대구지방법원-2022고합386

범죄사실 피고인은 인터넷 방송 플랫폼인 ‘B’에서 ‘C', ’D‘ 등의 예명으로 활동하는 BJ로, 술집이나 야외에서 일반인을 대상으로 즉석에서 방송 출연 의사를 확인 후 이에 동의하는 사람과 함께 방송을 하는 형식의 일명 ’야킹‘을 주제로 방송을 진행하였다. 1. 준강제추행 피고인은 2021. 4. 11. 06:00경부터 08:00경까지 사이에 대구 중구 E 호텔‘ F호에서 위와 같이 ’야킹‘을 하기로 동의한 피해자 G(여, 24세, 가명)과 함께 인터넷 방송을 하던 중, 술에 취하여 잠이 든 피해자에게 입을 맞추고, 피해자의 가슴을 만지고, 레깅스를 착용한 피해자의 골반 치수를 잰다며 피해자의 골반 및 허리 부위를 줄자로 재면서 이를 만지고, 피해자의 배 부위를 만지는 등 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 준강간 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항과 같이 피해자를 추행한 이후 인터넷 방송을 종료하고, 위와 같이 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G(가명)의 법정진술 1. G(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. G(가명)의 각 진술서 1. G(가명)의 고소장 1. 수사보고서(피해자 증거자료 제출에 대한), 수사보고서(증거자료 입수 경위 및 분석에 대한), 수사보고서(국과수 감정의뢰 회보 결과), 수사보고서(사건 발생 직후 피해자-피의자 간 카톡 대화 내용 첨부), 수사보고서(피해자 녹취록 제출), 수사보고서(피해자 보강증거 자료 제출), 수사보고(피해자 지인 전화통화), 수사보고서(피해자 제출 추가 자료 추송), 수사보고서(피의자측 변호인 증거제출자료 추송), 수사보고(피의자 A 변호인 제출 영상 확인 보고), 수사보고(피의자 A 제출 영상 확인 보고), 수사보고(피의자 A측 변호인 추가 제출 동영상 확인 보고) 1. 영상녹화동의서, 방송 영상, 각 카카오톡 대화내역, 방송 시청자의 댓글, 동영상 클립 캡처, 감정의뢰 및 회보, 고지확인서, 카카오톡 대화, 녹취록, 각 CD, 피해자 모친 콜키퍼 문자수신 캡처, 피해자 모친이 피해자의 룸메이트에게 보낸 대화, 피해자가 피해자의 룸메이트와 나눈 대화, 피해자가 지인과 나눈 대화, 방송영상 캡처, 증거자료 제출, 각 통화녹취록, 카카오톡 대화, 증거제출서, USB, 추가 영상 제출 자료, 영상 일부 캡처 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(이 사건 각 범행의 경위 및 피고인의 범죄전력 등에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 부과로 재범 방지의 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 입을 맞추는 등 신체적 접촉행위를 하거나 피해자를 간음할 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 설령 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도 피고인은 피해자가 그 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 사실을 인식하지 못했으므로 피고인에게 준강제추행 및 준강간의 고의가 없었다. 한편으로, 범행 당시 피고인은 피해자가 신체적 접촉행위 및 간음행위에 대하여 승낙 또는 동의한 것으로 생각하고 그와 같은 신체적 접촉행위 및 간음행위를 한 것이므로, 피고인의 위 행위는 위법성이 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다. 이러한 준강간죄, 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다(대법원 2020. 8. 27 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 준강간죄에서 “심신상실”이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, “항거불능”의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 죄를 강간죄, 강제추행죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 위 각 죄에서의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음 또는 추행한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2021. 4. 10. 오후 9시경 일을 마치고 대구 중구 H에 있는 ’I‘ 술집에서 평소 술을 같이 마시던 지인들과 함께 술을 마셨다. 그러던 중 피해자는 위 술집에서 처음 만난 여성들과 잠시 인근 클럽에 다녀오게 되었는데, 피해자가 위 클럽을 다녀온 사이에 같이 술을 마셨던 지인들은 위 자리를 떠나고 없었다. 2) 피해자는 위 술집에서 나와 길을 걸어가던 중 피고인을 만났다. 피고인은 피해자에게 “나는 B BJ다. 여성에게 30분 동안 술이나 드시고 싶은 것을 사드리는 방송을 하고 있다. 편안하게 딱 30분 정도 술 한잔 마시자.”라고 반복하여 제안하였고, 이에 피해자는 “친구를 찾고 있는데, 그럼 친구를 찾을 동안만 술을 같이 마시겠다.”라고 말하면서 피고인과 함께 인근 ’J‘ 술집으로 가게 되었다. 3) 피해자는 J 술집에서 B 인터넷 방송을 진행하는 피고인 옆에서 소주 4잔 정도를 마셨고, 이후 피고인과 피해자는 술집의 영업 종료 시간이 다가옴에 따라 위 술집에서 나가게 되었다. 그 무렵 피해자는 피고인 및 인터넷 방송 시청자의 요청에 따라, 서울에 거주하는 피고인이 대구에서 야간 인터넷 방송을 마친 뒤 묵기 위해 잡아놓은 인근 호텔로 가서 술을 더 마시기로 하였다. 피고인과 피해자는 위 술집에서 나온 뒤 근처 ’K 편의점‘에 들러 소주 2병, 사이다 1병, 과자 2봉지를 사서 그 인근에 있는 ‘E호텔’에 도착하였고, 위 호텔 F호에 입실하였다. 4) 객실에 입실한 피해자는 피고인이 잠시 자리를 비운 사이에 혼자 인터넷 방송을 하기도 하다가, 피고인이 나타나서 “내가 마사지를 잘하는데, 다리 마사지를 받아보겠느냐.”라고 하자 “그렇게 하라.”라고 하면서 “조금이라도 이상하면 나 집에 간다.”라고 말하고 침대에 엎드렸다. 이후 피고인이 “마사지를 할 때는 종아리부터 허벅지 뒤편까지의 근육이 중요하다. 마사지를 하게 되면 발부터 해야 한다.”라고 말하면서 피해자의 발 부위를 건드리자 피해자는 “간지럽다.”라고 하며 반복하여 피하였고, 피고인이 자신의 손을 피해자의 종아리 부분에 올리자 “만지지 말고 그냥 간단하게 하라.”라고 한 뒤, 피고인으로부터 양쪽 종아리 뒷부분을 오른쪽 검지로 눌러주는 형태의 마사지를 2~3분 정도 받게 되었는데, 그 과정에서도 “간지럽다.”라는 말을 하였다. 5) 그 후 피고인은 인터넷 방송을 계속 이어가면서 피해자에게 “함께 술을 마시자.”라고 하였고, 이에 피해자는 사이다를 섞은 소주를 2잔 정도 마셨다. 그러다가 피해자는 객실에 처음 들어온 뒤로 1시간 4분 정도 지났을 무렵 “나 어지러운데.”라고 말하고, 이어 피고인이 “잠깐 누워. 누워 봐봐.”라고 권유하자 “아 좀 자자.”라고 말하면서 침대에 눕게 되었다. 그 후 2분 정도 지났을 무렵 피해자는 누운 상태로 눈을 감았는데, 피고인이 피해자의 배를 건드리자 피고인의 반대편인 왼쪽으로 돌아누웠고, 이후 피해자의 뒤편에 누워있던 피고인이 자신의 오른 다리를 들어 피해자의 엉덩이 위쪽으로 올리자 피고인의 다리를 손으로 밀치기도 하였다. 그 후에도 피고인은 침대에 누운 채 피해자의 뒤쪽에서 피해자의 배 또는 엉덩이 쪽으로 손을 가져가기도 하였고, 이때 피해자는 피고인의 손을 잡아 피고인이 누워있던 뒤쪽으로 치우기도 하였다. 6) 피해자는 이후 침대에 누웠다가 갑자기 벌떡 일어나는 등의 행동을 하기도 하다가, 객실에 입실한 지 1시간 26분 정도 지났을 무렵 “노방종 하자, 노방종 하자.”라고 말하며 침대에 다시 누워 눈을 감았고, 이때 피고인도 “그래, 방송 켜고 하면 무슨 일 없잖아.”라는 말을 하였으며, 피해자는 눈을 감은 뒤에도 중얼거리듯이 “노방종 해.”라는 말을 하고는 잠이 든 듯한 모습으로 아무런 움직임 없이 침대에 누워있었다. 그로부터 16분 정도 지난 뒤 침대에 누워있는 피해자의 모습을 본 피고인은 인터넷 방송을 이어가면서 피해자의 양말을 벗겼고, 그 후에도 손가락 2~3개를 이용해 피해자의 오른쪽 발바닥을 20초 정도 간지럽히기도 하였는데, 피해자는 전혀 움직임이 없이 그대로 침대에 누워있었다. 그러다가 피고인은 피해자의 오른팔을 들어 침대 위로 툭 떨어뜨리더니 “괜찮아?”라고 크게 말하였으나 피해자는 아무런 반응이 없었고, 그 무렵 인터넷 방송 채팅 창에서 ‘피해자가 죽은 것 아니냐’라는 취지의 메시지들을 본 피고인은 갑자기 피해자의 가슴에 손을 대고 심폐소생술을 하는 듯한 행동을 하고, 피해자의 입에 자신의 입을 맞추며 인공호흡을 하는 듯한 행동을 하기도 하였다. 그 후에도 피고인은 잠시 객실 내 어디론가 갔다가 소지하고 있던 줄자를 들고 와서는 아무런 움직임 없는 피해자를 향해 “혹시 골반 몇 센티인지 물어봐도 돼? 재봐도 돼?”라고 크게 말하였고, 피해자는 잠결에 무의식 상태에서 반응하는 듯한 모습으로 피고인의 행동을 거부하듯이 엉덩이를 움직이며 거절의 의사표시로 들리는 “으으음”이라는 신음소리 비슷한 소리를 내기도 하였다. 피고인은 아무런 움직임 없이 누워있는 피해자의 골반 치수를 재고 이어 피해자의 허리 치수도 쟀고, 2분 정도 지난 뒤에 갑자기 피해자의 다리 쪽에 자신의 성기 부분을 댄 채로 성적 행위를 연상하는 듯한 행동을 반복하여서 하고는 인터넷 방송을 종료했다. 7) 그로부터 꽤 시간이 흐른 뒤 피해자는 잠에서 깨어났는데, 자신은 하의가 벗겨진 상태로 침대에 누워있었고, 피고인은 객실 화장실에 들어가 누군가와 이야기하는 듯한 상황이었다. 이에 피해자는 피고인에게 알리지 않고 호텔 밖으로 나와 택시를 탄 뒤 자신의 집으로 돌아가 다시 잠이 들었다, 8) 그날 오후 경 다시 잠에서 깬 피해자는 누군가가 자신의 SNS 메신저로 보낸 “피고인이 방송을 갑자기 종료하던데 건드리지는 않던가요.”라는 취지의 메시지를 본 뒤 인터넷을 확인하였더니, 객실에서 피고인과 함께 촬영한 인터넷 방송 영상이 피고인이 운영하던 B 사이트에 유포된 상태였는데, 그 영상의 내용은 피해자가 잠든 틈을 타서 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 등의 행동을 하는 것이었다. 이에 피해자는 그 시경 피고인이 진행 중이던 인터넷 방송에 접속한 뒤 채팅 창을 이용하여 피고인에게 위 영상의 삭제를 요청하였다. 이후 피고인과 피해자는 전화통화를 한 후 카카오톡을 통해 문자 메시지를 주고받으며 대화를 이어갔는데, 그 무렵 피고인과 피해자가 주고받은 문자 메시지의 주요 내용은 다음과 같다. 9) 피고인은 O 변호사에게 이 사건을 의뢰하였고, 이후 피해자는 같은 날 18:00경 위 변호사와 전화통화를 했으며, 피고인은 같은 날 18:45경 위 변호사와 전화통화를 하면서 사건 발생 전후 상황에 관하여 대화를 나눈 뒤 피해자에게 사과의 뜻을 담은 문자 메시지를 보내기로 하였다. 이후 피고인은 위 변호사에게서 사과 문자 메시지 초안을 받은 뒤, 이를 일부 수정해서 같은 날 21:25경 피해자에게 다음과 같은 내용의 문자 메시지를 보냈다.10) 피해자는 같은 날 22:04경 피고인에게 다음과 같은 문자 메시지를 보냈다.11) 그 후 피해자는 2021. 4. 20.에 O 변호사 및 피고인의 아버지를 만나 이 사건 범행에 관한 이야기를 나누었고, 다음 날인 2021. 4. 21. O 변호사와 통화를 하면서 ‘전날 피고인 측이 보인 태도 및 피고인 측에서 제시한 합의금의 액수가 얼마인지 여부’ 등에 관한 대화를 나누었다. 12) 피해자는 2021. 4. 26. 피고인을 경찰에 고소하였다. 다. 구체적 판단 위와 같이 인정한 사실에, 위에서 든 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들까지 모두 종합하여 보면, 피해자는 범행 당시 술의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 그와 같은 상태에 있다는 것을 인식한 상태에서 그러한 상태를 이용하여 판시와 같은 추행행위 및 간음행위를 저지른 것으로 인정되고, 피고인이 그와 같은 신체적 접촉행위 및 간음행위를 함에 있어 피해자가 이를 승낙한 것으로 착오하였다고 하더라도 그러한 착오에 정당한 이유가 인정되지 않는다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 피해자에게 입을 맞추는 등 추행행위를 하고 피해자를 간음할 때 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지피고인과 객실에 들어간 뒤 어느 순간부터 술에 취해 의식을 완전히 잃은 채 잠이 들었고, 중간에 잠에서 깼을 때 객실 천장이 보였는데 그때 피고인이 피해자 위에서 뭔가를 하고 있었으며, 그 직후 다시 기절했다가 재차 정신이 들었을 때 객실 천장이 보였고 상의는 모두 입은 채 하의가 벗겨진 상태였다.라고 일관되게 진술하고 있다. 이러한 피해자의 진술은 증거로 인정되는 아래와 같은 사정들과도 부합하여 신빙성이 있다. 피고인이 방송 중이던 인터넷 방송 동영상에 의할 때, 피해자는 객실에 들어간 지 1시간 26분 정도 지났을 무렵 침대에 누운 채 별다른 움직임을 보이지 않는다. 피해자는 객실에 입실한 뒤 얼마 지나지 않은 시점에 피고인이 다리 부위 마사지를 하려고 할 때 반복하여 “간지럽다.”라고 할 정도로 간지럼을 잘 타는 편이었던 것으로 보이는데, 이 무렵에는 피고인이 피해자의 양말을 완전히 벗기고 2~3개의 손가락을 이용하여 약 20초 정도 피해자의 발바닥을 간지럽히는 동안에도 아무런 움직임을 보이지 않는다. 이후에도 피해자는 피고인이 심폐소생술을 하는 듯한 행동을 하며 피해자의 가슴을 만지거나 인공호흡을 하는 듯한 행동을 할 때에도 그대로 침대 위에 누워있고, 피고인이 피해자의 골반 부위 치수를 잴 때 잠시 거부하는 듯한 움직임을 보이기도 하나 계속하여 피고인이 피해자의 허리 치수를 잴 때에는 별다른 움직임을 보이지 않는다. 이후에도 피해자는 피고인이 인터넷 방송을 종료하기 직전에 자신의 성기 부분을 피해자의 다리 쪽에 대며 성적 행위를 연상시키는 행동을 반복하여 할 때에도 아무런 움직임을 보이지 않는다. 이러한 피해자의 모습으로 미루어 볼 때 피해자는 객실에 들어간 뒤 1시간 26분 정도 지난 뒤부터는 깊이 잠든 잠들었던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여2021. 4. 20.에 약속이 취소되어 기분이 안 좋았고, 이에 오후 9시경부터 평소 술을 같이 마시던 지인들과 술을 많이 마셨다. 그래서 피고인을 처음 만날 때 이미 술에 상당히 취한 상태였다. 평소 주량은 소주 1병 정도인데, 피고인을 만난 뒤 J 술집에서 추가로 소주를 4~5잔 정도 마셨고, 객실에서 소주를 2잔 정도 더 마신 것 같다. 이러한 이유에서 피고인으로부터 범행을 당할 무렵 술에 완전히 취한 상태였다.라는 취지로 진술하였다. 그런데 이러한 진술은 피해자가 객실에서 인터넷 방송 도중 시청자 및 피고인을 향해제가 술에 취했다.라는 말을 하고, 피고인과 소주를 마신 뒤 피고인에게나 어지러운데.라고 하거나 혼잣말로아 좀 자자.라고 하며 침대에 누우려고 한 점, 위 항에서 본 것처럼 피해자가 객실에 입실한 지 1시간 26분 정도 지난 뒤에 깊게 잠에 빠진 점 등에 비추어 믿을 만한바, 이처럼 피해자는 범행을 당할 당시 술에 상당히 취해 잠든 상태였던 것으로 보인다. 피해자는 호텔을 빠져 나와 자신의 집으로 간 뒤 다시 잠이 들었다가 잠에서 깬 후 피고인과 카카오톡 문자 메시지를 주고받으며 범행과 관련된 대화를 나누었는데, 당시 피해자는 피고인에게제가 저 만취돼서 뻗어있을 때 인공호흡하고 만지고 이러라고 한 적 없잖아요. ㅜ,오빠도 알잖아요 제가 취한척이 아니라 어제 정말 엄청 그냥 만취였다는거.,오빠 제가 하루종일 생각을 해봤는데 술에 취해서 아예 뻗어있는 저한테 여러가지 이상한 행동을 방송을 위해서 했다는게 곱씹을수록 소름이 돋아요. ,방송 중 행동들도 그렇고 오빠 방송끄고 나서도 만취에 상황판단 잘 안되는 저한테 뭐했는지 기억 안나세요?,제가 아무런 상황판단이 안되고 힘도 없고 이러니까 저항을 못했던거지 그게 어떻게 받아준거에요.라는 내용의 문자 메시지를 보냈다. 이러한 문자 메시지는 ‘범행 당시 술에 만취하여 정신을 잃은 상태였고 이러한 이유에서 피고인이 한 행동을 전혀 인식하지 못했었다’라는 취지로, 범행 당시 술에 만취하여 정신을 잃은 상태였다는 피해자의 위 진술 내용과 일치한다. 나) 피고인 및 변호인은, 아래에서 드는 여러 이유를 들며 피해자의 위 진술을 전혀 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같은 이유에서 이러한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 인터넷 방송을 종료한 후 피해자에게 ‘수고했다’라고 하자, 피해자도 피고인에게 ‘오빠 수고했다’라고 말한 적이 있다고 주장하며, 피해자는 인터넷 방송 종료 직후 그 방송이 종료되었다는 것을 다 알고 있을 정도로 정신이 들어 있었으면서도 수사기관 및 이 법정에서 ‘당시 술에 만취하여 기억이 없다’고 거짓 진술을 하였다는 취지로 주장한다. 그러나, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 객실에 들어간 뒤 1시간 26분 정도 지난 뒤부터는 피고인이 발을 간지럽히거나 심폐소생술을 하는 듯한 행동을 하며 반복하여 피해자의 가슴을 만지고, 나아가 인공호흡을 하는 듯한 행동을 하면서 피해자의 입에 자신의 입을 맞추는 행동을 할 때에도 침대에 누운 채 별다른 움직임을 보이지 않았다. 한편으로 피해자는 범행 당일 피고인에게제가 저 만취돼서 뻗어있을 때 인공호흡하고 만지고 이러라고 한 적 없잖아요. ㅜ,오빠도 알잖아요 제가 취한척이 아니라 어제 정말 엄청 그냥 만취였다는거.라는 등의 문자 메시지를 보냈고, 그 무렵 피고인도너가일반인이라는사실이랑 깨어잇다가잠들었다는사실을 잊고서 너무방송어그로만생각하다가 그리댓어 정말미칠만큼미안하다G(가명)아.라는 문자 메시지를 보냄으로써 ‘당시 피해자가 만취 상태에서 잠들어 있었다’는 사실을 인식했었다고 답변하였다. 이와 같은 범행 당시 피해자의 상태 및 피해자와 피고인이 주고받은 문자메시지의 내용 등에 비추어 보았을 때, 피해자가 피고인이 인터넷 방송을 종료한 뒤 피고인에게 ‘오빠 수고했다’라고 말했던 것으로는 보이지 않는바, 이러한 이유에서 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 및 변호인은, 2021. 4. 12. 13:08경 피해자가 피고인에게 ‘당시 상황이 기억이 다 난다.’라는 취지의 문자 메시지를 보냈다는 점을 들어 범행 당시 피해자는 심신상실 및 항거불능의 상태가 아니었다고 주장한다. 그러나, 피고인 및 변호인이 들고 있는 위와 같은 문자 메시지는 피고인이 범행 당일 피해자와 카카오톡 문자 메시지로 대화를 하면서 범행 당시 상황을 기억하지 못하는 듯한 행동을 하자 피해자가 피고인을 추궁하는 과정에서기억 다 나고 콘 돔 낀거 안낀거만 재차 확인한거에요 오빤 지금 제가 그 날 성관계에 동의를 했다는거에요ㅋㅋㅋ?라는 문자 메시지를 보낸 것에 불과하다. 피해자는 위 문자 메시지를 보내게 된 경위와 관련하여 이 법정에서호텔 객실에서 잠깐 정신이 들었을 때 천장이 보였고 피고인이 제 위에 올라타서 무슨 행동을 했으며, 다음에 눈을 떴을 때 제 하의가 벗겨져 있어서 피고인으로부터 성적인 행위를 당하였다는 것을 알게 되었다. 그런 상황에서 피고인이 콘돔이라도 착용하고 그와 같은 행동을 한 것인지 확인하느라 그런 문자 메시지를 보내게 된 것이다.라는 취지로 진술하였다. 이와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피해자가 피고인에게 보낸 위 문자 메시지 중기억 다 나고부분은, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 ‘범행 당시 온전하게 정신을 차린 상태였다’는 뜻이 아니라, 피해자의 진술과 같이 ‘피고인으로부터 성적 행위를 당할 때의 상황이 기억난다’라는 취지의 것이 분명하다. 그렇다면 피고인 및 변호인이 드는 위와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성을 떨어뜨리는 사유에 해당하지 않는다. 피고인 및 변호인은, 피해자가 준강간 범행을 당하였다는 시점으로부터 얼마 지나지 않아 객실에서 정신을 차렸고, 그 직후 곧바로 침대에서 일어나 객실 밖으로 빠져 나왔는바, 위와 같은 피해자의 행동으로 미루어 보아 준강간 범행 당시 피해자는 술에 만취한 상태가 아니었다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관 및 이 법정에서객실에서 눈을 뜬 직후에 피고인이 저를 발견하면 제게 무슨 짓을 할지 몰라, 그냥 빨리 객실 밖으로 나가야겠다는 생각만 했다.라는 취지로 일관되게 진술하였는바, 피해자가 위와 같이 객실을 빠져 나와 자신의 집으로 간 뒤에도 술기운으로 인하여 상당한 시간 동안 잠이 들었던 것으로 보이는 점 등까지 고려하여 보았을 때, 객실에서 눈을 떴을 당시 술에서 완전히 깨지 않았음에도 피고인에게서 벗어나기 위해 객실 밖으로 신속히 빠져나오게 되었다는 피해자의 말을 수긍 못 할 바 아니다. 그렇다면, ‘객실에서 정신을 차린 뒤 객실 밖으로 신속하게 빠져 나왔다는 것’과 피해자의 위 피해 사실 진술 내용은 전혀 모순되지 않는다고 볼 것인바, 따라서 피고인 및 변호인이 주장하는 위 사유는 피해자 진술의 신빙성에 어떠한 영향도 미치지 못한다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인은, 피해자가 J 술집에서 나온 뒤 K 편의점에서 ‘나는 소주밖에 마시지 않는다’고 하며 소주를 사겠다고 말했고 그 직후 안주로 먹을 과자를 사는 등 적극적인 모습을 보였는바 이는 성범죄 피해자가 보일 만한 행동과는 거리가 있다는 취지로 주장한다. 그러나, 당시 피해자는 피고인 및 인터넷 방송 시청자의 요구에 따라 술을 더 마시러 호텔로 가는 중이었고, 피해자 또한 편의점에서 위와 같은 말과 행동을 한 것은 기억하고 있으며, 피해자가 술과 과자를 구입한 시점은 적어도 이 사건 각 범행이 저질러지기 1시간 26분도 더 전의 상황으로, 범행 당시 상황과는 무관하다. 또한 피고인 및 변호인은, 피해자는 객실 안에서 자신의 휴대전화를 반복하여 사용하는 모습을 보였음에도 일관되게 ‘객실 안에서 피해자의 휴대전화 배터리가 모두 닳아 휴대전화를 사용하지 못하였다’라고 거짓 진술을 하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인이 방송 중이던 인터넷 방송 동영상에 의할 때 피해자는 객실에 입실한 이후 화면이 켜지지 않은 상태인 자신의 휴대전화를 피고인에게 주면서휴대전화 좀 충전해 줄 수 있어?라고 말하였고 이어서 피고인도 그러한 피해자의 요청을 받아주는 언동을 하였다. 그렇다면 피해자는 자신의 휴대전화 배터리를 충전한 뒤 이를 사용하다가 재차 배터리가 모두 닳아 그 휴대전화를 사용하지 못하게 된 것으로 보일 뿐이다. 더군다나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여술에 취한 상태여서 객실 안에서의 상황이 드문드문 기억이 난다.라고 진술하였는바, 이러한 사정까지 모두 종합하여 보았을 때, 설령 피해자가 진술 과정에서 ‘객실 안에서 휴대전화 배터리가 전부 닳아 휴대전화를 사용하지 못하였다’는 취지로 기억하여 진술하였다고 하더라도 그 진술을 두고 피해자가 거짓으로 진술하였다고 단정할 수는 없고, 결국 피고인 및 변호인이 들고 있는 위와 같은 사정 또한 피해자 진술의 신빙성을 의심하게 하는 사유에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 피고인 및 변호인은, 위에서 주장한 여러 사정들을 종합하여 보았을 때 설령 피해자가 진정으로 범행 당시 상황을 기억하고 있지 못한다고 하더라도, 이는 ‘알코올 블랙아웃’ 상태에 있던 피해자가 범행 당시의 상황을 기억하지 못할 뿐이지 그때 피해자가 의식상실의 상태에 있었던 것은 아니라고도 주장한다. 그러나, 피해 사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 되는바(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조), 앞서 살펴본 인터넷 방송 동영상에서 확인할 수 있는 범행 무렵 피해자의 모습, 범행 이후 피해자와 피고인이 주고받은 문자 메시지의 내용 등에 비추어 보면, 범행 당시 피해자의 행동은 외부적으로는 술에 취하지 않은 상태로 보이는 ‘알코올 블랙아웃’의 상황에서 한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, 오히려 범행 당시 피해자는 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠진 ‘패싱아웃’ 상태였던 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은, 범행 이후 피해자가 피고인에게 합의금으로 1억 5,000만 원 정도를 요구하였는데, 피고인이 이를 지급하지 않자 그에 대하여 앙심을 품고 허위로 수사기관에 피해 사실을 진술한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나, 피해자는 이 법정에서 피고인을 대리한 O 변호사에게저는 합의금으로 1억 5,000만 원 정도 생각했다.라는 취지로 말한 사실을 인정하면서도, 그와 같이 말하게 된 경위에 관하여범행 이후 피고인이 잘못을 인정하면서 제게 사과하는 말을 했다. 그 무렵 경찰관과 상담을 했는데, 경찰관이 “성범죄 사건은 재판이 길어지면 피해자가 상처를 받을 수 있으니 피고인이 범행을 인정하는 상황이라면 합의를 하는 것이 좋겠다.”라고 권했다. 그래서 2021. 4. 20. 피고인, 피고인 아버지와 변호사를 만나게 되었는데, 그때 피고인 아버지가 ‘자기도 딸이 있는데, 이런 일에 연루되면 안 좋다. 합의하는 게 어떠냐’라는 식으로 말을 하면서 누군가에게 카카오톡 문자 메시지를 보내는 등 행동을 했고, 피고인의 아버지가 전혀 반성하지 않는 모습을 보이기에 그때부터 마음이 바뀌었다. 며칠 뒤 피고인의 변호사가 제게 전화하여 ‘피고인이 합의금으로 1,500만 원을 제시했다’고 하기에 제가 거절하니, 그 후 다시 변호사가 연락해서는 합의금 액수를 3,000만 원, 5,000만 원으로 올리고는 ‘피고인 측이 5,000만 원 이상은 안 된다는 말을 했다’고 하더라. 이때 ‘무슨 중고물품 거래하는 것도 아니고 뭐하자는 건가’라고 생각했고, 그 과정에서 피해자가 ‘다른 변호사 사무소에서는 최소 1억 원이라고 하더라.’라고 말을 한 적이 있으며, 위 ‘합의금 1억 5,000만 원’의 이야기도 그 과정에서 나오게 된 것이다.라는 취지로 진술하였다. 피해자의 위 진술 내용은 피해자와 O 변호사 사이의 당시 대화 내용 및 그 흐름과도 부합하여 이를 믿을 만한바, 여기에, 피고인이 2021. 4. 20.경 피해자와의 합의가 결렬된 뒤부터 종전의 반성하던 태도를 바꾸어 범행 사실을 부인하기 시작하였고 이후 이러한 피고인의 태도 변화를 본 피해자가 2021. 4. 26. 피고인을 경찰에 고소하게 된 것으로 보이는 점까지 보태어 보았을 때, 피해자가 피고인 및 변호인의 주장과 같이 ‘고액의 합의금을 받으려고 하다가 피고인이 합의금을 지급하지 않자 피고인을 고소하게 된 것’으로는 보이지 않는다. 2) 피고인이 피해자에게 추행행위를 하고 피해자를 간음할 때 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 인식하고 그러한 상태를 이용하여 위와 같은 행위를 하였는지 여부 피해자는 호텔 객실에 입실한 뒤 1시간 26분가량 지났을 무렵 술에 만취하여 깊이 잠들었는데, 당시 피고인은 피해자의 양말을 벗기고 피해자의 발바닥을 간지럽히는 과정에서 피해자가 아무런 반응을 하지 않는 모습과 피해자의 팔을 들었다가 툭 떨어뜨렸음에도 피해자가 아무런 움직임을 보이지 않는 모습 등을 확인했다. 또 피고인은 그 무렵 인터넷 방송 채팅 창에 반복하여 올라온 ‘피해자가 죽은 것이 아니냐’라는 취지의 메시지들을 본 뒤에 피해자에게 “괜찮아?”라고 하며 심폐소생술 및 인공호흡과 같은 신체적 접촉행위를 하기도 하였다. 또 피고인은 범행 당일 피해자에게너가 깨어 있다가 잠들었다는 사실을 잊고서 너무 방송만 생각하다가 그렇게 됐다.,당시 상황이 전부 기억난다.라는 취지의 문자 메시지를 보냄으로써 ‘당시 피해자가 술에 취해 잠들어 있었음을 알고 있었다는 사실’을 시인하기도 하였다. 그렇다면, 범행 당시 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자가 술에 의해 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태, 즉 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것을 인식하였고, 나아가 피해자의 그러한 상태를 최소한 미필적으로 인식한 상태에서 이를 이용하여 피해자에게 판시와 같은 추행행위 및 간음행위를 하였다고 봄이 타당하다. 3) 피고인이 피해자에게 추행행위를 하고 피해자를 간음할 때 그에 대한 피해자의 승낙이 있다고 착오하였고 그러한 착오에 정당한 이유가 인정되는지 여부 피고인 및 변호인은 범행 당시 피고인은 피해자가 신체적 접촉행위 및 간음행위에 대하여 승낙 또는 동의한 것으로 생각하고 그와 같은 신체적 접촉행위 및 간음행위를 한 것이므로 피고인의 위 행위는 위법성이 인정되지 않는다고 주장하는바, 이는 위법성조각사유의 전제사실의 착오를 주장하는 취지로 보인다. 그러므로 우선 피고인이 그 추행행위 및 간음행위에 대하여 피해자가 승낙 또는 동의 한 사실이 있다고 오인하였는지 여부에 대하여 살피건대, 피고인은 피해자를 처음 만난 이후부터 피해자가 잠들 때까지 피해자에게 신체적 접촉행위나 간음행위를 해도 되는지에 관해 동의를 구한 적이 없었고, 피해자가 그와 같은 신체적 접촉행위나 간음행위에 대하여 승낙을 한 적도 전혀 없었다. 인터넷 방송 동영상에 의할 때 피해자가 잠들기 전에 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자의 신체를 여러 차례 만지는 장면을 확인할 수 있으나, 피해자 또한 피고인에게방송을 하다가 조금이라도 이상하면 나 집에 간다.라고 말하거나, 피고인이 마사지를 하면서 종아리나 엉덩이 등 신체에 접촉하려고 하는 행동을 할 때 이를 반복하여 저지했고, 인터넷 방송 시청자들을 향해저는 원나잇 하는 사람이 아니다. 오늘 제가 절대 원나잇을 하지 않는다는 것을 보여드리겠다.라는 취지로 말하였으며, 술에 취해 잠들기 전 피고인에게 인터넷 방송이 켜져 있으면 아무 일도 없을 것이라는 생각에서노방종하자.라고 반복하여 말하는 등 피고인의 신체적 접촉행위 및 간음행위를 거부하는 취지의 말과 행동을 여러 차례 하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 범행 이전에 피고인의 신체적 접촉행위 및 간음행위에 대하여 승낙 또는 동의한 사실이 없었다고 볼 것이고, 오히려 이러한 행위들에 대한 명확한 거부 의사를 표현하였다고 보일 뿐이다. 그럼에도 피고인이 범행 당시 피해자가 그 추행행위 및 간음행위를 승낙한 것으로 인식하고 그러한 행위에 나아갔다면, 이는 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 위법성조각사유의 전제사실인 피해자의 승낙 또는 동의에 대하여 착오한 것으로 볼 수는 있다. 대법원은 피고인이 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 일으킨 경우 그러한 착오에 정당한 사유가 인정된다면 위법성이 조각된다는 입장인바(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도3842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 등 참조), 범행 당시 피고인이 피해자의 승낙 또는 동의가 있는 것으로 착오한 데 정당한 이유가 인정되는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피해자가 범행 이전에 피고인의 신체적 접촉행위를 여러 차례 저지하는 행동을 반복하여 하였고, 그러한 피해자의 거부 행위 직후 피고인이 피해자의 신체에 접촉하는 행위를 여러 번 그만두었으므로 피고인 또한 더는 그와 같은 신체적 접촉행위를 하여서는 안 된다는 점을 충분히 인식할 수 있었다. 한편, 피해자가 피고인의 일부 가벼운 신체적 접촉행위에 대하여 거부의 의사를 표현하지 않은 경우도 있는 것으로 보이나, 피해자가 위와 같은 피고인의 행위에 대하여 가만히 있거나 이를 문제 삼지 않았다고 해서 피해자가 그러한 행동에 대하여 승낙 또는 동의한 것이라고는 볼 수 없을뿐더러, 피해자의 진술과 같이 그 당시 피고인이 피해자와 함께 인터넷 방송을 진행 중이었기 때문에 피해자로서는 피고인을 위하여 어느 정도의 신체 접촉행위를 눈감아주면서 방송 흐름에 맞춰준 것에 불과하다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 사정만으로 피해자가 의식을 잃은 이후의 피고인의 신체적 접촉행위 및 간음행위까지 승낙 또는 동의하였다고는 볼 수 없다. 이와 같이, 범행 당시 피고인 및 피해자의 관계 및 친밀도, 피고인의 추행행위 및 간음행위 당시의 상황 및 그에 대한 피고인의 인식 등을 종합하여 보았을 때, 범행 당시 피고인이 판시와 같은 신체적 접촉행위 및 간음행위에 대한 피해자의 승낙 또는 동의가 있는 것으로 착오한 데 대하여 정당한 이유가 인정될 수 없다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 제2범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼6년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없고, 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력도 없다. 그러나 피고인은 자신이 진행하는 인터넷 방송을 이용하여 피해자에게 접근한 뒤, 피해자와 함께 방송을 진행하며 피해자에 대한 신체적 접촉행위를 반복하다가, 피해자가 술에 취해 잠든 틈을 타서 피해자를 추행하고 나아가 피해자를 간음하기까지 하였는바, 이 사건 각 범행은 그 경위, 대상, 수법 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성도 크다. 피고인은 생방송으로 진행되는 인터넷 방송 중에 이 사건 준강제추행 범행을 저질렀고, 이 사건 각 범행을 저지른 이후에는 위와 같이 피해자를 추행하는 모습이 녹화된 방송 동영상 파일을 자신이 운영하는 B 게시판에 게시함으로써 그 영상이 인터넷에 유포되게 하는 결과를 초래하였는바, 이로써 피해자는 상당한 수치심을 느끼고 크나큰 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 전면 부인하며 오히려 피해자가 자신을 무고하고 있다고 주장하는 등 자신이 저지른 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있다. 이러한 양형 요소들을 종합하여 보았을 때, 피고인에게는 그 행위와 결과에 상응하는 엄중한 책임을 물을 수밖에 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조 제1항 본문에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 배심원 평결 및 양형 의견 1. 유·무죄에 관한 평결 준강제추행: 유죄 9명(만장일치) 준강간: 유죄 9명(만장일치) 2. 양형에 관한 의견 징역 3년: 6명 징역 4년: 1명 이상과 같은 이유로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.