춘천지방법원속초지원-2019고단492

범죄사실 피고인은 B 종중의 종중원으로 강원 고성군 E(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 소유자이다. 이 사건 임야에는 B 종중에서 매년 제사를 지내고 숭경하던 B 종중 선조들의 분묘가 있었다. 1. 2018. 10. 26.자 범행 피고인은 2018. 10. 26.경 이 사건 임야에 매장되어 있던 위 종중 22세손 F 및 그 배우자의 분묘 1기를 B 종중 분묘에 관한 호주상속인의 승낙을 얻지 아니하고 발굴하였다. 2. 2019. 1. 16.자 범행 피고인은 2019. 1. 16.경 이 사건 임야에 매장되어 있던 위 종중 19세손 G등의 분묘 1기, 위 종중 20세손 H의 분묘 1기, 위 종중 21세손 I의 분묘 1기를 B 종중 분묘에 관한 호주상속인의 승낙을 얻지 아니하고 발굴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. L의 사실확인서, 탄원서, 고발장, 내용증명, 대동보, 등기사항전부증명서, 임야대장, 시제 및 분묘사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제160조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 B 종중의 종손은 아니지만 종손과 가까운 집안 출신이고 피고인의 부친 때부터 종중의 대소사 및 분묘들을 관리해 왔기 때문에 피고인도 범죄사실 기재 분묘들에 대한 권한이 있다고 생각했다. 또한, 이 사건 당시 위 종중은 종손이 끊겼고 종중이 유명무실한 상태여서 분묘의 처분권한이 있는 호주상속인 또는 직계장손이 누구인지 확인할 수 없는 상태였다. 따라서 피고인에게도 위 분묘들에 대한 처분권한이 있었거나, 그러한 권한이 있었다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다. 2. 관련법리 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조). 한편 민법이 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되면서 호주상속제가 폐지되고 민법 제1008조의3이 신설되어 분묘 등에 대한 권리가 제사주재자에게 승계되게 되었고, 다만 부칙 제12조에 따라 개정 전에 개시된 호주상속에 관하여는 종전의 규정이 계속 적용되었다. 이 경우 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인의 주장 자체에 의하더라도 피고인은 종중원에 불과할 뿐 범죄사실 기재분묘들에 관한 호주상속인이나 제사주재자가 아니므로, 피고인에게 범죄사실 기재 분묘들에 대한 처분권한이 있었다고 볼 수 없다. 또한, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 범죄사실 기재 분묘에 매장된 사람 중 B 종중 22세손 F의 직계장자는 M이고, 같은 종중 19세손 G등, 20세손 H, 21세손 I의 직계장자는 N인 사실이인정되는데, 피고인은 이들로부터 분묘발굴에 대한 허락을 받지 않았으므로, 분묘발굴행위의 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 나. 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 임야를 개인적인 필요로 매각하려는 과정에서 B 종중의 총무 K에게 범죄사실 기재 분묘들의 이장을 요구하였다가 거절당했음에도 불구하고, 종중 측의 동의를 받거나 각 분묘들의 제사주재자가 누구인지 확인하지 아니한 채 분묘발굴을 강행한 사실이 인정된다. 이러한 발굴 경위에 비추어 보면 피고인이 주장하는 사정들만으로는 피고인에게 위 분묘들에 대한 처분권한이 있었다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행 이후 발굴된 분묘의 후손들과 종중원들이 상당한 충격을 받았을 것으로 보이고, 이러한 피해는 회복이 사실상 불가능하며, 이들은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 개인적인 이해관계를 위해 분묘들을 이장하고자 한 것일 뿐 다른 불가피한 사정이 있었던 것은 아니었다. 이는 불리한 정상이다. 그러나 한편 그동안 각 분묘들의 호주상속인 또는 제사주재자들이 분묘들에 대한 제사를 실제로 주재해 온 것으로 보이지는 않고 이에 피고인으로서도 분묘들의 처분권한이 있는 사람이 누구인지 확인함에 어려움이 있었을 것으로 보인다. 피고인은 종중 측에 분묘 이장에 대한 동의를 받고자 했으나 종중 측에서 이 사건 임야에 대한 명의신탁을 주장하며 피고인의 소유권 자체를 다투고 있었으므로 사실상 종중 측의 동의를 받는 것은 불가능한 측면이 있었다. 피고인에게 벌금형을 넘는 전과는 없다. 이는 피고인에게 유리하게 참작할 만한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하고, 이 사건 분묘발굴죄의 법정형이 징역형밖에 없는 점을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 2018. 10. 26.자 범행 피고인은 2018. 10. 26.경 이 사건 임야에 매장되어 있던 B 종중 23세손 C 및 그 배우자의 분묘 1기를 위 종중 분묘에 관한 호주상속인의 승낙을 얻지 아니하고 발굴하였다. 나. 2019. 1. 16.자 범행 피고인은 2019. 1. 16.경 이 사건 임야에 매장되어 있던 위 종중 22세손 D의 분묘 1기를 B 종중 분묘에 관한 호주상속인의 승낙을 얻지 아니하고 발굴하였다. 2. 판단 가. 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) B 종중 22세손 D, 23세손 C의 직계장자는 O이다. 2) 피고인은 2018. 4.경 O으로부터 공소사실 기재 D, C의 분묘들에 대한 이장 동의를 받았다. 3) O은 "종중이 피고인에게 분묘이장을 동의한 것으로 알았다. 나중에 종중에서 동의해준 적 없다는 것을 알게 되었다. 피고인에게 기만당했다."는 내용의 사실확인서를 B 종중에 작성해 주었다. 그러나 O은 이 법정에 증인으로 출석하여, "피고인이 종중에서 동의 받은 줄 알았다는 건 내가 그렇게 생각했던 것이다. 피고인이 종중의 동의를 받았다고 거짓말한 적은 없다."는 취지로 진술하였다. 나. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소사실 기재 분묘들에 대하여 관리처분권이 있는 제사주재자인 O으로부터 발굴에 관한 승낙을 얻었고, 그 승낙에 어떠한 하자가 있었다고 볼 수 없다. 나아가 기록에 의하면, 피고인은 분묘 발굴 및 이장 과정에서 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 나름 갖춘 것으로 판단된다. 이러한 사정을 앞서 3쪽에서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 공소사실 기재 분묘들에 대한 발굴행위는 위법성이 조각된다. 3. 결론 위 공소사실은 위법성이 없어 범죄로 되지 않으므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.