인천지방법원-2017고합636

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 '필로폰', 이하 필로폰이라 한다)을 수입, 매매, 제공, 수수, 투약 및 소지하였다. 1. 피고인은 2017. 9. 2. 05:19경 G으로부터 'H' 명의의 농협계좌(I)로 필로폰 대금 50만 원을 송금받은 후, 2017. 9. 2. 21:00경 서울 금천구 J에 있는 'K호텔' 부근에 있는 불상의 건물 벽에 필로폰 불상량(약 1g)을 테이프로 붙여놓고 G에게 위 장소를 알려주어 찾아갈 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 필로폰 약 1g을 50만 원에 매매하였다. 2. 피고인은 2017. 9. 3. 14:00경 서울 금천구 L에 있는 M 앞길에서 G에게 비닐팩에 들어있는 필로폰 약 0.2g을 제공하였다. 3. 피고인은 2017. 9. 16. 21:00경 서울 중구 N에 있는 O호텔 주차장에서 P로부터 필로폰 불상량(약 2g 추정, 1.45g 이상)을 수수하였다. 4. 피고인은 2017. 9. 18. 20:00경 서울 영등포구 Q빌라 B03호 피고인의 주거지에서 위와 같이 수수한 필로폰 중 약 0.1g을 은박지 위에 올려놓고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 생수통을 통과시킨 후 흡입하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 5. 피고인은 2017. 9. 19. 12:00경 서울 영등포구 R에 있는 S에서 제3항과 같이 수수한 필로폰 중 약 1.45g을 비닐팩 2개에 나누어 담아(0.72g 및 0.73g) 자신의 바지 주머니 안에 보관하는 방법으로 소지하였다. 6. 피고인은 2017. 9. 중순경(9. 16. 이후) P에게 채팅 어플리케이션 'T'을 이용하여 "필로폰 10개~20개(1개는 약 0.8g을 의미함)를 수입해달라. 그 대가로 1g당 20만 원을 주겠다"는 제의를 하였고, P는 위 제의를 승낙하였다. P는 2017. 9. 19. 22:30경 중국 연태공항에서 필로폰 8.79g을 은박지로 싸서 자신의 여행용 가방 안에 은닉한 상태로 동방항공(MU) U에 탑승하여 2017. 9. 20. 00:00경 인천공항으로 입국하였다. 이로써 피고인은 P와 공모하여 영리를 목적으로 중국으로부터 대한민국으로 필로폰을 수입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 V, W의 각 진술기재 및 제5회 공판조서 중 증인 P의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. 압수조서, 감정의뢰 회보(2017-H-19465) 1. 피의자와 P와의 T 대화 내용-번역본 1. 판결문 1. 각 수사보고(수사협조 관련 확인, 추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목(필로폰 매매, 제공, 수수, 투약, 소지의 점, 각 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조(영리 목적 필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 영리 목적 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액 산정의 근거는 별지 기재와 같다) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 증거능력 등에 관한 판단 가. 불심검문 및 현행범인 체포의 적법성 1) 주장의 요지 피고인은 불심검문 직후 체포되었는데, 피고인에 대한 불심검문은 피고인 1인만을 대상으로 하여 이루어진 것이어서 적법한 불심검문이라 보기 어렵고, 수사기관이 자신의 신분을 밝히지 않은 상태에서 이루어졌으며, 불심검문 과정에서 피고인을 강제로 이동시키는 유형력이 행사되었고, 강제적인 소지품검사가 이루어졌다는 점에서 위법한 수사로 보아야 한다. 이처럼 최초 수사인 불심검문이 위법하므로 이어서 이루어진 현행범 체포 또한 위법하고, 이러한 수사절차를 거쳐 얻어진 압수물 및 피의자신문조서 등 증거들은 위법수집증거 또는 위법수집증거를 기초로 획득된 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 2) 판단 가) 경찰관직무집행법의 목적, 경찰관직무집행법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 '불심검문 대상자'라고 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대 상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 피고인에 대한 불심검문이 적법하게 이루어진 것인지 본다. 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 불심검문은 법이 정한 절차를 준수하여 적법하게 이루어졌다고 인정할 수 있고, 달리 피고인에 대한 불심검문이 위법하게 이루어진 것이라고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 불심검문이 위법함을 전제로 한 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 인천지방경찰청 경위 V, 경장 W는 이 법정에 출석하여 "마약을 소지한 사람이 있다는 제보를 받고 출동하였고, 제보받은 인적사항과 일치하는 피고인을 발견하여 마약 때문에 왔다는 취지를 설명하고 불심검문을 실시하였다"는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피고인에 대한 불심검문은 제보를 기초로 이루어진 것으로서, 제보와 일치하는 피고인을 불심검문의 대상자로 삼은 조치는 객관적·합리적으로 불심검문 대상자를 판단한 것이어서 적법하다고 할 것이고, 불심검문이 피고인 1인에 대해서 이루어졌다는 사정만으로 위법한 수사라고 볼 수는 없다. 또한, 위 V, W는 이 법정에서 불심검문 당시 신분을 밝혔고, 피고인의 요청에 의해 S 안으로 이동하였으며, 피고인이 자발적으로 소지품을 제출하였다고 진술하였다. 위 진술에 피고인도 수사과정에서 부당한 인권침해를 당한 사실이 없다는 취지로 진술하고 압수조서 및 소변모발채취동의서에 자의로 날인하였던 사실까지 더하여 보면, 불심검문 과정에서 위법한 유형력의 행사나 소지품검사 등은 이루어지지 않았던 것으로 봄이 타당하다. 한편, 피고인 및 변호인은 위법한 수사가 있었다고 주장하나 이를 뒷받침 할만한 구체적인 자료를 발견할 수 없다. 나. 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(이하 '이 사건 각 경찰 피의자신문조서'라 한다)는 사법경찰관의 참여 없이 사법경찰리에 의해서 작성되었다. 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관으로 진술조서의 작성 주체를 한정하고 있으므로, 위 각 경찰 피의자신문조서는 법령에 위반되어 증거능력이 없다. 2) 판단 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제196조 제3항, 제5항, 경찰공무원법 제3조, 경찰서직제 제6조, 사법경찰관리 집무규칙 제2조 등에 의하여 사법경찰리가 검사의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류에 해당하므로, 이를 형사소송법을 위반하여 권한 없는 자가 작성한 피의자신문조서라 볼 수 없다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도1080 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 이 사건 각 경찰 피의자신문조서가 사법경찰관의 참여 없이 사법경찰리에 의해서 작성되었다고 하더라도 그것만으로 이를 위법하게 작성된 피의자신문조서라 할 수 없다. 나아가 이 사건 각 경찰 피의자신문조서의 형식 및 기재 등에 비추어 보면 위 각 경찰 피의자신문조서는 적법하게 작성되었다고 인정되므로, 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 다. G에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 관한 판단 1) 주장의 요지 G은 체포될 당시 피고인이 먼저 체포되어 있는 것을 목격하였으므로 피고인에 대한 보복의 감정을 품어 거짓 진술하였을 가능성이 있다. 나아가 G에 대한 검찰 피의자신문조서(이하 'G 피의자신문조서'라 한다)에는 피고인이 체포당한 일시 이후에 G이 피고인으로부터 필로폰을 매수했다는 취지로 기재되어 있는 등의 모순도 존재한다. 이러한 사정에 비추어 보면 G 피의자신문조서는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성된 것으로 보기 어려우므로, 형사소송법 제314조의 요건이 충족되지 아니하여 증거능력이 없다. 2) 판단 가) 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'라 함은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말하고, 이러한 '특히 신빙할 수 있는 상태'는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 사실조회 공문 2부 및 출입국사범심사결정통고서(증거순번 26.)의 기재에 의하면 2017. 11. 24. G에 대한 강제퇴거 및 영구적인 입국금지 처분이 이루어져 G이 외국으로 추방된 사실을 인정할 수 있으므로, G 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위해 진술을 하여야 할 사람이 외국거주로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 상황에 해당된다. 다) 또한 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, G의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 판단되므로, G 피의자신문조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다. G은 자신에 대한 형사소송 절차에서 검찰 피의자신문조서와 같은 내용의 진술을 반복하였고, 이를 기초로 G에 대한 유죄판결이 선고되었고(증거순번 25.), 위 판결은 그대로 확정되었다. 이러한 사실에 비추어 보면 G의 검찰 진술 또는 그 진술에 기초하여 작성된 피의자신문조서에는 허위가 개입되었을 가능성이 낮을 것으로 판단된다. 또한 G의 진술 내용을 보더라도, G은 피고인과 거래하게 된 계기, 거래과정이나 내용 등에 관하여 구체적이고 상세하게 진술하였다. G의 필로폰 매수부터 체포에 이르기까지의 진술은 다른 증거들이 나타내는 정황에 부합하고 진술이 모순됨이 없이 자연스러우며, 자신에게 불리한 내용도 포함되어 있어 그 진술 내용이 신빙할만하다. 나아가 G에게는 허위진술을 할 만한 동기가 부족하다. 피고인 및 변호인은 G이 체포된 피고인을 보고 보복의 감정에서 거짓 진술을 했을 것이라 주장하나, 그러한 사정만으로 G이 자신에게 불리한 진술을 거짓으로 했을 것으로 보이지는 않고, 달리 G이 피고인에 대한 거짓진술을 하여야할만한 동기나 정황을 찾아볼 수 없다. 라. 그 외 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인 및 변호인은 수사절차의 적법성 및 증거능력과 관련하여, 불심검문을 당한 피고인이 범죄사실을 자백한다는 것이 이례적이므로 압수수색검증영장(증거목록 순번 6번) 발부가 위법하여 그로써 수집된 증거는 증거능력이 없고, 피고인에게 자백이 강요되었으며, 체포된 피고인으로부터 임의로 증거를 제출받은 것(증거목록 순번 제2, 17번)이 사실상의 강제처분으로 위법하다고 주장한다. 2) 판단 압수수색검증영장은 그 발부 경위 및 기재에 비추어 볼 때 적법한 절차를 거쳐 발부된 것임이 인정되고, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정만으로 영장이 위법하게 발부된 것으로 볼 수는 없다. 그 외의 수사절차의 적법성 및 증거능력과 관련해서도, 피고인이 피의자신문조서 등에 기재된 진술 내용을 자유롭게 정정하기도 했을 뿐만 아니라 수사기관에서 인권침해가 없었다고 지속적으로 진술한 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 수사기관에서의 진술은 임의성 있음이 인정된다 할 것이고, 자백에 대한 강요가 있었던 것으로 보이지는 않는다. 나아가 피고인은 소변모발채취동의서에 자의로 날인하고 수사기관이 자신의 동의하에 소변과 모발을 채취하였다고 진술하고 있으므로(증거기록 제55쪽), 피고인이 임의로 자신의 소변과 모발을 제출하였다고 인정할 수 있고, 이와 같은 제출이 체포상태에서 행해졌다는 사정만으로 이를 위법한 수사라고 할 수는 없다. 결국, 피고인에 대한 수사는 적법하게 이루어졌다 할 것이므로, 그에 따라 얻어진 증거들은 모두 증거능력이 있다. 따라서 수사의 적법성과 증거능력에 관한 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 모두 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제1항에 대한 주장 가. 주장의 요지 피고인은 G에게 필로폰을 매매한 것이 아니라 필로폰 매매를 알선하였을 뿐이다. G의 진술은 피고인에 대한 보복의 감정에서 이루어진 것일 뿐만 아니라 G의 진술은 피고인의 체포시간과 모순되기도 하므로, G의 진술은 신빙성이 없다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 판시 각 증거에 의하면 G이 범죄사실 제1항 기재 일시 장소에서 피고인으로부터 필로폰을 '매수'하였다는 점에 관하여 유죄판결이 선고되었고, 위 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있으며, 피고인과 변호인이 주장하는 사정 및 그 제출자료만으로는 G의 진술이 피고인의 체포시간과 모순되는 내용을 담고 있다거나 보복의 감정에 의한 것이었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 범죄사실 제3, 6항에 대한 주장 가. 주장의 요지 피고인은 경찰 수사에 협조하기 위하여 필로폰 매매를 시도하였을 뿐이므로, 필로폰 수수 및 영리 목적 수입에 관한 고의가 없거나 범죄가 성립되지 아니한다. 나. 판단 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 제3, 6항 기재 각 범행의 고의 및 영리 목적을 가지고 위 각 범행을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 1) 피고인과 P 사이에 T을 통하여 필로폰 샘플을 가지고 오면 돈을 주겠다는 취지의 대화가 이루어졌고, 이후 P는 피고인에게 T으로 "너와 합작해서 돈을 벌려고 한다", "이번에는 너한테 물건을 줄 계획이 없었는데, 다음에 많이 가지고 와서 너랑 나랑 돈 좀 벌자" 등의 필로폰 거래에 관한 메시지를 발송했으며, 피고인은 P에게 "지금 2명이 물건을 달라고 보채서 곤란한 상황이다", "10개 정도 구해주면 230만 원을 주겠다." 등의 메시지를 발송하였다. 2) P는 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 필로폰을 수입하다가 2017. 9. 20. 01:30경 현행범인으로 체포되었고, P는 수사기관에서 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인에게 필로폰을 교부한 사실이 있다고 진술하였다. 3) 인천지방검찰청으로부터 질의를 받은 중부해양경찰청 및 국가정보원 인천지부 소속 직원은 피고인과 수사협조를 한 사실이 없다는 취지로 회신하였고(증거기록 259쪽), 피고인도 검찰 조사 과정에서 수사에 협조하기 위해 필로폰을 매수하였다고 한 진술이 사실이 아니었음을 인정하였다(증거기록 245쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 영리목적 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 수출입·제조 등 > 제4유형(영리목적 또는 상습범) [특별양형인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 감경요소 : 중요한 수사협조 [권고형의 범위] 징역 7년 ~ 11년(기본영역) 나. 제1, 2경합범죄 : 필로폰 매매, 제공으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 감경요소 : 중요한 수사협조 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 7년 ~ 12년 8월 기본범죄에 대한 권고 형량범위 상한에 제1, 2경합범죄에 대한 권고 형량범위 상한의 1/2, 1/3을 각 합산한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 마약류가 개인과 사회에 미치는 해악을 고려할 때, 최근 급속하게 국제화·광역화·조직화되고 있는 마약 범죄로부터 우리 사회 및 그 구성원을 보호하기 위해서는 마약범죄에 엄정하게 대처하여야 하고, 특히 영리 목적의 거래에 대하여는 그 엄정 대처의 필요성이 더욱 크다. 피고인의 이 사건 범행은 필로폰을 매매·제공·소지·투약한 것뿐만 영리 목적 수입에까지 나아간 것으로 그 죄질이 매우 무겁고, 나아가 피고인은 동종범죄로 인한 형을 선고받아 집행유예 기간 중이었음에도 자숙하지 않고 이 사건 범행을 감행하였으므로 그 비난가능성 역시 작다고 할 수 없다. 또한 피고인은 수사과정에서 수차례 진술을 번복하고 자신의 범행이 수사협조를 위함이었다고 허위로 진술하여 수사에 혼선을 야기하는 등 범행 후의 정황 또한 상당히 불량하다. 다만 피고인이 다른 마약 사범의 검거에 협조한 것으로 보이는 점, 피고인이 취급한 필로폰의 양이 많지 않고 대부분 압수되어 시중에 유통되지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 범행으로 얻은 이익이 크지 않은 것으로 보이는 점 등 피고인에게 참작할 만한 정상도 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.