전주지방법원-2022고단904

공 소 사 실 피고인은 주식회사 B(이하 ‘B’이라고 한다)의 대표이사로 위 회사를 운영하였던 사람이다. 피고인은 2020. 6. 15.경 C기관 D지사장과 사이에 B이 ‘E’ 토목건축기계공사를 계약금액 178,671,000원으로 약정하여 도급받기로 하는 계약을 체결하고 공사도급계약서를 작성하였다. 그러나 이미 그 무렵 B은 자금난으로 다른 공사현장 인부들의 임금을 체불하고 있는 상태였고, 다른 공사현장 하청업체에 지급해야 할 공사대금이 35억 원에 이르며, 급히 결제해야 할 어음금액이 약 10억 원에 달하였으나 그 자금을 마련할 아무런 방법이 없어 부도 위기에 처하여 위 신축공사를 진행하여 완공시킬 의사와 능력이 전혀 없었고, 피해자 F조합의 선급금보증서를 발급받아 C기관 D지사장으로부터 선급금을 받더라도 어음결제 등 다른 채무변제 및 다른 공사현장 임금정리 등에 우선적으로 사용할 계획이었으므로, 피해자 F조합에 위 신축공사에 관하여 보증금액을 보증한다는 내용의 선급금보증서의 발급을 신청하려면 그와 같은 사정을 사전에 피해자 F조합에 고지하여야 할 신의칙상의 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 6. 30.경 전주시 완산구 G건물 3층에 있는 피해자 F조합 전주지점에서, 담당 직원에게 C기관 D지사장과의 공사도급계약서, 선급금보증신청서를 제출하면서 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 “선급금보증서를 발급하여 주면 그 선급금을 받아 C기관 D지사장과 체결한 공사에 사용하겠다.”라는 취지로 말하며 재산상 중대한 변화가 생길 염려가 있을 때에는 서면으로 신고하기로 하는 거래약정서를 제출하는 방법으로 담당 직원을 기망하여 같은 날 82,000,000원 상당의 선급금보증서를 발급받아 이를 C기관 D지사장에게 제출함으로써 피해자 F조합으로 하여 금 82,000,000원 상당의 보증채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 판 단 1. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 건설산업기본법 제54조에 기해 설립된 특별법인이다. 건설업자들이 조합원이 되고, 피해자는 건설공사 시 선급금 보증 업무 등을 진행한다. 피고인이 운영하는 B은 피해자의 조합원이다. B은 2006년경 피해자와 보증․ 융자 거래약정을 체결하면서, B이 피해자로부터 보증 및 융자를 받음에 따라 부담하는 피해자에 대한 채무를 성실히 이행하며, 재산 및 경영 등에 관하여 중대한 변화가 생기거나 생길 염려가 있을 때 피해자에게 서면으로 통지할 의무를 지게 되었다(위 약정 제8조 제2항 제5호). 2) B은 2020. 6. 15. C기관(전북지역본부 D지사)와 ‘E 토목건축기계공사’에 관하여 계약금액 178,671,000원, 계약보증금 13,400,325원, 착공일 2020. 6. 25., 준공일 2020. 11. 30.로 정한 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라고 한다)을 체결하였다. 3) 피고인은 이 사건 공사계약을 체결하면서 C기관가 지급하는 선급금의 반환을 보증하기 위해 피해자에게 선급금보증서를 신청(이하 ‘이 사건 선급금 보증 신청’이라고 한다)하였고, 피해자는 2020. 6. 30. C기관에게 위 공사계약의 선급금 82,000,000원, 약정이자 1,347,000원(합계 83,347,000원)의 반환을 보증한다는 취지의 선급금보증서를 발급하여 주었다. 4) B은 2020. 6. 26. C기관에 위 공사에 기한 선급금 82,000,000원을 신청하였으며 이때 선금신청서, 선금사용계획서, 선금사용각서를 제출하였다. C기관는 피해자로부터 선급금보증서를 받은 후 2020. 7. 1. B에 선급금 82,000,000원을 지급하였다. B은 위 선급금의 대부분을 이 사건 공사가 아닌 다른 공사의 미수금 등을 지급하는 데에 사용하였다(무주 공사현장의 현장소장 급여, 자재비 지급, H에 대한 하도급대금, I에 대한 하도급대금 등). 5) C기관는 2020. 11. 6. 피해자에게, B의 귀책사유에 기해 이 사건 공사계약이 해지되었으므로 보증계약상 보증사고가 발생하였고, 보증인인 피해자가 C기관에게 기 지급하였던 선급금반환에 관한 보증채무를 이행해 달라는 취지의 청구서를 제출하였다. 이에 피해자는 2020. 11. 12. C기관에 77,133,223원을 지급하였다. 6) 한편 B은 2020. 8. 31. 폐업하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 이를 고지하지 아니함으로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나 이를 지속하여 재물 등을 교부하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 재물 등의 수취인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이나 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다(대법원 1985. 3. 12. 선고 84도93 판결). 나. 구체적 판단 앞서 본 각 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 선급금 보증 신청 당시 피고인에게 편취의 고의가 있었다는 사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) B은 2011. 7.경 C등급의 신용등급을 받은 이래 CCC 등급과 B등급을 오갔다. 2020. 6. 4.경 B의 신용등급은 B등급으로 평가되었다. 피해자는 2020년에도 피해자를 위해 2020. 2. 21.부터 4차례 보증서를 발급하였다(이 사건 보증서도 포함). 2) 피해자가 이 사건 보증서 등 보증서를 발급할 때에는 보증대상의 국세, 지방세 체납 및 금융기관의 신용정보, 출자증권 등에 대한 가압류 여부 등을 확인하고 심사하여 발급하게 된다. 피고인은 이 사건 선급금 보증 신청 시 이 사건 공사계약서 사본, 국세납세증명서를 첨부해서 인터넷으로 피해자에게 신청하였다. 피해자는 위 보증서 발급 당시 선급금 사용계획서, 사용각서를 따로 제출받지는 않았다. 피고인이 위 선급금 보증서 신청 당시 피해자에게 적극적으로 허위 서류를 제출하거나 허위 사실을 말하지는 않은 것이다. 3) 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 이 사건 공사계약 이외에도 여러 건의 다른 공사계약을 진행하고 있었는데 다른 공사현장에서의 미수금 채권이 제대로 지급되지 않아 결국 이 사건 공사계약을 제대로 진행하지 못했을 뿐 B에게 이 사건 선급금 보증신청 당시에 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었던 것이 아니라는 취지로 진술하였는데, 실제로 B은 이 사건 선급금 보증신청을 전후하여 이 사건 공사계약 이외에 여러 건의 공사를 진행 중이었다. 4) 피고인은 이 사건 공사계약에 따른 공사에 착공하여 우선 철거공사를 진행하였다. 위 철거공사 진행 중에 마을주민들이 추후 건설될 구조물 등에 대한 민원을 제기하여 공사 진행이 늦어진 면이 있었다. 5) 피고인은 C기관에 선급금을 이 사건 공사와 관련한 용도로만 사용하겠다는 취지의 각서를 제출하기는 하였으나 각서는 피고인이 피해자에게 제출한 각서는 아니고 발주처에 제출한 것이다. 또한 여러 공사계약을 동시에 진행하는 건설회사는 종종 유동성 부족이나 자금 상황에 따라 특정 공사계약의 선급금이나 공사대금을 다른 공사계약과 관련한 비용으로 우선 사용하는 것은 흔히 있을 수 있는 자금운용방식으로 보여 위와 같은 형태의 자금운용방식이 이례적이라고 단정하기 어렵다. 즉 피 고인이 위 각서를 제출한 후 단지 선급금을 이 사건 공사에 사용하지 않고 다른 공사와 관련한 비용으로 사용하였다는 사실만으로는 피고인에게 이 사건 선급금보증신청 당시 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었던 것으로 단정하기는 어렵다. 6) 피고인이 이 사건 공사 선급금을 지급받은 후 약 2달 정도 지나 2020. 8. 30.경 B이 발행한 약속어음이 부도 처리되었고 2020. 8. 31. 전주세무서가 B에 대한 폐업처리를 하였다. 그렇다고 하여 피고인이 이 사건 선급금보증서 발급신청 무렵 이미 약속어음 지급을 하지 않으려는 마음을 먹었다고 볼만한 자료가 따로 없다. 7) 더구나 피고인이 이 사건 선급금보증서 신청 당시 재정상태의 ‘중대한 변화’를 명확하게 인식하고 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 위 ‘중대한 변화’에 대하여 따로 내부지침이나 규정 등으로 정하고 있지 않아 보이고, 피고인에게 이 부분을 명확하게 설명하였다고도 보이지 않는다. 피고인으로서는 어느 정도의 재정 악화가 피고인이 고지해야 할 정도의 중대한 변화인지가 명확하게 인식하기 어려웠을 것이다. B은 이 사건 선급금 보증신청 무렵 체납 세금이 따로 있지 않았고, 신용등급이 B등급 정도로 그 이전보다 더 상승하였을 뿐 아니라 설령 위 회사의 재정상황이 악화되어 있었다고 하더라도 만일 상당한 공사금액의 다수 공사계약에 따른 공사대금을 제때 지급받았다면 이 사건 공사도 제대로 진행하여 계약 해지 통지를 받는 일도 없었을 것으로 보이므로, 피고인으로서는 그 당시 이 사건 공사계약을 이행할 수 없을 정도로 재정상태가 악화되었다고 인식하였다고 보기는 의문이 든다. 8) 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제된 경우, 그 거래시점에 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설사 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 되는데(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도18432 판결), 피고인은 앞서 본 바와 같이 다수의 공사를 진행하면서 지급받을 공사대금채권이 상당히 보유하고 있었으므로 기성금을 수령하여 공사를 진행할 의사가 있었고, 실제 공사대금을 제대로 지급받기 위해 노력하기도 했다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.