창원지방법원-2023고합241

범죄사실 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A 가. 피고인은 2023. 2. 19. 18:08경 밀양시 C에 있는 D아파트 E동 앞 지상 주차장에 주차한 피고인의 차량 안에서 B에게 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’) 약 0.8g을 대금 20만 원에 판매하였다. 나. 피고인은 2023. 2. 24. 13:49경 같은 장소에 주차한 피고인의 차량 안에서 B에게 필로폰 약 0.8g을 건네주고, 같은 날 14:04경 피고인이 사용하는 F 명의 G 계좌(계좌번호 1 생략)를 통해 B이 H 명의로 보내준 대금 20만 원을 송금받아 이를 판매하였다. 다. 피고인은 2023. 3. 25. 15:00∼16:00경 같은 장소에 주차한 피고인의 차량 안에서 B에게 필로폰 약 0.8g을 대금 25만 원에 판매하였다. 2. 피고인 B 가. 필로폰 매매 부분 피고인은 제1항 기재와 같이 A으로부터 3회에 걸쳐 필로폰을 매수하였다. 나. 필로폰 투약 부분 피고인은 2023. 7. 25. 13:00∼14:00경 밀양시 C에 있는 I호 주거지 안방 침대 위에서 필로폰 불상량을 커피에 타서 마시는 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K, B의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(증거목록 154, 156, 160, 166, 169, 196번은 피고인 B에 한하여) 1. 검사 제출 증거 중 증거목록 39∼45, 48∼51, 73, 87~91, 98, 99(증거기록 714, 715, 722, 723면에 한하여), 134, 136, 143∼145, 153, 162, 177번(이하 검사가 제출한 증거는 증거목록 순번에 따라 ‘검사 제출 증거 번’) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매 및 투약의 점, 징역형 선택) 1. 자수감경 피고인 B : 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호[필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여] 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [피고인 A에 대하여 범정이 가장 무거운 2023. 3. 25.자 필로폰 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] [피고인 B에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 2023. 3. 25.자 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 수강명령 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항, 제4항 1. 추징 피고인들 : 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금 산정근거] 피고인들에 대하여 각 650,000원 = 2023. 2. 19.자 필로폰 0.8g 매매대금 200,000원 + 2023. 2. 24.자 필로폰 0.8g 매매대금 200,000원 + 2023. 3. 25.자 필로폰 0.8g 매매대금 250,000원 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 피고인의 남편 L에 대한 수사 과정에서 단서가 발견되었다. 그런데 L에 대한 수사는 함정수사, 위법한 긴급체포 및 불법감청을 통한 수사로서 위법하다. 따라서 피고인의 이 사건 공소사실에 관한 증거 역시 모두 위법수집증거 또는 위법수집증거로부터 파생된 2차 증거로서 증거능력이 없다. 나. 피고인은 B에게 필로폰을 판매한 사실이 없다. 2. L에 대한 수사가 위법한지에 관한 판단 가. 함정수사 주장에 관하여 본래 범의를 가지지 않은 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 일으키게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하지만, 범의를 가진 사람에 대하여 단순히 범행 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결 등 참조). 앞서 본 증거로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 사실혼 관계인 L는 J와 수감생활 중 알게 된 사이로, 서로 수시로 통화하고 J가 L를 형님으로 부르며 친분관계를 유지해온 점, J는 2023. 3. 12. 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 피의사실로 긴급체포 되어 2023. 3. 15. 구속되었고, 2023. 3. 15.부터 같은 달 17.경까지 L에게 전화로 필로폰 판매를 제안하였으나, 그 과정에서 J가 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적․심리적 압박이나 위협을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하는 등으로 과도하게 개입하여 L에게 범의를 일으킨 사정도 찾아볼 수 없는 점, J의 필로폰 매매 제안을 받은 L는 2023. 3. 17. 19:05경 부산 동래구 M 인근으로 J를 만나러 갔고, 경찰이 그곳에서 L를 긴급체포한 점, J는 이 법정에서 ‘(마약류 매매) 이야기는 항상 오고 간다. (내가) 그거를 유도했다 이런 것은 아니다. (L는) 원래 마약을 파는 사람이고 이번뿐만 아니라 항상 그렇다.’라는 취지로 진술한 점, 그 밖에 J와 전화 통화시 L의 반응, L의 마약류 거래 전력 등을 종합하여 보면, L에 대한 위와 같은 수사는 범의가 없는 사람에게 범의를 일으키게 한 함정수사라기보다는 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 준 것에 불과하고, 그 수사 경위나 수사 대상인 범죄의 종류와 성질, J의 지위와 역할, 유인 경위와 방법 및 그에 대한 L의 반응 등을 종합하여 볼 때 이를 위법한 함정수사라고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 불법 감청 및 체포 주장에 관하여 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 통신비밀보호법 제2조 제7호에 정한 ‘감청’에 해당하지 않는다. 하지만 제3자의 경우 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 이는 통신비밀보호법 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 해당하므로, 그와 같은 불법감청으로 녹음한 전화통화 내용은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조). 앞서 본 증거와 피고인 제출 증 제1, 3호증에 의하면, J는 2023. 3. 12. 긴급체포되어 2023. 3. 15. 구속되었고, 2023. 3. 15.부터 같은 달 17.경까지 L에게 전화로 필로폰 판매를 제안한 사실, 당시 J는 스피커폰으로 L와 통화를 하였고 이를 옆에서 듣고 있던 경찰관이 범죄수사를 위한 통신제한조치 허가 등을 받지 않고 녹음 버튼을 눌러 L의 동의 없이 통화내용을 녹음한 사실, 경찰은 L를 부산 동래구에서 긴급체포할 때 J를 현장에 대동하였고 동래구로 이동하는 중에도 J와 L의 통화내용을 들으면서 녹음한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 수사기관의 위와 같은 행위는 통신비밀보호법을 위반한 불법감청에 해당하여 위법하고, 불법감청을 통해 L를 긴급체포하였으므로 긴급체포도 위법하다. 그리고 그와 같은 위법한 수사로 수집한 증거나 그 2차 증거, 즉 긴급체포 직후 압수한 L의 휴대전화 및 소변과 모발, 그에 대한 분석 또는 감정 결과, 긴급체포된 L를 조사하여 작성한 피의자신문조서, 위와 같은 불법 감청을 통해 녹음한 J와 L의 통화내용 녹음파일과 녹취록, 위법한 긴급체포 상황을 이용해 녹음한 J와 피고인 사이의 통화내용 녹음파일과 녹취록 등(검사 제출 증거 2∼14, 16, 26∼28, 31, 75, 103, 104, 128, 129번 및 99번 중 긴급체포시 압수한 L 핸드폰에 관한 부분 등)은 모두 증거능력이 없다. 3. 앞에서 유죄 인정 증거로 삼은 증거들의 증거능력에 관한 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수․수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 나. 판단 1) 인정사실 앞서 본 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) L는 2001년경부터 실형 전과를 포함해 마약류 관련 범죄로 처벌받은 전과가 여러 건 있다. 나) J는 긴급체포된 후인 2023. 3. 15.경 L에게 필로폰 매매를 제안하였고, 제안을 받은 L는 2023. 3. 17. J를 만나러 부산 동래구로 갔다가 긴급체포를 당하였다. 그 무렵 J는 L의 마약류 불법 거래 사실을 경찰에 제보하였는데, 제보 내용 중에는 L가 피고인의 자금으로 마약 거래를 하고 그 수익금도 피고인이 관리한다는 것과 2023. 2. 19. 김해시 N휴게소 주차장에서 L로부터 대마를 매수하였는데 피고인이 동행하여 이를 모두 보고 있었다는 것 등이 포함되어 있다. 다) J는 2023. 3. 19. 경찰에 자신의 휴대전화 화면을 캡처한 이미지 파일 인쇄물을 임의제출하였는데, 거기에는 J가, 피고인이 사용하는 휴대전화(전화번호 1 생략) 및 L가 사용하는 휴대전화(전화번호 2 생략)로 여러 차례 통화를 하거나 문자메시지를 주고받은 내역이 포함되어 있다. 피고인과 나눈 대화 내용 중에는 L와 연락이 되지 않아 연락처를 물어보는 내용 등이 포함되어 있다. 라) 경찰은 2023. 3. 22. 피고인과 L의 주거지 등에 대한 압수․수색영장을 발부받았다(이하 ‘이 사건 영장’). 이 사건 영장 별지에는 L 외에 피고인도 피의자로 명시되어 있고, 혐의사실로 피고인과 L가 공모하여 2023. 2. 19. 김해시 N휴게소 주차장에서 J에게 대마를 판매한 사실, L가 2023. 9. 6. 부산 해운대구에서 J에게 필로폰을 판매하고 피고인이 이를 방조한 사실만 기재되어 있다. 마) 경찰은 2023. 3. 23. 이 사건 영장을 집행하여 피고인의 주거지에서 피고인이 사용한 휴대전화(전화번호 1 생략)와 그에 저장된 전자정보, 금고(마약류 투약에 사용될 수 있는 다량의 사용하지 않은 주사기와 여성용품 등이 들어 있었다) 등을 압수하였다. 경찰관들이 압수수색을 위해 피고인의 집 앞에서 대기하고 있는 동안, 외출에서 돌아온 피고인은 그 사실을 눈치 채고 계단을 이용해 몰래 집에 들어갔다가 내용물을 알 수 없는 가방을 들고 집에서 나왔으며, 이를 발견한 경찰의 제지에도 불구하고 그대로 도주하였다. 피고인은 그 다음날 경찰에 출석하여 조사를 받았다. 바) 경찰이 법원의 통신사실 확인자료 제공요청 허가를 받아 피고인의 휴대전화에 통화내역을 확인한 결과, ‘2023. 2. 19.경 N휴게소에서 피고인이 보고 있는 가운데 L로부터 대마를 매수하였다.’는 J 진술에 부합하는 통화내역을 확인하였다. 사) 한편 마)항 기재와 같이 압수한 휴대전화에서 B이 피고인에게 ‘저녁에 남은 거하고 주께 20만원만 계좌이체좀 해주라’라고 메시지를 보낸 내역과 L가 마약류 거래 상대방으로 의심되는 O(B과 사실혼 관계인 사람으로 압수된 휴대전화에는 ‘P’으로 저장되어 있다)에게 F(피고인의 모친이다)의 G 계좌번호(계좌번호 1 생략)를 알려주고 돈을 송금받는 대화 내용이 발견되었다. 이에 따라 경찰은 F의 위 G 계좌 등에 대한 압수․수색영장을 발부받아 2023. 4. 17. 및 2023. 7. 10. 두 차례에 걸쳐 그 거래내역을 압수하였다. 그리고 그 거래내역에서 B이 마약 거래에 사용한 H의 계좌와 O의 계좌에서 F 계좌로 수십 회에 걸쳐 1,000만 원이 넘는 돈을 송금된 사실을 확인하였다. 나아가 이 사건을 수사한 김해중부경찰서 경찰관은 B이 필로폰 판매 등으로 2023. 5. 27. 또는 29. 수원중부경찰서에 긴급체포된 사실 및 그 사건 경찰 조사시 B이 H 계좌를 이용해 마약거래를 했다고 진술한 사실을 확인하였다. 아) 이에 따라 경찰은 피고인과 B이 마약류 거래를 한 사실이 있는지 확인하기 위해 2023. 7. 25. 또는 26.경 B의 주거지를 방문하였다. B은 출동한 경찰관에게 범죄사실 기재 필로폰 투약 사실을 먼저 밝혔고, 경찰서에 가서 조사받던 중 범죄사실 기재 필로폰 매매 사실을 자백하였다. 2) 판단 위 인정사실에 증거로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에 대한 수사는 주로 L와 J가 2023. 2. 19. N휴게소 주차장에서 한 대마 매매와 2023. 9. 6. 부산 해운대구에서 한 필로폰 매매 등에 관한 J의 진술을 바탕으로 진행된 점, 그런데 피고인에 대한 혐의사실이나 그에 관한 J 진술은 앞서 본 불법 감청 또는 체포를 통해 확보한 것이 아니고, 불법 감청 등과는 별다른 관련성도 없으며, 이는 앞에서 유죄 인정 증거로 삼은 나머지 증거들의 경우에도 마찬가지인 점, 다만 불법 감청 등을 통해 수집한 증거 일부가 이 사건 영장 등 발부를 위한 소명자료로 사용되었을 뿐인데, L의 마약 범죄 전력, 피고인과 L의 관계, J의 진술, J가 임의제출한 자료에서 확인할 수 있는 통화내역 등 나머지 증거만으로도 이 사건 영장 등을 발부받기에 충분한 것으로 보이는 점, 피고인의 범죄사실에 관한 가장 중요한 증거는 증인 B의 법정진술인데, 이 역시 불법 감청 또는 체포에 무슨 영향을 받았다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 앞에서 유죄 인정 근거로 삼은 증거들은 모두 위와 같은 J의 제보와 자료 임의제출, 주거지 압수, 압수한 휴대전화 등 분석과 분석 과정에서 발견된 의심스러운 금융거래내역에 대한 압수, 해당 금융거래 당사자인 B에 대한 조사 등 일련의 수사 과정을 거쳐 확보한 것으로서 L에 대한 불법 감청 또는 체포와는 인과관계가 없거나 인과관계가 희석․단절된 것들이므로 모두 유죄 인정 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다. 소결론 따라서 위 각 증거들은 모두 증거능력을 인정할 수 있다. 4. 피고인이 B에게 필로폰을 판매하였는지에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 B에게 필로폰을 판매한 사실을 인정할 수 있다. 가. B은 이 법정에 증인으로 출석하여 이 부분 범죄사실을 시인하면서 거래 경위나 방법 등에 관하여 진술하였고, 그 진술 자체에서 특별히 비합리적이나 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 진술 태도 역시 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 몰아가려고 하는 것으로 보이지는 않았고, 기억이 나는 부분과 아닌 부분을 가려가며 진솔하게 진술하였으며, ｢경찰 조사시 정확한 날짜는 기억나지 않는 것이 많아 조사 경찰관이 ‘언제 한 것이 아니냐’고 물어보면, 대략 짐작해 ‘이때 한 것 같다’는 취지로 진술하였다. 조금 강압적으로 물어보기도 하였으나, 없는 말을 억지로 물어본 것은 아니고 (매수는) 하였기 때문에 맞다고 하였다.｣라고 진술하는 등 유죄 인정에 장애가 될 수 있는 부분까지도 솔직하게 진술하였다. 이러한 진술 내용과 진술 태도 등에 비추어 볼 때 B의 법정진술은 신빙성이 높다. 나. 피고인은 B의 법정 진술은 B이 수사기관에서 한 진술과 거래 일시, 수량, 금액 등이 일치하지 않아 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 B이 수사기관에서 이 부분 범죄사실에 관해 진술한 것은 그 범행 일시로부터 4개월여가 지난 2023. 7. 26. 이후이고, 이 법정에서 증언한 것은 약 8개월이 지난 2023. 11. 23.인 점, 아래에서 살펴보는 B이 사용한 O, H 명의 계좌와 피고인이 사용한 F 명의 계좌 사이의 금융거래내역, 피고인과 B이 그와 같은 거래에 관해 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, B이 피고인과 한 여러 건의 필로폰 거래 중 일부만 진술하였다고 볼 여지도 있는 점, B은 피고인 외에 다른 사람과도 마약 거래를 하였고 경찰 조사 당시 필로폰 중독에서 벗어나지 못하고 있는 상황이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, B이 수사기관과 이 법정에서 진술하면서 세부적인 거래 일시와 내용을 정확하게 기억하는 것은 오히려 자연스럽지 않다. B이 수사기관과 법정에서 한 진술은 그 중요한 부분이 대체로 일관된 것으로 보이고, 앞서 본 여러 사정을 고려할 때 B이 경찰 조사를 받으면서 금융거래내역이나 통화내역 등 증거들과 객관적인 정황 등을 토대로 거래 일시와 내용을 특정하였다고 하더라도 그것이 특별히 불합리하다거나 부자연스럽다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 B 진술의 신빙성을 탄핵하기에 충분하지 못하다. 다. 한편 피고인은 경찰의 강압적인 수사로 B이 허위 자백을 하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 B에 대한 경찰 조사 과정을 녹화한 영상을 보더라도 경찰관이 B을 조사하면서 특별히 강압적인 태도를 취해 허위 진술을 받아낸 것으로는 보이지 않는다. 그리고 B은 수사기관의 이 사건에 대한 수사가 종료된 때로부터 상당한 기간이 지난 후 이 법정에서도 이 부분 범행 사실을 모두 인정하는 취지로 진술하였다. 따라서 B이 강압에 의해 허위 진술을 하였다는 피고인 주장도 받아들이기 어렵다. 라. 피고인이 사용하는 F 명의 G 계좌(계좌번호 1 생략)에 2023. 2. 19. B의 남편 O 명의로 20만 원이 입금되었고, 2023. 2. 24. B의 어머니 H 명의로 20만원이 입금되었으며, 2023. 3. 25. H 명의로 25만원이 입금되었다. 그리고 피고인은 2023. 2. 19. 18:08 및 2023. 2. 24. 13:49 B의 집 근처에서 B과 휴대전화로 통화를 하였다. 이처럼 이 부분 범죄사실 기재 일자에 B이 피고인에게 돈을 송금하고 피고인과 통화한 내역 역시 B 진술에 부합한다. 마. 피고인은 이 법정에서 수시로 B의 집 근처로 가서 B을 만나고 금전 거래를 한 사실을 인정하면서도, 이는 B이 자주 돈을 빌려달라고 하였기 때문이라는 취지로 진술하였다. 그러나 2022. 7. 12.부터 2023. 3. 17.까지 B의 남편 O 계좌에서 F 계좌로 약 40회에 걸쳐 1,400만 원을 넘는 돈이 송금된 반면, 피고인 측에서 B 측으로 송금한 돈은 F 계좌에서 O 계좌로 1회 송금한 20만 원이 전부이고, 2023. 3. 17.부터 2023. 5. 27.까지 H 명의 계좌에서 F 계좌로 16회에 걸쳐 620만 원이 송금된 반면, 피고인 측에서 B 측으로 송금한 돈은 F 계좌에서 H 계좌로 2회 송금한 451,000원이 전부인 점, 피고인 진술은 수시로 B 집으로 가서 돈을 빌려주었다는 취지이나, 대부분 50만 원 미만인 돈을 빌려주기 위해 계좌이체 등 방법을 사용하지 않고 창원시 Q에 거주하는 피고인이 매번 밀양시 C에 거주하는 B 집까지 가서 돈을 건네주었다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 문자메시지 등 증거로 확인할 수 있는 B과 피고인 사이의 금전소비대차 거래는 2023. 5. 22. 피고인이 B에게 40만 원을 빌려준 거래 뿐인데, 정작 이때는 피고인이 계좌이체 방법을 사용한 점, 피고인은 경찰 2회 조사시 O 계좌에서 F 계좌로 돈이 송금된 이유에 관해 B이 빌린 돈을 변제한 것이라는 취지로 진술하면서도, 돈을 빌려준 이유에 관해서는 ‘(B이) 컴퓨터 게임을 해서 빌려줬다. 어떤 게임을 하는지 모르고 그냥 빌려달라니까 빌려주었다.’라고만 진술한 점, O, H 명의 계좌에서 송금받은 횟수나 금액이 상당함에도 불구하고, 피고인은 이 법정에서도 B에게 돈을 빌려준 이유나 그 사용처 등에 관해 구체적으로 진술하지 못한 점 등에 비추어 볼 때 금전 거래 경위에 관한 피고인의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 바. B이 처벌 위험을 무릅쓰고 피고인을 무고하고 위증할 뚜렷한 동기도 찾기 어렵다. L와 피고인에 대한 수사가 개시된 후에도 B과 피고인이 매우 절친한 관계를 유지한 점을 고려하면 더욱 그러하다. 피고인은 B이 구속을 피하기 위해 또는 자신의 상선을 숨기기 위해 허위 진술을 한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 B은 이미 별건으로 구속된 후 이 법정에서 증언하면서도 범죄사실을 모두 인정하였다. 또 이 사건으로 처음 경찰 조사를 받을 당시 B은 다른 사건에서 이미 상선이라고 할 수 있는 R으로부터 필로폰을 매수한 사실을 자백한 상태였고, 이 사건 수사 과정에서 그와 별개인 필로폰이 추가로 발견되는 등으로 새로운 상선에 관해 진술할 필요가 있었던 것도 아니므로, B이 자신의 상선을 숨기기 위해 굳이 절친한 관계인 피고인을 무고할 필요가 있었던 것으로 보이지도 않는다. 사. 피고인이 이 부분 범행일 무렵인 2023. 3. 13. L에게 “너 전화안하면 너 마약들고 경찰서갈거야. 내가 하나못하나봐라”라는 문자메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인이 B에게 판매할 마약류를 구하는데 무슨 어려움이 있었을 것으로 보이지도 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들 : 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] : 위와 같다. 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] : 위와 같다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 피고인 B 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] : 위와 같다. 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] : 위와 같다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건은 범행은 피고인이 B에게 3회에 걸쳐 필로폰을 판매한 것이다. 마약류 유통 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범 위험성이 높으며, 국민 건강에 미치는 해악이 매우 크고 다른 범죄로 이어질 가능성도 크므로 이를 엄하게 처벌할 필요가 있다. 특히 최근 들어 인터넷, SNS 등을 통해 마약류 유통과 사용이 급속도로 확산되어 사회 문제화 되고 있는 점에 비추어 보더라도 마약류 유통 범죄에 대해서는 엄정하게 대응하지 않을 수 없다. 다른 한편으로 위와 같은 범죄 특성을 고려할 때, 마약류 유통 범죄에 대한 양형을 정함에 있어서는 범행의 객관적 요소와 함께 범행 후 피고인이 보인 태도와 반성 정도, 수사 협조 정도, 재범 위험성 등 주관적 요소를 중요하게 고려하지 않을 수 없다. 그런데 피고인은 이 사건 영장 집행 과정에서 압수수색을 피해 몰래 집에 들어가 물건을 가지고 나온 다음 경찰의 제지를 뚫고 도주하였고, 이 사건 범행으로 조사를 받으면서도 자신의 잘못을 반성하기는커녕 범행 사실을 일체 부인하며 수사기관에 대한 적대감을 감추지 않았으며, 여러 차례에 걸쳐 B에게 허위 진술을 종용하기까지 하였다. 이 사건 수사 과정에서 보인 행태나 그 진술 내용 등에 비추어 볼 때 피고인은 이 사회의 법질서를 존중하고 준수하려는 의식이 희박하고 공권력을 경시하는 태도가 현저해 보이며, 재범 위험성 또한 크다고 판단된다. 따라서 피고인을 교화하고 재범을 방지하여 마약류 유통 범죄로부터 사회를 보호하기 위해서라도 피고인에 대해서는 그 책임에 상응하는 형을 부과하지 않을 수 없다. 다만 피고인이 동종 범행으로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 부양해야 하는 자녀가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 A으로부터 필로폰을 3회 매수하고, 1회 투약하였다. 앞서 본 마약류 범죄의 특성, 피고인이 동종 범죄로 수사를 받던 중에 다시 필로폰을 투약한 점 등에 비추어 볼 때 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인이 최초 입건 단계에서부터 이 사건 범행을 모두 인정하면서 깊이 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 필로폰 투약 범행에 관해서는 자수한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 이 부분 공소사실 요지 피고인은 마약류취급자가 아니다. 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 또한 누구든지 대마를 매매하는 행위를 하여서는 아니 된다. 가. 대마 매매 부분 피고인은 동거남 L와 공모하여 지인 J에게 대마초를 판매하기로 하였다. 피고인은 2023. 2. 18. 20:15경 김해시 N휴게소 주차장에 주차한 L의 (차량번호 1 생략) 벤츠 차량 안에서 J에게 대마초 약 2.87g을 50만 원에 판매하였다. 나. 필로폰 등 매매 방조 부분 1) 피고인은 동거남 L가 2023. 2. 15. 22:00경 창원시 성산구 S 옆 길가에 주차한 L의 (차량번호 1 생략) 벤츠 차량 안에서 지인 J에게 향정신성의약품 MDMA 성분이 함유된 엑스터시 약 100g을 매매대금 1,600만 원에 판매한다는 사실을 알고도 L가 성명불상의 마약류 매매 상선으로부터 필로폰, 엑스터시를 구매할 때 자금을 지원하고, 수익금을 관리하고, 수익금을 함께 소비하는 등 행위를 하여 L의 범행을 방조하였다. 2) 피고인은 동거남 L가 2023. 3. 9. 05:20경 부산 해운대구 T에 있는 ‘U’ 식당 앞 노상에 주차한 L의 (차량번호 1 생략) 벤츠 차량 안에서 J에게 필로폰 가루 1g이 든 봉지 3개, 필로폰 알갱이 2g이 든 봉지 1개를 대금 200만 원을 받고 판매한다는 사실을 알고도 L가 성명불상의 마약류 매매 상선으로부터 마약류를 구매할 때 자금을 지원하고, 범행에 대한 조언 등을 해주는 방법으로 L의 범행을 방조하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장 요지 피고인은 L와 공모하여 J에게 대마초를 판매한 사실이 없고, L의 필로폰 매매를 방조한 사실도 없다. 3. 판단 가. 범죄사실 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다(형사소송법 제307조 제2항). 즉, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택ㆍ조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다. 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피해자 진술 등에 비추어 유죄로 의심되는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 따라서 피고인이 유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 한다. 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없어 사실상 피해자 진술만이 유죄 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도, 피고인 주장은 물론 피고인이 제출한 증거와 피해자 진술 내용 등에 비추어 피해자 진술만으로 피고인 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 등 참조). 나. 먼저 엑스터시와 필로폰 판매 방조 부분에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 막연히 피고인이 L에게 자금을 지원하고, 수익금을 관리․소비하며, 범행에 대한 조언을 해주었다고만 되어 있을 뿐, 언제, 어디서, 어떻게 자금을 관리 또는 소비하고 조언을 하였는지가 전혀 특정되어 있지 않고, 그에 관한 검사의 구체적인 주장도 찾아볼 수 없는 점, 피고인이 앞서 본 모친 F 계좌를 이용해 L와 금전 거래를 하고, L가 F 계좌를 이용해 금융거래를 하기도 한 것은 사실이나, 피고인과 L가 사실혼 부부로서 동거해온 점 등에 비추어 그와 같은 사정만으로 피고인이 L의 마약 거래 자금을 관리하였다거나 마약 거래 자금인 것을 알면서 이를 소비하였다고 단정하기는 어려운 점, 이 부분 엑스터시와 필로폰 매매 범행에 사용된 자금이나 범죄 수익이 어떻게 마련되고 소비되었는지를 확인할 수 있는 별다른 증거도 없는 점, 검사 주장은 위 F 계좌에 일부 마약 거래대금으로 의심되는 자금이 입출금 되었다는 것이나, 의심을 넘어 해당 금융거래가 마약 판매와 관련된 것이고 그와 같은 사실을 피고인이 알고 있었음을 인정할 증거도 부족한 점, 피고인이 정범인 L의 위 각 범행사실에 관해 알고 있었다고 볼 아무런 증거도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거 중 앞서 본 증거능력 없는 증거를 제외한 나머지 증거만으로는 피고인이 L의 범행을 ‘방조’한 사실을 인정하기에 부족하다. 다. 다음으로 대마 판매 부분에 관하여 본다. J의 법정 진술에 의하더라도 피고인은 대마 매매 당시 L와 같이 차를 타고 와서 J와 간단히 인사만 나눈 후 차 안에 앉아 대마 거래를 보고만 있었다는 것인 점, 피고인이 L와 언제, 어떻게 범행을 공모하였고, 범행에 구체적으로 어떻게 가담하였다는 것인지에 관해서는 검사도 별다른 주장․ 증명을 하지 못한 점, 피고인이 이 부분 대마 거래에 필요한 자금을 준비하였다거나 수익금을 소비한 사실을 인정할 증거도 부족한 점, 그 밖에 위 나.항에서 본 여러 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거 중 앞서 본 증거능력 없는 증거를 제외한 나머지 증거만으로는 이 부분 범행에 대한 피고인의 공모․가담이나 행위지배를 인정하기에 부족하다. 라. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은, (공동)정범인 L의 범행 사실을 인정할 증거가 충분한지에 관해 살펴볼 필요도 없이, 범죄 사실에 대한 증명이 부족하다고 할 것이다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.