청주지방법원-2017고합221

이 사건 공소사실의 요지 검사가 실종아동 등의 보호 및 지원에 관한 법률(이하 '실종아동법'이라 한다) 제17조, 제7조를 근거로 피고인에 대하여 징역 1년의 형 선고를 구한, 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 대전 중구 D에서 'E'이라는 상호의 연예인 지망 보컬학원을 운영하 는 사람으로, 실종아동 F(여, 17세)이 2015. 8.경부터 약 3개월 동안 위 학원을 다니면서 서로 알게 된 사이이다. 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니 하고 보호할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 12. 5. 14:00경 충북 옥천군 G에 있는 상 호 불상의 목욕탕 인근에서 가출하여 보호자 H으로부터 이탈된 실종아동인 위 F 을 만나 위 'E' 음악학원, 인천 부평구에 있는 사무실, 부산에 있는 펜션, 대전 중 구 I에 있는 J 모텔 등을 데리고 다니면서, 2016. 12. 12. 03:30경 대전 서구 K아 파트 인근에서 위 F을 차량에 태우고 운행 중 경찰의 차량 정지명령에 응하지 않고 오히려 순찰차량의 추적을 뿌리치고 도주하는 등 2016. 12. 13. 11:05경까 지 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 위 F을 보호하였다. 2. 판단 가. 무죄추정의 원칙과 그에 따른 기본 법리 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그러한 원칙은 형사소송법에도 온전히 채용되어 있다. 따라서 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 일체의 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 그러한 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결, 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 당초 충북 영동에 있는 L고등학교에 다니던 F은 대전에 있는 M고등학교로 전학하였다. 이후 F은 대학진학을 목적으로 2015. 8.경부터는 대전 중구 D에 있는 피고인 운영의 'E' 음악학원(이 사건 공소장에서는 이를 '연예인 지망 보컬학원'이라고만 표현하고 있으나, 이 사건 심리를 통하여 확인된 바에 의하면, 위 학원은 일종의 음악대학 입시 준비기관의 기능도 수행하고 있고, 위 F과 보호자는 위 학원의 이러한 기능을 주로 고려하여 학원 수강을 시작하였다고 한다)에 다니면서 피고인을 알게 되어 교제하기 시작하였다. F의 부모는, 피고인과 F의 교제사실을 알게 된 후 피고인의 종교 문제 등을 이유로 피고인과의 만남을 강력하게 반대하였다. F은 2015. 11.경 부모의 반대로 학원을 다른 곳(대전 유성구에 있는 학원이다)으로 옮겼다. 그러나 F은 이와 같이 다른 학원으로 옮긴 이후에도 지속적으로 피고인의 학원에 드나들면서(다만 더이상의 학원 수강료를 납부하지는 않았다) 피고인과의 만남을 지속하였다. F의 아버지는, F이 피고인과 만나기 전부터 F을 훈계한다는 명목으로 주먹과 발로 심하게 폭행하기도 하였고, 심지어는 큰 나무 주걱(식당 등의 업소에서 사용하는 것으로, 길이가 최소 50cm 정도 된다고 한다)이나 야구방망이와 같은 물건으로 폭행하거나 칼로 겁을 주는 등의 행위를 한 적이 여러 차례 있었으며, 이러한 F에 대한 훈계라는 명목의 폭행은 F이 피고인을 만난 후에도 수차 반복되었다. 피고인은 F과 교제하면서 위와 같은 폭행사실을 알게 되었는데, 특히 2016. 4. 13.과 2016. 4. 23. 및 이 사건 공소사실과 직접 관련이 있는 2016. 12. 6.에는 자신의 휴대전화기로 그 폭행의 결과 F의 몸에 남아 있는 멍 등을 촬영하여 두기도 하였다. 아래는 피고인이 2016. 4. 13. 촬영한 사진인데, 이는 2016. 4. 2.에 발생한 폭행사건의 흔적인 것으로 보인다. 당원의 증거조사 결과에 의하면, 당시 F은 아버지에게서 아래 사진에 보는 것처럼 허벅지를 폭행당한 외에도 주먹으로 복부를 강타당하여 구토를 할 지경이었다고 하며, F은 이를 이유로 가출하여 최소한 4~5일 동안 집에 돌아가지 않고 피고인의 음악학원에서 기거하였다.폭행당한 날로부터 무려 11일이 지난 상태에서 촬영한 사진에서도 이처럼 심한멍이 확인된다는 점을 통하여 당시 폭행의 정도가 어떠하였을 지 능히 짐작할 수 있다. 위 폭행 사건으로 가출하였을 당시 F의 어머니는 경찰관을 대동하고, 음악학원을 찾아와 또 다른 학원생(F보다 한살 위의 여성으로, 당원에 증인으로 출석하여 증언하였다. 이들 두 사람은 이 사건 공소사실 기재 폭행과 가출사건이 발생한 이후 수개월 뒤까지도 친밀한 관계를 유지하였다)의 도움으로 학원 문을 열고 들어가 F을 찾아 집으로 데려가려고 시도하였으나 만나지 못하여 실패하였다. F은 며칠 뒤 자발적으로 귀가하였다. 그때 학원 문을 열어 주었던 학원생 역시나 F이 아버지에게서 오랜 기간 반복적으로 심하게 폭행을 당하고 있다는 사실을 알고 있었고, 이러한 상황을 염려하고 있었던 바, F의 보호자에게 "구토를 할 정도로 폭행한 것이 사실이냐"고 따져 물어 시인(是認)을 받아내기까지 하였으나 당시 이러한 가정폭력의 문제와 관련하여서 정작 경찰은 아무런 조치를 취하지 않았다. 물론, 당시 경찰관이 F을 직접 만나지 못하여 몸에 난 상흔(傷痕)이나 멍이 든 자국 등을 보지 못하였기에 이와 같은 심각한 가정폭력을 견디지 못한 F이 가출을 하게 되었음을 파악할 수 없었던 데 따른 결과라고 볼 수도 있다. 그러나 청소년 가출사건의 기본적인 성격이나 구조, 당시 학원 문을 열어주어 소재 수색을 도와주었던 학원생 측에서 위와 같이 폭행의 문제 제기를 하였던 점 등을 감안할 때, 경찰관이 폭행의 흔적을 보지 못하여 그냥 넘어간 것이라고 하는 것은 선뜻 이해하기 어려운 일이다. 그리고 이와 같은 사건 처리 과정을 옆에서 지켜 본 관련자 내지 관계인(대표적으로 위 학원생이나 피고인이 이러한 사람에 해당한다고 할 수 있다)로서는,경찰이 아직 어린 피해자 F의 주장이나 입장은 전혀 고려하지 않고 성인으로 F의 보호자를 자처하지만 실질적으로는 가해자(加害者)인 부모의 입장에서 사건을 처리하고 있을 뿐이라고 생각하기 쉬운, 심히 부적절한 일처리(경찰권 내지 공권력의 집행)였다는 점을 지적하여 두기로 한다. F의 부모(특히 아버지)는 2016. 12. 5. 다시금 F에게 폭력을 행사(이하 '이 사건 폭행'이라 한다)하였고, 칼로 위협하는가 하면 야구방망이로 F의 휴대전화를 때려 부셨다. 그 후 F의 아버지는 F에게 "집에서 나가라"고 말을 하였고, F은 제대로 짐을 챙길 겨를도 없이 잠옷 반바지 차림에 슬리퍼를 신고 밖으로 쫓겨 나왔다. F은 그 후 집 근처 목욕탕으로 가 목욕탕 주인으로부터 휴대전화를 빌려 피고인에게 여러 차례 전화를 하였으나 피고인이 전화를 받지 않자 "선생님 저 F에요. 전화 좀 받아주세요"라는 음성메시지를 남겼다. 피고인은 F이 보낸 음성메시지를 들은 후 다급하게 가지고 있던 옷가지와 신발 등을 챙겨 충북 옥천의 목욕탕으로 갔고, 그 후 F을 데리고 서울로 갔다. 피고인은 이번에도 폭행을 당하여 생긴 F의 상흔(멍)을 휴대전화기로 촬영하여두었는데, 촬영시점이 폭행 다음날로 얼마 지나지 않은 시점임에도 불구하고 아래 사진들에서 보듯이 몸 여기저기에 멍이 들어 있다. 특히나 마지막 사진의 멍은 그 형태로 보아 주먹이나 발로 맞아서 생긴 것이 아니라 제법 굵은 몽둥이 형태의 물건이 남긴 흔적임을 쉽게 짐작할 수 있는바, 야구방망이로도 폭행을 당하였다는 이야기를 F에게서 들었다는 피고인의 주장이 사실에 부합하는 설명임을 짐작하게 하여 준다(F의 어머니인 H은 '파리채로 때린 것'이라고 주장하나, 위 상흔에 비추어 이는 받아들일 수 없다). 위와 같이 F의 부모(특히 아버지)가 F을 폭행한 이유와 관련하여, F의 어머니 H은 "사교(邪敎)를 믿고 있던 피고인이 F에게 이를 전파하고 있는 상황에서, F에게 피고인과 만나지 말라고 하였음에도 F이 피고인과 계속 만나고 있어서 이를 훈계하던 중에 벌어진 우발적인 폭행"이라고 주장(증언)하였으나, 정작 위 증거를 토대로 살피건대 피고인이 F에게 종교적인 교리를 전파(전도)하거나 자신의 믿음을 따르라고 강요·강권한 흔적은 전혀 보이지 않는다. 또한 F이 피고인 운영의 음악학원에 다니기 훨씬 이전부터 반복적으로 아버지에 의한 가정 내 폭행이 저질러졌을 뿐만 아니라 F은 친하게 지내던 위 학원생 언니나 피고인에게 "아버지의 폭행은 뚜렷한 이유 없이 술에 취해서 벌어지는 일이다. 딸인 자신이 뚱뚱해서 싫다는 이유로 아버지가 폭행을 하기도 한다"는 취지의 말을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 폭행이 피고인이나 F이 제공한 원인에만 기인한 것이라는 위 주장은 믿기 어렵다. 물론, 겨우 고등학교 2학년인 어린 딸이 대학입시 준비를 위해서 간 학원의 원장, 그것도 나이가 20살이나 많은 피고인을 '남자친구'로 만나고 있다는 사실을 알게 된 F의 부모가 이들의 만남을 찬성하거나 묵인하였을 가능성은 거의 없다. F의 부모가 F에게 피고인과의 교제 중단을 강력하게 요구·훈육하였을 것이라는 점에 대하여는 당원도 견해를 같이 한다(이에 따라 당원은 이 판결이유 제3쪽 항과 같이 사실인정을 한 바 있다). 그러나 이와 같이 교제를 반대하고 못하게 하는 것과 이 사건 폭행이 '훈육'이라는 미명으로 바로 연결될 수 있는 것은 아니다. 특히나 그것과 피고인의 종교 전도(傳道) 문제를 연결시킬 하등의 요소는 발견되지 않는다. F이나 그 가족들이 위와 같은 주장을 한 시점 자체가 이 사건 폭행과 그로 인한 F의 가출, 그것을 납치·감금 사건으로 경찰에 신고한 이후이고, F은 이러한 문제로 부모가 반대하는 상황이 되자 피고인의 음악학원을 그만두고 다른 학원을 다니는 것으로 정리를 한 상태였다는 점, 위 주장과 같이 '피고인과 교제하는 것'을 막고자 그에 관한 훈육을 하던 와중에 이 사건 폭행이 벌어진 것이라면 F을 집밖으로 내쫓을 것이 아니라 외출을 금지하고 전화기를 압수하거나 깨버리는 형태의 조치가 취해지는 것이 더 일반적일 것임에도 이 사건에서 F의 아버지는 휴대전화기를 야구방망이로 부수고, 미성년의 딸을 잠옷 차림으로 집밖으로 내쫓는 식의 다분히 비이성적이고 감정에 북받친 사람이 할 행동을 서슴지 않고 있다는 점 등을 고려할 때 위와 같은 H 주장을 그대로 믿기는 어렵다. 즉, 당원으로서는 이 부분 폭행의 원인과 관련하여 그훈육을 빙자한 폭행이 왜 일어나게 되었는지를 명확히 판가름하기는 어려우나 최소한 H 주장을 그대로 믿을 수는 없고, 피고인 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없다고 보는 것이다. 다만, 당시 F이 매우 참기 어려운 지경의 심각한 폭행(구타)을 당한 상태에서 엄동설한(嚴冬雪寒)에 잠옷차림으로 쫓겨났다는 사실 하나만큼은 당원이 분명하게 인정할 수 있는 사실이다. 한편, 위와 같이 F을 집에서 쫓아낸 부모(특히 어머니인 H)는 그날 밤늦은 시간인 23:42 무렵이 되어서야 경찰에 신고를 하였는데, 그 신고의 요지는 "피고인이 고등학교 2학년인 딸 F을 납치하여 음악학원에 감금한 상태이다. 이런 사실을 딸(F) 친구가 말해 주어 알게 되었고, 긴급히 생명.신체의 안전을 확보할 필요가 있는 상태인데, 학원에 아직 불이 켜져 있으니 즉시 학원을 수색해 달라"는 것이었다. 당시 H은 아버지가 F의 휴대전화기를 파손한 사실 조차도 경찰에 사실대로 말하지 않았던 까닭에 경찰은 옥천경찰서에 공조를 요청하면서 휴대전화위치추적을 의뢰하였고, "F의 휴대전화는 집에 전원이 꺼진 상태로 있는 것을 옥천경찰서에서 확인하였다"는 회신을 받았다. 또한 H에게 위와 같은 내용을 말하여 준 F의 친구는 가공(架空)의 인물로서, 이에 관한 경찰 신고는 모두 H이 지어낸 거짓말이었다. 그럼에도 경찰은 위 신고를 믿고 119에 공조를 요청하여 강제로 학원문을 개방하고 진입, 수색을 하였으나 피고인과 F은 당연히 발견되지 아니하였다. 이후 경찰(납치·감금 사건을 담당하는 옥천경찰서의 형사팀)은 피고인의 휴대전화로 위와 같은 경찰신고 내역을 알리면서 연락을 시도하였다. 이후 피고인은 옥천경찰서 형사팀의 경찰관들과 통화하여 "F은 이유 없이 심각한 가정폭력으로 집에서 쫓겨나서 피고인에게 구조를 요청한 것"이라는 취지로 설명하고, F의 상해 부위 사진 등을 전송하여 주었으며, 그러한 내용을 휴대전화 문자메시지로 보내기도 하였다. 그리고 당시 피고인은 F이 목욕탕에서 피고인에게 울면서 도와달라고 보낸 음성메시지도 전송하여 주었다. 이러한 피고인의 변소를 듣고 피고인이 보내준 사진을 확인한 옥천경찰서 형사팀은 납치·감금과 관련된 혐의는 없는 것으로 판단하여 그에 관한 수사는 사실상 중단하였다. 대신 옥천경찰서 N 소속의 경찰관 O은, 실종아동법상의 실종아동 미신고 보호로 의율하여 수사를 계속하겠다면서 F의 어머니로 하여금 그러한 내용의 진정서를 작성하여 제출하게 하였다(그 수사의 결과가 이 사건 공소제기이다). 그와 같이 당초의 납치·감금 사건과는 전혀 내용이 다른 내용-즉 피고인이 가출한 딸 F을 데리고 있다는 내용-의 진정서가 옥천경찰서(N)에 작성·접수된 것은 F이 쫓겨난 지 4일째인 2016. 12. 8.이었다. 한편, 피고인과 F은 함께 서울과 인천의 피고인 사무실, 여수와 부산의 펜션 등을 거쳐 2016. 12. 12. 03:30경 대전 서구 둔산동까지 오게 되었다. 당시 F은 집에 가서 교복만 가지고 나오겠다면서 집에 들러 달라고 부탁하였던바, 피고인은 일단 그 부탁대로 F을 태우고 자신의 승용차를 운전하여 충북 옥천의 F 집으로 가던 중이었다. 그러다가 경찰에 발견되어 순찰차로 추격을 받자 정지 명령을 어기고 그대로 도주하였다가 차량을 버리게까지 되었다. 경찰은 버려진 피고인의 승용차를 발견하고 이를 압수하였다. 그리고 이러한 사실을 피고인의 휴대전화 문자메시지로 통보하였다. 그러자 피고인은 도대체 경찰이 무슨 혐의로 차량을 압수하고 자신을 쫒느냐고 항의하였고, 그 과정에서 경찰관(위 O)으로부터 당초의 고소 혐의인 납치·감금의 문제가 아니라 실종아동법위반의 문제로 수사가 진행되고 있다는 사실을 알게 되었다. 휴대폰으로 법령검색을 하여, 경찰서장에게 신고를 하지 않은 것이 문제가 되었음을 알게 된 피고인은 F을 데리고 그 다음날인 2016. 12. 13. 11:05경 옥천경찰서에 출석하여 조사를 받았다. 다. 이 사건에 대한 당원의 판단 이 사건의 준거법인 실종아동법은실종아동 등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동 등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다(실종아동법 제1조). 그리고 실종아동법에서 말하는 '실종아동 등'이란약취·유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 18세 미만의 아동 등을 말한다(위 법 제2조). 한편, 위 법 제7조는 "누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다"라고 규정하여 미신고 보호행위를 금지하면서, 제17조에서는 이에 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다. 이 사건에서의 문제는 위 '정당한 사유'가 어떠한 경우를 의미하는 것인지에 있다. 일반적인 법률의 규정방식이나 문언의 의미를 토대로 보건대, 위 정당한 사유가 질병 등과 같이 행위자(피고인)의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미하는 것임에는 이론이 있을 수 없다. 문제는 구체적인 범위의 획정과 관련하여 어떠한 경우까지를 포섭하는 개념으로 이해하여야 하는 것인지에 있다. 즉, 검사는 "여기서의 정당한 사유는 위와 같은 법률의 목적을 고려하여 신고의무 불이행을 그 사람의 책임으로 돌릴 수 없을 만한 객관적 사정이 있는 경우로 제한하여야 할 것"이라고 주장하고, 피고인과 변호인은 "여기에서의 정당한 사유는 보호행위 당시 신고를 할 수 없는 객관적인 사정이 있는 경우만으로 국한되어서는 아니된다"는 취지로 다툰다. 검사가 주장하는 해석론에 따를 경우 피고인의 보호행위가 이루어질 당시 피고인이 산간오지(山間奧地)나 절해고도(絶海孤島)·낙도(落島)에 위치하여 있는 경우와 같이, 피고인이 신고할 의지가 있었고 이를 의욕하였음에도 신고가 불가능한 경우만으로 제한적인 해석을 하여야 한다는 것이 되고, 피고인과 변호인은 이와 같이 객관적인 행위 가능성의 존부만으로 정당한 사유의 존부를 판가름하여서는 아니 되고 여기에서는 행위자인 피고인의 주관적인 인식이나 그에 근거한 판단 등도 모두 고려하여 좀 더 폭넓게 인정할 필요가 있는 개념이라고 보는 것이다. 결론부터 밝히건대, 이 사건에 적용된 실종아동법 제7조에서 말하는 '정당한 사유'는 검사가 주장하는 것과 같이 극단적인 경우만으로 제한하여 해석할 것은 아니고, 일정한 범위에서 피고인이 인식하고 있는 상황(피고인이 당시 파악하고 있는 사실관계, 이는 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오와 관련된 문제이다)을 전제로 하여 형법 총칙에서 규정하는 위법성 조각사유로서의 정당행위 내지 사회상규 부합행위와 동렬(同列)에서 이해되어야 하는 개념이라고 할 것이다. 이와 같은 해석이 필요한 것은, 위법성 내지 위법성의 조각에 관한 우리 형사법 체계의 일관된 해석·적용이 필요(법질서의 통일성 내지 단일성의 원칙)함은 실종아동법상의 미신고 보호행위라고 하여 달라질 것이 없다는 데에서 출발한다. 즉, 형사법체계에서 말하는 위법성은 법질서 전체의 불법(구성요건해당성)과의 관계를 나타내는 판단으로서, 이는 실종아동법의 해석·적용에 있어서도 동일하게 파악되어야 할 법개념인 바, 형법이 모든 위법성조각사유에 우선하여 제시하는 가장 기본적이고 일반적인 위법성조각사유 내지 위법성조각사유의 근본원리인 '사회상규에 위배되지 않는 행위'는 본건에 있어서도 위법하지 아니한 경우로 판단되어야 한다. 결국 위 실종아동법상의 '정당한 사유가 있는 미신고 보호행위'라 함은 실질적으로는 '법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위'를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 앞서 지적한 것처럼, 실종아동법은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원하는 것을 목적으로 한다. 그런데 여기에서의 실종아동은 '약취.유인되거나 사고를 당하여 보호자에게서 이탈된 아동' 뿐만 아니라 '유기되어 보호자로부터 이탈된 아동'까지도 포함하는 개념으로 법률상 정의되어 있다. 전자(前者)는 보호자의 의사에 반하여 보호자에게서 이탈된 경우(이하 이러한 경우를 '제Ⅰ유형'이라 한다)이지만 후자(後者)는 그 보호자의 위법한 행위(유기행위는 모든 경우에서 위법한 행위라고 보아야 할 것인데, 가정폭력이 수반된 유기가 대표적으로 발생하는 이러한 형태의 실종아동이므로 위법하다는 평가를 피할 수 없다)로 인하여 보호자에게서 이탈된 경우(이하 이러한 경우를 '제Ⅱ유형'이라 한다)이므로, 양자는 전혀 성격을 달리하는 실종아동의 범주를 형성한다. 이와 같이 전혀 성격을 달리하는 두 가지 유형의 실종아동에 대한 사후적인 조치 역시나 동일한 내용의 것이 되기 어렵다. 즉, 제Ⅰ유형과 제Ⅱ유형 어느 경우의 실종아동과 관련하여서도 '발생의 예방과 조속한 발견'이 필요할 것이지만, 일단 실종아동 상태-보호자로부터 이탈된 상태-가 된 연후에는 양자의 취급을 달리할 필요가 강력하다. 제Ⅰ유형에 속하는 실종아동은 조속히 보호자에게 복귀시키고 사회적응을 지원하여야 하겠지만, 제Ⅱ유형에 속하는 실종아동에 대하여는 무조건 보호자의 보호에 조속히 복귀시키는 것은 실종아동법이 궁극적으로 추구하는 '실종아동등과 가정의 복지증진'에 부합하기 어렵다. 이러한 제Ⅱ유형의 실종아동에 대하여서도 신속한 가정복귀만을 추구한다면, 종내에는 그 실종아동의 복지를 증진하기는커녕 이를 훼손하는 역설적인 상황이 촉발될 위험이 매우 높은 것이다. 그런데 실종아동에 관한 경찰관서장에 대한 신고는 원칙적으로 조속한 보호자에게의 복귀를 주요한 목적으로 하는 행위라고 보아야 한다. 이러한 신고는 제Ⅰ유형의 실종아동과 관련하여서는 가장 긴요하고 필수적인 조치이므로, 이를 미이행한 사람에 대한 처벌을 논함에 있어 그 위법성을 제거하는 경우-정당한 사유가 있는 경우-를 제한적으로만 인정하는 것으로 실종아동법을 해석·적용함이 상당할 수 있다. 그러나 제Ⅱ유형의 경우에는 다르게 취급될 필요가 있다. 이때에는 단순히 실종 아동을 가정-정확하게는 기왕 보호자의 보호-로 신속히 복귀시키는 것만이 유일한 목적이 되어서는 아니 될 것이므로, 그 실종아동이 위법한 기왕의 보호가 아닌 정상적인 보호를 받을 수 있는 상태로 복귀될 수 있는 사정의 존부를 염두에 두고 실종아동법 제7조가 정하는 정당한 사유 혹은 형법 제20조 소정의 위법성조각사유의 존재여부를 검토할 필요가 생겨난다고 보아야 한다. 예컨대, 실종아동을 경찰에 신고하는 것이 폭행을 당하여 가정에서 쫓겨난 당해 실종아동을 다시 그와 같은 폭행을 당할 수 있는 상황에 놓이게 하는 사정이 있다거나 실제로는 그러한 사정이 있는 것이 아님에도 행위자(피고인)가 그러한 경우라고 판단하였고, 그러한 판단 즉 오판(오인)과 관련하여 피고인의 책임을 물을 수 없는 경우는 아닌지도 검토하여 그렇지 않은 경우에만 실종아동법 제17조의 적용을 수긍하여야 할 것이다. 특히 위와 같은 오판(誤判)이 개입한 경우는, 위법성조각사유의 객관적 요건 내지 그 전제사실에 대한 착오가 있는 경우이다. 위법성조각사유의 전제사실을 오인한 자에 대한 비난은 법이 요하는 주의를 다하지 아니한 과실에 있을 뿐이고 법배반적 심정에 있는 것이 아니다. 즉 인정되는 위법성조각사유가 존재한다는 적법의식을 가지고 법에 따라 합법하게 행위한다고 믿고 있는 경우에는 행위자에게 고의범이 전형적으로 갖는 법공동체의 가치관에 대한 배반이 없다. 이 경우에 회피할 수 있는 착오에 대한 책임이 질적으로 과실책임과 일치하는 이상 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오는 법적효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급하여야 할 것이다. 고의범에 대만 무거운 형벌은 책임관계에 있어서도 그 행위의 법적·사회적 의미의 내용을 인식한 자에 대하여만 적용될 수 있다고 보아야 하기 때문이다. 이러한 의미에서 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 고의를 조각하는 것은 아니지만(이러한 논거에 입각하여, 당원은 본 건에서 피고인의 고의가 없었다는 변호인의 주장은 받아들이지 않는다) 법률효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급되지 않을 수 없는 것이고, 이를 위해서는 앞서 지적한 바와 같은 객관적인 신고 불가상황의 존부만이 아니라 피고인이 인식하고 있던 상황과 그러한 상황인식의 오류 내지 귀책가능성의 문제까지 모두 감안하여 당해 행위의 위법성 존부를 판별함이 상당하다고 할 것이다. 마지막으로 언급할 것은, 이 사건 처벌규정의 체계 내지 구조와 관련된 문제로서 이는 일종의 공리주의(功利主義)적 측면에서 이 사건 법조항의 의미나 규범력의 한계를 검토할 필요가 있다는 데에서 출발하는 논의이기도 하다. 실종아동법의 내용을 간단히 요약하자면,모든 실종아동을 국가 내지 경찰의 관리하에 두어야 한다 또는 그렇게 하겠다는 것으로 볼 수 있다. 다르게 말하여, 국민은 누구나 실종아동을 자신이 보호할 수는 있지만 그러한 보호를 하려면 사전에 국가(경찰관서장)에 신고를 하라는 것이 위 법의 요체라고 할 것이다. 이를 위하여 실종아동법 제7조는 "누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다"고 규정하면서, 제17조는 이를 위반하는 자에 대한 형사처벌을 규정하고 있는 것이다. 이와 관련하여 주목할 것은, 수범자(受範者)를 '실종아동을 발견한 국민'으로 하지 않고, '실종아동을 보호하려는 자'로 하고 있다는 점이다. 다시 말하여 모든-더 정확하게는 실종아동을 발견한-국민을 수범자로 하여 실종아동에 대한 신고의무를 규정하는 것이 아니라 실종아동을 보호하려는 사람만을 수범자로 하여 그에 대하여 신고의무를 부과하는 형식의 규정이라는 것이다. 이러한 규정체계하에서는 실종아동을 발견한 사람은 두 가지 중 하나를 선택하여야 한다. 그 실종아동을 자신이 보호하되 이를 경찰관서장에게 신고하거나 아니면 그대로 방치하여야 한다. 만약, 신고를 하지 않고 보호만을 할 경우 형사처벌의 위험에 놓이게 되는 것이다. 이러한 상황을 공리주의(Utilitarianism)적인 시각에서 보면, 인간 즉 국민으로 하여금 사실상 실종아동을 방치하는 행동을 선택하도록 유도하는 것과 다름 아니다. 그런데 실종아동법의 궁극의 목적은 실종아동과 그 아동이 속한 가정의 복지증진에 있으며(실종아동법 제1조), 이러한 방기(放棄) 내지 방치(放置)는 위 입법목적에 반하는 행동이다. 물론, 국가 또는 경찰관서의 장이 모든 실종아동에 대한 발견과 보호조치를 인수할 수 있다면, 그러한 사회체제가 완비되어 있다면 이러한 이율배반적인 상황이 크게 문제가 되지 않을 수도 있으나, 이는 현실적이지 못하다. 실제로 실종아동법에서 실종아동에 대한 보호조치 자체는 국민 개개인에 의하여 실시될 수 있음을 전제로 하고 있는 것도 이러한 엄연한 현실적인 난점을 감안한 것이라고 할 수 있다. 이러한 상황에서 위 신고의무의 미이행을 근거로 처벌하는 경우를 지나치게 확대하는 형태의 법률해석(앞서 본 것처럼 온전히 객관적인 사유가 있을 경우에만 실종아동법 제7조소정의 '정당한 사유'의 존재를 인정하는 것이 바로 그것이다)은 완전하지 않은 선의(善意)-보호조치까지는 할 의사가 있으나 이를 사전에 신고까지 할 의사는 없는 정도의 선의-를 가진 국민들은 실종아동에 대한 보호자에서 이탈하도록 조장함에 다름 아니다. 이는 위 실종아동법이 당초 목적한 바와도 배치되는 것일 뿐만 사회정책적인 측면에서도 부적절하다고 하지 않을 수 없는 바, 일정한 범위에서 당해 실종아동이 발생한 연유는 물론이고 행위자 내지 피고인이 인식하고 예견할 수 있는 행위가능성의 측면과 관련된 요소들까지 모두 감안하여 실종아동법 제7조가 정하는 '정당한 사유'의 존부를 판별할 필요가 긴요하다고 할 것이다. 이상의 점들에 터잡아 이 사건에서 피고인이 F을 보호하고자 하는 사실을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 데에 정당한 이유가 있는지 살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 이 사건 당시 피고인으로서는 F을 보호하면서 경찰관서에 신고하지 아니할 정당한 이유가 있다고 믿었던 것으로 보이므로 그 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 우선, 과거에 이루어진 F에 대한 폭행 사례에 관한 피고인의 경험이나 이 사건 당시 F의 행색이나 언동, 폭행당한 상흔 등에 비추어 가정에서 보호자에 의하여 심각한 폭행을 당한 상태로 사실상 가정에서 축출당한 상태였고, 가사 이러한 상황이 진실과 완전히 일치하지 않는 경우라고 하더라도 당시의 상황을 접한 피고인에 대하여 과실책임(이는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오와 관련한 회피가능성에 대한 것이다)을 묻기에도 결코 적절치 않은 상황이었다(사실은 이 부분에서 피고인에게 착오나 오판이 있었다고 보지 않는다)고 보지 않을 수 없다. 그리고 위와 같은 가출 내지 유기의 당연한 결과로 당시 실종아동 본인인 F은 아버지를 너무 두려워하고 있었을 뿐만 아니라 집으로 돌아가는 것을 거부하고 있었던 까닭에 피고인으로서도 강력한 조치를 취하여 F을 집으로 돌려보낼 수 없었던 것으로 보인다. 더구나 F은 당시 17세 5월이 지난 상태로서 6~7개월만 있으면 실종아동법의 적용을 받지도 않게 될 상황이었다. 이는 F이 상당한 수준의 사리변식능력을 갖추고 자신의 행동을 선택하고 결정할 수 있는 상황에 있었음을 의미하며, 역으로 피고인 입장에서 F의 의사를 묵살하거나 무시하는 것을 전제로 한 행동을 하기도 어려운 상황하에 있었음을 의미하는 것이기도 하다. 이러한 경우에 우리 국민 누구나 생각해 볼 수 있는 것이 경찰에 사건을 신고하여 국가공권력의 보호를 받도록 하는 것이며, 이것이 바로 실종아동법이 요구하는 바이기도 하다. 그러나 당시까지 피고인이 F에 대한 가정폭력과 관련하여 알고 있는 여러 사정들(이에 관하여는 위 인정사실에서 살펴본 바 있다)에 의하면, F의 보호자가 한 경찰신고에 순응하는 행동을 하는 것은 곧바로 F을 다시금 가정 내 폭행에 시달리게 만드는 결과라고 믿었고, 그래서 자신이 F을 보호한 데에 정당한 사유가 있다고 판단하였다는 피고인 주장은 충분히 수긍이 된다. 이 부분에 있어서는 피고인에게 일종의 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 할 수도 있겠으나(실제로 이 사건 이후 F은 곧바로 집으로 돌아가지 않고 보호기관에서 약 3개월간 생활하였는데, 이는 피고인의 이 사건 공소사실기재 보호행위가 있었고 "F이 가출하게 된 경위에 이상한 점이 많음에도, 경찰은 기본적으로 이러한 상황에 대하여는 조사하지도 않고 가출한 F 또는 그녀의 남자친구로서 그녀를 보호하고자 하는 자신에 대하여 억지로 형사책임을 물으려 한다"는 취지의경찰에 대한 강력한 이의제기가 있었기에 가능하였던 것이라고 볼 일이다), 그 착오는 회피불가능한 착오의 범주에 들어간다(그 결과 고의책임과 고의형벌을 조각하게 된다)고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 4. 배심원의 평결 - 유죄 의견 : 2명 - 무죄 의견 : 5명 이상의 이유로 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.