대전지방법원논산지원-2022고합65

범 죄 사 실 1. 공직선거법위반 피고인은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 B선거 C선거구에 D정당 소속 후보로 출마하여 낙선한 사람이다. 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장, 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2021. 11. 3. 12:00경 E에 있는 ‘F’ 식당에서, 제8회 전국동시지방 선거 B선거의 후보자가 되고자 하는 자로서, G시에 거주하는 H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T 등 13명에게 총 460,000원 상당의 점심식사를 제공하여 기부행위를 하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 U 주식회사의 대표이사이다. 피고인은 2021. 11. 3. 12:40경 제1항 기재 ‘F’ 식당에서, 피해자 회사의 신용카드를 업무 용도 등 피해자 회사를 위한 용도로 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 위와 같이 H 등에게 점심식사를 제공한 뒤 피해자 회사 명의 V카드(신용카드번호 1 생략)로 그 대금 460,000원을 결제하여 위 사람들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, K, M, H, I에 대한 각 법정진술 1. O, K, I, W, S, H, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. X 확인서 1. 수사보고서[거래처원장(내용)첨부], 수사보고(피의자 출마 및 낙선 사실 확인), 수사보고(피의자 제7회 지방선거 출마 및 낙선 사실 확인), 수사보고(피의자 제6회 지방선거 출마 및 낙선 사실 확인), 수사보고(피의자에 대한 언론보도 내용 확인) 1. 각 현장사진 등, 각 신문기사, F식당 참석자 명단, D정당 Y단체 명단, 식대 영수증, 현수막 사진 등, 공직후보자 역량강화 정치대학원 선거연수원 강사 출강 요청 공문, 식사모임 참석자 명단, 자료제출의 건, 거래내역조회, 자료제출 요청에 대한 회신, 선거법위반 행위예방·단속활동상황부, 추석 명절과 관련한 공직선거법 안내 공문, 2021 추석 명절과 관련한 공직선거법 안내, 명절 선물 등 관련 주요 위반사례, 공직후보자 역량강화 과정 참석자 명단, 거래처원장, 각 선거관리위원회 화면 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[선거범죄와 다른 범죄가 상상적 경합관계에 있는 경우 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하므로(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 등 참조) 별도로 분리선고하지 아니하고, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌] 검사는 공직선거법위반죄와 업무상배임죄를 실체적 경합범으로 공소제기 하였다. 그러나 판시 제1항의 공직선거법위반죄와 판시 제2항의 업무상배임죄는 하나의 행위로 인하여 여러 범죄의 구성요건을 충족하는 경우이므로 상상적 경합범의 관계에 있고, 법원은 공소장변경 없이도 실체적 경합범으로 공소 제기된 수죄를 상상적 경합범으로 처단할 수 있으므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도2236 판결 등 참조), 이를 상상적 경합범 관계로 판단한다. 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 두 번의 낙선 후 출마에 대한 생각을 접고 소속정당을 위한 활동에 매진해 왔다. 피고인은 이 사건 발생일인 2021. 11. 3. 당시 D정당 Z 부위원장 및 AA단체 회장이었으며 2022. 6. 1. 실시 예정인 제8회 전국동시지방선거 등과 관련하여 정당에 공천신청을 하지 않았을 뿐만 아니라 입후보의사를 확정적으로 외부에 표출한 사실이 없다. 피고인은 추후 지인들의 추천으로 2022. 3. 28. 비로소 고민 끝에 지방선거에 출마할 결심을 한 것이다. 나. 피고인은 사업상 영업의 일환으로 위와 같이 식사비를 계산한 것으로서 임무에 위배된 행위를 하지 않았다. 피해자 회사는 건설회사로 향후 각종 공사들을 수행하기 위한 민원 해결 등을 위하여 식사대접을 한 것이지 자신이나 제3자의 이익을 위하여 식사비를 계산한 것이 아니므로 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피고인이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12416 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공직선거법 제113조 제1항에서 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 2014년 제6회 전국동시지방선거 AB선거, 2018년 제7회 전국동시지방선거 B선거에 출마하여 낙선한 전력이 있다. 지역 언론사인 AC언론은 2021. 7. 6.경 AD위원장을 맡고 있는 피고인이 내년 지방선거에서 D정당 소속으로 B 선거에 나선다는 입장을 밝힌바 있다는 기사를 작성하였다. 피고인은 이 사건 기부행위 당시 지방선거에 출마할 의사가 없었다고 주장하고, 실제 피고인이 그 당시 어떤 지역구 선거에 출마할지 결심을 굳히지는 못한 것으로 보이기는 한다. 피고인에게 수시로 출마의사를 물어보았다는 M와 공천 전 후보자를 심사·평가하는 역할을 담당한 D정당 AE 당협위원장 H은 피고인이 지방선거에 출마를 하지 않겠다는 말을 하였다고 증언하고, 피고인은 본인의 페이스북에 “본인은 2018년 지방선거 후 선출직 출마의사가 없으며 3월 9일 D정당 AF 당선에 최선을 다하겠습니다. 혹 AF 후보께서 대통령에 당선되시면 선출직을 고민해보겠습니다”는 게시글을 작성하기도 하였다. 그러나 피고인이 기자회견 등을 통해 출마의사를 밝힌 것은 아니지만 D정당 AG 부위원장이자 AH 협의회장이었던 K는 이 사건 기부행위 당시 피고인이 선거에 나간다는 소문이 있었다는 증언을 하였고, 위 M의 증언은 피고인이 위와 같이 말을 하였음에도 “(피고인이 지방선거에) 나오기는 해도 그 지역은 선택 안 할 것으로 알았습니다”는 것이며, 위 H은 피고인이 적극적으로 정당활동을 하여오고 있고 지역에서 봉사활동을 많이 하고 있어 당협위원장의 시각으로 봤을 때 출마할 역량이 된다고 보았다는 것이고, 위 페이스북 게시글도 피고인 본인은 AF 대통령 후보의 당선을 위한 선거운동에 최선을 다하겠다는 다짐을 하면서, 대통령 선거 이후 지방선거 출마여부를 확정하겠다는 내용으로 이해된다. 피고인의 중학교 후배인 당협 사무국장 I은 피고인에게 누누이 출마의사를 물었었고, 피고인은 확고히 출마의사가 없다는 말을 하였다고 증언하였으나, 위 I은 사무국장으로서 선거에 참여할 후보자를 알아두어야 하는 입장에서 피고인에게 수차례 출마의사를 물어보았다는 것이고, D정당 Z부위원장인 W은 경찰에서 “피고인이 D정당 AI에 나갈 사람이라는 것만 있었지 정확히 어느 직(시장, 도의원, 시의원)으로 출마결정은 안 한 상황으로 알고 있다. 다른 사람들은 시의원 예정자로 알고 있을 수도 있다”고 진술하였고(수사기록 698쪽), D정당 부위원장 S은 경찰에서 “피고인이 과거에 출마한 적이 있으나 예상후보자라고 생각했고, 그 당시 시의원으로 출마할 수도 있겠다고 생각한 사실은 있었다”고 진술한바(수사기록 709쪽), 피고인의 기부행위 당시 주변 사람들은 피고인이 선거에 입후보할 의사를 가진 사람으로 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2017년경부터 본인의 페이스북에 교통봉사, 김치 나눔봉사, 추석맞이 떡·음료 제공봉사, 연탄봉사 등 다양한 봉사활동에 참여한 사진을 게시하여 왔고, 2018년 지방선거 전엔 B선거 AJ선거구에 출마하는 본인의 선거운동 게시글에 “봉사하면 A, 전문성하면 A”이라는 해시태그와 함께 위와 같은 활동사진들을 첨부하였다. 피고인은 2020. 12. 22. AK 주민자치회 회장으로서 사랑의 마스크 전달식에 참여한 내용으로 다른 페이스북 이용자의 태그에 의하여 게시글이 작성되었고, 2021. 8. 2. 어린이교통안전 SNS 릴레이 챌린지에 참여하며 ‘시의원 기호 AL번 A’이라고 쓰여진 AM 선거운동용 점퍼를 입고 어린이들에게 교통지도를 하는 사진을 게시하였다. 피고인은 이 사건 기부행위가 있고 얼마 지나지 않은 2021. 11. 18. 2021년 양성평등주간 기념식 및 여성대회가 열린 AN건물 외부 현관 유리문 앞에서 10 ~ 20명의 참석자에게 좌측에 피고인의 얼굴 사진이, 우측 상단에 D정당 정당 로고가 그려진 피고인의 명함을 배부하기도 하였는데, 선거에 출마할 의사가 없이 위와 같은 행동을 할 다른 동기를 찾기 어렵다. 피고인은 주장과 같이 정당활동을 활발히 한 것으로 보이는데, 2021. 9. 10. AO 선거대책위원회 부위원장으로 위촉되었고, 그 위촉장을 페이스북 커버 사진으로 업데이트 하였다. 또 2021. 11. 5. ‘AP’는 내용 밑에 피고인의 이름이 써있는 피켓을 들고 있는 사진을 페이스북 커버 사진으로 업데이트 하였고, 2021. 10. 12.부터 2021. 10. 14.까지 ‘AQ’는 문구가 기재된 피켓을 들고 시내지역 주요 교차로에서 1인 시위를 하였다. 피고인은 ‘AR’라는 문구를 기재한 현수막을 2021. 9.경, ‘AS’라는 문구를 기재한 현수막을 2021. 10.경, ‘AT’, ‘AU’라는 각 문구를 기재한 현수막을 2021. 11.경 도로에 게시하였는데, 위 현수막들에는 모두 피고인의 사진과 이름이 인쇄되어 있다. 피고인은 실제로 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 B선거 C선거구에 D정당 소속 후보로 출마하였다. 당협위원장 H은 피고인에게 출마를 권유할 때부터 C선거구에 출마를 권유하였는데, 피고인은 본인이 연고를 갖고 있는 AK이 아닌 AV에 출마하는 문제로 H과 의견충돌이 있었던 것으로 보인다. 나. 피고인이 임무에 위배된 행위를 하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 배임의 의사로 피해자 회사 명의 카드를 피해자 회사를 위한 용도로 사용하여야 할 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 위와 같이 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 B선거의 후보자가 되고자 하는 자로서 피해자 회사 명의 카드를 이용하여 점심식사를 제공하는 기부행위를 하였다. 위 기부행위가 있었던 2021. 11. 3. 오전경 D정당 AE 당협위원장 H이 주최가되어 사무국장 I이 D정당 Y단체장들을 소집하여 정책위원회 사무실(H의 자택)에서 첫 상견례를 갖는 회의가 있었다. 위 회의 후 ‘F’ 식당에서 위 기부행위가 이루어졌는바 점심식사에 참여한 H당협위원장 및 Y단체장들과 피해자 회사와의 사업상 관련성을 찾기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 4,500만 원 2. 양형기준의 미적용 : 공직선거법위반죄와 업무상배임죄는 상상적 경합범 관계에 있고, 벌금형을 선택하였으므로, 피고인에게는 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만 공직선거법위반죄에 대한 양형기준상 기본영역의 양형기준(벌금 100만원 ~ 500만 원)을 참고하였다. 3. 선고형의 결정: 벌금 150만 원 이 사건 범행은 피고인이 지방의회의원 선거 출마를 앞두고 공천 등 선거에 영향을 줄 위치에 있는 당 간부와 선거구민 등에게 기부행위를 한 것으로, 금권의 영향력으로 인한 과열ㆍ혼탁 선거를 방지하기 위하여 그 명목ㆍ형식에 불구하고 기부행위를 엄격히 금지하고 있는 공직선거법의 취지에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 한편, 피고인은 낙선하였고, 이 사건 외에 아무런 처벌전력이 없다. 이 사건 기부행위를 한 금액 규모가 선거결과에 직접적인 영향을 줄 정도에 해당한다고 보기 어렵고, 피해자 회사에 업무상배임으로 입힌 실질적 손해가 크지 않다. 이 사건 범행은 선거일에 임박하여 행해진 것은 아니며, 지방선거 사이의 시간적 간격, 기부 금액의 규모, 이후 지방선거 결과 등에 비추어, 피고인의 기부행위가 선거결과에 별다른 영향을 준 것으로 보이지는 않는다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.