창원지방법원진주지원-2013고단20

범죄사실 피고인은 2007. 11. 1.경 피해자 주식회사 C로부터 사천시 D 전 3,342m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 외 29필지의 매입을 위탁받은 자이다. 피고인은 이 사건 토지의 실소유자인 E(이 사건 토지의 명의인은 그의 아내인 F이다)으로부터 이 사건 토지를 매일할 당시 양도소득세를 피해자가 부담하기로 약정한 사실이 없고, 위 E으로부터 '매수인인 피해자가 양도소득세의 일부라도 정산해 주면 좋겠다'는 취지의 말을 들었을 뿐임에도 불구하고, 마치 위 E이 양도소득세를 피해자가 전부 부담하지 않을 경우 이 사건 토지를 매도하지 않겠다고 하여 위 E과 사이에 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 피해자가 전부 부담하기로 약정한 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 2008. 7. 29.경 이 사건 토지에 관한 양도소득세 명목으로 493,793,820원을 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 493,793,820원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인의 각 일부 진술기재, G, E의 각 진술기재 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 제4, 5회 각 경찰 피의자신문조서 중 E, G, H의 각 진술기재 1. I에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. E의 진술서(우편조서) 1. G의 고소장, 고소내용(보충), 항고장, 항고이유서, 재정신청서 1. 수사관련 자료회신(창원세무서), 각 녹취문, 법인등기부, 사업자등록증, 명함, 토지매입위탁약정서, 부동산등기부등본, 자금집행요청서, 매매계약서, 영수증(증거기록 107쪽), 1. 각 수사보고(자료제출), 수사보고(참고인 E 제출자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장요지 가. 이 사건 공소사실은 기망행위의 일시, 장소와 방법이 명확히 특정되지 아니하여 그 공소제기가 무효인 경우에 해당한다. 나. 매도인 측 E이 양도소득세를 받지 않으면 계약에 응할 수 없다는 뜻을 분명히 하기에 피고인이 이를 피해자 측에 전달하여 이 사건 양도소득세 명목의 돈이 지급된 것으로, 기망행위를 한 바 없고, 다만, 양도소득세 명목의 돈이 지급된 후 피고인이 E과 협의하여 이 사건 토지의 취득가액을 높이는 방법으로 양도소득세 일부를 절감하면서 E이 허락하여 나머지 돈을 피고인이 취득하게 된 것으로 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 공소장에의 공소사실기재는 범죄일 일시·장소·방법 등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소제기가 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법 해석상 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다 할 것이나 필요 이상 엄격한 요구를 하는 것은 공소의 제기와 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉, 일시는 2중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 할 것이다. 이러한 관점에서 이 사건 공소사실을 살펴보면, 편취금인 양도소득세 명목의 돈이 지급된 일시가 특정되어 있고, 피고인이 그 이전에 피해자에 대하여 매도인이 양도소득세를 피해자가 전부 부담하지 않으면 이 사건 토지를 매도하지 않겠다는 태도를 보였다는 취지를 피해자에게 전달한 것을 기망행위의 내용으로 하고 있는데, 피고인이 위와 같은 매도인의 태도를 피해자에게 전달한 데 관하여 특별히 다툼이 없고, 달리 토지관할에 관한 다툼도 없어 이것이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하는 것이라고 볼 수 없다. 다만, 공소사실에 기망행위를 한 구체적인 일시와 장소를 밝히지 않은 것은 사건이 발생한 후 상당한 시간이 경과한 뒤에 공소가 제기되어 관련 자료들이 폐기됨으로써 매도인 측으로부터 피고인을 거쳐 피해자에게 전달될 때까지의 구체적인 의사전달 경로를 밝히기 어렵고, 앞서 본 바와 같은 매도인의 태도를 전달한 구체적인 날짜를 특정하기 어려운 데에서 비롯된 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이 사건 공소사실이 특정되지 않아 공소제기 자체가 무효라는 주장은 받아들일 수 없다. 3. 사기죄의 성립 여부에 관한 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 E이 피해자로부터 양도소득세 전부를 지급받지 않으면 이 사건 토지를 매도하지 않겠다는 태도를 취하지 아니하였음에도 피고인이 피해자에게 양도소득세 명목의 돈이 지급되기 전에 마치 E이 양도소득세를 매수인이 부담하지 않으면 토지를 매도하지 않을 것이라는 취지로 피해자를 기망함으로써 피해자가 양도소득세를 지급하게 된 것인지에 있다. 나. 이 사건 양도소득세가 지급된 경위 먼저, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 11. 1. 피해자로부터 아파트 사업 부지인 사천시 J 일대의 토지매입 업무를 위탁받은 후 이 사건 토지의 실제 소유자인 E과 접촉하여 이 사건 토지를 평당 120만 원에 매도하기로 약정한 사실, 피고인은 E과 약정한 바에 따라 이 사건 토지에 관하여 매도인 F, 매수인 피해자 회사, 매매대금 12억 1,200만 원, 계약금 1억 2,100만 원은 2007. 12. 31.까지, 잔금은 2008. 6. 30.까지 각 지급하기로 하고, 소유권이전등기는 잔금 지급과 동시에 하기로 정한 계약서를 작성하였는데, 계약서 작성일은 부동문자로 2007년이라는 표기가 있을 뿐 그 날짜를 알 수 없고, 피고인이 직접 위 계약서에 "※ 양도소득세는 시행사(매수인) 부담으로 한다."는 내용을 기재하여 피해자 측 상무이사 I에게 제출한 사실, 피고인은 아울러 I에게 E이 양도소득세를 지급받지 못하면 토지를 매도하지 않겠다는 의사를 알렸고, I은 피해자의 대표이사인 G에게 그와 같은 뜻을 전달하면서 이 사건 토지의 평당 가격이 주변 시세보다 싸기 때문에 다소 고액이라 하더라도 양도소득세를 매수인이 부담하는 것이 좋겠다고 권유하여 G가 양도소득세를 대신 부담하기로 결정한 사실, 이후 피해자는 우리저축은행에 앞서 본 매매계약서를 첨부하여 이 사건 토지 잔금 1,091,000,000원과 양도소득세 493,793,820원에 관한 PF 자금 대출을 신청하였고, 위 대출이 실행되어 2008. 7. 29. E에게 위 잔금과 양도소득세를 지급하게 되었는데, 잔금은 이 사건 토지 명의자인 F의 계좌로, 양도소득세는 K 명의 계좌로 각 입금된 사실, 피고인은 2008. 7. 29. K의 계좌에서 양도소득세로 송금된 돈 중 일부를 인출한 뒤 E에게 그 중 7,000만 원을 지급하고, 나머지는 자신이 취득한 사실, 한편, 이 사건 토지의 양도소득세 산정에 필요한 E의 이 사건 토지 취득 가격, 실제 경작 여부 등에 관한 자료는 피고인이 피해자 측에 이를 제공하였고, 이를 기초로 피해자 측에서 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 산정한 사실 등을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인이 피해자 측에 양도소득세를 매수인이 전부 부담하지 않으면 E이 이 사건 토지를 매도하지 않겠다는 의사를 전달함으로써 결국 피해자가 피고인으로부터 받은 자료를 기초로 양도소득세를 산정하여 지급하게 된 것임을 인정할 수 있다. 다. 양도소득세에 관한 E의 의사 및 기망행위의 존부 먼저, E의 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 부분에 관하여 한 진술들을 살펴본다. E은 2011. 4. 27. G, H와 만난 자리에서 '양도소득세 명목으로 (피고인으로부터) 2억 원 쯤 받았는데 양도소득세 전부를 받은 것은 아니었다. 자신이 가지고 있는 토지 매매계약서에는 양도소득세에 관한 기재가 없고, 만일 계약 내용에 양도소득세 전부를 매수인이 부담하는 것으로 기재되었다면 양도소득세 전부를 받지 않을 이유가 없다.'라는 취지로 말하였다. 이후 경찰에서 '(양도소득세 명목으로) 보전해 주기로 한 금액은 정해진 것이 없었고, 피고인이 2008. 7. 29. 양도소득세 1억 원 중 이전 이 사건 토지 매매에 관하여 피고인이 대신 부담했던 계약금 3,000만 원을 공제한 나머지 7,000만 원만을 주기에 받았을 뿐이다. 피고인이 양도소득세 명목의 돈을 받았다는 영수증에 F의 인장을 날인하였는데, 당시 금액은 기재되어 있지 않았다.'라는 취지로 진술하였다. E은 진주지청에서 '당초 양도소득세를 매수인이 부담하도록 할 생각은 없었는데, 당초 약정과 달리 매매대금 지급이 지연되고 양도소득세가 많이 나올 것 같아 양도소득세를 보전해 달라고 부탁하였다. 잔금을 받은 2008. 7. 29. 피고인으로부터 토지 매입 업무에 경비가 많이 들어 힘들다는 말을 듣고 양도소득세 명목으로 일부 지급받은 1억 원을 제외한 나머지 금액은 관여하지 않겠다고 하였는데, 당시 피고인이 양도소득세 명목으로 실제 얼마를 받았는지는 모르고 있었다.', 고등검찰청에서도 '처음 계약서에는 양도소득세 보전에 관한 특약 사항 없었는데, 피해자가 잔금 기일을 어겨 양도소득세 보전을 요구하였으나 전액을 달라고는 하지 않았고, 다만 어느 정도 받으면 좋다는 생각이었다.'라는 취지로 진술하였다. E은 마지막으로 이 법정에서는 '양도소득세를 주지 않으면 계약을 파기하겠다는 말은 하지 않았던 것 같고, 양도소득세가 많으니까 양도소득세를 보전해달라고 했다.'라고 진술하였다. E의 위 각 진술들에 의하면, 적어도 E은 양도소득세 전액을 지급받지 않으면 토지를 매도할 의사가 없다거나 계약을 파기할 의사가 없었던 것으로 보이고, 다만, 공소사실과 같이 피고인에게 양도소득세를 어느 정도 보전해 주면 좋겠다는 의사를 밝혔던 것에 불과했던 것으로 판단된다. 또한, 피고인 역시 검찰에서 대질조사를 받으면서 '2008년 3월부터 잔금이 지급된 2008년 7월 사이에 E이 양도소득세를 보전해 주지 않으면 등기를 이전할 수 없다고 하여 양도소득세를 보전해 주기로 피해자 측과 협의하였는데, 당시 E이 전부 또는 일부를 분명히 밝힌 것은 아니었다.'라는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 219쪽) 나아가, 앞서 든 각 증거들에 의하면, E은 2004. 5. 3. 피고인의 소개로 L으로부터 이 사건 토지를 약 6억 원(평당 60만 원)에 취득하였다가, 다시 2008년 피고인의 도움으로 이 사건 토지를 피해자에게 약 12억 원(평당 120만 원)에 되팔면서 약 6억 원 이상의 차익을 얻게 되었는바, E은 양도소득세 문제를 떠나 이 사건 토지의 매도가격 자체에 충분히 만족하고 있었던 것으로 보이고, 이에 대하여 어느 정도 피고인에게 사례할 생각을 가질 수 있었던 점, 피고인은 양도소득세가 입금된 다음 날인 2008. 7. 30. E의 누나가 일하는 부동산 사무실에서 E과 함께 미리 구해 둔 종전 매도인 L의 인장을 이용하여 매입 가격이 약 8억 8,000만 원(평당 약 90만 원)으로 기재된 가짜 계약서를 작성하는 등 (증거기록 203, 240쪽) 양도소득세 절감을 위한 신속한 조치를 취한 점, 이후 E은 2008. 9. 30. 위와 같은 허위 매수계약서를 기초로 이 사건 토지에 관한 양도세액을 167,266,720원으로 줄여 신고한 후 2008. 11. 13.까지 이를 모두 납부함으로써 피고인으로부터 받은 7,000만 원 이외에 양도소득세로 약 1억 원가량을 스스로 부담하였는데, 이는 당초 양도소득세 전부(약 5억 원)를 받아내려는 의사를 밝혔던 사람의 행동으로 보기 어려운 점, 2008년 당시 부재지주의 양도소득세율은 66%로, 토지의 취득가격과 매도가격을 알면 계산할 수 있는 금액으로, 부동산업에 종사하던 피고인으로서는 장차 이 사건 토지에 관한 양도소득세액이 주민세를 포함하여 약 5억 원 상당이 되리라는 점을 충분히 예상할 수 있었던 점 등을 인정할 수 있다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, E의 진술이 세부적인 부분들에 관하여 일부 변화하는 모습을 보이고 있다 하더라도 양도소득세 전액을 지급받지 않으면 토지를 매도할 의사가 없다거나 계약을 파기할 의사는 아니었다는 취지의 진술에 대하여는 충분히 신빙성을 부여할 수 있고, 가사 E이 대외적으로는 매수인이 양도소득세 전부를 부담한다는 의사를 밝혀 이 사건 토지에 관한 매매계약서에 그와 같은 내용이 기재되도록 했다 하더라도 결코 그 기재와 같이 양도소득세 전부를 자신이 취득할 생각은 아니었음을 인정할 수 있으며, 그와 같은 사정을 피고인도 충분히 알고 있었던 것으로 판단된다. 따라서 E이 이 사건 토지에 관한 정당한 양도소득세 전부를 자신이 취득할 의사가 없었음에도 피고인은 피해자 측에 마치 E이 양도소득세 전부를 매수인이 부담하지 않으면 이 사건 토지를 매도할 의사가 없다는 취지의 허위사실을 고지하여 피해자를 기망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 라. 결론 그렇다면, 피고인이 위와 같은 기망행위를 통하여 피해자로부터 양도소득세 명목 493,793,820원을 편취하였음을 유죄로 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 편취금의 액수가 크고, 그 피해가 전혀 회복되지 않은 점, 그럼에도, 피고인은 이 법정에 이르기까지 잘못이 없다고 항변하고 있고, 수사과정에서도 피해자 측에 미안한 마음이 없다고 진술하기도 하는 등 달리 반성하는 모습을 찾아볼 수 없는 점, 피고인에게 1999년 및 2002년 사기죄 등으로 2회 집행유예 판결을 받은 전력도 있는 점 등을 고려할 때 피고인에 대하여는 실형 선고가 불가피하다. 다만, 이 사건 편취금 중 E에게 실제로 지급한 7,000만 원을 공제한 나머지 실질적 피해의 정도, 범행 후 피해자 회사의 사업이 실패하여 이 사건 토지의 매수가격을 양도소득세로 지급한 돈까지 포함하여 신고하는 과정에서 상당한 시간이 흐른 후 뒤늦게 이 사건이 밝혀지게 된 점, 그밖에 피고인의 나이, 연령, 가족관계, 성행 등 이 사건 공판과정에서 나타난 양형요소들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.