서울중앙지방법원-2021고합215

범 죄 사 실 피고인은 2019. 9. 28. 저녁 무렵 군포시 B건물 C호 지인의 집에서, 피해자 D(여, 30 세)를 소개받아 지인 부부와 함께 저녁식사를 하면서 술을 마시게 되었다. 피고인은 지인 부부가 잠을 자러 간 후 피해자와 단둘이 거실에서 술을 마시다가 같은 달 29. 02:00경 술에 만취한 피해자를 부축하여 작은 방으로 데리고 들어가 이불위에 눕힌 뒤, 잠이 든 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 곧바로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술, E, F의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피해자 제출 녹취파일 관련), 수사보고(참고인 E 제출의 카카오톡 대화 캡 쳐본), 각 디지털포렌식 선별 결과물, 수사보고(고소인과 E 간 대화 문자메시지 분석결과) 1. 상담일지(증거목록 순번 35 증거기록 제56, 60쪽) 1. 문자내역, 사진(증거목록 순번 4 증거기록 제25쪽), 카카오톡 대화(증거목록 순번 12 증거기록 제79쪽) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의(묵시적, 소극적 동의)하에 성관계를 하였다. 설령 피해자가 항거불능 상태였다고 하더라도, 피고인은 이를 인식할 수 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 한편, 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 주장과 같이 이 사건 전후로 피해자가 피고인에 대한 호감을 드러내고, 사건 발생 이후에도 피고인과 합의하에 성관계를 하고 교제하기를 희망하며 계속 연락하는 등 피해자의 태도가 일반적인 성폭행 피해자의 대처 양상과 다른 점은 인정된다. 1) 피해자는 2019. 9. 28. 20:30경 E 부부의 집에서 처음으로 피고인을 소개받았고, 그때부터 2019. 9. 29. 01:00경까지 E, F, 피고인과 함께 게임을 하는 등 즐거운 분위기에서 1차 술자리를 하였다. E(F은 2019. 9. 29. 00:00경 먼저 술에 취해 화장실에서 잠이 들었다가 방으로 갔다)이 방으로 들어간 이후, 피해자는 2019. 9. 29. 02:00경까지 약 1시간 동안 피고인과 2차 술자리를 가졌다. 2) 이후 이 사건이 발생하였는데, 피해자는 이 사건 당일 08:15경 E, F에게 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 말하면서도, E과 사이에 ‘피고인과 결혼해야 되는 거 아니냐, G(연예인) 같이 생겼다면 고소했다, 피고인을 만나보고 신고 여부에 대해 생각해보겠다.’는 취지의 대화를 나누었다(E, F의 각 법정진술, 증거목록 순번 48 증거기록 제631쪽). 피해자는 2019. 9. 29. 21:00경 성폭행 문제에 관한 대화를 나누기 위해 피고인을 만나러 가면서 얼굴에 화장을 하였으며, 피고인을 만난 이후 E 부부에게 ‘피고인을 계속 만나보기로 했다.’고 말했다. 3) 피해자는 2019. 10. 5. 피고인과 데이트를 하였고, 이 사건 발생일인 2019. 9. 29.로부터 약 17일 이후인 2019. 10. 16. 피고인과 합의하에 성관계를 하였다. 피해자는 위 성관계 이전인 2019. 10. 7. E에게 ‘(피고인에게) 모텔 가자 해? 타짜 H처럼 함줘라 해?’라고 말하고, 성관계 이후인 2019. 10. 17. 피고인과 정식으로 사귀기로 한 것도 아닌데 잤다는 취지로 이야기하면서 ‘가자길래 넙죽, 나도 바랬던거라‘라는 카카오톡 메시지(증거목록 순번 39 증거기록 제138, 140쪽)를 보냈는데, 수사기관(증거목록 순번 6 증거기록 제49쪽)과 법정에서는 합의하에 성관계한 것을 인정하면서도 ’피고인이 모텔로 끌고 들어갔다. 졸라댔다.‘고 진술하였다. 4) 피해자는 2019. 10. 28. E에게 카카오톡 메시지(증거목록 순번 39 증거기록 제 149쪽)로 ’(피고인에게) 사귈거 아니면 연락하지 말자 할려고. 일단 내가 A 좋아해서. 이번엔 내가 제대로 말하고 쇼부쳐야지‘라는 내용을 보냈다. 이와 관련하여 피해자는 이 법정에서 “당시 피고인에게 고백한 것은 아니고, ‘연락을 끊어 상처다’라고 말했다.”고 진술하고 있다. 5) 피해자는 2020. 1. 10.경까지 피고인과 카카오톡 메시지로 서로 안부를 물으면서 친밀한 대화를 주고받았다(증거목록 순번 43, 증거목록 순번 12 증거기록 제176쪽). 이후 피해자는 피고인과 연락을 하지 않았으며, 사건 발생 후 약 8개월이 경과한 2020. 5. 19. 피고인을 형사고소하였다. 다. 그러나 앞서 본 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 사건 직후 피해자의 행위 및 진술내용, 피고인의 대응방식, 고소경위 등을 더하여 보면, 위 나.항과 같은 피해자의 태도에도 불구하고 피해자 진술에 신빙성이 인정되고, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 이 사건 당시 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 평소 성향 ⑴ 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만났고, 피해자는 피고인과 단둘이 술을 마시는 과정에서도 2019. 9. 29. 01:21경까지 E에게 ‘형제관계 묻는 중, 근데 A라는 이름이’라는 내용의 카카오톡 메시지(증거목록 순번 45 증거기록 443쪽, 증거목록 순번 48 증거기록 제630쪽)를 보낸 점에 비추어 피고인과 서로 알아가는 단계였던 것으로 보인다. ⑵ E은 이 법정에서 ‘피해자가 처음 만난 남자와 술에 취해 충동적으로 성관계를 하는 사람은 아니다.’고 진술하였으며, 수사기관(증거목록 순번 37 증기기록 제101쪽)에서도 ‘피해자는 친구에게 이런 상황이 발생했을 때 그 친구에게 왜 같은 방에서 남자와 자냐고 말하는 성격’이라는 취지로 진술하였다. 나) 피해자의 피해상황에 대한 진술의 일관성 ⑴ 피해자는 이 법정에서 ’(둘이 마시는 술자리에서) 술을 많이 마시면 잠이 쏟아지는데, 매우 졸렸다. 피고인이 허리에 손을 올리고, 입을 맞추려 해서 피했더니 피고인이 사과했다. 조금 졸다가 부축을 받고 방에 들어갔던 기억이 있고, 문 앞에 철퍼덕 쓰러지듯이 누웠다. 눕자마자 피고인이 입을 맞추었다. 제가 손사래를 치며 떨쳐냈더니 피고인이 사과해서 안심하고 잠이 들었다. 자다가 몸, 가슴을 만지는 느낌이 들어 손으로 떨쳐내려고 했으나 몸이 말을 듣지 않았고, 피고인이 팔을 못 움직이게 잡는 것 같은 느낌이 들었다. 피고인이 순식간에 바지를 벗기고 바로 성기를 삽입했다. 너무 무서워서 눈을 감고 있었고, 제가 깨어있는 것을 들키면 안 될 것 같아서 눈을 감고 죽은 척을 했다. 피고인이 제 하의를 다시 입혔다. 눈을 감고 어떡하지 생각하다가 잠이 들었다.‘라고 진술하였다. 또한 피해자는 수사기관에서 위 법정진술과 같은 취지로 진술하면서 ’피고인이 팔로 저의 팔을 눌렀고, 바지를 벗기려고 할 때는 발로 발버둥을 치며 제가 몸을 뒤로 뺏다. 발버둥 칠 때 눈을 뜨고 있었고, 제가 발버둥을 쳤기 때문에 피고인도 깨어 있는 것을 알고 있었을 것이다. 삽입이후 너무 무서워서 눈감고 자는 척 죽은 척 하다 잠들었다.‘고 진술(증거목록 순번 6 증거기록 제45쪽)하였다. 피해자는 위와 같이 대체로 작은방에 들어가게 된 경위, 잠이 들었다가 깬 경위, 저항할 수 없었던 상황, 피고인의 행위, 피해자의 감정 등에 대해 일관되게 진술하고 있다. ⑵ 한편, E은 수사기관 및 법정에서 ’이 사건 당일 피해자가 작은방에 들어간 경위에 대해 기억나지 않는다고 말했다가 성폭행당한 것은 기억난다고 말했고, (사건 직후) 몇 시간 동안 같이 잔다는 것도 의아했다. 고소 이후에는 피고인이 작은방에 억지로 끌고 간 것처럼 말하고, 술도 억지로 먹인 것처럼 말했다.’고 진술하였다. 그러나 E은 수사기관(증거목록 순번 37 증거기록 제98쪽)에서 “피해자는 ‘피고인이 삽입하고 나서 바지 지퍼(또는 단추)를 잠궈줬다’고 했다. ‘눈을 감고 있었고, 몸부림을 쳤다’고 그랬다.”고 진술하였는바, 피해자의 성폭행 경위에 관한 주요 진술 부분은 사건 초기부터 일관되며 그 자체로 모순이 있다고 보이지 않는 점, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인과의 2차 술자리도 1차 술자리의 연장선으로 분위기가 좋고 재미있었고, 피고인이 술을 더 먹자고 했다‘고 진술하여, 2차 술자리에서 피고인이 술을 강요했다는 취지로 진술한 것은 아닌 점, 피해자는 이 사건 당시 술과 잠에 취해 있었다고 진술하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피해자의 진술 중 작은방에 가게 된 경위나 2차 술자리에서 술을 마신 경위에 대해 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유로 보이지 않는다. ⑶ 또한 이 사건 범행 장소는 친구인 E 부부의 집이고, E 부부의 자녀까지 같은 집에서 잠을 자고 있었던 점, 피해자는 이 법정에서 ‘순식간이었고, 소리가 잘 안나왔다. 소리를 지르면 당시 E이 와서 볼까봐 수치심이나 오만가지 생각이 들었다.’고 진술한 점, 피해자와 피고인은 당시 처음 소개받아 술자리를 같이 한 사이로, 서로에 대해 알아가던 과정이었던 점, E도 피해자가 처음 만난 남자와 술에 취해 충동적으로 성관계를 하는 사람은 아니라고 진술한 점 등을 더하여 보면, 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 E 부부의 집 작은방에서 피고인과 성관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기 어렵다. 다) 사건 당일 기상 후 피해자의 행동 및 2019. 9. 29.자 녹취록 ⑴ 피해자는 이 사건 당일 08:00경 잠에서 깨어나 작은방(사건 현장)에 있는 머리카락, 털 등을 사진으로 촬영했다. 이후 피해자는 08:15경 안방에 들어가 E, F에게 성폭행 피해 사실을 알렸다(증거목록 순번 4 증거기록 제25쪽, 증거목록 순번 6 증거기록 제42쪽). 당시 상황에 대해 E은 수사기관(증거목록 순번 37 증거기록 제97, 99쪽)에서 ‘3명(피고인, E, F)이서 이야기 하고 있던 중 피해자가 작은방에서 나오면서 저를 조금 째려보는 듯이 보고 말없이 안방으로 들어갔다.’고 진술하고, ‘피해자와 집에 같이 있는 동안 짜증, 화가 많이 난 느낌이었다.‘고 진술하였다. F도 수사기관(증거목록 순번 38 증거기록 제113쪽) 및 법정에서 ’피해자가 작은방에서 나와 피고인을 엄청 째려보고 안방으로 들어갔다. 피고인에 대해 화가 나 있는 느낌이었다.’고 진술하였다. ⑵ 피해자는 2019. 9. 29. 20:00경 피고인과의 전화통화 내용을 녹취하였는데, 그 녹취록에 의하면, 피고인은 피해자에게 ‘제가 술을 마시고 좀. 정말 하지 말아야 될 행동을 한 것 같은데 제가 정말 .의식이 .있었거나 제가 저도 왜 그런 행동을 제가 왜 했는지 모르겠지만 -중략- 그래서 그걸로 해서 제가 기억이 안 나거나 술기운이라고 해서 또 비겁하게 그거라고 말할 수는 없는. 그런 정말 큰 잘못을 했지만 정말 그 마음은 조금 알아주셨으면 좋겠고요. 그리고 진짜 하. 용서해 주신다고 하면 이걸로 안 풀리신다고 하면 제가 찾아가서라도 .무릎이라도 꿇고 진짜 제가. 진짜. 용서를 구하고 싶고 너무 죄송합니다.’라고 말하였다(증거목록 순번 5 증거기록 제31쪽). 이는 피해자가 당일 21:00경 피고인을 만났을 때 피고인이 무릎을 꿇고 사과했다고 진술(피해자의 수사기관 및 법정 진술)한 부분에 부합한다. ⑶ 또한 피고인과 피해자가 주고받은 아래와 같은 카카오톡 메시지 내용에 의하면 피고인은 계속해서 피해자가 이 사건 범행으로 입은 상처를 극복할 수 있게 노력하겠다는 취지로 말하거나 피해자에게 사후피임약에 대해 언급한 사정이 인정된다. 피고인은 2019. 10. 1. 피해자에게 ‘앞으로는 그때 얘기했던 거처럼 좋은 말 좋은 생각만 같이 할 수 있게 저도 노력할께요’, 사후피임약 처방에 대해 대화를 나누면서 ‘나는 정말 어떻게 되도 괜찮은데 더 이상 피해주기 싫어서 말한 거’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈다(증거목록 순번 12 증거기록 제80쪽). 피해자가 2019. 10. 9. 피고인에게 ‘너 죽여버리고 싶다. 나 혼자 감당해야 되는게 진짜 억울하네’ 등의 카카오톡 메시지를 보내자, 피고인은 ‘미안하다. 혼자라고 생각하지 말고 같이 방법을 찾아보자’고 답변하였고 이에 피해자는 ‘누구한테 말도 못하고 정신병 걸릴 거 같다’고 메시지를 보냈다(증거목록 순번 12 증거기록 제90쪽). 피고인은 2019. 10. 10. 피해자에게 다시 사과하는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 피해자가 ‘이게 정말 이게 정말 심각한 일이었던 건데 니가 용서해 달라면서 했던 말이랑 다르게 나를 방치하는 게 느껴지면서 아무렇지 않은 척 너랑 연락하고 만났던 내가 병신같더라’라고 말하면서 피고인이 잘못을 깨달아야 한다는 취지로 답변하자, 피고인은 ‘정말 잘못했다는 거 알고 있고 너랑 같이 웃을 수 있게 극복해 보고 싶어, 정말 너한테 상처주고 나 혼자 편한 적이 없었어’라고 답변하면서 피해자와계속 연락하였다(증거목록 순번 3 증거기록 제13쪽, 증거목록 순번 12 증거기록 제90, 91쪽) 한편, 피해자는 2019. 10. 11. E에게 ‘(피고인에게) 내가 갑자기 죽여버리고 싶다고 보내고 ㅋㅋㅋ 시작됨. 지난주에 만난 이후로 연락이 없어서 나는 생까려는걸로 느꼈거든’이라고 카카오톡 메시지(증거목록 순번 45 증거기록 제416쪽)를 보냈고, 피고인은 이런 내용을 보면 피해자가 앞서 자신에게 보낸 카카오톡 메시지 내용은 자신의 관심을 끌기 위해 과민반응 한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 좋은 기억 가질 수 있게 평생 도와주겠다고 했으면서도 연락이 뜸해서 혼란스러웠고, 이 사건과 관련된 이야기를 하면 E이 싫어해서 E에게는 아무렇지도 않은 듯이 대화했다.’고 진술하고 있어 E과의 대화 내용 중 피해자의 발언 태도에 납득할 만한 상황이 있다고 보이는 점, 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화 내용에서 피해자의 발언에 대응하는 피고인의 태도 등에 비추어 보면, 실제 피해자가 이 사건 당일 합의하에 성관계를 하고도 피고인의 관심을 끌기 위해 고통을 받고 있는 것처럼 피고인에게 메시지를 보냈다고 보이지 않는다. ⑷ 피고인은 피해자가 안방에 들어간 이후 당일 예정되어 있던 체육대회 참석을 위해 E 부부의 집을 나간 상태였는데, F을 통해 피해자의 성폭행 발언을 듣고 피고인이 F에게 보였던 태도, 위 ⑶항의 카카오톡 메시지 내용, 피고인이 수사기관 및 법정에서는 사건 당시 있었던 일에 대해 모두 기억하고 있다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 이 사건의 진위와 관계없이 성폭행범으로 수사를 받게 되는 것에 대한 두려움으로 위와 같은 발언을 하였다고 보이지 않는다. ⑸ 한편, E, F은 수사기관 및 법정에서 ‘피해자가 피고인과 결혼해야 되는 것 아니냐고 웃으면서 말하고, G(연예인) 같이 생겼으면 바로 신고했을 것이라는 취지로 말하면서 피고인을 만나보고 신고 여부에 대해 생각해 보겠다고 말하고, 피고인을 만나러 가면서 화장을 해서 피해자의 태도가 이상했다’고 진술하였다. 그러나 피해자는 수사기관(증거목록 순번 6 증거기록 제50쪽)에서 ‘성관계는 사랑하는 사람과 해야 한다고 생각하는데 피고인과 사귀어야 한다는 압박감이 있었던 것 같다.’고 진술한 점, 피해자가 심리상담사에게 ‘성폭력 당한 여자로 남는 것이 싫었다.’고 말하기도 한 점(증거목록 순번 35 증거기록 제61쪽), 위 ⑶의 항의 카카오톡 메시지에 의하더라도 피해자는 E에게 피고인과 있었던 일에 대해 별일이 아닌 듯이 언급하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피해자는 위와 같은 심리상태에서 사건 당일 피고인을 만나보고 싶어 했으며, E, F에게는 이 사건과 관련하여 아무렇지도 않은 듯이 대화하고 행동하게 된 것으로 보인다. 라) 이 사건 고소 경위 ⑴ 피해자는 수사기관(증거목록 순번 6 증거기록 제50, 51쪽)에서 “2019. 12.경부터 성폭행 당했다는 사실을 받아들이면서 힘들었다. I센터에 연락을 해서 J를 연결받았고, J에서 ‘얼른 연락을 끊어라’고 하였다. 그날부터 피고인과 연락을 끊고 심리치료 센터를 다녔다. 착한 사람이 실수한 거길 바라며 혼자 용서하려 노력했다. 고소하게 되면 친구 부부가 가질 죄책감, 피고인의 인생이 무너질 수 도 있다는 마음에 모두가 행복할 수 있는 선택이 제가 혼자 용서하는 것뿐이라고 생각했다. 그러나 스스로를 돌보지 못하고 대처를 잘 못한 제 자신에 화가 났기에 이제라도 결정을 내렸다.”고 진술하고 있다. 피해자는 이 법정에서도 ‘그날 저녁 피고인을 만났고, 피고인이 상처가 나아질 수 있게 평생토록 돕고 싶다고 말했다. 사건 이후 피고인이 사귈 것처럼 접근해서 저도 호감이 갔다. 피고인이 돌변하는 것 같아 끈을 놓고 싶지 않았다. 상처받고 싶지 않았다. 마음이 너무 힘들어 나중에 고소했다.‘라고 진술하였다. ⑵ 피해자는 2020. 1. 6. J에 연락하여 성폭력 상담을 받았는데, 상담사가 작성한 2020. 1. 10.자 상담일지(증거목록 순번 35 증거기록 제61쪽)에 의하면, 피해자는 성폭력 피해사실을 진술하면서 ’피고인과 계속 연락을 하고 있고, 성폭력 당한 여자로 남는 것이 싫었다.‘는 말을 하였고, 피해자가 피고인과의 관계를 끊어내야 한다는 취지의 글이 기재되어 있는바, 이는 피해자의 위 수사기관 진술에 부합한다. ⑶ 이후 계속해서 피해자는 K병원에서 심리치료를 받고, 성폭력피해 법률지원을 받아 이 사건 고소에 이르게 되었는바, 앞서 본 피해자의 고소 경위에 대한 진술은 피해자의 심리변화에 비추어 자연스럽다고 보이고, 단순히 피고인과 연인관계로 발전되지 못한 것에 대한 앙심으로 피고인을 무고하였다고 보기 어렵다. 2) 피해자의 항거불능 상태 가) 아래의 진술들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 적어도 소주 2병 반 정도를 마셨던 것으로 보이고, 이는 피해자의 평소 주량을 초과하는 양이다. ⑴ 피해자는 수사기관(증거목록 순번 6 증거기록 제43쪽)에서 ‘사건 당일 4명이서 마실 때는 소주 1병 반, 맥주 4잔, 둘이서 마실 때는 소주 1병 이상, 캔 맥주 1캔 정도 마셨다. 평소 소주 1병에서 1병 반 정도를 마신다. 당일에는 평소 주량보다 많이 마셨다.’고 진술하였다. ⑵ E은 수사기관(증거목록 순번 37 증거기록 제95쪽)에서 ‘4명 모두 술을 많이 마셨고, 저는 맥주만 마셨고, 나머지는 소주, 맥주를 섞어서 마셨던 기억이 난다.’고 진술하였다. ⑶ 피고인은 검찰 조사에서(증거목록 순번 46 증거기록 제573쪽) ‘1차에서 소주 4~6병을 피해자, F, 피고인이 비슷한 양으로 나누어 마셨고, 2차에서 피고인과 피해자가 소주 반병 정도를 마셨는데, 저는 체육대회 일정 때문에 거의 마시지 않았다.’고 진술하였다. 나) 한편, E은 이 법정에서 ‘1차 술자리를 마무리하고 먼저 들어갈 당시 피해자가 취해보이지 않았고, 피해자가 평소 술에 취한 것을 볼 수 없을 정도로 주량이 세다’는 취지로 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인과 단둘이 술을 마시는 2차술자리에서도 2019. 9. 29. 01:21경까지 E에게 ‘형제관계 묻는 중, 근데 A라는 이름이’라는 내용의 오탈자가 없는 카카오톡 메시지를 보냈던 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 이 사건 당시 F은 먼저 술에 취해 잠이 들었으며, E도 1차 술자리를 마무리할 무렵 피해자에게 술에 취해 토할 것 같다는 취지의 카카오톡 메시지(증거 목록 순번 48 증거기록 제629쪽)를 보내는 등 1차 술자리에서 피해자를 비롯한 4명은 대체로 술을 많이 마셨던 것으로 보이고, E은 2차 술자리에서 피해자의 상태를 목격한 바도 없는 점, 피해자는 약 1시간 동안 있었던 2차 술자리에서도 소주 반병 내지 1병 정도를 마셨던 점, 피해자는 이 법정에서 ‘성기 삽입 당시까지 술과 잠에 취해저항할 수 없었고, 삽입되었다는 인식이 되면서 엄청난 공포감이 들었다. 피고인이 옆에서 자고 있는 것을 몰랐고, 무서워서 자는 척을 하고, 어떡하지 생각하다가 다시 잠이 들었다.’고 진술하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술과 잠에 취해 피고인에게 저항하거나 현장을 벗어나기 어려울 정도로 정상적인 판단능력과 행위통제능력이 저하된 상태에 이르렀던 것으로 보인다. 3) 피고인의 준강간 고의 가) 피고인은 검찰 및 법정에서 피해자의 바지 버클에 손을 댔을 때 피해자가 가만히 있었고, 피해자가 청바지가 쉽게 벗겨지도록 골반을 들어 올리거나 청바지를 스스로 골반뼈 있는데 까지 내리는 등의 행위를 하여 피해자의 묵시적, 소극적 동의가 있었다고 인식하였다고 진술하고 있다. 그러나 앞서 본 1)의 다)항과 같은 2019. 9. 29.자 녹취록 및 카카오톡 메시지 내용에 의하면 피고인은 사건 초기부터 피해자에게 사건 당일 있었던 일이 기억이 나지 않는다는 취지로 말하고, 피해자가 고통을 호소하자 좋은 기억을 갖게 해주겠다고 하면서 계속해서 사과했던 점 등에 비추어 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 나) 이에 앞서 본 피해자의 수사기관 및 법정 진술에 의하면 피해자는 이 사건 당시 술과 잠에 취해 행위통제능력을 상실하여 피고인에게 저항할 수 없는 상황이었던 것이고, 알코올 블랙아웃의 상태는 아니었던 것으로 보이는 점, 피해자는 피 고인이 바지를 벗기려고 할 때 발버둥을 쳤으나 순식간에 삽입이 이루어졌다고 일관되게 진술(증거목록 순번 6 증거기록 제41, 45쪽)하고 있는 점, 피해자는 이 사건 직후에도 다시 현장에서 잠이 들 정도로 술과 잠에 취해 있었고, 피고인도 그런 피해자의 옆에서 잠을 잤던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자가 항거불능 상태에서 성관계를 거부하는 의사표시까지 하였음을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등에 비추어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직 업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 항거불능 상태인 피해자를 강간한 것으로 범행수법에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았던 것으로 보인다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 이후 피해자와의 관계에 참작할 사정이 있는 점, 부양해야 할 가족이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환 경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 양형기준 권고형의 하한 보다 다소 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 그로 인해 피해자로 하여금 치료일수 불상의 외상 후 스트레스 장애의 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 성범죄 피해의 영향은 피해자의 나이, 환경, 피해 정도, 가해자와의 관계, 피해자의 개인적인 성향 등 구체적 상황에 따라 그 양상, 강도가 매우 다르게 나타날 수 있다. 외상 후 스트레스 장애(Post-traumatic stress disorder)는 범죄, 전쟁, 자연재해 등 심각한 외상을 경험한 후에 나타나는 정신병리학적 반응으로서, 보통 외상 후 짧게는 1주에서 3개월 이내에 증상이 시작되지만 길게는 증상이 나타나기까지 30년이 걸리기도 하며, 진단기준 이하로 관해(寬解)되었던 증상이 재발하거나 악화되는 경우도 있으므로, 외상 사건으로부터 상당 기간 이후 외상 후 스트레스 장애의 진단을 받았다는 사정만으로 상당인과관계가 부정된다고 볼 수는 없다. 그러나 준강간치상죄는 결과적가중범으로 준강간 행위와 상해의 결과 간에 인과관계가 인정되고, 상해의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하며, 그 법정형이 무기 또는 징역 5년 이상의 징역으로 처벌하도록 규정되어 법정형이 징역 3년 이상의 유기징역으로 규정된 준강간죄 보다 중하게 처벌하도록 규정되어 있으므로, 준강간치상죄의 성립 여부를 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다. 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, K병원 정신과의사 L은 이 사건 범행일로부터 약 6개월이 경과한 2020. 4. 9. 피해자의 질병명을 이 사건 준강간으로 인한 외상 후 스트레스 장애로 진단한 사실(증거목록 순번 9 증거기록 제 67쪽), 이 법원의 K병원에 대한 사실조회 회신에서 정신과의사 L은 ‘피해자는 외상과 연결된 고통스러운 기억의 반복적 경험, 악몽, 과도한 경계, 자기파괴적인 행동, 수면장애 등 외상 후 스트레스 장애의 증세를 보였고, 발병원인은 피해자가 특정한 단일사건에 대한 괴로움과 피해만 호소하여 단일사건에 의한 것으로 보았다’고 답변한 사실, 피해자는 2020. 1. 6. 이후 J, M병원에 방문하여 성폭력 피해 상담을 하였고, 2020. 3. 19.경부터 2020. 9.경까지 K병원에서 치료를 받았던 사실은 인정된다. 다. 그러나 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 이후에도 2020. 1.경까지 피고인과 지속적으로 연락을 주고받으면서 친밀한 대화를 나누었고, 2019. 10. 16.에는 피고인과 합의하에 성관계를 하였던 점, 피해자는 2019. 10. 28. E에게 카카오톡 메시지로 피고인에게 좋아한다고 고백하는 문제에 대해 대화를 하는 등 피고인과의 관계를 사귀는 것으로 정리하고 싶어 했으며, 이 법정에서도 ‘사건 이후 피고인이 사귈 것처럼 접근해서 저도 호감이 갔다. 피고인이 돌변하는 것 같아 끈을 놓고 싶지 않았다. 상처받고 싶지 않았다.’라고 진술한 점, 피해자는 2020. 1.경까지 피고인과 연락을 주고받았으나, 결과적으로 연인관계로 발전되지는 않았던 점, 피해자는 2020. 1.경부터 J, M병원에 방문하여 상담을 하고, 2020. 3. 19.경부터 K병원에서 치료를 받았으며, 2020. 5. 19. 피고인을 준강간 혐의로 형사고소하였던 점, 정신과의사 L의 진단서는 피해자와의 면담결과, 심리검사결과 등에 근거한 것으로, 주로 피해자의 주관적 호소에 기초할 수 밖에 없으며, 불신, 피해의식, 분노, 불면 등의 증세는 이 사건 이후 피고인과의 관계, 피해자의 기대 등 이 사건 범행 후 발생한 사정도 상당한 영향을 미쳤다고 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자의 외상 후 스트레스 장애의 상해가 이 사건 준강간으로 인한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 준강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.