부산지방법원-2011고단5570

범죄사실 피고인은 실제로는 영업을 하지 않는 ㈜D을 인수한 후, 당좌계좌를 개설하고 원인관계 없이 지급기일에 부도가 예정된 소위 '딱지어음'을 발행하여 시중에 판매하는 사람이다. 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 1년 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행, 할인, 중개, 인수업무를 영위하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 한다. 피고인은 2009. 11.경 부산 동래구 사직동에 있는 상호불상의 커피숍에서 딱지어음 발행회사를 인수하기로 하고, 성명불상자(일명 'E')과 함께 명의상 대표(속칭 '바지사장')로 등재할 F을 만났다. 피고인은 2009. 11. 18.경 ㈜G를 인수하여 ㈜D로 상호를 변경한 후, 성명불상자에게 지시하여 같은 날 명의상 대표로 등재한 F으로 하여금 기업은행에 당좌계좌를 개설하게 하였다. 피고인은 2010. 4.경부터 같은 해 6.경까지 사이에 부산 연제구 H에 있는 ㈜D 사무실에서 "어음번호 I, 액면 3,000만 원"으로 기재한 딱지어음 1매를 발행한 후 판매책을 통하여 J에게 200만 원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 어음 239매, 액면 합계 130,110,533,000원을 판매책을 통해 매당 200만 원 내지 300만 원에 판매하여 시중에 유통하였다. 이로써 피고인은 F, 성명불상자와 공모하여, 금융위원회의 인가를 받지 아니한 채 단기금융업무를 영위하였다. 2. 사기 가. 피고인은 2010. 7.경 부산 기장군 K에 있는 J 운영의 L 사무실에서, 성명불상자를 통해 "어음번호 I, 액면 3,000만 원"으로 기재한 딱지어음 1매를 J에게 200만 원에 판매하였다. J은 그 무렵 사실은 위 어음이 정상거래로 발행한 어음이 아니라 부도가 예정된 딱지어음임에도, 이러한 사실을 숨기고 자신의 거래처인 M를 운영하는 피해자 N에게 공사대금 명목으로 교부하고 동액 상당의 채무를 면하였다. 이로써 피고인은 J과 순차 공모하여 피해자 N에게 3,000만 원의 재산상 손해를 발생하게 하였다. 나. 피고인은 2010. 6.경 "어음번호 O, 액면금 3,000만 원"으로 기재한 딱지어음 1매를 발행하여 판매책을 통해 P에게 교부하였고, P은 Q에게 채무의 일부를 변제하기 위해 위 어음을 교부하였다. Q은 그 무렵 피해자 R에게 위 어음을 제시하고 할인금 명목으로 2,820만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 그 정을 모르는 Q을 통하여 피해자 R을 기망하여 피해자로부터 2,820만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 중 일부 진술기재 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서사본 중 일부 진술기재 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서사본 1. 증인 Q, J의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. Q, J, S에 대한 각 검찰 진술조서사본 1. T에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. F의 진술서 1. F의 편지 1. 가족등록부등 송부요청 의뢰 1. 수사보고(이 건 관련 혐의업체 법인등기부등본 첨부) 사본, 수사보고(피의자소지 수 첩사본 첨부) 사본, 수사보고(기업은행 D 추가부도내역) 사본, 수사보고서(S 피의자신문조서 등 첨부) 사본, 각 수사보고서(압수수색영장 집행보고, 증거기록 151, 457면) 사본, 각 금융거래정보제공 의뢰에 대한 회신 사본(증거기록 460, 464면), 수사 보고(U 변사보고서), 수사보고(U에 대한 판결문 첨부), 수사보고(F의 편지 첨부 보고), 수사보고(압수수색영장 집행결과 보고, 증거기록 590면), 수사보고서(바지사장 F 1심 판결결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제22호, 제360조 제1항(인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 한 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 가.항 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(판시 제2의 나.의 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행으로 발행된 딱지어음이 총 239장, 액면금 합계액 1,300억 원에 이르러 자본시장의 공정성 및 신뢰성을 매우 해친 점, 명의를 대여한 공범자 F 항소심에서 징역 1년을 선고받았고, 피고인의 이 사건 범행가담정도가 F에 비하여 결코 가볍지는 않은 점, 피고인이 이 사건 범행을 부인하며 제대로 뉘우치고 있지 않은 점, 그 밖에 피고인의 건강, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 F을 단 2번 만난 사실이 인정되는 등 피고인의 방어권을 보장할 필요성이 있어 보이는 점에 비추어 피고인을 구속하지는 않는다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 구성요건해당성이 없다는 주장 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제22호에서 말하는 "제360조 제1항을 위반하여 인가를 받지 아니하고 해당 업무를 영위한 자"는 종합금융회사 등 금융기관만을 의미하고, 피고인과 같은 개인 또는 기업을 의미하는 것이 아니어서 이 사건과 같은 경우에는 같은 법률 제336조가 적용되어야 할 것인데, 제336조를 위반한 경우에는 처벌법규가 없어 결국 피고인을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반으로 처벌할 수 없다. 이 사건 각 딱지어음은 그 발행일, 액면금액, 지급기일 등이 전혀 기재되지 않은 백지어음 상태로 발행·교부되어 유통되었으므로, 이 사건 각 딱지어음은 자본시장과 금 융투자업에 관한 법률 제360조 제1항, 같은 법 시행령 348조 제1항이 정한 '1년 이내에 만기가 도래하는 어음'에 해당하지 아니하지 아니한다. 나. 공모한 적이 없다는 주장 피고인은 U으로부터 "월 5%의 이자를 지급할테니 마트인수자금을 빌려달라"는 부탁을 받고 8,000만 원을 빌려주었을 뿐 F, 성명불상자와 범행을 공모한 적이 없고, 단지 빌려준 돈을 변제받기 위하여 U으로부터 약속어음 20장을 받아 V에게 판매를 부탁한 사실만 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 딱지어음 관련 범행을 공모한 사실이 없는 이상, 사기범행과 관련하여서도 책임이 없다. 2. 판단 가. 구성요건해당성이 없다는 주장에 대하여 먼저 피고인과 같이 금융기관이 아닌 개인 또는 법인은 범죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 관하여 본다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제22호는 "제324조 제1항, 제355조 제1항 또는 제360조 제1항을 위반하여 인가를 받지 아니하고 해당 업무를 영위한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 같은 법률 제360조 제1항은 "1년 이내에서 대통령령으로 정하는 기간 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무와 그 부대업무로서 대통령령으로 정하는 업무(이하 "단기금융업무"라 한다)를 영위하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 한다"고 규정하고, 제2항은 "제1항에 따른 인가를 받으려는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다. 1. 은행, 그 밖에 대통령령으로 정하는 금융기관일 것, 2. 200억원 이상으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 자기자본을 갖출 것, 3. 사업계획이 타당하고 건전할 것, 4. 투자자를 보호하고 영위하고자 하는 업을 수행하기에 충분한 인력 및 전산설비, 그 밖의 물적 시설을 갖출 것, 5. 대주주(제12조 제2항 제6호 가목의 대주주를 말한다)가 충분한 출자능력, 건 전한 재무상태 및 사회적 신용을 갖출 것"이라고 명백히 규정하고, 같은 법률 제336조 제1항은 "종합금융회사(종전의종합금융회사에 관한 법률제3조에 따라 금융위원회의 인가를 받은 자를 말한다. 이하 같다)의 업무는 다음 각 호와 같다. 1. 1년 이내에서 대통령령으로 정하는 기간 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증, 2. 설비 또는 운전자금의 투융자, 3. 증권의 인수·매출 또는 모집·매출의 중개·주선·대리, 4. 외자도입, 해외 투자, 그 밖의 국제금융의 주선과 외자의 차입 및 전대, 5. 채권의 발행, 6. 기업의 경영 상담과 기업인수 또는 합병 등에 관한 용역, 7. 지급보증, 8. 제1호부터 제7호까지의 업무에 부수되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무"를 규정하고 있다. 위와 같은 조문의 형식이나 내용에 비추어 보면, 단기금융업을 영위하려는 금융기관 등은 법률에서 정한 요건을 모두 갖추어 금융위원회의 인가를 받도록 하고, 그와 같이 인가를 받지 아니하고 단기금융업을 영위한 법인이나 개인은 모두 처벌하겠다는 취지로 해석되는 점, 제336조는 종합금융회사의 업무범위를 정한 것으로 해석될 뿐 제344조 제22호의 해석에 있어 그 주체를 반드시 피고인의 주장과 같이 금융기관으로만 한정된다고 해석할 기준이 된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 범행의 주체가 된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인은 처벌법규가 개인이나 금융기관이 아닌 법인에게까지 적용될 경우 명확성의 원칙이나 유추해석금지의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다는 취지로도 주장하지만 그와 같이 볼 만한 근거가 없다). 다음, 이 사건 딱지어음을 '1년 이내에 만기가 도래하는 어음'으로 볼 수 없다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 각 딱지어음들이 그 발행일, 액면금액, 지급기일 등이 전혀 기재되지 않은 백지어음 상태로 발행·유통되어 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제360조 제1항, 같은 법 시행령 제348조 제1항 소정의 '1년 이내에 만기가 도래하는 어음'에 해당하지 아니한다는 주장에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 이 사건 각 딱지어음들과 같이 부도를 예정한 딱지어음의 경우 발행일, 액면금액, 지급기일 등을 백지로 하여 발행·유통되는 경우가 대부분인 점, 또한, 딱지어음을 발행·유통시키는 자들은 예외없이 그 실제 발행일로부터 수개월 내(아무리 길어도 1년 이내)에 지급제시 및 부도처리(지급거절)될 것을 예정하고 딱지어음을 발행·유통시키고 있는 실정이며, 실제로 이 사건에 있어서도 이 사건 각 딱지어음들이 그 실제 발행시점인 '2010. 4.경 - 2010. 6.경'이고, 어음발행확인의뢰서상 신고일자가 2010. 4. 23.부터 2010. 6. 1.까지로 기재되어 있는데, 이 사건 각 딱지어음들이 실제 발행시점으로부터 불과 6-8개월이 경과한 2010. 10.부터 2010. 12.까지 모두 지급제시되었다가 무거래로 부도처리(지급거절)되었던 점, 자본시장과 금융투자업에관한 법률에서 정하고 있는 무인가 단기금융업무 위반행위가 어음문면에 어음번호, 발행일, 액면금액, 지급기일 등이 반드시 기재될 것을 요구하는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 어음법 제76조 제1호가 "만기가 기재되어 있지 아니한 약속어음은 일람출급의 약속어음으로 본다"고 규정하고 있고, 같은 법 제77조에 의하여 약속어음에 준용되는 제34조(일람출급 어음의 만기) 제1항 전문은 "일람출급의 환어음은 제시된 때를 만기로 한다"고 규정하고 있으므로(같은 항 후문은 일람출급의 환어음은 발행일로부터 1년 내에 지급을 받기 위한 제시를 하여야 한다고 규정하고 있음), 이 사건 각 딱지어음들이 피고인의 주장처럼 발행일, 지급기일 등이 모두 백지인 상태로 발행·유통되었다 하더라도, 그 실제 발행 시점으로부터 1년 이내인 2010. 12. 이전에 모두 지급제시되었다가 무거래로 지급거절된 이상, 위 각 딱지어음들의 만기는 1년 이내라고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 딱지어음들은 모두 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제360조 제1항, 같은 법 시행령 제348조 제1항 소정의 '1년 이내에 만기가 도래하는 어음'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 범행을 공모한 적이 없다는 주장에 대하여 피고인의 이 부분 주장에 대하여 함께 살핀다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 사채업을 하면서 알게 된 V에게 "장차 인수하게 될 ㈜ G의 대표자로 등재될 사람을 소개해 달라"고 부탁하고, V은 다시 S에게 같은 취지의 부탁을 한 사실, 이에 S은 2009. 11. 초순경 부산 동래구 W호텔 커피숖에 자신의 고향후배인 F을 데리고 가 피고인, V에게 소개한 사실, 그로부터 열흘 쯤 뒤 피고인이 서면로터리에서 F을 만나 전포동의 곰탕집에서 식사를 한 후 자신의 승용차에 태워 ㈜ G가 있는 부산 서구 X건물 1층으로 데리고 간 사실, 그 뒤 피고인이 F을 직접 만난 적은 없는 사실은 각 인정된다. 그러나 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 이러한 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2000.경 부산 북구 Y마트를 운영하던 U을 알게 되어 가깝게 지내왔는데, U은 2000.경 버거씨병 판정을 받아 오른쪽 다리를 절단하여 의족을 한 상태로 특별한 자력이 없어 슈퍼마켙을 운영할 만한 능력이 되지 않았고, 2001. 12. 28. 대구지방법원에서 "Z, AA, AB과 공모하여 자신이 대표이사로 있는 ㈜ AC 발행의 딱지어음으로 물품을 구입하거나 현금할인하는 방법으로 290,052,382원의 금원 또는 물품을 편취하였다"는 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었는데, 피고인은 여동생의 이름이 'AD'이어서 25세 무렵(1980년대 초반 무렵)부터 'AB'이라는 가명을 현재까지 사용하면서 'AE'이라는 가명도 함께 사용하고 있고, 피고인은 U이 부도난 2002. 이후에도 U과 자주 전화연락을 주고받아 U의 자력이나 신상에 대하여 잘 알고 있는 것으로 보이는 점, 이러한 상황에서 피고인이 2009. 11. 초순경 U으로부터 "향후 인수할 ㈜ G의 대표자로 등재할 사람을 물색하여 달라"는 취지의 부탁을 받았고, 처음 만난 F에게 "명의를 빌려줄 수 있느냐?"는 취지의 질문과 함께 급여문제를 논의하고, 그 자리에서 F의 주민등록등, 신분 증사본, 가족증명서 등 서류를 건네받았으며, 그로부터 약 10일이 지난 후 다시 피고인이 F의 신용등급평가서를 건네받아 F을 자신의 아반테승용차에 태워 ㈜ G로 가 F을 소개하여 주었는데, 그 과정에서 피고인이 F에게 "우리는 이제 함께 배를 탈 사람이다. 모든 법적인 것은 이상이 없으니 형제처럼 지내고 언제든지 연락해라", "E이 연락을 할테니 E이 하라는 대로 해라"는 취지의 말까지 한 점, 피고인의 아들인 AF, AG, 처 AH의 계좌로 F, S, V, AI(G의 전 운영자) 등과 빈번하게 금전거래를 한 점, 피고인은 U에게 8,000만 원을 빌려주었다는 점에 대하여 아무런 근거자료가 없을 뿐 아니라 피고인도 "U으로부터 변제조로 받은 어음을 V을 통해 '팔아' 현금화하였다"는 취지로 주장하고 있고, 2010. 6. 25.경 자살한 U의 유서에도 피고인에 대한 채무와 관련한 아무런 기재가 없으며, 2010. 1. 및 2.경에도 피고인이 U으로부터 받은 약속어음 5장을 V을 통해 "팔아" 1,000만 원을 현금화한 적이 있다고 주장하는 점, 피고인도 이 법정 및 수사기관에서 "이 사건 범행에 관여하기는 하였지만 자신이 모든 일을 처리한 것이 아니어서 실업주는 아니다. 매주 수, 토, 일요일 3일 동안 ㈜ D에 출근하여 일을 하였다"는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 ㈜ D이 유통업을 위해서가 아니라 딱지어음을 발행하여 판매하기 위해 만들어진 업체라는 것을 충분히 인식한 상태에서 명의상 대표이사로 등재될 F을 소개하여 주고, 또 그에 필요한 서류를 교부받아 전달하였으며, 딱지어음을 유통한 자금을 회수하는데 필요한 통장을 제공하는 등의 방법으로 ㈜ D 명의의 딱지어음 발행 및 판매를 용인하였다고 할 것이고, 이는 실행행위를 분담한 경우에 해당한다. 따라서 피고인은 F, 성명불상자와 공모하여 이 사건 각 범행(사기의 점 포함)을 저지른다는 범의가 있었다고 할 것이므로, 피고인은 이 사건 각 범행에 대하여 공동정범으로서의 책임을 져야 한다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.