부산지방법원동부지원-2017고합265

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 5. 18. 부산지방법원에서 횡령죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 2. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 건설회사인 주식회사 K의 대표이사, 피해자 L는 건설회사인 주식회사 M을 실제로 운영하는 사람이다(이하 등장하는 법인의 '주식회사' 기재는 모두 생략한다). 피고인은 2016년 10월 중순경 부산 수영구 N빌딩 10층에 있는 피해자의 사무실에서, 피해자의 지인 O의 중개를 통해 피해자를 만나게 되었다. 피고인은 그 자리에서 피해자에게, "포항시 남구 P 토지는 명의상 Q 외 1인으로 되어 있으나 사실상 내가 소유하고 있는 것과 같다. 그리고 10년 전 위 토지에 15층짜리 건물을 신축하던 중 13층까지 골조공사가 되어 있는 상태에서 자금사정으로 인해 지금까지 중단되어 있다. 그러니 위 토지와 건물을 합하여 35억 원에 매수를 하면 토지에 대해 소유권이전등기를 하여 주고, 건물에 대해서는 건축주 명의변경을 해준 다음 건축허가를 신청할 수 있게 하여 그 건물이 완공되도록 해 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 건물은 2012. 4. 17. K 명의로 소유권보존등기가 되어있기는 하였으나, "K는 R에 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라"라는 취지의 판결이 선고되어 확정된 상태였고, R이 2012. 8. 27. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 2013. 1. 8. 처분금지가처분등기를 마친 상태였으므로, 피고인은 피해자로부터 위 토지 및 건물에 대한 매매대금을 받더라도 위 건물에 대한 건축허가 명의 및 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터, 2016. 10. 24. 계약금으로 3,000만 원, 2016. 11. 3. 잔금 중 일부로 1억 3,000만 원, 2016. 12. 15. 이 사건 토지의 잔금으로 16억 9,000만 원(Q 지분 수령액 5억 4,000만 원, S 지분 수령액 11억 5,000만 원) 등 합계 18억 5,000만 원을 교부받고, 2016. 12. 16. 피고인의 채권자 T에게 1억 원을 대위변제하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 제3회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재 및 제4회 공판조서 중 증인 T의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 16, 17, 24, 25) 1. 부동산 매매계약서 사본(증거목록 순번 3), 수표 사본, 판결문 사본, 부동산등기부등본 사본, 지급내역 정리, 수표 사본 및 영수증 등, 부동산 매매계약서 사본(증거목록 순번 10), 건물 사진 등, 법인등기부 등본, 피의자 제출자료, U 제출자료 등 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 각 수사보고(증거목록 순번 26, 31) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제2항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 O이 피고인을 대신하여 판시 기재 건물에 주식회사 R(이하 'R'이라 한다) 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기 및 처분금지가처분등기가 되어 있었다는 사실을 피해자에게 고지한 것으로 알고 있었으므로, 위 건물의 권리관계에 대하여 기망하였다고 보기 어렵다. 나. 피고인은 R 명의 가등기와 가처분등기를 U와 협의하여 말소할 계획을 가지고 있었으므로, 피해자에게 위 건물에 관한 건축허가 명의 및 실질적 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 있었다. 따라서 피고인에게 편취의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 다. 공소사실 중 피고인이 피해자로 하여금 피고인의 채권자인 T에게 1억 원을 대위 변제하게 하여 위 1억 원을 편취하였다는 부분은 사실과 다르다. 피고인이 피해자를 시켜 T에게 1억 원을 대위변제하게 한 것이 아니고, 피해자가 피고인의 동의 없이 임의로 T에게 1억 원을 지급한 것이므로 이 부분에 관하여는 사기죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 판시 기재 토지 및 건물의 권리관계 가) R(당시 대표이사 U)은 2003. 4. 18. 포항시 남구 P 대 4,072.5m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그 지상에 신축 중이던 미완성 아파트 건물(최초 지하 1층 지상 15층 규모 예정, 당시 12층까지 건축, 이하 '이 사건 건물'이라 한다)과 건설사업권 등을 매수하여 이 사건 건물 신축공사를 진행하였다. 나) R은 2003. 4. 22. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, R의 채권자의 근저당권 실행에 따라 2005. 10. 7. 이 사건 토지에 관한 임의경매절차가 개시되었다. 위 경매절차에서 S과 V이 매각허가결정을 받아 2006. 8. 17. 매각대금을 지급함으로써 이 사건 토지의 각 1/2 지분에 관하여 소유권을 취득하였고, 2006. 9. 8. S, V 명의의 공유지분이전등기가 각 마쳐졌다. 다) V은 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 W은행 앞으로 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2009. 2. 6. V의 1/2 지분에 관하여 W은행의 근저당권 실행으로 임의경매절차가 개시되었다. 위 경매절차에서 X이 매각허가결정을 받아 2009. 7. 15. 매각대금을 지급함으로써 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 소유권을 취득하였고, 같은 날 X 명의의 공유지분이전등기가 마쳐졌다. 라) R 및 그 대표이사 U는 2011. 11. 24. 당시 미완성이던 이 사건 건물을 포함한 건설사업권 일체를 K에 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 마) 한편 미완성이던 이 사건 건물에 관하여, 2012. 4. 13. 채권자 Y의 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분결정(대구지방법원 김천지원 2012카단540)에 의한 가처분등기 촉탁으로 2012. 4. 17. K 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, K와 R 사이의 2012. 1. 12.자 매매예약을 원인으로 한 2012. 8. 27. R 명의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으며, 2013. 1. 7. R의 위 라)항 기재 양도계약 해제로 인한 소유권보존등기 말소청구권 또는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분결정(울산지방법원 2012카합959)에 따라 2013. 1. 8. 위 가처분등기가 마쳐졌다. 바) K는 R에게 위 양도계약에 따른 의무를 이행하지 않았고, 매매대금을 지급하지도 않았다. 이에 R은 K를 상대로, K의 채무불이행에 따른 양도계약의 해제를 원인으로 이 사건 건물에 관한 건축허가서의 건축관계자(사업주체) 명의를 R로 변경하는 절차의 이행 및 이 사건 건물에 관하여 2012. 4. 17.자로 마쳐진 K 명의의 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여(부산지방법원 2014가합3088), 2015. 1. 29. 전부승소 판결을 선고받았다. K는 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2015. 10. 15. 항소기각판결을 선고받았고(부산고등법원 2015나1482 판결), 위 판결은 2015. 11. 5. 그대로 확정되었다. 사) 이 사건 건물은 현재까지도 완공되지 않았고, 위 바)항 기재 확정판결에 기하여 K 명의 소유권보존등기가 말소되지도 않았다. 2) 이 사건 토지 지료에 관한 소송 가) 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 소유하고 있던 S과 X은 2012. 3. 20. R을 상대로 이 사건 토지의 지료를 지급하라는 소송을 제기하여(대구지방법원 서부지원 2012가합1086), 위 법원으로부터 2013. 4. 19. 'R이 이 사건 건물에 관한 사업권과 소유권을 취득한 시기인 2003. 4. 18.부터 K에게 이 사건 건물에 관한 사업권과 소유권을 매도한 후 포항시로부터 건축관계자(사업주체) 변경신고필증을 받음으로써 그 이행을 완료한 2012. 2. 16.경까지 S과 X에게 지료를 지급할 의무가 있다'는 취지의 전부승소 판결을 선고받았다. R은 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 항소심법원으로부터 2014. 2. 18. 항소기각판결을 선고받았고(대구고등법원 2013나2499), 위 판결은 2014. 3. 15. 그대로 확정되었다. 나) S은 2016. 10. 26. R에 대한 위 집행권원을 가지고 'R의 이 사건 건물에 관한 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기청구권'을 압류하는 결정을 받았고(부산지방법원 2016타채21490), 2016. 11. 7. 이 사건 건물에 관하여 위 압류등기가 마쳐졌다. 다) S과 X은 2014. 3. 24. K를 상대로, 이 사건 건물에 관한 K의 사업주체 명의인수 다음날인 2012. 2. 17.부터의 지료 지급을 청구하는 소송(대구지방법원 서부지원 2014가단8619)을 제기하였고, 2014. 5. 12. 위 법원으로부터 지료에 대한 일부 지연손해금 부분을 제외한 나머지 청구의 대부분을 인용하는 취지의 화해권고결정을 받았으며, 그 무렵 위 화해권고결정이 그대로 확정되었다. 라) S과 X은 K에 대한 위 집행권원을 가지고 이 사건 건물에 대하여 강제경매를 신청하여 2016. 8. 31. 강제경매 개시결정을 받았다(대구지방법원 포항지원 Z). 3) 피고인의 사업 참여 가) 피고인은 2015년경 이 사건 토지 및 건물에 관하여 알게 되었고, 먼저 이 사건 토지를 매입하고, 다음으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하여 아파트 분양사업을 진행하기로 하였다. 나) 2016. 9. 9. K의 대표이사인 AA가 사망하여 대표이사가 공석이 되자, 피고인은 2016. 10. 7. K의 대표이사로 취임하였다. 다) 이 사건 토지 중 X이 소유하고 있던 1/2 지분에 관하여 채권자들에 의해 강제경매절차가 진행되었다. 그 경매절차에서 피고인의 처남인 Q가 매각허가결정을 받아 2016. 10. 13. 매각대금을 완납함으로써 위 지분에 관하여 소유권을 취득하였으며, 2016. 10. 26. Q 명의의 공유지분이전등기가 마쳐졌다. 라) 피고인은 2016. 12. 8. S, X으로부터 R에 대한 지료채권을 양수받았고, 그 무렵 K에 대한 지료채권도 양수받아 2017. 1. 13. 대구지방법원 서부지원으로부터 승계집행문을 부여받았다. 4) 이 사건 매매계약의 체결 및 이 사건 토지 소유권 이전 가) 피해자는 2016. 10. 24. 피고인으로부터 이 사건 토지 및 건물을 매매대금 합계 35억 원에 매수하기로 하되 1차 계약금을 3,000만 원, 2차 계약금을 12억 7,000만 원, 잔금을 22억 원으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약에는 아래와 같은 특약사항이 기재되어 있었다. <특약사항> 1. 토지 촉탁등기와 동시에 가등기, 근저당설정, 가압류 등 기타 일체를 말소 정리하는 조건으로 1차 계약금 3,000만 원을 수령한다. 2차 계약금은 2016. 11. 5. 소유권이전과 동시에 12억 7,000만원을 지급하기로 한다. 단 동시에 건축물 안전진단서 및 건축허가 명의 변경을 매도인은 매수인에게 제출하기로 한다. 특히 안전진단에는 문제가 없다. 2. 유치권문제는 조건 없이 매도자가 책임지기로 한다. 문제가 발생할 시에는 매도자는 매수인에게 계약금의 배액을 지급하기로 한다. 3. 토지 잔대금 22억 원은 준공일로부터 20일 이내 은행 대출금으로 지급하기로 한다. (이하 생략) 나) 피고인과 피해자는 206. 12. 15. 이 사건 매매계약의 목적물을 분리하여 이 사건 토지에 관한 매매계약서와 이 사건 건물에 관한 매매계약서를 추가로 작성하였다. 즉, 이 사건 토지 중 Q 명의의 1/2 지분에 관하여는 매도인을 Q(대리인 피고인의 처 AB)로 하고 매매대금을 7억 원으로 하며, 작성일자를 2016. 10. 24.로 소급한 매매계약서를, 이 사건 토지 중 S 명의의 1/2 지분에 관하여는 매도인을 S으로 하고 매매대금을 11억 5,000만 원으로 하는 매매계약서를, 이 사건 건물에 관하여는 매도인을 K로 하고 매매대금을 13억 5,000만 원으로 하는 매매계약서를 각 작성하였다(총 매매대금을 32억 원으로 감액). 다) 피해자는 2016. 10. 24. 이 사건 매매계약의 1차 계약금으로 3,000만 원을, 2016. 11. 3. 이 사건 매매대금 잔금 일부로 1억 3,000만 원을 피고인에게 각 지급하였다. 또한 피해자는 2016. 12. 15. 이 사건 토지 중 Q 명의 지분에 관한 잔금으로 5억 4,000만 원을 피고인 및 AB에게, 이 사건 토지 중 S 명의 지분에 관한 매매대금 11억 5,000만 원을 S에게 각 지급하였다(합계 18억 5,000만 원). 라) 이 사건 토지 중, S 명의의 1/2 지분에 관하여는 2016. 12. 15.자 매매를 원인으로 하여 2016. 12. 16. 피해자가 운영하고 있던 M 명의로 공유지분이전등기가 마쳐졌고, Q 명의의 1/2 지분에 관하여는 2016. 10. 24.자 매매를 를원인으로 하여 2016. 12, 16. 위 M 명의로 공유지분이전등기가 마쳐졌다. 마) 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 관한 소유권 변동사항을 표로 정리하면 아래와 같다.5) 이 사건 건물 매매대금 일부 지급 가) 피고인과 Q, M 대표이사 AC은 2016. 12. 15. 이 사건 건물 매매대금 지급에 관하여 합의각서를 작성하였다(증거기록 65, 253쪽). 위 합의각서의 내용은, M이 T에게 2016. 12. 15. 2억 8,800만 원, 건축주 명의변경 후 1억 원을 각 직접 지급하고, 위 합계 3억 8,800만 원을 이 사건 건물 매매대금 잔금에서 공제하며, M이 이 사건 건물 설계비 4,500만 원을 AD 소장에게 직접 지급하고 이 사건 건물 매매대금 잔금에서 이를 공제하기로 하는 것이었다. 나) 피해자는 위 합의각서에 따라 T에게 1억 원을 지급하였고, 2016. 12. 16. 피고인으로부터 이 사건 건물 매매대금 중 1억 4,500만 원을 지급받았다는 내용의 영수증을 받았다. 나. 편취의 범의 인정 여부 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 2) 앞서 본 인정사실에다가 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 편취의 범의를 가지고 판시 기재와 같이 피해자를 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 먼저 이 사건 매매계약을 O이 주도한 관계로, 피고인은 'O이 피해자에게 이 사건 토지 및 건물의 소유관계 등을 고지한 것으로 알고 있었던 것인지' 여부에 관하여 본다. 피고인은 검찰 조사에서 "제가 분양사업을 하려고 하니 앞으로도 많은 자금이 투입될 것 같아서 O에게 이런 사정을 말해주고 매매계약을 추진하게 되었다"라고 진술하였다(증거기록 513쪽). 피해자는 이 법정에서, "O이 어느 날 아는 사람이 아파트를 짓다가 돈이 없어서 공사를 다 못했다고 하면서 그 땅을 우리에게 가져와서 일부만 주고 나머지는 준공을 내고 나서 줘도 되니 부담이 없으니까 이 땅을 한 번 해 보는 것이 어떻겠냐고 말했다"라고 진술하였다(L에 대한 증인신문속기록 1~2쪽). 위 진술내용과 앞서 본 인정사실을 종합하면, 피고인은 2015년경에는 이 사건 토지와 건물을 알게 된 이후 이 사건 건물의 분양사업에 수익성이 있다고 보고 자신이 이를 인수받아 진행하려고 하였다가, 이 사건 매매계약 체결 무렵에는 제3자에게 이 사건 토지와 건물을 매각하는 방향으로 마음을 바꾼 것으로 보인다. 피고인은 2016. 3.경 O을 통해 피해자에게 이 사건 토지 및 건물을 처음 소개한 것으로 보이는데, 피해자는 당시 이 사건 건물의 건축이 중단된 상태라서 유치권 등 신경 쓸 것이 많아 매수를 결정하지는 않았다고 진술하였다(증거기록 509, 501쪽). 피고인은 2016. 3.경 이 사건 토지 및 건물에 관하여 아무런 처분권한이 없었음에도 위와 같이 피해자와 매매계약을 체결하려고 했던 것으로 보인다(피고인은 2016. 10. 7. K 대표이사에 취임하였고, 2016. 10. 13.에서야 처남 Q를 통해 이 사건 토지 1/2 지분을 취득하였을 뿐이어서, 2016. 3.경 이 사건 토지 및 건물의 실질적인 처분권한을 가지고 있었다는 점을 뒷받침할만한 정황은 찾아보기 어렵다). 앞서 인정사실에서 본 것과 같이 R이 K를 상대로 제기한 소유권보존등기말소청구소송의 승소판결이 2015. 11. 5. 확정되었으므로, 이 사건 건물에 관한 K 명의의 소유권보존등기는 말소되어야 할 처지에 있었다. 피고인은 이러한 사정을 알고 2016. 7.경 U를 찾아가 건물 매수에 관하여 상의하였고, U가 피고인을 못 믿겠다고 하자 O을 데리고 U를 찾아가기도 하였다. U는 검찰 조사에서, "피고인이 건설회사 관계자를 데려 온다고 해서 그 사람(O)을 데려왔는데, O도 옆에 있으면서 그 건물을 AE에서 매입하겠다는 얘기를 했습니다. 주로 건물 매입에 대해서 주도적으로 얘기를 한 것은 피고인이었습니다."라고 진술하였다(증거기록 289~290쪽). 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 이 사건 토지 및 건물의 소유권은 다른 사람으로 되어 있지만 전부 피고인의 것이라고 피고인이 직접 이야기했다는 취지로 진술하였고(증거기록 21, 322, 507쪽, L에 대한 증인신문속기록 4쪽), 이 사건 매매계약 체결 시에는 O으로부터 이 사건 건물이 경매진행 중이라는 등의 이야기를 들은 적이 없다는 취지로 진술하였다(증거기록 324쪽). O 또한 피해자와 같은 취지로 진술하고 있고, 이를 뒷받침하는 녹취록과 같은 객관적인 증거도 존재한다(증거기록 343쪽). 위에서 살펴본 사정들, 즉 피고인에게는 이 사건 토지 및 건물을 신속하게 매각하여야 할 동기가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 토지 및 건물의 처분권한을 확보하지도 않은 2016. 3.경 피해자에게 매도를 시도하기도 하였던 점, U에게 건물 매도를 제의하는 과정은 O이 아니라 피고인이 주도한 것으로 보이는 점, 이 사건 매매계약은 피고인 입회하에 체결되었고 피해자는 피고인으로부터 이 사건 건물이 실질적으로 피고인 소유라는 이야기를 직접 들었다고 일관되게 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약 체결을 주도한 것은 0이 아니라 피고인이고, 피고인이 직접 피해자에게 이 사건 건물이 실질적으로 자신의 소유라고 말하여 피해자를 기망한 것으로 봄이 상당하다. 나) 다음으로 피고인이 '이 사건 건물에 관한 R 명의의 가등기와 가처분등기를 U와 협의하여 말소할 계획을 가지고 있었으므로, 이 사건 건물에 관한 건축허가 명의 및 실질적 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 의사나 능력이 있었는지' 여부에 관하여 보면, 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 이 사건 매매계약 체결 무렵 피고인이 U와 협의하여 이 사건 건물에 관한 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 수 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 U를 찾아가 이 사건 건물 매도를 제안했을 당시 상황에 관하여, "저희는 대략 5~7억 원 정도면 해결이 될 줄 알았는데 처음에는 17억 원으로 논의를 했다가 이후 무슨 이유인지 모르겠으나 (U가) 20억 원을 불렀습니다. 그래서 협상은 되지 않았는데 당시 저는 굳이 돈을 주고 해결하는 것보다는 소송을 통해서 건물에 대한 소유권을 확보하려고 했습니다. 그래서 지료를 S 등으로부터 매입하여 경매를 넣게 되었습니다"라고 진술하였다(증거기록 520쪽). 이처럼 피고인은 자금이 부족한 상태에서, 시일이 얼마나 걸릴지 알 수 없고 그 결과도 확실하지 않은 경매절차와 소송 진행을 통해서 이 사건 건물의 소유권을 확보하려고 하였음에도 불구하고, 그러한 사실을 피해자에게 전혀 고지하지 않았고, 더 나아가 피고인 측에서 이 사건 건물을 실질적으로 소유하고 있는 것처럼 말하였다. 피고인은 S과 X으로부터 집행권원이 확보된 R 및 K에 대한 지료채권을 양수받은 다음 강제집행절차 등을 통해 이 사건 건물 소유권을 취득하는 데 활용하려고 했던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 건물의 복잡한 권리관계 및 경매절차의 불확실성 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로는 피고인에게 이 사건 건물에 관한 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 의사나 능력이 있었다고 보기는 어렵다. 다) 피해자가 이 사건 매매계약 체결 무렵 이 사건 건물에 소유권보존등기가 되어 있는 것을 알고 있었는지 여부 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에 K 명의의 소유권보존등기가 된 사실을 모르고 있었다고 봄이 상당하다. 피해자는 피고인이나 O으로부터 건물에 대해 소유권보존등기가 되어 있다는 사실을 들은 적이 없고, 이 사건 매매계약 이후 U를 만나 U로부터 이 사건 건물에 관한 권리관계를 들었다고 진술하고 있는데, U의 진술도 피해자 진술과 일치한다. 피해자는 이 사건 토지와 건물을 일괄 매수하여 분양하려는 계획을 가지고 있었으므로(피해자는 피고인과 당초 이 사건 토지와 건물을 분리하지 않고 매매계약을 체결하였다), 그러한 사정을 미리 알았다면 피고인과 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물의 등기관계 정리에 대한 부분도 특약사항에 넣었을 것으로 보이는데, 이 사건 매매계약에는 건물의 등기관계 정리에 대한 부분이 없다(이 사건 토지의 등기관계 정리에 대한 내용을 포함한 이 사건 매매계약 특약사항 1항 참조). 건축 중인 건물에 대한 소유권보존등기가 불가능한 것은 아니지만 일반적인 경우라고 보기 어려우므로, 피해자가 오랫동안 건설업에 종사하였다는 사정만으로 피해자가 당연히 이 사건 건물에 대한 등기사항증명서를 확인해보았을 것이라고 단정하기는 어렵다. 특히 피해자는 이 사건 건물에 관하여 생길 수 있는 유치권 문제에 관하여는 위 특약사항 2항과 같이 명시하였음에도, 위 항에서 본 것처럼 위 특약사항에는 건물의 등기관계나 권리관계 정리에 관한 부분은 따로 기재하지 않았다. 다. 1억 원 대위변제 부분에 관한 사기죄 성립 여부 피고인과 Q, M 대표이사 AC이 2016. 12. 15. 이 사건 건물 매매대금 지급에 관하여 작성한 합의각서(증거기록 65, 253쪽)의 내용은, 피해자가 운영하던 M이 T에게 지급한 돈은 이 사건 건물 매매대금 잔금에서 공제한다는 것이므로, 합의각서의 내용에 따라 지급한 1억 원은 피고인의 요청으로 피해자가 T에게 1억 원을 대위변제한 것으로 봄이 상당하다. T도 이 법정에서, 피고인과 통화 후에 피해자로부터 1억 원을 받으라고 하여 피해자로부터 지급받았다고 증언하였다(T에 대한 증인신문속기록 6쪽). 지급방법에 관하여 보면, 피해자가 T에게 직접 1억 원을 전달한 것이 아니라 피해자가 피고인에게 1억 원 짜리 어음을 끊어주었고 피고인이 그 어음을 T에게 전달한 것이다. 피해자는 피고인에게 어음을 끊어준 후 T이 찾아와 이자 200만 원 내지 300만 원을 떼고 현금으로 교체해 달라고 했다고 진술하였다(L에 대한 증인신문속기록 14쪽). 이상의 사정들을 종합하면, 피해자가 T에게 1억 원을 대위변제 한 것은 피고인의 의도에 따라 이루어진 것으로서 이 부분에 관하여도 사기죄가 성립한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우이므로 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 건물에 대한 건축허가 명의 및 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 접근하여 이 사건 토지 및 건물 매수를 권유한 것으로 보인다. 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 편취액수에 비추어 보면 죄질이 좋지 않다. 피해자는 아직 이 사건 건물의 소유권을 이전받지 못하였는데, 이 사건 토지의 소유권만 이전받은 채 이를 활용하지 못하는 재산적 피해를 입고 있다. 피고인은 아직까지 아무런 피해회복조치를 하지 않았다. 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피해자는 피고인으로부터 이 사건 토지의 소유권은 이전받았으므로, 실제 피해금액 및 피고인이 실제 취한 이득은 판시 편취액수보다는 적은 것으로 보인다. 피고인은 집행유예보다 무겁게 처벌받은 범죄전력이 없다. 현재 피고인의 건강상태가 좋지 않은 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.