부산지방법원동부지원-2020고단2604

범 죄 사 실 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)는 2018. 10. 31.경 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)와 김해시 D 아파트 신축 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다) 중 부대토목공사 부분에 대한 하도급계약을 체결하였고, 피고인은 같은 날 부대토목공사에 관하여 피해자 회사와 총 공사대금을 750,000,000원으로 정하고 피고인이 직접 근로자 및 거래처를 구하여 공사를 수행하면서 공사에 소요된 근로자들에 대한 노임 및 거래처들에 대한 자재대금 등을 피해자 회사에 청구하여 공사 대금을 지급받기로 하는 공사이행계약(일명 ‘모작계약’)을 체결하였다. 또한 피해자 회사는 2019. 1. 23.경 C과 이 사건 공사 중 자연석 쌓기 공사 부분에 대한 하도급계약을 체결하였고, 피고인은 2019. 1. 31.경 자연석 쌓기 공사에 관하여 피해자 회사와 공사대금 총 73,660,000원에 위 부대토목공사와 동일한 형태의 공사이행계약을 체결하였다. 피고인은 2018. 12. 20.경부터 2019. 2. 9.경 사이에 피고인의 기존 거래처이자 이 사건 공사 현장에 배관 자재를 공급하는 ㈜E의 운영자 F로 하여금 배관 자재 대금을 부풀려 기재한 세금계산서를 발행하거나 세금계산서를 중복발행하게 하는 방법으로 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로 하여금 ㈜E에 자재대금 명목으로 합계 20,546,750원을 지급하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사를 기망하여 20,546,750원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서 1. 건설공사 표준하도급계약서 1. E 자재입고현황 및 거래내역서, H 계산서 수취현황 및 거래내역서, 각 출고증, E 자재입교현황, 각 거래내역서 1. 거래내역서 파일 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 2년 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 징역형의 집행유예를 초과하거나 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피해자로부터 편취한 금원이 적지 않음에도 피해 회복이 되지 않았고 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 공사 현장에서 피해자 회사에 허위 공사대금을 청구하여 금원을 교부받은 뒤 피고인이 진행한 다른 공사 현장의 인건비, 장비대금 또는 개인채무 변제 등 용도로 사용하기로 마음먹고, 2019. 1. 25.경부터 2019. 4. 16.경 사이에 피해자 회사에 허위 인건비 23,446,750원, 허위 장비대금 18,767,000원을 청구하는 방법으로 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로부터 합계 42,213,750원을 I J 명의 농협 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하게 하는 증거가 없는 이상, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 피고인이 2019. 1. 25.경부터 2019. 4. 16.경 사이에 피해자 회사로부터 지급받은 기성금 중 합계 42,213,750원을 이 사건 공사가 아닌 다른 용도에 사용한 사실은 일응 인정된다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실들 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 회사에 허위 인건비 23,446,750원, 허위 장비대금 18,767,000원을 청구하는 방법으로 피해자 회사를 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑴ 피해자 회사는 C로부터 이 사건 공사 중 부대토목공사 및 자연석 쌓기 공사를 각 도급받은 후 그 전부를 피고인이 운영하던 I에 하도급하였다. 다만, 피고인과 피해자 회사는 건설산업기본법에서 정한 하도급 제한 규정을 피하기 위하여 서면으로 된 하도급계약서를 작성하지 아니하였고, 피고인이 피해자 회사가 도급받은 부대토목공사 및 자연석 쌓기 공사의 현장소장 지위에서 피해자 회사의 이름을 사용하여 공사를 진행하였다. 따라서 피해자 회사와 피고인 사이의 계약관계는 일반적인 도급과 크게 다르지 않다. ⑵ 위와 같이 피고인과 피해자 회사 사이에 서면으로 된 계약서가 없으므로, 구체적인 계약조건, 특히 언제, 어떠한 조건에서 기성금을 청구할 수 있는지에 관하여 명확히 알 수 없다. 다만, 피고인이 수사기관에 제출한 2019년 2월 기성청구서(증거기록 423~ 431쪽)에는 공사에 관한 세부내역(품종, 규격, 수량)만 기재되어 있을 뿐이고, 실제 지출한 인건비가 얼마인지 또는 실제 지출한 장비대금이 얼마인지에 관하여는 기재되어 있지 않다. 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 기성청구서를 작성 및 제출하여 피해자 회사로부터 기성금을 받았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인이 허위의 인건비나 허위의 장비대금을 청구하였다고 단정하기 어렵다[실제로 피고인이 지급받은 기성금이 피고인이 수행한 공사에 비하여 과다할 경우, 피고인이 실제로 공사한 것보다 부풀린 기성금을 청구하여 이를 수령하였을 가능성은 있으나, 위 공소사실은 기성금을 부풀린 것을 기망행위로 한 것이 아니고 허위의 인건비와 장비대금을 청구한 것을 기망행위로 한 것이다]. ⑶ 더군다나 피고인은 위와 같은 피해자 회사 명의의 기성청구서를 작성한 다음 직접 C에 위 기성청구서를 보냈고, C이 이에 따라 피해자 회사에 기성금을 보내주면 피해자 회사는 지급받은 기성금 중 피고인이 지급해달라고 요청하는 금액을 피고인에게 지급하였다. 한편, 피해자 회사의 직원이었던 G은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 C에 제출한 기성청구서를 피해자 회사에서 따로 받아본 적은 없다는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피고인이 위와 같이 기성청구서를 작성하여 C에 직접 위 기성청구서를 보낸 것이 위 기성청구서의 상대방도 아니고 위 기성청구서의 내용도 제대로 알지 못하는 피해자 회사에 대한 기망행위에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.