수원지방법원-2013고합426

공소사실의 요지 D, E은 2002. 2. 22. F, G로부터 그들이 각 1/2의 지분씩 공유하고 있던 화성시 H 임야 27,976㎡와 I 임야 4,206㎡ 합계 32,182㎡(이하 위 각 임야를 아울러 '이 사건 임야'라 한다)를 5억 8,200만 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 제1 매매계약'이라 한다)을 체결하고(D이 22,122/32,182 지분, E이 10,060/32,182 지분을 각 매수하기로 하였고 E은 J의 명의로 계약을 체결하였다) 그 무렵 매매대금을 전부 지급한 다음 F, G로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받았다. D은 2002년 4월 중순경 피해자 K에게 이 사건 임야 중 절반을 2억 7,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 2002. 4. 30.경 K으로부터 매매대금 2억 7,000만 원을 지급받았으며, 2002. 6. 21.경 매매목적물을 자신의 매수지분 중 1/2(11,061/32,182)로, 매매대금을 2억 원으로 변경하기로 K과 합의한 다음 K에게 매매대금의 일부인 7,000만 원을 반환하였고, 2002. 12. 24.경 자신의 나머지 매수지분(11,061/32,182)을 K의 장인인 피해자 L에게 2억 1,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 D과 피해자들 사이의 위 각 매매계약을 아울러 '이 사건 제2 매매계약'이라 한다)을 체결하고 매매대금 중 1억 7,000만 원을 지급받았으므로, D은 F과 G로부터 이 사건 임야 중 자신의 매수지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨받아 이를 다시 피해자들에게 이전해주어야 할 임무를 부담하게 되었다. 위와 같이 D과 E은 F, G에게, 피해자들은 D에게 각각 매매대금을 전부 지급하였으나 이 사건 임야의 지가상승으로 인한 양도소득세 차액 납부 및 D, J의 소유권이전등기청구권 포기각서 확보 등의 문제로 인하여 피해자들 명의의 소유권이전등기가 마쳐지지 못하였고, 이후에도 이 사건 임야의 지가가 지속적으로 상승함에 따라 D은 F으로부터 양도소득세를 부담해 달라고 요구받고 이를 승낙하였으나 돈을 마련하지 못하여 여전히 피해자들 명의의 소유권이전등기를 마쳐주지 못하고 있었다. 피고인은 그 무렵 D에게 이 사건 제1 매매계약을 합의해제하고 피고인, M, N가 F, G로부터 이 사건 임야를 평당 15만 원 합계 14억 6,025만 원에 직접 매수하게 해주면 그 대가로 평당 5만 원 합계 4억 5,000만 원을 주기로 약속하였다. 이에 따라 D은 2006. 2. 24.경 서울 강북구 O에 있는 P 변호사 사무실에서 이 사건 제1 매매계약을 합의해제하고, 피고인은 같은 날 M, N와는 사후 정산에 따라 지분을 조정하기로 하고 D의 중개에 따라 M, N를 매수인으로 하여 F으로부터 이 사건 임야를 매매대금 14억 6,025만 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 제3 매매계약'이라 한다)을 체결한 다음 그 무렵부터 2012. 8. 16.까지 사이에 F에게 매매대금을 모두 지급하고, D에게는 약속한 대가인 4억 5,000만 원을 지급하였다. 이후 피고인과 D은 2010. 10. 11. 이 사건 임야 중 화성시 Q 임야 5,916㎡(2006. 9. 20. H에서 분할)에 관하여 N가 대표이사로 있는 주식회사 R 명의의 소유권이전등기를 마치고, 2012. 8. 16. 이 사건 임야 중 I 임야 4,206㎡ 및 S 임야 22,098㎡(2006. 9. 20. H에서 분할)에 관하여 M, N 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 피해자들에 대한 이 사건 임야의 소유권이전등기의무에 위배하여 이 사건 제3 매매계약의 매매대금 14억 6,025만 원 중 D의 공유지분에 해당하는 10억 378만 원의 재산상 이득을 취득하고 이로 인하여 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 D과 피해자들 사이에 이 사건 임야에 관하여 매매계약이 체결된 사실을 알지 못한 채 F, G로부터 위 임야를 평당 20만 원에 매수하면서 D의 요구에 따라 평당 15만 원의 소위 다운계약서를 작성하고 그에게 4억 5,000만 원을 지급한 것일 뿐 D의 배임행위에 전혀 가담한 바 없다. 3. 판단 가. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건의 경우를 보건대, 피고인, N, M, D의 각 법정 진술에 의하면 피고인이 N, M과 함께 이 사건 제3 매매계약 체결 당시 매도인 F 등에게 지급한 매매대금의 무려 1/3에 해당하는 4억 5,000만 원을 D에게 교부한 사실을 인정할 수 있고, 다운계약서를 작성하는 대가로 매매를 알선했을 뿐인 D에게 위 돈을 준 것이라는 피고인의 주장은 다운계약서를 작성할 경우 나중에 이 사건 임야를 양도할 때 자신이 부담하게 되는 양도소득세가 훨씬 늘어나게 되는 점에 비추어 수긍키 어려우므로 위 돈은 이 사건 제1 매매계약의 해제 및 제3 매매계약의 체결에 따른 수고비 내지 입막음을 위한 대가로 D에게 교부된 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 다. 그러나 한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정도 인정된다. 1) D은 이 사건 제1 매매계약의 공동매수인인 E의 사정 등으로 인해 수년간 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하고 있던 중 F에게 자신이 부담하겠다고 약속하였으나 2006년 초경 위 임야의 급격한 지가 상승에 따라 늘어난 양도소득세를 해결하지 못하여 위 임야의 소유자인 F뿐만 아니라 자신으로부터 위 임야를 매수한 K 양측으로부터 등기 이전 문제로 독촉을 당하는 곤란한 입장에 놓이게 되었다. 이 같은 상황에서 D으로서는 F으로 하여금 제1 매매계약을 해제하고 위 임야를 다시 제3자에게 더 비싼 값에 매도하도록 하여 그 과정에서 양도소득세 문제를 해결하고 고액의 알선비를 챙기는 등 경제적 유인이 충분하였던 것으로 보인다. 2) D이 제시한 평당 20만 원의 매매가격이 당시 시세보다 저렴하다고 판단한 피고인의 입장에서는 매도인인 F 등에게 지급하는 평당 15만 원으로 기재한 매매계약서를 작성하되 그 차액인 평당 5만 원에 해당하는 돈을 매매를 중개한 자신에게 지급해 달라는 D의 요구를 이의 없이 들어줄 수도 있었을 것으로 보인다. 또한 D이 제1 매매계약을 해제하고 매매대금을 돌려받으면서 F에게 작성해 준 영수증(수사기록 제1권 393쪽)에 'F이 제1 매매계약의 해제 및 새로운 매매계약의 체결로 얻게 될 이익 중 일부를 D에게 추가 지급한다'라는 내용을 명기한 점, 지가 상승에 따라 늘어난 양도소득세의 부담이 주된 관심사였던 매도인 F 등은 D이 4억 5,000만 원이나 되는 돈을 매수인들로부터 받은 사실을 뒤늦게 알게 된 후에도 D에게 별다른 법적 조치를 취하지 아니한 점, 중개수수료와 매매대금의 합계약이 당시 시세보다 저렴하게 약정된 20만 원을 넘지 않는 점 등을 보태어 보면 피고인이 중개수수료 등의 명목으로 D에게 지급한 액수가 매도인에게 지급된 매매대금에 비해 상당한 비중을 차지하였다는 것만으로는 위 돈이 D에게 배임행위를 적극적으로 교사한 피고인이 그 대가로 지급한 것이라고 단정하기 어렵다. 3) D은 수사기관 및 이 법정에서 "2005년경 피고인으로부터 이 사건 토지의 전매를 요구받고 이미 피해자들에게 이 사건 토지를 매도하였다고 말하였으나 피고인이 T와 합의할 돈을 주겠다고 하면서 F, G와의 매매계약을 해제할 것을 적극적으로 권유하였고, 피고인은 이 사건 매매계약을 체결한 뒤 '일이 마무리 되는 대로 수고비로 2~3억 원을 더 주겠다. 이 일은 죽을 때까지 비밀로 하자.'라고 하였다.", "4억 5,000만 원은 계약 성사 및 피해자들에게 말하지 않은 대가로 받은 돈이고 양도세 등 세금 이야기는 전혀 없었다."라는 취지로 진술하였고 이는 이 사건 공소의 주된 증거로 보인다. 그러나 D은 이 사건에 앞서 기소된 F에 대한 배임미수 사건의 공판기일에는 증인으로 출석하여 "이 사건 제1 매매계약을 해제하자는 이야기는 F과 U가 먼저 하였다."고 진술하였고, 한편 피고인의 경찰 3회 조사 시 피고인과 대질한 자리에서는 "피고인이 2005년 말경 이 사건 토지를 매도하라고 하여 '내가 마음대로 할 수 있는 땅이 아니다.'라고 하였으나 피해자들에게 팔았다는 말은 하지 않았다. 당시 V이 '피해자들이 D으로부터 이 사건 토지를 매수하였다.'는 얘기를 하였는지는 기억나지 않는다.", "계약 10일 전 W부동산에서 피고인, M, E을 만났으나 가격 협상만 하였을 뿐 피해자들에게 매도한 사실은 얘기하지 않았다."라고 진술하였다가 "피해자 K에게 매도한 사실은 얘기하지 않았고 피해자 L에게 매도한 사실은 계약 일주일 전에 W부동산에서 얘기하여 주었다."라고 진술하기도 하였고, "이 사건 토지에 가처분 등기가 마쳐진 뒤 X 사무실에서 피고인, N, M으로부터 '우리들 몰래 가처분신청인과 계약한 사실이 있느냐.'는 추궁을 받게 되어 피고인 등에게 사과하면서 금방 해결된다고 말하였다.", "4억 5,000만 원은 K에게 보상해 주기 위해 받은 돈인데 K이 돈을 요구하지 않아 주지 않았다."라고 진술하기도 하는 등 진술 내용을 여러 차례 바꾼 점, 2007년 12월경 이 법원에 '이 사건 임야 중 자신의 지분에 관한 소유권을 K에게 이전해주어야 할 임무에 위배하여 이 사건 제1 매매계약을 해제함으로써 K에게 4억 8,675만 원 상당의 손해를 가하였다.'는 배임죄로 기소되어 재판을 받던 중 2008. 3. 31. K에게 'F, G, E이 피고인 등에게 이 사건 제3 매매계약을 체결하도록 적극 권유하여 배임행위를 하게 되었다.'는 취지의 사실확인서를 작성하여 주고 같은 날 K으로부터 고소취하서를 작성받아 2008. 4. 23. 이 법원에 제출하였고 이후 2009. 2. 24.에는 'F, G, 피고인, M, N, E 등이 이 사건 임야를 피고인 등에게 매도하라고 적극적으로 권유하는 등 배임행위를 하였다.'는 내용의 사실확인서를 K에게 작성해 주는 등 이 사건 제3 매매계약이 체결된 때로부터 3년이 지나 비로소 피고인의 범행사실에 관한 진술을 하게 된 점, 이 사건 임야 중 매수지분 1/3을 보유한 피고인이 공동매수인인 M, N와 관계없이 혼자서 이 사건 이후에도 2~3억 원에 달하는 수고비를 더 주겠다고 약속하면서까지 D에게 이 사건 제1 매매계약의 해제 및 이 사건 제3 매매계약의 체결을 적극적으로 회유하였으리라 보기는 어려운 점, D이 자신에게 이 사건 배임행위를 교사하였다고 주장하였던 F이 배임미수죄로 기소되었으나 무죄판결을 선고받은데다 F이 K을 상대로 한 관련 민사사건에서도 전부 승소판결을 선고받았고 위 각 판결이 확정된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 제1 매매계약의 해제를 교사하였다는 취지의 D의 진술은 신빙성이 매우 낮다. 4) 피고인이 F 등으로부터 이 사건 임야를 매수하기 위해서는 그 전제로 이 사건 제1 매매계약 중 F, G와 D 사이의 매매계약뿐만 아니라 F, G와 E 사이의 매매계약도 해제되어야 하므로, 만일 피고인이 D을 적극적으로 교사하여 이 사건 제1 매매계약을 해제하도록 한 것이라면 D이 먼저 E에게 그가 체결한 매매계약의 해제를 권유하였어야 한다. 그러나 E이 경찰에서 "이 사건 제1 매매계약 체결 이후 계속하여 여러 문제가 발생하여 소유권 이전이 늦어지게 되었고, 그러던 중 제가 D에게 '현재 돈이 부족해서 사업이 힘들다. 내 지분이라도 팔아달라. 내 땅을 살 사람이 없느냐'고 부탁하자 D이 2006년 2월 초순경 피고인을 소개해 주었다."라고 진술한 점에 비추어 보면 오히려 E이 먼저 D에게 이 사건 제1 매매계약의 해제를 부탁한 것으로 보인다. 5) V은 수사기관 및 이 법정에서 "2005년 12월경 피고인과 D을 만난 자리에서 피고인에게 '이 사건 토지의 소유자가 따로 있다. 피해자들의 땅이다.'라고 말하였다."라는 취지로 진술하였으나, 피해자들에게 이 사건 제2 매매계약을 중개한 V과 피해자들의 인적 관계에 비추어 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 설령 V이 이 사건 제3 매매계약의 체결 이전에 피고인과 함께 한 자리에서 이 사건 제2 매매계약의 존재를 언급하였다고 하더라도 피고인이 제3 매매계약을 체결하기 전까지 직접 접촉한 적이 없었던 F으로부터 매매 당시 '땅을 한번 팔았는데 그 사람들이 3~4년이 되어도 이전을 못 해가서 지금 해약공증을 해 왔으니 아무런 문제가 없고 걱정 안 하고 사도 된다'는 취지의 말을 들었다며 M이 관련 민사사건에서 증언한 내용에 비추어 보면 위 사정만으로는 피고인이 D에게 배임행위를 적극적으로 교사하였다고 단정하기 어렵다. 6) K은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 이 사건 제3 매매계약서에 '등기 이전시 필요한 서류는 매도인이 책임진다'는 내용의 문구를 기재하게 된 동기, 피고인이 당시 평당 50만 원에 이르던 이 사건 임야를 평당 20만 원에 매수한 사정, 2009년 3월경 피고인 등과 협약서(수사기록 제2권 604쪽)를 작성하게 된 경위 등에 비추어 피고인은 이 사건 제2 매매계약의 존재를 알면서도 D과 공모하여 이 사건 배임행위를 한 것이 분명하다.'는 취지로 진술하였다. 그런데 위 협약서는 피해자 측에서 일방적으로 작성한 것으로 이 사건 임야의 공동개발에 따른 대가 등 협약의 주요 내용에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는데다 N 등 피고인 측의 강한 반발 등으로 결국 피고인 측의 서명·날인이 이루어지지 아니하였으므로 피고인이 그 범행을 인정하는 증거로 보기 어렵고, K의 나머지 진술 부분은 앞서 본 사정에 비추어 추측에 불과하다. 라. 위와 같은 제반 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 D의 배임행위를 인식하면서도 거래한 데 그치지 않고 이를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 등 적극가담하였다는 내용의 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.