춘천지방법원영월지원-2019고단57

범죄사실 [기초사실] 피고인은 2008. 7. 28.경부터 2009. 6. 30.경까지 B시청 세무과 과표계 계장, 2011. 1. 10.경부터 2011. 10. 16.까지 B시청 세무과 세정계 계장으로 근무하였고, C은 B시청에 물품을 납품하는 사람이다. 피고인은 B시청 소속 공무원으로서 업무에 필요한 물품을 구매함에 있어 실제로 납품받는 물품에 대하여 구매를 품의하여 해당 대금만 납품업자에게 지급되도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 과다 계상 또는 허위의 품의서를 작성하여 피해자 B시청이 납품업자인 C으로부터 실제 납품받는 물품보다 많은 대금을 C에게 지급하도록 하고, C으로부터 실제 납품한 물품대금과의 차액 상당을 현금으로 돌려받아 임의로 사용하기로 C과 공모하였다. [범죄사실] 1. 2008. 8. 26.부터 2009. 2. 26.까지의 범행 피고인은 2008. 8. 26.경 강원 D에 있는 B시청 세무과 과표계 사무실에서 과표계 소속 공무원인 E에게 '프린터 부품 교체에 대한 869,000원 상당의 품의서를 작성하라'는 취지로 지시하였다. E은 같은 계 상사인 피고인의 지시를 거절할 수 없어 피고인의 위 지시와 같은 내용의 '물품매입 품의 및 요구서'를 작성하여 결재를 상신함으로써 그 사정을 모르는 세무과장에게 결재하도록 하였고, 관련 서류를 전달받은 담당 공무원으로 하여금 2008. 9. 1.경 C의 F은행 계좌로 위 869,000원을 송금하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 C과 공모하여 그 때부터 2009. 2. 26.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 [1] 기재와 같이 과다 계상금 등 총 19,250,200원을 C에게 지급되도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 2011. 1. 17.부터 2011. 8. 29.까지의 범행 피고인은 2011. 1. 17 경 위 B시청 세무과 세정계 사무실에서 위 E에게 '드럼 토너 카트리지 구입에 관하여 861,000원 상당의 품의서를 작성하라'는 취지로 지시하였고, E은 같은 취지의 '물품매입 품의 및 요구서'를 작성하여 결재를 상신하였으며, 피고인은 위 요구서를 그 사정을 모르는 세무과장에게 결재를 상신함으로써 그 사정을 모르는 세무과장에게 결재하도록 하였고, 관련 서류를 전달받은 담당 공무원으로 하여금 2011. 1. 20.경 납품업자인 C의 F은행 계좌로 861,000원을 송금하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 C과 공모하여 그 때부터 2011. 8. 29.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 [2] 기재와 같이 과다 계상금 총 6,411,800원을 C에게 지급되도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 증인 C의 법정진술 1. G, E에 대한 각 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(A 징계이후 횡유용금 및 징계부가금 제출자료 첨부) 및 첨부서류, 수사보고(I C이 제출한 A 근무지 정리 메모지) 및 첨부서류, 수사보고(I C 제출서류 편철) 및 첨부서류, 지급내역(순번 120), 수사보고(C 상대 임의제출 받은 증거자료 원본 별도 보관 등) 및 첨부서류, 품의서 및 지출결의서 사본(순번 136), I 거래자료(순번 138), C 제출 회계자료(순번 140), 08~11년 복사용지 및 토너구매 현황, 수사보고(A이 과표계 근무당시 실제 납품금액 비교) 및 첨부서류, 거래내역(순번 173), 수사보고(B시청 세무과에서 I로 지출한 내역 첨부보고) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만(이득액 합신하여 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~10월 3. 선고형의 결정 피고인은 업무에 필요한 물품을 구매함에 있어 물품대금을 허위로 부풀려 지급한 다음, 정상가액과의 차액을 다시 회수하는 방법으로 배임행위를 저질렀다. 이처럼 공무원으로 재직하면서 관행이라는 명목 하에 특별한 위법의식 없이 저지르는 배임 범행은 공무원이 수행하는 업무 전반에 대한 국민의 신뢰를 저해하고 국가나 지방자치단체의 재정을 해하는 것으로서 근절되어야 할 필요성이 크다. 다만 피고인이 범행을 인정하고 있는 점, 동일한 사건으로 징계를 받아 피해금액 및 징계부가금을 모두 납부한 점, 피고인에게 별다른 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. J볼링장 위탁운영 경위 및 직원 채용 관련 전제사실 B시청은 2016. 1. 29. 체육 인프라 확충으로 볼링대회 개최 및 전지 훈련단 유치에 따른 지역경제 활성화를 목적으로 강원 K에 J볼링장 설립 사업을 개시하였고, 피고인이 과장으로 재직하던 B시청 스포츠레저과가 사업 계획부서였다. 2016. 11. 21. J볼링장이 완공되자 B시청은 2016. 12. 20.경 위 J볼링장을 위탁운영하기로 결정하고서 위탁운영 신청자를 모집 공고하였고, 2016. 12. 22. B시 체육회는 위 J볼링장 위탁운영 신청을 하였으며, 2016. 12. 27. 민간위탁적격자심사위원회를 거쳐 B시체육회가 J볼링장 운영 수탁자로 선정되었다. 2016. 12. 20.자 B시체육회의 운영계획에 의하면 볼링장 운영에 필요한 직원들을 별도 채용하되, 공개채용 절차를 통하여 직원을 선발할 계획이었고, 2016. 12. 27.경 B시청과 B시체육회가 체결한 위·수탁 협약서에 의하면 직원채용 등 J볼링장의 운영에 관한 사항은 B시체육회가 자체적으로 결정하도록 되어 있었다. 나. 범죄사실 B시청과 B시체육회가 체결한 J볼링장에 대한 위·수탁협약서에 의하면 B시청은 매년 B시체육회로부터 실적보고서를 제출받고, 연 1회 이상 정기 지도감사를 할 수 있으며, 감사결과 위반사항이 있을 경우 시정조치 등의 조치를 할 수 있고, 시정지시를 이행하지 아니할 경우 등에는 위·수탁협약을 해지할 수 있도록 규정되어 있다. 또한 피고인은 B시청 스포츠레저과 과장으로서 위와 같은 J볼링장 위·수탁협약에 관한 주무부서의 결재권자이고, B시청 스포츠레저과 과장은 B시체육회의 당연직 이사로서 B시체육회의 이사회 구성원으로서 사업계획 및 예산, 사무국장의 임면 등에 대한 의결권을 행사할 수 있는 지위에 있어 피고인은 B시체육회의 업무에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람이다. 피고인은 2016. 11.경부터 2016. 12. 하순경까지 사이에 L, M, N, O, P을 위 J볼링장에 직원으로 채용시키고자 마음먹고서 위 5명에게 'J볼링장에서 일을 할 생각이 있으면 이력서를 제출하라'는 취지로 권유하였고, 위 5명은 피고인의 권유에 따라 J볼링장에 이력서를 제출하였다. 그 후 피고인은 2016. 12. 24.~25.경 사이에 B시체육회 총무인 Q를 통하여 위 5명을 채용하기로 하는 내용이 포함된 'B시체육회 볼링장 운영에 따른 직원채용 결의'라는 제목의 공문에 대해 B시체육회의 결재를 받도록 시도하였으나, B시체육회 전문체육국장인 R가 채용공고 등 공개채용을 위한 제반 절차를 거치지 않고 직원들을 채용하기 곤란하다는 이유로 결재를 하지 않자, 2016. 12. 27.경 강원 K에 있는 B시체육회 전문체육국장실에 직접 찾아가 R에게 '5명에 대한 채용절차를 빨리 마무리해라. 시장님의 지시사항이다'는 취지로 말함으로써 위 5명에 대한 채용을 요구하였다. 이에 R는 피고인의 요구사항이 B시체육회의 회장(당연직)인 B시장의 지시사항이고, 피고인의 요구를 듣지 않을 경우 향후 J볼링장 운영과 관련하여 주무부서인 스포츠레저과로부터 볼링장 운영 협조 등에 불이익을 당할 것이 우려되어 피고인의 요구를 거절할 수 없었고, 같은 날 위 'B시체육회 볼링장 운영에 따른 직원채용 결의' 공문에 중간 결재를 하고, 결재를 상신하는 등 위 5명에 대한 채용이 이뤄지도록 하였다. 이로써 피고인은 그 직권을 남용하여 직무관련자인 R로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 관련 법리 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 따라서 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012도4531 판결, 대법원 2013. 11. 29. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 '일반적 권한'에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 공무원의 직무관련 범죄를 처벌하는 규정이라는 점에서 형법 제123조의 핵심적인 불법의 표지는 '직권의 남용'이다. 따라서 공무원이 직무상 행한 위법·부당한 행위 전부가 직권남용죄를 구성하는 것이 아니라 남용될 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 직무권한에 기초하여 그러한 권한을 행사한 경우에만 직권남용죄가 성립할 수 있고, 사실상의 세력을 이용하거나 사회적, 경제적 지위나 신분을 이용하는 경우에는 설령 다른 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 하더라도 직권남용죄로는 처벌할 수 없다. 3. 판단 B시 스포츠레저과 과장으로 근무한 피고인에 대하여 이 사건 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위해서는, 이 사건 볼링장의 직원을 채용하는 사항이 스포츠레저과장의 '일반적 직무권한'에 속한다는 점이 증명되어야 한다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 위 볼링장 직원채용 권한이 스포츠레저과장의 일반적 직무권한에 속한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 구체적 이유는 아래와 같다. B시 스포츠레저과장에게 B시체육회가 운영하는 볼링장의 직원을 채용할 권한이 있다는 내용의 법령상 근거는 찾아볼 수 없다. 다만 이 사건 볼링장은 스포츠레저과가 사업계획 주무부서로서 설립을 진행하였고, B시와 B시체육회 사이의 위·수탁협약서상(증거기록 2권 689~694면) B시는 볼링장 운영에 관하여 B시체육회에 대한 지도·감독 및 시정조치 권한이 있는바(제15조), 주무부서의 과장인 피고인이 볼링장 운영에 관한 일반적인 관리·감독 권한을 가진다고 볼 수는 있을 것이다. 그러나 위와 같은 관리·감독 권한은 B시체육회가 볼링장 운영에 관하여 관련 법령, 위·수탁협약서상의 의무, 이에 기한 B시의 시정조치 등을 제대로 준수하고 이행하는지 여부에 대한 관리감독이지, 이러한 일반적인 관리감독권에서 개별적인 볼링장 직원 채용에 관한 권한이 나온다고 할 수는 없다. 오히려 직원 채용은 볼링장 운영권을 위임받은 B시체육회에서 전적인 권한을 갖는 사항이고, 이와 관련하여 B시체육회 생활체육국장 S, 이 부분 공소사실의 피강요자이자 전문체육국장 R는 수사기관에서피고인은 볼링장 직원 채용에 관하여 아무런 권한도 없으면서 자기 마음대로 직원을 채용하였다.는 취지로 진술한 바 있다. B시체육회는 B시와는 별개의 독립단체로서 B시와 위·수탁계약을 체결하고 볼링장을 위탁받아 운영하기로 하였다. B시에서 계약상 일반적인 관리감독 권한을 갖는다 하더라도, 볼링장 운영의 주체는 기본적으로 B시체육회이다. 그런데 이 사건 볼링장 직원 채용을 스포츠레저과장의 일반적 직무권한에 포함시킬 경우, B시에서 직접 볼링장 운영에 관여하는 것을 인정하는 결과가 된다. 이는 독립단체인 B시체육회가 볼링장 운영권을 가지기로 한 위·수탁계약의 목적 및 취지 자체를 몰각시키는 것인바, 법질서 전체를 종합적이고 실질적으로 검토하더라도 위와 같은 권한을 인정할 여지는 없다. 이러한 결론은 피고인이 R에게 직원 채용을 요구한 행위가 적절했는지 여부와는 무관하다. 한편, B시체육회 규약(증거기록 3권 1168~1178면)에 의하면, 스포츠레저과장은 B시체육회의 당연직 이사로서 이사회 구성원이 되고(제17조 제1항, 제23조 제1항 제2호 나목), 이사회에서 사무국장의 임면동의 등 B시체육회 운영에 관한 의결권을 행사할 수 있다(제17조 제2항), 검사는 이를 들어 스포츠레저과장의 일반적 직무권한에 볼링장 직원 채용 권한이 포함된다는 취지로 주장하나, 사무국장의 임면동의 등 B시체육회 운영에 관한 의결권에서 볼링장 직원 채용 권한이 도출된다고 보기엔 무리가 있다. 더욱이 B시체육회 사무국 운영규정(증거기록 3권 1158~1167면)에 의하면, B시체육회의 사무국장은 이사회의 동의를 얻어 회장이 임명하지만, 그 외의 직원은 사무국장의 추천을 받아 회장이 임명하도록 되어 있는바(제3조), 일반 직원의 채용에 관하여는 이사회가 관여할 여지가 없다. 이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 스포츠레저과장으로서의 '지위'를 남용하였다고 볼 수는 있으나, 그 '직권'을 남용하였다고 할 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 아니한다.