대구지방법원-2014고합217

범죄사실 피고인은 정신지체 2급의 장애인인 피해자 C(여, 51세)과 같은 아파트 옆집에 6년째 거주하고 있는 이웃이다. 피고인은 피해자가 위 정신지체 장애로 인해 자기 방어능력이 현저히 미약하고 피해자에게 성관계를 시도하더라도 제대로 반항하지 못하며 정상적인 여성과 달리 간음을 하더라도 신고를 하거나 그에 대한 대응을 하지 못할 것이라고 생각하고 이를 이용하여 피해자와 함께 살고 있는 모친이 오후 시간에 경로당에 가는 등으로 외출하여 집을 비운 사이 피해자의 집에 들어가 혼자 있는 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 2013. 여름경 범행 피고인은 2013. 여름 일자불상 오후경 대구 북구 D아파트 108동 904호에 있는 피해자의 집 앞에서 일부러 초인종을 누르지 않고 현관문을 두드려 피해자가 누구인지 확인하기 위해 현관문을 열자 피해자가 집에 혼자 있는 것을 확인하고 곧바로 피해자의 집 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 피고인은 그곳 거실 소파에 앉아 피해자에게 사탕을 주며 "연애 한 번 하자"라고 하면서 "안 한다"고 거부하는 피해자를 거실 바닥에 눕히고 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 내린 다음 피해자의 배 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하였다. 이렇게 하여 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 2013. 11. ~ 12.경 범행 피고인은 2013. 11. ~ 12. 일자불상 오후경 위 D아파트 108동 904호에 있는 피해자의 집 앞에서 위와 같이 일부러 초인종을 누르지 않고 현관문을 두드려 피해자가 현관문을 열자 피해자가 집에 혼자 있는 것을 확인하고, 피해자가 "따라 들어오지 마라"라고 하였음에도 그대로 피해자의 집 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 피고인은 그 곳 거실에서 피해자에게 "연애 한 번 하자"라고 하면서 "안 된다, 안 된다"라고 거부하는 피해자를 억지로 거실 바닥에 눕히고 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 내린 다음 피해자의 배 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하였다. 이렇게 하여 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 영상녹화CD에 수록된 C의 진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. G의 진술서 1. 각 수사보고 1. 진술조력인 보고서, 장애인 성폭력사건 전문가 의견서 1. 복지카드 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제4항, 제1항, 형법 제299조(판시 범죄사실 제1항 장애인에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항(판시 범죄사실 제2항 장애인에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택),각 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄 사실 제2항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성관계할 당시 피해자가 장애인이라는 사실을 알지 못하였고, 피해자가 허락하여 피해자의 주거에 들어갔으며, 피해자의 동의하에 성관계를 한 것이다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄 부분 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 사람은무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하고 있고, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항 중 장애인준강간에 대한 부분도 이와 같은 취지로 규정하고 있다. 위 각 규정에서 신체적인 또는 정신적인 장애로 '항거불능인 상태'라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 각 법조항의 입 법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 2) 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 35세인 1997년경 정신지체장애 2급 판정을 받은 점, 피해자가 원스톱 지원센터에서 한 진술에 따르면, 피해자는 자신의 나이를 알지 못하고, 색깔은 빨간색과 파란색만 구분할 수 있으며, 숫자는 1부터 10까지 쓸 수 있으나 수를 정확히 세지는 못하고, 본인과 가족의 이름을 쓸 수 있을 뿐 그 외 글자는 읽거나 쓸 수 없는 상태인 점(증거기록 제13~19쪽), 이 사건과 관련하여 피해자는 남자의 신체를 그림으로 표현하는 것을 매우 어려워하였고, 성관계 당시의 상황에 대해서 인형을 사용하여 단편적으로 묘사할 수는 있었지만 구체적으로 묘사하지는 못한 점, 피해자는 위 진술시 '피고인이 피해자를 건드릴 때 성났다. 피해자 밑이 아파서 그만하자고 했다'라는 취지로 진술하여(증거기록 제31, 37, 57~58쪽), 피해자가 원해서 성관계를 한 것이 아니라는 취지로 일관되게 진술하면서도, 이에 대하여 거부의 의사를 분명하게 표시하거나 적극적인 저항행위를 하지는 않은 것으로 보이는 점, 피해자를 초기면접하고 진술과정에 참여한 진술조력인 E은 피해자에 대하여 '어휘력이 많이 부족하고, 간단한 일상적인 대화는 가능하나 전후 상황의 맥락에 대하여 구체적이고 논리적으로 설명할 능력은 부족하며, 대인관계 경험의 절대적인 부족과 심리정서적인 어려움으로 인해 낯설고 경직된 분위기는 피해자의 진술에 영향을 미칠 것으로 보인다'라는 취지로 평가한 점, 피해자의 모인 F은 경찰조사시 피해자에 대하여 '다른 사람들과 대화하며 어울릴 수 있을 정도의 지능이 되지 않는다. 글을 읽을 줄 모르고, 시계를 볼 줄도 모른다. 병원에서 의사가 정신지체장애 1급 정도에 해당한다고 말했는데, 시설에 보낼 수도 있다고 하여 2급으로 판정해 달라고 부탁했다'라는 취지로 진술한 점(증거기록 제123~125쪽) 등을 종합하면, 피해자는 사회적 지능 내지 성숙도가 상당한 정도로 지체되어 대인관계에 중대한 어려움을 겪어 왔으며, 이 사건 각 범행 당시에도 이러한 정신적 장애로 인하여 피고인의 성적 요구에 대하여 거부의 의사를 분명하게 표시하거나 적극적인 저항행위를 하는 등의 방법으로 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 없었다고 판단된다. 3) 나아가 피고인이 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 위와 같은 정신적 장애가 있음을 인식하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 1997년경 정신지체장애 2급 판정을 받았고, 현재도 계속 약을 복용하고 있는 점, 피고인은 2009년경부터 피해자의 옆집에 살고 있고, 경찰조사시 피해자의 모로부터 피해자에게 장애가 있다는 말을 들었다고 진술한 점(증거기록 제111~112쪽), 피해자가 원스톱 지원센터에서 한 진술 내용에 비추어 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자에게 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있고 이로 인하여 자신의 성관계 요구에 대하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 충분히 알고 있었고, 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것이라고 판단된다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 주거침입죄부분 살피건대, 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며, 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고, 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있는 것인데(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인과의 성 관계를 동의했다고 보기 어려운 점, 피고인도 경찰에서 피해자가 '따라 들어오지 말라'고 말한 사실이 있다고 진술한 점(증거기록 제113쪽) 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 간음하기 위하여 피해자의 주거로 들어오는 것을 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 판시 범죄사실 제1항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄에 관하여는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여, 판시 범죄사실 제2항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장 애인준강간등)죄에 관하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 이 사건 각 범행당시 행사한 유형력의 정도가 비교적 경미하다고 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 재범위험성 평과결과 '낮음' 범위로 평가된 점, 피고인의 나이 및 이 사건 범행의 경위, 범행 후 정황 등을 고려하면 불특정인을 상대로 한 성폭력범죄 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없고, 성행개선을 목적으로 한 이수명령을 병과하는 처분을 하는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에 대하여는 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 등록정보의 공개 및 고지명령은 부과하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형(의제간음) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 2년 6월~5년 나. 다수범죄 처리결과 : 2년 6월 ~ 7년 6월 다. 각 주거침입죄와의 처리(양형기준이 설정된 위 각 죄의 다수범죄 처리 후 양형기준상 형량범위의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피해자가 정신적인 장애로 인해 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 두 차례에 걸쳐 간음한 것으로, 범행의 경위, 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 모두 부인하고 있어 반성하고 있다고 보기 어렵고, 피해 회복을 위한 진지한 노력도 하지 않고 있지 않는바, 피고인에게는 엄중한 처벌이 마땅하다. 다만, 피고인이 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 행사한 유형력의 정도가 비교적 경미하다고 보이는 점 및 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 검사는, 피부착명령청구자가 정신적인 장애가 있는 피해자에 대하여 반복적으로 성폭력범죄를 범하여 죄질이 매우 불량하고, 향후에도 주거지를 이전할 계획이 없어 피부착명령청구자와 피해자가 옆집에 거주할 가능성이 있어 언제든지 피해자에 대한 재범의 위험성이 있다는 이유로 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨트릴 만한 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하는 것이고, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단으로서 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피부착명령청구자는 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 각 범행 당시 피부착명령청구자가 행사한 유형력의 정도가 비교적 경미한 것으로 보이는 점, 피부착명령청구자에 대한 재범 위험성이 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)로는 8점으로 '중간' 범위로, 정신병질자 선별도구(PCL-R)로는 4점으로 '낮음' 범위로 평가되어 재범위험성 평가결과를 종합하면 '낮음' 범위로 평가된 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려워 전자장치 부착을 명할 필요성이 인정되지 않는다. 3. 결론 따라서, 피부착명령청구자에 대한 검사의 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 이유 없다고 인정되므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.