서울서부지방법원-2019고단314

범죄사실 2019고단314 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피해아동 Y(12세, 여, 가명)는 중학교 1학년생으로서 학교 부적응, 가정 내 불화 등으로 인해 스트레스를 받아 자해까지 하는 등 정서적, 심리적으로 어려움을 겪고 있었다. 피고인은 2018. 7. 말경 C을 통해 알게 된 피해아동과 C 메신저로 연락을 주고받으면서 피해아동이 가정 내 불화 등으로 인해 스트레스를 받아 자해까지 하는 등 정서적으로 어려움을 겪고 있는 상태에서 가출을 하고 싶어 한다는 사실을 알고, 피해아동에게 집을 나오면 재워줄 수 있다고 말을 하였다. 피해아동은 2018. 8. 16. 오전에 청주시에 있던 거주지에서 가출한 후 같은 날 14:00경 인천으로 와 피고인을 처음 만났다. 피고인은 피해아동을 자신이 거주하고 있던 인천 서구 Z, AA호로 데리고 갔다. 피고인은 2018. 8. 16. 17:00경 위 아파트에서 피해아동과 침대에 누워 대화를 하던 중 피해아동에게 성관계를 하자고 제안하고, 피해아동이 이에 응하자 피해아동의 음부에 성기를 삽입하고, 같은 날 17:30경 또 다시 피해아동의 음부에 성기를 삽입하고, 같은 날 18:30경 또 다시 피해아동의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해아동과 3회 성관계를 하여 피해아동에 대한 성적 학대행위를 하였다. 2. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 8. 16. 16:00경부터 2018. 8. 17. 14:00경까지 피고인이 거주하고 있던 인천 서구 Z, AA호에서, 제1항과 같이 실종아동등인 Y가 가출한 사실을 알면서도 경찰관서의 장에게 신고하지 않고 위 아동을 데리고 있었다. 2019고단553 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 받기로 약속하고 접근매체를 대여하는 행위를 하여서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 7. 23.경 성명불상자로부터 "탈세에 필요하니 체크카드를 보내주면 1주일간 사용하고 사용 후 300만 원을 주겠다."라는 제안을 받고, 2018. 7. 24. 13:00경 위 성명불상자에게 AB 명의 AC은행 계좌(AD)와 연결된 체크카드 1장을 퀵서비스로 전달하였다. 이로써 피고인은 대가를 받기로 약속하고 접근매체를 대여하였다. 증거의 요지 2019고단314 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 속기록 1. 실종아동등발생보고서 1. 각 내사보고(사건인수경위, 피해아동면담, 피의자 신병처리, 감정의뢰 등, 피해아동진술 확인) 1. 각 수사보고[사건현장 CCTV 자료 확보 및 피해아동과 피의자가 주고받은 메시지 내용 확인, 성폭력응급키트 감정 결과에 대한, 피의자의 유전자 대조 감정 결과, 피해아동 Y(가명)와 통화보고] 1. 피의자가 피해아동과 주고받은 메시지 내용 2019고단553 1. 피고인의 법정진술 1. AE, AB, AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 인터넷뱅킹 이체확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 포괄하여), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동등미신고 보호행위의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(접근매체 대여의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(2019고단314) 1. 피고인과 변호인의 주장 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)에 관하여 이 사건 당시 피해아동은 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되어 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있었다. 피고인과 피해아동은 서로에 대한 호감을 갖고 있었고 사실상 이성관계에 있었으므로, 피고인이 이러한 피해아동과 자연스럽게 성관계를 한 것은 아동복지법이 금지한 '성적 학대행위'에 해당하지 않는다. 나. 실종아동등의보호및지원에관한법률(이하 '실종아동법'이라고 한다) 위반에 관하여 1) 피고인은 피해아동에 대하여 귀가할 것을 종용하였으나 피해아동이 이를 거부하였다. 피해아동은 자해한 경험이 있을 뿐만 아니라 사건 당일 C에 숙소를 제공할 사람을 구하는 글을 올리는 등 피고인이 보호하지 않을 경우 새로운 위험에 처할 가능성이 높았다. 이에 피고인이 2018. 8. 16. 오후 4시경부터 이튿날 오후 2시경까지 단기간 피해아동을 보호하게 되었던 것이므로, 피고인에게는 피해아동을 보호하지 않을 수 없는 불가피한 사정이 있었다. 따라서 피고인이 피해아동을 보호한 데에는 정당한 사유가 있거나 그 보호행위는 정당행위에 해당하므로, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄의 구성요건 해당성이 없거나 위법성이 조각된다. 2) 또한 피고인은 당시 특수절도죄 등으로 지명수배된 상태였으므로, 피고인에 대하여 피해아동을 보호하고 있다고 경찰관서의 장에게 신고하는 것을 기대할 수 없었다. 따라서 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에 해당하여 책임이 조각된다. 2. 판단 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)에 관하여 1) 아동복지법은 제2조 제3항에서 '아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다'라고 규정하면서 그 기본이념을 밝히고 있다. 한편, 같은 법 제3조 제7호에서는 '아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강과 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다'라고 규정하고, 제17조 제2호에서는 '누구든지 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다'라고 규정하고 있다. 위와 같은 아동복지법의 입법목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 아동복지법에서 금지하는 성적 학대행위는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해아동의 의사·성별·연령, 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 한편 피해아동이 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해아동에 대한 성희롱 등의 행위가 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 수는 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 피해아동의 나이, 심리상태, 피해아동이 피고인에 대하여 호감을 갖게 된 경위, 피해아동이 피고인과 판시 성관계를 갖게 된 경위 등에 비추어, 피해아동은 판시 성관계 당시 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이고, 판시 성관계가 피해아동의 인격 발달과 정신 건강에 악영향을 미쳤을 것으로 보이므로, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해아동과 성관계를 맺은 것은 아동복지법 제17조 제2호에서 금지하고 있는 아동에 대한 성적 학대행위에 해당한다고 할 것이고, 피해아동이 성관계 요구에 대해 자유의사로 응하였고 현실적으로 육체적·정신적 고통을 느끼지 않았다고 하여 이와 달리 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인은 C을 통해서 피해아동을 처음 알게 되었고, 그로부터 3주 만에 만 12세의 피해아동을 처음 만났고, 만난 지 불과 3시간 만에 성관계를 가졌다. 나) 피해아동은 피고인이 C에서 인기가 받은 소위 'C 스타'였기 때문에 피고인에 대하여 호감을 갖고 먼저 피고인에게 연락을 하였다. 이후 피고인과 피해아동은 AG 등 SNS로 연락을 자주 하게 되었고, 피해아동은 피고인에게 자신의 가정환경, 고민 등을 털어놓으면서 정서적으로 의존하게 된 것으로 보인다(피해아동은 피고인을 처음 만날 당시 피해아동과 피고인의 관계가 "사귀자고는 안했는데, 썸보다는 더 한 관계"라고 표현했고, 피고인과 피해아동은 서로를 "자기"라고 호칭하기도 했다). 다) 피해아동은 자신의 거주지가 있는 청주시에서 가출하여 피고인 외에는 달리 아는 사람도 없는 낯선 인천까지 와서 피고인의 거주지에 머무르게 된 상황에서 피고인의 제안을 수락하여 성관계를 가졌다. 피해아동은 부모와 사이에서 발생한 갈등을 비롯하여 스트레스 상황에 많이 직면하여 자주 자해를 하는 불안정한 심리상태에 있어 판시 성관계 당일인 2018. 8. 16. 가출한 상태였다. 피고인 역시 이와 같은 사정을 충분히 알고 있었다(피고인은 최초 검찰 피의자신문 당시 "피해아동이 자기 가족에 대해 좀. 자해도 했었고, 어떤 때는 스트레스도 많이 받고 했다는 말을 해 주었습니다. 힘들고 그런 얘기를 많이 했습니다."라고 진술한 바 있다). 라) 피고인이 피해아동에게 '가출하면 재워줄 수 있다.'는 취지의 말을 한 적이 있고, 이에 부모와 다툰 피해아동이 피고인을 만나기 위해 인천까지 왔던 점에 비추어 보면, 피해아동의 가출은 피고인이 촉발한 면이 크다. 마) 피해아동은 이미 성인과의 성관계 경험이 있기는 하였으나, 피해아동의 연령, 심리상태에 비추어 판시 성관계와 같은 경위로 이루어지는 성관계가 피해아동의 정서적 발달에 악영향을 미칠 것이라는 점은 분명하다. 나. 실종아동법위반에 관하여 1) 피고인의 행위에 정당한 사유가 있거나 그것이 정당행위로 볼 수 있는지 여부 가) 실종아동법은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). "실종아동등"이란 약취·유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동 등을 말한다(제2조 제2호). 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다(제7조). 제7조를 위반하여 정당한 사유 없이 실종아동등을 보호한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다(제17조). 실종아동법의 목적과 규정 내용 등을 종합하면, "실종아동등"은 그 이유를 불문하고 보호자로부터 이탈된 아동 등을 의미하고, 실종아동등을 보호하고 있는 자의 지위에 있는 사람은 '정당한 사유'가 없는 한 누구나 신고의무가 있다. 여기서 '정당한 사유'의 유무를 판단할 때에는 실종아동법 처벌조항의 입법 취지를 충분히 고려하면서 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 실종아동법은 " 실종아동의 발생예방, 실종아동의 조속한 발견과 복귀, 실종아동 복귀 후의 사회적응 지원"이라는 크게 3가지 입법취지를 가지고 있고, 그 중 실종아동법 제7조의 처벌조항은 " 실종아동의 조속한 발견과 복귀"와 주로 관련이 있으므로 위 처벌조항의 입법취지인 "실종아동의 조속한 발견과 복귀"가 피고인의 실종아동 미신고 보호행위로 인해 방해되었는지를 충분히 고려되어야 한다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인의 미신고 보호행위로 실종아동의 조속한 발견과 복귀가 방해되었다고 보이므로, 실종아동법위반행위에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없고, 그 미신고 보호행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피해아동의 가출은 피고인이 촉발한 면이 크다. 피고인이 피해자의 가출 가능성을 충분히 인식하고 있는 상황에서 2018. 8. 16. 14:00경 피해자로부터 '인천에 도착하였다'는 연락을 받게 되어 중학교 1학년생인 피해아동이 청주시를 떠나 인천으로 왔다는 점까지 인식하게 되었으므로, 피해아동이 보호자로부터 이탈된 아동에 해당한다는 점까지 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 피고인으로서는 그 즉시 경찰관서의 장에게 실종아동이 있음을 알려야 하였는데도, 피해자를 거주지로 데려가 성관계를 맺었으므로, 피고인의 미신고 행위에는 어떠한 정당한 사유도 찾을 수 없다. 피해아동이 피고인의 보호 하에서 가출상태를 유지하는 것보다 피고인의 신고로 경찰에 의하여 피해아동이 가정으로 복귀하는 것이 실종아동의 복지를 위하여 더 나은 선택인 점은 분명하다. 피고인은 피해아동에게 집으로 돌아갈 것을 권유하였으나 피해아동이 거부하였고 피고인의 거주지를 벗어나 새로운 위험에 처할 우려가 있었다고 하나, 그 주장과 같은 사정은 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 행위와는 무관한 것이므로, 그것만으로 실종아동을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 행위가 정당화된다고 볼 수 없다. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 하는데(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조), 피고인은 가출한 피해아동을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 오히려 피해아동에게 숙소를 제공하고 그곳에서 성관계를 가며 자신의 성적 욕구를 만족시켰으므로, 그것이 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위라고 평가할 수도 없다. 2) 기대가능성의 유무에 관하여 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대 가능성 유무를 판단하여야 하는바, 피고인이 특수절도죄 등으로 지명수배되어 경찰의 추적을 피하고 있는 상황이었다고 하더라도, 지인의 도움을 받거나 신고 후 몸을 피하는 등의 방법으로 충분히 실종아동에 대한 신고행위를 할 수 있었다고 보이므로, 피고인에 대하여는 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인이 불안한 심리상태에 있던 피해아동의 가출을 촉발한 면이 크고 피해아동을 자신의 거주지로 데려가 수 회 성관계를 하였으며, 접근매체를 대여하는 행위를 하여 소위 보이스피싱 범죄가 발생하기도 하였으므로, 죄질이 매우 불량하다. 피해아동 본인이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점을 감안하더라도 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.