광주지방법원-2017고합461

범죄사실 1. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 2017. 1. 말경 휴대전화를 이용하여 C라는 SNS를 하면서 'D'이라는 여고생으로 행세하여 피해자 B(가명, 여, 11세)와 친분을 쌓고 마치 D이 피해자에게 친한 고등학생 오빠인 피고인을 소개해주는 것처럼 피해자에게 자신을 소개한 후 피해자와 연락을 하고 지내게 되었다. 피고인은 2017. 2. 23. 저녁경 피해자에게 나체 사진을 보내라고 요구하여 이를 전송받은 다음 2017. 2. 24. 오전경 피해자에게 전화하여 피해자가 살고 있는 부천으로 가겠다고 연락하고 같은 날 12:50경 부천시 E에 있는 피해자의 집 부근에서 피해자를 만났다. 피고인은 피해자의 집에 다른 가족이 없음을 알게 되자 피해자의 집으로 가자고 하여 피해자의 집 안으로 들어간 뒤 안방에서 피해자에게 성관계를 할 것을 요구하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부와 항문에 성기를 삽입하는 방법으로 피해자와 성관계를 하였다. 피고인은 피해자의 집에서 초등학생인 피해자와 성관계를 하면서 피해자가 피고인의 성기를 빨고 있는 모습, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고 간음하는 모습을 피고인의 휴대전화로 촬영하고 완성된 동영상을 SD카드에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 피해자 F에 대한 범행 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 2017. 2. 15. 16:08경부터 19:45경까지 광주 서구 H에 있는 I 노래방에서 휴대전화에 설치된 J 메신져 어플을 이용하여 피해자(여, 12세)에게 자신이 '아동청소년성보호 K 단속반 경기도 부천담당 경찰관'이라는 메시지를 전송한 다음 피해자의 K 계정에 L한 것이 통신매체를 이용한 음란행위에 해당한다고 하면서 "경찰서에 가고 소년원에도 갈 수 있다. 내가 자료를 경찰서에 넘기면 학교에 연락이 갈 거고 학교는 못 다니겠지"고 말하여 피해자를 협박한 다음 피해자에게 "기회를 주겠다, 경찰서에 넘긴 자료는 내가 찾아오겠다. 성에 대해서 좀더 알려주고 교육하는 것이다. 나이, 학교 등을 적어서 전송하고, 다 벗은 사진, M자로 다리 벌린 사진, 속옷만 입고 찍은 사진을 보내라"라고 요구하여 피해자로부터 전신 나체 사진을 전송받았다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 [판시 제2항] 1. 피고인의 법정진술 1. F의 경찰 진술조서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항 범죄사실에 기재된 동영상(이하 '이 사건 동영상'이라 한다)은 피해자가 사적 소지를 위해 스스로 촬영을 부탁한 것으로, 이 사건 동영상 제작은 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당하는 것으로서 위법성이 조각되는 행위이다. 2. 판단 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계 없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197(병합) 판결 참조]. 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지이 사건 동영상 촬영 당시 명시적으로 동의한 사실은 없고, 피고인의 촬영 요청에 대해 당초에는 거부하는 의사를 표시하였으나 피고인의 지속적인 요구로 촬영에 응하게 되었다.는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 역시 경찰 1회 조사 당시에는 호기심에 동영상을 촬영하게 되었고, 저 혼자만 보려고 했다. 제가 찍는다고 하니까 피해자가 알았다고 했다. 피해자가 거부하지는 않았고 강제로 찍지는 않았다.라고 진술하여 피고인이 먼저 이 사건 동영상의 촬영을 제안하였음을 인정하였는데, 이는 피해자의 위 진술과 부합하여 피해자의 진술에 신빙성을 더하고 있는 점, 피고인은 검찰에서 피해자가 먼저 궁금하며 동영상 촬영을 부탁했다. 동영상을 촬영한 후 하루, 이틀 정도 지나서 피해자가 이 사건 동영상을 보내달라고 해서 보내줬다.라고 진술하였는데, 피고인의 주장과 같이 피해자가 성적 호기심으로 피고인에게 이 사건 동영상을 촬영해줄 것을 부탁하였다면 피해자의 휴대전화로 촬영하였거나 피고인이 이 사건 동영상을 촬영한 후에 이 사건 동영상을 즉시 자신에게 보내달라고 하는 것이 자연스럽고, 피고인의 진술과 같이 촬영 후 하루, 이틀 정도 지나고 그제야 이 사건 동영상을 자신에게 보내달라고 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 동영상을 피해자의 요청으로 인해 촬영하게 되었다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 또한 이 사건 동영상이 피해자의 동의 하에 촬영된 것이라고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 이 사건 범행 당시 만 11세로 초등학교 6학년에 불과한바, 피해자의 성적 가치관 및 판단능력이 충분히 형성되었다고 볼 수 없는 점, 이 사건 동영상에는 피해자의 내밀한 신체 부위가 그대로 촬영되어 있고 그 내용 또한 몹시 적나라하고 변태적인 점, 이 사건 동영상에서 피해자가 하는 음란한 말과 항문성교 같은 성적 행위의 내용은 피고인의 성적 호기심을 충족하기 위하여 피고인의 의사·요구에 따라 선택된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 동영상을 촬영함에 있어 동의한 행위가 사리분별력 있는 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 사건 동영상 촬영 행위가 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당한다고도 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 피고인은 초범인 점, 이 사건의 경우 피고인에 대한 수강명령, 신상정보 등록만으로도 재범방지효과를 거둘 수 있다고 기대되는 점, 피고인의 나이, 직업 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~20년 2. 양형기준상 권고형의 범위 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 피고인은 휴대전화를 이용하여 아동·청소년인 피해자 B와 자신의 성관계 모습을 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였으며, 역시 아동·청소년인 피해자 F를 협박하여 위 피해자의 나체 사진을 촬영하게 하고 그 사진을 피고인에게 전송하도록 하는 등의 성적 학대행위를 하였는바, 그 범행 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 상당히 불량하다. 나아가 이 사건 범행으로 인하여 아직 정신적·육체적으로 미숙한 나이 어린 피해자들의 성의식이 심각하게 왜곡되어 건전한 성적 정체성의 형성과 발달에 상당한 장애가 초래될 수 있다는 점에서 더욱 그러하다. 다만, 피고인은 아무런 처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 대부분 인정하면서 반성하고 있는 점, 피해자들과 모두 합의가 이루어져 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인이 피해자 B를 촬영한 음란물을 제3자에게 유포하지는 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 건강상태, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 2. 24. 12:50경 부천시 E에 있는 피해자 B(가명, 여, 11세)의 집의 안방에서 피해자에게 성관계를 할 것을 요구하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부와 항문에 성기를 삽입하고 간음하여 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 피해자 B와 합의 하에 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자가 중학생이라고 생각했고 13세 미만이라는 점을 알지 못했다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 또한 미성년자의제강간죄에 있어 피고인이 피해자가 13세 미만의 사람임을 알았다는 사실 또한 범죄의 구성요건에 해당하는 것이므로, 위 죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 사람임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 하는 것이다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 초등학생이면 통상적으로 만 13세 미만인 경우가 대부분이므로, 피고인이 피해자가 초등학교 6학년이라는 사실을 알았거나 한국식 나이로 13세라는 점을 인지하고 있었다면, 피해자가 성적 자기결정권이 없는 만 13세 미만의 자라는 점을 알았다고 인정할 수 있다. 2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2017. 2. 12. C에서 피해자를 처음 알게 되어 오픈 채팅으로 대화를 시작하였는데, 자신을 17세 정도의 여고생인 D이라고 소개하였다. 피고인은 D의 행세를 하면서 다른 여자의 사진을 피해자에게 보내주었고, 피해자도 D에게 자신의 은밀한 사진을 보내주었다. 피해자는 2017. 2. 20.경 D으로부터 피고인을 소개해주겠다는 제안을 받아 이를 승낙하였고, 피고인은 피해자와 J 채팅을 하면서 친해지게 되었다. 피해자는 피고인에게도 자신의 은밀한 사진을 보내주었다. 피고인은 2017. 2. 24. 피해자의 주거지에서 피해자를 만나 합의 하에 성관계를 맺었다. 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들을 앞서 본 법리와 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시에 피해자가 13세 미만임을 알고 있었다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 충분히 입증되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 다른 증거가 없다. 피해자는 경찰에서 처음 조사를 받으면서는피고인과 처음 J으로 대화를 하게 되면서 피고인이 나이와 이름을 묻기에 B이고 13살이라고 했다. 그러니까 피고인이 초등학교 6학년이냐고 물어봐서 그렇다고 대답했다.라고 진술하였다(증거기록 1권 2책 96쪽). 그런데 이 법정에 이르러서는 D과 대화하면서 D이 처음에 이름과 나이를 물어봐서 13살이라고 알려주었고, 몇 학년인지 얘기한 사실은 없다. 피고인과 메시지를 주고받으면서는 나이를 이야기한 적 없는 것 같다.라고 진술하고 있다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 3, 5, 16, 17쪽). 비록 피해자의 나이가 어리고, 이 사건 범행일로부터 상당한 시간이 경과되었음을 고려하더라도 위와 같이 피고인에게 자신의 나이를 알려준 경위에 관하여 일관성이 없는 이상 피해자의 진술만을 근거로 피고인이 당시 피해자의 실제 나이를 알고 있었다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 피해자를 중학교 2학년 정도로 알았고, 피해자가 자신의 나이를 J으로 알려준 사실은 확실히 없었다.고 진술하며 이 부분 공소사실을 강력하게 부인하고 있다. 만약 피고인과 피해자가 J을 통하여 피해자의 나이에 관한 대화를 나눴다면 피고인 또는 피해자의 휴대전화에서 디지털 포렌식을 통해 쉽게 그 대화 내용이 발견될 수 있었던 상황이었고, 피고인 스스로도 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 디지털 포렌식을 통한 검증을 강력하게 주장해온 바 있다(증거기록 1권 2책 263, 274쪽 등 참조). 그러나 디지털 증거분석 결과 2017. 3. 24. 이후의 J 메시지만 복원되었고, 이 사건 범행 전후의 메시지는 복원되지 아니하여 피해자 진술의 진위는 규명되지 않았다. 피고인은 수사기관에서 피해자의 집에서 화장실을 이용한 사실이 있다고 진술하였다(증거기록 245쪽), 피해자의 집 안에 있는 작은방의 사진(증거기록 308쪽)에 의하면 피해자의 집에 있는 화장실은 입구가 작은방 안에 있고, 문 바로 옆의 벽 부분에는 피해자가 2012년부터 2015년까지 자신이 다니는 초등학교에서 받은 상장과 인증서가 게시되어 있다. 위 상장과 인증서에는 수여일자 등과 당시 피해자의 학년이 기재되어 있어, 피고인이 화장실을 이용하는 과정에서 위 상장과 인증서를 보고 피해자의 나이를 알게 되었을 가능성도 존재한다. 그러나 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 피해자의 집이 너무 추워서 입김이 날 정도였기 때문에 상장 등을 볼 겨를도 없이 바로 옷을 벗고 대충 씻고 나왔다.고 진술하고 있는 점, 위 상장과 인증서에 기재된 수여일자 등과 당시 피해자의 학년이 표시된 글씨가 비교적 크지 않고, 수여일자는 2012년부터 2015년까지로 기재되어 있어 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시의 피해자의 나이를 알기 위해선 해당 연도와 당시 피해자의 학년을 모두 보고 셈을 하였어야 했던 것으로 보여, 화장실에 들어가면서 언뜻 위 상장과 인증서를 보는 것만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시의 피해자의 나이를 쉽게 알아채지 못할 가능성도 충분히 있었을 것으로 판단되는 점 등에 비추어 볼 때 피해자의 집 작은방 벽에 피해자가 받은 상장 등이 게시되어 있었다는 사정만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시의 피해자의 나이를 알았다고 단정하기 어렵다. 피해자의 진술을 분석한 임상심리사 M는 피해자의 외모를 또래에 비하여 성숙하다고 평가한 바 있고(증거기록 1권 2책 591쪽), 피해자가 보내준 사진이나 N 계정사진(위 증거기록 281, 282쪽)에 의하더라도, 외관상 초등학생이라는 점이 분명하게 드러나지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.