부산지방법원-2013고합288

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 1997. 6. 24. 부산지방법원 동부지원에서 절도죄 등으로 징역 8월 및 벌금 200,000원, 1998. 10. 8. 부산지방법원에서 특수절도미수죄 등으로 징역 10월, 1999. 9. 17. 부산지방법원 동부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년, 2002. 1. 17. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 10월, 2003. 5. 7. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년, 2005. 7. 6. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년, 2007. 11. 16. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년, 2011. 3. 22. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 각 선고받아 2013. 2. 1. 위 최종형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 상습으로, 1. 2013. 4. 7. 02:40경 부산 사하구 C 상가에 이르러 지상 출입문을 열고 지하 1층으로 내려가 절단기를 이용하여 지하 1층 출입문 시정장치를 절단하고 지하상가 내부로 들어가 그곳 지하 4호 피해자 D이 운영하는 'E'의 유리창을 발로 차 깨뜨린 다음 슈퍼 카운터 서랍에 있는 피해자 소유의 현금 60,000원 가량, 카운터 옆에 있던 시가 15,000원 상당의 담배 6갑을 가지고 나와 절취하고, 2. 2013. 4. 11. 02:00경 부산 사하구 F 상가에 이르러 유리출입문을 열고 상가 안으로 들어간 다음 피해자 G가 운영하는 'H'의 출입문 잠금장치를 절단기로 절단하고 마트 카운터 서랍에 있는 피해자 소유의 현금 320,000원 가량, 10,000원권 문화상품권 13장, 5,000원권 문화상품권 17장, 진열대에 있는 시가 72,500원 상당의 담배 29갑을 가지고 나와 절취하고, 3. 2013. 4. 11. 02:30경 위 2.항과 같은 장소에서, 재차 위 'H'에 들어가 진열대 밑에 있는 피해자 G 소유인 시가 100,000원 상당의 레종 담배 2보루, 더 원 담배 2보루를 가지고 나와 절취하였다. 이로써 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 다시 그 죄를 범하였다. 증거의 요지 [범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. D, G 작성의 각 진술서 1. 각 압수조서 1. 경찰 수사보고(압수품 사진 첨부) [판시 범죄전력] 1. 범죄경력 등 조회회보서 1. 개인별 수감현황 1. 각 판결문 사본 [판시 상습성] 피고인은 이미 절도 범행으로 8회에 걸쳐 형사처벌을 받았음에도 최종형의 집행을 종료한 때로부터 2개월 만에 또다시 이 사건 절도 범행을 반복하여 저지른 점, 이 사건 범행과 위 범죄전력의 각 범행은 대부분 주거 또는 건조물에 침입하여 절취한 것으로서 그 범행수법이 유사한 점 등을 종합하면, 판시 상습성을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제331조 제1항, 제330조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(뒤에서 보는 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 25년 [권고형의 범위] 유형의 결정 : 절도범죄, 상습·누범절도, 일반상습·누범절도(제1유형, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중) 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 6년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 3년 피고인이 판시 범죄전력 기재와 같이 동종의 절도 범행으로 이미 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 절도의 습벽을 버리지 못한 채 최종형의 집행을 종료한 때부터 2개월여 만에 또다시 이 사건 절도범행을 반복하여 저질러 그 죄질이 매우 무거운 점, 피해자 D의 피해가 회복되지 아니하였고 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 절도범행의 피해액수가 비교적 크지 아니한 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2013. 2. 25. 22:30경 부산 사하구 J아파트에 있는 피해자 K(여, 23세)의 주거지에서, 피해자와 같이 생활하게 된 것을 기화로 잠을 자고 있는 지적장애 3급인 피해자의 옆에 누워 오른손으로 피해자의 가슴을 만진 다음 입으로 피해자의 젖가슴을 빨고, 계속해서 손가락으로 피해자의 음부를 만져 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 같은 해 3. 15. 02:00경 위와 같은 장소에서, 잠을 자고 있는 위 피해자의 옆에 누워 오른손으로 피해자의 가슴을 만진 다음 입으로 피해자의 젖가슴을 빨고, 계속해서 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비벼대어 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 적용되는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항은 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다'고 규정하고 있는바(이하 '이 사건 법조항'이라 한다), 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람이 잠을 자고 있는 등 장애가 아닌 다른 원인으로 항거불능 상태에 있는 경우 그 항거불능 상태를 이용하여 강간이나 강제추행하였을 때 이 사건 법조항으로 처벌되는지, 즉 항거불능 상태의 원인이 신체적인 또는 정신적인 장애로 인한 것에 한정되는지가 문제된다. 살피건대, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다'고 규정하고 있었는데, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되면서 이 사건 법조항을 포함하는 제6조는 장애인을 대상으로 한 성폭력범죄의 구성요건을 폭행·협박에 의한 간음·추행범죄(제1, 2, 3항), 위계·위력을 수단으로 한 간음·추행범죄(제5, 6항) 및 준간음·추행범죄(제4항)로 구분하였는데 그 개정의 취지는 성폭력범죄로부터 보호가 필요한 장애인에 대하여 별도의 법적 보호장치를 마련하기 위하여 장애가 있는 여자 및 사람에 대한 범죄를 유형화하여 처벌을 강화하기 위한 것에 있지 항거불능 상태의 원인을 신체적·정신적 장애로 한정하지 않음으로써 구성요건의 범위를 확대하려 한 것으로 보기는 어려운 점, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전문개정되면서 이 사건 법조항은 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다'로 개정되었는바, 범행일시에 따라 항거불능 상태의 원인이 신체적·정신적 장애에 한정되는지 여부가 달라진다고 하기는 어려운 점, 이 사건 법조항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조)으로 하는바, 피해자가 신체적·정신적 장애가 있는 사람이라 하더라도 잠을 자고 있는 등 장애 이외의 원인으로 항거불능 상태에 빠진 경우라면 '장애인'의 성적 자기결정권을 침해하였다 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법조항은 신체적인 또는 정신적인 장애를 원인으로 하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 경우에 한정하여 적용된다고 해석함이 상당하다. 나. 따라서 이 사건에서 피해자가 정신상의 장애로 인하여 항거불능 상태에 있었는지에 관하여 본다. 살피건대, 위 공소사실 자체에 의하여도 피고인은 피해자가 잠을 자고 있는 심신상실 상태를 이용하여 추행하였을 뿐, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 추행하였다 볼 수 없고, 나아가 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이성교제 경험이 있고 성폭행과 성추행의 의미를 구분하는 등 성관계의 의미에 관하여 명확하게 인식하고 있는 것으로 보이고(증거기록 제148, 149, 150, 153쪽), 이 사건 범행 직후 잠에서 깨어 싫다고 말하는 등 피고인의 접촉행위에 대하여 분명한 거부의사를 표현하였던 점, 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 진술내용에 관하여 보면, 구체적인 범행 일시를 기억하지 못하고 일부 조리가 없는 부분도 있기는 하나 대체로 질문의 취지를 파악한 후 당시의 구체적인 상황들을 기억하여 상세히 답변한 점, 피해자는 실업계고교를 졸업하고 직업훈련소를 다니는 등 어느 정도의 자활 능력은 갖춘 것으로 보이는 점, 피해자는 고소장을 스스로 작성하여 접수하였으며 피고인의 처벌의사를 분명하게 표시한 점에 비추어 피해자로서는 피고인의 행위가 자신의 성적 자기결정권을 침해하는 성폭력범죄임을 인식하였다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 비록 장애등급으로 분류되는 지적장애를 가지고 있지만 위 각 범행 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었다고 단정하기 어려워 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 다. 그렇다면 위 공소사실에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄로는 처벌할 수 없고 이와 일죄의 관계에 있는 준강제추행죄만이 성립될 수 있는데, 이는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제299조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면 고소인 K는 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 7. 31. 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용이 기재된 합의서를 제출함으로써 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실 피부착명령청구자는 위 공소사실 기재와 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피부착명령청구자에 대한 위 공소사실에 대하여 위와 같이 공소기각의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.