서울동부지방법원-2021고단3655

이 사건 공소사실의 요지 Y(주)(이하 ‘Y’이라고 한다)의 대표이사인 Z은 2018. 11. 12. 서울 강남구 AA 일원의 AB 아파트 재건축조합 대의원대표 AC 명의의 시행대행계약서 1장을 위조하고, 2018. 12. 24. 위 재건축 조합장 AD 명의의 시행대행확인서 1장을 위조하고, 2019. 1. 18. 피고인으로부터 R은행 AE 계좌(계좌번호 2 생략)로 3억 원을 입금받았다. 피고인은 위 Z이 이와 같이 문서를 위조한 사실을 모른 채 2019. 2. 20.경 위 AB아파트 재건축을 위한 건축물 철거공사(이하 ‘이 사건 철거공사’라고 한다)를 Y로부터 도급받기 위하여 ㈜AF(대표이사 AG)(이하 ‘AF’이라고 한다)과 공동사업계약을 체결하고, 같은 날 Z과‘[갑( Y, AE 남부지회 회장 Z(시행사)]’은 AB 철거공사를 ‘을[ AF, A(피고인)]‘에게 공사비 180억 원에 도급한다. ’을‘은 계약보증금으로 3억 원을 계약과 동시에 ‘갑’에게 입금하되, 조합에서 선급금 또는 기성금이 지급되면 우선 반환한다.라는 취지의 건축물 철거공사 계약을 체결하였다. 피고인은 2019. 4. 24.경 서울 송파구 AH빌딩 5층 사무실에서 “도급인 1. AF, 2. A(피고인)은 수급인 ㈜AI(대표이사 AJ)에게 서울 강남구 AA 일원의 AB 재건축 아파트(AK단지 내 약 10만평)에 대한 철거비용 평당 9만 원, 합계 90억 원 상당의 가격으로 철거공사를 도급한다(계약서 제2조, 제5조 제1항). 수급인은 계약과 동시에 도급인에게 1억 원을 입금하며 보증금 반환은 공사 착공시 수급인의 지정계좌로 반환하기로 한다(제5조 제5항). 특약사항 제5조 단서에 ‘2019년 5월 중으로 착공되지 않을 시 도급인은 보증금을 수급인에게 반환하기로 하며 본 계약은 자동 해지된다.’ 작성일자 2019. 4. 24.”라는 취지의 철거계약서를 피해자 X과 작성하면서 다음 달 중으로 철거공사를 착공하지 못하면 보증금을 반환하겠다는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 피고인이 위 공사를 수주하기 위하여 AF과 작성한 공동사업계약서에, ‘을(A)’은 AB 재건축사업의 철거공사를 ‘갑(AF)’이 시행사와 계약되도록 하여 ‘갑’이 공사 진행하는 데 차질이 없도록 책임지고 이행한다(제5조 제1항), ‘갑’은 시행사와 계약한 원 계약서에 명시된 조건을 준수하여 ‘AB 철거공사’를 책임지고 종결한다(제5조 제6항), ‘갑’은 철거 계약체결 후 시행사의 요청에 따라 철거공사를 개시하여야 하며…(이하 생략)…(제9조 제1항)라고 명시되어 있는 사실에 비추어 보면 철거에 대한 시행권은 AF에게만 있을 뿐이며 피해자에게 철거공사를 하도급 할 권한이 피고인에게 없는 점, 피고인이 피해자로부터 받는 보증금은 피해자의 공사능력을 담보하기 위한 것으로서 다음 달까지 공사착공이 불가능한 경우 반환하여야 할 돈이므로 이를 보관하고 있어야 함에도 불구하고 보증금이 입금된 다음 날까지 전부 개인적으로 사용한 점에 비추어 보면 이를 피해자에게 반환할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 이와 같은 방법으로 위 공사를 도급할 권한이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 R은행계좌(계좌번호 3 생략)로 보증금 명목으로 1억 원을 입금받았다. 2. 피고인의 주장과 공소사실의 당부에 관한 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 Z에게 속아 Y로부터 이 사건 철거공사를 수주할 것으로 믿고 AF과 공동사업계약을 체결하였고, 이후 AF 대표이사인 AG으로부터 하도급계약 체결에 관한 포괄적인 권한을 위임받고 피해자와 하도급계약을 체결하였으므로, 피고인은 피해자에게 거짓말을 한 사실이 없고 편취의 범의도 없었다. 나. 판단 먼저 피고인이 피해자와 이 사건 철거공사에 관한 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다)을 체결할 당시 객관적으로 이 사건 철거공사를 할 권한이 없었고, 따라서 이를 하도급 할 능력도 없었음은 증거관계상 분명하고 피고인도 이를 다투지 않고 있다. 다만 이 사건 공소사실에서도 적시하고 있는 바와 같이 당시 피고인은 Z에게 속아 Y로부터 이 사건 철거공사를 수주한 것으로 믿고 있었으므로, 피고인에게 이 부분에 관한 기망의 고의는 없었다고 보아야 한다. 그러므로 나아가 피고인이 AF과 체결한 공동사업계약에 따라 이 사건 철거공사를 하도급 할 권한이 없었음에도 이 사건 하도급계약을 체결하였는지에 관하여 본다. AF 대표이사인 AG은 경찰에서 ‘피고인과 이 사건 철거공사를 함께 진행한 사실이 없고, 피고인에게 AF을 대리하여 이 사건 하도급계약을 체결할 권한을 준 사실도 없다’는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 오히려 그와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 AG으로부터 AF을 대리하여 이 사건 하도급계약을 체결할 권한을 위임받은 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 피고인이 AF과 체결한 공동사업계약은 피고인이 Y로부터 이 사건 철거공사를 도급받을 것을 전제로 피고인과 AF이 이 사건 철거공사를 함께 진행하여 그 수익을 분배하는 것을 내용으로 한 계약으로서, 피고인을 이 사건 철거공사에서 배제하고 AF이 이를 단독으로 또는 독점적으로 진행한다는 취지는 아닌 것이 분명하다. 더욱이 위 공동사업계약 당시 AF은 이 사건 철거공사를 할 수 있는 철거공사업 면허도 없었을 뿐만 아니라, 열악한 재무상태 등으로 이 사건 철거공사를 착공하는 데 필요한 보증보험회사의 공사이행보증서도 발급받을 수 없는 등 독자적으로 이 사건 철거공사를 할 능력이 없었다. AG은 이 법정에서 ‘AF은 이 사건 철거공사를 진행할 능력이 없었기 때문에 사실상 명의만 빌려주고 어느 정도의 수익만 얻으려고 하였고, 그리하여 하도급업체의 선정 등 실무에 관한 권한은 피고인에게 모두 포괄적으로 위임하였다’는 취지로 진술하였고, 이는 위와 같은 객관적 사실관계와도 부합하고 있다. 피고인과 AG 사이에서 위 공동사업계약 등과 관련한 의사연락 등을 담당한 AL, D도 ‘AG이 피고인과 공동사업계약을 체결한 2019. 2. 20. 및 이후 몇 차례 AF의 사용인감 및 사용인감계를 피고인에게 주어 하도급계약 등에 사용하도록 하였다’는 취지로 진술하여 피고인의 주장을 뒷받침하고 있다. 반면에 AG의 경찰 진술은 피고인과 사기죄의 공범으로 고소를 당한 피의자의 지위에서 한 것으로서 자신의 책임을 회피하기 위해 피고인에게 책임을 전가하려고 하였을 개연성이 있다. 한편 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 피해자로부터 받은 1억 원은 보증금으로서 공사 착공이 불가능한 경우 반환하여야 하므로 보관하고 있어야 함에도 이를 곧바로 개인적으로 사용한 점 등에 비추어 이를 반환할 의사나 능력이 없었다’는 점도기망의 대상으로 적시하고 있으므로 이에 관하여 본다. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니나, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이어야 한다(대법원 2020. 9. 24. 선고 2016도14852 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 당시 Z에게 속아 Y로부터 이 사건 철거공사를 도급받은 것으로 믿고 있었고, 실제로 공사를 시작하면 상당한 이익이 발생할 것으로 예상하였을 것이므로(피고인이 Y에서 도급받은 금액은 180억 원이고 피해자에게 하도급 한 금액은 90억 원이다), 피해자로부터 받은 보증금 1억 원을 반환할 수 없을 것이라는 생각은 거의 하지 못하였을 것으로 보이는 점, 피해자로서도 이 사건 철거공사를 하여 이익을 얻을 목적으로 이 사건 하도급 계약을 체결한 것이므로, 피고인에게 이 사건 철거공사를 하도급 할 권한이 있는지가 중요할 뿐, 피고인이나 AF이 보증금을 반환할 능력이 있는지 여부는 별다른 문제가 되지 않았을 것이라고 보이는 점, 실제로 피고인이 피해자에게 보증금 반환에 관한 자력 유무를 적극적으로 고지하였다거나 또는 피해자가 피고인이나 AF의 자력 유무 등을 조사하거나 문제 삼았다고 보이지도 않는 점, 이 사건 하도급계약에서 2019년 5월 중에 공사에 착공하지 않을 경우 보증금 1억 원을 반환하고 계약이 자동해지 된다는 특약을 하였음에도 피해자가 이후에도 피고인에게 이를 이유로 계약해지나 보증금의 반환을 요구하지 않은 것도 같은 이유로 보이는 점, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 ‘피고인에게 이 사건 철거공사를 하도급 할 권한이 없었다’는 점을 기망의 대상으로 주장하였을 뿐, 피고인에게 보증금을 반환할 의사나 능력이 있었는지 여부를 문제 삼지는 않은 점, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 활동비와 경비로 사용해야 하니 피고인 개인 계좌로 보증금을 입금하라고 하여 그대로 하였다’고 진술하고 있으므로, 피고인이 피해자로부터 받은 보증금을 보관하지 않고 바로 차용금 변제 등에 사용하였다고 하더라도 그 용도를 속인 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 보증금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 이를 속였다거나 또는 피해자가 이에 속아 보증금을 피고인에게 주었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.