전주지방법원-2019고단850

범죄사실 피고인은 2010. 11. 19.경 임대인인 피해자 B의 위임을 받아 임차인인 C과 전주시 덕진구 D 임야 3,801m²에 대하여 보증금 1,500만 원, 매월 임대료 120만 원을 받기로 하는 임대차 계약을 체결하였고, 그 당시 피고인이 피해자 대신 위 임야에 대한 임대료를 받아 임차인으로부터 받아 피해자에게 보내주기로 하였다. 그 후 피고인은 2011. 9. 9.경 위 C으로부터 위 임야를 다시 임차한 E으로부터 3개월분 임대료 360만 원을 피고인의 신협은행 통장으로 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 달 10.경 300만 원을 F에게 지급하고, 60만 원을 현금으로 인출하여 개인적으로 사용하는 방법으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 2014. 9. 5.까지 36회에 걸쳐 합계 4,560만 원을 E으로부터 입금 받아 2014. 9. 18. 120만 원을 현금으로 인출하여 전주시내에서 개인적으로 사용하는 방법으로 합계 3,530만 원을 자신의 보험료, 통신비, 생활비 등 개인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E에 대한 증인신문조서 1. 증인 G에 대한 증인신문조서 일부 1. 부동산임대차계약서, 거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 피해자와 C, E 사이의 임대차계약을 대리하고, 판시와 같은 액수의 차임을 피해자를 대신하여 지급받은 것은 인정한다. 그러나 C은 처음부터 판시 임야를 주차장 으로 사용하려고 하였기에 피해자에게 그에 적합한 조치(지목변경, 산지전용허가, 혹은 불법전용 등)를 요구하였고, 이에 피해자는 피고인에게 판시 임야를 주차장 용도에 적합한 형상으로 변경하는 일을 도와주되 그에 필요한 비용과 수고비는 우선 위 임대차관계에서 지급받는 차임으로 충당해 달라고 부탁하였다. 피고인은 위와 같은 피해자의 부탁에 따라 차임을 지급받게 된 것으로서, 지급받은 차임 총 4,560만 원 중 2,030만 원을 판시 임야의 관리 등을 위해 지출하였고, 나머지 돈 중 일부는 피고인의 수고비로 충당된 것으로 알고 있으며, 수고비까지 공제한 나머지 돈은 피해자에게 반환할 의사가 있었다. 이와 같이 피고인에게는 차임을 횡령할 고의나 불법하게 영득할 의사가 없으므로, 피고인의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다. 2. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 3. 판단 피고인은 제1항에서 본 바와 같이 '피해자와의 사전 협의'에 따라 '지급받은 차임 중 상당 부분을 판시 임야의 관리 등을 위해 지출하거나 피고인 자신의 수고비로 충당'하였다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사정이 인정된다. 이를 종합하면, 피고인의 행위는 보관하는 타인의 재물을 임의로 자기의 소유인 것과 같이 처분한 것에 해당하여 횡령죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 피해자 측은 피고인이 지급받은 차임 총 4,560만 원 중 1,030만 원은 피고인이 판시 임야를 관리하는 데 사용하였으므로 횡령한 것이 아니라고 자인한다. 그리고 피해자는 사건 초기부터 피고인이 자신에게 차임을 제대로 지급하지 않은 것을 모를 리 없었음에도 약 3년 동안 이 사건을 문제 삼았다는 흔적이 보이지 않는다. 또한 C과 E이 판시 임야를 주차장으로 사용하려고 하였던 것은 분명한데, 이들은 그에 필요한 비용을 최종적으로 부담하려고 하지 않았던 것으로 보인다(일정기간 월차임을 면제받는 데 그치는지 아니면 소모된 비용을 임대인으로부터 지급받기로까지 하였는지는 불분명하다). 이를 고려하면, 피고인과 피해자 사이에 피고인이 먼저 판시 임대차관계에 따른 차임을 지급받고 여기서 판시 임야를 관리하는데 필요한 비용을 지출하기로 하는 협의가 있었을 가능성은 있다. 그러나 피고인이 판시 임야의 관리 등을 위하여 지출하였다는 돈의 총액은 4,560만 원 중 2,030만 원에 불과한데, 그 중에서도 1,000만 원은 지출시기가 2016. 7. 21.로서 차임을 지급받은 시기보다 몇 년이나 더 뒤이다. 나아가 피해자는 2014. 11.경 무렵 E에게 왜 차임을 지급하지 않느냐면서 자신에게 직접 차임을 지급할 것을 요구하였다. 또한 피고인은 수고비를 주장하지만 그 액수는 물론 존부조차도 아무런 근거가 없다(본인 주장마저도 별다른 근거가 없음을 인정하는 내용으로 보인다). 피해자는 2011. 3. 9. 피고인에게 판시 임야의 관리 등을 위한 비용으로 따로 300만 원을 지급해 준 일도 있다. 이를 고려하면, 피고인과 피해자 사이의 협의가 모든 차임은 우선 피고인이 지급받고 비용과 수고비 등을 임의로 공제한 후 추후에 최종적인 정산을 하는 식이었다고 할 수는 없고, 최대한 피고인에게 유리하게 보더라도 피고인이 합리적으로 지출한 관리 비용을 적시에 차임으로 충당하거나 합리적으로 지출할 관리 비용을 피해자에게 알려주면 피해자가 피고인에게 그 비용을 따로 지급하는 방식이었다고 볼 수밖에 없다. 피고인과 피해자 사이의 협의를 위와 같은 내용의 것 이상으로 볼 수 없는 이상, 피고인이 지급받은 차임 중 적시에 합리적으로 지출한 관리 비용을 제외한 나머지 것은 피고인이 판시 임야에 관해서 얼마간의 비용을 부담하였는지와 상관없이 이를 모두 횡령하였다고 볼 수밖에 없다. 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 판시 3,530만 원은 적시에 합리적으로 지출한 관리 비용이 아님이 분명하다. 4. 결론 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 3. 선고형의 결정 피고인이 횡령한 금액이 적지 않은 점, 피고인이 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 납득할 수 없는 정산 문제를 거론하며 피해 회복을 하지 않고 있는 점, 심지어 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 피해자 측에게 반환해야 할 돈이 있는 것으로 보이는데 이조차 반환하였다는 자료가 없는 점, 피고인이 이전에 여러 차례에 걸쳐 징역형의 집행을 유예하는 등의 형사처분을 받은 전력이 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄벌해야 할 필요성도 있다. 그러나 피고인이 판시 임야의 관리 등을 위하여 지출한 비용이 있는 것은 분명한 점, 피고인이 주장하는 수고비가 법률적으로는 받아들여질 수 없는 것이라고 하더라도 피고인 개인의 입장에서는 그와 같은 주장도 할 수 있다고 보이는 점, 현재 시점에서 이 사건의 실질적인 피해자는 G으로 보이는데 이 사건에 관한 G의 주장을 모두 그대로 신빙하기는 어려운 점, 피고인이 고령에 건강이 좋지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 징역형의 집행을 유예하는 것이 타당하다. 그밖에 피고인의 직업, 성행, 가족관계, 범행전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.