광주지방법원-2014고단3997

범죄사실 피고인은 광주 광산구 C에 있는 D 소유의 E 모텔 2층을 임차하여 F라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 D에게 임대차보증금 대신 G의 전북 순창군 H, I 등 2필지의 토지를 담보로 제공하고 있던 중, G의 위 부동산이 도로부지로 편입되면서 G로부터 담보설정을 해지하여 달라는 요구를 받았다. 피고인은 D에게 대신 담보로 제공할 부동산을 물색하다가 피해자 J이 전남 장성군 K, L, M, N 등 4필지의 토지를 매도하기 위하여 매수인을 찾고 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인은 2008. 3.경 전남 장성군 북하면 신성리에 있는 상호불상 고로쇠 판매장에서 피해자에게 "나는 광주 첨단에서 F유흥주점을 하는데, 건물주인 D에게 G의 땅이 담보로 제공되어 있다. G의 땅이 도로부지로 편입되어 보상을 받기 위해서는 담보설정을 해지하여야 한다. 설정을 해지할 수 있게 대신 땅을 담보로 제공하여 주면 G로 하여금 보상금을 받도록 하여 그 땅을 매입하도록 하겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 G은 호의로 제공된 자신의 토지에 대한 담보설정을 해지할 생각만 있었을 뿐 피해자의 토지를 사줄 생각이 없었기 때문에, 피고인으로서는 피해자의 토지를 D에게 담보로 제공하여 G의 토지에 설정된 근저당권을 해지하더라도 G로 하여금 피해자의 토지를 매입하도록 할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2008. 3. 3.경 이에 속은 피해자로 하여금 피해자 소유의 위 토지에 대하여 채권최고액 150,000,000원, 채무자 J, 근저당권자 D으로 하는 근저당권설정등기를 마치도록 하고, 2008. 3. 5.경 D으로 하여금 G 소유의 위 토지에 대하여 설정된 채권최고액 150,000,000원, 채무자 G, 근저당권자 D으로 하는 근저당권에 대한 말소등기를 마치도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 피해자 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액인 150,000,000원 상당의 손해를 입히고, 임대차보증금 등을 대신하여 제공한 위 근저당권의 채권최고액인 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, D(일부), G(일부), O, P, Q의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서(대질부분 포함)의 일부 진술기재 1. D에 대한 검사 진술조서의 일부 진술기재 1. J, P에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 각 수사보고 1. 각 등기부등본, 인감증명서, 부동산가압류결정 1. 부동산가압류신청서 및 부속서류, 전세계약서 사본, 계좌거래내역서, 각서사본 [변호인은, O, G에 대한 각 사법경찰관 작성의 피의자신문조서가 경찰에서 피고인과 공범관계로 조사를 받은 사람들에 관한 것인 이상 피고인이 그 신문조서의 내용을 부인하였으므로 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 형사소송법 제312조 제3항에 따라 증거능력이 부정된다고 할 것이지만(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10139 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, O 및 G은 당초 피해자의 고소에 따라 공범 신분으로 조사를 받기는 하였으나, 수사결과 각 혐의없음의 불기소결정을 받았고 별건으로 기소되지도 아니하였던 점, O 및 G은 피고인과는 이복형제 또는 지인으로 가까운 관계에 있으면서 피해자가 이 사건 근저당권설정등기를 경료하는 과정에 관여하기도 하였던 것으로 보이는 부분이 있기는 하나, O 또는 G이 피고인과 이 사건 범행을 공모하였다거나 가담하였다고 단정할 만한 자료는 없는 점, 형사소송법 제312조 제3항에 따른 '공범'인 피의자인지 여부는 어디까지나 당해 피의자신문조서의 진술인이 관련 범행을 공모하거나 역할을 분담하는 등 실질적으로 공범성의 표지가 존재한다고 볼 수 있어 피고인 자신에 대한 경찰 피의자신문조서와 같은 방법으로 증거능력을 부여하는 것이 합당하다고 법원이 사후적으로 판단하는 경우에 적용될 수 있는 것이고, 단지 고소인이 고소장에서 공범으로 지목한 바 있다거나 수사기관의 잠정적인 인상을 바탕으로 공범임을 전제로 한 피의자조사를 받은 적이 있다는 사정만으로 반드시 형사소송법 제312조 제3항이 적용되어야 하는 것은 아닌 점 등의 사정을 종합하면, O 및 G이 경찰 수사과정에서 피의자신분으로 조사가 이루어졌고 피고인이 그 내용을 부인하고 있다는 사정만으로는 O 및 G이 증인으로 법정에 출석하여 그 성립의 진정을 인정하고 있는 각 사법경찰관 작성의 피의자신문조서가 그 증거능력이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자로 하여금 근저당권을 설정할 당시 피해자를 편취할 의사가 있었던 것도 아닐 뿐만 아니라, 피고인이 근저당권설정등기가 경료된 직후 유흥주점을 그만둠으로써 D에게 변제하여야 할 채무가 존재하지 아니하였고, 당해 근저당권이 말소되어야 할 것이었으므로 피해자에게는 별다른 손해가 발생한 것도 아니다. 2. 판단 가. 편취범의의 존부에 대한 판단 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들을 종합하면, 피고인은 2008. 3.경 전남 장성군 북하면 신성리에 있는 상호불상 고로쇠 판매장에서 피해자에게 '나는 광주 첨단에서 F유흥주점을 하는데, 건물주인 D에게 G의 땅이 담보로 제공되어 있다, G의 땅이 도로확장공사의 부지로 편입되어 보상을 받기 위해서는 담보설정을 해지하여야 한다, 설정을 해지할 수 있게 대신 다른 땅을 담보로 제공하여 주면 G로 하여금 보상금을 받도록 하여 그 땅을 매입하도록 하겠다'라는 취지로 거짓말을 한 사실, 피해자는 직후 G로부터 '전라북도로부터 공공용지매각과 관련한 보상을 받으면 피해자가 담보로 제공한 부동산을 매수하겠다'는 취지의 이야기를 듣고, D에게 자신의 인감도장과 인감증명서를 교부한 사실, 이에 D은 판시 범죄사실 기재와 같은 근저당권설정등기를 마치고, 2008. 3. 5. G 소유의 전북 순창군 H 전 1,397m² 및 I 전 3,563m²에 대한 근저당권설정등기를 해지하여 준 사실, 피해자는 G이 보상금을 지급받은 직후 G에게 '이제 보상금을 받았으니, 땅을 매입하여 달라'는 취지로 이야기하였으나, G은 '아버지가 보상비를 내놓지 않는다'는 이유로 피해자 소유의 토지에 대한 매매계약체결을 거부한 사실을 인정할 수 있다. 여기에 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 G은 호의로 제공된 자신의 토지에 대한 담보설정을 해지할 생각만 있었을 뿐 반드시 피해자의 토지를 매수할 생각이 있었다고도 보기 어렵고, 피고인으로서는 피해자의 토지를 D에게 담보로 제공하여 G의 토지에 설정된 근저당권을 해지하더라도 G로 하여금 피해자의 토지를 매입하도록 할 의사나 능력이 있었던 것으로는 보이지 않는 점, P 또한 '피고인이 과거 여러 사람들에게 자신의 채무에 대한 보증을 부탁한 후 당해 보증채무에 대한 이행을 게을리함으로써 여러 차례 손실을 입히기도 하여 신용상태가 좋지 아니하였고, 이 사건 당시 자신 또한 피고인으로부터 판시 범죄사실과 같은 취지의 이야기를 들은바 있지만, 이를 바로 거절하였다'는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인이 피해자에게 'G의 토지에 설정된 근저당권이 해지되면 G로 하여금 피해자의 토지를 매입하도록 하겠다'는 취지로 이야기하지 아니하였다면 피해자가 D에게 근저당권을 설정하여 줄 아무런 이유가 없는 점을 종합하면, 피고인은 피해자에게 판시 범죄사실과 같은 취지로 이야기하여 피해자가 D을 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하도록 하는 과정에서 편취의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 손해발생의 여부에 대한 판단 살피건대, 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 한편, 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결, 대법원 2010. 12. 09. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 앞서 인정한 사실에 더하여 D은 피해자로부터 근저당권설정등기에 필요한 인감도장과 인감증명서를 건네받았음을 기화로 '피해자에게 차용금 1억 5,000만 원을 이자 연 12%, 변제기 2009. 3. 2.로 정하여 대여해주었다'는 내용의 허위의 차용증서(수사기록 25면)를 작성하고, 2008. 3. 3. 위와 같이 작성된 허위의 차용증서에 기하여 피해자 소유의 이 사건 부동산에 대하여 위 차용금을 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 설정한 사실(수사기록 6-12면), D은 2012. 3. 19. 광주지방법원에 '피해자에게 1억 5,000만 원을 대여하였는데 피해자가 위 금원을 변제하지 않고 있고, 피해자에게는 현재 다른 재산이 없다'는 허위의 신청원인을 기재한 부동산가압류신청서를 제출하여(수사기록 21-30면), 2012. 3. 21. 피해자 소유의 전남 장성군 R 외 8필지 면적 합계 5,332m²에 관하여 부동산가압류결정을 받은 사실(수사기록 31-38면), 피해자는 위 9필지의 부동산에 대한 가압류를 해제하기 위하여 D에게 당초 근저당권설정등기의 대상이 된 이 사건 부동산을 매매의 형식으로 이전하기로 약정하고, 2012. 4. 6. D과 사이에 이 사건 각 부동산을 매도하는 것으로 매매계약서 등을 작성하고 소유권이전등기를 경료한 사실(다만, D은 피해자가 교부한 부동산 관련 서류를 이용하여 2012. 6. 18. 이 사건 각 부동산에 관하여 자신의 아들인 S 명의의 소유권이전등기를 경료하였다)을 인정할 수 있고, 여기에 피고인은 피해자 명의의 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마친 이후 2개월 정도 경과한 시점에서 F 유흥주점을 그만두었는데, 그 과정에서 D과 피고인 사이에 정산과정을 거치지 아니하여 잔존 채무액의 액수 등에 관하여 협의가 이루어진 바가 전혀 없는 점(한편, D은 피고인이 유흥주점을 운영할 당시 선불금 등으로 5,000만 원을 투자하였고, 매월 1,000만 원 정도의 월세를 제대로 지급받지 못하였다고 주장하고 있으나, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 6. 28.부터 2007. 12. 24.경까지 사이에 D의 인척인 T에게 3,800만 원을 송금한 사실이 있을 뿐이고, D의 주장에 따르더라도 피고인이 영업을 종료할 무렵 1억 5,000만 원에 이르는 정도의 채무를 부담하고 있었다고는 볼 수 없다), 피고인의 이 사건 범행 당시 D이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 허위의 차용금 증서를 작성하여 이를 근거로 근저당권을 설정하고, 위 차용금증서에 기하여 피해자 소유의 다른 부동산에 가압류를 신청하는 일련의 과정에서 피해가 현실화된 것이므로, 결과적으로는 D의 사문서위조 및 위조사문서행사 등이 손해발생의 주된 원인이 된 점은 인정할 수 있으나, 한편, 피고인은 이 사건 범행 당시 자신과 D 사이에 발생할 수 있는 과거 또는 장래의 채무를 담보하기 위하여 D의 요구에 따라 피해자 소유의 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이고, 당시 그로 인하여 피해자 소유의 부동산을 자신의 D과의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 종합하면, 비록 이 사건 범행 당시 손해가 현실적으로 발생한 것은 아니었다고 하더라도, 피고인의 이 사건 범행을 통하여 D을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고 이를 D과의 거래에 대한 담보로 제공한 이상, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당의 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 사기범행은 D에게 피해자의 토지를 담보로 제공하는 과정에서 피해자를 기망하여 결과적으로 피해자에게 적지 않은 손해를 입게 한 점에 비추어 피고인에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 곧바로 피해자에게 손해가 발생한 것이 아니고, D이 피해자 명의로 허위의 차용금 증서를 작성하여 두었음을 기화로 이를 근거로 피해자에 대한 가압류등기 등을 마치는 등 별도의 사문서위조, 위조사문서행사, 소송사기 등으로 인하여 결과적으로 피해자에 대해서 최종적인 손해가 발생한 것이므로, 비록 피고인의 이 사건 범행이 피해자에 대한 손해발생 및 확대에 있어 적지 않은 기여를 하였다고 하더라도 그 책임이 온전히 피고인에게 귀속되어야 하는 성질의 것은 아닌 것으로 보이는 점(기망행위의 정도가 약한 경우, 특별양형인자), 피고인의 이 사건 범행은 D의 압력에 의하여 소극적으로 이루어진 것으로서 최종적으로 피고인의 이 사건 범행으로 인한 실질적인 이득은 전부 D에게 귀속되었을 뿐, 피고인은 이 사건 범행을 통하여 아무런 이득을 얻지 못한 점(특별양형인자), 피고인이 D에게 부담해야 하는 채무액은 당초 채권최고액인 1억 5,000만 원에는 현저히 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 피고인에게는 벌금형을 초과하는 동종 범죄전력이 없는 점 등의 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등을 종합하여, 양형기준상 권고형인 징역 5월 내지 2년 6월[사기범죄군 일반사기 중 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)의 특별감경영역]의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 피고인에 대한 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.