대구지방법원경주지원-2019고단741

범죄사실 1. 피고인들의 관계 및 피고인들이 진행한 사업 피고인 A은 경주시 C에 있는 부동산개발업 등을 목적으로 2013. 4. 1.경 설립된 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)의 사내이사이자 실 사주인 한편, 경주시 E에 있는 부동산개발업 등을 목적으로 2017. 3. 8.경 설립된 F 주식회사(이하 ‘F’라 한다)의 사내이사이자 실 사주로서 위 D 및 위 F의 전반적인 업무를 총괄한 사람이고, 피고인 B는 위 D의 부장이자 위 F의 감사로서 피고인 A의 지시에 따라 위 D 및 위 F의 자금집행, 고객상담 등 전반적인 업무를 수행한 사람이다. 피고인들은 경주시 G(2014. 1. 28.경 G, H, I, J, K, L, M 등 토지 7필지로 분할), N 등 토지 위에 펜션 단지인 O(이하 ‘O’라 한다)을 조성하여 분양하기로 마음먹고, 2013. 12. 19.경 경주시청으로부터 위 토지에 위 D 앞으로 지하 1층, 지상 1층으로 된 건물 5개 동(객실 총 32호실, 대지면적 합계 2,447㎡, 건축면적 합계 468㎡, 연면적 합계 1,060.8㎡)의 건축허가를 득한 후, 2014. 3. 10.경 D 앞으로 위 G, 위 H, 위 I, 위 J, 위 K, 위 L, 위 M, 위 N 등 토지 8필지의 소유권이전등기를 경료하는 한편, 위 건물 5개동의 각 호실마다 2구좌씩 총 64구좌를 수분양자들에게 분양하기로 하였다. 이어 피고인들은 O 분양사업과는 별개로 경주시 P 등 9필지 토지(이하 ‘이 사건 Q호텔 부지’라 한다)에 분양형 호텔인 Q(이하 ‘Q호텔’이라 한다)을 신축하여 분양하기로 마음먹고, 2015. 4. 13.경 위 D 앞으로 이 사건 Q호텔 부지의 소유권이전등기를 경료하고, 2015. 12. 31.경 위 토지에 지하 3층 및 지상 3층으로 된 건물 1개 동(객실 총 170개, 대지면적 9,493.2㎡, 건축면적 3,598.05㎡, 연면적 14,002.76㎡)의 건축허가를 득한 후, 위 건물의 각 호실을 수분양자들에게 분양하기로 하였다. 한편 피고인들은 O 분양사업, Q호텔 분양사업과는 별개로 경주시 R 등 15필지에 분양형 호텔인 S호텔(변경된 이름 T, 이하 ‘S호텔’이라 한다)을 신축하여 분양하기로 마음먹고, 2017. 8. 중순경 위 토지에 지하 3층 및 지상 4층으로 된 건물 16개 동(객실 총 456개, 연면적 합계 65,044㎡)의 건축허가를 득한 후, 위 건물의 각 호실을 수분양자들에게 분양하기로 하였다. 2. 업무상배임 피고인들은 2014. 3.경 위 D 사무실에서, 피해자 U와의 사이에 ‘위 D가 O V호실 1구좌의 수분양자인 피해자로부터 99,850,000원을 받기로 하고 피해자에게 O V호실 1 구좌에 상응하는 O 토지 지분 64분의 1 및 O 건물 지분 64분의 1을 매도한다’라는 취지의 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 2014. 3. 20.경 계약금 명목으로 9,985,000원을, 2014. 3. 28.경 토지대금 및 인허가비용, 중도금 명목으로 합계 77,620,000원을 각 각 법무법인 W 명의의 X은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 수령하였으므로, O 건물을 신축한 후 피해자로부터 잔금 수령과 동시에 피해자 명의로 O 토지 지분 64분의 1 및 O 건물 지분 64분의 1의 소유권이전등기를 해 주어야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2015. 11. 23.경 경주시 화랑로 89에 있는 대구지방법원 경주지원 등기과에서 경주시 G, N, H, I, J, K, L 등 7필지 토지(이하 ‘이 사건 O 토지’라 한다)에 관하여 Y 주식회사(이하 ‘Y’이라 한다) 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들로부터 계약금, 토지대금 및 인허가비용, 중도금 등 명목으로 합계 2,273,179,080원을 수령하고도 위와 같이 이 사건 O 토지에 관하여 Y 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 O 토지의 2015. 11. 23.자 가액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자들에게 위 가액 중 피해자들의 지분에 상당하는 손해를 각각 가하였다. 3. 사기 피고인들은 2017. 말경 S호텔 분양사업의 사업자금이 부족해지자, Q호텔 수분양자들 중 계약금 및 중도금 납입을 완료하고 잔금 납입을 앞두고 있는 수분양자들을 속여 위 수분양자들이 잔금납입을 위하여 마련해 둔 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 B는 2018. 1.경 불상지에서, 피해자 Z에게 전화하여 ‘준비해 둔 잔금 109,531,500원에서 이자 7,531,500원을 공제한 102,000,000원을 빌려주면 Q호텔 잔금을 납입해야 하는 2018. 4. 27.경 109,531,500원으로 갚아주겠다’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 Q호텔의 분양대금은 2017. 2. 23.경 위 D와 위 Y 사이에 체결된 관리형토지신탁계약에 따라 위 Y이 이를 관리하면서 위 관리형토지신탁계약 종료 전에는 신탁목적인 Q호텔 분양사업과 관련된 목적으로만 집행할 수 있었으며, Q호텔 공사에 소요되는 공사대금이 증가함에 따라 위 관리형토지신탁계약이 종료된 후 피고인들이 위 Y으로부터 받게 될 수익금이 줄어들고 있는 상태였고, 피고인들에게 별다른 수익이 있지도 않았으므로, 피고인들은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 거짓말하여 2018. 1. 15.경 이에 속은 피해자로부터 울산 북구 AA에 있는 S호텔분양사무실에서 차용금 명목으로 102,000,000원을 자기앞수표로 건네받은 것을 비롯하여, 2017. 9. 20.경부터 2018. 2. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 피해자들로부터 차용금 명목으로 합계 2,256,133,500원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 각각 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 Z의 일부 진술기재, 증인 AB의 일부 법정진술 1. U, AC에 대한 경찰 진술조서 1. 각 납부계약서, 각 거래내역, O 분양내역, 등기사항전부증명서 및 신탁원부 1. 각 차용증, 각 거래내역, 각 녹취서, 관리형토지신탁계약, 차입형토지신탁계약 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 업무상 배임죄에 관하여, 공소사실 기재와 같은 사실관계는 인정하나 O 공사를 계속 진행하기 위한 자금을 조달하기 위하여 경영상 판단에 따라 Y 명의로 담보신탁을 한 것이므로, 피고인들에게는 배임의 고의가 없었다. 그리고 피고인들은 이 사건 O 토지를 담보 목적으로 신탁하였기 때문에 이중매매에 해당하지 않아 배임죄가 성립되지 않는다. 나. 사기죄에 관하여, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 돈을 차용한 사실은 인정한다. 그러나 피고인들은 피해자들에게 D가 추진하고 있는 S호텔 사업비로 사용하겠다고 고지하였다. 그리고 피해자들 외의 수분양자들로부터 준공일로부터 60일 안에 잔금을 지급받도록 약정되어 있었고, 지급받을 잔금이 80억 원에 이르렀는데, Q호텔이 준공되었음에도 84명의 수분양자들이 잔금을 납부하지 않았기 때문에 피해자들에게 차용금을 변제하지 못하였다. 따라서 피고인들이 피해자들 기망하였다거나 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 업무상 배임죄에 관한 판단 가. 관련 법리 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자들은 D와 다음과 같은 내용이 포함된 ‘O 납부계약'(이하 ’이 사건 납부계약‘이라 한다)을 체결하였다. D는 2013. 9. 5부터 2014. 4. 17.까지 피해자들로부터 공소사실 별지 범죄일람표 기재와 같이 계약금, 토지대금, 중도금을 지급받았다. D는 2015. 11. 19. Y과 사이에 이 사건 O 토지에 관하여 우선수익자를 AG(수익한도금액 5억 원)으로 하는 담보신탁계약(이하 ’이 사건 담보신탁계약‘이라 한다)을 체결하고, 2015. 11. 23. Y에 이 사건 O 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. AG은 Q호텔 분양을 대행한 업체의 대표이다. D, Y, AG은 2015. 12. 28. 이 사건 담보신탁계약을 1순위 우선수익자 AH(수익한도금액 14억 3,000만 원), 2순위 우선수익자 AG(수익한도금액 5억 원)으로 변경하는 내용의 담보신탁변경계약을 체결하였다. D, Y, AG, AH은 2016. 2. 29. 이 사건 담보신탁계약을 1순위 우선수익자 AH(수익한도금액 28억 6,000만 원), 2순위 우선수익자 AG(수익한도금액 5억 원)으로 변경하는 내용의 2차 담보신탁변경계약(이하 원래의 이 사건 담보신탁계약, 담보신탁변경계약, 2차 담보신탁변경계약을 통틀어 ’이 사건 담보신탁계약‘이라 한다)을 체결하였다. D는 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권을 담보로 AH으로부터 19억 8,000만 원을 대출받았다. 피고인들은 위 19억 8,000만 원 중 9억 4,614만 원 상당을 S호텔 신축사업에 사용하였다. 다. 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 납부계약은 목적물(토지 및 건물 지분)에 관한 소유권을 이전하고(제4조), 상대방은 이에 대하여 대금을 지급할 것을 약정(제2조)하는 것을 주된 내용으로 하고 있어 부동산 매매계약의 성격을 가지고 있는 점, 피해자들이 매매대금을 완납하였거나 중도금을 납입하였으므로 피고인들이 피해자들의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있었던 점, 그럼에도 피고인들이 이 사건 O 토지에 관하여 Y 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 피해자들의 이 사건 O 토지 취득에 지장을 초래한 점, 이 사건 담보신탁계약의 1순위 우선수익권을 담보로 대출받은 19억 8,000만 원 중 9억 4,614만 원이 O가 아닌 S호텔 신축 사업에 사용되었고, 최초 유일한 우선수익자였다가 2순위 우선수익자가 된 AG도 O가 아닌 Q호텔 분양을 대행한 업체의 대표인 점, 이 사건 담보신탁계약이 2015. 11. 19. 최초로 체결된 지 3개월여 만에 수익한도금액 합계가 33억 6,000만 원까지 늘어난 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 배임의 고의를 가지고 이 사건 O 토지를 처분하였다고 봄이 타당하다. 그리고 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에도 업무상 배임죄가 성립하므로(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조), 피고인들이 이 사건 O 토지를 담보 목적으로 신탁하였다고 하더라도 업무상 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 사기죄에 관한 판단 가. 인정사실 D와 Y은 2016. 2. 18. 이 사건 Q호텔 부지를 신탁부동산으로, 1순위 우선수익자를 주식회사 AI 목동지점(우선수익금 한도액 23억 100만 원), 2순위 우선수익자를 시공사인 주식회사 AJ(우선수익금 한도액 277억 3,056만 원), 수익자를 D로 각 정하여 Q호텔을 신축하여 분양하는 사업에 있어 Y이 신탁부동산(완공된 건축물이 추가 신탁된 경우 포함)의 소유권을 보전·관리하여 수분양자를 보호하고, 위탁자인 D가 부담하는 채무불이행시 신탁부동산을 환가·처분하여 정산함을 목적으로 하는 분양관리신탁계약을 체결하였다. D, Y은 2017. 2. 23. 위 분양관리신탁계약을 다음과 같은 내용이 포함된 관리형 토지신탁계약으로 변경하기로 하는 부동산신탁 변경계약(이하 ’이 사건 관리형토지신탁계약‘이라 한다)을 체결하였다. 피고인들은 Q호텔 수분양자들 중 계약금 및 중도금 납입을 완료하고 잔금 납입을 앞두고 있는 수분양자들에게 잔금납입을 위하여 마련해 둔 돈을 빌려주면, Q호텔 잔금을 납입해야 하는 2018. 4. 27.경까지 원금과 이자를 갚아주겠다고 말하였다. 피고인들은 피해자들에게 아래와 같은 내용의 차용증을 작성하여 주고, 2017. 9. 20.경부터 2018. 2. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 피해자들로부터 차용금 명목으로 합계 2,256,133,500원을 교부받았다. 나. 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 관리형토지신탁계약에 따르면, Q호텔의 분양대금은 수탁자인 Y이 관리하면서 신탁목적인 Q호텔을 신축하여 분양하는 사업에만 사용할 수 있으므로, 피해자들 외의 수분양자들로부터 지급받을 잔금으로 피해자들에 대한 대여금 채무를 변제할 수 없는 점, O 분양사업, Q호텔 분양사업, S호텔 분양사업 등으로 차용금을 반환하기로 한 2018. 4. 27.경까지 수익이 발생할 것으로 예상되지 않았던 점, 피고인들과 D, F도 특별한 자금이 없었던 점을 종합하면, 피고인들이 변제할 의사나 능력 없이 피해자들로부터 공소사실 기재와 같이 돈을 차용하였다고 봄이 타당하다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼7년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인들은 무리하게 사업을 추진하면서 다수의 피해자들에게 업무상배임죄와 사기죄를 저질렀다. 이 사건 범행의 피해자 수가 40여 명 정도로 많고, 업무상배임죄를 제외한 사기죄의 피해액만 22억여 원에 이를 만큼 피해액이 크다. 피해자들 대부분이 투자나 사업 등에 전문적인 지식을 갖지 않은 개인들로 보인다. 범행 후 오랜 시간이 지났음에도 피해가 회복되지 않았고, 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 피고인들에게 다수의 범죄전력이 있다. 이러한 사정은 불리한 양형요소이다. 다만 피고인들이 사실관계에 대하여는 대체로 인정하는 점, 피고인들이 진행한 사업의 실체가 존재하는 점, 피고인 A에게 동종 범죄전력이 없는 점, 피고인 B의 가담 정도가 상대적으로 가벼운 점 등은 유리한 양형요소로 고려한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 유죄 부분 범죄사실 제3항과 같이 피해자들로부터 차용금 명목으로 합계 2,256,133,500원을 교부받으면서, 피해자들에게 'Q호텔 준공 예정일인 2018. 4. 27.경 이후에 객실 내의 집기를 구매하게 되면 호텔의 개업 시기가 늦어지게 된다, 미리 업체에 선주문을 해 놓고 Q호텔 준공과 동시에 집기를 설치하면 더 빨리 임대수익을 올릴 수 있고 여름 성수기에도 많은 수익을 올릴 수 있다, 돈을 빌려주면 Q호텔 집기구 입에 사용한 후 Q호텔 잔금을 납입해야 하는 2018. 4. 27.경 갚아주겠다’라는 취지로 말하였다. 그러나 피고인들은 피해자로부터 빌린 돈을 S호텔 분양사업에 사용할 생각이었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 각각 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 사기죄에 관한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 차용금을 S호텔 분양사업에 사용할 예정임을 고지하지 않고 기망하였다는 부분에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자들의 수사기관에서의 진술 등이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인들이 피해자에게 작성하여 준 차용증의 채무자 명의가 F이고, 차용금을 입금 받은 계좌도 F 명의인 점, 피해자들이 수사기관에 제출한 피고인 A과의 녹취록에 따르더라도 피고인 A이 피해자들로부터의 차용금을 F에 지급한 것을 숨기지 않고, 오히려 주지시키는 점(증거기록 4권 136~137쪽) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 피고인들이 피해자들에게 차용금의 용도를 기망한 사실은 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.