수원지방법원-2017고합732

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2015. 9. 4. 서울중앙지방법원에서 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 위 판결이 2016. 4. 15. 확정되었고, 2017. 1. 13. 서울고등법원에서 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 징역 2년을 선고받아 위 판결이 2017. 1. 21. 확정되었고, 2018. 5. 25. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월을 선고받아 위 판결이 2018. 8. 24. 확정되었다. 범죄사실 피고인 A은 2012.경부터 화성시 C에 있는 의료법인 D재단(이하 'D재단'이라고 한다)에서 자금을 조달하고 집행하는 역할을 하였고, 피고인 B은 2013. 5.경부터 위 재단의 이사장으로 근무하였다. 피고인들은 2013. 12. 27.경 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라고 한다)에 화성시 F 외 1필지 지상에 G병원 부속동 신축공사를 공사대금 33억 원, 준공예정일 2014. 8. 31.로 각 정하여 도급하였고 피해자 회사는 계약 내용대로 공사를 진행하였으나, 이중 2014. 10. 초경까지 피해자 회사에 24억 원만을 지급하거나 지급을 약속하고 나머지 금원을 지급하지 않아 피해자 회사는 공사를 중단하기에 이르렀다. 이러한 상황에서 피고인 A은 2014. 10. 말경 피해자 회사에 '준공 이후에 G병원 부속동 일부를 H에게 임대하여 장례식장을 운영하기로 하였다. H로부터 임대차보증금 13억 원을 받으면 곧바로 미지급된 부분을 지급하겠으니 공사를 재개해 달라.'라고 하고, 피고인 B은 재단의 이사장으로서 이러한 내용을 모두 알면서 승인하였다. 한편, 위 공사 계약은 2014. 11. 26.경 양측의 합의로 설계변경 등을 원인으로 공사대금을 35억 1,000만 원으로 증액하고, 준공예정일을 2015. 1. 31.로 연장하였다. 그러나 사실 그 무렵 D재단은 자산이 약 148억 원인 반면 부채가 약 300억 원 가량 되었고 기존 채무를 단기간에 변제할 능력이 없었으며 피고인들은 임대차보증금을 받더라도 이를 기존 채무의 변제 및 재단의 운영비로 사용할 생각이었기 때문에 피해자 회사에 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 실제로 그 후 2015. 2. 9.경 피해자 회사에 알리지 않고 임차인을 재단법인 I로 일방적으로 변경하고, 2015. 2. 23.경까지 위 I로부터 임대차보증금으로 합계 15억 원을 수령하고 이를 즉시 기존 채무의 변제 및 재단의 운영비로 사용하여 피해자 회사에 공사대금을 지급하지 않았고, 2015. 5. 13. 수원지방법원에 회생절차를 신청하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 회사에 대하여 거짓말하여, 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2014. 11. 초경 공사를 재개하도록 하고도 공사 가액인 11억 1,000만 원 상당의 공사대금을 지급하지 않음으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L, M, N의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 녹취서 작성보고(참고인 H 전화진술) 1. 민간건설공사 표준도급계약서, 민간건설공사 표준도급계약서(변경), 인증서, 확약서(H와의 임대차계약서 등), 임대차계약서(I와의 계약), 각 거래처원장, 파산결정문, 파산관재인 분기보고서 1. 수사보고(고소인 공사대금 잔액 관련 소명자료 제출), 정리, 수사보고(D재단 파산 관련 자료 첨부 보고), 수사보고(계좌영장 집행 결과 보고), 수사보고(I측으로부터 받은 임대보증금 사용처 확인 보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(A), 수사보고(피의자 A의 관련 전과 등 정리), 각 판결문, 각 사건진행내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(이 사건 범죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 범죄 상호간) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 장례식장 임차인 H가 임대차보증금을 제대로 지급하지 않는 등의 사정으로 피해자 회사에 대한 공사대금을 지급하지 못한 것일 뿐, 피고인 A은 피해자 회사를 기망하지 않았고 재산상 이익을 편취할 고의도 없었다. 나. 피고인 B 1) 피고인 B은 H와 임대차계약을 체결한 적 없고 H의 임대차보증금으로 피해자 회사에 대한 공사대금을 지급하기로 약정하지도 않았으며, 피고인 A이 피해자 회사에게 공사 재개를 요청하면서 H의 임대차보증금으로 공사대금을 지급하겠다고 약정한 사실 또한 몰랐다. 따라서 피고인 B은 피해자 회사를 기망하여 공사를 재개하도록 하지 않았다. 2) 피고인 B이 피해자 회사에게 공사 재개를 요구할 당시 공사대금을 지급할 능력과 의사가 없지 않았다. 따라서 피해자 회사로부터 재산상 이익을 편취할 고의도 없었다. 3) 설령 피고인 B이 피해자 회사를 기망하여 재산상 이익을 편취한 것이라고 하더라도, 편취한 재산상 이익은 미지급 공사대금 상당액인 5억 원이다. 2. 판단 가. 기초 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실관계와 사정이 인정된다. 1) D재단의 법인인감은 이사장인 피고인 B이 소지하고 있었고, 피고인 A은 위 재단의 사용인감을 사용하였다. 피고인 A 등 직원들은 법인인감이 필요할 때마다 피고인 B에게 서류를 가지고 가서 날인을 받았다. 2) D재단은 2013. 12. 27. 피해자 회사와 사이에 G병원 부속동 신축공사를 공사대금 33억 원에 피해자 회사에게 도급하는 내용의 도급계약을 체결하면서, 기성금은 신용보증기금의 보증서로 대출을 받아 지급하고 잔금은 준공검사 승인 후 1개월 이내에 지급하기로 약정하였다. 3) D재단이 신용보증기금의 보증서로 대출을 받으려고 하였으나 부결되어 피해자 회사에 기성금을 지급하지 못하자, 피해자 회사는 2014. 8. 7.경 D재단에 기성금 지급지연을 이유로 도급계약을 해제한다고 통보하였고, 이후 공사를 중단하였다. 피고인 A은 피해자 회사에게 'O은행으로부터 신축 중인 부속동 건물을 담보로 20억 원을 대출받아 피해자 회사에 지급하려고 하는데, 피해자 회사의 유치권 포기 각서가 제출되어야 대출이 가능하다. H에게 장례식장을 임대하여 H로부터 임대차보증금 잔금 13억 원을 받을 수 있으니, 피해자 회사가 유치권 포기 각서를 써주고 공사를 재개하면 은행으로부터 20억 원을 대출받아 기성금을 지급하고, 공사대금 잔금은 위 임대차보증금 잔금으로 지급하는 것으로 보증하겠다.'고 하였고, 피해자 회사는 H의 위 임대차보증금 지급 보증을 공증받는 것을 조건으로 이를 승낙하였다. 4) 그에 따라 D재단과 H 명의의 2014. 10. 23.자 확약서(이하 '이 사건 확약서'라고 한다)가 작성되었는데, 그 내용은 'H는 부속동 준공 후 장례식장 임대차보증금 잔액 13억 원을 D재단에게 지급하기로 되어 있고, D재단은 준공 시 임대차보증금 잔액 13억 원을 시공사(피해자 회사)의 공사대금 잔액 범위 내에서 시공사에게 지급하기로 한다. 따라서 H는 준공 후 30일 이내에 최종 확정된 기성금액에 대하여 13억 원의 범위 안에서 책임지고 시공사에게 지급하도록 하며, D재단은 시공사의 계좌에 지급된 금액을 임대차보증금 일부로 인정한다.'는 취지이다. 이 사건 확약서의 확약인은 'D재단 이사 B', 'H'로 기재되어 있고, 위 'D재단 이사 B' 기재 옆에는 D재단의 법인인감이 날인되어 있다. 위 확약서는 2014. 10. 23. 공증인가 법무법인 P의 인증을 받았다. 피고인 A은 그 무렵 D재단 총무부장 M에게 공증비용을 청구하면서 영수증을 건넸고, M는 영수증에 '장례식장 임대보증금 E 양도 공증'이라고 기재하여 두었다. 5) 피해자 회사는 위와 같이 이 사건 확약서의 공증을 받은 다음 피고인들과 O은행에서 만나서 유치권 포기 각서를 작성하여 주었고, 피고인들은 D재단 명의로 O은행에 신축 부속동 건물을 담보로 대출 신청을 하여 28억 원 대출을 승인받았으며, 위 대출금 중 20억 원을 피해자 회사에 지급하기로 하였다. 위 대출 당시 피고인 B은 대출금 채무를 연대보증 하였다. O은행은 2014. 10. 29. 대출금 중 12억 원을 피해자 회사에 지급하였고, 2014. 12. 11.에 6억 원, 2015. 4. 9.에 2억 원을 피해자 회사에 지급하여 총 20억 원을 지급하였다. 피해자 회사는 위와 같이 2014. 10. 29.에 12 억 원을 지급받은 후 2014. 11.경 공사를 재개하였다. 6) 한편 D재단과 피해자 회사 사이에 공사대금을 35억 1,000만 원으로 증액하고, 준공예정일을 2015. 1. 31.로 연장하며, 재착공일을 2014. 11. 3.로 명시한 변경 도급계약서가 2014. 11. 26.자로 작성되었다. 위 변경 도급계약서의 도급인 'D재단 이사장 B' 기재 옆에는 D재단의 사용인감이 날인되어 있다. 7) D재단은 2015. 2. 9. I와 사이에, 장례식장을 임대차보증금 25억 원에 I에게 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서 계약금 2억 5,000만 원을 지급받았다. 이를 알게 된 피해자 회사는 D재단에 장례식장 임차인 임의 변경에 대하여 항의하였다. 피고인 A은 2015. 2. 17.경 피해자 회사에 대한 공사대금 잔금 지급을 보장하기 위해 I에 대한 임대차보증금 채권을 양도하는 서류를 2015. 2. 23.까지 피해자 회사에게 제출하겠다고 제안하였다. 그러나 D재단은 임대차보증금 채권을 양도하겠다는 위 제안과 달리 2015. 2. 23. I로부터 임대차보증금 중도금 12억 5,000만 원을 직접 지급받았고 같은 날 I 명의의 전세권설정등기를 마쳐주었다. 그럼에도 피고인 A은 2015. 2. 25. 피해자 회사와 회의를 하면서 이러한 사실을 숨기고, I의 임대차보증금 중도금과 잔금으로 피해자 회사의 공사대금 잔금 11억 원을 지급할 것이며, 이를 위해 임차인에 대한 '채권양도 통지서'를 2015. 2. 26.까지 피해자 회사에게 제출하겠다고 약정하였다. 그 무렵 피고인 A이 작성한 2015. 2. 12.자 채권양도 통지서 초안에는 D재단 법인인감이 날인되어 있다. 8) 피고인 B은 2015. 5. 13. 수원지방법원에 D재단의 회생절차 개시 신청을 하였다. 수원지방법원은 2015. 6. 8. D재단의 회생절차 개시 결정을 하였다가 2016. 3. 24. 회생절차 폐지 결정을 하였고, 2016. 3. 25. D재단에 대하여 파산을 선고하였다. 나. 피고인 B이 H의 임대차보증금으로 피해자 회사에 대한 공사대금 잔금 지급을 보증한 것을 알면서 승인하였는지 여부 위 기초 사실에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A이 H의 임대차보증금으로 공사대금 잔금을 지급하겠으니 공사를 재개해 달라고 피해자 회사에 요청한 것을 알면서도 이를 승인하였던 것으로 보인다. 1) D재단의 자금을 조달하고 집행하는 역할은 피고인 A이 하였지만, 피고인 B은 위 재단의 이사장으로서 재단 업무를 총괄하였으므로 위 재단의 자금 또한 피고인 B의 통제 하에 관리되었다. 2) 피고인 B은 평소 법인인감을 소지하고 있으면서 필요한 서류에 직접 날인하는 등 법인인감의 관리를 철저히 하였다. 따라서 이 사건 확약서에 법인인감이 날인되어 있다는 것은 특별한 사정이 없는 한 피고인 B이 날인한 것으로서 그 내용을 승인한 것으로 볼 수 있다. 피고인 B은 총무부장 M에게 법인인감을 한 번 맡긴 적이 있는데 그때 피고인 A이 M로부터 법인인감을 건네받아 임의로 이 사건 확약서에 날인하였을 가능성이 있다고 주장하나, 법인인감을 언제 어떠한 경위로 M에게 맡긴 것인지에 관한 구체적인 진술은 하지 못하고 있어 이러한 막연한 주장만으로는 피고인 A이 이 사건 확약서에 법인인감을 임의로 날인한 것이라고 인정할 수 없다. 3) D재단은 현금성 자산이 없어 신용보증금고의 보증서로 대출을 받아 피해자 회사에 기성금을 지급할 예정이었으나 그 대출을 받지 못해 피해자 회사가 공사를 중단하기에 이르렀다. 피해자 회사로 하여금 공사를 재개하도록 하기 위해서는 다른 대출이라도 받아서 기성금을 지급하여야 했는데, 당시 D재단이 대출을 받기 위해서는 피해자 회사의 유치권 포기 각서가 필요하였다. 그런데 피해자 회사로서는 유치권을 포기하면 공사를 재개하더라도 잔금을 지급받지 못할 우려가 크기 때문에, D재단이 피해자 회사에 잔금 지급을 보증할 방안을 제시하지 못한다면 피해자 회사는 유치권 포기 요구에 응하지 않을 것이고, 그렇다면 D재단은 은행 대출을 받지 못해 결국 기성금을 지급하지 못하고 잔여 공사 진행이 불가능한 상황이 초래될 가능성이 있었다. 따라서 D재단으로서는 어떻게든 피해자 회사로 하여금 유치권을 포기하게 하여 은행 대출을 받는 것이 기성금 지급뿐만 아니라 잔여 공사 진행을 위해서도 필요하였을 것이다. 그리하여 H의 임대차보증금을 피해자 회사에 대한 잔금으로 지급하기로 확약한 것이고, 이와 같은 내용의 이 사건 확약서가 작성되어 공증이 이루어진 것이다. 4) 당시 피고인 B은 공사를 중단한 피해자 회사가 공사를 재개하도록 설득하기 위해 노력하고 있었던 점, 피해자 회사에게 기성금을 지급하기 위한 대출을 받는 데에는 피해자 회사의 유치권 포기가 핵심적이었고, 피해자 회사의 유치권 포기는 H의 임대차보증금 지급 확약이 있었기에 가능하였던 점 등을 고려하면, 피고인 B으로서는 H와의 임대차계약 및 그 임대차보증금으로 피해자에 대한 공사대금 잔금을 지급하기로 한 약정을 승인하는 것이 합리적이므로, 피고인 A이 굳이 피고인 B에게 H의 임대차보증금 지급 확약 사실을 숨길 필요가 없었던 것으로 보인다. 5) O은행으로부터 대출받을 당시 피고인 A 및 피해자 회사와 함께 있었던 피고인 B으로서는 H의 임대차보증금 지급 확약이 있었기 때문에 피해자 회사가 유치권을 포기한 사정을 알고 있었을 것이다. 만약 피고인 A이 피고인 B 몰래 H로부터 임대차보증금 지급 확약을 받아 피해자 회사로부터 유치권 포기 각서를 받아낸 것이고, 그 과정에서 이 사건 확약서에 피고인 B이 평소 소지하던 법인인감을 몰래 날인한 것이라면, 은행 대출 당시 피고인 B 및 피해자 회사 직원과 함께 은행에 가지는 않았을 것이다. D재단 총무부장 M가 피고인 A으로부터 공증비용을 청구받으면서 건네받은 영수증에 '장례식장 임대보증금 E 양도 공증'이라고 기재해 둔 것을 보면, 피고인 A은 이 사건 확약서를 공증받은 다음 M에게 공증비용을 청구하면서 장례식장 임대보증금을 E(피해자 회사)에 양도하는 공증을 하였다고 말한 것으로 보인다. 피고인 A이 D재단 이사장인 피고인 B에게 H와 임대차계약을 체결한 사실 및 그 임대차보증금으로 피해자 회사에 잔금 지급을 보증한 사실을 숨기고 있었다면 직원인 M에게 위와 같은 명목으로 공증비용을 청구하지는 않았을 것이다. 6) 이 사건 확약서 작성 이후 H는 G병원 부속동 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 장기간 상주하면서 공사에 관여하였다. 이러한 상황에서 피고인 B이 H와의 임대차계약 체결 사실을 몰랐다는 것은 납득하기 어렵다. 다. 피고인 A, B의 기망행위 및 편취의 고의에 관한 판단 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013도3889 판결). 2) 위 기초 사실에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 피해자 회사에게 H의 임대차보증금으로 공사대금을 지급할 것을 확약하여 공사를 재개하도록 하고 피고인 B은 이를 승인함으로써 피해자 회사를 기망하였으며, 여기에 편취의 고의도 있었다고 인정된다. 가) 앞서 본 바와 같이 D재단은 피해자 회사에 기성금을 지급하지 못하여 공사가 중단될 정도로 자금 사정이 좋지 않았고, 피해자 회사로 하여금 유치권을 포기하도록 하여야만 부속동 건물을 담보로 은행 대출을 받아 기성금을 지급하고 공사를 재개할 수밖에 없는 상황이었다. 그리고 피해자 회사가 유치권을 포기할 수 있었던 이유는 H의 임대차보증금 지급 확약이 있었기 때문이다. 결국 H의 임대차보증금 지급 확약이 있었기 때문에 이를 믿고 피해자 회사가 공사를 재개한 것이라고 할 수 있다. 나) 한편 피고인 A은, H와 임대차계약을 체결한 후 피고인 B에게 계약 체결 사실을 말하였는데 피고인 B이 임대차보증금 액수에 불만을 나타내자 피고인 B에게 더 좋은 조건의 다른 임차인을 찾으면 그 임차인으로 변경하면 된다고 말하였다고 진술하고 있는 점, 실제로 피고인 B은, H와의 임대차계약이 존재함에도 I와 임대차계약을 중복하여 체결한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 A, B은 H의 임대차보증금 지급 확약으로 피해자 회사에 대한 공사대금 잔금 지급을 보증하였으면서도, H보다 높은 금액의 임대차보증금 등 좋은 조건을 제시하는 임차인이 나타날 경우 H와의 임대차계약을 배제하고 새로운 임차인과 임대차계약을 체결하려고 의도하고 있었던 것으로 보인다. 다) 그리고 아래와 같은 사정에 비추어 보면, D재단으로서는 H가 아닌 새로운 임차인으로부터 임대차계약을 체결하더라도 그 임대차보증금으로 피해자 회사에 대한 공사대금 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 판단된다. 피해자 회사가 공사를 재개할 당시 D재단은 현금성 자산이 없었다. 그렇기 때문에 부득이 H로 하여금 장례식장을 임차하게 하여 그 임대차보증금 채권으로 피해자 회사에 대한 공사대금 잔금 지급을 보증하였던 것이다. 피고인들은 신축 중인 부속동 건물조차 O은행에 담보로 제공하고 대출을 받아 그 대출금 중 20억 원을 피해자 회사에게 기성금으로 지급하고 나머지는 운영자금 등으로 사용할 계획이었기 때문에 더는 공사대금 잔금을 마련할 뚜렷한 방법이 없었던 것으로 보인다. 더구나 D재단은 O은행으로부터 대출을 받으면서 피해자 회사로 하여금 유치권을 포기하도록 하였기 때문에 장례식장 임차인이 임대차보증금을 피해자 회사에 직접 지급하는 것이 보장되지 않는다면 피해자 회사로서는 D재단으로부터 공사대금잔금을 확보할 방안이 없게 된다. 그럼에도 피고인들은 임대차보증금을 피해자 회사에 직접 지급하기로 한 H와의 임대차계약을 배제하고 피해자 회사에게 사전 통지 없이 임의로 I와 임대차계약을 체결하였으며, I로부터 계약금 2억 5,000만 원과 중도금 12억 5,000만 원을 받아 이를 피해자 회사에게 지급하지 않고 운영자금이나 재단 채무 변제에 모두 사용하였다. 피고인 A은 H가 임대차보증금 잔금을 지급하지 못하여 부득이 I와 임대차계약을 다시 체결한 것이라고 주장하나, 피고인 A이 H에게 계약금으로 지급받은 3억 3,000만 원에 임대차계약 해제 위약금 1억 7,000만 원을 더한 5억 원을 계약 해지에 따른 합의금으로 지급하기로 약정한 점에 비추어 보면, H의 귀책사유로 임대차계약이 해제된 것으로 볼 수 없다. 피고인 B은 은행으로부터 대출을 받아 공사대금 잔금을 지급하려고 하였다고 주장하나, 이미 신축 중인 건물까지 모두 담보로 제공되어 있었기 때문에 추가로 대출받은 가능성이 매우 불투명한 상황이었다. 피고인 B은 결국 추가 대출을 받지 못하였고 2015. 5. 13. 회생절차 개시 신청을 하였다. 라. 피해금액에 관한 판단 위 기초 사실에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자 회사를 기망하여 공사를 재개하도록 함으로써 공사 가액 11억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 인정된다. 1) D재단은 2014. 8. 22. 피해자 회사에 4억 원을 지급한 외에는 피해자 회사가 기성금 미지급을 이유로 중단한 공사를 재개할 때까지 공사대금을 지급하지 않았다. 2) 피고인 B은 2014. 9. 3. 피해자 회사에 지급한 4억 원도 기성금 명목으로 지급한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 A이 2014. 5. 13. 피해자 회사로부터 4억 원을 변제기 2014. 8. 29., 이자 연 20%로 정하여 차용하였고, D재단은 위 차용금을 연대보증하면서 피고인 A이 위 차용금을 변제하지 않을 경우 2014. 9. 5.까지 대신 변제하겠다고 약정하였으며, 이에 관한 금전차용증서의 연대보증인 란에는 D재단의 법인인감이 날인되어 있다. 피고인 A은 위 4억 원의 차용금을 D재단의 운영자금이나 채권자들에게 변제하는 데에 사용하는 등 실질적으로 모두 D재단을 위하여 사용한 점, 그렇기 때문에 D재단이 위 차용금을 연대보증한 것으로 보이는 점, 2014. 9. 3. 피해자 회사에 위 4억 원에 더하여 24,767,123원도 함께 입금되었는데 이는 이 차용금에 대한 이자로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 2014. 9. 3. 피해자 회사에 지급한 4억 원은 2014. 5. 13.자 차용금 내지 연대보증금 채무 변제 명목인 것으로 보인다. 3) D재단과 피해자 회사 사이에 공사대금을 35억 1,000만 원으로 증액하는 내용의 2014. 11. 26.자 변경 도급계약서가 작성된 점, 피고인 A은 피고인 B이 위와 같이 공사대금을 증액하는 것에 대하여 승인하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 B 또한 수사기관에서는 공사대금이 35원 1,000만 원으로 증액된 것을 인정하면서 이를 전제로 작성된 거래처 원장을 제출한 점, 위 변경 도급계약서에 D재단의 법인인감이 아닌 사용인감이 날인되어 있는 것으로 보이기는 하나 이는 최초 도급계약서도 마찬가지인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, D재단과 피해자 회사 사이의 도급계약의 최종 공사대금은 35억 1,000만 원으로 인정함이 타당하다. 4) 결국 D재단은 최종 공사대금 35억 1,000만 원 중 24억 원(= 2014. 8. 22. 지급된 4억 원 + 2014. 10. 29. 지급된 12억 원 + 2014. 12. 11. 지급된 6억 원 + 2015. 4. 9. 지급된 2억 원)만을 지급하였을 뿐 나머지 공사 가액 11억 1,000만 원은 지급하지 않았으므로 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 각 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 이 사건 범행은 범죄전력 기재 각 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 1년 6개월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 범행으로 피해자 회사는 큰 재산상 손해를 입었다. 피해자 회사는 공사를 계속할 수 있도록 유치권 포기 각서까지 써주며 피고인들에게 협조하였음에도 피고인들은 피해자 회사에 대한 공사대금 지급을 담보할 수 있는 유일한 수단이었던 H와의 임대차계약을 무산시키고 I와 임대차계약을 체결하였으며, I로부터 지급받은 임대차보증금마저 전액 사용해 버렸다. 피고인 A의 경우 D재단의 자금을 관리하며 이 사건 범행을 주도한 점, 형사 처벌을 받은 전력이 다수 있고 특히 동종 범행으로도 여러 차례 처벌받았음에도 다시 이 사건 사기 범행을 저지른 점을 고려하면, 위 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인들이 피해자 회사를 기망한 정도가 비교적 중하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 B의 경우 이 사건 범행을 주도하지는 않았고, 벌금형을 초과하는 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄들을 동시에 판결하는 경우와의 형평 등을 고려하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.