대구지방법원포항지원-2018고정209

범죄사실 D은 E(40톤, 포항시 F 선적)의 선주 및 선장인 자이고, 피고인 A은 G(59톤, 경주시 H 선적의 선장인 자이고, 피고인 B은 G의 선주인 자이다. 1. D 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 방법으로 다른 어업을 하는 어선의 조업활동을 돕는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 D은 2017. 11. 6. 01:20경 경북 동해안 해상에서 근해채낚기 어선인 E에 선장으로 승선하여 오징어 채낚기 조업을 하던 중 동해구중형트롤어선인 G의 선장인 A로부터 오징어를 대량 포획하기 위해 집어등을 밝혀 달라는 요청을 받고 승낙한 후 위 E의 허가된 어업방법인 집어등을 켜서 위 E의 주위로 오징어를 모이게 하여 A로 하여금 트롤어구를 이용하여 집어등 때문에 모여든 오징어 3가구를 포획하도록 한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2017. 12. 21.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 공조조업을 하였다. 2. 피고인 A 가. 수산자원관리법위반 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 방법으로 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업 활동을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 동해구중형트롤어선인 G의 선장으로 승선하여 제1항 기재와 같은 방법으로 E의 허가된 어업방법인 집어등의 도움을 받아 총 6회에 걸쳐 조업활동을 하였다. 나. 수산업법위반 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 연근해어업 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용방법 등을 제한할 수 있다. 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있고, 동해구중형트롤어업의 경우 어구를 현측으로 투망·양망하는 현측식과 선미에서 투망·양망하는 선미식으로 구분되고, 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 한다. 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 동해구중형트롤어선인 G가 현측식으로 어업허가를 받았음에도 불구하고 오징어를 대량 포획할 목적으로 선미부분에 쇠봉(길이 334cm, 직경 17cm)을 거치하여 그 곳으로 트롤어구를 투망. 양망하는 방법으로 선미식 조업을 하였다. 다. 어선법위반 어선의 명칭 등의 표시를 은폐·변경·제거하고 어선을 항행 또는 조업에 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 단속을 회피할 목적으로 G의 선수, 선미, 양현에 표시된 어선의 명칭인 "G"을 그물망(높이 45cm, 길이 120cm)으로 은폐하고 위 어선을 조업에 사용하였다. 3. 피고인 B 가. 수산자원관리법위반 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 제2의 가항 기재와 같이 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 방법으로 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업활동을 하였다. 나. 수산업법위반 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 제2의 나항 기재와 같이 선미식 조업을 하였다. 다. 어선법위반 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 제2의 다항 기재와 같이 어선의 명칭 등의 표시를 은폐하고 어선을 조업에 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I, J, K, L, M에 대한 각 경찰진술조서 1. 내사보고(혐의선박 출입항시스템 확인), 수사보고(E 등에 대한 압수영장 집행결과)- 조업장부 사본-통장 사본, 수사보고(G, 선미식조업 및 선명은폐 혐의에 대한) 1. 각 어업허가내역서, 각 어업허가증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 수산자원관리법 제64조 제4호, 제22조 제2호(공조어업의 점, 벌금형 선택), 각 수산업법 제99조의2 제4호, 제64조의2(선미식 어업의 점), 각 어선법 제44조 제1항 제3호, 제16조(어선명칭표시 은폐 후 사용의 점, 벌금형 선택) 피고인 B: 각 수산자원관리법 제69조, 제64조 제4호, 제22조 제2호(공조어업의 점), 각 수산업법 제101조, 제99조의2 제4호, 제64조의2(선미식 어업의 점), 각 어선법 제48조 제2항, 제44조 제1항 제3호, 제16조(어선명칭표시 은폐 후 사용의 점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 검사의 추징청구에 대한 판단 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 따른 몰수 또는 추징은 임의적인 것이므로 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 물건이라도 실제 몰수 또는 추징을 할 것인지 여부는 법원 재량에 맡겨져 있다. 그러나 이런 재량은 형벌 일반에 적용되는 비례 원칙에 의한 제한을 받는다. 몰수 또는 추징이 비례 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건(이하 '물건'이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성,물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 A이 어선의 사용제한규정을 위반하여 포획한 오징어는 이 사건 범행의 목적이자 동기이므로 범행에서 차지하는 중요성이 크고 계획적 범행의 산물인 점, 추징 대상인 오징어는 모두 피고인 A이 어선의 사용제한규정을 위반하여 어업을 할 당시 포획된 것인 점, 이 사건과 같은 범행을 근절하고 재범을 방지하기 위해서도 피고인 A로부터 포획한 오징어 또는 그 이익을 박탈하여야 할 필요성도 수긍할 수 있는 점 등 비례 균형성을 긍정하는 사정들이 있으나, 한편, 피고인 A에 대한 추징 금액인 1,600만 원은 피고인 A이 어업을 하는데 소요된 각종 비용들을 공제하지 않은 단순 매출액이어서 이 금액 전부를 이 사건 범행으로 얻은 수익으로 볼 수는 없는 점, 더욱이 피고인 A이 어선의 사용제한규정을 위반하여 오징어를 포획하기는 하였으나 오징어의 포획 자체가 금지되는 것이 아닐 뿐더러, 적어도 피고인 A이 제한규정을 준수하였더라도 포획이 가능하였을 부분은 이 사건 범행과 인과관계가 있다고도 단정하기 어려운데, 개별 조업 조건이나 상황과 그에 따른 오징어 포획량 사이의 정확한 관계를 알 수 없는 상태에서 피고인 A이 이 사건 범행 당시 포획한 오징어 중 이와 같이 인과관계에 문제가 있는 부분을 제거하고 범행에 관련된 부분만을 분리해내는 것은 사실상 불가능한 점, 이 사건 범행에 제공된 어구나 어선 등과 달리 피고인 A 이 포획한 오징어는 범죄행위로 인해 비로소 생겨난 것인데, 추징에서 징벌적 성격보다는 이익박탈적 성격이 강조되는 것으로 보아야 하고, 이 경우 추징에 대한 비례 균형성을 긍정하기 위해서는 보다 면밀한 이익 형량이 필요한 점 등의 비례 균형을 부정하는 사정들까지 종합하여 판단하여 보면, 임의적 규정에 불과한 이 사건 추징을 선고하지 않는 것이 적절하고 이것이 비례 원칙의 제한을 벗어나는 재량권 행사라고 판단되지 않는다. 따라서 추징은 선고하지 않기로 한다. 양형의 이유 피고인 A은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행 횟수, 그 방법, 이득액 등에 비추어 볼 때 죄질이 불량한 점을 불리한 정상으로, 피고인 B의 경우 동종 범행 전력 및 벌금형 초과 전력은 없는 점, 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점을유리한 정상으로, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 이득 및 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.