전주지방법원-2017고단679

범죄사실 피고인은 전라북도 B교육지원청 행정지원과 소속 시설담당 공업7급 공무원으로 C 유치원 신축공사의 전기, 소방 등 현장 감독관 업무를 담당했던 사람이다. 1. 피고인은 2011. 11. 16. 전북 D에 있는 E교육지원청 행정지원과 사무실에서 (유)F의 대표인 G에게 "C 유치원 전기공사를 낙찰(도급금액 약 1억 4,000만 원)받은 것으로 아는데 내가 아는 후배가 있으니 낙찰금액의 80%에 주세요."라고 말하여 공사감독관의 요구를 들어주지 않을 경우 불이익을 당할 것으로 판단한 피해자로 하여금 낙찰금액의 80%에 위 전기공사를 H에게 일괄 하도급 주도록 하였다. 이로써 피고인은 직권을 남용하여 G으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 피고인은 같은 달 18. 같은 장소에서 I(주)의 부장 J에게 "C 유치원 소방공사를 낙찰(도급금액 약 1억 8,500만 원)받은 것으로 안다, H라고 알지, 전기 쪽도 H가 하도급받아 공사하는 것으로 되었으니 소방 쪽도 H가 하는 것으로 하자."라고 말하여 공사감독관의 요구를 들어주지 않을 경우 불이익을 당할 것으로 판단한 피해자로 하여금 낙찰금액의 75%에 위 전기공사를 H에게 하도급 주도록 하였다. 이로써 피고인은 직권을 남용하여 J로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 [판시 각 사실] 1. 증인 G, J, K, L의 각 법정진술 1. 내사보고(피혐의자 현재 근무부서 확인), 내사보고(뇌물수수 사건 등 공사내역 첨부), 수사보고(압수수색검증영장 집행결과), 수사보고(E교육지원청 제출자료 검토결과), 수사보고[I(주) 제출계좌 입출금 내역 접수], 수사보고(전자입찰공고 첨부 관련), 수사보고(전자입찰 공고문에 의한 입찰자격 요건) 1. G 각 제출자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제123조, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 G[(유)F의 대표)], J[I(주) 부장, 이하 위 각 법인의 상호만으로 특정한다]로 하여금 H에게 'C 유치원 신축공사 중 전기, 소방공사(이하 각각 '이 사건 전기공사' 내지 '이 사건 소방공사'라 한다)'를 하도급 하도록 강요한 적이 없다(특히 이 사건 전기공사는 L이 G에게 부탁하여 G이 H에게 하도급한 것이다). 설령 피고인이 G, J에게 공사 하도급을 요구하였다고 하더라도 피고인은 공사현장감독관에 불과하고 공사 하도급 지정업무는 피고인의 '일반적 권한'에 속한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 기초적인 사실관계 1) 이 사건 전기공사는 2011. 11. 3. 전자입찰 공고가 이루어졌고, G이 대표로 있는 F은 2011. 11. 16. 이 사건 전기공사를 공사대금 144,715,340원(나중에 140,419,860원으로 감액)에 낙찰받았는데, 그 당일 H는 G으로부터 이 사건 전기공사를 하도급 받았다. 2) 이 사건 소방공사는 2011. 11. 3. 전자입찰 공고가 이루어졌고, K이 대표로 있는 I은 2011. 11. 16. 이 사건 소방공사를 공사대금 184,539,500원(나중에 180,584,150원으로 감액)에 낙찰받았는데, 이틀 뒤인 2011. 11. 18. H는 J로부터 이 사건 소방공사를 하도급 받았다. 나. 구체적인 사정 1) 피고인의 '직무'에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 '일반적 권한'에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 공무원의 구체적인 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 '일반적 권한'에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 나) 이에 따라 보건대, 피고인은 2010. 10. 1.부터 2012. 12. 31.까지 E교육지원청 행정지원과에서 시설지원팀의 설비분야(전기, 소방, 기계)의 감독관으로 근무를 하면서 E군 등의 관내에서 시설사업 설계나 감독 등의 업무를 담당하였는데, 이에 의하면, 이 사건 전기 및 소방공사의 하도급 업무는 형식적, 외형적으로 보았을 때 피고인의 공사 감독의 일환으로 보이므로, 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 직무에 해당한다. 2) 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하였는지 여부 가) 우선 이 사건 전기 및 소방공사를 도급받은 업체인 F의 대표 G은 이 사건으로 H를 처음 알게 되었고, I의 부장 J는 이 사건 이전에 다른 공사로 인하여 업무적으로 H를 몇 번 본 적은 있으나 공사분야가 달라 업무적으로나 개인적인 친분은 없던 사이였으며, I의 대표 K도 이 사건 이전에 H로부터 소방공사를 달라는 정도의 부탁을 받은 적이 있을 뿐이어서 H의 이름 정도만 알고 있었을 뿐 개인적인 친분관계나 거래관계를 맺어온 적은 없었던 것으로 보인다. 나) 이 사건 전기 및 소방공사의 하도급에 대하여 H와 계약을 체결한 G, J는 그 계약체결경위에 대해 대체로 다음과 같이 진술한다. G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "이 사건 전기공사 당시 'F'을 창업한지 얼마 되지 않았고 현장감독관으로 만난 피고인이 공사대금의 80%로 정하여 H에게 하도급을 해주라고 하여 사실상 이러한 조건이면 자신에게는 거의 남는 것이 없거나 손해임에도 향후 공사진행의 편의나 다른 관급공사 수주 등을 위하여 어쩔 수 없이 자신의 사무실로 찾아온 H에게 일괄하여 하도급 해주었다(당시 H가 자신의 명함에다 '80%'라고 기재한 후 자신에게 건네주었다)."라고 진술하였고, J도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "향후 공사진행의 편의나 관급공사 수주 등을 위할 뿐만 아니라 예전에 M교육지원청에서 발주한 공사에서 당시에도 현장감독관이었던 피고인의 요구를 거절하였다가 각종 불이익을 받았던 경험이 떠올라 이 사건 공사에서 다시 현장감독관으로 만난 피고인의 요구에 따라 K로부터 허락을 받고 이 사건 소방공사를 하도급 해주었고, 구체적인 도급가액은 정하지 않았음에도(당사자 사이에 공사대금의 75~80%로 이견이 있었다) H는 공사를 마친 다음 공사대금의 75%에 해당하는 돈을 하도급 공사대금으로 받아갔다."라고 진술하였다. 다) G, J의 이와 같은 진술은 당사자들의 관계, G의 경우 F을 설립한지 얼마되지 않아 직원들 인건비를 위해서라도 직영공사를 통해 더 많은 수익창출이 필요하였고, K이나 J도 직영공사의 경우 하도급보다 통상 더 많은 수익을 올릴 수 있다고 보이는데도, 이들이 이 사건 전기 및 소방공사를 낙찰받자마자 특별한 이유 없이 개인적 친분도 없고 거래관계상 필요도 없는 H에게 하도급을 줄 이유가 없는 점, 이 사건 소방공사의 경우 하도급 여부의 최종적인 결정은 결국 I의 대표인 K이 하였다고 보이는데, 직원인 J로부터 '피고인의 개입'에 관한 이야기를 듣지 않고서는 J의 단순한 제안만으로는 특별한 이유 없이 하도급을 할 사정이 보이지 않는 점(피고인의 요구가 있었기 때문에 하도급 금액도 정확히 특정하지 않고 하도급을 주었고 공사가 끝난 다음에야 대금을 정산한 것으로 보인다), H의 사무실은 익산시에 있어 전주시에 사무실을 두고 있던 F, I보다도 공사현장인 E군으로부터 더 멀어서 G, J가 굳이 H에게 하도급을 줄 합리적인 이유도 없는 점, H가 시공자격은 보유하고 있다고 하더라도 이 사건 전기 및 소방공사 전자입찰 당시 입찰 참가자격으로 전기공사업법 제4조에 따른 전기공사업 등록업체이거나 소방시설공사업법 시행령 제2조에 의한 전문소방시설공사업 또는 일반소방시설공사업의 등록업체가 아니어서 입찰을 받을 수 없음(증거기록 제627-1쪽)에도 F, I이 계약이나 법령상의 각종 위험을 감수하면서까지 일괄 하도급을 줄 이유도 없는 점 등에 비추어 보면, 이들의 각 진술은 그 경위나 내용이 당시 상황이나 제반사정에 부합하고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 내용도 일관되어 이를 믿을 수 있다. 라) 반면에 H는 F, I으로부터 그들이 이 사건 전기, 소방공사를 도급받자마자 곧바로 이를 다시 하도급 받았는데, 이와 관련하여 H는 그 무렵까지만 해도 거의 모르던 G, J(I의 대표는 K이나 실무는 J가 전담하였다)를 찾아가 만난 다음, 그 당일에 위 각 공사를 일괄 하도급 받는 내용의 계약을 체결하였다고 진술한다. 그러나 이러한 계약 체결경위는 당사자들 사이의 관계나 계약 교섭과정이나 내용 등에 대해 전혀 납득할 만한 설명이 없을 뿐만 아니라 일반적인 계약 교섭이나 체결 경위에 비추어보더라도 이례적이어서 H의 진술은 이를 전반적으로 믿기 어렵다. 마) 한편 L은 수사기관에서 "'피고인에게, H로 하여금 이 사건 공사를 하도급 받을 수 있도록 해달라'거나 'G에게, H로 하여금 이 사건 전기공사를 하도급 해달라'라고 부탁한 적이 없다."는 취지로 진술하였고(증거기록 제652, 821쪽), 이 법원에서도 'H가 이 사건 전기공사를 도급받은 사실에 대해서 잘 모르겠다.'라고 하는 등 구체적인 진술을 회피하고 있는바, 전반적인 진술태도나 당사자들의 관계 등에 비추어 보았을 때, L이 G으로 하여금 H에게 이 사건 전기공사를 하도급 해주도록 하였다고 보여 결과적으로 피고인의 개입에 대해서 합리적인 의심을 갖기는 어렵고, 피고인이 주장하는 L, G 등과의 채권채무관계나 이해관계의 대립만으로는 이들의 진술을 배척하기도 어렵다. 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 적이 없는 점(다만, 1989년 교통사고처리특례법위반죄로 금고형의 집행유예를, 2005년, 2014년 이종범죄로 각 벌금형 처벌을 받은 적이 있다) 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건은 피고인이 교육청 공무원으로서 이 사건 공사의 현장감독관의 일을 하면서 상당한 수준의 청렴성이나 도덕성이 요구됨에도 자신의 지위나 권한을 남용하여 H에게 이 사건 전기 및 소방공사를 사실상 일괄하여 하도급을 주게 한 사안으로, 전체 공사금액 합계가 대략 3억 2천만 원에 달하는 등 공사내용도 간단한 것만은 아니어서 전반적으로 범행 내용이 중하다고 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.