대구지방법원경주지원-2016고합33

공소사실의 요지 가. 피고인은 화성시 B에 있는 C 주식회사[이하 'C'이라 하고, '주식회사'는 '(주)'라한다]의 대표로, 당시 매제였던 D와 공모하여 2005. 11. 11.경 E(주)에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고 C 명의로 된 공급가액 20,605,000원의 허위세금계산서 1장을 발행한 것을 비롯하여, 그 때부터 2008. 6. 30.까지 별지 범죄일람표1(매출세금계산서발급) 기재와 같이 영리의 목적으로 합계 4,911,911,000원 상당의 허위세금계산서 137장을 발행하였다. 나. 피고인은 D와 공모하여 2005. 11. 30.경 F로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고 F 명의로 된 공급가액 53,000,000원의 허위세금계산서 1장을 수취한 것을 비롯하여, 그 때부터 2008. 6. 30.경까지 별지 범죄일람표2(매입세금계산서수취) 기재와 같이 영리의 목적으로 합계 3,674,799,000원 상당의 허위세금계산서 101장을 수취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 D에게 C의 대표이사 명의만 빌려 주었을 뿐, D와 이 사건 공소사실 기재 허위세금계산서 발급 및 수취의 각 범행을 공모한 사실이 없고, 이 사건 공소사실 기재 각 범행은 D의 단독범행이다. 3. 판단 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 관한 가장 직접적이고 유력한 증거는 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서라고 할 것인바, 이하에서는 우선 위 각 증거의 증거능력에 관하여 판단한 후, 증거능력이 인정되는 증거들에 의해 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 판단하기로 한다. 가. D에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 관한 판단 1) 먼저, 위 공소사실에 부합하는 취지의 내용이 기재된 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있는지 여부에 관하여 본다. 2) 유죄에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 형사소송법 제314조, 제316조 제2항의 요건에 관한 입증책임도 검사에게 있다고 할 것인바(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도6162 판결 등 참조), 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고('필요성의 요건'), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 하며('신용성 정황적 보장의 요건'), 신용성 정황적 보장의 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). 3) 이 사건에서는, 이 법원이 기록상 확인 가능한 D의 주소지 및 주거지로 수차례 증인소환장을 보냈으나 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁결과 주소지에 거주하지 않는다는 취지의 소재탐지 불능보고서가 이 법원에 2회에 걸쳐 제출 되는 등 그 소재를 알 수 없는 상황이므로, 검사가 작성한 D에 대한 각 피의자신문조서(이하 '이 사건 각 피의자신문조서'라고 한다)와 관련하여 형사소송법 제314조가 규정한 '진술을 요할 자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다고 할 것이다. 나아가 이 사건 각 피의자신문조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 D의 진술을 기재한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 위에서 살펴본 바와 같이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'란 허위 개입의 여지가 거의 없는 경우를 말하므로 '매우 강한 정도의 신빙성 입증이 요청된다'고 할 것인바, 어떤 범죄의 공범으로 수사 받고 있는 사람은 나머지 공범에게 그 책임을 전가 또는 분담시키기 위하여 허위 진술을 할 유혹을 받기 쉬우므로 그와 같은 진술을 한 경우 허위 개입의 여지가 많다고 할 것이므로, 검사는 형사소송법 제314조가 규정하고 있는 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'의 요건을 충분히 입증하여야 한다. 이 사건에 관하여 보면, D는 2012. 9. 2. 검찰에서 '2006. 4.경부터 2007. 6.경까지는 피고인이 다른 사업 준비로 바쁘다고 하면서 C 운영을 자신에게 모두 맡겨 자신이 세금계산서를 발급 및 수취하였고, 2007. 7.경부터는 피고인이 다시 C의 세금계산서를 발급 및 수취하였다.'는 취지로 진술하였다가, 2015. 12. 10. 검찰에서 '피고인이 2008년 초경 복귀하여 C을 다시 운영하기 전까지 자신이 C을 운영하였고, 피고인이 2008년 초경 복귀하였을 때 퇴사하였다. 2005. 11. 30.부터 2008. 2. 29.까지의 허위세금계산서 발급 및 수취 범행은 자신이 저지른 범행이니 인정한다.'는 취지로 진술하는 등 D의 각 진술 간에도 불일치하거나 일관되지 못한 면이 있는 점, D는 2012. 9. 2. 검찰에서 'C의 사장은 피고인이고, 대부분의 허위세금계산서 관련 내용은 피고인이 한 것이다. 자신은 2006. 4.경부터 2007. 6.경까지의 기간에만 허위세금계산서를 발급·수취하였다.'는 취지로 진술하였으나, 이는 중립적인 위치에 있는 것으로 보이는 E(주)(별지 범죄일람표1 순번 1 내지 25번 기재와 같이 2005. 11. 11.부터 2006. 6. 30.까지 25회에 걸쳐 C으로부터 허위세금계산서를 수취한 회사이다.)의 대표자 G이 작성한 'D가 C 설립시 피고인의 명의만 빌렸고, 실질적으로 D가 운영한 것으로 알고 있다. D와 매월 협의 하에 세금계산서를 교부받았다. 피고인은 전혀 본 적도 없다.'는 취지의 진술서의 기재(수사기록 9권 290쪽, 이하 수사기록의 표시는 생략하고 '권 쪽'이라 약칭한다.)와 부합하지 않는 점, 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 D와의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인에게 불리한 D의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못한 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 검사가 주장하는 사정만으로는 검찰에서 이루어진 D의 각 진술은, 공판정에서의 직접 신문을 거치지 않은 이상 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 나. 무죄 부분 1) 기초사실 및 쟁점의 정리 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 금형제조업에 종사한 경험이 없던 피고인은 2005. 11.경 금형제조 기술자인 D의 제안으로 금형제조업체인 C을 창업하고, C의 대표이사가 된 사실, C은 2005. 12. 말경 기술신용보증기금의 보증 하에 중소기업은행으로부터 1억 3,700만 원을 대출받아 프레스 등의 기계를 구입하였는데, 피고인은 위 보증 당시 기술신용보증기금에 대한 C의 구상채무를 연대보증한 사실, 피고인과 D는 2005. 11.경부터 2006. 3. 31.경까지 C을 함께 운영하면서 별지 범죄일람표1, 2 기재와 같이 허위세금계산서를 발급 및 수취한 사실, 피고인은 2006. 3. 말경 다른 사업 준비 때문에 부산으로 가면서 D에게 C의 운영권을 넘겼으나, 대표이사 명의를 신용불량자인 D 명의로 변경할 수 없어 대표이사 명의는 그대로 둔 사실, D는 2006. 4. 1.경부터 C을 단독으로 운영하기 시작하면서 2006. 4. 1.경부터 2008. 2. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표1, 2 기재와 같이 세금계산서를 발급 및 수취하였고(이하 '이 사건 중반기 공소사실'이라 한다.), 이 사건 중반기 공소사실 중 별지 범죄일람표1, 2 중 각주에서 무죄 판단한 부분을 제외한 나머지 세금계산서 발급 및 수취 부분은 허위(무거래)의 세금계산서 발급 및 수취행위인 사실이 인정된다. 한편, D는 2015. 12. 10. 검찰에서 '피고인이 2008년 초경 복귀하여 C을 다시 운영하기 전까지 자신이 C을 운영하였고, 피고인이 2008년 초경 복귀하였을 때 퇴사하였다. 2005. 11. 30.경부터 2008. 2. 29.경까지의 허위세금계산서 발급 및 수취 범행은 자신이 저지른 범행이니 인정한다. 그러나 그 이후의 범행은 자신이 퇴사하고 난 후의 일이므로 피고인이 책임을 져야 한다.'는 취지로 진술하였다(전문법칙에 따라 증거능력이 없는 D에 대한 검찰 피의자신문조서라 하더라도, 피고인에게 유리한 사실인정의 자료로 사용할 수 있다.). 위와 같이 D가 2006. 4. 1.경부터 C을 단독으로 운영하기 시작한 사실 및 D의 위 검찰진술 등에 비추어 보면, 포괄일죄로 공소제기 된 이 사건 공소사실 중 2006. 4. 1.경부터 2008. 2. 29.경까지의 기간(이하 '이 사건 중반기'라 하고, 2005. 11. 11.경부터 2006. 3. 31.경까지의 기간을 '이 사건 전반기'라 하며, 2008. 3. 1.부터 2008. 6. 30.까지의 기간을 '이 사건 후반기'라 한다.) 동안의 범행(별지 범죄일람표1, 2 중 각주에서 무죄 판단한 부분 제외, 이하 '이 사건 중반기 각 범행' 또는 '이 사건 중반기 각 범죄'라 한다.)에 관하여도 피고인이 D와 함께 공동정범으로서의 책임을 부담하는지에 관하여 의문이 드는데, 이 사건의 경우 D가 주로 직접 실행한 이 사건 중반기 각 범행에 관하여 피고인에게 공동정범의 책임을 물을 수 있는지 여부에 따라 이 사건 공소사실의 유·무죄 여부 및 나머지 기간 동안의 각 공소사실에 대한 실체에 관한 심리의 필요성 및 유·무죄 판단의 가부가 좌우될 것으로 보이므로, 이하에서는 먼저 이 사건 중반기 각 범행에 관하여 피고인이 D와 함께 공동정범으로서의 책임을 부담하는지 여부에 관하여 검토한다. 2) 이 사건 중반기 각 범행에 관한 피고인과 D의 공모 인정 여부 가) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고인은 이 사건 중반기 동안 C의 대표이사 명의를 유지하고 있었던 점, 포괄일죄로 공소제기 된 이 사건 각 공소사실 중 이 사건 중반기에 있었던 허위세금계산서 발급 및 수취 범행과 관련하여 실거래 외관을 만들기 위한 입출금에 피고인 명의의 계좌(기업은행 H), 여동생 I의 계좌(기업은행 J, K은행 L, 우체국 M), 피고인의 모친 N의 계좌(기업은행 0) 등이 사용된 점[4권 1766쪽, 한편, 피고인의 남동생 P의 계좌(우체국 Q)는 이 사건 중반기 이전인 2006. 2. 7.까지 사용되었을 뿐이다(4권 1762쪽).], C에서 경리 업무를 담당한 바 있는 피고인의 여동생 I는 2010. 3. 17. 및 2010. 10. 26. 각 경찰에서 '피고인이 C을 운영하였고 세금계산서를 발행하였다. 자신의 통장을 피고인에게 주었다.'는 취지로 진술한 점(8권 57쪽, 9권 552쪽), 2006. 10. 2. D와 이혼한 피고인의 여동생 I는 2008. 1. 21. 및 2008. 3. 7. C 명의의 계좌를 대리인으로서 개설한 점(4권 1787 ~ 1790, 1799 ~ 1801쪽), 피고인은 2007. 1. 18.경, 2007. 2. 9경. 및 2007. 3. 15.경 R으로부터 가계수표 또는 현금을 교부받은 점(4권 1836, 1936쪽), 피고인은 수사기관에서 2007. 6.경부터 D와 함께 C을 운영하였다는 취지로 진술한 바 있는 점, 피고인은 2012. 4. 4. 검찰에서 세금계산서 교부 시점이 이 사건 중반기 내인 S(별지 범죄일람표1 순번 115~ 129번) 등에 대하여 자신이 직접 세금계산서를 교부해 주었다는 취지로 진술한 점(5권 63쪽), 피고인은 2011. 10. 17. 경찰에서 자신이 T, U, V대학 산학협력단 등과 이 사건 중반기 중 일정 시점에 거래한 바 있다는 취지로 진술한 바 있고(6권 530쪽 이하), 2011. 11. 3. 경찰에서 자신이 W, X, Y, Z, AA 등과 이 사건 중반기 중 일정 시점에 거래한 바 있다는 취지로 진술한 바 있는 점(6권 553쪽 이하) 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 범행 중 이 사건 중반기 각 범행에 관하여 사전에 전체적·포괄적으로 D와 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 이 사건 중반기 각 범행에 관하여 D와 사전에 전체적·포괄적으로 공모하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D는 2015. 12. 10. 검찰에서 '피고인이 2008년 초경 복귀하여 C을 다시 운영하기 전까지 자신이 C을 운영하였고, 피고인이 2008년 초경 복귀하였을 때 퇴사하였다. 2005. 11. 30.경부터 2008. 2. 29.경까지의 허위세금계산서 발급·수취 범행은 자신이 저지른 범행이니 인정한다. 그러나 그 이후의 범행은 자신이 퇴사하고 난 후의 일이므로 피고인이 책임을 져야 한다.'는 취지로 진술하였다. 그런데 D와 피고인은 서로 책임을 미룰 수 있는 관계에 있는 점, 실제로 D는 수사기관에서 '이 사건 중반기에 저질러진 허위세금계산서 발급 및 수취 범행도 피고인이 직접 한 것이다.'라는 취지로 진술한 바 있는 것으로 보이는 점(5권 56쪽) 등의 사정을 고려하면, D의 진술 중 피고인에게 유리한 것으로 보이는 위와 같은 진술을 가벼이 넘길 수 없다. 피고인은 금형제조업에 문외한인 반면, D는 금형제조기술자이다. D는 신용불량자인 관계로 피고인 명의로 C을 창업하였을 뿐, 창업 초기부터 공장 운영 등을 주도한 것은 D였던 것으로 보인다. 또한 C은 D의 형인 AB가 운영하는 W의 공장에 주소를 두고 있었다(9권 8쪽). 이러한 이유 등으로 D는 C 창업 무렵부터 회사 운영을 주도하다가, 피고인이 2006. 3. 말경 부산으로 내려가면서 C 운영권을 완전히 넘겨받은 것으로 보인다. 이러한 사정들을 고려하면, D로서는 2006. 3. 말경 피고인으로부터 C의 운영권을 넘겨받은 이후부터는 허위세금계산서 발급 및 수취에 관하여 피고인과 사전에 협의하지 않고 독자적으로 결정하였을 것으로 보는 것이 자연스럽다. 2007. 1. 31.부터 2007. 9. 5.까지 사이에 10회에 걸쳐 C에 허위세금계산서를 발급하고 C 설립 시부터 폐업 시까지 같은 공장을 사용한 W의 대표이자 D의 형인 AB는 이 법정에서 'C을 실제 운영한 사람은 D이다. 피고인은 부산에 주로 있다가 가끔 올라왔다.'는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인은 수사기관에서 '2007. 7.경부터 다시 D와 함께 C을 운영하였다.'는 취지로 진술한 바 있다. 그런데 그 취지는 피고인이 이 사건 전반기와 유사한 정도로 C을 D와 함께 운영하였다는 취지가 아니라(피고인은 이 사건 전반기에는 거의 매일 출근하면서 C을 운영하였다.), '2007. 6. 말경 금융기관으로부터 대출금 이자가 연체된다는 연락을 받고 C의 운영상태 확인 차원에서 가끔 경기도에 있는 C에 올라가기 시작했고, 2007. 6. 말경 이후에도 2006. 4.경 이후부터 2007. 6.경까지와 마찬가지로 세금계산서 관련 업무는 D가 하였다.'는 취지이다(5권 62, 63쪽). 실제로도 피고인은 2007. 7.경 이후에도 그 이전과 다름없이 부산에 상주하면서 주차장 관리 업무를 하고 있었다. 이러한 점들에 비추어 보면, 피고인의 위 진술만으로 피고인이 적어도 2007. 7.경부터는 D와 허위세금계산서 발급 및 수취 범행을 전체적·포괄적으로 공모하였다고 보기 어렵다. 피고인은 D와 함께 2005. 11.경부터 C을 창업한 후 자신 및 자신의 가족들 명의의 계좌들을 이용하여 허위세금계산서 발급 및 수취행위를 하여 오다가, 2006. 4.경 D에게 C 운영권을 넘기면서 자신의 대표이사 명의 및 위 계좌들을 계속 사용할 수 있도록 허락한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이러한 사정만으로 피고인이 D와 이 사건 중반기 각 범행을 공모하였다고 보기 어렵다. C에서 경리 업무를 담당한 바 있는 피고인의 여동생 I는 2010. 3. 17. 및 2010. 10. 26. 각 경찰에서 '피고인이 C을 운영하였고 세금계산서를 발행하였다. 자신의 통장을 피고인에게 주었다.'는 취지로 진술하였다(9권 552쪽 이하, 8권 57쪽 이하). 그러나 I는 이 사건 중반기 이전인 2006. 1.경(5권 42쪽) 또는 2006. 3.경(5권 58쪽) C의 경리업무를 그만둔 것으로 보이므로, 위 진술만으로는 피고인이 이 사건 중반기에 D와 허위세금계산서 발급 및 수취 범행을 공모하였다고 인정하기 부족하다. 2007. 1. 18.자, 2007. 2. 9.자, 2007. 3. 15.자 각 입금표의 기재(4권 1836쪽)에 의하면, 피고인이 위 각 일시경 R으로부터 가계수표 또는 현금을 교부받은 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 피고인은 검찰에서 '자신이 소개시켜 준 업체였기 때문에 수표를 받아 D에게 주었다.'고 진술한 점(4권 1936쪽), R에 대한 허위세금계산서 발급의 점(별지 범죄일람표1 순번 131 ~ 134번)의 경우, 금융계좌 추적결과 특이사항이 없는 등(4권 1708쪽), 검사가 제출한 증거들만으로는 C이 R에 발급한 각 세금계산서가 허위라고 인정하기 부족한 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고인이 이 사건 중반기의 각 허위세금계산서 발급 및 수취 범행에 관하여 D와 전체적·포괄적으로 공모하였다고 인정하기 부족하다. 한편, 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 중반기에 있었던 범행 중 일부 범행에 관하여는 D와의 공모 하에 허위세금계산서 발급 및 수취 범행을 직접 실행한 것도 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 일부 범행에 관한 공모 사실만으로 피고인이 이 사건 중반기 동안의 각 범행 전부에 관하여 D와 사전에 전체적·포괄적으로 공모하였다고 보기는 어렵다. 3) 피고인이 D의 이 사건 중반기 각 범죄의 실행을 저지하지 않은 이상 이 사건 중반기 각 범행에 대하여 공동정범으로서의 책임을 져야하는지 여부에 관한 판단 가) 쟁점의 정리 검사는, 피고인은 D와 공모하여 이 사건 공소사실 중 이 사건 전반기 동안의 각 범행을 저질렀는바, 설령 피고인이 이 사건 중반기에 일시적으로 C의 운영을 중단함에 따라 D와의 공모관계에서 이탈하였다 하더라도 D의 이 사건 중반기 각 범죄의 실행을 저지하지 않은 이상, 아래 관련 판례에 따라 피고인은 D의 이 사건 중반기 각 범행에 대하여도 죄책을 부담한다는 취지로 주장하므로, 이하에서는 위 주장에 관하여 본다. 나) 관련 판례 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 다른 공범의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도513 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결의 취지 참조). 다) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 이 사건 중반기 각 범행에 관한 공모를 인정할 수 없으므로, 피고인이 D의 이 사건 중반기 각 범죄의 실행을 저지하지 않았다 하더라도, 피고인이 이 사건 중반기 각 범행 중 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다고 단정할 수 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 '주관적 요건으로서 공동가공의 의사'와 '객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실'이 필요한 바, 공동정범 성립 요건인 공모 없이는 공동정범을 인정할 수 없다. 위 관련 판례에서의 '공범관계에서의 이탈'이라 함은 사실적 의미에서 공모에 의한 공범관계에서 빠져 나오는 것이고, 유사 용어인 '공모관계에서 이탈'이라 함은 공모자 중 1인이 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소(공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하는 것)함으로써 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 부담하지 않게 되는 것인바, '공범관계에서의 이탈' 또는 '공모관계에서의 이탈'은 모두 어떤 구체적 범행에 대한 공모가 성립된 이후의 문제이다. 위 2001도513 판결은, 피고인이 다른 공범들과 다단계금융판매조직에 의한 사기 범행을 공모한 후 피해자 4명을 기망하여 그들로부터 투자금 명목으로 피해금원의 대부분을 편취한 단계에서 피고인이 위 조직의 관리이사직을 사임하였는데, 그 사임 이후 피해자들이 나머지 투자금을 교부하여, 그 나머지 투자금 명목의 편취금원도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수된 사안에서, 다른 공범들이 피고인의 사임 후 교부받은 나머지 투자금에 관하여서도 피고인이 죄책을 부담하는가에 관하여 판단한 것이다. 그리고 위 2010도9927 판결은, 피고인이 갑 투자금융회사에 입사하여 다른 공범들과 특정 회사 주식에 대한 시세조종행위를 통해 그 주식가격을 인위적으로 부양한 후 이를 매도하여 그 시세차익을 나누기로 공모한 다음, 피고인이 2005. 6. 7.부터 2005. 8. 17.까지 통정매매 등의 시세조종행위의 일부를 실행한 후 갑 회사로부터 해고를 당하여 (최초 공모 당시 마련된 90억 원의 시세조종자금으로 시세조종이 계속되던 중 피고인이 개인적으로 위 시세조종에 편승하여 자신의 돈으로 시세조종에 따른 사익을 취하려다 해고됨) 피고인은 공범관계로부터 이탈하였는데, 다른 공범들이 2005. 8. 18.부터 2005. 10. 14.까지 나머지 시세조종행위를 계속한 사안에서, 다른 공범들이 피고인의 해고 후에 행한 나머지 시세조종행위에 관하여서도 피고인이 죄책을 부담하는가에 관하여 판단한 것이다. 이와 같이, 위 각 판결은 포괄일죄에 해당하는 개별범죄 전체에 관한 사전 공모를 인정할 수 있는 사안에서 위와 같은 법리를 설시한 것이다. 위와 같이 위 관련 판례는, 원래는 다수의 독립적인 개별범죄이지만 법적으로 단일행위로 취급하는 포괄일죄에 있어서 피고인이 전체 범행에 관하여 공모하였다가 일부 범행만 실행한 후 공범관계에서 이탈한 사안을 전제로 한 판결에서 설시된 것으로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 중반기 각 범행에 관하여 D와 공모하였음을 인정할 수 없는 이 사건에 그대로 적용하기에 적절하지 않다. 원래는 다수의 독립적인 개별범죄이지만 법적으로 단일행위로 취급하는 포괄일죄에 있어서 이미 이루어진 독립적인 범행에 대하여는 공모가 있었으나, 공모가 없었던 장래의 독립적인 범행에 관하여서까지 피고인이 이를 저지하지 않았다는 이유로 공동정범의 책임을 부담시키는 것은 책임주의 원칙에 반하는 것으로 보인다(특히 포괄일죄 중 영업범, 상습범 등 장래에 장기간 반복적으로 행해지는 경향이 있는 범죄의 경우 더욱 그러하다.). 이 사건 중반기에 C의 주된 세금계산서 발급 상대방은 AC, AD, AE, AF, W, ㈜AG, ㈜AH, ㈜U, V대학 산학협력단 등이고, 주된 세금계산서 수취 상대방은 T, AI, W, Y, ㈜X, AJ, Z, ㈜AA, ㈜AK 등으로, D가 C을 단독으로 운영하면서 처음으로 C과 거래를 한 업체들이다. D는 이 사건 중반기인 2006. 4. 1.경부터 2008. 2. 29.경까지 단독으로 C을 운영하였는바, 약 23개월 동안 D가 단독으로 C을 운영하면서 새로운 거래처를 발굴하여 허위세금계산서를 발급 및 수취한 범행에 대하여 피고인에게 공범의 책임을 묻는 것은 책임주의 원칙에 반하는 것으로 보인다(D는 현재 소재불명으로 지명수배상태에 있다.). 4) 이 사건 중반기 각 범행 중 개별적 공모가 인정되는 부분 가) 앞서 본 바와 같이 D가 이 사건 중반기 동안 직접 실행한 허위세금계산서 발급 및 수취 범행에 관하여는 피고인이 전체적·포괄적으로 공모·가담하였다고 볼 증거가 부족하지만, 이 사건 중반기 각 범행 중 아래 나)항에서 보는 범행에 관하여는 피 고인이 D와 공모하여 직접 허위세금계산서 발급 범행을 실행한 사실을 인정할 수 있다. 나) 피고인에 대한 2012. 4. 4.자 검찰 피의자신문조서 중 '부산에 있는 S에서 철판이 필요하다고 하여 자신이 C에서 철판 가공을 하여 S에 납품하도록 하였다. 부산 AY주차장에서 근무할 때 D에게 세금계산서를 보내달라고 하여 자신이 직접 세금계산서를 발행하였다.'는 취지의 진술 기재(5권 63쪽), 피고인에 대한 2016. 3. 8.자 검찰 피의자신문조서 중 '자신이 2007년경부터 2008년경까지 S에 대하여 세금계산서를 발행하였다.'는 취지의 진술 기재(1권 179쪽), 수사보고[참고인 AL(S 전 직원) 전화통화 결과] 중 S 직원 AL가 실거래 없이 C으로부터 세금계산서를 수취하였다고 진술하였다는 취지의 진술 기재(3 권 1428쪽) 및 수사보고(A이 S에 허위세금계산서를 교부한 사실확인) 중 S 실사주 AM이 '피고인이 자기 매제 회사라고 하면서 C을 소개하면서 허위세금계산서를 좀 발행하자고 해서 허위세금계산서를 수취한 적이 있다.'는 취지의 진술기재(3권 1470쪽), AM에 대한 판결문(3권 1467 ~ 1469쪽)의 기재에 의하면, 피고인은 D와 공모하여 이 사건 중반기 중 2007. 10. 31.부터 2008. 2. 29. 사이에 별지 범죄일람표1 순번 115 ~ 123번 기재와 같이 허위세금계산서를 직접 발급한 사실을 인정할 수 있다. 다) 한편, 피고인은 2011. 10. 17. 경찰에서 '자신이 T 등과 이 사건 중반기 중 일정 시점에 거래한 바 있다.'는 취지로 진술한 바 있고(6권 530쪽 이하), 2011. 11. 3. 경찰에서 '자신은 W, X, Y, Z, AA 등과 이 사건 중반기 중 일정 시점에 거래한 바 있다.'는 취지로 진술한 바 있다(6권 553쪽 이하). 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건에서 세금계산서 발급 및 수취 시점의 중요성을 인식하지 못한 상태에서, 자신이 주로 부산에서 주차장 관리 업무를 하던 기간 중에 있었던 일에 관하여, 약 4년 이상 경과한 시점에 위 각 경찰진술을 한 점, 피고인은 이 사건에 관한 최초 진술인 2008. 10. 4.자 진술서(6권 18쪽)에서 '자신이 C을 운영하였고, D는 잠깐 일을 하였을 뿐, C 경영 및 세금계산서 발행에는 전혀 참여한 바 없다.'고 하였고, 2011. 9. 14. 경찰에서는 'D가 2007년 여름인 7월 내지 8월경 사고로 인해 C을 그만두었다.'거나 '세금계산서 발행에 대해서는 다른 사람에게 맡기지 않고 자신이 전적으로 발행하였다.', 'D는 실대표자가 아니다.'라는 등 객관적 사실과도 부합하지 않는 진술을 하면서 자신이 C의 세금계산서 발급 및 수취를 전담한 것처럼 진술하였는바, 이는 그러한 진술에 따르는 형사책임 문제를 진지하게 인식하지 못한 채 D가 요청한 대로 진술하였기 때문일 개연성이 있는 점, 위 2011. 10. 17.자 및 2011. 11. 3.자 각 경찰진술은 그 진술 시기 및 내용에 비추어 보면, 위와 같은 일련의 진술 경향에 이어진 것일 개연성을 배제할 수 없어, 위 각 진술을 선뜻 믿기 어려우므로, 위 각 경찰진술만으로는 앞서 인정한 S에 대한 허위세금계산서 발급 이외의 추가범행을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 이 사건 공소사실에 관한 판단 앞서 본 바에 의하면, '이 사건 중반기(2006. 4. 1. ~ 2008. 2. 29.) 공소사실(발급 및 수취한 세금계산서의 공급가액 합계 5,347,131,000원) 중 S에 대한 허위세금계산서 발급 부분(별지 범죄일람표1의 115 ~ 123번, 공급가액의 합계는 497,294,000원)을 제외한 나머지 부분[공급가액의 합계 4,849,837,000원(= 위 5,347,131,000원 - 위 497,294,000원)]은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하고(이하 위와 같이 범죄사실의 증명이 없는 부분을 '이 사건 무죄 부분'이라 한다.), 포괄일죄로 공소제기 된 이 사건 공소사실 중 이 사건 무죄 부분을 제외한 나머지 부분의 '공급가액 등의 합계액'은 총 3,736,873,000원[= 이 사건 공소사실 전체의 공급가액 8,586,710,000원(= 별지 범죄일람표1의 합계인 4,911,911,000원 + 별지 범죄일람표2의 합계인 3,674,799,000원) - 이 사건 무죄 부분의 합계액 4,849,837,000원]으로 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특가법'이라 한다.) 제8조의2 제1항 제1호에서 정한 50억 원에 미치지 못함이 명백하므로, 이 사건 공소사실 중 이 사건 무죄 부분을 제외한 나머지 공소사실 부분에 관하여는 개별적으로 유·무죄여부를 가릴 필요도 없이 위 법에서 정한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 의율할 수 없다. 따라서 피고인이 발급 또는 수취한 허위세금계산서 공급가액 등의 합계가 50억 원을 초과함을 전제로 한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 다. 면소 부분 1) 이 사건 공소사실 중 이 사건 무죄 부분을 제외한 나머지 부분(이하 '이 사건 잔여 부분'이라 한다.)을 구 특가법 제8조의2 제1항 제2호에서 정한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 처벌하려면, 이 사건 공소사실 중 이 사건 전반기 동안의 부분[이하 '이 사건 전반기 부분'이라 한다. 이 사건 전반기 부분의 세금계산서 공급가액의 합계는 1,938,902,000원(= 이 사건 전반기 발급 세금계산서 공급가액의 합계 957,702,000원 + 이 사건 전반기 수취 세금계산서 공급가액의 합계 981,200,000원)이다.]과 이 사건 공소사실 중 이 사건 후반기 동안의 부분 및 이 사건 중반기 공소사실 중 S에 대한 세금계산서 발급 부분[이하 통틀어 '이 사건 후반기 등 부분'이라 한다. 이 사건 후반기 등 부분의 공급가액의 합계는 1,797,971,000원(= 이 사건 후반기 발급 세금계산서의 공급가액 합계 848,587,000원 + 이 사건 후반기 수취 세금계산서의 공급가액의 합계 452,090,000원 + 이 사건 중반기 공소사실 중 S에 대한 세금계산서 발급 부분의 공급가액 합계 497,294,000원)이다.]이 포괄일죄에 해당해야 한다. 그런데 피고인의 위 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 공급가액 등을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 여부 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지 여부, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 여부 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 전반기 부분과 이 사건 후반기 등 부분은 양 범행 간에 약 1년 6개월 이상의 시간적 간격이 있어 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 각 범행이 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 보기도 어려우므로, 양 범행 사이에 범의의 단일성 및 계속성이 있다고 보기 어려워 포괄일죄에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 잔여 부분을 포괄일죄로 보아 공급가액의 합계액이 30억 원을 초과하는 경우에 해당한다고 하여 구 특가법 제8조의2 제1항 제2호에 따라 처벌할 수도 없다. 2) 결국 이 사건 잔여 부분은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 의율할 수 없고, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제11조의2 제4항 제1호로 처벌할 수 있는지 여부만이 문제된다. 그런데 이 사건 잔여 부분은 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 각 해당하는 범죄로서[구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 참조).] 법정형이 '3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서에 기재된 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금'으로, 구 조세범 처벌법 제17조에 의하여 그 공소시효가 5년인데, 피고인에 대한 이 사건 공소는 최종 범죄일인 2008. 6. 30.로부터 5년이 경과된 2016. 6. 28. 제기되었음이 기록상 명백하여 이 사건 잔여 부분은 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 부분과 포괄일죄로 공소제기 된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.