수원지방법원성남지원-2019고합324

범죄사실 피고인은 2018. 8. 22.에서 같은 달 24.경 사이 15:00~20:00경 하남시 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지 내에서 피해자 D(가명, 여, 당시 44세)의 엉덩이를 때려 겁을 준 뒤 피고인의 휴대전화로 피해자의 음부를 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인에 대한 신상정보의 등록, 성폭력 치료강의 수강으로 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기와 범행 방법, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자와 성관계 중 피해자의 동의를 얻어 자신의 휴대전화로 피해자의 음부를 촬영하고 곧바로 촬영한 사진을 삭제하였으므로, 피해자의 의사에 반하여 촬영하지 않았다. 2. 판단 가. 피해자와 피고인의 다음과 같은 각 수사기관 및 법정진술에 의하면, 피고인이 일방적으로 피해자의 음부를 촬영하였고 이후 피해자가 이를 지워달라고 요구하자 피고인이 바로 촬영한 사진을 지운 것에 불과하여, 피해자의 동의를 얻지 않고 휴대전화로 피해자의 신체를 촬영한 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 법정에서 "성관계를 한 이후 제가 누워 있는 상태에서 찍는 소리가 들려서 '뭐하세요' 하니깐 피고인이 '잠깐 기다려'라고 했다. 찍지 마시라고 했는데, 잠깐 기다리라고 하면서 찍었다"라고 진술하였다. 피해자는 최초 수사기관에서는 "피고인이 카메라를 들이대며 (음부를 가리키며) 여기를 탁 찍는 거예요. 그래서 '뭐하는 짓이야' 그랬더니 피고인이 '나만 볼 거니까 걱정하지 마'라고 했고, 피해자는 '지우라'고 말했다"고 진술하고(증거기록 88쪽), 2회 조사 당시에도 "촬영 소리가 나서 사진을 찍는다는 것을 알았고, 이후 빨리 지우라고 했다."고 진술하였다(증거기록 325쪽). 피고인은 경찰에서 "처음에 '이거 비디오 찍는다'라고 하니까, 피해자가 '이것을 뭐 하러 찍어요.'라고 했고, 피고인이 '한 10초~20초 있다가 바로 지울게'라고 했다. 그랬더니 피해자가 '빨리 지워요'라고 했다. 그래서 보는 앞에서 '이거 지운다'라고 말하면서 지웠다. 피해자가 '이것을 뭐 하러 찍어요', '하지 마세요'라는 말은 한 것은 피고인이 찍기 전이다"라고 진술하였다(증거기록 211~212쪽). 이후 피고인은 검찰 및 법정에서 "피고인이 핸드폰을 내려 피해자의 음부를 찍는 시늉을 하면서 '한번 찍어 볼까'라고 말하자, 피해자는 처음에는 '찍으면 뭐하는데'라 답하더니 '찍고, (그럼) 바로 지워요'라고 대답하였다. 이에 피고인은 피해자의 동의를 얻어 촬영을 한 후 피해자가 보는 앞에서 삭제를 하였다. "라는 취지로 피해자의 동의를 구한 시점에 관하여 진술을 번복하였다. 나. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이하 2. 양형기준의 미적용 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 본건 범행은 피해자의 동의 없이 피해자의 음부를 촬영한 것으로 촬영의 대상이 된 신체 부위와 노출의 정도, 그로부터 파생되는 사회적 폐해의 정도 등에 비추어 본건 범행의 죄질이 좋지 않은데도, 피고인은 피해자에게 용서를 구하거나 피해자와 합의를 하지 못하였다. 한편 피고인이 촬영한 사진을 삭제한 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 전과, 피해자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)] 피해자 D(가명, 여)는 뇌병변장애가 있는 사람이다. 가. 피고인은 2011. 겨울 오전경 하남시 E, F호에 있는 피해자(당시 37세)의 주거지로 찾아가 피해자가 혼자 있는 것을 확인하고 피해자에게 커피를 달라고 하였으나 피해자가 "약속이 있어 나가야 한다."며 나가달라고 하자 갑자기 현관문을 잠그고 피해자에게 "벗어"라고 말하여 겁을 주고, 이에 피해자가 울면서 "하지 말라"며 남편에게 전화를 하려고 집 전화기를 들자 전화기를 빼앗으며 양 팔로 피해자의 몸을 잡아 힘으로 제압하여 눕혀놓고 몸 위로 올라타 눌러 반항을 억압한 후 피해자의 원피스를 위로 올리고 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 나. 피고인은 2018. 8. 22.경에서 같은 달 24.경 사이 15:00~20:00경 하남시 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지 내로 피해자(당시 44세)의 손목을 잡아끌고 들어간 뒤, 피해자가 화장실로 도망가 문을 잠그자 밖에서 강제로 화장실 문을 연 뒤 피해자를 안방으로 끌고 들어가 침대에 밀쳐 넘어뜨린 후 발버둥 치는 피해자의 몸 위에 올라타 반항을 억압한 뒤 피해자의 상의와 하의를 벗겨 손으로 피해자의 가슴을 주무르고 계속 저항하는 피해자의 엉덩이를 때리고 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 성기를 삽입하였다. 다. 피고인은 2018. 9. 12. 10:30경 하남시 G, H호에 있는 피해자의 주거지로 찾아가 피해자의 막내아들에게 "큰아빠랑 엄마랑 이야기 할 거야, 문 두들기면 안 돼"라고 말하며 핸드폰을 보게 한 뒤 현관문을 잠그고 피해자의 손목을 잡아끌어 피해자의 딸의 방으로 들어가 방문을 잠그고 저항하는 피해자를 밀쳐 넘어뜨린 후 피해자의 몸 위로 올라가 움직이지 못하도록 하여 반항을 억압한 다음 피해자의 원피스를 걷어 올려 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 신체적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐, 피해자를 강간한 사실이 없다. 또한 피해자는 성적 자기결정권을 충분히 행사할 수 있는 자이므로, 장애인 강간에 관한 법조를 적용할 수 없다. 3. 인정사실 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 2001. 3. 30. 뇌병변장애 3급 판정을 받은 장애인복지법에 따른 장애인이다. 피해자가 2019. 3. 15. I센터에 피해 사실을 진술할 당시 진술조력인의 보고서에 의하면, 피해자는 장애로 인해 일상생활 동작에 경미하게 제한은 있지만 우측 팔과 손은 정교한 움직임이 가능한 수준이고, 별도의 보조기기 없이 독립보행이 가능하며 뇌성마비와 관련해 동반되는 언어장애도 경미한 수준으로, 그 장애의 정도가 심각한 것은 아니다. 나. 피해자는 1995년경 이전부터 피고인의 동생인 J와 동거를 시작하여 1997. 3. 20. 혼인신고를 하였다가 2015. 2. 25. 협의이혼을 하였고, J와 사이에 4명의 자녀를 두었다. 다. 피고인은 1995년경 피해자와 처음 성관계를 가진 이후, 공소사실 기재와 같이 피고인 또는 피해자의 주거지에서 성관계를 하였다. 라. 피해자는 협의이혼을 한 이후에도 J와 사실혼 관계를 유지하고 있었는데, 2018. 10.경 J에게 공소사실과 같이 피고인으로부터 성폭행을 당했다는 사실을 말하였다. 피고인은 피해자와 J의 추궁에 처음에는 성관계 사실을 부인하다가 이후 이를 인정하였다. 마. 피해자는 2019. 3.경 피고인을 2018. 9. 12.경 있었던 강간 혐의로 수사기관에 고소하였다. 4. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성관계 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 피고인은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것이라며 본건 범행을 부인하고 있다. 공소사실을 인정할 직접증거는 사실상 피해자의 진술이 유일한데, 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 폭행 또는 협박을 한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 수사기관 및 법정에서 "1995년경 피고인에게 산으로 끌려가 성폭행을 당했고, 이후 시기에 따라 빈도의 차이가 있기는 하지만 여러 차례 성폭행을 당했고 횟수가 많아 일일이 기억을 하지 못한다. 피고인이 그냥 자기 여자랑 하듯이, 성관계를 하고 나서 그냥 씻고 간다."는 취지로 진술하였다. 이에 따라 수사과정에서 공소시효나 범행일시·장소의 특정 등을 이유로 공소사실 기재 3건의 범행에 대하여 수사가 진행되었다. 2) 공소사실 기재 각 범행에 관한 피해자 등의 진술은 다음과 같다. 가) 2011년 겨울경 범행에 관하여 피해자는 법정에서 "피고인이 방문하여 문을 열어주고, 커피를 타주었다. 피고인은 문을 잠그며 '벗어'라고 하면서 '말하면 누가 믿을 것이며 너 죽어'라고 말하였고, 남편에게 전화하려고 했는데 휴대폰을 강제로 뺏어 팽개치고 손목을 잡고 끌고 갔다."는 취지로 진술하였고, I센터에서는 "'벗어' 그러더니 피해자가 '하지 마라'고 하면, 피고인이 '야 좋잖아, 너도 좋으면서 왜 그래'라고 말하였다. 피고인이 '빨리 끝내줄게'라고 그래서, 그때는 체념을 하게 되었다. 그냥 빨리 끝내고 가라. 그런 마음이 생겼다."라고 진술하였다(증거기록 76~78쪽). 당시 피해자의 집 옆에 살았던 K는 법정에서 "피고인이 피해자의 집에 오는 것을 4~5번 본 적이 있다. 피고인이 피해자의 집에 들어간 다음에 싸우는 소리를 들었는데 말로 싸우는 것 같았다. 피고인이 돌아가고 난 후에 피해자에게 '집에 누가 오냐, 아빠도 일하러 가고 없는데, 낮에 왜 오는지 이상하다'라고 이야기한 적이 있다. 피해자가 (피고인과 성관계를 해서) 스트레스를 받고 불결하고 안 좋다고 했다. 피고인이 미리 전화하고 온다고 말하였고, 피해자에게 '나가든지 하지 왜 집에 있냐'고 말하기도 했다"는 취지로 진술하였다. 나) 2018. 8. 22.~24.경 범행에 관하여 피해자는 법정 및 수사기관에서 "당시 피고인의 처가 입원한 병원을 방문하였는데, 피고인이 집에 데려다 준다고 하여 피고인의 차량에 탑승하였다. 처음에 피고인의 호의를 거절했지만 피고인이 '씁~'(입안으로 침과 바람을 빨아들이면서 조용히 하라는 듯한 태도)이라고 하는 바람에 안타고 갈 수 없었다. 피고인은 차 안에서 '야, 오늘도 한번 하자' 그랬다. 그래서 탁 째려보면서 '저 여기서 내려주세요.' 그랬더니, 피고인이 '야 너 좋으면서 왜 그래?'라고 말했다. 이에 피고인으로부터 억압적인 느낌을 받았다. 아파트 주차장에 도착하였을 때 아무도 없었고, 피고인이 피해자의 손목을 잡고 갔다. 주거지에 도착하자 피고인이 '한번 또 즐겨봐야지'라고 말하니, 피해자는 '커피 한잔 주시고요. 빨리 저 가야 돼요'라고 말했다. 성관계를 안 하려고 화장실에 들어가서 문을 잠갔는데 밖에서 열고 안방으로 데리고 가서 옷을 전부 벗기고 성폭행을 했다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 85~86쪽, 327쪽). 다) 2018. 9. 12.경 범행에 관하여 피해자는 법정에서 "막내아들과 집에 있는 상태에서 선잠을 자고 있었는데, 막내가 문을 열어주면서 '큰아빠 안녕하세요'라고 해서 잠옷 바람으로 벌떡 일어나서 나갔다. 피고인이 들어와 아들에게 '안방에 들어가서 핸드폰하고 문 열지마'라고 하고, 피해자를 딸 방에 데리고 가 시트에 눕히고, 소리치려고 하니까 입을 막고 '소리치지마, 애기 들어'라고 하고 성폭행 했다."는 취지로 진술하였다. 3) 한편 L은 이 법정에서 "피고인은 자신의 남편과 선후배 사이이고, 자신이 피해자와 친분을 유지한 기간은 8~9년 정도 된다. 2017년경 피해자와 매운탕 집에 간 사실이 있는데, 당시 피해자가 '피고인이 자기를 좋아한다'는 이야기를 해서 '무슨 소리를 하는 거냐. 왜 삼촌이 너를 좋아하냐'고 물었고, 당시 피해자는 아무렇지 않게 이야기했다. 2011년경 이후 최근까지 피해자 및 피고인과 종종 가족모임을 가졌는데, 당시 피해자가 피고인에게 '아주버님이 가장 좋다, 아주버님이 최고'라고 이야기하는 것을 들은 적이 있다. '아주버님이 최고'라고 어깨에 고개를 대고 술 한잔 먹는 식이었다. 피해자가 남편과 이혼했을 때에도 같이 어울려 다녔는데, 남편과 싸우면 피고인이 말려주고 그러면 피해자가 '아주버님이 최고'라고 하고, 건배해가면서 술도 먹고 아무렇지도 않게 지냈다. 술을 먹고 2차로 주점이나 노래방에 가면 춤도 추고 술도 옆에 앉아서 먹고 술에 취하면 피해자가 피고인의 어깨에 기대있는 것도 봤다. "라는 취지로 진술하였다. 이에 대해 피해자도 법정에서 "(2018. 8.경은 아니지만) 피고인의 팔짱을 끼고 '아주버님이 제일 좋다'고 말한 사실은 있다"는 취지로 진술하였다. 피해자는 2018. 9. 8.경 피고인의 처에게 "아주버님 술 드셨죠?"라는 문자메시지를 보내고, 피고인의 처로부터 "지금 자"라는 답장을 받자 "대단하"라는 답 문자를 보내기도 하였다(증거기록 303쪽). 피고인은 2019. 7. 12. 경찰에서 '2011년 겨울경 범행'에 관하여 거짓말탐지기 검사를 하였는데(2018년 2건의 범행에 대하여는 검사를 한 기록이 없다), 당시 "그날 성관계 할 때 피해자가 거부의사를 밝혔습니까?"라는 질문에 "아니오"라고 대답하였고, 이에 대한 검사결과는 '진실반응'으로 판독되었다. 4) 이처럼 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술이 거의 유일하다. 피해자의 진술은 비교적 일관되고 구체적인 면이 있어서, 피고인이 어느 정도 피해자가 원하지 않는 성관계를 가졌을 수도 있다는 의심이 들기는 한다. 그러나 피해자는 다른 사람들과 함께 있는 자리에서 피고인의 팔짱을 끼거나 '아주버님이 제일 좋다'는 등으로 피고인에게 호감을 표시하기도 하였고, 2018. 8. 22.~24.경 범행 이후 얼마 지나지 않은 2018. 9. 8.경 피고인의 처와 문자를 주고받으면서 피고인이 술을 많이 마셨는지 안부를 묻기도 하는 등 평소 피해자가 피고인과 좋은 관계였다는 피고인의 주장에 부합하는 사정도 있다. 2011년 겨울경 범행의 경우 당시 피고인이 피해자의 집에 드나들며 말로 싸우는 소리를 들었다는 K의 진술은 그 자체만으로는 피고인의 폭행·협박을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 구체적인 일자가 본건 범행 당시인지 여부를 알 수 없고, 위 범행에 대하여는 '당시 피해자가 성관계를 거부하지 않았다'는 피고인의 주장에 대해 거짓말탐지기 조사결과 진실반응이 나오기도 하였다. 2018. 8. 22.~24.경 범행의 경우 피고인이 피해자를 강제로 차에 태웠거나 피해자를 차에서 내리게 한 후 아파트 지하주차장을 지나 피고인의 주거지로 이동하기까지 강제로 끌고 간 사정은 피해자의 진술 외에는 이를 확인할 CCTV나 목격자 등 객관적인 자료가 없고, 2018. 9. 12.경 범행의 경우 집에 피해자의 아들이 있는 상태에서 성관계가 이루어지기는 하였으나, 한편으로는 피고인의 주장과 같이 피해자가 거부하지 않아서 아들이 있는 상황에서도 성관계가 가능했을 수도 있다. 이와 같은 증거관계를 종합하면, 피고인의 주장과 같이 위 각 성관계가 피해자와의 합의하에 한 것이었을 가능성 또는 피해자가 원하지는 않는 성관계였을 지라도 그에 이르는 과정에 피고인의 행위가 강간에 있어 요구되는 피해자의 항거를 억압할 정도의 폭행·협박에는 이르지 않았을 가능성을 배제하기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.