부산지방법원동부지원-2017고합242

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 9. 25. 부산지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2016. 2. 5. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 12. 23.경 부산도시공사가 부산 B 일원에서 개발을 추진 중인 'C단지'내 D에 있는 상가시설지구인 'E'(연면적 약 12,000평, 총 450개 점포) 개발사업자로 피고인 운영 F이 지정되자, 2014. 2. 25. 부산도시공사로부터 C단지 'E' 조성 사업부지 2필지(8,242m²)를 매매대금 145억 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 14억 5,000만 원을 지급한 다음, 2014. 10. 2. F을 승계한 주식회사 G을 설립하여 운영하면서 E 상가 신축공사를 추진하였다. 1. 상법위반 피고인은 주식회사 G 외부에서 금원을 차용하여 주금을 납입한 후 바로 이를 인출하여 차용금을 변제하는 방법으로 위 주식회사 G의 자본금을 증자하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2014. 10. 24.경 부산 남구 H에 있는 I은행 J 지점에서 주식회사 K 대표이사 L로부터 차용한 8억 원을 주식회사 G에 대한 80,000주 증자 주금 납입금으로 입금하고 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받은 후 부산지방법원 등기과에 제출하여 증자등기를 하였다. 피고인은 2014. 10. 28.경 부산 수영구 M에 있는 I은행 남천동 지점에서 위와 같이 납입된 주금 8억 원을 인출하여 위 L에게 반환하였다. 이로써 피고인은 주식회사의 대표이사로서 위와 같이 주금납입을 가장하였다. 2. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2014. 10. 24. 부산 연제구 법원로 31에 있는 부산지방법원 등기과 민원실에서 제1항 기재와 같이 가장납입하여 발급받은 주금납입금 보관증을 첨부하여 변경등기신청서류를 성명불상 등기담당 공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 같은 날 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 주식회사 G의 발행주식 총수를 "225,000주", 자본총액을 "2,250,000,000원" 등으로 기재하여 허위 사실을 입력·저장하게 하고, 그 즉시 등기공무원으로 하여금 위와 같이 변경된 상업등기 전산정보 시스템을 구동하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 이를 행사하였다. 3. 사문서위조, 위조사문서행사 가. 피고인은 2015년 2월경 부산 N에 있는 주식회사 G 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 백지에 컴퓨터 워드프로그램을 이용하여 제목란에 '주권 미발행 확인서', 본문에 '보유 주식수 : O 145,000주, A 80,000주, 액면가 : 10,000원, 2015년 2월 2일 현재 ㈜G의 등기된 자본금 이십이억오천만원(22만 5천주)에 대해 주권이 미발행 되었음을 확인합니다. 2015년 2월 2일 ㈜G 대표이사 P' 등으로 기재한 후 피해자 P의 이름 옆에 임의로 조각하여 가지고 있던 주식회사 G 법인 도장을 날인하여 그 무렵 그 정을 모르는 주식회사 K 대리인 Q에게 교부하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 권리의무, 사실증명에 관한 사문서인 주식회사 G 대표이사인 피해자 P 명의의 '주권 미발행 확인서'를 위조하고, 위조한 '주권 미발행 확인서'를 행사하였다. 나. 피고인은 2015년 2월경 위 주식회사 G 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 백지에 컴퓨터 워드프로그램을 이용하여 제목란에 '주주명부', 본문에 '성명 O, A, (중략) 주식수 145,000주, 80,000주, 액면가 10,000원, 소유주식 금액 1,450,000,000원, 800,000,000원, 지분율 64%, 36%, 위 주주명부는 본사에 비치된 주주명부와 대조하여 틀림이 없음을 증명합니다. 2015년 2월 3일 회사명 ㈜G 대표이사 P' 등으로 기재한 후 피해자 P의 이름 옆에 임의로 조각하여 가지고 있던 주식회사 G 법인 도장을 날인하여 그 무렵 그 정을 모르는 주식회사 K 대리인 Q에게 교부하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 권리의무, 사실증명에 관한 사문서인 주식회사 G 대표이사인 피해자 P 명의의 '주주명부'를 위조하고, 위조한 '주주명부'를 행사하였다. 다. 피고인은 2015. 3. 3.경 위 주식회사 G 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 백지에 컴퓨터 워드프로그램을 이용하여 제목란에 '공동사업계약서', 본문에 주식회사 R와 주식회사 G이 공동사업을 하기로 한다는 취지의 14항의 약정내용을 기재한 뒤 작성일란에 '2015年 3月 3日', 갑 상호란에 '(주) G', 성명란에 '대표이사 P' 등으로 기재하고 피해자 P의 이름 옆에 임의로 조각하여 가지고 있던 주식회사 G 법인 도장을 날인하여 그 무렵 그 정을 모르는 주식회사 R 운영자 S에게 교부하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 권리의무, 사실증명에 관한 사문서인 주식회사 G 대표이사인 피해자 P 명의의 '공동사업계약서'를 위조하고, 위조한 '공동사업계약서'를 행사하였다. 라. 피고인은 2015. 3. 3.경 위 주식회사 G 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 백지에 컴퓨터 워드프로그램을 이용하여 제목란에 '위임장', 위임자 상호란에 '㈜ G', 성명란에 '대표이사 P', 위임내용란에 C단지 E 신축공사의 금융업무, 시공 일체를 주식 회사 R에게 위임한다는 취지를 기재하고 피해자 P의 이름 옆에 임의로 조각하여 가지고 있던 주식회사 G 법인 도장을 날인하여 그 무렵 그 정을 모르는 주식회사 R 운영자 S에게 교부하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 권리의무, 사실증명에 관한 사문서인 주식회사 G 대표이사인 피해자 P 명의의 '위임장'을 위조하고, 위조한 '위임장'을 행사하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 사실] 1. 피고인의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. ㈜G 법인등기부등본, ㈜G 법인통장(피의자가 주금가장납입 과정에서 8억 원을 입금 후 바로 출력), 출금증 사본, 주식납입보관증 1부, 주식납입금출금내역, 위 출금 수표 사본, 입금증 사본, 신주발행 이사회 회의록 [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. 증인 P의 법정진술 1. 피고인에 대한 2016. 11. 23.자 제2회 검찰 피의자신문조서 중 T, S 진술기재 1. U, V에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 주권 미발행 확인서, 주주명부, 공동사업계약서(피의자가 2015. 3. 3. 고소인 몰래 체결한 공동사업계약서), 위임장, (주)G 대표이사 직인 진위여부, 현재 사용중인 (주)G 대표이사 직인 [판시 전과] 1. 수사보고(증거목록 순번 92), 처분미상전과 확인결과보고(증거목록 순번 168), 부산지방법원 2015고합162, 242호 판결문 등, 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 상법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(판시 사문서위조 및 위조사문서행사죄) 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 명시적인 동의를 받지는 않았으나 피해자의 추정적 승낙에 근거하여 공소사실 기재 서류들을 작성하여 교부하였던 것이므로, 위 서류들을 위조 및 행사하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성·수정할 때 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 나. 판단의 기초가 되는 사실 아래 무죄 부분 제3의 나.항 기재와 같다. 다. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 모두 살펴보더라도 피고인의 주장과 같이 피해자가 2015년 1월경 피고인에게 이 사건 차용금을 반환하여 달라는 취지의 요청을 한 사실을 뒷받침하는 객관적인 증거나 정황을 전혀 찾아볼 수 없다. 피고인은 W도 위와 같은 요청을 들었다고 진술하였으나, 정작 W은 피해자로부터 그와 같은 취지의 말을 들은 적이 없다고 진술하였다(W에 대한 증인신문 녹취서 24쪽). 2) 피고인의 변호인은, 2015. 3. 11. 피고인이 직접 나서서 X을 상대로 PF대출을 위한 발표를 하였는데, 그 자리에는 이 사건 사업에 시공사로 참여할 의향을 내비쳤던 건설회사의 대표이사들이 참여하였고, 피해자 또한 이 사건 사업 시행사인 G의 대표이사 자격으로 행사장까지 왔다가 발표에 참석하지 않고 그대로 되돌아갔으므로 피해자가 이 사건 사업을 진행하지 않을 의사가 명백히 표시된 것으로 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인이 PF대출 때문에 X에 방문한 사실을 알고 있었고, 피고인과 함께 X 건물 1층까지 동행한 사실을 인정하고 있으나(피해자에 대한 증인신문 녹취서 32, 34쪽), 당시 시공사 참여 의향을 보인 건설회사의 대표이사들이 참석한 사실은 몰랐고 피고인이 발표가 잘 될 것 같다고 하여 그대로 자리를 떠났다고 진술하고 있는 점, 피고인의 진술 이외에 위 발표에 관한 자료는 전혀 제출된 바 없는 점, 이 사건 차용의 변제기인 2015. 2. 28. 이후 G의 경영권이 피해자에게로 이전되었는데, 피고인은 제3자와 이 사건 사업에 관한 공동사업계약을 체결하거나, 피해자에게 제공하기로 했던 담보를 제3자에게 양도하거나, 피해자를 대표이사에서 해임시키는 등 G의 경영권을 되찾아 오려는 시도를 하던 중 구속되었고, 피해자도 피고인이 구속된 이후 G의 경영권 방어를 위하여 노력했던 것으로 보이는 점(자세한 내용은 판결문 제38쪽 항 참조) 등에 비추어 보면, 위 각 사문서의 명의자인 피해자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것으로 추정된다고 볼 수도 없다. 3) 따라서 판시 사문서위조 및 위조사문서행사죄에 관하여 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 범죄와 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 적절한 양형판단을 위해 참고적으로 상법위반죄를 제외한 나머지 죄의 양형기준을 기재한다. 가. 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 [유형의 결정] 공문서 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 2년 나. 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 ~ 3년 8월(= 2년 + 2년×1/2 + 2년×1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 납입을 가장하여 회사의 자본금을 불법적으로 증자하였고, 피해자의 동의가 없음에도 불구하고 피해자 명의의 문서들을 위조하고 이를 행사하였는바, 범행 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 피고인에게는 동종 공문서위조 및 행사 범행전력이 2회 있다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 상법위반, 공전자기록등불실기재 및 동 행사죄에 대하여는 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 이 사건 사업의 진행 경과, 피고인과 피해자의 이 사건 계약 체결 및 이 사건 차용 경위, 변제기 이후의 경과 등에 비추어 사문서위조 및 위조사문서행사 범행은 처음부터 계획적으로 이루어진 것은 아닌 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 뇌물공여죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하고, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 자금 부족으로 판시 범죄사실 기재 C단지 E 조성 사업부지 매매계약의 1차 중도금 납부기일(2014. 8. 25.)을 4개월 가량 연체하여 착공이 지연되면서 사전분양취소가 늘고 있었고, 2014. 11. 6. 위 매매대금 130억 5,000만 원과 관련하여 Y으로부터 110억 원 대출승인을 받았으나 부족한 매매대금 잔금 20억 5,000만 원과 시행사업자금 등이 추가로 필요하게 되자 짧은 기간 내에 변제를 하여 줄 수 있는 자력이 없음에도 그 기간 내 변제를 할 것처럼 속여 금원을 마련하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2014. 12. 10.경 서울 송파구 Z에 있는 피해자 P 운영 주식회사 AA 사무실에서 피해자에게 위 C단지 E 조성 사업부지와 관련하여 시공권을 주겠다며 '토지매수자금 등 45억 원을 빌려주면 2015. 2. 28.까지 변제를 하고, 재무제표상 부채 1,447,720원 외에 부외 채무는 없으며 만약 변제기까지 변제하지 아니할 경우 사업시행권과 대표이사 및 주주권한 전부를 양도하고, 담보로 제공한 주식회사 F 주식의 소유권을 포기하겠다'는 취지로 45억 원에 대한 금전소비대차공정증서 및 각종 각서 등을 작성하여 주었다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 45억 원을 교부받아 위 C단지 E 조성 사업부지 매매대금 잔금을 완납하여도, 이미 주식회사 G은 위 C단지 E 조성 사업부지 관련 대출금 110억 원 상당에 대하여 상환 전 착공제한 특약이 있는 상태였고, E 상가 308개를 사전 분양하여 관련 매매예약 계약금 32억 원 상당에 대한 착공지연으로 인한 위약금 문제가 있었으며, 체납세금 8억 원 상당, 주식회사 G의 부채가 65억 원 상당에 이르러 주식회사 G은 사업을 운용할 자금이 없었고, 담보로 제공하기로 한 주식회사 G 주식 중 80,000주는 2014. 11. 6. 이미 주식회사 K 대표이사 L에 대한 채무의 담보로 제공한 상태였으며 피고인이 예상하는 총 공사금액 350억 원을 언제 어떤 방법으로 마련하여 착공을 할 수 있을지 확정되지 아니하여 2015. 2. 28.까지 2개월 내에 위 금원을 확정적으로 변제할 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 C단지 E 조성 사업부지 대금 등 관련 자금에 사용하고 2015. 2. 28.까지 변제하겠다는 명목으로 2014. 12. 10.경 주식회사 GI은행 계좌로 330,000,000원, 2014. 12. 12.경 주식회사 G AB 계좌로 3,430,465,000원, 같은 회사 I은행 계좌로 449,660,000원, 같은 I은행 계좌로 52,000,000원, 2015. 1. 13.경 피고인의 처 O 의 AC은행 계좌로 100,000,000원 등 합계 4,367,197,000원을 송금받았다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 PF대출을 받아 피해자에 대한 차용금 채무를 모두 변제할 계획을 가지고 있었고 피해자도 이를 알고 위 금원을 차용하여 준 것인데, 피해자가 당초 약속과 달리 PF대출을 받기 위하여 반드시 필요한 책임준공 조건부 공사도급계약을 체결해주지 않아 결국 PF대출을 받지 못하였다. 설령 예상대로 PF대출을 받지 못하더라도 피고인은 피해자에게 위 차용금을 상회하는 담보를 제공하였으므로 위 차용금 변제에는 아무런 문제가 없다고 생각하고 있었다. 따라서 피고인이 피해자로부터 돈을 교부받을 당시에는 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다. 더욱이 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 기업경영자들이 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 한편, 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 판단의 기초가 되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인의 이 사건 사업 추진 경과 가) 피고인은 2013년 1월경 자신의 처 O 이름으로 개인사업체인 'F'을 설립하여 부산 AD 일대에서 'AE 신축개발' 사업을 진행하고 있었는데, 2013. 12. 23.경 부산도시공사가 부산 AF 일대에서 개발을 추진 중인 C단지 내 상가시설지구인 'E' 개발사업자로 선정되었다(이하 위 E 개발사업을 '이 사건 사업'이라 한다). 나) 피고인은 O 이름으로 2014. 2. 25. 부산도시공사와 사이에서, 이 사건 사업을 시행하기 위하여 부산 D 외 19필지에 있는 C단지 내 AG 및 AH 토지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)를 부산도시공사로부터 145억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 같은 날 위 공사에 계약금 14억 5,000만 원을 지급하였다. 다) 피고인은 O 이름으로 2014. 7. 10. 부산광역시 B군수로부터 이 사건 사업부지지상 'C단지 E' 건물(이하 '이 사건 E'이라 한다) 신축에 관한 허가를 받았다. 라) 피고인은 2014년 3월부터 같은 해 10월까지 부산광역시 B군수에게 분양신고를 하지 아니하고 이 사건 E 상가 450개 중 1층 308개를 분양하고 계약금으로 36억 5,000만 원 상당을 받았다. 피고인은 분양계약자들에게 착공시기를 2014년 8월로 고지하였다가 같은 해 10월로, 다시 같은 해 12월로 연기되었다고 고지하였고, 일부 계약자들이 계약금 반환을 요구하자 2014년 11월경 4억 5,000만 원을 반환하였다. 2) 주식회사 G 설립 가) 피고인은 2014. 10. 2. 이 사건 사업을 법인사업자 형태로 진행하기 위하여 건물신축 판매업, 분양대행업 등을 목적으로 한 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)을 설립하였고, 2014. 10. 28. G의 대표이사로 취임하였다. 나) 피고인은 2014. 10. 24. 판시 제1, 2항 범죄사실 기재와 같은 방법으로 G의 발행주식의 총수를 145,000주에서 225,000주로 변경하면서 자본금을 14억 5,000만 원에서 22억 5,000만 원으로 증자하였는데, 그 결과 피고인이 80,000주(지분 36%)를, O가 145,000주(지분 64%)를 각 보유하게 되었다. 다) 피고인은 2014. 10. 31. O 명의의 이 사건 사업에 관한 일체의 허가권 및 사업시행권, 채권 및 채무를 G에 양도하는 내용의 사업양도 및 양수계약서를 체결하였다. 이후 O와 부산도시공사 사이의 이 사건 사업부지 매매계약서에 2014. 12. 15. O로부터 G에게 이 사건 사업의 지분 전부(100%)가 승계되었다는 내용의 '권리의무승계 내역'이 작성·첨부되었다. 3) Y 브릿지론 실행 경위 가) 피고인은 이 사건 사업부지 매매대금 잔금 130억 5,000만 원을 지급하기 위하여 주식회사 AI(이하 'AI'라 한다)와 용역계약을 체결하고 단기 자금 대출을 추진하였다. 나) G은 2014. 11. 6. Y 외 4개 지점으로부터 이 사건 사업부지를 담보로 제공하고, 이 사건 E 공사 시작 전에 위 110억 원을 모두 변제해야 하는 이른바 '상환 전 착공제한 특약'을 체결할 것을 조건으로 총 110억 원의 시설자금 대출승인을 받았으나, 이 사건 사업부지 매매대금 잔금을 지급하기에는 20억 5,000만 원이 여전히 부족한 상태였다. 이에 피고인은 위 나머지 잔금을 빌려줄 만한 곳을 찾던 중 AI 소속 직원인 W, AJ의 소개로 피해자를 알게 되었다. 4) 피고인과 피해자의 이 사건 계약 체결 및 담보제공 가) G은 2014. 12. 10. 피해자로부터 45억 원을 차용하고 2015. 2. 28.까지 45억 원을 변제하기로 하는 내용(이하 '이 사건 차용'이라 한다)의 금전소비대차계약공정증서를 작성하여 주었고(공증인가 법무법인 AK 2014년 증서 제325호), 피고인과 O는 G의 피해자에 대한 위 차용금 채무에 대하여 연대보증하였다. 나) G은 2014. 12. 10. 피해자와 이 사건 사업과 관련한 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고 피고인과 O는 이 사건 계약에 따른 G의 채무에 대하여 연대보증하였다. 이 사건 계약서는 공증되었고(공증인가 법무법인 AK 2014년 등부 제1627호), 주요 내용은 아래와 같다.다) 피고인은 2014. 12. 10. 이 사건 계약에 관한 아래와 같은 서류들을 작성한 다음 공증받아 피해자에게 교부하였다. 공증인가 법무법인 AL이 작성한 2014년 등부 제344호 인증서 2014. 12. 9.자 G의 임시주주총회 결의서가 첨부되어 있는데, 그 내용은 G이 이 사건 사업부지 매매대금 중 부족한 대금을 조달하고 도급공사계약을 체결하기 위해 피해자로부터 38억 원을 대여받고, 사업시행권의 포기, 건축주 명의변경 동의, 주식의 양도양수계약서 체결, 계약 만료일까지 주주의 의결권 제한 등 이 사건 사업부지에 대한 소유권이전등기청구권을 피해자에게 제공하는 것에 관하여 합의계약서(안), 사업시행권포기각서(안), 주식양도양수계약서(안)의 내용과 동일 또는 유사한 내용으로 계약을 체결하고 이를 작성하는 것을 승인하기로 주주 전원의 일치된 의견으로 결의하였다는 것이다. 공증인가 법무법인 AL이 작성한 2014년 등부 제345호 인증서 2014. 12. 9.자 G 이사회 결의서가 첨부되어 있는데, 그 내용은 G이 피해자로부터 45억 원을 차용하고, 피고인과 0의 주식양도양수계약을 이사 전원의 일치된 의견으로 승인하였다는 것이다. 공증인가 법무법인 AK가 작성한 2014년 등부 제1629호 인증서 피고인과 O가 피해자를 상대로 2014. 12. 10. 작성한 부외부채(돌발채무) 확인각서(이하 '이 사건 부외부채 확인각서'라 한다)가 첨부되어 있다. 공증인가 법무법인 AK가 작성한 2014년 등부 제1631호 인증서 피고인과 O가 피해자에게 작성해준 2014. 12. 10.자 건축주 명의변경 동의서가 첨부되어 있는데, 대지위치를 이 사건 사업부지로 기재하고, 나머지 사항들(허가번호, 용도 및 규모, 변경 전 건축주, 변경 후 건축주)을 공란으로 비워둔 채 '위 사항에 의거하여 건축주 명의변경을 동의함'이라는 기재가 있다. 공증인가 법무법인 AK가 작성한 2014년 등부 제1632호 인증서 피고인과 O가 피해자를 상대로 2014. 12. 10. 작성한 사업시행권 포기각서(이하 '이 사건 사업시행권 포기각서'라 한다)가 첨부되어 있다. 공증인가 법무법인 AK가 작성한 2014년 등부 제1633호 인증서 피고인과 O가 피해자를 상대로 작성한 책임각서(이하 '이 사건 사전분양 책임각서'라 한다)가 첨부되어 있다. 위 문서 마지막에 기재된 '첨부' 이하 부분은 삭제되어 있고, 그 기재내용과 달리 별도로 첨부된 문서는 없다. 공증인가 법무법인 AK가 작성한 2014년 등부 제1634호 인증서 피고인과 O, AI 대표이사 AN가 피해자를 상대로 작성한 2014. 12. 10.자 사업대출(PF) 책임각서(이하 '이 사건 PF대출 책임각서'라 한다)가 첨부되어 있다. 공증인가 법무법인 AK가 작성한 2014년 등부 제1636호 인증서 2014. 10. 30.(날짜를 소급하여 작성한 것으로 보인다) 현재 피해자가 G의 주식 145,000주(64%), 피고인이 80,000주(36%)를 보유하고 있다는 내용의 주주명부가 첨부되어 있다. 라) O는 2014. 12. 10. 피해자에게 G 주식 145,000주를 양도하였고, 같은 날 피고인은 G 대표이사직에서, O, AO, AP은 사내이사직에서, AQ은 감사직에서 각 사임함과 동시에 P(피해자)이 대표이사로, P, AR(피해자의 조카)가 사내이사로, AS가 감사로 각 취임하였다. 5) 피해자의 금원 교부 및 사업부지 잔금 완납 가) 피해자는 이 사건 계약에 따라 2014. 12. 10. G I은행 계좌로 3억 3,000만 원 및 공증료 563,750원, 2014. 12. 12. G AB 계좌로 3,430,465,000원, G I은행 계좌로 449,660,000원 및 52,000,000원, 2015. 1. 13. O의 AC은행 계좌로 1억 원을 송금하였다(위 공증료를 뺀 나머지 합계액은 4,367,197,000원이고, 이하 위 합계액 상당의 금원을 '이 사건 차용금'이라 한다). 나) 2014. 12. 15. Y 브릿지론이 실행되어 Y 등에서 110억 원이 부산도시공사에 직접 입금되었고, 피고인이 부산도시공사에 나머지 잔금 20억 5,000만 원을 지급하여 이 사건 사업부지 매매계약에 따른 대금이 완납되었다. 6) 피고인 보유 G 주식 80,000주의 양도 가) 피고인은 이 사건 계약 체결 전인 2014. 11. 6. 주식회사 K(이하 'K'라 한다)로부터 8억 원을 차용하기로 하고 담보로 피고인이 소유하고 있던 G 주식 80,000주를 양도하기로 약정하였는데, 이후 사정변경에 따라 2014. 11. 21.까지 8억 원 중 4억 5,000만 원만을 차용하였다. 나) 이 사건 계약 당시 피고인은 피해자에게 G 주식 전부를 양도하기로 약정하였으나, 주식의 명의개서는 O가 보유하고 있던 145,000주에 대하여만 이루어졌고 피고인이 보유하고 있던 80,000주에 대하여는 명의개서가 이루어지지 않았다(위 80,000주에 관하여는 2015년 9월경이 되어서야 피해자 앞으로 명의개서가 이루어졌다). 다) 피고인은 2015. 1. 12. 피해자와 사이에서, 피고인이 보유하고 있던 G 주식 80,000주를 피해자에게 양도한다는 내용의 주식양도양수계약을 체결하고, 같은 날 'G 주식 전부를 2014. 12. 10. 및 2015. 1. 12. 각각 피해자에게 차용금 담보명목으로 양도한 이상 2015. 2. 28. 차용금 전액을 변제할 때까지 제3자에게 매매 또는 대가성으로 담보제공하지 않을 것을 약속한다'는 취지의 각서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 7) 이 사건 차용의 변제기(2015. 2. 28.) 이후의 경과 가) 이 사건 차용 및 계약에 따르면 피고인은 2015. 2. 28.까지 PF대출을 받아 이 사건 차용금을 변제할 의무가 있었으나, 위 일자 무렵까지 PF대출은 이루어지지 않았다. 나) 피고인은 2015. 3. 3. 판시 기재와 같이 피해자 명의의 공동사업계약서 및 위임장을 위조, 행사하는 방법으로 주식회사 R(이하 'R'라 한다)와 이 사건 사업을 공동으로 수행하고 사업에 따른 이익을 G 70%, R 30%로 분배한다는 내용의 공동사업계약을 체결하였다. 다) 피해자는 G 대표이사의 자격으로 2015. 3. 5. 부산광역시 B군수에게 이 사건 E 신축의 건축허가권자를 O에서 G으로 변경하여 달라는 건축관계자 변경신고서를 제출하였으나, 부산광역시 B군수는 2015. 4. 16. 이를 반려하였다. 라) 피고인은 2015. 3. 9. G 주식 80,000주를 K에 4억 5,000만 원에 매도하되 그 매매대금은 피고인이 K로부터 차용한 4억 5,000만 원과 상계하기로 하였다. 마) 피고인은 2015. 3. 13. G 주식 81,000주를 R에게 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서와 G 주식 144,000주를 T(O의 외사촌)에게 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서를 각 작성하였다. 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 '뇌물공여사건으로 구속이 예상되는 급박한 상황에서 당장 구속이 될 경우 회사가 피해자의 손에 넘어가게 된다는 생각이 들어 T를 대표이사로 하여 임원변경등기를 해놓기로 마음을 먹고, T와 R 등에는 자신이 G 주식을 모두 가지고 있는 것처럼 말하고 그들에게 주식양도양수계약서를 작성해 주면서 피해자를 대표이사에서 해임시키고 이사진을 변경한 것이다'라고 진술하였다. 한편, R는 피해자 등을 상대로 위 주식 81,000주의 주주임을 확인한다는 소송을 제기하였으나 주권발행 전 주식의 이중양도에 관한 법리에 따라 피해자가 R보다 앞서 G으로부터 위 주식양수에 관한 승낙을 받았던 것으로 봄이 상당하므로 피해자가 위 주식에 대한 권리를 취득하였다는 이유로 패소판결을 받아 그 판결이 확정되었다(서울동부지방법원 2016가합108104호). 바) 피고인은 2015. 3. 16. 사실은 주주총회를 소집하거나 개최한 적 없음에도, G의 전체 주주(R 81,000주, T 144,000주)가 참석한 가운데 주주총회를 개최하여 G 사내이사 P, AR, 감사 AS를 해임하고, AT, T, AU, AV을 사내이사로, S을 감사로 선임하는 결의를 하였다는 내용의 주주총회회의록을 작성하였다. 이어 피고인은 2015. 3. 16. 사실은 이사회를 소집하거나 개최한 적 없음에도 마치 사내이사 AT, T, AU, AV, 감사 S이 참석한 가운데 사내이사 T를 G의 대표이사로 선임하였다는 내용의 결의를 하였다는 내용의 이사회회의록을 작성하였다. 한편, 피해자, AR, AS는 G을 상대로 위 주주총회결의 및 이사회결의가 존재하지 아니함을 확인한다는 소송을 제기하였고, 부산지방법원 동부지원은 2015. 6. 26. 무변론 승소판결을 선고하였으며(위 법원2015가합101015호), 위 판결은 2015. 8. 4. 확정되었다. 사) 피고인은 2015. 3. 17. '이 사건 사업과 관련된 특혜와 편의 제공 및 AE 건물의 준공허가와 관련된 편의 제공 및 건축 심의 통과를 청탁하면서 부산도시공사 직원, 부산광역시 시의회 의원, B군청 공무원에게 합계 298,715,000원 상당의 뇌물을 공여하였다'는 혐의로 구속되었다. 아) 피해자는 피고인이 구속된 이후 T를 찾아가 G의 대표권을 넘겨달라는 말을 하였고, T는 2015. 4. 1. 피해자로부터 '㈜G 법인의 대표이사 변경에 대하여 2015. 3. 16.부터 4. 1.까지 행위에 대해 민·형사적인 책임을 일체 묻지 않을 것임'이라는 확인서를 교부받은 다음 G의 대표이사에서 사임하였다. 피해자는 2015. 4. 1. G 대표이사로 다시 선임되었고, 2015. 4. 8. G의 상호를 주식회사 AW(이하 'AW'라 한다)로 변경하였다. 자) AW는 2015. 5. 1. 부산광역시 행정심판위원회에 위 다)항의 건축관계자 변경신고 반려처분에 대한 행정심판을 청구하였고, 위 위원회는 2015. 6. 23. 부산광역시 B군수의 2015. 4. 16.자 건축관계자 변경신고서 반려처분을 취소하는 내용의 재결을 하였으며, 그에 따라 부산광역시 B군수는 2015. 7. 13. 이 사건 E 신축의 건축허가권자를 O에서 AW로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고를 수리하였다. 차) AW는 2015. 8. 5. 주식회사 AX와 이 사건 사업부지 및 사업권 일체를 190억 원에 매각하는 내용의 양도양수계약을 체결하였으나, AX가 중도금을 납입하지 않아 계약이 이행되지는 않았다. 이후 AX가 40%, 피해자의 형 AY이 운영하는 주식회사 AZ(이하 'AZ'라 한다)가 30%, 피해자가 운영하는 주식회사 AA(이하 'AA'라 한다)가 30%를 투자하여 이 사건 사업을 공동시행하기로 약정하고 이에 따라 2017. 7. 7. 특수목적 법인인 주식회사 BA(이하 'BA'라 한다)가 설립되었으며, 피해자는 위 회사의 대표이사로 취임하였다. 카) BA는 관리형 토지신탁 방식으로 이 사건 사업을 진행하기로 하고, 주식회사 BB의 책임준공, 주식회사 BC의 책임준공보증 및 주식회사 BD의 책임준공확약을 받은 다음 PF대출을 신청하여 2017. 8. 7. BE 주식회사 등으로부터 700억 원 규모의 PF대출을 받아 이 사건 E 신축공사를 진행하고 있다. 8) 피고인과 피해자 사이의 경영권 분쟁 가) 피고인은 2016. 10. 19. AW를 상대로 피해자가 보유하고 있는 AW 주식 225,000주에 관하여 주주명부상 주주명의를 피고인으로 변경하는 명의개서절차를 이행하라는 소송을 제기하였고, 위 소송에서 2014. 12. 10.자 및 2015. 1. 12.자 주식양도양수계약서가 모두 위조되었다거나, 피해자가 피고인에게 책임준공을 해 줄 의사가 없었음에도 책임준공을 해 줄 것처럼 피고인을 기망하였다거나, 피해자의 책임준공 조건의 건설도급계약서 작성의무 이행지체를 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 등의 주장을 하였으나 모두 받아들여지지 않았으며 2017. 11. 10. 청구기각 판결을 선고받았다(부산지방법원 동부지원 2017. 11. 10. 선고 2016가합1211 판결). 피고인은 위 판결에 항소하여 현재 항소심 재판이 진행 중이다(부산고등법원 2017나58406호). 나) 피고인은 2017. 1. 25. 피해자와 피해자의 형 AY을 업무상배임, 사문서위조, 위조사문서행사 혐의로 고소하였다. 혐의사실의 요지는 피해자가 이 사건 계약에 따라 이 사건 사업시행권 등을 피고인으로부터 위임받아 성실히 책임준공을 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여 2015. 8. 5. AX에 이 사건 사업권 일체를 매각하고, O 명의로 된 2014. 12. 10.자 및 2015. 1. 12.자 주식양도양수계약서를 위조하여 행사하였다는 것이었다. 피해자는 2017. 3. 24. 서울동부지방검찰청에서 위 각 혐의에 대하여 모두 혐의없음 처분을 받았고 이에 피고인이 항고하였으나 2017. 10. 30. 위 항고가 기각되었다. 9) 피고인에 대한 형사판결 가) 피고인은 '부산광역시 B군수에게 분양신고를 하지 아니하고 2014. 3. 8.경부터 2014. 6. 10.경까지 총 137회에 걸쳐 E 상가를 분양하였다'는 범죄사실로, 2014. 12. 3. 부산지방법원 동부지원에서 건축물의분양에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고(위 법원 2014고단1897호), 위 판결은 2014. 12. 11. 확정되었다. 나) 피고인은 '부산광역시 B군수에게 분양신고를 하지 아니하고 2014. 9. 25.부터 2014. 10. 13.까지 총 9회에 걸쳐 E 상가를 분양하였다'는 범죄사실로, 2015. 12. 17. 부산지방법원에서 건축물의분양에관한법률위반죄로 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고받았고(위 법원 2015고단6389호), 위 판결은 2015. 12. 25. 확정되었다. 다) 피고인은 '허위의 주주총회회의록을 등기소에 제출하여 G의 법인등기부에 T를 대표이사로 기재하게 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기록하고, 위 법인등기부를 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하였다'는 취지의 범죄사실로, 2015. 12. 17. 부산지방법원에서 공정증서원본불실기재죄 등으로 벌금 700만 원의 유죄판결을 선고받았고(위 법원 2015고단6389호), 위 판결은 2015. 12. 25. 확정되었다. 라) 피고인은 위 7)의 사)항 뇌물공여 혐의로 기소되어 2015. 9. 25. 부산지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고받았으며(위 법원 2015고합162, 242호), 위 판결은 2016. 2. 5. 확정되었다. 마) 피고인은 '이 사건 사업 진행 중 BF에게 이 사건 E 1층 BG호를 매매하기로 예약하고 계약금 명목으로 2,500만 원을 교부받았는데, 2014. 12. 10.경 피해자 주식회사 BH로부터 이 사건 E 공사에 대한 투자 유치를 받으면서 사실은 BF이 위 매매예약을 해지한 사실이 없음에도 불구하고 피해자로 하여금 BF 명의의 계좌에 계약금 반환 명목으로 2,500만 원을 입금하게 한 뒤, BF으로부터 위 돈을 돌려받았다'는 취지의 범죄사실로, 2016. 1. 28. 부산지방법원에서 사기죄 및 횡령죄로 벌금 800만 원의 약식명령을 선고받았고, 위 약식명령은 2016. 3. 8. 확정되었다. 다. 구체적 판단 피고인에게는 2015. 2. 28.까지 금융기관으로부터 PF대출을 받아 피해자에게 이 사건 차용금을 변제해야 할 이 사건 계약상의 의무가 있었으나 PF대출을 받지 못함으로써 결과적으로 피해자에게 이 사건 차용금을 반환하지 못한 측면이 있기는 하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 PF대출을 받아 이 사건 사업을 순조롭게 진행하여 이 사건 E을 완공하였을 경우 분양 등을 통해 수익이 발생할 가능성이 충분히 있었다고 보이고, 피고인과 피해자 모두 이러한 가능성을 인식한 상태에서 피해자는 피고인으로부터 이 사건 사업시행권, G 대표이사 및 주주 지위를 담보로 제공받고 이 사건 차용금을 교부하였던 것으로 보이므로, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 차용 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나 피해자가 피고인의 변제능력에 관하여 착오에 빠졌다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인의 변제능력에 관한 기망이 있었는지 여부 가) 이 사건 공소사실에서 피고인의 기망행위로 적시된 부분은, 피고인이 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 Y 브릿지론의 대출조건인 상환 전 착공제한 특약의 존 재, E 상가 308개 사전분양에 따른 위약금 채무의 존재, 피고인과 O에 대한 체납세금의 존재, G의 부채가 65억 원 상당에 이른다는 점, 피해자에게 담보로 제공하기로 한 G 주식 중 80,000주를 이 사건 계약 당시 이미 K에게 담보로 제공한 상태였다는 점을 고지하지 않았고, 피고인이 예상하는 총 공사금액을 언제 어떻게 마련하여 착공할 수 있을지 확정되지 않았다는 것이다. 나) 먼저 부분에 관하여 보건대, 피해자는 검찰에서 Y의 대출승인통지서에 기재된 착공금지조항을 알고 있었는지에 관하여 "제가 45억 원을 주기 이전에는 몰랐고 돈을 주고 나서 대표이사가 된 후인 2014년 12월 하순경에 알게 되었습니다. 당시 110억 원 대출이 승인은 나 있었지만 돈은 2014. 12. 10. 집행되었고 저는 12. 12. Y에 가서 자서하였습니다."라고 진술하였고(증거기록 4권 1728쪽), 이 법정에서는 110억 원 대출승인이 날 무렵 Y을 찾아간 적도 있었다고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 15쪽). 이처럼 피해자가 대출 실행 무렵에 직접 Y을 찾아간 적이 있고 G의 대표이사로 서명까지 한 점, 실제 Y 브릿지론은 피해자의 진술과 달리 피해자가 Y에 찾아가 서명한 이후인 2014. 12. 15. 실행된 점(증거기록 4권 1935쪽)에 비추어 보면, 피해자는 이사건 차용 무렵 Y 브릿지론의 '상환 전 착공제한 특약'의 존재에 관하여 알고 있었다고 보아야 한다. 다음으로 부분에 관하여 보건대, 이 사건 계약 체결 과정에서 피고인이 피해자에게 교부한 이 사건 사전분양 책임각서의 기재 내용에 따르면 피해자는 이 사건 차용 무렵 피고인의 사전분양 및 그에 따른 위약금 문제가 있음을 알고 있었다고 보인다. 이에 대하여 피해자는 이 사건 사전분양 책임각서는 피고인이 혹여 사전분양을 하였을 것을 대비하여 교부받아 놓은 것이라고 주장하나 위 기재 내용에 비추어 상식적으로 받아들이기 어렵다. 결국 피해자는 이 사건 차용 무렵 피고인의 사전분양 문제에 관하여 충분히 인식한 상태에서 피고인으로부터 이 사건 사전분양 책임각서를 교부받아 공증까지 받음으로써 안전장치를 마련해 둔 것으로 볼 수밖에 없다. 이어서 부분에 관하여 본다. 피고인이 이 사건 계약 무렵을 전후하여 AE 중 일부를 매각하면서 양도소득세 3억 원 가량이 발생한 것으로 보이고, 이와 별도로 O가 체납한 국세도 5억 원 상당이었던 것으로 보인다(증거기록 1권 298, 387쪽). 그런데 피해자가 주장하는 위 체납세금 8억 원 상당은 피고인과 O에 대한 개인적인 것으로, 이 사건 계약체결 이후인 2015. 3. 23. 및 2015. 3. 25. G의 주식이 위 체납세금 때문에 압류되었다는 것이어서 이 사건 차용 이후에 발생한 사후적 사정에 불과하다. 따라서 위와 같은 사정이 있었고 피고인이 이를 피해자에게 고지하지 않았다고 하더라도 피고인이 이 사건 차용 당시 변제능력이 없었다고 단정할 수는 없다. 다음으로 부분에 관하여 보건대, 피고인은 AE를 신축하면서 금융기관으로부터 빌린 차용금 65억 원 상당의 채무가 있었는데, 이를 피해자에게 고지하지 않은 것으로 보이기는 한다(증거기록 1권 392쪽, 4권 1632쪽). 그러나 피해자가 피고인으로부터 받았다고 하는 자료는 G의 자산, 부채 현황 등을 전반적으로 파악할 수 있는 재무제표가 아니라 날짜별로 항목에 따른 수입금액, 지출금액 및 잔고를 그때그때 기재해 놓은 금 전출납부에 불과하므로(증거기록 2권 1054~1056쪽), 피고인이 재무제표상 부채 1,447,720원 외에는 부채가 없다고 말하였다는 피해자 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다. 설령 피해자의 주장대로 피고인이 위 금전출납부를 재무제표라고 하면서 그 기재와 같이 1,447,720원 외에 부외 채무는 없다는 취지의 말을 하였다고 하더라도, 이 사건 부외부채 책임각서에 '이 사건 계약 체결 이전에 발생되어 있는 부외부채가 있을 경우 피고인이 책임을 지겠다'는 취지의 기재가 있는 이상 이 부분에 관하여 피해자를 기망한 것으로 보기도 어렵다. 계속하여 부분에 관하여 본다. 피고인도 위 부분을 피해자에게 고지하지 않은 점을 자인하고 있기는 하다. 그런데 피해자는 2015년 1월 초순경 K Q 전무로부터 G 주식 80,000주를 담보로 가지고 있다는 말을 듣고 피고인에게 따졌고(증거기록 3권 1181, 1182쪽), 이에 피고인은 2015. 1. 12. 피해자에게 추가로 앞서 본 주식양도양수계약서와 각서를 작성하여 주었으며(증거기록 1권 68, 71쪽), 피해자는 그 다음날인 2015. 1. 13. 피고인에게 이 사건 차용금 중 1억 원을 송금하여 주었다는 것이므로, 피고인이 K에 대한 주식담보제공 여부를 피해자에게 늦게나마 알린 것으로 볼 수 있고, G의 주식 64%에 해당하는 나머지 145,000주는 이 사건 차용 무렵 피해자에게 정상적으로 명의개서된 상태여서 피해자가 G의 경영권을 행사하는데 별다른 지장이 없었다고 보이므로, 피고인이 이에 관하여 피해자를 기망하였다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 그 이후인 2015. 3. 9. K에 G 주식 80,000주를 4억 5,000만 원에 매도하면서 그 대금을 기존 K에 대한 차용금 4억 5,000만 원과 상계처리하였으나(증거기록 1권 94쪽), 이는 이 사건 차용 이후의 사정에 불과할뿐더러, 앞서 본 R의 경우처럼 K는 주주가 아닌 피고인으로부터 주식을 이중으로 양수받은 것이므로 피해자에게 자신이 위 G 주식의 적법한 양수인이라고 주장할 수도 없다. 마지막으로 부분에 관하여 본다. 앞서 본 이 사건 계약의 체결 및 이행 과정과 그 과정에서 피고인과 피해자 사이에 작성된 계약서, 각서들의 기재내용에 따르면, 피해자는 PF대출을 받아 이 사건 사업의 공사대금을 마련함과 동시에 이 사건 차용금을 변제하겠다는 피고인의 계획을 잘 알고 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 위 부분에 관하여 피해자를 기망한 것으로 볼 수는 없다. 다) 피해자가 이 사건 차용 당시 설령 앞서 본 사실을 고지받지 못했다 하더라도, 부작위에 의한 사기에 있어서 고지의무는 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 신의칙에 비추어 명백한 경우에 인정되는 것인데, 피해자는 아래에서 보는 바와 같이 PF대출을 받으면 이 사건 E 공사 착공 전에는 이 사건 차용금의 상환이 가능한 것으로 인식하고 있었고, 이 사건 차용 무렵 G의 주식 145,000주에 관하여 명의개서를 받는 등 충분한 담보도 제공받았으므로 앞서 본 사실을 고지받았다 하더라도 이 사건 차용을 하여주었을 것으로 보인다. 라) 결국 검사가 공소사실에서 피고인의 변제능력에 관한 기망내용이라고 적시한 사정들은 위와 같이 피해자가 이 사건 차용 당시 이미 알고 있었거나, 피해자에 대한 기망으로 평가하기 어렵거나, 이 사건 차용 이후에 발생한 사후적 사정에 불과하거나, 고지할 의무가 없는 사실에 해당하는 것으로 보이고, 달리 피고인이 변제능력을 기망하였다고 볼 만한 증거가 없다. 2) PF대출에 관한 피고인의 인식 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 운영하던 G은 자기자본비율 부족 때문에 금융기관으로부터 PF대출을 받지 못하게 된 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. AI의 전무 W, 상무 AJ은 수사기관 및 이 법정에서, AI에서 피고인이 PF대출을 받을 수 있도록 도움을 주었는데, G이 금융감독원에서 권고하고 있는 자기자본비율 조건(20% 이상)을 충족하지 못하였고, 피고인으로부터 이 사건 E 사전분양금을 보관하고 있는 것으로 들었으나 확인 결과 사전분양금도 존재하지 않아 PF대출 신청조차 하지 못하였다는 취지의 구체적이고 일관된 진술을 하고 있다. 피해자는 이 사건 계약에 따라 피고인으로부터 G의 경영권을 넘겨받은 이후 앞서 본 바와 같이 700억 원 규모의 PF대출을 받아 이 사건 사업을 진행하고 있는데, PF대출 과정에서 피해자의 자금을 추가로 투여하여 자기자본비율 25% 정도를 인정받았다고 진술하였고(피해자에 대한 증인신문 녹취서 25, 26쪽), 검사가 추가증거로 제출한 'BI 중도금대출 관련자료'에 따르면 AW의 자본이 2016년 12월 기준으로 -19억 8,200만 원에서 2017년 12월 기준 26억 2,900만 원으로 증가하고 있어 위 진술에 부합한다. 변호인이 W, AJ의 위 각 진술의 신빙성을 탄핵하기 위해 신청한 증인인 AN(이 사건 차용 무렵 AI 대표이사)의 법정진술은, W으로부터 G의 자기자본비율 부족 때문에 PF대출이 무산되었다는 이야기는 들은 바 없고 다만 이 사건 차용 이후인 2015년 1~2월경 피해자의 형 AY이 운영하는 AZ로는 PF대출이 불가능하다는 이야기를 들었다는 취지이나, 그 진술내용에 일관성이 없을 뿐만 아니라 W의 법정진술과도 배치되어 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 변호인이 같은 취지로 신청한 증인 AP(이 사건 차용 무렵 G의 영업이사)의 법정진술은 PF대출을 받기 위해서는 자기자본비율보다는 사업성과 책임준공 보장이 더 중요하다는 취지의 개인적인 의견에 불과하다. 피고인의 변호인은, 이 사건 차용 당시 G의 자산인 AE의 순 가치만 하더라도 73억 원 상당이었으므로 자기자본이 108억 원 상당(= 이 사건 사업부지 계약금 14억 5,000만 원 + 위 부지 잔금 일부 20억 5,000만 원 + AE 73억 원)에 이르고 있어 PF대출을 받는데 별다른 문제가 없었다는 취지로 주장한다. 피고인(O)은 2015. 5. 19. AE를 주식회사 BJ에 76억 8,700만 원에 매각하였는데 이에 관한 매매계약서를 살펴보면(증거기록 4권 2255쪽), 매수인인 주식회사 BJ는 당시 위 AE에 존재하고 있었던 압류 및 근저당권에 관한 채무액 합계 약 61억 4,000만 원, 임대차보증금 반환채무 1억 8,700만 원, 기타 채무 금액 9억 6,500만 원을 모두 인수하고 위 매매대금을 지급한 것으로 되어 있어 위 AE는 이 사건 차용 당시에도 실질적으로 별다른 가치가 없었던 것으로 보인다. 피고인의 변호인은, 피해자가 PF대출에 필수적 요건인 책임준공 조건부 공사도급계약을 체결해 주지 않아 피고인이 PF대출을 받을 수 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 위 주장은 금융기관이 채무자인 시행사에 대한 일종의 보증으로 시공사에게 책임준공을 요구하고 있는 일반적인 PF대출과정에 부합하지 않는 점, 피해자도 이 법정에서 '책임준공 관련 서류는 시공사가 작성을 해서 시공사측에서 채권자에게 주도록 되어 있는데, 이 사건 계약 이후 피고인이나 대주단으로부터 책임준공 관련 서류를 작성·교부해 달라는 요청을 받아본 적이 없다'고 진술하고 있는 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 27쪽)에 비추어 받아들이기 어렵다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 든 사정들과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G의 자기자본비율 부족 때문에 PF대출이 불가능하거나 극히 희박하다는 점을 인식하면서도 피해자로부터 이 사건 차용금을 교부받았다는 점을 합리적 의심 없이 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 계약 및 그에 따라 피고인과 피해자 사이에 작성된 여러 각서들에 기재된 내용에 따르면, 피고인은 이 사건 차용이 시작된 2014. 12. 10.부터 불과 2개월 가량이 지난 2015. 2. 28.까지 이 사건 차용금 전액을 변제해야 하고, 만일 변제하지 못하면 이 사건 사업시행에 관한 모든 권리를 포기해야 한다. 이는 피고인에게 매우 불리한 조건이다. 피고인이 이 사건 사업의 개발사업자로 선정되기 위해 형사처벌을 무릅쓰고 뇌물공여까지 한 마당에 PF대출이 사실상 불가능하다는 점을 인식하고도 이 사건 사업시행권을 담보로 제공하면서까지 피해자로부터 이 사건 차용금을 편취하려 했다고 보기는 어렵다. W은 수사과정에서, 'BK을 통하여 PF 신청한 것은 A이 아닌 자신이고 당시 사업계획서나 사업수지분석표만 있으면 PF 검토가 가능하여 그 이전 Y에 100억 원 담보 대출 신청 때 받아두었던 서류를 제출하여 검토 작업을 하였으나 PF 심사조차 하지 않고 각하하였고 A은 처음부터 PF대출 받을 자격조차 없어서 더 이상 추진을 하지 않았다. A은 이러한 사실을 모를 수 있다. 110억 대출 시 받아두었던 서류로 PF를 알아보았고 구체적인 내용을 일일이 A에게 설명하지 않았다'라고 진술하였다(증거기록 4권 1687, 1688쪽). AJ은 이 법정에서 '2015년 1월 초경 PF대출에 관한 자료를 검토하게 되었고 그 이후에 에쿼티(자기자본비율) 충족을 계속 요구했는데 충족을 못해서 결국 마지막으로 이 사건 차용금이 건너간 2015. 1. 13. 이후에 PF대출이 안 된다는 사실을 알았다. 피고인이 PF대출이 가능하다고 너무나 자신하면서 부탁을 하여 검토가 안 된 상태에서 AI가 이 사건 PF대출 책임각서에 서명하게 되었다. 피고인의 경우 이 사건 차용 당시 PF대출을 받을 수 있다는 부분에 대해서는 거의 확신을 가지고 있었던 것 같다'고 진술하였다(AJ에 대한 증인신문 녹취서 4, 14, 22쪽). 피고인도 경찰(검찰사무관) 조사에서, "2015년 1월경 제가 BK을 통해 PF대출을 신청하는 과정에서 피해자에게 그 진행과정을 수시로 보고한 사실이 있고, PF대출 소개 회사인 ㈜BL 직원들도 피해자에게 PF대출 신청사실을 알려 준 것으로 알고 있습니다"라고 진술하였다(증거기록 3권 1253쪽). 이러한 진술들을 종합하면 피고인은 2015. 1. 13. 전후로 PF대출과정에서 자기자본비율이 문제된다는 점을 알았던 것으로 보일 뿐이고, 피고인이 이 사건 차용 당시인 2014. 12. 10.경을 전후하여 PF대출과정에서 자기자본비율이 문제될 수 있다는 점을 알았다고 볼 만한 사정은 찾아보기 어렵다. 피고인은 검찰에서 이 사건 차용의 변제기에 관하여, "당시 구체적인 PF활동을 하지 않고 있었던 때라 2달 반 안에 400억 원을 받는 것은 불가능하다고 생각하였습니다"라고 진술하였다(증거기록 4권 1987쪽). 그런데 위 진술의 앞뒤를 살펴보면, 당시 이 사건 사업부지 매매대금 지급을 위해 피해자로부터 금원을 차용하는 것이 급하여 불리한 조건이라도 받아들일 수밖에 없었다는 것이고, 피해자가 위 변제기는 형식적이라고 하였으며 대표이사직까지 모두 넘겨주는 등 담보도 충분히 제공된 상태여서 크게 신경을 쓰지 않았다는 것이어서, 피고인이 이 사건 차용 당시 G의 자기자본비율 부족 때문에 PF대출이 불가능하다는 점을 인식하였다는 취지에서 위와 같은 진술을 하였다고 보기는 어렵다. W은 이 법정에서 "피고인도 피고인 나름대로 PF를 하기 위해서 여러 군데 다닌 것으로 알고 있습니다. 금융기관이 다르기 때문에 계속 금융기관을 접촉하는 단계였습니다"라고 진술하였고(W에 대한 증인신문 녹취서 27쪽), AJ도 이 법정에서 "정확한 것은 모르지만 피고인이 PF대출을 받기 위해서 여러 군데를 만나고 다녔다는 것은 알고 있습니다"라고 진술하였다(AJ에 대한 증인신문 녹취서 13쪽). 이처럼 피고인은 이 사건 차용을 전후하여 이 사건 사업 진행을 위한 PF대출을 받기 위해 계속 노력해 온 것으로 보인다. 3) 피해자에게 충분한 담보가 제공되었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고인이 공소사실 기재와 같이 고지하여야 할 사항을 피해자에게 고지하지 않았다 하더라도, 이 사건 차용 당시 피해자에게 충분한 담보를 제공한 것으로 보여 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 피해자는 이 법정에서 '피고인이 주식 담보, 사업권 담보 약속을 했기 때문에 이 사건 차용금을 빌려주게 되었다. 계약서에 평당 400만 원 해서 12,000평 가량 되기 때문에 이 사건 E 공사대금이 500억 원 정도 되고 그 공사를 주겠다고 해서 돈을 빌려준 것이다. 피고인은 이 사건 사업부지 중도금 대출 연체 위기에 몰려있는 상태에서 옵션을 걸고 돈을 차용해 갔다. 차용금 및 공사대금에 관하여 계약내용을 조율하였고 내 요구사항을 반영하여 차용금 45억 원 및 공사대금 500억 원이 충족되었기 때문에 이 사건 계약을 한 것이다'라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 1, 2, 10, 12쪽). 또한 피해자는 이 사건 계약을 체결하면서 피고인에게 이 사건 사업시행권 포기각서, 이 사건 PF대출 책임각서 등의 작성·교부를 추가로 요구하여 이를 공증까지 받았다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 개인적인 변제능력보다는 피해자가 이 사건 E 공사를 시공하는 것을 이 사건 차용 및 이 사건 계약의 더 중요한 조건으로 여겼던 것으로 보이고, E 준공 후 가치를 나름대로 산정하고 이에 근거하여 이 사건 차용금을 교부한 것으로 볼 수 있다. 피해자 운영의 AW는 2015. 8. 5. AX와 이 사건 사업부지 및 사업권 일체를 190억 원에 매각하는 내용의 양도양수계약을 체결하였다. 그런데 위 계약은 AW의 Y에 대한 110억 원 상당의 근저당권 피담보채무를 AX가 인수하는 조건으로 이루어진 것이어서, 이 사건 사업부지와 사업시행권의 실질적인 가치는 80억 원 정도에 불과했던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 80억 원을 기준으로 하더라도 이 사건 차용금 43억 원 상당을 변제받기에는 충분한 담보가 제공된 것으로 볼 수 있다. 한편 피고인은 2015. 3. 17. 구속된 이후 주식회사 BM로부터 이 사건 E 상가 1, 2층 전체를 합계 520억 원에 매수하겠다는 제의를 받기도 하였다(증 제13호증). 검사가 추가증거로 제출한 'PF관련 BN자료'에 따르면, 이 사건 사업부지는 C단지의 핵심 시설인 BO, BP, BQ호텔, BR콘도, BS 및 BT의 중간에 위치하고 있어 유동인구 및 F&B 수요가 많은 지역이 될 것으로 예상되며, 사업지 주변 유사 상업시설의 분양률은 대부분 초기 분양 완료(최근 분양 85% 수준)로 대출금 상환에는 무리가 없을 것으로 예상된다는 평가가 이루어지고 있음을 알 수 있고, 이 사건 차용 이후 피해자 측에서 이 사건 사업에 관하여 PF대출을 받을 때까지 사업의 수익성에 큰 영향을 미치는 사정변경이 있었다고 볼만한 사정도 없는바, 이 사건 차용 당시에도 이 사건 사업의 수익성은 앞서 본 바와 유사한 수준으로 평가되었을 것으로 추단된다. 이 사건 차용에 따른 변제기인 2015. 2. 28. 이후의 경과를 보면, 피고인은 피해자의 명시적인 동의가 없음에도 불구하고 제3자와 이 사건 사업에 관한 공동사업계약을 체결하였고, 피해자에게 제공하기로 했던 담보를 제3자에게 양도하였으며, 피해자를 대표이사에서 해임시키고 G의 경영권을 되찾아 오려는 시도를 하던 중 구속되었다. 피해자도 피고인이 구속된 이후 T를 찾아가 피고인이 피해자 몰래 G을 탈취하였다고 항의하였고, 부산광역시 B군수에게 이 사건 E 신축의 건축허가권자 변경신청을 하였다가 반려당하자 행정심판을 제기하는 등 G의 경영권 방어 및 이 사건 사업 진행을 위하여 노력했던 것으로 보인다. 피고인은 AW를 상대로 그 주식 225,000주 전부의 명의개서절차를 이행하라는 소송을 제기하여 1심에서 패소하였고, 현재 항소심 재판이 진행 중이기도 하다. 이러한 피고인과 피해자 사이의 이 사건 사업권 등에 관한 분쟁은 이 사건 사업의 수익성, G의 주식가치가 이 사건 차용금을 넘어서는 상당한 것이었기 때문인 것으로 보이고, 이 사건 차용 당시 피고인이 피해자에게 충분한 담보를 제공했음을 뒷받침하는 정황으로도 볼 수 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.