서울중앙지방법원-2022고합188

범죄사실 피고인은 2021. 5. 26. 피해자 B(여, 당시 19세) 친구의 소개로 알게 된 사이이다. 피고인은 같은 달 31. 03:40경 서울 강남구 C, D호에 있는 피해자의 주거지에서 함께 술을 마시다가 피해자가 만취하여 바닥에서 잠이 들자 피해자의 바지를 벗기고 팬티를 옆으로 젖힌 다음 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 진술서 1. 참고인 전화녹음 CD, 위 통화내용 녹음 CD 첨부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 공개·고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제 17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인에게 실형을 선고하고, 성폭력 치료프로그램 이수를 명하며, 신상정보를 등록하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 10개월 피고인은 잠들기 전에 피해자에게 성관계를 하자고 제안했으나 피해자로부터 아직 이르다는 말을 들었다고 하면서도 자고 있는 피해자의 음부를 만지는 이 사건 범행을 저질렀다. 이로 인하여 피해자가 겪은 성적 불쾌감이 적지 않은 것으로 보이고, 피고인은 현재까지도 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 사정과 피고인이 자다가 더워서 잠에서 깬 후 다소 우발적으로 범행에 이른 것으로 보이는 점, 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 술에 취해 잠이 든 피해자의 심신상실 또는 항 거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 바지를 벗기고 팬티를 옆으로 젖힌 다음 손으로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 성기를 넣으려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨어나는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은, 준강제추행의 고의를 가지고 피해자의 음부를 만지기는 하였으나, 준강간의 고의를 가지고 술에 취해 잠든 피해자의 음부에 성기를 넣으려고 하지는 않았다고 하며 이를 부인하고 있다. 3. 법리 준강간죄에서 실행의 착수시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 하고(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조), 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 4. 판단 피고인이 손으로 피해자의 음부를 만진 사실은 앞서 살핀 바와 같이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 손으로 피해자의 음부를 만질 당시, 항거불능 상태의 피해자를 추행하는 것을 넘어서서 간음의 고의까지 가지고 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 가. 피고인과 피해자가 서로를 알게 된 경위 1) 피고인과 피해자는 2021. 5. 26.경 밤 무렵 강남에 있는 술집 길거리에서, 피고인은 피고인의 친구와, 피해자는 피해자의 친구와 각자 함께 있던 중, 피해자의 친구가 피고인의 친구를 마음에 들어 해 피고인 친구의 전화번호를 알아낸 일로 서로를 알게 되었다. 2) 피고인과 피고인 친구 및 피해자와 피해자 친구는 2021. 5. 28.경 함께 술을 마셨다. 3) 피해자는 2021. 5. 29.경 피해자의 집에서 피해자의 친구와 식사를 하려던 상황이었는데, 피고인의 친구가 피해자의 친구를 만나러 피해자의 집 앞에 왔다고 연락하여, 피해자는 집에 있고 피해자의 친구만 피고인의 친구를 만나러 나갔다 오려고 했으나, 피고인의 친구가 피고인도 함께 있으니 넷이 다 같이 보자고 제안하여, 피해자와 피해자의 친구 및 피고인과 피고인의 친구가 함께 피해자의 집에서 배달음식을 시켜 식사를 하고 근처 공원에서 산책을 하는 등으로 시간을 보냈다. 당시 피고인이 피해자에게 ‘내일(5. 30.) 단둘이 보자’고 제안했는데, 30일에 선약이 있었던 피해자는 ‘내일 약속이 있으니 보고 연락해주겠다’고 하였다. 4) 이 과정에서 피해자는 피고인에 대해 친해지고 싶다는 정도의 호감을 가지고 있었다(피해자 증인신문 녹취서 12쪽). 나. 이 사건 당시의 상황 1) 피해자는 2021. 5. 30. 밤에 약속이 되어 있었던 친구와의 만남을 마친 후 비가 오는데 우산이 없어서 피고인에게 만날 거면 피해자가 있는 쪽으로 와달라고 했다. 피고인과 피해자는 22:00쯤 강남역에서 만나 피고인의 우산을 쓰고 피해자의 집으로 갔고, 도중에 22:33경 피해자의 집 근처 편의점에서 술을 샀다. 2) 피고인과 피해자는 2021. 5. 31. 02:00경까지 편의점에서 산 술을 나누어 마신 후 술자리를 정리하고 침대에 함께 누웠고 피고인이 먼저 잠이 들고 피해자도 곧 잠이 들었다. 3) 피해자는 자다가 더워서 침대에서 내려와 방바닥에 얼굴과 가슴, 배를 대고 엎드려서 자고, 피고인도 더워서 잠에서 깨 입고 있던 윗옷과 바지를 벗어 팬티만 입은 상태로 있었다. 피고인은 피해자가 방바닥에서 자고 있는 것을 보고 왜 밑에서 자냐며 팔을 톡톡 치는 등으로 깨웠으나 피해자가 깨지 않자 피해자의 반바지를 벗기고 팬티는 벗기지 않은 상태에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 음부를 손으로 만졌다. 4) 잠에서 깬 피해자가 ‘뭐하냐’고 소리치며 일어났고, 화장실에 가서 정신을 차린후 화장실에서 나와 방에 불을 켜고 피고인에게 ‘꺼져라’라고 수회 말했으며, 그럼에도 불구하고 피고인이 ‘대화로 하자’며 나가지 않자 ‘난 잘 테니 마음대로 하라’고 하며 방에 불을 껐고, 그래도 피고인이 나가지 않고 그대로 있자 ‘경찰 부를까’라고 말했다. 그러자 피고인이 ‘불러라’라며 5분 정도 더 방에 있었으나 피해자가 아무런 반응을 하지 않자 ‘간다’라고 말하면서 피해자 집에서 나갔다. 5) 피해자는 피고인이 나가자 방에 불을 켜고 핸드폰으로 인스타그램을 보다가 지인인 E이 깨어있는 것을 확인하고 E과 전화통화를 하면서 이 사건 범행에 대해 이야기 하였고, E이 경찰에 신고하였다. 다. 피고인의 옷차림 피고인은 당시 더워서 옷을 벗었으나 팬티는 벗지 않았다고 주장한다. 침대에서 자던 피해자가 더워서 방바닥으로 내려갔다고 하고, 피고인도 더워서 잠에서 깼다고 하는 점을 종합해보면, 당시 집 안이 더웠던 것은 맞는 것으로 보인다. 피고인이 팬티까지 벗었는지에 대하여, 피해자는, 잠에서 깨어 일어났을 때 방에 불을 끈 상태라 어두웠기 때문에 피고인이 팬티를 벗고 있었는지, 피고인의 성기가 발기되어 있었는지 여부 등을 알 수 없었고, 피고인에게 계속해서 나가라고 하면서 방에 불을 켜기는 했지만, 피고인을 보기 싫어서 보지 않았기 때문에 피고인의 옷차림 등을 알지 못한다고 진술할 뿐이어서, 이를 인정할만한 증거가 없다. 라. 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다는 피해자 진술의 신빙성 1) 이 사건 직후 작성한 피해자 진술서와 경찰에서의 1회 진술조서에는 피고인이 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입했다는 내용만 기재되어 있는 것에 반하여, 경찰에서의 2회 진술조서에는 피고인이 피해자의 음부를 만진 다음 피해자의 음부에 손가락도 넣고 성기도 넣었다고 기재되어 있다. 피해자는 검찰 수사관과 전화통화를 할 때에는, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었냐는 수사관의 질문에 대해, “솔직히 정확하게. 손가락은 아니었고”라고 답하였으나(통화내용 녹음CD 02:09경부터 02:16까지), 이 법정에서는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하기 전에 손가락도 넣었다(피해자 증인신문 속기록 24쪽)고 진술하는 등 그 진술이 번복되고 있다. 2) 피해자는 이 사건 직후 몸을 일으킨 상황에 대하여도, 경찰에서 1회 조사를 받을 때에는 ‘피고인이 손으로 만지더니 바로 넣은 거예요. 넣고 하려고 하길래 제가 바로 일어나서 뭐하냐고 욕했을 거예요(수사기록 24쪽).’, (피고인이 성기를 1회 삽입했을 때, 피해자가 곧바로 몸을 일으켜 성기가 빠졌는지는) 정확히 기억이 안 나요. 빠진 타이밍에 제가 일어난 건지, 제가 일어나서 빠진 건지 잘 모르겠어요(수사기록 27쪽).‘라고 진 술했다가, 경찰에서 2회 조사를 받을 때에는 ‘(피고인이 성기를 저의 음부에 넣었다가) 빠졌는데, 제가 일어났어요(수사기록 91쪽).’라고 진술했다가, 이 법정에서는 ‘피고인이 성기를 넣었다고 생각했을 때 바로 일어났다(피해자 증인신문 녹취서 8쪽).’ ‘(피고인이 성기를 삽입한 상태였을 텐데, 그 당시에 어떤 행동을 취하면서 피고인의 행동을 중단시켰던 것인가요?) 제가 일어났습니다(피해자 증인신문 녹취서 15쪽).’ ‘(뭔가 들어온 느낌이 났을 때 증인이 일어났다는 것인가요?) 예. 엎드려 있다가 그냥 벌떡 일어났습니다(피해자 증인신문 녹취서 22쪽).’라고 진술하는 등 그 진술이 번복되고 있다. 3) 피해자는 이 법정에서, 피고인이 성기를 넣었다고 생각해서 엎드려 있다가 바로 벌떡 일어났는데 일어날 때 피고인은 피해자의 몸 위에 있지 않았고 피해자의 다리 사이에 위치해 있었다고 하면서도, 일어나 몸을 돌릴 때 특별히 어려움이 없었고(피해자 증인신문 녹취서 8쪽), 일어나는 데 장애가 되는 사정도 전혀 없었으며(피해자 증인신문 녹취서 16쪽), 일어날 때 피고인의 몸을 건드린 것도 없었다고 진술한다(피해자 증인신문 녹취서 23쪽). 그러나 피해자가 얼굴과 가슴, 배를 방바닥에 대고 엎드려 있었던 상황이었던 것을 고려하면 피고인이 성기를 삽입한 상황에서 피해자가 몸을 일으킬 때 위와 같이 피고인과 전혀 접촉하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. 4) 방바닥에 얼굴과 가슴, 배를 대고 엎드려서 자고 있던 피해자에게 피고인이 성기를 삽입하기 위해서는 피고인의 다른 신체 부위와의 접촉이 불가피할 것으로 보임에도, 피해자는 일관하여 피고인이 피해자의 다리와 골반 부위를 들거나 자신을 누르는 무게감 내지 피고인과 다른 신체 부위가 밀착된 느낌은 없었다고 진술한다. 5) 이러한 사정을 종합하면, 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다는 피해자의 진술을 믿기 어렵다. 마. 위 라.의 3), 4)항에서 본 피해자의 진술에 비추어 볼 때 피고인이 당시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려는 시도를 하였다고 인정하기도 어려운바, 이러한 사정과 피고인이 피해자의 바지를 벗겼으나 팬티는 벗기지 않고 옆으로 젖히기만 한 채 손으로 음부를 만진 점, 피고인 역시 팬티를 벗지 않은 것으로 보이는 점을 모두 종합해 보면 피고인이 간음의 의도를 가지고 피해자의 음부를 만졌다고 단정하기 어렵다. 바. 피고인은 이 법정에서, 피고인이 언제 옷을 벗었는지, 잠에서 깬 후 방바닥에 있는 피해자의 팔을 치거나 음부를 만질 때 피고인이 피해자의 어느 쪽에 있었는지, 피해자의 바지를 어떻게 했는지, 피해자가 잠에서 깬 순간에 무엇을 하고 있었는지 등에 대해 기억나지 않는다고 하며 당시 상황을 명확하게 밝히고 있지는 않다. 그러나 한편 피고인은 피해자와 함께 침대에 누웠을 때 피해자에게 팔베개를 해 주고 뽀뽀를 하는 등 스킨십을 하면서 성관계를 하자고 제안하였는데 피해자가 아직 이르다고 말하자 피해자의 의견을 수용해 더 이상 성관계를 요구하지 않고 잠을 잤다고 하는 점, 피고인은, 방바닥에서 자고 있는 피해자를 깨워서 성관계를 하자고 물어보려고 했고 깨우기 위해 팔 등을 쳤으나 반응이 없자 피해자의 음부를 만지면 깰 것이라고 생각해서 그와 같은 행동을 했다는 취지로 주장하는데, 피고인과 피해자가 이 사건 당일 처음 만난 사이가 아니고 이전에도 세 번 정도 만나오면서 호감을 가지고 서로를 알아가던 관계였던 점 등에 비추어보면, 피고인이 피해자의 의사를 확인하지도 않고 무작정 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하는 등으로 둘 사이의 관계에 악영향을 미칠 행동을 무모하게 하지는 않았을 가능성도 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 간음의 고의가 명확히 증명되지 아니하는 이 사건에서 피고인이 이 사건 당시 상황을 다소 불명확하게 진술하였다는 사정만으로는 피고인이 간음의 의도로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부에 성기를 넣으려고 했다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.