서울중앙지방법원-2013고합1468

범죄사실 피고인은 2012. 11. 16. 서울남부지방법원에서 상법위반죄 등으로 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고받았고, 2013. 5. 24. 위 판결이 확정되었다. 1. 피고인의 지위 피고인은 E 주식회사(이하 'E'이라고 한다)의 공동경영자 겸 회장, F는 피고인의 요청에 따라 E 주식 물량을 매집하는 속칭 주가조작의 주포, G은 E의 최대주주 겸 대표이사, H는 공동경영자 겸 회장인 자이다. 2. 피고인과 F, G, H의 공동 범행 가. 범행배경 및 공모관계 2011. 3.경 피고인이 E의 공동경영자인 I, H로부터 E에서 판매 중단 중이던 J의 중국내 생수 유통 사업권을 받기로 한 상황에서, 2011. 5.경 I가 ㈜K 자금 횡령 혐의로 구속되자 피고인의 중개로 E 경영권 지분 중 I의 지분이 피고인이 평소 알고 지내던 G에게 양도되었고, 2011. 6.경부터 G은 E의 대표이사, H와 피고인은 공동 회장으로서 E을 공동 경영하게 되었다. 2011. 6.경 피고인은 대표이사로 취임한 G으로부터 당시 판매 중단 중이던 J의 중국내뿐만 아니라 국내 생수 유통 사업권까지 가져가기로 약속받았기 때문에 G과 사업상 긴밀한 관계를 계속 유지해야 할 필요가 있었고, G은 피고인의 중개로 I의 지분을 인수하면서 E의 대표이사로 취임하였으나 자기 자본이 아닌 사채업자 자금 등 타인 자본으로 경영권과 주식을 인수하였기 때문에 사채상환자금 등 자금이 필요한 상황이었다. 이에 피고인은 주가조작 전문가인 F가 출소하자 G, H와 함께 E 주가를 인위적으로 부양하여 부당한 이득을 취득하려고 마음먹고 속칭 주가조작 주포 F에게 시세조종자금으로 1억 2,000만 원을 교부하면서 E 주식시세조종을 요청하였고, F는 주변의 지인들에게 투자자문사 설립을 가장하면서 "자금과 계좌를 주면 매월 정산 시 10% 이상 수익을 보장해 주겠다"고 말하여 타인의 증권계좌와 주가조작 자금을 모집한 후 위 계좌들을 이용하여 E 주식에 대하여 소위 '삥' 주문이나 고가매수 주문 등 시세조종성 주문을 내어 E 주식을 시세조종하기로 순차 공모하였다. 나. E 주식 시세조종 (2011. 7. 29.~2011. 9. 23.) 피고인은 E 대표이사 G, 회장 H와 함께 주가조작 전문가 F에게 E 시세조종을 요청하면서 그 자금원으로 1억 2,000만 원을 교부하여 F로 하여금 E 주식의 시세를 조종하여 부당한 이익을 얻기로 공모한 다음, 2011. 7. 29.부터 2011. 9. 23.까지 F가 모집한 L 명의 증권계좌 등 총 107개 차명계좌를 이용하여 E 주식 11,528,775주의 매수주문을 제출하고 6,861,772주의 매도주문을 제출하도록 하는 과정에서 아래와 같이 시세를 조종하였다. 1) 통정·가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니되고, 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 F로 하여금 2011. 8. 18. 09:20:53경 교보증권 교보타워 지점 M명의 증권계좌(계좌번호 N)를 이용하여 불상지(IP 주소 O)에서 E 주식 4,000주를 주당 2,800원에 매수주문 하고, 같은 날 09:22:17경에 삼성증권 서교지점 P 명의 증권계좌(계좌번호 Q)를 이용하여 불상지(IP 주소 R)에서 E 주식 5,920주를 주당 2,800원에 매도주문 하여, 매수주문 후 1분 24초 뒤인 같은 날 09:22:17경에 E 주식 4,000주를 주당 2,800원에 체결시키는 것을 비롯하여, 2011. 8. 1.부터 같은 해 9. 22.까지 시세조종 관련 계좌들끼리 매매를 체결하는 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 699회에 걸쳐 109,930주의 통정·가장매매를 하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 시세조종 관련 계좌들 사이에 총 699회에 걸쳐 109,930주의 통정·가장매매를 하였다. 2) 현실 거래에 의한 시세조종 누구든지 증권시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 가) 고가매수 피고인은 F로 하여금 2011. 8. 1. 09:08:47경 삼성증권 여의도 지점 S 명의 증권 계좌(계좌번호 T)를 이용하여 불상지(IP주소 U)에서 매수 1호가 1,250원에 510주, 매도1호가 1,255원에 4,230주, 매도 2호가 1,260원에 640주인 호가 상황에서 직전가격 대비 5원 높은 주당 1,255원의 가격으로 4,000주의 매수주문을 제출하여 즉시 1,255원에 4,000주를 매매 체결시킴으로써 현재가를 1,250원에서 1,255원으로 상승시킨 것을 비롯하여, 2011. 7. 29.부터 같은 해 9. 23.까지 같은 방법으로 14,485회에 걸쳐 고가매수 주문 2,253,700주를 제출하는 등 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 14,485회에 걸쳐 2,253,700주의 고가매수 주문을 제출하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 총 14,485회에 걸쳐 2,253,700주의 고가매수 주문을 제출하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 나) 물량소진 매수 피고인은 F로 하여금 2011. 7. 29. 14:22:56경 우리투자증권 방배WMC지점 V 명의 증권계좌(계좌번호 W)를 이용하여 불상지(IP주소 X)에서 매수 1호가 1,225원에 1,000주, 매도 1호가 1,235원에 110주, 매도 2호가 1,240원에 16,030주인 호가 상황에서 주당 1,235원에 1,000주를 매수주문 함으로써 즉시 1,235원에 1,000주를 매매체결시킴으로써 매도 1호가 매도잔량을 소진시켜 다른 투자자로 하여금 보다 높은 가격에 매수주문 하도록 유도하는 것을 비롯하여, 2011. 7. 29.부터 같은 해 9. 23.까지 같은 방법으로 2,764회에 걸쳐 물량소진 주문 1,206,720주를 제출하는 등 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 2,764회에 걸쳐 1,206,720주의 물량소진 주문을 제출하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 총 2,764회에 걸쳐 1,206,720주의 물량 소진 주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 다) 허수매수 주문 피고인은 F로 하여금 2011. 8. 1. 09:01:15경 신한투자증권 보라매 지점 Y 명의 증권계좌(계좌번호 Z)를 이용하여 불상지(IP주소 AA)에서 매수할 의사가 없이 매수 세력이 강한 것처럼 보이게 하기 위해서 매수 1호가 1,245원, 매수 5호가 1,210원이고, 매수 10호가 누적잔량이 18,630주인 상황에서 체결가능성이 희박한 가격인 직전가 대비 45원이 낮은 주당 1,200원(매수 7호가 상당)에 1,000주를 매수 주문하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 많이 있는 듯이 가장한 것을 비롯하여, 2010. 8. 1.부터 같은 해 9. 22. 까지 같은 방법으로 190회에 걸쳐 863,720주의 허수매수 주문을 제출하는 등 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 190회에 걸쳐 863,720주의 허수매수 주문을 하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 총 190회에 걸쳐 863,720주의 허수매수 주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 라) 호가공백 주문 피고인은 F로 하여금 2011. 7. 29. 14:04:19경 한국증권 신반포지점 AB 명의 증권계좌(계좌번호 AC)를 이용하여 불상지(IP주소 X)에서 매수 1호가 1,215원에 19,890주, 매도 1호가 1,225원에 1,310주인 호가 상황에서 매수와 매도호가 사이의 호가공백을 메우기 위해서 주당 1,220원에 560주를 매수주문 함으로써 매수세가 유입되는 것으로 오인시키는 것을 비롯하여, 2011. 7. 29. 부터 같은 해 9. 23. 까지 같은 방법으로 376회에 걸쳐 호가공백 주문 334,160주를 제출하는 등 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 376회에 걸쳐 334,160주의 호가공백 주문을 제출하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 총 376회에 걸쳐 334,160주의 호가공백 주문을 제출하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 마) 시가관여 주문 피고인은 F로 하여금 2011. 8. 9. 한국증권 청담지점 AD 명의 증권계좌(계좌번호 AE)를 이용하여 불상지(IP주소 X)에서 동시호가대인 08:16:49경 예상체결가격 1,910원, 예상체결수량 920주인 상황에서 E 주식을 주당 2,195원에 80,330주의 매수주문을 냄으로써 같은 날 시가를 1,845원으로 결정시키는 시가관여 주문을 제출하는 등 2011. 8. 1.부터 같은 해 9. 22.까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 154,270주의 시가관여 주문을 하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 총 25회에 걸쳐 154,270주의 시가관여 주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 바) 종가관여 주문 피고인은 F로 하여금 2011. 7. 29. 한국증권 청담지점 AD 명의 증권계좌(계좌번호 AE)를 이용하여 불상지(IP주소 X)에서 동시호가대인 14:53:35경 예상체결가격 1,235원, 예상체결수량 15,000주인 상황에서 E 주식을 주당 1,240원에 20,000주의 매수주문을 냄으로써 같은 날 종가를 1,240원으로 결정시키는 종가관여 주문을 제출하는 등 2011. 7. 29.부터 같은 해 9. 21.까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 총 70회에 걸쳐 304,900주의 종가관여 주문을 하였다. 이로써 피고인은 F, G, H 등과 공모하여 총 70회에 걸쳐 304,900주의 종가관여 주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 3) 부당이득 이로써, 피고인은 F, G, H 등과 순차 공모하여 E 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종성 주문을 통하여 E의 주가를 1,225원(2011. 7. 28. 종가)에서 3,655원(2011. 9. 7. 종가)으로 198.4%를 인위적으로 상승시켜 3,195,107,906원의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 AF, AG, AH의 각 법정진술 1. 증인 F, BV, BX의 각 일부 법정진술 1. F에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(1~4회) 1. AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. AF, AI, AG에 대한 각 문답서 1. F, AB, V, AJ, AK, AL, AM, AN, AF, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB 작성의 각 진술서, F 작성의 각서 1. 수사보고(E '상장폐지' 확인보고), 수사보고(E 상장폐지 등에 따른 피해자들의 모임인 'E 주주' 개설 확인 보고), 수사보고(E 및 BC 시세조종 사용 '혐의계좌' 내역 첨부보고), 수사보고(금감원이 E 등 시세조종 혐의사실 조사시 작성 '영업점단말' 자료 첨부보고), 수사보고(E 및 BC 일자별 시세조정성 주문 요약 및 시장지배력 자료 첨부보고), 수사보고(피의자 F 등 E 및 BC 시세조종에 따른 부당이득금 현황 첨부보고), 수사보고(피의자 F 등이 E 및 BC 주식 시세조종에 사용한 혐의계좌들간 'IP 연계성 자료' 첨부 보고), 수사보고(E 대표 G의 피의자 F에 대한 시세조종자금 지급사실 확인자료 첨부보고), 수사보고(피의자 F 등의 E 및 BC 주식 시세조종행위 개요), 수사보고('삥'매수주문에 의한 주가조작 내역 첨부보고), 각 수사보고(피의자 F 관련 고가매수 등 시세조종 주문내역 첨부보고), 수사보고(피의자 F E 및 BC 시세조종 관련 실제 관리계좌에 따른 부당이득 현황 첨부보고), 수사보고(피의자 A의 소위 '모찌'계좌주 BD에 대한 '지불각서' 첨부보고), 수사보고(E 공동경영인 피의자 A의 피의자 F에 대한 시세조종자금 지급사실 확인자료 첨부보고), 수사보고(피의자 A 사용 BE번호 사용 경위 확인보고), 수사보고(G, BF, H의 부당이득) 1. 등기부등본(E), 출력물(네이버까페명 'E주주'), E 혐의계좌 내역, 영업점단말, E 일자별 시세조종성 주문요약, E 일자별 시장지배력 자료, E 부당이득 현황, BD(소송서류), E IP MAP 자료, E IP별 계좌별 매매내역자료, E 삥주문 세부내역, E 시세조종 삥주문 주문내역, E 시세조종 물량소진 주문내역, F 부당이득 계산(E), F 직접관리계좌 부당이득 계산(E), 소장(원고 BD, 피고 BG 및 A), 시세조종 자금지급 흐름도 1. 판시 전과 : 수사보고[피의자 A의 별건 사건 '확정일자 등' 확인보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 상법위반죄 등 상호간) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 증거능력에 관한 판단 가. 금융감독원 조사원 작성 각 문답서(피고인, AF, AI, AG)의 증거능력 1) 주장의 요지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조에 의하면 금융위원회 소속 조사공무원은 시세조종 혐의자에 대한 수사권이 있어 같은 법 제427조 1항의 '혐의자를 심문할 수 있는 권한'이 있는 반면, 금융감독원 소속 조사원(피고인은 '조사역'이라는 용어를 사용하고 있으나, 법률상 정확한 명칭은 '조사원'이므로 아래에서도 '조사원'으로 명명하기로 한다, 같은 법 제427조의2 제1항 참조)은 시세조종 혐의자에 대한 심문권한이 없다. 그런데, 금융감독원 조사원 AH 등은 피고인 등을 금융감독원 조사국에 출석시켜 주가조작을 하였는지 여부를 '심문'하면서 문답서를 작성하였는바, 이러한 심문이 권한 없는 자에 의해 이루어진 이상, 이는 위법한 심문이다. 이와 같은 심문행위는 실질적인 수사권의 행사로서 피고인이 진술하기 전 진술거부권이 고지되었어야 함에도 그러한 절차 또한 거치지 아니하였다. 따라서, 이 사건에서 증거로 제출된 금융감독원 조사원 작성 각 문답서 및 그로부터 파생된 검사 작성의 AH에 대한 진술조서 중 피고인 등의 진술에 관한 부분은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 2) 위 주장에 대한 판단 증권선물위원회는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제176조(시세조종행위 등의 금지)와 관련하여 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부·서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있고(법 제426조 제1항), 위 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출, 조사사항에 관한 진술을 위한 출석, 조사에 필요한 장부·서류, 그 밖의 물건의 제출을 요구할 수 있으며(제2항), 위 제1항에 따른 조사 결과 별표 15 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시정명령, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치를 할 수 있다(제5항). 위 조치의 내용을 정한 법 시행령 제376조 제1항 제11호는 제1호부터 제10호까지의 규정이 적용되지 아니하는 자의 경우에는 '경고, 주의, 법을 위반한 경우에는 고발 또는 수사기관에의 통보, 다른 법률을 위반한 경우에는 관련 기관이나 수사기관에의 통보, 그 밖에 금융위원회가 법 및 이 영, 그 밖의 관련 법령에 따라 취할 수 있는 조치' 중 하나에 해당하는 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 증권선물위원회는 법 제438조 제4항, 법 시행령 제387조 제3항에서 법 제426조 제1, 2, 4항에 따른 조사업무의 집행을 금융감독원장에게 위탁하였다. 위 규정을 종합하여 보면, 금융감독원 소속 조사원은 주식 시세조종에 관하여 증권선물위원회가 시정명령, 수사기관에 대한 고발 등 법령이 정한 조치를 취할 수 있도록 혐의자나 관계자들에게 출석을 요구하여 필요한 조사를 할 수 있는 권한이 있는 것으로 해석되며, 이 사건에 있어서 조사원 BH, AH 등의 위와 같은 조사활동은 적법하다 할 것이다. 게다가 진술거부권을 고지 받을 권리는 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위하여는 입법적 뒷받침이 필요하다 할 것인바(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도5441 판결 참조), 법이나 관련 규칙 등에서 금융감독원 조사원의 시세조종범죄 혐의 조사에 있어 진술거부권의 고지에 관해 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리를 침해해서는 안 될 소극적 의무를 넘어 금융감독원 조사원에게 적극적으로시세조종혐의 피조사자에게 진술거부권을 고지할 의무를 부과할 것인지 여부는 입법정책적 문제인 점, 위 각 증거에 의하더라도 금융감독원 조사원들이 관계자들로 하여금 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 허위 진술을 하도록 유도하거나, 관계자들의 진술을 선별적으로 발췌하여 문답서에 기재하는 등 그 문답서를 조작 내지 왜곡하였다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건에서 금융감독원 조사원인 AH, BH 등이 조사과정에서 피조사자에게 진술거부권을 고지하지 않았다는 사정만으로 이 사건 각 문답서가 위법하다거나 증거능력이 없다고 할 수는 없다. 3) 금융감독원 조사원 작성 각 문답서의 증거능력 부여 근거 조항에 관하여 가) 문답서가 형사소송법 제312조 제3항, 제4항의 '검사 이외의 수사기관'이 작성한 피의자신문조서 또는 진술조서에 해당하는지 여부 살피건대, 다음과 같은 점들에 비추어 보면 금융감독원 조사원이 작성한 이 사건 각 문답서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 진술조서에 해당한다고 볼 수 없다. 형사소송법 제312조 제3항의 '검사 이외의 수사기관'이란 형사소송법 제196조에 의한 사법경찰관리와 기타 법률에 의하여 그 직무를 행할 자를 말하고, 같은 법 제4항에서는 조서의 작성 주체로 검사와 '사법경찰관'을 명시하고 있는데, 금융감독원조사원에 대하여는 사법경찰관리의 직무를 수행할 권한을 부여하는 법률 규정이 없다. 앞서 본 바와 같이 법에서는 금융감독원 조사원이 법 위반 행위를 발견할 때에 시정명령, 경고, 주의, 고발 또는 수사기관에의 통보, 다른 법률을 위반한 경우에는 관련 기관이나 수사기관에의 통보 등을 할 수 있다고 규정하여, 조사원에게 '수사'가 아닌 '수사의뢰 또는 고발'권한만을 부여하고 있다. 비록 앞서 본 바와 같이 금융감독원 조사원은 주식 시세조종 여부를 조사하기 위하여 혐의자 또는 관계자에게 조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출, 조사사항에 관한 진술을 위한 출석, 조사에 필요한 장부·서류, 그 밖의 물건의 제출을 요구할 수 있지만, 이는 수사절차가 아닌 수사의뢰 또는 고발을 위하여 기초자료를 확보하기 위한 조사에 불과하고, 이를 강제할 수 있는 체포, 구속 등의 처분을 할 수도 없다. 따라서 금융감독원 조사원을 수사기관에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 문답서의 증거능력 존부 피고인 및 AF, AI, AG에 대한 각 문답서는 형사소송법 제313조 제1항 소정의 수사기관 이외의 자가 피고인 및 AF, AI, AG의 진술을 기재한 것으로서, 위 진술자의 서명 또는 날인이 있고, 진술자인 AF, AI, AG의 이 법정에서의 각 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되며, 피고인 또한 피고인에 대한 문답서의 진정 성립을 다투고 있지 아니하고, 위 각 증거에 의하면, 피고인은 어떠한 강제처분도 받지 아니한 자유로운 상태에서 금융감독원 조사원과의 문답을 진행한 것으로 보이므로, 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것임이 인정된다. 따라서 피고인이 위 각 문답서의 내용을 부인하거나 부동의한다 하더라도, 이는 모두 증거능력이 있다. 4) AH에 대한 검찰 각 진술조서 등 파생 증거들의 증거능력에 관하여 앞서 본 바와 같이 금융감독원 소속 조사원들이 권한 범위 내에서 조사를 통하여 위 각 문답서를 작성하였으므로 이를 위법수집증거라 볼 수 없고, 그로부터 내용적으로 파생된 AH에 대한 검찰 진술조서 등 또한 마찬가지로 위법수집증거가 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 이유 없다. 2. 이 사건 공소사실에 관한 판단 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 F 등과 공모하여 E 주식의 시세조종 행위를 한 것으로 판단된다. 가. 피고인과 F의 관계 1) F의 E 주식 매집 동기 F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인의 부탁으로 E 주식을 매집하게 되었다고 진술하고 있는 점, F가 E 주식 매집을 위해 사용한 지인 명의 계좌에서도 피고인이 부탁하였다는 7월 하순부터 E 주식 거래내역이 나타나고 있고, 그 이전에는 거래 내역이 거의 존재하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시세조종의 '주포'인 F는 피고인의 부탁에 의하여 E 주식을 매집하게 된 것으로 보인다. 2) F의 E 주식 시세조종 자금 F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 1억 원을 받았다고 진술하고 있는바, 비록 돈을 받은 명목에 관하여는 진술의 차이가 있으나 피고인으로부터 자금을 받은 점 및 그 1억 원이 시세조종 자금으로 사용된 점에 관하여는 일관되게 진술하고 있어 이를 신빙할 수 있는 점, 또한 F는 피고인으로부터 E 주식매집 요구를 받은 후 피고인에게 자신이 3~4명이 주문을 낼 사무실과 그 사무실을 운영할 경비가 필요하다고 하자, 피고인이 BI 사무실 임대료와 노트북 등을 구매할 비용 2,000만 원을 주었다고 진술하고 있고, AF 또한 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 F가 피고인으로부터 받았다며 노트북 등을 구매할 비용으로 2,000만 원 정도를 준 적이 있다고 진술하고 있어, F가 피고인으로부터 2,000만 원을 사무실 운영 비용 명목으로 받았다는 점에 관하여 관련자들의 진술이 일치하고 있는 점, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 E 수표의 흐름을 살펴보면, 피고인에게 지급되었던 E 1억 원 권 수표 4장 중 1장(수표번호 BJ)이 F 사무실 직원 BK 교보증권 계좌로 입금되었고, 그 중 다른 1장(수표번호 BL)이 2011. 8. 11. 1,000만 원 권 4장 등으로 재발행 되었는데, 위 1,000만 원 권 4장 중 2장(수표번호 BM, BN, 합계 2,000만 원)을 2011. 8. 12. F 사무실 직원인 BO이 지급 제시하여 100만 원 권 수표 20장으로 교환된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 E 주식 시세 조종을 위하여 사무실 비용, 노트북 구입 비용 등 명목으로 1억 2,000만 원 상당의 자금을 F에게 제공한 것으로 판단된다. 피고인은, 이 사건 기록에 의하면 위 1,000만 원 권 수표 2장이 소액으로 재발행된 100만 원 권 경남은행 수표 중 일부가 BP 명의로 지급제시된 것으로 밝혀졌으므로, "피고인이 2,000만 원을 F에게 제공하여 AF가 이를 노트북 구매 비용 등으로 사용하였다"는 F, AF 등의 진술은 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, 이미 BO이 지급제시한 위 1,000만 원 권 수표 2장은 F에게 교부되어 F의 계산 하에 있는 자금으로 보이는 점, 이 사건 범행 당시 피고인과 F와의 관계, 피고인의 E에서의 지위 등을 고려했을 때 F는 피고인으로부터 위 각 수표를 제공받은 것으로 보이고, 달리 다른 사람으로부터 제공받았다는 자료를 찾을 수 없는 점, AF가 노트북 구입 등을 위해 사용한 수표는 F의 다른 자금과 혼화되어 제공된 수표일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려해 보면, 위와 같이 100만 원 권으로 재발행된 수표가 모두 노트북 구입에 사용되지 않았다는 사정만으로는 F, AF의 자금 관련 진술의 신빙성이 탄핵되었다고 볼 수 없다. 3) 피고인과 F 사이의 연락관계 이 사건 시세조종 기간 동안 피고인이 F의 BI 사무실에 일주일에 2회 정도 방문하였던 점, 위 시세조종 기간 전후인 2011. 7. 31.부터 같은 해 9. 30.까지 피고인 사용 휴대폰에서 F 휴대폰으로 발신한 횟수가 1,025회, F 휴대폰에서 피고인 사용 휴대폰으로 발신한 횟수가 363회로, 이 사건 시세조종 기간 동안 피고인과 F 사이에 많은 양의 통화가 이루어진 점 등을 종합하면, F가 E의 주식 시세 조종행위를 할 당시 피고인과의 잦은 연락을 통하여 의사를 교환하였던 것으로 보인다. 나. E에서의 피고인의 지위 피고인은 G이 E 대표이사로 된 2011. 6.경부터 '회장'으로 불리며 J 유통을 위한 E의 직원 채용, E 직원의 급여 수준 논의, 회사 공시 채근 등 E의 업무에 관여하였던 점, 피고인이 실질적으로 운영하는 회사인 BQ 계좌로 E 신주인수대금 11억 3,000만 원 중 7억 3,000만 원이 송금된 점, E 재무담당이사였던 AG은 이 법정에서 위 11억 3,000만 원 중 7억 3,000만 원을 제외한 나머지 4억 원을 피고인에게 수표로 제공해 주었다가 3억 3,000만 원을 회수하였는데, 그 중 1억 3,000만 원을 다시 피고인에게 지급하면서 급여 명목으로 처리하였다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 당시 E의 임원이나 대주주는 아니었음에도, G이 E 대표이사로 취임한 2011. 6.경부터 이 사건 시세조종 기간을 거쳐 G이 도주하기까지의 기간 동안 E의 운영 및 자금 사용에 실질적으로 관여하고 있었던 것으로 보인다. 다. E 대표이사 G 도주 이후의 상황 1) AF는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 F로부터 피고인이 E의 주식을 소유하고 있고, G 도주 이후 F 보유분 E 주식을 팔지 못하게 한 것으로 들었다고 진술하고 있는 점, AG은 G 잠적 후 피고인이 회사에 나타나서 자신이 E 주식 200만 주를 갖고 있다고 하며 "자신이 회사의 주인이다"고 주장하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 2011. 11. 20.경 임시주주총회가 열릴 때 약 백만 주의 의결권을 위임받아 BR 측에 제공한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 당시 우연히 회사의 채권자들 및 주주들과 안면이 있어 G 도주 이후의 사태를 선의의 차원에서 수습하게 된 것이 아니라, E 주가와 깊은 이해관계를 가지고 회사 사정에 관여하고 있었던 것으로 판단된다. 2) 그 밖에도 피고인이 이 사건 시세조종 기간 동안 E 주식을 매수하였다가 손해를 본 BD에게 두 차례에 걸쳐 E 주식투자 손실로 인한 책임을 지겠다는 지불각서를 작성하여 준 점, 피고인은 G 도주 이후 E을 인수할 가능성이 높게 비춰졌던 AI과 함께 BI에 있는 F 사무실에 방문하는 등 계속하여 F와 접촉한 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 E의 시세조종과 결코 무관해 보이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 징역 30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄군 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 이상 6년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6개월 주식 시세조종 행위는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위일 뿐만 아니라 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 그 처벌의 필요성이 큰 점, 이 사건 시세조종 행위로 인하여 E은 상장폐지 되기까지 한 점, 피고인이 이 사건 주식 시세조종에 가담하였다는 관련자들의 여러 진술이 있음에도 피고인은 납득할 수 없는 변명으로 계속 주포인 F의 단독범행이라 주장하며 자신의 책임을 회피하려 하는 점에서 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 시세조종과 관련된 동종 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 상법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정상 기타 이 사건 기록 및 변론 전체에 나타난 여려 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.