서울동부지방법원-2019고합395

서울동부지 방법 원 제 1 1 형 사 부 판 결 사 건 2019고합395 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 1. A 2. B |3. C 검 사 최영의(기소), 구진미(공판) 변호 인 법무법인 동광(피고인들을 위하여) |담당변호사 임동규, 김훈정, 임동호 판 결 선 고 2020. 11. 27. 주 문 피고인 A을 징역 1년 6월에, 피고인 B를 징역 2년에, 피고인 C을 징역 2년 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 A, B에 대하여는 각 3년간, 피고인 C에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 유범죄사실1) 피고인 A은 2013. 3. 1.경부터 서울 D에 있는 E병원 장례식장(이하 '이 사건 장례식장'이라고 한다)을 운영했던 피해자 ㈜F(이하 'F'라고만 한다)의 대표이사였고, 피고인 B와 피고인 C은 위 F2)와 ㈜G3)를 실질적으로 운영하였던 사람들로 위 회사의 자금 및 업무를 전반적으로 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 대여금 지급 형식의 업무상횡령 피고인들은 공모하여 2013. 3. 1.경부터 이 사건 장례식장을 운영하여 오던 중 이 사건 장례식장을 운영하며 발생한 수익금을 F 명의의 H은행 계좌로 입금받아 이를 업무상 보관하던 중 같은 해 7. 1.경 대여금 명목으로 850만 원을 개인용도로 사용하는 등 그 무렵부터 별지 '범죄일람표 대여금 명목 횡령 - |A, C, B, A과 C, C과 B, C과 14), I, J, K, A 외, L 외' 기재와 같이 합계 4,426,580,000원 상당을 같은 방법으로 가지고가 피고인들의 채무변제 등 개인용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 물품대금을 부풀려 결제한 후 그 차액을 되돌려 받는 형식의 업무상횡령 피고인 C과 피고인 B는 2013. 3.경 이 사건 장례식장에서 위 장례식장에 음료 등을 공급하던 거래처로부터 물품대금을 과다 청구케 하여 이를 지급한 다음 그 차액을 돌려받아 사용하기로 공모한 후, 같은 달 11.경 장례식장 식당에 동태를 납품하던 M에 물품대금을 부풀려 결제한 다음 그 차액 1,730,000원을 피고인 B 명의의 H은행 계좌 1) 피고인들의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 증거조사결과 인정되는 사실관계에 따라 공소사실을 일부 수정하였다. 2) F는 주주명부상 피고인 B의 아버지인 피고인 A이 60%, 피고인 C이 40%의 주식을 보유하고 있다. 3) 2013. 9. 30.까지 장례식장과 식당을 분리하여 운영하다가 2013. 10.부터 ㈜G를 폐업하고 F로 통합하여 운영하였다. 4) 공소장에는 'N'라고 기재되어 있으나, 이는 ''의 오기임이 명백하므로 위와 같이 정정하여 인정한다. 로 송금받아 이를 개인적인 용도에 사용한 것을 비롯하여, 같은 달 11.경부터 2015. 7. 22.경까지 별지 '범죄일람표 - 차액금 회수' 기재와 같이 M, O, P, Q, R으로부터 차액 합계 239,497,160원을 피고인 B와 경리부장이었던 S의 H은행 계좌로 각 입금받아 개인적인 용도에 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 허위 직원 급여 지급 형식의 업무상횡령 가. T 급여 지급 업무상횡령 피고인들은 2014. 2.경 이 사건 장례식장에서 U으로부터 세금문제로 처인 T를 직원으로 등재해 달라는 부탁을 받고 실제로 근무하지 아니하는 T를 직원으로 등재한 후 그 무렵부터 2017. 1.경까지 별지 '범죄일람표 - 직원 허위 등록 급여 지급(T)' 기재와 같이 36회에 걸쳐 합계 68,463,930원5)을 급여로 지급하였다가 이를 되돌려 받은 다음 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 제물을 횡령하였다. 나. V 급여 지급 업무상횡령 피고인들은 공모하여 2015. 12. 25.경 이 사건 장례식장에서 위 장례식장 낙찰에 돈을 빌려준 L에게 고마움의 표시로 실제로 근무하지 아니하는 L의 처인 V을 직원으로 등재한 후 급여 명목으로 2016. 1.경부터 2017. 1.경까지 별지 '범죄일람표 - 직원 허위 등록 급여 지급(V)' 기재와 같이 13회에 걸쳐 합계 44,607,160원을 급여를 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 5) 공소장에는 '68,463,960원'이라고 기재되어 있으나, 이는 '68,463,930원'의 오기임이 명백하므로 위와 같이 정정하여 인정한다. 1. 증인 I, S의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(K 전화 통화 진술 청취) 1. 고소장, 고소보충서(추가고소장) 1. 등기사항전부증명서 1. 연말 집계표(대여금), 각 경리장부, 각 H은행통장 거래내역서, 대여금 명목 횡령, 식당 매출입 장부, 2013-2015F(W통장)거래내역-리베이트, 2013-2015리베이트 집계, O 내역, P, Q 내역, R 내역 및 총계, H은행 S 계좌 거래내역서, F(식당) 급여명세표, H은행계좌 거래내역, F H계좌 거래내역(식당), F 장례식장 운영 관련 H계좌(장례식장 운영), 가지급금(대여금) 내역, (주)F 근로자 명부, 사원별 급여 현황(허위 급여 지급), 주주명부, 차액 및 리베이트 입금 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A에게 공동정범이 성립될 수 없다는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A은 피고인 C, B와 이 사건 횡령 범행에 대하여 공모를 하거나 실행행위를 분담한 사실이 없으므로, 피고인 A을 이 사건 횡령 범행에 대한 공동정범으로 볼 수 없다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄 중 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다면 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 진다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 공동가공의 의사로 피고인 C, B의 이 사건 횡령 범행에 가담하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 F가 이 사건 장례식장의 운영권을 낙찰받아 운영하는데 필요한 자금의 대부분을 부담하였고, 그 대가로 피고인 C으로부터 F 주식의 60%를 이전받아 F의 최대주주가 되었다. 피고인 A은 피고인 C과 사이에 이 사건 장례식장의 운영을 통해 생긴 수익금을 자신이 투자한 자금의 회수에 우선 사용하기로 합의하였고, 실제로 피고인 A은 이 사건 장례식장의 운영을 통해 생긴 수익금으로 자신의 투자금을 우선 회수하였다. 피고인 A은 'X'이라는 상호로 장례용품 제조업체를 운영하고 있었고, 이 사건 장례식장을 운영하기 이전에 Y에서 장례식장을 운영하였던 경험도 있었으므로, 이 사건 장례식장의 운영방식 등에 대한 이해도가 높았을 것으로 판단된다. 피고인 A은 피고인 C에게 F의 실질적인 운영을 맡겼는데, 그 과정에서 피고인 C에게 '아들인 피고인 B와 상의하여 F를 운영할 것'을 요청하였고, 그에 따라 피고인 C은 F를 운영하는 과정에서 피고인 B와 운영에 관한 중요 사항을 협의하였다. 피고인 B는 검찰에서 조사를 받을 당시 '대여금으로 처리한 F의 수익금으로 피고인 A의 대출 원리금을 지급하기도 하고, 피고인 A이 운영하였던 Y 장례식장에 부과된 세금, 그 이외에 피고인 A에게 부과된 세금을 내기도 하였으며, 피고인 A에게 이야기 하고 내가 개인적으로 사용하기도 하였다. 피고인 A에게 대여금 처리를 한다고 처음에 몇 번 이야기를 하였다', '피고인 A이 F에 투자하기 위해서 L으로부터 5억 원을 차용하였는데, 이에 대한 고마움의 표시로 L의 처인 V을 F의 직원으로 허위 등록한 다음 V에게 급여를 지급하였다. 이와 같은 사실을 피고인 A에게도 보고하였다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인 B의 진술이나 피고인 A, B가 부자지간인 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 아들인 피고인 B를 통하여 이 사건 횡령 범행과 관련된 주요 사항을 보고 받았을 것으로 보인다. 이처럼 피고인 A은 F의 최대주주이고, 그 아들인 피고인 B를 통하여 F의 운영에 관여하였던 것으로 보이는 점, FF의 수익금은 피고인 A의 F에 대한 투자금 회수에 우선 사용되었고, 그 이외도 F의 수익금 중 적지 않은 금액이 피고인 A의 개인적 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 피고인 A은 1주일에 1~2회 가량 F 사무실에 방문하였고, 아들인 피고인 B를 통해 F의 운영에 관한 사항을 보고받기도 한 점 등 피고인 A의 F에서의 지위, 다른 피고인들과의 관계 등을 종합하면, 피고인 A은 피고인 C, B로부터 이 사건 횡령 범행을 보고받고 이를 승인하는 등의 방법으로 피고인 C, B의 횡령 범행에 가담하였다고 봄이 타당하다. 2. 범죄사실 제1항 관련 주장에 대한 판단 가. 피고인 A의 F에 대한 투자금 상환 관련 1) 주장의 요지 피고인 A은 F가 이 사건 장례식장을 낙찰받아 운영하는 과정에서 약 16억 원 이상을 투자하였다. F의 회계내역상 대표이사의 가수금반제로 처리된 금액이 합계 4억 9,250만 원이므로, 위 금액을 공제하면 피고인 A은 F에 대하여 11억 원 상당의 투자금 반환채권을 가지고 있다. 따라서 피고인 A이 F에서 대여금 형식으로 가져간 돈 중 11억 원 상당은 피고인 A이 F 소유의 돈을 자신의 채권 변제에 충당한 것이므로 횡령죄의 책임을 물을 수 없다. 2) 관련 법리 가) 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금 채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이나(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조), 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다(대법원 2002, 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 나) 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 F가 이 사건 장례식장을 낙찰받아 운영하는 과정에서 F에 11억 원)을 투자한 사실(피고인들이 주장하는 16억 원 중 ㈜으로부터 집기류 등을 인수하기 위한 비용, 이 사건 장례식장의 공개 입찰에 참가하기 위하여 지출한 비용이라고 주장하는 합계 1억 5,000만 원과 피고인 A이 피고인 C에게 이 사건 장례식장 인테리어 비용 명목으로 '현금'으로 지급하였다고 주장하는 3억 5,000만 원 부분은 피고인들이 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있으므로, 위 합계 5억 원은 피고인 A이 F에 투자한 금액으로 인정하기 어렵다), F는 피고인 A이 60%, 피고인 C이 40%의 주식을 각 보유하고 있는데, 피고인 A, C은 F가 6) = 피고인 A이 L으로부터 차용한 5억 원(L과 L의 배우자인 V이 2013. 2. 28, F 명의의 AA은행계좌로 입금한 합계 5억 원이 위 금액이다) + 피고인 A이 2013. 3. 12.과 2013. 4. 18. F 명의의 AA은행계좌에 입금한 합계 4억 원 + 2013. 4. 2. 자기앞수표로 F 명의의 AA은행계좌에 입금된 1억 5,000만 원 + 피고인 A이 2013. 8. 27. F 명의의 H은행계좌에 입금한 5,000만 원 이 사건 장례식장을 낙찰받아 운영하여 수익이 발생하는 경우 피고인 A이 F에 투자한 돈을 우선적으로 회수하기로 합의하였던 사실, F의 거래처 원장에 의하면 대표이사의 가수금반제로 처리된 금액이 합계 4억 9,250만 원인 사실(피고인들과 변호인은 이를 근거로 피고인 A이 2013년부터 2016년까지 사이에 가수금반제의 방식으로 합계 4억 9,250만 원의 투자금을 회수하였다는 취지로 주장하고 있다)을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 피고인들이 대여금으로 처리하고 사용한 F의 수익금 중 6억 750만 원(= 피고인 A의 투자금 합계 11억 원 – 가수금반제 방식으로 회수된 위 4억 9,250만 원) 부분은 피고인 A이 F에 대한 투자금 중 일부인 위 6억 750만 원을 회수한 것이라고 볼 여지가 있다(아래 무죄 부분 제2의 가항 참조). 그러나 위 금액을 넘어서는 부분에 대하여는 피고인 A이 F로부터 자신의 투자금을 회수한 것이라고 인정할만한 객관적인 자료가 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 주장 중 위 6억 750만 원을 넘어서는 부분은 받아들이지 않는다. 나. (주) AB에 대한 자금투자 관련 1) 주장의 요지 피고인 C은 피고인 B와 협의하여 2013. 11. 1. (주)AB(이하 'AB'이라고만 한다)과 사이에 자금투자계약을 체결한 후 AB에 합계 15억 2,000만 원을 투자하였다. 따라서 이 부분 자금지출행위는 F의 수익 창출을 위해 지출된 것이므로 피고인들에게 횡령의 고의가 인정되지 않는다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 실제로 그 주장과 같이 AB에 대한 자금투자행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인들이 자금투자를 하였다고 주장하는 AB의 추진사업은 F의 사업목적과 전혀 관련성이 없다. 또한 F가 투자하였다고 주장하는 금액을 고려하면 위 자금투자계약서의 내용이 상당히 빈약한 것으로 보이고, F와 AB 사이에 작성된 위 자금투자계약서가 그 기재와 같이 2013. 11. 1.에 작성되었음을 담보할만한 자료도 없다. 피고인들의 주장에 의하더라도, AB에 대한 투자금 중 대부분의 금액이 AB의 대표인 AC에게 '현금'으로 지급되었고, 투자금 중 일부 금액은 AC의 아들인 J 명의의 은행계좌로 입금되었다는 것이다. 따라서 피고인들이 실제로 AB에 위와 같은 자금투자를 하였는지 여부가 불분명하다. 피고인들은 'AC이 자금투자를 받을 때마다 피고인 C에게 차용증을 작성해 주었다'고 주장하나, 피고인들이 '자금투자'를 하면서 '차용증'을 을받은 경위가 가 불분명하하고, 위 차용증의 내용과 형식에 비추어 위 차용증이 피고인들의 주장과 같이 그때그때 자금투자를 하면서 작성된 것인지 여부도 불분명하다. 4) 피고인들이 F 명의로 AB과 사이에 자금투자계약을 체결하고 자금투자를 한 것이라면 정상적인 회계처리를 하지 못할 특별한 이유가 없었을 것으로 보이는데, 피고인들은 해당 금액을 '대여금'으로 회계 처리하였다. 다. AD에 대한 자금 지원 관련 1) 주장의 요지 AD의 부위원장이었던 AE은 피고인 C에게 'AF 종교단체 산하에 3곳의 병원이 있는데 현재 진행 중인 계파간의 갈등이 잘 처리될 수 있도록 지원을 해주면 향후 F가 위 3곳의 병원에 있는 장례식장을 운영할 수 있도록 우선권을 주겠다'고 제안하였고, 이에 피고인 C은 피고인 B와 협의를 거쳐 AD에 7억 원의 자금을 지원하였다. 따라서 이 부분 자금지출행위는 F의 사업 확장을 위하여 지출된 것이므로 피고인들에게 횡령의 고의가 인정되지 않는다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AF종교단체 산하에는 AG병원, AH병원, AI병원 등이 있고, 위 각 병원에서는 장례식장을 운영 중인 사실, AF종교단체의 종무원장은 위 장례식장의 운영에 절대적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는데, AD의 위원장인 AJ는 AF종교단체의 종무원장 직에 취임하기 위한 소송을 진행하는 등 향후 위 장례식장의 운영에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 취임할 가능성이 있었던 사실, 피고인들은 2014. 9. 3. AD의 부위원장이었던 AE의 제안에 따라 AJ가 법무법인과 체결한 법률자문계약의 자문비용 4,950만 원을 법무법인에 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 피고인들이 위와 같이 법무법인에 지급한 법률자문비용 4,950만 원은 피고인들이 F의 사업 확장을 위하여 지출한 것이라고 봄이 타당하다(아래 무죄 부분 제2의 나항 참조). 그러나 위 금액을 넘어서는 부분에 대하여는 피고인들이 사업 확장을 위해 AD에 자금을 지원하였음을 인정할만한 객관적인 자료가 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 주장 중 위 4,950만 원을 넘어서는 부분은 받아들이지 않는다. 라. I에게 사례비 명목으로 지급한 금원 관련 1) 주장의 요지 I은 피고인들에게 '피고인들이 이 사건 장례식장의 운영권을 낙찰받은 것은 자신의 덕분'이라고 말하면서 금품을 요구하였고, 피고인들이 이를 거부할 경우 E병원 관계자들과의 친분관계를 동원해 피고인들을 장례식장에서 쫓아낼 것처럼 피고인들을 협박하였다. 피고인들은 I의 협박에 못 이겨 I에게 8억 200만 원을 지급할 수밖에 없었다. 따라서 이 부분 자금지출행위는 피고인들이 에게 협박을 당하여 갈취당한 금원이므로 피고인들에게 횡령의 고의가 인정되지 않는다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1은 2012. 10.경 피고인 C에게 이 사건 장례식장의 입찰 정보를 알려주었고, 그 무렵 피고인 C에게 위 입찰 참여에 대한 자금투자자로 피고인 A, B를 소개해준 사실, I의 친형이 당시 E병원의 인사총무과에서 근무하였던 사실, 피고인들은 2013. 1.경 이 사건 장례식장의 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 사실, I은 피고인들이 이 사건 장례식장을 낙찰받아 운영하기 시작하자 피고인들에게 '이 사건 장례식장을 낙찰받은 것은 내 덕분이고, 향후 장례식장의 운영이나 재계약을 할 때에도 도움을 주겠다'는 취지로 말하였고, 이에 피고인들은 이 실제로 위와 같은 영향력을 행사하였거나 행사할 수 있다고 생각하여 그에 대한 사례 명목으로 I에게 수차례에 걸쳐 합계 4억 8,310만 원(F의 경리 담당 직원이었던 S, 피고인 C, B, F 명의로 1의 동생인 AK 명의의 은행계좌로 송금된 금액의 합계액이다)을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 피고인들이 에게 지급한 위 4억 8,310만 원은 F의 사업과 관련하여 지출된 비용이라고 볼 여지가 있다(아래 무죄 부분 제2의 다항 참조). 그러나 위 금액을 넘어서는 부분에 대하여는 피고인들이 에게 사례 명목의 금원을 지급하였음을 인정할만한 객관적인 자료가 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 주장 중 위 4억 8,310만 원을 넘어서는 부분은 받아들이지 않는다. 마. 피고인 C, A에 대한 배당금 관련 1) 주장의 요지 F는 피고인 A, C이 100% 지분을 가지고 있는 회사이다. 피고인 B는 피고인 A, C의 권한을 위임받아 주주 전원의 동의로 배당을 결의한 다음, 그에 따라 피고인 C에게 2013. 10. 경부터 2016. 10. 경까지 2억 1,000만 원, 피고인 A에게 2013. 9. 경부터 2016. 10. 경까지 3억 9,600만 원을 배당하였다. 따라서 피고인들이 위와 같이 배당받은 금원에 대하여는 피고인들에게 횡령의 고의가 인정될 수 없다. 2) 판단 살피건대, 피고인들은 F의 수익금으로 피고인 A, C에 대한 배당금을 지급하기에 앞서, 회계결산 등을 통해 배당금을 확정하는 절차를 거친 사실이 없다. 따라서 설령 피고인 A, C이 향후 회계결산 등을 통해 배당금을 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 하더라도, 피고인들이 회계결산을 통하여 배당 여부나 배당금의 액수 등을 확정하지 않은 상황에서 '대여금 형식'으로 수익금 중 일부를 사용하였다면, 이에 대하여는 피고인들에게 횡령의 고의와 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 범죄사실 제2항, 제3항 관련 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인들은 범죄사실 제2항, 제3의 가항 기재와 같은 방법으로 F의 운영자금을 마련하였고, 위와 같이 마련한 운영자금을 이 사건 장례식장의 매출 증대를 위한 영업비용이나 F 직원들에 대한 복리후생비로 지출하였다. 따라서 위 자금지출 부분에 대하여 피고인들에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 인정될 수 없다. 나. 판단 살피건대, 피고인들은 정상적인 회계처리를 통해 F의 운영자금을 마련할 수 있었음에도 불구하고, 거래처로부터 물품대금을 과다 청구케 하여 이를 지급한 다음 그 차액을 돌려받거나, 허위로 직원을 등재하여 급여를 지급한 다음 이를 돌려받는 방법으로 자금을 마련하였던 점, 피고인들이 위와 같이 마련한 돈을 그 주장과 같이 매출 증대를 위한 영업비용이나 직원들에 대한 복리후생비 명목으로 지출하였다는 점을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 부분 범죄사실과 같은 방법으로 마련한 돈을 F의 운영자금으로 사용하였다고 인정하기 어렵다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 피고인들은 피해자의 대표이사 등의 지위에서 적지 않은 피해자 소유의 자금을 인출하여 사용하였으므로, 횡령금액 등에 비추어 그 책임이 무겁다. 다만 피해자는 피고인 A, C이 주식의 100%를 소유하고 있는 회사로서 피고인들이 피해자 회사를 실질적으로 지배하고 있었던 점, 피고인들의 행위로 인하여 피해자의 채권자들에게 피해가 발생하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인들은 횡령 금액 중 상당 부분을 회계 결산 등의 과정을 거쳐 배당금 형식 등으로 회수할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인들은 피해자에게 발생한 피해를 회복하기 위하여 2020. 11. 19. 합계 60억 원(피고인 A 30억 원, 피고인 C 27억 원, 피고인 B 3억 원)을 피해자에게 지급한 점, 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 한편 피고인 C은 피해자의 자금 관리 등 실질적인 운영 업무를 담당하였고, 그 과정에서 피고인 B와 상의하여 이 사건 횡령 범행을 주도하였다. 반면 피고인 A은 피고인 C, B에 비하여 범행 가담의 정도가 상대적으로 경미한 것으로 보인다. 이와 같은 피고인들의 범행 가담의 정도 역시 양형에 고려하기로 한다. 위와 같은 정상들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 장례식장을 운영하며 발생한 수익금을 F 명의의 H은행 계좌로 입금받아 이를 업무상 보관하던 중 2013. 7. 1.경 피고인 A에게 대여금 명목으로 1,500만 원을 지급하여 개인용도로 사용하게 하는 등 그 무렵부터 별지 '범죄일람표무죄 금액 합계표'7) 기재와 같이 합계 11억 4,010만 원 상당(아래 제2항의 6억 750만 원, 4,950만 원, 4억 8,310만 원을 합한 금액이다)을 같은 방법으로 가지고 가 피고인들의 채무변제 등 개인용도로 사용하였다. 2. 관련 법리 가. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 나. 피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 7) F의 경리담당 직원인 S는 검찰과 이 법정에서 "F의 운영장부에는 '대여금(회장님), 대여금(사장님), 대여금(A), 대여금(B)' 등으로 구분되어 기재되어 있으나, 이는 제가 대략적으로 짐작하여 기재한 것에 불과하고, 실제로는 위 운영장부에 기재된 것과 다른 피고인에게 지급되었을 수도 있다'는 취지로 진술하였고, F의 실질적인 운영을 담당하였던 피고인 C 역시 검찰에서 '실제 장부상 기재대로 그 사람에게 돈이 지급되는 것이 아니라 장부만 그렇게 정리하였다'는 취지로 진술하였다. 이와 같은 진술을 고려하여, 무죄로 판단하는 합계 11억 4,010만 원 부분은 '공소장 별지 범죄일람표 대여금 명목 횡령 - A' 부분에서 연번에 따라 순차로 위 합계 11억 4,010만 원에 이를 때까지의 금액으로 정리하였다. 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인 A의 F에 대한 투자금 6억 750만 원 부분 살피건대, 앞서 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단의 제2의 가항'에서 본 바와 같이, 피고인들이 대여금으로 처리하고 사용한 F의 수익금 중 6억 750만 원(= 피고인 A의 투자금 합계 11억 원 – 가수금반제 방식으로 회수된 4억 9,250만 원) 부분은 피고인 A이 F에 대한 투자금 중 일부인 6억 750만 원을 회수한 것이라고 볼 여지가 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피고인 A의 F에 대한 투자금 중 일부인 6억 750만 원을 F의 수익금에서 우선 회수한 행위가 횡령에 해당한다거나 피고인들에게 불법영득 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. AD 위원장인 AJ에 대한 법률자문비용으로 지출한 4,950만 원 부분 살피건대, 앞서 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단의 제2의 다항'에서 본 바와 같이, 피고인들이 AD 위원장인 AJ가 법무법인과 체결한 법률자문계약의 자문비용 4,950만 원을 법무법인에 지급한 것은 피고인들이 F의 사업 확장을 위하여 지출한 것이라고 봄이 타당하다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 법무법인에 위 법률자문비용 4,950만 원을 지출한 행위가 횡령에 해당한다거나 피고인들에게 불법영득 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. I에게 지급한 4억 8,310만 원 부분 살피건대, 앞서 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단의 제2의 라항'에서 본 바와 같이, 피고인들이 사례 명목으로 I에게 지급한 합계 4억 8,310만 원은 F의 사업과 관련하여 지출된 비용이라고 볼 여지가 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 I에게 사례금 명목으로 4억 8,310만 원을 지급한 것이 횡령에 해당한다거나 피고인들에게 불법영득 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 손주철 판사 이종훈 판사 임미경