의정부지방법원-2020고단5247

이 사건 공소사실 [전제사실] 피고인은 경기 연천군 B, C호에 있는 ㈜D 대표이사로서, 2017. 10.경 E에서 발주하고, ㈜F이 도급받아 시행한 연천군 G, H 지역 I 공사(이하 ‘I 공사’라고 한다)를 32억 4,192만원에 하도급받고, 2019. 2.경 E에서 발주하고 ㈜F에서 도급받아 시행한 연천군 J 지역 K 공사(이하 ‘K 공사’라고 한다)를 28억 7,298만원에 하도급받았다. [공소사실] 선택적으로, 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2018. 6. 초순경 위 ㈜D 사무실에서 ‘I 공사’를 하도급 받은 공사대금의 88%에 해당하는 금액으로 L을 운영하는 M과 재하도급 계약을 체결하고, 2019. 2경 위 ㈜D 사무실에서 ‘K 공사’를 하도급 받은 공사대금의 88%에 해당하는 금액으로 위 M과 재하도급 계약을 체결하는 등 건설공사의 하도급 제한을 위반하였다. 또는 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설사업자에게 하도급하여야 한다. 피고인은 2018. 6. 초순경 위 ㈜D 사무실에서 ‘I 공사’를 하도급 받은 공사대금의 88%에 해당하는 금액으로 건설업 등록을 하지 않은 개인사업체인 ‘L’을 운영하는 M과 재하도급 계약을 체결하고, 2019. 2경 위 ㈜D 사무실에서 ‘K 공사’를 하도급 받은 공사대금의 88%에 해당하는 금액으로 위 M과 재하도급 계약을 체결한 후 위 ‘L’으로 하여금 각 해당 공사를 진행하게 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 따져서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2019두39314 판결 등 참조). 비록 이 사건에 직접적으로 적용되는 판례는 아니나, 위 판례에서 적시하고 있는 기준들은 일응 이 사건에서도 판단의 기준으로 삼을 수 있어 보인다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 M에게 재하도급을 주었다고 강한 의심이 드는 것은 사실이다. 가) M이 이 사건 공사를 담당하게 된 경위를 보면, M은 당초 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)에 소속된 직원이 아니었는데, I 공사 및 K 공사(이하 이를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 공사’라 한다) 현장은 공사가 제대로 진행이 되지 않은 채 사실상 중단된 상태여서 매우 다급하게 현장을 정상적으로 관리해 줄 수 있는 사람이 필요한 상황이었다. 이에 D의 직원인 N이 M을 역시 D의 직원인 O에게 소개를 하였고, 이에 따라 M이 피고인 측에 견적서를 보냈으며, 피고인과의 면담 후 이 사건 각 공사를 진행하게 되었다. 이러한 과정에 대하여 위 N은 M에게 ‘일괄’로 이 사건 각 공사를 담당하여 진행하는 업무라고 설명하면서 M을 위 O에게 소개하였다는 취지로 진술하였고, M은 근로자로 일할 사람이 아니라는 취지로 진술하기도 하였다. 나) 피고인과 M의 관계를 살펴보면, 피고인은 이전에 M에게 하도급을 주었다가 문제가 발생한 적이 있었고, 이 사건 각 공사에 대하여 재하도급계약서가 없는 것과 마찬가지로 M이 고용 관계임을 뒷받침해 줄 수 있는 고용계약서 등이 작성되지도 않았던 것으로 보인다. 나아가 피고인은 이 사건 범행 이전에 소위 ‘불법’하도급을 하였다는 이유로 처벌을 받은 적이 있었는데 이때에도 구두로 ‘불법’하도급을 하였다는 범죄사실로 이 사건 공소사실과 유사하다. 다) 이 사건 각 공사현장에서 M에게 주어진 권한과 책임의 정도를 살펴보면, D 측의 직원인 P 등이 상주하면서 공무와 관련된 업무를 하였던 것으로 보이나, 피고인 또는 위 P 및 D에서 총괄관리를 담당하고 있던 O은 M을 일일이 관리하거나 감독하지 않은 것으로 보이는 등 이 사건 각 공사 현장에서 이루어지는 공사의 진행과 관련하여서는 M에게 상당한 재량이 부여되어 있었던 것으로 보인다. 라) 이에 더하여 M에게 통상적인 근로자에게 지급되는 것처럼 정기적으로 고정급이 지급된 것으로 보이지 않고, 위 O은 이 법정에서 이 사건 각 공사를 완성해서 수익이 나면 그 차익을 M이 가지고 가고, D의 법인 카드는 그 때 그 때 대금 결제가 제대로 되지 않아 선급금의 일종으로 준 것이며 추후에 정산을 할 예정이었다는 취지로 증언을 하기도 하였다. 마) 이 사건 각 공사 현장에 있었던 D의 직원들인 P, Q, O 등은 이 법정에서 모두 M이 피고인으로부터 재하도급을 받은 것으로 알고 있다는 취지로 증언하였다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 M에게 재하도급을 주었다고 강한 의심이 드는 정도를 넘어 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도에까지는 이르지 못한다고 봄이 상당하다. 가) 통상적인 소위 ‘불법’ 하도급의 경우 당사자 사이에 내부적으로만 이에 관한 약정을 하고, 대외적으로는 마치 하수급인이 하도급인의 직원인 것처럼 외관을 작출하는 것이 일반적이다. 따라서 재하도급인지 여부를 판단하려면 당사자 사이에 이에 관한 약정이 존재하는지 여부 및 그 내용이 확인되어야 하고, 만약 이에 관한 명시적인 처분 문서 등이 없다면, 위 약정에 따라 실제 공사현장에서 재하수급인이 공사현장을 어떻게 운영하는지, 위 약정에 따른 대금은 언제 어떠한 방식으로 얼마가 지급되는지 등이 확인되어야 할 것으로 보인다. 나) 이 사건에서 피고인과 M 사이에 재하도급이 이루어졌음을 뒷받침할 수 있는 객관적인 처분문서는 존재하지 않는 것으로 보인다(물론 이는 ‘불법’ 재하도급을 감추려는 것일 수도 있긴 하다). 나아가 피고인과 M 사이에 이 사건 각 공사를 M에게 재하도급하겠다는 내용의 합의가 이루어졌는지에 대하여 살펴보면, 피고인과 M은 구체적인 합의 내용에 대하여 서로 다른 주장을 하고 있고, 피고인과 M 이외에 계약의 내용이나 조건에 대한 구체적인 논의를 하는 자리에 참석한 사람이 없으며, 특히 피고인으로부터 위 계약의 구체적인 내용에 대하여 들은 D의 직원은 존재하지 않는다. 심지어 피고인과 M이 재하도급관계였다고 증언하고 있는 O 역시 피고인으로부터 이러한 취지의 이야기를 들은 적은 없고, 그저 피고인이 M과의 면담 이후 이야기가 잘 되었다고 하면서 도면을 M에게 주고 현장을 보여주라고 이야기를 하였을 뿐이며, 현재 문제가 되고 있는 재하도급의 비율인 ‘88%’도 M이 한 이야기일 뿐 피고인이 이러한 취지의 이야기를 한 적은 전혀 없다고 증언하였다. 그리고 O은 M으로부터 견적서를 받은 이후 피고인에게서 이 사건 각 공사를 M에게 맡기자는 이야기를 들을 때까지 피고인과 M 사이에서 구체적으로 어떠한 이야기가 오고 갔는지에 대하여는 전혀 모른다는 취지로 진술하고 있다. 또한 O은 M에게 예전에도 하도급을 한 적이 있어 이번에도 동일하게 진행하는 것으로 추측하고 있다는 취지로 진술하기도 하였다. 그런데 이 사건의 진행 과정을 살펴보면, 피고인이 M 등이 이 사건 각 공사현장의 공사대금을 부풀려 청구하는 방식으로 횡령 등을 하였다는 내용으로 진정하면서 시작이 되었는데, 그 과정에서 M 등이 O에게 도움을 요청하였던 것으로 보이고, 현장을 총괄관리하였던 O 역시 이러한 부분에서 자유롭지 못하였던 것으로 보인다. 즉, 자신 역시 이들과 공범으로 몰려 형사처벌의 대상이 될 수 있는 상황으로 인식하였던 것으로 보이는데, 피고인과 M의 관계가 재하도급관계이고, 위와 같이 부불려 청구하였던 것이 재하도급관계에 따른 대금 지급의 방식이었다고 하면 형사책임에서 벗어날 가능성이 있었던 것으로 보인다. 결국 이러한 점에서 O의 진술 중 피고인과 M이 재하도급관계였다는 부분은 선뜻 그대로 믿기 어려운 측면이 있다. 다) M이 이 사건 공사를 담당하게 된 경위와 관련하여 피고인의 입장에서 보면, M과의 사이에 체결된 계약의 형식이 무엇이든지 간에, 사실상 중단되어 있는 공사 현장을 공기 내에 D에 수익이 날 수 있도록 진행하여 줄 사람이 필요하였을 것으로 보인다. 이러한 점에서 M에게 이 사건 각 공사 현장을 담당하도록 하기 이전에 견적서(통상 건설회사들은 직접 시공을 하는 경우에도 미리 실행 예산을 계산해 본다)를 제출받았다고 볼 여지가 있다. 또한 피고인과 M은 과거 하도급 문제로 분쟁이 있었고, 둘 다 건설공사의 경험이 매우 많으며, 피고인은 예전에 소위 ‘불법’ 하도급으로 처벌을 받은 전력도 있다. 이러한 점에서 피고인은 굳이 ‘불법’ 하도급의 형태가 아니더라도 자신의 목적을 이룰 수 있다면 계약의 형식이 중요하지는 않았을 것이고, 나아가 ‘불법’ 하도급으로 처벌을 받지 않기 위해서는 물론 M의 과거 행태(과거 피고인으로부터 하도급을 받았다가 문제가 발생한 점)까지 고려할 때, 하도급의 형태가 아닌 다른 형태로 진행하려고 했을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 나아가 피고인으로부터 이 사건 각 공사현장의 현장소장으로 임명되어야 할 M의 입장에서도 어차피 M의 자력을 고려할 때 자신의 비용으로 공사를 진행할 여건이 되지 않았으므로, 피고인의 요구대로 계약의 내용을 정할 수밖에 없었을 것이고, 적절한 보상(피고인이 이야기하는 ‘인센티브’)이 주어진다면, 자신이 일단 비용을 지급하지 않는 방식으로 진행되는 것을 굳이 마다할 이유는 없어 보인다. 라) M에게 상당한 재량이 부여되어 있다는 점과 관련하여서는, 이 사건 각 공사현장의 현장소장으로 임명한 이후에는 피고인이 M에게 포괄적인 권한을 위임하였다고 볼 여지도 있다. 이 사건에 직접 적용되는 것은 아니나 일반적으로 공사 현장에서의 현장소장은 상법 제15조가 정하는 부분적 포괄대리인을 가진 사용인으로 볼 수 있고, 이에 따라 자신이 위임 받은 범위 내에서는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다. 나아가 현장소장에 대한 관리감독의 정도는 차이가 있을 수 있고, D은 여러 현장을 관리하면서 개별 현장을 하나하나 관리하지는 못했던 것으로 보이며, 기본적으로 현장소장이 일정한 재량을 가지고 공사 현장에서 진두지휘를 하는 것이고, 필요할 경우 본사인 D과 조율을 하는 방식으로 피고인은 D을 운영하여 왔던 것으로 보인다. 실제로 D 소속 직원인 N의 경우 D에 고용된 근로자의 신분이었음에도 피고인이 지시한 실행 예산의 범위 내에서 현장소장으로서 공사를 진행하고, 그에 따른 ‘인센티브’를 받는 방식으로 오랜 기간 활동을 하였으며, 이를 위해 주말이나 휴일에도 일을 한 적도 있었던 것으로 보인다. 마) 한편, 재하도급의 관계에서도 경우에 따라 미리 비용을 지급하는 차원에서 선급금이 지급될 수는 있다. 그러나 원칙적으로 재하수급인은 자신의 노력과 자신의 계산으로 공사를 진행하고, 공사의 기성고에 따라 재하도급인에게 공사대금을 청구하여 이를 지급받아야 한다. 이러한 재하도급 계약의 특성에 따라 공사 현장에서 지출되는 비용이 당초 예상했던 재하도급계약대금을 초과할 경우 계약 변경 등이 이루어지지 않는 이상 원칙적으로 재하수급인이 그에 따른 책임과 부담을 떠안아야 하는 위험이 존재한다. 그런데 M은 자신의 자본이 부족하여 D의 비용 지원 없이는 독립적으로 이 사건 각 공사를 진행시킬 수 있는 상황은 아니었던 것으로 보이고, 이에 이 사건 각 공사현장에서 소요되는 비용의 대부분을 D에게 청구하여 지급받았던 것으로 보이며(M 스스로도 현장 경비가 항상 부족하여 D에 이를 요청하였으나, 제때 주지를 않아 공사비를 부풀려 이러한 비용을 마련하려고 했다는 취지로 진술하고 있다), 그 일환으로 D 명의의 법인 카드와 현금을 지급 받았던 것으로 보인다. 나아가 M이 D에 공사의 진행 정도에 따른 기성금을 청구하였다고 볼 만한 사정은 엿보이지 않는다. 물론 불법 하도급을 숨기기 위해 대외적으로는 M이 D의 명의로 원도급사인 F에 청구하는 방식을 취하였을 것이지만 적어도 내부적으로는 어떠한 형태로든지 공사의 진행 정도에 따른 정산이나 대금 지급이 있었어야 할 것으로 보이나, 이를 뒷받침할 수 있는 사정은 기록상 확인되지 않는다. 또한 초과된 비용에 대하여 M이 그 책임과 부담을 떠안았다고 볼 아무런 자료도 없다. 물론 이 사건 각 공사가 피고인과 M 사이의 문제로 다시 중단이 되어 이들 사이에 그 동안 진행된 공사에 대하여 정산이 이루어지지 않아 단정할 수는 없으나, M이 이 사건 각 공사를 중단할 시점을 기준으로 D은 수급인인 주식회사 F로부터 받아야 할 하도급대금의 88%를 넘는 것으로 보이는 금액을 이 사건 각 공사에 투입한 것으로 보인다.(검찰의 불기소 이유서상 약 92.5% 지출됨 – 약 2억 7천만 원 가량 차이가 남). 그런데 이에 대하여 피고인은 M으로부터 어떠한 보전도 받지 못한 것으로 보인다. 이처럼 과도하게 비용이 지출된 것은 M이 재하수급인이 아니라 이 사건 각 공사의 완성에 따른 ‘인센티브’를 받기 위해 비록 횡령까지는 이르지 않았더라도 공기에 맞추기 위해 무리하게 공사를 진행하였기 때문으로도 볼 여지를 완전히 배제할 수 없다. 결국 이 사건 각 공사의 진행 정도에 따른 기성금이 M에게 지급되었다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않고, 이 사건 각 공사 현장에서 소요되는 비용의 대부분을 M이 실질적으로 부담하였다고 보기도 어렵다. 바) 이 사건 각 공사의 현장 직원 채용과 관련하여, D 소속의 현장 직원으로 공무부장이었던 P은 위 O의 요청으로 채용이 된 것으로 보이고, 공사와 관련된 기술자인 Q는 M의 요청에 따라 위 P이 M에게 추천하여 M의 면접을 거쳐 채용이 된 것으로 보인다. 이처럼 직원의 채용에 있어서도 M이 전적으로 하지는 않았던 것으로 보인다. 사) 앞서 본 것처럼 M에게 재하도급을 하였다는 취지의 진술을 한 증인들의 경우 피고인으로부터 M과 공범으로 지목이 되어 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 구체적인 판단 근거가 없이 단지 M으로부터 그렇게 들어서 알고 있다는 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 나아가 M을 소개한 N의 경우에도 소개 이후의 사정은 전혀 모르고, 실제 어떤 내용으로 피고인과 M 사이에 약정이 이루어졌는지도 모르며, 그저 이 사건 각 공사가 잘 진행되고 있다는 취지로만 전해 들었다고 진술하고 있다. 그리고 예전에 N이 관리하던 현장에서 M이 근로자로 일한 적이 있다고 증언하기도 하였다. 한편, 원수급인인 F의 현장소장과 이 사건 각 공사의 감리단장은 이 사건 각 공사 기간 당시 재하도급문제가 제기되지는 않았고, 이 사건 각 공사가 중단된 이후 M의 문제제기로 알게 되었다는 취지로 진술하고 있다. 나아가 위 감리단장은 이 사건 각 공사 당시 M을 D의 현장소장이라고 인식하였는데, 일반적인 현장소장보다 권한이 더 많은 것 아닌가라는 느낌이 들기는 하였다고 진술하였다(이는 앞서 본 사정에 비추어 어느 정도 납득할 수 있다). 비록 위 F의 현장소장과 감리단장 역시 자신이 담당했던 공사 현장에서 재하도급 문제가 발생하면 불이익을 받을 수 있는 지위에 있어 역시 전적으로 믿을 수 없기는 하나, 다른 증인들(M, R은 당사자이고, P, Q, O은 공범으로 형사처벌의 대상이 될 가능성이 있었던 자들)에 비하면 좀 더 그 진술에 신빙성이 있어 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.