의정부지방법원-2013고단3677

범죄사실 1. 피고인은 2008. 8. 26.경 서울 종로구 D빌딩 503호에 있는 E가 운영하는 F사무실에서 E에게 "경기 가평군 G에 위치할 주식회사 H 신축건물 공사와 관련하여 자금이 부족한데 1억 원을 빌려주면, 준공 즉시 신축건물을 담보로 대출을 받아 바로 변제해주겠다"라는 취지로 말하였고, E는 위와 같은 피고인의 말을 피해자 I에게 전달하였다. 그러나 사실은 가평축산업협동조합 및 J에게 각각 2억 원의 채무를 부담하고 있었고 또한 위 각 채무에 대한 담보로 신축건물에 대한 근저당권설정계약서를 이들에게 작성, 교부하였기 때문에 위 각 채무를 변제하지 않는 이상 신축건물에 위 각 채무에 대한 근저당권이 설정되어 신축건물을 담보로 추가 대출을 받을 수 없었으므로, 결국 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2009. 12. 31.경 위 F사무실에서 피해자 E로부터 신축 건물을 담보로 대출을 받아 1억 원을 변제해 줄 것을 요청받자, 피해자에게 "곧 대출을 받아 변제해 주겠다. 신축건물 내부에 집기류를 설치하여야 하는데 추가로 돈을 빌려 달라. 신축건물을 담보로 변제해 주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 1항과 같은 이유로 피해자로부터 추가로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자들로부터 돈을 빌리고 변제기에 변제를 하지 못하였다는 취지의 진술) 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장, 인증서, 공정증서, 각 등기사항전부증명서 1. 각 수사보고 [피고인은 피해자들에게 충분한 담보를 제공하였고, 담보부동산 등의 가치에 비추어 변제의 의사나 능력이 있었으므로, 편취범의가 없다며 범죄사실을 부인한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 피해자 E 등에게 신축되는 건물에 1순위로 근저당권을 설정해주겠다는 등의 말을 한 사실이 없다고 진술하나, 피해자 E는 수사기관 이래 이 법원에 이르기까지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 '신축건물이 준공되는 즉시 1순위 근저당권을 설정해주고, 건물을 담보로 하여 대출을 받아 변제하겠다'는 취지의 말을 하였다고 일관되게 진술하고 있고, 그와 같은 약속이 없었을 경우에도 피해자가 피고인에게 돈을 빌려주었을지 여부를 생각해보면 피고인 보다는 피해자의 진술에 더 수긍이 가는 점, 당시 은행에 대출금의 상환을 연체하거나 세금을 체납하는 등의 사유로 주식회사 H 법인이나 피고인 개인의 신용도가 좋지 않아 추가대출이 불가능한 상황이었고, 결국 다른 사채업자들로부터 돈을 빌려 공사를 이어가고 있었던 형편인 점, 피고인이 피해자들에게 담보로 제공하였다는 경기 가평군 L과 M 등의 부동산은 이미 선순위로 부동산의 재산가치를 초과하는 담보권이 설정된 상태여서 담보물로서의 가치가 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 가평축산업협동조합이나 J 등 다른 채권자들에 대하여 이미 상당한 금액의 채무를 부담하고 있었으나 제때에 변제하지 못하는 상태였고, 또한 피고인이 2007. 12. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 그 판결이 2008. 4. 12. 확정되었는데 이 사건 차용일시가 2008. 8. 26. 점에 비추어 그 사이에 피고인의 변제 자력이 바뀔만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없어 여전히 변제자력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인의 변제방안은 신축한 펜션을 매각하여 그 대금으로 차용금을 갚는 것이 거의 유일한 방안인데, 당시 신축 펜션에 대한 다른 채권자들의 가압류나 근저당권이 설정되어, 정상적인 분양이 이루어지기 어려운 상황이었고, 피고인은 그러한 난국을 타개할 별다른 해결책을 갖지 못하고 있었던 점, 피고인은 펜션 공사를 한 공사업자들에게도 공사대금을 지급하지 못하고 있던 형편으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 제공한 담보는 담보로서의 가치가 없었고, 자금 사정도 좋지 않아 변제능력이 없었음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 차용 당시 적어도 피고인에 대하여 편취의 미필적 고의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 변명은 이유 없어 이를 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별감경영역(5월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [선고형의 결정] 이 사건 피해금액이 거액이고, 피해회복이 전부 이루어지지 않았으며, 피해자들과 합의가 되지도 아니하였다. 그럼에도 피고인은 여전히 편취 범의를 부인하고 있어 범죄 후의 정황도 좋지 않고, 또한 동종 범죄를 비롯하여 형사처벌을 받은 전력이 다수 있고 이 사건 범행은 집행유예 기간 중에 저지른 것으로 징역형을 선택함은 피할 수 없다. 다만 편취금액 중 상당 부분이 경매를 통하여 회복된 것으로 보이는 점, 현재는 집행유예 기간이 경과한 점, 피고인이 편취금액을 사적인 이익을 위해 사용한 것이 아니라 공사대금으로 사용한 것으로 보이는 점, 실제 펜션공사를 진행하여 일부 완공을 한 것에 비추어 편취 범의가 비교적 강하지는 아니하였던 것으로 보이는 점 등의 사정이 있어 집행유예를 선고하되, 사회봉사를 함께 명하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 11.경 춘천시 N에 피해자인 O, P, Q, R 등 11명과 함께 피해자들이 출자 및 대출하여 각 1동씩 총 11동의 펜션을 건축하고 피고인은 펜션단지의 바베큐장을 독점적으로 운영하며, 다만 펜션 건축 및 운영에 전문적인 지식을 가지고 있던 피고인이 피해자들 명의로 건축허가를 받아 펜션의 건축 및 공사를 전담하기로 합의하였다. 피고인은 피해자들로부터 피고인이 사용하는 조카 S 명의 농협계좌로 펜션공사비를 송금받아 업무상 보관하던 중 2012. 1. 20. 불상지에서 피고인의 전처 T에게 생활비 명목으로 100만 원을 송금하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 1. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 합계 14,117,960원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 받은 금원을 펜션 공사비가 아닌 피고인의 개인적인 용도에 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인은 당시 시행자의 입장에서 펜션분양 사업을 한 것이고, 피해자들은 일종의 수분양자로서 분양대금을 납입한 것에 불과하여, 피해자들로부터 받은 금원은 피고인이 자유롭게 처분할 수 있는 것이라며, 피고인은 횡령죄에서 말하는 '보관자의 지위'에 있지 않다고 주장한다. 나. 판단 업무상횡령죄가 성립하려면 우선 행위의 주체로서 행위자가 피해자들을 위하여 피해자들의 재물을 업무상 보관하는 지위에 있을 것을 요하므로, 과연 이 사건에서 피고인이 위 공소사실 기재처럼 피해자들로부터 펜션 신축공사와 관련한 공사대금을 수령하여 피해자들를 위하여 업무상 보관하는 지위에 있었는지 여부에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2011. 12. 16. 보림종합건설 주식회사와 사이에 춘천시 U 외 11필지에 펜션 11개 동을 건축하기로 하는 공사금액 3,860,274,000원의 건설공사 도급계약을 체결하였는데, 피고인이 도급인으로 서명하였고 공사진행의 업무를 한 사실을 알 수 있고, 나아가 이 사건 펜션공사는 피고인이 'V 동호회'라는 이름으로 펜션사업을 희망하는 회원을 모집하여 시작된 것인데, W가 처음으로 회원이 되었고, W의 소개를 받은 O이 다음 회원이 되었으며, 그 다음 회원은 부동산업자로부터 소개를 받은 P가 되는 등 다양한 경로로 회원들이 순차적으로 모집되었고, 회원들은 피고인에게 계약금 등의 명목으로 돈을 지급하여 피고인이 공사를 진행하였는데, 공사는 자금 부족 등으로 인하여 약정기일까지 완료되지 못한 사실도 인정된다. 검사 제출의 증거들 중 공소사실에 부합하는 듯한 O의 진술이 있는 것도 사실이나, 오히려 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 펜션건축·운영의 동업자가 아니라 일종의 펜션분양의 시행자의 지위에 있는 것으로 판단되고, 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 살펴보아도, 피고인이 업무상 보관자의 지위에 있었음이 인정되지 않는다. 즉 이 사건 펜션 신축공사를 기획하고 추진하며 회원을 모집한 것은 피고인 혼자였던 점, 피고인은 처음에 개인 명의로 대지를 매수하고, 이어 법인을 설립하여 펜션건설사업을 운영하였으며, 실제로도 공사를 진행하면서 개개의 공사업자와의 계약을 체결하고, 공사대금을 지급하는 등 건축과정을 피고인이 독자적인 책임하에 처리하였던 점(나중에 일부 사람들이 공사에 관여하기도 한 것으로 보이나, 이는 공사가 지연된 이후 조속한 완공을 위하여 불가피하게 관여한 것에 불과하다), 보림종합건설과 도급계약을 체결할 당시에 펜션을 운영하고자 하는 회원 11명이 모두 모집된 것이 아니라 단지 3-4명 만이 모집된 상태였던 점, 피고인에게 돈을 보내준 회원들은 펜션공사가 예정대로 완공되지 못하고 중단됨에 따라 대책마련 차원에서 처음으로 전체가 만난 것으로 보이고, 그 이전에는 회원들이 서로 누구인지 알지 못하였고, 만난 적도 없는 것으로 보이는 점, 공사가 지연되기 이전에는 피고인의 공사수행과정이나 방법에 대하여 회원들이 관여가 없었던 것으로 보이는 점, 회원들은 공사진행 중 정기적으로 펜션공사의 진척도나 공사자금의 사용내역, 공사업자와의 관계 등을 확인한 바 없고(다만 공사완공 시점이 지난 이후에 비로소 피고인에게 금원 사용내역 등을 밝 히라고 요구하기 시작했을 뿐이다), 자금의 지출에 있어서도 평소 피고인이 피해자들의 승낙을 얻고 집행하지도 않은 것으로 보이며, 피고인이 이 사건 공사를 진행하면서 부담하게 되거나 부담할지도 모르는 채무에 대하여 피해자들이 추가로 책임을 지거나 손해를 분담하고자 하는 의사는 없었던 것으로 보이는 사정들에 비추어 보면 회원들 사이의 관계를 동업관계로 보기는 어려운 점, 이 법원에 출석하여 증언한 증인 Q, P 등은 '펜션을 공동으로 운영하기로 하였다는 의미는 펜션을 오픈하면 각 펜션주들이 운영을 공동으로 하기로 한 것이지, 펜션을 짓는 사업까지 공동으로 하기로 한 것은 아니라고 생각한다'고 진술한 점, 이 사건 고소를 11명이 하지 못하고 4명만이 고소를 한 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이를 종합하면 피고인은 일종의 펜션공사 시행자의 입장에서 펜션을 분양받을 수분양자들을 모집하여 사업을 진행한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 수분양자들인 피해자들로부터 교부받은 돈은 피고인이 독자적인 판단 하에 사용할 수 있다고 할 것이므로, 결국 피고인은 형법상 타인의 재물을 보관하는 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.