제7군단보통군사법원-2018고82

공소사실의 요지 피고인은 입대 전인 2017. 7. 29. 04:30경 <주소>에 있는 '<모텔명>' 내 호수 불상의 방에서 술에 취해 자고 있는 피해자 F(여, 20세)를 강간할 마음을 먹고, 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 방법으로 1회 간음 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 그 변호인 주장의 요지 피고인과 그 변호인은, 이 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이므로 준강간죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 3. 이 법원의 판단 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고, 기록상 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관성, 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 군검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 재판관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 심신상실의 상태라 함은 형법 제10조에서 말하는 정신장애로 인한 심신상실 이외에도 성적 자기 방어를 할 수 없는 그 밖의 사유, 즉 술에 만취하거나 인사불성인 상태를 포함한다고 보아야 할 것이나, 단순히 심신미약의 정도에 이른 경우에는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 20111도11518 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에다가 위 법리를 적용하여 종합하여 판단하면, 이 사건 당시 피해자가 심신상실 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 피해자가 그런 상태였다고 하더라도 피고인으로서는 이를 알지 못하고 피해자가 자신의 의사에 기하여 행동하는 것으로 오인하였을 가능성을 배제하기 어려워 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 피고인과 피해자는 2017. 7. 28. 22:30경부터 다음날 01:53경까지 <점포명>에서 함께 술을 마신 뒤, 근처에 있는 코인노래방에 갔다가, 택시를 타고 같은 날 03:34경 <지역명>에서 내려 그로부터 약 400m거리에 있는 이 사건 모텔에 걸어가, 5분 후인 03:39경 모텔비를 결제하고, 이 사건 모텔방에 들어간 사실이 있다. 피해자는 평소 주량이 소주 반 병에서 한 병이라고 진술하는데, 위 주점에서 피해자가 주량을 초과하여 마셨는지에 관하여는 피고인과 피해자 진술이 일치하지 않고, 이를 증명할 다른 증거는 없다. 피해자는 범행 전·후의 사정에 대하여 다음과 같이 진술한다. 즉, 피해자는 <점포명>에서 나왔을 때 술에 많이 취해서 비틀거리는 상태였다. 피해자는 '술을 깨고 집에 가야 한다'고 말했고, 피고인과 코인노래방에 갔다, 피해자는 코인 노래방 안에서 일어나다가 중심을 잃어서 피해자의 얼굴이 피고인의 목에 닿았는데 피고인한테서 향기가 나서 숨을 들이마시면서 향기를 맡으니 피고인이 갑자기 키스를 했다. 피해자가 코인노래방을 나갈 때 비틀거리니까 피고인이 피해자의 허리를 살짝 잡아주었다. 피해자는 계속 '술을 깨야 한다'고 말을 했다. 피고인이 피해자에게 '카카오 택시 앱이 있는지' 물어봐서 피해자는 '있다'고 했는데, 피고인은 뭔가 복잡했는지 앱을 더 이상 보지 않고, 앞에 보이는 택시를 탔다, 피해자는 '택시를 왜 타는지' 물었는데, 피고인은 '집에 가는 거다'고 말했고, 얼마 후 피고인이 '다 왔다'고 해서 택시에서 내렸다. 피해자는 침대에 누워 바지와 팬티가 벗겨진 상태에서 피고인이 자신의 음부에 성기 삽입을 할 때 그 움직임에 눈을 떴고, 다시 잠에 들었다가 피고인이 '올라올래?'라고 해서 피해자는 무의식중에 남자친구로 착각하고 피고인의 몸 위로 올라가 다시 성기 삽입을 하던 중, 눈을 떠보니 남자친구가 아니어서 옆으로 픽 쓰러져 다시 잠에 들었다가, 피고인이 '뒤로 할래?'라고 해서, 피해자가 '응? 뭐?'라고 하니 피고인이 '아니다, 됐다'고 말했다, 피해자는 다시 잠에 들었다 깨서 핸드폰을 보니 동틀 시간 이었고, 부모님에게 전화가 많이 와 있어서 외박을 한 적 없던 피해자를 부모님이 걱정할까봐 곧바로 모텔에서 나와 PC방으로 가서 엄마에게 '술 깨려고 PC방에 있었다'고 전화한 다음 귀가했다는 등의 진술을 하여, 범행 전·후 사정에 대하여 비교적 구체적으로 기억하고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 택시에서 내려 약 400m거리에 있는 모텔까지 어떻게 갔고, 모텔 방에 들어가 피고인이 성기 삽입하기까지 그 경위에 관하여는 아예 기억이 없다고 진술한다. 피해자는 코인노래방에서부터 피해자의 집까지는 걸어서 5분정도 거리에서 꼭 택시를 타야할 거리가 아니기 때문에 피고인에게 '택시를 왜 타는지' 물었다고 진술하기도 하였는데, 택시를 탈 당시 피해자에게 어느 정도 상황 판단능력도 있었던 것으로 보이는 데도 약 7분 동안 택시를 타고 내려서부터 5분 후에 모텔에 가고, 성관계에 이르기까지, 즉, 이 사건 공소사실과 직접 관련되는 부분만 아예 기억나지 않는다고 하는 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다. 설령 기억나지 않는다는 진술이 사실이라고 하더라도, 이 사건 당시 심신상실 상태에 이르지는 아니하였으나, 피해자는 자신이 한 행동을 기억하지 못하는 소위 블랙아웃 상태에 있었을 가능성도 있다. 피해자는 피고인이 자신의 음부에 성기를 삽입할 때 그 움직임에 눈을 떴고, 그 모습을 보고 별다른 저항 없이 다시 잠에 들었다고 진술한 점, 어느 순간 피고인이 '올라 올래?'라고 하는 말을 듣고 남자친구로 착각하여 피고인의 몸 위에 올라가서 다시 성기 삽입이 있었으나 눈을 떠 보니 남자친구가 아니어서 옆으로 픽 쓰러지고 별다른 저항 없이 다시 잠에 들었다고 진술한 점, 피고인이 '뒤로할래?'라고 하는 말을 듣고 피해자가 '응? 뭐?'라고 말했고, 피고인이 '아니다, 됐다'고 말했다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자가 자신의 의사에 기하여 행동하는 것으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 사건이 발생되고 약 1년 후쯤에 피해자에게 이 사건으로 힘들다는 취지의 메시지를 받고, 미안하다는 취지의 답장을 보낸 사실이 있으나, 서로 주고받은 메시지 내용(증거기록 제127쪽~제131쪽)을 종합하여 판단하면, 피고인이 범행을 인정하였기 때문이라고는 보이지 않고, 오히려 피고인도 군대 가 있는 친구의 여자친구인 피해자와 성관계를 한 사실에 대해서는 부적절한 관계였음을 인정하고, 이 때문에 피해자가 계속 힘들어하는 상황에 대하여 도의적 책임을 지고 사과한 것이라고 볼 수 있어, 피고인과 피해자가 주고받은 메시지 내용만으로 피고인의 준강간 범행을 추단하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.