서울중앙지방법원-2009고단7436

범죄사실 [2009고단7346] 피고인은 피해자 B와 초등학교 및 중학교 동기동창생으로부터 'C'이라는 상호의 한적식 식당을 피해자와 동업하던 사람이다. 피고인은 2007. 7.경 서울 강남구 D, E에 있는 위 'C' 식당에서, 피해자와 위 식당의 지분을 50:50으로 나누는 동업계약을 체결하고 피해자로부터 동업자금 약 4억원을 받은 후, 같은 해 7. 20.경 같은 장소에서 피고인의 아들 F의 명의로 위 식당건물의 소유자인 G과 위 식당에 관하여 임대보증금 합계 4억원, 월 임대료 1,050만원인 임대차계약을 체결하였다. 이러한 경우 피고인은 피해자를 위하여 위 'C' 식당을 선량한 관리자의 주의으무를 다하여 경영을 하면서 위 동업계약이 종료될 경우 위 임대차보증금반환채권을 다시 정산할 임무가 있음에도 불구하고, 2008. 3. 14.경 서울 강남구에 있는 강남구청 부근 이름을 알 수 없는 변호사사무실에서 피고인을 상대로 약 2억원의 차용금채권을 가지고 있는 H에게 위 임대보증금반환채권을 양도하였고, 2009. 3.경 서울 강남구 I에 있는 J의 집에서 피고인을 상대로 약 1억 3,000만원의 계불입금채권을 가지고 있는 J에게 위임대보증금반환채권을 양도하였다. 이로써 피고인은 피해자와 공동으로 소유하는 위 임대보증금반환채권 4억원 중 2007. 10. 1.경 피해자와 함께 (주)K으로부터 1억원의 대출을 받으면서 담보로 제공한 1억원을 제외한 나머지 3억원 상당의 이익을 취득하고 피해자에게 위 금액 상당의 손해를 가하였다. [2010고단1498] 피고인은 2008. 3. 16.경 서울 강남구 L에 있는 'M' 한정식에서 피해자 N이 운영하던 낙찰계의 2구좌에 가입하였는데 위 낙찰계의 계원은 한 구좌당 2008. 3. 16.경부터 2009. 11. 16.경까지 20개월 동안 매월 500만원을 납부하여야 했다. 그러나 피고인은 2008. 8.경 신용불량자로서 2억원의 채무가 있었고, 'C' 한정식을 B라는 사람과 동업으로 운영하고 있었으나 수익이 거의 없었으며 위 한정식집의 임대차보증금은 위 B가 전액 지불하여 그 보증금에 대한 권리도 없었다. 따라서 피고인이 위 피해자가 운영하던 낙찰계 2구좌에 가입하더라도 매월 계금 1,000만원을 납입할 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 8. 18.경 위 'M' 한정식에서, 마치 위 낙찰계가 마치는 날까지 15회에 걸쳐 매월 1,000만원의 계금을 납입할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 제1구좌의 낙찰계금 명목으로 같은 날 4,100만원, 같은 달 23.경 500만원, 같은 달 25.경 150만원, 같은 달 28.경 500만원, 같은 말경 95만원, 합계 5, 345만원을 교부받고 피해자에 대한 채무 1,655만원을 면제받아 동액 상당의 이익을 취득하였다. 또한 피고인은 2008. 11. 18.경 서울 강남구 O에 있는 위 'C' 한정식에서, 사실은 매월 1,000만원의 계금을 납부할 능력을 완전히 상실하였을 뿐 아니라 위 'C' 한정식의 임대보증금에 대한 아무런 권리가 없었음에도 위 임대차계약서가 피고인의 아들인 P 명으로 되어 있음을 기화로 피해자에게 위 임대차계약서를 담보로 제공하면서 매월 계금을 납입할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 제2구좌의 낙찰계금 명목으로 같은 날 3,500만원, 같은 해 12. 8.경 1,000만원, 같은 달 11.경 500만원, 같은 달 12. 경 700 만원, 같은 달 26.경 500만원, 합계 6,200만원을 교부받고 12월 불입금 1,000만원을 면제받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자로부터 위 낙찰계금 명목으로 2회에 걸쳐 돈을 교부받거나 채무를 면제받아 합계 1억 4,200만원의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2009고단7436] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 검찰피의자신문조서 1. 약속어음 공정증서, 결정문, 통장거래내역서, 채권양도통지서 및 양도계약서, 채권양도양수계약서, 공동사업약정서, 각 임대차계약서 [2010고단1498] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, Q, R, S, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(N 진술부분 포함) 1. 지불각서, 임대차계약서, 각서, 지불각서, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조, 제2항, 제1항, 제347조 제1항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 B의 손해액이 많은 점, 2009. 2. 피해자 B에게 'C'한정식에 관한 모든 권리를 넘기고 500만원을 공탁한 점, 피해자 N과는 원만히 합의한 점, 그 밖에 사건의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분[2009고단7436] 1. 주위적 공소사실 피고인은 피해자 B와 초등학교 및 중학교 동기동창생으로부터 'C'이라는 상호의 한적식 식당을 피해자와 동업하던 사람이다. 피고인은 2007. 7.경 서울 강남구 D, E에 있는 위 'C' 식당에서, 피해자와 위 식당의 지분을 50:50으로 나누는 동업계약을 체결하고 피해자로부터 동업자금 약 4억원을 받은 후, 같은 해 7. 20.경 같은 장소에서 피고인의 아들 F의 명의로 위 식당건물의 소유자인 G과 위 식당에 관하여 임대보증금 합계 4억원, 월 임대료 1,050만원인 임대차계약을 체결하였다. 피고인은 동업자인 피해자를 위하여 위 G에 대한 임대증금반환채권을 보관하던 중 2008. 3. 14.경 서울 강남구에 있는 강남구청 부근 이름을 알 수 없는 변호사사무실에서 피고인을 상대로 약 2억원의 차용금채권을 가지고 있는 H에게 위 임대보증금반환채권을 양도하였고, 2009. 3.경 서울 강남구 I에 있는 J의 집에서 피고인을 상대로 약 1억 3,000만원의 계불입금채권을 가지고 있는 J에게 위 임대보증금반환채권을 양도하였다. 이로써 피고인은 피해자와 공동으로 소유하는 위 임대보증금반환채권 4억원 중 2007. 10. 1.경 피해자와 함께 (주)K으로부터 1억원의 대출을 받으면서 담보로 제공한 1억원을 제외한 나머지 3억원 상당의 임대보증금반환채권을 횡령하였다. 2. 판단 살피건대, 횡령죄의 객체는 '재물'이고, 재물에는 동산, 부동산의 유체물 뿐만 아니라 형법 제361조, 제346조의 규정에 의하여 관리 가능한 동력도 포함되나, 이 경우 위 관리가 물리적 관리에 국한된다 할 것이고, 따라서 사무적 관리 가능한 채권 등은 물질성이 없으므로 위 임대차보증금반환채권이 횡령죄에 있어서 재물에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 결론 그렇다면, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 배임의 점을 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.