수원지방법원안양지원-2015고단1015

범죄사실 피고인 A은 전국적으로 장소를 옮겨 다니면서 건강식품 홍보관을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 홍보관 운영자들의 의뢰를 받아 판매 식품에 대한 강의를 하고 강의료를 받아온 사람이다. 누구든지 식품의 용도 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다. 피고인들은 안양 지역에 홍보관을 개설, 노인이나 주부들에게 무료로 생필품을 나누어준다고 하여 홍보관으로 유인한 뒤, 피고인 B이 홍보관 판매 제품에 대해 마치 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품인 것처럼 강연을 하여, 저가의 제품을 비싼 가격에 판매할 것을 공모하였다. 피고인 A은 2014. 10. 7.경 안양시 동안구 E, 2층 및 3층에 F라는 상호로 홍보관을 개설한 후, 2015, 1. 13.경부터 같은 달 15.경까지 각 오전, 오후 총 6회에 걸쳐 각 시간대별 약 150여명의 노인 및 주부들을 상대로 인삼을 쪄서 말린 '흑삼' 제품을 홍보· 판매하면서, 피고인 A 은 아르바이트생들을 동원하여 고객들을 네 팀으로 나누어 출입증을 배포하고, 레크리에이션으로 흥을 돋우고, 홍삼이 각종 질병을 치료하는 효과가 있다는 내용의 광고 동영상을 방영하고, 피고인 B은 자신을 흑삼 제조원인 'G'에서 억대의 연봉을 받으며 오랜기간 근무한 홍삼 전문가로 소개하면서, "흑삼이 암이나 혈압, 고지혈증, 당뇨 등 질병의 예방 및 치료에 효과가 있다", "홍삼에 대한 임상실험 결과 암환자에게 홍삼을 먹였더니 암세포가 줄어들고, 혈압이 낮아지고, 고지혈증에 효과가 검증되었고, 암 예방효과가 확인되었으며, 흑삼도 마찬가지다"라는 내용을 강연하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, '흑삼'이라는 식품의 용도 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I, J, K의 각 진술서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 A 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들의 변호인은, 피고인들이 모두 이 사건과 영업범으로서 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실에 관하여 확정판결을 받았으므로, 이 사건에서 면소가 선고되어야 한다는 취지로 주장한다. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 한편 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 가지는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 한다. 이른바 영업범이란 집합범의 일종으로서 그 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 범죄이므로 이러한 영업범에 해당하는 행위로서 일정한 기간 동안 같은 장소에서 계속적으로 반복된 수개의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄적으로 1개의 범죄를 구성하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도5665 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도10904 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 '2014. 4. 24. 10:00경 천안시 동남구 L에 있는 "M" 상가 5층 소재 "F"에서 사실은 "황난플러스"가 건강기능식품일 뿐이고 누구든지 건강기능식품에 대하여 질병의 예방 및 의료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 해서는 안됨에도, 마치 "황난플러스"가 뇌경색, 역류성 식도염 등 질병에 효과가 있는 약인 것처럼 허위의 강의식 광고를 하여 이에 속은 피해자들에게 본건 제품을 판매하고 그 대금을 교부받아 편취하거나 그 대금을 지급받지 못해 미수에 그쳤다'는 범죄사실의 사기죄, 사기미수죄, 건강기능식품에관한법률위반죄로 2015. 5. 18, 벌금 1,000만 원을 선고받았고(대전지방법원 천안지원 2015고단5, 이하 '천안 사건'이라 한다), 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, 피고인 B은 '2014. 5. 22.경 화성시 N, 701호에 있는 O 에서 흑삼을 판매하면서 같은 장소를 찾아온 노인층 부녀자 손님들에게 "흑삼은 혈압조절, 당뇨, 관절염에 효과가 있어 평생에 한 번만 먹으면 다른 질병에 생기지 않는다"는 등 마치 만병통치약인 것처럼 식품의 영양가, 원재료, 성분, 용도에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용의 허위, 과대광고를 하였다'는 범죄사실의 식품위생법위반죄로 2015. 1. 14, 벌금 100만 원의 약식명령을 받았고(수원지방법원 2014고약22668, 이하 '수원 사건'이라 한다), 위 약식명령이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인들의 천안, 수원 사건과 이 사건은 모두 범행 장소가 다른데, 피고인들은 모두 특정 지역에 홍보관을 개설해 사람들을 유인한 뒤 그 홍보관 내에서 일정 기간 허위 또는 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 한 것이므로, 같은 장소에서의 범행이 아닌 다른 장소에서의 범행까지도 구성요건의 성질상 동종행위 반복이 당연히 예상된다고 보기는 어려운 점, 피고인 A의 천안 사건과 이 사건 범행의 시간적 간격이 약 9개월이고, 피고인 B의 수원 사건과 이 사건 범행의 시간적 간격이 약 8개월로서 이 사건과 천안, 수원 사건이 일정 기간 계속적으로 반복된 행위라고 보기에도 무리가 있는 점, 피고인 A의 천안사건은 '황난플러스'의 판매였고 이 사건은 '흑삼'의 판매로서, 판매 대상도 다른 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 천안, 수원 사건은 포괄일죄로 볼 수 없다고 봄이 타당하다[게다가 피고인 B의 수원 사건 약식명령 일은 2015. 1. 14. 이고, 3일간의 이 사건 범행은 포괄일죄로서 그 범행종료 시점(2015, 1. 15.)은 위 약식명령일 이후이므로, 위 약식명령의 기판력이 이 사건에 미친다고 보기도 어렵다] 따라서 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다 양형의 이유 [권고형의 범위] 허위표시 > 제2유형(일반 유형) > 기본영역 (10월~2년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 흑삼 판매 금액이 합계 약 7,000 만 원인 점, 피고인 A은 동종 전과가 2회 있고(1회는 벌금, 1회는 기소유예 처분), 피고인 B은 집행유예 전과를 포함하여 동종 전과가 3회 있으며, 동종 사건으로 구속되어 수사받고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.