서울중앙지방법원-2017고단2791

범죄사실 피해자 '재단법인 F'은 'G총회'의 연금사업과 가입자의 복리증진을 위한 위 총회의 연금기금의 효율적인 운용을 위하여 연금사업, 기금사업, 후생복지사업을 목적으로 설립되었다. 피고인 A은 2004. 5.경부터 2012. 3. 19.경까지 위 F의 사무국장으로 위 재단의 기금 운용 등 업무 전반을 총괄하고, 피고인 B은 2002. 5. 1.부터 2008. 3. 3.까지 위 F의 업무총괄부장으로 기금 운용 등 재단 기금에 대한 전체적인 관리 및 집행 업무를 담당하다가 2008. 3. 4.부터 2012. 5. 25.까지 부동산관리팀장으로 재직하면서 부동산 관리 및 일반 회계업무를 담당하였다. 피고인 A은 2010. 8.경 위 재단의 기금 운용을 위하여 투자자문사들과 일임펀드에 대한 계약을 체결하고 주식매매 거래처 및 주식거래 수수료율을 결정하는 과정에서 피고인 A 의 고등학교 동창인 H가 근무하는 SK증권 I지점을 거래처로 지정하면서 위 재단이 기존에 지급한 가장 높은 수수료율인 0. 19%보다 높은 0. 289%~0. 29%의 수수료율을 책정하는 한편, 피고인들은 피고인 B이 동서증권에 재직할 당시 후배였던 J이 근무하는 애플증권을 새로운 거래처로 지정하면서 0. 29%의 수수료율을 책정하고, 피고인 B이 동서증권에 재직할 당시 동료였던 K이 근무하는 동부증권의 경우 기존에 지급하던 0. 05%에서 0. 29%로 수수료율을 상향시켜 수수료를 지급하기로 공모하였다. 1. SK증권 관련 피고인 A은 2010. 8.경 서울 종로구 L건물 1007호에 있는 위 F 사무실에서 피해자 재단의 기금 운용을 위하여 M 투자자문주식회사 등 8개의 투자자문사를 선정한 후 위 투자자문사들에게 14개 펀드별로 각 50억 원씩 합계 700억 원을 투자하고, 위 자문사들로 하여금 위 14개 펀드의 매매를 담당할 증권회사를 선정하게 되었는바, 이러한 경우 피고인 A으로서는 F이 기존에 거래하던 증권회사에 몇 퍼센트의 수수료율을 지급하고 있는지 조사하거나, 700억 원 규모의 기금에 대한 업계의 통상적인 수수료율을 비교 분석하거나, 복수의 증권회사로 하여금 주식매매 수수료율에 대한 의향서를 제출하게 하여 F에 가장 유리한 수수료율을 제시하는 증권회사를 지정하여 피해자 재단의 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상의 임무가 있었음에도, 그 임무에 위배하여 피고인 A의 고등학교 동창생인 H가 근무하던 SK증권 I지점을 주식매매 거래처로 지정하면서 F이 기존에 지급한 가장 높은 수수료율인 0. 19%보다 높은 0. 289%의 수수료율을 책정하여 2010. 8.경부터 2012. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1번~21번 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 수수료 합계 2,733,299,121원을 지급함으로써 위 SK증권에게 0. 19%의 수수료율 적용 시 수수료인 2,280,568,343원과의 차액인 452,730,778원 상당 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 재단에 같은 액수 상당 재산상 손해를 가하였다. 2. 동부증권 관련 피고인들은 공모하여, 2010. 9.경 위 F 사무실에서 피고인 B의 동서증권 재직 시절 동료인 K이 근무하는 기존 주식매매 거래처인 동부증권에 2010. 8. 경 0. 05%의 수수료율을 적용하여 수수료를 지급하였고, 동부증권의 주식매매 업무에 아무런 변화가 없음에도, 피해자 재단의 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 0. 29%의 수수료율을 책정하여 2010. 9.경부터 2012. 4. 경까지 별지 범죄일람표 순번 22번~42번 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 수수료 합계 475,513,894원을 지급함으로써 동부증권에게 0. 19%의 수수료율 적용 시 수수료인 390,079,961원과의 차액인 85,433,933원 상당 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 재단에 같은 액수 상당 재산상 손해를 가하였다. 3. 애플증권 관련 피고인들은 공모하여, 2010. 8.경 위 F 사무실에서 주식매매를 담당할 새로운 증권회사를 선정하게 되었는바, 이러한 경우 피고인들로서는 F이 기존에 거래하던 증권회사에 몇 퍼센트의 수수료율을 지급하고 있는지 조사하거나, 업계의 통상적인 수수료율을 비교 분석하거나, 복수의 증권회사로 하여금 주식매매 수수료율에 대한 의향서를 제출하게 하여 F에 가장 유리한 수수료율을 제시하는 증권회사를 지정하여 피해자 재단의 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상의 임무가 있었음에도, 그 임무에 위배하여 피고인 B이 동서증권에 재직 시 후배였던 J이 근무하는 애플증권을 주식매매 거래처로 지정하면서 F이 기존에 지급한 가장 높은 수수료율인 0.19% 보다 높은 0.29%의 수수료율을 책정하여 2010. 8.경부터 2012. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 43번~62번 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 수수료 합계 156,388,201원을 지급함으로써 위 애플증권에게 0.19%의 수수료율 적용시 수수료인 122,159,807원과의 차액인 34,228,394원 상당 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 재단에 동액 상당 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 N, O, P, Q의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재(N, O, H, K 각 대질부분 포함) 1. N, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. H, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N, O, R, S, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q, F의 각 확인서 1. 법인등기부등본, 매매처별 계좌등록, 계좌번호 조회, 계좌 월별 약정 및 예탁재산, 매매처별 주식거래 수수료율, 주식 약정수수료 비교표, 지급내역, 금융거래정보 제공요구에 대한 회신, H 명의 계좌 거래내역, 거래증권사 수수료율 변경에 관한 당사의 확인사항, 동부증권 월별 매매수수료율 및 수수료, 각 투자일임계약서, 투자일임업 자료, 업무분장표, 각 기금 및 예산위원회 회의록, 각 이사회 회의록, 일임펀드 정산내역, 매매수수료 안내, 일임펀드 850억 평가손익, 기금현황, 일임펀드 운용현황, 거래증권사 수수료율 변경에 관한 당사의 확인사항, SK증권 계좌별 수수료 내역, 우리투자증권 공제회 적용 매매수수료율, 펀드별 주식회전율, 각 매도가능증권 처분손실 및 유형자산 처분손실 내역, 동부증권 홈페이지 공시자료, KTB투자증권 홈페이지 공시자료, SK증권 홈페이지 공시자료, 주식회사 T 투자자문 확인서, 주식주문 방식 확인서, 증권사별 매매수수료, 증권사별 매매수수료 차액, F 의견서, F 특별감사자료, 일임펀드 거래 증권사 수수료율, 정관, 일임펀드 변경에 관한 명세 1. 수사보고(참고인 H에 대한 성과급 등 지급내역 회신 첨부), 수사보고(일임펀드 정산내역 첨부), 수사보고(주식 매매수수료율이 정해지는 과정 등에 대한 진술 청취) 유죄인정의 근거 1. 피고인 A에 대한 업무상배임죄의 성립 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자 재단 사무국장으로서 증권회사에 대한 주식매매수수료율을 실질적으로 결정할 권한과 책임을 가진 피고인 A이 2010년 8월 또는 2010년 9월 무렵 SK증권, 동부증권, 애플증권에 관하여 과다한 주식매매수수료율을 적용한 것은 업무상임무를 위배한 경우에 해당하고, 이로써 공소사실 기재와 같이 각 증권회사들에게 재산상 이익을 취득하게 하는 한편, 피해자 재단으로 하여금 재산상손해를 입게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가. 일임투자자문계약과 증권회사 선정, 매매수수료율 결정 사이의 관련성 피고인 A은 2010년 8월경 피해자 재단의 기금운용을 위하여 M, U, V, W, X, Y, Z, AA 등 8개 투자자문사들(이하 '투자자문사들'이라 한다)과 합계 500억 원 규모의일임투자자문계약을 체결하였다. '투자일임업자'란 금융투자상품 등의 가치 또는 금융투자상품 등에 대한 투자판단에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것을 말하고(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조 제7항), 이 사건의 경우 개별 특정 고객의 자산에 관한 직접투자 프로세스 중 매매주문, 관리만을 투자자문회사에 일임하는 계약(수사기록 3권 305쪽)을 체결한 것이었다. 한편, 일임투자업자가 투자자로부터 직접 금전, 증권 등 재산을 보관, 예탁받는 행위, 투자자로부터 투자일임재산을 예탁하는 투자매매업자·투자중개업자, 그 밖의 금융기관을 지정하거나 변경하는 행위(9호의 가) 등을 금지되어 있다(같은 법 제98조 제1항 제1호, 제9호의 가). 따라서 투자자문사들이 피해자 재단의 기금재산을 주식 매수 등에 사용할 것을 결정한 경우에도 투자자문사들이 직접 주식을 매도, 매수할 수 없고, 결국 피해자 재단이 지정한 증권회사가 주식 매매를 대행할 수밖에 없다. 이에 따라 투자자인 피해자 재단이 지정한 증권회사는 투자자문사들의 매도, 매수 지시에 따라 주식을 사고파는 업무를 행하게 되고, 증권회사 선정 등에 관하여 일임투자업자가 관여하는 것이 앞서 본 바와 같이 금지되어 있으므로 결국 이는 피해자 재단과 증권회사 사이의 직접 계약에 따르게 된다(공모펀드의 경우 공모펀드를 운용하는 투자회사들이 직접 증권회사를 선정하는 것과 다르다). 이 사건의 경우에도 피고인 A 이 선정한 SK 증권, 동부증권, 애플증권 등 증권회사들은 투자자문사들로부터 펀드운용을 위탁받아 자체 판단에 따라 직접 매수도 주문을 내는 것이 아니라 투자자문사들의 매도, 매수 지시에 따라 단순하게 주식을 사고파는 업무를 하였을 뿐이다. 증권회사들이 피해자 재단의 주식거래를 대행하게 되면 거래금액(거래건수×거래액)에 관하여 일정 비율의 주식매매수수료가 발생하는데, 이에 관한 주식매매수수료율을 결정하는 문제는 투자자문사들과 전혀 무관하고(수사기록 3권 235쪽), 피해자 재단과 증권회사 사이의 계약에 따를 뿐이다. 이 사건의 경우에도 투자자문사 관계자들은 증권회사의 주식매매수수료율을 정하는 문제에 관하여 공통적으로 알 수 없다는 취지로 답변하였다. 결국 피해자 재단이 투자자문사들과 일임투자계약을 체결하는 것과 증권회사를 선정하고 주식매매수수료율을 결정하는 것은 전혀 별개의 문제임을 알 수 있고, 투자자문사들에 대한 수수료를 종전보다 절감한다 하여도 그것이 증권회사들의 주식매매수수료율을 높여줄 사정이 되지 못한다. 나. 이 사건 증권회사들 선정, 주식매매수수료율 결정 과정 피해자 재단 사무국은 피해자 재단의 총 2,900억 원 상당 자산을 운용하는 업무를 담당하는데, 2010년 8월 당시 피고인 A은 사무국장으로서 피해자 재단의 기금운용업무를 총괄하였고, 기금관리팀(팀장 AB), 연금관리팀(팀장 Q), 부동산관리팀(팀장 피고인 B)으로 위 업무를 분담하였으며, 사무국 내에 사무국장 1명, 각 팀장 3명, 사무원 2명이 근무하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A은 2010년 8월 당시 먼저 SK증권을 주식매매거래처로 선정하고 주식매매수수료율을 결정하였는데, 이에 관하여 피해자 재단의 자산을 금융상품에 투자하는 업무에 관한 담당자인 Q, AB 등과 아무런 상의를 하지 않은 채 독단적으로 이를 결정한 것으로 보이고, 달리 다른 증권회사들로부터 주식매매수수료율에 관한 의향서 또는 견적을 제출하게 하거나, 비슷한 유형의 투자자문계약을 체결하는 경우 증권회사의 주식매매수수료율을 조사하거나, 피해자 재단이 기존에 체결한 일임투자자문계약에 관한 증권회사들의 주식매매수수료율 등에 관하여 검토하는 등의 조치를 취하지 않았다[피고인 A은, 수사기관에서 국민연금 등 대형 연기금의 주식매매수수료율에 관해서도 정확한 조사 없이 주변에서 0. 1% 후반대로 들었다거나(수사기록 2권 340쪽), 0. 175 정도로 알고 있었다고(수사기록 2권 531쪽) 진술하였을 뿐이다]. 오히려 SK 증권 I지점 부장 H는 피고인 A의 고교동창으로 매우 친밀한 관계를 유지하였던 것으로 보이고(수사기록 3권 327쪽, 330쪽 등), 피고인 A 역시 수사기관에서 고교동창이라는 친분관계가 H가 근무하는 SK증권을 주식매매거래처로 선정하게 된 주요한 동기가 되었음을 진술하였다(수사기록 2권 524쪽). 또한, 피고인 A의 수사기관 이래 주장들에 관하여 보더라도 SK증권을 주식매매거래처로 선정하거나 주식매매수수료율을 결정하는 문제에 관하여 전적으로 H와 협의하였음을 알 수 있다. 한편, 동부증권과 애플증권의 경우에도 피고인 A은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B의 요청에 따라 피고인 B과 친분관계가 있는 애플증권을 주식매매거래처로 지정한 다음 주식매매수수료율을 SK증권과 동일한 수준으로 결정하거나, 동부증권의 주식매매수수료율을 SK증권과 동일한 수준으로 상향 조정해 주었고, 그 과정에서 SK증권의 경우와 마찬가지로 해당 업무담당자와 상의하거나 필요한 자료를 조사하는 등의 조치를 취하지 않았다. 다. 이 사건 주식매매수수료율이 부당하게 과다하다는 점 1) 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 증권회사들에 적용된 0.29%의 수수료가 통상적인 경우보다 매우 높다는 점을 알 수 있고, 교보증권에 관하여 적용된 기존 수수료율 0.19% 역시 상당히 높은 수준이었던 것으로 보인다. 피해자 재단은 2003년 무렵 80억 원 규모 자산에 관하여 교보증권을 주식매매거래처로 하여, 비슷한 시기 80억 원 규모 자산에 관하여 동부증권을 주식매매거래처로 하여 M 등 투자자문사들과 일임투자자문계약을 체결한 바 있다. 위 교보증권, 동부증권의 수수료율은 2007년 이후 2010년 7월까지 대체로 0.19%를 넘지 않고(교보증권의 경우 수수료율이 0.2%인 경우가 일부 있으나 세금 0.01%가 더해진 수치라는 것이 피고인 A의 설명이다, 수사기록 3권 530쪽), 동부증권의 경우 2007년 9월 0.05%, 2008년 10월 0.08% 등 0.1% 미만의 수수료율, 특히 2010년에는 1월, 4월 각 0.1%를 제외하면 대부분 0.03~0.05% 사이에서 수수료율이 정해졌음을 확인할 수 있다(수사기록 3권 89, 110쪽), 교보증권의 수수료율은 2010년 8월 이후에도 계속 0.19%로 유지되었는데, 오히려 피고인 A은 경찰에서 교보증권의 수수료율에 관하여 전임 사무국장의 딸이 교보증권에 근무하고 있었기 때문에 주식매매거래처로 선정되고 그 수수료율이 결정되었기 때문에 문제가 있다는 취지로 진술하기도 하였다. SK증권의 2010~2013년 무렵 자료에 의하면, 1억 원대 개인투자자에 대하여 0.15%, 5,000만 원 대 개인투자자에 대하여 0.15%, 10억 원대 법인투자자에 대하여 0.03%, 투자규모 30억 원대 법인투자자에 대하여 0.1%, 투자규모 70억 원대 법인투자자에 대하여 0.15%의 수수료율을 적용한 사례들을 확인할 수 있고(수사기록 2권 182~184쪽), 우리투자증권의 2012년 공제회에 관한 매매수수료율 역시 0.1%라는 점(수사기록 2권 185쪽), KTB 투자증권의 경우 자산규모가 40억 원 이상인 경우 온라인 거래에 관하여 0.01%, 오프라인 거래에 관하여도 0.05%의 낮은 수수료율이 적용된다는 점(수사기록 2권 285쪽) 등에 비추어 보면, 700억 원 규모 14개 일임투자자문계약 중 대부분에 관하여 주식매매거래처로 지정된 SK증권에 관하여 적용된 주식매매수수료율 0.29%가 매우 높다는 점을 알 수 있다. 또한, 투자자문사 M 상무 R은, 이른바 기관투자자들의 경우 증권회사 본사 영업부에 증권계좌를 개설하는 경우 평균 0.15% 정도로 수수료율을 정하고, 지점의 경우 법인영업부보다 약간 높은 것으로 알고 있다는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 3권 256쪽). SK증권, 동부증권의 공시자료에 의하면 오프라인 매매(일반인들이 전화주문을 통해 증권사 담당직원의 안내와 도움을 받는 경우)의 경우 0.45~0.5%의 최저 수수료율이 적용되는 반면, 홈트레이딩(HTS), 홈페이지(WTS), 스마트폰어플(MTS) 등을 이용한 주식매매에 관하여는 자산규모가 5억 원 이상인 경우 0.05~0.08% 정도의 낮은 최저수수료율이 적용된다. 이 사건 투자자문사들은 SK증권이나 동부증권에 주로 메신저를 통한 쪽지주문을 하는 방식으로 매매지시를 하였는데, 그 거래금액이 크고 횟수가 빈번하다는 점에서 오프라인 매매와 단순 비교가 어렵고 오히려 온라인 거래와 유사한 실질을 가지고 있다(수사기록 2권 288쪽). 이에 비추어 이 사건 주식매매수수료율은 해당 증권회사들이 정한 최저수수료율과도 현저한 차이가 있다는 점을 알 수 있다. 피고인 A은 별지 범죄일람표 기재와 같이 이후 SK증권, 동부증권에 대한 수수료를 일부 낮춘 바 있는데, 이 역시 증권회사의 업무소홀로 인한 것이라거나 당초 약정한 조건을 이행하지 않았다거나 달리 이를 합리화할 만한 사정변경이 있던 것도 아니다. 이는 당초 수수료율이 부당하게 높은 것이었다는 점을 반증한다. 한편, 현재 피해자 재단의 일임투자방식 주식매매거래처들의 주식매매수수료율은 0. 05% 정도인 것으로 보인다(증인 Q의 법정진술). 2) 달리 통상적인 경우보다 높은 주식매매수수료율을 정당화할 만한 이유가 없다. 피고인 A은, SK증권의 경우 피해자 재단의 주식매매에 용이하도록 특별한 시스템을 구축한다거나, 피해자 재단의 주식매매를 위한 전담직원을 배치할 것을 제안했기 때문에 수수료율을 높게 책정했다는 취지로 주장한 바 있다. 그러나 H의 진술에 의하더라도 피해자 재단만을 위한 특별한 시스템은 없었고, 모든 투자자나 투자자문사들의 매매주문을 용이하게 수행하기 위한 자동매매시스템이 있었을 뿐인데(수사기록 2권 401쪽), 이 역시 피해자 재단의 기금을 유치한 후 대량 주문을 처리하다가 업무상 불편을 느껴 사후에 개발한 프로그램으로, 피해자 재단으로부터 주식매매거래처로 선정될 당시에 그와 같은 시스템 구축을 약속한 것도 아니었다(수사기록 1권 743쪽). 또한, 매매주문에 따른 정확한 거래를 하는 것은 증권회사의 당연한 의무이고, 거래량이 많아지면 그만큼 증권회사가 받는 수수료가 증가하게 되므로 증권회사가 수수료 수입을 유지 또는 극대화하기 위하여 주식매매 과정에서 실수를 줄이기 위한 전담인력을 배치하는 것은 증권회사 내부문제에 불과하고, 결코 그것이 주식매매 '수수료율'을 높일 사정이 된다고 볼 수 없다. 피고인 A이 피해자 재단의 자산을 공모펀드가 아닌 일임투자 방식으로 전환하면서 투자자문사들에게 지급하는 총 수수료가 절감되었고, 일시적으로 상당한 투자이익을 피해자 재단에 안겨 주었다는 사정을 들어 SK증권 등에 관한 고율의 수수료가 경영상 판단에 따른 것이라거나 피해자 재단에 손해가 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 투자자문사들과 일임투자자문계약을 체결하는 것과 주식매매거래처로 선정된 증권회사들의 주식매매수수료율을 정하는 것은 전혀 별개의 문제이므로 투자 방식을 일임투자 방식으로 바꾸었다고 하더라도 그것이 증권회사들의 매매수수료율을 상향 조정할 논리 필연적인 사유가 될 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 투자자문사들에 대한 수수료가 절감되었다고 하여 증권회사들의 수수료율을 올려줄 어떠한 연관성이 있다고 볼 수도 없다. SK증권 담당부장 H가 피고인 A에게 투자자문사들을 소개하였다는 것 역시 증권회사의 영업활동의 일환일 뿐, 주식매매거래처로 증권회사를 선정하거나 그 수수료율을 결정할 사정이 되지 못함은 물론이다. 설령, H가 그와 같은 사정을 들어 피고인 A 에 대하여 증권회사 선정과 높은 수수료율 적용을 압박하였다 하더라도 피고인 A은 피해자 재단 사무국장으로서 적절한 조사 등을 통하여 적정 또는 기존 수수료율과 거리가 있다는 점을 들어 SK증권에 대하여 증권사 선정과 수수료율 적용을 거절할 권한과 책임이 있었다. 라. 결국 2010년 8월부터 2012년 4월까지 기간 중 주식매매회전율이 1,300%에 달한 결과 SK증권 담당부장 H는 위 기간 중 성과급(주식매매수수료의 50%)으로 14억 7,000만 원을 받았고, 해당 증권회사들 역시 상당한 수수료 수입을 얻게 되었다. 이 사건에서 적정 수수료율로 판단한 0. 19% 역시 통상적인 경우보다 상당히 높은 수준이라는 점을 감안하면, 피해자 재단이 해당 증권회사들에게 실제 지급한 수수료 액수와 적정 수수료율을 적용한 수수료 액수의 차액이 피해자 재단의 재산상 손해가 된다고 보기에 충분하다. 2. 동부증권, 애플증권 관련 업무상배임 범행에 관한 피고인 B의 공모가담 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A의 동부증권, 애플증권 관련 각 업무상배임 범행에 공모, 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 공소사실 기재와 같이 동부증권 직원 K, 애플증권 직원 J은 피고인 B의 과거 동서증권 근무시절 동료 또는 후배로서 친분관계가 있는 사람들이고, 피고인 A과 아무런 관계가 없는 사람들이다. 나. 피고인 A의 검찰 진술(수사기록 2권 540쪽, 542쪽 등)에 따르면, 피고인 B은 2010년 8월 무렵 피해자 재단의 자산투자 방식이 일임투자 방식으로 전환된다는 사정을 알고는 피고인 A에게 기존에 주식매매거래처로 선정되어 있던 동부증권의 수수료율을 높여 달라고 직접 요청하였고, 애플증권에 아는 후배가 있다는 취지로 말하면서 애플증권을 주식매매거래처로 지정해달라고 요청하여 애플증권을 주식매매처로 지정하였다는 것이다. 피고인 B 역시 검찰에서 피고인 A에게 동부증권의 수수료율 인상, 애플증권의 주식매매거래처 지정 등을 요청하였고, 주식매매수수료율 결정에 관여한 사실을 인정하였다(수사기록 2권 560, 562쪽). 다. 피고인 B은 1981년부터 2000년까지 증권회사에 근무하면서 금융투자에 관한 상당한 지식을 가졌을 것으로 보인다. 실제로 피고인 B은 위와 같은 재직경력을 인정받아 피해자 재단 사무국에 채용되었고, 2002년부터 2008년 3월까지 업무총괄부장으로서 피해자 재단의 기금운용 등을 담당하였다. 반면, 피고인 A은 목사로서 피해자 재단의 사무국장을 맡게 되어 피고인 B에 비하여 상대적으로 금융투자에 관한 지식이 부족할 수 있고, 따라서 주식매매거래처 선정이나 수수료율 등에 관한 의사결정에 있어서 피고인 B의 의견이 상당한 영향을 줄 수 있다. 라. 결국, 위와 같이 피고인 B의 관여사실이 밝혀진 동부증권, 애플증권에 관한 주식매매수수료율 결정에 관하여는 피고인 B이 공동의 의사로 특정한 범행을 위하여 피고인 A의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮긴 것으로 보기에 충분하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항(SK증권 관련 업무상배임 부분), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(동부증권, 애플증권 관련 각 업무상배임 부분), 각 증권회사 별로 포괄하여, 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[다만, 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인 B은 '업무상' 타인 사무 처리자의 지위에 있다고 보기 어려우므로 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제2항(배임죄)에 정한 형으로 처벌], 각 증권회사 별로 포괄하여, 각 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [권고형의 범위] 제3유형 (5억 원 이상~50억 원 미만) > 감경영역(1년 6월~3년) [특별감경인자] 처벌불원 나. 피고인 B [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 처벌불원 2. 선고형의 결정 피고인 A은 피해자 재단 사무국장으로서 일임투자자문계약에 따라 주식매매거래를 담당할 증권회사들의 주식매매수수료율을 정함에 있어 업무상임무에 위배하여 자신 또는 피고인 B과 친분이 있는 증권회사들에게 지나치게 높은 수수료율을 적용하였고, 결국 피해자 재단에게 상당한 손실을 입혔다. 피고인 B 역시 자신과 친분이 있는 증권회사들의 수수료율을 올려달라거나 특정 증권회사를 주식매매거래처로 지정할 것을 요청하는 등 상당한 가담행위를 하였다. 피고인들의 각 죄질이 가볍지 않고, 달리 피해회복도 이루어지지 않았다. 특히 피고인 A은 수긍하기 어려운 이유들을 내세워 자신의 책임을 축소하기에 급급한 모습을 보이고 있다. 그러나 피고인 A은 오래 전 건축법위반죄로 2회 가벼운 벌금형 처벌을 받은 전력이 있을 뿐이고, 피고인 B은 초범인 점, 피해자 재단이 피고인들에 대한 고소를 취소함으로써 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 달리 피고인들이 이 사건으로 개인적인 이익을 취득했다는 점은 금융자료상 나타나지 않는 점 등의 정상을 참작하여 실형을 선고하지는 않는다. 그 밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 경력, 범행 경위, 범행 관여 정도, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 SK증권 관련 업무상배임의 점 피고인 B은 피고인 A과 공모하여, 2010. 8.경 서울 종로구 L건물 1007호에 있는 위 F 사무실에서 피해자 재단의 기금 운용을 위하여 M 투자자문주식회사 등 8개의 투자자문사를 선정한 후 위 투자자문사들에게 14개 펀드별로 각 50억 원씩 합계 700억 원을 투자하고, 위 자문사들로 하여금 위 14개 펀드의 매매를 담당할 증권회사를 선정하게 되었는바, 이러한 경우 피고인들로서는 F이 기존에 거래하던 증권회사에 몇 퍼센트의 수수료율을 지급하고 있는지 조사하거나, 700억 원 규모의 기금에 대한 업계의 통상적인 수수료율을 비교 분석하거나, 복수의 증권회사로 하여금 주식매매 수수료율에 대한 의향서를 제출하게 하여 F에 가장 유리한 수수료율을 제시하는 증권회사를 지정하여 피해자 재단의 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상의 임무가 있었음에도, 그 임무에 위배하여 피고인 A의 고등학교 동창생인 H가 근무하던 SK증권 I지점을 주식매매거래처로 지정하면서 F이 기존에 지급한 가장 높은 수수료율인 0.19%보다 높은 0.289%의 수수료율을 책정하여 2010. 8.경부터 2012. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1번~21번 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 수수료 합계 2,733,299,121원을 지급함으로써 위 SK증권에게 0.19%의 수수료율 적용 시 수수료인 2,280,568,343원과의 차액인 452,730,778원 상당 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 재단에 같은 액수 상당 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 기록에 나타난 아래와 같은 사정들에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A의 SK증권 관련 업무상배임 범행에 공모, 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B은 2008. 3. 4. 이후 피해자 재단 사무국에서 부동산관리팀장으로 재직하면서 부동산 관리 및 일반 회계업무, 일반행정, 총회 관련 업무를 담당하였을 뿐, 피해자 재단의 자산을 금융상품에 투자하는 등의 기금운용 업무를 담당하지 않았다. 위와 같은 방식의 기금 또는 연금 운용 업무 팀장은 Q, AB였고, 피고인 B은 피해자 재단의 기금을 금융상품에 투자하는 방식으로 운용하는 데 관한 결재라인에도 포함되어 있지 않았다. 앞서 본 동부증권, 애플증권 사례들과 다르게 피고인 B은 SK증권 부장 H와 아무런 친분관계 없고, 피고인 A이 증권회사로 SK증권을 선정하고 그 수수료율을 결정함에 있어서 달리 피고인 B이 관여하였다는 증거를 발견할 수 없다. 오히려 피고인 A은 앞서 인정한 바와 같이 SK증권 선정, 수수료율을 결정하는 데 관하여 업무 담당자 Q마저 배제한 상태에서 독단적으로 이를 결정한 것으로 보일 뿐이다. 결국 피고인 B이 투자자문사들의 프리젠테이션을 함께 청취하고 SK증권의 매매수수료율을 재단 이사회에 보고하여야 하는지 여부에 관하여 피고인 A과 상의한 사정이 일부 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인 B이 SK증권 선정과 수수료율 결정에 관하여 이를 알고도 제지함이 없이 용인하였다는 점을 넘어 피고인 A의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 정도의 공모 내지 기능적 행위지배가 있었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.