의정부지방법원남양주지원-2022고단711

공소사실의 요지 피고인들은 2015년경부터 2017년경까지 남양주시 C(구 D에서 분필), E, F, G, H, I에 있는 약 8,737㎡의 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 무단으로 절토하는 등 형질을 변경(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)하고, 피고인 A은 2020. 10. 26.경, 피고인 B은 2020. 11. 3.경 각 ‘불법 산림형질변경에 따른 원상복구 (재)촉구 알림’이라는 제목으로 이 사건 위반행위에 대한 원상복구를 2020. 11. 30.까지 완료하라는 복구명령(이하 ‘이 사건 복구명령’이라 한다)을 받았음에도 불구하고 기한 내에 이를 이행하지 아니하여 산지관리법 제55조 제10호, 제44조 제11항을 위반하였다. 2. 피고인 B 산지관리법 제44조 제1항 제2호는 ‘산림청장등은 제37조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용을 한 경우 그 행위를 한 자에게 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다’고 규정하고, 산지관리법 제55조 제10호는 ‘제44조 제1항에 따른 형질변경한 산지의 복구명령을 위반한 자’를 처벌하는 규정이므로, 무단으로 산지전용을 한 자라고 하더라도 산림청장등으로부터 산지관리법 제44조 제1항에 따른 복구명령을 받은 바 없다면 산지관리법 제55조 제10호에 따라 처벌할 수 없다. 검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인이 이 사건 위반행위를 한 사실, 피고인 이 2020. 11. 3.경 이 사건 복구명령이 기재된 J장 명의의 공문을 수령한 사실, 위 공문에는 피고인의 배우자인 K이 수신자로 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 공문에는 피고인이 수신자로 기재되어 있지 않은 점, J장이 이 사건 위반행위를 이유로 K을 고발한 사건에서 피고인이 그 행위자로 인정되어 형사처벌을 받은 바 있고, 그 과정에서 고발인인 J장은 검사로부터 기소나 불기소의 통지를 받았을 것으로 보이므로, J장이 이 사건 복구명령을 함에 있어 이 사건 위반행위의 행위자를 특정하는 것이 곤란하였다고 볼 수도 없는 점, J장은 이 사건 복구명령을 위반을 이유로 피고인 아닌 K을 고발하였던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 J장으로부터 이 사건 복구명령을 받았다고 보기 어려우므로, 피고인을 산지관리법 제55조 제10호 위반으로 처벌할 수 없다. (검사는 피고인을 K의 공범으로 의율할 수 있다는 취지로 주장한다. 산지관리법 제44조 제1항 제2호에 따른 복구명령은 무단으로 산지전용을 한 자를 상대로만 발령할 수 있고, K이 이 사건 위반행위를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, K을 상대로 한 이 사건 복구명령은 위법하다. 위법한 이 사건 복구명령을 위반하였다는 이유로 K을 처벌할 수 없으니, 피고인이 K의 공범이 될 수 있는지 논할 필요 없이, 검사의 위 주장은 이유 없다.) 3. 피고인 A 기록에 의하면, J장은 피고인에 대하여 이 사건 복구명령을 하기 전에 행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항에서 정한 사전통지를 하거나 행정절차법 제22조에서 정한 의견제출의 기회를 주지 않은 사실이 인정되고, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 복구명령에 있어 피고인에 대한 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 예외적인 사유가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 복구명령은 위법하다. 위법한 이 사건 복구명령을 위반하였다는 이유로 피고인을 처벌할 수 없다. J장은 의견제출의 기회를 주지 않은 이유에 대하여, “행위자가 제출한 자인서상 불법행위에 대한 인지 및 반성내용이 확인됨에 따라 의견제출된 것으로 갈음”하였다거나 “행정절차법 시행령 제13조 제2호에 따라 법원의 재판 또는 준사법적 절차는 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우에 해당한다”고 밝힌 바 있다(수사기록 2권 11면). 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’를 사전통지나 의견청취를 생략할 수 있는 예외로 정하고 있으나, 여기에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니므로(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조), 피고인이 J장에 자인서를 작성․제출한 사정이 있다는 것만 갖고는 행정절차법 제21조 제4항 제3호가 정한 사유가 있다고 할 수 없다. 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우”는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 처분의 전제가 되는 ‘일부’ 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외 사유에 해당하지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 이유로 이 사건 복구명령에 행정절차법 시행령 제13조 제2호가 정한 사유가 있다고 할 수 없다. - 이 사건 복구명령의 근거 법률인 산지관리법 제44조 제1항 제2호는 ’형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다’고 정하고 있으므로 이러한 규정의 문언과 체제에 비추어 보면 이 규정에 따른 복구명령은 재량행위에 해당한다. 따라서 이 사건 복구명령은 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 참조). - 산지관리법 제44조 제1항 제2호에 기초한 복구명령은 무단으로 산지전용이 되어 형질변경된 산지가 복구되지 않고 있을 때 발령할 수 있다. 그런데 이 사건에서 피고인이 무단으로 산지전용은 한 사실은 확정된 약식명령에 의하여 객관적으로 증명된다고 할 것이나, 이처럼 형질변경된 산지가 복구되지 아니한 사실에 대하여는 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등이 있었다고 할 수 없으므로, 이 사건 복구명령은 그 전제가 되는 ‘일부’ 사실만 증명된 경우에 해당하거나 의견청취에 따라 J장의 처분 여부가 달라질 수 있는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.