창원지방법원-2022고단1218

범 죄 사 실 피고인은 김해시 B빌딩 4층 및 7층에 있는 의료법인 C D요양병원의 대표로서 상시 75명의 근로자를 사용하여 요양병원을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장 할 수 있다. 그런데도 피고인은 D요양병원 사업장에서 2018. 5. 1.부터 2020. 12. 31.까지 요양보호사로 근무하다가 퇴직한 근로자 E의 ‘연장 및 야간근로수당’ 25,252,692원, ‘연차수당’ 481,040원, ‘휴일수당’ 108,500원 등 합계 25,842,232원 및 ‘퇴직금’ 7,759,728원 등 합계 33,601,960원을 퇴직일로부터 14일 이내에 E에게 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 사업장에서 근무한 근로자 E 외 2명에 대한 별지 범죄일람표 및 범죄일람표(세부) 기재와 같은 임금, 퇴직금 등 합계 99,194,630원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. F, E, G의 각 고소인 진술조서 1. 각 근로계약서 1. 사진, 메모(일기) 1. 야간근무시간별 작업내용 1. 각 요양보호사 일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 각 구 근로자퇴직급여보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조 제1항(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 근로자에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 공소사실 중 근로자들에 대한 ‘연장 및 야간근로수당’ 및 ‘퇴직금’ 미지급과 관련하여 피고인은 요양보호사인 근로자들에게 13시간의 야간 근무 중에 철저히 5시간의 휴게시간을 보장하기 위해 노력했고, 실제로 판시 근로자들은 5시간의 휴식시간에 대부분 취침을 하거나 휴식을 취했다. 위 휴식시간은 휴게시간에 해당하고 근로시간에 포함할 수 없다. 판시 근로자들의 휴식시간을 근로시간에 포함하여 임금 등을 산정해서는 안되므로 피고인이 근로자들에게 미지급한 ‘연장 및 야간근로수당’ 및 ‘퇴직금’은 존재하지 않는다. 2. 법리 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다225845 판결 등). 3. 판단 및 소결론 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정·되는 다음과 같은 사실, 사정들에 비추어 보면, E, F, G가 부여받은 휴식시간은 위 근로자들이 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 아니라 사용자 측의 지휘·감독을 받는 대기 시간 또는 근무한 시간으로 근로시간에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. D요양병원은 4층에 약 70병상, 7층에 약 50병상을 운용한다. D요양병원은 각 층에서 2명씩의 요양보호사들이 환자를 돌보도록 하였는데, 2018. 5.부터 요양보호사들을 주야 교대 방식으로, 주간의 경우 08:00~19:00, 야간의 경우 19:00~다음 날 08:00 근무하도록 하였고, 휴게시간의 경우 주간은 3시간, 야간은 5시간으로 정하였다. D요양병원은 요양보호사들에게 최저임금법에 따른 최저임금을 지급하였다. D요양병원은 각 층(4층, 7층)별로 요양보호사들이 휴식시간에 쉴 수 있는 공간으로 요양보호사 휴게실을 제공하였다. D요양병원은 요양보호사 일지에 ‘휴식시간 확인표’란을 만들어 요양보호사들의 각 휴식시간의 휴식 여부에 관하여 요양보호사들과 수간호사의 확인을 받았는바, 그 요양보호사 일지에 의하면, 판시 근로자들을 포함한 요양보호사들은 대부분의 휴식시간을 보장받은 것으로 서명하였다. 요양보호사 일지에는 극히 예외적으로 휴식시간대를 변경하여 휴식을 보장받은 내용, 휴식시간에 일을 하여 그 시간만큼 대체 휴식시간을 받거나 일찍 퇴근했다는 내용의 기재가 있기도 하다. 이와 같은 사정에 비춰 보면 판시 근로자들은 휴게시간을 보장받았던 것으로 볼 수도 있다. 그런데 D요양병원 측은 휴식시간 확인표에 판시 근로자들로부터 사후에 일괄적으로 서명을 받기도 하였고, 근로자들이 제대로 휴식시간을 부여받지 못했다고 이의를 제기하면 간호사나 행정실장이 서명을 부탁하거나 강압적으로 요구하여 요양보호사들은 아주 특별한 일이 아닌 한 확인 서명을 하였다. 요양보호사들은 주간, 야간 모두 2인 1조로 근무하는데, D요양병원은 야간의 경우 휴식시간을 1인에 대해서는 23:00~다음 날 03:00, 05:00~06:00, 다른 1인에 대해서는 22:00~다음 날 02:00, 03:00~04:00로 정하였다. 이에 따라 규정상으로는 야간의 경우 22:00~23:00, 02:00~04:00, 05:00~06:00에는 1인의 요양보호사만이 일하고, 23:00~다음 날 02:00에는 일하는 요양보호사가 없다 D요양병원에서는 간호사 또는 간호조무사와 요양보호사가 동시에 근무하는데 간호사 및 간호조무사와 요양보호사의 업무는 구분되고, 간호사 및 간호조무사가 요양보호사의 업무를 도와주지는 않았다. 요양보호사들은 야간에 환자들의 기저귀 교체, 용변 처리(오염 부분 청소, 옷·침구 교체), 넘어진 환자 일으키기 등의 업무를 담당하며 환자들을 돌봤는데, 2인(그중 1인이 휴식시간이면 1인)이 50여명의 환자를 돌봐야 했다. 요양병원의 특성상 환자들은 규칙적인 일상생활이 불가능하고 상시적, 불규칙적으로 도움이 필요한 사람들이다. 야간에는 대부분의 환자들이 수면을 취하지만 도움을 요청하는 환자가 가끔 있다. 환자가 많으면 야간에도 도움을 필요로 하는 환자가 수시로 발생할 수 있고, 자지 않고 소란을 피우는 환자도 있을 수 있음을 예상할 수 있다. 요양보호사 1인이 50여명의 환자를 살피는 것이 어렵지 않다고 할 수 없다. 돌봐야 할 환자가 동시에 2인이 발생하는 경우나, 대응하기 힘든 환자를 돌봐야 할 경우에는 1인 요양보호사 혼자 일을 처리할 수 없고 요양보호사 2인이 같이 해야 했다. 요양보호사 1인의 근무 시간에 위와 같은 상황이 발생할 경우에는 휴식시간 해당 요양보호사도 같이 일을 해야 하고, 2인의 요양보호사 모두 휴식 시간대에 돌봐야 할 환자가 생긴 경우 요양보호사들은 그 환자를 돌봐야 했다. 요양보호사 휴게실은 병실과는 떨어진 별도의 공간에 있는 것이 아니라 병실 사이에 있고 방음도 제대로 되지 않았다. 이에 따라 수시로 소리 지르는 환자가 있는 경우, 환자가 잠이 안 온다며 돌아다니며 얘기를 하는 경우 휴게실에서 환자들의 소리가 들리고, 돌아다니는 환자가 휴게실 문을 두드리거나 들어오기도 하여, 요양보호사들은 휴게실에서 업무에서 완전히 벗어나 휴식을 취하기는 어려웠다. 요양보호사들이 휴식시간에 병원 밖으로 나간 적은 없다. 야간이라는 시간적 특성도 있지만 휴게시간에 돌발적으로 처리해야 할 일이 발생할 수 있었기 때문에 나갈 수 없었고 허용하는 분위기도 아니었다. 요양보호사들이 휴식시간에 자유롭게 나가도 된다면, 요양보호사들이 휴식시간에 모두 나가는 경우 23:00~다음 날 02:00에는 병원에 살펴야 할 50여명의 환자가 있음에도 요양보호사가 1인도 없는 상황이 된다. 휴식시간 해당 요양보호사는 휴식시간 내내 근무시간과 같은 강도의 일을 한 것이 아니지만 도움이 필요한 환자가 발생한 경우 일을 하였다. 정해진 휴식시간의 전부 또는 대부분 동안 휴식시간 해당 요양보호사의 도움을 필요로 하는 상황이 발생하지 않아 해당 요양보호사가 휴식, 수면을 취했다고 하더라도 요양보호사는 업무에서 완전히 벗어나 휴식시간을 자유롭게 이용할 수 없었고 도움이 필요한 상황을 대비해 휴식시간에 대기해야 했었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼4년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리기준을 제시하고 있지 않으나 선고형 결정에 근로기준법위반범죄의 양형기준을 참고한다. [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 임금 등 미지급 > [제2유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 피고인은 많은 액수의 임금 및 퇴직금을 지급하지 않아 근로자들에게 상당한 피해를 주었고, 근로자들의 퇴직일부터 상당한 시일이 지났음에도 체불 임금 등을 지급하지 않고 있다. 다만 피고인의 이 사건 범행은 근로자들 휴식시간의 근로시간 해당 여부에 관한 다툼에 기인한 것으로 계획적이거나 악의적인 범행으로 보이지는 않는다. 피고인은 인정하는 부분(연차수당, 휴일수당)에 관하여는 공탁하였다. 법원의 최종 판단이 확정될 경우 근로자들은 의료법인 C으로부터 임금 등을 모두 지급받을 수 있을 것으로 보인다. 피고인은 초범이고, 나이가 70세를 넘는 고령이다. 이와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.