서울동부지방법원-2008고단3000

범죄사실 피고인은 2007. 2. 22.부터 같은 해 11. 21.까지 인천 중구 J 소재 K 주식회사(이하 '위 회사'라고 함)의 대표이사로 재직하였다. 1. 사기 피고인은 2007. 2. 초순경 위 회사 사무실에서, 사실은 당시 피해자 G이 대주주로 있던 위 회사를 인수하더라도 위 회사에 대하여 피해자가 개인적으로 보증을 선 5건의 보증채무 41억 원 상당을 변제하거나 인수할 능력이 없었고, 위기에 처한 위 회사를 회생시킬 수 있는 별다른 방안이 없음에도 불구하고 피해자에게, 자신이 부동산 전문가로서 투자자를 유치하여 회사를 활성화시키고 피해자의 보증채무도 해결해 주겠으니 위 회사를 무상으로 양도해달라는 취지로 말하고, 2007. 3. 5. 이러한 내용으로 피해자와 합의서를 작성하면서 위 보증채무를 2008. 2. 28. 까지 변제하거나 인수하겠다는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2007. 2. 16. 주식을 양도받기로 합의하고, 같은 달 22, 주주총회를 거쳐 정식으로 위 회사의 대표이사로 선임된 후, 같은 해 3. 5. 피해자와 위와 같은 내용으로 합의서를 작성하는 등 일련의 과정을 거쳐 피해자의 주식 110,375주, L의 지분 54,459주 등 주주 4명의 주식 합계 236,034주를 무상으로 양도받아 위 주식 및 위 회사의 경영권과 지배권 등의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 업무상 횡령 가. 피고인은 2007. 3. 5.경 위 회사의 전 대주주인 위 G과 위 회사의 주식 양수양도 및 법인인수 합의서를 작성하면서 2007. 2. 14.을 기준으로 하여 위 회사에서 재직 중인 임직원의 퇴직금에 대하여는 위 G이 퇴직보험에 가입해 주기로 하였으나 그 제도가 폐지됨으로 인하여 2007. 3. 23. 위 G로부터 위 회사의 직원 M 외 14명의 퇴직금 합계 227,451,464원을 피고인의 개인 통장으로 송금받았다. 피고인은 위 퇴직금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2007. 3. 23. 그 중 1억 1,000만 원을 골프장 회원권 매입을 위하여 사용하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 중 123,777,990원을 4회에 걸쳐 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2007. 3. 8. 위 회사 사무실에서, 위 회사 주차장 부지를 N, O에게 보증금 2억 원에 임대하는 계약을 체결한 후 즉시 계약금으로 5,000만 원, 2007. 3. 20. 잔금으로 1억 5,000만 원을 교부받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 1억 원만 정상적으로 위 회사에 입금하고 5,000만 원은 2007. 3. 8.경 당시 피고인이 개인적으로 추진하던 업무를 위한 설계비, 접대비 등으로, 나머지 5,000만 원은 2007. 3. 20.경 개인적인 비선조직 관리 등의 명목으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 3. 사문서위조 및 그 행사 피고인은 위 2. 나.항 기재와 같이 위 회사의 주차장을 N 등에게 임차하고 교부받은 임대차보증금 2억원 중 1억 원을 회사에 입금하지 않고 사적으로 유용하는데 사용할 생각으로 그 임대약정서를 위조하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인은 2007. 3.경 위 회사에 있는 피고인의 사무실에서 그 사실을 모르는 위 회사 직원인 P에게 컴퓨터를 이용하여 임대차계약서 초안을 작성하라고 지시한 다음 그로부터 이를 건네받았다. 위 초안에는 '주차장 임대 약정서, 임대인(갑) A, 임차인공동(을) N, O, 임대금액 : 일억원정 (100,000,000원), 목적물의 표시 1. 소재지 : 인천광역시 중구 J, 2. 물건명 : ㈜Q, 3. 물건표시 : Q 지상 주차장, 임대인(갑) 성명 : Q. 대표이사 : A, 임차인공동(을) 성명 : N, O'로 기재되어 있었다. 피고인은 그 무렵 위 사무실에서 미리 조각하여 가지고 있던 N, O 의 도장을 그 이름 옆에 각각 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 N, O 명의로 된 주차장 임대 약정서 1통을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 전항과 같은 일시경, 위 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 P에게 위 회사에 비치하라고 지시하면서 위와 같이 위조한 주차장 임대 약정서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 교부하여 행사하였다. 4. 업무상 배임 피고인은 2007. 3. 23. 경위 회사 사무실에서, 당시 위 회사가 가지고 있던 R 골프장 법인회원권은 회사의 고정자산으로서 대표이사인 피고인은 위와 같은 고정자산을 선량한 관리자의 입장에서 보전하고, 이를 처분하기 위해서는 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치는 것은 물론 이로 인하여 회사에 손해가 가지 않는 방향으로 이를 처리하여야 할 업무상 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 회사 소유의 골프장 회원권을 무상으로 피고인의 명의로 변경하여 위 회원권 가격인 1,800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 O, S의 각 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G(피해자)의 법정 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 M. P의 각 일부 법정 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 T의 일부 법정 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서(M, P, T의 각 진술부분 포함) 1. G(피해자)에 대한 검찰 진술조서 1. M, T, P, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. P, O, N의 각 진술서, 사실확인서 1. 각 수사보고(G 통화내용, 퇴직금 지급이유, 인천세무서에 제출된 주차장임대차계약서 입수보고, 녹취록 작성보고) 1. 합의서, 퇴직금 지급자금 영수 및 확인서 등, 거래내역, 거래내역서, 인증서(합의서), 자금 사용내역, 통장내역, 주식매매계약서, 회원권 시세, 보증금 납입내역 1. 주차장임대약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 231조, 제234조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수의 산업 형법 제57조 1. 배상명령 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실 중 사기 부분에 대하여, 피해자 G로부터 총 부채 300억 원이 넘고 2007. 2. 14.까지 반환하여야 할 임대보증금이 108억 원이고 자본잠식도 100억 원이 넘는 위 회사에 대하여 아무런 조건 없이 피해자의 주식 전부를 양수하고 대표이사가 되어달라는 부탁을 받고 이를 수락한 것일 뿐 보증채무의 인수나 변제는 언급된 바 없고, 3. 5. 자 합의서는 G이 채권자나 제3자에 대한 면책용으로 형식적으로 작성한 것으로서 통정한 허위의 의사표시로서 무효이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 위 회사의 대표이사 자격으로 날인한 것이어서 보증채무의 인수나 변제 또한 위 회사가 책임질 일이지 피고인이 책임질 사항이 아니므로, 결국 편취할 의사가 없는 경우에 해당되고, 오히려 피고인이 피해자로부터 기망당한 것이라고 주장한다. 살피건대, 앞서 인정한 증거들에 의하면, 피고인이 V감정평가법인의 대표이사 W로부터 동명이인인 피해자 G 을 소개받아 피해자 G이 실제로 운영하는 위 회사의 회생방 안을 물색하면서 위 회사의 실사를 한 사실, 피고인이 피해자 G에게 위 회사가 부채가 많고 당장 반환해 주어야 할 임대차보증금이 100억원 가량이 있기는 하지만 투자자를 유치하여 미임대 부분을 임대하고 기존 임대부분을 다른 용도로 바꾸면 회생할 가능성이 있다는 내용의 검토보고를 한 사실, 이에 피해자 G의 제의로 피고인이 위 회사의 회생을 위하여 위 회사를 양수받기로 하고 구체적인 양수조건들을 상호 검토하면서, 우선 2007. 2. 16. G의 주식을 양수받고, 같은 달 22. 주주총회를 거쳐 정식으로 위 회사의 대표이사로 취임하였고, 피고인과 G 간에 위 회사의 양수를 위한 최종 합의로 위 3. 5. 자 합의서가 작성된 사실, 위 3. 5.자 합의서에는 위 회사의 대표이사 피고인의 이름 옆에 대표이사의 직인 뿐 아니라 피고인의 개인 도장이 날인되어 있는 사실, 위 합의서는 위 회사의 주식 양수양도 및 법인 인수 문제에 관한 합의임을 첫머리에서 밝히고 있으며, 구체적인 내용으로는 G이 보유하고 있는 지분 전부의 무상양도, G의 보증채무 5건 41억 565만 원의 변제 또는 인수(기한 2008. 2.28.), 2007.2. 14. 현재 상태의 위 회사 자산, 채권,채무 양수, 기 발생 급여 및 퇴직금 처리문제 등을 규정하고 있는 사실, 피고인 또한 위 회사의 대표이사 겸 개인으로서 동일한 형식과 거의 같은 내용으로 2007. 10. 25. 에게 위 회사의 주식 양도양수 및 법인인수를 위한 합의서를 작성해주고서 위 회사의 주식 및 지배권, 경영권 등을 에게 인수해 주었고, 피고인 개인은 위와 같은 인수 대가로 O로부터 1억 4천만 원과 차량 할부금 잔액을 납부받기로 한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 3. 5.자 합의의 경위, 내용, 이후 진행상황 등을 종합하면, 위 3. 5.자 합의를 통정 허위표시로 보기 어렵고, 또한 위 회사가 스스로를 인수할 수도 없고, 위 회사 주식양수의 당사자는 피고인 개인이며, 보증채무의 인수나 변제에 대하여는 위 회사가 주채무자이므로 이를 위 회사가 인수하거나 변제한다는 것이 피해자 G 입장에서는 아무런 의미가 없는 점 등을 고려하면, 기 발생 급여 및 퇴직금 부분을 제외(그 이유는 아래 2. 항 참조)한 나머지 3. 5.자 합의 부분은 비록 위 회사 대표이사의 직인이 찍혀 있기는 하지만 피고인이 개인 자격으로 체결한 것(피고인의 개인도장도 날인되어 있다)으로서, 그 내용에 명문으로 보증채무의 인수나 변제를 규정하고 있으므로, 결국 위 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실 중 업무상 횡령 부분에 대하여 G로부터 받은 227,451,464원은 퇴직금으로 용도를 지정해서 받은 돈이 아니고 Gol 피고인에게 개인적으로 무상지급한 것이므로, 위 돈을 사용한 것이 업무상 횡령에 해당되지 않는다고 주장한다. 앞서 인정한 증거들에 의하면, 위 3. 5. 자 합의에 의해 G이 재직 중인 임직원의 퇴직급여에 해당되는 금액은 G의 부담으로 퇴직보험에 가입하기로 하였으나, 퇴직보험제도가 폐지되는 바람에 현금으로 지급하기로 한 사실, 피해자 G은 2007. 3. 13. 위 회사(대표이사 피고인)로부터 위 회사에 재직 중인 임직원의 퇴직금 미지급 총액 227,451,464원을 퇴직금 지급자금 용도로 영수한다는 내용의 퇴직금 지급자금 영수 및 확인서를 받은 사실, 위 서류에는 당시 재직 중인 임직원으로부터 퇴직금 미지급액을 개인별로 확인 • .서명받은 서면이 첨부되어 있는 사실, 피해자 G은 당시 위 회사의 법인계좌가 압류되어 있었으므로 2007. 3. 23. 피고인의 개인 계좌로 227,451,464원을 송금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면 피해자 G이 위 돈을 피고인에게 개인적으로 무상지급한 것으로는 보기 어렵다 할 것이므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 3. 5.경 위 회사의 전 대주주인 G과 위 회사의 주식 양수양도 및 법인인수 합의서를 작성하면서 2007. 2. 14. 을 기준으로 하여 위 회사에서 재직 중인 임직원의 퇴직금에 대하여는 G이 퇴직보험에 가입해 주기로 하였으나 그 제도가 폐지됨으로 인하여 2007.3.23. G로부터 위 회사의 직원 M 외 14명의 퇴직금 합계 227,451,464원을 피고인의 개인 통장으로 송금받았다. 피고인은 위 퇴직금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2007. 3. 30. 위 회사 사무실에서 위 회사의 채무변제를 위하여 101,264,790원을 사용하고서 이를 회사에 대한 대표이사 차입금으로 처리함으로써 이를 업무상 횡령하였다. 2. 판단 살피건대, 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 위 공소사실과 같이 위 회사의 대표이사인 피고인이 피해자 G로부터 퇴직금 명목으로 받은 돈을 회사를 위하여 보관하던 중 위 회사의 운영을 위하여 필요한 다른 용도, 즉 위 회사의 채무변제를 위하여 사용되었음이 인정되는 경우에는 이를 비록 회계처리의 편의상 대표이사 차입금으로 처리하였다고 하더라도(형식상 피고인 개인통장에서의 자금 유입이므로 대표이사 차입금으로 처리될 수 밖에 없고, 이 건에 대하여 피고인이 변제를 요구한 적도 없다) 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수는 없으므로, 이러한 경우는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 가.항 기재 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.