수원지방법원-2016고합567

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 D의 대표이사이다. 피고인은 당시 위 회사의 고문으로 일하던 피해자 E에게 단기 자금을 빌려주면 금방 갚을 수 있을 것처럼 행세하여 피해자로부터 자금융통 명목으로 돈을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 6.경 서울 서초구 F에 있는 주식회사 D 사무실에서 피해자에게 "D 소유인 G상가 13개에 현대스위스 저축은행의 1순위 근저당 4억 7,500만원, H 주식회사의 2순위 근저당 1,944,335,229원이 설정되어 있다. 당신 집을 담보 잡아 대출이자를 갚을 수 있도록 돈을 빌려주면 H의 협조를 구하여 근저당을 잠시 해제하고 새로 근저당을 설정하는 방식으로 은행대출을 10억 원 정도는 바로 받을 수 있다. 빌린 돈은 2달 내에 변제할 수 있으니, 설정된 근저당권을 해제해주고 당신이 지금 은행에 부담하는 5,000만 원도 갚아 주겠다."라고 거짓말하고, 2008. 7.경 같은 장소에서 "H에서 신규 오피스텔을 신축하여 책임준공을 하게 되었는데, 기존에 빌린 5억 원과 같이 갚을 수 있으니까 2억 5천만 원을 추가로 대출해달라."라고 거짓말하였다. 그러나 당시 2순위 근저당권자인 H은 G상가의 시공사로서 피고인에게 받아야 할 공사대금이 70억 원 이상 되어 2순위 근저당권을 해제할 이유가 없었고, 피고인은 H로부터 위 근저당권 해제에 대한 사전 동의를 얻은 바도 없었으며, 오피스텔의 준공 여부가 확실하지 않아 피해자로부터 추가로 돈을 빌리더라도 단기간에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 6. 3. 피해자 소유 성남시 분당구 I아파트 제에이동 14층 1403호 아파트에 근저당권을 설정하고 현대스위스저축은행에서 대출받은 4억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 2008. 7. 11. 주식회사 J를 채무자로 하여 같은 저축은행에서 2억 5,000만 원을 추가로 대출받을 때 피해자 소유 위 아파트에 채권최고액 3억 2,500만 원의 근저당권을 설정하게 함으로써 2억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하는 등, 피해자로부터 2회에 걸쳐 합계 7억 원 상당을 편취하였다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2012도14516 판결). 나. 이 사건에 관한 판단 피고인의 주장 요지 피고인은 공소사실과 같은 변제계획, 변제일시 등에 관하여 피해자에게 거짓말한 사실이 없다. 설사 피고인이 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다)의 2순위 근저당권을 해지하여 2달 안에 피해자에게 차용금을 변제하겠다는 말을 하였고, 피해자가 이를 믿고 피고인에게 금원을 대여하였다고 하더라도, 피고인으로서는 위와 같은 근저당권 해지가 가능할 것이라고 알고 있었고, 피해자 역시 그와 같은 사실을 알고 있었으므로, 기망행위에 해당하지 않는다. 이와 같이 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하는 과정에서 금원의 사용처, 변제방법 등에 관하여 구체적으로 협의하였고, 금원 차용 이후에는 변제를 위하여 성실히 노력하였는바, 피고인에게는 편취의 고의가 없다. 기망행위와 편취의 고의가 있었는지 여부에 관한 판단 (가) 검사가 공소사실을 증명하기 위해 제출한 증거들 중 주요한 것으로는 증인 E, K의 진술, 차용약정서 등이 있다. 그러나 증인 L의 진술 및 기타 이행각서(2009. 9. 3. 및 2010. 9. 2.자), 차입금상환(정산)합의서(2013. 12. 및 2014. 11. 5.), 합의서(2015. 2. 6.), 토지매입의향서(2009. 9. 30.), 거래내역조회 등 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 차용약정서의 변제기한 내에 차용금을 갚지 못한 것으로 인한 민사적 책임은 별론으로 하고, 검사가 제출한 위 증거들 중 공소사실에 부합하는 부분만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 하기 어렵고, 나아가 피고인이 피해자를 상대로 기망행위를 하였다거나 피해자가 기망행위로 인하여 착오를 일으켜 금원을 교부하였다는 점을 인정하기에 부족하다. D와 H의 관계 및 근저당권 해지여부 등에 관하여 1) 위 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2004. 11.경 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)를 인수하여 G상가(이하 '이 사건 상가'라고 한다) 신축사업을 진행하기로 하면서, 2005.경 H과 위 공사에 관한 도급계약을 체결하였다. 이 사건 상가의 사전분양률이 저조하였음에도 불구하고 D와 H은 공사를 개시하였고, 2007. 1.경 준공을 완료하였다. D는 각 상가에 관하여 보존등기를 경료한 후, 분양을 위해 이 사건 상가를 KB부동산신탁에 신탁하였는데, 당시 D는 PF방식으로 사업자금을 조달하여 신한은행과 저축은행 등에 총 140억 원이 넘는 채무를 부담하고 있어 매월 이자비용이 1억 원 가까이 지출되고 있었다. H은 이 사건 상가의 시공사로서 D가 부담하는 금융기관 채무를 지급보증하였다. 이 사건 상가는 준공 후에도 분양이 잘 이루어지지 않았고, 사업비용으로 금융기관으로부터 차용한 대출금의 이자를 견딜 수 없었던 D는 도급계약 특수조건에 근거하여 H과 70억 원 상당의 공사비를 이 사건 상가로 대물변제하여 정산하려고 하였다. 한편 H은, 분양계약이 중도 해지되어 신탁회사가 아닌 D로 소유권이 회복된 13개의 점포(이하 '이 사건 점포'라고 한다)에 관하여 현대스위스저축은행에 이어 2순위 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하였다. 요컨대 이 사건 상가의 분양률이 저조하여 공사비를 지급받지 못한 H은 상가를 대물로 받을 수 있었으나, 그럴 경우 회사 운영에 차질이 우려되는 진퇴양난의 상황이었고, 그러한 연유에서 D와 H은 상가분양 활성화를 위해 인근 토지를 매입하여 자동차 주차장 등으로 활용하고, 상가를 중고자동차매매단지로 전환하기로 하는 사업을 추진하게 되었다. H은 금융기관과 사이에 자동차매매단지 사업의 책임준공을 하기로 하였다. 피고인은 2007. 8.경부터 자동차매매단지 사업을 위해, 금융기관의 대출 44억 2,000만 원을 포함하여 대금 47억 원에 화성시 M 등 10필지의 토지를 실제 매입하였고, N와 O 토지에 관하여는 소유자로부터 토지사용승낙을 받는 등 사업에 착수하였다(증 제14호증). 피고인은 2008. 3. 12.경 H에 이 사건 근저당권 해지를 요청하였고(증 제9호증), 당시 H의 개발사업본부장이던 L은 이 사건 근저당권이 자동차매매단지 사업이 활성화되어 상가 공사비가 정산될 경우 해지할 성질의 것이었고, 정산을 위해 D와 함께 자동차매매단지사업을 추진하는 상황임을 고려하여, 이 사건 근저당권의 해지가 가능하다는 취지의 답변을 하였다. 2) 위 사실을 기초로 피고인과 피해자의 관계, D와 H의 사업상 관계 및 관련 사업추진 경과 등에 관한 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실 일시경에는 H 명의의 근저당권의 해지나 자동차 매매단지 신축에 대하여는 그 가능성이 충분히 있었다고 할 수 있다. H은 위와 같이 D와 정산을 하여야 했으나, 상가를 대물변제 받을 경우 이에 대한 금융기관의 채무까지 함께 인수하게 되어 단기간에 부채가 늘어나 기업평가에 좋지 않은 영향을 미치게 되므로, 스스로 일정기간 H의 비용으로 대출금 이자를 부담하면서 정산을 미뤄오고 있던 상황이었다. H로서는 D와의 도급계약에 따라 상가의 대물변제로 바로 공사비를 정산받을 수 있는 입장이었고, 스스로 정산을 미루고 있는 상태였으므로, 이 사건 근저당권은 점포를 묶어놓는 것 이상의 의미를 가지지는 못한 것으로 볼 수 있으며, 정산이 되면 당연히 해지될 성질의 것이다. 피해자는 '피고인이 H의 신규 오피스텔 책임준공이 예정되어 있으니 이를 믿고 돈을 빌려달라고 하였다'는 취지로 진술하였으나, 당시는 자동차매매단지 사업이 추진되고 있는 시점이었으며, H은 기존 부채가 산적하여 대출금 보증을 하지는 못하였고, 대신 자동차매매단지 사업의 책임준공을 하기로 하였다는 것이고, 신규 오피스텔은 2009. 7.경 H 부도 후 이미 매입한 부지 활용을 위해 기안한 사업이나 결국 결렬된 것인바, 피해자의 진술 중 '신규 오피스텔' 책임준공은 '자동차매매단지' 책임준공의 오류인 것으로 보인다. 한편 피고인은 위와 같은 자동차매매사업부지 매수자금용 대출이자를 지급하기 위하여 피해자로부터 돈을 빌리게 되었는바, 위 사업은 실제 추진이 되던 중 2008. 9.경 리만 사태 등의 경제적 타격으로 H 및 D가 순차 부도가 나 결국 결렬된 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 점포에는 6억 5,000만 원의 1순위 근저당권자 현대스위스상호저축은행, 2순위 근저당권자 H 외에도 다수의 압류 및 가압류가 존재하고 있었고, 위 점포들이 경매절차에서 2010.경 및 2011.경 6억 원에 못미치는 가격으로 낙찰되기도 하였는바, 그렇다면 H의 근저당권이 해지되더라도 이 사건 점포들은 아무런 담보가치가 없는 것으로서 이 사건 점포를 담보로 새롭게 대출을 받아 피해자의 돈을 갚겠다는 것은 그 자체로 기망행위가 된다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 점포들의 2009. 3. 31. 기준 분양가격은 19억 4,000만 원 상당이었고(증거기록 별권 15쪽), 감정가격으로도 13억 6,000만 원에 해당하였는바, 1년이 지난 시점에서 이 사건 점포들이 이에 못미치는 가격에 낙찰되었다는 사정만으로는 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 아무런 담보가치가 없는 재산이었다고 단정할 수 없다. 피해자와 피고인의 관계, 돈의 구체적 대여 경위와 내용 1) 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피해자는 이 사건 상가를 분양받아 편의점을 운영하면서 피고인을 알게 되었는데, 피고인은 자동차매매단지 사업을 추진하면서 토지매수대금 대출이자에 사용할 돈이 필요하게 되어 피해자에게 자금의 차용을 부탁하였다. 피고인은 2008. 6. 3. 피해자와 사이에 상환기일 2008. 8. 3., 이자는 없는 것으로 하고, 피해자에게 D 주식의 5%를 지급하기로 정하여, 피해자로부터 4억 5,000만 원을 차용하는 내용의 합의서(증 제7호증)를 작성하였다. 피고인(D)은 같은 날 상환기일 2009. 12. 31. 이자를 D가 부담하고 피해자로부터 5억 원을 차용하는 내용의 담보대출자금 차용약정서(증거기록 16쪽)를 재차 작성하고, 2008. 6. 3., 같은 해 6. 4. 피해자 소유인 성남시 분당구 I아파트 에이동 1403호(이하 '피해자 소유 아파트'라고 한다)를 담보로 현대스위스저축은행에서 D 명의로 5억 원을 대출받아 그 중 5,000만 원은 위 아파트에 설정된 피해자의 기존 대출금채무를 변제하는 한편 나머지 4억 5,000만 원은 D가 현대스위스저축은행에 부담하고 있던 사업자금 대출이자로 지급하였다. 피고인(D)은 2008. 7. 11. 재차 피해자로부터 2억 5,000만 원을 상환기일 2009. 12. 31.로, 이자를 D가 부담하기로 정하여 차용하기로 하고(증거기록 17쪽), 피해자 소유 아파트를 담보로 주식회사 J 명의로 2억 5,000만 원을 대출받아 D가 현대스위스 저축은행에 부담하고 있던 사업자금 대출이자로 지급하였다. 2) 위 사실을 기초로 한 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 D에서의 지위, 차용경위 및 문서 작성 경과 등에 관한 다음과 같은 사정에 비추어, 피해자가 피고인의 기망행위로 착오를 일으켜 돈을 교부한 것으로 보기 어렵다. 피해자는 2007. 12.경부터 2009. 1.경까지 상당한 기간 D에서 고문으로 근무하면서 투자자 유치 등의 업무를 하였고, 실제로 P 등 투자자를 유치하였는바, 피해자는 실제 D에 근무하면서 D의 자금사정에 관하여 알고 있었다고 보인다. 피고인이 피해자로부터 돈을 빌린 시기는 피해자가 D 고문으로 근무하던 시기이다. 합의서에서는 최초 변제기한을 2개월로 정하였다가, 위 담보대출자금 차용약정서에 의하면 상환기일이 2009. 12. 31.로 장기간으로 설정되어 있는바, 이는 위 1) 항에서 보는 바와 같이 실제 대출금 중 일부는 피해자의 채무상환에 사용되었음에도 차용금액에서 공제하지 않은 점 등에 비추어, D의 자금사정을 고려하여 피고인과 피해자 상호 합의하에 상환기일을 연장한 것으로 보인다. 위 P은 구체적인 방법을 들며 투자를 약속하였으나 결국은 2008. 6. 중순경 투자가 무산되었는바, P은 피해자가 유치한 투자자인 점에 비추어, 피고인은 물론 피해자도 그 투자 성공을 믿고 돈을 빌려주었을 가능성이 높다. 대여시점 전후의 기타 정황들 아래 사정들을 종합하면, 결국 피고인과 피해자는, 피해자가 피고인에게 지급한 금원에 대하여 정산합의에 이른 것으로 보이며, 그 이행여부는 민사상 문제로 귀결될 뿐이다. 1) 피고인이 피해자에게 제공한 채무이행 관련 조치 피고인은 2009. 5. 14.경 피고인이 자동차매매단지 사업을 위해 취득한 토지들에 관하여 피해자에게 7억 5,000만 원 상당의 근저당권을 설정해주었다. 피해자는 당시 위 토지에 44억 2,000만 원의 담보권이 설정되어 있었는데, 위 토지들에 관한 경매절차에서 수차례 유찰된 결과 2011. 4. 26. 약 26억 8,000만 원에 낙찰되었으므로 피고인은 아무런 가치가 없는 부동산에 대하여 저당권을 설정해준 것이라고 주장하나, 위 토지들이 법원 감정가격은 약 45억 7,000만 원이었고, 등기부등본에 의하면 47억 원에 거래되었는바, 근저당권 설정 당시 위 토지들의 담보가치가 전혀 없었다고 단정할 수 없다(증거기록 별권 88쪽, 증 제14호증 참조). 피고인은 2009. 6. 30. 위 근저당을 해지함과 동시에 2009. 12.말까지로 상환계획을 다시 정하여 피해자에게 담보대출금 상환약정서를 작성하여 주었다(증 제16호증). 피고인은 2009. 9. 3. 재차 상환기한을 2010. 3. 31.로 연장하는 내용 및 D가 아닌 피고인이 개인적으로 책임지겠다는 내용의 이행각서를 작성하였다. 피해자는 2009. 9. 11. 피해자 소유 아파트를 담보로 제공한 대출계약상의 채무자를 주식회사 J에서 피해자로 직접 변경하기도 하였다. 2) 상가건물 대물변제와 관련한 정산관계 금융기관의 경매신청으로 인하여 이 사건 상가에 관하여 2010. 7. 공매절차가 진행되어 당시 D가 해산되고 피고인의 처를 대표로 설립한 주식회사 Q(이하 'Q'라고 한다)가 2010. 8. 27. 금융기관 대출을 포함하여 약 43억 원에 이 사건 상가를 경락받은 후 분양에 성공하였다. 피해자는 2013. 12.경 피고인과 사이에 Q의 21개 점포로 대물변제하기로 하는 내용의 차입금정산합의를 하였고(증 제1호증), 피해자가 새롭게 거주할 오피스텔 계약금이라며 6,300만 원을 요구하여 피고인이 2014. 10. 27. 500만 원, 같은 해 11. 10. 5,800만 원을 지급한 후, 이를 반영하여 2014. 11. 5. Q의 18개 점포로 대물변제하기로 하는 내용의 차입금정산합의서(증거기록 별권 353쪽)를 작성하기도 하였다. 위 차입금정산합의서에 의하면, 피해자는 점포에 설정되어 있는 근저당권의 피담보채무를 인수하는 대신 점포에 입점한 임차인들로부터 임대수익을 얻을 수도 있도록 정하였는바, 이는 피해자에게 불리한 조건이라고 볼 수도 없다. 피해자는 위 18개 점포에 대하여 스스로 R라는 사람에게 인수 의사를 타진하기도 하였다고 진술하였는바, 이는 위 점포에 대해 피해자의 권리가 있음을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 피해자는 2015. 1. 20.경 위 18개 점포에 관하여 S과 매매계약을 체결하여 점포를 현금화하여 대여금채권에 충당할 수 있는 기회를 맞기도 하였다. 피해자는 Q가 100억 원이 넘는 금액에 상가를 분양하였으면서도 피해자에게 변제를 하지 않은 것을 볼 때, 피고인은 처음부터 편취의 고의로 피해자로부터 돈을 차용한 것이라고 주장한다. 그러나 위와 같이 피해자는 상가 점포의 대물변제와 관련하여 수차 피고인과 사이에 합의 및 정산을 해 왔으므로, 피해자의 위 주장은 아무런 근거가 없다. 3) 피고인이 피해자에게 지급한 금액 관련 피고인이 피해자에게 지급하거나 담보를 제공한 금액을 결과적으로 살펴보면, 피고인은 2008. 6. 및 7. 피해자로부터 7억 원을 차용한 이래, 2009. 11.경부터 2010. 7.경까지의 5회분 이자 3,800만 원을 제외하고는 피해자의 대출금 이자를 계속 납부하였고(피해자도 이를 인정하고 있다, 증거기록 117쪽), 그렇게 실제 지급한 금액이 3억 7,000만 원에 달한다[2008. 6. 3., 6. 4. 지급한 1,500만원(피해자는 이에 관하여 아무런 대가 없이 또는 대출을 받게해 준 것에 대한 사례금이라고 다투나, 그대로 믿기 어렵다), 피해자 소유 부동산을 담보로 대출을 받으면서 기존에 존재하던 피해자 명의의 대출채무 5,000만 원을 변제한 것(이에 관하여는 공소가 제기되지 않은 것으로 보이기는 하다), 2010. 9. 7. 3,600만원, 2010. 11. 11.부터 2013. 10. 31.까지 이자 2억 6,000만원, 2014. 1. 9.부터 2014. 9.경까지 700만원, 2014. 10.경 피해자가 거주할 오피스텔 계약금 6,300만원 등, 증 제15호증 참조]. 피고인은 위와 같이 2013. 12.경 대물변제 관련 정산합의 이후에는 대출금 이자를 납부하지 않았는바, 이는 위 정산합의에 이자 관련 부분까지 포함되었기 때문인 것으로 봄이 경험칙상 타당하다. 4) 기타정황 피고인과 피해자 사이의 2014. 11. 5.자 차입금정산합의서는 피해자의 서명이 날인되어 있는 등 그 효력에 특별한 문제가 없는 것으로 보인다. 피해자는 위와 같이 H 부도로 사업이 불투명해진 시점 이후 상당한 기간 동안 수차례 피고인과 협의를 거치다가 7년 여가 지난 후에야 피고인을 고소하였는바, 그 경위가 다소 부자연스럽다. (나) 기타 검사가 제출한 증거들을 모아보더라도, 이 사건 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지 없는 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.