서울동부지방법원-2019고단998

범 죄 사 실 피고인 B는 2011. 10.경부터 서울 송파구 C에 있는 D유치원에서 원장으로 재직한 사람이고, 피고인 A은 2004.경부터 서울 송파구 E에 있는 F의 창건주 겸 위 유치원의 이사장으로, 2013. 1.경부터 위 유치원의 사립학교경영자인 피해자 재단법인 G의 이사로 재직한 사람이다. 사립학교경영자가 법인인 경우에 그 이사는 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 다른 회계에 전출할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 2013. 1. 25.경부터 2018. 5. 31.경까지 위 유치원에서, 피고인 A이 위 유치원에 실제 근무하지 않음에도 사무직원으로 허위 등재한 다음 별지 범죄일람표 기재와 같이 72회에 걸쳐 D유치원 명의의 H은행 계좌에서 피고인 A 명의의 I조합 계좌(계좌번호 J)로 급여 및 휴가비 등 명목의 돈 합계 185,193,100원을 지급함으로써, 피해자 소유의 재물을 횡령함과 동시에 D유치원의 교비회계 수입을 다른 회계로 전출하였다. 증거의 요지 1. 증인 K의 법정진술 1. 피고인들에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(D유치원의 소유권자인 G 및 F 관련자료), 수사보고(D유치원 설립자 확인), 법인등기부등본 1. 2015년~2018년 A 수입지출 결산내역, 급여지급내역, D유치원 지원업무내역, 압수수색검증영장 집행자료, 약정서 1. 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 업무상횡령의 점), 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항 본문, 제30조(포괄하여, 회계 전출의 점) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 업무상횡령의 점), 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항 본문, 형법 제33조 본문, 제30조(포괄하여, 회계 전출의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 징역형 선택 나. 피고인 B : 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인들 : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A은 2004년경부터 F 창건주이자 D유치원 이사장 내지 행정이사라는 직명으로 D유치원의 행정업무를 총괄하는 업무를 수행하며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호의 ‘학교운영에 필요한 인건비’ 내지 위 제5호 ‘기타 학교교육에 직접 필요한 경비’로서 근로의 대가를 수령한 것이고, D유치원 교비의 처분권은 실질적으로 피고인 A에게 속한 것이어서 타인의 재물성이 부정되므로, 피고인 A에 대한 급여 지급이 사립학교법위반이나 업무상횡령에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 횡령의 고의 내지 불법영득의사 피고인 A은 교비회계 세출항목에 포함된 인건비를 수령한 것이므로 피고인들에게 업무상횡령죄의 고의 내지 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다. 피고인 B의 공모 여부 피고인 B는 피고인 A의 결재를 받아 D유치원 내 교육업무만을 전담하였고, 단순히 피고인 A의 지시에 따라 급여를 지급하는 등 보조업무만을 수행한 것이므로, 피고인 B가 이 사건 각 범행을 공모하였다고 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관계법령 사립학교법 제70조의2 제1항은 “학교법인 또는 사립학교경영자는 그의 사무와 그가 설치ㆍ경영하는 학교의 사무를 처리하기 위하여 필요한 사무기구를 두되, 그 설치ㆍ운영과 사무직원의 정원ㆍ임용ㆍ보수ㆍ복무 및 신분보장에 관하여는 학교법인 또는 법인인 사립학교경영자의 경우에는 정관으로 정하고, 개인인 사립학교경영자의 경우에는 규칙으로 정한다”고 하고 있고, 위 제2항에서는 “각급 학교의 소속사무직원은 학교의 장의 제청으로 학교법인 또는 사립학교경영자가 임용한다”고 명시적으로 규정하고 있다. 또한, 유아교육법 제20조 제3항은 “유치원에 두는 교원과 직원의 정원・배치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 이에 따른 유아교육법 시행령 제24조는 “법 제20조 제2항에 따라 유치원에는 필요한 경우 직원을 1명 이상 둘 수 있으며 유치원별 배치기준은 관할청이 정한다”고 정하고 있다. 이처럼 입법자는 사립학교 직원의 인사에 관하여 사적자치에 오로지 맡기지 않고 그 인사행정의 투명성과 효율성 제고 등을 위한 제도적 장치를 위 각 법령에서 특별히 정하고 있으며, 사립학교 직원에 관한 불투명한 인사행정은 사립학교의 재정과도 밀접하게 관련될 수 있으므로, 사립학교인 유치원의 직원 임용 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 나. 판단 위 관계법령의 내용 및 취지 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 이 사건 각 범행이 드러나게 된 구체적인 경위를 종합하면, 피고인 A이 D유치원에 관하여 한 결재 및 행사참여 등의 업무는 피고인 A이 D유치원의 직원의 지위에서 처리하였다기보다는, D유치원의 사립학교경영자인 재단법인 G로부터 유치원 운영을 위임받은 F의 창건주 내지 회주스님의 지위에서 수행하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 A이 위 업무를 이유로 D유치원의 직원으로서 근로의 대가를 받을 수는 없다고 보아야 한다. 따라서, 피고인들은 공모하여 피고인 A이 D유치원의 사무직원인 것처럼 가장하여 피고인 A에게 판시 범죄사실 기재와 같이 급여 등을 지급함으로써 피해자 소유의 재물을 횡령함과 동시에 D유치원의 교비회계 수입을 다른 회계로 전출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. D유치원의 경영 구조 D유치원은 사인인 피고인 A이 경영하는 유치원이 아니라, 재단법인 G가 사립학교경영자로서 경영하는 유치원이고, 위 재단법인은 2014. 4. 7. D유치원의 운영권 일체를 법인격 없는 사단 내지 재단인 F에게 위임하였다(수사기록 554쪽). D유치원 운영에 관한 피고인의 법적지위 피고인 A은 F의 창건주 겸 회주스님으로서 F 및 D유치원을 비롯한 F와 관련된 산하단체의 모든 인사업무와 재정업무, 관리업무 등을 담당하였다(수사기록 951쪽). F는 매주 종무회의를 개최하여 F 업무를 논의하였는데 D유치원의 행사 등 유치원 운영에 관한 주요 안건이 있을 경우 F 종무회의 안건에 이를 포함시켜 논의하였고, 종무회의에는 창건주 겸 회주스님인 피고인, F 주지스님인 K, 종무실장 등이 참여하였다. 피고인 A은 F의 창건주 겸 회주스님으로서 2017. 1.경부터 2018. 4.경까지 매월 보시금으로 2,900,000원, 복리후생비로 2,000,000원(합계 4,900,000원)을 받는 등 F로부터 급여를 지급받았다(수사기록 60, 64, 65쪽). 피고인 A이 수행한 업무내용 피고인 A은 D유치원 교직원 급여 지출, 교원 임용 등 인사관리, 시설관리 등에 관한 결재업무와 D유치원의 입학식, 졸업식 등 행사에 참여하는 등의 업무를 하였는데, 사진의 영상으로도 보이는 바와 같이 피고인 A은 F “회주스님”으로서 D유치원의 2015. 2. 17. 졸업식에 참여하였고(수사기록 247쪽), D유치원의 2017. 6. 13. 학부모 법등모임에 “회주스님”으로서 법문을 하기 위해 참여하였다(수사기록 259쪽). 그밖에 피고인 A은 급여 지출, 시설관리 등의 결재업무를 하면서도 “회주” 내지 “이사장”으로 결재를 한 바 있고, F의 회주스님 내지 F에 구성된 D유치원 이사회의 이사장의 지위에 있었으므로(수사기록 755쪽), 이러한 업무는 F의 회주스님 내지 창건주로서 수행하였다고 보는 것이 자연스럽다. 사립학교경영자의 피고인 A에 대한 직원으로서의 임용 여부 피고인 A은 사립학교경영자인 재단법인 G 내지 D유치원 원장인 피고인 B와 D유치원에 관한 근로계약서를 작성한 바 없다(수사기록 957쪽). 또한 F 주지스님인 K조차도 피고인 A이 D유치원으로부터 급여를 받는 것을 전혀 알지 못하였고 우연한 기회에 급여를 받는 사실을 알게 되었다고 진술한 바 있으므로(수사기록 792쪽), 사립학교 경영자인 재단법인 G가 피고인 A을 유치원 소속 직원으로 임용하여, 그 사이에 별도로 ‘고용’ 등의 법률관계가 성립하였다고 보기는 어렵다. 피고인 A이 D유치원의 행사에 참여하거나 재정업무, 시설관리업무에 관한 결재 등의 업무를 실제로 진행하였더라도 이는 피고인 A이 F로부터 상당한 급여를 받으면서 F 창건주 내지 회주스님으로서, 그 운영을 위임받은 F 산하기관인 D유치원에 관한 업무를 진행하였다고 봄이 상당하다. 이 사건 돈의 구체적인 지급경위 피고인 A은 D유치원 직원으로서의 명시적인 임용절차가 없었음에도 2013. 3.경 피고인 B에게 송금액을 200만 원으로 올리라고 지시하였고, 이에 피고인 B가 지급액이 많아서 교육청에 직원급여 명목으로 보고해야한다고 하니, 피고인 A은 피고인 B에게 직원으로 등재하라고 하였으며 그 후로 매달 200만 원이 급여 명목으로 지급되었다. 그 후로도 피고인 A은 피고인 B에게 360만 원까지 급여를 인상하라고 지시하였고, 피고인 A은 F의 사무실이나 유치원 원장실에서 피고인 B 단둘이 있을 때에 급여인상 지시를 하였다(수사기록 761쪽). 아울러 그 지급액도 피고인 A이 구체적으로 어떤 업무를 수행하고 그 과정에서 어떤 필요에 의하여 얼마의 비용이 지출되었는지 등에 관한 충분한 고려 없이 피고인 A의 지시에 따라 그 지급액이 결정된 것으로 보인다. 허위의 출근부 작성 피고인들은, 피고인 A이 실제로 매일 D유치원에 출근하지 않았음에도 매일 출근한 것처럼 출근부를 작성하였는데(수사기록 959쪽), 앞서 본 구체적인 지급경위에 비추어 볼 때, 피고인 A을 D유치원의 직원으로 임용한 후 출근부가 작성되었다기보다는 이 사건 돈 지급의 법률상 원인으로서 ‘고용’ 등의 법률관계 외관을 창출하기 위해 허위의 출근부가 작성되었던 것으로 보인다. 피고인 B는 D유치원 원장으로서 원무를 총괄하는 업무를 담당하고 있었고 피고인 A에 관한 허위의 출근부를 작성하는 등 피고인 A과 이 사건 각 범행을 공모하였다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준 사립학교법위반죄와 업무상횡령죄는 상상적 경합 관계에 있으므로, 원칙적으로 양형기준이 적용되지 않으나 일응의 기준으로 설시한다(피고인 A에 관한 업무상횡령죄). [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 감경영역(6월 ~ 2년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 긍정적(상당부분 피해 회복된 경우) - 일반참작사유 : 긍정적(사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음) 2. 선고형의 결정 불리한 정상 : 이 사건 횡령 피해금액이 1억 원이 넘는 금액인 점 유리한 정상 : 피고인 A이 피해자 재단법인 G를 위하여 2019. 10. 11. 185,193,100원을 공탁한 점, 피고인들이 처벌받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인들이 이 사건 각 범행에 이르게 된 구체적인 경위에 관하여 참작할 만한 사정이 있는 점 위 사정들 및 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.