의정부지방법원고양지원-2018고단1759

범죄사실 피고인은 2018. 5. 18. 의정부지방법원 고양지원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2018. 7. 31. 그 형이 확정되었다. [2018고단1759] 피고인은 2017. 7. 18.경 서울 강남구 C빌딩 5층 소재 피해자 주식회사 D로부터 마이카론 대출금 4,000만 원을 지급받으면서 그 담보 명목으로 다음날 피고인 소유의 E 아우디 A7 승용차 시가 약 4,130만 원 상당에 피해자 명의로 채권가액 4,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 피고인은 위 대출금을 전혀 상환하지 않아 피해자로부터 대출금 변제 요청 및 경매를 위한 위 아우디 A7 승용차의 인도요청을 받았음에도 이에 응하지 아니한 채 2017. 8.경 경기 김포시 F 소재 피고인 운영의 G 사무실에서 피고인의 채권자인 H, I에게 위 아우디 A7 승용차를 넘겨주어 그 소재를 불분명하게 하였다. 이로써, 피고인은 피해자 권리의 목적이 된 피고인의 물건을 은닉하여 피해자의 권리행사를 방해하였다. [2018고단1819] 피고인은 2010. 3. 23.경부터 2017. 12. 31.까지 김포시 F, 1층 J호에서 'G'이라는 상호로 휴대폰 판매점을 운영하던 자이다. 피고인은 2017. 1.경 스포츠 토토를 하는 과정에서 빚을 져 사채업자로부터 돈을 빌려 이를 변제하다가 채무가 9,000여만 원에 이르자 위 매장을 찾아온 손님들을 상대로휴대전화 단말기 대금을 일시불로 보증금 명목으로 선입금해주면 45일 뒤 보증금을 반 환하고, 90일을 사용하면 통신사로부터 지급받는 보조금도 주겠다고 하여 단말기 대금을 받는 방법으로 소위 '돌려막기' 하기로 마음먹었다. 1. 피해자 K에 대한 사기 피고인은 2017. 5. 2.경 위 휴대전화기 판매점에서, 피해자 K를 소개한 사채업체 직원 L에게 "휴대전화 단말기 대금을 일시불로 보증금 명목으로 선입금 해 주면 45일 뒤 보증금을 반환하고, 90일을 사용하면 통신사로부터 지급받는 보조금도 주겠다."라고 거짓말을 하여 L으로 하여금 피해자에게 위 내용을 전달하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 휴대전화기 대금을 받더라도 이를 돌려막기 식으로 개인 채무를 변제할 계획이었으므로 약속한 휴대전화기 대금이나 보조금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 휴대전화기대금 1,155,000원을 피고인 명의의 M계좌(계좌번호 : N)로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 O에 대한 사기 피고인은 2017. 6. 10.경 위 휴대전화기 판매점에서, 피해자 O를 소개한 L에게 "휴대 전화 단말기 대금을 일시불로 보증금 명목으로 선입금해주면 45일 뒤 보증금을 반환하고, 90일을 사용하면 통신사로부터 지급받는 보조금도 주겠다."라고 거짓말을 하여 L으로 하여금 피해자에게 위 내용을 전달하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 휴대전화기 대금을 받더라도 이를 돌려막기 식으로 개인 채무를 변제할 계획이었으므로 약속한 휴대전화기 대금이나 보조금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 휴대전화기대금 1,155,000원을 피고인 명의의 M계좌(계좌번호 : N)로 송금받아 이를 편취하였다. [2018고단1880] 피고인은 2017. 4. 29.경 김포시 F 소재 피고인 운영의 'G'에서, 사실은 피해자 P으로부터 휴대전화 대금을 미리 지급받더라도 피고인의 다른 채무 변제 등으로 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 휴대전화 개통 30일 및 90일 후 위 대금을 다시 돌려줄 의사 또는 능력이 없음에도, 휴대전화 4대를 구매하려는 피해자에게 '갤럭시 S8의 기계값 각 93만 5천 원과 갤럭시 s8 플러스 기계값 각 115만 5천 원 합계 418만 원을 현금으로 지불하고, 통신사에는 할부 개통을 한 다음 30일 뒤에는 현금 지불한 금액 418만 원과 개통 후 90일 이후에 할부 지불되고 있는 기깃값의 보조금 명목으로 각 70만 원씩 합계 280만 원을 다시 돌려주겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 M 계좌(N)로 4,180,000원을 입금받아 이를 편취하였다. [2018고단2361] 피고인은 2017. 4. 11.경 김포시 F 1층 소재 피고인 운영의 'G'에서, 사실은 피해자 Q으로부터 휴대전화 대금을 미리 지급받더라도 피고인의 다른 채무 변제 등으로 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 휴대전화 개통 한 달 및 3개월 후 위 대금을 다시 돌려줄 의사 또는 능력이 없음에도, LG G6 휴대전화를 구매하려는 피해자에게 '휴대전화 기계값 899,800원을 입금해주면 휴대전화를 개통한 후 한 달 뒤 계좌이체 해준 기계값을 돌려주고, 개통 후 3개월 이후부터는 휴대전화 가입 약정기간 2년 동안 납부되는 기곗값도 전액 돌려주겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 M 계좌(N)로 899,800원을 입금받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 6.1. 경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 2,989,800원을 편취하였다. [2018고단2362] 피고인은 2017. 7. 10.경 김포시 F 1층 소재 피고인 운영의 'G'에서, 사실은 피해자 R로부터 휴대전화 대금을 미리 지급받더라도 피고인의 다른 채무 변제 등으로 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 휴대전화 개통 30일 및 90일 후 위 대금을 다시 돌려줄 의사 또는 능력이 없음에도, 아이폰7을 구매하려는 피해자에게 '휴대전화 기기 금액 100만 원을 선입금하고 구매하면 개통 후 30일 후에 선입금한 금액을, 개통 후 90일 후에는 통신사에 분할 납부하고 있는 할부원금 80만 원을 지급해 주겠다'라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 M 계좌(N)로 1,000,000원을 입금받아 이를 편취하였다. [2018고단2919] 피고인은 2010. 3. 23.경부터 김포시 F에서 'G' 이라는 상호로 휴대폰 판매점을 운영하던 중 2015. 8. 19.경 피해자 주식회사 S으로부터 휴대전화를 공급받아 소비자에게 판매한 후 판매대금의 일부를 수수료로 지급받는 것을 내용으로 하는 위탁판매계약을 체결하고, 휴대전화 판매 및 판매대금 정산 업무를 담당하는 사람이다. 피고인은 2016. 5. 9.경 위 'G' 판매점에서 피해자로부터 시가 799,700원 상당의 갤럭시S7(SMG930L)을 제공받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 성명불상의 대부업자에게 개인적인 채무에 대한 담보 명목으로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그 무렵부터 2017. 3. 30.경까지 총 21,385,500원 상당의 휴대전화 24대 및 유심칩 2개를 위와 같은 방법으로 횡령하였다. 증거의 요지 [2018고단1759] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 고소장 1. 대출계약서, 자동차등록증, 근저당설정계약서 [2018고단1819] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 고소장 1. T에 대한 경찰 진술조서 [2018고단1880] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. P에 대한 경찰 진술조서 [2018고단2361] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 [2018고단2362] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. R에 대한 경찰 진술조서 [2018고단2919] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 판시 전과: 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제323조(권리행사방해의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점,징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인이 유죄로 인정된 공소사실을 인정하고 있는 점은 유리한 정상이다. 그리고 피고인이 도박으로 인한 채무나 정당하지 못한 휴대전화 판매 등을 계속하기 위하여 이 사건 범행에 이른 점, 불특정의 다수 피해자를 상대로 돈을 편취한 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건과 판시 형이 확정된 범죄와 동시에 재판받을 수 있었던 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 주식회사 B에 대한 업무상횡령의 공소사실(2018고단2594) 택일적으로, 가. 피고인은 김포시 F 소재 'G' 휴대전화판매점을 운영하면서 2017. 4. 14. 경부터 피해자 '주식회사 B'(이하 피해자 회사)와 피해자 회사로부터 휴대전화를 공급받아 소비자에게 판매한 후 그 판매대금은 피해자 회사에게 교부하고, 피고인은 피해자 회사로부터 수수료를 지급받는 내용의 위탁판매계약을 체결하고, 휴대전화 판매 및 판매대금 정산 등 업무를 담당해왔다. 피고인은 2017. 4. 18. 경 위 'G'에서 피해자 회사로부터 휴대전화 1대(SM-G950NGR) 시가 935,000원 상당을 공급받아 이를 소비자에게 판매하고도 피해자 회사에게 위 판매대금을 교부하지 않고 피고인의 채무 변제 등에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 해 6. 12. 경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 71회에 걸쳐 피해자 회사 소유의 휴대전화 71대를 판매하고 그 대금 합계 75,073,900원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 김포시 F에 있는 'G' 휴대전화판매점을 운영하면서 2017. 4. 14.경부터 피해자 회사와 피해자 회사로부터 휴대전화를 공급받아 소비자에게 판매하고 피해자 회사로부터 수수료를 지급받는 내용의 위탁판매계약을 체결한 다음 휴대전화 판매 등 업무를 담당해왔다. 피고인은 2017. 4. 29.경 위 G에서 피해자 회사로부터 시가 935,000원 상당인 휴대전화 1대(SM-G950NGR)를 공급받아 피해자 회사를 위해 보관하던 중, 피고인의 개인채무변제 등을 위해 소비자에게 추후 기기대금을 전액 환불해주는 대신 선납금 명목의금전을 지급받는 조건으로 임의로 판매하는 방법으로 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 6. 12. 경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 같은 방법으로 총 71회에 걸쳐 피해자 회사 소유의 휴대전화 71대(시가 합계 75,073,900원 상당)를 판매하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 별지 범죄일람표 3 기재의 각 휴대전화는 모두 정상적으로 개통이 된 것이다. 다만 피고인은 휴대전화를 할부로 개통하면서 기곗값을 선납금으로 지급하면 1개월 또는 3개월 후에 이를 돌려주겠다는 이른바 '페이백' 약정을 하고 휴대전화 구매자로부터 돈을 받았는데, 이는 피고인이 구매자에게 반환하여야 할 금액이므로 피해자 회사를 위하여 보관하는 금액이라고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 기록에 따르면, 별지 범죄일람표 3 기재의 각 휴대전화는 할부 또는 일시불로 기 곗값을 지급하는 것을 조건으로 개통된 사실, 피고인은 위 각 휴대전화를 개통하면서 휴대전화 구매자들과 이른바 '페이백' 약정을 한 사실, 휴대전화 구매자들은 피고인으로부터 페이백 약정에 따른 금액을 돌려받지 못하자 통신회사에 항의하면서 휴대전화할부대금 납부를 거부하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다. 2) 택일적 공소사실 중 피고인이 휴대전화 판매대금 상당액을 업무상 횡령하였다는 공소사실에 관하여 본다. 가) 별지 범죄일람표 3 기재의 각 휴대전화는 대부분 할부로 기내값을 납부하는 것을 조건으로 개통되었는데, 이와 같은 조건으로 휴대전화가 개통된 경우 피고인은 휴대전화 구매자로부터 휴대전화 기내값을 받을 근거가 없다. 그런데도 피고인은 휴대전화 구매자와 이른바 페이백 약정을 하고 그에 따라 기내값을 받았는바, 피고인에게 업무상횡령죄가 인정되기 위해서는 위와 같은 페이백 약정에 따라 받은 기내값을 피해자 회사를 위하여 보관하는 지위가 인정되어야 한다. 그런데 위와 같은 페이백 약정은 휴대전화 구매자가 체결한 휴대전화 대금 할부 약정과 별개의 약정이고, 오히려 피해자 회사와 피고인의 위탁판매 계약에서는 이를 금지하고 있는 점, 피고인이 페이백 약정을 정상적으로 이행하였다면 휴대전화 구매자는 할부 약정에 따라 기곗값을 지급하였을 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 휴대전화 구매자로부터 이른바 페이백 약정에 따라 받은 기계값은 피해자 회사와 피고인이 체결한 위탁판매 계약에 따라 받은 금액이라고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인이 피해자 회사를 위하여 그 금액을 보관하고 있는 지위에 있다고 볼 수 없다. 나) 일부 일시불로 기내값을 지급하기로 하고 개통한 휴대전화의 경우 이에 해당하는 기내값을 피고인이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 참조). 피고인과 피해자 회사는 휴대전화 개통 수수료를 판매대금에서 공제하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같은 일시불로 지급하는 조건으로 개통한 휴대전화 기내값 상당액이 판매 수수료로 상계되었다고 주장하고 있는 점에 위 법리를 비추어 보면, 위 휴대전화 기곗값도 피고인이 횡령하였다고 단정하기 어렵다. 3) 택일적 공소사실 중 피고인이 휴대전화 자체를 횡령하였다는 공소사실에 관하여 본다. 피고인은 휴대전화 구매자와 할부 또는 일시불로 기곗값을 납부하는 조건으로 휴대전화를 개통한 후 이를 휴대전화 구매자에게 교부한 점, 피고인이 휴대전화 구매자와 체결한 이른바 페이백 약정을 정상적으로 지켰다면 휴대전화 구매자는 정상적으로 할부 약정에 따라 기내값을 지급하였을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 설사 피고인이 휴대전화 구매자와 체결한 이른바 페이백 약정을 지킬 의사나 능력이 없음에도 위와 같은 약정을 체결하였더라도, 피고인에게 휴대전화 구매자가 지급한 선납금 상당액에 대한 불법영득의사는 인정할 수 있는 것은 별론이고, 휴대전화 기기 자체에 대한 불법영득의사가 있다고 보기는 어렵다(위법한 페이백 약정이 위탁판매 계약에 위반되고 그로 인하여 피해자 회사가 어떠한 손해를 보더라도, 이는 피고인이 위탁판매 계약을 제대로 이행하지 않은 것에 따른 것으로 보아야 하고, 그러한 점만으로 피고인이 휴대전화 자체를 횡령하였다고 볼 수는 없다). 4) 페이백 약정에 따라 지급받은 휴대전화 기계값 등을 피고인이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있다는 점 또는 피고인이 휴대전화 자체에 대한 불법영득의사가 있다는 점을 전제로 하는, 피해자 회사에 대한 업무상횡령의 택일적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.