대구지방법원포항지원-2018고단708

유죄 부분 범죄사실 피고인 A은 포항 남구 C, D에 있는 'E 생활숙박시설 신축공사' 현장에서 상시근로자 63명을 고용하여 건설업을 행한 사용자이고, 피고인 B은 울산 중구 F에 있는 G(주)의 대표자로 위 공사를 시공하면서 건설업 면허가 없는 피고인 A에게 골조작업에 대하여 하도급을 준 직상수급인이다. 1. 피고인 A 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 6. 26. 퇴직한 근로자 H의 임금 합계 1,200,000원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 연번 2 내지 7, 9 내지 22, 24 내지 45, 48 내지 63 기재와 같이 근로자 58명의 임금 합계 151,400,000원을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 B 건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 이루어진 경우에 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 지상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 그럼에도 불구하고 피고인은 건설업 면허가 없는 하수급인 A이 위 사업장에서 사용한 근로자 58명의 임금 합계 151,400,000원을 제1항 기재와 같이 지급하지 못하였음에도 A과 연대하여 별지 범죄일람표 연번 2 내지 7, 9 내지 22, 24 내지 45, 48 내지 63 기재와 같이 근로자 58명의 임금 합계 151,400,000원을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 T, 제3회 공판조서 중 J, K, 제4회 공판조서 중 증인 L, M, 제5회 공판조서 중 증인 B, 제6회 공판조서 중 증인 N, 제11회 공판조서 중 증인 O, P, Q, 제12회 공판조서 중 증인 K, 제13회 공판조서 중 증인 R, S, H, T, 제14회 공판조서 중 증인 L, 제15회 공판조서 중 증인 M의 각 진술기재 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(I 진술기재 부분 포함) 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 L 진술기재 부분 1. K, J, U, V, W, X, L, Y, Z, AA에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사결과보고, 각 고소장, 범죄인지보고, 각 진정서, 각 노무비 지급명세서, 체불노임신고서, 공사하도급계약서 등, 각 전화등사실확인내용, 체불내역, 노임사실확인서 등 각 1부, 각 수사자료입수보고, 체불임금내역(수사기록 101쪽), 사실확인서 등 각 1부, 체불임금내역 등 각 1부, 차용증, 송금내역서 등 각 1부, 하도급계약서, 사실확인서, 확인서(L), 노임사실확인서 3부, 통장 사본, 출력일보, 2017년 7월 일용노무비 지급명세서, 2017년 8월 일용노무비 지급명세서 1. 수사보고(AD 제출 사실확인서 첨부) 피고인들과 변호인의 주장 배척 1. 별지 범죄일람표 연번 2 내지 7의 경우 피고인 A이 해당 근로자들과 사이에 그들의 부실시공에 따른 손해배상채권과 이 사건 임금채권을 상계하기로 합의하였으므로 위 근로자들에 대한 임금지급의무가 없다는 주장 증인 N의 증언만으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 2. 별지 범죄일람표 연번 2 내지 7, 9 내지 15, 48 내지 61의 경우 근로자들이 실제 일한 내용에 의하면 일당 11만 원 정도로 산정되어야 함에도 불구하고, 일당이 과다하게 산정되어 있다는 주장 증인 I, M, B, N의 증언만으로는 범죄사실 인정을 뒤집고 임금이 과다하게 산정되었다고 보기 어렵다. 3. 별지 범죄일람표 연번 9 내지 15, 48 내지 61의 경우 피고인 A이 L에게 지급한 2,000만 원도 공제되어야 한다는 주장 L가 2017. 8. 1. G로부터 1,000만 원, 2017. 10. 2. 피고인 A에게서 1,000만 원을 각 송금받은 사실[L가 제출한 통장사본(추가증거 제52, 53쪽)], N, O이 L에게서 임금을 지급받은 사실(증인 N, O의 증언)은 인정되나, L가 N, O에게 돈을 지급한 액수, 시기와 횟수, 방법 등에 비추어 위 2,000만 원 지급으로써 피고인 A이 N, O에게 임금을 지급하였다고 할 수 없고, 위 2,000만 원으로 실제 범죄일람표 기재 위 나머지 근로자들에게 임금을 지급하였는지를 인정할 만한 자료도 없어, 범죄사실 인정을 뒤집고, 위 주장을 받아들이기 어렵다. 다만, 양형에 있어 이러한 사정을 유리한 요소로 참작하기로 한다. 4. 별지 범죄일람표 연번 17 내지 22, 44, 45의 경우 피고인 A이 위 근로자들의 반장인 Z에게 그들의 임금으로 1,000만 원을 지급하였으므로 위 1,000만 원이 공제되어야 한다는 주장 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 Z의 수사기관에서의 진술에 의하면, 위 1,000만 원은 Z, AE, AF 이 지급받아야 할 임금으로 이미 지급되었고, 위 Z 등이 그 나머지 임금만을 청구하고 있는 사실이 인정될 뿐이다(수사기록 제2권 117쪽). 5. 별지 범죄일람표 연번 16 근로자 X의 경우 실제 남은 미지급금액은 314만 원에 불과한데, X이 2017. 6.경 이후에는 현장에서 일을 하지 않았으므로 상당 부분 감액되어야 한다는 주장 J의 법정과 경찰 진술만으로는 범죄사실 인정을 뒤집기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 6. 별지 범죄일람표 연번 24 내지 43, 63의 경우 그 임금과 관련하여 피고인 A이 AG에게 683만 원, AA에게 1,000만 원을 지급하였으므로, 해당 근로자들에 대한 임금을 전부 지급하였다는 주장 2020. 2. 19. 제출된 AG 명의 합의서(처벌불원서)에 첨부된 문자메시지에 의하면, ㈜AH이 AG에게 연도불상 7. 20. 200만 원, 연도불상 9. 2. 480만 원을 송금한 사실이 인정되나, 이것만으로 피고인 A이 AG를 통하여 해당 근로자들에게 임금을 지급하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 7. 별지 범죄일람표 연번 62 근로자 Y의 경우 피고인 A이 위 근로자에게 임금을 지급하기로 한 사실이 없고, Y은 AB로부터 월급으로 250만 원을 받았을 뿐이라는 주장 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 Y의 수사기관에서의 진술에 의하면, Y이 애초에 피고인 A에게서 펜션 1개동 건축을 도급받았다가 이를 취소하고 월급 500만 원을 지급받기로 약정한 사실이 인정될 뿐이다. 8. (피고인 B과 변호인) 직상 수급인의 연대책임은 직상 수급인이 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급대금을 초과하여서는 발생하지 않는다고 할 것인데, 피고인 B은 이 사건 공사도급계약에 따라 피고인 A에게 공사대금을 전부 지급하였으므로, 근로자들에 대한 임금지급의무를 부담하지 않는다는 주장 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 그리고 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다. 이와 같은 위 처벌조항의 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다(이상 대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 참조). 이러한 법리에 따라, 피고인 B은 근로자들에게 임금지급의무를 부담한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 가. 피고인 A: 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제44조의2, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 Ⅰ. 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 4년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월 ~ 1년 6개월(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) [일반양형인자] - 감경요소 : 일부 피해 회복 - 가중요소 : 누범에 해당하지 않는 동종 전과 [집행유예 참작사유] - 주요부정사유 : 동종 전과(5년 이내 3회 이상 벌금) - 일반긍정사유 : 일부 피해 회복 - 일반부정사유 : 2회 이상 집행유예 이상 전과 3. 선고형의 결정 위 양형요소와 함께, 이 사건 각 범행의 동기, 경위, 수법 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 나쁘고, 피해자 수가 많고 피해규모도 크며, 그럼에도 이 사건 발생 이후 변론종결일에 이르기까지 피해변제나 합의에 소극적으로 임한 점[피고인은 2020. 2. 19. 선고기일에 이르러 AF과 AG 명의의 합의서(처벌불원서)를 제출했으나, AF, AG 외에 적힌 여러 사람들 중 이 사건 피해 근로자가 아닌 엉뚱한 사람이 14명이고, 이 사건 피해 근로자 중 X, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV 이름이 컴퓨터 인쇄 또는 AF과 같은 필체로 적혀 있으나, 그들의 진의에 기한 처벌불원의사표시인지에 대한 아무런 자료가 없다], 피고인이 이 사건 이전 근로기준법위반죄로 벌금형을 4번 선고받고 사기죄로 징역형의 집행유예 1번, 벌금형을 1번 선고받은 전력이 있는 점, 앞서 본 것과 같이 L에게 근로자들 임금 명목으로 2,000만 원이 지급된 점, 체불 시점 이후 일부 근로자들에게 체당금 등을 통한 변제가 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행으로 벌금형을 초과하는 처벌을 받지는 않았던 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작한다. Ⅱ. 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 4년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 근로기준법 위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] - 감경요소 : 미지급 경위에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3개월 ~ 1년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) [일반양형인자] - 감경요소 : 일부 피해 회복 [집행유예 참작사유] - 주요긍정사유 : 미지급 경위에 특히 참작할 사유가 있는 경우 - 일반긍정사유 : 일부 피해 회복, 집행유예 이상의 전과가 없음 3. 선고형의 결정 위 양형요소, A의 유리한 정상 일부와 함께, 피고인이 하도급공사계약에 따른 공사대금은 모두 지급한 것으로 보이는 점, 피고인에게 1997년 민사소송법위반죄로 벌금형을 1번 선고받은 처벌 전력만 있는 점, 그밖에 이 사건 각 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작한다. 무죄 부분(별지 범죄일림표 연번 47) 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인들이 범죄사실 기재와 같이 별지 범죄일람표 연번 47 기재 L의 임금 1,241만 원을 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다'는 것이다. 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 위 각 증거들로부터 알 수 있는 사실과 사정, 즉 L는 AW의 업주로 이 사건 공사현장에 목수 등 인력을 제공하는 일을 한 사람인 점, 이 사건 공사현장에서 일을 한 K, M, N, H 등의 진술에 의하면, L가 이 사건 공사현장에 한 번씩 들르기는 하였지만 하루치 일당을 받을 만큼 실제로 일을 한 것으로 보이지는 않는 점, 위 증언들과 달리 L의 증언에 의하면 자신은 철근공으로 일하기도 하고, 타설공, 비계공으로 일하기도 하고 심부름도 하고 간식비 지출과 타이, 스티로폼 구입도 하였다는데, 정확하게 L가 이 사건 현장에서 수행한 업무가 특정된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 L에게 별지 범죄일람표 연번 47 기재와 같은 임금이 발생하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분(별지 범죄일람표 연번 1, 8, 23, 46) 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인들이 범죄사실 기재와 같이 별지 범죄일람표 연번 1 기재 K의 임금 140만 원, 연번 8 기재 J의 임금 250만 원, 연번 23 AG의 임금 220만 원, 연번 46 AF의 임금 109만 원을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니 하였다'는 것이다. 이 부분 공소사실은 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 제44조의2에 해당하는 죄로서, 같은 조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데, 이 사건 공소제기 이후 피해자 K, J는 2018. 11. 16., 피해자 AG, AF은 2020. 2. 19. 각 피고인들에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하였다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여, 이 부분 공소를 기각한다. 피고인 B의 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청취지 근로기준법 제44조의2(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다. 2. 신청대상 법률조항 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 제1항의 직상 수급인이 건설산업기본법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다. 3. 신청이유의 요지 이 사건 하도급공사계약과 관련하여 약정 공사대금을 전부 지급하였는데, 근로기준법 제44조의 3과 비교하여 볼 때 직상 수급인이 약정 공사대금을 전부 지급한 경우에까지 하수급인의 임금 지급채무에 관하여 연대책임을 지우는 것은 자기책임 원칙, 과잉금지 원칙 및 명확성 원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 유무 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2를 위반하였다는 것인데, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 본안사건의 결론이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다. 나. 이 사건 법률조항이 헌법에 위배되는지 여부 이 사건 법률조항에 의하여 직상 수급인에게 부과되는 임금지급의무는 건설업 등록을 하지 않은 건설공사 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무로서, 하수급인이 매월 일정일자에 임금을 지급하지 못한 때 및 근로자가 사망 또는 퇴직하였음에도 그 지급 사유 발생 시부터 14일 이내에 임금을 지급하지 못한 때 각각 발생함과 동시에 그 이행기에 이르는 것이고, 이러한 직상 수급인의 임금지급의무 불이행이 이 사건 법률조항에 따라 처벌되기 위해서는 직상 수급인에게 그에 관한 고의, 즉 자신이 부담하는 임금지급의무의 존재에 대한 인식이 있었을 것이 요구되는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 법률조항에 따라 직상수급인이 처벌되는 경우가 어떤 경우인지를 충분히 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항이 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하도록 한 것은 직상 수급인 자신의 의무 불이행에 대한 책임을 묻는 것이고, 직상 수급인이 건설업등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 아니하여 그러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 자기 책임원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 한편, 이 사건 법률조항이 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하도록 한 것은 임금의 지급을 확보하여 근로자와 그 가족의 생활안정을 도모하기 위한 것이다. 직상 수급인의 임금지급의무 불이행에 대하여 아무런 제재를 가하지 않거나 과태료 등 행정상의 제재를 가하는 것만으로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성하기 어렵다고 할 수 있으므로, 직상 수급인의 임금지급의무 불이행을 처벌하도록 하는 것이 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 지나친 규제라고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항에 따라 처벌을 받게 되는 직상 수급인의 불이익이 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다(이상 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가12 전원재판부 결정 참조). 위 법리와 앞서 본 대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 피고인이 주장하는 바와 같이 하수급인에 대하여 약정 공사대금을 전부 지급하였음에도 하수급인과 연대책임을 져야한다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 명확성 원칙, 자기책임 원칙 및 과잉금지 원칙에 위배된다고 보기 어려우므로, 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 피고인 B의 위헌법률심판제청 신청은 이유 없으므로, 이를 기각한다.