대구지방법원김천지원-2016고합10

범죄사실 [범죄전력] 1. 피고인은 2010. 3. 23. 대구지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년의 형을 선고받아 2010. 5. 17. 그 형의 집행을 종료하였다. 2. 피고인은 2012. 10. 25. 대구지방법원 안동지원에서 도로교통법위반(음주운전) 죄 등으로 징역 6개월(집행유예 2년)의 형을 선고받았고 그 판결은 2012. 11. 2. 확정되었다. 3. 피고인은 2016. 3. 25. 대구지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 10개월 및 징역 4개월의 형과 35만 원의 추징을 선고받았고 그 판결은 2016. 4. 2. 확정되었다. [201612] C는 허위세금계산서 발행을 위하여 설립된 속칭 자료상인 D의 명의상 대표이다. 피고인은 C, E과 함께 D 명의로 발행된 허위세금계산서를 교부받은 주유소 업주들이 D과의 허위거래내역을 만들기 위하여 C 명의 계좌에 돈을 입금한 다음 이를 다시 현금으로 인출하여 돌려받는다는 점에 착안하여 주유소 업주들이 입금한 돈을 횡령하기로 마음먹고, 피고인은 C 명의 계좌에 입금된 돈을 이체시킬 통장을 마련하기 위하여 지인인 에게 부탁하여 통장 및 체크카드를 교부받고, C는 휴대폰 스마트 뱅킹을 통하여 C 명의 계좌에 입금된 돈을 위 F 명의 계좌로 이체하고, E은 위 돈을 인출하는 역할을 담당하기로 공모하였다. 피고인은 C, E과 위와 같이 공모하여, 1. 2012. 6. 7.경 평택시 G 일원에서 H 주유소 등을 운영하는 피해자 I가 허위거래내역을 만들기 위하여 C 명의 J은행계좌(K)에 송금한 3억 원을 위 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 날 그중 3억 원을 휴대폰 스마트 뱅킹을 통하여 C 명의 조합계좌[M, 공소장에 기재된 계좌번호 'N'은 증거기록(2016고합12) 90쪽 기재에 비추어 오기로 봄이 타당하므로 직권으로 이를 정정한다, 이하 같다]로 이체하고, 재차 그중 2억 9,990만 원을 F 명의 J은행계좌(O)로 이체한 다음 이를 현금으로 출금하여 그 무렵 불상의 장소에서 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 제1항 기재 일시, 장소에서 P 주유소 등을 운영하는 피해자 Q 이 허위거래내역을 만들기 위하여 C 명의 조합계좌(R)에 송금한 1억 240만 원을 위 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 날 그중 1억 원을 C 명의 L조합계좌(M), F 명의 J은행계좌(O)로 순차 이체한 다음 이를 현금으로 출금하여 그 무렵 불상의 장소에서 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인, C에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 C의 진술기재 부분 1. 수사보고[F 명의의 통장사본 첨부, C 명의 관련 계좌 제출 및 C의 진술에 대한, C 인출금원에 대한 소유자(피해자) 및 각 피해금 특정 등에 대한] 및 F 명의 J은행 계좌거래내역, C(D) 명의 J은행(S) 계좌거래내역, C 명의 조합(M) 계좌거래내역, C 명의 J은행(K) 계좌거래내역, C 명의 조합(R) 계좌거래내역 1. 판시 범죄전력: 범죄경력조회회보서(A), 처분미상전과확인결과보고(증거순번 30), 수사보고(판결문 및 수감조회자료 첨부) 및 각 판결문[증거기록(2016고합12) 164~184면], 개인별 수감/수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(2010. 5. 17. 형의 집행을 종료한 위 [범죄전력] 란의 제1항 기재의 범죄전력이 있으므로) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 위 각 죄와 위 [범죄 전력] 란의 제2, 3항 기재 각 판결로 확정된 각 죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 1에 대한 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. C 검찰 진술의 증거능력에 관하여 가 주장 요지 C의 검찰 진술은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 '행하여졌음이 증명되지 않았으므로 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 검사가 작성한 피고인, C에 대한 피의자신문조서(대질) 중 C의 진술 부분[2016고합12 사건의 증거 순번 31] 은 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서(형사소송법 제312조 제4항)이다. 이러한 조서는 원진술자로서 공판기일에 진술을 요하는 사람이 소재불명 등의 사유로 공판기일에서 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여졌음이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 2) 이 법원은 공동피고인 겸 증인으로서 공판기일에 진술을 요하는 C를 여러 차례 소환한 바 있다. 그러나 C에 대한 피고인소환장과 증인소환장은 송달되지 않았고, C는 수술 및 질병 치료 등을 사유로 내세워 제1회, 제2회 공판기일에 출석하지 않다가 제3회 공판기일부터는 아무런 연락 없이 공판기일에 출석하지 않았다. 이 법원이 C에 대한 소재탐지촉탁을 하였으나, 'C는 거주지로 추정되는 주소지에 거주하지 않는 상태이고 이 법원이 2차례에 걸쳐 구두로 소환 통지를 하였던 휴대전화번호는 수신정지 상태이며 차적 조회를 통하여 확인되는 다른 전화번호도 C가 사용하지 않는 번호로서 그 소재확인이 불가능하다.'라는 취지의 결과가 보고되었다. C가 사용하던 휴대전화번호는 2016. 10. 8.경 해지된 전화의 번호이고 다른 연락처는 확인되지 않으며 현재 수용시설에 수용 중이거나 국외로 출국한 기록도 확인되지 아니한다. 기록에 나타난 위와 같은 사정에 비추어 보면, 위 증거는 형사소송법 제314조 본문에서 정하고 있는 '공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 때'의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다. 3) 다음으로 위 증거 중 C의 진술 부분이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여진 것인지에 관하여 본다. 가) 형사소송법 제314조에서 말하는 그 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 형사소송법 제314조가 공판기일 등에 진술을 요하는 피고인 아닌 사람의 소재 불명 등 사유가 있는 경우에 그 사람이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 피고인 아닌 사람의 진술을 기재한 조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 피고인 아닌 사람의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여졌음에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위해서는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적·외부적 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결). 나) 이러한 법리를 바탕으로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 증거(조서)의 기재 내용이나 그 작성에 대해서는 법정에서 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 그 진술의 신빙성이나 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적·외부적 정황이 있어, 그에 기초하여 범죄사실란 기재 각 횡령 범행(이하 '이 사건 각 범행'이라 한다) 사실이 존재한다는 심증이 합리적 의심 없이 형성된다 할 것이므로, 위 증거 중 C의 진술은 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행해졌다고 봄이 타당하다. 위 증거는 검사가 2015. 12. 22. 피의자 및 C에 대한 대질조사 중에 행해진 각각의 진술을 기재한 것이다. 피의자와 C는 위 대질조사 전 검사로부터 진술거부권 및 변호인 조력권을 고지 받았고[증거기록(2016고합12) 136 면 참조], 그 조사는 위 날짜 14:10경부터 18:07 경까지 약 4시간에 걸쳐 이루어졌다(위 증거기록 157, 158면 참조). 그 당시, 검사는 C에게 피고인과의 공모 여부 등 이 사건 각 범행에 관한 사실관계를 물어 그 진술 내용을 들은 뒤 이를 함께 들은 피고인에게 그 진술내용을 반박할 수 있는 기회를 주고, 피고인의 진술 내용에 대해서도 C에게 재반박할 기회를 주는 방식으로 조사를 진행하였다. 위 조사 과정에서 C는 피고인의 진술 중간에 끼어들어 피고인의 진술 내용을 보충하거나 이에 반박하는 진술을 여러 번 하였고 (위 증거기록 144면, 146면, 152 면 참조), 피고인도 C의 진술 내용에 반박하는 내용을 곧바로 진술하였다(위 증거기록 153 면 참조). 피고인은 위 조사가 끝난 직후인 18:08 경부터 18:15경까지, C는 18:08 경부터 18:16 경까지 각각 위증거(조서)를 열람한 뒤 그 조사 과정이나 기재사항에 관하여 아무런 이의제기나 의견진술을 하지 않은 채 위 증거와 수사과 정확인서에 서명, 무인하였다(위 증거기록 157, 158면 참조). 이러한 수사 방식과 그 경과, 피고인 및 C의 행태 등에 의하면, C와 피고인의 위 조사 과정 중 각 진술은 검사의 회유나 강요 없이 반박의 기회가 보장된 자유로운 상태 하에서 행해진 것이라는 점과 위 증거(조서) 작성과정에 어떠한 절차적 흠이 개입되지 않았다는 점을 충분히 인정할 수 있다. C는 위 조사 중 이 이 사건 각 범행을 고소한 경위에 관하여, '자신은 D의 명의상 대표에 불과하고 T이 D의 실제 운영자'라고 진술하는 바람에 T이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 혐의로 재판을 받게 되자, 그러한 경위를 알게 된 T이 피해금액 대부분을 반환받았음에도 악감정으로 자신을 고소한 것이고, 다만 T은 피고인으로부터 피고인이 C, E과 직접적으로 돈을 나눠가진 사실은 없다는 말을 들어 피고인을 고소하지는 않은 것이라는 취지를 진술하였다. 그리고 C는 '이 사건 각 범행의 횡령금(이하 '이 사건 횡령금'이라 한다)을 어떻게 분배할지에 관해서는 논의한 적이 없고, 피고인은 이 사건 횡령금 자체를 분배받지 않았으며 다만 자신이 피고인과 함께 생활하면서 위 횡령금 일부를 생활비로 썼다.'라는 취지로만 진술하여 이 사건 횡령금을 사용하지 않았다는 피고인의 변소에 일부 부합하는 진술을 한 바 있다. 이러한 진술내용을 살펴보면, C가 위 조사 당시 T의 이 사건 각 범행에 관한 고소 중 피고인에 대한 고소는 포함되지 않았다는 점을 인식하고 있었고, 위 조사 과정에서는 자신의 입장과 관점에서 T의 고소 경위 등에 관하여 진술하면서도 자신에게는 불리하고 피고인에게는 유리하게 참작될 수 있는 사정(이 사건 횡령금의 용처)까지 자발적으로 진술하였음을 알 수 있다. 이러한 사정과 C가 2015. 9. 23. 경찰 수사과정에서 자신의 이 사건 각 범행을 자백하면서 피고인의 가담 여부 및 정도, 방법 등에 관한 위 증거(조서)와 같은 취지의 일관된 진술을 하였고, 2015. 10. 19. 피고인과의 경찰 대질조사 중에도 같은 취지로 진술한 점이나 C가 피고인을 공범으로 처벌받도록 하기 위하여 일부러 허위의 내용을 진술할만한 특별한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점 (피고인의 위 각 범행에 대한 가담 여부는 위 조사 전에 이 사건 각 범행을 수사기관에 자백하면서 이 사건 횡령금의 용처에 관하여 위와 같은 취지를 진술한 바 있는 C에 대한 형사절차나 양형에 별다른 영향을 미치기 어려운 사정이라 할 것이다), 그 밖에 피고인과 C, T 사이의 관계, 이 사건 각 범행에 관한 전체 수사 경과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위 증거(조서)에 기재된 C의 진술이나 그 조서 작성과정에는 허위개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있다. 다. 소결 검사가 작성한 피고인, C에 대한 피의자신문조서(대질) 중 C의 진술 부분은 형사소송법 제314조에 따라 그 증거능력을 인정할 수 있다. 2. 공소사실에 대한 피고인의 변소에 관하여 가. 주장 요지 피고인은 C, E과 횡령 범행을 공모한 사실이 없고, 이 사건 횡령금의 출금에 관여하거나 그 돈을 사용한 사실도 없다. 피고인은 C와 E이 돈을 들고 도망가자고 제안하는 것을 장난으로 여겨 귀담아듣지 않았고, 사건 당일 C가 함께 가자고 하여 따라간 것에 불과하다. 피고인은 이 사건 각 범행 전 C로부터 '신용불량자여서 통장을 못 만드니 개인적으로 쓸 통장을 하나 만들어 달라.'라는 부탁을 받았는데 피고인 자신도 신용이 좋지 않아 친구인 F 명의의 통장을 교부해주었을 뿐이다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2000. 11, 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 적어도 다음과 사실은 인정할 수 있다. 가) C는 2012년경 T, U의 밑에서 주유소 바지사장을 역할을 하였는데, 이를 위하여 C(D) 명의로 통장 6개를 개설하고 C 본인 명의로도 50~60개 정도의 통장을 개설하여 T. U과 주유소 사장들에게 주어 이들로 하여금 C 명의로 허위거래내역을 만들 수 있게 하였다. E은 T 밑에서 자금인출업무를 맡아 C 명의 통장에 들어온 돈을 T의 지시에 따라 이체 또는 입금하는 역할을 담당하였다. 나) C는 주유소 바지사장 역할을 하면서 2012. 33.~44. 경경자기 명의 통장에 입금되어 있는 주유소 실제 사장들의 돈을 1억 원가량 횡령한 적이 있었고, 이로 인하여 T으로부터 감시를 당하게 되었다. 다) C와 E은 2012. 4.경부터 T이 관리하는 C(D) 명의 통장에 입금된 돈을 가로채기로 공모하였다. 피고인은 그 무렵부터 C, E이 거주하는 숙소에서 함께 지냈는데, C와 E은 2012. 5. 경부터 피고인에게 '주유소 사장들 돈이 C 명의 통장으로 억 대로 들어왔다 나갔다 하는데, 그 돈을 중간에서 가로채서 도망가자', '보통 공휴일 지나고 돈이 많이 들어오니 그때 도망을 가자.'라는 취지의 말을 여러 차례 하였다. 이에 피고인은 "너희가 하면 나도 한다. 여기 있을 이유도 없다.", "그림이나 만들어 놓고 이야기해라."라고 대답하였다. 라) C와 E은 이 사건 각 범행을 공모하면서, 이 관리하는 C(D) 명의 통장에 입금된 돈을 자신들이 곧바로 인출하면 T이 이를 알고 자신이 관리하는 C 명의의 공인인증서 등을 이용하여 출금을 차단할 우려가 있다고 판단하여, 일단 위 돈을 C가 직접 관리하는 C 명의 통장으로 이체한 뒤 제3자 명의 계좌로 다시 이체하여 돈을 출금하기로 계획하였다. 아울러 C와 E은 휴일이 지나고 난 다음날 돈이 한꺼번에 많이 들어오는 경향이 있다는 것도 파악하게 되었다. 마) C는 2012. 6. 4. 피고인에게 '믿을 만한 사람 명의의 통장을 하나 구해 달라.'고 부탁하였고, 피고인은 그 다음날인 2012. 6. 5. F 명의의 통장을 C에게 보내주었다. C는 F 명의 통장의 취득 경위에 관하여 위 라)항 기재와 같은 사정을 피고인에게 이야기하였다는 취지를 경찰, 검찰에서 일관되게 진술하였다. 바) C와 E은 공휴일인 2012. 6. 6. 저녁에 그 다음날 범행을 개시하기로 모의하였다. C는 2012. 6. 7. 오전 피고인을 데리고 목욕탕에 가 목욕을 마친 뒤 C(D) 명의 통장에 4억 원가량이 입금된 것을 확인하고는 피고인에게 "돈이 들어왔으니 나가자."라고 말하고, E에게도 "내 명의의 다른 통장으로 돈이 이체될 것이니 바로 나와라."라고 말하였다. 피고인은 같이 나가자는 C의 말을 듣고 이 운전해온 차에 C와 함께 탑승하였다. 사) C는 이동하는 차 안에서 휴대폰을 이용해 이 사건 횡령금을 F 명의 계좌로 이체하였고, 이 천안, 군산, 익산 등을 돌며 이 사건 횡령금을 현금으로 인출하였다. E은 이 사건 횡령금 중 약 2억 2,000만 원을 가져갔고, C와 피고인은 남은 돈 일부를 차량 구입, 생활비 등으로 사용하였는데, 그로부터 몇 주 뒤 E은 약 1억 5,000만 원을 T에게 주어 T이 위 돈과 자신의 돈을 일부 합하여 I에게 피해금액을 일부 변제하였고, C는 1억 3,000만 원을 U에게 주었다. 아) 피고인은 2012. 2.경 T을 소개받고 주유소 바지사장 역할을 맡아 3개 주유소의 명의상 대표로 있으면서 통장 3개를 개설하여 주유소의 실제 사장들에게 준 적이 있고, C가 T 밑에서 주유소 바지사장 역할을 하는 것을 알고 있었다. 자) 피고인은 검찰에서 C와 대질조사를 받으면서, '당시 여러 건의 범죄 혐의로 수사와 재판을 받고 있었고 그중에는 T과 같이 일을 하다가 구금된 것도 있어서(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서에 의하면 피고인은 당시 석유및석유대체연료사업법위반 혐의로 구금되었다가 석방되었다) T으로부터 벗어나고 싶어 했으나, 혼자 움직이게 되면 자신을 감시하는 사람들에게 발각될 것이 우려되어 C, E과 행동을 같이 하기로 마음먹었다.'라고 진술하였다. 차) 피고인은 이 법원에 제출한 2016. 5. 11.자 반성문에 "사건이 일어나기 얼마 전 C가 자기 앞으로 통장이 40여개 이상 개설되어 있고 너무 복잡하니 형(피고인) 믿고 안전하게 당분간 입출금할 수 있는 정상적인 통장 하나만 만들어주면 안 되는지 묻기에 친구한테 부탁하였고, 그 친구가 피고인을 믿고 통장 하나를 만들어준 것으로 기억한다."라는 취지를 기재하였다. 3) 이러한 사실관계 및 위 1)항에서 살핀 법리를 종합하여 이 사건을 본다. 가) C는 E과 이 사건 각 범행을 공모한 경위, 피고인으로부터 F 명의의 통장을 교부받은 경위, 피고인에게 위 각 범행을 제안하고 사건 당일 범행을 개시, 실행하기까지의 경과 등에 관하여 수사기관에서 일관되게 진술하였다. C의 위와 같은 진술 내용은 구체적이고 상세하며 논리에 반하거나 모순된 부분이 없다. 한편, C가 피고인을 무고할 만한 특별한 동기나 이유를 찾을 수 없음은 앞서 살핀 바와 같다. 게다가 C는 이 사건 횡령금의 용처에 관해서는 자신에게 불리하고 피고인에게 유리하게 참작될 수 있는 사정까지 자발적으로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, C의 검찰 진술 내용은 실제로 행해진 이 사건 각 범행의 방법과 경위 등에 부합하여 신빙성이 충분하고, 피고인의 변소 내용만으로 그 신빙성을 의심하기는 어렵다. 나) 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 각 범행 무렵 C와 함께 생활하면서 C가 T의 주유소 바지사장 역할을 하고 있고 허위세금계산서 범행을 위하여 자기 명의로 여러 개의 통장을 개설하였으며 그중 일부는 T 등이 관리하고 있었던 사정을 알고 있었다. 피고인의 위와 같은 인식 사실과 C의 F 명의 통장의 취득 경위에 관한 일관된 진술 내용 및 피고인이 이 법원에 제출한 반성문의 기재 내용 등을 아울러 보면, 단지 C가 신용불량자라서 F 명의 통장을 교부하였다는 피고인의 주장도 선뜻 받아들이기 어렵다. 다) C와 E이 공모한 이 사건 각 범행 계획에 따르면, T의 감시를 피하여 이 사건 횡령금을 안전하게 인출할 수 있는 은행계좌의 존재가 이 사건 각 범행 성패의 관건이었다. 따라서 피고인이 C의 요구에 응하지 않았더라면 이 사건 각 범행은 계획대로 착수하기 어려웠을 것이다. 한편 피고인은 이 사건 각 범행 무렵 T의 영향력으로부터 벗어나기를 희망하였다. 이러한 C, E과 피고인의 각자 입장과 앞서 살피거나 앞서 든 증거에 나타나는 이 사건 각 범행의 과정과 수단, 방법 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 C와 E이 이 사건 각 범행을 공모한다는 점을 알았고 이에 공동으로 가공하여 이 사건 각 범행을 실현하려는 의사를 가졌으며, 이러한 의사가 C와 E의 의사에 결합하였다고 봄이 타당하다(설령 피고인이 이 사건 횡령금의 인출에 관한 C, E의 구체적ㆍ세부적 계획을 알지 못하였다거나 이 사건 횡령금을 실제로 분배받아 사용하지 않았더라도, 위와 같은 의사합치에 따른 이 사건 각 범행에 관한 피고인의 범의와 그 공모관계를 인정하는 데에는 방해가 되지 않는다). 다. 소결 피고인이 범죄사실란 기재와 같이 C, E과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질렀음은 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위: 적용되지 아니함(형법 제37조 후단 경합범이므로) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 사전에 범행시기와 방법을 모의하여 계획한 C, E과 공모하여 피해액 합계가 4억 원이 넘는 이 사건 각 범행에 가담하였다. 이 사건 각 범행은 피해자들의 탈세를 위한 허위거래내역 작출 방법과 그 피해신고의 곤란성 등을 악용한 것으로서 죄질과 범정이 불량하다. 더구나 피고인은 누범 기간 중임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 각 범행에 공동으로 가공하였고, 그 이후에도 이 사건 각 범행의 중대함과 피고인의 행위에 대한 책임의 엄중함을 진지하게 자각하는 모습을 보여주지 못한 채 선처만을 호소하고 있다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행을 주도하였다고는 보기 어렵고 이 사건 각 범행으로 취득한 이익도 미미한 정도에 그쳤으며, 피해자들은 T을 통하여 이 사건 각 범행으로 인한 피해를 상당 부분 회복한 것으로 보인다. 또한, 피고인에 대한 선고형을 정할 때에는 2012. 11. 2.자로 판결이 확정된 위 도로교통법위반(음주운전)죄 등이나 2016. 4. 2. 자로 판결이 확정된 위 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려하여야 한다. 이러한 사정은 피고인에 대한 유리한 양형요소로 참작할 수 있다. 이러한 사정을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범죄전력, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 요지 [2016고합141] 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 2014. 2. 초순 20:00경 안동시 V에 있는 피고인의 거주지(W X호)에서 물과 함께 희석된 향정신성의약품인 메스암페타민(이하 '필로폰'이라 한다) 약 0.05g이 들어있는 일회용 주사기 1개를 Y에게 건네주어 필로폰을 제공하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 피고인이 공소사실을 부인하고 그 공소사실을 뒷받침할 객관적 물증이 없는 경우, 범행에 가공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 해당 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조). 나. 이러한 법리를 바탕으로 이 사건을 본다. 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는, 그 공소사실 부분 기재 일시·장소에서 피고인으로부터 필로폰을 교부받았다는 취지의 Y 진술[증인 Y의 법정진술, Y에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(2016고합141 사건의 증거순번 1, 2), Y에 대한 경찰 진술조서(위 증거순번 6), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 Y의 진술기재 부분(위 증거순번 9)]이 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 범행 무렵인 2014. 2. 2.부터 2. 6.까지 Y와 수차례 전화 통화를 하고 상당수의 문자메시지를 주고받은 사실과 피고인과 Y가 위 무렵 전후로 필로폰을 투약하거나 수수, 알선, 교부 등의 행위를 한 바 있다는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 Y 진술과 같은 필로폰 제공의 범행을 저질렀다는 의심이 들기도 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 앞서 살핀 사정만으로 Y 진술에 대하여 합리적 의심을 배제할 정도의 높은 신빙성을 부여하기 부족하다. 가) Y는 수사기관에서 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하면서도, 자신이 필로폰을 교부받은 날 피고인의 집을 처음 간 것인지에 대해서는 잘 기억나지 않는다고 진술하거나[증거기록(2016고합141) 341면], 필로폰을 교부받기 위하여 피고인의 집에 가게 된 구체적 경위에 대하여 피고인으로부터 '약을 구할 데가 있다.'라면서 집에 오라는 말을 듣고 갔다는 진술만 할 뿐, 그 통화시간대나 통화경위에 관해서는 상세하게 진술하지 않았다. Y는 이 법정에서도 피고인의 집에 가게 된 구체적 경위에 대하여는 '이 자리에서는 제가 기억을 못 하겠다 이거지'라고 진술하거나 '택시타고 내려갔겠지요.', '전화가 와서 내려간 것 같습니다.'라는 불명확한 진술을 하면서, 보다 상세한 내용을 진술하기에 거북한 듯한 태도를 보였다. 이러한 Y의 진술 내용과 이 법정에서의 태도에 비추어 보면, Y가 과연 자신이 경험한 바를 사실 그대로 정확하게 진술한 것인지에 대한 의구심이 든다. 나) 피고인과 Y는 약 20년 전부터 알고 지낸 같은 고향(안동) 출신의 선후배이다. 그런데 피고인은 2009.경 경찰에서 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 조사를 받으면서 '2008. 12. 말경 및 2009. 1. 말경 Y로부터 필로폰 0.03g씩을 각각 무상으로 교부받아 투약(이하 '2008~9.경 범행'이라 한다)하였다. 2009, 2. 4. Z를 통해 구입한 30만 원어치의 필로폰도 Y가 구해온 것(필로폰 매수, 이하 '2009. 2. 4. 자 범행'이라 한다)이다.'라면서 Y가 필로폰거래상 이른바 '상선'이라는 취지를 진술한 바 있다. 이후 피고인은 2008~9. 경범행과 2009. 2. 4.자 범행 등으로 징역 1년의 실형을 선고받았다[대구지방법원 서부지원 2009. 12. 2. 선고 2009고단1067, 1957(병합) 판결, 대구지방법원 2010. 3. 23. 선고 20094422 판결, 2010. 3. 31. 자 확정, 다만 위 각 판결문의 범죄사실에는 피고인이 2008~9.경 범행으로 투약한 필로폰이 Y로부터 교부된 것임이 명시적으로 판시되지는 않았다. 한편, 피고인은 2007. 8.경 필로폰을 2회 투약하였다는 범죄사실로 2007. 10. 11. 대구지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년, 집행유예 2년, 32만 원의 추징을 선고받은 바 있는데, Y는 2009. 경 경찰에서 마약 관련 혐의로 조사를 받고난 뒤 피고인에게 연락하여 '너도 마약에 대해서 동종이 되니까, 조심해라. 경찰 오니까 조심해라.'라는 취지의 말을 하고서는 그때부터 도피생활을 시작하였다. Y는 도피 후 약 5년이 경과한 2014. 2. 26. 체포되었는데, 이틀 뒤인 2014,2, 28. 경찰에서 조사를 받는 과정에서 피고인이 2009.경 위와 같이 자신을 필로폰거래의 '상선'으로 진술하였다는 사실을 알게 되었고, 같은 날 경찰에 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 위와 같은 사실관계에 나타난 피고인과 Y의 관계, 피고인의 경찰 진술 내용, Y의 도피과정 중 언동 및 피고인의 진술 내용에 대한 인지경위 등에 비추어 보면, Y는 친한 고향 후배라고 생각했던 피고인이 자신을 필로폰 거래의 '상선'으로 진술한 것에 대하여 어느 정도의 배신감 또는 불쾌감을 느꼈을 것임을 넉넉히 추인할 수 있다. 실제 피고인은 2015. 8.경 Y와 전화 통화를 하면서 이 부분 공소사실에 관하여 Y에게 "왜 거짓으로 나를 마약 상선으로 진술해 놨냐."라고 따진 바 있고, 이에 대하여 Y는 "2009년도에 네가 나를 마약 상선으로 진술을 해놨기 때문에 나도 그랬는데 미안하게 생각한다."라고 대답하였다. 이러한 사정과 Y가 수사기관은 물론 이 법정에서도 피고인에 대한 불만을 숨기지 않았다는 사정까지 아울러 보면, Y가 피고인에 대한 보복의 감정으로 사실과 다른 제보를 하였을 가능성을 쉽사리 배제하기 어렵다(Y는 단순한 도의적 미안함 때문에 위와 같은 통화를 하였다고 진술하나, 앞서 살핀 피고인과 Y 사이의 통화 중 대화 내용과 두 사람 사이의 관계 등에 비추어 보면, 단순한 도의적 미안함만으로 위와 같은 답변을 하였다고는 보기 어렵다). 다) Y는 2007. 10. 16. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받아 2008. 5. 6. 그 형의 집행을 마친 상태이었으므로, 피고인이 제보한 2009. 2. 4.자 범행이 유죄로 인정될 경우 누범으로 가중처벌을 받을 상황이었다. 한편, 마약수사의 특성상 그 제보자에 대한 선처가 있을 수 있고, Y도 그 범죄전력에 비추어 그러한 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, Y가 자신에 대한 필로폰 관련 형사사건에서 조금이라도 선처를 받을 생각으로 사실과 다른 제보를 하였을 가능성도 있다고 봄이 타당하다[실제로 2014. 2.경 Y에 대하여 진행된 수사의 결과로 기소된 관련 형사사건의 제1심판결문(청주지방법원 2014고단247, 309(병합) 판결)은, Y가 '피고인에 대한 수사나 검거에 적극 협조한 점'을 유리한 양형 요소로 판시하고 있다]. 라) 피고인은 2014. 2. 초경 돈이 없어서 개구리를 잡아 팔아 생계를 유지하고 있었다고 하면서, Y에게 개구리를 무상으로 준 적이 있어도 필로폰을 무상으로 준 바는 없고 그럴 이유도 없다며 이 부분 공소사실을 부인하여 왔다. 그런데 Y도 피고인과의 검찰 대질조사 과정에서 피고인이 당시 개구리를 잡아판다는 말은 들었고 피고인으로부터 개구리를 무상으로 얻어먹은 적이 있음을 인정한 바 있다. 또한 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시로부터 약 2달 후인 2014. 4. 3. 경의 필로폰 매수 및 투약 등 다른 동종 범행에 대해서는 자백을 한 바 있음에도 유독 위 공소사실인 2014. 2. 초경의 위 필로폰 제공 범행에 대해서는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 부인하고 있는데, 피고인의 마약류 투약, 교부 등에 관한 범죄전력에 비추어 보면 특별히 위 필로폰 제공 범행만을 부인할 만한 합리적 이유를 찾기 어렵다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 변소 내용에도 어느 정도의 신빙성을 부여할 수 있다. 2) 한편, 청주지방법원은 2014. 6. 19. 2014고단247, 309(병합)호로 Y에 대하여 2009. 2. 4.자 범행의 범죄사실과 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인으로부터 필로폰을 수수하여 투약하였다는 범죄사실로 징역 1년 4개월의 형을 선고하는 판결을 하였고, 그 판결이 항소기각 판결(청주지방법원 2014. 8. 13. 선고 2014노590 판결)과 상고기각 판결(대법원 2014. 10. 20. 선고 2014도11415 판결)로 2014. 10. 20. 그대로 확정되기는 하였다. 그러나 위 판결에서 증거로 거시된 '피고인(A)에 대한 경찰 피의자신문조서'에는 2009. 2. 4.자 범행에 관한 진술내용만 기재되어 있고 이 부분 공소사실과 관련된 내용은 기재되어 있지 아니하다. 그 밖에 위 판결에 거시된 다른 증거 중 위 공소사실에 직접 부합하는 것은 Y의 법정진술뿐이었다. 이러한 사정과 위 1) 항의 가)~라)에서 살핀 사정에 비추어 보면, 위 확정판결에서 'Y가 피고인으로부터 필로폰을 수수하였다.'라고 인정한 사실판단 부분을 이 사건에서도 그대로 채택하기는 어렵다. 다. 따라서 위 나. 1)항에서 살핀 이 부분 공소사실을 의심케 하는 사정이나 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 Y에게 필로폰을 제공하였다고 보기 부족하다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 부분에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.