서울중앙지방법원-2022고합109

범죄사실 1. 준유사강간 피고인은 2021. 2. 22. 18:00경 서울 중구 B 오피스텔 C호 피고인의 집에서, 피해자 D(남, 31세)과 함께 술을 마시던 중, 피해자가 의식을 잃자 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 의료법위반 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다. 그럼에도 피고인은 2018. 4. 20.경 서울 용산구 E에 있는 F병원 피부과 처치실에서, 피부과 전공의 후배인 G이 피고인의 모친인 H를 직접 진찰한 사실이 없음에도 G 명의의 처방전을 작성하여 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2021. 2. 15.경까지 9회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 G과 같은 전공의 후배 I 명의로 처방전을 작성하여 교부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D, J, K, L의 각 법정진술 1. I, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록, 임의제출 1. 수사보고서(감정회보 관련) 및 감정서(다만 사건접수번호 2021-H-4271호, 2021-H-4335호 관련 감정결과 중 압수된 PEPEE 마사지 젤 1개와 관련된 감정결과, 사건접수번호 2021-H-4335호 관련 감정결과는 후술하듯 증거능력이 없으므로 제외한다), 수사보고서(의견서 첨부 관련) 및 첨부 피해자와 가해자 간 통화내역, 피해자의 전체 통화내역, 피해자와 고소외 M간 통화내역, 피해자와 고소외 M간 통화기록, 현장동영상녹화 CD, 각 (현장)녹취록, 수사보고서(의무기록 사본발행 증명서 등 제출관련) 및 첨부 의무기록, 의사지시기록지, 수사보고서 및 감정서, 수사보고서(H에 대한 처방 내역 확인 관련) 및 환자관리프로그램 조회 내역, 수사보고서(국립과학수사연구원 독성화학과 연구원 통화 관련), 수사보고(참고인 H 전화 진술 확인) 1. 현장 사진 1. 112신고사건 처리표 1. 통화녹음 CD, 전화녹음 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 의료법 제89조 제1호, 제17조의2 제1항(직접 진찰한 의사가 아닌 자의 처방전 교부의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 동종 전과가 없는 초범인 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예의 선고, 신상정보등록, 취업제한을 명하는 것만으로 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있는 점, 피고인의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 방법과 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 신상정보 공개 및 고지를 명하여 불특정 다수인에 대한 피해를 방지하여야 할 정도로 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 높다고 단정하기 어려운 점, 신상정보 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지할 필요가 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 [ 위 1. 취업제한명령 부분 거시 각 적용법조는, ‘성범죄’를 저지른 자에 대하여는 원칙적으로 취업제한을 명하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮거나 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에만 이를 면제하도록 하고 있다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면 피고인에게 재범의 위험성이 현저하게 낮거나, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니되는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 아래무죄 부분에서 후술하듯 피고인이 고의로 피해자에게 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스를 희석한 물을 마시게 하였는지 여부는 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 그러나 피고인은 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스를 처방하여 보유하는 과정에서, 그 직업이나 지위를 이용하여 같은 병원에 근무하던 다른 의사의 명의로 처방전을 작성하는 위법한 방법을 사용하였으며, 그와 같이 처방전을 발급한 기간도 단기간에 그쳤다고 하기 어렵고, 나아가 피고인은 어머니 명의로 처방받은 스틸녹스를 자신의 주거지에 보관하여 오면서 사용하였다. 피해자의 신체에서는 졸피뎀 성분이 검출되었고[증거목록 순번 15 수사보고서(감정회보 관련 및 감정서)에 첨부된 감정서(증거기록 81쪽)], 피고인은 자신의 주거지에 졸피뎀 성분이 녹아있는 ‘스틸녹스’ 약을 녹인 물을 소지하고 있었으며(피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서), 작용발현이 빨라 취침 바로 직전에 경구투여하는 방법으로의 복용을 권하는 졸피뎀의 특성상 만일 피해자가 피고인과 만나기 전이나 다른 곳에서 졸피뎀을 투여하였다면 피고인과 식당에서 술을 마시거나 대화하고 피고인의 집에 걸어가는 등의 행동을 하는 것이 불가능했을 것이므로, 피해자는 피고인의 주거지에서 졸피뎀 성분을 복용하고 의식을 잃은 것이라 봄이 상당한데, 피해자가 복용한 졸피뎀은 평소 졸피뎀 성분이 들어있는 스틸녹스를 물에 희석하여 그 물을 병에 보관하는 방법으로 소지하고 있던 피고인 소유의 약물이었을 개연성이 매우 높다. 따라서 피해자가 심신상실 상태에 빠진 것에 관하여는 향정신성의약품인 스틸녹스를 위법한 방법으로 처방하여 보유하면서도 이를 제대로 관리하지 못한 피고인의 책임이 적지 않다. 피고인은 사전에 피해자가 피고인과의 성적접촉에 동의하지 않았음이 명백하고, 이를 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보임에도(심지어 피고인은 사전에 피해자에게 여자친구가 있었다는 사실도 알고 있었으므로, 피해자가 이성애자임도 인지하고 있었다고 보인다) 피해자가 위와 같이 의식을 잃어 항거불능 상태에 빠진 틈을 타 피해자를 유사강간하였다. 이와 같은 범행의 내용과 동기, 방법과 결과 등에 비추어볼 때 피고인에게 재범의 위험성이 현저히 낮다고 보기는 어렵다. 피고인은 의사로서 마약류취급자에 해당할 뿐만 아니라, 상대적으로 용이하게 향정신성의약품을 구할 수 있다. 피고인이 피부과 전문의이기는 하나, 피부과 전문의라도 다른 전문의의 분야에 속하는 의료행위를 하는 것이 의료법상 금지된 것은 아닐 뿐만 아니라, 피부과 전문의의 전문분야에 속하는 의료행위 중에서도 마취가 필요한 경우 등이 있을 것으로 보이는바, 피고인이 환자 등을 마취 등을 이유로 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠트려서 상대방을 추행하거나 간음 내지 유사강간할 가능성이 없다고 단정할 수 없다. 피고인은 고도의 전문지식을 갖추고 환자의 생명과 건강을 다루는 의사인바, 의사를 믿고 의사에게 신체를 온전히 내맡기는 환자의 입장을 생각한다면 의사에게는 의료행위에 수반되는 환자와 의사 사이에 고도의 신뢰관계에 상응하는 높은 수준의 직업윤리의식을 갖출 것이 요구된다. 앞서 내지 항에서 살펴본 사정에다가, 의료인에게 요구되는 고도의 직업윤리, 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 범행의 종류와 동기, 범행 전후의 사정 등을 더하여 고려해보았을 때, 피고인에게는 아동·청소년 관련기관 등과 장애인 복지기관에 일정 기간 동안 취업을 금지시켜야 할 필요성이 존재한다고 할 것이고, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용이 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등보다 우월하다고 보기 어렵다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼31년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(의료법위반): 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년~31년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 4년 가. 불리한 정상 피고인은 직접 진찰하지도 않은 어머니에게 후배 의사 명의로 졸피뎀 성분이 포함된 스틸녹스 정에 관한 처방전을 작성하여 교부하였고, 그와 같이 피고인의 어머니가 처방받아 보관하여 오던 스틸녹스 정을 피고인이 사용하여 왔다. 피고인은 종전 직장동료로 이 사건 범행 이전부터 친분이 있던 피해자가 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스정 또는 이를 희석한 물을 마시고 의식을 잃은 틈을 타 그 항거불능상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 피해자가 의식을 잃은 경위에는 위법한 방법으로 졸피뎀 성분이 든 약을 처방받아 물에 희석해 놓은 상태로 보관하던 피고인의 책임이 크다고 보이는 점, 피고인은 피해자로부터 사전에 성관계에 대한 동의를 받지도 않았고, 이성애자인 피해자가 동성인 피고인과의 성관계에 동의하지 않을 것이라는 점도 잘 알고 있었을 것이라 보이는 점, 피고인이 범행 직후 피해자에게 사건을 신고하지 말라고 요구하거나, 유전자 감정 결과가 나오기 전까지는 범행을 부인하거나 축소하려는 태도를 보인 점[피고인은 범행 당일(2021. 2. 22.) 피해자로부터 범행을 추궁 받을 때에는 피해자 앞에서 무릎 꿇고 유사강간한 사실을 인정하고 사과하면서도 경찰에 신고하지 말 것을 요구하였으나(증거목록 순번 17번, 증거기록 113쪽), 경찰이 출동하자 범행을 부인하였고, 이후 성기를 삽입하려다가 미수에 그쳤다는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 4번, 증거기록 10쪽). 피고인은 2021. 4. 14. 경찰에서 조사를 받으면서는 범행 여부가 기억나지 않는다고 하다가, 피해자의 항문에서 정액반응이 검출된 이후에야 범행을 인정하였다. 이와 같은 범행의 경위나 과정, 범행 이후의 반응에 비추어 살펴보면 피고인은 수사단계에서 범행을 인정하고 반성하기보다는 범행에 따른 책임을 회피하는 반응을 보여왔던 것으로 보인다], 그 밖에 범행의 경위와 과정, 결과 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄질은 좋지 않다. 특히, 피해자는 평소 친분이 있던 피고인의 동성애 취향을 전혀 모른채 피고인을 축하해 주기 위해 피고인과 술자리를 함께 하고 피고인의 집까지 가게 된 것이다. 성적 취향이 다수와 다른 경우, 특히 동성애적 성적취향의 경우에는, 상대가 이러한 점을 전혀 예상하지 못하여 아예 그 사람으로부터의 성적 접근에 대한 경계조차 하지 아니하는 경우가 많으므로, 다수의 사람들과 다른 성적 취향을 가진 사람은 상대와 성적 접촉을 하기 이전에 더욱더 명확히 상대의 성적 취향에 대한 확인과 성적 행위에 대한 동의를 받는 것을 선행하여야 할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 전 직장동료이자 피고인을 ‘형’이라고 부르면서 따른 피해자의 믿음을 이용하여 자신의 성적 욕망만을 채우려고 하였는바, 그러한 피고인의 행위는 비난의 여지가 매우 크다. 실제로 피해자는 피고인으로부터 이 사건 범행을 당한 사실에 심한 배신감과 분노를 토로하였고, 그에 더하여 동성인 피고인으로부터 유사강간을 당한 것에 대해 극심한 성적 불쾌감과 피해감정을 토로하였다. 이러한 사정은 피고인에게 모두 불리한 정상이다. 나. 유리한 정상 다만 피고인이 고의로 피해자에게 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스 정 또는 이를 희석한 물을 먹였는지에 관하여는 후술하는 무죄 부분에서 보듯 그 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어려우므로, 피고인이 고의로 피해자의 항거불능 상태를 초래하지 않았다는 전제에서 형을 정하여야 함은 당연하다. 피고인이 범죄 전력이 없는 초범인 점, 비록 수사 초반에는 부인하였으나 유전자 감정 결과가 나온 이후부터는 유죄 부분 범행을 모두 인정하고 반성하고 있으며, 스스로 성충동 치료를 받는 등 재범 방지를 다짐하고 있는 점, 피해자가 피고인과 합의하여 더 이상 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 준유사강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 준유사강간죄와 의료법위반죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 유사강간치상 피고인은 판시 범죄사실 1.항 기재 일시, 장소에서, 피해자 D(남, 31세)과 함께 술을 마시던 중, 모친의 불면증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 ‘스틸녹스 정’을 피해자가 마시고 있던 술잔에 몰래 넣어 피해자로 하여금 스틸녹스 정이 녹아 있는 술을 마시게 한 다음, 의식을 잃어 반항이 억압된 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하고, 피해자로 하여금 의식불명에 이르게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 의료기관에서 의료에 종사하는 의사로서 마약류취급자이다. 마약류취급자는 그 업무 외의 목적을 위하여 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 판시 범죄사실 1.항 기재 일시, 장소에서 위 가.항과 같이 위 D에게 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스 정이 녹아 있는 술을 마시게 하는 방법으로 향정신성의약품을 사용하였다. 2. 증거능력에 유무에 관한 판단 가. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 7번, 8번) 1) 관련 법리 형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 경찰은 2021. 2. 22. 진로 토닉워터 2개(증 제1호), ABSOLUT 1개(증 제2호), BELUGA 1개(증 제3호, 이하 ‘벨루가 술병’이라 한다), PEPEE 마사지 젤 1개(증 제4호)를 압수한 뒤 위 각 압수물의 사진(증거목록 순번 8 압수목록에 첨부된 사진)을 촬영하고 이를 첨부한 압수조서(증거목록순번 7), 압수목록(증거목록 순번 8)을 작성한 사실, 피고인 및 변호인은 제1회 공판기일에서 위 각 증거에 대하여 증거동의한 사실이 인정된다. 그러나 기록에 의하면, 위 각 압수물의 원래 소유자는 피고인으로, 경찰이 신고를 받고 출동하였을 때 위 물건들은 범행 현장인 피고인의 주거지 내에 위치하였던 사실, 그런데 위 각 압수물에 대한 압수조서에는 ‘피해자’가 소지자 또는 제출자로 기재되어 있고 위 압수목록의 소유권 포기서에도 ‘피해자’가 소유권의 포기자로 기재되어 있는 사실(증거목록 순번 7번, 증거기록 24쪽, 증거목록 순번 8번, 증거기록 25쪽, 31쪽), 한편, 피해자는 이 법정에서 ‘피해자가 범행 장소를 떠나 경찰들과 해바라기센터로 이동하여 성폭력응급키트 등 검사를 받았는데, 그 검사가 종료된 후 경찰(J)이 해바라기 센터로 찾아와 가해자가 증거물을 제출하지 않는다고 하면서 해바라기센터에서 소유권 포기서에 피해자의 무인을 받아갔다’고 진술한 사실(피해자에 대한 증인신문녹취록 28쪽, 29쪽)이 인정된다. 위 인정사실에 비추어보면, 경찰은 위 각 압수물을 소유자인 피고인으로부터 임의제출 받은 것이 아니라 피해자를 소지자 내지 보관자로 하여 임의제출 받았으나, 이미 범행장소이자 그 물건의 소재지인 피고인의 주거지를 떠난 피해자가 위 각 물건의 소지자 내지 보관자의 지위에 있다고 할 수 없다. 따라서 앞서 본 관련 법리에 의할 때, 이 사건 각 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 압수조서 및 압수목록과 그에 첨부된 사진(증거목록 순번 7번, 8번)은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다. 나. 수사보고서 및 감정서(증거목록 순번 15번) 중 위 각 압수물 관련 부분[사건접수번호 2021-H-4271호, 2021-H-4335호 관련 감정결과 중 압수된 PEPEE 마사지 젤 1개와 관련된 감정결과, 사건접수번호 2021-H-4335호 관련 감정결과] 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 살피건대, 위 수사보고서 및 감정서 중 위 각 압수물에 대한 각 감정결과 부분은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 위 각 압수물을 가지고 수사기관이 서울과학수사연구소에 감정을 의뢰한 결과물이므로, 위 압수물을 기초로 한 2차적 증거로서 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거’에 해당하는바, 이를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다. 소결 따라서 위 각 증거들은 모두 증거능력이 없다. 3. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 범행 당시 판시 범죄사실 2.항 기재와 같이 처방받은 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스정을 피고인의 집에서 보관하고 있던 사실, 피해자는 피고인의 집에서 피고인과 함께 술을 마시던 도중 갑자기 의식을 잃고 쓰러졌는데, 이 사건 범행 후 피해자의 혈액 및 소변에서 졸피뎀 및 졸피뎀으로 인한 대사물인 카르복시페닐졸피뎀이 검출된 사실, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행 직전일을 포함하여 범행 전 졸피뎀 성분이 포함된 약물을 복용한 적이 없다고 진술한 사실이 각 인정된다. 또한 피고인도 범행 당시 위와 같이 보관하던 스틸녹스 정을 녹여 희석시킨 물을 벨루가 술병에 보관하고 있던 사실을 인정하고 있으므로, 피해자는 피고인의 집에서 피고인이 보유하고 있던 스틸녹스 정을 복용하거나 또는 스틸녹스 정을 녹인 물을 마시고 의식을 잃었을 개연성이 매우 높다. 앞서 언급한 것처럼 졸피뎀은 작용발현이 빨라, 만일 피해자가 피고인과 만나기 전이나 다른 곳에서 졸피뎀을 복용하였다면 피고인과 식당에서 술을 마시거나 대화하고 피고인의 집으로 같이 걸어오는 등의 행동을 하는 것이 불가능했을 것이기 때문이다. 한편, 의사인 피고인이 스틸녹스 정을 정량 복용한 것이 아니라 벨루가 술병에 물을 넣고 지속적으로 스틸녹스 정을 녹여놓아 그 정확한 용량도 알 수 없는 상태로 만든 뒤 투약하였다는 진술(증거목록 순번 28번, 증거기록 338, 339쪽)이나, 범행 당일 술을 마신 상태에서 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 녹인 물을 마셨다는 것(증거목록 순번 26번, 증거기록 314쪽)은 선뜻 납득이 가지 않는다. 피고인이 소지하던 졸피뎀과 관련하여 피고인의 이러한 납득가지 않는 설명 등에 비추어보면, 피고인이 미리 스틸녹스 정을 여러 정 녹여 졸피뎀 농도를 높인 물을 벨루가 술병에 보관해두었다가, 고의로 피해자가 마시던 술잔에 투여하여(피해자와 피고인이 마시던 보드카나 토닉워터는 모두 투명한 색이므로, 물이 조금 섞이더라도 이를 알아차리기 어렵다) 그 정을 모르는 피해자로 하여금 마시게 함으로써 피해자의 의식을 상실시킨 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 어떠한 방법으로 위 스틸녹스 정이 피해자의 술잔에 들어갔고, 피해자가 이를 어떻게 복용하게 되었는지에 대한 합리성 있는 설명이 이루어져야 한다. 그런데, 위 2.항 기재 각 증거는 증거능력이 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 고의로 졸피뎀 성분이 확인된 스틸녹스 정을 피해자에게 먹여 피해자를 의식불명 상태에 빠뜨린 뒤 유사강간하고 향정신성의약품을 위와 같은 방법으로 업무 외의 목적으로 사용하였음이 합리적 의심의 여지없이 인정되었다고 보기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 벨루가 술병에 스틸녹스 정을 녹여 보관하고 있었던 사실 자체는 인정하고 있다. 그러나 증거능력이 인정되는 증거만으로는 그 벨루가 술병에 액체가 들어있었는지, 들어있었다면 어느 정도인지, 그리고 그 액체가 어떤 성분인지 여부 등을 명확하게 확인하기 어렵다. 범행현장에 먼저 도착하여 초동수사를 담당하였던 지구대경찰관들이 찍은 현장사진(증거목록 순번 5번)에 의할지라도, 그 현장 사진만으로는 술병 내부에 액체가 남아 있는지 여부나 그 분량이 확인되지 아니한다. 따라서 증거능력 없는 위 벨루가 술병에 대한 감정결과를 제외하고는, 피고인 진술만으로 범행 현장에 있던 벨루가 술병 내에 액체가 있었고, 그 액체에 졸피뎀이 포함되어 있었다고 인정하기 부족하다. 피고인은 자신이 마시려고 보관 중이던 벨루가 술병 내의 스틸녹스를 녹인 물을 피해자가 부주의하게 모종의 방법으로 섭취했을지도 모른다고 주장하고 있는데, 초동수사 당시 범행 현장에 있던 술잔인 ‘스텔라 아르투아 맥주잔’(이하 이를 ‘스텔라 잔’이라 한다) 또는 ‘참이슬 잔’, 그리고 그 각 잔에 담긴 액체에 관하여는 따로 조사가 이루어지지 않았다. 현장에 출동한 경찰 J은 ‘그 당시 이미 스텔라 잔에 이물질이 차 있어서 오염되어 있어 따로 조사하지 않았다’고 진술하였으나(J에 대한 증인신문녹취록 11쪽, 13쪽), 현장 사진만으로는 스텔라 잔이나 참이슬 잔이 이물질로 오염 되었는지 여부가 확인되지 아니한다. 이러한 초동수사의 부실로 인해, 구체적으로 피해자가 어떠한 방법으로 졸피뎀을 복용하게 된 것인지는 검사가 제출한 증거능력 있는 증거들로써는 알 수 없는 상황이다. 피고인과 피해자가 범행 일시에 피고인의 집에서 술을 마시기 시작할 때(이하 위 술자리를 ‘이 사건 술자리’라 한다) 피고인이 빈 잔을 가져와 술을 제조하였고, 피고인이 특정 술잔으로 술을 먹도록 피해자에게 권유하지도 않았으므로, 이 사건 술자리를 시작할 때부터 피고인이 피해자의 술잔에 스틸녹스 정을 투여한 상황이었다고는 보기 어렵다. 또한 피해자가 술을 마시던 도중에 피고인이 피해자가 마시던 술잔(피해자는 이 법정에서 ‘스텔라 잔’으로 술을 마신 것 같다고 진술하였다)에 스틸녹스 정 또는 위 벨루가 술병에 담긴 스틸녹스를 희석한 물을 투여하였을 가능성도 있으나, 피고인이 피해자의 의식을 잃게 만들 목적이었다면 스틸녹스 정이 혹여 녹지 않을 경우 범행이 발각될 우려가 있으므로, 스틸녹스 정을 직접 넣기보다는 벨루가 술병에 담긴 물을 피해자의 술잔에 넣었을 가능성이 높다. 그런데 범행 장소인 피고인의 집이 그리 넓지 않고, 피해자는 담배를 피우기 위해 피고인과 함께 흡연장으로 이동한 것을 비롯하여(피해자에 대한 증인신문 녹취록 17쪽), 잠시 화장실을 가는 정도를 제외하면 이 사건 술자리에서는 대부분 피고인과 같이 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 피해자의 술잔에 스틸녹스를 희석한 물을 언제, 어떻게 넣었는지도 추단하기 어려운 상황이다. 경찰이 범행 현장에서 촬영한 사진에 의하면, 벨루가 술병은 피고인의 집 싱크대위에 올려져 있다. 그런데 피해자는 정신이 들었을 때 벨루가 술병은 식탁 위에 있었는데(피해자 증인신문 녹취록 45쪽, 46쪽), 벨루가 술병이 싱크대에 올라가 있는 사진은 형사나 경찰관이 벨루가 술병 등을 옮기고 사진을 찍은 것이라고 진술한 반면(피해자 증인신문 녹취록 39쪽, 40쪽), 담당 경찰관들은 이 법정에서 싱크대 위의 벨루가 술병을 촬영한 현장사진은 별도로 물건을 옮기지 않은 상태에서 사진을 촬영한 것이라고 진술하여, 벨루가 술병이 원래 놓여있었던 위치나 그 변경에 대한 진술이 일치하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 범행 당시 현장에서 벨루가 술병이 어디 위치해 있었는지, 또한 피고인의 주장과 같이 피해자가 이를 일반적인 술로 착오하여 마실 수 있는 상황인지에 관하여도 명확히 확인하기가 어렵다. 한편 피해자도 졸피뎀의 영향으로 의식을 상실한 시점을 전후하여 기억을 소실함에 따라, 졸피뎀이 포함된 술을 마시게 된 시점을 제대로 인지하지 못하고 있다(피해자는 N를 보려고 피고인의 집 안의 스툴에 앉아 있었으나, 정신을 차렸을 때는 피고인의 침대에 누워 있었다고 진술한다). 그렇다면 피해자가 의식을 상실하기 전 우연히 식탁 내지 집 안의 벨루가 술병을 발견하고 그 안에 담긴 액체를 술로 착각하여 마셨거나, 피고인의 술잔에 담겨 있던 스틸녹스를 녹인 물을 착각하여 마셨을 가능성도 완전히 배제하기는 어렵다. 4. 축소사실 인정 가. 관련 법리 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 피고인 및 변호인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 피해자가 의식을 잃은 사이에 저항하지 못하는 피해자를 유사강간한 사실은 있으나 피해자에게 졸피뎀 성분이 포함된 약을 먹게 한 사실이 없다는 취지로 유사강간치상 범행을 부인하여 왔다. 2) 앞서 유죄부분에서 판단한 바와 같이, 이 사건 당시 피해자는 중추신경을 둔화시켜 수면을 유도하는 약물인 졸피뎀의 영향으로 의식을 잃은 사실이 인정되고, 피고인은 피해자가 위와 같이 의식을 잃어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자의 동의 없이 피해자를 유사강간한 사실이 인정된다. 이러한 피고인의 준유사강간 범행의 공소사실은, 공소제기된 이 사건 유사강간치상 범행의 공소사실에 그 내용이 모두 포함되어 있을 뿐만 아니라, 위 유사강간치상 범행의 공소사실과 공소사실의 동일성도 인정된다. 또한 피고인 및 변호인은 이 법정에서 피해자가 의식을 잃은 것을 전제로 유사강간한 사실은 인정하면서, 피고인이 피해자에게 졸피뎀이 포함되어 있는 약을 먹게 하였는지 여부에 대해 다투면서 방어권을 행사하였으므로, 피고인을 공소장 변경절차 없이 위와 같은 준유사강간죄로 처벌한다고 하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다. 3) 따라서 공소장 변경없이 직권으로 피고인에 대하여 판시 범죄사실 1.항 기재와 같이 피고인이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다는 내용의 준유사강간죄를 인정하기로 한다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. 또한 이 부분 각 공소사실 중 유사강간치상의 점도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 1.항 기재 준유사강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.