창원지방법원통영지원-2016고합18

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 17세)의 고종사촌 형부이다. 피고인은 2016. 2. 8.경 설을 맞아 가족들과 경남 고성군 D에 있는 피해자 C의 집을 방문하게 되었다. 피고인은 같은 날 21:20경 친척들과 함께 술을 마시다가 피해자의 표정이 좋지 않은 것을 보고 피해자에게 상담을 해 주겠다며 자신의 E 쏘나타 승용차에 피해자를 태우고 집 밖으로 나가게 되었다. 피고인은 같은 날 21:30경 F에 있는 G보건지소 앞 도로에서 잠시 정차하여 차량 안에서 피해자의 고민 상담을 해주다가 피해자로부터 이전에 다른 사람으로부터 성폭행을 당한 일을 듣게 되자 "너는 섹스에 대해서 안 좋은 기억이 있다. 그것은 형부가 도와주겠다. 그것, 섹스는 좋은 거다."라고 말하고, 이에 겁을 먹은 피해자가 집으로 돌아가자고 말하였으나, 이를 무시한 채 위 승용차를 운전하여 인적이 드문 H에 있는 I 주차장으로 이동하였다. 피고인은 위 유원지 주차장에 도착하여 집으로 돌아가자고 여러 차례 말하는 피해자에게 조수석에 치울 것이 있으니 뒷좌석으로 옮겨 앉으라고 시키고, 자신도 뒷좌석으로 옮겨 앉은 뒤 갑자기 피해자를 껴안으려 하고, 이에 놀란 피해자가 피고인을 밀치며 "이대로 가면 아무 일도 없다. 집에 가자."라고 말하였음에도 불구하고 양팔로 피해자의 다리를 강하게 잡아당겨 차량 좌석 위로 올린 뒤 자신의 바지를 벗고, 피해자가 재차 피고인을 밀치며 "형부 이정도까지만 해도 제가 넘어갈게요. 집에 가요."라고 애원하였음에도 피해자를 밀쳐 넘어뜨려 '눕힌 뒤 몸으로 피해자를 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 친족관계에 있는 청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, J, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 속기록, 디지털 증거분석 결과회신, L 대화내용 사진 1. 가족관계증명서 1. 차량 운행사진, 차량이동 경로 확인 등 관련 사진, 고성군 H 소재 I 전경 사진 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(청소년에 대한 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항(친족관계에 의한 강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 중한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형으로 처벌하되, 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 형의 선택 유기징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 피고인에게 실형을 선고하는 이 사건에서 피고인에 대한 형벌과 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 것만으로도 피고인의 성행 개선과 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있을 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인과 친족관계에 있어 등록정보의 공개 및 고지명령으로 인하여 피해자의 신상이 일반인들에게 공개됨으로써 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 우려가 있는 점, 피고인에게 성범죄의 전력이 없고, 이 사건 범행 경위나 기록에 나타난 사정만으로는 피고인에게 성범죄의 습벽이 있다거나 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 나아가 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익과 부작용 등을 종합하면, 피고인에게는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 및 제50조 제1항 단서에 정한 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자에게 어떠한 폭행이나 협박을 하지 않았으므로, 피고인은 피해자를 강간하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그와 같은 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결), 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 강간하였다는 공소사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 범행은 늦은 밤, 인적이 거의 없는 I 근처 피고인 차 안에서 이루어졌다. 피고인은 처음 피해자를 차에 태운 후 G보건지소 쪽에 잠시 멈추었다가 다시 위 유원지 주차장으로 갔고, 피해자는 G보건지소에서 성관계를 암시하는 듯한 피고인에게 자신이 집으로 돌아가자고 말하였다고 일관되게 진술하고 있는바, 심야에 집으로 돌아가자는 피해자의 말을 무시하고 피해자를 차에 태운 채 인적이 드문 곳으로 데리고 감으로써 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼 수 있다. 이에 관하여 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 자신이 차에서 내려 도망하는 등 피고인과의 성관계를 거부하면 피고인이 차로 자신을 들이받을 것 같았다고 진술하고 있다. 설령 위와 같은 진술이 피해자의 주관적인 느낌에 불과하고, 이에 과장된 부분이 없지 않다고 하더라도, 피해자로서는 깜깜한 밤에 사람이 거의 다니지 않는 곳에서 도망하는 것을 단념하게 되었을 것으로 보인다. 과거에 성폭력을 당한 경험을 털어놓으며 고민을 상담하는 피해자에게 성관계를 하자고 먼저 제안한 것은 피고인이었다. 이러한 점은 피고인 역시 인정하고 있다. 피고인은 당시 자연스럽게 그러한 분위기가 형성되었다고 주장하나, 피해자가 집으로 돌아가자고 요청하였던 점, "그냥 집에 가요"라는 피해자의 말에 "이대로 가면 형부가 뭐가 되니"라고 피고인이 대답하였음은 피고인도 인정하고 있는 점, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인과 피해자의 나이 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 피고인의 주장을 납득하기가 어렵다. 피고인은 사건 당일 피해자가 검은색 스키니진을 입고 있었는바 다른 사람이 벗기는 것이 힘든 점에 비추어 볼 때, 강제로 성관계를 하지 않았고, 피해자는 스스로 바지를 벗고, 엉덩이를 들기도 하는 등 성관계에 응하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인이 성관계를 하자고 계속 설득하면서 피해자에게 뒷좌석으로 가라고 하였고, 피고인이 존댓말을 했다가 반말을 하는 등 평소와 다른 모습을 보여 피고인이 무서웠으며, 뒷좌석으로 자리를 옮긴 후에도 피고인이 강제로 자신의 다리를 잡고 자기 쪽으로 끌어서 피해자를 밀치듯이 의자에 눕힌 다음 성관계를 하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 175cm, 85kg의 체구로서 17세에 불과한 피해자로서는 피고인의 힘을 제압하기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 자연스럽게 피고인과의 성관계에 응하였다는 피고인의 주장은 상식적으로 받아들이기 어렵다. 설령 피해자가 피고인을 강하게 밀어내는 등 거부의사를 명확하게 표시하지 못하였다고 하더라도, 앞서 살펴본 피고인과 피해자의 관계, 당시 깊은 밤으로서 인적이 드문 곳이었던 점에 비추어 보면, 피해자로서는 반항을 하더라도 자신을 도와줄 사람이 없다는 생각에서 더욱 강하게 반항하는 것을 단념하였던 것으로 보인다(피해자는 소리를 질러봐야 아무도 없는 것을 알고 있었고, 둘밖에 없었기 때문에 피고인을 밀치거나 소리를 지르지 않았다고 진술하였다). 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입했다가 뺀 후 자위를 하는 과정에서 피해자가 구강성교를 하였다고 하더라도, 피고인이 피해자에게 "빨리 싸게 해 달라"고 말하는 등 먼저 피해자에게 구강성교를 요청한 것으로 보이는 점, 피해자는 성관계가 이루어진 마당에 이미 어쩔 수 없다고 생각하고, 집에라도 빨리 가기 위해 입으로 해주었다고 진술하고 있는 점 등 사건 당시의 정황과 피해자의 심리 상태에 비추어 볼 때, 피해자의 위와 같은 행위는 반항이 억압된 상태에서 더 이상 어쩔 수 없음을 인지한 피해자의 반응으로 이해할 수 있고, 그와 같은 사실관계가 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였다고 볼 근거가 되지 아니한다. 피해자는 17세에 불과한 청소년이고, 더욱이 과거에 성폭력을 경험하여 그에 관한 트라우마를 가지고 있다. 피해자는 과거에 수차례 자해를 한 경험이 있고, 정서적으로 불안한 증상을 보이고 있을 뿐만 아니라, 자신의 의사를 명확하게 표시하는 데 어려움을 가지고 있는 것으로 보인다. 피해자의 친동생 J과 피해자의 학교에서 상담사로 근무하고 있는 K 역시 피해자의 특성을 위와 같이 진술하고 있다. 피고인은 피해자의 가족으로서, 이러한 점을 어렴풋하게나마 알고 있었을 것으로 보인다. 그와 같은 피해자의 성격적 특질을 고려할 때, 피해자가 보다 강하게 거부의사를 표시하지 않았다거나 반대의사를 강하게 관철하지 않았다고 하여 강간죄의 성립을 부정하는 것은 피해자의 보호와 구체적 타당성에 반한다. 사건 발생 다음 날 피해자와 피고인의 통화 내용에 따르면, 피해자는 자신의 의사에 반하여 성관계를 한 피고인에 대한 원망 내지 비난의 감정을 표출하고 있는 반면, 피고인은 성관계한 사실을 가족들에게 비밀로 하자고 하면서 피해자에게 용서를 해달라는 취지로 말하고 있다. 사건 발생 다음 날 피해자는 피고인에게 L 메세지로 "어제 그거 꿈 아니죠?", "그냥 말함 안 돼요?"라고 하였는바, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 이는 고종사촌인 피고인의 처에 대한 미안함 내지 죄책감에서 비롯된 자연스러운 반응으로 해석되고, 그러한 사실만으로 피해자 역시 피고인과의 성관계를 원하였음을 인정하기는 어렵다. 피해자는 사건 발생 다음 날 아프다고 하면서 하루 종일 누워 있었고, 사흘째인 2016. 2. 11. 동생인 J에게 "피고인으로부터 성폭행을 당하였다"고 말하였는바, 그 때는 임신 여부를 고민할 시점이 아니었던 점, 피해자가 사건 발생 다음 날 피고인과의 통화 내용을 녹음하였던 점 등 사건 발생 직후 피해자의 행태에 비추어 보면, 피해자는 믿을 만한 누군가에게 피고인과 원하지 않는 성관계를 하였다는 사실을 말하고 싶었던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 좋아하였고, 사건 당시 피해자가 피고인과의 성관계에 자연스럽게 응하였으나, 피고인이 다시 아무렇지 않게 일상으로 돌아간 데 대한 일종의 복수심으로 피해자가 피고인으로부터 성폭력을 당한 것으로 진술하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피해자는 2016. 3. 초경 학교에서 전문상담사로 근무하고 있는 K에게 찾아가 "선생님, 큰일 났어요. 진짜 큰일이에요. 제가 성폭력을 당했어요. 그런데 그것보다 더 큰 일은 제가 지금 생리를 안 해요."라고 말하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 정서적으로 불안한 증세를 가지고 있고 자신의 의사를 정확히 표시하는 데 어려움을 겪고 있는 점, 그 당시는 이 사건이 발생한 지 한 달 무렵이 지난 시점으로서 피해자로서는 생리가 늦어져 임신 여부를 걱정하는 것은 자연스러운 반응이라고 할 것인 점 등에 비추어 위와 같은 사실관계가 강간죄 성립을 부정하는 요소가 되지 아니한다. 오히려 K는 피해자가 임신이 걱정되기도 하였겠지만, 그보다 용기를 얻어서 신고하기 위해 학교 상담실로 찾아온 것 같다고 진술한 바 있으며, 임신이 아님을 확인한 후에도 피해자는 피고인에 대한 처벌의사를 밝히고 있다. 피고인과의 성관계 후 피해자가 자신의 사촌언니인 피고인의 처에 대한 죄책감을 드러내었다거나 임신을 걱정하였다는 사정이 강간죄 성립을 부정하는 요소가 될 수는 없다. 앞서 살펴본 피고인과 피해자의 관계 및 나이, 피해자의 성격적 특질을 고려할 때, 이는 예상할 수 있는 반응으로 해석된다. 양형의 이유 피고인은 17세의 처제를 강간하였고, 그로 인하여 피해자는 자살을 시도하는 등 정신적, 육체적으로 큰 충격을 받았다. 그럼에도 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이라고 주장하면서 자신의 범행을 부인하고 있는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였으며, 피해자는 피고인의 강한 처벌을 원하고 있다. 이에 피고인에 대하여 실형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 피해자와 성관계를 나눈 그 자체에 대하여 깊이 반성하고, 또 후회하고 있는 점, 피고인이 2회의 벌금형 외에 형사처벌 전력이 없고, 특히 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점을 유리하게 참작하고, 나아가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 해당하는 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 위치추적 전자장치의 부착을 청구한다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 피고인은 이 사건 범행 이전 성폭력범죄를 저지르거나 그로 인하여 처벌받은 전력이 없고, 피고인은 특별한 문제없이 혼인 생활을 지속해 온 점, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(K-SORAS)에 따른 평가결과는 10점으로 피고인의 재범위험성은 '중간' 수준으로 평가된 점, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록 및 공개·고지명령 등만으로 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정할 수 없다. 3. 결론 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.