서울서부지방법원-2017고합303

범죄사실 1) 피고인은 서울 강서구 D에서 "E" 이라는 상호로 다이어트 식품을 제조·판매하는 사람이다. 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품 첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 식품의약품안전처장이 식품의 원료로 사용할 수 없다고 지정한 '마황'과 '빼빼목'을 사용하여 다이어트식품을 제조·판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 1. 3.경 위 E에서 추출기 5대와 포장기 2대를 갖추고 의약품도매업소인 F로부터 마황, 빼빼목 등 6~7종류의 한약재를 구매하여 배합한 다음 이를 추출기에 넣고 약 12시간을 달인 후에 100ml 단위로 포장을 하는 방법으로 다이어트식품을 제조하고, 1박스(18,000ml)를 손님 G에게 250,000원에 판매하였다. 1) 이 사건 공소장에는 상상적 경합에 관한 형법 제40조가 기재되어 있기는 하다. 그러나 이 사건 공소사실의 내용 및 검사가 제1회 공판기일에서 제1항은 식품 판매부분을, 제2항은 식품 제조 및 판매 부분을 기소한 것이라는 취지로 진술한 점 등에비추어 보면, 이 사건 공소사실 중 제1항 부분은 피고인이 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 식품위생법 제7조 제4항을 위반하여 기준 · 규격 위반 식품을 판매한 부분 중 연간 판매한 식품의 소매가격이 5,000만원 이상인 부분을, 제2항의 가부분은 피고인이 식품위생법 제93조 2항 제1호를 위반하여 마황을 사용한 식품을 제조한 부분을, 제2항의 나.부분은 피고인이 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항을 위반하여 기준·규격 위반 식품을 판매한 부분 중 연간 판매한 식품의 소매가격이 5,000만 원에 이르지 않는 부분을 각 기소한 것으로 봄이 타당하므로, 실제 이 사건에서 형법 제40조는 적용되지 않는다. 피고인은 이를 비롯하여 2013. 1. 3.경부터 2016. 12. 31.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,209회에 걸쳐 합계 551,523,500원의 마황, 빼빼목이 첨가된 다이어트식품을 판매하였다. 2. 식품위생법위반 가. 누구든지 마황을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 7. 13.경 위 E에서 위 1항과 같은 방법으로 다이어트 식품을 제조한 다음 1박스(18,000ml)를 손님 H에게 250,000원에 판매하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2012. 7. 13.경부터 2017. 2. 15. 경까지, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 총 2,376 회에 걸쳐 합계 593,195,400원의 마황이 첨가된 다이어트식품을 제조하였다. 나, 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품 첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 7. 13.경 위 E에서 위 1항과 같은 방법으로 다이어트 식품을 제조한 다음 1박스(18,000lm)를 손님 H에게 250,000원에 판매하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2012. 7. 13.경부터 2012. 12, 31. 경까지, 2017. 1. 1.경부터 2017. 2. 15.경까지, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 167회에 걸쳐 합계 41,671,300원의 마황과 빼빼목이 첨가된 다이어트식품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서 1. 성분분석 검사결과(보건환경연구원) 1. 수사보고(마황과 빼빼목을 이용하여 다이어트식품을 판매한다는 제조내용 보고), 수사보고(E, 즉석판매제조가공업 영업신고 확인), 수사보고(E, 다이어트식품 판매 확인), 수사보고(서울시, 강서구 합동단속 결과 보고), 수사보고(E 업주 A이 임의제출한 물건의 압수보고), 수사보고(E 다이어트식품, 마황성분인 "에페드린" 검출), 수사보고(피의자 A, 다이어트식품 판매금액 확인), 수사보고(피의자 A, 의학적인 근거없이 다이어트 식품 제조), 수사보고(마황의 주성분 "에페드린" 독성정보 확인), 수사보고(빼빼목(신선목)-식품에 사용할 수 없는 원료 확인), 수사보고(E 고객, 부작용진술서 제출), 수사보고(대한한의사협회, 의약품용 한약재 "마황"에 대한 보도자료 배포 확인), 수사보고(피의자 A, 자필 진술의견서 우편 제출) 1. 시험, 검사성적서(I), 서울시보건행정관리시스템 식품위생업소 조회 출력물 1부, E업주 A이 보낸 문자내용 1부, 택배배송된 다이어트식품 사진 1부, 계좌이체 확인증 1부, 단속 확인서 1부, E 단속 현장사진 1부, E 고객카드 사본(부작용, 반품상담기록) 16장, 피의자 A이 임의제출한 메모지 및 거래명세표 각 1부, 식품의약품안전처보도자료 1부, 식품원료 확인요청에 대한 회신공문(식품의약안전처) 1부, 식품의기준 및 규격 일부개정고시 중 일부 발췌 1부, 식품의약품안전처 보도자료 1부, 고객부작용 진술서 2부, 대한한의사협회 설명자료 1부, 피의자 A 자필의견서 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 내지 벌금형 병과 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 식품위생법 제7조 제4항(연간 판매소매가격이 5천만 원을 넘는 기준·규격 위반 식품 판매의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 식품위생법 제93조 제2항 제1호(마황을 사용한 식품제조로 인한 식품위생법위반의 점, 포괄하여), 식품위생법 제95조 제1호, 제7조 제4항(연간 판매소매가격이 5천만 원에 이르지 못한 기준·규격 위반 식품 판매로 인한 식품위생법위반의 점, 각 기간별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중(징역형에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄의 정한 징역형에 경합범가중] 1. 작량감경(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장 유치(벌금형에 대하여) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상, 22년 6월 이하, 벌금 551,523,500원 이상 1,378,808,750 원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 판시 마황을 사용한 식품 제조로 인한 식품위생법위반죄2) [유형의 결정] 유해 식품·의약품·화장품 > 제2유형 (유해한 식품 등의 제조 등) [특별양형인자] 가중인자, 식품 등의 소매가격이 1억 원 이상 또는 의약품 등의 소매가격이 2,000 만원 이상인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] > 가중영역, 징역 2년 6월 이상 5년 이하 나. 제1경합범죄 : 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄 [유형의 결정] 유해 식품·의약품·화장품 > 제1유형 (가짜 등 기준·규격 위반 식품 등의 제조 등) [특별양형인자] 가중인자, 식품 등의 소매가격이 1억 원 이상 또는 의약품 등의 소매가격이 2,000만 원 이상인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 2년 이상 4년 이하 다. 제2경합범죄 : 기준·규격 위반 식품 제조로 인한 식품위생법위반죄 [유형의 결정] 유해 식품·의약품·화장품 > 제1유형(가짜 등 기준·규격 위반 식품 2) 원칙적으로 기본범죄는 형종 선택 및 법률상 가중감경을 거친 후 형이 가장 중한 범죄를 의미하나, 다만, 위 범죄의 양형기준상 형량범위 상한이 이와 경합되는 범죄의 양형기준상 형량범위 상한보다 낮은 경우에는 경합되는 범죄를 기본범죄로 보게 되는데, 이 사건의 경우 형종 선택 및 법률상 감경을 거친 후에는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조 등)죄의 형이 가장 중하기는 하나, 그 양형기준상 상한(징역 4년)이, 판시 마황을 사용한 식품 제조로 인한 식품위생법위반죄의 양형기준상 형량범위 상한(징역 5년)보다 낮아, 이 사건의 경우 판시 마황을 사용한 식품 제조로 인한 식품위생법위반죄가 기본범죄가 된다. 등의 제조 등) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 1년 이상 2년 6월 이하 라. 다수범죄의 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 징역 7년 10월 이하(기본범죄의 형량범위 상한인 징역 5년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 2년 및 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 징역 10월을 합산) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 벌금 6억 원 피고인에게 2회의 이종벌금전과 이외에 동종전과는 없는 점, 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 이를 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 이 사건 범행은 피고인이 건강원을 개설하고 식품의 원료로 사용할 수 없는 마황, 빼빼목이 첨가된 다이어트식품을 제조한 다음 이를 다수에게 판매하여 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 피고인이 약 4년이 넘는 장기간에 걸쳐 부정식품인 다이어트식품을 제조·판매하였으며, 판매액이 합계 593,194,800원에 이르는 거액인 점, 피고인이 제조·판매한 다이어트식품에 포함된 마황에는 장기복용시에는 심근경색, 발작, 정신질환 등을 유발할 수 있어 식품으로 사용이 금지된 에페드린이 포함되어 있기에 복용하는 사람들의 체질에 따라서는 심각한 부작용을 유발할 위험이 있고, 실제 일부 소비자들은 피고인이 만든 다이어트식품을 복용하고 불면증, 부종, 두드러기 등의 증상을 호소하기도 한 점 등은 피고인에게 불리한정상으로 각 참작하되, 여기에 필요적으로 병과하는 벌금액이 상당히 다액인 점, 피고 인의 연령, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 보면 양형기준의 하한보다 다소 낮게 형을 정함이 상당하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.