창원지방법원-2012고합249

범죄사실 피고인은 C대학교 체육학과에 다니다가 현재 휴학 중인 학생으로서, 2012. 4. 21. 03:11경 서울 종로구 D 2층에 있는 'E'라는 술집에서 같은 학교 동기 및 후배들과 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 후배인 피해자 F(여, 20세)이 만취한 상태에서 집으로 가려고 하자 피해자와 함께 밖으로 나가서 같은 날 03:40경 서울 종로구 G에 있는 H모텔 404호로 만취하여 몸을 가누지 못하는 피해자를 데리고 들어가 화장실에 내려놓은 다음 다시 위 술집으로 되돌아가 일행들과 인사를 나눈 후 같은 날 04:00경 위 모텔 404호로 돌아왔다. 그 후 피고인은 만취하여 항거불능의 상태로 화장실 바닥에 앉아 있던 피해자를 안아서 침대에 눕히고 피해자가 입고 있던 옷을 모두 벗긴 뒤 자신도 하의를 벗은 다음 피해자의 다리를 벌려 피해자를 간음하려고 하였으나 이에 잠시 정신이 든 피해자가 몸을 비틀고 '하지마'라고 말하며 피고인의 목을 할퀴면서 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 범죄사실 기재 일시, 장소에서 술에 취한 피해자와 성관계를 하려 하다가 피해자가 거부하는 의사를 표시하기에 그만둔 사실은 있으나 피해자가 항거불능의 상태에 있지는 않았으므로 범죄가 되지 않는다. 만에 하나 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피고인은 사건 당시 발기가 되지 않아 삽입을 시도하지 않았으므로 준강간죄의 실행의 착수가 있었다고 할 수 없어 피고인의 행위는 준강제추행에 불과하다. 2. 판단 가. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 피해자는 이 사건 전후의 상황에 관하여, 사건이 있기 전 'E' 술집에서 술을 먹던 중간부터는 잘 기억이 나지 않고 드문드문 기억이 나는데, 범죄사실 기재 모텔 방에서 어머니와 남자친구인 I에게 전화를 걸어 I에게 도움을 청했던 상황과 피고인이 성관계를 시도하여 거부했던 상황 외에는 그 후 아침에 일어날 때까지의 상황에 관하여 잘 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다. 피해자의 위와 같은 진술은, 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피해자는 사건이 있은 후 바로 남자친구인 I의 조언에 따라 경찰에 신고하여 위와 같이 진술하였는데, 피고인이 실제로 성관계를 했는지는 잘 모르고 자신이 성폭행을 당한 것으로 의심된다고 진술하면서 주로 함께 있었던 사람들이나 피해자를 찾으러 왔던 남자친구의 이야기를 인용하는 방식으로 진술하고, 피해를 당한 심정에 관하여 어머니나 같이 술 마신 일행들에게 사건이 알려질까봐 걱정이 된다고 진술하는 등 신고 경위, 진술 내용이나 태도가 피해 경위를 잘 기억하지 못하는 피해자로서 자연스러운 점, 피해자는 위 술집에서 술을 마시던 중 친구 K과 편의점에 다녀왔던 사실도 기억하지 못하고 있는 점, 이 법정에 이르기까지 주요한 부분에서 진술이 일관된 점, 뒤에서 보는 사정들 또한 피해자 진술을 뒷받침하는 점 등에 비추어 볼 때 충분히 신빙할 수 있다. 위와 같이 피해자가 이 사건 전후 정황에 관하여 어머니와 남자친구에게 전화를 걸었던 상황이나 피고인이 성관계를 시도했던 상황 외에는 전혀 기억하지 못할 정도로 술에 취해 있었던 점과 증거들에 의하여 인정되는 다른 사정들, 즉 피해자는 그 진술과 같이 모텔 방에서 어머니와 1에게 전화를 걸었으나 어머니와는 통화가 되지 않았고 [과는 통화가 되어 도움을 요청했는데, 높은 당시 피해자의 상태에 관하여 피해자에게 어디인지 물어도 모르겠다고 하는 등 잘 대답하지 못하고 묻는 말에만 간략히 대답하는 정도였다고 진술하고 있는 점, 실제로 I이 피해자와의 통화로는 피해자의 위치를 알 수 없어 통화 후 바로 소방서에 피해자의 위치추적을 요청하는 등 피해자의 소재를 찾기 시작하였던 점, 피해자는 평소 주량이 소주 두 병인데 사건 당일에는 소주 3병 가량을 마셨다고 진술한 점, 이 사건이 일어난 모텔의 종업원인 J도 "여자는 완전히 술에 떡이 되어 있는 상태였어요. 고개를 들지 못하고 푹 숙이고 있었고, 남자가 계속 부축하면서 계단 위로 데리고 올라왔거든요"라고 진술하는 등 피해자가 사건 당시 술에 만취하여 있었다는 취지로 진술한 점, 피고인 스스로도 자필 진술서 및 검찰 진술에서 피해자가 도로에서 토한 후 잠을 자기 시작했는데 수차례 깨워도 일어나지 않아 모텔에 데려갔다는 취지로 진술하였고, 피해자가 당시 얼마나 술에 취해 있었느냐는 검사의 질문에 사리분별이 어려운 상태였다고 답하였으며, 이 법정에서도 위 모텔 방 안 화장실에서 침대까지 매우 가까운 거리에서 피해자를 부축하여 옮겼다고 진술한 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 정신을 차리지 못하고 잠들어 몸을 가누지 못하는 등 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고 피고인도 이를 적어도 미필적으로 인식하면서 그러한 상태를 이용하여 피해자에게 성관계를 시도하였다고 보아야 할 것이다. 피고인이 성관계를 시도할 때 피해자가 잠시 정신이 들어 말로 거부의 의사표시를 하거나 어느 정도 저항하였다는 정도의 사정을 들어 피해자가 피고인의 행동에 대한 정상적인 저항이 가능한 상태에 있었다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 이미 준강간의 실행에 착수한 이상 그와 같은 사정은 실행의 착수 이후의 사정에 불과하여 준강간미수죄의 성립에 영향이 없다. 나. 준강간죄의 실행의 착수가 있었는지 여부 피해자는 피고인이 성관계를 시도하던 상황에 관하여, '자신이 옷을 다 벗고 있었고 침대에 누워 있었으며, 피고인이 상의는 입고 하의는 모두 벗은 채로 자신의 가랑이 사이에 앉아 자신의 골반을 잡고 다리를 벌리면서 삽입을 하려고 하기에 골반을 틀면서 피하려 했는데 힘으로 안 되기에 토할 것 같다고 말하였고, 그러다가 실제로 휴지통에 토했다'는 취지로 진술하였고, 그 상황이 확실히 기억나는지를 묻는 수사관의 질문에 "네. 되게 추웠어요. 추웠고 이불이 한쪽에 있고 하얀 시트에 다 벗고 누워 있었어요"라고 진술하기도 하였는바, 이러한 진술은 진술 내용이 구체적이고 분명하며 당시의 독특한 감각에 대한 묘사를 포함하고 있는 점이나 위 가의 항에서 본 바와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 술에 만취하여 정신이 혼미했음을 감안하더라도 그 주된 부분을 충분히 신빙할 수 있고, 피고인도 피해자와 성관계를 하려고 피해자의 하의를 모두 벗기고 가슴을 만지다가 자신도 바지를 벗은 후 손으로 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 몸 위로 올라갔다고 검찰에서 진술한 바 있다(다만 술을 많이 마셔 성기가 발기되지는 않았고 키스를 하기 위하여 피해자의 몸 위로 올라갔다는 취지로 진술하기는 하였다). 그렇다면, 피고인이 앞서 본 바와 같이 만취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 가슴을 만지고 자신도 하의를 모두 벗은 채로 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 몸 위로 올라가 성기를 삽입하려고 시도한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 위와 같이 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 몸 위로 올라간 행위는 이미 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 행동을 시작한 것으로서 피고인은 그 시점에 준강간죄의 실행에 착수하였다고 할 것이다. 다. 결론 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었고 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 이용하여 준강간죄의 실행에 착수하였음이 인정되므로, 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 2. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 (미수범) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항 4. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 5. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 이 사건 범행이 친분이 있던 사이에서 우발적으로 일어난 것으로 보이는 점, 범행이 미수에 그친 점, 피고인의 사회적 유대가 분명한 점 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 보기는 어려우므로, 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 이 사건 범죄는 양형기준 적용대상 범죄에 해당하나, 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피고인은 학교 후배로 알고 지내던 피해자가 술에 만취하였음을 이용하여 모텔에 데려가 간음하려 하였고, 그럼에도 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 않는다. 다만, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 범행이 미수에 그쳤고 그 경위에 비추어 위험성이 비교적 크지 않다고 보이는 점, 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인의 사회적 유대가 분명한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.