수원지방법원안양지원-2016고합253

범죄사실 1. 아동·청소년이용음란물 제작 가. 피고인은 2014. 6.말경 서울시 영등포구 영등포역 부근에 있는 상호불상의 모텔에서, 동성애자들이 사용하는 'D' 어플을 통해 만난 성명불상의 청소년으로 하여금 모텔 내에 있는 침대에 앉아 교복 상의를 위로 올리고, 하의를 벗어 성기가 노출되게 하는 등 성적 수치심을 야기할 수 있는 신체 부위가 노출되는 자세를 취하게 한 후 그 모습을 카메라로 수회에 걸쳐 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 피고인은 2014. 12. 28.경 군포시 금정역 부근에 있는 상호불상의 모텔에서 피고인과 주기적으로 만나던 'E'라는 사람이 데리고 온 성명불상의 청소년으로 하여금 알몸으로 안대를 쓰고 'E'와 알몸으로 입을 맞추고, 유사성행위를 하는 모습을 카메라로 수회에 걸쳐 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년이용음란물 유포 피고인은 2016. 1. 24.경 군포시 F에 있는 피고인의 주거지에서 스마트폰을 이용하여 피고인의 G 계정에 접속하여 제1의 나.항과 같이 제작한 음란물을 G 타임라인에 업로드하고, 다른 계정 사용자들이 업로드한 청소년들이 나체 상태로 항문성교를 하는 영상을 리트윗하는 등 아동·청소년이용음란물을 유포하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(증거목록 순번 1번) 및 그 첨부자료 1. 피고인이 유포한 영상 및 사진, 피고인이 제작 및 유포한 음란물, 피고인이 제작한 음란물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년이용음란물 배포의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2014. 6.말경 제작한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 신상정보 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 촬영한 범죄사실 제1항의 각 영상은 모두 피해자들의 진지한 동의하에 개인적으로 소지할 목적으로 촬영한 것이므로 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다. 따라서 피고인에게 이 부분에 대한 아동·청소년이용음란물 제작 및 배포 범행이 성립하지 않거나 위법성이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)은 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 "아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위행위'를 규정하고 있다. 이처럼 청소년성보호법은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 청소년성보호법의 입법 목적과 취지, 정 신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 이 사건 영상 촬영 당시 피고인은 성인이었던 반면, 촬영의 대상이었던 피해자들은 모두 나이를 정확히 알 수 없는 청소년들로 피고인은 피해자들과는 처음부터 그들이 청소년임을 알고도 단지 성적 행위를 목적으로 일회적 만남을 가졌다. 범죄사실 제1의 가.항 기재 영상의 경우 피해자는 고등학생이라고 보기 어려울 만큼 어려보이는 자로 안대를 쓰고 하의를 전부 탈의하고 있거나 피고인에게 자신의 성기를 만지게 하는 장면 등 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하여 피해자의 성적 수치심을 유발할 수 있는 장면들이 포함되어 있고, 범죄사실 제2의 나.항 기재 영상의 경우에도 구강을 이용한 유사 성교 행위나 손을 결박한 상태로 엎드린 자세를 촬영하는 등 자극적이고 피해자의 성적 수치심을 유발할 수 있는 장면들이 포함되어 있다. 피고인은 검찰 피의자신문 시 범죄사실 제1의 가.항 기재 영상의 피해자가 당시 성관계가 처음이라 부끄럽다고 하며 안대를 준비해달라고 하였다고 진술하고, 이후 다른 사람들과 위 피해자에 대한 영상을 교환하였는데 피해자로부터 이에 대한 허락은 받지 않아 불안했다고 진술하기도 하는바, 피고인의 진술에 의하더라도 이전에 성관계 경험이 없던 청소년인 피해자가 성적 가치관과 판단능력을 충분히 형성하고, 성적 자기결정권을 정당하게 행사하여 아동·청소년이용음란물 제작에 동의하였다고 보기 어렵다. 증인 H은 이 법정에서 범죄사실 제1의 나.항, 제2항 전문의 피해자라고 진술하며 자신이 촬영에 동의하였다고 진술한다. 그러나 증인 H은 당시 3명이 성관계를 하는 이례적인 상황이었음에도 불구하고 자신이 이전에 성관계를 가진 적이 있는지, 그 전에도 영상을 촬영한 적 있는지, 피고인과 성관계를 가진 것은 맞는지에 대하여 기억하지 못한다고 진술하고, 단지 영상 촬영에 동의한 사실만 기억한다고 진술하는바, 그 진 술에 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 가사 증인 H의 진술에 신빙성이 있다 하더라도 증인 H은 이 법정에서 자신의 사진이 유포되는 것에 대하여 상관없는지에 대하여 잘 모르겠다고 진술하고, 이후 2년 동안 성적인 사진을 촬영한 적이 없다고 진술하는바, 위 진술에 의하더라도 H가 성적 가치관과 판단능력을 충분히 형성하고, 성적 자기결정권을 정당하게 행사하여 아동·청소년이용음란물 제작이나 배포에 동의하였다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자들을 촬영한 영상을 휴대폰과 I 드라이브에 자동 전송하게 하여 보관하였고, 피고인이 마음을 먹을 경우 언제든지 피해자들이 촬영된 영상을 G 등에 업로드 할 수 있었으며, 실제로 피고인은 G 타임라인에 피해자를 촬영한 영상 중 일부를 업로드하기도 하였다. 2) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 촬영한 범죄사실 제1항 기재 각 영상은 청소년성보호법 제2조 제5호에서 정한 '아동·청소년이용음란물'에 해당하고 이를 제작·배포한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항, 제3항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작 및 배포에 해당한다. 가사 피고인의 주장과 같이 촬영행위에 대하여 피해자들의 동의를 받았다거나 사적인 소지를 목적으로 촬영하였다 하더라도 피해자들의 나이, 사회적 능력, 제작 목적과 동기, 피고인과 피해자들의 관계, 촬영된 영상의 내용, 피고인이 일부 사진을 누구나 볼 수 있도록 게시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 아동·청소년이용음란물 제작에 대한 피해자들의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌다고 보기 어렵고, 따라서 피해자들이 이 사건 각 아동·청소년이용음란물 제작에 있어서 사리분별력이 충분한 사람으로서 성적 자기결정권을 정당하게 행사하여 위법성이 없는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 아동·청소년은 그 성행이 어떤지와 관계없이, 정신적·육체적 미성숙성과 경제적 의존성 때문에 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 하고, 아동·청소년 역시 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 존재로서 타인의 행위의 단순한 객체로 전락되어서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 청소년인 피해자들을 이용하여 음란물을 제작하였는바, 이는 피해자들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 그 음란물이 유통됨으로써 피해자들에게 씻을 수 없는 정신적·육체적 충격을 줄 가능성을 배제할 수 없다는 점에서, 성적소수자로서 남자 청소년들과 성관계를 가지며 그들의 모습을 촬영한 것이라거나 단순히 이를 소장하기 위한 것이었다는 피고인의 변명을 그대로 받아들인다 하더라도 그 가벌성의 정도가 결코 낮다고 볼 수 없다. 게다가 이 사건 음란물의 내용 및 아동·청소년이용음란물을 근절시키고자 아동·청소년이용음란물의 제작, 배포부터 소지에 이르기까지 그 생산 및 소비의 모든 단계를 형사처벌로써 엄히 처단하려는 청소년성보호법의 취지를 고려할 때, 피고인의 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피고인에게 영리의 목적 등 다른 부정한 목적은 없었던 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.