대전지방법원천안지원-2021고합213

공소사실의 요지 가. 준강제추행 피고인은 2021. 4. 24. 03:00경 천안시 동남구 B건물 C호에서, 함께 술을 마시던 피해자 D(남, 29세)가 술에 취해 잠이 들자 피해자의 옷을 벗긴 후 피고인의 입으로 피해자의 성기를 빨고 피해자의 입에 피고인의 발을 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 가항 기재 일시·장소에서, 피해자가 나체로 침대에 누워 잠이 든 상태에서 가항 기재 범행을 하는 장면을 카메라 기능이 내장된 피고인의 휴대전화(갤럭시 노트)를 이용하여 4회에 걸쳐 동영상 촬영하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재 일시 장소에서 피해자와의 합의에 따라 성적접촉 및 촬영을 한 것이다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 인정 사실 1) 피고인과 피해자는 2020. 12.경 남성 동성애자 대상 주점인 E에서 처음 만났다. 2) 피고인과 피해자는 2021. 4. 23. 19:00경 아산시 F 인근에서 만나 반주와 함께 저녁을 먹고, 2차로 주점을 거쳐, 23:03경 G에서, 2021. 4. 24. 01:50경 H에서 피고인의 신용카드로 각 대금을 결제하고(피고인 제출 증 제1호), 함께 편의점에 들러 맥주를 구입하여 인근 ‘B여관’ C호(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)에 입실하였다. 3) 피고인은 이 사건 모텔에서 피해자가 눈을 감고 침대에 누워있는 가운데 피해자의 성기를 입으로 빨거나 피해자의 입술을 물거나 피해자의 입 안에 발을 넣는 등의 신체접촉을 하였고, 그러한 과정을 4개의 영상(증거기록 66쪽 전자정보 저장 CD에 저장된 동영상 파일)에 걸쳐 촬영하였다. 피고인의 휴대전화에 기록된 각 영상의 각 생성시점(증거기록 48쪽)과 총 재생시간은 아래 표와 같다(이하 각 영상은 생성시각 순서에 따라 ⑴, ⑵, ⑶, ⑷영상이라 지칭하고, 통칭할 때는 ‘이 사건 영상’이라 한다). 4) 피해자는 03:18:37경 이 사건 모텔 내에서 112 전화로 ’불법 동영상 촬영과 유사강간‘ 신고를 하였다(증거기록 22쪽). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술과 이 사건 영상의 일부 장면은 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 항거불능 상태에 있는 피해자를 강제로 추행하고, 피해자의 의사에 반하여 해당 장면을 촬영하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자는 피고인을 만나 이 사건 모텔에 가기까지 4곳의 식당, 주점 등을 거치며 상당한 양의 술을 마시기는 하였지만, 경찰 조사 당시 모텔로 이동한 경위에 관하여네, 그때가 대략 02:00을 넘긴 시간이었습니다. 술에 취한 상태로 오산까지 갈 수가 없어 “모텔에서 쉬었다가 첫차를 타고 가던지 하자”라고 이야기가 되어, 함께 모텔에 들어갔습니다. 모텔에 갈 때 또 술을 사서 간 것 같습니다.라고 구체적으로 진술하였고(증거기록 34쪽), 이 사건 영상 촬영이 종료된 직후인 03:18:37경 112신고를 하면서 사건의 내용과 발생 장소를 명료하게 말하였다. 사건 전후 피해자의 이러한 상태를 고려하면 사건 당시 피해자는 만취 상태는 아니었던 것으로 보이고, 피해자 스스로도 검찰 조사에서 ’애초에 만취는 아니었지만 술에 의해 잠에 더 깊이 들었던 것‘이라고 진술하였다(증거기록 274쪽). 즉, 피고인의 성적접촉이 계속된 시간의 전부 또는 일부 동안 피해자가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다고 가정하더라도 이는 외부 자극 등에 따라 즉각적으로 또는 단시간 내에 회복될 수 있는 정도였다고 봄이 상당하다. 2) H에서 피고인의 신용카드 결제가 이루어진 시각인 01:50경부터 ⑴영상 생성시점인 02:37:42까지는 약 47분의 시간 간격이 있는데, 피해자는 그 사이에 편의점에 들러 술을 사서 모텔에 입실한 후 침대에 앉아서 맥주 1캔 정도를 마셨다고 진술하였고, 피고인의 진술 역시 이와 일치한다. H, 편의점, 모텔 사이의 각 이동 시간, 체크인 시간 등을 제외하면 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에 들어간 시점부터 ⑴영상 생성시점까지의 시간은 길어도 30분 정도이고, 위 시간에 피고인이 샤워를 하거나 피고인과 피해자가 맥주를 마시며 대화한 시간을 고려하면, 두 사람이 맥주를 마신 시점과 ⑴영상 시작 시점 사이에 피해자가 깊은 잠에 빠져들기에 충분한 시간적 간격이 있었다고 보기 어렵다. 3) 피고인은 경찰 조사에서 성적접촉을 시작할 당시의 상황에 대하여 같이 들어가서 저는 바로 씻었습니다. 씻고 나오니까 피해자가 침대에 앉아 있었습니다. 제가 옆에 가서 앉았는데, 피해자가 일어나서 옷을 벗었고, “내 몸 좋지?”라며 몸을 자랑했습니다. 속옷까지 다 벗었습니다. 그리고 침대에 앉아서 맥주를 마시면서 자신의 성기를 보여주면서 “크지?”라고 했습니다. 그 상황에서 제가 “동영상 찍어도 돼?”라고 물어봤더니 찍어도 된다고 했습니다. 제가 놀래서 한 3번 정도 더 물어봤던 것 같습니다, 마지막으로 동영상을 찍어도 되는지 물어보았을 때 피해자가 침대에 누웠고, 제가 핸드폰으로 동영상을 촬영하면서 성기를 손으로 만지고, 입으로 성기를 빨았습니다라고 진술하였고(증거기록 74쪽), 피해자가 술에 취해 잠이 들었던 것 같냐는 질문에 ”전혀요. 처음에 들어갔을 때도 멀쩡히 들어갔습니다. 비틀거림도 없이 들어갔습니다. 대화하다가 누웠을 때 바로 시작했기 때문에 잠이 들지 않았습니다.“라고 진술하였다(증거기록 76쪽). 성적접촉 개시 당시 상황에 대한 피고인의 위 진술은 ⑴영상 시작 부분인 00:04경 장면 – 화면이 벽쪽을 향해 엎드리듯 누워있는 피해자의 뒷모습을 비추는 가운데 “이거 어떻게 올리지?”라고 말하는 피고인의 목소리가 들림 - 과 부합하는 측면이 있다. 이어서 피고인은 화면에 나타나 피해자가 누워있는 침대로 이동하여 피해자의 하체 쪽에 자신의 얼굴을 밀착시킨 자세로 신체접촉을 하다가 ⑴영상 02:37경 피해자를 바라보며 “괜찮아?”라고 말하고, ⑵영상 01:18경 “어, 이거 어떻게 하지?”라고 말하기도 한다. 이러한 모습들은 적어도 성적접촉을 시작할 무렵에 피해자가 수면 상태가 아니었거나, 피고인이 피해자의 수면 상태를 인식하지 못하였을 가능성을 보여준다. 4) ⑴영상 생성 시점(02:37:42)부터 ⑷영상 종료시점(03:17:13)까지의 시간은 약 40분이다. 위 시간 동안 피고인은 피해자에 대한 신체접촉을 이어가면서 때때로 피해자의 입술을 문 채로 당겨서 늘이거나(⑶영상 00:15경 등), 양 발로 피해자의 입술이 팽팽해질 때까지 좌우로 늘이거나(⑷영상 07:31경 등), 두 발바닥으로 피해자의 얼굴을 완전히 뒤덮고 누르거나(⑷영상 09:05경 등), 피고인의 입 안에 자신의 발을 집어넣는(⑷영상 10:00경 등) 등 피해자 신체의 특정 부위에 상당한 유형력을 가하는 방식으로 신체접촉을 한다. 이러한 피고인의 동작에도 불구하고 피해자는 눈을 감고 누워있는 상태를 유지하면서 외력이 작용되고 있는 특정 부위 외의 신체 부위에서 별다른 움직임을 보이지 않고(이를테면, ⑶영상 01:17경 장면과 같이 피고인이 윗입술을 물고 끌어당기는 동안 피해자의 위아래 치아는 맞물린 상태로 유지되고 있고 턱도 고정되어 있다), 표정에도 변화가 없다. 신체의 일부분에 강한 힘이 가해질 경우에 이에 대응하는 의식적인 신체 제어활동이 없다면 힘이 가해진 부분의 주변부에도 연쇄적인 움직임이나 반사적 활동 등이 일어나는 것이 일반적이라 할 것인바, 피해자의 부동 자세는 피해자의 항거불능 상태로 인한 것이라기보다 오히려 피해자가 대응·조절능력을 발휘한 결과로 보이기도 한다. 5) 피고인은 약 40분에 걸친 성적접촉 및 촬영 시간 동안 앞서 본 바와 같이 이따금 피해자를 향해 말을 거는 한편, 자세를 바꿔가며 여러 가지 방식으로 신체접촉을 하면서 ⑴영상 초반에 약 2분 간 침대 맞은편에 휴대폰을 고정해두었던 것 외에는 시종 핸드폰을 움직이며 자신과 피해자의 얼굴이나 신체 특정 부위에 매우 근접시킨 각도로 촬영을 이어가기도 하는데, 이러한 피고인의 행동에서 불과 수분~수십분 전에 잠든 사람을 대상으로 몰래 신체접촉 및 촬영을 하는 사람이 가질 만한 경계심 등을 전혀 찾아볼 수 없다. 6) 피고인은 경찰 조사에서 피해자를 처음 만난 계기와 이 사건 이전 피해자와의 관계에 관하여, ’E이라는 가라오케에서 사장님의 소개로 피해자를 알게 되었다, 사장님이 같은 성향의 사람의 연락처를 갖고 있다가 남자를 소개해달라고 하면 연락처를 알려 준다, 연락해서 만나 술을 마시고 마음이 맞으면 모텔에 가서 성행위까지 하는 것이다‘, ’처음 만났을 때는 피해자와 가라오케에서 술을 마시고 모텔에서 서로 애무를 하고 사정까지 하고 잠을 잤고, 그 다음 2번은 만나서 술을 마셨다‘는 취지로 진술하였고(증거기록 73쪽), 이후에도 일관하여 그와 같이 진술하였다. 한편 피해자는 피고인과의 종전 관계에 관하여 2021. 5. 2. 경찰 조사에서는 ’지인이 운영하는 I라는 가라오케 술집에서 처음 만나 연락처를 알려주었고 이후 연락만 하다가 사건 당일 처음 만났다‘, ’나는 동성을 좋아하는 사람이 전혀 아니고, I에 그런 취향을 가진 사람들이 종종 오곤 하지만 아닌 사람도 오기 때문에 분간을 할 수 없고, 피고인이 그런 취향을 가진 사람이라는 것도 전혀 몰랐다‘고 진술하였다가(증거기록 35~36쪽), 검찰 조사에서는 이 사건이 있기 7개월쯤 전에 E이라는 가라오케에서 일한 적(정직원)이 있는데 그곳에 방문한 손님입니다. 그때 번호 교환을 했습니다. 손님인 A이 먼저 저에게 “일 끝나고 술 한 잔 하자”는 취지로 번호를 달라고 하기에 저도 친해지려는 마음으로 번호를 준 것입니다. 번호 교환을 한 이후 A을 딱 한 번 만났고, 이 사건 발생일이 두 번째 만남이었습니다, 첫번째 만남 때 제가 가라오케에서 일하고 새벽 5시쯤 끝나는데, A이 연락이 와서 일 끝나고 보자고 하기에 만났고, 함께 모텔로 갔는데 A이 15만 원 줄테니 2차를 하자고 하였습니다. 제가 일한 곳이 사실게이업소였는데, 저는 “호빠도 아니고 가라오케라서 2차는 안된다”라고 하여 거절하였습니다. 그 뒤로 저는 그 사람 때문에 가라오케를 그만두고 “I”라는 업소로 옮겼는데, A이 어떻게 알았는지 “I”까지 찾아왔습니다. 그런데 “I” 사장이 A과 아는 사이여서 저와 A 사이의 관계를 풀어주려 애썼습니다. 사장이 마련한 자리에서 A이 저에게 사과를 하였고 저도 “다시는 안그러겠지”라는 마음으로 받아들였습니다.라고 진술하였다(증거기록 271쪽). 한편 피해자는 이 법정에서 “제가 E이라는 가라오케에서 일을 할 때 손님으로 왔고요. 그러고 나서 이 사람이 모텔에서 2차를 요구해서 제가 거부하고 저는 그 장소에서 잘려서 다른 가라오케로 이직을 했습니다.”라고 진술하였다가 변호인이 E 업주가 작성한 사실확인서(’피해자가 E에서 3일 정도 일하다가 그만 두었고, 며칠 후 천안에 놀러왔을 때 피해자를 피고인에게 소개시켜 주었으며, 그날 두 사람이 함께 나갔다‘는 취지, 피고인 제출 증 제7호의 1)를 제시하자, 다시 “당시에 일을 하고 있었던 건지는 솔직히 확실하게 기억이 안 나요. 왜냐하면 시간이 그만큼 지났기 때문에. 그런데 2차라는 말 자체가…“라고 진술을 번복하였다. 피해자의 진술 내용이 E에서 피고인을 처음 만났을 당시 피해자가 위 업소의 직원이었는지 방문자였는지 여부에 한정된다면 시간의 경과에 따라 기억이 희미해질 수 있다고 하겠으나, 피해자는 앞선 진술은 피고인의 2차 요구를 거부한 일이 계기가 되어 근무하던 직장을 떠나게 되었다는 것인바(직장을 그만둔 경위에 대하여 검찰 조사에서는 자의로 그만두었다는 듯 진술하였다가 이 법정에서는 해고되었다는 취지로 진술하였다) 그와 같이 비일상적인 사건에 관하여 기억에 혼돈을 일으키는 것은 좀처럼 있을 수 없는 일이다. 한편 피해자는 피고인과의 2번째 만남에 대하여 검찰에서 ‘I’ 사장이 A과 아는 사이여서 저와 A 사이의 관계를 풀어주려 애썼습니다. 사장이 마련한 자리에서 A이 저에게 사과를 하였고 저도 “다시는 안그러겠지”라는 마음으로 받아들였습니다.라고 진술하였으나, 이 또한 I 업주의 사실확인서 내용(피고인과 피해자의 관계 개선을 위하여 개입한 사실이 없다는 취지, 피고인 제출 증 제7호의 2)에 반한다. 성적접촉 및 촬영에 관한 합의 유무가 쟁점인 이 사건에서 피고인과 피해자의 종래 관계가 어떠하였는지는 적지 않은 중요성이 있는 정황인데, 이에 관한 피해자의 진술은 자주 변경되고 일관성이 결여되어 믿기 어렵고, 나아가 피해자 진술 전반의 신빙성을 저해한다. 7) 이와 같은 모텔 이동 경위, 모텔 입실 후 성적접촉에 앞서 있었던 상황들과 성적접촉 사이의 시간적 간격, 음주가 피해자의 신체에 미친 영향의 정도, 촬영 및 성적접촉이 계속되는 동안 피고인의 언행과 피해자의 신체 반응, 피해자 진술의 일관성 유무 등을 종합하면, 피해자가 피고인의 적극적인 신체접촉에도 불구하고 깨어나지 않을 정도로 깊은 잠에 빠져 있었다고 단정하기 어렵고, 설령 피해자가 잠들었다고 하더라도 피고인이 이를 인식하지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.