서울남부지방법원-2019고합113

공소사실의 요지 피고인들은 고등학교 시절부터 친한 친구 사이이며, 피해자 C(여, 20세)가 사귀었던 남자친구 D의 친구들로서 동인을 통해 2014. 여름 내지 가을경 피해자를 처음 알게 되었다. 피고인들은 2016. 2. 일자불상 새벽 경 피해자가 남자친구인 D과 헤어졌다고 하여 서울 천호동 불상의 술집에서 셋이 함께 술을 마시던 중, 같은 날 아침이 되어 술집 영업시간이 끝나자 서울 도봉구 E F호 피고인 B의 집으로 이동하여 계속 술을 마셨다. 피고인들은 피해자와 함께 진 사람이 술을 마시는 '술게임'을 하던 중 피해자에게 걸리는 사람이 옷을 벗든가 아니면 술을 마셔야 하는 '옷벗기 게임을 하자고 제안하여, 피해자는 처음에 "미친놈아"라고 하며 거절하였다가 일단 응하여 게임에 참여하게 되었다. 벌칙에 따라 양 쪽 양말과 상의 외투까지 벗게 된 피해자는 그 이후부터는 걸리게 될 때마다 옷을 벗는 대신 술을 마시게 되었고, 계속 술을 마시다보니 취하여 피고인들에게 "내가 지금 너무 취해서 30분만 자다가 가겠다, 지금 택시를 타면 토할 것 같다"라고 하며 바닥에 깔려있던 요 위에 누워 이불을 몸에 만 채 잠이 들었다. 피고인들은 같은 날 11:00~12:00경 잠이 든 피해자를 보고 욕정을 느껴 자고 있는 피해자를 강간하기로 공모한 후 피해자의 옷을 모두 벗기고, 피고인 B은 잠들어 있는 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 성관계를 하던 중 피해자가 잠에서 깨어 "하지 말라"고 저항하였음에도 피해자가 술에 취하여 힘이 없는 상태인 점을 이용하여 피해자의 몸 위에 올라가 있는 상태에서 피해자의 반항을 억압하고 계속해서 피해자를 강간하고, 이어서 피고인 A이 피해자의 몸 위로 올라가 같은 방법으로 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들이 공소사실 기재 일시, 장소에서 C과 성관계를 각각 한 사실은 있다. 그러나 피고인들은 C과 함께 술을 마시면서 이른바 '왕게임'을 하였는데, 왕이 된 C이 '옷을 전부 벗는 것'으로 벌칙을 정하여 피고인 A이 전부 탈의하였고, 이후 차례로 C, 피고인 B도 전부 탈의하였다. 이후 피고인들과 C은 계속 '왕게임'을 하면서 '두 명이 10초간 뽀뽀하기, 30초간 키스하기' 등의 수위가 높은 벌칙을 수행하다가 '3분간 성관계하기'라는 벌칙에 따라, 피고인 A은 C의 동의를 얻어 한 차례 성관계를 하였고, 이후 피고인 B 역시 C의 동의를 얻어 성관계를 하였다. 공소사실 기재와 같이 피고인들이 술에 취해 잠든 C을 간음한 사실은 없다. 3. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 특히 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 4. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 합동하여 술에 취해 잠든 C을 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 1) 피고인들은 D의 친한 친구이고, C은 D의 여자친구이다. C이 D과 2016. 1. ~ 2016. 2.경 헤어졌을 무렵 피고인들과 만나 술을 마시면서 '왕게임'(가위바위보로 왕을 뽑고 왕이 된 사람이 벌칙을 정한다. 왕을 제외한 나머지 구성원이 왕이 된 사람을 포함하여 순번을 정한다. 왕은 벌칙을 수행할 순번을 정하고, 만약 벌칙 수행자로 지정된 사람이 벌칙을 거부하려면 벌주를 마시는 게임이다)을 한다는 것은 다소 어색하다. 2) 설령, 피고인들과 C이 '왕게임'을 하였다고 하더라도, C이 첫 벌칙부터 '옷을 전부 벗기 (올탈의)라는 벌칙을 정하였다는 점, 위 벌칙에 처음으로 걸린 피고인 A이 C의 앞에서 전부 탈의했다는 점, 피고인들뿐만 아니라 여성인 C마저 전부 탈의했다는 점, 피고인들과 C이 게임 벌칙으로 '3분간 성관계하기'를 지정하였고, '왕게임'이 정한 룰에 따라 합의 하에 성관계를 했다는 점, 이성애자인 피고인들의 경우 남성인 피고인들끼리 '성관계' 벌칙을 수행하는 경우를 상정하기 어렵다는 점 등에 비추어, 피고인들의 변소를 일반적으로 쉽게 받아들이기 어려워 보인다. 3) C의 고소 이후 피고인들은 서로 연락을 주고받은 것으로 보이고, 전역 이후에도 함께 생활하였다. 4) 피고인 A은 군사법경찰관으로부터 수사를 받을 당시 자신의 잘못을 인정하는 취지의 진술서를 작성하였고, C과의 통화하면서 자신의 잘못을 인정하는 취지로 말하기도 하였다. 나. 그러나 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실 기재 범행을 부인하고 있다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들 중 C의 진술을 제외한 나머지 증거들은 C의 진술을 근거로 한 것이거나, 그 자체만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하여, 이를 인정할 직접증거로는 사실상 C의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, C의 진술은 여러 정황들과 부합하지 아니하고 그 내용이 석연치 않거나 의문을 품게 되어 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) C의 진술 중 증거로 현출된 객관적인 정황과 일치하지 않거나 다소 모순되는 여러 사정이 보인다. 가) 성관계 당시의 상황에 대하여 ( C의 경찰진술 술을 너무 많이 마신 상태라 몸을 가누기 힘들었다. 좀 자다가 집에 가겠다고 이야기하고 바닥에 누워 잠이 들었다. 이상한 느낌이 들어 깼는데, 피고인 B이 몸 위에 올라타 성행위를 하고 있었다. 당시 내 옷은 모두 벗겨져 있었고, 너무 놀라 울면서 하지 말라고 이야기했다. 하지만 피고인 B은 아무 말 하지 않고 계속 하다가 사정했다. 피고인 A은 옆에서 지켜보다가 피고인 B의 성행위가 끝나자 아무 말 하지 않고 머뭇거림도 없이 바로 성행위를 하였다. 피고인 A은 사정 후 좌측에서 바로 잠들어 버렸다(증거기록 1권 21~26쪽). C의 검찰진술 누워서 자고 있었고 이상한 느낌이 들어 눈을 떠보니 피고인 B이 위에 올라와 있었다. 하지 말라고 했는데 몸에 힘이 안들어갔고, 계속 울었다. 피고인 B이 배 위에 사정한 후 피고인 A이 곧바로 올라왔다. 피고인 A도 배 위에 사정을 하고 오른쪽으로 누워서 쓰러져 잤다. 하지 말라고 하였지만, 피고인들은 무시하였다(증거기록 1권 209~211쪽). C의 법정진술 자고 있었는데 뭔가 느낌이 너무 이상하였다. 눈을 떴는데 피고인 B이 그 행동을 하고 있었다. 벙찌기도 하고 놀라서 하지 말라고 이야기 했는데, 행위가 끝나고 그 뒤에는 피고인 A이 올라왔다. (피고인들에게) 하지 말라고 분명히 말했다(C 증인신문 녹취서 7, 8쪽). C의 각 진술에 따르더라도, 피고인들은 C이 잠든 사이 범행을 모의하여 피고인 B이 먼저 C을 간음한 것인데, 그 와중에 C이 잠에서 깨어났다면 피고인들로서는 놀라거나 당황스러워하는 등의 반응을 보였을 것으로 보인다. 그런데 피고인 B이 C을 간음하던 중 C이 일어났음에도 불구하고 아랑곳하지 않고 계속 간음했다거나 피고인 A도 그 모습을 옆에서 지켜만 보다가 피고인 B의 간음이 끝난 후 곧이어 C을 간음하였다는 것은, 피고인들에게 아무런 전과가 없는 점 등에 비추어 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실은 'C은 양말과 겉옷만 벗은 상태에서 술을 마시고 이불을 말은 채로 잠이 들었다'는 것이다. 그런데 2016. 2.경은 겨울이어서 상대적으로 두꺼운 옷을 입는다는 점을 고려할 때, 피고인들이 C이 술에 취해 잠든 상태에서 옷을 전부 벗기기란 곤란했을 것으로 보이고, C의 옷을 벗기는 도중 C이 깨어날 수도 있었다. 피고인 A이 피고인 B의 뒤를 이어 C을 간음한 뒤 C에게 수사기관에 신고하거나 다른 데 발설하지 말도록 협박하는 등 아무런 조치 없이 옆에서 잠을 잔다는 것도 다소 어색하다. 나) 성관계 전 술자리에서 한 게임에 대하여 C의 경찰진술 술자리 게임으로 '옷 벗기 게임'을 한 사실은 있다. 피고인들은 겉옷하고 양말밖에 안 벗었기 때문에 단순히 장난이라고 생각했다. 나는 외투만 벗었다. '옷 벗기 게임'이 끝나고 그냥 술 먹는 분위기가 되었다(증거기록 1권 20, 21쪽). 2) C의 군사법경찰과 전화통화 시 진술 (가) 2018. 5. 29. 통화 정확히 누가 먼저 '왕게임'을 하자고 제의 하였는지 기억나지 않으나 자신이 먼저 제의한 사실은 없었다. 게임 중 '옷 벗기 게임'을 하면서 당시 착용한 가디건과 양말을 한 짝씩 벗었던 사실은 있다. 벌칙을 수행하기 싫어 계속 벌주를 마시다가 취하였다(증거기록 2권 123쪽). (나) 2018. 6. 5. 통화 당시 '왕게임'은 피고인 A이 제의하였고, '옷 벗기 게임'은 피고인들 중 한명이 하자고 하였으나 누구인지는 기억이 나지 않는다. '옷 벗기 게임'에서 양말만 벗었고, 피고인들도 겉옷과 양말만 벗었다. '3분간 성관계하기' 벌칙은 없었다. 상식적으로 누가 그런 게임을 하겠느냐(증거기록 1권 112쪽). C의 검찰진술 피고인들 중 누군가가 술자리 게임으로 '옷 벗기 게임'을 하자고 하였다. 처음에는 '미친놈아'라고 하면서 웃으며 거부하였다. 그러다가 계속 피고인들이 게임을 하자고 하여 게임을 하면서 분명히 양말과 코트만 벗었다. 그 후 걸릴 때는 계속 술을 마셨다. '왕게임'을 한 기억은 없다. 내가 '왕게임'을 하자고 제안한 적도 없다. 피고인들과 '왕게임'을 한 적도 없었다. 이 사건 고소 당시나 그 이전에 '왕게임'에 관한 언급을 들은 적이 없다. 녹취록까지 봤지만 전혀 그런 말이 없었다. 군대 헌병대에서 전화로 피고인들이 '왕게임을 하였다'는 식으로 말하였는데 맞냐고 해주어서 처음 듣게 되었다. 처음에 들었을 때는 피고인들이 무슨 말을 하나 생각했고, 계속 조사받으면서 '왕게임' 이야기가 나오니까 생각을 해본 것인데 분명히 그런 적은 없었다(증거기록 1권 205, 206, 208, 209쪽). C의 법정진술 '옷벗기 게임'을 했는데, 그 당시 야상 아니면 가디건을 입고 있었다. 겉옷이랑 양말 한쪽씩 해서 두쪽을 벗었다. 그 뒤에는 걸리면 술을 마셨다. '왕게임'을 제안한 사람은 있었다. 누가 제안했는지는 기억나지 않는다(C 증인신문 녹취서 6, 18, 19쪽). 이상의 C의 진술을 정리하면 다음 표 기재와 같다. 이처럼 C은 술자리 게임 중 '옷 벗기 게임'과 피고인들이 주장하는 '왕게임'을 명확하게 구분하면서도 이 사건 당시 '왕게임'에 대한 언급이 있었는지 여부, 당시 C이 벗은 옷의 종류에 대해 그 진술이 바뀌고 있다. 특히 검찰에서는 '왕게임'을 했는지 여부가 쟁점으로 부각된 상황에서 단정적으로 '왕게임'을 한 적이 없고, 그러한 언급도 없었다는 취지로 말하였는데, 그보다 앞선 헌병대 수사관과의 전화통화에서는 피고인 A 혹은 피고인들 중 누군가가 '왕게임'을 제안했다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 '왕게임'에 대한 이야기가 나왔었다는 취지로 진술하고 있는바, 기억력의 한계로 진술이 번복된 것으로 보이지는 않는다. 반면, 피고인들은 이 사건 고소 이후부터 일관되게 C과 '왕게임'을 하였고 그 벌칙을 수행하는 과정에서 합의 하에 성관계를 하게 되었다는 취지로 주장하고 있다. 3) 피고인들과 만난 시기 및 시각에 대하여 C은 2018. 4. 6.경 피고인들을 고소하였는데, 피해일시를 '2016년 1~4월 사이'로 특정 하였다(증거기록 1권 7쪽). 가) C의 경찰진술 2016. 4.경 6~9시 사이이다. 날짜는 확실히 기억나지 않는다. 지인(이 법정에서 'G'이라고 밝혔다)에게 제가 강간당한 사실에 대한 고민을 털어 놓았을 때 친척이 올라왔었는데 그때가 4월이었다고 확실히 기억하고 있다. 그래서 4월에 발생한 일임을 내가 알게 되었다. 피고인들을 새벽 12시에서 2시 사이에 만났다. 강간은 6시에서 9시 사이에 발생하였다. 시간은 그때가 출근시간대라 차들이 많았던 것으로 기억한다(증거기록 1권 18, 19쪽). 나) C의 검찰진술 2016. 4경으로 기억한다. 내가 이 일을 겪은 후에 친하게 지내던 오빠(G)에게 상담하면서 전화통화를 했는데, 그 오빠도 그게 2016. 4.경이라고 하였다. 천호동에서 셋이 만났는데, 그때가 새벽 2시 정도 되었다. 정확한 시각은 기억나지 않지만, 분명한 것은 그날 밤 12시에서 새벽 3시 사이 피고인들을 천호역에서 만났다. 근처 술집에서 소주를 시키고 이야기하다가 술집 마감시간이 되어 아침 6~7시경 밖으로 나왔다(증거기록 1권 200, 202쪽). 다) C의 법정진술 2016년 4월경이라는 게 솔직히 기억이 잘 나지 않지만, 나랑 의남매처럼 지내는 오빠(G)가 한 명 있다. 그 오빠한테 사실대로 이 일을 털어놓은 적이 있다. 내가 그 오빠한테 경찰에 고소를 하는 상황인데 '그때가 언제쯤인지 기억나?'라고 물었더니, 그 오빠가 '아마 4월경이었을 거야'라고 이야기했다(C 증인신문 녹취서 14쪽). 분명히 어두울 때 만났다. 천호동 거리를 돌아다니다가 2층 술집에서 술을 마셨다. 술집을 나왔을 때 분명히 아침이었고 날이 밝아오고 있었다(C 증인신문 녹취서 15쪽) 라) 피고인들은 2016. 1.말에서 2016. 2.초 무렵 C을 만났다는 취지로 주장한다. 그 무렵 피고인들은 서울 강동구 H 소재 'I' 바에서 서빙 업무를 하고 있었고, 2016. 3.경부터는 서울 강서구 J 소재 K주유소에서 아르바이트를 하였으며(증 제2호증의 2), 위 주유소 건물에서 숙식을 해결하고 있었다. 만약 피고인들이 2016. 4.경 C을 만났다면 굳이 천호동에서 만날 이유는 없었다고 보인다. 피해자의 기억이 시간이 지날수록 흐려진다는 점을 고려하더라도, 2016년 1월말 혹은 2월초는 4월과 계절이 다를 뿐만 아니라, C에게는 이 사건이 기억에 선명하게 남았을 것으로 보이는데, 직접 경험한 일을 나중에 다른 사람으로부터 들어서 기억한다는 것도 선뜻 이해하기 어렵다. 이 사건 공소사실도 대부분 C의 진술을 토대로 하면서도 피고인들과 C이 만난 일자는 피고인들의 진술을 받아들여 '2016. 2.경'으로 특정하였다. 또한 피고인들은 공소사실의 범행일자로 특정된 2016. 2.경에는 'I' 바에서 야간근무를 하였고, 피고인들과 함께 근무하였다고 하는 L는 '피고인들이 2016. 1.말부터 2016. 2.초까지 I 바에 밤 9시에 출근하고 다음 날 8시 정도에 퇴근하였다'라는 취지의 확인서를 작성하였다(증 제1호), 피고인들이 근무시간 중인 새벽에 C을 만나기는 어려웠던 것으로 보인다. 4) 피고인 B의 집에 가기 전 산 안주거리에 대하여 C은 경찰에서 '다같이 편의점에 가서 안주 두, 세 개와 소주 4병을 샀고, 그 앞 M 순대 등을 사서 들어갔다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 20쪽), 검찰에서 '편의점에서 참이슬인지 처음처럼인지 잘 기억나지 않지만, 2병인지 3병인지 샀고, 안주는 편의점 주전부리를 산 거 같은데 정확히는 모르겠다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 204쪽). 이 법정에서는 '소주 2~3병 정도 샀던 것 같다. 안줏거리로 분식집에서 파는 그런 분식을 샀다'라는 취지로 진술하였다(C 증인신문 녹취서 5쪽). 반면, 피고인들은 편의점에서 술과 주전부리를 산 사실은 있지만, 떡볶이를 산 사실은 없다는 취지로 주장한다. 실제로 피고인 B의 자취방 앞에 편의점, 떡볶이 가게가 있기는 하다(증 제3호). 그러나 떡볶이 가게는 'N'라는 프랜차이즈 점포로서 지점마다 영업시간이 다르지만, 대체로 10시 혹은 11시이다. C이 진술한 바에 따르면, 피고인들과 C이 피고인 B의 자취방에 도착했을 것으로 추정되는 시각은 6시~9시 사이로, 위 점포의 영업시간 이전이어서 떡볶이를 살 수 있었을지 의문이 든다. 나. C은 자신의 진술 중 명확하지 않은 부분에 대하여 대수롭지 않게 평가하고 있다. C은 이 법정에서 이 사건이 발생한 시기에 대한 변호인의 질문에 '신고했을 당시가 2년이 지난 사건이데, 그것까지 꼭 기억하고 있어야 되나. 날씨가 어땠다는 것까지 굳이 기억을 했어야 하나'라는 취지로 진술하고 있다. 또한 피고인들을 만난 시각에 대해 경찰에서 한 진술이 맞는지 묻는 변호인의 질문에 '기억이 잘 나지 않는다. 그 당시에 기억이 났던 것과 지금은 살짝 차이가 있다고 생각한다'라는 취지로 진술하다가도, C의 진술대로라면 시간상 떡볶이 안주를 살 수 없는데 착각한 것이 아니냐는 취지의 변호인의 질문에 '만약 그랬다면 시간을 잘못 기억하고 있는 것 같다'라는 취지로 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 14, 15, 16쪽). 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적이고, 범죄행위의 피해자로서는 법정에 출석하여 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 크다. 피해자 등의 진술의 신빙성을 판단할 때에는 이러한 점을 충분히 고려하여야 함은 마땅하다. 그러나 이 사건의 경우 C은 자신이 한 진술 중 명확하지 않거나 모호한 부분에 대하여 다시 한 번 정확하게 기억을 하려고 노력하거나 혹시 자신의 진술이 잘못된 것은 아닌지 고민하는 모습은 보이지 않고, 단정적으로 '별로 중요하지 않다', '세세한 부분까지 기억할 필요는 없다'라는 취지로 답변하고 있을 뿐이다. 다. 피고인들에 대한 고소 경위를 보면, 의문스러운 정황이 존재한다. 1) C이 피고인들을 고소하게 된 경위는 다음과 같다. C은 2016. 10. 경 D과 헤어진 이후인 2018. 3. 31.경 친구 O과 D이 싸우는 과정에서 O으로부터 연락을 받고 그곳으로 갔다. C은 그곳에서 D이 새로 사귀게 된 여자 친구와 싸웠고 그 일로 경찰조사를 받았다. D과 O은 카카오톡으로 대화를 하는 과정에서 서로의 감정을 자극하였고, D이 O에게 C을 '애미가 돈 부족해서 번개해서 8만 원짜리 몸턴데?, 남친 친구새끼 두명이랑 쓰리썸까지 하고, 사귀고있는데 바람 펴서 몸뚱아리굴리마'라고 표현하였다(증거기록 1권 232쪽). C은 O으로부터 위 메시지를 전달받았고, 그 다음 날 군복무중인 피고인들에게 페이스북 메시지로 D이 왜 이런 말을 하고 다니는지 따졌으며(증거기록 1권 114, 115쪽), 같은 날 피고인 A에게 전화하여 위와 같은 취지로 통화하였고 위 통화 내용을 녹음하였다. C은 D을 고소하였고[D은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받았으나, 정식재판을 청구하여 현재 의정부지방법원 2018고정1265호로 재판 계속중이다(증거기록 1권 186~192쪽)], 앞서 본 것처럼 2018. 4. 6.경 피고인들을 이 사건으로 고소하였다. 2) C은 피고인들을 이 사건 직후 고소하지 않은 이유에 대해 이 법정에서 "피고인 B의 자취방을 나왔을 때, 피고인 B과 근처 놀이터에서 이야기했다. 피고인 B에게 '너 네가 친구였으니 내 이야기 안 나오게 해 달라. 내가 봐준다'라는 식으로 말했다. 당시 일을 크게 만들고 싶지 않았다. 피고인들과 나랑 같이 아는 친구가 많았다. 이 사건 후어머니한테 털어놓듯이 이야기했는데, 어머니는 신고하게 되면 남들에게 알려진다고 하며 만류하였다'라는 취지로 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 9, 10쪽). 그런데 C의 위와 같은 설명은 다소 납득하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. C은 이 사건 발생 이후 약 1주일 정도 지나 D과 다시 사귀게 되었고, D에게 먼저 '사실 피고인들과 함께 술을 마셨는데 강간당했다. 그들과 가까이 지내지 않았으면 좋겠다'라는 취지로 말하였다. C은 자신의 어머니, 남자친구 D뿐만 아니라 친하게 지냈다는 G을 포함하여 별로 친한 사이가 아니라는 P에게까지 이 사건에 대해서 말하였다. C은 자신의 주변 사람들에게 '피고인들로부터 당했다'는 식으로 말한 것으로 보이는바(특히 P는 수사기관에서 C의 진술에 부합하는 취지로 진술(증거기록 1권 412~425쪽)하였음에도 불구하고 C은 P에게 이 사건에 대하여 말한 사실을 부인하고 있다], 다른 사람들에게 알리고 싶지 않았기 때문에 피고인들을 이 사건 당시 고소하지 않았다는 C의 진술과 위 행동은 모순되어 보인다. 더구나 C의 의사에 반하여 피고인들이 성관계를 하였다면, 피고인들이 먼저 그 사실을 숨기기 위해 C에게 애원하거나 C을 협박하는 등으로 행동하는 것이 일반적인데, 오히려 C은 먼저 피고인들에게 이 사건에 대해 비밀로 할 것을 요구하였다. 3) C은 피고인들을 고소한 이유에 대해 '이미 다른 사람들은 내가 원해서, 동의해서 피고인들과 쓰리썸을 하고 있는 줄 아는데, 이제 와서 강간인 게 알려지는 게 뭐가 두렵나. 제대로 잡는게 중요하다'는 취지로 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 25쪽). 그러나 C의 위와 같은 설명 역시 납득하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 위 1)항 메시지 중 '사귀고있는데 바람 펴서 몸뚱아리굴리마'라는 내용은, C은 2015년경 D과 사귀던 중 소개팅으로 나온 남자의 다른 친구인 Q과의 성관계를 지칭한 것이다. C은 Q과의 성관계 역시 강간이었다는 취지로 진술하면서도, 피고인들과 달리 Q은 자신의 잘못을 진심으로 뉘우치고 울면서 사과하였기 때문에 고소하지 않았다는 취지로 진술한다. 그런데 오히려 D의 진술에 따르면, Q 역시 'C과 술을 마시다가 성관계를 하였다'라는 취지로 말하여 C을 강간하였음을 인정하지는 않은 것으로 보인다(D 증인신문 녹취서 3쪽. 증거기록 1권 305쪽). 더구나 위 메시지의 주된 내용은 'Q은 C과 합의 하에 성관계를 하였다'는 것이다. C이 주변 사람들의 오해를 풀고 진실을 밝히기 위해 피고인들을 고소하였다면 Q도 고소하는 것이 자연스러우나, 그렇게 하지 않았다. 한편, C은 D이랑 헤어지고 약 1달 지났을 무렵, D이 피고인 B을 만났다는 사실을 알게 되었고, D에게 '나랑 헤어졌다고 어떻게 개네들을 다시 만날 수 있냐'라고 따졌는데, D로부터 '피고인 B이 먼저 만나자고 연락이 왔다. 피고인 B이 말하기를 이했던 이야기는 다 오해라던데'라는 취지의 말을 듣게 되었다. 그렇다면 C은 적어도 D로부터 위 말을 들었을 것으로 보이는 2016. 11.경 '피고인 B은 이 사건을 합의 하에 이루어진 성관계 내지 강제성이 없는 성관계로 생각하고 있음'을 알았을 것이다. 하지만 C 그 무렵 피고인들을 고소하지 않다가 2018. 4.경 D을 고소한 이후 피고인들을 고소하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, C은 위 1)항의 메시지 중 '쓰리썸'이라는 표현을 허위사실로 주장하기 위해 피고인들을 고소하였을 가능성을 배제할 수 없다. 라. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 C과 피고인 A의 통화내용 속기록(증거목록 순번 7번), 피고인 A의 진술서(같은 순번 51번), 피고인 A에 대한 군사법경찰관 작성 1회 피의자신문조서(같은 순번 52번), 진단서(같은 순번 67번) 등만으로는 C 진술의 신빙성을 뒷받침한다고 보기에 부족하다. 1) C은 2018. 4. 1.경 피고인 A과 전화하였고, 그 내용을 녹음하였다(증거기록 1권 44~55쪽), 속기록에 따르면, C이 피고인 A에게 '이 사건에 대해 용서 하였는데 어떻게 이럴 수 있느냐'라는 취지로 따지고 있는 것으로 보인다. 그런데 위 통화 내용의 전체적인 맥락을 보면, C이 주도적으로 대화를 이끌어 가면서 피고인 A의 답변을 유도하고 있고, 피고인 A은 대부분 단답형으로 답하거나 소극적으로 답변하고 있을 뿐이다. 구체적으로 보면, C은 명확하게 피고인들이 강간하였음을 추궁하지 않고 에둘러 '내가 봐준 거 알지?'라거나 '오해라고 하니 어이가 없다', '쓰리썸으로 몰고 가다니 내 뒤 통수를 쳤다'는 식으로 표현하였다. C은 피고인 A에게 '반년 동안 트라우마가 생겨서 항우울제를 복용하는 등 우울증 치료를 받았다'라는 취지로 말하였다(증거기록 1권 47쪽). 하지만 C은 이 법정에서 이 사건 당시 우을증 치료를 받을 사실은 없었고, 피고인 A이 죄책감이 들도록 하기 위해 거짓말하였음을 인정하였다(C 증인신문 녹취서 29, 30쪽). 피고인 A은 당시 군복무 중 C으로부터 갑작스럽게 페이스북 메시지를 받아 연락하게 되었고, 그 무렵 부친이 병으로 위독한 상태(피고인 A은 2018. 5.초경 부친의 사망으로 인해 청원휴가를 받은 것으로 보인다)였다. 당시 피고인 A이 처한 상황에 더하여 C은 위 통화에서 욕설을 섞어가며 다소 격앙된 모습을 보인 점(피고인 A은 당시 C이 막 울면서 말하였다고 진술한다)까지 고려하면, 피고인 A은 경황이 없어 C과 통화하면서도 C이 말하는 내용을 충분히 이해하지 못한 채 답변하였을 가능성을 배제할 수 없다. 사정이 이와 같다면, 위 녹취록 기재에 나타난 피고인 A의 '미안하다'는 취지의 표현을 두고 이 사건 공소사실을 인정하였다고 보기는 어렵다. 2) C은 2018. 4. 3. 정신건강의학과에서 진료를 받고 '(주 상병) 심한 스트레스에 대한 기타 반응, (부 상병) 혼합형 불안 및 우울장애' 진단을 받은 사실이 있기는 하다(증거목록 순번 67번). 하지만 C은 이 사건 발생일로부터 2년이 지나서 처음으로 정신과 진료를 받았고, D은 이 법정에서 'C과 다시 사귀고 8개월 이상 만났는데 우울하거나 정신적으로 힘들어 하지 않았다. 변함없이 나와 여태까지 만나왔던 것처럼 자연스럽게 만나왔다' 라는 취지로 진술하고 있어(D 증인신문 녹취서 5, 7, 8쪽), 반드시 이 사건으로 인해 우울증 진단을 받았다고 단정하기 어렵다. 또한 2018. 3. 31.경 앞서 본 것처럼 D이 전송한 메시지 때문에 주변 사람들에게 이 사건이 알려지게 되어 스트레스를 받았을 가능성도 있다. 위와 같은 진단 결과로는 이 사건 공소사실을 뒷받침한다고 보기에 부족하다. 3) 피고인 A은 2018. 5. 23.경 육군 R병사단 헌병대에서 이 사건으로 조사를 받을 때, 자신의 잘못을 인정하는 취지의 진술서(이하 '이 사건 진술서'라 한다)를 작성한 사실은 있다(증거기록 2권 68쪽). 그러나 이 사건 진술서를 근거로 피고인 A이 최초 헌병대 조사 과정에서 이 사건 공소사실을 자백하였다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 군사법경찰관 작성 1회 피의자신문조서에 따르면, 피고인 A은 'C이 성관계 당시 거부하는 의사가 없었다. 다른 사람의 의사에 반하여 성관계를 하면 강간이 될 수 있다는 사실을 알고 있는데, 분명히 C이 거부 의사를 표현하였다면 성관계를 하지 않았을 것이다. C이 성관계 당시 눈을 뜨고 있었고, 다른 곳을 보았는지는 모르겠다'라는 취지로 이 사건 공소사실을 부인하였다(증거기록 2권 77쪽). 피고인 A은 다시 '곰곰이 생각해보니 C의 성관계 의사 거부 표현을 제대로 이해하지 못하면서 이를 보지 못하였다고 합리화한 점도 있는 것 같다. C의 의사를 확인하지 않은 채 성관계를 한 것은 맞다는 생각이 든다'라는 취지로 진술하였다가(증거기록 2권 77, 78쪽) 2018. 5. 23.(이하 이 항에 한하여 날짜의 기재를 생략한다) 13:57경부터 14:35경까지 흡연 등 휴식을 취한 후 이어진 조사에서 왕게임', '3분간 성관계하기 벌칙' 등을 언급하며 '벌칙을 수행할 때 C에게 수행해도 되는지 물었고, C이 알겠다고 말하였기 때문에 성관계의 합의가 있었다고 생각한다' 취지로 이 사건 공소사실을 인정하지 않았다(증거기록 2권 78~87쪽). 이후 피고인 A은 재차 16:36경부터 16:47경까지 휴식을 취한 다음 조사를 받았는데, 종전 진술을 바꾸어 이 사건 공소사실을 인정하는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 87, 88쪽). 살피건대, 이 사건 진술서 및 군사법경찰관 작성 1회 피의자신문조서 말미에 첨부된 각 수사과정 확인서에 따르면, 피고인 A은 09:45경 위 사단 헌병대에 도착하였고, 피고인 A은 11:05경부터 11:48경까지 이 사건 진술서를 작성하였으며, 12:31경부터 17:00경까지 피의자신문을 받고 17:03경부터 17:10경까지 조서열람을 한 것으로 나타난다(증거기록 2권 68, 92쪽). 사실관계가 이와 같다면, 피고인 A은 이 사건 진술서를 먼저 작성하여 이 사건 공소사실을 모두 인정하였다가 피의자신문을 받았다는 것인데, 위 피의자신문조서에서 보듯이 자백 취지의 진술과 부인 취지의 진술이 혼재되어 있으므로, 그보다 앞서 작성된 이 사건 진술서의 내용을 그대로 믿기는 어렵다. 나) 피고인 A은 1회 피의자신문을 받은 이후 위 헌병대에 추가 조사를 요구하여 2018. 5. 30. 이 사건 공소사실을 부인하는 취지의 진술서를 작성하고, 같은 취지로 조사받았다(증거기록 2권 99~112쪽). 피고인 A은 검찰에서 '첫 번째 조사받을 때 수사관이 특정진술을 못하게 하는 등 진술을 제대로 받아주지 않았다. 너무 억울해서 추가조사를 요청했다. 두 번째 조사 때는 하고 싶은 이야기를 했다. 첫 번째 조사 때 수사관과 같이 담배를 폈는데, 수사관이 왕게임 부분을 말하면 무조건 내가 불리하니 그냥 술 취해서 기억나지 않는 걸로 말하라고 했다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 140, 370, 371쪽). 피고인 A은 이 법정에서도 이 사건 진술서의 내용 중 '그때 당시 술을 마셔서 정확히 기억이 나지 않습니다', '하라거나 하지 말라거나의 이야기는 없었습니다', '피해자의 의사에 반해서 성관계를 했던 사실이 있습니다. 피해자 의사에 반하여 성관계를 하였고, 그때 당시 왕게임을 하였고 술에 취해 있었습니다. 선처해주시면 감사하겠습니다. 위 진술한 내용은 모두 허위 없는 사실입니다' 부분은 모두 헌병대 수사관이 회유하였고 불러주는 대로 작성하였다는 취지로 진술하고 있다(피고인 A 피고인 신문 녹취서 20, 21쪽). 다) 군사법경찰관 작성 1회 피의자신문조서에 기재된 피고인 A의 자백 취지의 진술은 '조사 과정에서 C이 합의라고 생각하지 않았다면 합의된 성관계가 아니고 C의 의사에 반하여 강제로 한 성관계라는 수사관의 말씀이 모두 맞다는 생각이 들었다'는 내용으로, 수사관의 의견을 소극적으로 수용한 것에 불과하다. 마. 피고인들 주장의 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다. 1) 앞서 본 것처럼 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "C이 '왕게임'을 제안하고, 첫 벌칙으로 '옷 전부 벗기' 벌칙을 제안하였다. 위 벌칙으로 피고인 A, C, 피고인 B 순서로 전부 탈의하였다. 이후 '뽀뽀하기, 키스하기' 등의 수위 높은 벌칙을 수행하였고, 누군가 '3분간 성관계 하기' 벌칙을 제안하였다. 처음에 피고인 A과 C이 벌칙에 걸렸는데 벌주를 마시지 않고 위 벌칙을 수행하였다. 피고인 A은 3분을 채우기 전 C의 배 위에 사정하였다. 이후 계속 위 벌칙을 걸고 '왕게임'을 하였는데, 피고인 B과 C이 벌칙에 걸려, 3분 간 벌칙을 수행하였다"라는 취지로 주장하고 있다. 이처럼 피고인들의 변명은 상식에 부합하지 않은 것처럼 보일 여지가 있지만, 피고인들은 C의 고소 당시 2년이 지난 이 사건에 대해 'C과 만난 사실이 없다'거나 'C과 만나기는 했지만 성관계를 한 사실이 없다'는 등 더 단순한 취지의 변명을 하지 않은 채 다소 자신에게 불리할 수도 있는 부분을 감수하면서 사건의 진행 경과에 대한 구체적인 설명과 함께 이 사건 공소사실을 다투고 있다. 2) 피고인 A은 2018. 5. 23. 및 같은 달 30. 각자 소속 헌병대 조사를 받았고, 피고인 B은 2018. 5. 31. 재차 헌병대 조사를 받았다. 비록 피고인들은 C의 고소 이후 헌병대 조사를 받기 전 개인정비시간을 활용하여 페이스북을 통해 연락을 주고받았을 것으로 보이기는 하나, 피고인들이 사전에 수사기관의 수사를 앞두고 말을 맞춘 정황은 보이지 않는다. 만약 피고인들이 미리 진술을 맞추기로 하였다고 한다면, 언뜻 수긍하기 쉽지 않은 내용으로 변명하지는 않았을 것이고, 굳이 이와 같이 복잡하게 주장할 이유도 없다고 보인다. 3) 형사소송법 제312조 제3항, 제5항에 따르면, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서, 피고인이 수사과정에서 작성한 진술서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 피고인 A은 C의 고소 이후부터 일관되게 이 사건 공소사실을 다투었으므로, 이 사건 공판기일에서 자백 취지의 진술이 기재된 이 사건 진술서와 군사법경찰관 작성 1회 피의자신문조서의 내용을 인정하지 않음으로써 위 각 증거들을 현출시키지 않을 수 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이 사건 제1회 공판기일에서 자신에게 불리할 수 있는 위 각 증거의 내용을 인정하여 증거로 쓸 수 있도록 하였다. 4) 한편, 피고인들은 전역 이후로 같은 주유소 아르바이트를 하며 위 주유소 건물에서 숙식을 해결하면서 이 사건에 대한 이야기를 나눈 것으로 보인다. 피고인들은 검찰 조사(피고안 B은 2019. 3. 21., 피고인 A은 2019. 3. 22. 조사받았다)에서 C이 '왕게임'을 제안한 이유에 대해 나란히 '분위기가 쳐지니까 하자고 한 것 같다'라고 진술하였고(증거기록 1권 248, 386쪽), "C '옷을 전부 벗기' 벌칙을 제안한 기억은 있으나, '3분간 성관계 하기' 벌칙은 누가 제안하였는지 기억나지 않는다"라는 취지로도 진술하였다(증거기록 1권 250, 256, 387, 393, 395쪽). 피고인들이 '뽀뽀하기' 벌칙에 걸렸을 때 벌칙을 수행하였는지 아니면 벌주를 마셨는지 여부에 대해, 피고인 B은 '벌주를 마셨던 것으로 기억한다'라는 취지로 진술한 반면(증기기록 1권 254쪽), 피고인 A은 '벌주를 마시지 않고 피고인 B과 뽀뽀도 했다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 391쪽). 하지만 C이 '왕게임'을 제안한 사실에 대해 피고인들 모두 고소 이후부터 일관되게 진술하였고, '분위기가 쳐져서 제안한 것 같다'는 취지의 피고인들 검찰진술은 C이 '왕게임'을 제안한 이유에 대한 개인적인 추측에 불과하다. 피고인들이 사전에 이 사건 공소사실을 부인하기로 말을 맞추었다면, '왕게임'을 제안하고 '옷 전부 벗기' 벌칙을 처음 제안한 사람이 C이라고 진술하면서 '3분간 성관계 하기' 벌칙을 제안한 사람도 3명 중 누군가로 특정하면 될 것인데, 기억나지 않는다는 취지로 진술할 이유도 없다. 피고인들 상호간 '뽀뽀하기' 벌칙을 수행하였는지 여부에 대해 진술이 상반되기는 한다. 그러나 앞서 본 것처럼 피고인들이 2년 전 발생한 이 사건에 대해 각자 기억나는 대로 솔직하게 진술하는 과정에서 일부 기억이 달라졌을 수도 있다. 피고인들의 진술이 사소한 부분에서 엇갈린다고 하여 피고인들이 사전에 말을 맞추면서도 미리 대비하지 못하였다고 보기는 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.