서울중앙지방법원-2014고합1151

범죄사실 : 피고인 A 범죄전력 피고인은 2012. 8. 28. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고 위 판결이 2012. 12. 27. 확정되었고, 2014. 2. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 위 판결이 2014. 8. 2. 확정되었다. 구체적 범죄사실 피고인은 포항시 북구 U 124동 3층에서 Q 주식회사(상시근로자 3명)를, 서울 서초구 V빌딩 2층에서 주식회사 S(상시근로자 5명)를, 같은 건물 3층에 있는 주식회사 R, T 주식회사를 각각 경영하는 대표로서 사용자이다. 2015고합61 1. Q 주식회사 관련 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 서울 서초구 V Q 주식회사 서울사무실에서, 2005. 6. 1.부터 2011. 10. 30.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 W의 기타금품 17,279,610원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 주식회사 S 관련 사용자는 근로자에게 임금을 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 임금 전액을 지급하여야 한다. 피고인은 서울 서초구 V 주식회사 S 사무실에서, 2008. 6. 2.부터 2014. 5. 31.까지 근무하다가 퇴직한 X의 2011년 10월 임금차액 440,160원을 비롯하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 근로자 2명의 임금 합계 111,044,460원을 임금 정기지급일인 매월 5일에 지급하지 아니하였다. 2015고합65 피고인은 주식회사 S에서 2008. 6. 2.부터 2014. 5. 31.까지 근로하다가 퇴직한 근로자 X의 임금 10,993,590원 및 퇴직금 21,947,590원 합계 32,941,180원을 비롯하여 별지 범죄일람표2 기재와 같이 근로자 2명에 대한 임금 및 퇴직금 합계 61,790,797원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2015고합959 피고인은 2009. 10. 1.부터 2012. 8. 31.까지 주식회사 R에서, 2012. 9. 1.부터 2014. 5. 31.까지 T 주식회사에서 각 근무하다 퇴직한 근로자 Y에 대한 주식회사 R에서의 2011년 8월분부터 12월분까지의 임금 합계 16,670,110원과 주식회사 R에서의 퇴직금 2,857,057원, T 주식회사에서의 퇴직금 1,709,946원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의를 하지 않은 채 Y의 주식회사 R와 T 주식회사에서의 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 근로자의 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2015고합61 1. 피고인의 일부 법정진술 1. W, X, Z에 대한 각 경찰진술조서 1. 자료제출(증거목록 3 내지 7번), 근로소득 원천징수 영수증(증거목록 9번), 취업규칙(증거목록 12번), 2011년~2014년 1월 급여대장(증거목록 19번), 자료제출(증거목록 22 내지 25번), 근로소득 원천징수 영수증(증거목록 27번) 2015고합65 1. 피고인의 일부 법정진술 1. X, Z에 대한 각 경찰진술조서 1. 퇴직금 산정(증거목록 5번), 3월~5월 급여명세서(증거목록 6번), 입출금거래내역조회(증거목록 7번), 퇴직금 산정(증거목록 9번), 3월~5월 급여명세서(증거목록 10번), 거래명세조회(증거목록 11번), 사업자등록증(증거목록 15번) 2015고합959 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 Y의 법정진술 1. Y에 대한 각 경찰진술조서 1. 미수령급여 및 퇴직금 내역서(증거목록 4번), 입출금거래내역서(증거목록 8번), 통장거래내역 사본(증거목록 9번), 사직서(증거목록 11번), 통장거래내역 사본(증거목록 16번), 카드사용내역서(증거목록 17번), 고소인 Y의 체불임금 내역(증거목록 20번), 고용보험이력조회서(증거목록 21번), 등기사항일부증명서(증거목록 22번), 고용보험이력상세조회서(증거목록 23번), 평균임금 및 퇴직금 산정서(증거목록 24번) 판시 전과 1. 범죄경력자료조회(2015고합959 사건의 증거목록 25번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(기타금품 미청산의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조(임금 미지급의 점, 근로자별로 포괄하여), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미청산의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(S 주식회사 관련 근로자별로 각 임금 미청산으로 인한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 주식회사 R 관련 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 주식회사 S 관련 각 근로기준법위반죄 및 각 근로자퇴직급여보장법위반죄, T 주식회사 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 징역형, Q 주식회사 관련 근로기준법위반죄, 주식회사 R 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 벌금형을 각 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[Q 주식회사 관련 근로기준법위반죄, 주식회사 R 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)죄 등 상호간, 주식회사 S 관련 각 근로기준법위반죄 및 각 근로자퇴직급여보장법위반죄, T 주식회사 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[Q 주식회사 관련 근로기준법위반죄, 주식회사 R 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 주식회사 S 관련 각 근로기준법위반죄 및 각 근로자퇴직급여보장법위반죄, T 주식회사 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 죄질과 범정이 가장 무거운 근로자 Z에 대한 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인은 W, X, Z의 월급을 세후 100만 원으로 감액하기로 합의하고, 합의한 금원을 전부 지급하였다고 주장한다. 그러나 위와 같이 100만 원으로 감액하였음을 인정할 수 있는 근로계약서 등 서면은 제출되지 않은 점, 임금의 약 1/4 ~ 1/3만을 지급하도록 감액하는 것에 근로자들이 쉽게 동의하였으리라고는 보기 어려운 점, 이 법정에서 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 한 AA도 피고인의 말을 '회사가 어려우니 100만 원씩 받고 회사가 좋아지면 못 받았던 것은 보충해준다'라는 의미로 이해하였다고 진술하였는바, AA의 진술은 월 100만 원만 우선 받고 나머지 임금의 지급을 유예하였다는 취지로 해석할 수 있는 점을 종합하여 보면, 피고인이 제출한 증거들만으로는 주장과 같은 합의가 있었다고 인정하기 어렵다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 Q 주식회사 관련 근로기준법위반죄, 주식회사 R 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄 : 3,000만 원 이하의 벌금 나. 판시 주식회사 S 관련 각 근로기준법위반죄 및 각 근로자퇴직급여보장법위반죄, T 주식회사 관련 근로자퇴직급여보장법위반죄 : 4년 6월 이하의 징역 2. 선고형의 결정 임금 및 퇴직금은 근로자의 기본적 생활을 보장하는 핵심적인 요소이기 때문에 이를 지급하지 아니하는 것은 일반적인 채무불이행의 경우와 달리 관련법령에서 별도로 처벌하고 있다. 피고인은 자신에게 고용된 근로자들의 임금 및 퇴직금을 미지급하였는바, 피고인이 미지급한 임금 및 퇴직금 합계가 2억 원을 넘는다. 피고인은 2011년에도 근로기준법위반으로 벌금형을 선고받은 전력이 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인은 Y에 대한 범행을 자백하고 반성하고 있다. W은 국세환급금채권에 대하여 압류·추심명령을 받아 지급받지 못한 임금 및 퇴직금 전액을 수령하였다. 피고인은 Y에 대한 임금 및 퇴직금 전액을, Z, X에 대한 임금 및 퇴직금 중 일부를 각 공탁하였다. 그리고 판결이 확정된 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다. 이러한 점들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B의 각 특정경제가중처벌에관한법률위반(사기)의 점(2014고합1151) 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 시행사업체인 Q 주식회사의 대표이사, 피고인 B은 주식회사 AB상호저축은행(이하 'AB상호저축은행'이라 한다)의 전 은행장이다. 피고인 B은 2008. 11.경부터 2009. 6. 25.경까지 별다른 담보제공 없이 AB상호저축은행으로부터 차명차주를 통해 AC저축은행 및 AD 인수자금으로 795억 원 상당의 대출을 일으켰으나 AC저축은행 및 AD을 인수하지 못하여 위 차명대출이 연체되어 부실화되는 등의 사정으로 AB상호저축은행의 실제 BIS비율(은행자기자본비율)은 '0'에 가까웠고, 금융감독원의 AB상호저축은행 검사 시 위와 같은 사실이 밝혀지면 AB상호저축은행이 영업정지 될 위기에 처하자 수회 여신거래로 이해관계가 얽혀있던 피고인 A와 함께 위 차명대출을 갚기 위해 피고인 A의 부하직원들에게 위와 같은 사정을 숨기고 피고인 A의 부하직원들의 연대보증 하에 새로운 차명대출을 일으키기로 공모하였다. 피고인 A는 2009. 1. 30.경 서울 서초구 V빌딩 3층 소재 피고인 A 운영의 Q 사무실에서 부하직원이자 주식회사 AE의 명목상 대표이사인 W에게 위와 같은 AB상호저축은행의 부실대출 현황, 대출 목적, 대출금 상환이 어려울지도 모른다는 사정 등을 고지하지 않은 채 "AB상호저축은행이 금융감독원 검사를 대비해서 대출서류를 만들어 놓아야 하는데, 네가 대표로 있는 AE 명의로 대출서류를 작성하자, AB상호저축은행직원이 대출서류를 가져오면 시키는 대로 연대보증인란에 서명을 해라, AB상호저축은행 검사용으로 서류를 사용하고, 실제 채무가 발생하는 것이 아니니 걱정하지 말아라"라고 거짓말하고 피고인 B은 AB상호저축은행 여신팀 과장 AF으로 하여금 같은 취지로 거짓말하게 하여 그 정을 모르는 W로 하여금 AE 명의의 AB상호저축은행에 대한 35억 원 대출 관련 여신거래약정서에 연대보증인으로 서명날인하게 하여 W에게 35억 원 상당의 연대채무를 부담케 하였다. 그러나, 피고인들은 위 여신거래약정서로 실제로 대출을 일으켜 그 대출금으로 피고인 B의 사채업자들에 대한 이자 지급, 저축은행 브로커 AG와 함께 AC저축은행 및 AD 인수를 위해 일으킨 차명대출금의 변제, 피고인 A가 차명대출받은 대출금의 변제 등의 용도로 사용할 생각이었고, AB상호저축은행의 위와 같은 사정에 비추어 위 대출금을 상환하거나 또다른 차명차주를 구하여 피해자들의 대출금을 인수해줄 가능성이 희박하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 그때부터 2010. 4. 23.까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 3회에 걸쳐 위와 같은 방식으로 W 등 피해자들을 기망하여 거액의 AB상호저축은행 여신거래약정서에 연대보증인으로 서명날인하게 하여 피해자들에게 합계 215억 원 상당의 연대채무를 부담케 하고, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 검사용으로만 서류를 사용한다는 취지로 피해자들을 기망한 사실이 없다. 피고인들은 대출금을 AB상호저축은행을 위하여 사용할 생각이었고, 연대보증인인 피해자들에게는 보증채무를 부담시킬 생각이 없었는데, 예상하지 못한 AB상호저축은행의 파산으로 인하여 피해자들이 채무를 부담하게 된 것이므로, 기망행위 및 기망의 고의가 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 판시와 같이 피해자들을 기망하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 '대출 서류만 작성하고, 실제로 대출이 일어나지는 않는다'라는 취지로 들었다고 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 가) AB상호저축은행의 직원 AF은 이 법정에서 피해자들에게 '이 대출금은 은행에서 사용하는 것이고, 채무자들(피해자들)에게 부담을 주려고 하는 것은 아니다'라고 말하였다고 진술하였다. 나) AH은 이 법정에서, 피고인 A로부터 '대출이 일어나지 않는다'라는 말을 명시적으로 들은 사실은 없다고 진술하였다. W, AI도 이 법정에서 이와 비슷하게 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피해자들의 진술에 의하더라도 피고인 A가 명시적으로 '서류만 작성하고, 대출이 일어나지 않는다'라고 말하였다고 인정하기는 어렵다. 다) AH은 이 법정에서 '피고인 A가 이걸로 대출받는다고 하고 자서해주라고 하였다'라고 진술하였다. AI은 이 법정에서 "'대출이 일어나지 않는다'라는 이야기는 잘 기억이 나지 않는데, 우선은 일어나더라도 피고인 A가 나한테는 책임이 오지 않는다는 말을 하였다"라고 진술하였다. 이러한 진술에 의하면, 피고인 A는 피해자들에게, 대출이 실행됨을 전제로, 피해자들이 보증책임을 부담하지 않는다는 취지로 말하였을 가능성이 충분히 있다. 라) 피해자들은 여신거래약정서에 연대보증인으로서 직접 서명, 날인하고, 대출 금액을 기재하였다. W은 피고인 A가 운영하는 회사의 개발팀에서 사업성분석 및 개발사업 진행 관련 업무를 하면서 주식회사 AE을 설립할 때 대표이사로 선임되었고, 도시개발사업을 위하여 자신의 명의로 청주 일대에 토지를 취득하기도 하였다. AH도 피고인 A가 운영하는 회사에서 부동산 개발 업무를 담당하였고, 시행사로 설립한 법인에 대표이사로 선임되었으며, 도시개발사업을 위해 청주에 자신의 명의로 토지를 취득하였다. AI은 피고인 A가 운영하는 회사에서 사업의 타당성을 검토하는 일을 하였다. 위와 같이 피해자들이 담당한 업무와 AB상호저축은행의 직원 앞에서 여신거래약정서에 직접 서명날인을 한 점을 고려하면, 대출 서류를 작성하면서 실제로 대출이 실행되지 않을 것으로 믿었다는 피해자들의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2) 피고인들은 실제로 피해자들에게 채무를 부담시킬 의사가 없었는데 예상하지 못한 AB상호저축은행의 파산으로 인하여 피해자들이 채무를 부담하게 된 것으로 보인다. 가) 피고인들은 수사기관 및 이 법정에서 피해자들에게 실제로 보증책임을 부담시킬 의사가 없었다고 진술하였다. 피고인 B은 2010. 12. 31. 피해자들에게 '차용금은 AB상호저축은행을 위한 것이고, 채무자는 대출금 변제 및 채무보증의 책임이 없음을 확인한다'는 취지의 각 확인서를 작성하여 주었다. AB상호저축은행은 파산하기 전까지는 피해자들에게 보증채무의 이행을 청구하지도 않은 것으로 보인다. 나) AB상호저축은행이 피해자들 등을 상대로 여신거래약정에 따른 연대보증금을 구한 소송(1심 : 서울중앙지방법원 2012가합62528 사건, 항소심 : 서울고등법원 2013나38543 사건)에서 항소심 법원은 AB상호저축은행과 피해자들 사이에 여신거래약정에 따른 채무를 피해자들에게 부담하지 않게 한다는 의사합치가 있었으나, 이러한 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자인 AB상호저축은행의 파산관재인에게 대항할 수 없다고 판결하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 따라서, 피고인들은 피해자들에게 실제로 채무를 부담하지 않게 하려고 하였던 것으로 보인다. 다) AB상호저축은행이 파산하면서 통정허위표시를 선의의 제3자인 파산관재인에게 대항할 수 없게 되는 것은, 통정허위표시인 여신거래약정을 체결한 피고인들 및 피해자들의 의사에도 불구하고 피해자들이 책임을 부담하게 되는 상당히 예외적인 경우에 해당한다. 그런데 AB상호저축은행이 여신거래약정을 체결한 것으로부터 약 2~3년 후에 파산선고를 받은 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이와 같이 AB상호저축은행이 2~3년 후에 파산하리라는 것을 여신거래약정 체결 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었다고 인정하기 부족하다. 라. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(2014고합1509) 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 AB상호저축은행의 대표이사로 재직하던 사람이고, 피고인 C은 변호사로서 AJ 주식회사 부회장, 주식회사 AK 대표이사, 주식회사 AL 감사로 재직하였으며 현재 주식회사 AM의 경영지배인으로 활동하는 사람이다. 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [전제사실] AJ 주식회사는 1965. 4. 28.경 금속식기 및 금속기기의 제조·가공 등을 목적으로 설립된 법인으로서 2007. 7. 5. 당시 코스닥시장에 등록되어 있었고 자본금은 100억 34,648,500원으로 등기되어 있었으며, 주식회사 AK는 2007. 2. 16. 기업 인수 합병업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 자본금은 3억 원으로 등기되어 있었다. 피고인 B은 2007. 10.경 AN으로부터 'AJ 주식회사를 엠엔에이(M&A) 할 계획인데, AJ의 예금을 담보로 줄 것이니 엠엔에이에 필요한 자금을 대출해 달라'는 부탁을 받고 이를 승낙하였으며, AJ 주식회사의 부회장으로 재직하던 피고인 C도 피고인 B과 함께 AN을 만났으므로 피고인 B과 AN의 대화내용을 잘 알고 있었다. 피고인 C은 2007. 11. 13. AO과 AJ 주식회사에 대한 경영권 등 일체의 권리를 매매대금 100억 원(계약금 10억 원, 중도금 40억 원, 잔금 50억 원, 잔금지급기일 2007. 12. 20.)에 양도양수하기로 약정하였다. 피고인 B은 2007. 11. 13. AN과의 구두 대출약정에 따라 피고인 B이 관리하고 있던 주식회사 AP 명의의 AB상호저축은행 금융계좌에 있던 10억 원을 피고인 C 명의의 국민은행 금융계좌로 송금하였으며, 피고인 C은 위 10억 원을 위 경영권양도양수 약정에 따른 계약금 명목으로 수령하였다. 한편, AJ 주식회사는 2007. 11. 23. 회사자금 45억 원을 AB상호저축은행의 AJ 주식회사 명의의 '보통예금' 계좌에 입금하였다. 범죄사실 피고인 B은 2007. 11. 말경 AN으로부터 차주를 피고인 C이 대표이사로 재직하는 주식회사 AK로 하여 50억 원을 대출하여 주면 AJ 주식회사에 대한 경영권양도양수와 관련된 매매대금으로 사용한 후 2007. 12. 4.까지 대출금을 변제하겠다는 이야기를 듣고 그 정을 모르는 피고인의 직원 AF으로 하여금 2007. 11. 27. 서울 강남구 AQ에 있는 AB상호저축은행 서울 분사무소에서 피고인 C과 '채무자 주식회사 AK, 연대보증인 C, 대출금 63억 원, 만기 2007. 12. 4.'인 여신거래약정서를 작성하게 한 다음, 위 여신거래약정서에 따라 50억 원을 주식회사 AK 명의의 AB상호저축은행 금융계좌에 입금토록 하였다. 한편, AB상호저축은행은 서민과 중소기업의 금융 편의 및 거래자 보호, 그리고 신용질서를 보호할 것을 목적으로 설립된 주식회사이므로 피고인 B은 위 은행의 여신업무를 포함한 모든 업무를 총괄하는 대표이사로서 고객으로부터 대출신청이 있는 경우 사업체의 실사 등의 방법으로 신용조사를 실시하고, 대출 대상 사업자의 실체 및 대출신청자의 변제능력, 담보물에 대하여 권리의 결함이 있는지 여부 및 그 재산적 가치, 채권회수방법 등에 대한 확인절차를 거쳐 그 대출금의 집행시에도 대출금의 소요 및 사용처에 대한 면밀한 검토를 통해 신용공여의 회수방법이 안전한지, 이자연체가 발생할 수 있는지 여부를 확인한 후 신용공여를 해 주어야 하며, 신용공여를 할 경우에도 상호저축은행중앙회장이 정한 표준정관, 표준업무방법서, 표준규정 등을 준수하여 신용공여를 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 자본금이 3억 원에 불과한 특수목적 법인으로서 실적이 전혀 없는 주식회사 AK 명의로 50억 원을 대출하면서 피고인 C의 연대보증만 받았을 뿐 충분한 담보를 확보하지 아니하였다. 또한, 피고인 C은 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 AN, AR 등의 부탁을 받고 동인들이 AB상호저축은행으로부터 주식회사 AK 명의로 금원을 대출받도록 대출명의를 빌려주었다. 결국, 피고인들은 공모하여 주식회사 AK에게 50억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AB상호저축은행에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 전제사실 주식회사 AK는 위 1)항 기재와 같이 AB상호저축은행으로부터 50억 원을 대출받았으나 2007. 12. 4. 대출금 만기가 되었음에도 위 대출금을 변제하지 못하였다. 피고인 B은 2007. 12. 초순경 위 저축은행의 직원 AF에게 'AJ 주식회사 대표이사로 새로 등기된 AO로부터 AJ 주식회사 명의의 근질권설정계약서를 받으라고' 지시하였으며, AF은 피고인 B의 지시에 따라 2007. 12. 7.경 AO로부터 근질권설정계약서를 받는 한편 AO에게 '근질권설정계약서는 질권설정에 실제 사용하지 않겠다'는 취지의 확인서를 작성, 교부하였다. 한편, AB상호저축은행은 위 대출금의 변제기일을 2007. 12. 6., 2007. 12. 13., 2008. 1. 13., 2008. 4. 13., 2008. 4. 28.로 각 연기하던 중 AJ 주식회사에 대한 채권자 중 하나인 AS이 AJ주식회사 명의의 45억 원 보통예금 중 4,400만 원에 대하여 채권압류추심을 하는 상황에 이르게 되었다. 범죄사실 위와 같은 상황에 이르자 피고인 B은 2008. 11.경 피고인 C에게 AJ 주식회사의 예금을 인출하여 주식회사 AK 명의로 대출받은 대출금을 변제하라고 요구하였으며, 피고인 C은 피고인 B의 요구에 따라 위 예금을 인출하여 주식회사 AK 명의의 금융계좌에 입금하는 방법으로 위 대출금을 변제하기로 마음먹었다. 피고인 C은 2008. 11. 11. 서울 강남구 AQ에 있는 AB상호저축은행 서울 분사무소에서 위 저축은행의 직원 AF과 'AB상호저축은행 금융계좌에 입금되어 있는 AJ 주식회사 소유의 예금을 AJ 주식회사 명의의 우체국 계좌로 이체송금한 다음 피고인 C이 우체국 계좌에서 전액 인출한 후 이를 AK 명의의 금융계좌로 입금하는 방법으로 2007. 11. 27.자 대출금을 변제하기'로 협의하였다. 그러나, 2007. 11. 27. 주식회사 AK 명의로 대출된 대출금은 AJ 주식회사가 회사의 업무와 관련하여 대출한 것이 아니라 AJ 주식회사를 엠엔에이 방식으로 양수하려고 하던 AN 등이 그 양수자금으로 사용하기 위하여 주식회사 AK 명의로 대출받은 것일 뿐만 아니라 AJ 주식회사의 예금에 대하여는 근질권설정을 비롯한 아무런 담보가 설정된 사실이 없으므로 AJ 주식회사는 위 대출금을 변제할 의무가 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 AJ 주식회사의 부회장으로 AJ 주식회사의 법인인감도장 등을 보유하고 있던 피고인 C은 2008. 11. 11. 서울 강남구 삼성동에 있는 우체국 사무실에서 위와 같은 경위로 AJ 주식회사 명의의 우체국 계좌에 입금된 회사자금 44억 56,411,900원을 인출하여 AJ 주식회사를 위하여 업무상 보관 중 임의로 위 금원을 주식회사 AK 명의의 AB상호저축은행 금융계좌에 입금하였으며, 피고인 B은 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 피고인 C으로 하여금 위 44억 56,411,900원을 AB 상호저축은행의 주식회사 AK의 2007. 11. 27.자 대출금 채무변제에 충당하게 하였다. 결국, 피고인들은 공모하여 피해자인 AJ 주식회사 소유의 회사자금 44억 56,411,900원을 업무상횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인들은 주식회사 AK에게 50억 원을 대여하면서, 주식회사 AL의 5억 원의 예금에 대하여 질권을 설정하고, AJ 주식회사의 45억 원의 예금에 대하여 질권 또는 담보를 설정하였으므로 충분한 담보를 받은 것이어서 배임죄가 성립하지 않는다. 2) AJ 주식회사의 예금으로 주식회사 AK의 채무를 변제한 것은 AJ 주식회사의 예금을 담보로 제공하기로 한 약정에 따른 것이므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 다. 배임의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 판시와 같이 충분한 담보를 확보하지 않고 대출을 하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 고소인 AT의 수사기관 및 법정 진술, AO의 수사기관 및 법정진술, 피고인 C의 일부 수사기관 진술, 피고인 C과 AT 사이의 대화 녹취록, AF이 작성한 확인서 등이 있다. 2) 우선, AT는 대출과 변제가 이루어진 이후에 AJ 주식회사의 대표이사로 취임한 사람이므로, 대출 당시의 상황에 대하여는 정확히 알지 못한다. AT는 AO, 피고인 C 등으로부터 들은 말을 근거로 담보 없이 대출이 이루어졌다고 진술한 것으로 보인다. 그러나, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, AT의 이러한 진술은 그대로 믿기 어렵다. 가) 피고인 C은 AT와의 대화 및 수사기관에서 질권을 설정하지 않고 대출을 하였다는 취지로 진술한 바 있다. 그런데, 피고인 C은 AT가 AJ 주식회사와 관련하여 자신을 형사고소하겠다고 하고, AT가 AJ 주식회사의 AB상호저축은행 예금을 청구하는 민사소송을 제기한 상황에서, 형사고소를 피하고, AT의 청구가 인용될 수 있도록 사실과 다르게 진술하였을 가능성이 충분히 있어 보인다. 실제로, 피고인 C은 수사기관에서 담보를 받았다고 진술하다가도, 담보를 받지 않았다고 진술하기도 하는 등 그 진술이 일관되지 않다. 나) AJ 주식회사의 인수자금을 마련하기 위한 개인적인 목적으로 A.J 주식회사의 예금에 질권을 설정하였을 경우, 이에 관여한 피고인 C이 AJ 주식회사를 인수하려는 사람과 함께 AJ 주식회사에 대하여 배임죄의 죄책을 부담할 수도 있으므로, 이러한 점에서 피고인 C이 수사기관에서 사실대로 진술하지 않았을 가능성도 있다. 다) 결국, AT의 진술은 사실과 다를 수 있는 피고인 C의 말과 아래와 같이 믿기 어려운 AO의 말을 바탕으로 한 것이어서 그대로 믿기 어렵다. 3) AO은 수사기관 및 이 법정에서 주식회사 AK에 대한 대출은 담보 없이 이루어졌고, AJ 주식회사 명의의 근질권설정계약서는 대출이 이루어진 이후에 작성되었다는 취지로 진술하였다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 AO의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 가) AO은 2007. 12. 7. 피고인 B을 대리한 AF이 'AB상호저축은행이 주식회사 AK의 대출 담보로 AJ 주식회사의 예금 45억 원에 대한 질권 서류를 징구하였으나, 실제로 전산등록이나 예금에 대해 질권 설정을 하지 않을 것을 확인한다'라는 내용으로 확인서를 작성하면서 근질권설정계약서도 함께 작성하였다고 진술하였다. 나) 그런데, 근질권설정계약서는 주식회사 AK와 AB상호저축은행 사이에 작성된 여신거래약정서의 작성일자인 2007. 11. 27.과 같은 날짜에 작성된 것으로 기재되어 있다. AB상호저축은행에서는 2007. 11. 29.자로 발급한 AO의 개인인감증명서를 보관하고 있었다. 이러한 점은 AO이 2007. 11. 30. AJ 주식회사의 대표이사로 취임하기 전에 근질권설정계약이 체결되어, 법인인감증명서가 아니라 개인인감증명서를 제출받았다는 피고인들의 주장에 부합한다. 다) AQ은 이 법정에서 근질권설정계약서는 AB상호저축은행의 회계감사를 위하여 작성된 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 아무런 담보없이 대출을 하고 사후적으로 회계감사만을 위하여 근질권설정계약서를 작성하였다는 점은 선뜻 이해하기 어렵다. 오히려, AJ 주식회사의 예금을 담보로 제공받았으나, AJ 주식회사의 상장폐지를 우려하여 질권을 전산에 등록하지 않았다는 피고인들의 주장이 설득력 있다. 라) AO은 AN의 위임을 받고 AJ 주식회사의 인수를 위한 업무를 한 것으로 보이는데, AN은 수사기관 및 이 법정에서 대출을 받을 때 AJ 주식회사의 예금을 담보로 제공한 것이라는 취지로 진술하였다. AO의 진술은 본인에게 업무를 위임한 AN의 진술과도 어긋난다. 마) AO은 AJ 주식회사의 예금을 인수자금을 마련하기 위한 개인적인 목적으로 담보로 제공하였을 경우, AJ 주식회사에 대하여 배임죄 등의 죄책을 부담하게 될 여지도 있었으므로, 담보를 설정하지 않았다고 허위로 진술하였을 이유도 있어 보인다. 4) 담보를 설정하였다는 주장에 부합하는 사정들 가) AB상호저축은행은 주식회사 AK의 대출금 채무를 담보하기 위하여 주식회사 AL과 사이에서도 근질권설정계약서를 작성하였는데, 주식회사 AL의 예금 5억에 대하여는 질권을 전산등록한 후, 대출금과 예금을 상계처리하였다. 이와 같이 주식회사 AL의 예금채권에 대하여 질권 설정을 하였으므로, AJ 주식회사의 예금채권에 대하여도 질권 설정을 하였을 가능성이 있어 보인다. 이 부분 공소사실의 전제사실에서도 피고인 B이 AN으로부터 AJ 주식회사의 예금을 담보로 주겠다는 부탁을 받고 승낙하였다고 되어있다. 그리고 피고인 B이 담보 없이 주식회사 AK에 대출하여 줄 이유가 있었음을 인정할 증거도 없다. 나) AN은 이 법정에서, 예금을 담보로 제공하기로 하되, 질권을 전산에 등록하지 않기로 하고 대출을 받았다는 취지로 진술하였다. 다) 피고인들은, AB상호저축은행에 질권을 설정하였다는 것을 전산에 등록하지 않고, AB 예금에서 직접 상계하지 않고 인출한 후 변제하는 방법을 택한 것은 AJ 주식회사의 상장폐지를 막기 위한 것이었다는 취지로 주장한다. AJ 주식회사의 업무와는 직접적인 관련이 없어 보이는 인수자금 마련을 위하여 회사 자금을 담보로 제공하였다는 점이 알려질 경우, 회계감사에서 어려움이 있었을 것으로 추측할 수 있으므로, 피고인들의 이러한 주장을 수긍할 수 있다. 라) 질권 설정이 AB상호저축은행의 내부 규정상으로 가능한지 여부나, 질권을 전산에 등록하였는지 여부는, 예금채권을 질권 또는 담보로 제공하기로 하는 계약의 사법적인 효력과는 관계가 없으므로, 전산에 등록하지 않기로 하였다고 하여 담보 설정의 효력이 없었다고 볼 수는 없다. 마) AJ 주식회사의 예금으로 주식회사 AK의 대출금 채무가 변제되었다. 검사는 담보로 설정되지 않은 채무를 변제하였다고 전제하고 있으나, 대출을 할 당시부터 AJ 주식회사의 예금을 담보로 받았을 가능성이 더 커 보인다. 라. 횡령의 점에 관한 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 AJ 주식회사의 예금이 주식회사 AK의 대출금에 대한 담보로 제공되지 않았다는 것이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운 점은 위 다.항에서 본 바와 같다. 그러므로, 근질권설정계약을 체결한 행위가 AJ 주식회사에 대한 배임행위가 될 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같이 담보로 제공된 예금을 인출하여 지급한 행위가 별도의 횡령죄를 구성한다고 보기 어렵다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10980 판결 참조). 마. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.