수원지방법원성남지원-2019고단3282

범 죄 사 실 피고인은 2010년경부터 광주시 B 소재 신축빌라 수채를 타인의 명의로 구입하여 관리하여 왔으나, 당시 일정한 수입이 없고, 신용불량자이며, 통장은 압류되어 자신의 이름으로는 재산을 가질 수 없는 상황에서 충분한 자산 없이 빌라의 시가 약 80% 상당을 대출 받아 빌라를 매수한 후 그 빌라를 매도하거나 임대하여 그 매매대금 또는 보증금 등으로 다른 빌라의 매수자금을 마련하는 방법인 일명 ‘돌려막기’식으로 빌라를 매수, 매도, 임대하여 결국 2014년경에 이르러서는 소유한 빌라의 대출채무나 그 이자, 다수의 임차인에 대한 임차보증금의 반환도 어렵게 된 상황이었다. 피고인은 2014. 3. 5.경 광주시 C건물 D호에서, 피해자 E의 처 F에게 “경기 광주시 C건물 D(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다.)를 1억 1,600만 원에 매도하겠다.”라고 하며 마치 잔금 이행 시 정상적으로 이 사건 빌라의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하여 피해자의 딸 G 명의로 같은 날 매매계약을 체결한 후 그 즉시 피해자로부터 계약금 명목으로 1,100만 원을, 같은 달 17. 중도금 명목으로 7,250만 원을, 2014. 4. 8. 잔금 등 명목으로 3,500만 원을 받았다. 그러나 사실은 이 사건 빌라에는 당시 채권최고액 1억 3,400만 원의 근저당권이 설정되어 있어 만약 피해자가 이를 알았다면 채무인수 혹은 매매계약상 특약 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 빌라를 매수하고 그 매매대금을 지급하지 않았을 상황임에도 피고인은 위 F에게 이러한 근저당권 설정사실을 일체 고지하지 아니하고, 또한 피해자로부터 매매대금을 받더라도 그 금원을 위와 같이 ‘돌려막기’식 빌라 소유 및 임대 과정에서 발생한 대출금, 대출이자, 임차보증금 반환 등에 사용할 생각이었기 때문에 본건 빌라에 설정된 근저당권부 채무를 변제하여 근저당권을 말소하고 피해자에게 완전한 소유권이전등기를 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위 F를 통해 피해자를 기망하여 빌라 매매대금 명목으로 1억 1,600만 원을 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E, H의 각 법정진술 1. 증인 I에 대한 증인신문조서(2020. 9. 15.자 공판기일 외 조서의 일부) 1. 고소장에 첨부된 각 매매계약서(증거기록 11, 12쪽), 등기부등본(증거기록 13~16쪽), 예금거래내역서(증거기록 22~25쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 피고인에게 편취 범의가 없었다. 피해자는 근저당권의 설정 여부를 비롯한 부동산의 법적 및 사실적 하자를 모두 인식한 상태에서 이를 매수하였다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로, 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하며(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 또 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10719 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 피고인은 이 사건 빌라를 매수한 뒤 2010. 4. 1. 이 사건 빌라에 관하여 I 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 빌라를 담보로 J로부터 대출을 받아 2010. 4. 1. 채권최고액 1억 3,400만원, 채무자 I의 근저당권설정등기를 마쳤다. 피해자 E의 처 F는 2014. 3. 5.경 피고인으로부터 이 사건 빌라를 1억 1,600만 원에 매수하기로 하고 피해자를 대리하여 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약 당시 이 사건 빌라에 설정된 근저당권의 채권최고액(1억 3,400만원)은 매매대금(1억 1,600만원)을 초과하였음에도 피고인은 위 근저당권의 존재에 관하여 F나 피해자에게 고지하지 않았다. 피고인과 F가 작성한 매매계약서에는 ‘매도인은 매수인에게 완전한 소유권을 이전한다’는 내용만 기재되어 있을 뿐, 근저당권에 관하여는 아무런 기재가 없다. 당시 피고인과 F는 근저당이나 담보에 관하여 이야기를 나누지 않았고, 계약서를 대필한 H도 근저당권 설정 여부에 관하여 알지 못한 상태에서 피고인이 불러주는 대로 계약서를 작성하였다. 피해자나 F는 매매계약 당시 등기부등본을 열람하지 못하였고, 건축물대장만을 열람한 결과 이 사건 빌라에 권리제한이 없다고 착각하였다. 피해자는 피고인에게 2014. 3. 5. 계약금 1,100만원, 2014. 3. 17. 중도금 7,250만원을 지급하였고, 피고인은 위 대금으로 대출금 채무 일부를 변제하고 남은 대출금 6,000만원에 대하여 2014. 4. 3. 위 근저당권의 채권최고액을 7,800만원으로 변경하였다. 피해자는 2014. 4. 8. 피고인에게 잔금 등 3,500만원을 지급하였고, 2014. 4. 20.경 이 사건 빌라를 인도받았다. 그러나 피고인은 위 잔금으로 근저당권의 피담보채무를 변제하지 않았고, 위 피담보채무를 변제할 재산이나 소득도 없었다. F는 잔금 지급과 동시에 피고인으로부터 등기 관련 서류를 받기로 하였으나, 피고인은 이를 차일피일 미루다가 2014. 5. 1. 이 사건 빌라에 관하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 2014. 5.초경 F에게 등기필증과 대출관련 서류를 보여주면서‘사실 미안하게 되었다. 융자금 6천만원이 있는데 안 갚았다. 1~2달이면 갚아줄 수 있다’고 하였다. 이에 F는 ‘남편이 알면 큰일난다’면서 피고인에게 대출금 변제를 독촉하여 왔으나, 피고인은 이를 변제하지 않았다. 피해자는 2016. 4.경 피고인이 근저당권 설정기간 연장에 동의하여 달라고 요청하자 비로소 근저당권의 존재에 대하여 알게 되었다. 피고인은 피해자에게 1년 안에 반드시 근저당권의 피담보채무를 변제하겠다고 하였고, 이에 피해자는 피고인으로부터 2016. 4. 28. 액면금 6,000만원의 약속어음 공정증서를, 2016. 4. 29. 6,000만원의 변제각서를 각각 작성 받고 근저당권 연장에 동의하였다. 그러나 피고인은 위 피담보채무를 변제하지 않았다. 피고인이 대출금 이자를 연체하자 2018. 5. 9. 이 사건 빌라에 대하여 임의경매절차가 개시되었고(수원지방법원 성남지원 K), 피해자는 2018. 5. 24. 위 근저당권의 피담보채무, 이자 및 경매비용 약 6,400만원을 대위변제하였다. 다. 위 인정사실 및 그로부터 추론되는 사정을 종합하여 볼 때, 만약 피해자가 이 사건 빌라에 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 고지 받았더라면 이 사건 빌라를 매수하지 않았거나 적어도 근저당권에 관한 추가적인 약정 없이 이를 매수하지 않았을 것임이 분명하므로, 이 사건 빌라에 근저당권이 설정되어 있다는 사정은 매매계약 여부를 결정하는 데 중요한 요소로서 신의성실의 원칙상 피고인에게 고지의무가 있다. 그럼에도 피고인은 근저당권의 존재에 관하여 고의로 고지하지 않음으로써 피해자를 기망하였고, 이 사건 빌라에 관하여 권리제한이 없다고 오인한 피해자로부터 매매대금을 지급받아 이를 편취하였다고 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 피해액이 상당함에도 편취일로부터 무려 6년이 지난 현재까지 피해가 회복되지 않은 점, 피고인이 피해회복을 위하여 노력을 기울였다고 보기 어려운 점, 피고인에게 사기죄로 처벌받은 전력이 수회 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피해자도 손해의 발생과 확대에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건이 되는 제반 사정을 참작하고 양형기준에 따른 권고형량의 범위를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.