서울중앙지방법원-2020고합474

범 죄 사 실 피고인들은 C문중의 후손으로 구성된 종중인 D의 회원이다. [기초사실] 2018. 10. 20. 김제시에서 D의 회원 28명이 참석하여 개최된 정기총회에서 E이 임시의장으로 후임 회장 선임 안건을 상정하여 투표를 실시한 결과, 17명의 회원이 F의 회장 선임에 찬성하였다. 당시 피고인들이 피고인 A에게 의결권을 위임한 38명의 회원도 의결정족수에 산입되어야 하므로 피고인 B이 회장으로 당선되었다고 주장하여 E이 의결권 대리행사의 허용 여부에 대해 참석자들을 상대로 투표를 실시한 결과 28명 중 11명만 의결권 대리행사 허용에 찬성하여 E이 F가 회장으로 당선되었다고 선언하면서 정기총회가 종결되었다. [구체적인 범죄사실] 1. 자격모용사문서작성 피고인들은 2018. 10. 하순경 서울 중구 G에 있는 피고인 B의 사무실에서 사실은 2018. 10. 20. 개최된 D 정기총회에서 피고인 B이 D의 회장으로 선출된 사실이 없음에도 D 소유의 부동산 관련 소송 등에서 피고인 B이 D의 회장으로 행세하기 위하여 ‘2018. 10. 20. D 정기총회에서 참석 회원 26명과 투표권을 위임한 38명 등 총 64명이 회장 후보 2명에 대해 투표한 결과 B 후보가 47표를 얻어 회장으로 선출되었다’는 내용의 의사록(이하 ‘제1의사록’이라 한다)을 작성한 다음 ‘D 회장 B’이라고 기재하고 서명 날인하였다. 계속하여 피고인들은 그 무렵, 같은 장소에서 ‘2018. 10. 20. D 정기총회에서 참석회원 25명과 투표권을 위임한 28명 등 총 53명이 회장 후보 2명에 대해 투표한 결과 B 후보가 36표를 얻어 회장으로 선출되었다’는 내용의 의사록(이하 ‘제2의사록’이라 한다)을 작성하고, ‘D 회장 B’이라고 기재한 다음 날인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 민사소송 등에 행사할 목적으로 D 회장 자격을 모용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서 2장을 각각 작성하였다. 2. 자격모용작성사문서행사 가. 2019. 1. 2. 범행 피고인들은 2019. 1. 2. 전주지방법원에 H영농조합법인 등을 상대로 명의신탁되어 있는 D 소유의 토지를 반환하라는 내용의 소송을 제기하면서 위와 같이 D 회장 자격을 모용하여 작성한 D 총회 의사록(제1의사록)을 그 사실을 모르는 위 법원 직원 성명불상자에게 제출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 D의 회장 자격을 모용하여 작성한 사문서인 D 총회 의사록을 행사하였다. 나. 2019. 2. 13. 범행 피고인들은 2019. 2. 13. 전주지방법원 김제등기소에 D 소유 토지 3필지의 등기내용 중 대표자 명의를 B으로 변경해 달라고 신청하면서 위와 같이 D 회장 자격을 모용하여 작성한 D 총회 의사록(제2의사록)을 그 사실을 모르는 위 등기소 직원 성명불상자에게 제출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 D의 회장 자격을 모용하여 작성한 사문서인 D 총회 의사록을 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 피고인들은 2019. 2. 13. 전주지방법원 김제등기소에서 사실은 피고인 B이 D의 회장으로 선출된 사실이 없음에도 위 제2의 나.항 기재와 같이 신청하여 그 사실을 모르는 성명불상의 등기담당 공무원으로 하여금 토지등기부 3개(D 소유의 김제시 I 임야 1991㎡, J 임야 983㎡, K 임야 61㎡에 관한 것)에 D의 대표자 명의를 F에서 B으로 변경하여 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부 3개에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 4. 불실기재공전자기록등행사 피고인들은 2019. 2. 13.경 위 김제등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 토지등기부를 비치하게 하여 불실기재공전자기록을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 F, E, L의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(피고인 B의 일부 진술기재 및 F의 진술기재 포함) 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. E, M에 대한 각 증언 녹취서(증거목록 순번 28, 31) 1. 등기사항전부증명서, 손실보상협의요청, 소장, D 규약, D 임시총회 결의서(증거목록 순번 9), N 부동산 현황, 정부수용 및 보상 대상 토지, 각 총회 의사록(증거목록 순번 29, 30), 고소인 진술서 및 참고자료(증거목록 순번 33), 진정서 및 참고자료(증거목록 순번 35), 녹취록(증거목록 순번 38) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 형법 제40조, 제50조(각 공전자기록등불실기재죄 상호간 및 각 불실기재 공전자기록등행사죄 상호간, 각 범정이 가장 무거운 김제시 I 임야 1991㎡에 관한 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 불실 기재공전자기록등행사죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들과 변호인의 주장의 요지 가. 피고인 A은 2018. 10. 20. 개최된 D 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라 한다)에서 직접 출석하지 못한 종원들을 위해 의결권을 대리행사하였고, 이에 따라 출석 종원 53명(위임장 제출 포함) 중 36명의 찬성으로 피고인 B이 D 회장으로 선임되었으므로, 피고인들이 총회 의사록을 작성하고 이를 법원과 등기소에 제출할 당시 피고인 B은 D의 대표자였다. 따라서 피고인 B이 D 회장 자격으로 문서를 작성한 것이 자격모용이라거나, 등기에 피고인 B을 대표자로 기록되게 한 것이 불실의 기재라 할 수 없다. 나. 피고인들은 ‘종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석 종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.’는 법률전문가의 조언을 받은 바 있어 피고인 B이 적법한 대표자라고 믿었으므로, 피고인들에게 자격모용과 불실 기재에 관한 고의와 위법성의 인식이 없었다. 다. 설령 이 사건 정기총회에서 피고인 B이 D 회장으로 선임되었다고 볼 수 없다고 하더라도, 이후 개최된 D 총회에서 위 선임 결의를 추인하였으므로, 피고인들의 행위는 범죄를 구성하지 않게 되었다. 2. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 정기총회 당시 D의 주요 현안 1) D는 선조의 묘지가 있는 김제시 I 임야 1991㎡, J 임야 983㎡, K 임야 61㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 그 명의로 소유하고, 태양광시설이 설치된 김제시 O 잡종지 6102㎡ 등 6필지 토지(이하 ‘이 사건 태양광시설 토지’라 한다)를 P이 대표이사로 있는 H영농조합법인 명의로 소유하고 있었다. 2) P은 D 총회 결의를 거치지 않은 채 자신이 운영하는 다른 회사의 대출금 채무 19억 원을 담보하기 위하여 2017. 2. 27. Q에 이 사건 태양광시설 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다. D 회장 F는 ‘태양광 사업을 통해 종중이 임대수익을 얻을 수 있다.’는 취지로 위 근저당권 설정을 문제삼지 않았으나, 이에 반대하는 종원들도 있었다. 3) 또한 이 사건 태양광시설 토지와 이 사건 임야가 2018. 5.경 한국도로공사 R사업단의 손실보상대상 토지로 조사됨에 따라 묘지 이전과 손실보상금 처리 문제가 D의 현안으로 떠올랐다. 나. 이 사건 정기총회의의 회장 선임 과정 1) D 종원 28명은 2018. 10. 20. 시제를 마치고 김제시 소재 S 식당에서 개최된 이 사건 정기총회에 참석하였고, 회장 F는, 회장 임기가 만료되었으므로 신임 회장 선출 후 총회가 진행되어야 한다는 피고인 A 등의 의견에 따라, 신임 회장 선임 안건을 상정하고 부회장 E을 임시의장으로 지명하여 총회를 진행하도록 하였다. 2) 신임 회장 후보로, P의 동생 T는 기존 회장 F를, 피고인 A은 피고인 B(이명은 ‘U’이다)을, 피고인 B은 V를 추천하였고, 그 투표 결과 직접 출석한 종원 중 17명이 F 연임에, 9명이 피고인 B 선임에 각 찬성하고, 2명이 기권한 것으로 나타났는데, 이에 대하여 피고인 A은 ‘38명의 위임장을 제출한다. 직접 출석한 종원 9명에 이를 더하면 47명이 피고인 B 선임에 찬성한다.’고 주장하였다. 3) E은 직접 출석한 종원의 표만을 집계하여 F가 신임 회장으로 선임되었다고 선언하였고, 논란이 계속되자 직접 출석한 종원들을 상대로 위임장을 통한 의결권 행사를 인정할지를 물었으며, 그 결과 28명 중 17명이 반대한 것으로 나타나자 F가 신임 회장으로 선임되었다고 재차 선언하였다. 다. 피고인들의 의사록 작성 및 행사 1) 피고인들은 정기총회 이후 시기를 달리하여 피고인 B의 사무실에서 ‘D 회장 피고인 B’ 명의로 2개의 이 사건 정기총회 의사록을 작성하였는데, 그 의사록들에 기재된 결의사항은 다음과 같이 서로 달랐다. 가) 제1의사록: 피고인 B을 회장으로 선임하고(64명 중 47명 찬성), 종중 재산 환수에 관한 소송을 진행하기로 결의함 나) 제2의사록: 피고인 B을 회장으로 선임하고(53명 중 36명 찬성), 이 사건 임야 등에 관하여 대표자 변경등기를 신청하기로 함 2) 피고인 B은 D를 대표하여 H영농조합법인을 상대로 이 사건 태양광시설 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 소를 제기하였는데, 피고인 A은 2019. 1. 2. 전주지방법원에 소장을 제출하면서 제1의 사록을 첨부하였다. 3) 피고인 A은 D를 대리하여 2019. 2. 13. 전주지방법원 김제등기소에 이 사건 임야에 관한 D 등기의 대표자를 F에서 피고인 B으로 변경하는 내용의 등기명의인표시 변경신청서를 제출하면서 제2의사록을 첨부하였다. 라. 이후의 경과 1) 한국도로공사 R사업단은 2019. 2. 18.경 D에 ‘이 사건 임야에 대하여 손실보상금 약 9,600만 원을 지급하겠다.’는 내용의 협의요청서를 보냈다. 2) P은 2019. 11. 15. ‘H영농조합법인 명의로 보관한 D 소유의 이 사건 태양광시설 토지를 담보로 제공하여 횡령하였다.’는 사실로 공소가 제기되었다. 3. 판단 가. 자격을 모용하거나 불실의 사실이 기재되게 하지 않았다는 주장에 관하여 위 인정사실 및 피고인 A의 일부 법정진술, 녹취록(증거목록 순번 38)의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 D의 회장인 F와 임시의장인 E은 위임장을 통한 의결권 대리행사를 거부한다는 입장을 여러 차례 밝혔고, 이에 따라 피고인 A이 제출하겠다고 주장한 위임장 38장에 대하여 위임한 종원이 누구이고, 위임사실이 증명되는지를 확인하는 절차가 전혀 진행되지 않았는바, 이 사건 정기총회에서 위임장 제출방식에 의한 의결권을 행사가 이루어졌다고 볼 수는 없는 점, 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되는데(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다62437 판결 참조), 임시의장 E은 이 사건 정기총회 당시 직접 출석한 종원의 찬성 의사표시만을 집계하여 피고인 B이 아닌 F가 회장으로 선임되었다고 선언하였던 점, E이 위임장을 통한 의결권 행사를 거부한 조치는 종원이 가지는 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 허용되지 않기는 하나, 이는 F를 D의 회장으로 선언함으로써 성립한 결의의 효력을 다투는 사유가 될 뿐이고, 그 점만으로 실제 존재하지도 않았던 전혀 다른 결의가 성립하였다고 의제할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B을 D 회장으로 선임하는 D 총회 결의는 성립하지 아니하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 B이 D 회장 자격으로 피고인 A과 함께 작성한 제1, 2의사록은 자격을 모용하여 작성한 문서에 해당하고, 이 사건 임야에 관한 등기부 중 D의 대표자가 피고인 B으로 기록된 부분은 불실의 기재에 해당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 고의와 위법성의 인식이 없었다는 주장에 관하여 이 사건 정기총회 당시 위임장 제출방식에 의한 의결권 행사를 허용해 달라고 주장하였다가 거부당한 피고인 A과 임시의장에 의해 신임 회장으로 선언되지 않은 피고인 B으로서는 위 총회에서 피고인 B을 신임 회장으로 선임하는 결의가 없었다는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이므로, 자격모용과 불실 기재에 관한 고의가 없었다는 피고인들의 주장은 이유 없다. 또한 피고인들이 위임장 제출 주장이 있었다는 사실관계를 기초로 법률전문가의 조언을 나름대로 검토한 결과 피고인 B이 D의 적법한 대표자라고 믿었다고 하여 위 믿음에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 오히려 이 사건 정기총회에서 회장으로 선임되었다고 선언된 F와 피고인들은 D의 현안에 대한 입장이 전혀 달랐던 점, 제1의 사록과 제2의사록은 그때그때의 행사 목적에 맞추어 결의사항조차 서로 다르게 작성된 점 등의 정황에 비추어 보면, 피고인들은 P이 횡령한 이 사건 태양광시설 토지의 명의를 회복하고, 손실보상금 지급이 예정된 이 사건 임야의 처분을 방지하려는 마음이 앞서 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하고 이를 회피하려는 노력을 소홀히 한 채 범행에 이른 것으로 보인다. 따라서 위법성의 인식이 없어 벌할 수 없다는 취지의 피고인들의 주장도 받아들일 수 없다. 다. D의 추인 결의로 범죄를 구성하지 않게 되었다는 주장에 관하여 피고인들이 제출한 증 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 피고인 A은 서울고등법원에 피고인 B을 상대로 직무대행자 선임가처분을 신청하여 2020. 8. 10. D의 연고 항존자인 W이 직무대행자로 선임된 사실, W이 소집하여 2020. 9. 26. 개최된 임시총회에서 X이 회장으로 선임된 사실, D 종원 16명이 참석하여 2020. 10. 17. 개최된 정기총회에서 피고인 B을 회장으로 선임한 이 사건 정기총회에서의 결의를 추인한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없는바(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2714 판결 등 참조), 이러한 법리에 의하면, D의 사후 추인만으로 제1, 2의사록의 자격모용 여부와 이 사건 임야에 관한 등기부의 불실 기재 여부에 관한 판단을 달리 할 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준 미적용: 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 피고인 A 벌금 800만 원, 피고인 B 벌금 400만 원 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인들은 권한 없이 종중 총회 의사록을 작성하고 이를 토대로 종중 내부적으로 이견이 있던 사안과 관련하여 일방적으로 민사소송을 제기하였으며, 등기부에 불실의 사실이 기재되게 함으로써 부동산에 관한 처분권한의 공시에 혼란을 초래하였다. 피고인들이 만든 의사록에 현출된 총회 결의의 외관을 제거하기 위한 소송이 장기간 계속되었고, 그 과정에서 종원들 사이에 대립의 골이 깊어졌다. 유리한 정상 피고인 A은 초범이다. 피고인 B은 이종 벌금 전과 외에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 수동적으로 범행에 참여하여 피고인 A이 준비한 서류에 서명 또는 날인하는 등 소극적인 역할을 담당하였다. 피고인들은 다른 종원이 횡령한 종중 재산을 회복하고, 손실보상금이 임의로 처분되는 것을 방지함으로써 종중 전체의 이익을 도모하고자 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 불법적 이득 취득을 목적으로 하지 않았다. 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 위임장 제출방식에 의한 결의권 행사가 가능함에도 이 사건 정기총회에서 정당한 위임장 제출이 거부당한 것이 범행에 이르게 된 한 원인이었으며, 이후 회장이 새로이 선임되고 총회에서 피고인 B에 대한 회장 선임 결의를 추인함으로써 이 사건 범행으로 인해 초래된 법적 혼란이 해소되었다.