울산지방법원-2017고단3559

범죄사실(사기) 피고인은 2016. 7. 15.경 울산 동구 B에 있는 'C' 식당에서 계금 1,000만 원, 구좌 11 개로 된 번호계를 조직한 계주로서 피해자 D, E, F, G 등의 계원을 모집하면서 피해자들에게 "계불입금을 납부하면 순번에 따라 계금을 지급하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 번호계의 특성에 비추어 계원들의 순번이 중복되어서는 아니 됨에도, 피고인은 피해자들에게 숨긴 채 뒤쪽 순번인 10번에 피해자 F, E 등 3명을, 11번에 피해자 D, G 등 3명을 중복하여 지정하였고, 피고인은 당시 채무가 2,000만원에 이르고 별다른 소득이 없었으므로, 피해자들로부터 계불입금을 받더라도 개인 채무의 변제 등에 사용할 생각이었을 뿐 계금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 D로부터 울산 이하 불상지에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 10회에 걸쳐 1,000만 원, 피해자 E로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 900만 원, 피해자 F로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 900만 원, 피해자 G로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 800만 원 등 합계 3,600만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 각 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D, E, F, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(순번 19, 20) 1. 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [양형이유] 편취규모, 피해미회복 및 피해자들의 처벌희망의사, 고의의 정도, 범행경위, 전과관계, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 피고인에게 불리하거나 유리한 여러 양형인자를 종합하여, 양형기준 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. [무죄부분] 1. 해당 공소사실 요지 피고인은 2015. 10. 22.경 위 식당에서 계금 2,000만 원, 구좌 20개로 조직된 번호계의 계주이고 피해자 I은 위 계의 1/2 구좌에 가입한 계원이다. 피고인은 2017. 4. 하순경부터 2017. 5. 초순경까지 피고인이 일부 계원들 대신 계불입금을 납입하여야 하는 금액을 제외하고는 계원들로부터 나머지 계불입금 1,430만 원을 모두 거두었으므로, 계주인 피고인으로서는 그 달의 계금 수령자인 피해자에게 계금 1,170만 원을 지급하여야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 피해자에게 위 계금을 지급하지 아니하고 개인적인 채무의 변제금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 위 계금 1,170만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. '계주(契主)'의 배임죄 주체성 여부에 관한 대법원의 지금까지의 태도는, 아래 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결이나 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결의 취지와 같다. ". 낙찰계의 계주가 계원들과의 약정에 따라 부담하는 계금지급의무가 배임죄에서 말하는 '타인의 사무'에 해당하려면 그 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 이르러야 하는바, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 그 계불입금은 실질적으로 낙찰계원에 대한 계금지급을 위하여 계주에게 위탁된 금원의 성격을 지니고 따라서 계주는 이를 낙찰·지급받을 계원과의 사이에서 단순한 채권관계를 넘어 신의칙상 그 계금 지급을 위하여 위 계불입금을 보호 내지 관리하여야 하는 신임관계에 들어서게 되므로 이에 기초한 계주의 계금지급의무는 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당한다. 그러나 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 아니하였다면 그러한 상태에서 부담하는계금지급의무는 위와 같은 신임관계에 이르지 아니한 단순한 채권관계상의 의무에 불과하여 타인의 사무에 속하지 아니하고, 이는 계주가 계원들과의 약정에 위반하여 계불입금을 징수하지 아니한 경우라 하여 달리 볼 수 없다. 한편으로 계주가 낙찰계를 정상적으로 유지·운영할 의무는 계원들과의 약정에 따라 이행하여야 할 일반적 의무로서 계주 자신의 사무에 불과하다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결)." ". 계주는 계원들과의 약정에 따라 지정된 옛날에 계원으로부터 월불입금을 징수하여 지정된 계원에게 이를 지급할 임무가 있다고 할 것이고, 계주의 이러한 임무는 계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것도 되는 것이므로, 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결)." 나. 즉 계주와 관련한 기존 대법원 판례들의 논리를 종합하여 보면, 결국 대법원은 "계주는 원칙적으로 자신의 사무를 처리하는 자이지만, 일단 계주가 계불입금을 받게 되면 이를 지급받을 계원에 대하여 '신임관계에 기초를 둔 계원 재산의 보호 내지 관리의무'를 지게 되므로, 그때부터는 자신의 사무를 처리하는 자임과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하여 배임죄의 주체가 된다"는 것이다. 다. 그러나 아래 세 가지 관점에서 볼 때, 위와 같은 기존 대법원 판결의 법리를 받아들이기 어렵다. 자타사무(自他事務)라는 관점 (가) 위 판시에서도 알 수 있지만, 기존 대법원 판례 법리의 핵심은 계불입금을 지급받은 계주의 사무가 이른바 '자타사무(自他事務 - 자신의 사무이기도 하면서 타인의 사무라는 개념)'로서 '타인의 사무'라는 것이다. (나) 그런데 이러한 자타사무의 경우 '자신의 사무성(事務性)이 있음을 당연한 전제로 하는 개념'이라는 점에서, 배임죄에서 문제되는 어떤 사무가 위 판례 법리가 인정하고 있는 바와 같이 자타사무의 성격이 있다면, '타인의 사무성'을 인정할 것이 아니라 오히려 타인성을 배제하고 피고인에게 유리하게 최대한 '자신의 사무'로만 취급하는 것이 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로'라는 법언(法諺)에 보다 부합한다. (다) 즉, 어떤 사무에 자신의 사무성과 타인의 사무성이 함께 존재한다면, 기존 대법원의 법리와 같이 타인의 사무성을 살릴 것이 아니라 오히려 타인의 사무성을 죽이는 것이 형법이 지향하는 법해석 방향에 보다 어울린다. '타인의 사무'와 '타인을 위한 사무'는 구별되어야 한다는 관점 (가) 위 판례의 법리대로 계불입금을 받은 계주의 계금지급의무가 계금을 지급받을 계원과의 관계에서 재산 보호·관리 의무의 성격을 가지고 있는 것은 사실이나, 이때의 '계금지급의무'는 그 법적 성질상으로는 어디까지나 "민법(民法)상 의무로서 계주가 계 약정의 효과에 의하여 부담하는 계주 자신의 채권적 의무"라고 봄이 타당할 것이고, 이는 위 대법원의 법리에서도 인정하고 있는 내용이다. (나) 이때 이러한 계주의 채권적 의무를 배임죄의 구성요건인 '타인(계원)의 사무'로까지 확대 취급할 수 있는가에 관하여, 위 의무를 '계원을 위한 의무(사무)'로 취 급하는 것까지는 가능할 수 있겠으나, 이를 넘어 위 의무를 '계원(타인)의 사무'라고까지 취급함은 '위한(목적)'과 '의(주체)'가 우리나라 말에서 가지고 있는 의미상·용법상의 엄연한 차이를 부정하는 것과 다를 바 없고, 유추해석금지나 명확성의 원칙에 반할 여지도 충분하다. (다) 이를 보다 구체적으로 표현한다면, '타인의 사무를 처리하는 자'라는 것은 '타인이 해당 사무의 주체로서 그 사무를 처리함이 원칙적 모습이나, 이를 대신 처리하는 자'라는 관계가 성립하여야 하는 것이고, '타인이 해당 사무의 주체가 될 수도 없고 그 사무를 처리할 수도 없는 경우'에는 자신의 사무 처리일 뿐 타인의 사무 처리는 아닌 것이다. (라) 이를 보다 간결하게 정리하자면, '타인도 할 수 있으나, 자신이 대신하는 일'라면 타인의 사무이나, '타인에게 도움이 되는 일이나, 그 일을 자신만이 할 수 있고, 타인은 하고 싶어도 할 수 없는 일'이면 타인을 위한 자신의 사무이지 타인의 사무는 아닌 것이다. (마) 이 사건과 관련하여 예를 들어 설명한다면, 수임인의 경우 '위임인이 위임한 그 일을 위임인 스스로도 할 수 있으나, 그 일을 대신 수임인에게 시킨 것'이어서 타인의 사무를 처리하는 자가 되지만, 계주의 계급지급의무의 경우 '지급받을 계원에게 도움이 되는 일이기는 하나, 계주만이 할 수 있을 뿐 그 해당 계원은 할 수 없는 일'이기 때문에 타인을 위한 자신의 사무일 뿐 타인의 사무는 아닌 것이다. 계주(契主) 지위의 가변성(可變性)이라는 관점 (가) 기존 판례 법리는 계주의 지위가 계불입금을 받았는지 여부에 따라 달라짐을 전제하고 있다. 즉 계불입금을 받지 않은 상태에서는 자신의 사무를 처리하는 자이나, 계불입금을 받으면 비로소 타인의 사무를 처리하는 자가 된다는 것이다. (나) 그런데 이는 형법 구성요건이 지향하여야 할 명확성 원칙의 관점에서 생각해보아야 할 측면이 존재한다. 배임죄의 구성요건인 '타인의 사무성'은 그 원인이 된 법률행위, 사무관리, 조리 등에서 확정적, 원시적으로 부여되는 것이어야 하지, 일단 원인이 발생하고 난 후 그 원인에 따른 효과 발생의 단계에 따라 비로소 가변적, 후발적으로 부여되어서는 아니 됨이 바람직하고, 그런 성격의 사무까지 '타인의 사무'로 취급하는 것은 구성요건의 명확성 원칙에 위반할 소지가 충분히 있는 것이다. (다) 즉 타인 사무 처리자로서의 지위는 그 원인이 성립한 시점을 기준으로 그때부터 바로 부여되어야 함이 바람직하고, 만일 원인 성립 후 후발적인 진행 상황 등에 따라 그 지위 여부가 달라지게 되면, 그렇지 않을 때보다 '타인의 사무를 처리하는 자'인지 여부에 관하여 훨씬 더 많은 물음표가 제기될 수밖에 없게 되어 - 예를 들어 계불입금이 들어왔는지 여부에 관하여 법적·사실적 다툼이 생기게 되는 경우 - 명확성 원칙이 지향하는 법적 안정성 내지 예측 가능성을 저해할 가능성이 다분하다. (라) 특히 이 사건과 같은 계(契)의 경우, '계원들의 계급 불입과 계주의 계금 지급'을 그 본질적 요소들로 하는 계약 형태이고 두 요소는 유기적인 형태로 연결되어 있는 것인바, 이러한 계의 특수성을 무시한 채 '계급 불입 전에는 자신의 사무이나, 계금 지급 후에는 타인의 사무'라는 식으로 나누는 것은 지나치게 기교적이라는 인상을 지울 수 없다. 3. 결론 위와 같은 이유에서 기존 대법원 판례의 법리를 받아들이기 어렵고, 결국 이 사건 피고인과 같은 계주는 배임죄에서의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 요지를 공시한다.