대전지방법원-2019고단4302

공소사실 이해의 편의를 위해, 이 사건 공소사실을 약간 재정리하여 옮기면 아래와 같다(당원은 최종적으로 무죄로 판결하므로, '피해자'라는 자격 표시 대신 '고소인' 자격 표시로 바꾸어 사용하고, 그의 익명처리를 풀어서 실명으로 표기한다. 그리고 특별한 의미를 가지지 않는 주소 기재 등은 식별에 문제가 없을 정도로 간략하게만 표기하기로 하며, 내용파악이 용이하게 편제를 조금 손질하기로 한다). 피고인은 2012. 12. 하순경부터 2016. 8. 하순경까지 고소인 B와 내연관계로 지내면서 아파트 신축시행 사업과 분양 사업을 동업하던 중 피고인과 고소인 사이의 관계를 계속 유지하지 못하게 될 것을 대비하여 고소인이 소유한 전북 무주군 C에 있는 1,265m² 토지(약 382.6평, 이하 '이 사건 토지'라 한다) 소유권의 1/2이 피고인에게 있음을 인정한다는 등의 내용으로 고소인 명의로 허위의 이행각서를 작성한 후 이를 이용하여 고소인으로부터 평당 40만원을 곱한 금액을 받아내기로 계획하였다. 1. 사문서위조 피고인은 2015. 8.경부터 2016. 4.경까지 사이의 어느 날 이 사건 토지 인근에 있는D공인중개사사무실에서, 행사할 목적으로 컴퓨터를 이용하여(날인을 제외한 모든 부분이 워드프로세서로 작성되었다는 말로서, 여기에는 서명이나 육필부분은 존재하지 않는다는 말이기도 하다) 고소인 명의의 ｢이행각서｣ 1통(A4용지 2장으로 되어 있다)을 위조하였다. 이는, 고소인이 피고인에게 아래에서 보는것과 같은 일정한 의무를 이행하겠다는 취지의 이행각서이므로, 당연히 이행의무자 즉 각서이행인 란에는 고소인의 성명과 주민등록번호, 주소, 휴대전화 번호 등이 기입되었고, 그 작성일자를 "2015. 7. 29."로 기재한 다음, 고소인의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 고소인의 도장을 찍었다. 그 이행각서의 주요한 내용-피고인에게 고소인이 부담하는 의무사항 부분-을 발췌하여 정리(여기에 사용된 번호나 '중략' 등의 표시는 공소장의 것을 그대로 따른 것이다)하여 옮겨 보면 다음 쪽의 글상자에 담긴 것과 같다.이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 고소인(B) 명의로 된 이행각서(이하 '이 사건 이행각서'라 한다) 1통을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2018. 4. 중순경 서울 G에 있는 법무법인 H 사무실에서, 고소인에 대한 내용증명을 작성하기 위해 위와 같이 위조한 이 사건 이행각서를 그 사실을 모르는 변호사 I에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사하였다. 3. 공갈미수 피고인은 2018. 7. 2.경 위 법무법인 사무실에서 위 I으로 하여금 "이행각서상 의무위반에 의한 약정금 153,040,000원 및 분양대행보수 24,000,000원 합계 177,040,000원을 2018. 7. 6.까지 지급해주지 않으면 민형사상(조세포탈관련) 법적조치를 취할 것"이라고 기재한 내용증명서를 작성하게 한 다음 고소인에게 송달하게 하여 고소인이 피고인의 요구를 듣지 않을 경우 고소인의 조세포탈과 관련한 내용을 세무당국에 고발할 것처럼 행세하여 겁을 주었다. 피고인은 이와 같이 고소인을 협박하여 이에 겁을 먹은 고소인으로부터 177,040,000원을 갈취하려 하였으나 고소인이 이에 불응하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 4. 사기미수 피고인은 2018. 7. 16.경 위 I을 통하여 대전지방법원 종합민원실에 피고인을 원고, 고소인을 피고로 하여 약정금청구소송을 제기하면서, 위와 같이 위조한 이행각서 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 소장과 함께 제출하는 방법으로 법원 판사를 기망하여 승소판결을 받아 고소인으로부터 약정금 177,040,000원 및 이에 대한 지연손해금을 편취하려고 하였으나 고소인이 이에 응소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 이 사건 공소사실의 구조 및 쟁점 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 공소사실은 크게 두 갈래로 되어 있다. 그 첫째는, 피고인이 이행각서를 위조(공소사실 제1항 사문서위조)한 다음 이것을 이행최고·소제기의 근거문서로 변호사에게 제시(공소사실 제2항 위조사문서행사)하고, 종국에는 그 위조한 이행각서를 이용하여 판결을 받아내려 하였다(공소사실 제4항 사기미수)는 것이다. 그 둘째는, 공소사실 제3항의 공갈미수인데, 형식상으로만 보자면, 이 부분 공갈미수에 관한 공소사실은 위 첫째 갈래의 공소사실들과 결을 달리하고 있는 것처럼 보인다. 여기에서 '형식상'이라는 표현을 사용한 것은, 이 부분 공갈미수의 범죄혐의는 위 이행각서와 직접 상관이 없이 실행된 범죄행위인 것처럼 보인다는 사정을 드러내고자 한 것이다. 즉, 피고인은, 자신의 변호사(정확히는 대리인)를 통하여, 고소인에게 일정한 약정사항의 이행을 최고하면서 "만약 불이행하면 민사상의 청구와 조세포탈과 관련된 형사상의 조치 즉 고발을 할 것"이라고 통보하였으니, 그 통보 자체가 고소인에 대한 해악의 고지에 해당하여 공갈(협박)행위를 하였다는 것이고, 극단적인 형식논리에 의하자면, 그 공갈행위는 위 이행각서와는 상관없이 이루어진 범행이라는 구조를 갖고 있다. 그리고 이러한 형태(구조)의 사건에서는 흔히불이행시 민형사상 조치를 경고하면서 이루어지는 이행최고(청구)가, 정당한 권리의 행사에 해당하며, 다소 위협적인 언사라 하더라도 사회통념상 용인될 정도에 해당하는지여부만이 문제가 된다. 이는 본건의 경우에서도 마찬가지이다(피고인과 변호인이 명시적으로 위와 같은 취지의 변소를 하고 있다. 공소사실 자체에 대하여 판단을 하여야 하는 당원으로서는 당연히 이러한 쟁점에 대하여서도 판단하여야 할 것이기는 하지만, 실질적으로는, 이러한 방향에서의 검토는 이 사건에서 특별히 강력한 의미를 갖고 있다고 볼 수 없다). 그러나 실질적으로는, 이 부분 공소사실 역시나 이행각서의 위조 여부와 밀접한 또는 떼려야 뗄 수 없는 관계에 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다고 하여야 할 것(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 1991. 11. 26. 선고 91도2344 판결 등 참조)임은 너무나도 당연하다. 그렇지만 민사(재판)상 청구를 하는 것이나 형사상 고소·고발을 하는 것은 국민 누구나 가지고 있는 헌법상의 기본권이자 일종의 의무로서, 우리 국민 모두는 사회 혹은 국가가 마련한 사법제도를 통하여 자신의 권리를 구제받고 국가·사회의 법질서가 유지·준수되도록 노력(적절한 형태의 고발이 이러한 노력의 하나일 수 있음은 당연하고 민사재판상의 권리구제 역시나 법질서 유지에 기여하는 일이다)할 의무를 지고 있는 것이니, 그 권리행사가 사회통념상 용인될 수 없는 것인지를 판단함에 있어 지극히 신중한 태도를 견지하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 이 사건의 경우 위 내용증명서의 문안 자체를 변호사 자격을 갖고 있는 대리인이 작성하였고, 특별한 사정이 없는 한 그 변호사가 작성하여 발송한 이행의 최고가 사회통념상 용인되기 어려운 정도의 해악의 고지 내지 협박을 수단으로 행하여진 것이라고 보기는 어려울 가능성이 많다. 물론, 변호사가 한 이행의 최고라고 하여 무조건 사회통념상 용인될 수 있다는 말은 아니다. 이에 대하여는 뒤에서 다시 자세히 논의를 할 것이고, 여기에서는 위와 같은 이행의 최고가 이 사건 이행각서의 위조여부와 밀접한 관련이 있다는 점을 명확히 하여, 위에서 본 두 번째 갈래의 공소사실도 사실은 첫 번째 갈래의 공소사실과 별반 다르지 않을 수 있다는 점을 지적하고자 한다. 즉, 이 사건 이행각서가 위조된 것이라면, 위와 같은 이행의 최고는 이미 '정당한 권리를 가지고 있는 경우'라는 요건을 구비하지 못하는 것이 되므로, 위와 같은 방향에서의 검토 자체가 무의미해질 수 있다는 점을 지적하고자 하는 것이다. 사정이 이와 같으므로, 이 사건 공소사실 전부에 있어서 "이 사건 이행각서의 위조 여부"에 대한 판단을 출발점이자 토대로 하는 것임이 분명하다. 요약컨대, 위 쟁점은, 이 사건 공소사실 제1항 자체이고, 이 사건 공소사실 제2항과 제4항의 기본 전제 사실이며, 실질적으로는 공소사실 제3항의 공갈미수죄 성부를 가르는 기초적 전제 사실의 기능도 갖고 있는 것이다. 차이가 있다면, 이행각서가 위조되지 않은 것으로 밝혀지는 경우, 공소사실 제1, 2, 4항은 그 자체로 범죄가 되지 않는다는 결론에 도달하게 되겠지만 공소사실 제3항은 이러한 사정만으로 무죄라는 결론에 이르지 못한다는 것뿐이다. 즉, 이행각서가 진정하게 성립된 것이라서 피고인이 거기에 표상된 제반 권리를 보유하고 있는 경우에도, 민형사상 후속조치를 경고하는 위 '내용증명서'를 이용하여 이행을 최고한 것이 사회통념상 허용되는 범위 내의 행동이었는지 여부를 따져보아야 하는 것이다. 재차 반복하건대, 이 사건에서는 "이 사건 이행각서가 위조된 것인가" 하는 점이 기본적인 쟁점이고, 경우에 따라서 공소사실 제3항의 이행최고가 사회통념상 허용될 수 있는 정당한 권리행사의 수단 범위를 넘은 행동인가에 대한 검토가 필요할 수 있다(결론적으로, 이 사건에서는 필요하다. 그러므로, 뒤에서 별도로 검토한다)고 할 것이다. 3. 이 사건 이행각서의 위조 여부에 대한 판단 가. 기초사실 다음 각 사실은 피고인과 고소인 사이에서도 별반 다툼이 없는 것들이다. 그렇지 않다 하더라도, 최소한 아래의 사실들은 검사가 제출한 각종의 증거를 비롯하여 이 사건에 현출된 자료들을 종합하여 당원이 인정하는 사실들이다(관련자들 사이에서 다툼이 있어서 별도 판단이 필요한 사항들은 이 부분 '기초사실'에서가 아니라 별도 항목으로 상세하게 검토될 것이다). ⑴ 고소인과 피고인의 관계 등 ㈎ 부동산 공인중개사인 피고인은 2012. 12. 말경 조치원에서 부동산중개사무소를 운영할 당시 토지거래를 알선하면서 고객으로 고소인을 만났다. 두 사람은 그 이후로 서로 호감을 느껴 사귀게 되었고 2013년도 중반 무렵부터는 내연관계에까지 이르렀다. ㈏ 당시 피고인은 거의 이혼한 상태였는데, 고소인이 법정에 가는 피고인에게 경호인을 붙여주는 등으로 적극적으로 이혼절차 진행을 도왔다. 반면, 고소인은 구애하면서 이혼 준비 중이라고 하였으나, 실제로는 이혼을 추진하고 있었던 것은 아니었던 것으로 보인다. 그 결과 두 사람이 사귄지 1년이 좀 넘었을 무렵 두 사람 관계를 알게 된 고소인의 아내가 피고인의 사무실에 쳐들어와서 소란을 피우는 사달이 나기도 하였다. ㈐ 피고인과 고소인은 2013. 5.경부터 2016. 5. 말경까지D공인중개사무소를 열고(일반적인 부동산 거래를 중개하는 통상의 부동산 중개사무소로 개설하였지만 실제로는 아래에서 보는 제1·2·3차 토지개발사업의 사업부지 매입 및 그 신축아파트 분양이 주된 사업이었던 것으로 보인다. 즉, 공인중개사인 피고인이 위 중개사무소를 열고 동업자인 고소인도 여기에서 아래 토지개발 내지 아파트 분양사업을 수행하였던 것으로 짐작된다), 일종의-또는 다소 비정형적인 형태의-동업으로, 전북 무주군 J 토지 지상에서 "K 아파트 신축·분양사업(제1차 사업)"을, 그 바로 옆인 E 지상에서 "L 아파트 신축·분양사업(제2차 사업)"을 연이어 진행하였다. 그리고 그 인근에 위치하고 있는 이 사건 토지 즉 C 토지를 매수하여 "M 주상복합 신축·분양사업(제3차 사업)"을 진행하던 중에 피고인과 고소인 사이에 문제가 발생하면서 급기야는 이 사건이 터져서 현재에 이르게 되었다. 아래 사진(지도)에서 맨 위에 보이는 것이 N를 동서로 가로지르는 'O'이고, 그 바로 아래로 지나가는 도로가 'P'이다. 그 도로 남쪽의 <삭제>로 표시된 부분이 피고인과 고소인이 이 사건 제1차 사업으로 신축하여 분양한 K 아파트이고,그 좌측(서쪽)의 <삭제>로 표시된 부분이 이 사건 제2차 사업으로 신축하여 분양한 L 아파트이다. 이들 두 사업부지의 남서쪽에 있는, <삭제>로 표시된, 부채꼴(삼각형) 모양의 토지 부분이 이 사건 토지로서, 피고인과 고소인은 그 지상에서 M라는 이름으로 주상복합아파트를 지어서 분양하는 제3차 사업(토지매입은 위 2015. 7. 29.자로 하였고, 실제 착공을 한 것은 2018. 3. 13.이었으며, 원래의 준공기한은 2019. 9. 30.이었으나 2019. 11. 6. 당시까지도 공사가 완료되지 못한 상황이었다)을 진행하고 있었다. ㈑ 피고인과 고소인 사이의 동업관계를 포함한 인적관계(내연관계)는, 아직 상호간에 법적인 조치 혹은 그것을 전제로 한 명시적이고 외부적인 조치가 취해지지는 않았지만, 대체적으로 2015. 8.경에는 사실상 파국에 이르렀던 것으로 보인다. ⑵ 이 사건 토지 매입과 등기 이전 등 ㈎ 위에서 정리한 것처럼 피고인과 고소인은 F이 소유하고 있던 이 사건 토지 지상에서 제3차 사업을 추진하고자 하였다. ㈏ 고소인은 2015. 7. 29. F과 사이에서 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 평당 70만원으로 계산하여 매수하는 매매계약을 체결하였다. 이 사건 수사기록 제2권 제14쪽(증거목록 순번 69)에 들어있는 부동산매매계약서가 그때 작성된 것인데, 여기에 기재된 매매대금은 3억 8,200만원으로서 이것은 평당 단가를 100만원으로 하여 산출된 금액이다. 실제의 매매대금 2억 6,620만원 보다 훨씬 많은 금액이 적혀 있는데, 이는 위 제3차 사업으로 인하여 부담할 세금을 줄이기 위한 포석(나중에 인정받는 매입비용이 커지고 순익이 감소하게 된다)이었던 것으로 보인다. ㈐ 위 매매계약에서는 계약체결 당일 계약금(계약서에는 3,820만원으로 기재되어 있으나, 실제 계약금은 2,500만원)을 지급하고, 잔금(계약서상 3억 4,380만원이지만 실제는 2억 4,120만원)은 2015. 11. 30.에 소유권이전등기와 상환으로 지급하는 것으로 정하고 있었다. 그리고 위 계약서에는 "현 상태의 매매 계약임. 벼농사는 추수 후 매수인에게 당 토지를 인도한다"라는 특약사항이 기재되어 있었다. ㈑ 실제로 매수인인 고소인은 F에게 계약을 체결한 당일인 2015. 7. 29. 약정한 계약금 2,500만원을 지급하였다. 그러나 잔금과 관련하여서는 당초 약정된 지급일자를 변경(그 변경사항은 위 매매계약서에 정정기재 되었다)하였다. 즉, 고소인은 원래의 시점보다 약 3개월을 앞당긴 2015. 9. 10.에 이르러 잔금 2억 4,120만원을 지급하고 그날 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다. 토지를 인도받지도 못한 상태에서 부동산개발업자가 잔금지급시점을 당기는 것은 사업비의 증가를 유발할 뿐 아무런 실익이 없어서 극히 이례적인 일인데, 이 사건에서 그러한 이례적인 일이 발생하였다. 그럼에도 고소인은 당심 법정에 증인으로 나와 진술한 현재까지도 이러한 이례적인 일이 벌어진 연유-자신이 전격적으로 5개월의 잔금 유예기간을 2개월로 3개월이나 단축한 이유-에 대하여 아무런 합리적인 설명을 하지는 못하고 있다. ⑶ 피고인의 가압류와 이행최고 등 조치 ㈎ 위와 같이 실질적으로는 파국을 맞고도 외형적으로는 두 사람 사이의 인적관계나 동업관계 등은 전과 비슷하게 지속되고 있는 듯한 상황이 연출되었던 것으로 보인다. 그러다가 피고인과 고소인 사이의 불화가 외부적인 조치들로 공식화된 것은, 피고인이 2016. 8. 17.자로 고소인에 대하여 부동산가압류(다만, 이 가압류는 본건과 직접적인 상관이 없고, 이 사건 피고인과 고소인의 행동을 이해하기 위해 특정 시점에 그런 일이 있었다는 사실 자체가 의미를 갖는 것이므로, 여기에서는 간략히만 언급해둔다) 조치를 취하면서 부터인 것으로 짐작된다. 즉, 당시 피고인은 대전지방법원 2016카단3467호로 고소인 소유의 대전 유성구 AY 소재 토지와 그 지상 주택(고소인이 살고 있던 집이다) 등 부동산 4건에 대한 가압류를 신청하였는데, 그 신청원인에서 밝힌 피보전권리는 "Q 답 116m²와 R 답 520m²의 공유지분 매매대금 1억원 청구권"이었다. 위 법원은 통상적인 부동산가압류 신청사건 처리절차(담보제공명령 등을 말한다)를 거쳐서 2016. 8. 19. 위 신청취지대로 부동산을 가압류하는 결정을 하면서 동시에 촉탁등기를 마쳤다. 그런데 2016. 8. 22.자로 대전지방법원 등기과에서 그 기입등기 촉탁과 관련하여 보정이 필요하다(위 가압류결정문에 고소인 즉 채무자의 이름이 'B'가 아닌 'AG'로 되어 있었다)고 함에 따라 피고인은 2016. 8. 24. 2016카경260호로 경정신청을 하였고, 담당법원은 당일자로 경정결정을 하였다. 그리고 이러한 경정결정을 받은 대전지방법원 등기과는 2016. 8. 25.자로 가압류 기입등기를 마치고 신청법원에 등기필증을 제출하였다. 한편, 고소인은 2016. 8. 25. 위 경정결정(2016카경260)을 송달받으면서 위 가압류 사건에 대하여 알게 된 것으로 보인다. 즉, 고소인은 그 다음날인 2016. 8. 26. 위 가압류 신청사건 기록에 대한 열람 및 복사를 신청하였고, 그 과정에서 위 2016카단3467 가압류 결정문을 우편의 방법으로가 아니라 법원에서 고소인이 직접 수령※한 것으로 짐작된다. ※ 원래는 가압류결정에 따른 기입등기가 완료되어 등기과에서 신청법원에 등기필증을 제출(송부)하여 오면, 신청법원이 채무자에게 가압류결정문을 보내주었을 것인데, 그 중간에 위 경정결정이 끼어들고 그것이 기입등기와 무관하게 채무자에게 송달되어 버림에 따라 가압류결정문 자체를 송달받지 못한 상황에서도 채무자가 그러한 가압류의 존재를 알게 되었고, 위와 같은 기록 열람 등의 과정에서 결정문을 송달받게 되었던 것으로 보인다. 이는 위 가압류결정 정본이 채무자에게 위 2016. 8. 26. 발송되었고, 이것이 발송 당일인 2016. 8. 26.에 채무자에게 도달하였다는 당원의 전산기록으로 미루어 짐작할 수 있다. 위 가압류 사실을 알게 된 고소인은 그 가압류와 관련하여 피고인에게 항의하는 태도를 보이기는 하였으나, 적어도 그 사건에서 근거서류가 위조되었다거나 공갈·협박이 있었다거나 하는 취지의 주장을 하지는 않았던 것으로 보인다. 위 가압류 사건은 피고인이 1억원을 지급받고 2016. 9. 9. 신청취하 및 집행해제신청을 하면서 종결되었다. ㈏ 그외에도 피고인은 위 가압류사건 직후인 2016. 9. 12. 대전지방법원 2016카단3835호로 위 대전 유성구 AY 소재 토지와 그 지상 주택 등 부동산 4건과 무주에 있는 이 사건 토지를 포함한 3건의 토지에 대한 가압류를 신청하였는데, 그 신청원인에서 밝힌 피보전권리는 "7,000만원의 매매대금 청구권"이었다. 이번에도 그 신청법원은 통상적인 부동산가압류 신청 사건 처리절차(담보금 700만원의 공탁보증보험증권 제출 등)를 거쳐서 신청 다음날인 2016. 9. 13.자로 위 신청취지대로 위 7건의 부동산을 가압류하는 결정을 하면서 동시에 기입등기촉탁을 마쳤다. 피고인은 2016. 10. 31. 신청일부를 취하하였고(자료가 제출되지 않아 소상한 내용은 알 수 없으나, 법원 사건조회를 통하여 확인되는 사정에 의하면, 위 가압류 중 무주에 있는 토지 3건에 대한 부분을 취하한 것으로 짐작된다), 2016. 11. 24.에 일부 신청을 취하하였으며, 2016. 12. 13.자로 나머지에 대하여서도 신청을 취하하고 집행해제를 신청하였다. 이로써 위 가압류 등기도 모두 말소되었다. ㈐ 위와 같은 사건 이외에 2017년에도 피고인과 고소인 사이에서 동업과 관련된 송사가 있었다. 즉, 피고인(명의자는 피고인의 딸인 'S'이었다)은 2017. 5. 30.자로 고소인에게 6,200만원의 매매대금 반환채권이 있다면서, 그의 위 대전 AY 부동산 4건과 전남 영광의 임야 1건 등 총 5건의 부동산을 가압류하여 달라는 취지의 신청(대전지방법원 2017카단2220)을 하였다. 그 신청을 담당한 법원은 2017. 6. 5. 공탁보증보험증권을 제출받은 상태(관례대로, 보증금은 피보전채권액의 10%인 620만원이었다. 이러한 정도의 보증보험증권의 제출과 관련하여, 시중에서는 사실상 공탁을 하지 않는 것으로 받아들인다)에서 위 신청을 그대로 인용하였고, 그 직후 대전지방볍원 등기과 및 영광등기소는 그에 따른 기입등기를 마쳤다. 그런데 2017. 6. 12. 위 가압류결정 정본을 송달받은 고소인은 약 2개월이 지난 2017. 8. 4.자로 가압류이의(대전지방법은 2007카단3234)를 신청하였다. 당시 고소인이 위 가압류에 대하여 이의를 한 이유는 "전남 영광의 부동산만으로도 피보전권리에 대한 보전이 충분하므로 위 가압류결정 중 대전 AY 소재 부동산 4건에 관한 부분은 보전의 필요성이 없어 취소되어야 한다"는 것이었다. 즉, 피고인이 주장하는 피보전권리(6,200만원의 매매대금 반환 청구권)가 부존재한다거나 그 근거서류가 위조되었다는 주장을 하지는 않았다. 위 신청법원은 2017. 10. 24. "소명사실에 의하면, 현재 시점에서 이 사건 가압류결정 중 전남 영광의 임야에 대한 부분을 제외한 나머지 부분은 일응 과잉가압류에 해당한다고 판단되고, 현재까지 제출된 자료만으로는 각 부동산 전부에 대한 가압류의 보전의 필요성이 소명되었다고 보기 어렵다"는 이유를 들어 고소인의 신청대로 대전 유성구 AY 소재 4건의 부동산에 대한 가압류는 취소하고, 전남 영광 임야에 대한 가압류만 인가(유지)하는 결정을 하였는데, 흥미로운 것은 "고소인이 피고인을 위한 담보로 현금 3,000만원을 공탁하거나 그 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 것"을 그러한 가압류 취소의 조건으로 설정하였다는 점이다. 현금 3,000만원을 공탁하는 것을 유일한 조건으로 하지 않고, 그 금액 상당의 지급보증위탁계약서를 제출하여도 된다고 하였던 탓인지, 고소인은 2017. 10. 26. 위 취소·인가 결정문(2017카단3234)을 송달받고, 그 다음날인 2017. 10. 27.자로 대전 AY 부동산 4건에 대한 집행해제신청을 하였다. 전남 영광군의 임야에 대한 가압류가 풀린 것은 그로부터 시간이 한참 지난 2018. 7. 26.자 피고인의 신청취하 및 집행해제신청에 의해서였다. 이러한 피고인의 자발적인 조치가 가능했던 것은 위 가압류의 피보전권리에 관한 소송사건(위 가압류를 하고 나서 얼마 지나지 않은 2017. 8. 30. 제기한 전주지방법원 2017가단20571 사건이다)에서 2018. 3. 8. 피고인과 고소인 사이에서 "고소인이 피고인에게 4,000만원을 2018년 4월부터 7월까지 4회에 걸쳐 매월 15일에 1,000만원씩 분할 지급한다"는 내용으로 재판상화해가 성립하고, 그 조정조항에서 정하고 있던 고소인의 분할상환의무가 모두 이행되었기 때문이다. ㈑ 이제부터는 본격적으로 이 사건 공소사실과 직접 관련이 있는 사정, 다시 말하여 이 사건 이행각서가 전면에 등장하는 사건들을 보기로 한다. 그 첫째는, 피고인이 자신의 대리인(변호사)을 통해서 한 부동산가압류 조치이다. 즉, 피고인은 2018. 4. 30. 대전지방법원 2018카단51399호로 부동산가압류를 신청하였다. 그 가압류목적물은 위 대전 유성구 AY 토지와 그 지상 주택(위 2건의 가압류 당시에는 4건의 AY 소재 부동산을 목적물로 하였는데, 이번에는 고소인이 살고 있는 집과 그 대지에 대하여만 가압류를 신청하였다. 위와 같이 과잉가압류 문제로 홍역을 치른 적이 있었기 때문일 수도 있다)이었고, 피보전권리는 177,040,000원의 약정금청구권이었는데, 이것은 바로 이 사건 이행각서에 의하여 고소인이 피고인에게 부담하고 있는 채무이다. 드디어 2015. 7. 29.자로 작성된 이 사건 이행각서가 거의 3년이 지나고 나서야 법원에(또는 세상에) 모습을 드러낸 것인데, 이 사건 공소사실 제3항에서 말하는, "피고인이 이 사건 이행각서를 I 변호사에게 제출하여 행사하였다"는 것의 연장선에 있는 활용 결과라고도 할 수 있다. 이러한 신청을 받은 법원은 관례대로 담보금을 1,770만원(이것은 위 피보전채권액의 10% 상당액이다)으로 하는 공탁보증보험증권을 제출하게 한 다음 2018. 5. 4.자로 그 가압류신청을 그대로 받아들였고, 촉탁에 의하여 기입등기도 완료되었다(이번에도 일부 주소 기재상의 오류가 발견되어 대전지방법원 등기과 측의 촉탁보정요구가 있었고, 그에 관한 경정결정 등의 절차를 거치면서 2018. 5. 23.에서야 기입등기가 완료되었다). 이후 2018. 5. 25. 그 가압류결정 정본을 송달받은 고소인은 그로부터 약 1개월이 지난 2018. 6. 29. 당원 2018카소77호로 제소명령 신청을 하였다. 이에 대하여 당원은 2018. 7. 9.자로 "피고인은 이 결정이 송달된 날부터 30일 안에 이 법원 2018카단51399 가압류사건에 관하여 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라"는 내용의 제소명령결정을 하였다. 피고인은 2018. 7. 12. 목요일에 위 제소명령결정 정본을 송달받았다. 그리고 피고인, 정확하게는 피고인의 소송대리인인 법무법인 H의 담당변호사 I은 2018. 7. 16. 월요일에 위 제소명령에서 말하는 '본안의 소'를 제기하였다. 당원 2018가단216336호 약정금 청구사건이 그것(여기에서는 소제기 사실만 밝혀두고 그 소송과 관련한 자세한 언급은 아래 ⑶항으로 미룬다)인데, 30일은 고사하고 단 4일만에 제소를 마친 것(영업일로는 단 2일만에 처리된 것이다)이다. 그런데 문제는 위 대리인 내지 그 사무소의 사무장 등 사무직원이 실수로 소제기증명서 등을 위 신청법원에 제출하지 아니하였다는 데에 있다. 그 결과 고소인은 2018. 8. 16. 위 신청법원에 2018카단52658호로 가압류취소 신청을 하였고(고소인은 2018. 7. 17. 위 본안사건의 소장부본과 소송안내서 등을 송달받았음에도 근거서류인 이행각서의 위조 등에 터잡은 '가압류이의'가 아닌, 사정변경 내지 제소명령 불응을 이유로 하는 '가압류취소' 신청을 하였다), 2018. 10. 29.자로 다음과 같은 가압류취소결정을 받았다. 기록에 의하면, 이 사건 가압류결정에 관한 이 법원의 제소명령(2018카소77)이 2018. 7. 12. 피고인에게 송달되었음에도, 피고인이 위 제소명령에서 정한 기간(송달일로부터 30일 이내) 이내에 본안의 소의 제기사실 또는 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하지 않았으므로, 민사집행법 제287조 제3항에 따라 이 사건 가압류결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [ 한편 기록에 의하면 피고인이 2018. 7. 16. 고소인을 상대로 이 법원 2018가단216336호로 이 사건 가압류결정에 관한 본안소송을 제기하였고, 2018. 8. 22. 이 법원에 그와 같은 사실을 기재한 서면 및 소제기사실에 관한 접수증을 제출한 사실이 소명된다. 그러나 민사집행법 제287조에 규정된 '본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소'는 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이므로(대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정 참조), 피고인이 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안소송이 계속된 사실을 증명하는 서류를 제출하지 않은 이상 피고인이 제소명령에 불응하였던 사실이 치유된다고 볼 수는 없다. ] 과거 민사소송법에 의하여 보전처분을 하던 시절의 다수설과 판례는 제소기간 내에 본안소송을 제기하지 않더라도 취소사건의 심리종결시까지 본안소송을 제기하면 된다고 하였으나, 2002. 1. 26. 제정되어 2002. 7. 1.부터 시행되고 있는 현행 민사집행법은 이 점에 대하여 "제소명령에서 정한 기간 내에 신청법원에 해당 서류를 제출하여야 한다"고 명확히 규정하고 있으므로 설령 제소명령에서 정한 기간 내에 소를 제기하였다하더라도 이를 증명하는 서류를 신청법원에 접수시키지 않은 이상 제소명령에 위반한 것이 된다. 위 취소결정에서 언급하고 있는 대법원 결정례가 바로 이러한 법리를 설시하고 있는 것들의 하나이다(자료가 제출되지 아니하여 정확히 알 수는 없지만 위 가압류취소사건에서 고소인의 소송대리인이 이를 주장하였던 것으로 짐작된다). 이 사건의 경우 소송대리인 사무소에서 이러한 법령의 개정과 법리의 변경을 제대로 파악하지 못하여 위와 같은 결과에 이른 것이 아닌지 의심된다. 실제로 위 피고인의 대리인(변호사 I)은 고소인이 제소명령 불이행을 이유로 2018. 8. 16. 가압류취소신청을 한 사실을 2018. 8. 22. 신청서부본을 송달받아 파악하게 되었던 것으로 보이는데, 당일자로 그 취소신청에 대한 답변서를 제출함과 동시에 동일한 청구권(177,040,000원의 약정금)의 보전을 위하여 전남 영광군의 임야에 대한 부동산가압류(대전지방법원 2018카단52706)를 신청하여, 2018. 8. 27. 전부 인용결정을 받았다. 그 가압류 인용과정에서 당원은 보증금 1,770만원의 공탁보증보험증권 외에 그 절반에 해당하는 885만원을 현금으로 공탁할 것을 명하였는데, 그 공탁금은 피고인의 소재지인 대전지방법원이 아닌 대리인 사무소가 있는 서울중앙지방법원에 공탁되었다. 이러한 일련의 업무처리 과정을 보면, 위 소송대리인은 제소명령과 관련하여 자신의 사무소 업무처리에 문제가 있어 결국 위 가압류취소신청이 받아들여질 수밖에 없을 것이라고 예상하고 신속하게 보완책 마련에 나섰던 것으로 보인다. 위 취소되어 버린 가압류 사건이 가지는 의미는 여러 가지가 있을 수 있는데, 자세한 논의는 뒤로 미루고, 여기에서는 "이러한 일련의 과정에서 고소인이 이 사건 이행각서가 위조되었다는 주장을 한 적이 없다"라는 점만 명확히 지적하여 두고 넘어가기로 한다. 이제 항을 바꾸어 이 사건 이행각서가 활용된 또 다른 사건을 본다. ㈒ 위와 같은 경위로 피고인에게서 대리인(변호사 I)에게 건네진 이 사건 이행각서는 이번에는 고소인에 대한 이행최고에 사용되었다. 즉, 위 변호사는 2018. 7. 2. "이행각서상 의무위반에 의한 약정금 153,040,000원 및 분양대행보수 24,000,000원 합계 177,040,000원을 2018. 7. 6.까지 지급해주지 않으면 민형사상(조세포탈관련)의 법적조치를 취할 것"이라는 내용의 통지(이행최고)서를 고소인에게 보냈다. 그 우편물은 그날 서울중앙지방법원 청사내에 있는 우체국에서 내용증명우편으로 발송되었는데, 이 사건 기록에 편철되어 있는 자료들을 종합하여 보면, 그 통지서에는 이 사건 이행각서 내용 전부가 이기되어 있으나 이 사건 이행각서의 사본 자체는 첨부되지 아니하였던 것※으로 보이고, 작성일자는 "2018. 6." 로 기재(인쇄)되어 있다. ※ 그로부터 며칠 지나지 않아서 법원에 제출된 이행금청구의 소장(대전지방법원 2018가단216336)에는 이 사건 이행각서를 갑 제1호증으로 첨부한 것을 보면, 피고인이나 위 대리인이 이 사건 이행각서를 고소인에게 보이지 않고 감추기 위하여 그렇게 하였던 것은 아니라고 추정된다. 들인 공에 비하여 효과가 없었다는 점을 보건대, 내용증명 우편물의 타이핑을 변호사가 직접 하지 않고 직원이 하면서 발생한 현상이 아닌가 싶다. 변호사가 직접 우편물을 작성하였더라면 아마도 이행각서의 내용을 요약하여 통보서의 내용으로 삼고, 그러한 청구(최고)를 하게 된 근거로 이행각서의 사본을 첨부하였을 수도 있을 것이다. ⑷ 피고인의 소제기와 그에 대한 고소인의 대응 등 ㈎ 피고인(또는 그의 대리인인 변호사)은 2018. 7. 16. 대전지방법원 2018가단216336호로 고소인을 상대로 총 177,040,000원의 약정금 청구소송을 제기※하였다. 그리고 그 소장에는 원고측 증거(갑1~갑7, 이들 서증 모두 흑백복사본을 스캔한 것이었다)가 첨부되어 있었는데, 2015. 7. 29.자 이 사건 이행각서가 갑 제1호증으로, 2015. 8. 20.자 분양대행계약서(이하 '이 사건 계약서'라 한다)가 갑 제3호증으로 각 지정되어 있었다. ※ 이 사건 공소사실에서는 '대전지방법원 종합민원실'에 소송을 제기하였다고 하고 있으나, 위 사건번호 부여방식 등으로 보아 처음부터 전자소송의 형태로 접수된 것으로 보인다. 그렇다면, 그 소송기록에 갑 제1호증으로 제출된 이 사건 이행각서와 갑 제3호증 계약서가 처음부터 컬러 스캔본으로 제출되었을 수도 있었을 것이고, 그렇다면 원본이 부존재한다거나 합성하여 위조되었다는 등의 논쟁이 벌어질 필요도 없었을 텐데 그렇게 되지 못한 것이 여러모로 아쉽다. 청구금액은 이 사건 이행각서의 제5항에서 제1안으로 정한 내용에 따라 산출된 금액인 1억 5,304만원(=40만원/평×382.6평)과 이 사건 계약서에서 정해 놓은 분양대행수수료 2,400만원을 합한 1억 7,704만원(=1억 5,304만원+2,400만원)으로 책정되어 있었다. ㈏ 민사법원은 위 소장이 접수된 다음날인 2018. 7. 17.자로 피고(고소인)에게 소장부본·소송안내서·답변서요약표(이것은 해당항목에 ✔표시를 하는 등의 방법으로 답변서를 작성할 수 있는 일종의 서식이다)를 종이문서로 출력하여 발송하였고, 이것은 2018. 7. 19. 고소인에게 도달하였다. 여기에서는 2018. 8. 20.까지 답변을 제출하라고 안내하고 있었다. 그 기한까지 답변이 없으면, 무변론판결(사실상 원고 즉 피고인의 위 청구를 모두 인용하는 판결이다)을 하게 될 것임을 알려준 것이다. 그런데 고소인(피고)은 2018. 8. 20.까지 아무런 답변을 하지 않았고, 민사법원은 다시 그로부터 1주일이 경과한 2018. 8. 27.자로 원고(피고인)와 피고(고소인) 쌍방에게 2018. 10. 4. 10:00에 변론없이 판결을 선고할 것임을 통지(발송)하였다. 전자소송으로 사건을 접수한 피고인의 대리인에게는 당일 위 무변론선고기일 통지가 전자적으로 도달하였고, 고소인에 대하여는 그로부터 며칠이 지난 2018. 8. 30.에 그 선고기일통지(당연히 종이에 출력한 무변론판결 선고기일통지서를 우편으로 송달하였다)가 도달하였다. ㈐ 고소인이 위 민사소송에 대하여 대응을 한 것은 다시 그로부터 1개월 가까운 시간이 지난 2018. 9. 28.의 일이다. 즉, 그날이 되어서야 고소인의 소송대리인이 소송위임장과 함께 답변서를 제출하였는데, 여기에서 고소인의 소송대리인은 위 청구원인 전부를 다투면서 청구 전부기각을 구하는 취지로 답변(실무에서는 '형식적인 답변'이라 한다)하였다. 아래가 1장으로 작성된 그 답변서의 내용부분을 발췌한 것인데, 그 작성일자가 위 사건과 전혀 무관한 2016. 10. 27.로 기재되어 있음이 이채롭다면 이채롭다.상황이 이와 같이 되자 법원은 2018. 10. 4.로 되어 있는 무변론판결선고를 취소하고 2018. 11. 8. 10:20에 제1회 변론기일을 열겠다는 기일통지를 하였다. 이것이 2018. 9. 28.의 일인데, 당일 원고(피고인)의 대리인은 변론시간을 오후로 변경하여 달라는 기일변경신청을 하였던 반면 피고(고소인)측에서는 아무런 반응도 하지 않았다. 법원은 위 신청을 받아들여 제1회 변론기일을 2018. 11. 8. 14:40으로 변경하였다. ㈑ 아무런 대꾸가 없던 고소인(피고)측에서 실질적인 내용이 기재되어 있는 답변서 내지 준비서면을 제출한 것은 위 제1회 변론기일 하루 전인 2018. 11. 7. 18:14이다. 즉, 고소인 내지 그 대리인은 변론기일 전날이 되어서야 준비서면(이 사건 수사기록 제2권 제259~261쪽)을 제출하여 실질적인 답변을 하였는데, 그것도 일과시간 이후인 오후 6시 14분에 전자적으로 접수한 것이었다. 그 준비서면이 피고인(원고)에게 송달된 것은 제1회 변론기일 당일인 2018. 11. 8.이었다. 서울 G에 사무소가 있는 소송대리인이 변론 기일 당일에서야 준비서면을 송달받았다는 것은 그에게 일체의 대응 시간이 주어지지 않은 상태로(혹여 법정에서 송달처리가 된 것은 아닌지 의구심이 들기도 한다) 제1회 변론기일이 진행되었다는 것을 의미한다. 당혹스러운 것은 고소인 내지 그 대리인은 이렇게 촉박하게 송달된 준비서면을 통하여 "이 사건 이행각서와 계약서의 원본을 제시하라"고 요구를 하였으면서도 즉각적으로 피고인(내지 그 대리인)측에서 원본을 제시하지 못하였다고 비난※하고 있다는 점일 것이다. 여기에서 한가지 분명히 짚어 두어야 할 점은, 고소인(피고)은 위와 같이 원본 제시를 요구하면서도 "이행각서나 계약서가 위조되었다"는 취지의 주장은 전혀 하지 않았다는 점이다. 선뜻 이해가 되지 않는 대목이다. ※ 물론 고소인도 위 기일(2018. 11. 8.) 직후에는 차마 이런 식의 주장을 하지는 못하였다. 그러나 1차로 변론이 종결되던 날인 2019. 4. 18. 제출한 준비서면에서 "피고의 계속된 원본제출 요구에도 불구하고 원고는 계약서의 원본을 제출하지 못하고 있는 이유는 원고가 제출한 계약서는 합성된 것으로서 원본이 존재하지 않기 때문입니다"라고 주장함으로써 이러한 시각을 그대로 드러냈다. 여기에서 원본의 부존재와 '합성'을 주장하는 것이 이채로운데, 여하간 원고(피고인)는 나중에 이 사건 이행각서 등의 원본을 제시하여 이러한 반박을 일소하였다. 여하간 이렇게 열린 위 제1회 변론기일에서는 원고(피고인)는 소장을 진술하고, 여기에 첨부된 갑 제1호증(이행각서)과 갑 제3호증(계약서) 등을 증거로 제출하였으며, 피고(고소인)는 아무런 내용도 없는 위 답변서와 위와 같이 뒤늦게 제출된 준비 서면을 진술하였다. 민사법원은 "추가 서면공방을 위해" 기일을 속행하면서 다음 기일은 2018. 12. 13.로 지정(다만, 나중에 그 기일은 2019. 1. 17.로 변경되었다)하였다. ㈒ 고소인(피고)과 그의 대리인이 이 사건 이행각서와 계약서의 위조문제를 들고 나온 것은 위 제2회 변론기일 직전인 2019. 1. 15.에 제출한 준비서면에서였다. 즉, 여기에서 피고 대리인은4. 계획적인 문서 위조라는 제목하에 다음과 같이 기재하는 한편, 결론부분에서는 "이상에서 살펴본 바와 같이 원고(피고인)가 이 사건 소송에서 제출한 이행각서 및 분양대행계약서는 위조된 것이므로, 원고의 청구를 기각하여 주시기 바랍니다"라고 적고 있었다. 그 준비서면은 2019. 1. 17.에 열린 제2회 변론기일에서 진술되었다.이러한 고소인 측의 주장에 대한 피고인(원고)의 입장은 2019. 3. 11.자 원고 준비서면을 통하여 제시되었다. 여기에서 피고인의 대리인은 다음과 같은 요지로 반박하면서, 여기에 더하여 오히려 피고(고소인)가 문서변조를 자행하고 있음을 지적하였다. 그리고 그 주장을 뒷받침할 만한 자료들을 추가 증거로 제출하였다.정작 고소인(피고)이 위조여부가 첨예하게 다투어지고 있던 이 사건 이행각서와 분양대행계약서의 원본을 제시하여 달라고 제대로 된 요청을 한 것은 2019. 3. 14.에 열린 제3회 변론기일에서였다. 위 민사법원은 그 요청을 받아들여 원고 즉 피고인의 소송대리인에게 다음기일(제4회 변론기일은 2019. 4. 18.로 지정되었다)에 갑 제1호증(이행각서)과 갑 제3호증(분양대행계약서)의 원본제시를 명하였다. 그리고 원고(피고인) 소송대리인은 예정대로 2019. 4. 18.에 열린 제4회 변론기일에 법정에서 위 각 문서의 원본을 제시하였던바, 그날 법정에서의 진행상황은 변론조서에 다음과 같이 기록되어 남게 되었다.그런데 위 제4회 변론기일에 피고(고소인) 대리인은 준비서면 하나(이 사건 수사기록 제373~376쪽에 편철되어 있는 2019. 4. 18.자 준비서면)를 진술하였는데, 여기에서는 위조의 방법과 관련하여 "피고의 계속된 원본제출 요구에도 불구하고 원고는 계약서의 원본을 제출하지 못하고 있는 이유는 원고가 제출한 계약서는 합성된 것으로서 원본이 존재하지 않기 때문입니다"라고 주장하였다. 여기에서 말하는 '합성되었다'는 것은, 고소인이 작성(날인)한 다른 문서에서 날인 부분만 발췌하여 이 사건 이행각서에 결합시키는 방식으로 이행각서를 위작하였다는 말이다. 위조의 방법 자체가 흑백 전자복사기를 이용하는 것을 전제로 하다 보니, 이와 같이 문서를 위조할 경우에는 완성된 형태의 이행각서 즉 원본이 존재할 수 없게 되는데, 고소인(대리인)은 바로 이를 지적(주장)하고 있는 것이다. 그러나 위에서 본 바와 같이 존재하지 않을 것이라고 하였던 원본이 법관의 면전에서 제시되어 버렸고, 피고 대리인은 "각 원본에 대하여 특별한 의견이 없다"고 말해야 하는 상황이 벌어졌다. 그리고 상황에 전혀 맞지 않는 준비서면이 그 부분을 삭제하지 아니한 상태로 그대로 진술되고 기록에 편철되는 요상한 사태가 벌어지고 말았다. 변론주의와 구술변론의 중요성을 강조하는 시대적 요청과 잘 맞지 않는 상황이 전개된 것이다. ㈓ 위와 같이 민사재판에서는 2019. 4. 18. 제4회 기일에 이 사건에서 가장 중요하고 기본적인 증거자료인 갑 제1호증 이행각서와 갑 제3호증 분양대행계약서의 원본에 대한 확인을 하고서 변론이 종결되었다. 그리고 2019. 5. 16.을 선고기일로 지정하였다. 그런데 위 민사법원은 예정된 선고기일 하루 전인 2019. 5. 15.에 변론을 재개하였다. 그리고 원·피고 쌍방에 몇몇 사항들에 대한 석명준비명령을 발하였다. 이후 원고(피고인)의 2019. 5. 28.자 준비서면, 피고(고소인)의 2019. 6. 12.자 및 2019. 6. 13.자 각 준비서면, 원고(피고인)의 2019. 6. 18.자 준비서면이 순차로 제출되었다(이들 4건의 준비서면은 민사법원의 석명준비명령에 따른 것인데, 그동안의 주장을 보완·보충하는 정도의 의미만을 가질 뿐 이 사건에 대한 판단에서 특유한 의미를 가지지는 않는다고 판단한다. 고소인도 이들 4건의 준비서면은 이 사건에서 증거나 참고자료로 제출하지 아니하였는바, 이러한 조치 역시나 위와 같은 당원의 판단과 궤를 같이하는 것이라고 생각된다). 위 각 준비서면은 2019. 6. 20.에 열린 제5회 변론기일에서 모두 진술되었고, 부첨되어 있던 각자의 서증도 모두 제출되었다. ㈔ 그리고 위 사건은 다시 변론 종결되었고, 2019. 7. 18.이 선고기일로 지정되었다. 위 법원은 위 기일에 원고 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. ⑸ 고소인의 형사고소 등 ㈎ 한편, 고소인(피고)은 위 제4회 변론기일 직전인 2019. 4. 16. 유성경찰서에 사문서위조, 동행사, 소송사기 등의 혐의로 피고인을 고소한 상태였다. 여기에서 고소인은 "피고인이 다른 이유로 보관하고 있던 고소인의 인감도장을 임의로 날인하여 이 사건 이행각서를 위조하였을 것이다"라고 주장하였다. 아래가 그 부분이다.이러한 문서위조 경위(합성의 방식) 주장은 위 민사소송에서의 주장과는 전혀 다른 취지의 주장이라고 보아야 할 것이다. 즉, 위 고소장에서 말하는 이행각서의 위조방법에 따르게 되면, 어찌되었건 간에 원본에 해당하는 문서가 만들어지는 양상이 되므로, 고소인의 대리인이 위 민사소송의 2019. 4. 18.자 준비서면에서 밝힌 위조의 방법 즉 합성하여 복사본인 이행각서와 계약서를 만들어 내는 방식과는 전혀 다른 것이 된다. ㈏ 그리고 이러한 고소 과정에서 위조하였다는 문서의 범위가 변경되었다는 점이 간과되어서는 아니 될 것이다. 즉, 위 민사소송에서 피고(고소인)는 소송대리인을 통하여 이 사건 이행각서와 이 사건 계약서 모두가 위조되었다고 주장하고 있었다. 이러한 주장은 변론종결시까지 변함 없이 유지되었다. 그런데 위 형사고소 과정에서는 이 사건 이행각서의 위조만을 주장하였다. 이 사건 분양대행계약서가 위조되었다는 주장은 일체 제기하지 않았다. ㈐ 고소장을 접수한 대전 유성경찰서는 약 3개월의 수사를 거쳐 2019. 7. 10.자로 이 사건 고소 혐의 모두에 대하여 불기소의견으로 대전지방검찰청에 송치한 다음 이를 피고인에게 통지하였다(이런 처리 경위로 인하여 검사는 경찰의의견서를 이 사건에서 증거로 제출하지 아니한 것으로 보인다. 그런데 피고인의 변호인도 이를 참고자료나 탄핵증거로 제출하지 아니하였다). ㈑ 이렇게 사건을 송치 받은 검사는 2019. 11. 1. 피고인과 고소인에 대한 대질조사를 실시(이 사건 수사기록 제1권 제241~270쪽)한 다음 2019. 11. 8.자로 공소제기하였다. 나. 본건과 같은 사안에서의 사실인정의 준칙 및 검토의 순서·구조 등 ⑴ 먼저, 이 사건에서의 주장과 그 입증자료(증거와 반증)의 특성(구조)을 간단히 본다. 이 사건은, "피고인이 마련하여 준 문안을 고소인이 확인하고 여기에 자신의 인감도장을 찍어주는 방법으로, 고소인이 피고인에게 이 사건 이행각서를 작성해 주었다"는 피고인의 주장과 "고소인은 이 사건 이행각서 문안에 도장을 찍어 준 적이 없으니, 그것은 피고인이 위조한 것임이 틀림없다"는 고소인의 주장(진술)이 정면으로 대립하고 있는 사건이다. 적어도 공소사실을 구성하는 사실관계-특히 문서위조와 관련된 부분의 그것-와 관련하여서는 행위의 극히 일부와 관련하여서도 상호간의 진술에 일치하는 부분이 사실상 없다. 요컨대, 피고인의 주장과 고소인의 주장은 상호간 정면으로 대립하고 있고, 두 사람 중의 한 사람은 완벽하게 거짓말을 하고 있는 것이다(두 사람의 말 모두가 진실이 될 수는 없는 사건이다). 그런데 누구의 말이 거짓인지를 가릴만한 제3자의 진술이나 객관적인 자료는 존재하지 않는 상황이라서, 그들 각각의 진술 자체만으로 또는 상대방과의 상호관계에서만 검토하여 그것이 신빙할 만한 것인지를 가려야만 하는 상황인 것이다. ⑵ 사안의 실체를 판별하기 위한 구조가 위와 같은 경우에도, "의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게(in dubio pro reo)"라는 말로 잘 알려져 있는 형사소송법상의 무죄추정에 관한 법원칙이 그대로 적용되어야 할 것임은 너무나 당연하다(아래 대법원 판결 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 아울러 법원은 공평하고 공정해야 한다. 검사의 공소사실과 이를 뒷받침하는 증거들에서 보이는 여러 불일치, 모순, 의문에는 애써 눈감으면서, 오히려 피고인의 주장과 증거에는 불신의 전제에서 현미경의 잣대를 들이대며 엄격한 증명을 요구하는 것은 형사법원이 취할 태도가 아니다. 형사재판을 담당하는 법원은 심리과정에서 선입견 없는 태도로 검사와 피고인 양편의 주장을 경청하고 증거를 조사하여야 하며, 그 결과를 바탕으로 헌법상 요구되는 형사재판의 원리인 무죄추정의 원칙에 따라 유ㆍ무죄를 판단하여야 한다 [대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 ]. ⑶ 위와 같은 법리에 입각하여 이 사건의 사실인정에 나아가야 하는 이상, 이 사건에 대한 판단에 있어서는 우선 고소인의 주장과 진술이 과연 신뢰하여도 되는 것인지, 일부 신빙하여도 좋을 부분과 그렇지 못한 부분으로 나뉘는 경우 어떤 부분이 그 각각의 경우에 해당하는지를 검토하여야 할 것이다. 그러한 연후에 그의 주장 중 신뢰하여도 되는 부분과 다른 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실이 인정되는지도 검토하여야 할 것이다. 이것이 본건과 같은 구조를 가진 사건에서 통상적으로 거치는 검토의 과정이고, 이러한 보통의 판단절차를 거치게 될 것임은 이 사건의 경우라고 하여 다를 것이 없다. 그런데 이 사건의 경우 조금 특수한 사정이 있다. 위 약정금 청구 사건에서 민사법원이 고소인의 주장을 받아들여서 이 사건 이행각서※가 위조되었다고 이미 판단을 한 적이 있다는 것이 그것이다. 그러다보니 그 민사판결에서 채용된 논거는 대체적으로 이 사건에서 고소인이 주장하고 있는 것들과 동일하다. 고소인이 주로 또는 강력하게 주장하는 사항들 중 일부를 받아들여 이 사건 이행각서 등이 위조되었다고 본 것이 위 민사법원의 판결(결론)이라고 볼 수도 있다. ※ 사실 고소인은 이 사건 이행각서에 대하여만 위조되었다고 주장하고 있었음에도, 위 민사법원은 이 사건 이행각서는 물론이고 이 사건 분양대행계약서도 모두 위조된 것이라고 보아 원고 즉 피고인의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(다만, 위 민사소송에서 고소인의 소송대리인인 변호사는 그와 달리 이 사건 이행각서 뿐만 아니라 분양대행계약서도 위조되었다고 주장하고 있기는 하였지만, 그는 위조의 방법에 관하여 전혀 사실과 다른 주장을 하고 있었다). ⑷ 그렇다면, 여기-이 판결-에서의 판단에서는, 가장 먼저 위 민사판결이 채용하고 있는 논거들의 당부를 검토하고(아래 다.항부분이 그것이다), 그 다음에 위 민사판결에 채용되지는 않았지만 고소인이 주장하고 있는 사정들 및 고소인이 수집하여 온 다른 자료들을 통해 알아볼 수 있는 사정들 그리고 그러한 자료들에 기반하여 당원의 심리과정에서 수집된 여러 증거들을 통해서 알아볼 수 있는 사정들, 피고인 또는 그 변호인이 주장하고 있는 의문점들-이 사건 공소사실과 양립불가한 사정 또는 사실로 지적된 사항들-에 대하여 따져보는 것(아래 라.항부분이 그것이다)이 편리하고 효율적일 것이다. 다. 이 사건 민사판결에서 드러난 고소인 주장에 대한 검토 ⑴ 민사법원 판단의 구조 ㈎ 우선 살피건대, 위 민사법원은, 이 부분 문서위조에 관한 고소인(피고)의 주장을2)피고의 주장이라는 제목 아래에 다음과 같이 요약·정리하여 놓고 판단을 시작하였다. 그런데 사실 피고(고소인) 또는 그 소송대리인은 민사소송에서는 위와 같이 주장을 한 적이 없다. 앞서 지적(이 판결 제24쪽 참조)하였듯이 변론종결일인 2019. 4. 18.자 준비서면을 통하여 "원고가 제출한 계약서는 합성된 것으로서, 원본은 존재하지 않는다"라고 주장하였을 뿐이다. 물론, 민사법원이 사실인정의 근거로 삼은 것들 중에는 고소인의 이 사건 고소자료도 포함되어 있고, 여기에는 위와 같은 취지의 주장(도장을 맡겨둔 적이 있었다는 것)이 포함되어 있으며 그 취지가 어떤 식으로든 전달되었을 수 있으므로, 위와 같은 설시가 위법하다거나 부적절하다고 할 것은 아니다. 그러나 민사법원이 정리한 위조 주장에는 "고소인의 인감도장을 피고인이 가지고 있었다"는 사실이 바닥에 깔려 있는 반면, 위 민사소송에서의 주장은 "고소인이 피고인에게 도장을 맡겨 두었다"는 점을 전제로 하지 않는 것이다. 이것은 아래에서 보는 것과 같이 꽤나 중요한 의미를 갖는다. 이에 관하여는 뒤에서 다시 논하기로 한다. ㈏ 위 민사법원이 제일 기본적으로 인정한 사실(출발점)은, '인영이 고소인의 인장에 의하여 현출된 것'이라는 사실이었다. 민사법원 판결 제7쪽의 "이 사건 이행각서 및 계약서에 날인된 인영이 피고(고소인)의 인장에 의한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다"는 설시가 바로 그것이다. 워낙이 위 민사소송의 제4회 변론기일에 법정에서 이 사건 이행각서와 계약서의 원본이 제시되어 확인을 거쳤으니, 당시 피고(고소인)로서도 거기에 찍혀있는 인영이 자신의 인감도장에 의하여 현출된 것임을 부정할 수는 없었다. 따라서 위와 같은 사실인정은 당연한 귀결이었다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 어떤 문서에 찍혀 있는 인영이 그 명의자의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다94728 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 참조). 그런데 이러한 일련의 증거능력 취득 과정은 이른바 '추정'일 뿐 '간주'가 아니다. 요컨대, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정에 지나지 않으므로, 사문서의 작성명의인이 인영 부분을 시인하였다고 하더라도 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다. ㈐ 위 법원은 바로 이러한 고소인의 반증이 성공하였다고 판단하였다. 즉, 위 법원은 "앞서 본 사실들과 증거들에 을 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 이행각서 및 계약서에 관하여 피고(고소인)가 그 의사에 기하여 인영을 날인하였다는 점에 관하여 충분히 의심을 품게 할 만한 사정이 보인다"는 결론에 도달하였다. 그렇다면, 이제 중요한 것은, 민사법원이 위와 같은 결론에 이른 근거라는다음과 같은 사정들이 도대체 무엇인가 하는 것일 텐데, 그 내용을 요약하면 아래와 같다. 위 민사판결 제8쪽 가)항 원고(피고인)는 이 사건 아파트 등의 분양과 관련하여 피고(고소인)의 인장을 보관하고 있었던 것으로 보인다. 위 민사판결 제8쪽 나)항 원고(피고인)의 사업 기여 정도 등에 비추어 이 사건 이행각서상 피고(고소인)의 부담이 과도하다. 즉, 이렇게 불리한 내용의 각서를 작성해 주었을 것이라고 보기 어렵다. 위 민사판결 제8쪽 다)항 원고(피고인)가 이행각서 작성일로부터 혹은 거기에 나오는 자신의 권리가 발생한 사실을 알고서도 약 2년이 경과하여서야 권리행사에 나선 것이 상식에 비추어 쉽게 납득되지 않는다. 위 민사판결 제9쪽 라)항 원고는 2016년에 피고를 상대로 두 번이나 가압류를 하였는데 당시 이 사건 이행각서 등에 기한 채권은 피보전권리로 주장하지 아니하였으며, 그 가압류 집행해제 과정에서 이 사건 채권이 감안되지 않았다(즉 당시에 변제받을 수 있었음에도 그렇게 하지 않았다). 이제 항(아래 ⑵, ⑶, ⑷, ⑸가 그것이다)을 달리하여 가면서, 고소인이 주장하고 민사법원이 채용한 반증의 근거가 된 사정들 즉 위 4가지 사항들을 하나씩 따져 보기로 한다. ⑵ 피고인의 고소인 인감도장 보관 여부 ㈎ 먼저, 위 민사판결 제8쪽 가)항의 판시에 대하여 본다. 위 민사법원은 다음과 같은 2가지 사실(정확하게는 원심이 설시한 이 부분 근거사실은 2가지가 아니라 4가지의 사실로 구성되어 있다. 아래 첫째 사실은 실질적으로는 하나가 아니라 세 가지 사실이기 때문이다)에 기초하여 원고(피고인)는 이 사건 아파트 등의 분양과 관련하여 피고의 인장을 보관하고 있었던 것으로 보인다는 결론에 이르고 있다. 첫째, 이 사건 아파트를 분양받았던 U, V, W은 분양계약 체결 당시 원고(피고인)가 피고(고소인)의 인장을 날인하였다는 취지의 사실확인서를 작성하여 제출하였다. 둘째, 원고가 이 사건 아파트 등의 분양 대행 업무를 하였다. 그중에서 문제가 있는 것은 위 첫째의 사실 즉 아파트 수분양자들이 "분양계약서에 고소인의 도장을 피고인이 찍었다"라고 확인하여 주었다는 부분이다. 위 민사소송에 제출된 증거로만 본다면, 위와 같이 판단을 하는 것이 충분히 가능할 수 있다. 그러나 위 수분양자들 전원이 당원에 증인으로 출석하여 진술하였는바, 그 진술 내용까지 종합하여 판단하는 경우에는 더는 위와 같은 결론이 유지될 수는 없다. ㈏ 우선, U는 2015. 11.경 제2차 사업 아파트 중 X호를 분양받은 사람이다. 그는 2019. 3. 11. 고소인에게 "확인인은 D공인중개사 사무실에서 분양계약을 체결하였으며, 그 당시 고소인은 참석하지 않았고 분양사장인 피고인이 매도인란에 고소인의 도장을 직접 날인하였다"라고 적혀 있는 사실확인서(이 사건 수사기록 제2권 제32쪽)를 작성하여 주었고, 이것이 위 민사소송의 증거(을 제12호증의 1)로 제출되었을 뿐만 아니라 검사를 통해서 이 사건 유죄의 증거로도 제출(증거목록 순번3의 참조사항란에는 "피고인이 고소인의 도장을 날인한 것을 본 적이 있다는 진술"이라고 기재되어 있다)되었다. 고소인은 위 사실확인서에 U의 주민등록증 앞 뒷면이 복사되어 있는 서류를 첨부하였다. 그런데 위 U는 이 사건 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 "분양계약체결은 언니가 하였고, 확인인은 그날 부산에 있었고 계약에 참석하지 않았으므로, 누가 고소인의 도장을 찍었는지 모른다. 그에 관하여 언니에게 특별히 전해 들은 내용도 없다. 증인이 직접 중개사무소에 간 것은 계약할 때가 아니고 잔금을 치를 때이다. 그럼에도 불구하고 고소인의 부탁을 받고 위와 같은 내용으로 사실확인서를 작성해 주었을 뿐이다. 잔금을 치를 당시의 상황을 계약 당시의 상황으로 착각하는 바람에 결과적으로는 허위의 사실을 확인해 준 셈이 되어 버렸다. 당시 고소인이 서식으로 사용할 만한 사실확인서를 보여주어 그것을 베껴쓰는 방식으로 자신도 사실확인서를 작성하였다. 당시 신분증(주민등록증) 복사도 부탁했지만 그것은 줄 수 없다고 거절하였다"라고 증언하였다. 위 증언은 증언태도나 증인의 이해관계 등에 비추어 조금도 의심할 만한 구석이 없이 매우 신중하게 이루어졌고 신뢰하기에 충분하다. 따라서 이제 U가 작성해 주었다는 사실확인서는 무용지물이 되어 버렸다. 즉, 이것으로는 고소인의 인감도장을 피고인이 계약서에 찍었다는 사실이나 그 당시 고소인의 인감도장을 피고인이 보관하고 있었다는 사실 어느 것도 증명할 수 없다. 그런데 이 사실확인서에서 아무런 사실도 알아낼 수 없는 것은 아니다. 이는 위 U의 "사실확인서를 받아갈 당시 고소인이 신분증 복사도 부탁했지만 그것은 줄 수 없다고 거절하였다"라는 증언과 관련이 있는 문제이다. 위 증언대로라면, 그 사실확인서는 작성자(U)의 신분증 복사본이 없는 상태로 위 민사법원이나 이 사건 수사기관에 제출되었어야 마땅하다. 그런데 고소인이 유성경찰서에 제출한 고소장의 첨부서류인 위 사실확인서에는 U의 주민등록증 복사본이 첨부(이 사건 수사기록 제2권 제35쪽)되어 있다. 그 복사본의 하단에는 "L X호"라는 글자들이 적혀 있다. 피고인은 그것이 자신의 필적이라고 시인하면서, 그 신분증 복사본이 계약 당시 계약서에 첨부되었던 것이라고 설명하고 있다. 이는, 경우에 따라서는 불리한 사실이 될 여지가 전혀 없지 않은 사실에 대한 자백이므로 충분히 신빙할 만하다. 그렇다면, 고소인은 위 U에게서 사실확인서만 받았음에도 그것의 신빙성을 높일 욕심으로 분양계약서에 첨부되어 있는 U의 신분증 사본을 다시 복사해서 첨부서류로 만든 것이라고 보아야 한다. 이는 문서의 위조 내지 변조에 해당한다. 사문서의 경우 무형위조는 처벌하지 않지만, 위 사실확인서는 고소인의 문서가 아니라 U 명의의 문서이고 그 성립의 진정을 확인하기 위하여 신분증 복사본을 첨부하는지 여부도 위 문서 내용의 일부라고 할 것이니 권한 없이 신분증 사본을 부첨문서로 붙여두는 것은 무형위조가 아니라 유형위조의 일환이자 분명한 범죄행위라고 보아야 할 것이다. 당원이 여기에서 갑자기 이러한 점을 지적하는 것은, 고소인을 사문서위·변조죄로 처벌하여야 한다거나 그것을 고발하고자 함이 아니다. 이 사건에서 중요한 의미를 가질 수도 있는 증거자료를 함부로 위변조하는 사람의 말을 함부로 믿어서는 아니 된다는 점을 지적하고자 함에 목적이 있을 뿐이다. 요컨대, 자신의 이익을 위해서 다른 사람의 확인서를 제멋대로 위변조하여 법원과 검찰에 제출하는 사람의 말은 신빙할 수 없다는 말을 하고자 하는 것이다. ㈐ 다음으로, V 명의의 사실확인서를 본다. 그는 L 아파트 Y호를 분양받은 사람인데, 그 역시나 2019. 3. 11.자로 "확인인은 D공인중개사 사무실에서 분양계약을 체결하였으며, 그 당시 고소인은 참석하지 않았고 분양사장인 피고인이 매도인란에 고소인의 도장을 직접 날인하였다"라는 내용(위 U의 사실확인서와 내용이 완전히 동일하다)의 사실확인서를 고소인에게 작성하여 주었고, 고소인은 이것을 위 민사법원에 증거(을 제12호증의 2)로 제출(이 사건 수사기록 제1권 제351~352쪽)하였을 뿐만 아니라, 유성경찰서에 제출한 고소장에도 증거자료의 하나로 첨부(이 사건 수사기록 제2권 제33쪽)하였다. 그런데 위 V도 이 사건 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 "분양계약서를 작성할 당시 고소인과 피고인 중 누가 고소인의 인감도장을 찍었는지, 피고인과 고소인이 함께 있었는지 전혀 기억나지 않는다. 그럼에도 고소인이 부탁을 하기에, 보여주는 다른 사람의 사실확인서를 보고 베껴 쓰는 방식으로 사실확인서를 작성해 주었다. 그때 본인 신분증을 복사해 주었는지는 기억나지 않는다"라고 진술하였다. 그 증언 역시나 증언태도, 증인의 이해관계 등에 비추어 조금도 의심할 만한 구석이 없이 매우 신중하게 이루어졌고 신뢰하기에 충분하다. U와 V의 사실확인서 내용이 완전히 동일하다는 점에서 "고소인이 보여 주는 사실확인서를 보고 베껴 썼다"는 그의 증언도 충분히 믿을만하다. 이로써 V이 고소인에게 작성해 주었다는 사실확인서 역시 무용지물이 되어 버렸다. 즉, 이것으로는 고소인의 도장을 피고인이 계약서에 찍었다는 사실이나 그 당시 고소인의 도장을 피고인이 보관하고 있었다는 사실 어느 것도 증명할 수 없다.그리고 위 V 명의의 사실확인서가 법원과 검찰에 제출되는 과정에서 고소인이 하는 행동에도 역시 심각한 문제가 있다. 아래 사진 중 좌측의 것은 고소인의 소송대리인이 2019. 3. 13.에 민사법원에 제출한 사실확인서에 첨부되어 있는 것이고, 우측의 것은 2019. 4. 16. 경찰에 접수한 고소장에 첨부한 사실확인서에 붙어 있는 것이다. 양자가 다르다. 신분증 아래의 필적도 다르다. 당원의 증거조사 결과에 의하면, 왼쪽의 것이 사실확인서를 작성받으면서 교부받은 것이고, 오른쪽은 분양계약서에 첨부되어 있는 신분증 복사본인 것으로 보인다. 즉, 이 2개의 신분증 사본은 모두 V이 자신의 신분증을 고소인에게 건네주어 만들어진 것은 맞는 것으로 보인다. 그러나 하나의 사실확인서에 어떤 때는 이것을 첨부하고, 어떤 때는 저것을 첨부한다는 것은 이상한 행동이다. 최소한 그런 행동을 하는 사람을 신뢰하기는 어렵다. 더구나 그 확인서가 소송상의 증거로 제출되거나 형사고소를 하면서 증빙자료로 제출되는 것이라면 이렇게 문서를 마음대로 변개하여서는 아니 된다. 경우에 따라서는 그것을 토대로 민사소송의 권리존부가 뒤바뀔 수도 있고, 피고소인이 형사처벌을 받는 일이 생길 수도 있는 것인데, 고소인이 그런 서류를 제멋대로 작성·변개하는 것이 별일 아니라고 눈감아 줄 수는 없는 것이다. 어차피 위 V의 사실확인서가 가지는 증거가치는 그의 법정 증언으로 인하여 완전히 소각되어 버린 상황이기는 하지만, 고소인이 이런 행동을 함부로 하는 사람이라는 점이 확인된 이상 그가 하는 말도 함부로 믿을 수는 없게 되었다는 점은 분명함을 밝혀 두고 넘어가기로 한다. ㈑ 마지막으로, W이 작성해서 고소인에게 주었다는 사실확인서에는 "본인은 2016년 3월에 L Z호와 AA호의 분양계약을 체결하였다. 당시 D공인중개사 사무실에서 분양계약을 체결하였으며 그 당시 고소인은 참석하지 않은 상태에서 피고인이 매도인란에 고소인의 도장을 위임받아 날인하였다. 또한 2015년 8월 분양받은 상가(L AB호)와 아파트(AC호) 계약체결시엔 고소인이 참석하여 날인하였음을 확인한다"는 내용이 등장한다. 위 사실확인서의 내용은 U나 V의 확인서 내용과는 상당히 다르다. 즉, 이 확인서로 보아서는 이 사건 공소사실에서 말하는 것처럼 '2015. 8.부터 2016. 4.까지의 기간 동안 고소인이 자신의 도장을 피고인에게 맡겨두었을 수도 있었을 것'이라는 사실을 추론해 낼 수 없다. 오히려 고소인이 선별적으로 또는 자신이 보는 앞에서 피고인으로 하여금 도장을 대신 찍게 하는 정도의 대행 내지 사역(使役)적인 형태로 날인을 시켰을 가능성이 훨씬 높아 보이기도 한다. 위 W도 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술하였다. 그가 법정에서 한 말은 위 U, V과는 조금 다르지만 결론적으로는 이 사건 고소인의 주장 즉 "고소인 도장을 피고인이 맡아 가지고 있는 상태에서 분양계약서 날인을 피고인이 하였다"는 것을 입증할 만한 내용이 아니다. 오히려 위 W은 증언 당시 "저는 아파트 3채, 상가 1채 등 4건을 분양받았는데, 하나씩 4회에 걸쳐 계약을 했던 것으로 기억한다. 분양계약은 모두 D공인개사무소에서 체결되었는데, 거기에 고소인도 같이 근무를 하고 있었다. 아파트 3채와 상가 하나 살 때 어떨 때는 고소인이 있었던 때도 있었고, 어떤 때는 없었던 때도 있었던 걸로 기억한다. 고소인이 있었을 때는 고소인이 도장을 찍었고, 없을 때는 피고인이 대신 찍은 것으로 기억한다"라고 진술하였는바, 이 말이 모두 실체적 진실에 부합한다고 하더라도 적어도 그 말이나 그가 제출한 사실확인서를 토대로 고소인의 도장을 피고인이 맡아 가지고 있으면서 마음대로 사용하였다는 사실을 인정할 수 있게 되는 것은 아니다. 더구나 위 W은 증언 후반부에 "고소인이 만나자고 해서 만났는데, 분양과정을 말하면서 그때 자기가 있었던 것과 자기가 없었던 것을 이야기하는데, 제가 생각을 해보니 거의 맞는 것 같아서 그렇다고 인정을 해 주는 취지로 위와 같은 내용의 사실확인서를 작성해 주게 되었다. 당시 고소인이 이미 작성된 사실확인서를 보여 주기에 그걸 보고 나름대로 작성을 해 주었다"라고 진술하였는바, 결국에는 그의 사실 확인 내지 기억에도 상당한 정도로 고소인의 영향이 미쳤을 가능성을 배제하기도 어렵다. 이러한 상황에서 4채의 건물(아파트와 상가) 분양계약서 중 "일부는 고소인이 직접 날인을 하였고, 일부는 피고인이 대신 날인을 한 것으로 기억한다"는 정도의 내용이 나오는 사실확인서를 가지고 이 부분 고소인의 주장이 충분히 입증되거나 인영의 진정성립에 관하여 법관으로 하여금 상당한 정도의 의심이 들게 할 정도로, 즉 인영진정성립 추정을 번복할 정도의 반증이 성공하였다고 볼 것은 아니다. ㈒ 피고인이 분양대행업무를 하였다고 하여 분양자인 고소인의 도장 그것도 인감도장을 피고인이 맡아가지고 있으면서 수시로 사용하였을 것으로 추정할 수는 없다. 이러한 사정에다가 U, V, W의 사실확인서에 나오는 것과 같은 내용이 가미된다고 하면 경우에 따라서는 그러한 판단을 하는 것이 가능해 질 여지가 전혀 없지는 않다. 그러나 고소인이 엄선하여(고소인으로서는 여러 수분양자 중 그나마 고소인의 주장에 부합하는 사람들을 선별하여 사실확인서를 받았을 것으로 짐작된다. 따라서 사실확인서를 제출하지 않은 수분양자들 중 많은 사람들이 "피고인이 대신 도장을 찍은 것이 아니라 고소인이 직접 도장을 찍었다"라는 내용으로 사실확인서를 작성해 주거나 증언할 여지가 높다), 사실확인서를 작성해 준 사람들이 법관의 면전에서는 "사실은 누가 도장을 찍었는지 기억나지 않는다. 그저 분양자인 고소인이 그렇다고 하기에 그런가보다 하고 별 생각없이 확인서를 작성해 주었다"라고 증언하고 있는 이상 민사법원의 위와 같은 사실인정 내지 판단은 이제 더는 그대로 유지되기 어려운 것(민사법원이 위 사실확인서 작성자들의 증언을 전혀 듣지 못한 상태에서 판단을 하였는데, 당원은 그들의 진술을 직접 대면하여 청취하였다)이 되었다고 하지 않을 수 없다. ㈓ 당원으로서는, 이 사건에서 피고인 내지 그 변호인이고소인이 인감도장을 위 기간 동안 피고인에게 맡겨두었을 리가 없다는 여러 사정을 입증하는데 상당한 정도로 성공하였다고 평가한다. 다만, 이러한 사정들은 위 민사법원의 판결이유에는 나오지 않는 것들이므로, 위 3-나-⑷항(이 판결 제29쪽 부분이다)에서 밝혔듯이, 뒤에서 별도로 검토를 하게 될 것이다. 그러나 두어 가지 사정에 대하여서만큼은 여기에서 언급하고 넘어가는 것이 효율적일 것으로 보이므로, 차제에 간단하게라도 언급해 두기로 한다. 우선, 위 U, V, W 3사람의 사실확인자 모두 "다른 사람이 고소인에게 작성해준 사실확인서를 보고 그것을 베끼는 방식으로 자신의 사실확인서를 작성하였다"라고 말하고 있는바, 이들 세 사람이 작성해 준 사실확인서 이외에 최소한 하나의 사실확인서가 더 있어야 한다(위 세 사람 중 누구이건 간에 최초로 작성한 사람이 있어야 하고, 그도 보고 써야 할 다른 사람의 사실확인서가 존재해야 하기 때문이다. 이 사건과 같은 사실확인서 탄생과정에서 모든 사람이 표절을 할 수는 없다. 누군가는 백지상태에서 창작을 했어야만 한다). 그런데 이 사건에서는 그 전범(典範)으로 사용된 사실확인서가 제출되지 아니한 상태이다. 왜 이러한 일이 벌어지고 있는 것인지 납득하기 어렵고, 바로 이러한 점에서도 고소인의 언동을 함부로 신뢰하기 어렵다는 점을 지적해 두기로 한다. 다음으로, 언급해 둘 것은 분양계약서상 분양자란에 고소인의 도장을 누가 날인하였나 하는 것이 그렇게 중요하였다면, 고소인 내지 수사기관(검찰)은 왜 다른 수분양자들에 대하여 일체의 확인을 하지 않았는가 하는 의문이 풀리지 않는다는 점에 대한 것이다. 즉, 이 사건 L 아파트는 1·2룸 28채, 상가 1채 등 총 29채로 구성되어 있는데, AD의 가처분으로 실제로는 25채에 대하여만 분양※이 이루어졌고, 대체로 2015. 8. 26.부터 2016. 6.경까지가 분양작업이 이루어진 기간인 것으로 보인다. ※ 이처럼 그닥 많지 않은 수효의 분양대행작업을 진행하였을 뿐이라서, 고소인이 자신의 인감도장을 피고인에게 맡길 하등의 이유가 없었다는 것이 피고인의 주장인데, 이 역시나 귀기울여 들을 필요가 많은 주장이라고 할 것이다. 사정이 이러하다면, 아무리 고소인이 그 중 3명에 대하여만 확인서를 받아서 제출하였다고 하더라도 수사기관으로서는 나머지 수분양자들 중 일부에 대하여서라도 사실관계를 확인하여 보는 것이 온당하다 할 것이다. 그럼에도 이 사건에서는 이러한 부분에 대한 수사가 전혀 진행되지 않았다. 그저 고소인이 그 나름의 기준으로 선별하였을 3명의 수분양자들로부터 거의 같은 문구가 적혀 있는 사실확인서만 받은 상태에서 수사를 종결하였는바, 일체의 범죄구성요건 사실에 대한 입증책임을 국가 내지 검사에게 지우는 형사사건의 재판을 담당하는 형사법원으로서는 이러한 수사의 결과라고 할 수도 있는 증거자료 부족으로 인한 불이익을 피고인이 떠안게 할 수는 없다. 여기에서 당원이 하고자 하는 말이 "많은 사람들을 조사하여, 위 3명보다 더 많은 사람들이 그렇다고 하면 그게 사실이 된다"는 것이 아니다. 모름지기 수사기관(국가)으로서는 쌍방이 대립하는 사건에서 어느 일방 당사자 말만 듣고, 또는 그가 제공하는 자료만으로 사안을 판단하여서는 아니 되고, 수사기관(국가) 독자적으로 객관적이고 중립적인 입장에서 그 주장의 진위를 감별하는 작업이 필수적으로 선행되어야 한다는 점을 지적하고자 할 따름이다. 이것이 공평무사한 공권력행사로 인정받을 수 있는 출발점이자 기본전제이다. 실제로 이 사건에서 피고인이 제출한 자료(이 사건 수사기록 제1권 제190~193쪽 참조)에 의하면, 이 사건 아파트의 수분양자 중 1인인 AE는 피고인과의 통화과정에서 명확하게 "분양계약서에 고소인이 자신의 도장을 찍었다"라고 말하고 있기도 한바, 이렇게 피고인에게 유리한 상황으로 분양당시를 기억하고 말하는 사람이 얼마나 될 것인지 전혀 알 수 없는 상황에서 겨우 3사람의 사실확인서(더구나 그 중의 하나에는 일부 물건에 대하여는 고소인이 직접 도장을 찍었다는 내용이 기재되어 있다)가 제출되었다고 하여 그것을 전체로 확대적용하는 것은 너무나 위험천만한 일이라는 점을 주의적으로 지적해 두고자 한다. ⑶ 피고인의 기여와 이행각서상 권리의 균형에 관하여 ㈎ 이제부터는 위 두 번째의 논거 즉 "원고(피고인)의 사업 기여 정도 등에 비추어 이 사건 이행각서상 피고(고소인)의 부담이 과도하다. 즉, 이렇게 불리한 내용의 각서를 작성해 주었을 것이라고 보기 어렵다"는 부분에 대하여 살핀다. 중언부언하는 감이 없지 않지만, 분명하고 정밀한 논의의 진행을 위하여, 이 사건 이행각서 등에 고소인의 인장에 의한 인영이 존재함에도 불구하고 그 인영날인의 진정성립을 인정할 수 없는 근거로 위 민사법원이 설시한 바를 가급적 원문 그대로 옮겨 놓기로 한다. 아래 글상자에 담아 놓은 판시가 그것이다.위와 같은 민사법원의 판시는, 그 분량에 비하여는 실제 내용은 단순하다. 즉,[1] 이 사건 이행각서에서는 이 사건 토지를 염가에 유리한 조건으로 매입하는데 피고인의 공이 커서 그 보상으로 고소인이 피고인에게 일정한 경제적 이익을 분급한다고 밝히고 있다(위 <1>).[2] 그리고 그 경제적 이익은 매매대금의 57%에 달하는 다액으로서, 상으로 주어지기에는 과다한 것으로 보인다(위 <2>의 ).[3] 그런데 정작 피고인이 그와 같이 고소인의 이익에 기여를 한 사실은 인정되지 않는다(위 <2>의 ). 따라서 고소인이 이런 상황에서 그런 내용의 이행각서를 써주었을 것 같지 않다(위 <3>)는 것이 위 판결이유의 내용 전부이다. 여기에서 심히 당혹스러운 것은, 이러한 판단의 과정에서 사용된 '사실'은 "당초 2015. 11. 30.이었던 잔금일자가 2015. 9. 10.로 변경되었는데, 피고인은 이를 알지 못하였다"는 것 단 하나뿐이고, 나머지는 모두 위 민사법원의 '판단' 혹은 '생각'일 뿐이라는 점이다. 이것이 왜 당혹스러운 일인지는 뒤에서 다시 논하기로 한다. ㈏ 먼저, 이 사건 이행각서에서 피고인에게 보장하고 있는 이익이 과도한 것인지를 본다. 민사법원은 단순히 토지 매입가에 비하여 너무 많은 이익을 분급하기로 하였으니 과도하다고 판단하였다. 그러나 이 문제는 단순히 매수가와 비교하여 판단할 성질의 문제가 아니다. 매수가라는 것이 당해 거래목적물의 시장가격일 수도 있으니 거간이 받을 수 있는 보수(상)를 정함에 있어 일응의 기준이 될 수도 있겠으나(사실은 매매가격은 당해 거래에서의 협상의 결과일 뿐 시장가격이 아니다), 매수인이 거간(중개인)에게 지급하는 보수(상<賞>)는 사실은 시장가(거래가)를 기준으로 하는 것이 아니라 당초 그가 상정하였던 지출가능한 최소한의 매입비용(이것은 일종의 '기회비용'이다)을 기준으로 책정하는 것이 맞다. 이 사건의 경우 고소인 자신의 진술이나 피고인의 진술, 매도인인 F, 중간에서 매매 알선을 한 AF의 당심 법정 증언 및 진술(검찰 등 수사기관에서는 이들을 조사하지도 않았다. 다만, 피고인이 제출한 녹취·녹음 등에 그 진술이 나온다)에 의하면, F은 최초 평당 150만원은 받아야 한다고 하였고, 고소인은 이 사건 토지를 매입함에 있어 평당 120만원까지는 치를 생각이 있었던 것으로 보인다. 그런데 결과적으로 고소인과 피고인은 이 사건 토지를 평당 70만원에 매입하는데 성공하였다. 그렇다면, 그 차액인 평당 50만원(=120만원-70만원)은 절약된 비용, 지출을 피한 비용, 결과적으로는 이익으로 전환되어 평가된다. 이것이 단순하고, 분명한 경제논리이다. 이렇게 발생한 이익을 관여자-고소인, 피고인, AF-가 어떻게 나누어 가질 것인지는 그들간의 협의로 정해질 문제이다. 이 사건 기록에 의하면, AF은 피고인에게서 일정한 '수수료(소개비)'를 받기로 하였음이 분명하다(그는 이 사건 매매계약이 체결된 날 오후에 소개비를 받으려고 중개사무소에 갔는데, 고소인과 피고인의 분위기가 좋지 않아 나중을 기약하고 그냥 돌아왔다고 말하고 있다). 그렇게 받는 돈이 그의 몫이고, 이로써 위 3명의 관여자 중 1명의 기여에 대한 보상문제는 정리된다. 남은 고소인과 피고인 사이에서는 이 사건 이행각서를 통하여 위와 같이 절약된 비용 내지 이익을 나누어 가지는 방법을 정하였다. 즉, 원칙적으로, 두 사람의 공유로 소유권이전등기를 하고 개발사업을 진행하여 미래에 창출될 수익을 기대할 것이지만, 만약 계약서대로 고소인 단독으로 이전등기를 하면, 위 이익 즉 평당 50만원 중 일부인 평당 40만원을 피고인에게 주고, 고소인은 당장에는 평당 10만원의 이익을 취득한 다음 나중에 사업부지의 단독 소유자로서 얻게 될 사업소득에 대하여도 단독의 권리를 가지는 것으로 이익분배(귀속)를 정한 것이 바로 이 사건 이행각서인 것이다. 사정이 이러한 이상, 단순히 이 사건 이행각서에서 피고인이 받기로 한 이익이 토지매입가의 60%에 육박한다거나 하는 등의 사정을 들어 과도하다고 평가할 일은 아니다. 게다가 이러한 이익의 분급은, 고소인이 이 사건 토지를 단독 소유로 이전등기함으로써 이 사건 토지에 관한 동업자의 지위를 부정하고 장래의 개발사업수익을 보장하지 않는 경우에만 현실화되는 권리이고 의무이다. 만약, 고소인의 입장에서 그러한 금전지급이 과도하게 느껴진다면, 그는 그러한 '위약'을 하지 않으면 된다. 고소인과 피고인이 동업의 관계에 있었음은 고소인 스스로도 부인하지 못하고 있는 사실일 뿐만 아니라 이 사건 공소사실에서도 전제하고 있는 엄연한 '사실'이다. 이 사건 토지를 공유로 등기하는 것은, 그렇게 이미 존재하는 동업관계를 형상화(재확인)하는 것에 지나지 않는다. 새로운 이익의 추가 분급이 아니다. 이 사건 이행각서상의 이익분급은, 바로 그와 같이 이미 피고인이 취득하여 보유하고 있는 권리 내지 지위를 고소인이 부인할 경우 위약벌적인 성질도 일부 가지고 있다. 이러한 사정까지 감안한다면, 고소인이 위약적인 행위를 할 경우, 당장에 현실화된 이익(평당 50만원) 중 일부인 평당 40만원을 지급받기로 하는 내용을 담고 있을 뿐인 이 사건 이행각서의 약정사항은 결코 과도하지 않다. ㈐ 다음으로, 위 민사판결의 <2>- 부분 즉 "원고가 위와 같이 이 사건 토지의 매매 가격을 낮추거나 잔금일을 지정하는 데에 큰 도움을 주었다고 볼 만한 증거가 없고, 게다가 잔금일은 2015. 9. 10.로 변경되었는데 원고는 이러한 사정도 알지 못하였다"는 부분을 본다. 고소인이 제출한 자료를 중심으로 사건을 살펴보았을 뿐, 중요 관계자인 AF이나 F의 진술을 직접 듣지 못한 위 민사법원이 '증거가 없다'고 한 것은 그럴 수도 있는 일이라고 보아 넘길 수 있다. 그러나 잔금청산일을 앞당긴 것이 왜 피고인의 기여를 부정하는 근거가 된다는 것인지는 이해하기 어렵다(이 부분은 아래 ㈑항에서 따로 논한다). 우선 이 사건 토지의 매입가격이 매도인이 처음에 제시한 평당 150만원보다는 물론이고 고소인이 당초 감수할 생각이 있었던 평당 120만원보다도 훨씬 낮은 평당 70만원으로 결정되었음은 앞서 본 바와 같다. 그리고 이러한 매입단가의 조정은 거의 전적으로 피고인이 중간에 AF이라는 인물을 내세워 벌인 작업(혹은 공작 내지 거간)의 결과이다. 이것이 바로 부동산 중개인인 피고인의 기여가 아니고 무엇이겠는가? 그리고 잔금 청산일의 결정·변경과 관련하여서도 위 민사법원의 판단은 수긍하기 어렵다. 즉, 이 사건 토지에 대한 매매계약에서는 "현상태 그대로의 매매이고, 벼농사 추수후 토지를 인도한다"고 약정하고 있다. 토지매매에서 통상적으로 토지의 인도·등기이전과 잔금청산은 상환이행을 한다. 그런데 이 사건 토지의 경우 그 지상에 자라고 있는 벼를 추수한 후에 토지를 인도한다고 정하고 있고, 산간지역인 무주 지역의 경우 벼농사 추수시점은 아무리 늦어도 9월말 내지 10월초를 넘기지 않는다. 그렇다면, 토지인도와 등기이전 가능 시점은 아무리 늦어도 10월초가 되었을 것이고, 원래는 잔금도 그 무렵에 청산되는 것이 통상적이었을 것이다. 그런데 이 사건 매매의 경우 토지인도시점(고소인이나 피고인 같은 부동산 개발업자의 입장에서는 부동산을 언제 인도받는지가 가장 중요한 관심사일 수 밖에 없다)은 추수후인 10월초로 정하였고, 잔금청산은 그로부터 약 2개월 뒤인 11월 30일로 정하였다. 이것은 매매대금을 조달하고 지급하여야 하는 부동산개발업자이자 토지 매수인인 고소인에게 유리한 조건임이 분명하다. 그러한 매매조건으로 매매를 성사시킨 것은 중개인인 피고인의 공적임에 분명하다. 이 사건 이행각서에서 말하는 잔금일과 관련된 피고인의 공헌이 바로 이것이다. ㈑ 다음으로, 위 부분 중 "잔금청산일을 앞당긴 것을 피고인은 알지도 못하였다"는 사실을 피고인의 기여를 부정하는 근거의 하나로 채용한 부분을 본다. 이 사건에 대한 증인신문 등 모든 증거조사를 마친 현상태에서 보건대, 위와 같이 잔금청산일을 2015. 11. 30.에서 2015. 9. 10.로 앞당긴 것은 고소인이 독단적으로 벌인 위약행위이다. 동업관계에 있었던 고소인과 피고인은 이 사건 토지를 두 사람의 공유로 소유권이전하기로 약정하였던 터였다. 피고인으로서는 위 잔금청산일에 이러한 약정대로의 소유권이전이 이루어지는 주의 깊게 관찰하고 감시할 것이다. 고소인은 그러한 저항을 피하고자 피고인 모르게 잔금기일을 당겨서 고소인 단독 소유로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐이다. 이는 기본약정을 파기하는 위약행위이다. 이러한 위약행위는 많은 경우에 피고인과 같은 권리자 모르게 수행된다. 원래부터 밀행적이다. 그것을 피고인이 몰랐다고 하여, 그것이 왜 이 사건 매매과정에서 피고인이 중개인으로서 공헌을 한 바가 없다는 사정을 뒷받침한다는 것인지 도대체 이해할 수 없다. ㈒ 이상을 종합하면, 이 사건 토지 매입과정에서 피고인의 전적이고 결정적인 활동(기여)에 힘입어 매매단가가 평당 150만원에서 평당 70만원으로 절반도 안 되는 수준으로 낮추어진 사실, 잔금청산일도 토지인도일보다 충분히 뒤로 여유 있게 결정된 사실 등이 인정된다. 그리고 이 사건 이행각서에서 피고인에게 부여한 이익분급 내용은 그 자체로 보아서도, 위 기여에 비추어 보아서도 결코 과도하다고 보기는 어렵다. 그렇다면, "원고(피고인)의 사업 기여 정도 등에 비추어 이 사건 이행각서상 피고(고소인)의 부담이 과도하다. 즉, 이렇게 불리한 내용의 각서를 작성해 주었을 것이라고 보기 어렵다"는 고소인의 주장이나 이를 받아들인 위 민사법원의 견해(판단)는, 증거가 부족한 상태에서 사실관계를 잘못 파악하여 내려진 결론이고 더구나 피고인과 고소인의 관계 혹은 거기에 존재하는 이익발생과 그 귀속의 구조를 오해하여 도출된 판단일 뿐이므로, 더는 타당한 것이라고 평가받기 어렵게 되었다. ⑷ 권리행사의 지연 여하 ㈎ 다음으로, 위 민사판결의 세 번째 논거 즉 "원고(피고인)가 이행각서 작성일로부터 혹은 거기에 나오는 자신의 권리가 발생한 사실을 알고서도 약 2년이 경과하여서야 권리행사에 나선 것이 상식에 비추어 쉽게 납득되지 않는다"라는 부분에 대하여 본다. 이해의 편의를 위하여 위 판결의 해당부분을 원문 그대로 옮기면 아래와 같다.㈏ 오히려, 피고인은 위 2016. 9. 13.경이 아니라 이 사건 토지에 관한 고소인 단독 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 그 무렵에 그 사실을 알게 되었다고 말하고 있다. 즉, 당시 피고인은 매일 또는 매주는 아니어도 대략 한 달에 한번 정도는 이 사건 토지의 등기부를 열람하여 이전등기 경료 여부를 확인하였고, 그 결과 고소인이 위와 같이 약조에 위반하여 단독 명의로 이전등기를 마치고 나서 1개월 이내에 그 사실을 확인하였다고 진술하고 있는 것이다. 그렇다면, 피고인은 단독 명의 소유권이전등기 사실을 알고 2년이 아니라 무려 3년이 다 되어서야 내용증명우편물을 보내고 가압류를 한 다음 소송을 제기하는 방법으로 권리행사에 나섰다는 말이 된다. 사건을 이렇게 파악하면, 민사법원의 위와 같은 논거가 더 강력한 것이 되는가? 그렇게 보기는 어렵다. 그리고 사실, 피고인의 이러한 행동은 좀 이상하게 보이는 면이 있을 수도 있지만, 그렇다고 하여 상식에 반하는 것이라고까지 할 것은 없다. 피고인의 행동은 다음과 같은 점들을 보태어 평가되어야 하기 때문이다. 기본적으로, 피고인은 당시 고소인과 동업으로 이 사건 토지상에서 제3차 사업을 한창 진행하고 있었다. 이런 상황에서 함부로 송사를 제기하는 것은 쉬운 일이 아니다. 더구나 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 지속적으로 이 문제를 고소인에게 항의하면서 해결해 줄 것-즉 이 사건 이행각서대로 이행해 줄 것-을 요구하고 있었던 것으로 보이는바, 이와 같이 이행최고조치를 하고 있었다면 거기에서 더 나아가 법원에 가압류를 신청하거나 소송을 제기하지 않았다고 하여 그것을 권리위에 잠자고 있었던 것이라고 볼 것도 아니다. 그리고 사람은 가지고 있는 권리가 확고하게 확보되어 있는 경우에는 오히려 그 권리행사를 조급하게 하지 않는다. 이 사건의 경우 확고한 증빙문서인 이 사건 이행각서가 존재하였기에 굳이 조급하게 법적조치를 취할 필요를 느끼지 않았다고 볼 여지도 다분하다. 만약, 이 사건 이행각서에 기재된 사항이 구두로만 약속을 하고 서면화되지 않은 상태였다면, 어쩌면 위 단독등기 직후에 곧바로 피고인이 자신의 권리를 지키기 위한 모종의 행동을 할 가능성이 더 높다고 볼 수도 있다. 게다가 앞서 본 것처럼, 피고인은 이 사건 토지 혹은 이행각서에 나오는 사항보다 훨씬 전에 발생한 문제의 해결을 위하여 고소인을 상대로 여러 건의 가압류 절차를 진행중인 상태였다. 즉, 피고인은 2016. 8. 17. 매매대금 1억원을 받기 위하여 부동산가압류(대전지방법원 2016카단3467, 이 판결이유 제11쪽 참조)를 하여 2016. 9. 9.경 그 1억원을 받고 가압류를 풀어주었다. 피고인은 그 직후인 2016. 9. 12. 다시금 고소인에게서 7,000만원을 지급받기 위하여 부동산가압류(대전지방법원 2016카단3835, 이결이유 제12쪽 참조)를 하였다가 2016. 12. 13. 문제가 원만히 해결되면서 그 가압류를 취하하여 사건을 종결지었다. 또 피고인은 2017. 5. 30. 부동산가압류(대전지방법원 2017카단2220, 이 판결이유 제13쪽 참조)를 하였는데, 이번에는 고소인에게서 6,200만원을 받아야 한다고 주장하였다. 이 사건은 소제기와 재판상화해(전주지방법원 2017가단20571, 이 판결이유 제14~15쪽 참조)를 거치면서 고소인이 피고인에게 4,000만원을 지급하기로 하면서야 겨우 해결국면에 접어들게 되었다. 위 재판상 화해는 2018. 3. 8. 성립하였다. 그리고 피고인이 공식적인 방법으로 이 사건 이행각서와 관련한 문제의 해결에 나선 것은 2018. 4. 30.경의 일(대전지방법원 2018카단51399, 이 판결이유 제15쪽 참조)이다. 이 사건 토지에 관하여 고소인이 단독명의로 소유권이전등기를 마치고 난 시점으로부터는 약 2년 6개월이 지난 시점이지만 바로 앞의 고소인과의 송사가 끝난 때로부터는 단 2개월도 지나지 않은 시점이다. 이런데도 피고인이 이 사건 이행각서상의 권리 위에 누워 잠을 자고 있었다고 할 수 있는가? 당원은 그렇게 평가하지 않는다. 피고인은 그저 순차적으로, 그리고 나름대로 고소인의 입장과 형편도 보아가면서 자신의 권리를 행사하였다고 보는 것이 오히려 상식에 부합하는 평가이자 판단이라고 할 것이다. 요컨대, 피고인이 2년이 지나서야 소를 제기한 것이 상식적으로 납득하기 어렵다는 것은 적절한 평가라고 보기 어렵다. 그보다는 이 사건 이행각서의 존재를 알게 된 고소인이 즉각적으로 그것이 위조되었다는 주장을 하지 않고 무려 1년이 지난 시점에서야 고소에 이른 것이 상식에 반한다고 할 것이다. 항을 바꾸어 이에 대하여 본다. ㈐ 앞서 정리(이 판결이유 제15~16쪽 참조)하였듯이, 피고인이 이 사건 이행각서 등을 토대로 한 공식적인 권리행사에 나선 것은 2018. 4. 30. 대전지방법원 2018카단51399호로 부동산가압류를 신청하면서 부터라고 할 수 있다. 그리고 고소인은 그 가압류결정 정본을 2018. 5. 25. 송달받았고, 그 무렵 피고인이 자신의 소송대리인인 변호사를 통하여 보내온 내용증명우편물을 받기까지 하였다. 이때 이 사건 이행각서 등이 위조된 것이라면, 다시 말하여 고소인이 이러한 문건을 발행한 적이 없다면, 고소인이 취할 첫 번째 정석적인 조치는 피보전권리의 부존재를 이유로 한 '가압류이의신청'이다. 그런데 고소인은 2018. 6. 29.자로 제소명령 신청을 하였다가 나중에는 가압류취소신청으로 나아갔다. 물론 이러한 형태(방향)의 대응도 가능하기는 하다. 그러나 그 신청에 따라 피고인이 본안소송(대전지방법원 2018가단216336)을 제기한 연후 그에 대한 고소인의 응소 내지 대응 과정을 보면, 고소인이 과연 위 당시 이 사건 이행각서를 처음 접하고서 곧바로 위조된 문서라고 생각(주장)을 하였던 것인지 의문을 가지지 않을 수 없다. 즉, 고소인이 이 사건 이헹각서의 위조 등을 정식 문제로 제기한 것은 위 소장 부본 송달일(2018. 7. 19.이다)로부터 6개월이 지난 2019. 1. 15.자 준비서면이 처음이었다. 그리고 고소인이 제대로 원본제시요청을 한 것은 다시 그로부터 2개월이 지난 2019. 3. 14.에 열린 변론기일에서였다. 그 결과 다음 기일(2019. 4. 18.)에 법정에서 원본을 제시하기로 하였음에도 고소인은 그 직전인 2019. 4. 16.자로 유성경찰서에 고소장을 접수하였다. 그런데 그 고소장에서 밝힌 문서의 위조방법과 고소인의 소송대리인이 전달받은 위조방법의 차이는 아직도 해소되지 않은 상태였다. 요컨대, 고소인은 위 3월 14일의 변론기일 무렵까지도 자신의 소송대리인과 "이 사건 이행각서는 합성의 방법으로 위조된 것이라서 인주를 묻힌 도장이 날인된 원본은 존재하지 않는다"고 사건을 정리하여 놓고서도 고소장을 제출하면서는 그와 다르게 "인감도장을 피고인에게 맡겨 두었었는데 그를 기화로 피고인이 이행각서를 위조한 것 같다"고 주장한 것이다. 반면, 민사소송 대리인은 2019. 6. 20. 변론이 종결될 때까지 위 "합성의 방법으로 문서를 위조하였을 것이다:라는 주장을 변함없이 그대로 유지하였다(위 민사판결은 2019. 7. 18.에 선고되었는데, 그때까지 참고준비서면 등의 형태로 변경 주장이 제출된 바 없음은 물론이다). 이러한 상황을 다르게 정리(표현)하자면, 고소인은 자신의 민사소송 대리인에게는 "인감도장을 피고인이 맡아 가지고 있었다"는 주장을 한 적이 없다는 것이 된다(위 민사소송에서 고소장 자체가 증거로 제출되지는 않았다는 점 역시나 위와 같은 사건의 경과에 부합하는 사정이라고 할 것이다). 그렇다면, 고소인이 이 사건 이행각서의 위조 주장을 한 것은 2019. 4. 16.경이 처음으로서 거의 1년의 시간이 지난 시점이라고 보아야 한다. 이렇게 이행각서의 위조 주장 내지 형사고소를 그것을 알고 나서 1년이나 지난 시점에서 뒤늦게 하였다는 것은, 이행각서로 화체된 권리를 2년 혹은 2년 6개월이 지나서야 행사하였다는 것보다 훨씬 더 이상한 일이라고 하지 않을 수 없다. 결정적으로, 고소인의 이와 같은 지연대응에는 피고인에게 찾아볼 수 있는 것과 같은 합리적인 사정(이 판결이유 제48~50쪽의 ㈏항 부분 참조)이 엿보이지도 않는다. 이것이 바로 당원이 상식에 비추어 쉽게 납득할 수 없는 사정들 중의 하나이다. ⑸ 이 사건 이행각서를 근거로 한 가압류의 부재 등 ㈎ 이제 마지막으로, 민사법원의 마지막 논거를 살핀다. 그 판시는 다음과 같다.㈏ 여기에서 말하는 2016년 8월과 9월에 받아낸 가압류결정은 아마도 대전지방법원 2016카단3467(이 판결이유 제11쪽 참조)과 2016카단3835(이 판결이유 제12~13쪽 참조) 가 압류 신청사건을 말하는 것으로 보인다. 그런데 피고인은 위 각각의 가압류에서 별도의 피보전권리(각각 1억원과 7,000만원의 채권이었다)를 주장하였고, 각 신청법원은 그 피보전권리가 소명되고 보전의 필요성도 인정된다고 하여서 가압류를 인용하였다. 그리고 위 2건 모두에서 피고인은 고소인으로부터 이행을 받고 가압류를 풀어주었다. 그런데 왜 여기에서 피보전권리로 이 사건 이행각서상의 채권을 포함시키지 않은 것이 문제가 되는지 납득하기 어렵다. 위 각각의 가압류는 이 사건 이행각서상의 권리 보전을 위해서가 아니라 별도의 권리보전을 위해서 신청되었고, 소기의 목적을 달성한 다음 취하되었을 뿐이다. 이런 논리대로 하자면, 피고인이 2017년에 가압류와 소송을 통해서 실현(이 판결이유 제13~15쪽 참조)한 6,200만원(나중에 재판상 화해를 통하여 4,000만원으로 정리되었다)의 채권을 위 2016년도의 가압류 당시 피보전권리로 포함시키지 아니한 것도 납득할 수 없다는 것이 되어 버리는데, 그렇다면 고소인은 왜 2018. 3. 8.에 재판상화해를 하였다는 것인지 설명할 수 없게 되어 버린다(이러한 논리의 모순 내지 오류가 발생하는 것은 바로 상호 관련이 없는 두 개의 사실을 부당히 연관지었기 때문이다). ㈐ 위 민사법원 판시 중 <2> 부분은 기본적인 사항을 오해한 데 따른 것일 뿐이다. 원고 즉 피고인이 집행을 해제해 주었다는 가압류는 원래부터 1억원의 매매대금 청구권을 보전하기 위해서 신청한 것이었고, 신청법원은 그것을 받아들여서 기입된 것이었다. 그러니 채무자인 고소인이 그 1억원을 지급해 주면 당연히 집행을 해제하여 주어야 한다. 피고인이 집행해제해 주지 않으면, 고소인이 민사집행법에 기하여 가압류의 취소를 구할 것이고, 신청법원은 응당 그 취소신청을 받아들일 것이다. 이러한 상황에서 피고인이 아무리 고소인에 대하여 이 사건 이행각서 및 계약서에 기한 상당한 금액의 채권을 갖고 있다고 하더라도 그 가압류의 집행을 해제해 주는 것은 너무나 당연한 일이지, 전혀 이례적인 일이 아니다. ㈑ 위 판시 <3>에서 재신청하지 않았다고 문제를 삼은,이 사건 이행각서 및 계약서에 기한 채권을 피보전권리로 하여 다시 신청한 가압류가 실제로는 존재한다는 점은 앞서 지적한 바와 같다. 즉, 이 판결 이유 제15~17쪽에서 정리한 것처럼, 피고인은 대전지방법원 2018카단51399호로 이 사건 이행각서 등에 기한 채권의 보전을 위하여 받아낸 가압류가 소송대리인의 실수로 취소되어버릴 상황이 되자 같은 법원 2018카단52706호로 다시 가압류를 신청하여 인용결정을 받았다. 이 부분 역시나 부당한 판단이다. 라. 기타 사정들에 대한 검토 ⑴ 고소인의 법정 진술과 관련하여 ㈎ 증언을 포함하여 고소인의 주장과 진술 중 중요한 몇몇 사항에 대하여는 뒤에서 사안별로 다시 한번 검토를 하게 될 것이다. 그러한 검토 과정에서 그의 진술에 많은 모순이 있다는 점이 대략은 드러날 것이지만, 그에 앞서 여기(즉 ⑴항)에서 그 증언에 종합적인 평가라고도 할 수 있는 개략적인 언급을 하고 구체적인 논의를 진행하기로 한다. ㈏ 고소인은 당심 2020. 3. 17. 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 약 2시간 20분에 걸쳐서 증인으로 질문에 답하였다. 그 증인신문 전부는 현행 형사소송법에 따라 모두 녹음되어 있고, 그 문답의 요지를 녹취서(표지를 포함하여 총 49쪽 분량인데, 많은 부분에서 녹음분과 여러 가지로 다르다. 구술사항을 그대로 서면으로 작성하는 것이 사실상 불가능하여 벌어진 일인데, 향후 이 부분 증언의 진정한 내용 파악은 반드시 녹음분 청취로 하여야 할 것이다. 녹음분만이 원본이고, 녹취서는 단지 참고자료에 불과하니 당연한 일이지만, 분량이 조금 많은 탓에 성급한 관련자 등이 서면만으로 내용을 파악하고자 하는 경우가 생길까하는 노파심에 하는 말이다)로 작성하여 참고할 수 있도록 철하여 둔 상태이다. ㈐ 종합적으로 평하건대, 위 증언은 전후 모순되는 경우가 빈발하였고, 일단 자신에게 유리하게 대답을 하였다가 반박자료를 내놓으면 곧바로 진술을 변경하는 모습을 자주 보여 주었다. 워낙 많은 부분에서 이런 식으로 진술하였고, 그중에는 굳이 여기에서 논의할 필요까지는 없는 사항들도 많으므로, 여기에서 일일이 그것을 지적하지는 않는다. 대신 위 증언 말미의 다음 사항(이른바 에피소드) 하나(총 02:25:22의 녹음분 중 대략 02:06:20 부분부터 나오는 증언이다)를 지적하는 것으로 이 부분 설명(논의)을 갈음하기로 한다. 즉, 고소인은 고소과정에서 경찰에 피고인과 피고인의 여동생(T) 사이에 주고받은 2015. 8. 17.자 카카오톡 메시지 대화창 사진(당시 고소인이 자신의 휴대전화로 촬영하여 두었다)을 제출한 일이 있었다. 그 대화에서 피고인은 증인에 대한 화를 참지 못하는 모습을 보이면서 내연관계를 청산해야겠다는 말을 동생에게 하고 있다. 피고인의 동생은 피고인에게 관계를 청산할 것이라면 응분의 보상은 받아야 할 것이라는 취지의 말을 건네기도 한다. 그런데 당시 피고인이 없는 상태에서 고소인이 그 휴대전화를 보아서 그런 대화가 오간 사실을 알게 되었고, 그로 인하여 정나미가 떨어져서 서로 싸우기까지 하였고 고소인 역시나 둘 사이의 관계를 정리할 생각을 굳히게 되었다고 진술하고 있다. 그런데 이와 관련하여, 변호인은 증인(고소인)에게 "증인은 그 이후에도 피고인이 아내에게 돌아가라고 이야기를 하였으나 일방적으로 피고인에게 사랑을 고백한 사실이 있지요?"라고 물었다. 이에 대하여 증인은 "피고인이 증인한테 아내에게 돌아가라는 말을 한 적이 한번도 없다"고 확고하게-재판장의 확인질문에 반복적으로 분명하게-대답하였다. 그러자 변호인은 피고인과 증인(고소인) 사이에 오간 2017. 4. 1.자 및 2017. 4. 10.자 카카오톡 메시지를 제시하면서 "여기에서 보면, 피고인은 지속적으로 '아내에게 돌아가라, 니들끼리 잘 살라는 데 왜 날 괴롭혀'라는 얘기를 하는데, 이에 대해서 증인은 'A만 사랑하는 죄인입니다'라는 사실로 카톡을 보내고 있지 않느냐"라고 다그쳐 물었다. 그제서야 증인은 "말로만 그렇게 했다"라고 얼버무리고 있다. 내연관계를 맺고 결코 작지 않은 규모의 부동산 개발사업을 하여 오던 피고인과 고소인 사이에 골이 생기고 그로 인하여 종내에는 인감도장을 도용하여 이행각서를 위조하는 일이 벌어졌다면서 다투고 있는 사건에서 두 사람 사이가 어떻게 유지·변화되었는지의 문제는 사실확정에 나갈 기초 내지 바탕이라는 점을 생각한다면, 위와 같은 고소인의 진술표변은 결코 가벼이 넘어갈 문제가 아니라고 할 것이다. ㈑ 이와 같이 고소인의 진술(주장)이 일부의 사실(진실)을 기반으로 하면서 대부분에서는 여기에 가공의 사실 내지 거짓말을 덧대어 최종적으로는 그것을 자신에게 유리한 상황으로 진실을 왜곡하고 호도하는 것인 이상 그 진술을 함부로 믿을 수 없음은 너무나도 당연하다. 이런 이유로 고소인의 진술이 배제되고 나면, 공소사실을 입증할 증거로 남는 것은 사실상 아무것도 없다. 이제 원래 검토하기로 한 기타 사정들 몇 가지를 보기로 한다. ⑵ 이 사건 이행각서와 분양대행계약서 모두 위조되었다는 것인가? ㈎ 위 민사소송에서 원고(피고인)의 청구액은, 이 사건 이행각서(갑 제1호증)에 의하여 인정(도출)되는 1억 5,304만원과 이 사건 분양대행계약서(갑 제3호증)를 통하여 약정된 2,400만원의 분양대행보수를 합한 1억 7,704만원이다. 즉, 피고인은 위 2건의 문서 모두를 청구권원이 되는 처분문서로 제출하였던 것이다. 아래가 이 사건 기록에 제출되어 있는 이행각서와 계약서이다(아쉽게도 컬러 스캔본은 아직까지도 제출되지 아니하였다).위 문서들을 보면, 글꼴(폰트)이나 제목과 본문의 글자 크기, 배열위치가 거의 비슷하다. 비슷한 시기에 하나의 워드프로세서(본건의 경우 'ᄒᆞᆫ글'이라고 주장한다)를 이용하여 만들어졌을 가능성이 매우 높다고 할 것이다. 더구나 두 문서의 우측변에 있는 간인(間印)은 횡으로 종이를 접어서 하는 방식을 사용하지 않고, 간인을 할 문서들을 세로로 잇대거나 접어서 대놓고 2사람 모두의 도장으로 간인을 하는 방식을 사용하였다. ㈏ 한편, 위 민사소송에서 고소인-정확하게 그의 소송대리인-은 위 2가지 문서 모두 위조되었다고 주장하였다. 그리고 민사법원은 이러한 위조 주장을 모두 받아들였다. 즉, 작성일자를 2015. 7. 29.로 하여 고소인 단독명의로 되어 있는 2장짜리 이 사건 이행각서뿐만 아니라 그 얼마 뒤인 2015. 8. 20.자로 작성되어 있는 이 사건 분양대행계약서도 모두 위조된 것이라고 판단한 다음 청구 전부를 기각하였다. ㈐ 그런데 고소인은 당심 법정에 증인으로 출석하여 "이 사건 분양대행계약서는 정상적으로 작성된 것이 맞다. 즉, 그것은 피고인이 PC(컴퓨터)를 이용하여 작성하여 준 계약서 양식에 고소인의 인감도장을 고소인이 직접 날인하는 방법으로 작성된 것이다. 고소인은 이것을 세무사에게도 보내주고, 대출과정에서 AZ조합에도 제출하였다"라고 진술하였다. 기실 고소인은 2019. 4. 16. 피고인을 대전 유성경찰서에 고소하면서도 이 사건 이행각서가 위조되었다는 주장은 하였지만 위 분양대행계약서가 위조되었다는 주장은 한 적이 없다. 수사과정에서도 그러한 사실(이행각서의 위조)을 전제로 고소인과 피고인에 대한 조사가 이루어졌고, 그 수사의 결과물인 이 사건 공소사실에서도 피고인이 위조한 문서는 이행각서 하나뿐이라고 밝히고 있다. 위 분양대행계약서의 위조는 일체 언급하지 않고 있다. 고소인의 위와 같은 증언은 바로 이러한 수사기관에서의 진술과는 그럭저럭 맞아 들어가지만 위 민사소송에서의 주장과는 전혀 다른 말이 되어 버리면서 충돌한다. 경우에 따라서는 소송대리인이 서증인부에 관한 고소인의 의사와 무관하게 "2건의 문서 모두 위조되었다"고 함부로, 사실-진실 또는 고소인의 의사-과 동떨어진 서증인부를 하여서 생긴 문제라고 볼 수도 있다. 그러나 실체관계를 알고 있는 것은 고소인이지 소송대리인이 아니므로, 소송대리인은 고소인에게서 확인한 사실을 기반으로만 서증인부를 하였어야 한다(이러한 사정들을 고려하여 변호사에게만 소송대리를 허용하는 것일 것이다). 사실 더 큰 문제는 민사법원의 판단에 있다. 즉, 이행각서와 관련하여서는 민사법원에 부여된 자유심증의 권한으로 그와 같은 판단을 하였다고 이해하고 넘어갈 수도 있겠지만, 적어도 분양대행계약과 관련하여서는 아무런 증거도 없이 소송대리인만의 위조 주장을 받아들여 민사소송법 제358조에 의하여 인정되는 사문서의 진정의 추정을 복멸하여 버리고 말았던 것이라는 비난을 피하기 어렵게 되어 버렸다. ㈑ 여기에서 위 민사법원 판결의 잘잘못을 가리고자 하는 것은 아니다. 사실 법원으로서야 소송대리인을 통해서만 당사자의 의견과 주장을 제출받는 것이고, 자유심증주의를 천명하고 있는 우리의 법제에서 민사법원의 그와 같은 결론이 오판일 수는 있겠지만 그 자체로 잘못된 것이라고 할 수도 없다. 신(神)이 아닌 법관은 언제든지 오판을 할 수 있고, 법은 이러한 오류를 시정하기 위하여 상소와 재심 등의 대책을 마련하여 두고 있다. 따라서 위 민사판결이 부당하다면 원고(피고인)로서는 항소하여 다투면 되는 것이고, 실제로 피고인이 항소하여 현재 항소심이 계속 중이다. 당원이 여기에서 제기하고자 하는 의문은, " 왜 고소인은 자신의 이름까지도 인쇄하는 방식으로는 각서나 계약서를 작성하지 않는 습관을 가지고 있고 지금까지 한 번도 그렇게 한 적이 없다고 하면서, 바로 그런 방식으로 작성되어 있는 위 분양대행계약서는 제대로 작성된 문서라고 말하는가", " 당시 자신의 인감도장을 피고인이 가지고 있었다고 하면서, 왜 또는 어떻게 위 분양대행계약서에는 고소인이 직접 도장을 찍었는가", " 왜 민사소송에서는 분양대행계약서도 위조된 것이라고 주장하면서, 이 사건에서는 그것은 위조된 것은 아니라고 말하는가", " 하나는 위조된 것이고, 하나는 정상적으로 작성된 것인데, 왜 두 문서가 이렇게 유사한가", " 이러한 일련의 의문들이 해소되지 않은 상황에서 고소인이 주장하는 바 피고인에 의한 이 사건 이행각서 위조 주장이 설득력을 가질 수 있는가" 따위의 것들이다. ㈒ 사실, 큰 그림으로 보자면, 비슷한 시기에, 거의 같은 모습(형태)으로 작성되었고, 부동산가압류나 내용증명우편을 통한 이행최고 과정에서 함께 사용되고 동시에 고소인에게 제시된 이 사건 이행각서와 분양대행계약서는 동일한 운명을 맞도록 대접받는 것이 맞다. 이 때문에 위 민사소송에서 고소인의 소송대리인이 두 건의 문서를 동일하게 취급하였고, 그래서 민사법원도 동일한 결론을 내고 있는 것일 것이다. 만일, 이 사건 이행각서는 진정의 추정을 복멸하여야 하는데, 그보다 늦게 작성된 같은 모양과 형식의 이 사건 분양대행계약서는 그대로 진정한 것으로 추정하여야 한다면, 그 얼마나 이상한 상황이겠는가? 바로 이러한 상황을 감당할 수 없었기에, 그러한 상황은 상상도 하지 못하였기에, 고소인의 대리인은 고소인에게 따로 분양대행계약서의 성립은 인정하는지 확인하여 보지 않았을 것이고, 민사법원 역시나 같은 오류를 범하였다고 보지 않을 수 없다. 다만, 그러한 추론과 판단의 결과 도출된 결론이 "고소인으로서도 어쩔 수 없이 진정성립을 인정하고 있는 분양대행계약서처럼, 이행각서의 진정성립도 인정된다"가 아니라 "위조되었다는 고소인 주장이 타당한 것으로 받아들이다 보니, 고소인도 진정성립을 다투지 않는 분양대행계약서 마저도 위조된 것으로 보아야 하는 모순적 상황에 봉착하였다"는 것이 문제일 뿐이다. 그리고 본건에서 당원은, 이러한 모순이 발생한다는 사실 자체가 고소인의 주장이 사실(진실)과 다르고, 그에 반하는 피고인의 변소가 진실에 부합함을 웅변하는 것이라고 판단한다. 이제 시각을 다른 곳(방향)으로 돌리기로 한다. ⑶ 공인중개사인 피고인은 정말ᄒᆞᆫ글 워드를 사용할 줄 모르는가? ㈎ 피고인은, 자신이 사무실 컴퓨터의 ᄒᆞᆫ글 워드프로세서 프로그램을 이용하여 이 사건 이행각서 및 분양대행계약서는 서식에 해당하는 문서 즉 내용부분을 기재(타이핑)하여 출력한 다음 이를 고소인에게 건네주었다고 주장하였다. 그렇게 문서출력물을 넘겨받아 내용을 확인한 고소인이 자신의 가방(A4 용지 절반 정도 크기의 검은색 가죽 가방이라고 한다)에서 자신의 인감도장을 꺼내 찍어주었다고 주장한다. 바로 여기(이 지점)에서 피고인이ᄒᆞᆫ글을 사용할 줄 아느니 모르느니 하는 문제가 등장하게 된다. ㈏ 즉, 고소인의 소송대리인은 위 민사소송에 제출한 2019. 1. 15.자 준비서면에서 "원고(피고인)는 워드로 문서를 작성할 줄 모른다"고 주장(이 사건 수사기록 제2권 제266쪽)하는 한편, 2019. 3. 13.자 서증제출서를 통하여 "원고(피고인)는 워드작업을 할 수 없어 항상 수기로 계약서를 작성하였음을 입증하겠다"면서을 제11호증의 1~3 각 부동산매매계약서를 서증으로 제출하기도 하였다. 사정이 이 지경이 되자, 피고인(원고)의 소송대리인이 위 민사소송의 변론이종결된 이후에 '원고(피고인)의 워드 동영상을 피고(고소인)의 위조 주장이 거짓임을 입증하기 위해 제출'하는 촌극이 빚어지기도 하였다. 그 소송대리인이 2019. 4. 22.자로 멀티미디어자료로 5분 분량의 동영상을 제출하기는 하였는데, 민사법원은 "그것이 전자소송기록뷰어로 실행되지 않으니 CD 등으로 다시 제출하라"고 석명준비명령을 발하면서 변론을 재개하였던 것이다(원고 소송대리인은 2019. 5. 16. 주문대로 동영상을 CD에 담아 다시 제출하였다). ㈐ 그런데 사실 피고인은 공인중개사 자격을 취득하고 지금에 이르기까지 공인중개사 업무를 꾸준히 수행하였던바, 업무를 수행하면서 수많은 문서를 ᄒᆞᆫ글 워드프로그램을 이용하여 작성하여 왔던 것으로 보인다. 그 결과 민사소송에서는 위와 같이 주장하였던 고소인(피고) 조차도 대전 유성경찰서에 제출한 고소장에서는 "… 컴퓨터 한글로 … 피고소인 임의로 컴퓨터 글씨로 기재하고, 그 각서이행인 고소인의 성명 B라고 컴퓨터 타자로 기재한 …"이라고 적어 버리는 우(愚)를 범(이 사건 수사기록 제4쪽 중간 부분)하였다. 그리고 고소인은 2019. 5. 1. 경찰에서 조사를 받으면서도 "…본인 컴퓨터를 이용하여 이행각서를 작성하고 제가 피고소인에게 분양시 사용하라고 맡겨두었던 인감도장으로 날인하여 이행각서를 위조하여…"라고 진술(이 사건 수사기록 제39~40쪽)하기도 하였다. 또한 고소인은 당심 법정에서 증언하면서도 아무 거리낌 없이 피고인이 PC로 분양대행계약서 등을 작성한 사실을 인정하였다. ㈑ 왜 이러한 혼선과 모순된 언동이 나타나는 것인지는 명확하다. 무리하게 피고인의 문서위조를 주장하다 보니 사실과 다른 사항 즉 실제로는 피고인이 워드 프로세서를 능숙하게 다룰 줄 알고 있음에도, 그런 능력이 없다고 우기게 되었던 것이다. ⑷ 휴대전화 메시지 확인 등과 고소인의 경계심 증폭 가능성 ㈎ 고소인이 제출한 고소장에는 다음과 같은 피고인 휴대전화 카카오톡 대화창 사진이 첨부(이 사건 수사기록 제21~25쪽)되어 있다. 이것은 피고인이 카카오톡 메신져 프로그램을 이용하여 2015. 8. 17. 자신의 동생 T과 나눈 휴대전화 대화창 사진이다.피고인은 당시 고소인과 다투고 난 뒤 몸이 좋지 않아 고소인의 차로 병원에 가게 되었고, 그때 병원에 도착하여 피고인이 자신의 휴대전화를 고소인의 차에 놓고 내렸는데, 이렇게 놓고 내린 휴대전화에서 고소인이 위 대화내용을 확인한 다음 고소인 자신의 휴대전화로 촬영하여 둔 것으로 짐작하고 있다. 계속 메시지가 쌓이면서 대화창이 올라가는 카카오톡 메시지의 속성상 고소인이 위와 같은 대화가 이루어졌을 무렵 그 대화를 확인하였을 것으로 보이는 점, 고소인 스스로 경찰에서의 진술 당시에도 2015. 8. 18. 무렵 우연히 이러한 대화내용을 보고 촬영해 두게 되었다고 인정하였던 점, 고소인의 당심 증언에 비추어보아도 그 무렵 이를 보고 촬영해 둔 것으로 보아야 할 것인 점 등에 비추어 고소인의 인지시점에 관한 피고인의 위 주장은 수긍할 만하다(따라서 나중에 피고인이 가압류를 할 무렵에야 이를 보았다는 고소인 소송대리인의 민사소송에서의 주장은 받아들이기 어렵다). 내용 자체가 피고인의 고소인에 대한 원망 내지 푸념과 그에 대한 동생의 맞장구와 대응책 주문 등으로 되어 있으니, 이를 본 고소인이 심한 분노와 배신감 등의 감정에 휩싸였을 것임은 어렵지 않게 짐작된다. 실제로 고소인도 당심 법정에서 "믿었던 피고인이 저런 말을 하여 말로는 뭐라고 표현할 수 없는 심정이었다. 피고인에게 화를 내고 싸웠다. 내연관계를 청산해야겠다고 생각하였다"라고 증언하기도 하였다. ㈏ 이 뿐만이 아니다. 고소인은 위 증언 당시 검사와 변호인의 질문 모두에 대하여 "제1차 사업과 제2차 사업까지는 사업부지를 공유로 하였는데, 사업을 하다보니까 믿음이 안 가서 제3차 사업부지인 이 사건 토지에 관하여는 고소인 단독 명의로 이전등기를 하였다. 그때는 서로가 안 좋아하는 사이였다"라고 대답하기도 하였다. 당원이 이 판결이유 제9쪽에서 '피고인·고소인의 내연관계 등은 대체적으로 2015. 8.경에는 사실상 파국에 이르렀던 것으로 보인다'라고 한 연유가 바로 이러한 사정들 때문인데, 이유가 무엇이건 간에 그 무렵 이미 피고인과 고소인이 외형적으로는 원만한 내연관계를 유 지하고 있는 것처럼 행동하고 있었지만 속으로는 그 관계가 사실상 파경에 이르렀다고 생각하였다면, 그들의 행동 역시나 거기에 맞추어졌을 것이라고 보는 것이 순리이다. 즉, 고소인이 자신의 인감도장을 피고인에게 맡겨두거나 하는 조심성 없는 행동을 하였을 것으로 보이지는 않는다.㈐ 더구나 고소인은 평소 자신의 차량을 이용하지 않을 경우에는 인감도장이 들어 있는 가방을 관리하는 것이 어렵다는 이유로 그 가방을 집에 놓고 다녔는데, 심지어 그 가방을 아내도 모르게 감춰놓고 다녔던 것으로 보인다. 이처럼 철두철미하고 조심성 많은 고소인이 이 사건 공소사실에서 말하는 것처럼 '2015년 8월부터 2016년 4월까지'의 장기간에 걸쳐 자신의 인감도장을 피고인에게 맡겨 놓았을 것이라고 보기는 어렵다. 위 시점 자체가 이미 피고인과 고소인 사이가 사실상 파경에 이르러 각자 도생의 방법을 강구하기에 여념이 없었던 시기였음을 생각한다면 더더욱 그러하다(재미있는 것은, 이처럼 경계심이 한껏 고조되었을 무렵 작성된 2015. 8. 20.자 이 사건 분양대행계약서에 도장을 찍은 것은 고소인 자신이라고 인정하고 있다는 사실이다. 위조에 관한 고소인의 주장은 더더욱 받아들이기 어렵다). ⑸ 고소인의 인감도장 직접 사용 흔적들 ㈎ 이 사건 공소사실에서는 "피고인이 고소인의 인감도장을 2015년 8월부터 2016년 4월까지 2016년 4월까지 보관하고 있었다"는 것을 일종의 전제적(기본) 사실로 삼고 있다. ㈏ 그러나 최소한 이 사건 토지에 관한 위 잔금일자 변경 당시인 2015. 9. 10.경 고소인이 자신의 인감도장을 피고인 모르게 사용하였음은 분명하다. 그리고 그 이전에 있었던 2015. 8. 20. 분양대행계약서 작성시 고소인이 직접 날인하였음도 시인하였다. 그뿐만 아니라, 고소인은 2015. 9. 25.자 신탁계약, 2015. 10. 7.자 주택 소유권보존등기신청, 2015. 10. 21.자 주택 소유권보존등기신청, 2015. 11. 20.자 근저당권·지상권 설정계약, 2016. 2. 25.자 공사타절 준공 및 계약해지 합의, 2016. 2. 26.자 건설공사표준도급계약, 2016. 3. 3.자 신탁계약, 2016. 3. 14.자 주택 건축허가신청, 2016. 3. 24.자 신탁변경계약, 2016. 3. 28.자 전세권 설정계약, 2016. 4. 29.자 근저당권·지상권 설정계약, 2016. 4. 물품공급계약, 2016. 6. 22.자 건축설계표준계약체결 당시 등 수시로 자신의 도장을 사용하였음이 인정된다. ㈐ 또한 경찰에서는 "2014. 5.부터 2016. 4.까지 피고인에게 자신의 인감도장을 맡겨 두었다"는 취지로 진술(이 사건 수사기록 제1권 제40쪽)하였던 고소인은 2019. 11. 1. 검사 앞에서는 "그 당시는 제가 주로 제 인감도장을 관리하고 있었고, 가끔 제가 밖에 일을 보러 나갈 때 혹시 아파트 분양을 받으러 오는 손님이 오면 제 도장을 찍으라고 피고인에게 맡긴 적도 있습니다"라고 진술함으로써 경찰에서의 진술과는 전혀 다른 취지의 진술(이 사건 수사기록 제1권 제246쪽)을 하였다. 경찰에서는 원칙적으로 피고인의 보관을 주장하던 고소인이 검찰에서는 원칙적으로 자신이 보관하되 간헐적으로 피고인에게 주었다고 말을 바꾼 것은, 경찰 조사과정에서 피고인이 적극적으로 위 ㈏항과 같은 사정을 들어 반박하자 고소인이 자신의 거짓말을 적당히 변형(축소)하였던 것이 아닌지 의심스러울 따름이다. ㈑ 이것이 다가 아니다. 피고인과 고소인 사이에 오고간 다음과 같은 요지의 카카오톡 대화내용을 보면, 고소인이 항상 자신의 도장을 소지하고 있었음을 어렵지 않게 추정할 수 있다.㈒ 이러한 사정을 모두 모아서 판단하건대, 이 부분 고소인의 주장 내지 이 사건 공소사실이 채용하고 있는 전제적 사실 즉 위 시기에 고소인이 자신의 인감도장을 피고인에게 맡겨 놓았다는 것은 사실(진실)로 받아들이기 어렵다. 물론 그것만으로 바로 피고인이 무죄로 되지는 않는다. 그런 상황에서도 피고인이 잠깐 고소인의 인감도장을 훔쳐서 찍을 수도 있는 것이기 때문이다. 그러나 상황을 이렇게 이해한다는 것은, 최소한 고소인의 말 중 이 부분 진술은 거짓이라고 보는 것이고, 그렇다면 고소인의 다른 부분 진술 역시나 함부로 믿을 수 없는 것이라고 보아야 한다는 의미를 가지게 될 것이다. 마. 소결론 사실, 민사소송이 아니라 형사소송인 이 사건에서는 앞서 본 문서(인영)의 진정성립 추정과 그 복멸에 관한 법리가 적용되지도 않는다. 검사가 피고인의 인장도용 내지는 문서위조사실을 입증해야 한다. 그런데 이상에서 살펴본 여러 사항을 토대로 판단 하건대, 이 사건에서 피고인이 위 시기에 고소인의 도장을 맡아 가지고 있었음을 인정할 만한 증거로 유의미하게 남아 있는 것은 아무것도 없다. 여기에 더하여 위와 같이 오히려 위 시기에 고소인이 도장을 스스로 가지고 있었을 것으로 보이는 사정들이 인정되는 이상(즉 그러한 취지의 피고인 변소가 사실일 것으로 보이는 사정들이 인정되는 이상) 고소인의 강변은 사실상 무고 내지 억측에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다. 이상을 종합하건대, 이 사건에 제출된 모든 증거들을 종합하여 보아도, 고소인이 정상적으로 이 사건 이행각서에 자신의 인감도장을 찍고서도 나중에 그 문서에 자신의 자필 서명 등이 없음을 기화로 억지를 부리고 있을 여지가 매우 높다는 합리적 의심을 온전히 배제하고, 피고인이 이 사건 이행각서를 위조하였음을 인정하기에 심히 부족하다. 4. 정당한 권리의 행사와 공갈(미수)죄의 성부 앞서 잠깐 지적하였듯이, 정당한 권리를 가진 자가 그 변제를 받기 위하여 상대방을 공갈하여 재물의 교부를 받은 경우에 공갈죄가 성립하는지에 대하여는 논란이 있어 왔다. 이와 관련하여, 공소사실 자체가 공갈미수죄인 이 사건에서는 주로권리행사를 위하여 공갈수단을 사용하여 그 권리의 범위 내에서 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우 공갈죄가 성립하는가의 문제를 따져 보면 족할 것※으로 보인다. ※ 채권의 변제수령과 관련하여 이러한 경우 외에도 권리행사를 빙자한 공갈, 권리의 범위를 초과한 권리행사를 위한 공갈 등의 문제가 검토의 대상이 되곤 한다. 이 부분을 간단히만 보건대, 권리행사를 빙자한 공갈 즉 정당한 권리를 가지고 있는 자가 그 권리를 실현하는 의사 없이 단순히 권리의 실행을 빙자한 경우 또는 그 정당하게 가지고 있는 권리와는 전혀 별개의 원인에 의한 경우에는 원칙적으로 공갈죄의 성립을 긍정하여야 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 이러한 경우는 외형만 권리의 행사일 뿐 실제로는 권리의 행사라고 할 수도 없기 때문이다. 그리고 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 권리가 있는 자가 그 권리를 실행함에 당하여 그 권리의 범위를 넘어서 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득한 경우에도 당해 공갈행위가 권리의 행사로서 사회통념상 인정할 수 없는 때에는 공갈죄의 성립을 수긍함이 타당하다. 그러나 본건의 경우에는 미수범으로 공소제기되었고, 당시 피고인이 행사한 권리가 이 사건 이행각서와 분양대행계약서상 인정되는 권리와 일치하고 있는 이상 이러한 방향에서의 검토는 불필요하다고 할 것이다. 무릇, 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 필요는 없으며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 된다. 또한 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구한 목적과 선택한 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 할 것(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19493 판결, 2017. 7. 11. 선고 2015도18708 판결, 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결 등 참조)이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인은 정상적으로 성립한 이 사건 이행각서와 분양대행계약서상의 권리에 입각하여 채무자인 고소인에 대하여 그 이행을 촉구(최고)하였다고 보아야 할 것임은 위에서 따져본 바와 같다. 그리고 당시 피고인이 고소인에게 이행을 촉구한 권리는 원래 2015. 9. 10.(이 사건 이행각서상의 공유이전등기 약정을 어기고 고소인 단독명의로 등기한 때이다) 내지 2016. 6. 24.(분양대행이 완료된 시점이다) 무렵에 이행이 완료되었어야 하는 것들인데 위 이행최고에서는 그로부터 2년 이상이 경과한 2018. 7. 6.을 변제기한으로 설정하고 있었다. 따라서 그 기한의 설정에 있어서도 피고인은 자신이 가지고 있는 권리를 유월하거나 하지 않았다. 그리고 피고인이 말한 "만약 이를 이행하지 않으면 민형사(조세포탈관련) 법적 조치를 취할 것"은 위와 같은 채무를 자발적으로 이행하지 않으면 위 민사소송의 제기와 같은 법률적인 조치가 뒤따를 것이라는 점을 상기시키는 것에 지나지 않는다고 볼 것이다. 우리 주변의 하고많은 이행의 최고에서 사용되는 일종의 상투적인 문구가 기재되어 있을 뿐이라고 할 것이다. 물론, 검사가 말하는 것처럼 조세포탈 운운한 것이 공갈죄에서의 협박에 해당한다는 주장이 성립할 수는 있겠으나, 피고인이 그동안 고소인과 다수의 송사(피고인과 고소인 사이의 송사는 2016. 8.경부터 시작되었다)를 치러오면서 단 한 번도 조세포탈의 문제를 제기하거나 세무당국에 고발한 적이 없었다는 점에다가 위 이행최고 직후 고소인도 제소명령을 신청하는 등 공식적인 대응에 나섰다는 점에서 위와 같은 문구가 부기되어 있었다는 사실 때문에 고소인이 의사결정의 자유를 제한당하거나 의사실행의 자유를 방해받을 정도로 겁을 먹었던 것으로 보기도 어려운 점(고소인은 검찰조사 당시 "실제 포탈을 한 부분도 있어서 신고할까봐 겁은 좀 났습니다"라고 말하였고, 만약 이것이 사실이라면 당시 협박을 당한 고소인으로서는 응당 '어떤 행위로 얼마 만큼의 세금을 포탈하였는지' 정도는 분석해 보았어야 할 것이다. 그런데 고소인은 당심 법정에서 증언하면서도 그 포탈한 조세라는 것이 어떻게 하여 포탈한 것이고, 얼마나 세금추징을 당하게 될 것인지 전혀 정리가 되어 있지 않은 상태이었다. 요컨대, 고소인은 위 내용증명을 받았을 당시 조세포탈의 문제를 조금도 심각하게 고려하지 않았던 것으로 보인다. 고소인이 이러한 점을 염려하여 모종의 대책을 강구하였다거나 걱정을 하였다는 점을 엿볼 자료는 전무하고, 오히려 고소인은 가압류 및 위 이행의 최고를 받자마자 곧바로 제소명령을 신청하는 등의 공식적인 반격에 나서고 있을 뿐이다), 위 이행최고 문서의 전후 문맥에 비추어 그 문서를 통하여 피고인이 고소인에게 요구하고 있던 것은 이행각서와 분양대행계약서상의 약속을 지키라는 것이 전부였는데, 이러한 요구사항을 관철시키기 위하여 굳이 세무관서에 조세포탈로 고발하는 등의 조치를 취할 하등의 필요가 없었고 이러한 상황인식은 고소인이라고 하여 다르지 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려한다면, 위와 같은 검사의 착안 내지 견해는 받아들일 수 없다. 이상을 종합하건대, 피고인이 2018. 7. 2. 자신의 소송대리인(변호사)을 통하여 고소인에게 이 사건 이행각서와 분양대행계약서에서 약조한 금원을 지급해 주지 않으면, 민형사(조세포탈관련) 법적조치를 취할 것이라는 내용이 포함된 내용증명서를 보낸 것이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 권리실현의 수단·방법이라고 볼 것은 아니다. 그밖에 이 사건에서 피고인이 고소인에게 그의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 모두는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.