부산지방법원-2021고합505

범 죄 사 실 피고인은 2010. 11. 17. 부산고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수 강도강간등)죄로 징역 3년, 2011. 10. 27. 부산고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄로 징역 7년을 각 선고받고 2020. 5. 28. 위 각 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2021. 11. 19. 17:55경 부산 동래구 B에 있는 ‘C’ 인근에서 혼자 걸어서 귀가하고 있는 피해자 D(가명, 여, 12세)를 발견하고 미성년자인 피해자를 유인함과 동시에 추행할 목적으로 피해자를 따라갔다. 피고인은 피해자가 오던 길로 되돌아가 편의점에 들어가자 방향을 돌려 위 편의점 주변을 배회하며 기다렸다. 피고인은 피해자가편의점에서 나와 다시 집 쪽으로 걸어가자 자전거에서 내려 자전거를 끌고 피해자를 따라갔다. 피고인은 같은 날 18:00경 부산 동래구 E에 있는 F 편의점 앞 골목에서 피고인의 발걸음 소리를 들은 피해자가 뒤를 돌아보자 피해자를 유혹하기 위하여 피고인 쪽으로 오라는 손짓을 2회 하였다. 이에 겁을 먹은 피해자가 18:02경 피해자의 집 대문 안으로 뛰어 들어가자, 피고인은 18:02경부터 18:04경까지 피해자의 집 앞 벽에 붙어 집 안을 쳐다보고 집 안에 다른 사람이 있는지 대화 소리 유무를 확인하며 머물렀다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 유인하기 위하여 예비함과 동시에 추행의 목적으로 피해자를 유인하기 위하여 예비하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피해자 진술 속기록 1. 피해자의 어머니 G의 진술서 1. 입건 전 조사보고서(구청에서 확인한 피해자를 따라가는 과정 CCTV 분석), 입건 전 조사보고서(피해자와 피의자 이동 모습 동영상 및 사진 첨부), 수사보고서(피해자 나이 확인), 수사보고(피해 아동에 대한 미행 관련 보고) 1. 각 피해자 주거지 CCTV 영상 캡처 사진(증거목록 순번 4, 21), 각 네이버 지도 캡처사진(증거목록 순번 24, 25), 구청 CCTV 캡처 사진, 동선 및 상점이 표시된 약도, 주변 상가 CCTV 캡처 사진, 지도 출력물, CCTV 캡처 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 수용자검색결과 출력물, 각 판결문(증거목록 순번 63, 64) [피고인은 강박신경증, 우울증 등의 질환으로 약물을 복용하고 있었고, 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 주장한다. 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마셨던 사실은 인정된다. 그러나 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자를 만난 다음에 이 사건 범행을 위하여 피고인이 가던 길의 반대로 돌아서서 피해자를 5분 이상 따라간 점, 피고인이 피해자에게 손짓을 한 후 피해자가 도망가자 피해자의 집까지 뒤쫓아 간 점, 피고인이 발각되지 않도록 피해자의 집 앞 골목 모퉁이에 숨어서 피해자의 집을 지켜본 점, 피고인 스스로 검찰에서 “주량이 3병이라 2병까지는 무난하고 당시 기억을 잃을 정도도 아닙니다”, “술은 마셨지만 정신은 차리고 있었습니다”라고 진술한 점 등에 비추어보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다. 또한 피고인이 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 이는 임의적 감경사유인바(형법 제10조 제2항), 위와 같은 이 사건 범행의 경위나 내용 등에 비추어보면, 이 사건 범행에 대하여는 심신미약 감경을 하지 않는 것이 타당하다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제296조, 제288조 제1항(추행유인예비의 점), 형법 제296조, 제287조(미성년자유인예비의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(죄질이 더 무거운 추행유인예비죄에 정한 형으로 처벌) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 이수명령 미부과 추행유인예비죄와 미성년자유인예비죄는 모두 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제2조에서 정한 성폭력범죄에 해당하지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~6년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정되지 아니한 범죄이다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 자신의 성적 만족을 얻기 위하여 범행대상인 피해자의 뒤를 따라가고, 피해자가 피고인을 인식하고 도망하자 집 앞까지 쫓아가 피해자가 들어간 집 안의 동태를 살폈다. 피고인이 자신의 범행을 인정하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 과거에도 미성년자를 상대로 성범죄를 저질러 중형을 받은 전력이 있고, 현재 누범기간 중임에도 또다시 미성년자를 상대로 이 사건 범행을 저질렀다. 피해자는 피고인의 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격을 받았던 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등에 비추어 피고인의 죄질은 매우 좋지 않다. 이러한 사정을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실 피고인은 2021. 11. 19. 17:55경 부산 동래구 B에 있는 ‘C’ 인근에서 혼자 걸어서 귀가하고 있는 피해자 D(가명, 여, 12세)를 발견하고 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 자 전거를 타고 피해자를 따라가다가 피해자가 오던 길로 되돌아가 편의점에 들어가자 방향을 돌려 위 편의점 주변을 배회하며 기다린 뒤 피해자가 다시 집 쪽으로 걸어가자 자전거에서 내려 자전거를 끌고 피해자를 따라갔다. 계속하여 피고인은 같은 날 18:00경 부산 동래구 E에 있는 F 편의점 앞 골목에서 피고인의 발걸음 소리를 들은 피해자가 뒤를 돌아보자 피해자를 유혹하기 위하여 피고인 쪽으로 오라는 손짓을 2회 하였으나, 이에 겁을 먹은 피해자가 18:02경 피해자의 집 대문 안으로 뛰어 들어가는 바람에 피해자를 유인하지 못하였고, 18:02경부터 18:04경까지 피해자의 집 앞 벽에 붙어 집 안을 쳐다보고 집 안에 다른 사람이 있는지 대화 소리 유무를 확인하며 머물렀다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 유인하려다 미수에 그침과 동시에 추행의 목적으로 피해자를 유인하려다 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 미성년자유인죄 및 추행유인죄의 실행의 착수에 나아가지 아니하였다. 3. 판단 미성년자유인죄 또는 추행유인죄에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 사람을 자유로운 생활 관계 또는 보호 관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말하고, 여기에서 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹해 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 말한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 한 2차례 손짓과 이후 피고인의 행동만으로는 미성년자유인죄 및 추행유인죄의 실행의 착수가 있다고 보기 어렵다. 일반적으로 손짓을 하는 행위는 상대방의 주의를 끌거나 상대방에게 손짓을 하는 사람 쪽으로 오라는 정도의 의미만을 담고 있다. 상대방을 기망하거나 유혹하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기기 위해서는 이를 초과하는 별도의 실행행위가 필요하고, 손짓을 한 행위만으로는 피해자에게 하자 있는 의사를 발생시키거나 판단의 적정을 그르치게 할 정도에 이르렀다고 보기에 부족하다. 따라서 피고인이 피해자에게 손짓을 한 것만으로는 유인행위의 실행에 착수하였다고 보기 어렵다. 피고인이 손짓한 것은 피해자에게 피고인 쪽으로 오라는 취지의 의사표시로 보이고, 피해자 역시 피고인의 손짓을 그와 같은 취지로 인식하였던 것으로 보인다. 피해자는 자신에 대해 위해를 가하려는 피고인의 의도를 명확하게 파악했던 것으로 보이기는 하나 그 이후 피해자에 대한 피고인의 별도의 기망 또는 유혹의 언동이 있었다고 볼 증거를 찾을 수 없고, 달리 그러한 손짓 등으로 피해자가 기망 또는 유혹에 빠지거나 빠질 위험에 처하게 되었다고 볼 자료도 찾을 수 없다. 단지 피해자는 피고인의 손짓을 보고 두려워 달아난 것으로 보일 뿐이다. 피고인이 손짓을 한 장소는 편의점 앞 도로로 사람들이 제한 없이 통행할 수 있는 공개된 장소이다. 이 사건은 18시 무렵 발생하였으며, 위 장소 주변 상가는 정상적인 영업을 하고 있었다. 이에 비추어 볼 때 피고인이 손짓을 한 장소가 피고인의 사실적 지배하에 있는 장소였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인이 손짓한 행위나 그 이후 피해자의 주거지를 배회하는 등의 행위만으로는 피해자를 자유로운 생활 관계 또는 보호 관계에서 이탈하여 피고인의 사실적 지배하에 옮기거나 옮길 위험이 발생할 정도에 이르렀다고 판단되지도 않는다. 4. 결론 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.