부산지방법원동부지원-2016고단462

범죄사실 I. 피고인의 전력 등 피고인은 2012. 3. 23. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 판결은 2012. 3. 31. 확정되었다. II. 피고인의 범행 [기초 사실] 피고인 A와 피해자 G은 2009. 8. 초순경 각자 2억 원의 자금을 투자하여 마트를 인수하여 운영하기로 하고, 피고인은 2,800만 원 상당을, 피해자는 총 1억 4,485만 원 상당을 투자하여 2009. 9. 초순경 경주시 H에 있는 I마트(이하 'J마트'라고 함)를 공동으로 인수하여 2014. 9.경까지 피고인이 주로 위 J마트를 직접 운영하고 피해자의 처 K이 틈틈이 위 I마트에 나가 일을 도와주는 방식으로 피고인과 피해자는 공동으로 J마트를 운영하기로 하는 동업관계에 있었다. 피고인과 피해자는 동업관계에 있으므로 피고인은 위 J마트를 운영하여 얻은 수익금은 정산절차를 걸쳐 피해자와 분배해야 하며, 피고인이 임의로 위 J마트의 자금을 개인용도로 사용하여서는 아니되고, 위 J마트의 업무용 신용카드를 개인적 용도 등으로 임의로 사용해서는 안 될 업무상 임무가 있다. [범죄 사실] 1. 업무상 횡령 가. J마트 운영계좌에서 현금을 인출한 부분 피고인은 2010. 2. 6.경 경주시 북문로55번길 48 소재 경주농협 성건지점에서, 그곳에 설치된 ATM기를 이용하여 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 농협계좌(계좌번호 L)에 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 현금 40만 원을 임의로 인출하여 개인 생활비 등에 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2010. 2. 6.경부터 2014. 8. 27.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 위 J마트 운영계좌에서 총 97회에 걸쳐 44,010,000원을 임의로 인출하여 개인 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. J마트 운영계좌에서 현금매입액수를 부풀려 횡령한 부분 피고인은 2011. 7. 3.경 위 J마트에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 사실은 물품대금으로 지급한 금액이 18,500원에 불과함에도 매일 물품대금내역을 기재하는 정산일보에 118,500원으로 기재한 다음 그 차액인 100,000원을 임의로 가져가 개인 생활비 등에 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 7. 3.경부터 2014. 9. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 49회에 걸쳐 4,567,940원을 임의로 가져가 개인 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 다. M에 대한 피고인 개인차용금 변제 피고인은 2011. 9. 2.경 경주시 이하 장소불상지에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 부산은행계좌(계좌번호 N)에 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 900만 원을 피고인이 개인적으로 차용한 차용금에 대한 변제 명목으로 M에게 송금하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 9. 2.경부터 2011. 9. 3.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 위 J마트 운영계좌에서 총 2회에 걸쳐 10,000,000원을 임의로 피고인 개인 차용금 변제 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 라. 해운대 신협에 대한 피고인 개인차용금 변제 피고인은 2011. 4. 19.경 경주시 이하 장소불상지에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 부산은행계좌(계좌번호 N)에 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 90만 원을 피고인이 개인적으로 차용한 차용금에 대한 이자지급 명목으로 해운대 신협으로 송금하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 4. 19.경부터 2012. 10. 4.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 위 J마트 운영계좌에서 총 6회에 걸쳐 4,907,000원을 임의로 피고인 개인차용금에 대한 이자지급 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 마. 피고인 아들 O의 차량할부금 대신 지급 피고인은 2014. 2. 23.경 경주시 이하 장소불상지에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 부산은행계좌(계좌번호 N)에 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 48만 원을 피고인의 아들 O이 구매한 차량에 대한 할부금 납부 명목으로 현대캐피탈로 송금하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2014. 2. 23.경부터 2014. 7. 22.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 위 J마트 운영계좌에서 총 6회에 걸쳐 4,719,000원을 임의로 피고인 개인차용금에 대한 이자지급 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 바. P에 대한 피고인 개인차용금 변제 피고인은 2009. 10. 13.경 경주시 이하 장소불상지에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 농협계좌(계좌번호 Q)에 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 50만 원을 피고인이 개인적으로 P으로부터 차용한 차용금에 대한 이자지급 명목으로 P에게 송금하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2009. 10. 13.경부터 2014. 7. 3.경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 위 J마트 운영계좌에서 총 51회에 걸쳐 38,000,000원을 임의로 피고인 개인차용금에 대한 이자지급 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 사. J마트 담보로 한 차용금 횡령 피고인은 지인들에게 위 J마트를 담보로 제공하고 금원을 차용하여 피고인의 개인사업의 사업자금으로 사용하기로 마음먹었다. 위 J마트는 피해자 G 명의로 되어 있었기 때문에 이를 담보로 제공하기 위해서 G의 인감증명서 등이 필요하자 피고인은 피해자에게 'J마트 운영자금이 부족하다, 은행으로부터 추가대출을 받아 운영자금으로 사용할 테니 인감증명서 등을 교부해 달라'고 하여 피해자의 인감증명서를 교부받아 가지고 있었다. 피고인은 피해자의 인감증명서 등을 소지하고 있음을 기화로 2012. 12.경부터 2013. 1.경 사이에 경주시 이하 장소불상지에서, 위 J마트를 R, S에게 담보로 제공하고 R, S에게 금 2억 원을 차용하였다. 피고인은 그 무렵 위 차용금 중 130,000,000을 피고인과 별건 동업관계에 있는 T에게 피고인 개인 사업 투자금 명목으로 송금하여 이를 횡령하였다. 아. O(피고인 아들) 개인 신용카드 대금 결재하여 횡령 피고인은 2011. 3.경 경주시 이하 장소불상지에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 부산은행(계좌번호 U)에 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 1,500,000원을 O의 농협계좌(계좌번호 V)로 송금한 것을 비롯하여 2011. 3.경부터 2014. 9.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 위 부산은행, 농협계좌(계좌번호 L) 등 J마트 운영계좌에서 총 64회에 걸쳐 136,941,577원 상당을 위 O의 농협계좌로 송금하고, 2011. 3. 5.경부터 2014. 9. 17.경까지 별지 범죄일람표 8-1 기재와 같이 총 1,133회에 걸쳐 55,172,650원 상당을 임의로 피고인 및 피고인의 아들 O이 개인적인 용도로 사용하는 NH농협카드의 대금을 결제하는 데 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상 배임 피고인은 2010. 중반경 경주시 이하 장소불상지에서, 피해자 G으로부터 위 J마트 업무용도로 사용하도록 되어 있는 J마트 영업 거래계좌와 연동된 피해자 명의의 농협 신용카드 1매를 교부받았으므로 위 J마트 운영관련 물품구입비 등 업무용으로만 위 신용카드를 사용하여야 하나, 그 무렵 위 신용카드를 이용하여 개인 유흥비 등으로 사용하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 7. 5.경 경북 칠곡군 W에 있는 X 골프장에서, 위 G 명의의 농협신용카드로 골프장비용 120,000원을 결재하여 개인적인 용도로 위 신용카드를 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2010. 7. 5.경부터 2014. 8. 28.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 위 농협신용카드를 총 206회에 걸쳐 28,350,197원을 개인적인용도로 사용하였다. 이로써, 피고인은 업무상 임무에 위배하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 수사보고(고소인 제출자료 첨부 - 피의자 A 현금인출내역), 수사보고(고소인 제출자료 첨부 - 마트운영과 무관한 대상자와의 거래내역(Y 등)), 수사보고(피의자 A 개인사업 관련한 차용 및 마트 근저당 설정, 고소인 명의 내용증명 위조), 수사보고(A, Z 일일정산일보 현금지급내역 및 일일정산일보 원본 비교 결과 자료 첨부), 수사보고(고소인 G 제출자료 - 피의자 A 횡령자료 추가), 수사보고(피의자 신용카드 사용내역 추가분 확인) 1. 전과 : 범죄경력조회, 판결문 피고인 측의 주장에 대한 판단 1. 피고인 측은 판시 제1의 사항(J마트 담보로 한 차용금 횡령)에 관하여, 피고인이 피해자 명의의 J마트에 근저당권을 설정하여 주고 2억 원을 빌려와서 1억 원은 J마트 운영자금으로, 나머지 1억 원은 별도의 투자금으로 사용하는 것에 대하여 피해자의 동의를 받았는데, 1억 2,000만 원을 별도의 투자금으로 사용한 것이므로 2,000만 원 부분만 횡령한 것이라고 주장한다. 2. 그러나 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 당시 J마트 운영도 적자였으므로, 돈을 빌려 또 다른 사업에 투자하겠다는 것에 피해자의 동의 가능성이 떨어지는 점, 위와 같은 근저당권설정에 관하여 피해자 본인의 의사가 확인되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피해자가 일관되게 그와 같은 동의를 해준 적이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인도 피해자의 동의를 알 수 있는 객관적인 자료가 없음을 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 측의 위와 같은 주장을 받아들이기 어렵다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조 제355조 제1항(업무상횡령), 형법 제356조 제355조 제2항(업무상배임), 징역형 선택 1. 경합범처리(판시 제1의 다 죄는 판결이 확정된 사기죄의 판결 확정 이전 범죄임) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(판시 제1의 다 죄를 제외한 나머지 죄 상호간) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 - 판시 제1의 다 죄 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 - 판시 제1의 다 죄를 제외한 나머지 죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [검사의 의견] 징역 4년 [선고형의 결정] 징역 2월 및 징역 1년 6월 피해자는 2억 원씩 돈을 투자하여 마트를 동업하자는 피고인의 말을 믿고 돈을 투자하였으나, 마트 운영을 맡은 피고인은 2009. 10.경부터 2014. 9.경까지 동업기간 내내 합계 3억 2,000만 원 가량의 동업자금을 횡령하거나 배임행위를 한 점, 피해자는 가족들이 살던 아파트를 매각하여 동업관계로 생긴 부채의 일부를 정리하고 월세 집에 거주하고 있고, 피고인의 범행으로 인한 고통을 호소하고 있는 점 유리한 정상 : 동업관계로 횡령액 중 절반은 피해자의 몫으로 볼 수 있는 점, 피고인이 잘못을 인정하면서 뉘우치고 있는 점 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조의 소정의 양형조건을 참작하여 (판시 제1의 다 죄에 관하여는 양형기준이 정한 권고형의 하한을 벗어나) 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실(F 마트 인수자금 관련 횡령) 피고인의 아들인 O이 2011. 후반기경 경주시 AA에 있는 마트를 인수하여 I마트 지점(이하 'F 마트'라고 한다)을 개설하려고 하자, 피고인은 그 대금의 일부를 위 J마트의 자금을 횡령하여 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 8. 3.경 경주 이하 장소불상지에서, 피고인과 피해자가 동업하여 운영하는 J마트의 거래계좌인 G 명의의 부산은행계좌(계좌번호 N)에 위 J마트의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위 J마트 자금 중 1,150만 원을 위 F 마트의 전소유자인 Y 명의의 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 8. 3.경부터 2011. 11. 3.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 위 J마트 운영계좌에서 총 9회에 걸쳐 90,500,000원을 임의로 Y, Y에게 송금하기 위해 위 O 명의 계좌 등으로 송금하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 우월한 증명력을 가진 정도로는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 검사는 피고인이 "다른 사람으로부터 F 마트 인수자금으로 빌린 돈을, 일단 J마트 운영자금으로 사용하고 나서 이 돈에 해당하는 액수만큼의 J마트 운영자금을 F 마트 인수자금으로 사용하였다"는 피고인의 변명에 대하여 피고인이 돈을 F 마트 인수자금 명목으로 빌렸는지도 의문이고, 그런 명목으로 돈을 빌렸다고 하더라도 J마트 운영자금으로 다 소진한 다음에 그와 전혀 무관하게 J마트 운영자금을 피고인이 F 마트 운영자금으로 사용하는 것은 횡령에 해당함을 전제로 하여, AB으로부터 입금된 2,000만 원 중 1,070만 원과 K으로부터 입금된 1,425만 원은 곧바로 F 마트 인수대금으로 지급되었으니, 이 금액 제외한 90,500,000원 부분을 업무상횡령죄로 공소를 제기한 점(증거기록 3082~3083쪽), 피고인은 수사기관에서 J마트 자금으로 F 마트 인수대금을 지급하였다는 내용으로 자백한 적이 있는 점(증거기록 606쪽), J마트 운영계좌의 거래내역상 피고인이 송금한 자금은 일응 J마트 자금으로 보이는 점(증거기록 3093쪽 이하) 등에 의하면, 이 부분 공소사실처럼 피고인이 J마트 운영자금에서 F 마트 인수자금으로 90,500,000원을 횡령한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나, 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 것처럼 피고인은 F 마트 인수자금으로 돈을 빌렸다가 이 돈을 J마트 자금으로 일시 사용하고 나중에 원래 빌린 용도대로 F 마트 인수자금으로 사용하였다고 진술하고 있는 점, 피고인과 고소인은 J마트를 동업하였는데, 피고인이 직접 운영을 하였고, 고소인은 자금을 대고 마트 운영을 도와주는 역할을 하였는바, 피고인이 전반적으로 마트 운영을 담당하였으므로, 피고인이 제3자로부터 빌린 자금을 동업체의 운영자금에 사용하였다가 그 만큼의 돈을 인출하는 행위에 관하여 피고인에게 불법영득의 의사를 인정하기 어려운 점, 고소인의 처 K은 피고인에게 F 마트 인수자금으로 1억 4,000만 원을 대여하였다고 진술하고 있는 점(증거기록 271쪽, 법정진술 ; 다만 대여의 시기가 2009. 9.경부터 2011. 10.경 사이로 공소사실에 기재된 F 마트 인수자금이 지급된 시기인 2011. 8.경부터 2011. 11.경과 완전히 일치하지는 않는다) 등을 함께 고려해보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그러므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.