광주지방법원-2016고단3535

범죄사실 피고인은 1999. 6.경부터 광주 동구 C에 있는 건물에서, 1층에는 분쇄기, 반죽기, 제환기, 선별기, 당의기, 건조기 등의 시설을, 2층에는 수백 여 종의 한약재 및 식품 등을 구비하여 의약품·건강기능식품 등을 제조·판매하는 업체인 'D'을 운영해온 사람이다. 1. 의약품 제조 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다. 그런데도 피고인은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 2015. 10. 1.경부터 2015. 10. 2.경 D에서 생지황, 백복령, 홍삼, 벌꿀을 배합·분쇄하는 방법으로 면역력 강화제인 E와 F를, 생지황, 백복령, 꽃송이버섯, 벌꿀을 배합·분쇄하는 방법으로 면역력 강화제인 G를, 감초, 천년초, 오징어뼈, 패모를 배합·분쇄하는 방법으로 염증 치료제인 H을 제조하는 등 의약품 제조를 업으로 하였다. 2. 의약품 판매 피고인과 동생인 I, 처인 J는 모두 약국 개설자가 아니다. 가. 피고인은 [과 공모하여, 2015. 10. 1.경 D에서 피고인은 홍어뼈, 두충, 무술, 오가피를 배합·분쇄하여 염증 치료제인 K을 제조하고, I은 그 무렵 D을 찾아온 L에게 위 K을 염증 치료제라며 22,500원을 받고 판매하였다. 이로써 피고인은 I과 공모하여 약국 개설자가 아님에도 의약품을 판매하였다. 나. 피고인은 J와 공모하여, 2015. 10. 2.경 D에서 피고인은 생지황, 백복령, 홍삼, 벌꿀을 배합·분쇄하여 E를 제조하고, J는 그 무렵 D을 찾아온 L에게 위 E를 체력 보강제라며 25,000원을 받고 판매하였다. 이로써 피고인은 J와 공모하여 약국 개설자가 아님에도 의약품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(1회, 2회, 각 일부) 1. J, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서(각 1회, 2회) 1. L에 대한 각 경찰 진술조서 (1회, 2회) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고(D 건강기능식품 구입에 대한, D에서 구입한 제품에 대한) 및 첨부된 D 전경·구입한 한약제품 사진, 구입 영수증 사본 1. 압수품 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 약사법 제93조 제1항 제4호, 제31조 제1항(무허가 의약품 제조 영업의 점), 각 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 형법 제30조(각 무자격 의약품 판매의 점), 각 징역형 선택 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 제조·판매한 'E', 'F', 'G', 'H', 'K'은 약사법이 규제대상으로 삼는 의약품에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 'D'이라는 상호로 매장과 제조장을 운영하면서, 1층에는 분쇄기, 반죽기, 제환기, 선별기, 당의기, 건조기 등의 시설을, 2층에는 수백 여종의 한약재 등을 구비하여 두고 영업하여 온 사실, 피고인은 20여년간 한약 및 건강기능식품의 제조·판매에 종사하면서 습득한 경험과 독학으로 얻은 지식을 바탕으로, 백복령, 홍삼, 벌꿀을 배합·분쇄하는 방법으로 'E'와 'F'를, 생지황, 백복령, 꽃송이버섯, 벌꿀을 배합·분쇄하는 방법으로 'G'를, 감초, 천년초, 오징어뼈, 패모를 배합·분쇄하는 방법으로 'H'을, 홍어뼈를 분쇄하여 맥아를 배합하는 방법으로 'K'을 제조한 사실, 백복령, 생지황, 감초는 한약제제의 제조에 사용되는 생약재로 널리 알려져 있는 사실, 'E'는 4~5그램의 환 형태로 제조되어 환 100개를 플라스틱 통에 담아 판매하였고, 'F'와 'G'는 액상 형태로 제조되어 플라스틱 통에 담아 판매하였으며, 'H'은 분말 형태로 제조되어 280그램 단위로 플라스틱 통에 담겨 판매된 사실, 피고인의 동생인 I과 피고인의 처인 J 등은 D을 찾아온 손님들에게 혈압 등을 묻는 등 상담을 하고 'E'와 'F' 및 'G'는 체력을 보강하여 주고 면역력을 강화시켜준다는 취지로, 'H'은 염증을 없애준다는 취지로, 'K'은 혈액순환을 도와주고 연골을 생성시켜 퇴행성 관절염 치료에 효과가 있다는 취지로 설명하였고, 'H'은 아침·저녁으로 공복에 1스푼씩 복용하고, 'K'은 매 식후 30~40알씩 1일 3회 복용하라고 지도하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 인정사실을 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 'E', 'F', 'G', 'H', 'K'은 질병의 치료·경감 또는 예방 목적으로 사용하거나 사람의 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 제조되어 사용되는 것으로 표방되었거나 일반인에게 그와 같이 인식되는 것으로서, 약사법상 의약품에 해당한다고 보아야 한다. 3. 결론 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄임 2. 선고형의 결정: 징역 1년(집행유예 2년) 아래와 같은 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 무허가 의약품 제조 영업과 무자격 의약품 판매는 공중의 건강과 위생을 심각하게 침해할 우려가 있으므로 엄벌할 필요가 있다. 피고인이 각 의약품을 제조·판매한 기간이 짧지 않다. 피고인이 이미 유사한 범죄로 처벌받은 전력이 있다. 유리한 정상: 피고인이 제조·판매한 의약품의 구체적 위험성이 명백하게 밝혀진 바 없고, 원료, 제조 방법, 설명된 효능 등에 비추어 위험성이 그리 커 보이지 아니하며, 실제로 이로 인한 건강 침해 사례가 확인된 것이 없다. 동종전과는 1998년 이전의 것이고, 피고인이 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없다.