서울중앙지방법원-2016고합173

범죄사실 피고인 A은 2010. 5. 18. 장의 행사 토탈 서비스업, 장의 사업 등을 목적으로 하는 상조업체 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)를 설립하여 2010. 10. 13. F에 대해 선불식 할부거래업 등록을 하고, 2010. 8. 4. 주식회사 G, 2010. 9. 13. H 주식회사, 2010. 10.19. 주식회사 I, 2010. 11. 1. J 주식회사와 각각 회원 양도·양수 계약을 체결함으로써 상조회원을 이관받아 상조업을 시작하였고, 2012. 2.경부터는 'K'이라는 상호로 상조업을 영위하였다. 피고인 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)는 2012. 11. 1. F에서 분할되어 설립된 국내·국외 여행업 등을 목적으로 하는 법인으로 피고인 B와 F는 하나의 사무실에서 같은 임직원에 의해 운영되는 조직과 구성이 동일한 사실상 같은 회사이고, 피고인 A은 F와 피고인 B의 회장으로 업무를 총괄하였다. 1. 피고인 A 가. 할부거래에관한법률위반 1) 선수금 등 자료 허위 제출 선불식 할부거래업자는 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 예치기관과의 예치계약, 은행과의 채무지급보증계약 등 소비자피해보상보험계약 등을 체결 또는 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2012. 12. 28.경 서울 중구 L빌딩 4층에 있는 F 사무실에서 예치기관인 우리은행에 선수금 자료를 제출하면서, 실제로는 상조회원들로부터 납부받은 선수금 누적 총액 10,402,960,245원의 의무 보전비율 30%인 3,120,888,074원 상당을 위 우리은행에 보전하여야 함에도, 'K' 상호로 상조업을 그대로 영위하면서 상조회원들의 소속만 선불식 할부거래업체인 F에서 여행업체인 B 소속으로 임의로 변경시키고, 신규 가입하는 상조회원들은 B 소속으로 모집하는 등 F의 상조회원 수와 선수금 총액을 축소, 누락시키는 방법으로 의무 보전비율을 충족시킨 것으로 가장한 허위의 선수금 등 자료를 제출하여 1,071,596,403원만을 예치기관에 보전한 것을 비롯하여, 2011.3. 21.경부터 2015. 4. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 F와 예치계약을 체결한 우리은행과 채무지급보증계약을 체결한 하나은행에 위와 같은 방법 등으로 허위의 선수금 등 자료를 제출하였다. 2) 무등록 선불식 할부거래업 피고인은 2012. 11.~12.경 F 상조회원 32,000여명 중 주식회사 I로부터 이관받은 상조회원 M을 B 소속으로 변경하는 등 타 상조회사로부터 이관받은 F 상조회원 14,250명, F 자체 모집회원 4,500여명을 B 소속으로 임의로 변경시킨 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 3.경까지 F 상조회원 전원을 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니한 여행업체 B 소속으로 순차 변경시키고, 2012. 11. 2.경 신규 가입하는 상조회원 N을 B 소속으로 모집한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 12. 10.경까지 신규 상조회원 2,164명을 B 소속으로 모집하였다. 피고인은 2012. 11.경부터 2016. 1. 24.경까지 위와 같이 B 소속으로 변경되거나 신규 모집된 상조회원들로부터 매달 납입받은 누적 선수금이 13,701,713,865원에 이르고, B 소속 상조회원 788명에게 장례를 위한 용역을 제공하는 등 B 명의로 상조업을 영위하였다. 이로써 피고인은 B에 대하여 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니하고 위와 같이 선불식 할부거래업을 하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 F(이하 '피해회사'라고 한다)의 실질적 운영자로서, 피해회사의 자금 관리, 집행 및 운영을 비롯하여 업무 전반을 관리하면서 피해회사 소유의 자금(상조 회원들로부터 납부받은 선수금)에 대하여는 회원들의 장례 행사비용 등 피해회사의 설립 목적에 따라 사용하여야 하고, 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인은 피해회사 재산의 수익을 창출하기 위하여 이를 타인에게 대여하거나 투자하는 경우 미리 그 회수 가능성에 대하여 면밀히 확인하고, 그 타인으로부터 충분한 담보를 제공받는 등으로 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 함에도 불구하고, 자신이 개별적으로 운영하는 주식회사 O(이하 'O'이라고한다)의 운영자금이 부족하자 피해회사의 자금을 대여하여 O의 인건비, 거래처 비용 등 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 12. 2.경 피해회사 사무실에서, 회사 합병 실패 등으로 인한 매출 감소, E호텔 인수 등으로 인한 채무부담 등 자금난을 겪고 수십억 원의 채무초과 상태에 있어 사실상 채무변제능력을 상실한 O에 담보물 취득 등 아무런 채권회수조치를 취하지 않은 채 35,000,000원을 대여해 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 11. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 78회에 걸쳐 피해회사의 자금 합계 849,121,368원을 O에 대여하고 이를 O의 인건비, 거래처 비용, 채무변제, 피고인의 개인카드 결제대금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 O에 위와 같이 합계 849,121,368원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 업무상횡령 피고인은 피해회사의 실질적 운영자로서, 피해회사 소유의 자금(상조 회원들로부터 납부받은 선수금)에 대하여는 회원들의 장례 행사비용 등 피해회사의 설립 목적에 따라 사용하여야 하고, 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있었다. 1) 개인투자명목 사용 피고인은 2014. 8.경 피해회사의 수목장 사업을 추진하면서 수목장 부지 매수자금으로 지급하였다가 사업이 진행되지 않아 회수한 300,000,000원을 사촌동생 P이 근무하는 법무법인 Q 명의 계좌 및 P 명의 계좌를 통해 피고인의 처 R 명의의 씨티은행 계좌(S)로 2014. 8. 14.경 및 2014. 9. 3.경 2회에 걸쳐 지급받아 피해회사를 위해 업무상 보관하던 중, 피해회사 회계 및 자금 관리 상 위 금원이 피고인이 보관하는 것으로 드러나지 않는 것을 기화로 이를 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 주식회사 T에 위 자금을 투자 목적으로 대여하기로 마음먹고, 2014. 9. 4.경 'R' 명의로 주식회사 T과 4억 원에 대한 이행각서를 채결하면서 위 R 명의의 씨티은행 계좌에서 P 명의 신한은행 계좌를 거쳐 주식회사 T 명의 수협 계좌(U)로 170,500,000원을 지급하고, 2014. 9. 5.경 위 R 명의의 씨티은행 계좌에서 주식회사 T대표 V의 채권자인 W 명의 신한은행 계좌(X)로 195,000,000원을 개인 투자 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인은 피해회사 자금 3억 원을 임의 사용하여 횡령하였다. 2) 법인카드 유용 피고인은 피해회사 명의의 법인카드 3개(신한카드 : Y, Z, 우리 BC카드 : AA)와 B 명의의 법인카드 4개(신한카드 : AB, AC, AD, 우리 BC카드 : AE)를 피해회사 자금으로 사용하던 중, 위 카드를 사용하여 피고인의 생활비 등에 충당하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 9. 12.경 서울 용산구 AF 백화점 AG 매장에서 445만 원 상당의 모피 코트를 구입하면서 그 대금을 피해회사 명의의 신한카드 및 우리 BC 카드, B 명의의 우리 BC 카드로 결제한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011. 5.7.경부터 2015. 11. 9.경까지 총 380회에 걸쳐 합계 67,347,534원 상당의 물품을 구매하거나 용역을 제공받았다. 이로써 피고인은 피해회사 및 B 명의의 법인카드를 피고인의 개인적인 용도로 결제하는 방법으로 피해회사 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 2012. 11.경부터 2016. 1. 24.경까지 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 판시 범죄사실 제1의 가의 2) 죄와 같이 F 소속 상조회원들을 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니한 피고인 소속으로 변경시키고, 신규 가입하는 상조회원들은 피고인 소속으로 모집하는 등 매달 상조회원들로부터 피고인 명의 계좌로 납입받은 누적 선수금이 13,701,713,865원에 이르고, 상조회원 788명에게 장례를 위한 용역을 제공하는 등 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니하고 선불식 할부거래업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AH, AI, AJ에 대한 각 검찰 진술조서 1. AK, AL, AM에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. B 자체 모집회원(2014. 8. 31. 기준), 각 회원양수도계약서(G-F, H-F, J-F, I-F), I 안내문, G 안내문, 업무메뉴얼 자료(CS팀 기본업무 관련), 상품구성시 체크사항, F분개장 일부자료, F 및 B 2012년 계정별원장 일부자료, 금융감독원 전자공시시스템상에서 확인한 O에 대한 2009, 2010년도 감사보고서 자료, O 및 F 계좌내역 일부자료, O 재무상태표(증거기록 3749 내지 3752쪽), 공정거래위원회의 고발장, 공정거래위원회 결정 제2016-027호(2016. 6. 22.) 결정서 사본 1. 각 수사보고[F 기업정보 및 등기부등본 첨부, K 홈페이지 자료 첨부, F가 인수한 (주)I등 기업정보 및 등기부등본 첨부, (주)F가 공정거래위원회에 제출한(2010-2014) 선수금 현황 등 첨부, (주)F 관련 기업 확인 및 선수금 유용 검토, (주)F 선불식 할부거래 사업자등록증 사본 첨부, (주)F의 예치기관 허위자료 제출 사실확인, 계좌추적 관련 (주)F 및 R 명의 신용카드 사용내역 중 특이사항 및 피내사자 A 추정 비자금 계좌 확인보고, 각 회사별 상조상품정리, 선불식 상조상품 등 판매자료 확인 보고, F 회원 및 예치금 관련 분석 보고, 대검수사지원과 회계분석 결과 자료 첨부, 'AN상품' 가입회원 중 현재까지 행사고객이 모두 상조서비스를 제공받은 사실 확인 등, 피의자 A의 개인투자명목 3억 원 횡령 혐의 관련, B 유지회원 및 선수금 현황 보고, 법인카드 사용 횡령금액 특정, F 월별보고서 제출일자별 회원 및 예치금 분석 보고, 공정거래위원회 송부 심사보고서 첨부, 2016. 1. 24.자 기준 B 유지회원 현황 및 B 상조서비스 제공사실 확인] 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 구 할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항(선수금 등 자료 허위 제출의 점, 각 징역형 선택), 구 할부거래에 관한 법률 제48조 제1항 제1호, 제18조 제1항(무등록 선불식 할부거래업의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 행위유형별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 나. 피고인 주식회사 B: 구 할부거래에 관한 법률 제52조, 제48조 제1항 제1호, 제18조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(다음에서 보는 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 무등록 선불식 할부거래업으로 인한 할부거래에 관한 법률위반죄 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실은 개별 무등록 선불식 할부거래 영업행위마다의 일시, 장소, 방법이 구체적으로 명시되지 않아 특정되지 않았다. 피고인 B가 소비자들에게 판매한 것은 상조와 무관한 여행상품으로서 할부거래에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 선불식 할부거래에 해당하지 아니한다. 나. 판단 1) 공소사실의 특정 여부 공소사실의 특정 방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 '장소'는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 '방법'은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같은 공소사실의 세 가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해 주게하기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 위 세 가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하다 할 것이다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결 참조). 그러므로 이른바 직업범 또는 영업범과 같은 포괄적 일죄에 있어서는 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체범행의시기와 종기, 범행방법, 범행횟수, 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도414 판결 참조). 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A은 2012. 11.~ 12.경부터 2015. 3.경까지 F 상조회원 전원을 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니한 B 소속으로 순차 변경시키고, 2012. 11. 2.경부터 2015. 12. 10.경까지 신규 상조회원 2,164명을 B 소속으로 모집하였으며, 2012. 11.경부터 2016. 1. 24.경까지였으며, 2012. 11.경부터 2016. 1. 24.경까지 위와 같이 B 소속으로 변경되거나 신규모집된 상조회원들로부터 매달 납입받은 누적 선수금이 13,701,713,865원에 이르고, B 소속 상조회원 788명에게 장례를 위한 용역을 제공하는 등 B 명의로 상조업을 영위하였다는 것인바, 이러한 행위는 단일의사로 계속하여 반복된 것으로서 포괄하여 영업범으로서 일죄를 구성한다고 볼 것이다. 이와 같이 등록하지 아니한 채 선불식 할부거래업을 영위한 행위는 그 공소범죄의 성격상 일시, 장소, 방법을 일일이 특정하지 아니하고 개괄적으로 표시하였다고 할지라도, 전체범행의 시기와 종기가 특정되고, 범행방법과 회원 수, 납입받은 누적 선수금합계, 장례 용역 제공횟수 등이 명시되어 있는 이상, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 이 부분 공소사실이 충분히 특정되어 있다고 봄이 타당하다. 2) 무등록 선불식 할부거래업 해당 여부 가) 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 B를 통하여 소비자들에게 판매한 상품은 할부거래에 관한 법률 제2조 제2호 가목에 정한 선불식 할부계약(소비자가 장례를 위한 용역의 대금을 2개월 이상의 기간에 걸쳐 2회 이상 나누어 지급하고 장례를 위한 용역의 공급은 대금의 전부 또는 일부를 지급한 후에 받기로 하는 계약을 말한다)에 해당한다고 판단된다. 피고인 B가 타 상조회사로부터 전전 양수하거나 F로 모집하여 이전된 기존회원들과의 계약은 장례를 위한 용역의 제공을 내용으로 하는 선불식 할부계약에 해당한다. (가) 피고인 A은 F를 설립하여 선불식 할부거래업자로 등록한 다음 주식회사 G, H 주식회사, 주식회사 I, 주식회사 J에서 위 각 회사와 기존회원들 사이에 체결된 이른바 '상조계약' 일체를 F로 양수하였다. 위 계약양수도 과정에서 피고인 A은 기존회원들에게 기존의 상조계약에 따른 장례 용역은 계약양수도와 관계없이 종전과 같이 제공될 것이라고 안내하고(증거기록 2676 내지 2677쪽) 같은 방식으로 장례 용역을 계속 제공하였다. (나) 또한 피고인 A은 F를 운영하면서 자체상품인 'AO 상품'을 판매하여 회원을 모집하였다. AO 상품은 기본적으로 장례 용역의 제공을 주요 내용으로 하는 상품으로 부가서비스로 여행서비스를 제공하고 있기는 하나 그 실질은 할부거래에 관한 법률에 정한 선불식 할부거래에 해당한다. (다) 이후 피고인 A은 2012. 11. 1. F에서 피고인 B를 분할설립하면서 위 각 상조계약을 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니한 여행업체인 피고인 B로 이전하였다.그 과정에서 피고인 A은 회원들에게 기존의 상조계약이 더 이상 상조가 아닌 여행서비스를 제공하는 할부계약으로 변경된다는 계약내용의 변경에 관하여 기존회원들로부터 개별적으로 명시적인 동의를 받은 바 없다. 위 상조계약에 있어서 회원들에 대한 장례 용역의 제공이 가장 핵심적인 계약내용이므로, 피고인 B가 회원들에게 'B의 여행상품 회원임을 증명한다'는 취지의 여행증권이나 "타 상조회사에서 B 여행회원으로 이관되어 여행증권을 발급받은 회원"이라는 문구가 포함된 안내문을 일방적으로 발송한후에도 회원들이 이의 없이 월 납입금을 계속 납부하였다는 사정을 들어 회원들이 그러한 계약변경에 묵시적으로 동의하여 기존의 상조계약이 여행상품으로 그 내용이 변경되었다고 볼 수 없다. 피고인 A은 피고인 B의 분할설립 이후에도 장례를 위한 용역의 제공을 내용으로 하는 선불식 할부거래 상품을 판매하였다. (가) 피고인 B가 신규 판매한 할부거래 방식의 상품은 크게 위 'AO 상품'과 만기 시 여행 서비스를 제공하지만 만기 전 언제든지 소비자가 원하는 경우 장례 용역을 제공하는 내용의 'AN상품'으로 구분된다. (나) AO 상품이 장례 용역의 제공을 위한 선불식 할부거래에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 피고인 A은 2012. 11. 1. 피고인 B가 분할설립된 이래로 2013. 3.경까지 피고인 B에서 'K'이라는 상호로 다수의 AO상품을 판매하였고, 2014. 5.경까지도 계속하여 위 상품을 판매하였다. (다) AN상품의 경우 명목상으로는 여행상품임을 표방하고 있으나, 피고인 B는 회원이 원하는 경우 만기 전이라도 언제든지 장례 용역을 제공하고(증거기록 2718쪽), AN 상품 상담 시 소비자에게 계약기간 도중에 상조 서비스가 언제든지 이용가능하다고 안내하였으며(증거기록 2719쪽), 실제로 피고인 B에서 2016. 1. 24. 현재까지 회원 788명에게 장례 용역을 제공(행사장소가 모두 병원 또는 장례식장이다)하였고, 그중에는 AN 상품 회원들도 다수 포함되어 있다(증거목록 332번), 피고인 A은 2012. 11. 1.부터 2015. 11. 9.까지 피고인 B를 통하여 다수의 소비자들에게 AN상품을 판매하였다. (라) AN상품이 피고인들의 주장과 같이 여행상품으로 기획되었다고 하더라도, 위와 같이 피고인 B가 공식적으로 장례 용역의 제공을 확약하고 있고, 실제로 행사를 원하는 AN상품에 가입한 회원들에 대하여 장례 용역이 제공되고 있으며, 더구나 피고인 B가 종전 상조업체로부터 승계한 기존회원 모두가 실제 상조회원으로서 피고인 B는 여전히 회원들에 대한 장례 용역의 제공을 기본적인 영업형태로 삼고 있던 회사라는 사정 등에 비추어 보면, 결국 피고인 B가 판매한 AN상품은 실질적으로 장례 용역의 제공을 목적으로 한 것으로서 할부거래에 관한 법률에 정한 장례를 위한 용역의 제공을 목적으로 하는 선불식 할부계약에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 나) 피고인 B는 F에서 분할설립된 이후 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니한 채 기존회원들로부터 선수금을 계속 납입받고, 장례를 위한 용역 제공을 내용으로 하는 선불식 할부거래인 AO 상품과 AN상품을 판매하였으며, 행사를 신청한 회원들에게 직접 또는 2013. 12. 3. 설립된 자회사 주식회사 AP과의 계약을 통하여 회원들에게 장례 용역을 제공하여 왔다. 이와 같이 피고인 A이 피고인 B의 선불식 할부거래업 등록을 하지 아니한 채 위 회사를 통하여 다수의 소비자들과 사이에 선불식 할부거래를 하고 장례 용역을 제공한 것은 할부거래에 관한 법률 제18조 제1항을 위반한 것이다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가. 주장의 요지 F의 자금 대여 당시 O으로부터 회수가능성이 있었으므로 배임행위가 아니다. O에 자금을 대여함으로써 F가 O의 거래처를 이관받아 전체적으로 이익을 얻었으므로 배임의 범의가 없다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 다. 판단 1) 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 F의 자금을 O에 대여한 것은 F에 대한 배임행위에 해당한다고 판단된다. 가) O의 재무제표에 의하면 O은 2009. 12. 31. 기준으로 자산이 약 71억 원에 부채가 약 91억 원으로 완전자본잠식 상태에 있었고 당기순손실도 약 16억 원이나 되었으며, 2010. 12. 31. 기준으로 자산이 약 54억 원에 부채가 약 95억 원으로 마찬가지로 완전자본잠식 상태에 있었고 당기순손실이 약 19억 원에 이른 상태였다(증거기록 3749 내지 3752쪽). 이로 인하여 이은 2010. 4. 14. 외부감사인으로부터 계속기업으로서의 존속능력에 관한 불확실성이 존재한다는 내용의 2009년도 감사의견을 받았고, 2011. 4.14.자 2010년도 감사보고서에서는 감사의견이 거절되었다. 나) 위와 같이 당시 O의 재무상태가 현저히 부실하였고, F도 개정된 할부거래에 관한 법률에 정한 예치비율에 맞추어 예치할 자금을 마련하기에도 부족한 상황이었음에도, 피고인은 O의 직원 급여나 통신요금, 거래처 대금 등을 지불할 필요가 있을 때마다 상조회원들의 납입금을 F에서 O으로 대여하고, 심지어 위 대여금으로 이에 대한 자신의 채권을 변제받기도 하면서도, O으로부터 위 대여금을 상환받기 위한 아무런 채권회수조치를 취하지 않았다. 다) O에 대여한 금원 중 현재까지 회수된 것은 전혀 없고, B의 재무상태표에 F에 대한 장기대여금 계정으로 회계처리된 채 그대로 이월되고 있다. 2) 한편, O에 대한 자금 대여로 O이 영업을 계속할 수 있게 되고 그로 인하여 F가 영업상의 수익을 일부 얻은 바 있다고 하더라도 이는 부수적인 효과일 뿐 그 거래처 이전이 자금대여의 대가라고 보기는 어렵고, 피고인이 O의 재정상태가 악화되어 F가 자금을 대여 하더라도 이를 회수하기가 곤란하다는 사정을 인식하면서도 F로 하여금 대여금을 회수할 수 있는 합리적 조치 없이 만연히 자금을 O에 대여하게 하였으며, 결과적으로도 F가 O으로부터 대여원금조차 회수할 수 없게 된 이상, 피고인에게 배임의 범의는 충분히 인정되고 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 판시 제1의 나, 다 죄 [유형의 결정] 제3유형(5억 원이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 이상 5년 이하 2) 다수범죄 처리기준 결과: 징역 2년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 각 할부거래에관한법률위반죄가 있으므로 위 권고형의 하한만 따른다) 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인에게 형사처벌 전력이 없다. 피고인은 업무상횡령범행으로 인한 피해 전부를 회복하였다. 피고인은 피고인은 정상적으로 상조 영업을 할 의사로 상조계약을 유지하기를 희망하는 회원들에게는 장례 용역을 제공하고 해지를 희망하는 회원들에게는 해약환급금을 지급하여 오고 있다. 다만, 예치금을 적립하지 못한 이유는 F가 주식회사 I등으로부터 기존 상조회원을 인수하면서 기납부 선수금을 인수하지 못한데다가 인수이후 납입받은 선수금으로는 장례 용역제공 비용으로 지출하거나 탈퇴 회원들에게 해약환급금을 지급하여 자금사정이 어려웠기 때문이고 피고인의 개인적인 이익만을 추구하였기 때문은 아닌 것으로 보인다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 배임 및 횡령범행의 피해금액이 합계 12억 원에 이른다. 위 범행에 이용된 F의 자금은 대부분 회원들이 납입한 금원으로서, 피고인은 법률에 정한 바에 따라 이를 예치기관에 예치하는 등 안전하게 관리하면서 회원들의 장례 행사비용 등으로 사용하여야 할 의무가 있음에도, 위 의무를 위반하여 임의로 회원들의 소속과 계약내용을 변경하는 수법으로 선수금을 축소하여 신고하여 회원들의 납입금 대부분을 예치하지 않은 채 F의 자금을 임의로 위 회사와 직접적인 관련이 없는 용도로 사용하였다. 그 결과 이 사건 범행으로 인한 피해가 다수의 회원들에게 전가되어 결국 회원들의 손해로 귀착될 우려가 크다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 2. 피고인 주식회사 B 가. 처단형의 범위: 벌금 50,000원 이상 100,000,000원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준 적용대상이 아님. 다. 선고형의 결정: 벌금 10,000,000원 피고인의 대표자가 법률에 정한 의무를 위반하여 무등록 선불식 할부거래업을 영위한 행위는 그 죄질이 가볍지 아니하다. 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주식회사 E호텔 선급금 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해회사의 실질적 운영자로서, 피해회사의 자금관리, 집행 및 운영을 비롯하여 업무 전반을 관리하면서 피해회사 소유의 자금(상조 회원들로부터 납부받은 선수금)에 대하여는 회원들의 장례 행사비용 등 피해회사의 설립 목적에 따라 사용하여야하고, 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인은 자신이 개별적으로 운영하는 주식회사 E호텔(이하 'E호텔'이라 한다)의 채무가 60여억 원에 이르고 수년간 수익이 나지 않아 은행 채무 이자도 감당하기 어려워 운영자금이 부족하자, 피해회사의 상조 회원들에게 'E호텔 1박 무료 숙박권'을 지급한다는 명목으로 'E호텔 1박 숙박권'을 대량 구입하여 E호텔에 선급금 지급 형식으로 피해회사 자금을 지원함으로써 E호텔의 인건비, 거래처 비용 등 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 11. 15.경 피해회사 사무실에서, 실제 'E호텔 숙박권'을 사용할 상조회원들의 수가 전혀 특정되지 아니하였고, E호텔은 운영실적이 저조하고 강원 정선군에 소재하여 대부분 영남권 고객인 피해회사 상조회원 접근성이 떨어질 뿐만 아니라 위 숙박권은 사용기한이 6개월 한도로 사실상 이용 가능성이 극히 낮을 것이 예상되며, 이미 피해회사로 이관된 상조회원들에게 호텔숙박권을 지급할 이유가 없음에도 불구하고, E호텔에 상조회원 숙박권 구입 선급금 명목으로 10,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 10. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 56회에 걸쳐 피해회사 자금 합계 640,360,660원을 E호텔에 선급금 명목으로 지급하여, E호텔의 인건비, 거래처 비용, 피고인 채무 상환 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 E호텔에 위와 같이 합계 640,360,660원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 배임의 범의 또는 불법영득의 의사가 있었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 F가 E호텔로부터 구입한 무료숙박권을 실제로 F의 회원들에게 안내문을 동봉하여 우편으로 교부하였다. 2) 당시 E호텔은 실제로 영업 중이던 호텔이었으므로 미리 예약하기만 하면 누구든지 무료숙박권을 이용하여 위 호텔을 이용할 수 있었다. 결과적으로 교부된 무료숙박권의 수에 비하여 실제 예약자의 수가 적기는 하나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 F의 기존회원들의 강원 정선군에 대한 접근성이 떨어진다거나 6개월의 무료숙박권 사용기간이 사용이 불가능할 정도로 짧은 기간이어서 무료숙박권의 이용가능성이 극히 낮다고 섣불리 추단할 근거가 없고, 또한 사전예약 없이 당일 무료숙박권을 이용하여 위 호텔에 숙박한 사람도 있을 수 있으므로 무료숙박권의 이용률이 실제로 매우 낮았다고 단정할 수도 없다. 3) 그 무렵 F는 주식회사 I 등 타 상조회사로부터 기존회원과의 상조계약을 양수하는 과정에서 상당수의 해약요청을 받는 상황에 처해 있었으므로 피고인으로서는 기존회원들의 이탈을 막아야 할 급박한 사정이 있었다. 이에 피고인은 기존회원의 이탈문제를 해결하기 위한 영업전략의 일환으로 기존 고객들에게 E호텔의 무료숙박권을 제공하기로 결정하기에 이른 것으로 보인다. 4) 피고인이 E호텔에 대한 자금지원만을 목적으로 무료숙박권이 실제로 이용되지 않으리라고 예상하였음에도 불구하고 무료숙박권을 구입하기로 결정한 것이라고 볼 만한 사정은 기록상 찾아볼 수 없고, 무료숙박권 구입단가가 정상적인 수준에 비하여 부당하게 고액으로 결정되었다고 볼 근거도 없다. 5) 결과적으로 무료숙박권의 이용률이 저조하고 피고인에게 E호텔에 대한 자금지원 의도도 일부 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인에게 배임의 범의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 곤란하다. 다. 소결론 그렇다면 결국 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 허위 급여 수령으로 인한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해회사의 실질적 운영자로서, 피해회사 소유의 자금(상조 회원들로부터 납부받은 선수금)에 대하여는 회원들의 장례 행사비용 등 피해회사의 설립 목적에 따라 사용하여야 하고, 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인은 사실은 사촌동생인 P이 피해회사 및 피해회사에서 분할한 B의 임직원으로 근무한 사실이 전혀 없고, 처 R이 B의 임직원으로 근무한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, P을 2011. 10.경부터 피해회사 이사로, 2012. 11.경부터 B 이사로 허위 등재하고, R을 2013. 5.경부터 B 이사로 허위 등재하여 피해회사 자금으로 P 및 R 명의로 급여를 지급하여 이를 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 11. 15.경 피해회사 명의의 기업은행 계좌(AQ)에서 P 명의 신한은행 계좌(AR)로 'P'의 2011. 10.분 급여 명목으로 3,942,915원을 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 P 명의로 총 49회 합계 207,663,815원, R 명의로 총 30회 합계 134,212,350원을 지급받아 피고인의 생활비 등 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 기록에 의하면 피고인이 실제로 근무하지 아니한 P 및 R 명의로 급여를 지급받은 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 이를 두고 피고인이 F의 자금을 횡령한 것이라고 단정하기는 어렵다. 1) 피고인은 O에 관한 사업실패로 신용불량자 상태에 있어 본인 명의로 직접 급여를 수령할 수 없는 상황이었기 때문에 사촌동생 P 및 처 R의 명의를 차용하여 R과 P을 F 및 계열회사의 이사로 등기하고 그들 명의로 급여를 수령한 것이지 허위 급여를 수령하는 수법으로 F의 자금을 횡령한 것은 아니라고 변소하고 있다. 2) 피고인이 F 및 B, AS로부터 급여 명목으로 수령한 총 금액이 2011. 10월분부터 2015. 10월분까지 49개월간 522,857,934원, 월 평균 1,067만 원 정도로 사회통념상 횡령에 이를 정도로 부당하게 과다한 수준이라고 선불리 단정할 수 없다. 3) 게다가 피고인은 F 및 계열회사의 회장으로 실제 사무처리를 하였고, 또한 F의 실질적 1인주주로서 위 회사에 대하여 보수청구권을 가지고 있어(대법원 2004. 12. 10.선고 2004다25123 판결 등 참조), 피고인의 급여 수령에 법률상 원인이 없다거나 위 각 회사의 의사에 반한다고 단정할 수 없다. 4) 피고인이 실제로 B 관계사 회장으로서 각 개별 회사에서 업무를 수행하였지만 당시 신용불량으로 인하여 자신의 명의로 급여를 수령하기 곤란한 상태였던 점에 비추어 보면, 피고인이 급여를 수령함에 있어 차명계좌를 이용하였다거나 수 개 회사로 분할하여 지급받았다는 사정만으로 피고인의 횡령 범의나 불법영득의사를 인정할 수는 없다. 다. 소결론 그렇다면 결국 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.