서울동부지방법원-2009고단973

범죄사실 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수·구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 피고인 A는 2007. 1. 일자불상경부터 2007. 12. 18.경까지 사이에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 서울 마포구 F 4단지 단지내상가 111호에서 G를 직원으로 고용하여 'H공인중개사'를 운영하며 부동산중개업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I에 대한 2008. 11. 19.자 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A에 대한 공소장 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 사기 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2007. 2. 5.경 위 'H공인중개사' 사무실에서 피해자 I에게 J 소유의 서울 송파구 K 소재 L 33평형 입주권을 2억 9,500만 원에 매도하는 매매를 중개하며 계약금 1천만 원을 받고 '아파트 입주권 권리매매 계약서'를 작성하였으나, 실제 위 매매가 이루어지지 않았다. 피고인 A는 2007. 2. 9.경 다른 피고인 B을 통하여 M 소유의 서울 중구 N아파트(L 아파트 33평형 입주권)가 2억 4천만 원에 매물로 나온 것을 확인하고, 위 B에게 소개료 1천만 원을 지불하는 조건으로 2억 5천만 원에 위 매물을 확보한 다음, 위 피해자에게는 위 J의 입주권 대신 매매대금 2억 9,500만 원으로 나온 위 M 소유의 위 입주권을 중개하는 것처럼 거짓말하였다. 피고인 A는 이에 속은 피해자로부터 2007. 2. 21.경 위 입주권 매매대금 잔금 2억 8,500만 원을 수령하여 실제 매매대금과의 차액인 4,500만 원을 편취하였다. 나. 판단 제3회 공판조서 중 I의 진술기재, 피고인들에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질부분 포함), I에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(피의자 B 진술서 제출보고, 고소인의 입주권 권리매매계약서 및 O공사 공문 사본 제출 보고), 국민주택 특별공급 취소결정 알림, 인터넷신문 등에 의하면, I은 2007. 2.경 피고인 A를 통하여 J 소유의 L 33평형 입주권을 시세차익을 얻고자 재테크 차원에서 2억 9,500만 원에 구입하였는데 피고인 A에게 별도로 수수료를 지급하지는 않았고(I은 검찰에서 피고인 A와의 대질신문 당시, 입주권 매매대금은 수수료가 포함된 대금이라고 진술하였다), J와의 입주권 매매계약서에 차후 추첨이 우선되는 물건으로 교환하여 준다고 특약하여 계약 당시 J의 것이 아니더라도 다른 입주권으로 변경될 수 있다는 것을 알고 있었으며, 위 입주권을 매수하면서 가격 조정을 하자는 등의 말은 전혀 하지 않았고, 입주권을 매수한 후 시세가 많이 상승하지 않아서 전매하지 못하였는데 특약사항으로 피고인 A가 전매를 해주겠다는 등의 내용을 매매계약서에 기재하지는 않았으며, 피고인 A 등을 고소할 당시 피고인 A가 입주권 명의를 변경하면서 차익을 취득한 것에 대하여 처벌해 달라는 내용으로 고소한 것은 아니었다고 진술한 사실, 피고인 A는 J 소유의 입주권이 여러 사람에게 전매되어 J가 전매에 따른 양도세와 관련하여 조사를 받았다는 것을 알게 된 후 J 소유의 입주권이 취소될 염려가 있다고 보고 피고인 B에게 L의 입주권을 소개해 줄 것을 의뢰하여, 피고인 B으로부터 M 소유의 입주권을 소개받고 M를 대리 한 P로부터 2007. 2. 9. M 소유의 입주권을 2억 4,000만 원에 매수하면서 피고인 B에게 소개료로 1,000만 원을 지급한 후, I에게 입주권을 J의 입주권에서 M의 입주권으로 변경해 준 사실, 실제로 J는 L 입주 신청 후 입주권에 대한 불법양도 사실이 확인되어 2007. 3. 26.자로 국민주택 특별공급 결정이 취소통보된 사실, 그 후 2007. 8. 31.경 O공사에서 L 아파트 동·호수 추첨을 실시하여 I이 매수한 입주권에 대하여 M 앞으로 아파트 동·호수가 배정된 사실, O공사는 M에 대하여 2007. 9. 4.자로 계약안내공문을, 2007. 10. 10.자로 계약체결 촉구공문을, 2007. 11. 7.자로 2차 계약최고를, 2007. 12. 13.자로 3차 계약최고를 각 통지한 사실(적어도 3차 최고 통지의 경우 M 본인에게 직접 송달되었다), 피고인 A는 2007. 11.경 I에게 부동산 시장의 거래가 거의 정지되어 입주권 시세가 떨어져 입주권은 당분간 팔기 어려우니 배정된 아파트에 대하여 분양계약을 체결하고, 명의변경을 하라고 고지한 사실, 그러던 중 M가 O공사와 분양계약을 체결하지도 아니하고 분양계약금을 지급하지도 않아 2008. 3. 7.경 분양권이 취소되기에 이른 사실, I은 그 후 2008. 11. 4. M 등을 상대로 서울서부지방법원에 2008가합14572 손해배상 소송을 제기한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같은 I의 입주권 매수 경위, 중개수수료가 입주권 매매대금에 포함되어 있고 따로 특정 금액으로 약정되어 있지는 않았던 점, 입주권이 J의 것에서 M의 것으로 변경된 경위와 이러한 입주권 변경이 이미 아파트 입주권권리매매 계약서에 특약사항으로 명시되어 있었던 점, 이후 입주권이 취소되기에 이른 것을 피고인 A의 탓으로만 보기는 어려운 사정 등에 비추어, 앞서 든 각 증거와 그 외에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 I을 기망하여 J의 입주권과 M의 입주권과의 차액 4,500만 원을 편취하였다는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수·구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 피고인 B은 서울 송파구 Q에 있는 부동산컨설팅 업체인 주식회사 R를 운영하였다. 피고인 B은 2007. 2. 9.경 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 M 소유의 서울 중구 N아파트를 A에게 매매하는 부동산매매를 중개한 다음, 2007. 3. 9.경 서울 강남구 S에 있는 커피숍에서 위 M로부터 중개수수료 명목으로 200만 원을, 위 A로부터 중개수수료 명목으로 1,000만 원을 각 수수하는 방법으로 부동산중개업을 영위하였다. 나. 판단 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권은 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건축물에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90도1287 판결 등 참조). 또한 위와 같은 입주권은 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제1호의 '토지'에 해당되지 않음은 물론, 같은 조 제3호의 '그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건'은 같은 법 시행령 제2조에 의하여 입목에 관한 법률에 따른 입목, 광업재단저당법에 따른 광업재단, 공장저당법에 따른 공장재단만에 한정되므로 이에도 해당되지 아니함이 명백하다. 그런데 부동산등기부등본, 아파트 입주권 권리매매계약서 등에 의하면, M 소유의 N아파트가 소재한 아파트 건물은 피고인 B이 중개하기도 전인 2003. 4. 25.경 이미 철거되어 멸실된 사실, 그리하여 위 1의 나.에서 본 바와 같이 피고인 B이 I에게 중개한 것은 M 소유의 건축물인 '아파트'가 아니라 추첨되기 전의 '입주권'인 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 입주권을 중개한다고 하더라도 죄형법정주의의 원칙상 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조 소정의 구성요건에는 해당하지 않으므로, 피고인 B에 대한 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.