부산지방법원동부지원-2019고합142

범죄사실 2019고합142 1. 피고인 A 및 C의 공동범행 가. 의료법위반 누구든지 의사, 한의사, 국가나 지방자치단체 등에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 피고인 및 C은 의사인 C의 명의를 빌려 C 명의로 의료기관을 개설하지만 그 운영은 비의료인인 피고인 A가 하는 속칭 '사무장병원'을 운영할 것을 공모하였다. 이에 피고인 A는 2015. 11. 17.경 D요양병원의 대표의사 E, 위 병원 건물주 F과 B가 2억 원에 D요양병원 운영권을 양수한다는 내용으로 약정서를 작성하고, 2015. 12. 4.경 C 명의로 병원개설등록을 하여 부산 기장군 G에 'D요양병원'(이하 '이 사건 병원'이라 한다)이라는 상호로 병원을 개설하였다. 피고인 A는 이 사건 병원에서 직원 채용 등 인사관리 및 병원 수입, 지출 등 재무관리와 병원 운영 전반을 담당하고, C은 2015. 12. 4.경부터 2016. 10. 16.경까지 이 사건 병원에 개설 명의를 대여하는 방법으로 이 사건 병원을 운영하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 의사 등이 아닌 피고인 A가 의사인 C 명의로 운영하는 속칭 '사무장병원'을 개설하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법을 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용 및 의료급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A 및 C은 공모하여 2015. 12. 4.경부터 2016. 10. 16.경까지 전항과 같이 이 사건 병원에서 의사 및 간호사 등 의료인을 고용하여 환자를 진료하게 한 후, 건강보험심사평가원에 요양급여 비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2015. 12. 24.경부터 2016. 11. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 의료급여비용 명목으로 총 70회에 걸쳐 합계 647,395,250원을 지급받고, 2016. 1. 20.경부터 2017. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 같은 피해자로부터 요양급여비 명목으로 총 41회에 걸쳐 합계 971,925,090원을 지급받았다. 2. 피고인 A 및 피고인 B의 공동범행 가. 의료법위반 누구든지 의사, 한의사, 국가나 지방자치단체 등에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 피고인들은 이 사건 병원의 개설 명의를 C에서 의사인 피고인 B로 변경하고, 그 운영은 종전과 같이 비의료인인 피고인 A가 하는 속칭 '사무장병원'을 운영할 것을 공모하였다. 이에 피고인 A는 2016. 10. 17.경 같은 장소에 피고인 B 명의로 이 사건 병원을 개설 등록하고 이 사건 병원의 직원 채용 등 인사관리 및 병원 수입, 지출 등 재무관리와 병원 운영 전반을 담당하고, 피고인 B는 2016. 10. 17.경부터 2019. 9. 16.경까지 위 병원에 개설 명의를 대여하는 방법으로 이 사건 병원을 운영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 의사 등이 아닌 피고인 A가 의사인 피고인 B 명의로 운영하는 속칭 '사무장병원'을 개설하였다. 나. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공동범행 의료법을 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용 및 의료급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2016. 10. 17.경부터 2018. 8. 6.경까지 전항과 같이 이 사건 병원에서 의사 및 간호사 등 의료인을 고용하여 환자를 진료하게 한 후, 건강보험심사평가원에 요양급여 비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 의료급여비용 명목으로 2016. 10. 27.경부터 2018. 8. 6.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 129회에 걸쳐 합계 1,064,446,490원을 지급받고, 2016. 11. 21.경부터 2018. 7. 9.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 요양급여비 명목으로 총 88회에 걸쳐 합계 2,538,451,400원을 지급받았다. 2019고합152 3. 피고인 B 피고인은 2018. 6. 26.경 불상의 장소에서 피해자 H 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)로부터 발급받은 피고인 명의 H를 이용하여 마치 대출금을 정상적으로 변제할 것처럼 행세하면서 피해자 회사에 카드론 대출을 신청하였다. 그러나 사실 피고인은 2018. 5.경부터 의료보험공단으로부터 의료급여비를 지급받지 못하여 일정한 수입이 없는 가운데, 이 사건 병원 직원들의 체불 임금이 약 5억 5천만 원, 거래처 미결제대금 약 3억 원, I은행 대출금 채무 약 2억 원 등 약 13억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 각종 카드사로부터 카드론 등 대출을 받아 채무금을 변제하는 등 소위 돌려막기 방식으로 이 사건 병원을 운영하고 있었으므로, 피해 회사로부터 대출을 받더라도 약정한대로 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 카드론 대출금 명목으로 30,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 1027.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금 서비스를 받거나 위 H로 물품대금을 결제하는 등 총 24회에 걸쳐 합계 51,882,060원 상당의 재산상 이익을 취득하거나 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [2019고합142] 1. 증인 J, K, L, M, N, O의 각 일부 법정진술 1. 제4회, 제5회, 제7회, 제8회 공판조서 중 증인 P, F, Q, R, S, T의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. Q, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. P, J, L, M, N, F, S, T, O, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 B 자격정지 및 병원 운영정지 관련자료), 수사보고(피의자 B 근무현황 및 D요양병원 요양급여 관련), 수사보고(피의자 B 채무변제 내역), 수사보고(국민건강보험공단 제공 용양급여내역), 수사보고(진료기록부 허위작성 관련 간호사 L 피의자신문조서 사본 첨부), 수사보고(참고인 E 전화통화에 대한), 수사보고(A 금융정보 등 제공동의서 집행결과), 수사보고(C 금융정보제공 동의서 집행결과), 수사보고(피의자 C 피의자신문조서 열람과정에 대한), 수사보고(요양급여 채권 압류, 양도 내역에 대한), 수사보고(D요양병원 인력현황), 수사보고(압수수색검증영장 집행결과 - D요양병원), 압수조서, 압수목록, 압수목록교부서 4부 1. 각 수사협조의뢰, 수사자료 제출, 각 수사협조의뢰에 대한 회신, 각 수사협조요청자료 회신, A와 금전거래, B 관련 돈거래, 직원급여 출금현황, 병원 운영경비 지급현황, 현금 입출금 내역, C과의 금전거래 내역, 요양급여 입금내역, B 월급여내역, 신용카드 대금 및 환자 진료비 입금내역, 금융거래내역, 수사협조요청에 대한 회신, 금융거래내역 저장 CD자료, 사진출력물 18매, 체크통장집 및 통장 촬영 사진 1매, 회색통장집 및 통장 촬영 사진 1매, 채권양수청구서 및 공정증서 각 사본 1부, B, C, A 도장(피의자 A 소지) 및 날인 사진 1매, 2015. 11. 17.자 약정서 및 C 명의 확약서 각 사본 1부, 2016. 1. 29.자 급여 지급 확인서 사본 1부, 2016. 10. 14.자 시설물 권리양도 양수 계약서 사본 1부, 2015. 12. 1.자 임대차계약서 사본 1부, 2015. 12. 4.자 상거래 부채양도, 양수약정서 사본 1부, 민사소송 관련 서류 사본, 조제실 PC1 출력물 1부, 조제실 PC2 출력물 1부, 원무과 HDD 출력물 1부, Q 휴대전화 출력물 1부, 병원폰 휴대전화 출력물 1부, A 휴대전화 출력물 1부, 피의자 A, B 카카오톡 대화내용 1부 1. 각 제출자료, 진단서, 의무기록사본증명서 [2019고합152] 1. 이 법원 2019고단524, 783 사건의 제2회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 고소장, 범죄일람표, 대법원 경매사사건 내역, 수사보고(행정처분 집행 및 진단서 첨부 등), 수사보고(카드사용내역 첨부), 신용카드 이용내역, 이용대금명세서, 의료기관 휴업 신고처리, 신용정보 수사협조요청에 의한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택], 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(범죄사실 제1의 가.항 기재 의료법 위반의 점, 징역형 선택), 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(범죄사실 제2의 가. 항 기재 의료법 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 포괄하여], 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(의료법 위반의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중, 다만 피고인 A에 대하여는 판시 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 1. 작량감경(피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) [검사는 압수된 증 제1호 내지 제35호의 몰수를 구하나, 위 압수물들의 대부분은 의사 당직표, 임대차계약서 사본 등으로 비록 의료인에 해당하지 않는 피고인 A의 주도하에 작성되기는 하였으나 정상적인 병원 운영을 위해서는 필요한 서류이고, 일부는 피고인들이 일상생활에서 사용하던 스마트폰 등에 불과한바, 검사가 제출한 증거만으로는 위 압수물들이 판시 각 범죄에 제공되었다거나 범죄행위로 생하였다고 보기 어려우므로, 위 압수물들은 몰수하지 아니한다] 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1, 2항에 대한 주장 1) 이 사건 병원은 피고인 B와 C 사이의 동업계약에 따라 운영되었을 뿐이고, 피고인 A는 피고인 B의 배우자로서 이 사건 병원의 여러 가지 업무를 담당한 이사에 불과하여 이 사건 병원의 실질적인 운영자가 아니므로, 공소사실 기재와 같은 의료법위반죄나 이를 전제로 한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지 않는다. 2) 설령 이 사건 병원이 사무장병원에 해당한다고 하더라도, 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 C과 공모한 부분과 피고인 B와 공모한 부분이 별도의 죄로서 경합범관계에 있는 것이지 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 없으며, 각 사기 부분은 그 편취액이 50억 원을 초과하지 아니하므로 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하는 것은 부당하다. 나. 판시 범죄사실 제3항에 대한 주장 피고인 B는 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금서비스를 받거나 물품대금을 결재할 당시 변제할 의사와 능력이 있었으므로 피고인 B에게 기망행위 또는 기망의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 병원이 의료인 아닌 자가 개설한 의료기관에 해당하는지 여부 1) 관련법리 가) 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호는 의료기관 개설자의 자격을 의사, 한의사 등으로 한정함으로써 의료기관 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것을 금지하면서 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 정하고 있는데, 이는 의료기관 개설자격을 전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 참조). 위 규정에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원⋅관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 그리고 비의료인과 의료인이 동업 등의 약정을 하여 의료기관을 개설한 경우에도 의료법에 의하여 금지되는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부는 동업관계의 내용과 태양, 실제 의료기관의 개설에 관여한 정도, 의료기관의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 의료기관의 개설․운영 업무를 처리해 왔는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결 등 참조). 나) 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 의료기관을 '의료법에 의하여 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다229399 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결 등 참조). 위와 같이 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립하며, 설령 그 의료기관의 개설 명의인인 의료인이 직접 환자들을 상대로 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 의료인이 아닌 피고인 A가, 의사인 C, 피고인 B와 공모하여 주도적으로 이 사건 병원을 개설하여 운영한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 이 사건 병원의 개설 경위 등에 관하여 이 사건 병원의 개설과 관련하여 작성된 계약서, 약정서 등의 주요 내용은 아래와 같고, 이에 따르면 피고인 A는 피고인 B의 대리인으로 행세하면서 E, F과 사이에 '이 사건 병원의 운영권과 관련된 권리를 양수하고, 그와 관련 된 채무 중 일부를 승계하는 내용'의 약정서를, 이후 C과 사이에서 '위 병원 운영권을 C에게 양도하는 내용'의 계약서를, 재차 C과 사이에서 '이 사건 병원의 운영권을 피고인 B에게 양도하는 내용'의 계약서를 각 작성하였던 것으로 보인다. ➀ 피고인 A가 피고인 B의 대리인으로 행세하면서 2015. 11. 17. F(이 사건 병원의 부지인 부산 기장군 G의 소유자였던 사람), E(2015. 9. 1.부터 2015. 12. 3.경까지 이 사건 병원을 운영하였던 사람)과 사이에 작성한 '약정서'(증거기록 1237쪽) 중 이 부분 공소사실과 관련이 있는 내용은 아래와 같다. 제1조(당사자 지위) ➀ 갑(E)은 부산 기장군 G 및 이 사건 병원(이하 '이 사건 부동산')의 임차인 겸 이 약정서상 영업양도인이다. ➁ 을(피고인 B)는 이 약정서상 영업양수인이며, 이 사건 부동산에 대한 임차인 지위를 E으로부터 승계하는 자이다. ➂ 병(F)은 이 사건 부동산의 임대인이자 이 약정서상의 권리관계 승계를 승낙하는 자이다. 제2조(양도의 대상) 이 약정서에 의한 양도양수의 대상과 범위는 다음 각 호와 같다. 가. 이 사건 부동산에 대한 갑과 병 사이의 임대차계약 및 이 약정서 작성 이전까지의 권리관계 일체 나. 이 사건 부동산에 개설된 갑의 의료시설 허가, 영업, 근로관계 일체 다. 이 사건 부동산 및 의료시설 운영 등에 소요된 시설 및 집기류. 단, 이 약정서에서 별도로 규정하고 있거나 갑의 소유 또는 갑이 채무자로 되어 있는 의료기기를 제외한다. 갑의 귀책사유로 발생한 채무에 대하여 그 채권자가 을에게 청구할 경우 갑은 그로 인한 일체의 민형사상 책임을 부담한다. 라. 2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지 갑의 의료시설 운영 등으로 발생된 상거래채권(의료소모품, 세탁비, 식자재비, 시설비) 등은 아래 제3조 제1항에서 별도로 규정한 을의 부담을 제외하고는 갑이 모든 민형사상 책음을 부담한다. 제3조(양도양수 대금 및 지급방법) ➀ 이 약정서에 의한 양도양수 대금은 합계금 200,000,000원으로 한다. ➁ 전항에 의한 양도양수 대금의 지급방법은 다음 각 호에 의한다. 1. 갑이 J으로부터 차용한 150,000,000원에 대한 채무를 을이 면책적으로 인수하고 갑을 면책시킨다. 단, 갑을 면책시킨다는 J의 승낙(확약서의 형태로 갑에게 그 사본이 교부되어야 한다)을 이 약정서 체결 이후 1주일 이내에 얻지 못하는 경우 갑에 대하여 위 금액 상당 금원을 직접 지급할 의무를 부담하는 것으로 본다. 2. 갑의 의료시설 운영 등으로 인하여 발생한 상거래채무 중 40,000,000원은 을이 부담하며 갑을 면책시킨다. 3. 을은 갑의 병원처방프로그램에 대하여 2015. 11. 16.부터 발생하는 리스비용 중 10,000,000원을 승계한다. ➁ C은 2015. 12. 1.경 '2015. 11. 7.자 약정서에 관하여 본인은 을(피고인 B)의 지위 일체를 승계하며 갑(E)에 대하여 을과 연대하여 위 약정서에 기재된 을의 의무 일체를 이행할 것을 확약합니다'라는 취지로 기재된 '확약서'를 작성하였다(증거기록 1251쪽). ➂ C은 2015. 12. 1. F과 사이에 'C이 F으로부터 이 사건 병원 및 그 부지를 임대차기간 2015. 12. 2.부터 2020. 8. 30.까지, 임대차보증금 500,000,000원, 임대료 월 8,000,000원으로 정하여 임차'하는 내용의 '기장 D 요양 병원 임대차 계약서'를 작성하였다(증거기록 1264쪽). ➃ C은 2016. 1. 29. E과 사이에 '본인은 E에게 2015. 11. 1.부터 2015. 11. 30.까지의 11월 직원급여 총 81,675,000원의 남은 40% 금액인 36,129,990원을 본인이 지급할 것을 서약합니다'는 취지로 기재된 '급여 지급 확인서'를 작성하였다(증거기록 1252쪽). ➄ 피고인 A는 피고인 B 명의로 2016. 10. 14. C과 사이에 '1. 상기 양도인 C은 이 사건 병원의 자산 및 현재 근무중인 직원 전원을 양도인 B에게 양도하기로 한다. 2. 양수인은 임대인 F과 약정한 약정서대로 양도인이 가지고 있는 임차인의 지위를 승계한다. 3. 본 양도양수계약서는 사업자명의변경과 동시에 D요양병원의 모든 권리는 양수인 B에게 승계된다. 4. 상기 양도인 C은 양수인 B에게 D요양병원의 환자 및 의료장비, 진료기록부 모든 일체를 양수인 B에게 승계한다'라고 기재된 '시설물 권리양도 양수 계약서'를 작성하였다(증거기록 1255쪽). 이 사건 병원부지의 소유자였던 F은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 계약 등의 체결 경위에 관하여 '피고인 B와 E, 본인 사이에 작성된 2015. 11. 17.자 약정서의 작성 당시 피고인 B가 동석한 사실이 없고, C과 본인 사이에 작성된 2015. 12. 1.자 임대차계약서의 작성 당시 C이 참석한 사실도 없다. 전부 피고인 A와 작성한 서류이다', '9. 1.자부터 E 원장님께서 운영하시는 과정에서 병원 운영상의 문제, 노동조합과의 문제, 여러 가지 관계로 인해서 병원 운영에 상당히 어려움을 가지고 있었기 때문에 피고인 A와 E의 형(V)하고 친분이 많은 관계로 이야기를 많이 나누는 과정에서 저도 옆에서 들은 바로는 피고인 B가 피고인 A의 와이프이고 의사다, 그리고 지금 용인에서 병원을 하고 있는데 E 원장이 많이 어려우면 우리 와이프가 하겠다는 식의 대화를 E 형이랑 많이 주고받고 있었습니다', '그 뒤에는 저는 잘 모르겠는데 한두 달 동안 진행되다가 E, V, 피고인 A 씨가 진행하다가 결국 피고인 A 씨의 와이프인 피고인 B 씨가 똑같은 조건으로 승계하는 조건으로 이야기가 되었다고 저에게 이야기하였고, 거기에 대해서 승계하는 과정에서 내가 같이 입회를 해서 이 약정서를 적어야 된다고 했고, 피고인 A 씨는 피고인 B 씨의 남편이고 위임장과 의사면허증 사본 등을 저에게 확인시켜준 바 그대로 피고인 B 씨가 없이 이 약정서가 작성되게 되었습니다', '약정서 작성 과정에서 피고인 B를 만나거나 통화를 한 사실은 없습니다', '2015. 11. 17.자 약정서가 작성되고 난 뒤에 저는 제가 운영하는 병원을 운영하고 있는데, 확실한 날짜는 기억이 안 납니다마는 2015. 11. 말경에, 17일 이후이지요. 그때 피고인 A 씨와 V씨가 같이 했는지 아니면 피고인 A 씨가 했는지는 확실치 않습니다마는 피고인 B 씨가 12. 1.자로 병원을 등록하기가 어려운 상황이 됐다, 그 이유는 여러 가지가 있는데 제가 건너건너 들은 것이라서 이야기하기는 그렇습니다마는 아직까지 병원 개설을 빼지 못했다는 이야기도 있었고 면허에 문제가 온다는 이야기도 있었고 여러 가지가 있었는데 이것은 정확한 것은 아닙니다. 그래서 어차피 나중에 같이 다 하기로 했던 C이라는 의사 선생님이 계시는데 그 분이 먼저 병원을 등록해서 운영하고 피고인 B 씨는 그 모든 게 해결이 되고 뒤에 같이 해야 되지 않겠냐라는 식의 의도로 이야기해서, 역시 이 상황에서도 C 씨의 의사면허증과 위임장을 피고인 A 씨가 첨부해 와서 12일 날짜로 계약서를 작성하게 되었습니다.', '임대차금액을 결정함에 있어 임차인 쪽에서 주도적으로 논의가 이루어진 대상은 피고인 A입니다', 'C과는 계약 체결 과정에서 만나거나 이야기 해 본 사실이 없다'는 취지로 진술하였다. 위 진술에 따르면 이 사건 병원의 운영과 관련된 일련의 계약 내지 약정의 체결과정에서 병원 개설명의자인 C과 피고인 B는 관여한 사실이 없는 것으로 보이고, 피고인 A와 E 측의 주도하에 약정서 등이 작성된 것으로 보인다. 피고인 A는 2015. 12. 4. E과 사이에 '양도인 E의 상거래부채 중 별첨목록에 표시된 115,180,928원의 부채를 양수인 A가 인수하기로 한다'는 취지로 기재된 '상거래부채양도양수약정서'를 작성하였는데(증거기록 1267쪽), 위 약정서에는 '거래처별 미수정리'(E이 이 사건 병원을 운영하며 발생한 채무 목록)가 첨부되어 있고, '피고인 A'라고 부동문자로 인쇄된 부분 아래에 '(대리인)'이라는 표시가 수기로 기재되어 있다. 그런데 위 '(대리인)'이라고 표시된 부분 이외에 수기로 기재된 부분은 E과 피고인 A의 서명 및 사인 부분과 위 약정서의 작성일 부분이 유일한데, 위 '(대리인)' 부분과 위 서명 및 사인, 작성일 부분은 다른 종류의 펜이 사용된 점, 위 약정서 중 어느 부분에도 피고인 A가 대리하는 본인이 누구인지에 대한 표시가 없고, C, 피고인 B와 관련된 인감증명서 등이 첨부되어 있지도 않은 점 등에 비추어 보면, 위 약정서는 피고인 A가 E으로부터 E이 이 사건 병원을 운영하면서 부담하게 된 채무 중 일부를 인수하는 내용인 것으로 보인다. E에 대하여 채권을 가지고 있었던 J은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인 A가 2015. 5. 초순경 본인에게 E이 이 사건 병원을 인수할 사람을 찾고 있으니 함께 병원을 운영해 보자고 제의하였다', '피고인 A가 E의 형 V과 함께 명의 대여해 줄 의사를 고용하여 사무장병원을 운영하려고 계획한 사실에 대해 알고 있다', '피고인 A, V은 사무장병원의 운영과 관련된 약정서 초안을 작성한 사실이 있는데, V은 위 약정서 초안을 증인에게 보내준 사실이 있다', '피고인 A가 2015. 12.경 의사 C 명의를 빌려 이 사건 병원을 운영한다는 이야기를 자랑스럽게 이야기하였다'는 취지로 진술하였다. 한편, J은 이 부분 공소사실에 관하여 수사기관에 참고인으로 출석하여 조사를 받을 당시 피고인 A와 V이 이 사건 병원의 운영과 관련하여 협상을 하던 도중 작성하였다는 '약정서'를 증거로 제출한 사실이 있다. 그런데 위 약정서의 제출 경위나 이 사건 병원을 인수하는 과정에서 피고인 A와 V 사이에 계속되는 협상이 있었던 점, J과 V이 피고인 A를 음해할 목적으로 거짓된 진술을 할 만한 별다른 동기가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 약정서는 피고인 A와 V 사이의 협상 과정에서 작성된 것으로서, 위 약정서를 통하여 그 당시 피고인 A와 V 사이에 주고받은 협상 내용을 추단할 수 있다. 그리고 위 약정서에 기재되어 있는 주요내용은 아래와 같고(증거기록 173쪽), 이에 따르면 피고인 A는 E에게 매월 일정한 돈을 지급하고, 나머지 수익금을 V과 사이에 나누기로 하는 내용의 병원 운영방안에 관하여 협상을 하였던 것으로 보인다. 제2조 운영 기본적인 운영은 을(A), 병(V)이 하되, 경영이 정상화 (흑자)될 때 까지의 임차료, 임금, 기타 공과금 등은 경영에 지장이 없게끔 을, 병이 투자하고 모든 책임을 진다.(갑의 지급의무배제) 제3조 대금결재와 지급 을의 수익 배분에 대하여, 갑(E)의 노력으로 인해 병원이 운영되므로, 을에게 지급되는 투자수익은 갑의 기본급은 세금을 제외한 월 1,000만 원으로 책정 매월 급여지급일에 지불하고, 기타 임차료 및 제세공과금, 직원급여, 식대, 4대보험, 복리후생, W 회비, 물품대금등의 기본적인 운영비를 제외한 남는 수익은 갑은 을, 병의 투자 수익으로 매월 말일 정산 후 익월 말일에 을, 병이 지급받을 권리를 인정한다. 제7조 통장 카드 및 입출금 관리 갑 명의의 통장 카드, 입출금 관리는 쌍방 합의에 따라 을, 병이 관리하되, 사업장 운영에 필요한 용도로만 사용하고 사용용도에 대해서는 반드시 갑이 지명한 대리인과 사전협의후 결정한다. 제9조 갑의 수익 보장 개설한 날로부터 환자의 다수나 기타 사유로 발생하는 영업장의 변동수익과 무관하게 갑의 요양병원 운영노력으로 인한 수익은 세금을 제외한 월 1,000만 원으로 책정한다. 나) 이 사건 병원의 운영에 관하여 이 사건 병원에서 행정부장, 원무과장, 의사, 간호사, 간호조무사로 근무하였던 근로자들은 수사기관 또는 이 법정에서 이 사건 병원이 어떤 방식으로 운영되었는지에 관하여 아래와 같이 진술하였는데, 이에 따르면 이 사건 병원의 주도적인 운영 주체는 피고인 A이고, C과 피고인 B는 이 사건 병원의 운영에 관여하지 않았던 것으로 보인다. ➀ 이 사건 병원에서 2015. 12. 4.부터 2016. 4.경까지는 원무과장으로, 그 이후부터 2018. 10. 31.까지는 행정부장으로 근무하였던 Q은 수사기관에서 '피고인 A의 부탁으로 병원에서 근무하게 되었고 급여액(300만 원)의 결정은 피고인 A와 협의하였다', 'C이 원장일 때와 피고인 B가 원장일 때 모두 피고인 A가 병원 매출을 관리하였다', '직원급여지급, 병원계좌관리, 거래처 대금 결제 등 자금 집행에 관하여, 2015. 12. 4. C 명의로 병원이 개설된 직후 1, 2번은 제가 자금집행을 하긴 했는데, 2016. 1.경부터는 피고인 A가 집행을 하기로 해서 제가 C의 공인인증서와 OTP를 모두 피고인 A에게 주었습니다', '처음에 병원이 개설되고 자금집행이 필요해서 제가 C 원장에게 지출할 내역을 보고했는데, C 원장은 기억을 잘 못하거나, 잘 들리지 않아서 제가 몇 번을 말해야 알아듣는 상황이라서, C 원장에게는 보고를 못하고, C 원장의 처 X에게 보고를 했는데, X도 나이가 많아서 그냥 저에게 집행하라고 했습니다. 1, 2번 정도 집행을 했는데, 제가 2번째 집행 할 때 제가 집행한 내역을 피고인 A가 점검하는 과정에서 금액적인 부분에 오류가 발견되어 그때부터는 피고인 A가 직접 집행하겠다고 한 것입니다.'라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 'C에게 매월 400만 원의 일정한 돈을 지급하였다'는 취지로 진술하였다. ➁ 이 사건 병원에서 2016. 2. 25.부터 2018. 10.경까지 원무과장으로 근무하였던 R은 수사기관에서 '병원에 필요한 돈이 있으면 그 돈을 피고인 A에게 송금해 달라고 하였다', '행정부장 Q이 저한테 지시하기도 했고, 피고인 A가 지시하기도 했으며, 제가 보고를 할 때도 Q과 피고인 A에게 보고를 했습니다.', 'C으로부터 업무에 대한 지시를 받거나 C에게 업무에 대한 보고를 하거나 C이 결재를 한 사실은 없습니다', 'C은 결핵판독을 한 사실이 있고, 어느 순간부터는 몸이 너무 좋지 않아서 거의 병원으로 내려오지 않았던 것으로 기억합니다', '피고인 B 명의로 병원장이 바뀐 이후에 실질적으로 병원을 운영한 사람은 피고인 A가 맞고, 피고인 B가 가끔 내려오기는 했는데 피고인 A와 무슨 이야기를 나누었는지는 모르고 병원에 대한 전체적인 운영을 피고인 A가 했던 것은 맞습니다'라는 취지로 진술하였다. ➂ 이 사건 병원에서 2016. 9.경부터 2017. 9.경까지 의사로 근무하였던 K은 수사기관에서 '제가 근무하는 동안에는 C이 직접 회진을 돌면서 환자들을 진료하지는 않았고, 전공이 흉부쪽이다 보니까 애매한 엑스레이 판독지를 보여주면 어드바이스를 해 주는 정도였습니다', '제가 처음 입사하고 한 달 정도는 피고인 B가 저와 함께 매일 입원환자도 관리하고 근무를 했는데, Y 원장이 오고 난 후부터 자기는 외래 피부와 비만 환자만 진료하였습니다. 그리고 어느 순간부터는 토요일과 월요일만 나와서 예약환자만 진료하다가 이후에는 아예 병원에서 얼굴을 볼 수 없었습니다', '제가 병원에서 처음 근무하는 것도 아니고, 여러 병원을 다녔기 때문에 비교가 되는데, 이 병원에 오자마자 진료기록부를 본 적이 있습니다. 그런데 치매환자를 판단하는 MSE 검사가 있는데, 그것을 간호사들이 하고 있었습니다'는 취지로 진술하였다. ➃ 이 사건 병원에서 2015. 5.경부터 2016. 10.경까지 간호사로 근무하였던 L는 이 법정에서 'C은 거동이 불편했습니다. 저는 2시부터 10시까지 오후근무자입니다. 제가 일할 때 식당에서 밥 먹을 때 뵌 적이 있는데 부인이 부축해서 왔습니다. 식사 외에는 업무적으로 오더를 받거나 지시받은 적이 없습니다'라는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 'C 원장은 병원에 내려오지 않습니다. 식사 때 밥 먹는 것 말고는 컨테이너 박스에서 부인과 생활합니다', 'C 원장 이름으로 환자에 관한 오더가 난 것은 다른 직원이 C 원장 이름으로 오더를 냅니다', '피고인 A가 이사장으로 병원 운영에 대해 모든 것을 다 관리했고, 직원급여관리 및 직원채용도 피고인 A가 허락을 해야 한다'는 취지로 진술하였다. ➄ 이 사건 병원에서 2016. 9.경부터 2018. 4.경까지 간호사로 근무하였던 O는 이 법정에서 'C 원장은 연세가 많으셨고 파킨슨병처럼 걸음이 불안정했습니다', 'C 원장은 실제 병원에서 진료를 보지 않았고, 환자처방은 병동을 관리했던 Y 원장님이 하셨습니다', 'C 원장은 처방을 내린 적이 없습니다', '급여 등 협상을 할 때 행정부장 님께서 항상 피고인 A와 의논한 이후 결정하겠다고 했습니다', 'C 혹은 피고인 B로부터 병원 운영에 관하여 설명이나 지시사항을 받은 사실이 없습니다', '피고인 B는 입사 초기에 몇 번 뵌 적이 있으나 그 이후로는 본 적이 없습니다. 1년 8개월 동안 근무하면서 3, 4번 정도 보았습니다', '피고인 A는 평소 7층에 있는 병원장실에서 근무하였습니다'라는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 '피고인 A가 병원수익과 행정업무 관리를 모두 했고, 모든 것을 결정하는데 있어 최종결재권자는 피고인 A 이사이다', '피고인 B 원장이 처음에는 토요일과 일요일에 환자진료를 하고 월요일에 인천으로 갔습니다. 환자도 피부미용 환자를 예약을 받아 시술하는 정도였지, 실제 진료를 하지 않았습니다'라는 취지로 진술하였다. ➅ 이 사건 병원에서 2016. 5.경부터 2018. 9.경까지 간호조무사로 근무하였던 S는 이 법정에서 'C의 처가 C을 부축하였고, 지팡이도 짚고 내려오셨으며 계단 오실 때는 난간을 잡고 내려오셨습니다', '병원 운영, 환자의 입원 및 퇴원에 관하여 C이나 피고인 B에게 보고해 본 사실은 없다'는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 '피고인 A가 직원채용이나 돈 지출, 병동에도 수시로 와서 환자 입원과 퇴원까지 다 챙겼다, 병동에서 조그마한 것도 피고인 A 이사에게 보고하였다, 환자가 퇴원한다고 하면 피고인 A 이사에게 보고를 하고 피고인 A 이사가 동의를 해야 퇴원이 된다'는 취지로 진술하였으며, 이 사건 병원에서 간호조무사로 근무하였던 T(2017. 11.경부터 2018. 7.경까지), M(2015. 5.경부터 2017. 8.경까지), N(2014. 11. 20.부터 2016. 7.경까지)도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 S와 유사한 취지로 피고인 A가 이 사건 병원의 실질적인 운영자였다는 취지의 진술을 하였다. C은 이 사건 병원의 대표로 재직하였을 당시 73세의 고령으로 이름대기 능력, 시공간적 분석능력, 언어적 기억력, 전두엽의 기능이 상당히 저하된 상태였고 손떨림 현상으로 연필조차 잡기를 꺼려하였으며 시각적 기억력을 평가하기에 어려움이 있을 정도로 건강상태가 악화 된 상태였던 점(증거기록 319쪽, 388쪽), F은 이 법정에서 C의 건강 상태에 관하여 "C과 사이에 임대차계약을 체결하는 과정에서 C과 이야기 해본 적은 전혀 없었고, 계약을 하고 난 뒤에 12월 초경에 제가 바로 옆 건물에 있으니 C 선생님께서 오셨다 해서 제가 만나 뵈러 올라갔었습니다. 그래서 처음에 안 온 이유가 사모님이랑 같이, 나이도 연료하시기 때문에 이사를 와서 병원 옥상에서 기거를 하면서 진료를 하기 때문에 못 왔다고 이야기를 전해 들은바 제가 못 만났고, 그래도 의사 대 의사, 내가 임대인이고 그분이 임차인이기 때문에 제가 만나러 올라갔는데, 7층입니다. (중략) 입에는 가습을 하기 위해서 거즈를 덮고 있던 상황이었고 대화를 하기가 좀 힘든 상황이었습니다. 그래서 제가 억지로 올라간 김에 대화를 하려고 시도를 했는데 C 선생님의 사모님이라고 하시는 분이 약간 어려보이기는 하셨습니다마는 사모님이라는 분이 '이야기를 걸지 마라, 그냥 피고인 A에게 가서 모든 것을 이야기하면 되니 이쪽에 오지 마라'라고 이야기해서 제가 만나서 이야기할 수는 없었습니다.", '제 개인적인 소견이기는 하지만 C의 건강상태는 진료하기 어려워 보이는 상태였습니다'라는 취지로 진술하였던 점, 앞서 본 것과 같이 이 사건 병원에서 근무하였던 간호사들, 간호조무사들은 C의 건강 상태가 진료를 보기에 적합하지 않은 상태였고 실제로 별다른 진료를 하지 않았다는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, C은 이 사건 병원의 운영에 관여하거나 환자들을 진료할 만한 건강 상태가 아니었던 것으로 보인다. 피고인 B는 2011. 10.경부터 2016. 4.경까지 이 사건 병원과는 아무런 관계가 없는 'Z병원'을 운영하였고, 2016. 5.경부터 약 한 달 정도 이 사건 병원에서 근무한 사실이 있으나 그 이후부터 2017. 1.경까지는 주 3일(토요일부터 월요일까지) 동안 예약 손님에 한하여 피부과 등과 관련된 진료만 하였을 뿐이고, 2017. 2. 28.경부터는 이 사건 병원의 기타인력으로 편성되어 사실상 진료를 하지 않았던 것으로 보인다. 이에 따르면 피고인 B가 이 사건 병원에서 한 진료는 주로 피부, 비만 등과 관련된 것으로 요양병원과는 직접적인 관계가 없는 진료내용에 해당하고, 피고인 B는 이 사건 병원에 상주하지도 않았으며 2017. 2.경부터는 아예 진료행위를 중단하였던 것으로 보이므로, 피고인 B가 이 사건 병원의 운영에 관여하였거나 요양병원에 필요한 진료를 하였던 것으로 보이지 않는다. 피고인 A는 F이 C 또는 피고인 B를 상대로 제기한 소송(부산지방법원 2016회단1019 회생, 부산지방법원 동부지원 2017가합673 건물명도 등)에서 그들의 소송을 대리하겠다는 취지의 '소송대리허가신청과 소송위임장'을 제출한 사실이 있고, 실제로 C과 피고인 B를 대신하여 이 사건 병원과 관련된 모든 소송을 수행하였던 것으로 보이는데, 이는 이 사건 병원을 실질적으로 운영한 사람이 피고인 A라는 점을 뒷받침한다. 다) 기타의 사정 피고인 B가 E이 이 사건 병원을 운영하면서 부담하게 된 채무를 인수하는 방식으로 병원 인수자금을 마련하였고, 이 사건 병원의 운영수입금이 피고인 B 명의의 계좌로 입금된 사실을 인정할 수 있지만, 부부사이인 피고인들은 경제공동체로 평가할 수 있고, 실제로 피고인 B는 2017. 7. 3.경 피고인 A에게 이 사건 병원을 운영하면서 발생한 수입금인 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 양도함으로써 피고인 A가 직접 요양급여를 청구할 수 있도록 조치한 사실이 있는 점(증거기록 1214쪽 이하), C은 이 사건 병원의 운영을 통해 발생한 수익금의 일부를 지급받은 것이 아니라 매월 일정한 돈을 지급받았는데 이는 사실상 급여로 보이는 점 등을 감안하면, 위와 같은 사정만으로는 피고인 B가 이 사건 병원의 운영에 관여하였다고 볼 수 없다. 피고인 B는 이 사건 병원이 최초로 개설될 당시 다른 지역에서 'Z병원'을 운영하고 있던 관계로 새로운 의료기관을 개설할 수 없었고, 이러한 사정 때문에 C 명의로 일시적으로 이 사건 병원을 개설하였으며, 이후 피고인 B가 위 Z병원을 폐업하자 이 사건 병원의 개설명의자를 피고인 B로 변경한 것으로 보인다. 나. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 포괄일죄에 해당하는지 여부 1) 사기죄에서 동일한 피해자에 대하여 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행한 경우에는 각 범행은 통틀어 포괄일죄가 될 수 있다. 다만 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌을 하도록 하는 특별법이 적용되는지 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A가 자신의 배우자인 피고인 B 명의로 이 사건 병원을 운영하기 위해 E으로부터 이 사건 병원의 운영권을 인수하였으나, 피고인 B가 다른 병원을 운영하는 문제로 피고인 B 명의로는 이 사건 병원의 개설이 어려워졌고, 이에 피고인 A는 위와 같은 문제가 해결될 때까지는 C 명의로 이 사건 병원을 개설하되, 이후 중복 개설 문제가 해결되면 다시 피고인 B 명의로 변경할 생각으로 C 명의의 병원개설이 이루어진 점, 판시 범죄사실 제1의 나. 항과 판시 범죄사실 제2의 나. 항의 각 범죄사실은 이 사건 병원의 개설명의가 달라졌다는 차이가 있을 뿐이고, 피고인 A가 계속하여 속칭 사무장 병원을 운영하면서 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 등을 편취하려는 목적으로 비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하였다는 점에서는 아무런 차이가 없는 점, 피고인 A가 위 각 범죄사실이 실체적 경합범이라고 주장하며 근거로 들고 있는 '대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결'은 비인료인의 의료기관 개설의 경우 의료기관의 개설자 명의가 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되기 때문에 비의료인이 의료기관을 운영하는 도중 개설자 명의가 변경되었다면 변경되기 이전의 개설행위와 변경된 이후의 개설행위는 상호간에 실체적 경합범의 관계에 있다는 것인데, 이 부분 공소사실은 사무장 병원을 운영하면서 국민건강보험공단을 상대로 행한 사기범행에 관한 것이므로 위 법리를 적용하여 포괄일죄 여부를 판단하기는 곤란한 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 각 범죄사실은 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있으므로 포괄일죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 판시 제3항에 관하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B는 자신의 명의로 개설된 이 사건 병원의 운영과 관련하여 거짓으로 요양급여를 청구하였다는 이유로 2017. 6. 14.경 보건복지부장관으로부터 의사면허자격정지처분을 받았고, 2017. 9. 14. 서울행정법원에 보건복지부장관을 상대로 위 의사면허자격 정지처분에 대한 취소소송을 제기하였으나, 위 법원은 2018. 4. 12. 원고청구 기각판결을 선고하였고, 이에 피고인 B가 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2018. 8. 24. 항소기각판결이 선고되었고 2018. 8. 29. 상고까지 하였으나 2018. 12. 14. 상고기각판결이 선고되어 위 판결이 확정되었는바, 피고인 B는 유일한 수입원인 요양급여비 등의 지급이 거절될 수 있다는 점에 관하여 적어도 위 소송의 1심 판결 선고일(2018. 4. 12.경)에는 예측할 수 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인 B는 2018. 5.경부터 2018. 10. 27.경까지 소지하고 있는 H를 이용하여 현금 서비스를 받거나 물품을 결재하는 등으로 합계 51,882,060원을 사용한 점, 피고인 B가 별지 범죄일람표 5 기재 각 기간 동안 보유하고 있던 재산은 시가 1억 원 상당의 아파트가 전부였던 반면, 약 3억 원의 미결재대금 채무, 약 2억 원의 대출금 채무, 7,000만 원에서 5억 5,000만 원의 임금 채무를 부담하였던 점(별지 범죄일람표 5 순번 1번 기재 카드론 신청 당시에는 약 7,000만 원의 임금 채무를 부담하고 있었으나 시간이 경과할수록 점점 임금 채무가 증가하였다) 등을 종합하여 보면, 피고인 B는 별지 범죄일람표 5 기재 기간 동안 피해자 회사에게 약속대로 원금과 이자를 지급하지 못하리라는 점을 미필적으로나마 인식하였으면서도 이를 속인 채 피해자 회사로부터 합계 51,882,060원 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼9년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 나. 제2범죄(미설정범죄) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년∼20년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 병원에서 실제 의사에 의한 의료행위가 이루어졌고, 이 사건 병원의 운영에 소요되는 비용 등을 고려할 때 피고인 A가 실제로 취득한 이익은 판시 범죄사실 기재의 편취금액보다 훨씬 적을 것으로 보이는 점, 피고인 A에게 형사처벌 받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인 A는 의료인이 아님에도 이 사건 병원을 주도적으로 개설·운영하면서 요양급여비용을 편취하였는데, 이러한 범행은 국민 건강상의 위해를 가져올 위험성이 클 뿐 아니라, 국민건강보험제도의 재정기반을 위태롭게 하는 것으로서 의료질서 전반에 미치는 해악이 큰 점, 그 범행이 장기간 이루어진 점, 피고인 A는 이 사건 각 범행에 대하여 전혀 반성하고 있지 않은 점 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 [일반양형인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄(미설정범죄) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인 A가 범행을 주도한 것으로 보이는 점, 피고인 B가 이 사건 병원에서 의사로서 일정 기간 실제 의료행위를 한 점, 피고인 B가 실제로 취득한 이익은 판시 범죄사실 기재 편취액보다 훨씬 적은 것으로 보이는 점, 피고인 B에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인 B는 의사로서 건전한 의료 질서의 확립과 국민건강의 보호 및 증진에 앞장서야 함에도 불구하고 의료인이 아닌 피고인 A가 이 사건 병원을 개설·운영하는 데 공모·가담하였는바 그 죄책이 가볍지 않은 점, 그럼에도 불구하고 피고인 B는 이 사건 병원이 사무장병원이 아니라 실제 자신들이 운영한 병원이라고 주장하면서 반성하고 있지 않은 점 공소기각 부분(피고인 B에 대한 별지 범죄일람표 6 중 순번 3, 6, 9번 기재 근로자들에 대한 각 근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인는 이 사건 병원의 명의상 대표이고 피고인의 남편 A는 이 사건 병원의 실운영자로 상시 45명의 근로자를 고용하여 이 사건 병원을 경영하는 사용자이다. 피고인은 A와 공모하여 범죄일람표 6의 순번 3, 6, 9번 각 기재와 같이 D요양병원에서 근무하다가 퇴직한 AA의 임금, Y의 임금 및 퇴직금, AB의 임금을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다(다만, 범죄일람표 6의 순번 3번 중 AA의 주민등록번호 'AC'는 'AD'의 오기이므로, 그 주민등록번호를 위와 같이 수정한다). 2. 판단 이 부분 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 각 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 따라 근로자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는데, 기록에 의하면 이 사건 공소제기 이후에 근로자 AA, AB는 2019. 6. 11.경, 근로자 Y은 2020. 7. 14.경 피고인을 통하여 또는 직접 '피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다'는 의사가 담긴 각 처벌불원서를 이 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 '피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때'에 해당하므로 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 각 공소를 모두 기각한다. 무죄 부분(피고인 B에 대한 별지 범죄일람표 6 중 순번 1번, 2번, 4번, 5번, 7번, 8번, 10번 내지 15번 기재 근로자들에 대한 각 근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 이 사건 병원의 명의상 대표이고 피고인의 남편 A는 이 사건 병원의 실운영자로 상시 45명의 근로자를 고용하여 이 사건 병원을 경영하는 사용자이다. 피고인은 A와 공모하여 별지 범죄일람표 6 기재 순번 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 내지 15번 기재 근로자 12명의 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 피고인은 A와 공모하여 2018. 8. 6. 입사하여 근무하던 AE를 2018. 8. 24. 예고 없이 해고하면서 통상임금의 30일 분에 해당하는 1,600,000원을 지급하지 아니하였다. 2. 판단 근로기준법상 '사용자'란 '사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'를 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제2호), 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하였다면 명목상의 대표이사는 근로기준법상 사용자에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도4392 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 것과 같이 이 사건 병원은 A가 실질적인 경영자로서 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하였던 점, 피고인의 책임 아래 근로자를 채용하거나 해고 등 인사처분을 할 수 있었다거나 근로시간이나 임금 등 근로조건에 관한 사항을 결정하고 집행할 수 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 그렇게 보이지도 않는 점, 이 사건 병원에서 근무하였던 의사, 간호사 등 근로자들은 모두 수사기관에서 A가 이 사건 병원의 대표이자 실질적인 운영자라는 취지로 진술하였고 피고인의 지시나 감독을 받은 사실이 없다는 취지로 진술하였던 점, 피고인은 이 부분 공소사실을 자백하였으나, 그 자백은 판시 범죄사실 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 의료법위반죄의 책임을 면하기 위한 허위의 자백인 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B가 근로기준법 제2조가 규정한 '사용자'에 해당한다거나 A와 공모하였다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.