서울북부지방법원-2016고합146

범죄사실 피고인은 2011. 10. 5. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2014. 2. 4. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2016. 3. 11. 01:00 무렵 서울 성북구 C에 있는 D여관에서 100여 미터 떨어진 E 상가 호프집 앞에서 만취하여 쓰러져 있는 피해자 F(여, 20세)를 발견하고 피고인이 장기 투숙하고 있는 위 여관 105호로 데리고 들어가, 같은 날 04:201) 무렵 술에 만취한 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자의 상의 등을 벗겨 가슴을 만지고 키스를 하며 팬티를 발목까지 내려 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 잠에서 깨어나는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 추송서(DNA감정의뢰 회보), 추송서(수사보고-감정의뢰회보)의 각 기재 1. D여관 현장사진, D여관 CCTV 영상사진의 각 영상 1. 판시 전과 범죄경력 등조회회보서, 수사보고(피의자 누범 확인)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 누범가중 형법 제35조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1) 당초 검사가 공소장에 기재한 범행일시는 2016. 3. 11. 04:00경이다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 피해자의 휴대전화로 G 메시지를 이용한 시점(G에 대한 문서제출명령 회신결과에 따르면, 2016. 3. 11. 04:06으로 확인된다) 이후에 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하였다는 것인 점, 피해자도 잠결에 누군가 가슴을 만지는 느낌, 키스를 하는 느낌이 들었지만 정신이 완전히 들지 않다가 팬티를 발목까지 내렸을 때 정신이 확 들었고, 그 이후 토하는 척하면서 화장실로 들어가 휴대전화로 경찰에 문자메시지로 112신고를 하였다고 진술하는 점, 피해자가 문자메시지로 112신고를 한 최초 시점은 04:20으로 확인되는 점(엘지유플러스에 대한 문서제출명령 회신결과) 등에 비추어 보면, 이 사건 범행은 04:00 경이 아니라 04:20 무렵 발생한 것으로 판단된다. 따라서 범죄사실에는 공소장에 기재한 범행일시와 다른 범행일시를 기재하되, 이것은 피고인도 인정하는 사안의 경과에 따른 것이어서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 없다고 보이므로 공소장 변경 절차는 거치지 아니한다. 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록에 나타난 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과와 재범의 위험성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 예방 효과, 그로 인한 불이익과 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피해자의 가슴을 만지고 키스를 한 것은 사실이지만(다만 팬티를 발목까지 내린 사실은 없다), 그에 앞서 피고인이 PC방에서 D여관으로 돌아와 방불과 TV를 켰을 때 피해자가 잠에서 깨어나 피고인에게 "너 어디 학교 애야? 우리 학교 애야? 내 핸드폰 어딨어?"라며 말을 걸었고, 본인의 핸드폰을 가져와 G 메시지도 보냈으며, 피고인이 침대에 누워있는 피해자에게 옆에서 자도 되냐고 물으니 그러라고도 하였다. 피해자의 이러한 행동으로 볼 때, 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 2. 판단 G에 대한 문서제출명령 회신결과에 의하면, 2016. 3. 11. 04:06 경 피해자의 휴대폰으로 2회의 G 메시지 발신 내역이 있는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자가 심신상실 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하려 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 첫째, 피해자는 잠결에 누군가 가슴을 만지는 느낌이 들었고, 키스하는 느낌이 들 때까지도 정신이 완전히 들지 않았는데 팬티가 발목까지 내려갔을 때 비로소 정신이 확들었다고 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 피해자의 진술 태도에 비추어 허위의 사실을 가공하여 진술하는 것으로는 보이지 않는다. 그러므로 설령 피해자가 04:06 경 잠시나마 잠에서 깨어 G 메신저를 이용한 것이 사실이라고 하더라도 피고인이 이 사건 범행에 착수한 시점, 즉 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입술에 입을 맞추며 피해자의 팬티를 벗긴 그 순간에는 피해자가 다시 잠이 들었던 상태였다고 보아야 한다. 둘째, 피고인은 피해자와 밀착된 상황에서 피해자에게 키스를 하고 가슴을 만질 때에도 피해자로부터 별다른 거부 반응이 없었다며 마치 피해자가 잠이 깬 상태에서 피고인의 행위를 거부하지 않고 받아들인 것처럼 변소하지만, 피해자는 피고인이 피해자의 팬티를 내린 시점에서는 갑자기 구토가 난다며 화장실로 들어가 경찰에 문자메시지로 112신고를 하였는바, 피해자가 잠에서 깨어 있으면서 피고인의 키스와 가슴 애무를 모두 허용한 것이라면 굳이 피해자가 갑자기 돌변하여 경찰에 문자메시지로 112신고를 할만한 이유는 없어 보인다. 이러한 사정을 감안해 보아도 역시 피고인이 피해자의 팬티를 내리기 전까지는 피해자가 잠에서 완전히 깨지 않아 의식이 돌아오지 않은 상태라고 보아야 한다. 셋째, 피고인의 변소에 의하더라도 피해자가 G 메시지 이용 후 '잠만 자고 갈께'라고 하기에 피고인이 몇 시에 깨워드릴까요?"라고 물었고, 피해자가 '안 깨워도 된다'고 하였다는 것인바, 이것은 피해자가 다시 잠들었음을 시사하는 정황이다. 넷째, 피해자는 2016. 3. 11. 04:20부터 04:25 까지 경찰에 총 4회의 112 문자메시지를 보낸 후 같은 날 04:30(CCTV에 나타난 시각은 04:16이지만, 그 시각은 정확한 시각보다 14분 느린 오차가 있음) D여관을 나와 경찰관을 만나기 위해 H역 방향으로 뛰어갔고, 피고인도 같은 날 04:31 경 자신의 짐을 챙겨 여관을 빠져나왔다. 이처럼 피고인은 피해자가 D여관을 나간 때로부터 불과 1분 만에 짐을 챙겨 도망치듯이 D여관에서 빠져나갔고 그 이후로는 장기투숙을 위해 2016. 3. 9. 경 선금 20만 원(1일 숙박비 2만 원)까지 지불하였던 D여관을 다시 찾아가거나 그 주인에게 환불을 요구하지 않은 채 서울 성북구 I의 'J' 마사지 가게에서 생활하였다. 피고인은 그 경위에 관하여 피해자가 경찰이나 지인에게 연락하였을 것이라고 생각하였기 때문이라고 진술하였는바, 피해자가 자유롭게 자신의 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피고인의 신체접촉을 허용한 것이라면, 피고인이 굳이 도망가듯이 D여관을 빠져나올 이유가 없었을 것으로 보인다. 다섯째, 피해자의 입술 주변과 왼쪽 유두에서뿐만 아니라 피해자의 외음부와 팬티에서도 피고인의 유전자가 검출되었는바, 자신이 D여관에 오게 된 경위에 대해 전혀 기억을 하지 못하고, 심지어 피고인을 동남아인으로 인식하기까지 하였던 피해자가 잠에서 깨어 정신이 온전한 상태였다면 그날 처음 만난 것이고 전혀 모르는 사람인 피고인이 자신의 가슴과 음부까지 애무하는 것을 그대로 내버려 두었을 것으로는 도저히 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 준강간미수죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 2. 선고형의 결정 피고인은 과음으로 구토를 하는 피해자를 경찰 신고를 통해 귀가시키지 아니하고 처음 만난 피해자가 만취한 사정을 이용하여 자신이 머무는 여관으로 데려갔고, 잠에서 완전히 깨어나지 못해 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 피해자는 피고인이 팬티를 내리는 느낌에 비로소 잠에서 깨어났는바, 낯선 곳에서 모르는 남성이 자신을 간음하려는 상황을 접하고서 상당한 정신적 충격을 받고, 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해회복을 위하여 별다른 노력을 기울이지 않았고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였을 뿐만 아니라 이 법정에 이르기까지 반성하지 않고 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있다. 게다가 이 사건 범행은 누범기간 중에 일어난 범행이다. 따라서 피고인을 그 죄책에 상응하는 실형으로 처벌함이 불가피하다. 다만 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박을 한 사실은 없고, 범행이 미수에 그친 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 제출 의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.