서울서부지방법원-2018재고합2

공소사실의 요지 피고인은 소속대 탄약병으로서 1969. 5. 1. 05:00경 피고인의 세탁물을 세탁하여 피고인이 근무하는 탄약고 위에 널어놓고 제57탄약중대로 탄약 수령 차 갔다가 동일 22:00경 소속대로 귀대했을 시 소속대 인사계 상사 B로부터 세탁물을 탄약고 위에 널어놓고 다닌다는 구실로 몽둥이로 수회 구타를 당한 데 대한 억울함과 평소 피고인의 불우한 가정환경에 대한 불만 등으로 자신의 현재의 위치를 비관하고 자살을 할 결심 하에 동년 5. 2. 04:40경 피고인이 가지고 근무하던 칼빈엠완(M1)(총번 D)과 전시 총에 삽탄되어 있던 탄창 1개를 가지고 소속대 부근에 있는 세칭 제600고지에 이르러 자살하려고 하였으나 피고인이 군대 입대하기 전인 1965년경 피고인의 주거지인 경기 강화군 E 거주 (북괴에 납북되었다가 귀환한 어부) F 당 23년으로부터 북괴 지역이 살기좋다는 이야기를 들은 사실 및 1969. 2. 중순경 소속대 부관 G 명미상 중위로부터 정훈교육시간에 1970년도에는 북괴 H이 남북통일을 하여 청와대에서 환갑잔치를 한다는 허위의 선전을 하고 있다는 내용을 들은 바를 상기하고 피고인이 월북하여 북한에서 돈을 많이 받고 간첩교육을 받은 후 남파되든지 그렇지 않으면 또 다시 6. 25. 사변과 같은 전쟁이 발발하면 인민군으로 입대하여 다시 대한민국에 남하하여 가족을 만나 잘 살아보겠다는 망상에 사로잡혀 1969. 5. 2. 10:00경 전시 제600고지에서 적진인 북괴지역으로 도주할 것을 결의하고 전시 제600고지를 출발 계속하여 인적이 드문 산길을 택하여 도보로 제637고지 제633고지 5부 능선을 이용 북상, 동일 22:00경 강원 화천군 상서면 마현리 적근동에 위치한 제514고지(C. T 791. 337) 정상에서 1박, 그 익일인 5. 3. 07:00경 기상과 동시 적근산 5부 능선을 이용 계속 북상타가 그 익일인 5. 4. 03:05경 추위와 기근으로 민가를 찾던 중 남방한계선으로부터 약 150미터 남쪽에 위치한 제15사단 수색중대 I 본부를 발견, 밥을 얻어먹기 위하여 접근타가 보초 근무 중인 일병 J에게 발견, 검거됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 2. 사건의 진행경과 가. 재심대상판결의 확정 피고인은 1969. 6. 30. 제2군단보통군법회의 69보군형제공제43호 사건에서 적진에의 도주 미수죄로 무기징역형의 유죄 판결(이하 '재심대상판결'이라 한다)을 선고받았다. 피고인이 위 판결에 대하여 항소하였으나 육군고등군법회의는 1969. 12. 30. 항소기각 판결을 선고하였다(육군고등군법회의 69년 고군형항제835호), 피고인이 다시 상고하였으나 대법원에서 1970. 3. 24. 상고를 기각하여 위 판결이 그대로 확정되었다( 대법원 70도349호), 나. 재심절차의 경과 피고인은 2018. 4. 10. 이 법원에 재심 대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2019. 3. 22. 재심청구를 기각하는 결정을 하였다. 피고인이 이에 대하여 항고하였는데, 서울고등법원은 재심 대상판결의 기초 된 수사에 관여한 사법경찰관의 피고인에 대한 구금행위 등이 불법감금이나 가혹행위 및 직권남용권리행사방해에 해당한다.고 볼 여지가 충분하므로 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 판단하여 2019. 9. 26. 위 결정을 취소하고 재심개시결정을 하였고(서울고등법원 2019로44), 이에 대하여 검사가 재항고하였으나 대법원이 2020. 1. 10. 이를 기각하여 (대법원 2019모2998) 위 재심개시결정이 확정되었다. 3. 관련 법리 형사소송법 제438조 제1항은 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다."고 규정하고 있다. 여기서 '다시' 심판한다는 것은 재심 대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 재심 대상판결이 상소심을 거쳐 확정되었더라도 재심사건에서는 재심 대상판결의 기초가 된 증거와 재심사건의 심리과정에서 제출된 증거를 모두 종합하여 공소사실이 인정되는지를 새로이 판단하여야 한다. 그리고 재심사건의 공소사실에 관한 증거 취사와 이에 근거한 사실인정도 다른 사건과 마찬가지로 그것이 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심으로서 재심사건을 심리하는 법원의 전권에 속한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도2946 판결). 한편 재심대상사건의 기록이 이미 폐기되거나 또는 멸실된 경우 법원은 그 기록을 복구하는 데 최선의 노력을 기울여야 하며, 기록을 완전히 복구할 수 없는 경우에는 판결서 등 수집한 잔존 자료에 의해서 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들을 기초로 공소사실에 대하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 2018. 11. 2. 국가기록원, 국방부, 육군본부 법무실 고등검찰부, 군사안보지원사령부에 재심대상사건의 수사 및 공판기록 일체의 문서송부촉탁을 한 결과, 판결문 및 구속영장을 제외한 나머지 일체의 기록은 위 각 기관에 보존되어 있지 아니하였고, 달리 위 기록의 소재를 파악할 방법이 없었다. 따라서 이 법원은 재심 대상사건의 각 판결문 사본에서 알 수 있는 원판결의 증거들과 이 법원에 새롭게 제출된 증거인 K, J에 대한 각 증인신문조서, 육군 2군단 사령부 작전참모처의 사실조회회신, 지도(공판기록 제355면), 기상청 자료(공판기록 제358면), L의 확인서, 국가인권위원회의 2003년도 인권실태 조사 보고서 등을 기초로 하여 공소사실에 관하여 판단할 수밖에 없을 것인데, 위와 같은 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 적진으로 도주하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 재심대상사건 항소심의 판결문에는 피고인이 '월북하려고는 하였으나 남방 한계선 부근에 이르러 월북행위가 실현불가능할 것으로 판단하여 부대에 복귀하고자 제15사단 수색중대 I 본부 일병 J에게 자수하였으므로 형법상의 중지미수가 인정되어야 한다'는 항소이유를 주장한 것으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 항소심 판결문에 의하면 피고인이 '수사관의 폭행·협박으로 인한 임의성 없는 자백을 공소사실을 인정하는 증거로 삼은 것은 위법하다'는 주장 또한 항소이유로 삼고 있어, 피고인의 위와 같은 중지미수에 관한 항소이유는 재심대상사건 제1심에서 무기징역을 선고받은 상황에서 항소심에서도 공소사실이 인정될 경우를 대비하여 조금이라도 형을 감경받고자 예비적으로 한 주장일 가능성도 존재한다. 따라서 재심대상사건의 공판조서, 항소이유서 등의 공판기록이 제출되지 않아 피고인의 정확한 법정진술의 내용을 알 수 없는 상태에서 위와 같은 판결문의 기재만으로 법정에서 피고인이 적진으로 도주하려 하였다고 자백하는 취지의 진술을 하였다고 인정하기는 어렵다. 또한 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 임의성 없는 자백이라고 보아야 하는데(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도15405 판결 참조), 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 1969. 5. 4. 03:05경 제15사단 수색중대 소속으로 보초근무 중이던 J이 피고인을 발견하여 부대 선임에게 피고인을 인계하여 피고인은 제15사단 보안부대에서 조사를 받은 사실, 피고인은 며칠 후 제102보안부대(춘천 보안대)로 옮겨 내무반에 구금된 상태에서 조사를 받았으며, K과 함께 수갑이 채워진 상태로 내무반에서 잠을 잤던 사실, 피고인에 대하여 1969. 5. 7. 발부된 구속영장에는 구속할 장소가 제21헌병중대 영창으로 기재되어 있고, 1969. 5. 7. 08:30경 위 구속영장이 집행되어 제2야전구치소에 인치된 것으로 기재되어 있는 사실, 피고인은 1969. 7. 26. 검찰관의 이감지휘에 따라 제2야전구치소로 이감 수용된 사실, 1969년 당시 피고인과 함께 수감되었던 L는 피고인이 무릎을 많이 다쳐 다리를 저는 모습과 피고인의 몸에 있던 멍 자국을 보았고 피고인으로부터 수사관들에게 구타를 당했다는 말을 들었다고 진술한 사실 등을 종합하여 보면, 피고인은 적법한 미결수용시설도 아니고 구속영장상의 인치장소나 구속장소로 기재되어 있지도 않은 장소인 내무반에서 수갑이 채워진 상태로 불법 구금되는 등 수사과정에서 가혹행위를 당하였고 이로 인하여 수사기관에서 일부 자백하는 진술을 하였던 것으로 보이며, 따라서 설령 피고인이 재심 대상사건 항소심 법정에서 적진으로의 도주 의사가 있었다고 자백하는 취지로 진술하였다고 하더라도 이는 임의성이 없는 심리상태가 계속되어 한 자백으로서 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. 나. 이 사건 공소사실에는 피고인이 추위와 기근으로 민가를 찾던 중 제15사단 수색중대 I 본부에 접근하다가 보초 근무 중인 일병 J에게 발견, 검거되었다고 기재되어 있다. 그러나 위 J은 이 법정에서, 자신이 초소에서 근무하고 있었는데 피고인이 군사도로를 걸어 초소 쪽으로 다가와서 누구냐고 물어보았고 이에 피고인이 소속부대와 이름을 말하며 길을 잃었다고 해서 피고인을 데리고 내무반으로 가서 선임들에게 인계하여 주었을 뿐 피고인을 체포한 사실이 없으며 이 과정에서 피고인이 자발적으로 자신을 따라왔다고 진술하였는바[증인 J에 대한 증인신문 녹취서(2020. 5. 11.자) 제4, 10, 13면], 피고인이 적진으로 도주하려고 하였다면 남방한계선을 고작 150m 남겨둔 상황에서 스스로 군 부대를 찾아가 J을 따라 들어갔을 것으로 보이지는 않는다. 다. 이 사건 공소사실에는 피고인의 이동경로에 대하여, 자신의 소속부대인 C 부근에 있는 600고지에서 자살하려고 하였다가 이를 포기하고 적진으로 도주할 것을 마음먹은 후 제637고지, 제633고지 5부 능선, 제514고지(강원 화천군 상서면 마현리 적근동)를 거쳐 적근산 5부 능선을 이용하여 북상하다가 제15사단 수색중대 I에 이르렀다고 기재되어 있다. 그런데 피고인이 위와 같은 경로로 이동하였다고 인정할 수 있는 증거가 전혀 없을 뿐만 아니라, 설사 위와 같은 경로로 이동하였다고 하더라도, 육군 2군단 사령부 작전참모처의 사실조회회신에 의하면 제637고지는 피고인이 출발한 장소인 제600고지에서 북쪽으로 이동하는 방향이 아니라 피고인의 소속 부대로 향하는 서쪽에 위치해 있고, 제633고지는 제637고지에서 피고인의 소속 부대를 지나쳐 갈 수 있는 위치에 있는 점, 제600고지와 제514고지는 같은 강원 화천군 상서면 영서로에 위치하여 두 지점 사이의 거리가 그리 멀지 않음에도 이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 제600고지에서 출발하여 제514고지에 이르기까지 12시간이 걸렸던 점, 기상청자료(공판기록 제358면)에 의하면 1969년 5월 3일과 4일 춘천 지역에는 비가 와서 길을 찾기가 더 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인으로부터 압수된 물건 중 나침반이나 지도 등 길을 찾기 위한 물건은 없었던 점 등에 비추어 보면, 자살을 하려고 나왔다가 포기하고 부대로 복귀하려던 중 길을 잃어 헤매다가 제15사단 수색중대 I까지 이르게 되었다는 피고인의 변소에 충분한 설득력이 있다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.