서울중앙지방법원-2014고합1311

범죄사실 피고인은 광주시 D 등 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자이자 건축주인 E의 아들로서, E으로부터 위 토지 위에 근린생활시설 건물인 F건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축, 분양할 권한을 위임받았다. [2014고합1311] 피고인은 2012. 3. 2. 피해자 주식회사 주형(이하 '피해 회사'라 한다)에 이 사건 건물 105호(이하 '이 사건 제1 점포'라 한다)를 2,326,822,000원에 매도하는 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 위 분양계약에 따라 피해 회사로부터, 가계약금으로 지급받은 2011. 8. 29.자 1억 5,000만 원과 2011, 11, 1.자 5,000만 원을 공제한 나머지 계약금 498,046,600원을 계약 당일에 지급받았고, 2012. 5. 31. 중도금 698,046,600원을 지급받았다. 피고인은 2012. 9.경 분양대행자인 G1 피해 회사의 분양 잔금 중 3억 원을 부당하게 공제해 주기로 하였다는 이유로 잔금 수령을 거절하였고, 이에 피해자는 2013. 5. 14. E을 피공탁자로 하여 잔금 630,728,800원을 공탁하였다. 그러나 피고인은 위 분양계약 내용을 미리 알고 동의하여 중도금까지 수령하였을 뿐만 아니라, 피고인과 G 사이의 분양대행계약에 따라 건물의 분양평수 및 분양금액, 분양방법 등 분양과 관련된 제반 사항의 결정 권한이 G에게 있고 피고인은 토지대금 52억 원만 받기로 하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 사유로 잔금 수령이나 소유권이전등기를 거부하여서는 아니 되고, 피해자에게 이 사건 제1 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 5. 23. 이 사건 건물 전체에 관하여 채권최고액 12억 원, 채무자 인 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다) 명의의 근저당권설정등기 (이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다) 및 주식회사 무궁화신탁(이하 '무궁화신탁'이라 한다) 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 '이 사건 신탁등기'라 한다)를 각 마쳐 위 분양계약상 분양대금인 2,026,822,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2014고합1433] 피고인은 2011. 11. 11.경 광주시 H에 있는 I에서 피해자 J과 사이에, 이 사건 건물의 신축을 위해 피해자는 피고인에게 광주시 K, D, L 각 토지 중 일부에 걸쳐 있는 피해자의 아버지 망 M 명의의 건물 2개동 및 위 L 토지(이하 '이 사건 구거'라 한다)의 점용권을 양도하고, 피고인은 이 사건 건물의 사용승인이 나면 즉시 소유권보존등기를 마친 후 피해자에게 101호(이하 '이 사건 제2 점포'라 한다)를 양도하기로 하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 위 교환계약에 따라 계약 당일 피해자로부터 위 건물 2개동에 관한 권리 및 토지 점용권을 양도받았으므로, 이 사건 건물을 신축하여 사용승인이 나면 즉시 피해자에게 위 제2 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 4. 30. 신한은행으로부터 10억 원을 대출받은 후 2013. 5. 22. 이 사건 건물에 대한 사용승인이 이루어지자, 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 5. 23. 위 건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기 및 신탁등기를 각 마쳤다. 이로써 피고인은 이 사건 제2 점포의 시가인 약 650,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. [2015고합163] 피고인은 2011.경 이 사건 건물을 신축하면서 G에게 위 건물의 분양대행업무를 위임하였고, N(공소사실에는 'O'으로 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 이를 정정함)은 2012. 3. 경 G과 이 사건 분양계약을 체결한 후 2012. 5. 31.까지 약 14억 원을 납입하였다. 피고인은 2013. 5.경 위 건물이 완공되자 위 분양계약의 무효를 주장하며 잔금 수령을 거절하고 위 건물에 관하여 E 명의의 소유권보존등기를 마쳤다. 이에 N은 2013. 6.경 잔금을 공탁한 후 수원지방법원 성남지원에 E 등을 상대로 소유권이전등기 등 청구의 소를 제기하여 2014, 2, 13, 승소판결을 받았고, 2014. 4.경 위 법원에 이 사건 제1 점포의 점유자를 상대로 한 건물퇴거의 소를 제기하여 승소판결을 받아 강제집행을 신청하였다. 이에 위 법원의 집행관 P는 2014.8.28. 09:55경 위 제1점포의 점유자를 퇴거시킨 후 그 출입문의 자물쇠를 교체함으로써 같은 날 11:00경 강제집행을 완료하였다. 피고인은 같은 날 오후경 위 자물쇠를 뜯어내고 위 제1 점포 안에 들어가 강제집행의 효용을 침해하였다. 증거의 요지 [2014고합1311] 1. 제2회 공판준비기일조서 중 피고인의 일부 법정진술 기재 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. R, S에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 판결문(성남지원 2013 가단20891, 소유권이전등기 등), 판결서(성남지원 2013가합9969, 분양대행권 확인) 1. 상가분양계약서, 각 사실확인서, 부동산 담보신탁 계약서, 합의서, 상가분양대행계약의 약정 [2014고합1433] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 인증서 1. 현장사진(수사기록 13쪽), 합의(교환) 이행각서, 평면도, 건축물 멸실 및 권리양도동의서, 양도소득세 확인서, 각 등기사항 전부증명서, 근저당권설정 계약서, 신탁원부, 상가 임대차계약서, 금융거래확인서 [2015고합163] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(N 진술 부분 포함) 1. N의 고소ㅈ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점, 피해자별로 포괄하여), 형법 제140조의2(부동산 강제집행 효용 침해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 형법 제62조의 2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄 가. 주장의 요지 피고인이 피해 회사로부터 분양 계약금 및 중도금을 받고도 이 사건 건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기 및 신탁등기를 각 마친 것은 사실이나, 당시 이 사건 분양계약이 무효이거나 해제되었다고 볼 만한 상당한 사유가 있었고 피고인은 위 분양계약이 무효이거나 해제되었다는 인식 하에 위와 같은 행위를 한 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 분양계약은 G의 분양대금 횡령 여부와 관계없이 유효하고, 무효 또는 해제 사유가 있다고 믿을 만한 상당한 이유도 없었던 것으로 보인다. 나아가 피고인은 이 같은 사정을 충분히 인식하면서도 제3자 명의의 이 사건 근저당권설정등기 및 신탁등기를 마친 것으로 보이므로, 피고인에게는 배임 의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 건물의 신축 및 이 사건 제1 점포의 분양 과정 피고인, G, T은 2011.경 피고인의 아버지인 E 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축, 분양함에 있어, E은 위 토지를 제공하고, G은 건축 인·허가 및 분양 등의 업무를 담당하며, T은 건축을 담당하되, 그 분양수익금으로 E에게 토지대금을, G 및 T에게 나머지 이익금을 각 분배하기로 합의하였다. 피고인은 E을 대리하여 2011.8.25.경 위 합의에 따라 G과 이 사건 건물에 관한 분양대행계약을 체결하였는데, 위 분양대행계약 제2조에 의하면 위 건물의 분양평수 및 분양금액, 분양방법, 분양수수료 등을 결정할 권한은 G에게 있다. 피고인, G, T은 2012. 3. 28.경 위 합의를 구체화하는 내용의 합의서를 작성하였고, 2012. 5. 3.경 피고인이 가져갈 토지대금을 52억 원으로 정하였다. 피고인은 E 명의로 2개의 통장을 개설하여 그 중 하나의 계좌(이하 '이 사건 분양대금계좌'라 한다)는 분양대금 대출금, 공사대금 등을 관리하는 용도로 직접 관리하고, 다른 하나의 계좌(이하 '이 사건 경비 계좌'라 한다)는 경비를 관리하는 용도로 G에게 그 관리를 맡겼다. G은 이 사건 건물에 대한 설계도면이 확정되기 전인 2011. 8. 29. 피해 회사에 위 건물 중 전용면적 222.86㎡의 1층 점포 1채를 평당 분양대금 2,500만 원에 분양하기로 하는 내용의 분양가계약(이하 '이 사건 분양가계약'이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 피해 회사는 2011. 8. 29. 이 사건 분양대금계좌로 가계약금 1억 5,000만 원을, 2011. 11. 1. 이 사건 경비계좌로 분양대금 중 일부로 5,000만 원을 각 입금하였다. G은 2012. 3. 2. 피해 회사에 이 사건 건물의 점포 105호(전용면적 211.68㎡, 계약면적 293.580㎡)를 2,326,822,000원에 매도하되 계약금 698,046,600원은 계약시에, 중도금 698,046,600원은 2012. 6. 2.까지, 잔금 930,728,800원은 준공시까지 각 지급받기로 하는 내용의 이 사건 분양계약을 체결하면서, 분양대금 중 3억 원을 공제해 주기로 약정하였다. 한편 2012. 2. 24. 이 사건 건물에 관하여 건축허가가 이루어져 2012. 5.경부터 신축공사가 시작되었고, 2013. 5.경 이 사건 건물이 완공되었다. 2) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 분양가계약은 이 사건 건물의 설계도면이 확정되기도 전에, 이 사건 분양계약은 위 건물의 신축공사 시작 전에 미리 각 체결되었고, 피해 회사는 위 건물의 신축공사가 막 시작되었을 뿐인 2012. 5.경 계약금 및 중도금을 전부 지급하였다. 또한 이 사건 분양계약상의 전용면적은 이 사건 분양가계약상의 전용면적보다 약 11㎡가 적을 뿐만 아니라, 이 사건 제1 점포는 임대에 불리한 건물 후면부를 포함하고 있는 등 그 위치나 면적 등에 비추어 위 건물 내 다른 점포보다 평당 분양대금이 다소 낮을 수밖에 없었던 것으로 보인다. 게다가 G은 이 사건 건물의 분양에 관한 제반 사항의 결정 권한을 갖고 있었고, 이 사건 분양계약에 따른 피해 회사와의 계약관계 자체에 관하여 숨기거나 피고인을 기망한 바는 없는 것으로 보인다. 따라서 G이 이 사건 제1 점포의 분양대금 중 3억 원을 감액해 주기로 한 것이 피고인에 대한 배임적 행위에 해당한다고 보기 어렵고, Q나 N이 G과 공모하여 피고인에 대한 배임행위를 저지른 것으로 보이지도 않는다. 3) 피고인은 늦어도 2012. 5.경에는 이 사건 제1 점포의 분양대금 감액 사실을 알게 된 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 곧바로 이의를 제기하는 등 문제 제기를 하지 않았고, 오히려 자신이 직접 관리하던 이 사건 분양대금계좌로 분양계약상의 계약금 및 중도금 대부분을 입금받아 이 사건 건물 준공 이후까지 계속 보유하였다. 4) 피고인은 분양대금 횡령 등 문제를 둘러싼 G, T과의 갈등이 불거지자 G과 체결한 분양대행계약을 해지하려 한 것으로 보이나, 분양대행계약이 해지된다 하더라도 E과 피해 회사 사이에 체결된 이 사건 분양계약은 여전히 유효하다. 따라서 피고인은 위 분양계약에 따라 피해 회사에 이 사건 제1 점포의 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있었음에도, 이 사건 건물에 대한 사용승인이 나자 곧바로 이 사건 근저당권설정등기 및 신탁등기를 마쳤다. 2. 피해자 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 교환계약이 불공정한 것으로서 무효라고 생각하여 피해자에게 이 사건 제2 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 않은 채 이 사건 근저당권설정등기 및 신탁등기를 마친 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 이 사건 교환계약의 유효성을 인식하면서도 제3자 명의의 이 사건 근저당권설정등기 및 신탁등기를 마친 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 E 대리하여 이 사건 교환계약을 직접 체결하였고, 당시 작성된 교환계약서에는 이 사건 건물의 전체적인 형태와 넓이가 표시된 평면도가 첨부되어 있다. 여기에 피고인이 2011. 봄경부터 U, G을 통하여 피해자에게 광주시 K 토지 중 일부와 이 사건 구거의 점용권을 양도하도록 지속적으로 권유하였던 위 교환계약의 체결 경위, 위 토지 부분 및 구거의 위치와 면적 등 제반 사정을 더하여 보면, 위 토지 부분과 구거는 건물부지의 일부로서 위 건물 신축에 반드시 필요하였던 것으로 보이고, 피고인 역시 위 교환계약 체결 당시 이를 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 2) 피해자가 피고인에게 이 사건 구거에 관하여 점용권이 아닌 소유권을 보유하고 있다고 함으로써 이 사건 교환계약의 체결을 유도한 적은 없었던 것으로 보이고, 피고인 역시 늦어도 이 사건 교환계약 체결 당시에는 피해자의 권리가 소유권이 아닌 점용권임을 주변으로부터 들어 알게 되었음에도 스스로의 판단 하에 위 교환계약을 체결하였다. 가사 위 교환계약이 피고인에게 다소 경제적으로 불리한 측면이 있다 하더라도 그것만으로는 불공정 계약으로서 무효라고 볼 수 없다. 3) 그럼에도 피고인은 실제로 위 토지 부분과 구거를 포함한 대지 위에 이 사건 건물이 신축되고 사용승인이 나자 이 사건 교환계약에 따른 소유권이전등기 임무를 위반하여 이 사건 근저당권 설정등기 및 신탁등기를 마쳤고, 이후에도 이를 제3자에게 단기 임대하는 등 계속하여 점유, 사용하였다. 3. 부동산강제집행효용침해죄 가. 주장의 요지 피고인이 강제집행이 완료된 이 사건 제 1 점포의 출입문 입구에 설치된 자물쇠를 뜯어내고 위 점포 안으로 들어간 것은 사실이나, 사전에 N과 체결한 합의에 따라 위 점포에 들어간 것에 불과하다. 따라서 피고인의 행위는 침입에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 이 사건 제1 점포의 출입문을 손괴하고 위 점포에 침입하여 강제집행의 효용을 해하였다고 인정되고, 피고인과 N 사이에 일부 합의가 있었다는 사정만으로 위와 같은 피고인의 행위가 정당화된다고 보기 어렵다. N은 2014. 8. 28. 오전경 이 사건 제1점포의 점유자를 상대로 한 퇴거소송의 판결문 정본 및 승계집행문에 기하여 부동산인도집행을 마치고 위 점포의 출입문 자물쇠를 교체하였고, 피고인은 현장에서 강제집행이 이루어지는 것을 직접 목격하였다. 피고인은 같은 날 관련 소송의 판결 선고시까지 위 판결 정본에 기한 강제집행을 정지한다는 내용의 강제집행정지결정을 받고 N에게 그 결정문을 문자로 전송하였으나, 같은 날 오후까지 N으로부터 아무런 답을 듣지 못하였다. 그런데 피고인은 차량에 물건을 실은 채 위 점포 밖에서 기다리던 위 점포의 새로운 세입자인 V의 입주 문제를 해결해야 하는 상황에 놓이게 되자, 임의로 위 점포에 들어가기로 마음먹었다. 피고인은 N이 없는 자리에서 열쇠공을 불러 위와 같이 교체되어 있던 자물쇠를 뜯어낸 다음 위 점포에 들어갔는데, 그 과정에서 체인에 묶여 풀 수 없게 되어 있는 출입문 중간의 손잡이를 체인이 감겨 있는 채로 뜯어내고, 위 자물쇠를 새 것으로 다시 교체하기도 하였다. 이후 피고인은 위 점포를 2~3명의 세입자에게 단기 임대하여 월세를 받는 등 위 점포를 계속하여 점유, 사용하였다. 2) 한편 피고인이 제출한 녹취록에 의하면, 강제집행이 이루어지기 약 9시간 전에 피고인과 N 사이에 위 점포를 공실로 유지하기로 하는 취지의 합의가 있었던 것으로 보인다. 그러나 그것만으로 N이 자물쇠 손괴 및 교체 등의 행위까지 용인하겠다는 의사를 밝혔다고 보기는 어렵고, 판결의 집행력과 이에 기한 강제집행의 효용을 침해한 피고인의 행위가 N의 일부 동의만으로 그 위법성이 조각되어 정당화된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 17년 6개월 이하 2. 양형기준의 적용 가. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 5억 원 이상, 50억원 미만 [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 징역 9개월 ~ 3년 [수정된 권고형의 범위 ] 징역 1년 6개월 ~ 3년 나. 부동산강제집행효용침해죄 양형기준이 설정되지 아니한 범죄이다. 다. 다수범죄의 처리 양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로 양형기준을 직접 적용하지는 아니하되 형의 하한은 양형기준이 설정된 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 상가건물 신축, 분양사업을 추진하던 피고인이 분양계약 또는 교환계약에 따라 피해자들에게 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 임무를 저버린 채 상가건물 전체에 관하여 제3자 명의의 근저당권설정등기 및 신탁등기를 마쳐주거나, 판결 정본에 기해 퇴거집행이 이루어진 점포에 출입문을 손괴하고 침입한 것으로, 피고인의 배임행위로 인해 피해자들이 입은 재산상 손해의 위험이 상당하다. 다만 피고인은 아무런 전과 없는 초범이고, 피해자들에게 기존 계약대로 점포의 소유권을 이전해 준 뒤 피해자들과 원만히 합의하였다. 이 같은 정상들과 피고인의 환경, 성행, 범행 전후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 두루 참작하여 피고인에 대한 형을 정하되, 이번에 한하여 선처하기로 하여 징역형의 집행을 유예한다.