수원지방법원-2019고합679

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 26세)의 대학교 선배로 오래 사귄 남자친구와 결혼이 예정되어 있는 피해자로부터 청첩장을 받기 위하여 사건 전날인 2019. 7. 5. 피해자와 만나 함께 술을 마신 후 같은 달 6. 00:15경 화성시 C아파트에 있는 피해자의 주거지에서 술에 취해 항거불능인 피해자의 속옷을 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도하였으나 피고인의 성기가 발기가 되지 않는 바람에 삽입을 하지 못한 채 잠이 들었다. 계속해서 피고인은 같은 날 04:00경 잠에서 깬 후 위 주거지 안방에서 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 것으로 보이는 피해자의 엉덩이를 만지고 목, 가슴, 음부를 핥고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 2회 삽입하여 간음하려고 하였으나, 사실 피해자는 그 무렵 잠에서 깬 상태로 피고인의 행동에 겁이 나 눈을 감고 잠을 자는 척을 하고 있었던 것이었다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 2회에 걸쳐 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인이 2019. 7. 6. 00:15경 피해자와 성관계하려다 발기가 되지 않아 성관계하지 못한 사실은 인정하나, 당시 피해자는 다소 술을 마시기는 하였으나 의식이 있었고, 피고인의 스킨쉽에 적극 응해주어, 피고인으로서는 피해자가 술에 만취해 항거불능 상태에 있었다고 인식할 수 없었으므로 준강간의 고의가 없었다. 또한 같은 날 04:00경 피해자와 성관계한 사실은 인정하나, 당시 피해자가 잠에서 깨어 있었음을 피고인도 인식하고 있었고 잠을 자기 전에 했던 스킨쉽들이 자연스럽게 이어진 것으로 생각하였으므로 피고인에게는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려는 의사, 즉 준강간의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌한다고 정하고 있다. 여기에서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고, 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 의사, 즉 준강간의 고의를 가지고 있었음이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자의 평소 주량은 소주 2병 이상인데, 2019. 7. 5. 18:50경부터 21:55경 사이에 피해자가 음식점에서 마신 술의 양은 소주 1병보다 조금 더 많은 정도이므로(수사기록 29쪽), 피해자는 주량에 못 미치는 양의 술을 약 3시간에 걸쳐 마셨다. 2) 피해자와 피고인은 당시 술을 마시기 전에 피고인이 가지고 온 간장보호제(헛개 모닝 해피타임, 웅기보, 리버솔)를 1세트씩 마셨다(수사기록 67, 90 내지 92쪽). 피해자는 주량보다 적은 양의 술을 마셨는데도 상당히 취해 지하철을 타고 가다 구토를 하기까지 한 점에 비추어 피고인이 준 간장보호제에 이상한 약물 성분이 들어있었던 것 같다고 주장하여, 경찰에서 피해자의 혈액 및 소변에 대해 감정을 의뢰하였으나, 감정서에 의하면 수면마취제류나 마약류성분은 검출되지 않았다(수사기록 113쪽). 3) 음식점에서 나올 당시의 피해자의 상태에 대해, 피해자는 제1회 경찰 조사 당시 “그날 평소보다 더 취해서 화장실을 갔는데 토를 해서 집에 가자고 해서 나왔다. 그런데 제가 신발을 못 찾아서 피고인이 찾아줬다”고 진술하였으나(수사기록 29~30쪽), 피고인이 제출한 증 제1호 CD(술집에서 나갈 당시 CCTV화면) 영상에 의하면, 피고인과 피해자는 같은 날 약 21:55경 음식점에서 식사를 마치고 나왔는데, 피해자는 음식점에 비치된 슬리퍼를 신고 혼자 음식점 밖에 위치한 화장실에 갔고, 피해자가 화장실에 간 사이 계산을 마친 피고인이 음식점 밖으로 나간 이후, 피해자는 21:57경 피고인의 팔을 잡은 채 다시 음식점 안으로 들어와 스스로 신발을 갈아 신고 밖으로 나가는 모습이 확인되는바, 위 영상 속 피해자의 걸음걸이나 행동의 속도는 정상으로 보이고 비틀 거리거나 신발을 찾지 못해 헤매는 등 술에 취한 모습을 찾아볼 수 없다. 4) 피고인과 피해자는 음식점에서 나와 함께 분당선 지하철을 타고 D역으로 이동하였고, D역에서 내린 후에는 함께 택시를 타고 피해자의 주거지인 아파트 정문까지 갔는데, 택시비는 피해자가 결제하였는바, 피해자가 만취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다면 지하철을 타고 장거리를 이동하거나 피해자 스스로 택시비를 결제하지는 못했을 것으로 보인다. 5) 피해자의 아파트 단지 정문에서부터 피해자의 집까지 가는 사이에 있었던 일들에 대해, 피고인과 피해자의 진술이 아래에서 보는 바와 같이 서로 상반되나, 피고인과 피해자의 당시 모습이 녹화된 CCTV 영상이 피해자가 만취해 보이지 않았다는 피고인의 진술에 부합한다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 “택시를 타고 C아파트 정문에서 내려 택시가 가고 난 후에 잘 가라고 피해자와 포옹을 하고 키스도 했다. 이후 아파트 동 앞까지 데려다준다고 하면서 함께 동 앞까지 걸어갔고, 동 앞에 도착하니까 배드민턴장이 있고 벤치가 있어 벤치에 앉아 이야기를 나누다 키스를 하며 (피해자의) 옷 위로 가슴을 만졌다. 당시 감정에 치우쳐 있었고, 정문에서 했던 키스가 자연스러워 그런 스킨쉽들이 이어진 것이지, 강제성은 없었다. 이후 함께 동 현관으로 향했고, 문이 열려 현관 안으로 들어갔으며 같이 15층으로 올라갔고 자연스럽게 피해자의 집 현관문 안으로 들어갔다. 피해자는 당시 술에 많이 취해 보이지 않았다”라는 취지로 진술하였다. 한편 피해자는, 제1회 경찰 조사에서 “신혼집 동 입구에 가서 ‘이제 가라’고 했더니 갑자기 피고인이 키스를 하고 상의 속으로 손을 넣어 가슴을 만졌다. 제가 놀래서 밀치고 집에 가라고 계속 말을 했더니 (피고인이) 잠깐 벤치에 앉아서 이야기를 하자고 했는데 벤치에 앉아서도 계속 키스를 하고 가슴을 만졌다. 이후 아파트 안에는 절대 들어가면 안 될 것 같아서 아파트 입구에서 옥신각신을 했는데 어떤 여자가 공동현관 비밀번호를 눌러서 문이 열렸고 제가 들어갔더니 피고인도 따라 들어왔다. 이후 엘리베이터를 타고 저희 층에서 내렸는데 집을 알려주면 안 될 것 같아서 ‘빨리 집에 가라’고 했더니 피고인이 저를 계단쪽으로 데려가서 키스하고 가슴 만지고 가슴을 빨기도 했다. 저는 차라리 빨리 집에 들어가야겠다고 생각해서 문을 열고 들어갔고, 문을 닫을려고 하자 갑자기 피고인이 집으로 들어왔다.”라고 진술하였고(수사기록 31~32쪽), 이후 제2회 경찰 조사에서도 “만취상태였기 때문에 제가 동의하에 서로 키스를 했다보다는 (피고인이) 일방적으로 키스를 하며 저를 만진 것이고, 저는 술에 취한 채 키스를 당한 것이다.”라고 진술하였으며(수사기록 138쪽), 이 법정에서도 “아파트 정문에서 내려 벤치 쪽으로 가서 앉아 있었는데 피고인이 키스를 했고, (저는) 피고인을 밀치면서 ‘집에 가라’고 했다. 동 현관에서 있었던 스킨쉽에 대해서는 기억이 없다. 비밀번호를 열어야 현관이 열리는데 그때 제가 계속 일부러 안 열었던 기억이 나고, 다른 입주민이 와서 비밀번호를 눌러 문이 열렸고, 피해자가 ‘여기 들어가면 안 된다’고 한번 잡고, 가는 것을 이렇게 버티던 것이 기억난다”라고 진술하였는바, 여러 사람이 오가는 아파트 동 입구에서 원하지 않는 스킨쉽이 있었다면 이는 피해자에게 상당히 충격적인 일이었을 것이므로 다른 입주민이 공동현관문을 여는 등의 사소한 일보다 더 생생하게 기억에 남아 있을 것임에도, 피해자는 동 현관에서 어떤 여성 입주민이 비밀번호를 눌러 공동현관 출입문이 열린 사실은 기억난다고 진술하면서도 동 현관 입구에서 있었던 스킨쉽에 대해서는 기억나지 않는다는 취지로 진술하고 있어 쉽게 수긍하기 어렵다. 한편 피해자의 아파트 배드민턴장 CCTV 영상(수사기록 146쪽)에 의하면, 배드민턴장에서 피고인과 피해자는 자연스럽게 손을 잡고 걸어가 벤치에 앉고, 서로 포옹과 키스를 하는 뒷모습이 확인될 뿐 피해자가 피고인을 밀치거나 하는 모습은 확인되지 않으며, 벤치에서 일어난 이후에도 피해자는 피고인과 손을 잡고 보통의 속도로 자연스럽게 걷는 모습이 확인된다. 또한 아파트 동 입구 CCTV 영상(수사기록 146쪽)에 의하면 동 입구 바깥에서 피해자가 피고인의 허리쪽으로 먼저 손을 뻗어 끌어안고 팔을 잡는 모습이 확인되며, 성명불상의 여성 입주민이 공동 현관문을 열자 피고인과 피해자가 거의 동시에 손을 잡고 공동 현관으로 들어오고, 들어온 이후에도 피해자가 먼저 피고인에게 안기는 모습을 확인할 수 있으며, 엘리베이터 CCTV 영상(수사기록 146쪽)에 의하면 엘리베이터를 탈 때에도 피해자가 피고인의 손을 잡은 채로 먼저 엘리베이터에 탑승하고, 계속 손을 잡은 상태에서 피해자가 먼저 엘리베이터에서 내리고 피고인이 뒤따라가는 모습이 확인되는바, 위 CCTV 영상들은 피고인의 진술에 부합한다. 피해자 역시 위 CCTV 영상들 중 아파트 동 입구 CCTV 영상에 대해 “제가 봐도 그분한테 제가 한 행동들이, 정말 제가 받아준 것처럼 보이더라고요. 저한테는 너무 충격적이었다”라고 진술하였고(수사기록 139쪽), 위와 같은 스킨쉽을 하는 상대방이 피고인임을 당시 인식하고 있었다고 이 법정에서 진술하였다. 또한 위 영상에 의하면 배드민턴장이나 동 현관 입구 주변에서 여러 입주민들이 산책을 하거나 지나가는 모습이 확인되므로, 만약 피해자의 진술과 같이 밤늦은 시각에 술에 만취한 피해자가 피고인을 지속적으로 밀치고 동 입구에서 “집에 가라”면서 피고인과 옥신각신하였다면 지나가던 입주민들의 이목을 끌었을 것임에도, 어느 누구도 피고인과 피해자를 주의 깊게 쳐다보거나 무슨 일인지 묻지 않았던 것으로 보여, 피해자가 피고인을 밀치고 “집에 가라”면서 옥신각신하였다는 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 6) 위에서 살펴본 바와 같이 피해자의 집에 오기까지 피고인과 피해자 사이에 있었던 스킨쉽이나 피해자의 겉으로 보이는 상태에다가 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인으로서는 2019. 7. 6. 00:15경 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인식하기 어려웠을 것으로 판단된다. 피해자의 집에 들어간 이후의 상황에 대해, 피고인은 수사기관 및 이 법정에서, “피해자가 현관문 비밀번호를 눌러서 문을 열고 있을 때 제가 다가가 포옹과 키스를 했고, 자연스럽게 둘이서 현관문 안으로 들어갔다. 신발장 앞에서 스킨쉽을 하다 서로 끌어안고 안방 침대로 이동을 했는데 피해자를 침대에 눕히면서 약간 부자연스럽게 눕혔고 그래서 영어로 사과를 하자, 피해자가 웃었으며, 피고인이 피해자의 바지를 벗길 때 피해자가 허리를 들어 주었다. 피해자 몸 위에 올라가 성관계를 하려고 할 때 피해자의 남자친구의 보이스톡이 와서 피해자에게 ‘남자친구한테 전화가 왔는데 안 받아도 되니?’라고 물으니, 피해자가 ‘나중에’ 라고 대답을 했다. 이후 피해자의 목덜미, 가슴, 음부를 입으로 애무를 했더니 피해자가 ‘넣어줘’ 라고 3번 정도 얘기했으나, 술을 마셔 발기가 잘 안되어 시도조차 못하고 그냥 피해자를 안아줬다. 그랬더니 피해자가 다리를 꼬고 손으로 제 엉덩이를 만지면서 자신의 오르가즘을 만족시켰다.”라는 취지로 진술하였는데, “나는 일단 내가 벗겨지고 나서 남자친구가 전화 올 때 오빠가 멈춘 건 기억하는데”라는 내용의 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지(수사기록 53쪽)가 피고인의 진술에 일부 부합한다. 만약 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 의사가 있었다면 위와 같이 남자친구에게서 전화가 온 사실을 피해자에게 알려주고 전화를 받을 건지 묻지 않았을 것으로 보인다. 한편, 피해자는 경찰에서 “현관에 들어가자마자 신발장 쪽에서 키스하고 가슴 만지고 가슴을 빨고 한참 후에 저를 안방 침대로 끌고 갔다. 제가 그때 너무 취해 있어서 침대에 눕혀지자 침대로 빨려 들어가는 느낌이 들었고 몸을 움직일 수 없었다. 피고인이 저를 눕힌 후에 화장실 가서 손을 씻었던 것 같고, 그 후에 제 바지에 손을 넣어서 제 음부를 만지고 제 바지를 벗기고 팬티를 벗겼다. 그리고 잘 기억이 안 난다. 그리고 한참 후에 피고인이 저를 깨웠는데 그 때 피고인이 남자친구한테 전화가 왔다고 했는데, 그걸 듣고도 도저히 일어날 수가 없었고, 그 상태에서 잠이 들었다.”라고 진술하였고(수사기록 32~33쪽), 이 법정에서도 “집에 들어온 다음 신발장에서 안방까지 뒤에서 끌고 갔던 것이 기억나고, 침대 끝부분에 눕혀졌는데 바지와 속옷을 벗긴 것이 기억난다. 피고인이 성관계를 시도했던 것 같다. 12시쯤에는 성기삽입을 못했던 것 같다”라고 진술하여, 피고인이 피해자에게 구체적으로 어떤 애무를 하고 손을 씻었는지 여부, 피해자의 옷을 벗긴 과정 및 피고인이 성관계를 시도하였으나 삽입은 못 했던 점 등 당시 대부분의 상황을 그때에도 인지하였던 것으로 보인다. 7) 또한 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2019. 7. 6. 04:00경 피고인은 피해자가 깨어 있음을 인식하고 잠을 자기 전에 했던 스킨쉽들이 자연스럽게 이어지는 것으로 생각하여 성관계를 하였던 것으로 보인다. 2019. 7. 6. 04:00경 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 피고인이 인식하였는지 여부에 대해 피고인은 수사기관 및 이 법정에서, “새벽 4시경 잠에서 깨 주방에 가서 물을 한 잔 마시고 안방 침대로 와서 피해자에게 키스를 하면서 애무를 했더니 피해자가 터치를 느꼈다. 그런데 발기가 안 되어서 주방에 가서 혼자 자위를 해서 발기를 시켰더니 피해자가 ‘햐~’ 하는 소리를 냈고, 다시 피해자에게 가서 삽입을 했는데 다시 성기가 줄어들어 발기를 시키려고 자위를 했는데 사정 신호가 와서 화장실에 들어가 씻었다. 당시 피해자가 게슴츠레 실눈을 뜨고 보고 있었고, 피고인이 자위를 하러 나갔을 때 ‘하, 쳇’ 이런 소리를 내서 피해자가 깨어있는 것을 인식하고 있었다”는 취지로 진술하였다. 피해자 역시 수사기관에서 “새벽 4시경 눈이 떠졌는데, 피해자의 바지와 팬티가 벗겨져 있고 피고인이 옆에 나체로 누워 있어 너무 불안하고 무서워서 자는 척을 하고 있었는데, 피고인이 다시 가슴과 엉덩이를 만지고, 키스를 하고 목, 가슴, 음부까지 입으로 핥고 성기삽입을 시도했는데 발기가 안 되어 삽입이 안 됐고, 피고인이 거실로 나갔다 다시 들어왔을 때는 피고인의 성기가 발기가 되어 있었고 그 후 삽입을 했다. 삽입 후 다시 아무것도 하지 않길래 눈을 살짝 뜨고 봤더니 피고인이 자위를 하고 있었고 다시 삽입을 했다가 급하게 화장실로 뛰어갔고 화장실 물내려가는 소리가 들렸다. 이후 피고인이 갑자기 저를 막 깨웠는데 계속 자는 척을 했고, 피고인이 4시15분쯤 옷을 입고 집을 나갔다”라고 진술하였고, 이 법정에서도 “눈을 떴을 때 침대 중앙으로 옮겨져 있었고, 오른쪽으로 보았을 때 피고인이 윗옷을 입지 않은 상태로 등을 돌려 누워 있던 것이 기억난다. 그리고 다시 눈을 감았는데 피고인이 깨서 다시 시도를 했었고 ‘너무 내 이상형이어서 안 서나보다’ 이런 말을 한 것도 기억이 나고, 여러 번 삽입을 시도하다가 침대 바로 옆에 있는 화장실로 급하게 뛰어갔고, 변기 물을 내리고 다시 나와서 내 이름을 부르며 흔들어 깨우다가 ‘나 갈게’라고 하고 황급히 집 밖으로 나갔다”라고 진술하는 등 새벽 4시경에는 술에서 완전히 깨 모든 상황을 인지하고 있었다고 진술하여, 피해자가 잠에서 깨어 있는 것을 인식하였다는 피고인의 진술에 부합한다. 만약 피고인이 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있다고 생각하였다면, 성관계를 마친 후 피해자의 집을 떠나기 전 굳이 피해자의 이름을 여러 번 부르며 ‘나갈게’라고 이야기하지 않았을 것으로 보인다. 8) 사건 당일 오후 3시경 피해자가 피고인에게 의사에 반하는 성관계 등 지난밤에 있었던 일에 대해 강력히 항의하자, 피고인이 “미안하다. 절대 계획적인 것은 아니었다. 긴장 상태에서 아무것도 하지 못했다. 사후피임약은 절대 걱정하지 않아도 돼. 죽을 죄를 지었다”는 취지로 사과하기도 하고, 이 법정 2020. 1. 7. 공판준비기일에서 준강간의 공소사실을 모두 인정한다는 취지로 진술하기도 하였으나, 이러한 사정만으로는 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려 하였다고 인정하기에 부족하다. 오히려 피고인의 위와 같은 행동은 유부남이던 피고인이 결혼을 앞둔 피해자와 술을 마시고 순간적인 감정에 치우쳐 성관계를 한 것 자체가 도덕적으로 비난받을 행동이었으므로 피해자의 기분에 최대한 맞추어 피해자를 달램으로써 당시 상황을 모면하거나 피해자가 주장하는 사실관계를 인정하여 피해자와 합의함으로써 선처받기 위한 동기에서 비롯된 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.