의정부지방법원고양지원-2015고단1342

범죄사실(2015고단1342) 피고인은 2015. 1. 30. 22:10경 고양시 일산동구 C아파트 D동 지하 1층 주차장에서, 피해자 E(34세)으로부터 피고인이 승차한 자동차 운전자의 음주운전 의심 신고를 당한것에 불만을 품고는, 피해자에게 "니가 뭔데 신고를 하냐. 씨발, 개새끼"라고 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡아 흔들고, 주먹으로 피해자의 가슴을 1회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. 증인 B, F의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 증인 E의 법정 진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 지하주차장 CCTV 동영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택(피고인과 그 변호인은, 피고인이 E을 폭행한 것은 E이 피고인의 자동차 열쇠를 위법하게 압수한 데에 대하여 대항하기 위한 것으로 정당행위 또는 정당방위에 해당하고, 나아가 자동차 열쇠를 돌려받지 못한 것으로 오인하였기 때문에 오상방위에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, E은 음주운전으로 의심되는 자의 현장 이탈을 막기 위하여 자동차 열쇠를 잠시 보관하였다가 경찰관이 도착하자마자 이를 경찰관에게 건넨 사실, 경찰관이 출동한 이후에도 피고인이 E을 밀친 사실이 인정되고, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 경찰관을 통하여 자동차 열쇠의 반환을 요구하거나 이의 부당함을 알리고 그에 따른 적절한 조치를 취할 수 있었다고 보이므로, 피고인과 그 변호인이 주장하는 사유만으로는 피고인의 행위가 정당행위, 정당방위, 오상방위에 모두 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 그 변호인의 주장을 받아들이지 않는다) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 음주운전을 신고한 사람을 상대로 폭력을 행사한 점, 피해자와 합의되지 않은 점 등을 불리한 정상으로, 폭행의 정도 중하지 않았던 점, 우발 범행인 점 등은 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 형법 제51조가 정한 양형 조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 2015고단1342 1. 폭행 피고인은 2015. 1. 30. 22:10경 고양시 일산동구 C아파트 D동 지하 1층 주차장에서, E(34세)으로부터 피고인이 승차한 자동차 운전자의 음주운전 의심 신고를 당한 것에 불만을 품고는, E에게 "니가 뭔데 신고를 하냐. 씨발, 개새끼"라고 욕설을 하면서 손으로 위 E의 멱살을 잡아 흔들고, 주먹으로 위 E의 가슴을 1회 때려 폭행하는 것을 제지하는 피해자 B에게 "넌 뭐냐, 호떡같이 생겼네, 좆 같이 생겼네"라고 욕설을 하면서 손바닥으로 피해자의 머리를 2회 내리쳐 폭행하였다. 2. 공무집행방해 피고인은 위 일시, 장소에서 음주운전 의심 차량이 있다는 신고를 받고 출동한 일산경찰서 G파출소 소속 경찰관 경위 H로부터 위 제1항과 같은 피고인의 폭행 행위에 대하여 제지를 당하게 되자, 이빨로 경찰관 H의 우측 팔 부분을 깨물어 폭행하고, 이에 폭행의 현행범으로 체포되어 순찰차에 타게 되자, 경찰관인 경사 F의 멱살을 잡아 흔들고, 손으로 경찰관 F의 뺨을 2회 때리고, 하이힐로 경찰관 F의 가슴을 2회 걷어찼다. 계속하여 피고인은 순찰차를 타고 파출소로 이동하던 중, 위 경찰관들에게 "너희들이 뭔데 나를 체포하냐, 영장가지고 와라"라고 소리치면서, 순찰차를 운전 중인 경찰관 F의 뒷 목 부분을 잡아당기고, G파출소에 도착하여 컵에 담긴 물을 경찰관 F의 얼굴에 뿌렸다. 이로써 피고인은 위력으로 질서 유지 등에 관한 경찰관의 공무집행을 방해하였다. 2016고단1369 피고인은 2001. 5.경부터 I와 동거하면서 1남 1녀를 두고 2004. 7. 26.자로 혼인신고를 한 자로서, I의 여자 문제 등으로 가정불화가 발생하여 2008. 7. 18.경 중국 상해에서 I를 만나 이행각서, 위임장 등을 받은 것을 기회로 이용하여, 2013. 5.경부터 가정문제 등으로 별거하다가 2014. 5. 2.경 I로부터 이혼소송을 당하게 되자, 위 위임장을 비롯하여 2014. 7. 9.경 다른 용도로 받은 I의 인감증명서, 임의로 새긴 I의 인감도장 등을 이용하여 I 명의의 공증촉탁용 위임장, 금전소비대차계약서 등을 위조하여 공증한 다음, I의 주식, 채권 등을 압류하여 재산상 이득을 취득하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 가. 위임장 위조 피고인은 2014. 8. 25.경 서울 광진구 J빌딩 1층 공증인 K 사무소에서, 행사할 목적으로 권한 없이 '위임장'의 수임인 성명 란에 'A', 주소 란에 'L 경기도 고양시 일산동구 C아파트 M호', '위의 사람을 본인의 대리인으로 정하여 공증인 K 사무소에서 다음 사항에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하는 일체의 권한을 위임하고 다음에 기재된 사항을 허락합니다', 차용날짜 란에 '2008년 07월 18일', 차용금액 란에 '금 삼백억원 정', 이자 란에 '연 9.904%', 연체이자 란에 '연25%', 채권자 란에 'A', 채무자 란에 'I', 위임인 성명 란에 'I', 주소 란에 '경기도 고양시 일산동구 C아파트 M호'로 기재하고 그 우측에 미리 새겨 준비한 I 명의의 인감도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 공증촉탁 위임장 1부를 위조하였다. 나. 금전소비대차계약서 위조 피고인은 2014. 8.경 불상지에서, 행사할 목적으로 권한 없이 금전소비대차계약서라는 제목으로 '채권자 A(L), 채무자 I(N) 간에 다음과 같이 금전소비대차와 보증계약을 체결한다', 금액 란에 F일금 삼백억원 정(₩30,000,000,000)', 계약일자 란에 '2008년 7월 18일', 채권자 란에 'A', 채무자 란에 'I', 증인 란에 'O' 라고 허위 기재한 후 I의 성명 우측에 I가 2013. 5.경 집을 나오면서 두고 온 I의 인감도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 금전소비대차계약서 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2014. 8. 25.경 위 공증인 K 사무소에서, 위와 같이 위조한 정을 모르는 위사무소 성명불상의 직원에게 I 명의의 위임장 1부, 금전소비대차계약서 1부를 제출하여 이를 행사하였다. 3. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인은 2014. 8. 25.경 위 공증인 K 사무소에서, 위와 같이 위조된 정을 모르는 공증인 K에게 위 금전소비대차계약서 1부를 교부하여 공증인으로 하여금 증서 2014년 제944호 공정증서의 '금전소비대차계약 공정증서' 에 '제1조 채권자는 2008년 07월 18일 -------- 금 삼백억원정 ---------------을 채무자에게 대여하고 채무자는 이를 차용하였다', 제2조(변제기안과 방법) 2014년 8월 30일까지 지불하기로 한다----------', 관계자의 표시 란에 '채무자 I, 채권자 겸 채무자의 대리인 A', '2014년 08월 25일. 공증인 K 사무소. 공증인 K'으로 기재하게 한 후 공증인 K이 기명날인하게하여 금전소비대차계약 공정증서 원본을 불실기재하게 하고, 2014. 9. 16.경 고양시 일산동구 장항동 885-1에 있는 의정부지방법원 고양지원에 위 공정증서에 집행문을 부 여받기 위하여 위와 같이 불실기재 된 금전소비대차계약 공정증서를 제출하여 이를 행사하였다. 4. 사기미수 피고인은 2014. 9. 24.경 위 의정부지방법원 고양지원에서, 채무자를 'I', 제3채무자를(주)P 외 1인, 청구금액을 130억 원으로 하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 주식에 대한 압류명령을 신청하면서 위와 같이 위조한 금전소비대차계약서에 기초한 집행력 있는 공정증서를 법원에 제출하여 위 법원으로부터 130억 원 상당의 주식압류명령을 받고, 계속하여, 2014. 10. 2.경 위 법원에서, 채무자를 'I', 제3채무자를 (주)P 외 10인, 청구금액을 170억 원으로 하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하면서 위 공정증서를 법원에 제출하여 위 법원으로부터 170억 원 상당의 채권압류 및 추심명령을 받아 합계 총 300억 원 상당의 이익을 취득하려고 하였으나, 2016. 1. 13.경 위 법원에서 I가 피고인을 상대로 제기한 위 공정증서에 기초한 강제집행 청구에 대한 이의의 소에서 패소함으로써(2016. 2. 5. 확정) 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 피고인과 그 변호인의 주장 요지 1) B에 대한 폭행의 점 B를 폭행한 사실이 없다. 2) 공무집행방해의 점 피고인에 대한 현행범인 체포는 피고인을 체포할 당시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지 않은 위법한 체포이므로, 적법한 공무집행 행위라고 볼 수 없고, 따라서 이에 대항하기 위한 피고인의 행위는 공무집행방해에 해당하지 않는다. 3) 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점, 사기미수의 점 I가 작성하여 준 금전소비대차계약서의 공정증서를 작성하기 위하여 I로부터 인감도장과 인감증명서를 교부받았고, 위와 같이 교부받은 인감도장과 인감증명서를 이용하여, 위임장을 작성한 후 위 금전소비대차계약서의 공정증서를 작성하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 공소사실에 기재된 위임장은 I의 위임에 따라 작성된 것이므로, 위조되었다고 볼 수 없고, 금전소비대차계약서는 I가 작성하여 준 것으로 위조한 사실이 없다. 그리고 이 사건 공소사실에 기재된 공정증서 또한 I의 위임에 따라 작성되었으므로 공정증서는 유효하고, 유효한 공정증서에 기한 주식압류명령과 채권압류 및 추심명령을받은 것은 정당한 집행이므로 사기미수죄가 성립되지 않는다. 설령, 사기미수죄가 성립하더라도, 피고인과 I가 배우자 관계에 있었던 점을 고려하면, 사기미수죄는 형을 면제해야 한다. 나. 판단 1) B의 폭행의 점 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 B, E의 이 법정 또는 수사기관에서의 진술 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인이 B를 폭행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 검사가 제출하는 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. B는 피고인이 손으로 머리를 2~3회 정도 폭행하였고, 그때 경찰관이 이를 말리려고 하였다고 진술하고 있으나, 당시 출동하였던 경찰관 F, H는 피고인이 B를 폭행하는 것을 목격한 사실이 없다거나 기억이 나지 않는다고 이 법정에서 진술하고 있어, 위 B의 진술과 일치하지 않는다. E도 이 법정에서 피고인이 B를 폭행하는 장면은 보지 못하였다고 증언하고 있다. B는 피고인으로부터 폭행당한 때는 피고인과 말싸움을 할 때였다고 진술하고 있으나, 주차장 CCTV 동영상에 의하면, 피고인과 B가 말싸움을 할 때는 서로 떨어져 있고, 경찰관들이 막고 있어서 폭행할 만한 상황이 되지 않는다. 그 밖에 주차장 CCTV 동영상에 피고인이 B를 폭행하는 장면은 녹화되어 있지 않고, 주차장 CCTV 동영상의 전체적인 내용에 의할 때, 피고인이 B를 폭행하였다고 인정할 만한 상황도 보이지 않는다. 2) 공무집행방해의 점 관련 법리 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 고지하여야 한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 이때 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 현행범인을 연행하려 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결). 또한 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다. 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결). 판단 경찰관 H에 대한 폭행 및 그로 인한 공무집행방해의 점 이 부분에 부합하는 증거로는 H, F의 법정 및 수사기관에서의 진술과 B의 법정 및 수사기관에서의 일부 진술 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인이 H의 팔을 문 것으로 인정되기는 하나(피고인으로부터 팔을 물렸다는 H의 진술, 물린 부위의 위치 등을 고려하면 피고인이 H의 팔을 문 사실이 인정된다), 현행범인으로 체포되기 이전에 H의 팔을 물었다고 단정할 수 없고, 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인이 현행범인으로 체포되기 이전에 H의 팔을 물었음을 전제로 하는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 피고인이 H의 팔을 문 때를 피고인이 현행범인으로 체포된 직후라고 인정하게 되면, 피고인은 현행범인 체포를 당하면서 이에 대항할 때라고 보이고, 아래 항에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없으므로, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. H는 E과 피고인의 몸싸움을 말리던 중 피고인이 자신의 팔을 물었다고 진술하면서도, 다른 한편으론 자신이 출동 후 E과 피고인의 신체적인 접촉이 없었다고 진술하기도 한다. F는 법정에서 피고인이 H의 팔을 깨무는 것을 본 사실이 없고, 나중에 H 등으로부터 이야기를 들어서 H가 팔을 물렸다는 사실을 알았다는 취지로 진술하고 있다. E은 피고인이 H 팔을 문 것은 잘 모른다, 주차장에서 경찰관이 악 소리를 지르거나 오른팔을 부둥켜 쥐고 고통스러워하는 것은 보지 못하였다고 진술하고 있다. 피고인이 E을 폭행한 혐의로 현행범인으로 체포(이하 '제1차 체포'라고 한다)된 때는 피고인이 F로부터 팔을 잡혀 경찰차로 오기 직전이다. 그 이후 피고인은 경찰차에 피고인을 강제로 태우려는 경찰관들과 대치하며 경찰관의 뺨을 때리는 등 폭력을 행사하기 시작한다. Q은 경찰이 피고인을 경찰차로 끌고 가서 탑승하기 직전에 피고인이 경찰을 물거나 때리는 것 본 적 없다고 진술하고 있다. B는 피고인이 경찰관을 때린 것이나, 경찰관을 문 것은 경찰들이 피고인을 경찰차에 태우려고 할 때부터라는 취지로 진술하고 있다. 주차장 CCTV 동영상 내용에 의하면, 피고인이 체포되어 오기 전까지 경찰관을 물거나 하는 등의 행위를 한 것으로 볼 만한 상황이 발생하지 않은 것으로 보이고, H도 그때까지 팔을 물렸다고 볼만한 행동을 보이지 않는다 경찰관들이 출동하여 약 20여분 간에 걸쳐 피고인과 E 사이의 시비를 계속 말리는 상황이었고, 그럼에도 피고인은 경찰관의 말을 듣지 않고 계속해서 시비를 걸고 욕설을 하는 상태에서 H가 피고인으로부터 팔을 물렸다면 공무집행방해 혐의로 체포되었을 가능성이 높았다. 그러나 피고인은 그 이후 E을 밀쳐 폭행하였다는 더 가벼운 혐의로 먼저 제1차 체포되었다. 경찰관 F에 대한 폭행으로 인한 공무집행방해의 점 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 H, F, B, E 등의 법정 또는 수사기관에서의 진술이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인에 대한 현행범인 체포 과정에서 경찰관이 적법절차를 준수하였는지 여부가 명확하지 않으므로, 피고인을 현행범인으로 체포하여 연행하려 한 것은 적법한 공무집행이라고 할 수 없으며, 나아가 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 F 등의 직무집행이 적법한 공무집행이라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 또한 피고인을 현행범인으로 체포한 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 폭행을 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(피고인이 F 등에게 한 행위 자체는 어느 정도 인정하고 있고, 주차장 CCTV 동영상, 휴대폰 촬영 동영상, F, H, B 등의 진술에 의하여 피고인이 경찰관에게 폭력을 행사한 점은 인정되므로, 이하에서는 당시 F 등의 행위가 적법한 공무집행에 해당하는지 여부를 판단하기로 한다). 앞서 본 바와 같이 피고인이 제1차 체포된 때는(F의 진술과 CCTV 동영상 내용을 기준으로 할 때), 피고인이 경찰차에 팔을 붙잡힌 상태로 오기 직전이다. 그 이후부터 피고인은 경찰차에 강제로 태우려는 경찰관들과 몸싸움을 하거나 F의 뺨을 때리는 등 경찰관을 폭행하였다(따라서 본 사안은 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017도21537 판결과 그 사안이 다르다). B는 피고인을 현행범인 체포한 것은 잘 모른다, 피고인을 경찰차에 태우려고 하였고, 그때 피고인이 경찰관을 물거나 때렸다는 취지로 진술하고 있다. Q은 경찰이 피고인을 경찰차로 끌고 가서 탑승하기 이전까지 피고인이 경찰을 물거나 때리는 것 본 적 없고, F가 현행범이 체포하거나 미란다 원칙을 고지하였는지 기억나지 않는다고 진술하고 있다. H는 현장 도착 당시 피고인과 신고자인 E이 서로 욕설만 하고 있었고, 주먹이 오가는 등의 폭행은 없었다고 진술하면서도 피고인을 제1차 체포한 이유는 E 폭행한 혐의로 체포하였고, 당시 미란다 원칙을 고지한 사람은 F이며, F로부터 미란다 원칙을 고지하였다는 말을 들었기 때문에 미란다 원칙이 고지된 줄 알았다는 취지로 진술하고 있다. F는 피고인이 E의 가슴을 계속 밀쳐서 미란다 원칙을 고지한 후 현행범인 체포하였고, 미란다 원칙을 고지하는 것을 E이 옆에서 들었을 것이라는 취지로 진술하고 있으나, E은 F가 경찰차로 피고인을 데리고 갈 때 미란다 원칙을 고지하는 것을 직접 들었냐는 질문에 기억이 나지 않는다거나, 옆에 있지 않아 듣지 못했다는 취지로 대답하여 F의 진술과 일치하지 않는다(한편, E은 현행범인 체포과정에서 고지해야 하는 내용을 들었다고 진술하기도 하였으나, 그 시기와 장소에 대하여 명확하게 진술하지 못하고 있어 그 부분 진술을 그대로 믿기 어렵다). 또한 F는 피고인이 E의 가슴을 계속 밀쳐서 미란다 원칙을 고지한 후 현행범인 체포하였다고 진술하고 있으나, E은 피고인으로부터 폭행을 마지막으로 당한 것은 경찰관이 출동한 직후였고, 그 이후로는 피고인으로부터 폭행을 당한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있어 F의 진술과 일치하지 않고, 주차장 CCTV 동영상에 의하면, F는 E이 폭행을 당한 때로부터 약 15분이 지나 시비가 종료되지 않자 피고인을 E에 대한 폭행혐의로 체포한 것으로 판단된다. 주차장 CCTV 동영상에 의할 때, 피고인을 경찰차로 데리고 온 이후에도 F가 현행범인 체포와 관련된 고지사항을 피고인에게 알리지 않은 것으로 보인다(피고인과 F가 상호 대치 중이고, 그 당시 주위에 H가 있었음에도 H는 앞서 본 바와 같이 미란다 원칙을 고지하는 것을 직접 듣지 못하였고, F로부터 미란다 원칙을 고지하였다는 말을 들었을 뿐이라는 취지로 진술하고 있으며, 휴대폰 촬영 동영상에도 F가 현행범인 체포와 관련한 고지사항을 고지하는 내용은 없다). 휴대폰 촬영 동영상은 피고인이 체포되어 경찰차로 온 이후 F와 피고인 사이에서 대치 중 몸싸움이 발생하자 (주차장 CCTV 동영상의 내용으로 명확하지 않지만, 피고인과 F 사이에 몸싸움 도중 F의 손이 피고인의 얼굴 쪽으로 가는 장면이 있는데, 이 장면을 피고인은 F가 피고인의 뺨을 1회 때렸다는 취지로 주장하고 있음에 반하여, F는 멱살 등을 잡는 피고인을 뿌리치는 행동이었다고 주장하고 있다), H가 촬영하기 시작한 것으로 보이고(H는 채증을 위해 동영상 촬영을 시작하였다고 진술하고 있다), 위 휴대폰 촬영 동영상에 의하면 피고인이 F의 뺨을 때리자 R 경위가 공무집행방해 혐의로 현행범인 체포(이하 '제2차 체포'라 한다)하겠다고 고지하고 있는바, 이에 따르면 주위에 있는 동료 경찰관들 조차 F의 제1차 체포나 체포시 고지해야 하는 사항을 알린 것을 모르고 있었던 것으로 보인다(F의 주장에 의하면, F는 동료 경찰관들도 알지 못하게 현행범인 체포를 하고, 체포와 관련된 사항을 고지한 것이 된다. 그런데 주차장 CCTV 동영상에 비추어 보면, 체포 직전 상황은 F가 현행범인을 체포하는 것과 그에 따른 고지사항을 알리는 것을 나머지 경찰관이 모를 정도로 급박하지는 않았던 것으로 보인다). 나아가 앞서 본 사정과 사실에다가 '피고인이 말리는 것을 듣지 않자 경찰차로 해 갖구 가는 쪽으로 했다'라는 E의 진술(만일 F가 E이 보는 앞에서 E을 폭행한 직후의 피고인을 폭행혐의로 현행범인 체포하였다면, E은 자신을 폭행한 직후 경찰관이 피고인을 현행범인 체포해서 경찰차로 데리고 갔고, 그 과정에서 미란다 원칙 등을 고지하는 것을 들었다고 진술하는 것이 일반적인 임에도 앞서 본 바와 같은 내용으로 진술하고 있다)과 앞서 본 바와 같이 피고인이 E을 폭행할 당시 E 이외에 E의 지인인 B, 출동한 경찰관인 F 자신이 지켜보고 있었고, 그 장소는 피고인이 거주하는 주거지의 지하주차장이며, 피고인의 자동차 열쇠를 경찰관이 소지한 상태였던 점 등을 모두 더하여 판단해 보면, 피고인이 폭행 범행의 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이므로, F가 현행범인 체포의 요건이 갖추어진 상태에서 피고인을 현행범인 체포하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 현행범인 체포 요건이 갖추어져 현행범인 체포를 하였다고 보더라도 그 과정에서도 현행범인 체포시에 고지해야 하는 내용을 고지하지 않았을 가능성이 높다. 휴대폰 촬영 동영상의 내용에 따르면, '. 당신을 공무집행방해. 현행범으로 체포합니다, 변호사 선임할.'까지 정도만 고지된 것으로 보여 제2차 체포시에도 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회가 있음을 제대로 고지하지 않은 것으로 보인다(H는 채증하기 위하여 동영상 촬영을 시작하였다고 진술한 점에 비추어 보면, 당시 흘러가는 상황을 볼 때 이미 미란다 원칙 등이 고지될 것이 충분히 예상되어 있었음에도, R는 현행범인 체포시에 고지하여야 하는 내용을 제대로 고지하지 못하고 있다). 또한 앞서 본 바와 같이 이미 공무집행방해행위에 대한 휴대폰 촬영을 시작하였고, 여기에 주변의 목격자들이 이를 보고 있는 상태였던 점, 피고인의 주거지 지하주차장에서 피고인의 자동차의 열쇠를 경찰관이 확보한 상태였던 점, 제1차 체포가 적법한 현행범인 체포로 볼 수 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이므로 공무집행방해 범행의 현행범인 체포의 요건이 갖추어진 상태에서 피고인을 추가로 제2차 체포하였다고 단정하기 어렵고, 설령 현행범인 체포 요건이 갖추어져 추가로 제2차 체포를 하였다고 보더라도 앞서 본 바와 같이 그 과정에서도 현행범인 체포시에 고지해야 하는 내용이 제대로 고지되었다고 보기도 어렵다. 3) 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점, 사기미수의 점 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 I의 수사기관에서의 진술, S의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등이 있고, 나아가 피고인이 의정부지방법원 고양지원 2014가합7599 청구이의 사건(이하 '청구이의 사건'이라 한다)에서 패소한 판결문의 내용을 고려하면, 피고인이 위임장 등을 위조하고, 이를 행사하여 공정증서를 작성하였을 가능성이 의심되는 것은 사실이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 위임장, 금전소비대차계약서 등을 위조하고, 이를 행사하여 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 단정하기에 부족하고, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 공정증서원본불실기재의 점이 인정되지 않는 이상, 공정증서원본불실기재의 점이 성립됨을 전제로 하는 불실기재공정증서원본행사의 점도 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 또한 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점이 성립됨을 전제로 하는 사기미수의 점도 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다(피고인과 그 변호인은 사기미수의 점에 관하여 형 면제의 주장을 하나, 형 면제는 범죄의 성립을 전제로 한 유죄판결의 일종이고, 앞서 본 바와 같이 사기미수 범행에 대하여 유죄가 성립하지 않으므로, 이에 관하여 별도로 판단하지 않는다). 피고인은 청구이의 사건이나 수사기관 이래 일관 되게 금전소비대차계약서 등을 위조한 사실이 없고, I의 위임에 따라 위임장을 작성한 후 이를 이용하여 금전소비대차계약서의 공정증서를 작성하였다고 주장하고 있다. 오히려 피고인은 조사받은 과정에서 I의 무고혐의가 인정될 것을 우려하기도 하였다. 아래와 같은 사정을 모두 고려하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 I의 수사기관에서의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 피고인의 처벌을 원하며 피고인을 고소하였던 I는 법원의 여러 차례에 걸친 출석요구에 불응(불출석으로 인한 과태료 처분까지 수회 받았을 뿐만 아니라, 구인장도 수회 발부되었으나 모두 집행불능 되었다)하다가 재판의 마지막 단계에 출석하여 납득하기 어려운 사유로 증언을 거부하였다. I가 피고인을 고소하면서 피고인에 대한 처벌을 원할 당시 피고인과 I는 이혼 소송중이었고, 재산 분할 등에 관하여 다툼이 있는 상태였다. I는 자신이 작성하여 피고인에게 교부하였던 이행각서, 약속어음, 약속어음 공정증서 작성용 위임장 등에 대하여도 전혀 작성해준 바가 없다고 주장하다가 나중에 그 실물을 확인하면서 그곳에 자신의 필적이 기재되어 있음을 보고 마지못해 작성해준 사실을 인정하는 태도를 보였다(I는 위 이행각서 등을 전혀 작성해준 사실이 없다고 주장하다가 그 실물을 보여주자, 필체가 유사하지만 작성해준 기억이 없다고 다시 그 주장을 번복하였다가, 나중에는 작성해준 것 같지만 언제 작성해 준 것인지 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다). 또한 I는 자신의 필적이 기재되어 있지 않은 이 사건 금전소비대차계약서, 위 금전소비대차계약서와 변제기만 다른 금전소비대차계약서(변제기가 2013. 7. 18),지불이행각서 및 손해배상합의서는 작성해준 사실이 없고, 피고인이 위조하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 자신이 작성해준 서류들도 처음에는 위조되었다고 주장하다가 자신의 필적이 인정되자 마지못해 작성해준 사실을 인정한 점, 아래 항에서 보는 바와 같이 I가 피고인에게 300억 원의 채무를 부담하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하여 준 것으로 볼 수도 있는 점 등을 고려하면, 위 각 금전소비대차계약서, 지불이행각서 및 손해배상합의서가 위조되었다는 I의 진술을 그대로 믿기 어렵다. I는 인감도장(아래 항에서 보는 바와 같이 실제는 인감도장과 유사한 도장이다)을 피고인에게 교부한 사실이 없다고 주장하나, 아래 항에서 보는 바와 같이 I가 피고인에게 변호사 위임용 인감증명서와 인감도장 등을 교부하여야 하는 상황에 있었던 것으로 보이고, 위 인감도장을 교부하였을 가능성도 전혀 배제할 수 없다. 아래와 같은 사정을 모두 고려하면, I가 피고인에게 300억 원의 채무를 부담하는 내용의 금전소비대차계약서, 지불이행각서 및 손해배상합의서를 작성하여 준 것으로 볼 수도 있어, 피고인이 위 각 문서를 위조하였다고 단정할 수 없다. 각 금전소비대차계약서, 지불이행각서 및 손해배상합의서의 작성 일자 무렵에 I는 불륜이 발각되어 피고인에게 피고인의 요구에 따른 위 각 문서들을 작성하여 줄 수도 있는 상황이었다(위와 같은 상황이어서 I 자신도 피고인에게 약속어음, 이행각서 등을 작성해준 사실은 인정한다). 금전소비대차계약서, 지불이행각서 및 손해배상합의서에 I의 인감도장이 날인되어 일단은 진정성립이 추정된다. 한편, I는 자신이 집을 나올 때 놓고 온 인감도장을 피고인이 가지고 있다가 날인하여 위 각 문서를 작성하였을 것이라고 주장하나, 이는 I의 추정과 주장에 불과하고, 위와 같은 I의 추정과 주장을 뒷받침할만한 증거(I가 인감도장을 분실신고 하였다는 사유만으로 I가 인감을 집에 두고 나온 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 자료도 없다)가 없는 상황에서 I가 인감도장을 집에 두고 나왔다거나 피고인이 I의 인감도장을 가지고 있었다고 인정하기 어렵고, 나아가 피고인이 I의 인감도장을 사용하여 위 각 문서를 위조하였다고 단정하기도 어려우며, 앞서 본 바와 같은 사정에 따라 I의 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인은 각 금전소비대차계약서를 I와 중국에서 작성할 때 동생 O이 증인으로 참여하였다고 진술하고 있고, 위 O도 피고인과 I가 서류를 작성할 때 참여하였으며, 그 서류를 보관하고 있었고, 최근에는 그러한 서류를 작성한 사실이 없다고 진술하여 피고인의 주장에 부합한다. 또한 각 금전소비대차계약서에 0의 무인이 날인, 간인되어 있고, 그 당시 O도 중국으로 출국한 사실이 있는 점 등도 피고인과 O의 진술과 일치한다. 나아가 I가 작성을 인정한 이행각서의 작성일자와 각 금전소비대차계약서, 지불이행각서 및 손해배상합의서의 작성일자가 같고, 위 각 서류의 작성일자는 피고인, I, O이 중국에 있었던 기간과 일치한다. 피고인과 I는 서울가정법원 2014드합306852 이혼 및 위자료 사건에서 조정을 하였는데, 위 조정조항에는 I 명의의 2008. 7. 18.자로 작성된 이행각서, 약속어음 등 일체의 서류 등에 의하여 I가 피고인에게 부담하는 채무를 변제하는 것을 고려하여 재산분할을 결정하였다는 취지가 기재되어 있다. S의 법정 증언과 사실확인서의 내용, T의 사실확인서 등을 종합하여 인정되는 아래의 사실과 사정에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 S의 진술도 그대로 받아들이기 어렵다. S의 수사기관 및 법정에서의 진술 내용(I로부터 인감증명서만 교부받았을 뿐, 인감도장을 받은 사실이 없다)과 S의 사실확인서 내용(사실확인서에는 법정에서의 진술과 달리 I로부터 인감도장과 인감증명서를 받아 피고인에게 전달하였다고 진술하고 있다)이 상반된다. S은 이 법정에서 사실확인서 작성과 관련된 내용의 주요한 질문 부분에서 묵묵부답하거나 기억이 나지 않는다는 취지로 답변하고 있다. S은 변호사 사무실 직원인 T과 일정한 시간 대화를 한 이후 그 대화 내용에 따라 사실확인서를 작성한 것으로 보인다. 한편, S의 사실확인서 작성에 관여하였던 T은 그 작성 경위에 대하여, S의 진술 내용을 듣고 그대로 타이핑하였다고 진술하고 있다. S의 피고인 및 I와 관계, S이 수사기관에서 진술하게 된 경위 등을 모두 고려하면, S의 진술에 일관성이 없고, 이해관계에 따라 진술 내용이 변하고 있는 것으로 판단된다(피고인의 주장에 부합하는 사실확인서 작성은 피고인 측의 부탁에 따라, 공소사실에 부합하는 진술은 I 측의 부탁에 따라 진술하고 있는 것으로 보인다). S의 법정 진술에 의하더라도 피고인과 I는 2014. 7. 1.경 인감증명서와 인감도장의 교부 문제로 언쟁을 한 점, 그 며칠 후인 2014. 7. 9. S은 I에게 인감증명서와인감도장을 교부받으러 간 점, 만일 S이 인감도장을 빼고 인감증명서만 가지고 왔다면, 당시 피고인이 I에게 이를 따지거나 S을 질책하였을 것임에도 그러한 정황이 보이지 않는 점에다가, 앞서 본 사정 등을 고려하면, 오히려 S의 사실확인서의 내용과 같이 I가 피고인에게 인감증명서뿐만 아니라 인감도장도 교부하였을 가능성을 전혀 배제할 수 없다. I는 피고인에게 변호사 위임용이라고 기재된 인감증명서를 교부한 사실은 인정하면서, 인감증명서를 교부한 경위는, 피고인이 U 관련 변호사 선임용으로 사용한다고 하여 교부한 것이라고 주장한다. 그러나 당시 U와 관련하여 변호사를 선임할 만한 사정이 보이지 않는 점, 인감증명서에 변호사 선임용이 아닌 변호사 위임용이라고 기재된 점, 보험계약자 명의 변경을 위임하면서 준 인감증명서에도 '위임용'이라고 기재된 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 I의 주장을 선뜻 받아들이기 어렵고, 오히려 피고인에게 어떠한 사항을 위임하는 것으로 보는 것이 타당하다. I가 2014. 7. 1.자 보험계약자 명의 변경과 관련하여 피고인에게 준 인감증명서상의 인영과 I가 직접 찍어준 위임장상의 I 인장의 인영은 서로 다른 것으로 보이고, 이에 비추어 보면, 피고인이 주장하듯이, I가 일부러 인감증명서와 그 인감증명서의 인장과 유사한 도장을 인감도장이라고 주었을 가능성을 전혀 배제할 수 없다. 피고인이 위임장, 금전소비대차계약서를 위조한 시기가 I와 이혼소송중인 때였던 점, 이미 피고인은 I로부터 300억 원을 받을 수 있는 위조되지 않은 백지 약속어음이나 이행각서 등을 확보하고 있었던 점 등을 고려하면, 피고인이 범행이 발각될 가능성이 많은 위조 범행을 저질렀다고 보기도 어렵고, 위조 범행이 드러날 경우 이혼소송에서 절대적으로 불리할 것이 명백함에도, 이를 무릅쓰고 위조 범행을 저지를 만한 동기도 없다. 피고인이 청구이의 사건에서 패소한 주된 이유는 공정증서의 작성을 위한 대리권을 I로부터 수여받았음을 입증하지 못하였기 때문인데, 앞서 본 바와 같은 사정을 모두 고려하면, 피고인이 공정증서 작성을 위한 대리권을 수여받았음을 입증하지 못하여 민사소송에서 패소하였다는 사유만으로 바로 공정증서 작성의 기초가 된 위임장이나 소비대차계약서가 위조되었다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 각 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.