수원지방법원-2018고단3679

수원지방법원 판 결 사 건 2018고단3679, 2018고단4337(병합) |가. 공전자기록등불실기재 |나. 불실기재공전자기록등행사 |다. 전자금융거래법위반 피고인 1. 가. 나. A |2. 가. 나. 다. B |3. 가. 나. C 검 사 김종호(기소), 김정화(공판) 변호인 변호사 서정식(피고인 A을 위한 국선) 판결선고 2018.10. 25. 주 문 피고인 B을 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 B에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 A, C 및 피고인 B에 대한 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점은 모두 무죄. 이 유 범죄 사 실 2018고단4337 누구든지 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 2018. 4. 10. 18:30경 수원시 팔달구 D 앞 노상에서 성명불상자로부터 "통장과 연결된 체크카드를 빌려주면 계좌당 100만 원을 주겠다"라는 제의를 받고 승낙하여 피고인 명의의 E조합 계좌(F)와 G은행 계좌(H)와 각각 체크카드 및 비밀번호를 퀵서비스 기사를 통해 건네주어 대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. I의 경찰진술조서 1. 압수수색검증영장에 대한 회신 1. G은행에 대한 금융거래제출명령회신결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호, 제2조 제10호, 제1호 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 대여한 접근매체가 실제 보이스피싱 범행에 사용되어 제3의 피해자가 발생하였고, 그 피해금액이 상당하다. 피고인의 이 사건 범행으로 금융거래질서가 저해되었다. 피고인은 사기죄, 도박죄 등으로 여러 차례 벌금형에 처해진 바 있고, 1993년 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년, 2009년에도 사기죄, 사문서위조죄, ,위조사문서행사죄로 징역 5월에 집행유예 22년, 2015년 사기죄로 징역 6월을 선고받은 전력이 있는 등 수차 신뢰를 배반하거나 신용을 저해하는 죄를 저질렀음에도 2015. 8. 10. 그 형의 집행을 종료한 지 채 3년이 지나기 전에 이 사건 범행에 이르렀다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 추후에는 정당한 노동을 통해서만 돈을 벌겠다며 성행의 개선을 다짐하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 2018고단3679 사건의 공소사실의 요지 성명불상자는 전화금융사기 조직을 구성하여 소위 '보이스피싱' 방법으로 마치 대출을 해 줄 것처럼 불특정 다수인으로부터 금원을 편취하기로 하고 실제로는 법인을 운영할 의사 없이 소위 '유령법인'을 설립하여 법인 명의로 '070' 전화번호를 개설한 다음 이를 '보이스피싱' 사기 범행에 사용하기로 마음먹었다. J(일명 'K'), L(일명 'M', 'N', 'O'), P(일명 'Q', 구속 기소), R(일명 'S') 등은 대출받기를 희망하는 불특정 다수인에게 '법인을 설립해 주면 대출을 해 주겠다'라고 말하여 '유령법인'을 설립하는 데 필요한 명의자들을 모집하고, 유령법인 명의로 전화기를 개설하는 역할을, 피고인 A은 위 J 등과 대출 상담을 통해 '유령법인' 설립에 동의한 대출희망자들과 함께 법인 설립 등기와 사업자등록을 하는 역할을 담당하였다. 가. 피고인 A의 공모범행 L(일명 'M')와 P는 2018. 2. 말경 위 전화금융사기 조직의 콜센터 직원으로부터 광고 전화를 받고 대출받기를 희망하던 T에게 "형식적으로 법인을 설립하여 넘겨주면 법인 앞으로 대출을 받아서 수수료 15%를 공제한 대출금을 교부해 주겠다"라고 말을 하고, T은 이를 승낙하여 피고인 A과 법인을 운영할 의사 없이 소위 '유령법인'을 설립하기로 공모하였다. 1) 피고인 A은 T과 함께, 2018. 3. 8.경 서울중앙지방법원 등기국에서, 사실은 법인을 설립하여 실제로 운영할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 상호를 '주식회사 U', 자본총액을 '금 10,000,000원', 목적을 '대리운전 등', 사내이사를 'T', 감사를 'V'로 기재한 주식회사 설립등기신청서와 정관, 주주명부, 주식인수증, 예금잔액증명서, 주식발행사항동의서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 나. 피고인 A은 T과 함께, 위와 같은 날 인천지방법원 등기국에서, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 상호를 '주식회사 W', 자본총액을 '금 10,000,000원', 목적을 '대리운전 등', 사내이사를 'T', 감사를 'V'로 기재한 주식회사 설립등기신청서와 정관, 주주명부, 주식인수증, 예금잔액증명서, 주식발행사항동의서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인 A은 L, P, T 등과 공모하여, 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 이를 각각 행사하였다. 나. 피고인 A, 피고인 B의 공모범행 L(일명 'O')는 2018. 4. 11.경 수원시 팔달구 덕영대로 924 소재 수원역 12번 출구 부근에 있는 커피숍에서 위 전화금융사기 조직의 콜센터 직원으로부터 광고 전화를 받고 대출받기를 희망하던 피고인 B에게 "형식적으로 법인을 설립하여 넘겨주면 법인 앞으로 각 2,000만 원씩 대출을 받아서 수수료 15%를 공제한 대출금을 교부해 주겠다"라고 말을 하고, 피고인 B은 이를 승낙하여 피고인 A과 법인을 운영할 의사 없이 소위 '유령법인'을 설립하기로 공모하였다. 1) 피고인 A과 피고인 B은 2018. 4. 25.경 서울중앙지방법원 등기국에서, 사실은 법인을 설립하여 실제로 운영할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 상호를 '주식회사 X', 자본총액을 '금 1,000,000원', 목적을 '온라인 정보제공 등', 사내이사를 'Y', 감사를 'V'로 기재한 주식회사 설립등기신청서와 정관, 주주명부, 주식인수증, 예금잔액증명서, 주식발행사항동의서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 2) 피고인 A과 피고인 B은 2018. 4. 26.경 대전지방법원 천안지원 등기과에서, 사실은 법인을 설립하여 실제로 운영할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 상호를 '주식회사 Z', 자본총액을 '금 1,000,000원', 목적을 '온라인 정보제공 등', 사내이사를 'Y', 감사를 'V'로 기재한 주식회사 설립등기신청서와 정관, 주주명부, 주식인수증, 예금잔액증명서, 주식발행사항동의서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그정을 모르는 담당 공무원에게 제출하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 L 등과 공모하여, 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 이를 각각 행사하였다. 다. 피고인 A, 피고인 C의 공모범행 L는 2018. 5. 29.경 안양시 만안구 AA에 있는 AB병원 부근에 있는 커피숍에서 위 전화금융사기 조직의 콜센터 직원으로부터 광고 전화를 받고 대출받기를 희망하던 피고인 C에게 "형식적으로 법인을 설립하여 넘겨주면 법인 앞으로 각 3,000만 원씩 대출을 받아서 수수료 15%를 공제한 대출금을 교부해 주겠다"라고 말을 하고, 피고인 C는 이를 승낙하여 피고인 A과 법인을 운영할 의사 없이 소위 '유령법인'을 설립하기로 공모하였다. 1) 피고인 A과 피고인 C는 2018. 5. 31.경 서울중앙지방법원 등기국에서, 사실은 법인을 설립하여 실제로 운영할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 상호를 '주식회사 AC', 자본총액을 '금 1,000,000원', 목적을 '온라인 정보제공 등', 사내이사를 'C', 감사를 'B'으로 기재한 주식회사 설립등기신청서와 정관, 주주명부, 주식인수증, 예금잔액증명서, 주식발행사항동의서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 2) 피고인 A과 피고인 C는 위와 같은 날 수원지방법원 안양지원 안양등기소에서, 사실은 법인을 설립하여 실제로 운영할 의사가 없음에도, 마치 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 상호를 '주식회사 AD', 자본총액을 '금 1,000,000원', 목적을 '온라인 정보제공 등', 사내이사를 'C', 감사를 'B'으로 기재한 주식회사 설립등기신청서와 정관, 주주명부, 주식인수증, 예금잔액증명서, 주식발행사항동의서 등 법인 설립에 필요한 서류들을 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하여 그로 하여금 공전자기록인 상업등기전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하고, 같은 날 위 법인등기부를 보존하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 C는 L 등과 공모하여, 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 불실의 사실을 각각 기록하게 하고, 이를 각각 행사하였다. 2. 판단 가. 검사는 위 공소사실에서 피고인들이 목적 기재 사업을 실제로 영위할 의사가 없이 '유령 법인'을 만들 의사였음에도 주식회사 설립등기를 마친 것이 '허위신고'임을 전제로 이를 형법 제229조, 제228조 제1항 등에서 규정하는 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄로 의율하고 있다. 나. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 주식회사의 회사설립이나 신주발행과 같이 주식회사의 단체법적 행위와 관련해서는, 다양한 이해관계인이 생기고 거래가 발생하기 때문에, 사법적으로 거래의 안전을 도모하기 위한 절실한 필요가 있다. 상법에서는 주식회사 설립의 무효 여부를 획일적으로 확정하고, 관련 행위에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 소에 의해서만 주장할 수 있고, 해당 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있도록 규정되어 있다(상법 제328조, 제190조, 제429조, 제431조 제1항 등 참조). 이와 같은 경우 그 규정이 정한 바에 따라 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(회사설립행위와 관련하여, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도19133판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도2429 판결, 대법원 2017. 8. 7. 선고 2017도9263 판결 등, 신주발행과 관련하여 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 다. 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 사정만으로 피고인들이 위 각 공소사실 기재와 관련하여 허위신고를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. T, 피고인 B, C 등이 피고인 A 등과 공모하여 사내이사로 주식회사를 설립하였는데, 사내이사를 포함한 주식회사의 기관이 등기된 목적대로 위 회사들을 운영할 의사가 없었다고 하더라도, 주식회사를 통하여 추후 대출을 받아 사용하고자 할 영리의 목적이 있었다고 보인다. 피고인들은 실제로 설립과 관련된 제반 서류를 갖추어 준칙에 맞추어 회사를 설립하였고, 그 후 회사의 계좌를 개설하였으며, 그 명의로 여러 개의 전기통신역무이용계약을 체결하였다. 따라서 회사가 부존재한다고 보기 어렵다. 피고인들 및 사내이사가 등기된 목적대로 회사를 운영할 의사가 없었다고 하더라도, 설립행위자의 가장행위 등이 있는 경우 법인격 부인 등의 법리에 따라 법인설립과 관련된 법적 효력이 일부 제한되는 것을 별론으로 하고, 그와 같은 주관적인 목적이 없었다는 이유만으로 설립 자체가 무효가 되는지는 논란의 여지가 많다. 상법에서도 주식회사와 관련한 단체법적 행위의 효력에 대하여는 주관적 하자를 주장하는 것을 제한하는 규정이 있다(상법 제320조 제1항). 대법원 판례는 사법적인 효력을 판단하는 경우에 있어서는 행위자의 주관적 의도에 따라 단체법적 행위를 무효로 하는 것을 거의 허용하지 않고 있고, 형법상 무효로 판단하는 가장납입의 경우에도 사법상으로는 유효를 전제로 법률효과를 부여하는 경우가 많다(대법원 1983. 5. 24. 82누522, 대법원 1997. 5. 23. 95다5790. 대법원 2001. 3. 27. 99두8039 판결 등). 우리나라에서 유독 보이스피싱 형태의 범죄가 많은 것은 선진국과 달리 자금세탁방지 등을 위한 고객정보확인 등이 엄격하게 이루어지지 않고, 자금세탁이 법인을 통해 일어나는 경우가 빈번함에도 법인에게 특히 계좌개설을 쉽게 해 주는 금융환경과 무관하지 않다. 피고인들이 계좌개설 또는 전기통신역무이용의 편의 등을 목적으로 영리법인을 설립하였다고 하더라도, 이러한 목적 자체가 강행법규나 공서양속에 반한다고 볼 수 있는지, 그로 인하여 회사의 설립행위까지 무효가 될 수 있는지 극히 의문이다. 실제로 회사를 그 목적대로 운영할 의사가 없으면서도 조세상 또는 금융상 편의를 위해 회사를 설립하는 경우가 빈번한데, 이와 같은 설립행위를 주관적 목적에 기대어 함부로 무효라고 의율하는 것은 거래의 안전을 크게 저해할 수 있다. 보이스피싱과 관련하여 법인을 세워 통장을 양도하거나 타인에게 전기통신역무를 사용하게 하는 경우, 사기죄, 사기방조죄, 전자금융거래법위반죄, 가장납입죄, 전기통신사업법위반죄 등 형법이나 특별형법상의 다른 죄로 의율하여 처벌할 수 있다. 따라서 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄로 처벌할 필요성이 형법상 해석과 다른 사법상 해석을 달리할 만큼 절실하다고 보기 어렵다. 아울러 피고인들의 행위가 사회적으로 비난받아 마땅하고 결과적으로 보이스피싱 등의 범죄실현에 도움이 된다는 이유를 내세워 형법상 구성요건을 넓게 해석하고 회사설립 무효 사유를 함부로 넓힌다면, 회사제도에서 중요한 거래안전에 큰 혼란을 가져올 수 있다. 설령 피고인들이나 관련자가 설립한 회사의 목적이 강행법규 또는 공서양속에 반하여 무효라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 회사가 일단 설립되면 주주, 기관, 채권자 사이에 다양한 이해관계가 조성될 가능성이 열리는 이상, 앞서 든 법리에서 본 바와 같이 그 설립무효를 다툴 방법은 엄격하게 규정되어 있다(상법 제328조, 제186조 내지 제193조). 주식회사 설립과 관련하여 법률상 무효사유가 있더라도 회사설립무효는 주주이사 또는 감사에 한하여 회사설립의 날부터 2년 내에 소만으로 이를 주장하도록 하고 있다(상법 제328조 제1항), 설립무효 판결이 있더라도 그 판결의 효력은 소급하지 않는다(상법 제328조 제2항, 제190조). 아울러 '회사의 설립목적이 불법한 것인 때에는 이해관계인이나 검사의 청구에 따라 법원에게 해산명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 있는데, 이 역시 그 청구권자가 이해관계인으로 제한되고(상법 제176조), 해산이 되더라도 소급효가 없는 것은 물론이다. 따라서 피고인들 또는 그와 공모한 사내이사가 주식회사를 그 목적대로 운영할 의사가 없었다고 하더라도 주식회사 설립행위 자체가 무효가 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이를 무효사유가 존재한다고 해석할 여지가 있다고 하더라도 설립무효의 소에 따라 무효로 확정되지 않은 상태에서, 피고인들이 공소사실 기재 주식회사의 설설립과 관련하여 '허위신고'를 하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 김도요.