서울중앙지방법원-2023재고합5

공소사실의 요지 피고인의 동생인 C 및 D이 6. 25. 당시 월북한 후 1960. 10. 중순경 대구시 E 소재 주거지에서 대남간첩 성명 불상자 30년 가량으로부터 D이 전달하는 동인의 근황과 북괴 F 청취방법 난수표 해득방법 무인포스트 운영방법 민정 이양 후 각 언론계의 동향 및 정부 지지도를 측정 보도하라는 지령이 기재된 편지와 난수표 기본 암호표 통신 조직표 각 1매를 제공받았음에도 불구하고 이를 신고하면 D 등이 북괴로부터 탄압을 받을 것으로 염려한 나머지 이를 은폐하는 일방 동인의 소식을 고대하고 있던 중, 1971. 10. 27. 17:00 위 주거지에서 대남 간첩으로 남파된 G과 접선하고 동인으로부터 D은 북괴 보건성에, C은 같은 임업성에 각 근무하고 있다는 동인 등의 근황을 지득하는 한편, D이 전달하는 남자용 손목시계 1점 시가 금 20,000원 상당을 교부받고, 그 시경 G로부터 북괴 중앙당 위원회로부터 피고인이 그간 수행하고 있는 지하당 조직사업에 협조하기 위해 남파되었으니 소위 위장사업체를 운영하라는 권유를 받고 이에 동조하는 한편, 동인에게 상경열차의 시간과 대구역까지의 교통수단을 알려 주는 한편 지하당 조직을 위하여 재접선하기로 합의하는 등 반국가 단체의 이익이 된다는 점을 알면서 그 구성원과 회합하였다. 2. 사건의 진행경과 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 위 공소사실 기재 반공법위반죄로 1972. 3. 8. G 등 20명의 피고인들과 함께 공소가 제기되었고, 서울형사지방법원은 1972. 7. 25. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 징역 2년, 집행유예 4년, 자격정지 2년을 선고하였다(이하 위 판결을 ‘재심대상판결’이라 하고, 그 중 피고인에 대한 부분을 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다). 피고인과 검사가 이 사건 재심대상판결에 대하여 항소하였으나 서울고등법원은 위 항소를 모두 기각하였고(서울고등법원 1972. 11. 28. 선고 72노1103 판결), 이에 대해 피고인이 상고를 하지 않음에 따라 이 사건 재심대상판결은 그대로 확정되었다. 2) 피고인은 1992. 11. 27. 사망하였고, 피고인의 아들인 B이 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였다. 이 법원은 2023. 7. 6. 이 사건 재심대상판결은 형사소송법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였고, 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 3. 재심청구인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 민간인에 대한 수사권한이 없는 육군 보안사령부(이하 ‘보안사’라고 한다) 소속 수사관들에 의해 불법으로 연행된 후 적법한 구속영장도 없이 불법으로 구금되어 있으면서 고문 등의 가혹행위를 당하였으므로, 수사기관에서 작성된 피고인의 진술이 기재된 문서는 위법수집증거에 해당하거나 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없고, G과 H의 진술 역시 같은 이유로 증거능력이 없는 등 이 사건 재심대상판결에서 유죄인정의 근거로 설시한 증거들은 모두 증거능력이 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같은 범행을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고인에게는 무죄가 선고되어야 한다. 4. 판단 가. 관련 법리 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원이 그 심급에 따라 다시 심판하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 제1심 확정판결에 대한 재심심판절차에서 법원은 종전 소송절차의 증거를 그대로 사용해서는 안 되고, 증거신청, 당사자의 의견진술, 증거결정 및 증거조사의 실시 등 증거조사절차 과정 전체를 새로이 진행한 후 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사를 마친 것에 한해서 범죄사실을 인정할 증거로 삼을 수 있다. 수사기관이 헌법과 형사소송법에 정한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 또한 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조). 나. 검사가 신청한 증거들에 대한 증거능력 판단 1) 피고인에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서 및 피고인 작성의 진술서(증거목록 순번 173 내지 176, 189) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인은 민간인에 대한 수사권한이 없는 보안사 수사관들에 의해 불법으로 연행되어 구속영장도 없이 불법으로 구금된 상태에서 고문을 받고 진술을 하거나 진술서를 작성하였다고 봄이 타당하므로, 피고인에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서 및 피고인 작성의 진술서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되지 않은 것으로서 위법수집증거에 해당하고, 임의성도 인정할 수 없어 증거능력이 없다. 가) 피고인에 대한 불법적인 연행 구 군법회의법(1972. 12. 26. 법률 제2390호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에 의하면 군법회의는 ‘군형법 제1조 제1항 내지 제4항에 규정된 자’에 대하여 재판권을 가지는데, 구 군형법(1973. 2. 17. 법률 제2538호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제1항 내지 제3항에서는 대한민국 군인 및 그에 준하는 자를, 제4항에서는 제13조 제3항, 제42조, 제54조 내지 제59조, 제78조, 제87조 내지 제91조(간첩, 유해음식물공급, 초병에 대한 폭행, 협박 등)의 죄를 범한 내외국인을 군형법의 적용대상으로 규정하고 있다. 그런데 피고인은 구 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에서 규정한 군인이나 군인에 준하는 사람에 해당하지 않고, 그 당시 수사기관이 피고인에 대하여 작성한 의견서에 의하면 피고인이 받고 있던 혐의는 국가보안법, 반공법, 형법위반으로(증 제24호증) 구 군형법 제1조 제4항에서 정한 각 군형법 위반죄에 해당하지도 않으므로, 군법회의가 피고인에 대한 재판권을 가질 수 없었다. 구 군법회의법 제43조 제2호, 제44조에 의하면 법령에 의한 방첩부대에 소속하는 장교, 준사관, 하사관으로서 방첩업무에 종사하는 자는 군사법경찰관으로서 군법회의 관할사건만을 수사할 수 있는데, 구 육군보안부대령(1977. 9. 26. 대통령령 제8704호로 폐지되기 전의 것)은 육군에 보안 및 방첩에 관한 사항과 다른 법령의 규정에 따라 그 소관에 속하는 범죄수사에 관한 사항을 관장하게 하기 위하여 육군보안부대를 두고(제1조), 육군보안부대는 보안사와 지구보안부대 및 보안교육대로 구성한다고 규정하고 있으므로(제2조), 보안사는 앞서 본 관련 규정들에 따라 군사법경찰관으로서 군법회의 관할사건만을 수사할 수 있다고 할 것이다. 이와 같은 관련 규정들을 종합하여 보면, 보안사는 군법회의가 재판권을 가질 수 없는 피고인에 대한 수사권한이 없음을 알 수 있다. 그런데 1972년 당시 보안사 수사관으로서 피고인이 연루된 G 관련 간첩사건(이하 ‘이 사건 간첩사건’이라 한다)을 조사한 I은 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회(이하 ‘과거사 정리위원회’라고 한다) 조사에서 ‘(이 사건 간첩사건의 수사에) 중앙정보부 직원이 참여한 사실이 없고 보안사 수사관들이 피의자들을 조사했다’고 진술하였고(증 제28호증), 마찬가지로 보안사 수사관으로서 이 사건 간첩사건을 조사한 J도 ‘대구·경북 지역을 관할하는 503보안부대에서 보안사 본부에 보고를 하고 승인을 받아 G 일당을 검거한 것으로 알고 있다. 저희는 다 서울 용산구 서빙고에 위치한 보안사 분실에 있었고, 503보안부대에서 검거 후 피의자들을 서울로 동행한 것으로 알고 있다. 피의자 G의 경우 중앙정보부 직원이 조사에 참여한 사실이 없다. 보안사에서 중앙정보부에 검거 보고를 하면 중앙정보부에서 보안사 지휘계통을 통해서 수사관의 성명이 내려오고 저희들은 알려준 성명을 그대로 피의자신문, 수사결과보고, 현장검증조서 등에 기재한다. 그리고 저희가 도장을 받으러 중앙정보부에 찾아갔다. 제가 참여했던 G 피의자의 예를 들면 피의자 신문주체도 중앙정보부 직원으로 기재되어 있고 기타 서류상 수사주체도 중앙정보부 직원으로 되어 있는데 구속영장도 서류상 요식행위에 맞추려면 중앙정보부 직원 명의로 작성해야 맞다. 실질적으로 보안사에서 수사를 했지만 저희들의 명의로 구속영장을 신청하면 영장이 나오겠나’라고 진술하였다(증 제26호증). 또한 J는 과거사 정리위원회에 제출한 진술서에서 ‘G, K의 피의자신문조서 상에 기재된 당시 중앙정보부 수사관은 이들의 조사에 참여하지 않았고, 명의와 도장만 빌려주었다’고 기재하였다(증 제27호증). 그 당시 보안사 수사관이었던 L 역시 ‘이 사건 간첩사건 수사에 중앙정보부 직원이 참여하지 않았다. 저희 명의로 검찰에 보낼 수 없으니 중앙정보부 직원의 명의를 빌려서 사용했다’고 진술하였다(증 제25호증). 공동피고인 M도 과거사 정리위원회 조사에서 ‘갑자기 검거되어 서빙고로 갔는데, 나중에 구속되면서 같은 방 수감자들과 이야기를 하다 보니 저를 잡아간 사람이 보안대사람이라는 것을 알았다’고 진술하였고(증 제21호증), 공동피고인 K도 같은 조사에서 ‘검거되고 이틀 뒤에 수사관이 여기가 보안사다, 우리가 시키는대로 안 했다가는 살아서 못 나간다고 위협을 해서 검거된 곳이 보안사라는 것을 알게 되었다’고 진술하였다(증 제23호증). 나아가 N의 1972. 1. 29.자 보도에 의하더라도 보안사가 G과 피고인 등을 검거한 것으로 기재되어 있다(증 제6호증). 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인에 대한 연행 및 수사를 실질적으로 담당한 주체는 보안사 수사관들로 보이는바, 피고인은 민간인에 대한 수사권한이 없는 보안사 수사관들에 의해 불법으로 연행되어 조사를 받았다고 판단된다. 나) 피고인에 대한 불법적인 구금 피고인이 연행될 당시의 구 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 수사기관이 피의자를 강제로 구속하려면 법관에 의한 구속영장을 발부받아야 하고(제201조 제1항), 일정한 요건 하에 긴급을 요하여 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으나(제206조 제1항), 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 하며(제207조 제1항), 구속영장의 발부를 받지 못한 경우에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제207조 제2항). 보안사가 작성한 피고인에 대한 인지동행보고서에는 사건의 접수일자가 1972. 1. 27.로 기재되어 있으나(증 제32호증), 피고인에 대한 검거보고서와 피고인의 신상카드에는 검거일자가 1972. 1. 13.으로 기재되어 있다(증 제57, 58호증). 이에 대해 보안사 수사관이었던 I은 과거사 정리위원회 조사에서, 피고인과 함께 기소된 O의 인지동행보고서의 검거일자와 보안사에서 작성한 검거보고서의 검거일자가 다른데 어느 것이 정확하냐는 질문에 ‘보안사 내부문서인 검거보고서에 기재된 날짜가 맞는 것으로 생각된다. 그 이유는 대답하기 어렵다. 원래 간첩사건이 복잡하기 때문에 검거 후 구속영장 신청일자를 맞추려면 시간이 많이 부족하기 때문에 일단 데려다 놓고 조사를 한 다음 요식행위로서 피의자신문 작성일자를 구속영장 신청에 지장이 없도록 맞춘다. 당시에는 이것이 관례였다’고 진술하였고(증 제28호증), 마찬가지로 보안사 수사관이었던 J도 ‘조서를 작성하거나 수사를 한 그 날짜에 바로 기입을 할 수도 있으나 피의자신문 작성일자와 주수사관 성명, 인지동행보고서 날짜와 주수사관 성명 등은 공란으로 하고 영장신청이 들어갈 때 그때 날짜와 주수사관으로 중앙정보부 직원 성명을 기재할 수도 있다’고 진술하였다(증 제26호증). 또한 N의 1972. 1. 29.자 보도에 의하면 보안사는 G과 피고인 등을 지난 17일 서울과 대구에서 검거한 것으로 나와 있고(증 제6호증), 재심청구인 B은 이 사건 심문절차에서 ‘위 신문기사를 보고 대구로 갔을 때 어머니께서 피고인이 보안사에 잡혀간 것이 한 달 정도 되었다고 이야기했다’는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 인지동행보고서의 접수일자인 1972. 1. 27.이 아니라 검거보고서와 신상카드에 기재된 검거일자인 1972. 1. 13. 연행되었다고 보는 것이 타당하다. 보안사 수사관들은 1972. 1. 13. 피고인을 연행한 후 구속영장을 발부받지 않은 채 피고인을 불법으로 구금하다가 1972. 1. 29.에서야 구속영장을 발부받아 1972. 2. 7.에 보안사에서 이를 집행하였는데, 이는 구속영장 청구 시점이 구금일로부터 48시간 혹은 72시간을 훨씬 초과한 것일 뿐 아니라 긴급에 따른 사후 구속영장도 아닌 사전 구속영장을 받은 것이었으므로, 그 당시 시행되던 형사소송법에 반하는 것이었다. 따라서 피고인은 적법한 구속영장 없이 불법으로 구금되어 있었다고 할 것이다. 피고인은 위와 같이 불법으로 체포되어 구금되어 있던 중인 1972. 1. 28. 및 같은 해 2. 5. 각 자필진술서를 작성하였고, 보안사 수사관은 1972. 1. 28.과 같은 해 2. 5. 및 같은 달 16일 3회에 걸쳐 피의자신문조서를 작성하였다. 다) 피고인에 대한 고문 등 가혹행위 피고인은 이 사건 재심대상판결을 선고받고 항소하면서 항소이유서에서 ‘다시 보안사 본부에 불려 가서 재차 조사한 취조관은 즉각 늦어도 당일 신고 아니한 신고는 신고로 인정할 수 없다고 하면서 조서를 일방적으로 작성하고, 진술서도 취조관이 부르는 대로 쓰라고 하면서 부르는 대로 받아썼으므로 본인의 자필이오나 내용은 전연허위사실이다’는 취지로 기재하였다(증거목록 순번 363, 원심기록 21책 1089쪽). 피고인의 아들인 재심청구인은 이 법정에서 ‘피고인이 1심에서 집행유예 판결을 받고 집에 돌아 왔을 때, 개 패듯이 팼다고 말했다. 피고인의 얼굴이나 몸에 멍이나 상처 등 가혹행위의 흔적을 봤다. 온몸의 피부가 뱀 허물 벗었을 때 껍질처럼 얼룩얼룩했다’고 진술하였고, 이러한 진술은 아래와 같이 이 사건 간첩사건에 연루된 다른 공동피고인들의 진술에도 부합하므로, 피고인은 보안사 수사관들에 의해 고문 등 가혹행위를 당하였다고 봄이 상당하다. 공동피고인 O은 항소심 제2회 공판에서 ‘검찰에서 조사받을 때 입당한 사실이 있다고 자백한 사실이 전혀 없다. 보안사에서 가혹한 고문에 허위진술을 한 것이 검찰에서 그대로 원용한 것이다’라고 진술하였다(증거목록 순번 389, 원심기록 21책 1333쪽). 공동피고인 P도 항소심 제2회 공판에서 ‘검찰에서 2회 조서를 받을 때 건강상태가 아주 좋지 않고, 보안사에서 가혹한 고문에 시달리어 일종의 공포분위기의 연장에서 조서를 받게 되어 사실과 틀림없는지 잘 기억이 없다’고 진술하였고(증거목록 순번 389, 원심기록 21책 1339쪽), 항소심에 제출한 답변서에서는 ‘수사기관인 보안사 사법경찰관리들의 저에 대한 혹독한 고문으로 공식에 맞춘 신문을 무리하게 하여 진실을 왜곡한 허위진술을 강요하여 저로 하여금 부득이 본의 아닌 허위자백을 하게 하였다’는 취지로 기재하였다(증거목록 순번 367, 원심기록 21책 1118쪽). 공동피고인 K는 항소심에 제출한 1972. 11. 6.자 탄원서에서 ‘나이 어린 본 탄원인에게 인간 이하의 무자비한 공갈과 협박, 고문에 저 자신 지금엔 기억조차 할 수 없는 상태에서 시인하였던 것이며 처음 취조를 받을 때 전혀 그런 사실이 없다고 대답하였으나 간첩인 G의 진술인데 왜 거짓말이냐하면서 무자비한 고문을 당했다’고 기재하였고(증거목록 순번 388, 원심기록 21책 1309쪽), 공동피고인 Q은 항소이유서와 상고이유서에서 ‘연행되어 심문을 받아 오다가 자백을 강요하므로 전혀 그러한 사실이 없다고 하자 옆에 있던 자식인 R와 S가 울면서 아버지 전부 그렇게 했다고 하지 않으면 살아 갈 수가 없으니 그렇게 해달라고 애걸하므로 본 피고인은 자식들의 신변을 염려한 나머지 조사관들이 허위 날조한 대로 허위자백을 하기에 이르렀던 것이다’라는 취지로 기재하였다(증거목록 순번 376, 원심기록 21책 1191, 1192쪽, 증거목록 순번 423, 원심기록 21책 1521쪽). 공동피고인 S도 과거사 정리위원회에서 ‘조사 당시 조사관이 엄청 때렸다. 뭐 물어보고 그런 것도 없었고 큰 우산만한 각목으로 저의 등을 때리고 그러다 쓰러지곤 했다. 조사실 안에서 뚜드려 맞고, 잠도 제대로 자지 못했다’고 진술하였다(증 제22호증). 공동피고인 M은 항소이유서와 상고이유서에서 ‘본 피고인의 조서내용과 공소장 등은 마치 G이 간첩인 것을 알고도 그를 방조한 것처럼 기록되어 있으나 이는 중앙정보부에서 모든 고문을 받고 학대를 받으며 본의 아닌 강제자백을 죽지 못하여 하게 되었으며 끝내는 검찰에서도 역시 정보부처럼 모진 고문을 할까봐 무지한 소견으로 네, 네 하고 대답했던 것이다’라는 취지로 기재하였고(증거목록 순번 366, 원심기록 21책 1112쪽, 증거목록 순번 419, 원심기록 21책 1492, 1493쪽), 과거사 정리위원회 조사에서도 ‘칼빈 총으로 제 턱밑에 대고 자백하고 반성하라, 거짓말 하지 말라고 협박하고 4~5일 동안 잠을 못 잔적도 있다. 주먹으로 어깨도 때리고 귀싸대기도 때리면서 바른 소리를 하라고 협박했다. 서빙고에서 조사받을 때 조금이라도 덜 맞으려고 무조건 했다고 했다. 고문에 의한 자백이 맞다. 보안대에서 고문을 당했다. 저를 고문한 사람 몇 명은 군복을 착용하고 있었다’고 진술하였다(증 제21호증). 위와 같이 경찰 단계에서 있었던 피고인 진술의 임의성을 의심할 만한 사정이 많음에도, 검사는 위 증거들에 대한 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 아니하였다. 2) 피고인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서 및 피고인 작성의 자술서(증거목록 순번 233, 246, 254, 255, 271) 가) 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용을 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하더라도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조). 나) 이 사건 기록에 의하면, 보안사 수사관은 피고인에 대한 사건을 1972. 2. 18. 서울지방검찰청으로 송치하였고, 검사는 피고인에 대하여 1972. 2. 21.과 같은 달 26일, 1972. 3. 1.과 같은 달 7일 4회에 걸쳐 피의자신문조서를 작성한 사실, 피고인은 1972. 2. 28. 자술서를 작성한 사실, 피고인이 1972. 1. 13.부터 불법으로 구금되어 있으면서 상당한 강도의 고문 등의 가혹행위를 동반한 불법수사를 받은 것으로 보이는 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같이 피고인은 경찰 단계에서 보안사 수사관들에 의해 가혹행위를 당하여 임의성 없는 진술을 하였고, 그 이후 계속해서 구금된 상태로 사건이 검찰로 송치되어 여러 차례 조사가 진행되었으므로, 피고인의 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 검찰 조사단계까지 계속되어 진술이 이루어졌을 것으로 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 달리 그러한 임의성에 대한 의심을 없앨 만한 증명은 이루어지지 못하였다. 따라서 피고인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서 및 피고인 작성의 자술서는 임의성을 인정할 수 없어 증거능력이 없다. 3) G에 대한 검찰 및 경찰 작성의 각 피의자신문조서 및 G 작성의 자서전(증거목록 순번 25, 26, 30, 31, 64, 65, 237, 247, 250, 251) 앞서 본 관련 법리에 비추어 보건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, G의 수사기관에서의 진술 역시 위법수집증거에 해당하거나 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 가) 피고인에 대한 연행 및 수사 경위에서 살펴본 것과 같이 피고인은 보안사 수사관들에 의하여 적법한 구속영장 없이 불법으로 구금되어 있으면서 고문 등 가혹행위를 받아가며 조사를 받았는데, 피고인 외에 G을 포함한 다른 공동피고인들에 대한 연행 및 조사 과정 역시 이와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 나) 실제로 G에 대한 수사기록에 의하면 G은 1971. 11. 12.경 검거된 후 1972. 1. 29. 구속영장이 발부되어 같은 해 2. 17. 집행될 때까지 적법한 구속영장 없이 불법으로 구금된 상태에서 피의자신문조사를 받았고, 그 후 검찰에 송치되어 피의자신문조사를 받았으므로, G에 대하여 수사기관에서 작성한 각 피의자신문조서 및 G 작성의 자서전은 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 보기 어려워 위법수집증거에 해당한다. 다) 특히 G은 함께 기소된 20명의 피고인들 중 범죄혐의가 가장 무겁고 주범으로 평가받아 결국 사형선고를 받기까지 하였는바, 앞서 4. 나. 1) 다) 에서 본 것과 같이 공동피고인들이 고문 등 가혹행위를 당했다는 사실을 일치하여 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, G 역시 고문 등 가혹행위를 당했을 가능성이 높아 보인다. 그럼에도 G 진술의 임의성에 대한 의심을 없앨 만한 증명은 이루어지지 못하였으므로, G 진술의 임의성도 인정하기 어렵다. 4) 참고인들에 대한 검찰 및 경찰 작성의 각 참고인진술조서, 참고인들 작성의 각 자필진술서 및 자술서(증거목록 순번 177 내지 186, 258, 260 내지 263, 265) 가) 위 증거들은 변호인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 위 진술자들이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자 또는 작성자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의해 증명되지 않았으므로, 증거능력이 없다. 나) 다만 위 진술자들 중 상당수는 이미 사망하여 형사소송법 제314조가 적용될 여지가 있기는 하나, 검사는 위 진술자들 중 누가 사망하였는지에 관하여 별도의 자료를 제출하지 않았고, 진술자들 중 사망한 사람이 있다고 하더라도 형사소송법 제314조에 의해 증거능력이 인정되기 위해서는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 검사에 의하여 증명되어야 하는데(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조), 그러한 증명이 이루어지지도 않았으므로 어느 모로 보나 증거능력이 없다. 5) 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 27, 29, 171, 172, 259) 가) 먼저 증거목록 순번 27, 29의 압수조서는 G이 1972. 1. 28. 육군보안사령부에서 사법경찰관 등의 참여하에 공작금품을 임의제출 하였다는 내용이다. 그러나 앞서 보았듯이 G은 적법한 구속영장 없이 불법으로 구금되어 있으면서 조사를 받았는데, 그 도중인 1972. 1. 28. 공작금품을 임의제출하였다는 것이므로, 그 실질은 불법수사 과정에서 얻어낸 G의 진술에 터 잡아 강제로 수집한 증거라고 봄이 타당하다. 그럼에도 압수영장 없이 압수가 이루어졌고, 사후에 지체 없이 압수영장이 발부되지도 않았으므로, 해당 압수물이나 압수조서는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 할 것이어서 증거능력이 없다. 나) 다음으로 증거목록 순번 171, 172의 압수조서 및 압수목록은 피고인이 1972. 1. 27. 대구시 E에서 사법경찰관 등의 참여하에 스위스제 남자용 손목시계 1개를 임의제출하였다는 내용이다. 그런데 앞서 본 것처럼 피고인은 1972. 1. 13.부터 보안사에 의해 불법적으로 연행되어 구금되어 있었는데, 위 압수조서에 기재된 주소는 그 당시 피고인의 집주소로서 실제로 피고인이 위 압수물을 임의제출 하였는지 상당한 의문이 든다. 뿐만 아니라 위 압수조서 하단에는 중앙정보부 소속 사법경찰관이 압수에 참여한 것으로 기재되어 있으나, 앞서 본 보안사 수사관들의 진술(중앙정보부에서는 위 조사에 관여하지 않았고, 실질적으로는 보안사에서 수사하였다는 취지의) 등에 비추어 볼 때 이는 그대로 믿기 어렵다. 이러한 점들에 비추어 보면, 위 압수조서에 의하여 압수된 압수목록 기재의 시계는 피고인이 불법으로 구금되어 있던 시기에 형식적으로 임의제출된 것일 뿐 그 실질은 불법수사 과정에서 얻어낸 피고인의 진술에 터 잡아 강제로 수집한 증거라고 봄이 타당하다. 그럼에도 압수영장 없이 압수가 이루어졌고, 사후에 지체 없이 압수영장이 발부되지도 않았으므로, 해당 압수물이나 압수조서, 압수목록은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 할 것이어서 증거능력이 없다. 다) 마지막으로 증거목록 순번 259의 압수목록(수첩)은 피고인의 배우자 H이 1972. 3. 2. 검찰 조사를 받으면서 임의로 제출한 피고인 소유의 수첩에 관한 것이다. 그 당시 H은 자신의 배우자인 피고인이 불법으로 연행되어 한 달 넘게 구금되어 있으면서 검찰에 사건이 송치된 상태에서 검찰 조사를 받으면서 임의제출 형식으로 수첩을 제출한 것인바, 형식적으로는 임의제출이지만 그 실질은 피고인에 대한 불법수사 과정에서 얻어낸 진술에 터 잡아 강제로 수집한 증거에 해당한다고 봄이 타당하다. 그럼에도 압수영장 없이 압수가 이루어졌고, 사후에 지체 없이 압수영장이 발부되지도 않았으므로, 해당 압수물이나 압수목록은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 할 것이어서 증거능력이 없다. 6) 각 수사보고 성격의 문서들(증거목록 순번 20 내지 24, 28, 170) 위 각 문서들은 보안사에서 작성한 것으로 보이는 내부 보고 문서로서, 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 증거능력이 없다. 7) 현장검증조서, 현장검증사진(증거목록 순번 187, 188) 위 현장검증조서 및 현장검증사진은 임의성 없는 피고인의 진술에 터 잡아 이루어진 현장검증 결과에 대한 것일 뿐 아니라, 위 현장검증은 검찰로 송치되기 전인 1972. 2. 8. 실시되었는데 그 당시는 수사권한이 없던 보안사에서 현장검증을 실시한 것으로 보인다(위 현장검증조서 말미에 중앙정보부 사법경찰관의 서명날인이 있으나 이를 믿을 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다). 따라서 위 증거들은 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라 작성자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 증거능력이 없다. 다. 공소사실의 인정 여부에 대한 판단 1) 검사는 피고인에 대한 범죄사실에 대하여 구 반공법(국가보안법이 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정됨에 따라 위 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라 한다) 제5조 제1항(회합·통신등)으로 의율하여 공소를 제기하였고, 구 반공법 제5조 제1항과 그에 상응하는 현행 국가보안법 제8조 제1항의 규정내용은 아래 표와 같다. 2) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 참조). 구 반공법은 1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조 본문에 의하여 폐지되었으나, 위 부칙 제2조 단서는 ‘반공법 폐지 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’라고 정하여 경과규정을 두고 있으므로, 이 사건에서 피고인에게 적용할 법조는 구 반공법 제5조 제1항이다. 한편, 구 반공법은 그 후 1991. 5. 31. 반공법을 통합한 국가보안법을 개정하면서 ‘이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다’는 제1조 제2항을 신설하였고, 일부 조항에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건을 추가하여 그 구성요건 해당성을 제한하였다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 구 반공법 내지 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 구 반공법상 각 범죄에 대하여 그대로 적용된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2010도3810 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실에 적용되는 구 반공법 제5조 회합·통신의 점은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌할 수 없다. 또한 반공법은 그 제1조에 명시되어 있는 바와 같이 국가의 안전을 위태롭게 하는 공산계열의 활동을 봉쇄하자는 것이 그 목적이므로, 공산계열과의 단순한 대면이나 또는 그들의 목적수행을 위한 활동과는 아무런 관련이 없이 전연 다른 의도에서의 모임이나 순수한 인도적인 의미에서의 도움은 반공법 제5조 제1항 소정의 회합죄나 제7조 소정의 편의제공죄에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1974. 2. 12. 선고 73도2186 판결 참조). 3) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하면 피고인이 1971. 10. 27. G을 만난 사실은 인정되나, 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 G과 회합하거나 금품의 제공을 받았다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 변호인이 부동의한 증거들 중에서 위 4. 나.항에서 살펴본 증거들을 제외하면, 증거능력이 인정되는 증거는 증거목록 순번 306, 307의 구속영장, 구속기간연장결정 및 증거목록 순번 319, 320, 322 내지 325, 330, 331의 공판조서(제2차~제9차)뿐이다. 변호인은 위 각 공판조서에 대해서도 증거능력이 없다고 주장하나, 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제311조) 피고인이나 G 등의 진술이 기재된 공판조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되는 점, 피고인과 G 등의 법정진술은 모두 변호인의 조력을 받으면서 이루어진 점, 피고인과 G 등이 법정에서 자신의 혐의를 일부 부인하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 공판조서는 임의성이 인정되는 증거로서 그 증거능력을 인정함이 타당하다. 나) 위 증거들에 관하여 보건대, 먼저 구속영장 관련 서류는 피고인의 구금에 관한 내용에 불과하여 공소사실을 직접적으로 뒷받침하지 못한다. 또한 공판조서 내용 중 이 사건 공소사실에 일부 부합하는 듯한 G과 피고인의 진술이 있기는 하나, 다른 한편으로 이 사건 공소사실에 의하면 G은 북한에 있는 피고인의 동생 D이 전달한 손목시계를 피고인에게 교부하였다는 것인데, G은 제4회 공판에서 ‘피고인의 동생들을 만나본 사실이 없다’고 진술하였고(증거목록 순번 322, 원심기록 1책 581쪽), 제2회 공판에서는 ‘1971. 10. 27. 피고인의 집을 탐문한 후 그 부근에서 금 20,000원으로 손목시계 1개를 구입하고 피고인의 집에서 접선한 사실이 있다’고 진술하여(증거목록 순번 319, 원심기록 1책 433쪽) 위 공소사실에 부합하지 않는다. 또한 피고인은 제2회 공판에서 ‘1960. 10. 중순경 주거지에서 D이 전달하는 동인의 근황과 북괴 F 청취방법, 난수표 해독방법, 무인포스트 운영방법, 민정 이양 후 각 언론계의 동향 및 정부 지지도를 측정 보고하라는 지령이 기재된 편지 등을 받은 적은 있지만 그 내용을 모르고 받았다. 위장사업체를 운영하라는 권유를 받고 이에 동조한 사실이 없다. 지하당 조직을 하기 위하여 재접선을 협의한 사실이 없다’고 진술하였다(증거목록 순번 319, 원심기록 1책 471~473쪽). 피고인은 제3회 공판에서는 ‘1960. 10. 중순경 30세 가량의 대남 간첩을 만난 사실이 없다. 당시 받은 물건은 부인과 상의하여 후일에 문제될까봐 처음부터 받지 않은 양 하려고 편지 내용과는 다르게 땅에 묻었다. G이 이북에서 온 줄은 알고 있었다. 피고인이 신고해서 1972. 11. 12. G이 체포되었고 국가로부터 50만 원을 포상금으로 받은 사실도 있다. G로부터 위장사업체를 운영하라는 권유를 받고 이에 동조한 사실이 없다. 지하당 조직사업에 협조한 사실도 없다’고 진술하였다(증거목록 순번 320, 원심기록 1책 539, 541~543쪽). 따라서 검사가 제출한 공판조서의 내용만으로는 피고인이 G의 대남간첩 신분을 인식하고 그에 협조하였다고 단정하기 어렵다. 다) 오히려 피고인은 G을 만난 다음 자신의 동생이자 변호사였던 T을 찾아가 어떻게 해야 할지 상의하였고, 그 후 평소 알고 지내던 보안사 소속 U을 만나서 G에 대한 의심되는 정황을 설명하여 결국 보안사에서 G을 검거할 수 있었던 것으로 보인다. 라) 나아가 변호인이 증거로 함에 동의한 나머지 증거들은 피고인의 이 사건 공소소사실과 직접적인 관련이 없어 유죄 인정을 뒷받침하지 못한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.