대전지방법원천안지원-2020고합158

범죄사실 <주소>에 있는 A(이하 'R'라 한다)의 서쪽에 같은 동 <주소> 답 1,121m²(이하 '<주소>'라 한다), 같은 동 <주소> 답 1,278m²(이하 '<주소>'라 한다), 같은 동 <주소> 학교용지 51m²(이하 '<주소>'라 한다), 같은 동 <주소> 임야 1,388m²(이하 '<주소>'라 한다), 같은 동 <주소> 과수원 12m²(이하 '<주소>'이라 한다), 같은 동 <주소> 과수원 1,372m²(이하 '<주소>'이라 한다) 등 6필지(이하 '본건 토지 등'이라 한다)가 인접해 있는데, 그 소유관계 등을 살펴보면, <주소>, <주소>는 2012. 3. 6. S가 T 명의를 빌려 임의경매로 낙찰받아 소유하고 있고, <주소>, <주소>, <주소>는 2013. 8. 2. S가 공매로 매수하여 소유하고 있으며, <주소>는 2004. 11. 26. U이 매수하여 소유하고 있고, 그 외에 <주소>, <주소>, <주소>, <주소>(이하 '본건 지상권 설정된 토지'라 한다)은 1988. 8. 9. 주식회사 V(이하 'YY'라 한다) 소유의 송유관이 매설되어 있어 YY 명의의 지상권 등기가 설정되어 있다. 공유재산 및 물품 관리법(이하 '공유재산법'이라고 한다) 제8조에 따라 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다. 따라서 본건 토지 등을 공유재산으로 취득하기 위해서는 본건 지상권 설정된 토지에 매설된 송유관을 이설하고 지상권 등기를 해지한 후 매수하여야 한다. 1. 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 피고인 D은 2015. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지 AAA(이하 'BBB'이라 한다) 재무과 재산팀(이하 '재산팀'이라 한다) 소속 직원이고, 피고인 E는 2015. 7. 1.부터 2016. 12. 31.까지 BBB 재무과 재산팀장이며, 피고인 F는 2015. 7. 1.부터 2016. 3. 30.까지 BBB 재무과장으로, 각 BBB의 토지 매매, 공유재산심의회, BBB 산하의 직속기관 및 고등학교와 관련하여 재산업무를 담당하였고, 공유재산법 제8조에 따라 사권이 설정된 재산을 취득하지 않아야 할 임무가 있었다. 피고인들은 <주소>, <주소>, <주소>, <주소>, <주소> 등 총 5필지(이하 '본건 토지'라고 한다)의 매입 업무를 담당하면서, 본건 토지 중 본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 지상권이 설정되어 있으므로 송유관을 이설하고 지상권 등기를 해지한 후 취득해야 하고, 송유관 매설로 취득 목적인 교실 건축 및 주차장 부지로의 사용에 제한이 있어 송유관 이설이 필요함에도 등기부등본 상에 지상권 등기를 일시 해지하고 공유재산으로 소유권이전등기를 한 후 다시 지상권 등기를 설정하는 방법으로 본건 토지를 취득하기로 공모하였다. 피고인 E, 피고인 F는 2015. 7.경 피고인 D으로부터 본건 토지 일부에 송유관 매설로 지상권 등기가 설정되어 있어 송유관을 이설하여 지상권을 해지하지 않는 한 취득할 수 없다는 사실을 보고 받고도, 피고인 D에게 계속해서 본건 토지의 매입을 추진시켜 실제 송유관 이설을 하지 아니하여 취득한 목적인 교실 건축 및 주차장 부지로의 이용에 제한이 있고, 등기부등본 상으로만 지상권 등기를 일시 해지하여 사권이 없는 토지인 것처럼 만들어 본건 토지를 공유재산으로 소유권이전등기한 다음 바로 지상권 등기를 설정해주는 방법으로 취득하기로 한 후 위 임무에 위배하여 2015. 8. 27. 토지소유자 T, S 및 지상권자인 YY와 본건 지상권 설정된 토지의 지상권 등기를 일시 해지한 후 소유권을 BBB으로 이전한 후 YY에 지상권 등기를 재설정 해주기로 하는 'CCC 주변 부지 매입 관련 협약'을 체결하였고, 2015. 9. 3. W 변호사로부터 이와 같은 방법이 법률 위반이라는 회신을 받았음에도 2015. 9. 25. 지상권 등기를 해지한 후 본건 토지의 소유자인 T, S에게 토지 매매대금 1,746,688,990원을 지급하고 본건 토지를 매수한 후 BBB 명의로 소유권이전등기를 하고, 계속하여 2015. 10. 23. 본건 지상권 설정된 토지에 YY 명의의 지상권 등기를 설정해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 BBB에 손실을 입힐 것을 알면서도 소유자 T, S에게 1,746,688,990원 상당의 이익을 취득하게 하고, BBB에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조 피고인은 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 R의 행정실장으로서 재산관리, 물품관리, 회계관리, 학생교육지원활동 등 전반적인 업무를 총괄하였고, 2015. 1. 1.부터 2016. 6. 30.까지 BBB의 세입팀장으로서 교육행정직 공무원이다. 피고인은 2015. 1. 21.경 1,802,420,000원의 예산이 편성되었음에도 BBB 재산팀 담당자들이 본건 지상권 설정된 토지로 인해 법률 위반 문제로 본건 토지를 매수하지 못하고 있자 실제 송유관 이설을 하지 아니하여 취득한 목적인 교실 건축 및 주차장 부지로의 이용에 제한이 있음에도 불구하고, 2015. 7.경 BBB 재산팀 담당자인 D에게 YY의 협조로 등기부등본에 지상권 등기를 일시 해지하여 사권이 없는 토지인 것처럼 만든 후 소유권이전등기한 DDD 사례를 알려주면서 참고하라고 하였고, 계속하여 BBB 재산팀 담당자가 아님에도 2015. 7. 16. 11:20 <주소>에 있는 YY EEE지사에서 BBB 재산팀 E, D, YY 직원 G, R 담당자 X, Y과의 본건 토지 취득을 위한 5차 협의에 참석하여 YY가 본건 지상권 설정된 토지의 지상권 등기를 일시해지해주면 BBB에서 본건 토지의 소유권을 이전한 후 다시 YY에 지상권등기를 설정해 주는 방안을 제시하는 등의 방법으로 위 제1항의 D, E, F의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 X, Z, B, D, C, E, F, G의 각 법정진술 1. 피고인 E, F, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서, G, C, T에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 451 중 피고인 D 진술 부분은 피고인 E를 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 1. 피고인 D에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 B, E를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 142는 피고인 B를 제외한 나머지 피고인들에 대하여, 증거목록 순번 145, 151은 각 피고인 E를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), 피고인 G에 대한 경찰 피의자신문조서, 피고인 E에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 B, E를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), 피고인 F에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 B를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 C를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), AA에 대한 경찰 피의자신문조서 1. T, S에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. X, U, BB, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 D에 대한 경찰 진술조서(피고인 B를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), 피고인 B, G에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인 E에 대한 경찰 진술조서(피고인 B, E를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), S, BB, X, CC, DD, EE, FF, GG, Z, HH, II, JJ, KK, LL, MM에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인 C에 대한 경찰 진술조서(피고인 C를 제외한 나머지 피고인들에 대하여), 피고인 F에 대한 각 경찰 진술조서(피고인 B, F를 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 문답서, 피고인 G, B, D의 각 확인서, X, Y, BB, FF, NN, DD, CC, OO의 각 확인서, 피고인 C의 각 확인서(피고인 C를 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 1. 수사보고(현장 답사 결과), 수사보고(T 소유 토지의 경매가격 확인), 수사보고(S의 낙찰가격에 대한 수사), 수사보고(토지매입 및 보상과정 확인), 수사보고(현장 확인을 위한 출장), 수사보고(FFF 전 재무과장 PP과 통화) 1. 감사보고서[공직비리 기동점검], 각 업무보고(증거목록 순번 112 내지 116, 123), 매입 토지 검토 및 활용 현황, CCC 부지 매입 계획(안), GGG 부지 지상권 설정 요청에 대한 회신, HHH 부지 지상권 설정 요청 관련 검토 보고, 재산관리 업무 2014년도 제1회 추경예산편성 자료 제출 사본, 사업계획서 사본, 2015년도 본 예산 기초자료(재산분야) 보고, 공유재산(토지)취득에 따른 참고 자료 제출 및 협의 사본, CCC 토지 매입 추진 경과 및 학교 의견 사본, 각 토지대장(증거목록 순번 242 내지 247), 각 지적도등본(증거목록 순번 248 내지 252), 각 토지이용계획확인서(증거목록 순번 253 내지 258), 평가예상물건 상담의견서 사본, 각 부동산매도승낙서(증거목록 순번 260, 261), 2015년 본예산 편성내역 알림(CCC 주차장부지 매입비) 사본, 부지매입요구 사본, A 매입예정 토지 현황, CCC 학교부지 매입 관련 보고 사본, CCC 학교부지 매입 추진 현황 사본, 부지 매입 요구 관련자료 제출 사본, R 기숙사 신축공사 저촉 송유관로 이설 예상사업비 송부 사본, R 기숙사 신축공사 저촉 송유관로 이설 예상사업비 송부 사본, CCC 학교용지 매입관련 추진상황 보고 사본, 탁상자문서 사본, 감정평가업자 추천 의뢰 사본, III 감정평가업자 추천 의뢰(CCC) 사본, 감정평가업자 선정 통보 사본, 감정평가법인 추천서 사본, CCC 부지 매입 계획(안), 감정평가 의뢰 사본, 각 감정의뢰에 대한 회보 사본(증거목록 순번 303 내지 305), A 지상권 설정 해지 요청 사본, 지상권 설정 해지요청에 대한 회신 사본, CCC 주변 부지매입을 위한 지상권 설정 해지 협약 체결 사본 및 협약서, 지상권 설정부지에 대한 공유재산 매입 관련 법률 자문 의뢰 사본 및 질의내용, 질의회신, 공유재산 가격평정조서, A 주변부지 감정평가 및 예산현황, 구분지상권 가격평정조서, CCC 부지 매입 결과 보고 사본, 각 공유재산 매매계약서 사본(증거목록 순번 335, 336), 각 등기사항전부증명서 사본(증거목록 순번 337 내지 340), 지상권 재설정을 위한 계약체결 요청 사본, CCC 매입 부지 지상권 설정을 위한 계약체결 사본 및 각 지상권 설정 계약서 사본, 각 지상권 설정등기 동의서 사본(증거목록 순번 348 내지 352), 수사협조의뢰에 따른 자료 송부(증거목록 순번 356), 수사협조 의뢰 및 회신(자료제출 요청) 및 공사 도면 및 공사 전 사진 자료, 각 GGG 송유관 관련 제출 자료(증거목록 순번 373 내지 411), 2009. 1. 1. ~ 2019. 12. 31. 공유재산담당자 사무분장표 22부, 주요사업 현황 보고서 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제2호, 제4호, 형법 제355조 제2항, 제32조2 제1항(국고손실방조의 점), 유기징역형 선택 피고인 D, E: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제4호, 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(국고손실의 점), 유기징역형 선택 피고인 F: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1호, 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(국고손실의 점), 유기징역형 선택 1. 방조감경 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 D, E, F: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들: 형법 제62조의2 피고인들(피고인 C, G 제외) 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항 관련 가. 주장의 요지 1) 피고인 D 가) BBB이 본건 토지를 매입한 후 YY 명의의 지상권을 설정한 것은 공유재산법 제19조, 제20조에 근거하여 적법하므로 피고인이 이와 관련하여 임무위배 행위를 한사실이 없다. 나) BBB은 적정한 감정평가 결과에 기초하여 산정된 매매대금으로 본건 토지를 매입하였고, 위 감정평가에는 본건 토지 중 일부에 송유관이 매설된 점 및 이에 관하여 지상권이 설정된 점이 반영되었으므로, 본건 토지의 매입으로 인하여 BBB에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다) 피고인은 본건 토지 매입 업무를 담당한 실무자로서 위 업무를 수행하였던 것일 뿐, 이 사건 범행을 저지를 동기나 이유는 없었다. 2) 피고인 E 가) 피고인은 재산팀장의 업무를 아직 숙지하지 못한 상황에서 재산업무 경험이 풍부한 B의 조언을 신뢰하고 본건 토지의 매입을 추진하였으므로 임무위배 행위에 대한 인식이 없었고, 피고인이 공유재산법 제8조를 위반하여 본건 토지 매입 업무를 수행한 것은 법령해석상의 과실에 의한 것일 뿐, 국고등손실 범행의 고의는 없었다. 또한 피고인이 D, F와 공모하여 국고등손실 범행을 저지를 동기도 없었다. 나) BBB이 본건 토지를 매입한 금액은 감정평가 결과에 기초하여 적정하게 산정된 것이므로 BBB에 재산상 손해가 발생하지 아니하였고, 피고인에게 재산상 손해에 대한 인식도 없었다. 다) 피고인은 본건 토지 소유자인 T, S를 알지 못하였고, 그들이 본건 토지를 얼마에 낙찰 받았는지도 알지 못하였으므로, BBB이 본건 토지를 매입함에 따라 위 사람들이 얻은 재산상 이익에 대한 인식도 없었다. 3) 피고인 F 가) 공유재산법 제8조는 공유재산의 취득을 위한 사권의 소멸 외에 사권에 근거하여 존재하는 현상(송유관 매설)의 제거까지 요구하는 것으로 해석될 수는 없다. 피고인은 본건 토지에 설정된 지상권을 해지한 후 위 토지를 매입하였으므로 위 법을 위반한 사실이 없고, 임무위배 행위를 하지도 않았다. 나) BBB이 본건 토지를 매입한 금액은 감정평가 결과에 기초하여 적정하게 산정된 것이고, 위 토지는 대부분 매입 목적에 부합되게 사용되고 있으며, 위 토지에 매설된 송유관은 향후 이전이 가능하므로, BBB에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다) 피고인은 B가 알려준 DDD 사례나 D, E의 업무보고를 통해 지상권을 해지한 후 본건 토지를 매입하는 것이 가능하고 적법하다고 판단하였으므로 임무위배 행위에 대한 인식이 없었고, 송유관의 이설이 가능하였던 이상 재산상 손해에 대한 인식도 없었으며, 본건 토지 소유자들을 알지 못하여 그들이 취득할 재산상 이익에 대한 인식도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조). 나) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조에 규정된 국고등손실죄는 국가 또는 지방자치단체의 회계관계 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 국고 또는 지방자치단체에 손해를 미친다는 점에 관한 인식 내지 의사를 필요로 하므로, 회계관계 직원이 관계 법령에 따르지 아니한 사무처리를 하였다고 하더라도 국가 또는 지방자치단체의 이익을 위하여 사무를 처리한 때에는 국고손실죄가 성립하지 않는다고 할 수 있으나(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도208 판결 등 참조), 국고손실의 원인이 되는 행위를 함에 있어 그러한 행위가 오히려 국고에 이익을 가져다주는 것이었다는 등 구체적으로 국가의 이익을 위하여 사무가 처리된 것이라는 점이 인정되지 않는 한 막연히 국정 운영을 위한다거나 국가와 국익을 위해 사용될 것으로 알았다는 주관적인 사정만으로는 국고 손실의 인식이 없었다고 볼 수 없다. 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(범행 내용의 관련성을 고려하여, 피고인 B에 대한 사실까지 함께 기재한다). 가) 피고인들의 지위, 임무 피고인 D은 지방교육행정주사로 2015. 7. 1.부터 2015. 12. 31.까지 BBB 재무과 재산팀에서 근무하면서 공유재산의 매입 및 처분, 공유재산심의회 개최 관련 자료취합 등을 담당하였다. 피고인 E는 지방교육행정사무관으로 2015. 7. 1.부터 2016. 12. 31.까지 BBB 재무과 재산팀장으로 근무하면서 BBB 산하 기관 및 고등학교에 관한 토지매입, 토지매각, 재산관련 민원, 공유재산심의회 등 재산팀 업무를 총괄하였다. 피고인 F는 지방서기관으로 2015. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지 BBB 재무과장으로 근무하면서 재무과 내 재산팀, 세입팀, 경리팀의 업무를 총괄하였다. 피고인 B는 지방교육행정사무관으로 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지는 R 행정실장으로, 2015. 1. 1.부터 2016. 12. 30.까지는 BBB 재무과 세입담당(세입팀장)으로 각 근무하였다. 나) 피고인들의 신분(회계관리직원) 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 및 III교육비특별회계 소관 공유재산관리 조례 시행규칙에 의하면, BBB 재무과장인 피고인 F는 총괄직 재산관리관인 행정국장의 권한을 분임하는 분임재산관리관이자 BBB의 행정재산에 대한 재산관리관으로서 회계관계직원에 해당하고(위 법률 제2조 제2호, 위 시행규칙 제3조 제1항, 제3항 제1호 가목), 피고인 E, D, B는 BBB 재무과 소속 공무원으로 재산관리관인 재무과장의 보조자이자 그 회계사무 일부를 처리하는 사람으로서 회계관계직원에 해당하였다(위 법률 제2조 제4호). 다) 본건 토지 등의 현황 위치 및 소유관계 본건 토지 등은 <주소>, <주소>, <주소>, <주소>, <주소>, <주소> 총 6필지의 토지로 R의 서편에 접하여 위치하고 있다. 그 소유관계를 보면, <주소>, <주소>는 U의 소유였다가 2012. 3. 6. 임의경매절차를 통해 T이 281,900,000원에 매수하였고, <주소>, <주소>, <주소>은 U의 소유였다가 S가 2013. 8. 2. 공매절차를 통해 515,100,000원에 매수하였다. <주소>는 계속하여 U의 소유이다. 송유관 매설 및 지상권 설정 본건 토지 중 <주소>, <주소>, <주소> 총 3필지 지하에는 YY가 매설한 송유관(이하 '이 사건 송유관'이라 한다)이 통과하고 있고, 위 각 토지 및 <주소>에 관하여 1988. 8. 9. 송유관 및 부대시설의 설치소유 및 보수유지 관리를 목적으로 하는 지상권(이하 '이 사건 지상권'이라 한다)이 설정되었다. 그 설정 범위는, <주소>의 경우 전체 1,121m² 중 중앙쪽 122m², <주소>의 경우 전체 1,278m² 중 중앙쪽 354m², <주소> 및 <주소> 토지의 경우 전체 면적(<주소>은 12m², <주소>는 51m²)이 해당되었다. 라) 본건 토지의 매입 경위 2013년 공유재산심의회 개최 BBB은 2013. 7. 29. BBB 산하 기관, 고등학교, 지역교육청 등에 '공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출' 문서(재무관리과-11161)를 송부하여 공유재산심의회 심의대상 및 관리계획 수립자료의 제출을 요청하였다. 이에 R는 2013. 8. 19. BBB에 2014년도 공유재산심의회 심의자료(이하 '이 사건 공유재산 심의자료'라 한다)를 제출하였다. 위 심의 자료에는 본건 토지의 소재지, 지목, 면적, 추정금액이 기재되었고, '그동안의 사용경위' 란에는 '학교 인접지에 위치되어 밭농사로 경작 중임', '취득사유' 란에는 '교과교실제 교실 및 특별교실 증축', '학생 야외활동 공간 및 교직원 주차장 조성'이 기재되었다. 당시 R 행정실장인 B는 위 자료의 기안자인 R 행정실 직원 BB가 비고란에 이 사건 송유관의 매설 및 이 사건 지상권 설정 사실을 기재하자 이를 삭제하게 하였다. 2013. 9. 12. BBB 2층 제2회의실에서 2013년도 제3회 공유재산심의회(이하 '이 사건 공유재산심의회'라 한다)가 개최되었고, 위원장 JJ을 비롯한 심의위원 10명, BBB 담당자인 C, Z 및 안건 관련 학교 및 기관의 직원들이 참석하였다(R에서는 B 행정실장이 참석하였다). 심의 결과 R의 교실 및 주차장부지 매입안(이하 '본건 토지 등 매입안'이라 한다)은 원안대로 의결되었는데, 이 사건 송유관이나 지상권에 관하여는 별다른 논의가 이루어지지 않았다. 2014년 R의 예산요구서 제출 본건 토지 등 매입안이 공유재산심의회를 통과함에 따라 R는 2014. 3. 13. 및 2014. 9. 15. BBB 재무과에 본건 토지 등의 매입을 위한 예산 편성을 요구하는 공문을 제출하였다. 위 공문에 첨부된 사업계획서에 따르면 사업명은 'CCC 교실 및 주차장 부지 매입', 본건 토지 등의 매입을 위한 소요액은 총 1,806,497,000원(토지 매입비는 1,802,420,000원)이었다. 한편 위 사업계획서에도 이 사건 송유관이나 지상권에 관하여는 기재되지 않았다. 2015년 전반기의 상황(피고인들이 BBB에 부임하기 전) (가) R 행정실장 X의 문제 제기 2015. 1. 1. R 행정실장에 부임한 X은 본건 토지 등의 일부에 이 사건 송유관이 매설되어 지상권이 설정된 사실과 그럼에도 이 사건 공유재산심의회에서 별다른 심의가 이루어지지 않은 채 본건 토지 등 매입안이 원안대로 가결된 사실을 알게 되었다. 이에 X은 2015. 1. 12.경 BB로 하여금 '공유재산(토지) 취득에 따른 참고 자료 제출 및 협의'라는 문서를 기안하게 하고[위 문서의 주된 내용은 '본건 토지 5필지에 지상권 설정이 되어 있어 건축물을 신축할 경우 건물 배치에 어려움이 예상되므로 매매 전에 충분한 검토가 필요할 것으로 판단된다(예 송유관 이전 등)'는 것이었다], 위 문서 및 본건 토지 등에 관한 등기부등본 등을 지참하여 BBB 재무과를 방문하였다. X은 당시 재무과장 PP, 재산팀장 DD, 재산팀 담당자 FF에게 위 서류들을 전달하면서 본건 토지 등에 이 사건 송유관 및 지상권이 존재하는 문제를 제기하였는데, 아무도 이러한 사실을 알지 못하고 있었다. 그런데 당시 재무과 세입팀장으로 같은 사무실에 있던 B는 X의 위와 같은 문제 제기를 듣고는 공유재산심의회는 사권 설정에 대하여 심의하지 않는다는 취지로 반박하여 X과 말다툼을 벌이기도 하였다. (나) 예산 반영 및 R의 부지매입요구 BBB은 R에 2015. 1. 21. 본건 토지 등의 매입비 1,802,420,000원이 2015년 본예산으로 편성된 사실을 통보하였고, R는 확보된 예산을 활용하기로 하고 2015. 2. 4. BBB에 부지매입요구서를 제출하였다. 다만 부지 매입 목적을 기존의 '교실 및 주차장 부지 매입'에서 '운동장 및 주차장 부지로 사용 예정'으로 변경하고 매입예정토지 현황란 중 본건 지상권 설정된 토지에 관하여는 '1988년 7월 20일 송유관 매설에 따른 지상권 설정' 사실을 명시하였다. (다) BBB의 본건 토지 등 매입 추진 및 법률자문 의뢰 BBB 재무과 재산팀 주무관 FF(피고인 D의 전임자)는 R의 부지매입요구에 따라 본건 토지 등의 매입을 진행하였다. 당시 같은 사무실에 있던 B는 FF에게 DDD에 지상권이 설정된 토지를 매입한 유사한 사례(이하 'HHH 사례'라 한다)가 있다고 말하였고, FF는 이에 JJJ 재산관리팀에 요청하여 'HHH 사용허가 검토보고서' 파일을 받아 검토하였으나, 위 사례에도 불구하고 송유관 매설로 사권이 설정된 토지의 매입이 가능한지 의문을 가졌다. 이에 2015. 3.경 2명의 변호사(W, QQ)에게 법률자문을 의뢰하였다. W 변호사는 위 법률자문 의뢰에 대한 회신으로 '사권설정 제한이 있더라도 공익사업 시 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 내에서 지상권 설정이 가능하면 공유재산 매입도 가능, 매입예정 부지의 사용목적 및 용도에 장애가 되는지 사전 검토가 필요'라고 하여 조건부로 가능하다는 취지로 답하였다. 이와 달리 QQ 변호사는 '사권설정 재산은 취득 금지로 매입은 관련법규에 위배되고, 공익사업시 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 내에서 지상권 설정이 가능한 것은 취득과 별개이며, 사권의 일시 소멸 후 매입은 일시 소멸을 사권의 해지로 볼 수 있는지 검토(법제처 질의) 필요'라고 하여 불가능하다는 취지로 답하였다. 이에 당시 BBB 재무과 재산팀은 이 사건 지상권 해지 후 사용허가로 전환하는 방식으로 본건 토지 등의 매입을 추진하기로 하였다(증거기록 별책 1권 114면). (라) 본건 토지 매입을 위한 협의 진행 R는 2015. 2. 16. BBB에 부지매입요구 관련 자료로 T, S의 부동산매도승낙서를 제출하였고(이에 매입 대상 부지가 본건 토지로 확정되었다), 2015. 2. 17.에는 YY에 송유관 이전에 따른 비용 산출을 의뢰하여 2015. 2. 24. YY로부터 이설비용으로 357,500,000원이 소요된다는 회신을 받았다. FF는 YY, 토지 소유자 대표인 T, R 관계자와 함께 2015. 4. 2.부터 2015. 6. 29.까지 4차례에 걸쳐 본건 토지 매입을 위한 협의를 하였다(2015. 4. 2. 1차 협의, 2015. 4. 22. 2차 협의, 2015. 6. 2. 3차 협의, 2015. 6. 29. 4차 협의). 위 각 협의에서 이 사건 지상권의 해지를 위해서는 송유관의 이설이 필요함을 전제로 송유관의 이설 가능성 및 그 비용부담 문제를 논의하였으나 합의에 이르지 못하였다. 2015년 후반기의 상황(피고인들이 BBB 재무과에 부임한 이후) (가) B의 개입 2015. 7. 1. 피고인 D, E, F가 같은 날 BBB 재무과에 부임하였고, 피고인 D은 재산팀 주무관으로, 피고인 E는 재산팀 팀장으로, 피고인 F는 재산팀을 비롯한 재무과를 총괄하는 재무과장으로 근무하게 되었다. 피고인 D은 전임자인 FF로부터 본건 토지 매입건과 관련한 업무자료를 인수인계 받았고, 특히 이 사건 지상권으로 인한 공유재산법 제8조 위반의 문제를 해결하고자 이 사건 송유관의 이설을 추진하여 왔다는 말을 들었다. 그런데 피고인 D은 재산업무를 처음 맡게 되어 익숙하지 않은 상황에서 본 건 토지 매입 건을 인계 받아 그 해결책을 고심하던 중 재산업무 경험이 많은 B에게 조언을 구하였고, B는 피고인 D에게 HHH 사례를 알려주면서 일단 지상권을 해지하고 매입 후 재설정하는 방식(이하 '지상권 해지 후 재설정 방식'이라 한다)으로 지상권이 설정된 토지를 매입한 사실이 있다고 알려주었다. 다만 B는 본건 토지 매입과 관련하여 FF에게도 위 사례를 알려주었지만 FF가 위와 같은 방식을 따르지 않은 사실은 D에게 알려주지 않았다(증인 D에 대한 법정진술 녹취서 7, 17면). 이에 피고인 D은 재산팀 주무관 업무용 컴퓨터에서 FF가 받아 보관한 HHH 사례 관련 문서를 찾아보았고, 본건과 유사한 사례라 생각되어 재산팀장인 피고인 E에게 이를 보고하였다. 한편 피고인 F도 B로부터 사권이 설정된 토지에 대해 일단 사권을 해지한 후 부지를 매입한 사례로 HHH 사례가 있다는 말을 듣고, D에게 이에 관한 검토를 지시하였다(증거기록 2161면). (나) 본건 토지 매입을 위한 5차 협의 피고인 D, E는 2015. 7. 16.경 YY EEE지사를 방문하여 YY 담당자 G, 토지 소유자 대표 T, R 행정실장 X 등과 본건 토지 매입을 위한 5차 협의(이하 '5차 협의'라 한다)를 하였다. 이때 B는 피고인 D, E와 동행하였을 뿐 아니라, 피고인 D, E에게 지상권 해지 후 재설정 방식을 재차 권유하였고, 위 협의 말미에 G에게도 지상권 해지 후 재설정 방식에 따른 협약 체결을 제안하였다(증인 G에 대한 법정진술녹취서 5면). 이에 G는 위 방식이 법에 저촉될 우려는 없는지 물었으나, B는 이미 법률검토를 하였으므로 문제가 없다는 취지로 답하였고, 이에 G는 정식 공문으로 협조요청을 보내주면 YY도 검토 절차를 진행하겠다고 답하였다(증거기록 1569면). (다) 협약 체결의 추진 피고인 D은 2015. 7. 29. 'CCC 부지 매입 계획(안)'이라는 제목으로 위 5차 협의에서 제시된 지상권 해지 후 재설정 방식으로 YY와 협약 체결을 추진한다는 내용의 내부문서를 기안하여 피고인 E 및 교육행정국장, 부교육감의 결재를 받았다(피고인 F는 연가 중이었다). 같은 날 YY EEE지사에 'A 지상권 설정 해지 요청'이라는 제목으로, 지상권 해지 후 재설정 방식으로 협약을 체결한 후 지상권을 해지해 줄 것을 요청하는 공문을 보냈고, 협약서 초안을 첨부하였다(증거기록 2017 내지 2020면). 이에 YY는 2015. 8. 25. BBB에 위 협약서 초안대로 협약 체결함에 협조한다는 내용의 회신을 하였다(별책 2권 243 내지 247면). (라) 협약의 체결 2015. 8. 27. BBB은 본건 토지의 소유자인 T, S 및 YY와 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 체결하였다. 그 주된 내용은 다음과 같다. (마)법률자문 재의뢰 피고인 D은 피고인 E, F의 결재를 받아 이 사건 협약 체결 전날인 2015. 8. 26. W 변호사에게 '지상권 설정부지에 대한 공유재산 매입 관련 법률자문 의뢰'라는 제목으로 법률자문을 구하였다. 그 주된 취지는 R의 부지가 협소하여 체육장 및 주차장 부지로 활용하고자 본건 매수 토지를 매입하려고 하나 위 토지에 사권(송유관 매설로 인한 지상권)이 설정되어 있어 공유재산으로 매입이 가능한지 질의하는 것이었다(증거기록 별책 2권 256-258면). 이에 대하여 W 변호사는 2015. 9. 3. 다음과 같은 내용으로 회신하였다('질의 회신', 증거기록 별책 2권 259-261면). 피고인 D은 위 회신의 일부에 형광펜 표시를 하여 피고인 E, F에게 보고하였다. 특히 피고인 E에게는 '당초 저희가 기대했던 답변이 아니다'라고까지 보고하였으나, 피고인 E는 피고인 D에게 'R 학생을 위한 것이고 지금 우리가 협약까지 맺은 상황에서 그대로 추진해야 한다'고 하였다. 피고인 D이 피고인 F에게는 그런 자세한 보고까지는 하지 않았다(증인 D에 대한 법정진술녹취서 24, 25면). (바) 본건 토지 등에 관한 감정평가 실시 피고인들은 2015. 7. 30. 3곳의 감정평가기관{(주)KKK, (주)LLL, ㈜MMM}에 본건 토지 등에 관한 감정평가를 의뢰하였고, 2015. 8. 19. 내지 2015. 8. 24. 사이에 위 3곳으로부터 각 감정평가서를 회신 받았다. 위 감정평가서들은 모두 이 사건 송유관의 매설 내지 이 사건 지상권의 설정 사실을 이용저해요소로 반영하였으나, 다만 건물 등 이용저해율에 관하여는 '대상 토지는 농지 또는 임야로서 지상에 건물이 소재하지 않으면 건물의 신축을 전제로 하지 않으므로 지상권으로 인하여 건물 등 이용의 저해는 발생하지 않는다'고 하거나, '위 지상권은 지하에 매설된 송유관의 유지보존 목적으로 설정된 것이어서 지상건물 등에 대한 이용저해는 없는 것으로 판단된다'고 하여 이 사건 송유관이나 지상권의 존재를 반영하지 아니하였다(증거기록 별책 2권 183, 206, 231면). (사) 이 사건 지상권의 해지 및 본건 토지에 관한 매매계약의 체결 위 (바)항과 같이 부정적인 취지의 법률자문을 회신받았음에도 불구하고, 피고인 D은 2015. 8. 31. 앞서의 감정평가서에 기초하여 본건 토지에 관한 공유재산 가격평정조서를 작성하여 피고인 E, F를 비롯하여 부교육감의 결재까지 받았고(증거기록 별책 2권 256-269면), YY가 이 사건 협약에 따라 2015. 9. 8. 이 사건 지상권 등기를 모두 말소하자, 피고인들은 2015. 9. 21. T, S와 본건 토지에 관하여 매매대금 1,746,688,990원(= 770,154,730원 + 976,534,260원)에 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 토지에 관하여 NNN 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 위 계약의 주된 내용은 다음과 같다. (아) 본건 토지에 관한 지상권의 재설정 YY는 2015. 10. 12. BBB에 '지상권 재설정을 위한 계약체결 요청'이라는 공문을 보내어 이 사건 협약에 따라 일시 해지한 지상권의 재설정을 요청하였고(증거기록 325면), 2015. 10. 16. BBB과 YY는 지상권이 말소된 본건 토지에 YY가 매설한 송유관 및 부대시설의 소유 및 관리를 위한 이 사건 지상권과 동일한 내용의 지상권을 설정하기로 계약하고(증거기록 328 내지 333면), 같은날 위와 같은 내용의 지상권 설정등기를 마쳤다. 지상권 재설정 이후의 상황 (가) 본건 토지의 이용 현황 본건 토지는 이후 전체 면적 5,171m²의 일부인 2,488m²에만 농구장, 풋살장, 주차장 및 주차장 진입로가 설치되었고(증거기록 54면), 나머지 토지는 이 사건 송유관의 매설로 인하여 복토가 불가능한 관계로 주차장이나 운동장을 설치하지 못하고 산책로 및 텃밭으로 조성되었다(증거기록 1508면). (나)감사원 감사 및 징계처분 감사원은 본건 토지 매입과 관련하여 2018. 4. 30.부터 같은 해 5. 23.까지 감사를 실시한 결과, '지상권이 설정된 송유관 매설 토지를 취득하고자 지상권등기를 말소시킨 후 취득하여 지상권을 다시 설정함으로써 위 토지를 교실증축 등의 행정목적으로 활용하지 못한 위법·부당사항이 있음'을 확인하고 피고인 B, D, E에 대하여 징계처분을 의뢰하였다. 이에 NNN은 2018. 12. 13. 피고인 B에 대하여 정직 1월의 중징계를, 피고인 D에 대하여 감봉 1월, 피고인 E에 대하여 견책의 각 경징계를 하였고, 피고인 D에 대한 징계는 OOO 심사 결정에 따라 견책으로 변경되었다. 3) 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 본건 토지를 매입하는 업무를 수행함에 있어서 관련 법령을 준수하고 BBB에 재산상 손해가 발생하지 않도록 선량한 관리자의 주의로써 사무에 종사할 의무가 있음에도, 이러한 의무를 이행하지 아니하고 공유재산법 제8조를 위반하여 매입하여서는 아니 될 본건 토지를 매입함으로써 BBB에 그 매매대금 상당의 재산상 손해를 입히고 토지 소유자인 T, S로 하여금 위 금액에 상당한 재산상 이익을 취득하게 하여 이 사건 국고등손실 범행을 저지른 사실이 인정되고, 피고인들은 이 사건 국고등손실 범행으로 인하여 BBB이 재산상 손실을 입게 될 것을 알면서도 각자의 역할을 수행하면서 범행에 가담하였던 만큼 범행의 고의 내지 공모관계를 모두 인정할 수 있다. 가) 임무에 위배하는 행위의 존재 공유재산법 제3조는 '공유재산 및 물품의 관리에 관한 사무에 종사하는 공무원은 이 법과 그 밖의 공유재산 및 물품의 관리에 관한 법령을 준수하고 선량한 관리자의 주의로써 사무에 종사하여야 한다'고 규정하고, 같은 법 제3조의2는 지방자치단체가 공유재산을 관리·처분하는 경우에 지켜야 할 원칙으로 '1, 해당 지방자치단체 전체의 이익에 맞도록 할 것. 2. 취득과 처분이 균형을 이룰 것. 3. 공공가치와 활용가치를 고려할 것. 4. 투명하고 효율적인 절차를 따를 것'을 규정하고 있다. 한편 공유재산법 제8조는 '사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다. 다만 법원의 판결에 따라 취득하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하여 지방자치단체의 공유재산 취득의 원칙으로서 완전한 소유권의 확보를 선언하고 있다. 이는 사권이 설정된 채로 공유재산을 취득하게 되면, 공공연히 분쟁에 휘말릴 염려가 있고, 분쟁에 휘말릴 경우 공유재산을 통해 달성하려는 목적에 방해를 받게 될 우려가 있기 때문에 분쟁의 소지를 미연에 방지하고자 내린 입법적 조치로 보인다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010추35 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면 피고인들은 이 사건 협약을 체결한 후 본건 토지 중 일부에 설정된 사권인 이 사건 지상권을 YY의 협조 하에 일시적으로 해지한 후 BBB이 위 토지를 매입하고 다시 YY에 위와 동일한 내용의 지상권을 설정하여 주는 방식(즉 '지상권 해지 후 재설정 방식')으로 본건 토지를 매입하였다. 위 방식에 따르면, BBB이 본건 토지를 매입할 시점에 한하여는 사권이 해지되어 존재하지 않는 것은 사실이나, 그 전부터 이미 동일한 내용의 지상권을 다시 설정할 것이 예정되어 있었으므로, 위와 같은 해지는 영구적인 부존재화, 즉 '소멸'이라 볼수없다. 따라서 지상권 해지 후 재설정 방식의 토지 매입은 공유재산법 제8조를 우회적으로 잠탈하는 행위에 불과하고 실질은 위 법령을 위반하는 행위라고 봄이 상당하다. 공유재산법 제19조는 행정재산의 처분 등을 제한하면서 다만 단서 및 각 호에서 행정재산의 처분이 가능한 일정한 경우를 규정하고, 이에는 '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다) 제4조에 따른 공익사업의 시행을 위하여 해당 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 공작물의 설치를 위한 지상권 또는 구분지상권을 설정하는 경우'가 포함되어 있다(제3호). 또한 토지보상법 제4조 제2호에는 '송유 사업'이 공익사업으로 규정되어 있는바, 이 사건에서 YY가 본건 지상권 설정된 토지 지하에 송유관을 매설하고 관리하는 업무 역시 토지보상법상 공익사업에 해당될 것으로 보이기는 한다. 그러나, 위 인정사실에 의하면 BBB이 본건 토지를 매입하려던 목적은 애초 R의 협소한 학교용지 문제를 해결하여 교실 및 주차장 부지를 확보하는 것이었으므로 송유관이 매설된 토지가 위와 같은 목적에 부합하지 아니함은 명백하였다. 또한 R가 2015. 2. 4. BBB에 부지매입요구서를 제출하면서 부지 매입 목적을 기존의 교실 및 주차장 부지에서 운동장 및 주차장 부지로 변경한 사실은 인정되나, 아래 재산상 손해의 발생 여부에 관한 판단에서 보는 바와 같이 본건 토지는 이 사건 송유관의 매설로 인하여 운동장 및 주차장 부지로 사용하기에도 상당한 장애를 가지고 있었다. 따라서 송유 사업이 토지보상법상 공익사업에 해당한다 하더라도, 이로 인하여 해당 행정재산인 본건 토지의 목적과 용도에 장애가 발생하는 이상 지상권 해지 후 재설정 방식은 공유재산법 제19조 제3호에 근거하여 가능하거나 적법한 방법도 아니다. 한편 공유재산법 제8조의 입법 취지와 공유재산법 제8조와 제19조의 규정, 문언에 비추어 볼 때 공유재산 취득과 공유재산 처분은 적용요건이 달라 공유재산 취득 시 공유재산법 제19조가 적용될 것은 아니라고 보아야 한다. 따라서 피고인들이 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지를 매입한 것은 공유재산법 제8조에 위반하는 행위로서 임무에 위배하는 행위에 해당한다. 나) 임무에 위배하는 행위에 대한 인식 피고인들은 당시 BBB 재무과에 부임한지 얼마 되지 않아 업무 파악이 되지 않았고 그전에도 재산업무를 담당해 본 적이 없어 법위반에 대한 인식이 부족하였다고 주장하나, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ⓐ 피고인 D은 전임자인 FF로부터 본건 토지 매입건과 관련하여 업무 인수인계를 받으면서 이 사건 지상권의 존재로 인하여 공유재산법 제8조상 현재 상태로는 매입이 불가능하다는 것을 명확히 들었던 점, ⓑ FF가 피고인 D에게 인수인계한 업무자료 중에는 FF가 2명의 변호사에게 지상권 해지 후 재설정 방식의 적법 여부를 질의하는 법률자문에 대한 내용이 포함되어 있었고, 그 중 QQ 변호사는 명확히 법위반으로 불가능하다는 의견이었으며, W 변호사도 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 조건부로 가능하다는 의견이었던 점, ⓒ 피고인 E, F는 피고인 D으로부터 본건 토지 매입 업무의 추진 현황을 보고 받으면서 이 사건 송유관 및 지상권의 존재 및 공유재산법 제8조의 위반 문제를 알게 되었던 점, ⓓ 피고인들은 이 사건 협약 체결 전날인 2015. 8. 26. W 변호사에게 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지의 매입이 적법한지를 재차 질의하였던 것으로 보아 위 방식의 위법성을 의심하고 있었던 것으로 보이는 점, ⓔ 2015. 9. 3.자 W 변호사의 질의 회신은 지상권 해지 후 재설정 방식은 위법하고 지상권 말소 후 해당 토지의 무상 대부 또는 사용허가를 하는 방식이 적법하다는 취지였던 점, ⓕ 피고인 D은 위 회신의 내용을 명확히 인지하였고, 피고인 E는 질의 회신 중 피고인 D이 형광펜으로 표시한 부분만 보았고 지상권 해지 후 재설정 방식이 가능하다는 취지로 보고받았다고 주장하였으나(증거기록 1593면), 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 결론 부분까지도 형광펜 표시가 되어 있는 것으로 보건대 피고인 E의 위 주장은 사실이 아닌 것으로 보이고, 피고인 D의 진술과 같이 피고인 E는 위 질의 회신의 취지를 알았음에도 이를 무시하고 피고인 D에게 그대로 지상권 해지후 재설정 방식으로의 매입을 계속하여 추진할 것을 지시한 것으로 보이는 점, ⓖ 피고인 F는 피고인 D으로부터 위 질의 회신의 내용을 상세히 보고받지 못하였다고 하더라도 위 회신을 확인한 것은 사실이고, 또한 피고인은 전임자인 PP로부터 이미 R 부지 매입에 송유관 문제가 있음을 들었으므로(증거기록 2444면) 관련하여 공유재산법 제8조의 위반가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보임에도 피고인 D, E가 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지를 매입하는 각 단계의 업무 추진을 모두 승인·결재(피고인은 이 사건 협약 체결 당시에는 휴가 중으로 결재하지 못하였다고 하나, 그 전후로 진행된 5차 협의, 법률자문 재의뢰, 본건 토지에 관한 매매계약의 체결, 본건 토지에 관한 지상권의 재설정에는 모두 관여하였다)하였던 점을 비롯하여 피고인들의 직위 및 직급, 각 담당업무의 내용, 피고인들의 관계, 본건 토지 매입 업무의 경과 등을 모두 종합하여 보면, 피고인들은 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지를 매입하는 행위가 공유재산법 제8조에 위반하여 공유재산법 제3조 및 제3조의2에 따라 피고인들이 공유재산 및 물품의 관리에 관한 사무에 종사하는 공무원으로서 지켜야 할 업무상 주의의무 및 공유재산법상 공유재산의 관리·처분의 기본원칙을 위반하는 행위임을 인식하면서도, 본건 토지의 매입을 위하여 각자 역할을 수행함과 동시에 다른 피고인들의 역할 수행을 이용하였다고 볼 수 있으므로, 피고인들은 결국 임무에 위배하는 행위에 대한 인식이 있었을 뿐 아니라, 피고인들 간에 임무에 위배하는 행위에 대한 공동가공의 의사도 존재하였다고 봄이 상당하다. 다) 재산상 손해의 발생 앞서 본 제반사정에 비추어 볼 때 피고인들이 임무에 위배하는 행위를 하지 아니하기 위해서는 사실상 본건 토지의 매입을 중단하여야 했다. 이와 달리 공유재산법 제8조에 위배되는 지상권 재설정 방식 외에 본건 토지의 매입을 추진할 수 있는 대안으로는, ⓐ 이 사건 지상권이 설정되지 아니한 <주소>, <주소>만을 매입하는 방식, ⓑ 이 사건 송유관을 본건 토지 외에 다른 부지로 이설하는 방식을 상정해 볼 수 있다. 그러나 ⓐ 방식은 토지 소유자인 T, S가 이 사건 지상권이 설정된 토지를 포함하여 본건 토지의 일괄 매각만을 원하였으므로 가능한 방법이 아니었다. 한편 피고인들이 BBB 재무과에 부임하기 전까지 전임자들은 ⓑ 방식을 통해 본건 토지를 매입하고자 수차례 협의를 하는 등 노력하였으나 YY, 토지 소유자, BBB 간 의견 차이로 인해 합의에 이르지 못하였고, 이설 부지를 구한다는 것도 용이하지 않았다. 이에 전임 재산팀은 사실상 본건 토지의 매입에 부정적인 의견이었고, 위 토지 매입에 관한 예산의 불용처리를 고려하였으며, 따라서 FF는 HHH 사례를 알고 있음에도 이를 후임인 피고인 D에게 알리지 않았다(증거기록 별책 1권 219, 220면). 피고인 D도 검찰조사에서 '제가 봤을 때는 송유관을 이설하는 것은 현실적으로 불가능해 보였다. 왜냐하면 송유관을 이설하려면 다른 부지를 매입하여야 하는데, 인근 토지 소유자 중에 송유관 매설을 허락하는 토지 소유자는 없을 것이라 판단하였다'고 진술하였다(증거기록 1548면). 한편 본건 토지 내에서 송유관을 최대한 외곽으로 이설한 후 해당 토지를 분필하는 방법도 생각해 볼 수 있으나, 이는 그에 소요되는 막대한 비용에 비하여 충분한 효용이 있다고 보기 어렵고(본건 토지의 일부는 결국 매입하지 못하게 된다), 분필된 토지만을 기존 소유자가 보유한다거나 YY가 매입할 가능성은 거의 없다는 점에서 실현가능성이 없다. 장기적으로는 R 주변 토지에 관한 도시개발계획이 세워진다면 사업시행자의 비용 부담을 통해 이 사건 송유관이 도로 부지 등으로 이설되어 이 사건 지상권이 소멸될 가능성이 있게 되는바, 이때까지 본건 토지에 관한 예산을 이월하고 해당 업무를 잠정적으로 중단하는 것이 그나마 현실적인 방법으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 확보된 예산을 불용처리할 수 없다는 생각에서 본건 토지 매입 업무를 무리하게 추진하였고, 그 결과 BBB은 매입하지 않아야 하는 본건 토지를 매수하면서 토지 소유자에게 매매대금 총 1,746,688,990원을 지급하였는바, 위 금액 전체를 피고인들의 임무에 위배하는 행위로 인하여 BBB이 입게 된 재산상 손해로 보아야 한다. 위 매매대금은 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 3곳의 감정평가기관{㈜KKK, (주)LLL, (주)MMM}에서 본건 토지 등에 관한 감정평가를 받고 이를 종합하여 산출된 금액이고, 위 감정평가에 어떠한 절차상 하자가 있다고 볼 자료는 없다. 다만 위 감정평가서들은 이 사건 지상권을 이용저해요소로 반영하면서도 입체이용저해율 중 건물 등 이용저해율에 관하여는 위 토지가 농지 또는 임야이고 건물 신축은 예정되어 있지 않다고 보아 이 사건 송유관의 존재를 저해요소로 반영하지 않았다. 그 결과 위 각 감정평가는 이 사건 송유관 및 지상권이 전혀 현출되지 아니한 2013. 8.경 탁상감정 결과(1,748,570,000원)와 액수가 크게 다르지 않다. 그런데 본건 토지의 이용 현황에 의하면, 이 사건 송유관의 매설로 인하여 전체 면적 5,171m²의 절반 정도에 불과한 2,488m²만을 운동장 및 주차장 부지로 사용할 수 있을 뿐, 나머지 토지는 제대로 사용하지 못하고 있다. 더구나 본건 토지를 매입하려던 애초의 목적은 교실 증축이 포함되어 있었으나(2013년 공유재산심의회 당시부터 본건 토지 매입은 교실 부족으로 인한 건물 증축이 주된 목적이었고, 예산 배정 역시 같은 목적으로 된 것이었다) 이 사건 송유관 및 지상권의 존재가 드러나자 R가 2015. 2.경 불가피하게 교실 증축은 제외하는 것으로 용도를 변경한 것이었다. 이러한 점을 고려하면, 위 매매대금이 감정평가를 통해 산출된 금액이라는 사정만으로 본건 토지가 위 금액에 상응하는 실질적인 재산상 가치를 지닌다고 보기는 어렵다. 공유재산법이 공유재산법 제5, 6, 8, 13, 19, 20조 등으로 공유재산을 행정재산과 일반재산으로 엄격하게 구분하고 특히 행정재산에 대하여는 원칙적으로 처분을 금지하고 사권의 설정은 이를 절대적으로 금지하는 등 일반재산과 그 취급을 달리하는 것은 행정재산의 경우 행정주체가 행정목적을 수행하기 위한 직접적인 물적 수단이거나 특별한 필요에 의하여 보존되는 재산이므로 이를 사적 거래의 대상으로 취급할 경우 이러한 행정목적을 침해할 우려가 있기 때문인데, 이 사건과 같이 결과적으로 사권이 설정(송유관 매설)된 채로 행정재산을 취득하게 되면 행정목적이 침해될 우려가 커지게 되고, 실제로 이 사건에서 교실 증축이 어렵게 되었고 본건 토지의 일부만 사용할 수 있게 되는 등 교실 증축 등을 위한 행정재산 취득(완전한 소유권의 확보)이라는 본래 예산 용도와 목적에 부합하지 않게 되어 적법한 예산 사용이 저해됨으로써 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 것이고, 결국 BBB은 피고인들의 이 사건 행위로 인하여 재산상 손해를 입었다고 보아야 한다. 라) 재산상 이익의 취득 앞서 살펴본 바에 의하면, 피고인들은 임무에 위배하는 행위를 하지 아니하기 위해서는 사실상 본건 매수 토지의 매입을 중단하였어야 함에도 그러하지 아니하고 무리하게 매입을 추진한 끝에 공유재산법 제8조에 위반하여 매입하지 않아야 하는 본건 매수 토지를 매입하는 임무위배 행위를 하였고, 이로 인해 T, S는 본건 토지를 BBB에 매도할 수 있게 됨으로써 그 대가로 매매대금 1,746,688,990원에 상당하는 재산상 이익을 취득하였다. 마) 재산상 손해 및 재산상 이익에 대한 인식 피고인들의 지위 및 임무, 피고인들의 관계, 본건 토지 매입의 추진 경과 등에 비추어, 피고인들은 본건 토지 매입 업무의 담당자 내지 그 결재자로서, 공유재산법 제8조를 비롯한 관련 법령의 내용 및 취지, 본건 지상권 설정된 토지 매입의 위법성, 본건 토지의 현황 및 가치, 매입 시 활용도 등을 모두 알았을 것임에도 본건 토지를 매입함으로써, BBB으로 하여금 지출하지 아니하여야 할 매매대금을 지출하게 하여 해당 액수 상당의 재산상 손해를 입게 하고, 그에 상응하여 T, S는 위 매매대금 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 모두 인식하였다고 봄이 상당하다. 다. 소결 피고인 D, E, F 및 그 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제2항 관련 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 1) 방조 행위 부인 피고인이 D에게 HHH 사례를 특정하여 알려준 사실이 없고, 다만 PPP에 송유관이 매설된 토지를 매입한 유사 사례가 있으므로 참고하라는 취지로 말해주었을 뿐이다. 피고인이 5차 협의 시 D, E와 동행한 사실은 있으나, 위 회의에서 지상권 재설정 방식을 제안한 사실은 없다. 2) 범의 부인 본건 토지 매입 업무를 담당하지 아니한 피고인으로서는 정범인 D, E, F가 실제로 이 사건 국고등손실 범행에 나아갈 것을 예상할 수 없었고, 위 범행을 용이하게 한다는 인식도 없었다. 3) 재산상 손해 부인 BBB이 본건 토지를 지상권 해지 후 재설정 방식으로 매입한 것은 공유재산법 제19조의 취지에 비추어 적법하고, 설령 본건 토지의 매입이 공유재산법 제8조에 위반한 행위라 하더라도 그 사법적 효력까지는 부인되지 않으며, BBB은 지상권이 설정된 사실까지 반영된 감정평가금액으로 본건 토지를 매입하였으므로 어떠한 재산상 손해를 입지 않았다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당하고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 등 참조), 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 나) 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 위 1. 나. 2)항의 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 정범인 D, E, F가 공유재산법 제8조를 위반하는 임무에 위배되는 행위를 하여 BBB에 본건 토지의 매매대금에 상당하는 재산상 손해를 입게 하고, 위 토지 소유자인 T, S에게 위 금액에 상당하는 이익을 취득하게 하는 이 사건 국고등손실 범행을 할 것임이 충분히 예상됨에도 이를 용이하게 하고자 D, E, F에게 HHH 사례를 알려주면서 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지를 매입할 수 있다고 설득하고, 5차 협의에 동행하여 YY 관계자인 G에게도 위 방식에 따르는 협약의 체결을 제안하여 이를 검토하게 하는 등 적극적으로 위 범행을 방조한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 방조행위의 존재 D이 2015. 7. 1.부로 재산팀 주무관으로 부임한 후 전임자인 FF로부터 본건 토지 매입건과 관련하여 업무 인수인계를 받았는바, 이 사건 송유관 및 지상권의 존재로 인해 그대로는 공유재산법 제8조에 위반되어 매입이 불가능하다는 것이었다. D은 그전까지 재산업무를 해본 경험이 없는 상황에서 본건 토지 매입 건을 인계받아 그 해결책을 고심하던 중 재산업무 경험이 많은 피고인(당시 재무과 세입팀장으로 같은 사무실에서 근무하였다)에게 조언을 구하였고, 피고인은 D에게 HHH 사례를 들면서 지상권 해지 후 재설정 방식으로 지상권이 설정된 토지를 매입한 사실이 있다고 알려주었다(증인 D에 대한 법정진술녹취서 7면). 이에 대해 피고인은 D에게 PPP에 송유관이 매설된 토지를 매입한 유사 사례가 있다고 말해주었을 뿐 DDD를 특정하지는 않았다고 주장하나, D이 피고인의 말을 듣고 재산팀 주무관 업무용 컴퓨터에서 전임자인 FF가 저장해 놓은 HHH 사례 문건을 검색하여 찾았다고 하는 점이나(위 법정진술녹취서 7면), F도 피고인으로부터 지상권 해지 후 재설정 방식으로 토지를 매입한 HHH 사례가 있다는 이야기를 듣고는 D에게 그 검토를 지시하였다고 하는 점(증거기록 2161면)에 비추어 보면, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 피고인은 2015. 7. 16. YY EEE지사에서 개최된 5차 협의에 D, E와 동행하였을 뿐 아니라, D, E에게 지상권 해지 후 재설정 방식을 다시 한 번 설명하였으며, 위 협의 말미에는 YY 담당자 G에게 위와 같은 방식으로 협약 체결할 것을 제안하였다(증인 G에 대한 법정진술녹취서 5면). 이에 G는 위 방식이 법에 저촉될 우려는 없는지 반문하였으나, B는 이미 법률검토를 하였으므로 문제가 없다는 취지로 답하였고, 이에 G는 정식 공문으로 협조요청을 보내주면 YY도 내부 절차를 진행하겠다고 답하였다(증거기록 1569면). 이에 대하여 피고인은 5차 협의 시 D, E와 동행하였을 뿐 지상권 해지 후 재설정 방식을 제안한 사실은 없다고 주장하나, 피고인이 위 방식을 제안하는 것을 들었다는 G의 진술이 일관되고 구체적인 점(G는 검찰조사 시 피고인, D, E 3명의 사진을 동시에 제시받고는, 협의 당시 지상권 해지 후 재설정 방식을 제안하였던 사람이 피고인이라고 지목하기도 하였다, 증거기록 2433면), D과 E도 위 협의 시 지상권 해지 후 재설정 방식을 제안하는 등 논의를 주도한 사람은 피고인이라고 진술한 점(증인 D에 대한 법정진술녹취서 21면)에 비추어 보면, 피고인이 위 협의 시 주도적으로 지상권 해지 후 재설정 방식을 제안하였던 사실 역시 충분히 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 위 방식에 관하여 HHH 사례를 처음으로 언급한 사람이 피고인일 뿐 아니라 D, E는 위 협의 당시 재무과에 부임한지 보름 정도 밖에 되지 않은 상황이어서 재산업무가 익숙하지 않았던 반면 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 재산업무 경험이 풍부한 편이어서 피고인의 주장이나 제안은 상당히 설득력있게 들렸을 것으로 보이는 점, 재무과장인 F 역시 피고인이 R 행정실장으로 있을 때 본건 토지 매입건을 추진하여 이에 관하여 잘 알고 있으므로 D, E의 안내를 겸하여 위 협의에 함께 출장을 다녀오게 하였던 점(증거기록 2162면)에 비추어 보면, 피고인이 비록 본건 토지 매입 업무의 담당자라거나 관련 부서에 소속된 사람이 아니었다 하더라도 피고인이 위 협의 시 D이나 B를 대신하여 주도적으로 지상권 해지 후 재설정 방식을 제안하는 것이 그리 부자연스러운 상황이었다고 보이지는 않는다. 피고인은 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 지방교육행정주사로 BBB 교육행정국 재무관리과에서 근무하면서 공유재산관리 계획 수립, 공유재산 매입 및 매각 등 재산업무를 담당하였고(증거기록 1419, 2222면), 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지는 R 행정실장으로서 본건 토지 매입과 관련하여 BBB에 공유재산 심의자료를 제출하고, 공유재산심의회에 출석하기도 하였다. 이에 피고인은 BBB의 재산업무에 익숙할 뿐 아니라, 본건 토지 매입건에 관하여는 업무담당자에 준하는 정도의 전문성과 지식을 가지고 있었다. 이러한 피고인이 재무과 재산팀에 부임하여 현안업무를 파악 중이었던 D, E, F에게 본건 토지 매입건과 관련하여 지상권 해지 후 재설정 방식을 제안하였던 것이므로, D, E, F으로서는 피고인을 믿고 위 제안을 적극적으로 수용하여 검토할 수밖에 없었다. 한편 인정사실에서 본 바와 같이, D, E, F가 BBB에 부임하기 전까지 BBB 재무과 재산팀의 입장은 기본적으로 본건 토지의 매입이 사실상 불가능하다는 것이었고, FF가 작성한 업무보고에 의하면, 본건 토지 매입은 송유관이설을 전제로 하여서만 추진되고 있었다(증거목록 순번 112 내지 116 각 업무보고). 그런데 D, E, F가 재무과에 부임한 이후 약 보름만인 2015. 7. 16. 개최된 5차 협의에서 돌연 기존의 송유관 이설 논의를 중단하고 지상권 해지 후 재설정 방식으로 전환한 것은 앞서 본 바와 같이 피고인이 D, E, F에게 HHH 사례를 언급하며 지상권 해지 후 재설정 방식을 수차례 권유한데 따른 것이라 볼수밖에 없다. 또한 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지가 매입되려면 YY도 위 방식을 받아들이는 것이 관건이었는데, 피고인이 위 협의 자리에서 YY의 G에게 BBB의 법률 검토 결과 별다른 문제가 없다는 취지로 말함으로써 YY가 위 방식을 적극적으로 검토하여 수용하는 중요한 계기를 마련하였다. 피고인의 이러한 행위를 바탕으로 D, E, F는 토지 소유자 대표인 T, YY와 지상권 해지 후 재설정 방식에 따른 이 사건 협약을 체결할 수 있었고, 이후 위 협약에 따라 이 사건 지상권의 해지, 본건 토지에 관한 매매계약의 체결 및 BBB 명의의 소유권이전등기 경료, 이 사건 지상권과 동일한 내용의 지상권재설정이 순차적으로 이루어지게 되었다. 결국 피고인은 D, E, F에게 이 사건 국고등손실 범행의 방법을 제시함으로써 D, E, F가 위 범행으로 나아가는 데에 결정적 계기를 마련하여 준 것이므로, 피고인이 위 범행을 방조하는 행위를 하였음은 판시 증거들에 의하여 충분히 인정된다. 나) 정범의 고의 및 방조의 고의의 존재 피고인은 2013. 8.경 공유재산심의회와 관련하여 BBB에 R의 공유재산 심의자료를 제출하면서 그 기안자인 R 행정실 직원인 BB로 하여금 이 사건 송유관 및 지상권이 기재된 비고란을 삭제하게 하였는바, 이 당시부터 피고인은 본건 토지의 매입이 공유재산법 제8조에 위반됨을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 D의 전임자인 FF에게도 HHH 사례를 알려주었음에도 FF가 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지를 매입하지 아니하자, 재산팀장(DD)에게 그 이유를 물었고 DD은 '송유관이 있어서 매입하지 않기로 했다'는 답변을 하였으므로(증거기록 2416면), 전임 재산팀 역시 위 방식은 위법한 것으로 보고 있음을 피고인이 알았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 2015. 7. 1.부로 부임한 D, E, F에게 다시금 HHH 사례를 알려주면서 지상권 해지 후 재설정 방식으로 본건 토지 매입을 추진할 것을 수차례 권유하고, 5차 협의에서는 위 방식을 주도적으로 제안하였을 뿐 아니라 G에게는 위 방식이 적법하다는 취지로 말하여 이 사건 협약의 체결이 가능하게 하였다. 또한 위 협약의 체결이 지상권이 설정된 본건 토지의 매입에 있어서 가장 중요한 분수령이었으므로, 이후로는 특별한 사정이 없는 한 위 협약에 따라 본건 토지의 매입 및 지상권의 재설정에까지 순차적으로 진행될 것임을 예견할 수 있었다. 따라서 판시 증거들에 의하면 피고인에게 D, E, F의 이 사건 국고등손실 범행에 대한 정범의 고의가 존재하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인이 2015. 7. 전까지는 이 사건 송유관 및 지상권으로 인해 본건 토지의 매입이 어려웠고, 이를 담당하는 재무과 담당자들도 토지 매입에 부정적이었으며, 특히 지상권 해지 후 재설정 방식은 사실상 거부된 상황에서, 피고인이 재무과에 새로 부임한 D, E, F에게 다시금 지상권 해지 후 재설정 방식을 수차례 권유하고 5차 협의 시에도 위 방식을 제안함으로써 D, E, F로 하여금 이 사건 국고등손실 범행으로 나아가게 하였는바, 판시 증거들에 의하면 피고인에게 정범의 범행을 용이하게 한다는 인식 즉 방조의 고의가 있었음도 충분히 인정할 수 있다. 다) 재산상 손해의 인정 앞서 1. 나. 3) 다) 항에서 살펴본 바와 같이, D, E, F는 공유재산법 제8조에 위반하는 지상권 해지 후 재설정 방식으로는 본건 토지를 매입하지 말았어야 함에도, 예산을 불용처리할 수 없다는 생각에 본건 토지의 매입을 무리하게 추진한 결과 BBB은 매입하지 않아야 하는 본건 토지를 매입하면서 매매대금으로 1,746,688,990원을 소진하게 되었는바, 위 금액 전체가 BBB이 D, E, F의 임무위배 행위로 인하여 입게 된 재산상 손해로 보아야 한다. 양형의 이유 1. 피고인 B, D, E, F 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월~15년 나. 양형기준의 미적용: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 다. 선고형의 결정 불리한 정상 피고인 D, E, F는 BBB 재무과 소속 공무원들로 본건 토지의 매입 업무를 수행함에 있어서 공유재산법을 비롯한 관련 법령을 준수하고 선량한 관리자의 주의로써 사무에 종사할 의무가 있음에도 불구하고, 지상권 해지 후 재설정 방식의 위법성을 충분히 검토하지 아니한 채 이를 제안한 B의 말만 믿고 위 방식대로 본건 토지의 매입을 추진하였고, 특히 매매계약 체결 전위 방식의 적법 여부에 관한 법률 자문을 의뢰하여 위법하다는 의견을 받기까지 하였음에도 이를 무시한 채 본건 토지를 매입하기에 이르렀는바, 이로 인하여 BBB은 매매대금인 1,746,688,990원 상당의 재산상 손해를 입었고, 위 토지 소유자들에게는 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 이 사건 범행의 경위, 피해금액, 피고인들의 지위 및 임무 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 B는 지상권 해지 후 재설정 방식이 위법하다는 것을 잘 알면서도 피고인 D, E, F에 위 방식을 수차례 권유하고, 5차 협의에 동행하여서는 위 방식을 주도적으로 제안함으로써 위 피고인들로 하여금 이 사건 범행에 이르도록 방조하였는바, 이 사건 범행의 경위, 피고인이 이 사건 범행에 미친 영향력, 피고인의 지위 및 경력 등을 고려할 때 그 죄질이 좋지 않고, 사실상 이 사건 범행을 야기한 장본인이라는 점에서 그 죄책이 정범에 못지 않다. 유리한 정상 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 데에는 R의 학교부지 협소 문제를 해결하기 위한 목적도 적지 않았던 것으로 보이고, 달리 자신들의 개인적 이득을 취한 바는 없는 것으로 보이며, 결과적으로는 R의 학교부지 협소 문제를 부족하게나마 해결할 수 있었던 것으로 보인다. 이 사건 협약 등에 의하면 R의 토지이용계획과 BBB의 이설비용 확보 여하에 따라 본건 토지 내 송유관 이설 등은 가능할 것으로 보인다. 피고인들은 모두 범죄전력이 없는 초범이다. 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지 R의 행정실장으로서 재산관리, 물품관리, 회계관리, 학생교육지원활동 등 전반적인 업무를 총괄하였고, 2015. 1. 1.부터 2016. 6. 30.까지 BBB의 세입팀장으로서 교육행정직 공무원이다. 피고인은 공유재산법 제8조에 따라 본건 지상권 설정된 토지의 경우 송유관 이설로 지상권 등기를 해지한 후 매수하여야 하므로 공유재산 취득을 위한 공유재산심의회 심의자료에 지상권 설정 등기 사실 및 그 이설 비용 등을 기재해야 하고, 공유재산심의회 전에 취득하고자 하는 토지 소유자의 매도 의향을 확인하여야 함에도 불구하고, 본건 지상권 설정된 토지에 지상권이 설정되어 있지 아니한 것처럼 허위의 공유재산 심의자료를 작성·제출하고, 이에 더하여 <주소> 소유자인 U의 소재불명으로 U의 매도 의향을 확인하지 못하였음에도 U과 협의한 것처럼 허위 문서를 작성·제출하여 공유재산심의회 위원들을 속여 공유재산심의회를 거치고, 이후 YY의 협조를 통해 송유관 이설 등을 하지 아니하고 일시 지상권등기를 해지하여 본건 지상권 설정된 토지에 사권이 없는 것처럼 등기부등본을 만들어 소유권을 취득한 후 다시 YY에 지상권 등기를 설정해주는 방법으로 본건 지상권 설정된 토지를 공유재산으로 취득하기로 마음먹었다. 1) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 피고인은 2013. 8. 초경 BBB으로부터 '공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출' 공문을 하달받자 주무관인 BB로 하여금 본건 토지 등을 R의 교실 증축 및 주차장 부지로 매입하는 내용의 2014년도 공유재산 심의자료를 작성하게 하였고, BB가 위 심의자료의 '그동안의 사용경위 등'란에 본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 인한 지상권 설정 사실을 기재하여 결재를 올리자 BB에게 "지상권 설정 사실을 기재하면 공유재산심의회를 통과하지 못하니 삭제하라"고 지시하여 그 부분을 삭제하고 '학교 인접지에 위치되어 밭농사로 경작 중임'이라는 내용만 기재하게 한 후 2013. 8. 19.경 BBB에 허위 내용의 공유재산 심의자료를 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 '2014년도 공유재산 심의자료' 문서를 허위로 작성하고, 이를 BBB에 행사하였다. 2) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 피고인은 사실 <주소>의 소유자인 U의 매도 의향을 확인하지 않았음에도 불구하고, 2013. 8. 22.경 허위 사실인지 알지 못하는 BB 주무관으로 하여금 '2013. 8. 13. <주소>의 소유자 U과 협의하였고, 학교장은 위 토지의 매입의사를, U은 매도 의사를 각 표시하였다'는 내용의 '점유·피점유 재산 협의사항'을 작성하게 하였고, 같은 날 '공유재산(점유·피점유재산) 해결을 위한 협의사항 제출'이라는 제목의 공문에 허위 내용의 '점유·피점유 재산 협의사항' 서류(이하 '이 사건 협의사항 서류'라 한다)를 첨부하여 BBB에 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 '점유·피점유 재산 협의사항' 문서를 허위로 작성하고, 이를 BBB에 행사하였다. 3) 위계공무집행방해 피고인은 위 1)항, 2)항 기재와 같이 허위 작성한 문서를 BBB에 제출하고, 2013. 9. 12. 11:00경 <주소>에 있는 BBB 2층 제2회의실에서 '2013년도 제3회 공유재산심의회'(이하 '이 사건 공유재산심의회'라 한다)에 참석하였다. 피고인은 위 공유재산심의회에서 'CCC 교실 및 주차장부지 매입(안)'에 대해 위 1)항 기재 허위 문서를 바탕으로 본건 지상권 설정된 토지에 지상권 등기가 설정된 사실이 누락된 회의자료가 작성되어 있고, 공유재산심의회 위원인 SS의 '토지소유자가 매각을 희망하는지'에 대한 질의에 공유재산심의회 간사인 Z이 위 2)항 허위 문서를 바탕으로 '현재는 토지 소유자가 매각을 희망한다'고 대답하는 등 피고인이 작성한 허위 문서를 바탕으로 심의가 이루어지고 있음을 인지하면서도, 이를 정정하지 아니하여 'CCC 교실 및 주차장부지 매입(안)'이 적정한 심의 없이 원안 가결되게 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 위 공유재산심의회 위원들의 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 요지 1) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 가) 공유재산 심의자료의 서식에는 지상권 등 사권 설정 여부를 기재하는 란이 없고, 이 사건 공유재산 심의자료에 기재된 내용 중에는 사실과 다른 부분이 없으므로 허위공문서를 작성하여 이를 행사한 사실이 없다. 나) 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료를 BBB에 제출한 후 이 사건 공유재산심의회 운영 담당자인 TT에게 본건 지상권 설정된 토지에 관한 등기부 등본 등 자료를 건네주어 이 사건 송유관이 매설된 사실 및 이 사건 지상권이 설정된 사실을 알렸고, 이 사건 송유관 및 지상권은 공유재산 취득 과정에서 당연히 드러날 것이어서 이를 일시적으로 숨기는 것이 아무런 의미가 없으므로 허위공문서 작성 및 행사에 대한 범의도 없었다. 2) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점 가) 이 사건 협의사항 자료는 매년 BBB의 공문에 따라 학교 점유지의 실태를 파악하기 위한 것이고, 피고인은 <주소>의 매입이 어렵다는 취지로 위 문서에 결재한 것일 뿐, 적극적인 허위의 인식을 가지고 위 자료를 작성·제출한 것은 아니다. 나) 이 사건 협의사항 자료는 U으로부터 <주소>의 매입이 어렵다는 취지여서 전체적으로는 사실에 반하지 않고, 공공의 신용을 위태롭게 하지도 않았다. 3) 위계공무집행방해의 점 가) 이 부분 공소사실은 위 공소사실 1), 2)항의 허위공문서작성 및 동행사죄가 성립함을 전제로 하는 것이나 앞서 주장한 바와 같이 그러하지 아니하다. 나) 설령 달리 보더라도, 이 사건 공유재산심의회에서 본건 토지 매입안을 원안대로 가결한 것은 위 심의회의 불충분한 심사에 기인한 것일 뿐이다. 다. 판단 1) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대한 판단 가) 관련 법리 허위공문서작성죄에 있어 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하거나 불법적인 의도에서 작성한 것이라고 하더라도 그 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립되지 아니하고(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결, 1997. 12. 26. 선고 97도932 판결 등 참조), 허위공문서작성죄는 작위에 의하여 문서의 내용이 사실과 다른 허위인 문서가 만들어지는 것을 처벌하려는 것이므로 부작위에 의하여 공문서에 아무런 내용을 기재하지 아니하는 행위는 그로 인하여 그 공문서의 내용이 진실과 다른 사실로 해석될 특별한 사정이 없는 이상, 단순한 기재 누락행위에 불과하고 이를 허위의 기재를 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97도661 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도297 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공유재산 심의자료 자체에는 사실과 다른 기재가 없고, 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 사권이 설정된 사실을 기재할 의무를 부담한다고 보기 어려워 BB로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료 초안에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하게 하였다 하더라도 이를 두고 허위 공문서를 작성한 것이라 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 공유재산 심의자료가 허위 공문서임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 보기 어려운바, 이를 지적하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2013. 5. 1.경 R 행정실 직원인 GG를 통해 본건 토지 등에 관한 등기부등본 등 공부대장 일체를 발급하여 본건 지상권 설정된 토지에 송유관이 매설된 사실 및 지상권이 설정된 사실을 알았던 사실, 그즈음 위 사실을 포함한 본건 토지 등의 매입과 관련하여 작성한 메모를 R 행정실 재산 담당인 BB에게 주어 'A 부지매입' 문서를 작성하게 하였던 사실, 2013. 8. 초경 BBB의 '공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출' 지시에 따라 BB는 2013. 8. 14.경 위 'A 부지매입' 문서를 기초로 이 사건 공유재산 심의자료 초안을 작성하였고 그 초안의 비고란에는 이 사건 송유관 및 지상권이 모두 기재되어 있었으나, 피고인이 위 초안을 검토한 후 BB에게 "이렇게 지상권 설정이라고 쓰여 있으면 공유재산심의회를 통과하기 어렵다. 그렇게 되면 땅을 사기 어려우니 지워라"라고 하여 BB가 비고란의 이 사건 송유관 및 지상권 부분을 삭제한 사실, 2013. 8. 19.경 이 사건 공유재산 심의자료가 BBB에 제출된 사실이 각 인정되기는 한다. 그런데 BBB의 공문인 '공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획자료 제출'에 첨부된 공유재산심의회 서식(이 사건 공유재산 심의자료의 서식을 의미한다)을 살펴보면, '지역', '기관명(학교명)', 취득 대상인 토지나 건물의 '소재지', '지목', '면적', '추정금액' 및 '그동안 사용경위 등' 및 '사유(구체적으로 작성)' 란이 있을 뿐, 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부에 관하여 기재하는 란은 별도로 존재하지 아니한다(증거기록 별책 2권 7면). 위 서식 중 '비고'란에 사권의 존재 여부를 기재할 수는 있겠으나, 위 '비고' 란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 의무적으로 기재하여야 하는지에 관하여는 위 서식은 물론이고, BBB의 '공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료제출' 공문 전체를 살펴보아도 알 수 없다(위 공문의 본문 1항 관련법규에 기재된 공유재산 및 물품 관리법, 동 시행령, III교육비특별회계소관 공유재산관리조례 규정은 공유재산 관리계획의 수립·변경, 공유재산심의회의 구성 및 운영에 관한 일반적인 규율이 담겨 있을 뿐, 공유재산 심의자료의 기재요령이나 기재의무사항을 구체적으로 규율하지는 않는다). 이 사건 공유재산 심의자료의 '그동안 사용경위 등' 란에는 "학교 인접지에 위치하여 밭 농사로 경작 중임"이라 기재되었는바, 본건 토지 등의 위치, 위 심의자료 작성 당시 본건 토지 등의 이용 현황 등에 비추어 위 기재 자체는 사실에 부합된다. 한편 '그동안 사용경위'라는 표현만을 보면 취득 대상 부동산이 사용되고 있는 현황 내지 경위를 기재하는 란이라 볼 여지도 있기는 하나, 2010년도부터 2016년도까지 BBB의 공유재산심의회에 학교 등 기관이 제출한 공유재산 심의자료(증거기록 별책 3권)를 살펴보면, '그동안 사용경위 등' 란은 공유재산 취득의 필요성과 관련하여 해당 학교의 현황(애로사항이나 문제점)을 기재하는 공간일 뿐, 취득 대상 부동산에 설정된 사권을 기재한 예는 찾을 수 없다. 또한 위 '비고'란과 마찬가지로 '그동안 사용경위 등' 란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 기재할 의무가 있다고 볼 어떠한 법적 근거를 찾기 어렵고, 이 사건 공유재산심의회의 심의내용을 보더라도 R를 비롯한 위 심의회에 올라온 안건 중 공유재산 심의자료의 '그동안 사용경위 등' 란에 취득 대상 부동산에 설정된 사권이 기재되어 있지 아니하다는 이유로 지적받은 안건은 전혀 없었다(증거기록 별책 2권 57 내지 62면). 결국 공유재산 심의자료의 서식 및 내용, 관련 BBB 공문의 전체적 취지, 관련 법령의 규율 등에 비추어 보면, 피고인에게 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권의 존재를 반드시 기재할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 또한 그러한 의무가 인정되지 아니하는 이상, 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권이 기재되어 있지 않다고 하여 반대로 본건 토지에 이 사건 송유관 및 지상권이 존재하지 아니한다고 해석될 여지도 없으며, 이 사건 기록상 그와 같이 반대 해석될 특별한 사정이 보이지도 않는다. E는 이 법정에서 '공유재산심의회를 할 때에는 사권이 설정돼 있으면 나중에 그걸 해지할 수 있는 방법이 있나, 이런 것까지 다 확인을 해야 되기 때문에 사권 설정된 걸 표기해야 맞는 걸로 알고 있다'고 진술하였고(증인 E에 대한 법정진술녹취서 3면), F도 같은 취지로 진술하였으며(증인 F에 대한 법정진술녹취서 3면), X도 같은 취지에서 2015. 1.경 R에서 작성한 '공유재산 취득에 따른 참고 제출 및 협의' 문서 및 본건 토지의 토지 이용계획 확인원, 등기부등본 등을 지참하고 BBB 재무과를 찾아가 본건 토지 일부에 송유관이 매설되어 지상권이 설정된 사실을 알리고, 이 사건 공유재산심의회에서 위 사실이 누락된 점을 지적하기도 하였다(증인 X에 대한 법정진술녹취서 3면). 그러나 이는 위 사람들의 의견에 불과할 뿐 어떠한 법적 근거를 가지고 있는 것이라 보기는 어렵고, 단지 이 사건 공유재산 심의자료에 송유관 매설 및 지상권 설정사실이 누락됨에 따라 이 사건 공유재산심의회에서 이에 관한 논의조차 되지 못했던 상황의 부적절함을 지적하는 것에 불과하다고 보이므로, 위 의견들만으로 피고인에게 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산의 사권을 기재할 의무가 인정된다고 볼 수는 없다. 결국 피고인이 BB로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하게 한 행위가 공유재산법 제8조에 비추어 적절하지 아니함은 별론으로 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 설정된 사권의 기재 의무를 부담한다고 보기 어려워 위 삭제 지시 행위가 허위로 공문서를 작성하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 단순한 기재 누락 행위라고 볼 수밖에 없다. 2) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 BB에게 이 사건 협의사항 자료의 작성을 지시하였다거나 이 사건 공유재산심의회를 위하여 위 자료를 허위로 작성한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 협의사항 자료는 2013. 8. 22.경 '점유·피점유 재산 협의사항'이라는 서식에 작성된 것으로, R 행정실 주무관 BB가 기안하고, 행정과장 UU를 거쳐 행정실장인 피고인이 결재하였으며, 교장 CC이 최종 결재하였다(증거기록 2333면). 위 자료의 주된 내용은 본건 토지 중 <주소>에 관하여 R와 위 토지 소유자인 U이 매매 여부를 협의하였다는 것으로, 본문인 '협의 내용'란에는 '협의일자: 2013. 8. 13.', '협의자: 소유자 U', '학교장 의견: 사유지를 학교용지로 점유 사용하고 있는바, 해당 부지를 매입할 의사를 표명함', '점유(소유)자 의견: 매도 의향은 있으나, 토지상에 압류·가압류·근저당 설정 등이 되어 있어 어려움'이라 기재되어 있다(증거기록 2334면). 그런데 U은 검찰조사에서 위 자료 작성 당시까지 피고인을 비롯한 R 관계자와 <주소>의 매각 협의를 한 사실이 없다고 진술하였고(증거기록 1519면), 피고인도 이를 인정하는바, 위 자료에 사실과 다른 내용이 기재되어 있음은 분명하다. 한편 이 사건 협의사항 자료의 작성 경위에 관하여, BB는 검찰조사에서 '사실 잘 모르겠다. 공유재산(점유·피점유) 관련 공문은 정기적으로 내려오는 게 맞다. 다만 (위 자료에) 왜 그렇게 구체적인 내용을 기재해서 보고했는지는 잘 모르겠다. 2012년 공문에는 뭐라고 회신하였는지 궁금하다'고 하여(증거기록 1538면), 피고인이 BB에게 위 서류의 작성을 지시하였는지 여부나 구체적인 경위, 내용에 관하여는 아무런 진술을 하지 못하였다. 게다가 피고인이 중간 결재를 하였다는 사정만으로는 BB에게 이 사건 협의사항 자료의 작성을 지시한 것이라 보기에 부족하며, 달리 피고인이 위 자료의 작성을 지시한 사실을 뒷받침할 증거는 찾을 수 없다. BBB은 2013. 7. 31. R를 비롯한 해당 학교에 '점유 피점유 재산 알림을 위한 업무협의 개최 알림'이라는 제목의 공문을 보내어 학교의 무단점유 및 피점유 재산에 대한 의견수렴 등을 위한 업무협의회의 개최를 알리면서 첨부된 '점유·피점유 재산 협의사항' 서식의 제출을 요청하였고, 이 사건 협의사항 자료는 R에서 위 공문에 따라 제출한 것으로 보인다(피고인이 제출한 증제1호증). 위 공문은 공유재산 및 물품 관리법 및 III교육비특별회계 소관 공유재산관리 조례에 근거한 공유재산실태조사의 일환으로 보이는바, 이는 매년 1회 시행하도록 되어 있어 R 역시 이 사건 협의사항 자료와 같은 공문을 매년 반복하여 BBB에 제출하였을 것으로 보이고(이에 앞서 BB도 BBB의 위 공문이 정기적인 것임과 그 전년도인 2012년에도 제출한 적이 있다는 취지로 진술하였다), 특히 R는 2009년경 현재 위치에 신축·개교한 이래 위 공문이 내려온 2013년경까지 <주소>에 관하여는 계속하여 소유권 없이 무단점유를 한 상황이었으므로 위 토지에 관하여는 반복적으로 이 사건 협의사항 자료와 유사한 공문을 BBB에 작성·제출하였을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 협의사항 자료는 기존에 제출되었던 자료의 반복이었을 가능성도 배제하기 어렵다. 또한 이 사건 협의사항 자료는 공유재산실태조사의 일환으로 BBB의 점유·피점유 재산의 해결을 위한 업무협의에 제출된 것일 뿐 이 사건 공유재산심의회와는 관계가 없고, 담당자도 다른 점(공유재산심의회 담당자는 C, 공유재산실태조사 담당자는 VV)에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 전제하는 바와 같이 피고인이 이 사건 공유재산심의회에서 본건 토지 매입안이 통과되게 하고자 이 사건 협의사항 자료를 허위로 작성하여 BBB에 제출하였다고 보기는 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 보기 어렵다. 3) 위계공무집행방해의 점에 대한 판단 가) 관련 법리 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은, 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 허위로 작성한 문서를 이 사건 공유재산심의회를 위해 BBB에 제출한 사실, 피고인에게 이 사건 공유재산심의회에서 허위 사실을 정정할 의무가 있음에도 이를 정정하지 아니한 사실, 이로 인하여 위 공유재산심의회 위원들이 오인, 착각, 부지에 빠졌다거나 그로 인하여 직무집행이 저지되거나 곤란에 이르렀다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 이 사건 공유재산 심의자료가 허위공문서임을 전제로 하나, 앞서 살펴본 바와 같이 위 문서는 그 자체로 허위 사실이 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 이 사건 송유관 및 지상권이 기재되지 아니하였다고 하여 허위공문서라 볼 수는 없다. 한편 이 부분 공소사실은, 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권의 기재를 누락하였으므로 공유재산심의회에 출석하여서는 이를 정정하여 밝힐 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 앞서 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 설정된 사권의 기재 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 판단한 것과 마찬가지로, 피고인이 공유재산심의회에 출석하여서도 취득 대상 부동산의 사권설정 여부를 밝힐 의무를 부담한다고 보기는 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 볼 수 없다. 또한 이 부분 공소사실은 이 사건 협의사항 자료가 이 사건 공유재산심의회에 제출되어 위 심의회 간사 Z이 위 자료를 바탕으로 '현재는 토지 소유자가 매각을 희망한다'고 대답한 사실을 전제로 하고 있으나, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 협의사항 자료는 공유재산실태조사의 일환으로 BBB의 점유·피점유 재산의 해결을 위한 업무협의에 제출된 것일 뿐 이 사건 공유재산심의회와 별다른 관계가 없는 점, Z도 검찰조사에서 이에 관하여 '회의 당시 위와 같이 대답한 것은, 통상적으로 각 학교 등에서 공유재산을 취득하겠다고 하는 경우 토지소유자의 매각의사를 확인하고 올리기 때문에 당연히 R에서 토지소유자의 매각의사를 확인했다고 답변한 것이고, 따로 R에 확인하였던 것은 아니다'라고 진술하여 위 대답이 이 사건 협의사항 자료와는 관계가 없다는 취지로 진술한 점(증거기록 1990면)에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 협의사항 자료를 BBB에 제출하였다고 하여 이로 인하여 이 사건 공유재산심의회나 심의위원들의 직무집행에 어떠한 영향을 끼쳤다고 볼 수는 없다. 또한 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료에 송유관 매설 및 지상권 설정 사실을 누락한 행위로 인해 이 사건 공유재산심의회 위원들의 직무집행이 저지되거나 곤란에 이르렀다고 보기도 어렵다. 즉, 이 사건 공유재산 심의자료에 기초하여 작성된 '2013년도 제3회 공유재산심의회 심의자료'에는 'CCC 교실 및 주차장 부지 매입(안)'에 관하여 본건 토지의 소재지, 지목, 면적, 추정금액 및 본건 토지의 매입 필요성 및 그에 관한 검토의견이 기재되어 있고(증거기록 별책 2권 46, 49면), 이 사건 공유재산심의회에서는 위 자료를 바탕으로 R의 학교부지가 부족하게 된 원인, 본건 토지 소유자의 매각 의사, R의 학급 현황 및 증설 계획 등에 관하여 심의위원의 질의 및 심의회 간사 Z의 답변이 이루어졌는바(증거기록 별책 2권 59, 60면), 이로써 취득 대상 부동산인 본건 토지가 R에 필요하고 적정한지에 관하여 나름의 충분한 심의가 이루어졌고, 그 결과로 위 안건이 원안대로 통과되었던 것으로 보인다. 라. 소결 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 C 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1. 1.부터 2015. 6. 30.까지 BBB 재무과 재산팀에서 공유재산관리계획, 공유재산심의회 운영, 소송업무를 담당한 교육행정직 공무원이다. 공유재산법 제8조에 따라 본건 지상권 설정된 토지의 경우 송유관 이설로 지상권등기를 해지한 후 매수하여야 하므로 피고인은 공유재산 심의자료에 지상권 설정 등기사실 및 그 이설 비용 등을 기재하여 위원들에게 제공하고 이에 대해 알려주어 적정한 심의가 이루어지도록 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 9. 초경 B로부터 본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 지상권 등기가 설정되어 있다는 사실을 듣고, 본건 지상권 설정된 토지의 등기부 등본 및 관련 자료를 전달받았음에도, 'CCC 교실 및 주차장부지 매입(안)' 심의자료에 본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 지상권 등기가 설정되어 있다는 사실을 기재하지 아니하고, 2013. 9. 12. 11:00경 <주소>에 있는 BBB 2층 제2회의실에서 '2013년도 제3회 공유재산심의회'(이하 '이 사건 공유재산심의회'라 한다)에 참석하여 이에 대해 고지하지 않아 'CCC 교실 및 주차장부지 매입(안)'이 적정한 심의 없이 공유재산심의회를 통과하게 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 위 공유재산심의회 위원들의 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 요지 1) 피고인은 B로부터 본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 지상권 등기가 설정된 사실을 듣거나, 본건 지상권 설정된 토지의 등기부 등본 및 관련 자료를 전달받은 사실이 없어 이 사건 송유관 및 지상권의 존재를 알지 못하였다. 2) 설령 피고인이 공유재산심의회 개최 이전 이 사건 송유관 및 지상권의 존재를 알았다 하더라도, 피고인이 그러한 사실을 공유재산 심의자료에 기재하거나 공유재산 심의회에 고지할 의무는 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립하고(대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 등 참조), 다만 위 죄가 성립하려면 행위자가 자신의 위계행위로 인하여 공무집행을 방해하려는 의사가 있는 경우에 한한다(대법원 1973. 6. 26. 선고 72도2698 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) B로부터 이 사건 지상권이 설정된 사실을 들었거나 이와 관련한 자료를 전달받은 사실의 부존재 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공유재산심의회가 개최되기 전인 2013. 9. 초경 B를 만나 그로부터 본건 지상권 설정된 토지에 송유관이 매설되어 이에 관한 지상권이 설정된 사실을 들었거나 이와 관련한 자료를 전달받은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 사실과 관련하여 검사가 제출한 증거로는 B의 이에 부합하는 듯한 수사기관 및 법정에서의 진술, B가 피고인에게 전달하였다는 문서들 즉, 'CCC 시설보유현황', 제7차 교육과정 시설기준표, 'A 부지매입', 탁상감정문서(지번별 예상금액), 2013. 5. 1. 발급받은 본건 토지에 관한 등기부등본(이하 '이 사건 서류'라 한다)이 있다. B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 2013. 8. 19. R에서 BBB에 공유재산 심의자료를 제출한 후 2018. 9. 초경 사이에 BBB에서 심의자료를 토대로 현지 확인을 나왔고, 이때 공유재산심의회 담당자인 피고인에게 이 사건 서류를 담은 대봉투를 건네주었다고 진술하였다(증거기록 977, 978면 등). 또한 BBB 재무과에서 수사기관에 제출한 CCC 부지매입' 관련 서류철(증거기록 별책 2권)에 이 사건 서류 중 'A 부지매입', 탁상감정문서(지번별 예상금액), 2013. 5. 1.자 등기부등본(증거목록 순번 221 내지 227)이 포함되어 있는 점, 그 중 A 부지매입'의 경우 B가 본건 토지의 매입 추진과 관련하여 R 행정실 직원인 BB를 통해 작성한 내부문서일 뿐 BBB에 제출될 것이 예정된 문서가 아님에도 위 서류철에 포함되어 있는 점, 위 2013. 5. 1.자 등기부등본 역시 B가 R 행정실 직원인 GG를 통해 발급받았던 것인 점에 비추어 본건 토지의 매입과 관련하여 R 행정실 관계자가 BBB 재무과 재산팀에 이 사건 서류를 제출한 것으로 보이기는 하다. 그런데 그 제출 시점에 관하여 살펴보면, B는 이 법정에서 'BBB에서 R에 현장실사를 나와 자신이 피고인에게 이 사건 서류를 주었을 당시, Z 재무팀장, WW 재무과장이 피고인과 함께 R로 왔다. WW 재무과장이 (직접) 현장에 나온 것은 이례적인 사항이기 때문에 그때 같이 심의자료를 올린 QQQ XX 실장에게 확인전화를 했고, XX은 WW이 같이 현장실사를 나온 것을 확인해 주었다'고 진술하였다(증인 B에 대한 법정진술녹취서 12면). 그러나 국민신문고 민원 회신(2013년도 III 교육청 재무관리과 전체 출장신청서, 피고인이 제출한 증 제2호증)에 따르면 2013년에 피고인이 Z, WW과 함께 R와 RRR에 'PPP지역 현안재산 현지 확인'을 목적으로 출장을 간 것은 4월 18일 하루뿐이었고, 이때는 B가 아직 이 사건 서류 중 등기부등본을 발급받거나 'A 부지매입' 문서를 작성하기 전이었다(B는 수사기관에서, 2013. 5. 1. 위 등기부등본을 발급받고 그 무렵 위 문서를 작성하였다고 진술하였다, 증거기록 972면). 따라서 피고인이 B로부터 존재하지도 않는 서류들을 전달받을 수는 없었다. 위 회신에 의하면 피고인과 Z이 2013. 8. 6.에도 PPP으로 출장 간 기록이 있기는 하나, 그 목적은 'SSS 현안재산 협의차'였으므로 같은 날 R에도 방문하였는지는 알 수 없고, B는 일관되게 R에서 심의자료를 제출한 2013. 8. 19. 이후 BBB에서 위 자료를 확인한 뒤 현지 확인 차원에서 R를 방문하였다는 것이므로(증인 B에 대한 법정진술녹취서 22면), 위 출장 일시는 이러한 B의 진술과도 맞지 않는다. 관련하여 Z은 이 법정에서, 공유재산심의회 관련하여 통상적으로 현장실사를 나가는 경우가 많이 있으나 반드시 가는 것은 아니라고 진술하면서, 이 사건 공유재산심의회 전에 R를 방문하였는지도 정확히 기억하지 못한다는 취지로 진술하였다(증인 Z에 대한 법정진술녹취서 3, 14, 17면). 결국 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공유재산심의회 전인 2013. 4. 18. R를 방문한 사실은 인정되나 이때 B를 만나 그로부터 본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 지상권 등기가 설정되어 있다는 사실을 들었거나 본건 지상권 설정된 토지의 등기부 등본 및 관련 자료를 전달받았다고 볼 수는 없고, 그 이후에는 R를 방문하였다고 볼 근거가 없으며, 이에 반하는 B의 진술은 객관적인 자료에 부합하지 아니하여 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 서류 중 등기부등본이나 'A 부지매입'의 경우, 그 발급 및 작성 시점이 이 사건 공유재산심의회보다 전이기는 하나, 한편 R는 이사건 공유재산심의회 이후인 2015. 1. 12.경 '공유재산(토지) 취득에 따른 참고 자료 제출 및 협의'라는 공문서에 2013. 5. 1. 발급된 토지이용계획확인서(<주소>)(별책 제2권 98면)를 첨부하였던 것을 보면, 위 등기부등본이나 'A 부지매입' 문서 역시 이 사건 공유재산심의회가 개최된 이후 다른 경로 내지 이유에서 제출되었을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다{위 2015. 1. 12.자 '공유재산(토지) 취득에 따른 참고자료 제출 및 협의' 문서의 붙임자료(별책 제2권 82면)와 '공유재산 취득에 따른 관련 서류'(별책 제2권 85면) 목차에 등기부등본('2013년 토지등기부등본'으로 기재되어 있기도 하다)과 탁상감정의견서, 탁상감정확인서가 기재되어 있는 반면, 그러한 자료가 기록상 순서대로 편철되어 있지 않고 수사기관이 BBB에서 제출한 'CCC 부지 매입' 관련 서류를 시간순으로 재정리하여 별책으로 첨부(별책 제2권 2면)한 사실에 비추어 보면 더욱 그러하다}. 또한 이 사건 서류 중 'CCC 시설보유현황', 제7차 교육과정 시설기준표는 BBB 재무과에서 수사기관에 제출한 'CCC 부지매입' 관련 서류철(증거기록 별책 2권)에 포함되어 있지 않아 실제로 BBB에 제출되었는지 알 수 없다. 위와 같은 사정에 더하여, 공유재산심의회의 운영을 담당하는 피고인의 지위 및 임무, 당시 피고인과 B의 관계(이 사건 기록만으로는 두 사람 사이에 어떠한 인적 관계가 있다고 볼 근거가 없다)에 비추어 보면, 피고인이 B로부터 이 사건 서류를 받거나 본건 토지 일부에 송유관 매설로 인하여 지상권이 설정되었다는 설명을 들었다면 공유재산법 제8조에 따라 위 토지의 매입이 어려운 사정을 알았을 것이므로 피고인이 공유재산 심의자료에 이러한 사정을 기재하지 아니할 특별한 이유나 동기를 찾기 어려운 반면, B의 경우 R의 공유재산 심의자료에 송유관 매설이나 지상권 설정 사실을 누락한 책임에서 벗어나고자 피고인에게 이 사건 자료를 건네주었다고 허위로 진술할 동기가 있는 점에 비추어 보면, B의 진술보다는 피고인의 진술이 믿을 만하다고 보인다. 나) 피고인이 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 확인할 의무의 부존재 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공유재산심의회의 운영 담당자로서 위와 같이 B로부터 본건 지상권 설정된 토지의 등기부 등본 및 관련 자료를 전달받거나 이에 관하여 설명을 들어서 알게 되는 경우는 별론으로 하고, 그렇지 않은 경우에도 본건 토지에 관하여 별도로 등기부를 살펴보는 등으로 사권의 설정 여부를 확인하여야 할 의무를 부담한다고 보기는 어렵다. R를 비롯한 이 사건 공유재산심의회에 제출된 공유재산 심의자료에는 각 취득 대상 부동산에 사권이 설정된 여부에 관하여 기재된 바가 없고, 이 사건 공유재산심의회에서도 사권 설정 여부에 관하여는 논의되지 않았다(증거기록 별책 2권 57 내지 62면). 공유재산심의회 관련 법령 중 공유재산 취득에 관한 규정을 전체적으로 살펴보아도 공유재산심의회의 운영을 담당한 피고인에게 각 학교에서 제출한 심의자료 외에 별도로 등기부를 확인하는 등으로 취득 대상 부동산에 사권이 설정되어 있는지 확인할 의무는 규정되어 있지 아니하다. 취득 대상 부동산에 사권이 설정되어 있다 하더라도 그 종류와 내용에 따라 말소 가능성이 모두 다를 것이므로, 사권이 설정되어 있다는 이유만으로 공유재산심의회의 심의대상에서 배제되어야 한다고는 볼 수 없고, 공유재산심의회의 실무담당자인 피고인에게 위와 같은 이유로 해당 안건을 배제할 권한이 부여되어 있다고 볼 근거도 없다. III교육비특별회계 소관 공유재산 관리 조례 시행규칙에 의하면 재산관리관(본청의 경우 행정국장 및 재무과장, 각 과장, 담당관을 의미한다, 위 시행규칙 제3조 제1항)이 교육감에게 공유재산의 매수신청을 하려면 해당 부동산의 등기부등본 등을 첨부하여야 하므로, 이때 사권 설정 여부의 확인이 가능하다. 한편 매수신청은 공유재산심의회를 통과한 공유재산 취득 안건에 관하여 예산이 배정된 이후에 이루어지므로 사권이 설정된 부동산의 경우 그 소멸이 되지 아니하면 배정된 예산이 불용처리될 위험성이 있기는 하나, 다른 한편으로는 예산이 배정된 이후에야 비로소 BBB이 해당 재산의 소유자 등과 구체적으로 취득에 관한 논의를 할 수 있고, 이 단계에서 사권 소멸의 가능성 내지 방법도 구체화될 수 있을 것으로 보이기도 한다. 이 사건 공유재산심의회의 심의위원이었던 HH, II, LL 등은 경찰조사에서 '본건 지상권 설정된 토지에 송유관이 매설된 사실은 이 사건 공유재산심의회에서 반드시 논의되었어야 했다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 880, 903, 936면) 이는 담당자인 피고인이 위와 같은 사실을 알았을 경우를 전제로 하는 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 공유재산심의회 전까지 이러한 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 다) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위계행위를 하여 이 사건 공유재산심의회 위원들의 정당한 직무집행을 방해하였다고 보기 부족하고, 피고인에게 자신의 위계행위로 인하여 공무집행을 방해하려는 의사가 있었다고 보기도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이를 지적하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다. 라. 소결 그렇다면 피고인 C에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 3. 피고인 G 가. 공소사실의 요지 피고인은 2003년경부터 피해자 주식회사 YY(이하 '피해자' 혹은 '피해자 회사'라 한다) EEE지사에서 근무하면서 2009년경부터 2019. 2. 20.경까지 지상권 관리업무를 담당하였다. 1) 업무상배임 피고인은 2015. 4. 9.부터 2015. 7. 16.까지 BBB 등과의 5차례의 협의를 통해 공유재산법 제8조에 따라 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다는 사실을 잘 알고 있었고, 특히 피해자 회사에서 지상권 관리업무를 담당하면서 2010. 9. 30.경 <주소>에 있는 GGG 신설 예정 부지에 송유관 매설로 피해자 명의의 지상권이 설정되어 있어 위 제8조에 따라 매입이 어렵다는 이유로 JJJ과 '지상권을 해지한 후 JJJ이 예정부지를 매입한 후 다시 지상권을 설정해주겠다'는 '송유관 매설부지 지상권 설정 협약'을 체결하고, 위 협약에 따라 지상권을 해지하였으나 JJJ이 위 협약에 따른 지상권 등기 설정에 협조해주지 않아 피해자에게 손해를 끼친 적이 있었으므로, 송유관 이설 등 지상권 해지 사유가 발생하지 아니한 경우 지상권을 해지하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 7. 16.경 BBB 등과의 5차 협의에서 '본건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 YY 명의의 지상권 등기가 설정되어 있어 법률상 공유재산으로 취득할 수 없으므로, 일시적으로 지상권 등기를 해지해주면, BBB이 토지의 소유권을 이전받은 후 다시 YY에게 지상권 등기를 설정해 주겠다'고 제안하자, 위 임무에 위배하여 2015. 8. 27.경 토지소유주인 T, S, 도교육감 ZZ과 '<주소>, <주소>, <주소>에 설정된 피해자 명의의 지상권 등기를 해지하여 토지 매매계약 체결 및 소유권 이전에 제한을 받지 않도록 적극 협조한다'는 내용의 협약서를 작성하고, 2015. 10. 23. 협약서 내용대로 위 토지에 설정된 피해자 명의의 지상권 등기를 해지해 주었다. 이로써 피고인은 피해자에게 지상권 설정등기 해지로 인한 액수 미상의 재산상 손해를 가하고, T, S에게 같은 액수 상당의 지상권 해지로 인한 이익을 취득하게 하였다. 2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조 피고인은 D, E, F가 본건 지상권 설정된 토지에 지상권이 설정되어 있어 공유재산으로 매입이 불가능한 토지를 매입함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 1)항 기재와 같이 협약서를 작성하고, YY 명의의 지상권을 해지해 주는 방법으로 판시 범죄사실 제1항 기재 D, E, F의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 업무상배임의 점에 관하여 가) 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자 회사 명의의 지상권 설정등기를 해지함으로 인하여 피해자 회사가 입은 재산상 손해나 위 재산상 손해에 대응하여 T, S가 얻은 재산상 이익이 특정되지 아니하였으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 기하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 나) 피고인은 피해자 회사 명의의 지상권 설정등기를 해지하는 과정에서 피해자 회사의 내부 규정에 따라 업무를 수행하였고 위법한 행위를 하지도 아니하였으므로, 임무위배 행위를 한 사실이 없다. 다) 피고인은 피해자 회사 명의의 지상권 설정등기를 재설정받기로 약정하였고, 실제로 재설정 받은 이상 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해를 입게 한 사실이 없고, 따라서 T, S가 위 손해에 대응하는 어떠한 재산상 이익을 받은 바도 없다. 라) 피고인은 업무상배임의 고의가 없었다. 2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점에 관하여 가) 피고인은 D, E, F의 지상권등기 해지 요청이 CCC의 학교부지 확보를 위한 적법한 공무 수행으로 알았을 뿐, 국고등손실 범행에 해당함은 인식하지 못하여 정범의 고의가 없었고, 이를 용이하게 하려는 방조의 고의도 없었다. 나) 피고인은 D, E, F와 이 사건 협약을 체결하면서 그 상대방인 피해자 회사의 입장에서 지상권 설정등기를 유지하려는 대향적 거래를 하였을 뿐이고, 이 사건 국고등손실 범행에 적극가담한 바가 없어 위 범행의 공범이라 할 수 없다. 다. 업무상배임의 점에 관한 판단 1) 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결 등 참조). 한편 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3190 판결, 83도2602 판결 등 참조). 살피건대, 이 부분 공소사실은 피해자 회사가 입은 재산상 손해나 그로 인하여 T, S가 얻은 재산상 이익을 '액수 미상'이라고 하여 그 구체적인 액수를 특정하지 아니한 것은 사실이나, 공소사실의 전체적인 취지에 비추어 보면 위 재산상 손해는 피고인이 피해자 회사 명의의 지상권 설정등기를 해지한 후 2015. 8. 27.자 협약서에 따라 BBB이 피해자 회사에 지상권을 재설정하여 주지 않을 가능성으로 인해 피해자 회사가 받게 된 재산상의 위험으로 볼 수 있고, T, S가 얻은 재산상 이익은 피해자 회사의 지상권등기의 해지로 인하여 T, S가 본건 지상권 설정된 토지에 관하여 BBB과 매매계약을 체결할 기회를 얻은 것이라 볼 수 있으며, 이러한 내용의 재산상 손해 내지 이익은 구체적인 산정 기준이나 액수 내지 규모 등을 특정할 수 없어 개괄적으로 표시할 수밖에 없는 반면, 이 부분 공소사실의 인정 여부는 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 재산상의 위험이 발생하였는지 여부 혹은 T, S가 이로 인해 위와 같은 재산상 이익을 얻은 것으로 볼 것인지 여부에 있는 것이고, 이 부분 공소사실이 재산상 손해의 구체적인 액수에 따라 적용법조 내지 유·무죄 여부가 달라질 것은 아닌 점에 비추어 보면, 이 부분 공소사실의 기재만으로 재산상 손해 내지 이익의 구체적인 금액을 알 수 없다고 하여 피고인의 방어권 행사에 막대한 지장을 준다고 보기는 어렵다. 한편 배임죄에서 손해의 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없는 점에 비추어 보면(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조), 공소사실의 기재만으로 구체적인 손해액을 계산할 수 없다고 하여 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 임무위배 행위 및 재산상 손해의 존부에 관한 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 지위 및 업무 피고인은 2003. 5.경부터 2019. 2. 20.경까지 피해자 회사의 EEE지사 안전부과장으로 근무하였고, 2009년경부터 이 사건 당시까지 피해자 회사가 송유관의 매설과 관련하여 설정한 지상권을 관리하는 업무를 담당하였다. 피해자 회사 내부 규정 피해자 회사의 내부 규정인 '지상권 관리 절차'(2013. 1. 1. 제정) 중 지상권 해지에 관한 주요 규정은 다음과 같다(증거기록 2087-2088면). 협약서 체결의 경위 BBB은 2015. 7. 29. 피해자 회사 EEE지사에 'A 지상권 설정 해지 요청'이라는 제목의 공문을 보냈다(III교육청 재무과-11864호). 그 주된 내용은 R 주변에 위치한 본건 지상권 설정된 토지에 피해자 회사의 지상권(이하 '이 사건 지상권'이라 한다)이 설정되어 있어 공유재산법 제8조의 저촉으로 매입이 불가능한 관계로 토지 소유자, BBB, 피해자 회사 간 협약을 체결한 후 위 지상권을 해지해 줄 것을 요청하는 것이었고, 공문 말미에 협약서 초안을 첨부하였다(증거기록 2017-2020면). 이에 피고인은 같은 날 'A 지상권 설정해지 요청'이라는 제목으로 피해자 회사의 내부문서를 기안하였는데, 그 주된 내용은 'R의 학교부지 확장 관련하여 BBB이 시급하게 토지 취득을 위한 협조를 요청함에 따라, "지상권 해지 -> 토지 소유권 이전 완료 -> 지상권 재설정, 향후 송유관 이설사유 발생 시 BBB에서 공사비 부담"을 주요 골자로 하는 협약의 체결에 협조하고자 한다'는 것이었다. 특히 위 문서의 요약란에는 '공유재산법 제8조(사권설정 재산의 취득 제한)'가 명시되어 있었다. 위 문서에 대하여는 EEE지사장을 비롯하여 본부장의 결재까지 이루어졌다(증거기록 574면). 피고인은 2015. 8. 7. 'A 부지확장에 따른 협약서(안) 검토요청'이라는 제목의 내부문서를 통해 피해자 회사 법무1팀에 위 협약서 초안의 법률적 검토를 요청하였고(증거기록 2021면), 2015. 8. 19. 법무1팀은 피고인에게 '전반적인 내용을 검토한 결과 당시 지상권 재설정, 송유관 이설 또는 관보호공사 발생 시 BBB이 그 비용부담 및 별도의 협약을 체결하여 관련 업무를 처리하기로 하는 등 협약서에서 언급하여야 할 기본적인 요건을 갖추었다고 판단됨'이라고 하여 협약서 초안에 법률적 문제가 없다는 취지로 회신하였다(증거기록 2022면). 이에 피고인은 2015. 8. 20. 위 협약서 초안대로 협약 체결 업무를 수행하겠다고 상부에 보고하고 이의 승인을 구하는 내부문서를 기안하여 EEE지사장을 거쳐 본부장의 결재를 받았다('A 부지확장에 따른 협약체결 품의', 증거기록 2023,면). 위 문서에는, 피고인이 BBB에 지상권 해지 시 발생될 피해자 회사의 애로 및 문제점을 수차례 설명하였음에도 BBB이 공유재산법 제8조 문제로 인해 지상권 일시 해지 후 재설정할 수 있도록 간곡히 요청하였다는 점과, 위 방안에 대한 검토 결과 피해자 회사에 미치는 영향이 없는 것으로 판단되었다는 점이 기재되었다. 피고인은 위와 같은 절차를 거친 끝에 2015. 8. 25. BBB에 위 협약서대로 협약을 체결할 의향이 있음을 통보하였고('지상권 설정 해지요청에 대한 회신', 증거기록 2024면), 2015. 8. 27.경 본건 지상권 설정된 토지의 소유자인 T, S 및 도교육감 ZZ과 공소사실 기재와 같은 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 체결하였다. 지상권 해지 및 재설정의 경위 피고인은 이 사건 협약 체결 다음날인 2015. 8. 28. 이 사건 지상권 해지증서의 발급을 요청하는 내부문서를 기안하여 EEE지사장의 결재를 받고, 피해자 회사 RM팀에서도 이를 확인하였다. 위 문서에 의하면 지상권 해지 보상금 24,024,800원은 공인감정평가법인 3개 기관의 평균액으로 산정된 금액이었고, 위 금액은 위 문서가 결재된 2015. 8. 28. 피해자 회사에 입금되었다. 이에 피고인은 2015. 9. 8. 피해자 회사를 대리하여 이 사건 지상권을 말소하였다. 피고인은 2015. 10. 2. 'A 부지 재상권 재설정 계약체결(<주소> 외)'라는 제목으로, 이 사건 협약에 따라 일시 해지한 지상권을 재설정하는 내용의 계약을 체결할 것임을 보고하고 이의 승인을 구하는 내부문서를 기안하여 EEE지사장을 거쳐 본부장의 결재를 받았고, 이를 RM팀에 통보하였다. RM팀은 2015. 10. 7. 피고인에게 지상권 재설정 계약의 승인을 통보하였다{'EEE권 지상권 설정 승인(<주소> 외)'}, 위 문서에는 'BBB에서 학교부지 매수과정에서 지상권 일시 해지(지상권 설정 토지는 국공유재산으로 매수 불가), 행정자산으로 전환 후 공유재산법 제19조에 따라 지상권 설정 가능하여 금회 재설정'이라 기재되어 있었다(증거기록 2044, 2045면). 피고인은 2015. 10. 12. BBB에 이 사건 협약에 따라 일시 해지한 지상권의 재설정을 요청하였다('지상권 재설정을 위한 계약체결 요청', 증거기록 325면). 2015. 10. 16. BBB과 피해자 회사는 지상권이 말소되었던 본건 토지에 피해자 회사의 지상권을 다시 설정하기로 계약하고, 같은 날 위 계약대로 지상권 설정등기가 마쳐졌다(증거기록 328 내지 333면). 나) 임무에 위배하는 행위의 존재 및 그 인식 여부 관련 법리 형법 제355조 제2항 소정의 "그 임무에 위배하는 행위"라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일절의 행위를 포함한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2339 판결 등 참조). 구체적 판단 (가) 회사 내 업무절차의 준수 위 인정사실에 의하면 피고인은 BBB으로부터 R 학교부지 매입을 위하여 이 사건 지상권의 일시 해지 및 재설정을 위한 협약 체결을 공문을 통해 정식으로 요청받음에 따라, 이 사건 협약의 체결 및 이 사건 지상권의 해지가 가능한지에 관하여 내부 보고 및 법률적 검토를 모두 거쳤고, 피해자 회사 본부장의 승인까지 득한 후에 이 사건 협약을 체결하였으며, 위 협약에 따라 이 사건 지상권 등기를 말소하고 동일한 지상권을 다시 설정함에 있어서도 피해자 회사 RM팀의 협조 및 검토를 구하고 이에 관한 상부의 결재와 승인을 받았다. 따라서 피고인은 피해자 회사의 지상권 관리절차 등에 비추어 지상권 관리 업무 담당자로서 수행하여야 할 업무절차를 나름 충실하게 수행한 것으로 보인다. (나) 법위반에 대한 인식의 부존재 이 사건 기록에 의하면 피고인은 2015. 2. 17.경 R로부터 '송유관 이설에 따른 비용 산출 의뢰' 공문을 접수하고 2015. 2. 24. R에 'R 기숙사 신축공사 저촉 송유관 이설 예상사업비 송부'라는 제목으로 송유관 이설비용이 357,500,000원이라는 사실을 통보한 이래, 2015. 4. 9.부터 2015. 6. 29.까지 BBB 관계자, R 관계자, 토지 소유자인 T 등과 4차례에 이르는 협의를 거치면서 주로 피해자 회사의 송유관을 이설하는 방법에 관하여 논의하였다. 그 이유는 공유재산법 제8조 위반문제로 인하여 송유관의 이설 및 지상권의 해지가 필요하였기 때문이었고, 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2015. 7. 16.경 이른바 5차 협의 시 처음으로 BBB 관계자(B)로부터 지상권 해지 후 재설정 방식 및 이러한 방식을 주된 내용으로 한 이 사건 협약의 체결을 제안 받았으며, 그 자리에서 피고인이 B에게 위 방식이 공유재산법 제8조를 위반하는 문제가 없는지 물었으나 B는 검토 결과 문제가 없다고 답하였던 점, 피해자 회사의 지상권 관리 절차에 따르면 '송유관 이설'은 지상권 해지가 가능한 경우의 하나로 규정되어 있을 뿐이고, 이외에 '국가나 공공기관이 추진하는 공익사업'을 위하여도 지상권 해지가 가능한 것으로 규정되었던 점(증거기록 2087면), 또한 위 절차에 따르면 '국가나 공공기관이 추진하는 공익사업에 따른 지상권 해지 시 관할관청으로부터 해당 부지에 관하여 송유관 매설을 위한 점용허가를 취득하여야 한다'고 정하고 있는데, 이 사건 협약의 경우 점용허가보다도 강력한 물권적 권리인 지상권을 기존의 지상권과 동일한 내용으로 재설정하는 것이었으므로, 피고인으로서는 피해자 회사에 더 이익이 되는 방향이라 판단하였을 수도 있는 점, 이 사건 지상권의 일시 해지 및 동일한 내용의 지상권 재설정은 공유재산법 제8조를 잠탈하는 행위로서 위법한 것은 사실이나, 피고인은 이 사건 협약 체결에 관하여 상부의 승인을 구하는 문서에 공유재산법 제8조를 기재하였음에도 별다른 지적 없이 결재를 받았을 뿐 아니라, RM팀의 회신에서도 이 사건 지상권의 재설정은 공유재산법 제19조에 근거하여 가능하다고 기재되었으므로, 피고인으로서는 이러한 판단을 신뢰할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인이 지상권 해지 후 재설정 방식이 위법함을 인식하면서도 이를 무시하고 이 사건 지상권을 해지함으로써 임무에 위배하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다. (다) HHH 사례와의 연관성 부존재 한편 이 사건 기록에 의하면 2010년경 <주소>에 있는 GGG 신설 예정 부지(운동장)에 설정된 피해자 회사의 지상권에 대하여, JJJ과 피해자 회사가 협약을 체결하여 피해자 회사가 일단 지상권을 해지하고 JJJ이 위 부지를 매입하면 다시 지상권을 설정하기로 합의하였으나, JJJ이 이후 협약을 따르지 아니하고 위 부지에 대한 사용·수익허가를 내주는 것으로 바꾸어 지상권이 재설정되지 않은 사례(이하 'HHH 사례'라 한다)가 있었고, 당시 피고인이 위 지상권 관리 업무의 담당자였다. 그런데 피해자 회사의 지상권 관리 절차에 의하더라도, 국가나 공공기관이 추진하는 공익사업에 따른 지상권 해지는 원인자로부터 보상금의 환수 및 관할관청의 점용허가 취득을 조건으로 가능하다는 것이므로, HHH 사례에서 피고인이 JJJ의 요청에 따라 지상권을 해지하였던 것 자체로 임무위배 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 이후 지상권을 대신하여 사용·수익허가를 받은 것도 위 절차에 반하는 것이라 보기 어렵다. 또한 HHH 사례에서 애초의 합의대로 지상권이 재설정되지 않은 것은 JJJ이 일방적으로 협약을 이행하지 않았기 때문이고, 피고인이 위와 같이협약이 불이행될 상황까지 대비할 책임을 진다고 보기는 어려우며, 이 사건의 경우 BBB이 HHH 사례에서의 JJJ과 같이 협약을 불이행할 것이라 보이는 특별한 사정도 존재하지 않았다. 따라서 피고인이 HHH 사례 당시 피해자 회사의 지상권 관리 업무 담당자였다는 사정만으로 이 사건에서도 피고인이 지상권 해지 후 재설정 방식을 받아들인 것이 임무에 위배하는 행위라고 할 수는 없고, 피고인이 이 사건에서 내부 절차에 따라 충실히 업무를 수행하였음을 고려하면 더욱 그러하다. 다) 재산상 손해의 유무에 관한 판단 관련 법리 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조), 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하는데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미하므로 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 구체적 판단 앞서 본 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 지상권 설정등기의 해지로 일시적으로나마 지상권이 부존재한 상태를 야기한 것은 사실이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 협약에 따라 지상권이 해지될 당시 이미 동일한 내용의 지상권이 재설정될 것이 예정되어 있었던 점, HHH 사례에서와 같이 피해자 회사가 동일한 내용의 지상권을 재설정 받지 못할 가능성을 완전히 배제할 수는 없겠으나, 이 사건 지상권 해지 당시 BBB이 협약을 이행하지 않을 것으로 보이는 특별한 사정이 있었던 것은 아니므로(오히려 BBB은 먼저 이 사건 협약을 제안하고 그 이행을 바라는 입장이었다), 위와 같은 가능성이 구체적이나 현실성이 있는 것은 아니었던 점, 이후 협약대로 이행되어 기존과 동일한 내용의 지상권이 재설정되었던 점, 설령 BBB이 협약을 불이행하고 피해자 회사에 본건 지상권 설정된 토지에 대한 사용·수익허가를 내주었다 하더라도, 사용·수익허가 받는 것을 원칙으로 하는 피해자 회사의 지상권 관리 절차에 비추어 보면 위와 같은 상황조차도 반드시 재산상 손해라 볼 수 있는지 의문인 점을 종합하여 보면, 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 보기는 어렵다. 라) 소결 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 지적하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다. 따라서 나머지 쟁점에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 공소사실은 그 범죄사실에 대한 증명이 없다. 라. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위로서 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 D, E, F의 이 사건 국고등손실 범행을 인식하면서 이를 용이하게 하겠다는 정범의 고의 및 방조의 고의를 가지고 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인은 5차 협의 시 BBB 사무관인 B로부터 관련 내용에 관하여 이미 법률검토를 하여 문제가 없다는 답변을 받았고, 이에 피고인은 정식 절차에 따라 공문으로 협조 요청을 하면 YY에서도 내부 검토를 진행하겠다는 취지로 답변하였다(증거기록 1569면, 증인 G에 대한 법정진술녹취서 7면). 또한 앞서 본 바와 같이 피고인이 이후의 YY 내부 결재 및 법률 검토를 통하여도 지상권 해지 후 재설정 방식이 공유재산법에 위반되지 아니하고 오히려 위법 제19조에 근거하여 가능하다는 판단도 받았다. 이에 피고인으로서는 D, E, F가 공유재산법 제8조를 위반하여 임무에 위배하는 행위를 한다는 점에 관하여 인식하기는 어려웠다. 또한 송유관의 이설에 관하여 보더라도, 이 사건 협약에 'YY는 R의 토지이용계획에 의거 송유관 이설 또는 관보호공사가 필요할 시 적극 협조하고 그 비용은 BBB이 부담한다', '송유관 이설 또는 관보호공사가 필요하게 될 경우 YY와 BBB은 별도의 협약을 체결하여 관련 업무를 처리한다'고 정한 점, 위 협약 체결 이후인 2015. 9. 3.에도 피고인은 R로부터 송유관의 이설비용 산출에 관한 의뢰를 받아 2015. 9. 14. 그 비용(339,000,000원)을 통보한 점(증거기록 2036-2039면), 피고인은 2015. 10. 2. 지상권 재설정 계약에 관하여 기안한 회사 내부문서{A 부지 재상권 재설정 계약체결(<주소> 외)'}에 '학교부지에 매설된 관로는 2016년 중 이설공사 예정. 이설공사비 약 3.4억 원, TTT에서 2016년 예산 반영'이라 기재하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 지상권이 재설정되더라도 곧 본건 토지에 매설된 송유관이 이설되고 지상권이 해지됨으로써 공유재산법 제8조를 위반하는 문제가 해소될 것으로 기대하였을 가능성도 있는바, 이러한 점에서도 피고인은 이 사건 국고등손실 범행에 대하여 적극적으로 인식하지는 못한 것으로 보인다. 피고인은 BBB으로부터 R 학교부지 매입을 위한 지상권 해지 후 재설정 방식의 협약 체결을 요청받고 이에 적극적으로 협조하였으며, 이로 인해 D, E, F가 이 사건 국고등손실 범행에 나아갈 수 있었던 것은 사실이다. 다만, 피고인은 위 협약의 상대방인 YY에 소속된 직원으로서 YY를 위하여 이 사건 지상권을 해지할 경우 YY가 입을 수 있는 손해의 가능성 등을 면밀히 검토하여야 할 입장에 있고, 실제로 피고인은 위 공사의 지상권 관리 절차에 입각하여 단계별로 내부 승인, 법률적 검토 등을 모두 거쳤던 것으로 보인다. 따라서 피고인의 행위가 외견상 이 사건 정범의 범행에 도와서 용이하게 하는 행위로 보인다 하더라도 이는 학교부지 확보라는 공익사업에 협조하는 차원에서 그러하였던 것일 뿐이고, 피고인의 기본적인 이익 추구의 방향은 이 사건 정범들이 아닌 YY로 향하였다고 봄이 상당하다. 게다가 앞서 본 바와 같이 피고인이 D, E, F의 행위가 배임행위임을 명확히 인식하였다고 볼 수 없는 점을 더하여 보면, 피고인에게 이 사건 국고등손실 범행을 용이하게 한다는 방조의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 마. 소결 그렇다면 피고인 G에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.