서울중앙지방법원-2003고합874

범죄사실 피고인은 1995. 3. 4.부터 1996. 10. 9.까지 B 주식회사(신탁사업을 목적으로 재무부장관의 인가를 받아 1991. 4. 16. 설립되었다가 금융감독위원회로부터 2001. 2. 24. 영업정지명령, 2002. 8. 24. 신탁업 인가취소결정을 각각 받았고, 2003. 6. 2. 수원지방법원 2003하합4호로 파산선고 결정을 받았다, 이하 'B'이라 한다)의 상무이사로서 그 회사의 개발신탁2부, 광주지점의 업무를 직접 지휘·감독하였는데, B이 1996. 7. 30. 위탁자 겸 수익자인 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)과 사이에 전주시 완산구 D 임야 1,491㎡ 중 1,380㎡ 외 20필지 합계 4,339㎡(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다, 전주시 완산구 E 대 3,684m²와 F 전 42m²는 G재건축조합을 위탁자로 한 신탁계약의 대상 부동산으로 보인다) 지상에 H아파트 건축 및 분양사업 시행을 위한 토지신탁계약(이하 '이 사건 토지신탁계약'이라 한다)을 체결하면서, 이사회 결의를 통하여 C에 대한 그 토지신탁사업의 개발투자비 상환채권을 담보할 목적으로 공소외 I과 그 소유 명의의 충남 연기군 J 대 3,930㎡ 외 3필지 합계 5,454㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다, 뒤에서 보는 바와 같이 실제로는 C의 소유로 I에게 명의신탁된 것으로 보인다)에 관하여 관리·처분신탁계약(이하 '이 사건 관리·처분신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 이 사건 제2부동산에 대해 소유권이전등기를 경료받았으면, 이 사건 제2부동산은 B의 개발투자비 상환채권을 담보하기 위한 담보물이므로 신탁계약 만료일인 1997. 6. 30.까지 선량한 관리자의 주의의무로써 관리·보전하여 B에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그러한 임무에 위배하여, 1996. 10. 7. 서울 강남구 K 소재 B 사무실에서 이사회 결의 없이 I으로부터 이 사건 제2부동산의 매각대금을 이 사건 토지신탁계약의 개발신탁계정에 입금하겠다는 각서만을 징구하고 별도의 채권보전조치도 취하지 않은 채, 임의로 이 사건 관리·처분신탁계약을 해지하고 1996. 10. 11. I에게 이 사건 제2부동산에 관하여 신탁재산귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 I 등으로 하여금 이 사건 제2부동산의 가액 상당인 9억 5,000만 원 상당의 이득{이 사건 관리·처분신탁계약시 I이 B에 제출한 감정평가서에 따르면 이 사건 제2부동산의 감정평가액은 1,823,283,000원이고(수사기록 287쪽), I이 1996. 9. 5. 이 사건 제2부동산을 9억 5,000만 원에 매각하였으므로(수사기록 295쪽) 이 사건 제2부동산의 가액은 매각대금 이상으로 판단된다}을 취하게 하고, B에 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 판시사실에 일부 부합하는 진술 1. 증인 L이 이 법정에서 한 판시사실에 일부 부합하는 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는 진술기재 1. 검사가 작성한 M, L에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. I, N가 작성한 각 진술서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 1. 수사기록에 편철된 부동산 관리·처분계약 해지 품의서(237쪽 이하), 관리·처분신탁계약 해지요청(239쪽 이하), 각서(241쪽), 답변서(244쪽 이하), 제45차 이사회 이사록(251쪽 이하), 토지신탁계약서(258쪽 이하), 부동산 관리·처분 신탁계약서(273쪽 이하), 각서(286쪽 이하), 신탁해지증서(292쪽 이하), 부동산 매매계약서(295쪽), 부동산 등기부등본(296쪽 이하)의 각 사본 중 판시사실에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호{이 사건 관리·신탁계약의 실무 담당자인 L으로부터 아파트 분양율이 증가되어 C으로부터 투자개발비 회수가 가능하다는 품의를 받고, I으로부터는 각서를 징구하는 등 나름대로 다른 담보를 확보하는 노력을 기울인 후 그 계약을 해지하였으나, 결과적으로 B의 채권을 확보하는 것이 불가능하게 되었던 점(다만, 그와 같은 품의서, 각서를 가볍게 믿고 임무를 처리한 것이 업무상 배임죄를 구성함은 다음에서 보는 바와 같다), 이 사건 범행으로 개인적인 이익을 취득하였다는 등 피고인 자신의 이익을 위하여 범행에 나아간 것이라고 볼 증거는 나타나 있지 않은 점 등 범죄의 정상 참작} 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(앞에서 본 정상과 함께 피고인이 나름대로 잘못을 반성하며 이 사건 범행의 사실관계 자체는 자백하고 있는 사정, 대학 졸업 이후 1966년경부터 이 사건 범행시까지 중소기업은행, 한국감정원, B 등에 입사하여 성실히 근무하여 왔던 사정, 범죄전력이 전혀 없는 사정, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 학력, 가정환경, 개전의 정의 정도, 피해자와의 관계 등 양형의 조건 참작) 범죄의 성부에 대한 판단 1. 피고인과 그 변호인의 주장 요지 피고인과 그 변호인은, I과 B 사이에 체결된 이 사건 관리·처분신탁계약은 C의 B에 대한 개발투자비 상환채무이행 담보를 그 목적으로 하고 있어 전적으로 수탁자인 B의 이익향수를 위한 것이므로, 수탁자는 공동수익자의 1인인 경우를 제외하고는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 향수하지 못한다는 신탁법 제29조의 규정에 위반되어 무효여서 B으로서는 어차피 그 담보의 목적을 달성할 수 없을 것인바, 그와 같이 무효인 계약을 원상회복하는 의미에서 계약을 해지하여 I에게 이 사건 제2부동산의 등기명의를 이전하여 준 것을 가리켜 I에게 이익을 취득하게 하고 B에게 손해를 가한 행위라고 할 수는 없으므로, 피고인으로서는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 질 수 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. C이 1996년 7월 초순경 이 사건 제1부동산 지상에 아파트를 건축하기 위하여 B에 신탁계약의 체결을 제의하자, B은 직원 O 등으로 하여금 사업부지 답사 등 타당성 검토를 하게 한 후 1996. 7. 29. 제45차 이사회를 개최하여 이 사건 제1부동산 지상에 H아파트를 건축하여 분양하기로 하는 내용의 분양형 토지신탁계약을 C과 체결할 것을 가결하였다. 그에 따라 C과 B은 1996. 7. 30. 위탁자 겸 수익자를 C으로, 수탁자를 B으로 하는 이 사건 토지신탁계약을 체결하였는데, 그 내용은 이 사건 제1부동산 등(앞서 본 바와 같이 G재건축조합 소유의 부동산을 포함한다)의 지상에 연면적 31,776.825㎡, 건축면적 3,103.14㎡ 규모의 공동주택(아파트), 근린생활시설을 건축한 후 이를 분양·처분하여, 수익자는 거기서 발생한 분양금 등의 신탁수익을 취득하고 신탁종료시 신탁부동산(토지와 건물)의 소유권이전등기를 받으며, 수탁자는 일정한 신탁보수를 취득하기로 하고, 한편 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, 설계감리비용, 공사대금 등의 각종 비용(이하 '개발투자비'라 한다)은 수익자의 부담으로 하여 수탁자가 개발투자비를 대지급한 경우 수탁자는 그 대지급금 및 그에 대한 14%의 이자를 신탁재산에서 지급받을 수 있고, 받을 수 없는 경우 이를 수익자에게 청구할 수 있기로 한 것이다{토지신탁계약서(수사기록 258쪽 이하) 제19조 등}. 한편 그 날 I과 B은 C이 이 사건 토지신탁계약과 관련하여 B에 부담하는 개발투자비 상환채무를 불이행할 경우 이 사건 제2부동산(실제로는 C의 소유이나 등기부상 소유명의가 C의 대표이사 N와 동서지간인 I으로 되어 있었다)을 환가·처분 및 정산하기 위한 목적 등으로 위탁자 겸 수익자를 I, 수탁자를 B으로 하는 이 사건 관리·처분신탁계약을 체결였던 바{부동산 관리·처분 신탁계약서(수사기록 273쪽 이하)}, 위와 같은 계약 목적(위 신탁계약서 제1조는 C의 채무를 담보할 목적으로 이 사건 관리·처분신탁계약을 체결하는 것임을 명시하고 있다)에도 불구하고 위 신탁계약서에는 I을 신탁원본 및 신탁수익의 수익자로 지정하고, 위탁자가 신탁부동산을 사실상 계속 점유, 사용하고 그 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담하는 것으로 하되, 다만 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 수탁자의 재산관리 행위를 용인하여야 하는 취지의 기재(제9조)가 되어 있다. 이후 C이 1996. 10. 4.경 B에 대하여 아파트 분양율이 23%에서 45%로 증가하였고 이 사건 제2부동산을 매각하여 그 매매대금을 이 사건 토지신탁계약 사업에 사용하겠다고 하면서 이 사건 관리·처분신탁계약 해지를 요청하였고(수사기록 239쪽 이하), 이에 따라 B의 광주지점장 L이 C의 요청을 만연히 받아들여 다른 채권보전조치를 취하지 않은 채 1996. 10. 7.경 피고인에게 이 사건 관리·처분신탁계약의 해지를 품의 하자(수사기록 제237쪽 이하), 결재권자인 피고인도 이를 받아들여 1996. 10. 9. 피고인의 전결로 이 사건 관리·처분신탁계약을 해지하기로 결정하였고, 그에 따라 1996. 10. 11. I에게 이 사건 제2부동산에 관하여 신탁재산귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었으며, 한편 그 과정에서 C과 I이 신탁법 제29조의 규정을 문제삼거나 신탁회사가 채권자가 되는 담보신탁의 문제점을 지적하지도 않았으며, 피고인이나 L도 아파트 분양율 증가 및 I의 각서 작성 제공사실에만 기대어 위와 같은 해지결정 등을 하였다(피고인도 신탁법 제29조 규정 내용은 기소 후 변호인의 조언을 받고서 비로소 알았다는 것이다). 한편 I은 1996. 10. 11. 이 사건 제2부동산의 매매대금 전액을 B의 신탁계정에 입금하겠다는 취지의 각서(수사기록 제294쪽)를 작성·제출하였으나, 이 사건 제2부동산의 매수인{등기부상 매수인은 P로 되어 있으나(수사기록 298쪽), N는 Q이 매수인이라고 진술(수사기록 515쪽)하고 있다}으로부터 매매대금 조로 지급받은 수표 등이 부도가 나 입금하지 못함으로써 결국 B은 그 매매대금인 9억 5,000만 원 상당의 개발투자비를 회수하지 못하게 되었다. 나. 판단 일반적으로 담보신탁이라 함은, 부동산 소유자(위탁자)가 자신 또는 타인의 채무 내지 책임의 이행을 담보·보장하기 위하여 자기 소유의 특정한 부동산에 대한 소유권을 신탁회사(수탁자)에 이전(신탁설정)하고 신탁회사는 채권자(우선수익자)를 위하여 일정기간 신탁재산의 담보력이 유지·보전되도록 관리하다가 채무가 정상적으로 이행되면 신탁재산의 소유권을 위탁자에게 환원하고 만약 채무가 불이행되면 신탁재산을 환가하여 그 처분대금으로 채권자에게 채무를 변제한 후 잔여금은 위탁자에게 반환하는 것을 가리키는데, 이 사건 관리·처분신탁계약의 경우 그러한 일반적 담보신탁과 달리 신탁회사(수탁자)가 채권자(우선수익자)의 지위를 겸하고 있어 그러한 계약이 신탁법 제29조에 위반되어 무효로 볼 것인지 여부가 문제가 되며, 그 문제가 이 사건의 주된 쟁점이다. 살피건대 신탁법 제29조에서 "수탁자는 누구의 명의로도 신탁의 이익을 향수하지 못한다. 단 수탁자가 공동수익자의 1인인 때에는 예외로 한다"라고 규정하고 있는 취지는, 수탁자(관리자)와 수익자(이익향수자)와의 분립을 신탁제도의 본질적 구성요소로 하여 그러한 분립을 결(缺)한 신탁의 성립을 인정하지 않겠다는 것으로서 그것이 수탁자의 충실의무에도 부합한다는 것이나, 다만 실제상의 필요 내지 편의에 따라 공동수익의 형태로서 수탁자와 수익자의 자격 겸병을 인정하겠다는 것으로 이해할 수 있다. 한편 신탁회사로서는 근저당권 설정 등의 방법으로 담보권을 취득할 수도 있겠지만 환가의 편리성 등의 실제적 이유에서 이 사건과 같은 담보목적의 관리·처분신탁계약을 체결하는 것으로 보이는데, 이 사건 관리·처분신탁계약의 경우도 B이 C에 대한 개발투자비 상환채권을 담보할 목적으로 체결된 것이므로 수익자를 I만으로 규정한 계약서의 문언 내용에도 불구하고 주된 수익자를 B으로 보아야 할 것이기는 하다. 그러나 신탁계약서에 명시적으로 I이 위탁자 겸 수익자로 기재되어 있고, 위탁자는 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 수탁자의 재산관리 행위를 용인하여야 한다고 규정하고 있는 등(제9조 제4항) B의 관리·처분 권한을 배제하지 않고 있어 수탁자의 관리·처분에 따른 이익이 신탁재산계정에 포함될 여지가 있으므로(계약서 상 위탁자인 I이 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고 신탁부동산에 대한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담하도록 규정되어 있으나, 수탁자인 B도 필요에 따라 I을 배제하고 신탁부동산을 관리하여 그 이익을 신탁재산계정에 넣을 수 있다), I이 이 사건 관리·처분신탁계약상의 수익자가 전혀 아니라든지(즉 변호인의 주장과 같이 전적으로 수탁자인 B의 이익향수를 위한 것이라고) 또는 이 사건 관리·처분신탁계약이 담보 목적만으로 이루어진 것이라고 단정하기는 어렵다. 나아가 담보 신탁의 경우 채권자(수탁자)가 일차적인 수익자이기는 하지만 채무자(위탁자)도 임의변제를 하거나 채권자(수탁자)의 환가매각 후 정산한 다음 잔여액이 있을 때에 그것의 반환을 받는 '조건부 수익권'을 취득하므로 그 점에서도 이 사건 관리·처분신탁계약은 결국 신탁법 제29조 단서 소정의 공동수익자가 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 더구나 양도담보의 유효성이 인정되는 우리 법제 하에서 수탁자가 담보목적의 신탁을 받아 담보이익을 취득하는 것이 반 사회질서의 법률행위 또는 불공정행위 등에 해당한다고 보기 어려워 채권자 자신이 수탁자가 되는 이 사건과 같은 유형의 담보신탁을 무효로 보아야 할 논리적·실제적인 이유가 없기도 하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460판결에서도 비록 주요한 쟁점으로 다투어지지는 않았으나 그러한 유형의 담보신탁이 유효함을 전제로 수탁자가 신탁부동산상의 임대인의 지위를 승계한다는 취지의 판시를 하고 있다). 피고인의 변호인은, 신탁계약서 상 I만이 수익자로 명시되어 있고 수탁자인 B은 수익자로 기재되어 있지 않은 점을 들어 I이 신탁계약의 단독수익자이고 B을 그 공동수익자로 볼 수는 없으므로 이 사건 관리·처분신탁계약은 신탁법 제29조 단서가 적용되지 않아 무효라는 취지의 주장을 하고 있으나, 이 사건 관리·처분신탁계약은 담보목적으로 체결된 신탁계약이므로 B을 실질적인 수익자로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로, B을 단독수익자로 보아야 하는지 혹은 I과 공동수익자로 볼 수 있는지가 문제되는 이 사건에 있어서 변호인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다(이는 이 사건 관리·처분신탁계약에 있어 수탁자인 B만이 전적으로 이익을 향수하고 있다는 취지의 앞선 주장과 모순되는 것이기도 하다). 더 나아가 피고인 등은, 피고인 등이 이 법정에서 무죄의 근거로 주장하고 있는 신탁법 제29조의 규정 내용이나 신탁회사가 담보목적으로 부동산을 수탁받음으로써 담보이익을 취득하는 담보신탁의 문제점에 대한 인식이 없이 앞서 본 바와 같은 경위로 아파트 분양율의 증가, 신탁부동산의 매각대금을 개발신탁계정에 입금하겠다는 I의 각서 내용만을 가볍게 믿고 다른 채권보전조치를 취하지 않은 채 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 것이므로 배임의 고의가 없었다 보기 어렵다. 결국 이상과 같은 이유로 피고인에 대해 유죄의 판결을 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.