창원지방법원-2019고합208

범죄사실 관련자들의 신분관계 F조합(이하 '피해자 조합'이라 한다)은 김해시 G 인근 토지에 아파트 1,076세대 개발을 목적으로 설립된 조합이고, 피고인 B은 피해자 조합의 조합장으로서 조합이 진행하는 아파트 신축 등 개발사업(이하 '이 사건 부동산 개발 사업'이라 한다)과 관련하여 조합을 대표하는 자이다. 피고인 A는 부동산컨설팅업 등을 목적으로 설립된 H㈜(이하 'H'이라 한다)의 실질적인 운영자이자 피해자 조합과 '토지매입용역 컨설팅' 계약을 체결한 I㈜(이하 'I'이라 한다)의 운영자이고, H은 피해자 조합과 사이에 이 사건 부동산 개발사업 전반에 대한 업무대행계약을 체결하면서 이 사건 부동산 개발사업 초기부터 종료 시까지 조합이 수행하는 각종 업무를 지원하고 대행하는 회사(이하 '이 사건 업무대행사'라 한다)이다. 피고인 C은 피해자 조합과 '광고 용역 대행 계약'을 체결한 (주)J(이하 'J'라 한다)의 대표로, J는 부동산컨설팅, 종합광고대행업 등을 목적으로 하는 업체이고, 피고인 E은 A의 처제이자 I의 부장으로서 I, H의 회사 자금 관리 및 경리 회계 업무를 관리·감독한 자이며, K은 광고기획 및 대행, 광고물 제작업체인 ㈜L(이하 'L'이라 한다)의 대표인 자이고, M(주)는 피해자 조합과 '조합원 모집 용역' 계약을 체결한 업체로 분양대행업, 부동산컨설팅 등을 목적으로 하는 업체이다. 피고인 D은 피해자 조합 및 당시 A가 동시에 진행하던 N조합, O조합과 각 자금관리 대리사무 계약을 체결한 P(주)(이하 'P'이라 한다)의 부장으로서, 위 각 조합으로부터 신탁된 자금을 보관·관리하는 업무를 담당하는 자이다. 사업진행경과 피고인 A는 2015. 1.경부터 I 명의로 이 사건 부동산개발 사업을 위한 부지를 확보하고 사업계획서를 작성하는 등 사업을 추진하기 시작하였다. 피고인 A는 2015. 7.경 '조합설립추진위원회'를 구성하면서 자신과 밀접한 관계가 있는 피고인 B을 조합 설립 추진위원장으로 임명하였고, 2016. 7.경 H과 조합설립추진위원회와 사이에 업무대행 용역 계약을 체결하게 하였으며, 2016. 3. ~ 9.경 조합 업무의 대행자로서 '조합원모집 계약서 작성 대행 및 일반분양 모집 계약, 광고대행 용역계약 체결을 주도하였다. 피고인 A는 2017. 1.경 조합설립을 위한 창립총회를 개최하면서 조합으로 하여금 위 계약들을 승계하게 하는 한편, 조합장인 피고인 B 등으로 하여금 위와 같은 용역계약에 대한 각종 비용을 집행하게 하였다. 한편, 피해자 조합은 2018. 7.경 관할관청으로부터 조합설립인가를 취득한 후 현재 사업승인 등을 위해 협의하는 등 사업이 진행되고 있는 상황이다. 구체적 범죄사실 1. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 - '광고대행 용역 계약' 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A와 피고인 C은 피해자 조합과 사이에 허위의 광고대행 용역 계약을 체결한 후 그 용역대금을 현금화 하여 일부는 피고인 A에게 돌려주고, 일부는 피고인 A의 피고인 C에 대한 기존 채무 변제에 갈음하는 방법으로 이익을 취득하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인 A와 피고인 C은 피해자 조합 추진위원회로 하여금 2016. 11.경 피고인 C 운영의 J와 용역대금 2,486,000,000원의 허위의 '광고대행 용역계약'(이하 '이 사건 광고대행 용역계약'이라 한다)을 체결하게 한 다음 2016. 11. 22.경부터 2018. 1. 29.경까지 주로 하여금 2,734,600,000원을 송금 받게 함으로써 피해 조합에 실제 광고용역비로 사용된 286,000,000원과의 차액인 2,448,600,000원 상당의 손해를 가하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A로 하여금 위와 같은 재산상 이익을 각 취득하고, 피해자인 조합에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 - '조합원 분담금 임의 사용' 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A와 피고인 B은 2016. 7. 20.경 피해자 조합 추진위원회로 하여금 H과 세대당 12,000,000원의 용역대금으로 '업무대행계약'을, 2016. 8. 1.경 P과 자금관리 대리사무 계약을 각 체결하게 하였고, 그에 따라 조합원들은 조합원으로 가입하면서 P 명의의 Q은행 계좌(계좌번호 R, S)로 조합원 분담금 및 행정용역비를 납입하였고, 이 사건 사업 진행과 관련한 모든 자금 집행은 P을 통하여 이루어져야 하는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A와 피고인 B은 2016. 8. 25.경 위 P 계좌와는 별도로 추진위원회 명의의 T은행 계좌(계좌번호 U)를 개설한 후 일부 조합원들로부터 위 계좌로 조합원 분담금 및 행정용역비를 입금 받아 보관하던 중, 2016. 8. 30.경부터 2016. 11. 30.경까지 합계 1,263,000,000원을 H 계좌로 임의로 이체하여 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 조합의 자금을 횡령하였다. 3. 피고인 A - 업무상횡령 피고인은 제2항 기재와 같이 이 사건 사업 진행과 관련한 모든 자금 집행은 P을 통하여 이루어져야 하는 상황이었음에도, 2016. 9.경 위 P의 계좌가 아닌 조합원 모집용역 업체인 M(주) 명의 V은행 계좌(W)로 조합원 분담금 및 행정용역비를 입금 받아 보관하던 중, M(주) 대표 X로 하여금 2016. 9. 30. 250,000,000원, 2016. 10. 2. 50,000,000원 합계 300,000,000원을 Y 명의 T은행 계좌(Z)로 임의로 이체하게 하여 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 조합의 자금을 횡령하였다. 4. 피고인 A - P 직원에 대한 금품 제공 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) 가. 현금공여 피고인은 2017. 11. 20.경 서울 용산구 AA 백화점(現 명칭 AB)에서 C을 통하여, 조합 자금관리를 담당하는 P 팀장 D에게 업무대행비 등 인출 요청에 대한 승인 및 자금 집행을 원활히 하는 등으로 편의를 제공해 달라는 명목으로 50,000,000원을 현금으로 교부하였다. 이로써 피고인은 신탁사 직원인 D에게 그 직무와 관련하여 현금 50,000,000원의 금품을 공여하였다. 나. 호텔 숙박비 공여 피고인은 2017. 2. 2.경 위 가항 기재와 같은 명목으로 D이 부산 해운대구 AC 호텔에 숙박하는 숙박비 2,078,100원을 대납한 것을 비롯하여 2017. 8. 8. 3,205,900원, 2017. 12. 20. 2,125,750원, 2018. 3. 29. 2,196,000원, 2018. 9. 10. 2,258,000원 합계 11,863,750원을 대납하였다. 이로써 피고인은 신탁사 직원인 D에게 그 직무와 관련하여 11,863,750원의 금품을 공여하였다. 5. 피고인 D 피고인은 제4항 기재 일시 및 장소에서 제4항 기재와 같이 신탁사 직원으로서 직무와 관련하여 A로부터 합계 61,863,750원의 금품을 수수하였다. 6. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E - 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률에서 규정한 중대범죄에 해당하고, 누구든지 위와 같은 중대범죄에 대하여는 그 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니 되며, 누구든지 그 정황을 알면서 범죄수익 등을 수수하여서는 아니 된다. 피고인 A, 피고인 C은 2016. 11.경 피해자 조합추진위원회로 하여금 J와 허위의 광고대행 용역계약을 체결하게 한 후 피해자 조합으로 하여금 2016. 11. 22.경부터 2018. 1. 29.경까지 광고대행 용역대금 명목으로 합계 2,734,600,000원을 J에 송금하게 함으로써 피해자인 조합에 실제 광고용역비로 사용된 286,000,000원과의 차액인 2,448,600,000원 상당의 손해를 가하였다. 위 과정에서 피고인들은 위와 같이 J 계좌로 송금된 금원 중 일부를 피고인 A에게 현금으로 되돌려주기로 하였고, 피고인 C은 광고 등 대행 용역 업무를 전혀 수행한 바 없는 K이 운영하는 L과 허위의 현수막 관리 및 부착 대행 등의 광고계약을 체결한 후 K으로부터 허위의 세금계산서를 발행받기로 하는 한편, K은 허위 광고용역 대금으로 송금된 돈 중 수수료를 제외한 대부분을 현금으로 인출하여 피고인 C에게 돌려주기로 약속하였다. 그에 따라 피고인 C은, 1) 2016. 11. 23. ~ 11. 24. 허위 광고용역 대금 중 일부인 552,200,000원을 L 계좌로 송금하였고, K은 그 중 507,000,000원을 현금으로 출금하여 2016. 11. 24.경 피고인 C에게 전달하였으며, 피고인 C은 2016. 11. 25. 위 금원을 부산 해운대에 있는 AD 아파트에서 피고인 E에게 전달하였고, 2) 2017. 3. 13. 허위 광고용역 대금 중 일부인 200,000,000원을 L 계좌로 송금하였으며, K은 200,000,000원을 현금으로 출금하여 2017. 3. 14.경 피고인 C에게 전달하였고, 피고인 C은 같은 날 위 금원을 KTX 김천구미역에서 피고인 E에게 전달하였으며, 3) 2018. 1. 23. 허위 광고용역 대금 중 일부인 352,000,000원을 L 계좌로 송금하였고, K은 310,000,000원을 현금으로 출금하여 2018. 1. 24.경 피고인 C에게 전달하였으며, 피고인 C은 2018. 1. 24.경 위 금원을 서울역에서 피고인 E에게 전달하였고, 4) 2018. 1. 29. 허위 광고용역 대금 중 일부인 508,200,000원을 L 계좌로 송금하였고, K은 462,000,000원을 현금으로 출금하여 2018. 1. 31.경 피고인 C에게 전달하였으며, 피고인 C은 2018. 2. 7. 위 금원을 부산 해운대에 있는 피고인 A의 사무실에서 피고인 A에게 전달하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 C의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 각 대한 검찰 피의자신문조서 1. K, AE, E에 대한 각 검찰 진술조서 1. AF의 사실확인서 1. 각 수사보고[광고용역대금 관련 불법자금 조성 정황 확인 및 추가계좌 영장 필요성 보고(주)J, 광고용역대금 관련 불법자금 확인(주)J, 토지매입컨설팅 비용 지급에 관한 건 등에 대한 허위 임시이사회 의사록 첨부 보고, J의 광고대행 계약서 첨부 보고, I의 AG 및 포항 현장 관련 광고용역비 지급 관련 내용 첨부 보고, 2016. 11. 25.경 E에게 현금 전달 당시 촬영 사진 첨부 보고, C과 E이 주고받은 카톡 메시지 첨부 보고, AH 사용 핸드폰에 저장된 카카오톡 메시지 중 증거인멸 및 혐의 사실과 관련된 내용 발췌보고, C과 A의 대화 내용 녹음 파일 및 E에게 현금전달시 이용한 KTX 승차내역 첨부 보고, 허위광고 용역 관련 매출세금계산서 첨부보고] 1. L 신용조사리포트 등, 수원지검 2019형제13752호 킥스 사건조회 결과물, L 의심거래 내역, J 광고용역계약서 2부, AG 현장 광고대행 내역 3매, AG 현장 기성금 지급 내역 2매, 포항 현장 광고홍보 집행 내역 1매, A에게 리턴한 금액 내역 1매 1. 사진 파일 9매, 사진파일 1매, 과거 이용내역 신청/조회, 대화내역, AH 카카오톡 대화내용, KTX 승차권 예매내역, 녹음파일(C&A,C&AI), 녹취서 작성보고, 녹취서(A, C), 녹취서(AI, C), 전자세금계산서 7매, 광고용역대행비용 지급에 관한 임시이사회 의사록 [판시 제2항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B, AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고[F조합→주식회사 H 12.63억 원 관련 횡령 의심계좌 내역 및 회계자료 확인보고] 1. 카카오톡 대화내역, 계좌거래내역, 계정별 원장 [판시 제3항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 X의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고[AJ에서 추진위 계좌 및 Y 계좌로 입금한 내역 및 AK 공탁금 내역 확인 보고] 1. AK 공탁금 지급 내역 및 협의서, F조합 지급내역(종합), F조합 지급 내역(추진위 계좌), Y 계좌 입금내역 및 이체증명서 [판시 제4의 가항, 판시 제5항 중 제4의 가항 부분] 1. 피고인 D, A의 각 일부 법정진술 1. 증인 AL, AM의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서, 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고[C과 D 간의 통화내역 분석 - 현금 5,000만 원 전달 관련, C이 D에게 전달한 현금 5,000만 원 관련, D AN 명의 계좌거래 내역 분석, 피의자 D AO 및 AP 가입내역 및 대출 내역 확인, D이 수령한 5,000만 원에 대해서 AQ 회계처리 내역 확인보고, N조합 자금관리 대리사무계약서 및 신탁보수료 지급 내역 첨부 보고, C 및 D 통화 녹취록 첨부보고] 1. 통화내역, 거래내역, AO 및 AP 회신문, 대체전표, 거래처원장 각 1매, 자금관리 대리 사무계약서 (2017. 2. 28.), 자금관리 대리 사무 변경계약서(2017. 3. 30.), 자금관리 대리 사무계약서(2차, 2017. 11. 17.), 신탁보수료 지급 내역, 녹음 CD, 녹취서 작성보고, 녹취서 [판시 제4의 나항, 판시 제5항 중 제4의 나항 부분] 1. 피고인 D, A의 각 법정진술 1. AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고[A, D 사용 휴대전화 통화내역 및 발신기지국 위치 분석 - 호텔숙박비 관련, 피의자 D AC호텔 숙박비 추가 수수 사실 확인 및 전체 수수내역 정리, 피의자 AH 통화내용 정리, D 관련 부산AC호텔 이용 금액 확인 보고] 1. A, C, D 명의 휴대전화 발신, 역발신 통화내역 저장 CD, 호텔비 이체 내역, AH 휴대전화 메시지 내역, H 계좌거래내역(AC호텔 결제 내역), H, I 관련 분개장 [판시 제6항] 1. 피고인 A, C, E의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 각 수사보고[J의 광고대행 계약서 첨부 보고, I의 AG 및 포항 현장 관련 광고용역비 지급 관련 내용 첨부 보고, 2016. 11. 25.경 E에게 현금 전달 당시 촬영 사진 첨부 보고, C과 E이 주고받은 카톡 메시지 첨부 보고, AH 사용 핸드폰에 저장된 카카오. 톡 메시지 중 증거인멸 및 혐의 사실과 관련된 내용 발췌보고, C과 A의 대화 내용 녹음 파일 및 E에게 현금전달시 이용한 KTX 승차내역 첨부 보고, 허위광고 용역 관련 매출세금계산서 첨부보고], 1. 사진 파일 9매, 사진파일 1매, 과거 이용내역 신청/조회, 대화내역, AH 카카오톡 대화내용, KTX 승차권 예매내역, 녹음파일(C&A,C&AI), 녹취서 작성보고, 녹취서(A, C), 녹취서(AI, C), 전자세금계산서 7매, A에게 리턴한 금액 내역 1매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(추진위원회 명의 계좌 관련 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(M 명의 계좌 관련 업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조(금융기관 등 임직원에 대한 금품공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등 취득 사실 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여), 유기징역형 선택 다. 피고인 C: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등 취득 사실 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 라. 피고인 D: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제4항 제2호(포괄하여, 같은 법 제5조 제5항에 따라 벌금형을 병과) 마. 피고인 E: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(포괄하여), 징역형 선택 1.경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, D: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치(피고인 D) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 C) 형법 제62조 제1항 1. 추징(피고인 D) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항(추징액 산정 근거: 숙박비 11,863,750원 + 현금 50,000,000원 = 61,863,750원) 1. 가납명령(피고인 D) 형사소송법 제334조 제1항 범죄수익에 대한 추징 여부 1. 검사의 주장 피고인 A가 취득한 범죄수익은 재산범죄인 업무상배임죄 및 업무상횡령죄로 인하여 취득한 범죄피해재산에 해당하나, 이 사건 피해자인 지역주택조합의 특수성, 범죄수익과 피해액의 규모, 피고인의 재산 상태 파악의 어려움 등에 비추어 보면, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항에서 정한 '범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우'에 해당한다고 보인다. 따라서 피고인 A가 취득한 범죄수익에 상당한 금액의 추징을 구한다. 2. 판단 가. '부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법'은 '국제연합부패방지협약' 등을 효율적으로 시행하기 위하여 필요한 특례와 부패재산의 반환 및 환수 등을 규정한 것으로, 위 법 제6조는 범죄피해재산의 추징에 대하여 규정하고 있다. 원칙적으로 범죄피해재산은 환부 또는 교부의 대상이므로 몰수·추징의 대상이 되지 아니하나, 횡령 등 부패범죄로 인한 수익의 해외반환 및 국내환수, 피해자 환부를 위하여 그 수익에 대한 몰수가 선행되어야 할 필요가 있는 경우가 있는데, 위 법은 그러한 경우를 대비하여 피해자 보호를 위해 위 조항을 두게 된 것이다. 그러나 피해자 보호를 위하여 위 규정에 따라 범죄피해재산을 몰수·추징하는 경우라도 이 조항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있으므로 그러한 헌법상의 권리 침해소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권 회복을 도모한다는 점에서 "범죄피해자가 범죄피해 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우"라는 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 게다가 이 조항을 통하여 추정된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 가능성이 존재하므로 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있을 것이다. 위 조항의 '재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우'는 다단계 사기 피해와 같이 피해자의 수가 많고, 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적·경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우 등을 들 수 있을 것이며, 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되어야 할 것이다. 나. 이 사건의 경우, 피해자 조합은 지역주택조합으로 조합원이 다수이고, 그 피해액도 상당히 큰 금액이며, 피해회복이 지체될수록 조합원들에게 부담이 가중될 우려가 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건의 피해자는 조합으로 이는 법적으로 하나의 단체이므로 비록 조합원의 수가 다수라고 하더라도 피해자 조합이 당사자가 되어 민사 소송을 제기하는 것에 별다른 장애는 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조에서 정한 '피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A에 대한 범죄수익 상당을 추징하지 아니한다. 피고인들의 주장에 관한 판단 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 주장의 요지 1) J와 피해자 조합 사이에 체결된 이 사건 광고대행 용역계약은 허위가 아니고, 피해자 조합이 J에 지급한 돈은 광고용역대금으로 정당하게 지급된 것이다. 2) J와의 계약에 따라 피해자 조합이 J에 지급한 용역대금에서 피해자 조합이 AR에게 지급해야 할 용역대금을 차감한 돈이 이 사건 배임액으로 산정되어야 한다. 나. 판단 1) 이 사건 광고대행 용역계약이 허위인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 광고대행 용역계약은 피해자 조합의 자금을 유용하기 위하여 허위로 체결된 것이고, 피해자 조합이 J에 지급한 돈은 정당한 용역대금으로 지급되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 광고용역 대금의 사용처 피해자 조합의 광고용역 대금 지급내역은 다음과 같다. J는 2016. 11. 22. 피해자 조합으로부터 1,337,823,145원을 입금 받은 다음 피고인 A의 지시에 따라 2016. 11. 23. AR에 286,000,000원을 송금하였고, 위 돈을 제외한 나머지돈을 현금화하기 위하여 2016. 11. 23. 및 2016. 11. 24.경 K에게 합계 385,000,000원을 송금하였으며, AV에 167,200,000원을 송금하였다. 그 후 K은 위 돈 중 507,000,000원을 현금으로 피고인 C에게 전달하였고, 피고인 C은 위 돈을 피고인 E을 통해 피고인 A에게 전달하였다. 현금화한 돈 및 AR으로 송금한 돈을 제외한 나머지 돈은 K에게 부가세 및 현금화에 대한 대가로 지급되거나 피고인 C의 미지급금에 대한 변제에 사용되었다. 한편, 피고인 C이 2016. 11. 23. AR으로 송금한 돈 중 170,000,000원은 H 계좌로 다시 송금되었다. J는 2017. 3. 10.경 피해자 조합으로부터 200,000,000원을 송금 받았는데, 피고인 C은 위 돈을 다시 AW 명의 계좌로 54,350,000원, AX 명의 계좌로 50,000,000원, AV 계좌로 50,000,000원, AY 명의 계좌로 45,650,000원으로 각 나누어 입금하였다. 위 계좌들은 현금화를 하기 위하여 K이 지정한 계좌였고, K은 피고인 C에게 현금화한 200,000,000원을 전달하였으며, 피고인 C은 피고인 E을 통해 피고인 A에게 위 돈을 전달하였다. J는 피해자 조합으로부터 2018. 1. 23. 460,000,000원을 송금 받았고, 피고인 C은 그 중 352,000,000원을 L에 입금하였으며, L에 입금된 위 돈은 AZ 계좌로 이체되었다. K은 위와 같이 현금화한 돈 352,000,000원을 피고인 C에게 지급하였고, 피고인 C은 위 돈 중 320,000,000원을 피고인 E을 통해 피고인 A에게 전달하였다. J는 2018. 1. 29. 736,776,655원을 지급받았는데, 피고인 C은 L계좌로 508,200,000원을 송금하였고, K은 위 돈을 BA 명의 계좌, AW 명의 계좌, BB 명의 계좌 등으로 이체하여 출금하거나, 직접 송금 받은 돈을 출금하는 방식으로 현금화한 뒤 그 중 462,000,000원을 피고인 C에게 지급하였으며, 피고인 C은 위 돈을 피고인 A에게 전달하였다. 위와 같이 2016. 11. 22.경부터 2018. 2. 6.경까지 J가 지급받은 용역대금은 현금화를 하는 비용으로 사용되거나, 현금화되어 피고인 A에게 전달되거나, 피고인 A의 피고인 C에 대한 미지급금 변제 등으로 사용된 것으로 보이고, 피해자 조합의 광고용역을 위하여 사용된 돈은 없는 것으로 보인다. 나) 피고인 A의 진술 피고인 A는 수사기관에서 '사업계획서에 광고 용역비로 위 금액이 책정되어 있어서 위 금액으로 계약을 체결하였으나 BC과 상표문제로 인하여 광고가 중단되었고, 그런 와중에 광고를 할 필요가 없었다.'라는 취지로 진술하였고, J와의 이 사건 광고대행용역계약이 체결된 경위에 대해서 'C과의 미지급금액도 해결하고, 본인도 자금을 일부 사용하기 위하여' 이 사건 광고대행 용역계약을 체결하였다고 진술하였다. 피고인 A는 수사기관에서 피고인 C으로부터 전달받은 돈을 채무를 갚는데 사용하거나, O조합의 환불금 및 회사 경비 등으로 사용하였다고 진술하였다. 이 사건에 대한 수사가 시작되자 피고인 A는 피고인 C을 만나 '업체들에게 어떻게 해서 결제한 것으로 처리 해주면 안 되겠냐.'라고 말하면서 피고인 C을 설득하려고 하였다. 다) 관련자들의 진술 이 사건 광고대행 용역계약의 당사자인 J의 대표이사인 피고인 C은 수사기관에서 2016.경 피고인 A로부터 미지급금을 해결해 줄테니 현금을 만들어달라는 요청을 받았고, F조합 광고용역계약을 형식상 체결할 수밖에 없었다.', '피고인 A에게 현금을 전달하기 위하여 거래 업체에게 연결하여 기존의 미지급 정산을 하는 방법으로 세금계산서를 발행하여 현금 인출을 하였다.', '지급받은 용역대금 중 약 17억 원은 현금으로 만들어 피고인 A에게 지급하였다.' 라는 취지로 진술하였고, 이 법정에 이르기까지 피해자 조합과의 광고대행 용역계약이 허위라는 취지로 진술하였다. K은 수사기관에서 '피고인 C이 허위매출세금계산서를 발행해주면 세금계산서에 대한 부가세 및 수수료를 공제한 나머지는 현금화하여 되돌려 달라고 요청하였다.'라고 진술하였고, 이에 K이 용역 대금으로 수령한 돈이면 그 돈으로 본인의 미수금을 해달라고 요청하자, 피고인 C이 자기 돈이 아니고 H에서 돈을 받아서 그 돈을 자금세탁해 주는 것이라고 하였다고 진술하였다. 또한, 피해자 조합과 관련하여 K 측은 광고 용역을 수행한 사실이 없으며 J도 피해자 조합과 관련하여 광고 용역을 수행한 사실이 없는 것으로 알고 있다는 취지로 진술하였다. 피고인 E은 '이 사건 광고대행 용역계약은 용역 대금 중 일부를 피고인 C에게 지급하고, 일부는 피고인 A가 회사를 운영할 자금을 사용하기 위하여 체결된 것으로 알고 있고, 이 사건 광고대행 용역계약 허위임을 알고 있었다.'는 취지로 진술하였으며, '이 사건 광고대행 용역계약은 피해자 조합의 주택홍보관을 오픈하고 나서 분양이 완료된 이후에 체결된 것으로 기억한다.'는 취지로 진술하였다. 라) 이 사건 광고대행 용역계약 계약서의 재작성 경위 피고인 C은 수사기관에서 '2018년경 피고인 E으로부터 계약서를 다시 작성하자는 제안을 받았고, 피고인 C이 사용하던 양식으로 계약서를 다시 작성하게 되었다.'는 내용으로 진술하였는데, 이는 2018년경 외부 회계감사가 시작되자 피고인 E이 거래의 정당성을 확보하기 위하여 새로운 계약서 형식을 피고인 C으로 받아 다시 작성하기도 한 것으로 보인다. 마) 피고인 A의 허위 의사록 작성 피해자 조합이 설립인가를 받은 후 외부감사가 실시되었는데, 그러한 과정에서 계약 내용들이 과도한 지출로 이루어진 사실이 발각되자, 피고인 A는 허위 이사회 회의록을 작성하여 피해자 조합 임원들에게 날인하도록 시키기도 하였다. 위 허위 이사회 회의록에는 이 사건 광고대행 용역계약이 포함되어 있다. 바) 이 사건 광고대행 용역계약에 따른 실제 용역 수행 여부 이 사건 광고대행 용역계약 계약서에 따르면 위 계약은 2016. 8. 17. 체결되었고, 김해시 AK 아파트 신축사업과 관련된 광고업무 대행, 광고물 제작 및 분양판촉업무를 내용으로 하며, 계약금액은 2,486,000,000원(부가가치세 별도), 용역 공급일은 계약체결일부터 사업 분양이 완료되는 시점까지로 기재되어 있는데, J는 이 사건 광고대행 용역계약에 따른 광고 용역을 수행하지 않았고, 계약 체결 당시 피해자 조합의 조합원이 대부분 모집되었던 점에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피해자 조합에 조합원 모집과 관련한 광고대행 용역계약이 필요한지 여부도 불확실하다. 한편, AR이 광고대행 용역계약에 따라 지급받지 못한 금액을 J로부터 지급받은 사실은 있으나, 그 중 170,000,000원이 H로 반환되었고, 위 돈도 피고인 A가 사용한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 J가 AR에게 송금한 돈이 모두 광고대행 용역대금인지 여부도 의심스럽다. 2) 배임액 산정 주장 관련 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이 사건 광고대행 용역계약이 허위로 체결된 것이 아님을 전제로 하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 J과 피해자 조합이 체결한 이 사건 광고대행 용역계약 자체가 허위인 사실이 인정되는 이상 이와 다른 전제에 선 피고인 A와 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 주장의 요지 피고인 A가 이 부분 공소사실과 같이 추진위원회 명의의 계좌를 통해 조합원 신청자들에게 금원을 지급받은 바 있으나, 이는 편의를 위해서 만들어 관리하고 있던 계좌이고, 피고인 A는 위 계좌를 사용하여 사업에 예정했던 금액을 집행하고, 정상적인 업무를 진행하고자 한 것이다. 즉 피고인 A는 피해자 조합과 2016. 7. 20.경 체결한 업무대행계약에 따라 조합원 분담금 및 행정용역비를 지급받은 것이기 때문에 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007도10341 판결 등 참조). 그리고 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 든 증거에 의하면 조합원가입계약서에 따르면 조합원 분담금 등은 P 주식회사의 계좌에 입금되지 않으면 조합원 분담금 등으로 인정되지 않는 것으로 엄격하게 규정되어 있는 점, P 계좌로 입금된 돈은 지출 절차를 거쳐 위 신탁계좌에서 집행되어야 하는 것이어서, 추진위원회 계좌에서 이루어진 위 송금 및 지출은 피해자 조합의 의사에 부합하는 정당한 자금집행으로 보기 어려운 점, 조합원 모집을 할 때 조합원 분담금 등을 신탁회사의 계좌에 입금하도록 한 이유는 사업이 안정적으로 진행될 때까지 시행사나 업무대행업체에서 조합원 분담금 등을 함부로 사용하지 못하게 하여 조합원의 피해를 줄이기 위한 목적인 점, 추진위원회 계좌로 입금 받은 조합원 신청자들은 조합원 설립 당시 조합원이 되지 못하였던 점, 피고인 A가 이와 같이 조합원 신청자들로부터 납부받은 조합원 분담금을 P 계좌로 입금하지 않고 사용하는 것에 대하여 피해자 조합의 동의 내지 추인이 있었다고 보기 어려운 점, 추진위원회 계좌에 입금한 조합원 신청자들이 정식조합원이 되지 못하여 그 중 일부는 피해자 조합에 환불을 요청하였고, 환불을 받은 조합원 신청자는 피해자 조합을 탈퇴한 것으로 보이는 점, P과 피해자 조합은 2016. 8. 1.자금관리 대리사무계약을 체결하였으므로 추진위원회 계좌를 만들 필요성이 없음에도 피고인 A는 2016. 8. 25. 추진위원회 계좌를 만들었고, 이에 대하여 피고인 A는 수사기관에서 포항 등 타 지역 조합사건 등으로 경제적으로 어려워 자금이 부족하였기 때문에 추진위원회 계좌를 만들었다는 취지로 진술한 점, 피고인 A는 자신의 편의에 따라 수시로 자금을 계좌이체하거나 이후 자금을 인출하여 대부분 피해자 조합과 무관하게 사용하였고, 이와 같은 과정에서 피고인 A는 I의 계좌로 자금을 송금한 후, 송금한 돈을 마치 H이 I에 빌려주는 것처럼 회계처리를 한 점 등이 인정된다. 이러한 사정을 종합하면, 조합원 신청자들이 추진위원회 계좌로 입금한 조합원 분담금 등은 신탁회사 계좌로 입금되어야 조합원 분담금 등을 납입한 것으로서 목적과 용도가 엄격히 제한되어 있던 것으로 보아야 하고, 피고인 A가 이를 임의로 사용한 것은 그 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A와 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 업무상횡령 가. 주장의 요지 3억 원의 횡령과 관련하여, X가 그와 같이 돈을 이체한 것은 피고인 A의 지시 내지 승인에 의한 것이 아니고 X가 임의로 한 것이다. 따라서 피고인 A는 위 범행에 가담한 사실이 없다. 나. 판단 피고인 A는 수사기관에서 X에게 지시한 사실을 자백한 바 있고, 이 법원 제1회 공판기일에서도 이 부분 공소사실을 인정하였다. 피고인 A는 제3회 공판기일에서 자백 진술을 번복했는데, 이러한 번복 진술이 납득할만하다거나 이를 뒷받침할 만한 증거를 찾기 어렵다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 A가 판시 제3항 범죄사실과 같이 X에게 금원의 집행을 요청하여 X가 Y 명의의 계좌에 3억 원을 송금한 것으로 인정할 수 있다. X는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 피고인 A가 직접 업무를 지시하여 3억 원을 Y 명의 T은행 계좌로 송금하였다는 취지로 진술하였는데, X가 피고인 A의 지시나 승인 없이 임의로 Y에게 3억 원을 지급할 이유를 찾기 어렵다. X는 추진위원회 계좌나 신탁계좌가 아닌 Y의 계좌로 이체하는 부분에 대하여 부담감을 느끼고 피고인 A에게 확인을 받고도 당시 피해자 조합의 조합장이었던 피고인 B에게 확인을 구하기도 하였다. 위와 같은 과정에서 피고인 A는 2017. 3. 22. X에게 현금수령증을 작성해주었는데, 그 내용은 '피고인 A가 M(주)로부터 3억 원을 수령하고 보관하고 있다.'는 취지이다. X는 이전에도 피고인 A의 요청에 따라 신탁계좌가 아닌 추진위원회 계좌에 금원을 송금한 적이 있다. 즉, X는 조합원 신청자들이 입금한 돈을 피고인 A의 지시에 따라 집행해 왔던 것으로 보인다. 피고인 A는 수사기관에서 BD이 7억 원을 주면 시공사를 선정해주겠다고 하여 AJ 계좌에서 3억 원을 입금하였다고 진술하기도 하였다. 다. 소결론 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인 A, D 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점 관련 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 D에게 5,000만 원을 제공한 사실은 있으나, 이는 D의 직무와 관련이 있다거나 어떠한 대가를 바라고 준 돈이 아니다. 위 돈은 N조합과 P 사이에 체결된 신탁계약 수수료로 지급한 돈이다. 나. 피고인 D 피고인 D은 N조합이 P과 체결한 자금관리 대리사무 계약에 따라 지급한 대리사무 수수료 중 5,000만 원을 회사를 위하여 보관하던 중 횡령한 것이므로 직무에 속하는 사항에 관하여 금품을 수수한 것이라고 볼 수 없다. 2. 관련 법리 금융회사 등의 임직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 제5조의 입법취지는 금융회사 등은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있다. 같은 법 제5조 제1항 소정의 '금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여'라 함은 금융회사 등의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융회사 등의 임직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도15896 판결 등 참조). 뇌물죄는 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조). 한편, 금융회사 등의 임직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융회사 등의 임직원으로부터 접대 또는 수수 받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 P 팀장인 증인 AL은 이 법원에서 '팀장에게 보수 금액을 책정할 권한은 있지만 팀장이 개인 계좌로 보수 금액을 받을 수 없다.', '회사의 도장이 찍혀 있는 이면계약은 있을 수 없으며, 계약서와는 다른 금액으로 신탁보수계약을 체결할 수 없다.'는 취지로 진술한 점, 이 사건 범행 당시 H에서 전무로 근무하면서 전반적으로 업무를 맡고 있었던 증인 AM은 이 법원에서 'D이 1억 원을 제안하였으나, 그러한 제안과 관련하여 별도의 회의를 한 사실이 없고, 그 이후 상황은 모른다.'라고 진술하였으며, '본인이 계약서를 작성하지 않았고, 이 사건 발생 당시 계약서를 본 적도 없다.'라고 진술한 점, 2017. 11. 17.경 체결된 신탁보수 변경 계약에 따르면 N조합은 기존에 지급한 2,000만 원을 제외한 5,000만 원을 수수료로 지급하기로 기재되어 있고, P 대표이사는 위 계약내용이 기재된 계약서에 서명하였으며, P은 이 사건으로 수사가 진행될 때까지 수수료를 1억 원으로 제안한 사실을 인지하지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 개인적으로 사용할 용도로 5,000만 원을 받았다고 자인하고 있는 점 등을 등을 종합하면 P과 N조합 사이에 수수료를 1억 원으로 하는 변경 계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 피고인 D이 수수한 5,000만 원이 P을 위하여 보관하는 신탁계약 수수료 중 일부라고 볼 수도 없다. 한편 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A는 2017. 11.경 피고인 D에게 5,000만 원을 제공한 것 외에도 이를 전후하여 호텔비로 5회에 걸쳐 11,863,750원을 제공하였던 점, 피고인 A는 수사기관에서 'D에게 빌려준다는 개념보다는 D이 어렵다고 하면서 저에게 사정하기에 D에게 5,000만 원을 주면서 주면 받고 안주면 안 받을 생각으로 돈을 준 것이다.', 'D이 전화가 와서 5,000만 원을 좀 해줄 수 있느냐고 하여 제가 해주겠다고 하였고, 그 돈은 빌려준 것이 아니고 그냥 준 것이다.', '저는 그냥 준다는 생각으로 D에게 주었고, D도 계좌로 달라고 하지 않고 현금으로 달라고 한 것을 보면 저에게 빌린다는 것이 아니고 그냥 받는다는 생각이었던 것입니다.', 'D으로부터 사업과 관련하여 많이 물어보고 그래서 많은 도움을 받아서 겸사겸사 5,000만 원을 준 것이다.'라는 취지로 진술한 점(피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서), 피고인 D이 금전 차용의 필요성이 있었다는 사정은 금원을 수수하게 된 동기를 설명해주는 정황으로 볼 수 있는 점, 피고인 D은 이 사건 범행 당시 P의 팀장이자 중간결재권자로 전반적인 권한을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 피고인 A는 피고인 D이 자금집행 등에 관하여 결재를 하지 않거나, 결재를 미루지 않도록 하기 위해 피고인 D의 요구에 응할 필요성이 컸었던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 쉽게 추적할 수 없는 현금으로 받았고, 그 중 일부 금원을 다시 배우자의 계좌로 이체시켜 사용한 점 등에 비추어 보면 피고인 D이 피고인 A로부터 교부받은 5,000만 원은 직무와 관련하여 수수된 것이라고 봄이 타당하다. 4. 소결론 따라서 피고인 A, D 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 다. 제3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사 처벌을 받은 전력은 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 허위의 광고계약을 체결하는 방식으로 광고용역대금 24억 4,860만 원의 재산상 이익을 취득하고, 이와 별도로 피해자 조합의 분담금 및 행정용역비 합계 15억 6,300만 원을 횡령하였으며, 그 과정에서 자금집행 담당자인 P 팀장 D에게 6,200만 원을 공여하는 한편, 피고인은 그 발생 원인이 된 사실을 가장하기 위하여 허위의 증빙자료를 만들거나 허위의 용역계약서를 작성하기까지 한 것으로서 그 범행 경위와 내용, 수단과 결과, 그리고 범행으로 인한 피해액의 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 조합원들에게 크나큰 손해를 가하였고, 조합 사무의 공정성 및 자금 집행을 담당하는 신탁사가 취급하는 사무의 불가매수성에 대한 신뢰를 훼손하였으며 그 비난가능성도 매우 높다. 배임 및 횡령 금액이 크고, 위 금액 중 상당 부분은 피고인이 개인적으로 사용하였음에도 피고인은 현재까지도 범행 대부분을 부인하는 등 잘못을 깊이 뉘우치지 않고 있다. 피고인은 자신에 대한 수사가 개시되자 관련자들로 하여금 허위 진술을 부탁하는 등으로 자신의 범행을 적극적으로 은폐하려고 하였다. 피고인은 일부 범행에 대해서는 피고인 C에게 책임을 전가하는 태도를 보이고 있다. 피해자 조합의 조합원들이 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있고 피해자 조합의 피해가 회복되지 않았다. 따라서 피고인에게 엄중한 처벌이 불가피하다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피고인 A와 공모하여 피해자 조합의 분담금 및 행정용역비 합계 12억 6,300만 원을 횡령한 것으로 피해금액이 고액이다. 피고인은 자신의 책임을 피고인 A에게 전가하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 피해자 조합과 조합원들에게 피해를 입혔음에도 전혀 피해를 회복하지도 않았고, 피해회복을 위한 진지한 노력도 하지 않고 있다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하는 태도를 보고 보이고 있다. 위 피해금액 중 피고인이 수수한 금액은 극히 일부인 것으로 보인다. 피고인은 동종의 범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범[죄특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [일반양형인자] 감경요소 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우(피고인 C은 신분 없음), 진지한 반성 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 나. 제2범죄(범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 30년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 신분범인 피고인 A의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 행위에 가공하여 피해자 조합에게 약 24억 원의 손실을 일으킨 것으로 그 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인해 미지급금 채무에 대한 변제를 받아 개인적인 이득을 취한 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 그러나 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄 전력이 없고, 피고인은 피고인 A의 요구에 따라 다른 현장에서 발생한 광고용역 계약의 미지급금을 받기 위하여 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 측면이 있어 이 부분 범행경위에는 다소나마 참작할 사정이 있는 점, 피고인은 이 사건 범행이 적발된 이후 모든 범행을 인정하고 이 사건과 관련된 비리에 대하여 적극적으로 진술하여 수사에 협조한 점, 피해자 조합에 6,000만 원을 지급하는 등 피해회복을 위해 노력한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 전과관계, 범행 방법, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 징역형 선택하되 그 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 D] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 15년, 벌금 61,863,750원 ~154,659,375원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 02. 금융범죄 > 가. 금융기관 임직원의 수재·알선수재 > [제4유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 적극적 요구 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 8년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 및 벌금 6,200만 원 피고인은 초범인 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명해 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 P의 팀장으로서 도덕성과 청렴성을 갖추고 엄정하게 업무를 처리하여야 함에도 불구하고 피고인 A로부터 5,000만 원이라는 거액을 받고, 그 밖에 1,200만 원 가량의 호텔숙박비를 대납받기도 하였다. 피고인의 직책과 직무, 피고인 A 및 피해자 조합과의 관계, 피고인이 받은 돈의 액수, 범행 방법 등에 비추어 보면, 죄질이 매우 좋지 않고, 이 사건 범행으로 인하여 P 임직원이 수행하는 업무의 공정성과 불가매수성에 대한 사회 일반의 신뢰가 현저하게 훼손되었다. 피고인은 적극적으로 피고인 A에게 돈을 요구하여 불법적으로 돈을 수수한 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서 피고인 A로부터 돈을 빌린 것이라고 주장하다가 주장이 받아들여지지 않자, P의 수수료를 횡령한 것이라고 주장하면서 자신의 범행을 적극적으로 부인하고 있어 피고인이 진지하게 자신의 잘못을 반성하고 있는지조차도 매우 의심스럽다. [피고인 E] 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 형부인 피고인 A의 지시를 받고 이 사건 범행에 이른 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 피고인 A와 공모하여 범죄수익을 은닉하였던 점, 피고인은 직접 현금을 전달 받을 장소를 섭외하거나, 조합추진위원회가 (주)J와 체결한 허위 광고용역계약이 진실한 광고용역계약으로 보이게 하기 위하여 계약서를 다시 작성하는 등 단순히 현금을 전달하는 역할만 한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인은 불법성을 분명히 인식하고도 그 불법 수익은닉 범행에 관여한 점, 피고인이 전달한 현금이 약 10억 원이 넘는 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 피고인 D 주장의 요지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제2호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는 다른 범죄와 비교하여 지나치게 과중하여 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반되고, 범죄인의 신체의 자유를 지나치게 침해하는 것으로서 기본권의 제한은 경제현실과 국민의 법감정에 맞는 좀 더 완화된 형태나 방법을 모색하여 필요 최소한도에 그쳐야 한다는 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 과잉금지의 원칙에 위배된다. 2. 판단 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이므로, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이 어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정 등 참조). 이러한 관점에서 보건대, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 소정의 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보할 필요가 있으므로, 금융기관의 저축·신용 등 주된 사업과 관련된 직무에 종사하지 아니하는 금융기관 임직원의 경우에도 그 직무와 관련하여 금품 또는 재산상 이익을 수수한 경우에는 가중처벌할 합리적 필요성이 있고, 따라서 이 사건 법률조항이 금융기관의 임직원이면서도 저축·신용 등 직무에 종사하지 아니하는 사람들을 지나치게 가혹하게, 처벌함으로써 그들을 자의적으로 차별한다고 보기는 어렵다. 또한 금융기관 임직원의 금품 또는 재산상 이익 수수가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수수액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서, 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌은 비록 수수액의 다과만이 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 그 가장 중요한 기준임에 비추어 일응 수긍할 만한 합리적 이유가 있다 할 것이고, 더구나 이 사건 법률조항이 모든 수재 행위에 적용되는 것이 아니라 수수액이 5,000만 원 이상인 경우에만 적용되는 점, 사회경제적 상황의 변화와 함께 가중처벌의 기준이 되는 수수액이 조절되어 온 점 등을 고려하면, 그것이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없다. 한편, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌바118 결정 참조). 그렇다면 이 사건 법률조항이 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인 D의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.