수원지방법원안산지원-2021고합336

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니므로 마약인 코카인, 향정신성의약품인 케타민, 대마 등을 취급할 수 없다. 1. 2021. 4. 30.경 대마 수수 피고인은 2021. 4. 30. 15:30경 안산시 B, 'C' 2층에서 담뱃갑 안에 담긴 대마 약 1.37g을 D에게 무상으로 교부하여 수수하였다. 2. 마약류 매수의 불능미수 가. 2021. 6. 24.경 범행 피고인은 2021. 6. 24.경 텔레그램을 통해 성명불상의 마약류 판매자(닉네임 'E')로부터 코카인 및 케타민 성분이 함유된 알약(일명 '퍼플', 이하 '퍼플'이라 한다)을 구매하기로 한 후, 같은 날 23:08경 위 판매자가 지정한 F 명의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 매매대금 348,380원을 송금하고, 다음 날 00:44경 안산시 단원구 H 앞 길 위에서 위 판매자가 보낸 (차량번호 1 생략) 택시의 기사로부터 '퍼플' 불상량을 건네받는 방법으로 마약류를 매수하였는데, 사실 위 '퍼플'에 코카인 및 케타민 성분이 함유되어 있었는지는 확인되지 않았다. 이로써 피고인은 코카인 성분이 함유된 마약 및 케타민 성분이 함유된 향정신성의 약품을 매수하려고 하였으나, 실제로 위 각 성분이 함유되어 있었는지 확인되지 않아 미수에 그쳤다. 나. 2021. 7. 8.경 범행 피고인은 2021. 7. 8.경 제2의 가항 기재 마약류 판매자로부터 '퍼플'을 추가로 구매하기로 한 후, 같은 날 저녁경 위 판매자에게 매매대금 300,000원을 무통장 송금하고, 다음 날 08:55경 서울 강남구 I 앞 화단에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 '퍼플' 불상량을 가져오는 방법으로 마약류를 매수하였는데, 사실 위 '퍼플'에 코카인 및 케타민 성분이 함유되어 있었는지는 확인되지 않았다. 이로써 피고인은 코카인 성분이 함유된 마약 및 케타민 성분이 함유된 향정신성의 약품을 매수하려고 하였으나, 실제로 위 각 성분이 함유되어 있었는지 확인되지 않아 미수에 그쳤다. 3. 마약류 투약의 불능미수 가. 2021. 6. 25.경 범행 피고인은 2021. 6. 25. 저녁경 천안시 성정동에 있는 상호 불상의 술집에서 제2의 가항 기재와 같이 매수한 '퍼플' 불상량을 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 마약류를 투약하였는데, 사실 위 '퍼플'에 코카인 및 케타민 성분이 함유되어 있었는지는 확인되지 않았다. 이로써 피고인은 코카인 성분이 함유된 마약 및 케타민 성분이 함유된 향정신성의 약품을 투약하려고 하였으나, 실제로 위 각 성분이 함유되어 있었는지 확인되지 않아 미수에 그쳤다. 나. 2021. 7. 9.경 범행 피고인은 2021. 7. 9. 저녁경 부천시 중동에 있는 상호 불상의 술집에서 제2의 나항 기재와 같이 매수한 '퍼플' 불상량을 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 마약류를 투약하였는데, 사실 위 '퍼플'에 코카인 및 케타민 성분이 함유되어 있었는지는 확인되지 않았다. 이로써 피고인은 코카인 성분이 함유된 마약 및 케타민 성분이 함유된 향정신성의 약품을 투약하려고 하였으나, 실제로 위 각 성분이 함유되어 있었는지 확인되지 않아 미수에 그쳤다. 4. 2021. 7. 13.경 대마 판매 피고인은 2021. 7. 13. 01:13경 J에게 대마를 판매하기로 하고 같은 날 02:01경 J로부터 K 어플을 통해 매매대금 100,000원을 송금받은 다음, 같은 날 04:20경 시흥시 L, 'M' 앞에서 J를 만나 J에게 지퍼백에 담긴 대마 약 1g을 건네주는 방법으로 대마를 판매하였다. 5. 2021. 8. 13.경 대마 보관 피고인은 2021. 8. 13. 17:36경 안산시 단원구 N 아파트 O호에 있는 피고인의 집에서 그 곳 침실 옷장에 은박지 안에 쌓인 대마 약 9.28g, 지퍼백에 들어있는 대마 약 0.05g을 넣어두는 방법으로 대마 합계 9.33g을 보관하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 압수수색검증 현장 사진, 압수물 사진, 녹취서 작성 보고, 내사보고[증 제1호 감정결과(첨부자료 포함, 이하 같다)], 내사보고(피의자 A 범행 관련 CCTV 영상 확인), 수사보고(P 전화통화), 수사보고(피의자 A의 휴대전화 관련 수사), 수사보고(피의자의 대마 판매 정황 확인), 수사보고(2021. 6. 25. 코카인, 케타민 성분의 마약 구매 관련 피의자 휴대전화 수사), 수사보고(피의자의 2021. 6. 24. '퍼플' 마약 매수 범행 관련 Q 전화통화), 수사보고(피의자의 2021. 6. 24. '퍼플' 마약 매수 범행 관련 택시기사 전화통화), 수사보고(2021. 7. 8. 코카인, 케타민 성분의 마약 구매 관련 피의자 휴대 전화 수사), 수사보고(피의자 휴대전화 실시간 위치값 관련), 수사보고('R'와 'S'의 마약 구매 및 투약 정황 관련), 수사보고(피의자 A의 압수물 마약 감정 결과), 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항(대마 수수의 점), 각 마 약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 형법 제27조 본문(마약 매매 불능미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제27조 본문(향정신성의약품 매매 불능미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호, 형법 제27조 본문(마약 사용 불능미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제27조 본문(향정신성의약품 사용 불능미수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항(대마 보관의 점) 피고인에 대한 불능미수 인정의 근거 형법 제27조(불능범)는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라고 규정하고 있다. 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 등 참조). 여기에서 '결과의 발생이 불가능'하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하고(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 등 참조), 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들, 즉 피고인은 2021. 6. 15.경 판시 '퍼플'의 판매자에게 먼저 연락하였고, '퍼플인지 뭐 해보고 싶어서 문의하였다'면서 제품 설명을 요구한 점, 이에 위 판매자는 '퍼플 성분으로 코카인, 몰리, 포도향료, 케타민이 들어 있다. 지속시간도 그렇고 하이도 코카인 덕에 고급진 하이이며 6시간 정도 된다'는 취지로 상세히 설명해주었고(증거기록 286, 287쪽), 피고인은 '그럼 이케이 두 개 합친 기분이라 보면 되겠네요? 재밌겠네요. 지속 시간은 얼마나 가나요. … 저거 그냥 계좌이체로 보내도 되나요? … 거래 터서 반가워요'라는 등으로 적극적인 구매 의사를 피력한 점(증거기록 287 내지 289쪽), 이후 피고인은 2021. 6. 24.경 위 판매자로부터 '퍼플'을 매수하고 바로 다음 날 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 이를 투약한 점, 나아가 피고인은 그 후에도 2021. 7. 8.경 같은 판매자로부터 재차 '퍼플'을 구매하고 바로 다음 날 위와 같은 방법으로 이를 투약한 점, 특히 피고인은 위 2021. 7. 8.경 매수한 '퍼플'을 J 등 다른 사람들에게도 교부하여 이를 함께 투약한 것으로 보이는데, 그 과정에서 서로 휴대폰을 눈 밑에 대어 보는 방법으로 동공이 열렸는지 여부 등 복용 후의 상태나 반응을 관찰하여 '퍼플'의 효능을 확인해 본 점(증거기록 459 내지 461쪽), 위와 같이 피고인은 '퍼플'이 마약 내지 향정신성의약품이라는 것을 인식 내지 기대하면서 2회에 걸쳐 적극적으로 매수 및 투약을 감행한 점 등을 종합해 보면, 피고인이 위 각 '퍼플'을 매수하고 투약할 당시 인식한 사정을 놓고 이를 객관적으로 일반인의 판단으로 볼 때, 마약 또는 향정신성의약품의 매수 및 투약의 결과가 발생할 위험성이 충분히 인정되므로, 형법 제27조에 따라 피고인을 미수범으로 처벌할 수 있다고 봄이 타당하다. 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 각 마약 매매 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄와 각 향정신성의약품 매매 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 더 무거운 각 마약 매매 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형으로 처벌, 각 마약 사용 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄와 각 향정신성의약품 사용 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 더 무거운 각 마약 사용 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 마약 매매 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 대하여 유기징역형, 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 각 마약 사용 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄, 대마 보관으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호[각 마약 매매 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매매로 인한마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 하한은 2021. 7. 8. 마약 매매 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서[추징금 748,380원(= 판시 제2의 가항 마약류 매매대금 348,380원 + 판시 제2의 나항 마약류 매매대금 300,000원 + 판시 제3항 대마 매매대금 100,000원)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 나. 제2범죄[대마 보관으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄[대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] - 감경요소(행위인자): 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 - 가중요소(행위자/기타인자): 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄[각 불능미수로 인한마약류관리에관한법률위반(마약)죄]가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼45년 양형기준에서 권고하는 형량 범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 2021. 4.경부터 2021. 8.경까지 사이에 대마를 수수·판매·보관하고, 마약 내지 향정신성의약품에 해당할 위험이 있는 물질을 2회에 걸쳐 매수·투약하는 등 여러 차례에 걸쳐 마약류 관련 범행을 저질렀는바, 그 각 범행의 경위와 수법, 행위태양,개별 범행 과정에서 보인 피고인의 태도 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 피고인은 동종 범죄로 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 확정된 바 있는데, 피고인은 그 집행유예 기간 중이었음에도 자중하지 않고 이 사건 각 범행을 지질렀다는 점에서 죄책이 더욱 무겁다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 일부 범행은 인정하면서 반성하는 듯한 모습을 보이는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 내용, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 마약류 매수 1) 2021. 6. 24.경 범행 피고인은 2021. 6. 24.경 텔레그램을 통해 성명불상의 마약류 판매자(닉네임 'E')로부터 코카인 및 케타민 성분이 함유된 '퍼플'을 구매하기로 한 후, 같은 날 23:08경 위 판매자가 지정한 F 명의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 매매대금 348,380원을 송금하고, 다음 날 00:44경 안산시 단원구 H 앞 길 위에서 위 판매자가 보낸 (차량번호 1 생략) 택시의 기사로부터 '퍼플' 불상량을 건네받는 방법으로 마약류를 매수하였다. 2) 2021. 7. 8.경 범행 피고인은 2021. 7. 8.경 위 가의 1)항 기재 마약류 판매자로부터 '퍼플'을 추가로 구매하기로 한 후, 같은 날 저녁경 위 판매자에게 매매대금 300,000원을 무통장 송금하고, 다음 날 08:55경 서울 강남구 I 앞 화단에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 '퍼플' 불상량을 가져오는 방법으로 마약류를 매수하였다. 나. 마약류 투약 1) 2021. 6. 25.경 범행 피고인은 2021. 6. 25. 저녁경 천안시 성정동에 있는 상호 불상의 술집에서 위 가의 1)항 기재와 같이 매수한 '퍼플' 불상량 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 마약류를 투약하였다. 2) 2021. 7. 9.경 범행 피고인은 2021. 7. 9. 저녁경 부천시 중동에 있는 상호 불상의 술집에서 위 가의 2)항 기재와 같이 매수한 '퍼플' 불상량을 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 마약류를 투약하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 판시 '퍼플'에 대하여 판매자로부터 코카인과 케타민을 섞어놓은 약물이라는 말만 듣고 매수하였을 뿐, 실제로 그러한 성분의 포함 여부나 함량을 확인한 바 없다는 취지로 진술하고 있다. 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들, 즉 피고인이 2021. 6. 24.경 및 2021. 7. 8.경 각 성명불상의 판매자로부터 매수한 퍼플에 실제로 코카인 및 케타민 성분이 들어있었음을 인정할 만한 객관적 증거자료는 보이지 않는 점, 피고인의 소변에서 메트암페타민, 엠디엠에이(MDMA), 카르복시테트라히드로칸나비놀이 검출되지 않았고(증거기록359쪽), 케타민 또는 코카인 성분 유무는 확인되지 않은 점, 피고인의 모발에서도 메트암페타민, 엠디엠에이(MDMA), 카르복시테트라히드로칸나비놀(대마), 케타민 및 코카알칼로이드류(코카인 등)가 검출되지 않은 점(증거기록 516쪽), 그 밖에 피고인이 2021. 6. 25.경 및 2021. 7. 9.경 각 투약한 퍼플에 실제로 코카인 및 케타민 성분이 들어있었음을 인정할 만한 객관적 증거자료는 보이지 않는 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 각 공소사실에는 판시 각 불능미수의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 및 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.