식회사의 대표이사이고, 피고인 B 주식회사(구 ‘C’, 이하 ‘피고인 회사’라고 한다)는 출판업을 목적으로 하는 법인이다. 피고인 회사의 전신인 C는 일본 작가 D가 1950. 3.부터 1967. 4.까지 집필하여 일본 출판사인 ‘E(E, F)’에서 출판한 소설G(G)(이하 ‘G일본어판’이라고 한다)의 앞부분을 번역하여 1975. 4. 1.부터 H1권(이하 ‘1975년판 I1권’이라고 한다)이라는 제목으로 판매하고 있었다. 소설G일본어판은 1996. 7. 1. 개정 저작권법(법률 제5015호) 시행 이전에 발행된 외국 저작물로서, 위 일자의 저작권법 시행에 의하여 대한민국에서 소급하여 보호를 받게 된 회복저작물이고, 1975년판 I1권은 위 회복저작물의 번역물로서 2차적 저작물이므로, 피고인들은 1975년판 I1권에 한하여 수정․증감하지 않은 동일한 상태로 발행할 수 있고, 다만 원저작자권자의 요청이 있는 경우 보상할 의무가 있었다. 한편, 주식회사 J는 1999. 4. 6. G일본어판의 출판권을 보유하고 있는 ‘E(E)’와 계약을 체결하고 G일본어판 1권을 번역하여 2000. 12. 10. G1권이라는 제목으로 발행하였다(이하 J에서 번역한 소설을 ‘G한국어판’이라고 한다). 1. 피고인 A 피고인은 위와 같이 주식회사 J에서 G한국어판 1권을 발행하기 시작하였고, 1975년판 I1권이 발행된 지 상당한 기간이 경과되어 맞춤법, 조판방법, 외래어 표 기법 등이 개정되었음을 기화로, 원저작자 또는 한국어판 발행권자인 주식회사 J의 허락을 받지 아니하고, 2004년 하반기 일자불상경부터 2005. 2. 경까지 번역가 K에게 의뢰하여 1975년판 I의 내용을 별지 일람표 기재 등과 같이 수정․증감한 뒤 이를 2005. 4. 1.부터 I[중판(重版) 1쇄, 이하 ‘2005년판 I’이라 한다] 1권으로 판매하기 시작하여, 그 무렵부터 2016. 3. 10.까지 위 2005년판 I 1권의 2판 18쇄까지 발행하여 판매하였다. 이로써 피고인은 2012. 3. 15.경부터 영리를 목적으로 원저작자의 허락을 받지 아니하고 회복저작물인 소설G일본어판의 번역물을 무단으로 복제, 배포하는 방법으로 원저작자의 저작권을 침해하였다. 2. 피고인 회사 피고인 회사의 대표이사인 A이 영리를 목적으로 2012. 3. 15.경부터 위 제1항 기재와 같이 원저작권자의 허락을 받지 아니하고 회복저작물인 소설G일본어판의 번역물을 무단으로 복제, 배포하여 원저작자의 저작권을 침해하였다. 증거의 요지 1. 2005년판 I을 발행, 판매하고 있음을 인정하는 취지의 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 M, N의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. O, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서 1. ‘I’감정서, -수정․증감으로 인해 동일성 및 실질적 유사성 판단에 영향을 미칠 수 있는 부분(증거목록 순번 제24, 25번) 1. 2015~2017년 5월 ‘I’ 출고현황 1. G 일본어판 제1권, G 한국어판 제1권, 1975년판 I1권, 2005년판 I 제1권) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 일부 형의 선택 가. 피고인 A 포괄하여 저작권법 제136조 제1항 제1호, 징역형 선택 나. 피고인 B 주식회사 포괄하여 저작권법 제141조, 제136조 제1항 제1호 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 회사: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 원저작물인 G일본어판은 일본인인 D가 집필하여 일본에서 공표된 일본 저작물로서 우리나라와 일본이 동시에 가입한 조약인 베른협약 및 저작권법 제3조에 따라 보호된다. 저작권법 제3조 제1항은 ‘외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다’라고 규정하면서, 제3항에서는 ‘제1항에 따라 보호되는 외국인의 저작물이라도 그 외국에서 대한민국 국민의 저작물을 보호하지 아니하는 경우에는 그에 상응하게 조약 및 이 법에 따른 보호를 제한할 수 있다’라고 규정하고 있다. 또한 해외 저작물의 저작권 보호와 관련된 준거법의 결정에 있어서도 저작권의 침해는 저작권의 발생과 귀속에 관한 문제로서 해외 저작물의 본국법, 즉 일본 저작권법에 따라야 할 것이다. 그런데 일본 저작권법 제123조 제1항은 저작권침해죄를 영리와 상습 여부를 불문하고 친고죄로 규정하고 있는바, 우리나라 국민의 저작물이 일본에서 침해되었을 경우에는 일본 저작권법 제123조 제1항에 따라 저작권자의 고소가 없으면 처벌할 수 없음에도, 일본 국민인 G일본어판의 저작권자의 고소가 없는 상태에서 이 사건 피고인들을 처벌하는 것은 부당하다. 따라서 이 사건 공소는 저작권자의 고소 없이 제기되어 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우에 해당한다. 나. 피고인들은 1994년 전에 1975년판 I의 내용을 일부 수정, 증감하는 원고 집필을 완료한 이후 2004년 하반기에 단순 교정작업과 인쇄작업을 통하여 2005년판 I을 발행하였는바, 이는 1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되어 1996. 7. 1.부터시행된 저작권법(이하 ‘1996년 개정 저작권법’이라고 한다)의 부칙(이하 ‘1996년 부칙’이라고 한다)에 따라 허용되는 ‘1995년 전에 작성된 2차적저작물의 이용’에 해당한다. 따라서 원저작물의 권리자가 상당한 보상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도, 피고인들의 행위를 저작권법 위반으로 처벌할 수는 없다. 다. 설령 2005년판 I수정판의 작성이 1997년 이후에 이루어졌다고 하더라도, 2005년판 I은 원저작물인 G일본어판을 토대로 새로 번역한 2차적저작물이 아니라 피고인들이 1975년판 I을 토대로 원문과 맞지 않는 단어, 외래어 표기법, 맞 춤법 규정과 어법에 비추어 어색하게 된 문구를 찾아 바로잡는 방법으로 수정작업의 결과물로서 1975년판 I과 다른 별개의, 새로운 저작물이 아니다. 피고인들은 1996년 부칙 제4조 제3항에 따라 2차적저작물인 1975년판 I을 계속하여 이용할 수 있는 권리를 가지고 있고, 피고인들이 위와 같은 권리를 행사하여 2005년판 I을 발행한 행위를 저작권법 위반으로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 공소기각 주장에 대한 판단 1) 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라고 한다) 제5조 제2항 제2문은 ‘저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제수단은 물론 그 보호의 범위는 오로지 보호가 요구된 국가의 법률에 의해 규율된다(the extent of protection, as well as the means of redress afforded to the author to protect his rights, shall be governed exclusively by the laws of the country where protection is claimed).’라고 규정하고 있는바, 이 규정에서 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’라 함은 그 영토 내에서의 보호가 요구되고 있는 국가, 즉 ‘보호국’을 의미하며, 특히 지식재산권의 침해문제에 관련해서는 그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 요구되고 있는 국가, 즉 ‘침해지국’을 의미한다. ‘지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다’라고 규정하고 있는 국제사법 제24조 역시 이를 명문화한 규정으로 해석할 수 있다. 따라서 국내에서 2005년판 I1권을 발행함으로써 원저작물인 G일본어판의 저작권이 침해되었는지 여부에 관하여는 우리나라의 저작권법이 준거법이 된다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 베른협약의 체약국 사이에서는 협약상 내국민대우의 원칙이 적용되고, 상호주의를 규정한 저작권법 제3조 제3항이 이러한 베른협약상의 내국민대우의 원칙을 배제하는 조항이라고 해석되지는 아니하기 때문에, 체약국인 외국이 같은 체약국인 우리나라 국민의 저작물에 대하여 내국민대우를 하는 이상 외국을 본국으로 하는 저작물 역시 우리나라 저작권법에 따라 보호될 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도11550 판결 참조). 또한 저작권법 제3조 제3항에 의하여 일본 저작물에 대한 조약 및 저작권법에 따른 보호를 제한할 수 있다고 하더라도, 저작권법은 일본 저작물에 대한 보호를 제한하는 규정을 두고 있지 않으며, 달리 그 보호를 제한하는 조약도 없다. 따라서 베른협약 및 저작권법 제3조 제3항에 의하여 저작권자의 고소 없이 공소제기된 이 사건 공소는 저작권침해죄를 친고죄로 규정하고 있는 일본의 저작권법에 따라 기각되어야 한다는 취지의 주장 역시 받아들일 수 없다. 나. 1996년 부칙의 적용 요건 1) 1996년 저작권법은 소급보호를 원칙으로 하는 베른협약(제18조 제1항)을 수용하여 외국인의 저작물에 관한 소급보호를 인정하지 않고 있던 종전의 저작권법 제3조 제1항의 단서 규정(“다만, 당해 조약 발효일 이전에 발행된 외국인의 저작물을 보호하지 아니 한다.”)이 삭제되면서 그 이전까지 자유로운 이용이 가능했던 외국인의 저작물도 1996년 저작권법의 시행일인 1996. 7. 1.부터 새로이 소급보호를 받게 되었다(1996년 저작권법의 시행으로 소급보호의 대상이 된 외국인의 저작물을 ‘회복저작물’이라고 한다). 다만 1996년 저작권법 부칙은 제4조의 규정을 통해 위 법 시행 전의 적법한이용행위에 대해서는 면책됨을 선언하는 한편(제1항), 위 법 시행 이후에도 일정 범위의 이용행위를 허용하고 있다(제2항, 제3항). 특히 1996년 부칙 제4조 제3항은 ‘회복저작물등을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995년 1월 1일 전에 작성된 것은 이 법 시행 후에도 이를 계속하여 이용할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 2) 회복저작물을 1996년 저작권법 시행 전에 적법하게 이용하여 온 자의 신뢰를 보호하는 1996년 부칙의 규정 취지와 그 규정 내용을 종합하면, 회복저작물에 관한 저작권을 침해하는 행위가 위 부칙 제4조 제3항에 의해 예외적으로 허용되는 ‘2차적저작물 이용행위’로 인정되기 위해서는, 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물이 1995. 1. 1. 이전에 작성되어야 함은 물론이고, ‘위 2차적저작물의 이용권한을 가지는 자’가 ‘저작물의 동일성을 유치한 채’로 이용행위를 하여야 한다고 봄이 상당하다. 다. 2005년판 I의 작성시기 1) 피고인 및 그 변호인은, 피고인 회사가 1980년대에 한글 가로쓰기 정책이 시행되자 1975년판 I번역을 담당했던 사람들을 모아 1994년 봄경까지 원문과의 대조 및 오역 수정 작업을 마친 후 인쇄를 위한 원판 필름까지 모두 제작하였으나 P편찬 작업 등으로 인한 자금 사정 악화로 2005년에 이르러서야 2005년판 I을 인쇄하여 발행하게 된 것이라는 취지로 주장한다. 2) 판시 각 증거를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 2005년판 I의 발행을 위한 번역 작업 및 인쇄 필름의 저작은 2005년판 I의 발행 무렵에 완성되었을 것으로 판단되고, 피고인의 위 주장에 부합하는 증인 K의 법정진술 및 피고인이 제출한 여러 증거의 기재를 믿을 수 없다. 따라서 2005년판 I은 1994년 이전에 인쇄 필름 제작까지 마친 상태에서 인쇄 및 발행만을 2005년부터 시작한 것이라는 전제에 선 주장은 받아들일 수 없다. 2005년판 I은 양장본으로 총 20권에 달하는 번역 소설로서, 원본과의 비교, 오역 수정, 표기 또는 표현의 변경을 위해서는 방대한 작업이 필요하고, 인쇄 필름에 제작에 이르기까지는 상당한 비용이 들 것으로 보인다. 피고인 회사에서 1994년까지 상당한 비용을 들여서 인쇄 및 발행을 위한 준비를 모두 마쳤음에도 그로부터 11년이나 지난 이후에 2005년판 I을 발행할 만한 특별한 이유를 발견하기 어렵다. 피고인들이 주장하는 바와 같이 피고인 회사에서 P을 출간하면서 자금난을 겪었을 가능성도 있으나, 그와 같은 자금난이 있었다고 하더라도 이를 이유로 당시 상당한 인기를 유지하고 있었던 것으로 보이는 번역 소설의 수정판의 출간을 미루지는 않았을 것으로 보이고, 1994년 또는 1995년 무렵에 인쇄 필름의 제작까지 마친 서적을 발행하지 못할 정도로 자금난을 겪고 있다가 2005년경에 이르러서야 그와 같은 자금난이 해소되었다고 볼만한 객관적인 자료도 없다. 1975년판 I의 주요 번역자 중 한사람인 K은 검찰 조사를 받으면서 ‘J에서 ’G‘라는 책이 나왔다는 것은 위 책이 출간된지 약 1~2년 뒤인 2001~2003년경 피고인 A로부터 들어서 알게 되었다. 당시에 피고인 A은 백과사전 출판으로 인하여 경영에 어려움을 겪고 있어 거기에 골몰하는 바람에 ’G‘에 큰 관심을 갖지 못하다가 경영위기를 넘기고 나서야 ’I‘에 관심을 가지게 되었다.’라는 취지로 진술한 이후 ‘2004. 9.경 성남시 분당구 Q아파트 R호에 살았었는데 그 집에서 번역 작업을 하였다.‘라는 취지로 진술하였다. 이는 2005년판 I의 새로운 번역 또는 수정 작업이 2002년 이후에 시작되었음을 뒷받침하는 진술로 볼 수 있다. 피고인은 검찰 조사를 받으면서 “피의자가 2005년판을 낸 이유는 무엇인가요”라는 질문에 “2000년 이전에는 신문이나 교과서가 세로쓰기로 출판이 되었었는데, 교육부 등에서 전 출판물을 가로쓰기로 바꾸라고 해서 바꾼 겁니다”라고 진술하였는바, 이 역시 2005년판 I의 새로운 번역 또는 수정 작업이 2000년 이후에 시작되었음을 뒷받침하는 진술로 볼 수 있다. 라. 2005년판 I의 발행이 1975년판 I의 이용행위인지 여부 1) 1975년판 I 제1권의 11~277쪽, 2005년판 I의 22~161쪽, G 일본어판 제1권의 2~219쪽을 감정 자료로 하여 1975년판 I과 2005년판 I의 실질적 유사성과 동일성 유지 여부에 관하여 감정한 ‘I’ 감정서의 기재에 의하면, 2005년판 I은 1975년판 I중 어휘의 단순 변경, 조사 생략, 문장의 단순 분리․결합 또는 위치 변경 등을 통하여 사소한 수정을 거친 것에 불과한 것이 아니라 번역자의 창작적 노력에 의하여 추가된 표현(1975년판 I과 G 일본어판에 모두 존재하지 않는데도 추가된 표현)이나 원작 소설을 보다 적확히 전달하기 위하여 새로이 선택한 표현을 다수 포함하고 있음을 알 수 있다. 또한 위 감정서의 기재에 의하면, ‘2005년판 I은 창작적 노력에 기한 수정․증감 부분보다 1975년판 I의 표현을 그대로 이용하거나 사소한 변경을 기한 부분이 상당하여 사회통념상 별개의 저작물이 되었다고 보기는 어렵다고 판단’되나, 번역자의 창작적 노력에 의하여 추가된 표현과 새로 선택한 표현이 상당수(300곳 이상) 발견됨을 이유로 ‘2005년판 I은 1975년판 I과 동일성을 유지하고 있지 않다’라고 판단된다. 위 감정에 관여한 증인 M, N, L도 같은 취지로 진술하였다. 2) 위 1)항의 사실과 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 2005년판 I을 발행, 판매한 행위는 1996년 부칙 제4조 제3항이 허용하고 있는 기존의 2차적저작물인 1975년판 I의 이용행위라고 볼 수 없고 회복저작물인 G 일본어판에 관한 저작권을 새로이 침해하는 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 2005년판 I은 새로이 번역작업에 참여한 번역자의 창작적 노력에 의하여 1975년판 I에는 없었던 표현을 추가하고 새로운 표현으로 G 일본어판을 번역함으로써 1975년판 I과 동일성을 상실하였다. 외국 소설의 번역 작업의 특성상 오탈자의 수정, 현대적 어법으로의 변환, 표기법의 변환 등과 같은 단순 수정작업은 1975년판 I만을 사용하여 가능할지 몰라도 1975년판 I에 없는 표현을 추가하거나 원작 소설을 보다 적확히 전달하기 위하여 새로운 표현을 선택하기 위하여는 2005년판 I의 번역자가 원저작물인 G 일본어판을 참조하는 것이 불가피하였을 것으로 보이고, 따라서 2005년판 I이 1975년판 I의 단순 이용행위의 산물이라고 보기는 어렵다. 또한 두 저작물이 동일성이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같음은 항에서 본 바와 같으므로, 2005년판 I은 1975년판 I과 구별되는 별개의 2차적저작물이라고 보아야 한다. 2005년판 I은 창작적 노력에 기한 수정․증감 부분보다 1975년판 I의 표현을 그대로 이용하거나 사소한 변경을 기한 부분이 상당하여 사회통념상 별개의 저작물이라고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이는 번역물인 2차적저작물의 특성상 오히려 당연한 것이고, 사회통념상 별개의 저작물이라고 할 수 없다고 하여 당연히 기존 2차적저작물을 이용할 수 있는 권한에 근거하여 동일성도 인정되지 않는 별개의 2차적저작물을 복제, 배포하는 방법으로 이용할 수 있다고 볼 수는 없다. 오탈자의 수정, 표기법의 변경에 따른 수정 등을 넘어서 기존의 2차적저작물인 번역 소설에는 없던 표현을 추가하고 기존의 번역 소설과 전혀 다른 표현으로 원저작물인 소설의 표현을 번역한 번역 소설을 발행, 판매하는 것을 기존의 2차적저작물의 이용행위로서 허용한다면, 이는 원저작물이 외국 문학작품일 경우 1995년 이전에 이를 번역하여 2차적저작물을 출판하였던 자는 1996년 저작권법의 시행에 따라 새로이 보호를 받게 된 회복저작물의 저작권자로부터 아무런 권한을 부여받지 않고서도 사실상 무제한적으로 새로운 번역을 통하여 회복저작물을 복제, 배포할 수 있게 되는 결과를 초래한다. 뿐만 아니라 이 사건 고발인과 같이 1996년 저작권법의 시행 이후 회복저작물의 저작권자로부터 2차적저작물 작성 및 이용에 관한 권한을 부여받는다고 하더라도 1995년 이전에 번역물이 이미 출판된 경우에는 사실상 아무런 보호를 받지 못하는 불합리한 결과를 초래한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용: 피고인 A [권고형의 범위] 저작권침해행위 > 제1유형(저작재산권침해) > 기본영역(8월~1년6월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 이 사건 저작권 침해의 정도가 상당히 크고, 저작권자로부터 저작권 계약을 맺고 새로운 번역소설을 출간한 출판사의 피해 역시 상당히 큰 것으로 보이는 점, 피고인들은 고발인의 고발 이후에도 계속하여 저작권 침해 행위를 하고 있는 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 A의 죄책은 매우 무겁다고 할 것이다. 그러나 피고인 A 역시 상당한 노력과 비용을 들여 1975년판 I을 발행, 판매하던 중 예기치 않게 1996년 저작권법이 시행됨으로 인하여 결과적으로 피해를 입은 측면이 있어 보이는 점, 피고인 A에게 벌금형 이상의 전과가 없는 점 등의 사정을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.