울산지방법원-2012고합392

이 사건 공소사실 및 부착명령 청구원인사실의 요지 [공소사실] 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라 한다)은 피해자 C(여, 16세)가 정신지체 2급 장애인(지능지수 38 정도, 사회적 연령 약 10세)으로 사물변별능력과 의사표현능력이 일반인에 비하여 현저히 미약할 뿐만 아니라 자신에게 관심을 보이는 사람이 원하는 대로 행동하며 맹목적인 애정을 보이는 것을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 3. 중순 19:15경 피해자에게 성관계를 하자고 하면서 울산 남구 D에 있는 E 아래에서, 피해자가 위와 같이 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 땅바닥에 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타고 1회 간음하였다. 피고인은 이 외에도 위 일시경부터 2012. 4. 25 17:10경까지 사이에 별지 범죄일람표와 같이 모두 11회에 걸쳐 피해자가 위와 같이 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고, 1회는 피해자를 폭행하는 등으로 항거불능케 한 후 피해자를 간음하였다. [부착명령 청구원인사실] 피고인은 정신적 장애가 있는 19세 미만의 사람에 대하여 2회 이상 성폭력 범죄를 범하여 그 재범의 위험성이 있다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 맞으나, 이는 피해자와의 합의하에 이루어진 것일 뿐, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다거나, 피해자를 폭행하여 간음한 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인은 피해자가 그와 같은 정신적 장애를 가지고 있는지 몰랐다. 3. 판단 가. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)의 점에 관하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 하며, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 아울러 위 항거불능의 의미에 대하여는 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 적용되는 법조는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제6조 제4항으로, 위 조항에서는 위 대법원 판결의 조문과 달리 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여형법제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람'이라고 규정하고 있으나, 형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 자'를 그 구성요건으로 하고 있으므로, 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 사람이란 결국 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음한 자를 의미한다 할 것이고, 검사도 피고인이 피해자가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 간음하였다고 적시하고 있으므로, 위 각 대법원 판결의 법리는 이 사건의 경우에도 준용된다고 볼 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 그 표현에 다소 미숙한 면이 있기는 하지만 음경, 음순, 성관계, 성폭행 등의 의미에 대하여 알고 있고, 성관계로 인한 결과(임신)에 대하여도 어느 정도 인지하고 있는 점, 피해자는 피고인의 성관계 제의에 대하여 처음에는 이를 완곡하게 거절한 사실이 있는 점, 그럼에도 피고인이 피해자에게 계속하여 성관계를 요구하자 피해자는 피고인에게 성관계 이후 피고인이 피해자를 책임질 수 있느냐고 묻고 피고인이 책임진다고 대답한 이후 성관계가 이루어진 점, 피해자는 F에서 성관계 도중 피고인이 자신의 성기를 빨라고 해서 이를 거절하고 집으로 갔다고 진술한 점(증거기록 53쪽), 피해자는 조모가 피해자의 옷 등을 보고 성관계를 하였냐고 추궁하자, 조모에게는 이야기하지 아니한 채 전화번호 114로 전화하여 학교·여성폭력 및 성매매피해자 긴급지원센터의 전화번호인 117을 확인하고 직접 신고하기에 이른 점, 피해자는 기본적인 시간개념과 요일개념을 가지고 있으며, 겪었던 일들을 시간적 순서에 따라 구체적으로 진술할 수 있는 능력을 가지고 있는 것으로 보이는 점, 피해자는 위생상태가 양호하고, 다양한 표정을 지으며, 일정 수준의 단어를 사용하여 진술할 뿐만 아니라 상대방의 질문도 대부분 이해하는 것으로 보이는 점, 이에 따라 전문심리위원 G은 이 법원에 대한 설명등요구회신서를 통해, 피해자의 지적능력은 초등학교 중학년 내지 고학년 정도의 수준으로 지적장애 3급 정도에 해당하며 이러한 지적능력을 감안할 때 이 사건 당시 피해자가 지적장애로 인하여 피고인에게 저항하지 못했다고 보기에는 무리가 있어 항거불능상태에 있었다고는 보기 어렵고, 피해자의 외모 및 언어사용과 진술태도 등에 비추어 일반인이 피해자에게 지적 장애가 있음을 인지하기는 어려울 것이라고 밝히고 있는 점, 피해자는 이 법정에서, 피고인이 피해자에게 문자 등을 통하여 나오라고 재촉한 나머지 마지못해 나갔기 때문에 피고인이 강제로 한 것으로 생각한다는 취지로 진술하였고, 법정에서의 피해자의 외모 및 언어사용과 표현능력, 진술태도 등을 살펴보아도, 일부 단어사용 등에 부적절한 면이 보이기는 하나, 피해자에게 장애가 있다고 인식하기는 쉽지 않아 보이는 점 및 그 밖에 피고인과 피해자의 신체적 조건과 만남의 경위, 공소장 기재 일시·장소의 상황 내지 환경 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있어 피고인과의 성관계 당시 항거불능 상태에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점에 관하여 이 부분 공소사실은 범죄일람표 연번 10번과 같이 "피고인이 2012. 4. 23. 11:15경 피해자의 집 옥상에서 성관계를 거부하는 피해자의 머리채를 잡아당기고 손과 발로 피해자의 얼굴과 다리 등을 때리고 걷어차 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하였다"는 것이다. 그러나 이 부분 공소사실에 정확하게 부합하는 증거는 없다. 다만, 피해자가 2012. 5. 1. 해바라기아동센터에서 진술할 당시 피고인이 4. 23. F에서 위 공소사실과 같이 폭행하고 피해자를 강제로 끌고 가 성폭행하였다는 취지로 진술하였고, 2012. 5. 9. 경찰에서 진술할 당시에도 위와 같은 취지로 진술하였으며, 법정에서 증언할 당시에도 F에서 피고인이 머리를 잡아 당기면서 발과 다리와 몸, 배를 때렸다고 진술한바 있어, 단지 장소가 잘못 기재되었을 뿐 F에서 피고인이 피해자를 위와 같이 폭행하여 반항을 억압한 다음 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 하지만 기록에 나타나는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 피해자의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 가사 일정한 정도의 유형력 행사가 있었다 하더라도 그것이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력에 해당하는지에 대하여 피해자의 진술만으로는 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. F에서의 성관계는 피고인의 진술에 의하면 2012. 3. 중순경 한번 있었고, 피해자의 진술에 의하면 2012. 4. 23.경 있었으나, 쌍방 모두 첫 번째 성관계 장소로 진술하고 있다. 그런데 앞서 본 피해자의 폭행신고 경위나 F에서 집으로 가게된 이유 등에 관한 진술을 보면, 피해자는 원하지 않는 성행위에 대하여 거부의사를 표시할 수 있는 것으로 보이며, 자신이 범죄행위로 입은 피해에 대하여도 경찰관서에 신고할 능력이 있음에도 불구하고 신고나 거절을 하지 아니한 채 그 이후 수차례 피고인을 만나 성관계를 가졌는바, 피해자도 F 이후에 피고인의 폭력행사는 없었다고 진술하고 있다. 피해자는 F에서의 성관계를 설명함에 있어 해바라기아동센터에서 첫 번째 진술할 때(증거기록 41쪽)와 울산장애인성폭력상담센터에서 상담할 당시(증거기록 311, 312쪽) 비교적 자세히 설명하였고, 그 진술이 기억의 흐름에 따라 자연스럽게 이루어진 것으로 보이는데, 당시 위와 같은 폭행에 대하여는 아무런 언급이 없다. 다만, 해바라기아동센터에서 조사자가 피해자에게 피고인의 위협에 대하여 질문하자 그에 대하여 답하는 도중에서야 비로소 공소사실 기재와 같은 폭행이 있었다고 진술하였다. 그런데 공소사실과 같이 온몸을 구타당한 정도의 폭행을 당했더라면 경험칙상 그로 인한 충격으로 인하여 조사 당시 애초부터 피고인의 폭행에 관하여 진술하였을 것으로 보임에도 조사관의 관련 질문을 듣고 나중에서야 이를 언급하였을 뿐만 아니라, 피해자가 그러한 폭행의 점에 관하여 애초에는 이를 숨기려 했다거나, 나중에서야 기억한 것으로 볼 만한 정황은 보이지 않는다. 피해자는 그와 같이 폭행당할 당시 피해자가 피고인을 때리는 등의 대응을 하지 않았냐는 취지의 조사자 질문에 대하여 피고인의 몸에 멍이 들까봐, 피멍이 들면 안돼 보이기 때문에 못 때렸다고 진술하였을 뿐(증거기록 58쪽) 피고인에 대한 두려움 등을 즉각적으로 표현하지 아니하였고, 피고인의 키나 체격을 언급함에 있어서도 피고인이 빼빼마른 반면 자신은 체격이 크고 힘이 세다는 취지로 진술하고 있어 평소 피해자가 피고인을 두려워하고 있었다거나 F에서 피고인의 폭행으로 항거불능 상태에서 성행위를 하였다고 단정하기 어렵다. 피해자는 이 사건 이후 곧바로 신고하지 아니하고 조모가 성관계를 했다고 의심하고 추궁하자 조모가 없는 때를 기다려 몰래 신고하였으며, 조모가 원스톱센터로부터 걸려온 전화를 받아 이 사건에 대하여 듣기 전까지는 피해자가 이 사건에 대하여 조모에게 이를 밝히지 아니하였던 사정, 피해자의 진술에 따른 이 사건 고소의 경위(부친과 조모가 이 사건에 대하여 알게 되어 부친이 피고인과 접촉하고자 시도하였으나 전화를 받지 않아 접촉할 수 없게 되자 조모가 학교에 찾아가 담임교사에게 사건에 대하여 말함으로써 고소에 이르게 됨) 등에 비추어 보면, 피해자는 부친 및 조모 등으로부터의 질책을 피하기 위하여 피고인과의 성관계를 성폭행으로 과장하여 주장하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 5. 부착명령청구에 관한 판단 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.