서울중앙지방법원-2013고합116

공소사실의 요지 피고인은 2007. 2. 23. 서울동부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을, 2009. 4. 6. 의정부지방법원에서 같은 죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 각 발령받은 전력이 있는 사람이다. 피고인은 2012. 11. 10. 14:45경 혈중알콜농도 0.083%의 주취상태에서 서울 종로구 C 앞 도로부터 D 앞 도로까지 약 30m 가량 E 미라쥬 오토바이를 운전하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지와 이 사건의 쟁점 가. 피고인 및 변호인은, 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 술을 마신 상태로 오토바이를 운전한 사실은 있지만, 피고인에 대한 음주측정은 피고인이 불법체포 된 상태에서 이루어진 것이어서 증거능력이 없으므로, 피고인이 오토바이 운전을 종료할 당시 혈중알콜농도가 0.05%이상이라는 사실을 인정할 증거가 없다고 주장한다. 나. 피고인이 오토바이를 운전할 당시 혈중알콜농도가 0.05% 이상이었다는 점에 부합하는 증거는 이 사건 당일 관할 혜화경찰서에서 피고인을 상대로 실시한 호흡측정결과를 기재한 주취운전자정황진술보고서 및 주취운전자적발보고서가 있는데, 위 증거를 확보하기에 앞서 그 당시 경찰관이 피고인을 경찰서로 연행하거나 피고인과 동행함에 있어 필요한 적법 절차를 준수하지 아니하였다면, 이는 실질적으로 영장 없이 피의자를 체포한 위법이 있는 경우에 해당하고, 그와 같이 적법 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 따라서 이 사건의 경우 당시 경찰관이 피고인을 경찰서로 데려간 행위가 그에 필요한 절차를 준수하지 아니한 사실상의 불법체포에 해당하는지 여부가 선결적인 쟁점이 되므로, 아래에서 이를 살펴본다. 3. 판단 가. 관련 사실관계 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2012. 11. 10. 14:45경 술을 마신 상태로 오토바이를 운전하던 중 서울 종로구 D 앞 도로에 정차된 F 소유의 G 혼다 오토바이를 넘어뜨린 다음, F의 수리 요구에 불응한 채 그냥 가 버렸고, 이에 F은 2012. 11. 10. 14:48경 112에 전화를 걸어 피고인이 오토바이 접촉사고를 낸 다음 조치를 취하지 않고 그냥 걸어가고 있다고 신고하는 한편 피고인의 뒤를 추적하였다. 2) 112지령을 받고 출동한 혜화경찰서 소속 경찰관 H은 I 호텔 주차장 앞에서 F을 만나, 그 무렵 부근 슈퍼마켓에 들어가 소주를 사서 마시려고 마개를 열고 있던 피고인의 행위를 제지하고 소주를 슈퍼마켓 주인에게 돌려준 다음, 피고인에게 오토바이를 쓰러뜨리고 조치 없이 그냥 간 사실이 있는지 물었으나, 피고인은 기억이 나지 않는다며 사실관계를 부인하였다. 3) 경찰관에 의한 현장에서의 적발 당시 피고인은 얼굴이 붉고, 눈이 충혈되고, 비틀 거리면서 술 냄새가 나는 상태이었고, 이에 H은 피고인과 F을 함께 경찰차에 태워 혜화경찰서로 데리고 가, 경사 J에게 신병을 인도하여 같은 날 15:42경 피고인을 상대로 음주호흡측정을 실시한 결과, 혈중알콜농도가 0.083%인 것으로 측정되었다. 4) 피고인을 혜화경찰서까지 데려온 H과 피고인을 인계받은 J의 이 법정에서의 진술에 의하면, H이 피고인을 경찰차에 태워 혜화경찰서로 이동할 당시 피고인에게 현행범체포에 따른 사전고지나 임의동행에 따른 사전고지를 전혀 이행한 바 없고, 혜화경찰서에 도착한 다음 현행범인 체포서나 임의동행확인서를 작성한 바도 없으며, 피고인에 대한 음주호흡측정을 할 당시에도 피고인에게 이를 고지한 바 없고, 단지 피고인에 대한 음주호흡측정이 끝난 다음 음주운전에 대한 조사를 시작하는 단계에서 피고인에게 "지금 조사를 받을 수 있고, 본인이 급한 일이 있다면 귀가했다가 다음에 조사를 받을 수 있다"는 것을 고지했을 뿐이라고 한다. 나. 쟁점에 대한 판단 1) 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있다. 따라서 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 경찰관이 영장에 의하지 아니하고 강제로 연행하는 행위는 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약이나 음주운전 등의 혐의를 확인하기 위한 채뇨 혹은 음주측정 등 요구가 이루어진 경우, 위법한 체포와 채뇨 등 요구는 해당 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 전체적으로 위법한 채뇨 등 요구가 있었던 것으로 보아야 한다. 나아가 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 경우에도 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되므로, 경찰관이 이러한 요건을 갖추지 아니한 채 피의자를 수사관서에 동행하는 것은 경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우, 위 법리와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 오토바이 접촉사고를 낸 후 도주하고 있다는 피해자의 신고를 접한 경찰관이 피고인을 추적하던 피해자의 도움 하에 피고인을 발견하여 관할 경찰서로 데려가 음주호흡측정을 실시한 것은 임의동행으로서의 적법한 요건을 갖추지 아니한 사실상의 강제연행 즉, 불법 체포에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 그 과정에서 이루어진 피고인에 대한 음주호흡측정결과 역시 위법수집증거에 해당하여 이 사건 음주운전의 점에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 달리 피고인이 오토바이 운전을 종료할 당시 혈중알콜 농도가 0.05%이상이라는 점을 인정할만한 증거가 없다. 이 사건 당시 경찰관이 피고인을 관할 경찰서로 데려가면서 임의동행에 따른 절차를 전혀 이행하지 아니한 사실은 위 H, J의 진술에 의하여 명백히 인정된다. 음주운전행위는 음주의 정도 혹은 전력 여하에 따라 최고 1년에서 3년까지 징역형으로 처벌할 수도 있는 중대한 범죄로서 형사소송법 제200조의3이 정한 긴급체포의 요건(장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄)에 해당하고, 이 사건 당시 피고인이 술 냄새가 나는 상태에 있었던 데다가 접촉사고로 피해자와 시비 끝에 도주하면서 피해자의 추적을 받던 중 가게에 들러 소주를 마시려고 함으로써 음주운전으로 인한 접촉사고의 흔적을 은폐하려는 것으로 의심할 수 있는 상황이었으며, 실제로 경찰서로 데려가서 음주호흡측정을 실시하였으므로, 이 사건 당시의 객관적인 상황은, 피고인이 음주운전으로 접촉사고를 야기하였고, 그에 대한 수사 및 증거의 확보가 필요한 상태였다고 봄이 상당하다. 위에서 본 바와 같은 이 사건 당시 피해자의 신고 및 추적에 기하여 피고인이 경찰서에 가게 된 객관적인 상황, 접촉사고 후 도주를 하고 경찰관의 추궁에 접촉사고 사실을 부인하는가 하면 소주를 마심으로써 증거를 인멸하려던 것으로까지 의심되는 행위에서 알 수 있는 피고인의 의사, 3회 이상의 음주운전을 비롯하여 도로교통법위반이나 교통사고처리특례법위반으로 10회 가량 처벌받은 전력이 있어 반복적인 음주운전에 따른 중한 형사처벌의 위험성을 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 피고인의 인식상태 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건으로 경찰관에게 적발될 당시 오로지 피고인의 자발적인 의사에 따라 경찰서에 동행하였음에 객관적인 사정에 의하여 명백히 입증된 경우에 해당한다고는 도저히 인정하기 어렵다. 이에 관한 H 등의 이 법정에서의 진술은 위와 같은 객관적인 사정에 현저히 반하는 것이어서 믿을 수 없거나 그것만으로는 달리 인정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.