서울중앙지방법원-2019고단3930

범 죄 사 실 피고인은 요식업 종사자이다. 1. 2013년 3억 원 편취의 점 피고인은 2013. 11.경 서울 강남구 B에 있는 피고인 운영의 ‘C’ 식당에서, 평소 알고 지내던 피해자 D에게 “내가 이곳 식당을 운영 중에 있는데 고모로부터 3억 원을 투자받아 운영을 하다 보니 내가 가져가는 수입이 월급쟁이 수준에 불과하다. 그러니 내게 3억 원을 투자해주면 고모에게 투자금을 변제해서 고모의 지분까지 모두 인수한 후 네게는 매달 이익금으로 380만 원씩을 지불해주고 투자금 3억 원은 그 원금을 보장해서 2017. 2.경 전액을 돌려주겠다. 그리고 식당 명의가 동생 E으로 되어 있는데 동생이 회사에 다니고 있으니 나중에 문제가 생겨도 동생의 월급에 압류를 하면 된다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 카드대금 연체, 세금 체납, 대출금 등 채무 초과 상태였고 신용카드의 한도 제한 때문에 고모인 F 명의의 신용카드 6~7개를 피고인이 사용하고 있는 등 별다른 재산이 없었고, 위 식당 역시 이미 임대료, 공과금, 주류대금, 발렛비 등이 몇 개월씩 연체되고 있는 등 적자 운영 상태였으며, 또한 동생인 E은 회사에 다니고 있지 않았으므로, 결국 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 3억 원을 교부받더라도 피해자에게 위와 같이 매달 고정된 이익금과 원금의 지급을 보장해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 26.경 5,000만 원을, 2013. 12. 9.경 2억 원을, 2013. 12. 24.경 5,000만 원을 각각 E 명의의 G은행 계좌로 입금받아 합계 3억 원을 편취하였다. 2. 2015년 4억 원 편취의 점 피고인은 2014. 11.경 위 식당에서 피해자에게 “현실적으로 기존의 투자금 3억 원을 약속기한까지 전액 반환해주는 것이 힘들 것 같다. 차라리 다른 가게에 추가로 투자를 해서 이자도 더 받고 원금도 전부 상환받는 것이 좋을 것 같다. 내가 지금 H에 C 분점을 내려고 하니 4억 원을 추가로 투자해달라. 그러면 네게 매달 이익금으로 620만 원씩을 추가로 지급해주고 투자금 4억 원은 그 원금을 보장하여 2018. 6.경 전액을 돌려주겠다. 그리고 이번에는 I 쪽에서 J을 크게 하고 강남에 집이 있는 어머니를 연대보증인으로 세우겠다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 전항 기재와 같이 이미 채무 초과 상태로 별다른 재산이 없었고, 위 식당은 계속해서 임대료 등이 연체되는 등 적자 운영 상태였으며, 그로 인해 위와 같은 이태원 분점을 내면서도 피고인은 자기 자본 없이 피해자의 추가 투자금과 대출금 등 타인의 자본으로 분점 개설 비용을 전부 충당할 수밖에 없었고 이로 인한 과도한 이자 부담 및 월 1,500만 원의 높은 임대료 등으로 인해 이태원 분점을 운영한다고 하더라도 수익을 남기는 것이 현실적으로 어려운 상황이었고, 또한 피고인의 어머니는 식당을 운영하고 있지도 않았고 주택 등 별다른 재산이 없었으므로, 결국 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 4억 원을 교부받더라도 피해자에게 위와 같이 매달 고정된 이익금과 원금의 지급을 보장해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 1. 30.경 5,000만 원을, 2015. 2. 13.경 5,000만 원을, 2015. 2. 16.경 3억 원을 각각 E 명의의 K은행 계좌로 입금받아 합계 4억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F, E, L의 법정진술 또는 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(계좌분석), 거래내역 등(E : G (계좌번호 1 생략)), 거래내역 등(E : K (계좌번호 2 생략)), 거래내역 등(E : K (계좌번호 3 생략)), 거래내역 등(E : K (계좌번호 4 생략)), 거래내역 등(E : K (계좌번호 5 생략)), 수사보고(계좌분석 – 정정), 수사보고(압수수색검증영장 집행결과) 1. 수사보고(피해금 사용처 확인), 수사보고(건물주 M 전화진술), 수사보고(검사지휘내용) 1. 압수수색검증영장 집행 회신자료, K은행 거래내역, 입출금거래내역 명세표, 압수영장 회신자료 1. 각 동업계약서, 거래내역, 입금내역 등, 각 사업자등록증, 금전소비대차계약서, 영업신고증, 임대차계약서, 전대차계약서, 1. 수사협조요청에 의한 회신, 가족관계증명서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 내용 피고인 및 변호인은, 판시 범죄사실 제1항 기재 편취의 점과 관련하여, 피고인이 실질적으로 ‘C 청담점’을 운영하고 있었지만 자금을 투자한 고모 F이 수익금을 모두 가져가고 있던 상황에서, 피고인이 평소 식당 사업에 관심이 많던 피해자와 사이에, 피해자가 위 가게를 인수하는 비용을 투자하고 피고인은 위 가게를 운영하여 그 운영 수익금을 나누기로 하는 동업을 하기로 하였고, 이에 따라 피해자로부터 3억 원을 투자받은 것인데, 2015. 5.경 발생한 메르스 여파로 식당 운영이 부진하여 그 약정수익금을 지급하지 못한 것이고, 피고인이 피해자를 기망한 바 없으며, 판시 범죄사실 제2항 기재 편취의 점과 관련하여, 피고인이 위 C 청담점과 관련하여 약정 수익금을 잘 지급하자 피해자가 피고인과 프랜차이즈 형식으로 사업을 늘여가자는 제안을 하여 ‘C 이태원점’ 관련하여 4억 원을 투자한 것이고, 피고인이 피해자를 기망한 바 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 먼저 판시 범죄사실 기재 제1항 기재 편취의 점과 관련하여 보면, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인이 C 청담점과 관련하여 이미 전기료, 식자재 대금, 월차임 등이 연체되고 있는 등 그 운영이 원활하지 않았고, 피해자로부터 3억 원을 지급받아 이를 인수하더라도 위 청담점 운영 수익 외에는 피해자에게 원금 반환 및 고정금을 지급할 변제 능력이 없었음에도, 피해자에게는 위 가게의 운영이 아주 잘 되고 있다고 하면서 3억 원을 지급하면 3년 뒤 원금을 반환하고 그 기간 동안 고정금으로 월 360만 원을 지급할 수 있다고 기망하여 피해자로부터 3억 원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 피해자가 피고인에게 C 청담점과 관련하여 3억 원을 교부한 경위를 보면, 피고인이 피해자에게 ‘자신이 실질적으로 운영하고 있는 C 청담점 운영이 너무 잘 되고 있다고 하면서 고모인 F으로부터 아예 가게를 인수하려고 한다. 인수비용을 지급하면 원금 보장에다가 월 고정금을 주겠다’는 제안을 함에 따라 피해자가 피고인에게 3억 원을 지급하게 된 것으로 보인다. 그런데 당시 피고인이 피해자로부터 3억 원을 지급받아 쓴 사용처를 보면, 1억 2,000만 원은 F에게, 8,000만 원은 임대보증금으로, 나머지 1억 원은 그 동안 밀려있던 전기세, 식자재대금, 발렛비 등을 지급하는데 사용된 것으로 확인되고, 피고인이 위 가게를 인수할 무렵 월차임 또한 이미 약 4개월가량 밀려있는 상황이었던 것으로 보아, 피고인이 피해자에게 말한 바와 같이 당시 C 청담점이 약속 이익금을 지급할 수 있을 정도의 수익을 내면서 원활하게 운영되고 있었던 것으로 보이지 않는다. 피고인이 피해자에게 위와 같은 채무 상황 등 구체적인 운영상황에 대해서 전혀 고지한 바도 없었다. 피해자는 이 법정에 증인으로 나와 위와 같은 상황에 대해 제대로 고지했더라면 3억 원을 지급하지 않았을 것이라는 취지로 진술한 바 있다. 더구나 피고인은 피해자에게 위 C 청담점 가게를 양도 시에 최소한 권리금으로 2억 원을 지급받을 수 있다고 하면서 권리금 2억 2,000만 원( 및 임대차보증금 8,000만 원)으로 원금 보장을 할 수 있다고 장담한 것으로 보이나, 위와 같이 권리금을 산정할 구체적인 근거도 없었던 것으로 보이고, 피해자 진술에 의하면 ‘피해자가 피고인에게 원금 반환을 요구하자 피고인이 지금 가게를 내놓으면 사려는 사람이 없다. 너도 돈을 읽고 나도 돈을 잃는 것이다‘는 답변을 들었다는 것이고, 이후 실제로 권리금으로 회수한 돈은 없는 것으로 확인된다. 또한 피고인과 피해자 사이에 작성된 동업계약서 내용에 의하면, 명칭은 동업계약서로 되어 있으나, 피고인이 피해자에게 계약 기간 만료시 원금 3억 원을 지급하기로 하고, 매월 380만 원을 고정금으로 지급하기로 한 점, 위 원금 보장을 위해 임대차계약상의 임대차보증금 8,000만 원과 권리금 2억 2,000만 원을 피해자에게 우선 지급하기로 한 점, 이후 피해자가 피고인에게 연체된 고정금 지급을 요구하자 피고인이 다른 사업 건 등으로 돈이 들어올 예정이니 곧 지급할 수 있다는 취지로 이야기하기도 한 점, 피해자가 C 청담점의 운영에는 전혀 관여한 바 없고, 그 운영 상황에 따른 손익 또한 분담하기로 한 바 없는 점, 피해자가 피고인에게 위 금원을 지급한 주목적이 일정 기간 경과 후 원금을 반환받고 해당 기간 동안 월 380만 원을 지급받는데 있었던 것으로 보이는 점, 고정금 월 380만 원이라는 액수는 제2금융권에서 돈을 빌릴 경우에 받을 수 있는 이자를 고려해 정한 것으로 보이는 점, 피해자 진술에 의하면 위 계약 체결시 피고인의 동생이자 동업계약서의 명의인인 E의 변제자력까지 거론되었던 것으로 보이는 점 등을 고려해보면, 피해자가 피고인에게 C 청담점 인수비용조로 3억 원을 대여해준 것으로 봄이 상당하다. 그런데 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 피고인이 2013. 11.경 외제 중고차 1대 이외에는 별다른 자산이 없었다는 것이고, 당시 신용등급 9등급으로 본인 명의로 경제활동이 어려웠고, 피고인의 가족들 또한 별다른 자산이 없어 피고인을 대신해 돈을 변제해 줄 능력은 되지 않았던 것으로 보임에도 이러한 사정에 대해서 피해자에게 제대로 고지하지 않았다. 오히려 피해자 진술에 의하면 피고인 및 피고인 가족들의 변제자력을 믿었던 것으로 보이고, 이들이 별다른 자산이 없는 사정을 제대로 고지받았다면 3억 원을 교부해주지 않았을 것이라는 것이다. 나. 다음으로 판시 범죄사실 제2항 기재 편취의 점과 관련하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 피해자 진술에 의하면, ’피해자가 C 청담점과 관련한 월 약정 고정금이 입금되는 날짜가 들쭉날쭉하여 계약을 해지하고 싶다며 3억 원의 반환을 요구하자 피고인이 3억 원을 반환하려면 이태원점으로 사업을 확장해야 한다고 하였다. 당시 피고인이 어머니가 강남에 운영하는 가게가 있고, 강남에 거주하고 있으니 어머니를 보증인으로 세우겠다. C 이태원점과 관련하여 4억 원을 교부하면 3년 뒤에 원금 반환하고 그 기간 동안 월 고정 약정금으로 620만 원을 지급하겠다.‘고 하여 피고인의 말을 믿고 C 이태원점 개설, 운영비용으로 4억 원을 교부하였다는 것이다. 위와 같은 피해자 진술 내용, 피고인과 피해자 사이에 작성한 동업계약서의 내용(C 청담점과 마찬가지로 명칭은 동업계약서이나 그 약정 내용을 살펴보면, 피고인이 피해자에게 3년 뒤에 4억 원을 반환하고 그 기간 동안 가게의 운영 수익과 상관없이 월 620만 원을 지급하기로 약정하였고, 원금 보장을 가게 임대차보증금 2억 원과 권리금 2억 원을 피고인에게 우선 지급하는 방법으로 보장한다는 내용이다), 피고인이 C 이태원점의 운영에 관여한 바 없고, 그 운영에 따른 손익 또한 분담하기로 약정한 바 없는 점, 위 계약서 작성 당시 피해자의 요구에 따라 피고인의 모인 L이 피고인의 위 원금 지급의무와 월 약정금 지급 의무를 연대보증한 점, 이후 피고인이 2017. 5. 10. 피해자 앞으로 위 원금 및 미지급약정금을 합한 8억 8,000만 원을 지급하고, 이에 대해 피고인의 동생인 E, 부인 N, 모인 L이 연대보증한다는 내용의 금전소비대차계약서를 작성·교부해주기도 한 점, 피해자가 피고인에게 위 4억 원을 지급할 당시 4억 원을 3년 뒤에 반환받고 그 기간 동안 월 고정금을 지급받는데 주목적이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 피해자가 피고인에게 위 돈 4억 원을 대여해 준 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고인 및 연대보증인 피고인의 모 L의 변제자력이 중요한 요소였을 것으로 보인다. 그런데 피고인이 피해자로부터 위 돈을 지급받을 당시 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 별다른 자산이 없이 체납된 세금만 있었다는 것이고, 신용등급 9등급으로 자신의 명의로 사업체를 운영하기도 어려웠던 상황이었던 것으로 보인다. 피고인이 연대보증인으로 내세웠던 피고인의 모 L 또한 이미 10여년 전에 강남 부동산도 처분하고 J도 처분하여 이 사건 무렵에는 C 청담점에서 일하는 거 외에는 별다른 자산 및 소득수단도 없었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인이 이에 대해 피해자에게 제대로 고지하지 않은 채 피해자로부터 위와 같이 4억 원의 원금 반환을 보장하면서 월 620만 원이라는 월 고정금 지급을 장담하고 4억 원을 빌린 것이다. 위와 같은 경위를 보면 피고인이 C 이태원점을 제대로 운영하는 거 외에는 피해자에게 위 4억 원 및 월 약정금을 지급할 방법이 없었던 것으로 보이는데, 피고인은 위 이태원점 운영과 관련하여 이 법정에 이르러서도 이태원 상권이니까 당연히 잘 될 것으로 생각했다는 막연한 주장만 하고 있을 뿐 상권 분석이나 수익 분석, 사업 전망 등에 구체적으로 검토한 후 위 사업을 실행한 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인은 위 가게의 임대보증금 2억 원 및 권리금 2억 원으로 원금 보장을 약속하였는데, 위 C 이태원점의 임대인 O의 진술에 의하면, 처음 1, 2개월만 월 차임을 지급하고, 그 이후로는 전혀 월세를 지급하지 않아 보증금 1억 5,000만 원에서 연체된 월차임이 전부 공제되고 남은 임대차보증금은 없다는 것이고, 권리금 또한 피고인의 주장 외에는 2억 원으로 산정할 만한 구체적인 근거가 전혀 없다. 결국 피고인이 별다른 자산 없이 사업에 대한 제대로 된 검토조차 없이 사업을 실행함에도 원금 보장 및 약정 고정금 지급을 확약하면서 피해자로부터 위 C 이태원점 운영을 위한 비용을 조달받아 그 사업 운영으로 인한 위험을 피해자에게 일방적으로 전가한 것으로 보인다. 더구나 피고인은 위 C 이태원점 운영 이외에 피해자에게 그 약정에 따른 의무를 이행할 수단이 없었음에도 피해자와 사전 협의 없이 사업명의자를 약정과 달리 피고인의 동생인 E 명의로 하지 않고 그 친구인 P 명의로 해두었을 뿐 아니라 이후 Q 등에게 위 가게를 위탁운영토록 하여 위 약정에 따른 금원 회수를 어렵게 만들었다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장들은 모두 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 사실은 C 사업에서 수익을 내 피해자에게 약속한 원금 및 약정 고정금을 지급할 수 있을지 여부가 불확실함에도 그 지급을 보장하면서 만약 그렇지 못하더라도 자신과 가족들의 변제력으로 이를 지급할 수 있다고 피해자를 기망하여 피해자로부터 편취한 돈의 합계액이 무려 7억 원에 이르러 그 피해가 중대한 점, 그럼에도 피고인이 피해자에게 피해 상당 부분을 회복하지 못하였고, 피해자와 합의하지 못한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.