해군작전사령부보통군사법원-2020고14

이 사건 공소사실 피고인과 피해자 E(여, 29세)는 두 번째 만나 그날 처음 함께 식사와 술자리를 한 사이다. 피고인은 2019. 12. 7. 23:30경 <주소>에서, 침대에 함께 누워 있던 위 피해자를 유사강간하기로 마음먹고, 위 피해자의 몸을 왼쪽팔과 상체로 누르고, 오른손으로 피해자의 바지를 내린 후 팬티 속옷을 옆으로 젖혀서는 피해자의 성기에 오른쪽 중지 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 판단 1. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확실을 하게 하는 증명력을 가지 엄격한 증거에 의하여야야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 하게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도10829 판결 등 참조). 또한, 피고인이 공소사실을 일관하여 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관성, 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려해야 하고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조), 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술내용 자체의 합리성, 논리성, 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합여부 등은 물론, 재판관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 고려하여 신빙성 유무를 평가하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 2. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 이 사건의 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 유일한데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들의 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 사람의 기억이 시간의 흐름에 따라 다소 불명확해질 수밖에 없다는 점을 감안하더라도 피해자의 진술은 공소사실의 주요한 부분 및 당시 정황에 있어 그 내용의 구체성 및 일관성을 유지하고 있다고 볼 수 없어, 피해자의 진술은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분한 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 가. 호텔 객실에 들어와서 피해자가 한 행동에 대하여 피해자는 사법경찰 조사에서는 그 호텔에 방 한 개와 욕실 밖에 없어 침대에 걸터앉아 휴대전화기를 보고 있었다고 진술하였다가(증거기록 23쪽, 80쪽) 군검찰 조사에서는 피고인이 손을 씻고 나온 피해자를 와보라고 침대로 당겨서 침대 옆자리에 같이 걸터앉게 되었다고 진술하였다(증거기록 130쪽). 이 법정에서는 손 씻고 있는데 피고인이 따라 들어와 양치를 하고 나서 (양치도구를) 피해자에게 주어 양치를 하고 침대에 걸터앉아 키스를 하였다는 취지로 진술하여 진술이 변경되었다. 그리고 최초진술에서는 구체적으로 진술하지 못하다가 좀 더 구체적인 질문을 받으면 그 상황에 맞게 구체적으로 진술이 변경되었다. 나. 키스하게 된 경위에 대하여 피해자는 고소장에는 동의 없이 키스를 하였고 밀어낼수록 힘으로 더 압박하였다고 작성하였다가(중거기록 3쪽), 사법경찰 1차 조사에서는 피고인이 키스하는 것까지는 받아 준 것이 맞다고 진술하였고(증거기록 26쪽), 사법경찰 2차 조사에서는 피해자의 양쪽 어깨와 팔을 잡고 끌어당기면서 입을 맞추길래 팔로 피고인의 팔이나 어깨 쪽을 밀었다고 진술하였다(증거기록 80쪽). 군검찰 조사에서는 군검사의 키스할 때까지는 밀어낸 사실이 없냐는 신문에 키스를 하다가 한두 번 받아줬는데 그 뒤로 계속 되니까 그 때부터는 제지를 했다고 진술하였고(증거기록 131쪽), 이 법정에서는 피고인의 혀가 들어온 것을 받아준 것이라고 진술하였다가 자연스럽게 하다 보니 혀를 넣은 적이 있다는 취지로 진술하였고, 다시 혀를 받아들인 것일 뿐 적극적으로 키스한 것은 아니라는 취지로 진술하였고, 이후 처음에는 거부도 했으며, 키스하기 싫다고 계속 다물고 있을 수도 없었다는 취지로 진술하여 진술이 변경되었다. 그리고 최초진술에서는 구체적으로 진술하지 못하다가 좀 더 구체적인 질문을 받으면 그 상황에 맞게 구체적으로 진술이 변경되고 있다. 다. 피고인의 성기를 만진 행동에 대하여 피해자는 사법경찰 조사에서 피고인의 성기 쪽 바지 겉면을 손으로 만진 적이 없고, 안 그래도 싫은데 그랬을 리 없다는 취지로 진술하였다가(증거기록 86쪽) 군검찰 조사에서는 피고인이 "술을 마셔서 난 못해." 하면서 자기 그 쪽(성기)에 대보라고 해서 그냥 터치했다고 진술하였다(증거기록 131쪽). 이 법정에서는 피고인이 손을 잡아서 갖다 대었다는 취지로 진술하여 진술이 변경되었다. 그리고 이 법정에서 피고인의 성기를 만지기 싫지 않았냐는 신문에 그냥 손을 가져가니 어쩔 수 없었다고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 진술의 신빙성을 별론으로 하더라도 피해자의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자 간의 신체접촉이 피고인에 의해서 강제적·일방적으로 이루어진 것인지에 대해 의문이 든다. 라. 피고인이 피해자 가슴 만지려거나 상의 속옷을 벗긴 행동에 대해여 피해자는 사법경찰 조사에서는 가슴 같은데 만지려고 했으나 못 만지게 했고(증거기록 26쪽), 가슴 쪽으로도 손이 오는 것을 필사적으로 막았고(증거기록 84쪽), 상의 속옷을 피고인이 풀었다고(증거기록 88쪽) 진술하였다가 군검찰 조사에서는 피고인이 먼저 바지 후크를 풀고 내렸고, 그러면 티셔츠가 나와 있으니까 그 때 상의 속옷을 풀었다고 진술하였다(증거기록 131쪽). 이 법정에서는 옷 안에 손을 넣어 상의 속옷을 풀 때 키스하기도 하고 멈춰 있기도 한 상황이었고, 그냥 들어와서 풀고 그런 식이어서 상의 속옷 푸는 것을 저지하지 않았고, 옷 위와 안으로 가슴을 만졌다는 취지로 진술하여 진술을 변경하였다. 마. 피해자 속옷 하의에 손을 넣는 과정에 대하여 피해자는 사법경찰 1차 조사에서는 피고인이 갑자기 오른팔을 쭉 뻗어 피해자의 상체를 감싸 그대로 침대로 눕혀서 상체를 일으키려고 하니까 피고인이 왼팔을 'ㄴ' 자로 양쪽 쇄골뼈 부위를 누르고 오른손으로 청바지 단추를 풀고 지퍼를 내린 뒤 바지를 거의 무릎까지 내리고, 입고 있던 팬티 속옷은 옆으로 젖혀서 오른손 중지 손가락으로 자신의 음부 안으로 넣은 뒤 넣었다 뺐다를 한참 동안 반복했다고 진술하였다가(증거기록 24쪽) 사법경찰 2차 조사에서는 처음에는 팬티 음모 쪽으로 손이 들어와 만지면서 음부 쪽으로 내려온 뒤 팬티를 젖혀서 손가락을 넣었고, 피해자가 버둥거리면서 그런 건지 피고인이 내린 건지 모르겠지만 다 끝나고 나니까 바지가 무릎까지 내려와 있었다고 진술하였다(증거기록 82쪽). 군검찰 조사에서는 앉아서 같이 입맞춤을 다가가 갑자기 눕혀서 한쪽 팔로 피해자를 누르고 한쪽 팔로는 바지를 순식간에 내려 반항할 틈이 없었다고 진술하였다가 눕힌 이후로 옆에 나란히 누워서 입맞춤을 하였고, 피고인이 술도 많이 마셨고 해서 발기가 안된다고 하여 피해자가 피고인의 성기 터치를 하고 나서 피고인이 갑자기 피해자 위로 올라와 바지를 벗겼다고 진술하였다(수사기록 132쪽). 이 법정에서는 피고인이 손으로 만지면서 점점 (바지를) 내렸다고 진술하였다가 피고인이 키스를 하다가 갑자기 피해자 위로 올라와서 누르고 바지를 벗기게 된 것이고 키스를 하면서 음부를 만진 것은 아니라고 진술하여 진술을 변경하였다. 또한, 이 법정에서 저항할 때 손이 깔려 있어서 손으로 밀 수 없다고 진술하였다가 피고인이 오른팔의 중지 손가락으로 피해자의 음부 안에 넣을 때 피해자의 손으로 피고인의 오른팔을 잡아서 제지한 적이 있다고 진술하여 진술을 변경하였다. 바. 피해자의 상의 속옷과 하의 속옷 등을 벗기는 순서에 대하여 피해자는 군검찰 조사에서는 피고인이 먼저 바지 후크를 풀고 내렸고, 그러면 티셔츠가 나와 있으니까 그 때 상의 속옷을 풀었고, 피고인의 성기 터치는 누워서 (바지의) 후크 풀기 전에 있었던 것 같다고 진술하여(증거기록 131, 132쪽) 이 진술을 종합하면 피해자가 피고인의 성기를 터치하고 나서 피고인이 피해자의 바지를 벗기고, 그 이후에 피해자의 상의 속옷을 푼 것으로 보인다. 그런데 피해자는 이 법정에서 옆으로 누워서 마주 보고 있는 상황에서 키스하면서 피해자가 옷을 입은 상태에서 피고인이 브래지어를 푼 것이 맞다고 하고, 피해자가 피고인의 성기를 만지고 나서 피고인이 피해자의 성기를 만졌다는 순서에 대하여 순서가 잘못되었다고는 취지로 진술하여 진술을 변경하였다. 피해자의 위 진술은 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 성기에 오른손 손가락을 넣었을 때 피해자가 계속 저항을 하였다면 피고인이 왼쪽 팔로 피해자를 누르고 있는 상황에서 오른손으로 피해자의 브래지어를 풀 수 없었을 것으로 보이고, 만약 브래지어를 풀었다면 피해자는 피고인이 다시 오른손 손가락을 자신의 성기에 넣는 것을 막을 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자의 진술에 따르면 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 이후에는 피해자가 싫다고 하며 저항을 하는 상황인데, 이러한 상황에서 피해자가 피고인의 성기를 만지지 않았을 것으로 보이는 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 사. 피해자의 반항에 대하여 피해자는 사법경찰 1차 조사에서는 울부짓으면서 "싫다. 하지 마라."라고 하였다고 진술하였다가(증거기록 24쪽) 사법경찰 2차 조사에서는 무서워서 악을 쓰거나 목이 터질 정도로 소리친 것은 아니고 흐느끼듯이 "하지 말라고 그만하라고." 피고인의 행동이 끝날 때까지 한 것 같다고 진술하였다(증거기록 83쪽). 군검찰 조사에서는 울부짓으며 반항했냐는 군검사의 신문에 단순히 "네."라고 진술하였고(증거기록 132쪽), 이 법정에서 변호인이 큰소리를 질렀냐는 신문에 단순히 "예"라고 진술하여 진술을 변경하였다. 아. 이 사건 범행을 멈추게 된 경위에 대하여 피해자는 사법경찰 1차 조사에서는 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣었다 뺐다를 반복하다가 손가락을 한 개를 더 집어 넣으려고 할 때 더 크게 저항하여 빠져나올 수 있었다는 취지로 진술하였다가(증거기록 25쪽) 사법경찰 2차 조사에서는 피해자가 계속 저항하니까 피고인이 포기한 것 같다고 진술하였다(증거기록 83쪽). 군검찰 조사에서는 계속 싫다고 발버둥치니까 한참 뒤에서야 풀어주었다고 진술하였다가(증거기록 132쪽) 계속 발버둥 쳤고, 손가락이 두 개로 바뀔 때 밀어내서 멈추게 되었다고 진술하였다(증거기록 136쪽). 이 법정에서는 피해자가 계속 반항하고 소리 지리고 하니까 멈췄다고 진술하여 진술을 변경하였다. 자. 상의 속옷을 입는 것을 피고인이 도와준 것에 대하여 피해자는 사법경찰 조사에서는 피고인에게 도와달라고 말을 한 적은 없으나 피고인이 도와줬다고 진술하였다가(증거기록 88쪽) 이 법정에서는 옷을 다 입고 있는 데다가 속옷을 채우려고 하니까 정말 힘들고 빨리 나가야겠다 싶어서 채워 달라고 부탁했다고 진술하여 진술이 변경되었다. 차. 피고인이 피해자의 바지 위로 음부를 만졌는지에 대하여 피해자는 이 법정에서 피고인이 바지 위로 음부를 만진 적이 있어서 그냥 하지 말라고 했다는 취지로 진술하였다가 음부까지는 아니고 다리라고 진술하였다가 다시 음부를 만졌는지는 기억이 나지 않는다고 진술하여 진술이 변경되었다. 카. 피해자가 침대에 앉은 이유에 대하여 피해자는 이 법정에서 호텔 객실 입구에서 제일 가까운 것이 침대였고, 의자는 없었다고 진술하였으나, 피고인은 이 법정에서 의자가 2개 있었다고 진술하였고, 이는 객실 내부 사진(증거기록 53쪽)과 일치한다. 타. 피해자는 사법경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 식사를 할 때부터 계속 스킨십을 해서 자신을 가볍게 생각하는 것 같아서 싫었다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 나쁘게 생각하지 않아서 호텔 객실에 같이 들어가게 되었다고 진술한 점, 피고인으로부터 이 사건 범행을 당한 후 객실 문 등을 잡아주며 피고인을 기다려 주고 그 이유에 대하여 서비스직에 있어서 습관이라거나 매너가 좋아서 그런 것이라고 진술한 점, 침대에 걸터앉아 키스를 하다가 거부하며 일어서기를 반복하는 과정에서 베개가 있는 위치까지 이동하게 된 점, 피해자는 양치하고 스킨십을 예상하고도 의자가 있음에도 침대에 앉은 점, 브래지어 후크를 푸는 것을 막지 않은 점, 피해자는 키스하는 것을 제지하였다고 진술하나 침대에 누워서도 키스를 한 점 등은 피해자가 주장하는 바와 같이 피고인이 피해자에 대한 공소사실과 같은 범행을 하는 상황에서 일어나는 일들로 보이지 않는다. 파. 피고인과 피해자의 사건 다음 날 카카오톡 대화 내용을 살펴보면 피해자가 피고인에게 "다름 아니라 어제 저에게 아무런 동의도 없이 몹쓸짓 하셨는데 기억하시죠? 먼저 이일에 대한 진심어린 사과가 먼저가 아닐까 싶은데 너무 뻔뻔하게 2일 타령이라뇨. 제가 그쪽한테 그렇게 우습고도 만만한 존재인가요? 정말 무례하시네요. 조심하세요 이게 범죄가 될 수도 있어요."라고 카카오톡 메시지를 보내자 피고인은 바로 "미안해! 그리고 진심으로 너랑 잘되고 싶었는데."라고 카카오톡(증거기록 41쪽)을 보내어 피고인이 이 사건 범행을 인정하는 것으로 볼 수 있으나, 카카오톡 위 대화 이후 대화 내용을 살펴보면 피해자가 피고인에게 어떻게 그렇게 범행을 할 수 있냐는 취지의 대화에 여러 차례 "아니야"라고 답한 사실에 비추어 볼 때 군검찰 조사 및 이 법정에서의 피고인의 진술대로 피해자와 연인관계로 발전하고 싶어서 일단 사과를 한 것이라고 볼 수도 있어 보인다. 또한, 피고인의 진술이 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되며 진술의 내용 역시 당시 상황에 비추어 자연스럽다. 3. 결론 피해자의 진술은 그 신빙성에 상당한 의문점이 있어 보이므로, 이를 공소사실에 대한 증거로 그대로 믿을 수 없다. 결국 군검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.