서울서부지방법원-2018고합354

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2015. 10. 16. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받았고, 위 판결이 2016. 5. 10. 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 범행 공모 피고인 B은 2015. 11. 26. 서울 E에 있는 F 신관 2~3층에 대해서, 임대인 주식회사(이하 회사 상호 중 '주식회사'는 '㈜'로 약칭한다) G(이하 '㈜G'라 한다)와 임대차보증금 30억 원(2015. 11. 26. 계약보증금 3,000만 원, 2015. 12. 15.까지 총 임대차보증금 중 10억 원, 2015. 12. 31.까지 잔여 임대차보증금 19억 7천만 원 지급), 월 차임은 2016. 4. 15.부터 청구, 계약보증금을 전액 지급하는 순간부터 임대차목적물을 사용, 수익할 수 있다는 조건으로 임대차계약을 체결하고, 위 장소에서 'H'이라는 상호로 외국인을 대상으로 하여 화장품, 전자제품, 기타 잡화 등을 판매하는 면세점 운영사업(이하 'H 사업'이라 한다)을 추진하던 ㈜H(법인명 변경 전 ㈜I, 이하 '㈜H'이라 한다)의 대주주(전체 주식의 52% 소유)이고, 피고인 A는 ㈜H의 대표이사이다. 피고인 B은 임대차계약을 체결할 당시 임대차보증금 중 1억 원을 타인으로부터 빌려서 임대인에게 지급하였을 뿐 H 사업을 추진할 사업자금이 없었고, 2015. 12. 말경부터 2016. 1. 초순경 H 사업에 투자하겠다는 법인 또는 개인 투자자로부터 투자를 받을 수 없다는 말을 들어 자금을 확보할 방법이 없었다. 피고인들은 위와 같은 상황에서 세부적인 계획 없이 막연히 새로운 투자자를 찾거나, 위 장소에서 상점을 운영할 상인들을 모집하여 입점보증금을 받아 남은 임대차 보증금, H 조성 공사대금, 운영비 등에 충당하는 방법으로 자금을 모아 사업을 추진하고자 마음먹고 사업을 추진하던 중 당장 2015. 12.경까지 납부하여야 했던 임대차보증금을 마련하지 못하는 상황에 몰리자 타인을 속여 우선 각종 명목으로 돈을 편취하기로 공모하였다. 2. 피해자 C에 대한 사기 피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2016. 4. 6. 14:00경 F 신관 3층 ㈜H 사무실에서, 피해자에게 "전 인테리어 수급업체인 J 측에서 계약보증금으로 3억 원을 주기로 하였는데 1억 4,000만 원 밖에 지급되지 않았다. 1억 5,000만 원을 빌려주면 전 인테리어 수급업체와의 계약을 해지하고, ㈜D와 인테리어공사 도급계약을 체결하며, 차용금도 2달 뒤에 틀림없이 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 H 사업을 추진함에 있어 약정했던 기한 내에 임대차보증금을 납부하지 못하여 계약이 해지될 수 있는 상황에 있었고, 당시 ㈜H에 돈을 투자할 사람이나 회사가 없었으며, 구체적이고 실행가능한 자금 확보계획도 없었고, 피해자로부터 1억 5천만 원을 받아 J에 지급하지 아니하고 ㈜H의 임대차보증금 및 철거, 인테리어 공사비로 사용하고자 했던 것이고, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 2달 뒤에 위 돈을 갚을 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 2016. 4. 6. 이에 속은 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받아 편취하였다. 3. 피해자 ㈜D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2016. 1. 27.경 F 신관 3층 ㈜H 사무실에서, 피해자 회사인 ㈜D 대표인 C과 사이에 피해자 회사 명의로 H 조성을 위한 F 1~3층 부분의 철거공사계약을 체결하면서, 피해자에게 '위 철거공사를 완료하여주면 철거공사 완료시 금액을 모두 지급하여 주겠다'라고 거짓말을 하고, 2016. 3. 29.경 같은 장소에서 C과 사이에 피해자 회사 명의로 H 조성을 위한 F 신관 2~3층의 인테리어공사계약을 체결하면서 피해자에게 '위 공사를 진행하여 주면 2016. 4. 20. 선금으로 6억 7,650만 원을 지급하여 주고, 공정율 50% 도달시 9억 200만 원, 준공후 6억 7,650만 원을 지급하여 주겠다'라고 거짓말을 하고, 이후 중간 대금을 지급받지 못한 피해자 회사로부터 독촉을 받자 피해자 회사에게 2016. 5.경까지 100억 원의 투자금이 들어오니, 그때 공사대금을 모두 지급하여 주겠다고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 그때까지 F에 제공하여야 할 잔여 임대차보증금을 마련하지 못한 상태였고, 이로 인해 ㈜G 측에서 피고인들이 F 상호를 이용하여 H의 입점업체를 모집하는 것을 허락하지 아니하여 피고인들 단독으로 입점업체를 원활하게 모집하여 그 입점보증금을 받을 수 없었으며, 당시 100억 원의 투자금이 입금될 예정이 없었고, 다른 투자자를 모집할 구체적인 계획도 없었던 상황으로서 피해자 회사와 철거 및 인테리어 공사를 체결하더라도 그 대금을 지급하기로 약속한 일정대로 공사비를 지급할 의사와 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2016. 1. 27.부터 2016. 6. 3.경까지 9억 4,435만 원 상당의 철거 및 인테리어 공사를 진행하게 하여 동액 상당의 재산상의 이득을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 대하여), 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 C의 법정진술, 증인 K, L, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(문답형 2회, 대질) 중 C 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질) 중 C 진술기재 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 C 진술기재 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. C 작성의 진술서, 고소장 1. 수사보고(법인 등기부 등본 첨부) 1. 수사보고(임대차 계약서 관련 참고인 N 전화청취 요약보고), 임대차계약서(증거기록 2권 695쪽) 1. 수사보고(피해금원 확인 및 변제 여부 확인), 타절(정산)합의서 1. 임대차계약서(증거기록 순번 16번), 무통장 입금증 7장 1. 건설공사표준도급계약서, 철거공사계약서, 인테리어공사계약서(2016. 4. 19.) 1. 철거공사 정산서(내역), 인테리어공사 정산서(내역), 공사현장사진, 인테리어디자인시안, 매출세금계산서 사본, 매입세금계산서 사본, 예금거래내역서서, 일용직 노무비 지급명세서 1. 각서(증거기록 순번 45번) 1. 수표사본(증거기록 순번 70번), 차용증(증거기록 3권 40쪽) [판시 전과] 1. 수사보고(피의자 B 관련 판결문 등 첨부) 1. 범죄경력등조회회보서(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 C에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 일부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 ㈜D에 대한 사기의 점, 포괄하여) 1. 경합범의 처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(피해자 C에 대한 사기죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) [판시 전과가 확정된 전후로 피해자 C에 대한 사기죄와 피해자 ㈜D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 각각 별도로 형을 정하여 선고한다] 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 1) 기망 및 편취 범의의 부재 피고인 A가 ㈜H의 대표이사 지위에서 C으로부터 1억 5,000만 원을 차용하고, ㈜D에 철거공사 및 인테리어공사를 도급한 것이 사실이기는 하다. 그러나 피고인 A는 다음과 같이 C을 기망하지 않았고, 편취 범의도 없었다. 가) C 및 ㈜D에 대한 사기의 점에 관한 공통 주장 피고인 A는 피고인 B으로부터 H 사업이 정상적으로 진행될 것이라는 고지와 권유를 받고 사업에 관여하게 되었을 뿐이다. 피고인 A는 H 사업과 관련하여 인테리어공사에 한하여 업무를 처리하였고 자금에 대하여는 관여하지 않았다. 자금관리는 전적으로 피고인 B이 K을 통하여 관장하고 있었다. 피고인 A는 피고인 B을 일시적으로 돕는다는 생각으로 대표이사에 취임하였을 뿐, ㈜H의 주식이나 보수를 지급받은 적이 없다. 피고인 A는 피고인 B이 투자자를 통한 투자금의 일괄 마련이 어려워져 개별 점포의 분양·임대를 통한 자금 마련에 나서자 2016. 5. 12. 사직서를 제출하고 업무에 전혀 관여하지 않았다. 나) C에 대한 사기의 점 피고인 A는 C에게 이전 수급업체와의 계약을 해지하고 ㈜D와 인테리어공사 도급계약을 체결하겠다고 거짓말을 한 적이 없다. 또한 피고인 B이 다양한 방법으로 자금조달을 하고 있어 H 사업의 진행이 가능하다고 알고 있었다. 이에 따라 1억 5,000만 원을 차용하더라도 약정한 기한에 충분히 변제를 할 수 있을 것으로 생각하였다. C은 M과 협의하는 과정에서 ㈜H의 어려운 자금 사정을 어느 정도 알고 있었고, C 스스로 적극적으로 인테리어공사를 수급하고 1억 5,000만 원을 대여하겠다고 나섰기 때문에 피고인 A는 C으로부터 1억 5,000만 원을 차용하고 ㈜D에 인테리어공사를 도급하게 된 것이다. 피고인 A는 차용과 관련하여 어떠한 사적 이익도 취하지 않았다. 다) ㈜D에 대한 사기의 점 공소사실에 기재된 공사대금 지급조건은 형식적으로 기재한 것일 뿐이고, 공사대금은 ㈜H의 자금사정이 되는대로 지급하기로 미리 양해가 있었으며, 실제로 ㈜D에 공사대금 중 일부가 수시로 지급되었다. 피고인 A는 피고인 B이 여러 가지 자금조달 방안을 마련하고 있어 H 사업의 진행이 충분히 가능하다고 알고 있었다. 다만, 이후 임대인과의 다툼으로 자금조달의 길이 막혀 H 사업을 ㈜O에 양도하면서 잔여 공사대금채무를 ㈜O가 인수하게 되었던 것이다. 피고인 A는 인테리어공사와 관련하여 어떠한 사적 이익도 취하지 않았다. 2) ㈜D에 대한 사기의 점의 이득액 ㈜D에 대한 사기의 점의 이득액은 ㈜D가 실제 공사를 이행한 가액에서 ㈜H이 지급한 공사대금을 공제한 범위에서 산정되어야 한다. 타절을 하면서 ㈜D가 수행한 공사대금을 9억여 원으로 정산하기는 하였으나 실제 공사가 위 금액과 같은 정도로 이행되지는 않았다. 따라서 이득액이 5억 원을 초과한다고 보기 어렵다. 나. 피고인 B 1) 공모공동정범의 불성립 가) 피고인 A는 ㈜H의 관련 업무 모두를 피고인 B의 지시와 허락에 따라 수행하였다고 진술하고 있으나, 피고인 A가 피고인 B에게 책임을 전가하고 자신에게는 아무런 잘못이 없다는 허위 주장을 반복한 점에 비추어, 피고인 A의 진술은 신빙성이 떨어져 믿을 수 없다. 나) 피고인 B이 P, Q를 도와 H 사업에 관여한 것은 사실이나, R로부터의 약 150억 원의 투자가 무산된 이후 H 사업은 줄곧 피고인 A가 운영하였다. 다) 피고인 A가 C으로부터 차용을 하고 ㈜D에 철거공사 및 인테리어공사를 도급하기로 결정하였고, 이러한 차용 및 도급계약은 피고인 B과는 전혀 무관하다. 피고인 A는 피고인 B에게 C과 체결한 도급계약에 관하여 보고하지도 않았다. 라) 설령 피고인 B과 피고인 A 사이에 어떤 공모관계가 있다 하더라도, 피고인 B이 피고인 A의 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인 A에 의한 기망의 부재 피고인 B과 피고인 A가 공모하였다 하더라도, 피고인 A가 C과 ㈜D를 기망하였다고 볼 수 없다. 가) 피고인 A가 C으로부터 금원을 차용할 당시 변제의사와 변제능력이 있었고, ㈜D와 철거공사계약 및 인테리어공사계약을 체결할 당시 철거공사대금 및 인테리어공사대금을 지급할 의사와 능력도 있었다. 나) 피고인 A는 임차인으로부터 지급받는 임대차보증금 또는 외부로부터 유치한 투자금을 통해 충분한 자금을 마련할 수 있었다. 2. 이 사건의 배경이 되는 사실관계 등 가. 당사자의 지위 등 1) 피고인들은 학교 선후배이다. 2) K은 피고인 B의 배우자, S은 피고인 B의 자녀이다. 3) C은 ㈜D의 대표이사이다. 4) ㈜T(변경 전 상호 : U㈜ 및 ㈜F)이 2001. 7.경 임대사업부를 인적분할하면서 부동산 매매 및 임대업을 사업목적으로 하는 ㈜G가 설립되었다. ㈜G(대표이사 V, L)는 서울 E에 있는 지상 건물(이하 'F 신관'이라 한다)의 소유자이다. V은 '회장'이라는 직함으로 호칭되기도 하였다. 5) ㈜W(대표이사 피고인 B)는 1998. 8. 31. 인터넷 서비스 등의 사업을 목적으로 설립되었고, 상호를 ㈜X, ㈜Y, ㈜Z으로 순차 변경하였는데 2014. 12. 1. 해산간주되었다. 2015. 10. 19. 회사계속이 인정되었고 같은 날 상호를 ㈜I로 변경하고 2016. 1. 25. 사업목적에 보세판매업, 상가분양업 등을 추가하였다. 2016. 4. 14. 다시 상호를 ㈜H으로 변경하였다(이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 '㈜H'이라 한다). 6) ㈜H의 법인등기부에 의하면, 피고인 B은 2015. 10. 19. 사내이사로, K은 같은 날 감사로, 피고인 A는 2016. 1. 25. 대표이사로 각각 취임한 것으로 등기되어 있다. 7) ㈜H의 주식 대부분은 피고인 B, 피고인 B의 가족과 지인(AA 등)이 보유하고 있다. 8) 'J'이라는 건축공사업 등 관련 사업체의 대표자는 AB이고, 실질적 운영자는 AC으로 AB와 친족관계에 있다. 9) ㈜O는 2016. 8. 3. 부동산 관리업 등의 사업을 목적으로 설립된 자본금 100만 원(발행주식 200주)의 회사이다. ㈜O의 법인등기부에 의하면, 대표이사는 2016. 8. 3.부터 2016. 9. 27.까지는 AD, 2016. 9. 27.부터는 AE으로 등기되어 있다. 한편 AD은 은 2017. 2. 24. 사망하였다. 나. 피고인 B과 ㈜G 사이의 양해각서 등 1) 피고인 B은 'AF' 명의로 ㈜G와 2015. 7.경 'F 신관 2, 3층 임대차계약 및 사후면세점설치 운영사업에 관한 양해각서'를 체결하였다(증거기록 1권 504쪽). 2) ㈜AG(대표이사 AH)은 2015. 11. 10. ㈜G에 '2015. 11. 30.까지 ㈜H에 자본금 증자 방식으로 30억 원 이내의 투자'를 확약한다는 내용의 문서를 송부하였다(증거기록 1권 509쪽). 3) 이후 ㈜AG은 실제 투자를 이행하지는 않았다(증거기록 2권 634쪽). 다. M의 C 소개 등 1) ㈜H은 2015. 12.경 M과 M이 입점업체 계약 및 분양보증금을 확보하는 용역 등을 제공하고 ㈜H은 용역대금을 지급하기로 하는 용역계약을 체결하였다(증거기록 2권 814쪽). 2) 피고인 A, K과 C은 2016. 1.경 M의 소개로 서로 알게 되었다(증거기록 3권 9쪽). 라. ㈜D의 디자인 자료 제공 등 1) ㈜D는 2015. 12.경 ㈜H에 F 신관에 관한 '컨셉트 디자인' 자료를 작성·제공하였다(증거기록 2권 647쪽, 3권 10쪽). 2) ㈜H 측은 그 무렵 C에게 3억 원 정도를 대여하면 인테리어공사를 도급할 수 있다고 언급하였으나, C은 3억 원이라는 거액을 마련하기 어렵다고 답하였다(증거기록 3권 10쪽). 마. ㈜H과 ㈜G 사이의 임대차계약 등 1) ㈜H은 2015. 11. 26.경 ㈜G와 F 신관 2, 3층에 관하여 임대차보증금 30억 원, 월 차임 1억 8,000만 원(부가가치세 별도)으로 된 임대차계약을 체결하였다(증거기록 2권 663, 695쪽, 이하 '이 사건 임대차'라 한다). 2) ㈜H은 ㈜G에 이 사건 임대차보증금 명목으로 2015. 11.경 3,000만 원, 2016. 1. 22. 3,000만 원, 2016. 1. 28. 7,000만 원, 2016. 2. 5. 3,000만 원, 2016. 2. 19. 2,000만 원, 2016. 3. 2. 2,000만 원 및 1억 원, 2016. 4. 6. 7,000만 원(아래에서 살펴 볼 차용금 중 일부이다), 합계 3억 7,000만 원을 지급하였다(증거기록 1권 490쪽 이하, 증거기록 2권 920쪽). 바. ㈜H과 J 사이의 이전 인테리어공사계약 등 1) ㈜H은 2016. 1. 22. AB(J) 및 ㈜AI(이하 포괄하여 'J'이라고만 한다)과 'F 신관 인 테리어공사'에 관하여 공사대금을 27억 원(부가가치세 별도)으로 정하여 도급계약을 체결하였다(증거기록 1권 519쪽 이하, 이하 '이전 인테리어공사계약'이라 한다). 이전 인테리어 공사계약에는 다음과 같은 특약사항이 포함되어 있다(증거기록 1권 518쪽 이하).2) J은 그 무렵 ㈜H에 이전 인테리어 공사계약 특약사항에 따라 계약보증금 3억 중 1억 4,000만 원을 지급하였다. 사. ㈜H과 ㈜D 사이의 철거공사계약 등 1) 피고인 A가 ㈜H 대표이사로 취임하면서 ㈜H과 ㈜G는 이 사건 임대차계약서 중 일부 내용을 수정하여 다시 작성하였다(증거기록 1권 481쪽 이하). 2) ㈜H은 2016. 1. 27. ㈜D와 다음과 같은 내용이 포함된 'F 신관 1~3층 내부철거공사'(이하 '이 사건 철거공사'라 한다)에 관하여 공사대금을 2억 6,950만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 도급계약을 체결하였다(증거기록 1권 20쪽 이하, 이하 '이 사건 철거공사계약'이라 한다).3) ㈜H은 2016. 3. 2. ㈜AK(대표자 사내이사 AL)과 F 신관의 임대차 관련 업무를 ㈜AK이 대행하고 ㈜H은 수수료를 지급하기로 하는 임대차대행계약을 체결하였다(증거기록 1권 535쪽 이하). 아. C의 1억 5,000만 원 대여와 ㈜H과 ㈜D 사이의 인테리어공사계약 등 1) 피고인 A는 2016. 3. 20. C에게 다음과 같은 이메일을 전송하였다(피고인 A 제출 증 제16호증의 2).2) C은 2016. 3. 29. 피고인 A에게 다음과 같은 이메일을 전송하였다(피고인 A 제출 증 제16호증의 3).3) 다음과 같이 ㈜H은 2016. 3. 29. ㈜D와 'F 신관 1~3층 조성공사'에 관하여 공사대금을 26억 9,500만 원(부가가치세 포함)으로 정하는 도급계약서를 작성하였다(피고인 A 제출 증 제27호증). 이후 계약서 내용을 변경하여 ㈜H은 ㈜D와 다시 'F 신관 2~3층 조성공사'(이하 '이 사건 인테리어공사'라 한다)에 관하여 공사대금을 22억 5,500만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 도급계약을 체결하였고, 2016. 4. 19.자로 된 도급계약서를 작성하였다(증거기록 1권 31쪽 이하, C 녹취서 27쪽, 이하 '이 사건 인테리어 공사계약'이라 한다).4) ㈜D는 2016. 4. 초순경부터 이 사건 인테리어공사를 시작하였다. J은 ㈜H에 ㈜D의 시공에 항의하였다(증거기록 2권 657쪽). 5) C은 2016. 4. 초순경 AM 측(AM과 그의 장모인 AN)으로부터 2개월 뒤 이자 1억 원을 지급하겠다고 약정하고 1억 5,000만 원을 차용하였다(증거기록 3권 3쪽, C 녹취서 25쪽). 6) 피고인 A는 2016. 4. 6. C으로부터 ㈜H 사무실에서 1억 원 자기앞수표 1매, 1,000만 원 자기앞수표 5매를 차용금 명목으로 교부받았다(이하 '이 사건 차용'이라 한다). 피고인 A는 C에게 다음과 같은 차용증을 작성·교부하였다(증거기록 1권 7쪽, 증거기록 3권 17, 40쪽, 이하 '이 사건 차용증'이라 한다).7) 피고인 A는 2016. 4. 6. K에게 합계 1억 5,000만 원의 수표를 전달하였고, K은 이를 ㈜H 명의 계좌로 입금하였다(증거기록 3권 195쪽). 8) 피고인 A는 2016. 4. 6. K에게 이 사건 차용금 중 7,000만 원은 ㈜G에, 2,000만 원은 ㈜D에, 12,303,680원은 자신에게 지급하라고 말하였다. ㈜H은 2016. 4. 6. ㈜G에 이 사건 임대차보증금 명목으로 7,000만 원, ㈜D에 이 사건 철거공사대금(인건비) 명목으로 2,000만 원, 피고인 A에게 자동차리스 관련 비용으로 12,303,680원(500원 수수료 제외)을 각각 지급하였다(증거기록 2권 752쪽). 9) C은 그 무렵 피고인 A, K에게 '이 사건 철거공사대금을 조금이라도 지급해 달라'고 하였다(C 녹취서 31, 32쪽). 피고인 A는 그 무렵 C에게 '외상으로 공사를 해 달라. 곧 투자금 100억 원이 들어온다. 임대가 되면 금방 해결된다'는 취지로 말하였다(증거기록 2권 659쪽). 10) ㈜H은 2016. 4. 초순경 J과의 이전 인테리어공사계약을 해지하였다(증거기록 2권 636쪽). 11) ㈜D는 2016. 4.경 내지 5.경 이 사건 철거공사를 완료하였다(증거기록 2권 654쪽). ㈜D는 2016. 6.경 이 사건 인테리어공사를 중단하였다(증거기록 3권 11쪽). 자. 피고인 A의 사임서 제출 등 1) 피고인 A는 2016. 5. 2. ㈜H에 대표이사 사임서를 제출하였다(피고인 A 제출 증 제9호증). 2) ㈜H은 2016. 5. 25. ㈜G과 이 사건 임대차계약의 특약사항으로 2016. 5. 31. 및 2016. 6. 30. 각 13억 5,000만 원을 지급하되 미지급시 이 사건 임대차계약은 자동해지 된다고 약정하였다(피고인 B 제출 증 제4호증). 차. AM의 변제 요청 등 1) AM은 2016. 6. 8.경부터 수차례 ㈜H 사무실을 방문하여 이 사건 차용금의 변제를 독촉하였다(K 녹취서 20쪽). 2) 피고인 A, K은 2016. 7. 중순경 이 사건 차용금의 변제를 위하여 F 신관 중 AO, AP, AQ호에 관한 임대차계약서(임대인 ㈜H, 임차인 AN, 3건의 임대차보증금 각 5,000만 원, 합계 1억 5,000만 원)를 작성하여 AM의 배우자이자 AN의 딸인 AR에게 전달하였다(증거기록 2권 637쪽, 3권 41쪽 이하, 83쪽). 3) ㈜H은 2016. 9. 12.까지 AN 명의 계좌로 다음 표와 같이 이 사건 차용금의 변제 명목으로 합계 5,200만 원을 송금하였다(증거기록 1권 559쪽, 3권 181쪽 이하).카. ㈜H과 ㈜O 사이의 사업양수도계약 등 1) ㈜H과 ㈜D는 이 사건 철거공사대금을 2억 6,950만 원에서 4억 9,500만 원으로 변경한 계약서를 작성하고, 이 사건 인테리어공사대금을 22억 5,500만 원에서 37억 4,000만 원으로 변경한 계약서를 작성하였다. 2) ㈜H은 2016. 8. 8. ㈜O와 H 사업을 인수대금 15억 원에 양도하고 다음과 같은 계약사항 및 특약사항을 정하는 계약을 체결하였다(증거기록 1권 547쪽 이하, 이하 '이 사건 사업양수도계약'이라 한다).타. ㈜H과 ㈜D 사이의 타절합의 등 1) ㈜H은 2016. 4. 6.부터 2016. 7. 29.까지 ㈜D에 이 사건 철거공사대금 및 이 사건 인테리어공사대금 명목으로 합계 319,998,000원(2016. 4. 6. 이 사건 차용금 중 지급한 2,000만 원 포함)을 지급하였다(증거기록 3권 163쪽). 2) ㈜H과 ㈜D는 그 무렵 ㈜H이 ㈜D에 지급한 319,998,000원을 이 사건 인테리어공사계약의 '계약금'으로 기재하고 '준공년월일'을 수정하여 2016. 4. 19.자 이 사건 인테리어공사계약서를 다시 작성하였다(증거기록 1권 540쪽).3) ㈜D는 2016. 8. 13.경 ㈜H에 이 사건 철거공사의 이행(2층 및 3층)에 따른 199,000,000원(부가가치세 별도) 상당의 견적서를 제출하였다(증거기록 1권 42쪽 이하). 4) ㈜D는 2016. 8. 13.경 ㈜H에 이 사건 인테리어공사의 이행(2층)에 따른 629,000,000원(부가가치세 별도) 상당의 견적서를 제출하였다(증거기록 1권 47쪽 이하). 5) ㈜H과 ㈜D는 2016. 8. 24. 이 사건 철거공사와 이 사건 인테리어공사를 타절하기로 하면서 공사대금을 합계 9억 4,435만 원(부가가치세 포함)으로 변경하기로 합의하였다(증거기록 2권 639, 1009쪽, 이하 '이 사건 타절합의서'라 한다). 6) ㈜O는 2016. 8.경 ㈜D에 이 사건 철거공사대금 및 이 사건 인테리어공사대금 명목으로 9,000만 원을 지급하였다(증거기록 2권 660, 1015쪽). 파. 피고인 B의 각서 등 1) 피고인 B은 2016. 9. 2. 피고인 A에게 다음과 같은 내용의 각서를 작성·교부하였다(증거기록 2권 828쪽, 이하 '이 사건 각서'라 한다).2) ㈜O, AM, ㈜H은 2016. 12. 23. 다음과 같은 '대금직불약정 및 동의확인서'에 합의하였다(피고인 A 제출 증 제15호증, 이하 '이 사건 직불합의'라 한다).3) ㈜O는 2016. 12. 27. ㈜H과 F 신관 3층 중 AV~AW호에 관하여 전대차보증금 5억 4,000만 원으로 된 전대차계약을 체결하였고, 전대차보증금을 이 사건 사업양수도계약의 인수대금에서 공제한다는 취지의 특약사항을 두었다(피고인 B 제출 증 제5호증). 4) 피고인 B 외 1명은 피고인 A에 대하여 이 사건 사업양수도계약을 체결하면서 인수대금을 지나치게 낮게 산정하여 ㈜H에 손해를 가하였다는 업무상배임 등의 혐의로 고소하였다. 그러나 서울서부지방검찰청 검사는 2019. 7. 15. 피고인 A에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(피고인 A 제출 증 제25호증). 3. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 피고인 A의 기망 및 편취 범의 여부에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 한편 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이 든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 등 참조). 나) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 다) 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2016. 2. 18 선고 2015도14187 판결 등 참조). 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 거래시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 라) 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결 등 참조). 2) 판단 피고인 A가 공소사실과 같이 C을 기망하여 이 사건 차용금을 지급받고 ㈜D(대표이사 C)를 기망하여 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약을 체결하였고, 피고인 A가 이 사건 차용금을 변제할 수 없고 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약을 이행할 수 없는 결과의 발생 가능성에 대한 인식과 이러한 위험을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적인 편취 범의가 있었다고 인정된다. 피고인 A가 이 사건 차용금, 이 사건 철거공사대금 및 이 사건 인테리어공사대금을 지급하지 못한 것을 두고 경제사정의 변화에 따른 단순한 민사상의 채무불이행이라고 평가할 수는 없고, 피고인 A가 채무불이행을 피할 수 있다고 상당한 정도로 믿고 성실하게 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인 A는 이 사건 차용, 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약(이하 포괄하여 '이 사건 각 계약'이라 한다) 당시 대표이사로서 ㈜H을 대표하고 관련 업무 전반을 처리할 수 있는 지위와 권한을 가지고 있었다. 실제로 C이 계약내용의 협의와 계약의 체결에 관하여 연락하고 만났던 상대방은 피고인 A였다. 피고인 B이 피고인 A에게 작성·교부한 이 사건 각서에도 ㈜D 관련 계약에 대하여는 피고인 A의 책임이 있다는 취지가 기재되어 있다. 나아가 피고인 A는 이 사건 공판에서의 주장과 달리 검찰에서 '㈜H 사업자금의 입출 내역은 100%는 아니더라도 대부분은 알고 있었다'라고 진술하였다(증거기록 2권 719쪽). 나) C은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 A가 자신에게 'J에서 3억 원을 대여하기로 했는데 1억 4,000만 원만 교부하였다. 1억 5,000만 원을 대여하면 J과의 이전 인테리어공사계약을 해지하고, ㈜D와 인테리어공사계약을 체결해주고 차용금은 2달 뒤에 변제하겠다'고 언급하였다고 일관되게 진술하였다(증거기록 3권 3, 10, 11, 214쪽, 증거기록 1권 7, 15쪽, 2권 647쪽, C 녹취서 5~7쪽). 이러한 C의 진술에는 신빙성이 충분히 인정된다. 더욱이 피고인 A는 경찰에서 C에게 위와 같은 언급을 하였다는 점을 반복하여 인정하였을 뿐만 아니라 '변제할 능력이 없어 3개월에 걸쳐 5,200만 원을 주었다', '이 사건 인테리어공사계약 당시 계약금 상당의 금원도 없었다'라는 진술까지 하였다(증거기록 1권 428, 564쪽, 2권 656쪽). 다) C은 피고인 A의 이러한 언급에 따라 AM 측으로부터 고율의 이자를 약정하고 금원을 차용한 다음 2016. 4. 6. 이 사건 차용금 1억 5,000만 원을 피고인 A에게 교부하였다. 이 사건 차용증에는 연대보증인으로 피고인 A가 기재되어 있기도 하다. 실제로 ㈜D는 ㈜H과 이 사건 인테리어공사계약을 체결할 수 있었고, J과의 이전 인테리어공사계약은 해지되었다. 더욱이 피고인 A는 C에게 'J에 1억 4,000만 원을 변제하는 데 이 사건 차용금을 사용하겠다'고 언급하였는데, 피고인 A는 검찰에서 '이미 사용을 해서 돌려줄 돈이 없어서 J에 1억 4,000만 원을 돌려주지 않았다'고 진술하였다(증거기록 2권 634쪽). 라) 피고인 A는 이 사건 차용금의 변제일은 물론 이 사건 인테리어공사계약서에 기재된 선금, 중도금, 잔금과 각 지급시기를 직접 정하였다. 처분문서인 이 사건 인테리어공사계약서에 기재된 지급시기가 아무런 의미가 없는 형식적인 것으로 볼 수는 없다. ㈜H이 이미 지속적으로 이행지체에 빠졌거나 ㈜D가 지급시기를 경과했음에도 기한을 허여해 준 것으로 볼 수 있을 뿐, 피고인 A 및 변호인의 주장대로 ㈜H이 임의로 지급시기를 정할 수 있었다고 볼 수는 없다. 위 주장은 C이 피고인 A에게 이 사건 인인테리어공사대금을 수차례 독촉하고, 이 사건 인테리어공사를 중단하기도 하였던 사정과 부합하지 않는다. 한편 피고인 A는 검찰에서 '새로 작성된 계약서에는 지급시기가 기재되지 않았는데 지급시기는 이전 계약서에 따르는 것이 맞다'라고 진술하기도 하였다(증거기록 2권 657쪽). 그리고 피고인 A는 C에게 '금방 돈이 나오니 공사를 해달라', '100억 원 투자금이 들어온다. 기다려 달라'고 언급하여 ㈜D가 중단한 이 사건 인테리어공사를 재개하였던 사정도 알 수 있다(증거기록 1권 10쪽, 2권 659쪽). 마) ㈜H은 ㈜G와 체결한 이 사건 임대차계약과 이에 따른 F 신관의 확보는 H 사업의 핵심이다. 그런데 ㈜H은 이 사건 임대차계약상 채무를 제대로 이행하지 못하였고, 이러한 채무불이행 상태는 H 사업을 ㈜O에 양도한 이 사건 사업양수도계약 시점까지 계속되었다. ㈜H을 통하여 추진한 H 사업의 기초가 확보되지 않았고, 이 사건 임대차보증금을 제대로 지급하지 못할 정도로 재정상태가 극히 열악하였으며, 피고인 A로서는 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 반면 C은 ㈜H이 이 사건 임대차보증금마저 제대로 지급하지 못하였다는 사실을 2016. 6.경 이후에야 알게 되었고, 이러한 사실을 알았다면 '절대 계약하지 않았을 것이다'라고 진술하였다(증거기록 2권 648, 650, 659쪽). 바) 피고인 A 및 변호인은 피고인 A가 당시 피고인 B에 의하여 자금이 원활하게 조달될 것으로 믿었다고 주장하나, 이를 인정할 만한 신빙성 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 피고인 B이 기대하였다는 R에 의한 약 150억 원의 투자는 피고인 B의 진술에 의하더라도 2016. 1. 초경 이미 단념되었다는 것이다. 그리고 피고인 A는 수사 초기단계에서 ㈜AG의 30억 원 투자 확약을 받고 H 사업을 시작하였다고 진술하였고(증거기록 1권 563쪽), ㈜AG 외 다른 투자자에 관하여는 진술하지 않았는데, ㈜AG의 투자는 2015. 11. 30.까지 이행되었어야 하나 전혀 이행되지 않았다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 피고인 A는 검찰에서 '2016. 초경에 이미 투자가 어렵다는 ㈜AG의 답변을 들었다'는 진술도 하였다(증거기록 2권 634쪽). 사) 더욱이 피고인 A는 '사업 규모는 총 50억 원 상당이나 돈이 없어 3,000만 원으로 사업을 시작했다. 저는 돈이 전혀 없었다'라고 진술하였고(증거기록 1권 429, 430쪽), '2016. 1.경 대표이사로 취임하였을 때 ㈜H의 자금이 많지 않다는 정도는 알고 있었다'고 진술하였다(증거기록 2권 653쪽). 또한 '2016. 1.경에는 임대투자금 및 입점보증금이 거의 없었다', '2016. 4.경 자금을 마련할 뚜렷한 방법은 없었으나 다른 투자자를 모집해보려고 했다'고도 진술하였다(증거기록 2권 635, 653쪽). 피고인 A의 진술에 의하더라도, '투자금과 임대차보증금만을 재원'으로 하여 H 사업을 시작하였다는 것인데(증거기록 2권 662쪽), 투자금과 임대차보증금에 의한 자금 확보는 현실성이 매우 떨어지고 실제 확보된 금원도 극히 빈약하였을 뿐이다. 아) 피고인 A는 수사가 진행됨에 따라 AX의 2016. 6. 29.자 100억 원의 투자협약서(증거기록 2권 867쪽), ㈜AY의 2016. 5. 19.자 50억 원 이내의 투자확약서(증거기록 2권 868쪽)를 제출하면서 이를 투자금 유치의 근거로 제시하였다(이 사건 공판에서도 증 제11, 12호증으로 제출하였다). 그러나 위 문서는 모두 그 진정성에 상당한 의심이 들고 100억 원 또는 50억 원의 투자를 약정하는 처분문서라고 보기에는 형식 자체부터 상당히 조악하다. 실제로 투자가 이행되지도 않았다. 나아가 위 문서는 모두 기재된 계약일자 자체로 이 사건 각 계약 이후에 있었던 사정에 불과하다. 자) 이처럼 이 사건 각 계약 당시 ㈜H의 재정상태는 극히 열악하였다. 그 전후를 모두 살펴보더라도 초기 투자금이라고 볼 수 있을 만한 금원이 투입된 내역을 찾아볼 수 없고, H 사업에서 매출·수익을 창출할 수 있다는 뚜렷한 계획도 상당히 부족했다. 결국 ㈜H은 각종 부채만 남긴 채 이 사건 사업양수도계약으로 H 사업을 ㈜O에 양도하였고, ㈜H을 통한 사업 추진은 실패로 끝났다. 차) 한편 C은 이 사건 차용은 물론 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약의 실제 행위자이다. C은 이 사건 차용에 관한 직접적인 피해자이고, 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약에 관한 피해자인 ㈜D의 대표이사이자 최종 의사결정권자로서 ㈜D의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있다. 3) 소결 따라서 피고인 A 및 변호인의 기망 및 편취 범의의 부재에 관한 주장은 받아들이지 않는다. 나. ㈜D에 대한 사기의 점의 이득액에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 나) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결 등 참조). 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 가) ㈜H과 (주)D는 2016. 8. 24. 이 사건 타절합의서로써 이 사건 철거공사대금 및 이 사건 인테리어공사대금을 합계 9억 4,435만 원으로 타절하기로 합의하였다. 이 사건 타절합의서는 ㈜D가 그 무렵까지 ㈜H을 위하여 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약에 따라 이행하였던 실제 공사의 가치를 가장 정확하게 반영한다고 볼 수 있다. 피고인 A 및 변호인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 타절합의서의 증명력을 번복하기에 부족하다. 더욱이 피고인 A는 검찰에서 이 사건 타절합의서에 따라 공사대금이 9억 4,435만 원으로 변경되었다는 점을 인정하였을 뿐(증거기록 2권 639쪽), 이에 대한 별다른 언급을 하지 않았다. ㈜D가 이 사건 타절합의서 이전에 이 사건 철거공사의 이행(2층 및 3층) 및 이 사건 인테리어공사의 이행(2층)에 관하여 ㈜H에 제출한 각 견적서의 합계액(부가가치세를 반영하여)도 9억 4,435만 원에 근접한다. 나) 특정재산범죄는 이득액에 따라 법정형이 달라지기 때문에 신중한 판단이 필요하다는 점을 고려하더라도, 9억 4,435만 원 상당의 재산상 이익이라는 이득액은 충분히 증명되었다고 판단된다. 다) 한편 ㈜H이 ㈜D에 이 사건 철거공사대금 및 이 사건 인테리어공사대금 중 일부를 지급하였더라도, 앞서 본 법리에 의하면 이를 공제하여 이득액을 산정할 것은 아니다(이 사건 차용에 관한 사기의 점에서도 ㈜H이 일부 금원을 변제하였더라도 이 사건 차용금에서 이를 공제하여 편취액을 산정하지 않는다). 3) 소결 따라서 피고인 A 및 변호인의 ㈜D에 대한 사기의 점의 이득액에 관한 주장은 받아들이지 않는다. 4. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 공모공동정범의 성립 여부에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나) 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 한편 공모공동정범에 있어서의 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 등 참조). 다) 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 라) 공범자들 사이에 금품이나 이익을 수수하기로 명시적 또는 암묵적인 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 공모공동정범이 성립하는 것이며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등 참조). 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 가) 다음과 같이 피고인 B에 대하여 공모공동정범이 성립한다는 판단을 다소간 주저하게 되는 사정이 엿보이기는 한다. 앞서 보듯 이 사건 각 계약 당시 C에 대한 직접적인 기망행위를 실행한 주체는 ㈜H의 대표이사인 피고인 A이고, 이 사건 차용증을 작성하고 이 사건 철거공사계약 및 이 사건 인테리어공사계약을 체결한 직접적인 당사자도 피고인 A이다. 한편 C은 최초에는 피고인 A, K을 고소하였을 뿐, 피고인 B은 고소하지 않았다(증거기록 3권 2쪽 이하). 피고인 A의 수사기관에서의 진술, 증인 A의 이 법정에서의 진술에 대하여 전반적인 신빙성을 부여하기는 어렵다. 피고인 A는 이 사건 공판에서 피고인 B에게 종국적인 책임이 있다는 취지로 주장하였다. 그러나 피고인 A는 제3회 검찰 피의자신문(피고인 B, K 대질)을 받기 전까지 피고인 B에게 책임이 있다는 취지의 입장을 취하지 않았다. 오히려 자신의 책임을 인정하는 듯한 입장은 물론 C에게 최대한 신속하게 변제를 하겠다는 의사를 표명하기도 하였다. 피고인 A의 진술의 전반적인 추이를 살펴보더라도, 초기에는 피고인 B의 책임과 역할에 대한 특별한 언급을 하지 않았다가 점차 피고인 B에게 종국적인 책임이 있다는 내용으로 변모하고 있음을 알 수 있다. 피고인 A는 피고인 B과 상의 내지 보고 없이 업무를 처리했던 사정이 나타나기도 한다. 이 사건 인테리어공사계약서는 피고인 A와 C에 의하여 수차례 변경되었는데, 피고인 B이 이러한 변경 내용을 전부 알고 있지는 못하였다. 피고인 A는 검찰에서 '피고인 B이 공사 관련 세부사항은 잘 모르기 때문에 자신이 주로 진행했다'는 진술을 한 적도 있다(증거기록 2권 721쪽). 피고인 A가 대표이사이기는 하나 ㈜H 내지 피고인 B으로부터 정기적으로 급여 내지 급여 유사의 금원을 지급받거나 지분을 취득하지는 않았다. 피고인 B이 피고인 A가 대표이사로 취임하도록 한 데에는 F 신관의 소유자인 ㈜G와 대표이사인 L와의 원만한 관계가 상당한 영향을 미쳤다. 피고인 A가 피고인 B과 완전한 상명하복의 관계를 형성하지는 않았고, 피고인 B의 지시를 반드시 따라야 할 경제적 유인이 있었다고 보기는 어렵다. H 사업에 관하여 피고인 A는 상당히 독립적인 지위에서 일련의 업무를 처리하였던 점도 알 수 있다. 나아가 시간이 경과할수록 ㈜G 내지 L와의 관계와 달리 피고인 B과의 관계가 소원해지기 시작하였고, ㈜H 내지 피고인 B의 이익보다는 ㈜G 내지 L의 이익을 위하는 듯한 행동을 하기도 하였다. 또한 이 사건 사업양수도계약 시점에 가까워질수록 피고인 A는 H 사업에서 피고인 B을 배제하려고 했던 사정도 알 수 있다. 더욱이 피고인 A는 이 사건 사업양수도계약 이후에도 H 사업에 계속 관여한 정황도 있다. 피고인 A는 검찰에서 ㈜O에서 자신에게 부회장 직함을 주었다는 진술도 하였다(증거기록 2권 808쪽). 나) 그러나 위와 같은 사정에도 불구하고, 공모공동정범의 주관적 요건으로 피고인 B과 피고인 A 사이에 적어도 암묵적으로 상통하는 의사의 결합이 이루어져 공소사실과 같은 공모가 성립하고, 단순한 공모에 그치는 것이 아니라 객관적 요건으로 피고인 B에게 이러한 공동가공의 의사에 의한 기능적 행위지배가 충분히 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. ㈜H은 피고인 B이 설립하였던 회사가 H 사업을 위하여 상호와 사업목적을 변경한 것이다. 피고인 B은 이른바 '회장'이라는 직함으로 호칭되면서 대주주로서 ㈜H을 지배하였다. 피고인 B은 이러한 지배력이 있었기에 피고인 A가 '대표이사'로 취임하도록 할 수 있었던 것이다. 또한 ㈜H의 감사로 피고인 B의 배우자인 K이 취임하여 근무하였다. K이 ㈜H의 '법인 입출금 계좌'를 관리하였다. 대표이사는 피고인 A이더라도, 피고인 B은 피고인 A를 거칠 필요 없이 ㈜H의 재무를 직·간접적으로 통제·감독하였다. 또한 ㈜H의 임·직원은 대부분 피고인 B 측 인사로 구성되었기에 피고인 B은 언제든 ㈜H에서 처리되는 사무의 내용을 지득할 수 있었다. 피고인 B은 주관적인 동기가 무엇이든 간에 피고인 A를 H 사업의 추진과 수행을 위하여 ㈜H의 대표이사로 취임하도록 하였다. 피고인 B은 스스로 업무를 처리하지 않더라도 피고인 A의 활동을 통해 업무를 처리하고 그 이익을 향유하려고 하였다. 특히 피고인 A는 '공사'와 관련하여서는 피고인 B보다 우월한 경험과 지식을 가지고 있었고, 피고인 B은 이를 이용하려는 의사도 있었다. 더욱이 피고인 A가 대표이사로 본격적으로 활동하기 시작한 시점은 피고인 B이 희망하거나 시도하였던 투자가 이미 단념된 2016. 1.경 무렵이다. 피고인 B은 초기자금을 투자자인 R, ㈜AG으로부터 확보하려고 하였다. 그런데 피고인 B은 이미 2015. 12. 말경 내지 2016. 1. 초경 R와 ㈜AG의 투자가 어렵다는 점을 알게 되었다. R는 구속되었고 ㈜AG은 R가 투자할 경우 추가로 투자할 예정이었기 때문이다. K도 경찰에서 '재정이 없는 상태에서 H 사업을 시작한 것으로 안다'고 진술하였다(증거기록 3권 61쪽). 피고인 B은 당시 H 사업을 포기하려고 했다고도 진술하였다(증거기록 2권 765쪽). ㈜H에 확보된 자금이 거의 없었기 때문에 2015. 말경부터 피고인들의 당면 과제는 어떻게든 자금을 확보하는 것이었다. 피고인 B도 검찰에서 '당시 사업을 진행하기 위해 모두 금원을 확보하기 위해 노력했던 시기였다'라고 진술하였다(증거기록 2권 720쪽). 피고인 B이 2015. 12.경 M과 입점업체 확보를 위한 용역계약을 체결한 것도 투자자를 통한 자금 확보가 단념되었던 사정에 연유한다. 즉 피고인 B은 본인 스스로가 아닌 피고인 A, M과 같이 관련 분야에 경험과 지식이 있는 사람을 활용하여 자금을 확보하고 이에 따라 이미 상당한 위기 상태에 있었던 H 사업을 계속 추진하려고 했던 것이다. 피고인들이 H 사업의 추진에 관하여 완전히 동일한 주관적 동기와 일치된 이해관계를 가졌던 것은 아니더라도, 적어도 자금을 확보하고 F 신관에서 공사를 시행해야 한다는 데에는 동일한 의사가 있었다. '자금 확보와 공사'는 H 사업의 기초이기 때문이다. 피고인 A가 실행한 이 사건 각 계약은 이러한 '자금 확보와 공사'라는 피고인들의 합치된 의사로부터 발현된 것이다. 나아가 피고인 B은 ㈜G가 보다 적극적으로 항의를 제기하고 H 사업이 사실상 파탄에 이른 2016. 6.경에도 피고인 A에게 H 사업을 위해 협조하겠다는 의사를 밝히기도 하였다(증거기록 2권 829쪽 이하). 피고인 A가 ㈜H 내지 피고인 B의 이익이 아닌 ㈜G 내지 L의 이익을 위하는 듯한 행위를 하였더라도 이는 이 사건 각 계약 이후에 있었던 것이고, 이 사건 각 계약 자체는 ㈜H 내지 피고인 B의 의사와 이익에도 부합하는 것이다. 피고인 B도 이 사건 사업양수도계약에 대하여는 배신적 행위라고 주장하지만, 이 사건 각 계약 자체에 대하여는 이의하지 못하였고 오히려 자신에게도 책임이 있다는 취지의 입장을 밝히기도 하였다. 피고인 B은 검찰에서, 자금조달과 공사진행에 관하여 피고인 B과 상의해서 결정하였다는 피고인 A의 진술에 대하여 "그러한 의논을 했습니다"라고 진술하였고, '당시 이 사건 인테리어공사대금으로 줄 수 있는 자금이 없다는 것도 알고 있었다'는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 2권 722쪽). 그리고 피고인들이 주고받은 메시지를 살펴보면, 상명하복까지는 아니라고 하더라도 피고인 B이 피고인 A에 대하여 일정한 지시를 하기도 하고 업무처리에 관한 보고를 요구하였던 사정도 알 수 있다.(피고인 A 제출 증 제19호증). 또한 피고인 B, K의 진술 전반을 살펴보면, '세세하게는 모른다'는 것이지 이 사건 각 계약 자체를 완전히 몰랐다는 취지라고 보기는 어렵다. 더욱이 이 사건 차용금은 수표로 피고인 A에게 지급되었는데, 피고인 A는 이 사건 차용금을 K에게 교부하고 ㈜H 명의 계좌로 입금하도록 하였다. 그리고 이 사건 철거공사 및 이 사건 인테리어공사는 ㈜H 본점이 소재한 F 신관에서 수개월간 실제 시공되어야 하기 때문에 피고인 A가 피고인 B에 대한 어떠한 의사연락과 보고도 없이 임의로 추진한다는 것은 상정하기 어렵다. 한편 피고인 B이 이 사건 각 계약의 세부적인 내용을 알지 못하였다고 하더라도, 피고인들이 사이에 형성된 합치된 의사가 이 사건 각 계약으로 그대로 실현된 이상 공모공동정범의 성립에 아무런 방해가 되지 않는다. ㈜D는 2015. 12.경 ㈜H에 F 신관에 관한 디자인 자료를 제공하였고 피고인 B은 그 무렵 디자인 자료에 대하여 긍정적인 평가를 하면서 C에게 3억 원 가량을 대여하면 공사를 도급하겠다는 언급을 하였다. 그러나 C은 당시 피고인 B의 제안을 수용하지는 않았다. 피고인 B은 이전에 이미 이 사건 차용 당시 피고인 A의 언급, 즉 '대여를 하면 공사를 도급하겠다'는 기망행위와 매우 유사한 내용의 언급을 한 적이 있었던 것이다. AM은 2016. 6. 8.경부터 ㈜H을 방문하여 K 등에게 이 사건 차용금의 변제를 독촉하였다. 그런데 피고인 B, K이 피고인 A에게 이 사건 차용에 대하여 이의를 제기하였던 사정을 찾아볼 수 없다. 오히려 ㈜H은 그 이후부터 이 사건 차용금에 대한 일부 변제를 하였다. 그리고 K은 2016. 7. 중순경 AR을 찾아가 이 사건 차용금의 변제를 위하여 F 신관 중 AO, AP, AQ호에 관한 임대차계약서를 전달하기도 하였다. 그리고 C은 K에게 2016. 7. 17. 다음과 같은 메시지를 전송하였는데(피고인 A 제출 증 제16호증의 1), K이 C에 대하여 '공사비 마련'을 약속하면서 '공사 시작'을 요청하였던 사정도 알 수 있다.3) 소결 따라서 피고인 B 및 변호인의 공모공동정범의 불성립에 관한 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 A의 기망 여부에 대한 판단 1) 앞서 제3의 가.항 '피고인 A의 기망 및 편취 범의 여부에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이, 피고인 A가 이 사건 각 계약에 관하여 C을 기망하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 따라서 피고인 B 및 변호인의 피고인 A에 의한 기망의 부재에 관한 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 20년 나. 피고인 B 1) C에 대한 사기죄 : 징역 1월 ~ 5년 2) ㈜D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 ※ 동종경합범으로서 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다[이득액 10억 9,435만 원(= 1억 5,000만 원 + 9억 4,435만 원)]. [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 나. 피고인 B 1) C에 대한 사기죄 판시 전과로서 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지는 않지만, 참고적으로 고려하기로 한다. [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 ※ 이득액 : 1억 5,000만 원 [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월 ~ 2년 6월 2) ㈜D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 ※ 이득액 : 9억 4,435만 원 [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 피고인들은 이미 투자가 단념되고 현실성 있는 자금 확보방안이 마련되지도 않은 상태에서 피고인들의 요청을 거스르기 어려운 수급인인 피해자들의 지위를 악용하여 금원 내지 재산상 이익을 편취하였다. 피고인들은 사실상 하나인 피해자들을 상대로 범행을 반복하였고, 편취액이 합계 9억 원을 초과하여 피해 규모도 작지 않다. 피해자들은 피고인들과의 약정에 따라 대여금을 지급하고 성실히 공사를 수행하였음에도 변제와 반대급부를 제대로 이행받지 못하였다. 이러한 직접적인 피해 외에 다른 간접적인 피해가 피해자들에게 수반되기도 하였다. 피해자 회사는 경제적 손실로 존립 자체에 심각한 위기를 맞게 되었고, 피해자 C은 상당한 정신적 고통을 받게 되었다. 특히 피고인 A는 이 사건 각 범행을 주도하였고 직접적인 실행행위를 전담한 주체이고, 범행 이후에도 피해자들에 대하여 기만적인 태도를 유지하였다. 나아가 피고인 A는 죄책을 최대한 피고인 B에게 전가하려고 하였고, 수사와 공판에서는 피해 변제를 위하여 최선을 다하겠다고 진술하면서도 실제로는 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 이행하지 않았으며, 피해자들에게 자신에게는 책임이 없다는 취지의 언급까지 하였다. 피고인 B 역시 피해자들의 피해 회복을 위한 별다른 조치를 이행하지 못하고 있다. 피해자들은 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인들은 미필적인 범의로 이 사건 각 범행을 범하였고, 사전에 이 사건 각 범행을 악의적으로 계획한 것까지는 아니었다. 피고인 B은 피고인 A에 비하여는 다소간 소극적으로 이 사건 각 범행에 관여하였다. 피고인들이 통제하기 어려운 외부의 정치적·경제적 상황이 사업 진행에 일부 영향을 미친 사정도 엿보인다. 이 사건 각 범행 이후 일부 변제·이행이 이루어져 실제적인 피해액은 합계 약 6억 원 정도이다. 피고인 A는 2017년 근로기준법위반 등으로 400만 원의 벌금형을 선고받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B은 판시 전과와 2건의 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B의 경우 피해자 C에 대한 사기죄와 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.