수원지방법원평택지원-2011고합41

범죄사실 피고인 A은 2006. 6. 26. K으로부터 평택시 L에 있는 학교법인 M대학(이하 'M대학'이라 한다)을 인수한 실제 운영자로 2006. 6. 26.부터 2006. 12. 31.까지는 M대학의 이사로, 2007. 1. 1.부터 2011. 1.경까지는 M대학의 총장으로 근무하였고, 피고인 B는 피고인 A에게 M대학 인수자금 중 123억 원을 빌려주고 2006. 6. 26.부터 2006. 12. 31.까지는 M대학의 이사로, 2007. 1. 1.부터 2007. 5.경까지는 M대학의 이사장으로 근무하였다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 2006. 1.경 K으로부터 M대학을 인수하려고 하던 중 인수자금이 부족하자, 2006. 6.경 피고인 B를 통하여 사채 123억 원을 조달하여 M대학을 인수하였는데, 그 과정에서 피고인 A은 서울 강남구 N에 있는 피고인 B 소유의 O건물 지하 1, 2층과 301호, 302호, 303호(이하 'O건물'이라 한다)를 M대학이 서울교육장으로 임차하고, 그 임대차보증금 형식으로 M대학의 교비를 인출하여 위와 같이 피고인 B가 조달한 사채를 갚기로 피고인 B와 공모하였다. 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없고, 지방소재 대학이 서울에 교육장을 설치하는 것이 불법일 뿐만 아니라 M대학에서는 서울교육장을 임차할 필요가 없었음에도 불구하고, 피고인들은 앞서 공모한 바와 같이, 피고인 A은 2006. 7. 초경 M대학 사무국장 P에게 피고인 B 소유의 O건물을 M대학이 임대차보증금 93억 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하도록 지시하고, P은 2006. 7. 3. 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B와 서울교육장 임대차계약을 체결하였다. 피고인들은 2006. 7. 3. O건물 지하 1, 2층에 대한 임대차보증금 명목으로 M대학교비관리계좌에서 20억 원을 인출하여 O건물 지하 1, 2층의 명의상 소유자인 Q 명의의 계좌로 20억 원을 입금시키는 방법으로 교비를 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 2006. 7. 3.부터 2006. 7. 10.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 서울교육장 임대차보증금 명목으로 M대학 교비관리계좌에서 합계 93억 원을 인출하여 교비를 횡령하였다. 2. 피고인 A의 교비 263억 원 횡령 및 사립학교법위반 사립학교법, 사립학교법 시행령, 사학기관 재무·회계규칙, 사학기관 재무·회계규칙에 대한 특례 규칙에서는 학교법인의 회계를 학교회계와 법인회계로 구분하고, 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되고 있으며, 사립학교법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출에 대하여 그 용도를 한정해 놓고 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 편성, 사용할 수 없다. 가. 피고인은 M대학 교비를 인출하여 자신의 채무를 변제하거나 동생 R이 운영하는 골프장인 주식회사 S(이하 'S'이라 한다)에 대여해 주기로 마음먹고, 2007. 3. 30. M대학 교비관리계좌(하나은행 T)에서 50억 원을 인출하여 그 중 40억 원을 B에 대한 자신의 채무를 변제하는데 사용하고, 나머지 10억 원을 S에 대여하였으며, 2007. 4. 27. 60억 원을 인출하여 그 중 40억 원을 B에 대한 채무를 변제하는 데 사용하고, 나머지 20억 원을 S에 대여하여 합계 110억 원의 교비를 횡령하였다(별지 범죄일람표 2 순번 1, 2). 나. 피고인은 M대학 교비를 인출하여 자신의 딸인 U에 대한 채무를 변제하는데 사용하기로 마음먹고, 2007. 8. 7. M대학 교비관리계좌에서 7억 원을 인출하여 U에 대한 채무를 변제하는 데 사용하여 교비를 횡령하였다(별지 범죄일람표 2 순번 3). 다. 피고인은 M대학 교비를 인출하여 자신의 아들 명의로 부동산을 구입하기 위한 비용으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 12. 14. M대학 교비관리계좌에서 10억 원을 인출하여 교비를 횡령하였다(별지 범죄일람표 2 순번 4). 라. 피고인은 M대학 교비를 인출하여 이미 횡령한 교비를 변제하는데 사용하기로 마음먹고, 2008. 2. 29. M대학 교비 관리계좌에서 21억 원을 인출하여, 이를 2007. 3. 30. 교비 50억 원을 횡령한 부분(별지 범죄일람표 2 순번 1)을 변제하는 데 사용하여 교비를 횡령하였다(별지 범죄일람표 2 순번 5). 마. 피고인은 M대학 교비를 인출하여 S에 대여해 주기로 마음먹고, 2008. 3. 24. M대학 교비관리계좌에서 68억 7,400만 원을 인출하여 이를 S에 대하여 하여 교비를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 24.부터 2008. 11. 12.까지 사이에 별지 범죄일람표 2 순번 6 내지 9에 기재된 것과 같이 4회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 115억 원의 교비를 횡령하였다. 바. 피고인은 위 라, 마항과 같은 방법으로 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하여 사립학교법을 위반하였다. 3. 피고인 A의 V고등학교 양도대금 25억 원 횡령 피고인은 2007. 2.경 서울 서초구 W에 있는 X호텔에서 학교법인 Y 이사장 Z과 피해자 M대학 산하의 V고등학교(이하 'V고'라 한다)를 학교법인 Y에 양도하고 그 대가로 25억 원을 받기로 하는 계약(이하 '이 사건 양도약정'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 이에 따라 2008. 4. 25. 안성시 AA 건물과 안성시 AB 토지 등 V고의 교지와 교사를 학교법인 Y에게 증여하고, 2008. 5. 7. 위 토지와 건물에 대하여 학교법인 Y 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고인은 Z로부터 V고를 양도하는 대가로 2007. 2.경 2억 5,000만 원을 받는 등 범죄일람표 3 기재와 같이 2007. 2.경부터 2008. 4. 28.까지 사이에 7회에 걸쳐 합계 25억 원을 V고 양도대금 명목으로 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 AC의 법정진술 1. 증인 AD의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AE에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AF, AG, AD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 5, 7, 11, 12, 16, 18, 22, 24, 31, 37, 62, 69, 74, 86, 87) 1. 2006. 6. 26. 이사회 회의록 1. 투자계약서 및 추가약정서 파일 저장인쇄물 1. 추가약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1항의 교비횡령의 점, 포괄하여), 각 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2의 가., 마.항의 각 교비횡령의 점, 각 포괄하여), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2의 나., 다., 라.항의 각 교비횡령의 점, 판시 범죄사실 제3항의 횡령의 점), 각 구 사립학교법(2011. 7. 25. 법률 제10906호로 개정되기 전의 것, 이하 '사립학교법'이라 한다) 제73조의2, 제29조 제6항(판시 범죄사실 제2의 바.항 사립학교법위반의 점), 다만, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 그 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 다만 그 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조[판시 범죄사실 제2의 라., 마.항의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 각 사립학교법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 각 유기징역형 선택 1. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 마.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장 1. 판시 범죄사실 제1항에 대하여 가. 주장의 요지 O건물은 M대학의 홍보와 학생들의 교육을 위한 시설로 사용되고 있는 등 M대학의 학교 교육에 직접 필요한 것이므로, O건물에 대한 임대차보증금(과다계상된 30억 원을 제외한 나머지 63억 원 부분)을 M대학의 교비에서 충당하였다 하더라도 이는 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도에 사용한 것일 뿐, 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같이 위 임대차보증금을 교비 계좌에서 인출하여 이를 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항에서는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있고, 사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출은 '1. 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비, 2. 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비, 3. 교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비, 4. 제1항 제8호의 차입금의 상환원리금, 5. 기타 학교교육에 직접 필요한 경비로 한다'고 규정하고 있는바, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이며, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 그러므로 교비회계를 전출하여 임차한 O건물이 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도로 사용되었는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이므로 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 대학설립·운영규정에 의하면, 교육용 시설로 사용되는 학교의 교사는 설립주체의 소유일 것을 규정하고 있어 임차시설을 교육용 시설로 활용할 수 없고, 고등교육법은 부설학교 등을 두는 경우 교육과학기술부 장관으로부터 설립인가를 받도록 규정하고 있으며, 교육과학기술부의 지시에 의하면 학교 인가지역 외에서의 교육을 금지하고 있으므로, M대학이 교육과학기술부장관의 인가 없이 서울교육장으로 활용하기 위하여 O건물을 임차한 것은 위법이었던 점, 피고인 B는 피고인 A이 M대학 인수자금의 대여를 부탁하면서, '미래저축은행에서 대출을 받는 데에는 자신의 부동산을 담보로 제공하겠다. 나머지 부분에 대하여는 담보로 제공할 것이 없으나, M대학에서 O건물을 서울교육장 명목으로 임차하게 되면 임대율이 저조한 O건물에 이익이 되며, 교비에서 금원을 인출하여 지급하는 임대차보증금으로 인수자금 마련을 위하여 제3자로부터 조달한 금원을 변제할 수 있어 대여금에 대한 담보가 될 것이다'라는 취지로 제안하였기 때문에, 피고인 A에게 M대학의 인수자금으로 76억 원을 추가로 대여하게 된 것이라고 진술하고 있는 점(증거기록 989, 990, 991쪽), 피고인 A도 채권자인 피고인 B의 편의를 위하여 이 사건 임대차계약을 체결한 것이라고 진술하였을 뿐만 아니라(증거기록 1650쪽), 이 법정에 이르러 임대차보증금 중 30억 원을 과다계상한 것은 피고인 B의 채무를 변제하기 위한 것이라는 취지로 진술하여 피고인 B의 진술에 일부 부합하는 진술을 하고 있는 점, 이에 따라 피고인 B는 M대학으로부터 이 사건 임대차보증금을 지급받은 후 AH에게 20억 원, AI에게 7억 원, AJ에게 4억 5,000만 원을 각 지급하여 보증금 중 일부를 M대학 인수자금을 위해 조달한 사채를 변제하는 데 우선적으로 사용한 점, 피고인 B는 피고인 A이 M대학을 인수하려던 시점에 피고인 A을 처음 만나게 되었는데, 피고인 A에게 약 117억 원에 이르는 금원을 대여하면서 그 중 50억 원에 대하여만 피고인 A 소유의 부동산을 담보로 제공받아 미래저축은행으로부터 자신이 운영하는 회사 명의로 50억 원을 대출받아 위 금원을 대여하였을 뿐, 나머지 금원에 대하여 별다른 담보를 제공받지 않았다는 것은 쉽게 이해하기 어려운 점, 임대차보증금이 무려 93억 원에 이르는 이 사건 임대차계약을 체결하기 위하여는 사전에 현장실사를 하는 등으로 임대차보증금의 적정성 여부를 검토하고, 예·결산 자문위원회의 자문을 거쳐 이사회의 의결을 거치는 등의 절차가 필요한데, 피고인 A은 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 2006. 6. 27. M대학을 인수하여 새로운 이사진을 구성한 다음, 불과 일주일 만에 이 사건 임대차계약을 체결한 점, M대학은 이 사건 임대차계약을 체결하기 전 서울교육장의 이용계획, 필요성, 홍보효과 등에 관한 구체적인 조사, 논의를 하지 않았고, 피고인 A 역시 위 사항에 대하여 별로 관심을 갖지 않았으며, 그에 관한 보고를 받은 바 없다고 진술하고 있는바(증거기록 1481, 1650쪽), 이 사건 임대차계약이 M대학 교육에 필요한 시설로 활용하기 위하여 체결된 것인지 의문이 드는 점, 이 사건 임대차계약 체결 당시 학장이었던 AD는 이 사건 임대차보증금 93억 원이 과다하고 임대차계약 체결이 급하게 진행되는 것 같아 서두르지 말 것을 제의하였으나, 피고인들의 독촉에 의하여 이 사건 임대차계약서에 서명·날인하게 된 것이라고 진술하고 있는 점(증거기록 716쪽), 또한, 2011. 6. 29. 개최된 이사회에서는 이 사건 임대차보증금의 지출 및 추가경정예산안에 관한 아무런 논의가 없었음에도, 피고인 A은 추후 날짜를 소급하여 2006년도 예산에 임대차보증금 항목 93억 원을 편성하는 추가경정예산안을 작성하고 이사회에서 위 추가경정예산안을 의결한 것처럼 허위로 이사회 회의록을 작성하였던 점, ⑩ 이 사건 임대차계약 중 O건물 지하 1, 2층 공연장에 관한 계약서 제5조 제1항에 의하면, 임대인이 관리운용업체를 선정하여 위 지하공연장을 활용할 수 있도록 규정하고 있어, M대학이 임차인임에도 불구하고 위 지하공연장을 배타적으로 점유, 사용할 수 없게 되어 있었던 점, ⑪ 실제 위 지하공연장에 관하여 공연기획사인 주식회사 AK이 또 다른 임차인으로서 'AL'이라는 이름의 위 지하공연장의 대관 업무를 담당하고 그 수익을 얻는 등 실질적으로 위 지하공연장을 관리·운영하고 있는 점(더욱이 주식회사 AK은 피고인 B가 설립하여 대표이사로 재직하고 있는 회사이다), ⑫ O건물 운영 실태에 있어서도, M대학이 2006.경부터 2010.경까지 사이에 O건물을 이용한 횟수는 2006.경에는 약 6일, 2007.경에는 약 21일, 2008.경에는 약 129일, 2009.경에는 약 93일로 평균이용율이 14.9%에 그치는데 반하여(그나마 2008.경 이용일수가 급격히 증가한 것은 당시 부총장이었던 AG이 O건물의 이용을 독려하였기 때문이다), 나머지 일수의 대부분은 제3자가 O 건물을 빌려 뮤지컬 공연, 콘서트, 방송녹화, 오디션 등의 목적으로 이용하였던 점, ⑬ M대학측이 O건물 지하공연장을 이용하려 할 때 주식회사 AK로부터 다른 공연 일정으로 인하여 이용이 불가하다는 회신을 받아 이용하지 못한 적도 있는바, 위 지하공연장은 M대학의 학생들을 위한 공연실습장으로서의 기능보다는 일반인들이 공연을 관람하는 곳으로서의 역할이 더 컸다고 보이는 점, ⑭ 이 사건 임대차계약 체결 당시 O 건물에는 이미 채권최고액 11억 500만 원(301호, 302호), 7억 원(303호), 7억 2,000만 원(304호), 3억 9,000만 원(지하 1, 2층)의 선순위 근저당권이 각 설정되어 있었음에도, M대학은 전세권을 설정하거나 임대차보증금반환채권을 위한 아무런 담보를 마련해 둔 바 없는 점, ⑮ 이 사건 임대차계약 체결 당시 O건물은 공사가 진행되고 있는 등 서울교육장으로 사용할 수 있는 물적 시설도 갖추어져 있지 않았던 상태였던 점 등을 종합하면, O건물은 M대학과는 분리된 형태로 그 시설 및 운영의 일부만이 M대학 학생들을 위하여 쓰여졌을 뿐이고, M대학의 학교교비가 M대학 학생들의 교육에 직접 필요한 용도로만 사용할 수 있음에도 그 용도의 범위를 넘어 피고인들이 외부로부터 차용한 M대학 인수자금의 우선적 변제를 도모하거나 피고인 A의 피고인 B에 대한 차용금의 담보 목적으로 전출되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인들에게 불법영득의사가 있었다 할 것이다. 따라서 이에 반하는 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 판시 제2의 마.항 범죄사실에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 학교 자금을 보다 수익성 있게 운용하기 위하여 판시 제2의 마.항(별지 범죄일람표 2 순번 6 내지 9 부분)에 해당하는 교비(이하 '이 사건 교비'라 한다)를 인출하여 S 골프장 사업에 투자한 것이므로, 이 부분에 대하여 피고인 A에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이, 교비회계자금을 사립학교법 시행령 제3조 제2항에서 정한 이외의 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되므로, 특별한 사정이 없는 한 횡령죄가 성립한다 할 것인바(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조), 피고인 A이 주장하는 바에 의하더라도, 이 사건 교비를 골프장 사업에 투자하는 것은 원래 교비에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 해당한다고 볼 수 없으므로 그 자체로 횡령죄가 성립한다 할 것이고, 나아가 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 이 사건 교비가 지급된 S은 피고인 A의 동생이 운영하는 회사인 점, 이 사건 당시 학교회계를 담당했던 AE는 피고인 및 사무국장이었던 P에게 이 사건 교비 115억 원을 대여금으로 사용할 수 없다는 의견을 제시하였으나, 피고인 A과 P의 지시에 따라 위 금원을 S 또는 R의 계좌로 송금하게 된 것이라고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 이 사건 교비 지출에 관하여 2008년도 회계에 반영하지 말 것을 지시하기도 하였으나, 교육과학부의 감사에서 이 부분이 지적되자 비로소 2009년 회계에 반영하는 등 회계처리의 측면에서 위법을 저지른 점(2008년도 회계결산시 2008. 3. 24.부터 2008. 11. 12.까지 사이에 4회에 걸쳐 이미 S에 대여되어 교비회계 계좌에 보유하고 있지 않은 기타적립금 115억 원을 결산일인 2009. 2. 28. 기금으로 보관하고 있는 것으로 대차대조표 및 자금계산서를 작성하였다), 이 사건 교비 지출과 관련하여, 피고인 A은 2008. 3. 12. S에 115억 원을 투자하기로 하는 계약을 체결하였다고 하면서 2009. 2. 16.에 이르러서야 기타 기금 사용계획(안)을 작성한 후 2009. 2. 17. 이사회에 상정하여 S에 지급된 이 사건 교비 115억 원에 대하여 사후 승인을 받은 점, 이사회에 제출된 115억 원에 대한 투자금 지출결의서는 이사회 승인을 받기 위하여 새로 작성된 서류이고, 그 전에는 위 지출사실을 숨기기 위하여 적립금 계좌에 예금을 대체처리한 것처럼 형식적으로 항목을 구성하여 작성된 예금대체결의서만이 존재하였던 점, 이 사건 교비가 S에 처음 지급된 2008. 3. 24.경에는 그에 관한 투자계약서가 작성된 바 없었고, 2009. 11.경에는 교육과학기술부의 감사에 대비하여 날짜를 소급하여 이 M대학에 투자금에 대한 연 8%의 이자와 회원권을 지급하는 외에 주식을 양도한다는 조건이 추가된 투자계약서가 작성되기도 한 점, S은 M대학으로부터 이 사건 교비를 지급받은 이후 M대학에 피고인 A이 주장하는 투자계약조건인 회원권이나 이자를 한번도 지급한 바가 없었던 점, 이 사건 교비 중 70억 원이 S에 지급될 당시 S은 골프장 사업에 관하여 사업승인도 받지 못한 상태였으므로, 만약 용도가 엄격히 제한된 교비를 S에 투자할 계획이 있었다면, 그 수익성 등에 관하여 신중한 조사가 이루어졌어야 함에도 그런 조사가 이루어진 바 없었을 뿐만 아니라, 피고인 A은 단지 동생인 R로부터 사업진행상황을 들었을 뿐이라고 진술하고 있는 점(증거기록 1652쪽) 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 이 사건 교비를 M대학 자금의 수익성 있는 운용을 위하여 S에 투자한 것이라기보다는 자신의 동생이 골프장 사업을 진행함에 있어 필요한 자금을 대여한 것이라고 봄이 상당하고, 사정이 이와 같다면 피고인 A에게 학교 교비를 유용한다는 불법영득의사가 있었다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 피고인 A 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 3. 판시 제3항 범죄사실에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A이 Z로부터 지급받은 25억 원은 자신이 갖고 있는 V고의 학교운영권을 양도한 대가일 뿐, V고 자체 또는 V고의 교지, 교사 등을 양도한 대가가 아니므로, 위 25억 원은 피고인 A에게 귀속되는 금원이라 할 것이어서, 25억 원이 타인 소유의 재물이라거나 피고인 A이 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 사립학교법 제28조 제2항 및 그 시행령 제12조 제1항은 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지·교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있으나, 위 각 조항의 취지는 사립학교법 제1조에 규정된 목적에 비추어 볼 때 학교법인이 설치·경영하는 학교 교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있는 것이므로, 그 조항에서 금지하고 있는 행위는 재산의 매도 또는 담보 제공에 그치는 것이 아니라 증여도 이에 포함된다 할 것이다. 다만, 위 각 조항의 취지에 비추어 볼 때 학교법인이 위와 같은 재산을 일반인에게 처분하는 것이 아니라 다른 학교법인에게 학교의 운영권과 함께 이를 처분함으로써 그 재산이 계속 학교 교육에 사용되는 경우라면 굳이 그런 것까지 위 법조항이 금지하는 바는 아니라 할 것이다(대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048(본소), 2007다62055(반소) 사건 참조). 또한, 학교의 운영권이 다른 학교법인에게 이전되고 기존 학교법인의 정관상 규정된 설치학교에서 그 학교가 삭제된 이상 비록 종전에는 기존 학교법인의 교지 및 교사로서 학교 교육에 직접 사용되어 온 기본 재산일지라도 더 이상 학교 교육에 직접 사용되는 재산이 아니라 사립학교법 제28조 제1항 소정의 기본재산일 뿐이므로, 감독청의 허가를 받아서 이를 처분할 수 있다 할 것이다.(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54284 판결 등 참조). 이 사건이 사립학교법인의 운영주체인 이사진 교체에 의한 학교운영권만의 양도를 목적으로 한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인 A이 M대학을 인수하기 전부터 V고를 M대학에서 분리하여 새로운 학교법인에 이를 이전·운영하게 하려는 논의가 있어 왔었던 점, 2007. 11. 27. 개최된 이사회에서는 M대학의 정관상 규정된 설치학교에서 V고를 삭제하고 V고를 M대학에서 분리하여 새로운 학교법인으로 하여금 유지·경영하도록 할 것과 V고의 교지, 교사를 새로운 학교법인인 Y에 증여한다는 내용의 결의가 이루어진 점, 피고인 A은 학교의 교지, 교사는 매매가 되지 않는다고 생각하였으므로 M대학이 V고의 교지, 교사를 학교법인 Y에 무상증여하는 형식을 취하게 된 것이라는 취지로 진술하고 있는바(수사기록 1172쪽), V고의 분리 논의가 진행되어 온 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 양도약정 당시 피고인 A의 의사를 V고의 교지, 교사를 제외한 채 V고에 대한 학교운영권만을 양도하려는 의사였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 양도약정에는 M대학의 기본재산의 처분을 포함하고 있었다 할 것이어서, 그에 따라 M대학이 그 의무부담행위 즉, V고의 교지, 교사에 대한 증여행위에 대하여 이사회의 결의와 관할청의 허가를 받는 등 사립학교법이 정한 절차를 거치게 된 것이지, 만약 피고인 A이 학교운영권만을 양도하려는 것이었다면 위와 같은 후속절차를 진행할 필요가 없었던 점, 학교법인의 운영권을 이전하는 방법은 그 의사결정 및 집행기관인 이사회의 구성원을 교체하는 방식 외에는 없다 할 것인데, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 기본재산의 처분까지 뒤따른데다가, 피고인 A은 이 사건 양도약정 이후에도 여전히 M대학의 이사였던 AM과 함께 학교법인의 Y의 이사의 지위에 있었던 점, 이 사건 양도약정 당시 M대학의 이사장은 피고인 B인바, 피고인 A이 학교의 운영권을 양도할 지위에 있었는지도 의문이 드는 점, 이 사건 양도약정 체결과정에 직접적으로 관여한 AC은 M대학 입장에서 학교가 분리되어 기본재산의 일탈이 있게 되므로, 그에 대한 보상차원에서 M대학에 25억 원을 교부한 것이지 피고인 A에게 교부한 것은 아니라고 진술하고 있는 점(증거기록 729, 730쪽) 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 양도약정은 M대학이 학교법인 Y에 V고의 학교운영권과 그 재산(교지, 교사)의 소유권 일체를 이전하고, 그 대가로 25억 원을 지급받기로 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 과정에서 피고인 A이 Z로부터 지급받은 25억 원은 M대학에 귀속되어야 할 것이고, 피고인 A이 M대학을 위하여 보관하던 중 이를 임의로 소비함으로써 횡령죄가 성립한다 할 것이어서, 이에 반하는 피고인 A 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 유형의 결정 : 횡령범죄의 제5유형(300억 원 이상, 동종경합범이므로 횡령액을 합산한 금액으로 유형을 결정한다) 특별양형인자 - 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 일반양형인자 - 가중요소 : 횡령범행인 경우 - 감경요소 : 반성 권고형의 범위 : 징역 4년 이상 7년 이하 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 8월 이상 7년 이하(동종 다수범, 합산 결과가 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우로 형량범위 하한의 1/3을 감경) 선고형의 결정 피고인은 M대학의 실질적인 운영자의 지위에 있는 점을 이용하여 용도가 엄격히 제한되어 학생들의 교육 등의 용도에 사용되어야 할 교비를 마치 자신의 사적 재산인 것처럼 개인의 채무를 변제하거나 동생에게 대여하는 등 교육과 무관한 용도로 사용하였고, M대학의 재산인 V고를 양도한 대가를 M대학에 지급하지 아니한 채 임의로 소비하였는바, 그 횡령금의 합계가 무려 381억 원에 이르는 거액이고, 피고인이 위 횡령범행 과정에서 적극적으로 이사회회의록 등을 허위로 작성하기까지 한 점 등에 비추어 볼 때 그 죄질 및 범정이 매우 불량하다. 더욱이 피고인은 학교 경영의 적법성과 투명성을 책임져야 할 지위에 있어 사회에 만연해 있는 사학재단 관련 비리를 근절시키기 위해 노력해야 함에도 불구하고 위와 같은 횡령범행을 저질렀는바, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인이 교비 횡령금 중 피고인이 사용하였음을 인정하는 263억 원 및 이 사건 임대차보증금을 M대학에 반환하는 등 상당부분의 피해를 회복시킨 점, 피고인이 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 고려하고, 그 밖에 피고인이 고령이고, 건강상태가 좋지 아니한 점, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 7년 6월 이하 유형의 결정 : 횡령범죄의 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) 특별양형인자 - 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 일반양형인자 - 가중요소 : 횡령범행인 경우 - 감경요소 : 반성, 소극가담 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 5년 이하(감경영역) 집행유예 여부 - 주요참작사유 ·긍정적 사유 : 상당부분 피해회복된 경우 - 일반참작사유 ·긍정적 사유 : 진지한 반성, 공범으로서 소극가담 집행유예 이상의 전과가 없음 ·부정적 사유 : 동종전과 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 M대학의 이사의 지위에 있어 M대학을 위하여 업무를 처리하여야 했음에도 불구하고 자신의 이익을 도모할 목적으로 피고인 A과 공모하여 M대학의 교비회계에서 금원을 인출하여 임대차보증금 명목으로 지급받은 것으로서, 횡령액이 93억 원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 피고인 A과 함께 M대학에 이 사건 임대차보증금을 반환하여 그 피해를 회복시킨 점, 피고인이 이 사건 횡령범행에 소극적으로 가담한 것으로 보이고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 선고한다. 무죄부분 검사는 피고인 A이 저지른 판시 범죄사실 제2항의 횡령행위를 모두 1개의 포괄일죄로 보고 횡령금액이 50억 원이 넘는다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항을 적용하였다(다만, 판시 범죄사실 제3항의 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하였으나, 같은 항 제2호의 오기로 보인다). 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상인 때 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 '이득액'은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄에서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니고, 수개의 횡령행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 A이 2007. 3. 30., 같은 해 4. 27. 피고인 B에 대한 채무를 변제하거나 S에 대여하기 위하여 M대학 교비 계좌에서 S계좌로 금원을 이체하여 횡령한 합계 110억 원(별지 범죄일람표 2 순번 1, 2), 2007. 8. 7. 딸인 U에 대한 채무를 변제하기 위하여 교비 계좌에서 U의 계좌로 금원을 이체하여 횡령한 7억 원(별지 범죄일람표 2 순번 3), 2007. 12. 14. 아들 명의로 부동산을 구입하기 위하여 교비계좌에서 금원을 직접 인출하여 횡령한 10억 원(별지 범죄일람표 2 순번 4), 2008. 2. 29. 이미 횡령한 교비를 변제하기 위하여 교비계좌에서 금원을 직접 인출하여 횡령한 21억 원(별지 범죄일람표 2 순번 5), S에 대여하기 위하여 2008. 3. 24.부터 2008. 11. 12.까지 교비계좌에서 S 또는 그 대표이사인 R의 계좌로 금원을 이체하여 횡령한 합계 115억 원(별지 범죄일람표 2 순번 6 내지 9) 등, 피고인 A의 위 각 횡령범행은 범행동기, 횡령에 이용된 계좌와 그 계좌에 입금된 자금의 명목 등이 서로 달라 위 각 횡령범행을 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보기 어려우므로, 경합범관계에 있다고 할 것이고, 한편 위 각 횡령 공소사실 중 범죄사실 제2의 나., 다., 라.항 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분(위 , , )은 각 그 횡령금액이 50억 원 이상에 해당한다는 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제2의 나., 다., 라.항 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.