수원지방법원-2019고합283

범죄사실 2018. 11. 1. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 피고인 A은 징역 16년을, 피고인 B은 징역 5년을 각 선고받고, 2019. 3. 14. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인들의 공동범행 [2019고합283] 피고인 A은 2014. 11. 하순경부터 서울 서초구 C에서 (주)D(변경 전 상호 'E', 이하 'D'라 한다)를 운영하면서 투자 상품 개발 및 투자금 관리 등을 총괄하던 중, 피고인 B과 함께 피고인 B 명의로 설립된 피해자 (주)F(이하 '피해자 회사'라 한다) 등을 이용하여 영업팀장들을 통해 불특정 다수인을 상대로 금융 상품, 부동산 상품 등을 판매하여 투자금을 모집하고, 그 대가로 영업팀장들에게 투자금의 8~10% 상당을 수당으로 지급하기로 하였다. 피고인 A은 피해자 회사의 실질적인 운영자로 피해자 회사의 자금 관리를 총괄하고, 피고인 B은 피해자 회사의 대표이사로서 금융 상품을 기획, 판매하여 투자금을 모집하는 업무를 담당하는 자이다. 피고인들은 투자 상품을 판매하여 투자자들로부터 받은 투자금을 운용하는 방안으로 다른 사업에 자금을 대여하는 경우 사전에 사업의 수익성을 면밀히 검토하고 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여 G(주)(이하 'G'라 한다)가 (주)H(이하 'H'라 한다)로부터 중고자동차 매매단지 신축사업시행권을 인수하기 위해 사용할 자금을 대여함에 있어, G의 재정상태, 위 사업시행권을 양도받을 수 있는 가능성, 위 사업의 수익성 등을 면밀히 확인하지 않고, 실제 환가 가치가 전혀 없는, G가 인수한 특수목적법인인 I(주)(이하 'I'라 한다)의 주식(총 발행주식의 70%)을 담보로 제공받기로 약정한 외에 다른 담보를 제공받지 않고 별다른 채권회수조치를 취하지 아니한 채, 피해자 회사 계좌에서 I 명의 계좌로 대여금 명목으로 2016. 3. 22.경 5억 원, 2016. 3. 28.경 29억 원, 2016. 3. 29.경 1억 원, 2016. 4. 20.경 15억 원, 2016. 4. 28.경 15억 원 합계 65억 원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 그 임무에 위배하여 I에 65억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2014. 11.경부터 서울 서초구 C에서 D를, 2016. 12. 30.경부터 서울 강남구 J에서 (주)K을 각각 운영하면서 투자 상품 개발 및 투자금 관리 등을 총괄하던 중, 2016. 12. 중순경 계속되는 투자 손실로 인하여 선순위 투자자들에게 원금과 이자를 지급할 만한 후순위 투자금의 마련이 여의치 아니하자, 특수목적법인(SPC)을 설립하여 마치 정상적인 주식(상환전환우선주)을 판매하는 것처럼 출자금 명목으로 자금을 수신하기로 마음먹고, 상피고인 명의로 설립된 (주)F와 (주)L, M 명의로 설립된 (주)N, O 명의로 설립된 (주)P, Q 명의로 설립된 (주)R, S 명의로 설립된 (주)T과 (주)U 등을 이용하여 영업팀장들을 통해 불특정 다수인을 상대로 금융상품을 판매하여 투자금을 모집하고, 그 대가로 영업팀장들에게 투자금의 8~10% 상당을 수당으로 지급하였다. [2019고합370] 피고인은 2016. 3. 22.경 서울 서초구 C와 서울 강남구 J 빌딩에 있는 (주)F 사무실에서, 영업팀장을 통하여 피해자 V에게 마치 피고인이 선물옵션 등 파생상품의 투자전문가로서 막대한 고수익을 올리고 있고, 300억 원 상당의 손실보전금 잔고가 있는 것처럼 W, X 등 금융상품을 소개하면서 "W, X 등 상품에 투자하면 그 돈으로 코스피 200지수, 선물옵션 등 파생상품과 부동산 등에 투자하고, 그로 인한 수익금으로 원금과 이자를 반드시 보장해 주겠다. 투자 손실이 발생하면 손실보전계정에 약 300억 원이 예치되어 있으므로 투자금을 보장해 줄 수 있다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 파생상품에 투자하였다가 약 660억 원 상당의 손실을 보고 있었고, 투자자를 모집한 영업직원들에게 투자금의 8~10% 상당의 수당을 지급해야 하므로 지속적으로 16~20% 상당의 수익을 내야만 투자자들에게 원금과 이자를 지급할 수 있는 상황이었으나 파생상품 투자를 통하여 계속적으로 10% 이상의 고수익을 올리는 것은 사실상 불가능하였으므로 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 파생상품 등에 투자를 하여 연 8~10%의 고수익을 지급해 주고 12개월 후 원금 전액을 지급하는 것이 불가능하였을 뿐만 아니라, 투자 손실이 발생할 경우 투자자들의 원금을 보전해 줄 수 있는 손실보전계정에 300억 원 상당의 자금을 보유하고 있지도 않았으며, 후순위 투자금으로 선순위 투자자들에게 원금과 이자를 지급하는 속칭 '돌려막기' 방법으로 계속하여 투자금을 수신하고 있었기 때문에 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 약속과 같이 원금과 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 투자금 명목으로 26,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 38회에 걸쳐 피해자들로부터 투자금 명목으로 합계 973,000,000원을 교부받거나 송금받았다. [2019고합640] 가. 피고인은 2016. 4. 25.경 서울 서초구 C와 서울 강남구 J 빌딩에 있는 (주)F 사무실에서, 영업팀장인 Y을 통하여 피해자 Z에게 마치 피고인이 선물옵션 등 파생상품의 투자전문가로서 막대한 고수익을 올리고 있고, 300억 원 상당의 손실보전금 잔고가 있는 것처럼 AA 등 금융상품을 소개하면서 "AA 상품에 투자하면 그 돈으로 코스피 200지수, 선물옵션 등 파생상품과 부동산 등에 투자하고, 그로 인한 수익금으로 원금과 이자를 반드시 보장해 주겠다. 투자 손실이 발생하면 손실보전계정에 약 300억 원이 예치되어 있어 투자금을 보장해 줄 수 있다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 파생상품에 투자하였다가 순이익 없이 약 660억 원 상당의 손실을 보고 있었으므로 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 투자를 하여 연 8~10%의 고수익을 지급해 주고 12개월 만에 원금 전액을 지급하는 것이 불가능하였을 뿐만 아니라, 특히, 투자자를 모집한 영업직원들에게 투자금의 8~10% 수당을 지급해야 하므로 16~20% 이상의 수익을 내야만 투자자에게 원금과 이자를 지급하고 회사를 운영할 수 있었다. 또한 투자 손실이 발생할 경우 투자자들의 원금을 보전해 줄 수 있는 손실보전계정도 없었고 이를 위하여 300억 원 상당의 자금을 보유하고 있지도 않았으며, 후순위 투자금으로 선순위 투자자들에게 원금과 이자를 지급하는 속칭 '돌려막기' 방법으로 계속하여 자금을 수신하고 있었기 때문에 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 그 원금과 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 25.경 2회에 걸쳐 투자금 명목으로 합계 48,000,000원을 피고인 명의의 AB은행 예금계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 모두 6회에 걸쳐 피해자들로부터 투자금 명목으로 합계 260,000,000원을 송금받았다. 나. 피고인은 2017. 2.경 서울 서초구 C에 있는 (주)F 사무실에서, 영업팀장인 AC을 통하여 피해자 AD과 피해자 AE에게 마치 피고인이 선물옵션 등 파생상품의 투자전문가로서 막대한 고수익을 올리고 있고, 300억 원 상당의 손실보전금 잔고가 있는 것처럼 AA 등의 금융상품을 소개하면서 "AA 상품에 투자하면 그 돈으로 코스피 200지수, 선물옵션 등 파생상품과 부동산 등에 투자하고, 그로 인한 수익금으로 원금과 이자를 반드시 보장해 주겠다. 투자 손실이 발생하면 손실보전계정에 약 300억 원이 예치되어 있어 투자금을 보장해 줄 수 있다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 파생상품에 투자하였다가 약 660억 원 상당의 손실을 보고 있었으므로 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 투자를 하여 연 8~10%의 고수익을 지급해 주고 12개월 만에 원금 전액을 지급하는 것이 불가능하였을 뿐만 아니라, 특히, 투자자를 모집한 영업직원들에게 투자금의 8~10% 수당을 지급해야 하므로 16~20% 이상의 수익을 내야만 투자자에게 원금과 이자를 지급하고 회사를 운영할 수 있었다. 또한 투자 손실이 발생할 경우 투자자들의 원금을 보전해 줄 수 있는 손실보전계정도 없었고 이를 위하여 300억 원 상당의 자금을 보유하고 있지도 않았으며, 후순위 투자금으로 선순위 투자자들에게 원금과 이자를 지급하는 속칭 '돌려막기' 방법으로 계속하여 자금을 수신하고 있었기 때문에 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 그 원금과 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여, 그 무렵 이에 속은 피해자 AD으로부터 투자금 명목으로 5,000만 원을, 피해자 AE으로부터 같은 명목으로 5,000만 원을 영업팀장인 AC을 통하여 현금으로 교부받았다. 증거의 요지 [2019고합283] 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 및 피고인 B의 일부 진술기재 1. 증인 A, AF의 각 일부 법정진술 1. AG에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장, F 등기사항전부증명서, AH 사업 건축허가 관련 공문, 토지매매계약서(AI, H), 공동사업계약서(H, G), 특약사항(H, G), 각 금전대여계약서(2016. 2. 29.자, 2016. 3. 28.자, 2016. 4. 20.자), AG 명의 AJ 계좌거래내역, I(주) 명의 AK은행 계좌 거래내역, AH 사업검토 제안서, 각 금전대여약정서(증거목록 순번 91, 92, 93, 117), 피해자 AL의 투자내역 1. 각 수사보고(증거목록 순번 54, 60 - 각 첨부자료 포함) [2019고합370] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. AM에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 고소보충 의견서, 약정서, 각 투자내역 전산자료(증거목록 순번 26, 27) [2019고합640] 1. 제4회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. AN, AO에 대한 각 경찰 진술조서 1. Z의 진술서 1. 각 고소장[증거목록(2018형제20620) 순번 1, 6 및 증거목록(2017형제97314) 순번 9], 각 개인별 이자지급일[증거목록(2018형제20620) 순번 3, 8 및 증거목록(2017형제97314) 순번 7], 이체 내역 자료, 이체확인증, 각 금전대여약정서[증거목록(2018형제20620) 순번 5, 9], 각 투자(신주인수) 약정서[증거목록(2017형제97314) 순번 2, 5], 각 주주명부 등재 확인서[증거목록(2017형제97314) 순번 3, 6], 현금인수증(수금자용), 피해자들의 투자금 모집 전산자료 [판시 전과] 1. 각 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 확정판결문 사본 첨부), 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 각 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 위 피고인에 대한 유리한 정상 참작) 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 가. 상피고인이 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 공소사실과 같이 피해자 회사의 자금을 I에게 대여(이하 '이 사건 대여'라 한다)하기로 결정하여 집행한 것이고, 피해자 회사의 형식상 대표이사에 불과한 피고인은 실질적으로 금융 상품 판매 업무만 담당하였으므로 이 사건 대여와 관련하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않을 뿐만 아니라 상피고인의 행위에 공모하여 가담한 사실도 없다. 나. 상피고인의 지시에 의하여 D 소속 법무팀의 면밀한 검토와 채권회수를 위한 조치가 이루어진 이상, 이 사건 대여는 임무위배행위에 해당하지 않는다. 다. 설령 이 사건 대여가 임무위배행위에 해당한다고 하더라도, 상피고인 또는 그가 운영하는 D 소유의 자금이 대여된 것이고 피해자 회사는 단순히 그 자금을 전달하였을 뿐이므로, 피해자 회사에 재산상의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 타인의 사무를 처리하는 자로서 상피고인과 이 사건 대여를 공모하였는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같이 인정된다. 가) 상피고인은 2014. 11.경 자금 모집과 자금 운용을 분리하기 위하여 상피고인의 100% 출자로 피해자 회사를 설립하였다. 피해자 회사는 투자 상품을 판매하여 투자자를 모집하였고, 투자금이 피해자 회사 계좌로 입금되면 이를 바로 상피고인의 계좌로 이체하였다. 상피고인은 위 이체된 자금을 주로 선물, 옵션 등 금융 파생상품에 투자하는 방법으로 운용하였고, 피해자 회사의 운영비, 인건비 등을 지급하였다. 나) 피해자 회사는 대표이사, 본부장, 팀장 등으로 이루어진 조직을 갖추었는데, 피고인은 피해자 회사의 설립 시부터 법인등기부상 등기된 대표이사로서 팀장 등을 관리하면서 투자자 모집 및 투자금 유치를 총괄하였고, 상피고인은 피해자 회사를 비롯한 AP의 실질적인 운영자(2017. 6. 8. 기준 AP 조직구조도에 의하면, 상피고인의 직함은 '그룹의장'이다)로서 유치된 투자금의 운용 등 피해자 회사의 자금 집행에 관한 최종적인 의사결정 권한을 행사하였다. 이와 같은 업무 수행을 위하여 피고인은 법인카드를 제공받아 업무추진비 등으로 사용하였고, 상피고인과 함께 매주 피해자 회사 소속 팀장들과 회의를 진행하였다. 다) 앞서 본 것과 같이 상피고인은 투자자로부터 모집된 자금을 주로 금융 파생상품에 투자하는 방법으로 운용하였으므로, 투자금 유치를 위한 AP의 투자 상품도 대부분 금융 파생상품을 대상으로 한 것이었다. 다만, 이 사건 대여를 비롯하여 부동산을 대상으로 한 투자도 일부 운용하였는데, 이러한 부동산 투자는 아래와 같이 모두 피고인이 주도적으로 관여하여 이루어졌다. 피고인은 상피고인에게 투자처의 분산 및 다각화를 통한 투자금의 안정적인 운용을 위하여 부동산에 대한 투자를 제안하면서 자신과 개인적인 친분이 있는 AG를 소개하였고, 이에 따라 이 사건 대여 이전에도 상피고인은 AG가 공동대표이사로 있는 G의 이천, 송도 등 부동산 사업에 투자를 결정한 사실이 있었다. 상피고인이 결정하여 진행된 부동산 투자는 모두 G의 부동산 사업에 관한 것이었고, 상피고인에게 G의 부동산 사업을 투자 대상으로 소개 또는 제안한 사람은 피고인이 유일하였다(한편 이 과정에서 피고인은 G로부터 3억 3,000만 원을 차용하였는데, 이를 변제한 바 없다). 또한 피고인은 G를 통해 AQ 사업에 투자하기 위하여 금융 파생상품과 부동산 투자를 융합한 상품인 이른바 'AR'의 기획과 판매를 주도하기도 하였다. 피해자 회사의 본부장으로 근무하였던 O은 피고인에 대한 판시 확정 판결 사건의 제1심 법정에 증인으로 출석하여, 이와 같이 G를 통한 부동산 투자를 하게 된 경위에 대해서 '부동산 투자에 대해서 제안은 B이 한 것이 맞다', '제안 측면에서는 B이 제안한 것이 맞고, 그리고 역할에 관해서는 G 쪽과 협의하거나 소통하는 부분을 B이 담당했고, 그 과정에서 법적으로 풀어야 하는 부분은 사내 변호사들을 통해서 했다', '부동산 투자 관련해서는 B이 어느 정도의 역할을 한 것은 맞는 것 같다'는 취지로 증언한 바 있다(피고인이 제출한 증 제6, 18호증). 라) 이 사건 대여에서도 피고인은 아래와 같이 관여하였다. 이 사건 대여는 피해자 회사가 유치한 투자금으로 G가 추진하는 서울 강서구 AH 소재 중고자동차 매매단지 신축사업(이하 '이 사건 사업')에 필요한 자금을 I(이 사건 사업의 추진을 위하여 G가 인수한 특수목적법인)에 대여한 후 약정된 이자를 가산하여 상환받는 형식으로 투자금을 운용하는 것이었다. 이 사건 대여도 앞서 본 다른 부동산 투자의 경우와 마찬가지로 피고인이 상피고인에게 G의 이 사건 사업을 소개하면서 협의가 시작되었다. 피고인은 G 측으로부터 이 사건 사업에 대한 설명과 투자 제안을 듣고 이를 상피고인에게 전달하였으며, 투자 결정에 필요한 자료 송부를 G 측에 요구하거나, 상피고인이 결정한 이자율이나 변제기를 G 측에 전달하기도 하였다. 이 과정에서 상피고인의 지시를 받은 변호사나 본부장 등이 G 측과 몇 차례 접촉한 사실은 있으나, 구체적인 협의 일정을 조율하고 직접 협의에 참여하여 G 측과 투자 규모, 변제기 등에 관한 의견을 주로 교환한 사람은 피고인이었다. 이와 관련하여 AG는 검찰에서 '투자를 받기 위해서 B에게 설명하고 제안을 하였고 모든 의사전달은 B이 A에게 보고하는 것으로 알았다', 'B이 필요한 자료를 보내라고 하여 사업검토설명서, 관련 자료 등을 전달했고, B에게 자료 보완이나 준비 등의 요구를 받아서 보완을 하면 사내 변호사와 관계자들이 꼼꼼하게 검토한다고 하였고, 모든 자료와 계획 등이 마무리되면 B이 A에게 최종적으로 보고를 하여 투자를 받았다'(증거기록 303쪽, 304쪽), '최종 결정은 A 의장에게 있겠지만 사업설명부터 투자제안, 미팅일정 등은 모두 B을 통해서만 진행이 되었다. 하지만 B은 사내 변호사나 본부장 등 직원들에게 지시를 하거나 결정권이 있는 입장은 아니었다. 큰 틀에서 보면 B이 총괄적인 역할이었고, 세세한 부분은 변호사나 법무팀 직원이 담당하였다'(증거기록 305쪽), 'F와 사업을 진행하기 위해서는 B을 통하는 루트 외에는 다른 방법이 없었다'(증거기록 306쪽)고 진술하였다. 피고인은 이 사건 대여에 관한 약정이나 대여금 지급이 이루어지기 전인 2016. 2. 24.경 자신이 협의 과정에서 알게 된 내용과 G 측으로부터 제공받은 자료를 토대로 이 사건 사업의 내용과 자금집행계획[총 80억 원 - 1차 15억 원(2월 말), 2차 65억 원(3월)], 수익성에 대한 자료('AH 사업검토 제안서', 증거목록 90번)를 작성하여 이를 기초로 투자자들에게 투자 상품('X')을 설명 및 홍보하였고, 실제로 투자자들에게 위 투자 상품을 판매하여 이 사건 대여에 필요한 자금을 모집하였다. 이처럼 피고인은 이 사건 대여가 있기 전에 그와 관련된 투자 상품을 판매하여 투자자를 모집함으로써, 이 사건 대여에 관한 투자금 유치에도 관여하였다. 또한 이 사건 대여 이후 이 사건 사업이 제대로 추진되지 않으면서 이자 상환이 지연되는 상황이 발생하자, G 측은 이자 상환의 유예나 이 사건 대여에 따라 지급된 돈을 G의 다른 부동산 사업(AQ 사업)에 대한 투자금으로 전환하는 문제에 관하여 피고인과 상의하였고, 피고인이 이를 상피고인에게 보고하여 상피고인이 '이자 상환기한의 연장'과 'AQ 사업으로의 투자 전환'을 결정하게 되었다. 2) 이상 살펴본 피고인의 피해자 회사에서의 지위와 임무, 상피고인과의 업무 분담 내용, 부동산 관련 투자처 선정 및 협의에 있어서 피고인의 역할, 이 사건 대여의 성격, 이 사건 대여와 관련된 투자처의 확정 및 투자금 유치 과정에서 피고인이 분담하여 수행한 업무 내용 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 대여에 관한 최종적인 의사결정에는 직접 관여하지 않았다고 하더라도, 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 사업을 상피고인에게 소개하고 G와 투자조건을 협의하였으며 관련 투자 상품 판매를 통해 투자금을 유치함으로써, 실질적 운영자인 상피고인이 이 사건 대여를 최종적으로 결정함에 있어 상피고인과 사이에 암묵적인 의사의 결합이 있었다고 판단된다. 따라서 피고인은 피해자 회사의 사무를 처리하는 지위에서 상피고인과 공모하여 이 사건 대여에 가담한 사실이 인정된다. 나. 이 사건 대여가 임무위배행위에 해당하는지 여부 1) 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같이 인정된다. 가) G는 특수목적법인(I)을 인수하여 H로부터 이 사건 사업의 건축허가권과 사업부지에 대한 매매계약상 권리 등을 양수하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금을 H에 지급하기도 하였다. 그러나 이 사건 대여 당시 H가 위 계약내용에 따라 이 사건 사업의 시행에 관한 권리를 실제로 I에 양도하지는 않은 상태였으므로, 이 사건 사업이 계획대로 진행되어 수익이 발생할 수 있는지 여부는 불확실한 상황이었다. 이러한 불확실성으로 인하여 G는 이 사건 사업과 관련하여 금융권으로부터 대출을 받을 수 없었기 때문에 연 48%라는 높은 이자율을 약정하고 피해자 회사로부터 이 사건 대여를 받게 된 것이다. 나) 이와 같이 이 사건 사업의 성사 가능성 또는 수익성이 불확실하였으므로 그에 관한 충분한 검토가 필요한 상황이었음에도, 피고인은 앞에서 본 것과 같이 피해자 회사의 자금을 충실하게 관리하여야 할 임무를 부담하는 대표이사로서 이에 관하여 검토하거나 필요한 조치를 취하려는 시도를 전혀 하지 않았다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '이 사건 대여가 자신이 아닌 피고인 A의 업무에 속하는 사안이었기 때문에 이 사건 사업 주체의 재정상태나 사업의 수익성 등에 대하여서는 잘 알지 못하였다'라는 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 다) 이 사건 대여에 관한 담보로 G가 인수한 특수목적법인인 I의 총 발행 주식의 70%를 제공하고, G의 공동대표이사 AG, AF이 AS 재정비 촉진지구 분양 대행 및 철거 용역 수익의 매출채권을 양도하기로 하였다. 그러나 이 사건 사업이 본격적으로 진행되지 않았던 이 사건 대여 당시 위 의 I의 주식은 별다른 경제적 가치가 없었다. 또한 위 의 매출채권에 대하여 AF은 이 법정에서, '이 사건 대여 당시 실제로 분양 대행 및 철거 용역이 시행되지는 않았기 때문에 매출채권도 발생하지 않은 상태였다'라는 취지로 증언하였고, 위 매출채권이 발생하였음을 객관적으로 확인할 만한 자료도 제출되지 않았다. 따라서 위 의 매출채권 역시 별다른 경제적 가치가 있다고 보기 어렵다. 라) 설령 피고인과 상피고인이 이 사건 사업의 성사 가능성이나 수익성 등에 대하여 충분한 검토를 한 후에 이 사건 대여를 하였다고 보더라도, 일정한 수익을 지급할 것을 약속하면서 다수의 투자자들로부터 투자금을 유치하는 피고인과 이를 운용하는 상피고인으로서는 그 투자금을 대여하는 경우 대여금의 상환이 정상적으로 이루어지지 않을 가능성을 상정하여 담보 설정 등 합리적인 채권회수 방안을 마련하여야 함에도, 위에서 본 것과 같이 채권회수조치를 제대로 강구하지 않음으로써 실제로 피해자 회사의 대여금채권이 회수되지 못하는 결과를 야기하였다. 3) 소결론 이상 살펴본 것과 같이 이 사건 대여는 이 사건 사업의 수익성 등에 대한 충분한 검토와 합리적인 채권회수조치가 결여된 상태에서 이루어졌으므로, 앞에서 본 법리에 비추어 보면 피해자 회사의 대표이사인 피고인의 이 사건 대여에 관한 행위는 임무위배행위에 해당한다. 다. 피해자 회사에 대한 재산상의 손해가 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 대여는 실제로 피해자 회사 계좌의 자금을 빌려준 것일 뿐만 아니라, 이 사건 대여 계약서상의 채권자(대주) 또한 피해자 회사이므로 이 사건 대여에 따른 경제적 이익 또는 손실은 피해자 회사에 귀속하게 된다. 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자 회사가 이 사건 대여 시 사용한 자금의 출처가 상피고인 또는 상피고인이 대표이사로 있는 회사인 D라 하더라도, 이는 피해자 회사가 투자 상품을 판매하여 유치한 투자금을 모두 상피고인의 계좌로 이체시켜 자금을 운용하는 영업 방식에 따른 것으로, 피해자 회사와 상피고인(또는 D) 사이의 별도 법률관계에 해당하는 것일 뿐, 이 사건 대여로 인한 피해자 회사의 재산상 손해 유무 판단에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 대여로 피해자 회사가 I에 합계 65억 원을 송금함으로써 피해자 회사에 재산상의 손해가 발생하였음이 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월~22년 6월 나. 피고인 B : 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준의 미적용 : 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 공통 정상 이 사건 업무상배임 범행은 범행의 구체적 내용, 피해의 규모, 피고인들의 피해자 회사 내에서의 지위와 업무 분담 등에 비추어 그 죄책이 매우 무거울 뿐만 아니라, 위 범행으로 피해자 회사뿐 아니라 다수 투자자들 역시 재산상 손해를 입었다. 그럼에도 피고인들은 실질적인 피해 회복을 위한 노력이나 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 모습은 보이지 않은 채, 오히려 자신은 업무상배임 행위에 구체적으로 관여하지 않았거나 상대방 피고인의 책임이 더 크다는 주장을 하고 있다. 다만, 피고인들의 이 사건 범행(피고인 A의 경우 판시 각 사기죄도 포함)은 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여, 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하고, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 통하여 유치한 투자금이 이 사건 대여에 사용된 것으로 보여 판결이 확정된 위 죄와 손해가 일부 중복되는 사정도 인정된다. 나. 개별 정상 1) 피고인 A 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고 있다. 그러나 피고인은 피해자 회사의 실질적 운영자로서 자금 운용과 집행에 관한 최종적인 의사결정 권한을 가지는 지위에 있었고, 실제로 이 사건 대여 과정에서 법무팀 등을 통한 검토를 지시하여 그 내용을 기초로 이 사건 대여에 관한 의사결정을 하였음에도, 피해자 회사의 자금 운용에 관한 이 사건 업무상배임 범행의 내용을 잘 알지 못하였다는 취지로 주장하고 있어, 자신의 잘못을 진지하게 반성하는지에 대하여 의문이 든다. 한편 앞에서 살펴본 바와 같이 부동산 투자에 대해서는 피고인 B이 주도적으로 제안하고 관여하였다는 사실은 인정된다. 그리고 피고인의 주장과 같이 피고인이 부동산 투자에 대해서는 피고인 B에게 전적으로 맡겨두고 구체적인 투자 내용을 살펴보지 않은 채 최종적인 투자 결정을 한 것이라고 하더라도, 이를 양형에 있어 유리한 요소로 참작하기는 어렵다. 투자자들로부터 투자받은 돈을 투자함에 있어 투자 대상에 대한 검토 소홀이나 무관심은 잘못된 판단보다 더 위험하고 무책임하다. 또한 피고인은 판시 범죄사실 제2항의 각 사기죄로 인하여 다수의 피해자들에게 상당한 규모의 재산상 피해를 추가로 입혔고, 횡령 범행으로 징역형의 처벌을 받은 전력도 있다. 2) 피고인 B 앞서 본 것과 같이 피해자 회사 내에서의 피고인의 지위와 업무 분담, 범행의 구체적 내용, 피해의 규모 등에 비추어 죄책이 가볍지 않음에도, 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있다고 보이지 않는다. 다만, 피고인이 피해자 회사의 대표이사 지위에 있었으나 피고인 A이 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 자금 운용에 관한 최종적인 의사결정 권한을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 이전에는 어떠한 형사처벌 전력도 없었던 점을 참작한다. 다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다.