서울중앙지방법원-2002고합717

범죄사실 피고인 B은 2001. 5. 31.부터 2002. 2. 7.까지 O으로 근무한 자인바, 1998년경부터 당시 P재단 상임이사로 근무하던 Q과 친분을 맺고 수시로 전화통화를 하거나 함께 만나 식사를 하며 돈독한 관계를 유지하여 오던 중, 2001년 9월 초순경 주식회사 R 대표이사 S가 주가조작 등의 혐의로 대검찰청 중앙수사부에 구속되자 Q을 비롯한 정·관계 고위인사들이 그 배후세력으로 지목되어 비호의혹이 제기되고 있던 가운데, 대검찰청 중앙수사부에서 2001년 10월 중순경 그 뒤에 Q을 S에게 소개시켜 준 인물로 밝혀진 전 T(주식회사 R의 계열사) 사외이사 U가 S로부터 5,000만 원을 받아간 사실을 포착하고 같은 해 11월 초순경 U에 대해 내사착수할 단계에 이르자, O의 지위에서 직무상 지득하게 된 U에 대한 내사착수계획 및 조사결과 등을 평소 친분이 두터운 Q에게 알려주어 동인의 연루 여부를 사전에 확인하는 한편 이에 대비하게 하기로 마음먹고, 2001. 11. 9. 15:58경 Q에게 전화를 걸어 "며칠 내로 대검에서 U를 조사할지 모르니 대비를 잘 하라"는 취지로 U에 대한 검찰수사가 임박한 사실을 알려주고, 같은 달 17일 15:08경 Q으로부터 2001. 11. 13.부터 같은 달 16일까지 진행된 대검찰청 중앙수사부의 U에 대한 조사 결과를 묻는 전화를 받고 "형님은 돈 쓰지도 않았더구먼요. U가 현찰로 5,000만 원을 받아서 일부는 사외이사 활동비로 사용하고, 일부는 회사에서 가불받은 것으로 처리되어 있어 별 문제가 없다고 하데요"라는 취지로 U에 대한 대검찰청 중앙수사부의 조사 결과를 알려주어 직무상 취득한 공무상 비밀을 누설하였다. 증거의 요지 1. 증인 U의 이 법정에서의, 2001. 11. 9. 16:02경 Q이 갑자기 전화로 검찰측에서 연락이 왔는데 며칠 내로 소환할지 모른다고 하니 조사를 잘 받으라는 말을 하여 알아서 잘 처리할 터이니 걱정하지 말고 잘 다녀오라고 대답하였다는 취지의 진술 1. 검사 작성의 Q, U에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 특별검사보 작성의 Q, U에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. V 작성의 '질문에 대한 답변서' 중 판시사실에 부합하는 기재 1. 특별수사관 작성의 수사보고(대검찰청 내사사건기록 첨부보고), 대검찰청 검찰주사 작성의 수사보고(Q의 전화통화내역 보고, 통화내역 확인, 서울지방검찰청 2002형제65965 수사기록 제869, 960면에 편철된 각 압수수색영장집행결과보고) 중 판시 사실에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제127조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 보는 정상 참작) 피고인 B의 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실의 불특정 주장에 관한 판단 피고인 B의 변호인은, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에는 대검찰청(이하 '대검'이라 한다) 중앙수사부 수사팀으로부터 U에 대한 수사관련 사항을 누가, 언제 보고받았는지, 피고인들이 언제, 어디에서, 어떤 내용으로 공모하였는지, 피고인 B을 신분자로 기소한 것인지 아니면 신분자인 피고인 A의 범행에 가공한 공범으로 기소한 것인지, 피고인 B의 수사상 비밀의 지득 경위가 어떠한지, 피고인 B이 피고인 A의 2001. 11. 9.과 같은 달 20일의 Q과의 전화통화에 대하여 어떻게 가공 또는 관여를 하였는지, 검찰이 주장하는 직무상 비밀이 과연 무엇이고, 그 근거는 무엇인지 등이 구체적으로 기재되어 있지 않고, 위 공소사실 중 '2001년 11월 초순경 불상의 장소'라는 부분은 범죄의 일시·장소가 특정되어 있지 않으므로, 위 피고인에 대한 공소제기의 절차는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 , 항의 사항은 공무상비밀누설죄의 구성요건을 이루는 사실이 아니라 구성요건적 사실을 입증하기 위한 간접사실에 불과한 것이므로 공소사실을 특정하기 위하여 반드시 기재하여야 할 사실이라고 볼 수 없고, 항은 공소장의 적용법조에 형법 제33조 본문이 기재되어 있지 않은 것으로 보아 피고인 B도 공무상비밀누설죄의 주체로서의 신분을 가진 것으로 기소한 취지로 볼 것이며, , 항은 이 사건 공소사실에는 2001년 11월 초순경 피고인들이 함께 있는 자리에서 Q과 사이에 U에 대한 내사계획을 알려주는 내용의 전화통화를 한 것을 시작으로 그 후 2001. 11. 20.까지 사이에 피고인 B이 2차례, 피고인 A이 2차례 Q에게 U에 대한 수사상황을 알려줬다고 기재되어 있는바, 그 정도면 피고인들의 공모의 점에 대한 공소사실로서 충분히 특정되었다고 할 것이고, 항은 U가 S로부터 5,000만 원을 받은 혐의에 대한 내사 착수계획 및 그 조사결과를 직무상 비밀로 보아 기소한 것임이 공소장 자체에서 명백한바, 그것이 직무상 비밀인지 여부와 직무상 비밀로 보는 근거는 본안에서 심리할 사항이며, 항의 범행 일시 및 장소는 그 정도의 기재로써 이 사건 공소사실을 다른 사실과 식별하고 피고인 B의 방어권행사를 쉽게 해 주는 데 부족함이 없다 할 것이어서 공소사실이 특정되었다고 볼 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 2. 검사 등 작성의 Q에 대한 각 진술조서의 증거능력 및 증명력에 대한 주장에 관한 판단 이어 피고인 B의 변호인은, 특별검사보 및 검사 작성의 Q에 대한 각 진술조서는 위 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고 원진술자인 Q의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 원칙적으로는 증거능력이 없으나, Q이 외국에 거주하여 법정에서 진술할 수 없다는 사유를 들어 예외적으로 증거능력을 인정하기 위해서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것임을 요하는데, 위 각 진술조서 작성 당시 70세이었던 Q은 2002. 2. 28.부터 성동구치소에 구금되어 있는 동안 고혈압·뇌경색에 대한 투약과 좌안백내장, 비문증 등으로 토하고 어지럽고 시야가 흐리며 기력이 없는 등의 증상이 계속되어 안정가료를 요하는 상태였음에도 불구하고, 2002. 3. 17.까지 특별검사실에서, 2002. 4. 9.부터 같은 해 7월 5일까지 대검에서 조사를 받아 각 8회의 진술서 또는 진술조서가 작성되었고, 2002. 2. 28.부터 2002. 7. 25.까지 총 47회에 걸쳐 소환조사를 받았으며, 그 중 21:00가 넘도록 조사받은 횟수가 17회에 이르는 등 신체적, 정신적으로 감당할 수 없는 과중한 조사에 시달렸고 그 진술내용이 여러 번 번복되었으므로 그 진술을 신빙할 수 있는 정황이 있다고 볼 수 없고 그 임의성을 인정할 수 없어 위 각 진술조서는 증거능력이 없고, 가사 증거능력이 있다 하더라도 그 진술이 여러 번 번복되고 진술을 거듭할수록 점점 더 구체화되는 점 등에 비추어 그 진술을 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사전 기록 및 이 법원의 성동구치소장에 대한 사실조회 회보서의 기재에 의하면 Q은 2002. 2. 28.부터 성동구치소에 구금되어 있으면서 2002. 3. 4.부터 2002. 7. 25.까지 총 49회에 걸쳐 대검 등에서 조사를 받아 수회의 진술서와 진술조서가 작성되고 고혈압, 뇌혈관경색 등을 앓고 있었던 사실이 인정되나, 그 점만으로 바로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이 아니라거나 그 진술의 임의성을 인정할 수 없는 것은 아니라 할 것이고, 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것인지 여부 및 진술의 임의성은 그와 같은 사정뿐 아니라 당해 조서의 형식, 내용, 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도, 피고인들과의 관계 기타 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판단할 수 있다 할 것인바, Q의 특별검사실 수사에서 대검 수사에 이르기까지의 진술의 경과를 보면, 조사 초기부터 검찰간부로부터 U를 조사할 것 같다는 말을 들었다는 사실을 인정하면서도 그 검찰간부와의 인간관계상 그 검찰간부가 누구인지를 절대 밝힐 수 없다고 하다가, 대검에서의 제1회 조사시에 위 검찰간부가 피고인 B이라고 밝히면서 이미 스스로 검찰 내 지인으로부터 내사사실을 미리 전달받았다고 한 사실이 언론에까지 보도되고 더 이상 숨길래야 숨길 수 없는 상황이라는 생각이 들어 실토한다고 하였고, 그러나 이 때에도 피고인 A의 연관 사실을 극구 부인하다가 대검에서의 제5회 조사시에 검사가 피고인 A과의 전화통화내역을 제시하면서 추궁하자 비로소 진실을 숨기는 데 한계가 있다는 생각이 들어 고심 끝에 털어놓겠다고 하면서 U의 조사건에 관하여 피고인 A과 전화통화한 사실이 있다고 진술하였는바, 이상의 진술의 변천 및 구체화의 과정에 비추어보면, 위 진술의 변천 및 구체화는 객관적 증거의 제시 및 설득과 이에 따른 내적인 심경의 변화에 의한 것이라 할 것으로서 오히려 그 점이 Q의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라는 점 및 그 진술의 임의성과 신빙성을 더욱 두텁게 뒷받침하는 사정이라고 볼 것이고, 피고인들로부터 U에 대한 조사계획에 관하여 들은 날짜, 이를 U에게 알려준 날짜, 미국행 비행기를 예약한 날짜, 귀국 후 U를 만난 시기 등에 관한 진술이 조사가 계속되면서 조금씩 바뀌거나 U의 진술과 불일치하는 부분이 없지 않지만, 이는 기억력의 한계로 인하여 다소 부정확한 진술을 하다가 U와의 대질이나 전화통화내역을 자료로 하여 점차 기억을 되살리는 과정에서 나타날 수 있는 차이점에 불과한 것으로 볼 수 있어, Q의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라는 점 및 그 진술의 임의성과 신빙성을 인정하기에 충분하다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 B의 변호인은, U에 대한 수사 임박사실은 언론에 수차례 U 관련 의혹이 보도되는 등 누구나 예측 가능한 상황이었고 그 사실의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능도 존재하지 않기 때문에 법령에 의한 직무상 비밀이라고 할 수 없고, 위 피고인이 Q에게 U를 조사한 결과 별 문제가 없더라고 하였다는 것이 공무상비밀누설이 될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거들, 이 법원의 검사 V에 대한 사실조회 회보서의 기재 및 검사 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 대검 검찰주사 작성의 각 수사보고(B 조사시 참고자료 첨부, 언론보도 편철)의 각 기재에 의하면, 2001. 9. 14. 국회 법사위원회의 서울지방검찰청에 대한 국정감사에서, S가 P재단(Q이 상임이사로 근무하던 재단)에 음성적인 정치자금을 제공하고 있다는 의혹을 수사할 용의가 없느냐는 국회의원의 질의가 있었고, 2001. 9. 18. W에 "U가 1999년 4월부터 6월 사이에 S에게 수십차례 전화를 걸어 '동교동, 일산 잘 다녀왔음' 등의 메모를 남겼다"는 내용의 기사가 게재된 사실, 그러나 2001. 9. 2. 구속된 S를 대검에서 조사하던 중 2001년 11월초경에 이르러서야 비로소 U가 Q에게 S를 소개한 일이 있고, U가 S로부터 받은 5,000만 원 중 일부가 P재단 주최 바자회의 물건 구입비 명목일 수 있다는 정황이 포착된 사실, 이에 대검 중앙수사부 X 검사 V는 2001. 11. 5.에서 7일 사이에 이러한 사실이 확인되었음을 Y과 Z 피고인 A에게 보고한 후 U를 소환하여 조사할 계획을 세워 같은 달 8일 또는 9일경 다시 그 소환조사계획을 피고인 A에게 보고한 사실, V 검사 등 S 사건의 수사팀에서는 2001. 11. 13. U의 신병을 확보하여 같은 달 16일까지 U에 대한 조사, U와 S와의 대질조사, U의 처에 대한 조사 등을 완료하고 피고인 A이 중국 출장에서 돌아온 후 첫 출근일인 2001. 11. 16.경 위 피고인에게 U, S 등을 조사해 보았으나 별다른 혐의점을 발견하지 못하였다고 보고한 사실, V 검사 등 S 사건의 수사팀에서는 U의 변호사법위반이나 알선수재가능성에 대해 조사할 필요가 있다고 생각하였으나 2001. 11. 16.경 조사가 어느 정도 마무리되었다고 판단하였고 2001. 12. 10.에 이르러 내사종결처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 2001년 9월경부터 언론이나 국정감사를 통하여 드러난 사실은 S와 P재단, 혹은 U간에 연루 의혹이 있다는 것에 지나지 않고, 대검의 U에 대한 내사계획이 세워진 것은 2001. 11. 5.에서 7일 사이이며 구체적인 U의조사계획이 세워진 것은 같은 달 8, 9일경인바, 이러한 대검의 U에 대한 소환조사는 S, U, Q의 범죄사실을 밝혀내기 위한 검찰 수사권의 행사로서 그 계획이 누설될 경우 U나 Q이 도피하거나 증거를 인멸함으로써 검찰수사에 막대한 장애를 초래할 위험이 큰 것이므로 이는 마땅히 법령에 의한 직무상 비밀에 해당한다 할 것이고, 2001. 11. 17. 피고인 B이 Q에게 알려 준 조사결과는 단순히 U의 대검에서의 진술 내용만이 아니라 U, S, U의 처에 대한 조사결과 별다른 혐의를 발견하지 못하였다는 대검의 중간 판단을 포함한 것이라 할 것인바, 검찰이 특정 피의사건 혹은 내사사건에 대하여 내사종결, 혐의 없음 등의 종국결정을 하기 전 단계에서의 그 사건에 대한 중간 판단이나 조사내용이 향후 조사대상이 될 가능성이 있는 자에게 누설될 경우 그가 그 판단, 조사내용에 맞추어 증거를 조작, 또는 인멸하거나 사실을 왜곡, 은폐하는 진술을 준비할 가능성이 있어 수사에 막대한 장애를 초래할 위험이 있으므로 위와 같은 중간 판단이나 조사내용 역시 법령에 의한 직무상 비밀에 해당한다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 4. 끝으로 피고인 B의 변호인은, 위 S, U 관련사건은 대검의 소관사항으로서 O인 피고인 B은 그 보고라인에 있지 않았기 때문에 위 범죄사실의 주체로서의 신분이 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나, 피고인 B의 이 법정에서의 진술, 이 법원의 검사 V에 대한 사실조회 회보서의 기재, 검사 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서의 진술기재, V 작성의 '질문에 대한 답변서'의 기재, 대검 검찰주사 작성의 수사보고(B 조사시 참고자료 첨부)의 기재에 의하면, 2000. 5. 9.경 서울지방검찰청(이하 '서울지검'이라 한다)에서 S를 횡령 등 혐의로 긴급체포하였으나 횡령금이 변제되었고 주가조작 등 혐의는 밝혀지지 않았다는 이유로 같은 달 10일경 그를 석방하였는데, 2001년 8월경 사실상 그에 대한 재수사로서 당시 Z이던 피고인 A의 지시로 대검에서 S에 대한 수사를 다시 개시하여 2001. 9. 2. S를 구속하게 되었고, 2001. 9. 20. 서울지검에서 특별감찰본부를 설치하여 위 2000. 5. 9.경의 S 긴급체포 후 석방 사안에 관하여 자체 감찰 조사를 시작하였으며, 2001년 10월경 서울지검이 국가정보원 AA을 구속하였는데 당시 AA은 S의 배후세력의 한 사람으로 지목되고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 서울지검의 수사와 관련이 있는 S에 대한 대검 수사의 일환인 U의 조사에 관한 비밀을 피고인 B이 O의 지위에서 지득한 이상 이는 위 피고인이 직무집행상 취득한 비밀이라고 볼 것이니, 위 주장도 이유 없다. 무죄부분 1. 피고인 A의 AB에 대한 불구속 수사방침에 관한 공무상비밀누설의 점 피고인 A에 대한 공소사실 중, 피고인 A은 1999. 6. 9.부터 2001. 5. 25.까지 AE로 재직하면서 검찰총장을 보좌하여 각급 검찰청의 검찰사무를 통할하는 직무를 수행하던 중, 2001년 1월 말 일자불상경 서울 서초구 서초동에 있는 AE 사무실에서, 평소 당시 AC의 비서실장 겸 대리인 역할을 하는 것으로 소문이 난 AD으로부터 서울지검 외사부에서 수사중이던 1,200억 원대 무역금융사기 피의사건의 피의자로 인지되어 해외 도피중이던 AF그룹 부회장 AB이 귀국하여 조사를 받으려 하는데 불구속이 될 수 있도록 하여 달라는 취지의 전화 부탁을 받고, 당시 서울지검 AG이던 검사 AH에게 위 사건의 경중에 대하여 확인한 결과 AH으로부터 크게 엄벌할 중한 사안은 아니어서 불구속 수사가 가능하다는 취지의 보고를 받자, 그 무렵 위 사무실에서 전화로 AD에게 AB이 귀국하더라도 불구속 수사가 될 수 있음을 시사하는 취지로 "들어와 조사받아도 되겠던데"라고 말하여 직무상 비밀인 AB에 대한 불구속 수사방침을 누설하였다는 점에 관하여 보건대, 위 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 AD으로부터 위와 같은 청탁 전화를 받은 사실도 없고, AH에게 AB 사건의 수사에 관한 사항을 물어본 사실도 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 형법 제127조의 공무상비밀누설죄에 있어서의 '법령에 의한 직무상 비밀'이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 않고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결 등 참조). 증인 AB, AI, AJ의 이 법정에서의 각 진술, 대검 검찰주사보 AK이 작성한 검사의 AI, AC에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 AI, AD, AJ, AH에 대한 각 진술조서(AD에 대한 것은 서울지검 2002형제65897 수사기록 제2책 제1권 제425면의 것)의 각 진술기재, 대검 검찰주사보 AK이 작성한 검사의 AB, AJ, AD에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재, AB, AI 작성의 각 진술서의 각 기재, 서울지검 검찰주사(보) AL이 작성한 서울고등법원 2002노3017 사건의 판결문등본, 서울지방법원 2002고합496 등 사건의 판결문등본, 위 서울지방법원 사건의 제4회, 제6회, 제8회 각 공판조서 등본의 각 기재에 의하면, 2000년 11월 말에서 12월 초경에 AF그룹이 1,200억 원대 무역금융 사기사건과 관련하여 금융감독원의 조사를 받은 사실이 언론에 보도되고 이를 토대로 검찰이 그 사건(이하 'AF그룹 사건'이라 한다)의 수사에 착수하였는데, 먼저 조사를 받고 나온 직원들로부터 분위기가 심상치 않다는 말을 들은 AF그룹의 부회장 AB은 2000년 12월 초경 AC 등 여권 실세들과 친분이 두터워 많은 도움을 받을 수 있는 사람이라고 소개받아 알고 지내던 AI에게 AF그룹 사건의 수사에 관하여 알아봐 달라고 부탁한 사실, AI은 고향 선배인 AM으로부터 일단 AB이 외국으로 피신해 있는 것이 좋겠다는 말을 듣고 2000. 12. 8.경 AB에게 이 말을 전하자, AB은 AI에게 자신이 외국에 나가 있는 동안에 매제인 A와 상의하여 일을 처리하여 달라는 말을 남기고는 같은 날 일본으로 출국한 사실, 그 후 AI은 AC과 절친한 사이인 AD에게 AB이 일본으로 도피해 있는 사정을 말하면서 이를 해결해 달라고 부탁하였고, AD은 검찰 간부를 통하여 알아보겠다고 대답하고 AC에게도 이를 상의하여 도와줄 수 있으면 도와 주는 것이 좋겠다는 대답을 들은 후, 2000년 12월 중순경 AI을 통하여 AI에게 경비를 요구하여 2억 5,000만 원을 전달받은 사실, AD은 2001년 1월 말경 당시 AE로 재직중이던 피고인 A에게 AB이 서울지검의 AF그룹 사건에 대한 조사를 피하기 위하여 일본에 가 있는바, 국내로 들어와서 조사를 받도록 하려고 하는데 불구속으로 처리되는 것이 가능한지를 알아봐 달라고 부탁한 사실, 피고인 A은 AD의 전화를 받은 후 AF그룹 사건의 수사를 담당하고 있던 서울지검 외사부의 AH검사에게 전화하여 위 사건의 사안 내용이 어떠하냐고 물었고, AH은 AF그룹 사건의 주임검사인 AN으로부터 그 동안 보고받아 파악하고 있던 내용대로 주임검사의 생각에 크게 엄벌할 정도의 중한 사안은 아니라고 한다고 답변한 사실, AD이 피고인 A에게 위와 같이 부탁 전화를 하고 나서 이들 쯤 후 다시 위 피고인에게 전화하여 AB 건에 대하여 묻자 위 피고인은 "조사받아도 되겠던데"라고 대답한 사실, 이에 AD은 AI에게 모든 정리가 되었으니 AB이 국내에 들어와서 조사를 받아도 될 것 같다고 말하였고, AI은 일본에 가서 AB에게 AD의 말을 전달하고 2001. 2. 6. AB과 함께 귀국하였으며, AB은 며칠 뒤 서울지검에 자진 출석하여 조사를 받고 2001. 4. 3. 불구속 상태로 기소된 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 피고인 A이 AD에게 AF그룹 사건에 관하여 말하여 준 위 내용이 공무상비밀누설죄에 있어서의 '법령에 의한 직무상 비밀'에 해당한다는 점에 관하여 보건대, AO 작성의 진술서는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고 원작성자인 AO의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없고, 앞서 본 각 증거들 및 증인 AD의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 AP, AN에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 대검 검찰주사보 AK이 작성한 검사의 AP에 대한 진술조서 등본의 진술기재, AN, AH, AQ 작성의 각 진술서의 각 기재, 서울지검 외사부 작성의 각 면담자료, 업무현황, 각 확대간부회의자료, 검사 AN 작성의 법률검토자료, 각 정보보고의 각 기재만으로는 뒤에서 보는 사실에 비추어 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 이 법원의 검사 AH에 대한 사실조회 회보서의 기재, 검사 작성의 AN, AH에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, AN, AH 작성의 각 진술서의 각 기재, 위 각 면담자료, 업무현황, 각 확대간부회의자료, 법률검토자료, 각 정보보고의 각 기재에 의하면, AF그룹 사건은 1999년 8월경부터 2000년 4월경까지 주식회사 AF이 홍콩에 위장 설립한 페이퍼컴퍼니로부터 물품을 수입하는 것처럼 가장하여 국내은행에 선대(先貸) 신용장을 개설하고 페이퍼컴퍼니가 선대받은 약 1,200억 원을 주식회사 AF이 국내에 들여온 사건인바, 서울지검 외사부에서는 2000년 12월 초순 위 사건의 조사에 착수하면서 AB 등 사건 관련자들의 출국금지조치를 취하려 하였으나 AF그룹 부회장인 AB은 이미 출국한 후였고 주식회사 AF의 전무 AR는 잠적하였으며 사건의 내용이 무역금융 등에 대한 전문적인 지식을 요하는 것인 데다가 관련자들이 서로 책임을 미루는 등의 이유로 수사가 장기화되어 해를 넘기게 된 사실, 이 사건의 주임검사 AN과 AH은 조사를 진행하면서 2001. 2. 3.경 선대신용장을 이용한 무역금융이 업계의 관행이라 하더라도 사기죄의 구성요건에 해당하며 위 무역금융을 기획하고 실행한 주식회사 AF의 전무 AR와 부장 AS는 그 방법이 편법임을 알고 있었으므로 그들을 기소해야 한다는 결론을 내렸으나 AF그룹 부회장 AB에 관하여는 그가 실무자들로부터 위 무역금융에 관한 보고를 받았는지, 어떤 내용으로 보고를 받았는지, 그러한 보고를 통하여 위 금융이 편법적인 수법이라는 것을 알고 있었는지에 대한 입증이 불충분하여 혐의 자체가 인정되기 어렵다고 판단하였던 사실, 위 주임검사와 AG은 2001년 2월 초경 AT에게 AF그룹 사건의 개요에 관하여 처음으로 보고하였고, 2001. 2. 26.에는 수사 결과 AB은 대출서류나 내부 결재서류에 서명이 없고 전무 또는 부장의 간략한 구두보고만을 받았으며 경영경험이 일천해서 선대신용장을 이용한 대출구조를 이해하지 못하는 등 피의사실을 인정할 증거가 부족하여 혐의없음 결정을 하겠다고 보고하였으나, 위 O이 AF그룹의 오너인 AB 부회장을 불기소한다면 오해가 따를 수 있고 일반인이 납득하기도 어려우니 재검토하라는 지시를 한 사실, 이에 위 주임검사와 AG은 AB에 대한 피의사실을 보강수사하여 비록 유죄판결에 대한 확신까지는 없었으나 그 확률은 반반이라고 생각하고 2001. 4. 3. AB을 불구속 기소하기에 이른 사실, 피고인 A이 2001년 1월 말경 AH에게 전화로 문의한 내용은 AF그룹 사건의 사안 내용이 어떠하냐는 것이었을 뿐 특별히 AB을 언급하면서 구속, 불구속 등 신병처리 방침이 어떠한지를 물은 것은 아니었고, 그 무렵의 수사상황으로서는 서울지검 외사부에서는 AB은 물론이고 다른 관련자들에 대하여도 구속을 검토한 바는 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A이 AH으로부터 AF그룹 사건에 관한 내용을 듣고 이를 AD에게 전달할 당시 서울지검 외사부에서는 AB의 구속 여부에 관한 방침을 세우기는 커녕 범죄 혐의의 인정조차 어렵다고 판단하고 있는 상태였고, 피고인 A이 AH을 통하여 AF그룹 사건에 관하여 알아보고 AD에게 전달해 준 내용은 구체적인 수사결과나 AB의 신병처리에 관한 결정이 아니라 단지 사안의 경중에 불과한 것이었으며, 더군다나 이러한 내용이 AB에게 전달됨으로써 당시 수사를 피하여 외국에 도피해 있던 AB이 귀국하여 검찰에 자진 출석하여 조사를 받게 되었던 것이므로, 이에 비추어보면 위 피고인의 위 행위로 인하여 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사의 목적을 방해할 위험이 있었다고 할 수 없으므로, 피고인 A이 AF그룹 사건과 관련하여 AD에게 알려 준 위 사실 이 '법령에 의한 직무상 비밀'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A의 직권남용권리행사방해의 점 피고인 A에 대한 공소사실 중, 피고인 A은 1999. 6. 9.부터 2001. 5. 25.까지 AE로 재직하면서 검찰총장을 보좌하여 각급 검찰청의 검찰사무를 통할하는 직무를 수행하고, 2001. 5. 26.부터 2002. 1. 15.까지 Z으로 재직하면서 검찰 사무를 통할하고 검찰청의 공무원을 지휘, 감독하는 직무를 수행하던 자인바, 2001년 5월 초순 일자불상경 AE 사무실에서, AD으로부터 울산지방검찰청 특별수사부에서 AU의 수뢰 의혹 첩보를 바탕으로 내사를 진행하여 뇌물공여 혐의뿐 아니라 불법대출 등의 비리에 관한 수사 단서를 포착하고 같은 달 2일경 압수·수색을 실시하여 그 혐의에 대한 증거를 수집한 다음 본격적인 수사에 착수하려 한 AV 주식회사(이하 'AV' 이라 한다)에 대하여 선처하여 달라는 취지의 전화 부탁을 받고, 위 검찰청 AW에게 전화를 걸어 위 내사사건과 관련한 수사상황을 확인한 다음 내사를 중단하여 달라는 취지로 "아는 사람의 부탁이니 특별한 일이 없으면 그 회사에 대하여 잘 되도록 하여 달라"는 지시를 하고, 같은 달 26일 대검에서 Z 취임식을 전후하여 면담을 하게 된 위 검사장에게 재차 위 회사에 대한 내사를 가부간에 빨리빨리 종결하라는 취지의 독촉 지시를 하여, 같은 달 28일 경 위 검사장으로 하여금 위 검찰청 AX을 통하여 위 내사사건의 수사검사인 AY에게 위 사건을 곧바로 내사 종결하도록 지시하게 하여, 동인으로 하여금 각종 범죄혐의의 단서 및 이를 뒷받침할 물적 증거도 확보되어 이에 대한 수사는 물론 이를 토대로 AZ의 수뢰 혐의에 대한 수사도 가능한 위 내사사건의 수사를 중단한 채 같은 날 범죄 혐의 없음을 이유로 내사종결처분을 하도록 함으로써 직권을 남용하여 수사 검사로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 점에 관하여 보건대, 위 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, AD의 부탁을 받고 당시 울산지방검찰청 AW에게 전화로 AV 사건이 있는지를 물으니 그가 특별히 드러난 것이 없고 외자유치계획이 있는 회사라고 하므로 그렇다면 보안을 유지하며 조사하였으면 좋겠다고 하였을 뿐 AV에 대한 선처를 부탁한 사실이 없고, 그 후 Z 취임식에서 AW와 독대하여 재차 내사종결지시를 한 사실도 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 피고인 A, 증인 AX, AD의 이 법정에서의 각 진술, 이 법원의 검사 AW, 검사 BA에 대한 각 사실조회 회보서의 각 기재, 검사 작성의 피고인 A에 대한 피의자신문조서(서울지검 2002형제65897 수사기록의 것), 검사 작성의 BB, BC, AD, BD, AX, AW, BA, AY에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 대검 검찰주사보 BE 작성의 A의 진술서등본, BC, AY, AX 작성의 각 진술서, BB 작성의 진술서 사본, 대검 검찰주사보 작성의 각 수사보고(내사기록사본, 인사이동내역 등 확인, 국외출장확인, 법무부행사내역, 신문기사첨부, 진술청취보고, 내사기록검토결과)의 각 기재에 의하면, 대검은 2000. 12. 13., AU가 AV 대표이사 BC로부터 BF지구의 토지구획정리사업허가건과 관련하여 금품 수수하고, 그밖에 한국티타늄 주식회사 대표이사와 우성산업개발 주식회사 대표이사로부터도 금품을 수수하였다는 첩보를 울산지방검찰청에 송부하여 그 조사, 처리를 지시한 사실, 위 사건을 배당받은 울산지방검찰청 특수부 검사 AY은 2000. 12. 15. 내사계획을 수립하여 AX, BA을 거쳐 AW에게 이를 보고하고, 수사에 착수하여 2001. 3. 30.부터 같은 해 4월 27일까지 금융기관이 AV에게 대출금으로 지급한 수표의 추적을 위한 압수수색을 행하고, 2001. 5. 2. AV의 사무실 및 BC의 주거지, AV 경리이사 BB의 주거지, AV이 거래한 삼산새마을금고 사무실 등에 대한 압수수색을 행한 사실, BC은 2001년 4월경 AV이 거래하는 금융기관인 삼산새마을금고로부터 울산지방검찰청 특수부에서 AV에 대한 금융거래자료제공을 요청받았다는 연락을 받고 AV에 대한 내사가 진행중임을 알게 되어 부장검사 출신의 BG 변호사를 선임하여 대처하였으나 위와 같이 AV 사무실과 BC의 주거지 등에까지 압수수색을 당하게 된 사실, 2001. 5. 2. 압수수색을 당하고 놀란 BB는 같은 날 AV과 금전거래관계가 있었고 AC과 절친한 사이였던 AD에게 위 압수수색 사실을 알리고 벌써 몇 달째 조사를 받고 있으니 사건이 잘 해결되도록 해달라고 부탁을 하였고, AD은 내가 할 수 있는 한 도와주겠다고 답변한 사실, AD은 2001. 5. 2. 또는 3일경 AC과 AV 으로부터 부탁받은 내용을 상의하고, 그 다음날쯤 피고인 A에게 전화를 걸어 AV이 울산지방검찰청 특수부에서 조사를 받고 있는데 잘 선처해 달라고 부탁한 사실, 그 무렵 피고인 A은 위 AW에게 전화하여 AV에 대한 수사건이 있는지와 사안이 무거운지를 물었고, 이에 AW는 현재까지 특별한 것이 없고 앞으로 크게 수사가 될 것 같지 않다는 취지로 답하면서 AV이 1억 불의 외자유치를 추진중이라고 말하였더니, 피고인 A이 그렇다면 수사가 오픈되지 않는 것이 좋겠다고 말하고 통화를 마친 사실, AW는 위 AX과 주임검사 AY에게 위 사건에 관하여 보안에 신경 쓰고 외부에 알려지지 않도록 하라는 지시를 하였고, AY은 AV에 대한 압수수색 후 2001. 5. 8. 해외정책연수를 떠나서 같은 달 20일 귀국하였으며, 2001. 5. 26. 피고인 A의 Z 취임식이 있은 후 AW는 2001. 5. 31.자로 BH으로 전보될 예정으로 있는 상태에서 2001. 5. 28. AX을 불러 AU의 AV으로부터의 뇌물수수사건에 관하여 지금까지 밝혀진 것이 있는지, 앞으로 내사를 더 해서 밝혀질 가능성이 있는지를 물어 AX과 AY이 특별히 더 나올 것이 없다는 취지로 보고하자, 안될 사건이라면 굳이 후임자에게 부담을 줄 필요가 없으니 자신이 검사장으로 있을 때 내사를 종결하는 것이 좋겠다는 의견을 말하였고, 이에 AX과 AY도 찬성하여 위 내사사건은 2001. 5. 28. 내사종결된 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 과연 피고인 A이 AW에게 전화하여 당시 내사중이던 AV 사건에 관하여 위와 같은 내용의 대화를 나눈 것을 수사 검사로 하여금 AV에 대한 내사를 중단하도록 하라는 지시라고 볼 수 있는지 여부와 피고인 A이 2001. 5. 26.에 있었던 Z 취임식 무렵에 취임식 참석을 위하여 상경하여 있던 AW에게 재차 내사를 종결하라는 지시를 하였다는 점에 관하여 보건대, 대검 검찰주사보 작성의 수사보고(내사종결경위관련 첩보입수보고)는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고 원작성자인 BE의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없고, 증인 AX의 이 법정에서의 진술 및 검사 작성의 위 증인에 대한 제2회 진술조서의 진술기재, AX 작성의 진술서초고 팩스문의 기재를 보면, 그 중 AX이, AV에 대한 압수수색 직후 AW로부터 "대검차장검사가 전화를 걸어 사건 내용을 문의하더니 Z 인사가 있을 때까지 내사진행을 일시 보류하라고 하였다"라는 말을 들었다는 취지의 진술, Z 취임식 이틀 후인 2001. 5. 28. AW로부터 "Z이 AV 내사를 그만두라고 하였다"라는 말을 들었다는 취지의 진술 및 2001. 5. 28.경 BA으로부터 "A이 그러는데 어떡하겠노"라는 말을 들었다는 진술 또는 기재 부분은 전문진술이거나 전문진술을 기재한 조서에 해당하는데, 위 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자인 AW, BA이 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 사정이 있다는 점을 인정할 증거가 없어 증거능력이 없으며, AX이 AV에 대한 압수수색 직후 AW로부터 대검 차장검사의 내사보류지시를 듣고, AY에게 대검 차장검사가 Z 인사시까지 위 사건 내사를 보류하도록 지시하였다는 말을 전달하였고, 2001. 5. 28. AW, BA과 함께 내사종결여부에 관한 대화를 나눌 당시 AW로부터 Z이 내사를 그만두라고 지시하였다는 말을 듣고 AW에게 일시보류는 모르지만 그냥 덮어버리는 것은 문제가 있지 않겠느냐는 등의 말을 하였다는 진술 부분은, AX 작성의 진술서의 기재나 AX의 검찰에서의 제1회 진술시에는 AX이 AW로부터 위와 같은 지시를 받은 일이 없다고 하고 있어 그 진술에 일관성이 없을 뿐더러, AY과 BA은 검찰에서의 각 진술이나 이 법원의 검사 BA에 대한 사실조회 회보서의 기재에서 AX이 위와 같은 말을 한 적이 없다고 하여 AX과 상반되는 진술을 하고 있어 AX의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵고, AX의 나머지 진술 부분은 적어도 2001. 5. 28.에는 위 내사사건을 종결할 상태가 아니었는데 그때 내사종결처분을 한 것으로 보아 2001. 5. 26. Z 취임식에서 AW가 피고인 A으로부터 내사종결지시를 받은 것으로 생각한다는 내용으로 단순한 추측에 불과하여 그것만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 또한 이 법원의 검사 BA에 대한 사실조회 회보서의 기재, 검사 작성의 BC, BI, BJ, BD, BK, AW, BA, AC에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 역시 그것만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 한편 위에서 인정한 피고인 A이 2001년 5월 초경 AW에게 전화하여 위 인정과 같은 내용의 대화를 나눈 사실만으로는, 위 피고인이 AW에게 그 이상의 지시를 하였다는 점에 대한 증거가 없는 이 사건에 있어 수사 검사로 하여금 AV에 대한 내사를 중단하도록 하라는 취지의 지시를 한 것으로 볼 수도 없다 할 것이다. 따라서, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인들의 U 내사계획에 관한 일부 공무상비밀누설의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들에 대한 공소사실 중, 피고인 A은 2001. 5. 26.부터 2002. 1. 15.까지 Z으로 재직하면서 검찰 사무를 통할하고 검찰청의 공무원을 지휘, 감독하는 직무를 수행하던자, 피고인 B은 2001. 5. 31.부터 2002. 2. 7.까지 O으로 근무한 자인바, 피고인들은 검찰 내 선후배지간으로서 여러 차례 같은 검찰청에서 함께 근무하는 등 친밀한 관계로, 1998년경부터는 당시 P재단 상임이사로 근무하던 Q과 친분을 맺고 수시로 전화통화를 하거나 함께 만나 식사를 하는 등 돈독한 관계를 유지하여 오던중, 2001년 9월 초순경 주식회사 R 대표이사 S가 주가조작 등의 혐의로 대검 중앙수사부에 구속되자 Q을 비롯한 정·관계 고위인사들이 그 배후세력으로 지목되어 비호의혹이 제기되고 있던 가운데, 대검 중앙수사부에서 2001년 10월 중순경 Q을 S에게 소개시켜 준 인물로 알려진 전 T(주식회사 R의 계열사) 사외이사 U가 S로부터 5,000만 원을 받아간 사실을 포착하고 같은 해 11월 초순경 U에 대해 내사착수할 단계에 이르자, 대검 중앙수사부 수사팀으로부터 직무상 보고받은 U에 대한 내사착수계획 및 조사결과 등을 평소 친분이 두터운 Q에게 알려주어 동인의 연루 여부를 사전에 확인하는 한편 이에 대비하게 하기로 하고, 공모하여, 2001년 11월 초순경 불상의 장소에서 피고인 B은 Q의 사무실로 전화를 걸어 Q에게 "S 사건과 관련하여 대검에서 U에 대하여 조사가 시작될 것 같은데 U를 조사하더라도 형님은 걱정되는 부분이 없소? 옆에 Z도 계십니다."라는 취지로 물어 이 "걱정해 주셔서 고마운데, 나는 별 일이 없소."라고 대답하자 "그런 줄이나 알고 계시오"라고 말하면서 피고인 A에게 전화를 바꿔주고, 피고인 A은 전화를 넘겨받아 Q에게 재차 "U가 S 회사에서 돈을 가지고 간 것으로 되어 있는데, 앞으로 특검도 예상되고 하니 조사를 하지 않을 수도 없고 철저히 조사해야 할 것 같은데 정말 괜찮지요?" 라고 물음으로써 대검 중앙수사부의 U에 대한 내사계획을 알려주고, 피고인 A은 피고인 B과 공모하여, 피고인 B에 대한 범죄사실 기재와 같이 피고인 B이 Q에게 2001. 11. 9. 15:58경 U에 대한 검찰수사 임박사실을 알려주고, 2001. 11. 17. 15:08경 U에 대한 대검 중앙수사부의 조사결과를 알려주고, 피고인 A은 2001. 11. 9. 16:27경 Q으로부터 "U가 조사를 잘 받을 수 있도록 도와달라"는 취지의 전화를 받은 뒤 같은 날 17:17경 Q에게 다시 전화를 걸어 "S 사건은 어차피 특검에 가야할 사건이므로 철저히 조사토록 할 테니 그런 줄 알라"며 U에 대한 대검 중앙수사부의 조사방침을 알려주고, 피고인 A은 2001. 11. 20. 19:30경 Q으로부터 조사결과를 묻는 전화를 받고 "특검 예행연습으로 생각하라고 그러세요"라는 취지로 U에 대한 대검 중앙수사부의 조사결과를 알려주는 등으로 직무상 취득한 공무상 비밀을 누설하였다는 점에 관하여 본다. 나. 판단 먼저 위 공소사실 중 2001년 11월 초순경 피고인들이 공모하여 Q에게 U에 대한 내사계획을 알려주었다는 부분에 관하여 본다. 검사 작성의 Q에 대한 제5, 6회 각 진술조서, U에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, BL 작성의 진술서, 대검 검찰주사 작성의 수사보고(Q의 미국행비행기 예약확인 보고)의 각 기재에 의하면, 피고인들이 2001. 11. 1.부터 같은 달 3일까지 사이의 어느 날 함께 있는 자리에서 Q에게 전화를 걸어 위 공소사실 기재와 같이 U에 대한 조사가 시작될 것 같은데 괜찮겠느냐는 취지의 대화를 나눈 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 행위가 피고인들이 지득한 직무상 비밀인 대검 중앙수사부의 U에 대한 내사계획을 Q에게 알려준 것이라는 점에 관하여 살피건대, 위 각 증거들과 증인 BM의 이 법정에서의 진술, BM 작성의 2001. 11. 3.자 검찰일지의 기재만으로는 뒤에서 보는 사실관계에 비추어 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 피고인 B의 변호인의 주장에 관한 판단의 제3항에서 본 바와 같이, 2001년 9월경부터 언론이나 국정감사를 통하여 드러난 사실은 S와 P재단, 혹은 U간에 연루 의혹이 있다는 것에 지나지 않고, 대검의 U에 대한 내사계획이 세워진 것은 2001. 11. 5.에서 7일 사이이며 구체적인 U의 소환조사계획이 세워진 것은 같은 달 8, 9일 경인바, 이에 비추어보면 피고인들이 Q에게 위 전화통화를 한 2001. 11. 1.부터 3일까지 사이에는 대검 중앙수사부에서 아직 U에 대한 소환조사계획이 세워지기 전으로서 S 사건과 U, Q의 관련 사실이 피고인 A에게 보고되지도 않은 때였으므로 수사상 비밀이라고 할 만한 U에 대한 내사계획 자체가 세워지지 않았던 시기였다 할 것이고, 한편 뒤의 의 판단에서 보는 바와 같이 여야 정치권이 2001. 10. 28.경 S 사건을 특별검사로 하여금 수사하게 한다는 데 원칙적으로 합의하고 그 사실이 신문 지상에 보도된 사실이 인정되는바, 그 사실에 비추어보면 2001. 11. 1.부터 3일까지 무렵에는 앞으로 S 관련 사건 전반에 대하여 특별검사에 의한 수사가 있을 것임을 일반인이 예상할 수 있었다고 볼 것이다. 따라서 피고인들과 Q 사이의 위 전화통화 내용은 Q과 친분이 있던 피고인들이 신문기사, 국정감사 내용, 세간에 떠도는 풍문 등 일반인으로서 알게 된 정보를 토대로하여 앞으로 U에 대한 검찰의 조사와 S 사건에 대한 특별검사의 수사가 시작될 것으로 예상하고 그 경우 혹시 Q에게도 범죄 혐의가 있을 것을 우려하여 Q에게 사실을 확인하고 안부를 물은 것에 불과하다고 볼 것이므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이다. 이어 피고인 A이 피고인 B과 공모하여, 피고인 B에 대한 범죄사실 기재와 같이 피고인 B이 Q에게 위 검찰수사 임박 사실과 대검 중앙수사부의 조사결과를 알려주었다는 부분에 관하여 본다. 공소사실 기재에 의하면 검사는 2001년 11월 초순경 피고인들이 함께 있는 자리에서 Q에게 U에 대한 내사계획을 알려주었을 때 피고인들간의 공모관계가 성립하였다는 전제에서, 그 후 각 피고인과 Q 사이에 이루어진 U 수사상황에 대한 대화를 전부 공동정범으로서 한 행위로 기소한 취지라고 보이는데, 위 항에서 본 바와 같은 이유로 2001년 11월 초순경의 피고인들의 행위가 무죄라고 판단되는 이상 그 후의 각 피고인의 행위가 공동정범에 해당하기 위하여는 U에 대한 내사계획 및 소환조사계획이 세워져 피고인 A에게 보고된 2001. 11. 8. 또는 9일경 이후로 피고인들 사이에 Q에게 수사상 비밀을 누설한다는 점에 대한 공모관계가 성립한 사실이 인정되어야 할 것인데, 증인 U의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 Q, U에 대한 각 진술조서의 각 진술기재만으로는 그 공모사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음 위 공소사실 중 피고인 A이 Q에게 2001. 11. 9. U에 대한 대검 중앙수사부의 조사방침을 알려주었다는 부분에 관하여 본다. 검사 작성의 Q에 대한 제5, 6회 각 진술조서, U에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 대검 검찰주사 작성의 수사보고(Q의 전화통화내역 보고, 통화내역 확인, 가입자인적사항 확인, 서울지검 2002형제65965 수사기록 제869, 960면에 편철된 각 압수수색영장집행결과보고), 특별수사관 작성의 수사보고[압수수색영장(2000. 3. 5. 발부) 집행결과보고]의 각 기재에 의하면, 2001. 11. 9. 15:58경 피고인 B으로부터 "며칠 내로 대검에서 U를 조사할지 모르니 대비를 잘 하라"는 취지의 전화를 받은 Q이 같은 날 16:02 경 U에게 전화하여 피고인 B의 말을 전하면서 "자신은 미국으로 출국하니까 알아서 조사를 잘 받으라"고 말한 사실, Q은 잠시 후 16:27경 피고인 A에게 전화하여 "U가 조사를 잘 받을 수 있도록 도와달라"고 하였고, 피고인 A이 다시 17:17경 Q에게 전화하여 HS 사건은 어차피 특검에 가야할 사건이므로 철저히 조사하도록 할 테니 그런 줄 알라"고 말한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그런데 Q은 이미 2001. 11. 9. 15:58경 피고인 B으로부터 U에 대한 검찰수사 임박사실을 들어 알고 있었던 사실은 앞서 유죄 부분에서 인정한 바인데, 위 인정사실에 의하면 Q이 그 사실을 알고 같은 날 16:27경 피고인 A에게 U에 대한 선처를 청탁하는 데 대하여 위 피고인은 오히려 철저히 조사할 수밖에 없다고 답변한 것이므로, 이는 위 피고인이 검찰 수뇌로서 마땅히 해야 할 말을 한 것일 뿐 수사상 비밀을 누설한 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 달리 위 행위가 수사상 비밀을 누설한 것이라는 점을 인정할 증거가 없다. 이어 위 공소사실 중 피고인 A이 Q에게 2001. 11. 20. U에 대한 대검 중앙수사부의 조사결과를 알려주었다는 부분에 관하여 살피건대, 검사 작성의 Q에 대한 제5, 6회 각 진술조서, U에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 특별수사관 작성의 수사보고 [압수수색영장(2000. 3. 5. 발부) 집행결과보고], 대검 검찰주사 작성의 수사보고(가입자인적사항 확인)의 각 기재에 의하면, Q이 2001. 11. 17. 미국에서 귀국한 후 피고인 A이 2001. 11. 20. Q에게 전화하여 서로 중국과 미국에 잘 다녀왔느냐고 인사를 하는 기회에 Q이 피고인 A에게 U에 대한 조사가 어떻게 되었는지 묻는 데 대하여 피고인 A이 "특검 예행연습으로 생각하라"고 대답해 준 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 위 피고인이 Q에게 위와 같이 대답해 준 내용이 수사상 비밀에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 대검 검찰주사 작성의 수사보고(언론보도편철)의 기재에 의하면, 서울지검이 2000. 5. 9.경 S를 긴급체포했다가 하루만에 석방하고 무혐의처분한 사건을 놓고 2001년 9월에 있었던 국회의 국정감사에서 S와 여권 실세들 간의 관련 가능성에 대한 의혹과 S에 대한 무혐의 처분이 외압에 의한 것이라는 의혹이 제기되었고, 이러한 의혹이 일파만파로 확대되다가 급기야 여야 정치권이 2001. 10. 28.경에는 S 사건을 특별검사로 하여금 수사하게 한다는 데 원칙적으로 합의하고 2001. 11. 7.경에는 특별검사의 수사범위까지 합의하여 이러한 사실들이 신문 지상에 보도되는 등 피고인 A이 Q과 위 전화통화를 한 2001. 11. 20.에는 S 사건에 대하여 장차 특별검사에한 수사가 있을 것임은 이미 일반인들에게 널리 알려진 사실이었음이 인정되므로, 그 인정사실에 비추어보면 피고인 A이 Q에게 "특검 예행연습으로 생각하라"고 말해 준 것만으로는 그 내용이 공개되면 수사의 보안 또는 기밀을 침해하여 수사의 목적을 방해할 위험이 있는 수사상 비밀을 누설하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결론 따라서, 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공모하여, 2001년 11월 초순경 Q에게 U 내사계획을 알려주었다는 부분, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여, 2001. 11. 9. 피고인 B이 Q에게 U에 대한 검찰수사 임박사실을 알려주고, 2001. 11. 17. U에 대한 대검 중앙수사부의 조사결과를 알려주었다는 부분, 피고인들이 공모하여, 2001. 11. 9. 피고인 A이 Q에게 U에 대한 대검 중앙수사부의 조사방침을 알려주었다는 부분, 피고인들이 공모하여, 2001. 11. 20. 피고인 A이 Q에게 U에 대한 대검 중앙수사부의 조사결과를 알려주었다는 부분은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이되, 피고인 B에 대하여는 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 공무상비밀누설죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 않는다. 4. 피고인 A에 대한 결론 위에서 판단한 바와 같이 피고인 A에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인에게 무죄를 선고한다. 양형이유 범인 및 증거의 발견·수집·보전을 통한 실체진실의 발견이라는 목표를 달성하기 위하여 수사는 신속하고 능률적으로 행하여져야 할 뿐만 아니라 범인·피해자 등의 명예를 보호하고 증거인멸을 예방하기 위하여 비밀스럽게 행하여져야 한다는 것은 수사의 기본에 해당하고, 이런 취지에서 형사소송법 제198조는 검사, 사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계 있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사에 방해되는 일이 없도록 주의하여야 한다고 규정하고 있다. 피고인 B은 30년에 가까운 기간 검사로서 봉직하여 O을 거쳐 BN의 위치에까지 오른 명실상부한 검찰조직의 엘리트로서 수사에 있어서 기밀 유지의 중요성을 모를 리 없고, 더구나 그 신분과 지위에 따르는 막중한 권한과 책임을 생각한다면 위 피고인의 언동 하나 하나가 국가와 사회에 미칠 영향을 고려하고 검찰 수사 활동의 엄정성과 중립성의 유지, 확보를 위하여 신중하게 처신하여야 함에도 불구하고, 사사로운 정리에 이끌려 검찰 내부의 수사상황을 그 결과 여하에 따라서 입건될 가능성이 있었던 자에게 누설하였다는 점에서 위 피고인에 대한 비난가능성이 매우 크다고 할 것이다. 다만, 위 피고인의 행위로 인하여 수사 대상자들이 도피하는 등으로 국가의 수사 기능이 심각하게 위협받았다고 보기는 어려운 점, 위 피고인이 오랜 기간 대과 없이 검사로서의 직무를 충실하게 수행하여 온 점 등의 사정과 그밖에 위 피고인의 연령, 성행, 학력, 경력, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 제반정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다.