서울중앙지방법원-2022고합922

범 죄 사 실 누구든지 대마를 매매, 흡연하여서는 아니되고, 마약류취급자가 아니면 이를 소지하여서는 아니된다. 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 대마 매매 피고인은 2022. 10. 중순경 서울 서초구 B빌딩 부근에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) K5 승용차 내에서 C에게 대금 2,270만 원에 액상대마 카트리지 100개(100ml), 대마 약 28g을 건네주었다. 이로써 피고인은 대마를 매도하였다. 2. 대마 흡연 피고인은 2022. 10. 하순 저녁경 서울 강남구 이하 주소 불상의 노상에서 액상대마 불상량이 담긴 전자담배 기기를 작동시킨 후 그 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 3. 대마 소지 가. 2022. 11. 1. 범행 피고인은 2022. 11. 1. 22:00경 서울 서초구 D에 있는 E 앞에서 액상대마 카트리지 2개를 피고인의 가방에 넣어두고, 부근에 주차된 피고인의 (차량번호 1 생략) K5 승용차 내 보조석과 글로브박스 등에 액상대마 카트리지 43개, 대마 약 57g을 놓아두었다. 나. 2022. 11. 2. 범행 피고인은 2022. 11. 2. 17:00경 피고인이 거주하는 서울 서초구 F아파트 G호에서 옷장, 사물함 등안에 액상대마 카트리지 89개, 그라인더 안에 든 대마 1.2g을 넣어두었다. 이로써 피고인은 대마를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. H, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 압수조서(차량), 압수조서(주거지) 1. 수사보고(‘I’로부터 메시지 수신 및 연락처 확인), ‘J’ 어플 촬영 사진, 수사보고(피의자 특정 관련), A 외국인 신원정보 사진, 수사보고(긴급압수수색 집행), 압수수색 현장 사진, 수사보고(압수물 촬영 및 실측 관련), 압수물건 정리표, 압수물 및 압수물실측 사진(증거목록 순번 30), 수사보고(피의자 주거지 추정 장소 압수수색검증영장 집행), 압수목록교부서, 압수현장 사진, 수사보고(압수물 및 압수물 수량 등 사진 첨부), 압수물 사진, 수사보고(압수수색 집행 장소 피의자의 주거지로 확인), 수사보고(A 소변 감정결과 확인), 수사보고(A 모발 감정결과 확인), 각 감정서, 수사보고(압수물 마약류 감정결과 확인), 법화학 감정결과 통보 1. 수사보고(추징금 산정 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [검사의 몰수 구형에 대한 판단] 검사는 압수된 액상대마 카트리지(증 제3호), 액상대마 카트리지(증 제4호), 현금 5만 원 권 지폐 44매(증 제6호), 라텍스 장갑(증 제14호), 전자저울(증 제23호), 플라스틱 용기(증 제27호) 중 빨간색 플라스틱 용기를 제외한 나머지 2개, 그라인더에 들어 있던 대마(증 제29호), 흡연기구 및 부속품(증 제30호), 주사기(증 제32호), 대마를 보관한 것으로 추정되는 비닐포장지(증 제33호), 미사용 사각형 카트리지(증 제36호), 투명 비닐팩(증 제38호), 소형 철재 캐비넷에서 발견된 현금(5만 원 권 14매)(증 제40호), 현금(5만 원 권 200매)(증 제41호)의 몰수도 구하나, 다음과 같은 이유로 이에 대하여 몰수를 선고하지 아니한다. 압수된 액상대마 카트리지(증 제3호), 액상대마 카트리지(증 제4호), 그라인더에 들어있던 대마(증 제29호)의 경우, 판결 선고 당시 압수물이 현존하지 않거나 형사소송법 제130조 제2항, 제3항 및 제219조에 따라 압수물이 이미 폐기된 경우 법원으로서는 그 물건에 대하여 몰수를 선고할 수 없고(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4182 판결 참조), 수사기관이 피고인으로부터 마약류를 압수하고 이를 감정에 사용한 다음 폐기한 경우에는 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 그 가액을 추징할 수 없는바(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도16602 판결 참조), 위 압수물은 감정의뢰 후 모두 소모된 사실이 인정되므로(압수물 총목록 순번 3, 4, 29) 이를 몰수할 수 없다. 현금 5만 원 권 지폐 44매(증 제6호), 소형 철재 캐비넷에서 발견된 현금(5만 원 권 14매)(증 제40호), 현금(5만 원 권 200매)(증 제41호)의 경우, 피고인의 가방과 주거지에서 발견되어 압수된 것이기는 하지만 피고인으로부터 액상대마 및 대마를 매수한 C이 2022. 10. 28. 수사기관에서 ‘액상대마 카트리지 100개(100㎖)와 대마 1온스(28g)를 A(피고인)로부터 건네받고, 그 대금 2,270만 원은 나중에 지급해 주기로 하였다. 아직 다음 거래일이 되지 않아서 그 이후 만나지 않아 아직 대금을 지급해 주지 못했다.’라는 취지로 진술한 점에 비추어 보면(수사기록 526쪽), 피고인이 판시 대마 매도 범행에 관해 C으로부터 대금을 지급받았는지 여부가 불분명하고, 설령 피고인이 C으로부터 액상대마 및 대마 매도대금을 지급받았다고 하더라도 매도 범행시기(2022. 10. 중순경)와 현금 압수 시기(2022. 11. 1., 2022. 11. 2. 수사기록 606, 629, 706, 751쪽)에 시간적 간격이 존재하므로 피고인이 그 사이에 액상대마 및 대마 매도 범행으로 얻은 수익을 소비하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이처럼 판시 범죄행위와의 관련성이 명확하지 아니한 이상 압수된 현금이 형법 제48조 제1항 각호의 물건에 해당한다거나 마약류관리에 관한 법률 제67조 본문에서 정한 ‘이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류·임시마약류 및 시설·장비·자금 또는 운반 수단’ 또는 ‘그로 인한 수익금’에 해당한다고 단정할 수 없다. 특히 현금(5만 원 권 200매)(증 제41호)은 피고인의 동거인 K의 방에서 압수한 것으로(수사기록 751쪽), 검사가 제출한 증거들만으로 위 압수된 현금이 공소사실과 관련되어 있거나 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 라텍스 장갑(증 제14호), 전자저울(증 제23호), 플라스틱 용기(증 제27호) 중 빨간색 플라스틱 용기를 제외한 나머지 2개, 흡연기구 및 부속품(증 제30호), 주사기(증 제32호), 대마를 보관한 것으로 추정되는 비닐포장지(증 제33호)의 경우 마약류 범행에 제공한 물건이라고 볼 여지가 있으나, 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수를 선고하기 위해서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수를 선고할 수 없고(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 참조), 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수할 수 있는 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’에 해당하기 위해서도 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 하는데(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조), 검사가 제출한 증거만으로는 해당 압수물이 공소사실과 관련되어 있다거나 판시 범죄행위에 제공하거나 제공하려고 한 물건에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 주사기(증 제32호)는 감정에 전량 소모된 사실도 인정된다(압수물 총목록 순번 32). 미사용 사각형 카트리지(증 제36호), 투명 비닐팩(증 제38호)의 경우에도 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 종류의 대마 매도 등의 범행을 위해 소분·포장 작업에 사용하려고 준비해 놓았다가 미처 사용하지 못한 채 압수되었을 가능성이 있다. 그러나 그렇다고 하더라도 이는 피고인이 장차 실행하려고 한 마약 관련 범행에 제공하려 했던 물건이라고 볼 수 있을지언정 이와 별개의 범죄인 판시 범죄행위에 제공하려고 한 물건이라고 단정하기는 어렵다. 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] -대마 매매 부분: 대마 매매대금 2,270만 원-피고인이 판매한 액상대마 카트리지 및 대마 중 매수인(C)으로부터 압수된 액상대마 카트리지 62개, 대마 14g에 해당하는 13,750,000원= 8,950,000원(수사기록 480, 519, 523, 525, 526, 936쪽) [검사는 대마 1회 흡연 부분에 대해서도 200,000원의 추징을 구하나(수사기록 936쪽), 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없는바(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조), 피고인이 불상량의 액상대마를 흡연하였다고 인정하는 이상 그 추징의 대상이 되는 액상대마의 양을 특정할 수 없는 경우에 해당하여 이에 대해서는 피고인에게 추징을 명할 수 없다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼1년 6개월 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼1년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼3년 3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인이 수사기관에서 ‘2022. 8.경 L호텔 앞에서 처음 만난 어떤 남성으로부터 대략 액상대마 카트리지 300개, 대마 3온스를 1,000만 원 조금 안 되는 금액에 구입하여 2022. 10. 중순경 C에게 판매한 것이고, 그 이전에는 다른 사람으로부터 대마를 매수하거나 판매한 적이 없다. 그 사람과 다시 만나기 싫어서 한 번에 많은 양을 구입하였을 뿐, 처음부터 판매할 목적으로 구입한 것은 아니다.’라는 취지로 진술하였는바(수사기록 917, 918쪽), 위와 같은 대마 매수 경위에 쉽게 이해가 가지 않는 측면이 있고, 매수한 대마의 양 등에 비추어 볼 때 단순 흡연 목적으로 대마를 매수하였다는 취지의 피고인의 진술은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인으로부터 액상대마와 대마를 매수한 C이 수사기관에서 ‘액상대마 및 대마를 공급해주는 마약류 판매상은 I라고 불리는 사람으로, 4~5년 전 대마를 구매할 당시에도 I라는 사람에게서 대마를 구매하였다. I와는 J 어플을 사용하여 대화를 하였고, 서로만 알 수 있는 은어로 거래를 하였다.’라는 취지로 진술하였고, 위 I가 피고인으로 밝혀진 점(수사기록 525, 560쪽), C의 하선에 해당하는 H이 수사기관에서 ‘C이 다른 사람(교포, 남성, 나이 불상)으로부터 액상대마를 받아온다는 얘기를 들었다.’라는 취지로 진술한 점(수사기록 441쪽), 피고인이 판시 범죄사실과 관련하여 매도하거나 소지한 대마의 양이 액상대마 카트리지 234개, 대마 86.2g으로 상당히 많은 점, 피고인으로부터 압수된 물품의 종류 및 수량 등을 종합하여 보면, 피고인이 일회성으로 대마를 판매하고 소지 및 흡연한 것이 아니라 전문적·조직적으로 대마를 취급해 왔던 것은 아닌지 강한 의심이 들기도 한다. 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량은 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 이를 양형조건으로 삼아 형의 양정을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8358 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대하여 기소되지 않은 다른 여죄들이 있다거나 있을 수 있다는 사정을 사실상 그것을 처벌하는 취지로 양형 사유로 고려하는 것은 원칙상 허용될 수 있다고 보기 어렵고, 단지 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과 등의 정상을 추론하기 위한 자료로서만 양형상 고려될 수 있을 여지가 있을 뿐이다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며 환각성·중독성·전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하여 정상적인 사회생활을 영위하기 어렵게 할 뿐만 아니라 마약중독자로 하여금 각종 범죄를 저지르게 하는 등 국민의 건강과 사회적 안전을 해할 위험성이 있어 공중보건과 건전한 사회질서에 미치는 해악이 매우 크므로, 엄벌의 필요성이 있다. 이 사건 범행은 피고인이 액상대마와 대마를 소지·흡연한데서 나아가 적극적으로 유통시킨 것으로 앞서 본 바와 같이 피고인이 취급한 마약류의 규모가 액상대마 카트리지 234개, 대마 86.2g으로 상당하고, 범행의 수법, 내용 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 불량하다. 또한 피고인은 2022. 11. 2. 최초 수사 받을 당시 피고인의 가방과 차량에서 발견된 대마에 관해 단지 C으로부터 부탁받아 보관하였을 뿐이고, C에게 대마를 판매한 것이 아니라 C에게 대마를 돌려주었을 뿐이며, 피고인이 흡연한 대마도 C으로부터 받은 것이라는 취지로 진술하면서 범행을 부인하거나 C에게 책임을 전가하였다가 구속된 이후에야 비로소 C에게 대마를 판매한 사실을 인정하였고, 계속해서 I와 피고인의 동일성에 대해 부인하는 등 수사에 비협조적인 태도를 보였다(수사기록 688, 690, 693, 916, 922쪽). 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하면서 잘못을 반성하고 있고, 향후 재범하지 않을 것을 다짐하고 있다. 또한 피고인이 소지하고 있던 액상대마와 대마는 수사기관에 모두 압수되었는바, 피고인이 매도한 부분을 제외한 나머지 액상대마 및 대마가 실제로 제3자에게 유통될 위험성이 사라졌다. 피고인에게 동종 전력을 포함하여 국내에서 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.