창원지방법원-2022고합266

공소사실 피고인은 2022. 4. 3. 23:30경 김해시 어방동 이하 지번을 알 수 없는 장소에 있는 ‘먹자골목’ 앞 B 인근 도로에서 도로가에 앉아 있는 피해자 C(여, 38세)로부터 라이터를 빌리면서 피해자와 알게 되었고, 피해자와 함께 인근에 있는 모텔로 가 술을 마시기로 하였다. 피고인은 2022. 4. 4. 07:40경 김해시 D모텔 E호에서, 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 잠을 자기 위하여 침대에 눕자 바지와 아래 속옷을 벗은 후 양손으로 피해자의 머리를 잡고 강제로 잡아당겨 피해자의 입 안에 피고인의 성기를 넣으려고 시도하고, 피해자가 얼굴을 좌우로 흔들며 저항하자 피해자에게 “시키는대로 해라. 니가 여기서 살아나갈 수 있을 것 같나? 나는 팔팔할 때 안 죽인다.”라고 말하며 양손으로 재차 피해자의 목을 잡아 눌러 피해자의 입 안에 피고인의 성기를 넣으려고 하였으나, 피해자가 “화장실을 좀 다녀오겠다.”라고 말하며 화장실을 가는 척 모텔 방을 빠져나가 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조). 나. 형사소송법 제314조에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이라 함은 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인의 주장 요지 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 목을 조르는 등의 폭행이나 협박을 한 적이 없고, 피해자의 구강에 피고인의 성기를 삽입하려고 한 적도 없다. 나. 구체적 판단 1) 피해자는 이 사건 직후 팬티에 모텔 가운만 입은 상태에서 맨발로 뛰어 나와 직접 112에 ‘처음 만난 사람이랑 모텔에 왔는데, 남자가 나를 죽이려 한다.’라고 신고하고, 경찰에 3번 출석하여 ‘술만 마시기로 하고 피고인과 모텔에 갔는데, 피고인이 목을 조르고 성기를 입에 넣으려고 했다. “시키면 시키는대로 해라. 니가 여기서 살아갈 수 있을 것 같나”라고 했다.’라는 취지로 피해사실을 진술하였다. 이 점으로 보아 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자에게 유사강간을 하려 하였으나 미수에 그친 것이 아닌가하는 강한 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 피고인은 피해자가 처음 112에 신고한 당시부터 이 법정에 이르기까지 피해자와 합의에 의한 성관계를 하였을 뿐 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣으려고 한 적은 없다는 취지로 다투어 왔다(다만 피해자와 만난 경위나 모텔 안에서 했던 행동에 관하여 진술을 일부 번복하였다). 피고인의 위와 같은 주장은 피고인이 구강성교를 시도하였을 뿐 성관계는 하지 않았다는 취지의 피해자에 대한 경찰 진술조서의 진술 내용과 정면으로 배치된다. 그리고 피해자가 피고인으로부터 폭행·협박당하였다는 점에 관한 피해자의 경찰에서의 진술 내용은 대체로 일관되나, 피고인과 만난 경위, 피고인의 폭행·협박 후에 있었던 행동, 모텔에서 나온 경위 등에 관하여는 피해자의 진술이 다소 변경되었다. 피고인과 피해자는 모텔에서 함께 소주 4병을 마셨으므로 당시 피해자는 술에 많이 취한 상태였던 것으로 보인다. 따라서 피고인으로서는 피해자에 대한 반대신문을 통해 위 각 진술조서의 내용을 탄핵할 필요성이 있다고 보인다. 3) 피고인은 처음부터 피해자와 성관계를 하였다고 진술하였으나 피해자는 성관계를 한 적은 없다고 진술하였고, 피해자는 피고인의 성기가 피해자의 입술에 닿았다고 진술하였으나 피고인은 그런 적은 없다고 진술하였다. 그럼에도 사건 이후 피해자의 신체에 대한 피고인의 정액반응검사나 타액반응검사 등 성폭력 피해자에게 통상적으로 취해지는 검사가 이루어지지 않았다. 4) 피해자는 경찰 조사에는 3번 출석하였으나, 검찰 조사에는 출석하지 않았다. 그 이유에 대해 ‘이미 경찰에 2번이나 출석하였기에 더 할 말이 없으며, 왜 검찰에서 자신한테 연락 하는지 모르겠다. 거리도 멀고 차도 없기에 출석하기가 힘들다.’라고 수사보고서가 작성되어 있다. 그리고 피해자는 피고인에 대하여 공소가 제기된 이후인 2023. 1. 5. 사망하여 이 법정에 출석하지 못하였다. 5) 결국 피해자의 경찰에서의 진술이 이 사건의 가장 직접적인 증거인데, 피해자의 경찰 진술조서는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않았으므로 원칙적으로 증거능력이 없다. 그리고 피해자의 경찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 별다른 자료가 없고, 검사가 이에 대하여 별다른 입증을 하지 않고 있다. 그리고 앞서 2) 내지 4)항에서 본 여러 사정들을 종합해보면, 피해자가 경찰에서 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이라는 점이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 6) 그 외에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 폭행, 협박하여 유사강간하려다가 미수에 그쳤다는 점을 인정하기 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않는다.