수원지방법원평택지원-2012고단1402

공소사실의 요지 피고인은 평택시 C 201호에서 건설종합면허가 있는 D㈜의 본사를 운영하는 사람이다. 피고인은 2011. 4. 22.경 피해자 E과 충주시 F산업단지 내 G, H 공장 및 부속동 신축공사[2011. 6. 7. 피해자가 ㈜G, H㈜로부터 도급받은 공사]와 관련하여 공사비 26억 5,000만원은 피해자가 책임지고, 2011. 6. 7.부터 2011. 12. 13.까지 피고인이 위 공사를 완료하기로 하고, 피해자가 인천 서구 I 2층 2호에서 D㈜ 지사를 개설하되 피고인에게 도급공사 계약금액 32억5,000만 원(부가세 별도)의 5%인 1억 6,250만 원을 지급하기로 하는 내용의 동업 성격의 협약을 체결하였다. 위 협약 체결시 피고인과 피해자는 "1. 지사는 법적요건만 갖추었을 뿐 아무런 권한이 없으므로 본사는 법인에 관련된 일체의 세금 및 이에 수반되는 업무에 관하여 법적 책임은 본사 대표이사가 진다. 7. 협약일 기준으로 전, 후 개인적인 채무관계, 회사관계 채무는 각자가 관리(개인, 공사금, 급여, 국세, 지방세, 4대보험, 외상대금 등)하며 어떠한 일이 발생하여도 각자가 민, 형사상 책임질 것을 협약한다."는 약정을 하였다. 그리하여 피고인은 피해자로부터 공사계약금 명목으로 D㈜ 본사 기업은행 J 계좌를 통해 2011. 6. 10. 3억 5,000만 원, 같은 해 7. 1. 2억 5,000만 원, 합계 6억 원을 송금받아 위 D㈜ 현장 통장(농협 K)을 관리하는 L에게 2011. 6. 13. 2억 원, 같은 해 7. 1. 1억 3,000만 원만을 송금하고, 나머지 2억 7,000만 원은 위 기업은행 계좌 및 위 D㈜ 명의의 농협은행 M 계좌로 이체하여 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 직원 4대 보험료, 임금, 사무실 운영비를 포함하여 관리비 명목으로 피고인이 받기로 한 1억 6,250만 원, D㈜의 2011. 3기분 및 2기분 부가가치세 3,483만 원(피해자 사전 동의)을 제외한 차액을 피해자와의 약정대로 위 공사대금으로 사용해야 함에도 불구하고 기존 D㈜의 체납 세금 및 운영비에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 7. 1.경 안성시 N 소재 O 공사현장에 필요한 자재대금으로 ㈜에스엠판넬에 1,000만 원을 지급한 것을 비롯하여 2011. 6. 13.부터 2012. 3. 12.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 합계 68,061,255원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 기초사실 피고인의 법정진술, 증인 L의 법정진술, E에 대한 일부 경찰 진술조서, 건설공사도급계약서, 합의서, 협약내역, 각서, 통장사본, 입금표, 공사변경도급계약서, 각 하도급계약서 등 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ⑴ E은 건설종합면허가 없는 상태에서 ㈜G(이하 'G'이라 한다)과 H㈜(이하 'H'이라 한다)의 F산업단지내 공장 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관한 제의가 들어오자 건설종합면허가 있는 회사를 물색하던 중, 2011. 3.경 L을 통하여 D㈜(이하 'D본사'라고 한다, 등기부상 대표이사는 P)를 실질적으로 경영하고 있는 피고인을 소개받았다. ⑵ 이후 E은 피고인과 사이에, E이 수주해 온 이 사건 공사를 피고인이 진행하고 총 공사대금의 일정 비율을 E이 이익금으로 갖기로 약정하고, 이를 위하여 2011. 4. 7. 소재지를 '인천 서구 I 2층 2호'로 하는 D㈜의 인천지사(이하 'D지사'라고 한다)를 설립하고 E이 그 대표이사직을 맡기로 하면서 2011. 4. 22. 다음과 같은 내용의 협약서를 작성하였다(이하 '이 사건 협약서'라고 하고, 이하 약정내용은 주요 내용만 기재하기로 한다). 1. 지사는 법적요건만 갖추었을 뿐 아무런 권한이 없으므로 본사는 법인에 관련된 일체의 세금 및 이에 수반되는 업무에 관하여 법적 책임은 본사 대표이사가 진다. 2. 본사는 지사에서 수주된 공사를 하던 중 각종 사고 등등 대내외적인 업무에 문제 및 이미지를 실추하는 행동에 대한 책임은 본사 대표이사가 진다. 4. 계약 직전 협의 중인 수주는 견적금액, 시행금액에 대한 보고서를 작성하여 모든 사항을 오픈하여 지상의 이익금을 %로 결정하고 최종 견적금액은 본사에서 일괄처리한다. 5. 지사 대표이사는 원하면 언제든지 사임할 수 있다. 7. 협약일 기준으로부터 전, 후 개인적인 채무관계, 회사관계 채무는 각자가 관리(개인, 공사금, 급여, 국세, 지방세, 4대보험, 외상대금 등)하며 어떠한 일이 발생하여도 각자가 민·형사상 책임질 것을 협약한다. ⑶ 이후 E은 2011. 6. 7. D지사의 대표이사 자격으로, G과 사이에 F산업단지 내 G 공장 신축공사에 관하여 공사기간을 2011. 6. 7.부터 2011. 12. 13.까지, 공사금액을 1,815,000,000원(부가가치세 별도, 이하 같다)으로 각 정하여 공사도급계약을 체결하고, H과 사이에 F산업단지 내 H 공장 신축공사에 관하여 공사기간을 2011. 6. 7.부터 2011. 12. 13.까지, 공사금액을 1,435,000,000원으로로 각 정하여 공사도급계약을 체결하였다. ⑷ E은 G 및 H과 위와 같은 내용의 공사도급계약을 체결한 후, 2011. 6. 8. 피고인과의 구체적인 수익금 등 분배와 관련하여 다음과 같은 내용의 '합의서'를 작성하였다(이하 '이 사건 합의서'라고 한다). 1. 수주관계 피고인은 충주시 F산업단지)의 G, H 공장 및 부속동 신축공사에 대하여 공사수주를 위한 제반금액을 E에게 권한을 위임하고, 피고인은 이를 수락하여 E이 금액을 결정하기로 한다. 2. 합의 사항 및 비율 가. 본사공사금액 : 2,650,000,000원에 준공완료한다. 나. 면허비율 : 계약금액 4% 다. 계약금액과 본사공사금액의 차액은 어떤 경우에도 이의를 제기할 수 없다. 라. 차액에 대한 계산은 공사 중 협의하여 처리한다. 마. 결재는 기성금 청구 후 입금됨과 동시에 본사통장에 처리한다. 바. 도면변경에 의한 금액은 본사공사금액에 포함한다. ⑸ 피고인은 2011. 6. 7.경부터 이 사건 공사를 진행하던 중, E이 G, H으로부터 지급받은 공사계약금 중 자신의 이익금을 공제하고 남은 6억 원을 D본사의 통장으로 송금받았다. ⑹ 피고인은 D본사 명의로, 2011. 6. 13. ㈜덕동종합ENG와 사이에 이 사건 공사 중 전기, 소방, 통신공사에 관하여 공사금액 234,300,000원으로 정하여 공사도급계약을 체결하였고, 같은 달 22. Q, ㈜강산기업과 사이에 이 사건 공사 중 철골, 판넬, 창호, 홈통, 내화페인트 등 공사에 관하여 공사금액 946,000,000원으로 정하여 공사도급계약을 체결하였다. ⑺ 피고인은 2011. 7. 21. '피고인과 L이 이 사건 공사와 관련하여 하도급업체현황을 보고하고 계약금 및 기성대금을 하도급업체에 미수금 없이 필이 지불하겠음. 만약, 하도급업체에 지불하지 못할 경우 본인들은 어떤 법적조치라도 감수하였기에 각서로 명시함"이라는 내용의 각서(이하 '이 사건 각서'라고 한다)를 작성하여 E에게 교부하였다. ⑻ 피고인은 2011. 7. 25.경까지 공사를 진행하다가 E과 다툼이 생겨 이 사건 공사의 현장일에 관여하지 아니하였고, 그 이후에는 E의 지시로 L이 D본사 명의로 이 사건 공사를 계속 진행하였다. ⑼ 이후 E은 2012. 1. 11. G과 사이에는 공사금액을 1,867,000,000원으로, H과 사이에는 공사금액을 1,475,000,000원으로 각 증액하는 내용의 변경계약을 체결하였고, 이에 피고인과 사이에 피고인에 지급할 면허료를 총 공사대금의 5%로 증액하기로 약정하였다. 나. 판단 ⑴ 이 사건의 쟁점은, 이 사건 공사에 관하여 피고인의 지위와 역할이 무엇이었는지, 즉 피고인이 E과의 동업관계에 있으면서 E이 G으로부터 지급받은 공사대금을 보관하는 지위에 있었는지 아니면 건설면허가 없는 E로부터 이 사건 공사를 일괄 하도급받아 자신의 책임 하에 공사를 진행한 것인지 여부에 있다. ⑵ 피고인과 E이 공소사실 기재와 같은 내용의 동업관계에 있었다는 사실에 부합하는 듯한 E의 수사기관에서의 진술은 아래에서 살펴보는 피고인과 E 사이에 체결된 계약의 성질, 공사 진행과정, 공사대금 지급방식 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵고, 이 사건 협약서에 "1. 지사는 법적요건만 갖추었을 뿐 아무런 권한이 없으므로 본사는 법인에 관련된 일체의 세금 및 이에 수반되는 업무에 관하여 법적 책임은 본사 대표이사가 진다., 7. 협약일 기준으로 전, 후 개인적인 채무관계, 회사관계 채무는 각자가 관리(개인, 공사금, 급여, 국세, 지방세, 4대보험, 외상대금 등)하며 어떠한 일이 발생하여도 각자가 민, 형사상 책임질 것을 협약한다."라고 기재되어 있는 사실, 피고인이 2011. 7. 21. E에게 이 사건 각서를 작성하여 교부한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 D지사(E)과 D본사(피고인)가 각 독자적 지위에서 책임을 부담하되, 대외적으로는 면허대여자인 D본사가 일체의 책임을 부담한다는 것을 명시하고, 다만 피고인이 E로부터 지급받는 공사대금을 성실히 하도급업체에 집행하겠다는 내용에 불과할 뿐, 위 인정사실만으로는 피고인이 E로부터 지급받은 공사대금을 보관하는 지위에 있었다거나 위 공사대금의 용도가 지정되어 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 오히려 앞서 본 아래와 같은 사실에 피고인이 이 법정에 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, E과 피고인 사이에 명시적인 하도급계약서를 작성한 바 없으나, 이 사건 합의서에 피고인의 '공사금액을 2,650,000,000원'으로, '계약금액과 본사공사금액의 차액은 어떤 경우에도 이의를 제기할 수 없다.'고 명시함으로써, G, H으로부터 지급받는 총 공사대금 중 일정 비율에 해당하는 수익금을 E이 갖고, 나머지 금액인 위 공사대금의 범위 내에서 피고인이 이 사건 공사를 독자적 수행하는 것으로 약정한 것으로 보이는 점, D지사를 설치하고 E이 그 대표이사직을 맡기로 하였으나, 법적으로는 D본사와 D지사는 동일한 법인격을 가지는 것이므로, 본사와 지사 사이에 하도급계약서를 작성하는 것이 무의미할 뿐만 아니라, E이 피고인의 면허를 빌리기 위한 탈법수단으로 지사를 설립한 것이어서 공사하도급계약서를 작성할 필요도 없었고, 작성해서도 안 되는 관계에 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 공사의 현장일을 그만 둔 이후에도 E은 L을 하수급인으로 하여 D본사 명의로 이 사건 공사를 진행하였고, 재하도급계약 역시 D본사 또는 지사 명의로(다만, 대외적인 관계에 있어서는 D본사가 그 책임을 부담할 뿐이다) 체결되었으며, 재하수급인들 역시 D본사를 상대로 공사대금의 지급을 독촉하거나 소송을 제기하여 승소판결을 받기도 하였던 점, E이 L을 통하여 이 사건 공사를 진행하던 중 공사가 지연되자, G, H은 건설공제조합에 보증금 110,286,000원을 청구하여 이를 지급받았고, 이후 건설공제조합은 2012. 9. 19. D본사에 위 금액의 변제를 청구하였으나 D본사가 위 돈을 변제하지 않자, 위 금액 상당의 D본사의 출자증권을 취득하여 그 변제에 충당하는 등 공사종료시까지 대외적인 책임은 D본사가 부담하였을 뿐인 점, 위와 같은 협약서 및 합의서에 따라 E은 총 공사대금 중 14.46%의 수익금을 지급받으면 되는 것이고, 피고인으로서는 E과 사이에 '계약금액과 공사금액의 차액에 대하여 이의를 제기할 수 없고, 도면변경에 의한 차액 역시 본사공사금액에 포함되는 것'으로 약정하였으므로, 실제로 공사대금이 26억 5000만 원 이하로 소요되는 경우 그 차액만큼 D본사의 이익이 발생하는 것이고, 실제 공사대금이 위 금액을 초과하는 경우에도 그 피해액은 D본사가 전적으로 부담해야 해야 하는 점, 피고인으로서는 이 사건 공사가 마무리되기 전까지 E로부터 지급받은 공사대금을 하수급업자들에게 집행하면 되는 것이고 하도급업자들에게 공사대금을 제때 지급하지 못하였다고 하더라도, 피고인 또는 D본사가 그 책임을 부담하는 것이지, E이나 D지사가 대외적으로 책임을 부담하는 것은 아닌 점, 이 사건 협약서 및 합의서 상의 D본사의 보증인이자 이 사건 각서를 공동으로 작성하였으며, 피고인이 이 사건 공사 현장일에서 손을 뗀 이후에 실질적인 공사업무를 담당하였던 L에 대하여도 E이 '횡령죄'로 고소하였으나, 수원지방검찰청에서 'L이 수급인에 불과하다'는 이유로 무혐의처분을 받았고, 서울고등법원에서도 재정신청기각 결정을 받았을 뿐인 점, 이 사건 협약서에서, '지사 대표이사는 원하면 언제든지 사임할 수 있다'라고 규정함으로써, E은 피고인과의 협력관계에 있어서 언제든지 임의로 탈퇴할 수 있었고 따라서 만약 이 사건 공사 진행 도중 E이 사임을 하였다면, 이 사건 공사는 D본사 즉 피고인의 관리 및 책임 하에 진행될 수 밖에 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 E로부터 이 사건 공사를 일괄하도급받았다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 E로부터 지급받은 공사대금을 공소사실 기재와 같이 D본사를 위하여 사용하였다고 하더라도 이는 피고인에게 속한 고유의 사업자금 융통권한에 불과하다고 봄이 상당하다. 라. 결국, 피고인이 D본사에 입금된 돈을 E을 위하여 업무상 보관하고 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서, 피고인이 위와 같은 보관자 지위에 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.