대전지방법원-2023고단1863

범 죄 사 실 피고인은 2015. 1. 23. 수원지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 같은 해 8. 25. 그 판결이 확정되고, 2016. 12. 13. 춘천지방법원 영월지원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2017. 9. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 피해자 B으로부터 공정증서 관련 가압류 신청, 경매 신청, C가 피해자를 상대로 제기한 채무부존재확인소송 등(이하 ‘이 사건 소송’이라 함)을 의뢰받은 변호사이면서 2013. 5. 14.경 피해자가 승소한 이 사건 소송이 확정되자 피해자에게 “원금과 소송비용, 근저당권설정 등을 포함하여 C로부터 1억 2,500만원을 받게 해주겠다.”고 말하여 피해자로부터 관련 업무에 대해 재차 위임을 받았으므로, C가 ‘강제집행정지신청’을 하며 담보로 공탁한 공탁금 등 변제금을 대리 수령하고 이와 관련된 C 소유인 ‘용인시 수지구 D건물 E호‘(이하 ’이 사건 부동산‘이라 함)에 피해자 명의로 근저당권을 설정하는 등 업무상 임무가 있었다. 1. 업무상횡령 가. 피고인은 2013. 5. 30.경 성남시 수정구 산성대로 451에 있는 수원지방법원 성남지원에서 F 강제집행정지사건이 종결된 후 C가 공탁한 피해자 소유의 공탁금 30,000,000원과 법정이자 296,918원을 현금으로 회수하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 임의로 소비하여 합계 30,296,918원을 횡령하였다. 나. 피고인은 2013. 5. 30.경 수원시 영통구 법조로 105에 있는 수원지방법원에서 G 강제집행정지사건이 종결된 후 C가 공탁한 피해자 소유의 공탁금 10,000,000원과 법정이자 82,524원을 현금으로 회수하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 임의로 소비하여 합계 10,082,524원을 횡령하였다. 다. 피고인은 2013. 6. 17.경 수원시 영통구 법조로 105에 있는 수원지방법원에서 H 강제집행정지사건이 종결된 후 C가 공탁한 피해자 소유의 공탁금 13,000,000원과 법정이자 22,316원을 현금으로 회수하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 임의로 소비하여 합계 13,022,316원을 횡령하였다. 라. 피고인은 2013. 5. 31.경 불상의 장소에서 C에게 “B이 1,000만 원을 더 변제하지 않으면 경매를 진행하겠다고 하니 빨리 10,000,000원을 입금하라.”고 말하여 C로부터 자신의 처인 I 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 피해자에 대한 채무 변제금 명목으로 2,000,000원을, 같은 해 6. 7.경 1,000,000원을, 같은 해 7. 20.경 1,300,000원을, 같은 해 8. 30.경 1,000,000원을, 같은 해 10. 5.경 1,000,000원을 각 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵 C로부터 합계 10,000,000원을 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 합계 10,000,000원을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 2013. 5. 14.경 피해자로부터 이 사건 부동산에 피해자 명의로 근저당권을 설정하는 업무를 의뢰받았으므로 C로부터 이 사건 부동산에 피해자 명의로 채권최고액 50,000,000원의 근저당권을 설정하여야 할 업무상 임무를 담당하게 되었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 2014. 8. 21.경 용인시 처인구 성산로 7에 있는 수원지방법원 용인등기소에서 이 사건 부동산에 대하여 근저당권자를 자신으로 하는 채권최고액 50,000,000원인 근저당권을 설정함으로써 50,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 법정진술 1. 민사소송 1심 판결문, 민사소송 2심 판결문, 사건검색결과 1. 등기사항전부증명서 1. 공탁금 출급회수 청구서 1. 사실증명신청서 1. 이자계산서 1. 수사보고서(I 명의 J은행 계좌에 대한 압수수색검증영장 집행 결과), I 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 계좌내역서 1. 판시 전과: 수사보고서(판결문 첨부 보고), 판결문, 처분미상전과 확인결과보고, 개인별수용현황, 조회회보서 피고인의 주장에 관한 판단 1. 업무상 횡령 중 가~다.항 가. 주장 피고인은, 이 사건 소송의 승소 확정 후 피해자로부터 별도로 원금, 소송비용 등의 수령에 관하여는 위임받은 바 없고, 오히려 이 사건 소송의 상대방인 C로부터 공탁금 회수 및 피해자에 대한 변제 업무를 위임받았으므로, 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있지 않다고 주장한다. 나. 판단 피해자는 이 법정에 출석하여 ’이 사건 소송의 승소 확정 후 피고인이 전화하여 공정증서상 1억 원만 받을지, 아니면 소송비용 등까지 포함하여 1억 2,500만 원을 받을지 묻기에 1억 2,500만 원을 받고 싶다고 하자 인감도장을 가지고 사무실에 방문하라고 하여 부부의 날에 서울 서초구 K에 있는 사무실에 찾아갔다. 인감도장을 놓고 가면 처리해 주겠다고 하였고, 보수에 관하여는 피고인이 C로부터 수령하는 돈에서 1억 2,500만 원을 제외한 나머지를 가져가겠다고 하였다‘며 위임의 구체적인 경위와 일시, 장소, 내용에 관하여 구체적이고 분명하게 진술하고 있다. 위임계약서를 작성하지 않은 것에 관하여는 ’인감도장을 놓고 가라고 했으니 피고인이 작성하였으리라 생각한다‘고 진술하여 수긍할 만한 설명을 하고 있다. 피고인은 이미 피해자로부터 가압류, 경매, 채무부존재확인소송을 위임받은 상태로 이에 관하여 별도의 수임료를 지급받았으므로, 변제금 수령에 관하여는 위와 같이 보수를 확정하지 않고 약정하는 것도 그럴 법 하다고 생각된다. 이를 포함하여 피해자의 진술 내용이 전체적으로 자연스럽고, 위와 같은 이유로 피해자의 법정진술은 믿을 만하다. 따라서 공소사실과 같이, 피고인이 피해자로부터 변제금 수령 업무를 위임받은 사실을 인정할 수 있다. 비록 증거에 의하면, C가 피고인에게 공탁금 회수에 관한 위임장을 작성해 준 사실은 인정되나, 이는 피고인이 위와 같이 피해자로부터 위임받은 변제금 수령 업무를 다하기 위하여, 상대방인 C가 피해자의 강제집행을 정지하기 위하여 담보로 제공해 둔 공탁금의 담보를 취소하고 공탁금을 회수하기 위한 필요에 의한 것이라고 봄이 자연스럽다. C 역시 이 법정에 출석하여 ’피고인에게 경매 대상 부동산을 변경해달라고 부탁한 사실은 있으나 이는 상대방의 변호사에 대해 부탁한 것이지 해당 업무를 정식으로 위임한 것은 아니고, 달리 피해자에 대한 변제업무를 위임한 적도 없다‘고 진술하는바, 피고인의 위 진술은 믿을 만한 것이 못 된다. 2. 업무상 횡령 중 라.항 피고인은, C로부터 송금받은 1,000만 원은 C로부터 위 제1의 가항과 같은 위임 및 별도의 소송사무 위임을 받고 그 대가로서 지급받은 것이므로 피해자를 위하여 보관한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 C는 이 법정에서 ’피해자에게 변제한다는 명목으로 피고인에게 1,000만 원을 송금한 것이고, 별도로 제3자에 대한 약정금 소송을 피고인에게 위임한 바 있으나 그 수임료도 별도로 송금하였다‘고 진술하여, 공소사실과 같이 피고인이 C로부터 송금받은 1,000만 원을 피해자를 위하여 보관한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 위 진술은 믿을 수 없다. 3. 업무상 배임 가. 피고인은, 피해자로부터 근저당권 설정을 위임받은 바 없으므로 피해자를 위하여 근저당권 설정사무를 처리하는 관계에 있지 않다고 주장한다. C는 이 법정에 출석하여 ’상대방의 변호사인 피고인에게 경매 대상 부동산을 변경해 달라고 부탁하여 진행 중인 경매를 취하하고 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 채권최고액은 공정증서상 원리금에서 그때까지 공탁금 등을 통하여 변제한 금액을 제외한 잔액으로 계산하여 5,000만 원으로 정하였다. 근저당권 설정과 관련한 의사연락은 피고인과 하였고, 근저당권설정등기도 피고인에게 위임하여 당연히 등기 명의가 피해자 앞으로 되어 있는 줄 알았다‘고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 C로부터 변제금을 수령할 업무를 피해자로부터 위임받았으므로, 피고인이 C와 사이에서 C의 피해자에 대한 채무 담보를 위하여 C 소유 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 하는 것은, 비록 피고인이 피해자로부터 ’특정 부동산에 관한 근저당권 설정‘이라는 구체적 임무를 위임받지 않았다고 하더라도 피해자로부터 변제금 수령 업무를 위임받은 사람으로서 피해자를 위하여 그 사무를 처리하는 것에 해당한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인은, 근저당권의 명의만을 피고인 앞으로 하였을 뿐 실질적으로는 피해자의 C에 대한 채권을 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였으므로 배임의 고의와 불법영득의사가 없다고 주장한다. 앞서 본 C의 법정진술에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피고인은 근저당권설정자인 C에 대하여도 근저당권을 권리자인 피해자 명의가 아닌 피고인 명의로 할 것임을 고지한 바 없다. 피해자 역시 피고인으로부터 근저당권 설정에 관하여 듣지 못했다는 진술이다. 위 근저당권이 피해자의 C에 대한 채권을 담보하기 위한 것임에도 피고인이 근저당권설정등기 업무를 위임받았음을 기화로 근저당권설정자인 C와 권리자인 피해자에게 알리지 아니한 채 본인 명의로 근저당권을 설정하였다는 사정은 배임의 고의와 불법영득의사를 추인케 하고도 남는다. 비록 증거에 의하면 피고인이 이후 피해자에게 근저당권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있으나, 이는 근저당권 설정 사실을 알게 된 피해자의 요구에 따른 것으로 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다. 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 피고인은, 위 근저당권은 근저당권자, 즉 피고인의 피담보채권이 존재하지 아니하여 결국 원인무효이므로, 피해자에게 손해를 가하였다고 할 수 없다고 주장한다. 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하며, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도2986 판결 등 참조). 피고인의 배임행위가 없었더라면 즉시 피해자 명의로 근저당권이 설정되어 피해자가 근저당권을 취득하였을 것이나 피고인의 배임행위로 말미암아 피해자는 즉시 근저당권을 취득하지 못하였다. 이는 경제적 관점에서 손해로 평가되기에 충분하다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 변호사로서의 신임관계를 저버린 행위로서 책임이 무겁다. 범행이 상당 기간 반복되었다는 점에서 행위의 위법성이 더욱 중하다. 피해자가 오랜 시간 피고인을 믿고 기다렸으나 피고인에게 사죄하는 태도도 찾아보기 어렵다. 다만 피고인이 피해자를 위하여 5,000만원을 변제공탁하였고, 근저당권을 이전하여 줌으로써 피해가 상당 부분 회복된 점, 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.