부산지방법원동부지원-2018고합74

공소사실 피고인은 예식업 등을 목적으로 설립된 부산 연제구 B에 있는 피해자 주식회사 C의 대표이사로서 자금 관리 및 영업 등 업무를 총괄하던 사람이다. 주식회사 C는 2010년경부터 부산 연제구 D 건물 신축공사를 진행하던 중 위 건물에 대하여 선분양허가를 받지 아니하였기 때문에 준공 전 선분양을 한 후 E 등 수분양자들로부터 분양계약금 합계 2,408,000,000원을 받았으나 이를 정상적으로 회계처리할 계정이 없어 피고인의 처 F의 주주임원단기차입금(이하 '단기차입금'이라 한다)으로 허위계상하였다. 피고인은 이를 이용하여 주식회사 C의 법인 자금을 F 단기차입금 반제 명목으로 인출하여 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2012. 2. 9.경 위와 같이 F 단기차입금 계정으로 허위 계상한 2,408,000,000원을 제외한 F 단기차입금 합계가 2,051,408,804원에 불과하여 F으로부터 차액 상당을 추가로 지급받는 등의 조치 없이는 부산 연제구 G에 있는 실거래가 2,274,894,540원 상당(감정가는 3,824,897,540원이나, 금융기관 대출금 및 임대차 보증금을 제외한 실거래가는 2,274,894,540원임)의 주식회사 C 소유의 신축건물(H동)의 소유권을 F 명의로 이전하여서는 아니됨에도 불구하고, 위와 같이 허위계상한 수분양자분양계약금을 포함한 회계장부상의 F 단기차입금 총액 4,459,408,804원에서 위 실거래가인 2,274,894,540원을 정상적으로 반제한 것처럼 회계처리한 후 위 건물을 2012. 2. 9.자 매매를 원인으로 F 명의로 소유권이전등기한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 3. 24.경까지 F 단기차입금으로 허위계상한 주식회사 C의 법인 자금 2,408,000,000원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 F 명의 개인 계좌로 이체하였다가 피고인 또는 F의 개인 대출금 이자를 납부하는 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 C의 법인자금 합계 2,408,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 공소사실에 기재된 최초의 횡령일자인 2012. 2. 9. 기준으로, 피고인이 관리하던 피고인, 피고인의 처 F, 피고인의 아들 I 3인의 단기차입금이 총 30억 원정도 남아 있었으므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없고, 위 일자 이후의 횡령 부분은 그 기간 동안 F 명의의 가수금(주주단기차입금)으로 주식회사 C에 입금된 돈이 주주단기차입금 반제로 출금된 돈보다 훨씬 많으므로 역시 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 업무상 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조), 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 참조). 2) 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 위 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 나. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 C의 설립 및 J예식장 인수 가) 주식회사 C(이하 'C'라 한다)는 2001. 9. 11. 예식업 등을 목적으로 설립되었고 2001. 10. 25. 부산 연제구 B에 있는 J예식장 부지 및 건물을 인수하여 본격적으로 사업을 시작하였다. 나) C는 2007. 6. 27. 발행주식 총수를 7,000,000주로 변경하였는데, 2011년부터 2016년까지 위 주식의 47. 80%를 피고인이, 15.93%를 피고인의 아들 I이 보유하였고, 나머지 36.28% 중 33.99%는 피고인의 처 F이, 2.29%는 K가 보유하다가 2016년경 F에게 이를 모두 양도하여, 2016. 10. 31. 기준 피고인의 가족들이 지분 100%를 모두 보유하고 있다. 피고인은 2010년경부터 C의 대표이사로, F은 사내이사로 각 등기되어 있고, I은 2012년경부터 감사로 등기되어 있다. 2) D 건물 착공 및 사전분양 가) C는 2007. 7. 5. 주식회사 L과 사이에서, 부산 연제구 M 지상에 있던 J예식장 부속 주차장 건물을 철거하고 그 자리에 지상 7층 지하 5층 규모의 건물 1개동(D 건물 N동)을 짓기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였고, 2008. 4. 1. 같은 부지에 지상 15층, 지하 5층 규모의 건물 1개동(D건물 O동)을 짓기로 하는 내용의 공사도급계약을 추가로 체결하였다. 나) C는 D 건물이 건축 중이던 2009년 12월경부터 2010년 4월경까지 수분양자들과 분양계약을 체결하고 각 수분양자들로부터 합계 1,602,000,000원의 분양계약금을 교부받았다. 다) P 주식회사의 대표이사인 E는 2010. 4. 15. C와 사이에서, 위 D 건물 O동 10층 내지 15층의 6개 층 전부와 지하주차장 5개 층을 C로부터 450억 원(실 매매대금 300억 원)에 매수하기로 하는 J예식장 인수 가계약을 체결한 후, 같은 날 C에 가계약금 15억 원을 수표로 지급하였고, 그 중 1,220,000,000원이 C 법인 계좌에 입금되었다. 라) C는 D 건물의 사전분양허가를 받지 않아 위 분양계약금 및 가계약금을 회계장부의 선수금 계정에 계상할 수 없었다. 이에 피고인은 위 각 금원이 F의 단기차입금 계정에 허위로 계상되도록 하였다. 3) F의 H동 건물, 부지 매수 및 그 회계처리 가) F은 2012. 2. 9. C 소유의 부산 연제구 G 지상 토지 및 건물(H동)을 3,824,897,540원에 매수하고 같은 날 자신 명의의 각 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 위 매수 당시 F이 C에 지급한 매매대금은 없었고, 피고인은 2012. 2. 10. 기준 C의 F 단기차입금 계정 잔액 4,459,408,804원에서 2,274,897,540원을 반제 처리하여 위 토지 및 건물 매매대금이 지급된 것으로 회계처리 하였다. 4) C 회계장부 수정분개 및 수정신고 가) 부산지방국세청은 2015년 초순경 C에 대한 세무조사를 실시하였다. 위 세무조사 과정에서 수분양자들로부터 받은 분양계약금이 F의 단기차입금으로 허위계상된 사실, 위 분양계약금 중 일부가 반환되었는데 F이 아니라 피고인의 단기차입금계정에서 1,718,308,780원이 반제 처리된 사실이 확인되었다. 나) 피고인은 2015년 3월경 세무사를 통하여 F 단기차입금으로 계상된 금원 중 2,408,000,000원을 선수금 계정으로 수정분개 하였고, 피고인 단기차입금 계정에서 반제 처리된 금원 중 1,188,000,000원을 위 선수금 계정에서 반제 처리하였다. 다) C는 위와 같이 수정된 회계장부를 근거로 2015. 3. 24. 동래세무서에 'F 주주임원단기차입금 및 선수금 수정에 따른 수정(세액 및 결손금 변동 없음)'을 수정신고사유로 하는 과세표준수정신고서를 제출하였다. 다. 구체적 판단 1) 공소사실 기재 횡령액수에 관한 판단 검사는, 피고인이 수분양자들로부터 받은 분양계약금 합계 2,408,000,000원을 F 단기차입금 계정에 허위계상하고 위 액수 상당액에 달할 때까지 F 단기차입금 반제 명목으로 인출한 행위를 횡령으로 의율하여 기소하였다(공소사실에 횡령액으로 기재된 2,408,000,000원과 별지 범죄일람표 횡령액 합계액 2,604,531,902원이 일치하지 않는 것은 그 때문으로 보인다). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 수분양자들로부터 받은 분양계약금을 F의 단기차입금에 허위계상하였다고 하더라도, 그 자금이 인출되지 않은 이상 여전히 법인의 관리하에 있는 것으로 볼 수밖에 없으므로 허위계상 행위 자체를 횡령행위로 평가하기는 어렵다. 검사도 이러한 취지로 기소한 것은 아닌 것으로 보이므로, 자금 인출 및 사용행위를 횡령행위로 특정하고, 별지 범죄일람표에 기재 인출 합계액 2,604,531,902원을 횡령액으로 보고 판단한다. 2) 가수금채권의 존재 여부 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피고인 명의 외에도 처 F, 아들 I 명의로 C에 대해 해당 회계장부 기재 액수만큼의 가수금채권을 실질적으로 보유하고 있었던 것으로 보인다. 가) C의 설립 경위, C의 주주 구성 및 이들과 피고인의 관계 등에 비추어 보면, 피고인이 C의 설립 및 운영의 전 과정을 사실상 주도하여 왔음을 알 수 있고, 그렇다면 C는 피고인이 대주주이자 대표이사인 사실상 1인 회사로 볼 수 있다. 나) C의 계정별 원장, 합계잔액시산표, 재무상태표(구 대차대조표) 등 회계장부를 통해서 확인할 수 있는 피고인, F, I의 단기차입금 계정 연도별 잔액은 아래 표 기재와 같다(증거기록 1권 155쪽 이하, 2010~2013년 부분은 수정신고 반영 전, 2014년 부분은 수정신고 반영 후의 것임). 이렇듯 피고인과 가족들의 단기차입금이 회계장부에 명시적으로 계상되어 있고 각 회계장부에 기재된 액수도 일치하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 기재 액수만큼의 가수금채권이 있다고 볼 수 있다. 다) 피고인 및 변호인은, C 설립 당시 인수한 J예식장 부지 및 건물 매수대금이 약 196억 원 상당이었는데, 그 중 52억 원 상당은 피고인과 피고인 가족의 개인재산을 담보로 대출받은 것이어서 이를 단기차입금에 계상하였고, 이후 위 개인재산들을 처분한 매각대금을 법인에 투입하였다고 주장한다. 앞서 든 증거들을 살펴보면 아래와 같이 피고인의 주장을 뒷받침하는 객관적인 사정들을 확인할 수 있다. C의 2002년 대차대조표에는 주주임원단기차입금이 2001. 12. 31. 기준 276,251,700원에서 2002. 12. 31. 기준 5,118,236,280원으로 증가한 것으로 기재되어 있고(증거기록 4권 1833쪽), 국세청에 제출된 C의 2002년 표준대차대조표의 유동부채 '기타' 항목에서도 단기차입금이 포함된 것으로 보이는 5,435,229,588원의 금액이 확인된다(증거기록 1권 594쪽). 2001년~2010년 C 법인 계좌내역, 피고인 및 가족들의 개인 개좌내역 등 통합거래내역(증거기록 6권 283쪽에 첨부된 CD 참조), 피고인, F 및 I 소유 부동산에 관한 각 등기사항증명서(증거기록 4권 1641쪽 이하) 등을 종합하면, C가 2001. 10. 24.경 Q은행에서 40억 원을, 2001. 10. 25.경 R은행에서 150억 원을 각 대출받은 사실, Q은행 대출에 대한 담보로는 피고인 소유의 토지 및 건물과 F 소유의 건물이, R은행 대출에 대한 담보로는 C 소유의 부산 연제구 B 토지 및 건물이 제공되어 각 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 위 각 부동산이 2001. 10. 25.부터 순차적으로 매각된 사실을 인정할 수 있는데, 피고인의 변소와 같이 피고인 개인의 부동산 매각대금으로 보이는 금원이 법인 대출금 반환에 쓰인 것으로 보이는 정황을 확인할 수 있다. 예를 들면, 피고인 소유의 부산 해운대구 W 건물은 2001. 10. 25. 매각되어 2001. 11. 10. 매수인인 X에게 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 등기일에 피고인의 계좌로 13억 원이 입금되었다가 2002. 5. 8. 1,317,992,544원이 현금으로 출금되었는바, 2002. 5. 8.은 C의 R은행 대출이 Q은행으로 변경된 날과 같은 날이므로(각주 4 참조) 위 일자에 인출된 금원은 법인 대출금 상환에 쓰인 것으로 보인다. 또한, 피고인 소유의 부산 부산진구 T 토지 및 그 지상건물은 2014. 7. 19. 매각되어 2014. 7. 25. 매수인인 Y 외 1인에게 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 등기일에 피고인의 계좌로 9억 1,000만 원이 입금되었다가 2014. 7. 28. 같은 액수의 금원이 C의 법인 계좌로 이체됨을 확인할 수 있다. C는 2001년 매출액이 659,881,818원이었다가 2002년 2,369,718,291원으로 급증하는데, 2010년 이후에는 매출이 거의 없는 것을 확인할 수 있다(임대수입으로 2011년 23,781,813원, 2012년 10,563,634원만 발생하였고, 2010, 2013년도에는 매출액이 전혀 없었으며, 2014, 2015년도 매출액은 공란으로 기재되어 있다). 이렇듯 C의 사업진행을 위하여 계속적으로 비용만 지출되는 상황이었으므로, 위 회사는 사실상 피고인에 의하여 조달되는 자금에 의존하여 운영된 것으로 보인다. 이 사건 공소사실에 기재된 기간 동안 F 단기차입금 계정 부분에 한정하여 보더라도, 계정별 원장의 대변란에 기재되어 있는 단기차입금 액수는 대체로 F의 개인 계좌에서 빠져나가 C 법인 계좌로 입금된 것으로 확인되고, 피고인이 주장하는 입금 명목은 위 각 계좌거래내역에 기재된 적요란 기재와 대체로 일치한다. 라) 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보더라도 C의 회계장부에 기재된 피고인과 그 가족들의 가수금이 명백히 허위라는 점을 뒷받침하는 자료는 찾아보기 어렵다. 3) 피고인의 자금 인출 및 사용을 가수금채권에 대한 변제로 볼 수 있는지 여부 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 자금 인출 및 사용행위는 모두 피고인 및 그 가족들에 대한 가수금채권을 변제받기 위한 것으로서 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 없음을 인정할 수 있다. 가) 앞서 본 바와 같이 C가 피고인이 대주주이자 대표이사인 사실상 1인 회사이고 그 가족들인 F, I 모두 C의 주주이자 임원들이고, 피고인이 피고인 명의 외에 F, I 명의로 단기차입금을 관리하고 있었으므로, 공소사실 기재와 같이 F의 단기차입금 계정만을 따로 떼어내어 불법영득의사 유무를 판단하는 것은 타당하지 않다. 나) 범죄일람표 순번 1 부분을 제외하고는 계정별 원장에 모두 'F 차입 반제'라고 기재되어 있고, 달리 자금의 흐름이나 인출 명목을 불분명하게 만드는 등의 외관을 가장하는 행위가 없어 피고인이 법인 계좌에서 해당 액수만큼의 자금을 인출한 행위가 가수금채권을 변제받기 위한 것임을 쉽게 특정할 수 있다. 다) 범죄일람표 순번 1 부분에 관하여 보건대, 검사는 2015년 3월경 수정분개된 회계장부를 바탕으로 2012. 2. 10. 기준 F의 단기차입금 잔액이 1,961,408,804원에 불과하므로, 위 액수와 피고인이 반제 처리한 2,274,897,540원의 차액 313,488,736원(= 2,274,897,540원 - 1,961,408,804원)을 피고인이 횡령한 것으로 보고 기소하였다. 그러나 수정분개된 회계장부를 바탕으로 위 일자 기준 단기차입금 잔액을 살펴보면, 피고인 4,282,967,457원, F 1,961,408,804원, I 307,072,484원, 합계 6,551,448,745원으로, 2012. 2. 10. F의 단기차입금 계정에서 2,274,897,540원이 반제 처리되어 일시적으로 위 계정이 마이너스 값을 갖게 된다고 하더라도 피고인이 관리하는 전체 단기차입금이 40억 원 이상 남아있음을 알 수 있다. 라) 위와 같이 C 소유의 신축건물(H동)의 소유권을 F 명의로 이전할 당시에 F 명의의 단기차입금이 위 부동산의 실거래가보다 부족했다 하더라도, 피고인 명의의 단기차입금으로도 위 부동산의 매매대금을 지급할 수 있었기 때문에, 수분양자들의 분양계약금을 횡령하기 위하여 F의 단기차입금으로 허위계상하였거나 정상적으로 회계처리할 계정이 없어 F의 단기차입금으로 허위계상한 것을 이용한 것으로 보이지 아니한다. 마) F 명의의 단기차입금 계정에는 별지 범죄일람표 기재와 같은 차입금 반제만 이루어진 것이 아니라 같은 기간(범죄일람표 순번 1번에 기재된 2012. 2. 9. 이후부터 순번 24번에 기재된 2014. 3. 24.까지) 동안 4,149,505,454원[= 2012년 171,624,879원 + 2013년 3,603,538,915원 + 2014년 374,341,660원]의 차입금도 계속 입금되고 있다. 바) C는 2014년도까지 외부감사의 대상으로 회계감사를 받았던 것으로 보이는데(증거기록 2권 1519쪽), 이 사건에서 문제된 분양계약금의 허위계상을 제외하면 감사 결과 어떤 문제가 발생했다는 정황을 찾아보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.