대전지방법원-2019고합348

범죄사실 피고인들은 부부사이인 자들로서, 대전 서구 C에서 ‘D’라는 상호로 대부업체를 운영하면서 사실은 피해자 E로부터 돈을 투자받더라도 투자받은 돈은 대전 대덕구 F 소재 5층 상가건물의 건축비 등에 사용하려는 의사였을 뿐, 제3자에게 대여하여 이자 등을 받을 의사가 없었고, 2007년부터 2009년경 무렵 피고인 G는 은행 및 개인에 대한 채무가 약 21억 원 가량 있어 신용불량자였던 상태였고, 피고인 B 소유의 주택에는 은행과 개인채권자의 4억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있어 재산적 가치가 없었으므로 피해자로부터 투자받은 원금을 반환할 능력도 없었음에도, 공모하여 피해자로부터 대부업에 대한 투자금 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 위와 같은 공모내용에 따라 피고인 B는 2007. 3. ~ 7.경 사이에 안양시 안양3동 소재 상호불상의 커피숍에서, 피해자에게 “내 남편인 A가 대부업을 하고 있는데, 거기에 돈을 투자하면 투자한 금액에 맞는 담보를 제공하고, 원금에 대한 월 2부의 이자를 지급하겠다. 우리 엄마도 여유 돈을 투자하여 생활비로 쓰고 있다. 원금은 원하면 언제든지 돌려줄 테니 걱정하지 말고 투자하라”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 12. 10.경 피고인 B 명의의 H은행 계좌로 금 110,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 2009. 11. 2경까지 사이에 같은 명목으로 별지 범죄일람표 기재 사항과 같이 총 7회에 걸쳐 합계 5억 9,000만 원을 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(대질조서 포함) 1. I, J에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서, E의 각 고소장, 추가고소장, 탄원서, 진술서 1. 수사보고(피의자 A가 L주식회사를 통해 지급보증서를 발급해준 채권자들의 진술청취 보고), 수사보고(고소인 제출의 등기부등본 등 첨부), 지급보증서에 대한 각서 사본, 각 지급보증서 사본, 수사보고(M 사실확인서 및 내용증명 사본 참조) 및 사실확인서, 내용증명 사본 등, 수사보고 및 부동산매매계약서 사본, 내용증명에 대한 회산서 사본 등, 수사보고(N O 과장 면담), 각 저축거래명세표, 등기부등본, 차용금증서, 지급보증서, 녹취서, 수사보고 및 통장거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 2. 정상참작감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범행에 따른 피고인들의 실질적인 이득액은 다음과 같이 5억 원을 초과하지 아니한다. 따라서 피고인들에게는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되지 아니한다. - 피고인들은 이 사건 공소장 기재 기간 동안 피해자에게 469,710,000원을 변제하였다. 따라서 이는 피고인들의 실질적인 이득액에서 공제되어야 한다. - 피고인들은 피해자로부터 금원을 송금 받으면서 다수 부동산에 관하여 유효하게 근저당권을 설정하였다. 따라서 대법원 판례(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결) 취지에 따라 ‘피고인들이 피해자에게 제공한 담보물 중 선순위 담보권의 피담보채권액을 공제한 실제 담보가치가 있는 부분’을 피고인들의 실질적 이득액에서 공제하여야 한다. 2. 관련 법리 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 살펴본 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인들의 편취액은 590,000,000원이라고 봄이 타당하다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 곧 사기죄가 성립하는 것이다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부가 된다. 피고인들 역시 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 590,000,000원을 교부받은 사실에 관하여서는 다툼이 없다. 따라서 위 590,000,000원에 관한 편취 행위가 인정되는 이상, 피고인들이 피해자에게 상당한 규모(469,710,000원)의 이자 등 대가를 지급하였다고 하더라도, 그 편취액을 고려함에 있어 이를 공제할 것은 아니다. - 마찬가지로 피고인들이 피해자로부터 금원을 송금 받으면서, 일정한 규모의 부동산 근저당권을 담보로 제공하였다고 하여, 편취액에서 그 담보가치액을 공제할 것은 아니다. - 피고인과 변호인이 주장하는 판례(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전 원합의체 판결)는 기망으로 부동산과 같은 재물을 편취한 경우, 그 편취한 부동산의 가치를 산정함에 있어서 선순위 근저당권의 피담보채권액 등을 공제하라는 취지에 불과하다. 따라서 사안을 달리하는 이 사건에 직접 원용하기 적절하지 아니하다. 이를 다투는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들 : 각 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 4년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년, 실형 유리한 정상 - 피고인은 동종 범죄전력이 없다. 또한 벌금형을 초과하는 범죄전력도 없다. - 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. - 피고인은 B와 함께 피해자에게 상당한 금원(469,710,000원)을 변제하였다. 이는 피해액의 약 73%에 달하는 금액이다. 피고인들은 피해액의 2/3 이상의 피해를 회복시켰으므로 양형기준상 특별양형인자인 ‘실질적 피해 회복’이 있는 경우에 해당한다. 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 배우자인 B와 공모하여, 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같이 기망하여 피해자로부터 590,000,000원의 돈을 송금 받아 편취한 것이다. 그 범행 경위, 수법, 피해 규모 등을 고려할 때 죄질이 좋지 아니하다. - 피고인은 B가 마련한 돈으로 상가건물 건축을 추진하는 등 이 사건 범행에서 주도적인 역할을 한 것으로 보인다. 특히 피고인은 2010. 5.경 피해자에게 사실상 경제적 가치가 없는 지급보증서를 건네주고, 피해자의 근저당권을 말소시켜 피해자의 피해를 더욱 확산시켰다. - 이 사건으로 피해자는 상당한 경제적 피해와 함께 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피해자는 2007년경부터 고율의 이자를 약속받고 피고인과 B에게 수회에 걸쳐 고액의 돈을 빌려주었다. 그러나 피고인과 B는 2007. 11.경 이후에는 빌린 돈의 이자만 지급하였을 뿐, 그 원금을 변제하지 아니하였고, 2010. 2.경 이후에는 그 이자조차 지급하지 아니하였다. 더욱이 피고인이 이 사건 수사 중인 2011. 5.경 도주함에 따라, 피해자는 장기간 기약 없이 피고인과 B로부터 피해를 회복 받지 못하였다. 피해자는 당초 피고인 및 B와 약정하였던 원리금 중 적어도 수억 원의 원금을 돌려받지 못하여 상당한 자금경색을 겪었던 것으로 보인다. 더욱이 피해자 역시 타인으로부터 돈을 빌려 피고인과 B에게 돈을 빌려주었는데(증거기록 제1권 제440쪽 등 참조), 위와 같은 자금경색으로 피해자 역시 빌린 돈을 갚지 못하여 어려움을 겪었던 것으로 보인다. - 피고인과 B는 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 피해자는 현재까지 피고인과 B에 대하여 엄중한 처벌을 호소한다(2022. 11. 3. 자 탄원서 참조). 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 1년, 집행유예 2년 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 배우자인 A와 공모하여 피해자로부터 상당액을 편취한 것으로, 앞서 살펴본 바와 같이 그 죄질이 좋지 아니하다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건으로 피해자는 상당한 경제적 피해와 함께 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 피해자는 이 사건으로 상당한 자금경색을 겪었기 때문이다. - 피고인과 A는 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 피해자는 현재까지 피고인과 A에 대하여 엄중한 처벌을 호소한다(2022. 11. 3. 자 탄원서 참조). 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 A와 함께 상당한 금원(469,710,000원)을 변제하였다. 이는 양형기준상 특별양형인자인 ‘실질적 피해 회복’이 있는 경우에 해당한다. - 비록 피고인이 피해자를 설득하여 판시 범죄사실 기재와 같이 대여금을 편취하는 등 실행행위를 분담하였으나, 피고인은 그 피해금의 실제 사용, 즉 상거건축 추진과 관련하여서는 (피해자로부터) 자금 마련 외에는 별다른 역할을 하지 않은 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 무죄 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 금원을 편취하기로 공모하여, 피해자로부터 2007. 7. 6.경 4,500만 원을 송금 받아 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인들은 위 4,500만 원을 편취하지 아니하였다. - 피고인들은 위 4,500만 원을 잠시 빌렸다가 곧 변제하였다(계좌 내역상 피고인들은 2007. 7. 6. 4,500만 원을 송금 받지도 아니하였다). 등기부등본 기록상 피고인들은 위 4,500만 원을 잠시 사용한 것으로 보인다. - 피고인들은 피해자로부터 위 4,500만 원을 빌릴 당시 이를 상가건물 건축비가 아니라 대여업에 사용하였다. 나. 관련 법리 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에, 피고인이 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14242 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인들은 부부 관계이고, 피해자는 피고인 B의 지인이다. - 피해자는 2007. 7. 6.경 피고인 B에게 45,000,000원을 송금하였다. 그 후 피해자는 2007. 12. 10.부터 2009. 11. 2.까지 판시 범죄사실 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 590,000,000원을 송금하였다. 이와 같이 피해자가 피고인들에게 송금한 금원의 합계액은 635,000,000원이다. - 피고인들은 위와 같이 피해자로부터 송금 받으면서 다음과 같이 피해자를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여주었다. 그 중 2007. 7. 6. 설정된 근저당권은 2008. 4. 18. 말소되었다. - 피고인 A는 2010. 5.경 J, M을 통하여 L(주)로부터 ‘피해자에 대한 채무 580,000,000원을 지급을 보증한다.’는 내용의 지급보증서를 발급받았다. 2010. 5. 13. 피해자는 피고인 A로부터 위 지급보증서를 교부받고, I, R, Z 명의의 각 부동산에 설정된 근저당권의 해지에 관한 서류를 교부하였다. - L(주)는 2010. 7. 27.경 피해자에게, ‘피고인 A가 약정한 담보물 등을 지급하지 않았으므로 자신이 발급한 지급보증서의 효력이 없다.’는 취지의 내용증명을 발송하였다. 2) 피고인들이 2007. 7. 6.경 피해자로부터 4,500만 원을 편취하였는지 여부에 관한 판단 다음과 같은 사실과 사정 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2007. 7. 6. 피해자로부터 4,500만 원을 편취하였음을 인정하기 부족하다. - 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인들이 변제할 의사나 능력 없이 위 4,500만 원을 송금 받았다고 보기 어렵다. 피해자의 진술에 따르더라도, 피고인들은 위 4,500만 원을 변제하였다(증거기록 제3권 제101쪽, 제1권 제436, 437쪽 등 참조). 피고인들은 피해자로부터 위 4,500만 원을 빌리면서, 피고인 A의 부친인 R 소유의 대전 유성구 P 아파트 Q호(이하 ‘P 아파트’라 한다)에 채권최고액 6천만 원 상당의 근저당권을 설정하여 주었다. R은 2007. 5. 23. 매매대금 208,622,000원을 지급하고 P 아파트를 매수하였다. 피해자가 피고인들에게 위 4,500만 원을 송금한 2007. 7. 6. 당시 위 아파트에는 AB 명의의 근저당권(채권최고액 143,000,000원)만 설정되어 있었다. 그러므로 피해자의 송금 당시 P 아파트의 담보가치는 피해자의 송금액(45,000,000원)을 초과하는 65,622,000원이었던 것으로 보인다. 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인들은 2007. 10.경 위 4,500만 원을 변제한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인들이 위 4,500만 원을 사용한 기간은 비교적 단기간에 불과하다. 만약 피고인들이 변제할 의사나 능력 없이 위 4,500만 원을 송금 받았다면, 단기간 내에 이를 변제한 점을 설명하기 어렵다. ⓐ 피해자는 최초 수사기관에서 2007. 10.경 4,500만 원을 변제받았다고 진술하였다(증거기록 제3권 제101쪽 참조). 피해자는 이후 검찰 조사에서는 P 아파트에 마쳐진 근저당권설정등기가 2008. 4. 17. 해지되었으므로, 피고인들이 그 무렵 4,500만 원을 변제하였다고 진술하였다(증거기록 제1권 제436, 437쪽 참조), 그러나 피해자 스스로도 시간이 경과되어 경찰서에서 하였던 말이 더 정확할 것 같다는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 제438쪽 참조). ⓑ 피고인들 역시 2007. 10.경 위 4,500만 원을 변제하였다고 진술하였다(증거기록 제3권 제119쪽, 제129쪽 등 참조). ⓒ 다른 피해 송금 내역들과 달리, 위 4,500만 원의 대여시기 및 반환시기는 검사가 제출한 계좌내역을 통하여 확인할 수 없다. 따라서 피고인들의 진술과 피해자 진술이 일치하는 2007. 10.경을 변제시기로 봄이 타당하다. - 피고인들이 이후 피해자로부터 더 많은 돈을 편취하기 위한 일환으로, 단지 피해자와 신뢰를 쌓을 목적으로 위 4,500만 원을 송금 받았다가 곧 변제하였다고 볼 증거도 부족하다. 피고인들 제출 계좌내역에 따르면, 피고인들은 2007. 8. 13. 피해자에게 7천만 원을 송금하였고, 2007. 11. 16. 1억 원을 송금하였다. 이와 같이 피고인들은 2007. 12. 10. 피해자로부터 1억 1,000만 원을 빌리기 전, 이미 피해자에게 빌린 돈(4,500만 원)의 이자 외에도 이를 훨씬 초과하는 1억 7천만 원을 송금하였다. 피고인들이 단지 이후의 범행을 위하여 단기간 동안 돈을 빌린 것이라면, 이와 같이 피해자에게 빌린 돈을 훨씬 초과하는 돈을 송금한 이유를 이해하기 어렵다(이는 피해자와 피고인 B 사이에, 이 사건 편취액과 별도로 금전거래가 있었음을 추단하게 하는 사정이기도 하다). 만약 피해자와 피고인 B 사이에, 이 사건 편취액과 별도로 금전거래가 있었다면, 피고인들이 (편취한 590,000,000원과 달리) 곧바로 변제한 4,500만 원은 그 금전거래와 관련된 금원이 아닌지 의심된다. - 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인들이 피해자에게 한 설명과 달리 위 4,500만 원을 상가건물 건축에 사용하였다고 단정하기도 어렵다. 따라서 피고인들이 피해자에게 송금 받을 돈의 용도를 기망하였다고 인정하기 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인들은 단기간 내에 위 4,500만 원을 변제하였다. 만약 피고인들이 위 4,500만 원을 상가건물 건축비로 사용하였다면, 그와 같이 단시간 내에 변제된 이유를 쉽게 설명하기 어렵다. 위 상가건물은 2008. 9. 5. 비로소 준공되었기 때문이다(증거기록 제1권 제451쪽 이하 참조). 이 사건에서는 위 4,500만 원의 사용과 관련된 계좌 내역 등이 제출되지 아니하였다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 위 4,500만 원이 실제 어떻게 사용되었는지 파악하기 어렵다. 피해자 진술에 따르면, 피고인 A는 사건 당시 ‘D’라는 상호의 대부업 사무실을 운영하였던 것으로 보인다(증거기록 제1권 제437, 438쪽 참조). 피고인 B 역시 같은 취지이다(증거기록 제3권 제119쪽 참조). 이는 피고인들이 위 4,500만 원을 실제 피고인 A가 당시 영위하고 있던 대부업에 사용한 것은 아닌지를 의심하게 하는 사정이다. 피고인 A가 최초 경찰 진술 당시 ‘피해자로부터 투자받은 돈을 모두 F 상가건물 건축비로 사용하였다.’는 취지로 진술한 사실은 인정된다(증거기록 제1권 제134쪽 참조), 그러나 이는 사건의 전체적인 경위를 진술한 취지에 불과하고, 위 4,500만 원 역시 다른 피해금과 마찬가지로 상가건물 건축비에 사용되었다는 취지는 아닌 것으로 보인다. 피고인 A는 2회 경찰 진술에서는 위 4,500만 원은 대부업에 사용하였다는 취지로 특정하여 진술하였다(증거기록 제3권 제297쪽 참조). - 만약 피고인들이 위 4,500만 원을 상가건물 건축비에 사용하였더라도, 그 용도를 고지하였더라면 피해자가 이를 빌려주지 않았을 것인지 의문이다. 피해자는 피고인들로부터 고율의 이자를 받기 위하여 위 4,500만 원을 송금한 것으로 보인다. 그렇다면 피해자의 주된 관심은 ‘피고인들이 원리금을 제대로 변제할 수 있는지 여부’에 있었다고 봄이 타당하다. 즉, 피해자는 약정한 원리금을 제대로 변제받는다면, ‘피고인들이 위 4,500만 원을 실제 어디에 사용하는지’는 그리 중요하지 않았던 것으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 근저당권 설정을 통하여 물적 담보를 확보하였고, 실제로 단기간 내에 위 4,500만 원 및 그 이자를 변제받았다. 그렇다면 피해자는 적어도 위 4,500만 원에 관하여서는 그 사용용도와 무관하게 피고인들에게 빌려주었을 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.