서울동부지방법원-2021고단1167

범 죄 사 실 피고인, B, 피해자 C은 D의 자녀들로서, 피고인은 첫째 딸이고, B은 둘째 딸이며, 피해자 C은 셋째 딸이다. 1. E빌딩 관련 업무상횡령 피고인, B, 피해자 C은 서울 마포구 E 소재 건물(이하, ‘E빌딩’이라고 한다)에 대한 각 1/3 지분을 소유한 사람들이다. 피고인은 2010. 7. 19.경 B, 피해자 C과 E빌딩 임대업 영업에 따른 수익을 지분 비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, E빌딩 임대업 영업에 따른 수입을 피고인 명의의 “E 수입계좌”(F은행 (계좌번호 1 생략))로 수령한 다음, 그 중 일부를 각 지분에 따라 분배하고 남은 금원을 피고인 명의의 “E 사업계좌”(G은행 (계좌번호 2 생략))로 이체하여 각종 비용을 정산한 후, 남은 금원을 피고인, B, 피해자 C 명의로 개설된 “E 보증금계좌”로 이체하여 관리하는 등 E빌딩 임대업 영업에 따른 동업재산 관리 등의 업무에 종사하였다. 피고인은 E빌딩에 대한 임대업 영업에 따른 동업재산을 피해자 등을 위하여 업무상 보관하던 중 2013. 5. 27.경 서울 강남구 H 호텔에서 “E 사업계좌”에 연결된 I를 사용하여 개인적인 용도로 422,099원을 결제한 것을 비롯하여, 2010. 7. 19.부터 2018. 1. 24.경까지 별지 범죄일람표 1-1 및 범죄일람표 1-2 기재와 같이 “E 사업계좌”에 연결된 신용카드를 개인적인 용도로 사용하여 대금을 결제하거나 “E 사업계좌”에서 개인적인 용도로 인출 또는 이체하는 방법으로 합계 105,032,096원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 등의 재물을 횡령하였다. 2. J빌딩 관련 업무상횡령 피고인, B, 피해자 C은 서울 종로구 J 소재 건물(이하, ‘J빌딩’이라고 한다)에 대한 각 1/6 지분을, D는 위 J빌딩에 대한 1/2 지분을 각각 소유한 사람들이다. 피고인은 2010. 7. 19. 피해자, A, D와 J빌딩 임대업 영업에 따른 수익을 지분 비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, J빌딩 임대업 영업에 따른 수입을 피고인 명의의 “J 수입계좌”(F (계좌번호 3 생략))로 수령한 다음, 그 중 일부를 각 지분에 따라 분배하고 남은 금원을 피고인 명의의 “J 사업계좌”(G은행 (계좌번호 4 생략))로 이체하여 각종 비용을 정산한 후, 남은 금원을 피고인 명의의 “J 보증금계좌”(K (계좌번호 5 생략))로 이체하여 관리하는 등 J빌딩 임대업 영업에 따른 동업재산 관리 등의 업무에 종사하였다. 피고인은 J빌딩에 대한 임대업 영업에 따른 동업재산을 피해자 등을 위하여 업무상 보관하던 중, 2012. 2. 8.경 서울 강남구 L에 있는 뷰티살롱인 M에서 “J 사업계좌”에 연결된 I를 사용하여 개인적인 용도로 437,000원을 결제한 것을 비롯하여, 2010. 8. 16.부터 2017. 6. 12.까지 별지 범죄일람표 2-1 및 범죄일람표 2-2 기재와 같이 “J 사업계좌”에 연결된 신용카드를 개인적인 용도로 사용하여 대금을 결제하거나 “J 사업계좌”에서 개인적인 용도로 인출금 또는 이체하는 방법으로 합계 80,127,940원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 등의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 부동산등기부등본, E빌딩동업계약서, E빌딩 수입계좌 원본, E빌딩 수입계좌 편집본, E빌딩 사업계좌 원본, E계좌 사업계좌 편집본, N보증금 계좌내역, K보증금 계좌 내역, 임대차계약서, J빌딩 수입계좌 원본, J빌딩 수입계좌 편집본, J빌딩 사업계좌원본, J빌딩 사업계좌 편집본, 이메일, E빌딩 사업계자와 연결된 신용카드 사용내역, 각 카카오톡 대화내용, J빌딩 사업계좌와 연결된 신용카드 사용 내역, E빌딩 및 J빌딩 수익 분배 구조, J빌딩 동업계약서, 성년후견개시 심판 정본, 문자메시지, 문자메시지 캡처 사진, 각 CD, 모친 D 종합소득세 납부내역, O빌딩 사업계좌 거래내역, PK 계좌 거래내역 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시와 같이 신용카드를 사용하거나 현금을 인출한 행위를 해당 동업자들에 대한 횡령행위로 평가할 수 없고, 나아가 피고인에게는 횡령의 고의 역시 없었다. 2. 판단 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 한편, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조). 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 판시 사실을 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인, 피해자 및 B은 2010. 7. 19. E빌딩에 관하여 “2010. 1. 23. 이후 부동산임대업에서 발생한 소득금액은 공동사업자간에 약정된 손익분배비율(출자지분비율만큼 손익분배비율로 한다)에 의하여 각 공동사업자별로 분배한다. 또한 위 영업의 경영으로 인하여 손실을 보았을 때에는 공동사업자간에 약정된 손익분배비율에 따라 손실을 부담한다.”는 내용의 동업계약(이하 “E빌딩 동업계약”이라 한다)을 체결하였는데, E빌딩 동업계약에 따른 손익분배비율은 아래와 같다(수사기록 39면). 나. 피고인, 피해자, B 및 D는 2010. 7. 19. J빌딩에 관하여 “2010. 1. 23. 이후 부동산임대업에서 발생한 소득금액은 공동사업자간에 약정된 손익분배비율(출자지분비율만큼 손익분배비율로 한다)에 의하여 각 공동사업자별로 분배한다. 또한 위 영업의 경영으로 인하여 손실을 보았을 때에는 공동사업자간에 약정된 손익분배비율에 따라 손실을 부담한다.”는 내용의 동업계약(이하 “J빌딩 동업계약”이라 한다)을 체결하였는데, J빌딩 동업계약에 따른 손익분배비율은 아래와 같다(수사기록 301면). 다. 위와 같이 피고인은 E빌딩 동업계약 및 J빌딩 동업계약을 각 체결하였는바, 이에 따라 E빌딩과 J빌딩에서의 각 임대수입은 해당 동업자들의 합유에 속하는 동업재산이라고 할 것이다. 따라서 피고인이 위 각 임대수입에 대한 구체적인 정산을 하지 아니하거나 또는 다른 동업자들의 전원의 동의 없이 이를 임의로 사용하였다면 이에 대한 피고인의 수익분배비율에 상관없이 이를 횡령하였다고 보아야 한다. 라. 한편, E빌딩 또는 J빌딩의 각 수입계좌 또는 사업계좌에 해당 동업자들에 대하여 정산하여 분배할 수익금이 많이 남아 있었다거나, 또는 피고인 명의의 다른 은행계좌에 횡령 금액에 상당한 금액이 별도로 존재하고 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고인의 횡령행위 또는 그 횡령의 고의를 부정할 만한 사정이라고 보기 어렵다. 또한 E빌딩 동업계약 체결 무렵 피고인, 피해자 및 B은 E빌딩의 임차인들이 지급하는 보증금 등은 피고인, 피해자 및 B 각자 명의로 개설한 각 은행계좌(이하 “E빌딩 보증금 계좌들”이라 한다)에 각자 나누어 관리하며 개인적으로 운영, 수익하기로 하였던 것으로 보인다(수사기록 11, 292면). 이에 따라 피해자 및 B은 각자 명의의 E빌딩 보증금 계좌들의 예금을 임의로 사용하였던 것으로 보이는데, 이와 달리 E빌딩 수입계좌 및 사업계좌에 대하여 피고인이 임의로 신용카드를 연결하여 예금을 사용하거나 이를 인출하는 것에 대하여는 해당 동업자들의 전원의 동의가 없었던 것으로 보인다. 따라서 피해자 및 B이 각자 명의의 E빌딩 보증금 계좌들의 예금을 임의로 사용하였다는 사정이 피고인의 횡령행위 또는 그 횡령의 고의를 부정할 만한 사정이라고 보기 어렵다. 마. 피고인은 별지 범죄일람표 1-1 내역 중에서는 31,259,569원(구체적인 내역은 2021. 11. 10.자 변호인의견서 첨부 1-1, 1-2)에 대하여, 범죄일람표 2-1 내역 중에서는 18,957,266원(구체적인 내역은 2021. 11. 10.자 변호인의견서 첨부 2-1, 2-2)에 대하여 각 개인적인 사용을 인정하고 있다. 그 이외에 피고인은 별지와 같이 개인적으로 사용한 돈이 아니기 때문에 횡령이라고 볼 수 없는 내역도 있다고 주장하나, 별지의 ‘판단’의 항에서 보는 바와 같이 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인은 판시와 같이 횡령을 하였고, 그에 대한 고의도 있었다고 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 동업계약별로 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 횡령금액의 상당부분이 반환되어 정산된 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자의 관계, 그 밖에 범행의 경위, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.