서울중앙지방법원-2014고단6686

범죄사실 [전제사실] 1. 'OQ' 설립과정, 실물 주식거래를 가장한 HTS 프로그램 사용 피고인 A은 2013. 8.경 가입회원들로부터 예탁금을 입금받은 후 자체적으로 마련한 HTS(Home Trading System)를 통해 주식거래를 하도록 하되, 예탁금의 10배에 이르는 금액까지 주식을 매입할 수 있도록 주식거래대금을 대여하면서 취급수수료를 받고, 선매도·후매수를 통해 주가차익을 정산해 주는 이른바 '공매도 서비스'를 제공하면서 수수료 등을 받는 사설 주식거래 및 'OR' 인터넷 사이트인 'OQ'(OS)을 만들고, 사무실 등을 마련하였다. 그런데, 피고인 A이 가입회원들에게 제공한 'OQ'의 HTS는 회원들이 주식 종목과 수량 등을 선택하여 매수신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매입이 되지 않았음에도 HTS 화면상으로는 그 주문대로 매수거래가 체결된 것처럼 보이고, 공매도 서비스 역시 실제로는 주문내용에 따른 매도와 매수가 이루어지지 않았음에도 화면상으로만 거래가 이루어진 것처럼 조작된 이른바 '하이브리드' 방식의 가상매매 프로그램을 사용하고 있는 것이었다. 2. 피고인 A, NP 등 'OQ' 임직원의 지위와 역할 피고인 A은 이러한 'OQ' 운영을 통해 실제 주식거래를 할 수 있는 것처럼 회원들을 모집하여 예탁금, 취급수수료 등을 편취하기로 한 후, HTS 프로그램 및 금융당국 등의 추적을 피하기 위한 대포폰과 대포통장의 조달, 자금 입·출금 및 사무실 관리 등의 업무를 총괄하고, 피고인 NP은 'OQ'의 팀장으로 A의 지시에 따라 자금 입·출금 등의 업무를 담당하고, 피고인 NR는 'OQ'의 차장으로 'OT 부장'이라는 가명을 사용하며 A의 지시에 따라 회원 유치와 상담, 대포통장을 통한 자금 입·출금 등을 담당하고, 피고인 NS은 'OQ'의 과장으로 A의 지시에 따라 회원 유치와 상담, 자금 입·출금 등을 담당하고, 피고인 NQ는 'OQ'의 대리로 A 등의 지시에 따라 자금 입·출금 등의 업무를 담당하고, 피고인 NT은 'OQ'의 직원으로 A의 지시에 따라 회원 유치와 상담, 자금 입·출금 등의 업무를 담당하기로 순차 공모하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A, NP, NR, NS, NQ, NT의 공동범행 가. 사기 피고인들은 2013. 8.경부터 서울 강남구 OU에 있는 'OQ' 사무실 등지에서, 사설 'OR' 및 주식거래 사이트인 'OQ'을 개설하고, 광고와 인터넷 홈페이지, 메신저, 고객상담 센터 운영 등을 통하여 "OQ의 회원으로 가입한 후 HTS를 통해 주식을 구입하면 신용에 관계없이 OQ의 증권계좌로 입금한 예탁금의 10배까지 대출을 받아 주식을 구 입할 수 있다. OQ은 주식 레버리지 서비스와 ETF 서비스 외에 공매도 서비스 등도 제공하는데 공매도 종목이 750개에 이른다. 즉일 입·출금이 모두 가능하다"라는 등의 홍보를 하고 고객들이 입금한 예탁금으로 실제 주식거래를 할 수 있는 것처럼 행세하여 회원들을 모집하였다. 피고인들은 이를 믿고 'OQ'의 회원으로 가입한 피해자 OV으로부터 2013. 8. 27. 'OQ'의 HTS 이용 및 주식매입 등을 위한 예탁금 명목으로 400만원을 'OQ'이 이용하던 대포통장인 OW 명의의 하나은행 계좌(OX)로 송금받은 것을 비롯하여 2013. 8. 20.부터 2014. 6. 10.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들로부터 총 3,636회에 걸쳐 12,677,934,358원을 주식거래 예탁금 등의 명목으로 입금받았다. 그러나, 사실 위 'OQ'의 HTS는 가입회원의 매수신청을 접수하더라도 이에 따른 주식거래가 실제로 이루어지지 않는 것이었고, '공매도 서비스' 역시 HTS 프로그램상으로만 거래가 이루어진 것처럼 표시될 뿐 실제 이러한 매매는 발생할 수 없는 것이었으며, 가입회원들로부터 받은 주식거래 예탁금 역시 주식구입 자금이 아닌 회원들의 손실 정산금과 사무실 운영비 등의 용도로 사용되는 등 피고인들은 피해자들로부터 예탁금을 받더라도 그 신청에 따라 실제로 주식거래를 하도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 이와 같이, 피고인들은 공모하여 마치 주식거래를 해 줄 것처럼 피해자들을 기망함으로써 주식거래를 위한 예탁금 등의 명목으로 합계 금 12,677,934,358원을 편취하였다. 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인들은 2013. 8.경부터 2014. 6. 10.까지 서울 강남구 OU에 있는 'OQ' 사무실 등지에서, 1.의 가.항 기재와 같이 사설 'OR' 및 주식거래 사이트인 'OQ'을 개설하고 광고와 인터넷 홈페이지, 메신저, 고객상담 센터 운영 등을 하여 가입회원을 모집한 후, 가입회원들이 'OQ'의 인터넷 홈페이지 등에 대표계좌로 게재된 OW 명의의 하나은행 계좌(OX) 등으로 예탁금을 입금하고 주식의 종목과 수량 등을 선택하여 공매도 또는 매입신청을 하면, 그 신청에 따라 거래가 이루어지고 있는 것처럼 화면상 표시되는 HTS를 통해 실제 주가변동에 따라 취급수수료와 수익을 정산한 다음 회원들의 출금요청 시 이를 지급하고, 만일 그 정산결과 회원들에게 손실금이 발생한 경우에는 이를 'OQ'의 이익으로 하는 방법으로 액수 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 이와 같이, 피고인들은 공모하여 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 [전자금융거래법위반] 누구든지 법령에 정함이 없는 한 전자금융거래에 관한 접근매체를 다른 사람으로부터 유상으로 대여받아서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 2.말경 서울 강남구 언주로 부근에 있는 노상에서 'OQ'에 대한 인터넷 광고를 대행하는 '주식회사 OY' 과장인 NU에게 "통장을 3달 정도 사용하고 돌려주겠다. 사용료로 월 200~250만원을 주겠다"고 말을 하고, 위 NU으로부터 NU 명의의 우리은행 통장(OZ) 및 체크카드 등을 교부받았다. 이와 같이, 피고인은 전자금융거래에 관한 접근매체를 유상으로 대여받았다. 3. 피고인 NU의 범행 [전자금융거래법위반] 누구든지 법령에 정함이 없는 한 전자금융거래에 관한 접근매체를 다른 사람에게 유상으로 대여하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 2.말경 서울 강남구 언주로 부근에 있는 노상에서 A으로부터 2.항 기재와 같이 통장을 사용하게 해 주면 돈을 주겠다는 말을 듣고, 피고인 명의의 우리은행 통장(OZ) 및 체크카드 등을 교부하였다. 이와 같이, 피고인은 전자금융거래에 관한 접근매체를 유상으로 대여하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 A, NR, NS, NT, PA의 법정진술(피고인 NP에 대하여) 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 1. OK, PB에 대한 검찰 진술조서 1. PC, PD, PE, PF, PA에 대한 경찰 피의자신문조서 1. OV, PG, OG, PH, PI에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 1. 고소장 1. 수사보고 1. 고소인들의 피해금액 1. 온라인 마케팅 대행 계약서, 광고 내역 등, OQ 홈페이지 보관 CD, 은행 입출금 거래내역, 홈페이지 사진 출력, 통장거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(거래소 허가를받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설한 점, 징역형 선택), 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(접근매체를 대가를 주고 대여받은 점, 징역형 선택) 나. 피고인 NP, NQ, NR, NS, NT : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제 30조(거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설한 점, 징역형 선택) 다. 피고인 NU : 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(접근매체를 대가를 받고 대여한 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A, NP, NQ, NR, NS, NT) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 NU) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 NP, NQ, NR, NS, NT) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 NQ, NR, NS, NT) 형법 제62조의2 1. 가납명령(피고인 NU) 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 및 가집행선고 가. 인용 및 가집행선고 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제3항 (배상신청인 OJ의 경우 68,749,603원의 배상을 구하였으나, 그 중 PJ 명의로 입금된 금원은 제외하였음. 그 외 수사기관에 제출된 자료를 초과하여 청구한 배상신청인에 대하여도 제출된 자료의 금액으로 한정하였음) 나. 각하 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호 (소송촉진 등에 관한 특례법 제25조에서 정한 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우에만 배상명령을 할 수 있는바, 피고인 NU은 위 특례법 제25조에서 정하지 아니한 전자금융거래법위반죄로만 기소되었으므로, 피고인 NU에 대한 배상명령 신청은 부적법함. 배상신청인 OL은 2015초기80, 2015초기123으로 중복 신청하였으므로 2015초기123 사건은 부적법함) 무죄 부분(피고인 A, NP, NQ, NR, NS NT의 도박공간개설) 1. 공소사실의 요지 피고인 A, NP, NQ, NR, NS, NT은 2013. 8.경부터 2014. 6. 10.까지 서울 강남구 OU에 있는 'OQ' 사무실 등지에서, 범죄사실 1.의 가.항 기재와 같이 사설 'OR' 및 주식거래 사이트인 'OQ'을 개설하고 광고와 인터넷 홈페이지, 메신저, 고객상담 센터 운영 등을 하여 가입회원을 모집한 후, 가입회원들이 'OQ'의 인터넷 홈페이지 등에 대표 계좌로 게재된 OW 명의의 하나은행 계좌(OX) 등으로 예탁금을 입금하고 주식의 종목과 수량 등을 선택하여 공매도 또는 매입신청을 하면, 그 신청에 따라 거래가 이루어지고 있는 것처럼 화면상 표시되는 HTS를 통해 실제 주가변동에 따라 취급수수료와 수익을 정산한 다음 회원들의 출금요청 시 이를 지급하고, 만일 그 정산결과 회원들에게 손실금이 발생한 경우에는 이를 'OQ'의 이익으로 하는 방법으로 액수미상의 재산상 이익을 취득하였다. 이와 같이, 피고인 A, NP, NQ, NR, NS, NT은 공모하여 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 피고인 A, NP, NQ, NR, NS, NT과 가입회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2. 판단 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 걸어 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이다. 위 피고인들은 피해자들을 상대로 기망하여 재물을 편취한 것이므로, 위 피고인들의 입장에서 볼 때 이미 우연성을 결여되어 있어서 도박이라고 할 수 없고, 거래를 한 공간이 도박공간이라고 볼 수도 없다. 피해자들은 적법하게 개설된 금융시장에서 거래되는 금융투자상품에 투자하는 것으로 알고 있었을 뿐 위 피고인들에 의하여 위법하게 개설되어 도박공간으로 된 금융투자상품시장에서의 거래를 의도한 바가 전혀 없으므로 피해자들의 입장에서 보더라도 도박에 해당될 여지가 없고, 거래가 이루어진 공간을 도박공간으로 볼 수도 없다. 따라서 피해자들이 지급한 돈을 이용하여 위 피고인들에 의하여 위법하게 개설된 금융투자상품시장에서 금융투자상품거래가 이루어진 바가 있다고 하더라도, 그러한 행위는 위 범죄사실에서 본 바와 같이 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설한 점)에 해당할 뿐, 별도로 도박을 전제로 한 도박공간개설죄가 성립된다고 할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 마치 법령에 따라 정상적으로 마련된 금융투자상품시장을 이용하여 거래를 하는 것처럼 보이도록 사설 거래 공간을 만들고 투자자들을 기망하여 투자자들의 금원을 편취한 것이다. 이는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 추구하는 근본적인 목적인 투자자보호를 심각하게 해치는 행위이고, 실제로 피고인들에게 돈을 지급한 피해자들에게 정산이 이루어지지 않음으로써 대규모의 피해가 발생하였다(피해자 중 형사고소를 제기한 고소인들의 피해금액만으로도 피해금액이 10억원을 넘으며, 정산되지 않아서 피해자들의 실질적인 피해로 귀속될 금원은 이보다도 훨씬 큰 금원일 것으로 추측된다). 또한 투자자들에게 자본시장이 정상적으로 작동되지 않을 것이라는 불신을 심어주게 되어 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 추구하는 또 다른 목적인 금융투자업의 건전한 육성 및 자본시장의 신뢰성마저 해치는 행위이다. 피고인 A은 이 사건 범행과 유사한 범행(사설 선물거래 공간의 개설 등)으로 수사기관에서 조사가 진행 중이었고 그 사실을 알고 있었음에도 불구하고 잠적하여 있던 중 이 사건 범행을 저질렀고, 범행 전체를 기획하여 주도한 책임을 물어 그에 상응하는 형을 정한다. 피고인 NP, NQ, NR, NS, NT에 대하여는 피고인 A의 지시를 받아 범행이 이루어지는 인터넷 사이트를 관리하고 자금의 입출금 등을 관리하였는바, 각자의 역할 분담 정도에 따라 형을 정한다. 피고인 NU은 자신의 통장 등을 타인에게 유상으로 대여한 범행을 한 것인바, 그 행위가 이 사건 전체 범행이 원활하게 진행될 수 있도록 도와준 결과가 된 점을 참작하여 그에 상응하는 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.