서울중앙지방법원-2018고단6342

범죄사실 피고인은 2014. 3. 경부터 B과 함께 서울 서대문구 C에 있는 건물 3층에서 "D" 커피숍을 운영한 사람이다. 피고인은 약 2년 동안 위 커피숍을 운영하였으나 위 커피숍의 월 평균 매출액이 약 607만 원에 불과한 반면, 매달 지출되는 비용은 월 평균 600만 원이 넘기 때문에 위 커피숍을 경영하더라도 사실상 수익이 없거나 오히려 손해를 보는 상황이었다. 피고인으로서는 계속하여 위 커피숍을 운영할 경우 손해만 증가할 가능성이 높았고, 그대로 폐업할 경우 시설투자비로 지출한 돈을 회수할 방법이 없었기 때문에 커피숍 매출액과 수익을 실제보다 부풀려서 권리금을 받고 위 커피숍 영업을 양도할 마음을 먹게 되었다. 이에 따라 피고인은 2016. 2.경 서울 관악구 서울대입구역 근처에 있는 상호불상의 식당에서, 커피숍 경영에 문외한 이었던 피해자 E에게 '내가 서울 서대문구 F에서 커피전문점을 운영하는데 월 평균 매출이 약 1,000만 원 정도 된다, 너는 커피숍을 처음 운영하니까 약 800만 원 정도의 매출은 충분히 올릴 수 있으니, 종업원을 고용해서 투잡으로 경영해도 월 200만 원의 수익을 거둘 수 있다, 돈이 없으면소상공인 대출을 받아 권리금 7,000만 원을 주면 커피전문점을 양도하겠다. '라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인이 운영하던 커피숍은 수익을 올리지 못하는 상황이었고, 커피숍의 경우 입지에 따라 매출이 좌우되기 때문에 피해자가 위 커피숍을 운영하더라도 월 200만 원 이상의 수익을 올릴 수 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 권리금 명목으로 2016. 3. 15. 경 700만 원, 2016. 4. 12. 경 6,300만 원을 피고인이 지정하는 B 명의 기업은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 내역 1. 부가가치세 신고서, 매출내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 공소사실 기재와 같이 기망한 적이 없고, 양도 시점 현재 4개월 평균 매출이 800만 원 가량임을 사실대로 고지하였으며, 실제로 수익도 200만 원을 상회하여 발생하였다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 이 사건 까페의 사업을 양도하는 양도인으로서의 지위에 있으면서 양수인의 지위에 있는 피해자에게 이 사건 까페에 대한 정확한 기간별 매출액, 순수익, 고정비용 등을 고지하지 아니하였고, 위와 같은 내용은 이 사건 까폐 양수도에 있어 매우 중요한 요소이므로 양도인이라면 양수인에게 반드시 정확하게 고지하여야 할 의무가 있다고 할 것이며, 피고인이 고지한 내용과 실제가 다를 경우 피해자가 이 사건 까페를 양수하지 않았을 것이라고 판단된다. 나아가 위에서 본 바와 같이 해당 사업의 정확한 재무 구조가 사업 양수도 계약 체결에 있어 차지하는 비중 및 중요도, 실제와 고지한 내용의 차이의 정도 등에 비추어 피고인이 고지한 내용이 단순한 과장에 불과하다고 보기는 어렵다. 피해자는 경찰 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 공소사실 기재와 같이 말하였다고 진술하면서, 특히 이 법정에서 "성수기가 겨울인데 그때는 더 많이, 1,000만 원 이렇게 되고 나머지 기간은 조금 적긴 하지만 평균 저 정도(800만 원) 나온다고 하였다"는 취지로 진술하였다. 피고인 역시 경찰 및 검찰 수사 단계에서 "월 매출액이 800~1,000만 원 정도 되었고, 피해자에게 매출이 1,000만 원 정도 된다고 말하였다"는 취지로 진술하여 피해자의 진술에 부합한다. 'G'에서 제출한 이 사건 까페의 매출내역에 의하면, 피고인과 B이 공동으로 이 사건 까페를 운영한 2014. 5. 중순경부터 2016. 4. 중순경까지의 전체 매출액(현금 및 카드매출 포함)은 139,557,950원인데, 피해자에게 이 사건 까폐를 양도한 2016. 3.경 포함 직전 4개월 동안의 월 매출액이 약 790~850만 원이고, 월 평균 매출액은 약 607만 원 정도이다. 위 기간 동안 월 매출액이 1,000만 원에 이른 적은 없다. 피고인은 피해자로부터 수령한 권리금 7,000만 원 및 임대차보증금 2,000만 원 합계 9,000만 원에서 직원(1명)의 월급, 퇴직금, 밀린 재료비 등으로 2,000만 원을 지출하였고, 나머지 7,000만 원을 B과 반씩 나누었다고 진술하였는바, 위 진술에 의하면 이 사건 까페 양도 당시 외상채무가 일부 존재하였던 것으로 보인다. 또한 피고인이 수사기관에서 작성하여 제출한 '월고정비용 내역'에 의하면 매월 고정비용이 700~900만 원지출되는 것으로 되어 있어 앞서본 실제 평균 매출액을 기준으로 계산할 경우 순수익이 80~200만 원 나기 어려운 구조였던 것으로 보인다. 이 사건 까페의 사업자 명의는 'B' 단독 명의로 되어 있고, 피고인의 진술 및 제출 자료에 의하더라도 금융거래나 세금신고 등 재무 관리는 주로 B이 담당하였던 것으로 보이며, 피고인도 'B이 돈계산을 전담하였고, (고정비용에 대하여) 나는 들은 대로 기재하였기 때문에 정확하지 않다'고 진술하였는바, 위 사정에 비추어 볼 때 실제로 피고인은 이 사건 까페의 월 매출액, 고정지출비용, 순수익 등의 재무 구조에 대하여 정확히 알지 못한 상태에서 B으로부터 전해 듣거나 본인이 어림잡아 추측한 내용을 피해자에게 고지하였을 가능성이 크다. 특히 피해자는 이 사건 까페 양수 이전에 까페 등의 사업체를 운영해 본 경험이 전혀 없는 직장인이었고, 친목 도모를 위한 오프라인 모임에서 알게 된 친구인 피고인의 말을 그대로 신뢰할 수 밖에 없었던 것으로 보인다. 한편 피고인은 이미 피해자에게 2016. 2.분 매출액 자료를 제공하였고, 피해자가 더 이상 추가 자료를 요청하지 아니하였으므로 피해자에게 이를 제공할 의무가 없다고도 주장하나, 이러한 주장은 사업 양수도 계약 체결의 신의칙 및 경험칙에 비추어 받아들이기 어려울 뿐만 아니라 이미 피고인의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 피해자를 그대로 착오 상태에 두었다는 의미로 이해될 뿐이다. 다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 이 사건 편취금액이 비교적 큰 금액이고, 아직까지 피해자와 합의되거나 피해자로부터 용서를 받은 바가 없는 점, 피고인에게 진지한 반성의 기미가 보이지 않는 점은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 제대로 된 매출 규모 등을 파악하지 아니한 상태에서 만연히 피해자에게 매출 규모 등을 사실과 다르게 고지한 것으로서 적극적으로 허위의 자료를 제공하는 등의 기망행위에 이른 것은 아닌 점, 피해자가 사업적 가치가 있는 까페 시설과 집기류를 양수한 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 현재 임신 상태인 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.