서울중앙지방법원-2011고단804

범죄사실 피고인은 2007. 12. 19. 서울 서초구 E건물 307호에 있는 'F'사무실에서, 피해자에게 "G아파트 709호를 명의 이전받은 뒤 금융기관으로부터 9,100만 원을 대출받을 수 있도록 승낙해 주면, 대출금으로 위 아파트에 설정되어 있는 가등기, 근저당권을 해제하고 유치권을 해결한 후1) 위 아파트를 처분하여 투자 원금을 회수할 수 있도록 해주겠 1)공소사실에는 피고인이 피해자에게 '대출금중5,000만원을 전세보증금으로 사용할수 있도록 교부할것이고, 나머지 돈은 위 아파트의 유치권을 해결하는데 사용할 것'이라고 말하였다고 하나, 이 법원의 증거조사 결과 인정되는 다음과 같은 사정, 다."고 말하였다. 그리하여 피고인은 피해자로부터 대출을 승낙받은 뒤 절차를 진행하였고,2008.1. 8. 영동중앙협동조합으로부터 피해자 소유인 위 G아파트 709호를 담보로 제공하고 그 대출금 명목으로 9,100만 원을 피고인의 국민은행계좌로 송금받아 이를 보관하던 중, 그 금원을 본래의 위탁취지대로 사용하지 않고 같은 날 H에게 5,200만 원을, I에게 4,370,000원을 각 송금하고, 피해자의 대출금 중 나머지 금원을 포함한 피고인의 계좌잔액 중 1억 원을 피고인의 HSBC 은행의 계좌로 이체한 후 이를 J 등에게 송금하는 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(K 대질 부분 포함) 1. L에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 전화수사 - M, N, O) 1. G건물 709호 등기부 등본, 거래내역서, 예금거래내역서, A 홍콩 계좌 내역 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이므로, 수탁자가 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2004, 5. 27.선고 20036988 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 20036733 판결 등 참조). 피해자는 709호에 대한 소유권을 이전받고 이를 담보로 대출을 받을 당시에 이 사건 대출금으로 가등기 및 근저당권을 해제하는 데 사용한다는 것에 대해 양해하였던 것으로 보이는 점, 유치권에 관하여는 당초 18세대를 담보로 대출을 받으려 했던 것이 7세대에 대해서만 대출이 진행되게 되었고, N에 대한 추가 비용이 발생하는 등 사후적으로 자금부족을 겪게 되어 유치권을 해결하지 못하였던 점, 피해자의 진술 이외에 달리 대출금 중 5,000만 원을 교부하여 주겠다고 말하였다는 사실을 인정할 증거는 없는 점, 이 사건 아파트에 설정된 가등기, 근저당권 및 유치권을 모두 해결하기에는 4,000여만 원(대출금 9,100만 원에서 5,000만 원을 피해자에게 지급한 나머지)은 부족한 금액으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 위와 같이 말하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 판시 증거들에 의하면 판시 범죄사실 기재와 같이 말한 사실이 인정된다. 판시 증거들에 의하면, 피고인은 위 709호 등에 설정된 가등기, 근저당권, 유치권 등을 해결해주기로 하고 피해자로부터 위 709호를 담보로 제공하고 받은 대출금을 위탁받은 사실, 피고인은 2008. 1. 8. 위 709호와 908호(소유자 P)를 담보로 제공하고 받은 대출금 165,429,000원을 수령한 사실, 위 709호와 908호의 가등기권자 및 근저당권자는 N, M, O, L이고 유치권자는 시공사임에도 위 대출금은 위 권리자들에게 지급되지 아니한 사실, 피고인은 2008. 1. 8. 위 대출금을 위 709호, 908호 및 함께 대출받은 나머지 5세대(809호, 909호, 1009호, 1106호, 1411호)와 무관하게 임의로 사용하였는바, 그 구체적인 내역을 살펴보면, 피고인은 H에게 5,200만 원(피고인은 809호 가등기 해제조건으로 지급하기로 약정되어 있었던 금원이라고 주장하나, 809호 가등기권자는 피고인으로서 가등기 해제에 금원 지급이 반드시 필요한 것은 아니고, 피해자로서는 위와 같은 금원의 지급에 동의하지 않았을 것으로 보인다.), I에게 437만 원(피고인은 대출알선비라고 주장하나, 위 주장을 뒷받침할 아무런 증거가 없다.), J에게 1,080만 원 (피고인은 명의신탁비 명목으로 지급하였다고 주장하나, 위 주장을 뒷받침할 아무런 증거가 없고, 위 7세대의 대출과 관련이 없으며, 피해자로서는 위와 같은 금원의 지급에 동의하지 않았을 것으로 보인다.), Q에게 1,000만 원 (위 7세대 대출과 관련 없는 투자자에 대한 변제이다.), R에게 500만 원, S에게 500만 원, T에게 270만 원 (피고인은 명의신탁비 명목으로 지급하였다고 주장하나, 위 주장을 뒷받침할 아무런 증거가 없고, 피해자로서는 위와 같은 금원의 지급에 동의하지 않았을 것으로 보인다.), J에게 5,000만 원(피고인의 계좌내역을 살펴보면 피해자의 대출금으로 지급된 것임은 분명하고, 피고인의 위 7세대 대출 관련 주장에도 U에게 지급된 5,000만 원에 관한 주장은 없고 U이 2008. 1. 14. 피고인의 국민은행 계좌로 5,000만 원을 반환한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 5,000만 원은 개인적인 금전거래로 봄이 상당하다.)을 지급하는 등으로 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 위 법리를 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 위 709호의 가등기, 근저당권, 유치권을 해결해 주겠다며 위 대출금을 받아 관리하게 된 것으로서 가등기, 근저당권, 유치권의 해결에 사용할 금원이라는 특정한 목적으로 위탁받은 것이라고 할 것이므로, 피고인으로서 그 위탁의 취지에 따라 위 돈을 사용할 의무가 있음에도 불구하고, 그 위탁의 취지에 반하여 위와 같이 임의로 사용한 것은 횡령에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 의하여 권고되는 형량의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄. 1억 원 미만. [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 4월~1년4월(법률상 처단형에 따른 조정 전) 2. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 피해자와 합의되지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있으나, 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행을 통해 피고인이 개인적인 이득을 취한 것은 없어 보이는 점, 이 사건 범행의 전후 경위에 비추어 볼 때 피고인의 범행으로 인해 피해자에게 미친 실질적인 재산적 손실은 크지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 역시 L에게 투자하였던 피해자인 점 및 형법 제51조에서 정한 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.