서울남부지방법원-2021고합536

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 24세)와 직장 동료 사이로서 다음날 새벽에 피해자와 함께 출장을 가게 되어 피해자의 집에서 자게 되었다. 피고인은 2021. 4. 20. 21:30경 서울 강서구 -, 호에 있는 피해자의 주거지에서, 이부자리에 누워 있던 피해자를 한손으로 껴안고 '여기서 껴안고 같이 자면 안되냐'는 취지로 말하며 피해자의 목, 귀, 볼 부위에 입을 맞추고, 피해자가 싫다고 거부하였음에도 갑자기 피해자의 몸 위로 올라탄 후 양손으로 피해자의 어깨를 누르며 피고인의 성기를 피해자의 성기 부위에 비비고, 고개를 돌리며 거부하는 피해자의 귀, 목, 볼에 입을 맞추고, 손으로 피해자의 상의와 브래지어를 위로 올린 후 가슴을 만지고 입으로 피해자의 오른쪽 가슴을 빨고, 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 성기를 만지며 강제로 피해자를 간음하려고 하였으나, 피해자가 '이러려고 왔냐'고 말하며 양손으로 피고인의 손을 잡아 빼고 어깨 부위 등을 세게 밀치며 반항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C, D의 각 법정진술 1. 수사보고(피해자 통화녹음 파일 제출), 녹취서, 내사보고서(카카오톡 대화내용 첨부 관련), 수사보고서(국과수 감정의뢰 회보 관련) 1. 녹음파일CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 각 면제 가. 공개·고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위와 내용 등에 비추어 보면 피고인에 대한 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행 내용 및 범행 전후의 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인해 달성할 수 있는 사회적 이익, 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이므로, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 강간의 고의로 피해자의 몸 위로 올라타 양손으로 어깨를 누르는 등 반항을 억압할 정도의 폭행을 한 사실이 없다. 2. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 그리고 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 명백한 거절 의사에도 불구하고 피해자의 몸 위에 올라타 양손으로 어깨를 잡아 누르는 등의 유형력을 행사하였다는 것인바, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보기에 충분하므로 피고인이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있고, 당시 피고인은 위와 같은 행위가 피해자의 의사에 반하는 것임을 인식하였거나 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하므로 강간의 고의 또한 인정된다. 가. 피해자 진술의 신빙성 유무 1) 이 사건 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행에 관하여 "피고인은 다음날 새벽 2시로 예정된 회사 출장에 함께 가자는 이유로 피해자의 집에 와 잠을 자게 되었다. 피해자는 피고인을 위한 이부자리를 따로 마련해준 다음 자려고 누웠는데, 피고인이 가까이 다가오더니 볼에 뽀뽀를 하면서 '껴안고 자면 안되냐'고 하였다. 피해자가 '너무 피곤하고 잠을 자고 싶으니 떨어져 누워 자자'고 거절하니, 피고인이 자기자리로 돌아가 핸드폰을 하다가 다시 피해자 옆으로 와 '껴안고 같이 자면 안 되냐'며 피해자의 목, 귀, 볼에 뽀뽀를 하였다. 피해자가 거부하니 피고인은 자기 자리로 돌아가 핸드폰을 한참 하다 일어났고, 피해자가 잠에서 깨 '뭐하냐'고 물으니 피고인이 '잠이 안온다'고 하면서 '집에 갈까?'라고 물었다. 피해자는 '그게 편하다면 그렇게 해'라고 답하였고, 피고인은 한참 바닥에 앉아서 생각을 하더니 갑자기 피해자 옆에 누워 피해자를 껴안고 피고인의 다리 사이에 피해자의 몸이 있는 상태로 피해자의 몸 위에 올라타 양손으로 피해자의 어깨를 누르며 입맞춤을 하였다. 피해자가 피고인의 어깨를 밀치고 고개를 돌리며 거부의 의사를 표시하였음에도 피고인은 계속하여 피해자의 몸 위에 올라탄 상태에서 피해자의 귀를 핥고, 목이나 볼에 뽀뽀를 하였다. 피고인이 한 손을 반바지 안으로 넣어서 성기 부분을 더듬기에, 피해자가 손으로 피고인의 손을 떼어내니 피고인이 옷 위로 가슴을 만졌고 계속하여 브래지어 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고는 옷과 브래지어를 걷어 올리고 오른쪽 가슴을 빨았다. 당시 피해자는 계속하여 손으로 피해자의 몸을 만지는 피고인의 손을 떼어내며 팔로 피고인을 밀어내기 위해 노력하였고 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 빨자 양손으로 강력하게 피고인의 어깨를 밀치며 누워 있던 몸을 일으켜 세웠다. 피고인에게 '이러려고 왔냐. 가라.'고 하니 피고인은 조금 떨어져 생각을 하는 듯 하더니 짐을 챙겨서 나갔다."는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고, 강간 경위에 관하여 직접 경험하지 않고서는 설명하기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 진술의 흐름이 자연스럽고 경험칙에 비추어 합리적이거나 모순되는 부분이 없어 신빙성이 높다고 보인다. 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등에서도 거짓말을 한다는 느낌을 받을 수 없었다. 2) 피해자의 진술을 뒷받침하는 그 밖의 사정들 더욱이 피해자 진술의 신빙성은 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하여 뒷받침된다. 사건 직후 피해자의 오른쪽 가슴, 목, 귀 부위에서 피고인의 디엔에이형이 검출되었고, 이는 피해자의 진술내용에 부합한다. 피고인은 피해자의 거절 의사에도 불구하고 피해자의 몸 위에 올라타 양손으로 피해자의 어깨를 잡아 누르는 등의 유형력을 행사하였다고 것인바, 피고인과 피해자의 체격과 키 차이 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사라고 보기에 충분하다. 피해자는 사건 직후 걸려온 피고인의 전화를 받고 이 사건 범행에 대하여 '내가 한 번 싫다고 했으면 그냥 거기서 그만둬야 되는 거 아니야? 좋아하면 너랑 자야 돼?', '너는 내가 하기 싫다는데 계속 나 만졌잖아, 그거는 잘못이야.'라고 항의를 하였고, 직장 상사인 C, D에게 피해사실을 알렸으며, 곧바로 경찰에 신고하기도 하였다. 피해자의 신고 경위는 자연스럽고, 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감, 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 지도 모르는 위험 등을 감수하고 허위의 피해사실을 고소할 만한 동기나 이유를 발견할 수 없다. 피해자는 사건 직후 직장 상사인 C과 이 사건으로 전화통화 할 때 '(피고인이) 덮치려고 했다'라고 피해사실에 대하여 이야기하였고, 다른 직장 상사인 D을 만나 이 사건에 대하여 대화할 때에도 '피고인이 싫다고 하는데도 만지려고 했다. 계속 자라고 말해도 반복하였고 마지막에는 위에 올라와서 옷 속으로 손 넣었다.'라고 피해사실의 주요부분을 일관되게 이야기 하였다. 피고인도 이 법정에서 이 사건 범행 당시 성관계를 할 생각으로 피해자의 의사에 반하여 피고인의 다리 사이에 피해자의 몸이 있는 상태로 피해자의 몸 위에 올라가 피해자의 가슴을 만지고 오른쪽 가슴을 빠는 등의 행위를 하였다고 인정하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 만한 사정이 있는지 유무 1) 이 사건 범행 당시 피고인의 행동에 피해자가 어떻게 대처하였는지에 대한 진술이 시간의 경과에 따라 다소 변경되거나 구체화된 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 이 사건 범행의 주요한 부분에 대하여는 비교적 일관되게 진술하고 있고, 당시 피해자는 갑작스러운 범행을 당하여 처음에는 세부적인 부분을 진술하지 못하였다가 수사를 받는 과정에서 점점 구체적이고 명료하게 진술을 할 수 있게 된 것으로 볼 여지가 더 크다. 2) 피고인은, 피고인과 피해자가 서로 이성적인 호감을 가지고 만나는 사이였고 피해자가 피고인이 피해자의 집에서 자고 가는 것을 허락하여 피해자가 애정을 표현하는 피고인의 신체접촉을 묵시적으로 동의하였다고 생각하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 이 사건 당일 피고인과 알게 된지 4일밖에 되지 않아 성관계까지 용인할 정도로 이성적인 호감을 느끼고 있지는 않았다는 취지로 진술하고 있고, 이 사건 범행 전 성관계를 시도하는 피고인의 신체접촉을 여러 차례 명시적으로 거부하였던 것으로 보인다. 피해자의 의사에 반하여 신체접촉을 하였던 점에 관하여, 피고인도 이 사건 범행 다음날 새벽 피해자에게 '(피해자가) 싫어하는데도 스킨쉽 시도한 것을 인정한다'는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈는바, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 과정 등에 비추어 피해자가 피고인의 신체접촉, 더 나아가 성관계를 묵시적으로 용인하였다고 볼 수 없다. 3) 변호인은, 사건 직후 피고인이 피해자와 전화통화를 하며 홧김에 피해자에게 '같이 자다가 한번 따먹고 버릴까? 이 생각해서 그냥 들어온 거야. 그런데 아쉽네, 못 먹어서.', '너 기분 나쁘면 (방금 한 말 성희롱으로) 신고해.'라고 말하였는데, 피해자가 그 말에 감정이 상하여 피고인의 행위를 실제보다 과장하여 경찰에 신고한 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자는 이 법정에서 피고인의 위와 같은 말에 피해사실을 신고한 것은 아니고 이 사건 범행 직후 신고할 생각을 하고 있는 상태에서 피고인과 전화통화를 하게 된 것이라고 진술하였는바, 변호인의 위와 같은 주장은 일방적인 추측에 불과하다고 판단된다. 가사 변호인 주장과 같이 피고인의 말에 피해자가 감정이 상하여 피해사실을 신고한 것이라고 하더라도 피해자가 이 사건 범행의 주요 부분을 일관되게 진술하고 있고 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술모습과 태도에서도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌을 받을 수 없었다. 또한, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 몸 위에 올라가 가슴을 만지는 등의 행동을 한 사실은 피고인도 인정하고 있고, 피해자는 피고인이 강제추행죄가 아닌 강간미수죄로 꼭 의율, 처벌되어야 한다는 생각으로 이 사건 피해사실을 진술하는 것으로 보이지는 않는바, 변호인 주장과 같이 피해사실을 과장할 이유나 동기를 찾을 수 없다. 4) 변호인은, 사건 발생 후 피해자가 현장을 바로 벗어나지 않고 피고인이 옷을 갈아입을 때까지 기다렸다가 현관문 도어락을 열어주었으며, 사건 직후 피고인과 전화 통화하며 강간하려고 한 것에 대하여 강하게 항의하지 않았고, 사건 발생 후 약 3시간이 경과한 뒤에야 경찰에 신고한 점 등을 이유로 이 사건 당시 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행은 없었다고 주장한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결 참조). 이 사건에서 나타난 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 행사한 폭력의 정도 등에 비추어 볼 때, 피해자는 직장 동료인 피고인이 추가적인 유형력의 행사로 나아가지는 않을 것이라 기대하며 피고인이 떠나가기를 기다린 것으로 보인다. 또한, 피해자 진술에 의하면, 피고인이 보복할 수도 있다는 생각에 무서워 피고인에게 강하게 항의하지 못하거나 신고를 주저하였던 것으로 보이므로, 변호인이 주장하는 위와 같은 사정들만으로 성폭력 피해사실의 주요 부분에 관하여 일관된 피해자 진술의 증명력을 배척할 정도라고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 불리한 정상: 이 사건은 피고인이 직장동료인 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 대체로 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 피고인이 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 피해자와 키스를 하는 등 서로에게 호감이 있는 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.