광주지방법원-2022고합365

범 죄 사 실 피고인은 카카오톡 오픈채팅방을 통하여 미성년자인 피해자들을 알고 지내던 중, 피해자들의 판단능력과 성적 자기결정능력이 성인에 비해 부족한 점을 이용하여 마치 피해자들과 교제하는 것처럼 행세하며 성관계 내지 유사성행위를 하기로 마음먹었다. 1. 13세 미만 미성년자의제강간 가. 2021. 6.경 범행 피고인은 2021. 6.경 카카오톡 오픈채팅방을 통하여 알게 된 피해자 B(가명, 여, 당시 12세)와 성관계를 하기로 약속하고, 광주 동구 C에 있는 ‘D’ 룸카페에서 피해자를 만난 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 나. 2021. 8.경 범행 피고인은 2021. 8월 초순 오후경 가.항 기재 피해자 B(당시 12세)와 성관계를 하기로 약속하고, 피해자의 주거지인 광주 서구 E아파트 F동 옥상 앞 계단에서 피해자를 만난 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 다. 2021. 11. 11. 범행 피고인은 2021. 11. 11. 20:00경 광주 서구 G, 3층에 있는 ‘H’내에서 가.항 기재 피해자 B(당시 12세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 계속하여 “아쉽다, 빨아달라”라고 말하며 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 3회 간음하였다. 2. 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간 피고인은 2022. 7. 28. 13:40경 위 피해자 B(당시 13세)와 성관계를 하기로 약속하고, 광주 서구 I건물 J호 피고인 주거지로 피해자를 부른 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 1회 간음하였다. 3. 아동․청소년의성보호에관한법률위반 피고인은 2022. 7. 20. 20:25경 카카오톡을 통해 1.나.항 기재 피해자 B(당시 13세)에게 ‘헐., 보구싶다고 다써놓고 안보내고잇엇는데., ㅎㅎ., 남친이랑두 박앗겟지.?’라는 메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 2022. 8. 2. 12:34경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 내용으로 피해자와 카카오톡을 통해 대화하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 성적 착취를 목적으로 정보통신망을 통해 아동․청소년에게 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 대화를 지속적 또는 반복적으로 하거나 그러한 대화에 아동․청소년을 지속적 또는 반복적으로 참여시켰다. 4. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2022. 7. 27. 1.나.항 기재 피해자 B(당시 13세)와 카카오톡으로 채팅을 하던 중, 피해자의 가슴 부위 사진을 전송받은 것을 비롯하여 그때부터 2022. 7. 31.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자의 가슴 및 성기 부위 사진을 전송받아 시청하고, 2022. 8. 8.까지 카카오톡 대화창에 이를 보관하였다. 이로써 피고인은 아동․청소년성착취물을 시청 및 소지하였다. 5. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등) 피고인은 2014. 6. 11. 광주지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행)죄로 벌금 100만원을 선고 받고, 2014. 6. 19. 그 판결이 확정되어 신상정보 등록대상자가 된 사람이다. 신상정보 등록대상자는 제출한 기본신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2022. 6. 29. 광주 서구 K건물 L호에서 같은 구 I건물 J호로 주소지를 이전하였음에도 그로부터 20일 이내에 변경사유와 내용을 피고인의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 정당한 사유 없이 제출하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B 진술 속기록 1. 카카오 대화내용 출력물 1. 2022. 8. 8.자 경찰 압수조서 1. CCTV 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제305조 제1항, 제297조(13세 미만 미성년자의제강간), 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제15조의2 제1항 제1호(포괄하여, 아동․청소년에 대한 성착취 목적 대화), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동․청소년성착취물 소지), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제50조 제3항 제2호, 제43조 제3항(신상변경정보 미제출) 1. 형의 선택 각 징역형 선택[아동․청소년의성보호에관한법률위반죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가항 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인은 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행의 경위, 수단과 범행 후의 정황 등을 고려할 때, 피고인이 불특정 다수인을 대상으로 성폭력범죄를 저지를 위험이 있다고는 단정하기 어렵다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등과 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정들을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지해서는 안 될 특별한 사정이 있다] 1. 취업제한명령 판시 제1의 가. 항의 죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제1의 나. 항, 다. 항의 각 죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제2항, 제3항, 제4항의 각 죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 다. 제3범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼9년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼9년2월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 피고인은 혼잡한 버스 안에서 18세 청소년의 엉덩이에 성기를 밀착시켜 강제로 추행하였다는 범죄사실로 2014년경 벌금 100만 원을 선고받아 확정된 전력이 있다. 피고인은 13세 미만 미성년자 또는 13세의 미성년자를 상대로 수회에 걸쳐 의제강간을 반복하였고, 성적 착취를 목적으로 성적 수치심을 유발할 수 있는 대화를 지속적으로 하였으며, 아동성착취물을 소지하였는바, 죄질이 매우 나쁘고 사안이 중대하다. 피고인이 범행 전부를 자백하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 가족관계, 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 미성년자의제강간죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 되는 위 미성년자의제강간죄 등과 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더단기의 기간으로 정할 필요가 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 미성년자의제강간 피고인은 2020. 10. 21. 카카오톡 오픈채팅방을 통하여 알게 된 성명불상의 피해자(2005년생, 여, 14-15세)와 성관계를 하기로 약속하고, 광주 동구 C에 있는 ‘D’ 룸카페에서 피해자를 만난 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 나. 미성년자의제유사강간 1). 2021. 2. 19. 범행 피고인은 2021. 2. 19. 카카오톡 오픈채팅방을 통하여 알게 된 성명불상의 피해자(2008년생, 여, 당시 12세 또는 13세)와 유사성행위를 하기로 약속하고, 광주 광산구 첨단지구에서 피해자를 만나 함께 첨단지구에 있는 상호불상의 아파트로 이동한 후 위 아파트 옥상 출입문 앞에서, 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 2) 2022. 3. 7. 범행 피고인은 2022. 3. 7. 카카오톡 오픈채팅방을 통하여 알게 된 성명불상의 피해자(2008. 1-2.생, 여, 당시 14세)와 유사성행위를 하기로 약속하고, 피해자의 주거지인 광주 서구 M 아파트에서 피해자를 만난 후 위 아파트 옥상 출입문 앞에서, 피해자로 하여금 입으로 피의자의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자들을 2회 유사강간하였다. 2. 전자정보의 증거능력에 관한 판단 가. 법리 1) 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). 2) 전자정보 탐색 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 적법하게 압수·수색하기 위한 요건 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다.(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도2960 판결 등 참조) 나. 이 사건 전자정보 압수 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 광주광역시경찰청 경찰은 2022. 8. 8. 10:30경 피고인을 판시 제1, 2, 3항 범죄사실로 긴급체포하면서 영장 없이 피고인의 스마트폰 2개(증 제4호)를 압수한 사실, 위 각 스마트폰의 복제본의 획득, 탐색․출력 과정에 참여하지 않겠다는 피고인의 확인서를 받고 광주광역시경찰청 디지털분석관은 2022. 8. 8.부터 같은 달 9.까지 위 각 스마트폰의 복제본을 획득하고, 아이폰XR 스마트폰에서 멀티미디어 파일 155,714개 등을 분석하여 분류한 사실, 광주광역시경찰청 경찰은 2022. 8. 11. 17:18경 피고인에 대하여 3회 피의자신문 절차를 진행하면서 같은 날 17:21부터 19:30까지 아이폰XR 스마트폰에 대한 분석 결과에서 위 멀티미디어 파일 등을 선별한 후 동영상 파일 4개(증 제5호)를 피고인에게 제시하고 “피해자 N 외에도 아동․청소년을 채팅으로 만나 간음 또는 유사성행위를 한 사실이 있는가요”라고 추궁하여 피고인으로부터 이 부분 공소사실에 관한 자백을 받은 사실, 그 자백을 받은 후 피고인으로부터 위 동영상 파일 4개를 임의제출받고 압수조서를 작성한 사실이 인정된다. 다. 이 사건 전자정보 압수․수색의 적법성 검토 1) 먼저 위 동영상 파일 4개는 판시 제1, 2, 3항 범죄와 동종 또는 유사 범행에 관한 것이기는 하나, 8~4개월 전에 범행한 것이거나, 다른 피해자를 상대로 한 것이며, 판시 제1, 2, 3항 범죄와 이 부분 공소사실 범죄가 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 행위라고 볼 자료도 부족하므로, 판시 제1, 2, 3항 범죄의 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것이라고 보기는 어렵고, 달리 구체적·개별적 연관관계가 있다고 볼 자료가 없으므로, 객관적 관련성이 있다고 할 수는 없다. 따라서 위 동영상 파일 4개는 수사기관이 별도의 압수절차를 통하여 증거로 확보하여야 한다. 2) 위 인정사실에 의하면, 경찰은 아이폰XR 스마트폰 분석 결과에서 판시 범죄사실과 관련된 전자정보를 탐색하는 과정에서 이 부분 공소사실에 관한 전자정보인 위 동영상 파일 중 일부를 우연히 발견하였으므로, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 부분 공소사실에 대한 압수․수색영장을 발부받았어야 했다. 그럼에도 경찰은 추가 탐색을 중단하지 않은 채 아이폰XR 스마트폰의 멀티미디어 파일 155,714개와 갤럭시 스마트폰의 멀티미디어 파일 182,703개 대부분에 대한 탐색까지 마쳐 이 부분 공소사실에 관한 위 동영상 파일 4개 전부를 발견한 다음 이 부분 공소사실에 대한 압수․수색영장을 발부받지 않고 임의제출물 압수의 방식으로 위 동영상 파일 4개를 취득하였다. 3) 경찰은 피고인에게 압수된 스마트폰 2개 및 위 동영상 파일 4개 등 전자정보를 반환하지 않았는바, 위 동영상 파일 4개를 소지하고 있지도 않은 피고인이 이를 경찰에 임의제출 하는 것은 가능하지 않다. 그러므로, 경찰이 위 동영상 파일 4개를 취득한 것은 멀티미디어 파일을 탐색하던 중 위 동영상 파일 4개 중 일부를 발견한 후에도 탐색을 계속하여 완료한 후 위 동영상 파일 4개를 추출하여 사실상 보유한 상태에서 피고인으로부터 임의제출서 등을 받아 임의제출의 형식을 갖춘 것에 불과하다고 할 것이지, 피고인이 임의로 제출한 물건이어서 영장 없이 압수한 것이라고 할 수 없다. 4) 피고인이 구속되어 있었고 위 동영상 파일 등 전자정보가 이미 수사기관이 보유하고 있는 상태에서 과연 피고인이 자신의 자유로운 의사에 기하여 위 동영상 파일 4개를 ‘임의’로 제출하기로 결정하고 임의제출서 등에 서명 등을 하였는지도 검사가 제출한 증거들만으로는 인정하기 부족하다. 5) 위와 같이 압수절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 보면, 위 동영상 파일 4개의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다. 6) 따라서, 위 동영상 파일 4개는 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 위 동영상 파일 4개를 토대로 피고인에 대하여 피의자신문하여 자백 진술을 받은 2차적 증거인 제3회 경찰 피의자신문조서 중 이 부분 공소사실에 관한 부분 또한 1차 위법수집증거와 인과관계가 희석되거나 단절된다고 볼 수 없어 증거능력이 없다. 3. 결론 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하고 있기는 하나 피고인의 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는데(형사소송법 제310조), 위 동영상 파일 4개 및 그 2차 증거들은 위법수집증거에 해당하여 모두 증거능력이 없고, 달리 피고인의 자백이 진실한 것임을 인정할 만한 보강증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.