대전지방법원-2012고합705

범죄사실 피고인은 2006. 10. 19.부터 2011. 10.경까지 대전 서구 D에 있는 상조회사인 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 회장이자 실질적인 운영자로서 피해자 회사의 자금관리업무를 총괄하면서 상조회원들로부터 받은 상조회비 등 피해자 회사의 공금을 업무상 보관하였다. 피고인은 2010. 4. 2.경 피해자 회사 사무실에서 경리직원에게 지시하여, 피해자 회사 명의의 농협 계좌(계좌번호 F)에 입금된 피해자 회사의 공금 중 500만 원을 임의로 피고인이 사용하는 차명계좌인 G 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 H)에 가지급금 명목으로 송금하도록 한 다음, 그 무렵 위 500만 원을 인출하여 개인적인 용도로 소비하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2011. 9. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 254회에 걸쳐 임의로 합계 973,191,000원 상당의 피해자 회사의 공금을 가지급금 등의 명목으로 송금하거나 인출하여 도박자금 등 개인적인 용도로 사용함으로써 피해자 회사의 공금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 I, J의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 J의, 제3회 공판조서 중 증인 K의 각 진술기재 1. 농협은행 주식회사에 대한 금융거래정보 제출명령결과 1. L에 대한 각 경찰진술조서 1. M 작성의 사실확인서(증거기록 130 ~ 131쪽) 1. 각 수사보고(개인별출입국현황 편철 보고, 손익계산서 등 참고자료 편철 보고, E 수입, 지출현황 보고, 가수금 가지급금 내역 수정보고, 급여·수당 이중지급 여부 확인, 참고인 N 전화통화내용 보고), 주주명부, 조직도, 행사비 가지급금 내역, 주식등변동상황명세서, 법인등기부등본, 각서, 회비·가맹비·행사비 입금내역, 수당 지급내역, 건물 임대료 지급내역, 합계잔액시산표, 각 계정별원장(가수금, 가지급금, 단기차입금, 단기대여금, 지급임차료, 지급수수료, 미수금, 비품, 예수금, 미지급금, 운영리스표), 2011년도 합계잔액시산표, 재산목록, 여행경비내역, 가수금 가지급금 내역(증거기록 1310 ~ 1311쪽), 계좌거래내역서, 피의자입금지시메모 사본, 고소인 및 피의자 명의 계좌거래내역 , E 명의 계좌내역, 각 E 경리일보, E 현금출납장, 급여대장 및 사업소득지급대장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피해자 회사의 공금은 모두 대표이사인 J가 관리하고 있었으므로, 피고인은 이를 보관하는 자가 아니었다. 나. 별지 범죄일람표 중 '현금지급' 부분과 순번 6, 7, 9, 10, 13, 56, 57, 71, 72, 92, 107, 145, 171, 182, 185, 188, 189, 197, 199, 207, 208, 216, 217, 228항 기재 각 돈은 피고인이 아니라 J 등이 임의로 출금한 것이다. 다. 별지 범죄일람표 중 순번 53, 80, 102, 119, 124, 132, 140, 147, 157, 159, 184, 229항 기재 각 돈은 피해자 회사의 직원인 O에게 급여 내지 업무비 명목으로 지급된 것이고, 같은 표 중 순번 142, 177항 기재 각 돈은 피해자 회사의 P에 대한 채무를 변제한 것이므로, 위 각 돈은 피고인이 피해자 회사를 위하여 지출한 것이고, 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 라. 피고인은 피해자 회사에 대하여 급여, 인센티브 수당 및 가수금채권 등을 가지고 있었는데, 그 채권액의 합계가 1,692,233,585원(= 2008. 8. 12.까지 정산금 794,070,865원 + 미지급 급여 244,019,720원 + 미지급 인센티브 수당 163,400,000원 + 2008. 8. 13.부터 2011. 9. 30.까지 가수금채권 490,743,000원)으로서 판시 횡령액 합계 1973,191,000원을 초과하고 있었고, 피고인도 그와 같이 인식하면서 피해자 회사의 공금을 출금하였으므로, 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었다. 마. 이 사건 송금 내지 인출행위는 모두 피해자 회사의 대표이사였던 J의 승낙에 따라 이루어진 것이므로 형법 제24조에 따라 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 피고인이 보관자의 지위에 있었는지 여부에 관한 판단(피고인측의 첫 번째 주장에 대하여) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사는 2006. 10. 19.경 피고인과 N, Q이 함께 설립하였는데, 피고인은 그때부터 '회장'이라는 직함으로 피해자 회사의 자금조달 및 자금운영 업무를 담당하면서, 피해자 회사의 공금이 보관된 피해자 회사 명의의 판시 농협 통장 및 국민은행 통장을 자신이 직접 관리하였던 점, 피고인은 N과 Q이 모두 퇴사한 2008. 9.경 이후에는, N과 Q의 지분을 자금관련업무 외에도 영업 등 피해자 회사에 관한 경영 전반을 단독으로 지휘하였던 점, 피고인은 2007. 9.경부터 내연관계에 있던 J에게 회사자금이 필요하다고 말하면서 J로부터 여러 차례 돈을 빌리거나 피해자 회사에 대한 투자를 받았는데(J는 피고인의 권유로 2008. 6.경에는 자신이 운영하던 유치원을 약 5억 4천만 원에 매각하고, 그 매각대금 대부분을 피해자 회사에 투자하기도 하였다.), J가 피고인에게 빌려준 돈이 수억 원에 이르게 되자, 피고인은 피해자 회사의 자금을 잘 관리하여 위와 같은 대여금 등을 회수하라고 말하면서, J에게 피해자 회사의 자금관리업무를 맡기고 피해자 회사 명의의 통장에 대한 OTP카드도 교부해주었던 점, 그러나 J가 전무이사로서 자금관리업무를 담당한 2008. 10. 1.경 이후에도 피고인은 여전히 피해자 회사의 자금관리 및 자금집행에 관한 최종결재권을 가지고 있었고, 이는 J가 대표이사로 등재된 2009. 8. 17. 이후에도 마찬가지였던 점(증인 J, I의 각 증언, 증거기록 5, 953 - 954쪽, 경리일보 등), 피고인은 피해자 회사의 금전 지출결의가 없는 경우에도 수시로 J나 경리직원 등에게 피해자 회사 명의의 위 각 통장에서 돈을 인출하거나 피고인이 지정하는 계좌로 이체하도록 지시하였고, J 등으로부터 항의를 받으면 소리를 치며 화를 내거나 컵을 집어던지고 유리문을 깨는 등 겁을 주었으며, 이 때문에 J는 피해자 회사 명의의 통장에 대한 OTP카드를 가지고도 피고인의 지시에 따를 수밖에 없었던 점(증인 I의 증언, 증거기록 44, 276 ~ 277, 592 ~ 594쪽), 피고인은 N과 Q이 퇴사한 이후 2009년 초경 자신과 가족 명의로 피해자 회사발행주식의 71%를 보유하고 있었고, 이 사건 당시에도 55.5%를 보유하여 지배주주의 지위에 있었던 점(증거기록 553 ~ 561, 1885쪽) 등을 종합하면, 피고인은 피해자 회사의 실질적인 운영자로서 위 각 계좌에 보관된 피해자 회사의 공금을 업무상 보관하는 지위에 있었던 것으로 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인이 판시 범죄일람표 기재 각 피해자 회사의 공금을 불법영득의 의사로 횡령하였는지 여부에 관한 판단(피고인측의 두 번째, 세 번째 각 주장에 대하여) 1) 관련 법리 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2011도14045 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 금전지출결의가 없는 경우에도 J나 경리직원 등을 시켜 사적인 용도로 피해자 회사의 공금을 출금하였고, 이처럼 지출근거 없이 피고인의 지시에 따라 피해자 회사의 공금을 출금한 경우 경리일보나 현금출납장에 "과목: 가지급금, 적요: 회장님 출금, 지출 또는 차용금"이라고 다른 지출과 구별하여 기재되었으며(증인 I의 증언, 경리일보, 현금출납장, 증거기록 1288쪽), 이는 별지 범죄일람표의 기재(다만 '현금지급' 부분 제외)와도 일치하는 점, 피고인은 직원들에게, 상조회원으로부터 현금으로 지급받은 행사비 등을 피해자 회사 명의의 통장에 입금시키지 말고, 직접 피고인에게 가져오도록 하거나, 자신이 지정하는 개인계좌로 입금하도록 지시하기도 하였던 점(별지 범죄일람표 중 '현금지급' 부분, 증거기록 241 ~ 265쪽), 피고인은 이 사건 당시 수시로 강원랜드나 필리핀, 마카오, 홍콩 등지의 카지노장에 출입하여 도박을 하면서, 피해자 회사의 공금을 임의로 출금하여 도박자금 내지 도박자금으로 빌린 차용금의 변제에 사용하였던 점(증인 J, K의 각 증언, 증거기록 587, 611, 1828, 1829쪽), 피고인은 피해자 회사의 자금사정이 어려운 때에도 수시로 피해자 회사의 공금을 출금하였고, 심지어 회사직원에 대한 수당지급을 보류하면서까지 임의로 회사공금을 출금하기도 하였던 점(증거기록 1528 ~ 1535쪽), 피고인 스스로도 위 돈의 일부를 피고인이나 J 등의 개인채무 변제, 도박자금, 생활비 등 사적 용도로 썼다고 진술하고 있는 점(증거기록 576, 613, 1328 ~ 1329, 1851, 1856 ~ 1857쪽), 피고인은 위 돈의 일부를 영업비, 피해자 회사의 채무변제 등 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 주장하나, 피고인이 그 출금사유 및 사용처를 전혀 밝히지 못하고 있는데다가(이는 P 명의의 계좌로 출금된 별지 범죄일람표 중 순번 142, 177의 경우에도 마찬가지이다), 위 돈 중 어느 부분이 위와 같은 영업비 등의 명목으로 출금한 돈인지조차 특정하지 못하고 있는 점, J도 피해자 회사의 공금 중 일부를 임의로 출금한 적이 있지만, 이러한 경우 경리일보나 현금출납장에 "과목: 가지급금, 적요: J 또는 대표이사 출금"이라고 기재되어 있어, 피고인이 출금한 돈과 구별되는 점, 별지 범죄일람표 중 순번 9, 185의 경우 출금된 돈이 J의 계좌로 이체되기는 하였지만, 이는 피고인이 도박자금으로 빌린 자신의 차용금을 J에게 피해자 회사의 공금으로 변제하라고 지시하였는데, 당시 피해자 회사 명의의 통장에 돈이 부족하거나 즉시 이체가 곤란하였기 때문에 일단 J(또는 그 남편인 R)의 개인돈으로 변제한 다음, 나중에 피해자 회사의 공금에서 같은 금액의 돈을 출금하여 J에게 보전해준 것이므로, 결국 피고인이 자신의 개인채무 변제를 위하여 피해자 회사의 공금을 출금한 것이 되는 점(농협은행 주식회사에 대한 금융거래정보 제출명령 결과, 증거기록 1471, 1474~1475쪽), O에 대하여 2009. 8.부터 2011. 8.까지 O의 처제인 S 명의의 계좌로 매월 150만 원씩 급여가 지급되었고(직원급여명세서, 증거기록 1429쪽), 위 급여 명목으로 지급된 돈 외에 O에게 별도로 급여가 지급되었다고 볼 자료가 없는 점, ⑩ 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자 회사의 실질적인 운영자이자 자금관리 및 자금집행에 관한 최종결재권자로서, 경리일보나 현금출납장, 직원급여명세서 등의 작성에 관하여도 최종결재권을 가지고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인측이 이의를 제기하는 부분을 포함한 판시 범죄일람표 기재 각 돈은 모두 피고인이 불법영득의 의사로써 횡령한 것임이 충분히 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 피고인이 금전채권을 보유하고 있었으므로 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었는지 여부에 관한 판단(피고인측의 네 번째 주장에 대하여) 1) 관련 법리 대표이사 등이 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 자금을 임의로 개인의 용도로 사용한 경우에 단순히 회사에 대하여 가수금 채권 등 개인적인 채권이 있었다는 사정만으로는 불법영득의사를 인정하는 데 방해가 되지 않고(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도4807 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도5803 판결 등 참조), 대표이사 등이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등). 그리고 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사란, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 업무상횡령죄는 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 사정만으로는 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치지 못한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 가수금 명목으로 입금한 돈에 관하여 아무런 근거자료가 없어서 그 자체만으로 그 돈의 성질이 피고인에게 채권을 발생시키는 대여금인지 아니면 반환의무가 없는 단순한 투자금 등에 불과한 것인지 알기 어려운 점, 그런데 피해자 회사의 매출이 지속적으로 증가함에 따라 2009년경부터는 가수금·가지급금을 제외하면 수입액이 지출액을 초과하게 되었으므로(증거기록 1304쪽) 회사 수익만으로도 충분히 회사 운영이 가능했고 별도로 가수금이 필요하지 않았음에도 불구하고, 오히려 피고인이 가수금 내지 가지급금으로 입출금한 금액은 매출액과 비례하여 지속적으로 증가하고 있었던 점(증거기록 1301쪽), 게다가 장부상으로도 2010. 4.경부터 피고인이 피해자 회사의 공금에서 출금한 돈의 누계액이 피고인이 피해자 회사에 입금한 돈의 누계액을 초과하고 있었던 점(증거기록 1308쪽), 피고인도 수사기관에서 자신이 피해자 회사에 입금한 돈이 많은지, 출금해 간 돈이 많은지 모르고 피해자 회사의 공금을 출금하였다고 진술한 점(증거기록 1328쪽), 한편 피고인은 설립 당시 자본금 2억 원을 입금하였다가 곧바로 출금하였고(증거기록 1243쪽), 피고인이 가수금 명목으로 입금한 금액 중 상당부분이 J로부터 빌린 돈으로 보이는데다가, 그 밖에 피고인이 자신의 돈을 직접 피해자 회사에 출자하였다고 볼 자료도 없는 점, 그러나 피고인은 회사 설립 당시부터 수시로 피고인의 가족(아들 O, 며느리 T, 장모 G) 명의의 계좌를 이용하여 피해자 회사의 공금을 가수금 내지 가지급금 명목으로 입출금하였던 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피해자 회사의 실질적인 운영자인 피고인이 이사회 결의 등 아무런 절차도 거치지 않은 채 수시로 피해자 회사의 공금을 사적인 용도로 임의로 출금하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 출금된 돈이 피고인의 채권변제에 충당되었다는 자료도 전혀 찾을 수 없고, 단지 장부상 가지급금 명목으로 기재되었을 뿐인데다가, 그러한 출금에 앞서 이를 자신의 피해자 회사에 대한 채권과 상계 정산하였다는 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 피해자 회사에 대한 채권이 피고인의 주장과 같이 판시 횡령액을 초과하고 있었거나 피고인도 그와 같이 인식하고 있었던 것으로는 보이지 않으므로 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 있었던 것으로 판단되고, 설령 피고인의 피해자 회사에 대한 채권이 판시 횡령액을 초과하고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위와 같이 횡령의 고의 내지 불법영득의사를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 5. 피해자의 승낙이 있었는지 여부에 관한 판단(피고인측의 다섯 번째 주장에 대하여) 가. 살피건대, 피고인이 판시와 같이 피해자 회사의 공금을 임의로 출금하면서 단지 자금관리를 담당한 J나 경리직원 등에게 이를 지시하였을 뿐, 지출에 관한 이사회 결의 등의 절차를 전혀 거치지 않았던 점, 이 사건 당시 J가 피해자 회사의 대표이사로 등재되어 있기는 했지만, 피고인이 피해자 회사를 실질적으로 운영하였던 점은 앞서 본 바와 같고, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 단지 형식상 대표이사에 불과한 J가 피고인의 위와 같은 출금행위를 묵인하였다는 사정만으로 피고인의 출금에 관한 피해자 회사의 승낙이 있었다고 볼 수 없다. 나. 또한 주식회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인채무 변제 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의 또는 대표기관의 양해가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없는데(대법원 2012. 12. 31. 선고 2010도4807 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 주주인 피고인이 피해자 회사의 공금을 사적인 용도로 임의로 출금하였으므로, 대표이사의 승낙 등 여부와 상관없이 피고인에게는 횡령죄가 성립한다. 다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 징역 30년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 징역 5년(하한은 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 상조회사를 실질적으로 운영하면서 상조회원들로부터 받은 상조회비나 행사자금 등이 포함된 피해자 회사의 공금을 마치 자신의 돈처럼 사적으로 유용하여 피해자 회사 및 다수의 상조회원들에게 피해를 발생시킨 것으로 그 죄질이 매우 중한 점 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치기 보다는, 타인에게 책임을 전가시키는 태도를 취하고 있는 점 피해자 회사의 대표이사 및 직원들이 피고인의 처벌을 강력하게 원하고 있는 점 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등