서울중앙지방법원-2017고정180

이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인은 2015. 10. 말경 불상지에서 'D'(잡지)에 위작논란이 되는 E의 'F' 관련내용을 아래와 같이 작성한 후 'D'에 전달하여 2015. 11. 2.자 "G" 및 2015. 11. 11.자 "H"라는 제목으로 각 보도되게 하였다. 위 기고문에는 "1991년 3월 2일 아트포스터로 제작된 F 포스터를 보고 E 화백이 직접감정, 1991년 4월 2일 국립현대미술관에 위작임을 통보하고 이를 언론이 보도하면서 F 사건발생 / E화백은 진품으로 판단한 이유를 들은 바 없고, 그에 대한 반론도 하지 않은 채 오직 위작이라고 주장했다", "이 작품은 작가가 자신의 작품 중 중요하다고 판단해 수록했을 터이다, 또 최소한 수차례 교정을 보았을 터인데, 이 과정에서 E 화백은 왜 이 작품을 위작이라면서 빼지 않았을까" "결국 이 사건은 법정까지 갔다, 그러나 법원마저 '판단불가' 판정을 내렸다", "4월 12일 국립과학수사연구소와 한국과학기술원의 진품판정통보에 따라 진품으로 결론"라는 내용이 포함되어 있다. 그러나 사실은 'F' 위작 논란 당시 E는 포스터만 보고 위작이라고 말한 것이 아니라 미술관 직원들이 가져 온 'F' 원작을 직접 확인한 후, 'F'가 위작이라고 생각하는 이유와 근거에 대해 충분히 설명하며 위작을 주장하였고, 1990. 1. I 발행의 'J' 중 K이 작성한 평론 부분에 게재된 'F'(게재명은 'L')의 편집과정에 E가 관여한 사실이 없어 'F'는 E가 중요하다고 판단해 직접 수록한 사진이 아니며, E는 'F'가 위작이라고 주장하며 언론 인터뷰를 하는 외에 별도의 법적 대응을 한 바 없어 법정까지 간 사실이 없을 뿐만 아니라, 1991. 4. 13.자 국립과학수사연구소(現 국립과학수사연구원)의 'F'에 대한 필적감정결과 회신은 "일반 필기구에 의한 필적이 아니라 화필로 기재한 필적으로써, 대조문자수도 부족하고, 기재할 때마다 변화점이 있으며 현재까지 이렇게 유화에 화필로 기재한 필적은 감정을 시행한 바가 없어서 대조 기준의 미정립으로 판별이 불확실"하다는 내용이고, 1991. 4. 17.자 한국과학기술연구원(KIST)의 안료분석결과 회신은 "샘플 5, 6(F)은 시료량 극소량으로 분석불가"하다는 내용이어서 각각 '진품'이라고 판단을 한 바가 없었다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 사자인 E의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인은 2015. 11. 초순경 불상의 장소에서 'M언론' N 미술전문기자에게 위 가항의 기고문을 전달하였고, 위 N 기자로 하여금 2015. 11. 3.자 'M언론'에 'O'이라는 제목의 기사를 보도하게 하였다. 위 기사에는 "국립과학수사연구원, 한국과학기술연구원 등지에서 검토하고 시료를 분석하고 요란법석을 떤 끝에 다시 진품 결론이 내려진 것이다", "E가 인물의 눈동자에 금분을 쓴 것은 80년대 중후반 이후에 나타나는 기법이다, 70년대 E는 인물 눈동자에 금분을 사용하지 않았다"는 내용이 포함되어 있다. 그러나 사실은 E가 위 가항에 기재한 것과 같이 국립과학수사연구원과 한국과학기술연구원에서는 'F'가 '진품'이라고 판단한 적이 없고, E는 1970년대에도 'P'(1977년), 'Q'(1977년) 등에서 안료로 '금분'의 석채를 사용한 적이 있다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 사자인 E의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 가. 허위 사실의 적시 여부 공소사실 가항의 점에 관하여 증거들에 의하면, D의 2015. 11. 2.자 "G"라는 제목의 기사에 "1991년 3월 2일 아트포스터로 제작된 F 포스터를 보고 E 화백이 직접감정, 1991년 4월 2일 국립현대미술관에 위작임을 통보하고 이를 언론이 보도하면서 F 사건발생"이라는 내용이 있는 사실(수사기록 176면), 한편, 망 E(이하 '망인'이라 한다)는 1991. 4. 1. 및 1991. 4. 4. 국 립현대미술관 직원들을 통하여 F의 원본을 직접 확인한 사실을 각 인정할 수 있다(수사기록 809면). 그러나 이 사건 기고문의 내용에 망인이 F의 원본을 2차례에 걸쳐 직접 확인하였다는 사실이 누락되어 있다는 사정만으로는 이 사건 기고문의 내용이 망인이 포스터만 보고 F가 위작이라고 주장하고 있다는 내용이라고 단정하기 어렵다. 피고인 역시 수사기관에서 "제 의도는 그게 아니었는데. 그 부분은 내용이 좀 축약되어 표현되었던 것 같습니다."라고 진술하였다(수사기록 811면). 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 "E화백은 진품으로 판단한 이유를 들은 바 없고, 그에 대한 반론도 하지 않은 채 오직 위작이라고 주장했다."라는 내용이 D의 2015. 11. 2.자 "G"라는 제목의 기사(수사기록 169면) 및 2015. 11. 11.자 "H"라는 제목의 기사(수사기록 187면)에 포함되었다는 점을 인정하기에 부족하다. 이 부분 내용을 D의 2015. 11. 2.자 위 기사에 포함된 "E 또한 감정위원회가 진품으로 단정하는데 가장 유력한 증거였던 R의 표구대장과 작품 속 표구용 목재에 써 있는 표구번호에 대해서 어떤 반증도 하지 않았다"라는 내용으로 선해하여 보더라도(수사기록 177면), 위 내용이 허위사실이라는 점이 검사가 제출한 증거만으로는 명확하게 드러나지 않는다. 고소인 역시 이 부분에 관하여는 "위작을 하는 사람들은 주로 위작을 한 뒤 그 화가가 주로 표구나 액자 등을 맡기는 표구소에 찾아 가 표구나 액자를 하는 것이 흔한 일이기 때문에 위작 F에 R 화랑 액자를 사용했다는 것은 진품의 근거로 주장할 수 없는 부분입니다"라고 진술하고 있을 뿐이다(수사기록 355면). 공소사실 가항의 점에 관하여 증거들에 의하면, 1990. 1. I 발행의 'J'에 삽입된 망인에 관한 원색도판 25편은 망인의 의견수렴 절차를 거쳐서 선정된 사실, 이에 반하여 위 J에 삽입된 흑색도판(참고도판)은 편집자가 화백의 B, C급 작품들을 참고자료로 직접 삽입하는데, 당시 J 상임편집위원인 S은 F를 망인과의 상의 없이 'L'이라는 제목을 붙여 위 흑색도판에 삽입한 사실을 각 인정할 수 있다(수사기록 399면부터 573면 참조). 이러한 사실관계에 따르면 1990. 1. I 발행의 'J' 중 K이 작성한 평론 부분에 게재된 'F'(게재명은 'L')의 편집과 정에 망인이 관여한 적이 없다고 할 것이므로, 공소사실 가항의 사실은 객관적 사실에 반하는 사실인 점을 인정할 수 있다. 공소사실 가항의 점에 관하여 증거들에 의하면, 망인의 F에 관한 진위 여부에 관하여 민, 형사상 소송이 이루어진 적이 없는 사실을 각 인정할 수 있으므로, 공소사실 가항의 사실은 객관적 사실에 반하는 사실인 점을 인정할 수 있다. 공소사실 가항의 점에 관하여 증거들에 의하면, 1991. 4. 13.자 국립과학수사연구소(現 국립과학수사연구원)의 'F'에 대한 필적감정결과 회신은 "일반 필기구에 의한 필적이 아니라 화필로 기재한 필적으로써, 대조문자수도 부족하고, 기재할 때마다 변화점이 있으며 현재까지 이렇게 유화에 화필로 기재한 필적은 감정을 시행한 바가 없어서 대조 기준의 미정립으로 판별이 불확실"하다는 내용인 사실(수사기록 137면), 1991. 4. 17.자 한국과학기술연구원(KIST)의 안료분석결과 회신은 "샘플 5, 6(F)은 시료량 극소량으로 분석불가"하다는 내용인 사실(수사기록 1115면 등 참조)을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 따르면, 국립과학수사연구원, 한국과학기술연구원은 F를 진품이라고 판단한 바 없으므로, 공소사실 가항의 사실은 객관적 사실에 반하는 사실인 점을 인정할 수 있다. 공소사실 나항의 점에 관하여 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 해당 내용의 인터뷰 기사를 작성하도록 한 사실을 인정할 수 있고, 그 기사내용의 그 주요 취지가 '국립과학수사연구원, 한국과학기술연구원에서 F를 진품으로 판정하였다'는 것으로 이해되고, 앞서 본 바와 같이 국립과학수사연구원, 한국과학기술연구원은 F를 진품이라고 판단한 바 없으므로, 공소사실 나항의 사실은 객관적 사실에 반하는 사실인 점을 인정할 수 있다. 공소사실 나항의 점에 관하여 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 해당 내용의 인터뷰 기사를 작성하도록 한 사실, 망인은 1970년 중반부터 작품의 눈동자 부분에 금분을 사용한 사실을 각 인정할 수 있으므로(수사기록 717면 등 참조), 공소사실 나항의 사실은 객관적 사실에 반하는 사실인 점을 인정할 수 있다. 나. 허위사실 적시의 고의 여부 형법 제308조에 규정된 사자의 명예훼손죄는 적시된 사실이 허위라는 점이 구성요건의 내용을 이루므로, 행위자가 사자의 명예를 훼손할 의사를 가지고 있음은 물론, 적시한 사실을 허위라고 인식하여야 성립하는데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 적시된 사실의 내용, 허위가 아니라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성, 표현 방법 등 여러 사정을 종합하여 규범적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007도8564 판결 등 참조). 한편, 적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 망인이나 그 유족의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야 하고 또 진실 여부를 확인할 수 있는 객관적 자료에도 한계가 있어 진실 여부를 확인하는 것이 용이하지 아니한 점도 고려되어야 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다19038 판결 참조). 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 허위사실을 적시한다는 점에 대한 인식 내지는 고의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 피고인은 1986.경부터 현재에 이르기까지 미술평론가로서 활동하면서 수많은 미술 평론을 기고하거나 논문들을 작성하여 왔고, 1998.경부터 2006.경까지 국립현대미술관의 T으로 근무하면서 F의 진품 여부에 대한 각종 증거를 정리하였다. 망인의 사망 소식이 2015. 10. 22.경 국내 언론매체들을 통해 알려진 후 F의 위작 등의 논란이 다시 시작되었다. 피고인은 2015. 10. 말경 D U 기자로부터 망인에 관한 기고를 부탁받고, 총 4 ~ 5회에 걸쳐 'F' 위작 논란에 대한 논란의 끝을 맺고, 망인의삶과 예술세계를 재평가하려는 기획의도로 이 사건 기고문을 작성하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인의 이 사건 기고문에 따라 D에서 2015. 11. 2. 공소사실 가항의 보도가 이루어졌고, 한편, M언론의 N 기자가 2015. 11. 2.경 피고인에게 이 사건 기고문을 보내달라고 요청하였고, N 기자가 피고인이 보낸 이 사건 기고문을 인터뷰 형식으로 정리한 다음에 M언론에서 2015. 11. 3. 공소사실 나항의 보도가 이루어졌다. 이 사건 공소사실의 각 해당사실은 이 사건 기고문의 내용에서 피고인이 F가 진품이라고 주장하는 근거들 중 일부에 불과하고, 위 각 해당사실을 제외하고도 이 사건 공소사실의 각 보도내용의 전체적인 내용은 미술 평론으로서 합리성과 논리성을 갖추고 있다. 피고인은 공소사실 가항의 사실을 진실이라고 믿을 만한 상당한 사정이 있었다. 그 사정은 다음과 같다. 즉, J 상임편집위원인 S은 수사기관에 "망인에게 1990. 1. I 발행의 'J'을 5권을 보냈는데, 망인은 위 J에서 F가 게재된 사실에 대하여 항의한사실이 없다"고 진술하였다(수사기록 402면). 국립현대미술관의 2004. 6.자 보도요청 관련보고서에는 '동 작품(F)는 흑백으로 1990년 1월 발행된 V E 2인 화집(I, W)에 실려있으며, 이는 작가도 편집단계에서 확인한바 있음'라고 기재되어 있다(수사기록 1116면). J 제작 과정에서 출판사와 편입위원은 해당 작가와 작품을 면밀하게 검토하여 선정하고, 이에 해당 작가도 J에 실리는 작품의 선택과 작품의 인쇄상태를 확인하는 과정을 통상 거친다. 피고인은 수사기관에서 J 편집 당시 S의 보조업무를 담당하였던 X로부터 위 J의 최종 교정지를 들고 E 화백의 집에 찾아가 직접 보여드렸다는 이야기를 들은 적이 있다고 진술하였다(수사기록 801면), 위 진술내용이 명백히 거짓이라는 점을 인정할 증거가 없다. 피고인은 공소사실 가항의 사실에 관하여 다음과 같이 진실이라고 믿을 만한 상당한 사정이 있었다. 그 사정은 다음과 같다. 즉, 피고인이 이 사건 기고문을 작성할 당시 참고한 자료인 Y상의 인터넷 게시글, Z 기사, AA 뉴스기사, AB 뉴스에서는 "F 사건에 관하여 법원도 판단불가 판정을 했다"는 취지의 글이 게시되어 있었다. 피고인은 공소사실 가항의 사실 및 나항의 사실에 관하여 다음과 같이 그 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 근거가 있었다. 즉, 피고인이 이 사건 기고문을 작성할 당시 참고한 자료인 2002. 5. 6.자 AC 기사에는 "국립과학수사연구소까지 거쳐 진품이라는 결론이 내려졌다."라는 내용이, 2014. 7. 10.자 AD 기사에는 "'F'는 다시 감정대에 올라 국립과학수사연구원, 한국과학기술원 등지에서 검토를 맡았고 또다시 '진품' 결론이 내려졌다."라는 내용이 각 게시되어 있다. 공소사실 나항의 사실에 관하여는 피고인이 해당 사실을 허위 사실로 인식하고 있었다는 점을 인정할 증거가 부족하다. 즉, 피고인은, '망인의 1970년대 후반 작품들에 있는 인물의 눈동자를 현미경으로 보았을 때 색이 바래져 있어, 피고인은 위 작품들에서 사용한 노란색 금가루는 1970년대 후반 문구점 등에서 페니실린 병에 담아서 파는 공작용 금가루, 은가루를 사용하였을 것으로 판단하였으며, 망인의 1980년대 중후반 작품에서부터는 실제로 금가루로 이루어진 금분을 사용하여서 시간이 지나도 색이 변하지 않는 차이가 있었기 때문에, 이 사건 기고문에서 말한 금분은 진짜 금가루를 말하는 것으로 표현한 것뿐이다'라고 주장하고 있다. 피고인은 수사기관에서도 위와 같은 내용의 진술을 하였는데(수사기록 828면), 위 진술내용이 명백히 허위라는 점을 인정할 증거가 부족하다. 한편, 고소인 AE는 수사기관에서 "망인은 인물화의 눈을 그릴 때 항상 눈동자를 처리를 하면서 금분을 사용했습니다. 초기 작품부터 금분을 사용하였던 것은 아니고 1970년대 말경부터의 작품에는 금분을 사용하기 시작하였습니다."라고 진술하였다(수사기록 350면). 그런데 위 진술의 근거자료로 첨부된 망인의 작품들은 '1977년작 Q'(수사기록 195면), '1977년작 P'(수사기록 196면)에 불과하고, 피고인이 사전에 위 작품들에 있는 인물의 눈동자를 현미경으로 살펴보았다는 점을 인정할 증거도 부족하다. 다. 명예훼손적인 사실인지 여부 형법 제308조의 사자의 명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것이다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결 참조). 따라서 사자의 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 그 적시된 허위의 사실이 사자의 사회적 평가 내지는 역사적 평가를 저하시키는 것이어야 한다. 위와 같은 법리를 통하여 이 사건에 관하여 보기로 한다. 미술품의 진위 여부는 미술계에서 종종 발생하고 있다. 이에 관하여 미술품 전문가들과 관계자들 사이에 논쟁이 발생하게 되고, 사회적으로 이슈가 된다고 하더라도, 그러한 미술품의 진위 논란이 곧 바로 그 작가의 사회적 평가를 해친다고 단정하기 어렵다. 미술품은 완성된 이후에는 이미 작가와는 별개의 작품으로 존재하게 되는 것으로서, 작가에 대한 사회적 평가와 별개로 해당 작품에 대한 사회적 평가가 별도로 이루어지므로, 이를 작가의 인격체와 동일하다고 보기 어렵기 때문이다. 그런데 이 사건 기고문의 전체적인 주장 취지는 F가 진품이라는 것이다. 이 사건 공소사실의 각 해당 사실이 객관적인 사실에 반한다고 하더라도, 그 각 해당 사실은 이 사건 기고문의 내용에서 F가 진품이라는 주장 근거들 중의 일부에 불과하므로, 망인에 대한 어떠한 사회적이나 역사적 평가를 이루는 사정이라고 보이지 아니한다. 이는 F의 진품 논란에 관하여 국민적인 관심이 적지 않게 있고, 망인이 생존 당시 F가 위작이라고 주장하였다는 사정이 있어도 마찬가지이다. 따라서 위 각 해당 사실이 객관적 사실에 반한다고 하더라도, 망인의 사회적 평가 내지는 역사적 평가에 부정적인 영향이 발생한다고 단정하기 어렵다. 즉, F에 대한 사회적, 역사적 평가가 달라질 여지가 있을 뿐이고, 망인 본인에 대한 사회적, 역사적 평가에 어떠한 변화가 있다고 단정하기 어려운 것이다. 결국 이 사건 공소사실의 각 해당 사실이 망인의 사회적 평가 내지는 역사적 평가를 저하시키는 명예훼손적인 사실이라는 점을 인정할 증거가 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.