창원지방법원마산지원-2019고단484

범 죄 사 실 피고인은 2018. 8. 22. 창원지방법원 마산지원에서 업무상배임죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2020. 8. 13. 판결이 확정되었다. 피고인은 창원시 마산합포구 B에 있는 건설업 등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 C(이하 ‘C’)를 운영하는 사람이고, 피해자 주식회사 D은 창원시 마산회원구 E에 있는 건설 하도급업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인은 2015. 11. 4.경 위 C 사무실에서, 피해자의 직원인 F에게 “G 아파트 신축공사의 골조공사를 해주면, H에서 관리하는 C 명의의 대출금계좌를 통해 H으로부터 대출금을 받아 공사대금을 지급하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 H으로부터 위 골조공사에 관한 기성금대출을 실행하면서 피해자 회사 이외에 실제로 존재하지 않는 ‘I’이라는 회사를 하도급업체로 추가한 뒤, H에서 관리하는 C 명의의 대출금계좌에서 I 명의 계좌로 대출금을 이체하여 C의 운영자금에 사용할 생각이었으므로, 피해자에게 위 약정에 따라 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 11.경부터 2016. 9.경까지 총 공사비 779,900,000원 상당의 골조공사를 하게하고도, 공사대금 중 361,777,000원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 J, K, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부(대질부분 포함) 1. 기성금 입금내역 1. 건설공사 하도급 계약서 1. 수사보고(피의자, 고소대리인 추가자료 제출) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서 [피고인과 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 주장 피고인은 처음부터 ‘I’을 통해 기성금을 받고자 한 것이 아니고 공사 진행 도중 운영경비 마련을 위해 부득이하게 ‘I’을 하도급 업체로 추가하여 기성금 일부를 이체 받은 것이므로 계약 당시에는 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 있었다. 공사진행 과정에 따라 피해자에게 대부분의 공사대금을 금전 또는 대물로 지급하였으므로 피해자를 기망하거나 피고인이 재산상 이익을 취하지 않았다. 2. 판단 기록에 의하면, H에서 이 사건 공사와 관련하여 심사한 결과 C는 2015. 12. 재무제표를 기준으로 재무구조가 안정적이라는 평가를 받은 사실(증 제1호증), 피해자 회사가 상당액의 공사대금을 지급받았고, 피고인이 피해자 회사에 이 사건 공사로 신축된 건물 중 M호 및 N호의 분양계약서를 작성해 준 사실 등은 인정된다. 그러나 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사를 기망하여 골조공사를 하게 하였다는 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 회사의 F는 2014년경 피고인 측으로부터 약 4억 원에 해당하는 골조공사를 하도급 받아 공사를 완료하였으나 7,000만 원 정도를 못 받아 2년 정도 독촉을 하였고, 그 과정에서 피고인이 이 사건 공사를 수주하였다며 위 잔금은 없었던 것으로 하고 이 사건 공사계약을 하자고 제안하였는데, 과거 전력으로 인해 피고인을 믿을 수 없다고 했더니 피고인이 이번 공사는 금융기관에서 직불로 지급될 것이니 걱정하지 말고 계약을 하자고 해서 그 말을 믿고 공사를 하게 된 것이라고 진술하였다. 그에 따라 C와 피해자 회사가 2015. 11. 4. 체결한 건설공사 하도급 계약서 제20조 제2항에는 ‘계약금, 중도금 지불은 기성 검사 후 기성금으로 지불함에 H에 계산서 제출후 직접 지불하도록 한다.’라고 정하고 있는 등 피해자 회사는 H으로부터 기성금을 직접 지불받을 수 있다는 기대로 이 사건 공사를 하게 되었다. 그러나 피고인은 피해자 측에 아무런 이야기도 하지 않고 이 사건 공사와 전혀 관련이 없는 ‘I’을 하도급 업체로 추가하여 H으로부터 공사대금 약 5억 3,000만 원 정도를 I 명의로 받아 이 사건 공사대금 외에 다른 용도로 사용하였다. 피해자 회사는 2016. 7.경 이후 3차 기성금이 지급되지 않자 H을 찾아가 문의한 결과 I에서 골조공사 기성금을 받아갔다는 이야기를 듣고서야 상황을 파악하게 되었다. C에서 근무하였던 K은 실제 존재하지 않는 하도급업체를 추가해서 기성금대출금을 받는 것이 일반적인 경우는 아니고, 당시 C의 시공현장이 4군데 정도 있었는데 그 전에는 그렇게 한 현장이 없었다고 진술하기도 하였다. 피고인은 2016. 10. 6. 피해자 회사에게 남은 공사대금의 지급 및 완공된 건물 중 N호의 소유권을 이전하며, 만약 이를 이행하지 않을 경우 진주시 O 토지 및 건물의 소유권을 이전한다는 내용의 지불각서(증거기록 14쪽)를 작성해주었고, 이후 N호뿐만 아니라 M호의 소유권까지 이전하기로 하였음에도, 결국 모두 이행되지 않았다. 비록 이 사건 공사계약 체결 당시 C의 자산이 상당 부분 있었고, 여러 공사를 진행 중이어서 미수채권 등이 존재하였던 것으로 보이나, 피고인은 피해자 회사에 지급하여야 할 7,000만 원 정도의 잔금을 지급하지 못하던 상황이었고, 이 사건 공사 역시 C의 자금난으로 공사도 중단되는 등 피고인 또는 C의 변제능력이 충분하지는 않았던 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년 2. 양형기준의 미적용: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준 미적용 3. 검사 의견: 징역 2년 4. 선고형의 결정 피고인은 H에서 공사대금을 피해자 회사에 직불할 것처럼 기망하여 피해자 회사로 하여금 합계 779,900,000원 상당의 골조공사를 하도록 하였음에도 공사대금 중 361,777,000원을 지급하지 않고 편취하였다. 공사와 관련 없는 회사를 끼워 넣어 H으로부터 받게 되는 직불금을 다른 용도로 사용하는 것이 일반적인 관행이라고 주장하는 등 반성하는 태도도 보이지 않는다. 피해액이 적지 않음에도 피해가 회복되지 않았고, 피해자 회사로부터 용서받지도 못하였다. 다만 피고인이 개인적인 용도로 편취금을 사용한 것으로는 보이지 않고, C의 운영 등을 위해 사용한 것으로 보인다. 피해자 회사가 최종적으로 돈을 받지 못한 데에는 피고인의 귀책사유 외에 다른 사정도 일부 개입되었다. 판결이 확정된 업무상배임죄 등과 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인에게 동종전과 및 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.