서울동부지방법원-2022고합23

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2021. 4. 8. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2021. 10. 7. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2022고합23 피고인 A은 2018. 3.경부터 2019. 9.경까지 주식회사 D(이하 ‘D’이라 하되 피해자의 지위에 있을 경우에는 ‘피해자 D’이라 한다)에서 소프트웨어 개발팀장, 블록체인사업본부 본부장으로 근무하였고, 2019. 2.경 위와 같이 D에서 근무 중이었음에도 퇴사한 것처럼 속여 동종 업체인 피해자 주식회사 C(이하 피해자의 지위에 있을 경우에는 ‘피해자 C’이라 하고 그 외의 경우에는 ‘C’이라 한다)에 입사한 후 그때부터 피해자 C의 기술총괄이사로서 스포츠베팅 어플리케이션의 기획 및 개발을 총괄했던 사람이다. 피고인 A은 2019. 7.경 피해자 C 대표이사 E으로부터 D에서 개발한 스포츠베팅 어플리케이션을 기반으로 피해자 C의 암호화폐가 연계된 블록체인 기반 스포츠베팅 게임 어플리케이션 개발을 요청받고 D과 대금 5억 원에 기술개발 용역계약을 추진하였으나 저작권 문제 등에 관한 이견을 좁히지 못하고 계약 협상이 결렬되자, 2019. 8. 초순경 D과의 개발 용역계약 협상 결렬 사실을 모르던 E에게 ‘D에 개발 용역을 주는 대신 아예 스포츠베팅 어플리케이션 소스코드를 구입하여 우리가 직접 개발하는 더 좋은 조건으로 변경되었다. D은 소스코드 구입조건으로 8억 원을 요구하면서 대금을 비트코인으로 지급해 달라고 한다. D에서 알려준 전자지갑 주소 7개로 8억 원 상당의 비트코인을 보내주면 D의 소스코드를 받아 오겠다.’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인 A과 D 사이에서 소스코드 구입에 관한 합의가 있었던 사실이 전혀 없었고, 피고인 A이 말한 전자지갑 주소 7개는 D의 전자지갑 주소가 아니었으며, 피고인 A은 D의 서버에 접근할 수 있는 상황을 이용하여 몰래 취득한 D의 웹사이트 소스코드, 데이터베이스 백업 파일 등을 피해자 C에게 제공하고 대금 8억 원을 자신이 취득할 생각이었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자 C의 E을 기망하여 이에 속은 피해자 C으로부터 2019. 8. 12.경 전자지갑 주소 7개로 합계 57.65개의 비트코인을 전송받아 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2022고합78 1. 피고인 A, 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 망 F(이하 ‘F’라 한다)는 컴퓨터, 멀티미디어 프로그램의 개발, 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 D의 사내이사이자 실질적인 운영자로서 D의 사업을 총괄하고, 피고인 B은 D의 대표이사로서 회사 홍보, 대외협력, 가상화폐 상장 등의 업무를 담당하고, 피고인 A은 D의 사내이사이자 최고기술경영자로서 가상화폐의 개발 및 홍보 등의 업무를 담당하였다. F 및 피고인들은 D이 개발한 가상화폐인 G(이하 ‘G’이라 한다)에 관한 기술개발, 홍보 등의 업무를 수행하면서, 2018. 11.경 ‘G이 2019. 1.에서 2.경 세계적 규모의 가상화폐 거래소인 중국 H에 상장가 300원으로 상장이 확정되어 있고, G은 이미 I이라는 어플리케이션에 연동이 가능한 상태로서 위 I에서 G을 사용할 수 있는 게임이 대부분 개발이 완료되어 곧 상용화될 예정이므로, 만일 G이 H에 상장될 경우 G의 가치는 더욱 올라갈 것이다.’라는 취지로 홍보하여 G 구매자들로부터 G 판매대금 명목의 금원을 받기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A은 2018. 11. 하순경 서울 강남구 역삼동 등지에서 K, L에게 위와 같은 취지로 G에 대해 설명하며 그들로 하여금 G의 판매를 위하여 주식회사 M(이하 ‘M’라 한다)를 설립하게 하였다. 그 무렵 피고인 A은 F, 피고인 B에게 M로 하여금 G을 판매하도록 하겠다는 취지로 보고하여 각각 동의를 받은 다음, M에게 G의 판매를 맡기기 위한 ‘마케팅대행계약서’에 피고인 B의 서명을 받아 2018. 12. 10.경 서울 강남구 N, 7층에 있는 M 사무실에 찾아가 K, L과 ‘마케팅대행계약서’를 작성하는 등 M에게 G 판매를 위임하였다. 이에 K, L은 G의 판매를 시작하였다가 G의 판매를 더욱 활성화하기 위해 2018. 12. 하순경 서울 강남구 O, 11층에 있는 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다) 사무실에서 피고인 A과 함께 P 대표 Q을 만나 Q에게 G의 H 상장 등에 대해 말하여 P에게도 G 판매를 위임하였다. 또한, 피고인 B은 2019. 1. 2.경 G 판매를 용이하게 하기 위해 F의 승인 하에 주식회사 R와 계약을 체결하고, 2019. 1. 3.경 위 주식회사 R가 운영하는 온라인 신문인 ‘S’ 사이트에 “G이 글로벌 TOP3 거래소 H의 상장 심사 중에 있으며, 2019년 1월 중으로 상장라이센스가 나올 것으로 확신한다.”, “D에 상장러브콜을 보낸 H의 결정에 관심이 집중되고 있다.” 등의 내용이 기재된 기사를 게시한 것을 비롯하여 G과 D을 홍보하는 기사를 수차례 게시하였다. 위와 같이 K, L, Q은 F 및 피고인들로부터 G의 판매를 위임받아, 2019. 1. 2.경부터 M 사무실, P 사무실 등지에서, 피해자 T을 비롯한 불특정 다수인을 상대로 ‘G이 2019. 1.에서 2.경 세계적 규모의 가상화폐 거래소인 중국 H에 상장가 300원으로 상장이 확정되어 있고, G은 이미 I이라는 어플리케이션에 연동이 가능한 상태로서 위 I에서 G을 사용할 수 있는 게임이 대부분 개발이 완료되어 곧 상용화될 예정이므로, 만일 G이 H에 상장될 경우 G의 가치는 더욱 올라갈 것이다.’라는 취지로 말하고, 피고인 A은 2019. 1. 초순경 P 사무실 등지에서 피해자 T을 비롯한 불특정 다수인을 상대로 위와 같은 취지로 G에 대한 설명회를 하였다. 그러나 사실 G은 위와 같이 H 상장이 확정된 사실이 없고, 당시 G은 어느 거래소에서도 거래가 되고 있지 않아 I에서 G을 사용하여 게임을 할 수 없어 게임의 상용화가 지연되는 등 그 가치가 검증되지도 않은 상태였으며, 따라서 G은 그 자체로 가격 형성이 어렵고 사실상 거래를 할 수 없고, 따라서 가치급등이나 수익실현이 어려운 실체가 없는 코인이었다. 결국 F 및 피고인들은 위와 같이 K, L, Q 등을 통해 피해자들에게 거짓말을 하거나 피고인 A이 직접 피해자들에게 거짓말을 하고, F와 피고인 B이 위와 같은 거짓말에 부합하는 기사를 게시하는 등의 방법으로 피해자들을 속여 그 무렵 이에 속은 피해자 T으로 하여금 G 판매대금 명목으로 7천만 원을 Q에게 교부하게 한 것을 비롯하여, 2019. 1. 2.경부터 2019. 2. 14.경까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 피해자 156명으로 하여금 394회에 걸쳐 G 판매대금 명목으로 합계 146억 2,840만 원을 현금, 수표, 계좌이체 등의 방법으로 K, L, Q 등에게 교부하게 하였다. 그 후 F 및 피고인들은 K, L, Q 등으로부터 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 14.경까지 피고인 A을 통해 수표 합계 49억 3,200만 원을 교부받고, 2019. 1. 9.경부터 2019. 1. 17.경까지 F와 피고인 B이 관리하는 D 명의 IBK기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 합계 11억 원을, 2019. 1. 20.경 F의 배우자 U 명의 V 계좌(계좌번호 2 생략)로 합계 3억 5,000만 원을, 2019. 1. 25.경부터 2019. 2. 11.경까지 피고인 A 명의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 합계 3억 3,000만 원을, 2019. 1. 25.경부터 2019. 2. 11.경까지 피고인 A의 배우자 X 명의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 합계 2억 9,800만 원을 각각 교부받는 등 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 14.경까지 G 판매대금 명목으로 합계 146억 2,840만 원 중 70억 1,000만 원을 수표, 계좌이체 등의 방법으로 교부받아 취득하고, F 및 피고인들이 교부받고 남은 금원을 수수료 등 명목으로 K, L, Q 등이 취득하게 하였다. 이로써 F 및 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받고, 같은 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하였다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 가. 기초사실 피해자 D은 컴퓨터, 멀티미디어 프로그램의 개발, 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 회사이다. 피고인은 2018. 3. 21.경 피해자 D에 소프트웨어 개발 팀장으로 입사하여 2018. 11.경부터 2019. 9.경까지 피해자 D의 최고기술경영자, 블록체인 사업본부장, 피해자 D이 블록체인 사업을 목적으로 설립한 주식회사 Z(이하 ‘Z’이라 한다)의 대표이사로 근무하며 피해자 D이 발행한 가상화폐인 G의 개발 및 홍보 등의 업무를 담당하였다. 나. AA 거래소 운영자금 명목의 3,000만 원에 대한 업무상횡령 피고인은 2019. 3.경 F로부터 AA 거래소 운영에 사용할 자금이 필요하니 이더리움 구입비용 등 5억 원을 피고인의 계좌로 입금해달라고 요구하여 피고인 명의의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 2019. 3. 16.경 1억 원, 2019. 3. 17.경 1억 원, 2019. 3. 18.경 3억 원을 입금받는 등 3회에 걸쳐 합계 5억 원을 입금받았다. 이후 피고인은 위와 같은 입금 받은 5억 원을 보관하여 AA 거래소 운영을 위한 이더리움 구입비용, 마켓메이킹 비용, 해외거래소 상장 관련 비용 등으로 사용하고 남은 3,000만 원을 피고인 명의의 위 W은행 계좌에서 다른 돈과 혼합보관하면서 피해자 D을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2019. 7.에서 9.경 F로부터 금원을 돌려달라는 요구를 받았음에도 불구하고 반환을 거부하다가, 피해자 D으로부터 위 금원에 대한 가압류를 피하기 위해 피고인 명의의 위 W은행 계좌(당시 잔고 8억 4,165만 1,306원)에서 피고인의 배우자인 X 명의의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 2019. 9. 17.경 5억 원, 2019. 9. 18.경 3억 3,500만 원을 송금하는 등 위 3,000만 원을 포함한 8억 3,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자 D의 재물을 횡령하였다. 다. 블록체인 사업비용 명목의 1억 5,000만 원에 대한 횡령 피고인은 2018. 8.경부터 피해자 D의 실질적인 운영자인 F에게 피해자 D의 신규사업으로 가상화폐 개발 및 블록체인 사업(이하 ‘블록체인 사업’이라 한다)을 제안하고, 2018. 11.경 F에게 블록체인 법인 설립 등 피해자 D의 블록체인 사업을 위해 자금이 필요하다는 내용의 ‘피해자 D 코인 상장계획’을 이메일로 보내는 등 피해자 D의 블록체인 사업을 위한 용도로 사용할 2억 5,000만 원을 F에게 요구하여 2018. 11. 9.경 피고인 명의의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 F의 처 U를 통해 피해자 D의 자금 2억 5,000만 원을 입금받았다. 이후 피고인은 2018. 11. 26.경 피해자 D의 블록체인 사업을 위해 주식회사 Z을 설립하고, 2018. 11. 30.경 위 2억 5,000만 원 중 1억 원만 자본금 납입 명목으로 위 Z 명의의 W은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 송금하고, 나머지 1억 5,000만 원은 피고인 명의의 위 W은행 계좌에서 다른 돈과 혼합보관하면서 피해자 D을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2019. 9.경 피해자 D으로부터 위 금원에 대한 가압류를 피하기 위해 피고인 명의의 위 W은행 계좌(당시 잔고 8억 4,165만 1,306원)에서 피고인의 배우자인 X 명의의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 2019. 9. 17.경 5억 원, 2019. 9. 18.경 3억 3,500만 원을 송금하는 등 위 1억 5,000만 원을 포함한 8억 3,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자 D의 재물을 횡령하였다. 2022고합208 피고인 A은 2018. 3. 21.경 피해자 D에 소프트웨어 개발 팀장으로 입사하여 2018. 11.경부터 2019. 9.경까지 피해자 D의 최고기술경영자, 블록체인 사업본부장, 피해자 D이 블록체인 사업을 목적으로 설립한 주식회사 Z의 대표이사로 근무하며 피해자 D의 가상화폐(G)의 개발 및 홍보 등의 업무를 담당하였다. 피고인 A은 2018. 11. 하순경 서울 강남구 역삼동 등지에서 K, L에게 피해자 D에서 개발한 G에 대해 설명하며 그들로 하여금 G의 판매를 위하여 M를 설립하게 하였다. 그 무렵 피고인 A은 피해자 D의 실질적인 운영자인 F, 피해자 D의 대표이사인 B에게 M로 하여금 G을 판매하도록 하겠다는 취지로 보고하여 각각 동의를 받은 다음, M에게 G의 판매를 맡기기 위한 ‘마케팅대행계약서’에 피해자 D의 대표이사인 B의 서명을 받아 2018. 12. 10.경 서울 강남구 N, 7층에 있는 M 사무실에 찾아가 K, L과 피해자 D 명의로 ‘마케팅대행계약서’를 작성하는 등 M에게 피해자 D의 G 판매를 위임하였다. 피고인 A은 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 14.경까지 위와 같은 G 판매 위임계약에 따라 K 등이 불특정 다수에게 G을 판매하고 받은 대금 명목으로 수표 합계 49억 3,000만 원을 교부받고, 2019. 1. 25.경부터 2019. 2. 11.경까지 피고인 A 명의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 합계 3억 3,000만 원을, 2019. 1. 25.경부터 2019. 2. 11.경까지 피고인 A의 배우자 X 명의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 합계 3억 원을 각각 송금받아, 그 중 수표 합계 30억 원을 피해자 D에 전달하고, 나머지 25억 6,000만 원을 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 중, 2019. 3. 21.경부터 2019. 11. 21.경까지 사이에 별지 1 범죄일람표 순번 1 내지 3, 5 내지 9 기재와 같이 위 기재 돈 중 피해자 D 소유의 19억 2,500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 2022고합23 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 일부 증언 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 비트코인 입금주소 및 내역, 내용증명, 텔레그램 대화내용, D 스포츠커뮤니티 계약서 초안 1. 수사보고[전자지갑주소 7개로 전송된 암호화폐 분석 결과 보고], 수사보고[압수수색검증영장(2021-13156) 집행 결과 보고], 수사보고[AB 거래소 암호화폐 수취자 AC 특정 및 금융 거래 등 압수수색영장 청구 필요성 검토], 수사보고[고소인, 피의자 제출 소스코드 관련 검토], 수사보고[압수수색검증영장(2021-114164) 집행 결과 보고 - AD], 수사보고(A 이메일 압수물 분석 결과 및 추가, 수사보고[압수수색검증영장(2021-15685) 집행결과 보고 - AE], 수사보고[A 주거지 압수물 전자정보 압수 및 비트코인 5.33개 압수], 수사보고[A 압수물 분석 - A 구매 주장 소스코드 관련], 수사보고[A 압수물 분석 - AF 'AG' 계정 관련], 수사보고[AH 전화 진술 보고], 수사보고[A 압수물 분석 - AI 사실확인서 관련], 수사보고[A 압수물 분석 - 'AJ' 비트코인 지갑 촬영 사진 발견], 수사보고['AK' 지갑 주소 소유자가 A인 정황 확인], 수사보고[A 임의제출 소스코드 수령 및 검토], 수사보고[A 임의제출물 분석 - 가상머신 및 소스코드 시간 정보 조작 관련], 수사보고[A 임의제출물 분석 - 가상머신 및 소스코드 시간 정보 조작 추가 분석] 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 38, 80, 87, 136번) 2022고합78, 2022고합208 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AL, AM, AN, AO의 각 증언 1. 제4회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 K, AP의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 Q의 일부 진술기재 1. 제7, 8회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재(피고인 A에 대하여) 1. 피고인 B에 대한 경찰진술조서, 피고인 A에 대한 경찰 제5, 6회 피의자신문조서 중 B 대질 부분(2022고합78 사건 범죄사실 제2항, 2022고합208 사건에 한하여) 1. F에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서, 피고인 A에 대한 제5, 6회 피의자신문조서 중 F 대질 부분(2022고합78 사건 범죄사실 제2항, 2022고합208 사건에 한하여) 1. L에 대한 경찰진술조서(제3회), 피고인 A에 대한 제5, 6회 피의자신문조서 중 L 대질 부분(2022고합78 사건 범죄사실 제2항, 2022고합208 사건에 한하여) 1. K에 대한 경찰진술조서, 피고인 A에 대한 제5, 6회 피의자신문조서 중 L 대질 부분(2022고합78 사건 범죄사실 제2항, 2022고합208 사건에 한하여) 1. AP에 대한 각 경찰진술조서, 피고인 A에 대한 제5, 6회 피의자신문조서 중 AP 대질 부분(2022고합78 사건 범죄사실 제2항, 2022고합208 사건에 한하여) 1. AN에 대한 경찰진술조서 1. T에 대한 경찰진술조서 1. A 발송 메일, A 발송 코인상장 계획안, 입출금거래내역(2억 5,000만 원), M 코인구매 및 입금내역, 문자메시지 캡쳐내용, (주)D 마케팅 대행계약서, G 구매내역, 이더스캔 내역, 이체결과조회일괄출력(D 주식회사 11억 원), 이체결과조회일괄출력(U 3억 5,000만 원), 이체결과조회일괄출력(X 9,800만 원, A 5,400만 원), 이체결과조회일괄출력(X 1억 원, A 1억 3,000만 원), 이체확인서(X 1억 원, A 1억 원), 이체확인서(A 4,600만 원), 카카오톡 캡쳐화면, 이더리움 600개 사용내역. 통장거래내역(AO 2억 원, K 3억 원), 메신져 대화 내용, G 판매와 판매대금 입금 흐름과 사용처현황, 수표입금증(6억 5,000만 원), 수표입금증(5억 원), 계좌별거래명세표(9억 8,000만 원), 수표입금증(9억 8,000만 원), 송금확인증(5억 원), G 백서 및 번역본, G 발행내역, G 분리내역, F 녹취록, L 녹취록, 각 녹취서, S 기사 자료, G 토큰 판매 계약, G 구매 대행 계약서(2019. 2. 14.까지)등 사본 첨부, 이 사건 고소인 L 등의 G 판매 관련 판결문 첨부 1. 수사보고(이메일 출력물 및 G 거래대금 입출금거래내역 첨부), 수사보고(G 판매금액 및 판매수량 관련) 수사보고(금융계좌 압수수색검증영장 집행결과 종합), 수사보고(블록체인 법인계좌 거래내역 분석), 수사보고(피의자·AP·F·L 전화통화 녹취서와 피의자 주장 비교/분석), 수사보고(가상통화이용 자금조달 ICO금지 등-'17.7.29. 정부보도자료), 수사보고(피의자가 보낸 메일 첨부), 수사보고(피의자 업무상횡령 이더리움 시세 관련), 수사보고(G에 대한 대검 분석보고서) 1. 판시 전과: 피의자 B 전과 확인, 판결문등 [F에 대한 진술조서 등의 증거능력(2022고합78 사건 범죄사실 제2항, 2022고합208 사건에 한하여)에 관한 판단] : 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 수사기관에서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력을 인정하고 있고, 형사소송법 제314조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011도10926 판결 등 참조). 2022. 12.경 제출된 아랍에미리트연합 보건부 방역당국이 발급한 사망증명서에 의하면, F는 2022. 11. 30. 사망한 사실이 인정되므로, 결국 F는 형사소송법 제314조에서 정한 ‘사망으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다. 나아가 F는 수회에 걸쳐 수사기관에서 진술한 다음, 진술조서를 열람하고 자필로 서명하고 무인하였으며 그 진술 내용 등에 비추어 F가 진술을 강요받거나 심리적 궁박상태에서 진술하였다고 볼 만한 정황이 없는 점, 진술의 주요부분이 일관되고 구체적이며, 자신에게 불리한 부분(F는 G 판매대금을 개인명의 채무변제 등에 사용하였다고 진술하여 피고인 A에게 횡령 혐의로 고발당하였고, 횡령 피의사실의 피의자로 수사기관의 수사를 받기도 하였다)도 가감없이 진술하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 A은 F와의 대질신문 과정에서 F의 진술을 듣고 자신이 기억하는 사실과 다른 사실에 관하여 적극 진술하였고, 이 과정에는 피고인 A의 변호인이 참여하기도 하였던 점, F의 진술이 증인 B, AP, L, K의 각 법정진술이나 다른 증거서류 등에 비추어 허위의 내용이 있다고 보이지는 않는 점 등을 종합해 볼 때, F의 각 경찰, 검찰 진술 및 피고인 A과의 대질신문과정에서의 진술은 형사소송법 제314조 단서의 ‘진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당한다. 따라서 F에 대한 위 조서들은 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항( 2022고합23 범죄사실 사기의 점, 2022고합78 범죄사실 제1항 중 피해자별로 편취금의 합계액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 형법 제30조 추가), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(2022합78 범죄사실 제1항 중 피해자별로 편취금의 합계액이 5억 원 미만인 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(2022고합78 범죄사실 제2항 각 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(2022고합208 범죄사실 횡령의 점) 나. 피고인 B 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(2022고합78 범죄사실 제1항 중 피해자별로 편취금의 합계액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(2022합78 범죄사실 제1항 중 피해자별로 편취금의 합계액이 5억 원 미만인 사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간] 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 AQ에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서 정한 형에 경합범 가중] 1. 몰수 피고인 A: 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항 1. 배상명령신청의 각하 피고인 A: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호, 제4호[피고인 A의 배상신청인에 대한 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니하거나 형사절차에서 배상명령을 함이 상당하지 않다고 인정됨] 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단(2022고합23 사건) 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 C이 추진하던 AR 프로젝트에 필요한 블록체인 및 암호화폐 결제 메인넷의 구축을 비롯한 블록체인 기술 관련 업무를 담당하였다. 피해자 C은 메인넷 소스코드 구입비 및 구입한 위 메인넷 소스코드를 수정·개발하여 위 AR 프로젝트에 사용할 수 있는 메인넷을 개발하기 위한 피고인의 용역비 혹은 개발비 명목으로 피고인에게 비트코인 57.65개(지급 당시 시가 약 8억 원 상당. 이하 ‘이 사건 비트코인’이라 한다)를 지급한 것이다. 피고인은 지급받은 이 사건 비트코인 중 4개의 전자지갑에 입금된 비트코인을 메인넷 소스코드의 매도인인 AS 측에 구매대금으로 지급하여 그 지급목적에 맞게 실제로 사용하였고, 나머지 3개의 전자지갑에 입금된 비트코인을 피고인의 용역대가로 취득하였으며, 구입한 메인넷 소스코드도 피해자 C에 직접 전달하였다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 C을 기망하여 비트코인을 편취하지 않았다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자 C은 2019. 1. 14. 설립되었고, 피고인은 2019. 2.경 피해자 C의 개발자로 입사하여, 2019. 2. 17. 피해자 C의 사내이사로 등기되었고, 그 무렵부터 2019. 11.경까지 피해자 C이 진행하는 AR 프로젝트와 관련된 업무를 수행하였다. 2) 2019. 7.경 D과 피해자 C을 당사자로 하여, D이 피해자 C으로부터 5억 원을 지급받고 2019. 7. 8.부터 2019. 11. 7.까지 피해자 C의 홈페이지, 게임 등을 개발·공급한다는 내용의 ‘스포츠커뮤니티 소프트웨어 개발 및 공급계약서’가 작성되었으나, 계약 체결에 이르지는 못하였다. 3) 피해자 C은 피고인으로부터 7개의 전자지갑(이하 아래 각 전자지갑을 통칭하여 ‘이 사건 전자지갑’이라 하고, 이 사건 전자지갑 중 순번 번 전자지갑을 지칭할 때에는 ‘제전자지갑’이라 한다) 주소를 전달받은 다음, 2019, 8. 12. 다음과 같이 이 사건 비트코인을 전송하였다.4) 이 사건 비트코인은 위와 같이 이 사건 전자지갑에 보관되어 있다가, 2020. 11. 17.부터 이 사건이 공소제기된 이후인 2022. 6. 2.까지 일부 전자지갑에서 다른 전자지갑으로 아래와 같이 전송되었다.나. 구체적 판단 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 C을 기망하여 피해자 C으로부터 이 사건 비트코인을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 C의 대표이사 E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인이 전에 일하던 직장인 D에서 개발한 스포츠배팅게임 프로그램 소스를 5억 원에 구매한 후 자신이 추가 개발을 하면 개발시간과 비용을 절약할 수 있다고 했다. 그래서 피고인이 만들어온 계약서 초안을 법무법인에 보내서 검토하는 등 계약 체결을 위한 협의를 전적으로 피고인을 통해 D과 진행하고 있었다. 그런데 이후 피고인이 D 측에서 조건을 바꿨다고 하면서 8억 원 상당의 비트코인을 원한다고 하였고, 우리가 아쉬운 상황이라 피고인을 믿고 따를 수밖에 없어 8억 원을 지급하게 되었다’고 일관되게 진술하고 있다. 또한 E의 이러한 진술은 피해자 C과 D 사이에 계약 체결을 위해 논의되었던 계약서 초안의 내용(2022고합23 증거기록 제1권 294 내지 303쪽)이나 E이 피고인으로부터 위 계약서 초안을 받아 법무법인 BD로부터 자문을 받고 이를 다시 2019. 7. 11.경 피고인에게 송부한 메일(2022고합23 증거기록 제1권 304쪽)의 내용, E이 위와 같이 검토를 요청하는 메일을 보낸 때로부터 불과 한 달여 만인 2019. 8. 12.경 피해자 C이 피고인에게 이 사건 비트코인을 지급했는데 그 짧은 기간 동안에 피고인 주장처럼 계약의 상대방이나 주된 내용이 변경되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보더라도 충분히 신빙할 수 있고 사실일 가능성이 매우 높다. 이에 대하여 피고인은, 피해자 C과 D 사이에 협상 중이던 계약은 D이 피해자 C에 소프트웨어를 개발·공급하는 내용의 ‘용역계약’에 해당하고, 소스코드 ‘구매계약’은 협상한 사실이 없으며, 피해자 C에서 갑작스럽게 현금이 아닌 비트코인으로 3억 원이나 많은 금액을 소스코드 구매계약에 지급하는 것은 상식에 반하는 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 E은 피고인을 블록체인 개발능력이 뛰어난 사람으로 소개받아 피고인과 함께 블록체인 사업 등을 하기 위해 피해자 C을 설립한 것이라는 취지로 진술하고 있고, 당시 E으로서는 블록체인 및 코인 사업에 관한 기술적인 부분을 잘 알지 못하여 개발 부문은 전적으로 피고인을 믿고 의지하고 있었던 것으로 보이는 점(E은 피고인이 D과 법적분쟁 중이라는 사실을 알고 변호인을 소개하는 등 피고인을 돕기도 하였다), 피고인은 D의 임원들과의 대화에서 ‘자신이 매수인인 피해자 C을 위하여 D으로부터 프로그램을 구입하는 것을 도와주고 있다’는 취지로 언급(2022고합23 증거기록 제1권 43쪽)하기도 한 점 등에 비추어 보면, E이 공소사실 기재와 같은 피고인의 말을 전적으로 믿고 이 사건 비트코인을 전송한 것으로 봄이 상당하다. 2) 피고인은 2020. 12. 10. 피해자 C에 ‘피고인이 E의 요청에 의해 D의 영업비밀에 해당하는 프로그램의 구매를 실제 개발자와 사이에서 중개하고 프로그램의 실제 개발자들의 비트코인 전자지갑 주소를 피해자 C 측에 전달하였다’는 취지의 내용증명을 보내는 등 당초에는 ‘이 사건 비트코인이 모두 D의 개발자들에게 귀속되었다’는 취지로 주장(2022고합23 증거기록 제1권 75쪽)하다가, 피해자 C이 이 사건을 고소(2020. 12. 22.경)한 후인 2021. 2. 26. 경찰조사에서는 ‘사업관계로 알고 지내던 AI으로부터 캄보디아에 거주하며 게임과 블록체인을 개발하고 있던 외국인 개발자들을 소개받았고, 그들로부터 메인넷소스1를 구매하는데 이 사건 비트코인을 사용한 것이다. 외국인 개발자들은 모두 8명이라고 했는데, 7개의 전자지갑 주소를 알려줬고, 위 전자지갑 주소를 E에게 전달하여 E이 이 사건 비트코인을 전송한 것이다’고 주장을 번복하였고, 2021. 6. 23. 경찰조사 및 2022. 1. 4. 검찰조사에서는 ‘AI이 베트남에 소재한 가상화폐 채굴 소프트웨어를 개발하는 AS라는 회사를 소개해주었고, AS의 BE를 통해 메인넷 소스를 구입하게 되었다. 이 사건 전자지갑의 주소 또한 BE를 통해 텔레그램으로 전달받은 것을 E에게 전달한 것이다’고 주장하다가, 이 사건 전자지갑 중 일부를 피고인이 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이는 정황들이 밝혀지자, 이 법정에 이르러서는 ‘이 사건 비트코인은 피해자 C이 AS 측으로부터의 메인넷 소스코드 구입 및 피고인의 개발용역비 명목으로 지급한 것이다’고 주장하고 있다. 위와 같은 계약의 내용 및 상대방 등에 관한 피고인의 주장이나 진술은 그때까지 밝혀진 사실관계 등에 맞추어 주요 부분을 수차례 번복하고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) 피고인은 AS 측으로부터 파이썬(Python)과 고(Go)언어로 구현된 메인넷 소스코드를 구입한 후 이를 USB에 저장하여 피해자 C에 전달하였다고 주장한다. 그러나 이와 관련하여 피고인은 2021. 6. 23. 경찰조사에서 2019. 8.경 AS에서 구입한 메인넷 소스코드라고 하면서 일부 출력물을 제시하고, 위 소스코드 출력물에 대해서 ‘메인넷을 만들기 위한 소스는 블록체인 메인넷을 구축하는데 필요한 자료와 위 메인넷에 맞는 전자지갑, 암호화폐결제솔루션을 만들기 위해 필요한 소스코드이다. 자료가 방대한데 곧 자료를 제출하도록 하겠다’고 진술하였다가, 피고인의 주거지 압수수색을 통해 경찰에 출력하여 제출한 소스코드 파일이 압수되자, 2022. 1. 4. 검찰조사에서 “위 소스코드는 사실 2019. 8.경 피해자 C에 전달한 소스코드가 아니고, 경찰 조사 과정에서 제출하기 위해 별도로 구한 소스코드였으며, 현 시점에서 2019. 8.경 피해자 C에 전달한 소스코드는 존재하지 않는다.”고 진술을 번복하였고, 다시 2022. 1. 17.에는 ‘2019. 8.경 당시 피해자 C에 전달하였던 소스코드를 발견하였다’면서 수사기관에 메인넷 소스코드를 제출하였다. 그런데 피고인이 제출한 위 메인넷 소스코드에 실행시각 정보 등이 조작된 흔적이 발견되었고, 이에 관하여 추궁당하자 피고인은 2022. 1. 24. 검찰조사에서 “메인넷 소스코드를 2022. 1. 17. 검찰에 제출하였지만, 오해를 받기 싫어서 PC 윈도우시간을 2019. 10.경으로 바꾸어서 실행을 한 것이다.”고만 설명할 뿐, 실행시각 정보를 조작한 이유에 관한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 게다가 위 제출된 소스코드는 온라인 소스코드 공유 사이트인 BF(인터넷주소 1 생략)에 2019. 4.경부터 공개된 소스코드와 폴더 구조, 폴더명, 파일명이 일치하는 것으로 확인되었다(이에 대하여 다시 피고인은 그러한 사실을 알지 못한 채 AS 측으로부터 전달받았을 뿐이라고 주장한다). 또한 피해자 C의 부사장인 BG은 USB에 저장된 대부분의 소스코드는 웹서비스 및 데이터베이스 덤프파일이었다고 진술하고 있고, 피해자 C의 직원인 AH도 피고인이 새로운 프로젝트를 위해 참조할 소스코드라고 소개한 소스코드가 자바(JAVA) 언어로 구현된 웹페이지 형태이었던 것으로 기억하고 AS에서 구입한 것인지는 알지 못한다고 진술하고 있다. 이에 비추어 보면 피고인이 AS 측으로부터 메인넷 소스코드를 구입하여 피해자 C에 전달하였다는 위 주장도 도저히 믿기 어렵다. 4) 피고인은 이 사건 전자지갑의 주소를 AS의 BE라는 개발자로부터 전달받아 그대로 E에게 전달한 것이라는 취지로 주장한다(이 부분에 대하여도 당초 수사기관에서는 BE로부터 전자지갑 7개를 전달받았다고 진술하였다가 이 법정에서는 4개만 전달받았다고 진술을 번복하고 있다). 그러나 피고인의 이메일 계정(이메일 1 생략)에는 ‘(이메일 2 생략)’ 계정으로부터 2019. 8. 12. 18:58:경 이 사건 전자지갑 주소를 기재한 메일이 수신된 내역이 발견되었고(2022고합23 증거기록 제2권 331쪽), 위 (이메일 2 생략) 계정은 피고인의 이메일 계정에 이 사건 전자지갑 주소를 보낸 날과 같은 날인 2019. 8. 12. 16:11경 대한민국 AE 계정에서 가입된 것으로 확인되어(2022고합23 증거기록 제2권 364쪽), ‘BE’가 해외에 거주 중인 개발자라는 피고인의 주장과도 배치된다. 더하여 위 (이메일 2 생략) 계정은 이 사건에 관한 수사가 계속되던 중인 2021. 6. 21. 삭제되었는데, 위 계정이 삭제될 당시의 접속 IP도 대한민국 IP로 확인되는 등 피고인이 주장하는 ‘BE’라는 개발자가 위 계정을 사용한 흔적을 발견하기도 어렵다. 또한 제5, 6전자지갑에서 이 사건 전자지갑이 아닌 별도의 전자지갑을 거쳐 AC 명의의 AB 전자지갑으로 이 사건 비트코인 중 약 5.33 비트코인이 전송된 사실이 확인되자, 피고인은 그에 맞추어 AC 명의 전자지갑으로 비트코인을 전송한 전자지갑은 AI 소유의 전자지갑이고, 피고인이 AI에게 부탁하여 AC의 주택자금을 차용해 주게 되었는데, 마침 그 무렵 AI이 AS 측과 거래관계로 위 전자지갑으로 비트코인을 전송받았고, 다시 위 비트코인을 AC의 전자지갑으로 전송하여 주택자금을 차용해준 것이라고 주장하다가(2022. 1. 4. 검찰 조사), 피고인의 휴대전화에서 제5전자지갑을 복구할 수 있는 개인키가 촬영된 사진이 발견되자 제5전자지갑이 AI의 소유인 것 같다고 주장을 번복하기도 하고(2022. 1. 25. 검찰 조사), 제1전자지갑으로부터 약 5.33 비트코인을 전송받은 전자지갑의 복구용 시드가 표시된 화면을 X의 휴대전화로 촬영한 사진이 X의 휴대전화에서 발견되자, AI의 요청으로 X의 휴대전화를 사용해서 AI 소유의 전자지갑 복구용 시드를 촬영하게 되었고, 당시에는 제1전자지갑이 AI 소유의 전자지갑이라는 사실과 위 복구용 시드로 복구되는 전자지갑이 제1전자지갑과 관련되어 있다는 사실을 몰랐다고 주장한다. 하지만 위와 같은 주장은 최초에 피고인이 피해자 C에 송부한 내용증명에 기재된 주장(이 사건 전자지갑은 모두 D 개발자들의 소유라는 취지)과도 정면으로 배치될 뿐만 아니라, 이 사건 전자지갑에 나누어 전송되었던 비트코인 일부가 다른 전자지갑을 거쳐 피고인의 누나의 전자지갑으로 전송되거나, 피고인의 처 X의 휴대전화 앨범에 보관하고 있던 전자지갑 복구용 시드가 마침 AS의 개발자가 보내준 제1전자지갑으로부터 5.33 비트코인을 전송받은 전자지갑을 복구하는 복구코드였다는 것도 그 자체로 쉽게 납득하기 어렵다. 나아가 이 사건 공소제기 이후 2022. 5. 27 및 2022. 6. 2.에 제2전자지갑 및 제6전자지갑에서 별도의 전자지갑을 수 회 거쳐 X 명의의 BH 전자지갑으로 약 18.01 비트코인이 전송된 사실이 확인되기도 하였는데, 피고인은 위와 같은 비트코인 전송경위에 관하여 납득할 만한 설명도 하지 못하고 있고, 뒤늦게 이 사건 비트코인 중 일부는 피고인이 용역대금 명목으로 받은 것이라고 주장하고 있을 뿐이다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단(2022고합78, 2022고합208 사건) 1. 피고인들의 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기에 관한 판단(2022고합78 범죄사실 제1항) 가. 주장의 요지 1) 피고인 B의 주장 가) M의 G의 판매행위는, D으로부터 G을 구매한 M의 L, K(이하 G 판매주체로서 L, K을 함께 지칭할 때에는 ‘M 측’이라 한다)이 P의 Q(이하 Q과 P를 구별하지 않고 ‘Q’이라고만 한다)과 공모하여 유사수신 방식으로 다수의 코인구매자들에게 불법적인 방법으로 판매함으로써 피해자들이 발생한 것이고, 이러한 과정에서 D은 피고인 A에게 G 판매에 관한 권한을 전적으로 위임하였다. 피고인 B은 G 판매업무와 관련하여 피고인 A을 전적으로 신뢰하였고, G 판매업무에 직접 관여하는 등으로 공모·가담한 사실이 없다. 나) 또한 G의 H 상장과 관련하여, 피고인 B은 개인적인 친분이 있는 H의 CMO인 ‘BJ’를 전적으로 신뢰하여 G이 H에 성공적으로 상장될 것으로 믿었고, 실제로 H 상장을 위한 실질적인 업무들이 진행되고 있었으며, D에서 게시한 인터넷 기사들 또한 사실에 기반한 기사들로서 피고인 B이 편취의 범의를 가지고 피해자들을 기망한 사실이 없다. 2) 피고인 A의 주장 가) 피고인 A은 발행된 G 중 피고인 A 개인 소유로 배정된 이른바 Co-founder 보유 코인을 M 측에 개인적으로 판매하였을 뿐이고, L이 K과 함께 M를 설립하고, Q과 공모하여 유사수신 방식으로 G을 불법적으로 판매한다는 사실을 뒤늦게 인지한 것이므로, 피고인 A과 M 측, Q과 사이에 공모관계가 존재하지 않는다. 나) 피고인 A은 M 측과 Q의 요청으로 코인구매자들에게 G의 기술적인 부분과 상장가능성에 관한 설명을 몇 차례 한 사실이 있으나, 이러한 설명은 당시 D의 내부 업무진행 상황을 객관적으로 알린 것일 뿐이고, 편취의 범의를 가지고 피해자들을 기망한 사실은 없다. 다) 설령 피고인 A의 공모 및 편취범의가 인정된다고 하더라도, 별지 1 범죄일람표 피해자별 실제 피해금액은 5억 원을 초과하지 않으며, 공소사실 기재 범행종기인 2019. 2. 14. 기준으로 실제 금전적 손해가 발생하지 않은 피해자도 존재한다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) Z 설립 및 G의 발행 가) F는 2016. 7. 19.경 BK 주식회사(이하 ’BK‘이라 한다)를 설립하여 게임개발 및 게임서비스 제공사업 등을 영위하던 중 2018. 3.경 지인의 소개로 피고인 A을 알게 되었고, 2018. 3. 21. 피고인 A을 BK의 개발팀장으로 영입하였다. 당시 BK은 블록체인과 관련된 사업을 하고 있지 않았으나, 2018. 8.경 피고인 A이 F에게 블록체인 관련 사업(가상화폐를 발행하여 BK에서 서비스 중인 게임과 연동하는 사업)을 제안하였고, 그 무렵 BK의 상호도 ‘D’으로 변경되었다. 나) 위 사업을 위하여 피고인 A은 2018. 11. 5.경 F에게 아래와 같이 블록체인 관련 사업 실행방안을 개략적으로 기재한 문서파일을 전송하였다.다) 이에 F는 2018. 11. 9. 피고인 A에게 가상자산의 발행 및 관련 사업에 사용할 용도로 2억 5,000만 원을 송금하였고, 피고인 A은 그 중 1억 원을 자본금으로 하여 2018. 11. 26. Z을 설립하였다. 설립당시 Z의 대표이사는 피고인 A, 사내이사는 피고인 B, 감사는 X으로 등기되어 있었다. 라) D은 2018. 12. 17. G 30억 개를 생성하였고, 피고인 A은 같은 날 위와 같이 생성된 G 30억 개 중 4억 5,000만 개를 별도의 전자지갑(지갑주소: BM, 이하 ‘BM지갑’이라 한다)으로 전송하였다. 마) G은 독립된 블록체인 네트워크(메인넷)를 소유한 가상자산이 아니라, 이더리움 플랫폼 기반의 ERC-20 호환토큰인 가상화폐로서 별도의 채굴 과정이 존재하지 않고, 오픈소스와 인터넷의 여러 가이드를 참고하면 관련 지식 없이도 짧은 시간 내에 간단히 발행할 수 있는 것이었다. 2) 마케팅대행계약의 체결 및 G 전송 가) L은 피고인 A과 2005.경부터 프로그램 개발 업무 등을 함께 진행한 것을 계기로 두터운 친분을 유지하며 지내오던 중, G과 관련된 사업을 진행하기 위해 K과 함께 2018. 11. 30. M를 설립하고, L이 대표이사, K이 사내이사로 각 취임하였다. 나) M는 2018. 12. 10. D과 사이에 ‘(주)D 마케팅 대행계약서’라는 표제로 M가 D에서 발행하는 G에 대한 전반적인 마케팅 업무를 담당하는 내용의 계약을 체결하였다. 다) 한편, 2019. 1. 3.부터 2019. 2. 15.까지 BM지갑에서 M 측에서 개설한 전자지갑(지갑주소: BN, 이하 ‘BN지갑’이라 한다)으로 아래와 같이 18회에 걸쳐 G 63,416,665개가 전송되었고, 위와 같이 전송된 G은 BN지갑에서 일부 G 구매자들의 전자지갑으로 다시 전송되었다. 3) M와 Q의 G 판매구조 가) M 측은 D 측으로부터 개당 120원에 구매한 G을 Q 및 그 판매사원 등을 통해 개당 180원에서 250원 사이 가격으로 G 구매자들에게 판매하되, 최초로 구매한 G을 구매자들의 전자지갑으로 전송해주거나 M 측 전자지갑에서 관리하는데, 4주를 만기로 정하고 4주 후에 G의 재매입을 원하는 구매자들에게 구매대금의 약 120% ~ 125%를 지급하고 G을 재매입해주되, 재투자를 원하는 구매자들은 위와 같이 지급받은 재매입대금으로 다시 G을 구매하고, 4주의 기간이 다시 도래하면 또다시 재매입대금의 120% ~ 125%의 가격으로 G을 재매입해주기로 하는 방식으로 G을 판매하였다. 나) 이러한 M 측과 Q의 G 판매방식은 선순위 구매자들에게 지급할 재매입대금을 후순위 구매자들이 지급한 구매대금을 재원으로 하여 지급하는 이른바 ‘돌려막기’ 방식으로 진행되었기 때문에, 첫 번째 4주 만기가 도래한 시점까지의 재매입대금은 대부분 지급될 수 있었으나, 두 번째 4주 만기가 도래할 시점이 다가오자 재매입대금을 지급하지 못하는 경우가 발생하였고, 약정된 재매입대금을 지급하는 대신 G을 구매자들에게 직접 지급하기도 하였으나, G 구매자들은 이와 같이 지급된 G을 즉시 판매할 수는 없었다. 다) 위와 같은 과정에서 G 구매자들은 M와 G 구매에 관한 ‘G 구매대행계약서’를 작성·체결하였고, G을 전송받지 않고 관리를 맡긴 경우에는 Q으로부터 ‘G 위탁 보관증’을 작성·교부받았다. 4) 피고인 A의 설명회 참석과 G에 관한 홍보 M 측과 Q이 G 구매자들에게 G을 판매하는 기간 중, 피고인 A은 2019. 1. 3.부터 2019. 2. 15.까지 수 회에 걸쳐 G 구매자들을 상대로 G의 H 상장계획과 G을 연동하여 사용할 수 있는 게임개발 진행상황에 관하여, ‘ H은 세계 3위 안에 드는 글로벌 코인거래소이고, 2월달 중에 G이 상장될 예정이다. 이미 우리는 H로부터 상장 라이선스를 받아놓았다. H가 우리에게 먼저 상장을 제안하였고, G이 전 세계 시장에서 통할 수 있는 사업구조를 가지고 있기 때문이다. G이 H에 상장이 되면 H 한국, 호주 등에서도 바로 거래할 수 있게 된다. 코인은 상장이 되지 않으면 아무런 의미가 없지만 H처럼 전 세계 사람들이 이용하는 코인거래소에 상장이 되면 쉽게 거래가 가능하다. 게임도 지금 다 개발이 완료된 상태고, 코인도 나와있는 상태이기 때문에 상장이 가능했던 것이고, 딱 올해 1월 안에 서비스가 다 오픈할 예정이다. G을 기축통화로 해서 베팅게임을 만들 예정이고, 이미 게임 개발이 완료되어 있고 450억 정도 투자 유치를 했다. H에 상장되기 위한 상장 점수는 65점 이상인데 우리는 90몇 점으로 상장 라이선스를 받았다.’는 취지로 말하면서 G의 구매를 유도하였다. 5) G 상장 관련 업무 등 가) 피고인 B은 2018. 9.경에 D에 입사하여 2018. 12. 3. D의 대표이사로 취임한 다음, H의 CMO인 BJ와의 친분관계를 이용하여 H에 G을 상장하는 업무(이하 ‘이 사건 상장업무’라 한다)를 담당하였다. 나) 이 사건 상장업무를 위해 피고인 B은 2018. 12.경부터 북경에 소재한 H 본사를 방문하고, H 측으로부터 상장에 필요한 자료를 안내받아 제출하기도 하였으나, 2019. 1. 15.경에 H 측으로부터 ‘G은 완성된 백서 및 오픈 소스 코드의 부재, 커뮤니티 활성화 부족 등을 이유로 상장과정의 진행이 어렵다’는 취지의 통지를 받게 되었고, 결국 최종적으로 G은 H에 상장되지 못하였다. 다) G의 H 상장이 어렵게 되자 F, 피고인 B, 피고인 A 등은 G을 다른 거래소에 상장하기 위해 2019. 4.경부터 여러 거래소와 접촉하여 상장대가를 가상자산으로 지급하고 BO, BP 등의 거래소에 G을 상장시켰다. G은 위와 같은 상장 직후 일시적으로 거래되긴 하였으나 위 거래소들을 통한 G 판매자와 구매자들 사이의 활발한 거래가 이루어지지는 않았고, G의 마지막 거래는 2020. 5. 7. 개당 0.00002216$ 가격으로 거래가 이루어진 것으로서, G이 실질적인 가치를 가지고 판매자와 구매자 사이에 거래된 실적은 거의 존재하지 않았다. 다. 피고인들의 편취 범의에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 편취의 범의를 부인하는 경우 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나) 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원에서 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인들은 G이 H에 상장되지 않을 가능성이 충분히 존재하고, D 측이 G을 판매하거나 상장하기 위해 작성한 G에 관한 백서(이하 ‘이 사건 백서’라 한다)에 기재된 G의 기능들이 실현가능성이 낮거나 없을 수도 있다는 사실을 확정적으로 또는 적어도 미필적으로나마 인식하면서도, 이를 외면한 채 G을 판매하기 위한 설명회에 참석하거나 관련 인터넷 기사를 게시하는 방법 등을 통해 피해자들에게 G의 가치 및 H 상장가능성에 관한 오인, 착각을 일으켜 이에 속은 피해자들로부터 G 판매대금 명목의 돈을 교부받았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에게 편취의 범의가 충분히 인정되고, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 가상자산을 발행할 때에 발행이나 그 기초가 되는 사업을 추진할 기술적, 영업적 능력이 없음에도 초기 투자결정의 중요한 판단 근거인 백서 등에 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 오해를 방지하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락하는 등으로 마치 그러한 능력과 실체가 있는 것처럼 과장되거나 허위인 정보를 제공하거나, 사실과 다르거나 성사가능성이 매우 낮음에도 시장상황 혹은 기초사업의 사업성에 관하여 과장된 허위의 공시나 공지를 한 경우와 같이 제대로 된 정보를 제공하지 아니한 채 허위·과장의 정보를 제공하여 착오에 빠지게 함으로써 투자유인을 한 행위는 사기죄에서의 기망으로 평가할 수 있는 것이다. 그런데 피고인 A은 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 15.까지 Q 등이 개최하는 G 설명회에 참석하여 수차례에 걸쳐 ‘G은 H가 먼저 상장을 제안해서 상장을 진행하고 있고, H 상장 라이선스는 이미 발급되어 있다’, ‘H에 필요한 상장점수는 65점인데 우리는 90몇 점을 받았다’는 취지로 G의 H 상장이 확정적이라고 인식될 수 있는 발언을 수차례 반복하였고, 이 과정에서 설명회 참석자 중 1인이 ‘라이선스라는 것이 무엇이냐’고 묻자 ‘일종의 상장 허가증’이라는 취지로 답변하기도 하였다(2022고합78 증거기록 제12권 1808쪽). 그러나 피고인 A이 위와 같이 설명회에 참석하던 무렵 G의 H 상장은 확정된 사실이 없었고, 심지어 2019. 1. 15.경에는 H 측으로부터 G이 상장되기에 부족한 점이 있다는 취지의 메시지를 받기도 하는 등(2022고합78 증거기록 제7권 686, 687쪽) G의 H 상장이 불투명한 상황이었다. 나) 피고인 A은 위와 같이 G의 H 상장과 더불어 ‘G이 D에서 개발하고 있는 게임과 연동하여 게임 내에서 기축통화로 역할을 할 것이고, 이미 게임 개발이 모두 완료되어 있다’는 취지로 참석자들에게 설명하면서 게임을 시연하는 동영상을 선보이기도 하였다. 그러나 이러한 설명을 할 당시 내부적으로 게임이 작동가능한 정도로만 개발되어 있었고, G을 게임과 연동하여 사용할 수도 없었으며, 실제로 D이 개발한 게임은 사행성이 문제되어 2019. 2. 20.경 게임 등급분류가 거부되기도 하였다. 또한 피고인 A은 G 개발업무 등과 관련하여 ‘이미 여러 투자자들이 450억 원을 투자하기로 확정되어 있다’는 취지로 여러 차례 설명하면서 G의 성장가능성에 관한 발언을 하기도 하였으나, 당시 D에 투자가 확정된 해외투자자들은 극히 소수였고, 투자금액 또한 450억 원에 한참 미치지 못하였다. 다) 피고인 A은 위와 같은 설명회 참석은 M 측과 Q의 요청으로 G의 기술적인 부분을 설명하여 주었을 뿐이고, 피해자들이 G 구매를 결정하게 된 결정적인 요인은 M 측과 Q의 유사수신 방식의 투자금 유치행위에 기인한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인 A은 D의 CTO로서 G을 개발한 개발자의 직함을 가지고 있었고, 이 사건 백서에 주요개발자로 소개되는 등 G을 직접 개발한 개발자의 지위에 있었으므로, 피고인 A이 직접 G의 기술적인 측면, G과 D에서 개발한 게임의 연동가능성, H 상장가능성에 대한 실현 가능성 낮은 사실을 확정적으로 언급한 것이 피해자들의 G 구매에 중요한 영향을 미쳤던 것으로 볼 수 밖에 없고, 비록 M 측과 Q의 재매입 방식의 투자원금보장약정이 피해자들의 G 구매에 영향을 미친 부분이 있다고 하더라도 피고인 A의 기망의 고의를 부정하기도 어렵다. 라) 나아가 피고인 B은 2019. 1. 3.경 F 등과 S에 게시할 기사 내용을 논의한 다음 S 홈페이지에 “HV”이라는 제목의 인터넷 기사를 게재하게 하고, 위 기사에 “2019년 1월 중 상장 라이선스가 나올 것으로 확신한다.”는 내용의 인터뷰를 싣기도 하였으나, 이 무렵 D은 H에 단순히 상장 심사를 신청하였을 뿐이고, H이 D에 G 상장을 권유한 사실은 없었으며, 피고인 B과 친분이 있다는 BJ나 BJ로부터 소개 받은 상장담당자 중 어느 누구도 피고인 B에게 G의 H 상장을 보증하지도 않았고, H 상장여부를 결정할 수 있는 결정권자로부터 G 상장에 관한 확답을 들은 사실도 없었다. 마) 또한 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 등 참조). 그런데 피고인 B은 2019. 1. 15.경 H 측으로부터 G을 상장하기 위해 보완할 사항이 많이 있다는 취지의 메시지를 받고, G이 단기간 내에 쉽게 H에 상장되지 않을 수도 있다는 점을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보임에도 피해자들에게 이러한 사실을 고지하지 않고 만연이 피고인 A이 G 설명회에 참석하여 G의 H 상장과 관련된 사실을 설명하는 것을 묵인하였다. 바) 한편, 이 사건 백서에는 G 판매대금 및 투자금의 사용처로 ‘프로젝트 운영(Operation) 10%, 전략적 파트너(Strategy Partner) 10%, 기술 개발(Engineering & Dev) 25%, 비즈니스 개발 지원(Business Dev) 10%, 파트너 기술 개발 지원(Partner Dev Support) 25% 마케팅 파트너(Marketing Partnership) 20%로 사용처가 정해져 있었으나, G 판매대금 중 약 50% 가량은 이른바 ’돌려막기‘ 방식으로 투자금을 반환하는 용도로 사용되었고, D 측으로 송금된 70억 1,000만 원 또한 피고인들 및 F 등의 유상증자 대금, F의 개인채무 변제, D 채무 변제 등으로 사용되거나, 피고인 A의 개인적인 용도 등으로 사용된 바, G을 판매한 대금을 활용하여 피고인 A이 설명하거나 피고인 B이 인터넷 신문에 게재한 내용들을 실현할 의사가 피고인들에게 있었다고 보이지도 않는다. 라. 피고인들의 공모관계에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 나) 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등). 다) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄 중 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다면 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 진다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 M 측, Q과 역할 분담을 통해 G 판매하는 역할을 하기로 공모하였거나, 적어도 순차적, 암묵적으로 상통하여 그 범죄를 실현하려는 의사가 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) L은 M의 설립 및 G의 판매과정에 관하여 이 법정에서 ’피고인 A이 2018. 10.경에 “요즘 핫한 암호화폐 관련된 G이 있다, 플랫폼도 거의 다 완성되어 가고 있고, 곧 상장하는 코인이 있는데, 이것을 한번 팔아보면 어떠냐?, 단 코인을 판매하기 위해서는 법인 대 법인으로 계약을 하고 진행해야 되니 법인을 설립하라.”는 이야기를 듣게 되었고, 코인판매대행계약은 법인 대 법인으로 체결해야 한다는 이야기를 듣고 M를 2018. 11. 30.에 설립하게 된 것이고, M는 오로지 G의 판매대행을 위해 설립된 법인이며, M와 D이 체결한 마케팅대행계약은 G을 판매하기 위해 체결한 것이다‘고 증언하였고, K은 이 법정에서 ’피고인 A으로부터 G이 2019. 2. 중에 H에 상장할 것이라는 설명을 들었고, M가 G을 판매하는데 있어서 판매 계획, 홍보, 판매 후 사후 관리까지 전반적으로 하기로 하고 마케팅대행계약을 체결하였다‘고 증언하고 있다. Q 또한 G을 알게 된 경위에 관하여, ’2019. 12.경 피고인 A이 P 사무실에 와서 G이 H에 확실히 상장이 된다고 하면서 전망이 좋다는 설명을 하였다‘고 증언하였다. 위와 같은 L, K, Q의 진술은 그 주요부분에서 일치하고, G 발행시점, M의 설립시기, L, K, Q에 대한 확정판결의 내용 등에 비추어 볼 때 그 신빙성이 높다. 나) 이에 대하여 피고인 A은 ’M와 D 사이에 체결된 마케팅대행계약은 G 판매위임 계약이 아닌 단순한 마케팅대행계약에 불과하고, BM지갑에서 BN지갑으로 G을 전송한 것은 M 측에 G을 매도한 것에 불과하여 G의 재판매를 예정하고 M 측에 G을 전송한 것이 아니며, G 판매가 종료된 2019. 3.경 이후가 되어서야 M 측과 Q이 유사수신 방식으로 G을 판매한 것을 알게 되었다. 따라서 피고인 A은 위와 같은 과정에 전혀 가담한 사실이 없다‘는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 피고인 A은 2019. 1. 4. L을 비롯한 4인이 참여한 자리에서 ’여러분들이 모인 목적은 G을 판매하기 위한 것 아니겠냐‘고 말하면서(2022고합78 증거기록 제7권 292쪽), G을 판매하기 위해 알아야 할 정보들 즉, G의 H의 확정적 상장가능성, G을 판매할 때에 구매자들이 의문을 가질 수 있는 부분에 대한 답변, G의 가격방어에 관한 계획, G과 D에서 개발한 게임의 연동 가능성에 관한 설명(2022고합78 증거기록 제7권 292쪽 내지 315쪽) 등을 하며 G 판매전략에 관한 정보를 전달한 점, 피고인 A이 F에게 2018. 11. 15. 보낸 메일 내용에서도 ’중국 및 국내 조직에 토큰 판매‘라는 내용이 포함되어 있는 등 피고인 A은 G 발행 무렵부터 조직적인 마케팅을 통해 G을 다수 구매자들에게 판매하고자 하였던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 Q의 사무실에서 불특정 다수의 코인구매자들을 상대로 수 회에 걸쳐 G과 관련된 설명을 하기도 하였는데, 마케팅대행계약의 당사자인 D이나 M가 아니라 이와 무관한 제3자인 Q의 사무실에서 G과 관련된 설명을 하면서도 Q의 판매 방식에 관하여 전혀 몰랐고, Q의 역할에 대한 의문을 갖지 않았다는 것도 납득하기 어려운 점에 비추어 피고인 A이 M 측과 Q을 통해 G을 불특정 다수에게 판매하고자 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한 G은 피고인 A이 생성한 BM지갑에서 M 측의 BN지갑으로 전송될 때에 2019. 1. 3.부터 2019. 2. 15.까지 18회에 걸쳐 분할하여 전송되었고, M 측이 피고인 A이나 D으로 전달한 G 판매대금 또한 분할하여 지급된 점에 비추어 보더라도, 피고인 A(또는 D 측이)이 G을 M 측에 단순히 매도한 것이라 보기 어렵고 M 측의 재판매를 전제하고 G을 전송한 것으로 보이고, D과 M 사이에 체결된 마케팅대행계약 또한 그 내용에도 불구하고 M 측의 G 재판매를 전제로 작성된 것이라 봄이 타당하다. 다) 한편, 피고인 B은 D의 대표이사 지위에서 이 사건 상장업무를 진행하면서 F 및 피고인 A과 텔레그램 메시지 등으로 수시로 업무 진행상황을 공유하였고, D과 M 사이에 체결된 마케팅대행계약서에 직접 서명을 하기도 하였으며, G을 홍보하는 인터뷰 형식의 기사를 싣기도 하였는데, 이와 같이 G과 관련된 주요 업무를 진행하면서 G의 판매와 관련된 사실만을 전혀 알지 못하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 라) 또한 피고인 B은 이 사건 상장업무를 진행하면서 H 측으로부터 G은 완성된 백서 및 오픈 소스 코드가 존재하지 않고, 커뮤니티 활성화가 부족하여 H에 상장이 어려울 수 있다는 사실을 2019. 1. 15.경 듣게 되어 그 무렵 오히려 G의 판매량이 점진적으로 늘어나고 있는 것이 이례적임에도 아무런 의문을 가지지 않았던 점(피고인 A이 개설한 BM지갑에서 M 측이 개설한 BN지갑으로 전송된 G의 수량을 살펴보면, 2019. 1. 3.에서 2019. 1. 14.까지는 20,887,500개, 2019. 1. 17.부터 2019. 2. 15.까지는 42,529,165개로 확인된다), 위와 같은 G 판매현황은 피고인 B이 언제든지 확인해볼 수 있었던 점(G은 이더리움 플랫폼 기반의 ERC-20 토큰으로서 이더스캔 사이트를 통해 언제든지 G의 전송현황을 파악할 수 있다), 2019. 1. 9.경부터 2019. 1. 17.경 G 판매대금 명목으로 D 계좌로 합계 11억 원이 입금되었고, 피고인 B도 위와 같이 판매대금이 입금된 사실을 인식하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 M 측과 Q의 G의 판매구조에 관한 구체적인 내용, 방법 등을 상세히 알지 못하였다고 하더라도, 미필적으로나마 자신의 행위가 전체 범행의 일부라는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 마. 편취금액 및 범죄성립여부에 관한 판단(피고인 A의 주장) 1) 관련 법리 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 예금계좌 등으로 그 일부를 수당 등의 명목으로 입금해 주어 피해자가 이를 현실적으로 수령한 다음, 일정기간 후 이를 가지고 다시 재투자를 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재투자 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 현금교부 또는 계좌이체의 방법으로 투자원금 및 수익금을 지급받고 지급받은 돈으로 G을 재구매한 것이 아니라 현실적인 금원의 수수 없이 반환받을 수익금으로 다시 G을 구매하였다고 하더라도, 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 G 구매자들은 G을 구매함으로써 형식적으로라도 G 소유권을 취득함과 동시에 4주 만기가 도래할 때 이를 재판매할 수 있는 권한을 부여받았고, 다만, G의 관리권한만 M 측 또는 Q이 보유한 점, 만기가 도래할 때 재매입을 요청한 G 구매자들은 M 측 또는 Q에게 다시 G을 양도하고, 그 양도에 대한 대가로 약정된 수익금을 지급받게 되는 점, G을 구매하였던 구매자들은 대부분 G 재매입을 요청하여 받은 수익금을 재원으로 다시 G을 구매하였는데, 이는 G 구매자들이 재매입을 요청하여 M 측 또는 Q에게 다시 코인의 소유권을 양도하면서 그 양도대가를 현실적으로 지급받는 대신에 추가로 구매한 G의 구매대금 지급에 갈음한 것으로 보이는 점, 위와 같이 현실적인 재구매대금의 수수없이 구매대금 지급을 갈음하더라도 G 구매자들은 M와 사이에 새로운 ’G 구매대행계약서’를 작성하였고, 다시 4주 후에 재매입을 요청할 경우 일정 비율의 수익금을 지급받을 권리를 취득하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이와 같은 사정 하에서 현실적 금원의 수수 없는 G 재매입이 있었다고 하더라도 단지 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고 ‘피해자들에 대한 새로운 법익의 침해’의 발생하였다고 평가함이 상당하다. 나) 나아가 피고인 A은 4주 후에 G 구매자들이 구매대금에 일정 비율의 수익금을 더하여 재매입대금을 지급받는 구조로 인해 공소사실 기재 범죄의 종기인 2019. 2. 14.경에 현실적인 손해가 발생하지 않은 피해자도 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없는 것이고(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조), 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등). 다) 따라서 피고인 A 등의 기망행위로 G 구매자들이 재물을 교부한 이상 피고인 A이 M 측을 통하여 소위 돌려막기 방식으로 G 구매자들에게 G 판매대금을 재매입(환불)하였다고 하더라도, 이는 앞선 G 구매자들의 피해가 회복된 것에 불과할 뿐 그 재매입(환불) 해당 부분에 관하여 사기죄가 성립하지 않는다거나 재매입(환불)된 금액이 편취액에서 제외되어야 할 것은 아니다. 2. 피고인 A의 각 업무상횡령에 관한 판단(2022고합78 범죄사실 제2항) 가. AA 거래소 운영자금 명목의 3,000만 원에 대한 업무상횡령 1) 피고인은 피해자 D으로부터 5억 원을 이더리움 구입비용 명목으로 특정하여 받은 것이 아니라 AA 거래소 운영비 명목으로 받아 이더리움 구입비로 4억 원을 사용하였고, 나머지 공소제기된 1억 원 중 HW에게 마켓메이킹비로 지급한 1,300만 원을 비롯하여 G의 해외거래소 상장을 위한 비용으로 7,000만 원, 이더리움 구입비 명목으로 3,000만 원을 각 사용하였으므로 피고인이 위 3,000만 원(1억 원에서 후술하는 ‘무죄부분 2항’의 7,000만 원을 뺀 금액)을 횡령하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 2) 살피건대, K은 2019. 12. 31. 경찰조사에서 ‘피고인으로부터 이더리움 구입대금 명목으로 받은 것은 2019. 3. 17. 1억 원, 2019. 3. 18. 1억 원이 전부이며, 2019. 3. 21. 받은 3,000만 원은 G 구매대금 환불금 명목으로 받은 것이다. 위 2억 원은 피고인이 IEO 명목으로 AA 거래소에서 G을 구입해달라고 해서 받은 것이고, 위 2억 원으로 당시 이더리움 시세 15만 4,600원에 2억 원 상당의 이더리움 약 1,290개를 구매하였고, 구매한 이더리움을 사용해서 G 58만 3,678개를 구매했다’고 진술하였는데(2022고합78 증거기록 제1권 431, 432쪽), 위와 같은 K의 진술은 당시 2억 원을 송금받은 경위와 위 2억 원으로 구매한 이더리움의 수량에 관하여 구체적으로 진술하고 있어 신빙성이 높은 점, K은 그 무렵 피고인에게 “이사님에게 받은 금액은 2.3억, 그 중 3천은 CRG(Q)에게 준거구요.”라는 메시지(2022고합78 증거기록 제1권 179쪽)를 보내기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 1억 원 중 3,000만 원을 이더리움 구입비 명목으로 송금하였다고 볼 수 없고, 위와 같이 2019. 3. 21.에 K에게 송금한 3,000만 원은 후술하는 ‘무죄부분 3.항’에서 보는 바와 같이 위 거래소 운영자금이 아닌 피고인이 보관하고 있던 G 판매대금에서 별지 1 범죄일람표 순번 1번 기재 다른 환불금들과 함께 K에게 G 구매대금 환불금으로 지급되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 위 1억 원 중 3,000만 원을 피고인의 계좌에 보관하다가 피고인의 처 X 명의 계좌로 송금한 이상 그 자체로 불법영득의사를 실현하여 피해자 D의 재물을 처분한 행위로 평가할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 블록체인 사업비용 명목의 1억 5,000만 원에 대한 업무상횡령 1) 주장의 요지 F는 피고인에게 2억 5,000만 원을 지급하면서 블록체인 사업과 관련된 광범위한 권한을 부여하였고, 피고인은 위와 같이 F가 지급한 돈을 블록체인 사업과 관련된 개인투자금이라고 인식하였다. 따라서 2억 5,000만 원 중 1억 원은 Z의 설립비용으로 사용하고, 나머지 1억 5,000만 원은 피고인의 계좌에 그대로 보관하고 있던 중 계좌정리 등을 위해 잠깐 X의 계좌로 옮겼다가 다시 Z의 법인계좌로 이체한 것이므로 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 2) 관련 법리 횡령죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016도105 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93도2172 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 지급받은 2억 5,000만 원은 F가 Z의 설립 및 운영 용도로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 이와 같은 용도로 지급된 돈 중 1억 5,000만 원을 보관하다가 피고인의 처 X의 계좌로 위 돈을 이체한 행위는 그 자체로 업무상의 임무에 위배하여 보관 중이던 피해자 D의 재물을 처분한 행위에 해당함이 명백하므로, 피고인의 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 2018. 11. 5. F에게 2회에 걸쳐 ‘D 코인상장 계획 V1.2입니다’라는 제목의 메일을 양성에게 발송하면서 직접 작성한 문서파일을 첨부하여 보냈는데, 위 문서파일에는 코인 발행 및 상장에 관한 개략적인 계획이 기재되어 있었고, 그 내용에는 ‘블록체인 법인 설립(이름: Z)’, ‘※ 필요자금 2억 5천 [11월 5일]’이라고 기재된 내용도 포함되어 있으며(2022고합78 증거기록 1권 24쪽), F는 2018. 11. 9. U 계좌를 통해 피고인에게 2억 5,000만 원을 송금하면서, “5억 내려다 드리고 편하신데로 하시고(법인 설립부터 회계법인까지) 블록체인 관련비용은 신규법인에서 처리하시고.” 라는 메시지를 보내기도 하였다. 나) 위와 같이 피고인이 F에게 보낸 문서파일의 내용, F가 위 2억 5,000만 원을 송금한 시점(F는 피고인이 작성한 문서파일에 기재된 일정과 유사한 시점에 피고인에게 2억 5,000만 원을 송금하였고, 송금한 금액도 위 문서파일에 기재된 금액과 일치한다), F가 피고인에게 보낸 메시지의 내용에 비추어 보면, F는 가상화폐 발행을 위한 법인설립 및 설립된 법인의 운영을 위한 용도로 2억 5,000만 원을 송금하였다고 봄이 타당하다. 다) 한편, 피고인은 위와 같이 송금 받은 2억 5,000만 원 중 1억 원만을 Z의 설립자금으로 지출하고, 남아있는 1억 5,000만 원을 계좌에 그대로 보관하던 중 2019. 9. 16., 2019. 9. 17.경 위 돈을 포함하여 개인 계좌에 있던 돈 대부분을 X의 계좌(Y은행 (계좌번호 4 생략))로 이체하였다가, F 등이 피고인이 Z 설립자금을 횡령하였다는 혐의로 2019. 10. 4. 피고인을 고소하자, 2019. 11. 21., 2019. 11. 22. 위 X의 계좌로부터 1억 5,000만 원을 입금 받은 다음, 2019. 11. 23. 피고인의 개인계좌에서 Z 계좌로 1억 5,000만 원을 입금한 직후, 바로 잔액증명서를 발급받아 이를 수사기관에 제출하기도 하였는데(2022고합78 증거기록 제4권 1551쪽), 이는 피고인이 피해자 D로부터 지급받았던 돈을 별도의 계좌로 옮겼다가 피해자 D이 이를 문제 삼자 다시 피고인의 계좌로 위 돈을 돌려받은 다음 원래 목적에 맞게 사용한 듯한 외관을 작출해낸 것으로 보이고, 이러한 피고인의 행위는 그 자체로 불법영득의사가 추단된다. 라) 나아가 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없는 것이므로(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 피고인이 X의 계좌로 송금한 돈을 다시 입금 받아 Z 법인계좌로 입금하였다 하더라도, 이를 두고 피고인의 불법영득의사를 부정할 것은 아니다. 3. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관한 판단(2022고합208) 가. 주장의 요지 1) F와 피고인은 처음 G을 발행할 무렵 G 30억 개를 발행하되 그 중 15%에 해당하는 4억 5,000만 개의 G(이하 ‘이 사건 G’이라 한다)을 이른바 Co-founder 보유분으로 정하고, 판매대금을 5대5로 분배하기로 하는 약정을 하였고, 이러한 약정에 따라 피고인이 G을 발행한 직후 이 사건 G을 별도로 생성한 BM지갑으로 분리·전송하였다. 즉, 피고인이 M 측에 판매한 G은 위와 같이 분리·전송된 이 사건 G 중 일부를 판매한 것으로서 그 판매대금은 피해자 D에 귀속되어야 할 것이 아니라 피고인 및 F 개인에게 5대5로 귀속되어야 할 것이므로, 피고인이 그 판매대금 중 피고인 몫에 해당하는 돈을 개인적으로 사용하였다고 하더라도 이는 피고인 소유의 재산을 소비한 것에 불과하여 횡령이라고 할 수 없다. 2) 설령 피고인 등의 이 사건 G 판매대금에 대한 사기죄가 성립한다고 하더라도, 피고인이 편취한 G 판매대금 일부를 사용한 행위는 사기 범행의 공범자들 사이의 수익분배 행위로서 불가벌적 사후행위에 불과하여 이를 횡령죄로 처벌할 수 없다. 나. 이 사건 G 소유권에 관한 판단 등 앞서 본 사실관계 및 이 법원에서 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 G은 피해자 D의 소유로서 그 판매대금 또한 피해자 D에 귀속되어야 할 재산이므로, 피고인이 위 판매대금 중 19억 2,500만 원을 개인적으로 소비한 이상 피해자 D 소유의 재산을 임의로 처분하여 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 가상자산은 부동산이나 동산과 달리 등기나 점유로 소유권의 귀속이나 이전 여부가 외부로 표상되지 않고 전자적인 방식으로만 거래 또는 이전되는 증표로서, 새로이 발행된 가상자산의 소유권 귀속 및 이전은 그 가상자산의 개발 내지 발행비용을 누가 부담하였는지 및 개발에 관여한 관여자들의 의사나 초기 가상자산 투자결정의 중요한 판단 근거인 백서의 기재 내용 등을 종합하여 객관적으로 판단할 수 밖에 없다. 나) 피고인은 2018. 8.경 피해자 D을 운영하던 F에게 가상화폐를 발행하여 피해자 D에서 서비스 중인 게임과 연동하는 사업을 제인하고, 이러한 제안을 바탕으로 개략적인 사업계획을 기재한 문서파일을 2018. 11. 5. F에게 메일로 송부하기도 하였는데, 위 문서파일 내용에 비추어 보더라도 피고인은 피해자 D 또는 피해자 D 측이 설립한 법인을 G 발행주체로 하여 블록체인 관련 사업을 할 것을 제안하고 있고, G 중 일부를 피고인과 F 개인 소유분으로 정한 다음 판매하고자 하는 계획이나 내용은 포함되어 있지 않다. 그에 따라 피해자 D은 G 발행·판매를 전제로 한 블록체인 관련 사업을 시작하여 피해자 D의 개발팀 직원들(피고인도 당초 개발팀장으로 채용되었다)로 하여금 G을 개발·발행하게 하였다. 무엇보다 피고인과 F 사이에 G 판매대금을 5대5로 분배하기로 약정한 약정서와 같은 처분문서가 전혀 존재하지 않는다. 다) 또한 이 사건 백서에도 피고인의 주장과 같이 이 사건 G을 피고인 및 F의 소유로 볼 수 있을 만한 내용은 발견되지 않는다. 이 사건 백서는 피해자 D 명의로 발간되었고, 개발자인 피해자 D의 소유를 전제로 토큰 배분(Token Allocation)에 관하여 프라이빗&프리세일(Private&PreSales) 45%, 내부 팀(Internal Team) 8%, 내&외부 개발팀(In&External Dev Team) 6%, 어드바이저(Advisor&Contributor) 6%, 인플레이션 조정(Inflation mintage) 20%, 재단(Foundation) 15%로 기재하고 있을 뿐(2022고합208 증거기록 제2권 316쪽), 피고인이 주장하는 Co-Founder와 같은 표현은 등장하지 않고, 피고인 및 F의 개인적인 몫으로 15%를 정했음을 추단할 만한 내용도 발견하기 어렵다. 피고인은 위 토큰 배분에 관한 기재 중, 내부 팀 8%로 기재된 것은 F 몫, 내&외부 개발팀 6%로 기재된 것은 피고인 몫이고, 여기에 어드바이저 몫 6% 중 1%를 더해 15% 몫의 이 사건 G을 Co-Founder 보유분 코인으로 하기로 정한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 백서에 내부 팀 8% 몫과 개발팀 6% 몫을 각 F와 피고인 몫으로 정한 것이라고 볼 수 있을 만한 근거는 전혀 존재하지 않고, 어드바이저 몫으로 배분된 6% 중 1% 만을 임의로 F 및 피고인의 몫으로 정한 경위에 관해서도 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 피고인은 G 구매자들에 대한 설명회에 참석하여, G의 발행 및 유통에 관해 설명하면서 ‘발행된 G 중 45%를 판매할 예정이나, 그 중 15%만 유통할 것이고, 30%는 투자자들이 구매할 예정이다. 유통되는 15%는 여러분들 같은 소액투자자들에게 판매·유통할 예정이다’는 취지로 설명하기도 하였는데(2022고합78 증거기록 제12권 1785쪽, 1809쪽, 1810쪽), 이와 같은 피고인의 설명 내용은 오히려 이 사건 백서에 기재된 ‘프라이빗&프리세일 몫’으로 배분된 45% 중 15%를 소액투자자들에게 판매하겠다는 것으로 보이고, 피고인의 설명회 발언 내용 중 어디에도 Co-Founder 보유분을 우선 판매한다는 내용을 발견하기 어렵다. 라) G 발행 및 판매에 관여한 피고인, B, F, AP, L, K 등의 이 법정에서의 증언 및 과거에 주고받은 메시지 내용, 대화 내용 및 발언등에 비추어 보더라도, G 발행 및 판매에 관여한 자들 사이에 처음부터 이 사건 G을 특정인의 소유로 정하였다는 의사는 엿보이지 않고, 오히려 피해자 D이 발행 및 판매의 귀속주체가 되어 이 사건 G을 포함한 G 전부를 판매하고자 하는 의사가 엿보일 뿐이다. B, AP, L, K은 이 법정에서 ‘Co-Founder 보유분 코인이 있다는 사실을 들어본 적이 없고, G은 모두 피해자 D 소유임을 전제로 구매자들에게 판매된 것이다’는 취지로 증언하였고, F도 수사단계에서 ‘이 사건 G은 Co-Founder 보유분에서 판매된 것이 아니고 모두 피해자 D 소유임을 전제로 판매된 것이다’는 취지로 진술하였다. 피고인 또한 Q 등이 개최한 설명회에 참석하여 피해자 D이 G을 판매하는 것임을 전제하고 G의 상장가능성, 피해자 D에서 개발한 게임과의 연동가능성, 피해자 D에 투자한 투자자들에 대해 설명하였고, 이 사건 백서 역시 피해자 D의 회사명이 첫 페이지에 크게 기재되어 있으며, 피해자 D의 CEO와 개발자 명단 등이 이 사건 백서에 소개되어 있다. 위와 같은 피고인의 설명내용, 이 사건 백서 내용에 비추어 볼 때, G 구매자들 역시 G이 피해자 D이 발행하고 책임지는 가상자산임을 전제로 피해자 D에서 개발한 게임과의 연동가능성, 피해자 D이 추진하고 있는 사업의 방향, 실현가능성 등을 믿고 G을 구매한 것으로 볼 수 밖에 없다. 피고인은 2019. 7. 6. F에게 “아.그리고 코인 판매 부분은.각 팀별로 분배된 코인 중 개인소유 코인을 팔았다는게 맞는 것 같습니다.우리가 회사 통장으로 받은 것도 아니고.액수도 그렇고.개인소유 코인을 팔아서 회사 증자 하는데 넣었다.로 가는게 맞을 것 같은데.이 부분은 상담을 좀 해봐야 할 것 같습니다.”라는 내용의 메시지를 보내기도 하였고(2022고합208 증거기록 제1권 167쪽), M 측과 Q의 G 판매가 유사수신행위에 해당하는 등으로 법적으로 문제가 되고, G 구매자들의 항의가 지속되자 2019. 7. 5. AP과 이에 대한 대응방안에 관해 논의하면서, ‘개인이 어드바이저니까 갖고 있던 코인을 개인적으로 팔았고, 판매대금을 유상증자에 사용했다고 하는 것이 좋을 것 같다’, ‘지갑의 흐름이나 이런 것을 보면 개인 물량을 각각 팔아서 증자 금액으로 썼다는 것이 가장 좋은 스토리 같다’는 취지의 발언을 하기도 하였다(2022고합78 증거기록 제6권 211쪽 내지 215쪽). 이러한 피고인의 메시지나 발언 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 G을 불특정 다수의 구매자들에게 판매하고 난 다음 판매주체를 어떻게 하는 것이 피해자 D 측에게 법적으로 유리할 것인지에 관하여 논의하는 내용으로 보인다. 마) 그 외 피고인이 들고 있는 사정들을 모두 고려해보더라도, 이 사건 G의 귀속주체 내지 소유권자는 피해자 D으로 봄이 타당하다. 피고인은 G을 발행할 무렵 국내에서 ICO가 금지되어 있었기 때문에 피해자 D 명의로 G을 판매할 수 없어 Co-Founder 보유분 코인을 개인적으로 판매한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 가상자산 시장에서 통용되는 용어인 ‘ICO’란 새롭게 생성된 가상자산을 활용한 프로젝트를 실현하기 위한 자금을 불특정 다수의 투자자들로부터 모집하고, 그 대가로 새롭게 생성한 가상자산을 나눠주는 일체의 행위를 의미하는 것인바, ICO는 ‘가상자산을 매개로 불특정 다수에게 투자자금을 모집하는 행위’를 의미하는 것이지, 투자자금을 모집하는 주체가 ‘법인’인지 ‘개인’인지 여부가 ICO 해당하는지 여부를 나누는 기준이라고 보이지 않는다. 따라서 ICO는 가상자산의 판매방식의 하나에 불과하므로 ICO를 금지하고 있다고 하여 이 사건 G이 피해자 D 소유가 아닌 피고인 소유의 Co-Founder 보유분 코인이라고 할 수 없다. 피고인은 F 또한 이 사건 G의 판매대금 중 일부를 사적으로 사용한 것을 근거로 이 사건 G이 Co-fouder 보유분이라고 주장한다. 살피건대 기록에 의하면 F가 이 사건 판매대금 중 일부를 개인채무 변제 등에 사용한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인은 이 사건에 관한 수사 과정에서 F도 위 판매대금 중 일부를 횡령하였다는 혐의로 F를 고발하였고, 위 고발사건은 F의 G 판매대금 사용이 피해자 D을 위한 것임이 인정되어 불기소처분 되었다. 이러한 F에 대한 횡령혐의 수사과정에서도 G 판매대금은 피해자 D의 소유임을 전제로 한 판단이 이루어졌고, 피고인 또한 위 판매대금이 피해자 D 소유임을 전제로 F가 위 판매대금 일부를 개인채무 변제 등에 사용하여 횡령하였다고 F를 고발하였음에도, 이 법정에 이르러 F의 위 판매대금 사용내역을 이유로 이 사건 G이 Co-founder 보유분이라고 주장하는 것은 그 자체로 납득하기 어렵다. 다. 불가벌적 사후행위 해당 여부에 관한 판단 1) 법인의 대표자, 임직원, 실질적 운영자 등의 기망행위로 편취된 금원이라고 할지라도 그러한 금원이 일단 법인에 귀속된 이상 그 금원을 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 별도로 성립되는 것이며, 이를 편취금의 단순한 소비 등과 같이 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결 등 참조). 불가벌적 사후행위는 주된 범죄행위 이후의 행위가 범죄구성요건을 충족함에도 그 불법과 책임이 이미 주된 범죄행위에 대한 평가에 남김없이 반영되었기 때문에 별도로 처벌하지 않는 경우를 의미하므로, 선행 범죄행위 이후의 행위가 새로운 법익을 침해하는 경우에는 불가벌적 사후행위가 되지 않고 별도의 범죄가 성립한다고 할 것이다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 등이 피해자 D의 대표자, 임직원, 실질적인 운영자의 지위에서 피해자 D 소유의 이 사건 G을 그 구매자들을 기망하여 판매함으로써 판매대금을 편취하였음은 앞서 2022고합208 범죄사실에서 본 바와 같으므로, 그 판매대금은 피해자 D 소유의 재물이고, 피고인이 피해자 D을 위해 보관하던 돈을 임의로 사용한 행위는 피해자 D을 피해자로 하는 새로운 법익을 침해하는 행위인 점, 횡령죄는 위탁관계에 의해 보관된 개인의 재물에 대한 소유권을 보호법익으로 하는 반면, 사기죄는 일반적인 재산권을 보호법익으로 하는 범죄인 점 등을 종합하면, 피고인이 보관하고 있던 G 판매대금을 임의로 소비한 행위를 불가벌적 사후행위에 불과하다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1 내지 3범죄[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 8년∼16년6개월 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년∼30년3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1 내지 3범죄[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 단순 가담, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼12년10개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인들에게 공통되는 양형요소 이 사건 범행 중 G 판매대금 편취 범행(이하 ‘이 사건 사기범행’이라 한다)은 새로운 금융거래 영역인 가상자산에 관하여 사회적 기대와 투기 심리는 큰 반면 아직 시스템이 정착되어 있지 않고 관련 정보의 비대칭성이 큰 불안정한 상황을 악용하기로 하여, 여러 명이 역할을 분담하여 쉽게 발행할 수 있고 경제적 가치가 미미한 가상자산인 G을 발행하고, G에 관한 실현가능성이 낮은 사실을 과장 및 허위로 홍보함으로써 조직적으로 저지른 사기의 범죄행위로서, 약 2개월이라는 짧은 기간 동안 150명 이상의 피해자가 발생했고, 법률상 편취금액도 약 136억 원에 이르는 매우 큰 규모의 범죄이다. 이러한 금융사기범죄는 경제적 약자인 불특정 다수를 대상으로 자금 돌려막기 방법을 통해 수많은 피해자를 양산하는 것이 구조적으로 예견되어 있고, 금융거래의 안정을 침해하고 다수의 피해자들로 하여금 예기치 못한 피해를 고스란히 떠안게 하여 가정경제를 파탄시키는 한편 그 자체로 일반 국민들의 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 약화시키고 정상적인 소득활동을 저해함으로써 여러 사회적 피해를 발생시키며, 사회적 비용을 증가시켜 궁극적으로 신뢰를 기반으로 하는 금융질서를 교란하고 경제질서 자체를 위협하는 심각한 사회악이다. 피고인들의 이 사건 범행을 모방하여 이와 유사하거나 더 발전된 수법으로 가상자산을 이용한 사기 범행이 계획되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 상황은 건전한 가상자산 거래 시스템의 정립을 저해하고 우리 사회의 구조적인 위기로까지 악화될 수도 있는 것이므로, 다시는 이와 유사한 수법의 사기범행이 재발되지 않도록 피고인들을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 피해자들도 단기간에 고수익을 얻으려는 생각으로 피고인들의 홍보내용에 대해 충분히 검토하지 않고 무리한 투자를 함으로써 피해의 발생과 확대에 어느 정도 책임이 있다고 보이는 점, 피해자들 중 일부는 취득한 G을 재매도하여 피해일부를 회복하기도 한 점, 피해자들이 기존의 투자금에 대한 투자원금과 수익금을 재원으로 하여 재투자한 경우도 많아 실제 손해액은 법률상 편취금액보다 훨씬 적은 것으로 보이는 점을 감안하고, 그 밖에 아래 살피는 개별적인 정상 및 피고인들의 각 범행 가담 정도, 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 실질적인 피해회복의 기회를 부여하기 위하여 피고인 B에 대한 법정구속은 하지 아니한다. 나. 개별적 양형요소 1) 피고인 A 피고인은 형사처벌을 받은 사실이 없는 초범이며, 이 사건 사기범행으로 취득한 이익 중 일부를 K, L을 통하여 피해변제에 사용하기도 하였고, 이 사건 공소제기 이후 일부 금액을 이 사건 사기범행 피해자들의 변호인에게 지급하는 등 일부 피해회복을 위해 노력한 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 이 사건 사기범행의 매개물이 된 G을 발행하고, K, L, Q을 통해 G을 판매하는 방식을 주도적으로 실행하였으며, 불특정다수의 피해자들을 상대로 실현가능성이 낮은 사실을 바탕으로 한 설명회에 참석하여 G 투자를 적극 권유하는 등 이 사건 사기범행의 전반에서 주요한 역할을 한 것으로 비난가능성이 크다. 또한 피고인은 이 사건 사기범행 외에도 피해자 D의 CTO로 근무하면서, 이 사건 사기범행으로 취득한 돈 및 피해자 D의 사업자금으로 지급받은 돈 중 일부를 임의로 소비하여 횡령하고, 피해자 D 등에서 가상자산 관련 업무를 수행하였음을 기화로 다른 회사인 피해자 C에 개발자로 취업하여 가상자산 발행 및 판매를 매개로 피해자 C을 기망하여 비트코인을 편취함으로써 한 회사의 재정상태를 파탄나게 하는 등 길지 않은 기간 동안 여러 차례에 걸쳐 범죄를 저질렀고, 그 범죄로 인한 피해액도 적지 않아 비난가능성 또한 크다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 진술과 주장을 계속하여 번복하면서 납득할 수 없는 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있고, 이 사건 사기범행으로 취득한 편취금 일부를 자신의 처 계좌를 통해 은닉하는 등 범행 후에 보여준 태도도 매우 좋지 못하므로 중형의 선고가 불가피하다. 2) 피고인 B 피고인은 D의 대표이사로서, 이 사건 사기범행의 주된 기망내용이 된 G의 H 상장과 관련된 업무를 전담하면서, G을 과장되게 홍보하는 기사를 게시하기도 하는 등 범죄에 가담한 정도가 결코 가볍지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 사기범행에 관한 책임을 공동피고인인 A 및 이미 관련범죄로 처벌 받은 L, K 등에게 전가하거나 회피하려고 하는 등 진정으로 반성하는 태도를 보이지 않고 있으며, 이 사건 사기범행으로 인해 피해를 입은 피해자들에 대하여 피해회복을 위한 노력도 하고 있지 않은 것으로 보인다. 다만, 이 사건 사기범행으로 인한 편취금 대부분이 공동피고인인 A 및 D의 실질적인 운영자였던 F에게 귀속된 것으로 보이고, 피고인이 취득한 이익은 거의 존재하지 않는 것으로 보이는 점, 피고인은 D의 대표이사이긴 하였으나 D의 운영이나 자금집행 등의 의사결정에 실질적인 영향을 미친 것으로는 보이지 않는 점, 이 사건 사기범행은 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 함께 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 무죄 부분(피고인 A) [2022고합78] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 2.경 피해자 D 대표이사 B, 실질적 운영자인 F, 피해자 D의 이사 AP에게 피해자 D의 신규사업으로 암호화폐 거래소 사업을 제안하였고, 이에 피해자 D은 2019. 2. 14.경 AA 주식회사(이하 ‘AA’라 한다)를 설립하고, B을 대표이사로, 피고인, F, 피해자 D의 직원 AO를 사내이사로 각각 등기하였다. 피고인은 AA에서 피해자 D이 거래소 운영을 위해 구입한 가상화폐 이더리움과 G 구매자들로부터 수수료와 판매대가 등으로 받은 이더리움 등을 관리하는 업무를 담당하였으므로, 피해자 D의 자산인 이더리움을 피해자 D을 위하여 선량한 관리자의 주의의무로서 적정하게 관리할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2019. 4. 14.경 AO에게 AA에서 구입한 이더리움과 판매한 G을 정산해야 한다고 하며 AO가 관리하는 AA의 피해자 D 계정에 보관 중이던 이더리움을 피고인이 지정한 전자지갑으로 전송해 달라고 요청하여, AO로 하여금 피해자 D 계정에 보관 중이던 이더리움 1,581.716개 및 이더리움 63.483개를 피고인이 개설하여 피해자 D을 위해 관리하고 있던 전자지갑(주소 : BI)으로 각각 전송하도록 하였고, 2019. 5. 14.경에는 피해자 D 모르게 임의로, 피고인이 관리하는 AA의 피해자 D 계정에 보관 중이던 이더리움 150.353개를 위 전자지갑으로 피고인이 직접 전송하는 방법으로 이더리움 1795.552개를 위 전자지갑으로 전송받았다. 위와 같이 피고인은 위 전자지갑에 보관 중이던 이더리움을 포함하여 이더리움 합계 1,796.541개를 위 전자지갑에서 피해자 D을 위해 관리하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2019. 6. 27.경 피해자 D에게 고지하거나 피해자 D의 승인을 받지 아니하고 임의로 당시 시가 약 6억 8,000만 원 상당의 위 이더리움 1,796.541개를 피고인이 개인적으로 개설한 전자지갑(주소 : BQ)으로 전송하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 당시 시가 약 6억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이고(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조), 업무상배임죄에 있어서 불법이득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미하며, 불법이득의사를 실현하는 행위로서의 배임행위가 있었다는 사정은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하므로, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도2982 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 피고인은 2019. 4. 14.경 AO로부터 피해자 D 계정에 있던 이더리움 합계 1,645.199개를 피고인이 개설한 전자지갑(주소: BI, 이하 ‘BI지갑’이라 한다)으로 전송받은 경위에 관하여, ‘AA에서 운영하던 거래소의 해킹위험과 기술적으로 정산이 제대로 되지 않는 문제가 있어서 보안목적 등으로 전송받게 되었다’고 주장하나, AO는 이 법정에서 ‘거래소 자체가 해킹위험에 노출된 것은 없었고, 개인의 아이디와 비밀번호가 유출되는 상황이 있었을 뿐이다’고 증언하여 피고인의 주장과 배치되는 증언을 한 점, 피고인은 2019. 6. 27.경 위와 같이 BI지갑으로 전송받은 이더리움과 기존에 BI지갑에 보관하고 있던 이더리움을 한꺼번에 피고인이 개설한 전자지갑(주소: BQ, 이하 ‘BQ지갑‘이라 한다)으로 전송였는데, 위와 같은 전송경위에 관하여 ’개인적으로 가지고 있던 이더리움과 혼재된 피해자 D의 이더리움을 분리해서 관리하려는 목적이었다‘고 설명하고 있을 뿐이고, 기존에 피해자 D의 업무에 사용되던 BI지갑에 피해자 D 소유의 이더리움을 남겨두지 않고 별도의 전자지갑을 개설하여 피해자 D 소유의 이더리움을 재차 전송한 경위에 관하여는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점, 이 사건에 관한 수사가 시작된 직후에는 피고인이 BQ지갑에 있던 피해자 D 소유의 이더리움을 반환할 의사를 표명하였으나, 이 사건 수사가 진행되던 도중 BQ지갑의 복구코드를 분실하였다고 주장하면서 BQ지갑에 보관된 이더리움을 반환하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 배임의 고의 및 불법이득의사를 가지고 BI지갑에서 BQ지갑으로 이더리움을 전송한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 앞서 든 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2019. 6. 27.경 배임의 고의 및 불법이득의사로 이더리움을 BI지갑에서 BQ지갑으로 전송하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 2019. 6. 27.경 BI지갑에서 BQ지갑으로 이더리움을 전송할 무렵, F, B, AP 등 피해자 D의 임원진에게 위와 같은 이더리움 전송사실을 고지하였다고 주장하고 있는데, AP은 ’2019. 6. 27. 무렵 피고인으로부터 이더리움을 옮긴다는 사실을 들었던 기억이 있다‘고 진술하여 피고인의 위 주장에 부합하는 진술을 하고 있고(2022고합78 증거기록 제5권 3237쪽), B 또한 이 법정에서 ’정확한 시기는 기억나지 않지만 그 무렵 AP과 여러 가지 대화를 나누던 중에 위와 같은 이야기를 들었던 기억이 있다‘고 증언하고 있는바, 피고인이 2019. 6. 27.경 피해자 D의 임원진에게 위와 같은 이더리움 전송사실을 고지하였을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 BQ 지갑의 존재여부나 진술사실을 숨겼다고 볼 자료도 없다. AO는 이 법정에서 ’피고인의 개인 전자지갑이라고 하더라도 피해자 D 소유의 이더리움이 보관되어 있으면 회사지갑이라고 생각하고 있고, 피고인이 피해자 D 업무를 위해 사용하던 BI지갑의 비밀번호를 피해자 D 직원들 중에 아는 사람은 없었다‘고 증언하였다. 위 증언 등에 비추어 보면, 피해자 D이 그 소유의 이더리움을 피고인이나 AO의 개인 전자지갑을 이용하여 보관하고 있었을 뿐 개인 전자지갑을 특정하여 그 주소나 비밀번호를 관리하고 있었던 것으로 보이지 않고, 피고인이 BI지갑에 피해자 D 소유의 이더리움을 보관하는 것과 BQ지갑에 보관하는 것 사이에 피해자 D의 관리 차원에서 어떠한 차이가 있다고 보기도 어렵다. 더하여 AA 운영과 관련하여 사용되는 이더리움은 크게 (i) AA 거래소에 개설된 피해자 D 계정, (ii) AO가 개설한 개인 전자지갑, (iii) 피고인이 개설한 개인 전자지갑을 통해 관리되고 있었고, 위 이더리움들의 구체적인 사용처나 집행을 피고인이 전적으로 담당하고 있었던 것으로 보이므로(AP과 B 또한 AA 운영과 관련된 이더리움 집행은 피고인을 신뢰하여 전적으로 맡기고 있었다고 진술 및 증언하였다), 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 개인 전자지갑들 사이에서 즉 BI지갑에서 BQ지갑으로 이더리움을 옳겼다고 하여, 본질적인 관리형태에 변화가 없는 이상 2019. 6. 27.경 전송행위를 두고 피고인의 불법이득의사가 발현된 배임행위로 평가하기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 2019. 3.경 송금받은 5억 원 중 7,000만 원에 대한 업무상횡령 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 3.경 F에게 AA 거래소 운영에 사용할 이더리움이 필요하니 이더리움 구입비용 5억 원을 피고인의 계좌로 입금해달라고 요구하여 피고인 명의의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 2019. 3. 16.경 1억 원, 2019. 3. 17.경 1억 원, 2019. 3. 18.경 3억 원을 입금받는 등 3회에 걸쳐 합계 5억 원을 이더리움 구입비용 명목으로 입금받았다. 이후 피고인은 이더리움 구입비용 명목으로 피고인의 위 W은행 계좌에서 AO 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 2019. 3. 16.경 1억 원, 2019. 3. 18. 1억 원을 송금하는 등 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금하고, 2019. 3.경 이더리움 구입비용 명목으로 M 이사인 K 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 2019. 3. 16. 1억 원, 2019. 3. 17. 1억 원을 송금하는 등 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금하였다. 위와 같이 피고인은 피해자 D에서 AA 거래소 운영을 위한 이더리움 구입비용 명목으로 받은 5억 원 중 4억 원을 이더리움 구입비용으로 사용하고, 남은 돈을 피고인 명의의 위 W은행 계좌에서 다른 돈과 혼합보관하면서 피해자 D을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2019. 7. ~ 9.경 F로부터 금원을 돌려달라는 요구를 받았음에도 불구하고 반환을 거부하다가, 피해자 D으로부터 위 금원에 대한 가압류를 피하기 위해 피고인 명의의 위 W은행 계좌(당시 잔고 8억 4,165만 1,306원)에서 피고인의 배우자인 X 명의의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 2019. 9. 17.경 5억 원, 2019. 9. 18.경 3억 3,500만 원을 송금하는 등 위 보관하고 있던 돈 중 7,000만 원을 포함한 8억 3,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자 D의 재물을 횡령하였다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 등 참조). 한편 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 판단하여 보면, 피고인이 2019. 3.경 송금받은 5억 원(이하 이 항에서 ‘이 사건 5억 원’이라 한다)을 이더리움 구입비용 명목만으로 그 명목을 특정하여 받은 것이라고 보기 어렵고, 피고인은 그 중 위 7,000만 원을 AA 거래소의 운영을 위하여 정당하게 지출하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 위 돈을 피해자 D의 의사에 위반하여 횡령하였다고 단정할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) F는 수사기관에서 이 사건 5억 원을 송금한 이유에 대하여 ‘피고인이 거래소 활성화를 위한 자전거래를 위해 이더리움 구입이 필요하다고 하여 B, AP과 협의하여 피해자 D에서 피고인의 가지급금으로 처리하여 이 사건 5억 원을 지급하게 되었다’고 진술하고 있다. 그러나 B은 이 법정에서 ‘이 사건 5억 원이 이더리움 구입비용 명목으로 지급되었다는 것은 나중에 들어서 알게 되었다’고 증언하여 F의 진술에 부합하지 않는 증언을 하고 있다. 2) 위와 같은 F, B의 진술, 이 사건 5억 원의 지출경위, AA 설립시기에 비추어 보면, 이 사건 5억 원은 피고인의 주장처럼 AA 설립등기가 완료된 다음 AA가 가상화폐 거래소를 운영하기 위한 전반적인 운영자금 명목으로 피고인에게 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다. 3) B은 이 법정에서 AA의 운영과 관련하여, ‘피고인에게 수차례에 걸쳐 이른바 마켓메이킹 비용 및 상장사례비, 기타 상장에 필요한 비용을 요청하였고 그와 같은 비용이 지출된 것으로 알고 있고, 비트코인을 구매하기 위해 BR이 돈을 보내달라고 하면 피고인에게 전달하여 피고인이 BR에게 돈을 보낸 사실이 있다’는 취지로 증언하였다. 4) 또한 B이 증언한 위 내용과 같이 실제로 (i) B이 피고인에게 여러가지 비용 등을 요청하는 텔레그램 메시지 내용(증 제39호증의 2), (ii) 피고인이 B의 위와 같은 요청에 따라 2019. 4. 25. BR에게 1,300만 원을 이체한 내역(2022고합78 증거기록 제4권 1549쪽)과 2019. 4. 18. 상장 마케팅 담당자인 J에게 수수료로 이더리움을 보낸 사실이 확인되기도 하는바, 이는 이 사건 5억 원 중 7,000만 원 상당을 AA의 운영을 위해 지출하였다고 하는 피고인의 주장에도 부합한다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 2022고합78 사건 범죄사실 제2의 가항 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [2022고합208] 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 중 별지 1 범죄일람표 순번 1, 2 기재 12억 8,500만 원 중 6억 3,500만 원 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 21.경 피해자 D에 소프트웨어 개발 팀장으로 입사하여 2018. 11.경부터 2019. 9.경까지 피해자 D의 최고기술경영자, 블록체인 사업본부장, 피해자 D이 블록체인 사업을 목적으로 설립한 주식회사 Z의 대표이사로 근무하며 피해자 D의 가상화폐(G)의 개발 및 홍보 등의 업무를 담당하였다. 피고인은 2018. 11. 하순경 서울 강남구 역삼동 등지에서 K, L에게 피해자 D에서 개발한 G에 대해 설명하며 그들로 하여금 G의 판매를 위하여 M를 설립하게 하였다. 그 무렵 피고인은 피해자 D의 실질적인 운영자인 F, 피해자 D의 대표이사인 B에게 M로 하여금 G을 판매하도록 하겠다는 취지로 보고하여 각각 동의를 받은 다음, M에게 G의 판매를 맡기기 위한 ‘마케팅대행계약서’에 피해자 D의 대표이사인 B의 서명을 받아 2018. 12. 10.경 서울 강남구 N, 7층에 있는 M 사무실에 찾아가 K, L과 피해자 D 명의로 ‘마케팅대행계약서’를 작성하는 등 M에게 피해자 D의 G 판매를 위임하였다. 피고인은 2019. 1. 3.경부터 2019. 2. 14.경까지 위와 같은 G 판매 위임계약에 따라 K 등이 불특정 다수에게 G을 판매하고 받은 대금 명목으로 수표 합계 49억 3,000만 원을 교부받고, 2019. 1. 25.경부터 2019. 2. 11.경까지 피고인 명의 W은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 합계 3억 3,000만 원을, 2019. 1. 25.경부터 2019. 2. 11.경까지 피고인의 배우자 X 명의 Y은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 합계 3억 원을 각각 송금받아, 그 중 수표 합계 30억 원을 피해자 D에 전달하고, 나머지 25억 6,000만 원을 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 중, 2019. 3. 21.경부터 2019. 4. 18.경까지 사이에 별지 1 범죄일람표 순번 1, 2 기재 환불금 명목으로 송금한 돈 중 6억 3,500만 원을 다른 자금과 혼용하여 횡령하였다. 나. 환불금 명목으로 L, K에게 송금한 12억 8,500만 원 중 6억 3,500만 원에 대하여[별지 1 범죄일람표 순번 1, 2번] 1) 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2019. 3. 21. K에게 3,000만 원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 4. 18.경까지 사이에 이 사건 G의 구매대금 환불금 명목으로 별지 1 범죄일람표 순번 1, 2 기재와 같이 K, L에게 합계 12억 8,500만 원을 송금한 점, 위 돈 중 6억 5,000만 원은 피고인도 인정하는 바와 같이 F가 부담한 돈인 점 등이 인정된다. 3) 살피건대, 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단(2022고합78, 2022고합208 사건) 부분 2의 가.항 및 3의 나.항에서 설시한 바와 같이, 피고인이 K 등을 통해 G 구매자들을 기망하여 판매한 G은 피해자 D의 소유로 봄이 타당하고, G의 판매주체인 피해자 D이 G 구매자들에게 손해배상채무 등을 부담하는 당사자라고 할 것이므로, 위에서 인정한 피고인이 L, K을 통해 G 구매자들에게 G 구매대금에 대한 환불금 명목으로 지급한 돈 중 6억 3,500만 원(= 12억 8,500만 원 – F 부담분 6억 5,000만 원)은 피해자 D의 손해배상채무를 변제한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 위 법리에 비추어 피고인의 위와 같은 처분행위는 결국 G 판매대금 소유자인 피해자 D의 이익을 위해 처분한 경우에 해당하여 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다[한편 피고인은 F가 지급한 6억 5,000만 원과 자신이 보유하고 있던 6억 5,500만 원 합계 13억 500만 원을 G 구매자들에 대한 환불금 명목으로 지급하였다고 주장한다. 그러나 피고인이 위 환불금에 포함하여 주장하는 별지 1 범죄일람표 순번 3 기재 2019. 4. 30. L에게 지급한 5,000만 원은 피고인이 L의 개인적인 변호사 비용으로 지급한 것(당시는 M 측에 대한 수사가 시작될 무렵으로 피고인과 AP은 2019. 4. 중순경 G의 H 상장이 어려워지고 G 구매자들의 환불요구가 거세지자 이로 인해 피해자 D에도 영향을 있을 것을 염려하며 L 등의 수사상황에 대해 대비하는 취지의 대화를 여러 차례 나누기도 하였고 이러한 사정 등에 비추어 L의 변호사 비용으로 지급된 것으로 보인다)으로 이를 피해자 D을 위하여 지출한 것이라고 볼 수 없고 따라서 위 6억 3,500만 원만을 피고인이 환불금으로 부담하였다고 봄이 상당하다]. 다. 임대차보증금 명목으로 지급된 3억 4,800만 원에 대하여[별지 1 범죄일람표 순번 4번] 1) 앞서 인정한 바와 같이, 피고인이 피해자 D 소유의 G 판매대금 중 일부를 자신 명의 계좌로 지급받아 피해자 D으로 이체하지 않고 보관하고 있었고, 위와 같이 G 판매대금 일부를 보관하고 있던 중, 위 계좌에서 2019. 6. 14.부터 2019. 6. 16.까지 임대차보증금 명목으로 3억 4,800만 원이 이체된 사실이 인정되기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 계좌에는 G 판매대금이 본격적으로 입금되기 시작하는 시점인 2019. 1. 3.경 이미 약 2억 3,000만 원의 잔액이 입금되어 있었던 점(2022고합78 증거기록 제4권 1547쪽), 2019. 1.경부터 피고인이 임대차보증금을 지급한 2019. 6.경까지 피고인은 피해자 D, Z 및 C에서 약 월 1,000만 원 가량의 월급을 수령하고 있었던 점, C의 대표이사 E은 2022고합23 사건의 피해자로 조사받으면서 ‘피고인의 주거지 임대차보증금 일부를 C에서 지원해준 사실이 있다’는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 임대차보증금으로 지급한 돈이 피해자 D 소유의 돈으로 지급된 것이라고 단정하기 어렵다. 다만 검사는 피고인이 G 판매대금과 다른 자금을 혼용하여 X 등에게 계좌이체하거나 지급하였고 그와 같이 계좌이체 되거나 지급된 돈인 별지 1 범죄일람표 기재 합계 35억 800만 원 중 25억 6,000만 원을 횡령하였다고 기소한 것이므로, 별지 1 범죄일람표 순번 4번의 임대차보증금을 제외하더라도 피고인의 2022고합208 범죄사실의 횡령액 19억 2,500만 원을 유죄로 인정함에 영향을 미치지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 2022고합208 사건 범죄사실 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.