울산지방법원-2017고합121

이 사건 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 2016. 9. 1.경 엘지 G2 스마트폰을 이용하여 모바일 채팅 애플리케이션인 'C'에 접속하여 담배를 사달라는 취지로 글을 게시하면서 자신을 16세로 소개한 D(여, 12세)에게 '사주면 머 있나요, 술 한 잔해요, 담배도 사드림'이라고 쪽지를 전송하고 다시 2016. 9. 4. 15:50 경 재차 위 D에게 '놀자'는 쪽지를 전송하여 위 D, D의 언니로서지능지수 36 수준의 지적장애 2급에 해당하는 피해자 E(여, 14세), 친구인 F2)을 만나서 분식집에서 김밥 등을 먹은 후 피해자가 다른 일행에 비하여 어휘구사력 및 의사소통 능력이 떨어지는 등 지적으로 문제가 있다는 사실을 인식하고 D 및 피해자를 자신의 사택으로 유인하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2016. 9. 4.경 울산 남구 G 라동 108호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자로 하여금 침대 밑으로 내려오도록 한 뒤 갑자기 피해자의 손을 잡고 바지 위로 음부 부위를 쓰다듬듯이 만지고 상의 가슴 부위를 수회 만져 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2016. 9. 1.경 엘지 G2 스마트폰을 이용하여 모바일 채팅 애플리케이션인 'C'에 접속하여 담배를 사달라는 취지로 글을 게시하면서 자신을 16세로 소개한 D(여, 12세)에게 '사주면 더 있나요, 술 한 잔해요, 담배도 사드림'이라고 쪽지를 전송하고 다시 2016. 9. 4. 15:50 경 재차 위 D에게 '놀자'는 쪽지를 전송하여 위 D, D의 언니로서지능지수 36 수준의 지적장애 2급에 해당하는 피해자 E(여, 14세), 친구인 F을 만나서 분식집에서 김밥 등을 먹은 후 피해자가 다른 일행에 비하여 어휘구사력 및 의사소통능력이 떨어지는 등 지적으로 문제가 있다는 사실을 인식하고 D 및 피해자를 자신의 사택으로 유인하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2016. 9. 4. 경 울산 남구 G 라동 108호에 있는 피고인의 주거지 1) 공소사실에는 '13세'로 기재되어 있으나, 피해자는 2002년 3월생으로서 당시 만 14세에 해당하므로, 이는 '14세'의 오기로 보인다. 2) 공소사실에는 'H'으로 기재되어 있으나, 'F'의 오기로 보인다. 에서, 피해자로 하여금 침대 밑으로 내려오도록 한 뒤 갑자기 피해자의 상의 위로 가슴 부위를 수회 만졌다. 이로써 19세 이상인 피고인은 장애 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 경찰, 검찰 및 법정에서 일관하여 자신은 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 없다고 변소하고 있다. 3. 판단 가. 주위적 공소사실에 대하여 아래와 같은 이유에서(그중 사실 내지 사정은 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 것들이다) 검사가 제출하여 이 법원이 채택한 증거들만으로는 피고인에게 위력으로써 피해자를 추행하였다는 점(특히 그 고의가 있었다는 점)이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 이 사건 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 1) 피고인은 피해자와 아무런 관계도 없고 전혀 모르던 사이이다. 다시 말하여 피해자를 상대로 기존에 형성되어 있는 어떠한 우월한 지위나 권세를 이용할 수 있는 입장이 일단 아니다. 2) 이 사건 당일 피고인이 피해자를 만나기까지의 과정은 아래와 같은데, 그 과정을 보면 피해자가 되었건 D이 되었건 피고인이 과연 위력으로써 이들을 추행할 의사를 가지고 만났을지에 관하여 현저한 의문을 낳게 한다. 가) 피고인은 이 사건 당일 'C'(무작위로 불특정의 낯선 사람과 연결하여 문자로 대 화를 할 수 있는 이른바 랜덤채팅 앱이다)에서 피해자의 여동생인 D(피고인은 D과도 아무런 관계도 없고 전혀 모르던 사이이다)과의 대화를 통하여 D과 만나게 되면서 피해자도 함께 만나게 되었는데, 이런 유의 익명성에서 시작되는 만남은 그 성질상 상대방의 자유의사에 기한 동의가 있어야만 가능하다. 나)이 사건 당일 15:50 경부터 17:59 경까지 피고인과 D 사이에 이루어진 C에서의 문자대화 요지는 다음과 같다. 피고인이 먼저 "놀자", "ㅎㅇ 데리고어디가나요?", "같이담 배나한대태울래요?", "제가 삼산갈껀데 선암동들렷다갈껀데 생각있으시면쪽지주세요ㅎㅎ"라고 쪽지를 보낸 데 대하여, D이 '차비가 없으니 I에 있는 J여고 K 앞으로 데리러와 달라'는 취지로 응답함과 아울러 밥을 사달라는 취지의 쪽지를 보냈다. 이에 피고인이 "ㅋㅋ 술은안마시구요?", "밥만요?"라고 쪽지를 보내자, D이 "술도 사주면 고맙고"라고 쪽지를 보내고, "그리고 친구도 2명 잇어요", "겐찬죠?"라는 쪽지도 보냈다. 이에 피고인이 "헐.", "친구도요?", "친구도같이 마셔요?"라고 쪽지를 보내자, D이 "넹"이라고 쪽지를 보냈다. 다) 피고인은 C에서 D과 위와 같이 문자대화를 한 다음 D이 알려준 장소로 차량을 운전하여 갔는데, 그렇다면 피고인은 이미 D만이 아니라 그 친구들까지도 포함하여 함께 만나러 갔다는 것이다. C 앱에서 D은 자신을 16세3)로 소개하였는바, 피고인이 당시 28세의 남성이기는 하나 16세의 여성을 일 대 일이 아니라 그 친구들이 있는 상태에서 만나서 그들 전부 내지 일부를 상대로 위력으로써 추행하겠다고 마음먹는다는 것은 물리적인 차원에서도 쉽사리 상정하기가 곤란하고, 일 대 일이 아니라 일 대 다로 만나서 이러한 성폭력범죄를 저지를 경우 증거관계상 매우 불리하게 되는 점, C과 같은 랜덤채팅 앱이 성매매의 수단으로도 활용되고 있어 D과 같이 C을 통하여 즉 3) 당시 실제 나이는 12세이다. 석 만남을 가지는 사람에 대하여는 굳이 위력을 동원하지 않더라도 돈을 주거나 술을 사주는 등의 조건으로도 성적 접촉을 할 수 있다고 생각할 여지가 충분히 있는 점 등까지 고려하면 더더욱 그러하다. 3) 위와 같이 피고인이 C에서 D과의 대화를 한 다음 D이 알려준 장소로 차량을 운전하여 가서 D, 피해자 및 F(피고인은 과도 아무런 관계도 없고 전혀 모르던 사이이다)을 만나서 이들과 함께 피고인의 숙소인 사택 근처 분식집으로 가 김밥과 라볶이 등을 사고, 마트에서 술을 산 다음 피고인의 숙소로 이동하여 함께 식사를 하였는데, 그 과정에서 피고인은 피해자나 D 및 F이 위협을 느낄 만한 언동은 전혀 하지 않았고, 피고인, 피해자, D 및 F은 자유로운 분위기에서 각자 TV를 보거나 휴대폰으로 게임을 하면서 식사를 하였다. 4) 이후 F의 어머니가 2016. 9. 4. 21:00경 F에게 연락하여 귀가를 종용하자 피고인이 피해자와 D, F을 집에 데려다주기로 하여 다 함께 피고인의 숙소에서 나와 피고인이 차량을 운전하여 F을 내려준 다음 피해자와 D의 집 앞으로 갔다가 피고인의 제안에 따라 피해자와 D이 자신들의 집에서 다음 날 입고 갈 교복과 가방 등을 챙겨 와서 다시 피고인과 피해자, D이 함께 피고인의 숙소로 돌아왔다. 가) 피해자는 경찰의 2016. 9. 28.자 조사 시 및 이 법원의 증인신문 초반에 진술할 때는 피고인이 차량 안에서 '안 자면 죽는다', '니네들 납치된다', '니네 부모님 죽인다'는 식의 협박을 하였다고 진술하였으나, 이 법원의 증인신문 종반에 진술할 때에는 "피고인의 숙소에 간 일로 부모님께 혼이 날까봐 무서워서 피고인이 겁을 줘서 피고인의 숙소에 갔다고 거짓말을 하였다. 피고인이 부모님 죽인다, 너네들 납치됐다고 얘기한 적이 없다"고 진술을 번복하였다. 나) 또한 피해자는 이 법원의 증인신문 시 "자신은 집에 가고 싶었는데 이 집에 가기 싫다며 더 놀고 싶다고 하였고, D이 교복을 챙기고 피고인의 숙소로 가자고 해서 피고인의 숙소로 가게 되었다"고 진술하기도 하였다. 다) 한편 D은 경찰에서, "피고인이 차량에서 장난으로 납치한다고 말한 적이 있고, 자신은 그 말이 진짜인 줄 알고 차량의 문을 열려고 하였는데 F이 1명이 어떻게 3명을 납치하느냐, 진짜 그걸 믿냐는 식으로 핀잔을 주었고, 달리 특별한 얘기는 하지 않았다"다고 진술하였다. 라)위가)내지다)에 비추어 보면, 피고인이 숙소에서 나와 차량을 이용하여 F 집으로 데려다 주고 다시 피해자, D과 함께 숙소로 돌아오는 과정에서 피해자와 D에게 겁을 주는 언동은 실질적으로 하지 않은 것으로 보이고, 피해자와 D은 그 자유로운 의사에 기하여 다시 피고인의 숙소로 가게 된 것으로 보인다. 5) 다시 피고인의 숙소로 돌아온 이후 침대에서 피고인과 피해자, D TV를 보보거나 휴대폰 게임을 하다가 피해자가 먼저 잠이 들고 이어서 피고인이 침대 아래 방바닥으로 내려가 잠을 자게 되었는데, 그 과정에서 피고인이 피해자나 D이 위협을 느낄 만한 언동은 하지 않았다. 6) 오히려 피고인은 D으로 하여금 피고인의 휴대폰으로 D이 아버지에게 연락하여 아는 언니 집에서 자고 간다는 이야기를 할 수 있도록 해주기까지 하였는데, 이는 피해자나 D을 상대로 성폭력범죄를 저지르겠다고 마음먹은 사람의 행동이라고 보기에는 합리적으로 설명하기가 힘든 무리가 수반된다. 7) 그리고 피고인의 숙소는 아파트형 사택으로서 (한 아파트 내에 피고인이 쓰는 방과 다른 직원이 쓰는 방이 있다) 당시 다른 방에는 다른 직원이 있었을 뿐만 아니라 무엇보다 피해자와 D과 함께 한 방에 있는 상황에서 피고인이 그중 어느 한 명을 위력으로써 추행한다는 것은 쉽사리 상정하기 곤란한 상황이기도 하다. 8) 피해자가 침대에서 자다가 피고인이 자던 방바닥으로 내려와 잠을 자게 된 경위에 관하여 살펴본다. 가) 이에 관하여 D은 경찰에서는 침대가 좁아서 피해자와 D 이 서로 내려가라고 하다가 피해자가 스스로 침대에서 방바닥으로 내려갔다고 진술하였다가, 법정에서는 피해자와 침대에서 잠을 자고 있었는데 잠에서 깨어보니 피고인과 피해자가 방바닥에서 함께 잠을 자고 있었다고 진술하였다. 나) 이에 관하여 피해자는 법정에서, 검사의 주신문에는 피고인이 피해자의 팔 부분을 툭툭 쳤기 때문이라고 하였다가, 변호인의 반대신문에는 동생인 D1 휴대폰을 가지고 노는 불빛과 소리를 피해 스스로 바닥으로 내려갔다고 진술하였고, 최종적으로 피고인이 툭툭 쳐서 내려간 것인지 또는 D이 내려가라고 해서 내려간 것인지를 묻는 검사의 재주신문에 대하여는 D이 내려가라고 해서 내려갔다고 대답하였다. 그리고 피해자는 경찰에서와는 달리 법정에서는 자신이 침대에서 방바닥으로 내려가는 것을 DI보았다고 진술하였다. 다) 위가), 나)에 비추어 보면, 피해자는 침대에서 잠을 자다가 스스로 방바닥으로내려 간 것으로 봄이 타당하고, 가사 피고인이 피해자의 팔 부분을 툭툭 쳐서 내려갔다고 하더라도 그 과정에서 피해자가 특별히 심리적으로 위축되거나 겁을 먹은 것으로는 보이지 아니하고, 피고인이 어떠한 의도로 피해자의 팔 부분을 툭툭 쳤는지 확인이 되지도 않으며, 피고인이 추가적인 유형력을 행사한 적도 없는 점에 비추어 볼 때, 피 고인이 피해자의 팔 부분을 툭툭 친 행위가 위력을 행사한 것으로 단정하기도 곤란하다. 9) 비록 피해자와 D의 경찰 및 법정 진술에 상당한 정도로 일관성이 결여되어 있고, 상호간의 진술 내용에도 무시하기 힘들 정도의 불일치가 존재하기는 하나, 피고인이 피해자와 같이 방바닥에 누워 이불을 덮고 자던 중에 피해자의 손을 만지고 가슴을 옷위로 만진 사실은, 피해자가 이 부분만큼은 경찰의 2016. 9. 28.자 조사 시 및 이 법원의 증인신문 시에 일관되게 진술하고 있고, 피해자가 입던 티셔츠 밖 가슴 부위에서 피고인과 일치하는 Y-STR DNA 형이 검출되기도 한 점에 비추어 볼 때 이를 인정할 여지가 있기는 하다(한편, 이 사건 주위적 공소사실상으로는 피고인이 피해자의 음부도옷 위로 만진 것으로 되어 있고, 피해자가 경찰에서 그런 취지의 진술을 하기도 하였으나, 피해자가 법정에서 이 부분만큼은 구체적이고도 단호하게 부인하면서 경찰에서 그런 진술을 한 적이 없다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 음부를 옷 위로 만진 적은 없는 것으로 보인다). 10) 하지만, 피고인이 피해자, D을 만나 함께 시간을 보내면서 특별히 피해자나 D이 겁을 먹거나 심리적으로 위축될 만한 언동을 하지 않은 점, 오히려 피해자와 D의 법정 진술 내용 및 태도에 비추어 볼 때, 피해자와 D이 피고인의 요구에 소극적으로 응하여 피고인과 함께 있었다기보다는 그들 스스로의 자유롭고도 적극적인 의사에 기하여 피고인을 만나 같이 저녁을 보내고 피고인의 방에서 잠까지 잔 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 D은 침대에서 자게 하고 자신은 방바닥으로 내려가 잠을 잤는데 도중에 피해자가 스스로 침대에서 방바닥으로 내려와 피해자와 함께 방바닥에서 같이 잠을 자게 된 점, 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인이 피해자의 손을 잡고 가슴을 옷 위로 만질 당시 다른 유형력의 행사는 없었다는 것이고, 피해자가 피고인의 위와 같은 행동으로 인하여 겁을 먹거나 심리적으로 위축되지도 않은 것으로 보이는 점, 또한 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자가 피고인의 손을 잡는 행동에 대하여는 별다른 거부반응을 보이지 않았고, 피고인의 가슴을 만지는 행동에 대하여는 '하지 마라'며 피고인의 손을 쳐내기는 하였지만 이후 그대로 잠을 잤고, 피고인도 더 이상의 신체적 접촉을 하지 않고 잠을 잤다는 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 손을 잡고 가슴을 옷 위로 만진 것이 피해자가 원하지 않는 추행행위를 한 것으로는 볼 수 있으나, 더 나아가 그것이 피고인이 위력, 다시 말하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 행사하여 한 추행행위에 해당한다고까지는 단정하기 어렵고, 특히 피고인에게 피해자를 위력으로써 추행하려는 고의가 있었다고는 단정하기가 현저히 곤란하다. 나. 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 비록 피해자가 초등학교 무렵부터 특수교육 대상자로 선정되어 이 사건 당시에도 중학교의 특수반 재학생이었고, 이 사건 이후 지능지수 36 수준의 지적장애 2급을 진단받은 사실은 인정되나, 아래와 같은 이유에서(그중 사실 내지 사정은 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 것들이다) 검사가 제출하여 이 법원이 채택한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약함을 피고인이 인식하고 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 이 사건 예비적 공소사실 또한 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 1) 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 아무런 관계도 없고 전혀 모르던 사이이다. 2) 피해자는 정신적인 장애가 있지만, D과 F은 정신적인 장애가 없다. 3) 위에서 본 바와 같이 피고인은 랜던채팅 앱인 C에서 D과의 통상적인 대화를 통하여 피해자를 만나게 되었는데, D이 자신의 나이를 16세로 소개하였기 때문에, 피고인으로서는 16세 또래의 여성 일행을 만나게 되는 것으로 알고 약속 장소로 갔을 것으로 보일 뿐 D의 일행 중에 피해자와 같이 정신적인 장애를 가진 사람이 있으리라고는 예상하지 못하였을 것으로 보인다. 4) 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자를 일 대 일로 만나 시간을 보낸 것도 아니고 피해자, D, F과 함께 만나 시간을 보내다가 나중에는 피해자, D과 함께 시간을 보냈다. 5) 피해자 및 D의 진술에 의하더라도, 피고인과 함께 있는 시간 동안 피해자 및 DI 피고인과 많은 대화를 나누지는 않고 각자 TV를 보거나 휴대폰 게임을 하는 등으로 시간을 보냈고, 대화를 하더라도 주로 피고인과 D이 하였으며, 피해자는 대화를 할 경우 주로 D과 한 것으로 보인다. 6) 피고인이 피해자, D, F을 만나 시간을 보낼 당시 어느 누구로부터도 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 취지의 이야기를 들은 적이 전혀 없다. 7) 피해자에 대한 경찰 조사 과정이 수록된 2016. 9. 28.자 영상녹화물에 의하면, 피해자가 다소 불분명하고 부정확한 발음으로 진술하고 있어 그 태도가 명료해 보이지 못하는 측면이 있기는 하지만, 피해자는 조사자의 질문에 기본적으로 집중하고 있고, 그에 반응하여 손동작으로 진술을 부연 설명하기도 하며 진술함에 있어 그에 따른 표정이 상당히 풍부해 보일 뿐만 아니라 시간 순서에 따른 세부적이고 구체적인 내용을 성의 있고 충실하게 진술하고 있는 것이 발견되고, 무엇보다 피해자의 외관 자체에서는 정신적인 장애를 추지할 수 있는 특별한 징후가 발견되지 않는다. 이 법원의 피해자에 대한 증인신문 과정에서도 상황은 대체로 같았던 것으로 평가된다. 8) 피고인의 나이도 가볍게 볼 수 없는 측면이 있다. 같은 정신적인 장애가 있더라도 성인의 경우에는 나이에 걸맞지 않는 언동을 하는 것을 느낄 수 있기 때문에 그 자체로 정신적인 장애가 있는 것 아닌가 하고 느낄 만한 구석이 있지만 피해자와 같이 이 사건 당시 14세인 미성년자의 경우 가사 그 언동에 이상한 점이 발견되더라도 사춘기 무렵의 여성 미성년자가 줄 수도 있는 소극적 내지 내성적이라는 인상과 분간하지 못할 개연성이 충분히 있고, 이 사건과 같이 랜덤채팅 앱을 통하여 정신적인 장애가 없는 다른 미성년자들과 함께 만나 많은 대화 없이 시간을 보낸 경우라면 더더욱 그러하다. 9) 피고인이 피해자와 함께 보낸 시간이 약 6시간 이상이기는 하지만, 피고인은 주로 D과만 대화하고 피해자와는 많은 대화를 나누지 않았기 때문에 피해자를 정상적인 대화가 가능한 이른바 정상인이라고 인식하고 있었다(증거기록 519, 521쪽). 10) 피고인은 경찰, 검찰 및 법정에서 일관되게 피해자의 언동에서 어떤 이상한 느낌을 받은 적은 없다고 진술하였다. 4. 결론 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.