대구지방법원-2021고합487

공소사실의 요지 피고인은 2011. 11. 10. 피해자 B(여, 9세, 가명, 이하 '피해자'라 한다)의 모친 C(베트남 국적)와 혼인한 피해자의 의붓아버지로서, 2012. 4. 2.경부터 2019. 12.경까지 대구 북구 D건물 동 호에서 피해자와 함께 거주하였다. 피고인은 2019년 여름경 위 거주지 큰방에서, 피고인의 아들 E, F, 피해자와 나란히 누워 잠을 자던 중 피고인의 옆에서 피고인을 등지고 옆으로 누워있던 피해자를 뒤에서 양팔로 껴안은 뒤 손으로 피해자의 엉덩이를 옷 위로 4회 주물렀다. 이로써 피고인은 사실상의 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 잠자고 있던 피해자를 뒤에서 껴안거나 손으로 피해자의 엉덩이를 만진 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 특히, 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우에 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고, 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 3) 한편, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건․사물․가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 이 사건의 쟁점 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자를 끌어안거나 피해자의 엉덩이를 만지지 않았다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 한 것이거나, 공소사실을 유죄로 인정할만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 사실상 유일한 직접증거에 해당하는 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 2) 유죄로 의심되는 사정들 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자의 의붓아버지이기는 하나 서로 비교적 원만한 관계를 유지하여 왔던 것으로 보이는바, 피해자가 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 동기를 찾기 어려운 점, 대구지방경찰청에서 위촉한 진술분석 전문가인 G은 H센터에서의 피해자 진술에 대하여 신빙성이 있다고 평가한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 끌어안거나 엉덩이를 손으로 만져 추행한 것이 아닌가 하는 의심도 든다. 3) 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 그러나 앞서 살펴본 유죄의 의심을 가지게 하는 사정들에도 불구하고 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인으로부터 추행을 당하였다는 취지의 피해자의 진술은 여러 정황들과 부합하지 아니하고 그 내용이 석연치 않거나 의문을 품게 하여 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵다. 가) 피해자의 진술은 주요 부분에 있어서 일관된다고 볼 수 없고, 직접 경험한 일을 꾸미지 않고 과장 없이 사실대로 진술하였다고 보기 어려운 부분이 다수 존재한다. 이 사건은 피해자가 별건 미성년자의제강간 등 사건의 피해자로서 H센터에서 심리상담 등 치료프로그램을 진행하다가 2020. 12. 18. 상담사에게 이 사건에 대하여 말하면서 시작되었다. 피해자는 당시 상담사에게 이 사건에 관하여 "내가 아빠(피고인) 집에서 잠을 자기 전에 내 옆에 아빠가 있는 게 불편해서 자리를 옮기고 잤다. 그런데 일어나 보면 내 옆에 아빠가 와 있었다. 그리고 아빠가 종종 내 엉덩이를 두드리는 행동을 하여 싫었다."는 취지로 진술하였다. 이후 피해자는 2021. 1. 5. 이 사건과 관련하여 경찰관과 면담을 하였다. 그런데 피해자는 당시 위 최초 피해 진술과는 완전히 다른 진술을 하였는데, 피해자의 진술 요지는 아래와 같다. 그리고 피해자는 이 사건 수사 중 2021. 1. 19. H센터에서 1회 조사를 받았는데 당시 피해자 진술의 요지는 아래와 같다. 이후 피해자는 2022. 5. 18. 이 법정에 출석하여 이 사건 공소사실과 관련하여 증인으로 선서하고 진술하였는데, 그 요지는 아래와 같다.한편 피해자는 같은 날 '이 사건 이후 피고인이 잘 때 나를 껴안았으나 피고인의 팔이 (엉덩이까지) 내려오지는 않았다.'라는 취지로 원래의 증언을 번복하기도 하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12면). 위에서 본 것과 같이 피해자는 최초 이 사건과 관련하여 '피고인이 피해자를 껴안았다'는 취지의 말은 전혀 하지 않았다. 그리고 피해자는 당시만 하더라도 피고인이 피해자의 엉덩이를 만졌다고 한 것이 아니라 단지 '피고인이 종종 내 엉덩이를 두드렸다'라고 표현했을 뿐이다. 피해자의 위와 같은 태도 및 표현으로부터 피해자는 '피고인이 피해자의 엉덩이를 강제로 만져 추행으로 느껴졌다'라기보다는 '평소에 피고인이 피해자의 엉덩이를 두드리는 행동을 종종 하기 때문에 이런 행동이 불편하고 싫었다'는 것을 말하고자 했던 것으로 보인다. 그러다 피해자는 2021. 1. 5. 경찰관에게 "피고인이 자신을 껴안았고, 가슴도 만졌고, 엉덩이도 3~4번 만졌다. 그리고 내가 3번 자리를 옮겼는데 아빠가 계속 내 뒤로 따라왔다."는 취지로 피해사실을 추가하고, 피해자의 대처양상을 너무나 구체적으로 진술하기 시작하였다. 이후 H센터에서 조사를 받거나 이 법정에서 증언을 할 때는 이 사건 공소사실에 부합하게 진술하기는 하였으나 아래에서 보는 것과 같이 각 진술이 시간의 흐름에 따라 너무나 과도하게 변화되거나 일부 진술에 관하여는 상반되고 있다. 피해자는 H센터에서는 '피고인이 피해자의 엉덩이를 만졌을 때 이후에는 기억이 없다'라고 진술하고, '이 사건 이후 다른 범행은 없었다'고 진술하였다. 그리고 2021. 1. 5. 경찰관 면담 시 진술했던 것과는 달리 '피고인이 내 가슴을 만졌다'는 취지의 진술도 전혀 하지 않았다. 그런데 이 법정에서는 '피고인이 피해자의 엉덩이를 만졌을 때 다른 자리로 옮겨서 자려고 했으나 피고인이 따라와서 계속 나를 껴안았고, 이 사건 이후로도 피고인의 집에서 잠을 잘 때마다 피고인이 나를 껴안거나 내 엉덩이를 만졌다'는 취지로 증언하였다. 그러다 다시 '이 사건 이후로는 피고인이 나를 껴안기는 하였으나 엉덩이를 만지지는 않았다'는 취지로 스스로의 증언을 번복하기도 하였다. 위와 같이 피해자의 피해사실 및 범행 이후의 상황 등에 대한 진술이 일관되지 못하고, 시간의 흐름에 따라 오히려 피해사실이 더 추가되거나 더 구체화되기도 하여 위와 같은 피해자의 진술이 시간의 흐름에 따라 기억력의 한계에 의한 것이라고 보기도 어렵다. 또한 피해자는 위와 같이 진술이 변경된 것에 대하여 납득할 만한 설명도 하지 못하고 있다. 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계, 상당한 시간이 흐른 후 공소사실에 대한 조사가 이루어진 사정 등을 고려하면, 피해자가 당시 상황을 구체적으로 기억하지 못할 수 있고, 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없을 수도 있으므로 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 그러나 피해자의 경우 이 사건에 대하여 최초 했던 진술과 그 이후 수사와 재판 과정에서의 진술을 전부 비교하여 보면, 그 진술이 매번 달라지고 있고, 피고인의 행위태양에 관한 내용, 피해자의 반응, 피해자의 추행부위와 횟수, 이 사건 범행 이후에도 피고인에 의해 별개의 추행행위가 계속되었는지 여부 등에 대한 주요 부분의 진술내용이나 진술의 구체적인 정도가 진술마다 달라지고 있다는 점에서, 그 진술의 신빙성에 의문이 든다(이에 더하여 피고인이 피해자의 의붓아버지이고 피해자가 나이가 어린 아동이어서 피고인으로부터 당한 추행의 피해사실을 진술하기 어려웠을 것이라는 점을 고려하더라도, 위와 같은 피해사실에 대한 진술의 변경 경위와 그 내용 등에 비추어 보면, 그 진술의 신빙성에 여전히 의문이 든다). 나) 이 사건 이후 피해자의 행동이나 대처양상 등에 납득하기 어려운 점이 있다. 이 사건 당시 피해자는 피고인과 별거 중이던 피해자의 어머니와 함께 살고 있었다. 그런데 피해자는 이 사건 당일에 피고인의 집에 찾아가 피고인의 집에 살고 있던 피해자의 동생과 함께 놀다가 피해자가 원하여 피해자의 어머니로부터 허락을 받은 뒤 피고인의 집에서 자고 가게 된 것이고, 피해자의 진술에 의하면, 그때 피고인으로부터 이 사건 공소사실 기재 범행을 당하게 되었다고 한다. 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 이후에도 스스로 피고인의 집에 찾아가 수차례 잠을 자고 간 것으로 보인다. 그런데 만약 피해자의 진술과 같이 이 사건 공소사실 기재 범행이 실제로 발생했던 것이고, 이 법정에서의 피해자의 증언과 같이 피해자가 자고 갈 때마다 피고인이 피해자를 추행한 것이라면 피해자로서는 피고인의 집에서 잠을 자지 않는 것만으로도 이러한 추행을 피할 수 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인이 피해자에게 피고인의 집에서 잠을 잘 것을 강요하지 않는 상황임에도 피해자는 이 사건 이후로도 스스로가 원하여 피고인의 집에 찾아가 잠을 자고 왔다는 것이므로, 이러한 피해자의 행동은 피고인의 집에서 잠을 자다가 피고인으로부터 강제추행을 당한 사람의 행동이나 대처라고 보기에 납득하기 어려운 측면이 있다(성범죄 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 있다는 점을 고려하더라도, 당시 피고인과 별거 중인 어머니와 살고 있던 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하고서도 그 후에도 피고인의 집에서 잠을 잘 수밖에 없었던 별다른 사정은 보이지 않는다). 피해자는 H센터에서 이 사건 공소사실 기재 피해사실에 대해서 진술하면서도 피고인이 피해자를 만질 때 어떤 생각이 들었냐는 질문에는 '아무 생각도 안 들었다'라는 취지로 진술하기도 하였다. 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 C는 경찰에서 '피해자와 피고인의 사이가 나쁘지 않았다. 이 사건 당시와 그 이후에도 마찬가지였다. 그런데 2020. 12.말경부터 피해자가 피고인을 피하기 시작하였다.'라는 취지로 진술하였다. 앞서 본 것과 같이 피해자는 이 사건 발생일 이후에도 스스로 원하여 피고인의 집에 찾아가 피고인과 계속 왕래하거나 피고인의 집에서 잠을 자고 오기도 한 점과 위와 같은 C의 진술 등을 종합하여 보면, 이 사건 발생이후로부터 2020. 12.경까지는 피고인과 피해자 사이의 관계가 전과 다름없었던 것으로 보인다. 그런데 피해자는 2020. 12. 18. H센터에서 상담사에게 '아빠가 싫다. 아빠가 엉덩이를 두드린다.' 등의 말을 하였고, 그때 이후로 피고인을 피하기 시작하였다. 그런데 이 시기는 피해자가 별건 미성년자의제강간 등 사건의 피해자로서 H센터에서 심리상담 등 치료프로그램을 진행하고 있던 때로서 피해자의 심리상태가 상당히 불안정할 때였고, 피고인이나 피해자의 어머니인 C부터 휴대전화 사용을 간섭당하고, 자신의 생활을 통제받게 되면서, 피고인과 피해자의 어머니 C에 대한 반발심이 상당한 때였다(피해자에 대한 심리치료 기록지 참조). 따라서 피해자의 2020. 12. 18. 위와 같은 진술은 이러한 피해자의 심리상태가 발현되어 피고인이 평소 피해자의 엉덩이를 두드렸던 행동을 추행행위로 과장하여 표현했을 가능성을 전혀 배제하기 어렵다. 위와 같은 피해자의 행동이나 태도에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 이 사건 공소사실 기재와 같은 방법으로 추행하였는지에 대한 강한 의문이 든다. 다) 피고인의 진술은 일관되고 특별히 경험칙에 반하는 사정이나 어떠한 모순을 찾아볼 수 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피해자와 같은 방에서 잠을 잔 사실은 있으나 자고 있는 피해자를 끌어안거나 피해자의 엉덩이를 만진 사실이 없다. 다만, 피해자를 깨우기 위하여 피해자의 엉덩이를 때린 사실이 있을 뿐이다.'는 취지로 이 사건 공소사실에 관하여 일관되게 부인하고 있다. 피고인은 수사기관에서 조사받은 날 거짓말탐지기 검사(폴리그래프 검사)에 동의하여 그로부터 약 10일 후 거짓말탐지기 검사를 실시하였는데, "피해자의 엉덩이를 만졌습니까?", "피해자의 엉덩이를 만진 것이 사실입니까?", "피해자의 엉덩이를 한번이라도 만진 적 있습니까?"라는 질문에 모두 "아니오"라고 답하였고, 생리반응 판독 분석결과 '진실반응'이라고 판정되었다. 피고인의 아들이자 피해자의 큰 오빠인 E은 2020. 11.경 또는 12.경 피해자로부터 "내가(피해자) 잠을 잘 때 아빠(피고인)가 내(피해자) 이마와 엉덩이를 만지는 것 같다."는 말을 들은 사실이 있다. 이에 E이 피고인에게 따져 묻자 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지의 진술과 마찬가지로 '피해자를 깨우기 위하여 피해자의 엉덩이를 때린 사실이 있을 뿐, 자고 있던 피해자의 엉덩이를 만진 사실은 없다.'고 말하였다. 피고인의 위와 같은 진술은 대체로 일관되고, 특별히 경험칙에 반하거나 어떠한 모순을 찾아볼 수 없어 피고인이 허위로 진술하고 있다고 단정하기 어렵다. 4) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 자고 있던 피해자를 끌어안거나 피해자의 엉덩이를 손으로 4회 주무르듯 만져 추행하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.