대전지방법원-2019고정1261

이 사건 공소사실 피고인이 형법 제257조 제1항 소정의 ｢상해죄｣를 범하였다는 취지의 이 사건 공소사실을 정리하여 보면 다음과 같이 된다(아래 글상자에서 진한 글씨로 표시된 부분이 피고인에 대한 공소사실이고 그 앞의 기재는 피고인에 대한 공소사실은 아니다. 이 전반부의 부분은 벌금 150만원에 처하는 당원의 2019. 12. 24.자 약식명령이 2020. 3. 2. 확정되었다. 여기에서 이 부분을 기재하는 것은, 이 전반부의 내용이 없이는 피고인에 대한 공소사실의 진면목을 제대로 파악할 수 없기 때문이다). 2. 판단 사건에 제출된 증거들(증거목록 순번 1~26으로 제출된 수사기록과 증인 D의 법정진술) 중 이 사건 공소사실을 증명하는 내용을 일부라도 담고 있는 것들은 크게 두 부류로 구분된다. "일방적으로 피고인에게 폭행을 당하여 부상을 입었다"는 취지의 것들인 고소인의 진술과 그가 갖추어 수사기관에 제출한 자료들이 첫 번째 부류의 것들이고, "고소인이 먼저 도발을 하기는 하였지만, 결과적으로 피고인과 고소인이 서로 싸웠다"는 취지로 이해할 수도 있는 목격자들의 진술이 두 번째 부류의 것들이다(이러한 실질적인 증거들 이외에 수사기관의 의견이나 수사진행상황이 기재된 것들이 많다. 대표적으로 증거목록 순번 1로 제출된 경찰의 송치의견서, 순번 5로 제출된 피고소인 출석예정보고 따위가 그것인데, 이 판결에서 이러한 자료들을 검토하는 것은 무의미하고 무가치한 일이다). 저, 첫 번째 부류의 증거들을 본다. 고소대리인 (법무법인 E<담당변호사 F, G>)이 경찰에 제출한 고소장(수사기록 제42~51쪽)과 그 첨부서류(수사기록 제52~57쪽) 및 상해진단서(수사기록 제58쪽), 고소인에 대한 경찰피의자신문조서(수사기록 제62~78쪽)가 이 부류에 속하는 증거들이다. 이 자료(증거)들은 고소대리인인 변호사 혹은 의료전문가인 의사가 작성한 문서로 형태가 변형되기는 하였지만, 온전히 고소인의 진술(주장)이 전재(轉載)되어 있는 자료라고 할 수 있다. 결국 고소인의 주장(말)을 믿을 수 있는지 여부에 따라 증거가치 존부․고하가 결정될 뿐이다. 이러한 자료들에 나오는 고소인 주장의 요체는, "피고인은 고소인의 말에 화를 주체하지 못하고 소리를 지르더니, 갑자기 자신의 손으로 고소인의 왼쪽 팔(팔꿈치 위쪽)을 강하게 치는 것을 시작으로 약 6분간 고소인의 얼굴, 양쪽 팔과 손, 왼쪽 어깨, 왼쪽 정강이 등 신체부위를 무차별적으로 때려 이들 신체부위에 찰과상을 가하였고, 특히 좌측 어깨 부위에 대해서는 2주간의 약물, 물리적 치료가 필요한 찰과상 및 동통 등을 가하였다. 고소인은 이렇게 폭행을 당하면서도 피고인을 폭행하지 않았다"라고 함에 있다. 그런데 이러한 고소인의 주장은, 반대 당사자인 피고인의 주장과 정면으로 배치됨은 물론이고, 당시 현장에 있었던 사람들(흔히 '목격자'라고 부르는데, 본건에서는 D와 H가 있다) 모두가 하는 말과도 전혀 다르다. 즉, 고소인 주장에 가장 근접하는, 다시 말하여 피고인 주장에 가장 반하는 내용의 진술을 보더라도 "최소한 폭행 내지 싸움을 시작한 것은 고소인이고, 피고인도 맞서 싸운 셈이다"라고 말하고 있을 뿐이다. 이러한 상황에서 일방 당사자에 지나지 않는 고소인(더구나 고소인에 대하여는, 위 변소와 달리 모욕죄와 상해죄로 벌금 150만원의 유죄판결이 확정되어 있는 상황이다)의 진술을 함부로 믿을 수는 없다. 고소인이 아니라 그 누구라도 자신을 지키기 위하여 그렇게 말하는 것 자체는 일종의 본능적인 행동이라고 할 수는 있겠으나 그렇다고 하여 그 말이 진실과는 다른 왜곡된 진술(이를 극단적으로 표현하자면 '거짓말'이다)이라는 사실이 변하지는 않기 때문이다. 나아가 고소인의 주장이나 그가 갖추어 제출한 자료들 자체로 보아도 고소인의 말은 신빙하기 어렵다. 즉, 사건 당일 고소인을 진찰한 의사는 "좌측 어깨 전반의 찰과상 및 동통"이라는 기재를 남겼다(수사기록 제58쪽 상해진단서). 그런데 고소인은 좌측 어깨뿐만 아니라 "약 6분간 왼쪽 팔(팔꿈치 위쪽), 얼굴, 양쪽 팔과 손, 왼쪽 어깨, 왼쪽 정강이 등"을 폭행당하였다고 주장하고 있다. 단순한 표현상의 차이 즉 과장된 표현이라고 치부하고 넘어가기에는 이러한 폭행 부위와 정도의 차이가 너무 심각하다. 더구나 고소인은 다음과 같은 사진들(이 사건 발생일로부터 19일이 지난 2019. 5. 21.자로 경찰에 접수된 고소장에 첨부되어 있는데, 촬영시점이 언제인지 또는 촬영자가 누구인지는 명확히 밝혀져 있지 않다)을 폭행과 부상의 증거자료로 제출하고 있는데, 만약 그 주장처럼 이 사건 당시 이러한 사진상의 부상도 입은 것이 사실(진실)이라면 의사가 그러한 사정을 전혀 포함하지 않은 진단서를 발행한 것은 도저히 이해할 수 없다. 즉, 아래 사진들에 보이는 딱지가 이 사건 폭행 당시 입은 상처가 나으면서 생긴 것이라면(고소인이나 고소대리인의 주장은 그렇게 이해된다), 사건 당일 고소인을 진찰한 의사가 이를 발견하지 못하였을 리가 없고, 상흔이 명확하지도 않은 "좌측 어깨 전반의 찰과상 및 동통"을 진단명으로 기재하면서 손등과 얼굴에 남은 상처를 누락하였다는 것도 납득할 수 없다. ※ 좌측 ｢증제1호증｣으로 제출된 사진은, 이 사건 피고인의 폭행으로 고소인의 두피에도 상처가 생겼다는 점을 입증하기 위하여 고소대리인이 제출한 것이다. 그런데 사진 중앙에 보이는 붉은 상흔의 선명도가 다음에서 보는 사진상의 생채기 혹은 딱지의 선명도와는 완전히 다르다는 점에서 과연 이것도 본건에서 입은 상처가 맞는지 의심스럽다. 더구나 고소인은, 그토록 많은 부상부위를 언급한 고소장에서는 물론이고 경찰조사과정에서도 두피에도 상처가 생겼다는 말은 단 한 번도 한 적이 없다. ※ 오른쪽 ｢증제2호증의2｣로 제출된 사진은, 고소인의 왼쪽 어깨 부위를 촬영한 사진인 것으로 짐작된다. 사진 중앙에 보이는 할퀸 흔적(상처)이 본건에서 고소인이 입은 부상이며, 위 진단서에서 말하는 "좌측 어깨 전반의 찰과상"이라는 것으로 보인다. 다른 것은 몰라도, 이 상처와 위 두피의 상처가 같은 날 생긴 것으로 보이지는 않는다. 그리고 이러한 상흔을 "전반(全般)의 상흔"이라고 표현하는 것이 과연 온당한 것인지는 의문이다. ※아래의 사진들에 보이는 생채기들도 생긴 지 제법 시일이 지난 것으로 보이는데, 이렇게 시간이 지난 상태에서도 명확하게 확인될 정도로 심한 상처들에 관하여 왜 의사는 아무런 진단기록을 남기지 않았다는 것인지 이해하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서, 당원으로서는, 검사가 제출한 증거 중 "일방적으로 피고인에게 폭행을 당하여 부상을 입었다"는 고소인의 주장 혹은 공소사실에 부합하는 위 첫 번째 부류의 증거들을 토대로 그 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 얻을 수 없다. 그렇다면, 이러한 측면에서라면 - 다시 말하여 이 사건 공소사실이 ｢고소인이 먼저 폭행을 하지 않고 피고인만이 일방적으로 고소인을 폭행하여 부상을 입힌 것｣을 전제로 한 것이라면 - 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로 귀결되지 않을 수 없다. 금부터는 시각을 달리하여 위 두 번째 부류의 증거들과 관련된 사항을 검토하기로 한다. 즉, 위와 달리, 이 사건 공소사실이 "고소인이 먼저 도발을 하기는 하였지만, 결과적으로 피고인과 고소인이 서로 싸웠다. 그 과정에서 피고인도 고소인에게 일정한 수준의 물리력을 가하였고 이것이 고소인 신체의 상해로 이어졌다"는 논리구조를 가지고 있음을 전제로 그 공소사실의 죄책 여하를 논하기로 한다. 공소사실이 위와 같은 논리구조를 가지고 있는 경우에 있어서도 그에 대한 피고인의 기본적인 주장은 "피고인은 고소인에게 여하한 형태의 물리력 내지 폭행을 가한 사실이 없다"는 것이다. 그러나 이 부분 피고인의 주장에는 다음과 같은 취지의 예비적 주장이 내포(내재)되어 있다고 보아야 하고, 특히 변호인은 명시적·예비적으로 이러한 주장을 하고 있다(변호인의 2020. 3. 16.자 ｢변호인의견서｣ 제1쪽 및 제4쪽). 즉, 피고인으로서는 부당하게 자신을 공격하는 고소인을 상대로 부득이하게 유형력을 행사한 것이 있을지라도 그것은 근본적으로 본능적․동물적인 자기 방어행위로서 형법 제21조의 정당방위 내지 소극적 저항행위로서 형법 제20조가 정하고 있는 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다고 주장하고 있는 것으로 이해함이 상당하다. 이에 살피건대, 고소인에게서 폭행을 당한 흔적이 관찰된다는 취지의 위 상해진단서(이 사건 수사기록 제58쪽)의 기재, "고소인이 무차별적으로 저를 폭행하기에 양쪽팔을 잡은 적은 있다"는 취지의 피고인 진술(수사기록 제84쪽), "…제 기억으로는 순간적으로 어머님(고소인)이 손이 올라가니까 선생님(피고인)이 방어기제로 손을 옆으로 쳐냈어요, 직접적으로 때린 건 아니고요, 그 순간에 어머님이 자신을 때렸다고 인지를 했는지…", "저는 그 둘 사이에 들어가서 몸으로 막아서서 누가 어떻게 때렸는지는 모르겠습니다. 저를 사이에 두고 서로 팔이 왔다 갔다 하는 것 같았습니다"라는 D(위 학원의 원장으로 불리던 사람이다)의 경찰 진술(수사기록 제92쪽), 현장에 있었던 다른 학원강사 H(단, 그는 싸움이 시작된 이후의 상황을 목격한 것으로 보인다)로부터 "원장실 내부에서 상호 간 큰소리가 오가다가 갑자기 몸싸움이 일어나기에 자신도 원장실로 들어가 이를 제지하였는데, 자신이 봤을 때는 쌍방폭행으로 둘 다 손을 휘두르고, 할퀴었던 것으로 기억하며 서로 때리고 서로 맞은 것 같다"는 취지의 진술을 들었다는 경찰관의 수사보고(수사기록 제110쪽), 격앙되어 있는 고소인이 6층으로 쫓아 올라와 피고인이 있다는 상담실로 들어갔다. 상호간 언성을 높이다가 고소인이 오른손을 올려서 피고인을 때리려는 자세를 취하자 피고인이 반사적으로 그것을 피하기 위해서 왼손으로 밀쳐냈다. 그러자 고소인이 "네가 나를 때렸느냐"고 하면서 피고인의 머리채를 잡았다. 이후 두 사람 사이에서 몸 싸움이 벌어졌다. 그렇게 벌어진 싸움을 말린 직후에는 고소인의 안면 부위에 긁힌 자국을 보지는 못했다는 취지의 D의 당심 법정 증언 등을 종합하여 판단컨대, 고소인이 먼저 피고인을 때리려는 공격행동을 하였고 피고인이 그렇게 들어 올린 고소인의 팔을 밀쳐낸 사실, 그러자 고소인이 본격적으로 피고인의 머리채를 잡고 폭행하기 시작한 사실, 이를 뿌리치기 위해 피고인이 고소인의 양 팔을 잡는 등의 행동을 하면서 두 사람이 뒤엉키게 되었고, 위 D와 H 등이 이들을 떼어 놓은 사실 등은 인정된다. 요컨대, 비록 고소인의 선제적 행동(대표적으로, 최초에 때릴 듯이 팔을 들어 올린 것과 피고인의 머리채를 잡은 것)에 대응하기 위한 것이기는 하였지만, 피고인이 고소인을 상대로 어느 정도의 물리적인 행동(대표적으로, 위와 같이 들어 올린 고소인의 팔을 밀쳐낸 것과 머리채를 잡은 고소인의 양팔을 붙잡은 것)을 한 사실 자체는 인정된다고 할 것이고, 이조차도 부인하는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 이제 문제는 그와 같은 피고인의 물리적 또는 신체적(육체적) 행동을 법률적으로(또는 형사적으로) 어떻게 평가할 것인지에 있을 뿐이다. 이 문제는 '싸움에 있어서의 정당방위 인정 요건'의 문제로 다루어야 할 것이다. 무릇, 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 그런데 우리사회에서는 "싸움나면 무조건 맞아라" 라는 말이 마치 상식(常識)처럼 통용되고 있는 것이 부인할 수 없는 실정이다. 지극히 후진적이고 참담한 법률문화의 한 단면이 노출된 것인데, 이는 위 전단부의 논리로 싸움을 벌인 사람 사이에서 정당방위를 인정하지 않는 실무관행 또는 정당방위라는 위법성 조각사유 인정에 너무나 인색한 실무관행(2012년에 발표된 어느 형사법교수의 논문에서는 "이러한 현상의 결과로 1953년 형법이 제정된 이후 지금까지 60년의 역사 속에서 대법원이 정당방위를 인용하여 위법성을 조각한 사례는 14건에 불과하다"라고 지적하고 있기도 하다)에 기인한 것이라고 할 수 있다. 여기에서(이 판결에서) 위와 같은 점에 대한 법학적·형사정책적 논쟁을 전개할 것은 아니겠으나, (ⅰ) 본질적으로 정당방위가 타인에 의한 현재의 위법한 침해에 대하여 개인이 스스로 자기의 법익을 보호한다는 개인보호의 측면과 국가가 위법한 침해에 대하여 법질서를 유지할 수 없을 경우 개인이 이를 대신한다는 법질서수호의 측면을 동시에 가지고 있다는 점, (ⅱ) 정당방위를 인정하는 범위를 지나치게 제한할 경우 우리 국민이 부당한 침해로부터 자신을 정당방위로 보호하기가 어렵게 되고 또한 정당방위로 인정받아야할 것이 제대로 인정받지 못하여 가벌성의 범위가 필요이상으로 확장되면서 결국에는 그만큼 국민의 권리 보호에 미흡하게 되는 부작용이 나타날 수밖에 없다는 점, (ⅲ) 정당방위를 부정하는 논거로 흔히 제시하는 '상당성'이라는 판단기준이 일반 국민들이 수긍할 수 있을 만큼 구체적이지 못하여 국민의 공감을 얻지 못하고 있으며 특히 과거와 달리 우리 국민의 법의식과 인권의식이 상당히 발전하였고 권리의식이 높아진 지금, 국민이 공감하거나 이해할 수 없는 법원의 판결에 비판의 여론이 높은데, 그러한 비판은 결코 흘려들을 수 없는 주권자의 의사(혹은 사회적 Konsens)라는 점 등을 감안할 때, 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 정당행위나 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다는 시각(싸움에 있어서의 정당방위 법리 해석·적용)은 충분히 합리적으로 제한적인 범위에서만 받아들여야만 한다는 점을 지적하여 두고자 한다. 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 1층에서의 말다툼(그 일과 관련하여 고소인만이 모욕죄로 벌금형의 처벌을 받았고, 피고인은 기소되지도 아니하였으니 '다툼'이라는 표현보다는 '욕설을 하였다'는 표현이 더 적절할 것이기는 하다)으로 한껏 격앙된 고소인은 피고인을 찾아 6층까지 올라왔다. 당시 복도에서 학원 원장(D)을 만난 고소인이 대뜸 "선생어딨냐" 라고 물으면서 피고인을 향해 "너 이 씨발년. 나와. 개 같은 년아" 라고 몰상스럽게 소리치며 상담실로 진입하였다는 것이니(이 사건 수사기록 제92쪽), 그 격앙의 정도가 어떠하였을 것인지는 어렵지 않게 짐작할 수 있다. 이와 같이 하여 피고인을 만난 고소인이 때리려는 듯이 손을 들어 올리자 피고인이 이를 밀쳐냈고, 그러자 고소인은 피고인이 자신을 폭행하였다면서 곧바로 피고인의 머리채를 낚아채었다. 그후 피고인이 고소인의 팔을 잡아 머리채를 잡은 손을 풀어내려고 발버둥친 것이 이 사건의 전모(全貌)라고 할 수 있다. 이러한 상황에서 피고인에게 "상대방이 머리채를 잡건 어찌하건 아무 저항도 하지 말라. 국가(공권력) 또는 법이 알아서 해결해 줄 것이다. 설마 죽이지는 않을 것이고, 운(運)이 좋으면 주변에 있는 시민들이 말려줄 것이다" 라고 말할 수 있는가? 또는 그렇게 말해도 되는가? 물론 그러한 상황이 끝나고 사후적으로 고소인을 상해죄로 처벌하거나 하는 등의 형사조치가 뒤따를 것이고, 피고인은 나중에 고소인을 상대로 민사상 손해배상청구를 할 수 있을 것이다. 실제로 이 사건에서 검사는 고소인을 벌금형으로 처벌해 달라고 약식명령을 청구하였고 최종적으로는 그 청구대로 벌금 150만원에 처하는 약식명령이 발령되어 확정되었으며, 피고인은 고소인을 상대로 손해배상청구를 하여 300만원의 배상을 명하는 법원의 판결(대전지방법원 2019가소50674, 2020. 3. 7. 확정되었다)을 받기는 하였다. 그러나 상해죄의 보호법익인 '신체의 완전성'은 한번 훼손되면 나중에 치유되더라도 결코 훼손 이전의 상태로 완전히 복원될 수는 없다. 특히나 이러한 폭행 과정에서 피해자(본건 피고인)가 입는 정신적 충격과 손상은 어떠한 방식으로도 치유불가능하다. 비록 우리가 이러한 손해를 금전적으로 배상하는 위자료 배상의 법제도를 가지고 있다고 하나 이는 전적으로 불충분하고 부득이한 제도이다. 현대 사회가 거의 모든 가치를 돈으로 환산하여 처리하려고 하는 심각한 가치편향에 빠져 있고, 그렇게라도 하지 않으면 아니 되기에 그렇게 하는 것이지, 그렇게 하면 충분하기에 그렇게 하는 것이 아닌 것이다. 신체의 완전성 내지 생명권과 같은 가치는 원천적으로 손상이 생기는 일이 없도록 하여야 한다. 즉, 부당하거나 불법적인 공격이 있을 경우 그것을 방어하는 것이 폭 넓게 허용될 필요가 있다. 다만, 방어로 위장하여 공격하는 것을 금하여야 할 뿐이다. 형법 제21조가 규정하고 있는 정당방위가 바로 이러한 원리를 수용한 것이다. 그리고 본건의 경우에서, 고소인이 팔을 들어 올려 피고인을 때리려고 한 것은 명확하고 현존하는 침해행위라고 보아야 할 것이고, 그 팔을 밀쳐낸 피고인의 행동은 상당한 이유가 있는 방위행위로 평가하기에 아무런 문제가 없다. 여기에서 나아가 고소인이 피고인의 왼팔과 얼굴을 때리고 머리채를 잡아 흔든 것은 역시나 형법 제21조 소정의 '현재의 부당한 침해'에 해당하고, 피고인이 그에 대항하여 또는 저항하면서 머리채를 잡은 손을 풀어내려고 한 일련의 행동 역시나 상당한 이유가 있는 방위행위로 보기에 아무런 문제가 없다. 그 과정에서 피고인이 흉기나 위험한 물건을 사용하였다거나 방위행위의 수준을 명백하게 넘어 공격행위에 나아갔다면 모르겠으나, 그런 흔적을 전혀 찾아볼 수 없는 본건에서 위와 같은 법 소정의 위법성조각사유를 인정하지 못할 아무런 이유가 없다. 상을 종합하여 판단하건대, 이 사건에서 인정되는 피고인의 행위는, 부당한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 소극적인 저항수단으로서 형법 제21조 제1항이 정하고 있는 정당방위에 해당한다고 보아야 한다. 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 위 행위가 방어행위를 넘는 새로운 적극적 공격에 해당한다고 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.