대전지방법원-2020고단405

이 사건 공소사실 피고인에 대하여 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 '사기죄'의 죄책을 물어야 한다는, 이 사건 공소사실을 거의 원문 그대로 옮기면 다음과 같다.이에 대하여 피고인 및 그의 변호인은, 피고인이 오래전부터 운영하여 온 이 사건 회사는 한 때는 연매출이 100억원에 달할 정도로 성업을 이루었다. 고소인으로 하여금 굴삭기 작업(공사)을 하게하고 그 대금 중 많은 부분을 제때 지급하지 못한 것은 사실이다. 그러나 이는 위와 같이 번창하던 회사가 최근의 경기침체와 경영수지 악화로 자금난을 겪으면서 벌어진 일일 뿐, 피고인이 당초부터 고소인으로 하여금 공사를 하게하고도 그 대금을 지급하지 않으려는 생각을 가지고 있었던 것은 아니다. 이러한 점은 피고인이 지급해야 할 총 대금 1,750만원 중 상당부분이라고 할 수도 있는 300만원은 지급한 사실을 통하여서도 미루어 짐작할 수 있다. 따라서 피고인은 고소인을 기망한 적도 없고, 이 사건 거래에 있어서 피고인에게 편취의 의사가 있었던 것도 아니다라는 취지로 다투면서 피고인의 무고(無辜)함을 호소하고 있다. 2. 판단 무릇, 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 즉, 차용금의 편취나 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시나 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용이나 도급계약 이후 경제사정의 변화로 차용금이나 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 처벌할 수 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결, 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 참조). 더욱이 이 사건과 같이 일련의 계속적 사업 수행과정에서 이루어진 계속적 공사용역 혹은 관련노무 등 제공 계약에 있어서 그 공사대금 등에 관한 도급인의 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 계약 체결 시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다거나 변제지체가 발생할 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정(혹은 실상)에도 합치하지 않는다. 원래가 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산 혹은 채무불이행(이행지체)이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도, 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 필수 원자재나 용역 등을 계속하여 조달하지 않을 수 없다. 그러한 필수 자재와 용역의 조달에 있어서 도산 내지 변제불능의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산․자금경색에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취 범의가 있었다고 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도18555 판결, 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입하여 1990. 7. 10.부터 발효되어 있는 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)제11조에서는 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(Article 11；No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation)"라고 규정하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약의 취지에 비추어 보더라도, 이른바 '약속에 의한 사기(promissory fraud)'에 있어서는 특히나 검사는 피고인과 고소인 사이에서 채권･채무 발생의 원인이 된 계약체결 -즉 법률행위- 당시부터 피고인에게 그 약정상의 채무를 이행(변제)할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 그러한 법률행위 과정에서 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 조경업체인 이 사건 회사를 운영하는 사람인바, 여러 단계를 거쳐 하도급받은 E 건설공사의 조경공사(한국전력공사가 발주한 공사인데, ㈜F, ㈜G를 거쳐 피고인이 운영하는 이 사건 회사가 최종 하수급사업자가 되었던 것으로 보인다) 중 수목이식공사 등을 수행하게 되었던 사실, 피고인은 그 과정에서 위 조경공사의 현장소장격인 C을 통해 소개받은※ 굴삭기(이른바 포클레인) 기사 겸 임대업자인 고소인으로 하여금 하루 일당과 임대료 50만원을 받고 일을 하게 한 사실, ※ 그 C도 직접 고소인을 아는 것은 아니라서 부하직원(작업반장)인 H을 통해서 고소인을 소개받았는데, 마침 C과 고소인이 동갑이었고 서로 믿을 만한 사람이라고 생각하면서 제법 오랜 기간 교분을 유지하면서 지내왔던 것으로 보인다. 피고인과 고소인이 직접 어떠한 협의나 협상을 하지는 아니 하였고, 중간의 C을 통하여 굴삭기 공사계약이 체결되었다고 한다. 이에 따 라 고소인은 당초 이 사건 회사의 운영자인 피고인을 상대로 고소하지 않 고, 위 C을 피고소인으로 하여 고소장을 제출하였다. 이에 따라 고소인은 2019. 5. 1.경부터 2019. 6. 중순까지 약 35일 동안 피고인이 이미 부여, 금산, 익산, 정읍, 김제 등지에 확보하여 둔 수목을 굴이(掘移)하는 공사를 수행한 사실, 피고인은 당초 약속(고소인 겸 증인인 D의 이 법정에서의 진술과 고소인, C의 경 찰 진술 등을 종합하면, 대체적으로 15일 단위로 공사대급을 결제하여 주기로 약정한 것으로 인정된다)과 달리 2019. 6. 7.경 위 총 공사대금 1,750만원(=50만원×35일) 중 일부인 300만원만 지급하여 주고 나머지 1,450만원은 자금난을 이유로 지급을 지체하여 온 사실, 고소인은 기다리다 못하여 2019. 7. 4.자로 경찰에 사기혐의로 고소(이 사건 수사기록 제2쪽)한 사실 등은 인정된다. 그러나 아래에서 보는 것과 같은 피고인과 고소인의 거래관계, 당시 이 사건 회사의 사업수행 상황과 피고인의 채무변제 노력 등의 여러 사실과 사정을 종합해보면, 검사가제출한 증거들만으로는, 피고인이 굴삭기 공사대금을 변제할 의사와 능력에 관하여 고소인을 기망하였다거나 사기죄의 고의 즉 편취의 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 환언컨대, 이 사건 사기죄가 성립하려면, 피고인이 고소인에게 일을 시키고도 그 용역대금을 소위 '떼어먹고 주지 않을 생각'을 가지고 이 사건 수목 굴취 및 이식공사에 참여하게 하였어야 하는데, 피고인이 그러한 생각으로 일을 시킨 것이 아니라 단순히 경영 내지 자금운용상의 난맥으로 대금을 정상적으로 결제･청산하지 못한 채로 지내다가 고소를 당한 것은 아닌지 하는 의문을 거둘 수 없다. 우선, 이 사건 회사의 경영(운영)상태 혹은 자금 수지 등의 개략을 보기로 한다. 과거 I이라는 국내굴지의 건설사 계열사에서 근무한 적이 있었던 피고인은 이 사건 회사를 설립하여 운영하여 오면서 2016년경에는 I 출신 인사를 회사의 임원으로 영입하는 등의 조치를 하면서 회사 규모의 대폭적인 확장을 꾀하였다. 그 결과 연매출이 20~30억원에 불과하던 회사는 연간 100억원이 넘는 수준으로까지 매출이 확장되기에 이르렀다. 그러나 지나치게 회사의 규모와 세력 확장에만 주력하고 수주하는 공사의 내실(질)관리에 실패하면서 적자를 보는 현장이 많아졌고, 적자가 예상됨에도 발주처와 영입된 임직원의 신인관계 등으로 중간에 공사타절을 하지 못하게 되면서 2017년경부터는 거래처에 대금을 지급하지 못하는 경우가 급격히 늘어날 정도로 회사의 자금사정이 악화되었던 것으로 보인다. 아래는 본건 공판과정에서 변호인이 제출한 회계년도별 재무상태 요약표를 그래프로 바꾼 것인데, 여기에서 보면, 이 사건 회사는2016년에 본격적으로 사업확장을 꾀한 결과 2017년에 자산과 부채가 급격히 커지는 모습을 보인다. 그래도 2017 사업년도와 2018 사업년도까지는 부채보다 자산이 12억원 가까이 많아서 자본 잠식 상태는 아니었는데, 2019 사업연도 말에는 자산보다 부채가 8억원 이상 많아지는 상황으로 자산상황이 급격히 악화되고 있음이 한눈에 드러난다. 이러한 사정은 위 회사의 2017년 이후 외상매입금 변동 상황이나 미지급금 연도별 추계를 보아도 동일하게 나타난다. 즉, 아래 각각의 표에서 보는 것처럼, 사업의 외연확장에 골몰한 것으로 보이는 2017년에는 외상매입금과 미지급금이 급격히 증가하였다가 2018년과 2019년으로 가면서 급격히 감소하는 양상을 보이고 있는 것이다. 결국 피고인의 이 사건 회사는 사업규모는 확장시키는데 성공하였지만 그것이 실질적인순익의 확대로 귀결되지는 못하면서 오히려 자본을 완전 잠식하는 상황 즉 '빛 좋은 개살구'가 되어 버리는 상황에까지 몰리게 되었던 것으로 보인다. 그러나 그렇다고 하더라도 고소인에게 공사를 맡기기 직전인 2018. 12. 31.을 기준으로 보면, 회사가 보유하고 있는 현금 등의 유동자산총액이 25억 9,800만원을 상회하고 있었던 반면 부채 총액은 17억 7,200만원에 지나지 않았던바, 이러한 상황에서 총 2,000만원에도 미치지 못하는 수준의 고소인에 대한 공사대금에 대한 지급불능을 상상하기는 어려웠을 가능성이 매우 높다고 할 것이다. 더구나 피고인이 고소인에 대하여 부담하는 공사대금 채무라는 것은 전액 회사의 수익활동 즉 사업활동을 통해서만 발생하는 것이므로, 고소인에 대한 채무가 증가한다는 것은 그 자체로 회사의 매출자산이 증대된다는 것을 의미한다는 점을 감안하지 않을 수 없는바, 피고인이 처음부터 고소인에 대한 공사대금을 떼어먹을 생각을 가지고 고소인으로 하여금 일을 하게 한 것이라고 보기는 어렵다. 다시 말하여, 피고인이 고소인에게 일을 시켰다는 것은 무엇인가 조경공사를 수주하여 진행하고 있다는 것을 의미하고, 당시 고소인이 캐서 옮겨 심은 나무들은 이미 여러 가지 방법(피고인을 포함한 거의 모든 조경업자들은 평소 수시로 적절한 나무들을 염가로 구입하여 가식<假植>하여 기르다가 위 변전소공사와 같은 실제 공사를 수주하면 고액을 받고 그 수목을 이식하는 형태로 사업을 운영한다)으로 피고인이 확보하여 놓은 수목들이었고, 그 자체가 피고인이 가지고 있던 재산의 일부이었다는 점에서 비록 자금상황이 좋지 못하더라도 굴채작업비용(대부분 굴삭기 대금과 인부들 임금이다) 마저도 조달하지 못할 지경에 이르는 일은 흔하지 않다. 이 사건 수사기록을 보면 다음과 같은 내용(흐름)으로 조사가 진행된 부분(대표적으로 2020. 1. 21.자 피고인에 대한 검찰피의자신문 참조. 이 사건 수사기록 제83쪽)이 있는바, 여기에서 검사가 중요한 사정으로 지적하고 있는 사항  즉 피고인이 편취 의도로 고소인에게 공사를 시켰다고 추정하게 하는 사항  이 바로 "왜 고소인이 수행한 E 공사로 피고인이 받은 공사대금을 곧바로 고소인에게 주지 않고 다른 회사의 채무변제에 사용하였는가?"하는 점이라고 보인다. 이러한 날카로운 추궁에, 피고인도 "그와 같이 처리하는 것이 대체적으로 맞기는 할 것이지만, 그렇게 하지 못하였으니 자신이 잘못한 것이다"라는 취지로 대답하여 본건 범죄를 시인하기라도 하는 듯이 대답하고 있다. 그러나 기업의 경영에 있어서 취득하는 자금은 당해 기업(사업체)이 부담한 채무 중 가장 먼저 변제기가 돌아오는 것부터 변제 투입되는 것이 원칙이고 당연한 업무처리이다. 기업이 가지고 있는 '기한의 이익'을 포기할 하등의 이유가 없다. 따라서 위와 같은 내용의 진술은 이 사건에서 사실상 아무런 의미도 가질 수 없다. 피고인은, 위 변전소 공사와 관련한 공사대금(위 수급인 ㈜F의 하도급업체인 ㈜I로부터의 재하도급 공사대금을 말하는 것으로 보인다)을 받을 것이 있었고, J에서 받을 보험금도 있어서 그것으로 충분히 고소인에 대한 공사대금의 지급이 가능할 것으로 예상하였는데, 예상과 달리 그 자금들을 피고인이 수령하지 못하게 되면서 급격한 자금압박에 시달리다 고소인에 대한 공사대금을 체불하게 되었다고 주장하고 있다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인의 직원 즉 이 사건 회사의 직원인 위 C은 평소 대외적으로는 위 하도급 업체인 ㈜I의 '공사기술본부장'인 것처럼 활동(이사건 수사기록 제19, 50, 51쪽 참조)하였던 것으로 보아 이 사건 회사의 재하도급은 겉으로 내세울 수 없는 형태의 계약이었던 것으로 보이고 그렇다면 ㈜I가 ㈜F으로부터 받게 될 공사대금의 상당 부분(이른바 '통행세' 내지 '경유세'를 제외한 80~90% 정도일 가능성이 매우 높다)은 피고인 내지 이 사건 회사가 받을 조경공사 하도급대급이었을 것으로 짐작되는사실, 2019. 4. 8.을 기준으로 위 ㈜F이 지급할 수목 조경공사대금이 4,200만원(이 사건 수사기록 제53쪽)인 것으로 밝혀져 있는 사실, 그런데 중간에 인부들의 노임과 관련한 직불처리가 이루어지면서 피고인이 그 공사대금을 수령하지 못한 것(이 사건 수사기록 제82, 89쪽 참조)으로 보이는 사실, 그 무렵 피고인은 J에 대하여 1,240만원의 보험금 채권을 가지고 있었는데(이에 따라 피고인은 실제로 2019. 5. 8.자로 J에 그 보험금 1,240만원의 지급을 청구하였다), J측이 2019. 6. 10.자로 그 보험금을 수동채권으로 하여 상계처리를 하여 버림에 따라 피고인은 보험금을 단 한푼도 받지 못하게 되었던 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 사정들은 대체로 피고인의 위 변소에 잘 부합한다. 그외에 피고인의 위 변소가 임기응변식의 거짓말에 지나지 않는다고 의심하게 하는 자료는 일체 제출되어 있지 않다. 피고인이 늦게나마 고소인에게 일부 공사대금을 지급하였다는 사정 역시나 피고인이 처음부터 고소인의 공사대금을 편취할  떼어먹을  생각으로 거짓말(약속)을 하여 이에 속은 고소인과 공사계약을 체결하고 공사를 수행하게 한 것이라는 주장에 배치된다. 즉, 피고인은 2019. 6. 7.자로 300만원의 공사대금을 고소인에게 지급하였는데, 이는 당시까지의 미지급 공사대금 1,300만원(2019. 6. 15.까지의 총 미지급 대금이 1,750만원이라는 것이고, 하루 공사대금이 50만원이므로 그때까지의 공사대금은 위 금액정도일 것으로 짐작된다)의 23%에 달하는 금원이다. 쉽게 말하여 지급해 주어야 할 대금의 반(半)의 반(半) 정도는 뒤늦게라도 지급을 하였다는 것인데, 만약 이 사건 공소사실이 말하는 것처럼 피고인이 2019. 5. 1. 무렵 이미 편취의 의사로 고소인과 이 사건 공사계약을 체결한 것이라면, 굳이 할 필요가 없는 행동을 한 셈이고, 이는 역시나 피고인의 위 변소가 사실임을 지지하는 사정(사실)의 하나라고 할 것이다. 정리하는 차원에서 다시 한번 언급하건대, 위에서 인정한 사실과 사정들 즉, 피고인이 굴삭기 공사대금을 제때 지급하지 못했다는 등의 사정이나 검사가 제출한 여타 증거만으로 피고인이 고소인과 사이에서 이 사건 공사계약을 체결할 당시 그 공사대금을 변제할 의사와 능력이 없었음에도 거짓말로 이를 숨기고 고소인과 계약을 체결하였다거나 피고인에게 그 대금을 편취할 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 적어도 형사재판에서 형사법관에게 요구되는 합리적 의심 없는 구성요건 사실의 인정에 도달하지 못한 상황이라고 보아야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.