서울동부지방법원-2018고합192

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 11. 30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 12. 8. 그 판결이 확정되었고, 2013. 4. 5. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 4. 13. 그 판결이 확정되었고, 2013. 4. 18. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 4. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 대표이사이며, C은 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사이자 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 실질 대표이고, F, G은 각각 D와 E의 영업이사 겸 고문이며, H, I, J는 각각 D의 영업이사이고, K은 D와 E의 자금 담당 관리이사이며, L는 D의 감사이자 E의 이사이고, M는 D와 E의 영업이사이다. 피고인은 C, K, L 등과 함께 2008. 4. 25.경 서울 송파구 N건물, O호에 있는 위 E 사무실에서, 피해자 P에게 "자트로파는 그 열매에서 바이오 디젤 연료를 추출할 수 있는데, B에서 유전자조작으로 자트로파 열매를 40배 증폭시키는 연구가 마무리되었다. 6개월이면 자트로파 열매를 수확하여 간단한 정제과정만으로 바이오디젤 연료를 추출할 수 있게 된다. 자트로파 열매를 40배 증폭시키는 신기술에 의하면 생산비가 절감되고 환경오염 문제를 해결할 수 있어 화석연료를 대체할 수 있다. 미얀마 정부와 공동으로 사업을 추진하고 있어 막대한 수익이 예상되고 당사 주식의 상장 시 수십 배 수익을 올릴 것이니 투자하라"고 거짓말을 하면서 E과 B이 추진하는 자트로파 열매 추출 바이오디젤 관련 사업에 투자하면 투자금(주식청약대금)에 상응하는 주식을 발행해 주는 것처럼 주식매매계약서를 작성해주었다. 그러나 사실은 E의 사업구조는 투자자들로부터 투자금을 받으면 투자금 중 35%는 투자금을 유치한 임원, 본부장, 판매원에게 수당으로 나뉘어 지급되고, 투자금 중 55%는 미얀마 농장 비용 명목으로 B에 지급되었으며, 투자금 중 나머지 10%도 임원 및 직원 급여, 법인카드비, 외제 차량 구입비, 사무실 임대료 등 회사 운영비로 모두 지출되는 형태로서 정작 자트로파를 생산하기 위한 농장 구입 등에 투자할 투자금은 남아 있지 않아 단기간 내에 매출을 일으킨다거나 수익을 실현할 가능성이 전혀 없었고, 그 결과 E이나 B의 상장도 불가능하였으며, D의 로터리 엔진 관련 사업 실패를 만회하기 위하여 급조된 사업이었고, 자트로파 열매 추출 바이오디젤 관련 사업은 착수 후 현재까지도 그 매출액이 전무한 상황이며, 자트로파를 생산하여 바이오디젤 연료를 공급·판매하기 위한 사업계획, 예상 매출 규모, 수익 구조, 예상 수요 등에 관한 검토가 전혀 없었을 뿐만 아니라 사업성, 상용화 가능성 자체도 매우 희박하였기 때문에 위 사업을 빌미로 투자자들로부터 투자금을 지급받고 관련 회사 주식을 나누어 준다고 하더라도 회사를 상장시키거나 회사수익을 극대화하여 투자금의 수백 배에 이르는 수익을 창출할 의사나 능력은 전혀 없었다. 피고인은 C 등과 함께 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 4. 25.경 투자금 겸 주식청약대금 명목으로 6,700,000원을 교부받은 것을 포함하여, 2007. 11. 19.경부터 2008. 11. 13.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 총 252명으로부터 투자금 겸 주식청약대금 명목으로 합계 2,099,700,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 C 등과 순차 공모하여 피해자들의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회, 제3회 공판조서 중 증인 K, C의 각 진술기재 1. C에 대한 각 검찰 진술조서(피고인 대질 부분 포함) 1. Q, R, S, T, U, V, W, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, P의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 약식명령문 첨부, 공범 사건 판결문 편철 보고, 법인등기부등본 첨부 보고, 공범 C 판결문 첨부, E B 투자금 내역 첨부, 공판조서 등 사본 첨부) 1. 법인등기부등본, 거래내역, MOU, 미얀마정부와 체결한 계약서, AF 설립 및 사업협력 계약서, E 자금 입출금 내역, B, AG의 미얀마 자트로파 투자제안서 요약본 사본, (주)B 관련 홈페이지 내용, 인터넷 신문에 실린 피의자 관련 내용 1. 개인별출입국 현황 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장 및 이에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 실제로 자트로파 열매 추출 바이오디젤 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진 중에 있었고 C이 약속한 투자금을 계속적으로 지원해 주지 못해 투자수익을 내지 못한 것일 뿐 피해자들을 기망한 사실이 없고 편취 범의도 없었다. 피고인은 E에서 이루어진 주식 매매에 전혀 관여하지 않았고, 투자자들을 상대로 이 사건 사업에 관하여 설명 내지 강의를 한 사실이 없다. 피고인은 회사 임직원들을 상대로 사업설명을 간단히 하였을 뿐이고, 설령 그 자리에 투자자들이 섞여 있었다고 하더라도 피고인은 이를 인식하지 못하였다. 따라서 피고인은 이 사건 각 사기 범행에 기능적 행위지배가 없었다. 2. 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 C 등과 순차적·암묵적으로 이 사건 사기 범행을 공모하여 자트로파 바이오디젤 사업과 관련하여 단기간 내에 막대한 수익이 발생할 것처럼 피해자들을 기망함으로써 별지 범죄일람표 기재와 같이 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 자트로파 열매 추출 바이오디젤 사업을 기획하였고, E 사무실에서 E의 임직원 및 투자자들이 있는 자리에서, "B에서 유전자조작으로 자트로파 열매를 40배 증폭시키는 연구가 마무리되었다. 6개월이면 자트로파 열매를 수확하여 간단한 정제과 정만으로 바이오디젤 연료를 추출할 수 있게 된다. 자트로파 열매를 40배 증폭시키는 신기술에 의하면 생산비가 절감되고 환경오염 문제를 해결할 수 있어 화석연료를 대체할 수 있다. 미얀마 정부와 공동으로 사업을 추진하고 있어 막대한 수익이 예상되니 투자하라."는 취지로 말하며 투자를 권유하였다. 이와 관련하여 피고인은 C에게 이 사건 사업에 관한 사업계획서, AG이 작성한 미얀마 자트로파 사업제안서 등을 제공하였다. 2) C은 E의 실질적 대표로서 이 사건 사업과 관련한 투자금 유치 업무를 총괄하는 지위에 있었고, C과 E의 임직원들은 투자금 유치 관련 사업설명회나 E 사무실에서 피고인이 제공한 투자계획서나 투자제안서 등을 이용하여 위 1)항과 같은 취지로 피해자들에게 설명하며, 투자유치를 하였다. 3) C은 사실상 운영되고 있지 않던 E의 법인을 인수하여 피해자들로부터 투자금을 모집하였고, 피고인도 E이 B에 대한 투자를 유치하기 위해 C이 인수한 법인이라는 것을 잘 알고 있었다. 실제로 B과 E 사이에 투자계약서가 작성되었다. 4) 피고인과 C이 피해자들로부터 투자금을 교부받을 당시 B이나 피고인은 자트로파 열매를 실험 재배하는 단계에 있었을 뿐 자트로파 열매를 40배 증폭하는 기술이나 대량 재배할 수 있는 기술을 보유하고 있지 않았고, 자트로파 열매에서 추출한 바이오디젤 연료가 상용화되지도 않았으며 사업 착수 이후 현재까지 바이오디젤 관련 매출은 전혀 발생하지 않았다. 5) 피고인과 C은 투자금 모집 당시 전문가의 의견이나 신기술에 대한 객관적인 증빙, 자료 등을 확인하지도 않았고, 바이오디젤 관련 사업에 착수하기 이전에 바이오디젤의 생산·판매를 위한 사업계획, 예상 매출 규모, 수익 구조, 예상 수요, 영업망 구축, 판매처 확보 등에 대한 구체적인 검토 없이 막연히 피해자들의 투자금을 바이오디젤 사업에 투자하여 막대한 수익금을 얻을 수 있을 것이라고 설명하며 피해자들로부터 투자금을 교부받았다. 6) 경찰이 한국에너지기술연구원의 AH에게 자트로파 열매 추출 바이오디젤 사업과 관련하여 문의하였는데, AH은 2009. 5. 11. 경찰에 "자트로파는 아열대 작물로 현재 바이오디젤 생산 원료로 주목받고 있지만 논란이 많은 작물로 국내외의 많은 바이오디젤 업체들이 자트로파를 대규모 경작하여 바이오디젤 생산용 원료로 활용하는 방안에 대하여 검토하고 있으나 이러한 시도는 전 세계적으로 가능성 검토단계여서 실제 산업화가 될 수 있을지 아무도 장담할 수 없는 상황이다. 자트로파 열매의 수확은 일일이 사람이 손으로 수확하여야 하므로 대단히 노동력이 많이 요구되는 작업이어서 경제성 맞추기가 쉽지 않다는 점이 큰 약점으로 지적되고 있고, 자트로파 열매의 크기를 40배 이상 확대 가능한지 여부는 전 세계적으로 입증된 적이 없으며 개인 의견으로는 쉽지 않을 것이라고 생각한다. 국내 바이오디젤 업체들은 자트로파 기름을 원료로 사용할 수 있는 기술력은 확보하고 있지만 문제는 자트로파 기름 공급가격이 낮지 않을 뿐만 아니라 대량 확보도 어려워 사용하지 않고 있다. 2008. 경 한국지역난방공사에서 의뢰하여 연구 과제로 해외에서 자트로파 대규모 경작의 타당성에 대한 연구를 수행한 적이 있으나 타당성 분석 결과 상당히 많은 불확실성이 있어 리스크가 있는 사업으로 결론지었다."라는 내용으로 회신하였다. 7) 피고인은, AG이 자트로파 열매 추출 바이오디젤 사업에 투자하는 것처럼 투자구조에 대한 설명이 기재되어 있고 AG의 로고가 인쇄된 바이오디젤 사업 관련 투자제안서를 C에게 제공하였고, C은 위 투자제안서를 이용하여 마치 AG으로부터 대규모의 투자가 될 것처럼 설명하며 피해자들에게 교부하기도 하였다. 그러나 AG 해외신사업팀장인 X은 피고인으로부터 바이오디젤 사업에 대한 투자상담을 받고 '미얀마 자트로파 투자제안서'를 작성하였는데, 이는 초기 검토 단계에 불과하고, 사업성 검토를 위하여 투자제안서를 AI(주)와 AJ단체에 보냈으나, AI(주)는 바이오디젤 사업을 물류사업으로 판단하면서 물류 인프라가 구성되지 않은 상태에서 운반비용이 많이 소요되기 때문에 사업성이 없다고 판단하였고, AJ단체는 B의 담보제공능력이나 사업자의 자체 투자능력이 전혀 없어 사업의 안정성을 인정할 수 없다고 판단하였다. 이에 X은 바이오디젤 사업의 사업성이 없다고 판단하여 투자제안서를 폐기하였고, AG은 E이나 B에 투자를 하지 않았다. 8) 피고인이 작성한 사업계획서에 의하면 2009. 경부터 수익이 발생하는 것으로 되어 있었으나 실제 자트로파 열매 추출 바이오디젤 사업으로 수익은 전혀 발생하지 않았고, E이나 B은 특별히 보유하고 있는 자산도 없었으며, 이 사건 투자금 외에는 다른 외부 금융기관이나 기관투자자들로부터 바이오디젤 사업과 관련한 투자를 받은 바도 없다. 9) C은 피해자들로부터 투자금(주식청약대금)을 받아 그 중 10억 원가량을 피고인에게 지급하였고, 나머지는 임직원들에 대한 수당, 회사 운영비 등으로 지출하였다. 10) 피고인은 바이오디젤을 생산·판매하기 위한 농장 구입, 공장 설립 등 실제 바이오디젤 사업에 C으로부터 받은 투자금 10억 원 상당을 모두 사용하였다고 하면서도 현재까지도 이를 뒷받침할만한 별다른 자료를 제출하지 못하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범과 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하나 권고형의 범위를 참고하면 다음과 같다. [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년~9년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건은 피고인이 다른 공범들과 공모하여 자트로파 열매 추출 바이오디젤 사업과 관련하여 불특정 다수의 피해자들을 속여 피해자들로부터 합계 약 20억 원을 편취한 사안으로, 피해액이 크고, 이 사건 범행으로 인한 피해 회복이 거의 이루어지지 않은 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 이 사건 각 사기범행은 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공소사실의 요지 피고인은 C 등과 순차 공모하여 상습으로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 총 252명으로부터 투자금 겸 주식청약대금 명목으로 합계 2,099,700,000원을 교부받아 피해자들의 재물을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인에게 사기의 습벽이 인정되는지 여부 1) 상습사기죄의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무는 사기 전과 유무, 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2011. 11. 30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2013. 4. 5. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 전력 등이 있으나, 위 각 사기 전과는 황칠 묘목을 편취하거나 황칠묘목을 길러 수익금을 돌려주겠다는 취지로 금원을 편취하였다는 내용인 반면, 이 사건은 금융업 등을 목적으로 법인을 설립한 후 그 조직을 이용하여 불특정 다수의 피해자들을 상대로 회사에 자금을 투자하면 투자금의 수백 배에 달하는 수익을 얻을 수 있을 것처럼 거짓말하여 이에 속은 투자자 252명으로부터 투자금 등 명목으로 금원을 편취한 사안으로, 피고인의 종전의 사기범행과는 범행수법이나 내용이 다른 점, C과 달리 피고인은 처음부터 다수의 피해자들로부터 금원을 편취하려는 의도를 가지고 범행에 이르렀다고 보기 어려운 점 등 피고인의 이전 범행의 방법과 내용, 피해자수와 피해액 등의 제반사정에 비추어 볼 때 이 사건 범죄사실의 피해자가 다수이고 피해액이 크다는 사실만으로 이 사건 범행이 피고인의 사기 습벽의 발로에 기인한 것이라고 단정하기는 어렵고, 달리 그 상습성을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립하는지 여부 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 사기죄는 그 범행으로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있고, 여기서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이라 할 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으며 한편, 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립되고(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결 등 참조), 이 경우 피고인의 사기범행으로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 이득액이 5억 원 미만일 경우에는 형법 제347조 제1항을 적용하여야 한다. 2) 이 사건에 관하여 살펴보면, 검사는 피해자들에 대한 판시 범죄사실의 각 사기죄를 상습사기로 보고 그 합계 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당함을 전제로 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 일죄로 기소하였으나, 앞서 본 바와 같이 상습성을 인정할 증거가 없는 이상 상습사기의 포괄일죄로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)는 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄의 경합범이 될 수 있을 뿐이고, 이 사건 각 피해자별 이득액은 5억 원 미만으로서, 이를 넘어 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당함을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 사기죄의 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당함을 전제로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.