수원지방법원안산지원-2020고단1867

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B와 금형 제작·가공업체인 ‘C’을 공동으로 운영하는 동업 관계에 있는 자로서, 2016. 3.경부터 2019. 7. 10.경까지 ‘C’의 자금 관리 등 회계 업무를 담당하였다. 1. 계좌 이체 방식의 업무상횡령 피고인은 2016. 12. 31.경 안산시 단원구 D건물 E동에 있는 ‘C’ 사무실에서, ‘C’ 사업자 계좌인 피해자 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관된 동업자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 1,000,000원을 이체한 후 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 6. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 의 순번 1 내지 20, 22 내지 37, 39 내지 41 기재 및 순번 21 기재 ‘9,000,000원’ 중 8,000,000원, 순번 38 기재 ‘7,000,000원’ 중 5,540,000원 합계 81,150,500원을 총 41회에 걸쳐 같은 방법으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 현금 인출 방식의 업무상횡령 피고인은 2017. 3. 22.경 제1항 기재와 같이 피해자 명의의 위 F은행 계좌에 보관된 동업자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 현금 200,000원을 인출하여 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 5. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 6,650,000원을 임의 소비하여 횡령하였다. 3. 허위 세금계산서 발급 대가 취득 방식의 업무상횡령 피고인은 2016. 11. 30.경 위 ‘C’ 사무실에서, 평소 알고 지내던 G로부터 ‘내가 운영하는 H와 거래하는 I㈜에 금형 부품을 납품하였는데 세금 부담이 있어 세금계산서 발급이 어려운 상황이다. C 명의로 대신 세금계산서를 발급해 주면 그 대가를 지급하겠다’는 제안을 받고 이를 승낙하여 G가 알려주는 대로 I㈜를 공급받는 자로 하는 허위 세금계산서를 발급해주고 그 대가로 710,000원을 피해자 명의의 위 F은행 계좌로 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인 명의의 위 기업은행 계좌로 이를 이체한 후 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 6. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 14,000,000원을 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 명의 계좌거래내역 첨부) 1. 개인사용내역 확인서 1. 입금증, C회사 F은행 계좌 거래내역서, 확인증, A 기업은행 계좌거래내역서, 입금증 및 세금계산서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 향후 정산을 전제로 동업자금 중 일부를 일단 생활비 및 영업활동을 위한 경비에 충당하였을 뿐이어서 횡령의 고의가 없었고, 그 중 8,800,000원은 아래 나.항 이하에서 설시하는 바와 같이 개인적 용도에 사용한 것이 아니라 C 운영자금으로 사용하였다고 다툰다. 2. 판단 가. 살피건대, 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자 명의의 계좌에서 피고인 개인 계좌로 동업자금을 이체하면서 거래내역을 ‘경조사비’, ‘기업이체(C의 기업은행 계좌로 이체한다는 의미)’, ‘급여’, ‘차입금(C이 차용하였던 채무를 변제받는 것이라는 의미)’ 등으로 조작입력한 후 생활비 및 개인 신용카드 대금, 피고인 개인 명의의 자동차 할부금 등 결제에 사용하였고, 실제로 C의 영업활동을 위한 경비나 C 거래처의 경조사비에 충당했다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인이 C의 F은행 계좌와 연동된 현금카드 및 피해자가 교부한 피해자 명의의 J카드를 소지하고 있었음에도 영업비 또는 경비를 미리 현금으로 인출, 사용하여야 할 필요성이 있었다고 보기 어려운 점, C은 피고인이 허위거래로 발행한 세금계산서에 대한 부가가치세, 4대 보험료, 금융채무, 물품대금 채무 등으로 3억 7천만 원 상당의 채무를 부담하고 있을 뿐 아니라 직원 급여 등 지급하고 나면 수익이 없어 피해자는 동업기간 동안 급여로 단 1회 200만 원을 수령하였을 뿐이었고, 오히려 피해자는 개인 명의로 대출을 받아 회사 운영자금으로 입금하였던 점, 피고인은 2019. 7. 10. 피해자에게 ‘자금 사용내역서’를 작성·교부하였던 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자와 서로 금전 또는 공구 등을 출자하여 C 명의로 동업을 하여 매출에서 비용을 공제한 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정하였음에도 피고인이 관리하던 C 명의의 계좌로 송금받아 보관중이던 동업자금을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비한 사실을 인정할 수 있고, 피해자도 2016. 3. 28.경부터 2018. 11. 8.경까지 피고인의 사전 동의를 받지 아니하고 C의 기업은행 계좌에 보관중이던 동업자금을 임의로 소비하였다가 이후 이를 반환한 바 있다는 사정만으로는 피해자가 피고인의 위 인출에 대하여 적어도 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없으며, 피해자의 동의를 추단할 만한 다른 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서, 피고인과 피해자의 지분비율에 관계없이 피고인이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다. 나. 별지 범죄일람표 순번 21 기재 금액 중 범죄사실에서 인정한 800만 원의 일부인 150만 원 피고인은 형수 K으로 하여금 C이 설비이전업체인 L에 대하여 부담하는 설비이전비 채무를 대신 변제하게 하는 방법으로 K으로부터 5,000,000원을 차용하고 그 중 3,500,000원을 기 변제하였는바, K에게 추가로 1,500,000원을 변제할 채무가 있으므로 위 순번 21 기재액 중 범죄사실에서 인정한 800만 원의 일부인 150만 원도 횡령액에 해당하지 아니한다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 이미 개인적으로 소비한 위 금액이 횡령액에 포함되지 아니한다고 볼 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 별지 범죄일람표 순번 22 기재 3,500,000원 중 3,000,000원 및 순번 37 기재 3,000,000원 중 2,000,000원 피고인은 자신 명의 계좌로 송금한 위 순번 22 기재 3,500,000원 중 3,000,000원과 순번 37 기재 3,000,000원 중 2,000,000원을 피해자의 요청에 따라 2018. 11. 1. 및 2018. 10. 31. 각 피해자 개인 계좌로 송금하였으므로 이는 횡령액에 해당하지 아니한다고 주장하나, 앞서 설시한 각 증거에 의하면 피해자는 위와 같이 피고인으로부터 개인적으로 위 금원을 차용하였을 뿐인 사실이 인정되고, 일단 성립한 횡령금액 일부를 피고인이 사후적으로 반환·변제하였다고 하더라도 위 금액에 대하여도 횡령죄가 성립한다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 별지 범죄일람표 순번 30 기재 6,000,000원 중 2,300,000원 피고인이 제출한 금융거래내역에 의하면, 피고인이 2017. 9. 25. C 계좌로 2,300,000원을 입금한 사실이 인정되나, 일단 성립한 횡령금액 일부를 피고인이 사후적으로 반환·변제하였다고 하더라도 위 금액에 대하여도 횡령죄가 성립한다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 양형의 이유 횡령 피해금액이 1억 원이 넘고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 피해자를 상대로 동업정산금 청구의 소를 제기하여 당사자 사이에 민사소송이 계속중이고 위 소송에서 피해자측이 피고인에 대한 2016년부터 2018년까지의 급여액으로 일부 감액조정된 금액을 인정하였으며(민사 준비서면 및 542면 이하 급상여대장 참조), 피해자는 동업이 종료된 2019. 7. 10. 이후 C을 단독으로 운영하면서 C의 화물차, 기계 및 공구류 등 동업재산을 사용하고 있고 ㈜M 등 거래처로부터 거래대금을 수령하였는데 이러한 동업재산에 관하여 손익분배 정산이 이루어지지 아니한 것으로 보이는 점, 피해자도 피고인의 사전 동의를 받지 아니하고 C 자금을 사용하였다 이를 반환한 바 있는 점(피해자도 이 법원 2020고단2175호로 업무상 횡령 혐의로 기소되어 재판이 진행중임) 등을 고려하면 위 횡령금액 전부를 피해자의 실질적인 피해액으로 보기 어려운 점, 피고인은 처벌 전력 없는 초범인 점과 그 외에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B와 금형 제작·가공업체인 ‘C’을 공동으로 운영하는 동업 관계에 있는 자로서, 2016. 3.경부터 2019. 7. 10.경까지 ‘C’의 자금 관리 등 회계 업무를 담당하였다. 피고인은 2016. 12. 31.경 안산시 단원구 D건물 E동에 있는 ‘C’ 사무실에서, ‘C’ 사업자 계좌인 피해자 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관된 동업자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 순번 21기재와 같이 800만 원을 이체한 외에 추가로 100만 원, 순번 38 기재와 같이 554만 원을 이체한 외에 추가로 146만 원을 각 이체한 후 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 가. 별지 범죄일람표 순번 21의 공소사실 900만 원 중 100만 원 피고인은 형수 K으로 하여금 C이 설비이전업체인 L에 대하여 부담하는 설비이전비 채무를 대신 변제하게 하는 방법으로 K으로부터 5,000,000원을 차용하고, 위 순번 21의 공소사실 900만 원의 이체금 중 1,000,000원을 2018. 8. 31. K에게 변제하였다고 주장한다. 살피건대 피고인이 제출한 증거(금융거래내역, 매입 현황)에 의하면, K이 2018. 4. 24. L에 5,000,000원을 송금한 사실이 인정되고, C이 2018. 4. L에 설비이전비 채무를 부담하고 있는 것으로 보이는바, 피고인이 C의 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 위 100만 원을 지출한 것으로 볼 수 있어 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 별지 범죄일람표 순번 38의 공소사실 700만 원 중 146만 원 피고인이 제출한 증거(금융거래내역, 매입 현황, 전자세금계산서)에 의하면, C이 2018. 8. 31. ㈜N에 스틸가공비로 460,240원의 채무를 부담한 사실, 피고인이 2018. 11. 30. ㈜N에 정확히 460,240원을 송금한 사실, 피고인이 2018. 12. 15. C의 직원 임준에게 급여로 1,000,000원을 송금한 사실이 인정되는바, 위 1,460,000원은 피고인이 C의 사업과 직·간접적으로 관련된 비용에 지출한 것으로 볼 수 있어 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.