대전지방법원-2016고정1501

범 죄 사 실 피고인은 2015. 7. 20.경 D로부터 그녀 명의의 대전 유성구 E 가축장이 도시개발공사에 수용되는 경우 도시개발공사로부터 생활대책용지 수분양권을 받을 것이 예상되므로 위 생활대책용지 수분양자 지위를 2,500만 원에 제3자에게 양도하여 주기로 약정한 후 계약금 500만 원을 D에게 주고, 위 계약에 따라 최종적으로 2016, 1. 22.경 잔금 2,000만 원을 D의 지인인 F 명의의 계좌로 송금하였다가, 직후에 F과 D의 다툼으로 D가 F으로부터 위 잔금 2,000만 원을 지급받지 못하였다. 피고인은 위와 같이 D가 F으로부터 잔금 2,000만 원을 지급받지 못한 사정을 알면서도 자신이 2015. 7. 20. 지불한 계약금 500만 원을 D로부터 돌려받지 못하였다는 이유로, 자신이 알고 지내던 G에게 위 D의 수분양자의 지위를 양도하기로 마음먹었다. 피고인은 D가 G, H에 대한 수분양권양도계약의 이행을 담보하기 위해 그와 같은 내용의 공정증서 승낙을 촉탁한 사실이 없고 D의 남편인 [도 그에 대하여 연대보증한다는 내용의 공정증서 승낙을 촉탁한 사실이 없음에도, 2016. 3. 초순경 G에게 종전에 D로부터 작성받은 위임장 및 인감증명서를 교부하여 주고, G으로 하여금 2016. 3. 7. 대전 서구 J에 있는 공증인 K사무소에서 위 위임장, 인감증명서를 그 정을 모르는 공증사무소 담당 직원에게 제출하게 하여 공증인 K으로 하여금 위 'D가 생활대책용지 수분양권을 양도담보로 제공하면서 G, H로부터 6,000 만원을 차용하고, 위 차용금 채무를 D의 남편인 I가 연대보증하였다'는 취지로 허위의 공정증서를 작성하게 하여 공정증서 원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 증인 D, I 의 각 법정진술 1. 공정증서,위임장(증거기록 제 17면), 인감증명서 1. L개발지구 생활대책용지 수분양권 매매계약서, 권리포기각서,양도양수계약서, 채권 양도양수계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항, 제34조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 2016. 1. 22. D의 동의 하에 F에게 수분양권양도계약의 잔금을 지급하였고, 이로써 D 에 대한 잔금지급의무를 모두 이행하였으므로 D는 수분양권양도계약을 해제할 권한이 없고, D는 피고인으로부터 지급받은 잔금을 피고인에게 반환하지도 않았다. 따라서 위 수분양권양도계약은 적법하게 해제되지 않았다. D는 수분양권양도계약 체결 당시 추후 D가 수분양자명의이전의무를 이행하지 않을 경우 그 이전의무의 이행 또는 이전의무 위반으로 인한 손해배상채무를 담보하기 위하여 피고인이 D를 채무자로, I를 연대보증인으로 하는 공정증서 작성을 촉탁하는 데 동의하였고, 이에 따라 D와 I가 피고인에게 공정증서 작성을 위한 위임장과 인감증명서를 교부하였다. 위와 같이 수분양권양도계약이 해제되지 않았고, 피고인이 D에게 잔금을 지급하였음에도 D가 수분양자명의를 이전해주지 않은 이상, 피고인은 계약 당시 합의에 따라 D를 채무자, I를 연대보증인으로 하는 공정증서 작성을 촉탁할 권한이 있다. 2. 판단 가. 인정사실 증거의 요지에 거시한 증거들, F에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질)의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 F(F은 D의 남편인 I의 지인이다)의 소개로 2015. 7. 20. D와 사이에, D 소유의 대전 유성구 E 가축장이 도시개발공사에 수용되는 경우 D가 도시개발공사로부터 받을 생활대책용지에 대한 수분양권(이하 '이 사건 수분양권'이라 한다)의 수분양자 지위를 대금 2,500만 원에 양수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 후, D에게 계약금 500만 원을 지급하였다. 2) D는 이 사건 계약 당시 '수임인에게 공증인 K사무소에서 공정증서 작성을 촉탁하는 일체의 권한을 위임한다'는 내용의 공정증서 작성을 촉탁하는 권한을 위임한다는 내용의 위임장과, 매도인이 D, 매수인이 공란으로 된 수분양권매매계약서, '수분양권을 매수인에게 매도하고 본인은 수분양권을 포기한다'는 내용의 권리포기각서, 양도양수계약서를 작성하였다. 당시 위 위임장에는 채무자란에 D, 연대보증인란에 I, 위임인란에 D, I라고 기재되어 있었고, 그 옆에 D, I의 날인이 되어 있었으나, 그 밖에 '수임인, 채권자, 차용금의 액수, 이자 및 지급방법, 변제기한 및 방법'란은 공란으로 되어 있었다. 위 각 서류들은 잔금지급기일까지 F이 보관하기로 하였다. 3) 그 후 피고인은 2016. 1. 22. F과 함께 D를 만나 잔금을 지급하기로 하고, D로부터 같은 날 발급된 D, I의 인감증명서를 교부받았으며, F으로부터 2)항 기재 각 서류들을 교부받았다. 4) 피고인은 당시 D에게 '바빠서 현금을 인출해오지 못했다. F의 예금계좌로 잔금 2,000만 원을 송금하였으니 F으로부터 이를 받으면 안 되겠느냐'라고 말하였다. D는 피고인에게 왜 자신의 예금계좌로 보내지 않고 F의 예금계좌로 보내냐고 항의하였는데, F은 이를 예금계좌에서 바로 인출하여 D에게 지급하겠다고 말하였다. 피고인은 같은 날 17:39 경 F의 계좌로 잔금 2,000만 원을 송금하였고, 피고인, F, D는 F의 계좌에서 2,000만 원을 인출하기 위해 함께 새마을금고에 갔으나, 보이스피싱 피해 방지를 위해 금원 입금 후 30분 내에는 현금을 인출이 불가능하다는 은행측의 안내에 따라 30분이 경과하기를 기다렸다. 5) 그러던 중 F은 D에게 2,000만 원에서 소개비 100만 원을 공제한 1,900만 원만 인출하여 주겠다고 말하였다. D는 F에게 100만 원을 공제하지 말라고 항의하다가 남편 1에게 전화하였고, F에 대한 채권을 보유하고 있던 I F에게 일단 2,000만 원을 입금하라고 요구하면서 다툼이 발생하였다. I는 F에게 2,000만 원을 모두 입금하지 않으면 계약하지 않겠다'고 말하였고, F은 I에게 '계약금의 배액을 상환하라'고 말하였으나 I가 이를 거절하다가 통화를 종료하였다. 6) F은 피고인에게 와의 통화내용을 전하면서 'I가 다혈질이니 화가 가라앉으면 다시 말해보자'고 말하였다. D는 2016. 1. 22. 밤 피고인에게 잔금 2,000만 원을 지급하라는 내용의 문자메세지를 보냈다. 7) 그 후 피고인 또는 F D에게 계약금의 배액을 상환하라고 요구하기도 하였으나, 피고인과 D 사이에 이 사건 계약의 해제와 관련한 합의 또는 해제의 의사표시가 이루어진 바 없다. 8) 피고인은 2016. 3.경 G이 위 수분양권을 매수할 의향을 표시하자, F에게 위 수분양권을 전매해야겠으니 공정증서 작성을 촉탁해야겠다고 말하였다. F은 피고인에게 'D에게 2,000만 원을 지급할테니 D로부터 받은 서류를 이용하여 공정증서 작성을 촉탁하라'고 말하였다. 이에 피고인은 2016. 3. 초순경 G에게 D로부터 작성받은 위임장과 인감증명서를 교부하여 주고, G으로 하여금 2016. 3. 7. 'D가 2015. 10. 15. 생활대책용지 수분양권을 양도담보로 제공하면서 G, H로부터 6,000만 원을 차용하고, 위 차용금채무를 I가 연대보증하였다'는 취지의 공정증서 작성을 촉탁하게 하였다. 9) F은 D에게 2,000만 원을 지급하지 않고 있다가 2016. 5.경 피고인에게 2,000만 원을 돌려주었다. 나. 이 사건 계약이 해제되었는지 여부 위에서 인정한 사실관계에 의하면, D가 F에게 이 사건 계약의 잔금 2,000만 원을 수령할 대리권을 수여하였다고 볼 수 없고, 피고인과 D 사이에 F의 예금계좌로 2,000만 원을 지급하면 D에 대한 관계에서 피고인이 잔금 2,000만 원 지급이 완료되는 것으로 합의하였다고 볼 수 없다. 즉, F이 예금계좌에서 2,000만 원을 인출하여 D에게 교부하거나 2,000만 원을 D에게 송금하는 등 D에게 현실로 2,000만 원을 제공하는 경우에만 피고인의 잔금지급의무가 이행된 것으로 봄이 타당하고, 피고인이 F의 예금계좌로 2,000만 원을 송금하였는데 F이 이를 D에게 지급하지 않은 상태에서는 피고인이 잔금지급의무를 다하였다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 계약이 피고인의 이행지체로 해제되었는지에 관하여 본다. 2016. 1. 22. I F에게 수분양권을 팔지 않겠다고 말한 사실은 인정되나, I와 F 이 사건 계약의 당사자가 아니고, I가 당시 계약당사자인 D의 의사를 확인하지 않았으므로 이를 D를 대리하여 계약의 해제를 통지한 것으로 볼 수도 없는 점, 당시 F도 피고인에게 'I가 다혈질이니 기다려보자'고 말하였으므로 F도 이를 확정적인 계약해제 통지로 인식하지 않은 것으로 보이는 점, D가 2016. 1. 22. 피고인에게 잔금지급의 이행을 청구하였으므로, D는 이 사건 계약을 해제할 의사가 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, I가 F에게 '2,000만 원을 모두 입금하지 않으면 계약을 하지 않겠다'고 말한 것을 적법한 계약해제통지로 볼 수 없고, 그 밖에 D가 피고인에게 잔금 미지급을 이유로 계약을 해제하겠다는 통지를 하였다고 볼 자료가 없다. 결국 적법한 계약해제통지가 없었으므로, 이 사건 계약이 해제되었다고 볼 수 없다. 다. 2016. 3.경 피고인에게 공정증서 작성을 촉탁할 권한이 있었는지 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 계약 당시 피고인, D, I는, 피고인이 D에게 이 사건 계약의 매매대금을 전부 지급하여야만 비로소 D가 피고인 또는 피고인이 지정하는 제3자를 채권자로 하여 'D가 채권자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 수분양권을 양도담보로 제공하고, 위 차용금채무를 I가 연대보증하였다'는 내용의 공정증서 작성을 피고인에게 촉탁할 권한을 수여하기로 합의하고, 이를 위해 백지위임장을 작성하여 주었다고 봄이 타당하다. 그런데 피고인은 D가 잔금을 지급받지 못하였음을 알면서도 그와 같은 내용의 공정증서 작성을 촉탁하였다. 따라서 피고인은 허위의 공정증서를 작성하게 하여 공정증서 원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 봄이 타당하다. D는 피고인에게 채권금액란을 백지로 하여 위임장을 작성해주었는데, 이는 D가 수분양자명의이전의무를 이행하지 않는 경우 수분양권의 가격상승분을 반영하여 수분양자명의이전의무의 이행을 강제하기 위한 취지로 보인다. 여기에 I가 이 사건 계약과 유사한 내용의 계약을 체결한 경험이 있고, 그 당시 이와 내용이 유사한 공정증서 작성 촉탁을 위임하였던 점을 함께 고려하면, 비록 이 사건 계약 당시 D가 작성한 위 임장에 수분양권을 양도담보로 제공한다는 내용은 기재되어 있지 않았지만, 채권자에게 수분양권을 양도담보로 제공하는 내용을 포함하여 공정증서 작성을 촉탁하는 권한까지 위임하였다고 봄이 상당하다. 한편, D는 피고인으로부터 매매대금을 모두 지급받음과 동시에 수분양권자 명의를 피고인 또는 피고인이 지정하는 제3자에게 이전할 의무가 있는데, 피고인이 잔금을 지급하기 전에 'D가 차용금에 대한 담보로 수분양권을 양도담보로 제공한다'는 공정증서가 작성되는 경우 피고인으로서는 그 공정증서를 이용하여 바로 수분양자명의를 이전받을 수 있게 되어 D의 동시이행항변권을 박탈하게 되는 부당한 결과가 발생한다. 따라서 위 위임장을 작성할 당시 D와 I, 피고인의 의사는 피고인이 잔금을 지급한 후에야 비로소 피고인이 위 위임장의 공란을 보충하여 공정증서 작성을 촉탁하기로 묵시적으로 합의한 것이라고 봄이 타당하다. 만약 D가 피고인에게 잔금을 지급받았는지 여부와 관계 없이 수분양권명의이전의무 이행을 담보하기 위한 공정증서 작성을 촉탁할 권한을 수여한 것이라면, 이 사건 계약 당시 피고인에게 위임장을 교부하였을 것이나, D는 이 사건 계약 당시 이를 피고인에게 교부하지 않았고, F이 위 서류를 잔금지급일까지 보관하다가 잔금지급일에 이르러 이를 피고인에게 교부하였다. 피고인은 잔금 지급과 관련하여 D와 분쟁이 발생한 이후 2016. 3.경까지도 위 위임장을 이용하여 공정증서 작성을 촉탁하지 않고 있다가, F으로부터 D에게 잔금을 지급하겠다는 말을 들은 후에 비로소 공정증서 작성을 촉탁하였다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.