수원지방법원평택지원-2020고합4

범 죄 사 실 2020고합4 [전제사실] 피고인은 피해자 B 종중(이하 ‘피해종중’이라고 한다)의 종중원으로서 위 피해종중이 경기도 안성시에 소유하고 있는 종중 토지를 관리하여 온 사람이다. 피고인은 2011. 11. 13.경 피해종중 임시총회에서 피해종중 소유인 안성시 C, D, E,F, G, H, I(이하 ‘이 사건 토지 7필지’라고 한다)을 매도하는 내용의 안건을 발의하여 이 사건 토지 7필지의 매도를 시도하였으나, 피해종중의 종중원들이 반대하여 매도하지 못하였다. 그러나 피고인은 이 사건 토지 7필지를 관리하고 있고, 매도에 필요한 각종 서류를 가지고 있음을 기화로 이 사건 종중이 이 사건 토지 7필지를 매도할 것을 결의한다는 내용의 종중 회의록을 임의로 만들어 매도하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 ‘2012. 3. 27.경 피해종중 총 회원 12명 중 9명의 찬성으로 종중 소유의 이 사건 토지 7필지를 J에게 신탁한다’는 취지의 내용을 담은 피해종중 명의의 임시총회 회의록을 임의로 작성하고, 2015. 1.경 위 2012. 3. 27.자 회의록과 피해종중의인감증명서 등을 이 사건 토지 7필지의 매수인인 주식회사 K(이하 ‘K’라고 한다) 측에 교부하였다. 그러나 피고인은 성명불상 법무사로부터 ‘2012. 3. 27.자 임시총회 회의록에는 이 사건 토지 7필지를 J에 신탁한다는 내용만 있을 뿐, 매도에 관한 내용이 기재되어 있지 않아 매매에 기한 소유권이전등기를 마칠 수 없다’는 말을 듣고, 실제로는 이 사건 토지 7필지의 매도와 관련하여 임시총회가 개최된 사실이 없음에도 임시총회를 개최하여이 사건 토지 7필지를 매도하기로 결의하였다는 내용의 피해종중의 회의록을 위조하고 이를 등기소 측에 제출하여 K에게 이 사건 토지 7필지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주기로 마음먹었다. 1. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2015. 2. 18. 안성시 P에 있는 피해종중 사무실에서, 사실은 2015. 2. 18. 피해종중에서 종중원을 소집하여 임시총회를 개최한 사실이 없음에도, 컴퓨터를 이용하여 ‘종중회의록, 일시: 2015년 02월 18일, 회원총수: 12명, 출석인원: 9명, 회의 안건:별첨한 토지조서와 같이 본 종중소유 토지를 매매계약 및 토지 소유권 이전까지 토지사용승낙 결의안건 상정, … (중략) … 제1호 의안 의장은 별첨한 토지조서와 같이 종 중 소유의 토지를 (공장 및 자동차정비공장, 검사장) 부지로 매매계약 및 사용함을 종 중 회원들에게 찬성여부를 구한 바 전원 찬성 동의함으로 가결 통과한다. … (중략) … 제3호 의안 의장은 회의 안건에 대한 토지매매계약 및 사용승낙 행위에 대하여 종중대표 한 사람을 선임할 것을 구한 바 아래 회원을 만장일치로 선출하다. 대표자: A …(중략) … 의사 결의를 명확하게 하고 후일을 위하여 본 회의록 및 결의서를 작성하고 의장 및 출석한 회원이 기명·날인하다’라는 내용의 종중 임시총회 회의록을 작성한 후 출력하여, 종중원인 Q, M, N, O, R, S, T, U의 이름을 적은 다음 미리 준비하여 소지하고 있던 피해종중의 인장 및 Q, M, N, O, S, U의 도장을 각 이름 옆에 날인하여 행사할 목적으로 사문서인 종중 임시총회 회의록을 위조하고, 그 무렵 이와 같이 위조한 종중회의록을 그 정을 모르는 K 측 성명불상의 법무사에게 교부하여 이를 행사하였다. 2. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2015. 5. 27.경 안성시 당왕동에 있는 수원지방법원 안성등기소에서 성명불상의 등기공무원에게 이 사건 토지 7필지에 관하여 제1항과 같이 위조한 ‘2015. 2. 18. 종종 회의록’ 등을 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 부동산의 토지등기부에 2015. 5. 27.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐지도록 전산입력하게 하였다. 결국 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그 곳에 이를 비치하여 행사하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해종중 소유의 토지를 관리하는 사람으로서 종중의 재산을 처분할 경우에는 총회의 결의를 받아 적법하게 처분해야 할 임무가 있음에도, 2015. 1. 10. 불상의 장소에서 종중의 결의 없이 K에 이 사건 토지 7필지를 매매대금 총 1,197,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 2015. 5. 27.경 수원지방법원 안성등기소에서 위와 같이 위조한 종중 회의록 등을 이용하여 피해종중 소유의 이 사건 토지 7필지에 대하여 매매를 원인으로 하여 K에 소유권이전등기를 마쳐주었다. 결국 피고인은 그 임무에 위배하여 피해종중 소유인 이 사건 토지 7필지를 K에 매도하여 K에 1,197,000,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해종중에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2020고합190 [전제사실] 피고인은 2016. 3.경 피해종중 소유인 안성시 V 답 3,048㎡(이하 ‘이 사건 V 토지’라고 한다)를 피고인이 관리하고 있음을 기화로 피해종중의 종중 회의록을 임의로 작성하여 피해종중 몰래 매도하기로 마음먹었다. 4. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2016. 3. 13.경 안성시 W에 있는 피고인의 주거지에서 사실은 2016. 3. 13. 피해종중에서 종중원을 소집하여 임시총회를 개최한 사실이 없음에도, 아들 R에게 지시하여 컴퓨터를 이용해 ‘B 종중 임시 총회 의사록’이라는 제목으로 ‘일시 : 2016년 3월 13일, 장소 : 경기도 안성시 P(종중사무소), 회원 총수 : 12명, 참석 인원 : 9명, 안 건 : 안성시 V 답의 매매건 상정, 본 임시총회와 결의를 명확히 하고 후일을 위하여 의사록을 작성하여야 하는 바 의장이 본 임시총회의 의사록을 작성할 서기로 총무 R을 참석 종원을 대표하여 의사록을 작성할 사람으로 지정한다. 제1호 의안 : 종중의 재산 매매의 건, 의장은 이 사건 V 토지를 다음과 같이 매매하고자 한다는 취지를 상세히 설명하고 이에 대한 승인을 구한 바 참석한 종원 전원은 다음과 같이 승인 가결하다. 제2호 의안 : 종중 재산 매매에 대한 대표자 선임의 건, 의장은 위와 같이 부동산을 매매함으로 인하여 이를 집행할 대표자를 선임하여야 함을 설명한 즉, 종원들은 이를 집행할 대표자로 다음 사람을 대표자로 하기로 전원 일치되어 선임하자 다음 사람은 즉석에서 이를 수락하다. 대표자 : A, 주민번호 : (주민등록번호 1 생략), 주소: 안성시 W(이하 생략)’라는 내용의 임시총회 회의록을 작성토록 한 후 출력하여, 종중원인Q, N, O, S, U, M의 이름을 적은 다음 미리 준비하여 소지하고 있던 피해종중의 인장 및 Q, N, O, S, U, M의 도장을 각 이름 옆에 날인하여 행사할 목적으로 사문서인 종중임시총회 회의록을 위조하였다. 피고인은 위와 같이 위조한 종중회의록을 2016. 3. 28.경 안성시 X에 있는 법무사 Y 사무실에서 그 정을 모르는 부동산 매수인 Z과 성명불상의 법무사 직원에게 교부하여 이를 행사하였다. 5. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2016. 4. 11.경 안성시 안성맞춤대로 1188에 있는 수원지방법원 안성등기소에서 성명불상의 등기공무원에게 이 사건 V 토지에 대해 위 4항과 같이 위조한 ‘2016. 3. 13. 임시총회 의사록’ 등을 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 부동산의 토지등기부에 2016. 4. 6.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하였다. 결국 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그 곳에 비치하여 행사하였다. 6. 업무상 배임 피고인은 피해종중 소유의 토지를 관리하는 사람으로서 종중의 재산을 처분할 경우에는 종중 총회의 결의를 받아 적법하게 처분해야 할 업무상 임무가 있음에도, 2016. 3. 28.경 안성시 X에 있는 법무사 Y 사무실에서 종중의 결의 없이 매수인 Z과 피해종 중 소유의 이 사건 V 토지를 매매대금 1억 9,000만 원에 매매하는 계약을 체결하고, 2016. 4. 11.경 수원지방법원 안성등기소에서 위 4항과 같이 위조한 종중 회의록 등을 이용하여 피해종중 소유의 이 사건 V 토지에 대하여 매매를 원인으로 하여 Z에 소유권이전등기를 마쳤다. 결국 피고인은 위와 같이 그 임무에 위배하여 피해종중 소유인 이 사건 V 토지를 Z에게 매도하여 Z에게 1억 9,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해종중에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2020고합4 1. 증인 AA, AB, O, S, U, AC, AD, AE, AF, AG의 각 법정 진술(증인 AA, AB은 제2회 공판기일, 증인 O, U, S은 제3회 공판기일에서의 것) 1. AA, AB, AH, AI, AJ에 대한 각 검찰 진술조서 1. T, R에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AA에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서(대질) 중 AA 진술 부분 1. O, AB, AC, S, U, AD, AF, AG, AE의 각 사실확인서 1. 고소·고발장-종중규약 사본, 지방세 세목별 과세증명서, 2011. 3. 13.자 임시총회 회의록 사본(일시는 2011. 11. 13.로 표기), 2015. 2. 18.자 종중회의록 사본, 부동산매 매계약서 및 위임장 사본, 각 고소·고발이유 보충서, 종중규약, 각 임야대장, 토지대장, 각 등기사항전부증명서, 사건처리결과통지서, 수사보고(종중 정기총회 사본 및종중 회의록 사본 첨부)-정기총회 문건 2부 및 종중 회의록 사본, 수사보고(기록검토-피의자 A 혐의 유무에 대한 주요 논점 검토), 수사보고(의율죄명 변경 관련) 2020고합190 1. 증인 AA, AB, O, S, U의 각 법정 진술(증인 AA, AB, O은 제7회 공판기일, 증인 S, U은 제8회 공판기일에서의 것) 1. AA, AB, O, S, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, S, U의 각 사실확인서, AA의 진술서 1. 고소장, 종중규약, 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서, B종중 임시총회회의록, 인감증명서(A), 인감증명서(R), 인감증명서(T), 시가표준액 및 국민주택채권매입금액,위임장, 주민등록초본, 주민등록등본, 부동산등기용 등록번호 등록증명서, 토지대장, 농지취득자격증명, 부동산거래계약신고필증, 확인서면, 각 사퇴서, 수사보고(Z의 진 술), 수사보고(피의자 A의 진술), 수사보고(2016. 3. 13. 임시총회 장소), 금융거래내역(피의자 A), 수사보고(피의자 A 명의의 계좌 거래내역), 수사보고(태양광 시설의확인), 인수인계서, 사토반출계약서, 임원회의, 사토반출 계약해지 서약서, 인감증명서(AK), 각 정기총회 회의록(제34~36, 38차) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 이 사건 토지 7필지 관련 주장 1) 피고인은 2011. 1. 25. AA이 피해종중의 회장을 사퇴한 후 피해종중의 이사회 또는 임원회의에서 종중 회장으로 선출되었고, 피고인이 회장으로서 2011. 11. 13. 종중 총회를 소집하였다. 위 총회에서 이 사건 토지 7필지를 매각하고 대토를 구입하는 안건과 위 업무를 추진할 권한을 피고인, O(감사), Q(종손)에게 위임하는 안건이 가결되었다. 2) 또한 2012. 3. 27.자 종중 총회에서 이 사건 토지 7필지를 J에 신탁하여 처분권한을 부여하고, 위 업무를 수행할 대표자로 종중 회장인 피고인을 선임하는 안건이 가결되었다. 위 총회에는 등록 종원 12명 중 9명이 참석하였는데, 5명은 실제로 참석하고 4명은 종중규약 제7조 대리인 지정 조항(이하 ‘이 사건 대리인 지정 조항’이라고 한다)에 따라 작성된 종중 대리인 지정 등록부를 근거로 피고인이 4명을 대리하여 의결하고 회의록에 날인하였다(증거기록 1권 180쪽). 3) 피고인은 2011. 11. 13.자 및 2012. 3. 27.자 총회 결의에 따라 2015. 1. 10. 이 사건 토지 7필지를 K에 매도하는 매매계약을 체결하였다. 그런데 K 또는 소유권이전등기 업무를 맡은 법무사가 2015. 5.경 소유권이전등기 신청을 위해서는 신청일로부터 3개월 내의 인감이 첨부된 종중 총회 회의록이 필요하다고 하면서 2012. 3. 27.자 총회결의의 내용을 반영하되 회의 날짜를 2015. 2. 18.로 기재한 총회 회의록을 작성해왔다. 이에 피고인은 2015. 1. 28.자 총회 회의록이 2012. 3. 27.자 결의 내용을 반영하고 있는 것이므로 종원들에게 전화로 의사를 확인한 후 종원들이 피고인에게 맡겨둔 도장을 날인하고 법무사로 하여금 2015. 1. 28.자 총회 회의록을 등기소에 제출하게 한 것이다(증거기록 1권 180~181, 183, 367쪽, 증거기록 2권 634~635, 709~710쪽). 4) 즉, 2015. 2. 18.자 총회 회의록은 2012. 3. 27.자 총회 결의 내용대로 작성되고 피고인이 위임받은 권한으로 종원들의 도장을 날인하였으므로 사문서위조라고 볼 수 없고, 위 회의록을 법무사에게 교부하거나 등기소에 제출하였다고 하더라도 위조사문서행사나 공전자기록불실기재, 불실기재공전자기록행사에 해당하지 않는다. 또한 피해 종중의 적법한 결의에 따라 이 사건 토지 7필지를 매각하고 대토를 구입하였으므로 업무상 배임에 해당하지 않는다. 나. 이 사건 V 토지 관련 주장 2015. 12. 28. 종중 총회에서 종중 소유의 이 사건 V 토지와 피고인 소유인 안성시 AM 답 2,562㎡(이하 ‘AM 토지’라고 한다)를 교환하기로 하는 안건이 가결되었고, 2016. 3. 13. 종중 총회에서 이 사건 V 토지를 처분하기로 하고 위 업무를 집행할 대표자를 피고인으로 선임하는 안건이 가결되었다. 2016. 3. 13. 종중 총회에는 피고인과 피고인의 아들인 R, T이 실제로 참석하였고, 피고인이 종원들의 개별적 위임 또는 대리인 지정 등록부를 근거로 Q, N, O, S, U, M을 대리하여 결의하고 날인하였다. 즉, 2016. 3. 13.자 총회 회의록은 피고인이 종원들로부터 위임받은 권한 범위 내에서 의결하고 회의록에 날인한 것이므로 사문서위조라고 볼 수 없고, 위 회의록을 매수인과 법무사 직원에게 제시하거나 등기소에 제출하였다고 하더라도 위조사문서행사나 공전자기록불실기재, 불실기재공전자기록행사에 해당하지 않는다. 또한 피해종중의 적법한 결의에 따라 이 사건 V 토지를 매도하였으므로, 업무상 배임에 해당하지 않는다. 다. 만일 피해종중이 피고인에게 이 사건 토지 7필지나 이 사건 V 토지를 매각할 권한을 위임하지 않았다면, 피고인은 종중의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 배임죄의 신분을 결여하여 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판 단 가. 이 사건 토지 7필지 관련 주장에 대한 판단 1) 피고인이 피해종중의 회장으로 선임되었는지 여부 피고인은 2011. 1. 25. 이사회 또는 임원회의에서 피해종중 회장으로 선임되었고 종중 회장으로서 이후에 개최된 여러 종중 총회를 소집하였다고 주장하므로, 우선 피고인이 종중 회장으로 선임되었는지 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인은 2011. 1. 25.경 피해종중의 회장인 AA으로부터 종토의 사토반출과 농로개설에 관한 업무를 처리할 권한을 위임받았을 뿐이고 피해종중의 회장으로 선임되지는 않은 것으로 보인다. 피고인, AA, AB, O은 2011. 1. 25. 안성시 소재 음식점인 AO에서 만나 종토의 사토반출과 농로 개설에 관하여 회의를 하였는데, 위 회의 참석자 중 피고인을 제외한 3명은 일치하여 위 회의에서 AA과 AB이 피고인에게 사퇴서를 작성하여 교부하게 된 경위를 다음과 같이 진술한다. 피고인은 피해종중의 안성시 AL 소재 종토에서 농사를 지었는데, 위 종토는 농로가 없는 경사지여서 2011. 1.경 경사지 사토를 반출하고 농로를 개설하는 작업이진행되고 있었다. 그런데 피고인은 위 작업 과정에서 피고인 소유의 오가피 나무와 지주목 등이 훼손되고 있다며 이의를 제기하였고, 이에 AA, AB, O은 종토에서 농사를 짓고 있는 피고인이 종토의 사토반출과 농로 개설 업무를 추진해보라고 하였다. 그러자 피고인은 ‘내가 대외적으로 이 일을 처리하는데 회장이라는 직함을 가지고 얘기해야 상대방이 나를 신임할 것이 아니겠느냐. 사직서를 써주면 내가 이것을 보여주고 상대방에게 내가 전권을 위임받은 신임 회장이라고 얘기하겠다’고 하면서 AA, AB에게 피해종중의 회장, 총무직에서 사퇴한다는 취지의 사퇴서를 써달라고 요구하였다. 이에 AA과 AB은 피고인의 요구를 받아들여 형식적으로 사퇴서를 써주었다[AA 증인신문녹취서(공판 2회) 3쪽, AB 증인신문녹취서(공판 2회) 6, 10쪽, O 증인신문녹취서(공판 3회) 10쪽]. 피고인을 종중 회장으로 선임하는 총회 결의는 없었다[AA(공판 2회) 증인 신문녹취서 4쪽]. 이 법정에 출석하여 증언한 종원들(AA, AB, O, S, U, AC, AD, AE, AF, AG)은 일치하여 2010. 7.경부터 현재까지 피해종중의 회장은 AA이라고 진술하였다. 2) 2011. 11. 13. 총회에서 이 사건 토지 7필지 매각 안건이 가결되었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 2011. 11. 13. 종중 총회에서 피고인이 이 사건 토지 7필지를 매각하자는 안건을 발의하였으나 부결된 것으로 보인다. 가) 이 법정에 출석하여 증언한 종원들(AA, AB, O, AC, S, U, AD, AE, AF, AG)은 일치하여 2011. 3. 13. 종중 총회가 개최되었고, 위 회의에서 피고인이 이 사건 토지 7필지를 매각하자는 제안을 하였으나, 해당 안건은 부결되었다고 진술하였다. 나) 피해종중의 총무 AB이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록(증거기록 2권 774~776쪽)에 의하면, 위 회의에는 등록 종원 25명 중 13명이 실제로 참석하고 8명이 AA, AB 또는 AP을 대리인으로 지정하여 총 21명이 출석하였는데, 피고인이 제안한 이 사건 토지 7필지 매각안에 대하여 찬반토론이 진행되었고, 토론 후 투표결과 찬성 5명, 반대 16명으로 위 매각안은 부결되었다. 이에 피고인이 폐회 시 ‘평소 총회 참석안하던 회원들이 참석하여 부결시킨 것은 사전에 문제가 있다며 불만을 표시’하였다. 다) 피고인은 자신이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록(증거기록 2권 754~755쪽)을 근거로 2011. 11. 13. 총회에서 이 사건 토지 7필지를 매각하는 안이 가결되었고, AB이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록은 위조된 것이라고 주장하나, 다음 사정에 비추어 AB이 작성한 위 회의록이 실제 총회 결의 내용을 반영한 것이고 피고인이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록이 위조된 것으로 보인다. 피고인이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록에는 피고인이 종중 회장으로 개회를 선언하고 회의를 진행한 것으로 기재되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 2011. 11. 13.경 종중 회장은 AA이고 피고인이 아니었다. 피고인이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록에는 총 종중 회원이 15명이라고 되어 있는데, 2011. 3. 6. 개최된 피해종중의 제34차 정기총회 회의록에 총 회원이 25명으로 되어 있고(증거기록 5권 426쪽), 2012. 3. 4. 개최된 제35차 정기총회 회의록에도 총 회원수는 25명으로 되어 있는 점(증거기록 5권 434~435쪽)에 비추어 피고인이 작성한 위 회의록의 종중 회원수는 실제와 다른 것으로 보인다. 피고인이 작성한 2011. 11. 13.자 총회 회의록에는 총 종중 회원 15명 중 14명(M, 피고인, N, O, AA, Q, AQ, AB, AP, AF, S, R, T, U)이 참석(본인 참석 10명,대리 참석 4명)하였고, 이 사건 토지 7필지 매각 안건에 10명이 찬성, 4명이 반대하여 위 안건이 가결된 것으로 기재되어 있으나, 위 회의록에 참석자로 기재된 O, AA, AB, AF, S, U이 일치하여 2011. 11. 13. 종중 총회에서 이 사건 토지 7필지 매각 안건은 부결되었다고 진술한 점에 비추어 위 안건이 가결되었다는 기재는 실제와 다른 것으로 보인다. 3) 2012. 3. 27. 총회에서 이 사건 토지 7필지를 J에 신탁하기로 하는 결의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 2012. 3. 27. 종중 총회가 개최되지 않았고 이 사건 토지 7필지를 J에 신탁하는 안건이 가결되지도 않은 것으로 보인다. 피고인이 작성한 2012. 3. 27.자 총회 회의록(증거기록 1권 194~195쪽)에 참석자로 기재된 O, S, U을 포함하여 AA, AB, AC, AD, AF, AG, AE 등 종원들은 일치하여 2012. 3. 27.자 종중 총회의 소집 통지를 받은 적이 없고 총회에 참석한 사실도 없으며 피고인이나 피고인의 아들인 R, T에게 자신의 도장을 날인할 수 있는 권한을 위임한 사실도 없다고 하였다(증거기록 2권 518~535, 546~547쪽). AA, AB은 이 사건 토지 7필지를 J에 신탁하기로 하는 종중 결의나 피고인에게 위 토지의 처분권한을 위임하하기로 하는 종중 결의는 없었다고 진술하였다[AA 증인신문녹취서(공판 2회) 6쪽, AB 증인신문녹취서(공판 2회) 4쪽]. 피고인이 작성한 2012. 3. 27.자 총회 회의록에는 총 회원수가 12명으로 기재되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 2012. 3. 4. 개최된 제35차 정기총회 회의록에 총 회원수가 25명으로 되어 있는 점에 비추어(증거기록 4권 434~435쪽), 피고인이 작성한 2012. 3. 27.자 회의록의 종중 회원수는 실제와 다른 것으로 보인다. 피고인은 2012. 3. 27. 종중 총회에서 피고인이 종원 4명을 대리하여 의결하고 회의록에 날인하였다고 주장한다(증거기록 1권 180쪽). 피고인은 위 주장의 근거로 등록 종원 15명 중 피고인을 제외한 14명 전원이 피고인을 대리인으로 지정한다는 내용의 2003. 1. 28.자 대리인 지정 등록부(증거기록 1권 204~217쪽) 및 M, Q, O, N이 2012. 8. 10. 피고인에게 이 사건 토지 7필지의 매각과 타 지역 토지 확보를 위한 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장(증거기록 1권 218~221쪽)을 수사기관에 제출하였다. 그러나 O, AB, AC, U, S, AD, O, AF, AG, AE은 피고인을 대리인으로 지정하는 대리인 지정 등록부를 작성한 사실이 없고 작성권한을 피고인에게 위임하지도 않았으며, 피고인에게 종중 총회 의결권을 위임한다는 취지의 위임장을 작성하거나 위임장을 작성할 권한을 부여하지도 않았다고 하였다(증거기록 2권 484~501, 512~513쪽). 4) 2015. 2. 18.자 총회 회의록의 위조 여부 가) 피고인은 2015. 2. 18. 실제로 종중 총회가 개최된 것은 아니지만 2015. 2. 18.자 총회 회의록은 2012. 3. 27.자 총회 회의록의 내용을 반영하여 작성되었고 피고인이 종원들로부터 위임받은 권한으로 종원들의 도장을 날인한 것이므로 사문서위조에 해당하지 않는다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 2015. 2. 18.자 총회 회의록의 기재 내용과 같은 총회 결의는 없었고 피고인이 종원들로부터 2015. 2. 18.자 총회 회의록에 날인할 권한을 위임받지도 않은 것으로 보인다. 2012. 3. 27.자 회의록(증거기록 1권 194쪽)은 이 사건 토지 7필지를 J에 신탁하고 신탁 업무를 추진할 대표자로 피고인을 선임한다는 내용인 반면, 2015. 2. 18.자 총회 회의록(증거기록 1권 35쪽)은 이 사건 토지 7필지를 매각하되 매매계약은개발행위허가 후 체결하고, 매매계약 체결 전에 이 사건 토지 7필지를 공장 및 자동차정비공장, 검사장 부지로 사용하는 것을 승낙하기로 하는 내용이다. 따라서 2015. 2. 18.자 총회 회의록이 2012. 3. 27.자 총회 회의록의 내용을 반영하여 작성되었다고 보기는 어렵다. 피고인은 2015. 1. 28.자 총회 회의록에 종원들의 도장을 날인한 행위와 관련하여 피고인이 종원들로부터 ‘종중 일에 대한 인장 사용의 위임’을 받았으므로 종원들의 동의를 받고 날인한 것이라는 취지로 진술하였으나(증거기록 2권 810쪽), 앞서 본 바와 같이 2015. 1. 28.자 총회 회의록에 참석자로 기재된 9명 중 O, S, U은 피고인에게 종중 총회 의결권을 위임한다는 취지의 위임장을 작성하거나 위임장을 작성할 권한을 부여하지 않았다고 하였다(증거기록 2권 490~493, 496~497쪽). 나) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인데, 피고인은 종원 O, S, U으로부터 총회 의결권한이나 회의록 날인권한을 위임받지 않았음에도 실제로 개최되지 않은 총회의 의결 내용을 임의로 작성하고 위 종원들의 도장을 날인하였으므로, 피고인의 2015. 2. 18.자 총회 회의록 작성행위는 사문서 위조에 해당한다. 5) 소 결 위와 같이 피고인은 2015. 2. 18.자 총회 회의록을 위조하고 위조 사문서인 위 회의록을 법무사에게 교부하여 행사하였으며, 위 회의록을 첨부하여 소유권이전등기신청을 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 즉시 그 곳에 이를 비치하여 행사하였으므로, 위 행위들은 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록불실기재, 불실기재공전자기록행사에 해당한다. 또한 이로써 피고인은 종중 토지를 관리하고 시제를 지내는 등 종중의 사무를 처리하는 자의 지위에서(아래 라.항 참조) 종중 재산인 이 사건 토지 7필지를 K에 매 각하여 K로 하여금 매매가액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였으며 그 손해액이 1,197,000,000원으로 5억 원 이상이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 해당한다. 따라서 이와 반대되는 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 이 사건 V 토지 관련 주장에 대한 판단 1) 2015. 12. 28. 종중 총회 개최 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 2015. 12. 28. 종중 총회는 개최되지 않았고 이 사건 V 토지와 피고인 소유 AM 토지를 교환하기로 하는 결의도 없었던 것으로 보인다. 피고인이 작성한 2015. 12. 28.자 총회 회의록(증거기록 4권 214~215쪽)에 의하면, 위 회의에 총원(등록 종원) 12명 중 9명 참석한 것으로 기재되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 2012. 3. 4.경 등록 종원이 25명이었고, 2017년경 종원 M이 사망한 후 2018. 3. 11. 개최된 정기총회 회의록(증거기록 5권 444~445쪽)에 등록 종원이 24명인 점에 비추어 총원이 12명이라는 2015. 12. 28.자 총회 회의록의 기재는 실제와 다른 것으로 보인다. 피고인은 2015. 12. 28. 종중 총회에 실제로 참석한 인원과 관련하여, 2020. 7. 13. 경찰 조사시 Q, N, M 3명은 실제로 참석하지 않고 피고인이 대리인으로 의결하였다고 진술하였으나(증거기록 4권 201쪽), 2020. 10. 29. 검찰 조사시 피고인과 피고인의 아들인 R, T만 실제로 위 총회에 참석하고, Q, N, M은 피고인을 대리인으로 지정하고 불참하였으며, S, U, O은 참석을 한다고 하였다가 불참하였기 때문에 대리인 지정 등록부에 따라 피고인이 대리인으로 의결하였다고 진술을 번복하였다(증거기록 5권 656쪽). 앞서 본 바와 같이 S, U, O은 피고인을 대리인으로 지정하는 대리인 지정등록부를 작성한 사실이 없고 작성권한을 피고인에게 위임하지도 않았으며, 피고인에게 종중 총회 의결권을 위임한다는 취지의 위임장을 작성하거나 위임장을 작성할 권한을 부여하지도 않았다고 하였다(증거기록 2권 490~493, 496~497쪽). S은 AL 이장이어서 동네의 사소한 이야기도 모두 알고 있는데 이 사건 V 토지와 피고인 소유 AM 토지를 교환하기로 하였다는 말은 2020. 8. 31. 경찰 조사시 처음 듣는다고 진술하였다(증거기록 4권 297쪽). 피고인은 이 사건 V 토지와 AM 토지를 교환하였으므로, 2017. 3. 31. AM 토지의 1/2 지분을 종중 감사인 O에게 이전하였고, 이로써 피해종중이 O과 피고인에게 위 토지를 명의신탁한 것이라는 취지로 주장하나, O은 위와 같이 이전등기가 마쳐진 이유에 관하여 ‘피고인이 종중 땅(이 사건 V 토지)을 처분하기 위해서 이 땅(AM 토지)을 구실 삼아서 저에게 지분을 넘긴 겁니다’, ‘종중 땅을 팔아서 종중에 대한 재산을돌려줘야하니까 제 이름을 넣어 공동명의로 만든 겁니다’라고 진술하였다[O 증인신문 녹취서(공판 7회) 8~10쪽]. 즉, O의 진술 취지는 피고인이 종중 소유의 이 사건 V 토지를 임의로 처분한 후 피해종중이 이를 문제삼을 것이 염려되자 사후적으로 AM 토지의 1/2 지분을 O에게 이전하고 이를 빌미로 AM 토지를 종중에 귀속시켰다고 주장한다는 것으로 이해된다. 2) 2016. 3. 13.자 총회 회의록의 위조 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 2016. 3. 13. 종중 총회는 개최되지 않았고, 위 회의록의 기재와 같이 이 사건 V 토지를 매각하기로 하고 그 업무권한을 피고인에게 위임하는 결의도 없었던 것으로 보인다. 피고인은 2016. 3. 13. 종중 총회를 소집하였고, 위 총회에 피고인과 피고인의 아들인 R, T 3명이 실제로 참석하였으며, 피고인이 Q, N, O, S, U, M에게 전화로회의 소집통보를 하였으나 위 6명이 불참하였으므로 대리인 지정 명부에 따라 피고인이 위 6명을 대리하여 의결하였다고 주장한다(증거기록 5권 328~329쪽). 그러나 O, S, U은 2016. 3. 13. 총회 소집통지를 받지 않았고 피고인에게 날인 권한을 위임하지도 않았으며 이 사건 V 토지와 AM 토지를 교환하는 내용은 알지 못한다고 하였고(증거기록 4권 31~36쪽, 280~282쪽, 294~297쪽, 305~308쪽), M은 2017년경 사망하여 소집 통지 여부를 확인할 수 없다(증거기록 2권 805쪽). 2016. 3. 13.자 총회 회의록(증거기록 4권 43~44쪽)에는 ‘회원 총수 12명’이라고 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 무렵 피해종중의 등록 종원은 25명이므로 위 회의록의 회원 총수 기재는 실제와 다른 것으로 보인다. 3) 소 결 위와 같이 피고인은 2016. 3. 13.자 총회 회의록을 위조하고 위조 사문서인 위 회의록을 법무사에게 교부하여 행사하였으며, 위 회의록을 첨부하여 소유권이전등기신청을 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 즉시 그 곳에 이를 비치하여 행사하였으므로, 위 행위들은 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록불실기재, 불실기재공전자기록행사에 해당한다. 또한 이로써 피고인은 종중 토지를 관리하고 시제를 지내는 등 종중의 사무를 처리하는 자의 지위에서 종중 재산인 이 사건 V 토지를 Z에게 매도하여 Z으로 하여금 매매가액 1억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였으므로 업무상 배임에 해당한다. 따라서 이와 반대되는 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 라. 피고인이 피해종중의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부 1) 업무상 배임죄에 있어서 업무란 직업 또는 직무라는 말과 같아 법령이나 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조). 2) 피고인이 ‘제가 그동안 종중 토지 전체를 관리하였으며, 각종 시제를 지내는 등 종중의 모든 일을 제가 하였으며, 토지에 부과된 세금도 제가 납부하였습니다’라고 진술한 점(증거기록 1권 366쪽), 피해종중의 회장인 AA에 의하면 피고인이 1976년 내지 1978년경부터 2010년경까지 피해종중의 총무를 역임하였으며 총무 재직기간은 물론 그 이후 현재까지도 피해종중 소유의 토지에서 농사를 지으며 산소를 관리하고 조상의 제사를 모시고 있는 점(증거기록 1권 315쪽) 등에 비추어 피고인은 업무로서 피해종중의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것으로 판단된다. 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 다. 제3범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼6년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 약 45년간 안성시 AL 소재 피해종중 소유 토지에서 농사를 지으며 종중 재산을 관리하고 있음을 기화로 종원들의 동의 없이 임의로 종중 재산을 처분하기 위해 수차례 종중 총회 회의록을 위조하고 제3자에게 종중재산을 매도함으로써 종원들의 신임을 저버리고 종중 재산을 침해하였으므로 죄책이 무겁다. 유리한 정상 피고인은 이 사건 토지 7필지 관련 매각대금(1,197,000,000원)으로 안성시 AR 소재 토지와 AS 지상 건물을 매수하여 일부는 종중 명의로 소유권이전등기를 마치고, 나머지는 종손인 Q과 피고인의 공동 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 피 해종중에 대하여 위와 같이 매수하여 Q과 피고인의 공동 명의로 소유권이전등기를 마친 토지들이 피해종중의 소유임을 확인하고 위 토지들에 대하여 어떠한 권리도 주장하지 않겠다는 확인서를 제출하였다(2021. 9. 24. 변호인 제출 참고자료 첨부 확인서 참조). 이 사건 토지 7필지의 매각대금은 신규 토지 및 건물의 매수대금과 취득세, 양도소득세 등의 토지 매매거래 관련 비용을 지출하는데 대부분 사용된 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 토지 7필지 관련 매각대금은 상당부분 피해종중에 유보된 것으로 보인다. 이 사건 V 토지와 관련하여 피해종중이 피고인과 매수인인 Z을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구소송(이 법원 2020가단60480)의 조정조서에 따라 피고인이 2021. 9. 15. 피해종중에 215,000,000원을 지급함으로써, 이 사건 V 토지 관련 피해 역시 상당부분 회복된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이전에 아무런 처벌 전력이 없다. 무죄 부분 (2013. 1. 3.자 횡령 및 2015. 5. 27.자 횡령의 점, 2020고합4) 1. 이 부분 공소사실 가. 2013. 1. 3.경 범행 피고인은 1970. 10. 5.경 피해종중 소유인 안성시 BD 토지 502㎡를 피해종중으로부터 명의신탁 받아 종중을 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 피고인은 위 종중원들의 동의 없이 2012. 11. 5.경 BE에게 안성시 BD 토지 502㎡(이하 ‘이 사건 BD 토지’라 한다)를 204,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2013. 1. 3.경 BE 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주어 위 토지를 횡령하였다. 나. 2015. 5. 27.경 범행 피고인은 1988. 4. 27.경 피해종중 소유인 안성시 BF 토지 1,712㎡를 피해종중으로부터 명의신탁 받아 종중을 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 피고인은 위 종중원들의 동의 없이 2015. 5. 27.경 안성시 BF 토지 1,712㎡(이하 ‘이 사건 BF 토지’라 한다)를 K에 매도하고 같은 날 K 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주어 위 토지를 횡령하였다. 2. 판 단 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 1) 이 사건 BF 및 BD 토지는 피해종중이 피고인에게 명의신탁한 토지가 아니라, 피고인이 직접 매수한 토지이다. 피고인은 1988. 4. 25. BG으로부터 이 사건 BF 토지를 매수하여 1988. 4. 27. 그 소유권이전등기를 마쳤고, 1970. 10. 5. BH으로부터 이 사건 BD 토지를 매수하였다가 1985. 6. 20. 부동산등기특별조치법에 기해 소유권이전등기를 마쳤다(증거기록 1권 108~109쪽, 111~112쪽). 2) 설령 이 사건 BF 및 BD 토지가 피해종중이 피고인에게 명의신탁한 토지라고 하더라도, 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하므로 피고인은 피해종중의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다. 따라서 피고인이 이 사건 BF 및 BD 토지를 매각한 행위는 횡령에 해당하지 않는다. 나. 구체적 판단 1) 이 사건 BF 및 BD 토지가 피해종중이 피고인에게 명의신탁한 토지인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 BF 및 BD 토지는 피해종중이 피고인에게 명의신탁한 것으로 보인다. 피해종중의 회장 AA은 피해종중이 이전 소유자들로부터 위 각 토지를 매수하게 된 경위나 자금 출처에 대해서는 오래전의 일이라 구체적인 사정을 기억할 수 없으나, 피해종중의 토지를 경지 정리하는 과정에서 조성된 자금으로 1976년경 이전에 위 각 토지를 매수하여 피해종중이 관리하였고, 종중 총무였던 피고인이 종중 회의에서 위 각 토지가 농지여서 농지법상 종중 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 없기 때문에 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐두겠다고 하여 종중원들이 이에 찬성하였으며, 이에 이 사건 BF 토지는 1988. 4. 27.경, 이 사건 BD 토지는 1985. 6. 20.경 피고인 명의로 소유권이전등기를 마치게 되었다고 진술하였다[AA 증인신문녹취서(공판 2회) 8~10, 20, 22쪽]. 피해종중의 제31차(2008. 11. 16. 개최), 제34차(2011. 3. 6. 개최), 제35차 (2012. 3. 4. 개최), 제38차(2018. 2. 21.) 정기총회 회의록에는 종중 고정자산으로 이 사건 BF 및 BD 토지가 포함되어 있다(증거기록 3권 1186쪽, 증거기록 5권 419, 430, 440쪽). 피해종중은 2020. 4.경에야 피고인이 이 사건 BF 및 BD 토지를 제3자에게 매각한 사실을 알게 되었기 때문에 2018. 2. 21.경 이 사건 BF 및 BD 토지가 이미 제3자에게 매각된 상태였음에도 위 날짜에 개최된 제38차 정기총회 회의록에 이 사건 BF 및 BD 토지를 피해종중의 고정자산으로 기재해 둔 것으로 보인다. 이 사건 BF 및 BD 토지에 부과되는 세금은 피해종중이 납부해 왔다(증거기록 1권 29~32쪽). 2) 피고인이 피해종중의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부 가) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 또한 이른바 계약명의신탁관계나 양자간 명의신탁관계의 경우에도 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다[대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등(계약명의신탁에서 제3자가 악의인 경우), 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등(계약명의신탁에서 제3자가 선의인 경우), 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(양자간 명의신탁의 경우) 참조]. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 BF 및 BD 토지는 피해종중이 매수하여 피고인에게 명의신탁한 사실이 인정되는 바(이 부분 공소사실 또한 위 토지가 명의신탁된 것임을 전제로 한다), 피해종중과 피고인 사이의 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’이라 한다)이 부동산실명법에 따라 그 효력이 인정되지 않는다면, 위 법리에 비추어 피고인은 피해종중의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나) 살피건대, 부동산실명법 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항, 제2항의 규정의 적용이 배제된다. 그런데 이 사건 BF 및 BD 토지가 피고인 명의로 등기가 마쳐진 경위에 관한 AA의 위 진술에 따르면, 피해종중은 ‘농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다’는 농지법 제6조 제1항의 제한을 회피하기 위해 피고인에게 명의신탁을 한 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 명의신탁약정은 법령상 제한의 회피를 목적으로 종중이 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우여서 부동산실명법 제8조 제1호에 따라 위 법 제4조의 적용이 배제되지 않으므로, 결국 이 사건 명의신탁약정은 위 법 제4조가 적용되어 무효에 해당하고 피해종중은 이 사건 BF 및 BD 토지의 소유권을 가지지 아니하며 피고인과 피해종중 사이에 위 각 토지에 대한 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 피고인이 피해종중의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 BF 및 BD 토지를 임의로 처분하여도 피해종중에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 다) 한편 피해종중은 B을 선조로 하고, 1년 이상 독립된 생활단위를 가진 일가의 세대주인 BI을 종중원으로 한다는 피해종중의 주장에 따르면, 피해종중은 종중유사단체에 해당할 여지가 있으므로, 이 경우 피고인이 피해종중의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 살펴본다. 부동산실명법의 제정목적, 위 조항에 의한 특례의 인정취지, 다른 비법인 사단과의 형평성 등을 고려할 때 부동산실명법 제8조 제1호에서 말하는 종중은 고유의 의미의 종중만을 가리키고, 종중 유사의 비법인 사단은 포함하지 않는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 참조). 위 법리에 비추어, 피해종중이 종중유사단체에 해당할 경우에는 피해종중에 대하여 부동산실명법 제8조 제1호가 적용될 여지가 없으므로 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조에 따라 무효가 된다. 따라서 이 경우에도 피해종중은 이 사건 BF 및 BD 토지의 소유권을 가지지 아니하고 피고인과 피해종중 사이에 위 각 토지에 대한 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 피고인이 피해종중의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 BF 및 BD 토지를 임의로 처분하여도 피해 종중에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.