청주지방법원-2018고단1020

범죄사실 피고인은 2008. 7. 16.경부터 2012. 12. 12. 경까지 사이에 오피스텔 신축 및 분양업무 등을 목적으로 설립된 주식회사 B의 대표이사로서 오피스텔 분양 업무에 종사하던 사람이다. 피고인은 2011. 9. 26.경 청주시 청원구 C 오피스텔 D호에 있는 위 주식회사 B 사무실에서 피해자 E과 위 오피스텔 F호를 대금 7,800만 원에 매매하는 계약을 체결하며, 피해자가 계약 당일 계약금 및 중도금 명목으로 5,000만 원을 지급하고, 오피스텔이 준공된 후 잔금 2,800만 원을 지급함과 동시에 피고인이 위 오피스텔에 대한 소유권이전등기를 해주기로 약정하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 피해자로부터 2011. 9. 26.경 계약금 및 중도금 명목으로 5,000만 원을 지급받았으므로, 잔금기일에 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 오피스텔의 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 5. 31.경 G으로부터 5억 4,000만 원을 차용하면서 '위 오피스텔을 위 G이 지정한 H에게 매매한다.'라는 내용의 매매예약을 체결한 다음 H에게 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하여 줌으로써 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, I 의 각 법정진술 1. C 분양계약서 1. 계좌거래내역 1. 등기사항전부증명서(C건물 F호) 1. 등기사항전부증명서(주식회사 B) 1. 148세대 분양금 내역 1. J 명함 전후면 사본 1. 1,000만 원 송금 관련 확인서 사본 1. K 메시지 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자와 체결한 계약은 청주시 청원구 C 오피스텔 F호(이하 위 C 집합건물 전체를 '이 사건 집합건물'이라 하고, 위 F호를 이 사건 오피스텔'이라 한다)의 매매계약이 아니라 금전차용계약에 불과하고, 매매계약서는 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하면서 그에 대한 담보조로 피해자에게 작성해 준 것에 불과하다. 따라서 피고인은 피해자에게 이 사건 오피스텔에 대한 소유권이전등기의무가 없으므로 이 사건은 배임죄의 구성요건 해당성 자체가 부존재한다. 나. 이 사건 오피스텔에 대하여 H 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)가 경료된 경위는, 피고인이 이 사건 집합건물의 준공을 위해 부족한 자금을 G으로부터 빌리면서 G이 이 사건 집합건물에 대하여 소유권이전청구권가등기를 원하자, 그에 대한 절충안으로 '주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 임원 I의 처인 H 명의로 이 사건 오피스텔을 포함해 이 사건 집합건물 중 상당수의 오피스텔에 소유권이전청구권가등기를 경료하고, G의 측근인 L 앞으로 위 각 가등기에 대하여 처분금지가처분을 하자.'라고 하여 그러하게 된 것이다. 피고인은 이 사건 집합건물이 준공되면 금융기관으로부터 추가로 대출을 받아 위 차용금을 변제하고 가등기 등을 모두 말소할 예정이었다. 따라서 피고인은 이 사건 가등기가 경료된 것과 관련하여 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 모두 종합해 보면, 이 사건 오피스텔에 대한 피고인과 피해자 사이의 계약은 금전차용계약이 아닌 매매계약이라고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) B과 피해자 사이에 2011. 9. 26.경 체결 및 작성된 'C 오피스텔 공급 계약서'(이하 '이 사건 계약서'라고 한다)에 의하면, 그 표지가 'C 분양계약서'라고 되어 있고, 준공예정일(2011. 11. 30.)과 입주예정일(2011. 12. 30.), 전용면적(34.46m²), 공급면적(59.84m², 18.10평), 공급금액(7,800만 원), 계약금(5,000만 원), 잔금(2,800만 원) 등이 기재되어 있으며, 말미 부분에 매도인 B의 도장 날인과 매수인 피해자의 서명 및 도장 날인 등이 되어 있다. 이 사건 계약서 어디에도 피고인이 피해자로부터 금전을 차용한다는 취지의 기재가 되어 있지 않다. 2) 피고인은 이 법정에 들어서야 비로소 피고인과 피해자 사이의 계약이 매매계약이 아닌 금전차용계약이라는 취지로 주장하며, 그 근거로 원래의 공급가액에 비해 7,800만 원은 너무나 적은 금액인 점 등을 들고 있다. 그러나 피고인은 경찰 및 검찰 조사에서 줄곧 '이 사건 오피스텔의 원래의 공급가액이 1억 3,600만 원인데, 피해자가 아는 지인이어서 특별히 7,800만 원에 공급하기로 하였다.'라고 진술하였다. 또한, 설령 피고인의 주장처럼 이 사건 오피스텔의 원래의 공급가액이 1억 3,600만 원{위 금액에 대하여 확인된 자료는 없다. 다만, 변호인은 피해자에 대한 증인신문 과정에서 이 사건 오피스텔의 분양가가 평당 700만 원이라고 진술한 바 있다. 그렇다면 이 사건 오피스텔의 분양가액은 126,700,000원(= 평당 700만 원 × 18.10평)이 된다.)이라고 하더라도, 당시는 이 사건 집합건물의 준공을 위해 상당한 자금이 필요한 시기였고, 이에 손해를 조금 보더라도 이 사건 오피스텔을 분양가보다 낮은 금액에 매도하는 것은 공사금액을 쉽사리 확보할 수 있는 효과적인 방법이었을 것으로 보인다. 3) 피고인은 경찰 1회 조사에서 '피해자로부터 1,000만 원을 더 받아서 내가 고마워서 "나중에 소유권이전등기를 하게 되면 그 비용은 내가 부담한다."라고도 하였다.'라고 진술하였고, 경찰 2회 조사에서도 '정확히 위 날짜(입주예정일)까지 소유권을 이전해 준다는 것은 아니고 "다음해 봄이면 준공이 나서 학생들 입학하면 월세를 받을 수 있다."라고 한 기억이 난다.'라고도 진술하였다. 또한, 검찰 조사에서도 '고소인에게 사전에 허락을 구하지 않았지만 고소인이 소유권 이전이 늦어지고 있을 때 내게 찾아와 왜 그런지 물어봤을 때 내가 고소인에게 H 앞으로 가등기해 놓은 사실을 말해주고, "안전장치를 해 놓았으니까 걱정하지 말라."라고 말해 준 사실이 있다.'라고도 진술하였다. 이러한 진술들은 피고인이 피해자에게 이 사건 오피스텔에 대한 소유권을 이전해 줄 의무가 있음을 전제로 한 구체적인 내용들이어서 신빙성이 있다. 나아가 I도 경찰 조사에서 '이 사건 집합건물 중 내가 매도한 오피스텔이 약 40여 채가 된다.'라는 취지로 진술하여, I 역시 오피스텔 상당수를 사전에 매도한 사실이 있음을 인정한 바도 있다. 4) 피해자는 피고인의 요청으로 2011, 10, 14. 경 B에 1,000만 원을 입금한 뒤 B의 관리이사이자 경리직원이었던 J로부터, J의 명함 뒤편에, J의 자필로 'F호 일천만 영수함, 2011. 10. 14․ p.s.m. 중도금'이라고 기재된 명함을 받았다(증거기록 191쪽). 그런데 J는 피고인의 직원이었던바, J가 피고인의 지시도 없이 임의로 부동산 매매계약을 전제하는 취지의 '중도금'이라는 문구를 기재하지는 않았을 것으로 보인다. 5) J는 이 법정에서 '피해자에게 이 사건 계약서 외에 다른 문서는 준 적이 없다.', '다른 건에 있어서는 사장님 (피고인)이 알아서 이자를 주었다.', '이 사건과 관련해 피고인과 피해자 사이에 이자약정이 되어 있다거나 이자를 서로 주고받았는지는 알지 못한다.'라고 증언하였다. 이에 의하면, 피고인은 피해자 외에 다른 사람들과는 이자약정을 하고 이자도 서로 주고받은 것으로 보인다. 그런데 피고인과 피해자 사이에서는 이자약정, 이자수수 등 그 어떠한 정황도 이 사건 기록에 나타나 있지 않다. 6) 이 사건 계약서가 단순히 금전차용을 위한 담보용으로 작성된 것이라면, 이 사건 계약서 상단의 호실 표시란이 화이트 수정펜으로 지워진 채 'F' 이라고 새로이 기재되어 있는 점을 쉽사리 납득하기 어렵다. 즉, 단순한 담보용일 경우 호실에 상관없이 같은 크기이기만 하면 담보가치가 동일할 것이므로, 담보로 제공되지 않은 6층의 아무 호실 (6층의 어느 호실에서 '호'로 변경된 것으로 보인다.)이나 기재하여도 무관하였을 텐데, 굳이 이 부분이 수정되고 'F호'로 새로이 기재가 되었다는 것은 단순한 담보용이라기보다는 'F호'에 대한 다른 목적이 있었음을 추단케 한다. 나. 두 번째 주장 관련 1) 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고, 그것이 현실적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로, 중도금까지 수령한 토지 매도인이 타인에 대한 채무담보조로 그 토지에 관하여 가등기를 경료하여 준 것은 그 뒤 가등기권리자가 본등기를 경료한 경우에는 동 토지에 대한 이전등기청구권이 이행 불능이 될 위험이 있다 할 것이고, 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 가등기담보로 차용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어서 본인에게 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2215 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 모두 종합해 보면, 피고인에게는 미필적으로나마 이 사건 오피스텔에 대한 소유권이 제3자에게 이전될 수 있음을 감수하고 판시 범죄사실 기재 범행에 나아간 고의가 존재한다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 앞서와 같이 이 사건 오피스텔에 대하여 피해자와 매매계약을 체결하였음에도 불구하고, 이 사건 오피스텔에 대하여 채무담보조로 소유권이전청구권가등기가 설정되도록 하였다. 나) 설령 피고인이 그나마 안전 확보 차원에서 이 사건 집합건물의 동업자이자 B의 이사였던 I의 처 H 앞으로 이 사건 오피스텔을 포함한 상당수의 오피스텔에 관하여 소유권이전청구권가등기를 설정하였다고 하더라도, 제3자인 L 앞으로 가등기이전등기절차이행청구권을 피보전권리로 한 위 가등기소유권이전청구권에 대한 처분금지가처분이 설정되어 있었던 이상, B 측에서 차용 금원을 변제하지 못할 경우 위 가등기가 제3자에게 이전되어 본등기가 될 수 있는 등 이행불능의 위험은 여전히 도사리고 있었다. 다) 피고인은 이 사건 집합건물이 준공되면 금융기관으로부터 추가로 대출을 받아 차용금을 변제하고 가등기 등을 모두 말소할 예정이었다고 하나, 사업이 예정대로 진행되지 않을 경우 차용금 변제 등은 언제라도 어려움에 빠질 수 있었다. 라) 피고인은 이 사건 오피스텔이 이미 계약된 사실을 알고 있음에도 이 사건 집합건물 중 상당수의 오피스텔에 대하여 H 앞으로 가등기 등이 경료될 당시 이를 I 등에게 고지하지 아니하였고, 그로 인해 이 사건 오피스텔에 대하여도 다른 오피스텔들과 함께 가등기 경료 등이 이루어진 것으로 보인다. 이와 관련해 오는 이 법정에서 '가등기 설정 당시 피고인도 와서 함께 하였고, 당시 총 140개의 오피스텔 중 가등기한 것들이 79 개인지, 89 개인지 아무튼 그 정도 되는데, 이는 사전에 매매계약이 되었거나 분양이 된 오피스텔을 빼고 한 숫자들이다.'라고 증언한 바 있다. 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위 ] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 오피스텔을 매매한 상태에서 또 다시 제3자에게 가등기를 경료해 주는 등 손해 발생의 위험을 초래하였고, 실제로 타인에게 소유권이 이전됨으로써 피해자에게 5,000만 원의 손해가 현실적으로 발생한 점, 피해자와 합의하지 못하였고, 피해회복도 되지 아니한 점, 범행을 부인하는 등 반성의 기미도 엿보이지 않는 점 초범인 점, 오피스텔 준공 중 자금난에 시달리다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 미필적 고의에 기하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점