전주지방법원-2020고단2225

범 죄 사 실 피고인은 2020. 9. 22. 전주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2020. 9. 30. 위 판결이 확정되었다. 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2017. 8.경 김제시 C에 있는 D 사무실에서 E을 통해 피해자 B에게 ‘D을 운영하는데 회사운영 자금이 필요하다. 돈을 빌려주면 한 달 뒤에 갚겠다.’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 약 6억 원의 채무와 함께 추가로 약 3억 원의 사업상 손실로 인해 여러 곳에서 돈을 빌려 채무를 돌려막기하고 있었고, D의 영업도 부진한 상황이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 한 달 내외에 갚을 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 8. 28.경 E의 모친 F 명의의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 500만 원, 현금 500만 원 등 1,000만 원을 받고, 2017. 9. 29.경 피고인의 모친 H 명의의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 775만 원, 현금 600만 원 등 1,375만 원을 받아 합계 2,375만 원을 차용금 명목으로 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피해자 주식회사 J여행사에 대한 횡령(예비적 공소사실) 피고인은 2019. 1. 10.경 안동시 K에 있는 L이 운영하는 피해자 주식회사 J여행사 사무실에서, L에게 ‘피해자 회사와 그 소속 관광버스 8대를 1억 원에 판매해 달라.’고 말하고, 피해자 회사의 지배권을 양수하기 전인 2019. 1. 10.경부터 2019. 2. 22.경까지 사이에 L으로부터 피해자 회사 소유인 관광버스 6대를 인도받았다. 피고인은 위와 같이 버스를 인도받았지만 피해자 회사의 지배권은 양수하지 못하여 위 버스를 피해자 회사를 위하여 보관하던 중인 2019. 2. 말경 M에게 위 버스 6대를 임의로 양도하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(M 전화진술 건) 1. 법인매매계약서, 자동차등록원부, 문자메시지 내역, N 계약서 등, 통장 내역, 주식회사 J여행사 법인 등기사항전부증명서, 계좌내역서, 차용증, 예금거래내역서 등 1. 판시 전과: 수사보고(사후적 경합범 및 집행유예기간 중 확인), 판결문 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄의 이유(예비적 공소사실) 및 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 J여행사에 대한 사기 또는 횡령의 점 가. 주위적 공소사실(사기)의 요지 피고인은 2019. 1. 10.경 안동시 K에 있는 L이 운영하는 피해자 주식회사 J여행사 사무실에서, L에게 ‘피해자 회사와 그 소속 관광버스 8대를 1억 원에 판매해 달라. 피해자 회사와 관광버스들을 양도하면 위 관광버스들을 담보로 차량구입대금 명목으로 빌린 약 5억 원 상당의 캐피탈업체에 대한 채무 잔금을 모두 인수하여 해결하겠다.’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 L으로부터 관광버스를 인도받더라도 캐피탈업체 채무의 인수 및 해결 없이 채무 부담은 L에게 그대로 남긴 채 관광버스를 대포차로 처분하여 이익을 남길 계획이었고, 위 채무에 관하여 캐피탈업체와 협의하여 감액 받아 변제할 자력도 없었으므로 L으로부터 관광버스를 인도받더라도 위 채무를 인수하거나 해결할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 L으로부터 2019. 1. 10.경부터 2019. 2. 22.경까지 사이에 피해자 회사 소유인 시가 약 3억 6,000만 원 상당의 관광버스 6대를 인도받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 예비적 공소사실(횡령)의 요지 피고인은 2019. 1. 10.경 안동시 K에 있는 L이 운영하는 피해자 주식회사 J여행사 사무실에서, L에게 ‘피해자 회사와 그 소속 관광버스 8대를 1억 원에 판매해 달라. 피해자 회사와 관광버스들을 양도하면 위 관광버스들을 담보로 차량구입대금 명목으로 빌린 약 5억 원 상당의 N 등 캐피탈업체에 대한 채무 잔금을 해결하였다.’고 말하고, 2019. 1. 10.경부터 2019. 2. 22.경까지 사이에 L으로부터 피해자 회사 소유인 시가 약 3억 6,000만 원 상당의 관광버스 6대를 인도받았다. 피고인은 위와 같이 버스를 인도받아 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 캐피탈업체와 협의하여 채무를 감액 받는 등 채무 잔금을 해결하지 아니하였음에도 불구하고, 2019. 2. 말경 M에게 위 버스 6대를 임의로 양도하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 인정 사실 위와 같은 주위적 및 예비적 공소사실에 대해서 공통적으로, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 이 사건 기록 등에 의하면 아래와 같은 사실관계가 인정된다. 피고인은 2019. 1. 10.경 피해자 회사를 운영하는 L과 사이에, 피고인이 피해자 회사와 그 소유의 차량 10대(이 부분 공소사실의 차량 6대가 포함됨)를 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 관한 ‘법인 매매 계약서(검사제출 증거순번 제3번 등, 이하 ’이 사건 매매계약서‘라 한다)’를 작성하였다. 주요 내용은 아래와 같다. 피고인은 피해자 회사를 인수한 다음에는 매매대상 차량에 담보권을 설정한 담보권자와 협의하여 담보권자로 하여금 피담보채권(=할부금채권 등)의 일부분만을 변제받고 담보권을 포기하게 한 후(다만 할부금채권 등 채권 자체를 일부 포기하게 하려는 것은 아니다: 이는 실질적으로 실현이 불가능하다), 매매대상 차량을 상대적 고가에 전매하여 이익을 보려는 등의 목적 아래 위와 같은 계약을 체결하게 된 것이다. L 또한 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 즉, 이 사건 계약에 있어 회사 매매는 차량의 지배권을 적법하게 획득하기 위한 수단에 불과하고, 위 매매대금 역시 실제로는 차량의 실질 가치를 기준으로 산정(1대당 1,250만 원)된 것이다. 한편 이 사건 계약 체결일을 전후하여 매매대상 차량의 대수가 8대로 줄어들었고, 실제 회사에 대한 지배권을 양도(대표이사 변경)하는 날도 2019. 2. 15. 이후로 미루었다. 피고인은 2019. 1. 10. 이 사건 매매계약서의 내용 일부를 변경한 위 합의에 따른 차량 매매대금 명목으로 피해자에게 1억 원(= 8대 × 1,250만 원)을 지급하였다. 2019. 2. 11. 무렵 피해자 회사는 추가로 소유 차량 1대에 대한 지배권을 이전해 주지 못할 상황에 처하였고, 이에 2019. 2. 14.까지 피고인에게 총 1,250만 원을 반환해주었다. 피고인은 이 사건 계약 체결 직후부터 매매대상 차량의 담보권자들에게 피담보채무의 일부분만을 변제받고 담보권을 포기하여 달라는 취지의 제안을 하였으나, 피고인의 제안은 모두 거절되는 등으로 실현되지 못하였다. 피고인은 2019. 1. 10.부터 2019. 2. 22. 사이에 피해자 회사로부터 차량 총 6대(이 부분 공소사실의 차량 6대)를 인도받았다. 그러나 피고인은 이후에도(현재까지) 피해자 회사의 지배권은 양도받지 못하였는바, 그러던 중인 2019. 2. 말경 인도받은 차량 6대를 모두 중고자동차매매상인 M에게 매도 및 인도하여 주었다. 피고인과 M은 단순히 거래관계에 있는 정도의 사이이다. 3. 주위적 공소사실에 대한 판단(무죄 부분) 주위적 공소사실에 기재된 피고인의 거짓말은 ‘피해자 회사와 관광버스들을 양도하면 위 관광버스들을 담보로 차량구입대금 명목으로 빌린 약 5억 원 상당의 N 등 캐피탈업체에 대한 채무 잔금을 모두 인수하여 해결하겠다.’이다. 그러나 검사가 제출한 증거 중 위 부분에 정확하게 부합하는 것들은 아래에서 설시하는 바와 같이 신빙성을 인정할 수 없으며, 나머지만으로는 피고인이 그러한 말을 한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자 회사 자체를 인수하려고 한 것이고, 그 목적은 앞서 제2항 부분 기재와 같은바, 피고인이 L에게 그러한 말을 할 이유가 전혀 없다. 피고인과 L 사이에 양해된 이 사건 거래 구조에 비추어보면, 피고인과 L 모두 차량의 매매를 통해 어느 정도의 이익을 보려고만 하였던 것임이 분명하고, 차량 매매가 모두 종료된 후에는 피해자 회사를 의도적으로 도산시키려고 한 것으로 보인다. 담보권과 연결되지 않은 피해자 회사의 금전채무 그 자체는 피고인에게든 L에게든 그 존부나 범위가 전혀 중요하지 않다. 다만 일정한 채무를 대표이사 자격에서 개인적으로 연대보증한 L 개인에게 있어서는 피해자 회사의 금전채무가 중요한 사항이 될 수 있으나, 그렇다고 하더라도 이 사건 매매계약서 ‘3. 특약사항’ 제10조 제2문의 내용, 특히 ‘민사상’ 부분을 굳이 지운 것 등 이 사건 기록에 의하여 인정되는 제반 사정에 비추어보면, L은 본인 개인이 다액의 채무를 불이행하게 되는 사태까지는 감당하기로 한 것으로 보인다. 그에 따라 이 부분 공소사실에서 피고인에게 없었다고 기재된 피고인의 의사와 능력, ‘관광버스를 인도받더라도 캐피탈업체 채무의 인수 및 해결 없이 채무 부담은 L에게 그대로 남긴 채 관광버스를 대포차로 처분하여 이익을 남길 계획이었고, 위 채무에 관하여 캐피탈업체와 협의하여 감액 받아 변제할 자력도 없었다’는 것 역시 피고인의 기망으로 인정되기 어렵다. 피고인이 종국에는 피해자 회사를 인수하지 않은 상태에서 인도받은 차량 6대를 타인에게 매도 및 인도하여 주었고, 그 중 일부 차량에 대한 전매계약 체결 시기는 차량 인도 직후로 보이기는 하지만, 처음에는 이 사건 계약에 따라 피해자 회사를 인수하려고 한 것이 분명한데, 피고인이 피해자 회사를 제 때에 제대로 인수한다면 이 사건 계약에 따른 관계는 피해자 회사의 금전채무의 존부나 범위와 상관없이 원만하게 종결되는 것이기 때문이다. 4. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 공소장변경신청 허가의 경위 검사는 2021. 5. 18. 이 부분 예비적 공소사실을 추가하여 달라는 취지의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, 이 법원은 제4회 공판기일에 이를 허가하였다. 이에 대해 피고인과 변호인은 이 부분 예비적 공소사실과 주위적 공소사실은 공소사실의 동일성이 인정되지 않아 공소장변경신청이 허가되어서는 아니 된다고 주장하였다. 그러나 이 부분 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 모두 피고인이 L과의 이 사건 계약 관계에 의하여 피해자 회사로부터 차량을 인도받았다는 것으로, 기본적 사실이 동일하다. 매도를 위하여 차량을 인도받은 행위 자체가 편취라고 하는 것과 인도받은 차량을 보관하던 중 매도하여 횡령하였다는 것은 단지 법률적 평가를 달리한 것에 불과하므로(유사 사안에 대해서 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3074 판결 등 참조), 이러한 공소장변경신청은 허가되어야 한다. 나. 유죄의 이유 예비적 공소사실 역시 주위적 공소사실과 마찬가지로 담보권자에 대한 피담보채무위주로 구성되어 있는바, 이는 제3항에서 본 바와 같은 이유로 인정되기 어렵다. 그러나 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는바(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정과 이유를 기초로 판시 제2항 기재와 같은 범죄사실을 인정한다. 이 사건 계약의 교섭·체결·이행은 자연인인 피고인과 L 사이에 이루어졌으나, 이는 피고인이 ‘피해자 회사’의 재물인 차량을 보관하게 된 원인이고, 피고인이 ‘L’의 재물을 보관한 것은 아니다. 따라서 기본적으로 피고인이 피해자 회사의 지배권을 양수하기 전에는 매매대상 차량을 임의로 처분할 수 없다고 봄이 상당하며, 이는 L 탓에 피해자 회사의 지배권 양도·양수가 지연되었다고 하더라도 다르지 않다. L이 스스로 이 사건 계약 체결 직후 등 피해자 회사의 지배권을 양도하기 전에 피고인에게 매매대상 차량들을 인도해주었다고 볼 수 있으나, 이는 사용·수익권의 수여를 염두에 둔 것(이 사건 매매계약서 3. 특약사항 제6조)이지 L이든 피해자 회사든 피고인에게 바로 최종적인 처분권한을 수여하였다고 볼 것은 아니다. 피고인은, L도 피고인이 이 사건 계약을 체결한 기본 목적이 매매대상 차량의 전매 등 처분권 획득에 있었음을 잘 알고서 피고인에게 매매대상 차량을 인도해준 것이므로 피고인이 보관자의 지위에 있지 않다거나, 횡령의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 하지만 피고인과 L 사이에 이루어진 이 사건 계약 내용에 비추어보아도, 피고인은 피해자 회사의 지배권을 양수하기 전에는 원칙적으로 매매대상 차량을 임의로 처분할 수 없다고 봄이 상당하다. 피고인의 진술로나 이 사건 매매계약서상으로나, 피고인이 2019. 1. 10.경 L에게 ’피해자 회사와 관광버스들을 양도하면 L에게 형사상 피해가 가지 않도록 하겠다.’는 취지로 말한 사실은 분명하고, 여기서 L에게 발생할 수 있는 형사상 피해로 바로 생각할 수 있는 것은 형법 제323조의 권리행사방해죄인바, 피고인과 L 모두 이 사건 거래에서 담보권자들에 대한 권리행사방해죄 성부가 문제될 수 있음을 인식하고 있었는데, 피고인이 피해자 회사의 지배권을 양수하지 않은 상태에서 담보권이 설정되어 있는 매매대상 차량을 임의로 매도하는 경우에는 그것이 취거, 은닉으로 평가(실제로 이 사건 수사과정 등에서도 차량은 쉽게 발견되지 않았다)되어 L은 피고인과 함께 권리행사방해죄의 죄책을 질 우려가 있기 때문이다. 일반적인 소유권유보부 동산 매매계약의 경우 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 매매계약에 포함된 소유권유보의 특약에 따라 매수인은 매매대금을 모두 지급할 때까지는 목적물을 임의로 처분할 수 없고, 이는 그 매수인이 목적물의 재판매를 예정하고 있더라도 마찬가지인바(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8400 판결), 이 사건에서 피고인은 피해자에게 매매대금을 모두 지급하였다고 볼 여지는 있으나, 이 사건의 특약은 매매대금의 지급 여부가 아니라 피해자 회사의 지배권 양도·양수에 관한 것이다. 부연하자면, 피고인이 본래 계획을 잘 진행하여 매매대상 차량의 담보권자들로 하여금 담보권을 포기하게 하고 차량을 전매한다면 피고인과 L 모두에게 적어도 담보권자들에 대한 권리행사방해죄가 문제되는 상황은 발생하지 않는다. 피고인이 담보권자들로 하여금 담보권을 포기하게 하지 못한다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사의 지배권을 양수한 다음 또는 (그 전이라도) L의 협조 하에 매매대상 차량을 전매한다면, 차량 전매가 정상적인 구조(소위 ‘대포차’가 되지 않음)로 이루어져 애당초 권리행사방해죄가 문제되지 않을 가능성이 높고, 문제된다고 하더라도 L에게 현실적으로 문제될 가능성은 크게 낮아진다. 피고인과 L 모두 차량의 매매를 통해 어느 정도의 이익을 보려고만 하였고, 차량 매매가 모두 종료된 후에는 피해자 회사를 의도적으로 도산시키려고 한 것으로 보이기는 하지만, L의 입장에서는 최종적인 차량 전매는 피해사 회사의 지배권 양도 후에 이루어지기를 바랐을 것이고, 만일 그 전이라면 (위와 같은 담보권 포기가 제대로 이루어지고 난 후로서) L의 최종적인 처분권한 수여 후를 원하였을 것이며, 피고인 역시 이를 몰랐을 리 없다. 권리행사방해죄의 문제 외에도, 피고인이 피해자 회사의 지배권을 양수하지 않은 상태에서 차량만이 매각될 경우에는 L은 본래의 목적 중 하나인, 피해자 회사의 운영에서 완전히 손을 떼는 것을 달성하지도 못한다. 피고인은 이 사건 계약의 주요 내용이 제대로 이행되지 않은 것은 L의 비합리적인 요구 등의 탓이고, L이 피고인으로부터 받아간 돈 8,750만 원을 반환하지 않는 이상 차량들 역시 반환할 수 없다면서 피고인에게는 동시이행 혹은 불안의 항변권 등이 있다고 주장한다. 이러한 주장은 상당한 타당성이 있다. 그러나 이는 ‘차량을 반환할 수 없다’는 피고인의 주장이 타당할 수 있다는 의미이지 피고인이 임의로 피해자 회사의 차량을 매각하여도 된다는 것은 아니다. 이 사건 계약의 주요 내용이 제대로 이행되지 않은 원인이 L의 비합리적인 요구에 있다고 하더라도 마찬가지이다. 물론 이 사건 계약의 이행이 지연되어서 피고인에게 손해가 발생할 수 있으나, 이는 손해배상으로 해결해야 할 문제(L이 어떠한 연유로든 피고인에게 피해자 회사의 지배권을 넘겨주지 않는 상황에서는 피고인이 그러한 L의 행위로 인하여 손해를 보더라도 그것이 무엇이 되었든 피해자 회사의 자산을 임의로 최종 처분할 수는 없다)이다. 피해자 회사나 L에게 자력이 없어 손해배상 등이 피고인에게 실제적인 의미가 없을 수도 있으나, 이는 이러한 거래를 한 피고인이 감당할 문제이다. 피고인이 이 사건 거래를 통하여 얻으려고 하였던 이익부터가 이미 사회통념상 정당하다고 할 수 없기 때문이다. 피고인은 M에게 매도한 차량을 다시 회수할 수 있다는 점도 주장하는 것으로 보이나, 피고인과 M이 무슨 특별한 신뢰관계에 있는 것도 아니므로, 피고인이 결과적으로 M으로부터 차량을 회수할 수 있었다고 하더라도 피고인이 M에게 매도한 차량에 대하여 처분권을 행사하지 않았다고 할 수는 없다. 5. 결론 이상과 같은 이유로 주위적 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄로 판단하나, 예비적 공소사실에 대하여 판시와 같이 공소사실 일부를 직권으로 정정하여 유죄를 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 15년 이하 2. 선고형의 결정 피고인이 이전에 다수의 형사처분을 받은 전력이 있음에도 자숙하지 않고 이 사건 범행에 이르렀는바, 최소한 징역형을 선택할 필요가 있기는 하다. 그러나 피해자 B에 대한 사기에 대해서는, 피해 금액이 결코 작지는 않지만, 피고인이 악의적으로 피해자에게 손해를 가하기 위하여 이 사건 범행에 이르렀다고 볼 것은 아니고, 최종적으로 피해자와 합의하였으므로 이를 이유로 실형을 선고할 것은 아니다. 피해자 주식회사 J여행사에 대한 횡령에 대해서는, 피고인이 본인만의 관념 아래 무분별하게 이러한 행위를 하였고 이로 인하여 피해자 회사가 결과적으로 상당한 손해를 입은 것으로 보이기는 한다. 그러나 L은 처음부터 피고인에게 피해자 회사의 지배권을 완전히 넘겨주려 하였는바, 이 사건 계약에 따라 피고인이 피해자 회사의 지배권을 획득하였다면 이후의 차량 처분 문제는 전적으로 피고인의 의사에 달린 것이었던 점, 이 사건 계약이 제대로 이행되지 않은 책임은 피고인보다는 L에게 있는 것으로 보이는 점, 피해자 회사가 입은 결과적 손해는 어느 정도는 이 사건 계약에 본질적으로 내재된 위험으로서 이는 계약 내용을 제대로 이행하지 않은 피해자 회사 혹은 L이 감수하여야 할 부분(L이 이 사건 거래를 통하여 얻으려고 하였던 이익도 역시 사회통념상 정당하다고 할 수 없다)으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 L에게 상당한 정도의 돈을 지급하고 난 후에 행해진 이 부분 행위가 횡령죄를 구성한다고 하더라도 처벌가치는 상당히 낮다고 보인다. 따라서 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 징역형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같은 형을 정한다.