서울중앙지방법원-2021고합497

Ⅰ. 이 사건 공소사실 1. 피고인들의 각 지위 피고인 A는 1994. 2. 15.경 D(1999. 1. 6. 합병 전 H)에 입사하여 2007. 8. 3.경부터 수탁영업부에서 근무하며 운용사수탁팀 및 실물보관팀의 업무 총괄 및 마케팅 영업 등을 담당해 왔다. 피고인 B은 1988. 3. 12.경 D(2002. 12. 1. 합병 전 I)에 입사하여 2013. 3. 21.경부터 수탁영업부에서 근무하며 자금결제 업무 등을 담당해 왔다. 피고인 C은 2017. 6. 30.경 E 주식회사(변경전 상호: J 주식회사, 이하 ‘E’이라 한다)의 대표이사로 선임되어 그때부터 2020. 7.경까지 펀드 설정 및 운용을 비롯한 회사 업무 전반을 총괄했던 사람이다. 피고인 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)은 서울 중구 K에 본점 소재지를 두고 은행법에 의한 은행업무 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 E은 서울 강남구 L건물 1층에 본점 소재지를 두고 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 의한 집합투자기구의 운용 및 운용지시 등을 목적으로 설립되었던 법인이다. 2. 피고인 E과 피고인 D 간의 신탁계약 체결 경위 피고인 D은 2010. 3. 29.경 집합투자업자인 피고인 E과 투자신탁기본약정(이하 ‘기본계약’이라 한다)을 체결하면서, 피고인 E으로부터 신탁받은 투자대상자산을 보관·관리하기로 하였다. 이후 피고인 D은 위 기본계약에 따라 개별 집합투자재산에 관한 신탁계약을 체결하여 오던 중 피고인 E과 사이에, 2017. 10. 24.경 집합투자기구 ‘M’(이하 ’M 펀드‘라 한다)가 취득하는 투자신탁재산을 보관·관리하기로 하는 내용의 투자신탁계약을 체결하였고, 2017. 11. 6.경 집합투자기구 ‘N’(이하 ’N 펀드‘라 한다)가 취득하는 투자신탁재산을 보관·관리하기로 하는 내용의 투자신탁계약을 체결하였으며, 2017. 12. 1.경 집합투자기구 ‘O’(이하 ’O 펀드‘라 한다)가 취득하는 투자신탁재산을 보관·관리하기로 하는 내용의 투자신탁계약을 체결하였고, 2018. 3. 22.경 집합투자기구 ‘P’(이하 ‘P 펀드’라 한다)가 취득하는 투자신탁재산을 보관·관리하기로 하는 내용의 투자신탁계약을 체결하였다. 3. 일명 ‘은대조정’을 통한 자본시장법위반 및 업무상배임 집합투자재산을 보관·관리하는 신탁업자는 집합투자재산을 자신의 고유재산, 다른 집합투자재산 또는 제삼자로부터 보관을 위탁받은 재산과 구분하여 관리하여야 하고, 자신이 보관·관리하는 집합투자재산을 자신의 고유재산, 다른 집합투자재산 또는 제삼자로부터 보관을 위탁받은 재산과 거래하여서는 아니 되며, 사무관리회사의 기준가격 산정이 적정한지 여부를 확인하기 위해 집합투자재산별로 자산가치 변동 여부 및 규모를 정확히 파악·반영할 의무가 있으며, 나아가 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 보관·관리하여야 하고 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하는 등 각 펀드의 투자자들에게 어떠한 손실이나 손실의 위험이 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있다. 피고인 A, B은 신탁업자인 피고인 D의 직원으로서 위와 같은 업무상 임무를 부담하고 있다. 가. 피고인 A, B의 공동범행 1) 2018. 8. 9.자 범행 피고인들은 2018. 8. 9.경 서울 중구 K에 있는 D 본점 수탁영업부 사무실에서 N 펀드의 중도 환매업무를 처리하는 과정에서, E으로부터 위 펀드의 투자신탁재산으로 편입되어 있는 제1회 Q 사모사채 상환원리금 명목으로 4,800,565,479원을 수령하라는 내용의 운용지시(이하 ‘사채상환금 수령 운용지시’라 한다) 및 R증권에 N 펀드 해지금 명목 등으로 5,118,942,507원을 지급하라는 내용의 운용지시(이하 ‘인출 운용지시’라 한다)를 받았다. 피고인들은 2018. 8. 9.경 위 인출 운용지시에 따라 R증권에 D의 고유재산으로 환매대금을 선(先)지급하였으나, 같은 날 사채상환금 수령 운용지시서상 기재된 사채상환금보다 850,000,000원이 부족한 3,950,565,479원만이 입금되어 N 펀드가 보유한 은행계정대(이하 ‘은대’라 한다)만으로는 D이 선지급한 환매대금을 충당할 수 없게 되었다. 피고인들은 자본시장법 규정과 D의 수탁재산의 보관 및 관리에 관한 내규에 따라 은대를 포함한 투자신탁재산을 집합투자재산별로 구별하여 관리하여야 하고 집합투자재산을 다른 집합투자재산과 거래하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었음에도, N 펀드가 D에 환매대금을 지급하지 못한 것으로 업무를 처리하게 될 경우 D의 고유재산에 손실이 발생할 것으로 예상되자, D의 업무처리과정상 자금업무 처리 단계에서는 집합투자재산별로 은대를 구분하지 아니한 채 자산운용사별 은대 총액만을 확인하는 점을 이용하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 E이 운용하는 다른 펀드의 은대를 이용하여 환매대금을 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2018. 8. 9.경 위 수탁영업부 사무실에서, 수탁영업부 직원인 S에게 지시하여 ‘T’ 펀드 등 N 펀드 이외의 E에서 운용하는 다른 펀드들의 미운용자산으로 조성된 은대 중 850,000,000원을 이용하여 N 펀드가 지급하여야 할 환매대금을 지급하는 데 사용하여 일명 ‘은대조정’을 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 신탁업자로서 보관·관리하는 집합투자재산을 다른 집합투자재산과 구분하여 관리하여야 함에도 이를 위반하여 다른 집합투자재산과 거래하였으며, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 N 펀드의 수익자들에게 850,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 ‘T’ 펀드 등 E이 운용하는 다른 펀드의 수익자인 피해자들에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 2018. 10. 23.자 범행 피고인들은 2018. 10. 23.경 P 펀드의 중도 환매업무를 처리하는 과정에서, E으로부터 위 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제19회 U 사모사채 상환원리금 명목으로 4,003,452,054원, 제20회 U 사모사채의 상환원리금 명목으로 1,002,465,753원을 각 수령하라는 내용의 사채상환금 수령 운용지시 및 V증권에 P 펀드 해지금 명목 등으로 5,038,842,717원을 지급하라는 내용의 인출 운용지시를 받았다. 피고인들은 2018. 10. 23.경 위 인출 운용지시에 따라 V증권에 D의 고유재산으로 환매대금을 선지급하였으나, 같은 날 사채상환금 수령 운용지시서상 기재된 상환금보다 4,705,917,807원이 부족한 300,000,000원만이 입금되어 P 펀드가 보유한 은대만으로는 D이 선지급한 환매대금을 충당할 수 없게 되었다. 피고인들은 집합투자재산의 구분관리의무 및 집합투자재산 간의 거래금지의무가 있음에도 P 펀드가 D에 환매대금을 지급하지 못한 것으로 업무를 처리하게 될 경우 D의 고유재산에 손실이 발생할 것으로 예상되자, D의 업무처리과정상 자금업무 처리 단계에서는 집합투자재산별로 은대를 구분하지 아니한 채 자산운용사별 은대 총액만을 확인하는 방식으로 통합하여 관리하고, 자산운용사별 은대 총액 역시 별도의 구분 없이 ‘신탁계정차’라는 단일 계정과목에 통합하여 모든 자산운용사들의 전일 은대 잔액 합계와 당일 은대 잔액 합계의 차이만을 확인하는 방식으로 관리하는 점을 이용하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 다른 펀드의 은대를 이용하여 P 펀드의 환매대금을 지급하기로 모의하였다. 피고인들은 2018. 10. 23.경 위 수탁영업부 사무실에서, 수탁영업부 직원인 W에게 지시하여 E이 보유하고 있던 은대 2,910,677,703원 및 같은 날 X 펀드의 신규 설정자금 명목으로 입금된 은대 900,001,919원 등 합계 3,810,679,622원을 이용하여 P 펀드가 지급하여야 할 환매대금을 지급하고, E의 은대만으로는 D이 선지급한 환매대금을 지급하기에 부족하자 전산시스템을 이용하여 Y 주식회사(이하 ‘Y’이라 한다)가 보유한 은대 중 908,183,542원을 E의 은대로 이전한 후, 위 은대를 이용하여 P 펀드가 지급하여야 할 환매대금을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 신탁업자로서 보관·관리하는 집합투자재산을 다른 집합투자재산과 구분하여 관리하여야 함에도 이를 위반하여 다른 집합투자재산과 거래하였으며, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 P 펀드의 수익자들에게 합계 4,718,863,164원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 ‘T’ 펀드 등 E이 운용하던 다른 펀드 및 Y이 운용하던 펀드의 각 수익자인 피해자들에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 2018. 12. 28.자 범행 피고인들은 2018. 12. 28.경 P 펀드, M 펀드, O 펀드의 중도 환매업무를 처리하는 과정에서, E으로부터 P 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제4회 Z 사모사채의 상환원리금 명목으로 580,286,027원, 제23회 AA 사모사채의 상환원리금 명목으로 401,430,136원, 제1회 AA 사모사채의 상환원리금 명목으로 1,520,936,986원을, M 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제7회 AB 사모사채의 상환원리금 명목으로 1,481,297,534원을, O 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제14회 AB 사모사채의 상환원리금 명목으로 470,289,726원을 각 수령하라는 내용의 사채상환금 수령 운용지시 및 AC증권에 P 펀드 해지금 명목 등으로 2,515,200,028원을, R증권에 M 펀드 해지금 명목 등으로 1,501,783,190원을, V증권에 O 펀드 해지금 명목 등으로 506,401,289원을 각 지급하라는 내용의 인출 운용지시를 받았다. 피고인들은 2018. 12. 28.경 위 인출 운용지시에 따라 AC증권, R증권 및 V증권에 D의 고유재산으로 환매대금을 각각 송금하였으나, 같은 날 위 3개 펀드의 사채상환금 수령 운용지시서상 기재된 사채상환금 합계액 4,454,240,409원보다 3,573,303,423원이 적은 880,936,986원만이 입금되어 위 3개 펀드가 보유한 은대만으로는 D이 선지급한 환매대금을 충당할 수 없게 되었다. 피고인들은 2018. 12. 28.경 위 수탁영업부 사무실에서, 수탁영업부 직원인 W에게 지시하여 E이 보유하고 있던 은대 중 1,144,867,779원을 이용하여 위 3개 펀드가 지급하여야 할 환매대금을 지급하고, E의 은대만으로는 D이 선지급한 환매대금을 지급하기에 부족하자 전산시스템을 이용하여 Y이 보유한 은대 중 2,499,000,000원을 E의 은대로 이전한 후, 위 은대를 이용하여 위 3개 펀드가 지급하여야 할 환매대금을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 신탁업자로서 보관·관리하는 집합투자재산을 다른 집합투자재산과 구분하여 관리하여야 함에도 이를 위반하여 다른 집합투자재산과 거래하였으며, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 3개 펀드의 수익자들에게 합계 3,643,867,779원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 ‘T’ 펀드 등 E이 운용하는 다른 펀드 및 Y이 운용하던 펀드의 각 수익자인 피해자들에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 D 피고인은 직원인 A 및 B이 공모하여 위 가.항과 같은 각 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 신탁업자로서 보관·관리하는 집합투자재산을 다른 집합투자재산과 구분하여 관리하지 아니하고, 집합투자재산을 다른 집합투자재산과 거래하는 행위를 하였다. 4. 이해관계인과의 거래행위로 인한 자본시장법위반 가. 피고인 A, C 집합투자업자는 집합투자재산을 운용함에 있어서 집합투자업자의 임직원 등 이해관계인과 거래행위를 하여서는 아니 된다. 1) 2018. 8. 9.자 범행 D 수탁영업부 직원 S은 2018. 8. 9.경 위 수탁영업부 사무실에서, N 펀드와 관련하여 E으로부터 위 3.의 가. 1)항 기재와 같이 위 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 사모사채의 상환원리금 명목으로 4,800,565,479원을 수령하라는 내용의 사채상환금 수령 운용지시를 받았다. E의 대표이사인 피고인 C은 S으로부터 Q으로부터 사채상환금이 입금되지 않았으니 이를 해결해 달라는 연락을 받고 피고인 A에게 연락하여 해결방법을 논의하던 중, 피고인 C이 보유하고 있던 자금으로 Q이 변제하여야 할 사채상환금을 대위변제하기로 모의하였다. 이에 피고인 C은 2018. 8. 9. 22:59경 300,000,000원 및 같은 날 23:19경 150,000,000원을 자신 명의의 AD은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 D 수탁영업부 입금용 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금하고, 피고인 A는 같은 날 위 수탁영업부 사무실에서 수탁영업부 직원인 S으로 하여금 이를 수령하여 E의 은대를 같은 액수 상당 증가한 것으로 처리하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 집합투자업자로 하여금 집합투자업자의 이해관계인과 거래행위를 하게 하였다. 2) 2018. 10. 23.자 범행 D 수탁영업부 직원 W는 2018. 10. 23.경 위 수탁영업부 사무실에서, P 펀드와 관련하여 E으로부터 위 3.의 가. 2)항 기재와 같이 위 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 사모사채의 상환원리금 명목으로 5,005,917,807원을 수령하라는 내용의 사채상환금 수령 운용지시를 받았다. 피고인 A는 사채상환금 수령 운용지시를 받았음에도 U로부터 사채상환금이 입금되지 않자 E의 대표이사인 피고인 C과 함께 상환자금 입금지연 사태의 해결방법을 궁리하던 중, 피고인 C이 보유하고 있던 자금으로 U이 변제하여야 할 사채상환금을 대위변제하기로 모의하였다. 이에 피고인 C은 2018. 10. 23. 18:40경 자신 명의 AD은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 D 수탁영업부 입금용 계좌(계좌번호 2 생략)로 300,000,000원을 사채상환금 명목으로 송금하고, 피고인 A는 같은 날 위 수탁영업부 사무실에서 수탁영업부 직원인 W로 하여금 이를 수령하여 E의 은대를 같은 액수 상당 증가한 것으로 처리하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 집합투자업자로 하여금 집합투자업자의 이해관계인과 거래행위를 하게 하였다. 나. 피고인 E 피고인은 대표이사인 C이 위 가.항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 이해관계인으로서 피고인과 거래행위를 하였다. 5. 자기거래행위로 인한 자본시장법위반 가. 피고인 A, C 집합투자업자는 특정 집합투자재산을 집합투자업자의 고유재산과 거래하여서는 아니 된다. D 수탁영업부 직원 W는 2018. 12. 28.경 위 수탁영업부 사무실에서 P 펀드, M 펀드, O 펀드와 관련하여 E으로부터 위 3.의 가. 3)항 기재와 같이 위 3개 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 사모사채의 상환원리금 명목으로 합계 4,454,240,409원을 수령하라는 내용의 사채상환금 수령 운용지시를 수령하였다. 피고인 A는 사채상환금 수령 운용지시서상의 사채상환금이 입금되지 않자 E의 대표이사인 피고인 C과 함께 상환자금 입금지연 사태의 해결방법을 궁리하던 중, E이 보유하고 있던 자금을 이용하여 사채상환금을 대위변제하기로 모의하였다. 이에 피고인 C은 2018. 12. 28.경 E의 직원 AE으로 하여금 수표 1,690,000,000원을 출금한 후 D 본점 수탁영업부에 방문하여 이를 전달하게 하고, 피고인 A는 2018. 12. 31. 11:13경 위 수탁영업부 사무실에서 D 본점을 방문한 E의 직원 AF로 하여금 E 명의로 위 수표를 D 수탁영업부의 입금용 계좌로 입금하도록 한 후, 수탁영업부 직원인 W로 하여금 이를 수령하여 E의 은대를 같은 액수 상당 증가한 것으로 처리하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 집합투자업자로 하여금 집합투자재산과 집합투자업자의 고유재산과의 거래행위를 하게 하였다. 나. 피고인 E 피고인은 대표이사인 C이 위 가.항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 집합투자재산과 피고인의 고유재산과의 거래행위를 하였다. 6. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조 및 사기방조 C은 AG 등과 공모하여 2017. 6. 5.경부터 펀드상품 판매회사인 R증권 등에 정부 산하기관 등 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 보유한 기성 공사대금 채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라 한다)에 투자하여 3개월에서 1년의 기간 동안 원금 및 수익률 연 2~4%의 수익금을 지급하는 펀드를 운용한다는 거짓 내용이 기재된 판매제안서를 제공하였으나, 사실 C 등은 펀드 자금을 공공기관 매출채권에 투자할 의사가 없었고 부동산 개발사업자금, 대부업 및 대부중개업 자금, 자금난에 처한 회사의 경영권 인수자금 등(이하 ‘C 등의 개인적 투자 등’이라 한다)에 ‘돌려막기’ 식으로 사용할 생각이었으므로 펀드에 가입한 피해자들에게 위 판매제안서에 기재한 내용대로 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 위와 같이 펀드 설정을 제안하여 R증권 등을 통해 피해자들을 기망하여 펀드 투자금 명목으로 금원을 편취하여 왔다. 피고인은 2018. 10.경 이전부터 C이 펀드 자금을 C 등의 개인적 투자 등에 사용하는 점을 알고 있었고, 사모사채 발행사가 아닌 C 등이 사모사채 상환원리금을 대위변제하는 등 ‘돌려막기’ 방식으로 펀드 환매대금이 지급되는 점을 알고 있었으며, 2020. 5. 중순경에 이르러서는 여태껏 펀드의 투자신탁재산으로 편입되었어야 할 공공기관 매출채권이 자산운용사인 E에 귀속되어 온 사실을 확인하였으므로, C이 위와 같이 피해자들을 기망하여 펀드 투자금 명목 금원을 편취해 온 사실을 인식하고 있었다. 피고인은 2020. 5. 중순경 E으로부터 AH 및 AI에 관한 투자신탁계약 체결을 요청받고 C이 위와 동일한 수법으로 피해자들을 기망하려 하는 사실을 잘 알면서도, 수탁영업부 부서장 AJ 등 수탁영업부 직원들을 설득하여 2020. 5. 21.경 D 명의로 위 각 펀드에 대한 투자신탁계약을 체결하도록 해 줌으로써 C이 AK증권을 통해 같은 날 피해자 ㈜AL 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 61명으로부터 합계 14,300,000,000원을 위 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하는 범행을 용이하게 하였다. Ⅱ. 이 사건 은대조정 경위 1. 은대조정과 임시적 마감조치 가. 우선, 이 사건 공소사실 제3항의 각 행위에 대하여 검찰은 이를 은대조정이라고 지칭하고 피고인 측은 이를 임시적 마감조치라 지칭하고 있는바, 이에 관하여 살펴본다. D과 E 사이에 체결된 기본계약 제6조 및 그 부속약정에 따라, 투자신탁재산 중 투자대상자산에 운용하고 남은 잔여금인 미운용현금자산은 신탁업자의 고유계정에 대여한 것으로 처리되어 왔고, 이를 ‘고유계정대 또는 은행계정대’라고 하며 줄여서 ‘은대’라고도 한다. 집합투자재산 중 미운영현금자산은 신탁업자인 은행의 고유계정에 대여된 금원으로 이에 대한 이자가 지급되는 등 예금과 같이 취급한다. 나. 운용지시에 따라 자금집행이 계산된 집합투자업자의 전체 당일은대 변동액과, 펀드재산과 관련하여 실제로 입출금된 자금 변동액의 일치 여부를 확인하는 것이 펀드와 관련한 은행의 마감업무라 할 수 있다. 그런데 이 사건에서는 아래에서 보는 바와 같이 E의 운용지시에 기초하여 당일 사채상환금이 납입됨을 전제로 이미 동시결제시스템(Delivery Versus Payment, 이하 ‘DVP 시스템’이라 한다)을 통해 펀드 환매대금이 판매회사로 지급되었는데, 막상 그 이후 운용지시에 따른 사채상환금이 당일 신탁회사인 D으로 납입되지 아니하여 운용지시의 결과와 펀드 자금의 실재 사이에 불일치가 발생하였고 그 불일치를 어떻게 수정하여 마감을 할 것인지가 문제되었던바, 이를 위하여 D 측이 취한 조치는 익일 오전에 사채상환금 부족분이 들어와 은대와 실제 펀드자금의 불일치가 해소되는 것을 전제로 임시적으로 증권수탁시스템(자금관리)에서 은대증감을 조정하여 일일자금현황표상 기타자금란 등에 반영되도록 하는 등으로 마감을 해두는 것이었다. 즉, 은대조정과 임시적 마감조치는 동일한 조치행위를 지칭한다고 할 수 있는바, 편의상 이와 같은 조치를 공소사실 기재 용어대로 ‘은대조정’이라고 한다(이하 각 일자별로 은대조정을 구분하고, 통틀어서 ‘이 사건 은대조정’이라고 한다). 2. 환매대금 관련 결제시스템 개요 가. 집합투자기구, 즉 펀드는 투자자에게 환매권을 부여하는지 여부에 따라 폐쇄형 펀드와 개방형 펀드로 구분되는데, 펀드의 만기 이전에 투자자에게 환매권을 부여하는 개방형 펀드의 경우 그 집합투자증권의 환매는 다음과 같은 절차에 따라 이뤄진다. 수익자가 판매회사에 환매를 청구하고, 판매회사가 예탁결제원(KSD)의 펀드넷(Fund-Net)을 통하여 자산운용사에 펀드 환매에 응할 것을 요구하면, 자산운용사는 펀드넷을 통해 판매회사의 환매신청을 확인한 후 환매승인에 응할 수 있는 유동성이 확보되어 있는지 등을 검토한 다음 환매승인 또는 환매연기를 결정하게 되고, 자산운용사가 환매를 승인하면 투자자는 판매회사로부터 환매대금을 지급받게 되며, 신탁회사는 판매회사에게 환매대금을 지급함과 동시에 판매회사로부터 집합투자증권을 인도받아 이를 소각한다. 나. 구체적으로 자산운용사가 수익자의 환매청구를 승인하면 그 내용은 예탁결제원 펀드넷에 접수되어 환매대금 지급 전일에 공고되는 펀드 기준가격을 토대로 결제하여야 할 환매대금이 확정되고, 판매회사는 환매 당일 오전에 투자자들에게 판매회사의 고유자금으로 환매대금을 우선 지급하며, 신탁회사는 환매대금 지급 전일에 예탁결제원 펀드넷에서 작성되는 자산운용사의 환입인출 운용지시서를 통해 운용사의 펀드 환매승인 여부 및 환매대금을 확인할 수 있게 된다. 다. 환매대금의 지급재원이 되는 환매자금의 입금 절차는 투자대상자산의 성격에 따라 DVP 시스템을 이용하는 방식(투자대상자산이 상장 주식과 같은 예탁결제원 예탁자산인 경우) 또는 신탁회사에 개별 입금하는 방식(투자대상자산이 비예탁자산인 경우)으로 이뤄지는데 투자대상자산이 비상장회사 사채권인 경우 DVP 시스템을 이용할 수 없고 환매대금 지급 당일 자산운용사의 수기 운용지시(사채상환금 수령지시)에 따라 사채발행회사가 신탁회사에 개별 입금하는 방식으로 이뤄진다. 라. 그 후 판매회사와 신탁회사 사이의 환매대금의 결제는 예탁결제원의 펀드넷(증권결제시스템)과 한국은행의 대금결제시스템(BOK-Wire)을 상호 전산 연계하여 증권과 대금을 동시에 결제하는 DVP 시스템에 의하여 이뤄지게 된다. 판매회사가 환매 당일 오후 16:00~17:30경에 예탁결제원이 펀드넷을 통하여 대금이체 결제자료를 한국은행에 송신하면，신탁회사는 한은금융망을 통하여 한국은행에 해당 결제자료(전문)에 따른 대금이체를 신청하여야 하고，신탁회사 및 판매회사의 각 결제전용예금계좌(지급준비금계좌)를 통하여 신탁회사와 판매회사가 주고받을 금원을 차액 정산(netting)하는 방식으로 결제한다. 3. D의 신탁업무시스템 개요 가. D 수탁영업부에서 자산운용사가 설정·운용하는 사모펀드의 수탁 관련하여 이루어지는 업무는 신탁계약 체결(기획/마케팅팀), 자산운용사의 운용지시 수행(운용사수탁팀 및 실물보관팀), 펀드 회계관리(펀드회계팀) 등으로 구분된다. D은 장부상자산으로서의 집합투자재산 보관·관리 등 수탁업무 처리를 위해 구축한 내부 전산시스템(이하 ’증권수탁시스템‘이라 한다)을 이용하여 업무를 수행하고 있는데 업무분장에 따라 위 시스템에 대한 사용항목(기능) 및 접근 권한이 달리 부여되어 있고, 운용사수탁팀에서 사용·관리하는 ’증권수탁시스템(자금관리)‘과 펀드회계팀에서 사용·관리하는 ’ 증권수탁시스템(회계관리)‘으로 나뉜다(이하 운용사수탁팀에서 사용·관리하는 시스템을’자금관리시스템’이라고 하고, 펀드회계팀에서 사용·관리하는 시스템을 ‘회계관리시스템’이라고 한다). 나. 한편 D은 은행계정시스템을 통하여 전 부서에서 고유재산에 관한 ‘실제 자금의 입출금내역’을 기록·관리하고 있고 위 시스템의 마감을 통해 당일 재무상태표를 확정한다. D은 E과 사이의 기본계약 및 부속약정을 통하여 미운용현금자산을 신탁업자의 고유계정에 대여하는 것으로 처리하고 그에 대한 약정이율에 따른 이자를 지급하기로 하였는바, 위의 고유계정대(은대)는 은행의 고유재산 회계장부에서 부채 항목의 ‘신탁계정차’로 계상된다. 다. 수탁영업부의 운용사수탁팀에서는 운용지시에 따른 이행을 한 후 자금관리시스템을 통하여 운용자금집행현황을 일일정산하여 일일자금현황표를 작성하는데 펀드별이 아니라 집합투자업자별로 은대의 증감을 기재하고 은행계정시스템의 당일 입출금차액과 대사를 하여 은대 잔액을 확정하여 마감하는 등의 업무를 담당한다. 이와 달리 수탁영업부의 펀드회계팀에서는 익일에 운용사수탁팀으로부터 전일 마감 관련 자산운용사의 운용지시서와 자금현황이 확정된 일일자금현황표를 전달받은 후 회계관리시스템을 통하여 펀드별 통합명세부와 투자자산계정원장 및 순자산가치대장 작성 등의 업무를 담당한다. 4. 2018. 8. 9.자 은대조정 경위 가. 피고인 E은 2018. 8. 8. 예탁결제원 펀드넷을 통하여 N 펀드 투자자의 환매청구를 승인하였고 위 펀드넷을 통하여 신탁회사인 피고인 D에 환매대금(5,118,928,485원) 및 판매회사 보수(14,022원) 합계 5,118,942,507원을 2018. 8. 9.에 지급하라는 내용의 운용지시를 하였다. 이에 판매회사인 R증권은 환매대금 지급일인 2018. 8. 9. 오전에 펀드 투자자들에게 환매대금 전액을 지급하였다. 신탁회사인 피고인 D은 2018. 8. 9. 16:34경 DVP 시스템을 통하여 위 판매회사에 환매대금 및 판매회사 보수를 지급하였다. 나. 피고인 E은 N 펀드의 중도 환매와 관련하여 2018. 8. 9.경 피고인 D 수탁영업부에 위 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 ㈜Q(이하 ‘Q’이라고만 한다) 및 ㈜AM(이하 ‘AM’이라고만 한다)의 사모사채를 처분하여 사채원리금으로 Q으로부터 4,800,565,479원, AM로부터 300,069,041원 합계 5,100,634,520원을 수령하라는 내용의 운용지시를 하였다. 다. 위와 같은 사채상환금 수령 운용지시가 있었음에도 Q의 사채상환금이 부족하게 입금되는 상황이 발생하였다. 피고인 A가 피고인 E의 대표자인 피고인 C에게 이 상황에 대한 해결을 독촉하자, 피고인 C은 피고인 A에게 개인자금 450,000,000원을 입금하겠다고 말한 후 적요란에 “Q”을 기재하여 위 금액을 피고인 D 수탁영업부 입금용 계좌(이하 ‘입금용 계좌’라 한다)에 입금하였고 같은 날 22:51경에 이르러서야 사채원리금의 전부를 입금하기 어렵고 다음날 오전 9:30 이전까지 나머지 사채원리금 전액을 입금하겠다고 밝혔다. 이로써 Q의 사채상환 원리금 850,000,000원이 부족하게 입금되었고, 피고인 A, B은 직원 S에게 지시하여 아래와 같이 은대조정을 하여 은행 마감업무를 처리하였다. 라. S은 피고인 E에 대한 자금관리시스템에서 입금형태 [증가] 항목에 “기타자금”으로 “850,000,000”을 입력하고 자금의 결제방식을 “수기/해당무”로 선택한 다음 적요란에 “과부족금처리(Q)”로 입력하였다. 이로 인해 일일자금현황표(총괄)에 [운용자금(은대감소)]의 [당일은대]가 920,704,695원(정상적으로 사채상환금이 입금되었을 경우의 은대 1,770,704,695원에서 850,000,000원이 차감된 금액)으로 표시되게 하였다. 마. S은 2018. 8. 10. 06:24 및 07:34경 입금용 계좌의 적요란에 “Q”으로 기재된 합계 850,000,000원이 입금되었음을 확인한 후, 자금관리시스템에 전날 입력이 누락되었던 “사무수탁보수 258,326”을 [감소] 항목에 추가 입력하고 피고인 E의 2018. 8. 9.자 일일자금현황표(총괄)를 출력한 후, [기타자금] 과목에 기재한 “850,000,000”과 당일은 대 “920,446,369”에 각 취소선을 긋고 그 부분에 S 본인의 인영을 각 날인한 다음 그 금액만큼 [당일은대]가 증가한 것으로 “1,770,446,369”를 가필하여 수정하였으며, 책임자인 피고인 B의 결재를 받았다. S은 펀드회계팀(AN)에게 이와 같이 수정된 일일자금 현황표(총괄)과 피고인 E의 운용지시서를 전달하였다. 바. S은 2018. 8. 10.경 수탁영업부 마감 업무를 처리하면서 위 은대조정 및 그 정정처리에 대응하여 피고인 E의 2018. 8. 10.자 일일자금현황표(총괄)의 [운용자금(은대증가)] 항목의 [기타자금] “850,000,000” 등에 취소선을 그어 정정하여 2018. 8. 9.자 일일자금현황표(총괄)의 내용과 맞추었다. 5. 2018. 10. 23.자 은대조정 경위 가. 피고인 E은 2018. 10. 22.경 P 펀드의 환매청구에 대하여 예탁결제원 펀드넷을 통하여 환매청구를 승인하였고, 위 펀드넷을 통하여 신탁회사인 피고인 D에 P 펀드에 대한 환매대금 5,038,429,222원 및 판매회사 보수 413,495원 합계 5,038,842,717원을 2018. 10. 23.에 지급하라는 환입인출 운용지시를 하였다. 이에 판매회사인 V증권(변경 후 상호: AO증권)은 환매대금 지급일인 2018. 10. 23. 오전에 펀드 투자자들에게 환매대금 전액을 지급하였다. 피고인 D은 2018. 10. 23. 16:42경 DVP 시스템을 통하여 위 판매회사에 환매대금 및 판매회사 보수를 지급하였다. 나. 피고인 E은 P 펀드의 중도 환매와 관련하여 2018. 10. 23.경 피고인 D 수탁영업부에 사채발행회사인 ㈜U(이하 ‘U’이라고만 한다)로부터 사채상환금 합계 5,005,917,807원을 수령하라는 내용의 운용지시를 하였다. 다. 위와 같은 사채상환금 수령 운용지시가 있었음에도 U이 사채상환금을 전혀 지급하지 아니하는 상황이 발생하였다. 피고인 A가 피고인 C에게 이 상황에 대한 해결을 독촉하자, 피고인 C은 피고인 A에게, 개인자금 300,000,000원을 입금하겠다고 말한 후 위 금액을 자신의 명의로 입금용 계좌에 입금하였고 같은 날 20:16경에 이르러 더 이상 추가 입금을 하기 어렵다고 밝혔다. 이로써 U의 사채상환 원리금 5,005,917,807원 중 4,705,917,807원이 부족하게 되었다. 피고인 E의 2018. 10. 22.자 은대가 2,910,677,703원이었고 위와 같이 사채상환금 4,705,917,807원이 부족하게 되자 당일은대가 마이너스(-)로 되는 결과가 발생하였는데, 자금관리시스템에서 특정 자산운용사의 일일자금 현황표(총괄)상 당일은대를 마이너스(-) 상태로 마감처리 하는 것은 기술적으로 불가능하였다. 이에 피고인 A, B은 직원 W에게 지시하여 아래와 같이 은대조정을 하여 은행마감업무를 처리하였다. 라. W는 피고인 E의 2018. 10. 23.자 일일자금현황표(총괄)의 [운용자금(은대감소)] 항목에 당일 환매대금으로 지급된 해지자금 5,038,429,222원이 표시되도록 하고, [운용자금(은대증가)] 항목의 [기타자금] 과목에 당일 C 명의로 입금된 300,000,000원과 당일은대를 0원으로 맞추기 위해 필요한 908,183,542원(자금관리시스템상 결제방식 “수기/해당무” 선택) 합계 “1,208,183,542”가 표시되도록 함으로써, 당일은대를 수탁영업부의 업무마감이 가능한 0원이 되게 하였다. 이어 W는 피고인 E의 은대증가 처리를 위해 908,183,542원을 가산 입력함으로 인하여 자금관리시스템을 통하여 전체 운용사의 전일은대 총액과 당일은대 총액이 입력·처리된 은대마감표상에 전일은대 총액과 당일은대 총액의 차액을 표시하는 ‘신탁계정차’ 금액이 달라지는 것을 막기 위하여, 전체 운용사의 은대 합계액이 변경되지 않도록 자신이 관리하고 있던 운용사 중 하나인 Y의 일일자금현황표(총괄)의 [운용자금(은대감소)] 항목의 [기타자금] 과목에 “908,183,542”이 표시되도록 입력(자금관리시스템상 결제방식 “수기/해당무” 선택)함으로써 당일은대가 4,384,453,971원에서 3,476,270,429원으로 감소되게 하였다. 한편, 피고인 D 측은 운용사별 당일은대에 관하여 일과 시간 종료 무렵 해당 운용사의 담당자와 연락하여 미운용현금의 확인과정을 거치도록 하고 있는바, Y의 경우 2018. 10. 23. 일과 시간 종료 무렵 당일은대 4,384,453,971원에 대하여 이미 확인과정을 마친 상태였는데, 그 이후 Y 측에 별다른 통보 없이 위와 같이 은대금액이 감소되게 하는 조정이 이루어졌다. 마. W는 2018. 10. 24. 오전에 전일 미지급되었던 사채원리금 4,705,917,807원이 모두 입금되었음을 확인한 후, 자금관리시스템에서 피고인 E 관련하여 입금형태 [증가] 항목에 “(사채)원리금 수령, 4,705,917,807”을, 전일 “기타자금”으로 증가시킨 908,183,542원을 [감소] 항목에 ”기타자금“으로 각 입력하였고, Y과 관련하여 전일 감소한 것으로 처리한 908,183,542원을 [증가] 항목에 ”기타자금“으로 기재하였으며 결제방식을 “수기/해당무”로 선택·입력하였다. 이어 W는 2018. 10. 24. 피고인 E에 관하여 2018. 10. 23.자 일일자금현황표(총괄) 중 [운용자금(은대증가)] 항목 [기타자금] ”1,208,183,542”에 취소선을 긋고 “채권, 5,005,917,807”을 기재하였고, 또 [당일은대] ”0“ 부분에 취소선을 긋고 사채원리금 전액이 입금된 것이 반영한 ”3,797,764,265“(채권 5,005,917,807원에서 1,208,183,542원을 차감한 금액)을 가필하여 정정한 다음, 책임자인 피고인 B의 결재를 받았다. W는 펀드회계팀(AN)에게 이와 같이 수정된 일일자금 현황표(총괄)와 피고인 E의 운용지시서를 전달하였다. 바. W는 2018. 10. 24. 수탁영업부 마감업무를 처리하면서 위 은대조정 및 그 정정처리에 대응하여 피고인 E의 일일자금현황표상 [운용자금(은대증가)] 항목의 [채권] ” 원리금수령, 5,005,917,807”과 [운용자금(은대감소)] 항목의 [기타자금] “1,208,183,542”에 취소선을 그어 정정하고, Y의 일일자금현황표상 [운용자금(은대증 가)] 항목의 [기타자금] “36,387,373,375”에 취소선을 그은 다음 “35,479,189,833”으로 가필하여 정정하였으며, 이로써 피고인 E 및 Y의 수정된 2018. 10. 23.자 일일자금현황표(총괄)의 내용과 일치하도록 맞추었다. 6. 2018. 12. 28. 은대조정 경위 가. 피고인 E은 2018. 12. 27.경 P 펀드, M 펀드, O 펀드 환매청구에 대하여 예탁결제원 펀드넷을 통하여 환매청구를 승인하였고 위 펀드넷을 통하여 신탁회사인 피고인 D에 대하여 판매회사에 환매대금 및 판매회사 보수로 합계 4,523,384,507원을 2018. 12. 28.에 지급하라는 환입인출 운용지시를 하였고, 위 운용지시를 확인한 판매회사(AC증권, R증권, V증권)는 2018. 12. 28. 오전에 투자자들에게 환매대금 합계 4,523,017,285원을 지급하였다. 피고인 D은 2018. 12. 28. 16:14 내지 16:22경 위 판매회사에 DVP 시스템을 통하여 환매대금 및 판매사보수를 지급하였다. 나. 피고인 E은 2018. 12. 28.경 P, M, O 펀드와 관련하여, 피고인 D 수탁영업부에 P 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제4회 Z㈜ 사모사채의 상환원리금 명목으로 580,286,027원을, 제23회 ㈜AA 사모사채의 상환원리금 명목으로 401,430,136원을, 제1회 ㈜AA 사모사채의 상환원리금 명목으로 1,520,936,986원을 각 수령하고, M 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제7회 AB 사모사채의 상환원리금 명목으로 1,481,297,534원을 수령하며, O 펀드의 투자신탁재산으로 편입된 제14회 ㈜AB 사모사채의 상환원리금 명목으로 470,289,726원 등 합계 4,454,240,409원을 수령하라는 내용의 운용지시를 하였다. 다. 위와 같은 사채상환금 수령 운용지시가 있었음에도 사채상환금이 입금되지 않는 상황이 발생하였다. 피고인 A가 피고인 C에게 이 상황에 대한 해결을 독촉하자, 피고인 C은 피고인 A에게 개인자금 360,000,000원을 입금하겠다고 말한 후 위 금액을 자신의 명의로 입금용 계좌에 입금하였고 운용사수탁팀에 피고인 E 발행의 수표 1,690,000,000원을 보내기도 하였으나 19:29경 무렵 추가 입금을 하기 어렵다고 밝혔다. 이로써 사채상환 원리금 4,454,240,409원 중 3,573,303,423원이 부족하게 되었다. 피고인 E의 2018. 12. 27.자 은대가 1,144,867,779원이었고 위와 같이 사채상환금이 부족하게 되자 당일은대가 마이너스(-)로 되는 결과가 발생하였다. 이에 피고인 A, B은 직원 W에게 지시하여 아래와 같이 은대조정을 하여 은행 마감업무를 처리하였다. 라. W는 피고인 E에 대한 자금관리시스템에서 입금형태 [감소] 항목에 ‘해지자금’으로 “4,523,200,896”을 그대로 입력하고 [증가] 항목에의 ‘채권 원리금 수령’으로 실제 입금된 사채원리금 880,936,986원과 피고인 E의 당일은대가 마이너스가 되지 않도록 맞추기 위해 필요한 2,499,000,000원(자금관리시스템상 결제방식 “수기/해당무” 선택)을 합한 금액인 “3,379,936,986”을 입력하였으며, 이로써 당일은대를 마이너스 상태가 아닌 318,666원으로 표시되게 하였다. 아울러 W는 Y에 대한 자금관리시스템상 입금형태 [감소] 항목에 “기타자금”으로 “2,499,000,000”을 입력(결제방식 “수기/해당무” 선택)하여 당초 당일은대인 3,868,723,679원을 1,369,723,497원으로 감소하여 표시되게 하였다. 마. W는 2018. 12. 31. 10:52부터 11:13경 사이에 부족한 사채원리금 전액이 입금되자, 2018. 12. 28.자 전산상 기록을 그대로 둔 채, 피고인 E에 관하여 자금관리시스템상에 당일 입금된 사채원리금 3,573,303,423원을 [증가] 항목으로 기록하였고, 전일 “기타자금”으로 증가 처리한 2,499,000,000원을 [감소] 항목에 “기타자금”에서 감소시키는 한편 자금처리내역에 결제방식을 “수기/해당무”로 선택·입력하였다. 이어 W는 Y에 관하여 자금관리시스템에 직전 영업일(12/28) 전산상으로 감소된 금액인 2,499,000,000원을 당일(12/31)에 [증가] 항목의 “기타자금”으로 증가되게 한 후 결제방식을 “수기/해당무”로 선택하여 입력하였다. 이로 인하여 Y의 2018. 12. 31.자 일일자금현황표(총괄)에 위 2,499,000,000원이 기타자금으로 증가 표시되게 되자 그 부분에 취소선을 긋고 “조정”이라고 기재하고 은대증가 항목의 합계액 및 전일은대 금액에 취소선을 그어 당일은대를 전일은대와 동일하게 3,868,723,497원으로 맞추었다. 한편 W는 Y의 2018. 12. 28.자 일일자금현황표상 당일은대 및 거래잔액에 기재된 “1,369,723,497”에 취소선을 긋고 전일은대와 동일한 “3,868,723,497”을 가필하였다. 바. 이후 W는 2018. 12. 31.에 2018. 12. 28.자 피고인 E의 일일자금현황표(총괄)를, 사채상환금이 정상적으로 모두 입금되었을 경우, 사채상환금이 부족하게 입금된 경우, 사채상환금 부족입금으로 인하여 은대조정을 한 경우로 각 작성하여 책임자인 피고인 B의 결재를 받았다. W는 펀드회계팀(AN)에게 위 각 일일자금현황표(총괄)와 피고인 E의 운용지시서를 전달하였고, AN은 사채상환금이 정상적으로 입금된 것으로 회계처리를 마쳤다. 또한 W는 2018. 12. 31. 수탁영업부 마감업무를 처리하면서 위 은대조정 및 그 정정처리에 대응하여 피고인 E 및 Y의 2018. 12. 31.자 일일자금현황표(총괄)에 기재된 항목 및 금액을 정리하여 마감을 하였다. Ⅲ. 자본시장법위반 여부(신탁업자의 구분관리의무, 펀드간 거래금지의무 위반 관련) 1. 관련 규정 자본시장법은 자본시장에서의 금융혁신, 공정한 경쟁 촉진, 투자자 보호 등을 목적으로 정하고 있고(제1조), 투자신탁에서 신탁업자의 선량한 관리자의 주의의무 및 투자자의 이익 보호의무를 규정하고 있다(제244조). 아울러 자본시장법 제246조에서 신탁업자의 업무제한 등에 관하여, 집합투자재산을 자신의 고유재산이나 다른 집합투자재산 등과 구분하여 관리하여야 하며(제2항, 이하 제2항에서 규정하고 있는 신탁업자의 의무를 ‘구분관리의무’라고 한다), 집합투자재산이 증권에 해당할 경우 구분하여 집합투자기구별로 예탁결제원에 예탁하여야 하고(제3항), 집합투자업자가 운용지시를 하는 경우 각각의 집합투자기구별로 이행하여야 하며(제4항), 자신이 보관·관리하는 집합투자재산을 자신의 고유재산이나 다른 집합투자재산 등과 거래하여서는 아니 된다(제5항, 이하 제5항에서 규정하고 있는 신탁업자의 의무를 ’펀드간 거래금지의무‘라고 한다)는 등을 규정하고 있다. 2. 구분관리의무 위반 여부 가. 자본시장법의 목적, 투자신탁형 사모펀드의 구조 및 구분관리의무 관련 규정의 체계에 기초하여 보건대, 구분관리의무는 집합투자재산이 신탁업자의 고유재산이나 다른 집합투자재산과 혼재 또는 혼용되는 것을 방지함으로써 집합투자재산의 독립성과 운용의 투명성을 확보하여 투자자 보호에 충실을 기하고자 함에 그 취지가 있다. 구체적으로 보면, 신탁업자는 집합투자재산을 구분관리함에 있어 집합투자재산이라는 사실과 위탁자를 명기하여야 하고(자본시장법 제246조 제2항 단서), 집합투자재산 중 증권 등 예탁대상증권을 자신의 고유재산과 구분하여 예탁결제원에 예탁하여야 하며(자본시장법 제246조 제3항 본문), 예탁대상증권이나 전자등록증권(자본시장법 제308조 제1항) 등에 해당하지 아니하는 경우 증권 실물을 직접 보관한다. 자본시장법은 구분관리의 구체적인 방법에 관하여 상세한 규정을 두고 있지 아니하나, 신탁업자의 구분관리의무 규정의 연혁 및 내용, 자본시장법과 신탁법의 관계, 신탁법에서 수탁자의 분별관리의무 등에 비추어 보면, 신탁업자는 집합투자재산이 금전이나 그 밖의 대체물인 경우 고유재산 또는 다른 집합투자재산에 속하는 금전과 별도로 그 계산을 명확히 하고 부대체물인 경우에는 실물을 예탁하거나 직접 보관함으로써 집합투자재산을 구분관리하며 집합투자재산이라는 사실과 위탁자를 명기하고, 대내외적으로 집합투자재산임을 인식할 수 있도록 하여야 한다. 그 구체적 구분관리의 방법이나 정도는 자본시장법 및 신탁법의 취지, 재산권의 종류 및 특성 등에 따라 정해져야 할 것이다. 나. 위와 같은 구분관리에 관한 법리와 기준에 따라 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 기초하여 볼 때, 피고인 D의 수탁영업부에서 신탁업무를 하면서 집합투자업자별로 전체 은대의 증감을 확인하여 통합적으로 자금집행을 관리한 것을 구분관리의무 위반이라 할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 구분관리의무 위반을 인정할 수 없다. 1) 수탁업무의 내용, 은행 내부의 업무 절차나 순서, 업무에 따른 각 팀의 역할 및 증권수탁시스템에서 생성되는 문서 등에 비추어 보면, 운용사수탁팀의 업무 중 당일 펀드 운용자금의 집행에 따라 집합투자업자별로 관리되는 전체 은대를 확정하여 은행의 재무상태표를 확정·마감하는 것은 은행 자신을 위한 고유 업무로서의 측면이 크다. 특히 운용사수탁팀에서 작성하는 일일자금현황표는 집합투자업자별 전체 은대증감내역을 당일에 마감하기 위하여 내부적으로 작성되는 총괄표일 뿐이고 그 기재로 인해 펀드별 자산이나 권리의무관계의 변동을 통한 집합투자재산간의 혼재·혼용의 결과가 발생할 여지가 있어 보이지 아니한다. 이와 달리 펀드회계팀에서 각 펀드별로 전일의 자금변동을 구분하여 작성하는 통합명세부와 투자자산계정원장 및 순자산가치대장이 펀드의 기준가 검증에 사용되는 등 펀드별 자산의 구체적 현황을 나타내는 회계자료로 취급되며, 위 자료들에서 신탁회사인 피고인 D은 해당 집합투자재산과 다른 집합투자재산과의 계산을 구분하고 각 펀드를 명확히 구별하여 특정하고 있다. 운용사수탁팀이 자금관리시스템을 통해 당일은대 변동 현황을 나타내는 일일자금현황표를 작성·관리하면서 각 펀드별이 아니라 집합투자업자별로 통합하여 처리하여 왔다고 하더라도 펀드회계팀에서 펀드별 통합명세부와 투자자산계정원장 및 순자산가치대장 등을 작성하여 집합투자재산을 구분하여 독립적으로 관리하고 있었던 이상, 피고인 D이 수탁업무를 처리함에 있어 수탁받은 자산의 종류, 종목, 수량을 파악하여 관리하는 데에 어떠한 지장이 발생하였다고 보이지 아니한다. 즉, 위탁사와 펀드 명을 준별하여 펀드별로 이를 구분관리하고 있는 펀드회계팀 작성의 별도의 회계장부들이 존재하고 이를 기초로 펀드 기준가 검증이 이루어지고 있으므로, 운용사수탁팀이 행하는 위 자금관리시스템의 운영과 일일자금현황표의 작성으로 인해 펀드의 자산이 혼재되는 위험이 내부적으로 발생한다고 볼 수도 없고 달리 외부적으로 투자자들에게 혼동이나 피해를 초래하는 결과를 가져올 위험이 있다고 보기도 어렵다. 2) 위와 같은 자금관리시스템의 운영은 운용지시와 이행은 펀드별로 하되 자금의 집행은 집합투자업자별로 할 수 있다는 AP연합회 발간 ‘신탁업자 업무처리 가이드’ 3.1.1조에도 어긋나지 아니한다. 신탁업자의 미운용현금에 대한 고유계정대 관리가 집합투자업자별로 통합적으로 이루어지고 신탁업자와 판매회사 사이에서 환매대금의 결제가 DVP 시스템을 통해 각 지급준비금계좌에서 차액 정산하는 방식으로 이뤄지고 있는 상황 등에 비추어 보더라도, 자금관리시스템에서 집합투자업자별로 당일은대를 확정하여 마감하고, 그 다음날 회계관리시스템에서 구체적으로 펀드별 회계장부를 정리한 후 기준가를 검증하는 순으로 진행되는 업무 절차가 합리적이지 아니하다고 볼 수도 없다(피고인 D뿐만 아니라 다른 금융기관의 경우도 유사한 순서로 수탁업무를 처리하고 있는 것으로 보인다). 신탁업자가 수탁업무를 처리하는 모든 단계에서 개별 펀드별로 관련 전산시스템이나 현황표 등을 운영·작성해야만 관리해야만 구분관리의무를 준수하는 것이라고 볼 수 없고, 신탁업자는 펀드별로 그 계산을 달리하여 내부적 및 외부적으로 집합투자재산이 구분관리되고 있음을 인식 또는 확인할 수 있는 조치를 취함으로써 집합투자재산의 혼용·혼재로 인하여 투자자의 이익을 침해하는 결과가 생지지 않도록 하면 족하다. 3) 한편, 피고인 D은 E의 펀드별 운용지시에 따라 사모사채 발행사로부터 사채권을 취득하였고 이는 예탁대상증권이나 전자등록증권 등에 해당하지 아니므로 그 사채권의 실물을 수탁영업부의 실물관리팀을 통해 각 펀드별로 구분하고 보관하고 있었다. 달리 위와 같은 집합투자재산 중 비대체물의 보관·관리에 관하여 위 신탁업자 업무처리 가이드 등에서 제시하는 보관·관리에 관한 방법을 위반한 사정은 보이지 아니한다. 4) 검사는 위와 같이 집합투자업자별로 통합적으로 은대를 관리하는 자금관리시스템 운영으로 인해 펀드간 거래에 해당하는 은대조정이 용이하게 이루어졌다는 점을 문제 삼고 있으나 이 사건 은대조정이 거래에 해당하는지는 별도로 살펴볼 문제이고, 피고인 D 측에서 통합적으로 은대를 관리하는 자금관리시스템을 운영한 것 자체가 자본시장법상 구분관리의무 위반에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 펀드간 거래금지의무 위반 여부 가. 신탁업자에게 펀드간 거래금지 의무를 지우는 이유는 이미 조성된 펀드의 집합투자재산을 다른 펀드나 신탁업자의 고유재산과 거래함으로써 이해관계가 충돌하는 것을 방지하고자 함에 있다. 자본시장법은 ‘거래’의 의미에 대하여 별도로 개념정의를 하고 있지는 않으나, 투자자 보호 및 건전한 거래질서 확립을 위한 다수의 규정에서 ‘매매, 그 밖의 거래’라는 표현을 사용하고 있고, 통상 거래란 매매와 같이 2인 혹은 다수의 당사자 사이에서 계약 기타 법률원인에 기초해서 이루어지는 재화 등의 교환과정으로서 권리의무관계의 변동을 초래하는 행위를 의미한다고 봐야 하므로, 이 사건 은대조정이 거래에 해당한다고 하려면 그로 인하여 권리의무관계의 변동이 발생했는지 여부를 따져보아야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래 사실 및 사정에 기초하여 볼 때, 이 사건 은대조정은 권리의무의 변동을 가져오는 거래라고 볼 수 없고 펀드간 거래금지의무를 통하여 규제하려는 이해관계충돌의 결과가 발생하였다고 볼 수도 없으며 달리 검사가 제출한 증거만으로는 펀드간 거래금지의무 위반을 인정할 수 없다. 1) 피고인 D이 신규 펀드 설정이나 운용지시에 따라 취득한 현금 중 미운용분은 각 펀드별로 구분하여 관리되지 아니하고 집합투자업자에 대한 은행고유계정에 통합하여 귀속되어 있다. 2) 피고인 D은 집합투자업자와 기본계약을 체결(피고인 E과는 2010. 3. 29.경, Y과는 2010. 8.경 체결)하면서 투자대상자산에 운용하고 남은 현금인 미운용현금자산에 대하여 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁업자의 고유계정에 대여한 것으로 처리하기로 하고, 이에 대하여 약정이율에 따른 이자를 집합투자업자에게 별도로 지급하는 것으로 부속약정을 하고 있다(이는 자본시장법 제246조 제5항 단서, 동 시행령 제268조 제4항 제1호 등에 부합하며, 신탁회사인 다른 금융기관들도 동일한 방식으로 운영하고 있는 것으로 보인다). 신탁업자 업무처리 가이드에서도 미운용자금의 처리에 관하여 ‘신탁업자는 당일의 운용지시가 마감된 후 그 내용을 집계하여 자금의 조달과 운용사항을 계산하고, 그 결과를 각 집합투자업자와 대조함으로써 당일의 자금이 정상적으로 처리되었는지를 점검하여야 하고, 검증결과 원화 미운용자금이 있는 경우에는 신탁계약에서 정하는 계정(고유계정대 등)으로 처리하여야 한다’고 제시하고 있다(3.3조). 3) 즉, 기본계약 및 부속약정에 의하여 미운용현금자산은 신탁업자의 고유계정에 대여한 것으로 처리되므로 기본적으로 신탁업자인 은행에 현금자산의 소유권(실물이든 장부상 금전이든 그에 대한 권한)이 귀속되고, 은행에 대한 대여금 채권이 펀드의 집합투자재산으로 존재할 뿐이다. 즉, 신탁업자인 은행이 각 집합투자업자별 대여금 계정을 관리하였다거나 신탁계약에 따른 여타 의무를 부담한다고 하더라도 미운용현금자산을 대여금으로 삼기로 약정한 이상 이는 은행에 귀속된다고 보지 않을 수 없다. 따라서 운용사수탁팀의 업무처리 과정에서 이 사건 은대조정이 행해졌더라도 집합투자업자(E, Y)별로 관리된 신탁업자에 대한 대여금 채권은 채권적 권리로서, 피고인 D의 내부적 자금관리시스템상 은대조정 때문에 그 채권의 액수나 귀속주체 기타 권리의 무관계에 있어서 변동이 발생한다고 볼 수는 없고(대법원 1972. 11. 14. 선고 72도1946 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1408 판결 등 참조), 여전히 각 집합투자업자의 펀드별로 피고인 D에 대한 각 대여금 채권이 존재하며, 각 집합투자업자가 그 대여금 채권의 실질인 미운용현금자산에 관하여 신탁계약에 따른 운용지시를 함에도 지장이 없다. 4) 검사는 은대조정으로 인해 펀드간 이해충돌이 생기고 은대조정 액수만큼 다른 펀드 수익자에게 손해가 발생하였다고 하나, 특정 펀드의 미운용현금자산을 대여계약에 의해 취득한 피고인 D이 그 대여금 항목을 내부적으로 어떻게 조정하였는지를 불문하고 외부적으로 다른 펀드 수익자에게 손해를 발생시키는 식으로 펀드간 이해관계가 충돌하는 결과가 발생한다고 볼 수 없다. 즉, 실제 다른 특정 펀드들의 미운용현금 자산에 대한 채권(대여금 채권 및 자산 운용지시를 할 신탁계약상 채권)에 대한 침해나 권리의무관계 변동이 있다고 볼 수 없다(검사는 구체적으로 다른 어떠한 펀드들에 대하여 어떠한 침해가 있었는지, ‘거래’의 결과로 어느 펀드에 대하여 어떠한 권리변동이 발생했다는 것인지 특정하지 못하고 있기도 하다). 5) 이 사건 은대조정과 관련한 일련의 업무처리 과정 즉, 운용사수탁팀과 펀드회계팀의 업무분장과 내용 및 업무 관련 운용하는 시스템과 작성하는 문서의 구분 상황, 운용자금 은대증가 및 은대감소 당시 자금관리시스템에서 선택하거나 입력한 내용이 업무처리의 실제에 배치되지 아니하는 점, 이 사건 은대조정 다음날 운용사수탁팀에서는 사채상환금이 입금되자 일일자금현황표의 수치를 정정하고 결재를 받아 그 현황표를 단순히 서고에 보관한 점, 펀드회계팀에서는 통상적인 경우와 다르지 아니하게 운용지시서에 기초하여 회계관리시스템에 입력하였고 그에 따른 통합명세부와 투자자산계정원장 및 순자산가치대장이 작성된 점, 은대조정 이후에도 변함없이 조정 전 은대에 귀속되었던 미운용현금자산 액수에 대한 이자가 지급된 점 등을 종합적으로 볼 때, 이 사건 은대조정은 피고인 D이 은대 확정 및 은행 고유계정 대사 등 신탁회사 업무와 관련한 내부적 마감의 과정에서 사채상환금 부족 입금 사태가 발생하자 이에 대응하여 이루어진 것일 뿐, 각 집합투자업자별로 관리되는 은대에 대하여 대외적으로 효력이 발생하는 거래로서 권리관계의 변동을 의욕하였다거나 권리관계가 변동되는 결과가 발생하였다고 보기는 어렵다(펀드의 은대조정 이전 미운용현금자산 액수에 관하여 변동 없이 대여금 채권이 존재한다). 이와 같이 은행 내부에서 은대의 액수를 조정하여 마감처리를 하였더라도 실질적 권리의무관계의 변동에 아무런 영향을 미치지 아니한 것으로 보여 이를 펀드간 ‘거래’라고 보기 어렵고, 펀드간 거래에 해당하지 아니하는 이상 그 펀드의 집합투자업자가 동일한지 상이한지 여부 또한 펀드간 거래금지의무의 위반에 영향을 미치지 아니한다. 한편, 자산운용사의 사채상환금 수령 운용지시와 달리 자금이 부족하게 입금되어 임시적 마감을 위해 처리한 은대조정 액수가 추후 결국 입금되지 아니하였다면 이에 대하여 집합투자업자의 적정한 수정 운용지시(사채상환금액 수정, 은행의 고유재산 등과의 거래 등)를 통하여 사후적 교정이 불가피할 것으로 보이긴 하나, 그렇다 하여도 이 사건 은대조정으로 인하여 권리의무관계의 변동이 직접 발생한 것이라고 볼 수는 없다. Ⅳ. 피고인 A, B의 업무상배임 해당 여부 1. 관련 규정 신탁업자는 수익자에 대하여 선관주의의무와 충실의무를 부담하고(자본시장법 제102조), 집합투자재산을 보관·관리하는 경우에도 선관주의의무를 다하여 집합투자재산을 보관·관리함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 하며(자본시장법 제244조), 신탁법상 수탁자로서의 선관주의의무와 충실의무(신탁법 제32, 33조) 또한 부담한다. 신탁업자는 신탁재산의 취득·보관·처분 등에 관하여 집합투자업자의 운용지시에 따라야 하고(자본시장법 제80조 제1항 등), 운용지시가 법령, 집합투자규약, 투자설명서, 금융위원회 기준에 위반하는지 여부에 대해 확인하여 운용지시 철회·변경·시정을 요구하는 감시의무도 이행하여야 한다(자본시장법 제247조 등). 그런데 사모펀드는 이러한 감시의무 중 집합투자재산에 대한 평가의 공정성 및 펀드의 기준가격의 적정성을 확인하는 의무 이외에는 신탁업자의 감시의무를 면제하고 있다(자본시장법 제249조의8). 2. 사모펀드의 신탁업자가 수익자에 대하여 타인사무처리자인지 여부 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 나. 앞서 본 신탁업자의 집합투자재산 관련 규정의 체계 및 그 취지를 보면, 펀드의 자산운용은 투자자(수익자)와 절연하여 집합투자업자의 재량에 의존하게 되므로 펀드자산운용의 신뢰성 및 투명성을 확보하기 위하여 신탁업자는 집합투자재산을 보관·관리하면서 투자자(수익자)에 대한 선관주의의무와 충실의무를 부담하고 운용지시가 적법·적정한지 감시할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 펀드의 자산운용이 법령, 집합투자규약 또는 투자설명서 등에 위반하는지 여부를 감시하는 것은 신탁업자가 투자자의 이익을 보호하기 위하여 수행해야 할 기본적인 책무이긴 하나, 이는 자산운용의 투명성 및 투자자 보호를 위해 법이 특별히 부과하는 의무로서 신탁계약 이행에 있어 수익자를 보호하거나 배려할 부수적인 의무의 성격을 가진다고 할 것이지 신탁업자로서 전형적, 본질적으로 부담하는 신임관계상 의무라 할 수는 없다. 특히 수익자 보호의무의 구체적 이행을 위한 감시의무의 범위는 공모펀드인지 사모펀드인지에 따라 상당한 차이가 있어, 사모펀드의 경우 신탁업자는 펀드 기준가격의 적정성을 확인할 감시의무 이외의 운용행위 감시의무가 모두 면제되어 있다. 따라서, 특별한 사정이 없다면 운용지시와 수익자 이익보호 사이에 괴리가 발생하더라도 사모펀드의 신탁업자로서는 운용지시의 이행을 거부하고 수익자 이익보호 조치를 취할 권한이나 의무가 있다고 볼 수는 없음이 원칙이다. 다. 오히려 투자신탁 관계에서 신탁업자가 이행하는 핵심적인 의무는 집합투자업자의 운용지시에 따라 집합투자재산의 보관·관리를 하는 것으로서, 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것을 전형적·본질적 내용으로 하는 신임관계는 집합투자업자와 신탁업자 사이의 신탁계약관계에 기초하는 것으로 봄이 타당하고 신탁업자가 그 의무를 해태하여 손해가 발생할 경우 수익자가 아닌 집합투자업자와 사이에서의 신임관계 침해가 문제될 수 있을 뿐이다. 결국, 신탁업자는 집합투자업자에 대하여 신탁계약에 따른 업무를 수행할 의무를 부담하므로 그 의무 위반으로 인하여 배임죄의 죄책을 부담할 수 있음은 별론으로 하고 설령 수익자 보호의무를 위반했더라도 이를 배임죄에서의 의무위반행위와 동일하다고 할 수는 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 3. 임무위배행위로 인한 손해발생 여부 설령 D이 관련 법령상 규정된 선관주의의무, 충실의무 등 수익자 보호의무에 따라 배임죄에서의 타인사무처리자의 지위에 있는 것으로 본다 하더라도, 아래 사정을 종합해 보면 D의 직원인 피고인들이 행한 이 사건 은대조정이 배임죄에서의 임무위배행위라거나 이로 인하여 손해가 발생한 것으로 보기도 어렵다. 가. 이 사건 공소사실은 피고인들의 임무위배로 구분관리의무 및 펀드간 거래금지의무를 위반하여 은대조정을 한 행위를 들고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 D 측에서는 자본시장법상 구분관리의무 및 펀드간 거래금지의무를 위반하였다고 할 수 없다. 나. 나아가 이 법원에서 적법하게 조사한 증거에 따라 인정된 아래 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 은대조정이 부적절한 업무처리였다고 평가될 수 있을지언정 이를 배임죄에 있어서의 임무위배행위로 보기는 어렵다. 1) 우선, E의 펀드는, 투자대상자산이 전산상으로 운용지시와 자금집행이 이루어져 마감의 불일치가 생길 여지가 거의 없는 예탁대상증권과 달리 비예탁성 채권으로 사모사채였기 때문에 사채상환금을 실제 수령해야만 운용지시에 따른 자금집행이 문제없이 이루어질 수 있었음에도, 3회나 반복되어 운용지시에 따른 자금집행과 펀드의 실제 자금출납 현황의 불일치가 발생한 데 대하여 임시적 마감의 방법으로 은대조정을 해온 피고인들의 조치가 다소 납득하기 어려운 업무처리인 것으로 보이긴 한다. 특히, 투자신탁재산의 평가 및 기준가격 산정은 수익증권 설정·환매 가액을 결정하는 것으로서 투자자의 이익에 직결되기 때문에 자본시장법은 투자자 이익을 보호하기 위하여 집합투자업자 측에서 산정한 기준가격이 적정한지 검증할 확인의무를 신탁업자에게 부과하고 있다. 신탁업자는 자산운용사와 별도로 기준가격을 산정하여 자산운용사 측에서 산정한 기준가격과 대조하는 방법으로 그 적정성을 검증하고, 그 편차가 3/1,000 이내이면 기준가격의 적정성이 인정된다(자본시장법 시행규칙 제24조 제2항). 그런데 위 기준가격 대사를 위한 산정에 있어서 투자자산계정원장 및 순자산가치대장 등 펀드회계장부는 전일 발생한 사항을 정확히 반영하여야 하므로, 이 사건 은대조정 당시와 같이 전일 사채상환금이 미납된 부분에 대하여는 이를 전일 발생한 사항대로 펀드회계가 이루어져야지 익일 사채상환금이 들어온 사정을 소급하여 전일자 펀드 회계에 반영하여서는 아니 된다. 따라서 D 측에서 수행한 기준가격 대사는 일반적 회계처리 기준에 위배되고 위 법령에서 정한 대사 절차에 부합한다고 볼 수도 없다. 증인 AQ의 진술, 피고인 A와 C 사이의 대화 녹취록(증거기록 3312쪽) 등의 기재에 비추어, 만약 D 측에서 이 사건 은대조정 당시 선택 가능하였던 것으로 보이는 가지급금이나 차입 방식으로 처리했다면 해당 금액이 당일에는 부채로 계상되고 그에 대한 비용 및 이자가 별도로 추후 지출되어야 하는 등으로 인해 펀드의 기준가격이 감액될 여지가 있는 것으로 보이기도 한다. 2) 다만, 피고인들이 사채상환금 미납 상황에 대하여 은대조정 방식을 택함으로 인해 해당 펀드의 기준가격이 실상과 다르게 대사되고 펀드 기준가격의 감액이 방지되는 결과가 발생하였을 수 있으나 이를 다른 펀드 수익자들의 손해라고 볼 수는 없다. 즉, 이 사건 은대조정으로 인해 해당 펀드의 기준가격 산정이 부정확하게 되었더라도 해당 펀드 이외에 다른 펀드들의 자산(대여금 채권)이 침해되었다거나 침해될 위험이 발생하였다고 볼 여지는 없고 달리 이에 대한 증명이 없는 이상 이 사건 공소사실 구성과 같이 이 사건 은대조정으로 인해 다른 펀드 수익자들에 대해서 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(검사는 이 사건 배임의 피해자와 피해액에 대하여 P, M, N, O 펀드 이외에 E의 다른 펀드나 Y의 펀드 투자자 전체가 피해자이고 피해자별 손해액은 불상액이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 피해 펀드가 어느 펀드인지 구분하여 제시하지 못하고 있을 뿐만 아니라 피해나 그 위험 발생을 뒷받침할만한 증명도 부족하다. 뿐만 아니라, 검사는 배임행위로 인한 이익취득과 관련하여서는, 피고인들이 구분관리의무, 펀드간 거래금지의무 및 기준가격 산정의무 등과 같은 업무상 임무에 위배하여 P, M, N, O 펀드의 수익자들에게 재산상 이익을 취득하게 하였다고 공소사실을 기재하고 있으나, 위 수익자들이 재산상 이익을 취득한 것은 환매승인의 운용지시에 기초하여 판매회사로부터 환매대금을 지급받았기 때문이지, 시간적으로 환매대금 수령 이후에 이루어진 DVP 시스템을 통한 정산이나 그 이후 발생한 이 사건 은대조정 행위에 있어서의 피고인들의 의무위반에 기인하여 재산상 이익을 취득한 것이라 볼 수도 없다). 3) 검사는 피고인들의 임무위배로 일반투자자에게 E 펀드의 부실성에 대한 오해를 불러일으켰다는 취지의 주장을 하는 것으로 보이나, 이는 배임죄에서 보호법익으로 삼고 있는 신임관계에 하에서의 재산상 손해의 위험과 다르다(잠재적 일반투자자 및 사회 일반에 대한 펀드의 신뢰성 담보가 배임죄의 보호법익에 해당한다고 보기 어렵다). 4. 배임의 고의 존부 이 사건에서와 같이 DVP 시스템을 통해 이미 판매회사에 펀드 환매대금이 모두 지급된 이후 운용지시에 따른 사채상환금이 입금되지 아니한 것은 극히 이례적인 상황이었던 것으로 보이고, 당시 이러한 경우의 업무처리에 관한 명확한 지침이나 매뉴얼 또한 없었던 것으로 보인다. 그런 상황에서 피고인들은 우선적으로 당일 은행마감을 하고자 은대조정을 하였을 뿐 타인사무처리자로서 그 임무에 위배한다는 인식은 없었던 것으로 보이고, 은대조정 전후의 업무처리를 보더라도, 피고인들 및 D 측에 배임의 고의가 있다고 단정하기 어렵다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2745 판결 등 참조). 5. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 D의 직원인 피고인들이 수익자에 대한 타인사무처리자에 해당한다거나 임무위배행위로 손해를 가하였다거나 배임의 고의로 이 사건 은대조정을 함으로써 임무위배행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Ⅴ. 이해관계인 거래 및 자기거래 금지 위반 여부 1. 관련 규정 및 취지 가. 자본시장법 제84조에서는 이해상충을 방지하기 위해 집합투자업자와 이해관계인과의 거래를 원칙적으로 제한하고(제1항 본문), 이해상충의 우려가 없는 경우에만 예외적으로 거래를 허용함으로써 투자자를 보호하고 있다(제1항 각호). 위 규정의 취지와 체계를 볼 때 집합투자업자와 이해관계인과의 거래가 모두 금지되는 것이라 할 수는 없고, 집합투자기구에 불리하지 아니한 거래라고 한다면 이해상충의 문제가 발생하지 아니하므로 금지되는 거래에 해당한다고 할 수 없다. 나. 자본시장법 제85조에서는 건전한 거래질서를 해하는 이해상충행위로 투자자에게 피해를 입히는 것을 방지하기 위하여 집합투자업자가 집합투자재산을 운용하여 영업행위를 함에 있어서 금지되는 행위를 불건전영업행위로 나열하고 있는데, 이 중 제1항 제5호에서는 ‘특정 집합투자재산을 집합투자업자의 고유재산 또는 그 집합투자업자가 운용하는 다른 집합투자재산, 투자일임재산 또는 신탁재산과 거래하는 행위’를 금지하고 있다. 2. 이해관계인 거래금지 위반 여부 가. 피고인 C은 사채상환금 부족 입금 사태가 발생하자 D 수탁영업부에 자기 명의로, 2018. 8. 9. 합계 450,000,000원, 2018. 10. 23. 300,000,000원을 지급하였다. 피고인 C의 2018. 8. 9.자 송금행위는 N 펀드와 관련하여 Q이 D에 지급하여야 하는 사채상환금을 대위변제한 것이고, 2018. 10. 13.자 송금행위는 P 펀드와 관련하여 U이 D에 지급하여야 하는 사채상환금을 대위변제한 것이다. 위 각 대위변제금은 D의 입금용 계좌로 송금된 후 고유계정에 편입되고 이 사건 은대조정에 반영되었다. 나. 우선 위 각 대위변제가 집합투자업자인 피고인 E과 그 임직원인 피고인 C 사이의 거래에 해당하는지 여부를 보건대, 위 대위변제로 인하여 위 피고인들 사이에서 어떠한 권리의무의 변동이 발생하였다고 인정할만한 증거가 보이지 아니한다. 즉, 피고인 C은 사모사채 발행회사인 Q과 U의 채무를 대위변제하고 이들에 대하여 구상권을 취득하였을 뿐이고, 피고인 E에 대하여 별도로 약정 혹은 법정 채권·채무가 발생하는 등 거래를 한 것으로 볼 증거가 없다. 다. 나아가 위 각 대위변제로 인하여 펀드의 신탁계정상 자금이 증가된 결과를 거래로 본다고 하더라도, 위 각 대위변제는 피고인 E에게 일방적으로 유리한 결과를 가져온 것이어서 일반적 거래조건에 비추어 집합투자기구에 유리한 거래이며 피고인 C이 대위변제의 대가로 피고인 E에 대하여 별도의 채권 등을 취득하는 등으로 이해상충의 문제가 발생하였다고 볼만한 아무런 증명이 없는 이상 이해관계인 거래금지 규정을 위반하였다고 할 수도 없다. 3. 자기거래 금지 위반 여부 가. 피고인 E 측은 사채상환금 입금 부족 사태가 발생하자 2018. 12. 28. D에 위 E 발행의 1,690,000,000원 상당의 수표를 교부하고, 2018. 12. 31. 위 수표를 D 수탁영업부의 입금용 계좌로 입금하였다. 위 수표 교부행위는 P, M, O 펀드와 관련하여 사모사채 발행회사들이 D에 지급하여야 하는 사채상환금을 대위변제한 것이고 위 수표는 D의 위 계좌로 입금된 후 고유계정에 편입되어 이 사건 은대조정에 반영되었다. 나. 금지되는 불건전영업행위로서 ‘특정 집합투자재산을 집합투자업자의 고유재산’과 거래하는 행위는 특정 펀드의 자산을 운용하여 집합투자업자의 고유재산을 취득하거나 집합투자업자와 채권·채무관계가 설정되는 것을 의미한다. 그런데 피고인 E이 한 위 대위변제는 P, M, O 펀드의 재산 운용으로 자기거래를 한 것으로 볼 수 없다. 피고인 E은 사채상환금 미납사태가 발생하자 P, M, O 펀드의 투자대상자산인 사모사채의 발행회사들(Z, AB)이 부담하는 채무를 대위변제하고 이들에 대하여 구상권을 취득하였을 뿐이고, 위 P, M, O 펀드의 재산을 취득하거나 별도로 약정 혹은 법정 채권·채무관계가 발생하는 등 위 펀드와 피고인 E 사이에서 권리·의무의 변동을 가져오는 거래를 한 것으로 볼 증거가 없다. 다. 더불어, 위 각 대위변제로 인하여 P, M, O 펀드의 고유계정상 자금이 증가된 결과를 거래로 본다고 하더라도, 위 각 대위변제는 위 각 펀드에게 일방적으로 유리한 결과를 가져온 것이고, 특정 집합투자기구(P, M, O 펀드)의 이익을 해하면서 자신이나 제3자의 이익을 도모하는 등 위 펀드 재산의 운용에 있어 불건전영업행위를 하였다고 인정할만한 증거가 없다. 4. 소결론 가. 결국, 이 사건 공소사실에 적시된 피고인들의 이해관계인 거래 및 자기거래 행위는 모두 자본시장법 제84조 제1항 본문 및 제85조 제1항 제5호에서 금지하는 거래행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증명도 부족하다. 나. 검사는 펀드의 투자대상자산인 사모사채의 발행회사가 사채원리금을 상환할 수 없다면 그 운용의 결과를 그대로 받아들여야지 집합투자업자나 그 임직원이 이에 개입하여서는 아니 되므로 대위변제를 통해 운용의 결과에 개입한 행위는 처벌하여야 한다고 주장하나, 위 규정에서 정하고 있는 이해관계인 거래금지와 자기거래 금지는 이해상충을 방지하여 해당 특정 펀드의 투자자를 보호하고자 함에 그 목적이 있는 것이지 집합투자업자의 재정건전성이나 잠재적 일반투자자의 신뢰를 보호함에 그 목적이 있다고 볼 수 없다(자본시장법에서는 금융투자업자의 재정건전성 등을 확보하기 위하여 별도로 설립 및 운영과 관련된 다양한 규제를 하고 있으며, 이해상충 여지가 없는 등 투자자 이익을 해칠 우려가 없는 경우이거나, 투자자 이익 보호를 위하여 불가피한 경우에는 이해관계인 거래 및 자기거래 등을 폭넓게 허용하고 있기도 하다). Ⅵ. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조 및 사기방조 여부 1. 이 부분 공소사실의 쟁점 이 사건에서는 특히 피고인에게 정범의 고의가 존재하는지 여부가 문제된다. 이 사건 공소사실에 피고인에게 정범의 고의가 존재한다면서 적시된 사항은, 피고인이 2018. 10.경 이전부터 C이 펀드 자금을 C 등의 개인적 투자 등에 사용하는 점을 알고 있었고, 사모사채 발행사가 아닌 C 등이 사모사채 상환원리금을 대위변제하는 등 돌려막기 방식으로 펀드 환매대금이 지급되는 점을 알고 있었으며, 2020. 5. 중순경에는 펀드의 투자신탁재산으로 편입되었어야 할 공공기관 매출채권이 E에 귀속되어온 사실을 확인하였으므로 C이 펀드 투자금 명목 금원을 편취해온 사실을 인식하고 있었다는 것이다. 2. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 C의 사기범행을 인식하면서 방조행위로 나아갔다는 점에 대하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 가. 펀드 상품설명서 및 투자신탁계약서, 2018. 8. 9.자 및 2018. 8. 31.자 D 수신 이메일에 관하여 E의 상품설명서 및 신탁계약서에는 ‘해당 펀드 상품이 주로 정부 산하기관 및 공공기관이 발주한 확정매출채권에 투자한다’는 내용이 기재되어 있는바, E 측에서 2018. 8. 9.경 및 2018. 8. 31.경 D 수탁영업부 공용이메일로 AR와 AS 및 AT의 각 펀드별 기준가 원장 및 자산명세부를 보냈다. 그런데 위 상품설명서는 자산운용사가 펀드 투자자들에게 투자판단시 참고자료용도로 제공하는 것이고 막상 신탁회사인 D과 사이에서 체결된 P, M, N, O 펀드에 관한 신탁계약서 제19조에는 투자대상을 특정하거나 한정하지 아니하고(증거기록 2693, 2714, 2734, 2754쪽), 위 계약서 제20조에는 투자대상 제한을 받지 않는다고 정하고 있는 점, 피고인을 비롯한 D 수탁영업부 직원들(AU, W, AV 등)은 2020. 5.경에 이르러서야 금융감독원의 연락을 받은 후 E이 공공기관 매출채권이 아닌 사모사채 투자한다는 사정을 인식한 것으로 보이는 점, 실무 직원이 아닌 피고인이 두 차례 공용이메일로 수신된 펀드별 자산명세부만으로 펀드 자산내역의 불일치를 파악할 수 있었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 2018. 10.경 이전부터 E의 펀드가 공공기관 매출채권을 주된 투자대상으로 삼고 있음에도 그와 무관한 사모사채에 투자된 사정을 인식하고 있었다고 보기 어렵다. 나. 피고인과 C 사이의 2018년경 전화통화 녹취록에 관하여 피고인은 2018. 8. 9. 및 2018. 10. 23. C과의 통화를 하면서 C이 운용지시와 달리 부족하게 입금된 사채상환금 사태를 해결하고자 D의 입금용 계좌에 개인자금을 입금하는 것을 알고 있었고, 2018. 10. 23.경 C에게 사채상환금 입금을 독촉하는 과정에서 C으로부터 AW, AX 등이 언급된 자금 대여 및 투자의 상황을 듣게 되었으며, ‘매출채권이라는 게 대부해주고 이자받고 하는 것으로 보인다’라는 취지의 말을 하기도 하였다. 이러한 사정을 보면 피고인이 E 펀드가 비정상적으로 운용된다는 점을 알 수 있었던 것은 아닌가 의심이 들기는 한다. 그러나 위 전화통화의 맥락을 보면 피고인은 사채발생회사로부터 사채상환금이 입금되지 않아 E의 대표인 C에게 이를 독촉하게 되었고, C이 상황을 해결할 수 있음을 나타내고자 자금 마련 방법, 입금 부족 사태가 발생하게 된 경위, 재발방지 대책으로 폐쇄형의 펀드 설정 등을 설명한 것으로 보이는 점, C이 피고인에게 펀드의 투자금을 이용하여 개인적 용도로 사용한다는 취지의 이야기를 꺼낸 바는 없는 점, 피고인이 대부업체를 언급하긴 하나 위와 같은 사채상환금 부족 사태에 대한 해결을 촉구하는 과정에서 C이 펀드 구조를 개선해나가겠다고 하자 대응하여 지적하는 정도의 대화로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 당시 C이 펀드 투자금을 개인적 용도로 유용하는 상황을 파악하고 있었다고 인정하기는 어렵고, 나아가 C이 자신의 자금으로 부족한 사채상환금을 대위변제를 한다는 사정을 알았거나 부족한 사채상환금을 C 측의 자금으로라도 납입하라고 촉구한 바 있다 하더라도 당시 피고인이 대위변제 자체가 돌려막기의 방편으로 이용된다는 점을 인식하였다고 볼 정황도 없는 이상 피고인의 정범의 고의를 인정할 수 없다. 다. D의 수탁영업부 직원 등의 내부 메신저 대화 내용 및 그에 대한 진술에 관하여 D의 수탁영업부 직원들(AU, W, AV 등)은 2020. 5. 21.자 신규 펀드 수탁 과정을 둘러싸고 2020. 5. 및 2020. 6.경 내부 메신저를 이용하여 ‘피고인이 E을 너무 감싸고 돌아 이상한 생각까지 들 정도였다, E 측으로부터 법률의견서를 받기 전까지 못하겠다고 했더니 피고인이 (신규 펀드 신탁계약에) 날인하겠다고 했다, E과 거래 끊자고 피고인에게 열 번은 얘기한 것 같다, 피고인과 운용사를 만나러 가면 영업에 도움이 안되는 형세이고 이는 수탁영업부가 퍼주고 있어 쓰레기를 받을 수밖에 없다는 걸 의미한다, 피고인이 매번 E이 사고칠 때마다 별일 아니라고 AJ 부장한테 보고했다는 게 문제다’라는 취지의 대화를 주고받은 사실을 인정할 수 있다. 하지만 직원들 사이의 메신저 대화 내용은 직장 상사에 대한 뒷담화를 하면서 불만을 표출하거나 부정적인 느낌과 의혹을 제시하는 것일 뿐 피고인의 고의를 추단할 만한 구체적인 사실에 근거한 것이 아닌 점, 피고인은 수탁업무과 관련하여 주로 마케팅 및 영업을 담당하면서 자산운용사에 대하여 우호적인 입장에서 업무를 수행하여 왔던 것으로 보이고 관련 실무를 담당하는 직원들의 입장과는 다소 차이가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 E 측으로부터 재산적 이익이나 향응을 제공받는 등의 사정도 엿보이지 않고 E에 대하여만 특별하게 달리 대우하거나 취급하였던 것으로 볼 만한 사정도 충분치 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 내부 메신저 대화 내용이나 직원들의 관련 진술만으로 피고인이 C의 사기범행을 알면서 도움을 주었다고 인정하기는 부족하다. 라. AY의 진술에 관하여 E의 사내이사이자 변호사인 AY는 수사기관 및 제9회 공판기일에서 ‘2020. 5. 19.경 C과 함께 D 수탁영업부에 방문해서 신규 펀드 수탁에 관하여 회의하면서 피고인이 신규 펀드 수탁을 어떻게든 진행하려는 입장이었고 E 측을 감싸주려고 하는 등 편의를 제공하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 AY의 전체 진술의 취지를 보면 신규 펀드 수탁과 관련하여 2020. 5. 19.에 D 수탁영업부와 회의 참석 및 수탁영업부 직원들의 입장 등 일련의 상황에서 신규 펀드 수탁계약이 어려울 것으로 예상하였는데 수탁계약이 체결되자 자신의 추측에 따른 평가를 진술한 것일 뿐, 피고인이 C의 사기범행을 알고 있었는지에 관하여 구체적 사실에 근거하여 진술한 것이 아닌바, 위 증거만으로는 피고인이 C의 사기범행을 알면서 편의를 제공하였다고 인정하기 부족하다. 마. C의 진술에 관하여 C은 제11회 공판기일에서 ’피고인에게 E 펀드의 상세한 구조와 사모사채 인수대금을 부동산개발 등에 투자한다는 점을 설명하였고 2020. 5. 21.자 신규 펀드 수탁과 관련하여 피고인이 어떻게든 수탁을 해주자는 입장으로 얘기하였으며, 피고인이 AJ 부장과 만나서 설명할 수 있도록 도와주는 등의 조력이 없었으면 신규 펀드 수탁계약 체결이 불가능했을 것이다. 또 피고인과 사모사채 인수대금을 빨리 지급해주면 기존 펀드의 환매대금을 지급할 것이라는 내용의 전화통화를 한 바 있어 후순위 투자금을 이용하여 선순위 환매대금을 지급하는 펀드 돌려막기 사실을 잘 알고 있었다‘라는 취지로 진술하였다. 그러나 C이 피고인에게 설명한 E의 펀드 구조는 판매회사, 다른 신탁회사 등에게 한 것과 동일하고 펀드의 문제점이 인식될 수 있을 정도로 상세한 구조 등을 설명하였다는 사정은 달리 보이지 아니하는 점, C은 후순위 투자금을 이용하여 선순위 환매대금을 지급하도록 하는 등 펀드 돌려막기를 하는 사정을 피고인에게 전화통화로 알렸고 피고인은 이를 인지하면서 조력했다는 취지로 수사기관에서도 진술하지 아니하였던 내용을 이 법정에서 새롭게 진술하면서 관련 자료를 제출하겠다고 하였으나 위 진술을 뒷받침하는 객관적 자료는 제출되지 아니하였고 C이 언급한 통화내역과도 일치하지 아니하는 점, C은 기본적으로 자신의 범행을 방지하지 아니하여 범행의 규모가 커진 상황에 대하여 D 측과 금융감독원 측에 그 책임을 돌리려는 태도를 강하게 보이고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 C의 사기범행을 인식하고 있었다는 점에 관한 C의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 바. 금융감독원의 조사에 관하여 피고인은 2020. 5. 14. 및 5. 18.경 금융감독원이 D 수탁영업부에 E의 펀드와 관련하여 사모사채와 매출채권의 관계를 문의하고 관련한 자료 제출을 요구하는 등 E에 대한 조사를 하고 있다는 사정과 그 무렵 펀드의 투자신탁재산으로 편입되었어야 할 공공기관 매출채권이 E에 귀속된 사정을 알았는데도 E과의 신규 펀드 신탁계약 체결에 찬성하였고, 결국 D과 E 사이에 2020. 5. 21. 신규 펀드에 관한 수탁계약이 체결된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 C이 2020. 5. 19.경 D 수탁영업부와의 회의에서 금융감독원의 조사와 관련하여 ’금감원에서 AZ 사건 이후 통상적인 검사를 하고 있을 뿐 다른 문제가 있는 것은 아니고 내일 AY 변호사가 금감원에 방문하여 해명할 예정이기 때문에 별문제 없을 것이다‘라는 취지로 답변한 점, D 수탁영업부에서 2020. 5. 19. 및 5. 21. 금융감독원에 E 관련 조사에 관하여 문의하였으나 별다른 답변을 듣지 못한 점, D 측이 2020. 5.경 투자신탁재산으로 편입되었어야 할 공공기관 매출채권이 E에 귀속되어 온 것을 알게 되어 법무법인의 법률의견서를 받아 그에 대한 책임을 회피하려고 한 측면이 있어 보이긴 하나, E에서 설정한 수많은 펀드가 상당기간 동안 사모사채에 투자·운용하는 방식으로 이루어졌고 여러 금융기관들이 판매회사, 신탁회사 등으로 관여되어 있었던 상황이었으며, 결국은 D 수탁영업부 내에서 몇 차례 회의를 거쳐 수탁계약을 체결하기로 집단적 의사결정을 한 것인 점, 당시 C은 이미 AH 및 AI 신규 펀드의 판매가 완료되어 수탁계약 체결이 이루어지지 아니하면 문제가 심각히 발생할 상황이라는 등으로 D 측을 압박하였던 것으로 보이고, 이에 관해 D 측에서는 부득이한 상황으로 인식하여 위 펀드의 수탁은 받아주되 향후로는 E의 새로운 펀드 수탁은 추가로 받지 않는 것으로 정하기도 한 점, 일련의 과정에서 피고인이 E과의 신규 펀드 수탁에 찬성하는 입장이기는 하였으나 C의 펀드 자금의 돌려막기 행태 등 사기범행을 알고 있었다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, D 측에서 신규펀드 수탁과 관련하여 E이 설정한 펀드의 운용이 정상적으로 이뤄지는지 의심되는 사정이 있었음에도 그에 관한 의사결정을 부적절하거나 경솔하게 하였다고 볼 수 있을지 언정 피고인을 비롯한 D 수탁영업부의 직원들이 C의 사기범행을 인식하고 있었던 것으로까지 단정하긴 어렵다. 사. 범행의 동기에 관하여 특히 제반증거를 보아도, 피고인이 C 및 E과 사이에 특별한 관계가 형성되어 있었던 것으로 보이지 않고 그들로부터 어떤 경제적 이익이나 편의를 제공받았다고 볼 만한 아무런 정황이 없는 점, D 측의 입장에서는 신탁회사로서의 업무와 관련하여 수수료율이 낮고 영업실적의 면에서도 비중이 높지 않아 C이 돌려막기 등 사기범행을 저지르는 점을 인지하면서 굳이 이에 조력할 아무런 유인도 보이지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 C의 사기범행에 가담할 동기가 존재한다고 보기도 어렵다. Ⅶ. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.