대전지방법원-2020고단2502

이 사건 공소사실 전자금융거래법 제6조 제3항은 “누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수･요구 또는 약속하면서 대여하는 행위를 하여서는 아니된다”는 취지로 규정하고 있고, 제49조 제4항 제2호는 이를 위반한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 그런데 피고인은 다음과 같이 자신 명의의 접근매체를 성명불자에게 교부하였다.즉, 검사는, 피고인의 이러한 접근매체 교부가 ‘향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 접근매체를 대여한 것’으로서 법률적으로는 위 법 소정의 금지된 접근매체 유상(有償)대여에 해당하므로 벌금 300만원의 약식명령을 발령하여 전자금융거래법위반죄의 책임을 물어야 한다는 취지로 이 사건 공소를 제기하였다. 2. 판단 최근의 재판실무에서 본건과 같은 사안에 대하여는 상당히 많은 사건들이 전자금융거래법위반죄를 범한 것으로 인정되어 벌금형의 처벌-즉 청구된 대로 약식명령이 발령-되고 있는 것으로 보인다. 그리고 대부분은 일단 약식명령이 발하여진 다음 정식재판청구 여하에 따라 벌금액의 조정(양형조절)이 이루어지거나 그대로 동일한 벌금이 선고되면 피고인이 낙담하여 상소를 포기하는 것이 관행처럼 정착되어 있는 것이다. 이러한 경향은 특히나 피고인이 대출받을 기회를 얻은 것 자체가 경제적인 이익의 일종이라서 그 경우에는 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여금지 사유인 대가를 받고 접근매체를 대여한 것으로 볼 여지가 있다는 취지의 대법원 2017도16946 판결이 선고되면서 이른바 ‘대세(大勢)’로 정착되게 된 것이 아닌가 보이기도 한다. 그러나 위 판결은 뒤에서 다시 보는 것처럼, 일정한 ‘조건’이 갖춰진 경우를 전제로 하는 법률 해석론을 제시하고 있을 뿐이며 당해 사건에는 몰라도 일반적인 해석기준으로 사용되기에 적절치 않을 수 있다. 그 조건의 대표적인 것 중 하나가 위 판결에서 말하는 ‘피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것’이라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 조건이 충족되어 일응 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있다고 볼 수 있으면서 동시에 그 접근매체의 교부 행위가 근본적으로 ｢일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자(즉 피고인)의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려준 경우｣에 해당하여야만 위 금지규정위반의 범죄행위로 처벌할 수 있다는 점에는 아무런 차이나 변화가 없다. 그러므로 이하에서는 우선 어떠한 경위로 피고인이 자신의 전자금융거래 접근매체인 체크카드를 성명불상자라는 보이스피싱 범죄 사기단에게 넘겨주게 된 것인지를 보고, 그 체크카드의 교부행위가 법률적으로 어떻게 평가되어야 할 것인지를 검토한 다음 마지막으로 위 대법원 판결에서 말하는 ‘대가관계’의 성립이 어떠한 경우에 가능한 것인지를 따져보기로 한다. 먼저, 사실관계부터 정리하기로 한다. 이 사건에 제출되어 증거로 채택･조사를 마친 자료 및 피고인 진술에다가 변론의 전취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2019. 11.경 인터넷으로 대출을 알아보던 중 성명불상자와의 전화통화로 “대출을 해주겠다. 그러나 신용도가 높지 않으니 거래내역을 만들어 신용도를 높이는 작업을 먼저 하여야 한다. 여기에 사용할 수 있게 체크카드를 보내 달라. 대출심사가 끝나면 돌려주겠다”는 제안을 받았다. 피고인은 그 제안을 의심하지 않고 2019. 11. 21.경 과거에 입출금 목적으로 만들어 두었던 체크카드 2장을 위 성명불상자가 보내준 화물기사(퀵서비스) 편으로 송부하였다.좌측 사진상의 대화가 그 당시에 나눈 카카오톡 대화인데, 여기에서 보면 피고인은 ‘대출에 필요한 신용도 향상 작업’이 끝나면 바로 자신의 체크카드를 당연히 돌려받는 것을 전제로 이것을 보내주고 있음이 확연하다. 즉, 이러한 작업을 하여서 대출이 가능한 외형적 조건을 만드는 것을 허용하였을 뿐 다른 용도, 예컨대 그것(금융계좌)으로 상대방이 돈을 송금받거나 송금하는 등의 행위를 하는 것을 허용한 흔적은 전혀 없다. 피고인이 대출을 받는 대가로 지불하는 비용은 나중에 대출금에 대한 이자가 전부인 상황임이 분명하다. 그런데 아마도 위 ‘D’이라는 가명을 사용한 성명불상자가 속한 이른바 ‘보이스피싱’ 사기단은 공소외 E에게 보이스피싱 사기범행을 저질러 2019. 11. 21. 18:35경 피고인의 B은행계좌와 C계좌를 이용하여 합계금 1,800만원을 편취하였다. 요컨대, 그 보이스피싱 사기 범행에서 돈을 송금(편취)받는 계좌로 피고인의 계좌 내지 체크카드를 이용한 것※이다. ※ 이러한 사실은 위 E이 2019. 11. 26. 경남 양산경찰서에 신고(진정)를 하면서 드러났는데, 사건을 조사한 경찰은 위와 같은 사기범행에 피고인의 계좌 내지 그것을 표상하는 접근매체가 활용된 것을 확인하고, 피고인에 대한 조사를 거쳐 위 , 와 같은 접근매체 교부경위와 사실을 밝혀낸 다음 2020. 3. 23. 기소의견으로 창원지방검찰청에 사건을 송치하였다. 창원지방검찰청에서는 ‘피의자(즉 본건 피고인) 주거지 및 범죄지가 대전’이라는 이유로 사건을 2020. 3. 26.자로 대전지방검찰청으로 이송(사건송치)조치하였다. 사건은 2020. 4. 1.자로 대전지방검찰청에 접수되었고, 2020. 4. 21.자로 약식명령이 청구되었다. 이상의 사실관계가 이 사건 기록을 통하여 파악할 수 있는 사건의 전모이자 전부인데, 물론 그 파악된 사실 중 상당부분은 피고인의 진술에만 의존한 것일 수도 있겠으나, 수사기관과 법정에서의 진술에 일관성이 유지되고 있는 반면 피고인에게 유사 범행 전과는 물론이고 단 한번의 처벌전력이 없다는 점, 피고인이 제출하고 있는 카카오톡 대화내용도 이에 부합한다는 점 등에 비추어 그 진술을 믿지 못할 이유는 없다. 기실 이 사건 공소사실 자체도 위와 같은 피고인의 진술에 입각한 것인바, 수사기관 진술에 더하여 법정에서의 진술이 더하여진 현재의 상황에서 당원이 위와 같이 사실을 인정하는 것이 무리하다고 볼 일은 아니다. 본격적인 검토에 앞서, 주의환기 차원에서 하나만 미리 지적하여 두기로 한다. 즉, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다는 점이 그것이다. 특히나 이른바 ‘보이스피싱’ 범죄조직이 총책을 중심으로 점조직 형태로 범행을 저질러 그 사회적 폐해가 심각함에도 근절되지 않은 상황에 이르러 인출책 등 말단조직이라도 엄중한 처벌을 받게 되면서 범죄조직이 직접적으로 범행 대가를 제시하면서 인출책 등을 모집을 모집하기 어려운 상황에 처하자, 보이스피싱 조직들은 구직자나 대출이 절실한 사람들에게 접근하여 마치 정상적인 대출회수 업무나 대출과정의 일부인 것처럼 교묘하게 기망하면서 위 사람들을 범행의 도구로 이용하려는 시도를 빈번히 하고 있다. 어찌 보면 보이스피싱의 피해자들이나 범행의 도구로 이용되는 사람들 모두 객관적으로 보면 상식에 맞지 않는 범죄자들의 말에 속아 자신의 의도와는 상관없이 그 지시에 따라 행동하게 되는데, 그 중 결과적으로 범행의 도구로 이용된 사람들에 대해서만 그 결과가 중대하고 그 경위에 비난가능성이 있다는 사정만으로 그 주관적 고의를 쉽게 인정하여서는 아니 될 것이다. 이 사건 공소사실은 피고인의 체크카드 교부 행위가 전자금융거래법 소정의 ‘접근매체 대여’에 해당하는 것을 전제로 하고 있다. 문제는 여기에서 말하는 ‘대여’가 무엇을 의미하는가※에 있다. ※ 통상 전자금융거래법에서 정한 ‘접근매체 대여’는 대가를 수수･요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려(넘겨)주는 행위를 가리킨다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결)고 해석된다. 통상적으로 ‘대여’라고 하면 물건이나 돈을 나중에 도로 돌려받기로 하고 얼마 동안 내어 주는 것을 가리킨다. 민법상으로는 임대차, 사용대차, 소비대차 등의 계약에 의하여 당사자 일방이 금전 기타의 물건 또는 유가증권을 교부하고 일정한 시기에 반환할 것을 약속하고 상대방으로 하여금 특정한 금전 또는 물건･유가증권을 소비 또는 사용수익하게 하는 것을 통칭하는 말로 사용된다. 본건 체크카드의 경우 금전 또는 기타의 대체물(代替物) 내지 종류물(種類物)이 아니므로 소비대차 관계가 성립할 여지는 없다. 결국 이 사건에서 문제가 된 체크카드와 같은 접근매체에 대하여는 사용대차 혹은 임대차의 법률관계가 성립하는 경우가 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하게 된다고 할 것이다. 그런데 사용대차(使用貸借)는, 당사자의 한쪽(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용･수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용･수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약이다(민법 제609조). 물건 이용의 대가를 지급하지 않는 무상(無償)이라는 데에 본질적인 특징이 있고, 이 점에서 임대차와 다르다. 반면 임대차(賃貸借)는, 당사자의 한쪽(賃貸人)이 상대방에게 목적물(賃貸物)을 사용･수익하게 할 것을 약정하고, 상대방(賃借人)이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약(민법 제618조)이다. 그것이 사용대차이든 임대차이든 가리지 않고 이러한 대차형(貸借型) 계약에서 중요한 것은, 약정된 기간 동안 당해 물건 즉 대차의 목적물(접근매체)을 사용･수익할 수 있는 권능과 그로 인한 효용이 대주(貸主) 내지 임대인(賃貸人)에게서 차주(借主) 내지 임차인(賃借人)에게로 이전되어 귀속된다는 점이다. 이러한 사용･수익권 및 그로 인한 효용의 귀속 변경이 있어야만 사용대차든 임대차든 대차(대여)관계가 발생하는 것이다. 만약, 이러한 사용･수익권의 귀속 변경 없이 당해 물건에 대한 지배(점유)만을 이전하는 경우라면 이는 민법 제693조 등이 규율하는 임치(任置)에 해당할 수는 있을지언정대차관계가 형성되지는 않는다. 또한 외형상 사용･수익권이 귀속되는 것처럼 보이지만 실질적으로 그 사용･수익의 이익 또는 효용의 귀속변경이 발생하지 않는 위임(민법 제680조)계약에서의 목적물 교부(보관)나 고용･도급계약에서의 원재료 공급시에도 여기에서 문제가 되는 목적물의 대여(대차)관계는 성립하지 않는다. 예컨대, 은행에서의 예금인출을 위탁하면서 접근매체를 교부한 경우 이들 사이에서는 위임계약과 그 임무의 처리를 위한 수단의 교부(보관)라는 사실행위에 따른 법률관계가 형성될 뿐 접근매체에 관한 대여관계가 형성될 여지는 전무하다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 성명불상자에게 피고인의 B은행이나 C 계좌에 접근할 수 있는 체크카드를 건네준 목적은 피고인이 대출을 받기 위함이었다. 그 체크카드를 가지고 위 성명불상자나 그의 일당들이 자신들의 입출금 업무를 처리할 수 있도록 허락하여 준 것이 아니었다. 피고인이 보내준 체크카드를 받은 쪽에서 얼마든지 입출금 거래를 할 수야 있었겠지만 피고인으로서는 “그 계좌를 이용하여 입출금을 반복하여 신용도를 높이는 작업을 하여야 한다”는 말에 속아서, 그러한 거래의 용도로 체크카드를 교부하였을 뿐이니 여기에 “이 체크카드로 당신들이 필요한, 다시 말하여 내(피고인)가 아닌 당신들의 입출금 거래를 하여도 된다”는 의사가 포함된 것이라고 볼 수는 없다. 요컨대, 외형상으로는 목적물(체크카드)의 수수(교부)가 이루어지기는 하였지만, 그 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능을 수여(이전)한 것은 아니었고, 그 목적물의 사용･수익에 따른 효용(전자적으로 금원을 이체받아 출금하는 따위의 것들)을 수취인측에 귀속시켜주겠다는 의사로 이루어진 체크카드 교부행위도 아니었다. 그와 같은 체크카드의 교부 이후에 생겨나는 체크카드 이용의 효용은 전적으로, 그리고 아직도 여전히 피고인에게 귀속되어야만 하는 상황이 지속되고 있다는 것이다. 물론, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그러나 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 점도 분명하다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 피고인의 체크카드 교부는 그 자체로 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호 등이 규정하고 있는 접근매체의 ‘대여’에 해당한다고 보기 어렵다. 왜냐하면, 전자금융거래법에서 금지하는 접근매체 대여는 이른바 ‘대포통장’ 거래가 가능하도록 접근매체를 빌려주는 행위를 의미하는 것인데, 피고인은 자신의 신용도를 높여야만 원하는 금원의 대출을 실행해 줄 수 있다는 말에 속아서, 그러한 형식적인 입출금 반복을 통한 신용도 상향이 가능하도록 하기 위하여, 다시 말하여 그러한 사무의 처리를 위임(위탁)하면서 그 사무처리를 위하여 필수적으로 필요한 수단으로서의 접근매체를 교부하여 준 것이니, 여기에는 접근매체의 차주(借主) 즉 체크카드 수령자인 사기범이 접근매체를 사용･수익하게 하여주겠다는 의사는 포함되어 있지 않기 때문이다. 비록 접근매체는 보이스피싱 사기범들에게 넘어갔지만 그 사용･수익 방법은 위임취지에 따른 제한을 받고 있으며, 궁극적으로 그 사용･수익에 따른 효용이 전적으로 차주가 아닌 대주(貸主) 즉 피고인에게 귀속되어 있는 상황이 지속되고 있는 것이다. 위 법규가 과실(過失)로 자신의 접근매체를 건네준 경우를 처벌하기 위하여 존재하는 조항이 아님은 분명한 이상 이러한 경우에서도 그것이 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호 등이 정하고 있는 처벌행위로서의 접근매체 대여 내지 그 유사의 법률행위라고 평가하여서는 아니 될 것이다. 이제 시각(視角)을 바꾸어, 이 사건에서 피고인이 약속받은 장래의 대출이라는 것이 위 전자금융거래법상 대여를 처벌하게 하여주는 전제조건 내지 요건인 대가성을 가지는가에 대하여 보기로 한다. 앞서 본 대법원 2017도16946 판결에서는 “피고인이 대출받을 기회를 얻은 것 자체가 경제적인 이익의 일종이라서 그 경우에는 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여금지 사유인 대가를 받고 접근매체를 대여한 것으로 볼 여지가 있다”라고 하였으나, 이것이 적절한 평가인지, 법논리적으로 이견 없이 수용가능한 것인지는 의문이다. 원래 대출을 하여 주는 것과 대가관계에 있는 것은 이자의 지급이다. 즉, 피고인이 이자를 낼 것이기에 대출을 하여 주는 것이지, 체크카드를 건네주기에 대출을 하여 주는 것이 아니므로, 여기에서 카드의 교부와 대출의 제공 상호간에 대가적 관계가 있다고 단언하기는 어려운 것※이다. ※ 이러한 사정 때문에 모 변호사는 2019. 8. 19.자 F에 게재한 위 대법원 판결에 대한 ｢G｣라는 제목의 평석을 통하여 “시장이자율 즉 대출금리로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 관점을 수용하여, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가 즉 이자를 지불하므로 대출의 가치는 0(零)이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 비용 내지 가치도 0(零)이 될 수밖에 없다는 경제학적 논거에 비추어 위 대법원 판결의 논리는 부정확하다”는 비판론을 제시하고 있는데, 이러한 반론은 상당한 설득력을 갖고 있는 것이 분명하다. 다만, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 ‘대가’는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요･욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형･무형의 이익을 포함하는 것으로, 일정한 경우에는 대출의 기회를 제공하여 준다는 무형의 기대이익도 위 대가의 범주에 포함된다고 보아야 할 수 있다. 그러나 여기에서의 ‘대가’를 ’접근매체를 대여함으로써 피고인이 얻게 되는 이익 일체‘를 의미한다고 해석하게 되면, 친분관계나 접근매체를 주고받는 사람들 서로간의 경제외적인 개인적 필요에 따라 접근매체를 빌려주는 경우까지도, 심지어 그러한 접근매체의 대여가 일회성으로 그치는 경우에 대하여서까지도 '대가'의 수수가 있는 것으로 볼 수 있게 된다. 이러한 관계에서의 접근매체 대여에도 친분관계 유지나 그와 유사한 다른 간접적 이익이 따르게 마련이다. 그런데 그러한 모든 경우에 대가의 수수가 이루어지고 있다고 하게 되면, 유상･무상을 불문하고 접근매체의 대여를 사실상 모두 처벌하게 되는 결과를 초래하여 처벌범위가 지나치게 넓어지게 되고, 전자금융거래법에서 이른바 '유상대여'만을 처벌하도록 한 규정의 취지도 몰각된다. 결국 금전, 물품 기타의 재산적 이익의 형태가 아니라 대출의 기회를 제공한다거나 하는 것과 같이 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 유형･무형의 기대이익을 제공하는 경우에 있어서는, 대출을 받을 수 없는 신용상태에 있는 사람에게 대출을 실행해준다는 것 즉, 그런 사람에게도 대출의 기회를 제공하여 준다는 것(이것은 일응의 기준 중 하나일 뿐인데, 앞서 언급한 대법원 2017도16946 판결이 채택하고 있는 기준이기도 하다)과 같이 일정한 범위 내로 제한되지 않으면 아니 될 것이다. 그리고 특정 사안에서 제공된 대출의 기회가 이러한 범주에 속하는 것인지 다시 말하여 그 사안에서 제공된 대출의 기회가 양(陽, plus)의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명책임은 여전히 검사에게 지워져 있다고 할 것이다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 피고인이 이 사건 체크카드를 교부할 당시 어떠한 경제적 상황에 놓여 있었는지에 관한 아무런 주장･입증이 없다. 즉, 피고인이 이른바 신용불량 상태에 있었다는 점에 관한 아무런 조사도 되어 있지 않으며, 당시 피고인의 부채상황이 어떠한지에 관하여서도 전혀 확인되지 않은 상태이다. 이러한 상태에서 피고인이 과연 엄청난 다액도 아닌 금원을 차용하기 위하여 자신의 은행계좌를 이른바 대포통장으로 넘기는 범죄행위를 서슴지 않을 정도-다시 말하여 그렇게 범죄행위를 하지 않고서는 대출이나 차용이 불가능한 정도-로 심각한 신용불량 상태에 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 불식시킬 수 있는 수준의 입증이 이루어지지는 못하였다는 것이 당원의 최종적인 판단이다. 환언컨대, 당원으로서는, 현재까지 이 사건에 제출된 자료만으로는, 피고인이 위 성명불상자 또는 그로 대변되는 보이스피싱 사기 범죄단에게서 제공받을 수 있을 것으로 기대한 이 사건 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘대가’에 해당한다고 단정할 수는 없다. 적어도 당원이 갖는 여러 합리적인 의심이 완전히 해소되지 아니하였다고 할 수밖에 없다. 간단히 말하건대, 현재까지 당원으로서는, 피고인도 위 보이스피싱 일당에게 속아서 자신의 재물인 2장의 체크카드를 편취당한 사기피해자의 하나일 수는 있어도 피고인이 실질적으로 사기방조의 성격을 갖고 있는 이 사건 전자금융거래법위반죄를 저질렀다는 점에 대한 제대로 된 증명이 이루어진 것으로 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.