서울서부지방법원-2017고단82

공소사실 피고인은 서울 마포구 B건물 1층 소재 ‘C’ 상호의 레스토랑에서 실장으로 근무하며 매장 및 직원 관리 일을 하던 자이고, 피해자 D(여, 22세)는 위 레스토랑에서 아르바이트 일을 하던 자로, 피고인은 피해자를 관리·감독하는 지위에 있던 자이다. 1. 강제추행 피고인은 2016. 5. 9. 03:00경 피해자와 함께 위 레스토랑에서 일을 마치고 인근 술집에서 술을 마신 뒤 피해자를 집까지 데려다 주겠다며 서울 마포구 E에 있는 피해자의 주거지 건물까지 이동하여 그 곳 계단에서 갑자기 피해자를 끌어안으며 키스를 하고, 이에 피해자가 피고인을 피하려다가 계단에 발이 걸려 넘어지자 계속하여 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 속옷 위로 가슴을 주무르듯이 만지고 피해자에게 키스를 하려고 하고 피해자의 손목을 세게 잡는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 가. 피고인은 2016. 5. 10. 19:00경 위 ‘C’ 레스토랑에서 피해자에게 커피머신 닦는법을 알려주겠다며 피해자의 손을 만지고, 피클을 그릇에 담고 있는 피해자의 뒤를 지나가면서 피해자의 허리를 손으로 만져 업무 관계로 인하여 피고인의 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 피고인은 2016. 6. 6. 18:00경 위 ‘C’ 레스토랑에서 피해자에게 “어제는 누구랑 있었냐. 누구랑 키스를 했기에 입술이 부었냐. 그런 것은 티내면 안 되는데 왜 이렇게 허술하냐.”는 취지로 말하며 피해자의 아랫입술을 엄지손가락으로 만져 업무 관계로 인하여 피고인의 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 다. 피고인은 2016. 6. 1. 02:00~3:00경 서울 마포구 F 소재 ‘G’ 인근 노래방에서 피해자를 비롯한 위 ‘C’ 레스토랑 직원들과 회식을 하던 중, 피해자가 화장실에 가기 위 하여 피고인의 앞을 지나쳐 가자 손으로 피해자의 엉덩이를 1회 쳐 업무 관계로 인하여 피고인의 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 2. 판단 가. 피고인은 공소사실 기재 각 추행행위를 한 사실이 없다고 주장하고 있다. 공소사실을 뒷받침하는 직접증거는 피해자가 수사기관에서 한 진술(고소장, 각 경찰 진술조서, 검찰의 전화조사를 정리한 수사보고)이 유일하다. 나. 형사소송법 제312조, 제313조는 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 다. 위 요건과 관련하여 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 공소 제기 이전인 2016. 12. 28. 미국으로 출국한 이래 현재까지 미국에 체류하고 있는 사실, 이 사건 수사검사는 2017. 1. 12. 미국에 체류하는 피해자와 통화하면서 피해자의 연락 가능한 전화번호, 향후 입국계획 및 증언 가능 여부 등을 확인하였으나 피해자는 입국하여 증언하겠다는 당시의 진술과 달리 지금까지 입국하지 않고 있는 사실, 이 법원은 형사사법공조를 통해 피해자에게 증인소환장을 발송하여 피해자에게 송달되었으나 피해자가 불출석 사유서를 제출하고 사실상 증언을 거부하고 있는 사실 등을 알 수 있고, 한편 우리나라와 미국 사이의 형사사법공조조약에 의하더라도 원진술자를 우리나라 법정에 강제로 구인하는 것은 불가능한 점에 비추어 볼 때, 반드시 원진술자에 대하여 국제형사사법공조에 의한 증인 소환 또는 외국 법원에 의한 증인신문 절차가 진행된 경우에만 형사소송법 제314조의 요건이 충족된다고 볼 수 없고, 위와 같은 방법을 통해 원진술자에 대한 증인신문을 시도하였음에도 결과적으로 증인신문이 이루어지지 않았다면 원진술자의 외국 거주로 인하여 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 공판정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이 사건에서 형사소송법 제314조 본문의 ‘외국거주 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 요건은 충족되었다고 보인다. 라. 그러나 나아가 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조), 피해자의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 위 법리와 함께 이 사건 기록 및 변론을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 고려하면, 피해자의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 이 사건 범행을 부인하였다. 공소사실 상의 피고인의 범행일자는 2016. 5. 9.경부터 6. 6.경까지이고 범행횟 수도 여러 번인데, 피해자가 고소장을 제출한 것은 최종 범행일부터 상당한 기일이 지난 2016. 6. 28.이다. 위 각 범행일자를 전후하여 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 대화내용을 살펴보면 피고인과 피해자가 계속 친밀한 관계를 유지하고 있고, 피해자가 피고인의 안위를 걱정하는 내용이 일부 포함되어 있다. 피해자의 진술에 이 사건 범행에 관하여 앞서 본 것 외에도 피고인의 주장과 상반되는 부분이 상당함에도 수사 과정에서 피해자와 피고인 사이에 대질조사가 전혀 이루어지지 않았다. 이 사건 공소제기 이후 피해자는 모를 통해 “차라리 피고인을 풀어주어라. 신경 쓰지 말아 달라”는 심경을 수사기관에 토로하고 있다. 마. 따라서 피해자의 고소장, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 및 검찰의 전화조사를 담은 수사보고는 증거능력이 없다고 봄이 상당하고, 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.