서울서부지방법원-2016고합21

공소사실 피고인은 'J' 상호의 돌잔치 전문업체를 운영하는 자이다. 가. 피고인은 2013. 9. 2. 서울 마포구 K에 있는 ㈜L(이하 'L'라고만 한다) 사무실에서, 피해자 E에게 "총 20억 원을 투자하여 서울 서초구 M빌딩 지하 1층에 'J 잠원점'을 오픈하려고 한다. 내가 10억 원을 투자하고, 인테리어업자 N이 5억 원 상당의 건물 인테리어공사를 할 것이니, 당신이 5억 원을 투자하여 매장을 함께 운영하자"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 처음부터 피해자로부터 5억 원을 받더라도 이를 피고인의 개인채무변제나 피고인이 기존에 운영하고 있던 다른 매장의 채무를 변제하는 데 사용할 의사였을 뿐, 'J 잠원점' 개점비용으로 사용할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2013. 9. 3. 2억 원, 같은 달 25. 3억 원 합계 5억 원을 교부받았다. 나. 피고인은 2013. 10. 초순경 위 1항 기재 장소에서 피해자에게 "J 잠원점 인테리어비용이 더 필요하다. 인테리어비용으로 2억 원을 빌려주면 2013. 12.말경까지 이를 변제하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 당시 자산은 1억 원에 불과하고 부채는 56억 원 상당에 이르러, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 변제일시에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2013. 10. 7. 1억 원을, 같은 해 11. 13. 2,000만 원을, 같은 해 11. 26. 7,000만 원을 피고인의 새마을금고 계좌로 각 입금받고, 같은 해 11. 11. 1,000만 원을 N 명의 우리은행 계좌로 입금받아 합계 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 7억 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 피해자로부터 'J 잠원점' 투자금 명목으로 지급받은 5억 원을 'J 잠원점' 개점하는 데에 실제로 사용하였으므로 피해자를 기망한 사실이 없고, 물론 피고인이 일부 다른 용도로 사용한 사실이 있긴 하나 이는 피고인이 1인 주주인 회사 내 회계분리가 안 된 관계로 인한 것이고 다른 지점 등의 돈이 'J 잠원점' 개점에 투입이 되었으며, 그 투입액이 자금출자자인 피고인과 피해자의 출자액 합계액을 초과한 만큼 피고인의 기망행위가 있다고 할 수 없고, 그 편취 범의도 없으며 이러한 자금혼용되고 있는 사정과 또 자금혼용되리라는 사정을 피해자는 이미 인지하고 있던 터라 가사 기망이 되더라도 그 처분행위와의 인과관계가 없다. 나. 피해자가 피고인에게 차용금 명목으로 지급하였다고 주장하는 2억 원의 차주는 피고인이 아닌 N이고, 피고인은 단지 연대보증인에 불과할 뿐이므로, 위 차용금 2억 원의 차주가 피고인임을 전제로 한 공소사실은 성립될 수 없다. 3. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 투자금 편취 유무 위 법리에 비추어 피고인이 개점비용으로 사용할 의사나 능력 없이 피해자로부터 투자금 명목으로 5억 원을 지급받았는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원 중 그 사용처가 불분명한 일부 내역을 제외한 나머지 대부분의 금원은 피고인이 운영하는 J 다른 지점의 식자재비용 결제 등 운영자금으로 사용하거나 기존의 사업자금 채무변제 등으로 사용된 것으로 보이는 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 5억 원을 지급받을 당시 위 금원을 지급받더라도 이를 'J 잠원점' 개점비용으로 사용할 의사나 능력이 없었던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 한편으로는 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자의 'J 잠원점'의 투자경위와 관련하여, 피해자는 이 법정에서 피해자가 피고인으로부터 투자를 하면 투자금 이상의 수익을 보장한다는 취지의 설명 등을 듣고 피고인이 당시 27개의 체인점 사업을 하고 있었던 상황, 피해자의 친형인 O를 'J 잠원점'의 점장으로 근무하게 해주겠다고 내세운 조건 등을 종합해 볼 때 투자가치가 있다고 생각하여 투자를 하게 되었으며, 그에 따라 피해자는 2013. 9. 2. 피고인, N과 사이에 'J 잠원점' 오픈을 위하여 총 20억 원을 투자하되, 피고인은 10억 원, 피해자는 5억 원의 자금을 각각 투입하고, N은 5억 원 상당의 인테리어공사를 완료하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였는바, 피해자는 피고인의 사업능력에 대한 신뢰와 피고인의 투자방식에 관한 설명을 듣고 스스로의 판단 하에 투자결정을 한 것으로 보이고, 당시 피고인이 피해자를 적극적으로 기망하였다고 볼 만한 사정은 없는 점[수익보장에 관하여서는 위 동업계약서상 동업자간 'J 잠원점' 경영으로 인한 손실분담에 대해 명시적으로 규정되어 있고(제7조), 피해자 스스로도 이 법정에서 투자의 특성상 당연히 손실분담가능성을 전제하고 있음을 알면서 투자하였다는 취지로 진술하고 있으며, 피고인의 27개의 체인점 사업능력에 관하여는 피해자가 피고인의 사무실에 가보기도 하고 피고인이 체인점의 대표라는 점을 나름대로 확인하였고, 피해자가 'J 잠원점'에 투자를 하게 된 큰 이유로 들고 있는 친형인 O의 'J 잠원점' 점장근무와 관련하여서는 피고인이 실제로 O를 'J 잠원점'의 점장으로 근무하게 하였다], 위 동업계약에 따라 피고인은 위 'J 잠원점'과 관련하여 2013. 6. 18. 경부터 피고인이 운영하는 'J 잠원점'이 폐업하게 된 2014. 6.경까지 'J 잠원점'을 오픈하기 위하여 건물 임대보증금 3억 원, 인테리어 등 공사비용으로 N에게 지급한 3억 원 상당을 투입한 것을 비롯하여 'J 잠원점' 오픈 및 운영과정에서 직원급여, 공과금, 식사재 구입비용 등으로 합계 17억 원 상당을 투입하였는바, 이것만으로도 이는 위 동업계약상 피고인이 출자하기로 한 10억 원과 피해자가 출자하기로 한 5억 원의 합계액인 15억 원을 훨씬 상회하는 금원인 점, 'J 잠원점'의 본점인 L는 피고인이 100% 지분을 소유하고 있는 사실상 1인 회사로서 피고인의 개인계좌나 J 지점들의 자금을 혼재하여 사용하고 회계처리를 명확히 하지 않은 잘못이 있기는 하지만, L에서 근무하였던 P은 이 법정에서 L를 운영하면서 가끔 편의에 따라서 각 지점의 수입을 다른 지점에서 비용으로 쓰는 것으로 처리될 때도 있고 그런 경우에는 사후적으로 다시 맞추는 식으로 이루어졌다고 진술하고 있고, 피고인도 검찰에서 J 다른 지점의 자금도 받아 'J 잠원점'의 운영자금으로 사용하기도 하였다는 취지로 진술한 바 있는 등 피고인으로서는 'J 잠원점'을 개점운영하면서도 위와 같은 L의 자금운용 방식과 같은 방법으로 자금을 운용해 온 것이고, J 다른 지점의 자금 역시도 'J 잠원점'에 투입된 것으로 보이는 점, 또한, N이 담당하기로 하였던 인테리어공사가 지연되는 바람에 그 후속공사인 소방공사도 늦어지고 인·허가를 받지 못해 당초 'J 잠원점'의 개점예정일이었던 2013. 10. 17.에 오픈이 이루어지지 못하였고, 다만 피고인은 연말모임 등으로 뷔페나 레스토랑에 대한 수요가 많은 연말에 'J 잠원점'을 오픈시키기 위해 나름대로 앞서 본 바와 같이 자신의 상당히 많은 자금을 투입하는 등 노력을 다하였고 실제 연말에 오픈을 하였지만, 그때에도 위 인테리어공사 등이 제대로 완료되지 않아 손님을 맞이하기에 적합한 분위기가 아니었던데다가 N으로부터 인테리어공사비를 받지 못한 하청업체들이 매장에 난입하여 드러눕는 등 영업을 계속 방해함으로 인하여 'J 잠원점'의 오픈 및 운영에 막대한 차질을 초래한 것이 위 동업계약에 따라 'J 잠원점'의 오픈이 성공적으로 이루어지지 못하고 폐업에 이르게 된 결정적인 원인으로 작용한 것으로 보이는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인과 피해자, N의 동업계약에 따라 'J 잠원점'의 오픈이 실제로 진행되었고, 피고인이 'J 잠원점'의 오픈을 위해 나름의 노력을 한 것으로 보이는 이상 결과적으로 실패하여 'J 잠원점'이 폐업에 이르렀다고 하더라도, 피고인이 피해자에게 투자금 명목으로 5억 원을 지급받은 시점에 이와 같이 'J 잠원점'의 오픈이 실패하리라는 점을 예견하였다고 볼 사정은 보이지 않고, 피고인이 피해자로부터 'J 잠원점' 개점비용 명목으로 지급받은 금원 그 자체를 'J 잠원점'을 위해서만 사용하지 않았다는 이유만으로 피고인에게 당초부터 'J 잠원점'의 개점비용으로 사용할 의사가 전혀 없었다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 일부 의심스러운 사정에도 불구하고 검사가 제출한 증거들만으로는 처음부터 피고인이 피해자로부터 5억 원을 받더라도 이를 피고인의 개인채무변제나 피고인이 기존에 운영하고 있던 다른 매장의 채무를 변제하는 데 사용할 의사였을 뿐, 'J 잠원점' 개점비용으로 사용할 의사나 능력이 전혀 없었다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실은 결국 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 차용금 편취 유무 이 부분 공소사실은 피해자로부터의 2억 원 차용과 관련하여 그 차용인이 피고인임을 전제로 한 것인바, 과연 그 차용인이 피고인인지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자의 대여경위와 관련하여, N이 2013. 10.경 피고인과 피해자에게 자신은 더이상 자금이 없어서 위 동업계약에 따른 인테리어공사를 계속할 수 없으니 자기 지분을 팔고 동업관계에서 나가겠다는 말을 하였고, 이에 피고인과 피해자는 거부의사를 분명히 하며 N이 인테리어공사에 대해서는 공사비를 지원받는 방법으로 그 공사를 계속하기로 3자가 합의하여 N에게 공사비조로 지급하게 되었는데, 당시 피고인은 피해자에게 자신이 세무조사 및 반찬공장 등으로 N에게 돈을 지원해 줄 처지가 안 되니 피해자가 돈을 마련해서 N에게 주면 2013. 12. 말까지는 다 갚겠다고 얘기하였고(이는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 피해자에게 연대보증인으로서의 책임을 지겠다는 의미로 해석이 가능하다), 이에 따라 피해자가 2억 원을 지급하여 대여하게 된 점, 피해자는 2013. 10. 7. 1억 원, 같은 해 11. 13. 2,000만 원, 같은 해 11. 26. 7,000만 원을 피고인의 L 명의 계좌로 각 송금하였고, 같은 해 11. 11. 1,000만 원을 N 명의의 계좌로 송금하였는바, 피고인은 L 명의 계좌로 송금받은 위 금액을 받은 즉시 N에게 다시 송금하는 방법으로 모두 전달하였으며 이를 피고인이 개인적으로 사용한 바가 전혀 없고, N은 앞서 본 합의에 따라 공사를 진행하겠다는 명목으로 위 금원을 지급받은 점, 피해자가 위 2억 원을 대여하면서 피고인과 피해자, N 사이에 채무자를 N, 채권자를 피해자, 연대보증인을 피고인으로 하는 내용의 차용증이 작성된 점, 또한, 앞서 본 바와 같이 N이 2013. 10.경 피고인과 피해자에게 자기 지분을 팔고 동업관계에서 나가겠다는 말을 하였으나, 이에 대한 피고인과 피해자의 명시적 거부의사 표명으로 결국에는 N이 인테리어공사에 대해서는 공사비를 지급받는 방법으로 계속하기로 합의하였고, N 역시 이 법정에서 N이 위 합의에 따라 2억 원을 지급받고 공사를 계속 진행하였으며 2014. 1.경에 이르러서야 동업관계가 해소되었다고 생각하고 있었다고 진술하고 있는 등에 비추어, 피해자로부터 인테리어공사대금 명목으로 위 2억 원을 차용한 시점나 N을 채무자로 하는 위 차용증을 작성한 시점까지는 N과 피고인, 피해자 사이의 동업관계는 여전히 유지되고 있었다고 봄이 상당한 점, 위 동업계약 당시 총 인테리어공사비로 8억 원 정도를 상정하였는데, N은 이미 피고인으로부터 공사비 명목으로 3억 원을 수령하여 나머지 5억 원 상당의 공사부분은 N의 현물출자 부분이라고 할 것인바, 동업관계 탈퇴 제의 무렵엔 현물출자 부분만이 남은 상태여서 지분변경 없이 계속 동업관계가 유지될 시엔 위 현물출자 부분 이행을 위한 비용조달 역시 N의 몫으로 봄이 상식에 부합하는 점, 피해자 역시 처음에는 경찰에서 피해자가 2억 원을 대여해 준 사람은 N이고 N이 이자를 지급하겠다고 하였다고 진술하였다가 이후 경찰에서 피고인과 대질하면서부터 실제로 피고인이 2013. 12. 말까지 자기 매출액에서 변제할 테니 빌려달라고 하여 피고인에게 2억 원을 빌려준 것이라고 진술을 번복하기 시작하였으나, 정작 피해자는 N에게 돈이 들어오면 빌려간 돈을 입금해달라는 취지의 문자메시지를 보내고(수사기록 제53쪽), 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지에도 N이 급하게 돈이 필요하여 차용하는 것이라는 취지로 언급한데다가(수사기록 제43쪽), N도 경찰에서 공사대금이 부족해서 N이 피해자로부터 추가로 공사대금 명목으로 차용했고 그러한 이유로 2억 원을 N이 차용한 것으로 기재하여 차용증이 작성되었으며, 자신이 위 2억 원을 피해자에게 변제해야 하는 것이라는 취지로 진술한 바 있으며, 검찰에서는 차용증에 명시하지 않았지만 만약에 N이 위 2억 원을 변제하지 못하면 N의 지분을 피해자나 피고인이 알아서 가져가라는 구두상 합의가 있었다는 취지로 진술하기도 하였고, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 당시 위 2억 원은 N이 피해자로부터 차용한 것이며 자신은 N의 위 차용금채무를 연대보증하였을 뿐이라는 취지로 진술하고 있는 등을 살펴보면, 피해자의 위 진술은 그 자체로 일관성도 없을 뿐 아니라 피해자로서는 아무런 자력이 없어 변제할 가능성이 전혀 없는 N보다는 파산 내지 회생절차를 통하여 조금이나마 변제할 가능성이 있는 피고인으로부터 변제받기 위해 피고인을 주채무자로 내세우려고 피고인에게 불리하게 허위로 진술하였을 가능성을 전혀 배제할 수 없어 피해자의 위 진술은 선뜻 그대로 믿기는 어려운 점, 이처럼 앞서 본 동업관계가 유지되고 있는 시점에서 위 동업계약에 따라 N이 부담하기로 한 인테리어공사대금을 위하여 피해자로부터 2억 원을 차용한 경위, N을 채무자로 하는 차용증의 작성경위 및 차용증의 기재내용 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 자신은 세무조사 및 반찬공장 등으로 N에게 돈을 지원해 줄 처지가 안 되니 피해자가 돈을 마련해서 N에게 주면 2013. 12. 말까지는 자기 매출액에서 빼서라도 다 갚겠다고 하였고, 피해자의 대여금 중 대부분을 피고인이 운영하는 법인계좌를 통하여 N에게 지급하도록 하였다는 사정만으로 피고인이 차용주체로서 피해자로부터 위 2억 원을 차용하였다거나 주채무자로서 피해자에게 법적책임을 지겠다는 의사를 표시한 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인이 피해자에게 연대보증인으로서의 책임을 지겠다는 의미로도 해석이 가능하며, 당시 동업자인 N에게 빌려줄 돈이 없으니 다른 동업자인 피해자로 하여금 N에게 인테리어공사대금 명목으로 돈을 빌려주도록 하였다고 볼 여지도 충분히 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 차용금채무를 연대보증함에 따라 발생하게 될 민사적인 책임을 짐은 별론으로 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자로부터의 차용금 2억 원에 관한 차용인이 피고인이라는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고인이 그 차용인임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 결국 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하며, 배상신청인의 배상신청은 이유 없다고 인정되므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 이를 각하한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.