대구지방법원-2021고합167

공소사실의 요지 피고인은 대구 서구 B에 본점을 두고 금융서비스 알선 및 대행업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 C(변경 후 상호: 주식회사 D, 이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사로, 위 회사의 업무를 총괄하였다. 피고인은 피해자 회사의 재산을 관리함에 있어 피해자 회사에 재산상 손해를 가해서는 안 될 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 2015. 10. 6.경 충남 천안시 서북구 E에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)의 사무실에서 F의 운영자금 조달을 목적으로 F의 명의로 G 주식회사로부터 7억 원을 대출받으며, 피해자 회사 소유의 ‘충남 천안시 서북구 H, 토지 11,987㎡ 등’ 별지 범죄일람표 기재 부동산을 담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 부동산에 채권최고액 10억 원 상당의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F에 채권최고액 10억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인이 F 명의로 금융기관으로부터 돈을 대출받으면서 피해자 회사 소유의 별지 범죄일람표 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 담보로 제공할 당시 이 사건 부동산의 담보가치가 잔존하고 있지 않았으므로 F은 이 사건 부동산의 담보제공으로 아무런 재산상 이익을 취득하지 못했다. 나. 피해자 회사가 대출받은 돈은 대부분 피해자 회사의 운영자금으로 사용되었고, 이 사건 부동산은 담보가치도 없었으므로 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2) 업무상배임죄는 본인에게 재산상 손해를 가하는 외에 임무위배행위로 인하여 행위자 스스로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결 참조). 3) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이다. 한편, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이고(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조), 배임의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 4) 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것이다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조). 나. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 회사는 2015. 3. 10. I와 사이에 피해자 회사(매수인)가 I(매도인)로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하고, 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였다(증거기록 553면 내지 557면 및 1826면 내지 1832면). 2) 피해자 회사는 이 사건 부동산의 잔금 지급을 위해 2015. 5. 15. 중소기업은행으로부터 98억 원을 대출받은 뒤, 그 담보로 이 사건 부동산에 1순위로 채권최고액 117억 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 한편, 피해자 회사는 위 담보대출 이외에 중소기업자금대출 명목으로 추가로 3억 원을 더 대출 받았다. 중소기업은행이 당시 파악한 이 사건 부동산에 관한 담보현황은 다음과 같다(이 법원의 중소기업은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과 참조). 3) 피해자 회사는 2015. 6. 3. J 주식회사(변경 전 상호: K 주식회사’, 이하 ‘K’이라 한다)로부터 10억 원을 대출 받으면서, 2015. 6. 5. 이 사건 부동산에 2순위로 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정해 주었다(이 법원의 J 주식회사에 대한 금융거래 제출명령 회신결과 참조). 4) 피고인이 운영하는 F은 재고금융 및 할부 중개 영업을 하는 주식회사로서, 2015. 7. 1. G과 중고차 금융 제휴점 약정(중고자동차 매매업자가 중고차 매수를 위해 G로부터 대출을 실행할 때, F이 그 업무 중 일부를 G로부터 위탁받아 수행하는 내용의 계약이다)을 체결하였다(증 제1호증). 5) F은 2015. 10. 6. L 주식회사(변경 전 상호: G 주식회사, 이하 ‘G’이라 한다)로부터 7억 원을 대출 받았는데(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), 피고인은 피해자 회사의 사내이사로서 같은 날 이 사건 부동산에 채무자를 피해자 회사로, 채권자를 G로 하여 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정해 주었다(이 법원의 L 주식회사 대전센터에 대한 금융거래 제출명령 회신결과 참조). 6) G은 2015. 10. 6. F에 비용을 공제한 대출금 699,925,000원을 입금하였는데, F은 2015. 10. 7. 위 대출금을 아래 표와 같이 사용하였고, 2018. 8. 20. G에 위 대출금을 모두 상환하였다(증거기록 1059면 내지 1064면). 다. 구체적 판단 1) 피고인의 재산상 이익 취득 여부에 관한 판단 앞서 본 법리에 비추어 위에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 제공할 당시 잔존한 담보가치가 있었다거나, F이 위 잔존한 담보가치에 상응하는 재산상 이익을 얻었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 대출 당시에 이 사건 부동산에 잔존하는 담보가치는 존재하지 않았던 것으로 보인다. 검사는 2015. 10. 6. 당시 이 사건 부동산의 시가를 확인할 수 있는 객관적 증거를 제출하지 않았다. 한편. 피해자 회사가 2015. 3. 10. Q에게 지급하기로 한 이 사건 부동산의 매매대금이 115억 원, 중소기업은행이 2015. 5. 7. 평가한 이 사건 부동산의 감정가액이 12,548,815,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 2015. 5. 7.부터 2015. 10. 6. 사이에 이 사건 부동산의 가치에 급격한 변동이 있었다고 볼 만한 특별한 사정은 확인되지 않는다. 따라서 이 사건 부동산의 2015. 10. 6.경 시가는 12,548,815,000원 상당으로 인정할 수 있다. 이 사건 부동산에는 중소기업은행의 채권최고액 117억 6,000만 원의 1순위 근저당권, K의 채권최고액 12억 원의 2순위 근저당권이 각 설정되어 있었다. 위 근저당권 채권최고액의 총 합계액은 129억 6,000만 원(= 117억 6,000만 원 + 12억 원)이었고, 이 사건 부동산의 2015. 10. 6.경 시가는 12,548,815,000원 상당인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 2015. 10. 6. 당시 위 근저당권 채권최고액의 총 합계액은 이 사건 부동산의 시가를 초과하고 있었다. 피해자 회사는 이 사건 부동산을 매수하면서 Q로부터 이 사건 부동산과 관련된 모든 영업권을 인수받았으므로 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 합계 6억 7,500만 원을 반환할 의무가 있었다. 이 사건 부동산에 대한 임차인들은 피해자 회사가 중소기업은행, K로부터 대출을 받기 전부터 Q와 임대차계약을 체결하였으므로 중소기업은행, K보다 우선하여 이 사건 부동산으로부터 임대차보증금을 변제 받을 수 있다(검사는 이 사건 부동산에 대한 임차인들의 우선변제권 유무에 관한 증거를 제출하지 않았다. 다만, 중소기업은행이 파악한 이 사건 부동산의 담보현황에 위 임대차보증금이 포함되어 있었던 점에 비추어 보면, 임대차보증금에 관하여 이 사건 부동산에 대한 임차인들에게 우선변제권이 있었던 것으로 보인다). 그렇다면 이 사건 부동산에 대한 임대차보증금 합계 6억 7,500만 원 역시 이 사건 부동산의 2015. 10. 6.경 담보가치에서 공제함 타당하다. 나) 이 사건 부동산에 중소기업은행이 설정한 1순위 근저당권의 실제 피담보채권액이 98억 원이고, K이 설정한 2순위 근저당권의 실제 피담보채권액은 10억 원이 사실은 인정된다. 그러나 금융기관은 대출을 실행하면서 채무자의 이자 연체 또는 부실채권화로 인한 제비용 확보 등을 이유로 실제 피담보채권액의 120% 상당을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정하는 것이 통상적이므로, 실제 피담보채권액의 총 합계액이 이 사건 부동산의 2015. 10. 6.경 가액의 범위 내에 있다는 사실만으로는 후순위 근저당권을 취득하는 G이 선순위 근저당권의 담보가치를 실제 피담보채권액 만큼만 파악하고 F에 대출을 실행하였다고 볼 수 없고, 달리 G이 선순위 근저당권의 담보가치를 실제 피담보채권액 만큼만 파악하였다고 볼 수 있는 특별한 사정에 관한 증거도 없다. 오히려 R은 이 사건 대출을 실행할 때 이 사건 부동산에 대하여 감정을 실시하지 않았던 것으로 보이고(이 법원의 L 주식회사 대전커머셜영업에 대한 사실조회 회신결과 참조), 2015. 7. 1. F과 체결한 중고차 금융 제휴점 약정에 기초하여 ‘S’라는 신용대출을 하였으므로(이 법원의 L 주식회사 대전센터에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과 참조), 이 사건 부동산에 대한 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액이 얼마이고 잔존한 담보가치가 얼마인지 등을 면밀히 파악한 뒤에 대출을 실행하지는 않은 것으로 보인다[한편, 이 사건 변론종결 후에 이 법원에 도착한 L 주식회사 대전센터에 대한 사실조회 회신결과에 따르더라도 R에서 이 사건 대출 실행 당시 이 사건 부동산에 대한 감정 절차를 진행하지 않았고, 이 사건 대출은 F의 중고차매매단지의 운영자금 대출로서 이 사건 부동산은 채권확보 차원에서 후순위를 근저당권을 설정하였으며, 대출금액은 이 사건 부동산의 잔존 가치보다는 F이 운영하는 중고차매매단지의 가치를 보고 산정하였다는 취지로 회신하기도 하였다]. 2) 피고인의 배임 고의에 관한 판단 앞서 본 법리에 비추어 위에서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 대출 당시에 피고인에게 배임의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사의 자금 상황의 어려움을 해소하기 위해 G과 파트너 관계에 있는 F의 신용을 이용하여 이 사건 대출을 실행하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 부동산에는 이미 다수의 근저당권이 설정되어 있었기 때문에 이 사건 대출일인 2015. 10. 6. 당시에는 이 사건 부동산의 잔존 담보가치가 사실상 없었고, G 역시 이 사건 부동산을 담보로 F에게 대출을 해준 것이 아니라, F과 G이 체결한 중고차 금융 제휴점 약정을 바탕으로 한 신용대출인 이 사건 대출을 실행하였던 것으로 보인다. 피해자 회사는 당시 중소기업은행으로부터 대출받은 98억 원에 대한 이자로 매달 약 3,500만 원 이상을, K로부터 대출받은 10억 원에 대한 이자로 매달 500만 원 이상을 각 부담해야 하는 상황이었다. 피고인은 F이 G로부터 입금 받은 대출금 699,925,000원 중 4억 9,800만 원을 이 사건 대출일 다음날 바로 피해자 회사 계좌로 입금하였다. 나) 피고인은 ‘이 사건 대출금 중 72,100,780원은 자신이 운영하던 개인사업체를 법인으로 전환하여 피해자 회사를 설립하면서 개인사업체의 대구 사업장과 마산사업장을 피해자 회사로 승계하였는데, 대구 사업장과 마산 사업장의 전차인들인 O, M, P에게 보증금을 반환하는 대신 이들이 보증금 지급을 위해 대출받은 돈 중 일부를 대신 상환한 것이므로 위 금액은 실질적으로 피해자 회사의 채무를 변제한 것’이라고 주장한다. 이에 관하여 보건대, T이 2014년경 대구 서구 B를 보증금 3,000만 원에 월 임대료 100만 원으로 M에게 임대한 점(증 제3호증), 피해자 회사는 2015년경 U과 대구 서구 B를 보증금 1억 5,000만 원, 월 임대료 900만 원으로 임차하면서, 특약사항으로 전대를 허락한 점(증거기록 880면), 피해자 회사의 주소지 역시 대구 서구 B인 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 주장은 신빙성이 있다고 판단된다. 다) 이 사건 대출금은 F이 모두 변제하였다. 피해자 회사가 F에게 2017. 1. 2.에 1,700만 원, 2017. 7. 4. 1,100만 원을 이 사건 대출금 이자 등 상환명목으로 지급한 사실은 인정되지만(증거기록 1,844면), 피해자 회사가 나머지 4억 7,000만 원을 F에 지급하였다는 증거는 없다. 결국 이 사건 대출로 피해자 회사는 4억 7,000만 원 상당의 이익을 얻은 것으로 평가된다. 라) 이 사건 대출금 중 129,674,937원(= F의 재고금융 사고로 인한 보증책임 이행금 62,336,328원 + N 대출금 상환금 67,338,609원)은 피해자 회사와 무관한 용도로 사용한 사실은 인정된다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 대출의 채무자는 피해자 회사가 아니라 F이었고, 실제로 F이 대출금을 모두 상환하였던 점, 피고인이 이 사건 대출 이전에 이 사건 부동산을 담보로 받은 대출에 주도적으로 관여하였으므로 이 사건 대출 당시에 이 사건 부동산에 잔존 담보가치가 없다는 것을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, G은 채권회수 차원에서 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 두기는 했지만 실제로는 F의 신용을 믿고 이 사건 대출을 실행하였던 것으로 보이는 점, 실제로 이 사건 대출금 중 상당액이 피해자 회사의 계좌로 입금되었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 이 사건 대출로 인해 피해자 회사에 피해가 발생할 수도 있겠다고 인식하였다고 보기는 어렵고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 이익을 위해서 이 사건 대출을 실행한 것으로 볼 수 있는 사정이 있다. 그렇다면 이 사건 대출금 중 일부를 피해자 회사와 무관한 곳에 사용하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 배임의 고의를 인정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.