대전지방법원-2012고정2614

범죄사실 피고인은 대전 동구 C 주식회사 D의 실경영자로 상시근로자 41명을 사용하여 노인복지시설 위탁사업을 운영하는 사용자이다. 피고인은 위 사업장에서 2009. 1. 1.부터 2011. 10. 25.까지 요양보호사로 근무한 근로자 E의 연장근로수당 2009년 4,938,040원, 2010년 4,671,810원, 2011년 4,166,390원 합계 13,776,240원을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 내지 5, 7 내지 11 각 기재와 같이 근로자 9명의 연장근로수당 등 합계 24,153,600원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, E의 각 법정진술 1. 증인 H, I, J의 각 일부 법정진술 1. 수사보고(연장근로수당 재정산 결과보고) 1. 근무표 사본·급여대장 사본·연장근로수당 내역서(수사기록 352-389쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 및 쟁점의 정리 피고인은 근로자들과 연장 및 야간 근로수당을 포괄하여 정한 임금을 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결하였는바, 요양보호사의 야간근로는 감시·단속적인 성격을 갖는 것으로 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하여 포괄임금계약이 유효하므로, 미지급한 수당이 없다고 주장한다. 기록에 따르면, 피고인이 근로자들과 연장 및 야간근로수당 등 제 수당을 포함하여 임금을 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결한 사실은 인정되는바, 그 포괄임금계약이 유효한지 여부가 쟁점이다. 2. 관련 법리 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조). 검사는 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 않음을 전제로 피고인이 근로자들과 체결한 포괄임금계약에 따른 수당을 근로기준법상의 법정수당과 비교하여 이에 미달하는 부분을 미지급한 것으로 공소를 제기하였는바, 피고인이 근로자들과 체결한 포괄임금계약이 유효하여 미지급한 수당이 없다고 하기 위해서는 요양보호사들의 근로형태 및 내용에 비추어 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당할 것, 제반 사정(포괄임금계약 이전의 수당지급실태, 동종 업계 근로자의 임금 지급 방법 등)에 비추어 포괄임금계약 내용이 정당하다고 인정할 수 있을 것의 두 요건을 갖추어야 한다. 3. 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하는지에 대한 판단 판시 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 요양보호사의 근로는 전체적으로 보아 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 가. 우선, 요양보호사들의 주간근로는 출·퇴근 시간 및 근로를 제공하는 장소가 정해져 있고, 정해진 일과에 따라 업무를 하는 것이므로, 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 않음이 명백하다(피고인도 이를 다투고 있지는 않다). 나. 야간근로는 19:00부터 다음 날 08:00까지인데, 총 13시간의 근로시간 중 19:00경부터 23:00경까지 및 05:00경부터 08:00경까지 합계 7시간 동안은 인수인계 받은 후 환자상태 체크, 혈당체크 및 간식제공, 2-3회의 기저귀 케어, 기상 후 세면, 아침식사준비 등 대체로 매일 해야 하는 정해진 업무가 있었던 것으로 보인다. 다. 야간근로시간 중 23:00경부터 다음날 05:00경까지 6시간 정도는 정해진 업무가 있는 것은 아니고, 일정한 장소에 대기하면서 필요에 따라 환자들을 보살피는 일을 하였는바, 그 업무의 성격은 감시·단속적인 근로에 해당한다고 판단된다. 그러나 근로기준법 제63조는 감시 또는 단속적 근로에 종사하는 경우라도 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 규정을 적용하지 않는 예외에 해당하기 위해서는 고용노동부장관의 승인을 받도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 보면, 감시·단속적인 근로라고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 근로시간의 산정이 어려운 경우라고 해석할 것은 아니고, 구체적인 근로형태에 따라 근로시간의 산정이 가능한지 여부를 엄격하게 판단하여야 한다. 살피건대, 요양보호사는 위 6시간 동안 언제라도 비상벨이 울리는 등 환자들의 요구사항이 있는 경우 곧바로 대응을 해야 하는 점, 호출의 빈도에 대하여는 근로자들의 진술내용이 다소 엇갈리고 있기는 하지만, 피고인 측에 유리한 취지의 진술을 한 H, I, J도 한 번의 호출도 없이 근로계약서에 명시된 휴게시간인 4시간 이상을 방해받지 않고 쉴 수 있는 날은 거의 없었다는 취지로 진술한 점, 야간에는 평균적으로 요양보호사 1명이 15명의 환자를 담당하여 주간에 비하여 담당하는 환자의 수가 2배 이상이었던 점, 치매 환자의 경우 밤에 잠을 자지 않고 돌아다니는 경우도 있었던 점, 피고인 측 증인 K도 '누워서 휴식을 취하되, 환자들의 상태에 항상 주의를 기울이고 있어야 하고, 잠을 자는 것은 환자들의 안전을 소홀히 하는 것으로 안된다고 생각한다'는 취지로 진술하였던 점, 야간근로를 하는 요양보호사들이 취침을 할 수 있는 장소나 침구 등이 전혀 구비되어 있지 않았던 점, 피고인은 이 사건이 문제된 후 현재는 야간근로자 2인이 교대로 근무하도록 하여 근로에서 완전히 해방될 수 있는 휴게시간 4시간을 보장하고, 그 외의 시간을 모두 근로시간으로 인정하여 이를 기준으로 야간수당을 산정하여 지급하는 방법을 취하고 있는바, 이는 결국 야간근로의 경우에도 근로시간의 산정이 충분히 가능함을 보여주는 것인 점 등을 종합하면, 위 6시간의 경우도 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 라. 설사 야간근로시간 중 23:00경부터 다음날 05:00경까지 6시간의 경우 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하더라도, 근로시간의 산정이 어려운 부분이 야간근로시간 중에서도 일부에 불과한 점, 그 부분도 피고인이 현재 시행하고 있는 바와 같이 교대근무 형태로 휴게시간을 보장하는 등의 방법으로 근로시간을 산정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이러한 사정만으로 요양보호사의 주·야간근로 전체를 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 4. 결론 이와 같이 요양보호사들의 근로가 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 않는 이상, 피고인이 근로자들과 체결한 포괄임금계약 중 근로기준법상의 법정수당과 비교했을 때 미달하는 부분은 무효이고, 피고인은 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 미지급 수당 합계가 약 2,400만 원으로 다액이나, 피고인은 근로자들과 근로계약서를 작성하면서 포괄임금계약 내용을 명시하고 이에 따라 임금을 지급하였는바, 수당 미지급에 대한 고의가 미약했던 것으로 보이는 점, 동종 전과 없는 점, 이 사건이 문제된 이후 적극적으로 임금지급체계를 변경한 점 등을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 1, 6 각 기재와 같이 근로자 G, L의 연장근로수당 등 합계 5,139,360원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 위 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 기록에 첨부된 G, L의 각 고소취하서의 기재에 따르면, 피해자인 근로자 G, L이 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 10. 18. 및 2013. 10. 23. 각 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 위 각 공소를 기각한다.