서울남부지방법원-2013고정305

범죄사실 피고인 B는 서울 영등포구 E에 있는 F호텔 지하 사우나(2012. 4. 23.자 영업신고 내역 : 영업소 명칭 'G호텔사우나', 영업의 종류 '목욕장업') 사장이고, 피고인 A는 위 사우나 지배인이다. 피고인들은 공모하여 2012. 11. 4. 위 사우나에서, H, I, J, K 등 4명(이하 I 등'이라 한다)이 18:30경부터 19:20 경까지 그곳 비즈니스룸 특2호실에서 판돈 합계 19,190,000원을 걸고 일명 '세븐카드(기본 판돈을 내놓고 트럼프 카드 52 매를 순서에 따라 1인당 3매씩 나누어 가진 후 카드를 1매씩 추가로 받을 때마다 판돈의 절반 범위 내에서 베팅을 한 후 각자가 가진 카드 7장의 무늬와 숫자를 비교하여 높은 패를 가진 사람이 승자가 되어 판돈을 모두 가져가는 포커게임)' 도박을 하고, L, M, N, O, P 등 5명(이하 'P 등'이라 한다)이 16:00 경부터 19:20 경까지 그곳 비즈니스룸 특5호실에서 판돈 합계 2,660,000원을 걸고 일명 '쎄븐카드' 도박을 함에 있어, 그와 같은 사정을 잘 알면서도 사우나 영업을 위하여 그대로 묵인·방치함으로써 위 각 비즈니스룸을 도박장소로 제공하여 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. 증거 요지 1. 증인 P, O, I 의 각 일부 법정진술 1. 각 압수조서, 압수목록, 압수품사진 1. 수사보고(범행현장 및 도박장면 사진촬영) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제247조, 제30조(벌금형 선택) 2. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 이 사건 당시 사우나에서 트럼프 카드를 판매한 사실은 없다. 이 사건 사우나는 연회비를 내면 주말에 비즈니스룸을 무료로 이용할 수 있고 이 경우 회원이 동반하는 비회원도 마찬가지로 무료인바, I와 P가 사우나 회원이고 2012. 11. 4. 은 일요일이어서 이 사건 당시 사우나에서 I 등 및 P 등으로부터 비즈니스룸 사용료를 받은 사실도 없다. 결국 피고인들은 영리의 목적으로 주재자로서 도박을 개장한 바 없다. 피고인들은 모두 무죄이다. 2. 판단 가. 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 이 사건 당시 위 사우나에서 I 등 내지 P 등에게 트럼프 카드를 돈을 받고 판매한 사실은 없고, I 와 P가 위 사우나의 회원이고 이 사건 발생일인 2012. 11. 4. 이 일요일이었던 관계로 이 사건 당시 위 사우나에서 I 등 내지 P 등으로부터 비즈니스룸 사용료를 받은 사실도 없었던 것으로 보인다. 다. 그러나 앞서 거시한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있는바, 피고인들은 사우나의 영업 활성화를 위하여 손님들이 그곳 비즈니스룸에서 도박을 하는 것을 잘 알고 있으면서도 아무런 제재 없이 이를 그대로 묵인·방치함으로써 손님들에게 도박을 할 수 있는 장소를 제공하였다 할 것인바, 위와 같은 피고인들의 행위는 공모하여 영리의 목적으로 도박을 개장한 것으로 봄이 상당하다. 1) 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 위 사우나 내 비즈니스룸은 출입구가 개방된 구조여서 조금만 주의를 기울이면 룸 밖에서도 룸 안의 사람들이 무슨 일을 하는지 충분히 보고 들을 수 있다. 즉, 이 사건 비즈니스룸은 호텔 내 객실과는 달라서 사우나를 운영·관리하는 입장에서 전혀 아무런 통제를 가할 수 없는 곳이 아니다. 2) 이 사건 비즈니스룸 내부에는 5~6명이 둘러앉을 수 있는 원형 탁자가 있고, 그 위에 녹색 천이 깔려 있는바, 일응 도박을 하기에 적절한 설비가 갖추어져 있다. 위룸 내부에 '사행성 도박을 금지한다'는 안내문이 게시되어 있기는 하나, 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 위와 같은 게시는 다분히 형식적인 것으로 보인다. 3) 이 사건 당시 위 사우나의 종업원은 트럼프 카드를 구해 달라는 P 등의 요구에 별다른 거절 없이 외부에서 이를 사다 주었는바, 비록 위 사우나에서 P 등에게 돈을 받고 트럼프 카드를 판매한 것은 아니라 하더라도 P 등에게 도박을 할 수 있도록 트럼프 카드를 제공한 것은 사실이라 할 것이다. 또한 위 종업원은 위와 같이 트럼프 카드를 사다 줌으로써 P 등이 비즈니스룸 내에서 이를 사용하여 도박을 한다는 사정을 잘 1) 이를 단순히 도박에 대한 방조행위 정도로 볼 수는 없다. 알고 있었음에도 아무런 제재를 가하지 않았다. 위와 같은 일련의 행위는 종업원이 그 운영자 내지 지배인의 의사에 불구하고 스스로 독자적인 판단에 따라 행할 수 있는 일은 아니라고 보인다. 4) I 등의 도박 판돈은 무려 합계 19,190,000원에 달하고, P 등의 도박 판돈 역시 합계 2,660,000원에 이르는 상당한 금액인바, 위와 같은 규모의 도박은 위 사우나에서 실질적으로 도박을 금지한다면 쉽게 행할 수 없을 것으로 보인다. 즉, I 등 및 P 등으로서는 위와 같은 도박을 함에 있어 사우나 측의 운영실태 내지 도박에 대한 제재 여부를 의식하지 않을 수 없었을 것인바, 결국 이 사건 각 도박행위는 그에 대한 사우나 측의 묵인을 전제로 하고 있었다고 보인다. 5) P는 과거에도 위 사우나를 출입하면서 다른 사람들이 비즈니스룸 내에서 트럼프 카드 내지 화투를 가지고 게임을 하는 것을 본 적이 있다고 증언하고 있다. 6) 피고인들은 이 사건 비즈니스룸 내에서 도박이 행하여질 수 있음을 충분히 인식하고 있었고 이에 그 내부에 도박을 금지한다는 안내문까지 게시하였음에도, 위와 같은 이 사건 각 도박행위를 전혀 확인하지 아니한 채 오히려 트럼프 카드를 제공하는 등으로 이를 조장하였다. 7) 한편, 위 사우나에서 이 사건 당시 I 등 및 P 등으로부터 비즈니스룸 사용료를 받지 않았다 하더라도, 피고인들은 위 사우나 내 비즈니스룸을 도박장소로 제공함으로써 도박을 할 장소를 찾는 사람들을 손님으로 유치하거나 그들의 회원가입을 유도할 수 있는 것인바, 피고인들이 이 사건 각 도박행위 내지 각 도박장소 제공행위와 관련한 직접적 대가를 받지 않았다고 하여 그 영리성이 부정되는 것은 아니다. 무죄 부분 1. 공소사실 이 사건 공소사실 중 풍속영업의규제에관한법률위반의 점의 요지는 "피고인들이 위 범죄사실 기재와 같은 행위로써 풍속영업소에서 도박을 하게 하였다"는 것이고, 이에 대하여 검사는 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 '풍속법'이라 한다) 제10조 제2항, 제3조 제4호의 적용을 구하고 있다.2)3) 2. 판단 살피건대, 풍속법은 풍속영업의 범위에 관한 제2조에서 제4호로 "공중위생관리법 제2조 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 숙박업, 목욕장업, 이용업 중 대통령령으로 정하는 것"을 규정하고 있는데, 풍속법 시행령에는 '목욕장업 중 풍속영업의 범위에 포함되는 것'에 관한 아무런 규정이 없는바,4) 결국 이 사건 사우나가 풍속법상 풍속영업소에 해당한다고 볼 아무런 근거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 위 도박개장죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 (준수 사항) 풍속영업을 하는 자(허가나 인가를 받지 아니하거나 등록이나 신고를 하지 아니하고 풍속영업을 하는 자를 포함한다. 이하 "풍속영업자"라 한다) 및 대통령령으로 정하는 종사자는 풍속영업을 하는 장소(이하 "풍속영업소"라 한다)에서 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 도박이나 그 밖의 사행행위를 하게 하는 행위 제10조 (벌칙) 제3조 제2호부터 제4호까지의 규정을 위반하여 음란행위를 하게 하는 등 풍속영업소에서 준수할 사항을 지키지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 3) 이 사건은 2012. 11. 4. 발생하였는바, 이 부분 공소사실에는 현행 풍속법 및 풍속법 시행령이 적용된다. 4) 풍속법 시행령 중 이에 관한 규정은 2011. 11. 1. 대통령령 제23279호로 삭제되었다.