청주지방법원-2020고합103

범죄사실 피고인들은 C고등학교 동창이고, 피해자 D(가명, 여, 18세)의 고등학교 1년 선배이다. 피고인들은 2020. 4. 11. 18:30경 청주시 흥덕구 E에 있는 'F'에서 피해자와 함께 소주 6병을 나누어 마시고, 계속하여 같은 날 21:10경부터 23:00경까지 청주시 흥덕구 G에 있는 'H'에서 피해자와 함께 소주 4병, 맥주 500cc 3잔을 나누어 마셨다. 피고인들은 같은 날 23:57경 청주시 흥덕구 I건물 xxx호에 있는 피해자의 주거지로, 술에 취한 피해자를 데리고 들어와 피해자가 만취하여 옷을 입은 채로 바닥에 깔려 있는 매트리스 위에 쓰러져 잠이 들자 피해자를 간음할 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2020. 4. 12. 00:27경 술에 취하여 항거불능 상태에 있던 피해자의 옆에 누워 이불을 같이 덮은 후, 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 나서 피해자의 양다리를 벌린 뒤 피해자의 음부를 입으로 빨고 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만진 후, 다시 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하고, 피고인 B은 위와 같은 피고인 A의 강간 행위를 함께 지켜보다가, 같은 날 00:42경 피해자가 덮고 있던 이불 속에 손을 넣어 하의가 모두 벗겨진 피해자의 엉덩이를 만지고 손으로 피해자를 잡아당겨 엎드려진 상태로 자신의 배위로 올려놓은 후, 양손으로 피해자의 엉덩이를 만졌다. 계속하여 피고인 A은 같은 날 01:00경 화장실에 다녀온 피해자가 다시 잠이 들어 항거불능 상태에 빠지자, 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 피고인 B은 옆에서 이러한 상황을 지켜보며 윗몸일으키기와 팔굽혀펴기를 하며 대기를 하고, 같은 날 01:03경 피고인 A은 자신의 옆에서 바지를 내린 채 간음을 하기 위하여 누워 있는 피고인 B의 몸 위로 심신상실 또는 항거불능인 피해자의 허리를 양손으로 들어 올려 엎드린 상태로 올려 놓고, 피고인 B은 피해자를 껴안은 채 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 시도하고, 피고인 A은 이어서 피고인 B의 몸 위에 엎드려 있는 상태인 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 계속하여 피고인들은 같은 날 01:05경 항거불능인 피해자를 바닥에 눕힌 후, 피고인 A은 피해자의 다리를 잡아주고, 피고인 B은 양손으로 피해자의 다리를 벌려 피해자의 음부를 입으로 빨고 난 후, 계속하여 이를 지켜보던 피고인 A은 피고인 B과 교대하여 피해자의 양다리를 벌리고 몸 위로 올라가 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하고, 피고인 B은 동시에 피해자의 가슴을 입으로 빨고 피해자의 항문에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 심신상실 또는 항거불능 상태인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), J의 각 법정진술 1. J 제출 홈카메라 영상 CD 1. 피의자, 피해자 동선 관련 CCTV 등 1. 감정의뢰 회보, 유전자 감정서 1. 수사보고(피의자들과 피해자의 귀가 전 동선 파악 및 피해자 상태 확인), 수사보고(CCTV 영상 확인), 수사보고(피해자 주거지까지 최단 경로) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 유기징역형 선택 1. 이수명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령과 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄의 이유 1. 피고인들과 변호인의 주장요지 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 없고, 피고인들은 피해자의 동의 아래 피해자와 성관계를 한 것이다. 설령 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인들은 이를 인식하지 못하였으므로 피고인들에게 특수준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다. 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 참조). 2) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 3) 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태였고, 피고인들이 동의 없이 피해자를 간음하였다고 보아야 한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관부터 이 법정까지 일관하여 'H에서 피고인들과 술을 마시던 중 만취하여 기억을 잃었다', '다음날 아침 방에서 일어나 보니 피고인 A이 옆에 있었다', '이후 언니가 홈캠에 연결된 휴대전화를 통해 보게 되었는데 피고인들이 저를 강간하였다고 말해 주었다'라는 취지로 진술하였고, 이는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태(이하, '심신상실'이라고만 한다)에 있었다는 점을 뒷받침한다. 위 진술은 구체적이고 일관성이 있으며, 만약 피해자가 허위 진술할 의도였다면 피고인들 행위의 강제성을 뒷받침할 만한 내용을 억지로 기억해내서라도 과장하여 진술하였을 것이나, 피해자는 이 사건 범행 당시 정황에 관하여 시종일관 솔직하게 '기억나지 않는다'고 진술한바 피해자 진술은 신빙성이 있다. 피해자가 고등학교 1년 선배인 피고인들, 특히 친밀한 관계였던 피고인 A을 아무런 이유 없이 허위 고소할 동기가 엿보이지 않고, 피해자는 이 사건 범행 다음날인 2020. 4. 13. 15:00경 언니와 함께 수사기관에 이 사건 범행사실을 알렸으며, 달리 피고인들에게 금전을 요구한 정황도 없다. 일반인의 입장에서 '자신의 동의 아래 2명의 남성과 3인이 성관계를 가졌다는 것'이 다른 사람에게 알려질 경우 수치스러움 때문에 성관계 상대방들을 강간으로 고소하는 경우도 있을 수 있겠으나, 이 사건 목격자는 연인 또는 단순한 지인이 아니라 피해자의 은밀한 비밀도 지켜줄 수 있는 피해자의 친언니이기 때문에 피고인들과 피해자 사이의 성관계를 목격 당하였다고 하더라도 그러한 사정만 가지고 피해자가 피고인들을 허위 고소할 사유가 된다고 보기도 어렵다. 피해자의 언니인 J이 이 사건 범행 다음날인 2020. 4. 13. 피해자에게 '근데니가 처음에 A이고추빨도라', '언ㄴ도 완전처음은 못봣엇는데', '기억안난다해'라는 문자를 보낸 사실은 있다. 그러나 J은 이 법정에서 '기억이 안 나는 것은 안 난다고 해도 된다는 취지로 말한 것이다'는 취지로 진술하였으며(녹취록 제29쪽), 만약 피해자도 범죄요건에 부합하게 허위 진술을 할 의도였다면 '알겠어' 등의 답변을 하였을 것으로 보이는데, 피해자는 '더러워.', '진짜 기억안나'라고 답변한바 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수 없다. 2) 피해자가 마신 술의 양 피해자는 수사기관에서 'F'에서 소주 1병 반 정도, 'H'에서 소주 반병과 맥주 500cc 정도를 마셨다고 진술하였고, 이는 피해자가 수사기관에서 스스로 밝힌 자신의 평소 주량을 과도하게 초과하는 양이라고 볼 수는 없다. 그러나 일반인이 일컫는 '평소 주량'이라는 개념은 음주자의 주관적 판단이 개입할 여지가 큰 모호한 개념일 뿐만 아니라 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태 및 건강 상태, 외부 환경 등 다양한 요소에 따라 같은 주량을 마시더라도 주취 상태가 상당히 달라질 수 있다. 위와 같은 점과 피해자는 'H'에서 만취하여 기억을 잃었다고 진술하는데 피고인들과 피해자가 위 주점에서 마신 소주는 합계 4병인바(증 제1호 영수증), 위 주점에서 소주 반병을 마셨다는 피해자의 기억과 달리 피해자가 더 많은 술을 마셨을 가능성도 있는 점, 피해자는 전날에도 술을 많이 마셔 속이 좋지 않아 술을 평소처럼 마시지 못하였던바 당일 신체적 상태도 좋지 않았던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피해자가 당일 마신 술의 양은 피해자가 만취하기에 충분한 양으로 보이고, 뒤에서 보는 객관적 자료들 역시 이와 같은 점을 뒷받침한다. 3) 심신상실 상태를 뒷받침할 만한 객관적 자료들 가) 피고인들과 피해자의 귀가길 CCTV 영상 피고인들과 피해자는 2020. 4. 11. 23:00경까지 'H'에서 술을 마시고 나와 23:03경 출발하여 23:57경 이 사건 범행 장소인 피해자의 방에 도착하였다. 귀가길 CCTV들에 담긴 영상에 의하면 피해자는 똑바로 걷지 못하여 자주 피고인들에게 기대 걸어가는 모습, 장애물을 피하는 반응 속도가 늦는 모습, 몸을 제대로 가누지 못하여 넘어질 뻔한 모습 등이 나타난다. 그리고 귀가 길을 유일하게 알고 있었던 피해자는 보행 상태에 문제가 없었던 피고인들과 함께 10~20분이면 도착할 수 있는 거리를 약 50분이나 걸려 도착하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피해자가 마신 상당한 양의 술이 단순히 이른바 블랙아웃(BLACK OUT) 증상에 그치지 않고 보행, 인지 등을 다루는 피해자의 다른 뇌 부분에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 더욱이 음주자의 주취 상태는 음주 후 30분 내지 90분 사이에 최고조에 이른다고 알려져 있는바, 23:00경 음주를 마친 피해자는 귀가 길 중간 또는 방에 도착할 무렵까지 혈중알코올농도가 계속 상승기에 있었을 가능성이 높고, 위와 같은 주취 상태에 귀가 후 피해자가 잠자리에 든 사정까지 더하면 충분히 이 사건 당시의 심신상실 상태를 추단할 수 있다. 피고인들은 아파트 단지 내 계단을 뛰어 올라갈 정도로 피해자가 술에 취해 있지 않았다는 취지로 주장하나, 해당 영상 장면에는 피해자가 술에 취해 계단을 올라갈 힘이 부족해 살짝 멈칫하거나, 계단을 갈지(之)자로 뛰어 올라가 위험을 인지한 피고인들이 피해자를 따라 뛰기도 하는 모습이 나타난다. 나) 2020. 4. 11. 23:57경부터 다음날 02:00:25경까지 피해자의 방 안 홈캠 영상 피해자와 피고인들이 성관계를 가진 상황 전후의 장면들은 피해자 집 안에 설치된 홈캠을 통해 확인할 수 있는데, 피해자는 전체적으로 성관계 과정에서 몸을 제대로 가누지 못하고 피고인들의 의도와 행동에 따라 휘둘리는 모습 또는 수동적, 무의식적으로 외부 자극에 반응하는 모습을 보일 뿐이다. 피고인들은 피해자가 3인 성관계에 동의하는 언행을 보였다고 주장하나, 그러한 피해자의 언행을 확인한 상황에 관하여 피고인들의 진술이 일관되지 못하거나 서로 일치하지 않는다. 오히려 홈캠 영상에 의하면 피해자는 술에 취하여 동의의사를 표현할 수 없는 상황으로 보일뿐 아니라 그와 같은 언행을 한 사실을 확인할 수 없고, 만약 피해자가 피고인 A과 홈캠으로 볼 수 없는 이불 안에 있는 상황에서 그와 같은 언행을 하였다면 피고인 B이 이를 알 수 있었을 것으로 보이지 않는다. 그 외 피해자의 심신상실 상태를 뒷받침할 시간별 영상 내용은 아래 표와 같다. 다) 2020. 4. 12. 09:46경부터 피고인 A과 피해자가 나눈 문자 피고인들과 피해자가 성관계를 갖고 있는 홈캠 영상을 보고 범행 현장에 온 J은 수십 분간 피고인들에게 화를 낸 뒤 범행 현장의 바로 옆 집인 자신의 방으로 돌아갔고, 피고인 A은 잠에 든 피해자와 단 둘이 현장에 남아 있다가 아침에 그곳을 떠났다. 피해자는 피고인 A이 현장을 떠날 무렵 방에 찾아온 J으로부터 이 사건에 관한 얘기를 들은 뒤 피고인 A과 문자를 나누었는데, 주된 내용은 피해자가 피고인 A을 추궁하며 화를 내고 피고인 A은 피해자에게 잘못했다며 형사고소를 하지 말아 줄 것을 부탁하는 내용으로, 이는 동의 아래 성관계를 가진 남녀 사이의 문자 내용이라고 보기 어렵다. 한편 피고인 A은 화를 내던 J과 피고인 B이 현장을 떠난 이후 피해자와 단둘이 아침까지 남아 동의 아래 추가로 성관계를 가졌다고 주장한다. 그러나 문자 내용 중에는 피해자가 피고인 A에게 'M(피고인 A의 여자친구)한테는 안 말할게'라는 말을 하고, 피고인 A이 이에 대하여 실수해서 미안하다는 말만 이어가는 내용이 나타나는바, 만약 피고인 A이 피해자와 동의 아래 아침까지 성관계를 가졌다면 '피고인 A의 여자친구에게 죄책감을 가질만한' 피해자가 3인간 성관계를 이유로 화를 내면서 피고인 A에게 아무렇지 않게 그의 여자친구를 언급한다는 것과 피고인 A이 피해자에게 '여자친구 몰래 단 둘이 동의 아래 성관계를 가진 사실'을 주지시키지 않은채 피해자에게 잘못만 빌고 있는 것은 다소 납득하기 어렵다. 4) 심신상실 상태와 동의 없는 성관계임을 뒷받침할 만한 그 밖의 사정들 피해자는 피고인 A과 친분이 있었으나 피고인 A의 여자친구와도 친분이 있는 사이였고, 피고인 B은 당일 술자리를 함께한 것 이외에 피해자와 별다른 친분이 없는 사이여서 서로 호감을 느낄 관계가 아니었다. 피해자는 현장에 J이 볼 수 있고 녹화가 되는 홈캠이 설치되어 있는 것을 알고 있었고, 사귀던 남자친구와 헤어진 다음날 위 항과 같은 관계인 피고인들과 홈캠이 설치된 곳에서 3인간 성관계를 맺는 것에 동의하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인들은 피해자와 최소한 피고인 A 사이에서는 성관계 의사가 합치되었다는 취지로도 주장하는데, 영상에 의하면 피고인 A은 피해자와의 성관계를 계속 이어가지 않은채 중단한 시간들이 많이 나타난다. 특히 피해자가 화장실을 다녀 오면서 잠시나마 정신을 차린 것으로 보일 무렵에는 아무런 성적 접촉이 이루어지지 않았고, 피해자가 잠자리에 다시 눕고 몇 분이 흘러 잠이 들었을 것으로 보이는 무렵에서야 피고인 A의 성적 접촉이 다시 시작된다는 것은 합의된 성관계로 보기에 이례적인 사정들이다. 피고인들은 J이 피고인들에게 화를 낼 무렵까지 피해자가 계속 깨어 있었고, 모두가 현장에서 나간 이후 피고인 A과 추가로 성관계를 가졌다고 주장한다. 그러나 친언니가 한바탕 난리를 치고 나가서 언제 다시 방에 들어올지도 모르는 상황에서 피해자가 증거가 될 수 있는 홈캠만 끈 채 다시 피고인 A과 성관계를 가진다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다. 5) 피고인들의 심신상실 상태 반박 주장들과 그 당부 가) 피해자 진술에 관하여 피고인들은 피해자가 수사기관에서 '피고인 A이 손으로 제 머리를 잡고 자기성기를 빨으라고 했던게 기억 난다'(증거기록 제54쪽), '언니가 제 이름을 부르며 화를 낸 것이 살짝 기억난다'(증거기록 제584쪽)며 일부 성관계 상황을 기억하는 듯한 진술을 하였으므로 피해자가 심신상실 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자는 검찰 조사에서 '이전에 성기 빨아줘라고 말을 한 것을 기억한다고 진술한 것은 사실이지만 조사를 받기 전 CCTV 영상을 보고 난 후 진술을 한 것이라서 영상 속에서 들었던 말이 기억이 나서 진술한 것인지, 실제로 그 당시 그 말을 들었던 기억이 나는 것인지는 잘 모르겠다'고 진술한 점, 위와 같은 진술들은 피해자가 이 사건 당시 술에 취해 있었기 때문에 어렴풋이 떠오르는 단편적인 기억을 토대로 한 것에 불과해 보이고 피해자는 나머지 상황을 전혀 기억하지 못하는 점, 홈캠 영상에 의하면 피해자가 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 상황이었던바 피해자가 전체 약 2시간의 상황 중 단편적인 일부를 기억하고 있다고 하더라도 피고인들의 성적 행위에 대하여 정상적 대응능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없었을 뿐만 아니라 반항이 현저히 곤란한 상태였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 진술들만으로 피해자 진술의 신빙성과 심신상실 상태를 부정할 수 없다. 나) 홈캠 영상에 관하여 피고인들은 홈캠 영상에 나타난 일부 장면들을 근거로 피해자가 이 사건 당시 심신상실 상태에 있지 않았다고 주장하는데, 피고인들의 반박 주장요지와 이에 대한 검토 내용은 아래 표와 같다. 다. 피고인들에게 특수준강간의 고의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인들은 피해자가 심신상실의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하였다고 보아야 하므로, 피고인들에게 특수준강간의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 귀가 길에 피고인들이 넘어지지 않도록 잡아 주거나 방향을 잡아 주어야 할 정도로 만취 상태였으며, 약 50분 동안 피해자와 동행한 피고인들 역시 위와 같은 피해자의 상태를 알고 있었고, 피해자는 귀가 후 얼마 지나지 않아 쓰러져 잠이 드는 모습을 보였다. 피고인들은 성관계 전후 서로 대화를 많이 나눈데 반하여 피해자는 피고인들과 제대로 소통하는 모습을 찾아볼 수 없을 정도로 확연히 만취한 모습을 보였다. 설령 피해자가 피고인들이 주장하는 것처럼 성적 접촉을 원하는 것으로 오해를 살 만한 언동을 했더라도, 이는 만취 상태가 계속되었던 피해자가 성적인 의사결정 능력이 현저히 곤란한 상태에서 한 것으로 보이고, 피고인들도 제 몸조차 가누지 못하는 피해자의 언동이 진정한 의사에 기한 것이 아니라 성적 의사결정을 할 수 없을 정도의 심신상실 상태에서 나온 것임을 충분히 알 수 있었다. 피고인들이 피해자에게 성관계 동의 여부를 물어보았다고 하더라도, 이는 만취하여 의사결정이 불가능한 피해자에게 형식적으로 동의의사를 묻고, 피해자의 무의식적 언동을 '동의'라고 자의적 해석한 뒤 간음에 나아가는 전형적인 준강간 범행의 양상과 같다. 그리고 피고인들은 피해자의 심신상실 가능성을 인식한채 이를 용인하고 자신들의 뜻대로 완력을 이용해서 몸을 가누지 못하는 피해자를 간음하였다. 동의한 성관계라는 피고인들의 주장과 달리 영상에 의하면 피고인들과 피해자는 일정한 시간 동안 성관계를 이어가지 않았고, 피고인들은 만취한 피해자의 행동을 살펴보면서 성적 접촉에 나아가는 모습을 보였다. 3. 결론 그렇다면, 피해자는 술에 만취하여 이 사건 당시 심신상실 상태에 있었다고 보아야 하고, 피고인들은 위와 같은 피해자의 심신상실 상태를 인식한채 합동하여 간음 행위에 나아갔으므로 피고인들에게 특수준강간의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 가중요소: 임신 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼9년 3. 선고형의 결정 피고인들이 초범인 점, 피고인 B은 피고인 A의 단독 범행 중간에 합류하였으며 다행히 간음 행위에 이르지 못한 점 등 일부 유리한 정상이 있다. 그러나 피고인들은 만취하여 잠든 고등학교 1년 후배인 피해자를 성적 도구처럼 지배하고 다루며 본인들의 성적 만족을 채우다가 간음하는 방법으로 특수준강간 범행을 저지른바 범행 경위, 수법, 결과 등에 나타난 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 피해자가 임신하여 중절 수술을 받게 되는 끔찍한 결과가 발생하였고, 피해자가 현재까지 극심한 정신적 고통을 겪고 있는 점, 그럼에도 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자 측이 피고인들의 엄벌을 탄원하는 점, 피고인 A은 이 사건 범행을 주도하였고, 범행의 인정 여부와 별개로 자신의 잘못을 통감하고 있는 피고인 B과 달리 이 사건의 잘못을 피해자 또는 피고인 B의 탓으로 돌리며 전혀 반성하는 모습을 보이지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 범행을 저지른 다음에도 아침까지 피해자와 함께 범행 현장에 남아 있는 등 범행 후의 정황도 매우 좋지 않은 점 등을 고려하면 피고인들에게 죄책에 상응한 실형을 선고하지 않을 수 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(범죄사실 5번째 문단 중 피고인 B의 간음 행위) "계속하여 피고인 A은 같은 날 01:00경 화장실에 다녀온 피해자가 다시 잠이 들어 항거불능 상태에 빠지자, 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 피고인 B은 옆에서 이러한 상황을 지켜보며 윗몸일으키기와 팔굽혀펴기를 하며 대기를 하고, 같은 날 01:03경 피고인 A은 자신의 옆에서 바지를 내린 채 간음을 하기 위하여 누워 있는 피고인 B의 몸 위로 심신상실로 항거불능인 피해자의 허리를 양손으로 들어 올려 엎드린 상태로 올려 놓고, 피고인 B은 피해자를 껴안은 채 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 피고인 A은 다시 B의 몸 위에 엎드려 있는 상태인 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다." 2. 판단 홈캠 영상에 의하여도 피고인 B의 성기가 2020. 4. 12. 01:03경 공소사실과 같이 피해자의 음부에 삽입된 장면은 명백히 나타나지 않으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다는 점을 인정하기에 부족하고(이후 피고인 B은 피고인 A의 도움을 얻어 정상 체위에서 삽입을 시도하였으나 실패하는 모습도 나타난다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.