인천지방법원-2017고합293

공소사실의 요지 피고인은 피해자 D(여, E생)의 모와 이복남매 지간으로 피해자의 외삼촌이다. 피고인은 2016. 1. 18. 03:00경 인천 남구 F. OOOO호에 있는 피고인의 집 거실에서 가족모임을 하며 함께 술을 마셨던 다른 가족들이 방에 들어가 잠을 자는 틈을 이용하여 친오빠의 곁에 누워 있는 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 이에 피해자가 저항하였으나 힘으로 제압한 후 계속하여 피해자의 음부 속에 피고인의 손가락을 넣고 강제로 피해자의 바지를 벗겨 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로서 피고인은 친족인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 나. 강간죄의 구성요건인 폭행 또는 협박에 해당하는 행위가 있었는지 여부 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 외삼촌인 피고인과 조카인 피해자가 성관계를 한 것은 도의적으로 잘못되었으나 서로 합의하에 한 것이었고, 피해자를 폭행하거나 협박하여 피해자의 반항을 억압한 후 간음한 사실은 없다고 주장하며 일관되게 범행을 부인하고 있고, 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는 직접 증거로는 사실상 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 유일하다(피해자의 오빠 G과 모 H의 진술은 모두 피해자로부터 전해 들은 내용을 기초로 한 간접적 증거 또는 정황증거에 불과하다). 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 발생 경위나 당시 상황에 관한 피해자의 진술은 어느 정도 신빙할 수 있다고 판단되고, 여기에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 더하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 것은 분명해 보이고, 따라서 피고인과 피해자가 합의하에 성관계를 하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. (가) 피해자 진술의 신빙성 우선 이 사건의 발생 경위는 다음과 같다. 피해자의 가족들(모 H, 계부, 오빠 G, 피해자, 동생 I)은 2016. 1. 17. 가족 여행을 가다가 저녁 무렵 모 H의 이복동생인 피고인의 집에 들렀다. 피고인과 피해자의 가족들은 식당에서 저녁식사를 하고, 치킨 집, 노래방을 거쳐 잠을 자기 위해 피고인의 집에 들어갔다. 술에 취한 모 H과 계부는 방에서 잠을 잤고, I는 거실 소파에서 잠을 자다가 이 사건 무렵에는 방에 들어가 부모와 같이 잠을 잤고, 피고인의 모도 다른 방에서 잠을 잤다. 피고인과 피해자, 오빠 G은 거실에서 함께 술을 좀 더 마시다가 거실 베란다를 기준으로 오빠 G, 피해자, 피고인 순서로 누워 잠을 자게 되었다. 피해자는 수사기관에서 3회 조사를 받았고, 제2회 공판기일에 이 법정에 증인으로 출석하여 진술하였는데, 그 요지는 아래와 같다. 해바라기센터에서 제1회 조사시, '피해자는 피고인을 등지고 누워 휴대폰을 하고 있었는데, 피고인이 피해자의 옷 위로 가슴을 만졌다가 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만졌고 이어서 피해자의 음부를 만지고 질에 손가락을 넣었으며, 그 후 (피해자의 뒤에서) 성기를 넣었는데 피해자가 (몸을) 앞으로 땡겨서 (성기를) 빼고 옷을 입고 자는 척을 했다, 피해자가 손을 잡아 치우려면 피고인이 손에 힘을 주었는데 힘이 너무 세서 뺄 수가 없었고, 생리를 하고 있어서 싫다고도 말했지만 피고인이 괜찮다며 계속 만졌다'는 취지로 진술하였다. 그 후 이 법정에서는, '피고인이 피해자에게 팔베개를 해서 피해자를 마주보게 안자 피해자가 피고인을 밀쳐냈고, 피고인이 덮고 있던 이불을 피해자에게 덮어주고 피해자에게 키스하고, 가슴을 만지고, 밑으로 손이 들어오자 피해자가 생리를 하고 있어 손을 계속 밀어 내고 뒤돌았는데, 피고인이 피해자의 배를 잡아당기고 바지를 내린 후 삽입하였고, 피해자가 거부하는 의사표시를 해도 피고인은 아예 듣지를 않았다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 뒤에서 피고인의 성기를 삽입하였다는 취지로 대체로 일관되게 진술하고 있다. 다만, 이 사건 당시 피해자가 옆에서 자고 있던 오빠 G을 깨웠는지 여부 등에 관한 진술이 다소 어긋나고, 피고인이 성기를 입에 넣기도 하였는지 여부에 관하여는 처음에는 진술하지 않았다가 경찰 3회 진술시 처음으로 이를 언급하기도 하였으나, 피해자가 이 사건 발생 이후 약 5개월이 지나서야 비로소 이 사건을 고소한 점에 비추어 볼 때 그 진술의 변화는 시간의 경과에 따른 기억의 소실로 인한 것으로 자연스러운 현상이라고 보이므로, 위와 같은 사정이 피해자 진술의 주요 부분의 신빙성을 좌우할 정도로는 보이지 않는다. 피해자의 위와 같은 진술은 직접 경험하지 않고는 쉽게 꾸며내기 어려울 정도로 구체적이다. 그리고 피해자의 1회 진술 및 피해자의 모 H이 이 법정에서 한 진술을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 평소 나쁜 감정을 갖고 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 피해자가 피고인을 처벌받도록 하기 위하여 일부러 허위의 진술을 하였다고 보기도 어렵다. (나) 피해자는 이 사건 당시 바로 옆에 오빠 G이 자고 있었고, 방에도 다른 사람들이 자고 있었는데 소리를 지르거나 도움을 청하지 못한 까닭과 관련하여, 피해자가 옷을 제대로 입고 있지 않은 상황에서 소리를 지르거나 다른 사람을 깨우게 되면 다른 사람들도 피해자의 모습을 보게 될 텐데 그게 너무 창피하여 피고인에게 강간을 당하면서도 도움을 청하지 못하였다고 진술하였다. 피해자는 이 사건 당시 18세의 청소년으로 성인과 동일한 판단력을 기대하기는 어렵고, 사람들이 예상치 못한 순간에 직면하는 경우 오히려 비합리적으로 행동하는 경우도 많이 있으며, 특히 집 안에는 피해자의 계부와 피해자가 처음 만난 피고인의 모도 있었으므로, 피해자에게는 이들에게 강제로 옷이 벗겨진 자신의 모습을 보이는 것이 범행 피해 못지않게 수치스럽게 여겨질 수도 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 위와 같은 변소를 수긍하지 못할 바는 아니다. (다) 이 사건 이후, 피고인은 피해자에게 밤낮으로 전화를 걸어 사랑한다거나 뽀뽀를 해달라는 말을 서슴지 않았고, 누나인 H에게도 자주 전화를 걸어 피해자의 안부를 물었던 것으로 보이는데, 피해자는 피고인의 전화를 불쾌하게 생각하였고 지속되는 전화로 인한 스트레스도 상당했던 것으로 보인다. 그리고 피해자는 이 사건 이후인 2016. 6. 22. 및 2016. 12. 27. 자살시도를 하여 119 구급대에 의하여 후송되기도 하였다. (라) 피해자의 모 H이 이 사건을 알게 된 이후 피고인에게 전화하여 추궁하자 피고인은 그런 일이 없었다거나 그 사건이 잘 기억나지 않는다는 취지로 변명하면서 수차례 사과하였다. 그러나, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였더라도 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄가 성립하기 위하여는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사하여 피해자를 간음하였다고 인정되어야 하는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자의 저항을 제압하고 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 이루어졌다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 바로 옆에는 덩치가 상당히 큰 오빠 G이, 방안에는 다른 가족들이 자고 있었고, 피고인으로서도 피해자가 언제든지 소리를 질러 도움을 요청할 수 있고, 피해자 옆에 있던 오빠 G이 갑자기 잠에서 깨기라도 하면 매우 난처한 상황에 처하게 될 것임을 이미 잘 알고 있었다. 그런 상황에서 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사할 수 있었을 것인지 의문이다. 실제로 오빠 G은 이 법정에서 잠결에 피고인과 피해자가 약간 티격태격 하면서 피해자가 하지 말라고 말하는 것을 듣기는 하였으나 장난치는 것으로 알고 그대로 잠이 들었다는 취지로 진술하였다. 이처럼 오빠 G이 피고인과 피해자의 소리를 들었는데도 이를 그다지 심각하게 여기지 않고 그대로 자버렸다는 것은 오히려 그 당시에 피고인과 피해자 사이에 특별한 말싸움이나 몸싸움 등이 없었다는 점에 대한 방증이 될 수 있다. 피해자의 수사기관에서의 진술, 즉 "(삼촌이 음부를 만지려는데) 그날 생리를 하고 있어서 싫다했어요. 되게 짜증도 많이 나 있었고 근데도 막 괜찮다고 해서 아, 저는 안 괜찮으니까 하지 말라고 그랬는데 또 그렇게 계속 힘을 줘서 만졌어요"(제1회 진술, 수사기록 28쪽), "하지 말라 그랬죠. 진짜 피곤하다고. 제가 생리 날엔 진짜 되게 막 짜증도 나고 되게 피곤해한단 말이에요. 그래서 하지 말라고 잘 거라고 들어가자고 춥다고"(제1회 진술, 수사기록 31쪽), "제가 생리를 하는 날이어서 하지 말라고 옆에서 자고 있던 친오빠 쪽으로 가려고 했는데 삼촌이 가만히 있어라고 하면서 힘으로 제 배를 잡아 당기고, 제 한쪽 팔을 잡아 눌러 저를 빠져나가지 못하게 했습니다. 그리고 계속 저에게 가족들이 깨니까 가만히 있어라고 말을 했습니다"(제2회 진술, 수사기록 52쪽) 등의 진술 취지를 종합하여 보면, 피해자는 자꾸 신체적 접촉을 시도하는 피고인의 행동이 귀찮고, 그에 짜증이 났던 것으로 보이고, 피고인의 행동으로 인하여 피해자의 의사가 제압될 정도로 두렵거나 무서움을 느꼈던 것으로는 보이지 않는다. 이 사건 범행 도중 및 범행 이후에 피해자가 보인 일련의 태도는 일반적인 강간 범행 피해자의 모습이라고 하기에는 다소 이해하기 어려운 측면이 있다. 우선 피고인이 삽입을 시도하기 전(피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지는 도중), 즉 피해자가 옷을 다 입고 있었을 때에도 옆에서 자고 있던 오빠 G을 깨우려는 시도를 하였는지 불분명하다(피해자는 경찰 제2회 진술 이후부터는 오빠 G을 툭툭 건드려 깨웠지만 오빠 G이 술에 취해 일어나지 않았다고 진술하였으나, 1회 진술시에는 오빠 G을 깨우자니 쪽팔리고, 뭔 일이 생길 것 같아서 깨우지 않았다고 진술하였고, 오빠 G도 이 법정에서 본인이 잠귀가 밝은 편인데도 피해자가 깨우는 것을 전혀 몰랐다고 진술하였다). 피해자의 진술에 의하면 이 사건 직후 옆에서 자고 있던 오빠 G이 꿈틀거리자 피고인이 억지로 피해자의 양팔을 잡아끌고 일으켜서 현관 밖으로 데리고 나갔다. 그런데 피해자는 이때도 옷을 전부 입고 있었으므로 오빠 G을 흔들어 깨우거나 소리를 질러 다른 사람들에게 도움을 청할 수 있었을 것으로 보이는데 아무런 행동도 취하지 않고 그대로 피고인을 따라 나갔다. 피해자는 먼저 옥상에서 피고인과 담배를 피운 것으로 보이는데, 이때도 피해자가 피고인에게 항의하거나 화를 내었다는 사정은 기록상 찾아볼 수 없다. 담배를 피운 이후에는 피고인을 따라 주차장에 내려가 피고인의 차량에 함께 탔고, 피고인은 차 안에서 피해자에게 키스를 하거나 가슴을 만지고, 성기를 삽입하려는 행동을 반복하였다. 하지만 피해자는 집으로 돌아온 이후에도 모 H에게 도움을 청하는 등의 행동을 하지 않은 채 오히려 오빠 G 옆에 다시 누웠고, 피해자 옆에는 피고인이 또 다시 누워 피해자의 가슴을 만지거나 키스를 하였다. 한편, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서는 '위력'으로 아동·청소년을 간음한 경우도 폭행, 협박에 의한 경우와 동일하게 처벌하고 있다. 이 때 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 피해자는 E생으로 이 사건 당시 만 18세에 불과하였던 점, 피해자는 고등학교에 진학하지 않았고, 이 사건 이전에도 자해한 경험이 있는 등 정서적으로 다소 불안정한 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자가 어느 정도 친밀한 관계를 유지하고 있었던 것으로 보이고 그렇다면 피고인은 위와 같은 피해자의 사정도 알고 있었으리라 보이는 점, 피고인과 피해자의 모 H이 이복남매라는 특수한 관계에 있는 점, 피해자는 현재 모 H과 계부와 같이 살고 있는 점, 피고인과 피해자의 나이 차이가 거의 스무 살에 이르는 점, 앞서 본 바와 같이 성관계가 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것은 분명하다고 보이는 점 등 기록에 나타난 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위력으로써 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 위력 등에 의한 간음을 처벌하는 것은 신체적, 정신적 장애가 있는 사람 또는 아동·청소년을 간음한 경우에 한정하고 있고, 피해자는 이 사건 당시 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정한 아동·청소년에 해당하지 않을 뿐 아니라 신체적, 정신적 장애가 있는 것으로 보이지도 않으며, 위력에 의한 간음죄를 처벌하는 규정을 따로 마련한 입법 취지에 비추어 볼 때 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도를 좀 더 넓게 해석할 필요가 있다고 하더라도 위력과의 구분은 불가피한 바, 위와 같은 사정들만으로는 피고인이 위력을 넘어서서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사한 것으로 평가하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 민사적 책임은 별론으로 하고, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.