수원지방법원-2011고합23

범죄사실 피고인 A은 1989년경부터 현재까지 F 주식회사(이하 'F'이라 한다) 대표이사로 근무해 오면서 회사 업무 전반을 총괄하는 지위에 있는 사람이다. 피고인 B은 2005. 4.경 F에 입사한 후 현재까지 F에서, 2004. 12.경 G 주식회사, 주식회사 H과 함께 부산지방국토관리청으로부터 발주받은 대구 달성군 소재 I지구 하천개수공사(이하 '이 사건 하천개수공사'라 한다)의 현장소장으로 하도급 업체 선정, 하도급 대금 결정, 현장 관리 등 위 공사현장 전반을 관리·감독하는 지위에 있는 사람이다. 1. 피고인 A의 업무상횡령의 점 J는 2006년경부터 2010년경까지 F로부터 조경공사를 하도급받아 공사를 하였다. 피고인 A은 2007. 7. 4.경 J 대표 K으로부터 과다계상된 공사대금과 실제 공사대금과의 차액 1,900만 원을 피고인 A 명의의 농협 계좌를 통하여 되돌려받아 비자금으로 조성한 것을 비롯하여 2007. 7. 4.경부터 2007. 10. 4.경까지 같은 수법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 K으로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 165,000,000원을 돌려받아 피고인 A 명의의 계좌에 입금하여 비자금으로 조성한 다음, 그 무렵 위 금원 중 50,000,000원을 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 하도급 공사대금 과다계상 수법 주식회사 L 관련 비자금 조성 주식회사 L은 2005. 8.경부터 2009. 10.경까지 F로부터 이 사건 하천개수공사 중 차수공사 부분을 하도급받아 공사를 하였다. 피고인 B은 2005. 8.경 대구 달성군 소재 위 하천개수공사 현장에서 L 대표이사 M에게 "공사대금을 부풀려 지급할 테니 그 차액을 돌려달라"라는 취지의 요구를 하였고, M은 이를 승낙하였다. 피고인 B은 2005. 12. 7.경 피고인 B 명의의 농협 계좌를 통하여 M으로부터 실제 공사대금과의 차액 2,000만 원을 되돌려받아 비자금으로 조성한 다음, 그 무렵 개인 채무 변제 등 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여, 2005. 12. 7.경부터 2009. 9. 16.경까지 같은 수법으로 별지 범죄일람표 및 기재와 같이 100회에 걸쳐 M으로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 1,849,195,400원을 피고인 B 명의의 계좌 및 다수의 차명계좌를 통하여 되돌려받아 비자금으로 조성한 다음, 그 무렵 개인 채무변제 등 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 주식회사 N 관련 비자금 조성 주식회사 N는 2008. 8.경부터 2009. 8.경까지 F로부터 위 하천개수공사 중 배수구조물 보수보강공사 부분을 하도급받아 공사를 하였다. 피고인 B은 2009. 3.경 대구 달성군 소재 위 하천개수공사 현장에서 주식회사 N 사장 O에게 "공사대금을 부풀려 지급할 테니 그 차액을 돌려달라"라는 취지의 요구를 하였고, O는 이를 승낙하였다. 피고인 B은 2009. 4. 10.경 피고인 B 명의의 국민은행 계좌를 통하여 O로부터 실제 공사대금과의 차액 1,000만 원을 되돌려받아 비자금으로 조성한 다음, 그 무렵 개인 채무 변제 등 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여, 2009. 4. 10.경부터 2009. 5. 15.경까지 같은 수법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 O로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 210,000,000원을 피고인 B 명의의 계좌 및 P, Q, R 명의의 차명계좌를 통하여 되돌려받아 비자금으로 조성한 다음, 그 무렵 개인 채무변제 등 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 허위 급여지급 수법 피고인 B은 2006. 5. 26.경 위 하천개수공사 현장에서 사실은 R이 위 공사에서 근로자로 근무하지 않았음에도 마치 근로자로서 근무한 것처럼 위장하는 수법으로 R 명의의 농협 계좌에 1,493,250원을 입금하여 이를 빼돌린 다음, 그 무렵 개인 용도로 이를 임의 사용하여 횡령하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 5. 26.경부터 2010. 2. 11.경까지 합계 165,270,700원을 같은 수법으로 빼돌린 다음, 그 무렵 개인용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 소결 위와 같이 피고인 B은 2005. 12.경부터 2010. 2.경까지 F의 현장소장으로서 F 자금 합계 2,224,466,100원을 빼돌려 비자금을 조성한 다음, 개인 채무 변제 등 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. K, M, O, S에 대한 검찰 진술조서 1. K, O의 각 진술서 1. 수사보고(L 사무실 압수수색 결과), 수사보고(L 압수물 분석), 수사보고(N 운영자 O 전화진술청취), F과 N간의 하도급계약서 편철보고, 수사보고(F, L 사이의 하도급계약서 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 노역장 유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 양형 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 벌금 3,000만 원 이하 [선고형의 결정] 벌금 2,000만 원 이 사건 범행은 피고인 A이 자신이 대표이사로 있는 회사와의 거래업체로부터 과다계상된 공사대금과 실제 공사대금과의 차액을 돌려받는 방법으로 회사의 부외자금을 조성하여 그 중 50,000,000원을 임의로 사용하여 횡령한 것으로 그 범행수법, 횡령금액 등에 비추어 피고인 A에 대한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 A은 이 사건 범행을 모두 자백하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 A은 이 사건 범행으로 인한 횡령액을 모두 F에 반환한 점, F은 주주들의 지분비율이 회장인 T 76.45%, 피고인 A 14.55%, 피고인 A의 장모인 U 5.35%, T의 매형인 V 3.65%로 합계 100%인 이른바 가족회사로서 최대주주인 T이 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인 A이 1980년에 F에 입사하여 1989년부터 대표이사로 근무하면서 위 회사를 연 매출 약 1,000억 원의 중견 건설회사로 성장시킨 점, 최대주주인 T을 비롯한 F의 임직원과 협력회사 관계자들은 피고인 A의 공로와 능력을 고려하여 피고인 A이 회사의 대표이사로서 계속 근무할 수 있게 하여 달라고 탄원하고 있는 점, F의 연간 매출액, 순이익 등의 규모에 비추어 피고인 A이 횡령한 부외자금의 규모가 미미한 점, 피고인 A은 1994. 12. 23. 수원지방법원에서 건축법위반으로 벌금 800만 원을, 1998. 1. 23. 서울고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 벌금 100만 원을 각 받은 외에 달리 실형전과가 없는 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 [범죄유형] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 ~ 50억 원) [권고형의 범위] 기본영역(2년 ~ 5년) [집행유예 주요 긍정사유] 상당부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인 B이 이 사건 하천개수공사의 현장소장직을 수행함을 기화로 4년 이상의 기간에 걸쳐 허위 인건비 계상, 과다 계상된 공사대금 반환 등의 방법으로 22억 원을 횡령한 것으로 그 범행수법, 범행기간, 횡령금액 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하여 피고인 B에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 B은 이 사건 범행을 모두 자백하고 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액 중 피고인 A에 교부한 6억 원 상당을 제외한 나머지 16억 6,000만 원을 F에 반환한 점(피고인 A에게 교부된 금원은 피고인 A이 회사에 반환함), 이 사건 하천개수공사는 부실시공 등의 문제가 드러나지 않은 점, 피고인 B은 1983. 9. 13. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 8월에 집행유예 1년을, 2000. 1. 24. 서울북부지방법원에서 건설산업기본법위반죄로 벌금 500만 원을 각 선고받은 외에 다른 범죄전력이 없는 점 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실의 요지 가. 주식회사 L 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 A은 2005. 12. 일자불상경 수원시 장안구 F 사무실에서 이 사건 하천개수공사 현장소장인 피고인 B에게 "내가 임대형 민간투자사업 공사를 위하여 운영회사를 만들어야 되는데 자금이 부족하다. 그 자금이 필요하니 현장에서 돈 6~7억 원을 만들어달라"는 취지로 요구하고, 위 B은 이를 승낙함으로써 회사 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 B은 그 무렵 위 하천개수공사 현장에서 2005. 8.경부터 위 F로부터 위 하천개수공사 중 차수공사 부분을 하도급받아 공사를 하던 주식회사 L 대표이사 M에게 "공사대금을 부풀려 지급할 테니 그 차액을 돌려달라"는 취지의 요구를 하였고, M의 승낙을 받았다. 피고인 B은 2006. 4. 17.경 W 명의의 농협 계좌를 통하여 M으로부터 실제 공사대금과의 차액 4,560만 원을 되돌려받아 비자금으로 조성한 다음, 같은 해 7.경 피고인 A에게 이를 건네주고, 그 무렵 피고인 A은 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여, 2006. 4. 17.경부터 2006. 7. 20.경까지 같은 수법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 M으로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 617,329,400원을 W, X, Y, Z 명의의 5개 차명계좌를 통하여 되돌려받아 비자금으로 조성한 다음, 같은 해 7.경 피고인 A에게 이를 건네주고, 그 무렵 피고인 A은 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B과 공모하여, F의 법인 자금 617,329,400원을 개인용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 나. AA 관련 수익금 누락 수법에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 F은 2005. 10.경 주식회사 AA의 제안에 따라 주식회사 AA과 공동으로 인천광역시 교육청 발주의 AB초등학교 외 3개 학교 신축 임대형 민간투자사업을 수주하려다 실패하였고, 그 과정에서 F이 부담한 입찰준비비용 156,820,000원을 주식회사 AA로부터 돌려받게 되었다. 피고인 A은 2006. 1. 6.경 F 사무실에서 직원 AC로 하여금 위 156,820,000원을 피고인 A의 조카 AD에게 주라고 지시하여, 주식회사 AA로부터 AD 명의의 농협 계좌로 위 156,820,000원이 입금되도록 한 다음, AD으로 하여금 위 금원을 임의로 사용하도록 하였다. 이로써 피고인 A은 F의 자금 156,820,000원을 피고인 A의 조카 AD에게 임의로 교부하여 이를 횡령하였다. 다. 허위 급여지급 수법 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 A은 2004. 2.경 F 사무실에서 사실은 AE이 F 직원으로 근무하지 않았음에도 마치 직원으로 근무한 것처럼 위장하는 수법으로 AE 명의의 농협 계좌에 급여 명목으로 2,567,320원을 입금하여 이를 빼돌린 다음, 그 무렵 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인 A은 이를 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2004. 2.경부터 2010. 3.경까지 합계 484,078,168원을 같은 수법으로 빼돌린 다음, 그 중 자격증 대여 대가로 사용된 164,500,000원을 공제한 319,578,168원을 그 무렵 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 라. J 관련 하도급 공사대금 과다계상 수법 업무상횡령의 점 피고인 A은 2007. 7. 4.경 F로부터 조경공사를 하도급받은 J 대표 K으로부터 과다계상된 공사대금과 실제 공사대금과의 차액 1,900만 원을 피고인 A 명의의 농협 계좌를 통하여 되돌려받아 비자금으로 조성한 것을 비롯하여, 2007. 7. 4.경부터 2007. 10. 4.경까지 같은 수법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 K으로부터 실제 공사대금과의 차액 합계 165,000,000원을 돌려받아 피고인 A 명의의 계좌에 입금하여 비자금으로 조성한 다음, 그 무렵 위 금원 중 115,000,000원을 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A의 변소요지 및 이에 대한 판단 가. 주식회사 L 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 피고인 A의 변소요지 피고인 A은 이 사건 하천개수공사의 현장소장인 피고인 B의 자금동원능력을 검증하는 차원에서 민간형 임대투자사업에 소요되는 자금 6~7억 원 가량을 차용하여 줄 것을 요구하고 피고인 B으로부터 합계 617,329,400원이 입금된 통장들을 교부받았을 뿐이고, 피고인 B과 공사대금을 부풀려 지급한 후 실제 공사금액과의 차액을 되돌려 받는 수법으로 비자금을 조성하는 것에 대하여 공모한 바가 없다. 판단 (가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조), 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). (나) 위 법리에 비추어 피고인 A이 피고인 B의 L과 관련한 비자금 조성행위에 공모, 가담하였는지에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 F은 2004. 12.경 G 주식회사(이하 'G'이라 한다), 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)과 함께 부산지방국토관리청으로부터 이 사건 하천개수공사를 수주하였던 점(증 제15호증, 제21호증의 1, 2), 공동수급사인 G, H, F의 실무책임자들은 위 하천개수공사를 수주한 후 위 하천개수공사가 난이도가 있으니 공사의 난이도에 맞는 적임자를 현장소장으로 임명하여 그 현장소장으로 하여금 책임 시공하게 하기로 협의하고, 위 하천개수공사를 주도하기로 한 F이 현장소장을 임명하기로 하였던 점(수사기록 3179~80쪽), G은 이 사건 하천개수공사의 현장소장으로 영입해 두었던 피고인 B을 F측에 위 공사의 현장소장으로 추천하였고, 피고인 A은 피고인 B의 경력을 살펴본 후 위 하천개수공사의 현장소장으로 적임자라고 판단하고 2005. 4. 8. F에 입사하게 한 후 위 하천개수공사의 현장소장직을 맡겼던 점(수사기록 953쪽, 2232쪽, 3308~9쪽), 피고인 B은 이른바 현장책임 실행방식으로 위 하천개수공사의 현장소장직을 수행하기로 하였는데, 위 하천개수공사의 최초 공사도급액은 246억 원이고, 실행예산은 공급가액 기준 79.1%로 정하였으며, 2009년경 공사비가 증액되어 총 공사 도급액이 300억 원으로 변경되고, 또 물가 상승에 따른 자재비가 상승하여 실행예산을 공급가액 기준 82.77%로 변경해주었던 점(수사기록 3180쪽, 3194~7쪽), 피고인 B은 하도급 업체 선정, 하도급 대금 결정, 현장 관리 등 위 하천개수공사 현장 전반을 관리·감독하는 업무를 담당하였는데, 하도급 업체를 선정함에 있어서는 피고인 B이 해당 하도급 공사에 가장 적합하다고 판단되는 하도급 업체를 F에 추천하면 F에서 최종적으로 선정하고, 하도급 대금 결정은 현장소장인 피고인 B이 1차로 검토한 후 F에서 최종적으로 승인을 하는 방식으로 이루어졌던 점(수사기록 3311쪽, 3315쪽), 피고인 B은 2005. 8.경 현장사무실에서 이 사건 하천개수공사 중 차수공사에 관하여 L을 하도급업체로 추천해 주기로 하면서 L의 대표이사 M에게 공사대금을 부풀려 지급할 테니 그 차액을 돌려줄 것을 요구하고, 차수공사에 관하여 예정된 실행예산 금액의 범위 내에서 하도급 공사대금을 더 올려 제출할 것을 지시하였던 점(수사기록 3110쪽, 3434쪽), 피고인 B은 이와 같이 부풀려진 공사대금으로 차수공사를 담당할 하도급 업체로 AK을 추천하였고, 이에 F은 AK과 2005. 8. 22. 최초로 차수공사에 대하여 공사대금을 2,197,800,000원으로 한, 2006. 5. 1. 추가공사에 대하여 공사대금을 324,500,000원으로 한, 2007. 5. 21. AL공사에 대하여 공사대금을 2,171,400,000원으로 한, 2007. 11. 28. AM 공사에 대하여 공사대금을 247,500,000원으로 한, 2008. 7. 1. AN공사에 대하여 공사대금을 328,570,000원으로 한, 2008. 8. 5. AO공사(AP)에 대하여 공사대금을 44,275,000원으로 한, 2009. 10. 3. AL공사 추가분에 대하여 공사대금을 158,015,000원으로 한 계약을 각 체결하였는데(수사기록 2943쪽, 2953쪽~3028쪽), F에서는 L의 하도급 공사대금에 대하여 아무런 문제 제기를 하지 아니하였던 점(수사기록 3311쪽, 3315쪽), M은 과대계상된 공사대금과 실제 공사대금과의 차액을 반환하는 문제에 관하여 피고인 B과 협의하였을 뿐이고, 나아가 피고인 B이 F의 경영진과 어떠한 협의를 하였는지는 모른다고 진술하고 있는 점(수사기록 3110쪽), 피고인 B도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 L으로부터 공사대금을 부풀려 지급하였다가 차액을 돌려받는 것에 대하여 F의 대표이사인 피고인 A이나 경리부서 소속 직원들에게 보고한 바 없다고 일관되게 진술하고 있을 뿐 아니라 피고인 B으로서는 실행예산 금액의 범위 내로 공사를 완료하였을 경우 실 투입비용과 실행예산 금액의 차액은 자신이 F로부터 성과급으로 수령하게 될 돈이기 때문에 L으로부터 돌려받은 돈은 피고인 A의 승인을 받거나 협의하지 않아도 된다고 생각하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 3433쪽), ⑩ 피고인 A은 2006. 7.경 피고인 B으로부터 617,360,000원이 입금되어 있던 통장 5개 및 도장을 받으면서 '고맙다, 공사 끝나고 정산할 때 반영하겠다'고 하였을 뿐, 피고인들은 위 통장을 주고 받을 당시 위 자금을 마련한 경위에 대하여 아무런 이야기를 하지 아니하였던 점, ⑪ 피고인 B이 피고인 A에게 위 돈을 지급할 당시 F이 AK에 지급한 기성대금은 약 12억 원에 불과하여 피고인 A로서는 위 돈이 AK로부터 돌려받은 금원이라고 예상하기 어려웠던 점, ⑫ 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 하천개수공사의 현장소장으로서 모든 하도급 업체를 선정하고 하도급 공사대금도 결정하는 위치에 있었기 때문에 다수의 하도급 업체로부터 돌려받은 돈일 가능성이 있다고 짐작하였을 뿐이며 위 자금은 피고인 B이 하도급 업체 뿐만 아니라 친지 등으로부터도 융통하여 온 것으로 알았다고 진술하고 있는 점(수사기록 3680쪽, 3996쪽) 등을 종합하면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 피고인 B의 L과 관련한 비자금 조성행위에 공모, 가담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (다) 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 금액부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. AA 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 피고인 A의 변소요지 피고인 A은 AA로부터 입찰 준비비용을 반환받는 과정에 관여하거나 지시한 바 없고, 위 업무는 당시 AA과 공동으로 신축 임대형 민간투자사업 수주업무를 담당하였던 AQ 이사 및 당시 F의 자금업무를 담당하였던 AR 상무가 처리하였을 뿐이다. 판단 앞서 본 법리에 비추어 피고인 A이 AA로부터 돌려받게 되는 156,820,000원을 AD 명의의 계좌로 입금하여 위 수익금을 횡령하는 범행에 공모·가담하였는지에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 2005. 10.경 AA은 인천교육청 발주의 인천 소재 AB초등학교 외 3개 학교 신축 임대형 민간투자사업을 수주하려고 하였는데, AA의 시공능력이 부족하여 F에게 공동으로 위 사업에 참여할 것을 제안하였던 점(수사기록 3241~2쪽), AA은 F과 함께 위 입찰에 참여하기 위하여 입찰 참여에 필요한 설계도, 사업계획서 작성비용 등 입찰준비비용을 일단 각자 부담하되 입찰에 실패할 경우 AA이 F에게 입찰준비를 위하여 소요한 금액을 보전해 주기로 구두로 약정하였던 점, AA과 F은 위 입찰에서 실패하자, AA은 법인명의의 계좌가 아닌 부외자금에서 인출하여 F의 비용을 보전하고자 하였고, 이에 F 관계자에게 위 비용을 반환받을 개인명의의 계좌를 요구하였던 점, 당시 F의 이 사업 담당책임자였던 AQ 이사는 자금관리 담당자인 AR 상무에게 AR이 관리하고 있던 AD의 개인계좌번호를 AA에 보낼 것을 지시하였고, 이에 따라 AR은 AD의 계좌번호를 팩스로 AA에 송부하였던 점, AQ는 입찰준비비용을 돌려받기로 한 AA과의 약정은 구두상으로 한 것에 불과하여 AA로부터 돈을 받지 못할 수도 있고, 입찰준비비용을 반환받는다고 하더라도 그 수익금은 공사입찰업무 처리과정에 당초 예상하지 아니하였던 돈이며 통상적으로 공사 수주 담당자인 자신의 책임하에 업무를 처리하여 왔기 때문에 집안의 장손이지만 정신적, 재정적 문제로 곤궁한 상태에 있던 사촌동생인 AD(F 회장 T의 장남)을 배려하는 차원에서 피고인 A에게 보고하지 아니한 채 단독으로 처리하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 검찰에서 처음에는 위 돈이 AD의 계좌로 이체된 사실을 알지 못하였다고 하다가 계속된 조사관의 추궁에 '제가 AC에게 지시하여 1억 5,682만 원을 AD 계좌로 보내도록 하였습니다'라고 진술하였고, 피고인 AC 역시 '2006. 1.경 A 사장이 저에게 1억 5,682만 원을 AD에게 주라고 지시하였습니다'라고 진술한 바 있으나(수사기록 3296쪽, 3323쪽), 2007. 6. 30.경까지 F의 공식적인 자금관리는 물론 비자금 통장의 관리 및 입출금을 담당하였던 자는 AR 상무였고, AC는 2007. 7.이후에야 AR으로부터 F의 자금관리 업무를 인수받은 사정에 비추어 위 진술은 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 검사 제출의 증거들만으로 피고인 A이 AA로부터 돌려받게 될 156,820,000원을 AD 명의의 계좌로 입금하도록 지시하여 위 수익금을 누락하는 수법의 횡령 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 금액부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 허위 급여지급 수법 및 J 관련 하도급 공사대금 과다계상 수법 업무상횡령의 점 피고인 A이 조성한 비자금 (가) 피고인 A의 변소요지 이 부분 공소사실은 피고인 A이 AE, AJ가 F의 직원으로 근무하지 아니하였음에도 마치 직원으로 근무한 것처럼 위장하는 수법으로 AE, AJ에게 허위급여를 지급한 후 이를 빼돌려 피해자 F의 자금으로 비자금을 조성하였다는 것이나, AE, AJ는 2006. 8. 1.부터 피해자 F의 직원이 아닌 주식회사 AI(이하 'AI'라 한다)의 직원으로 근무한 것으로 되어 있으므로 위 기간 동안 AE, AJ에게 급여 명목으로 지급된 금원을 피해자 F의 자금이라고 할 수 없고 위 금원으로 조성된 자금은 피해자를 F로 한 횡령액에 포함되어서는 아니된다. (나) 판단 1) 먼저 2006. 8. 1.부터 2010. 12. 10.까지 AE 명의의 농협 계좌로 입금된 자금이 피해자 F의 자금인지에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 사업장 가입자 명부, 근로소득지급명세서, 급여대장에 따르면 AE은 2006. 8. 1.부터 AI에서 근무한 것으로 되어 있으며, 위 기간 이후에 입금된 급여 47,848,100원은 AI가 입금명의인으로 되어 있는 점, AC는 피고인 A로부터 지급받은 돈을 AE 명의의 계좌에 입금하였다고 진술(수사기록 3290쪽)한 바 있으나, 나아가 위 계좌에 입금된 자금이 F의 자금인지 AI의 자금인지에 대한 수사가 이루어지지 않았으며, F 및 AI의 계좌 내역도 제출되어 있지 아니하여 위 돈의 출처를 알 수 없는 점, 피고인 A은 F이 AE 명의의 계좌에 급여 명목의 금원을 입금하였다는 취지로 진술한 바 있으나(수사기록 3392쪽), 이는 AI가 피고인 A이 임대형 민자사업과 관련하여 학교를 관리하기 위하여 설립한 F의 자회사로 피고인 A이 45% 가량의 주식을 보유하고 있어 실질적으로 자신의 개인회사라고 생각하여(수사기록 3308쪽) F과 AI를 구분하여 진술하지 아니한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 2006. 8. 1.부터 2010. 12. 10.까지 AE 명의의 계좌에 급여 명목으로 지급된 47,848,100원이 피해자 F의 자금이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 다음으로 2006. 8. 31.경부터 2010. 3. 10.까지 AJ 명의의 농협 계좌로 입금된 자금이 피해자 F의 자금인지에 관하여 보건대, 사업장 가입자 명부, 근로소득지급명세서, 급여대장에 따르면 AJ는 2006. 8. 1.부터 계속하여 AI에서 근무한 것으로 되어 있으며, 위 기간 이후에 입금된 급여 53,053,250원은 AI가 입금명의인으로 되어 있는 점 및 앞서 살펴 본 사정 등을 종합하면, 2006. 8. 31.부터 2010. 3. 10.까지 AJ 명의의 계좌에 급여 명목으로 지급된 53,053,250원 역시 피해자 F의 자금이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (다) 소결론 피고인 A이 피해자 F의 자금으로 조성한 비자금은 허위 급여지급 수법을 통한 218,676,818원(=319,578,168원 - 47,848,100원 - 53,053,250원)과 J 관련 하도급 공사대금 과다계상 수법을 통한 165,000,000원의 합계 383,676,818원이 된다. 한편 피고인 A은 앞서 범죄사실에서 본 바와 같이 위 비자금 중 5,000만 원을 개인용도로 임의로 사용하여 횡령한 사실이 인정되는바, 나머지 333,676,818원(383,676,818원 - 50,000,000원)에 관하여도 피고인 A이 위 금원을 비자금으로 조성하고 사용함에 있어 불법영득의사를 인정할 수 있는지 살펴보기로 한다. 불법영득의사의 존부 (가) 피고인이 주장하는 금원의 사용처 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 비자금을 조성한 바 있다고 하더라도 위 비자금을 2006년도부터 2009년도까지 경영관리부 결산관련 특별격려금 21,000,000원, 임직원들 명절귀향비 및 하계휴가비 371,400,000원, 임원활동비 및 친목활동비 214,000,000원, 임직원들의 연말부서 회식비 29,000,000원, 임직원 가족동반 해외연수 현지사용비 및 미참석자 위로금 55,000,000원, 불우직원들의 특별경조사비 9,500,000원, 현장직원들에 대한 격려금 66,000,000원, 장기근속 임직원들에 대한 퇴직위로금 100,000,000원에 사용하였다고 주장하면서 위 비자금을 초과하는 금액인 위 각 금원의 합계액 865,900,000원을 회사를 위하여 사용하였다고 주장하고 있다. (나) 법리 주식회사의 대표이사가 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사의 존재가 인정되는 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다. 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). (다) 판단 임직원들의 명절휴가비 및 하계휴가비 371,400,000원, 임원활동비 및 친목활동비 214,000,000원, 장기근속 임직원들에 대한 퇴직위로금 100,000,000원의 규모가 각 해당 임직원들의 연봉에 비추어 볼 때 과다한 금액이라고 볼 만한 여지가 있고, 임직원이 현금으로 지급받거나 송금받은 금원이 이 사건 비자금 계좌에서 나온 금원인지가 불분명하다는 점 등에서 피고인 및 변호인의 이 사건 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 전적으로 납득할 수 있는 것은 아니다. 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 주식회사의 대표이사가 비자금을 횡령하였다고 볼 수 있는 경우는 일단 당해 비자금을 '인출하여 사용'한 사실이 인정될 경우를 말하는 것이지 그렇지 않고 개인적인 용도로 비자금을 착복할 목적이 입증되지 않는 한 비자금을 '조성'한 사실이 인정된다고 하여 곧바로 그 비자금을 횡령한 것으로 추단할 수는 없는 것인바, 이 사건 공소사실은 비자금을 '사용'함으로써 횡령하였다고 기재하면서도 그 비자금 조성행위에 관해서만 상세하게 기재하고, 그 '사용'행위에 관해서는 '그 무렵 개인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다'고만 기재하여 그 사용행위를 추상적, 개략적으로만 기재하고 있을 뿐이며, 개인용도의 사용 내역에 대한 조사는 이루어지지 아니한 점, 피고인이 주장하는 위와 같은 비자금 사용내역은 피고인의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기 보다는 회사의 원활한 운영과 회사 임직원의 관리 등을 도모하기 위한 회사 경영상 필요에 의한 지출인 점, 피고인 A은 수사기관에서부터 이 사건 비자금을 F 임직원들 격려금, 명절 및 하계휴가비, 임원활동비, 연말회식비, 경조사비 등에 사용하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 3316쪽), F은 이른바 '가족회사'이고, 피고인 A은 최대주주인 친형인 T의 절대적인 신임을 받고 있으며, 달리 피고인 A의 회사 경영권이 불안정한 상태에 있었다거나 회사 임직원들에게 부당한 재산상 이익을 제공하면서 자신의 위상을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하여야 할 만한 특별한 사정이 엿보이지 않는 점, 피고인 A은 경영판단에 근거하여 나름대로의 필요성과 기준에 의하여 비자금 사용 여부 및 그 대상, 금액 등을 결정할 여지가 있고, 건설업에서는 수주나 공사관리, 자금관리가 중요한 비중을 차지하고 있으며, F의 2006년부터 2010년까지의 매출액은 연 평균 약 1,000억 원에 이르며 2008년부터 2010년까지의 당기순이익은 연 평균 약 30억 원에 달하고 있어서 위와 같은 금원의 사용처 및 금원 규모의 결정이 통상적으로 피고인 A의 경영판단으로서 용인할 수 있는 범위를 넘어서서 피고인 A의 개인적 이익을 위해 주관적, 자의적으로 이루어졌다고 단정하기 부족한 점, 아래와 같이 피고인 A의 비자금의 각 사용처에 대한 설명에 부합하는 자료 내지 여러 사정들, 특별격려금을 지급받은 임원들이 수행한 직무 및 공로, 이 사건 각 회사의 설립경위 및 경영현황, 피고인의 업무내용 등을 종합하여 보면, 이 사건은 금원의 사용처에 대한 피고인 A의 주장에 부합하는 신빙성 있는 자료들과 여러 사정들이 존재하여 피고인 A이 스스로 개인 용도로 사용하였다고 자인하는 부분을 제외한 나머지 비자금을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것인바, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 비자금에 대하여 피고인 A의 불법영득의사를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 경영관리부 결산관련 특별격려금, 임직원들 연말 부서회식비, 불우직원들의 경조사비, 현장직원들에 대한 격려금, 임원활동비 및 친목활동비 위 금원은 기업·세무회계 결산 및 회계감사와 경영평가 등을 위한 경영관리부 직원들의 3개월 내외의 시간외 근무에 대한 합계 21,000,000원의 경영관리부 결산 관련 특별격려금, 각 부서별로 연말 1회 지급된 합계 29,000,000원의 임직원들 연말부서 회식비, 본인, 배우자, 자녀가 사망한 경우 등 임직원 본인 내지 그 유족들에게 특별히 위로하여야 할 필요가 있을 경우 회사에서 정하여진 경조사비 외에 별도로 지급된 합계 9,500,000원의 불우직원들의 경조사비, 임원들이 현장을 방문하는 경우 현장직원들에 대한 격려 차원에서 지급하는 합계 66,000,000원의 현장격려금, 회사의 경영상 임원들의 거래처 등과의 업무협조 차원에서 지급되는 비용으로 합계 214,000,000원의 임원활동비 및 친목활동비로 그 지급대상, 지급 시기 및 횟수, 금액 등에 비추어 그 지출이 비교적 객관적, 합리적으로 이루어진 것으로 볼 수 있는 측면이 있고, 이에 부합하는 임직원들의 사실확인서 및 AC, AQ, AS, AT의 법정진술이 있다. 2) 임직원들 명절 귀향비 및 하계휴가비 위 비용은 설날귀향비, 추석 귀향비, 하계휴가비, 연말격려금으로 1년에 4회에 걸쳐 부사장, 상무, 이사, 부장, 차장 등 직급별로 30만 원 내지 150만 원으로 차등지급된 금원 합계 371,400,000원인바, 지급시기, 금액, 대상, 범위 등에 비추어 그 지출이 비교적 객관적, 합리적으로 이루어진 것으로 볼 수 있는 측면이 있고, 이에 부합하는 임직원들의 사실확인서 및 AC, AQ, AS, AT의 법정진술이 있다. 3) 임직원 해외연수 현지 사용 비용 등 위 비용은 2007년 임직원들의 사기진작과 재충전의 기회를 부여하기 위한 해외연수시 현지에서 사용한 비용 및 회사 사정으로 부득이 참석하지 못한 직원들에게 위로금으로 지급한 비용의 합계 55,000,000원으로 지급목적, 금액 등에 비추어 그 지출이 비교적 객관적, 합리적으로 이루어진 것으로 보일 뿐 아니라 2010년에도 동일한 해외연수가 이루어진 바 있으며(증 제20호증의 1 내지 9) 이에 부합하는 임직원들의 사실확인서 및 AT, AS의 법정진술이 있다. 4) 퇴직위로금 퇴직위로금의 경우 F에서 10여년 이상 장기 근속한 임원에 대하여 지급한 것으로 합계 100,000,000원인바 지급대상, 금액 등의 결정이 객관적, 합리적으로 볼 수 있는 측면이 있고, AR, AU이 각 4,000만 원, AV이 2,000만 원을 퇴직위로금 명목으로 지급받았다는 내용의 사실확인서 및 이에 부합하는 AR의 법정진술이 있다. 결론 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 금액부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.