서울동부지방법원-2012고합330

범죄사실 Ⅰ. 기초사실 피고인 A은 주식회사 G(이하 'G'이라 한다), 주식회사 H(이하 'H'라 한다), 주식회사 I리조트(이하 'I'이라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 I의 대표이사이다. J는 주식회사 K(이하 'K'이라 한다) 명의로 강원 고성군 L에서 스키장 리조트(이하 '이 사건 리조트'라 한다) 사업을 하였다. 그런데 K은 외환위기로 1998. 2. 17. 화의절차가 개시되어 2003. 5. 20. 파산하였고, K의 자산은 M 유동화전문회사(이하 'M'라 한다)로 인수되었다. J는 이 사건 리조트를 되찾기 위하여 G을 설립하고, 2002. 1. 4. 및 2006. 12. 8. 두 차례의 매매계약을 통하여 M로부터 위 K의 자산을 125억 원에 다시 인수하였으나 추가 자본 조달이 어려워 사업매각을 고려하게 되었다. 피고인들은 위 G에 대한 투자가치가 높다고 판단하고, 2007. 7. 5. 7인의 G 주주들(J는 G의 주주인 N, O, P을 대리하였다.)로부터 H 명의로 G의 주식 143만 주 및 G 소유의 부동산을 50억 500만 원에 양수하기로 약정하였다. 피고인들은 2007. 8. 10. 추가로 H와 I의 명의로 G의 주주들을 대표한 J와, 피고인들이 G의 체불노임 정산, G의 채권자인 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)에 대한 57억 원 채무 변제, R리조트 콘도 107동 803호 및 G 소유의 아파트 3채의 소유권을 J 측에 이전, 주주들의 단기 차입금 11억 9,200만 원 변제, J에게 커미션 25억 원 지급 등의 반대급부를 지급하면, Q은 이 사건 리조트 내에 있는 렌탈하우스의 소유권을 I에 이전하고, G은 그 경영권을 I에 이전해 주기로 하는 내용의 약정을 하였다. 피고인들은 2007. 7. 5. G의 주식 및 부동산 인수대금 50억 500만 원 중 계약금 5억 원을 지급하고, 2007. 8. 8. 중도금 20억 원을 지급하면서, G의 주식 85만 주(총 발행주식의 59.44%)를 양수하고, 2007. 8. 10.자 약정에 따라 G의 경영권을 인수한 다음, 2007. 9. 5. G의 자산·부채(부채 중 회원권 부채는 제외)를 I에 양도하는 계약을 체결하였고, 2007. 10. 22. G의 자산을 한국자산신탁 주식회사(이하 '한국자산신탁'이라 한다)에 신탁하면서 I을 1순위 수익자(수익권 비율 95%)로 지정하였으며, 같은 날 G 소유의 아파트 3채를 담보로 제공하고 솔로몬상호저축은행으로부터 32억 5천만 원을 대출받아 I의 운영자금 등으로 사용하였다. 그 후 피고인들은 G의 경영권 인수에 대한 반대급부의 이행을 미루어 오던 중 2007. 8. 10.자 약정에 따라 렌탈하우스 소유권, G의 잔여 주식 58만 주(총 발행주식의 40.56%)를 양수받고, 스키장 부지에 설정되어 있던 Q의 근저당권을 말소받기 위하여 2008. 4. 30.경 J 측에게 주식잔대금 채무, Q에 대한 대출금 채무, 주주들의 단기차입금 채무, J 커미션 채무 등 2007. 8. 10.자 약정에 따른 반대급부를 이행하겠다고 재차 약속하면서 이에 관하여 약속어음을 작성하여 주었고, 같은 날 공증을 마쳤다. J는 피고인들의 약속어음 공정증서를 믿고 그 무렵 잔여주식 58만 주를 양수하는 데 필요한 G 주주들의 인감증명서 등 필요 서류를 피고인들에게 교부하였고, Q은 2008. 5. 8. G의 자산에 설정해 놓았던 채권최고액 57억 원의 근저당권도 말소하여 주었으며, T은 같은 날 렌탈하우스의 소유권을 피고인들에게 이전하여 주었다. 이로써 피고인들은 G의 경영권 및 자산을 온전히 취득하였다. 한편, 피고인들은 G의 자산을 이용하여 이 사건 리조트 사업을 운영할 목적으로 2008. 4. 25. 마이다스에셋자산운용 주식회사(이하 '마이다스'라 한다)와 공동사업약정을 체결하여 펀드를 조성하였고, 위 사업을 수행하기 위한 특수목적법인인 주식회사 R리조트(이하 'R리조트'라 한다)를 설립하였다. 위 공동사업약정에 의하여 I은 10억 원, 주식회사 S(이하 'S'라 한다)는 90억 원을 각각 R리조트에 투자하였는데, 그 돈 합계 100억 원은 대부업자로부터 빌려서 마련하였다. R리조트는 2008. 4. 28.경 G의 자산을 39,024,894,118원에 양수하되 R리조트가 G의 회원권 부채 15,594,894,118원을 승계하기로 함에 따라 순 매각대금을 234억 3천만 원으로 정하였다. 이에 따라 R리조트는 순 매각대금 234억 3천만 원 중 50억 원은 추후 회원권 분양율이 60%를 달성할 경우 지급하는 것으로 유보하고 나머지 184억 3천만 원에 G의 자산 중 건물분 부가가치세 5억 4천여 만 원을 더한 18,972,561,815원을 I에게 지급하였다. Ⅱ. 범죄사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] 피고인들은 2007. 7. 5. 및 2007. 8. 8. J에게 계약금 및 중도금 합계 25억 원을 지급하고 G의 주식 85만 주(총 발행주식의 59.44%)를 양수하여 G의 경영권을 장악한 다음, 이 사건 리조트 사업 추진을 위한 특수목적법인인 R리조트에 리조트 한 가운데에 위치한 렌탈하우스 부지, 근저당권이 말소된 상태의 스키장 부지 및 콘도를 넘겨주기 위하여, 2008. 4. 30.경 사실은 2007. 10.경 G의 J에 대한 연대보증채권을 G으로부터 인수하였음을 기화로 G의 경영권 인수에 대한 반대급부 이행 약정을 하더라도 위 연대보증채권으로 상계를 주장하면서 경영권 인수에 대한 반대급부를 이행할 의사가 없었음에도 G의 대주주 대표로서 위 잔여주식 58만 주, Q 소유의 렌탈하우스, Q 명의의 근저당권에 관한 일체의 처분권한을 위임받아 가지고 있던 J에게 "렌탈하우스의 소유권을 넘겨주고, G의 자산에 설정되어 있던 Q 명의의 채권최고액 57억 원의 근저당권을 말소해 주고, G의 잔여주식 58만 주를 양도해 주면 2007. 8. 10.자 약정에 따른 경영권 인수에 대한 주식잔대금 약 25억 원, Q에 대한 대출금 채무 52억 원, 주주들의 단기차입금 채무 약 12억 원, R 콘도 107동 803호의 소유권 이전, G 소유인 아파트 3채에 설정된 담보권 말소비용 30억 원, J 커미션 채무 16억 원 등을 지급하겠다."고 거짓말하면서 약속어음을 작성하여 주고 같은 날 공증까지 마쳐준 다음, 실제로 R리조트로부터 받은 돈 중 일부인 40억 원을 Q에 지급함으로써 위 채무를 모두 이행할 것 같은 태도를 보여, 이에 속은 J로부터 그 무렵 G의 잔여주식 58만 주를 넘겨받고, 2008. 5. 8. G의 자산에 설정되어 있던 Q 명의의 채권최고액 57억 원의 근저당권을 말소받아 위 잔여주식 58만 주 대금 25억 500만 원 상당, 근저당권 말소로 인한 잔존 피담보채무 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 J를 기망하여 피해자 J 및 피해자 회사인 Q으로부터 합계 37억 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 U, V의 각 일부 법정 진술 1. 2007. 7. 5.자 법인주식양도양수계약서, 2007. 8. 10.자 합의서, 2008. 4. 30.자 합의서, 2006. 12. 매매계약서, 2008. 4. 25. R리조트 공동사업약정서, 각 판결문, 약속어음 사본·직불각서 각 1장, 2002. 1. 4. M와 ㈜G과의 매매계약서 사본, 추가 약정서 사본, 공증인가 법무법인 일신(2008년 제1010호) 인증서 사본, 채권채무 상계요청, 2007. 9. 5. 자산·부채 양수도계약서, 양해각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 2008. 4.경 G의 J에 대한 연대보증채권의 근거 서류를 확인하지 못하여 위 채권의 존재를 명확히 알고 있지 못하였다. 그런데 피고인들은 2008. 5. 초경 J에게 지급하기로 약정한 커미션 대금 5억 원의 변제기일(2008. 5. 9.)이 다가와 변호사에게 문의한 결과, G의 J에 대한 연대보증채권의 존재가 의심되는 상황에서 이에 대한 상계 요청을 하지 않을 경우 배임의 소지가 있을 수 있다는 의견을 받고 그에 따라 2008. 5. 7.경 J에게 상계 요청을 한 것이다. 따라서 피고인들은 2008. 4. 30.경 J와 사이에 주식 잔대금 지급 및 약속어음 발행 등에 관하여 약정을 체결할 당시에는 위 연대보증채권에 기한 상계를 주장할 의사를 가지고 있지 않았다. 나. 피고인들은 J로부터 G의 주식 58만 주에 관하여 명의개서를 받지 못하는 등 위 주식을 확정적으로 양도받지 못하였으므로 J에게 별다른 손해가 발생하지 않았다. 또한 피고인들은 주식인수대금 50억 500만 원 중 J에게 30억 원(= 계약금 5억 원 + 중도금 20억 원 + 주식인수대금에서 공제하기로 하고 대신 지급하였던 해방공탁금 명목 5억 원)을 지급하였으므로, 남은 주식인수대금은 25억 500만 원이 아니라 20억 500만 원이다. 다. Q의 12억 원 이자 채권에 관하여 발행된 약속어음 공정증서의 수취인은 J가 아니라 Q 또는 T이었고, 더구나 위 채권은 피고인들이 J에 대한 연대보증채권으로 상계를 주장한 수동채권에 해당하지도 않으므로, 피고인들의 상계 주장과 Q의 위 이자채권은 무관하다. 또한, Q은 2009. 11. 9.경 위 이자 채권을 제3자인 주식회사 어드밴타스에게 양도하였으므로 더 이상 위 이자 채권의 채권자가 아니어서 피해자로 볼 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인들은 2007. 7. 5. 7인의 G 주주들(J는 G의 주주인 N, O, P을 대리하였다)로부터 H 명의로 G 주식 143만 주 및 G 소유의 부동산을 50억 500만 원에 양수하기로 약정하였다. 나. 그 후 피고인들은 2007. 8. 10. H 및 I의 명의로 G의 주주들을 대표한 J와 사이에, 피고인들이 ' G의 체불노임 정산, G의 Q에 대한 57억 원의 채무 변제, R리조트 콘도 107동 803호 및 G 소유의 아파트 3채의 소유권을 J 측에 이전, 주주들의 단기 차입금 11억 9,200만 원 변제, J에게 25억 원의 커미션 지급' 등의 반대급부를 이행하면, Q의 대표이사인 T은 이 사건 리조트 내에 있는 렌탈하우스의 소유권을 I에 이전하고, J는 G의 경영권을 I에 이전해 주기로 하는 내용의 약정을 추가로 체결하였다(이하 '2007. 8. 10.자 약정'이라 한다). 다. 피고인들은 2008. 4. 30.경 G의 잔여주식과 이 사건 리조트 내 렌탈하우스의 소유권을 취득하고 또 G의 자산에 설정되어 있던 Q 명의의 채권최고액 57억 원의 근저당권을 말소받기 위하여, H, I 및 피고인 A 개인 명의로, G 주주들의 대표로서 Q 및 T으로부터 위 렌탈하우스 및 근저당권의 처분권한을 위임받은 J와 사이에 '2007. 8. 10.자 약정에 따른 경영권 인수에 대한 주식잔대금 약 25억 원, Q에 대한 대출금 채무 52억 원, 주주들의 단기차입금 채무 약 12억 원, R 콘도 107동 803호의 소유권 이전, G 소유인 아파트 3채에 설정된 담보권 말소비용 30억 원, J 커미션 채무 16억 원 등을 지급할 것이며, 위 채무들의 변제를 위하여 약속어음을 작성·교부해주겠다.'라는 내용의 약정을 체결하고(이하 '2008. 4. 30.자 약정'이라 한다), 위 약정에 대하여 공증을 마친 후 J, T, Q에게 위 약속어음 공정증서를 작성·교부하였다. 라. I은 2008. 4. 28.경 R리조트로부터 지급받은 G 자산의 매각대금 중 40억 원을 Q에 지급하였다. 마. T은 2008. 5. 8.경 이 사건 리조트 내 렌탈하우스의 소유권을 R리조트에 양도하였고, Q은 같은 날 위 리조트 내 부동산에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소하였다. 또한 J는 그 무렵 피고인들에게 G의 잔여 주식 58만 주의 양도에 필요한 서류(주식양도양수 계약서, 인감증명서 등)를 교부하였다. 바. 한편, J는 1993. 2.경부터 1999. 7.경까지 사이에 몇 차례에 걸쳐 K의 서울은행에 대한 대출금 채무를 연대보증하였고, 서울은행은 1999. 9. 17. 한국자산관리공사에 위 대출금 채권을 양도하고 그 무렵 K, J 등에게 채권양도의 통지를 하였다. 그 후 M는 2006. 12. 8. G에게 '서울은행의 K에 대한 대출금 채권으로서 한국자산관리공사를 거쳐 M에 양도된 채권'을 대금 50억 원에 양도하였고, G은 2007. 10. 23. H 및 I과 사이에 'G이 위와 같이 M와 사이에 채권양도계약을 체결하고 대금을 납부하여 모든 권리를 이전받아 보유하고 있는 주채무자 및 연대보증인 전부에 대한 채권(2006. 12. 14. 기준 129,680,685,587원)'을 양도하는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 2008. 9. 19.경 그 양도사실을 K의 파산관재인에게 통지하였다. 사. H와 I은 2008. 5. 7.경 J에게 '2007. 10. 23.경 G으로부터 K에 대한 129,680,685,587원의 채권을 양도받았는데, J가 위 채무에 연대보증인으로 되어 있는 것으로 파악되므로, 위 채권 중 약 300억 원과 J에게 발행하여 준 약속어음 채무를 상계하겠다.'는 취지의 통지서를 발송하였다. 위 통지서에는 'G이 2006. 12. 8. H와 체결한 매매계약으로 취득하여 보유하고 있는 별지1 첨부의 주채무자 및 연대보증인 전부에 대한 채권(2006. 12. 14. 기준 129,680,685,587원)'을 H 및 I에게 이전한다는 취지의 2007. 10. 23.자 채권 양도양수 계약서가 첨부되어 있다(2013고합39호의 수사기록 1038쪽). 아. H, I 및 피고인 A은 Q, T 등 위 다.항 기재 약속어음의 수취인 내지 양수인들을 상대로 한 청구이의의 소에서 위 사.항 기재와 같은 취지의 상계 주장을 하였으나, 한국자산관리공사와 M 사이에 채권양도계약이 체결되고 한국자산관리공사가 K에 채권양도의 통지를 하였다는 점 및 M와 G 사이의 채권양도에 관하여 M가 K에 통지를 하였거나 K의 승낙이 있었다는 증거가 없다는 이유로 위 상계 주장은 배척되었다(서울중앙지방법원 2009. 9. 18. 선고 2008가합87896 판결 및 2008가합93310 판결). 3. 판단 가. 기망행위가 없었다는 주장에 관하여 1) 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 H 및 I의 명의로 J에게 'G으로부터 양도받은 129,680,685,587원의 채권 중 약 300억 원과 J에게 발행하여 준 약속어음 채무를 상계하겠다.'는 취지의 상계통지를 발송한 때는 2008. 4. 30.자 약정을 체결한 때로부터 불과 1주일 후인 2008. 5. 7.경인 점, 피고인들이 J에게 위 상계통지를 하면서 첨부한 G과 H 및 I 사이의 2007. 10. 23.자 채권 양도양수 계약서에는 양도대상인 주채무자 및 연대보증인에 대한 채권 내역이 별지로 첨부되어 있는 점, 피고인들은 2008. 4. 초경 G의 자산 등에 대하여 실사를 하였는데 그 과정에서 피고인들이 추진하는 이 사건 리조트 개발사업의 필수적 요소인 'G이 M로부터 양수한 자산'에 대한 검토도 이루어졌을 것으로 보이는 점, 2008. 4. 30.자 약정체결일과 위 상계통지일 사이에 피고인들이 J가 K의 채무에 대하여 연대보증한 사실을 알 수 있는 자료를 새롭게 취득했다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면, 피고인들은 2008. 4. 30.자 약정 체결 당시 G의 J에 대한 연대보증채권의 존재를 인식하고 위 연대보증채권을 자동채권으로 하여 J에 대한 약속어음금채무와 상계 주장을 할 의사를 가지고 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 또한 2002. 1. 4. M와 ㈜G과의 매매계약서 사본 및 추가 약정서 사본(2013고합39호 수사기록 438~452쪽)의 각 기재에 의하면, M와 G 사이에 2002. 1. 4. 체결된 '채권 및 근저당권 등 매매계약서'에는 G이 M에게 매매대금을 모두 지급한 때에는 K의 채무에 대한 연대보증인들의 보증채무가 소멸한다는 내용이 포함되어 있고, 2002. 7. 18. 체결된 '추가약정서'에도 동일한 내용이 포함되어 있는바(위 수사기록 443쪽, 452쪽), 만일 피고인들이 2008. 4. 30.자 약정 당시 J에 대한 연대보증채권에 기한 상계를 주장하였다면 J는 G이 2006. 12. 8.경 M에게 매매대금을 모두 지급함으로써 위 연대보증채무가 소멸하였다고 주장하며 피고인들의 위 상계 주장에 대하여 다투었을 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인들이 2008. 4. 30.자 약정 당시 J에 대한 연대보증채권으로 J에 대한 약속어음금채무를 상계할 의사를 가지고 있음에도 불구하고 마치 2008. 4. 30.자 약정의 내용대로 약속어음금 채무를 이행할 것 같은 태도를 보여, 이를 믿은 J로부터 G의 잔여주식 58만 주를 넘겨받고 G의 자산에 설정되어 있던 Q 명의의 채권최고액 57억 원의 근저당권을 말소받은 것은 재산상의 거래관계에 있어서 거래당사자가 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 기망행위라고 하지 않을 수 없다(대법원 1969. 12. 23. 선고 69도1544 판결, 1997. 11. 11. 선고 97도2220 판결 등 참조). 2) 피고인들 및 변호인은, G의 J에 대한 연대보증채권의 효력이 상실되었음은 관련 청구이의 소송에서 법원의 판결에 의하여 비로소 밝혀졌고, 또한 G의 주식대금 지급과 개발사업 진행과 관련하여 충분한 자금 조달 계획을 가지고 G을 인수한 것이므로, 이 사건 공소사실 중 피고인들이 2008. 4. 30.경 위 연대보증채권의 효력이 상실되었음을 알았다거나, I이 Q에 그 채무를 변제할 능력이 없었다는 점은 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들이 J에 대한 약속어음금 채무를 상계할 의사를 가지고 있음에도 불구하고 마치 2008. 4. 30.자 약정의 내용대로 약속어음금 채무를 이행할 것 같은 태도를 보임으로써 그 자체로 기망행위가 인정되는 이상, 변호인이 주장하는 위와 같은 사정들은 이 사건 사기죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 3) 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 손해의 부존재 등 주장에 관하여 1) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 요하지 않는다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조). 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장과 같이 J 등 피해자에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 이 사건 사기죄의 성립에 방해가 되지는 않는다고 할 것이므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인들은 J로부터 G의 주식 58만 주에 관하여 명의개서를 받지 못하는 등 위 주식을 확정적으로 양도받지 못하였으므로 J로부터 어떠한 재물을 취득한 것은 아니라는 취지로 주장하나, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고인들이 2008. 4. 30.자 약정 무렵 J로부터 G의 잔여 주식 58만 주의 양도에 필요한 주식양도양수계약서, 인감증명서 등을 교부받은 이상, 회사에 대한 대항요건에 불과한 주주명부에의 명의개서 절차를 경료하지 않았다 하더라도 피고인들이 위 주식을 취득한 것으로 보아야 할 것이다). 2) 한편 피고인들은, 피고인들의 J에 대한 주식인수잔대금 채무액이 20억 500만 원이므로 설령 사기죄가 성립한다고 하더라도 피고인들의 이득액은 위 금액에 불과하다는 취지의 주장을 한다. 앞서 든 증거들에 의하면, 주식회사 북한강경안 등이 2007. 7. 20.경 G의 M에 대한 소유권이전등기청구권에 가압류를 하였고, G은 2007. 8. 13. 위 가압류의 집행취소를 위하여 해방공탁금으로 15억 원을 공탁한 사실, G이 같은 날 위 15억 원의 공탁금회수청구권을 Q에 양도한 사실은 인정되나, H가 위 가압류 해방공탁금 중 5억 원을 부담하였고 그 5억 원을 주주들에게 지급하여야 할 주식잔대금 29억 원에서 공제하기로 합의하였다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 설사 H가 위 해방공탁금 중 5억 원을 부담하였고 위 가압류의 집행 취소 무렵 H와 J 사이에 위 5억 원을 주식잔대금에서 공제하기로 합의하였다고 하더라도, 2008. 4. 30.자 약정에 의하면 피고인들과 J는 더 이상 기존의 계약 및 합의내용의 이행 여부에 관하여 다투지 않기로 하면서 주식잔대금 29억 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급하기로 약정하였음을 알 수 있으므로(2013고합39호의 수사기록 52쪽, 190쪽), 피고인들의 이득액을 산정하는데 위 5억 원을 공제할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 기타 주장에 관하여 1) 피고인들 및 변호인은, 피고인들의 Q에 대한 약속어음금 채무는 피고인들이 J에 대해 주장하는 상계의 수동채권에 해당하지 않으므로 피고인들의 기망행위와 J의 착오 및 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 취지의 주장을 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 J는 Q으로부터 위 회사 명의의 근저당권의 처분에 관한 일체의 처분권한을 위임받은 점, 피고인들은 2008. 4. 25.자 공동사업약정에 의하여 G의 자산을 담보 등의 제한이 없는 상태로 확보해야 하는 상황이었고, 위 가.의 1)항에서 본 바와 같이 J가 피고인들의 상계 주장 사실을 알았다면 이에 대하여 다투었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 기망행위와 J의 착오 및 근저당권 말소라는 처분 행위 사이에 인과관계가 있다고 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 피고인들 및 변호인은, Q은 2009. 11. 9.경 위 이자 채권을 제3자인 주식회사 어드밴타스에게 양도하였으므로 이 사건 사기의 피해자로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다. 앞서 본 바와 같이 피고인들의 기망행위가 이루어진 2008. 4. 30.자 약정 당시 Q이 위 이자 채권의 채권자인 이상 위 약정 후 위 채권이 양도되었다고 하더라도 Q에 대한 사기죄의 성립에는 아무런 영향을 주지 못한다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년 ~ 45년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만, 일반사기 범죄 사이의 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정 및 권고 형량범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 : 피고인 A - 징역 3년에 집행유예 5년 피고인 B – 징역 2년에 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인들이 이 사건 리조트 사업을 진행하기 위하여 G의 주식을 취득하는 과정에서 장차 G의 J에 대한 연대보증채권으로 상계할 계획을 가지고 있었음에도 불구하고 이를 숨긴 채 마치 2008. 4. 30.자 약정에 따라 약속어음금 채무를 지급할 것처럼 J를 기망하여 합계 37억 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로서, 그 경위나 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 피해액이 합계 37억 500만 원에 이르는 큰 금액이며 위 약속어음금 지급일로부터 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 현재까지 피해회복이 거의 이루어지지 않고 있는 점 등을 종합하면 피고인들에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인들은 2008. 4. 30.자 약정 당시 G의 J에 대한 위 연대보증채권이 유효하다고 믿고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인들은 금융기관의 투자를 받아 이 사건 리조트 개발 사업을 진행하던 중 시공사의 부도로 계획에 차질이 생기는 바람에 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인들이 현재 위 리조트 개발 사업을 계속 추진하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 B의 경우 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인들에게 동종 전과가 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[2012고합330] 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 G 소유의 자산에 대한 우선수익권자인 I의 경영진으로서 위와 같이 2008. 4. 28.경 R리조트로부터 G 자산의 매각대금 18,972,561,815원을 지급받아 피해자 I을 위하여 업무상 보관하던 중, 공모하여, 2008. 5. 8. 위 매각대금 중 94억 5천만 원을 G이나 피해자 회사와 아무런 관계도 없는 S가 R리조트에 출자하기 위하여 대부업자로부터 빌린 원금 90억 원 및 이자 4억 5천만 원을 대신 갚아주는 데 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) I은 2008. 4. 28.경 주식회사 라피기인베스트먼트(이하 '라피기인베스트먼트'라 한다)와 사이에, 공동사업약정에 따른 SPC(R리조트) 설립 자금 100억 원의 조달을 위하여 차주를 I으로, 대주를 라피기인베스트먼트로 하는 내용의 대출계약을 체결하고, I이 대출원리금에 대한 상환의무를 포함한 일체의 의무를 부담하기로 약정하였다. 2) I은 2008. 4. 28.경 S와 사이에, I은 라피기인베스트먼트로부터 차용할 100억 원 중 90억 원을 S에게 대여하고, S가 R리조트로부터 수령할 G의 자산매각대금 90억 원을 I이 직접 수령한 다음 I의 S에 대한 위 90억의 금전지급채무와 S의 I에 대한 90억 원의 대여금 채무를 상계하기로 약정하였다. 3) I은 2008. 4. 29.경 라피기인베스트먼트로부터 100억 원을 차용하여 그 중 10억 원은 I 명의로 R리조트에 출자하고 나머지 90억 원은 S에게 대여하였으며, S는 같은 날 90억 원을 R리조트에 출자하였다. 4) S는 2008. 5. 8. 피고인 A의 처인 W로부터 합계 4억 5천만 원을 차용하여 이를 위 90억 원에 대한 이자조로 I에게 지급하였다. 5) I은 2008. 5. 8. R리조트로부터 자산 매각대금 18,972,561,815원을 지급받아 같은 날 라피기인베스트먼트에 대한 차용원금 100억 원과 그에 대한 취급수수료 및 이자 5억 원을 모두 변제하였다. 다. 판단 1) 위 인정사실에 의하면 라피기인베스트먼트로부터 금원을 차용한 주체는 S가 아니라 I이고, 피고인들은 I의 경영자로서 2008. 5. 8. 라피기인베스트먼트에게 105억 원을 지급함으로써 I의 채무를 변제한 것이라고 할 것이므로, I이 S의 채무를 대신 변제하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[2013고합39] 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 2007. 9. 5. 판시 범죄사실 I .항 기재와 같이 G의 자산·부채를 피고인들이 운영하는 I에게 양도하는 계약을 체결하게 되었는바, 한국신용평가주식회사가 2004. 11.경 실시한 자산가치 평가결과에 의하면 G은 421억 원으로 평가되었고, 2008. 4. 28. R리조트가 G을 인수하면서 매각대금을 390억 원 가량으로 정하였던 점을 고려할 때 그 자산가치가 390억 원 이상이 되는 것으로 추산되었고, I이 인수한 G의 상거래채무는 213억 원에 불과하였으므로 이러한 경우 G의 경영진으로서 회사업무를 담당하고 있던 피고인들은 전문감정평가기관에 의뢰하는 등의 방법으로 G의 자산 등 기업가치를 정확히 평가하고, 가격 등 매각조건에 대한 합리적인 결정 절차를 거치는 것은 물론, 시장상황을 고려하여 I으로부터 적정한 자산 매각대금을 지급받고, G의 부채 변제에 대한 담보를 지급받거나 G의 채권자들로부터 G의 부채를 I이 인수하는 것에 대한 동의를 받아 G을 면책시키는 등의 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 감정평가절차를 거치지 않고, 담보를 지급받거나 G의 채권자들로부터 동의를 받지도 않은 채 G의 자산·부채를 I에게 무상양도하여 I에게 위 G의 자산가치 390억 원에서 I이 인수한 G의 상거래 채무 213억 원을 공제한 177억 원 가량의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사인 위 G에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 I에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사인 위 G에게 재산상 손해를 가하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) G의 자산 및 부채의 양수도 경위 가) 피고인들은 이 사건 리조트를 인수하여 리모델링 등 개발사업을 진행함에 있어서 마이다스 등 금융기관의 투자를 받아 위 사업을 진행하기 위한 사업주체인 프로젝트금융 투자회사(이하 'PFV'라 한다)를 설립하는 방식으로 진행하려고 계획하였다(H와 마이다스 사이에 2007. 7. 20. 체결된 양해각서에도 PFV가 언급되어 있다. 2012고합330호 사건의 수사기록 550쪽). 나) H는 2007. 7. 5. J 등 7인의 G 주주들로부터 G의 주식 및 부동산을 50억 500만 원에 양수하는 내용의 주식 및 부동산 양수도 계약을 체결하였다. 다) I, S, H, G은 2007. 9. 5. ' S는 H가 보유한 G의 주식 85만 주를 인수하고, 잔여주식 58만 주도 H를 통하여 인수하며, G은 H의 승인 및 J의 동의하에 G이 가지고 있는 모든 자산을 I 또는 I이 지정하는 자에게 양도하고 동시에 I은 G의 채무(회원권 부채 포함)를 승계하여 I의 책임으로 사업을 추진하며, 이를 위하여 I과 G은 별도의 자산·부채 양도양수계약서를 체결한다.'는 내용의 합의를 하였다. 위 합의에 따라 I과 G은 같은 날 G의 영업에 제공된 물적 설비 일체 및 부대시설 전부를 G이 I에게 양도하고, I이 G의 채무를 포괄적으로 인수하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 '2007. 9. 5.자 자산·부채 양수도계약'이라 한다). 라) 그 후 마이다스, H, S, I은 2008. 4. 25. 이 사건 리조트 사업을 공동으로 운영하는 내용의 공동사업약정을 체결하였는데(이하 '2008. 4. 25.자 공동사업약정'이라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.마) G, H, I은 2008. 4. 28. 다음과 같이 G의 자산을 H에 양도하는 내용의 이 사건 리조트 양수도계약을 체결하였는데(이하 '2008. 4. 28.자 리조트 양수도계약'이라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다. 한편, 위 계약은 2008. 4. 초경 실시된 G에 대한 실사 결과를 반영한 것이다.바) 또한 G과 I은 2008. 4. 28. S와 사이에 2008. 4. 28.자 리조트 양수도계약과 관련하여 당사자들 사이의 권리·의무를 정하는 내용의 약정을 체결하였는데(이하 '2008. 4. 28.자 인수약정'이라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.사) R리조트(2008. 4. 29. 설립됨), 마이다스, H, S, I, G은 2008. 4. 29. R리조트가 H로부터 2008. 4. 28.자 리조트 양수도계약상의 양수인의 지위를 승계하는 것에 대하여 모두 동의한다는 내용의 합의서를 작성하였다(이하 '2008. 4. 29.자 계약승계합의'라 한다). 아) G의 자산 일체를 양도하는 계약을 승인하는 내용의 G의 이사회 및 주주총회의 결의는 2008. 4. 28.경 이루어졌다. 자) I과 S가 인수한 G의 채무 197억 원 중 I은 약 83억 원을, S는 약 62억 원을 각 변제하였다. 2) 2007. 9. 5.자 자산·부채 양수도계약 체결 당시의 상황 가) G은 2002. 1. 4. 및 2006. 12. 8. 두 차례에 걸쳐 M와 매매계약을 체결하여 M가 낙찰받은 K 소유의 이 사건 리조트 관련 부동산을 매수하고 그 매매대금을 모두 지급하였다. 그러나 2007. 9.경까지 위 부동산에 관하여 G 명의로 등기가 경료되지는 않았다. 나) M는 2007. 8. 27.경 G에게 '2002. 1. 4. 체결된 K에 대한 채권 및 근저당권 양수도 계약 및 수정 계약에 따라 소유권이전 시기가 지연되어 가압류 등의 불이익이 계속되므로 2007. 9. 15.까지 소유권 이전이 없으면 기존 계약은 파기되는 것으로 간주하고 이에 따른 계약금을 포함한 매매대금 일체는 M에게 귀속되는 것으로 처리하겠다.'는 취지의 공문을 발송하였다(증 제68호증). 다) 피고인 B은 J로부터 G의 주식 및 부동산 등을 피고인들에게 양도하는 업무를 위임받은 V(Q의 경리부장이기도 하다)에게 'G 소유의 부동산을 R리조트(SPC)로 매각해야 하는 상황인데, M에서 G으로, G에서 다시 R리조트로 자산이 넘어가면 취·등록세 등 많은 세금이 부과된다. 그러나 곧바로 R리조트로 넘어가면 그런 세금이 면제되므로, 이를 위해 G 소유 부동산을 모두 신탁자산으로 등재하자.'는 내용의 제의를 하였고, J는 이에 동의하였다(2012고합330호 사건의 수사기록 231쪽). 다. 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 마이다스 등 금융기관의 투자를 받아 PFV를 설립하는 방식으로 이 사건 리조트 개발 사업을 진행하려고 계획하였으나, 금융기관의 투자가 현실화되기 전인 2007. 8. 27.경 M로부터 M 명의로 등기되어 있던 부동산의 등기 이전을 요구받게 되자 잠정적으로 I이 G 소유의 부동산 등 자산을 양수받는 내용의 2007. 9. 5.자 자산·부채 양수도계약을 체결하고 위 부동산들을 한국자산신탁에 신탁하였으며, 그 후 G의 자산 및 채무 등에 관한 실사를 거쳐 2008. 4.경 G의 자산을 PFV인 R리조트가 양수하는 내용의 계약(2008. 4. 28.자 리조트 양수도계약, 2008. 4. 29.자 계약승계합의)을 체결하는 한편, 그 과정에서 G의 채무가 변제되는 것을 담보하기 위하여 한국자산관리공사에 신탁된 위 부동산들의 매각대금이 마이다스가 관리하는 계좌로 입금되도록 하고 또 G의 채무를 I 및 S가 면책적으로 인수한다는 내용의 약정을 체결하는 등(2008. 4. 25.자 공동사업약정, 2008. 4. 28.자 리조트 양수도계약, 2008. 4. 28.자 인수약정)의 조치를 취하였다고 할 것이다. 위와 같은 일련의 계약 체결 경위와 그 이행과정 등에 비추어 보면, 2007. 9. 5.자 자산·부채 양수도계약은 피고인들이 PFV인 R리조트가 G의 자산을 양수받는 형식으로 이 사건 리조트 개발사업을 진행하려는 과정에서 잠정적으로 체결한 계약이라고 보는 것이 타당하므로, 피고인들이 위 계약을 체결할 때 G의 자산 가치를 평가하기 위한 감정평가절차를 거치거나 G의 채무를 면책시키는 등의 조치를 취할 업무상 임무가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.