서울동부지방법원-2021고합388

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 26세)와 전혀 알지 못하는 사이로, 2021. 5. 5. 19:24경 인천 서구 C에 있는 ‘D’라는 상호의 주점에서 친구들과 술을 마시던 중 이미 술을 다 마시고 술값을 계산하고 나가려는 피해자 일행과 합석하여 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 같은 날 21:00경 술에 취한 피해자를 피고인의 차량에 태우고 인천 부평구 E 아파트 F호에 있는 피고인의 집으로 데리고 간 후 그곳에서 술에 취해 잠을 자는 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이고, 술에 취해 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 2) 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3) 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 4) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 친구 G와 함께 공소사실 기재 주점에 2021. 5. 5. 17:30경 방문하여 19:24경 결제를 하기 전까지 소주 3병 이상을 마셨고, 피고인과 피고인의 친구 3명은 저녁 6시가 넘어 위 주점에 방문하였으며 19:24 즈음에 피해자 일행과 합석하였다. 2) 피해자와 G는 주량이 각 소주 1병에서 1병 반 정도인데 피고인 일행과 합석하기 이전에 이미 주량을 넘는 술을 마신 상태였고, 피고인 일행은 합석할 당시 거의 술을 마시지 않은 상태였다. 피고인 테이블에서는 소주 5-6병을 주문하여 합석한 이후 피해자 일행과 피고인 일행이 각자 약 소주 1병 가량을 마셨다. 3) 당시 코로나 19로 인해 사적모임의 인원기준이 4인이었으므로 피해자 일행과 피고인 일행은 4명, 2명 또는 3명, 3명으로 나누어서 앉게 되었다. 피해자는 합석 초반에 피고인의 친구인 H 옆에 앉아 있었는데, H는 자신의 등과 허벅지를 때리는 피해자를 피해 다른 자리에 앉았고, 이후 피고인과 피해자가 나란히 앉게 되었다. 피해자와 피고인은 서로 마주보고 뽀뽀를 하거나 손을 잡는 등의 스킨십을 하였다. 4) 피해자와 피고인이 먼저 위 주점을 나왔고, 그 직후에 주점에 남아있던 G를 피고인의 친구인 I이 택시 타는 곳까지 데려다 주었으며, 피고인 일행은 위 주점에서 20:43경 결제를 하고 이동하였다. 5) 피고인은 피해자와 함께 자신의 차량을 이용하여 피고인의 주거지로 이동하였는데, 주점을 나오는 모습과 주거지로 이동할 당시의 상황, 피고인의 주거지에서의 모습을 담은 CCTV나 블랙박스 영상은 존재하지 않는다. 다. 구체적 판단 1) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 성관계 당시 피해자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 측면도 있다. 가) 피해자는 약 2시간 동안 소주 3병 이상을 친구와 나누어 마시고 피고인 일행과 합석한 이후에도 계속 술을 마셔 자신의 주량을 상당량 초과한 상태였다. 나) 수사기관에서의 피고인의 진술에 의하더라도 피해자와 함께 주점 밖으로 나왔을 때 피해자가 비틀거리며 걸었고, 피고인의 주거지에 도착하여 차에 내려서도 피해자가 비틀거렸는데, 이러한 점을 보더라도 피해자가 이 사건 당시 상당량의 음주(heavy drinking)를 한 상태였음을 추정할 수 있다. 다) 그에 반해 피고인은 소주 약 1병 정도를 마신 것으로 보이고, 수사기관에서도 자신은 술에 많이 취하지 않아 직접 차를 운전하여 본인의 주거지로 이동하였다고 진술하였다. 그렇다면 피고인은 피해자에 비하여 음주로 인한 판단력이 떨어진 상태가 아니었다고 할 것이므로 피해자가 상당히 술에 취한 상태라는 것을 알 수 있었을 것으로 보인다. 라) 피고인과 피해자는 이 사건 당일에 처음 만난 사이였고 합석한 시간도 약한 시간 이십여분 남짓으로 길지 않았는데, 피고인과 피해자가 만난 주점 근처의 숙박업소가 아니라 피고인이 음주운전을 하면서 까지 굳이 주점에서 상당한 거리가 있는 피고인의 집(차로 약 30분 떨어진 곳)으로 이동하여 성관계를 하였다. 이에 대하여 피고인은 코로나 19에 따른 영업시간 제한으로 인하여 피고인의 집에 가게 되었다고 주장한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 심신상실 내지는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하고서도 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 이 사건 당시 피해자가 다소 술에 취한 정도를 넘어 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에까지 이르지는 않았거나, 적어도 피고인으로서는 당시 피해자가 위와 같은 상태에까지 이르렀다고는 생각하지 않았을 가능성이 있다. 주점 사장인 K은 이 법정에서 피해자 일행이 취했던 것 같은데 인사불성은 아니었고, 피해자가 화장실 갈 때 부축이 필요한 정도는 아니었다는 취지로 진술하였다. 피고인의 친구 H도 수사기관에서 처음 합석할 당시 피해자 일행이 기분 좋을 정도로 취한 것으로 보였고 피해자가 피고인과 주점을 나갈 당시 부축이 필요한 상태는 아니었고 피고인과 손을 잡고 나갔으며 둘이 사귈 것 같은 느낌을 받았다고 진술하였다. 피해자와 피고인이 주점을 나간 이후 피고인의 친구 I은 피해자의 친구 G를 택시타는 곳까지 데려다 주었는데 같이 술을 마실 때에는 G가 술에 취한 줄 몰랐다가 데려다 줄 때 G가 핸드백 안의 소지품을 모두 떨어뜨리는 것을 보고서야 취했다는 것을 인식했다는 취지로 진술하기도 하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 당시 피고인은 피해자가 어느 정도 술에 취하긴 하였으나 몸을 가눌 수 있을 정도여서 인사불성 상태가 아니고 의식이 있었다고 인식하였을 가능성이 있다. 설령 피해자가 술에 취하여 신체적인 대응‧조절능력을 일부 상실하였다고 가정하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 성관계를 한 시점에 준강간죄에서 말하는 심신상실 또는 항거불능 상태라고 평가할 정도로 정상적인 판단능력을 상실한 상태였고, 나아가 피고인이 이를 인식할 수 있었다고 단정하기는 어려워 보인다. 나) 피고인은 수사기관에서 합석 당시 피해자가 마음에 들었고, 서로 얘기가 잘 통해 피고인의 집으로 이동하게 되었다고 진술하였는데, 피고인의 이와 같은 진술 및 이와 유사한 취지의 피고인 일행의 진술 외에도 주점 주인인 K 역시 피고인과 피해자가 키스를 하는 등의 잦은 스킨십을 했고 주점 내에서 화장실을 갈 때에도 피해자와 피고인은 손을 잡고 함께 다녀왔다고 진술하였다. 또한 피고인이 이 사건 다음 날 친구 H, I과 각각 대화한 내용에 비추어 보더라도 피고인과 피고인의 일행은 피고인과 피해자가 이성교제하는 관계로 나아갈 수 있다고 생각하고 있었음을 알 수 있다. 더욱이 피해자가 친구 G가 아닌 피고인과 함께 주점을 나섰으므로 피고인으로서는 피해자가 피고인과 시간을 더 보내고 싶다거나 이후 성관계로 이어질 수 있겠다고 생각할 만한 합리적인 근거가 있었다. 다) 피해자는 친구와 둘이서 짧은 시간 안에 평소 주량을 초과하는 많은 양의 알코올을 섭취했고, 피해자는 식당 결제 즈음에 있었던 피고인 일행과의 합석, 피고인의 집에 가게 된 경위, 피고인의 인상착의, 성관계 사실 자체를 전혀 기억하지 못하고 있다. 그런데 피해자는 이 사건 이전에도 종종 술을 마시고 부분적인 기억 상실 외에도 전면적인 기억 상실을 경험한 바 있다고 진술하고 있고, G는 이 법정에서 종전에도 피해자가 취해서 몸을 가누지 못할 상태라거나 인사불성의 상태가 아니어서 만취했다고 생각하지 않았지만 피해자가 다음 날 기억을 못하는 경우가 있었다고 진술하기도 하였다. 다시 말해, 피해자가 평소에도 음주 후 기억장애를 경험한 적이 있고, 이 사건 당일에도 단기간의 많은 양의 알코올을 섭취하여 특정 시점 이후의 기억을 전혀 하지 못하고 있으므로 피해자가 앞서 본 패싱 아웃 상태이거나 의사를 형성할 능력 또는 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태라기보다는 알코올에 의한 블랙아웃 상태에 있었다고 볼 여지가 충분하다. 라) 이 사건의 경우 주점 주변 CCTV, 피고인 차량의 블랙박스, 피고인 주거지 근처의 CCTV 등이 존재하지 않는다. 이 사건 당일 피고인의 주거지에 가기 전 피해자의 마지막 모습을 본 사람은 피고인과 피해자가 주점을 나설 당시의 목격자인 피고인 친구 H와 주점 주인 K뿐이고 피고인 주거지 근처에서 피고인과 피해자를 목격한 사람도 없다. 즉, 피해자가 술집을 떠나 피고인의 주거지에 도착했을 당시의 피해자의 상태나 언동을 알 수 있는 객관적인 자료가 없다. 마) 피해자는 피해자 친구와 주점에 가서 술을 마신 이후 어느 시점부터 피고인의 집에서 깨어날 때까지의 기억이 전혀 없는 상태로 ‘아무 것도 기억나지 않는다’고 진술하고 있는데, 피고인의 변소 내용을 배척하고 이 사건 공소사실이 진실하다는 확신에 이를 수 있도록 해주는 증거를 찾기 어려운 이 사건에서, 이 부분 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없는 경우, 결국 무죄추정의 원칙에 따라 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.