인천지방법원부천지원-2012고단727

범죄사실 피고인은 2011. 6. 30. 인천지방법원 부천지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받고 2011. 10. 27. 그 형의 집행을 종료하였다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2012. 4. 하순경부터 2012. 5.3. 오전까지 사이에 경기 부천시 일원에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 1회 투약량인 0.05g 정도를 불상의 방법으로 투약하였다. 2. 재물손괴 피고인은 2012. 5. 3. 오전 무렵 부천시 원미구 C 앞에 주차된 피해자 D 소유의 E 코란도 승용차의 엔진 덮개 (일명 본네트)를 나무막대로 긁어 수리비 320,760원 상당이 들도록 손괴하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, F, G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 사진(증거목록 순번 2, 8, 공판 제출 사진) 1. 소변모발채취동의서 1. 소변검사시인서 1. 수사보고(일반)(증거목록 순번 7) 1. 감정의뢰 회보 1. 차량견적서 1. 수사보고서 (필로폰 시가확인) 1. 수사보고서(소변을 통한 필로폰 투약여부 확인 감정 논문) 1. 의무기록사본 1. 112 범죄신고접수 처리표 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 개인별 수감 현황, 수사보고(피의자 최종출소일자 확인 및 판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류 관리에 관한 법률 (2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(필로폰 투약의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 추징 구 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실 불특정 변호인은 이 사건 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반의 점에 관한 공소 부분은 공소사실이 특정되지 않았다고 주장한다. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데, 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득히하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2694 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 향정신성의약품인 메스암페타민의 양성반응이 나온 소변의 채취일시, 메스암페타민 투약 후 소변으로 배출된 기간에 관한 자료와 피고인이 체포될 당시까지 거주 또는 왕래한 장소에 대한 피고인의 진술 등 기소 당시의 증거들에 의하여 범죄일시를 '2012. 4. 하순경부터 2012. 5. 3. 까지 사이'로 2주의 기간 내로 표시하고, 장소를 '경기 부천시 일원'으로 표시하여 가능한 한 이를 구체적으로 특정하였다고 할 것이며, 위와 같은 내용에 범행이 은밀하게 이루어지는 향정신성의약품투약 범죄의 특성 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실은 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 위법수집증거 변호인은, 체포 당시 피고인이 범죄의 실행 중이 아니었고 범행과의 시간적 장소적 근접성도 인정되지 아니하여 현행범에 해당하지 않음에도 현행범으로 체포한 것으로 체포가 위법하고, 위법한 체포 중에 이루어진 소변검사 또한 위법한 것으로서 이에 기초한 소변검사시인서, 사진(증거목록 순번 8), 감정의뢰 회보 등은 증거능력이 없다고 주장한다. 먼저 체포 당시 피고인이 수돗물을 틀어놓고 하늘을 보면서 나뭇가지와 손을 땅바닥에 비비고 있었으므로(중인 I 법정진술)범죄의 실행 중에 있지 않은 것은 명백하고, 현행범인체포서에 기재된 손괴죄 범행시간이 2012. 5. 3. 06:30경부터 11:00경으로 시간간격이 4시간 30분이나 되고 체포한 시간은 11:40 분인 점, 피해자 D도 피고인이 위 차량을 손괴하는 것을 직접 보고 신고한 것이 아니라 이웃 주민으로부터 전해 듣고 나갔는데 동네사람들이 물을 뿌리고 있던 피고인을 지목해서 자신의 차량을 손괴한 사람이 피고인이라는 것을 알게 되었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 당시 피고인이 범죄의 실행 즉후인 자에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고인에 대하여 행하여진 체포는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못한 것으로 위법하다고 할 것이다. 한편 위와 같이 현행범 체포가 위법한 경우 체포 중에 이루어진 소변검사 또한 위법하여 이에 기초한 증거들의 증거능력이 부정되어야 한다는 주장에 관하여 본다. 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인을 현행범으로 볼 수는 없지만, 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 체포 당시 피고인이 수돗물을 틀어놓고 하늘을 보면서 나뭇가지와 손을 땅바닥에 비비고 있는 등 이상 행동을 하고 있었고, 주변 사람들이 피고인이 자동차 등을 손괴하였다고 진술하였으며, 경찰관이 피고인에게 뭐하고 있냐고 묻자 도망하였는바, 피고인이 준현행범에 해당하는 것으로 보이는 점, 현행범으로 체포할 당시 경찰관이 체포사유와 변호인선임권 등을 고지하는 등 현행범인 체포에 따른 절차는 준수한 것으로 보이는 점, 소변검사가 체포 중에 이루어지기는 하였지만 피고인의 동의를 받고 이루어진 것인 점 등에 비추어 볼 때, 앞에서 본 예외적인 경우에 해당하는 것으로 판단되고, 따라서 소변검사에 기초한 감정의뢰 회보 등을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다(변호인은 이외에도 경찰관이 피고인을 현행범으로 체포하면서 체포 이유와 변호인선임권 등을 고지하지 않았고, 소변검사 또한 피고인이 정상이 아닌 상태에서 동의 없이 강제로 이루어진 것으로 위법하다고 주장하나, 현행범인 체포확인서, 소변모발채취동의서, 소변검사시인서 등을 종합하면, 경찰관이 피고인을 현행범으로 체포하면서 체포 이유와 변호인선임권 등을 고지한 사실, 피고인이 소변검사를 하는 것에 동의하여 소변채취가 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다). 양형의 이유 피고인이 동종 범행으로 4차례나 처벌받은 전력이 있음에도 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 반성하고 있지 않은 점 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정함.