광주지방법원-2023고단118

범 죄 사 실 [전제사실] C(2021. 9. 9. 서울고등법원에서 도박공간개설죄 등으로 징역 13년을 선고받고 2022. 1. 27. 그 판결이 확정되어 수형 중)는 2012. 8. 20.경부터 2017. 10. 17.경까지 불법사설 선물·주식거래 및 인터넷도박 사이트를 운영하던 중 수사기관에 적발되자 가상화폐를 이용한 새로운 불법 도박사이트를 운영하기로 마음먹고, 성명을 알 수 없는 프로그래머를 통해 아래와 같은 방식의 D 사이트(인터넷주소 1 생략)를 제작하였다. D 사이트는 외국환의 매수 혹은 매도 차익을 통해 수익을 실현하는 FX마진(Foreign Exchange Margin) 거래를 기본으로 하면서 증거금을 담보삼아 더 큰 자금을 차입하여 매수·매도할 수 있는 레버리지(Leverage) 투자방식과 한국증권거래소에서 운용하는 주식의 공매수 또는 공매도와 유사한 거래방식을 접목한 사이트로서 해외 가상화폐 거래소인 E, F, G 등 사이트에서 이용자들이 가상화폐의 매매를 통해 형성되는 비트코인당 미국달러화 환율(BTC/USD)을 가중평균 하여 임의로 생성된 일명 ‘D 지수’를 기준으로 이용자들이 도금 입금 지갑으로 입금한 증거금의 최대 100배의 배율(일명 ‘레버리지’라 한다)을 제공하여 수익이 레버리지 배수에 비례하여 커지는 반면에 손실 또한 그에 비례하여 커지도록 함으로써 사행성을 조장하는 한편, 이용자들로 하여금 ‘D 지수’의 상승 또는 하락을 예측하게 한 후 베팅(포지션 생성)하게 하여 이용자들이 지수의 상승이나 하락을 맞추어 매도할 경우 이용자들에게 수익이 귀속되고, 이를 맞추지 못한 채 매도할 경우 운영자에게 수익을 귀속시키며, D 지수가 급락하여 회원이 보유한 증거금의 손실 비율이 70 내지 80%에 이를 경우 자동으로 매도(포지션 청산)되게 하는 일명 ‘로스컷’을 두어 회원들의 증거금을 운영자에게 귀속시킬 뿐만 아니라 거래시마다 레버리지에 따라 0.075%부터 7.5%까지의 수수료를 운영자에게 별도로 귀속되도록 함으로써 운영자의 수익이 극대화되도록 만들어졌다. [구체적 범죄사실] C는 2017. 7.경부터 2018. 7.경 사이에 태국 방콕에서 성명불상의 개발자들을 통해 D 사이트를 개설한 다음 2019. 2. 4.경 태국 경찰에 의해 체포될 때까지 D 사이트를 총괄하여 운영하고, 피고인은 C가 체포되기 전인 2018. 4.경 태국 방콕 등지에서 D 사이트의 다국어 서비스를 위한 번역작업을 하고, 2018. 7. 19.경 D 사이트 서버 임차 등 구매주문을 하며, 2021. 8.경 D 사이트의 운영이 종료될 때까지 피고인 자신의 명의로 개설한 블록체인(인터넷주소 2 생략) 거래소 의 전자지갑을 통해 이용자들의 도금 입출금 및 사이트 운영 수익금을 관리하는 등 C가 체포된 이후에는 C를 대신하여 D 사이트를 총괄하여 운영하고, I, J(가명), K는 D 사이트의 수익금인 비트코인을 현금으로 환전하거나 차명계좌를 이용하여 자금세탁하고, L은 2018. 4.경부터 2021. 8.경까지 C나 M으로부터 다국어로 번역된 자료를 제공받아 이를 D 사이트에 구현되도록 제작하거나 사이트 운영 과정에서 발생하는 오류(버그) 해결 및 이용자 화면 수정 등 사이트 유지 보수 등을 총괄하고, M은 2018. 4.경부터 같은 해 8.경까지 사이트 초기 제작 과정에서 발생하는 오류(버그)를 해결하거나 서버(클라우드 플레어)의 초기 옵션을 설정하는 역할을 각각 담당하였다. 1. 도박공간개설 피고인은 C 등과 함께 2018. 7. 19.경 태국 방콕 크롱산 N에 있는 O이라는 업체를 통해 미국 캘리포니아주에 있는 P에 보안솔루션 서버를 임차한 뒤 C의 요리사였던 우크라이나 국적의 Q의 명의를 빌려 중남미의 역외조세회피처로 알려진 R회사라는 상호로 법인을 설립한 후 마치 위 법인에서 D 사이트를 운영하는 것처럼 가장하고, 성명불상의 개발자들을 통해 2018. 7.경 D 사이트를 개설하고, 인터넷 BH 카페, 블로그와 트위터, 페이스북, 유튜브, 인스타그램, 텔레그램 단체 대화방 등에 D 사이트의 회원모집 광고와 동영상 등을 다수 게재하면서 회원을 모집하였다. 피고인은 C 등과 함께 위와 같이 개설한 D 사이트에서 회원가입 절차를 거쳐 가입한 불특정 다수의 이용자들로부터 D 사이트의 도금 입금 지갑으로 증거금인 비트코인을 입금 받은 다음 이용자들로 하여금 증거금의 최소 1배에서부터 최대 100배까지의 레버리지를 선택하게 한 후 가상의 포인트를 지급하고, 전제사실 기재와 같이 임의로 생성된 “D 지수”의 상승 또는 하락을 예측하여 베팅하도록 한 뒤 회원들이 매수한 지수 가격을 기준으로 D 지수가 상승이나 하락하여 그 예측이 적중한 상태에서 매도할 경우 레버리지 배율에 따른 수익금을 가상의 포인트로 지급하고, 반대로 적중하지 못한 채 매도할 경우 증거금에서 손실금을 회수하여 피고인 등의 수익으로 귀속시키는 한편, 시세 변동성이 큰 가상화폐의 특성을 이용하여 D 지수의 급락시 회원이 보유한 증거금의 손실 비율이 70 내지 80%에 도달할 경우 자동으로 매도(청산)시키는 일명 ‘로스컷’이 되게 하여 회원들의 증거금을 피고인 등의 수익으로 모두 귀속되게 할 뿐만 아니라 매매마다 이용자들에게 거래수수료를 별도로 부과하여 수익으로 가져가는 방법으로 2018. 7.경부터 2021. 8.경까지 태국, 베트남, 국내 등에서 D 사이트를 운영하여 피고인 명의의 T 메일 계정(이메일 1 생략)으로 가입된 H 거래소 전자지갑(주소: U 등)으로 이용자들로부터 도합 24,613개의 비트코인을 도금으로 입금 받았다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 영리를 목적으로 비트코인 24,613개의 원화 환산금액인 393,297,167,751원 상당의 도박공간을 개설하였다. 2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하거나 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 가. 피고인과 C, I의 J을 통한 범행 그럼에도 불구하고 C는 서신을 통해 피고인, I, V, W에게 이전 형사사건의 공범인 X을 지칭하며 “X이라고 아빠 외사촌 동생한테, 코인 10개를 줘야 하는데 니 삼촌(V)하고 대화해서 줘라. 5월말 안에 주면 된다”라고 하거나 특정금융거래정보의보고및이용등에관한법률이 개정되어 시행된다는 사실을 언급하면서 “의심거래를 보고하게 법이 변경된다, 자금세탁 관련해서다, 차명 등으로 해야겠지만.참고로 내년부터는 양도세도 내야 한다. 필요한 만큼 팔아서 준비해 놓는 것이 좋다. 참고해라. 금보석(金保釋) 등 추가로 필요한 것이 많다”라는 등 C 자신의 형사소송에 필요한 변호사 비용 등을 마련하기 위해 제1항의 범행으로 취득한 수익금인 비트코인의 환전 등 자금세탁을 지시하였다. 이에 따라 I은 당시 교제 중이던 J에게 “아버지가 억울하게 누명을 쓰고재판을 받게 되었는데 재산이 압류되어 있어 현금조달에 어려움을 겪고 있다. 아버지가 송환되었는데 신용카드로 아버지 변호사 선임비용을 대신 결제해주고 카드대금은 비트코인을 처분해서 돌려줘라. 그러면 카드 포인트도 쌓일 것이다”라고 제안하고, 2020. 6. 28.경 광주 서구 Y 주민센터 앞길에 주차한 그랜져(차량번호 1 생략) 승용차 안에서, J에게 “비트코인 거래를 해본 적이 있느냐? 비트코인을 동생(A)이 가지고 있는데 내 이름으로 거래를 하면 압류가 될 수도 있고, 인천까지 환전하러 다니기 힘드니 대신 비트코인을 현금화해 달라”는 취지로 자금세탁을 부탁하여 J의 승낙을 받았다. 피고인은 위와 같은 사실을 I으로부터 듣고서 태국 이하 불상지에서, I을 통해 J으로 하여금 블록체인(인터넷주소 2 생략) 거래소 사이트에 아이디(이메일 2 생략)를 생성하게 하고, 2020. 6. 29.경 J의 H 거래소 지갑 주소(Z)를 피고인 자신의 메일(이메일 1 생략)로 전송받아 피고인 자신의 H 거래소 지갑에서 J의 위 지갑 주소로 제1항의 범행으로 취득한 수익금인 비트코인 20개를 전송한 다음 이를 다시 국내 가상화폐 거래소인 AA을 통해 매도하게 하여 현금으로 환전한 뒤 J으로 하여금 그 돈을 보관하게 하면서 피고인이 필요할 때마다 위 비트코인의 처분대금을 현금 등으로 돌려받은 것을 비롯하여 2020. 6. 29.경부터 2020. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 117개의 비트코인(원화 환산 2,120,295,000원)을 J의 H 거래소 지갑으로 전송하여 J으로 하여금 이를 처분하게 하고, 그 처분대금 중 1,976,630,000원을 별지 범죄일람표1-2 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 현금이나 신용카드 대리결제의 방법 등으로 되돌려 받았다. 이로써 피고인은 C, I 등과 공모하여 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하거나 범죄수익 등의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 나. 피고인의 C, I, K 등과의 공동범행 피고인은 I이 J과 헤어지자 I과 교제를 시작한 K와 함께 D 사이트의 수익금을 자금 세탁하여 은닉하기로 공모하였다. 피고인은 K로 하여금 H 거래소 사이트에 아이디를 생성하여 전자지갑을 만들게 하고, K로부터 위 전자지갑 주소를 이메일로 전송받은 다음 2021. 1. 31.경 K의 위 전자지갑으로 제1항의 범행으로 취득한 수익금 비트코인 3개를 전송하고, K는 자신의 AB 거래소 지갑으로 피고인으로부터 받은 위 비트코인을 전송하여 AC를 통해 환전한 후 I에게 현금으로 전달한 것을 비롯하여 피고인은 K에게 2021. 1. 31.경부터 2021. 10. 13.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 59.42개의 비트코인(원화 환산 3,026,439,210원)을 전송하고, K는 이를 가상화폐 환전업자들을 통해 현금으로 환전하여 I에게 전달하였다. 이로써 피고인은 C, I, K 등과 공모하여 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하거나 범죄수익 등의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 3. 여신전문금융업법위반 누구든지 신용카드를 양도·양수하거나 질권을 설정할 수 없다. 피고인은 2021. 2.경 서울 이하 불상지에서, C의 형사사건으로 인해 피고인 자신의 예금채권 등이 법원에서 몰수부대보전 결정되고, C의 형사사건 피해자들로부터 민사소송을 당하여 피고인 자신의 명의로 금융거래를 하거나 신용카드를 사용할 경우 추가로 소송이나 재산압류 등을 당할 위험에 처하자 이를 회피하기 위해 K 명의의 AD카드(신용카드번호 1 생략)를 교부받아 2022. 4.경까지 사용하였다. 이로써 피고인은 K의 신용카드를 양수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AE, M, L, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, J(가명), AM, AN의 각 전부 또는 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I, K, AO, AP, AF에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AJ, AQ, AR, AS, AT, AU, AH, AI, AK, AV, AL, AG, AE, AO, AC, AN, AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록(증거순번 178, 333, 334번은 제외), 압수조서(임의제출) 1. AA 거래내역 1, AA 거래내역 2, AA 계좌 주소, 2020. 6. 30. 비트코인 종가, 2021. 2. 9. 비트코인 종가, AW은행 거래내역, 2021. 2. 20.경 입출금거래내역, 내사보고서(참고인 J (인터넷주소 2 생략) 비트코인 거래내역 첨부 등), 내사보고서(비트코인 반환 관련 분석정보 첨부), A이 비트코인을 반환받은 지갑주소, 비트코인 추적요도, 내사보고서(I에게 지급된 비트코인 처분 대금 정리), AX조합 (계좌번호 1 생략) 거래내역, AW은행 (계좌번호 2 생략) 거래내역, AY 조회 자료 3부, (인터넷주소 1 생략) 캡쳐사진 3매 1. 수사보고서(금융기관 CCTV확인), CCTV캡처사진 25컷, K 인스타그램 캡처사진 2컷, 수사보고서(참고인 K 및 주요 출금처 AZ 명의 AX조합 (계좌번호 3 생략)계좌에 대하여), 주민등록등초본(K), 가족관계증명서(K), 수사보고서(BA 명의 BB조합 (계좌번호 4 생략) 계좌 분석), BA 명의 BB조합 (계좌번호 4 생략)계좌 거래내역, 수사보고서(AZ 명의 AX조합 (계좌번호 3 생략)계좌 분석), AZ 명의 AX조합 (계좌번호 3 생략) 계좌 거래내역, 수사보고서(주식회사 BC 명의 AX조합 (계좌번호 5 생략) 계좌 분석, 주식회사 BC 명의 AX조합 (계좌번호 5 생략) 계좌 거래내역, 수사보고서(비트코인 처분 대금이 이체된 주요 금융계좌 종합 도식화), 수사보고서[참고인 K 비트코인 거래내역 분석-2, 참고인 J(가명) 비트코인 출처], CCTV촬영 또는 캡쳐장면 35컷, 수사보고서((인터넷주소 1 생략) 사이트 변동 상황), 수사보고서[압수영장 2021-11113호(암호화폐거래소 대상) 회신자료 첨부], BD(주) 회신자료, (주)AA 회신자료, ㈜BE 회신자료 1. 메모 1매, H 초기 접속시 상태를 촬영한 사진, 피의자 A H 계정 1차 압수(2021.11. 9)된 수량 사진, 피의자 A의 소유로 확인되는 지갑 ID 2개를 촬영한 사진, 압수현장 사진, 거래내역, 화면 촬영 사진, BF 시스템 캡쳐 자료1부, 옵져베이션기록을 출력한 자료 1부, 위임장, A4메모지 2매, I BG 출력물 6매, AA기간별 거래내역 인쇄물 17매, 수사보고서(D사이트 이용자 AJ의 AA 거래내역 첨부 관련), AJ AA 촬영사진 8장, 입출금주소 2장, 수사보고서(D 블로그, 카페, 기사 등 사이트 홍보게시글 확인), BH카페 비트코인거래서 BI 등 관련 자료 각 1부, BH에서 확인되는 D 홍보게시물, 보도자료 배포 관련 1부, 압수메모지 사본, C 서신사본, 사진촬영자료 1부, 비트코인 운영관련 공지 1부 1. 수사보고서(피의자 K 21-828 증1 관련 환전업자 특정), 수사보고서(E 국제공조 요청 회신 관련), 붙임1-3관련 분석노드 그림 3매, BJ옵저베이션 정보 출력물 1매, 표 5관련 각 트랜젝션내역 4부, I의 메일에서 확인된 C 서신(X관련) 사본 1부, I의 주거지(용봉동)에서 확인된 C 서신 사본(특금법 개정 관련) 1부, A T메일(이메일 3 생략)에서 추출한 메일내용 1부, #PO107-sheet1.PDF"첨부파일 출력물 1부, 태국방콕에 있는 O사 T 지도 캡쳐자료 2부, O사 홈페이지 캡쳐자료 2부, 벨리즈 벨리즈시에 있는 BK 빌딩 T지도 캡쳐자료 2부, A T메일(이메일 3 생략)에서 추출한 메일 내용 1부, "IMG_1466.jpg" 첨부파일(Q 여권사본) 출력물 1부, C 사건송치서에서 발췌한 (주)S 관련 자료 1부 1. A T 메일 내용 1부 및 번역본 1부, A T 메일(이메일 3 생략)에서 추출한 메일내용 2부, 첨부파일 Manual_201907.PDF(D 시스템 메뉴얼) 출력물 1부, QR 인증시 확인되는 링크와 메일주소 (이메일 3 생략) 캡쳐자료 1부, BF시스템 캡쳐자료 1부, 니모닉코드 관련 메일 1부, 수사보고서(K AB 거래내역 및 AZ, BA 금융자료 분석), K AB 계정 비트코인, 원화, 입출금 거래내역 각1부, AZ 명의(AX조합 (계좌번호 3 생략), 21.2.12.~21.2.28.) 거래내역, BA 명의(BB조합 (계좌번호 4 생략), 21.2.13~21.2. 27.) 거래내역, A 휴대폰에서 발견된 D 사이트 접속기록, 거래관련 분석 노드 이미지 및 노드파일, 관련 트랜젝션 내역 1. D 사이트 광고자 제작 동영상 분석 및 운영 초기 지갑 특정, 수사보고서(D 사이트 페이스북 등 홍보자료 첨부), 수사보고서(D 도금 산정 및 원화 환산, 자료 첨부), 수사보고서(피의자 A, 피의자 I 신용카드 사용내역 첨부 및 결제계좌 분석), AD카드 거래내역, BL카드 거래내역, BM은행 거래내역, BN은행 거래내역 1. 수사보고서(압수영장 21-11828호, AB 회신내역 중 다액 거래자 AG에 대한), AG D 관련지금 등 노드 1부, 엑셀 가항시트-AG AB 거래소 비트코인(BTC) 거래내역 1부, 엑셀나항 시트- AB 거래소 비트코인-D관련거래내역 1부, 트위터, BO, BP, 블로그 자료 출력물, 가상화폐 거래소 회신자료, D 사이트 도금 입금내역, 계좌영장 관련 계좌 및 신용카드 거래내역 회신자료, D 관련 유튜브 동영상 리스트 및 내역, 위 유튜브 관련 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점), 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조(범죄수익 처분 사실 가장 내지 범죄수익 은닉의 점), 여신전문금융업법 제70조 제4항 제3호, 제15조(신용카드 양수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 [ 판시 제1항 범행 관련: 피고인의 전자지갑에서 압수하지 못한 비트코인 1,477.30650189개(총 1,798.31563977개 – 압수된 320.88001471개 – 압수시 소요된 수수료 0.12912317개)에 대하여 변론 종결일인 2023. 6. 30. 종가 기준(AA 거래소 40,125,000원) 원화로 계산한 금액인 59,276,923,388원, 판시 제2의 가.항 범행 관련: 656,876,667원(K에게 귀속된 6,000,000원을 제외한 1,970,630,000원을 피고인, C, I 사이에 균분), 판시 제3의 나.항 범행 관련: 869,259,737원(3,026,439,210원 중 K에게 귀속된 것으로 보이는 418,660,000원을 제외한 2,607,779,210원을 피고인, C, I 사이에 균분), 합계 60,803,059,792원(= 59,276,923,388원 + 656,876,667원 + 869,259,737원)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 유무 및 범위가 분명하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 Ⅰ. 압수·수색의 위법성 및 증거능력에 관한 주장 1. 피고인에 대한 압수․수색 관련 주장 가. 피고인의 주장 요지 다음과 같이, 이 사건 수사과정에서 H(이하 ‘H’이라 한다) 계정 및 비밀번호, T 이메일 계정 및 비밀번호(복구용 이메일 포함), 비트코인 135개(1차 이체) 및 185개(2차 이체), 맥북 프로 노트북에 대한 각 압수·수색은 영장주의 원칙과 적법절차를 위반하였고, 그로 인해 수집된 전자정보에 대한 자료 및 이에 기초한 2차적 증거 등은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 1) H 계정 및 비밀번호, T 이메일 계정 및 비밀번호(복구용 이메일 포함): 수사기관은 피고인의 T 이메일 계정이 피고인의 맥북 노트북에 자동 로그인 되어 있는 상태임을 이용하여 T 이메일 계정의 비밀번호를 변경하고 위 이메일과 연동되어 있는 H 계정의 비밀번호를 변경함으로써 피고인의 이메일 계정 및 H 계정을 압수하였다. 그러나 피고인에 대한 압수․수색․검증영장(2021. 10. 29. 발부된 영장으로 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에는 이메일 또는 H 계정의 비밀번호 변경을 허용하는 기재가 없고 비밀번호의 변경을 형사소송법 제120조 제1항의 ‘기타 필요한 처분’으로 볼 수도 없으며, 최소 침해의 원칙에도 반한다. 2) 비트코인 135개(1차 이체): 수사기관은 해외 거래소인 H 계정에 접속하여 피고인의 전자지갑에 있던 비트코인 135개를 수사기관의 전자지갑으로 이체하였는바, 이는 원격지 압수․수색에 해당한다. 그런데 이 사건 영장에는 비트코인의 원격지 압수․수색에 관한 기재가 없고, 나아가 수사기관은 압수 당시 위 비트코인과 범죄사실과의 관련성 판단을 위한 최소한의 선별작업도 진행하지 아니하였으므로, 이 부분 압수는 위법하다. 3) 비트코인 185개(2차 이체): 수사기관은 압수 절차가 종료되었음에도 피고인의 H 계정에 대한 접근권한을 이용하여 추가 영장 없이 임의로 광주경찰청 내에서 비트코인 185개를 수사기관의 전자지갑으로 이체하였는바, 이는 새로운 원격지 압수․수색에 해당하여 영장 없는 압수이고, 나아가 수사기관은 압수 당시 압수당사자나 변호인의 참여 기회를 박탈하고 범죄 관련성 판단을 위한 선별작업도 생략하였으므로, 이 부분 압수 역시 위법하다. 4) 맥북 프로 노트북: 수사기관은 피고인 소유의 맥북 노트북에 저장된 파일 중 범죄 관련성이 있는 파일에 대한 선별작업을 거치지 아니하였을 뿐 아니라 정보저장매체 자체를 압수할 수 있는 예외 사유가 없는데도 맥북 노트북 자체를 압수하였으므로 이 부분 압수도 위법하다. 5) 압수목록 지연교부: 수사기관은 피고인의 T 이메일 계정 및 H 계정, 비트코인 320개를 압수하면서 당일 현장에서 피고인에게 이에 대한 압수목록을 교부한 바 없고, 압수 종료 9일 후인 2021. 11. 18.에 이르러서야 압수목록을 교부하였으므로 이 점에 있어서도 위 압수는 위법하다. 나. 판단 1) H 계정 및 비밀번호, T 이메일 계정 및 비밀번호 관련 주장 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 이 사건 영장은 피고인이 전자지갑에 보유하고 있는 ‘암호화폐’를 압수할 물건으로 명시하고 있고, 압수의 방법으로 ‘수사기관이 피고인의 전자지갑에서 수사기관의 전자지갑으로 암호화폐를 전송하는 방식’을 허용하고 있는 점, 당시 수사기관은 이 사건 영장 집행의 일환으로 피고인의 전자지갑 내 비트코인을 수사기관의 전자지갑으로 이체함에 있어 피고인의 T 이메일 계정을 통하여 H 계정에 접속한 다음 해당 지갑에 있는 비트코인을 수사기관의 전자지갑으로 이체하는 방식을 취하였는바, 이와 같은 방식은 당시 수사기관이 비트코인의 압수를 위하여 취할 수 있는 일반적이고도 적절한 방법으로 보이는 점, 한편 이 사건 영장에는 압수할 물건에 ‘국내․외 원격지 접속이 가능한 원격지 컴퓨터 서비스에 저장된 범죄 혐의 관련 전자정보’가 적시되어 있고, 수색⋅검증할 장소에 ‘압수 당시 로그인되어 있거나 설치된 프로그램을 통해 획득할 수 있는 정보도 압수의 대상이 된다’는 취지가 기재되어 있으므로, 피고인의 이메일 계정, H 계정에 대한 접근 역시 이 사건 영장에 따라 허용된다고 볼 것인 점, 수사기관이 비트코인을 압수하는 과정에서 피고인이나 제3자가 H 계정에 접근하여 비트코인 이체를 방해하거나 비트코인을 다른 전자지갑으로 먼저 옮겨버릴 위험성이 존재하므로[실제로 비트코인 압수 과정에서 누군가가 피고인의 H 계정에 접근하여 당시까지 남아있던 비트코인 대부분(피고인의 지갑에서 발견된 비트코인 약 1,798개 중 약 1,476개)을 다른 전자지갑으로 이체해 간 일이 벌어졌다], 그 당시 실효적이고 원활한 압수집행을 위해 피고인 또는 제3자가 피고인의 T 계정이나 H 계정에 접근하는 것을 막을 필요성이 컸던 점 등에 비추어 보면, 수사기관이 비트코인의 압수를 위하여 피고인의 T 이메일 계정의 비밀번호 등을 변경하는 행위는 이 사건 영장의 집행 목적을 달성하기 위한 최소한의 조치로서 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하고 인정되므로, 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 ‘압수⋅수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 평가함이 타당하다. 다만, 피고인의 T 이메일 계정이나 H 계정 자체는 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’에 포함되지 않음이 명백할 뿐만 아니라, 형사소송법 제106조 제1항에서 정한 ‘물건’에 속한다고 보기도 어렵고, 아울러 2021. 11. 11.경 피고인의 비트코인에 대한 압수가 종료된 이상 수사기관이 위 각 계정에 대한 접근 권한을 계속 보유하면서 피고인의 위 계정에 대한 접근을 차단할 필요성과 상당성을 인정하기도 어려워 보인다. 한편 이 사건 압수 당시 피고인이 수사기관에 작성․제출한 위임장에 위 각 계정에 관한 접근 권한을 수사기관에 위임한다는 내용이 포함되어 있으나, 위 위임장 작성 당시 피고인의 의사는 비트코인의 압수를 위해 필요한 범위 내에서 위 각 계정에 관한 수사기관의 접근을 허용하겠다는 것이라고 해석함이 타당하므로, 결국 수사기관이 피고인에 대한 압수 집행 종료 후 피고인에게 위 각 계정의 사용권한을 반환하는 조치를 취하지 않음으로써 위 각 계정을 압수한 조치는 적법하다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 계정 자체의 압수와 관련된 증거는 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들 중 증거순번 178, 180번에 대하여는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 증거배제결정을 한다. 2) 비트코인 압수 관련 주장 가) 비트코인 1차 이체 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 영장은 ‘피고인의 컴퓨터 등 전자기기 또는 소프트웨어 전자지갑을 통해서 접근 가능한 피고인의 암호화폐 중 혐의 관련성이 인정되는 암호화폐’를 압수대상으로 정하고 있는 바(압수할 물건 제3, 4항), 이 사건 영장에 기재된 ‘소프트웨어 전자지갑’에 ‘웹 전자지갑’이 포함된다고 볼 여지가 있는 점, 또한 이 사건 영장은 압수할 물건 제2항에서 ‘국내⋅외 원격지 접속이 가능한 원격지 컴퓨터 서비스에 저장된 범죄혐의 관련 전자정보’를 압수대상으로 명시하고 있는 바, 웹 전자지 갑은 원격지 컴퓨터 서비스에 해당하는 점, 이 사건 영장의 수색⋅검증할 장소에 ‘압수 당시 로그인되어 있거나 설치된 프로그램을 통해 획득할 수 있는 정보도 압수의 대상이 된다’는 취지로 기재되어 있어 로그인 상태를 이용한 원격지 수색이 전제된 점, 비트코인에 대한 압수⋅수색은 재산적 가치를 가치는 몰수 대상물에 대한 압수⋅수색으로서 그에 관한 배타적 지배력 확보가 요구되는 특수성을 고려할 필요가 있는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 영장은 적법하게 획득된 비밀번호 정보 등을 이용하여 피고인의 전자기기 등을 통해 접속 가능한 웹 전자지갑에 저장된 비트코인을 압수하는 수사기관의 행위를 허용하고 있다고 할 것이다. 나아가, 이 사건 압수 당시 피고인은 별다른 소득 활동을 하지 않고 있었음에도 발견된 전자지갑에 약 1,798개의 비트코인(당시 시가 기준으로 약 1억 2천만 달러)이 보관되어 있었는바, 압수 당시 피고인이 위 비트코인의 출처에 관하여 적절한 소명을 하지 못하는 상황에서 수사기관이 위 비트코인 전부를 피고인이 보유하고 있는 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산으로 보아 압수의 대상에 해당한다고 본 판단은 타당하다고 할 것이므로, 설령 압수 당시 수사기관이 비트코인의 선별절차를 거치지 않았다고 하더라도 이를 두고 위법하다고 할 수 없다(실제로 피고인은 위 비트코인 전부가 D 사이트 운영에 따른 수익금이라고 인정하고 있으므로 결과적으로 보더라도 당시 비트코인의 선별작업은 필요치 않았다). 나) 비트코인 2차 이체 1차 이체 후 알 수 없는 오류로 피고인의 웹 전자지갑에의 접근이 어려운 상황이 발생하였고, 수사기관은 피고인으로부터 위임장을 교부받은 후 수사기관 사무실 컴퓨터를 이용하여 비트코인에 대한 압수절차를 계속 진행하는바, 이 사건 영장은 ‘일출 전 일몰 후 집행’을 허용하고 있으므로, 당시 수사기관으로서는 피고인의 주거지에서 계속하여 압수⋅수색절차를 진행할 수 있었으나, 이는 피고인에게 지나친 권리제약이 될 수 있는 점, 피고인이 수사기관의 강요로 위임장을 작성 및 교부하였다고 볼 근거가 없는 점, 범죄수익으로 의심되는 다량의 비트코인이 발견된 상황에서 수사기관으로서 그에 관한 압수를 계속해서 진행할 필요성이 큰 상황이었고, 압수⋅수색 절차가 장기간 지연될 경우 압수대상 비트코인의 탈취 등의 상황이 초래될 위험도 있었던 점 등을 종합적으로 고려할 때, 수사기관이 피고인의 주거지를 벗어나 피고인의 웹 전자지갑에 접속하여 비트코인 압수절차를 계속 진행한 조치는 피고인의 동의에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이다. 나아가 위에서 본 바와 같이 수사기관은 피고인의 전자지갑에 보관된 비트코인 전부가 압수의 대상이 된다고 보아 압수절차를 진행하였고 이러한 조치의 타당성이 인정되는 점, 피고인이 작성․제출한 위임장에 참여권에 대한 포기 의사도 포함되어 있다고 볼 여지가 있는 점, 피고인의 비트코인에 대한 압수는 몰수 대상물에 대한 압수로서 무관 증거와 유관 증거가 혼재된 일반적인 전자정보에 대한 압수와 구분되는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 2차 이체 과정에서 피압수자인 피고인 측에 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 정도의 위법이 있었다고 보기는 어렵다. 다) 압수목록 지연교부 관련 수사기관은 2021. 11. 11. 이 사건 비트코인에 대한 압수절차를 종료하였음에도 그로부터 일주일이 지난 2021. 11. 18.에 비로소 피고인 측에 그 압수목록을 교부하였다. 이와 같이 이 사건 영장의 집행 과정에서 수사기관이 비트코인에 대한 압수목록을 뒤늦게 교부한 하자가 있기는 하나, 압수목록의 교부가 지연된 정도가 그리 길지 않은 점, 비트코인을 압수하는 과정에서 제3자가 피고인의 H 계정에 접근하여 당시까지 남아있던 잔여 비트코인을 이체해 간 이례적인 상황 등을 고려할 때, 수사기관이 의도적으로 관련 압수목록 교부를 지연한 것으로 보이지는 않는 점(비트코인 이외의 압수물에 대한 압수목록은 압수 당시인 2021. 11. 9.경 교부되었음) 등을 고려하면, 위와 같은 하자가 비트코인에 대한 압수⋅수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 볼 수는 없다. 3) 맥북 프로 노트북 관련 주장 이 사건 영장은 압수할 물건 제1항에서 피고인이 사용⋅소지⋅보관 중인 노트북에 대한 원본 압수를 명시적으로 허용하고 있으므로, 이 부분 압수는 이 사건 영장에 따른 것으로 적법하다. 2. AF 노트북 내 D 사이트에 대한 전자정보 관련 주장 가. 피고인의 주장 요지 수사기관은 AF이 종전 사건에서 임의제출한 노트북에 저장되어 있던 D 사이트 관련 전자정보를 의정부지방검찰청으로부터 재차 압수하여 이 사건에서 증거로 제출하였으나, 위 D 관련 전자정보는 AF의 종전 사건과 무관한 증거로서 이미 삭제․폐기되었어야 할 증거이므로, 설령 이 사건에서 별도의 압수영장을 발부받아 이를 압수하였다고 하더라도 이는 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나. 판단 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적ㆍ개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의 사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조) 한편, 수사기관은 복제본에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 삭제․폐기하여야 한다. 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아있는 복제본을 열람하는 것은 압수․수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다. 따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 유관정보만을 출력하거나 복제한 기존 압수․수색의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도19782 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, AF에 대한 종전 사건에서 수사기관이 AF으로부터 노트북을 임의제출 받은 당시 임의제출자인 AF의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위를 알 수 있는 자료가 없으므로, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다고 할 것인데, AF에 대한 종전 사건에서의 각 경찰 피의자신문조서, AF에 대한 종전 사건 판결문 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, AF이 임의제출한 노트북 내의 전자정보 중 D 사이트 관련 전자정보는 AF에 대한 범죄혐의사실과의 관련성을 인정하기 어려워 보인다. 따라서 위 노트북 내 전자정보 중 D 사이트 관련 전자정보는 무관정보에 해당하여 삭제․폐기되어야 할 것으로 적법하게 압수되었다고 보기 어려우므로, 이 사건에 있어 수사기관이 위 무관정보를 바탕으로 수집한 2차적 증거는 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들 중 증거순번 72-1, 333, 334, 343, 344, 386-1, 387-1, 446, 588번에 대하여는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 증거배제결정을 한다. Ⅱ. 도박공간개설 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관한 주장 1. 이 사건 D 사이트의 개설․운영이 도박공간개설죄에 해당하는지 여부 가. 피고인의 주장 요지 D 사이트는 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 중개하고 그에 따른 거래수수료를 수취하는 가상화폐 거래소로, 이용자 사이의 가상화폐 마진거래가 도박에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인 등이 D 사이트를 운영한 것을 도박공간개설에 해당한다고 평가할 수 없다. 따라서 D 사이트의 운영을 통해 취득한 비트코인 역시 범죄수익이라고 할 수 없으므로, 위 비트코인이 범죄수익임을 전제로 한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 역시 성립할 수 없다. 나. 관련법리 형법 제247조의 도박장소 등 개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박을 하는 장소나 공간을 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박을 하는 장소나 공간 개설의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조). 다. 판단 1) D 사이트가 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 중개하는 가상화폐 거래소인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, D 사이트(피고인은 D 사이트가 가상화폐 거래소라고 주장하므로 이하에서는 ‘D 거래소’라고 표현한다)는 이용자 사이의 가상화폐 거래를 중개하는 것으로 볼 수 없고, 이용자와 D 거래소 사이의 대항적인 거래가 전산(장부)상으로만 이루어졌다고 봄이 타당하다. D 거래소는 다음과 같은 거래 구조를 표방하고 있다(이하 ‘비트코인’을 중심으로 서술한다). D 거래소는 E, BQ, G 가상화폐 거래소 등에서 형성되는 비트코인 당 미국 달러화(이하 ‘달러’라고만 한다) 환율(BTC/USD)을 가중 평균(D 거래소는 운영기간 동안 주로 위 3개 거래소에서 형성되는 비트코인 당 달러 환율을 산술 평균하여 이를 산정한 것으로 보인다)한 ‘D 지수(D Index)’를 비트코인의 시장가격으로 삼아 거래를 실행(체결)한다. D 거래소 이용자는 시장가(Market) 또는 지정가(Limit) 주문을 낼 수 있는데, 이용자가 시장가 주문을 내면 즉시 시장가격(D 지수와 동일하다)으로 주문이 실행(체결)되고, 이용자가 지정가 주문을 내는 경우에는 D 지수가 이용자가 지정한 주문 가격에 도달하면 주문이 실행(체결)된다[피고인 제출의 증제12호증(D 거래소 사이트 화면 중 FAQ)에도, Q5. What is the difference between a market and a limit order? A5. A limit order is an order that sets a particular price that you are willing to buy or sell. With a market order, your order will be executed immediately at the current market price.라고 기재되어 있다]. D 지수가 상승할 것이라고 예측하는 이용자들은 ‘Up(상승) 구매 주문’을 하고(‘Buy Order UP’ 아이콘을 클릭), D 지수가 하락할 것이라고 예측하는 이용자들은 ‘Down(하락) 구매 주문‘을 한다(‘Buy Order DOWN’ 아이콘을 클릭). 피고인과 변호인은 ’Up(상승) 구매 주문‘을 ‘(공)매수 주문’, ‘Down(하락) 구매 주문’ 을 ‘(공)매도 주문’이라고 표현하는바, 이하에서 그와 같이 표기 하도록 한다. D 거래소는 이용자들이 거래 시 사용하는 화면(주 문 창)에 오른쪽 표와 같이, 실시간 D 지수와 함께 그 위, 아래 로 일정한 달러 단위(호가 단위, 1비트코인의 가격이 1만 달러 미만인 경우 호가 단위는 0.5달러, 1만 달러 이상인 경우 호가 단위는 1달러인 것으로 보인다)에 따른 매도호가, 매수호가(각 5 개)를 보여 준다. D 거래소의 매매 수수료는 거래소 운영 초창기를 제외하고는 1× 레버리지(leverage) 계약 당 0.075%이다[시장가 주문의 경우 1× 레버리지(leverage) 계약 당 매매 수수료가 0.075%인 것은 명백하나, 지정가 주문의 경우의 매매 수수료는 불분명하다]. D 거래소에는 Long, Short 포지션에 따른 이른바 펀딩비(Funding Fee)가 존재하지 않는다. D 지수는 앞서 본 바와 같이 D 거래소 내 이용자들의 거래과정에서 형성된 고유의 시세가 아니고 타 거래소의 시세를 산술평균하여 제시한 것이므로 D 거래소 이용자들의 주문과 상관없이 상승 또는 하락하고, 호가를 건너뛰어 비약적으로 상승 또는 하락할 수도 있는바, 이와 같은 D 지수를 사용하여 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 실시간으로 중개하는 것은 다음과 같이 사실상 불가능하다. 먼저, D 지수가 변동하였음에도 이용자들이 이에 대응하여 곧바로 기존의 매도호가, 매수호가를 조정하지 않는 경우를 살펴본다. 피고인의 주장과 같이 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 전제로 할 경우, D 지수가 직전 매도1호가를 초과하여 상승하거나 직전 매수1호가 미만으로 하락할 시, 직전 매도1호가 주문 수량 또는 직전 매수1호가 주문 수량의 전부가 실행되지 않았음에도 D 거래소의 시장가격인 D 지수는 직전 매도1호가를 초과하거나 직전 매수1호가 미만이 되는 상황이 발생할 수 있다. 즉, D 지수가 직전 매도1호가를 초과하여 상승한 경우(상승 직전까지는 매도1호가 가격 이상에 해당하는 매수 주문은 없다), 상승한 D 지수를 가격으로 하는 매수 주문이 직전 매도1호가 주문 수량 이상이어야 직전 매도1호가 주문 수량이 전부 실행(체결)되게 되고, 그렇지 못하면 시장가인 D 지수 이하의 매도호가 주문 수량이 존재하게 되는바, 이는 D 지수가 직전 매수 1호가 미만으로 하락한 경우에도 마찬가지이다[D 지수 변동 폭이 커서 직전 매도2~5호가(5호가는 2.5달러 또는 5달러에 불과하다)를 초과하여 상승하거나 직전 매수2~5호가 미만으로 하락하는 경우 실행(체결)되지 않은 주문 잔량은 더욱 많아지게 된다]. 이러한 상황에서 D 지수가 반대 방향으로 변동하여 다시 처음의 직전 매도1호가 미만으로 하락하거나 처음의 직전 매수1호가를 초과하여 상승하게 되면, 처음의 직전 매도1호가와 처음의 직전 매수1호가 주문은, 자신이 지정한 가격을 초과하여 D 지수가 변동하였음에도 주문이 실행(체결)되지 않고 남아 있는 문제가 발생하게 된다. 이러한 문제 상황은 일반적인 복수가격에 의한 개별경쟁매매(장중에 계속적으로 매도인의 매도호가와 매수인의 매수호가를 경쟁적으로 대응시켜 가격과 수량이 합치될 때마다 매매를 성립시키는 방식으로 접속매매라고도 한다)에서는 일어날 수 없는 것이다(복수가격에 의한 개별경쟁매매에서는 시장가격이 매도1호가와 매수1호가 사이에 있거나, 매도1호가 또는 매수1호가와 일치할 수 있을 뿐이다). 이와 같은 상황에서 D 거래소로서는 직전 매도호가가 상승한 D 지수 미만인 주문 수량과 직전 매수호가가 하락한 D 지수를 초과하는 주문 수량의 거래 상대방이 되어 해당 주문을 실행(체결)시킬 수 있을 것인데, 이는 결국 D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 중개한 것이 아니라, 이용자와 사이에 대항적인 거래를 한 것이다. 다음으로, D 지수의 변동에 이용자들이 곧바로 대응하여 기존의 매도호가, 매수호가를 조정하는 경우를 살펴본다. 복수가격에 의한 개별경쟁매매에서 매도1호가 주문은 그에 상응하는 가격의 매수 주문이 있을 시, 매수1호가 주문은 그에 상응하는 가격의 매도 주문이 있을 시 각 실행(체결)되고, 그 가격이 시장가격이 되므로, 시장가격 변동은 거래와 연동되어 이루어진다. 그러나 피고인의 주장과 같이 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 전제로 할 경우 D 거래소에서는 D 지수만 변동될 뿐 이용자 사이의 거래가 이루어지지 않는 상황이 발생할 수 있다. 즉, D 지수가 상승할 때, 지수 상승을 확인한 매도 주문자들이 지수와 동일 또는 낮아져버린 본인의 매도호가 주문을 취소하면, D 지수가 상승으로 변동하였음에도 실행(체결)되는 거래는 없게 된다. 그런데 이용자들이 이와 동시에 시장가 매수 주문을 하면, 앞서 본 바와 같이 D 거래소는 이용자가 시장가 주문을 내면 즉시 시장가격(D 지수와 동일하다)으로 주문이 실행(체결)된다고 하므로, 결국 D 거래소로서는 매수 주문에 대응하는 매도 주문이 없음에도 시장가 매수 주문을 실행(체결)시켜야 하는바, 이와 같은 경우도 결국 거래상대방은 D 거래소가 될 수밖에 없는 것이다(D 지수가 하락하는 경우에도 시장가 매도 주문의 거래 상대방은 D 거래소가 될 수밖에 없다). D 거래소의 시세서버(8번)에서 사용되는 ‘D 호가데이터 생성 프로그램(마켓, Market)’은, 마찬가지로 시세서버에서 사용되는 ‘D 지수 생성 프로그램(인덱서, indexer)’에서 만든 D 지수를 입수 받아 호가데이터[이용자들이 거래 시 사용하는 화면(주문창) 상의 ‘Orderbook’ 란 ‘Size’와 ‘Total’ 항목에 해당하는 사항] 및 거래데이터[이용자들이 거래 시 사용하는 화면(주문 창) 상의 ‘Recent Trades’ 항목에 해당하는 사항]를 생성하는 프로그램으로, 이는 이용자들로 하여금 D 거래소에서 이용자들의 주문과 그에 따른 이용자들 사이의 거래가 계속적으로 일어나는 것처럼 보이도록 만들기 위해 마련된 것으로 보인다. D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 거래를 장부상으로라도 실제 중개하는 것이라면, 그와 같은 프로그램이 시세서버에서 사용될 이유가 없는 바, 위 ‘D 호가데이터 생성 프로그램(마켓, Market)’의 존재는 D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 거래를 중개하는 것이 아님을 추단하게 한다. D 거래소는 피고인이 아버지 C 등과 공모하여 개설·운영한 것인데, C는 2012. 8.경부터 2017. 10.경까지 거래소가 이용자들의 주문을 가상의 거래를 통하여 전산상으로만 처리하는 형태의 ‘BS’ 등 주식레버리지, 주식, 선물 인터넷 사이트를 개설․운영한바 있다. D 거래소에 증거금으로 입금된 비트코인은 범죄사실 기재와 같이 24,613개로 보이고, 피고인의 주장에 따르면 D 거래소를 운영하여 D 거래소가 취득한 수익은 비트코인 4,495개(= 압수수색 당시 확인된 비트코인 1,798개 + 동업자 러시아인에게 넘겨준 비트코인 2,697개) 이상(증거금으로 입금된 비트코인의 약 18.26%) 이라 할 것인데, 피고인 주장과 같이 D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 마진거래를 단순히 중개한 것에 불과하다면, 비트코인 거래소가 위와 같은 수익을 올리는 것은 불가능해 보인다. 위와 같이 D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 거래를 중개하는 것으로 볼 수 없다는 충분한 사정이 존재하는 반면, 피고인은 D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 거래를 중개하였다는 주장을 뒷받침할만한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있다. 결국 D 거래소가 이용자 사이의 가상화폐 거래를 중개하였다고 볼 수 없고, 이용자가 낸 주문은 D 거래소가 상대방이 되어 실행(체결)되었다고 보아야 한다. 2) D 거래소에서의 마진거래가 도박에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, D 거래소에서의 마진거래는 도박에 해당한다고 봄이 타당하다. D 거래소 이용자는 D 거래소에 비트코인으로 증거금을 예치하고 증거금의 1배, 5배, 10배, 25배, 50배, 75배, 100배로 레버리지를 선택하여 주문을 낼 수 있는바, 이는 재물을 거는 행위에 해당한다. D 거래소의 이용자가 마진거래를 통해 수익을 취득하려면 D 지수의 방향을 예측해야 하는데, D 지수는 앞서 본 바와 같이 우연적인 요소를 포함한 다양한 변수의 상호작용에 영향을 받아 수시로 변동되는, E, BQ, G 가상화폐 거래소 등에서 형성되는 각 비트코인 당 달러 환율(BTC/USD)을 가중 평균하여 결정되는 것으로, 이는 우연에 의하여 결정되는 것임이 명백하다. 이에 대하여 피고인은, D 거래소 이용자의 손익은 실행(체결)되었던 거래를 판매(Sell)하였을 때 결정되는데 그 판매 시점을 이용자가 스스로 결정하는 것이므로 이를 우연한 승부에 의하여 결정되는 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 D 거래소에서 이용자의 최초 매수 주문 또는 매도 주문이 체결(실행)되면 이용자의 손익은 D 지수의 변동이라는 우연에 의하여 D 지수가 변동되는 매순간 결정되는 것이고, 이용자는 실행(체결)되었던 거래를 판매(Sell)함으로써 우연에 의하여 결정된 손익을 확정할 수 있을 뿐이므로[더군다나 강제 청산(Cut Loss)되는 경우에는 이용자의 결정과 무관하게 손실이 확정된다], 결국 D 거래소 이용자의 손익은 우연한 승부에 의하여 결정되는 것으로 보아야 한다. D 거래소에서의 마진거래는 앞서 본 바와 같이 이용자와 D 거래소 사이의 전산(장부)상 거래로서 비트코인의 시세에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 비트코인 시세 변동의 위험을 회피하는 경제적 수단으로 사용될 수 없는 구조이다. 그런데 D 거래소 이용자는 높은 레버리지를 선택하여 주문을 낼 수 있는바, 이와 같은 레버리지를 활용한 주문은 그 속성상 투기 목적으로만 이용될 수 있을 뿐이다. 피고인은 수원지방범찰청 검사가 2021. 3. 31.경 가상화폐 마진거래소를 운영한 BE 운영자 등의 도박개장 죄에 대하여 혐의 없음(증거불충분)의 불기소 결정을 한 바 있고, 미국 등 해외에서 가상화폐 마진거래를 허용하고 있다는 점을 들어 D 거래소에서의 마진거래 역시 도박에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 BE 거래소는 하나의 거래 플랫폼에서 이용자 사이의 가상화폐 일반거래와 마진거래를 함께 중개한 것으로 D 거래소와는 그 운영 형태가 다르고, 미국 등 해외에서 허용한다는 가상화폐 마진거래 역시 D 거래소와는 그 운영 형태가 같다고 볼 수 없으므로, 피고인이 드는 사유는 D 거래소에서의 마진거래가 도박이 아니라는 근거가 될 수 없다. 3) 소결 따라서 D 거래소에서의 마진거래는 도박에 해당하고, 피고인은 영리를 목적으로 D 거래소를 운영하였으므로, 피고인에 대하여 도박공간개설죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제의 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 가. 피고인의 주장 요지 D 사이트는 주로 해외에서 외국인을 대상으로 운영되던 해외 가상화폐 거래소인바, 외국에서는 가상화폐 마진거래 서비스 자체가 합법화되어 있는 점, D 사이트가 2019. 상반기 한국어 서비스를 종료하였고, 외국인을 주된 대상으로 서비스를 제공하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 D 거래소의 운영이 도박공간개설에 해당된다고 하더라도 형법 제20조를 유추 적용하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 나. 관련법리 형법은 제3조에서 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 규정하고 있다. 이는 내국인의 국외범에 대하여 그 행위가 행위지에서 죄가 되지 않더라도 국내법이 적용된다는 의미로 보지 않을 수 없다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 등 판결 참조). 따라서 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여는, 비록 그 행위가 행위지에서 허용되는 것으로서 죄가 되지 아니하는 것이라고 할지라도, 당연히 국내법이 적용되어, 국내법이 정한 구성요건에 해당하고, 위법하며, 책임이 인정되는 경우에는 국내법에 의하여 처벌이 이루어지게 된다. 다만, 내국인이 대한민국 영역 외에서 한 행위가 국내법에 위반되는 것이라고 하더라도, 그것이 행위지에서 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우에는, 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘사회상규에 반하지 아니하는 행위’에 관한 규정을 유추 적용하여 위법성이 조각되는 것으로 해석하는 것이 헌법정신에 부합하는 해석이라고 보아야 한다. 다. 판단 우리 형법은 제246조에서 도박죄와 상습도박죄를 규정하고, 제247조에서 도박공간 등 개설죄를 규정하고 있는바, 이와 같이 우리 형법이 도박 관련 범죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조). 그러므로 우리나라 국민이 해외에 도박장소를 개설하여 운영하는 경우에도 그 운영이 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 해하는 결과를 초래하도록 운영된다면, 이는 도박 관련 범죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 법익을 침해하는 것이므로, 이에 대한 금지와 처벌은 우리나라의 질서유지와 공공복리를 위하여 필요하다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이러한 경우에는, 비록 그 행위가 행위지 법령이나 사회상규에 의하여 허용되는 것이라고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 형법 제20조가 정한 ‘법령에 정한 행위’ 또는 ‘사회상규에 반하지 않는 행위’에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 수는 없다. 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 D 사이트는 개설 당시 한국어 지원 서비스를 제공함으로써 한국어로 구성되어 있는 웹페이지를 내국인들에게 사용하도록 하였던 점, 사이트 개설 초반부터 국내 인터넷 사이트인 BH 카페나 블로그 등을 통하여 D 사이트를 홍보하였고, 홍보자들에게 일정한 대가를 제공하기도 하였던 점, D 사이트에 회원으로 가입할 때 회원들은 본인들의 국적을 기재할 필요가 없었고, 따라서 내국인들도 아무런 제한 없이 D 사이트에 가입이 가능하였던 점, D 사이트가 2019. 2.경 내지 5.경부터 한국어 서비스를 중단하기는 하였으나, 그 이후에도 우회접속을 통해 사이트 이용이 충분히 가능하였고, 실제로 내국인들이 한국어 서비스 종료 이후에도 위 사이트를 계속하여 이용하였던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 D 사이트가 이용자들 사이의 실제 거래행위를 중개하였다고 볼 수 없는바, 이와 같은 구조의 가상화폐 마진거래 사이트가 외국에서 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되고 있다고 단정할 수 없는 점, 해외 서버를 통해 사이트를 개설하였다는 이유만으로 이 사건과 같은 도박 사이트 운영행위를 처벌할 수 없게 된다면 대한민국 국민에 의하여 해외에서 위와 같은 도박장이 개설되는 행위가 지속될 것이고, 통신기술 등의 발달로 국내 도박행위자들은 위와 같이 해외에 개설된 도박장의 인터넷 사이트에 접속하여 실시간으로 손쉽게 대한민국 형법이 금지하는 도박을 할 수 있게 되는바, 이로 인하여 원칙적으로 내국인을 상대로 한 도박공간 등을 개설하는 행위를 처벌하도록 규정한 대한민국 형법의 취지가 훼손되는 매우 심각한 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 C 등과 공모하여 이 사건 D 사이트를 이용하여 도박을 할 수 있도록 도박공간을 개설한 행위는, 비록 그 행위가 대한민국 영역 외에서 이루어졌다고 하더라도, 형법이 도박 관련 범죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 법익인 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 해하는 결과를 가져오는 것이므로, 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 누구든지 접근 가능한 인터넷 공간에 도박공간을 개설하는 범행은 일반인의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하며 도박 중독이나 이로 인한 과다 채무를 유발하여 사회적 폐해가 큰 범죄로서 엄정한 처벌이 필요하다. 이 사건은 가상화폐 마진거래 거래소를 표방하였으나 사실상 도박공간에 불과한 인터넷 사이트를 개설․운영한 것으로, 불특정 다수의 사람들로 하여금 거액의 불법수익의 획득을 가능하게 하거나 막대한 손해를 가할 위험성이 상존하는 등 사회적 해악이 크다. 피고인은 이 사건 사이트 개설 당시부터 참여하였을 뿐 아니라 주범이라고 할 수 있는 C가 별건으로 검거된 이후에는 이 사건 사이트의 도금이 입금되는 전자지갑을 관리함으로써 사실상 이 사건 사이트 운영의 주도적 역할을 담당하였다. 이 사건 사이트 운영기간이 짧지 않고 회원들이 투자금 명목으로 입금한 도금 액수의 규모도 매우 크며, 무엇보다 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 사이트 운영에 따른 수익 자체만 비트코인 4,000개가 넘는 거액이다. 또한 피고인은 위 사이트 운영에 따른 범죄수익이 수사기관 등에게 노출되지 않도록 하기 위하여 범죄수익은닉 범행을 적극적으로 실행하였고 이로써 은닉한 범죄수익의 액수도 매우 크다. 이와 같은 이 사건 범행의 중대성과 피고인의 수사 과정부터 법정에 이르기까지의 대응방식과 태도 등에 비추어 피고인에 대한 엄중한 처벌은 불가피하다. 다만 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 아버지 C의 영향 하에 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기나 경위, 범행의 수단 및 방법, 내용과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.