서울북부지방법원-2013고합186

범죄사실 피고인은 2008. 6. 17. 서울중앙지방법원에서 공직선거법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2011. 12. 22. 대법원에서 그 판결이 확정되어 2012. 12. 25. 홍성교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사람이다. 피고인은 2012. 12. 19. 실시되는 서울시교육감재선거와 관련하여 위와 같이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 상태로 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 위 서울시교육감재선거에 후보자로 출마한 M의 당선을 위하여 선거권자인 서울시민들을 상대로 위 M에 대한 지지편지를 작성한 후 이를 피고인의 배우자 N을 통하여 홍성교도소 외부로 유출하고 위 N이나 M 후보자의 선거운동원 등에게 순차 전달하여 언론기관이나 O 등의 인터넷 사이트에 게재하도록 하는 방법으로 위 M의 당선을 위한 선거운동을 하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2012. 12. 13. 충남 홍성군 홍성읍 충서로 1245에 있는 홍성교도소에서 '서울시민 여러분!'으로 시작하여 'M 후보에 대한 지원, 적극적인 지원을 부탁드립니다. 2012. 12. 13.경 홍성교도소에서 A'라고 끝맺는 내용의 편지를 자필로 작성한 후, 2012. 12. 14. 16:10경 홍성교도소에 접견을 온 피고인의 배우자 N에게 영치품을 반환하면서 위 편지를 함께 건네주어, 위 N으로 하여금 위 M의 선거운동원인 P, Q, R 등에게 위 편지를 촬영한 사진파일을 전달하게 하고, R은 한국일보 사회부 기자 S에게 위 자필편지 사진파일을 이메일로 건네주어, 위 S으로 하여금 2012. 12. 14. 19:53경 한국아이닷컴(http://www.hankooki.com/)에 '[단독] 'M지지' A 편지 공개'라는 제목의 기사와 함께 위 자필편지 파일이 게재되게 하였고, 같은 날 21:02경 위 이 사이트를 관리하는 T으로 하여금 위 O인터넷 사이트에도 위 자필편지 파일이 게재되게 하였다. 이로써 피고인은 선거운동을 할 수 없음에도 위 M의 당선을 위한 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, P, T, U, Q, M, N, V의 각 일부 법정진술 1. S에 대한 경찰진술조서 -한국일보 기사내용 -S이 받은 이메일내용 - 자필편지파일사본, R, Q, M에 대한 각 일부 경찰진술조서 1. 접견녹취파일사본CD(피고인), 각 수사협조요청에 대한 회신, 수용자접견현황조회, 각 A 접견표, 도서반환원표, 접견현황과 녹취파일 사본, 각 녹취록 작성보고, 수사보고, 수사의뢰건 관련 자료 송부 -O카페 게시내역 1부, 각 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제3호, 제18조 제1항 제2호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공직선거법 위헌 관련 주장과 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 수형자의 선거권을 제한하는 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단은 수형자의 선거권과 평등권을 침해하여 위헌의 가능성이 높고, 선거권 없는 자의 선거운동을 금지하는 공직선거법 제60조 제1항 제3호도 수형자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하여 위헌의 가능성이 높으며, '선거운동'의 의미를 정의하고 있는 공직선거법 제58조 제1항 역시 명확성의 원칙에 위배되는 위헌적인 규정이라는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 관련 법률의 내용 이 사건 범행을 처벌하는 근거법률로서, 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항은 '교육감선거에 관하여 공직선거법 제18조, 제58조, 제60조 중 시·도지사 선거에나한 규정을 준용'하도록 하고 있는데, 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단은 '금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자는 선거권이 없다'고 규정하고 있고, 공직선거법 제60조 제1항 제3호는 '공직선거법 제18조 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자는 선거운동을 할 수 없다'고 규정하고 있으며, 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항은 '선거운동이라 함은 당선되거나 되지 못하게 하는 행위를 말하고, 다만, 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 4. 통상적인 정당활동, 5. 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위(호별로 방문하는 경우 또는 선거일에 확성장치·녹음기·녹화기를 사용하거나 투표소로부터 100미터 안에서 하는 경우는 제외한다)는 선거운동으로 보지 아니 한다'고 규정하고 있으며, 구 공직선거법 제58조 제2항은 '누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있으나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있다. 2) 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단 및 제60조 제1항 제3호의 위헌 여부 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 형사적 제재를 가하여 이를 통하여 범죄를 예방하고 일반 국민으로 하여금 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 것 외에 이를 통하여 선거의 공정성을 보장하고 선거와 관련한 부정행위를 방지하는 데에 그 취지가 있고, 공직선거법 제60조 제1항 제3호는 선거권이 없는 자에게 참정권의 중요한 내용을 이루는 선거운동을 금지시킴으로써 선거권을 제한하는 입법의 실효성을 담보하기 위한 것으로 그 각 목적이 정당하고, 위 각 법률조항이 금고 이상의 실형을 선고받은 자의 선거권과 선거운동의 자유를 제한하도록 하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당한다. 또한, 금고 내지 징역형은 적어도 1월 이상 범죄자를 교도소에 구금함으로써 신체의 자유 등 기본권에 제한을 가하는 형으로 선거권 및 피선거권 등의 제한을 내용으로 하는 자격상실형 또는 자격정지형보다 중한 형에 해당하고 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단으로 인하여 수형자가 입게 되는 선거권 제한의 불이익은 금고형보다 가벼운 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과하다는 점, 금고 이상의 실형을 선고받은 자에게 과하여지는 선거권이나 선거운동의 제한은 형의 집행기간 동안에 한정되는 것일 뿐 그 기간을 초과하여 무한정 확대되는 것도 아니라는 점, 선거운동의 자유가 정치적 표현의 자유로서 일반 기본권에 비하여 강하게 보호되어야 하는 측면이 있다손 치더라도 선거운동의 자유가 법치주의적 기본질서보다 상위에 놓인 개념이라거나 선거의 혼탁을 초래하고 선거의 공정성을 침해하는 경우에도 보장받을 수 있는 기본권이라고 보기는 어려운 점, 선거운동의 자유가 선거권과 더불어 참정권의 중요한 내용을 이루고 있고 선거운동의 자유와 선거권을 따로 떼어내어 상정하기도 어려운 이상, 금고 이상의 실형의 선고를 받은 자의 선거권이 제한되는 동안에는 선거운동의 자유 역시 제한될 수밖에 없다고 보아야 할 것인 점, 위 각 법률조항으로 달성하고자 하는 범죄자에 대한 형사적 제재와 이로 인한 법치주의적 기본질서의 유지 및 선거의 공정성 확보 역시 수형자의 형 집행기간 동안의 선거권 내지 선거운동의 자유 제한이라는 불이익에 비하여 등한시 될 수 없는 중요한 사회질서에 해당한다고 할 것인 점, 특히 이 사건과 같이 국회의원을 역임하는 등 정치인으로 활동하였던 피고인이 공직선거법 위반으로 실형을 선고받아 그 집행 중에 있었음에도 특정 후보자를 지지하는 이 사건 편지를 작성하여 비정상적인 방법으로 유출시키고 이를 언론 등을 통해 공개한 행위는 그 제재를 가할 필요성이 현저하다고 할 것인 점 등을 종합하면, 위 각 법률조항은 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다. 그렇다면 위 각 법률조항이 수형자의 선거권이나 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보기 어려우므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 공직선거법 제58조 제1항의 위헌 여부 살피건대, 공직선거법 제58조 제1항이 '선거운동'에 관하여 '당선되거나 되지 못하게 하는 행위'라고 정의하여 다소 추상적이고 포괄적으로 규정하고는 있지만, 선거운동은 선거의 종류와 형태, 선거가 치러지는 당시의 시대상 및 과학기술 등 여러 요소들에 따라 다양한 형태로 표현되고 발전될 수 있어 '선거운동'의 의미를 법률로 정의하기 위해서는 다소 추상적인 개념을 사용하는 것이 불가피하다고 할 것인 점, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없을 것인바, 대법원은 공직선거법 제58조 제1항의 '선거운동'에 관하여, '특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조)고 하여 선거운동에 관하여 확립된 법리를 설시하고 있고, 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것에 해당한다고 할 것인 점, 대법원이 설시하고 있는 '특정 후보자', '당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사' 또는 '능동적·계획적 행위'라는 개념 역시 행위의 내용과 형태, 행위의 시기와 장소 및 방법 등에 관한 치밀한 관찰과 분석을 통해 객관적으로 확정할 수 있는 개념에 해당한다고 할 것인 점, 공직선거법 제58조 제1항은 선거운동을 정의함과 동시에 이에 해당하지 않는 행위들을 열거함으로써 선거운동에 관한 의미를 보다 정확하고 구체적으로 해석할 수 있도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 공직선거법 제58조 제1항이 헌법에 위배된다고 할 정도로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 선거운동 관련 주장과 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 외부와의 접촉이 차단된 상황에서 절친한 지인들의 계속된 부탁을 거절하지 못하고, 한편으로는 같은 진영의 후보 측 부탁을 거절하는 것이 정치인으로서의 도리가 아니라는 생각으로 선거운동원들을 격려하는 취지의 편지 두 장을 마지못해 작성한 행위는 M 후보의 당선을 도모할 목적으로 능동적, 계획적으로 편지를 작성하거나 그 전달과정을 지배한 행위에 해당하지 않으므로 공직선거법상 '선거운동'에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이, 피고인은 서울시 교육감 선거를 불과 며칠 앞두고 유권자들에게 후보자인 M에 대한 지지를 호소하는 이 사건 편지를 자필로 작성하여 이를 외부에 전달하고 언론 등에 공개하도록 하였는바, 이는 선거에 있어 특정 후보자의 당선을 위하여 필요하고도 유리한 행위로서 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위라 할 것이므로 공직선거법 제58조 제1항이 규정하는 '선거운동'에 해당한다. 설령, 피고인이 M 측의 계속적인 요청에 따라 마지못해 이 사건 편지를 작성하게 되었고 이 사건 편지가 언론 등에 공개되는 과정을 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도, 피고인이 이 사건 편지의 작성, 전달이라는 핵심적인 역할을 수행한 이상 위와 같은 행위의 능동성과 계획성을 달리 평가하기 어렵고, 이 사건 편지가 단지 M 측 선거운동원을 격려하는 차원에서 작성된 것으로 보기도 어려우며, 더욱이 피고인이 이 사건 편지를 작성한 때로부터 열흘 정도 후면 출소할 것이 예정되어 있었으므로, 피고인이 이 사건 편지를 작성할 당시 자유로운 판단이 어려울 정도로 외부의 압력이나 부담감을 느꼈을 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 범죄사실의 부존재 및 고의의 부재 관련 주장과 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 배우자 N을 통해 "M 측으로부터 M 선거운동원들의 단합과 사기 충전 등을 위해 필요하니 M를 지지하는 내용으로 편지를 작성해 달라."는 요청을 받고 마지못해 이 사건 편지를 작성하게 되었을 뿐 언론매체나 인터넷 사이트에 게재될 것을 의도하지 않았으므로 이 사건 범죄사실에 대한 고의가 없었고, M 측의 Q, R이 독단적인 판단으로 이 사건 편지를 언론 매체 등에 전달한 것일 뿐 피고인이 이들의 행위를 지배한 것도 아니라는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 되고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 2) 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. M는 2012. 12. 19.자 서울시 교육감 선거에서 진보 진영의 후보로 출마하였고, M 선거캠프에서 공동선대위원장직을 맡았던 P은 같은 정치적 성향을 갖고 있는 피고인과 오래전부터 친하게 지내던 사이로서, P 등은 이 사건 범행 전부터 피고인의 처 N이나 피고인의 보좌관으로 활동하던 U을 통해 피고인이 M와 접견하고 M를 위한 편지를 써 줄 것을 꾸준히 요청하여 왔는데, 당시 여론조사에서 M의 지지율이 다른 후보자에 뒤지고 있어 30~40대 유권자들의 지지를 높이기 위해 젊은 층으로부터 인기를 얻고 있던 피고인의 도움이 필요하였던 것으로 보이고, 이를 위해서는 피고인이 M를 지지한다는 의사가 대중들에게 알려질 필요가 있었고 교도소에 수감되어있던 피고인의 지지의사가 외부에 표시되는 데 있어 피고인의 자필 편지가 유용한 수단이었던 것으로 보인다. 피고인은 2012. 12. 13. '서울시민 여러분!'으로 시작하여, '깨어있는 시민이 적극 앞장서서 민주·개혁 진영의 후보로 출마한 M 선생님을 적극 지원하고 도와주시길 바라겠습니다. (중략) 정권교체와 서울시의 참다운 교육 수장을 뽑을 19일 선거. 깨어있는 서울시민의 적극적인 도움과 지원이 필요합니다. M 후보에 대한 지원, 적극적인 지원을 부탁드립니다.'라는 내용의 이 사건 편지를 작성한 후, 2012. 12. 14. 15:25경 M, P 및 N 등과 접견하는 자리에서 "M 후보님 제가 2페이지 분량으로 편지 썼습니다. 교육문제도 조금 언급했습니다."라고 말하기도 하였는데, 이 사건 편지의 작성경위와 내용, 피고인과 M의 접견경위 및 이들의 대화내용 등에 비추어보면, 이 사건 편지는 서울시 교육감 선거에 참여하는 유권자들에게 공개될 것을 예정하여 작성된 것으로 보일 뿐 단지 M 측 선거운동원들을 격려하기 위한 차원에서 작성된 것이라고는 보기 어려우며, M도 위와 같은 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 M 등을 접견한 이후 2012. 12. 14. 16:10경 도서 등 영치품을 반환하는 과정에서 이 사건 편지를 영치품 속에 넣어 피고인의 처 N에게 전달하였고, 그 직후 N은 P에게 이 사건 편지를 전달하였으며 P은 서울로 올라오는 길에 이 사건 편지를 M의 수행비서에게 전달하였는데, M 측에서 피고인이 M와 접견하고 편지를 써주었다는 사실 자체만을 홍보할 목적이었다면 피고인이 위와 같이 비정상적인 방법으로 급하게 이 사건 편지를 전달하거나 대한민국의 교육 현실까지 거론하는 등 구체적이고 자세한 내용으로 이 사건 편지를 작성할 필요도 없었던 것으로 보인다. 이 사건 편지가 M의 수행비서에게 전달된 후 같은 날 M 선거캠프 본부장을 맡고 있던 Q은 한국일보 기자 W에게 피고인이 쓴 편지가 있다고 하면서 기사로 써 달라는 취지로 말하여, W이 한국일보 내 교육관련 담당 기자 S에게 위와 같은 사실을 전하였고, 이에 M 선거캠프에서 온라인팀장을 맡고 있던 R은 Q의 지시에 따라 같은 날 18:43경 내지 19:28경 S에게 전화하여 "다른 신문사보다 먼저 피고인의 자필편지를 보내 주는 것이다."라고 말하며 같은 날 19:37경 이 사건 편지를 찍은 사진파일을 S의 이메일로 송부하였으며, S은 같은 날 19:53경 한국아이닷컴에 '[단독] 'M지지' A 편지공개'라는 제목의 기사와 함께 이 사건 편지 파일을 게재하였는바, 피고인이 N에게 이 사건 편지를 전달한 후 불과 약 3시간 만에 언론에 공개된 경위가 상호간에 간접적으로나마 암묵적인 의사연락이 없었다면 불가능할 정도로 상당히 자연스럽고, 설령 피고인이 이 사건 편지가 공개되는 과정이나 이를 언론에 전달한 사람들의 신원을 정확히 파악하지 못하였다고 하더라도 달리 보기 어렵다. 또한, Q은 과거 X 전 교육감의 비서실장을 역임하던 사람으로서 이 사건 교육감 선거가 진행되는 도중에 M의 선거캠프에 들어가 특별히 맡은 업무가 없었고, R은 M 선거캠프 내에서 인터넷 카페에 글을 올리는 일을 담당하는 정도였던 사정 등에 비추어보면, 이들이 상부의 지시도 없이 독단적으로 이 사건 편지를 언론에 공개한 것이라고 보기도 어렵다. 이 사건 편지파일이 언론에 공개된 이후, 과 함께 'O' 인터넷 사이트(이하 'O 카페'라 한다)를 관리하던 T은 2012. 12. 14. 21:02경 이 사건 편지 파일을 O 카페에 게재하였는데, 이전까지 U과 T이 피고인의 편지나 소식 등을 O 카페에 게재하기에 앞서 항상 피고인이나 피고인의 처 N의 지시를 받아왔던 사정 등에 비추어 이 사건 편지도 위와 같은 방식으로 게재된 것으로 보이고, U과 T 역시 독자적으로 이 사건 편지를 게재할 권한은 없었던 것으로 보인다. 피고인은 외부에 공개되지 않을 것을 조건으로 하여 이 사건 편지를 M 측에게 전달한 것이고 이 사건 편지가 공개된 사실도 잘 모르고 있었다는 취지로 주장하지만, 이 사건 편지가 2012. 12. 14. 한국아이닷컴 뿐만 아니라 피고인과 밀접한 관계에 있는 O 카페에도 게재되었던 점, 피고인 측이 이 사건 편지가 공개된 것을 놓고 M 측에 항의하였다거나 이러한 문제를 논의하였다는 사정도 전혀 엿보이지 않는 점, 도리어 피고인이 2012. 12. 18. N과 접견할 당시 시종일관 화기애애한 분위기에서 "M 후보 같이, 이렇게 다급할 때 당신한테 와가지고 편지 요청."(N), "M 거, 그거 내보낸 거 반응이 괜찮았나봐.", "어제 메일 들어왔는데, 반응이 좋았다 그러더라고.", "M 쪽에서도 올렸나보지?"(피고인), "다 했어요.", "네. 싹 다하고."(N)라고 대화하는 등 하여 이 사건 편지가 언론에 공개된 이후의 반응을 살피던 사정 등에 비추어보면, 위와 같은 피고인의 주장은 특별한 근거를 찾기 어렵고, 오히려 이러한 사정들은 피고인이 이 사건 편지가 언론 등에 공개될 것을 의욕하고 외부에 전달하였다는 점에 관한 유력한 간접증거 내지 정황증거가 된다고 할 것이다. 또한, 증인 R, P, T, U, Q, M, N, V는 이 법정에서 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하고 있으나, 위 증인들 역시 이 사건 편지가 언론 등에 공개되는 것에 관하여 일정한 역할을 담당한 것으로 보이는 점, 이 사건 편지가 언론 등에 공개되기 전에 위 증인들이 이 사건 편지를 공개하는 것에 관한 법적 문제 등을 상의하였다는 사정이 전혀 보이지 않는 점, 그 밖에 위 증인들이 피고인을 보호하려는 듯한 진술태도와 뉘앙스 및 위 증인들과 피고인의 관계 등을 고려하면, 위 증인들의 위와 같은 진술을 그대로 취신하기는 어렵다. 3) 따라서 이러한 사정들을 종합하면, 피고인은 적어도 M 측 선거운동원 등과 간접적이고 암묵적인 의사연락 하에, 판시 범죄사실 기재와 같이 M를 지지하는 내용의 이 사건 편지를 언론 등에 게재하게 하여 선거운동을 한 사실이 인정되고, 미필적으로나마 이에 대한 고의도 있었다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 정당행위 관련 주장과 그에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 오래 전부터 절친하게 지내온 M와 P 측으로부터 계속적인 요청을 받게 되었고 이를 거절할 경우 정치권에서 매장당할 수도 있어 마지못해 이 사건 편지를 작성하게 된 것이고, 이 사건 편지는 다른 교육감 후보를 비방하는 내용을 담고 있지도 않고 단지 선거운동원들을 격려하기 위해 M에 대한 존경의 마음을 표현한 것에 불과하여, 피고인이 이 사건 편지를 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않아 형법 제20조에 따라 위법성이 조각되어야 한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위하여 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도1657 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들과 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행은 수형자였던 피고인이 선거일에 임박하여 특정 후보자를 지지하는 내용의 이 사건 편지를 작성하고 이를 비정상적인 방법으로 외부에 공개한 것으로서 지방교육자치에 관한 법률이 준용하는 공직선거법에 정면으로 위배되는 행위이고, 위 규정들의 취지가 선거권이 제한되는 수형자의 선거운동을 금지하는 데 있는 이상 상대후보자를 비방하는 내용이 없거나 M를 존경하는 마음이 일부 표시되어있다고 하더라도 그 위법성에 대한 판단을 달리 하기는 어려운 점, 국민의 선거권과 선거운동의 자유가 헌법상 보장되어야 하는 만큼 법치주의 역시 우리 헌법 속에 흐르고 있는 기본질서이자 중요한 가치임을 고려할 때, 피고인의 행위를 처벌이 무가치할 정도로 극히 정상적인 생활형태의 하나로 보기는 어렵다 할 것인 점, 피고인이 M 측으로부터 계속적인 요청을 받았다거나 정치인으로서의 신분을 고려하여 이 사건 편지를 작성하게 되었다는 것은 개인적인 동기와 정황에 불과할 뿐이고, 출소를 불과 며칠 앞둔 피고인으로서는 일반적인 상식과 건전한 법감정을 통해 위와 같은 요청을 얼마든지 거절할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 범행이 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 보기는 어려우므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 600만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄군, 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동, 2유형 선거운동방법 위반 [특별가중인자] 선거일에 임박한 경우, 사회적 지위나 영향력을 이용하여 범행한 경우, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 한 경우 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 6월 또는 벌금 100만 원 ~ 600만 원(특별 조정된 가중 영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 선거운동이 금지된 피고인이 특정 후보자를 지지하는 내용의 이 사건 편지를 작성하고 이를 언론 등에 공개되도록 하여 선거운동을 한 사건으로서 그 범행경위와 수법에 비추어 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인은 국회의원을 역임한 바 있는 정치인으로서 법률의 엄정함을 잘 알고 있었다고 할 것이고, 이미 공직선거법 위반으로 실형을 선고받아 그 집행 중에 있었음에도 자신의 본분을 망각한 채 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인한 채 변명으로 일관하고, 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 M 측과 주변 지인들의 계속적인 요청을 받아 이 사건 편지를 작성하게 된 것으로 그 동기에 있어 참작할만한 사유가 있는 점, 이 사건 범행이 선거에 별다른 영향을 미쳤다고 보기는 어렵고 상대 후보를 구체적으로 비방하는 등 악의적인 의사를 표시한 것은 아니라는 점, 피고인이 다시는 위와 같은 경솔한 행동을 반복하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 및 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.