제주지방법원-2013고합63

범죄사실 피고인은 2010. 1. 27. 제주지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2010. 2. 4. 그 판결이 확정된 사람이다. 1. 2013고합63 피고인은 제주시 E, F, G 3필지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다) 지상에 해수사우나를 건축·운영하기 위하여 2003. 4. 25. 피고인의 처 H 명의로 위 각 토지의 소유권을 취득한 후, 2003. 9. 26. H의 명의로 공유수면 점유·사용허가를 얻어 해수사우나 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 공사를 진행하였다. 그러나 피고인이 2006.경 공사자금이 없어 부도가 나서 이로 인하여 이 사건 건물 공사가 중단되었고, 공사대금 채권자 등에 의하여 2008. 3.경 위 건물에 대한 경매가 진행되자, 이전에 경매관계로 알게 된 피해자 I에게 위 건물을 경락받게 하여 위 해수사우나 사업을 진행하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 9. 18.경 제주시 J 씨(C)동 1층에 있는 피고인의 집에서 피해자와 사업진행 관련 합의각서를 작성하면서, 피해자에게 "내가 낙찰받을 건물에 대한 건축허가권 등 건축허가와 관련된 권리를 모두 가지고 있고, 그 건물에는 약 27억 원 상당의 유치권이 있는데, 2006. 6. 17. 유치권자인 주식회사 K(변경 후 상호 : 주식회사 L, 이하 'K'이라고 한다)에 2억 7,000만 원을 지급하여 유치권포기각서를 받았고, 나머지 유치권도 해결해 사업진행을 할 수 있도록 해 주겠다. 그 대가로 사업진행을 위하여 설립할 주식회사 M(이하 'M'이라고만 한다)의 주식 12%와 낙찰받을 이 사건 건물의 사용승인시부터 3층 상가 매점에 대한 3년간 무상임대권을 달라."는 취지로 말하여 합의각서를 작성하였다. 그러나 사실은 K이 이미 공사대금으로 이 사건 건물에 관한 근저당권을 설정하였을 뿐 유치권을 가지고 있지 않은 등 이 사건 건물에 관한 유치권은 존재하지 않았고, 피고인이 이 사건 건물의 유치권 해소를 위해 K에 2억 7,000만 원을 지급한 사실도 없었으며, 피고인은 건축허가와 관련된 모든 권리를 갖고 있지 않았고, 이를 피해자에게 이전해 줄 의사와 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터, 2009. 9. 18.경 피고인이 지정하는 N 명의로 M의 주식 12%를 양도받고, 이 사건 건물 3층에 대한 3년간의 무상임차권을 취득하였다. 2. 2013고합168 피고인은 피해자 O의 남편 P이 자신에게 조경 및 토목공사대금 3,200만 원을 지급하지 않은 채 평소에 자신을 조롱하는 점, 이 사건 건물에 있는 Q(이하 '이 사건 사우나'라 한다)의 소유자인 피해자 M의 사내이사 I의 고소에 의해 자신이 형사재판을 받고 있는 점에 불만을 품고, 피해자 O 소유인 제주시 R에 있는 조립식 건물(이하 '이 사건 조립식 건물'이라 한다) 및 이 사건 사우나에 불을 지르기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 8. 28. 03:00경 자신의 S 체어맨 승용차 뒷좌석에 미리 구입한 가정용 LPG 가스통(20kg) 6개, 부탄가스 10개, 휘발유통(휘발유 10 ℓ 적재) 2개, 경유가 들어 있는 페트병을 싣고, 정글도(총 길이 57㎝, 날 길이 42㎝, 증 제1호)를 조수석에 실었다. 가. 일반건조물방화 피고인은 2013. 8. 28. 03:30경 위와 같이 LPG 가스통 등을 실은 자신의 체어맨 승용차를 운전하여 이 사건 조립식 건물에 도착한 후, 미리 준비한 휘발유통에 들어 있던 휘발유를 그곳 현관 입구 및 목재 장승에 뿌리고 일회용 라이터(증 제2호)로 휴지에 불을 붙인 다음 위 휴지를 휘발유가 뿌려진 곳으로 던져 불길이 위 건물 현관 입구 전체에 번지게 하였다. 이로써 피고인은 불을 놓아 시가 미상의 이 사건 조립식 건물 현관 입구를 소훼하였다. 나. 현주건조물방화치상 이어 피고인은 위 가항 기재 범행 직후인 2013. 8. 28. 04:00경 이 사건 사우나 1층 주차장으로 위 체어맨 승용차를 운전하여 가 위 승용차를 주차한 다음, 조수석 앞에 있던 정글도 1개, 휘발유통 1개를 각 꺼내고, 미리 준비해 간 경유를 조수석 앞에다 뿌린 후 소지하고 있던 일회용 라이터로 휴지에 불을 붙여 차량 안으로 던져 불을 붙였다. 피고인은 계속하여 이 사건 사우나 3층 매점으로 올라가 그곳에 휘발유를 뿌리고 일회용 라이터로 휴지에 불을 붙인 다음 위 휴지를 집어던져 불을 붙여 불길이 위 매점 내부에 번지게 하였다. 피고인은 다시 이 사건 사우나 5층 이불보관실에 들어가 그곳에 보관 중인 이불에 소지하고 있던 일회용 라이터로 불을 붙여 불길이 위 이불보관실 내부에 번지게 하였다. 이로써 피고인은 불을 놓아 피해자 M 소유인 이 사건 사우나를 수리비 19,218,000원 가량이 들도록 소훼하고, 종업원 피해자 T(여, 58세)에게 약 3주간의 치료를 요하는 양측 하지 및 오른쪽 상지 부위 약 2~3도의 화염화상을, 손님인 피해자 U(42세)에게 약 2주간의 치료를 요하는 신체 다발성 타박상, 경추 및 요추부 염좌의 상해를, 손님인 피해자 V(여, 41세)에게 2주간의 치료를 요하는 다발성 신체 타박상 및 경추염좌의 상해를, 손님인 피해자 W(57세)에게 치료일수 미상의 가열된 공기 및 가스흡입의 상해를, 손님인 피해자 X(58세)에게 가열된 공기 및 가스흡입의 상해를 각각 가하였다. 다. 살인미수 피고인은 위 나항 기재 일시에 이 사건 사우나 1층 현관을 돌아다니며 방화를 일삼던 중 Q 전무 피해자 Y(54세)가 자신의 행위를 제지하기 위해 다가서자 피해자를 살해할 것을 마음먹고, 미리 준비한 정글도를 피해자의 팔을 향해 휘둘렀으나, 피해자에게 좌측 수근 완전 절단의 상해를 가하였을 뿐 피해자가 즉시 병원으로 후송되어 치료되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 2013고합187 피고인은 2013. 6. 4. 11:40분경 제주시 Z에 있는 AA 법무사 사무실에서, 피해자 AB(41세) 및 피해자의 처 AC과 채무에 관한 합의서를 작성하면서, 합의서의 내용에 관하여 피해자와 시비가 되어 말다툼을 하다가, 오른손으로 탁자 위 연필통 안에 있었던 위험한 물건인 송곳을 꺼내 들고 피해자를 향해 "너 죽인다."라고 위협하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 4. 2014고합25 AD은 제주시 AE 전 1,550㎡ 및 AF 3,484㎡의 소유자이고, 피고인은 영농조합법인 AG(이하 'AG'라 한다)의 대표이사로 AG를 실질적으로 경영하는 사람이다. 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 AD은 2010. 11.경 위 각 토지에 관한 명의신탁약정을 체결한 후 2010. 11. 8.경 제주시 Z에 있는 AA 법무사 사무실에서 'AG가 AD으로부터 위 각 토지를 375,000,000원에 매수'하기로 하는 내용의 허위 부동산매매계약서를 작성한 후, 2010. 11. 11.경 제주시 이도이동에 있는 제주지방법원 등기과에서 위 각 토지에 관하여 '2010. 11. 8.자 매매'를 원인으로 AG 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 AD과 공모하여 AD 명의의 위 각 토지에 대한 명의를 AG에 신탁하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 증인 I의 법정진술(제9, 10회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 및 제3회 공판조서 중 증인 AH의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AI에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고, 각 수사보고서 1. 합의각서 사본, 건축허가서 사본, 등기부등본 사본(토지, 건물), 주주명부 사본, 부동산매매계약서 사본 및 등기부등본 사본, 건축관계자변경신고필증 사본, 공유수면점사용허가증 사본, 포기서, 각 법인등기부등본, 유치권합의서, 공사비내역서, 포기서등, 확인서, 영수증 및 유치권포기각서(2009. 6. 17.자), 법인등기부등본 등, 공사포기각서, 내역서 등, 공사현장 사진, 감정평가서, 법인등기부등본 사본, 부동산현황조사 보고서, 진정서, 배당표(AJ 부동산강제경매), 토지사용합의서, 합의약정서, 영수증, 판결문(증거목록 순번 59번) [판시 제2의 가 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. O 작성의 진술서 1. 발생보고(증거목록 순번 25번), 압수조서(증거목록 순번 14번), 압수목록(증거목록순번 15번), 각 수사보고(증거목록 순번 18, 27, 28번) [판시 제2의 나 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. T, U, V, W, X 작성의 각 진술서 1. 각 발생보고(증거목록 순번 2, 3, 5번), 112신고 사건처리표, 압수조서(증거목록 순번 14번), 압수목록(증거목록 순번 15번), 각 수사보고(증거목록 순번 9, 12, 18, 19, 33, 36, 37번) 1. 각 회답서(W, X, T, U, V), 방화의심조사서, 소방방화시설 활용 조사서, 화재유형별조사서(건축구조물 화재), 화재피해 조사서(인명), 질문기록서, 화재피해 조사서(재산), 화재발생 종합 보고서, 화재현황 조사서 1. 카드영수증 1. 영상녹화시디 3장 [판시 제2의 다 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. Y 작성의 진술서 1. 각 발생보고(증거목록 순번 2, 3, 5번), 112신고 사건처리표, 각 수사보고(증거목록순번 12, 19, 33, 36, 37번), 압수조서(증거목록 순번 6번), 압수목록(증거목록 순번 7번), 수사보고서(피해자 Y 상태 파악 보고) 1. 회답서(Y) 1. 영상녹화시디 3장 [판시 제3의 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AB에 대한 경찰 진술조서 1. AK 작성의 진술서 1. 각 수사보고 1. 관련사진 [판시 제4의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 검찰 수사사무관 작성의 AD에 대한 각 피의자신문조서 1. 검찰 수사사무관 작성의 AL, AD에 대한 각 진술조서 1. AD 작성의 문답서 1. 부동산실명법위반 의심자 수사의뢰, 등기관련 법령 위반 혐의 자료 통보, 현장확인 보고서 1. 부동산매매계약서(증거목록 순번 8번), 매매계약 합의해제증서, 등기사항전부증명서 첨부, 지적도 사본 첨부, 공정증서 [판시 전과의 점] 1. 각 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제166조 제1항(일반건조물방화의 점), 각 형법 제164조 제2항, 제1항(현주건조물방화치상의 점), 형법 제254조, 제250조 제1항(살인미수의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(흉기 휴대 협박의 점), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(부동산 명의신탁의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 현주건조물방화치상죄 상호간, 범정이 가장 무거운 T에 대한 현주건조물방화치상죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형의 선택 현주건조물방화치상죄, 살인미수죄에 대하여 각 유기징역형, 사기죄, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 4. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(사기죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 5. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(사기죄를 제외한 나머지 각 죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 살인미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 6. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1 죄에 대한 주장 가. 주장의 요지 1) K은 2005. 12.경부터 이 사건 건물의 공사를 수행하여 27억 원의 공사대금채권을 갖고 있었고 이에 근거하여 위 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있었는데, 피고인은 2009. 6. 17.경 K에 2억 7,000만 원을 지급하고 추후 공사대금을 추가 지급한다는 조건으로 K이 유치권을 포기하도록 하였고, 2009. 9. 18.경 피해자 I과 사이에 이 사건 건물의 경매에 관한 합의(이하 '이 사건 합의'라 하고, 그 당시 작성한 합의각서를 '이 사건 합의각서'라 한다)를 하면서 K로부터 2009. 6. 17.경 교부받은 영수증 및 유치권포기각서 및 유치권합의서를 피해자에게 교부하였는바, 피해자에게 이 사건 건물에 관하여 허위의 유치권을 해결하였다고 기망한 사실이 없다. 2) 또한 피고인은 이 사건 합의 당시 피해자에게 이 사건 건물의 건축주 명의가 H(피고인의 처)에서 AM으로 변경되어 있는 사정을 설명하면서 '건축관계자 변경신고필증', H 명의의 공유수면 점·사용허가를 취하하였다는 취하서 등을 보여주었는바, 피해자도 이 사건 건물에 관한 건축허가 등의 권리가 위와 같이 피고인 측(H 또는 아들 AN) 명의로 되어 있는 사실을 알고 있었고, 합의각서의 기재내용은 단지 확인적 의미에 불과한 것인바, 피고인은 이 사건 건물에 관한 건축허가 등의 권리에 관하여도 피해자를 기망한 사실이 없다. 3) 설령 이 사건 건물에 관하여 K의 유치권이 없었다고 하더라도, 피해자는 진정한 유치권 성립을 전제로 이 사건 합의를 한 것이 아니라 유치권의 성립 여부와 관계없이 피고인으로 하여금 향후 유치권으로 인한 분쟁이 발생하지 않도록 하는 업무를 처리하게 할 목적으로 2009. 9. 18.자 합의를 한 것이고, 실제로 유치권에 관하여 이의를 제기한 사람은 아무도 없었으며, 피해자는 이 사건 건물을 시가보다 현저히 저렴한 5억 990만 원에 낙찰받아 피고인과 I의 유치권에 관한 약정은 그 목적을 충분히 달성하였다고 할 것인바, 이 점에서도 피고인의 기망행위가 있었다고 볼 수 없다. 나. 인정 사실 앞서 설시한 각 증거에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2003. 4. 25.경 피고인의 처 H의 명의로 이 사건 각 토지를 매수하여 위 각 토지에 관하여 H의 명의로 2003. 9. 26. 공유수면 점유·사용허가를, 2003. 11. 6. 건축허가를 받았다. 2) 피고인은 2003. 9. 1.경 H의 명의로 AO 주식회사(이하 'AO'이라고만 한다)에 이 사건 각 토지 지상에 해수사우나용인 이 사건 건물을 신축하는 공사를 공사대금 1,136,900,000원으로 정하여 도급주었는데, 위 공사는 자금 문제 등으로 중단되었다. 3) 피고인이 이 사건 건물 공사와 관련하여 주식회사 한국외환은행으로부터 대출받은 13억 원을 상환하지 못하자, 주식회사 한국외환은행은 이 사건 각 토지에 관하여 제주지방법원 AP로 임의경매를 신청하였고, 위 경매 절차는 2004. 6. 4. 개시되었다. 4) 피고인은 2005. 2. 3.경 피고인의 아들 AN의 명의로 K과 사이에, 공사대금은 6,955,823,592원(그 중 피고인이 지급하지 못한 설계비, 피고인의 한국외환은행에 대한 대출원리금 등 2,655,823,592원은 K이 지급하고 추후 정산하기로 한다)으로 하되, K이 모든 공사비를 선지급하여 이 사건 건물을 완공한 후 위 건물을 담보로 대출을 받아 공사비에 충당·정산하기로 하며, 피고인은 K에 이 사건 각 토지의 소유권 이전을 하고 건축주 명의는 피고인과 K 공동 명의로 하되, 공사비 정산 후 이 사건 각 토지 및 건물의 소유권을 피고인에게 원상복구하기로 하는 내용으로 공사도급계약을 체결하였다. 5) K의 대표이사 AI은 2005. 11. 3.경 피고인(AN)에게, 피고인과 K이 공동으로 설립한 주식회사 AQ가 2005. 11. 21. 위 임의경매 절차에서 이 사건 각 토지를 경락받지 못할 경우 이 사건 건물의 공사를 포기하겠다는 취지의 공사포기각서를 작성해 주었고, 이에 따라 주식회사 AQ가 위 임의경매 절차에 참여하여 낙찰자로 결정되었지만 낙찰대금을 지급하지 못하여 경락이 취소되었다. 6) 피고인은 AR에게 위 임의경매 절차에서 이 사건 각 토지를 경락받아주면 피고인이 그보다 높은 가격에 매수하겠다고 제의하였고, 이에 따라 AR는 2006. 3. 16. 처남인 AS의 명의로 이 사건 각 토지를 경락받았으며, AR의 제의에 따라 처분에 용이하도록 이 사건 건물의 건축주 명의를 AS으로 변경하였다. 7) AO은 2006. 7. 13. 건축 중이던 이 사건 건물에 관하여 피고인에 대한 공사대금 채권을 피보전권리로 하는 가압류 결정(제주지방법원 2006카합197호)을 받았고, 이에 따라 이 사건 건물에 관하여 2006. 7. 14. 가압류등기촉탁으로 인한 AN 명의의 소유권보존등기 및 AO 명의의 가압류기입등기가 순차로 마쳐졌다. 8) 피고인의 채권자 AT은 이 사건 건물에 관하여 제주지방법원 AJ로 강제경매를 신청하여 2008. 4. 4.경 그 절차가 개시되었고, 이 사건 건물의 실질적 소유자였던 피고인은 2009. 9. 18. 피해자와 이 사건 건물에 대한 위 경매와 관련하여 이 사건 합의각서를 작성하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.9) 이에 따라 피해자는 2009. 9. 22.경 M을 설립하고 피해자를 위 회사의 유일한 사내이사로 법인등기부에 등재하였으며, 피해자는 그 무렵 피고인이 지정한 N에게 M의 주식 12%를 인도하고 주주명부에 N을 주주로 기재하였다. 10) M은 2009. 9. 28. 이 사건 건물 경매에 참여하여 입찰대금 5억 990만 원으로 최고가매수인으로 선정되어 2009. 11. 27. 이 사건 건물을 낙찰받았고, 이후 이 사건 건물에 관한 신축공사가 진행되어 2011. 9. 5. 이 사건 건물이 준공되었으며, M은 2011. 9. 23.경 AR(AS)으로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 M 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고인의 기망행위가 존재하는지 여부 1) 관련 법리 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 참조). 한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2) 유치권에 관한 기망이 있었는지 여부 가) 먼저 피고인이 주장하는 K의 유치권이 존재하는지에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실 및 앞서 설시한 각 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인 및 AI은 검찰 조사에서, K은 피고인으로부터 도급받은 이 사건 건물의 공사를 2005. 11.경 포기할 때까지 위 공사를 수행하지 않았고, 2005. 12.경(피고인) 또는 2006. 초순경(AI)부터 공사를 수행하였다고 진술한 점, 피고인은 2013. 1. 8. 검찰 조사에서, 2005. 12. 3. K에 이 사건 건물 공사를 합계 42억 원에 도급주는 내용의 2차 공사도급계약을 체결하였다고 진술하였고 위 공사도급계약서를 제출하였으나, 이와 달리 AI은 검찰 조사에서, 피고인과 사이에 2005. 2. 3.경 체결한 공사도급계약 외에 2차 공사도급계약은 체결한 사실이 없다고 진술한 점, 피고인은 2007. 3. 8. K에 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 9억 5,000만 원인 근저당권을 설정해 주었는데, 이에 대하여 피고인은 2013. 1. 8. 검찰 조사에서, 이 사건 건물 공사로 인한 공사대금채권 중 단지 일부를 보전해 주기 위한 것이라고 진술하였으나, AI은 검찰 조사에서, K의 이 사건 건물 공사대금은 9억 5,000만 원이 전부라고 진술한 점, K의 이 사건 건물 공사기간에 대하여 피고인은 2013. 1. 8. 검찰 조사에서, 2005. 12.경부터 2006. 7.경까지라고 진술하였으나, 이와 달리 AI은 2006. 초순경부터 2006. 12.경까지라고 진술한 점, 또한 피고인은 2013. 4. 26. 검찰 조사에서, K의 공사대금채권은 앞서의 진술 및 아래의 공사비 내역서와는 달리 위 근저당권의 채권최고액 9억 5,000만 원에도 미치지 못한다고 진술한 점, 피고인(AN)은 2008. 3. 20. AI에게 이 사건 건물 공사의 미지급 공사대금이 2,062,300,000원이라는 취지의 공사비 내역서를 작성해 준 점, 한편, 이 사건 건물에 관하여 2004. 8. 2.경 감정평가된 금액은 1,261,220,000원이고, 이후 피고인과 AI이 주장하는 위 건물 공사가 끝난 후인 2008. 8. 26.경 감정평가된 금액은 1,531,199,000원에 불과하여 위 미지급 공사대금채권액에 현저히 미치지 못하는 점, 피고인의 주장에 따르면 결국 K은 공사대금 27억 원의 1/10인 2억 7,000만 원만을 받고 2009. 6. 16.경 이 사건 건물에 관하여 유치권을 포기하였다는 것인데, 이는 사회통념 및 경험칙에 반하는 점 등을 종합하여 보면, K이 이 사건 합의 무렵 이 사건 건물 공사에 관하여 피고인에게 27억 원 상당의 공사대금채권의 피보전권리를 갖고 있었는지 의심스럽다. 나아가 K이 유치권 행사로서 이 사건 건물을 점유하고 있었는지에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 앞서 설시한 각 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 AI은 검찰 조사에서, 2006. 12.경 이 사건 건물 공사를 중단하였다고 진술하면서, 그 이후 이 사건 건물을 점유하였는지에 관한 질문에 아무런 대답을 하지 않은 점, 제주지방법원 집행관 AU가 작성한 부동산현황조사보고서에 "점유관계를 확인하기 위하여 2008. 4. 10.부터 2008. 5. 8.까지 총 5회에 걸쳐 현장에 임하였으나 점유자를 만날 수 없었고, 인근을 탐문하였으나 관리자를 알 수 없었다."라고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, K이 이 사건 합의 당시 또는 2009. 6. 17.경 이 사건 건물을 점유하고 있었다고도 보기 어렵다. 여기에 위 인정 사실 및 앞서 설시한 각 증거에 의하면 알 수 있는 K은 '2009. 6. 17.자 유치권합의서'와 '2009. 6. 17.자 영수증 및 유치권 포기각서'의 작성일 전날인 2009. 6. 16. 집행법원에 유치권 신고를 한 사실, 유치권합의서는 피해자 또는 M과 무관한 AV에게 유치권을 인도하는 것으로 기재되어 있는 사실, AI은 검찰 조사에서, 위 각 문서의 실제 작성일이 다르다고 진술한 사실, 피고인의 아들인 AN이 K의 이사로 등재되어 있었던 사실에 비추어 K의 유치권의 존재를 전제로 하고 있는 위 '영수증 및 유치권 포기각서'와 '유치권합의서'의 진정성이 상당히 의심스러운 점을 더하여 보면, K이 이 사건 합의 무렵 이 사건 건물에 관하여 유치권을 갖고 있었다고 인정하기 어렵다. 나) 또한 피고인이 이 사건 합의에 따라 이 사건 건물에 유치권을 해결하기 위하여 K에 2억 7,000만 원을 지급하였는지에 관하여 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 설시한 각 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 AI은 검찰 조사에서, 피고인으로부터 2억 7,000만 원을 받은 사실이 없고, 단지 2009. 12.경 이 사건 건물에 대한 강제경매 절차에서 배당금 3억 원을 배당받은 후 피고인의 부탁에 의하여 '2009. 6. 17.자 영수증 및 유치권 포기각서'에 법인인감을 날인해 주었다고 진술한 점, 피고인은 2011. 12. 15. 경찰 조사에서는, 피고인이 2억 6,000만 원(2억 7,000만 원의 착오로 보인다)을 현금과 수표로 수차례에 거쳐 나누어 지급하였다고 진술하였고, 2012. 6. 11. 검찰 조사에서는, 피고인이 타인으로부터 빌린 1억 2,000만 원을 지급하고 AV와 AW가 1억 5,000만 원을 지급하였는데 위 돈을 차용한 타인은 기억나지 않는다고 진술하였으며, 2013. 1. 8. 검찰 조사에서는, 처와 아들 명의로 되어 있는 부동산을 매각한 대금을 현금으로 집에 보관하다가 갖다 주었다고 진술하였는바, 위 2억 7,000만 원의 출처 및 지급방법에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있는 점, 위와 같은 거액을 거래하는 경우 거래내역, 영수증 등의 문서를 작성하는 것이 통상적임에도 이에 관한 자료를 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 건물의 유치권 해소를 위하여 K에 2억 7,000만 원을 지급하였다고도 보기 어렵다. 다) 따라서 피고인은 이 사건 합의 당시 피해자에게 이 사건 건물에 관하여 허위의 유치권을 해결한 것처럼 기망하였다고 봄이 상당하다. 3) 건축허가권 등에 관한 기망행위가 있었는지 여부 위 인정 사실 및 앞서 설시한 각 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 이 사건 합의각서 제2항에는 피고인이 피해자에게 건축허가권, 건축허가와 관련된 사업자 승인과 승낙서, 합의서, 부수설비 취득면허, 시설권리, 기타 부동산 관련 기득권 등 권리 일체를 양도하기로 명시되어 있는 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지에 관하여 H 명의의 건축허가서를 교부한다는 취지의 2003. 11. 6.자 제주시청 공문, 2003. 9. 26.자 H 명의의 '공유수면 점·사용허가증'을 보여주었을 뿐, 이 사건 각 건물의 건축주 명의를 AS에서 AM으로 변경한다는 취지의 2006. 12. 26.자 '건축관계자 변경신고필증' 및 H 작성의 2003. 9. 26.자 공유수면 점·사용허가 포기서는 보여주지 않았다고 일관되게 진술한 점, 증거로 제출된 위 H 작성의 공유수면 점·사용허가 포기서 사본은 2011. 8. 11. 팩스를 통해 전달된 것으로 기재되어 있고, 이와 달리 피고인이 이 사건 합의 당시 피해자에게 위 공유수면 점·사용허가 포기서 등을 보여주거나 교부하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 피해자는 경찰 및 검찰 조사에서, AM의 남편인 D이 2009. 12. 초순경 피해자에게 건축허가권이 자신에게 있다고 말하면서 20억 원을 달라고 말하였고, 그 후 2010. 9.경 피고인에게 건축허가권이 없다는 것을 알게 되었다고 일관되게 진술한 점, 피해자는 검찰 조사에서, 피해자는 결국 이 사건 각 토지의 소유자인 AR(AS)로부터 2억 2,000만 원에 토지사용허가서를 받아 이 사건 건물 공사를 진행하였고, 위 건물의 준공 후 AR(AS)로부터 이 사건 각 토지를 매수하였다고 진술한 점[M은 2011. 9. 23.경 AR(AS)으로부터 이 사건 각 토지를 매수하였다], 피해자는 이 사건 건물을 낙찰받은 후 본인의 비용과 시간 등의 노력으로 이와 관련된 공유수면 점·사용허가 및 도로점용허가를 받은 점, 피해자가 피고인에게 보낸 변호사 AX 작성의 '법정지상권 성립 여부에 대한 자문'의 취지는, 이 사건 건물을 경락받게 되는 경우 법정지상권을 취득하여 건축허가권 등 공법상 권리도 당연히 승계받는 것이고, 토지사용승낙서는 불필요하다'는 것으로, 토지를 매수하거나 토지사용승낙을 받지 않아도 이 사건 건물 공사를 그 지상에서 진행할 수 있는지에 관한 질의에 중점이 있는 답변일 뿐, 건축허가권이 없어도 공사를 진행할 수 있는지에 관한 질의에 대한 답변으로 해석하기는 어려운바, 위 변호사 자문의 내용만 가지고는 피해자가 피고인에게 건축허가권이 없다는 사실을 알고 있었다고 보기 부족한 점, 피고인은 경찰 및 검찰 조사에서, 이 사건 합의각서에 본인이 날인한 사실을 인정하면서도 위와 같은 권리에 관한 사항이 들어간 경위에 관하여, 피해자가 이미 이행되었으면 끝나는 것이고 아무런 문제가 되지 않는다고 하여 이를 이행사항에 포함시킨 채 서명·날인하였다고 진술하나, 위 합의각서의 기재내용의 명백성, 피고인의 그 동안의 거래 분쟁 관련 경험 등을 고려할 때 위 진술은 경험칙에 반하는 것으로서 쉽게 수긍하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 합의 당시 피고인에게 건축허가권 등의 제반 권리가 있었다고 믿었다고 봄이 상당하고, 피고인이 이와 관련하여 피해자에게 실제 사실과 다른 내용을 알려주어 기망하였다고 봄이 상당하다. 4) 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 실제로 유치권에 관하여 이의를 제기한 사람이 아무도 없었고, 피해자가 시가 약 19억 원이 넘는 이 사건 건물을 약 5억 원에 낙찰받았다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 합의각서 작성 당시 피고인이 편취 범의를 가지고 기망행위를 하여 3년간의 무상임차권을 받기로 약정하고 M의 주식 12%를 배정받음으로써 사기죄가 성립한다고 보는 이상, 위와 같은 결과는 양형에 반영될 수 있을 뿐 사기죄의 성부에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 2. 판시 제2 죄에 대한 주장 가. 주장의 요지 피고인은 이 부분 각 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다. 나. 판단 앞서 설시한 각 증거 등에 의하면, 피고인이 이 부분 각 범행 당시 음주를 한 사실은 인정되나, 이 부분 각 범행의 경위, 범행 전후에 나타난 피고인의 행동과 태도, 피고인의 수사기관에서의 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제2의 다죄에 대한 주장 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 Y 등 2명이 피고인을 잡기 위해 정면에서 달려들던 상황에서 방어할 목적으로 "가라."고 말하면서 정글도를 휘두른 것일 뿐 피해자를 살해할 고의는 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 2) 이 사건의 판단 앞서 설시한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 Q를 운영하는 M의 대표자인 사내이사 I의 고소에 의하여 자신이 형사재판을 받고 있는 점에 불만을 품고 I에게 보복할 의도로 이 사건 현주건조물방화 범행에 나아간 점, 피고인은 이 사건 현주건조물방화 범행을 용이하게 할 목적으로 위 범행 전 집을 나서면서 정글도(증 제1호)를 미리 준비한 점, 피고인이 이 사건 살인미수 범행에 사용한 정글도는 총 길이 56cm, 칼날 길이 42cm에 이르는 흉기로 그것으로 사람의 신체를 벨 경우 생명유지에 필수적인 기관들의 손상 및 출혈로 인하여 사망에 이를 위험성이 크다는 사실은 누구나 쉽게 예견할 수 있는 점, 피고인을 제압하기 위하여 피고인의 정면으로 다가온 피해자에 대하여 정글도를 우측 상단에서 좌측 하단 방향으로 크게 휘둘러 피해자에게 좌측 수근 완전 절단의 상해를 일으킨 점, 위 상해에 의하여 피해자는 다량의 피를 흘려서 피해자를 방치하였을 경우 출혈로 인하여 피해자가 사망하였을 수 있다고 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 상태를 살펴 구조하거나 병원에 데려가는 등 구호조치를 취하지 아니하고 계속하여 이 사건 현주건조물방화 범행을 진행한 점, 피고인은 피해자를 향하여 정글도를 휘두르면서 한걸음 정도 앞으로 나아갔고, 피해자의 손목을 절단한 다음에도 피해자와 같이 피고인을 저지하려고 접근했던 사람을 향해서 앞으로 나아가며 정글도를 휘둘렀는데 이에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 단순히 방어적 차원에서 정글도를 휘둘렀다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 Y에게 정글도를 휘두를 당시 적어도 미필적으로나마 피고인의 행위로 인하여 위 피해자가 사망할 가능성 또는 위험이 있다는 것을 예견하고도 이를 용인하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 살인미수 범행 당시 피고인에게는 살인의 고의가 있었음이 충분히 인정되는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 판시 제1 죄에 대하여(판시 제1 죄는 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다) 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 나. 선고형의 결정 : 징역 6월 피고인은 같은 종류의 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데도(특히 집행유예기간 중) 또다시 이 사건 사기 범행을 저지른 점 등을 고려하면 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피해자가 피고인에게 이 사건 사우나의 매점을 인도하지 않아 이 사건 사기 범행으로 인하여 실제로 입은 손해는 크게 현실화되지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과관계, 이 부분 범행의 경위, 수단, 방법 및 범행 후의정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 판시 제2 내지 4 죄에 대하여 가. 선고형의 결정 : 징역 5년 ~ 45년 나. 양형기준의 적용 1) 제1범죄(살인) [권고형의 범위] 제2유형(보통 동기 살인) > 가중영역(유기징역 5년 ~, 20년 ~ 또는 무기징역) ※ 서술식 기준 : 살인미수 [특별가중인자] 중한상해 - 미수인 경우 2) 제2범죄(방화) [권고형의 범위] 현주건조물 등 방화 치상/치사 > 제1유형(현주건조물 등 방화치상) > 기본영역(징역 4년 ~ 7년) [특별양형인자] 없음 3) 제3범죄(방화) [권고형의 범위] 일반적 기준 > 제2유형(일반건조물 등 방화) > 기본영역(징역 1년 6월 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 5년 ~, 20년 ~ 또는 무기징역 ※ 양형기준이 설정되지 아니한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준의 하한만이 권고되나, 다수범 가중에 따른 최종 형량범위와 동일하다. 다. 선고형의 결정 : 징역 12년 이 사건 살인미수 범행은 범행도구와 피해 부위 및 정도 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않고, 이로 인하여 피해자가 손목 절단이라는 중한 상해를 입은 점, 이 사건 현주건조물방화치상 범행도 다중이 이용하는 이 사건 사우나에 불을 붙여 이로 인하여 다수의 피해자가 상해를 입은 것으로, 조기에 진화되지 않았다면 더 큰 피해로 이어질 수 있었는바, 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건 흉기 휴대 협박 범행도 피해자에게 위험한 물건인 송곳을 들고 죽이겠다는 위협한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니한 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 이 사건 현주건조물방화치상 범행으로 인한 물적·인적 피해자들이 보험금으로 어느 정도 그 피해를 회복받았고, 인적 피해자들과는 합의한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과관계, 건강상태, 이 부분 각 범행의 경위, 수단, 방법 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2013고합108) 피고인은 2006. 10. 11.경 피해자 D에게, 피고인의 아들 AN의 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있으나 실제로는 피고인 소유인 이 사건 건물의 매수를 권유하여, 피해자로부터 같은 날 200만 원, 2006. 12. 1.경 250만 원, 2006. 12. 2.경 330만 원, 2006. 12. 8.경 50만 원, 2006. 12. 15.경 2,500만 원 등 합계 4,330만 원을 매매예약금 명목으로교 부받고, 2006. 12. 15.경 제주시 Z에 있는 AY 법무사 사무소에서 이 사건 건물에 관하여 매매대금은 16억 5,000만 원, 매도인 명의는 AN, 매수인 명의는 피해자의 처 AM으로 하는 부동산매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결한 후 매매계약금으로 정한 2억 원 중 미리 수령한 4,330만 원을 공제한 1억 5,670만 원을 교부받았다. 피고인은 위와 같이 피해자에게 이 사건 건물의 매수를 권유한 후 부동산매매계약을 체결하는 과정에서, 위 건물에 관하여 마쳐져 있는 청구금액 11억 3,690만 원인 채권자 AO 명의의 가압류 등기, 청구금액 9,418만 7,480원인 채권자 서울보증보험 주식회사 명의의 가압류 등기, 이 사건 건물의 소유권과 AS 명의의 소유권이전청구권 가등기에 대하여 채권자 AZ이 각각 사해행위 취소로 인한 원상회복 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 마친 처분금지 가처분 등기, 청구금액 1억 1,319만 원인 채권자 BA 명의의 가압류 등기 등을 바로 말소해 주겠다고 피해자에게 약속하였다. 그러나 피고인은 1993년경 2억 7,000만 원을 부도내어 신용불량자가 되었고, 피고인이 실제 소유하고 있는 부동산은 이미 거액의 근저당권 등이 설정되어 있어 실질적인 재산적 가치가 현저히 떨어져 있었으며 별다른 소득도 없었고, 2003.경 위 건물의 공사대금 관련하여 다른 피해자를 기망하여 2억 4천만 원을 편취하고 그 피해 변제를 하지 못하고 있던 상태로 위 가압류 및 가처분 등기 등을 말소해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 위와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 건물의 매매계약금 명목으로 합계 2억 원을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 D과 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물에 관한 가압류·가처분등기는 피해자가 지급해야 할 잔금 중에서 피고인과 피해자가 합의하여 변제하여 말소하기로 약정하였는데, 피고인이 위 가압류·가처분 등기를 말소하기 위하여 채권자들에게 지급해야 할 채무액은 D이 피고인에게 지급하기로 한 중도금 및 잔금 합계 14억 5,000만 원으로 충분히 변제할 수 있었으므로, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 가압류·가처분 등기 등을 말소해 줄 능력이나 의사가 없었다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이고(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 참조). 이와 같은 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인(AN)과 AR(AS)은 2006. 10. 16.경 D(처 AM 명의 사용)에게 이 사건 각 토지 및 건물을 합계 30억 원(= 토지 13억 5,000만 원 + 건물 16억 5,000만 원)에 매도하기로 하는 부동산매매가계약(이하 '이 사건 매매가계약'이라 한다)을 체결하였다. 2) 이에 따라 피고인(AN)은 2006. 12. 5. D(AM)에게 이 사건 건물을 16억 5,000만 원에 매도하는 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.3) 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에 관한 등기부등본의 내용은 다음과 같다(증거기록 25쪽).4) 이 사건 매매계약에 따라 2006. 12. 20. 이 사건 건물에 관하여 AS(AR)에서 AM(D)으로 소유권이 이전되는 내용의 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌고, 위 건물의 건축주 명의도 2006. 12. 26. AS에서 AM으로 변경되었다. 5) 가압류 채권자인 AO은 2007. 1. 16.경 AM에게 피고인의 AO에 대한 채무를 대위변제하여 가압류를 말소시킬 것을 권고하는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 가처분 채권자인 AZ은 2007. 1. 17.경 AM에게 피고인의 AZ에 대한 채무액 6억 800만 원(= 원금 2억 + 이자 4억 800만)을 대위변제하면 가처분을 해지하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. 6) 위와 같은 내용증명우편을 받은 D은 2007. 1. 19. AM 명의로 피고인(AN)에게 위와 같은 문제를 해결하지 않으면, 중도금과 잔금으로 가압류·가처분 채권자들의 청구금액과 상계처리하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. 7) 피고인은 AN 명의로 2007. 3. 6., 같은 달 19., 같은 달 20. D(AM)에게 3차례에 걸쳐서 내용증명우편을 발송하였는데, 1, 2차 내용증명우편에는 중도금 지급의무이행을 최고하고 잔금으로 가압류·가처분을 해지할 것을 촉구한다는 취지의 내용이, 3차 내용증명우편에는 계약해지를 통보하며 계약금을 몰취한다는 취지의 내용이 각 기재되어 있다. 다. 피고인의 기망행위 및 편취의 범의 인정 여부 위 각 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 D이 2007. 3.경 피고인으로부터 계약해제 통보를 받은 후 2012. 3.경 이 사건 고소를 할 때까지 장기간 동안 별다른 법적 조치를 취하지 않았던 점 등을 더하여 보면, 설령 피고인의 진술이나 주장에 다소 일부 불분명하거나 그 진실성을 의심할 만한 여지가 없지 않더라도 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소 사실 기재와 같은 피고인의 기망행위나 그 편취 범의가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 매매계약서에 '건물등기부상 하자(가처분·가압류 등)는 매수인이 지급해야 할 잔금 중에서 매도·매수인 합의하에 지급하고 해지키로 한다.'라고 기재되어 있는 점, D이 이 법정에서, D이 잔금 11억 5,000만 원을 지급하여 등기부상 하자를 해결하기로 한 것이고, 이 사건 건물의 가압류·가처분 관련 채무액을 확인한 결과 11억 5,000만 원 미만이었기 때문에 잔금을 11억 5,000만 원으로 정하였다는 취지로 진술한 점, D은 경찰 수사에서, 잔금은 피고인의 부채를 변제하고 남는 돈이 있으면 피고인에게 지불하기로 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 D과 이 사건 건물에 설정된 가압류·가처분 등기 등을 바로 말소해주기로 약정하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고인과 D은 피고인에게 지급해야 할 잔금 11억 5,000만 원으로 위 가압류·가처분 등기 등을 말소하고, 잔액이 있으면 잔금 지급기일인 준공일에 피고인에게 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 2) 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에 관한 가압류의 등기부상 청구채권 합계액은 1,344,277,480원(= AO 1,136,900,000원 + 서울보증보험 94,187,480원 + BA 113,190,000원)이고, 피고인이 가처분 채권자인 AZ에게 변제해야할 차용금 채무액은 2007. 1. 17. 당시 AZ이 AM(D의 처)에게 보낸 내용증명우편의 기재에 의하면 6억 800만 원(= 원금 2억 + 이자 등 4억 800만 원)으로서, 위 금액의 총 합계액은 1,952,277,480원으로 일견 이 사건 매매계약의 잔금인 11억 5,000만 원을 초과하는 것으로 보인다. 그러나 AO의 가압류 채권액은 피고인이 2003. 9. 1.경 AO과 체결한 이 사건 건물의 총 공사대금으로, 위 공사는 자금 문제 등으로 중단되어 실제 공사대금은 아래 항에서 보는 바와 같이 위 금액에 미치지 못하는 점, D이 검찰에 제출한 진술서에, 피고인이 D에게 AO과는 현재 재판 중인데 피고인이 100% 승소할 것이고, AZ에 대한 채무는 2억 원인데 1억 5,000만 원이면 충분히 합의가 될 것이고, 그 외에 일부 권리 침해 관계는 전부 매매대금의 범위 내에서 해결 가능하고, 가등기 경료 이후 권리 침해는 직권말소가 되므로 전혀 걱정할 것이 없다고 설명하였다는 취지로 기재되어 있는 점, 이 사건 매매가계약서에는 피고인이 변제해야 할 금액은 AO 6,000만 원, 서울보증보험 1억 원, AZ 2억 원, BA 2,000만 원으로 기재되어 있고, 피고인이 D에게 위와 같은 설명을 하며 제시하였다는 '등기부상 하자'라는 제목의 메모에는, AO과는 현재 재판 중으로 100% 승소할 것이고, 서울보증보험에 대하여는 9,700만 원, AZ에 대하여는 2억 원의 각 채무가 있으며, BA에 대하여는 3,000만 원으로 합의가 가능하다는 취지로 기재되어 있는 점, 실제로 피고인(H)은 그 당시 AO을 상대로 52,259,043원의 부당이득금 청구 소송을 제기한 상태였던 점, AO이 AN 및 H을 상대로 제기한 민사소송(제주지방법원 2006가합2083)에서, 2007. 6. 18. 피고인은 AO에 2억 5,000만 원을 지급하기로 하고 AO은 이 사건 건물에 관한 가압류를 해제하는 것으로 조정이 성립되어 피고인과 AO 간의 법적 분쟁이 종결된 점, 피고인은 이 사건 매매가계약 및 매매계약에 따라 소유권이전청구권 가등기 명의 및 건축주 명의를 AM으로 변경해 준 점(이와 관련하여 위 각 명의는 이 사건 각 토지의 소유명의자인 AS으로 되어 있었으나, 피고인의 요청에 따라 위 명의가 AM으로 변경된 것으로 보인다), 피고인의 채권자 BB과 K은 그 이후인 2007. 3. 8. 이 사건 건물에 관하여 각 채권최고액 12,000,000원, 950,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, BC는 2007. 10. 24., AT은 2007. 12. 18. 위 건물에 관하여 각 청구금액 119,500,540원, 150,000,000원의 가압류등기를 마친 점, 따라서 이 사건 매매계약에 따라 위 가등기의 본등기로서 AM 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 경우 가등기의 순위보전의 효력으로 인하여 2006. 8. 17. 이후에 설정된 근저당권설정등기 및 가압류등기는 말소될 수 있었던 점, 앞서 본 바와 같이 K의 피고인(AN)에 대한 공사대금채권은 존재가 불분명하였고, 그 밖에 이 사건 건물에 관하여 유치권자가 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물의 소유권 이전을 위하여 해결하여야 할 채무는 위 매매계약 잔금인 11억 5,000만 원을 초과한다고 보기 어렵고, 따라서 피고인에게 이 사건 매매계약 당시 위 가압류 및 가처분 등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 3) 또한 D이 이 법정에서, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인으로부터 등기부상 하자(가압류·가처분 등기 등) 외에는 전혀 하자가 없고, 위 가압류·가처분 등기도 매매계약 금액 이내에서 모두 말소해 주겠다는 말을 들었다고 진술한 점, D은 BD농협의 채권관리부에서 근무할 당시 부실채권 처리와 경매업무를 담당하였는바, 이 사건 건물 등기부등본을 보고 가등기의 권리관계, 가압류·가처분 등의 내용을 알 수 있는 지식을 갖추고 있었던 것으로 보이고, 실제로 D은 2006. 10. 6. 부동산매매가계약서 작성 후 이 사건 건물에 관한 등기부등본을 확인한 점 등을 종합하여 보면, D도 이 사건 매매계약 당시 피고인으로부터 위와 같은 가압류·가처분의 피보전권리 채권액 등에 관하여 구체적으로 설명을 듣고 본인의 전문지식에 근거하여 판단한 후 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.