서울남부지방법원-2021고합435

범 죄 사 실 피고인은 2021. 3. 22.경 피고인의 친구 B와 함께 술을 마시던중 B가 피해자 C(가명, 여, 22세)의 친구인 D과 연락을 하여 함께 술을 마시기로 함으로써 피해자와 당일 처음 만나게 되었다. 피고인은 2021. 3. 23. 01:03경 서울 강서구 E모텔 F호에서 피해자 등과 술을 마시다가 술에 취한 피해자와 함께 E모텔 G호로 방을 옮긴 후 그곳에서 술에 취해 침대에 누워 잠이 든 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 잠에서 깬 피해자가 소리를 지르자 ‘조용히 해라’라고 말하면서 계속해서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명), D, B, H의 각 법정진술 1. 내사보고서(현장 CCTV 수사), 수사보고서(현장 CCTV 수사-추가), 수사보고(현장 출동 경찰관 진술), 수사보고(현장 출동 경찰관 진술 청취) 1. 문자메세지 사진, 피의자․B 페이스북 메세지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지 명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 그 동안 동종범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력치료강의 수강명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 이 사건 범행의 내용과 경위, 그 밖에 공개, 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이며, 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인식하지 못하였으므로 피고인에게 준강간의 고의도 없었다. 2. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 “피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.”라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해 자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지를 판단하여야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 2021. 3. 22.경 피해자는 D, I과 피고인은 B와 각각 따로 술을 마시다가 같은 날 22:00경 E모텔 F호에서 만나 함께 술을 마시게 되었다. 그때 피해자는 이미 D, I과 소주 4병 가량을 나누어 마신 상태였고, E모텔에서는 1차로 소주 5병 가량을, 2차로 소주 6병 가량을 각각 5명이 함께 나누어 마셨다. 2) 위와 같이 술을 마시던중 피해자는 2021. 3. 23. 00:38경 술에 취해 ‘피곤하다’, ‘졸리다’는 말을 하면서 E모텔 G호로 이동하였고, 피고인은 피해자를 따라가게 되었다. 이후 피고인은 같은 날 00:42경 피해자의 요구로 E모텔 F호에서 피해자의 콘택트렌즈 용기를 찾아다가 피해자에게 가져다 주었고, 00:58경 다시 술을 마시기 위해 F호로 돌아오게 되었다. 피해자가 같은 날 01:01경 E모텔 G호에서 나와 F호로 돌아오자 피고인은 01:03경 피해자를 데리고 다시 G호로 돌아왔다. 3) 피해자는 2021. 3. 23. 01:03경 위와 같이 E모텔 G호로 돌아와 침대에 걸터앉아 구토를 하다가 화장실로 달려가 넘어지면서 변기에 계속 구토를 하였다. 4) 그 과정에서 피고인은 친구인 B와 페이스북 메신저로 대화를 하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다. 01:02경 B: “왜? 아니 걔 오ㅑ 그래?? 상태 이상해보이던데” 피고인: “아니, 지금 토하는 중, 하, 토 존나하네” 01:32경 피고인: “아니 이누나 토하다가 갑자기 자네, 옷에 토 존나 묻어서 옷 갈아입으라하고 나 똥싸는데” B: “난 모르겠다” 피고인: “왜 둘이 어떤데, 나 방에서 나가고 싶은데, 너무 늦었나” B: “나도 어떡해야될지 모르깃어” 피고인: “흠 그 누나는 집갔고?” B: “아니 그대로야” 피고인: “아니 집을 가겠단거야 말겠다는거, 너랑 나랑 바꿔보실? 이 누나 개취해서 자, 옷 다벗고” 5) 이후 피고인은 피해자와 성관계를 마치고 2021. 3. 23. 01:47경 E모텔 G호에서 나와 F호로 돌아왔으며, 피해자는 01:49경 지인인 H에게 “살려달라.”는 내용의 문자메시지를 보냈고, 02:07경 112에 피고인을 강간으로 신고하였다. 6) 피해자는 경찰이 도착할 때까지 E모텔 G호에서 머리를 쥐어뜯거나 손을 긁는 등 자해를 하면서 울고 있었고, D에게도 “살려달라.”는 말을 하였는데, 피고인은 그 사이 이 사건 현장을 이탈하였다. 7) 경찰은 현장을 이탈한 피고인에게 전화로 무슨 일이 있었는지 물어보았으나, 피고인은 “아무 일도 없었고 자신은 손끝하나 건들지 않았다.”고 답변하였다가 나중에 1회 합의 하에 성관계를 하였다고 시인하였다. 8) 한편 피해자는 이 법정에서 “G호 화장실에서 구토를 하고 쓰러지면서 변기 커버를 부순 것까지는 기억이 나는데, 위와 같이 2021. 3. 23. 01:01경부터 01:03경까지 사이에 F호에서 G호를 왔다 간 사실과 변기 커버를 부순 때부터 침대에서 깨어날 때까지의 상황은 전혀 기억나지 않고, 피해자의 주량은 2병 내지 3병 정도인데 이 날은 3병 이상 먹었던 것으로 기억한다.”고 진술하였다. 또한 피해자는 “침대에 누워 있다가 깨어나보니 피고인이 피해자의 몸 위에서 성기를 삽입하고 있었으며, 저항할 수 없는 상태여서 소리를 질렀는데 피고인이 ‘조용히 하라’고 하면서 계속 성행위를 하였고 그 시간이 약 5분 정도 지속되었고 이후 피고인이 전화를 받더니 바지를 입고 나갔을 때 문을 잠그고 H에게 구호를 요청한 것이다.”라고 진술하였다. 나. 위와 같은 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 당시 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 이와 같은 상태를 알고서도 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 술에 취해 ‘피곤하다’는 등의 말을 하면서 E모텔 G호로 이동하였고 그 후 변기에 구토까지 할 정도였으므로, 술에 이미 만취하여 정상적인 수준의 상황파악을 하거나 대응능력을 행사할 수 없었던 것으로 보인다. 2) 피해자가 구토 후의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있고, 이에 대하여 피고인 측은 피해자의 ‘블랙아웃’ 가능성을 주장하고 있으나, 피고인은 피해자와 성관계를 시작하기 전으로 보이는 01:32경 친구인 B에게 ‘피해자가 구토 후 자고 있다’는 내용의 문자메시지를 보낸 사실이 있고(이에 대하여 피고인은 경찰에서 성관계가 끝나고 누워 있는 것을 말한 것이라고 진술하다가 이 법정에서는 피해자와 애무를 했는데 그렇게 말하기가 부끄러워 ‘그냥 잔다’라고 표현한 것일 뿐이라고 진술하였지만, 피고인의 위와 같은 변명 내용이 일관되지 못한 점, 성관계가 끝나고 누워있다는 내용은 객관적인 증거에 의하여 인정되는 성관계 종료 시점, 즉 피고인이 D에게 전화를 받고 G호를 빠져나오던 01:47경과 일치하지 아니한 점, 피해자가 잠들어 있지 않음에도 부끄러워 그와 같이 말했다는 것은 그 내용 자체로서 논리적이거나 합리적이지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 변명을 그대로 받아들일 수 없다), 피해자는 그 후 잠에서 깨어보니 피고인이 자신의 몸 위에서 성행위를 하였다고 일관되게 진술하고 있으므로, 피해자는 피고인이 성관계를 시작하기 전 술에 취해 이미 잠이 들었던 것으로 보이고, 피고인도 이를 알았던 것으로 보이므로, 피해자가 ‘블랙아웃’ 상태였음을 인정하더라도 피고인의 준강간죄 성립에 아무런 영향이 없다. 3) 또한 피해자는 “잠에서 깨어보니 피고인이 성행위를 하고 있어 소리를 질렀는데 피고인이 ‘조용히 하라’고 하며 계속 성행위를 하였고 이후 피고인이 전화를 받고 G호에서 나갔을 때 문을 잠그고 구호를 요청하였다.”고 진술하고 있는데, 위와 같은 피해자의 진술은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 그 진술 자체로 비합리적이거나 모순되는 점을 찾아볼 수 없다. 그리고 피해자의 위와 같은 진술은 성관계가 종료된 후 피고인이 2021. 3. 23. 01:47경 D에게 전화를 받고 E모텔 G호를 나간 사실, 그 모습이 CCTV에 찍혀 있고, 피해자가 피고인이 나간 후 H에게 실제로 구호요청을 하였으며, 경찰이 올 때까지 자해를 하고 있었던 사실 등의 다른 정황사실과도 부합한다. 4) 이에 반하여 피고인은 피해자와의 성관계 사실 자체를 부인하다가 합의 하에 성관계를 한 것은 맞다고 진술을 번복하기도 하고, 앞서 본 바와 같이 친구인 B에게 ‘피해자가 자고 있다’고 문자메시지를 보낸 이유에 관하여 그 내용이 일관되지도 아니하므로, 그 진술의 신빙성이 떨어진다. 4. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정 피고인이 납득할 수 없는 변명을 하면서 반성의 태도가 전혀 보이지 않는 점, 피해자가 잠에서 깨어나 소리를 지르면서 거절하였음에도 범행을 지속한 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 그러나 피고인이 그 동안 절도로 소년보호처분을 받은 것 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 양형요소에 해당한다. 위와 같은 사정들과 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.