부산지방법원-2013재고합7

사건의 경과 가. 재심대상판결의 확정 기록에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 피고인들은 '국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(1975. 5. 13. 대통령 긴급조치 제9호)'(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 위반의 공소사실로 부산지방법원 78고합486호로 공소제기되었고, 부산지방법원은 1978. 11. 6. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인들에게 각 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라고 한다). 2) 재심 대상판결에 대하여 피고인들과 검사는 대구고등법원 78노1011호로 각 항소하였는데, 위 법원은 1979. 2. 7. 피고인들과 검사의 각 항소를 모두 기각하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 나. 재심개시 피고인들은 2011. 2. 18. 대구고등법원에 이 사건 재심청구를 하였고, 대구고등법원은 2013. 10. 11. 이 사건 재심청구의 관할법원이 제1심판결법원인 이 법원인데 피고인들이 관할권 없는 대구고등법원에 잘못 제기하였다는 이유로 이 사건을 이 법원으로 이송하는 결정을 하였고(위 법원 2011재노2), 이 법원은 2014. 5. 23. 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이기 때문에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정(이하 '이 사건 재심개시결정'이라 한다)을 하였으며, 이 사건 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 A은 K대학교 문리과대학 인문사회 계열 1학년생이고, 피고인 B은 L고등학교 1학년을 중퇴하고 중학교 준교사자격 시험 준비 중에 있는 자이며, M은 N고등학교 3학년 재학 중 폐결핵으로 중퇴하고 휴양중인 자로서, 피고인 A과 M은 N고등학교, 피고인 A, B은 O중학교의 각 동기동창생들로서 피고인들과 M은 M의 부친이 목사로 종사하는 부산 동래구에 있는 P종교단체 Q교회 신자들인바, 피고인들과 M은 1972. 11. 24. 국민투표에 의하여 개정한 유신헌법이 독재체제 헌법으로 폐지되어야 한다고 생각해 오던 중, 1978. 7. 2. 16:00경 위 Q교회 친교실에서 함께 만나 같은 달 6.에 실시하는 대통령 선거는 간접선거이므로 이를 반대하고, 위 유신헌법 철폐를 K대학교 학생들에게 선전 선동하도록 위 학교 구내에 페인트로 벽서할 것을 공모하여 1978. 7. 3. 12:30경 피고인 B과 M이 위 K대학교에 가서 벽서할 장소를 물색하여 운동장 본부 석 벽과 야구장 뒷그물 하단부 콘크리트 벽으로 정하고, 같은 날 14:00경 부산 부산진구에 있는 흥진페인트 상점에서 벽서에 사용할 녹색 페인트 2홉들이 분무기 1통을 700원에 산 다음 같은 날 20:00경 위 친교실에서 다시 3명이 만나 피고인 A은 벽서를 하고, 피고인 B과 M은 에프 엠 트란지스터 라디오와 부산 마이크를 각 소지하고 망을 보면서 서로 연락을 하기로 결의하여 준비를 한 후, 같은 날 22:20경 위 친교실에서 피고인 A은 위 분무기를 학생용 검은색 책가방 속에 넣어 감추고, M은 위 마이크를, 피고인 B은 위 라디오를 각 소지하고 출발하여 K대학교로 가는 51번 번호불상 버스에 승차하여 학교로 가던 중, 그 버스 내에서 피고인 A과 M이 벽서 문안을 협의하고, 같은 날 23:30경 위 학교에 야구장 옆 뚫어진 철조망 사이로 들어가 피고인 B은 야구장 옆에서, M은 운동장 본부석 북쪽 계단에서 각 망을 보고, 피고인 A이 위 분무기로서 운동장 본부석 뒷벽에 길이 8미터, 높이 0.8미터 크기로 우측에서 좌측으로 "유신, 교권 철폐, R 물러가라"라고 쓰고, 야구장 뒷그물 하단 콘크리트 벽에 길이 7미터, 높이 0.8미터 크기로 좌측에서 우측으로 "유신철폐" "교련반대"라고 쓰고, 야구장 뒷그물 뒤편 관람석 첫 계단 콘크리트 바닥에 길이 4미터, 넓이 0.6미터 크기로 좌측에서 우측으로 "R 물러가라"고 각 벽서함으로써 대한민국 헌법을 부정 반대하고 그 폐지를 주장선동 선전한 것이다. 3. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌 여부 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력 행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기 상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가 긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정 반대 왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송 보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고 (제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자 범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장 소속 임직원 교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간 해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것을 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2010. 12.16. 선고 2010도5986 판결, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정, 대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 등 참조). 나. 폐지 또는 실효된 법령이 당초부터 위헌 무효인 경우 법원이 취하여야 할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호 제7항, 제1항 나호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.