서울서부지방법원-2015고합90

범죄사실 주식회사 H(이하 'H'라 한다)는 프랑스 보솔레이(Beausoleil) 지역 I 및 J, K, L, M, N 소재 토지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)에 공동주택을 건설·분양하는 부동산 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 목적으로 대한민국 법령에 따라 설립된 회사이고, 키프로스 법인 O(O, 이하 'O'라 한다)는 이 사건 사업부지 개발과 관련하여 H가 키프로스에 설립한 자회사이고, P(P, 이하 'P'라 한다) 및 Q(Q, 이하 'Q'이라 한다)은 룩셈부르크 법령에 따라 설립된 H의 손자회사 및 증손자회사로서, 모나코 법령에 따라 설립된 R(R, 이하 'R'이라 한다)을 통하여 이 사건 사업부지를 간접적으로 보유하며 이 사건 사업을 수행하기 위해 설립된 특수목적회사들이다. 피고인은 H의 대표이사이자 특수목적회사들인 O, P, Q 및 R의 각 이사로서 대내외적으로 위 회사들을 대표한 사람이다. 피고인은 H를 통해 국내 금융회사들로부터 이 사건 사업부지 개발에 필요한 프로젝트파이낸싱 대출(이하 '이 사건 PF대출'이라 한다)을 받아 R의 발행주식 100%를 취득하는 방법으로 위 회사가 이 사건 사업부지를 매입하여 개발 사업을 추진하기로 하고, H의 자회사인 O를 통하여 아일랜드 법인인 S로부터 R의 발행주식 100%를 보유하는 P 발행주식 전부와 Q의 무이자부 전환우선주식증서 전부를 매수하기로 하였다. H는 2007. 7. 31.경 위와 같은 방법으로 이 사건 사업부지를 매입하여 이 사건 사업을 한다는 명목으로 피해자 엔에이치투자증권 주식회사(변경 전 상호 우리투자증권 주식회사, 이하 '엔에이치투자증권'이라 한다)로부터 400억 원, 유안타증권 주식회사(변경 전 상호 동양종합금융증권 주식회사 또는 동양증권 주식회사, 이하 '유안타증권'이라 한다)로부터 350억 원, 파산자 진흥저축은행 주식회사(변경 전 상호 진흥상호저축은행 주식회사, 이하 '진흥저축은행'이라 한다)로부터 150억 원, 파산자 경기저축은행 주식회사(변경 전 상호 경기상호저축은행 주식회사, 이하 '경기저축은행'이라 한다)로부터 150억 원, 상지건설 주식회사(이하 '상지건설'이라 한다)로부터 50억 원 합계 1,100억 원을 대출받아(이하, 유안타증권, 엔에이치투자증권, 진흥저축은행, 경기저축은행, 상지건설을 통칭하여 '이 사건 원화대주단'이라 한다), 2007. 8. 3. 외국환거래법에 따른 신고를 마치고 유로화로 환전하여 자회사인 O에 대여하였다. 그 무렵 O는 위와 같이 대여받은 1,100억 원 상당의 유로화 및 키프로스 법령에 따라 설립된 뷸라스 인베스트먼츠 리미티드(Bulace Investments Limited, 이하 '뷸라스'라 한다)로부터 대여받은 300억 원 상당의 유로화 등 합계 1,400억 원 상당의 유로화 중 9,750만 유로를 지급하고 P의 발행주식 전부 및 Q의 무이자부 전환우선주식증서 전부를 매수하였다. 엔에이치투자증권은 이 사건 원화대주단의 H에 대한 대출금 1,100억 원과 관련하여 금융주관사, 담보대리인 및 자금관리대리사무기관의 지위에 있었는데, 2007. 8. 3. R은 이 사건 원화대주단의 1,100억 원 대출금을 담보하기 위하여 담보대리인인 엔에이치투자증권의 단독명의로 이 사건 사업부지에 관하여 1순위 저당권설정등기(이하 '이 사건 저당권등기'라 한다)를 경료하여 주었다. 이후 이 사건 사업은 추가 자금조달 등의 실패로 점차 지지부진하게 되었으며, H는 2008. 3. 31.부터 이 사건 PF대출의 이자조차 상환하지 못하게 되었다. 이에 2011. 6. 27. 이 사건 원화대주단은 서울중앙지방법원에 채무자인 H와 연대보증인인 피고인 등을 상대로 대여금반환청구의 소(2011가단234848)를 제기하였고, 위 법원은 2011. 12. 23. 이 사건 원화대주단의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 그 판결이 확정되자, 엔에이치투자증권은 담보대리인의 지위에서 위 판결에 따른 집행을 위해 프랑스 현지에서 이 사건 사업부지의 경매절차에 착수하였다. 피고인은 2011. 6.경 위와 같이 이 사건 원화대주단이 H 및 피고인 등을 상대로 대여금반환청구소송을 제기하면서 위 판결을 집행권원으로 삼아 이 사건 사업부지에 대한 저당권을 실행하여 PF대출 회수절차에 착수하자, 이 사건 사업부지를 관할하는 프랑스 법원에 이 사건 저당권등기의 말소를 구하는 방법으로 이 사건 원화대주단의 담보권 실행을 저지하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 7. 8. 프랑스 니스법원에 원고인 R의 대표자 자격으로 피해자 엔에이치투자증권 등을 상대로 '이 사건 저당권등기의 근거가 되는 2007. 8. 3.자 저당권담보증서에 의하면, 유안타증권은 2007. 8. 3.자 채권양도증서에 의하여 H에 대한 채권을엔에이치투자증권에게 양도하였다고 되어 있으나 위 채권양도증서는 H에 통지되지 않았고, 저당권공정증서에 첨부되어 있지 아니하여 엔에이치투자증권과 유안타증권 사이에 어떠한 채권양도도 존재하지 않으며, 따라서 엔에이치투자증권은 H와 아무런 계약관계도 갖고 있지 않으므로 위 저당권공정증서는 무효이다.'라는 등의 청구원인을 기재 한 소장을 접수하고, 계속하여 2013. 3. 4. 위 법원의 변론기일에서 위 소장과 같은 취지로 '유안타증권의 채권양도사실을 H에 전달했음을 증명하지 못했기 때문에 저당권공정증서 서명일에 H는 엔에이치투자증권의 채무자가 아니었으므로 존재하지 않는 채무에 대한 담보는 원인무효이다.', '엔에이치투자증권은 유안타증권이 지명한 채권자 대리인의 자격인 것일 뿐이고, 저당권공정증서에는 엔에이치투자증권이 이 사건 원화대주단을 위해 저당권을 설정한다는 것이 기재되어 있지 않았으므로 이 사건 저당권등기는 엔에이치투자증권이 담보대리인 자격으로 등록된 것이 아니어서 무효이다.'라는 등의 주장을 담은 준비서면을 제출하는 등 위 법원 재판부를 상대로 H와 엔에이치투자증권 사이에 채권관계가 존재하지 않고, 이 사건 저당권등기는 엔에이치투자증권이 담보대리인의 자격에서 등록한 것이 아니므로 무효라는 취지의 주장을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2007. 7. 27.자 H와 유안타증권 사이의 '원화대출약정' 및 2007. 7. 31.자 유안타증권과 엔에이치투자증권, 진흥저축은행, 경기저축은행, 상지건설 사이의 '대출채권 등 양수도계약', 2007. 8. 3.자 저당권설정계약(저당권담보증서)을 포함한 이 사건 PF대출 관련 서류작성에 직접 관여하고, 그 서류들에 H 대표로 서명하여 엔에이치투자증권 등 이 사건 원화대주단이 H에 대한 대출채권을 보유하고 있음을 잘 알고 있을 뿐만 아니라, 특히 이 사건 저당권등기에 관하여는 피고인이 프랑스 현지에서 엔에이치투자증권 담당자, 이 사건 원화대주단의 법률대리인과 함께 프랑스 법률대리인을 통하여 현지 법제도를 검토한 후 엔에이치투자증권이 담보대리인 자격으로 이 사건 원화대주단 전체의 대출채권을 담보하는 단독명의의 저당권공정증서가 작성된 경위를 잘 알고 있었다. 이로써 피고인은 위와 같이 프랑스 니스 법원의 재판부를 기망하여, 이에 속은 위 재판부로부터 2014. 2. 18. 'R은 2007. 7. 31.자 유안타증권과 엔에이치투자증권 사이의 채권양도금액을 알지 못하였고, 그럼에도 불구하고 저당권등기에 유안타증권의 대출금 1,100억 원에 대해 엔에이치투자증권이 대리한다고 되어 있어 이 사건 저당권담보증서는 단순한 실수가 아니라 공정증서상 내용이 위조된 것이어서 무효이다. '라는 취지로 피고인의 청구를 인용하는 승소판결을 선고받아 이 사건 저당권등기의 피담보채권인 1,100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 피해자 엔에이치투자증권이 위 승소판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이에 프랑스 고등법원이 위 판결을 파기하는 취지의 패소판결을 선고하는 바람에 피고인은 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, U, V, W의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(고소인 면담 및 제출서류 첨부), 수사보고(증거자료 첨부), 수사보고(참고인 V 제출 자료 첨부), 참고자료 제출서, 프랑스법원 1심 판결, 항소심판결 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 프랑스 민법의 규정 등을 근거로 이 사건 공정증서에 하자가 있다는 형식적인 문제를 지적한 것이므로, 프랑스 법원에 허위의 내용으로 소송을 제기하여 기망한 사실이 없고, 프랑스 법원은 피고인이 소송에서 주장한 내용 중 실제 사실에 근거하여 프랑스 민법상 문제된 내용을 기초로 이 사건 공정증서의 하자 유무에 대한 법률적 판단을 한 것이므로, 프랑스 법원의 착오가 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 고문변호사의 제안에 따라 프랑스 법원에 소송을 제기하였는데, 위 고문변호사가 구체적으로 어떤 주장을 하는지 정확히 알지 못하였고, 위 소송은 단지 경매지연을 목적으로 한 것이며 피고인이 승소하여 재산상 이익을 취득하겠다는 편취범의는 없었다. 2. 판단 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자 엔에이치투자증권 등과 유안타증권 사이에 대출채권 등 양수도계약에 따른 채권양도가 실제로 있었고, 그 양도통지 내지는 그에 갈음하는 채무자의 승낙이 있었으며, 엔에이치투자증권이 담보대리인 자격으로 이 사건 원화대주단의 대출채권 전부를 담보하는 그 단독명의의 저당권을 설정하기로 하였음을 잘 알고 있었음에도 일부 서류누락 사정을 내세워 결국 위와 같은 법률행위가 없었다는 취지의 주장을 하며 프랑스 법원에 저당권말소청구소송을 제기하였으므로 이는 위 법원을 기망한 것에 해당하고, 피고인이 이를 인식하고 있었던 이상 피고인에게 편취범의도 있었다고 할 것이며, 피기망자인 프랑스 법원이 잠시나마 제1심에서 피고인 승소판결을 하는 등 착오에 빠졌음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) H의 대출과 2007. 8. 3.자 저당권설정 당시 직접 관여한 증인 V, W의 각 법정진술 및 2007. 7. 27.자 원화대출약정서, 2007. 7. 31.자 대출채권 등 양수도계약서, 2007. 8. 3.자 저당권공정증서(수사기록 제330 내지 337쪽), × 법률사무소(Y 변호사)와 프랑스 법률대리인 Z 사이에 주고받은 이메일, H 명의의 서한(수사기록 제313쪽)의 각 기재내용에 의하면, 2007. 7. 27.자 H와 유안타증권 사이의 원화대출약정, 2007. 7. 31.자 유안타증권과 이 사건 원화대주단 사이의 대출채권 등 양수도계약 및 엔에이치투자증권이 담보대리인 자격으로 이 사건 원화대주단의 대출채권 전부를 담보하는 단독명의의 저당권을 설정하기로 하는 내용의 2007. 8. 3.자 저당권설정계약 체결 당시 피고인은 직접 그 서류들에 H의 대표로 서명 또는 날인하는 등 위 각 계약체결에 실질적으로 관여하였다(위 대출채권 등 양수도계약 체결 당시에는 피고인이 각 채권자들에 대한 채권양도사실 및 양도된 채권금액까지 모두 알고 승인한 것이어서 별도의 채권양도통지는 필요하지 않았으며, 2007. 8. 3. 프랑스 현지에서 저당권공정증서를 작성할 당시 피고인도 그 현장에 있으면서 직접 저당권설정과 관련한 업무를 다 처리하였다). 게다가 2007. 8. 3. 저당권공정증서 작성 이전에 이미 이 사건 원화대주단의 대출채권 전부에 대하여 엔에이치투자증권의 단독명의로 저당권을 설정하는 것이 가능한가에 대한 문제가 드러나자, 이에 대하여 당시 위 대출 및 담보권설정을 담당하였던 국내 법률대리인 X 법률사무소(Y 변호사)와 프랑스 법률대리인 Z이 이메일을 주고받으며 상 호협의를 거친 결과, H가 위 대출채권 등 양수도계약서에 따른 채권양도사실과 그 각 각의 양도금액을 통보하였으며 엔에이치투자증권이 이 사건 원화대주단을 대표한 저당권자로 하여 저당권이 설정될 것이고 대출채권 전액은 엔에이치투자증권에 지급될 것임을 확인하는 취지의 내용이 담긴 H 명의의 서한을 작성하기에 이른 것이었다. 2) 피고인 스스로도 검찰에서 피고인이 H의 대표이사로서 2007. 7. 27.자 원화대출약정서, 2007. 7. 31.자 대출채권 등 양수도계약서에 법인인감과 피고인의 개인도장을 날인함으로써 위 약정들을 체결한 사실이 있고, 위 대출채권 등 양수도계약 체결 당시 그 계약에 따라 유안타증권의 1,100억 원의 대출금채권 중 400억 원은 엔에이치투자증권에, 300억 원은 진흥저축은행과 경기저축은행에, 50억 원은 상지건설에 각각 양도된 사실 및 그 양도된 금액까지 모두 알고 있었으며, 피고인이 직접 참석하여 채권양도를 승낙하였다는 취지로 진술한 바 있다. 또한, 피고인은 2007. 8. 3. 프랑스 현지에서 저당권공정증서를 작성할 당시에도 자신이 직접 참여하여 근저당권설정자로서 R의 대표로 서명한데다가 그 전에 H가 위 대출채권 등 양수도계약서에 따른 채권양도사실과 그 각각의 양도금액을 통보받았으며 엔에이치투자증권이 이 사건 원화대주단을 대표한 저당권자로 하여 저당권이 설정될 것이고 대출채권 전액은 엔에이치투자증권에 지급될 것임을 확인하는 취지의 내용이 담긴 서한에 H의 대표이사로서 서명까지 하여 위 서한내용과 같이 피고인은 위 채권양도사실 및 그 양도금액을 모두 확인하였으므로 위 저당권설정계약은 정당하게 체결되었다고 볼 수 있다는 취지로 진술하면서, 다만 피고인은 위 저당권실행으로 인한 경매를 저지할 수 있는 방법을 모색 중 프랑스 현지변호사로부터 위 저당권공정증서에 형식적 오류가 있다는 말을 듣고 위 경매를 지연시키고자 저당권말소청구소송을 제기한 것이어서 위 저당권말소청구소송이 실체에 반하는 것임은 피고인도 분명히 알고 있었으며 승소가능성은 당연히 거의 없다고 보았다는 취지로 진술하기도 하였다. 3) 그럼에도 피고인은 2011. 7. 8. 프랑스 니스 법원에 R의 대표로서 피해자 등을 상대로 저당권말소청구소송을 제기하면서 소장 및 준비서면을 통하여, 이 사건 저당권등기의 근거가 되는 2007. 8. 3.자 저당권담보증서에 기재된 바와 같은, 엔에이치투자증권 등과 유안타증권 사이의 2007. 7. 31.자 대출채권 등 양수도계약에 따른 채권양도사실, 그 양도통지 내지는 그에 갈음하는 채무자의 승낙사실 및 엔에이치투자증권이 담보대리인 자격으로 이 사건 원화대주단의 대출채권 전부를 담보하는 그 단독명의의 저당권을 설정하기로 한 사실이 없었다는 등의 이유로 위 2007. 8. 3.자 저당권담보증서가 위조되어 무효라는 취지의 주장을 하였다. 게다가 피고인은 위 저당권담보증서가 작성된 일자인 2007. 8. 3. 이후 3여년간 아무런 문제제기를 하지 않다가 이 사건 원화대주단이 2011. 6.경 H 및 피고인 등을 상대로 대여금반환청구소송을 제기하면서 위 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 사업부지에 대한 저당권을 실행하려고 하자, 이를 저지하기 위하여 위 저당권말소청구소송을 제기하기에 이르렀다. 4) 이에 프랑스 니스 법원은 실제로 채권양도증서가 저당권설정을 위한 2007. 8. 3.자 저당권담보증서에 첨부되지 않았고, 엔에이치투자증권에 양도된 채권액수가 저당 권의 피담보채권액인 1,100억 원의 일부분에 불과함에도 위 저당권담보증서에는 엔에이치투자증권에 대출금채권 전부가 양도되었다고 잘못 기재되어 있으며, 엔에이치투자증권에 양도된 채권액수와 저당권의 피담보채권액의 액수 차이가 크다는 등의 이유로 2007. 8. 3.자 저당권담보증서가 위조된 것이므로 무효라는 취지의 제1심 판결을 선고하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 H의 대표이사로서 2007. 7. 27.자 원화대출약정, 2007. 7. 31.자 대출채권 등 양수도계약 및 2007. 8. 3.자 저당권설정계약에 실질적으로 관여하였고, 담보대리인과 관련한 협의 결과 H가 위 채권양도사실과 그 각각의 양도금액을 통보받았으며, 엔에이치투자증권이 이 사건 원화대주단을 대표한 저당권자로하여 저당권이 설정될 것이고 대출채권 전액은 엔에이치투자증권에 지급될 것임을 확인하는 취지의 내용이 담긴 서한이 작성되기에 이르렀다는 등의 사정이 제1심 법원 소송절차에서 명백히 드러났다면 위와 같이 2007. 8. 3.자 저당권담보증서가 위조된 것이므로 무효라는 취지의 제1심 판결은 내려지지는 않았을 것이고, 제1심 판결에 대한 항소심에서는 위와 같은 사정을 근거로 다시 위 저당권담보증서가 유효하다고 판결하면서 제1심 판결을 파기하였다. 5) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 위 저당권담보증서가 위조된 것이므로 무효라고 믿고 제소한 것이라거나 이를 이유 있게 하기 위하여 표현을 과장한 수준이라고 보기는 어렵다. 6) 또한, 피고인이 고문변호사의 구체적인 주장내용을 알지 못하였다는 취지의 변소는 그 자체로 선뜻 납득하기 어렵고, 피고인 주장대로라도 피고인이 저당권말소청구소송을 제기함에 따른 경매절차 지연 자체로 피고인에게 그로 인한 일시적 이익이 있음을 부정할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 이미 6회의 이종벌금전과가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 H의 대표이사로서 유안타증권의 채권양도사실 및 그 양도금액을 모두 확인하고 저당권설정 당시 직접 관여하였으므로 피해자가 담보대리인 자격으로 단독명의의 저당권을 설정한 것은 유효하고 저당권말소청구소송이 실체에 반하는 것임은 피고인도 분명히 알고 있었음에도 저당권말소청구소송을 제기함으로써 재산상 이익을 취득하려 한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 특히 소송사기 범행은 피해자 등의 권리실현을 방해하고 사법자원을 소모하게 한 것으로 그 비난가능성이 높은 점, 피고인은 이 사건 범행에 대해서 그 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니한 점, 이에 피해자 측은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 이 사건 범행이 다행히도 미수에 그친 점, 피고인으로서는 이 사건 사업을 계속하여 진행시키기 위한 급박한 사정으로 경매를 지연시키고자 위 소송을 제기한 것으로 보이는 등 이 사건 범행의 경위에 다소나마 참작할 측면이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태, 지능과 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 원화대주단이 대여금에 대한 회수를 위한 경매절차에 착수하자, 이 사건 사업부지에 설정된 저당권의 효력을 무력화시키기 위하여 2011. 7.경 프랑스 니스법원에 이 사건 사업부지에 대한 저당권설정등기무효의 소를 제기하고, 2012. 4.경 자신과 친분이 있는 프랑스인 AA와 AB에게 피해자 'Q'이 보유하고 있는 'R' 주식 전부를 매각하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자의 이사로서 회사 재산의 관리·처분에 있어서 회사와 주주, 회사채권자들에 대한 신임관계를 위배하여 손해를 발생시키는 행위를 하여서는 아니되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 4. 3.경 위 임무에 위배하여 피해자가 보유하고 있던 'R' 주식 35,100주 중 17,550주는 이 사건 사업개발을 중개한 AC을 통해 알게 된 부동산 중개업자인 프랑스인 AA에게 17,550유로에 매도하고, 17,550주는 AC의 배우자 AB에게 17,550유로에 각 매도하여 피해자가 9,750만 유로에 매수한 위 주식을 35,100유로에 처분(이하 '이 사건 주식양도'라 한다)하였다. 이로써, 피고인은 그 임무에 위배하여 AA와 AB에게 97,464,900유로(2012. 4.자 유로화 환율 1유로 1,480.08원 적용시, 약 1,442억 2,558만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 가. R에는 이 사건 사업부지 외에는 달리 보유자산이 없는데, 이 사건 주식양도 당시 이미 이 사건 사업부지에는 감정가를 초과하는 물적담보가 설정되어 있어 그 가치가 없었으므로 피고인이 위 주식 1주를 1유로로 계산하여 양도하였더라도 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 나. 엔에이치투자증권이 이 사건 사업부지에 설정된 저당권을 실행하면 이 사건 사업을 추진하기 위해 설립된 R의 사업권은 형해화되고 그 결과 R의 주식은 아무런 가치가 없게 될 우려가 있었으므로, 피고인은 피해자의 대표이사로서 위 저당권실행을 막고 새로운 투자를 유치하여 이 사건 사업을 계속할 수 있도록 하는 것이 피해자를 위하는 것이라고 판단하여, 이를 위하여 이 사건 주식양도한 것이므로 배임의 고의나 불법영득의사가 없었다. 3. 판단 가. 관련법리 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 등 참조). 또한, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 참조). 나아가 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 재산상 손해 유무 위 법리에 비추어, 피고인의 이 사건 주식양도로 인하여 피해자에게 현실적인 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 구체적인 위험이 초래되었다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, R은 이 사건 사업만을 수행하기 위해 설립된 특수목적회사로서 그 주식가치는 R이 보유하는 유일한 자산인 이 사건 사업부지의 평가액과 R이 보유하고 있는 이 사건 사업부지 개발에 관련된 인·허가권의 가치에 따라 크게 좌우된다고 보이는데, H는 2008. 3. 31.부터 대출금의 이자조차 상환하지 못하고 있었고, 이 사건 주식양도 당시 이 사건 원화대주단은 이미 H 및 피고인 등을 상대로 한 대여금반환청구소송에 따른 승소확정판결문을 집행권원으로 삼아 이 사건 사업부지에 대한 저당권을 실행하여 대출금 회수절차에 착수하고 있었을 뿐 아니라 이 사건 사업의 계속적 추진에는 추가적인 막대한 규모의 자금지원이 절대적으로 필요한 상황인데 그 전제조건인 시공사 선정의 불충족으로 정상적인 과정 내지는 절차를 통한 추가적인 자금지원마저 이미 사실상 불능상태에 이르렀으므로 더 이상 사업이 진행될 가능성이 없었고, 결국 이 사건 사업부지의 개발에 관련된 인·허가권 역시 존속기간의 도래 등의 사유까지 겹쳐서 거의 말소될 상황에 이르렀던 점, 이 사건 사업에 최선순위의 다음 순위로 50억 원을 대출하고 PM 겸 책임준공보증기관으로 직접 참여한 상지건설의 담당자인 AD는 이 법정에서 개발예정인 이 사건 사업부지에 대한 인·허가권은 그 사업부지와는 별도의 가치를 갖고 있으며 사업부지 가치의 절반 내지 2배까지 변동시킬 수 있어 절대적인 영향을 미친다는 취지로 진술하고 있고, AE의 담당자인 AF 역시 이 법정에서 이 사건 사업부지에 대한 인·허가권은 굉장한 가치가 있는 부분인바, 이 사건 사업부지의 인·허가권이 거의 말소될 위기에 처해 있는 상태에서는 이 사건 사업부지의 가치가 상당히 감소할 것으로 판단했다는 취지로 진술하고 있는 점, 이 사건 사업부지에 대한 가치평가와 관련하여, 2007. 7. 19. AG에서는 9,900만 유로(2012. 4.자 유로화 환율 1유로 1,480.08원 적용시, 약 1,465억 2,792만 원)로 평가했지만 유럽의 재정위기 등이 겹쳐 2011년경 AH에서는 4,134만 유로(2012. 4.자 유로화 환율 1유로 1,480.08원 적용시, 약 611억 8,650만 원)로 평가하는 등 그 가치가 상당히 감소하는 추세에 있었던 점(T은 이 법정에서 2016. 3.경에 AH에서 다시 평가한 결과 위 2011년경 평가가치보다도 더 감소한 약 3,400만 유로 정도로 평가한 것으로 기억한다는 취지로 진술하고 있다), 그런데 당시 이 사건 사업부지에 설정된 이 사건 원화대주단의 저당권의 피담보채권액 원금 합계액만 하더라도 1,100억 원에 이르러 R은 채무초과상태에 있었고, 이 사건 사업부지에 대한 경매절차를 진행해 배당절차가 있더라도 이 사건 원화대주단의 채권원금 전부를 만족시킬 수는 없는 상황이어서 경매절차 종료 후엔 R은 파산절차를 거칠 수밖에 없는 실정이었으므로, 그러한 경우 그 주식은 휴지조각에 불과하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주식양도의 가액이 부당하다고 단정할 수만은 없는바, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 주식양도로 인하여 피해자에게 현실적인 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 구체적인 위험이 초래되었다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 배임의 고의 및 불법영득의사 유무 위 법리에 비추어, 피고인에게 배임의 범의 또는 불법영득의 의사가 있었는지에 관하여도 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 무죄부분 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 주식양도 당시 이 사건 원화대주단은 이미 이 사건 사업부지에 대한 저당권을 실행하는 절차에 착수한 상태로서 정상적인 과정 내지는 절차를 통해 추가적인 막대한 규모의 자금지원도 기대할 수 없는 상황이라서 더 이상 이 사건 사업이 진행될 가능성은 사실상 거의 없었고, 결국 이 사건 사업부지의 개발에 관련된 인·허가권도 그 존속기간의 만료에 임박하는 사정까지 겹쳐 거의 말소될 상황에 이르렀으며, 이에 따라 R이 보유하는 유일한 자산인 이 사건 사업부지의 가치 역시 상당히 감소할 것으로 예상되었던 점, 또한, 당시 이 사건 사업부지의 건축허가만료일이 2012. 10.경이었는데, 그 인·허가권을 존속시키기 위해서는 늦어도 2012. 5.경부터는 착공해야 하는바, 위 AD의 증언과 같이 인·허가 취소시 다시 인·허가를 획득하는 데 아주 많은 시간과 비용이 들고 그러한 시간과 비용을 들이더라도 다시 인·허가를 획득한다는 보장도 없는 것이어서 피고인으로서는 이 사건 사업을 계속 이끌어 가기 위해서는 2012. 5.경부터는 공사를 시작하고 이 사건 사업부지에 대한 저당권 실행을 막아야 할 급박한 사정이 있었는데, 이에 피고인은 위 저당권실행을 통한 경매절차를 지연시켜 새로운 투자를 유치할 시간을 벌고 새로운 투자를 유치하여 이 사건 사업을 계속할 수 있도록 하기 위해 2011. 7.경 프랑스 니스 법원에 저당권말소청구소송을 제기하고, 이 사건 주식양도를 하기로 결정한 것으로 보이는 점(무죄부분 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 주식양도의 가액이 부당하게 낮게 평가되었다고 단정하기도 어렵다), 피고인은 실제로 이 사건 주식양도 이후 주식양수인인 AA, AB의 배우자 AC 및 다른 투자자로부터 투자를 유치하여 조달받은 투자금으로 착공에까지 나아갔고, 일정기간 인·허가권을 존속시킨 점, 또한, 피고인이 이 사건 주식양도를 통해 지급받은 금원은 회사 운영비용으로 사용하는 등 개인적으로 사용하였다는 사정은 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주식양도는, 그 당시 상황으로서는 사실상 파산지경에 이른 R의 입장에서 그 사실상의 파산상태를 벗어나기 위해 취할 수 있는 것으로서는 어떻게 하든 이 사건 사업을 추진하는 방법뿐이었던 것으로 보이고, R의 주식 거의 전부를 보유한 피해자로서도 R의 파산에 따라 그 보유주식의 가치가 전무한 상태에 이르기를 원하지 아니하는 만큼 이 사건 사업을 계속적으로 추진하기 위해서는 절대적으로 필요한 인·허가권 유지를 위한 착공을 해야 하는데, 그 소요자금의 마련을 위한 불가피한 측면이 크게 작용한 것으로 보이는바, 이러한 측면에서 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 배임의 범의 또는 불법영득의 의사로 이 사건 주식양도를 하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 어느 모로 보나 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.