의정부지방법원-2020고단1142

범죄사실 피고인은 2019. 4. 17. 대전지방법원 천안지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받아 2019. 10. 28. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 인천 연수구 B, 4층에 있는 지역주택조합 행정용역, 부동산 컨설팅업 등을 영위하는 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)'의 이사로서 D지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 관련된 업무를 담담하고 있는 자이다. 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다) 및 그 조합의 구성원은 조합원 가입 알선 등 주택조합의 업무를 주택법상 자격요건에 해당하는 자에게만 대행하도록 하여야 하고, 자격요건에 해당하지 아니하는 자는 조합업무를 대행하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 5.경 포천시 E에서 이 사건 회사가 위와 같이 주택법상 주택조합의 업무를 대행할 수 있는 자격을 갖추지 아니하였음에도 불구하고, 이 사건 조합과 '지역주택조합 사업에 필요한 제반 업무, 공동주택 건립사업에 필요한인·허가 업무지원, 계약자 관리 등 행정업무' 등을 주요 내용으로 하는 업무대행계약을 체결한 뒤, 이 사건 조합의 임시총회의 진행과정 및 준비절차와 관련하여 문서 등 자료를 준비하고 조합원들의 안내를 지원하여 총회 일시·장소 및 안건 통지 등 총회 운영업무를 지원하였으며, 조합장 선거 관리 업무를 지원하였다. 이로써 피고인은 주택조합업무의 대행자격을 갖추지 아니하고도 조합업무를 대행하였다. [형법 제37조 후단 전과에 관한 증거가 모두 제출되어 있는 점, 이 사건은 위 범죄사실 첫머리의 판결이 확정되기 전에 이루어진 것으로 위 판결로 인하여 2개의 형이 선고되는 것이 아니라 위 판결이 확정된 죄와 이 사건 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하기만 하면 되는 경우이므로, 형법 제37조 후단이 적용되는 것이 피고인에게 유리한 것인 점 등에 비추어 공소장변경 없이 직권으로 형법 제37조 후단 관련 범죄사실을 인정한다] 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. PM 용역 업무 계약서(증거기록 33쪽), 등기사항전부증명서(증거기록 41쪽), 4대 사회보험 가입자 가입내역 확인서(증거기록 53쪽), 서면결의서(증거기록 54쪽), 임시총회 회의자료(증거기록 156쪽), 임시직무대행 2차 임원회 회의 안건, 카카오톡 대화 1. 판시 전과: 처분미상전과 확인결과보고, 판결문 [피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였고, 피고인이 조합 업무를 대행하지 아니하였다고 주장한다. 이 사건 공소사실에 따라 이 법원이 인정한 위 범죄사실에서 보는 바와 같이 일시, 장소, 피고인의 범행 방법이 모두 기재되어 있으므로, 공소사실이 특정되었다고 할 것이다. 또한 위 증거의 요지란 기재 각 증거 특히, 신빙성이 인정되는 증인 F의 법정진술과 임시직무대행 2차 임원회 회의 안건, 카카오톡 대화의 각 기재에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 충분히 인정된다. 그리고 주택조합 운영의 투명성을 제고하고 조합원의 권익을 보호하려는 구 주택법 제11조의2의 규정 취지에 비추어 피고인의 행위는 구 주택법 제11조의2 제1항을 위반한 행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 주택법(2019. 4. 23. 법률 제16393호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1호, 제11조의2 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 O 피고인이 이 사건 조합을 위하여 수행한 업무의 내용, 그 업무의 수행 기간, 피고인이 이 사건 회사의 사용인에 불과한 점, 이 사건 회사가 이 사건 이후에 업무대행계약을 체결할 수 있는 자격을 취득한 후 이 사건 조합과 사이에 업무대행계약을 체결한 점, 위 판결이 확정된 죄와 이 사건 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평 등 피고인의 건강상태, 가족관계, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 검사는, 주택법 제11조의2 제1항에서 규정한 자격을 갖추지 못한 이 사건 회사의 직원인 피고인이 위 범죄사실 기재 행위를 한 것 외에 설계자 및 시공자 선정에 관하여 관련 업체들의 추천을 하여 주어 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무를 지원함으로써 주택조합업무의 대행자격을 갖추지 아니하고도 조합업무를 대행하였거나 이 사건 회사의 사용인으로서 이 사건 회사의 업무에 관하여 주택조합업무의 대행자격을 갖추지 아니하고도 조합업무를 대행하였다고 기소하고 있다. 이 부분에 부합하는 증거로는 이 사건 조합의 조합장 직무대행직을 수행하였던 증인 G의 이 법정에서의 '당시 이 사건 회사가 설계자 및 시공자 선정과 관련하여 몇몇 업체를 추천해 준 부분이 있다'는 취지의 진술이 있다. 그러나 위 진술만으로는 G에게 설계자 및 시공자 선정과 관련하여 업체를 추천한 자가 피고인인지 아니면 이 사건 회사의 다른 직원인지 알 수가 없어 위 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 또한 설령 G에게 업체를 추천한 자가 피고인이라고 하더라도, 주택법 제11조의2의 규정 취지, 단순히 조합에게 설계자 및 시공자를 추천해 주었다는 이유로 이를 주택법 제11조의2항 규정을 위반한 것으로 처벌하는 경우 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지는 점(조합원, 주변의 지인, 조합 관련자 등 많은 관계인들이 조합에 설계자, 시공자 등을 추천할 가능성이 많다), 조합에게 설계자 및 시공자를 추천한 것만으로 조합 운영의 투명성이 떨어진다거나, 조합원의 권익 보호에 차질을 초래한다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 업무대행자가 아닌 자가 수행할 수 없는 업무로 주택법 제11조의2 제2항 제3호가 규정하는 '설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원'에 설계자 및 시공자의 추천 행위는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그 외 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 주택법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.