서울남부지방법원-2023고합63

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 5. 17. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조로 징역 1년 6월 및 집행유예 2년을 선고받아 2019. 5. 16. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 2015. 12.경 범행 가. 기초사실 피고인은 2007. 10. 22.경부터 소프트웨어 개발업체인 ㈜N(이하 '㈜N'라 한다)를 운영하는 사람으로서, 2015. 12.경 ㈜O엔지니어링(이하 '㈜O'이라 한다), 주식회사 I(이하 '㈜I'라 한다) 등을 운영하던 H으로부터 ㈜N이 P산업개발㈜로부터 수주한 "Q지구 공동주택 개발사업 BIM 용역"을 공동으로 진행할 것을 제안받는 과정에서 ㈜O의 자금을 ㈜N를 통해 ㈜I에 송금해 줄 것을 요구받아 이를 승낙하였다. 나. 범죄사실 피고인은 2015. 12. 2.경 <주소>에 있는 ㈜N 사무실에서, 위와 같이 ㈜O으로부터 16억 5,000만 원을 송금받아 ㈜I에 송금해 주면서 ㈜O에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 ㈜O을 상대로 공급가액 15억 원 상당의 전자세금계산서 1매를 발급하고, 2015. 11. 30.경 ㈜I로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 ㈜I로부터 공급가액 15억 원 상당의 세금계산서 1매를 수취하였다. 2. 2017. 3.경 범행 가. 기초사실 피고인은 2017. 3.경 위와 같이 ㈜O, ㈜I 등을 운영하는 H으로부터 같은 방법으로 ㈜O의 자금을 ㈜N를 통해 되돌려 달라는 부탁을 받아 이를 승낙하였다. 나. 범죄사실 피고인은 2017. 2. 27.경 위 ㈜N 사무실에서 ㈜O으로부터 13억 2,000만 원을 송금받아 H에게 돌려주면서 ㈜O에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 ㈜O을 상대로 공급가액 6억 원 상당의 전자세금계산서 1매를 발급하고, 계속하여 2017. 3. 6.경 같은 장소에서 ㈜O을 상대로 공급가액 6억 원 상당의 전자세금계산서 1매를 발급하였다. 3. 결론 이로써 피고인은 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 공급가액 합계 42억 원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발서, 부가가치세 조사종결 보고서, 대법원 판결(2019도1435), 서울고등법원 판결(2018노1522), 서울남부지방법원 판결[2017고합534, 572(병합)], 등기사항전부증명서 1. 수사보고(피의자의 가공 거래 입증 관련 유죄 판결문 등 첨부), 수사보고(피의자의 15억 세금계산서 수수 관련 세금계산서 사본 첨부) 1. 판시 전과 : 대법원 판결(2019도1435), 서울고등법원 판결(2018노1522), 서울남부지방법원 판결 [2017고합534, 572(병합)], 범죄경력등조회회보서(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호(포괄하여, 징역형과 벌금형 필요적 병과) 1. 경합범의 처리와 형의 면제 가. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 나. 형의 면제 형법 제39조 제1항 후문[벌금형에 대하여, 이 사건 범행은 판시 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄의 범행 과정에서 저지른 부수적인 성격의 범행인 점, 이 사건과 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우의 형평 및 아래 양형의 이유에서 든 사정 등을 참작] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실은 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄와 상상적 경합 관계에 있어 확정된 판결의 효력이 이 사건 공소사실에 미치므로, 면소 판결이 선고되어야 한다. 나. 피고인은 이 사건 공소사실 기재 각 세금계산서(이하 '이 사건 각 계산서'라 한다)의 발급으로 조세를 포탈할 목적이나 재산상 이익을 얻고자 하는 목적이 없었으므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범죄가중법'이라 한다) 제8조의2 제1항의 '영리의 목적'이 인정되지 않는다. 다. 이 사건 공소사실 제1항과 제2항의 허위세금계산서 발급행위는 포괄일죄에 해당하지 않고 각 실체적 경합 관계에 있다. 그렇다면 이 사건 공소사실 제1, 2항의 허위의 공급가액은 각 30억 원 미만이므로 특정범죄가중법위반죄가 아니라 조세범처벌법위반죄의 성립 여부만이 문제된다. 그 경우 2015. 12. 7.경 종료된 공소사실 제1항의 범행은 7년의 공소시효가 도과되었으므로 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 가. H은 2015. 12. 1.경부터 2017. 5. 2.경까지 ㈜O의 공동대표이사, K은 2015. 5. 7.경부터 2017. 5. 2.경까지 ㈜O의 대표이사이자 2014. 9. 1.경부터 2015. 4. 23.경까지 ㈜I의 공동대표이사, L은 2014. 9. 1.경부터 2017. 1. 9.경까지 ㈜I의 대표이사이자 2015. 5. 7.경부터 2017. 5. 16.경까지 ㈜O의 사내이사였던 사람이다. 피고인은 2007. 10.경부터 현재까지 ㈜N의 대표이사이자, 2016. 4. 6.경부터 2017. 9. 25.경까지 ㈜O의 감사였던 사람이다. 나. 피고인은 2018. 5. 17. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조로 징역 1년 6월 및 집행유예 2년을 선고받았고[서울남부지방법원 2018. 5. 17. 선고 2017고합534, 572(병합) 판결], 2019. 5. 16. 위 판결(이하 '이 사건 확정판결'이라 한다)이 확정되었다. 이 사건 확정판결에서 피고인에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실은 아래와 같다.다. H은 판시 범죄사실 제2항의 허위세금계산서 수취와 관련하여 2022. 2. 25. 서울남부지방법원에서 조세범처벌법위반으로 징역 4월을 선고받아(서울남부지방법원 2022. 2. 25. 선고 2021고단5436 판결) 2022. 3. 5. 위 판결이 확정되었다. 라. 금천세무서장은 2022. 7. 28. 피고인을 서울남부지방검찰청에 조세범처벌법위반으로 고발하였다. 마. 검사는 2023. 2. 23. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하였다. 3. 판단 가. 이 사건 확정판결의 기판력이 판시 범죄사실에 미치는지 여부 1) 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조). 2) 판시 범죄사실은 피고인이 영리를 목적으로 2015. 12. 7.경 및 2017. 3.경 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 공급가액 합계 42억 원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 것이다. 반면 이 사건 확정판결의 범죄사실은 피고인이 K, H, L 등의 횡령 공모 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 ㈜O으로부터 ㈜N 계좌로 돈을 송금받아 ㈜I 계좌에 입금하여 주거나 이를 H의 차명주식 매입자금으로 사용하게 했다는 것으로, 세금계산서 발급에 대한 내용은 포함되어 있지 않다. 3) 따라서 판시 범죄사실과 이 사건 확정판결의 범죄사실은 사회 관념상 1개의 행위로 평가된다고 할 수 없으므로, 상상적 경합 관계에 있지 않다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 영리의 목적 여부 1) 관련법리 특정범죄가중법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도5758 판결 참조), 영리의 목적을 세금계산서 수수 행위 자체로 직접적인 경제적 이익을 취득할 목적으로 한정하여 해석하거나 영리의 목적에서 말하는 경제적 이익을 세금계산서 수수 행위 자체와 결부된 경제적인 이익과 수수된 세금계산서 등이 사용된 결과 직접적으로 취득될 수 있는 경제적인 이익으로 한정된다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9592 판결 참조). 2) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 각 계산서의 발급 등에 있어 피고인에게 영리의 목적이 있었던 점이 인정된다. 가) 이 사건 각 계산서의 발급 등은 피고인이 K, H 등이 ㈜O의 자금을 ㈜N를 통해 횡령하여 경제적 이익을 취득하려는 것을 잘 알면서 이를 돕는 과정에서 이루어진 것이다. 나) 피고인이 이 사건 각 계산서의 발급으로 직접 조세포탈 등의 이익을 취득한 것은 아니라고 보인다. 그러나 피고인이 이 사건 각 계산서를 발급한 데에는 H 또는 L 등과 서로의 필요에 따라 또는 이들의 요구에 응함으로써 그 관계를 유지하여 지속적으로 이익을 취득하기 위한 목적이 포함되어 있었다고 보이고, 이러한 사정은 영리의 목적에서 말하는 '널리 경제적 이익을 취득할 목적'에 포함된다고 할 수 있다. 다) 피고인은 범죄사실 제2항과 관련하여 ㈜O으로부터 송금받은 13억 2,000만 원 중 2억 원을 취득하기도 하였다. 이에 대하여 피고인은 위 2억 원은 ㈜N가 실제 연구용역을 진행하여 얻은 대가라고 주장하고, 기록에 의하면 ㈜N와 ㈜O이 2017. 3.말경 'BIM 기반 ICT 융합기술 개발 및 기술이전' 용역계약을 체결한 사실은 인정된다. 그런데 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도10036 판결 등 참조), 이 사건 확정판결과 그 항소심에서는, 위 용역계약은 H, K, M이 공모하여 ㈜O의 차명 주식 매수자금을 마련하기 위하여 ㈜N에 13억 2,000만 원을 지급한 후 회계처리를 위하여 허위로 작성된 것이고, ㈜N가 지급받은 13억 2,000만 원을 위 용역계약에 의한 대가로 볼 여지가 없다고 판단하였다. 이 사건에서 보건대, 위 확정판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 범죄사실 제1항의 공소시효 완성 여부 1) 관련법리 가) 특정범죄가중법 제8조의2 제1항은 영리의 목적과 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 '공급가액등'이라 한다)의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결 참조). 나) 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인이 ㈜O으로부터 16억5,000만 원을 송금받아 ㈜I에 송금해 주면서 ㈜O을 상대로 공급가액 15억 원 상당의 전자세금계산서 1매를 발급하고 계속하여 같은 날 ㈜I로부터 공급가액 15억 원 상당의 세금계산서 1매를 수취한 행위는, 모두 피고인이 H, L 등이 ㈜N를 통해 ㈜O 자금을 ㈜I로 빼돌려 사용하려는 횡령 범행을 방조하는 과정에서 이루어진 것이다. 따라서 범죄사실 제1항 기재 ㈜O에 대한 세금계산서 발급 행위 및 ㈜I로부터의 세금계산서 수취 행위는 범의의 단일성, 시간적·장소적 연관성, 범행방법의 동일성이 인정되고, 각 세금계산서의 공급가액 합계는 30억 원이므로 그 자체로도 포괄하여 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제2호 위반죄가 성립한다. 다) 이처럼 범죄사실 제1항 자체로도 특정범죄가중법위반에 해당할 수 있는 이상, 위 부분 범행이 조세범처벌법위반에 해당함을 전제로 공소시효가 만료되었다고 주장하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월~15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 허위의 세금계산서를 발급·수취하여 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 건전한 상거래 질서를 훼손하는 범행으로서 죄질이 불량하다. 피고인이 실물거래 없이 발급하거나 수취한 세금계산서의 공급가액 합계액이 약 42억 원으로 액수가 크다. 그러나 이 사건 범행은 조세포탈을 목적으로 이루어진 것이 아니고 위 범행으로 조세포탈의 결과가 발생하였다고 보이지 않는다. 이 사건 각 계산서와 관련한 거래구조는 피고인이 아닌 H 등이 주도적으로 계획한 것으로 보인다. 피고인은 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 판시 전과 기재 범행과 이 사건 범행이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 사회적 유대관계, 범행의 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.