서울동부지방법원-2021고단142

범죄사실 [모두사실] 피고인은 2018. 9. 3. 서울 강서구 C빌딩 D호 E 주식회사 사무실 안에서, 피해자 B 및 F와 공동으로 서울 강서구 G에 있는 H건물 I호 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 시행사 주식회사 J으로부터 1,617,934,500원에 분양받기로 계약하고 분양대금을 위 3명이 같은 비율로 분담하기로 하였으나, 2018. 11. 2.까지 계약금 및 1차 중도금만 지급한 상태에서 위 상가 준공일인 2019. 11. 14.까지 지급하기로 약정한 분양잔대금(나머지 중도금 및 잔금을 말한다. 이하 같다)을 지급하지 못하여 지연이자만 매일 531,924원씩 발생하기에 이르렀다. 이에 피고인과 피해자, F는 2019. 12. 중순경부터 시행사에게 이 사건 상가와 관련한 권리를 모두 포기하는 대신 분양계약을 해지하고 그때까지 발생한 분양계약에 따른 모든 의무를 면제할 제안하였으나, 시행사가 이를 거부하고 분양잔대금 및 그에 대한 지연이자 납입을 독촉하였다. 피고인과 피해자, F는 2020. 2. 4. 피고인과 F는 이 사건 상가에 관한 '각 1/3 지분을 포기하고 피해자에게 양도'하며, 분양잔대금 연체에 따른 이자 및 환급받은 부가가치세는 피해자에게 지급하지 않고 납입한 금액에서 정산하기로 합의하였다(이하 '이 사건 합의'라 한다). 피해자는 그 무렵 분양계약상 수분양권자 명의를 3인 공동명의에서 피해자로 변경하고 이 사건 상가를 매각하려 하였으나 매각이 되지 않자 2020. 2. 말경 분양잔대금 약 12억 5,000만 원 상당을 납부하고 이 사건 상가에 대한 소유권을 취득하였다. [범죄사실] 피고인은 2019. 12. 10. 서울 광진구에 있는 피고인의 거주지에서, 이 사건 상가에 관한 분양잔대금에 대한 서울 강서세무서장 발행의 국세환급금 통지서를 송달받은 것을 기화로, 부가가치세 조기 환급금을 현금으로 수령한 후 이를 임의 사용하는 등의 방법으로 취득하려고 마음먹었다. 피고인은 2019. 12. 12. 서울 광진구에 있는 서울광진우체국에서 부가가치세 조기 환급금 61,176,600원을 서울광진우체국 발행 수표 1장으로 지급받아 그 무렵부터 피해자 등 잔금을 지급하고 이 사건 상가의 소유권을 취득한 사람을 위하여 보관하던 중, 2020. 3. 23.경 피해자로부터 위와 같은 부가가치세 조기 환급금의 반환을 요청받고도 이를 거부함으로써 61,176,600원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, K, F의 이 법정진술 1. 각 등기부등본, 합의서 및 서약서, H건물 공급계약서, 분양권매매계약서 사본, 합의이행각서 사본, 1. 수사보고(세무사 L 진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 보관자의 지위 위 각 증거에 의하면, 피고인과 피해자, F는 주식회사 J이 시행, 분양하는 이 사건 상가를 공동 투자하여 분양받고 모든 자금과 관리는 균등하게 분담하기로 합의하고, 2018. 9. 3. 이 사건 상가를 분양받아 계약금과 1차 중도금은 지급하였으나, 분양잔대금을 그 지급기인 준공이후 지급하지 못하여 약정 연체이자가 발생하기에 이른 사실, 피고인과 피해자, F는 2020. 2. 4. 합의이행각서를 작성함으로써, 피고인과 F는 이 사건 상가에 관한 '각 1/3 지분을 포기하고 피해자에게 양도'하며, 분양잔대금 연체에 따른 이자 및 계약금과 1차 중도금에 관한 환급 부가가치세는 피해자에게 지급하지 않고, 기지급 계약금과 중도금에서 정산하기로 하는 이 사건 합의를 한 사실, 피해자는 이 사건 합의에 따라 위 분양계약상 수분양자를 단독 명의로 변경한 다음 이를 매각(전매)하려 하였으나 매각이 되지 않자 2020. 2. 말경 분양잔대금을 지급하고 소유권을 취득한 사실, 한편 주식회사 J이 분양잔대금 지급기일에 분양잔대금이 지급되지 않았음에도 매도인으로서 세금계산서를 발행하자, 피고인 등으로부터 세무대행업무를 맡은 세무사 L가 이에 기초하여 서울 강서세무서에 피고인을 매수인 대표자로 하여 부가가치세 조기환급신청을 대행한 사실, 피고인은 2019. 12. 10. 서울 강서세무서장으로부터 분양잔대금에 관한 부가가치세 조기환급 통지를 받았고, 같은 달 12. 부가가치세 조기환급금 61,176,600원을 우체국 발행 수표 1장으로 지급받은 사실, 피고인은 피해자에게는 분양잔대금에 관한 부가가치세 조기환급금 지급사실을 알려주지 않았고 이 사건 합의시에도 이를 숨기는 바람에 이 사건 합의에는 그에 관한 합의가 없는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 상가를 공동으로 분양받은 피해자와 F를 대표하여 분양잔대금에 관한 부가가치세 조기환급금을 지급받았다고 할 것이고, 이 사건 합의에 의해 공동매수관계를 청산하고 피해자가 이 사건 상가에 대한 단독 수분양자가 되어 분양잔대금을 지급하고 그 소유권이전등기까지 마친 이상, 계약상 또는 신의성실의 원칙상 피해자를 위해 위 조기환급금을 보관하는 자의 지위에 있게 된다고 봄이 타당하다. 2. 횡령의 고의 위 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자 등 공동매수인을 대표하여 분양잔대금에 관한 부가가치세 조기환급금을 지급받았음에도 그 지급시는 물론, 공동사업을 청산하고 수분양자 지위를 피해자에게 양도하기로 한 이 사건 합의시에도 이를 알려주지 않았으며, 피해자가 이 사건 합의에 따라 단독 수분양자로서 분양잔대금을 지급하고 이 사건 상가에 관한 소유권을 취득한 다음 관할 세무서를 통해 부가가치세 조기환급 사실을 확인하고는 그 반환을 요구하였음에도 이를 거부한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의 의사도 넉넉히 인정된다. 3. 반환을 거부할 정당한 사유가 있는지 여부 피고인의 변호인은 기지급한 분양 계약금 및 1차 중도금 중 피고인 몫의 107,862,300원에서, 기발생 연체이자 및 계약금 등에 대한 부가가치세 환급금 5,136,300원을 뺀 나머지 88,186,744원을 정산하여 반환받을 채권이 있으므로 이를 정산하기 위해 위 부가가치세 환급금의 반환을 거부한 것이라고 주장하고 있다. 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 사정들 즉, 피고인, 피해자, F는 2019. 11. 14. 이후 분양잔대금를 지급하지 못하여 매일 연체이자가 발생하고 있던 상황에서 2019. 12. 중순경 시행사에게 기지급 계약금 및 중도금을 포함하여 이 사건 상가와 관련한 권리를 모두 포기하는 대신 연체이자 면제 및 분양계약 해지를 제안하였으나 거부당한 점, 피고인은 2020. 1. 21. 인터넷 급매물로 기지급 계약금과 중도금 약 3억원을 포기하여 같은 금액 상당액을 할인하는 조건으로 이 사건 상가의 전매를 시도하였으나(수사기록 1권 146면), 시세하락과 복잡한 공동분양관계 등으로 전매도 이루어지지 않았던 점, 피고인과 피해자, F는 이러한 상황에서 K의 중개로 이 사건 합의에 이르렀는데, 이 사건 합의에 의하여 피고인과 F는 분양계약의 공동수분양자의 지위에서 탈퇴하는 대신 기지급 계약금과 중도금에 대한 권리도 포기하기로 한 것으로 보이는 점, 이 사건 합의시 함께 작성된 '분양권 매매계약서' 특약란에 피고인과 F가 기 지급한 매매대금 각 107,862,300원에서 계약금과 중도금에 대한 부가가치세 환급금 등을 공제한 나머지 금액을 피해자가 지급한다고 기재되어 있으나, 위 분양권 매매계약서는 관할관청 신고 등 행정사무처리를 위한 것으로, 같은 날 작성된 위 합의이행각서의 효력이 우선하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 합의 결과 피고인이 피해자에 대하여 지급받을 정산금 채권이 있다고 할 수 없고, 합의의 한 당사자인 F와 합의를 중개한 K의 각 법정 진술도 이에 부합한다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 변론종결일에 이르러 피해금을 반환한 점, 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 다른 범죄전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 피고인과 피해자는 친자매관계인 점, 범행 후의 정황 등 참작