서울중앙지방법원-2013고합561

범죄사실 피고인은 2009. 10. 15. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2012. 3. 29. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2013. 5. 1. 01:36경 서울 종로구 C에 있는 D이용원에서, 마사지를 받은 후 피고인이 미리 습득하여 가지고 있던 E이 분실한 E 명의의 국민카드(F)의 정당한 사용권자인 것처럼 행세하면서 그곳 업주인 피해자 G에게 제시하며 매출전표에 서명하여 교부함으로써 분실된 신용카드를 사용하고, 피해자를 기망하여 마사지 대금 8만 원의 지급을 면함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(수사기록 제196쪽), 국민카드 사용확인서, 수사보고서(수사기록 제305쪽) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 사본, 개인별 수감/수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(분실 신용카드 사용의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 쟁점에 관한 판단 판시 범죄사실 중 여신전문금융업법위반의 점과 관련하여 피고인이 사용한 E 명의의 국민카드가 '도난당한' 신용카드인지 '분실한' 신용카드인지에 관하여 살피건대, 이 사건 공소장에는 피고인이 E 명의의 도난당한 신용카드를 사용하였다고 기재되어 있으나, 아래 무죄 부분 제2항에서 보는 바와 같이 피고인이 E 소유의 지갑을 절취한 사실은 인정할 수 없고, 기록에 의하면 E이 분실한 신용카드를 피고인이 습득하여 D이용원에서 사용한 사실은 인정된다. 한편 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하고, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조), 도난 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄와 분실 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄는 여신전문금융업법 제70조 제1항 3호에 함께 규정되어 있어 그 적용법조가 동일할 뿐만 아니라, 신용카드가 그 소유자 또는 점유자의 점유를 떠나게 된 경위가 절도인지 점유이탈물횡령인지에 차이가 있을 뿐 신용카드에 대한 사용권한이 없는 사람이 대금 결제를 위하여 타인의 신용카드를 가맹점에 제시하고 매출전표에 서명·교부하는 행위를 하였다는 점에서는 동일하여 공소사실의 기본적 동일성이 인정되고, 피고인 스스로 이 법정에서 이 부분 공소사실에 관하여 E의 지갑을 훔친 것이 아니라 떨어져 있는 지갑을 주워서 그 안에 있던 신용카드를 사용하였다고 주장하고 있는바, 공소장변경의 절차 없이 분실 신용카드를 사용한 사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 따라서 피고인에 대하여 E 명의의 분실된 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄가 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고 형량범위 가. 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [권고 형량범위] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하 나. 다수범죄 처리기준 적용: 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 사기 범행의 피해가 회복되지 않은 점 등 피고인에게 불리한 정상과, 피고인이 이 부분 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 사기 범행의 피해액이 소액인 점, 피고인의 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하면서 선도를 다짐하고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 2013. 4. 27.자 절도로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점, 2013. 4. 28.자 사기 및 여신전문금융업법위반의 점(공소사실 제1의 가항, 제2의 가항 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 상습으로, 2013. 4. 27. 23:50경 서울 종로구 H에 있는 골목길에서, 술에 취해 길거리에서 소변을 보고 있는 피해자 I을 발견하고, 피해자에게 다가가 "여기서 소변을 보며 안 됩니다"라고 하며 피해자의 바지 뒷주머니에 들어 있던 피해자 소유인 현금 5만 원, 삼성카드 등 신용카드 4매, 주민등록증 등이 들어 있는 반지갑을 꺼내어 가 이를 절취하였다. 피고인은 2013. 4. 28. 00:12경 서울 종로구 J에 있는 K이용원에서, 마사지를 받은 후 위와 같이 절취한 I의 국민카드(L)를 마치 진정한 소유자인 것처럼 그곳 업주인 피해자 M에게 제시하며 매출전표에 서명하여 교부하는 등 마치 피고인이 위 신용카드의 진정한 소유자인 것처럼 행세하여 마사지 대금 10만 원 상당의 지급을 면함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 도난된 신용카드를 사용하였다. 나. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 각 증거능력이 없다. 각 수사보고(증거기록 제170쪽, 제180쪽) 및 수사결과보고(증거기록 제264쪽) 중 각 피고인 진술 부분은 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하는 취지로 진술하고 있는바, 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되거나 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 입증되지 않았으므로 각 증거능력이 없다. 그리고 형사소송법 제316조 제1항은 '피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있는바, 피고인이 각 경찰피의자신문 시 조사경찰관인 N 앞에서 이 부분 공소사실을 자백한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로, 조사자인 증인 N의 법정진술 중 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하고 I 명의의 신용카드를 사용한 K이용원을 직접 지목하였다는 부분은 증거능력이 없다. 한편 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 검찰피의자신문에서 정확한 날짜나 피해자 이름은 모르겠지만 2013. 4. 말 무렵 서울 종로구 H에서 술에 취해 소변을 보고 있던 남자의 뒤에 접근하여 '여기서 소변 보면 안 됩니다'라고 하면서 뒷주머니에 들어있던 지갑을 꺼내어 가서 그 안에 들어있던 신용카드로 근처 이용원에서 마사지 대금 10만 원을 결제하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 수사기관에서는 위 장소 인근의 탐문수사를 하던 중 K이용원 업주 M로부터 '2013. 4. 28. 처음 보는 남성이 들어와 10만 원을 사용한 후 잠시 후 국민카드사로부터 전화가 걸려온 적이 있다'는 연락을 받고 그 일시 경 카드도난신고를 한 피해자 I을 특정하게 된 것이어서, 피고인이 저질렀다고 자백한 범행이 이 부분 공소사실의 범행과 일치한다고 단정할 수 없는 점, 피해자 I은 수사기관에서, 2013. 4. 28. 00:12경 서울 종로구 종로 3가 인근에서 휴대전화 문자메시지로 K이용원에서 10만 원이 결제되었다는 국민카드 사용내역 통보를 받고서 지갑이 없어진 사실을 알게 되었고, 수사기관으로부터 연락을 받기 전까지 지갑을 분실한 것으로만 생각하였지 도난은 생각도 하지 못하였으며, 길거리에서 소변을 누었을 수도 있지만 범인이 뒤에서 접근하여 지갑을 빼내 갔는지는 모르겠다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실과 같은 방법으로 I의 지갑을 절취한 점이나 K이용원에서 I 명의의 도난된 국민카드로 마사지 대금 10만 원을 결제한 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가, 피고인은 이 법정에 이르러 제1회 내지 제6회 공판준비기일에서는 이 부분 공소사실에 관하여 I의 지갑을 훔친 것이 아니라 주워서 그 안에 들어있던 신용카드를 사용한 것이라는 취지로 진술하였다가, 제1회 공판기일부터는 I의 지갑을 훔치거나 주운 사실도 없고 I 명의의 신용카드를 사용한 사실도 없다고 진술을 번복하였는바, 피고인이 공판준비기일에서 한 위 진술은 2013. 4. 28.자 사기 및 분실 신용카드 사용의 점에 관한 자백에 해당하나, 조사자인 증인 N의 법정진술 중 피고인이 I 명의의 신용카드를 사용한 K이용원을 직접 지목하였다는 부분은 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없고, 앞서 본 피해자 특정 경위, 피고인의 위 자백 경위 및 의미 등에 비추어 보면 각 수사보고(증거기록 제1권 제170쪽, 제305쪽), I에 대한 경찰진술조서 등 검찰이 제출한 증거들은 피고인의 위 자백이 진실한 것임을 인정할 정도의 보강증거가 되지 못하고, 달리 피고인의 자백을 보강할 증거가 없으므로, 피고인의 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 2013. 4. 28.자 사기 및 분실 신용카드 사용의 점에 관한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 2. 2013. 4. 30.자 절도로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점(공소사실 제1의 나항 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 상습으로, 2013. 4. 30.경 서울 종로구 H에 있는 골목길에서, 술에 취해 걸어가고 있는 피해자 E을 발견하고, 피해자에게 다가가 피해자의 가방(크로스백)에 들어 있던 피해자 소유인 현금 10만 원, 국민카드 등 신용카드 4매, 주민등록증 등이 들어 있는 반지갑을 꺼내어 가 이를 절취하였다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 E은 2013. 4. 30.경 서울 종로구 H 인근에서 술을 마신 후 택시를 타려다가 크로스백 가방 안에 넣어둔 지갑이 없어진 것을 알게 되었고, 피고인이 2013. 5. 1. 01:36경 판시 범죄사실 기재와 같이 D이용원에서 위 지갑에 들어있던 국민카드로 8만 원을 결제하였으며, 같은 날 02:46경 서울 종로구 O에 있는 P이용원에서 위 카드로 결제하려다 카드 승인이 거절된 사실은 인정할 수 있으나, 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 피해자의 지갑을 훔친 것이 아니라 피해자가 떨어뜨린 지갑을 주웠다고 주장하고 있는바, 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 각 증거능력이 없고, 피고인이 각 경찰피의자신문 시 조사경찰관인 N 앞에서 이 부분 공소사실을 자백한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로 조사자인 증인 N의 법정진술 중 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하였다는 부분도 증거능력이 없으며, 그 외에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E의 지갑을 절취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 2013. 5. 1.자 절도로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점(공소사실 제1의 다항 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 상습으로, 2013. 5. 1. 23:10경 서울 종로구 Q에 있는 R주점 앞 노상 주차장에서, 술에 취해 길거리에서 소변을 보고 있는 피해자 S을 발견하고, 피해자에게 다가가 "여기서 소변을 보면 안 됩니다"라고 하며 피해자의 바지 뒷주머니에 들어 있던 피해자 소유인 국민은행 체크카드 1매, 주민등록증 등이 들어 있는 반지갑을 꺼내어 가 이를 절취하였다. 나. 판단 살피건대, 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 부분 범행을 부인하고 있는바, 피고인에 대한 제3회 경찰피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 S, T의 이 법정 및 수사기관에서의 진술이 유일한데, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 사건 경위에 관하여, R주점 업주인 T은 이 법정에서 'R주점에 손님으로 온 S이 소변을 보기 위해 밖으로 나가 주점 앞 담벼락에서 소변을 보고 있었는데, 잠시 후 시끄러운 소리가 들려 밖으로 나가 보니 키가 큰 S이 키가 작은 남자와 실랑이하다가 키 작은 남자가 도망갔다. S이 주점에서 술 마실 당시 가게 안에 피고인은 없었다'는 취지로 진술하였으나, 피해자 S은 이 법정에서 'R주점에서 맥주를 시켰는데 여자 종업원이 안주까지 시켜야 한다고 해서 실랑이를 하고 있는데, 맞은편 테이블에 일행들과 함께 앉아있었던 피고인이 와서 밖으로 나가자고 하길래, 피고인이 영업부장인 줄 알았고 시비를 거는 줄 알았다. 가게 밖으로 나가 담벼락 쪽으로 서니까 피고인이 지갑을 빼서 도망쳤다. R주점 앞 담벼락에서 소변을 보지 않았다'는 취지로 진술하여, 두 사람의 진술이 전혀 일치하지 않으며, 사건 현장 인근에 설치된 감시카메라 녹화 CD의 영상에 의하면 범인은 화면의 오른쪽에서 등장하는 반면 T은 R주점이 있는 담벼락 뒤 왼쪽 방향에서 등장하여 위 S의 진술과 서로 배치되는 점, T은 이 법정에서 범인의 인상착의에 관하여 '키 작은 것은 S과 키 차이가 많이 나고 증인과는 키가 별로 차이가 없어서 알았고, 밤이기 때문에 얼굴을 자세히 볼 수는 없었고 담벼락에 가려 광대뼈가 나온 것 외에는 본 것이 없다'는 취지로 진술하여, T이 사건 당시 범인의 인상착의를 정확히 목격하지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인을 범인으로 지목한 경위에 관하여 T은 이 법정에서 '증인이 경찰관에게 범인이 키가 작고 약간 광대뼈가 나왔다고 먼저 이야기했고, 사건 발생 다음 날 경찰서에 가서 경찰관이 보여주는 3 내지 4장의 여러 사람의 사진을 보고 피고인을 지목했다. 그 사진에 키가 나와 있었다. S이 가게로 식구들을 데리고 와서 증인과 짜고 쳤다는 이야기도 했고, 사진 중에서 범인을 지목해야 할 부담감도 느꼈다. 몇 년 전 수술하고 나서부터 치매가 생겨서 깜빡하는 것이 많다'는 취지로 진술하였고, 한편 증인 N은 이 법정에서 목격자에게 피고인 한 명의 사진 3장을 가지고 확인시켰다고 진술하고 있어, 범인식별절차에 관한 두 사람의 진술이 일치하지 않고, T은 범인의 인상착의에 관한 불확실하고 불충분한 기억에 의존하여 범인 지목에 관한 부담감을 느끼는 상황에서 피고인을 지목하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, T, S의 위 각 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 S의 지갑을 절취하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 부분, 2013. 4. 28.자 사기 및 여신전문금융업법위반 부분은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.