서울동부지방법원-2019고합326

범 죄 사 실 1. 피고인 B 가. 피고인 B은 2016. 11. 27. 05:47경 서울 동대문구 C에 있는 피고인 A의 주거지 D아파트 E호에 처음 보는 성명불상의 여성인 피해자를 데려와 피고인 A과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하여 잠이 들자 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자의 음부 및 왼쪽 가슴을 사진 촬영하였다. 이로써 피고인 B은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인 B은 2019. 6. 16. 17:00경 서울 광진구 F에 있는 피해자 G(여, 26세)의 주거지에서 피해자와 성관계를 한 후 피고인 B의 휴대전화에 설치된 ‘푸디’ 어플리케이션(무음 카메라 어플리케이션)을 이용하여 피해자가 나체 상태로 화장실에 들어가는 뒷모습과 샤워를 마치고 화장실에서 나체 상태로 나와 브래지어를 입는 모습을 동영상으로 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인 B은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 2016. 11. 27. 05:47경 서울 동대문구 C에 있는 자신의 주거지 D아파트 E호에서 처음 보는 성명불상의 여성인 피해자를 데려와 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하여 잠이 들자 피해자의 가슴이 보이도록 피해자의 티셔츠와 브래지어를 올렸다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서(임의제출) 및 압수목록, 임의제출, 압수증명, 압수물사진(증거목록 순번 3 내지 10) 1. 임의동행보고 증거능력에 관한 주장 및 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 2019. 6. 21. 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 8 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)의 범행과 관련하여 촬영된 동영상을 휴대전화 외의 다른 저장매체에 저장하거나 유포한 사실이 있는지를 확인하기 위하여 H 클라우드 웹하드의 아이디와 비밀번호를 제공하였다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 적법한 절차를 거치지 않고 피고인 B의 H 클라우드 웹하드에서 위 임의제출의 범위를 넘어서는 전자정보를 압수하였으므로 피고인 B의 H 클라우드 웹하드에서 취득한 전자정보와 그에 기초하여 수집된 2차적 증거들은 영장주의원칙을 위배한 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 관련 법리 가. 우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수․수색 … 을 받지 아니하며”(헌법 제12조 제1항 후문), “체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”(같은 조 제3항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다. 이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사기관의 압수 수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있고, 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색에서, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색․복제․출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수․수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수․수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수․수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수․수색을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 라. 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이어서(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조) 혐의사실과의 관련성에 기초하여 압수 대상인 전자정보의 범위가 제한되고 있다. 더욱이 임의제출에 의한 압수의 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 따라서 임의제출의 방식으로 전자정보를 압수하는 경우 임의제출자가 전자정보의 범위를 한정하여 임의제출한다는 의사를 표시하는 것도 가능하고, 그러한 경우 그 한정된 범위에 속하는 전자정보만이 임의제출에 의한 압수의 대상에 해당한다. 이때 임의제출자의 의사는 임의제출 당시, 즉 압수가 이루어지는 과정에서 나타난 의사표시를 기준으로 임의제출 당시의 제반 상황을 종합적으로 검토하여 해석하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 판결로 인용된 서울고등법원 2015. 2. 9. 선고 2014노2820 판결 부분 참조). 마. 특히 현대사회에서 휴대전화는 개인의 삶의 내밀하고 광범위한 영역에 관한 수 많은 문서, 사진, 동영상 등 대량의 전자정보가 저장되는 매체로서, 휴대전화를 통하여 범죄혐의와 관련 있는 정보뿐만 아니라 그와 무관한 대량의 전자정보까지 접근할 수 있다. 나아가 클라우드(Cloud)는 휴대전화, 태블렛 PC 등 단말기에 연동된 여러 매체들에서 생성된 전자정보들이 자동적으로 업로드되어 저장되도록 설정되어 있는 원격 웹서버로서, 과거에 사용하다 교체한 휴대전화 등에서 생성되었던 전자정보까지도 클라우드 웹서버에 누적되어 저장되기도 하고, 클라우드 웹서버의 저장정보를 별도로 지우지 않는 이상 휴대전화 등의 단말기에서 전자정보를 삭제하였더라도 클라우드 웹서버에는 여전히 전자정보가 남아있을 수 있으며, 인터넷에 접속하여 클라우드 웹서버의 아이디와 비밀번호를 입력하면 언제든지 클라우드 웹서버에 저장된 전자정보들을 한눈에 확인할 수 있으므로 장소적 제약으로부터도 자유롭다. 휴대전화가 담고 있거나 이를 통해 입수할 수 있는 수많은 문서, 동영상, 사진 등 파일은 내밀한 영역에 이르기까지 개인의 삶 전반에 걸쳐 그 내용이 다종·다양하고 범죄혐의와 관련 있는 정보와 무관한 정보가 혼재되어 있어 종전 일반적인 물건에 대한 압수·수색보다 그 대상범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색(탐색)이 가능하다. 이러한 휴대전화 및 클라우드 웹서버의 저장방식 및 정보열람 방식 등에 비추어 볼 때 수사기관이 임의제출의 방식으로 손쉽게 휴대전화 단말기 및 클라우드 웹서버의 아이디와 비밀번호를 입수하여 휴대전화를 무제한적으로 탐색함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하고 개인의 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위를 더욱 엄격하게 심사할 필요가 있다. 바. 임의제출에 의한 압수의 경우 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 피고인 B은 2019. 6. 16. 17:00경 피해자 G의 주거지에서 자신의 갤럭시노트9 기종 휴대전화에 설치해 둔 무음 카메라 어플리케이션 ‘푸디’를 이용하여 피해자 몰래 피해자가 나체 상태로 화장실에 들어가는 뒷모습과 샤워를 마치고 화장실에서 나체 상태로 나와 브래지어를 입는 모습을 동영상으로 2회 촬영하였다. 피해자는 피고인 B이 성관계 도중 계속하여 휴대전화를 만지는 모습을 보고 이상한 느낌이 들어 2019. 6. 16. 23:00경 피고인 B에게 휴대전화를 보여달라고 요청하였다. 피고인 B은 피해자의 요청을 거절하다가 결국 피해자에게 자신의 휴대전화의 갤러리 어플리케이션을 보여주었고, 피해자는 피고인 B의 휴대전화에 동영상 2개가 저장된 것을 확인하였다. 피해자는 2개의 동영상 중 피해자가 샤워를 마치고 화장실에서 나체 상태로 나와 브래지어를 입는 모습이 촬영된 동영상을 재생하여 그 일부를 확인하였고, 피고인 B에게 동영상들을 삭제하라고 하였다. 이에 피고인 B은 위 동영상 2개를 즉시 삭제하고 피해자에게 사과하였고, 자정이 조금 넘은 시간에 귀가하였다. 피고인 B은 다음날인 2019. 6. 17. 피해자의 집으로 찾아와 사과를 하였다. 피해자는 피고인 B에게 함께 지구대로 가서 자수를 하자고 하였고, 피고인 B은 피해자와 함께 2019. 6. 17. 23:07경 화양지구대에 임의동행하여 위와 같이 피해자 몰래 2개의 동영상을 촬영한 사실을 자수하고 자신의 휴대전화와 유심을 임의제출하였다. 서울광진경찰서 소속 경찰들은 위와 같이 임의로 제출받은 휴대전화와 유심에 대하여 압수조서(임의제출) 및 압수목록, 임의제출, 압수증명, 압수물 사진을 각 작성하였다. 경찰은 2019. 6. 21. 20:35경 피고인 B에 대하여 제1회 피의자신문을 하였다. 피고인 B은 변호인의 조력을 받지 않고 혼자 출석하여 2019. 6. 16. 피해자의 신체를 몰래 동영상 촬영하였음을 자백하였다. 경찰은 제1회 피의자신문을 하면서 피고인 B에게 “(임의제출한 휴대전화를 사용하기) 이전에 사용하던 휴대전화로 피해자 또는 여성의 신체를 촬영한 사실이 있는가요.”라고 물었고, 피고인 B은 “없습니다. 이번이 처음입니다.”라고 답하였다(수사기록 36쪽). 그 후 경찰은 “영상을 휴대전화 외에 다른 곳에 저장한 사실이 있나요.”라고 물었고, 피고인 B은 “없습니다.”라고 답하였으며, 경찰은 곧이어 “H 클라우드 등 웹하드를 확인시켜 줄 수 있나요.”라고 물었다. 이에 피고인 B이 H 클라우드 웹하드의 아이디와 비밀번호를 알려주었다(수사기록 38쪽, 39쪽). 피고인 B의 H 클라우드 웹하드에서 2015년경부터 2018. 3. 3.경 사이에 여성의 신체가 촬영된 사진들이 발견되었다. 경찰은 2016. 11. 27. 촬영된 사진에 관하여 신문하였고, 피고인 B은 2016. 11. 27. 피고인 A과 함께 성명불상의 여성의 가슴과 음부를 휴대전화의 카메라로 촬영한 사실을 자백하였다. 피고인 B에 대한 제1회 피의자신문의 조사는 2019. 6. 21. 21:55에, 조서열람은 같은 날 22:04 각 종료되었다. 그 후 경찰 I, J는 같은 날 22:32 피고인 B의 H 클라우드 웹하드에서 13개의 사진파일들(이하 ‘이 사건 클라우드 사진 파일들’이라 한다)을 선별하여 압수조서(임의제출)와 압수목록을 작성하고, 같은 날 22:34 전자정보 확인서를 작성하여 피고인 B의 서명과 무인을 받았다. 위 압수조서(임의제출)에는 “피의자의 카메라등이용촬영 혐의 조사를 진행하던 중, 휴대전화 외 다른 저장매체에 범행사진을 저장하였는지 그 여부를 확인하고자 피의자의 동의를 얻어 ‘H 클라우드 웹하드의 저장내역을 확인한 바, 여성의 신체를 촬영한사진 13장이 발견되었다. 피의자는 발견된 사진들에 대해 자신이 촬영한 것이 맞다고 시인하고, 여죄를 확인하는 증거로 제출하는데 동의하는 등 2019. 6. 21. 22:32경 서울광진경찰서 여성청소년수사팀 사무실에서 피의자를 참여시키고 위와 같이 확인된 범행사진 13장에 대하여 해시값을 확인한 후, 피의자에게 상세목록을 전자정보 확인서의 형태로 교부하고, 별지 목록의 전자정보를 임의제출 받아 압수하였다.”고 기재되어 있다. 경찰은 이 사건 클라우드 사진 파일들을 출력하여 수사기록에 편철하고(증거목록 순번 22), 피고인 B에 대하여 2019. 6. 29. 제2회 피의자신문에서 위 사진들을 보여주며 조사를 진행하였다. 그리고 2019. 8. 8. 피고인 A에 대한 피의자신문을 할 때에도 이 사건 클라우드 사진 파일들 중 2016. 11. 27.에 촬영된 4장의 사진들을 보여주며 조사하였다. 나. 이 사건 클라우드 사진 파일들의 증거능력 1) 앞서 본 법리에 위 인정 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 B은 2019. 6. 16.자 범행에 관하여 H 클라우드 웹하드를 확인하는데 동의하였을 뿐 그 외의 공소사실과 관련된 전자정보를 임의로 제출하려는 의사가 있었다고 보이지 아니하고, 이 사건 클라우드 사진 파일들의 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도의 증명이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 경찰이 피고인 B의 H 클라우드 웹하드에서 취득한 사진 파일들은 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없고, 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 피고인들이나 변호인의 증거 동의가 있었다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 피고인 B이 2019. 6. 17. 휴대전화와 유심을 임의제출할 당시와 2019. 6. 21. 제1회 피의자신문을 시작할 당시에는 2019. 6. 16.자 동영상 촬영행위만이 혐의대상이었고, 나머지 공소사실에 대해서는 그 혐의가 제기되거나 조사가 진행된 바가 없었다. 피고인 B에 대한 제1회 피의자신문의 초반에 경찰이 과거에 사용하던 휴대전화로 피해자 또는 다른 여성의 신체를 촬영한 사실이 있는지 질문한 사실이 있다. 그러나, 그 후 2019. 6. 16.자 동영상 촬영행위의 경위와 방법 등에 관한 조사가 계속되었고, 경찰은 피고인 B에게 2019. 6. 16.자 동영상들을 휴대전화 외의 다른 곳에 저장한 사실이 있는지 물은 직후에 H 클라우드 등 웹하드를 확인시켜 줄 것을 요구하였다. 이 사건 클라우드 사진 파일들은 2015년경부터 2018. 3.경 즉, 피고인 B이 2019. 6. 17. 화양지구대에 임의동행하여 2019. 6. 16.자 범행을 자백한 때로부터 최소 1년에서 4년 전에 피고인 B이 과거에 사용하였던 휴대전화들을 이용하여 촬영된 사진의 파일들이 자동으로 업로드된 것이다. 피고인 B은 경찰에 H 클라우드 웹하드의 아이디와 비밀번호를 알려주기 전까지 H 클라우드 웹하드에 위 사진들이 저장되어 있다는 사실을 알지 못하였거나 잊고 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 제반사정 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 2019. 6. 16.자 동영상들을 다른 저장매체에 저장하거나 유포한 사실이 없다는 점을 확인하려는 의도로 경찰에게 H 클라우드 웹하드의 아이디와 비밀번호를 제공하였다고 보는 것이 타당하고, 경찰 또한 피고인 B이 2019. 6. 16. 촬영한 동영상 파일들을 휴대전화 외에 다른 저장매체에 저장하거나 유포한 사실이 있는지를 확인하기 위한 목적으로 피고인 B에게 H 클라우드 웹하드를 확인시켜 달라고 요구한 것으로 보인다. 그렇다면, 이 사건 클라우드 사진 파일들은 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보이므로 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 별도의 범죄혐의에 대한 압수․수색영장을 발부받아 위 동영상들에 대하여도 적법하게 압수․수색을 하거 나, 이 사건 클라우드 사진 파일들을 발견한 즉시 피고인 B에게 여죄의 증거로서의 임의제출의 의사를 확인하여 임의제출을 받는 등의 절차를 거쳤어야 했다. 그러나 수사기관은 피고인 B의 H 클라우드 웹하드를 열람하기에 앞서 피고인 B에게 임의제출의 의미와 법률적 효력, 그리고 전자정보의 범위를 한정하여 임의제출 한다는 의사를 표시하는 것이 가능하다는 점을 고지하였거나, 피고인 B에게 H 클라우드 웹하드의 전자정보에 대한 임의제출의 범위를 확인하지 아니한 채 피고인 B에게 이 사건 클라우드 사진 파일들을 보여주며 여죄를 추궁하였고, 피고인 B은 2016. 11. 27. 피고인 A과 함께 성명불상의 여성의 가슴과 음부를 휴대전화의 카메라로 촬영한 사실을 자백하였다. 피고인 B에 대한 제1회 피의자신문이 종료된 이후에 이 사건 클라우드 사진파일들에 대한 압수조서(임의제출) 및 압수목록, 임의제출, 전자정보 확인서가 작성되었고, 피고인 B이 위 각 서류에 서명과 무인을 한 사실은 인정된다. 그러나, 수사기관이 위와 같이 압수조서 등을 작성하는 과정에서 피고인 B에게 임의제출 행위의 의미나 법적 효과 등에 관하여 설명하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다. 더구나, 피고인 B은 압수조서 등이 작성되기 전에 이루어진 피의자신문 중에 변호인의 조력을 받고 있지 않은 채 이 사건 클라우드 사진 파일들에 대한 조사를 받고 2016. 11. 27.자 여죄를 자백하기도 하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 압수조서(임의제출) 및 압수목록, 임의제출, 전자정보 확인서를 작성할 당시에도 여전히 수사기관의 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박상태에 있었다고 보는 것이 타당하다. 2) 따라서, 검사가 제출한 증거 가운데 이 사건 클라우드 사진 파일들 및 그 변형물에 불과하다고 보이는 출력물(증거목록 순번 22, 26)은 증거능력이 없다. 다. 2차적 증거의 증거능력 1) 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 이 사건 각 공소사실에 대한 진술기재(증거순번 12, 23, 28), 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(증거순번 25)에 관하여 본다. 피고인 B과 피고인 A은 위법하게 수집된 이 사건 클라우드 사진 파일들을 경찰로부터 제시받고 이 사건 클라우드 사진 파일들이 적법한 절차에 따라 압수된 것인지 여부를 알지 못한 채 이 사건 각 공소사실에 부합하는 취지로 진술하게 된 것으로 보인다. 따라서 위 각 증거들은 위법하게 수집된 이 사건 클라우드 사진 파일들과의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없어 증거능력을 부정함이 타당하다. 2) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 클라우드 사진 파일들에 대한 압수조서 등(증거목록 순번 13 내지 18)과 관련 수사보고(증거목록 순번 21, 31) 등은 위법하게 수집된 이 사건 클라우드 사진 파일들과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없으므로 마찬가지로 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 3) 피고인들의 법정진술의 증거능력에 관하여 본다. 피고인 B은 이 법정에서 이 사건 공소사실 중 2016. 11. 27.자 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여 자백하는 취지의 진술을, 피고인 A은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄와 관련하여 2016. 11. 27.경 술에 취하여 잠이 든 피해자의 티셔츠와 브래지어를 올린 사실이 있다는 취지의 진술을 하였다. 앞서 본 사실 및 사정들에 더하여 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B의 H 클라우드 웹하드에서 추출한 사진 파일들은 2019. 6. 21. 위법하게 압수되어 이 사건 공소사실에 대한 수사가 진행되었고, 피고인들에 대한 공소는 2019. 10. 24. 제기되었는데, 피고인들의 위 법정진술은 그로부터 시간적 간격이 상당히 경과한 2020. 8. 13. 이루어진 점, 피고인들은 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받으며 위법수집증거가 배제되어야 한다는 법리적인 주장을 유지하는 상태에서 위와 같은 진술을 한 점, 피고인들의 위 각 법정진술은 위법하게 수집된 이 사건 클라우드 사진 파일들을 제시받지 않은 상태에서 진술한 점 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인들의 각 법정진술은 이 사건 클라우드 사진파일들의 수집과정에서 나타난 절차상 위법과 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서, 피고인들의 각 법정진술은 증거능력이 인정되어 유죄의 증거로 사용될 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A 형법 제299조, 제298조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 2019. 6. 16.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 이수명령 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제3항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아 동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강 또는 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 범행의 수단과 방법, 결과, 공개·고지명령으로 피고인들이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 피고인 B: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 취업제한명령의 면제 피고인 A: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(공개 및 고지 명령 면제에 관하여 살핀 위 사정들을 참작하여 취업제한명령을 하지 아니한다.) 1. 몰수 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 범죄의 성부에 관한 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B의 2016. 11. 27.자 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)의 점 가. 주장의 요지 피고인 B은 범죄사실 제1의 가항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련하여 이 사건 클라우드 사진 파일들 및 그에 기초하여 수집된 2차적 증거들은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 피고인 B은 이 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하는 취지의 진술을 하였으므로 위와 같은 증거능력에 대한 주장을 피고인 B의 자백에 대하여 아무런 보강증거가 없다는 주장으로 선해하여 살펴본다. 나. 판단 1) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 허위가 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6045 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이, 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 각 증거들을 제외하면 이 부분 공소사실에 대한 증거로는 피고인 B의 법정자백과 상피고인 A의 법정진술이 있고, 각 법정진술의 증거능력이 인정된다. 상피고인 A은 “2016. 11. 27. 원룸 구조의 나의 주거지에서 피고인 B과 피해자와 함께 있었고, 내가 술에 취하여 누워있는 피해자의 티셔츠와 브래지어를 들어 올릴 당시 피고인 B이 자신의 뒤에 있었던 것으로 기억한다.”는 취지로 진술하였다. 상피고인 A의 위와 같은 법정진술은 적어도 이 부분 공소사실에 관한 피고인 B의 자백이 허위가 아닌 진실한 것임을 알 수 있게 하기에 충분하므로, 이 부분 공소사실에 관한 보강증거로 보는 것이 타당하다. 따라서, 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 A의 준강제추행의 점 가. 주장의 요지 피고인들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점과 관련하여, 피고인 A은 피해자의 티셔츠와 브래지어를 들어 올렸을 뿐 피해자의 신체를 직접 접촉하지 않았고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행한다는 추행의 고의도 없었다(이 부분 공소사실에 대하여 피고인 A의 변호인은 피고인 A이 상피고인 B의 사진 촬영을 용이하게 하기 위해 피해자의 옷을 올렸을 뿐 피고인 A에게 추행의 실행행위의 분담과 추행의 고의가 없었다고 다툰다. 그러나 피고인 A은 이 법정에서 피고인 A이 피해자의 상의를 들어 올렸을 때 상피고인 B이 휴대전화의 카메라로 피해자의 왼쪽 가슴을 촬영하고 있다는 사실을 전혀 알지 못하였다고 진술하였으므로, 위 변호인의 주장을 위와 같이 선해하여 살펴본다). 나. 판단 1) 추행이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이, 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 각 증거들을 제외하면 이 부분 공소사실에 대한 증거로는 피고인 A과 상피고인 B의 각 법정진술이 있다. 피고인 A은 이 법정에서 “2016. 11. 27. 나의 주거지에서 상피고인 B과 성명불상의 피해자 함께 있었다. 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 티셔츠와 브래지어를 들어 올렸다.”는 취지로 진술하였고, 상피고인 B은 “이 사건 당시 피고인 A의 주거지에 피고인 A과 피해자와 함께 셋이 있었다. 휴대전화의 카메라로 피해자의 가슴과 음부를 촬영할 당시에 피고인 A이 구체적으로 무슨 행위를 하였는지는 기억나지 않지만, 피고인 A이 피해자의 속옷을 잡고 있던 것 같다.”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인 A과 상피고인 B의 각 법정진술에 의하면, 피고인 A이 2016. 11. 27.경 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 티셔츠와 브래지어를 잡아 올린 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 행위는 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 추행행위에 해당한다. 나아가 피고인 A이 이 사건 당시 피해자를 상대로 위와 같은 행위를 한다는 점을 인식․의욕하고 있었던 이상 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있었는지 여부에 상관없이 추행의 고의가 인정된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인 A과 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 여부: 양형기준이 설정되지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인 B이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 몰래 촬영한 것으로, 범행 경위와 방법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 피해자들은 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피고인 B은 2019. 6. 16.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 관련하여, 피해자의 신체를 몰래 촬영한 사실을 피해자에게 들킨 후에 피 해자에게 용서를 구하고 피해자가 요구하는 대로 휴대전화에서 영상을 삭제하였고, 수사기관에 휴대전화를 임의제출하고 자수를 하였다. 피고인 B이 위 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인 B의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 1,500만 원 2. 양형기준의 적용 여부: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 벌금 400만 원 이 사건 범행은 피고인 A이 심신상실 또는 항거불능상태에 있는 성명불상의 피해자를 추행한 것으로 범행 경위와 방법 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 다만, 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 피해자에 대한 유형력행사 및 추행의 정도가 비교적 중하지 않다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행과 환경,범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점 피고인 B과 상피고인 A은 2016. 11. 27. 05:47경 서울 동대문구 C에 있는 D아파트 E호에 있는 피고인 A의 주거지에 처음 보는 성명불상의 여성인 피해자를 데려와 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하여 잠이 들자 피해자의 바지와 팬티를 허벅지 윗부분까지 내리고, 피해자의 가슴이 보이도록 피해자의 티셔츠와 브래지어를 올렸다. 이로써 피고인 B은 상피고인 A과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)의 점(별지 범죄일람표 순번 1 내지 7) 피고인 B은 2015년경 서울 송파구 신천동 소재 상호불상의 모텔에서 피고인 B의 휴대전화 카메라를 이용하여 나체 상태의 성명불상의 여성인 피해자와 성관계를 하던 중 피해자의 음부 부위를 몰래 사진 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 3. 3.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 피해자들의 신체를 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인 B은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 판단 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점에 대한 판단 가) 합동범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 이 때 공모, 즉 공동가공의 의사는 타인의 범행을 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하며 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 의미한다. 합동범에서의 공모는 그 ‘범죄될 사실’이므로 이는 엄격한 증명에의하지 않으면 인정될 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같이, 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 각 증거들을 제외하면 이 부분 공소사실에 대한 증거로는 피고인 B과 상피고인 A의 각 법정진술이 있다. 피고인 B은 이 법정에서 이 부분 공소사실의 범행을 인정한다는 취지로 진술하면서도 “당시 상피고인 A이 구체적으로 무엇을 하였는지 기억나지 않지만, 상피고인 H 클라우드 웹하드에서 압수된 사진을 보니 피해자의 옷을 잡고 있는 것은 상피고인 A의 손 같았다. 피고인 A과 피해자의 신체를 만지기로 이야기를 나누거나 피고인 B이 피해자의 신체를 촬영할 수 있도록 피고인 A이 피해자의 옷을 들어 올리거나 내리기로 한 나눈 사실이 없다.”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인 B의 법정진술의 내용을 살펴보면 피고인 B이 상피고인 A과 합동하여 피해자를 준강제추행하였다는 이 부분 공소사실의 범행을 모두 인정하는 것으로 볼 수 없다. 그리고 상피고인 A의 법정진술은 “피해자의 티셔츠와 브래지어를 들어 올릴 당시에 피고인 B이 휴대전화의 카메라로 촬영하는 모습을 본 적이 없다. 피고인 B의 휴대전화에서 소리가 울리지 않았기 때문에 피고인 B이 사진을 촬영하고 있는지 알지 못하였다.”는 취지에 불과하다. 따라서, 피고인 B과 상피고인 A의 각 법정진술만으로는 피고인 B이 상피고인 A과 합동하거나 단독으로 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재 각 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 이 사건 클라우드 사진 파일들 및 그 2차적 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점 피고인 A은 2016. 11. 27. 05:47경 서울 동대문구 C에 있는 자신의 주거지 D아파트 E호에서 상피고인 B과 처음 보는 성명불상의 여성인 피해자를 데려와 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 만취하여 잠이 들자 피해자의 바지와 팬티를 허벅지 윗부분까지 내렸다. 이로써 피고인 A은 피고인 B과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)의 점 피고인 A과 상피고인 B은 위 제2의 가항 1) 기재 일시·장소에서 술에 취하여 잠이 든 위 피해자의 바지와 팬티를 허벅지 윗부분까지 내리고, 피고인 A은 피해자의 음부가 잘 보이도록 손으로 피해자의 바지와 팬티를 붙잡은 상태에서 상피고인 B은 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자의 음부를 사진 촬영한 후 피고인 A은 피해자의 왼쪽 가슴이 잘 보이도록 손으로 피해자의 티셔츠와 브래지어를 붙잡은 상태에서 상피고인 B은 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자의 왼쪽 가슴을 사진 촬영하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 판단 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 클라우드 사진 파일들 및 그 2차적 증거들은 증거능력이 없고, 이 부분 공소사실에 대한 증거로는 피고인 A과 상피고인 B의 법정진술이 있다. 그러나, 위 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 당시 상피고인 B과 사이에 공동의 의사로 시간적·장소적 협동관계에 있었다거나, 피고인 A이 피해자의 바지와 팬티를 허벅지 윗부분까지 내린 사실을 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특별법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 이 사건 클라우드 사진 파일들 및 그 2차적 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점에 대하여는 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.