제주지방법원-2013고단1664

공소사실의 요지 피고인은 제주시 C에 있는 건물의 소유자이다. 피고인은 2010. 12. 13.경 위 건물에서, 피해자 D와 사이에 피고인이 종전에 위 건물 1층에서 운영하던 'E 식당'(임대차계약서상 면적: 약 25평)'에 관하여 임대차 기간을 '2015. 12. 13.'까지 5년간으로, 보증금은 300만원, 잔금(연차임)은 700만원(단, 2013년에 연차임을 100만원 인상하기로 함), 권리금은 1,900만원으로 하여 식당 영업권 양도양수 및 부동산임대차계약을 체결하였다(이하 '1차 계약'이라고 한다). 이후 피고인은 2012. 12. 13.경 위 연차임 인상 약정에 따라 다시 계약서를 작성(임대차계약서상 면적: 81.51m²)하면서 보증금 300만원은 종전의 보증금으로 갈음하고, 연차임을 800만원으로 인상하는 한편, 존속기간은 '2013. 12. 13.'까지로 하면서 다만 1차 계약에 따른 계약기간(2015. 12. 13.까지)을 명시하여 임차인이 원하면 임대인이 계약연장에 협조하기로 약정하였다(이하 '2차 계약'이라고 한다). 그러나 사실 피고인은 1차 및 2차 계약 당시 위 식당 건물 1층은 건축물대장상 그 일부인 10.8m²만 일반음식점 용도였고, 영업장면적도 19.46m²로 영업신고한 상황이었으며, 임대차계약 시 약정한 나머지 임대면적은 피고인이 임의로 증축 또는 용도 변경한 상황이었으므로, 이러한 사실이 관할 관청에 발각될 경우 피해자로서는 약정된 임대기간 및 임대면적을 보장받지 못하게 되어 만약 피해자가 이러한 사실을 알았다면 임대차계약을 체결하지 아니하거나, 존속기간 내지 권리금 약정 등을 위와 같은 내용으로 계약체결하지 아니하였을 것임에도 불구하고, 피고인은 이러한 사실을 피해자에게 고지하지 아니한 채 위와 같은 계약을 체결하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 보증금, 권리금 및 2010년 차임 명목으로 2010. 12. 13. 1,800만원, 2010. 12. 16. 1,000만원, 2011. 2. 22. 100만원 등 합계 2,900만원을 송금 받고, 계속하여 2012. 1. 4. 2011년 차임 명목으로 700만원, 2013. 1. 2. 2012년 차임 명목으로 768만원(인상된 연차임 800만원에서 피고인이 피해자에게 부담하게 된 수도요금 채무 32만원을 공제한 금액)을 송금 받는 등 5회에 걸쳐 합계 4,368만원을 송금받았다. 2. 판단 가. 피고인은, "공소사실 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다) 1층(81.51m²)은 건축물대장상 41.73m²이 주택 용도로, 28.98m²는 미용실 용도로, 나머지 10.8m²만이 일반음식점 용도로 되어 있고, 영업신고상 영업장면적도 19.46m²로만 되어 있는 상황에서, 일반음식점 용도로 되어 있지 아니한 일부 부분을 음식점 용도로 용도변경하고(15.5m²) 별도로 증축하기도 하여(21.94m²) 이 사건 건물 1층 중 약 56m² 부분에서 공소사실 기재 식당(이하 '이 사건 식당'이라고 한다)을 운영하여 오던 중, D에게 이 사건 식당의 영업을 양도하는 것과 함께 그 점포를 임대하기로 하는 1차 계약을 체결하게 되었는데, 당시 D에게 위와 같이 용도변경 등으로 인하여 이 사건 식당의 실제 현황이 건축물대장상 용도나 영업신고된 영업장면적과 다르다는 내용을 명시적으로 설명하지는 아니하였으나, 피해자가 이미 이러한 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인이 D를 기망하여 D와 사이에 1차 계약이나 연차임 인상을 위한 2차 계약을 체결하였던 것이 아니다"라고 주장하면서, 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 나. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 증인 D의 법정 진술 등이 있다. 그런데 영업자 지위승계 신고서 사본(증 제1호증의 1), 영업신고증 사본(증 제3호증의 2), 증인 D의 일부 법정 진술 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인에게 용도변경이나 증축을 인하여 이 사건 식당의 실제 현황이 건축물대장상이나 영업신고된 현황과 다르다는 사정을 D가 알 수 없도록 기망하려고 하는 의사가 있었다거나 D가 이러한 사정을 알지 못한 채 실제 현황이 건축물대장상이나 영업신고된 현황과 일치하는 것으로 오인한 상태에서 이 사건 식당의 영업을 양수하기로 하는 계약을 체결하게 되었다고 쉽게 단정할 수 없다. D가 1차 계약을 체결하는 계약서를 정식으로 작성하기에 앞서 피고인에게 대출을 통한 자금 마련 편의를 위하여 이 사건 식당의 영업자를 D로 먼저 변경하여 줄 것을 요구하였고 피고인이 이를 허락함에 따라, D는 2010. 12. 2. 피고인과 함께 직접 제주시청을 방문하여 "D가 피고인으로부터 이 사건 식당의 영업자 지위를 승계한다"는 내용의 '영업자 지위승계 신고서'를 제출하였는데, 이에 따라 같은 날 D에게 발급된 영업신고증상에 '영업장면적'이 '19.46m²'로 기재되어 있었다. 같은 날인 2012. 12. 2. 음식업협회 직원 F이 D의 위임에 따라 대리인으로서 이 사건 식당 영업을 위하여 제주시청에 제출한 사업자등록신청서의 '사업장구분'란에도 면적이 '10.8m²로 기재되어 있었다. 이 사건 건물에 관한 건축물대장에는 '1층 81.51m² 중 41.73m²가 주택 용도로, 28.98m²가 미용실 용도로, 10.8m²만이 일반음식점 용도로 등재되어 있었고, 등기부등본의 '건물내역'란에도 1층 81.51m² 전부가 주택으로만 등기되어 있다. 이 사건 식당의 실제 면적은 '약 56m²'이었는데, 이와 건축물대장상 이 사건 건물 1층 중 일반음식점 용도 면적으로 되어 있는 '10.8m²'나 이 사건 식당의 영업신고상 영업장면적으로 되어 있는 '19.46m²' 간의 차이를 통상 동일한 면적으로 오인될 수 있을 정도로는 보기 어렵다. D는 이 법정에서 "2010. 12. 13. 1차 계약을 체결할 당시 이 사건 건물에 관한 건축물대장이나 등기부등본을 확인하여 본 바 없었고, 2013년 5월경 불상의 손님이 말해 주어 비로소 이 사건 식당의 실제 현황이 건축물대장상 등재 내용이나 영업신고된 내용과 다르다는 것을 알게 되었다"고 진술하고 있으나, 식당의 영업을 양수하고 그 점포를 임차하는 자가 향후 영업 지속 여부·보증금 회수 여부 등과 관련하여 상당히 중요한 사항인 대상 건물의 담보제공 상황이나 소유 명의자를 알 수 있는 등기부등본이나 건축물대장을 전혀 확인하여 보지 아니하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 이는 피고인과 D 사이에 약정된 임대차기간이 5년으로 통상의 경우보다 상당히 장기이었고, D가 1차 계약을 체결할 당시 이 사건 건물 1층에는 이 사건 식당 외에도 피고인이 운영하고 있던 호프집 또한 있었으며 그 면적이 이 사건 식당보다는 적지만 이 사건 건물 1층 중 적지 아니한 부분을 차지하는 정도이었는데, 피고인이 이 사건 건물 1층 중 일부에서 종전과 같이 호프집 영업을 계속하면서 D에게 나머지 일부에서 운영되고 있던 이 사건 식당의 영업만을 양도하기로 하였던 것까지 고려하면 더욱 그러하다. D가 이 사건 식당을 3년 이상 운영하여 왔고 그 과정에서 연차임 인상을 위한 제2차 계약까지도 체결하기도 하였으면서도, 등기부등본 등을 통하여 이 사건 건물의 담보 설정 변경이나 소유자 변경 여부를 확인하려는 시도를 전혀 하지 아니하고 있다가 영업을 시작한 지 3년 이상 지난 시점에서 그것도 이 사건 식당과 어떠한 이해관계로 인하여 그 내용을 알게 되었는지조차도 확인되지 아니하는 불상의 손님을 통하여 비로소 이 사건 식당의 실제 현황이 공부상 현황과 다르다는 것을 알게 되었다는 D의 진술 또한 선뜻 수긍되지 아니한다. 다. 사정이 이와 같다면 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 등 검사 제출의 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.