부산지방법원-2018고합1

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 1. 8. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받아 2015. 11. 13. 순천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 마약류를 취급하였다. 피고인은 2017. 5. 초순경 O과 함께 미국에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 밀수입하기로 하면서, 피고인은 미국에 있는 불상자(일명 'P')와 카카오톡 등으로 연락하여 그로부터 필로폰을 국제소포 우편물로 배송받는 역할을 담당하고 O은 연락에 사용할 휴대전화를 개통하여 피고인에게 주고 O의 거주지를 국제소포 우편물의 배송지로 제공하여 우편물을 수령하는 역할을 담당하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 그 무렵 O로부터 받은 휴대전화를 가지고 미국의 불상자에게 연락하여 수취인을 'Q', 배송지를 'R BUKGU S HO BUSAN', 연락처를 'T'로 지정하여 필로폰 약 99.66g을 넣은 국제소포 우편물을 배송하여 줄 것을 요청하여, 2017. 5. 15. 23:23경 위와 같이 미국에 있는 불상자가 보낸 국제소포 우편물이 U편으로 인천국제공항에 도착하게 하였다. 그리고 O은 2017. 5. 18. 12:50경 자신의 주거지인 부산 북구 R에 있는 원룸 S호실에서 집배원을 통하여 위 국제소포 우편물을 수령하였다. 이로써 피고인은 O과 공모하여 시가 약 9,966,000원 상당의 필로폰 99.66g을 밀수입하였다. 증거의 요지 1. 증인 O, V의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(O 진술 부분 제외) 1. V에 대한 검찰 진술조서 1. 미국발 항공국제우편 필로폰 적발, 필로폰 밀반입 현행범체포 보고 1. 휴대전화(W)(P와 통화한 내역, 증거목록 순번 18 첨부자료 부분만) 1. 피고인과 O, P의 3자간 통화내역(증거목록 순번 20 첨부자료 부분만) 1. 휴대전화 발신기지국 등을 표시한 다음지도(증거목록 순번 21 첨부자료 부분만) 1. 피고인 휴대전화(X) 모바일 포렌직 결과(증거목록 순번 23 첨부자료 부분만) 1. 공소장 등-Y(증거목록 순번 24 첨부자료 부분만) 1. 수사보고(공범 O 제1심 판결문 사본), 수사보고(공범 'P'의 사진) 1. 수사보고(필로폰 암거래 가격) 1. 압수조서 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 변호인의 위법수집증거 주장에 대한 판단 1. 주장 변호인은, 증거목록 중 순번 5, 7, 17 O에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 검사가 작성한 조서가 아니라 수사관(계장)이 조사하고 검사가 참여한 것으로서 형사소송법 제312조를 위반하여 작성되었고, 순번 10 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 중 O 진술 부분과 순번 14, 19 O에 대한 각 검찰 진술조서는 공범 관계에 있는 O에 대하여 진술거부권을 고지한 바 없으며, 순번 3 압수조서는 미국에서 수입된 필로폰은, 인천공항세관에서 발견된 때 또는 필로폰임을 인지하고 수사에 착수하여 특별사법경찰관이 입수하였을 때 압수된 것으로서 인천공항세관 소속 특별사법경찰관이 사전 또는 사후에 압수수색검증영장을 받은 사정이 없어 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 위법수집증거에 해당하는 증거 . 1) 증거목록 순번 5, 7, 17 O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 O의 법정진술(O 증인녹취서 40쪽)에 의하면, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 검사가 임석하지 아니하거나 단지 옆에 앉아만 있는 상태에서 수사관이 작성한 것으로서 검사는 피의자신문조서가 작성된 후 조서의 내용만을 확인하고 O에게 범죄사실에 대하여 직접적, 개별적으로 신문하지 않은 사실이 인정되고, 이에 의하면, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 볼 수 없다. 따라서 그 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지 기준에 의하여 결정되어야 할 것인데(대법원 2003. 10. 9. 선고 2002도4372 판결 참조), 피고인이 공범 관계에 있는 O에 대한 위 피의자신문조서의 내용을 부인하는 이상 그 임의성 여부에 관하여 나아가 판단할 필요도 없이 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 2) 증거목록 순번 10 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 중 O 진술 부분과 순번 14, 19 O에 대한 각 검찰 진술조서 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 중 O 진술 부분 및 O에 대한 각 검찰 진술조서(제1, 2회)는 O의 진술내용이 "O이 2017. 5. 초순경 피고인과 공모하여 필로폰을 밀수입하였다.", "2017. 5. 10. 피고인으로부터 필로폰을 매수하였다."는 것이고, 당시 O은 위 필로폰 밀수입 범행 등으로 수사 및 재판을 받고 있었던 점[부산지방법원 207고합238, 406(병합)], O은 피고인과 함께 필로폰을 밀수입하거나 피고인으로부터 필로폰을 매입한 공범 관계에 있음에도 불구하고 검사는 O에게 진술거부권을 고지한 사실이 없는 점 등을 종합하면, O에게 진술거부권을 고지하지 않고 작성된 위 각 증거는 위법수집증거로서 다른 공범인 피고인에 대한 피고사건에서 증거로 쓸 수 없다. 나. 위법수집증거에 해당하지 않는 증거(순번 3 압수조서) 기록에 의하면, O이 2017. 5. 18. 12:50경 필로폰 99.66g이 든 국제소포 우편물을 우체국 직원으로 가장한 수사관에게 통제배달받으면서 O의 주거지에서 필로폰 밀수입 혐의로 현행범 체포되었고, 체포 직후 수사관들이 O로부터 필로폰 99.66g(증 제1호), 위 국제소포 우편물 박스(증 제13호) 및 주거지에 보관하고 있던 단백질 파우더통 1개(증 제14호) 등을 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제218조에 의하여 압수한 사실이 인정되고, 이에 의하면, 위와 같은 현행범 체포 및 압수 절차가 특별히 헌법이나 형사소송법에서 정하고 있는 절차를 위반한 사실은 없는 것으로 보인다. 특히 해외에서 밀반입된 마약류의 경우, 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아직 특정되지 않는 상황이 빈번하여 변호인의 주장과 같이 반드시 인천공항세관에서 사전 또는 사후에 압수수색검증영장을 발부받아 필로폰을 압수하여야 하거나 필로폰임이 인지된 때 압수하여야 한다고 할 수 없고, 오히려 이 사건과 같이 수사과정에서 우편물 수취인의 휴대전화번호 등으로 수취인의 인적사항, 마약 전과 등이 밝혀진 경우 수취인을 상대로 통제배달을 실시하여 수취인이 우편물을 수취한 순간, 수취인을 필로폰 밀수입 범행의 현행범으로 체포할 수도 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 필로폰 압수는 범행 직후의 범죄장소인 O의 주거지에서 소유자, 소지자 내지 보관자로 밝혀진 O로부터 압수된 것이므로 적법하다고 할 것이고, 압수조서 역시 증거능력이 인정된다고 할 것이어서 이 부분에 관한 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 증거배제결정 검사가 제출한 증거 중 순번 증거목록 순번 5, 7, 10 중 O 진술 부분, 14, 17, 19는 앞서 '변호인의 위법수집증거 주장에 대한 판단' 2.의 가.항에서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없다. 그럼에도 이 법원은 위 각 증거들을 증거로 채택하여 증거조사를 마쳤는바, 위 각 증거들에 대하여 직권으로 증거배제결정을 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 O에게 휴대전화를 개통하라고 공단말기를 주었고, O에게 P의 전화번호를 가르쳐 준 사실이 있을 뿐 O과 P 간의 필로폰 밀수입 범행에 관여한 사실이 없다. 나. 밀수입된 필로폰 가액 산정의 근거가 되는 '마약류 월간동향'은 구체적인 가격이 없을 경우 가격을 산정하는 참고자료에 불과하고, 지역에 따라 도소매 가격의 차이가 매우 커서 명확성의 원칙에 반하므로 증거능력이 없다. 설령 마약류 월간동향에 따라 가액을 산정한다고 하더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항은 대량의 필로폰을 밀수한 자에 대한 가중처벌 규정이므로 마약류 월간동향 상의 피고인에게 가장 유리한 필로폰 도매가격(서울중앙 또는 대전지역, g당 5만 원)을 적용하여야 함에도 부산지역 중간도매가격(g당 14만 원)을 적용하였는바, 가액 산정의 오류가 있으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용될 수 없고, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호가 적용되어야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 증거에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 1) O은 필로폰 밀수입 범행을 피고인과 공모하여 저질렀다는 판시 범죄사실에 관하여 자백하여 2017. 10. 20. 이 법원에서 징역 4년 등을 선고받고 그 판결이 확정되었다[부산지방법원 2017고합238, 406(병합), 부산고등법원 2017노619]. 2) 피고인과 O은 2016. 12.경 마약사범인 Y이 구속되어 있던 중 같이 면회를 다니면서 알게 되었고, 그 후 O이 피고인의 집을 왕래할 정도로 돈독한 관계로 지냈다. 3) Y은 2016. 11. 9. 대구지방법원 경주지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2년을 선고받아 2017. 2. 11. 확정되어 수형 중인 자로, "2016. 8.경 멕시코에 있는 'P'(이 사건 범죄사실 기재 'P'와 동일인물이다)로부터 필로폰 약 101.5g을 밀수입하였다."는 혐의로 2017. 9. 13. 추가 기소되어 현재 재판이 진행 중이다(증거기록 499쪽). 4) 피고인은 2017. 5.초 O에게 공단말기를 건네주었고, O은 이를 가지고 자신의 명의로 휴대전화를 개통하였다(전화번호: W, 이하 '밀수폰'이라 한다). 5) 피고인의 휴대전화(X)에 대한 모바일 포렌직 결과(증거기록 492~496쪽), 피고인-O-P 간의 통화내역(증거기록 377~409쪽)을 종합하면, 다음과 같다(표 중 회색 부분은 피고인의 휴대전화에 대한 모바일 포렌직 결과이고, 나머지는 피고인-O-P 간의 통화내역이다). 나. O 진술의 신빙성 이 부분 공소사실에 직접 부합되는 증거는 O의 법정진술이 유일하고, 그 외의 증거들은 간접사실이나 정황을 드러내는 간접증거에 불과한바, O의 진술내용의 신빙성 여부에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 든 인정사실 및 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, O의 진술은 객관적 증거들과 상당히 부합되어 그 내용을 충분히 신빙할 수 있다. 따라서 피고인이 판시 범죄사실과 같이 O과 공모하여 미국에 있는 P로부터 필로폰 99.66g을 밀수입하였다는 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 공소사실을 부인하는 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) O의 법정진술 요지 O은 이 법정에서 "피고인이 2017년 5월 초 저에게 '미국에 있는 P에게 필로폰 100개를 구입하려고 한다. 우리 집에는 동거인이 있어서 배송을 받기 어려우니, 네 주소로 우편물을 수령해 달라. 그리고 P와 연락할 휴대전화를 개통해 와라.'고 말하면서 공단말기를 주었고, 이에 제가 밀수폰을 개통해서 피고인의 집에서 주었다. 저는 피고인이 그 날 집에서 P에게 전화를 걸어 필로폰을 구입하겠다고 주문하는 것을 옆에서 들었고, 그 후 피고인이 저에게 밀수폰을 주면서 'P와 연락해야 하니 갖고 있으라.'고 하였다.", "피고인이 전화를 하라고 시키거나 하면 (제가) P에게 직접 연락을 하였다"(O 증인신문 녹취서 24쪽), "그러나 대부분 피고인이 P와 직접 카카오톡이나 전화로 연락을 했다", "P와 통화한 후에는 제가 피고인에게 전화를 걸어 내용을 전달하였다."는 취지로 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 2) O의 법정진술의 신빙성을 뒷받침하는 정황 가) P와의 친분관계 피고인은 이 사건 이전인 2017. 3. 31.과 2017. 4. 28. P와 각 3분 14초, 4분 32초간 카카오톡으로 통화를 하였다. 또 피고인은 2017. 5. 1.에도 2분 1초간 카카오톡으로 P와 통화하였다[표 피고인-O-P 간 통화내역(이하 '표'라 한다) 순번 1 내지 3번 참조). 이처럼 피고인은 이 사건 이전부터 P와 연락을 주고받는 등 친분관계가 있었다. 반면, O은 2017. 5. 4. 밀수폰을 개통한 후 피고인으로부터 P의 연락처를 받아 연락하기 이전에는 전혀 'P'와 친분관계가 없었다. 한편, P는 필로폰 대금을 지급받지 아니한 상태에서 공소사실 기재 필로폰을 한국으로 송부하였다. 범죄행위인 필로폰 판매를 승낙하고 더 나아가 대금도 지급받지 아니한 상태에서 필로폰을 먼저 교부하기 위해서는 판매자가 매수인과 기존부터 필로폰 거래관계를 유지하여 왔거나 필로폰 매수인에 대한 상당한 신뢰가 있어야 할 것으로 보인다. 따라서 앞서 본 친분관계를 고려하면 "피고인이 P에게 필로폰을 주문하였다."는 O의 진술이 "O이 직접 P에게 필로폰을 주문하였고, 피고인은 전혀 관여하지 않았다."는 피고인의 진술보다 더 신빙성 있어 보인다. 나) 피고인의 공단말기 제공 및 밀수폰 개통 P와의 연락에 사용된 밀수폰은 피고인이 제공한 공단말기를 사용하여 개통되었다. O은 2017. 5. 4. 13:08경 밀수폰을 개통한 후 같은 날 15:30경~16:00경 위 밀수폰을 가지고 곧바로 피고인의 집에 갔으며 밀수폰을 피고인의 집에 두고 나왔다(표 순번 4 내지 7번 참조). 이는 "피고인이 'P와 연락할 휴대전화를 개통해 와라.'고 말하면서 공단말기를 주었고, 이에 자신이 밀수폰을 개통해서 피고인에게 주었다."는 O의 진술에 부합된다. 이처럼 "피고인의 지시에 따라 밀수폰을 개통하였다"는 O의 진술에 따른다면 피고인이 O에게 공단말기를 제공한 이유, 밀수폰 개통 이후의 O의 행동 등이 자연스럽게 이해된다. 반면, 피고인은 "지인(AH)에게 주려고 O에게 부탁하여 선불폰을 받았고, 그 대신 피고인이 사용하지 않는 공단말기가 있어 이를 O에게 주었는데, O이 위 공단말기를 이용하여 밀수폰을 개통한 것이다"라는 취지로 변소한다. 그러나 피고인의 지시가 없었다면 굳이 O이 이 사건 필로폰 밀수에 사용하기 위하여 자신 명의로 밀수폰을 새로 개통할 이유가 없어 보이고, 더 나아가 그 밀수폰을 곧바로 피고인의 집에 가져가서 두고 온다는 것도 쉽게 납득이 되지 않는다. 즉, 피고인의 변소에 따른다면 피고인이 제공한 공단말기를 사용하여 이 사건 밀수폰이 개통된 것과 그 이후의 O의 행동은 우연히 그와 같은 행위가 이루어졌거나, O이 처음부터 피고인을 공범처럼 보이게 하려는 의도에서 그와 같이 행동하였어야 한다. 그러나 밀수폰이 O 본인 명의로 개통된 것으로서 P와 연락에 중요하게 사용되었다는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 행동이 우연히 이루어졌다고 보기는 어렵고, O과 피고인 사이에 특별한 원한관계가 있었다고 보이지도 아니하므로 O이 처음부터 단속을 염두에 두고 위와 같이 행동하였다고 보기는 더더욱 어렵다. 다) P에게 필로폰을 주문한 사람 O은 피고인의 필로폰 주문 경위에 관하여 일관되게 "제가 5월 4일 밀수폰이 개통된 당일 피고인의 집에서 밀수폰을 주었다. 피고인이 P에게 전화를 했는데 처음엔 통화가 안 되다가, 잠시 있다 P한테서 피고인의 폰으로 전화가 와서 통화하다 다시 끊고 나서 밀수폰으로 전화해서 주소를 가르쳐 주었다.", "피고인은 피고인의 집에서 방바닥에 양반다리를 하고 앉아 제가 주소를 불러주니까 메모지에 받아 적었다."는 취지로 매우 구체적이고 상세하게 진술하고 있다(O 증인신문 녹취서 7~8, 10쪽). 앞서 본 표에 의하면, 2017. 5. 4. 밀수폰 개통 후 15:48경 피고인이 P에게 전화를 걸어 3분 19초간 P와 통화한 사실, 그 후인 15:58에 밀수폰으로 P에게 다시 전화하여 29초간 통화한 사실이 인정되고(표 순번 5, 6번 참조), 이는 피고인이 밀수폰 개통일인 2017. 5. 4. P와 두 번 통화하였다는 취지의 O의 진술내용과 상당히 부합된다(O은 P와의 두 번째 통화에 관하여 P가 피고인에게 전화하였다는 취지로 진술하였으나 이는 기억력의 한계로 인한 것으로 보인다). 또 위와 같이 밀수폰으로 통화한 내역의 기지국은 '부산 동구 AA'로 피고인의 집에서 휴대전화를 사용한 경우 나타나는 기지국과 동일한바, 이 역시 피고인의 집에서 O이 피고인과 P 간의 통화내용을 직접 들었다는 사실과 객관적으로 일치한다. 결국 O의 위 진술내용과 부합하는 것은 2017. 5. 4. 15:48과 15:58의 통화내역이라고 할 것이고, 피고인은 밀수폰 개통 당일인 2017. 5. 4. 15:48경과 15:58경 피고인의 집에서 P에게 필로폰을 주문한 것으로 판단된다. 피고인은 "O이 5월 4일 밀수폰을 개통해 피고인을 만나러 왔다가 피고인의 집에 밀수폰을 두고 갔는데 다음날인 5월 5일 밀수폰을 가지러 피고인을 찾아왔고, 피고인이 O의 차를 세탁소로 운전해 가는 도중 O이 차안에서 밀수폰으로 P와 통화하면서 필로폰을 주문하는 것을 들었으며 그 통화내역이 5월 5일 12:06경 9분 22초간 이루어진 밀수폰과 P 사이의 통화이다."라고 주장한다. 그러나 O이 처음부터 단독 또는 다른 공범과 P로부터 필로폰을 밀수입하기로 했던 것이라면, 굳이 위와 같이 피고인이 있는 자리에서 그것도 차량을 타고 이동하는 도중에 밀수폰으로 P와 전화통화를 하면서 필로폰을 주문할 이유가 없어 보이고, 오히려 비밀리에 하는 것이 상식에 더 부합한다. 라) 밀수폰 개통 이후 피고인-O-P 간의 통화내역 2017. 5. 4. 밀수폰 개통일 이후 2017. 5. 18. 12:50 O이 이 사건 필로폰 밀수입 혐의로 현행범 체포되기 전까지 피고인-O-P 간의 통화내역을 보면, P가 피고인 또는 O에게 연락을 취한 날짜는 2017. 5. 4.(이하 2017년은 생략하고, 월일을 표시한다), 5월 5일, 5월 12일, 5월 13일, 5월 17일 단 5일 뿐인데 이 경우 P가 연락을 한 사람은 대부분 피고인이었고, O과 P 사이에 통화가 이루어진 후에는 O이 반드시 피고인에게 전화하였다. 즉, 위 일자의 통화내역 중 피고인과 P 간 통화가 먼저 이루어진 후 밀수폰(O)에서 P에게 전화가 이어지는 날은 5월 4일, 5월 5일, 5월 17일로 3일이나 되고, O이 밀수폰으로 P와 통화한 후 피고인에게 다시 연락을 취하는 경우는 5월 4일, 5월 5일, 5월 12일, 5월 14일, 5월 17일로 5일 전부임을 알 수 있다. 이는 O의 진술내용 중 "P에게 전화를 건 것은 피고인으로부터 P에게 연락을 취해보라고 해서 먼저 전화를 한 경우"이고, "대부분 피고인이 P와 직접 카카오톡이나 전화로 연락을 했다", "P와 통화한 후에는 피고인에게 전화를 걸어 내용을 전달하였다."는 부분과 객관적으로 일치하는 정황이다. 만일 피고인 주장과 같이 O이 단독으로 내지 다른 공범과 공모하여 P와 연락을 취한 것일 뿐 피고인이 O의 범행에 관여한 바가 없다면, 피고인이 위와 같이 P와 O 간의 통화 시간대에 매우 근접해서(대부분 통화의 발단은 피고인과 P로부터 시작되는 것으로 보인다) 별도로 P와 접촉할 만한 아무런 이유가 없고, O이 P와 필로폰 밀수 건으로 연락하고 있음을 의심하고 있었다던 피고인이 P와의 통화 직후 O의 전화를 받을 이유도 없어 보인다. O은 5월 17일 15:54경 집배원으로부터 우편물 배송일자에 관한 메시지를 받고 16:26경 피고인에게 전화하였고, 59초간 통화한 직후인 16:27경 집배원의 전화를 받고 배송시간을 다음날 13:00경으로 변경하였다(증거기록 76쪽, 표 순번 29 내지 31번 참조). 또한 O은 위 전화가 끝난 후 16:58경 피고인의 대포폰으로 전화를 걸어 10초간, 17:03경 1분 53초간 피고인과 통화하였다(표 순번 32, 33번 참조). 같은 날 18:07경 P는 O이 아니라 피고인에게만 전화를 걸었고, 1분 18초간이나 피고인과 통화하였다(표 순번 34번 참조). 이 역시 우편물 배송과 관련하여 피고인이 직접적인 이해관계인이라는 사실을 강력하게 뒷받침하는 정황이다. 마) O 체포 이후의 정황 피고인은 5월 18일 14:12, 14:47, 15:38 O에게 3회나 전화통화를 시도하였으나 O이 전화를 받지 않는다는 사실을 알고, 17:54경 P에게 발신하려다 취소하기도 하였는데(표 순번 40번 참조), 이 무렵 피고인은 O이 체포되었다는 사실을 짐작하였던 것으로 보인다. O이 5월 18일 체포된 후 피고인에게 전화를 걸자, 피고인은 공중 전화로 다시 O에게 전화를 걸어 O의 차를 운전하여 특정 장소로 나와 보라는 말까지 하였다. 피고인이 O과 공모하여 이 사건 범행을 저지르지 않았다면 굳이 자신의 통화내역까지 숨기면서 O의 체포 여부를 조심스럽게 확인할 이유가 없고, 피고인 주장과 같이 단순히 O의 필로폰 밀수입 범행을 의심만 하고 있던 상황에서 본인에게 마약범 전과가 많아 수사가 들어올까 두려워서 그랬다고 보기에는 다소 무리가 있다. 바) 그 밖의 피고인의 변소에 대하여 피고인은 O의 진술 중 밀수입 대금에 관한 진술이 일관되지 않다거나, P의 새 번호를 O이 단독으로 연락해서 알게 된 것이라는 이유로 O의 진술을 신빙할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 피고인의 주장 역시 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (가) O이 이 사건 필로폰 밀수입에 관하여 피고인과 P 간의 연락사항을 전달해 주거나 단순히 심부름을 해 준 것에 불과하여 위와 같이 밀수입 대금을 정확히 기억하지 못하는 것이라고 보면 오히려 상식에 부합된다. (나) O은 P와 5월 4일경에야 연락을 취한 사람으로 피고인에 비해 P와 친분이 오히려 적다고 할 것임에도 대금을 미리 지급하지 않고도 필로폰을 구입할 수 있었다는 것이 쉽사리 납득하기 어려운 점에 비추어 볼 때 피고인의 주장은 설득력이 떨어진다. (다) 피고인-O-P 간 통화내역 중에서 5월 13일 11:22경 P가 피고인에게 전화를 걸어 피고인과 5분 59초간이나 통화하였고, 피고인이 바로 직후인 11:28경 O에게 즉시 전화를 걸어 34초간 통화한 내역이 있는바(표 순번 20, 21번 참조), 이 날은 유일하게 O과 P 간의 통화 내역이 없다. 그러나 그 다음날인 5월 14일에 O이 자신의 집에서 밀수폰으로 08:45과 08:49경 P에게 2회 전화를 거는데 통화시간은 불과 14초, 1초인 점(표 순번 22, 23번 참조), 5월 14일 08:45부터 밀수폰으로 전화를 건 P의 전화번호가 바뀐 점 등에 비추어 보면, 이는 피고인이 그 전날인 5월 13일 P로부터 새로운 연락처를 받아 이를 O에게 전화로 알려준 것으로 보인다. 게다가 O은 5월 14일 P와 통화한 직후인 08:54 피고인에게 이번에도 역시 전화를 걸어 1분 14초간 통화하였는바, 이는 P와 통화한 후 바로 피고인에게 그 내용을 전달했다는 O의 진술내용과 부합하고, 위 경우 역시 O이 P와 새 번호로 밀수폰 통화가 이루어졌음을 피고인에게 알려주기 위해서였음이 충분히 추인되는 부분이다. 또한, 피고인은 직접 카카오톡 대화나 전화로 P에게 필로폰을 주문해도 되는 것을 굳이 제3자인 O에게 밀수폰을 만들게 하여 필로폰을 주문할 이유가 없다는 취지로 주장하나, 피고인으로서는 배송지 주소와 택배를 수령해 줄 사람이 필요했던 것으로 보이는 점, 피고인이 O 명의의 휴대전화를 이용하거나 O에게 P와의 연락을 대신 취하도록 함으로써 혹시 필로폰 밀수입 범행이 발각되어도 직접적으로 의심받는 것은 O이라는 점에서 O을 개입시킬 이유가 충분히 있다고 보인다. 다. 필로폰 가액에 대한 판단 살피건대, 필로폰의 경우 종래부터 암거래 되어오던 마약의 종류로서 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있는 점, 대검찰청이 발간한 '마약류 월간동향'은 필로폰 암거래 가격을 도매, 중간도매, 소매, 1회분으로 각 구분하여 전국평균 가격을 산정하고 있는바, 도매는 1㎏ 이상인 경우, 중간도매는 100g 이상인 경우, 소매는 1g 이상인 경우로 각 구분하여 g당 환산한 가격을 계산하고 있고, 이와 같은 마약류 암거래 가격표는 적발된 마약 거래에서 확인되는 통계 등을 토대로 매월 산정되는 것으로서 기준일 당시 국내의 통상적인 마약류 암거래 가격을 확인할 수 있는 공신력 있는 자료에 해당하고, 거래량에 따라 산정 가격을 구분한 기준도 특별히 비합리적이라고 볼 수 없어 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없는 점, 이 사건 필로폰의 중량은 약 99.66g으로 엄밀히 적용하면 '소매가격'에 해당하나, '중간도매' 수준인 100g에 필적한다고 보아 중간도매 가격을 적용하였는바, 통상 g당 중간도매 가격이 소매가격보다 낮아 위 가격을 적용한 것만으로 피고인에게 일방적으로 불리한 가액산정이라고도 보기 어려운 점, 필로폰 약 100g의 가액을 산정하는 경우, 필로폰 100g이 한꺼번에 국내에서 매매되는 경우를 가정하여 그 가액을 산정할 필요도 있는바, 마약류 암거래 가격표의 단위당 기준가액 '중간도매'를 적용하는 것이 가장 객관적인 산정방식으로 보이는 점, 이 사건 범행 당시에 근접한 마약류 월간동향 2017년 10월호에 기재된 필로폰 암거래 가격 중 피고인에게 유리한 가격(중간도매 가격 중 전국 최저가 g당 10만 원)을 기준으로 가액을 산정하더라도 이 사건 필로폰 가액이 9,966,000원이 되는바, 피고인이 밀수입한 필로폰 가액이 500만 원 이상에 해당하여 여전히 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호가 적용되는 점 등에 비추어 보면, 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 다만, 마약류 월간동향 2017년 10월호(증거기록 624쪽)에 의하여 이 사건 범죄사실 기재 필로폰 약 99.66g의 가액은 필로폰 g당 중간도매 가격 중 피고인에게 가장 유리한 10만 원을 적용하여 9,966,000원(= 99.66g × 100,000원)이 된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 25년 2. 권고형의 범위: 양형기준 미설정 ※ 다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄로 가중처벌하기 전 기본적 구성요건인 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호의 죄로서 마약류 가액 500만 원 이상의 경우에 대해서는 양형기준이 존재하므로 이를 참고한다. [유형의 결정] 마약 > 대량범 > 제2유형(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 피고인은 O과 공모하여 외국에서 필로폰 99.66g을 밀수입하였다. 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크다. 특히 이 사건과 같은 필로폰 수입은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 그 위험성이 더욱 높다. 피고인은 동종전과 9회 중 8회나 실형으로 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 범행은 위 동종범죄로 실형을 복역한 후 3년 이내인 누범기간 중에 다시 저질러진 것으로서 피고인의 죄책 및 범정이 매우 불량하다. 게다가 피고인은 외국에 있는 'P'에게 직접 전화하여 다량의 필로폰을 주문하였고, O에게 O의 주소지로 필로폰이 든 국제소포 우편물을 수령하도록 하는 등 이 사건 범행을 적극적, 주도적으로 실행하였다. 다만, 이 사건 필로폰은 실제로 유통되지 않았다. 이를 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황, 공범 O과의 양형상 균형 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 5. 10. 18:00경 부산 동구 AJ에 있는 자신의 주거지인 AK건물 AL호에서 O로부터 85만 원을 받고 필로폰 약 5.28g을 건네주어 필로폰을 판매하였다. 2. 판단 이에 부합하는 증거로는 O의 법정진술이 유일하나, O이 2017. 5. 10. 피고인의 주거지에 간 사실을 인정할 증거가 없는 점, O이 스스로 피고인으로부터 필로폰을 구입한 적이 여러 번이라 정확히 어떤 날짜에 필로폰을 교부받은 것인지 잘 모르겠다는 취지로 진술을 번복하기도 한 점, O은 피고인으로부터 필로폰 몇 g을 얼마에 매수한 것인지조차 특정하지 못하고 있는 점(O 증인녹취서 33, 38, 41쪽) 등을 종합하면, O의 진술내용은 쉽사리 신빙하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 O에게 필로폰을 판매하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.