서울중앙지방법원-2009고합1143

범죄사실 피고인 A은 1997. 1. 6.경부터 1998. 10. 31.경까지 주식회사 C(이하 'C'이라 한다.)의 건설부문 사장, 1998. 11. 1.경부터 2001. 1. 31.경까지 C의 중공업 사업부(이하 단위사업부를 'PG'라 한다.) 건설 사업조직(이하 독립된 사업조직을 'PU'라 한다.) 사장, 2001. 2. 1.경부터 2004. 9. 9.경까지 C의 건설PG 겸 건설PG 건설PU 사장, 2004. 9. 10.경부터 2008. 1. 31.경까지 C의 건설PG장(1998. 9.경부터 2005. 2.경까지는 C의 대표이사도 겸하였다.)으로 근무하면서 C의 건설부문의 영업, 시공, 자금 관리 등 모든 업무를 총괄하였고, 2008. 2. 1.경부터 현재까지 C의 건설PG 건설PU 고문으로 근무하고 있다. 피고인 B는 1998. 1. 1.경부터 1998. 10. 31. 경까지 C의 건설부문 이사대우, 1998. 11. 1.경부터 2001. 1. 31.경까지 C의 중공업PG 건설PU 관리담당 이사대우, 2001. 2. 1.경부터 2005. 1. 13.경까지 C의 건설PG 건설PU 관리담당 이사, 2005. 1. 14.경부터 현재까지 C의 건설PG 건설PU 상무이사로 근무하면서 C의 건설부문의 재무, 회계, 경리, 총무, 인사, 관리, 외주 등 업무를 총괄하였다. 피고인들은 1998. 7.경 서울 서초구 D 소재 C의 건설부문 사무실에서 C의 건설부문이 시공하는 공사현장에서 노무비를 부풀리는 방법으로 이른바 부외자금을 조성하여 피고인들의 활동비 등 사적 용도에 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B는 2004. 12. 10.경 파주시 E아파트 신축공사 현장소장 F, 관리과장 G에게 위 공사현장에서 노무비를 과다계상하거나 허위계상하는 방법으로 부외자금을 조성하라고 지시하였고, 피고인 B의 지시를 받은 G은 위 공사현장의 노무비를 부풀리는 방법으로 실제 지출한 노무비보다 4,000만 원이 많은 자금을 C의 재무본부 자금관리부에 청구하고, 그 사정을 모르는 위 자금관리부 담당자로부터 이를 지급받은 다음 노무비로 실제 지출하고 남은 4,000만 원을 2004. 12. 24. 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B는 G으로부터 교부받은 위 4,000만 원을 부외자금 관리 목적으로 개설한 C의 건설PG 건설PU 원가팀 직원 H 명의의 한국씨티은행 계좌 등에 입금하는 방법으로 부외자금을 조성하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여, 1998. 7. 23.경부터 2007. 4. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 파주 E아파트 신축공사, 안양시 만안구 I아파트 신축 공사, 부천시 J아파트 신축공사, 용인시 K아파트 신축공사, 용인시 L아파트 신축공사, 남양주시 M아파트 신축공사, 서울 강서구 N 신축공사, 서울 종로구 O아파트 신축공사, 양산시 P아파트 신축공사, 서울 구로구 Q 소재 R 조성 및 교사 신축공사, 수원시 S아파트 신축공사, 고양시 T아파트 신축공사, 서울 영등포구 U아파트 신축공사 등 C의 건설부문이 시공하는 13개 공사 현장에서 위와 같은 방법으로 총 215회에 걸쳐 합계 7,768,928,261원의 부외자금을 조성하였다. 피고인들은 위와 같이 조성한 부외자금 중 5억 원 이상 50억 원 미만 액수 미상의 금원을 1998. 7.경부터 2007. 4.경까지 사이에 C의 공식적인 자금과 완전히 분리하여 현금 또는 예금의 형태로 관리하면서, C과 업무상 직접적인 관련이 없는 법인에 대한 지원금 및 법인을 위한 업무추진비, C의 본부 임직원들에 대한 지원금, 피고인 A의 활 동비·경조사비·식사비·출장비, 건설PG 임직원 격려금·지원금·영업비·골프비용 등 C을 비롯한 V 그룹에서의 피고인들의 입지와 평판의 유지·강화를 위한 용도, 피고인들의 사적인 목적 달성을 위한 각종 용도에 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 액수 미상의 부외자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 W, H의 각 진술기재 1. 증인 X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. H, AG, AH, F, G, W, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서 1. C 건설PU 조직도, C 등기사항전부증명서, C 건설PU 비자금 장부 사본, 국민주택채권 사본 및 현금 사진, 6억 8,000만 원 보관 현장사진, 2005년 비자금 조성 및 입금내역 비교표, 2005년(4. 11. 이후) 비자금 조성 및 입금내역 비교표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 볼 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 피고인들 : 각 형법 제57조(이 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입되므로 주문에서 따로 정하지 아니함) 피고인들 및 변호인들 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 C의 건설PU의 업무와 관련하여 임직원들의 대내외 활동비, 복리후생비, 영업비 등에 사용하기 위하여 부외자금을 조성하였고, 위와 같이 조성된 대부분의 부외자금을 회사의 원활한 운영과 회사 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지, 회사의 통상적인 업무를 위한 비용 등으로 사용하였을 뿐, 피고인들의 개인적인 이익을 도모하기 위한 목적으로 사용한 사실이 없으므로, 피고인들에게 불법영득의사가 인정될 수 없다. 나. 구체적인 항목별로, 건설PU장의 운전기사 및 비서들의 야근 대기나 휴일 근무를 보상하는 차원에서 기사 및 비서에 대한 지원비 등으로 사용하였고, C의 건설PU의 외부영업, 수주 활동 및 건설공사 수행이 원활히 진행될 수 있도록 본부의 주요 부서와 협조관계를 긴밀히 유지하기 위하여 C의 본부 부서 담당자에게 금원을 지급하였다. AP 주식회사(이하 'AP'이라 한다.)는 사실상 C의 계열회사로서 골프장 건설 사업을 추진하고 있었는데, AP이 발주하는 골프장 건설공사를 C이 수주하게 되면 C에 이익이 될 것으로 판단하고, 또한 사후에 회수할 생각으로 골프장 건설 사업 추진 경비가 부족한 AP에 가지급금으로 지급하였다. 학교법인 AQ(이하 'AQ'이라 한다.)이 운영하던 AR고등학교가 인문계 고등학교로 전환될 경우 건물공사 수요가 발생할 것을 대비하여 이를 수주하기 위한 영업활동차원에서 AQ에 지급하였다. C의 건설PU가 타 업체의 실패한 프로젝트 파이낸싱 사업(AS오피스텔 개발사업, 부산 AT 복합상가 개발사업) 및 재개발 사업(서울 마포구 AU 도심재개발 사업)을 인수함에 있어 관련 투자자나 채권자 등 이해관계인에게 정상적으로 회계처리할 수 없는 경비로 지급하였다. C의 건설PU는 AV 빌라와 C의 AW 연수원을 시공하여 준공한 후 직접 관리하고 있는데, 업무처리의 편의를 위하여 노후 부분에 대한 보수공사나 조경 보완 공사에 필요한 비용으로 지급하였다. 2. 판단 가. 부외자금의 조성 및 사용행위와 업무상횡령죄 성립의 판단기준 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다. 한편, 피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한, 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다.) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다. 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 나. 검사의 기소범위 및 판단순서 검사는, 피고인들이 1998. 7. 23.경부터 2007. 4. 2.경까지 부외자금을 조성하고 관리하기 위하여 사용한 피고인 B, C의 건설PU 소속 직원이던 W, H, AG 명의의 각 예금계좌에 입금된 금원{다만, 2005. 1. 1.경부터 2005. 11. 4.경까지의 횡령액은 C의 건설PU 비자금 장부(이하 '비자금 장부'라 한다.)에 파주시 E아파트 신축공사, 양산시 P 아파트 신축공사, 서울 종로구 O아파트 신축공사 등에서 조성된 부외자금이 입금된 것으로 기재된 금원을 기준으로 정하였다.)의 합계인 7,768,928,261원을 이 사건 횡령액으로 하여 기소하였다. 이하에서는, 먼저 위 가.항에서 살펴본 법리에 기초하여 비자금 장부에 기재된 부외자금(2005. 1. 1.경부터 2005. 11. 4.경까지 조성된 부외자금)의 항목별 사용내역에대하여 횡령죄의 성립 여부에 관하여 살펴보고, 다음으로 나머지 기간 동안 사용된 부외자금의 항목별 사용내역에 대하여 횡령죄 성립 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 다. 2005. 1. 1.경부터 2005. 11. 4.경까지 조성된 부외자금 부분 기사 및 비서에 대한 지원금, C의 본부 부서에 대한 지급금 등 살피건대, 앞에서 든 증거들을 종합하면, 피고인 A 및 건설PU장의 기사 및 비서에 대하여 지급된 금원 합계 1,680만 원, 피고인 A이 C의 본부 임원들이나 본부 부서에 지급한 것으로 보이는 금원 합계 1억 6,400만 원, 피고인들을 비롯한 C의 건설PU 임원들이 함께 식사를 하거나, 본부 임원들 및 감사팀에게 금원을 직접 지급하거나 식사를 대접하기 위하여 지출된 비용 합계 1,990만 원, 서초경찰서 및 반포세무서 소속 공무원들이나 BF조합 직원들에게 금원을 지급하거나 접대를 위하여 지출된 비용 합계 1,210만 원, 그 사용내역을 알 수 없는 비용 합계 530만 원이 부외자금으로 충당된 사실이 인정된다. 위와 같은 부외자금의 사용내역에 대하여 피고인들은, 회사의 원활한 운영과 회사 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지 등 회사를 위한 임원들의 업무활동비 용도로 부외자금을 사용하였으므로, 불법영득의사가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A 및 C의 건설PU장의 기사와 비서에게 지급된 금원은 회사의 업무와 직접적인 관련 없이 건설PU장인 피고인 A 개인의 이익을 위하여 지출된 것으로 보이는 점, 피고인 A이 부외자금으로 C의 본부의 임원 및 부서에 금원을 지급하거나 식사를 대접한 것은 회사의 업무와 직접적인 관련성이 없어 보일 뿐만 아니라, 정상적인 업무활동비의 범주를 넘어, 그 주된 목적이 회사 내에서 자신의 개인적인 지위를 유지·강화하거나 C의 건설PU 임직원들의 이익을 도모하기 위한 목적에서 이루어진 행위로 보이는 점(피고인 A은 검찰조사에서, 2004년경 건설PU가 추진했던 프로젝트 파이낸싱 사업이 실패하자, 건설PU의 입지를 넓히고, 건설PU의 업무추진 과정에서 편의를 부탁함과 동시에 건설PU 소속 임직원들에 대한 인사에 신경을 써줄 것을 요청할 필요가 있어 본부 임원들에게 금원을 지급하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 4976쪽)}, 또한 피고인들을 포함하여 건설PU 임직원들이 부외자금으로 함께 식사를 하거나, C의 본부의 사장단, 임원들, 감사팀에게 식사를 대접한 것 역시 건설PU 임직원들의 개인적인 용도로의 사용이거나, C의 본부에 업무협조를 요청함과 동시에, 그 주된 목적이 회사 내에서 자신들의 지위를 유지·강화하고 업무처리 편의를 위하여 이루어진 행위로 보이는 점, 한편, 서초경찰서 정보과 경찰관들 및 반포세무서, BF조합 직원들에게 금원을 지급하고, 식사를 대접하는 등 관계 공무원에 대한 향응접대비 명목으로 부외자금을 사용한 행위는 일종의 뇌물로서 그 자체로 불법적인 데다가, 정상적인 회계처리가 불가능한 항목으로 회사를 위한 지출로 볼 수 없는 점, 나아가 위 부외자금 지급의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 결정되었다기 보다는, 피고인들 또는 C의 건설PU 임원들의 자의에 의하여 주관적으로 결정된 것으로 보이는 점 [피고인 A은 부외자금의 조성규모와 사용내역의 결정에 대하여 최종 권한을 가지고 있었던 것으로 보인다. 즉, W, H는 부외자금의 조성규모와 사용내역 등에 대한 문건을 작성하여 피고인 B에게 1차적으로 보고하였고(1998. 7. 23.경부터 2004. 12. 말경까지는 W가, 그 이후 2007. 1. 경까지는 H가 문건을 작성하였다.), 이어 피고인 B가 매월 말경 피고인 A에게 위와 같은 문건으로 부외자금의 조성규모와 사용내역 등을 보고하였으며, 피고인 A의 지시에 따라 그 다음 달에 조성해야 할 부외자금의 규모를 정한 후 현장별로 부외자금 조성액을 확정하여 공사담당 임원, 공사팀장 등에게 부외자금을 조성하도록 지시하였다. 또한 부외자금을 사용하기 위하여는 사전에 사용내역 등을 기재한 메모 영수증을 작성하여 피고인 A으로부터 승인을 받아야 했다.{피고인 A의 검찰진술(증거기록 2769쪽, 2770쪽), W의 검찰진술(증거기록 3077쪽 내지 2079쪽), H의 검찰진술(증거기록 4326쪽, 4327쪽), 피고인 B의 검찰진술(증거기록 4368쪽, 4369쪽)}] 등의 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 부외자금의 사용내역은 회사 운영 과정에서 통상적으로 발생하는 비용 또는 회사 경영상의 필요에 의한 지출이 아닌, 회사 내에서 피고인들의 위상과 평판을 높이거나 건설PU 임직원들만의 이익을 도모하기 위한 것에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. AP에 대한 지급금 살피건대, 앞에서 든 증거들을 종합하면, 피고인 A은 2003. 3.경 AP의 대표이사로 취임하여 현재까지 대표이사로 재직하고 있고, 그 소속으로 1명의 직원만이 있었으며, 이와 별도로 C의 건설PU 직원 4명이 AP의 업무를 담당했던 사실, 피고인들은 2005. 1. 31.경부터 2005. 10. 31.경까지 18회에 걸쳐 합계 7,034만 원을 AP에 지급하였고, 위 금원은 AP의 골프장 건설 사업과 관련하여 직원들의 교통비, 식비, 주민들의 민원처리비용 등으로 사용된 사실, 한편, C의 대표이사이자 대주주인 BH 회장의 세아들인 BI, BJ, BK이 AP의 주식 100%를 보유하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AP은 피고인 A이 대표이사로 재직하고 있고, C의 건설PU 직원들이 그 업무를 일부 담당하고 있지만, AP과 C은 법적으로 전혀 별개의 법인인 점, 피고인들은 C의 건설PU가 AP에 가지급금 형식으로 금원을 지급하고 추후 정식으로 도급계약을 체결한 후 가지급금을 회수하려 하였다고 주장하나, C과 AP의 회계자료에 그와 같은 가지급금 지급 내역의 기재가 없을 뿐만 아니라, 피고인들이 주장하는 사정만으로는 C의 건설PU가 AP에 금원을 지급할 만한 필요성이 인정된다고 볼 수 없는 점, 나아가 C의 건설PU의 공식적인 사업이라면 정상적인 회계처리를 통하여 금원을 지급하면 될 것인데, 굳이 회계처리가 되지 않는 부외자금을 사용할 납득할 만한 이유가 없어 보이는 점, 또한 금원의 지급여부, 지급시기, 대상, 범위 금액 등에 대한 결정이 객관적인 기준이나 절차 없이 피고인 A의 자의에 의하여 주관적으로 이루어진 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인들은 회사의 이익을 위해서가 아니라, AP의 주주들인 BH 회장의 아들들의 이익을 도모함과 동시에 자신들의 회사 내에서의 입지를 유지·강화하기 위하여 AP에 금원을 지급한 것이라고 보이므로, 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. AQ에 대한 지원금 살피건대, 앞에서 든 증거들을 종합하면, AQ의 상임이사 AI은 2003년경 피고인 A에게 AQ이 운영하던 "AR고에 대한 발전기금으로 10억 원 정도를 마련해 달라"고 요청한 사실, 이에 피고인 A은 2004년 말경 피고인 B에게 "부외자금 10억 원을 가능한 빨리 만들어라"라고 지시를 하였고, 이에 따라 피고인 B가 그 무렵 공사대금의 노무비를 부풀리는 방법으로 10억 원의 부외자금을 조성한 사실, 그 후 피고인 A이 AI에게 "10억 원을 다 준비해 놓았으니 가져가라"고 하였으나, AI이 피고인 A에게 "당초 계획했던 일정에 차질이 있어서 10억 원을 가져갈 수 없으니 당분간 보관을 해 달라"라고 이야기한 사실, 이에 피고인 A이 C의 지원본부 기획팀 상무 AJ에게 위 10억 원의 보관을 부탁하였고, AJ의 부하직원인 BL이 AJ의 지시에 따라 4회에 걸쳐 10억 원을 AJ의 사무실로 옮겨 금고에 보관한 사실, 한편, AI이 2005. 9.경 피고인 A에게 "연말쯤 AQ의 운영자금으로 1억 원이 필요하니 1억 원을 지원해 달라"는 요청을 하였고, 그 무렵 피고인 A이 피고인 B에게 "2005. 10.경까지 부외자금 1억 원을 빨리 만들어라"라고 지시한 사실, 이에 따라 피고인 B는 그 무렵 1억 원의 부외자금을 조성하였고, 그 후 AQ의 사무처장 AK이 2005. 10.경 피고인 A으로부터 현금 1억 원을 받아간 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 BH 회장이 AQ의 이사장이고, AQ이 C의 주식 약 16만 주를 보유하고 있으나, AQ과 C은 법적으로 전혀 별개의 법인인 점, 피고인들은 AR고가 인문계 고등학교로 전환될 경우 건물공사 수요가 발생할 것을 예상하여, 이를 수주하기 위한 영업활동 차원에서 AQ에 금원을 지급한 것이라고 주장하나, 위와 같은 주장을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 그러한 사정만으로는 C의 건설PU가 AQ에 금원을 지원할 필요성이 있었다고 보이지 아니하고, 게다가 그 지원이 적법한 절차를 거치지도 아니한 점, 피고인 A은 검찰조사에서, AQ에 금원을 지급함으로써 AI이 BH 회장에게 자신에 대하여 좋게 이야기해 줄 것도 일부 고려하였다는 취지로 진술하고 있어(증거기록 4967쪽) 피고인 A이 회사 내에서 자신의 위상과 평판을 높이고, 입지를 강화하려는 의도에서 AQ에 금원을 지급한 것으로 보이는 점, 또한 금원의 지급여부, 지급시기, 대상, 범위 금액 등에 대한 결정이 객관적인 기준이나 절차 없이 피고인 A의 자의에 의하여 주관적으로 이루어진 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인들이 회사의 이익을 위하여 금원을 AQ에 지급한 것이 아니라, AI의 거듭된 요청을 받고 회사 업무와 무관한 용도로 AQ에 금원을 지급함으로써 회사 내에서 자신들의 지위를 유지·강화하기 위했던 것으로 보이므로, 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다(한편, 피고인들은 AQ에 지급하려고 했던 10억 원을 다시 회사에 반환하였다는 취지로 주장하나, 피고인들이 10억 원을 AQ에 지급할 목적으로 AJ에게 그 보관을 맡긴 이상, 불법영득의사가 객관적으로 표출되어 횡령죄의 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 그러한 사정이 피고인들에 대한 횡령죄의 성립을 방해하지 아니한다.). 따라서, 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 'BN' 및 'AW' 항목 지급금 살피건대, 앞에서 든 증거들을 종합하면, 비자금 장부상 'BN' 항목으로 18회에 걸쳐 합계 4,829만 원이 지출되었고, 'AW' 항목으로 합계 998만 원이 지출된 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고인들은, 비자금 장부상 'BN' 항목으로 기재된 것은 C의 건설PU가 시공한 서울 AV빌라, 'AW' 항목으로 기재된 것은 C의 AW 연수원을 각 의미하는바, 위 부동산에 대한 보수공사 등을 위하여 지출된 비용이라고 주장하나, 'BN' 항목 중 2005. 6. 15.자 'BN 인허가 용역(설계팀), 700만 원'이라고 기재된 부분은 서울 AV 소재 BH 회장 자택의 증축 및 대수선 공사와 관련하여 지급된 것인데(피고인 A 및 C의 건설PU 설계팀 부장이던 AM의 각 검찰진술, 증거기록 4068쪽 이하, 4091쪽), H가 작성한 비자금 장부에 'BN'란 동일한 항목으로 기재된 것은 위와 같은 내용을 의미한다고 보는 것이 합리적임에 비추어, 피고인들의 위 주장을 그대로 믿기 어려운 점, AW에는 BH 회장의 부친인 BO 전 회장의 산소가 있어 비자금 장부상 'AW' 항목의 지출이 위 산소의 유지·관리 등의 목적으로 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 이상, AW 연수원을 의미한다고 단정할 수 없는 점, 나아가 설령 피고인들의 주장이 인정된다고 하더라도, 위와 같은 부동산에 대한 유지·보수·관리비용을 정상적인 회계처리가 아닌 음성적인 부외자금으로 충당할 필요성이 없어 보이는 점, 이에 대하여 피고인들은, 회계상 순익평가를 좋게 하기 위한 목적에서 위 부동산에 대한 장부상가치를 높이지 않기 위하여 부외자금을 사용하였다고 주장하나, 이와 같은 피고인들의 주장이 그다지 설득력이 없어 보이는 점, 또한 그 지급대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적인 기준이나 절차 없이 피고인 A의 자의에 의하여 주관적으로 이루어진 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 부외자금의 사용내역은 회사의 운영 과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출이나 회사 경영상의 필요에 의한 지출이라고 보기 어려우므로, 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 라. 나머지 기간 동안에 조성된 부외자금 부분 기사 및 비서에 대한 지원금, C 본부 부서에 대한 지급금 피고인들은, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안, 기사 및 비서에 대한 지원금으로 1억 3,140만 원, C의 본부 임직원에 대한 지급금으로 1억 4,000만 원이 각 부외자금에서 지출되었고, 위와 같은 목적으로 지출된 금원은 회사를 위하여 사용된 것이므로, 위 사용내역 부분에 대하여 피고인들에게 불법영득의사가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 기사 및 비서에 대한 지원금, C의 본부 부서에 대한 지급금에 대하여는 위 다.의 항에서 살펴본 바와 같이 회사를 위하여 사용되었다고 보기 어렵다고 할 것이므로(나아가 피고인들이 구체적이고 객관적인 자료에 기초하기 보다는, C의 본부에 수시로 회당 2,000만 원 내지 3,000만 원을 각 지급하였다는 등 단순히 추측에 근거하여 그 지급액을 산정하여 주장하고 있다.), 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 사업인수금 피고인들은, C의 건설PU가 2003년경 AS오피스텔 개발 사업을 인수하면서 5억 원, 2003년경 서울 마포구 AU지구 도심 재개발 사업을 인수하면서 2억 7,000만 원, 2004년경 부산 AT 복합상가의 프로젝트 파이낸싱 사업을 인수하면서 약 1억 원 합계 약 8억 7,000만 원을 부외자금으로 사용하였고, 위 사업인수비 지급금은 회사를 위하여 사용된 것이므로, 위와 같은 사용내역에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나, 피고인들의 주장에 의하더라도, 위 사업인수비는 약정된 양도대금 이외에 양도인에게 비공식적으로 지급된 것인데(증거기록 4879쪽), 이는 정상적인 회계처리가 불가능한 비정상적이고 음성적인 자금의 지출로 보일 뿐만 아니라, 별도의 인수대금을 부외자금으로 충당할 필요성이 있어 보이지 아니하는 점(정상적인 사업인수비 명목이라면 사업권 양수도계약서에 그 내용이 포함되어야 함이 마땅하다.), 또한 그 지급대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적인 기준이나 절차 없이 피고인 A의 자의에 의하여 주관적으로 이루어진 점 등 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 부외자금의 사용내역은 회사 운영 과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출이나 회사 경영상의 필요에 의한 지출이라고 보기 어려우므로{게다가 피고인들이 주장하는 약 8억 7,000만 원의 사업인수비가 부외자금에서 실제로 지출되었음을 인정할 객관적인 자료도 없다. 이와 관련하여, W는 공판절차 갱신 전 법정에서, 피고인들의 주장과 부합하게 진술한 바 있으나, 당시 공사담당 임원이던 AN은 검찰조사에서, 이와는 달리 AS 오피스텔 개발 사업과 관련하여 2~3억 원 정도, 마포 재개발 사업과 관련하여 2억 원 정도를 회사로부터 받았다고 진술하고 있고(증거기록 5003쪽, 그러나 그 진술내용도 명확하지 않고 여러 차례 번복되고 있다.), AS 오피스텔 개발 사업을 C의 건설PU에 양도하였던 AO도 검찰조사에서, AN으로부터 3~4억 원 정도를 지급받았다고 진술하고 있어(증거기록 4997쪽), 피고인들의 주장을 그대로 믿기 어렵다.}, 위와 같은 사용내역에 대하여 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형 이유 피고인들은 C의 건설PU가 시공하는 공사현장에서 노무비를 부풀리는 방법으로 부외자금을 조성한 후, 이를 회사 전체의 이익과 무관하게 피고인들의 개인적인 이익 또는 C의 건설PU 임직원들만의 이익을 위한 용도로 사용하였다. 피고인들이 위와 같은 방법으로 조성하여 임의로 사용한 횡령액이 최소 약 37억 원에서 최대 약 46억 원에 약간 못 미치는 다액이고, 그로 인하여 회사에 막대한 손해를 입힌 점, 기업의 합리적이고 투명한 경영과 회계는 시장경제의 근간을 이루는 것으로 기업의 경쟁력, 나아가 국가의 경쟁력과 직결되는 매우 중요한 요소라는 점에서 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 중하다고 할 것이다. 특히 피고인 A은 C의 건설부문의 실질적인 책임자로서 피고인 B 등 소속 임직원들에게 부외자금의 조성을 직접 지시하고, 그 사용 여부에 대하여 최종적인 결정 권한을 가지고 있었다는 점에서 그 책임이 더욱 크다 할 것이다. 그러나 한편, 피고인들이 이 사건 범행 이전에 아무런 전과 없이 회사의 발전을 위하여 성실하게 살아왔고, C의 건설부문의 비약적 성장에 기여한 바가 적지 아니한 점, 피해자인 회사가 피고인들에 대하여 처벌을 원하지 아니하고 있고, 회사의 다수 임직원들이 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, C의 건설부문이 C의 하나의 사업부문에 해당되어 운영자금이 부족한 상황에 처해 있었고, 건설업의 특성상 정식으로 회계처리하기 어려운 용도에 자금을 집행할 필요성이 있어 이 사건 범행에 이르게 된 점, 특히 피고인 B는 상급자인 피고인 A의 지시에 따를 수밖에 없는 지위에서 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 유리하게 참작될 수 있는 양형요소이다. 그러므로, 위와 같은 모든 사정 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 참작하여 아래와 같이 선고형을 정한다. 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 3년 - 15년 [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제3유형(이득액 5억 원 이상, 50억 원 미만)의 기본영역(징역 2년 - 5년) [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 [일반감경인자] 진지한 반성 [선고형의 결정] 위와 같은 양형요소들을 참작하여 권고형의 범위 내에서 징역 3년을 선고함. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 3년 - 15년 [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제3유형(이득액 5억 원 이상, 50억 원 미만)의 기본영역(징역 2년 - 5년) [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음, 진지한 반성 [집행유예 주요긍정사유] 처벌불원 [집행유예 일반긍정사유] 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음. [선고형의 결정] 위와 같은 양형요소들을 참작하여 권고형의 범위 내에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고함. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 검사는, 앞에서 유죄로 인정된 부분을 넘어 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 조성한 C의 부외자금 7,768,928,261원 전액을 횡령하였다고 기소하였다. 2. 주장의 요지 가. 검사 주장의 요지 피고인 A은 C의 작은 사업부문에 해당하는 건설PU의 책임자로서 C의 자금을 독자적으로 운영하고 사용할 권한이 없었음에도 불구하고, C의 최고경영자와 재무를 총괄하는 재무본부의 임원 모르게 임의로 부외자금을 조성하였고, 조성된 부외자금을 회사의 이익이 아닌 피고인들이나 제3자의 이익을 위하여 사용하였으며, 부외자금 사용의 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정 역시 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어지지 않았다. 따라서, 피고인들이 조성하여 사용한 부외자금 전액에 대하여 횡령죄가 성립한다. 나. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 피고인들은 C의 건설PU의 업무와 관련하여 임직원들의 대내외 활동비, 복리후생비, 영업비 등에 사용하기 위하여 부외자금을 조성하였고, 위와 같이 조성된 부외자금의 대부분을 회사의 원활한 운영과 회사 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지, 회사의 통상적인 업무를 위한 비용 등으로 사용하였을 뿐, 개인적인 이익을 위하여 사용한 사실이 없으므로, 피고인들에게 불법영득의사가 인정될 수 없다. 구체적으로 피고인들은 부외자금을, 건설회사의 특성상 사장이나 임원들이 업무를 수행하면서 공사현장을 방문하거나 영업활동을 하는 과정에서 격려비, 활동비, 각종 경조사비 등으로 사용되는 임원들의 업무활동비, 팀 경조사비 명목으로, 연말회식, 현장회식, 교육회식 등 각종 회식비, 명절 선물비, 휴가지원비 등 직원들의 복리 후생비 명목으로, 영업을 보다 효과적으로 수행하기 위하여 토지 매입, 공사 수주나 분양 과정에서 소요되는 식사비, 활동비, 분양 관련 영업비, 광고홍보비 등 영업비 명목으로, 수분양자, 입주자, 산재사고 등 각종 민원이 발생하는 경우 신속하게 공사를 진행하고, 회사의 사정으로 인한 정리해고를 원활하게 실시하기 위한 민원처리비용 명목으로, C이 인수한 부산 AT 상가를 원활하게 관리하기 위한 관리업체인 BP 주식회사(이하 'BP'이라 한다.)의 설립대금 명목으로 각 사용하였다. 3. 판단 가. 피고인들이 부외자금을 조성한 행위 자체가 횡령죄에 해당한다는 검사의 주장에 대한 판단 검사는, C이 다수 사업부문의 결합체 성격을 가지고 있으므로 일개 사업부문에 해당하는 C의 건설PU 담당자인 피고인들이 C의 재무본부 임원 모르게 부외자금을 조성한 행위는 다른 사업부문의 이익에 반하게 되고, 부외자금으로 조성된 금원은 회사 입장에서 '용도가 엄격히 제한된 자금'이므로 피고인들이 부외자금을 조성한 행위 자체로불법영득의사가 객관적으로 실현되었다고 할 것이어서, 피고인들에게 횡령죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 부외자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하지만(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조) 한편, 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 회사의 부외자금을 조성하여 사용한 사실은 인정하면서도 그 부외자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 해당 부외자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건과 같이 피고인들이 부외자금을 회사를 위하여 사용하였다고 주장하고 있고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 일부 부외자금에 대하여 그와 같은 주장을 뒷받침할 수 있는 자료를 제시하고 있는 이상, 피고인들이 부외자금을 조성한 행위 자체로 불법영득의사가 실현되었다고 보기 어렵다 할 것이다. 또한 이 사건 기록에 의하면, C은 2008. 12. 현재 건설PG, 섬유PG, 산업자재PG, 화학PG, 중공업PG, 무역PG, 정보통신PG 등 7개의 PG 및 그 산하에 24개의 PU로 구성되어 있고(건설PU는 건설PG에 포함되어 있다.), 각 PU는 자금집행에 대한 결정 권한이 없으며 자금의 조달과 집행 등 자금 운영에 대한 권한은 C의 재무본부가 행사하는 구조로 운영되고 있고, 피고인 A이 C이 아닌 C의 일개 사업부문에 해당하는 건설PG 내지 건설PU의 책임자인 사실은 인정되나, C의 건설PG 내지 건설PU 책임자였던 피고인 A이 C의 본부와 독립하여 건설PG 내지 건설PU의 경영을 총괄하고 있었고, 특히 1998. 9.경부터 2005. 2.경까지의 기간 동안에는 C의 대표이사로 등기되어 있었던 점, 피고인 A은 C의 최고 경영책임자로부터 C의 건설PG 내지 건설PU에 대하여 사실상 전결권을 부여받아 모든 권한을 행사하고 있었던 점(증인 X의 법정진술) 등에 비추어 볼 때, 독립사업부인 건설PU의 운영자인 피고인 A은 독자적인 경영판단의 권한을 가지고 있었다고 보아야 할 것이므로, 일개 사업부문의 책임자의 부외자금 조성 내지 그 사용 자체로 횡령죄가 성립한다는 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서, 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 나. 구체적 판단 위 '유죄 부분'의 '피고인들 및 변호인들 주장에 대한 판단' 중 2.의 가.항에서 살펴본 판단기준에 따라 살펴본다. 2005. 1. 1.경부터 2005. 11. 4.경까지 조성된 부외자금 부분 (가) 임원들의 업무활동비, 팀 경조사비, 출장비 등 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A은 업무활동비 명목으로 정기적으로 매월 1회씩 10회에 걸쳐 합계 4,000만 원, 경조사비 명목으로 4회에 걸쳐 1,200만 원을 부외자금에서 지급받아 지출한 사실, 또한 임원들의 업무활동비 명목으로 합계 3,250만 원, 팀 경조사비 명목으로 합계 1,800만 원, 임원들의 업무활 동비 및 팀 경조사비 명목으로 합계 4,800만 원(비자금 장부상 임원들의 업무활동비 및 팀 경조사비는 1월에서 6월까지는 분리하여, 7월에서 12월까지는 통합하여 기재되어 있다.), 임직원 출장비용으로 합계 800만 원이 부외자금에서 충당된 사실, 피고인 A의 골프 비용으로 합계 450만 원 및 2005년 당시 PU장이던 BQ 부사장의 골프 비용으로 합계 1,750만 원이 부외자금에서 충당된 사실, 그 이외에 특별한 사용내역의 기재가 없거나, 그 사용내역을 알 수 없는 비용으로 피고인 A 및 BQ에게 지급된 금원 합계 3,945만 원이 부외자금에서 충당된 사실이 인정된다. 그런데, 위와 같은 업무활동비는 매월 또는 매 분기마다 사장, 부사장, 전무, 상무, 이사 등 임원의 직급에 따라 차등하여 일정액이 정기적으로 지급된 점, 피고인들을 비롯한 임원들은 업무활동비를 대외업무 추진을 위한 활동비나 공사현장방문시 직원들에게 지급할 격려금, 각종 경조사비 등으로 사용한 점, 회사 임직원들에게 공식적으로 지급되는 출장비 이외에 추가로 지급된 출장비는 회사의 업무와 관련하여 지출된 것으로 보는 것이 타당한 점(AD은 이 법정에서, 건축자재박람회 참석을 위한 해외출장시 전시물이나 책자 구입비용에 충당하기 위하여 공식적인 출장비 이외에 추가로 출장비를 지급받았다고 진술하고 있다.), 피고인 A 및 BQ의 골프 비용은 대외업무 추진을 위하여 관계자들을 접대하면서 골프를 친 비용으로 보이고, 그들에게 지급된 사용내역을 알 수 없는 금원은 수시로 지급된 업무활동비로 위 항 기재와 같은 용도로 사용되었다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인들에게 정기적 또는 수시로 지급된 업무활동비, 팀 경조사비, 출장비 내지 접대를 위한 골프 비용 등은, 비록 정상적인 회계처리가 되지 않은 비용으로 정당한 지출로 보이지는 아니하지만, 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당할 뿐만 아니라, 그 지급시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌다고 보이므로, 위 사용내역의 합계 2억 1,995만 원(= 4,000만 원 + 1,200만 원 + 3,250만 원 + 1,800만 원 + 4,800만 원 + 800만 원 + 450만 원 + 1,750만 원 + 3,945만 원)에 해당하는 업무활동비, 팀 경조사비, 출장비 등에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (나) 복리후생비 등 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 명절 선물비용으로 합계 1억 2,900만 원, 송별회 및 교육이나 교육 후 이루어지는 회식비용 등 각종 회식비용으로 합계 954만 원, 임직원 체육행사 비용으로 545만 원, 그 이외에 직원들 복리후생성 비용으로 합계 231만 원이 부외자금에서 충당된 사실이 인정된다. 그런데, 피고인들이 위와 같은 내역으로 사용한 부외자금은, 직원들에 대한 경조사비나 명절휴가비, 선물구입비, 퇴직하는 직원들에 대한 송별회 비용, 직원들에 대한 교육비용이나 교육 후 이루어지는 각종 회식비용, 임직원들의 체육행사에 지출된 비용, 직원의 치료비 등에 해당하는 것으로, 대부분 회사의 임직원들에 대한 복리후생증진을 위해 지출된 비용이므로, 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용일 뿐만 아니라, 그 지급시기나 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌다고 보이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 1억 4,630만 원(= 1억 2,900만 원 + 954만 원 + 545만 원 + 231만 원)에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (다) 영업비 등 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 사업관리, 개발지원, 영업지원 명목으로 지출된 영업비 등 합계 3,843만 원 BV 해수욕장 부근에 있는 개발 부지를 매입하면서 허가연장 등을 위하여 개발담당 팀장이던 Z에게 지급된 100만 원{피고인 B의 검찰진술(증거기록 4359쪽)}, C의 건설PU가 용인시 BW에 신축한 빌라의 진입도로개설과 관련한 민원을 해결하기 위하여 공사담당 상무 AC에게 지급된 100만 원(증인 AC의 법정진술), 서울 영등포구 U에 있는 신축아파트 입주민들의 보상 민원을 해결하기 위하여 AC에게 지급된 합계 730만 원{증인 AC의 법정진술, 피고인 B의 검찰진술(증거기록 4361쪽)}, 대구 남구 BX에 있는 재건축 공사의 수주 등 영업을 위한 경비로 지급된 합계 300만 원{증인 Y의 법정진술, 피고인 B의 검찰진술(증거기록 4364쪽)}, 남양주시에 있는 M아파트 공사현장에서 발생한 민원 해결을 위하여 경비조로 지급된 53만 원{피고인 B의 검찰진술(증거기록 4366쪽)}, 서울 마포구 CE 근처에 있는 AU 오피스텔 계약자가 계약을 해지하면서 계약금 반환을 요청하여, 이를 반환하기 위하여 지급된 1,603만 원{피고인 B의 검찰진술(증거기록 4366쪽)}, 공사현장에서 발생한 사고에 대하여 산재사고가 아닌 일반사고로 처리하고 사고자에 대한 치료비를 지급해준 비용 300만 원(증인 CF의 법정진술), 기획관리팀장이 CG 주식회사 건설부문의 인수·합병과 관련하여 용역비로 지출한 비용 1,000만 원{피고인 B의 검찰진술(증거기록 4368쪽)}, ⑩ 그 이외에 2005. 5. 6. 인천 송도의 펜스설치와 관련하여 지급된 248만 원, 같은 해 5. 24. 용역 허가와 관련하여 지급된 1,000만 원, 같은 해 7. 5. 등기부와 관련하여 지급된 29만 원, 2004. 12.경 설계팀에 지원된 900만 원 등 합계 2,177만 원이 모두 부외자금에서 충당된 사실이 인정된다. 그런데, C의 건설PU에서는 토지 확보나 공사 수주 등 개발 사업을 추진하는 과정이나 분양 과정에서 소요되는 출장비, 식사비, 활동비, 광고 홍보비 등 각종 영업비, 산재사고가 발생하거나 공사의 하자 관련 민원, 공사현장에서의 민원 등을 원만하게 처리하기 위한 비용 등을 부외자금으로 충당하였는데, 위와 같은 비용은 회사 영업을 보다 효과적으로 수행하기 위한 비용으로 보이는 점, 비자금 장부상 '사업관리'(또는 '사업관리팀' 내지 '사업개발')라고 기재된 항목은 현장관리를 위하여 필요한경비를 사업관리팀에서 지원해준 것이고, '개발지원'(또는 '개발팀'), '영업지원'(또는 '영업팀' 내지 '영업개발')이라고 기재된 항목은 영업을 주로 하는 개발팀이나 영업팀에 필요한 경비를 지원해준 것인바(피고인 B의 검찰진술(증거기록 4352쪽)}, 이는 C의 건설 PU의 영업이나 현장관리를 위해 필요한 경비로서 회사의 업무와 직접적인 관련성을 지니는 것으로 보이는 점, 또한 피고인들은 위 항 기재 항목 이외의 나머지 항목에 대하여도 그 사용처에 대하여 납득할 정도의 설명을 하고 있고, 그 사용내역이 C의 건설PU의 영업이나 현장관리, 민원해결 처리와 관련된 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 부외자금에서 충당된 금원은 회사의 업무와 관련하여 회사의 운영자금 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출로 보이므로, 위 사용내역의 합계 1억 206만 원(= 3,843만 원 + 100만 원 + 100만 원 + 730만 원 + 300만 원 + 53만 원 + 1,603만 원 + 300만 원 + 1,000만 원 + 2,177만 원)에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. 나머지 기간 동안에 조성된 부외자금 부분 (가) 임원들에 대한 업무활동비 및 팀 경조사비 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, C의 건설PU에서는 임원에 대한 업무활동비 명목으로, 사장에게는 2002. 4.경부터 2005. 12. 경까지 매월 정기적으로 400만 원이, 부사장에게는, 1998. 7.경부터 2004. 12.경까지 매월 정기적으로 120만 원이, 2005. 1.경부터 2007. 6. 경까지 매 분기별 정기적으로 400만 원이, 전무에게는, 1998. 7.경부터 2004. 12.경까지 매월 정기적으로 120만 원이, 2005. 1.경부터 2007. 6.경까지 매 분기별 정기적으로 300만 원이, 이사 및 상무에게는, 1998. 7.경부터 2004. 12.경까지 매월 정기적으로 100만 원이, 2005. 1.경부터 2007. 6.경까지 매 분기별 정기적으로 200만 원이, 팀 경조사비 명목으로는 1999년경부터 2007. 4.경까지 매 분기별 정기적으로 팀별로 90만 원이 각 부외자금에서 지급되어, 결국 임직원에 대한 업무활동비 명목으로 합계 5억 7,660만 원, 팀 경조사비 명목으로 합계 2억 5,200만 원이 부외자금에서 충당된 사실이 인정된다(제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 증인 AC의 법정진술). 그런데, 위와 같이 임직원들에게 정기적으로 지급된 업무활동비 및 팀에 정기적으로 지급된 경조사비는 위 의 (가)항에서 살펴본 바와 같이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출에 해당한다고 볼 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 8억 2,860만 원(= 5억 7,660만 원 + 2억 5,200만 원)에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다(한편, 피고인들은, 사장에 대하여 2002. 4.경부터 2005. 12.경까지 매월 지급되는 400만 원 이외에, 1998. 7.경부터 2004. 12.경까지 매월 150만 원, 2005. 1.경부터 2007. 6.경까지 매 분기별 450만 원이 더 지급되었다고 주장하고, AC도 이 법정에서 이와 부합되는 진술을 하고 있으나, H는 이와는 달리 공판절차 갱신 전 법정에서, 사장에게 지급되는 정기 업무활동비로 2002. 4.경부터 2005. 12.경까지 매월 정기적으로 지급되는 400만 원만을 진술하고 있는 점, 비자금 장부상에 2005년 동안 매월 정기적으로 400만 원이 지급된 사용내역은 있으나, 이와 별도로 매월 150만 원이 지급된 사용내역이 나타나 있지 아니한 점, 피고인들의 변호인이 처음에는 위와 같은 사용내역에 대하여 아무런 언급이 없다가, 추후 이를 주장하였는바, 그 주장내용을 그대로 믿기 어려운 점, 그 이외에 사장에게 정기적으로 추가적인 업무활동비가 지급되었다고 볼 객관적 자료가 없는 점 등에 비추어, 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵고, 또한 정기적인 업무활동비 이외에, 수시로 사장에 대하여는 매월 100만 원씩, 임원에 대하여는 매월 100~400만 원씩 합계 3억 1,150만 원이 업무활동비로 지급되었다는 취지로 주장하나, 피고인들이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 피고인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.). (나) 출장비 피고인들은, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 33회의 해외출장이 있었는데, 1회 해외출장시 평균적으로 3~4명이 참석하였고, 1인당 50만 원 정도가 출장비로 지급되어, 합계 약 5,775만 원이 출장비 명목으로 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, AC, AD은 이 법정에서, 임직원들이 해외출장을 가는 경우 1인당 평균 50만 원 정도를 여비 보조 차원에서 출장비로 지급받았다는 취지로 진술하고 있고, 위 의 (가)항에서 본 바와 같이 비자금 장부상 2005년경 출장비 명목으로 금원이 지출되었다고 기재되어 있는 사정에 비추어, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안에도 임직원들에게 지급된 출장비가 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 그 기간 동안 33회의 해외출장이 있었고(변호인 제출의 증 제14호증), 1인당 50만 원 정도의 출장비가 지급되었다고 할 것이므로, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 출장비 명목으로 대략 최소 1,650만 원(= 33회 × 50만 원 × 1명)에서 최대 6,600만 원(= 33회 × 50만 원 × 4명) 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 위와 같은 출장비는 위 의 (가)항에서 살펴본 바와 같이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출에 해당한다고 볼 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 1,650만 원에서 6,600만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (다) 명절 선물비 피고인들은, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 명절 선물비 명목으로 1999년경부터 2007년경까지 구정 및 추석 때마다 평균 약 6,500만 원이 임직원들에게 지급되어, 합계 약 10억 360만 원이 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 명절 선물비 명목으로 2003년 추석에 7,260만 원, 2004년 구정에 7,100만 원, 2004년 추석에 8,000만 원이 부외자금에서 지급된 사실(증거기록 2590쪽), 그 이외에도 1999년 구정부터 2003년 구정까지, 2006년 구정에서 2007년 구정까지 매년 구정 및 추석에 명절 선물비 명목으로 액수 미상의 금원이 부외자금에서 충당된 사실(증인 X, AC, Y의 각 법정진술)을 인정할 수 있다. 그런데, 위와 같이 임직원들에게 명절 선물비 명목으로 지급된 금원은 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비 용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 2억 2,360만 원(= 7,260만 원 + 7,100만 원 + 8,000만 원)을 상회하는 금원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (라) 연말회식 비용 피고인들은, 임직원들의 송년회식이나 연말모임 경비 등으로 1999년경부터 2006년경까지 총 직원 200명 내지 250명에 대하여 직원 1인당 평균 3만 원으로 계산하여 매년 평균 750만 원이 연말회식 비용으로 지급되어, 합계 약 6,100만 원 정도가 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면(특히 변호인 제출의 증 제10호증(가지번호 포함)}, 매년 연말회식 비용이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 1999년경부터 2006년경까지 매년 C의 건설PU 임직원 수를 합하면 1814명에 이르고(변호인 제출의 증 제25호증), 연말회식 비용으로 1인당 평균 3만 원 정도가 지급되었다고 할 것이므로, 1999년경부터 2006년경까지 연말회식 비용으로 대략 합계 5,442만 원(= 1,814명 × 3만 원) 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 위와 같은 연말회식 비용은 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 5,442만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (마) 현장회식 비용 피고인들은, 공사담당 임원이나 공사팀장이 공사현장을 방문할 경우 회식비를 지원하였는데, 1999년경부터 2004년경까지 1억 2,000만 원 정도, 2005년경부터 2007년경까지 3,000만 원이 지급되어, 합계 약 1억 5,000만 원이 회식비로 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, X은 이 법정에서, 공사담당 임원으로 근무하면서 월 1회 이상 현장을 수시로 방문하여 현장 직원들의 회식비를 지원하거나 현장소장에게 회식비를 전달하기 위하여 회사로부터 부외자금을 지원받았다고 진술하고 있고, AC도 이 법정에서, 1998년경부터 2003년경까지 공사담당 임원으로 근무하면서 월 2~3회 정도 공사현장을 방문하여 직원들과 함께 회식을 하거나 현장소장에게 50~150만 원 정도를 회식비로 지원한 사실이 있다고 진술하고 있는 점, 건설업계의 특성상 회사의 임원들이 공사현장을 방문하여 직원들에게 회식비를 지원하는 것은 일반적인 관행으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 매년 현장회식 비용이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 1998년경부터 2007년경까지 주요 현장이 162개에 이르고(변호인 제출의 증 제27호증), 회당 50~150만 원 정도의 회식비가 지원되었다고 할 것이므로, 1999년경부터 2007년경까지 현장회식 비용으로 대략 최소 8,100만 원(= 162회 × 50만 원)에서 최대 2억 4,300만 원(= 162회 × 150만 원) 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 현장회식 비용은 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 8,100만 원에서 2억 4,300만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (바) 휴가지원금 피고인들은, 공사현장에서 복귀하는 건설PU 임직원들에게 주어지는 포상 휴가시나 하계 휴가시에 휴가지원금을 지급하였는데, 매년 800~1,500만 원 정도가 지급되어, 합계 6,150만 원이 휴가지원금으로 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면{특히 변호인 제출의 증 제7호증, 증 제9, 10호증(각 가지번호 포함)}, 건설PU 직원들에게 부정기적으로 지급된 휴가지원금이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 휴가지원금은 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 6,150만 원 정도에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (사) 교육회식비 피고인들은, 매년 현장소장 교육 5~9회, 공무 교육 3~7회, 현장관리자 교육 4회 등 평균적으로 교육이 15~18회 정도 실시되었는데, 1회 교육 때마다 50~150만 원 정도가 지출되어, 1998년경부터 2007. 4.경까지 교육회식비로 합계 약 1억 5,666만 원이 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, AC는 이 법정에서, 교육 후 이루어지는 회식에서 팀장들이 참석인원수에 따라 회식비를 계산하여 결재를 받은 후 지급받아 사용하였다고 진술하고 있고, AB도 이 법정에서, 2004년경부터 2007년경까지 분기별로 1회씩 현장관리 교육 및 회의를 한 후 회식을 하였다고 진술하고 있는 점, 위 의 (나)항에서 본 바와 같이 비자금 장부상 2005년경 교육회식비가 지출되었다고 기재되어 있는 점 등의 사정에 비추어, 매년 교육회식비가 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 1998년경부터 2006년경까지 현장소장 회의가 58회, 공무 회의가 50회, 현장관리자 직무교육이 36회 각 실시되었고{변호인 제출의 증 제8호증(가지번호 포함)}, 회당 50~150만 원 정도의 회식비가 지급되었다고 할 것이므로, 1998년경부터 2006년경까지 교육회식비로 대략 최소 7,200만 원(= 144회 × 50만 원)에서 최대 2억 1,600만 원(= 144회 × 150만 원) 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 교육 후 이루어지는 회식비는 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 7,200만 원에서 2억 1,600만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (아) 팀 회식비 피고인들은, 팀별로 회식이나 단합대회 등에 지원되는 회식비로 매년 3~5회 정도 팀당 약 100~200만 원이 지급되어, 합계 약 4억 3,200만 원이 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, Z, AA, AB은 이 법정에서, 팀 회식비 명목으로 분기별로 약 100~200만 원을 지급받았다는 취지로 진술하고 있고, AD도 이 법정에서, 한 달에 1~2회 정도 팀회식을 하였는데, 매월 약 40~50만 원을 지원받았다고 진술하고 있는 사정에 비추어, 매년 팀 회식비가 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 앞에서 본 바와 같이 건설PU의 팀은 1999년부터 2001년까지는 9개, 2002년은 10개, 2003년에서 2004년은 9개, 2006년은 11개, 2007년은 8개이고, 매 분기별 팀당 약 100~200만 원이 지급되었다고 할 것이므로, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 팀 회식비로 대략 최소 2억 8,000만 원에서 최대 5억 6,000만 원 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 팀 회식비는 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 2억 8,000만 원에서 5억 6,000만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (자) 구조조정 관련 지급금 피고인들은, 회사의 사정에 의하여 강제로 퇴직하는 임직원들을 설득하기 위하여 퇴직 위로금과 송별회식 비용을 지원하였는데, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 약 7,200만 원이 위와 같은 용도로 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, AC는 이 법정에서, 1998년경부터 2007년경까지 정리해고 대상자를 설득하는 과정에서 자신이 관리하던 직원 80여명에 대하여 매년 평균 약 400~500만 원을 지출하였다고 진술하고 있는 점, 위 의 (나)항에서 본 바와 같이 비자금 장부상 2005년경 이와 같은 용도인 송별회 명목으로 금원이 지출되었다고 기재되어 있는 점 등의 사정에 비추어, 매년 퇴직하는 임직원들에 대한 송별회식 비용 등이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 1998. 12.경부터 2007. 4.경까지 약 150여 명의 퇴직자가 있었고(변호인 제출의 증 제15호증), 직원 150여 명에 대하여 연 평균 약 800~1,000만 원이 지출되었다고 할 것이므로, 2005년을 제외한 위 기간 동안 대략 최소 7,200만 원(= 연 평균 800만 원 × 8년)에서 최대 8,000만 원(= 1,000만 원 × 8년) 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 송별회식 비용 등은 위 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이 임직원들에 대한 복리후생 증진을 위해 지출된 비용으로 회사의 원활한 운영과 회사 임직원들의 관리에 필요한 비용이라 할 것이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 7,200만 원에서 8,000만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (차) 영업비 피고인들은, 공사 수주 활동시 소요되는 부대비용을 지원하기 위하여 매년 약 4,000~5,000만 원이 영업임원이나 영업팀에 지급되어, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 약 3억 3,750만 원이 영업비 명목으로 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, AC는 이 법원에서, 기술영업담당 임원으로 근무하면서 공사 수주 또는 개발사업용 토지 확보, 재건축 사업을 추진하면서 사업당 약 50~200만 원의 영업비용을 월 2~3회 정도 지원받아, 연간 합계 약 4,000~5,000만 원을 지원받았다고 진술 하고 있고, X도 이 법정에서, AC의 진술과 대체로 부합하는 진술을 하고 있는 점, 위 의 (다)항에서 본 바와 같이 비자금 장부상 2005년경 영업비 명목으로 금원이 지출되었다고 기재되어 있는 점 등의 사정에 비추어, 매년 영업비 명목의 금원이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 1998년경부터 2006년경까지 약 185건 정도의 공사 수주 계약이 있었고{변호인 제출의 증 제11호증, 증 제12호증(가지번호 포함)}, 연 간 영업비로 약 4,000~5,000만 원이 지출되었다고 할 것이므로, 2005년을 제외한 1999년경부터 2007. 4.경까지 대략 최소 3억 원(= 4,000만 원 × 7.5년)에서 최대 3억 7,500만 원(= 5,000만 원 × 7.5년) 정도가 영업비 명목으로 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 영업비는 위 의 (다)항에서 살펴본 바와 같이 회사의 업무와 관련하여 회사의 운영자금 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출로 보이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 3억 원에서 3억 7,500만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (카) 분양비 피고인들은, 분양과 관련하여 광고 홍보 활동 등 분양비 명목으로 합계 약 6억 4,024만 원이 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, Z은 이 법원에서, 팀장으로 근무하면서 분양과 관련하여 사업당 약 2,000~3,000만 원을 분양비 명목으로 지원받아 사용하였다고 진술하고 있고, X 역시 이 법정에서, 분양과 관련하여 사업당 2,000~3,000만 원 이상을 지원받아 분양담당 팀장에게 사용하도록 하였다고 진술하고 있는 점, 위 의 (다)항에서 본 바와 같이 비자금 장부상 2005년경 영업비 명목으로 금원이 지출되었다고 기재되어 있는 점에 비추어, 매년 분양비 명목의 금원이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 2005년을 제외한 1999년경부터 2006년경까지 25건의 분양 사업이 있었고(변호인 제출의 증 제13호증), 사업당 약 2,000~3,000만 원의 분양비가 지원되었다고 할 것이므로, 2005년을 제외한 위 기간 동안 대략 최소 5억 원(= 2,000만 원 × 25건)에서 최대 7억 5,000만 원(= 3,000만 원 × 25년) 정도가 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 분양비는 위 의 (다)항에서 살펴본 바와 같이 회사의 업무와 관련하여 회사의 운영자금 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출로 보이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 5억 원에서 7억 5,000만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (타) 민원처리비용 피고인들은, 산재사고나 민원사항 발생시 이를 원만하게 처리하기 위한 비용으로 2005년을 제외한 나머지 기간 동안 약 2억 8,000만 원이 부외자금에서 지출되었다고 주장한다. 살피건대, AC는 이 법정에서, 공사현장의 대형사고, 입주자들의 민원사항, 하자 관련 민원사항, 현장주변 민원사항을 처리하기 위하여 사안당 약 50~300만 원을 회사로부터 지원받아 사용하였고, 특히 2001년의 경우 부천 J 소재 아파트 현장의 인부 사망사고 등 20여 건의 산재사고 등으로 1,300만 원, CK 아파트 주변 민원으로 500만 원, U 아파트 등 입주예정자 민원으로 5,200만 원, 김포, 안산 등 아파트 하자와 관련된 민원으로 1,700만 원, 기타 민원처리 비용으로 700만 원 등 합계 약 9,400만 원의 민원처리비용이 지출되었다고 진술하고 있는 점, 위 의 (다)항에서 본 바와 같이 비자금 장부상 2005년경 민원처리비용 등 명목으로 금원이 지출되었다고 기재되어 있는 점, 1999년경부터 2007년경까지 120여 건의 안전사고와 20여 건의 입주예정자들의 민원사항이 있었던 점(변호인 제출의 증 제16, 17호증)에 비추어, 2005년을 제외한 나머지 기간 동안에도 민원처리비용이 부외자금에서 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 2001년경 약 9,400만 원 및 나머지 기간 동안 액수 미상의 금원이 민원처리비용으로 부외자금에서 충당되었다고 할 것이다. 그런데, 민원처리비용은 위 의 (다)항에서 살펴본 바와 같이 회사의 업무와 관련하여 회사의 운영자금 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출로 보이므로, 위와 같은 사용내역의 합계 약 9,400만 원을 상회하는 금원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. (파) BP 지급금 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, C의 건설PU는 시행사로부터 도급받아 시공 중이던 부산 AT 소재 상가를 인수하여 준공하였는데, 2006. 8.경 위 상가의 관리를 위하여 BP을 5,000만 원에 인수하되, 그 인수대금을 부외자금으로 충당하였고, BP의 주식을 피고인 A이 40%, 피고인 B가 30%, W가 30%(W 명의의 지분은 현재 C의 건설 PU의 관리팀장인 CL 명의로 변경되었다.) 각 보유했던 사실이 인정된다. 위와 같은 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 C 소유의 상가를 관리하기 위하여 부외자금으로 BP을 인수한 것으로 부외자금의 사용이 회사의 이익을 위하여 이루어진 것으로 보이는 점, 2007. 3. 2.경부터 2008. 4. 30.경까지 BP의 대표이사로 재직하였던 AG은 검찰조사에서, BP의 수입 및 지출과 관련된 내용에 대하여 매월 말경 결산서를 작성하여 C의 건설PU의 자산관리팀장에게 보고하였다고 진술하고 있는바(증거기록 4895쪽), BP이 회사의 업무와도 밀접한 관련이 있는 점, BP의 주식취득자 명의는 피고인들과 W로 되어 있었는데, 이는 BP을 인수하면서 그 명의만을 빌린 것으로 보이고, 실제로는 회사 소유로 보이는 점(W가 BP의 대표이사직에서 사임한 2008. 4.경에는 W의 명의가 건설PU 자산관리팀장인 CL 명의로 변경된 점에서 보아 그러하다.), 피고인들은, C이 직접 상가의 관리를 운영할 경우 입주자 및 세입자들이 대기업인 C에게 무리한 요구를 하고 불필요한 민원을 제기할 가능성이 있으므로 BP을 인수하였다고 주장하는바, 위와 같은 피고인들의 주장이 어느 정도 수긍이 되는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, BP의 인수대금으로 부외자금이 지출된 것은 피고인들 개인의 이익을 위한 것이 아닌 회사 경영상의 필요에 의한 지출로 보이므로, 위와 같은 사용내역인 5,000만 원에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 위에서 살펴본 합계 약 31억 193만 원(= 2억 1,995만원 + 1억 4,630만 원 + 1억 206만 원 + 8억 2,860만 원 + 1,650만 원 + 2억 2,360만 원 + 5,442만 원 + 8,100만 원 + 6,150만 원 + 7,200만 원 + 2억 8,000만 원 + 7,200만 원 + 3억 원 + 5억 원 + 9,400만 원 + 5,000만 원)에서 40억 7,043만 원(= 2억 1,995만 원 + 1억 4,630만 원 + 1억 206만 원 + 8억 2,860만 원 + 6,600만 원 + 2억 2,360만 원 + 5,442만 원 + 2억 4,300만 원 + 6,150만 원 + 2억 1,600만 원 + 5억 6,000만 원 + 8,000만 원 + 3억 7,500만 원 + 7억 5,000만 원 + 9,400만 원 + 5,000만 원)을 상회하는 횡령액 부분에 대하여는 피고인들에게 불법영득의사가 인정된다고 할 수 없으므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.