서울서부지방법원-2012고단2333

범죄사실 피고인은 주식회사 D이라는 대부중개업체를 운영하는 사람이다. 1. 상법위반(주위적 공소사실) E는 주식회사 F(이하 'F'라고 한다), 주식회사 G(이하 'G'라고 한다)의 대표이사로서, 2010. 11. 25. H에게 F가 소유하는 G의 기명식 보통주식 1,636,126주와 G에 대한 경영권을 매매대금 60억 원에 양도하기로 하였다. E는 위 경영권 양수도계약을 체결하면서 G가 발행한 기명식 보통주식 1,047만 주를 행사할 수 있는 워런트를 H이 지정하는 사람에게 양도하기로 하고, 신주인수권의 행사로 납입된 가액에 대하여 곧바로 자기앞수표로 인출하여 법무법인에 에스크로(Escrow)하는 형식을 취하기로 약정하였다. 그러나, H은 처음부터 피고인으로부터 돈을 빌려 신주인수권 행사자금 125억 원을 마련하면서 피고인에게 G 계좌에서 위 금액에 해당하는 자기앞수표를 인출하여 건네주기로 하였고, 피고인도 H에게 빌려 준 125억 원이 납입을 가장하기 위해 사용되리라는 사실을 알고 있었으면서도 H에게 125억 원을 빌려 주었으며, E도 H에게 경영권을 60억 원에 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결하는 과정에서 이와 같은 사실을 알고도 경영권 프리미엄 등 16억 5,000만 원을 추가로 받고, 투자자 I에 대한 채권 26억 원을 조기상환받기 위하여 신주 납입자금 125억 원이 G의 채권자에게 압류되지 않도록 이사회의사록을 작성하여 주는 등 이를 용인하는 방법으로 공모하였다. 피고인은 E, H 등과 공모하여 2010. 11. 25.경 서울시 종로구 낙원동 251에 있는 'SC제일은행' 낙원지점에서, 피고인은 125억 원을 G 명의 제일은행 낙원지점 계좌로 송금하는 방법으로 H에게 대여하고 위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 다음, 그 다음날인 2010. 11. 26. 오전경 제일은행 낙원지점에서 G 제일은행 계좌에서 위와 같이 대여한 125억 원을 자기앞수표 86매로 인출하여 그 무렵 피고인이 약정대로 반환받았다. 이로써 피고인은 E, H 등과 공모하여 G의 주금 125억 원의 납입을 가장하였다. 2. 공전자기록 등 불실 기재, 불실기재 공전자기록 등 행사 피고인, E, H 등은 2010. 11. 26. 서울중앙지방법원 상업등기소에서 제1항과 같이 G에 대한 주금 125억 원이 가장납입되었는데도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 사정을 모르는 등기공무원에게 제출하여, 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 '주식회사 G의 발행주식의 총수 31,952,224주, 자본의 총액 15,976,112,000원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 E, H 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 3. 위증 피고인은 2011. 4. 5. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 서관 317호 법정에서, 위 법원 2011고단263호 H에 대한 특수절도 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 그런 뒤 피고인은 담당 판사 J 앞에서 검사 K이 이 사건 에스크로 계약서를 제시하면서 피고인에게 "증인은 당시 위 에스크로 계약에 대해 알고 있었는가요?"라고 질문하자, 사실은 당시 위 에스크로 계약을 알고 있었으면서도 "당시에는 알지 못 했습니다."라고 허위로 진술하였다. 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3, 7회 공판조서 중 증인 H의 각 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술 기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 L의 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. H에 대한 경찰진술조서 1. 차용증 및 이행확인서, 각 주식담보대출 및 차용약정서, 특약서, 합의서, 에스크로게약서, 각 증인신문조서 1. 판결문(서울중앙지방법원 2011고단263, 2011노2772) 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(상법위반의 점), 형법 제228조 제1항, 제229조, 제30조(공전자기록 등 불실기재 및 행사의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 H, E의 범의를 유발한 것이 아니라 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 H, E에게 자금의 대여를 중개한 것에 불과하므로, 가장납입에 의한 상법위반, 공전자기록 등 불실기재 및 행사죄에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 없다고 변소한다. 무릇 상법 제628조 제1항에서 규정한 납입가장죄는 상법 제622조에서 정한 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다. 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 앞서 든 증거에 의하면, 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있어, 피고인 역시 H, E와 함께 이 사건 납입가장행위의 성립에 필수불가결한 역할을 분담하여 수행한 것으로 볼 수 있고, 피고인이 이 사건에서 한 일련의 행위가 단순히 사채의 중개자로서 그 담보를 확보하기 위한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 또한 위와 같이 납입가장죄가 인정되는 이상 공전자기록 등 불실기재죄, 불실기재 공전자기록 등 행사죄 역시 인정할 수 있어, 피고인의 변소내용은 받아들이지 아니한다. 피고인은 H 또는 E에게 범의를 유발하지 않았다고 주장하나, 피고인 스스로도 검찰 조사 과정에서 M로부터 H이 M&A를 하기 위하여 여러 업체를 알아보고 있다는 사실을 전해 듣고 H이 인수하려는 업체에 대하여 들어보니 인수가 불가능할 것 같아서 M에게 G가 더 좋을 것이라고 이야기 해 주었다고 진술한 바 있어(증거기록 제252쪽), H이 G를 인수하려고 마음먹은 것은 피고인이 M에게 G에 대한 정보를 준 것에 기인한 것으로 볼 수 있다. 또한 피고인이 G를 매각하려는 또는 매수하려는 E나 H에게 범의를 유발하였는지 여부가 기능적 행위지배에 본질적인 것은 아니라고 할 것이다. 즉 H이 G를 무자본 M&A를 통해 인수하려는 의도를 가지고 있었다면, 거꾸로 피고인 역시 G를 인수하려는 누군가에게 이 사건 사채자금 125억 원 또는 일정 금액을 납입가장하게 하려는 의도를 마찬가지로 가지고 있었다고 할 것이고, 피고인이 인정하는 바와 같이 주금을 납입하게 한 후 이를 다시 인출하려는 의도 역시 가지고 있었다고 할 것이어서, 이러한 상호간의 의사의 합치에 의하여 납입가장이 이루어졌다고 볼 것이다. 또한, 피고인은 단지 금원을 빌려주고 이에 대한 이자 내지 수수료를 받을 의도였을 뿐이었다고 주장하나, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인이 빌려준 금원 자체가 125억 원에 이르는 거액일 뿐더러 주금납일 당일인 2010. 11. 25. 125억 원이 입금된 통장을 피고인이 보관하면서 비밀번호도 건네받았고 2010. 11. 26. 은행에서 수표 86매로 나누어 인출하였다. 피고인은 주금을 납입한 후 제일은행에서 주금납입증명서 원본을 건네받아 이를 평소 거래하던 법무사 N을 통해 G의 신주발행사실을 등기하고 등기접수증을 교부받았으며, 등기비용 3,400만 원을 N에게 지급하였다. 또한 에스크로 계약서가 작성된 법무법인 O의 P 변호사도 피고인측에서 소개한 것이고, 그 P 변호사에 대한 비용도 피고인 측에서 지급하였으며, 비록 피고인이 동행한 것은 아니어도 Q 측의 직원인 R 등을 법무법인 O에 동행하게 하였는데, 에스크로 계약을 체결하는 것이 아니라 단지 법률적 자문을 받기 위해서 그 당일에 수표를 소지한 채로 법무법인 O에 가야할 이유는 없는 것으로 보인다. 또한 회사측이 아니고, 주식 및 경영권 양수도계약의 법률상 대리인도 아닌 P 변호사에게 굳이 수표의 실물을 제시할 이유도 없어 보이는데, Q의 직원인 L도 이 법정에서 이 사건 자기앞수표를 실질적인 담보로 한 달간 보관한다는 이야기는 들었다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인도 H, E와 마찬가지로 실제로는 수표 86매를 피고인이 담보로 취득하였으면서도 허위의 에스크로 계약을 통하여 납입가장행위를 하게 하였다고 볼 것이다. 2. 위증죄와 관련하여, 피고인은 에스크로 계약을 잘 알지 못한 것이 사실이고, 에스크로가 걸려있다는 것과 자기앞수표에 대한 담보물 취득과 상반된다고 변소한다. 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인은 2010. 11. 25. 125억 원을 제일은행에 입금하면서 에스크로에 관한 내용이 들어 있는 G 이사회 회의록을 받았고 그 내용을 확인한 후 에스크로 부분에 관하여 S와 상의하기도 한 점, 에스크로 계약을 체결할 법무법인에 대하여 H과 E 사이에 의견대립이 있었고, 결국 피고인이 지정한 법무법인 O에서 에스크로 계약을 체결한 점, 피고인이 에스크로 계약을 몰랐다면, H이 피고인에게 수표의 실물 확인 요구할 때 굳이 법무법인 O의 P 변호사에게도 연락하여 법무법인 O에서 만날 이유가 없는 것으로 보일 뿐만 아니라 법인 양수도 계약과 직접 관련이 없는 법무법인 O에 3,500만 원이나 되는 수수료를 지급하고 어떠한 업무를 맡겼다는 것인지 설명이 불가능한 점 등에 앞서 인정한 사정을 더하여 보면, 피고인이 변소하고 있는 바와 같이 최초에는 에스크로 계약을 원한 것이 아니고 이 사건 수표를 즉시 인출하여 담보로 보유하려고 하였다고 하더라도 결국 에스크로 계약 자체의 취지대로 이 사건 수표를 법무법인 O측에 보관시키려는 의도 없이 형식적으로만 에스크로 계약을 체결한 채 이 사건 수표를 피고인이나 Q 측에 보관시키려는 의도를 가지고 있었다고 할 것이어서, 피고인의 이 부분 변소내용도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 가장납입죄는 주식회사의 자본충실을 저해하고 자본의 흐름을 왜곡시키는 것으로 그 자체로 죄질이 매우 나쁠 뿐만 아니라 피고인과 H, E 등의 이 사건 범행으로 인하여 G의 상장이 폐지되어 주주들이 막대한 피해를 입게 되었다는 점에서 피고인에게 무거운 처벌이 불가피하다(H이 이 사건 수표를 절취함으로써 결과적으로 피고인에게 적지 않은 손실이 발생하였으나, 이는 피고인이 가장납입행위에 가담함으로써 자초한 것이므로 이 사건 양형에 크게 고려하지는 아니하였다). 여기에 피고인에게 이종 범죄로 인한 벌금형 전과만 있고 이 사건에서 유죄로 인정된 위증 부분은 당해 사건에서 공소사실 인정 여부에 관하여 핵심적인 내용으로 보이지 않으며 실제 판결 결과에도 영향을 미치지 않은 점 등 피고인에게 유리한 정상과 공범인 H, E의 처벌 내용과 균형을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 상급심에서 다시 판단받을 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2011. 4. 5. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 서관 317호 법정에서, 위 법원 2011고단263호 H에 대한 특수절도 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 변호인 T가 이 사건 '주식 및 경영권 양수도 계약서 및 특약서'를 피고인에게 제시하면서 "증인은 이 문서를 검찰에 제출한 사실이 있나요?"라고 질문하자 피고인이 위 문서들을 검찰에 제출했으면서도 "제출한 사실이 없습니다."라고 허위로 진술하였다. 또, 피고인은 위 변호인 T가 "이 문서를 제출한 소액주주를 아는가요?"라고 질문하자, 사실은 피고인이 위 문서들을 검찰에 제출한 소액주주이면서도 "모릅니다."라고 허위로 진술하였다. 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 나. 피고인은 2011. 7. 18. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 서관 317호 법정에서, 위 법원 2011고단263호 H에 대한 특수절도 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 변호인 T가 이 사건 '주식 및 경영권 양수도 계약서'를 제시하면서 "증인은 이 문서를 본 사실이 있는가요?"라고 질문하자 사실은 피고인은 위 서류의 원본 또는 사본을 교부받은 사실이 있어 이미 위 서류에 대해 잘 알고 있으면서도 "완결판은 본 적이 없습니다."라고 허위로 진술하였다. 또 피고인은 위 변호인 T가 '특약서'를 제시하며 "증인은 이 문서도 본 사실이 없는가요?"라고 질문하자 사실은 피고인은 위 서류의 원본 또는 사본을 교부받은 사실이 있어 이미 위 서류에 대해 잘 알고 있으면서도 "없습니다. 2010. 11. 16. 사건이 터지고 난 이후 수사받는 과정에 검찰에서 보여주어서 본 적은 있습니다."라고 허위로 진술하였다. 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 피고인은, 주식 및 경영권 양도계약서는 2010. 8. 27.자 및 2010. 11. 25.자 2개가 존재하고 피고인이 그 중 2010. 8. 27.자 계약서를 제출한 것은 맞지만, 2010. 11. 25.자 계약서는 검찰에 제출한 바 없다고 주장한다. 피고인이 변소하고 있는 바와 같이 2개의 주식 및 경영권 양도계약서가 존재하고 있고, 피고인이 H으로부터 변조된 이사회의사록을 교부받은 사실은 있지만, 2010. 11. 25.자 주식 및 경영권 양도계약서를 원본으로 받을 이유는 굳이 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 증인 H의 법정진술 및 검찰이 제출한 증거(H에 대한 항소심 공판 과정에서 공판검사가 위 서류를 제출한 사람이 피고인이라고 진술한 부분)만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 위증죄에 대하여 유죄를 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.