창원지방법원밀양지원-2018고합51

공소사실 피고인 A는 2014. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 D시장으로 재직하면서, 제7회 전국동시지방선거와 관련하여 2018. 5. 21. D시장 E정당 예비후보자로 등록하고, 2018. 6. 13. 실시된 위 선거에서 D시장으로 당선된 사람이고, 피고인 B, C은 피고인 A의 선거캠프에서 선거운동을 하였던 사람이다. 공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 제7회 전국동시지방선거에 대비하여 피고인 A가 재직기간 중 유치·실시한 주요 사업 및 사업비를 정리한 홍보물을 제작해 F 등 SNS에 게시하여 피고인 A의 업적을 홍보하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 B, C은 2018. 3.경 내지 4.경 G 3층에 있는 선거캠프 사무실에서 다른 선거운동원들과 함께 'H'라는 제목 하에 'D 100년을 향한 디딤돌을 A가 놓았습니다, 재임기간 동안 3조 4,000억 원 확보', '재임기간 동안 3조 4,000억 원 유치, D발전의 희망을 만들었습니다'라는 문구를 비롯해 피고인 A의 재임기간 동안 I를 비롯하여 경제, 문화관광, 교통, 교육, 농업 등 6개 분야 44개 사업에 총 3조 4,000억 원을 확보하였다는 취지의 총 17면 분량의 홍보물(이하 '이 사건 홍보물'이라 한다)을 제작하였고, 피고인 A는 이 사건 홍보물의 내용을 검토한 뒤 이를 F 등 SNS에 게시하도록 지시하였다. 피고인 B은 2018. 4. 23. 08:21경 위 선거캠프 사무실에서 자신의 F에 'J'이라는 제목으로 이 사건 홍보물을 게시하였고, 2018. 4. 27. 14:50경 같은 장소에서 자신의 K에 이 사건 홍보물을 게시하였다. 또한 피고인 C은 2018. 4. 24. 09:22경 및 2018. 4. 27. 15:10경 같은 장소에서 자신의 F에 이 사건 홍보물을 게시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 제7회 전국동시지방선거에서 후보자가 되고자 하는 피고인 A의 업적을 홍보하는 행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 가. 피고인 A의 공모 여부 피고인 A가 추후에 사용할 예비후보자용 홍보물과 본선거의 선거공보를 미리 준비하는 차원에서 피고인 B, C로부터 이 사건 홍보물의 제작 등을 보고받은 것일 뿐이고, 위 홍보물을 예비후보 등록 전에 피고인 B, C의 F 등 SNS에 게시하도록 지시한 사실은 없으므로, 피고인 A가 피고인 B, C과 공모하여 이 사건 홍보물을 SNS에 게시하여 업적을 홍보하였다고 볼 수 없다. 나. 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 해석 관련 공직선거법 제86조 제1항 제1호 소정의 '공무원'의 범위에 '당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 현직 지방자치단체의 장' 본인은 포함된다고 볼 수 없고 피고인 B, C이 공무원도 아닌 이상 피고인들은 위 공직선거법 규정의 행위주체에 해당하지 않는다. 다. 위법성 인식 피고인들은 선거관리위원회의 질의·확인을 거쳐 이 사건 홍보물을 게시하였으므로, 피고인들에게는 위법성에 대한 인식이 없었다. 3. 판단 가. 피고인 A의 공모 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 2018. 3. 말경 공무원에서 사직한 후 2018. 4. 중순경부터 2018. 6. 13.경까지 피고인 A의 선거캠프에서 선거 준비 및 수행 등의 업무를 담당한 사람이고, 피고인 C은 피고인 A의 선거사무장으로 활동한 사람인 점, 2018. 3.경 내지 4.경 이미 예비후보 등록을 마친 상대 후보 측에서 피고인 A를 비방하는 부정적인 선거홍보를 하기 시작하자, 예비후보 등록 전이었던 현직 D시장인 피고인 A 측에서 이에 대응하기 위해 피고인 A의 재임기간 중 예산 확보 또는 사업 유치 실적을 SNS를 통해 홍보하기로 계획하고 이 사건 홍보물을 제작하기로 한 점, 이와 같은 기획 방향, 홍보물의 내용 구성, 홍보물 게시 방법 등에 대해 피고인 A는 이 사건 홍보물 제작 전부터 피고인 B로부터 보고받아 잘 알고 있었던 점, 피고인 B은 이 사건 홍보물 제작 완료 후 피고인 A에게 그 사실에 대해 보고하면서 선거관리위원회의 질의를 통해 위 홍보물을 SNS 등에 게시해도 무방하다는 답변을 들었다고 하자 피고인 A가 이 사건 홍보물을 그대로 게시하라고 지시한 점, 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립하는 이상, 피고인 A가 이 사건 홍보물의 세부적이고 구체적인 내용을 일일이 결정해주거나 지시하지 않았다고 하여 이를 공모관계를 부정하는 사정으로 삼을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 B, C로 하여금 이 사건 홍보물을 제작하여 이를 F 등 SNS에 게시하도록 한 이상, 피고인 A와 피고인 B, C 사이에 공모관계는 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 공직선거법 제86조 제1항 제1호 해석 및 그에 따른 이 사건 판단 1) 공직선거법 관련 규정 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다), 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장, 제53조 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 예비군 중대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위 (다음 각호 생략) 제255조(부정선거운동죄) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. 10. 제86조 제1항 제1호부터 제3호까지·제2항 또는 제5항을 위반한 사람 또는 같은 조 제6항을 위반한 행위를 한 사람 2) 쟁점의 정리 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호 위반의 부정선거운동죄는 '공무원이 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 업적을 홍보하는 행위'를 함으로써 성립하는 범죄이다. 그리고 이 사건 공소사실의 요지는 '지방자치단체의 장으로서 공무원인 피고인 A와 공무원이 아닌 피고인 B, C이 공모하여 선거구민 등을 대상으로 후보자가 되고자 하는 피고인 A의 업적을 피고인 B, C의 개인 SNS계정을 통해 홍보하는 행위'를 하였다는 것이다. 여기서 업적 홍보 행위의 대상이 되는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함, 이하 같다)의 범위와 관련하여 후보자를 '타인'으로 제한적으로 해석하여 공무원이 자신이 출마할 선거에 있어서는 자신의 업적을 홍보하는 행위는 허용된다고 볼 것인지가 문제된다. 나아가 이 사건과 같이 범행 주체인 공무원이 지방자치단체의 장인 경우와 업적 홍보 행위가 공무원 아닌 개인이 운영하는 인터넷 SNS계정을 통해 이루어진 경우에도 위 범죄 구성요건을 그대로 적용하는 것이 타당한지 여부도 함께 살펴본다. 3) 판단 가) 공직선거법 제86조 제1항 제1호는 공무원이 특정 후보자의 업적을 홍보하는 행위에 대해 시기, 장소, 방법 여하를 불문하고 금지하고 있고, 대법원은 '업적'의 의미에 대해 '선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위'라고 상당히 넓게 해석하고 있다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97도320 판결 참조). 이에 업적 홍보 행위의 대상이 되는 후보자를 타인으로 제한하지 않고 행위자인 공무원 자신이 후보자인 경우도 포함하는 것으로 해석한다면 그 공무원은 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 의해 시기, 장소, 방법 여하를 불문하고 자신의 업적을 홍보하는 행위를 일체 할 수 없게 된다. 그 결과, 예를 들어 현직 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체장 선거에 출마하게 되는 경우 선거준비나 선거운동 등의 과정에서 자신의 지방자치단체의 장으로서의 가벼운 행적을 언급하는 행위마저 금지되게 된다. 현직 지방자치단체의 장이 재선을 위해 해당 지방자치단체의 장 선거에 출마하는 경우, 그가 지방자치단체의 장으로 재임하는 기간 동안의 해당 지방자치단체의 업적과 과오에 대한 평가가 선거에서 주요 쟁점이 되어 치열한 공방이 이루어지게 되는 것이 자연스럽고 바람직한 선거의 모습일 것이다. 그러나 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 후보자를 타인으로 제한하지 않는 해석을 하게 되면, 위와 같은 공방이 있더라도 현직 지방자치단체의 장은 위 규정으로 인해 시간, 장소, 방법에 불문하고 자신의 업적을 홍보하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이는 현직 지방자치단체의 장이 해당 지방자치단체의 장 선거에 출마하여 선거운동을 함에 있어 자신의 업적을 홍보하는 행위가 널리 허용되고 있는 오늘날 선거의 실제 모습과도 배치된다. 나) 지방공무원법 제3조 제2항, 지방공무원 복무규정(대통령령) 제8조 제2호에 따라 선거에 의하여 선출되는 지방자치단체의 장은 지방공무원법 제57조의 정치운동의 금지 규정의 적용을 받지 않는다. 나아가 공직선거법 제53조 제1항 제1호는 국가공무원과 지방공무원으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만 두어야 한다고 규정하고 있는 반면, 같은 호 단서는 지방자치단체의 장의 선거에 있어 당해 지방자치단체의 장은 그 직을 가지고 입후보할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같이 선출직 지방자치단체의 장은 정치활동의 자유가 있고 공무원 신분을 유지한 채 입후보하여 선거운동까지 할 수 있다는 점을 고려하면, 비록 지방자치단체의 장에게 선거에서의 정치적 중립의무가 요구된다고 하더라도(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정 참조) 그러한 선거에서의 정치적 중립의무가 자신이 입후보하고자 하는 선거에까지 미친다고 볼 수는 없다. 그렇다면 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 의해 지방자치단체의 장인 공무원이 자신이 입후보하고자 하는 선거에 관하여 자신의 업적을 홍보하는 행위가 금지되는 것으로 해석하는 것은 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유를 지나치게 제약할 수 있어 부당하다. 다) 공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고, 제85조 제1항에서 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하는 외에, 더 나아가 제86조 제1항에서 공무원 등 공적 지위에 있는 자들의 경우 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위까지도 하지 못하도록 규제하고 있는 것은 이른바 관권선거 내지는 공적 지위에 있는 자의 선거개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17828 판결, 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부 결정 등 참조). 그런데 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 후보자는 타인을 의미하는 것이라고 해석하여 공무원이 자신이 출마하는 선거에서 자신의 업적을 홍보하는 행위가 허용된다고 하더라도 그러한 행위가 위 입법취지에서 우려하는 이른바 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거개입에 해당한다고 볼 수는 없으므로 결국 위와 같은 해석이 제86조 제1항의 입법취지에 반하는 것도 아니다. 공직선거법 제86조 제1항 제1호는 공무원이 특정 정당이나 타인인 후보자에 대한 홍보행위를 금지하는 것만으로도 그 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 라) 지방자치단체의 장이 선거와 관련하여 자신의 업적을 홍보하는 행위 그 자체로 다른 후보자들과의 관계에서 공정하지 않을 수 있다는 우려가 예상된다. 그러나 공직선거법은 제86조 제2항 이하에서 지방자치단체의 장의 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위를 상세히 규정하여 규율하고 있다. 특히 제86조 제5항은 '지방자치단체의 장(소속 공무원을 포함한다)은 일정한 경우를 제외하고는 지방자치단체의 사업계획·추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물(홍보지·소식지·간행물·시설물·녹음물·녹화물 그 밖의 홍보물 및 신문·방송을 이용하여 행하는 경우를 포함한다)을 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송하여서는 아니되며 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지는 홍보물을 발행·배부 또는 방송할 수 없다.'라고 규정하여 지방자치단체의 활동상황을 알리는 홍보행위를 통해 지방자치단체 장의 홍보로 악용하는 것을 미연에 방지하고 있다. 이와 같이 지방자치단체의 장이 자신의 선거에서 그 지위를 이용하여 선거의 공정성을 해할 수 있는 상황에 대해서는 공직선거법 제86조 제2항 이하에서 상세히 규율하고 있는바, 이러한 개별적인 규율에 위반되지 않는 이상 공직선거법 제86조 제1항 제1호를 당초의 입법취지와는 달리 지방자치단체의 장이 자신의 선거에서 자신의 업적을 홍보하는 행위까지 금지하도록 해석할 필요성은 적다. 마) 선거운동은 누구든지 자유롭게 할 수 있는 것이 원칙이다(공직선거법 제58조 제2항 본문). 비록 공직선거법이 상세하고 개별적인 제한규정을 두고 있고 선거운동기간이라는 제한이 있지만, 정치적 공론의 과정에서 기존 매체를 통한 일방적인 정보 전달을 넘어 인터넷을 통한 정치과정 참여의 기회와 범위가 넓어질수록 더 충실한 공론의 형성을 기대할 수 있을 것이므로 실질적 민주주의의 구현을 위하여 인터넷상 일반 유권자의 정치적 표현의 자유가 적극 장려되어야 하는 측면을 고려하여, 인터넷 등 정보통신망을 이용한 선거운동은 선거운동기간의 제한 없이 폭넓게 허용되고 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도2190 판결 등 참조). 이 사건 피고인 B, C은 공무원이 아닌 자로서 자신들의 개인 SNS계정을 이용하여 피고인 A에 대한 홍보활동을 하였고 이러한 행위는 공직선거법 제59조 제3호에 따라 선거운동기간의 제약을 받지 않고 자유롭게 할 수 있는 선거운동에 해당한다. 한편 이 사건 D시장 선거에서 피고인 A의 경쟁자들이 피고인 A의 D시장으로서의 과오 등을 정보통신망을 이용해 얼마든지 비판할 수 있고 나아가 피고인 A의 낙선을 위한 선거운동까지 자유롭게 할 수 있다는 점을 고려하면, 피고인 A에게 그에 대응해 정보통신망을 통해 자신의 과오를 해명하거나 나아가 업적을 홍보할 수 있는 길을 열어두어야 공평할 것이다. 더구나 이 사건에서 피고인 A가 지방자치단체의 장의 지위를 이용한 것이 아니라 공무원이 아닌 피고인 B, C의 개인 SNS계정을 이용한 것에 불과하므로, 이러한 피고인들의 행위가 선거의 공정성을 해치는 결과를 가져왔다고 볼 수도 없다. 4) 이 사건에 대한 판단 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건과 같이 현직 D시장인 피고인 A가 공무원이 아닌 피고인 B, C과 공모하여 피고인 B, C이 개인적으로 운영하는 SNS계정에 피고인 A의 D시장 재직 중의 업적을 홍보하는 내용의 홍보물을 게시한 것이 공직선거법 제86조 제1항 제1호를 위반하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 소결 위와 같이 피고인들의 이 사건 공소사실 기재 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공직선거법 제86조 제1항 제1호를 위반하였다고 인정하기에 부족하다. 4. 결론 따라서 피고인들의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요 없이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.