서울중앙지방법원-2011고합680

범죄사실 피고인은 2004. 3. 26.부터 2007. 1. 12.까지 코스닥 등록업체인 주식회사 유비스타(이하 "유비스타"라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 2006. 9. 1.부터 2006. 12. 1.까지는 주식회사 온세통신(이하 "온세통신"이라 한다)의 대표이사로 재직하였던 사람이다. 온세통신은 기간통신사업자로서 2003. 5. 9. 수원지방법원 파산부에서 회사정리절차개시결정을 받은 후 2003. 9.경에는 이익이 발생하기도 하여 자력회생을 하는 방향으로 회사정리절차가 진행되다가, 적자사업인 초고속인터넷통신망사업 매각실패와 2003. 8. 19.경 미국 Oxyn사에 의한 미화 2,000만 달러(한화 약 232억 원) 상당의 정리채권확정소송(2005. 11. 24. 1심에서 Oxyn사 패소) 제기에 따라 자력회생이 어려워지자, 정리법원인 수원지방법원 파산부에서는 2005. 10. 5. 온세통신을 제3자에게 매각하기로 결정하였다. 피고인은 온세통신의 인수를 검토한 결과 유비스타의 2005년 자산 총계는 786억 원 정도에 불과한 반면 온세통신의 자산 총계는 약 3,000억 원이 넘는 등 자산 및 매출에 큰 차이는 있으나, 온세통신이 상당한 시가의 부동산과 매출채권 등의 자산을 보유하고 있어 이러한 자산을 담보로 제공하는 등의 방법으로 금융기관과 투자회사로부터 인수자금의 상당부분을 차입하여 온세통신을 인수한 이후 온세통신의 자산매각 등을 통하여 차입금을 상환하면, 유비스타가 상당한 자금조달 없이도 온세통신을 인수할 수 있다고 판단하고, 온세통신의 자산을 담보로 제공하고 인수자금을 마련하여 온세통신을 인수하는 소위 차입매수(LBO, Leverage Buyout) 방식으로 추진하기로 하였다. 이에 따라 유비스타는 2006. 2.경 온세통신에 대한 매각입찰에 참여하면서 총 인수자금을 1,420억 원으로 하여 향후 온세통신을 인수하면 계속기업으로 유지하면서 온세통신의 경영을 정상화할 것이라는 취지의 인수제안을 하였고, 2006. 3. 8. 위 인수제안을 받아들인 수원지방법원으로부터 우선협상대상자로 지정받은 후, 미리 전환사채발행을 통한 KTIC 5호 컨소시엄으로부터의 인수자금 조달 및 대출을 통한 우리은행으로부터의 인수자금 조달에 대하여 향후 온세통신의 자산을 담보로 제공하기로 하고, 2006. 5. 23. 온세통신과 사이에 투자계약(M&A 계약)을 체결하였다. 피고인은 온세통신의 인수자금 등을 조달하기 위해 유비스타에서 2006. 4. 11. KTIC 5호 컨소시엄에 전환사채를 발행하여 80억 원을, 2006. 6. 29. KTIC 10호 기업구조조정 조합에 전환사채를 발행하여 300억 원을, 2006. 7. 6. 우리은행으로부터 대출을 받아 950억 원을 각 마련하는 등 합계 1,410억 원의 인수자금을 마련함에 있어, 위 각 전환사채와 대출금에 대한 담보로 위 KTIC 5호, KTIC 10호 및 우리은행에 향후 유비스타가 인수할 온세통신의 주식과 회사채에 대한 질권을 설정해 주고, 온세통신에 대한 회사정리절차가 종결되면 바로 온세통신 소유 부동산과 매출채권 등에 대하여 근저당권이나 질권을 설정해 주기로 하였으며, 온세통신을 인수한 이후 유비스타의 우리은행에 대한 대출금 950억 원을 차주를 온세통신으로 하는 장기대출금(Term Loan)으로 전환하여 온세통신이 장기대출금을 대출받아 유비스타에 대한 신주인수권부사채를 조기상환하고, 유비스타는 조기상환금액으로 우리은행에 대한 대출금 950억 원을 변제하며, 온세통신은 온세통신의 담보부동산 매각자금 등으로 위 장기 대출금을 변제하기로 하였다. 이후 피고인은 위와 같이 마련한 차입금 등 인수자금으로 2006. 5. 25. 계약금 138억 원, 2006. 7. 6. 잔금 1,400억 원 등 총 인수대금 1,544억 원을 모두 납입하였고, 2006. 8. 17. 관계인 집회에서 회사정리계획변경계획안이 가결됨에 따라 수원지방법원 파산부는 위 변경계획안을 승인하여 2006. 9. 26. 온세통신에 대한 회사정리절차가 종결되었다. 2006. 9. 1. 온세통신의 대표이사가 된 피고인은 법원에 제시한 인수제안과 같이 온세통신의 자본충실을 유지하고 정상화 자금을 실질적으로 투입하면서 주주, 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 온세통신의 재산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있으므로, 인수기업인 유비스타의 인수자금 차입과 관련하여 피인수기업인 온세통신의 자산을 담보로 제공하면 안 될 뿐 아니라 온세통신이 발행한 신주인수권부사채(BW) 834억 원에 대하여는 신주인수권부사채 인수계약 및 회사정리절차계획 변경계획안에 따라 온세통신으로 하여금 만기인 2009. 8. 30. 이전에는 원금의 일부 또는 전부를 조기상환하게 하면 안 된다. 1. 피고인은 유비스타가 2006. 4. 10. KTIC 5호 컨소시엄에 전환사채(CB) 80억 원을 발행하면서 그 담보로 온세통신의 매출채권 100억 원 상당을 양도담보로 제공하고, 위 매출채권 집금계좌인 우리은행 계좌(1005-301- 095187)에 대해 100억 원 상당의 근질권을 설정해 주기로 하였고, 이에 따라 2006. 11. 3. 별지 일람표 순번 기재와 같이 KTIC 5호 컨소시엄에 온세통신의 매출채권 중 100억 원 상당을 양도담보로 제공하고, 온세통신의 위 매출채권 집금계좌에 근질권을 설정하여 줌으로써, 업무상 임무에 위배하여 유비스타에 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 온세통신에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인은 유비스타가 2006. 6. 26. KTIC 10호 기업구조조정조합에 전환사채 300억 원을 발행하면서 온세통신의 매출채권 및 부동산을 채권최고액 375억 원으로 하여 담보로 제공하기로 하였고, 이에 따라 2006. 10. 18.부터 2006. 11. 3.까지 KTIC 10호 컨소시엄에 별지 일람표 순번 기재와 같이 KTIC 10호 기업구조조정조합에 담보를 제공함으로써, 업무상 임무에 위배하여 유비스타에 375억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 온세통신에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인은 유비스타가 2006. 6. 8. 우리은행으로부터 950억 원을 단기대출(Bridge Loan)받을 때 온세통신 인수 직후 온세통신으로 하여금 우리은행으로부터 장기대출(Term Loan)을 받게 하여 그 장기대출금으로 유비스타에 대한 신주인수권부 회사채를 조기상환하게 하고, 유비스타는 그 상환자금으로 우리은행에 대한 위 단기대출금 950억 원을 변제하기로 하였고, 위 단기대출금에 대하여는 유비스타가 인수할 온세통신의 신주에 근질권을, 회사채에 양도담보를, 인수자금계좌에 근질권을, 예금반환청구권에 1순위 질권을 우리은행에 각 설정해 주는 등 유비스타의 자산을 담보로 제공하기로 하였으나, 장기대출금에 대하여는 온세통신으로 하여금 온세통신 소유의 각 부동산에 채권최고액을 1,235억 원으로 하는 1순위 근저당권을 설정하게 하는 등 온세통신의 자산을 담보로 제공하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 온세통신에 대한 회사정리절차가 종결된 다음날인 2006. 9. 27. 우리은행과 사이에 온세통신을 차주로 하는 장기대출 계약을 체결하고, 2006. 9. 27.부터 2006. 10. 12. 사이에 별지 일람표 순번 기재와 같이 온세통신의 자산을 담보로 제공하였고, 2006. 10. 16. 우리은행으로부터 장기대출금 834억 원을 대출받아 온세통신이 유비스타에 발행한 신주인수권부사채 834억 원을 조기상환한 후, 2006. 12. 22. 분당에 있는 온세통신의 사옥을 총 900억 원에 매각하여 그 매각대금으로 2006. 12. 27. 우리은행에 장기대출금 834억 원을 변제함으로써, 업무상 임무에 위배하여 유비스타에 834억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 온세통신에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 김형석, 황규병, 박성순의 각 법정진술 1. 하준, 이민재, 원병훈에 대한 각 검찰 진술조서 1. 유비스타 주요주주 거래현황 공시자료 1부, 각 세부변동내역, 보유주식 등의 수 및 보유비율, 합의서(증거기록 2011형제59687호 순번 86번) 1. 주식회사 유비스타(지점), 온세텔레콤, 알덱스 각 등기부등본 1. 온세텔레콤 인수자금 지급내역, 유비스타의 온세텔레콤(온세통신) 인수 내역, 06년 4분기 주요 자산매각 내역, 관계사 차입금 내역 (주) 유비스타, 관계사 상호 거래현황, 대여, 보증관계('06. 12. 31. 기준), 자금조달계획, 담보 제공가능 자산 내역, 자산 매각 내역, 시설자금 관련 주요 내역, 법정관리, 'Issue Summary'자료, 온세통신 인수관련의 건, 온세통신 인수관련의 건-CB 상환, 각 확인서, 각 전환사채인수계약서(2006. 4. 10. 및 2006. 6. 26.), 각 채권양도담보계약서, 각 통지서, 각 매출채권명세, 각 2006. 6.월말 매출채권 요약명세표, 각 질권설정계약서, 각 매출채권입금계좌의 표시, 각 승낙서, 각 합의서, 근저당권설정계약서, 부동산목록, 각 확약서, (주) 유비스타의 (주) 온세통신 인수자금 조달 제안서, 대출계약서(주식회사 유비스타 차주, 주식회사 우리은행 대주), 채권 및 예금질권 양도담보계약서(주식회사 유비스타, 주식회사 우리은행), 주식근질권설정계약서(주식회사 유비스타, 주식회사 우리은행), 주식보호예수계약서(주식회사 유비스타, 주식회사 우리은행), 사채양도담보계약서(주식회사 유비스타, 주식회사 우리은행), 신주인수권부사채 인수계약서, 융자상담 및 신청서(기업용), 대출계약서(06. 9. 27. 주식회사 온세통신, 주식회사 우리은행), 근저당권설정계약서(06. 9. 27. 주식회사 온세통신, 주식회사 우리은행), 지상권설정계약서(주식회사 온세통신 서춘길), 보험양도담보계약서(주식회사 온세통신, 주식회사 우리은행), 통신망양도담보계약서(주식회사 온세통신, 주식회사 우리은행), 유상증자결정, 전환사채 발행 결정, 각 주요경영 사항 신고, 각 주식 등의 대량보유상황보고서, 사업보고서, 각 감사보고서, 각 반기보고서, 각 분기보고서, 각 정정신고, 온세통신 제출자료('온세통신 인수금융 DEAFT 2차' 관련), 각 토지 및 건물 등기부등본 1. KTIC 10호에 발행한 (주)유비스타 제5차 CB 상환내역 1부, 거래명세표, 영수증, 팩스전송의뢰서 1. 관리인 황규병 제출 서류(회사정리계획변경계획안 요지) 1부, 정리계획변경계획안의 기초, 투자계약의 주요 내용, 변제대상 확정 채권의 내역, 변제자금의 채권자별 배분 방법, 확정 채권액의 권리변경 및 변제계획 총괄, 결언 1. 관리위원 박재현 진술서 1부 1. (주) 온세텔레콤 재무회계팀 이희성 차장 작성 상환내역 1부 1. (주) 온세통신 분당사옥 '부동산매매계약서 및 임대차계약서' 1부 1. KTIC 5호 컨소시엄 '합의서' 1부 1. 서춘길의 인수자금 조달 계약서 요약서 1부 1. M&A 재입찰 결과보고 및 우선협상대상자 선정 허가신청 공문서 1부 1. 이사회의사록, 자금대여 약정서, 외화채권 취득보고서, 원리금 회수 보고서 1. 온세통신 인수자금 납입 거래내역 1부, Bridge Loan 및 Term Loan 거래내역 1부, 분당사옥 매각대금 관련 회계 전표 1부 1. 회사정리계획변경계획안 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 유비스타는 총 인수자금 1,903억 원 중 1,407억 원을 온세통신(이하, 피해자인 합병 전 온세통신을 '온세통신', 유비스타와 합병 된 후의 주식회사 온세텔레콤을 '합병 후 온세통신'이라 한다)의 자산을 담보로 제공하지 않고 스스로 마련한 점, 피고인이 KTIC 5호 및 KTIC 10호에 제공한 각 담보는 온세통신이 그 담보 대상 자산을 활용하는데 제한이 없는 등 실질적으로 담보로서의 효력이 없고, 유비스타는 위 담보 제공을 통해 조달한 인수자금을 충분히 상환할 수 있는 채무변제능력이 있는 회사였기 때문에 위 담보가 실행될 가능성도 거의 없었으며, 설사 위 담보가 실행되더라도 온세통신의 100% 지분을 가지는 유비스타가 실질적으로 그 위험을 모두 부담하기 때문에 위 각 담보제공행위는 온세통신의 주주, 채권자 등에게 손해를 가하는 행위가 아닌 점, 실제로도 유비스타 또는 합병 후 온세통신이 유비스타의 인수자금 채무를 모두 변제하여 담보실행의 피해가 발행하지 않은 점, 온세통신이 그 소유의 자산을 담보로 제공하여 장기 대출을 받고 그 장기 대출금으로 유비스타에 대한 회사채를 상환한 것은 스스로 재산을 처분해 자신의 채무를 상환한 것이어서 온세통신에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 유비스타는 온세통신에 대한 100% 지분 소유자로서 온세통신과 이해관계를 같이 하므로 온세통신의 자산을 담보로 제공한 행위가 온세통신에 손해를 가하고 유비스타에만 재산상 이익을 얻게 할 목적으로 이루어진 것이라고 단정할 수 없는 점, 유비스타는 약 150억 원 내지 250억 원을 들여 온세통신의 국제전화시스템 용량을 긴급증설하여 주었고, 흡수합병으로 인하여 온세통신이 우회상장 할 수 있게 해주었으며, 온세통신의 미확정 정리채권 등 964억 원 상당의 채무 및 온세통신에 발생할 개연성이 큰 우발채무를 인수하였고, 온세통신의 구주를 유상소각하였으며, 온세통신의 자본금 유치를 쉽게 하기 위해 온세통신에 대한 주식을 무상감자하는 등 온세통신으로부터 담보를 제공받은 것에 대하여 충분한 반대급부를 제공한 점, 피고인은 유비스타의 2대 주주인 골드만삭스와의 마찰에 의해 어쩔 수 없이 유비스타에 대한 지분을 알덱스에 매각한 것이고 매각 지분도 7.78%에 불과하여 피고인이 시세차익을 실현할 목적으로 온세통신을 인수하려고 하였던 것은 아니었고, 실제로도 온세통신의 대표이사로 취임한 후 온세통신을 합리적으로 경영하여 온세통신의 재무구조가 건실해진 점 등을 종합하면, 피고인은 유비스타에 이익을 취득하게 하고 온세통신에 재산상 손해를 가할 목적으로 온세통신의 자산을 담보로 제공한 것이 아니므로 위 담보제공행위에 대해 배임의 고의가 없었고, 온세통신에 손해가 발생된 것도 아니다. 2. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 유비스타와 온세통신 사이의 M&A 계약 체결 1) 전기통신기본법상 기간통신사업자로서 국제전화서비스 사업 등을 하던 온세통신은 초고속인터넷 사업의 적자누적과 금융기관으로부터 운영자금 대출실패 등으로 재무구조가 악화되자, 2003. 4. 11. 수원지방법원에 회사정리절차를 신청하여 2003. 5. 9. 위 법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받았고, 2003. 12. 1. 회사정리계획인가 결정을 받았다(증거기록 3,248, 3,250, 4,387쪽, 증 제7호증의1 내지 3). 2) 그러나 온세통신은 2004년 하반기 이후 초고속인터넷 사업의 시장경쟁 심화로 매출 및 이익이 지속적으로 감소하는 반면 법정관리 중으로 인하여 추가적인 투자를 받지 못하자, 정리법원인 수원지방법원과의 협의를 통해 자력회생의 방법을 택했던 회사정리계획과 달리 온세통신을 매각하는 방법으로 경영을 정상화하기로 결정한 후, 2005. 11. 7. 주간사로 신우회계법인과 한국기업평가 주식회사를 선정하여 2005. 12. 2. 입찰 공고를 하였으나 경영상황 악화 및 높은 부채비율 등으로 입찰자가 없어 유찰된 후 2차 입찰을 실시하였다(증거기록 4,387쪽). 3) 유비스타의 대표이사이던 피고인은 유비스타의 사업분야를 기존 통신기기 제조업에서 통신사업 등으로 확장하기 위해 온세통신을 인수하기로 결정하고, 2006. 2. 28. 2차 입찰에 참가하면서 수원지방법원에 입찰보증금 50억 원을 납입하고, 1,420억 원에 온세통신을 인수하겠다는 내용의 인수제안서 등을 제출하였으며, 2006. 3. 8. 유비스타는 온세통신 인수 우선협상대상자로 선정되었다(증거기록 4,976쪽). 4) 유비스타는 2006. 3. 29. 온세통신과 사이에 양해각서를 체결한 후 삼일회계법인을 통해 온세통신에 대한 실사를 거친 후 2006. 5. 23. 온세통신과 사이에 온세통신의 인수 및 투자를 위한 투자계약(M&A 계약)을 체결하였고, 그 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,581쪽, 증 제6호증). 제3조 (정리계획안변경계획안의 제출 등) 온세통신은 본 계약 체결 후 조속한 시일 내에 본 계약의 내용을 반영한 정리계획변경계획안을 작성하여 이를 정리법원에 제출하고, 이를 심리 결의하기 위한 관계인집회 소집을 청구한다. 제4조 (M&A 절차 및 인수대금) 유비스타는 온세통신을 인수하기 위한 인수대금으로 1,400억 원을 신주 인수대금 및 회사채 인수대금으로 납입한다. 온세통신은 인수대금을 온세통신의 정리담보권채무 및 정리채권(미확정 정리채권은 포함하되, 국제정산금 정리채권은 제외) 조기변제에 사용하여야 한다. 유비스타는 양해각서 제2조 제3항에 따라 온세통신의 정리계획변경계획안에 기존주식의 유상소각 내용을 포함시킬 수 있되…(이하 생략). 제8조(신주발행) 온세통신은 제7조에 의한 자본금 감소절차가 완료된 후 지체없이 본 계약과 정리계획변경계획안에서 정한 방식으로 기명식 보통주식 1,420만 주를 발행하여 유비스타에 배정하고, 유비스타는 이를 인수한다. 유비스타는 본 조에 따라 유비스타가 인수하는 주식 중 50%에 해당하는 710만 주에 대하여 신주발행일부터 1년간 처분할 수 없고, 이를 담보하기 위하여 처분이 금지된 신주를 증권예탁원에 보호예수하며, 그 관련서류를 지체 없이 온세통신에 제출하여야 한다. 제9조 (회사채 인수) 온세통신은 본 계약과 정리계획변경계획안에서 정한 방식으로 회사채를 사모방식으로 유비스타에 배정하고, 유비스타는 지체 없이 이를 인수한다. 본 조 제1항에 따른 회사채 인수와 관련한 사항은 다음 각 호와 같다. 2. 사채의 발행총액 및 권면총액 : 690억 원 4. 사채의 만기 : 사채권 발행일부터 3년이 되는 날 5. 사채의 원금상환방법 : 사채의 원금은 만기에 일시 상환하며, 중도에 사채원금의 일부 또는 전부를 상환할 수 없음 6. 사채의 표면 이자율 : 연 5% 나. 유비스타의 온세통신 인수자금 마련을 위한 자금조달 유비스타는 온세통신 인수자금을 마련하기 위해, 전환사채 발행을 통한 국내투자펀드인 KTIC 투자컨소시엄(KTIC 5호 기업구조조정조합, 이하 'KTIC 5호'라 한다)으로부터 80억 원, 전환사채 발행을 통한 해외투조합인 DKR 오아시스로부터 280억 원, 유상증자를 통한 222억 원, 전환사채 발행을 통한 국내투자펀드인 KTIC 10호 기업구조조정조합으로부터 300억 원, 주식회사 우리은행(이하 '우리은행'이라 한다)으로부터 950억 원의 대출금(Bridge Loan), 전환사채 발행을 통한 과학기술인공제회로부터 80억 원, 내부자금 71억 원 등 합계 1,983억 원을 조달하였고, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 1) KTIC 5호로부터 80억 원 조달 유비스타는 2006. 4. 10. KTIC 5호(한국기술투자 주식회사 및 주식회사 우리은행 신탁사업단으로 구성)와 사이에, 유비스타가 발행하는 80억 원의 전환사채를 KTIC 5호가 인수하는 내용의 전환사채인수계약을 체결하고, 2006. 4. 11. 80억 원을 조달하였으며 위 인수계약의 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,260쪽). 제11조(사채발행조건) 일반적 사항 1. 발행인의 상호 : 유비스타 4. 사채의 권면총액 : 80억 원(한국기술투자주식회사 32억 원, KTIC 5호 기업구조조정조합 23억 원, 주식회사 우리은행 신탁사업단 25억 원) 7. 사채의 기간 : 3년 8. 사채의 납입일 및 발행일 : 2006. 4. 11. 10. 사채의 만기일 : 2009. 4. 10. 유비스타는 2006. 4. 10. 위 전환사채인수계약상 유비스타의 채무를 담보하기 위하여 KTIC 5호와 사이에, 사채원리금채권의 보전을 위하여 온세통신으로 하여금, 유비스타가 온세통신의 경영권을 확보하면(온세통신의 회사정리절차 종결일부터 3주 이내) 온세통신 명의의 예금 88억 원 상당에 대한 질권 설정, 매출채권 100억 원 상당에 대한 양도담보 또는 질권 설정, KTIC 5호의 선택에 따라 매출채권 담보에 갈음하거나 추가하여 온세통신으로 하여금 동 매출채권의 집금계좌에 대한 질권 설정, 온세통신의 분당 사옥을 Sale & Lease 방식으로 처분하는 경우 전세보증금 채권 중 90억 원에 대한 양도담보 또는 질권 설정, 피고인의 유비스타 의무이행의 연대보증 등에 대한 합의를 하였다(증거기록 4,942쪽). 2) DKR 오아시스로부터 280억 원 조달 유비스타는 2006. 5. 11. 해외투자조합인 DKR Oasis Management Company LP와 사이에 위 투자조합이 유비스타가 발행하는 280억 원(300만 달러)의 전환사채를 인수하는 내용의 전환사채인수계약을 체결하고, 같은 날 280억 원을 조달하였으며, 위 인수계약의 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,238, 3,255, 3,576쪽). □ 사채발행조건 - 발행인의 상호 : 유비스타 - 사채의 종류 : 무기명식 무보증 해외 공모전환사채 - 사채의 권면총액 : 281억 7,300만 원 - 사채의 기간 : 3년 - 사채의 만기일 : 2009. 5. 11. 3) 유비스타의 유상증자를 통한 222억 원 조달 유비스타는 2006. 4. ~ 6. 초순경까지 신주청약을 받아 신주 14,128,000주를 주당 1,640원에 발행하여 2006. 6. 15. 신주대금 23,169,920,000원을 납입받았고, 그 중 발행비용 합계 921,808,180원을 제외한 나머지 222억 원(22,248,111,820원)을 조달하였다(증거기록 3,593쪽). 4) 우리은행으로부터 950억 원 조달 유비스타는 2006. 5. 23. 우리은행으로부터 950억 원을 조달하기 위해 우리은행에 대출제안서를 제출하였고, 그 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,382쪽). 1. 전환대출금(Bridge Loan) 주요금융조건 △ 담보 : 유비스타의 회사채 및 주식 - 주식양수도계약서상 모든 권리 양수 - 주식(법률이 허용하는 한도 20%까지)에 대한 근질권 설정 및 주식예탁원에 근질권 설정되는 지분(50%)을 제외한 잔여 지분(30%) 보호예수 - 온세통신이 발행하고 유비스타가 인수하는 회사채 950억 원 양도담보 - 온세통신 명의의 Escrow Account에 유비스타 명의의 근질권 설정 및 동 예금반환청구권에 우리은행 1순위 담보질권 설정 △ 상환 : 상환일 - 인출일부터 4개월 또는 온세통신이 유비스타의 전환대출금을 상환하기 위하여 장기대출을 실행하는 날 중 선행하는 시점 2. 장기대출금(Term Loan) 주요금융조건 △ 차주 : 온세통신 △ 대출금 사용용도 : 유비스타가 인수하였던 온세통신 회사채 상환 자금 △ 담보 : 근저당권 설정, 양도담보, 다음을 포함하되 이에 한하지 않음 - 온세통신이 보유한 주요 부동산에 대한 제1순위 포괄근저당권 설정(채권최고액 130%인 1,235억 원) - 국제전화용 해저광케이블에 대한 양도담보 설정 - 근저당목적물의 보험에 대한 근질권 - 매출채권 집금계좌 우리은행 개설 및 관리 유비스타는 2006. 6. 8. 우리은행과 사이에 950억 원의 단기대출계약(Bridge Loan) 체결하고, 2006. 7. 6. 우리은행으로부터 950억 원을 조달하였으며, 위 대출계약의 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,395쪽). 2.2 대출금의 사용목적 이 계약에 따른 대출금은, 유비스타가 2006. 5. 23. 온세통신 사이에 체결한 M&A 계약에 따라 온세통신이 발행하는 신주 및 회사채를 인수하는 용도로만 사용하여야 한다. 7.1 상환 이 계약에서 달리 정하지 않는 한, 유비스타는 우리은행에 대출금을 최종상환일(인출일부터 4개월이 되는 날 또는 온세통신이 장기대출계약에 따라 대출을 실행하는 날 중 먼저 도래하는 날)에 일시상환하여야 한다. 4.1 인출선행조건 유비스타는 우리은행에 인출일 이전에 별지 1.에 기재된 서류들을 우리은행에 제출하여야 한다. 4.2 인출후행조건 유비스타는 우리은행에 이 계약 별지 2.에 기재된 서류들을 각 서류별로 기재되어 있는 기한 내에 제출하여야 한다. 5) KTIC 10호 기업구조조정조합으로부터 300억 원 조달 유비스타는 2006. 6. 26. KTIC 10호 기업구조조정조합(KTIC 10호 기업구조조정조합, 군인공제회, 한국지방재정공제회 및 우리은행으로 구성됨, 이하 'KTIC 10호'라 한다)과 사이에 KTIC 10호가 유비스타가 발행하는 300억 원의 전환사채를 인수하는 내용의 전환사채인수계약을 체결하고, 2006. 6. 29. 300억 원을 조달하였으며, 위 인수계약의 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,287쪽). 제10조의2 (사채인수대금의 관리) KTIC 10호는 본 계약 제10조 제3항에 따라 개설한 계좌에 대해 유비스타가 온세통신을 인수하기 위한 인수대금 납입을 완료할 때까지 동 계좌에 대한 질권 설정을 하기로 한다. 제11조(사채발행 조건) 1. 발행인의 상호 : 유비스타 4. 사채의 권면총액 : 300억 원 7. 사채의 기간 : 3년 9. 사채의 납입일 및 발행일 : 2006. 6. 29. 10. 사채의 만기일 : 2009. 6. 28. 유비스타는 2006. 6. 26. 위 전환사채인수계약상 유비스타의 채무를 담보하기 위하여 KTIC 10호와 사이에, 사채원리금에 대한 채권보전을 위하여 온세통신으로 하여금 유비스타가 온세통신의 경영권을 확보하면(온세통신의 회사정리절차 종결일부터 3주 이내) 온세통신 소유의 부동산에 대한 저당권설정, 매출채권 375억 원 상당에 대한 양도담보 또는 질권 설정, KTIC 10호의 선택에 따라 매출채권 담보에 갈음하거나 추가하여 온세통신으로 하여금 동 매출채권의 집금계좌에 대한 질권 설정, 온세통신의 분당 사옥을 Sale & Lease 방식으로 처분하는 경우 전세보증금 채권 중 90억 원에 대한 양도담보 또는 질권 설정, 매출채권 담보설정 이후 매출채권의 회수예상액 및 담보관리계좌 잔액의 합계가 375억에 미달하는 경우 부족액의 보충에 필요한 금액 상당의 매출채권에 대한 추가 담보설정, KTIC 10호와 온세통신을 계약당사자로 하는 동일 조건의 담보취득과 관련된 내용의 별도 계약을 체결, 피고인에 대한 유비스타의 의무이행 연대보증 등에 대한 합의를 하였다(증거기록 3,299쪽). 6) 과학기술인공제회로부터 80억 원 조달 유비스타는 2006. 8. 9. 과학기술인공제회와 사이에, 유비스타가 온세통신의 인수자금 및 신규개발자금 용도로 발행하는 80억 원의 전환사채를 과학기술인공제회가 인수하는 내용의 전환사채인수계약을 체결하면서, 유비스타는 온세통신의 경영권을 확보하면(온세통신의 회사정리절차 종결일부터 3주 이내) 온세통신으로 하여금 온세통신의 매출채권 112억 원 상당에 대한 질권 설정, 온세통신의 기계장치(한국감정원에서 감정한 감정가액 339억 원 상당)에 대한 질권 설정, 온세통신이 소유하고 있는 주식회사 하나로텔레콤주식 1,736,266주에 대해 유가증권 담보신탁의 방법에 의한 담보제공 등을 약정하였다(증거기록 3,327쪽, 증 제12호증). 다. 유비스타의 온세통신 인수자금 납입 유비스타는 내부조달자금으로 2006. 3. 31.까지 140억 원의 계약금 중 일부(입찰보증금)인 71억 원을 예치하고, 외부조달자금으로 2006. 5. 25. 나머지 계약금(인수보증금) 69억 원을 납입하였으며, 외부조달자금으로 2006. 7. 6. 나머지 인수대금을 모두 납입함으로써 합계 약 1,544억 원의 인수자금을 모두 납입하였다(증거기록 3,237쪽, 증인 신광용에 대한 증인신문조서 9쪽). 라. 온세통신에 대한 회사정리계획 변경계획안 승인 온세통신은 유비스타의 인수자금 납입이 완료된 후 유비스타에 온세통신을 약 1,544억 원에 매각하고, 위 매각대금으로 정리채권 및 정리담보권의 변제 및 구주 유상소각 등의 회사정리계획 변경계획안을 작성한 후 2006. 7. 13. 수원지방법원 파산부에 제출하였고, 관계인집회에서의 의결을 거쳐 2006. 8. 17. 위 법원으로부터 위 변경계획안에 대한 승인을 얻었으며, 위 변경계획안의 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,601 ~ 3,607, 4,385쪽). □ 제2장 정리계획변경계획안의 요지 제2절 투자계약의 주요 내용 1. M&A 절차 및 인수대금 나. 유비스타는 온세통신을 인수하기 위한 인수대금 1,400억 원을 다음과 같은 형태로 납입한다. 유상증자 : 710억 원 회사채 : 690억 원 합계 : 1,400억 원 3. 정리담보권 및 정리채권의 변제 등 가. 정리담보권자 및 정리채권자에 대한 변제금액 및 변제조건은 인가된 정리계획변경계획안에서 정한 바에 의하며, 정리회사는 유비스타의 인수대금 납입완료 후 인가된 정리계획 변경계획안에 따라 인수대금을 재원으로 정리담보권 및 정리채권을 변제한다. 5. 신주발행 가. 자본금 감소절차가 완료된 후 지체 없이 본 계약과 정리계획변경계획안에서 정한 방식으로 기명식 보통주식 1,420만 주를 발행하여 유비스타에 배정하고, 유비스타는 이를 인수한다. 나. 유비스타는 인수하는 주식 중 50%에 해당하는 710만 주에 대하여 신주발행일부터 1년간 처분할 수 없고, 이를 담보하기 위하여 처분이 금지된 신주를 증권예탁원에 보호예수하며, 그 관련 서류를 지체 없이 온세통신에 제출하여야 한다. 6. 회사채 인수 온세통신은 본 계약과 정리계획변경계획안에서 정한 방식으로 회사채를 사모방식으로 유비스타에 배정하고, 유비스타는 이를 인수한다. 제4절 변제자금의 채권자별 배분방법 2. 채권자별 배분방법 <표>삭제 □ 제3장 정리담보권 및 정리채권에 대한 권리변경과 변경방법 제5절 미확정 구상채무 서울보증보험(186건)에 대한 2,425,445,000원의 정리채권 미확정 구상채무는 대지급이 발생하여 금융정리채권으로 확정되었을 때 그 확정된 금액을 1년 단위로 합산하여 변제한다. □ 제4장 공익채권 등의 변제방법 상거래채권 등 70,671,749,993원의 공익채권 및 483,752,515원의 TELEGLOBE 등에 대한 국제정산금 정리채권은 이후 온세통신의 영업수익금과 운영자금으로 변제한다. □ 제8장 주주의 권리변경과 신주발행 제3절 유상소각에 의한 자본의 감소 1. 유상소각 본 정리계획변경계획안 인가일 이전의 기 발행주식 보통주(구주) 4,793,205주에 대하여 액면가 5,000원의 보통주 1주를 3,000원에 전량 소각한다. 제4절 신주의 발행 1. 유상증자에 따른 신주의 발행 가. 발행할 신주의 종류와 수 : 기명식 보통주식 1,420만 주 라. 증자할 자본금액 : 710억 원 마. 인수인 : 유비스타 자. 처분제한 : 유비스타가 인수하는 주식 중 50%에 해당하는 710만 주에 대하여 신주발행일부터 1년간 처분할 수 없고, 이를 담보하기 위하여 처분이 금지된 신주를 증권예탁원에 보호예수하며, 그 관련 서류를 지체 없이 온세통신에 제출하여야 한다. 제5절 자본감소 및 신주발행 후의 자본금 위 제3절 자본의 감소 및 제4절 신주의 발행 후 온세통신의 자본금은 710억 원(1,420만주)으로 한다. <표>삭제 □ 제9장 사채의 발행 1. 인수대금 온세통신은 정리채권의 변제자금 조달을 위하여 정리법원의 허가를 받아 다음과 같이 회사채를 발행한다. 가. 사채의 종류 : 신주인수권부사채 나. 사채의 총액 : 690억 원 라. 사채의 만기 : 사채권 발행일부터 3년이 되는 날 자. 만기전 상환 : 온세통신은 중도에 사채권금의 일부 또는 전부를 상환할 수 없음 카. 인수인 : 유비스타 2. 추가 인수대금 온세통신은 기존 주식에 대한 유상소각의 자금조달을 위하여 정리법원의 허가를 받아 다음과 같이 회사채를 발행한다. 가. 사채의 종류 : 신주인수권부사채 나. 사채의 총액 : 14,379,615,000원 라. 사채의 만기 : 사채권 발행일부터 3년이 되는 날 자. 만기 전 상환 : 온세통신은 중도에 사채권금의 일부 또는 전부를 상환할 수 없음 카. 인수인 : 유비스타 마. 유비스타의 온세통신 인수 및 회사정리절차 종결 1) 온세통신에 대한 회사정리계획변경계획안이 인가됨에 따라 유비스타는 납입한 인수자금 약 1,544억 원으로 아래에서 보는 바와 같이 온세통신에 대한 신주와 회사채를 취득하였다. 2) 유비스타는 2006. 8. 28. 온세통신의 기존 주식을 전량 유상소각(주당 5,000원이던 4,793,205주를 주당 3,000원 합계 약 144억 원에 유상소각)하고 온세통신의 신주 1,420만 주 전부를 710억 원에 인수하여 지분 100%를 취득함으로써 온세통신을 실질적으로 지배하게 되었다(증거기록 3,609, 3,613, 3,615, 3,621쪽). 3) 또한, 유비스타는 2006. 8. 30. 온세통신과 사이에 다음과 같은 내용의 신주인수권부사채 인수계약을 체결하고, 온세통신이 발행한 신주인수권부사채를 인수하였다(증거기록 3,470쪽). 제2조 발행조건 본 사채의 발행조건은 다음 각 호와 같다. 1. 발행회사의 상호 : 온세통신 4. 사채의 권면총액 : 83,379,615,000원 8. 사채의 표면이율 : 사채발행일부터 원금상환기일 전일까지 연 5% 9. 사채의 상환방법과 기한 : 2009. 8. 30. 본 사채 원금의 100%를 일시상환한다. 10. 조기상환청구권 : 본 사채의 사채권자는 본 사채의 발행일부터 각 1년 및 2년이 경과하는 날의 이자지급기일에 본 사채 원금의 각 30% 및 70%에 해당하는 금액의 전부 또는 일부에 대하여 그 조기상환을 청구할 수 있다. 4) 피고인은 2006. 8. 31. 수원지방법원의 허가를 얻어 2006. 9. 1.부터 온세통신의 대표이사가 되었고, 온세통신은 2006. 9. 11. 회사정리절차 종결신청을 하여 2006. 9. 26. 수원지방법원으로부터 회사정리절차 종결결정을 받았다(증거기록 3,617, 3,619, 3,621쪽). 5) 한편, 유비스타가 온세통신을 인수하기 이전인 2005. 12. 31.경 및 인수 이후인 2006. 12. 31.경 온세통신에 대한 재무제표 중 일부 내용은 다음 쪽 표 기재와 같다(증거기록 3,653쪽). <표>삭제 바. 온세통신의 자산에 대한 담보설정 1) KTIC 5호가 인수한 80억 원에 대한 담보설정 온세통신(대표이사인 피고인)은 2006. 11. 3. KTIC 5호와 사이에, 유비스타와 KTIC 5호 사이의 2006. 4. 10.자 전환사채인수계약 및 합의서에 따른 유비스타의 채무를 담보하기 위하여, 온세통신의 매출채권 중 KTIC 5호가 지정한 100억 원 상당의 채권을 KTIC 5호에 담보를 목적으로 양도하고, 계약 체결일 현재 아직 발생하지 아니한 매출채권은 온세통신이 당해 채권을 취득함과 동시에 당사자들의 별도의 의사표시 없이 이 계약서에 따라 KTIC 5호가 지정한 기준에 의하여 KTIC 5호에 양도된 것으로 간주하는 내용의 채권양도담보계약을 체결하고, 온세통신 명의로 개설하는 매출채권 집금계좌(담보관리계좌)에 대하여 유비스타가 KTIC5호에 현재 및 장래 부담하는 일체의 채무에 대하여 담보한도를 100억 원으로 한 근질권설정계약을 체결하였다(증거기록 3,260, 3,273, 3,280쪽). 한편 KTIC 5호는 2006. 11. 5. 위와 같이 질권이 설정된 담보관리계좌에 대한 유비스타의 예금반환청구권에 대하여 위 2006. 11. 3.자 질권설정계약서 제4조(근질권의 실행)의 사유가 발생하는 경우 이외의 사유로 질권설정사실을 우리은행에 통지하지 않을 것임을 확인해주었다(증거기록 3,317쪽). 피고인은 KTIC 5호와 사이에 체결한 위와 같은 담보약정에 따라 2006. 11. 3. 별지 일람표 순번 기재와 같이 KTIC 5호에 온세통신의 매출채권 중 100억 원 상당을 양도담보로 제공하고, 위 매출채권 집금계좌에 근질권을 설정하여 주었다. 2) 우리은행으로부터의 950억 원 단기대출금(Brigde Loan)에 대한 담보설정 유비스타(대표이사 피고인)는 2006. 7. 5. 유비스타의 우리은행에 대한 950억 원의 단기대출금 대출계약의 인출선행조건의 이행을 담보하기 위해 우리은행과 사이에, 유비스타와 온세통신 사이에 체결된 M&A 계약에 따라 유비스타가 예치하여야 하는 인수대금 및 그 이자에 관한 유비스타의 황규병(온세통신의 관리인)에 대한 반환채권과 위 반환채권을 담보하기 위하여 유비스타가 위 인수대금계좌에 설정한 질권 등에 대한 채권 및 예금질권 양도담보계약, 유비스타가 보유하는 온세통신 주식 중 284만 주에 대한 주식 근질권 설정계약, 유비스타 소유의 온세통신 주식 426만 주에 대한 주식 인도 및 보호예수에 관한 계약, 유비스타가 계약 체결 당시 보유하고 있거나 장래 취득할 모든 권리와 이익(유비스타와 온세통신 사이에 체결된 M&A 계약에 따라 온세통신과 유비스타 사이에서 체결될 사채인수계약 및 사채인수계약에 따라 온세통신이 발행하고, 유비스타가 인수할 기명식 무보증 사모사채)에 대한 사채양도담보계약을 각 체결하고 우리은행에 양도담보 등을 설정해 주었다(증거기록 3,429, 3,441, 3,453, 3,461, 3,600쪽). 3) KTIC 10호가 인수한 300억 원에 대한 담보설정 온세통신(대표이사 피고인)은 유비스타와 KTIC 10호 사이에, 2006. 6. 26.자 전환사채인수계약 및 합의서에 따른 유비스타의 채무를 담보하기 위하여, 2006. 10. 18. 유비스타가 375억 원의 범위 안에서 KTIC 10호에 대하여 부담하고 또는 장래 부담하게 될 채무 담보를 위한 온세통신 소유의 부동산에 관한 채권최고액 375억 원의 근저당권설정계약을 체결하였고, 2006. 11. 3. 온세통신의 매출채권 중 KTIC 10호가 지정한 375억 원 상당의 채권에 관한 채권양도담보계약을 체결하였으며, 2006. 11. 3. 온세통신 명의로 개설하는 매출채권 집금계좌(담보관리계좌)에 대하여 유비스타가 KTIC 10호에 현재 및 장래 부담하는 일체의 채무에 대하여 담보한도를 375억 원으로 한 근질권설정계약을 체결하였다(증거기록 3,287 3,304, 3,309, 3,320쪽). KTIC 10호는 2006. 11. 15. 위와 같이 질권이 설정된 담보관리계좌에 대한 유비스타의 예금반환청구권에 대하여 위 2006. 11. 3.자 질권설정계약서 제4조(근질권의 실행)의 사유가 발생하는 경우 이외의 사유로 질권설정사실을 우리은행에 통지하지 않을 것임을 확인해주었다(증거기록 3,316쪽). 피고인은 KTIC 10호와 사이에 체결한 위와 같은 담보약정에 따라 별지 일람표 순번 기재와 같이, 2006. 10. 18.부터 10. 26.경 KTIC 10호에 온세통신 소유의 주요 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주었고, 2006. 11. 3. KTIC 10호에 온세통신의 매출채권 중 375억 원 상당을 양도담보로 제공하고, 위 매출채권 집금계좌에 근질권을 설정해 주었다(증거기록 3,663, 3,792 ~ 3,930쪽). 4) 과학기술인공제회가 인수한 80억 원에 대한 담보설정 피고인은 유비스타와 과학기술인공제회 사이의 2006. 8. 9.자 위 전환사채인수계약상의 담보약정에 따라 별지 일람표 순번 기재와 같이 2006. 11. 2. 과학기술인공제회에 온세통신 소유의 하나로텔레콤 발행 주식 1,736,266주 130억 원 상당에 대하여 112억 원 상당의 우선수익권을 설정해준 후 우리투자증권에 담보신탁하였고, 온세통신 소유의 기계장치 339억 원 상당을 양도담보로 제공하였다(증거기록 3,355, 3,378쪽). 사. 온세통신의 834억 원 장기대출금 전환 및 유비스타에 발행한 회사채 조기상환 1) 온세통신의 대표이사인 피고인은 유비스타가 인수한 온세통신 발행의 신주인수권부회사채를 조기에 상환하기 위해 2006. 9. 27. 우리은행과 사이에 장기대출금 834억 원을 대출받기로 하는 내용의 대출계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다(증거기록 3,483쪽). 2.2 대출금의 사용 목적 이 계약에 따른 대출금은, 본건 회사채(2006. 8. 30. 온세통신이 발행하고 유비스타가 인수한 모든 기명식 무보증 사모사채를 의미한다)의 상환을 위한 용도로만 사용되어야 한다. 7. 3 의무적 조기상환 온세통신이 인출일 이후에 온세통신 보유의 부동산의 전부 또는 일부를 매각한 경우 1) 온세통신은 그 매각대금 수령일에 매각대금 전액을 우리은행에 지급하여야 한다. 2) 우리은행은, 당해 조기상환금액이 우리은행에 지급됨과 동시에, 매각대상이 된 온세통신 부동산에 대하여 보유하고 있는 담보권의 해지에 필요한 일체의 서류들을 온세통신에 교부하기로 한다. 온세통신은 2006. 12. 29.까지 200억 원의 대출금을 상환하여야 한다. 2) 피고인은 위 834억 원의 장기대출금 채무의 이행을 담보(대출계약상 인출선행조건을 충족)하기 위해) 2006. 9. 27. 우리은행과 사이에, 온세통신 소유의 부동산에 관하여 1순위 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약과 지상권설정계약을 체결하였고, 온세통신이 보험계약자로서의 보험회사와 체결한 보험에 관한 보험양도담보계약을 체결하였으며, 온세통신의 국제전화용 해저광케이블 등에 대한 점유개정의 방법에 의한 통신망양도담보계약을 체결하였고, 피고인 개인 명의로 1,084억 원을 한도로 온세통신의 채무에 대한 근보증계약을 체결하였다(증거기록 3,517, 3,529, 3,532, 3,550, 3,567, 3,792 ~ 3,930쪽). 3) 피고인은 위 각 담보계약에 따라 별지 일람표 순번 기재와 같이 온세통신 소유의 주요 부동산에 우리은행을 위해 근저당권을 설정하여 주었고, 온세통신이 가입한 보험 및 온세통신의 통신망을 우리은행에 양도담보로 제공하였다. 4) 한편, 온세통신은 2006. 10. 16. 우리은행으로부터 대출받은 장기대출금 834억 원으로 유비스타가 인수한 온세통신 발생의 신주인수권부사채 834억 원을 만기일 전에 조기에 전액 상환하였다(증거기록 4,731쪽). 아. 온세통신의 분당사옥 매각을 통한 834억 원 대출금 채무 변제 1) 온세통신은 2006. 12. 22. 주식회사 골든브릿지자산운용(주식회사 골든브릿지자산운용은 수탁회사 주식회사 국민은행 명의로 매매계약 체결)과 사이에 온세통신 소유의 분당사옥을 900억 원에 매도하되, 위 분당사옥을 위 매수인으로부터 임차하여 사용하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(증거기록 3,246, 3,635, 3,650, 4,764쪽). 2) 그 후 온세통신은 2006. 12. 27. 위 분당사옥의 매수대금 900억 원으로 2006. 9. 27.자 우리은행에 대한 장기대출금 834억 원 및 이에 대한 이자를 모두 변제하였다(증거기록 4,731쪽). 자. 유비스타와 온세통신의 합병 1) 온세통신에 대한 회사정리절차는 2006. 9. 26. 종결되었으나, 유비스타는 온세통신 합병에 대한 정보통신부의 인가 지연 등의 문제로 인하여 2007. 11. 9.에 이르러 온세통신을 흡수합병하였고, 2007. 11. 12. 주식회사 온세텔레콤이라는 상호로 합병등기를 하였다(증거기록 472, 3,637, 3,639쪽). 2) 한편, 2006. 6. 30. 당시 온세통신의 부채비율은 약 435%였으나, 2006. 9. 30.경에는 약 150%, 2006. 12. 31.경에는 약 54%로 감소하였다. 차. 유비스타의 인수자금 상환내역 (증거기록 4,271 ~ 4,273, 4,371쪽, 증 제8호증) 1) KTIC 5호에 전환사채 80억 원 및 KTIC 10호에 전환사채 300억 원 상환 합병 후 온세통신은 2008. 12. 10.부터 2009. 6. 26.까지 지분 매각 등을 통해 마련한 자금으로 KTIC 5호 및 KTIC 10호에 합계 45,708,848,383원의 각 전환사채원리금을 모두 상환하였다. 2) 2006. 6. 8.자 우리은행에 대한 950억 원 대출금채무 상환 유비스타는 2006. 9. 28. 116억 원, 2006. 10. 16. 834억 원 등 합계 950억 원을 우리은행에 변제하였다. 3) 과학기술인공제회에 대한 전환사채 80억 원 상환 유비스타는 2007. 7.경 140억 원의 전환사채를 발행하여 마련한 자금으로 2007. 8. 1. 과학기술인공제회에 9,137,535,434원의 전환사채원리금을 모두 상환하였다. 4) DKR 오아시스에 대한 전환사채 271억 7,300만 원 상환 DKR 오아시스는 2006. 8. 22.부터 2007. 7. 12.까지 위 전환사채 중 92억 318만 원 상당에 대하여는 전환권을 행사하여 주식으로 전환하였고, 합병 후 온세통신은 2009. 8. 5.부터 2009. 12. 29.까지 금융기관 차입 등을 통해 마련한 289억 2,900만 원으로 나머지 원리금 289억 2,900만 원을 모두 변제하였다. 카. 피고인의 유비스타 주식 매도 1) 피고인은 2004. 2.경 유비스타의 지분 23.95%를 인수한 이래 유비스타의 온세통신 인수 무렵까지 최대주주의 지위에 있었고, 그 외 유비스타의 대주주로는 골드만삭스의 아시아계 투자조합인 Restamove Ireland Limited(보유주식 2,435,065주, 이하 '골드만삭스'라 한다)와 SH&G파트너즈(보유주식 487,013주)가 있었다. 2) 피고인은 골드만삭스의 반대에도 불구하고 유비스타의 온세통신 인수를 추진하였으나, 이는 골드만삭스와 사이에 체결된 대주주간 협약에 위반되는 것이었을 뿐 아니라 주식회사 알덱스(이하 '알덱스'라 한다) 및 알덱스의 부회장 김성균이 유비스타의 지분을 매입하면서 유비스타의 경영권을 인수하려고 하자, 골드만삭스는 피고인에게 자신의 유비스타 지분을 양수할 것을 청구하였다(증인 신광용에 대한 증인신문조서 25, 26쪽, 증 제9호증). 3) 피고인은 김성균에게 골드만삭스의 유비스타 지분의 양수를 제안하였으나, 김성균으로부터 경영권을 포함한 피고인의 지분을 함께 양수하겠다는 제의를 받고서 김성균에게 골드만삭스의 지분과 함께 피고인의 지분까지 양도하기로 하였다(증인 신광용에 대한 증인신문조서 25, 26쪽). 4) 이에 피고인은 2006. 8. 30. 김성균과 사이에, 김성균이 2006. 9. 15.까지 골드만삭스가 보유하고 있는 유비스타 주식 2,922,078주를 1주당 4,440원에 모두 양수하고, 2006. 11. 30.까지 피고인에게 피고인 소유 유비스타 주식 3,511,444주를 합계 200억 원(주당 약 5,695원)에 양도할 것을 요구할 수 있는 내용의 합의를 하였다(증거기록 4,947쪽). 5) 그 후 피고인은 2006. 11. 30. 알덱스와 사이에, 피고인 소유 유비스타 주식 4,054,588주를 합계 약 265억 원(주당 약 6,549원)에 알덱스에 양도하고, 유비스타와 KTIC 5호 및 KTIC 10호 사이에 체결된 각 전환사채인수계약상 이해관계인의 지위를 김성균에게 이전하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였다(증거기록 4,949, 4,951, 4,967, 4,989쪽). 6) 한편, 알덱스와 김성균 등은 2006. 8. 31.부터 2006. 9. 20.까지 장내매수를 통해 유비스타의 주식 2,851,701주(6.32%)를 취득하였고, 2006. 10. 2. 장외매수를 통해 골드만삭스로부터 2,435,065주, SH&G파트너즈로부터 487,013주 등 합계 2,922,078주를 취득하였으며(주당 4,440원에 매수), 2006. 12. 5. 장외매수를 통해 피고인으로부터 4,054,588주를 취득(주당 6,550원, 합계 약 265억 원을 주식대금으로 지급)함으로써 유비스타의 지분 11.9%를 취득하였고, 이로써 알덱스가 유비스타의 최대주주가 되었다(증거기록 691, 697 ~ 701, 3,158, 3,622, 3,627쪽). 7) 피고인은 알덱스에 유비스타에 대한 지분을 모두 양도한 후 2007. 1. 12. 유비스타의 대표이사직에서 사임하였고, 같은 날 알덱스의 부사장인 김형석이 유비스타의 대표이사를 맡게 됨으로써 알덱스가 온세통신을 실질적으로 지배하게 되었다(증거기록 856쪽). 3. 판단 가. 배임죄의 성립 여부 1) 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 2) 그리고 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 또한, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조). 3) 한편 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다. 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 위 인정사실 및 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 유비스타에 온세통신 인수자금 조달을 위한 담보력 제공이라는 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 온세통신에 담보자산의 상실 위험성이 초래될 수 있다는 인식, 즉 배임의 고의를 가지고 유비스타의 온세통신 인수자금을 마련하기 위해 온세통신의 자산을 담보로 제공하였고, 이로 인하여 온세통신에 재산상 손해발생의 위험을 초래하게 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 유비스타가 인수자금을 마련하기 위해 온세통신의 자산을 담보로 제공하거나 매각한 것은 이에 상응하는 반대급부의 제공이 없는 한 그 자체로서 유비스타에 담보가치 상당의 재산상 이익을 얻게 한 반면, 온세통신에 대해서는 담보자산 상실의 위험성을 초래하는 재산상 손해를 가하는 행위에 해당한다. 그리고 유비스타가 온세통신에 대한 회사정리절차 종결 후 온세통신의 자산을 담보로 제공하기로 하고 조달한 인수자금으로 온세통신의 기존 정리채권 또는 정리담보권을 변제함으로써 회사정리절차의 종결, 상장회사인 유비스타와의 합병을 통한 우회상장 가능성 등을 통한 기업가치의 상승과 같이 온세통신의 이익이 도모된 측면은 있으나, 그러한 이익은 유비스타의 온세통신 인수에 따른 부수적, 간접적인 이득에 불과하고, 위 담보제공행위로 인한 직접적 이익은 유비스타가 인수자금을 조달하여 인수자금이 유비스타에 귀속된 것이라고 할 것이며, 위와 같은 온세통신의 이익이 위 자산의 담보제공에 상응하는 반대급부에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 유비스타는 온세통신의 인수와 관련하여 총 1,903억 원(내부자금 71억 원, KTIC 5호로부터 80억 원, KTIC 10호로부터 300억 원, 우리은행으로부터 950억 원, DKR로부터 280억 원, 유상증자대금 222억 원)을 조달하였고, 그 중 무담보로 조달한 DKR로부터의 280억 원 및 유상증자대금 222억 원을 제외한 나머지 1,400억여 원은 온세통신의 자산을 담보로 제공하고 조달한 인수자금이며, 그 비율은 전체 인수자금의 약 73%에 달한다. 특히 유비스타가 우리은행으로부터 대출받은 위 950억 원의 단기대출금(Bridge Loan) 계약서에는 위 950억 원의 대출금에 대한 담보로 유비스타의 자산만을 제공하는 것으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 유비스타가 우리은행에 제출한 인수제안서 및 위 단기대출금 계약서에 의하면, 향후 회사채 인수자금 조달을 위한 위 단기대출금의 상환을 위해 온세통신이 차주로서 온세통신의 주요 자산을 담보로 제공하고 우리은행으로부터 장기대출금을 대출받아 그 자금으로 유비스타의 회사채를 상환하는 것을 예정하고 있는 점, 실제로도 온세통신은 우리은행으로부터 834억 원의 장기대출금을 대출받아 유비스타에 신주인수권부사채의 만기 전 조기상환 용도로 사용하였으며, 유비스타는 위 834억 원으로 위 단기대출금을 모두 변제하였는데, 유비스타로서는 온세통신의 자산 담보제공, 매각 등의 방법 이외에는 위 단기대출금의 상환자금을 조달할 계획이나 다른 방법도 없었던 것으로 보이는 점, 그런데 온세통신의 위 834억 원의 장기대출금 계약서에 의하면, 온세통신은 계약일부터 3개월 후인 2006. 12. 29.까지 200억 원을 우선 상환해야 하고, 나머지 장기대출금은 온세통신 소유 부동산을 매각하는 방법 또는 그 외의 방법으로 2년의 변제기 안에 변제하도록 되어 있으나, 분당사옥 등의 부동산이 매각되는 경우 매각대금 전액을 우리은행에 지급하고, 설정된 근저당권 등 담보권을 해지하기로 약정하였을 뿐 아니라, 그 밖에 장기 대출금의 액수, 온세통신의 당시 영업이익, 당기순이익의 규모 등을 고려하면, 실질적으로는 분당사옥 등 온세통신의 부동산을 매각하여 장기대출금을 변제하는 것을 예정하고 있었다고 할 것이고, 실제로도 온세통신은 위 장기대출금 대출일부터 약 3개월 후 바로 분당사옥을 매각하여 그 매각대금으로 위 장기대출금을 변제한 점, 유비스타가 위 단기대출금 950억 원에 대하여 우리은행에 유비스타 소유의 온세통신의 신주 및 회사채 1,400억 원 상당의 주식근질권, 사채양도담보계약 등을 통한 담보제공을 하였으나, 위 신주 및 회사채의 인수대금은 모두 온세통신의 정리채권, 정리담보권의 변제를 위해 바로 사용되었고, 당시 온세통신은 회사정리절차 중이었으며, 향후 회사정리계획변경계획안 승인 이후 회사정리절차의 종결이 예정되어 있더라도 위 신주 및 회사채의 실질적인 가치는 액면금액 또는 발행가액인 1,400억 원에는 현저히 미치지 못할 것으로 보여 위 950억 원의 단기대출금에 대하여 실질적인 담보가치를 가진다고 보기는 어려운 점, 온세통신은 위 장기대출금에 대한 담보로 우리은행에 온세통신 소유의 부동산에 대한 근저당권, 보험 및 통신망 등에 관한 양도담보계약 및 피고인의 연대보증 등을 하였으나, 그 실질적인 가치, 환가성, 온세통신의 재무구조, 영업이익 및 당기순이익의 규모, 영업상황 등에 비추어 분당사옥 등 온세통신의 부동산 등 자산이 주된 담보로서의 가치를 가지는 것으로 보이고, 위 분당사옥의 매각대금으로 장기 대출금을 상환한 점, 그 밖에 이와 같은 방법의 인수자금 조달계획에 대하여 정리절차 중인 온세통신의 관리인이나 정리법원의 동의를 받거나 협의를 한 바 없었으며, 온세통신이 발행한 회사채에 대한 조기상환금지 규정 등을 종합하면, 여러 단계를 거쳐 유비스타의 위 단기대출금과는 별도로 온세통신이 차주로서 위 장기대출금을 대출받아 회사채를 상환하고 위 장기대출금을 상환하는 형식을 취하였으나, 실질적으로는 회사채 조기상환금지규정에 반하여 유비스타가 회사채인수자금 조달을 위한 위 950억 원의 단기대출금을 온세통신의 자산을 담보로 한 온세통신의 장기대출금으로 전환하면서 위 장기대출금으로 유비스타에 대한 회사채 및 유비스타의 위 단기대출금을 순차로 상환하고, 나아가 온세통신 부동산 매각대금으로 위 장기대출금을 상환하였으므로, 온세통신으로서는 만기일에 유비스타에 상환하여야 하는 회사채를 조기상환할 자금을 조달하기 위해 유비스타의 반대급부 없이 자신의 자산을 담보로 제공하는 등의 위험부담을 안게 되었다고 할 것이다. 3) 피고인은 KTIC 5호 및 KTIC 10호에 대하여 온세통신의 매출채권을 양도담보로 제공하고 매출채권 집금계좌에 대하여 근질권을 설정해 주었는데, 위 매출채권의 채무자나 매출채권 집금계좌의 금융기관에 대한 통지가 이루어지지 않았고, 유비스타가 채무를 이행해야 하는 상태가 아닌 한 담보권을 실행하지 않기로 하였으며, 온세통신이 일정 부분 위 매출채권을 행사할 수도 있었기 때문에 위 양도담보 또는 근질권의 효력이 실질적으로 발생하지 않았다고 볼 여지도 있다. 그러나 KTIC 5호 및 KTIC 10호는 유비스타가 전환사채 상환의무를 불이행하는 경우 언제든지 양도담보 및 근질권 설정 사실을 통지하여 양도담보 및 근질권을 실행할 수 있는 지위에 있었을 뿐 아니라 유비스타가 위 전환사채의 상환의무를 불이행하는 경우가 발생하지 않을 것이라고 단정할 수는 없고, 위 양도담보 및 근질권 설정으로 인하여 온세통신은 현재 및 장래의 각 매출채권액 합계가 항상 담보금액을 넘는 상태를 유지해야 하므로 담보금액 범위 내에서는 위 각 매출채권을 행사할 수 없는 사정 등을 고려하면, KTIC 5호 및 KTIC 10호에 대한 위 담보제공이 실질적인 효력이 없는 것이라고 볼 수는 없다. 4) 또한, 위와 본 바와 같은 사정들에 더하여, 온세통신이 유비스타에 흡수합병됨으로써 코스닥에 우회상장된 것은 온세통신의 자산을 담보로 제공한 이후의 일에 불과할 뿐 아니라 그와 같은 무형적 이익이 담보제공에 상응하는 반대급부라고 보기도 어려운 점, 유비스타가 온세통신의 미확정 정리채권 등 964억 원 상당의 채무를 인수하고 온세통신의 기존 주주의 주식을 유상소각한 것은 온세통신과 사이에 체결한 M&A 계약 및 회사정리계획 변경계획안에 따른 것이고, 온세통신의 인수와 관련한 우선 협상대상자로 선정된 후 실사 및 투자계약을 체결하는 과정에서 미확정 정리채권의 향후 발생가능성과 채권액 등을 고려하여 협의를 통하여 인수대금을 정한 것이므로, 온세통신의 자산에 대한 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 반대급부에 해당한다고 할 수 없는 점, 온세통신의 개인정보 불법유출로 인한 가입자들에 의한 손해배상소송이 제기되었다거나 이에 따라 손해배상책임을 부담할 위험성이 현실화될 가능성이 컸다고 보기에 부족한 점 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인이 주장하는 사유만으로는 유비스타가 온세통신의 자산을 담보로 제공받은 것에 상응하는 반대급부를 제공하였다고 볼 수도 없다. 5) 또한, 유비스타가 조달한 인수자금으로 온세통신의 정리채권과 정리담보권을 전부 상환하였고, 기존 주주의 주식 유상소각 및 신주인수로 인하여 온세통신의 주식을 100% 소유하기 때문에 유비스타를 위해 온세통신의 자산을 담보로 제공한 행위가 온세통신의 주주 이익에 반하지 않는다고 볼 수는 있다. 그러나 법인과 주주는 별개의 독립된 법인격체로 보아야 하므로 온세통신이 위 담보제공 행위로 입은 손해는 주주인 유비스타에 대한 이해득실과 별도로 판단되어야 하며, 위에서 본 바와 같이 온세통신의 자산 담보제공행위는 그 자체로 유비스타에 담보가치 상당의 재산상 이익을 얻게 한 반면, 온세통신에 대해서는 담보자산 상실의 위험성 초래라는 재산상 손해를 가하는 행위일 뿐 아니라 온세통신의 자산은 공익채권자 등 유비스타가 납입한 인수자금으로 채무를 변제받은 정리채권자 및 정리담보권자를 제외한 나머지 채권자를 위해서도 선량한 관리자의 주의의무에 따라 보전되어야 하므로 위 담보제공행위는 이러한 아직 채권의 만족을 얻지 못한 온세통신의 채권자들의 이익을 침해하는 것이다. 6) 유비스타와 온세통신 사이에 체결된 M&A 계약 및 이를 반영한 회사정리절차계획 변경계획안, 2006. 8. 30.자 834억 원 신주인수권부사채 인수계약에는 온세통신이 834억 원의 위 사채의 만기인 3년 이전에 조기상환을 금지하는 규정을 두고 있는바, 위와 같은 회사채의 조기상환금지 규정을 둔 이유는, 인수회사가 회사채의 조기상환을 악용하여 자금을 조달할 가능성과 피인수회사가 회사채 발행을 통해 조달한 자금이 일정한 기간 동안 피인수회사를 위한 용도로 사용되지 못한 채 조기상환되는 것을 방지함으로써 피인수회사인 온세통신의 이익을 도모하기 위한 취지로 보이는 점, 피인수회사인 온세통신이 발행한 회사채를 만기 전에 전부 상환하는 경우에는 조기상환으로 인한 회사채 만기까지의 이자 부담은 소멸된다고 하더라도, 회사 자산의 매각이나 담보제공 등을 통한 추가적인 상환자금의 조달 또는 현금 등 유동자산을 영업에 활용할 기회를 상실하는 등의 손해가 발생하므로 이로 인한 손해가 조기상환으로 인한 이익보다 더 적다고 할 수는 없고, 위 회사채의 원리금 상환방법과 표면이자율, 온세통신의 장기 대출금에 대한 이자율(기준금리 + 가산금리)과 상환조건 등을 비교하면 온세통신이 장기대출금으로 위 회사채를 만기 전에 상환하는 것이 유리하다고 하기도 어려운 점, 2006. 8. 30.자 신주인수권부사채 인수계약에 의하면, M&A 계약 및 이를 반영한 회사정리절차계획변경계획안과 달리 명문의 조기상환금지 규정을 두고 있지 않고, 오히려 채권자인 유비스타가 조기상환을 청구할 수 있는 권리가 규정되어 있으나, 위 M&A 계약 및 회사정리절차계획변경계획안의 내용, 위와 같은 조기상환금지 규정을 둔 취지 등에 비추어 보면, 이는 조기상환금지 규정을 완화하여 유비스타에 회사채 중 일정한 범위 내에서 조기상환청구권을 행사할 수 있는 선택권을 부여한 것으로 해석함이 상당하고, 이러한 규정만으로 채무자인 온세통신에게 회사채의 조기상환을 전면적으로 허용한 것으로 수정, 변경되었다거나 채무자인 온세통신이 조기상환을 할 수 있는 근거규정으로 보기는 어려운 점, 신주인수권부사채의 경우 채권자가 정해진 기간 내에 신주인수권을 행사하면 추가적으로 신주인수대금이 회사로 유입될 가능성이 있으나, 만기 전 조기상환의 경우 사채 원금에 대한 이자부담이 소멸하더라도 사채원금을 만기까지 보유함으로써 얻을 수 있는 이익을 상실하고 신주인수대금의 회사 유입의 기회가 상실되는 점 등을 고려한 것으로 보인다. 따라서, 위와 같은 조기상환금지규정은 온세통신의 자본충실화 및 향후 영업활동의 실질화를 도모하기 위한 규정으로서 그 의미가 있으므로, 피고인은 위 규정에 따라 온세통신이 유비스타에 대한 위 회사채를 만기 전 또는 위 신주인수권부사채 인수계약에서 정한 이외의 방법으로 조기상환하여서는 안 되는 업무상 임무를 부담하고 있다. 7) 유비스타가 이 사건과 같은 방법으로 온세통신을 인수하면서 회사정리절차 종결 후에 온세통신의 자산을 담보로 제공하기로 약정함으로써 인수자금의 상당부분을 조달하거나 온세통신과의 M&A 계약과 정리법원의 회사정리절차계획 변경계획안에서 인수자금으로 조달한 회사채의 조기상환을 제한한 것과 달리 온세통신의 장기대출금으로 유비스타에 대한 회사채를 조기상환하고, 온세통신의 주요 자산을 매각한 대금으로 위 장기대출금을 변제하는 방법으로 상당한 인수자금을 조달하는 등의 자금조달계획을 온세통신의 관리인 등 회사관계자나 정리법원인 수원지방법원에 알리지 않았다. 그런데, 온세통신의 관리인이나 정리법원에서 유비스타의 위와 같은 인수자금조달계획 및 향후 온세통신 자산의 담보제공 약정 등을 알았다면 정리법원이 유비스타에 온세통신의 매각을 허가하였을 것인지도 단정하기 어렵고, 유비스타에서 이 사건과 같은 인수조건으로 온세통신을 인수할 수 있었을지에 대하여도 상당히 의문이 든다. 8) 유비스타는 KTIC 5호 등에 대한 전환사채 발행 및 우리은행으로부터의 단기대출금 950억 원 차입 자체를 공시하기는 하였으나 그 담보에 대한 내용은 공시하지 않다가 2007. 4. 6.경 고시된 2006년 감사보고서에서부터 공시하기 시작하였다. 9) 피고인은 유비스타가 온세통신의 주식 100%를 취득하고 회사채를 인수할 무렵인 2006. 11.경 1주당 약 2,700원 하던 유비스타 지분을 신광용 등 유비스타의 인수팀에 알리지 않고 알덱스에 주당 약 6,500원 합계 265억 원에 매도하였는데, 피고인의 유비스타 지분에 경영권 프리미엄이 있었던 점, 유비스타의 주주인 골드만삭스가 온세통신의 인수를 반대한 점, 온세통신 인수자금 마련을 위한 유상증자로 인하여 피고인의 유비스타 지분율의 감소 및 이로 인한 적대적 M&A 가능성 등을 감안하더라도, 온세통신의 인수 및 합병 작업이 완료되지 않은 상황에서 유비스타의 지분을 알덱스에 매각하여 상당한 시세차익을 남기고, 온세통신의 자산 담보제공 시기와 분당 사옥 등 온세통신 부동산의 매각시기, 온세통신 인수 이후 유비스타의 사업목적의 변화 등에 비추어 보면, 피고인의 온세통신의 주된 인수 목적이 장, 단기적인 계획에 따라 회사정리절차중인 온세통신의 경영을 정상화한 후 적극적인 투자 등으로 매출과 영업이득을 증대시키며, 유비스타와의 합병을 통한 유비스타의 통신사업 진출 및 합병으로 인한 시너지효과의 창출 등에 있었는지에 대하여도 의문이 든다. 10) 유비스타의 온세통신 인수 이후 재무제표상 온세통신의 부채비율이 상당한 정도로 감소한 것으로는 보이지만, 이는 유비스타의 신규자금 투하 또는 기타 투자 유치, 피고인의 경영능력에 따른 영업이익 및 당기순이익 증가의 결과라기보다는 정리채권과 정리 담보권의 변제로 인한 부채 감소, 온세통신 소유의 분당사옥 등의 매각을 통한 채무변제 등으로 인한 결과라고 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 피고인은 유비스타가 온세통신을 인수하자마자 바로 알덱스에 유비스타의 지분 및 경영권을 넘겨주고 온세통신 경영에서 물러났기 때문에 온세통신의 경영상태, 재무구조가 일부 개선된 점이 있다고 하더라도 그것이 온전히 피고인의 경영성과 내지 경영판단에 의한 것이라고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 ~ 7년(특별감경인자만 2개 존재하여 형량범위 하한을 1/2 감경) [수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상(법정형의 하한 준수) 2. 선고형의 결정 피고인은 피인수회사인 온세통신의 자산을 담보로 인수자금 대부분을 조달함으로써 인수 이후 온세통신의 경영이 뚜렷하게 정상화되지 않을 경우 발생할 인수자금 변제의무 위험을 거의 부담하지 않게 되고, 유비스타 또는 합병 후 온세통신이 유비스타의 인수자금 채무를 변제하지 못할 경우 위 담보제공 행위로 인하여 온세통신으로 하여금 위 담보가치 상당의 재산상 손해를 입을 수 있는 위험을 부담하게 하는 등 그 죄질이 중한 점, 배임이득액도 1,300억 원이 넘는 거액인 점, 이 사건 범행으로 합병 후 온세통신에 대한 주식거래가 정지되고 상장폐지심사까지 이루어진 점, 합병 후 온세통신이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인을 엄중하게 처벌할 필요성이 있다. 그러나 피고인이 온세통신의 자산을 담보로 제공하고 조달한 인수자금은 모두 온세통신의 정리채권과 정리담보권 변제에 사용되거나 온세통신의 인수 이후 운영자금으로 사용된 점, 인수자금 조달에 따른 채무가 모두 상환되었고 위와 같이 제공된 온세통신의 담보가 모두 해지, 해제됨으로써 담보실행으로 인한 재산상 손해 발생의 위험은 사라졌고, 온세통신에 실질적인 손해의 발생이 현실화되지는 않은 것으로 보이는 점, 온세통신의 자산을 담보로 제공할 당시 유비스타는 온세통신의 지분 100%를 보유하고 있었으므로 온세통신과 상당 부분 이해관계를 같이 하였던 점, 온세통신은 초고속인터넷 사업에 대한 투자 및 시장경쟁 심화 등으로 법정관리에 이르게 되었고, 인수·합병을 통한 경영정상화를 시도하였으나, 유비스타가 단독으로 입찰하여 우선인수협상대상자로 선정되어 온세통신을 인수하게 된 점, 유비스타의 온세통신 인수로 인하여 온세통신의 정리채권 및 정리 담보권이 모두 변제되어 법정관리에서 벗어나게 되었으며, 이로 인하여 표면적으로는 부채비율이 감소하는 등 재무구조가 개선되고 회사의 경영의 정상화로 온세통신에게도 이익으로 작용한 측면도 일부 있는 점, 피고인은 통신기기 제조 및 판매회사인 유비스타와 통신사업자인 온세통신의 인수, 합병을 통한 사업확장, 이로 인한 시너지효과 창출 등을 위해 온세통신의 인수를 추진하려는 의사도 있었던 것으로 보이고, 전적으로 온세통신 인수 후 매각을 통한 시세차익을 위하여 인수를 추진한 것으로는 보이지 않는 점, 이 사건 당시 외국에서는 차입매수 방식에 의한 인수, 합병이 이루어지고 있었던 것으로 보이고, 우리나라에서도 차입매수 방식에 의한 인수가 이루어지고 있었으나, 그 위법성의 유무와 한계에 대한 견해나 법리가 확립되지는 않았던 상태였고, 피고인으로서도 이러한 방식에 의한 위법성 내지 배임 해당 여부를 명확하게 인식하지는 못하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 개인적인 이익을 위해 위 담보제공행위를 한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 실형 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기나 경위, 피고인의 연령(49세), 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법(횡령)의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 유비스타의 대표이사로서 회사자금의 관리 및 집행업무를 총괄하던 사람인바, 2006. 3. 15. 주식회사 애니유저넷(대표 김진용, 이하 '한국 애니유저넷'이라 한다)으로부터 2개월 뒤에 변제하는 조건으로 20억 원을 차용하면서 유비스타에서 발행한 백지약속어음을 담보로 제공하였으나, 변제기가 지나도록 위 차용금을 변제하지 못하여 변제를 독촉 받게 되었는데 마침 미국 애니유저(Anyuser, Inc., 대표 김진용, 이하 "미국 애니유저"라 한다)로부터 사업확장을 위해 유비스타의 투자를 요청받자 투자금을 부풀려 반출한 후 그 중 200만 달러를 위 한국 애니유저넷에 대한 채무변제에 사용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 유비스타의 미국 애니유저에 대한 투자금 미화 400만 달러 중 200만 달러로 피고인의 한국 애니유저넷에 대한 채무 20억 원을 변제하는 것에 대하여 김진용으로부터 동의를 얻은 후, 2006. 8. 10. 서울 강남구에 있는 주식회사 하나은행 학여울지점에서 유비스타 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 565-910003- 03004)로부터 미국 애니유저 명의의 캘리포니아 중앙은행(California Center Bank) 계좌(계좌번호 011304893)로 400만 달러(한화 38억 4,400만 원 상당)를 유비스타의 투자금 명목으로 송금하였다. 그리고 김진용은 2006. 8. 16. 피고인과의 사전 약속에 따라 미국 애니유저에서 피고인 명의로 200만 달러짜리 수표를 발행하여 피고인의 캘리포니아 중앙은행 계좌에 입금하였고, 같은 날 피고인의 계좌에 입금된 위 200만 달러 중 150만 달러를 한국 애니유저넷에 송금하여 피고인의 남은 채무 변제에 사용하고, 나머지 50만 달러는 김진용이 피고인을 위하여 대신 변제하였던 것을 정산하는데 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 유비스타의 자금을 업무상 보관하던 중 200만 달러(2006. 8. 16. 기준 한화 약 19억 3,040만 원)를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 김진용이 한국 애니유저넷에 변제한 50만 달러는 피고인이 김진용에게 변제를 부탁하면서 입금한 6억 5,000만 원 중에서 일부 금원으로 변제한 것으로, 개인적으로 50만 달러를 변제한 것이고, 김진용이 피고인을 대신하여 50만 달러를 변제하거나 피해자 유비스타(이하 횡령의 점에 대한 판단 부분에서는 '유비스타'라 한다)의 투자금 400만 달러 중 50만 달러를 김진용에게 지급하여 정산한 사실이 없으므로, 위 금원을 횡령하지 않았다. 2) 피고인이 김진용과 사이에 유비스타의 미국 애니유저에 대한 투자금 400만 달러 중 200만 달러를 피고인의 개인적인 차용금 채무 변제에 사용하기로 사전에 공모한 사실이 없고, 김진용이 피고인과 상의 없이 위 투자금 400만 달러 중 200만 달러로 피고인의 개인적인 차용금을 변제한 것과 같은 외관을 만든 것에 불과하다. 다. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 유비스타는 1992. 6. 9. 설립되어 무선전화기(WLL : Wireless Local Loop) 등 통신기기, 위치추적기(GPS) 등의 제조, 판매를 주된 영업목적으로 하는 코스닥 상장기업이고, 피고인은 2004. 3. 26.부터 2007. 1. 12.까지 유비스타의 대표이사로 근무하였다(증거기록 496, 859, 871쪽). 2) 피고인은 2005. 9.경 지인의 소개로 알고 지내던 원용희와 함께 한국 애니유저넷의 신주를 인수하여 경영권을 확보하기로 하고, 다만, 사정상 미국 애니유저의 대표이사인 김진용의 제의에 따라 한국 애니유저넷에 직접 투자하는 방법 대신 미국 애니유저에 투자한 후 미국 애니유저로 하여금 SPC(Special Purpose Company, 특수목적회사)를 설립하게 하고 그 SPC명의로 한국 애니유저넷에 투자하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 26억 원(250만 달러 상당)을 투자하여 미국 애니유저의 주식 200만 주를 취득하였고, 원용희도 10억 원(100만 달러 상당)을 미국 애니유저에 투자하였으며, 미국 애니유저는 SPC인 SVC(Sorento Valley Communication)를 설립하여 SVC 명의로 피고인과 원용희의 위 투자금 36억 원 중 30억 원으로 한국 애니유저넷의 신주를 취득하고, 나머지 6억 원은 미국 애니유저의 운영자금으로 사용하였다(증거기록 2,166, 4,206 ~ 4,209쪽). 3) 피고인은 2006. 3. 7.경 원용희에 대하여 1,316,933,540원의 채무를 지고 있었는데, 피고인 소유의 미국 애니유저 주식 40만 주(50만 달러 상당)를 원용희에게 이전하고 위 채무 중 5억 원을 면제받음으로써 피고인과 원용희의 미국 애니유저에 대한 투자 지분이 200만 달러 상당과 150만 달러 상당이 되었고, 이후 원용희가 약 50만 달러를 추가로 투자함으로써 피고인과 원용희의 투자 지분이 각 200만 달러 상당(미국 애니유저의 주식 160만 주)이 되었으며, 다만, 피고인은 원용희에 대한 잔존 채무를 담보하기 위해 피고인 소유의 위 주식 160만 주를 원용희와 그 가족 명의로 차명으로 소유하기로 하였다(증거기록 3,163, 3,172, 3,967쪽). 4) 피고인은 2006. 2.경부터 온세통신 인수를 추진하였는데 입찰보증금에 사용하기 위해 2006. 3. 15. 한국 애니유저넷으로부터 20억 원을 변제기 2006. 5. 15., 이자 연 9%로 하여 차용하였고, 유비스타는 이를 담보하기 위해 한국 애니유저넷에 백지약속어음을 제공하였다(증거기록 4210 ~ 4221쪽). 5) 그리고 유비스타는 온세통신을 인수하여 기존 사업분야인 통신기기 제조 뿐 아니라 통신사업으로 사업범위를 확장하려고 하였는데, 수익성이 없는 온세통신의 기존 핵심사업인 국제전화, 시외전화 사업을 IPTV, VoIP(인터넷 전화통신) 사업으로 대체하기 위해 2006. 7.경 이사회 결의 등을 거쳐 미국 애니유저에 투자하기로 결정하였다(증거기록 1,899, 1910쪽). 6) 유비스타는 2006. 7. 20. 미국 애니유저와 사이에 미국 애니유저의 주식 320만 주를 400만 달러(주당 1.25달러)에 매수하기로 하는 내용의 주식 매매계약(투자계약)을 체결하였다(증거기록 1,918 ~ 1,928쪽). 7) 유비스타는 위 투자계약에 따라 2006. 8. 10. 미국 애니유저에 주식 매매대금 400만 달러(한화 38억 4,400만 원 상당)를 송금하고 미국 애니유저의 주식 320만 주를 취득함으로써 25.40%의 지분(2006년 말 기준으로 미국 애니유저의 전체 주식 1,260만 주 중 320만 주 취득)을 가지게 되었고, 미국 애니유저는 유비스타의 계열회사로 편입되었다(증거기록 312, 334, 458 ~ 461, 1,902쪽). 8) 한편 김진용은 2007. 7. 19.경 피고인에게 이메일로 회계처리 또는 미국 애니유저의 지분 정리 등을 위해 필요하다는 사유로, 작성일자를 2006. 7. 또는 2006. 9.경으로 소급하여 작성한 영문서류들(2006. 6. 29.자 ENGAGEMENT AGREEMENT, 2006. 8. 3.자 FIRST AMENDMENT TO COMMON STOCK PURCHASE TO AGREEMENT, 2006. 8. 30.자 SETTLEMENT OF AGREEMENT 등)을 보냈고, 피고인은 위 영문서류들에 서명하여 김진용에게 보냈는데(증거기록 4112쪽), 이후 김진용에 의해 피고인이 미국 애니유저와 사이에 미국 애니유저로부터 200만 달러를 대출받기로 하는 대출계약을 체결하였고, 이와 별개로 미국 애니유저는 2006. 8. 12. 피고인 소유의 미국 애니유저 주식 160만 주를 총 200만 달러(주당 1.25달러)에 매입하기로 하였으며, 피고인과 미국 애니유저가 2006. 8. 30. 피고인의 미국 애니유저에 대한 위 200만 달러 주식매입대금 채권과 미국 애니유저의 피고인에 대한 위 200만 달러의 대출금 채권을 서로 상계하는 것으로 처리되었다. 9) 그 후 피고인의 한국 애니유저넷에 대한 차용금 20억 원은 다음과 같이 2006. 8. 21.경 모두 변제되었다(증거기록 4,177, 4,179, 4,184 ~ 4,186, 4,224 ~ 4,226, 4,235, 4,239, 4,240쪽, 증 제15호증의 1~7). 피고인은 2006. 5. 22. 미국 애니유저의 대표이사 김진용에게 6억 5,000만 원을 송금하였고, 김진용은 위 6억 5,000만 원으로 한국애니유저넷에 2006. 5. 23. 3억 원, 2006. 6. 13. 2억 5,000만 원 등 합계 5억 5,000만 원(약 50만 달러 상당)을 변제하였다. 김진용은 2006. 8. 10. 한국 애니유저넷의 경영지원실장 서정대에게 14만 달러를 송금하였고, 서정대는 2006. 8. 11. 이를 한국 애니유저넷에 송금하여 14만 달러를 변제하였다. 김진용은 2006. 8. 16. 미국 애니유저의 계좌에서 200만 달러짜리 수표를 발행하여 2006. 7. 28. 개설된 피고인 명의의 캘리포니아 중앙은행 계좌에 입금하였고, 그 200만 달러 중 150만 달러를 자신의 계좌로 입금한 후 2006. 8. 21. 한국 애니유저넷에 1,499,990달러를 송금하여 150만 달러를 변제하였다. 10) 한편, 합병 후 온세통신은 2007 사업년도 결산시 투자주식에 대한 외부감사 의견에 따라 유비스타의 미국 애니유저에 대한 투자금 400만 달러(38억 4,400만 원)를 전액 감액손실로 평가하면서도 손금불산입 유보 처분하는 것으로 세무조정하여 신고하였는데, 중부지방국세청은 세무조사결과 위 400만 달러가 사외유출된 것이 분명하다고 판단하여 사용처 불명 등을 이유로 당시 합병 후 온세통신의 대표이사인 최호에게 위 38억 4,400만 원에 대한 상여처분을 예고하였다(증거기록 293쪽). 11) 또한, 중부지방국세청은 위 세무조사과정에서 김진용으로부터 2005년 및 2006년 미국 애니유저에 대한 재무제표를 제출받았는데, 유비스타의 투자로 인하여 미국 애니유저의 자본금이 400만 달러 증가하였으나 위 400만 달러가 사업에 투자된 내용을 확인할 수 없었고, 오히려 대여금이 4,619,000달러 증가한 것으로 확인되었으며, 김진용에게 미국 애니유저에 대한 주주명부, 대여금 내역, 2007년 재무상황표, 2006년 및 2007년 연간사업실적보고서 등의 제출을 요구하였으나 제출받지 못했고, 2006년 법인세 신고시 해외현지법인 재무상황표도 허위로 작성되어 제출되었다(증거기록 270, 271쪽). 12) 유비스타 및 합병 후 온세통신이 금융감독위원회 등에 제출한 각종 보고서에 의하면, 2007. 12. 31.부터 유비스타가 미국 애니유저에 투자한 400만 달러 상당의 주식 320만 주에 대한 가액이 0으로 평가되고, 2009. 1.부터 합병 후 온세통신이 출자한 법인에 미국 애니유저가 포함되지 않기 시작하였음에도 위 주식 320만 주에 대한 처분, 손실 처리 또는 투자금 회수 내역이 공시되지 않았다(증거기록 462 ~ 489쪽). 13) 한편, 미국 애니유저는 2004. 12. 3. 네바다주법에 따라 설립된 후 2007. 12.경부터 2008. 12.경까지 등록비, 과태료 납부를 위한 등록 대리인을 지명하지 못하고 임원과 이사를 연간 목록에 등록하지 못하여 2009. 1. 1. 설립이 철회되었고, 소렌토는 존속은 하고 있으나 권한, 권리 및 특권 보류가 계속 유보된 상태로서, 두 회사 모두 사실상 폐업 중이다(증거기록 1893, 1895쪽). 14) 합병 후 온세통신은 2008. 5. 29. 미국 애니유저, 소렌토, 김진용을 상대로 미국 샌디에이고 법원에, 유비스타의 미국 애니유저에 대한 400만 달러 투자 당시 피고인이 미국 애니유저의 주주였고, 김진용과 피고인 사이에 위 투자금 400만 달러를 피고인 소유의 미국 애니유저 주식을 매입하는데 사용하기로 합의가 되어 있었다는 사유 등으로 유비스타와 미국 애니유저 사이에 체결된 위 투자계약의 무효 및 투자금 반환 등을 구하는 소송을 제기하였다(증거기록 335 ~ 381쪽). 15) 합병 후 온세통신이 제기한 위 소송은 2009. 12. 30. 미국 애니유저, 소렌토 및 김진용과 사이에 미국 애니유저와 소렌토는 투자금 400만 달러와 이에 대한 이자를 합병 후 온세통신에 지급하고, 합병 후 온세통신은 김진용에 대한 소를 취하하는 내용의 합의를 함으로써 종결되었다(증 제10호증). 라. 판단 1) 증거관계 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 김진용과 주고 받은 이메일, 유기윤, 김형구, 원용희의 각 경찰 또는 법정진술, 국세청 과세전적부심 심사자료, 유비스타 보유 미국 애니유저 주식과 관련된 공시자료, 유비스타의 미국 애니유저에 대한 400만 달러 투자 관련 서류, 미국 애니유저 거래내역 확인 관련 서류, 피고인의 한국 애니유저넷에 대한 20억 원의 차용금 관련 서류, 미국 애니유저의 재무제표 등이 있다. 2) 판단 가) 50만 달러 횡령 부분에 대하여 먼저, 위 공소사실 중 피고인이 유비스타의 투자금 400만 달러 중 50만 달러를 김진용에게 지급함으로써 김진용이 한국 애니유저넷에 대위변제한 것을 정산하는 방법으로 50만 달러를 횡령하였다는 부분에 대하여 살피건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이 김진용이 한국 애니유저넷에 변제한 50만 달러는 피고인이 김진용에게 변제를 위해 입금한 6억 5,000만 원 중 일부이고, 위 6억 5,000만 원은 유비스타의 미국 애니유저에 대한 투자금 400만 달러와 무관하게 피고인이 개인적으로 마련하여 한국 애니유저넷에 대한 차용금 변제를 위해 김진용에게 입금한 것이므로, 김진용이 피고인을 대신하여 한국 애니유저넷에 50만 달러를 변제하였다거나 피고인이 위 투자금 400만 달러 중 50만 달러를 김진용에게 정산금 명목으로 지급하였다고 할 수 없고, 달리 위 부분 공소사실을 인정할 증거도 없다. 나) 150만 달러 횡령 부분에 대하여 피고인이 김진용과 주고 받은 각 이메일의 기재, 유비스타의 미국 애니유저에 대한 400만 달러 투자 관련 서류를 비롯한 위 각 증거들 및 위에서 인정한 바와 같이 위 투자금 중 200만 달러가 피고인 명의의 계좌에 입금된 후 150만 달러가 피고인의 한국 애니유저넷에 대한 채무변제에 사용되었고, 투자와 관련한 미국 애니유저의 지분취득 내역 등에 관한 자료가 제출되지 않은 사정 등에 비추어 보면 피고인과 김진용이 위 공소사실과 같이 유비스타의 투자금을 부풀려 반출한 후 피고인의 채무변제에 사용하기로 하였다는 의심이 들기도 한다. 그러나 피고인이 김진용 사이에 유비스타의 투자금을 부풀려 200만 달러를 피고인의 한국 애니유저넷에 대한 채무변제에 사용하기로 사전 합의한 후 위 투자금 중 150만 달러를 위 공소사실과 같이 횡령하였는지 여부에 대하여 살피건대, 위에서 본 바와 같은 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 공소사실에 부합하는 듯한 피고인과 김진용 사이의 각 이메일 기재 등은 그 신빙성에 상당한 의문이 들어 이를 그대로 믿기 어렵고, 피고인 명의의 진술서(증거기록 4,160쪽)는 피고인의 서명, 날인도 없을 뿐 아니라 위 각 이메일의 기재에 비추어 보면 김진용이 일방적으로 작성하여 피고인에게 메일로 보낸 것으로 보여 이를 근거로 위 공소사실을 인정하기 어려우며, 그 밖의 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 또한 피고인이 한국 애니유저넷으로부터 20억 원을 차용하게 된 경위, 위 금원의 용도와 성격, 위 채무의 변제과정, 피고인과 유비스타와의 관계 등에 비추어 보면 피고인에게 위 금원에 대한 횡령의 범의 내지 고의가 있다고 단정하기도 어렵다. 피고인이 2006. 11.경 유비스타의 주식 및 경영권 지분을 주식회사 알덱스의 김성균에게 265억 원에 매각한 후, 김성균의 유비스타 경영권 인수를 위한 실사과정에서 피고인의 위 200만 달러 횡령 문제가 제기되었다. 이에 김성균 측에서 미국 애니유저의 대표이사 김진용에게 유비스타의 400만 달러 투자내역과 관련한 자료를 요구하였으나 김진용은 공식적인 재무제표의 제출을 거부하였고, 알덱스 직원인 김형석은 자료요구를 위해 김진용과 통화하는 과정에서 김진용으로부터 유비스타의 투자금 400만 달러 중 200만 달러는 피고인 소유의 미국 애니유저 주식 매입에, 나머지 200만 달러는 화신커넥터에 투자하였으나 회수가 불가능해졌다는 답변을 들었으나, 이후 김진용이 제출한 재무제표에는 미국 애니유저의 화신커넥터에 대한 투자내역이 없었고, 김진용은 현재까지 중부지방국세청의 세무조사과정에서의 자료제출 요구 등에 대하여도 위 투자금 400만 달러의 사용 내역에 대한 신빙성 있는 자료를 제출하거나 답변한 바가 없으며, 위에서 본 바와 같이 유비스타의 미국 애니유저에 대한 투자금 400만 달러와 관련하여 김진용에 의한 영문서류들의 소급작성 과정 등의 사정에 비추어 보면 위 각 증거만으로는 피고인과 김진용 사이에 위 공소사실과 같은 투자금에 대한 합의가 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인은 위와 같이 김성균에게 유비스타의 지분을 양도한 후 90억 원을 대여한 후 김성균과 위 대여금의 변제문제로 마찰이 있었고, 김성균의 유비스타에 대한 실사과정에서 위 투자금 문제가 제기된 상황에서, 김진용으로서는 김성균에 의해 위 투자금 문제와 관련하여 소송을 제기당할 우려도 있었으므로, 피고인과 위 투자금에 대하여 메일 등으로 논의를 하는 과정에서 자신의 책임을 회피할 의도로 사실과 다르게 기재하여 메일 등을 주고받았을 가능성도 충분히 있고, 실제로 합병 후 온세통신이 김진용 등을 상대로 소송을 제기하였다가 김진용에 대하여만 소취하 합의가 이루어지는 등 사정에 비추어 보면 피고인보다는 김성균 측에게 유리하게 진술할 만한 동기도 있어 보인다. 피고인과 김진용이 유비스타의 투자금 400만 달러와 관련하여 주고받은 이메일 중에는 위 투자금 400만 달러 중 200만 달러 또는 그 일부를 피고인에게 지급하거나 피고인의 개인채무 변제 등으로 사용하기로 사전에 합의하였다는 취지의 내용이 포함되어 있기는 하다. 그러나 피고인과 김진용 사이에 주고받은 위 각 이메일 중 2006. 5. 2.자 이메일을 제외하고는 대부분 위 투자금 400만 달러에 대한 횡령 문제가 제기된 이후의 것이고, 각 이메일의 내용 중에서 위 투자금 400만 달러 중 개인채무 등에 사용하기로 한 금액, 시기, 내용 등에 관한 기재가 일관되지 않을 뿐만 아니라, 위 200만 달러에 대하여 언급한 이메일 내용도 유비스타의 투자금 400만 달러 중 일부를 전제로 한 것인지, 김진용의 피고인 소유 미국 애니유저 지분 매각에 따른 시세차익 중 일부를 전제로 하는 것인지 여부도 명확하지 않을 뿐 아니라, 위에서 본 바와 같은 피고인과 김진용의 이해관계, 자신의 책임을 회피하기 위해 사실과 다르게 메일을 기재하였을 가능성 등의 사정들을 고려하면 위 각 이메일 내용의 신빙성이 높다고 보기도 어려워, 위 각 이메일의 기재만으로 위 공소사실과 같은 투자금에 대한 사전 합의가 있었다고 보기도 어렵다. 또한, 위 투자금 400만 달러와 관련한 횡령문제가 제기되기 전인 2006. 5. 2.자 이메일의 내용에 의하더라도 유비스타의 투자금 400만 달러 중 200만 달러를 피고인의 개인채무 변제에 사용하기로 하는 내용이 명확하게 나타나 있다고 보기도 어렵고, 오히려 2011. 5. 31.자 김진용 작성의 사실확인서(증거기록 5,184쪽) 등에 의하면, 피고인과 사이에 투자금 400만 달러 중 200만 달러를 전용하기로 하는 내용의 사전약속 또는 피고인의 요구는 없었다고 기재되어 있는 등 김진용은 위 이메일과 상반되는 내용의 확인서를 작성, 교부하였다. 한편, 피고인은 김진용으로부터 2007. 7. 19.경 이메일을 통해 작성일자를 소급하여 작성한 영문서류들을 받고 위 서류에 서명하여 김진용에게 보내주었고, 그 영문서류들에 의하면 미국애니유저에서 피고인에게 200만 달러를 대출하거나 피고인의 미국 애니유저에 대한 지분 200만 달러를 미국 애니유저에 매각하고 위 대출금 200만 달러와 상계하는 취지로 기재되어 있으나, 위 영문서류들의 소급작성 경위와 과정, 피고인과 김진용 사이의 이메일 내용, 원용희는 김진용과 함께 미국 애니유저가 보유한 한국 애니유저넷의 지분을 200억 원에 매각하여 상당한 차익을 남겼음에도 이 법정에서는 그 차익의 규모를 축소하여 진술하는 등의 사정에 비추어 보면, 위 영문서류들만으로 피고인과 김진용 사이에 위 공소사실과 같은 투자금에 관한 사전 합의가 있었다고 단정할 수 없다. 또한, 김진용이 유비스타의 미국 애니유저에 대한 투자금 400만 달러 중 200만 달러를 피고인 소유의 미국 애니유저 주식을 환매하는 대가로 피고인에게 지급하고, 피고인은 위 환매대금 200만 달러로 한국 애니유저넷에 대한 20억 원의 차용금을 변제한다는 것을 알고 있었고, 유비스타도 이에 동의하였다는 내용의 피고인 명의의 진술서(증거기록 4,161쪽)는 김진용이 위 영문서류들와 같이 이메일에 첨부하여 보낸 것으로서, 위 진술서에는 피고인의 서명이나 날인도 없고, 그 밖에 위 투자금 관련 영문서류들의 작성의 경위 등에 비추어 볼 때 위 진술서는 피고인의 의사에 따라 작성된 것이라고 보기 어려우며, 오히려 김진용이 위 투자금에 대한 횡령문제가 제기된 이후 피고인에게 일방적으로 작성하여 보낸 것으로 보인다. 한편, 피고인은 유비스타의 온세통신 인수자금에 사용하기 위해 한국 애니유저넷으로부터 20억 원을 차용한 것인데, 당시 유비스타의 2대주주이던 골드만삭스가 온세통신 인수를 반대했기 때문에 유비스타 명의가 아니라 피고인 개인 명의로 20억 원을 차용하게 되었고, 실제로도 유비스타가 한국 애니유저넷에 위 20억 원에 대한 담보로 백지어음을 발행하여 제공하기도 하는 등 피고인의 20억 원 차용 및 유비스타의 백지어음 발행경위, 위 20억 원을 유비스타의 온세통신 인수를 위한 입찰보증금으로 차용하는 등 그 용도 및 실제 사용처 등에 비추어 보면 위 20억 원의 실질적인 차주는 피고인 개인이 아니라 유비스타였을 가능성이 큰 점, 유비스타의 온세통신 인수경과 및 유비스타의 위 400만 달러 송금과정, 유비스타에서 이사회결의까지 거친 사정 등에 비추어 보면 유비스타도 이러한 같은 사정들을 충분히 알고 있었거나 유비스타의 주도로 이루어졌을 것으로 보이며, 피고인이 유비스타가 조달한 인수자금에서 위 20억 원을 별도로 반환받았다거나 온세통신 인수를 전후하여 유비스타와 인수자금으로 조달한 위 20억원에 대하여 정산하였다고 볼 만한 자료도 없는 이상 유비스타에서 이사회 결의를 거쳐 미국 애니유저에 송금한 투자금 중 일부로 한국 애니유저넷으로부터 피고인 개인 명의로 차용한 위 20억 원의 채무를 변제하였을 가능성도 배제할 수 없고, 피고인이 개인채무의 변제가 아니라 실질적인 유비스타의 인수자금 조달을 위한 위 채무를 변제하기 위해 유비스타의 동의하에 투자금 중 일부를 사용한 것이라면 피고인에게 위 투자금에 대한 횡령의 범의가 있었다고 단정할 수도 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법(배임) 중 일부에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 온세통신의 자산을 담보로 제공하고 인수자금을 마련하여 온세통신을 인수하는 소위 차입매수(LBO, Leverage Buyout) 방식으로 추진하되, 수원지방법원 파산부에서 LBO 방식의 불법성을 감안하여 그에 따른 M&A를 승인하지 않을 입장을 보이자 이를 숨기고 추진하기로 하였다. 이에 따라 유비스타는 판시 범죄사실과 같이 온세통신과 투자계약을 체결하였고, 유비스타에서 2006. 4. 11. KTIC 5호 컨소시엄에 전환사채 80억 원을 발행하고, 2006. 6. 29. KTIC 10호 기업구조조정 조합에 전환사채 300억 원을 발행하고, 2006. 7. 6. 우리은행으로부터 950억 원을 대출받고, 2006. 8. 10. 과학기술공제회로부터 80억 원의 사채를 조달하는 등 온세통신 인수를 위한 1,410억 원의 인수자금을 마련함에 있어, 위 KTIC 5호 및 10호, 우리은행 및 과학기술인공제회에 차입금에 대한 담보로 향후 인수할 온세통신 주식과 회사채에 대하여 질권을 설정해 주기로 함과 더불어 회사정리절차 종결 즉시 온세통신이 소유하는 부동산과 매출채권 등에 대하여 근저당권이나 질권을 설정해 주며, 특히 우리은행 대출금에 대하여는 2006. 12. 29.까지 담보 부동산을 매각하여 조기상환하기로 이면약정을 체결하였다. 이후 피고인은 위와 같이 마련한 차입금으로 2006. 5. 25. 인수계약금으로 138억 원, 2006. 7. 6. 잔금 1,400억 원 등 인수자금 총 1,544억 원을 모두 납부하였고, 2006. 8. 17. 관계인집회에서 회사정리계획변경계획안이 가결됨에 따라, 수원지방법원 파산부는 유비스타의 온세통신 인수가 차입매수의 방식을 통해 이루어진 것임을 모른 채 이를 승인하여 2006. 9. 26. 온세통신에 대한 회사정리절차는 종결되었다. 2006. 9. 1. 온세통신의 대표이사가 된 피고인은 법원에 제시한 인수제안과 같이 온세통신의 자본충실을 유지하고 정상화 자금을 실질적으로 투입하면서 주주와 채권자의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 온세통신의 재산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있으므로, 인수기업인 유비스타의 인수자금 차입과 관련하여 피인수기업인 온세통신의 자산을 담보로 제공하면 안 되고, 회사정리절차계획변경계획안 및 신주인수권부사채 인수계약서에 의하여 온세통신이 발행한 신주인수권부사채(BW) 834억 원에 대하여는 만기인 2009. 8. 30. 이전에는 원금의 일부 또는 전부를 조기상환하면 안 된다. 1) 피고인은 판시 범죄사실 3.항 기재와 같이 유비스타에서 2006. 6. 8. 우리은행으로부터 950억 원을 단기대출(Bridge Loan)받을 때 온세통신 인수 직후 온세통신으로 하여금 온세통신 명의로 장기대출(Term Loan)을 받아 그 대출금으로 유비스타의 위 단기대출금 950억 원을 변제하게 하고, 이에 대한 담보로 위 단기대출금에 대하여는 유비스타가 인수할 온세통신의 신주에 근질권을 설정하고, 회사채에 양도담보를 설정하며, 인수자금계좌에 근질권을 설정하고, 예금반환청구권에 1순위 질권을 설정해주고 장기 대출시에는 온세통신 소유의 부동산에 채권최고액 1,235억 원으로 1순위 근저당권을 설정하는 등 온세통신의 자산을 담보로 제공하고, 2006. 12. 29.까지 담보 부동산의 매각대금 유입 당일 조기상환하기로 계약하였다. 이에 따라 피고인은 2006. 7. 6. 우리은행으로부터 단기대출금으로 950억 원을 차입하여 인수자금으로 사용한 다음, 2006. 9. 26. 온세통신의 회사정리절차가 종결된 다음날인 2006. 9. 27. 온세통신을 차주로 하는 장기대출 계약을 우리은행과 사이에 체결하고, 2006. 9. 27.부터 2006. 10. 12. 사이에 별지 일람표 순번 기재와 같이 온세통신의 자산을 우리은행에 담보로 제공하고, 판시 범죄사실 3.항 기재와 같이 우리은행으로부터 장기대출금 834억 원을 대출받아 온세통신이 발행한 신주인수권부사채 834억 원을 조기상환하고, 온세통신의 분당 사옥을 매각한 돈으로 위 장기대출금 834억 원을 변제함으로써, 업무상 임무에 위배하여 유비스타에 834억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 온세통신에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2) 피고인은 유비스타에서 2006. 8. 9. 과학기술인공제회로부터 사채 80억 원을 조달할 때 그에 대한 담보로 회사정리절차 종결일부터 3주 이내에 온세통신의 매출채권에 112억 원 상당의 질권을 설정하고, 감정가액 339억 원 상당의 기계장치를 양도담보로 제공하며, 온세통신 소유 하나로텔레콤 주식 173만주(112억 원 상당)를 담보로 제공하고, 인수실패에 대비하여 인수자금 납입 계좌에 있는 85억 원 상당에 대한 반환청구권을 양도하기로 하는 등 온세통신의 자산을 담보로 제공하기로 한 이면약정에 따라, 2006. 11. 2. 별지 일람표 순번 기재의 자산을 과학기술인공제회에 담보로 제공함으로써, 업무상 임무에 위배하여 유비스타에 위 채권최고액 112억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 온세통신에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 별지 일람표 순번 부분 배임의 점 살피건대, 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 인수기업인 유비스타의 인수자금차입을 위해 피인수기업인 온세통신의 자산을 담보로 제공하면 안 될 업무상 임무가 있다고 할 것이나, 별지 일람표 순번 에 기재된 담보대상 권리인 인수자금 반환채권 및 그 인수자금계좌에 설정된 질권, 온세통신이 발행한 신주는 온세통신의 자산이 아니라 유비스타의 자산이므로 이를 담보로 제공하였다고 하더라도, 피고인이 위 공소사실과 같은 업무상 임무를 위배한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 2) 별지 일람표 순번 부분 배임의 점 피고인이 위 공소사실과 같은 업무상 임무를 위배하였는가에 대하여 살피건대, 위 공소사실의 모두사실 중 '유비스타는 총 인수자금을 1,420억 원으로 하여 인수제안을 하였고.' 부분, '온세통신 인수를 위한 1,410억 원의 인수자금을 마련함에 있어.' 부분, 온세통신의 총 인수자금이 총 1,544억 원으로 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 위 공소사실에서 피고인의 업무상 임무 중 피인수기업인 온세통신의 자산을 담보로 제공해서 조달해서는 안 되는 '인수자금'은 2006. 5. 23.자 M&A 계약 및 회사정리계획 변경계획안에 따라 온세통신의 정리채권, 정리담보권 변제 및 유상소각에 필요한 합계 약 1,544억 원을 의미하는 것이라고 할 것이고, 나아가 온세통신 인수 이후의 일반 운영자금을 위해 조달하는 자금은 위 공소사실 기재 인수자금에는 포함되지 않는다고 봄이 상당하며, 피고인이 인수한 이후 온세통신의 자산을 담보로 자금을 차입하였다고 하더라도 그 인수자금이 위 1,544억 원이 아니라 인수 이후 일반 운영자금을 위한 것이라면 그러한 일반 운영자금을 위한 담보제공 행위는 위 공소사실 기재의 업무상 임무의 범위에 포함되는 것으로 볼 수 없다. 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 유비스타는 2006. 7. 6.까지 온세통신의 인수자금 약 1,544억원을 모두 납입하였으므로, 과학기술공제회로부터 조달한 위 80억 원은 위 인수자금을 납입한 이후에 조달한 것으로서 위 자금은 약 1,544억 원의 인수자금에 포함되지 않을 뿐 아니라, 비록 전환사채인수계약서에는 그 용도가 온세통신 인수자금 등으로 되어 있다고 하더라도 이는 유비스타의 일반 운영자금 등을 위한 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인이 과학기술공제회로부터 위 80억 원을 조달하면서 별지 일람표 순번 기재와 같이 온세통신의 자산을 담보로 제공하기로 약정하고 온세통신 인수 이후에 별다른 반대급부를 제공함이 없이 위 공소사실과 같이 온세통신의 자산을 담보로 제공함으로써 손해발생의 추상적인 위험이 발생하였다고 할 것이나, 피고인의 위 행위가 위 공소사실 기재와 같은 차입매수 방식에 의한 인수자금 조달과 관련한 업무상 임무의 범위를 위반하여 한 것으로는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3) 소결 따라서 검사가 제출한 위 각 증거 및 공소사실의 기재만으로는 피고인이 별지 일람표 순번 및 기재 각 온세통신의 자산을 담보로 제공함으로써 업무상 임무에 위반한 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 입증할 증거도 없으므로 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 3. 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 10. 중순경 사실은 당시 반포세무서와 강남세무서에 17억 원 상당의 세금을 체납하고 있었고, 피해자 신용한으로부터 받은 돈을 개인적인 채무변제에 사용할 계획이었으며, 고정적인 수입이 없었기 때문에 피해자로부터 빌린 돈을 한 달 안에 갚을 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 "내가 코스닥 회사 하나를 인수하는 협상을 진행하고 있는데 자금을 대여해 주면 회사 인수완료 후 반드시 상환할 것이고, 아무리 늦어도 한달 안에 변제할 수 있다. 2억 원을 빌려 달라."라고 거짓말을 하여, 이에 속은 위 피해자로부터 2009. 10. 19. 서울 강남구 역삼동에 있는 베스트웨스트 강남호텔에서 위 피해자의 직원인 이기택을 통하여 1억 원 권 수표 2장 등 합계 2억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 삼진엘앤디 인수자금 명목으로 2억 원을 교부받은 사실은 인정하지만, 삼진엘앤디 인수를 추진하다가 예상치 못한 사정이 발생하여 삼진엘앤디를 인수하지 못한 것이고, 차용 당시에 상당한 채권을 가지고 있었기 때문에 위 2억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 다. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2009. 10. 14. 사업상 알고 지내던 피해자와 사이에, 피해자로부터 피고인의 주식회사 삼진엘앤디(이하 '삼진엘앤디'라 한다) 매수에 관한 자문을 받고, 피해자에게 자문수수료로 5억 원을 지급하기로 하는 내용의 자문계약을 체결하였고, 2009. 10. 18. 피해자에게 자문수수료 중 3억 원을 지급한 후, 2009. 10. 19. 피해자로부터 삼진엘앤디의 인수자금으로 사용한다는 명목으로 2억 원을 1개월 내에 변제하기로 하고 빌렸다. 2) 피고인과 김성모(삼진엘앤디 인수 동업 파트너)는 2009년경 삼진엘앤디의 주주인 이경재 등 5명과 사이에 이경재 등 5명이 소유하는 삼진엘앤디 주식 2,503,026주(지분율 31.58%)와 경영권을 189억 원에 매수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였으나, 해외펀드로부터의 자금조달조건 변경 및 차용금 이자율에 대한 동업자 사이의 이견 등을 이유로 자금을 조달하지 못하여 삼진엘앤디를 인수하지 못했다. 3) 피고인은 위 2억 원을 갚지 못하게 되자, 2009. 12. 14.경 피해자에게 위 2억 원을 2010. 1. 20.까지 변제하기로 하고, 그 담보로 2억 원 상당의 약속어음 공정증서를 작성, 교부하였다. 4) 그러나 피고인은 위 약정기일까지 위 2억 원을 갚지 못하자, 피해자에게 삼진엘앤지 인수 건 이외에 주식회사 엑큐리스, 주식회사 에코페트로시스템사 등을 인수한 후 차용금을 상환하겠다고 하여 피해자로부터 3회에 걸쳐 2010. 1. 31., 2010. 2. 26. 및 2010. 9. 15.까지 각 변제기를 유예받았으나 이를 변제하지 못하였다. 5) 그 후 피해자는 피고인을 상대로 위 2억 원의 대여금 청구의 소(이 법원 2010가합73470)를 제기하여 2010. 9. 10. 승소판결을 받았고, 피고인에게 2011. 4. 30.까지 위 금원에 대한 변제기를 유예해주었으나, 피고인은 이를 변제하지 못하였다. 6) 한편, 피고인은 부인인 김선이에게 현금을 증여하였다는 이유로 2010. 6.경 내지 2010. 7.경 강남세무서로부터 578,822,430원, 반포세무서로부터 1,136,281,280원의 각 증여세부과처분을 받았는데, 반포세무서장을 상대로 1,007,087,780원의 증여세 부과처분취소소송(서울행정법원 2010구합35500)을 제기하여 2011. 6. 23. 그중 287,598,690원의 증여세부과처분을 취소한다는 판결을 선고받았다. 7) 피고인은, 2007. 5.경 주식회사 인베스트포유에 대하여 87억 원 상당의 투자지분, 2007. 6.경 주식회사 인베스트포유에 대하여 335,585,223원 상당의 정산금채권, 2007. 6.경 미국 통신관련 회사인 IBOX TELECOM Inc.에 대한 48만 달러 상당의 투자지분, 2007. 10.경 알렉스 연에 대한 10억 원 상당의 대출채권 및 2010. 7.경 주식회사 스타맥스에 대한 20억 원 상당의 대출채권을 가지고 있었다. 라. 판단 1) 증거관계 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 고소장을 비롯한 피해자의 경찰진술, 수령증, 수표사본, 합의서, 공증어음 사본, 피고인에게 채무 변제를 독촉하는 내용의 각 내용증명 우편사본, 반포세무서 및 강남세무서 각 교부청구서 사본 등이 있다. 2) 판단 살피건대, 피고인이 피해자로부터 2억 원의 차용 당시 약 17억 원 상당의 증여세 등을 체납하고 있었고, 피해자로부터 여러 차례 변제기한을 유예받았음에도 이를 변제하지 못하였고, 보유한 채권의 회수가능성도 불분명하여 과연 위 2억 원 차용 당시 변제할 의사나 능력이 있었는지 의심이 든다. 그러나 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자에게 고지한 차용금 사용 명목대로 삼진엘앤디의 인수를 추진하였으나 차용 이후 자금조달이 여의치 않아 이를 인수하지 못하게 된 것으로 보이고, 그 밖에 위 금원 차용 당시에 삼진엘엔디이의 인수가 불가능하거나 곤란하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 피해자가 피고인에게 삼진엘앤디의 인수에 관한 자문을 해주고 피고인으로부터 자문수수료도 받은 사정 등에 비추어 보면, 피해자로서도 피고인의 삼진엘엔디의 매수가능성과 그 진행상황 및 피고인의 당시 자력이나 재산상황 등을 잘 알고 있는 상태에서 위 금원을 대여한 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인으로부터 삼진엘앤디와 관련한 자문수수료로 받은 3억 원 중에서 위 2억 원을 피고인에게 다시 대여한 것이고, 위 금원 대여 당시에 피고인에 의한 삼진엘앤디의 인수가 불가능하거나 그러한 사정을 충분히 예상할 수 있었던 상황이라고 단정할 만한 정황에 대한 입증도 없는 점, 피고인이 위 2억 원의 차용 당시 1개월 내에 변제하기로 약정하였으나, 피해자로서도 삼진엘앤디의 인수를 위한 용도로 위 2억 원을 빌리고, 당시 삼진엘앤디의 인수를 추진중인 사실을 알고 있었으며, 삼진엘앤디 인수를 위한 자문계약의 내용 등에 비추어 보면 회사 인수에 대한 지식도 풍부하여 통상 회사 인수, 투자 유치 및 투하 자본의 회수에 걸리는 시간이 1개월 이상 걸릴 수 있음을 예상할 수 있었던 점, 피고인은 위 증여세부과처분에 대한 소송에서 일부 승소함으로써 위 체납된 증여세 17억 원 전부를 부담하지는 않을 것으로 보이는 반면, 약 125억 원 이상의 채권 또는 투자지분을 가지고 있고 그 채무자 또는 투자회사가 실체가 없다거나 영업을 제대로 하지 않고 있는 등의 사유로 위 채권 또는 투자지분의 회수가 현저히 어려울 것이라고 단정할만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 위 각 증거만으로는 피고인이 변제의 의사나 능력 없이 편취의 의사로 피해자로부터 2억 원을 빌린 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3) 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.