서울중앙지방법원-2015고합871

범죄사실 피고인 A는 서울 강남구 M빌딩에서 리조트 개발 및 운영업을 영위하는 주식회사 N(이하 모든 회사명에서 '주식회사'를 생략)의 대주주 겸 최고경영자임과 동시에 건설업체인 O과 P 등을 포함한 이른바 'N 그룹'의 회장으로서 위 회사들을 실질적으로 지배하며, 인사, 회계, 자금, 영업 등의 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B은 N의 대표이사로서 피고인 A를 보좌하여 인사, 회계, 자금, 영업 등의 업무를 총괄하는 사람이다. 1. N 회원권 허위 분양을 통한 회계분식 회사의 이사 또는 회계업무를 담당하는 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 안된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 N의 신규 자금차입 및 기존 차입금에 대한 상환 압박 해소, 회원권 분양 활성화 등을 위해 N가 분양하는 Q(이하 'R'라 한다)의 공유제 회원권(이하 '회원권'이라 한다) 분양 실적을 허위로 계상하여 매출액과 영업이익, 당기순이익 등을 높임으로써 재무구조와 경영실적이 양호한 것처럼 재무제표를 분식할 것을 마음먹고, 회원권 분양 및 회계담당자 등에게 지시하였다. 가. 2009회계연도(제14기) 피고인들의 지시를 받은 N 담당자들은 N의 자금을 S 등 허위 분양명의인 계좌에 송금한 후 즉시 이를 다시 분양대금 명목으로 입금받는 등의 방법으로 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같이 2009회계연도 동안 실제로는 회원권 분양이 이루어지지 않았음에도 불구하고 마치 S 등 명의인들이 회원권 분양을 받은 것처럼 총 188회에 걸쳐 272구좌에 대하여 거짓으로 분양 매출을 가장한 후, 2010. 1.경 N의 2009회계연도 제14기 재무제표를 작성함에 있어, 위와 같이 허위 분양 매출을 반영하여 매출액 과대계상에 따른 영업이익 5,418,851,000원 상당을 과대계상(실제 107,287,000원 → 공시 5,526,138,000원)하고, 당기순이익 5,418,849,000원 상당을 과대계상(실제 -4,247,933,000원 → 공시 1,170,916,000원)하며, 이익잉여금 5,418,851,000원 상당을 과대계상(실제 -40,872,812,000원 → 공시 -35,453,961,000원)하는 등 재무제표를 허위로 작성한 다음, 2010. 3.경 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 허위로 작성된 N의 제14기 제무제표를 공시하였다. 나. 2010회계연도(제15기) 피고인들의 지시를 받은 N 담당자들은 2010. 11. 30. 미래저축은행으로부터 대출받은 1,950,000,000원을 이용하여 단 1시간 동안 O과의 사이에 수 차례에 걸쳐 소위 '뺑뺑이 거래'를 통하여 10,000,000,000원 상당의 회원권을 분양한 것처럼 허위 매출을 계상하거나, 연말 가결산 결과 손실이 예상되자 회계연도 마지막 날인 2010. 12. 31. 240구좌를 한꺼번에 O에 분양한 것처럼 허위 매출을 계상하는 등의 방법으로 별지 범죄일람표 1-3 기재와 같이 2010회계연도 동안 실제로는 회원권 분양이 이루어지지 않았음에도 불구하고 마치 O 등 명의인들이 회원권 분양을 받은 것처럼 총 800회에 걸쳐 813구좌에 대하여 거짓으로 분양 매출을 가장한 후, 2011. 1.경 N의 2010회계연도 제15기 재무제표를 작성함에 있어, 위와 같이 허위 분양 매출을 반영하여 매출액 과대계상에 따른 영업이익 9,679,174,000원 상당을 과대계상(실제 -5,732,013,000원 → 공시 3,947,161,000원)하고, 당기순이익 9,679,174,000원 상당을 과대계상(실제 -6,409,473,000원 → 공시 3,269,701,000원)하고, 이익잉여금 11,868,294,000원 상당을 과대계상(실제 -44,052,555,000원 → 공시 -32,184,261,000원)하는 등 재무제표를 허위로 작성한 다음, 2011. 3.경 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 허위로 작성된 N의 제15기 재무제표를 공시하였다. 다. 2011회계연도(제16기) 피고인들의 지시를 받은 N 담당자들은 O이 피고인 A에게 단기 대여를 하는 것처럼 허위 회계처리를 한 후 실제 자금은 O에서 N로 분양대금 명목으로 바로 송금하면서 송금 명의인은 마치 허위 분양명의인인 직원의 지인 T 등인 것처럼 조작하는 방법으로 별지 범죄일람표 1-4 기재와 같이 2011회계연도 동안 실제로는 회원권 분양이 이루어지지 않았음에도 불구하고 마치 직원의 지인 등 명의인들이 회원권 분양을 받은 것처럼 총 202회에 걸쳐 204 구좌에 대하여 거짓으로 분양 매출을 가장한 후, 2012. 1.경 N의 2011회계연도 제16기 재무제표를 작성함에 있어, 위와 같이 허위 분양 매출을 반영하여 매출액 과대계상에 따른 영업이익 9,129,017,000원 상당을 과대계상(실제 -716,582,000원 → 공시 8,412,435,000원)하고, 당기순이익 9,129,017,000원 상당을 과대계상(실제 -7,102,780,000원 → 공시 2,026,237,000원)하고, 이익잉여금 20,997,301,000원 상당을 과대계상(실제 -51,155,325,000원 → 공시 -30,158,024,000원)하는 등 재무제표를 허위로 작성한 다음, 2012, 3.경 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 허위로 작성된 N의 제16기 재무제표를 공시하였다. 라. 소결론 결국 피고인들은 위 N 분양 및 회계 담당자들과 공모하여, 2009~2011회계연도 동안 총 1,190회에 걸쳐 1,289구좌에 대하여 회원권 분양 매출을 허위 계상한 후, 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 총 매출 33,479,019,000원 상당 및 총 당기순이익 24,227,040,000원 상당을 과대계상 한 다음 이를 각 공시하였다. 2. 분식회계를 통한 2010~2012년 금융기관 대출금 편취 피고인들은 공모하여 2010. 7.경 농협 AU지부 사무실에서 N가 추진 중인 R 신축공사 자금 용도로 대출 신청을 하면서, N 담당 직원을 통해 위와 같이 2009회계연도 동안 당기순손실이 4,247,930,000원 상당임에도 불구하고 당기순이익 1,170,910,000원 상당을 시현한 것처럼 허위로 작성, 공시된 2009회계연도 제14기 재무제표와 감사보고서 등을 피해자 농협 대출 담당자에게 제출하고, 위와 같은 N의 과거 허위 분양실적에 바탕을 둔 전체 분양 현황 등을 제시함으로써 위 서류 등의 내용을 진정한 것으로 믿은 피해자로부터 2010. 8. 3.경 9,000,000,000원을 대출(신용대출, 미회수 잔액 8,250,000,000원)받아 이를 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2010. 8. 3.경부터 2012. 11. 23.경까지 총 16회에 걸쳐 피해자 농협(2012. 3. 이후 NH농협은행으로 업무 이관)을 같은 방법으로 기망하여 대출금 합계 65,000,000,000원(신용대출, 미회수 잔액 61,348,000,000원) 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. V, Z, Y, AB, W, AD, AE, AH, AJ, AF(AK 진술부분 포함), AL, AG, AA, AM, AN, AO, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. Y, X, V, U, W가 작성한 각 진술서 1. 수사보고[금융정보분석원(FIU) 회신 자료 분석 결과, 수사보고서[N 그룹 현황, 전자공시시스템 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석-N 계열사 및 관계인 확인]. 수사보고[주식회사 N 및 동 회사 계열사 등기부등본 등 확인 및 첨부 보고](이상 수사기록 제1권), 수사보고[N 및 관계회사의 회계분석 보고], 수사보고[N 그룹 및 피의자 A 등 대출 거래 내역 정리], 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행 결과 보고가장거래내역 관련](이상 수사기록 제2권), 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행결과 보고 - 농협 AP지점 시설자금대출 관련, 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행 결과 보고 - N 계열사 간 허위 거래], 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행 결과 보고 - N 및 계열사 거래업체 관련], 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행결과 - N 대출금 사용내역], 수사보고[매출액 증대 등을 위해 가장거래에 이용된 자금원 및 용처 확인](이상 수사기록 제3권), 수사보고[㈜N 등 계열사의 연도별 특수관계자간 거래내역 및 채권채무 내역 첨부], 수사보고[2009년경 ㈜AQ의 차입금 상환 관련], 수사보고[기업회계기준서 제1018호, 수익 편철], 수사보고[㈜N 연도별 감사보고서 검토 및 특이사항 확인], 수사보고[감사조서 분석을 통한 ㈜N 분식회계 혐의 확인], 수사보고[농협은행 2013 여신규정 등 편철], 수사보고[회원권 허위분양으로 추정되는 내역 정리], 수사보고[주요 감리지적사례(매출 및 매출원가 관련) 첨부], 수사보고[㈜N 그룹의 존속가능성 검토](이상 수사기록 제4권), 수사보고[중국 골프장 폐쇄에 따른 (주)N 손실 검토], 수사보고[(주)N의 허위분양 정황 추가 확인(감사조서), 수사보고[R 신축공사 관련 이중계약서 발견], 수사보고[N 그룹 조직도 확인- A 회장이 그룹경영 총괄], 수사보고[N의 '개인 차명 이용 허위 분양' 관련 회계처리 등 특이사항], 수사보고[N 서울 사무실 압수물 검토 자료 편철](이상 수사기록 제5권), 수사보고['직원 분양'으로 일부 해당 직원은 대출받아 분양금을 납입하고 N에서 대출 이자 지급], 수사보고[N와 S 등 계좌 거래 회계 처리 내역 및 관련 약정서 첨부], 수사보고 [AR지구 개발사업(AS) 실시계획 신청승인 내역], 수사보고[2012년도 회계감사 당시 '분양 매출 과다 인식' 관련 계좌 내역 등을 재요청하는 회계사의 이메일 사본 첨부], 수사보고[N의 2012년도 회계감사 결과에 대한 조치 사항), 수사보고[감사인의 분양 계약금 등 증빙자료 제출 요구에 대한 N 내부 보고문서 첨부], 수사보고[개인 차명 허위 분양의 일부 분양계약서 첨부], 수사보고[N의 'AT 운동' 관련 운영 규정 첨부], 수사보고[S 등 분양금 입금 지정 계좌가 아닌 다른 계좌로 입금받아 농협 대출원금 상환(매월 분양금 30%)에서 제외시킴], 수사보고[세림회계법인 AH 제출자료 편철], 수사보고[X 압수물 중 메모 내용 검토](이상 수사기록 제7권), 수사보고[N의 농협 여신 거래 현황 첨부], 수사보고['재무구조 개선' 명목으로 O 등에게 분양 처리하여 손익 조정], 수사보고[(주)N의 허위분양(O) 자금 출처 확인], 수사보고[N의 구매카드 결제대금 피드백 내역](이상 수사기록 제8권), 수사보고[N의 구매카드 발행 특약내용 검토], 수사보고[2008. 4. 22. N AU농협에 제출한 대출신청서 첨부], 수사보고[(주)N의 허위분양 취소시 손익 및 재무 분석], 수사보고[S 등 회원권 분양 및 해약 관련 회계 전표 등 첨부], 수사보고[O 및 P 재무제표 첨부], 수사보고[구매전용카드 관련 자료 편철](이상 수사기록 제9권), 수사보고[N에 대한 2012년도 회계감사시 '중요성' 기준 금액], 수사보고[피의자 A 등의 조사시 제시한 참고자료 편철](이상 수사기록 제10권), 수사보고[대출금 편취 관련 농협은행 여신조건 확인 등], 수사보고[O의 협력업체 공사대금 미지급금 관련 민원 파악], 수사보고[수익인식에 대한 기업회계기준 검토 결과], 수사보고[2009. 1. 20. 시설자금 대출 50억원 관련 N가 O에 선지급했던 증빙내역 첨부](이상 수사기록 제11권), 수사보고[대출서류 검토 결과](이상 수사기록 제12권), 수사보고[N 각 사업장 용도별 경락율 확인], 수사보고[AV 사업장 부동산의 담보력 검토], 수사보고[O의 거래업체에 대한 연도별 미결제 내역](이상 수사기록 제13권), 수사보고[국내 리조트 업계 재무현황 파악], 수사보고[(주)N가 (주)O로부터 구매카드 결제대금을 돌려받아 중국 투자비 등으로 사용 확인], 수사보고[(주)N 대출금으로 구매카드대금 및 대출금 상환 등 거래 확인보고](이상 수사기록 제15권) 1. 2014. 9. 19.자 FIU 회신 자료 1부- N 그룹 현황(이상, 인터넷 검색자료) 1부, N, O 및 AQ 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석(이상, 전자공시시스템 자료) 사본 각 1부, ㈜N(충남 태안) 신용조사리포트, ㈜O 신용조사리포트, ㈜AQ 신용조사리포트, 주식회사 N(충남 태안) 등기사항일부증명서 사본, 주식회사 O 등기사항전부증명서 사본, P 주식회사 등기사항전부증명서 사본, 주식회사 AQ 등기사항일부증명서 사본(이상 수사기록 제1권), ㈜N 2013년 및 2012년 감사보고서, ㈜N 2011년 및 2010년 감사보고서, ㈜N 2009년 및 2008년 감사보고서, ㈜O 2013년 및 2012년 감사보고서, ㈜O 2012년 및 2011년 감사보고서, ㈜O 2011년 및 2010년 감사보고서, ㈜O 2010년 및 2009년 감사보고서, 여신거래실적증명서 18부, 붙임 표 1,2 각 1부(이상 수사기록 제2권), N AP지점 대출내역 및 R 개발사업 출금요청 및 분양검토 확인서 각 1부, O 이용한 구매카드 가장 거래내역, N와 O 간의 가장 거래내역, S㈜ 등 거래업체 관련 계좌거래내역, 등기사항전부증명서 및 기업정보내역(출처: WWW.CRETOP.COM) 사본 등 일체, 금융거래 자료파일 각 1부, 각 일자별 가장거래 자금원 및 용처 계좌 거래내역 14부(이상 수사기록 제3권), ㈜N의 2007~2013년 특수관계자 간 거래내역 및 채권채무내역 각 1부, ㈜O의 2009~2013년 특수관계자 간 거래내역 및 채권채무내역 각 1부, ㈜AQ의 2008~2013년 특수관계자 간 거래내역 및 채권채무내역 각 1부, S㈜ 명의 농협 AW 계좌 전체 거래내역, BK㈜ 명의 계좌의 2009. 11. 27. 거래내역 일체, AX 명의 국민은행 AY 계좌 전체 거래내역, ㈜AQ 2007~2009년 감사보고서 중 주석, AZ 경력사항(cretop 출력물), 기업회계기준서 제1018호, '수익'편 1부, 1. ㈜N 2007~2013년 감사보고서 각 1부, 2. 기업회계기준서 제5호 '유형자산' 개정의 개요 1부, 3. 여신계좌 거래내역에서 확인되지 않는 일반계좌의 대출금 상환내역 1부, 1. O 및 N 2012년 감사보고서(주요부분) 사본 각 1부, 2. O 2010년~2012년 감사조서(주요부분) 사본 1부, 3. N 2012년 감사조서(이슈사항 요약 및 경영자확인서) 사본 1부, NH농협은행 여신투자금융 업무방법 책자 해당면 사본 각 1부, 1. ㈜N 2012년 감사보고서 주석 중 전기 재무제표 재작성관련 출력물, 2. ㈜N 2012년 외부감사 관련 경영자확인서 사본, 3. ㈜N 2009~2012년 감사조서 중 공유제 매출의 실재성 검토, 2009년도~2014년도 주요 감리지적사례 각 1부(매출 및 매출원가 부분 발췌), N 연결 재무상황 내역서 각 1부, N 연결재무제표(주석 포함) 해당면 각 1부(이상 수사기록 제4권), (주)N 2013, 2014년 감사보고서 주석사항 중 특수관계자 각 1부, (주)N 2014년 재무상태표 및 손익계산서 각 1부, (주)N 2009년~2012년 감사조서(주요부분) 사본 1부, 2008. 4. 24. 계약금액 682억 원의 건설공사 도급계약서 사본 1부, 2008. 4. 22. (주)AS의 기안용지(제목: R 신축공사 도급계약 체결 건) 사본 1부, 2008. 4. 24. 계약금액 1,320억 원의 건설공사 도급계약서(도급계약 일반조건, 원가계산서, 총괄내역서, 상세내역서 각 포함) 사본 1부, 2008. 5. (주)AS의 착공신고서 사본 1부, 2012. 11. 5. (주)O의 공문(제목 R 신축공사 변경 도급계약서 제출 건, 수신 : BA시장) 사본 1부, 2012. 8. 25. (주)O의 기안용지[제목: R 도급계약변경(5차) 건, 변경도급계약서 포함] 사본 1부, 최초부터 6차 변경까지의 도급, 변경계약서 표지 사본 각 1부, 2009. 10.(1차변경)의 R 신축공사 원가계산서, 총괄내역서, 상세내역서 사본 각 1부, 2015. 7. 31. X 자필 진술서 사본 1부, 2014년 사업계획서 1부, O 분개장 해당일자 발췌 출력물 각 1부, N 재경본부 Y 팀장이 O이 사용하는 컴퓨터에 저장된 '명의 구좌 리스트' 출력물 1부, 위 리스트 중 중복 명의인 발췌 1부, 일시불상의 거래업체 결제대금에 대한 방안 메모 사본 1부, AT 운동(건) 내부공문 사본 1부(이상 수사기록 제5권), O과 ㈜BB 하도급계약서(변경 포함), ㈜BB의 O 상대 거래처원장(2012-2015), 전자 세금계산서 사본, 농협은행 남동공단지점 할부금내역조회 등 여신관련 자료, 회원권 담보제공 동의서, BB와 N간의 약정서, 회원권 환매 확약서, 계좌 거래내역, ㈜BB의 N 상대 거래처원장, 입금증 사본, 2012. 12. 10. R 건설공사 변경도급계약서(6차), R 실시계획 신청 및 승인 내역 1부, 위 1.항의 실시계획 신청, 승인, 고시 관련 자료 각 1부, 2013. 3. 28. 회계사 AD가 보낸 이메일을 Z이 Y등에게 전달한 이메일 - N 재경본부 Y 팀장 컴퓨터 내 가공매출 폴더에 '의견거절 사유 + 추가요청자료(대여금 + 과거분양)' 이라는 제목으로 저장되어 있는 이메일 출력물 1부, 2013. 3. 18. 회계사 AD가 보낸 이메일을 Z이 Y 등에게 전달한 이메일 - N 재경본부 Y 팀장 컴퓨터 내 가공매출 폴더에 '감사의견 관련 사항(한정 및 부정적 의견)'이라는 제목으로 저장되어 있는 이메일 출력물 1부, 2013년 경리팀 기안서철에 편철된 2013. 9. 13.자 N 경리팀 BC이 기안한 '장기미납자에 대한 해약처리 진행의 건' 문서 사본 1부, 재경본부 Y팀장의 컴퓨터에 저장되어 있는 2012년 결산 폴더 내 '선분양구좌 해약관련 정리사항' 출력물 1부, 2013년 경리팀 기안서철에 편철된 2013. 4. 2.자 (주)N '12년 결산 이슈사항 보고 문서 사본 1부, 재경본부 직원 BC의 컴퓨터에 '결산' 폴더 내 저장되어 있는 분양계약서(시설관리운영계약서 포함) 출력물(16명) 각 1부, 'AT 운동' 요약 - 2009. 11. 12. 회원서비스팀 'R 직원분양에 따른 운영규정' 사본 1부, 'R 분양금입금 내역(2009.11)' - 해당 계좌 거래내역 첨부 사본 1부, R 입회 안내문(분양금 입금 계좌 명시) 사본 1부, 2009. 11.경 S 등 분양금 입금 내역 발췌 1부, 2013년도 감사수정권고사항집계표, 권고사항이 반영된 재무상태표 각 1부, 2014년도 감사수정권고사항집계표, 권고사항이 반영된 재무상태표 1부, BD 등 채권자와 AQ의 채무면제약정서(특약사항), 2008. 4. 22. ㈜AS의 여신거래약정서, N 감정평가 내역, 2011년 R 분양구분별 분양현황, 2012~2014년 다이어리 사본(이상 수사기록 제7권), (주)N 여신 거래 현황(2015. 7. 31. 기준), N 재경본부 2010. 12. 30., N 재경본부 2011. 9. 30., N 재경본부 2012. 10. 25., 2014년 추정손익 보고사항, 'R 분양현황리스트'(출처-재경본부 BC 대리 노트북PC) 중 O 해당분 1부, 2010년 (주)O 감사조서 중 '유가증권등실사조서' 및 관련 첨부서류(R 회원권 보유목록, 인수인계서, 회원증 사본) 각 1부, 'R 등기동호수13.08.01.xls' 출력분(출처-회원서비스팀장 BE USB) 1부, '3. O R 분양대금 입금증빙.pdf 출력분(출처- 재경본부 BC 노트북) 1부, O 회원권 대금 지급 2011년분 계좌내역 정리 1부, O 회원권 대금 지급 2011년분 회계 처리내역 정리 1부, N 2010년 추정손익 보고, 분양이익 증대방안, 2008-2015. 7. 피드백 요약, O 거래내역 정리서(거래처원장 포함), O 구매카드 사용내역, O 구매카드 입금내역 조회서, BF 거래내역 정리서(거래처원장 포함), BF 구매카드 사용내역, BF 구매카드 입금내역 조회서(이상 수사기록 제8권), 구매카드 발행 특약서(구매기업용) 사본 1부, 구매전용카드 특약내용 통보서 사본 1부, 비씨 구매전용카드 가맹점 가입신청서(구매/역구매 공통) 사본 1부, 구매전용카드 가맹점 추가 약정서(구매카드 가맹점용) 사본 1부, 거래업체 현황 조회 - 회원 1부, 거래업체 현황 조회 - 가맹점 1부, N가 AU농협에 제출한 대출신청서(2008. 4. 22.) 1부, 구매전용카드 업무 개요, ㈜AS 시설자금 승인 및 담보 인정 비율 상향조정 신청 농협공문, 여신신청결과표(기업용), ㈜N 대출관련 특약사항, 'R 원가계산(최종-회계사요청)2009.xls.'파일 출력본 1부, '2010-2012 분양수입 및 분양원가 및 반품충당부채_가공매출제외_20130527-2-1(재계산).xls' 파일 중 '반품' Sheet 출력본 1부, 첨부 2.번 파일 중 '반품' Sheet 출력본 1부, 첨부 2번 파일 중 '2010' Sheet 출력본 1부, N 측으로부터 제출받은 S 등 회원권 분양 및 해약관련 회계 전표 등 각 1부, O 대차대조표 및 손익계산서 (2008. ~ 2014.) 각 1부, O 외부감사인의 보고서 1부, P 대차대조표 및 손익계산서(2008. ~ 2014.) 각 1부, 2003. 6. 10. 한도 6억원의 신청서, 특약사항 등 관련자료 각 1부, 2005. 8. 31. 한도 3억 9,000만 원의 여신전결건의서 등 관련자료 각 1부, 2007. 7. 한도 13억 9,000만 원의 특약사항 등 관련자료 각 1부, 2007. 11. 28. 한도 65억 원의 특약사항 등 관련자료 각 1부(이상 수사기록 제9권), 채권자 S 등의 채무면제약정서(특약사항), AD 회계사의 감사의견 관련 사항 이메일 내용, 2012년도 회계감사조서 중 '위험평가단계에서의 중요성 관련 고려사항' 부분 사본 1부, ㈜N 2011년 재무제표에 대한 감사보고서, 차입금 조달 및 사용내역, 농협 250억 차입금 지급내역, 농협 90억 차입금 지급내역, 2009. 11. 16. BG와 채권자 BD 등과의 채무면제약정서(특약사항) 사본 1부, O 분양대금 입금내역 및 관련 증빙자료 각 1부, 2010. 12. 30. N 재경본부 2010년 추정손익 보고 사본 1부, 2006~2014 N 재무상태표 및 손익계산서 각 1부, 2011년 R 분양구분별 분양현황 사본 1부, 차입금 조달 및 사용내역(N) 사본 1부, N의 월간 자금계획 총괄표 1부(이상 수사기록 제10권), 은행여신거래기본약관 1부, 2010 여신투자금융업무방법 해당면 사본 1부, 2010. 8. N 시설자금 대출에 대한 여신거래약정서 사본 1부, N 2009, 2012년 재무제표 주석사항 회계기준 적용 해당면 각 1부, 기업회계기준 전문(2011. 12. 23. 개정) 전문 해당면 1부, 일반기업회계기준(2010. 10. 1. 의결) 제16장 수익 편 해당면 1부, 기업회계기준서(2001. 12. 27. 의결) 제4호 수익인식 해당면 1부, 기업회계기준서 제12호 건설형공사계약요약 및 수익 비용의 인식규정 각 1부, 재무회계 개념체계(2003. 12. 4.) 해당면 1부, 일반기업회계기준 제2장 '재무제표의 작성과 표시 I'의 부록 결론도출근거 해당면 1부, 실무지침 해당면 1부, 사례 해당면 1부, 2009. 1. 20. 50억원 대출 관련 선지급내역 1부, 선지급 관련 O 계좌거래내역 1부, 구매카드 편취 범죄일람표(2008. 3. 25. ~ 2008. 12. 30.) 1부(이상 수사기록 제11권), 2005. 1. 12. 50억원 대출서류 1부, 2006. 11. 17. 80억원 대출서류 1부, 2007. 2. 9. 60억원 대출서류 1부, 2008년 250억원 대출서류 1부, 2010년 90억원 대출서류 1부, 2011년 280억원 대출서류 1부, 2012년 280억원 대출서류 1부(이상 수사기록 제12권), 'N 부실대출 의혹' 자료, 2010~2011년의 여신협의체 규정 출력물, 2012. 10. 4.경 작성 'N 대출취급경위서', BH이 제출한 2014년 (주)대명건설 재무상태표, 손익계산서 각 1부, 대명건설 2000, 2002, 2004, 2008, 2010 감사보고서(주요 재무사항 및 특수관계자 거래 주석 포함) 각 1부, 대명레저산업 1999, 2000, 2008, 2010 감사보고서(주요 재무사항 및 특수관계자 거래 주석 포함) 각 1부, 여신 전결기준표, 할부금 내역 조회, 2013. 5. 28.경 작성 'BB 사업현황서', BI 공사관련 자료, 인포케어 각 지역 용도별 매각 통계, 2014. 12. 31. 하나자산신탁의 수익증권서 사본 1부, 2014. 12. 30. N의 부동산신탁선정 및 수익권증서 발급의뢰서 사본 1부, 2015. 7. 31. 농협의 (주)N 여신 거래현황 사본 1부, 2014. 12. 31. R 분양현황 1부, 2008~2014 O 외상매입금 계정별원장 각 1부, 2008~2014 O 미지급금 연도별 기말부분 계정별원장 각 1부(이상 수사기록 제13권), 2011~2014 (주)대명레저산업, (주)서브원, 한화골프앤드리조트(주)의 재무상태표, 손익계산서 각 1부, 2008. ~ 2012. (주)N가 (주)O로부터 구매카드 리턴자금을 통해 구기업카드대금 상환거래 1부, 2008.~ 2012. (주)N가 (주)O로부터 구매카드 리턴자금을 통해 구대출이자 등 상환거래 1부, 2008. ~ 2012. (주)N가 (주)O로부터 구매카드 리턴자금을 통해 BG(중국) 송금거래 1부, 2008. ~ 22012. (주)N가 (주)O로부터 구매카드 리턴자금을 통해 P 송금거래 1부, 2008. ~ 2012. (주)N가 (주)O로부터 돌려받은 구매카드 자금원 1부, 2008. 6. 24. 15억 사용처 거래내역 1부, 2009. 1. 20. 50억 사용처 거래내역 1부, 2009. 5. 20. 80억 사용처 거래내역 1부, 2010. 8. 3. 90억 사용처 거래내역 1부, 2011. 7. 26. 36.4억중 N 송금분 5.44억 사용처 거래내역 1부, 2011. 8. 22. 12.9억 사용처 거래내역 1부, 구매카드대금 및 대출금 상환, 타 법인 송금거래 발췌 1부, 여신업무방법서 제4장 대출금의 지급방법, 기성고의 확인 등, 제1절 대출금의 지급방법 제3조[시설자금의 지급] 항목 해당면 사본(이상 수사기록 제15권) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 유기징역형 선택), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 쟁점에 대한 판단 1. 구 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄(범죄사실 제1항)에 대한 주장에 관한 판단 가. 피고인들의 주장 1) 별지 범죄일람표 1-2, 1-3, 1-4 각 기재와 같은 S 등, N 임직원 등, O에 대한 각 회원권 분양(이하 '이 사건 각 분양'이라 한다)은 리조트 업계의 관행에 따른 소위 '밀어내기' 분양일 뿐, 허위분양이 아니므로 이 사건 각 분양매출은 가공매출이 아닌 진성 매출이다. 따라서 이 사건 각 분양매출을 재무제표에 '매출'로 반영하여 작성·공시한 것은 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 경우에 해당하지 않는다. 2) 만약 이 사건 각 분양이 허위분양에 해당하고 피고인들이 이 사건 각 분양매출을 매출로 계상하여 재무제표를 작성·공시한 것을 알았다고 하더라도, 피고인들은 아무런 회계지식이 없었으므로, 허위의 분양매출을 계상하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시한다는 점에 대한 고의가 없었다. 나. 허위분양에 따른 가공매출이 아니라는 주장에 대하여 1) 회계기준 가) 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 동법 시행령 제7조의 2 제1항 및 기업회계기준 전문(기업회계기준의 구조)에 의하면, N는 한국채택국제회계기준(수사기록 제4권 2,139쪽)을 적용하여야 할 회사가 아니므로, '일반적으로 인정된 회계처리기준'인 '기업회계기준서'(2001. 12. 27. 의결) 또는 '일반기업회계기준'(2010. 10. 1. 의결)을 적용하여 재무제표 및 연결재무제표를 작성하여야 한다(수사기록 제11권 8,800~8,850쪽). 나) 어느 기업이 그 소유한 재화를 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 재화의 판매수익을 기업회계기준에 따라 해당 기업의 수익으로 인식하기 위해서는 위 재화의 매매가 경제적 사실과 거래의 실질을 반영한 매매여야 하고, 그런 매매임을 판단하기 위해서는 재화의 매매가격이 공정한 가액으로 산정된 것인지 여부 및 재화를 매도하는 기업과 이를 매수하는 제3자가 실질적인 필요성에 의해 위 재화를 매매하는 것인지 여부 등을 종합적으로 살펴보아야 한다. 다) 한편, 피고인들은 이 사건의 경우 '재화의 판매'가 아닌 '건설형 공사계약'에 적용되는 수익인식기준을 따라야 한다고 주장하나, '건설형 공사계약'에 적용되는 수익인식기준은 건설형 공사계약으로 인한 공사수익을 인식할 수 있는지를 판단하는 기준일 뿐이므로, 재화인 리조트 회원권을 분양함으로써 판매한 경우에 해당하는 이 사건의 경우에는 적용할 수 없다. 따라서 이 사건 각 분양의 경우에는 '재화의 판매'에 적용되는 수익인식기준에 따라 수익을 인식할 수 있는지 판단하여야 하므로, 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) S 등에 대한 분양 가) 구체적 주장 N에 인수된 BG에 대한 채권을 가지고 있던 AC이 R 회원권으로 그 채권에 대한 대물변제를 받아 재판매하기 위하여 S(대표이사 AZ), AX, BJ(이하 'S 등'이라 한다)의 명의로 회원권을 분양받는 형식으로 인수하였는데, 이후 재판매가 여의치 않자 분양계약을 해약하고 회원권을 반환하게 된 것이다. 따라서 S 등에 대한 분양은 그 당시에는 허위분양이 아니라 분양계약금이 실제로 납부된 진정한 분양이었으므로, 이에 대한 분양매출은 가공매출에 해당하지 않는다. 나) 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, N의 S 등에 대한 분양은 단지 분양대행 내지 채권담보 등의 목적으로 형식적으로 이루어진 것에 불과하고, S 등의 명의로 납부된 회원권 분양대금이 종국적, 확정적으로 N에 귀속된다고 볼 수 없으므로, 수익인식요건을 충족하지 못한다. 따라서 S 등에 대한 분양매출은 수익으로 인식할 수 없는 가공매출에 해당하므로, 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 기초적 사실관계 (가) N는 2009. 6. 25. AC(현재 BK 대표이사, S 대주주)으로부터 AQ(인수 전 'BL', 이하 'BG'라 한다)의 지분 100%(= 피고인 A 명의로 지분 72% + 위 피고인의 배우자인 BM 명의로 지분 18% + N 명의로 지분 10%)를 3억 원에 인수하였다(증 제6, 7호증 및 수사기록 제7권 5,619쪽). (나) 당시 AC은 BG에 대하여 약 83억 원 상당의 채권[채권자 명의는 S, BD(AC의 아들), BN(AC의 지인), AX(AC의 동생)였다]을 가지고 있었는데, 2009. 11. 16. BG(대표이사 피고인 B)와 사이에 'BG의 S에 대한 채무 3,907,101,986원을 면제하고, 나머지 채무 4,428,063,685원을 2009. 9. 29.부터 2010. 12. 30.까지 사이에 5회에 걸쳐 상환받는다'는 내용의 채무면제약정서를 작성하였으며, 그 이후 위 채무면제약정서에 "제3-1조" 약정을 추가한 채무면제약정서(특약사항)[이하 '채무면제약정서(특약사항)'라 한다]을 작성하였다. 위 "제3-1조" 약정(이하 '분양해약금 반환약정'이라 한다)은 '2009. 11. 20. S 및 AX에게 채무 합계 3,309,600,000원(= S 2,220,000,000원 + AX 1,089,600,000원) 상환한 후, S 등이 2009. 11. 23.부터 같은 달 27.까지 사이에 분양금 합계 3,309,600,000원(= 2009. 11. 23. S 2,220,000,000원 + 2009. 11. 25. AX 888,000,000원 + 2009. 11. 27. BK 201,600,000원)을 입금하고, 2010. 6. 30.과 같은 해 12. 30. 2차례에 나누어 각 1,654,800,000원(= S 1,110,000,000원 + AX 444,000,000원 + BK 100,800,000원), 합계 3,309,600,000원의 분양해약금을 반환받는다'는 내용이었다(증 제8호증의 1). (다) BG는 스스로 S 등에 대한 채무를 상환할 능력이 없었으므로, N가 2009. 11. 20. BG에게 대여금 명목으로 2,220,000,000원을 송금하였고, BG는 다시 같은 날 S(농협 AW)에게 채무상환금(계좌거래내역상 "차입금상환") 명목으로 2,220,000,000원을 송금하였다. S는 2009. 11. 23. 위 농협 계좌에서 N의 하나은행 계좌(BO)로 회원권 120구좌의 입회계약금 2,220,000,000원(전체 분양대금은 11,169,600,000원)을 입금하였고, N는 같은 날 BG에게 대여금 명목으로 1,089,600,000원을 송금하였으며, BG는 같은 날 AX(국민은행 AY)에게 채무상환금(계좌거래내역상 "차입금상환") 명목으로 1,089,600,000원을 송금하였다. AX는 2009. 11. 25. BP(AC의 동생인 AZ의 배우자) 명의로 회원권 48구좌의 입회계약금 888,000,000원(전체 분양대금은 4,467,840,000원)을, 2009. 11. 27. BJ(이하 'BK'라 한다) 명의로 회원권 24구좌의 입회계약금 201,600,000원(전체 분양대금은 1,008,000,000원)을 각 N의 위 하나은행 계좌로 납부하였다. 결과적으로 N가 BG에게 송금한 금액은 합계 3,309,600,000원(= 2009. 11. 20. 2,220,000,000원 + 2009. 11. 23. 1,089,600,000원)이었고, BG가 S, AX에게 송금한 금액도 합계 3,309,600,000원(= 2009. 11. 20. S 2,220,000,000원 + AX 1,089,600,000원)이었으며, S 등이 N에게 납부한 입회계약금도 합계 3,309,600,000원(= S 2,220,000,000원 + AX 888,000,000원 + BK 명의 201,600,000원)이어서 모두 같은 금액이었다(수사기록 제3권 1,250~1,251, 1,267~1,268쪽, 제4권 2,040~2,060쪽, 제9권 7,366~7,435쪽, 증 제8호증의 2, 증 제10, 11호증). (라) N는 2010. 1.경 S 등에 대한 회원권 분양(이하 'S 등에 대한 분양'이라 한다)매출을 모두 매출로 계상하여 2009회계연도 재무제표를 작성하였다. (마) 채무면제약정서(특약사항)에는 2010. 6. 30., 같은 해 12. 30. 각 50%씩 분양해약금을 반환한다고 기재되어 있었는데, N는 2010. 6. 18. S의 회원권 120구좌, 2012. 4. 19. BP 외(AX)의 회원권 48구좌, 2010. 6. 24. BK의 회원권 24구좌를 각 해약하였고(수사기록 제9권 7,358, 7,459쪽), 2010. 6. 30.부터 2012. 4. 6.까지 사이에 S에게 총 2,220,000,000원(= 2010. 6. 30. 60,000,000원 + 2010. 7. 1. 250,000,000원 + 같은 날 90,000,000원 + 2010. 8. 4. 300,000,000원 + 2010. 8. 5. 200,000,000원 + 2011. 2. 8. 150,000,000원 + 2011. 3. 10. 50,000,000원 + 2011. 5. 6. 500,000,000원 + 2011. 7. 18. 50,000,000원 + 2011. 7. 29. 150,000,000원 + 2012. 1. 12. 100,000,000원 + 2012. 4. 6. 320,000,000원)을, 2012. 4. 6. AX(BP)에게 878,400,000원을, 같은 날 BK에게 201,600,000원을 각 반환하였다(수사기록 제3권 1,268쪽, 제9권 7,436~7,479쪽, 증 제12호증). 회원권의 소유에 따른 유의적인 위험과 보상이 S 등에게 이전되었는지 여부 아래와 같은 점들을 종합하면, AC은 S 등에 대한 분양 당시 반환의 시기가 정해진 회원권을 BG에 대한 채권의 담보로 확보하면서, 그 회원권을 조속하게 재판매 또는 판매대행하여 현금화한 후, 그 재판매대금을 BG에 대한 채권에 충당 및 정산하거나 일정한 판매대행 수수료를 받기로 한 것으로 보일 뿐, 회원권이 재판매되지 않을 위험을 이전받으면서까지 그 채권에 갈음하여 회원권을 대물변제받음으로써 기존의 채권관계를 확정적으로 종결하려고 한 것으로는 보이지 않으므로, S 등에 대한 분양으로 인하여 그 회원권의 소유에 따른 유의적인 위험과 보상이 이전 되었다고 볼 수 없다. (가) N 2009회계연도 및 2008회계연도 재무제표에 대한 주석에는 N가 채택하고 있는 중요한 회계정책 중 하나로 " 수익의 인식" 항목에 '상품의 판매로 인한 수익은 상품이 인도되는 시점을 기준으로 인식하고 있으며 기타의 수익에 대해서는 수익가득 과정이 완료되고 수익금액을 신뢰성있게 측정할 수 있으며 경제적 효익의 유입가능성이 매우 높을 때 인식하고 있다'고 기재되어 있다(수사기록 제2권 716쪽). (나) 채무면제약정서(특약사항)의 분양해약금 반환약정에는 단지 '2010. 6. 30., 같은 해 12. 30. 2차례에 나누어 분양해약금을 반환'한다는 내용이 기재되어 있을 뿐이지만, 후술하는 바와 같이 위 분양해약금 반환약정은 N, BG, S 등 3자간 합의에 따른 것이므로, 위 분양해약금 반환약정은 정해진 기한 도래시 분양계약을 해지하여 N가 S 등에게 분양해약금을 반환하기로 약정하고, 다만 그 약정에 '만약 S 등이 회원권을 재판매하면 분양해약금을 반환하지 않는다(그 경우 추후 채권에 대한 충당 등 대금의 정산절차를 예정하고 있었던 것으로 보인다)는 해제조건을 부가한 것으로 보인다. (다) 검찰 조사 당시 피고인 A는 'AC에게 회원권을 매각한 것이 아니라 실수요자를 찾아 판매를 해달라고 위탁한 것'이라고 진술하였고(수사기록 제10권 8,353쪽), 피고인 B도 'AC이 회원권을 실제 수요자에게 재판매하는데 실패하게 되면 그 위험을 N가 감수해야 하는 상황이었다'고 진술하였다(수사기록 제15권 10,552쪽). (라) AC은 검찰 조사 당시 '피고인 A가 회원권을 팔아주면 수수료 10%를 주겠다고 약속하였다', '결과적으로 전혀 회원권 매도(재분양)실적이 없었다. 최우선으로는 먼저 채권확보를 위한 담보 목적으로 위 회원권을 가지고 있었지만, 팔게 되면 나중에 정산하여 판매 수수료를 받을 생각도 있었고, 이도 저도 안되면 최대 25%까지 할인해서 매각하여 채권회수에 충당할 생각도 있었다. 분양해약금 반환약정 부분은 회원권이 하나도 팔리지 않는 최악의 경우에 대비한 실무적인 것', '리조트를 이용하거나 매도실패에 따른 위험을 감수할 의사는 없었다'고 진술하였고(수사기록 제14권 10,050, 10,051쪽), 이 법원에 증인으로 출석하여 'BG를 인수한 N가 돈이 없으니 대신 회원권을 증인 앞으로 이전받는다는 정도를 알고 있었다'고 진술하였다(위 증인에 대한 증인신문조서 제8, 22쪽). (마) Z(N 재경본부 이사 대우, 당시 경리팀장)은 검찰 조사 당시 '이후 정산 문제는 S와 N와의 관계에서만 남은 것'이라고 진술하여 AC이 회원권을 재판매하여 현금화하더라도 N와 사이에 추후 정산이 필요함을 전제로 진술하였고, 'AC이 회원권을 팔지 못하더라도 달리 손해를 볼 일은 없는 것으로 알고 있다', '위 약정서에 의해 모두 해약처리하여 해약금을 AC 등에게 반환하여 주었다'고 진술하였다(수사기록 제7권 5,626, 5,629, 5,634쪽). (바) AC은 S에 대한 분양 이후 앞서 본 것과 같은 분양해약 및 분양해약금 반환시까지 제3자에게 S 등이 분양받은 회원권을 재판매한 바가 전혀 없었고, AC 또는 S 등은 N에게 분양계약금 이외에 분양대금 잔금 등을 납부한 바도 없다. (사) 한편, 피고인들은 AC의 회원권 재판매 여부와 무관하게 분양계약시 분양계약금이 실제로 모두 지급되어 더 이상 판매자인 N가 소유에 따른 유의적인 위험을 부담하지 않으므로 유의적인 위험이 이전되었다고 주장하나, 채무면제약정서(특약사항) 문인상 그 분양계약금 자체도 반환이 예정되어 있었고, 회원권 분양대금 전액의 회수 여부는 결국 AC의 재판매 성공 여부에 달려 있었다고 보여 '판매대금인 회원권 분양대금의 회수가 AC의 회원권 재판매에 의해 결정되는 경우'에 해당하는 것으로 보이므로, 유의적인 위험이 이전 되었다고 보기 어려워서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. (아) 또한, S 등에 대한 분양으로 회원권 소유에 따른 유의적인 보상이 이전되었는지에 대하여도 보건대, 회원권 매수에 따른 보상은 회원권을 사용하여 리조트를 이용할 수 있는 권리인데, AC 또는 S 등은 회원권을 사용하여 리조트를 이용한 바도 전혀 없었고, 회원권을 사용할 의사조차 없었으므로, 분양명의자인 S 등에게 회원권 분양에 따른 유의적인 보상이 이전되었다고 보기도 어렵다. 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있었는지 여부 피고인들은 금융감독원의 질의회신(금감원 2011-001, 2011. 3. 24.)(온라인 동영상 강의에 대한 수익인식의 경우 "기간의 경과에 따라 수익을 인식하는 것이 타당하나, 환불가능성이 높아 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 없다고 판단되는 경우 환불이 불가능한 시점까지는 수익을 인식할 수 없다")의 내용을 근거로 S 등에 대한 분양매출을 수익으로 인식할 수 있다고 주장하나, S 등에 대한 분양의 경우 채무면제약정서(특약사항)에 해약시기가 정하여져 있어서 분양해약 및 분양해약금 반환가능성이 높아 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 없는 경우에 해당하므로, 적어도 분양해약금 반환약정에서 정한 분양해약금 반환기한이 지나기 전까지는 수익을 인식할 수 없었다고 보아야 한다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 거래와 관련된 경제적 효익의 유입 가능성이 높은지 여부 (가) 피고인들은 N, BG, S 등, N 순으로 일련의 거래가 이루어지고 실제로 자금이 이동되어 결국 N의 회원권 자산이 BG에 대한 대여금 채권 및 BG 법인의 주식으로 변경되었으므로 N에 경제적 효익이 유입된 것이라고 주장하나, N가 S 등과의 회원권 분양계약에 따라 분양계약금을 지급받고 회원권을 분양한 것을 두고 경제적 효익의 유입가능성이 있었는지를 살펴보면, 앞서 본 것과 같이 채무면제약정서(특약사항)에 분양해약금 반환약정이 있었기 때문에 그 당시 N에 분양계약금이 입금되었다고 하더라도 그 분양계약금의 반환이 예정되어 있으므로 이를 경제적 효익의 유입가능성이 높았다고 보기 어렵다(당시 N의 회계감사를 담당하였던 삼정회계법인의 회계사 AD도 이 법정에 증인으로 출석하여 위와 같은 해약금 반환약정이 있다면 S 등에 대한 분양매출을 수익으로 인식하기 어렵다고 진술하였다). 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 만약 피고인들이 AC의 과거의 분양 실적과 인맥 등에 비추어 회원권의 재판매 가능성이 커서 경제적 효익의 유입 가능성이 높다고 판단하여 그 분양매출을 매출로 계상하였다고 하더라도, 당시 리조트 업계의 전반적인 분양 저조로 인하여 회원권 분양이 저조하였던 점 등에 비추어 보면, 이는 객관적인 근거가 없는 피고인들의 독자적이고 일방적인 판단에 따른 것에 불과하므로, 위와 같은 판단에 아무런 영향을 미치지 않는다. (나) 피고인들은, 채무면제약정서(특약사항)상 분양해약금 반환약정의 당사자가 BG와 S 등이어서 약정의 당사자가 아닌 N에는 그 효력이 미치지 못하고, 분양해약금 반환약정은 그 기한 도래시 BG가 S 등으로부터 회원권을 인수하고 S 등에게 분양해약금을 반환하는 내용에 불과하여 S 등이 N에 대하여 채무면제약정서(특약사항)를 근거로 분양계약의 해지를 주장할 수는 없으므로, N에 대한 관계에서는 S 등이 납부한 회원권 분양계약금이 종국적, 확정적으로 N에 귀속되므로 이를 수익으로 인식할 수 있고, 다만 채무면제약정서(특약사항)상의 분양해약금 반환약정과는 별개로 N가 그 이후 경영상 판단에 따라 S 등과 사이에 체결된 분양계약을 직접 합의해지하고 S 등에게 분양계약금을 반환한 것에 불과하므로, S 등이 N와 분양계약을 체결할 당시에는 그 분양계약의 해지가능성이 존재하지 않아 S 등에 대한 분양계약에 따른 매출을 정상적인 분양매출로 계상할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 피고인들의 위 주장과 같이 만약 BG가 N와 무관하게 S 등과 사이에 분양해약금 반환약정을 독자적으로 체결하였다면 그 효력이 제3자인 N에게 그대로 미치지 않는다고 볼 여지도 있지만, 아래와 같은 점들을 종합하면, 채무면제약정서(특약사항)는 S 등과 BG뿐만 아니라 N까지 포함한 3자의 의사가 합치하여 작성된 것으로 보이므로, N는 채무면제약정서(특약사항)에서 정한 분양해약금 반환약정에 따라 그 기한이 도래하면 S 등에게 분양해약금을 반환할 의무를 진다(적어도 BG를 통하여라도 반환할 의무를 부담한다). 따라서 S 등이 납부한 회원권 분양계약금이 종국적, 확정적으로 N에 귀속된다고 볼 수 없어서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 당시 BG 및 N의 대표이사를 겸직하고 있던 피고인 B은 검찰 조사 당시 'BG는 형식적으로 N가 10% 지분을 가진 주주이지만, 실질적으로는 100% 지분을 가진 주주이므로, BG를 위 계약의 당사자로 하여도 N와 같은 지위에서 회원권 해약 등을 할 수가 있다'고 진술하였을 뿐만 아니라, '분양해약금 반환약정은 일종의 풋옵션'이라고 진술하여 분양해약금 반환약정이 N와 S 등 사이의 회원권 분양계약의 해약에 관한 내용을 정한 것을 전제로 하고 있고(수사기록 제10권 8,231~8,232쪽), 피고인 A의 지시에 따라 채무면제약정서(특약사항)를 직원에게 작성하도록 지시한 AA도 검찰 조사 당시 '분양해약금 반환약정은 일종의 풋옵션'이며 '회원권 분양대금을 받는 주체나 분양계약 해약의 주체는 BG가 아닌 N이다'라고 진술하였다(수사기록 제10권 8,139쪽). 채무면제약정서(특약사항) 문언상 "분양해약금 반환"이라고 기재되어 있는데 분양해약금 반환은 회원권 분양계약의 당사자인 N만이 할 수 있을 뿐, 회원권 분양계약의 당사자가 아닌 BG로서는 N와 무관하게 독자적으로 분양계약을 해지하여 '분양해약금을 반환할 수는 없다. N와 S 등 사이의 분양계약이 채무면제약정서(특약사항)에 기재된 분양해약금 반환약정과 유사한 시기에 해지되기 시작하여 결국 N가 직접 S 등에게 분양해약금을 모두 반환하였다. AC은 변제능력이 없는 BG에 대한 채권을 변제받기 위하여 N의 회원권을 분양받는 등의 거래를 하면서 그 일환으로 채무면제약정서(특약사항)를 작성한 것인데, 만약 N를 배제한 채 다시 독립적 변제능력이 없는 BG와 사이에서만 약정을 체결하는 것이라면 아무런 실익이 없을 것이므로 AC은 BG 및 N 모두에게 효력이 있는 약정의 체결을 의도하였던 것으로 보이며, AC은 이 법정에서 '당시 회원권을 다시 사달라고 하는 그 상대방이 BG인지, 아니면 N인지에 대한 개념이 없었고, 피고인 A 측을 상대로 계약을 하였기 때문에, 친구인 피고인 A가 회원권을 다시 사달라고 하면 사줄 것이라고 생각했다'고 진술하여 이에 부합한다. 피고인들의 위 주장에 따른다면 채무면제약정서(특약사항)는 N와 무관하게 작성된 것이므로 S 등은 N에게 직접 분양계약금을 입금할 것이 아니라 위 약정의 상대방인 BG에게 분양계약금 상당액을 지급하고 BG로 하여금 N의 회원권을 분양받아 그 회원권을 S 등에게 교부하라고 요구하면 될 뿐임에도, S 등은 N에게 직접 분양계약금을 입금하고 N와 사이에 분양계약을 체결하였으며, 그 이후에도 분양해약금 반환약정에서 정한 시기에 BG로부터 회원권 분양해약금 상당액을 지급받고 회원권을 넘겨준 것이 아니라(당시 BG는 S 등에게 자력으로 분양해약금 상당액을 지급할 능력이 없었고 제3자로부터 자금을 유치하여 이를 지급할 의사도 전혀 없었다), N와 사이에 직접 분양계약을 해지하고 분양해약금을 반환받았고, 또한 채무면제약정서(특약사항)에도 문언상 채무상환, 분양금 입금, 분양해약금 반환을 순차적으로 약정하였다. 피고인들이 당시 S 등에 대한 분양매출을 진정한 수익으로 판단하고 있었는지 여부 (가) N는 대출계약 당시 '회원권을 판매한 분양대금을 농협이 지정한 R(AV 사업장) 분양대금 입금용 계좌로 입금받아 분양수입의 30%를 대출원금 상환에 사용해야 하고, 분양실적을 매달 농협에 통보해 주어야 하며, 이를 불이행할 경우 기한의 이익을 상실'하기로 약정하였음에도, S 등으로부터 납부받은 분양계약금을 지정된 R(AV 사업장) 분양대금 입금용 계좌가 아닌 별도의 하나은행 계좌(BO)로 입금받았고, 그 분양실적은 농협에 통보해주지도 않은 반면, 위 분양매출을 재무제표에는 반영하였다. (나) 이에 대하여 증인 Z은 이 법정에서 '이는 일반분양과 달리 미판매분을 해약(환매)해줘야하는 것이기 때문에 별도의 하나은행 계좌로 받은 것'이라고 진술하였고, 피고인 B은 검찰 조사 당시 '완벽하게 판매되었다고 할 수가 없기 때문에 분양대금 계좌에 입금을 하지 않았다. 실제 수요자에게 판매된 것이 아니고 일종의 풋옵션이 걸려있기 때문에 정상적인 판매라고 할 수 없다'고 각 진술하였으며, N 내부적으로 작성한 "2011년 R 분양구분별 분양현황(수사기록 제7권 6,150쪽, 제10권 8,519쪽)에도 'BP 외 48구좌'는 '실제구좌 수와 분리되어 별개의 항목으로 기재되어있다. (다) 따라서 피고인들은 S 등에 대한 분양의 경우 실제로 분양이 이루어진 경우와 그 성격이 달라 그 분양에 대한 매출을 수익으로 인식할 수 없다고 판단하고 있었던 것으로 보인다. 3) N 임직원 및 그 지인들(이하 '임직원 등'이라 한다)에 대한 분양 가) 구체적 주장 N 임직원 등에 대한 분양은 임직원들이 자발적으로 회사를 살리기 위하여 "AT 운동"을 전개하여 임직원 또는 그 지인들 명의로 분양을 받아 제3자에게 분양을 할 목적으로 밀어내기식 분양을 한 것이므로, 일단 임직원 등 명의로 실제 분양이 이루어진 것이어서 허위분양에 따른 가공매출이 아닌 진성매출이다. 나) 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 임직원 등에 대한 분양은 형식적으로 분양이 이루어진 것과 같은 외형만을 만든 허위 분양에 불과하므로, 그 분양에 따른 매출은 가공매출로 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. N는 AT 운동에 따라 임직원 등의 명의로 2010. 9. 30., 같은 해 12. 29. 합계 93구좌(2차 운동, 분양계약금 822,200,000원) 및 2011. 5. 31., 같은 해 10. 26., 같은 해 11. 30., 같은 해 12. 28. 합계 204구좌(3차 운동, 분양계약금 1,447,400,000원), 총 297구좌를 분양(이하 위 2차 운동, 3차 운동 각 분양을 통틀어 '임직원 등에 대한 분양'이라 한다)하였는데, 당시 O은 N로부터 공사대금 등의 명목으로 지급받은 돈을 다시 분양계약금 명목으로 수분양자인 임직원 등의 명의로 N에 납부하면서 회계상으로만 O이 피고인 A에게 위 각 분양계약금 상당의 돈을 대여한 것으로 처리하였다(증 제14 내지 17호증). 삼정회계법인은 2013. 4.경 2012회계연도의 감사보고서를 작성하면서 2010회계연도 및 2011회계연도에 이루어진 임직원 등에 대한 분양을 '가공매출'로 판단하여 N에게 관련 자료를 요청하였고, 요청자료가 제출되지 않으면 "감사범위 제한에 따른 의견거절" 사유에 해당한다는 의견을 밝혔다. 이에 따라 N는 임직원 등에 대한 분양이 '가공매출'임을 인정하는 경영자 확인서(증 제19호증, 수사기록 제4권 2,460, 2,802쪽, 제7권 5,805~5,812쪽)를 작성하였고, 2012회계연도 감사보고서에 오류수정공시를 하여 2010, 2011회계연도의 임직원 등에 대한 분양매출 취소 및 손익에 미치는 효과를 자진 공시하였으며(2012회계연도의 임직원 등에 대한 회원권 463구좌 분양매출은 취소되어 매출로 공시되지 않았다), O의 대여금 채무자를 피고인 A에서 N로 변경하였고, 임직원 등에 대한 분양계약은 모두 해지되었다. 증인 AA(당시 N 감사 겸 재무담당 임원)은 이 법정에서 '삼정회계법인에서는 이와 관련하여 N에게 O의 A에 대한 대여금 지급 거래내역, 직원들이 분양대금을 납입한 내역 등을 제출하라고 하였는데, 만약 해당 자료를 제출하여 위 회계법인 의견대로 직원들에 대한 분양이 가공매출이라고 판정을 내리게 되면 당기순손실이 발생하고, 그러면 은행에서 평가하는 신용등급이 떨어질 수 있으며, 대출의 금리가 올라갈 수 있었다', '당시 N가 직원들 명의로 대여금을 입금받아서 분양을 하게 되면 직원들에 대한 분양 당시의 매출로 인식할 수 있게 되는 것이지만, 직원들에게 할당을 하고 직원들이 회원권거래소라든가 지인들을 통해 전매를 하게 되면 전매 당시의 매출로 인식할 수도 있는 것이므로, 전자의 방법으로 직원들에 대해 분양을 할 당시의 매출로 잡을 수 있으면 재무제표도 좋아지기 때문에 재무구조도 개선이 되고 분양 활성화에도 도움이 될 수 있는 것'이라고 진술하였다(위 증인신문조서 제17, 20, 44, 45쪽). Z은 검찰 조사 당시 '직원들의 참여가 저조하여 직원들을 독려하였으나, 실제로 직원들이 재분양을 성공시킨 사례는 없고, 이는 매출액 증대를 위하여 임직원 등의 명의를 이용한 것일 뿐, 실제로 임직원 등이 분양을 받은 것은 아니'라고 진술하였다(수사기록 제7권 6,033, 6,039, 6,117쪽). Y(N 재경본부 차장, 당시 경리부 과장)은 검찰 조사 당시에는 'N에 어머니와 동생의 인적사항만을 제출하였고, 어머니와 동생은 분양사실을 모른다. 28평형인지 36평형인지 잘 모르겠고, 각각 4,000만 원 상당의 2구좌를 수분양받았다는 것만 기억난다', '(분양받은) 회원권 판매를 위한 노력을 한 적도 없고, 회원권을 사용한 적도 없다'고 진술하였고(수사기록 제7권 5,961쪽), 이 법정에 증인으로 출석하여 '검찰 조사를 받을 당시에는 24평형 회원권 2구좌를 분양받은 것으로 알고 있었는데 차후에 확인해 보니 어머니인 BQ 명의로 24평형 회원권 2구좌, 동생인 BR 명의로 2구좌 총 4구좌를 분양받았었고, 위 4구좌에 대한 분양대금을 자신 혹은 어머니, 동생이 납부하거나 분양계약서를 작성한 바는 없다. 회원권 재판매를 전제로 명의만 제공하였을 뿐, 실제 판매를 위하여 영업활동을 한 바 없고, 사용한 바도 없어 위 회원권을 자신의 소유로 생각하지 않았으며, 회원권을 제3자에게 재판매하는 것 이외에 다른 생각은 전혀 해보지 않았다'고 진술하였으며(위 증인에 대한 증인신문조서 제3, 4, 25쪽), 증인 U(N 개발팀 팀장, 당시 총무팀 직원)도 이 법정에서 '자신의 이름으로 분양받은 회원권 1구좌의 분양계약금은 회사에서 대신 납부해줬고, 자신이 직접 납부한 바가 없다'고 진술하였다(위 증인에 대한 증인신문조서 제6쪽). 결국 N의 임직원들은 회원권을 분양받을 당시 자신 또는 그 지인이 실제로 회원권을 분양받는 것이 아니라, 단지 수분양자 명의만을 제공한다고 인식하였을 뿐, 회원권을 소유하고 사용할 의사도 없었고, 스스로 분양받은 회원권의 구체적인 내역에 대하여 알지도 못하였으며, 분양계약금 및 잔금 등을 납부할 의사가 없었고 실제로 납부하지도 않았을 뿐만 아니라, 심지어 O 또는 피고인 A로부터 그 분양계약금 상당의 돈을 차용하여 분양계약금을 납부한다는 인식조차 없었다. N는 분양계약 당시 그 목적물인 회원권의 종류, 가격, 지급방법을 일방적으로 결정하여 임직원 등의 명의로 분양계약서를 작성하였고, 분양한 회원권의 처분 시기, 방법 등도 일방적으로 결정하였으며, 그 과정에 수분양명의자인 임직원 등의 의사는 거의 반영되지 않았다. "2013년 경리팀 기안서철에 편철된 2013. 4. 2.자 (주)N '12년 결산 이슈사항 보고 문서 사본 1부"(수사기록 제7권 5,979쪽)에도 회원권 구좌수를 계산함에 있어 '직원'을 '실제 구좌'와 분리하여 별개로 파악하고 있었으므로, N는 내부적으로도 임직원 등에 대한 분양을 일반적인 분양의 경우와 구별하여 별개로 취급하였던 것으로 보인다. 한편, 피고인들은, 임직원 소개를 통한 회원권 분양은 일반적으로 통용되는 영업방식이고, 실제로 임직원 등의 명의로 N에 분양계약금이 입금되었으며, 임직원 등이 분양받은 후 재판매하지 못한 회원권 중 7구좌를 2012. 4. 16. 영업능력이 뛰어난 분양영업직원 등의 명의로 이전하였음을 근거로 임직원 등에 대한 분양은 허위분양이 아니라고 주장한다. 살피건대, 위 임직원 등에 대한 분양의 경우 임직원 소개를 통하여 분양이 이루어진 것이 아니라, 단지 임직원 등의 명의만을 이용하여 분양계약이 이루어졌고, 앞서 본 것과 같이 수분양 명의자인 임직원 등은 직접 분양계약금을 납부하지도 않았으며, 피고인 A로부터 그 분양계약금 상당액을 차용하여 납부한다는 인식조차도 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라, N가 일방적으로 정한 내용에 따라 분양계약서가 작성되었으므로, 비록 임직원 등에게 분양되었던 회원권 중 일부가 이후 실제 재판매된 바가 있다고 하더라도, 임직원 등에 대한 분양은 허위분양으로 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 4) O에 대한 분양 가) 구체적 주장 O에 대한 회원권 분양(이하 'O에 대한 분양'이라 한다)은 R 시공사인 O에 대한 공사대금채무의 대물변제(설령 분양계약 당시 O의 기성고가 없었다고 하더라도 공사대금의 선지급)로서 회원권을 분양한 것이거나, O이 하도급업체들에 대하여 지급하여야 할 공사대금채무의 대물변제용으로 회원권을 취득한 것이므로, 가공매출이 아닌 진성매출에 해당한다. 따라서 피고인들은 허위의 재무제표를 작성한 바가 없다. 기업회계기준은 특수관계자 사이의 거래에 관하여는 별도의 공시의무를 규정하고 있는데, N는 각 해당 회계연도 재무제표 주석 '특수관계자간의 기래' 항목에 자회사인 O과의 거래 내역을 적시하였고, 지분법상 미실현손익 제거를 통하여 이를 손익에 반영하였으며, 특수관계자 분양분의 해약가능성을 고려하여 매출 조정 및 반품보증 충당부채를 설정함으로써 O과의 거래 내역 및 규모를 누구나 알 수 있도록 공시하였으므로, 피고인들이 허위의 재무제표를 공시한 바가 없다. 나) 판단 허위의 재무제표 작성이 아니라는 주장[위 주장]에 대하여 (가) 가공매출을 매출로 계상하여 허위의 재무제표를 작성한 것인지에 관하여 앞서 본 기업회계기준서에 따르면, 소유에 따른 위험과 보상이 이전되었는지는 거래의 법적 형식보다는 경제적 실질에 따라 결정되는 것인데, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, O에 대한 분양은 N가 O에게 회원권을 분양하면서 단지 회계연도별로 분할하여 진행함으로써 부수적으로 재무제표상의 지표개선을 의도한 것이 아니라, 오직 재무제표상의 지표개선을 위하여 형식적으로 회원권 분양계약의 외관을 만든 가장행위에 불과하므로, 회원권 분양의 경제적 실질을 갖추지 못한 허위 분양에 해당한다. 따라서 그 분양매출은 허위의 가공 매출에 해당하므로, 피고인들이 이를 매출로 계상하여 재무제표를 작성한 것은 허위의 재무제표를 작성한 것이다. 2010. 12. 30. N 재경본부 작성 'N 2010년 추정손익 보고'는 N가 회원권 240구좌를 추가로 분양하는 경우 당기순손실 약 45억 원이 당기순이익 약 16억 원으로, 회원권 360구좌를 추가로 분양하는 경우 당기순손실 약 45억 원이 당기순이익 약 26억 원으로 각 개선되는 효과가 발생된다고 예상하는 내용이다(수사기록 제8권 6,280, 6,468쪽, 제10권 8,487~8,430쪽). 위 'N 2010년 추정손익 보고'의 작성 직후인 2010. 12. 31. 그 내용과 동일하게 N가 O에게 240구좌를 추가로 분양하여 재무제표상 N의 당기순손실 약 45억 원이 당기순이익 약 16억 원으로 개선 되었다. 또한, N의 O에 대한 그 외의 회원권 분양도 각 회계연도의 종료 시점(매년 12. 31.)에 가까운 2009. 12. 30., 2009. 12. 31., 2010. 11. 30., 2010. 12. 7., 2012. 12. 31.에 집중적으로 이루어짐으로써 결과적으로 각 회계연도마다 당기순이익 등 재무제표상의 지표가 현저하게 개선되었다. "2013년 경리팀 기안서철에 편철된 2013. 4. 2.자 (주)N '12년 결산 이슈사항 보고 문서 사본 1부"(수사기록 제7권 5,979쪽)에도 회원권 구좌수를 계산함에 있어 O을 '실제 구좌'와 분리하여 별개로 파악하고 있었으므로, N 내부적으로도 O에 대한 분양을 일반적인 분양의 경우와 구별하여 별개로 취급하였던 것으로 보인다. O은 N의 100% 자회사인데, 회원권을 분양받을 당시 외부로부터 조달한 자금 없이 N 또는 N와 구매카드 계약을 체결한 카드회사로부터 받은 돈을 다시 N에게 회원권 분양계약금 명목으로 납부하는 방법으로 분양계약금을 지급한 것과 같이 가장하였다. 특히 N가 2010. 11. 30. O에게 회원권 240구좌(분양대금 10,080,000,000원)를 분양한 거래의 경우, N와 O 사이에 약 1시간 동안 상호 입출금을 반복하여 실제로는 O이 N에게 납부한 돈이 없으면서도 마치 분양대금 중 10,076,000,000원을 지급한 것과 같은 외관을 만들었다(수사기록 제5권 3,179쪽, 제8권 6,351, 6,446쪽). O은 N가 발주한 R 신축공사 외에는 별다른 매출이 없었고, 다른 곳에서 자금을 조달할 계획도 전혀 없었음에도, 그 매출 및 자금 규모에 비하여 많은 회원권을 분양받았다. N가 O에게 분양할 회원권 구좌의 수, 분양대금 및 지급방법 등을 O의 의사와 무관하게 일방적으로 결정하였고, W(당시 O 대표이사)도 검찰 조사 당시 'O 대표이사 인감을 N로 보내서 N 담당부서로 하여금 한꺼번에 계약서에 날인하는 방법으로 계약서를 만들었다'고 진술하여 이에 부합한다(수사기록 제8권 6,524쪽). O은 분양받은 회원권 합계 860구좌 중 800구좌에 대하여는 재판매를 위하여 전체 분양대금 중 극히 일부만을 미지급한 채 남겨두었고 명의이전 등기도 하지 않았으며, 분양받은 회원권을 본래의 용도대로 사용하지도 않았다. N가 2012. 9. 18. 농협으로부터 280억 원을 대출받을 당시 이미 O이 분양받은 회원권 858구좌를 농협에게 양도담보로 제공하고, 그 회원권의 분양대금은 전액 N의 대출원리금 상환에 사용하기로 하였으므로, 회원권의 판매자인 N가 이미 O에게 판매된 위 회원권 858구좌에 대하여 '소유권이 있을 때 통상적으로 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 있었던 것'으로 보이므로, O에 대한 분양매출은 수익으로 인식할 수 없다. (나) O에 대한 공사대금의 대물변제 또는 선지급이라는 주장에 관하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, O에 대한 분양이 시공사인 O에 대한 공사대금채무의 대물변제 또는 선지급으로 이루어진 것이라고 보기는 어려우므로, 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. N와 O 사이에 R 신축공사에 관하여 작성된 공사도급계약서 등에는 공사대금 중 최초 지급하는 계약금 및 최후 지급하는 준공부분금을 제외한 대부분인 기성부분금은 현장 기성고에 따라 익월에 지급한다고 기재되어있었으므로(수사기록 제5권 3,751~3,753, 3,791쪽), N로서는 공사도급계약서 등에 정해진 바에 따라 기성고에 해당하는 공사대금만을 지급하면 충분하였다. 그럼에도, 피고인들의 주장과 같이 N가 기한의 이익을 포기하면서까지 기성고를 초과하여 공사대금을 대물변제 또는 선지급하였다는 것은 거래통념상 납득하기 어렵고, 앞서 본 것과 같이 재무제표상의 지표를 개선하는 이익을 얻기 위하여 회원권 분양을 가장한 것으로 보아야 그 필요성을 이해할 수 있다. Z은 검찰 조사 당시 O에 대한 공사대금 지급시기에 대하여 '처음에는 매월 지급하였으나, 이후 자금이 부족하여 O이 자금이 필요하다고 요청할 때마다 수시로 공사대금을 지급하였으며, 공사에 앞서 공사대금을 미리 준 적도 없고, O이 별도로 자금을 조달한 적도 없다'고 진술하였다(수사기록 제8권 6,440쪽, 제10권 7,935쪽). 만약 피고인들의 주장과 같이 공사대금에 갈음하여 대물변제 또는 선지급으로서 회원권을 분양해준 것이라면 N는 O로부터 별도로 분양대금을 지급받을 필요 없이 바로 회원권을 이전해주고 O에 대한 분양대금채권을 O의 공사대금채권과 상계하기만 하면 충분할 것인데, N는 대부분의 경우 O에 대한 분양대금채권을 O의 공사대금채권이 아닌 O의 단기차입금채권과 상계처리하거나, 앞서 본 것과 같이 O로부터 별도의 분양대금을 지급받는 것과 같은 외관을 인위적으로 만들었다. 피고인들은 O이 N로부터 위 신축공사를 도급받을 당시 리조트 업계의 일반적인 관행과 같이 시공사인 O에게 공사대금의 30% 가량을 현금 대신 회원권으로 지급하기로 약정하였다고 주장하나, 실제로 그와 같은 관행 또는 약정이 존재하였음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 없다. (다) O이 하도급업체들에 대한 대물변제용으로 취득한 것이라는 주장에 관하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, O에 대한 분양을 O이 하도급업체들에 대한 대물변제용으로 회원권을 취득한 것으로 보기 어려우므로, 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 대물변제는 쌍방의 의사가 합치되어야 이루어지는 것인데, 거래 통념에 비추어 O의 하도급업체는 공사대금에 갈음하여 리조트 회원권을 지급받기보다는 유동성이 큰 현금으로 공사대금을 지급받기 원하였을 것으로 보인다. 더구나 당시에는 N에 의하여도 회원권 분양이 잘 이루어지지 않았던 상황이었으므로, 위 하도급업체로서는 공사대금 대신 회원권을 대물변제받겠다는 의사를 가졌을 것으로 보이지는 않음에도, 그와 같은 하도급업체의 의사를 도외시한 채 O이 맹목적으로 하도급업체에 대한 대물변제용으로 회원권을 다량 취득하였다는 것은 사회경험칙상 이해하기 어렵다. 당시 O의 대표이사였던 W, 당시 N 경리팀장이었던 Z도 각 검찰 조사 당시 '하도급업체들이 회원권을 대물변제로 받지 않으려고 하였다'고 진술하여 이에 부합한다(수사기록 제8권 6,448~6,449, 6,519쪽). 비록 O이 2011. 7. 7. 분양받은 회원권 중 2구좌를 그 하도급업체인 우정특수화물에게 대물변제로 지급한 바가 있지만, O은 그 외의 대부분인 858구좌에 관하여는 하도급업체에 대한 공사대금채무의 대물변제로 지급한 바가 전혀 없다(증 제20호증의 1, 수사기록 제8권 6,344쪽). 만약 피고인들의 주장과 같이 O이 하도급업체들에 대한 대물변제용으로 회원권을 취득한 것이라고 가정하더라도, O이 2009회계연도에 분양받은 회원권을 하도급업체에 대한 대물변제용으로 사용하지 않고 그대로 보유한 상태에서 다시 추가적으로 2010회계연도에 하도급업체에 대한 대물변제용으로 회원권을 취득한다는 것은 사회통념상 납득하기 어렵다. 허위의 재무제표 공시에 해당하지 않는다는 주장[위 주장]에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인들이 N의 특수관계자인 O에 대한 분양매출이 가공매출임을 공시하지 않은 채 정상적인 분양매출이 발생하였음을 전제로 그 분양매출을 반영하여 위 각 재무제표를 작성·공시한 것은 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 경우에 해당하고, 재무제표상 미실현손익을 제거하고 반품충당부채를 설정한 것만으로는 그 효과를 제거하기에 충분하지 않다고 보이므로, N의 2009, 2010회계연도 각 재무제표 공시 당시 그 각 재무제표상 O에 대한 허위매출 부분이 완전하게 제거되지 않은 채 공시된 것으로 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. (가) N가 재무제표상 특수관계자인 O에 대한 매출을 공시하였다고 하더라도, 그 내용은 N가 O에게 회원권을 정상적으로 분양하였고 O이 N에게 그 분양대금을 지급하여 진정한 "매출이 발생하였는데 그 O이 특수관계자라고 공시한 것에 불과할 뿐, O에 대한 분양매출이 앞서 본 것과 같이 허위의 분양매출이라는 사실을 공시한 것은 아니다. 이후 위 각 재무제표를 대출의 심사자료로 삼아 대출심사를 한 증인 BS(당시 농협중앙회 본점 여신심의회 구성원)도 이 법정에서 '2012년에 심의할 때 특수관계자에 대한 매출 내용 및 그 분양률을 보고받았지만, 그것이 가공의 허위매출이라는 보고를 받은 적은 없다'고 진술하여 이에 부합한다. (나) 이 부분 범죄사실은 2009회계연도 및 2010회계연도에 이루어진 O에 대한 분양에 관한 것인데, N는 2009회계연도 재무제표상 특수관계자에 대한 매출을 공시하지 않았고, 반품충당부채를 설정하지도 않았으며 그 분양매출에 비하여 미실현이익의 제거도 불충분한 것으로 보이므로, 2009회계연도 O에 대한 분양에 관한 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 또한, 2010회계연도에 설정된 반품충당부채는 정상적인 회원권 분양을 전제로 기존의 N BT, BU 사업장에 대한 분양해지율을 근거로 R(AV 사업장)에 대한 분양해지율을 산정하여 그에 상응하는 반품충당부채액을 계상한 것인데(제5권 3,226쪽, 제9권 7,318~7,319쪽), 앞서 본 것과 같이 O에 대한 분양은 허위의 분양이어서 위와 같은 정상적인 분양의 경우보다 많은 수가 분양 해지될 것으로 예상되므로, 위와 같이 산정한 분양해지율보다 더 높은 분양해지율을 산정하여 반품충당부채를 설정하였어야 그 허위성이 제거된다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 N는 정상적인 분양의 경우와 마찬가지로 해지율을 산정하여 반품충당부채를 계상하였으므로, 당시 재무제표상 공시된 미실현이익의 제거를 감안한다고 하더라도, 그것만으로는 허위인 O에 대한 분양으로 인하여 재무제표에 미치는 효과를 완전하게 제거하여 공시하였다고 보기 어렵다. 따라서 2010회계연도 O에 대한 분양에 관한 피고인들의 위 주장도 이유 없다. 소결 O은 당초부터 진정하게 회원권 분양계약을 체결하고 이행할 의사가 없었던 것으로 보이므로, O에 대한 분양은 허위 분양이고, 피고인들이 그 분양매출을 계상하여 재무제표를 작성·공시한 것은 허위의 재무제표를 작성·공시한 경우에 해당한다. 따라서 피고인들의 위 각 주장은 받아들일 수 없다. 다. 허위 재무제표 작성·공시에 대한 고의가 없었다는 주장에 대하여 1) 구체적 주장 피고인들은 회계지식이 없어서 이 사건 각 분양이 허위인 것을 알지 못하였고, 특히 피고인 A는 2009. 1. 3. N에서 퇴직하고 Q의 완공 및 분양을 위하여 O에만 집중하여 그 이후에는 더 이상 N의 업무결정에 관여하지 않았으므로, 피고인들은 이 사건 각 분양 및 허위의 재무제표 작성·공시에 대하여 알지 못하여 범행의 고의가 없었다. 2) 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 이 법원이 한 검증결과를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인들이 허위인 이 사건 각 분양매출을 계상함으로써 각 재무제표를 허위로 작성·공시한다는 점을 알고 있었던 사실이 충분히 인정되므로, 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인 A는 N에서 1999. 11. 3.부터 2005. 11. 25.까지 대표이사로, 1999. 11. 3.부터 2009. 1. 3.까지 이사로, 2013. 1. 23.부터 현재까지 사내이사로 각 재직하였고, O에서 2008. 3. 18.부터 현재까지 이사로, 2011. 3. 18.부터 현재까지 사내이사로 각 재직하고 있다. 피고인 B은 N에서 2005. 11. 25.부터 현재까지 대표이사로, 2005. 6. 27.부터 현재까지 이사로 각 재직하고 있다(수사기록 제1권 553~563쪽). 한편, 피고인 A는 N의 지분 약 81.7%를 보유하고 있는 대주주로서 현재까지도 N 그룹 회장 직함을 가지고 활동하고 있으며, N는 O의 지분 100%를 보유하고 있다(수사기록 제12권 9,104쪽). 나) 이 사건의 경우 각 재무제표의 주요부분인 매출 및 당기순이익 등의 부분이 허위로 계상되었는데, 이는 전문가 수준의 회계지식이 없더라도 피고인들과 같이 기업을 상당 기간 경영하면서 일정 수준의 회계지식을 보유하고 있는 사람이라면 충분히 이해할 수 있는 정도의 내용이다. 다) 비록 증인 AA, U, AB, W는 각 이 법정에서 '피고인 A가 N에서 퇴사한 이후 이 사건 각 분양 등 N의 업무에는 관여하지 않았다'고 진술하였지만, 아래와 같은 점들을 종합하면 피고인 A는 2009. 1. 3. N에서 퇴직한 이후에도 계속 N 그룹의 회장으로서 N의 결산 등 자금 관련된 업무보고를 받았고 그에 관한 최종적인 의사결정도 하였던 것으로 보인다. 피고인 A는 검찰 조사 당시 '제가 그룹의 오너이므로 중요한 의사결정은 제가 합니다', 'N의 결산업무, 시설자금 등 각종 금융기관 대출 등에 대한 업무 전반도 보고를 받는다', '2009년에 N를 퇴사한 이후에도 중요한 것에 대해서는 대주주로서 보고를 받을 수 있기 때문에 보고를 받은 적이 있다'고 진술하였다(수사기록 제10권 8,351, 8,375쪽). 피고인 B은 검찰 조사 당시 '피고인 A에게 자금 관련 업무, 즉 대출신청에 대한 의사결정 및 자본금 증자시 소요되는 자본금의 마련방안 등의 업무와 N의 결산 업무에 대하여 보고하고 승인을 받았다', 'O 명의의 분양계약에 대한 기획안을 짜서 피고인 A에게 보고하니 위 피고인이 승낙하였고, 위 피고인은 2009년 N를 퇴직한 이후에도 계열사 회장으로서 N의 결산보고를 계속 받았다'고 진술하였다(수사기록 제10권 8,223, 8,246쪽). 증인 AA은 이 법정에서 '재무제표 확정 및 공시는 피고인 B에게 보고를 하면, 피고인 B이 피고인 A에게 보고하였고, N가 O에 지급해야 할 공사대금 중 최소한 20%를 미리 대물로서 회원권으로 지급하는 것도 피고인 A에게 보고되었다', 'N 2010년 추정손익 보고(수사기록 제8권 6,280, 6,468쪽)를 피고인 A에게 설명하였다(앞서 본 것과 같이 N는 그 이후인 2010. 12. 31. 그 내용에 부합하게 O에게 회원권 240구좌를 추가로 분양하였다), 'AT 운동은 처음에는 직원들이 개인적인 대출금을 가지고 회원권을 분양받았으나, 이후 직원들에게 부담이 되지 않도록 하는 방법을 찾아보라는 피고인 A의 지시로 O의 자금으로 직원들의 분양계약금을 지원해주게 된 것이다'고 진술하였을 뿐만 아니라(위 증인에 대한 증인신문조서 제21, 22, 27, 61쪽), 검찰 조사 당시 '피고인 A가 S 등에게 공유제 회원권을 넘기라고 지시하였기 때문에 피고인들은 그 분양매출이 재무제표상 매출로 계상된다는 것을 알고 있었다', '임직원 등에 대한 분양은 B 대표의 이이디어로 회장님(피고인 A)의 결재를 받아 진행하였고, 자금에 관하여는 피고인들이 직접 꼬박꼬박 챙겨 보고를 받았다'고 진술하였다(수사기록 제15권 10,608, 10,613~10,615쪽). Z은 검찰 조사 당시 '2014년경까지 자금사정이 매우 어려울 때는 피고인 A에게 거의 매일 자금상황을 보고하였고, 이후 2015년 들어서는 월초, 주초 단위로 수시 자금상황 보고를 위 피고인에게 하였다', '결산시 보통 추정손익으로 결산 회의를 하는데 그 자료를 작성하여 피고인들에게 보고를 하였고, 특히 2012년도에는 Y 등과 함께 피고인 A에게 보고를 하였다 (수사기록 제8권 6,442, 6,443, 6,454쪽), '이 사건 각 분양은 일종의 선분양인데, 그 의미는 일단 명의자들에게 분양한 후, 그 분들이 실수요자들에게 재분양을 한다는 것이고, 이는 경영진인 피고인들이 결정한 사항'이라고 진술하였다(수사기록 제10권 7,928, 7,929쪽). W는 검찰 조사 당시 'O이 N의 회원권을 구매하도록 하는 최종 의사결정은 피고인 A가 하였다'고 진술하였다(수사기록 제8권 6,522쪽). 피고인 A가 친구인 AC과 사이에 합의하여 S 등에 대한 분양을 결정하였고, 그 실무적인 업무에 피고인 B도 관여하였으므로, 피고인 A가 N에서 퇴직한 이후에 이루어진 S 등에 대한 분양 및 분양해약금 반환약정 등에 대하여 피고인들은 충분히 잘 알고 있었다. N의 서울, BU 각 사업장 자금일보 중 2008. 10. 6.자~2008. 10. 26.자 사이의, N의 AV 사업장의 자금일보 중 2008. 6. 30.자~2008. 10. 26.자 사이의, N의 BT 사업장의 자금일보 중 2008. 4. 28.자~2008. 10. 26.자 사이의 각 대표이사 결재란에 위 피고인이 몇 차례 결재 서명을 한 사실이 인정되는 반면, AV 사업장의 자금일보 중 2008. 10. 1.자~2008. 10. 5.자 사이와 2008. 10. 7.자~2008. 11. 30.자 사이의 각 대표이사 결재란에는 위 피고인이 결재 서명한 바 없다는 사실도 인정되고, N에서 2007. 8. 4. ~2008. 7. 26. 사이 작성한 '월별 자금수지 계획' 등 서류(2007. 8. 4. 작성한 "2007년 8월 자금수지 계획", 2007. 8. 30. 작성한 "2007년 9월 자금수지 계획", 2007. 10. 1. 작성한 "2007년 10월 자금수지 계획", 2007. 11. 1. 작성한 "2007년 11월 자금수지 계획", 2007. 11. 27. 작성한 "2007년 12월 자금수지 계획", 2007. 12. 24. ~2007. 12. 31. 작성한 "주자금계획 및 실적보고", 2007. 12. 31. 작성한 "2008년 1월 자금수지 계획", 2008. 1. 30. 작성한 "2008년 2월 자금수지 계획", 2008. 2. 26. 작성한 "2008년 3월 자금수지 계획", "2008년 4월, 5월 자금수지 계획", 2008. 3. 24. 작성한 "2008년 4월 자금수지 계획", 2008. 3. 28. 작성한 "AV 사업 차입금 담보 관련", 2008. 4. 26. 작성한 "2008년 5월 자금수지 계획", 2008. 6. 26. 작성한 "2008년 7월 자금수지 계획", 2008. 7. 26. 작성한 "2008년 8월~10월 자금수지 계획", "2008년 8월 자금수지 계획")의 각 대표이사 결재란에는 위 피고인이 결재 서명한 사실이 인정되는 반면, 위 2009. 1. 3. 이후의 '월별 자금수지 계획'의 대표이사 결재란에 위 피고인이 아닌 제3자가 지속적으로 결재 서명하였다는 점을 뒷받침할 아무런 자료가 없으므로, 위 2009. 1. 3.을 기준으로 N 업무에 대한 위 피고인의 최종 결재서명 여부가 명확하게 달라진다고 보기는 어렵다. N의 사내이사였던 X이 2012년도에 작성한 '7/19 회장님 주관회의(건설)' 메모를 보면 '分瀼이 어렵다(信用實出, 담보資出로 資金확보). NH실무팀의 좋은 결과를 기대하고 8/23 계획, 建設 40억에 맞춰라 → 분양상황에 따라 5억 추가 예정'이라고, 2013년도에 작성한 '회장님 meeting 12. 23.'이라는 메모를 보면 'upgrade 약 400구좌 完了→향후 진행에 對해 연구가 必要. Swiss저축(BV). BW농협(전 조합장) BX. NH중앙회 → 대화의 포커스에 중점할 것. NH Capital → 중앙회에서 나설 사람이 없다 → 윗선에서 결정하는 것이 중요하다. BY → NH중앙회와 연결고리가 있다. BZ ↔ CA농협'이라고 각 기재되어있어서(수사기록 제7권 6,152, 6,160, 6,165쪽, X 증인신문조서 제16, 17쪽), N 회장인 피고인 A가 위와 같이 N에서 퇴직한 이후에도 N의 자금조달에 관하여 보고받고 논의한 것으로 보인다. 라. 소결론 이 사건 각 분양매출은 허위매출에 해당하므로, 피고인들이 이를 모두 '매출'로 계상하여 재무제표를 작성·공시한 것은 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 경우에 해당한다. 따라서 피고인들의 범죄사실 제1항에 대한 주장은 모두 이유 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(범죄사실 제2항)에 대한 주장에 관한 판단 가. 피고인들의 주장 1) 앞서 주장한 바와 같이 각 재무제표가 허위로 작성·공시된 바 없으므로, 위 각 재무제표를 제출하여 대출금을 신청한 것은 기망행위에 해당하지 않는다. 2) 만약 각 재무제표가 허위로 작성·공시된 것이라고 하더라도, 가) 농협은 대출 실행 전 한영회계법인을 통하여 N의 사업 전반에 대한 실사 및 R 신축사업의 사업타당성 평가를 한 결과 기존 대출금을 정상적으로 회수하기 위하여 신규대출금을 지급할 필요성이 있어서 대출을 승인한 것이므로, 위 대출은 차주 또는 보증인의 신용보다는 해당 사업의 전망과 현금흐름을 보고 이루어지는 프로젝트 파이낸싱(Project Financing) 대출(이하 'PF대출'이라 한다)과 유사한 성격이 있고, 나) 농협은 Q 준공 즉시 토지 및 건물에 1순위 근저당권을 설정받기로 하여 충분한 담보를 확보할 수 있었으며, 다) 2013년에 이미 2010년도 및 2011년도에 이루어진 임직원 등에 대한 매출을 취소하였음에도 2014년에 추가적으로 230억 원의 신규 대출이 승인되었으므로, 허위로 작성·공시된 재무제표를 제출하지 않았다면 농협이 대출을 승인하지 않았을 것이라고 단정하기 어려워 양자 사이에 인과관계가 없다. 3) N는 농협과 사이에 2010. 8. 3. 대출금 90억 원의(별지 2 범죄일람표 기재 순번 1), 2011. 7. 12. 대출금 280억 원의(별지 2 범죄일람표 기재 순번 2), 2012. 9. 18. 대출금 280억 원의(별지 2 범죄일람표 기재 순번 3) 각 대출계약을 체결할 당시 '기성고 성취'라는 실행조건이 부가된 조건부 채권을 취득한 것에 불과한데, 이는 재물이 아니라 재산상 이익에 불과하므로, 그 가액을 산정할 수 없어서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율할 수 없다. 4) 피고인들은 이 사건 각 대출신청 당시 허위의 재무제표를 제출함으로써 농협을 기망하여 대출금을 교부받는다는 인식이 없었으므로, 기망의 고의가 없었다. 나. 기망행위에 해당하지 않았다는 주장에 대하여 1) 관련 법리 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로, 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없으며, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조). 2) 판단 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인들이 앞서 본 것과 같이 허위로 재무제표를 작성·공시한 사실, N가 농협에 2010. 8. 3. 대출금 90억 원의, 2011. 7. 12. 대출금 280억 원의, 2012. 9. 18. 대출금 280억 원의 각 일반시설자금대출(이하 '이 사건 각 대출'이라 한다)을 신청할 당시 허위로 작성·공시된 각 재무제표 등을 심사자료로 제출하여 이후 이 사건 각 대출금을 교부받은 사실이 인정된다. 따라서 피고인들은 분식회계에 의한 허위의 재무제표 등을 제출함으로써 금융기관인 농협으로부터 대출을 받았고, 이는 결국 각 기망행위에 의하여 각 대출금을 교부받은 경우에 해당하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 다. 기망행위와 대출승인 사이의 인과관계가 단절된다는 주장에 대하여 1) 관련 법리 금융기관이 분식회계에 의하여 작성, 제출된 재무제표로 인하여 회계처리기준에 따라 회사의 해당 회계연도 당기 순이익이 발생한 것으로 믿음으로써 여신을 결정한 것이고, 만약 회계처리기준에 따라 재무제표가 작성되었다면 당기 순손실이 나타날 것인데 이를 숨기기 위해서 위와 같은 방법으로 재무제표를 작성하였다는 사실을 금융기관이 여신 심사 당시 알았다면 당해 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 사정이 인정된다면, 회사의 변제의 사나 변제능력, 담보 제공 여부와는 무관하게 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계는 인정되는 것이며(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조), 금융기관이 제출된 재무제표를 면밀히 분석해 보았다면 위와 같은 회계처리를 알 수 있었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또한, 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 농협의 N에 대한 이 사건 각 대출승인은 위 각 분식회계에 의하여 작성된 허위 재무제표 등을 근거로 N의 신용, 변제자력, 변제가능성 등을 판단하여 이루어진 것이므로, 위 각 허위 재무제표의 제출과 이 사건 각 대출승인 및 대출금 교부 사이에 인과관계가 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) N는 2007, 2008회계연도에는 재무제표상 당기순손실을 기록하였고 자본잠식이 발생하였는데, 2009회계연도에는 S 등, O에 대한 각 분양을 매출로 계상하는 등의 원인으로 재무제표상 매출액, 당기순이익이 증가하여 흑자로 전환되면서 여러 재무비율이 개선되는 것으로 나타났다. 나) 농협은 대출 심사시 최근 3년간 대출신청 기업의 감사보고서를 필수적으로 제출받아 검토하도록 하고 있고, 이에 따라 N는 2010~2012년 이 사건 각 대출신청시 각 회계연도의 재무제표가 포함된 감사보고서를 제출하였다. 다) 농협은 이 사건 각 대출승인 및 대출계약 체결시 아래와 같이 각 재무제표에 기재된 매출액, 영업이익 및 당기순이익 등을 대출승인 여부에 대한 심사자료로 사용하여 심사한 후 이 사건 각 대출을 승인하였다. 농협의 여신심사기준에 의하면, 기업의 여신신용등급은 18단계로 구분되는데, 그 중 정상차주는 정상(1~6C등급), 요주의(7A·B등급), 고정(8등급)으로, 부도차주는 회수의문(9등급), 추정손실(10등급)로 각 분류되므로, 여신신용등급이 7등급 이하인 기업은 대규모의 대출을 승인 받기 어려울 것으로 보인다(수사기록 제4권 2,573쪽, 제13권 9,705~9,723쪽). 한편, N가 2008. 2. 4. 250억 원의 대출을 승인받을 당시의 신용등급은 6B등급이었다. 2010. 8. 3. 90억 원 대출승인 당시 N의 여신등급은 5C 등급으로 평가되었고, 농협의 대출심사 종합의견에는 '2009년 매출증가와 함께 영업이익 및 당기순이익을 나타냄', '종합적으로 재무현황 등을 반영하여 채무자 신용등급은 5C 등급으로 부여'한다고 기재되어 있고, 농협의 N에 대한 재무보고서에는 "재무제표 신뢰성", "최근 3년간 실적" 항목이 기재되어 있었으며, 그 "추정의견 "란에는 '2009년 적자에서 흑자로 전환된 점, 2009년 매출액이 전년대비 120억 원 증가한 점 등을 감안할 때 3개년 평균비율을 적용하는 것보다는 기준년도를 감안한 추정이 적절할 것으로 사료된다고 기재되어 있었다(수사기록 제12권 9,048~9,052, 9,084, 9,102, 9,118, 9,122쪽). 2011. 7. 12. 280억 원 대출승인 당시 N의 여신등급은 6A등급으로 평가되었는데, 농협의 대출심사 종합의견상 "2009년 매출증가와 함께 영업이익 및 당기순이익을 시현", '종합적으로 재무현황 등을 반영하여 채무자 신용등급은 6A등급으로 부여'한다고 기재되어 있고(수사기록 제12권 9,151, 9,155, 9,216, 9,358, 9,362, 9,379, 9,383, 9,387쪽), 대출서류에 첨부된 ㈜N 현황자료, R 설명자료, R 사업성 검토보고서에는 각 회원권현황 및 분양현황이 상세하게 기재되어 있었다(수사기록 제12권 9,157, 9,164~9,170, 9,183~ 9,187쪽). 2012. 9. 18. 280억 원 대출승인 당시 농협의 '㈜N 여신지원 검토의견서'에 '2009년~2011년의 매출액, 당기순이익, 주요 재무비율, 영업이익', '회원권 분양현황, 분양 입금액 현황', '분양수입' 등의 항목이 기재되어 있었고(수사기록 제12권 9,412~9,415, 9,419~9,420, 9,423~9,424쪽), 계속기업가치와 청산가치를 비교함에 있어 회원권 분양매출을 중요한 요소로 고려한 것으로 보인다. 라) 농협의 은행여신거래기본약관 제7조는 '여신거래와 관련하여 허위, 위·변조 또는 고의로 부실자료를 은행에 제출한 사실이 확인된 때 채무자는 은행에 대한 모든 채무의 기한의 이익을 상실하여, 곧 이를 갚아야 할 의무를 진다'고, 농협 여신투자금융 업무방법서 제7조는 " 조사자는 기업이 제출한 재무제표에 대해서 기업신용평가시스템의 재무제표 점검내용을 통해 분식 가능성을 점검해야 한다.", " 조사자는 분식 가능성이 높다고 판정된 기업에 대하여 진위 여부를 확인하여 실제 분식을 확인하였을 경우에는 신용등급을 하향해야 한다고, 여신거래약정서 제6조는 '당해 기업의 신용등급이 현저히 하락한 경우나 외부감사인의 회계감사결과 감사의견이 부적정 또는 의견거절로 제시된 경우 여신(한도) 금액을 줄이거나 여신실행을 정지할 수 있다'고 각 규정하고 있으므로(수사기록 제4권 2,540쪽, 제11권 8,675, 8,683쪽), 농협이 이 사건 각 대출 당시 재무제표가 허위로 작성된 것을 알았다면 이 사건 각 대출승인이 어려웠을 것이다. 마) 그 이후인 2014. 8. 5. 농협의 N에 대한 230억 원 대출승인 당시에도 회원권 분양실적 수준이 대출승인 여부를 결정하는 데에 중요한 판단요소로 작용하였으므로(수사기록 제8권 6,257~6,277쪽), 그에 앞서서 유사한 형태로 이루어진 이 사건 각 대출의 경우에도 부풀려진 허위의 회원권 분양실적이 대출승인에 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 바) 비록 당시 농협은 N의 분양실적이 저조하다는 것을 알면서도 이 사건 각 대출을 실행하였지만, 위 각 재무제표 등에 근거하여 당시까지 이미 이루어진 회원권 분양은 정상적으로 이루어졌다고 알고 있었고, 이미 이루어진 회원권 분양 중 이 사건 각 분양이 상당히 높은 비율을 차지하였으며, R 신축사업계획상 그 비용의 대부분을 회원권 분양대금으로 충당하기로 하였던 점을 고려할 때 농협이 이 사건 각 분양이 허위분양이었다는 사실을 알았다면, 이를 제외한 나머지 분양 부분으로 산정된 분양률만으로는 R 신축사업계획이 정상적으로 실행되고 수익을 거둘 수 있다고 판단하였을 것이라고 보기 어렵다. 사) 한편, 이 사건 각 대출이 PF대출의 성격을 가지므로 N의 위 각 재무제표가 왜곡되었다고 하더라도 농협의 대출 승인 여부에는 아무런 영향을 미치지 않았다는 주장에 관하여 본다. 비록 이 사건 각 대출이 농협의 N에 대한 기존 채권의 변제가능성을 높히기 위하여 승인된 면이 있으므로 그 대출승인 당시 장래의 현금 흐름과 사업의 성공가능성 등을 고려하였다는 점에서는 PF대출과 유사하게 보일 여지도 있지만, 만약 이 사건 각 대출이 PF대출이라면 그 본질적 성격에 비추어 농협이 이 사건 각 대출승인을 함에 있어서 N가 진행하던 R 신축사업에 대한 손해발생의 위험을 일정 정도 분담하여야하는 것인데, 농협이 이 사건 각 대출 당시 N의 실질적 경영자인 피고인 A로 하여금 채무를 연대보증하도록 하고 물적 담보로 BU 및 BT 사업장 등에 대한 근저당권을 설정받았으며 장래 N가 준공할 건물을 준공 즉시 후취담보로 제공받기로 하였던 점(수사기록 제12권 9,008, 9,145쪽) 및 N의 청산가능성과 기업 계속가능성을 지속적으로 비교하였던 점(수사기록 제12권 9,427쪽) 등을 고려하면, 농협이 사업의 주관자로서 R 신축사업 자체에 대한 위험(이는 대출을 승인한 금융기관으로서 대출금을 변제받지 못할 위험과는 구별된다)을 분담하려고 한 것으로 보이지는 않고, 주채무자인 N와 연대보증인인 피고인 A의 신용 및 N가 제공한 물적 담보 등을 근거로 장래의 채권회수 가능성을 판단하여 이 사건 각 대출을 승인한 것으로 보인다. 다만, 농협으로서는 기존 채권의 완전한 변제를 받기 위한 방법으로 당장 청산절차 등을 통하여 대출금 일부를 회수하기보다는 추가적으로 이 사건 각 대출을 승인하여 N로 하여금 정상적으로 R 신축사업을 계속하게 한 후 그로 인한 이익으로 변제자력을 갖도록 하기 위하여 이 사건 대출을 승인한 것으로 보이는데, 이는 채무자인 N가 추가적으로 이 사건 각 대출을 받을 경우 도산하지 않고 정상적으로 사업을 실행하여 이익을 창출할 수 있는 능력이 있음을 전제로 하는 것이므로, 이 사건 각 대출승인에 앞서 위 전제사실에 대한 검토를 하기 위하여 R 신축사업의 사업성을 고려하여 이 사건 각 대출을 승인하였을 뿐인데, 위와 같이 허위의 재무제표를 제출한 경우에는 그와 같은 전제사실의 판단에 대한 근거자료를 왜곡함으로써 대출승인에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 비록 이 사건 각 대출 승인에 직간접적으로 관여한 농협 직원인 CB(당시 농협중앙회 여심심사본부 CC, 여신위원회의 CD), AI(당시 농협중앙회 본점 여신심사부 CE), BS(당시 농협중앙회 본점 여신심의회 구성원), 증인 AE(당시 농협 AU지부 근무)는 이 법원에 증인으로 출석하여 '이 사건은 PF대출과 유사한 성격을 가지므로 장래사업성을 보고 투자하는 것이고, 대출 승인시에는 여러 요소를 종합적으로 보기 때문에 피고인들의 허위 재무제표 제출이 이 사건 각 대출승인에 큰 영향을 미치지는 않았을 것'이라는 내용으로 진술하기는 하였으나(증인 CB에 대한 증인신문조서 제21쪽, 증인 AI에 대한 증인신문조서 제37쪽, 증인 BS에 대한 증인신문조서 제4쪽, 증인 AE에 대한 증인신문조서 제4, 7쪽), 위 증인들도 이 법정에서 '제출된 재무제표의 내용이 기업의 신용등급, 사업성 판단에 영향을 미치고, 제출된 재무제표가 허위임이 알려지면 기업 신뢰성에 부정적인 영향을 미칠 수 있어서 결국 허위 재무제표 제출이 대출승인에 영향을 미칠 여지가 있다'는 점은 인정하였고(증인 CB에 대한 증인신문조서 제11쪽, 증인 AI에 대한 증인신문조서 제7, 15, 18, 30, 34, 35, 45쪽, 증인 AE에 대한 증인신문조서 제15, 25쪽), 오히려 검찰 조사 당시 AI, AE는 '제출된 재무제표가 허위임을 알았다면 대출이 승인되지 않았을 것'이라고 각 진술하였으며(수사기록 제7권 6,067쪽, 수사기록 제13권 9,550, 9,558쪽), 위 대출에 직간접적으로 관여한 위 증인들로서는 재무제표가 허위임을 밝혀내지 못하고 대출을 승인한 자신들의 책임을 회피하고자 하는 동기도 있을 것으로 보이므로, 위와 같은 법정진술을 모두 그대로 신뢰하기는 어렵다. 한편, 검찰 조사 당시 AF(당시 농협 AU지부 부지부장), AG(당시 농협 AP지점장), AL(전 농협 AP지점장), AM(농협 여신심사부 CE)은 '매출이 분식된 재무제표를 제출한 사실을 알았더라면 이 사건 각 대출이 승인되지 않았을 것'이라고 진술하였다(수사기록 제9권 7,292, 7,311쪽, 수사기록 제10권 7,887쪽, 수사기록 제13권 9,483쪽). 따라서 이 사건 각 대출에 있어서 허위의 각 재무제표를 제출함으로써 N의 재정이 건전한 것으로 보이게 하는 여신심사자료를 제공한 것은 농협의 이 사건 각 대출승인에 영향을 미쳤다고 판단된다. 라. N가 취득한 대출금 채권은 조건부 채권에 불과하여 그 가액을 산정할 수 없다는 주장에 대하여 1) 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, N가 농협에 대하여 2010. 8. 3. 대출금 90억 원의, 2011. 7. 12. 대출금 280억 원의, 2012. 9. 18. 대출금 280억 원의 각 '기성고 성취'라는 조건이 부가된 조건부 채권을 취득한 것이라고는 인정되지 않으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 가) N는 농협과 사이에 2010. 8. 3. 대출금 90억 원을, 2011. 7. 12. 대출금 280억 원을, 2012. 9. 18. 대출금 280억 원을 각 대출받기로 하는 계약을 체결하였고, 농협으로부터 위 90억 원의 대출금을 2010. 8. 3. 지급받았으며, 위 대출금 280억 원을 2011. 7. 12.부터 2012. 1. 5.까지 사이에 9회에 나누어 지급받았고, 위 대출금 280억 원을 2012. 9. 18.부터 2012. 11. 23.까지 6회에 나누어 지급받았다. 나) N가 대출계약 당일인 2010. 8. 3. 교부받은 위 90억 원 대출금의 경우에는 농협이 기성고를 확인하고 대출금을 교부한 것으로 보이지 않으므로, 만약 피고인의 주장을 따른다고 하더라도 위 90억 원 대출금채권을 조건부 체권으로 볼 만한 여지가 전혀 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 위 대출금 280억 원에 대한 "여신거래약정서 "에는 여신실행방법으로 '증빙서류나 현물 등에 의하여 중앙회가 자금 용도와 필요금액을 확인하고 분할 실행'한다고 기재되어 있다(수사기록 제12권 9,142쪽). 라) 위 대출금 280억 원에 대한 "(주)N 여신지원 검토의견서 "의 "VIII, 관리방안" 항목 중 '대출금의 인출조건' 부분 및 "X. 승인조건" 항목 가운데 '관리조건' 부분에 각 '총 대출금 280억 원 중 50억 원은 분양대금 입금 추이를 감안, 준공 후 지급, 미지급공사비(12,658,000,000원) 전액 지급 및 기성고 지급액은 대출비율 75%로 지급'한다고 기재되어 있고(수사기록 제12권 9,430, 9,433쪽), 승인통지서(기업용)에도 같은 내용이 기재되어 있다(수사기록 제12권 9,211쪽). 마) 비록 문언상 관리'조건'이라고 기재되어 있더라도 그것만으로는 그 내용이 법률상의 정지조건을 의미한다고 볼 수는 없고, 위 관리조건은 여신을 승인하기 위하여 반드시 사전적으로 이행되어야 하는 '승인조건' 또는 '실행조건'과는 달리 대출승인 이후 영업점에서 지속적으로 대출을 관리하는 조건에 해당한다고 보이므로, 농협이 이미 N에게 위 , 각 대출금 280억 원을 지급하기로 승인을 한 상황에서 단지 그 대출금을 그 대출목적에 부합하게 사용하도록 강제하기 위하여 대출금을 분할하여 지급하는 방법 또는 시기를 정한 것으로 보일 뿐이다. 바) 또한, 피고인들은 대출금 채권의 취득이 아니라 대출금의 취득이 궁극적 목적이었고, 대출약정에 이어서 대출의 실행으로 대출금의 취득까지 모두 이루어진 이 사건과 같은 경우에는 대출금 채권의 취득과 그 대출금의 지급청구를 분리하여 파악할 것이 아니라, 그 일련의 행위를 포괄하여 하나의 기망행위로 파악하는 것이 당사자의 의사와 거래의 관념에 부합한다. 2) 한편, 피고인들은 앞서 본 것과 같이 위 , 각 대출승인 당시 농협에게 허위로 작성된 재무제표를 심사자료로 제출하는 방법으로 농협을 기망하여 농협으로 하여금 착오에 빠져 위 각 대출승인을 하여 대출계약을 체결하게 하였고, 그 이후 피고인들은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 위 , 각 대출계약에 터잡은 대출금 지급청구를 반복하여 그 대출금을 분할하여 전액 지급받았는데, 농협은 당초 위 , 각 대출승인을 할 당시 N의 재무건전성에 기초한 상환능력 등 대출요건에 대한 검토를 마쳤고 이에 따라 N와 사이에 각 대출계약을 체결한 것이며, 위 , 각 대출계약이 적법하게 체결되고 유지되고 있다는 전제 하에 피고인들의 대출금 지급청구시마다 다시 반복하여 N의 상환능력 등의 대출요건을 검토하지 않고 위 , 각 대출금 280억 원을 나누어 지급한 것이다. 따라서 피고인들은 위 , 각 대출승인 및 대출계약시 허위 재무제표 제출이라는 기망행위로 농협을 착오에 빠뜨린 후, 위와 같은 착오상태 하에서 이를 이용하여 대출금 지급청구를 반복함으로써 위 , 각 대출금 280억 원을 나누어 지급받은 것이므로, 피고인들은 대출금 지급청구시마다 반복된 기망행위를 함으로써 대출금을 교부받은 것으로 보아야 한다. 마. 기망의 고의가 없었다는 주장에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인들은 허위로 작성된 재무제표를 제출함으로써 농협을 기망하여 대출금을 교부받는다는 점을 충분히 잘 알고 있었으므로, 기망의 고의가 인정된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 앞서 본 것과 같이 피고인 A는 2009. 1. 3. N에서 퇴직한 이후에도 N 그룹의 회장으로서 N의 결산 등 자금 관련된 업무보고를 계속 받았고, 그에 관한 최종적인 의사결정도 하였다. 2) N의 매출 및 당기순이익의 규모에 비추어 보면, 그 금액이 합계 650억 원에 달하는 이 사건 각 대출의 신청 및 승인 여부는 N의 통상의 업무영역에 속하는 일반적인 사안이 아니라 중요한 사안이었고, N가 발주하여 O이 시공한 R의 완공 및 분양과 위 R 신축사업의 공사대금 조달을 위한 N 명의의 이 사건 각 대출신청은 밀접한 관련성이 있으므로, N의 실질적인 이익귀속주체인 피고인 A 및 대표이사인 피고인 B이 함께 이 사건 각 대출신청을 최종결정할 필요성이 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인들은 앞서 본 것과 같이 이 사건 각 분양으로 인한 허위의 분양매출을 계상한 각 재무제표를 작성·공시한 사실을 알고 있었고, 위 각 재무제표를 이 사건 각 대출의 심사자료로 제출한다는 사실도 알고 있었다. 4) 피고인들은 이 사건 각 대출의 현장실사 당시 농협 임직원 등이 방문하면 직접 현장에 동행하거나, 은행의 대출심사 여신소위원회 등에 직접 참석하여 사업진행 상황 등을 브리핑 하기도 하였다. 5) 농협은 이 사건 각 대출승인시 동종 업계에서 성과를 낸 피고인 A가 N의 실질적 경영자임을 긍정적 요소로 반영하였고(수사기록 제12권 9,097쪽), 위 피고인이 N의 이 사건 각 대출에 대한 연대보증 책임도 부담하였다(수사기록 6242, 6262쪽). 6) 피고인들은 이 사건 각 분양이 모두 공유제 회원권을 분양한 것인데 공유제 회원권의 경우 분양되어 등기가 경료되면 오히려 리조트가 소유한 건물 및 토지의 담보가치는 줄어들게 되므로, 공유제 회원권 분양 매출을 허위로 계상하는 것은 오히려 대출승인에 불리한 요소가 될 것이기 때문에 이 사건 각 대출을 받기 위하여 공유제 회원권을 허위로 분양할 이유가 없어서 기망의 고의가 없었다고 주장한다. 만약 위 주장에 따른다면 피고인들은 재무상태를 개선시키기 위하여 공유제 회원권이 아닌 회원제 회원권을 분양하였어야 할 것임에도, 앞서 본 것과 같이 피고인들은 이 사건 각 분양 당시 회원제 회원권(분양할 경우 재무제표상 '매출'이 아닌 '부채'로 인식됨)은 단 한 구좌도 포함시키지 않은 채 오직 공유제 회원권에 대한 분양계약만을 체결한 사실이 인정된다. 따라서 피고인들이 재무제표상 매출 및 당기순이익을 증가시켜 N의 재정상태가 양호한 것으로 보일 목적으로 공유제 회원권만을 허위분양한 것으로 보이므로, 피고인들의 위 주장은 설득력이 없다. 바. 소결론 피고인들의 범죄사실 제2항에 대한 주장도 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5~45년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 300억 원 이상(제5유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우(장부조작 등의 방법을 동원하여 범행한 경우에 해당) [권고형의 범위] 징역 8~13년(가중영역) 2) 제1, 2 경합범죄 : 각 구 주식회사의 외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권 금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 허위 재무제표 작성공시(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8개월~1년 6개월(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 8년~14년 3개월[기본범죄 상한(13년) + 제1 경합범죄 상한 1/2(9개월) + 제2 경합범죄 상한 1/3(6개월)] 다. 선고형의 결정 : 징역 8년 피고인 A는 이 사건 각 범행으로 교부받은 대출금을 N의 사업추진을 위하여 사용하였을 뿐, 개인적인 목적으로 유용한 바는 거의 없는 것으로 보이고, N가 R를 완공하여 현재까지도 영업을 하고 있고 농협으로부터 대출할 당시 담보를 일부 제공하였으며 이후 그 대출금 중 일부를 변제하기도 하여 대출금 채무의 변제가능성이 전혀 없다고 보기는 어려우므로, 현재 시점에서 피고인들이 지급받은 대출금 전액이 피해로 확정되었다고 보기는 곤란한 면이 있다. 또한, 피고인 A는 약 30년 전 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그러나, 이 사건 각 범행은 피고인 A가 N의 대주주로서 N, O 등을 포함한 N 그룹을 실질적으로 경영하면서 N의 주된 수익원인 회원권 분양매출을 허위로 계상하여 3개년도에 걸쳐 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 후, 그 허위의 재무제표를 여신심사자료로 제출하여 농협으로부터 대출금을 교부받은 것이어서 그 분식의 정도와 규모가 상당하고, 지능적인 수법으로 수년에 걸쳐 범행을 반복한 것이며, 피해액인 대출금액이 총 650억 원에 이르는 다액이다. 현대사회에서 기업 회계의 투명성을 확보하기 위하여 재무제표를 공개하도록 하는 취지에 비추어 볼 때 이 사건과 같이 허위 재무제표를 작성·공시하는 행위는 투자자 등 이해관계자들로 하여금 기업을 신뢰할 수 없도록 함으로써 시장의 불안을 야기하고 거래를 위축시켜 궁극적으로 국가경제의 발전을 저해하는 행위이므로, 그 죄질이 매우 나쁘다. 나아가 이에 따른 대출로 금융기관인 피해자 농협의 재정이 부실화될 경우 그 조합원들 및 농협과 거래하는 예금주, 투자자 등에게 2차적인 피해가 발생할 위험이 있는데, 현재까지 변제기가 도래한 2012. 9. 18. 대출금의 대부분도 변제되지 않았을 뿐만 아니라, N의 재무상태 등을 보면 향후 통상적인 영업으로 얻는 이익만으로는 대출금의 변제가 어려울 것으로 보인다. 위 피고인은 이 사건 각 범행에 대한 최종적인 의사결정을 하였고, 그로 인하여 대출금을 교부받아 사업을 계속 추진할 수 있는 사업상의 이익을 얻었다. N의 재정 악화의 근본원인은 재정능력이 비하여 과도한 대출을 받아 사업을 강행하려고 했던 위 피고인의 잘못된 사업방식에 있었던 것으로 보임에도, 위 피고인은 이 사건 각 범행에 대하여 잘 몰랐다거나 경기 침체로 인한 부득이한 면이 있었다는 등의 변명으로 일관하면서 책임을 회피하는 태도를 보이고 있으므로, 위 피고인을 엄벌에 처할 필요성이 있다. 위와 같은 정상과 그 밖에 위 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5~45년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 300억 원 이상(제5유형) [특별 양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우(장부조작 등의 방법을 동원하여 범행한 경우에 해당) [권고형의 범위] 징역 8~13년(가중영역) 2) 제1, 2 경합범죄 : 각 주식회사의 외부감사에관한법률위반 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 허위 재무제표 작성공시(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8개월~1년 6개월(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 8년~14년 3개월 [기본범죄 상한(13년) + 제1 경합범죄 형량범위 상한 1/2(9개월) + 제2 경합범죄 상한 1/3(6개월)] 다. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건 각 범행은 피고인 B이 N의 대표이사로 재직하면서 N의 주된 수익 부분인 분양권 매출을 허위로 계상하여 3개년에 걸쳐 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 후, 그 허위의 재무제표를 여신심사자료로 제출하여 농협으로부터 대출금을 교부받은 것이어서 그 분식의 정도와 규모가 상당하고, 지능적인 수법으로 수년에 걸쳐 범행을 반복한 것이며, 피해액인 대출금액이 총 650억 원에 이르는 다액이다. 현대사회에서 기업의 도덕성과 회계의 투명성을 확보하기 위하여 기업의 재무제표를 공개하도록 하는 취지에 비추어 볼 때 이 사건과 같이 허위 재무제표를 작성·공시하는 행위는 투자자 등 이해관계자들로 하여금 기업을 신뢰할 수 없도록 함으로써 시장의 불안을 야기하고 거래를 위축시켜 궁극적으로 국가경제의 발전을 저해하는 행위이므로, 그 죄질이 매우 나쁘다. 나아가 이에 따른 대출로 피해자인 농협의 재정이 부실화될 경우 그 조합원들 및 농협과 거래하는 예금주, 투자자 등에게 2차적인 피해가 발생할 위험이 있고, 현재까지 변제기가 도래한 2012. 9. 18. 대출금의 대부분도 변제되지 않았을 뿐만 아니라, N의 재무상태 등을 보면 향후 통상적인 영업으로 얻는 이익만으로는 대출금의 변제가 어려울 것으로 보이므로, 위 피고인에 대한 처벌의 필요성이 있다. 그러나, N가 R를 완공하여 현재까지도 영업을 하고 있고, 농협으로부터 대출받을 당시 담보를 일부 제공하였으며 이후 그 대출금 중 일부를 변제하기도 하여 대출금 채무의 변제가능성이 전혀 없다고 보기는 어려우므로, 현재 시점에서 지급받은 대출금 전액이 피해로 확정되었다고 보기는 곤란한 면이 있다. 또한, 위 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 이 사건 각 범행으로 얻은 이익을 N의 R 신축사업추진을 위하여 사용하였을 뿐, 개인적인 목적으로 유용한 바는 없으며, 이 사건 각 범행에 대한 최종적인 의사결정은 주로 N 그룹의 실질적인 경영자인 공동피고인 A가 하였고, 피고인 B은 이에 동조한 것이어서 비교적 범행가담의 정도가 낮다. 위와 같은 정상과 그 밖에 위 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 충북 BA에 Q를 신축하기로 하고 그 공사대금 조달을 위해 2008. 4. 24. N와 농협 AU지부 사이에 약정금액 250억 원의 일반시설자금 대출계약을 체결하였다. 위 대출금은 N가 발주하여 O이 시공하는 위 'R 신축공사' 대금으로 그 용도가 한정되었고, 이에 따라 농협은 N가 R 신축공사 기성과 관련하여 제출하는 세금계산서, 시공사의 공사대금 입금 확인서, 감리자의 공사기성고 확인서 등을 검토한 후 대출을 실행하는 형식이었다. 1) 2008. 6. 24. 15억 원 사기 피고인들은 2008. 6.경 N의 운영비 등으로 사용하기 위해 허위 세금계산서 등 거짓 증빙을 통하여 농협의 시설자금 대출금을 편취하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 2008. 6. 24.경 N AA 전무 등을 통해 농협에 'R 신축공사' 관련 공급가액 합계 20억 원 상당의 세금계산서 등을 제출하면서 위 공급가액 상당의 공사가 실제 이루어졌고 공사대금도 일부 선지급하였으니 위 금액 상당을 시설자금으로 대출하여 달라고 신청하였다. 그러나, 사실은 위 20억 원 상당의 세금계산서는 실제 공사 용역을 제공받은 사실이 없이 허위로 작성한 것이고, 따라서 그에 상당하는 일부 공사대금을 지급한 사실도 없었음에도 불구하고 실제 20억 원 상당의 공사가 발생하였고 이에 상응하는 공사대금 일부를 N가 선지급한 것처럼 위 허위 세금계산서 등 관련 서류를 위 농협 대출 담당자에게 제출함으로써 이에 속은 피해자 농협으로부터 같은 날 N 명의의 농협 계좌(CF)로 8억 원, O 명의의 농협 계좌(CG)로 7억 원, 합계 15억 원을 대출받아 이를 편취하였다. 2) 2009. 1. 20. 50억 원 사기 피고인들은 2009. 1. 20.경 N AA 전무 등을 통해 농협에 'R 신축공사' 관련 공급가액 합계 8,106,651,800원 상당의 세금계산서와 O이 N로부터 공사대금 합계 7,311,700,000원을 수령하였다는 O 대표 W 명의의 '공사대금 입금 확인서' 등을 제출하면서 위 공급가액 상당의 공사가 실제 이루어졌고 위 7,311,700,000원 상당의 공사대금을 N에서 O에 이미 지급하였으니 N 앞으로 위 금액 상당을 시설자금으로 대출하여 달라고 신청하였다. 그러나, 사실은 위 8,106,651,800원 상당 중 공사대금으로 지급한 금액은 4,576,266,980원(O 2,970,650,000원 + 협력업체 1,605,616,980원)에 불과했고, 특히 O에 지급한 공사대금은 2,970,650,000원에 불과했음에도 불구하고, 실제 8,106,651,800원 상당의 공사가 발생하여, O에 7,311,700,000원 상당의 공사대금을 지급한 것처럼 허위의 '공사대금 입금 확인서' 등 관련 서류를 위 농협 대출 담당자에게 제출함으로써 이에 속은 피해자 농협으로부터 같은 날 N 명의의 농협 계좌(CH)로 50억 원을 대출받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 앞서 본 증거들에 ㈜N 농협 여신계좌 거래내역 11부(이상 수사기록 제3권), 수사보고[N의 2008년 250억 대출 관련 자료 편철 및 검토 결과], 2008. 4. 24. 250억 원 대출 신청, 심의 및 실행 관련 자료 사본 각 1부(이상 수사기록 제5권), 수사보고[허위의 세금계산서를 이용한 대출금 편취 혐의 확인], 농협중앙회 2007년 여신투자금융업무방법서 중 '대출금의 지급방법', 2008. 6. 25.자 세금계산서 2매(2008. 6. 24.경 제출), 2008. 6. 24.자 세금계산서 2매(2009. 1. 20.경 제출), CI 2008년 1기 부가가치세 확정분 신고내역, AS 2008년 1기 부가가치세 확정분 신고내역(이상 수사기록 제13권), 수사보고[2009. 1. 20. 50억 원 대출 관련 O 외 공사비 지급내역 확인], 2009. 1. 20. 50억 대출 관련 공사비 지급내역서 및 증빙, 농협 2009년 1월 50억 대출관련 공사비 지급내역서(2008. 4. 14. ~ 2008. 12. 31.) 및 증빙자료 각 1부, 수사보고[2009. 1. 20. O 기성 관련 순지급액 수정 제출, Z 제출 'O 지급액(08.01.01. ~08.12.31)', 수사보고[2009. 20. 50억 원 대출금 지급 관련 허위증빙 확인], 2008. 6. 25.자 세금계산서 2매 사본, 시설자금 등의 차용금 지급 위임장 1부, 15억 원 대출금 관련 무통장입금확인서, 기성고 확인 및 대출금 산출명세 1부, 2008. 6. 16.자 감리자 확인서 1부, 2009. 1. CI 대표이사 W 명의의 73억원 상당에 대한 공사대금 입금 확인서 사본(이상 수사기록 제15권)을 더하면, 아래와 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 2) 먼저 피고인들이 허위 지출증빙자료를 제출하는 기망행위를 함으로써 대출가능금액, 즉 후술하는 바와 같은 동사(N) 시설자금 투입액의 80% 이내에서 기성고에 상응'하는 범위의 금액을 초과하는 대출금이 교부되었는지에 대하여 살펴본다. 가) 농협은 2008. 2. 4. N가 신청한 일반시설자금 대출(대출금 총액 250억 원)신청을 승인하면서 ' 자금지원은 동사(N) 시설자금 투입액의 80% 이내에서 (R 신축공사) 기성고 확인 후 지원하고, 지원 누계액 50억 원을 초과하는 지원은 2009년 이후 실행'하기로 정하여 2008. 4. 24. 그와 같은 내용으로 N와 사이에 위 시설자금대출계약을 체결하였고, 피고인들은 그 이후 위 일반시설자금 대출계약에 따라 2008. 6. 24. 15억 원의, 2009. 1. 20. 50억원의 각 대출금 지급을 신청하였다(제5권 4,086~4,095, 4,100쪽). N와 O 사이에 2008. 4. 24. 작성된 R 신축공사 도급계약서상 공사계약금액은 1,320억 원(부가가치세 포함)이었고, 농협은 공사대금 총액을 1,200억 원(부가가치세 제외)으로 보아 기성고를 산정하였다(수사기록 제5권 4,118쪽). 나) 위 15억 원 대출금 부분에 대하여 보건대, 농협은 2008. 6. 24. 무렵 R 신축공사의 공정률을 8. 05%로 확인하여 그 기성금액인 96억 6,000만 원의 80%인 77억 2,800만 원(= 96억 6,000만 원 × 80%) 범위 내에서 이미 2008. 4. 24. 지급된 대출금액 35억 원을 제외한 나머지 42억 2,800만 원(= 77억 2,800만 원 - 35억 원) 이하의 대출금 15억 원을 N에게 지급하였는데(수사기록 제5권 4,048, 4,043~4,044쪽, 제15권 10,761~10,762쪽), 당시 R 신축공사의 감리자였던 CJ 건축사사무소가 작성한 감리자확인서에도 R 신축공사의 공정률이 8.05%로 기재되어 있어(수사기록 제5권 4,144쪽) 실제 기성고에 상응하는 금액에 따라 계산된 범위 내에서 위 대출금이 지급되었으므로, 당시 기성고와 관련된 부분에는 기망행위가 존재하지 않는다. 또한, 위 일반시설대금 대출계약에 따라 2008. 6. 24. 당시 위 15억 원의 대출금이 지급되었고, 이에 앞서 2008. 4. 24. 위 250억 원 중 위 35억 원의 대출금이 지급되었는데, 위 각 대출금을 합산하여도 50억 원을 초과하지 않았으므로, 위 일반시설 대금 대출계약에서 정한 바와 같이 2009년 전 지원누계액이 50억 원을 초과하지도 않아 위 지원 누계액 50억 원을 초과하는 지원은 2009년 이후 실행'한다는 조건 또한 준수하였으므로, 위 실행조건을 위반하여 대출금이 지급된 것도 아니다. 한편, N는 위 15억 원 대출금의 지급을 신청하면서 O이 N로부터 공사대금 합계 10억 원을 수령하였다는 내용의 O 대표 W 명의의 '공사대금 납입 증명서 (수사기록 제5권 4,145쪽) 및 공급가액 합계 20억 원의 2008. 6. 25.자 세금계산서 2매(각 공급가액 10억 원)(수사기록 제9권 7,059, 7,070쪽, 제13권 10,002쪽)를 각 제출하였는데, N는 후술하는 바와 같이 2009. 1. 20. 50억 원 대출금 지급신청 당시 공급가액 합계 20억 원의 2008. 6. 24.자 세금계산서 2매(각 공급가액 10억 원)도 농협에게 제출하였음에도, 부가가치세 신고 당시에는 2008. 4. 1.~2008. 6. 30. 동안 O에게 20억 원의 공사용역을 제공받은 것으로 신고하였고, O도 같은 기간 동안 세금계산서를 교부한 공사용역 매출을 20억 원으로 신고하였으며(수사기록 제13권 10,004, 10,033쪽), Z은 검찰 조사 당시 '위 2008. 6. 25.자 세금계산서 2매가 부가가치세 신고가 안된 세금계산서이고, N는 그에 해당하는 합계 20억 원의 공사대금을 O에게 지급한 바가 없다'고 진술하였으므로, 결국 N가 15억 원의 대출금 지급신청시 농협에 제출한 2008. 6. 25.자 세금계산서 2매는 O에게 공사대금이 실질적으로 지급되지 않은 채 작성된 것이었다. 그럼에도 피고인들은 2008. 6. 24. 농협으로부터 합계 15억 원(= N에게 8억 원 + O에게 7억 원)의 대출금을 교부받았으므로(수사기록 제13권 10,002쪽), 피고인들은 기망행위에 의하여 대출금을 지급받았다고 볼 여지가 있다. 그 범위에 관하여 보면, 위 대출금 지급신청 당시 농협에 제출된 공사대금 납입증명서에는 O이 N로부터 기수령한 금액이 '10억 원'(이에 대하여 N에게 8억 원의 대출금이 지급됨)으로 기재되어 있었음에도, 농협이 O의 나머지 미수령금액인 10억 원의 공사대금에 대하여도 O에게 7억원의 대출금을 지급하였는데, 공사대금 확보를 위한 일반시설자금 대출의 성격에 부합하게 직접 시공사인 O에게 공사대금에 상응하는 대출금을 지급한 것으로 보이고, 이 부분에 한하여는 농협이 어떠한 착오에 빠져 대출금을 지급하였다고는 보이지 않으므로, 위 기망행위로 인하여 농협이 착오에 빠져 교부한 출금은 위 15억 원 중 N에게 교부된 8억 원에 한정된다. 다) 위 50억 원 대출금 부분에 대하여 보건대, 농협은 2009. 1. 20. 위 공정률을 26.02%로 확인하여 공정률에 따른 기성금액을 312억 2,400만 원으로 인정하였으나[당시 위 CJ 건축사사무소가 2009. 1.경 작성한 감리자확인서 및 공정 확인서에는 위 공정률이 26.02%로 각 기재되어 있어(수사기록 제5권 4,302, 4,303쪽) 실제에 부합한다], N가 세금계산서 등의 근거자료를 제시한 145억 4,900만 원을 기성금액으로 인정하고, 그 80%인 116억 3,920만 원(= 145억 4,900만 원 × 80%)의 범위 내에서 기존에 지급된 대출금액인 50억 원(= 위 35억 원 + 위 15억 원)을 제외한 나머지 66억 3,920만 원 이하의 대출금 50억 원을 N에게 지급하였다(수사기록 제5권 4,048, 4,147~4,148쪽). N는 그 당시 O이 N로부터 공사대금 합계 7,311,700,000원(부가가치세 포함)을 수령하였다는 O 대표 W 명의의 '공사대금 입금 확인서'(수사기록 제5권 4,149쪽) 및 공급가액 합계 20억 원의 2008. 6. 24.자 세금계산서 2매(각 공급가액 10억 원)(수사기록 제13권 10,003쪽)를 포함한 공급가액 합계 8,106,651,800원(위 7,311,700,000원을 포함한 금액)의 세금계산서를 근거자료로 제출하였는데, O이 수령한 공사대금 중 상당 부분이 N에게 소위 '피드백 자금'으로 반환되어 N의 운영비 등으로 사용되었기 때문에 위 금액 중 실제로 공사대금으로 지급한 금액은 4,576,266,980원(= O 2,970,650,000원 + 협력업체 1,605,616,980원)에 불과하였다(수사기록 제15권 10,622, 10,629, 10,688, 10,739, 10,753, 10,755, 10,758쪽). 위 세금계산서 등에 기재된 금액이 아니라 실제로 O 등에게 지급한 금액에 따라 N가 지급받을 수 있었던 대출금액을 산정해보면, 당시 인정된 기성금액인 위 145억 4,900만 원에서 위 8,106,651,800원과 실제 지급액인 4,576,266,980원의 차액 3,530,384,820원(= 위 8,106,651,800원 - 실제 O 등에 지급한 4,576,266,980원)을 차감한 11,018,615,180원[= 위 145억 4,900만 원 - 위 차액 3,530,384,820원]이 기성금액으로 인정되고, 그 80%인 8,814,892,144원(= 위 11,018,615,180원 × 80%)의 범위 내에서 기존에 지급된 대출금액인 50억 원(= 위 35억 원 + 위 15억 원)을 제외한 나머지 3,814,892,144원(= 위 8,814,892,144원 - 위 50억 원)의 대출금만을 지급받을 수 있었는데, 실제로는 이를 초과하는 50억 원을 지급받았으므로, 피고인들이 그 초과부분인 1,185,107,856원의 대출금을 위 기망행위에 의하여 교부받은 것으로 볼 여지가 있다. 3) 다음으로 피고인들이 위와 같은 허위의 지출증빙서류를 제출하는 기망행위를 함으로써 농협으로부터 지급받을 수 있는 범위를 초과한 대출금을 교부받는다는 점을 알고 있었는지, 즉 기망의 고의가 있었는지에 대하여 본다. 가) 앞서 본 것과 같이 피고인 A는 N의 대주주이자 회장이고, 피고인 B은 N의 대표이사인데, 당시 위 지출증빙서류인 세금계산서 등을 직접 허위로 작성하거나 작성하도록 지시한 바는 없었다. 나) 당시 피고인들은, N로부터 공사대금을 지급받은 O이 그 중 일부를 소위 '피드백 자금'으로 N에 반환한다는 점과 위 250억 원의 시설자금대출 계약이 있었고 기성고에 따라 그 대출금이 지급되므로 그 기성고에 따라 대출금을 지급신청하여 지급받는다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 다) 검찰 조사 당시 위 50억 원 대출금에 대하여 피고인 A는 '공사를 하지 않고 세금계산서를 발행한 것은 없다. 다만 실무자가 아니었기 때문에 자세한 대출 방식에 대하여까지는 알 수 없었다'고 진술하였고(수사기록 제9권 8,315쪽), 피고인 B은 '실무진에서 절차에 따라 돈이 필요하다고 보고가 올라와서 대출을 받았던 것 같다'고 진술하였으며(수사기록 제9권 8,056쪽), W는 '하도급업체로부터 기성을 파악하여 이를 N에 보내는 것은 매달 시스템적으로 하는 것이기 때문에 특별히 피고인 A가 직접 기성을 청구하라고 하지는 않았다'고 진술하였다(수사기록 제9권 7,541쪽). 또한, 피고인 B은 이 법정에서 '위 각 대출금 지급청구시에는 이미 농협으로부터 대출승인을 받은 이후에 실행에 관련된 부분이었기 때문에 실무적인 성격이 강해서 전체적인 흐름에 대하여만 파악하고, 담당 임원을 신뢰하고 일을 진행하였다'고 진술하였다(위 피고인에 대한 피고인신문조서 제18, 19쪽). 라) 피고인들이 위 일반시설자금 대출계약 당시에는 그 세부적인 내용도 잘 알고 있었을 것으로 보이나, 그 이후 위 일반시설자금 대출계약에 따른 위 15억 원 대출금 및 위 50억 원 대출금의 각 지급신청 당시에는 구체적으로 지출증빙서류인 세금계산서 등 기재 금액과 실제 지급된 공사대금 금액이 일치하는지 일일이 따져보지는 않은 것으로 보인다. 마) 더구나 N는 O로부터 상당한 기간 동안 수차례에 걸쳐 위 '피드백 자금'을 단기차입금 등 형식으로 지급받았으므로, 피고인들이 위 각 대출금 지급신청 당시 구체적으로 위 '피드백 자금'을 제외하고 실제로 O 등에게 지급한 비용을 기준으로 위 일반시설자금 대출계약에 따른 대출가능금액을 산정할 경우, 지급신청한 위 각 금액이 위 대출가능금액에 미달한다는 점을 인식하였다고 보기 어렵다. 바) 따라서 피고인들이 위 각 대출금 지급신청 당시 위 일반시설자금 대출계약에서 정한 대출가능금액을 초과하는 금액 상당의 대출금을 편취한다는 점에 대한 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 4) 결국 위와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 만약 위 각 대출금 지급신청 당시 공사대금 지급증명에 허위가 개입되어 일부 대출금 교부에 대한 기망행위가 있었다고 볼만한 여지가 있었다고 하더라도, 피고인들이 당시 세금계산서 등 지출증빙서류에 기재된 금액이 실제로 지급된 공사대금에 비하여 과도하게 허위로 기재되어 제출됨으로써 위 일반시설자금 대출계약상 지급받을 수 있는 범위를 초과하는 대출금을 교부받는다는 기망의 고의가 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 2. 피고인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 N 그룹 주력 계열사인 N는 영업실적 악화로 2006~2008년 매 회계연도마다 자본잠식이 발생하였고, N의 주요 수익원인 리조트 분양권 판매 실적도 계속 부진을 면치 못하자 피고인들은 유상증자를 통해 이와 같이 악화된 재무구조를 개선하고 자본금 규모를 증대하기로 계획하였다. 그러나 N의 악화된 재무구조로 인해 제3자의 출자를 기대하기 어렵고, 공개시장을 통한 정상적인 방법으로는 유상증자를 성공할 수 없게 되자, 피고인들은 N 또는 O이 농협으로부터 교부받게 되는 일반시설자금 대출금을 편취, 횡령하는 방법으로 재원을 마련하여 피고인 A가 유상증자에 참여함으로써 그룹 지배권을 유지하는 한편, 재무구조 개선 및 증자의 외관을 만들기로 마음먹고, 2009. 1. 22.부터 같은 해 10. 24.까지 다음과 같이 3차에 걸쳐 N의 자본금을 20억 원에서 100억 원으로 늘리는 유상증자를 실시하였다. 위 농협 일반시설자금 대출금은 N가 발주하여 O이 시공하는 위 'R 신축공사' 대금으로 그 용도가 한정되어 있었는데, N와 O의 경우 2007년경부터 지속적으로 당기순손실이 발생하는 등 하도급업체에 대한 공사대금 지급도 어려운 형편이었으므로 위 대출금을 다른 계열사에 대여할 여력이 없었고, P 역시 2007년부터 계속 당기순손실이 발생하는 등 경영상황이 악화되어 있었으므로 O로부터 위 대출금을 차용하더라도 이를 제대로 변제할 여력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 N의 2, 3차 유상증자 재원 마련을 위해 O이 수령한 위 농협대출금을 변제자력이 없는 피고인 A나 P에 대여한 후 그 자금을 유상증자 대금으로 사용하는 방식으로 횡령하기로 마음먹었다. 1) 2009. 5. 25. O 자금 30억 원 횡령 피고인들은 공모하여, 위 대출계약에 따라 2009. 5. 20. N 명의로 농협에 R 신축공사 대금 지급 용도로 대출을 신청하여 농협으로부터 O 명의의 농협계좌(CG)로 대출금 80억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금받아 피해자 O을 위하여 업무상 보관하던 중, N가 2009. 5. 28. 실시하는 30억 원 규모의 2차 유상증자 관련 피고인 A 및 P(위 피고인 일가가 100% 지분 보유)의 신주인수 대금 용도에 사용할 목적으로 2009. 5. 25. 7억 원, 2009. 5. 26. 10억 원, 합계 17억 원을 대여금 명목으로 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(CK)로, 2009. 5. 26. 13억 원을 대여금 명목으로 P 명의의 농협 계좌(CL)로 각각 담보 등 아무런 채권보전조치 없이 이체한 후 임의로 사용하여 합계 30억 원을 횡령하였다. 2) 2009. 10. 23. O 자금 30억 원 횡령 피고인들은 공모하여, 위 대출계약에 따라 2009. 10. 20. N 명의로 농협에 R 신축 공사대금 지급 용도로 대출을 신청하여 농협으로부터 O 명의의 농협 계좌(CG)로 대출금 70억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금받아 피해자 O을 위하여 업무상 보관하던 중, N가 2009. 10. 26. 실시하는 30억 원 규모의 3차 유상증자 관련 피의자의 신주인수 대금 용도에 사용할 목적으로, 2009. 10. 23. 30억 원을 대여금 명목으로 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(CK)로 담보 등 아무런 채권보전조치 없이 이체한 후 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 관련 법리 1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 업무상 횡령의 범의의 증명에 관하여도 마찬가지의 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 다. 판단 1) 앞서 본 증거들에 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행 결과 보고 - N 유상증자 관련], N 유상증자 계좌 추적, 2009. 5. 27. 우리은행 전표(17억원 관련) 2부, 2009. 10. 23. 우리은행 전표(30억원 관련) 2부(이상 수사기록 제3권), 수사보고[㈜N의 2009년 유상증자 관련 수상한 거래내역 확인], A 명의 전체 금융권 계좌 2009년 거래내역 일체, 5. 2009년~2011년 O과 A, BM 간의 계좌 거래내역 사본 각 1부, 수사보고[2009년 유상증자 자금원 확인과 A의 혐의사실 검토](이상 수사기록 제4권), 수사보고[2009. 1. 20. N 시설자금대출금 32억원 유용한 사실 확인], 제3회 기성고 확인 및 대출금 산출명세 1부, 감리자 확인서 1부, 공정 확인서 1부, 시설자금한도산정표 1부, 세금계산서 각 1부, 공사대금 입금확인서 1부, 원천징수이행상황신고서 각 1부, AS 재무상태 설명서 1부, 출장복명서 1부, 2009. 1. 21. N 증자관련 전표출력물 1부, 2009. 1. 23. N 증자관련 전표출력물 1부, 2009. 1. 30. N 전표출력물 1부(이상 수사기록 제5권), 수사보고[2009. 5.경 및 10.경 N 시설자금대출금 60억원 유용한 사실 확인], 지급신청서(2009. 5. 20.) 1부, 임시주주총회의사록(2009. 5. 25.) 1부, 대체전표 및 금전소비대차계약서(2009. 5. 25.) 각 1부, 대체전표 및 금전소비대차계약서(2009. 5. 26.) 각 1부, 지급신청서(2009. 10. 20.) 1부, 임시주주총회의사록(2009. 10. 27.) 1부, 대체전표 및 금전소비대차계약서(2009. 10. 23.) 각 1부, 2009. 농협중앙회 여신투자금융업무방법 중 일부 발췌 1부(이상 수사기록 제6권), 수사보고[N 시설자금대출 250억원 중 92억원 용도 외 사용 정리], 농협중앙회 AU지부 대출금 거래내역 조회서 1부(이상 수사기록 제7권), 수사보고[2009. 5. 및 10.경 한국은행 발표 대출금리], 2009. 5. 금융기관 가중평균금리 동향(한국은행 발표) 1부, 2009. 10. 금융기관 가중평균금리 동향(한국은행 발표) 1부(이상 수사기록 제11권)를 더하면, 아래와 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 2) 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는데(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조), 농협의 일반시설자금 대출금은 공사대금으로만 사용하도록 용도가 제한되어 있으나, 그 대출금이 정해진 용도인 공사대금 명목으로 O 명의 계좌로 입금된 이상, O은 위 대출금을 하도급업체에 대한 공사대금으로 한정하여 사용할 법적 의무를 부담하지 않으므로, 이를 용도가 제한된 돈이라고 볼 수 없다. 따라서 O이 농협으로부터 지급받은 시설자금대출금을 피고인 A에게 대여하였다는 점만으로 업무상 횡령에 해당한다고 볼 수는 없고, 구체적으로 불법영득의사가 실현되었다고 인정되는지 살펴보아야 한다. 3) O은 A에게 위와 같이 대여할 당시 대출 평균금리(연 5.42~5.23%)에 비하여 현저히 낮은 1%대의 이자율을 적용하고, 실제로 이자를 정기적으로 지급받지도 않았으며, 별다른 담보설정을 하지 않은 채 대여해주었고(수사기록 제6권 5,133, 5,279~5,283쪽), 회계상 O의 피고인 A에 대한 대여금은 2011회계연도에 전액 대손처리되었고, P에 대한 대여금은 2009~2013회계연도에 약 50% 대손비율을 유지하다가, 2014회계연도에 대여금 잔액의 90% 상당을 대손충당금으로 설정하였으므로(수사기록 제4권 2,432쪽, 제10권 8,079, 8,621쪽), 불법영득의사가 인정된다고 볼 만한 여지가 있기는 있다. 4) 그러나, O은 N가 발주한 R 신축공사 외에는 별다른 매출이 없었고, 그 외에는 다른 공사매출이 전혀 없었을 뿐만 아니라, 다른 곳에서 자금을 조달할 계획도 전혀 없었으므로, N와 경제적 운명을 같이 한다. 5) 리조트 회원권 분양시장에서 개인보다 법인이 직원복지를 위하여 회원권을 구입하는 비중이 높아지고 있고, 그 법인들은 N를 비롯한 리조트 업체들을 경쟁입찰시키면서 자본금 등 재무건전성을 중요한 심사요소로 정함에 따라 N가 수차례 경쟁입찰에서 탈락하였다. 이러한 상황에서 피고인들은 N의 유상증자를 통하여 자본규모를 키워 회원권 분양을 활성화하는 것이 N를 살리는 길이라고 판단하여 O로부터 돈을 차용하여 N의 유상증자대금으로 납입하게 된 것이고, 앞서 본 것과 같이 O은 N와 경제적 운명을 같이 하므로, 그 이해관계가 상반되지 않는다. 6) O은 상법상 N의 자회사(지분율 100%)이기 때문에 모회사인 N의 주식을 취득할 수가 없었으므로(상법 제342조의 2 제1항 참조), N의 유상증자에 직접 참여할 수가 없었다. 7) 피고인 A 및 P에 대한 대여금에 대한 회계처리가 정상적으로 이루어졌고, 이후 위 피고인은 그 대여금의 상당 부분을 변제하였다(수사기록 제4권 2,470~2,471쪽, 제11권 8,623~8,629쪽). 8) O의 피고인 A 및 P에 대한 대여금이 회계상 대손처리 되었지만, 이는 회사의 상태를 투명하게 공시하기 위한 회계상의 처리에 불과하고 변제받을 가능성이 없다고 단정하기는 어렵다. 9) 피고인들은 O로부터 차용한 돈을 전액 N의 유상증자대금으로 사용하였을 뿐, 그 외의 개인적인 목적으로 유용한 바는 없다. 10) 피고인 A는 위 금전차용 당시 N를 포함한 N 계열사들에 대한 상당량의 지분을 가지고 있었다. 11) 결국 피고인들은 N의 대외적 재정건전성의 확보와 회원권 분양을 활성화함으로써 결과적으로 O이 원활하게 운영되도록 하기 위하여 O로부터 돈을 차용하여 N의 유상증자에 참여한 것으로 보일 뿐, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 업무상 보관하던 O의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하려는 의사를 가지고 O의 돈을 차용하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인들의 불법영득의사가 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결론 피고인들에 대한 공소사실 중 2008. 6. 24., 2009. 1. 20. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 위 각 점에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인들에 대한 판결 중 위 각 무죄부분의 요지를 공시한다.