의정부지방법원-2017고합183

범죄사실 범죄전력 피고인 D은 2014. 11. 27. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2014. 12. 5. 확정되었다. 범죄사실 피고인 D은 2007. 7. 5. E 주식회사가 식품의약품안전청로부터 간장질환용제로 F에 대한 제조 및 판매허가를 받고 그 F가 허가받은 용도와 달리 실제로는 살 빼는 약으로 사용되어 광범위한 수요가 있자 기존에 알고 있던 피고인 A과 위와 같이 F 복제약 제조 및 판매허가를 추진할 자금을 지급할 사람을 물색하던 중 피고인 A을 통해 피해자 G으로부터 그 사업을 추진하는데 필요한 3억 원을 투자받기로 하였다. 또한 피고인 A은 피고인 B, 피고인 C와 함께 피고인 D이 위 사업을 추진하는 데 필요하다고 언급한 3억 원에 2억 원을 보태어 피해자로부터 총 5억 원을 지급받아 이 중 3억 원은 피고인 D에게 교부하고, 나머지 2억 원은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C가 각각 업무추진비 등 명목으로 각각 6,700만 원 가량을 나누어 사용하기로 하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 2009. 4. 9.경 의정부시 H에 있는 I 식당에서 피해자에게 '2009. 9. 하순경까지 F에 대한 복제약을 제조하여 식품의약품안전청으로부터 판매허가권을 받아 줄 수 있으니 돈을 달라'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 D은 당시 피고인이 운영하는 의약품도매상인 K 주식회사의 운영이 어려워 피해자 G으로부터 위와 같은 명목으로 3억 원을 지급받더라도 위 주식회사의 운영비 및 생활비 등으로 사용할 의사였고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 위 5억 원 중 2억 원을 각각 6,700만 원씩 나누어 생활비 등으로 사용할 의사였기 때문에 위 F에 대한 복제약을 제조하여 식품의약품안전청으로부터 판매 허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 피고인 D과 함께 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 4. 10. 피고인 C 명의의 L은행계좌로 2억 5,000만 원, 같은 날 피고인 A 명의의 M계좌로 2억 5,000만 원을 각 교부받았고, 피고인 D은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C와 함께 피고인 A을 통해 위 5억 원 중 2009. 4. 10. 2억 원, 2009. 4. 13. 1억 원을 각 피고인 명의의 기업은행 계좌로 교부받았다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 피고인 D과 공모하여 피해자로부터 총 5억 원의 재물을 교부받고, 피고인 D은 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C와 공모하여 피해자로부터 총 3억 원의 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 G, O의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 D에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰진술조서 1. G의 진술서 1. 진정서 및 현금보관증, 입금전표, 녹취록 번역본, 사업관련 서류, 임원회의내용 자료, 임상시험계획서, 의약품제조판매 품목허가증, 원료약품 분량 및 설명자료, 민사판결문 1. 제품개발대행계약서, 부대합의서, 원료성적서(영문), 컨설팅계약서, 의약품제조품목허가신청서 1. 수사협조의뢰 관련 회신, 식품의약품안전처에 대한 사실조회회신 1. A M입출금 거래내역, C L은행 입출금거래내역, 이체거래확인서, 거래내역확인증, D 명의 기업은행 거래명세표, K 예금거래실적서 1. 내사보고(자금추적수사결과보고), 내사보고(B의 계좌거래내역서 첨부건) 및 거래실적 증명서 및 거래내역서 등, 수사보고(각서 및 합의서 제출 건) 및 각서(현금보관증), 합의서 2부, 수사보고(합의서 첨부) 및 합의서, 수사보고(피의자 A 제출의 참고자료 첨부) 및 P 제조판매 품목허가증, 거래명세표, 거래내역확인증, 수사보고(피의자 D 제출의 K 주식회사 거래내역서 첨부) 및 은행거래내역서 3부 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(D에 대한 사기 판결문 첨부) 및 판결문) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 D : 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 나. 피고인 A, B, C : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 피고인 D : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 사기죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 작량감경 피고인 A, B, C : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들과 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 D 피고인은 F 복제약에 대하여 제조 및 판매허가를 받을 의사와 능력이 있었으나, F가 당초 허가받은 간장질환용제보다는 비만치료제로 널리 사용되었고, 이와 같이 허가 외 용도인 비만치료제로 F가 사용되는 것이 사회 문제가 되어(이하 피고인 주장대로 F가 허가 외 용도로 사용되어 사회문제가 된 것을 'E 사태'라 부른다), 결국 이를 이유로 식품의약품안전청에서 F 복제약에 대한 품목허가를 내주지 않은 것이다. 또한 피고인은 A으로부터 3억 원을 투자받았을 뿐이고, 피해자가 투자한 돈인지 알지 못하였다. 나. 피고인 A, B, C 피고인들은 D이 F 복제약에 대한 품목허가를 받을 의사와 능력이 있다고 믿었고, 공모한 사실이 없다. 또한 피고인들은 F 복제약에 대한 품목허가가 나올 것을 대비하여, 투자받은 돈을 리포건을 구입하는 등에 사용하거나 사전 마케팅 업무 등을 수행하기도 하였다. 2. 인정사실 가. F 관련 허가 1) F는 '필수인지질성물질'을 주성분으로 하는 간장질환용제 의약품으로서, E 주식회사(이하 'E)'이라고만 한다)가 2007. 7. 5. 식품의약품안전청(이하 '식약청'이라 한다)로부터 약사법 제31조 제2항에 따라 제조판매품목허가(이하 '품목허가'라고 한다)를 받았다. F는 구 의약품의 품목허가·신고·심사 규정(2008. 8. 14. 식품의약품안전청고시 제2008-56호로 개정된 것, 이하 '이 사건 규정'이라고만 한다) 제25조 제2항 제8호에 따라 재심사대상(재심사 기간 : 2007. 7. 5.부터 2013. 7. 4.까지)에 해당하는 의약품이다. 2) F는 시중에서는 허가받은 간장질환용제 대신 비만치료제로 널리 유통되어 사용되었고, 이에 식약청은 관련 단체에 2009. 3. 26., 2009. 10. 15. F의 허가 외 용도(비 비만치료제)로의 사용에 대하여 신중을 기해달라는 내용의 공문을 배포하기도 하였다. 3) Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다)는 2011. 9. 23. 식약청에 이 사건 규정 제27조 제8항 제2호에 따라 E으로부터 받은 자료 허여서를 제출하여, F와 동일한 '필수인지질성물질'을 주성분으로 하는 간장질환용제 의약품에 대하여 품목허가를 받았다(Q은 위 의약품을 'P'라는 명칭으로 품목허가를 받았다). 4) 식약청은 2014. 10. 25. F와 P에 대하여 재심사에 필요한 일부 자료(조사대상자의 부족) 미비를 이유로 그 각 품목허가를 취소하였다. 5) 관계 법령 : 별지와 같다 나. 피해자의 5억 원 지급 1) 피고인 A, C, B은 2009. 4. 9. 피해자에게, 5억 원을 지급받았다는 내용의 현금보관증을 작성·교부하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다. 2) 피해자는 2009. 4. 10. 피고인 A 명의의 계좌로 2억 5,000만 원, 피고인 C 명의의 계좌로 2억 5,000만 원을 각 송금하였고, 피고인 A은 피고인 D에게, 2009. 4. 10. 2억 원, 2009. 4. 13. 1억 원, 합계 3억 원을 송금하였으며, 그 무렵 피고인 A, B, C가 남은 2억 원을 6,666만 원씩 나누어 가졌다. 다. 피해자의 고소 및 관련 소송의 진행 1) 피해자는 2014. 4. 1. 피고인 A을 상대로 피해자가 지급한 위 5억 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 피고인이 발령된 지급명령에 이의함에 따라 소송(의정부지방법원 2014가합4108호)으로 이행되었다. 2) 위 법원은 2015. 4. 15. 피고인 A이 피해자와 지방분해주사제에 대한 품목제조 허가를 받지 못하는 것을 정지조건으로 하여 피해자에게 5억 원을 반환하기로 약정하였는데, 피고인 A이 위 지급명령신청일 무렵까지도 지방분해주사제에 대한 품목제조허가를 받지 않았고 그 허가를 받을 수 없게 되었다는 이유로 피해자의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결이 그대로 확정되었다. 3) 피해자는 2016. 3. 17.경 수사기관에 피고인들을 사기행위로 고소한다는 내용의 진정서를 제출하였다. 라. 투자금의 반환 1) 피고인 C는 2014. 4. 30. 위 투자금 반환을 위해 피고인 A의 처 명의 계좌로 6,700만 원을, 피고인 B은 2016. 7. 27. 피고인 A에게 1,000만 원을 각 송금하였다. 피고인 A은 2016. 8. 8. 피해자에게 자신의 돈 6,700만 원과 피고인 C로부터 받은 돈 6,700만 원, 피고인 B으로부터 받은 돈 1,000만 원 합계 1억 4,400만 원을 송금하였다. 피고인 B은 2016. 12. 9.부터 2017. 12. 7.까지 피해자에게 3,300만 원을, 2018. 3. 23. 2,300만 원을 송금하여, 결국 피고인 A, B, C는 피해자에게 합계 2억 원을 반환하였다. 2) 피고인 D은 2016. 12. 12.부터 2018. 3. 27.까지 피해자에게 합계 3억 원을 모두 반환하였다. 3. 피고인 D 부분에 관한 판단 가. F 복제약에 대한 품목허가를 받을 의사나 능력이 있었는지 기록에 의하면, 피고인이 주식회사 T(이하 'T'라고만 한다)와 허가대행계약을 체결하고 수수료를 지급하는 등 F 복제약에 대한 품목허가를 위하여 A으로부터 지급받은 돈 중 일부를 사용한 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들을 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 F 복제약에 대한 품목허가를 받을 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 1) 피고인의 역할 피고인은 F 복제약에 대한 품목허가를 받아주기로 하는 명목으로 A을 통해 피해자의 돈 3억 원을 지급받았다. 그런데 피고인의 진술에 비추어 보더라도, 피고인은 품목허가를 위하여 필요한 자료나 시제품 제조는 T와 T로부터 소개받은 U 주식회사(이하 'U'이라 한다)가 준비한다는 것이고, U 명의로 품목허가를 받기로 하였다는 것이다. 그렇다면 피고인이 위 품목허가를 위하여 독자적으로 하는 역할이 무엇인지 불분명하다. 2) 투자금의 사용처 피고인은 A으로부터, 2009. 4. 10. 2억 원, 2009. 4. 13. 1억 원, 합계 3억 원을 송금받았음에도, 아래에서 보는 대로 피고인이 위 돈 중 F 복제약에 대한 품목허가를 위하여 사용한 금액은 500만 원 상당에 불과하다. 피고인과 변호인이 제출한 증 제10, 31호증의 각 기재에 의하면, 피고인이 운영하던 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)는 T와 사이에 2009. 5. 20. T가 F 복제약을 포함하여 총 4가지 품목에 관하여 허가 취득 및 학술지원 등을 위한 업무를 수행하고, K이 각 품목당 500만 원씩 계약금으로 지급하기로 하는 제품개발대행계약을 체결한 사실, K이 T에 2009. 5. 25. 1,100만 원을 지급한 사실은 인정된다. 이에 의하면 피고인이 위 제품개발대행계약에 따라 F 복제약에 관한 용역비조로 500만 원을 사용하였다고 인정할 수 있다. 한편 피고인은 위 500만 원을 제외하고는 A으로부터 받은 3억 원 중 F 복제약에 대한 품목허가를 위하여 사용한 돈이 있음을 소명하거나 밝히지 못하고 있다. K 계좌내역에 의하면, 2009. 4. 16. 3,000만 원, 2009. 4. 20. 1억 3,500만 원이 입금되는 등, 피고인은 위 3억 원을 지급받은 직후 그 대부분을 K 운영자금이나 개인적으로 사용하였다(피고인은 수사기관에서, F 복제약에 대한 제조 및 판매허가를 받기 위해서는 K이 운영되어야 했기 때문에 위 3억 원 중 K 운영을 위하여 사용한 돈도 있다고 진술하였다). 피고인과 변호인은, 피고인이 T와 컨설팅 계약을 체결하였다거나 중국 출장을 위해 비용 1,000만 원을 사용하였다고 주장한다. 그러나 증 제11호증의 기재에 의하면, K은 2009. 8. 18. T와 사이에, T가 F 복제약을 포함하여 총 2가지 품목에 관하여 학술용역에 관한 컨설팅을 수행하기로 하고, K이 F 복제약 부분에 관하여 500만 원을 지급하기로 하는 컨설팅 계약을 체결한 사실은 인정되나, 위 계약에 따라 K이 T에 돈을 지급한 내역은 전혀 확인되지 않고 있다. 또한, 증 제15호증의 기재에 의하면, 피고인이 2011. 3. 10. 중국 청도에 방문한 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 F 복제약 품목허가를 위해 사용한 돈이 있는지 확인할 자료가 없다. 또한, 피고인은 이 법정에서, E 사태가 발생하자 식약청에서는 비만 치료제로 임상시험 해야 한다고 하였기에 2009. 8. 18. T와 비만 치료제로 임상시험을 진행한 외국 논문이 있는지 검토를 해달라는 내용의 계약을 체결한 것이라고 진술하였는바, 위 진술에 의하면, 피고인은 위 학술 용역 컨설팅계약이나 중국 출장 당시 피고인이 주장하는 E 사태로 이미 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능하거나 현저히 곤란하다는 점을 알고 있었다는 것이다. 그렇다면 피고인은 F 복제약에 대한 품목허가가 가능하지 않다는 것을 알면서 T와 위 컨설팅계약을 체결하거나 중국에 방문한 것에 불과하다. 3) F 복제약에 대한 품목허가를 받기 위하여 수행한 업무 가) 앞서 본 인정사실에 의하면, F가 구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제32조 제1항에 따라 재심사 대상 의약품에 해당하므로, 그 복제약에 대한 품목허가를 받기 위해서는 이 사건 규정 제25조 제2항 제8호에 따라 제5조에서 정한 자료를 첨부하여 안전성·유효성에 대한 심사를 받아야 하고, 안전성·유효성 심사자료 제출범위는 같은 규정 제27조 제8항에 따라 최초허가시 제출된 자료가 아닌 것으로서 이와 동등범위 이상의 자료를 제출하여야 한다. 또한 위 규정 제5조에서 정한 자료에는 구조결정, 물리화학적 성질에 관한 자료(품질에 관한 자료), 안정성에 관한 자료, 독성에 관한 자료, 임상시험성적에 관한 자료 등이 있다. 따라서 이러한 규정 내용에 비추어 볼 때, 이미 허가된 F와 동일 품목에 대한 품목허가를 받을 가능성이 법규상 전혀 없었던 것은 아닌 것으로 보인다. 다만 피고인과 변호인은, E이 F 품목허가를 받을 당시 제출한 자료와 동등한 자료나 그 이상의 자료를 제출하면 F 복제약에 대하여도 품목허가를 받을 수 있었다고 주장한다. 그러나 위와 같이 위 규정은 동일 품목에 대한 품목허가를 위하여 제출할 자료의 범위에 관한 최소요건으로서 E이 품목허가 당시 제출한 자료는 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 나) F 복제약에 대한 품목허가를 받기 위해서는 안전성·유효성 심사자료 제출이 가장 핵심적인 내용이다. 따라서 피고인이 품목허가를 받아 준다는 명목으로 3억 원을 투자받기 위해서는 최소한 안전성·유효성 심사자료 각 항목에 해당하는 자료가 무엇이고 이를 작성 및 확보할 수 있는지에 대한 조사가 선행되어야 할 것이다. 특히 E이 F 품목허가를 받을 당시 제출한 자료와 같은 자료는 사용할 수 없기 때문에, E이 제출한 자료가 무엇이고, 그와 동등하거나 그 이상의 자료를 확보할 수 있는지에 대한 조사가 반드시 필요할 것으로 판단된다. 그럼에도 피고인은 E이 허가를 받으면서 제출한 자료가 아닌 것으로서 그와 동등범위 이상의 자료를 어떻게 작성하거나 획득할 수 있는 것인지 등에 대하여 조사나 검토를 선행하지 않은 채, A으로부터 투자금을 지급받은 후 T에 위 자료 등을 구할 수 있는지 자문을 구하였다. 피고인은 E이 최초 품목허가를 받을 당시 임상시험에 관한 자료와 관련하여 제출한 허가 논문이 무엇인지에 관하여 소명하고 있을 뿐(증 제22호증), 품목허가를 받기 위해 위 자료가 아닌 것으로서 이와 동등범위 이상의 자료가 무엇인지, 그것을 어떻게 획득할 수 있는 것인지 밝히고 있지 못하다. 다) 피고인과 변호인은, T와의 위 컨설팅 계약을 통해 T가 품목허가를 위해 필요한 자료 등의 조사 및 제출을 하기로 하였고, U을 통해 시제품을 생산하기도 하였으며, 실제 품목허가 신청서를 작성하기도 하였으나 E 사태로 인하여 더 이상 품목허가를 진행하지 못하였다고 주장한다. 먼저 증 제10, 11, 24 내지 30호증의 각 기재, 증인 N의 법정진술에 의하면, K이 2009. 8. 18. T와 컨설팅계약을 체결하기 전인 2009. 8. 10. T가 K로부터 500만 원을 지급받기로 하면서 F 복제약에 대한 품목허가를 받을 수 있는지에 관한 가능성을 검토하기로 하는 내용의 이메일을 보낸 사실, 2009. 10. 14. T가 "허가를 받을 당시 제출한 임상자료 중 일부를 찾았다"는 내용의 이메일을 보낸 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 이러한 사실에 비추어 보더라도, 피고인이 3억 원을 지급받은 때로부터 4개월이 지난 당시까지도 F 복제약에 대한 품목허가 가능성에 대한 검토조차 제대로 이루어지지 않은 것으로 보인다(앞서 본 바와 같이, 위 컨설팅 계약에 따른 500만 원이 지급되었음을 인정할 수 있는 자료도 제출된 바 없다). 또한, 증 제23, 27 내지 30호증의 각 기재에 의하면, 2009. 8.경 F 복제약을 만들기 위한 원료를 수입하여 U에 보낸 사실, T가 피고인에게, 2009. 9. 8. "U에서 통관 진행하여 지난 주말에 공장으로 입고하여 현재 실험을 진행하고 있다고 합니다"라는 내용의 이메일을, 2009. 10. 14. "원료 중 데옥시콜린산나트륨은 금주에 시약으로 입고예정이라고 합니다. 제제 실험용으로 구입하였으며, 아직 원료 생산처는 확보하지 못한 상태라고 합니다. 원고 입고 후 제제실험을 통해 생산가능여부에 대해 알려주시기로 하였습니다"라는 내용의 이메일을 보낸 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 피고인이나 K은 U과 어떠한 계약도 체결한 사실이 없고, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 U을 통하여 시제품을 생산하려고 하였던 것으로 보이기는 하나, 위 원료 수입 비용은 피해자로부터 별도로 지급받은 돈이고, 이 사건 규정 제5조 제1항 제2호, 제7조 제2호에서 정한 품질에 관한 자료를 제출하기 위하여 위와 같이 시제품을 생산하려고 하는 것인데, 2009. 10.경까지도 아직 품질에 관한 자료를 작성할 수 있는 것인지조차 불분명해 보인다(U에는 어떠한 비용도 지불한 것이 없는 점을 고려해보면 더욱 그렇다). 또한, 앞서 본 바와 같이 피고인은 E 사태가 발생하여 식약청에서는 비만 치료제로 임상시험을 해야 한다고 하였기에 2009. 8. 18. T와 비만 치료제로써 임상시험을 진행한 외국의 논문이 있는지 검토를 해달라는 내용의 계약을 체결한 것이라고 진술하였다. 피고인의 진술대로라면 피고인은 2009. 8.경 이미 E 사태로 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능하다는 것을 알고 있었다는 것이다. 그럼에도 피고인은 2009. 8.경 어떤 목적으로 외국에서 F 원료를 선적하였다는 것인지 이해하기 어렵고, 피해자의 진술처럼 A을 통해 피해자에게 위 원료 선적에 관한 서류를 보여주어 안심을 시킬 목적이 아닌지 의심스럽다. 무엇보다 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 변호인이 주장하는 예기치 못한 E 사태로 인하여 품목허가를 받지 못하게 된 것으로 보기 어렵다. 피고인은 앞서 본 바와 같이, 3억 원을 투자받기 전에 F 복제약에 대한 품목허가가 가능한 것인지 조사를 하고 위 투자 권유를 하였어야 함(피고인은 이러한 작업을 위 3억 원을 지급받은 후 T를 통하여 진행하였다)에도, 먼저 3억 원을 지급받은 후 대부분의 돈을 개인적인 용도나 자신이 운영하는 K을 위하여 사용하다가 막상 F 복제약에 대한 품목허가를 받는 것이 여의치 않자 E 사태로 책임을 돌리고 있는 것으로 보인다. 식약청은, 이 법원의 사실조회 회보를 통해 "의약품의 허가 범위 외 사용을 권장하지 않고 있으나, F의 허가 범위 외 사용을 이유로 품목허가를 제한하거나 행정지도를 통해 효능·효과 전환 등을 유도한 바가 없다"고 밝히고 있다. U의 부회장인 O은 이 법정에서, F의 허가 외 사용이라는 부작용 문제로 품목허가가 금지되어 있었다고 진술하고 있는바, 이에 의하면 피고인의 주장과 같이, F의 허가 외 용도 사용으로 인하여 F 복제약에 대한 품목허가를 받는 것이 쉽지 않았던 것으로 보이기도 한다(다만 피고인은 이를 예기치 못한 사정이라고 주장한다). 그러나 이와 같은 F의 허가 외 용도 사용이라는 부작용 문제도 피고인이 3억 원을 투자받을 당시 이미 알거나 알 수 있었던 사정에 불과하다. 실제로 식약청은 2009. 3. 26. F의 허가 외 용도로의 사용에 대하여 신중을 기해달라는 내용의 공문을 배포하기도 하였는바, 피고인이 A을 통해 피해자로부터 투자를 받을 당시에는 이러한 문제를 이미 알고 있었던 것으로 보인다(만약 피고인이 이러한 사정조차 알지 못하였다면, 피고인은 아무런 사전 조사나 정보도 없이 상당한 돈을 투자받은 것으로 이 역시 피고인이 품목허가를 받을 의사나 능력이 없다는 것을 더하는 사정에 해당한다). 또한, O도 피고인이 최초 자신을 찾아왔을 때에도 이미 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능하였다고 진술하였고, C도 이 법정에서, 당시 어떠한 요건에 의해서 F 복제약에 대한 품목허가는 막혀 있던 상태였다고 진술하였다. 또한, 앞서 본 바와 같이, 피고인의 진술대로라면 피고인은 늦어도 2009. 8.경 이미 E 사태로 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능하다는 것을 알고 있었다는 것인데, 피고인은 자신이 투자받은 돈 중 사용하고 남은 돈을 반환하려고 하거나 허가가 불가능하다는 점에 대하여 양해를 구하려고 한 적도 없다. Q은 2010. 6.경 F 복제약에 대한 품목허가 신청을 한 것으로 보이는데(다만 허가받지 못하였고, E으로부터 자료 허여서를 제출받아 이를 통해 허가를 받게 되었음은 앞서 본 바와 같다), 피고인은 F 복제약에 대한 품목허가 신청조차 한 적이 없다. 4) 투자금의 반환 시기 피고인의 진술에 따르면, 피고인은 2009. 8.경 이미 E 사태로 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능하다는 것을 알고 있었다는 것임에도, 피해자나 A에게 품목허가를 위해 투자받은 3억 원 중 사용하고 남은 내부분의 돈을 반환하지 않고 있다가 2016. 12. 12. 이 되어서야 위 투자금의 일부를 반환하기 시작하여, 2018. 3. 27. 3억 원을 모두 반환하였다. 나. 투자받은 3억 원이 A이 아닌 타인의 돈에 해당하는 것을 알고 있었는지 A은 검찰 및 이 법정에서, 피고인에게 3억 원을 주기 전에 위 3억 원이 자신의 돈이 아니므로 허가를 받지 못하면 돌려주어야 한다고 말한 적이 있다고 일관되게 진술한 점, 피고인도 이 법정에서, A에게 허가를 받지 못하면 위 돈을 돌려주겠다고 말한 적이 있다고 진술하는 등 A의 위 진술에 일부 부합하는 점, 피고인은 2016. 12.경 A이 피해자에게 3억 원을 반환하기로 하는 합의서에 보증인으로 서명 날인한 점, 피고인은 검찰에서, 위 3억 원이 A의 돈이라고 생각하였는지에 관한 질문에 대하여 "정확히 말씀드리면 그 3억 원이 A의 돈인지 또는 다른 제3자의 돈인지에 관하여 신경 쓰지 않았습니다"라고 답변한 점에 비추어 볼 때, 피고인은 자신이 받은 3억 원이 A이 아닌 제3자가 투자한 돈이라는 점을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 4. 피고인 A, B, C 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 D이 F 복제약에 대한 품목허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었음을 미필적으로나마 알면서 피해자로부터 5억 원을 투자금 명목으로 지급받아 이를 편취하였다고 봄이 타당하다. C는 이 법정에서, 피해자로부터 투자받기 전 어떠한 요건에 의해서 F 복제약에 대한 품목허가는 막혀 있던 상태였다고 진술하는 바와 같이, 피고인들은 위 F 복제약에 대한 품목허가를 받는 것이 어려운 것을 잘 알고 있었다. 그럼에도 C는 D이 어떤 수완을 발휘하여 허가를 충분히 받아낼 수 있었을 것으로 생각하였다고 진술하고 있는 등, 피고인들은 단순히 D을 신뢰하였다고 하나, 앞서 본 바와 같이 D이 위 F 복제약에 대한 품목허가를 받기 위하여 독자적으로 어떤 역할을 하는 것인지 알기 어렵고, D 개인의 특별한 능력이 무엇인지에 관한 근거도 제시하고 있지 못하며, 위 F 복제약에 대한 품목허가를 받는 것이 가능한지에 관하여 구체적인 조사를 한 적도 없는 것으로 보인다. 피고인들은 D으로부터 F 복제약에 대한 품목허가를 받는 데 3억 원이 필요하다고 들었다고 하면서도, 피해자에게는 D의 존재를 알리지 않은 채 위 품목허가를 위하여 D이 요구한 3억 원에 2억 원을 더한 5억 원이 필요하다고 말하였고, 이는 명백한 기망에 해당한다. 피고인들은 D에게 지급한 3억 원을 제외한 나머지 2억 원을 나누어 가지면서, F 복제약에 대한 품목허가를 받기 위하여 위 돈을 사용한 내역이 전혀 없다. 피고인 C와 변호인은, F 복제약에 대한 품목허가를 받은 후를 대비하기 위하여 사전마케팅 업무를 진행하였다고 주장하고, 피고인 C는 이 법정에서, 지방 쪽에 영업조직을 만들기 위하여 위 돈을 사용하였다고 진술하였다. 그러나 피고인 C가 주장하는 사전마케팅 업무나 지방 영업조직은 F 복제약에 대한 품목허가를 받기 위하여 필요한 것은 아니고, 피고인 C의 진술에 의하더라도 피해자로부터 D에게 전달하고 남은 2억 원을 위 영업 조직을 만드는 데 사용한다고 사전에 알려주거나 양해를 구한 적도 없다. 또한, 피고인 C 주장의 사전마케팅 업무의 대부분은 피고인들 주장의 E 사태로 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능해진 이후에 행해진 것에 불과하여, 위 품목허가가 실제 가능하다고 예상하고 한 것인지도 불분명하다. 또한, 피고인 C와 변호인은, 피고인 C가 피고인 A으로부터 6,700만 원을 차용한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 피고인 C도 피고인 A, B이 피해자에게 5억 원 투자를 권유할 당시 함께 있었고, 피고인 C는 이 법정에서도, 위 돈은 차용금이 아니라 투자금으로 받은 것이라 진술하고 있다. 피고인 C와 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A과 변호인은, 자신이 받은 6,700만 원 상당을 F 복제약의 사용에 부수하여 필요한 각종 의료장비(리포건, LLD 마사지기 등) 등의 구입에 사용하였다고 주장한다. 그러나 위 의료장비들은 F 복제약에 대한 품목허가를 받는 것과는 관련이 없고, 피해자로부터 받은 돈을 위 의료장비를 구입하는 데 사용하겠다고 사전에 알렸다거나 그에 대한 양해를 받은 적도 없으며, 위 의료장비의 구입 시기(피고인 A 제출의 증 제10호증)도 피고인들 주장의 E 사태로 F 복제약에 대한 품목허가가 불가능해진 이후로서 피고인 A 역시 F 복제약에 대한 품목허가를 받을 것으로 예상하고 위 의료장비를 구입한 것인지도 의심스럽다. 피고인들은 피해자에게, 피해자로부터 돈을 지급받은 때로부터 상당 기간이 지난 후인 2014. 4. 30.부터 2018. 3. 23. 이 되어서야 합계 2억 원을 반환하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 D : 징역 1개월 ~ 10년 나. 피고인 A, B, C : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 D : 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 나. 피고인 A, B, C [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 특별감경영역(9개월~4년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 3. 선고형의 결정 가. 피고인 D 피고인은 F 복제약에 대한 품목허가를 받을 의사나 능력이 없음에도 A을 통해 피해자로부터 투자금 3억 원을 지급받아 편취한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 지급받은 돈의 대부분을 자신이 운영하는 회사의 운영자금이나 개인적인 용도로 사용하였다. 다만 피고인은 투자금 3억 원을 모두 변제하여 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 A, B, C 피고인들은 DO F 복제약에 대한 품목허가를 받을 의사나 능력이 없음을 알면서도 피해자로부터 5억 원을 지급받아 편취한 것으로 피해 금액에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피고인 A은 적극적으로 피해자에게 투자를 권유하였다. 피고인들이 분배받은 돈 중 F 복제약에 대한 품목허가를 받기 위하여 사용한 것이 없다. 다만 피고인들은 D의 능력에 관한 기망은 미필적 고의에 기한 것으로 보여, 결국 확정적 고의에 기한 편취금은 2억 원 정도로 평가할 수 있다. 피고인 A은 벌금형을 초과하여 처벌받은 범죄전력이 없고, 피고인 B, C는 아무런 처벌전력이 없는 초범이다. 피고인들은 D에게 3억 원을 지급하고 남은 2억 원을 6,600만 원 상당으로 나누어 가져 실제로 얻은 범죄 수익이 많지는 않다. 또한, 분배받은 투자금을 모두 반환하고 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.