대전지방법원홍성지원-2014고단187

범죄사실 피고인은 2008. 2. 19. 충남 예산군 C에서 피해자 D에게 충남 예산군 E 답 552m², F 전 823m² 등 2필지를 7,500만 원에 매도하면서 피해자에게 '계약금으로 3,500만 원을 주면 그 돈으로 위 각 토지에 설정되어 있는 근저당권자 G의 근저당권을 말소하고 소유권을 이전해 주겠다'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 G에 대한 차용금 및 이자 합계 7,000만 원, 농협 대출금 6,000만 원, H에 대한 차용금 1,000만 원 등 합계 1억 5,000만 원 상당의 채무를부담하고 있었고 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자로부터 3,500만 원을 받더라도 G 명의의 근저당권을 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 토지매매대금 중 계약금 명목으로 3,500만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 D, I의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(참고인 J진술) 1. 등기사항전부증명서 1. 현장사진, 위성사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 채무가 있기는 하였지만 피고인이 수필지의 부동산을 소유하고 있었기 때문에 변제자력이 충분히 있었고 이 사건 매매계약 당시 피해자로부터 계약금을 받으면서 그 돈으로 매매 대상 토지에 설정된 근저당권을 잔금지급기일 전까지 미리 말소해 주기로 약속한 사실이 없어 기망행위도 없었다. 2. 판단 살피건대, 사기죄의 성립 여부는 편취 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 매매계약 당시 피고인이 피해자에게 계약금을 받으면 그 돈으로 잔금지급기일 전까지 이 사건 각 토지에 설정된 근저당권을 말소해 줄 것이고 잔금지급기일 전까지 주변 토지의 소유주들로부터 사용승낙서를 받아 진입로 문제도 해결해 주겠다는 약속을 하였는지 여부에 대하여 피고인과 피해자의 진술이 완전히 상반되는데, 피고인의 진술은 계약금으로 매매대금의 50%에 상당하는 큰 금액을 받은 이유, 피해자로부터 받은 계약금의 사용처, 이 사건 각 토지의 진입로와 관련하여 주변 토지 소유주들이 오래 전에 토지사용승낙서를 작성해 준 사실이 있어 별도의 토지사용승낙서는 불필요한지 여부 등에 대하여 진술이 일관되지 못하고 명확하지도 아니한 반면, 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 피고인이 피해자에게 계약 체결을 권유할 때 나눈 대화 내용이나 피고인과 피해자 사이에 협의가 이루어진 경위 등에 관한 진술내용이 매우 구체적이기까지한 점, 특히 피고인은 경찰 조사 당시 계약금으로 매매대금의 50%에 상당하는 3,500만 원을 받게 된 이유에 관하여 피해자가 3,500만 원을 주기에 그냥 받았다고 진술하였는바, 계약금은 계약이 파기되면 귀책사유 있는 당사자는 돌려받을 수 없는 금 원으로 매매대금의 10% 정도로 정하는 것이 관행인 점에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 주장은 쉽사리 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 위 경찰에서의 진술은 '피고인이 피해자에게 K 논을 사면서 G에게서 빌린 돈을 갚는 데 쓰려고 하니 계약금을 많이 달라하여 계약금으로 3,500만 원을 받은 것이다'는 취지의 피고인의 검찰에서의 진술과도 모순되는 점, 피고인은 피해자가 딸의 결혼식 때문에 자금사정이 안 좋아져 잔금을지급하지 못하게 됨에 따라 이 사건 매매계약이 파기된 것이라 주장하나, 피해자 딸의 결혼식 날짜는 잔금지급기일인 2008. 5.로부터 1년 6개월이나 지난 2009. 11. 8.이었던 점, 라 주변 토지 소유주의 아들인 J와 피고인과 피해자가 이 사건 계약 내용에 관한 협의를 할 당시 현장에 있었던 I의 진술이 피해자의 진술에 상당 부분 부합하는 점, 피고인은 경찰 조사 당시 피해자가 이 사건 각 토지를 매수하려는 목적이 주택건축이었다는 것을 알고 있었다고 자인하면서도 이 사건 각 토지에 주택건축허가를 받으려면 주변 토지 소유주들의 사용승낙서를 제출해야 한다는 사실을 몰랐다고 진술하였는바, 15년 이상 부동산 중개일을 하여 생계를 유지하였던 피고인이 지적도상 맹지인 이 사건 각 토지에 주택건축허가를 받기 위해서는 주변 토지 소유주들의 사용승낙이 필수적으로 요구된다는 사실을 몰랐다는 것은 믿기 어려운 점, 반 매도인이 계약금을 받으면 매매 대상 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무가 아닌 다른 채무를 변제하는 데 사용할 거라는 사실을 알면서도 매수인이 계약금으로 매매대금의 절반에 이르는 금액을 준다는 것은 매우 이례적인 점 등에 비추어 보면 피고인의 진술은 신빙성이 낮고 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 토지의 매매대금 중 계약금으로 3,500만 원을 받을 당시 피고인 부부는 총 1억 6천만 원 정도의 채무(= G에 대한 채무 7,000만 원 + 예덕신용협동조합에 대한 채무 6,000만원 + H에 대한 채무 1,000만 원 + 피고인 처 명의의 새마을금고에 대한 보증채무 2,000만 원)를 부담하고 있었던 반면 적극재산의 가액은 총 1억 5,000만 원 정도(=시가 8,000만 원 상당의 K 토지 2필지 + 시가 7,000만 원 상당의 이 사건 각 토지 + 개별공시지가 300만 원 상당의 충남 예산군 L 전 35m㎡)에 불과했었고, 피고인의 처가 당시뇌경색으로 투병 중이어서 간병을 해야 했던 피고인이 일정한 직업을 갖기는 어려워 수입이 거의 없었던 점, 특히 당시 피고인은 G으로부터 연 40% 정도 되는 고율의 이자 약정을 하고 2006. 11.경 빌린 2,800만 원과 2007. 12.경 빌린 1,800만 원의 채무에 대한 이자의 연체 문제로 어려움을 겪고 있었는데, G은 피고인이 이자를 제때에 지급하지 않자 2008. 2. 1. 피고인의 K 토지에 대하여 청구금액을 30,945,490원으로 하여 가압류를 하였고, 위 가압류는 피고인이 피해자로부터 계약금 3,500만 원을 지급받은날로부터 열흘밖에 지나지 아니한 2008. 2. 29. 해제된 점, 15년 이상 부동산 중개일을 하여 온 피고인이 피해자가 주택건축을 위하여 이 사건 각 토지를 매수한다는 사정을 알면서도 이 사건 매매계약 전후를 막론하고 주변 토지 소유주들로부터 사용승낙을 받기 위한 노력은 전혀 하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 별다른 수입이 없는 상태에서 사채업자인 G에 대한 연 1,000만 원이 넘는 이자를 제때에 납입하지 못하여 어려움을 겪고 있던 중 GI K 논에 대해 가압류까지 하자 다급해진 나머지, 진입로 문제로 결국 이 사건 각 토지에 대한 잔금은 받기 어려울 거라고 예상하면서도 일단 가압류부터 풀고 나중에 피해자가 진입로 문제로 계약 이행을 거부하면 친분이 있는 피해자에게 양해를 구하여 천천히 계약금을 반환해 주면 될 거라는 막연한 생각에서 피해자가 당장에 받아들일 만한 조건(계약금을 받으면 이 사건 각 토지에 설정된 근저당권을 말소하는 데 사용할 것이고 잔금지급기일 전까지 진입로 문제도 해결하여 주겠다는 조건)을 내세워 이 사건 계약을 체결하고 피해자로부터 매매대금의 50%에 상당하는 계약금을 받아 약속과 달리 그 계약금으로 가압류 문제를 해결한 것으로 봄이 상당한바, 그렇다면 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다는 점과 당시 피고인에게 미필적이나마 편취범의가 있었다는 점은 충분히 인정되므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 줄곧 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 범행일로부터 6년도 훨씬 지난 지금까지도 피해변제를 위한 별다른 노력을 기울이지 않고 있어 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인에게는 동종 전과도 한 차례 있는 점 등을 감안하여 피고인에게는 실형을 선고하기로 한다. 다만, 그 형을 정함에 있어서는 피고인의 편취범의가 확정적 고의가 아닌 미필적 고의에 불과하였던 점, 편취금액이 그리 크지 아니한 점, 피고인에게 실형 전과나 집행유예 이상의 동종 전과는 없는 점 등의 유리한 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조에 정해진 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합적으로 고려하였다.