제주지방법원-2019재고합6

이 사건 본안재판에 앞선 경위에 대한 설명 가. 피고인들은 제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법(이하 '제주4·3사건특별법'이라고 한다)에서 정한 제주4·3사건 때 제주도(濟州島)에 살던 주민이다. 나. 국가기록원에 보존되어 있는 '수형인명부'(이하 '이 사건 수형인명부'라고 한다)에는 그 표지에 '단기 4281년 12월, 단기4282년 7월(군법회의분)'이라고 쓰여 있고, 내용에는 모두 2,530명(1948년 군법회의 871명, 1949년 군법회의 1,659명)이 군법회의에 회부되어 유죄판결을 선고받았다는 것으로 각 열마다 피고인의 이름과 당시 나이, 직업, 본적지, 항변 및 판정, 언도일자, 형량 및 수감교도소가 쓰여 있는데, 이 사건 수형인명부 가운데 피고인들과 관련된 부분은 별지 2와 같다. 그럼에도 지금까지 그 내용과 같은 재판이 있었음을 직접 확인할 수 있는 소송서류인 공소장이나 공판기록, 판결문 등은 찾을 수 없다. 다. 피고인 A, C, D, E, F과 재심청구인 H, I은 "피고인들이 별지 1에 쓰인 것과 같은 판결을 선고받았지만 관련 수사 과정에서 불법으로 구금된 다음 계속된 구타와 고문 등으로 자백을 강요받았고, 이는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 때에 해당하므로 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 정한 재심사유가 있다."라고 주장하며 재심을 청구하였고, 이 법원은 위 주장을 받아들여 2020. 10. 8. 재심개시결정(이하 '관련 재심개시결정'이라고 한다)을 고지하였고 관련 재심개시결정은 그 무렵 확정되었다. 2. 이 사건 본안재판의 쟁점 보통 재심개시결정에 따른 본안재판에서는 증거를 포함한 소송기록이 존재하고 최소한 그 판결문이라도 있다. 그런데 이 사건에서는 이미 70년이 넘는 시간이 흘렀고 또 거기에 여러 사정이 겹쳐 지금까지 판결문조차 찾을 수 없어서 추가로 검토해야 할 쟁점이 있고, 피고인들의 변호인 주장 또한 거기에 맞추어져 있다. 즉, 변호인은 이 사건 본안재판에 있어서는 우선 공소사실이 특정되지 아니하였고, 피고인들이 군법회의 재판을 받을 때 적용된 국방경비법에 따른 공소제기 전 절차를 거치지 않았으므로 결국 피고인들에 대한 공소제기 절차가 위법하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결이 선고되어야 한다고 주장하고, 예비적으로 그러한 흠이 없더라도 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인들에게 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 3. 판단 가. 절차적 흠이 있는지에 관한 부분 1) 공소사실이 특정되지 않아 무효라는 주장에 대하여 가) 변호인은 아래에서 보는 것과 같이 검사가 이 사건 제1회 공판기일에 모두진술한 공소사실은 사후 단편적인 자료와 진술을 모아 추정적이거나 가정적으로 재구성한 것에 불과하므로 그것만으로는 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다고 주장한다. 나) 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 다) 그런데 앞서 본 것과 같이 이 사건에서는 소송기록은 물론 판결문마저 찾을 수 없다. 이에 이 법원은 본안재판 제1회 공판기일을 열기 전인 2020. 10. 28. 검사에게 '위 공판기일 전까지 죄명, 공소사실, 적용법조를 특정한 서면을 제출해 달라'는 취지로 석명준비명령을 했고, 검사는 2020. 11. 12. '이 사건은 판결문 등이 존재하지 않아 공소제기 당시의 정확한 공소사실을 파악하기는 어렵지만, 이 사건 수형인명부와 제주4·3사건진상조사보고서 등 관련 자료에서 알 수 있는 당시 상황, 피고인들에게 적용된 법률의 구성요건과 그들의 진술 등을 모아보면 별지 3 공소사실 칸에 쓰인 것과 같은 내용으로 공소가 제기되었다고 봄이 상당하다.'는 취지의 의견서를 제출하고 제1회 공판기일(2020. 11. 16. 11:30)에 그 내용대로 모두진술을 했다. 라) 살피건대, 아래에서 보는 여러 사실과 사정을 모아보면 이 사건에 있어 공소사실이 특정되지 않았다고 판단할 수 없는 이상 그 공소제기가 위법하다고 바로 단정할 수는 없다. 이 사건 수형인명부에 쓰인 대로라면 그에 적힌 수형인 숫자만큼의 피고인들을 과연 그 기간 내에 각 피고인마다 공소사실을 특정하여 재판할 수 있었을지 의문이 드는 것은 부인할 수 없고, 또 유·무죄에 관한 본안판단을 하기 위하여 먼저 공소사실, 죄명, 적용법조를 밝힐 책임은 분명 검사에게 있다. 그러나 먼저 공소사실의 특정 여부는 '최초' 공소가 제기된 공소사실을 토대로 판단해야 할 것인데(물론 중간에 공소장변경이 이루어졌다면 변경된 공소사실을 대상으로 특정 여부를 판단해야 할 것이지만), 여러 사정으로 공소장 등이 발견되지 않았고 그 밖에 공소사실의 특정을 의심할 정황이 있다는 것만으로 형사재판의 일부로서 검사의 공소제기에 관하여 명확한 검증 없이 섣부르게 위법하다고 판단하는 것은 자칫 재판이라는 사법작용의 안정성을 심각하게 해칠 수 있어 신중한 판단이 필요하다[별지 1에 쓰인 군법회의 재판은 대한민국헌법(1948. 7. 17. 제정된 것, 제헌헌법) 아래 이루어진 국가공권력에 의한 사법작용으로서 이루어진 것이고, 제주4·3사건 때 육군본부 법무감실 J으로 근무했던 K이 L에서 "계엄령과 국방경비법에 따라 실제로 군법회의 재판을 했는데, 당시 자신이 육군본부 법무감실로 올라온 재판기록을 확인하고 사형수의 경우 대통령의 결재를 받기까지 했으며, 다른 형을 선고받은 피고인들에 대한 재판기록은 보관하다가 한국전쟁으로 소송기록을 가져가지 못해 소각하거나 유기했다."라는 취지로 진술한 점 등을 고려하면 더욱 그러하다]. 비록 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 '처음부터' 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차이고(대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 등 참조) 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하지만(형사소송법 제438조 제1항), 이 사건에 있어 검사의 공소제기는 이미 있는 사실이고 그 경우 공소사실의 특정 여부를 판단할 대상이 되는 것은 앞서 본 것과 같은 검사의 2020. 11. 12.자 의견서에 쓰인 공소사실 칸 내용이 아니라 검사가 애초 공소를 제기할 때 공소장에 쓴 공소사실이라 할 것인데, 그 공소사실을 밝히지 못했다는 것과 공소사실이 특정되지 않았다고 판단하는 것은 차원을 달리하는 문제이다(관련 재심청구사건의 심리 절차에서 이루어진 각 사실조회나 문서송부촉탁 등 할 수 있는 모든 절차를 거치고도 증거기록은 물론 소송기록 심지어 판결문마저 찾을 수 없는데, 이를 전부 검사의 책임으로 돌리는 것은 과도하다고 여겨지고 나아가 공소사실 등을 밝힐 기록의 부존재에 따른 불이익이 바로 피고인들의 몫으로 남는 것도 아니다). 2) 군법회의 재판에 회부함에 필요한 절차를 지키지 않아 무효라는 주장에 대하여 가) 변호인의 주장 피고인들에 대한 공소제기 당시 적용된 구 국방경비법은 제3편에서 군법회의 절차를 정하고 있는데, 이에 따르면 공소를 제기하기 전에 완전·공평한 예심조사를 해야 하고, 그 예심조사에는 피고인에게 소환 가능한 전 증인을 반대심문할 기회와 피고인 자신을 위한 변호 또는 정상참작에 필요하다고 희망하면 이를 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 하며 또한 피고인이 신청하는 증인으로서 소환 가능한 증인을 심문하도록 규정하고(구 국방경비법 제65조, 이하 조문만 쓴다), 검찰관은 피고인 또는 불가피한 사유가 있는 경우에는 기 관선변호인에게 심판 예정인 그 기소상의 등본 1통을 송달해야 하며(제66조), 고등 또는 특설 각 군법회의를 위하여 군법회의 설치 장관은 검찰관과 변호인을 임명하여야 함에도(제57조) 이 사건에 있어서는 그러한 절차를 거치지 않았으므로, 결국 피고인들에 대한 공소제기 절차가 위법하여 무효이다. 나) 관계법령 별지 4와 같다. 다) 그러므로 살피건대, 아래에서 보는 것과 같은 사실 및 사정을 모두 모아보면, 비록 이 사건 공소제기절차가 (비록) 위법하더라도 이를 넘어 무효에 이른다고까지는 바로 말하기 어렵다. 피고인들은 관련 군법회의 재판에 대하여 별지 5와 같이 진술하고 있고, 피고인들처럼 당시 군법회의 재판에 회부된 사람들의 진술을 담은 각 연구나 조사보고서에 쓰인 내용도 피고인들의 위 진술과 비슷하다. 아울러 관련 군법회의가 열릴 때의 상황과 그 간격 및 횟수, 재판에 회부된 사람들의 숫자를 생각해보면, 과연 관계법령에서 정한 규정들을 모두 지켜 공소가 제기되었다고 장담할 수 없어 그 때 변호인이 주장하는 절차가 제대로 지켜지지 않았다는 의심을 지울 수 없기는 하다. 그러나 제주4·3사건 관련 군법회의가 적용법률에 따라서 설치·운용되었고, 그 재판 관련자는 소송기록 등 자료가 분명히 존재하였다고 진술하였음은 앞서 본 것과 같고, 다만 별지 1에 쓰인 판결 관련 수사 및 재판 자료를 찾을 수 없는 이 상황에서 에서 본 사정만으로 여러 사정에 대한 구체적 검증 없이 바로 공소제기의 절차가 위법하여 무효라고까지 할 수 있을지 의문이다[즉 공소제기의 절차가 위법하더라도 이를 들어 바로 전부 무효라고 판단할 것은 아니고, 이 사건에 있어서는 에서 든 사정으로 위법을 넘어 무효인지의 판단이 불가능한 영역이라고 보아야 한다]. 구 국방경비법을 뒤이은 구 군법회의법, 군사법원법이나 형사소송법 모두 예심에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 대한민국 사법체계에서는 구 국방경비법을 제외하고는 예심제도를 채택하고 있지 않음이 분명하고, 예심의 성격에 관하여는 그 제도를 채택한 국가의 사법작용에 관한 역사, 국민들의 인식에 따라 다양한 논의가 있을 수 있는데(수사의 일부분인지, 사법작용의 일부분인지), 이러한 제도를 현행 대한민국의 사법체계에 포섭하여 해석하는 논의 자체가 어렵다. 공소제기 또한 사법작용의 하나인 만큼 단순 위법을 넘어 무효라는 판단에는 신중해야 할 것이고, 객관적인 증거에 따른 명확한 자료가 없는 이상 섣부르게 무효라고 판단할 수는 없는데, 우리 판례 또한 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정된다고 해서 모두 그 공소제기가 무효라고 할 수는 없고 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등을 따져서 살펴야 한다고 하고 있고(대법원 2009. 10. 22. 선고 20019도7436 전원합의체 판결 등 참조), 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하였다고 인정할 증거가 없는 경우 관련 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 하고 있으며(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017도9794 판결 등 참조), 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것인데, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 하면서도 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조)라고 판시하여 수사과정의 위법을 일률적으로 판단하지 않고 그 구체적 사정을 헤아려 관련 증거의 증거능력을 부정하는 입장을 취하고 있고, 이는 이 사건의 경우에도 적용된다고 할 것이다. 나. 유·무죄에 관한 부분 그러므로 이 법원은 이 사건 공소제기의 절차의 유·무효를 넘어 공소사실과 같은 행위를 피고인들이 저질렀는지에 대하여 본다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 입증책임이 검사에게 있다는 것은 모두 다 아는 사실이다. 피고인들과 그 변호인은 관련 재심청구 사건부터 이 사건 본안재판에 이르기까지 별지 3과 같은 행위를 한 적이 없다고 주장한다. 그런데 검사는 이를 입증하기 위하여 제출한 증거가 없다(이에 무죄를 구형하였다). 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 그들에게 무죄를 선고한다. 4. 덧붙여 앞서 본 것과 같이 별지 1에 쓰인 판결은 해방 직후 제주4·3사건이라는 극심한 혼란기에 채 스물을 넘기지 못하거나 겨우 스물세 살에 불과한 피고인들에게 남녀를 가리지 않고 이념의 굴레를 씌워 그들이 반정부활동을 했음을 이유로 실형을 선고한 사건이다. 국가로서 완전한 정체성을 찾지 못한 시기 극심한 이념 대립 속에 셀 수 없는 개인이 희생되었고 그로 인해 피고인들의 삶은 피폐해졌을 뿐만 아니라 그 자녀와 유족들은 오랜 기간 연좌제의 굴레에 갇혀 지내왔다. 그 동안 피해자들이 무슨 생각을 하면서 삶을 살아냈는지 '과연 국가는 무엇을 위해 그리고 누구를 위해 존재하는지?' 몇 번을 곱씹었을지 우리는 알지 못한다. 그런 의미에서 오늘 이 판결은 피고인들이 이념적으로 오른쪽 또는 왼쪽에 치우쳤다는 내용을 담지 않는다. 다만 피고인들이 인권을 유린당하고 억울한 누명을 썼다는 뜻을 담을 뿐이다. 부디 이 판결로 피고인들에게 덧씌워진 굴레가 벗겨지고 나아가 생존한 피고인들에게는 여생 동안 하루하루 평온한 삶이 이어지는 작은 계기가 되기를, 살아남은 우리들에게는 법치주의의 자리를 뺏은 마녀사냥이나 인민재판이 어떤 참혹한 결과를 가져오는지 되새기고 이러한 일이 두 번 다시 일어나지 않도록 다짐하는 계기가 되기를 바란다.