서울중앙지방법원-2018고단4650

범죄사실 1. 피고인들 지위 피고인 A은 피고인 G 주식회사의 대표이사이고, 계열사인 K 주식회사, L 주식회사, M 주식회사, N 주식회사, O 주식회사, P 주식회사 등을 실제로 운영하는 사람이다. 피고인 B은 피고인 H 주식회사의 대표이사이다. 피고인 C은 Q 주식회사의 대표이사이고, 계열사인 R, 합자회사 S, 주식회사 T, U 주식회사, V 주식회사, W 주식회사를 실제로 운영하는 사람이다. 피고인 D는 X의 대표이고, 계열사인 피고인 I 주식회사, Y, Z 주식회사, AA 주식회사를 실제로 운영하는 사람이다. 피고인 E은 AB의 대표이고, 계열사인 AC, AD, AE, AF을 실제로 운영하는 사람이다. 피고인 F은 피고인 주식회사 J의 대표이사이고, AG 주식회사, AH 주식회사를 실제로 운영하는 사람이다. 2. 입찰담합군의 형성 서울 소재 각 구청, 각 도로사업소, 각 수도사업소에서 발주하는 도로유지보수 공사 및 도로굴착복구 공사는 포장공사업 면허가 있는 업체가 조달청 '나라장터' 사이트를 통하여 전자입찰로 입찰하여 각 입찰업체들의 투찰가격의 평균가격에서 일정한 산술공식으로 계산한 금액(낙찰가격)과 같거나 그 가격에 가장 근접하게 높은 금액으로 투찰한 사람이 낙찰되는 방식으로 이루어진다. 그러나 약 20년 전부터 서울 소재 특정 구청, 특정 도로사업소, 특정 수도사업소에서 발주한 도로유지보수 공사 및 도로굴착복구 공사를 독점적으로 시공하여 온 업체(속칭 '관내업체', 이하 '관내업체'라 하다)가 생겨나면서, 관내업체들 사이에서 상호 공사지역을 침범하지 아니하고 해당 공사를 낙찰받을 수 있는 가능성을 높이기 위하여 포장공사업 면허 등을 가진 회사들(속칭 '연대회사', 이하 '연대회사'라 한다)과 연대하여 미리 투찰금액을 정하여 투찰을 하고, 연대회사가 낙찰될 경우 공사금액의 8%를 받는 조건으로 관내업체로 하여금 시공하도록 해주는 방법으로 관내업체를 중심으로 3개 내지 12개가량의 연대회사 군이 형성되고, 이러한 연대회사들을 보유한 관내업체들이 모여 입찰담합군을 형성하다가 2000년 초반경부터 8개의 입찰담합군, 즉 주식회사 AI(2014년 4월경부터는 주식회사 AJ가 팀장이 되었다)를 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 92개이고 그 중 관내업체는 14개), 주식회사 AK(2012년 7월경부터 AL 주식회사가 팀장이 되었다)을 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 75개이고 그 중 관내업체는 9개), 피고인 G 주식회사를 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 41개이고 그 중 관내업체는 8개), X 주식회사를 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 37개이고 그 중 관내업체는 3개), R을 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 33개이고 그 중 관내업체는 6개), 피고인 H 주식회사를 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 28개이고 그 중 관내업체는 6개), 주식회사 AM을 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 11개이고 그 중 관내업체는 1개), AB을 팀장으로 한 입찰담합군(소속 담합업체는 총 9개이고 그 중 관내업체는 1개)이 형성되었고, 전체 약 326개의 업체가 위 8개의 입찰담합군에 속해 있다. 3. 입찰담합 방식과 입찰담합군 팀장 회사의 역할 서울 소재 구청, 도로사업소, 수도사업소에서 발주한 도로유지보수 공사 및 도로굴착복구 공사에 관한 전자입찰 공고가 되면, 위 지역을 독점적으로 시공하는 관내업체가 낙찰예상금액 200개 이상을 중복되지 아니하도록 작성하여 관내업체가 소속된 입찰담합군 팀장 회사의 직원에게 이메일로 보내면서 공사를 시공하려는 의사를 전달하고, 이를 전달받은 입찰담합군 팀장 회사는 소속 입찰담합군 업체 및 다른 7개의 입찰담합군 팀장 회사 직원에게 관내업체가 작성한 낙찰예상금액을 이메일로 보내어 각 입찰담합군 팀장 회사로 하여금 소속 입찰담합군 업체에 위 낙찰예상금액으로 입찰하게 하여 총 200개 내지 326개 가량의 입찰담합군 업체들이 관내업체가 미리 지정한 낙찰예상금액으로 입찰한 후, 입찰담합군 업체 중 한 업체가 낙찰되면 관내업체는 낙찰된 업체 명의로 공사를 시공하되, 공사대금 중 8%를 낙찰된 업체에게 지급하는 방법으로 입찰담합이 이루어진다. 이러한 과정에서 입찰담합군 팀장 회사는 소속 입찰담합군 업체와 다른 입찰담합군 팀장 회사와의 연락망 역할을 하면서 전체 입찰담합군 소속 업체에 관내업체의 시공의 사와 낙찰예상금액을 보내어 낙찰예상금액으로 입찰하도록 하고, 낙찰된 업체가 구청 등으로부터 받은 공사대금 중 8%를 공제하고 나머지 금액을 실제 시공한 관내업체에 지급하도록 지원하며, 관내업체가 예년에 비해 공사이익이 클 경우 소속된 담합업체의 수 등을 고려하여 관내업체로부터 이익금 중 일부를 받아 소속 담합업체에 분배함으로써 관내업체의 독점적인 공사지역을 보장해주고, 입찰담합군 업체들에게 담합을 통한 이익금을 보장해주는 방법으로 입찰담합군을 유지시키는 역할을 한다. 4. 범죄행위 가. 피고인 A, C, D, B, E, F의 공동범행 누구든지 건설공사의 입찰에 있어 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 방해할 목적으로 입찰자가 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 피고인들 외 팀장급 업체인 주식회사 AJ를 운영하는 AN, 주식회사 AL를 운영하는 AO 등과 함께 2013. 3. 18. 경 서울 영등포구 AP빌딩 AQ호에 있는 피고인 G 주식회사의 사무실에서 서울 도봉구에서 발주한 'AR 공사' 발주공고를 확인한 뒤 피고인들과 AN, AO 등이 팀장으로 있는 입찰담합군 소속 업체에 이메일로 중복되지 아니한 투찰금액을 전파하여 그 금액으로 각각 전자입찰을 하도록 하였다. 그리고 AS이 낙찰되자 피고인 G 주식회사에서 AS 명의로 공사를 시공하되, AS에서 공사대금의 8%를 가지고 나머지를 금액을 피고인 G 주식회사에 지급하게 하였다. 피고인들은 위와 같이 AN, AO(AN, AO은 2018. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 건설산업기본법위반죄로 각각 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2018. 2. 20. 그 판결이 확정되었다) 등과 공모하여 공정한 가격결정을 방해할 목적으로 입찰자가 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 것을 비롯하여 2012. 1. 6.경부터 2017. 3. 28.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 608건 공사금액 합계 361,554,161,775원 상당의 도로유지보수 공사 및 도로굴착보수 공사에 관하여 위와 같이 입찰자가 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하였다. 나. 피고인 A의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 되고, 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 3. 17. 서울 영등포구 AP빌딩 AQ호에 있는 피고인 G 주식회사의 사무실에서 서울 도봉구에서 발주한 'AT공사'를 430,861,116원에 낙찰받은 주식회사 AU에 공사대금의 8%를 지급하는 조건으로 주식회사 AU의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 3. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 7차례에 걸쳐 낙찰받은 업체의 명의를 빌려 건설공사를 시공하였다. 다. 피고인 B의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 되고, 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 3. 12. 서울 관악구 AV에 있는 피고인 H 주식회사의 사무실에서 서울 동작구에서 발주한 'AW공사'를 289,324,330원에 낙찰받은 AX에 공사대금의 8%를 지급하는 조건으로 AX의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 6. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6차례에 걸쳐 낙찰받은 업체의 명의를 빌려 건설공사를 시공하였다. 라. 피고인 C의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 되고, 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 3. 20. 서울 송파구 AY, 5층에 있는 R의 사무실에서 서울 강북구에서 발주한 'AT공사'를 418,803,410원에 낙찰받은 AZ 주식회사에 공사대금의 8%를 지급하는 조건으로 AZ 주식회사의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 3. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 9차례에 걸쳐 낙찰받은 업체의 명의를 빌려 건설공사를 시공하였다. 마. 피고인 D의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 되고, 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 3. 6. 서울 구로구 BA BB호에 있는 피고인 I 주식회사의 사무실에서 서울 강서구에서 발주한 'BC공사'를 654,060,300원에 낙찰받은 BD 주식회사에 공사대금의 8%를 지급하는 조건으로 BD 주식회사의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 3. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 9차례에 걸쳐 낙찰받은 업체의 명의를 빌려 건설공사를 시공하였다. 바. 피고인 E의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 되고, 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 3. 13. 서울 송파구 BE, 4층에 있는 AB의 사무실에서 서울 용산구에서 발주한 'BF 공사'를 669,433,000원에 낙찰받은 BG 주식회사에 공사대금의 8%를 지급하는 조건으로 BG 주식회사의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 3. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 6차례에 걸쳐 낙찰받은 업체의 명의를 빌려 건설공사를 시공하였다. 사. 피고인 F의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 되고, 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014년 3월경 서울 서대문구 BH빌딩 AQ호에 있는 피고인 주식회사 J의 사무실에서 서울 서대문구에서 발주한 'BI공사'를 772,932,550원에 낙찰받은 V 주식회사에 공사대금의 8%를 지급하는 조건으로 V 주식회사의 상호를 빌려 건설공사를 시공한 것을 비롯하여 그 때부터 2017년 3월경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 8차례에 걸쳐 낙찰받은 업체의 명의를 빌려 건설공사를 시공하였다. 아. 피고인 G 주식회사의 범행 피고인은 가.항 및 나.항과 같이 피고인의 대표자인 피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 합계 363,236,987,685원 상당의 공사에 대하여 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 방해할 목적으로 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하고, 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하게 하였다. 자. 피고인 H 주식회사의 범행 피고인은 가.항 및 다.항과 같이 피고인의 대표자인 피고인 B이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 합계 488,891,599,223원 상당의 공사에 대하여 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 방해할 목적으로 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하고, 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하게 하였다. 차. 피고인 I 주식회사의 범행 피고인은 가.항 및 마.항과 같이 피고인의 실질적인 대표자인 피고인 D가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 합계 488,891,599,223원 상당의 공사에 대하여 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 방해할 목적으로 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하고, 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하게 하였다. 카. 피고인 주식회사 J의 범행 피고인은 가.항 및 사.항과 같이 피고인의 대표자인 피고인 F이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 합계 488,891,599,223원 상당의 공사에 대하여 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 방해할 목적으로 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하고, 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 D, A, F, B, E, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BJ, BK, BL, BM에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BN, BO, BP, BQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. BL, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, AO, CC, CD, AN, CE, BP, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, BJ, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, DZ, EA, EB, EC, ED에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. EE, EF, EG, EH, EI, EJ, EK, EL, EM, EN, EO, EP, EQ, ER, ES·B, ET, EU, EV에 대한 각 경찰 진술조서 1. EG, BM, EF, BL, EL, EM, EP, CB, EW, BS의 각 진술서 1. 최종낙찰자 목록(EX 공사), 시설발주계획 상세, 시설입찰공고 상세내역, 공사개찰결과 상세내역, 광진구청 공사입찰공고(EX 공사), 수사협조의뢰 및 국토경제부 회신자료, 수사보고('EX 공사' 기성금 입출내역 확인), 수사보고{EY(주)이 속한 입찰담합자료 확보}, 첨부 - 투찰내역이 첨부된 메일 및 엑셀자료, 정산서, 투찰금액 산정자료, 공사계약서 하도급계약서, 법인등기부등본 계약현황 사업자등록, 건설업등록증 공사계약체결통보서 등, 공사계약서 전문건설업등록증 사업자등록증, 수사보고(EY에서 확보한 담합군 및 AJ에서 확보한 자료 비교결과), 첨부 : EY로부터 확보한 담합군 자료 등, 수사보고(X 압수수색 시 제출받은 서류), 첨부 : 사실확인서 등, 수사보고(G계열사 및 관내업체 낙찰, 시공현황 자료제출), EN 이메일 송부자료, H 압수현장 사진 공사서류 등, H(주) 법인등기부등본, H(주) 공사현황, 수사보고피의자 F(J 대표) 제출서류 붙임), 첨부 : AM 공사현황 등, 수사보고(X D 제출서류 첨부), 첨부 - X 관내업체 연대회사, 수사보고(EG 컴퓨터 저장 파일 통해 담합 투찰 공사 목록 확인), 첨부 - EG 컴퓨터에서 확보한 '공고 포장' 파일 출력본, 첨부 - 담합자료 비교분석결과, 수사보고(R 소팀장 일부업체 상호명 특정), 수사보고{담합업체 ㈜EZ 확인에 따른 입찰담합 2건 확인}, 수사보고(EL 보낸 메일 통해 담합군 팀장급 명단 송수신 메일 확보), 첨부 - EL 발송 메일 및 메일 첨부 엑셀자료, 수사보고(피의자 BL 입찰담합 투찰내역 제출), 첨부 - 피의자 BL으로부터 제출받은 입찰담합 공사목록, 수사보고{EY(주)로부터 확보한 담합투찰자료 토대로 담합군 낙찰내역 확인}, 첨부 - 담합군이 낙찰받은 공사목록, 수사보고(피의자 CA으로부터 낙찰, 상호대여 시공한 공사목록 확보), 첨부 - 피의자 CA으로부터 제출받은 공사목록, 수사보고(실행소장 관련 피의자 B 진술요약 및 실행소장 DW 시공내역), 수사보고{팀장(메이저) 및 관내업체 시공, 낙찰자료 첨부}, 수사보고(각 업체 법인등기사항전부증명서 및 사업자등록증 첨부), 첨부 - G·H·I·J 등기사항증명서 사본 및 R·AB 사업자등록증 사본, 수사보고(공범 판결문 첨부 보고), 공범 AN·AO에 대한 판결문, 수사보고(확정판결된 공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서 사본 첨부), AO에 대한 피의자신문조서(1회) 사본, AN에 대한 피의자신문조서(1회) 사본, AO에 대한 피의자신문조서(2회) 사본, AN에 대한 피의자신문조서(2회) 사본, 수사보고(피의자 AN 일람표 합계금액 정정) 사본, 관급공사 투찰금액 송수신 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B, C, D, E, F : 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1호, 형법 제30조(2016. 8. 3. 전 각 입찰담합의 점), 건설산업기본법 제95조 제1호, 형법 제30조(2016. 8. 3. 이후 각 입찰담합의 점), 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제3호, 제21조 제1항(각각 다른 건설업자의 명의를 빌어 건설공사를 시공한 점), 각 벌금형 선택 피고인 G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, 주식회사 J : 건설산업기본법 제98조 제2항, 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1호(대표자의 2016. 8. 3. 전 각 입찰담합의 점), 건설산업기본법 제98조 제2항, 건설산업기본법 제95조 제1호(대표자의 2016. 8. 3. 이후 각 입찰담합의 점), 건설산업기본법 제98조 제2항, 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제3호, 제21조 제1항(대표자가 각각 다른 건설업자의 명의를 빌어 건설공사를 시공한 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(피고인 A, B, C, D, E, F에 대하여) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 무면허 또는 무등록 업체가 면허 또는 등록이 있는 것처럼 가장하여 건설공사를 수급하거나 시공함으로써 건설업과 관련된 면허나 등록 제도를 잠탈하는 것을 방지하고자 하는 건설산업기본법의 입법취지에 비추어 볼 때, 건설산업기본법이 처벌대상으로 삼는 다른 건설업자의 명의를 빌어 건설공사를 수급하거나 시공하는 행위는, 실제 건설공사를 수급하거나 시공하는 업체가 무면허 또는 무등록 업체인 경우로 한정하여야 한다. 이 사건에서 건설공사를 실제 시공한 피고인 G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, 주식회사 J 및 R, AB은 무면허 또는 무등록 업체가 아니다. 따라서 이 사건에서 피고인들이 다른 건설업자의 명의를 빌어 건설공사를 시공한 행위를 처벌할 수 없다. 나. 실제 건설공사를 수급하거나 시공하는 업체가 무면허 또는 무등록 업체인 경우만이 처벌대상이 되는 것은 아니더라도, 이 사건에서 피고인들은 공사를 일괄하여 하도급받은 것에 불과하므로, 다른 건설업자의 명의를 빌어 건설공사를 시공하였다고 보아 피고인들을 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 대하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법취지와 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 그 면허를 받거나 등록한 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 구 건설산업기본법의 관계규정 등에 비추어 보면, 구 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"(이하 '명의대여'라 한다)란 다른 사람이 자신의 상호나 이름을 사용하여 그 상호나 이름에 부여된 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급하거나 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 타당하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 참조). 이때 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급하거나 시공한다는 것은, 무면허 또는 무등록 업체가 면허 또는 등록이 있는 것처럼 가장하여 건설공사를 수급허거나 시공함으로써 건설업의 면허·등록 기준을 충족하지 못한 자가 건설공사를 수급하거나 시공하는 방식으로 건설업과 관련된 면허나 등록 제도를 잠탈하는 경우뿐만 아니라, 면허 또는 등록이 있는 업체가 다른 건설업자의 면허 또는 등록을 가지고 행세하면서 건설공사를 수급하거나 시공함으로써 건설업 면허나 등록과 관련하여 건설공사의 책임소재가 불분명하게 되어 건설공사의 적정한 시공이 이루어지지 아니하게 될 위험에 처하게 되는 경우도 포함한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 실제 시공을 한 피고인 G 주식회사. H 주식회사, I 주식회사, 주식회사 J 및 R, AB이 무면허 또는 무등록 업체에 해당하지 아니하더라도, 피고인들이 다른 건설업자의 명의를 빌어 건설공사를 시공하였다면 구 건설산업기본법 제21조를 위반한 행위로서 이를 처벌할 수 있다고 할 것이다. 나. 두 번째 주장에 대하여 어떤 건설업자의 명의로 도급된 건설공사의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였더라도, 그 건설업자 자신이 시공에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수 없다. 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지는, 건설공사 시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다. 그리고 구 건설산업기본법 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 것도 명의대여 행위로서 금지된다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들을 종합하면, 피고인 G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, 주식회사 J 및 R, AB이 다른 건설업자의 명의를 빌어 공사를 낙찰받은 후 피고인 A, B, C, D, E, F이 낙찰업체 명의로 공사 전부를 시공한 사실, 낙찰업체들은 시공 과정에 아무런 관여를 하지 아니한 채 전체 공사대금의 8% 가량의 돈만을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인들은 다른 건설업자인 낙찰업체의 명의를 빌어 공사를 시공한 것이고 낙찰업체로부터 공사를 일괄하여 하도급받은 것은 아니라고 할 수 있다. 3. 소결 피고인들의 주장을 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들이 5년이 넘는 상당한 기간 동안 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰에 참여함으로써 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 방해하기에 이른 점, 이러한 입찰담합에 이어 낙찰받은 업체들 명의로 공사를 시공함으로써 건설공사의 책임소재가 불분명하게 되어 건설공사의 적정한 시공이 이루어지지 아니하게 될 위험에 처하게 된 점 등은 불리한 정상에 해당한다. 그러나 피고인들에게는 이 사건 범행들을 대체로 인정하면서 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등 참작할만한 사정도 있다. 이와 같은 사정들과 피고인들의 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.