서울중앙지방법원-2016고합746

범죄사실 피고인은 (주)C에서 차장으로 근무하였고, 피해자 D(여, 26세)은 피고인의 부하 직원이다. 피고인은 2015. 12. 23. 19:00경부터 다음 날 01:40경까지 서울 서초구 일대 술집에서 4차에 걸쳐 피해자와 소주, 보드카, 칵테일 등을 마신 후 피해자가 술에 취하자 2015. 12, 24. 02:00경 서울 서초구 E에 있는 'F' 호텔 불상의 호실로 피해자를 데려간 다음 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정 진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 4, 26, 각 첨부서류 포함) 1. 모텔 입구 CCTV CD 1. 각 피해자 제출 문자메시지 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이다. 그런데 피해자는 당시 술에 취하기는 하였으나, 심신상실 또는 항거불능 상태에 이를 정도가 아니었고, 이른바 블랙아웃 상태(black out, 주취에 따른 일시적 기억상실증)에 있었던 것으로 보일 뿐이다. 나. 설령 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인이 이를 인식하지 못하였고 오히려 피해자가 성관계에 동의하는 것으로 보이는 상황이었으므로, 피고인에게는 피해자의 심신상태 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 범의가 없었다. 2. 판단 가. 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠(대법원 1976. 12. 14. 선고 763673 판결 참조)에 빠져 있다거나 술 · 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응· 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 983257 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이를 인식하면서 피해자를 간음하였다고 인정된다. 이는 특히 다음과 같은 사정에 근거한다. 1) 피고인은 ㈜C의 차장이고, 피해자는 피고인과 같은 팀의 부하 직원이다. 피고인과 피해자를 포함한 5명의 팀원은 평소 자주 회식을 하는 관계였는데, 이 사건 전날인 2015. 12. 23, 퇴근 무렵 피해자가 회식을 제안하였으나 다른 직원들이 선약이 있는 관계로 피고인과 피해자가 단둘이 회식을 하게 되었다. 두 사람은 예전에도 같이 식사를 하는 등 비교적 편한 관계였던 것으로 보이나, 서로 교제를 한다거나 이성적 호감을 가지는 관계나 상태는 전혀 아니었다. 2) 피고인과 피해자는 2015. 12. 23. 19:00 ~ 20:38경 1차 자리에서 소주 2~3병을 나누어 마시고, 같은 날 23:51 경까지 2차 자리에서 보드카 1병(375ml)을 나누어 마시면서 노래를 불렀으며, 다음 날 01:02경까지 3차 자리에서 칵테일 한잔을 마시고 볼링 게임을 하고, 같은 날 01:44 경까지 4차 자리에서 소주와 맥주를 주문하여 마셨다. 피해자가 마신 술의 양은 객관적으로도 적은 양이 아니고, 피해자는 자신의 주량(소주 1~2병 정도)을 넘게 술을 마셨다고 진술하였다. 설령 피해자가 주량을 많이 초과하여 마시지 않았고 후반부에는 볼링게임을 하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 음주로 인한 주취의 정도는 개인마다 차이가 있고 특히 당일 마신 술의 양과 종류1), 음주를 지속한 시간, 음주자의 신체적 · 정신적 상태와 주변의 분위기 등에 따라 주취의 정도와 양상이 얼마든지 달라질 수 있는 점, 피고인과의 관계상 피해자가 자신의 상태에 따라서 음주량을 자발적으로 조절하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 일반적으로 음주량과 취기(혈중알코올농도)의 관계를 보면 음주 후 30~90분 사이에 최고치로 상승하였다가 이후에 서서히 낮아지는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 정상적인 대응 · 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태에 이르렀을 가능성이 충분하다. 3) 피고인과 피해자가 모텔에 들어가기 전 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 이 사건 당일 01:49경 오른팔로 피해자의 목을 감싸 안고 걷고, 피해자는 외투에 달린 모자를 쓴 채 고개와 허리를 푹 숙이고 피고인에게 의지한 상태로 걷고 있는 장면, 그러던 중 피고인이 옆의 모텔을 발견하고 피해자에게 뭐라 말하며 모텔 쪽으로 가까워지다가 모텔을 지나쳐 걸어가는 장면, 그런데 피고인이 갑자기 모텔 쪽으로 방향을 틀자 피해자가 잠시 비틀거리는 장면, 피고인이 방향을 전환하여 모텔 입구 쪽으로 걸어가고, 피 1) 일반적으로 다른 종류의 술을 섞어 마시면 한 종류의 술을 마시는 것보다 많이 취할 수 있다. 해자는 종전과 같은 자세로 걷는 장면이 확인된다. 피고인은 검찰에서 피해자에게 모텔을 가리키며 "우리 저기 갈래?"라고 물었더니 피해자가 모텔을 보고도 아무런 대답도 하지 않아서 동의한 것으로 생각하고 피해자를 데리고 안으로 들어갔다고 진술하였으나, CCTV 영상만으로는 피해자가 고개를 들어 모델을 확인하는 모습은 보이지 않는다(CCTV 촬영 각도 때문에 피고인과 피해자의 모습이 약 6~7초가량 확인되지 않으나, 그 직전 피고인이 모텔 쪽으로 방향을 틀자 피해자가 비틀거리는 모습 등 전후 정황상 피해자가 모텔을 확인하고 들어갈 것을 동의하였다고 보기는 어렵다). 4) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 4차 자리가 끝나고 취기가 올라 계단을 내려오는데 비틀거렸고 피고인이 부축하여 준 것까지는 기억이 나는데 그 이후는 기억이 나지 않으며, 정신이 들었을 때에는 옷이 벗겨진 채로 침대에 눕혀져 있는 상태였고, 옷을 벗은 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 삽입을 시도하는 중이었으며, 피해자가 피고인이 삽입하지 못하도록 손으로 음부를 가렸으나, 피고인은 피해자에게 "이년아"라는 욕설을 하면서 피해자의 손을 치우고 강제로 성기를 삽입하였고, 그 후 피해자가 계속 울고 몸을 비틀며 저항을 하자 피고인은 행위를 중단하고 옷을 챙겨 입고 방 밖으로 나갔고, 피해자는 잠시 침대에 누워 정신을 차린 후 바로 모텔 밖으로 나왔다고 하여, 자신의 기억 내에서 당시의 상황을 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 열흘 이상이 지난 2016. 1. 5. 에서야 이 사건 범행을 신고하기는 하였으나, 이는 피고인과 피해자의 관계 및 이 사건으로 인한 정신적 충격 내지 혼란, 당시가 공휴일 및 연말연시 기간으로서 연말 업무처리, 송년회 등의 일정으로 분주한 때였던 점 등에 비추어 보면, 충분히 이해할 수 있는 일이다. 달리, 피해자가 없는 사실을 거짓으로 꾸며내어 피고인을 무고할 만한 특별한 이유나 동기가 있다고 보이지도 아니한다. 따라서 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 5) 피해자는 평소 술을 마시면 이른바 필름이 끊기는 상태가 되어 '남들이 봤을 때는 안 취해 보이는데, 본인은 기억에 남지 않는 상황'이 된 적이 있었다고 진술한다. 그러나 이 사건에서 피해자는 정신을 잃었다가 모텔 방에서 중간에 정신이 들었고 피고인이 삽입을 시도하는 상황에서 이를 제지하였음에도 피고인이 그대로 성기를 삽입하였다고 진술하고 있으므로, 피해자가 취중의 행위와 상황을 전혀 기억하지 못하는 것은 아니다. 피해자가 3차 자리에서 무리 없이 볼링게임을 하는 것처럼 보였다고 하더라도, 4차 자리가 끝날 때쯤에는 피고인의 부축이 필요할 정도로 취해 있는 상태였고, 피고인과 피해자의 평소 관계나 이 사건 술자리의 분위기에 비추어 보면(피고인과 피해자는 직장 상사의 관계 외에 사적인 교분을 가질 관계가 아니고, 이 사건 전 서로에게 신체적 접촉을 하거나 이성적 호감을 표시한 사실이 없다), 갑자기 성관계를 하기 위하여 모텔에 들어간다는 것이 쉽사리 이해되지도 않으며, 모델에 들어가기 직전 CCTV 영상의 피해자 모습도 정상적인 사고 내지 행동이 가능한 사람의 상태로 보이지 아니한다. 따라서 이 사건에서 피해자가 마치 정상적으로 합의하에 모텔에 들어가 성관계를 하고도 나중에 이를 기억하지 못하는 이른바 '블랙아웃' 상태에 있었다고 볼 수는 없다. 6) 피고인은 모텔에 들어간 후 피해자와 서로 옷을 벗기며 애무를 하다가 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하려는 순간 피해자가 손으로 피고인을 밀면서 일어났고, 피해자가 누워 있는 피고인의 배 위로 올라와 스스로 성기를 삽입하고 성관계를 하던 중 갑자기 피고인의 옆으로 쓰러져서 잠들었으며, 피고인은 피해자가 잠든 것을 확인하고 모텔 밖으로 나와 집으로 갔다고 주장하고 있다. 그러나 모텔에 들어가기 전 술에 취하여 고개를 숙인 채 피고인에게 의지하여 걷고 모텔에 들어가자는 피고인의 말에 대답도 하지 않던 피해자가 객실에 들어간 후 돌변하여 적극적으로 성관계를 하였다는 피고인의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다 2). 그리고 설령 피해자가 성관계를 거부하지 않고 응하였다는 점이 인정된다고 하더라도 이러한 행동은 평소 피고인과 피해자의 관계에 비추어 매우 이례적인 점, 피고인과 피해자가 모텔에 들어간 후 의식에 따른 정상적인 대화가 이루어진 사실이 없는 점3) 등에 비추어 보면, 이는 피해자가 술에 취하여 정상적인 판단능력이 없는, 즉 성적 의사결정이 현저히 곤란한 상태에서 한 것으로 보이고, 결국 피고인은 당시 피해자가 만취하여 (내지는 모텔 방에서 잠이 들어) 정상적인 상태가 아님을 충분히 알면서 이를 이용하여 범행에 나아갔다고 보일 뿐이다. 7) CCTV 영상에 의하면, 피고인은 이 사건 이후 04:01 경 혼자 모텔에서 나왔고, 피해자는 그로부터 얼마 지나지 않은 04:12경 모델에서 나오는 것이 확인된다. 피고인은 이 사건 직후 피해자가 잠든 것을 확인하고 복잡한 감정이 들어 피해자를 혼자 남겨두고 나왔다고 주장하나, 이러한 피고인의 모습은 먼저 모텔에 가자고 제의하고 합의하에 성관계를 마친 사람의 태도로는 보이지 아니하고, 나체 상태로 코를 골 정도로 잠들었다는 피해자가 피고인이 나간 지 약 10분 만에 옷을 입고 모텔 밖으로 나오는 것도 불가능하므로, 피고인의 주장은 쉽사리 믿기 어렵다. 오히려 위 CCTV 영상과 피해자의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 거부 등으로 성관계를 계속하지 못하자 중단하고 밖으로 나갔고, 피해자는 주취상태에서 정신을 잃었다가 (그 연장선에서 2) 또한, 피고인과 피해자의 모텔 체류시간이 2시간 이상 되는 점(피고인은 01:50경에 입실하여 04:01 경에 퇴실하였다)에 비추어 보더라도, 모텔에서의 행위 경과에 관한 피고인의 위 주장은 선뜻 수긍하기 어렵다. 3) 피고인은 성관계 도중 피해자에게 "우리 이래도 되는 거냐?"라고 묻자, 피해자가 "너무 좋다"라고 말하였다고 진술하나, 그 외에 피해자와 의식적이고 구체적인 대화를 나눈 사실에 대하여는 진술하지 못하고 있다. 모텔에서 잠이 들었을 가능성이 크다) 도중에 정신이 돌아오기는 하였으나 곧바로 몸을 추스르지는 못한 채 그대로 잠시 누워 있다가 정신을 차린 후 밖으로 나왔다고 보는 것이 합리적이다. 8) 피고인은 이 사건 후 피해자에게 2015. 12. 29.경 '그때 일에 대해서는 정말 미안하게 생각해. 나도 내가 너무 싫어.', '너 많이 힘들꺼 알아. 대하는게 껄끄럽고 그 상황에 대해서 원망스럽겠지만.'라는 등 범행을 인정하는 듯한 취지의 문자메시지를 보냈고, 피해자가 범행 신고를 한 뒤인 2016. 1. 20. 경에 '정말 네가 원하고 하자라는데로 하마.', '고소 취하해 주면 안되겠니? 진심으로 부탁한다 니가 원하는 것은 무슨수를 써서도 지킬게', '안좋은 기억으로 남게한거. 영원히 미안해 하며 살게.'라고 하여, 피해자에게 사과하고 고소 취하를 부탁하는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 및 제50조 제1항 단서(피고인의 신분, 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인에게 실형을 선고하고 신상정보를 등록하며 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 것만으로도 어느 정도 재범 방지의 효과가 있다고 보이는 점 등을 비롯하여 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 일반강간(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 [불리한 정상] 피고인은 같은 팀 부하직원인 피해자가 술에 만취하였음에도, 피해자를 보호하지 아니하고 오히려 그 상태를 이용하여 모텔로 데려가 간음하였다. 그런데도 피고인은 피해자가 술에 만취하지 않았으며 합의하에 성관계를 가졌다고 주장하면서, 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 피고인은 피해자와 합의하거나 용서받지 못하였다. 피해자는 직장 상사인 피고인으로부터 이 사건 범행을 당한 후 상당한 수치심과 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. [유리한 정상] 피고인이 처음부터 이 사건 범행을 계획하였던 것은 아니고 함께 술을 마시고 어울리다가 다소 충동적이고 우발적으로 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인은 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 이후 회사에서 자진 퇴사하였다. 이상에서 살펴본 사정들에 더하여, 피고인의 연령, 건강상태, 성행,환경, 가족관계 등 이 사건 공판 과정에서 나타난 제반사정을 모두 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.