대전지방법원홍성지원-2020고단18

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인 A는 망 D(2018. 2. 14. 사망)와 친구 사이였다. 망 D는 2017. 10. 19.경 당진시 E 등 면적 5,601㎡의 토지를 F에게 매도하고 받은 매매대금 10억 8,990만 원과 G, H로부터 받은 암보험진단금 6,000만 원을 자신의 I은행 계좌에 보관하여 두고 있다가, 2017. 10. 24.경부터 같은 해 11. 20.경까지 위 계좌에서 10억 6,000만 원을 현금으로 인출하여 그 중 766,215,000원을 본인 소유 (차량번호 1 생략) 포터Ⅱ 내장탑차(이하 ‘이 사건 화물차’라고 한다)에 보관하던 중 2018. 2. 14.경 고양시 일산서구 소재 J병원에서 간암으로 사망하였다. 피고인 A는 D가 사망하자 이 사건 화물차와 그 안에 보관되어 있는 현금과 부착물인 하이패스 단말기 등을 가져가기로 마음먹고, 2018. 2. 14.경 D가 사망한 뒤, D의 동거녀인 K이 보관하던 위 화물차의 열쇠를 ‘차량을 정리해서 유족에게 넘겨주겠다’는 명목으로 K으로부터 건네받았다. [범죄사실] 1. 점유이탈물횡령 피고인 A는 2018. 2. 19. 20:20경 고양시 일산서구 L 오피스텔 주차장에서 그곳에 주차되어 있는 이 사건 화물차를 발견하고 미리 가지고 있던 차량 열쇠를 아들 C에게 건네주어 운전하게 하고, 위 화물차 조수석에 탑승하여 위 주차장을 빠져나갔다. 이로써 피고인 A는 피해자 M(D의 장녀로 상속인) 등 D의 자녀들의 공동소유인 4,900,000원 상당의 이 사건 화물차 1대, 그 안에 있던 현금 766,215,000원, 그 부착물인 350,000원 상당의 인버터 1대, 700,000원 상당의 컨버터 1대, 48,000원 상당의 하이패스 단말기 1대와 105,000원 상당의 하이패스 카드 1개를 가지고 가 횡령하였다. 2. 주민등록법위반 피고인 A는 2018. 4. 12.경 충남 홍성군 N에 있는 O사무소에서 ‘충남 홍성군 P’로 전 입신고를 하였다. 그러나 사실은 위 P는 밭으로 사용되는 곳이고 피고인이 실제로 거주하는 곳이 아니었다. 이로써 피고인은 주민등록에 관하여 거짓의 사실을 신고하였다. 증거의 요지 1. M, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. R, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사건정리 서류, 사건정리 자료 1. 수사보고(피의자 및 피의자 가족 소유 차량에 대하여), 수사보고(B 명의 벤츠차량 추적 수사), 수사보고(피의자 A 투싼 차량 구매), 수사보고(피의자 A, K, 참고인 B, C 금융계좌 분석), 수사보고(피의자 A 및 가족의 차량에 대한 수사), 수사보고(사실확인 종합), 수사보고(절취금 사용처 확인, 피의자가 통화내역), 수사보고(압수물 분석 – 휴대폰 저장정보), 피의자의 절취금 사용처(최종) 1. 참고인 B U은행 계좌 입출금내역, 건축물대장, 등기부등본, 사실조회(건축 과정), 사실조회(취득가액), 사실조회(선박 등록 여부), 사실조회(소득금액증명), 압수목록 1, 2, 10, 11, 12, 13~16번 각 서류, 은행거래신청서, C V계좌 거래내역과 체크카드, 피의자 기지국 비교, B의 V계좌 거래내역 표, W I계좌 거래내역 표, 범죄사실 관련 메시지, X 집행내역, Y 집행내역, 휴대전화 저장정보 메시지 발췌, Z 주택공사 입금현황 1. 각 하이패스 사용기록, 수사보고(D 하이패스 카드 및 발신목록 추적), 수사보고(하이패스 단말기 특정 등), 수사보고(인버터 등에 대하여) 1. ‘주민등록표 등본, 가족관계증명서 자료’, 수사보고(소재수사), 사실조회(전입신고서) 1. 등기사항전부증명서, 사망자 D 통장 거래내역 1. 가족관계증명서 1. A K 관련 CCTV 동영상 캡쳐장면, 차량등록증 이미지, A 레저 이미지 1. 각 압수조서 및 목록 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. AA의 진술 관련 증거의 증거능력에 관한 판단 가. 법리 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결). 나. 판단 다음과 같은 사정에 비추어 제출된 증거만으로는 AA에 대한 진술조서나 AA이 작성한 사실확인서, AA으로부터 들은 내용을 다른 사람이 수사기관에 진술한 부분(전문진술을 기재한 조서 부분)은 각각 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음을 인정하기 부족하여 증거능력이 없다. AA은 이 사건 재판 과정에서 증인으로 채택된 사실을 알고 있었고(스스로 불출석 사유에 관한 서류를 제출하기도 하였음), 제출된 자료에 따르더라도 법정에 출석하는 것이 완전히 불가능한 건강상태로 보이지 않음에도 여러 차례에 걸친 우편 소환 노력과 구인장 발부에도 결국 법정에 출석하지 아니하였다. AA은 수사 단계에서 피고인과 공범 또는 단독으로 피해자들의 재물을 절취하였다는 사실로 고소되어 피의자 신분에 있었으므로, 자신의 혐의를 부인하거나 피고인에게 책임을 넘기기 위하여 거짓말을 하거나 사실을 과장하였을 가능성이 있다. AA은 수사 과정에서 D로부터 생전에 상당한 돈을 받은 사실과 자신 명의로 부동산이 이전된 사실을 알게 된 시점에 관하여 사실과 다른 진술을 한 것으로 드러나기도 했다. 2. 이 사건 화물차에 상당한 현금이 있었는지 여부와 피고인의 고의 유무 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 이 사건 화물차에 판시와 같이 상당한 현금이 실려 있었고, 피고인은 그러한 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 피고인은 원래 벌금을 미납하는 등 재산상태가 좋지 않았는데, 이 사건 범행시점 직후부터 갑자기 사실혼 관계에 있는 B, 아들인 C 명의의 계좌에 거액의 현금을 입금하거나 그들이나 다른 사람 명의로 여러 대의 차량과 보트를 매수하였고, 땅을 매입하여 펜션을 건축하였다. 그리고 이를 위하여 들어간 비용은 아래 제3항에서 보는 바와 같이 7억 원이 넘는다. 피고인은 그 비용을 지출하는 과정에서 계좌 이체나 수표 교부가 아닌 현금 다발을 지급하는 방법을 주로 사용하였는데, 이는 지불금액이 고액인 경우 매우 이례적인 것이다. 피고인은 그러한 돈의 출처에 관하여 이 법정에 이르러서 D로부터 생전에 6억 5000만 원을 받아 보관하고 있었다는 취지로 주장하기 시작하였다. 이러한 여러 사정을 종합할 때 피고인이 이 사건 범행 시점 이후에 계좌에 입금하거나 사용한 아래 제3항 기재 돈의 출처는 D가 2017. 10.경 이후에 인출하여 보관하던 현금임이 명백하다. 피고인은 수사 단계에서 진술을 거부하다가 법정에 이르러 D로부터 6억 5,000만 원을 받아 보관하고 있었다고 주장한다. 그러나 그 주장은 D의 돈을 받아 보관하게 된 경위나 방법, 장소 등에 구체성이 떨어지는 점, 그 주장을 시작한 시점, 경험칙에 들어맞지 않는 점(피고인과 D가 친한 친구 사이이고 D와 그 자녀들 사이의 관계가 좋지 않았다고 할지라도, 건강 상태가 매우 나빴던 D가 자신이 사망할 경우 돈을 보관시킨 사실을 아는 증인이나 객관적인 자료가 없는 상태에서 피고인에게 고액의 현금을 맡겼을 가능성은 매우 희박하다) 등 여러 사정을 고려할 때 신빙성이 매우 부족하다. 범행 당시 피고인의 행적이 담긴 CCTV를 보면, 피고인은 사건 당일 무엇인가를 계속하여 찾는 모습을 보였고, K으로부터 통장이나 서류 같은 것을 받는 모습도 관찰된다(당시 상황 상 인버터나 하이패스 등의 물품은 쉽게 찾을 수 있었을 것이다). 또한 피고인은 당시 K으로부터 여러 차례 이 사건 화물차 짐칸을 확인하고 싶다는 요구를 받았음에도 그 요구에 응하지 않았다(이는 K의 진술이 아니라 피고인과 K 사이에 오고간 문자메시지를 통해 알 수 있다). 그리고 피고인은 D의 자녀 M으로부터 차키를 달라고 요구를 받았지만, 물품을 정리하고 주겠다고 한 후 별다른 설명 없이 이 사건 화물차를 세차하고 짐칸 물품을 치우며 중고차로 매도하려고 하였다. 이러한 사실이나 사정들은 피고인은 당시 이 사건 화물차의 짐칸에 고액의 현금이 있다는 사실을 알았고, 피고인이 그 현금을 가져간 사실을 다른 사람에게 들키지 않기 위하여 노력하였다는 결론에 들어맞는다. 피고인이 D 사망 이후 D가 살던 주거지에 들어간 적이 있다는 사실에 들어맞는 CCTV 영상은 없고(증거의 수집 경위와 경과를 보면, D 유족들이 D 사망 이후 피고인주거 앞 통로를 촬영하는 CCTV 영상을 전부 확인하였을 것이다), 밝혀진 D의 생전행적이나 주거지를 고려하면 피고인이 이 사건 화물차가 아닌 다른 곳 있는 현금을 다른 방법으로 가져갔을 가능성은 매우 희박하다. 3. 피고인이 가져간 현금 금액에 관한 판단 가. D가 생전에 자신의 계좌에서 인출한 현금 중 다른 곳에 사용한 것으로 확인된 부분을 제외한 나머지 금액 합계액이 공소사실 기재와 같이 10억 원 이상인 점은 인정된다(증거기록 956쪽 등 참조). 다. 그러나 D가 생전에 K에게 현금으로 4,300만 원을 지급하거나 토지 거래와 관련하여 상당한 비용을 수표로 지출한 점 등 여러 사정을 고려하면, 현재까지 확인되지 않았지만 D가 다른 사람이나 사용처에 돈을 지급 또는 지출하거나 다른 곳에 현금을 보관했을 가능성이 전혀 없다고 보기 어렵다(D가 그 자녀들을 포함하여 누구에게도 돈의 사용, 지출에 관하여 사실대로 말하지 않았고, D의 휴대폰에 관한 수사가 이루어지지 않는 등 D의 추가적인 돈 사용 여부 등에 관하여 충분한 수사가 이루어졌다고 보기 어렵다). 라. 따라서 증거에 따라 피고인이 사용한 돈 중 그 출처가 D가 이 사건 화물차에 보관하던 현금으로 입증되는 부분만을 피고인이 가져간 것으로 인정할 수밖에 없다. 그에 관하여 검찰이 최종적으로 특정한 부분(증거기록 1359쪽 참조) 중 아래 각 항목 부분은 아래와 같은 이유로 입증이 부족하여 인정하기 어렵고, 나머지 부분은 객관적인 금융정보, 매입 자료 및 관련자들의 진술 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 피고인이 가져간 이 사건 화물차에 있던 D의 돈이 그 출처인 것으로 인정한다. 2018. 3. 19.자 차량((차량번호 2 생략) 지프) 구매 명목 20,000,000원 위 금액은 유죄로 인정하는 부분인 ‘W 명의의 I은행 계좌에 2018. 6. 7.자로 입 금된 49,995,000원’에서 2018. 6. 12. 송금되었으므로(증거기록 1201쪽 참조), 별도의 금액으로 인정할 수 없다. 2018. 5. 20.자 펜션 설계비 명목 6,625,000원 위 금액 중 일부는 AB 명의로 입금되었고, B 명의로 입금된 금액인 3,000,000원도 그 액수 상 B 명의의 계좌에 입금된 현금 등 유죄로 인정된 다른 부분과 중복된 것일 가능성이 있다. 2018. 7. 15.자 변호사 선임료 명목 8,000,000원 선임료 금액, 그 돈이 지급된 방법에 관한 증거가 부족하고, 마찬가지로 그 액수 상 이미 B, C 명의의 계좌로 입금된 돈과 중복된 것일 가능성이 있다. 2018. 10. 31.자 펜션 건축비 252,000,000원 중 10,000,000원 펜션 시공자인 AC이 건축비 252,000,000원 중 10,000,000원이 미수금이라고 주장하고 있고(증거기록 제1437쪽 참조), 현재까지 미수금이 지급되었다는 증거가 없다. 2018. 10. 31.자 펜션 취등록세 3,153,000원, 2019. 3. 22.자 AD 출자 200만 원 그 금액 상 이미 B, C 명의의 계좌로 입금된 돈과 중복된 것일 가능성이 있다. 2018. 11. 9.자 대출금 상환 명목 150,107,000원 펜션 건물과 대지를 담보로 약 3억 원을 대출받은 것을 전제로 한 것이므로 그 상환한 돈의 종국적인 출처가 D의 현금이 아니라 위 대출금일 수 있고, 대출 상품에 관한 설명에 의할 때 피고인 또는 B이 위 3억 원을 전부 사용한 것이 아니고 대출한도 3억 원 중 1억 5,000만 원 정도만 먼저 대출된 것인데 형식상 상환된 것으로 통장에 기장된 것일 가능성이 있다(증기기록 제1437쪽 참조). 2019. 2. 23.자 대여금 3,300만 원 피고인이 위 돈을 빌려줬다는 금융자료가 부족하고, 설령 빌려주었다고 할지라도 그 돈의 출처가 D의 현금이라는 점에 관한 증거가 부족하다. 마. 결국 피고인이 가져간 이 사건 화물차에 있던 현금 금액이 766,215,000원[검찰이 특정한 금액 합계 999,100,000원(증거기록 1359쪽 참조)에서 위 각 항목 기재 돈을 뺀금액]인 사실은 입증되지만, 그 금액 이상의 돈이 위 화물차에 있었다는 점은 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 4. 절도죄의 성립 및 점유이탈물횡령죄의 인정 여부 가. 법리 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(감수)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다. 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결). 나. 절도죄의 성립 여부에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 다음과 같은 사실이나 사정에 비추어 제출된 증거만으로는 공소사실에 피해자로 기재된 M을 포함하여 D의 자녀 들이 2018. 2. 19.경까지 이 사건 화물차와 그 안에 있던 현금과 물품들에 관한 사실상의 지배를 가지게 된 점이 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 범행 당시 이 사건 화물차 및 그 안에 있는 현금, 물품들을 위 피해자들이 점유함을 전제로 한 절도죄는 성립하지 아니한다. 이 사건 화물차는 D가 운행하던 것으로 D가 사망 직전까지 살던 오피스텔 주차장에 주차되어 있었고, D의 자녀들은 D와 함께 살지 아니하였다. 이 사건 화물차의 차키는 원래 D가 가지고 있었다가 사망 직후 D와 동거하던 K이 보관하게 되었는데, 피고인은 자신이 화물차의 짐을 정리한 후 D의 자녀들에게 차를 인도해주겠다고 설명하고 K으로부터 그 차키를 받았고, 그 이후 이 사건 범행일까지 계속하여 차키를 갖고 있었던 사람은 피고인이다. D의 자녀인 M이 이 사건 범행일인 2018. 2. 19. 이전에 피고인이 차키를 갖고 있다는 사실을 알고 피고인에게 차키를 달라고 요청한 적은 있지만, 피고인이 짐을 정리하고 돌려주겠다고 설명하자 이에 응하였다. 결국 M을 비롯한 D의 자녀들이 이 사건 범행일 이전에 이 사건 화물차의 차키를 보유한 적이 없고, 오히려 그 무렵 피고인이 이 사건 범행일 무렵에 차키를 갖고 있는 것에 묵시적으로라도 동의한 것으로 볼 여지가 있다. 그 외에 D의 자녀들이 2018. 2. 19. 이전까지 이 사건 화물차의 소재를 파악하려 했다거나 사실상 지배를 갖기 위한 노력을 한 사실에 관한 정황이 보이지 아니하고 그에 관한 증거도 부족하다. 다. 점유이탈물횡령죄의 인정 여부 앞서 살펴본 바에 따르면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 화물차 및 그 안에 있던 현금과 물품들을 가져간 사실이 인정되고, 위 화물차, 현금 등의 소유권은 그에 관한 사실상의 지배(점유) 여부와 상관없이 D의 사망에 따라 피고인의 자녀들에게상속되어 그들 소유임이 명백하므로, 피고인의 위 행위는 피해자들과 관계에서 점유이 탈물횡령죄에는 해당한다. 법원은 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실에 관하여 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우 이를 유죄로 인정할 수 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 피고인은 이 사건 화물차와 일부 물품을 절취한 사실은 인정하지만 현금은 화물차에 있지 않았다고 부인하면서 재판 과정에서 다투었고 그에 관한 충분한 심리가 이루어졌으며, 점유이탈물횡령죄가 절도죄보다 그 법정형이 낮으므로 공소장 변경 없이점유이탈물횡령죄를 유죄로 인정해도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없다고 본다. 따라서 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실을 직권으로 점유이탈물횡령죄로 인정한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점), 주민등록법 제37조 제2의2호(주민등록에 관한 거짓 신고의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 유죄로 인정된 범죄들에 관하여 양형기준이 설정되어 있지 아니함 선고형의 결정 피해금액이 7억 원이 넘는 고액인 점, 계획적인 범행이고 피고인이 범행을 은폐하기 위하여 차명으로 거래하는 등 범행 후 정황이 나쁜 점, 피해자들이 D의 상속세 등으로 어려움을 겪고 있는데 현재까지 아무런 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 전과, 환경 등 여러 양형요소를 종합하여 주된 범죄인 점유이탈물횡령죄에 관하여 형법이 정한 최고형으로 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 판시 제1항과 같은 방법으로 피해자 M 소유인 4,900,000원 상당의 이 사건 화물차 1대, 그 안에 있던 10억 원 상당의 현금, 그 부착물인 350,000원 상당의 인버터 1대, 700,000원 상당의 컨버터 1대, 48,000원 상당의하이패스 단말기 1대와 105,000원 상당의 하이패스 카드 1개를 절취하였다. 나. 피고인 B, C 피고인들은 A가 2018. 2. 19.경 망 D의 생전재산인 현금 10억 원 상당을 절취한정황을 알고 있음에도, 피고인 B은 2018. 2. 22.경 피고인 명의 U은행 계좌(계좌번호 1생략)로 1억 원을 입금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 4차례에 걸쳐 6억 1,800만원 상당의 범죄수익 등을 수수하고, 피고인 C는 2018. 3. 2.경 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 범죄수익 2,400만원을 수수하였다. 2. 피고인 A에 대한 판단 위 ‘피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 중 제3, 4항에 각각 기재한 이유와 같이 절도죄 부분과 가져간 현금 액수가 766,215,000원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하지만, 위와 같이 점유이탈물횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 B, C에 대한 판단 피고인 B, C에 대한 공소사실은 A에 대하여 절도죄가 성립함을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 A에 대한 절도죄가 유죄로 인정되지 아니한다. 유죄로 인정하는 점유이탈물횡령죄는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 “특정범죄”에 해당하지 아니하므로, 피고인들이 A로부터 받은 돈이나 재산은 위 법률 상 “범죄수익”이 될 수 없다. 따라서 피고인 B, C에 대한 공소사실은 피고인들이 A의 범행을 알고 있었는지 여부를 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.