서울남부지방법원-2017고합243

범죄사실 1. 피고인 및 K의 지위와 임무 피고인은 2003. 11.경부터 2015. 6. 16.까지 고양시 덕양구 L에 있는 석유류 유통업을 영위하는 이 사건 피해 회사인 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이사로 재직한 자이다. K는 G를 인수하기 위하여 설립된 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)의 실질적 대표이사인데 M이 2015. 6. 16. G의 주식 및 경영권을 양수함으로써 그 시경부터 G의 실질적 대표가 되었다. 피고인은 G의 대표이사로서, K는 2015. 6. 16.경부터 G의 실질적 대표로서, 각각 위 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 관리하여야할 업무상 임무가 있다. 2. 구체적 실행행위 피고인은 2014.경부터 건강악화 등의 사유로 G의 주식을 양도하고자 하였으나 적절한 양수인을 찾지 못하여 어려움을 겪고 있었고, K는 자신이 대표로 있는 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)의 주가에 대하여 2회에 걸쳐 조작을 시도하였음에도 계속하여 주가가 하락하고 상장폐지의 위기에 처하자 자본 없이 N의 회생에 이용할 법인을 물색하고 있었다. 피고인은 K와 위와 같은 이해관계가 서로 합치하여 2015. 6.경 K가 G의 주식을 양수하기 위하여 설립하여 별다른 재산과 수익이 전혀 없는 서류상 회사인 M에 G의 주식을 36억 원에 양도하기로 약정하면서 K가 주식 양수대금을 마련하기 어렵다고 하자 K로부터 주식양도 대금 중 일부를 지급받은 후 즉시 G의 현금자산을 M로 이체하여 주기로 공모하였다. 피고인은 K와 위와 같은 공모 아래 2015. 6. 초순경 G에 관한 매각대금 및 매각조건을 합의한 다음, 2015. 6. 16. 서울 O역 인근에 소재한 P합동법무사사무소 사무실에서 주주인 피고인(지분율 75%), Q(지분율 17.5%), R(지분율 7.5%)의 G 주식 20,000주를 위 회사의 인수를 위하여 설립한 M에 36억 원에 매도함에 있어, 계약금 16억 원은 계약 체결 당일에 지급받고, 나머지 20억 원은 법무법인 H과 체결한 에스크로 계약(이하 '이 사건 에스크로 계약'이라 한다)을 통하여 2015. 6. 11.자로 임치한 돈을 2015. 8. 11.에 지급받되, 계약금을 지급받음과 동시에 G의 발행주식 및 경영권을 모두 M에 양도하기로 하는 계약(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. K는 위 계약을 이행하기 위하여 36억 원의 사채를 빌렸고, 2015. 6. 11. 20억 원을 위와 같이 이 사건 에스크로 계약에 따라 법무법인 H에 미리 위탁하였으며, 2015. 6. 16. 계약금 16억 원은 M 대표이사 S을 통하여 피고인의 계좌로 7억 원, 주주 Q의 계좌로 6억 3천만원, 주주 R의 계좌로 2억 7천만원을 각각 입금하였다. 그러자 피고인은 2015. 6. 16. G의 T 차장에게 지시하여 G의 현금자산 중 18억 원을 M의 계좌로 이체하였고, 2015. 6. 17. 같은 방법으로 G의 현금자산 중 2억 원을 위 M의 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 K와 공모하여 G의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 G의 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 G의 현금자산 20억 원을 M에 지급하여 M로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 제5회 공판기일에서의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 X, S의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. X, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. X, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y에 대한 2016. 2. 4.자 경찰 피의자신문조서 1. 사실확인서(W) 1. 2015. 12. 21.자 고소장 1. 정관, G 법인등기사항증명서, M 법인등기사항증명, 각 주식양수도계약서(2015. 6. 12.자 및 2015. 6. 16.자), SC은행 강남역 지점 각 입금표, 예금거래내역서, M(주)로의 18억 원 송금 관련 문자, 2015. 6. 17.자 자금인출관련 문자메시지, 2015. 7. 주식회사 G 현금일보, G 2015. 12. 31. 기준 현금시세, X에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 사본, G 명의의 농협거래내역, 임시주주총회의사록, 각 수표 사본, 재무상태표, 임원퇴직금 규정, 인증서, 전자공시시스템 화면 출력물, 신문기사, 이메일, 에스크로우 계약서, 영수증, 각 입금증, 재무상태표, 이메일표지 1. 수사보고(주식회사 M 명의 계좌 거래내역 첨부), 수사보고(주식회사 G 외환은행계좌 계정별원장 첨부), 수사보고(참고인 Z 전화통화), 수사보고(2015. 6. 11.자 에스크로 계약서 첨부), 수사보고(관련사건 검찰 피의자신문조서 사본 첨부), 수사보고(참고인 S 제출 이메일 자료 첨부) 피고인과 변호인의 주장 및 이에 관한 판단 1. 주장의 요지 가) 피고인은 2015. 6. 11. 주식양도대금 중 잔금 20억 원에 대한 에스크로 계약을 체결하고, 계약금 16억 원을 2015. 6. 16. 지급받음으로써 주식양도대금을 모두 지급받은 것과 마찬가지 상황이었고, 그에 따라 G의 주식과 경영권을 모두 M에 양도하고 G의 대표이사에서 사임한 이후에 단지 K의 요구에 응하여 G의 현금자산 20억 원을 M로 송금하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 K와 사이에 사채를 빌려 G의 인수자금을 마련하고, 그 중 일부를 지급받은 즉시 G의 현금자산 20억 원을 이체하여 주기로 하는 업무상 배임행위를 공모한 사실이 없다. 나) 피고인은 이 사건 주식양수도계약에 따라 2015. 6. 16. 개최된 G의 임시주주총회에 의하여 대표이사에서 사임하였고, 그 이후에 K의 요구로 M에 G의 현금자산 20억 원을 송금한 것이므로, 피고인은 위 20억 원을 M에 송금할 당시 업무상 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다. 다) 이 사건 주식양수도계약에 따라 대표이사에서 물러나고 G의 경영권을 모두 넘겨준 피고인으로서는 G의 새로운 실질적 경영자 K의 요구를 거부할 어떠한 권한이나 의무가 없어 K가 G의 자산을 처분하는 행위를 방지할 의무가 없었으므로, 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로써 그 임무에 위배하여 M에 재산상 이익을 취득하게 하고 G에 손해를 가하는 행위를 한 바 없다. 라) 피고인은 이 사건 주식양수도계약에 따라 K의 요구로 M에 20억 원을 송금하였을 뿐이고, 당시 G의 주주가 된 M에 20억 원을 송금하는 것을 본점과 지점간의 자금거래로 인식하였으므로, 타인의 사무를 자로서 임무를 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식과 의사가 없었다. 2. 판단 가) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하니, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 주식양수도계약 체결에 이르게 된 경위 (가) 피고인은 2003. 11.경부터 석유류유통업 등을 영위하는 G의 대표이사이자 G 발생주식 20,000주의 75% 지분(나머지 지분은 Q이 17.5%, R가 7.5%를 보유함)을 보유하고 있는 주주로서 사실상 G를 단독 운영하였다. (나) 피고인은 지병으로 인하여 건강이 악화되자 2014년경부터 G를 매각하고자 하였으나 인수자들과의 매각조건이 맞지 않아 매각이 수차례 무산되었고, 2015. 2. 말경부터 W의 소개로 주식회사 AA을 운영하던 U와 수차례 G의 인수교섭을 하였는데, 당시 U가 제시한 G의 인수조건은 피고인이 요구한 인수대금 40억원 중 3억 원 내지 5억 원을 현금으로 지급하고, 나머지 대금은 U 소유의 제주도 소재 토지를 양도하여 인수대금에 갈음하거나 그 토지를 담보로 G 명의로 금융기관으로부터 대출을 받아 지급하는 것이었다. (다) 당시 K는 코스닥 상장사인 N의 대표이사로서 N을 운영하고 있었는데, N은 2015. 3. 31.경 재무제표에 대한 감사인의 감사거절을 이유로 상장폐지절차가 진행되고 있어서 K는 N의 회생에 이용할 회사를 찾고 있었는데 당시 인수대금을 지급할 자력은 전혀 없었다. (라) K가 평소 알고 지내던 AB이 U로부터 G 매각에 관한 소식을 듣고, K에게 G가 현금유동성이 풍부하고 신용등급도 좋다는 이야기를 하자, K는 G를 사채를 조달하여 인수하기로 하였다. K는 AB을 통해 U에게 소개비를 주는 대가로 G 인수를 포기하도록 하였고, 결국 U는 G 인수자로 K를 피고인에게 소개하여 주었다. 그에 따라 피고인은 2015. 4. 말경 서울 교대역 인근 식당에서 U, W, K 등과 만났고, 그 때부터 K와 G 인수협상을 시작하였다. (마) K는 G를 인수하기 위해 2015. 5. 26. 자본금 1,000만 원의 M을 설립하고, S을 대표이사로 선임하였는데, M은 G를 인수하는 데 이용할 명목상의 회사에 불과하였다. 2) 잔금 지급을 위한 에스크로 계약의 체결 (가) 피고인은 2015. 6. 초순경 시흥시 월곶동 소재 카페에서 K와 사이에 G를 M에게 매각함에 있어 '매각대금을 피고인이 당초 요구한 40억 원에서 36억 원으로 낮추는 대신 별도로 피고인에게 퇴직위로금 4억 원을 지급하고, 그중 계약금 16억 원을 2015. 6. 12. 계약체결 즉시 지급하며, 잔금 20억 원을 인출기한을 2015. 8. 11.로 정하여 변호사에게 에스크로 한다'는 내용으로 합의하였다. (나) 피고인과 K는 2015. 6. 11. 서울 강남구 AC에 있는 법무법인 H 사무실에서 만나 피고인, M, 법무법인 H의 담당변호사 X과 사이에 다음과 같은 내용으로 이 사건 에스크로 계약을 체결하였다. 그에 따라 K는 같은 날 사채업자로부터 차용한 20억 원을 X에게 임치하였다. 3) 이 사건 주식양수도계약의 체결 (가) 위와 같이 피고인과 A은 당초 2015. 6. 12. 주식양수도계약을 체결할 예정이었고, 그에 따라 K는 이 사건 에스크로 계약 체결일에 피고인에게 2015. 6. 12.자 주식양수도계약서를 이메일로 보내기도 하였으나, K가 그날 인수대금을 마련하지 못하여 계약체결은 2015. 6. 16.로 미루어졌다. (나) 피고인과 K는 2015. 6. 16. 15:00경 서울 강남역 AD 207호에 있는 P합동법무사사무소에서 만나 최종적으로 피고인, Q, R 명의의 G 주식 20,000주를 양수도대금 36억 원에 M에 양도하는 내용의 이 사건 주식양수도계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. (다) 한편, K가 2015. 5. 18. 계약서 초안을 작성하여 피고인에게 이메일로 보내자, 피고인은 2015. 5. 26. 계약서 확정안을 작성하여 다시 K에게 보냈고, 이 사건 에스크로계약 체결 당일 K가 작성하여 피고인에게 이메일로 보낸 2015. 6. 12.자 주식양수도계약서에는 주식양수도대금이 34억 원(계약금 14억 원), 피고인에 대한 퇴직금이 480,190,400원, 퇴직금 지급일이 '계약일로부터 7영업일 이내', 양수인이 M로 각 기재되어 있고, 주권교부, 주주변경 및 임원의 변경을 잔금 지급일인 2015. 8. 11.에 잔금 지급과 동시에 진행하는 것으로 기재되어 있었으며, 퇴직위로금 4억 원에 관한 내용은 없었다. 4) 이 사건 주식양수도 계약금 16억 원의 지급 및 G의 현금자산 20억 원 송금 과정 (가) K는 위와 같이 피고인과 이 사건 주식양수도계약을 체결한 다음 사채업자로부터 차용한 16억 원을 M의 대표이사이던 S에게 교부하여 피고인, Q, R의 은행계좌로 해당 계약금을 이체하도록 지시하였고, S은 2015. 6. 16. 15:41경부터 같은 날 15:46경까지 계약 체결장소 인근의 SC은행에서 R에게 2억 7천만 원, 피고인에게 7억 원, Q에게 6억 3천만 원을 각 송금하였다. (나) 피고인은 이 사건 주식양수도계약을 체결하면서 K에게 법인등기부, 법인인감, 법인인감증명서, 주주명부 등을 교부하였고, 위와 같이 계약금이 각 송금된 것을 확인한 다음, G의 경리부 차장 T에게 G의 현금자산 20억 원을 M로 송금할 것을 지시하면서 G 명의의 일산농협 기업자유예탁금계좌(AH)의 OTP번호를 불러주어 T로 하여금 2015. 6. 16. 15:57경부터 같은 날 16:02경까지 4차례에 걸쳐 위 G 명의 계좌에서 M 명의의 기업은행 계좌(AI)로 합계 18억 원(위 법인계좌의 당일 이체한도가 18억 원이어서 18억 원만을 송금함)을 송금하게 하였고, 다음 날 같은 방법으로 2억 원을 송금하게 하였다. (다) S은 G로부터 18억 원을 송금받은 즉시 K의 지시를 받고 인근의 IBK기업은행에서 같은 날 16:06경 18억 원 전액을 수표로 인출하여 K에게 전달하였고, K는 위 법무사사무소 건물 1층에서 기다리고 있던 사채업자에게 위 금원으로 사채원금 및 이자를 변제하였다. 5) G 주식의 양도 및 임시주주총회의사록의 작성 (가) 피고인은 이 사건 주식양수도계약 당일 피고인, Q, R의 G 주식 20,000주에 관하여 M 앞으로 명의개서를 하여 주주명부 등을 교부함으로써 G 주식의 양도를 완료하였다. (나) 당시 이 사건 주식양수도계약에 따라 G의 기존 임원이 사임하고 K가 지정한 사람들을 이사로 선임하고, 피고인에게 퇴직위로금 4억 원을 지급하는 내용의 임시주주총회의사록이 작성되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. (다) 위 임시주주총회의사록에 의하여 S, AJ, Y이 G의 이사로, Y이 G의 대표이사로 각 취임하는 내용으로 임원변경등기가 2015. 6. 17. 마쳐졌다. 6) 이 사건 주식양도계약 체결 후의 정황 (가) 이 사건 주식양수도계약 체결 이후에도 피고인은 G의 자금관리 업무 등을 일부 처리하였고, G의 대표이사로 선임된 Y이 2015. 6. 22. G의 사무실에 출근한 무렵부터 G의 대표이사로 업무를 인계하기 시작하였다. (나) 피고인은 이 사건 주식양수도계약상 잔금 지급일인 2015. 8. 11.경까지도 G의 전무의 지위에서 G의 영업에 관여하였고, 이 사건 주식양수도계약에 따라 G로부터 2015. 6. 17. 퇴직금 517,654,400원, 2015. 7. 6. 퇴직위로금 4억 원을 각 수령하기도 하였다. (다) 한편, K는 이 사건 에스크로 계약에 따라 임치한 20억 원이 사채업자로부터 두 달만 사용하고 잔금일에 다시 반환하기로 약정하고 차용한 것이었기 때문에 잔금일에 실제로 피고인에게 위 금원을 잔금으로 지급할 수 없었고, 이 사건 주식양수도계약 체결 후 G 명의로 금융기관으로부터 대출을 받아 피고인에게 주식잔금을 지급하려 하였으나, 대표이사가 변경되고 G의 현금자산이 대부분 유출되어 대출이 어려워지자 잔금 지급일까지 잔금으로 지급할 금원을 마련하지 못하였으며, 이에 2015. 8. 12. 임치해 놓았던 20억 원을 회수하여 사채업자에게 돌려주어 결국 피고인에게 잔금 20억 원을 지급하지 않았다. 나) 주장별 판단 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지 여부에 관한 판단 (가) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다(1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). (나) 이 부분 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식양수도계약 당일 피고인이 G의 이사 및 대표이사에서 사임하는 내용의 임시주주총회의사록이 작성되고, 다음 날 G의 법인등기부에 피고인의 이사 및 대표이사 사임등기가 경료된 사실은 인정된다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 임시주주총회의사록 작성된 직후에 G의 법인계좌에서 M로 20억 원이 송금된 점, 위 20억 원의 송금은 당시 G의 법인은행 계좌의 OTP 번호 생성기를 가지고 있던 피고인의 지시로 이루어진 점, 피고인의 송금 지시를 받은 G의 직원은 피고인이 G의 대표이사 업무의 일환으로 그와 같은 지시를 한 것으로 받아들이고 그에 따랐을 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰에서 '대표이사를 그만둔 후에도 전무 직책으로 G에 다니면서 업무인수인계를 하다가 2016. 2.경 그만두었다'는 취지로 진술하기도 한 점, 피고인은 이 법정에서 2015. 6. 17.까지 G의 자금관리를 본인이 하였다는 취지로 진술하였고, 실제로 석유유통사업에 대한 영업 등에 관하여 전혀 알지 못하였던 Y이 2015. 6. 22.경 출근한 이후에도 G의 대표이사 업무를 인계받기까지 상당한 시간이 소요되었을 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 제반사정을 종합할 때, 피고인이 이 사건 주식양수도계약 체결 당일 G의 대표이사 지위에서 사임하였다 하더라도 대표이사 업무를 인계하기 전까지 G의 대표이사 사무를 처리하였고, 20억 원의 송금 역시 그 사무의 일환으로 이루어진 것이므로, 피고인은 위 20억 원의 송금 당시 G의 사무를 처리하는 자로서의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. K와의 공모 여부에 관한 판단 (가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). (나) 이 부분 판단 앞서 든 증거들 및 그에 따라 인정한 기초사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 이 사건 주식양수도계약 체결 무렵 K로부터 계약금 16억 원을 지급받은 후 즉시 G의 현금 자산 20억 원을 M로 이체하여 주기로 K와 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 측의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 주식양수도계약 체결 전에 K가 경영하던 N이 상장폐지 예정임을 인터넷 검색을 통하여 어느 정도는 알고 있었다고 진술한 점에 비추어 피고인은 K와 G의 인수협상을 하는 과정에서 K가 G를 인수할 자력이 없었다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 피고인에게 G의 인수자로 K를 소개하여 준 U는 검찰에서 '인수대금과 관련하여 피고인이 저에게 "회사(G)에 40억 원 이상 현금이 있는데, 회사를 운영하는데 그만한 돈은 필요가 없고 10억 원 정도만 있으면 된다. 인수대금이 없으면 사채로도 끌어와서 인수대금을 치르면 나(피고인)는 대표이사에서 빠질테니 그 후 G 자금을 빼서 사채를 갚으면 되지 않겠느냐"고 제안을 한 적이 있었습니다. 그런데, 저는 사채를 끌어올 만한 능력도 안됐고 그렇게 하면 횡령이나 배임이 될 수도 있다는 생각에 제가 피고인에게 "사채를 끌어올 수가 없다"는 식으로 거절을 한 적이 있었습니다', '제가 피고인에게 K를 소개하면서 "코스닥 회사를 운영하는 사람인데, 사채로 인수대금을 끌어올 만한 사람이다"라고 소개를 하면서 "나(U)하고 인수 협상을 하든지 K와 인수 협상을 하든지 하라"고 했었습니다. 그랬더니, 피고인이 "K와 대화를 해보겠다"고 하면서 그 후 피고인과 K간에 인수협상 이야기가 오고간 것입니다.', 'AB이 K에 대해 이야기를 할 때, 그런 내용에 대해 이야기를 했었는데, 사채는 충분히 끌어올 수가 있다고 하기에 제가 K를 피고인에게 소개를 했던 것입니다. AB에게 들은 K에 대한 내용을 제가 피고인에게도 이야기를 했었습니다. 피고인도 K가 자력으로 인수대금을 치를만한 능력이 없다는 것을 알고 있었습니다.'라고 각 진술하고, 이 법정에서도 '사채가 됐든 어떤 자금이 됐든 간에 회사가 여유자금이 있으니까 일단은 자기한테 먼저 치러주고 나서 그 이후에 당신네 하는 것은 회사의 자금을 활용하면 되지 않겠느냐는 이야기를 피고인으로부터 들었다', '피고인에게 K를 소개하면서 코스닥 회사를 운영하는 사람인데 사채로 인수대금을 끌어올 만한 사람이라는 취지로 설명한 사실이 있다'는 취지로 진술하고 이후에도 거듭 피고인으로부터 '급한 자금이라도 인수대금으로 쓰고 회사에 현금이 있으니까 이 부분은 피고인이 대표이사에서 빠지고 나면 해결하라'는 취지의 말을 들었다고 진술하였다. U는 G를 인수하기 위해 수차례 피고인을 만난 적이 있으나 인수조건이 맞지 않아 G 인수를 하지 못하던 상황에서 K로부터 소개비를 받기 위해 피고인에게 K를 소개해 주고 이후의 위 인수협상 과정에도 몇 차례 참여하는 등 G의 매각과정에 큰 관심을 가지고 있었던 점에 비추어 인수협상과정에서 피고인이 U에게 하였던 말이나 K를 소개하면서 본인이 한 말에 대하여 비교적 명확하게 기억하고 위와 같은 진술을 한 것으로 보이고, 기록상 U가 수사기관 및 이 법정에서 허위로 피고인에게 불리하게 진술할 동기를 찾아볼 수 없으며, 달리 U 진술의 신빙성을 의심한 만한 정황을 찾을 수 없다. 이에 대하여 피고인 측은 U, K와의 인수협상 과정에 여러 번 참석하였던 AK이 피고인, U와 함께 있을 때 피고인이 사채 이야기를 하는 것을 들은 바 없고, U가 K를 소개할 때에도 유망한 벤처기업가라고 하였지 사채를 조달할 능력이 있는 사람이라는 이야기를 한 적이 없다고 이 법정에서 진술한 점에 근거하여 U의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 W은 이 법정에서 U와 피고인이 만날 때마다 항상 그 자리에 참석하지는 않았다고 진술한 점, U도 수사기관에서 위와 같은 사채 이야기는 피고인과 둘만 있는 자리에서 하였다는 취지로 진술한 점, W은 오래 전부터 피고인과 친분이 있었고 G 인수협상 과정에서도 피고인을 도운 점에 비추어 이 사건에 있어서 중립적인 지위에 있다고 보기 어려운 점 등 피고인과 W의 관계, W의 협상 관여 정도, U의 진술 등을 종합할 때, W의 진술만으로 U 진술의 신빙성을 부정할 것은 아니라 할 것이다. 피고인이 2015. 5. 26. K에게 보낸 계약서 확정안, K가 2015. 6. 11. 피고인에게 이메일로 보낸 주식양수도계약서에는 잔금 지급과 주식의 양도 및 임원 변경이 동시이행관계로 되어 있었는데, 피고인은 2015. 6. 12. 이 부분을 계약금 지급과 동시에 주식양도 및 임원 변경을 하는 것으로 수정하여 K에게 보냈고, 그에 따라 이 사건 주식양수도계약을 체결하였다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 K가 처음부터 계약금 지급과 동시에 주식양도 및 임원 변경을 요구하였는데 계약서 초안에서 계약서를 잘못 작성한 것이어서 자신이 수정하여 계약을 체결한 것이라고 진술하였다. 그러나 잔금 20억 원이 이 사건 에스크로 계약에 의해 임치되어 있어 잔금 지급일에 임치된 20억 원을 받을지 여부가 불확실한 상황에서 잔금 지급일에 주식양도와 임원변경을 하는 것이 피고인에게 있어 잔금 지급 확보를 위해 유리한 조건이었는데, K가 잘못 작성한 주식양수도계약서를 본인에게 불리하게 수정해서 계약을 체결하였다는 피고인의 위 진술은 설득력이 떨어지고, 오히려 당초 K는 잔금과 동시이행으로 주식양도 및 임원변경을 할 생각으로 주식양수도계약서 초안을 작성한 것인데, 피고인이 계약 당일 G의 현금 20억 원을 유출하는 것에 대하여 책임을 면하고자 계약금 지급과 동시에 주식양도 및 임원변경을 하는 것으로 계약내용을 변경하였다고 보는 것이 더 타당하다고 여겨진다. 더욱이 피고인은 K가 작성한 주식양수도계약서 초안을 수정하면서 인수대금과 퇴직금 액수를 증액하고, 퇴직위로금 규정을 추가하는 등으로 본인에게 유리하게 계약 내용을 수정한 점에 비추어 보더라도 피고인이 주식양도 및 임원변경의 시기에 관해서만 K가 원하는 대로 본인에게 불리하게 수정하여 계약을 체결하였다고 볼 수 없다. 이에 대하여 피고인 측은 에스크로 계약을 통해 예치된 20억 원은 계약 해제 등의 사유가 발생하더라도 무조건 피고인에게 지급하여 주겠다는 K의 말을 믿고 계약금 지급과 동시에 주식양도와 임원 변경을 해준 것이라고도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 에스크로 계약서에는 계약해제 사유의 발생을 불문하고 잔금 지급일이 도래하기만 하면 무조건 피고인이 20억 원을 인출할 수 있다고 기재되어 있지 않은 점, 계약이 해제될 경우에는 계약금만을 몰취하는 것이 일반적인 거래의 방법인데 K가 계약의 효력 여부와 관계없이 잔금을 무조건 지급하여 주겠다고 약정하였다는 것은 극히 이례적이고 피고인이 이를 믿었다는 것도 납득하기 어려운 점 등을 종합할 때, 피고인 측의 위 주장은 믿을 수 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식양수도계약에 따른 계약금 지급 및 G의 보유현금 18억 원의 이체는 20분이 채 되지 않은 시간 동안 모두 이루어졌다. 또한 K는 사채업자로부터 계약금 16억 원을 차용할 때 차용 당일 채무를 변제하기로 약정하였고, 그에 따라 사채업자가 이 사건 주식양수도계약이 체결된 법무사사무소 건물 1층에서 빌려준 돈을 돌려받기 위해 기다리고 있었다. 이에 비추어 보아도 K는 당일 사채로 지급한 돈을 G의 현금자산으로 즉시 돌려받을 수 있을 것을 전제하고 이 사건 주식양수도계약을 체결하였음을 알 수 있는데, 이와 같은 거래는 피고인과 사전 협의 없이 가능하지 않았을 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 측은, K가 계약금으로 지급한 16억 원이 사채로 조달한 것인지 전혀 몰랐고, 이 사건 주식양수도계약이 모두 완료된 후에 갑자기 K가 G의 자금 20억 원을 M로 이체하여 줄 것을 요구하여 그에 응하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 주식양수도계약 체결 과정에서 K가 G를 인수할 자력이 없었음을 충분히 인식하고 있었던 점, U, V은 이 법정에서 '당시 G를 인수하려 하였던 사람들은 대부분 본인의 자력만으로는 G의 인수대금을 마련할 수 없었기 때문에 G를 인수함에 있어 G의 현금자산을 활용하여 외부로부터 인수대금을 차용할 수밖에 없었고, 이에 피고인이 G를 인수하려는 사람들에게 G의 보유현금을 알려주고 외부자금을 차입함에 있어 G의 보유현금을 활용하는 방안을 함께 논의하기도 하였다'는 취지로 공통으로 진술하였는바, 이에 비추어 보아도 피고인은 K와의 인수협상 과정에서도 그와 같은 방안에 대해 논의하였을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 계약금의 지급과 G의 보유 현금 18억 원의 인출이 매우 짧은 시간 안에 이루어진 점, 피고인은 이 법정에서 이 사건 주식양수도계약 체결 전인 2015. 6. 11. M이 자본금 1,000만 원에 불과한 회사임을 알았다고 진술한 점 등 이 사건 관련자들의 진술, K나 N 재무상태, G의 인수협상 과정, 이 사건 주식양도계약 당일 이루어진 자금의 흐름 및 거래에 걸린 시간 등을 종합하여 볼 때, 계약금을 지급받은 후에야 비로소 K가 G의 자금 20억 원의 인출을 요구하였고 사전에 그와 같은 사실을 공모한 바 없다는 피고인 측의 위 주장은 받아들일 수 없다. 설령 피고인이 이 사건 주식양수도계약 체결 전에 K와 계약금을 지급받는 즉시 G 보유 현금 20억 원을 이체하기로 공모한 사실이 없다 하더라도, 적어도 피고인이 K의 요구에 응하여 G의 보유 현금 20억 원을 이체한 무렵에는 K와 업무상 배임행위의 실행에 관한 의사는 합치되었다고 봄이 상당하므로, 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인의 행위가 업무상 배임행위에 해당하는지에 관한 판단 (가) 관련 법리 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주 대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상 배임죄에 해당하고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상 배임죄의 공동정범이 된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조). (나) 이 부분 판단 앞서 본 바와 같이 피고인은 G의 대표이사로서 G의 사무를 처리하는 과정에서 선량한 관리자의 주의의무로서 회사자산의 유출을 방지하여야 할 의무가 있었음에도 이 사건 양수도계약을 체결한 직후에 만연히 G의 현금자산 20억 원을 M로 송금하였는바, 그 과정에서 피고인은 G의 정상적인 의사결정절차를 거치거나 자금의 회수를 위한 충분한 담보를 확보하는 등의 조치를 전혀 취하지 않았다. 피고인의 이러한 행위는 G와의 관계에서 그 신임을 저버리는 임무위반행위에 해당하고 그와 같은 임무위배행위로 M로 하여금 20억 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 G에 같은 액수 상당의 손해를 가하였으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 업무상 배임죄에 해당하고, 그것이 G의 주주가 된 M의 실질적 대표인 K의 요구에 의한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 업무상 배임죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 피고인 측은, 피고인이 당시 G의 주식과 경영권을 모두 넘긴 상태였기 때문에 K가 G의 자산을 처분하는 행위를 방지할 의무가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 주식양수도계약 체결 당시 G의 대주주의 지위와 대표이사로서의 지위를 겸하고 있었고, 이 사건 주식양수도계약 체결 이후에도 G의 대표이사로서의 사무처리를 종결한 상황이 아니었기 때문에 피고인은 G의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 G의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 G를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무 부담하고 있었음에도 그와 같은 의무를 저버리고 G의 자산 20억 원을 만연히 유출시켰으므로, 피고인 측의 위 주장은 받아들일 수 없다. 업무상 배임의 고의 인정 여부에 관한 판단 (가) 관련 법리 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 또한 배임의 범위는 배임행위의 결과 본인에게 재산상 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). (나) 이 부분 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, K는 N이l 상장폐지 위기에 몰리자 G를 인수할 자력이 없는 상태에서 N의 회생에 G의 보유자산을 활용할 목적으로 이 사건 주식양수도계약을 체결하고 사채를 빌려 인수대금을 지급하였는바, 그 과정에서 형식상 G 인수를 위하여 설립하였을 뿐 회사 실질을 갖추지 아니한 M을 내세워 이 사건 주식양수도계약을 체결한 점, 피고인은 이 사건 주식양수도계약을 체결할 무렵에 K의 자력 상태나 M의 실체에 대하여 알고 있었던 점에 비추어 유출된 20억 원의 회수가 불확실하다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 G의 정상적인 내부의사결정을 거치거나 자금회수 확보 방안을 강구하지 아니한 채 만연히 G의 자산 20억 원을 M에 이체하여 준 점, 피고인은 이 법정에서 G에서 M로의 자금 이체를 본점과 지점 사이의 거래 정도로 인식하였다고 진술하였으나, G와 M은 엄연히 법인격이 분리된 법인회사로서 10년 넘게 G를 경영하여 온 피고인이 그와 같은 안일한 판단으로 20억 원을 이체하였다는 것은 수긍하기 어려운 점, 이 사건 전에 G를 인수하려 하였던 V과 피고인은, 두 사람 사이의 인수협상 과정에서 '피고인이 V에게 회사 인수과정에서 G의 현금자산을 사용하면 안 된다고 말했다'는 취지로 진술하였는데, 그 진술과는 달리 이 사건에 있어서 피고인은 K의 요구에 응해 만연히 20억 원이나 되는 거액의 G의 자산을 유출한 점 등 K의 G 인수목적과 인수자금 조달과정, 이에 대한 피고인의 인식, 이 사건 주식양수도계약 체결의 전과정 등 기록에 나타난 제반사정을 종합하여 볼 때, 피고인은 M에 G의 보유 자금 20억 원을 이체할 당시 G에 위 20억 원 상당의 재산상 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 점 및 그로 인하여 M이 같은 금액 상당의 재산상의 이득을 얻는다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 이 사건 당시 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있었다고 할 것이므로, 피고인 측의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항 1. 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 제3항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령・배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사(감경요소) 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우(가중요소) [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 2년 ~ 5년(기본 영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 유리한 정상 : 이 사건 범행 전에 피고인에게 징역형의 집행유예를 넘어서는 형사 처벌전력이 없는 점, 이 사건 범행 후 이루어진 K의 G 보유 자산 유출행위에는 피고인이 가담한 바 없는 등 K가 실질적 이익을 취득한 것으로 보이는 점, G는 피고인이 실질적으로 단독 경영하여 왔고, 그 동안의 G 회사 성장에 있어 피고인이 기여한 공로도 일부 인정되는 점 불리한 정상 : 피고인은 G의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무로서 G의 자산을 보존하여야 할 의무가 있음에도 K와 공모하여 G의 현금 자산 20억 원을 아무런 회수 방안 없이 M에 송금함으로써 G에 같은 금액 상당의 손해를 가하였는바, 피고인은 G 매각대금을 지급받는 데에만 급급한 나머지 그 신분과 임무를 망각한 채 이 사건 범행에 나아갔고, 그로 인하여 G에 회복하기 어려운 손해를 가한 점 등 이 사건 범행의 경위, 임무위반의 정도, 피해의 정도 등에 비추어 그 비난가능성이 매우 큰 점, 그럼에도 피고인은 사리에 맞지 않는 변명을 하면서 잘못을 반성하지 않고 있는 점, G의 피해가 회복되지 아니하였고, G가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점