의정부지방법원-2018고단5050

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 7. 14. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2017. 1. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 B(이하 'B'이라고 한다)이 당시 추진하는 인천 계양구 C 대지에 있는 D 주상복합아파트 개발사업과 관련하여 피고인이 B에 위 대지경매자금 30억 원을 대출해주는 것을 조건으로 공동사업약정을 체결하였다. 피고인은 2014. 11. 21. 15:00경 서울 강남구 E빌딩 F호에 있는 피고인이 운영하는 ㈜G 사무실에서 피해자에게 "내가 인천 계양구 C에 있는 D 주상복합아파트의 사업주체이다. 분양대행보증금 1억 원을 지급하면 위 아파트의 분양대행권을 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 30억 원을 대출해줄 의사와 능력이 없었고, B에 30억 원을 대출해주지 않아 위 아파트에 관하여 사업주체로서 업무를 수행할 수 없었으므로, 피해자로부터 분양대행보증금을 지급받더라도 피해자에게 위 아파트의 분양대행권을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 11. 21. 분양대행보증금 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. J에 대한 증인신문조서 1. 분양대행계약서, 영수증, 명함, 수표사본, 현장사진, 각 등기사항전부증명서, 유치금 양도, 양수서, 각 인감증명서, 각 공동사업 합의 약정서, 통장사본-K 1. 판시 전과: 조회결과서, 수사보고(동종 전과 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D 주상복합아파트 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)의 실질적인 시행사인 B과 사이에 공동사업약정을 체결해 두었으므로, B이 경매를 통하여 이 사건 사업부지의 소유권을 되찾아 오기만 하면 피고인이 피해자에게 이 사건 사업의 분양대행권을 줄 수 있는 상황이었다. 피해자는 사전에 피고인으로부터 위와 같은 상황에 대한 설명을 충분히 들었으므로, B이 아직 이 사건 사업부지의 소유권을 확정적으로 취득하지 못하였다는 사실을 잘 알고 있었지만, 그럼에도 향후 경매절차에서 B이 이 사건 사업부지를 낙찰 받을 것이라 기대하고, 위험을 감수하면서 피고인에게 분양대행보증금을 지급한 것이다. 그러나 그 뒤로 B이 위 공동사업약정에 정한 공탁금 예치 의무를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 사업부지 취득에 필요한 자금을 마련하는 데 차질을 빚었고, 급기야 B은 이 사건 사업부지의 경매절차에서 최고가매수신고인이 되었음에도, B의 법인인감이 아닌 대표자 개인의 인감증명서를 제출하는 실수를 저지르는 바람에 이 사건 사업부지를 낙찰 받지 못하였다. 따라서 피고인은 피해자로부터 분양대행보증금을 받을 무렵에는 피해자에게 분양대행권을 줄 의사와 능력이 있었지만, 그 후 뜻하지 않은 사고가 벌어져 좌절된 것일 뿐이다. 2. 판단 살피건대, 피고인은 이 사건 사업의 실질적인 시행사인 B과 사이에 2014. 3.경 및 2014. 4.경 작성하였다는 제1, 2차 공동사업약정서(수사기록 제89 내지 98쪽, 이하 '이 사건 각 약정서'라고 한다)를 근거로, 자신이 이 사건 사업의 분양대행사를 선정할 권한이 있었다고 주장하는 것이다. 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 약정서의 존재에도 불구하고 피고인에게 이 사건 사업의 분양대행사 선정권한은 없었다고 판단되므로, 결국 피고인은 B이 이 사건 사업부지의 소유권을 취득하는지 여부와는 관계없이 처음부터 이 사건 사업의 분양대행권을 피해자에게 줄 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. B의 실질적인 운영자인 J(대표 K의 남편)은 피고인에 대한 관련사건(판시 범죄전력 기재 사건; 의정부지방법원 2015고단1857 등)에 증인으로 출석하여 "이 사건 각 약정서는 B의 대표 K의 명의로 작성되어 있으나, 이 사건 각 약정서에 기재된 글씨는 K의 글씨가 아니다. J이나 K 모두 이 사건 각 약정서의 작성에 관여한 사실이 전혀 없고, 그 내용조차 알지 못한다. 다만 J은 피고인에게 경매입찰보증금 30억 원의 대출을 알선하여 달라고 부탁하고, 위 대출금에 대한 선이자 명목으로 6,000만 원을 지급하였을 뿐이다. 그런데 피고인은 대출금을 받아 주지 않고는 J에게 추가 금액을 요구하였고, 이에 J은 3억 원이 입금되어 있는 자신의 통장 사본을 변호사 사무실에 맡겼다"라는 취지로 진술하였다(수사기록 제515 내지 519쪽). 위 진술에 의하면 이 사건 각 약정서는 B 측의 진의에 기하여 작성된 문서라고 보기 어렵다. 나. 이 사건 각 약정서가 B 측의 의사에 따라 작성되기는 하였다는 전제에서 그 내용을 살펴보면, 이 사건 각 약정서의 제목은 '공동사업 합의 약정서'로 되어 있어, 일견 양쪽 당사자인 B과 피고인이 이 사건 사업의 공동사업주체가 되고 사업에 관한 권한들을 공평하게 나누어 갖는 것처럼 보이기도 한다. 그러나 이어서 제목 아래의 내용(수사기록 제89, 95쪽)을 보면, 제1조(약정목적)에는 "피고인이 B에 30억 원 또는 170억 원을 투자하여 주고, B은 피고인으로부터 투자를 받아 이 사건 사업 완료 후 서로 이익을 창출하는 데 그 목적을 둔다"라는 취지로 기재되어 있고, 제2조(약정내용)에는 "상기 목적을 위하여 피고인은 B에 사업자금을 제공하고, 목적 완료 시 B은 피고인에게 상호 정한 바에 따라 투자 이익금을 지급하기로 한다"라는 취지로 기재되어 있으며, 제3조(B의 의무)에는 "이 사건 사업부지를 경매로 낙찰 받아 책임 준공하고, 상호 정한 바에 따라 투자 이익금을 피고인에게 지급하기로 한다"라는 취지로만 기재되어 있고, 달리 분양대행사의 선정 기타 이 사건 사업의 진행에 관하여 피고인이 참여하거나 개입할 수 있는 권한을 명시한 내용은 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 각 약정서는 제목에 불구하고 그 실질은 투자약정에 불과하다 할 것이므로, 피고인은 B이 이 사건 사업을 완료될 때까지 기다렸다가 B로부터 투자금에 따른 수익을 분배받을 수 있을 뿐이지, 나아가 B과 마찬가지로 사업주체와 같은 지위에서 이 사건 사업의 분양대행사를 선정하는 등의 권한을 행사할 수 있다고는 볼 수 없다. 다. 다만 이 사건 각 약정서 중 제4조(피고인의 의무)는 "피고인은 약정서에 기재되지 않은 사항에 관하여 B과 상의 없이 일체 권리를 주장할 수 없다"라고 정하고 있는데, 위 조항의 문언을 반대로 해석하면 이 사건 각 약정서에 기재되지 않은 분양대행사 선정권한은 피고인이 B의 상의를 거친다면 행사할 수 있는 것이 아닌지 의문의 여지는 있다. 그러나 위 조항에서 말하는 '일체 권리'의 범위가 지극히 막연하고 '상의'의 의미도 불분명한 점을 감안하면, 위 조항을 두고 B이 피고인에게 분양대행사 선정권한을 전적으로 위임한 것이라고 해석할 수는 없다(분양대행사 선정권한의 중요성에 비추어 볼 때, B이 실제로 피고인에게 위 권한을 전적으로 위임할 생각이 있었다면, 별도의 조항을 두어 그 취지를 명백하게 기재하였을 것이라고 보아야 한다). 따라서 위 조항에 의하더라도 피고인은 분양대행사 후보업체들을 B에 추천하는 정도의 권한을 행사하는 것은 별론으로 하고, 나아가 B의 의사를 묻지 않고 독자적으로 분양대행사를 선정할 권한이 있다고는 할 수 없다. 만일 피해자가 피고인으로부터 위와 같은 사실에 관하여 충분히 설명을 들었다면, 피고인에게 "피해자를 B에 분양대행사로 추천해 달라"라는 취지로 부탁하면서 청탁에 필요한 자금을 건넸을 수는 있어도, 이 사건처럼 곧바로 피고인을 당사자로 하여 분양대행계약을 체결하고 피고인에게 분양대행보증금까지 지급하였을 것(수사기록 제 4내지 10쪽)이라고 볼 수 없다. 라. 한편 피고인은 검찰에서 "피고인은 B과 사이에 이 사건 각 약정서를 작성한 후 2014. 7.경 경영컨설팅 용역계약도 체결하였으므로, 피해자에게 이 사건 사업의 분양대행권을 줄 수 있었다"라고 진술하였다(수사기록 제493쪽). 위 진술의 취지는 피고인이 B과 사이에 이 사건 각 약정서를 작성하였을 뿐 아니라 경영컨설팅 용역계약까지 체결함으로써 B로부터 분양대행사 선정권한을 확실하게 위임받았다는 것으로 보인다. 그러나 위 경영컨설팅 용역계약은 검찰 조사에 이르러서야 단 한 차례 언급되었을 뿐이고 계약서 등 최소한의 자료도 현출된 바 없으므로, 그 존재를 인정하기 어렵다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 아파트의 분양대행권을 줄 수 있는 지위에 있는 것처럼 행세하여 피해자로부터 분양대행보증금 명목으로 3,000만 원을 교부받아 편취한 것으로서, 범행의 수법, 태양 및 결과에 비추어 죄질이 상당히 불량하다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 진지한 반성의 태도를 보이지 않고, 범행일로부터 5년이 넘게 지난 현재까지 피해 회복을 하거나 피해자와 합의하지도 못하였다. 피고인은 동종 범행으로 벌금형 2회를 받은 전력도 있다. 이러한 점들을 고려하면 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.