수원지방법원-2020고합784

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2020. 1. 22. 00:33 수원시 장안구 B아파트 C호에 있는 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 불상의 텔레그램 그룹방을 통해 일명 ‘D’이 제작한 아동·청소년성착취물을 다운로드 받을 수 있는 E 링크에 접속한 다음 아동·청소년성착취물 348개를 다운로드 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1 기재와 같이 아동·청소년성착취물 총 2,642개를 다운로드 받아 각 다운로드 일자부터 2020. 8. 5.까지 피고인이 사용하는 컴퓨터 하드디스크에 저장하여 소지하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 피고인은 2019. 11. 9. 16:20 제1항 기재 장소에서 컴퓨터를 이용하여 불상의 방법으로 촬영대상자의 의사에 반하여 나체가 촬영되거나 반포된 사진 또는 영상 444개를 다운로드 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표2 기재와 같이 카메라등이용촬영물 총 695개를 다운로드 받아 2020. 5. 19.부터 2020. 8. 5.까지 피고인이 사용하는 컴퓨터 하드디스크에 저장하여 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 각 디지털 증거 분석 결과 보고서 1. 별권 범죄일람표 및 스냅샷 1. E 명의자 및 통신 자료 조회를 통한 피의자 특정 리스트, 피의자 A 다운로드 일시 및 링크 1. 수사보고서(보완수사요구에 대한 조치 사항) [검사가 제출한 증거들의 증거능력에 관한 판단] 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 압수수색영장은 영장의 원본을 제시하고 영장에 기재된 유효기간 내에 집행되어야 한다. 그럼에도 경찰은 대구지방법원 안동지원 2020. 6. 18.자 2020-1239호 압수수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)의 사본을 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)에 팩스로 전송하거나 이 사건 영장의 유효기간인 2020. 6. 24.이 지난 후 2020. 7. 7. 14:14 F에 가서 이 사건 영장의 원본을 제시하고 집행하였다. 이 사건 영장은 적법하게 집행되지 아니하였으므로, 경찰이 이 사건 영장의 집행 결과를 바탕으로 피고인을 특정하고 수집한 증거들은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거로 사용될 수 없다. 2. 인정 사실 기록에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 영장에는 피의자로 ‘성명불상’이, 압수, 수색을 요하는 사유로 “성명불상자는 ’D‘이 제작한 아동청소년성착취물을 다운로드 받을 수 있는 E 링크에 접속하여 아동청소년성착취물을 다운로드 받아 소지한 혐의가 있어 성명불상자를 특정하고 아동청소년성착취물을 확보·폐기하기 위해 압수수색이 필요하다”라는 취지가 각 기재되어 있고, 수색, 검증할 장소로 ’F‘가, 압수할 물건으로 “이메일 ID (이메일 1 생략)의 인적 사항 및 접속 아이피, 새로운 기기 로그인 알림 등록 메일, 내 활동기록의 로그인 기록과 정보 수정 이력, F페이 배송지 목록” 등이, 유효기간으로 ‘2020. 6. 24.’가 각 기재되어 있다. 나. 경찰은 2020. 6. 18. 13:00경 F에 이 사건 영장의 사본을 팩스로 전송하고, 2020. 7. 7. 14:14 F에 방문하여 담당자에게 이 사건 영장의 원본을 제시한 다음 담당자를 참여시키고 이 사건 영장을 집행하였다. 경찰은 F에서 압수할 파일의 용량이 커 탐색에 많은 시간이 소요되자 2020. 9. 8. F에 재차 방문하여 담당자를 참여시키고 이 사건 영장을 집행한 다음 압수조서를 작성하고 이 사건 영장의 집행을 종료하였다. 다. 경찰은 이 사건 영장의 집행 결과를 바탕으로 이메일 ID (이메일 1 생략)의 사용자를 피고인으로 특정한 다음 피고인의 주거지에 관한 압수·수색영장을 발부받아 이를 집행하여 피고인이 사용하는 컴퓨터의 정보저장장치인 증 제1, 2호를 압수하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미한다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정 참고). 2) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적‧종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나, 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적인 판단 1) 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 전자정보에 대한 압수‧수색의 경우, 수사의 성격에 따라 수십 회 내지 수백 회의 영장 집행이 단시간 내에 이루어질 필요성이 있고, 수사관이 그때마다 사전에 모든 인터넷서비스제공자의 사업장에 임장하여 영장 원본을 제시하는 절차를 요구할 경우에는 인터넷서비스제공자의 업무가 마비될 우려가 있으며, 일정 기간 압수‧수색 사실을 비공개로 하고자 하는 수사의 밀행성에도 반할 가능성이 높다. 또한 집행 대상의 특성상 수사기관이 직접 인터넷서비스제공자의 서버를 수색한 후 필요한 자료를 추출하는 방식으로 압수·수색절차를 진행하기 곤란하고, 추출하는 용량이 큰 경우에는 상당한 기간이 소요될 가능성도 존재한다. 따라서 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 전자정보에 대한 압수·수색의 경우, 압수·수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적인 필요성이 있다. 위와 같은 압수·수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적인 필요성과 현행 형사소송법은 압수·수색영장의 집행단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수·수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수·수색 절차가 무조건적으로 위법하다고 볼 것은 아니다. 다만, 이 경우에는 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수·수색영장의 원본을 제시한 후 압수 대상 목록을 인터넷서비스제공자 측에 교부하여야 할 뿐만 아니라, 압수조서를 작성하면서 참여자의 확인을 받는 등 압수·수색에 관하여 형사소송법이 정한 일반적인 절차를 준수하는 것이 압수·수색 절차의 적법성을 갖추기 위하여 필수적으로 전제되어야 할 것이다(서울고등법원 2015. 6. 25. 선고 2014노2389 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결 참조). 2) 앞서 본 법리에다가 앞서 본 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 경찰은 이 사건 영장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. F에 이 사건 영장의 사본을 팩스로 전송하여 집행에 착수하였고, 당시 영장의 원본을 제시하지 않은 것만으로 압수·수색 절차가 위법하다고 볼 수는 없는 점, 경찰이 2020. 7. 7.과 2020. 9. 8. 각 F에 방문하여 압수할 정보를 검색하고 자료를 추출할 당시에는 담당자에게 이 사건 영장의 원본을 제시한 점, 경찰은 2020. 7. 7.과 2020. 9. 8. F 담당자의 참여하에 이 사건 영장을 집행하였고, 압수조서와 압수목록을 작성한 점, 압수·수색 영장의 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기일 뿐이므로, 유효기간 내 집행이 착수되었다면 유효기간 내 집행을 마쳐야 할 것은 아닌 점, 피압수·수색 당사자인 F는 이 사건 영장의 집행에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 영장을 집행하여 수집된 증거들이 위법수집증거에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다[나아가 설령 이 사건 영장의 집행이 위법하다고 하더라도, 압수된 증 제1, 2호(별권 범죄일람표 및 스냅샷 등의 사진과 동영상 포함) 및 이를 대상으로 한 각 디지털 증거 분석결과 보고서는 법원이 피고인의 주거지를 집행장소로 발부한 별도의 압수수색영장의 집행으로 수집된 2차적 증거로서, 절차에 따르지 않은 증거수집과 인과관계가 단절 내지 희석되었다고 보인다]. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제2항, 제1항(카메라등이용촬영물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에 정한 형에 경합범가중(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에 관한 취업제한명령의 면제: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄에 관한 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되어 2020. 11. 20. 시행되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (피고인은 형사처벌을 받은 전과가 없는 초범이고, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강 및 사회봉사만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이며, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 범행방법, 공개명령, 고지명령과 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에 관하여] 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호에 따라 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 제외되므로, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되어 2020. 11. 20. 시행되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에서 정한 공개명령·고지명령의 대상에 해당하지 아니하고, 공개명령·고지명령의 대상을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄에는 적용될 수 없다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 별지 범죄일람표1, 2에 기재된 사진 또는 영상 파일(이하 통틀어 ‘이 사건 파일들’이라 한다)은 원래 삭제된 파일이었으나 피고인이 사용하는 컴퓨터의 정보저장장치인 압수된 증 제1, 2호에 관한 디지털 증거 분석 과정에서 복원된 것이므로, 피고인이 2020. 8. 5.까지 이 사건 파일들을 소지하였다고 볼 수 없다(이하 ‘제1 주장’이라 한다). 나. 피고인은 이 사건 파일들이 아동청소년성착취물 또는 카메라등이용촬영물에 해당한다는 것을 알지 못하였다(이하 ‘제2 주장’이라 한다). 2. 인정 사실 앞서 거시한 증거들을 포함하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 수원시 장안구 B아파트 C호에 있는 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 다양한 종류의 음란물이 링크되는 불상의 텔레그램 방에 접속한 다음 별지 범죄일람표1, 2 각 기재 다운로드 일시에 이 사건 파일들을 다운로드 받아 피고인의 컴퓨터에 저장하였다. 나. 이 사건 파일들은 증 제1, 2호에 활성화 상태(삭제되지 않은 상태)로 저장되어 있던 중 압수되었다. 증 제1, 2호가 각 압수될 당시, 별지 범죄일람표1의 순번 1 내지 2,294 및 별지 범죄일람표2의 순번 1 내지 444는 각 압축파일 형태로 저장되어 있었고, 나머지 사진 또는 영상들은 압축되지 않은 상태로 저장되어 있었다. 이 사건 파일들이 저장되어 있던 폴더는 각 별지 범죄일람표1, 2 기재 폴더경로와 같다. 3. 판단 가. 제1 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 파일들은 압수 당시 피고인의 컴퓨터에 삭제되지 않은 활성화 상태로 저장되어 있었을 뿐 증 제1, 2호에 관한 디지털 증거 분석 과정에서 복원된 것이 아니므로, 피고인은 피고인의 컴퓨터에 2020. 8. 5.까지 이 사건 파일들을 저장하여 소지하였다고 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 제2 주장에 관하여 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 파일들이 아동청소년성착취물 또는 카메라등이용촬영물에 해당한다는 것을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 별지 범죄일람표1 순번 2,295 내지 2,642 기재 파일의 피해자는 외모와 발육 상태만 보더라도 아동·청소년에 해당한다고 보인다. 별지 범죄일람표1 순번 2,295 내지 2,642는 ‘G’라는 폴더에 압축되지 않은 상태로 존재하였으므로 피고인은 파일들의 내용을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이고, 폴더의 명칭 자체로도 대상자가 아동·청소년에 해당한다는 점을 알 수 있었다. 2) 별지 범죄일람표2 순번 445 내지 695 기재 파일도 ‘H’라는 폴더에 압축되지 않은 상태로 존재하였으므로, 피고인은 파일들의 내용을 충분히 알 수 있었다고 보인다. 나아가 폴더의 명칭과 폴더 경로가 저장 당시 설정된 것으로 보이는 점을 고려하면, 피고인은 폴더에 저장하는 파일들이 대상자의 의사에 반하여 촬영되거나 반포된 것이라는 점을 충분히 알 수 있었다. 3) 피고인의 컴퓨터에서 발견된 아동·청소년성착취물은 총 2,642개, 카메라등이용 촬영물은 총 695개로 개수가 많고, 생성된 날짜와 압축되지 않은 상태로 존재한 파일의 개수 및 압축파일의 개수 등을 고려해 보면, 피고인은 반복적으로 아동·청소년성착취물 또는 카메라등이용촬영물을 다운로드 받은 것으로 보인다. 4) 설령 이 사건 파일들 중 일부가 압축파일의 형태로 저장되었더라도, 압축된 상태로도 압축파일 내의 파일들을 열람할 수 있을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 파일들 중 일부가 아동·청소년성착취물 또는 카메라등이용촬영물에 해당한다는 점을 충분히 알 수 있었으므로 비슷한 경로로 다운로드 받은 다른 파일들도 아동·청소년성착취물 또는 카메라등이용촬영물에 해당한다는 점을 알 수 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~16년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 2020. 12. 14. 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 대하여는 2021. 1. 1. 시행된 디지털 성범죄 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 아동·청소년성착취물과 카메라등이용촬영물의 소지는 이를 이용하는 사람의 성 인식을 왜곡하고, 제작에 대한 유인을 제공한다는 점에서 비난가능성이 높다. 다만, 피고인은 아동·청소년성착취물과 카메라등이용촬영물을 다운로드 받은 후 이를 유포하지 아니한 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전과가 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.