창원지방법원마산지원-2020고정366

공소사실의 요지 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 의료인이 아님에도 2019. 10.경 부산 부산진구 B, 8층에 있는 ‘C’ 공장에서 뇌경색 후유증이 있는 D(남, 80세)에게 “내가 기 치료를 하는데 몇 번만 치료를 받으면 뇌경색 후유증이 모두 치료될 것이다.”라고 말한 다음, D을 바닥에 앉히고 주먹으로 D의 머리 부위를 세게 누르며 밀어올리고 D에게 신발 깔창을 4만 원에 판매한 뒤 D을 위 깔창 위에 서게 하고 D의 어깨를 손으로 쓸어내리며 D으로부터 치료비로 1만 원을 받아 의료행위를 하고, 다음 날에도 같은 장소에서 같은 방법으로 D에게 의료행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 막혀있는 혈을 풀어주어 기가 원활하게 흐르도록 도왔을 뿐, 신체에 물리적인 충격을 가하거나 질병을 치료하는 행위를 한 바 없으므로, 피고인의 행위는 의료법에서 말하는 의료행위에 해당하지 않는다. 나. 설령 피고인의 행위가 의료법상의 의료행위에 해당한다고 하더라도, 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등 참조). 또한, 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험 발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조). 2) 한편, 형사소송법 제314조에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 ‘자신은 각종 질병이나 통증을 호소하는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어본 다음 손으로 특정 신체 부위를 누르거나 문질러 막혀있는 혈을 풀어주어 기가 원활하게 흐르도록 하는 행위를 상당 기간 해 왔고, 자신이 이처럼 신체를 만져주면 통증이 사라지거나 뇌졸중, 치매 등의 증상이 완화되는 효과가 나타난다.’라는 취지로 진술하였다. 또한, 피고인으로부터 7~8회 지압을 받았다는 증인 E은 이 법정에서 ‘피고인이 어떤 단단한 물체로 자신의 머리를 세게 긁어서 문지르고, 어깨를 손으로 세게 주물렀으며, 그 강도가 상당하여 처음에는 아팠으나 이윽고 아픈 것이 없어지고 시원하게 느껴졌다. 소요시간은 1회당 5분 이내였으며, 피고인으로부터 지압을 받고 나니 만성두통이 해소되었다.’라는 취지로 진술하였다(다만 피고인은, 자신은 지압을 할 때 다른 도구를 사용하지 않으며, E이 자신의 손을 다른 물체로 착각한 것이라고 진술하고 있다). 위 각 진술을 종합해 보면, 피고인은 비록 자신의 지압행위의 치료효과를 다소 과장하기는 하였지만 스스로 치료 목적의 지압행위를 해 왔음을 시인한 것이나 다름이 없고, 증인 E이 피고인으로부터 받은 지압은 통증을 느낄 정도로 힘껏 문지르거나 주무르는 방법이었다는 것이므로, 피고인의 위와 같은 지압행위는 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 이루어져 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당할 가능성이 많아 보인다. 2) 하지만 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 행하는 지압행위에 대한 위와 같은 일반적인 평가를 넘어, 피고인이 공소사실 기재와 같이 D의 머리와 어깨를 만졌다는 점 및 그 행위가 의료행위에 해당하고 사회상규에 위배되지 않는 행위에는 해당하지 않는다는 점이 증명되어야 하므로, 이에 관하여 살핀다. 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 D이 작성한 고소장과 D에 대한 경찰 진술조서가 있다. 그리고 기록에 의하면 D은 현재 뇌경색 및 치매 증세가 심해져 요양병원에서 입원 치료 중이고 정상적인 의사소통이 어려움을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제314조에 규정된 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 질병 등의 사유로 인해 진술할 수 없는 때’에 해당된다. 그러나 앞서 본 법리에 따르면, D의 고소장과 D에 대한 경찰 진술조서에 기재된 각 진술의 증거능력을 인정하기 위해서는 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’행하여진 것임이 증명되어야 할 것인바, 이 사건 기록 및 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 D은 고소장 및 경찰에서 ‘피고인이 주먹으로 자신의 머리 측면 부위를 세게 누르며 밀어올리고 어깨를 손으로 쓸어내렸다.’라고 진술하고 있는 반면에, 피고인은 경찰에서 ‘D의 턱 밑 부분을 손으로 눌러 만지면서 기를 넣어주었다. 주먹을 쥐면 기가 나오지 않기 때문에 주먹을 쥐는 법은 없다.’라고 진술하고 있어, 피고인이 D에게 행한 지압행위의 태양에 관한 진술내용이 서로 다른 점, 또한 D은 ‘당시 피고인으로부터 자신에게 몇 번만 치료를 받으면 뇌경색 후유증이 모두 치료된다는 말을 들었고, 치료비로 1만 원을 지급했다.’라고 진술하고 있는 반면에, 피고인은 경찰에서 ‘혈을 뚫어준다고 말했을 뿐 그런 말을 한 적이 없고, 치료비를 따로 받은 적이 없다.’라고 진술하고 있는 점, 이처럼 서로 다른 진술을 하는 피고인과 D을 대질신문할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 아니함에도 수사기관은 이를 시행하지 않은 점 등을 종합해 보면, D의 고소장과 D에 대한 경찰 진술조서에 기재된 각 진술은 법정에서의 반대신문을 통하여 그 신빙성을 엄격하게 검증할 필요가 있어 보이므로, 결국 위 각 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 행하여졌다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 진술은 증거로 삼을 수 없다. 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 D의 머리와 어깨를 만졌다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이처럼 피고인이 D에게 행한 지압행위의 구체적인 방법과 태양을 규명할 수 없는 현 상황에서는 그러한 지압행위가 의료행위에 해당하는지 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하는지를 판단할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.