대구지방법원서부지원-2014고단1134

공소사실 피고인은 2014. 2. 19. 23:00분경 혈중알콜농도 0.161%의 술에 취한 상태로 대구 달서구 상화북로 백조2차아파트 10동 앞 도로에서 같은 아파트 4동 앞 도로에 이르기까지 약 117m 구간에서 C 125cc 원동기장치자전거를 운전 하였다. 2. 판단 가. 우리 헌법은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며"(헌법 제12조 제1항 후문), "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."고 규정하여(같은 조 제3항) 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다. 이를 이어받아 형사소송법은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(제215조 제2항), 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하며(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고(제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정함으로써(제221조 제2항, 제221조의4, 제173조 제1항) 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증과 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 그리고 나아가 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 규정함으로써(제308조의2) 위와 같은 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력이 확고히 유지되도록 하고 있다. 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 위와 같은 법리는 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그렇다면 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 한편 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 '감정에 필요한 처분'으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 '압수영장의 집행에 있어 필요한 처분'에 해당한다고 할 것이다. 그런데 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다. 이러한 경우 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함은 물론이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조). 또한 임의수사 원칙을 규정한 형사소송법 제199조 제1항에 따라 수사기관이 수사과정에서 피의자의 동의를 받는 형식으로 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 압수나 감정처분과 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장하기 어려울 뿐만 아니라, 강제수사가 아니라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 혈액 채취 당시 피고인에게 수사기관의 혈액 채취 요구에 대하여 이를 따를 것인지 여부에 관한 판단을 할 정도로 의사능력이 있어야 함은 물론 수사기관이 피의자에게 혈액 채취에 앞서 피의자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려 주었거나 피의자가 언제든지 자유로이 혈액 채취의 과정에서 이탈할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사기관에 의한 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 혈액 채취의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(임의동행과 관련된 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도8890 판결 등 참조). 나. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 혈중알코올감정서와 이에 기초한 주취운전자 적발보고서(증거기록 제43면), 음주운전단속사실 결과조회, 주취운전자 정황진술보고서(증거목록 순번 20), 범죄인지 등이 있다. 먼저 피고인이 이 사건 사고 후 병원에 후송되어 경찰관으로부터 피고인 혈액의 채취를 요구받을 당시 피고인에게 경찰관의 혈액 채취 요구에 대하여 이를 따를 것인지 여부에 관한 판단을 할 정도로 의사능력이 충분히 있었고, 그와 같은 상태에서 피고인의 진정한 동의가 있은 후 피고인의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌던 것인지 여부에 관하여 살펴보면, 피고인은 이 사건 당시 오토바이에 깔려 넘어져 있는 상태에서 신고자의 신고로 119로 후송되어 병원으로 옮겨졌는데, 신고자의 진술에 따르면 피고인에게 사고 경위에 대해 물어보아도 아무런 말을 하지 않고, "어, 어"라는 소리만 지르면서 답을 하지 않았으며, 물어봐도 답을 할 수 없는 상황이어서 대화 자체가 되지 않아 더 이상 질문하지 않았다고 진술하고 있는 점, 피고인은 이 사건 사고로 머리를 다쳐 경막하 출혈, 두개골원개의 골절, 폐쇄성, 외상성 지주막하 출혈 등의 상해를 입었던 점, 당시 피고인을 병원으로 후송한 119 구조대의 진술에 따르면, 피고인의 의식이 저하되어 통제가 되지 않은 상황으로 병원 이송 중 구급차량 내에서도 몸부럼 심해 환자 지지하느라 환자평가 및 응급처치 어려운 상황이었고, 피고인과 의사소통이 전혀 안 되었으며, 의미 있는 대화 없었다고 하고 있는 점, 채혈동의서에 피고인을 대리하여 서명한 피고인의 동생인 증인 D은 피고인이 아파서 신음소리를 내고 있었고, 피고인과 전혀 대화가 되지 않는 상황이었는데, 경찰관이 피고인의 혈액을 채취해야 하는데 피고인이 서명, 날인 못하니 증인에게 해 달라고 하여 채혈동의서에 서명한 것이라고 진술하고 있는 점, 주취운전자 적발보고서(증거기록 제14면)에 의하면, 채혈요구를 하지 않은 것으로 기재되어 있고, 내사보고(신고자 전화 통화 등에 대해)에 의하면, 피고인이 사고로 응급실에서 치료 중에 있고, 사고 여부에 대해 물어본 바 술에 취해 있어 횡설수설하는 관계로 사고 경위에 대해 정확히 파악할 수 없었다고 기재되어 있고, 이에 신고자를 통하여 사고 경위를 확인하였던 점, 피고인은 수사기관에서 오토바이에 깔려 넘어진 이후 정신이 혼미하여 그 이후로는 기억이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인의 혈액을 감정한 이후 작성된 주취운전자 적발보고서에 대하여 피고인이 날인을 거부한 것으로 기재되어 있는 점, 피고인에 대한 진료기록지에 피고인의 의식상태가 '경면상태(drowsy)'로 기재되어 있고, '스스로 눈 뜨며 질문에 대답하나 의식혼돈 남아 있음'으로 기재되어 있으나, 위 기재가 피고인에게 채혈을 할 당시 피고인이 채혈동의를 하였는지 또는 동의 당시 그에 관한 판단을 할 정도의 의사능력이 있었는지를 명확하게 판단할 증명력을 가진하고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 담당 경찰관인 증인 E의 법정진술, 내사보고 - 채혈동의서 작성에 대한 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 경찰관으로부터 피고인 혈액의 채취를 요구받을 당시 피고인에게 경찰관의 혈액 채취 요구에 대하여 이를 따를 것인지 여부에 관한 판단을 할 정도로 의사능력이 충분히 있었다거나 그와 같은 상태에서 피고인의 진정한 동의가 있은 후 피고인의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 위와 같은 과정을 거쳐 얻은 위 공소사실에 부합하는 증거들은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.