창원지방법원통영지원-2017고정474

범죄사실 피고인은 거제시 B건물, C호 소재 ㈜D의 대표이사로 상시 150명의 근로자를 사용하여 선박구성부품 제작, 설치업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직할 경우 임금, 보상금, 기타 일체의 금품을 지급사유가 발생한 때인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 9. 2.부터 2017. 7. 12.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 E의 휴업수당 810,351원 등 별지 범죄일람표 기재내역과 같이 퇴직근로자 4명의 금품합계 24,164,173원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의사실 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 용역계약서(E), 용역비명세서(E) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인이 대표이사로 있는 ㈜D(이하 'D'이라 한다)과 E, G, H, I(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다) 사이에는 근로계약이 체결된 사실이 없다. D은 이 사건 근로자들과 용역을 제공받고 그 대가로 일당을 지급하는 용역계약을 체결하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 근로자들은 D과 근로계약을 체결한 근로자라 할 수 없으므로 근로기준법의 적용이 없다. 나. 가사 이 사건 근로자들이 D과 근로계약을 체결한 근로자들이라 하더라도, D은 계약에 따라 이 사건 근로자들에게 법정 제 수당이 포함되어 있는 포괄임금약정을 하였고, 이를 모두 지급하였으므로 임금미지급으로 인한 근로기준법위반죄가 성립하지 아니한다. 다. 근로기준법은 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되었는데, 개정된 근로기준법은 상시 5명 이상 50명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여는 2021. 7. 1.부터, 상시 50명 이상 300명 미만의 근로자에 대하여는 2020. 1. 1.부터 시행된다. 따라서 이 사건에 대하여 근로기준법을 적용할 수 없다. 라. 휴업수당은 사용자의 귀책사유로 근로자들이 근로를 제공하지 못하였을 때 지급하는 것이다. J의 크레인 사고에 따라 통용고용노동지청장은 작업 중지를 명하였고, 그로 인하여 재하도급사인 D은 근로를 제공받을 수 없었다. 따라서 D은 이 사건 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 없다. 마. D의 일용직 채용 책임자인 F은 피고인에게 보고나 승인 없이 권한 범위 내에서 이 사건 근로자들과 용역계약을 체결하였고, 그에 따른 대가를 지급하였다. 따라서 피고인은 근로기준법위반에 대한 고의가 없거나 법률의 착오에 해당한다. 바. D은 시간당 임금을 잘못 계산하여 이 사건 계약에 따른 연장근로수당을 과다하게 지급하여 왔다. 또한, 사용자는 임금을 지급할 때 법령에 따라 근로자의 제세공과금을 공제하여야 하나 피고인은 이를 공제하지 아니하였다. 그러므로 이 사건 공소사실의 미지급금액에서 위 금액 모두를 공제하여야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 이 사건 근로자들과 D은 "용역계약서"라는 표제 하에 다음과 같은 내용의 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 계약'이라 한다).2) 이 사건 근로자들은 J내에 자재입출과 관리 및 반출업무를 담당하였는데, 특히 LNG 화물창에 보온작업을 하기 위하여 보온자재가 들어오면 호이스트(천장크레인)를 이용하여 자재를 입고하고, 쓰레기나 팔레트를 반출하였다. 3) 이 사건 근로자들은 출근시간이 08:00, 퇴근시간이 18:00로 정하여져 있었고, 토요일은 08:00에 출근해서 17:00에 퇴근하였으며, 일요일에는 출근하지 아니하였다. 이 사건 근로자들은 매일 07:40경 전날 공지된 조선소 내의 작업장소로 집결하였고, E은 근로자들에 대한 작업일보를 작성하여 F에게 보고하였다. 또한, J의 현장팀장은 이 사건 근로자들이 출근하였는지 체크하여 D에게 알려주었고, 그에 따라 D은 임금을 지급하였다. 4) 이 사건 근로자들은 비품, 원자재, 작업 도구 등이 필요한 경우 D에 이를 요청하여 지급받았고, 식비도 지급받았다. 5) D은 이 사건 근로자들에게 매달 3일과 18일 2회에 걸쳐 임금을 지급하였는데, 이 사건 근로자들은 국민연금, 산재보험, 건강보험 등 4대 보험에는 가입하지 아니하였다. 6) 거제에 소재한 직업소개소인 K(대표자 L)은 교차로 및 인터넷 채용 모집 광고를 통해 E과 G를 D에 소개하였고, 2016. 10월부터 1인당 하루 10,000원 또는 7,000원의 소개료를 D으로부터 지급받았다. 나. 이 사건 근로자들이 D의 근로자인지 여부 1) 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다(제2조 제4호). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 근로자들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 D에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자들에 해당한다. 이 사건 계약에는 근로자들에 대한 기본급 또는 고정급이 정하여져 있었다. D은 이 사건 근로자들에게 1일 수당을 100,000원(E은 110,000원), 야근 및 특근 수당을 (계약금액/9)×1.5로 정하여 매달 급여를 지급하였다. 급여일은 계약상 30일에 지급하기로 되어 있었으나, D과 근로자들의 합의에 따라 매달 3일과 18일 2회에 걸쳐 D이 근로자들에게 직접 지급하였다. 이 사건 계약에 따라 근로자들의 작업시간과 작업장소, 휴일이 정하여져 있었고, 근로자들은 이에 구속받았다. 이 사건 근로자들은 주6일 9시간(월요일부터 금요일까지 08:00부터 18:00까지, 점심시간 1시간 제외, 토요일은 17:00까지) 근무하였고, 작업장소는 거제 J 내였다. E등은 근로자들의 출퇴근 여부 및 업무 상황을 D에 보고하였다. 이 사건 근로자들은 업무 수행과정에서 D으로부터 상당한 지휘·감독을 받았다. 이 사건 근로자들은 J 내 자재입출과 관리 및 반출 업무 등을 담당하였는데, D 또는 J의 지시를 받아 작업을 수행하였고, 작업 완료 즉시 D의 확인 및 검사를 받았다(이 사건 계약 6조). 이 사건 근로자들은 D으로부터 비품·원자재나 작업도구들을 제공받았다. K(대표자 L)은 E과 G를 D에 소개한 후 소개비를 지급받았으나, 임금을 지급한 것은 D이었고, E, G와 L 사이에 어떠한 계약이 체결된 바 없다. D은 이 사건 근로자들이 위와 같은 업무지시나 출퇴근 시간 등을 위반하는 경우 이 사건 근로자들을 해고할 수 있었다(이 사건 계약 제10조 제2호). 다. 근로기준법의 적용이 없다는 주장에 대한 판단 1) 근로기준법 제11조는 근로기준법의 적용범위에 관하여 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다고 규정하고 있는바, D은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이고, 이 사건 근로자들은 D과 근로계약을 체결한 근로자이므로 이 사건은 근로기준법의 적용이 있다. 한편, 근로기준법은 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되었는데(이하 개정된 근로기준법을 '개정 근로기준법', 개정전 근로기준법을 '구 근로기준법'이라 하고, 개정 전후 내용이 동일한 경우에는 '근로기준법'이라 한다), 개정 근로기준법은 1주가 휴일을 포함한 연속된 7일임을 명시하였고(제2조 제1항 제7호), 1주에 1일 이상의 유급 휴일 이외에도 공휴일도 유급으로 보장하도록 하였다(제55조 제2항).2) 이 사건은 개정된 조항들과는 무관한 구 근로기준법이 규정하고 있던 휴업수당(제46조), 연장근로 가산 수당(제56조), 주휴수당(제55조 제1항)에 관한 것이므로 개정 근로기준법의 시행일이 도래되지 아니하였으니 근로기준법의 적용이 없다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 라. 휴업수당에 대한 판단 1) 근로기준법 제46조 제1항은 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, 다만 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다고 규정하고 있다. 이 때, "사용자의 귀책사유"라 함은 민법 제538조 제1항의 규정과 관련지어 볼 때 사용자가 기업의 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말한다. 다만, 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다. 2) 위와 같은 규정에 비추어 보건대, 피고인이 주장하는 도급인인 J의 크레인 사고로 인하여 업무를 중단한 사정은, 사용자가 도저히 감당할 수 없는 불가항력으로 인한 휴업이라고 보기 어렵고, 가사 피고인의 주장과 같이 불가항력으로 인한 휴업이라 하더라도 피고인이 노동위원회의 승인을 얻지 않는 이상, 휴업수당 지급이 면제될 수 없다. 마. 토요일 연장근로수당 및 주휴수당에 대한 판단 1) 근로기준법 제50조 제1항은, "1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다"고 규정하고 있고, 제56조는, "사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다"고 규정하고 있다. 이 사건 계약에 따르면 D은 근로자들에게 야간·특근수당에 관하여만 가산임금을 지급하고 있고, 토요일 근무에 관하여는 별도로 가산임금을 지급하지 아니하고 있다. 이 사건 근로자들은 휴게시간을 제외하고 1주 동안 월요일부터 금요일까지 40시간(1일×8시간)을 근무하였으므로, 토요일 근로는 근로기준법이 정한 1주 간의 근로시간 40시간을 초과한 연장 근로시간에 해당한다. 따라서 D은 이 사건 근로자들에게 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 연장 근로수당을 지급하여야 함에도 이를 지급하지 아니하였다. 2) 구 근로기준법 제55조 제1항은, "사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다"고 규정하고 있는바(개정 조항은 "사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다"고 문구만 변경되었다), D은 이 사건 근로자들에게 주휴수당을 지급한 바 없으므로 이를 지급할 의무가 있다. 바. 포괄임금 주장에 대한 판단 1) 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 근로자들은 월요일부터 토요일까지 주6일 근무하였고, 오전 8시부터 오후 6시까지(토요일은 오후 5시까지) 작업시간이 정하여져 있었으며, 정해진 시간까지 출근하여 출퇴근 상황을 기록하였던 점, 이 사건 근로자들은 J 내에 자재입출과 관리 및 반출업무를 담당하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로자들의 업무가 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 업무에 해당한다고 보기 어려우므로 포괄임금제에 의한 임금 지급계약이 유효하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 사. 고의 및 법률의 착오 주장에 대한 판단 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 일용직 채용에 관한 권한을 F에게 위임하였던 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 피고인은 수사기관에서 F이 이 사건 계약에 따라 일용직을 고용하고 그에 따른 일용임금을 지급함은 알고 있었고, 법정 제수당이 위 일급에 포함되어 있으므로 미지급 급여를 지급할 수 없다는 취지로 진술한 사실에 비추어 보면, 피고인은 적어도 일용직 근로자들이 이 사건 계약에 따른 대가를 지급받고 있음을 알고 있었고, 위와 같은 사정을 알고 있는 이상, 근로기준법 소정의 일부 법정 수당을 지급하지 못한 것을 알지 못하였다는 점은 단순한 법률의 부지에 불과하여 피고인에게 근로기준법위반의 점에 대한 고의가 없다거나 법률의 착오에 해당한다는 주장은 이유 없다. 아. 공제 주장에 대한 판단 1) 근로기준법 제43조 제1항에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 2) 살피건대, 피고인은 이 사건 공소제기 이후 이 법정에서 비로소 이 사건 근로자들에게 임금이 과다하게 지급되었으므로 이 사건 근로자들에 대한 상계금 또는 공제금이 있다는 취지의 주장을 하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 주장을 하였다는 사정만으로는 일단 유효하게 성립된 미지급 임금 등에 관한 근로기준법위반죄가 부정된다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.