춘천지방법원영월지원-2016고단11

범죄사실 피고인은 2015. 2. 18.경부터 2015. 4. 1.경까지 강원 정선군 E에서 'F'라는 상호로 게임장을 운영한 사람이다. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 되고, 게임물 관련사업자는 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 방치하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 일시, 장소에서 게임기 80대를 설치하고 게임기 버튼을 자동으로 눌러주는 속칭 '똑딱이' 89개를 구비한 후, 그곳을 찾는 이용자들로 하여금 게임기에 돈을 투입한 다음 시작버튼을 누르면 정해진 규칙대로 카드를 배열하여 점수를 획득하는 방법으로 게임을 하도록 한 후, 위 이용자들이 게임을 통해 획득한 점수가 20,000점 이상인 경우 성명불상의 종업원을 통해 게임장 밖 복도 또는 게임장 내에서 해당 점수에 따라 이를 환전해주었다. 이로써 피고인은 위 게임물의 이용을 통하여 획득한 무형의 결과물인 점수를 334,337,000원 상당 환전하여 이를 업으로 하는 행위를 하였고, 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G, H, I, J에 대한 각 검찰진술조서 1. H, G에 대한 각 경찰진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수증명 1. 회원명부, 게임점수적립 장부, 각 회원 명부, 점수적립 장부, 회원별 환전내역 장부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호(게임물 이용 사행행위의 점), 같은 법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호(게임 결과물 환전의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 몰수 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항, 형법 제48조 제1항 추징 청구에 관한 판단 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 하고(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조), 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조). 그런데 하루 평균 25만 원의 수익을 내었다는 피고인에 대한 전화조사만으로는 이 사건 범행으로 인한 피고인의 수익이 1,050만 원으로 특정되었다고 보기 어려우므로, 피고인에 대한 추징 선고는 하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 위법한 압수·수색 주장에 관한 판단 가. 주장 피고인의 게임장에 대한 압수·수색은 아래에서 보는 바와 같이 위법하고, 따라서 그로 인하여 취득한 증거 및 이를 기초로 하여 취득한 2차적 증거는 모두 증거능력이 없다. 1) 압수수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 사전제시하여야 한다. 그런데 이 사건 압수수색 당시 경찰관은 현장에서 30km 정도 떨어져 있어서 1시간 이내에 도착할 수 있다는 피고인의 말에도 불구하고 피고인을 기다리지 않고 사전 영장 제시 없이 압수·수색을 시작하였다. 2) 참여인인 건물주 K의 서명 날인이 압수조서에 누락되었다. 3) 강제처분은 그 필요성이 인정되는 경우에도 최소한도에 그쳐야 하는데, 휴일 등을 제외하고 불과 1개월 정도 영업을 한 피고인에 대하여 환전이 있었다는 진정만으로 진위에 관한 내사 등도 없이 바로 실시한 압수수색은 비례성의 원칙을 위반한 것이다. 나. 판단 1) 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다"고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 경찰관들이 압수·수색을 위하여 게임장에 도착했을 때 '휴업 중'이라는 문구가 붙어 있고 출입문이 잠긴 상태였던 사실을 인정할 수 있는데, 이와 같이 피처분자인 피고인이 현장에 부재한 경우에는 영장제시가 현실적으로 불가능하다고 할 수 있다. 더욱이 건물주 K이 압수·수색에 참여하였고, 압수·수색 진행 중에 피고인이 도착하였으며, 도착한 피고인에게 영장이 제시된 이 사건에서, 사전에 피고인에게 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하였다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수는 없다. 2) 가) 형사소송법 제123조 제2항은 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에서 압수·수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 게임장이 있는 건물의 소유자인 K이 압수·수색에 참여하였으므로 위 규정을 위반한 위법은 없다. 나) 한편, 대통령령인 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 등에 정해진 압수조서의 양식에 참여인의 서명, 날인란이 있는데, 이 사건 압수조서에는 참여인인 K의 서명, 날인이 누락된 사실은 인정된다. 살피건대, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조). 위 법리에 따라 압수조서에 참여인의 서명, 날인이 누락된 경우 그로 인하여 압수·수색영장 집행이 위법하게 되는지에 관하여 보건대, 형사소송법은 피압수자에게 교부할 서류로 압수목록만을 규정하고 있을 뿐, 압수조서를 교부하여야 하는 것으로 규정하고 있지는 않은 점, 형사소송법 제123조 제2항에서 주거주 등을 참여하게 한 것은 피처분자 이외에 강제처분으로 인해 권리가 침해될 염려가 있는 주거주 등의 사생활 등에 대한 피해를 최소화하기 위한 것으로서, 압수·수색영장 집행에 주거주 등이 참여한 이상 형사소송법의 취지에 따른 조치는 취해진 것으로 보이는 점, 진술조서나 피의자신문조서는 당사자가 진술 또는 작성주체가 되는 것과 달리 압수조서는 집행을 한 경찰관 등만이 작성주체가 될 뿐 참여인이 작성주체가 되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 참여인의 서명, 날인이 압수조서의 효력이나 수사기관의 압수·수색 집행의 적법성을 좌우한다거나, 참여인의 서명, 날인 누락이 헌법과 형사소송법에서 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 압수조서에 K의 서명, 날인이 누락되었다고 하여도 압수·수색영장 집행 자체가 위법하다고 할 수는 없다. 3) 이 사건 압수·수색은 담당 법관이 필요성 및 비례성에 대하여 충분히 검토한 후 발부한 영장에 의하여 이루어진 것으로 보인다. 다. 결론 따라서 변호인 및 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 환전행위 및 사행행위를 하지 않았다는 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 환전행위를 하지 않았다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 게임장을 출입한 H, G, J, I가 대체로 일관된 진술로 게임장에서 환전을 하였다고 하고 있는 점, 환전 방법도 대체로 카운터에서 지문을 찍어 포인트를 확인한 후 환전을 해주는 사람으로부터 게임장 밖의 계단 등에서 포인트에 해당하는 현금을 받았다고 하는 점, 카운터에서 포인트를 확인하기 위해서는 그곳에 있는 컴퓨터를 통하여 지문을 확인하여야 하는데 카운터에 있는 컴퓨터는 피고인과 피고인의 가족만이 관리하고 있는 점, 현금으로 받은 이후 그 액수만큼 이용자의 포인트가 소멸하였는데, 그 포인트를 소멸하기 위해서는 카운터를 관리하는 피고인이나 피고인의 가족이 이를 조작하여야 하는 것으로 보이는 점, 만일 피고인과 의사 연락이 없는 누군가가 손님들에게 환전을 해 준 것이라면 적어도 일정액의 수수료를 공제한 나머지를 현금으로 지급하는 등으로 자신의 이익을 취득하였어야 할 것임에도 환전을 했다는 사람들은 포인트에 해당하는 금액 전부를 현금으로 환전받았다고 하는 점 등을 종합하면, 이 사건 게임장에서 환전이 이루어졌고, 피고인이 그 환전행위를 주도하였다고 인정함에 부족함이 없다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 가. 게임물 이용 사행행위로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄 [유형의 결정] 불법게임물 이용제공 등, 제3유형(게임물 이용 사행성 영업 등) [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월(기본영역) 나. 게임 결과물 환전으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄 [유형의 결정] 불법게임물 이용제공 등, 제2유형(환전·환전알선·재매입 영업) [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 8월 ~ 2년 3월 2. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 국민에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적 해악이 큰 범죄로서 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인이 운영한 게임장 규모가 작지 않은 점 등의 불리한 정상, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.