서울중앙지방법원-2022고합507

범 죄 사 실 1. MDMA 매매 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 MDMA(일명 ‘엑스터시’, 이하 ‘엑스터시’라 한다)를 취급하였다. 피고인은 2022. 6. 17. 저녁 무렵 서울 서초구 B, C호 피고인의 집에서 D로부터 엑스터시 45정을 구해달라는 부탁을 받고 선금 명목으로 현금 600만 원을 받은 뒤, 자신도 엑스터시 10정을 매수할 생각으로 텔레그램으로 마약류 판매자인 E에게 연락하여 E을 만나게 되었다. 가. 매수 피고인은 2022. 6. 17. 22:14경 서울 강남구 F 앞 도로에 세워져 있는 E의 (차량번호 1 생략) 벤츠 승용차 안에서, 피고인의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 E이 알려준 G 명의의 H 계좌로 200만 원을 이체하고, E에게 현금 625만 원을 건네어, 합계 825만 원을 대금으로 지급하고 그로부터 엑스터시 55정을 받음으로써 엑스터시를 매수하였다. 나. 매도 피고인은 2022. 6. 18. 19:30경 서울 서초구 B, 2층 계단에서 D로부터 잔금 명목으로 현금 200만 원을 받아, 미리 받은 선금 명목의 현금 600만 원과 합하여 대금으로 총 800만 원을 받은 뒤 D에게 전항 기재와 같이 매수한 엑스터시 55정 중 45정을 건네줌으로써 엑스터시를 매도하였다. 2. 대마 매매 등의 불능미수 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 마약류인 대마를 취급하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 가. 매수 피고인은 대마를 구입하기로 마음먹고 2022. 6. 28. 01:55경 자신의 I 계좌(계좌번호 2 생략)에서 J의 I 계좌로 대금 명목으로 150만 원을 송금하고, 같은 날 09:28경 서울 서초구 K 주택가 건물 뒤편 계량기 하단에서 J이 숨겨둔 녹갈색 식물 조각 약 7g을 찾아갔으나, 사실 그것은 대마가 아니라 향정신성의약품인 에이디비-부티나카(JWH-018, 일명 ‘합성대마’ 또는 ‘허브’로 불리며 이하 ‘합성대마’라 한다)였다. 이로써 피고인은 대마를 매수하려고 하였으나 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 나. 수수 피고인은 D에게 대마를 무상으로 건네주기로 마음먹고 2022. 6. 30. 10:00경 위 피고인의 집에서 D에게 비닐 지퍼백에 담긴 녹갈색 식물 조각 약 2g을 무상으로 건네주었으나, 사실 그것은 대마가 아니라 합성대마였다. 이로써 피고인은 대마를 수수하려고 하였으나 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 다. 소지 피고인은 불상일자에 매수한 합성대마와 위 제2의 가.항 기재와 같이 매수한 합성대마 중 약 5g(피포함)을 대마로 인식하고 2022. 7. 2. 17:20경 경찰에 단속될 때까지 위 피고인의 집에서 비닐 지퍼백 5개에 나눠 담아 보관하였으나, 사실 그것은 대마가 아니라 합성대마였다. 이로써 피고인은 대마를 소지하려고 하였으나 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E, D, L의 각 법정진술 1. 각 수사보고서[피의자의 엑스터시 매수 범행 현장 CCTV 영상 자료 수사, 피의자의 엑스터시 매수에 따른 범행 전 이동경로 CCTV 추적 수사, 피의자 A의 압수물(증 3~10호) 마약류 감정 결과 수사, 피의자 A의 모발 마약류 감정 결과 수사], 텔레그램 대화 내용 캡쳐 사진, 마약 대금 거래내역 캡쳐 사진, 각 텔레그램 대화 내용(증거순번 19, 21), 각 감정서(증거순번 40, 41, 42, 45), 텔레그램 메시지, 각 카카오톡 메시지의 각 기재 1. 압수조서, 압수목록의 각 기재 1. 각 CCTV 영상 캡쳐 사진(증거순번 4, 6, 25, 27), 수사보고서(피의자 A의 체포․압수 경위 수사) 중 체포현장 현황 사진(증거기록 65면)과 각 압수물 캡쳐 사진(증거기록 66, 67, 68면), J의 사진, 압수물 사진 등, 범행장면 CCTV 영상 CD, CCTV영상 캡쳐 및 D의 압수물 사진 등의 각 영상 [피고인에 대한 대마 매수, 수수, 소지 불능미수 판단의 근거] 검사는 피고인이 향정신성의약품인 합성대마를 매수, 수수, 소지하였다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 뒤의 이유무죄 부분에서 보듯이 피고인이 J으로부터 녹갈색 식물 조각을 매수한 다음 D에게 그 일부를 건네주고 나머지를 소지하면서, 녹갈색 식물 조각을 합성대마로 인식하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 다만 피고인이 녹갈색 식물 조각을 대마로 인식하고 매수, 수수, 소지하였음은 인정하고 있으나, 그것은 대마가 아닌 합성대마였다. 따라서 피고인의 대마 매수, 수수, 소지 범행은 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다. 한편, 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도, 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과 발생 또는 법익 침해의 가능성이 없는 경우에는 기수범으로 처벌할 수 없으나, 그 결과 발생의 위험성이 있는 경우에는 형법 제27조에 의하여 불능미수로 처벌할 수 있다. 여기서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하고, 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2018도16002 전원합의체 판결, 2019도97 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인이 대마와 합성대마를 구분하지 못한다고 주장하면서도 J으로부터 대마를 매수하려 하였음은 인정하고 있고 실제로 향정신성의약품인 합성대마를 받은 점, J이 전문적인 마약 판매상으로서 해외로 도주한 점, 피고인이 매수한 녹갈색 식물조각이 외형상 대마와 유사하여 분간하기 어려운 점, 피고인이 매수한 대마류 중 일부를 D에게 교부하였고 D가 그 전에도 피고인으로부터 마약류를 받아서 투약한 적이 있는 점, 피고인이 전자저울을 소지하고 대마류를 소분하여 투명 비닐백에 담아 보관한 점, 피고인이 이 사건 범행 전에도 대마류를 구매한 적이 있는 점, 피고인의 ‘텔레그램’ 메신저에 마약류 판매자의 광고메시지가 저장되어 있는 점, 피고인이 친한 동생이라고 하는 M과 마약류를 사용한 효과에 관한 ‘카카오톡’ 메시지를 주고받은 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 대마 매수, 수수, 소지 범행은 결과 발생의 위험성이 있는 때에 해당하므로 형법 제27조에 따라 미수범으로 처벌함이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제27조 본문(대마 매수 불능미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시 매수, 매도의 점, 각 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제27조(대마 수수, 소지 불능미수의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매수 불능 미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 범죄사실 제1항의 엑스터시 매수대금 825만 원 + 범죄사실 제2항의 합성대마 매수대금 150만 원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 나.항 범행 부인 주장 가. 주장의 요지 피고인이 엑스터시를 매수하여 D에게 이를 매도한 것이 아니라 피고인과 D가 공동으로 엑스터시를 매수하여 이를 분배한 것에 불과하고, 매수인인 D도 피고인을 통하여 J으로부터 엑스터시를 매수한다고 인식하고 있었으므로, 피고인이 엑스터시를 매수한 판시 제1의 가.항 범죄와 별도로 엑스터시 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 D에게 엑스터시를 매도하였음이 명백하고 피고인이 D와 공동으로 J으로부터 엑스터시를 구매하였다고 볼 수는 없다. 피고인이 J으로부터 엑스터시 55정을 매수하면서 대금으로 825만 원을 지급하여 1정당 15만 원(= 825만 원 ÷ 55정)에 엑스터시를 매수하였고, D에게는 엑스터시 45정을 넘겨주면서 800만 원을 받아 1정당 가격은 약 177,778원(= 800만 원 ÷ 45정)이다. 이로써 피고인은 엑스터시 1정당 약 18.5%(= 차액 27,778원 ÷ J으로부터 매수한 단가 15만 원)의 이익을 얻었다. 피고인이 이 법정에서 엑스터시를 매수하는 거래 직전에 J으로부터 대량으로 사는 것이니 조금 깎아주겠다고 하여 갑작스럽게 거래량이 바뀐 것이라고 진술하였으나, 피고인이 D와 공동으로 엑스터시를 구매하여 분배하는 것이었다면, 할인으로 인한 차익도 피고인과 D가 함께 나누는 것이 자연스럽고 피고인이 차익을 전부 차지할 이유가 없다. D가 이 법정에서 ‘피고인도 어느 정도 돈을 남기는 입장이라서 저에게 엑스터시를 몇 정 사는지는 말하지 않는다. 정확히 얼마인지는 모르지만 대량으로 사면 더 싸게 살 수 있고 피고인이 경제적 이득을 볼 것이라고 생각했다.’고 진술하였는바, 이는 피고인이 엑스터시를 직접 매수하여 D에게 넘겨주면서 중간에 이득을 취하는 입장임을 D도 암묵적으로 알고 있었다는 취지이다. 즉, D도 피고인을 자신과 동등한 공동구매자로 생각하지 않았다. D가 이 법정에서 피고인 외에 다른 사람으로부터 마약류를 구입하거나 공짜로 받은 적이 없다고 진술하였고, 피고인이 J으로부터 엑스터시를 매수하면서 D에게 J과 연락할 방법을 가르쳐주지도 않았는바, D가 마약류를 매수하는 유일한 방법은 피고인에게 의뢰하는 것이었다. 반면 피고인은 E, J과 같은 마약류 판매자들에게 연락하여 마약류를 직접 매수할 수 있었는바, 이런 구조에서 피고인과 D를 동등한 공동 구매자의 지위에 있다고 보기는 어렵다. 2. 판시 제2의 다.항 범행 부인 주장 가. 주장의 요지 판시 제2의 다.항 범행은 판시 제2의 가.항 기재와 같이 매수한 합성대마를 소지하였다는 것인데, 이는 합성대마 매수행위에 수반되는 불가벌적 사후행위에 불과하다[앞서 살핀 바와 같이 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄가 아닌 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 불능미수를 인정하나, 위 주장은 대마 소지의 불능미수도 불가벌적 사후행위에 해당하여 인정되지 않는다는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 이에 대하여 판단한다]. 나. 관련 법리 매입 또는 수수한 마약을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서, 그 소지행위가 매매 등 행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매 등 행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한, 그 소지행위는 매매 등 행위에 포괄 흡수되지 아니하고 마약매매 등 죄와 별도로 그 소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(대법원 90도543 판결, 2008도2539 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인이 판시 제2의 가.항 기재와 같이 매수한 합성대마를 소분하여 5개의 투명 비닐백에 나누어 담아 보관하고 있었다. 이처럼 재포장하여 합성대마를 보관하는 행위가 합성대마를 매수하는 행위와 불가분의 관계에 있다고 볼 수는 없다. 2) 피고인이 2022. 6. 28. J으로부터 합성대마를 매수하여 같은 해 7. 2.까지 이를 보관하다가 경찰에 단속되어 소지기간이 약 5일에 달한다. 이를 합성대마 매수행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적인 것에 불과하다고 할 수는 없다. 3) 결국 피고인의 합성대마 소지행위는 합성대마 매수행위와는 별도로 대마 소지라는 결과 발생의 위험이 있는 행위로서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 불능미수에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[대마 매수, 수수, 소지의 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄] 미수범으로 양형기준이 적용되지 않음 나. 제2범죄[엑스터시 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 다. 제3범죄[엑스터시 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월 피고인이 마약류를 매수하고 D에게 이를 교부한 행위는 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 초과하는 범죄 전력은 없다. 피고인이 D의 체포와 다른 마약사범의 검거에 도움을 주는 등 수사에 협조하였다. 그러나 마약류 범죄는 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 개인은 물론 사회 전반에 미치는 해악이 상당히 크다. 최근 급속하게 확산되고 있는 마약류 범죄로부터 우리 사회와 구성원들을 보호하기 위해서는 마약류 범죄에 엄정하게 대처하여야 한다. 피고인이 매수한 엑스터시가 55정, 합성대마가 7g으로 그 양이 적지 않고, 매수한 마약류 중 엑스터시 45정을 D에게 매도하고 합성대마 2g을 D에게 교부하기도 하였다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(합성대마 매매 등) 누구든지 합성대마를 매매, 수수, 소지하여서는 아니 된다. 가. 매수 피고인은 2022. 6. 28. 01:55경 자신의 I 계좌(계좌번호 2 생략)에서 J의 I 계좌로 대금 명목으로 150만 원을 송금하고, 같은 날 09:28경 서울 서초구 K 주택가 건물 뒤편 계량기 하단에서 J이 숨겨둔 합성대마 약 7g을 찾아감으로써 합성대마를 매수하였다. 나. 수수 피고인은 2022. 6. 30. 10:00경 서울 서초구 B, C호 피고인의 집에서 D에게 비닐지퍼백에 담긴 합성대마 약 2g을 무상으로 건네줌으로써 합성대마를 수수하였다. 다. 소지 피고인은 불상일자에 매수한 합성대마와 위 가.항 기재와 같이 매수한 합성대마 중 약 5g(피포함)을, 2022. 7. 2. 17:20경 경찰에 단속될 때까지 위 피고인의 집에서 비닐 지퍼백 5개에 나눠 담아 보관함으로써 합성대마를 소지하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 감안하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 향정신정의약품인 합성대마를 매매, 수수, 소지한다는 고의를 가지고 위 각 행위에 나아갔다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피고인이 합성대마와 대마를 구분하지 못하고 판매자들도 속칭 ‘허브’와 ‘떨’을 구분해서 팔고 있지 않아, 그저 일반 대마를 산다는 생각으로 이 부분 공소사실 기재 마약류를 매수하였다고 주장하고 있다. 일반적으로 ’허브‘는 합성대마를, ’떨‘은 대마를 각 일컫는 속어인데, 각 카카오톡메시지의 각 기재에 의하면 피고인이 2022. 3. 25. 친한 동생이라는 M과 ’카카오톡‘으로 메시지를 주고받으면서 ‘Hb’(허브)와 ‘ㄸ’(떨)을 구분하여 ‘Hb 아니고 ㄸ, 생ㄸ’(허브 아니고 떨, 생떨)이라는 표현을 사용한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 이 법정에서 ’마약을 하는 사람들조차도 허브와 떨이 정확하게 어떤 성분인지 구분할 수 없다.‘면서도 ’허브는 업(up, 각성, 흥분 작용을 한다는 의미) 계열, 대마초는 다운(down, 진정 작용을 한다는 의미) 계열로 알고 있다.‘며 ’허브‘와 ’떨‘이 정반대로 작용한다는 식으로 진술한 점에서, 피고인이 적어도 합성대마와 대마가 서로 다른 마약류임을 인지하고 있었다는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 각 CCTV 영상 캡쳐 사진, 마약 대금 거래내역 캡쳐 사진의 각 영상만으로는, 피고인이 J으로부터 마약류를 매수하는 것을 넘어 당시 피고인이 대마가 아닌 합성대마를 매수하겠다는 의사를 가지고 마약류를 주문하였다고 인정하기에 부족하다. 2) 위와 같은 사정에 결과적으로 피고인이 매수한 마약류가 합성대마였다는 사실을 더하여 보더라도 아래와 같은 사정에 비추어 피고인에게 합성대마를 매수하겠다는 의사가 있었다고 단정할 수 없다. 피고인의 수사를 담당한 경찰관 L가 이 법정에서 ’합성대마는 액상과 식물 형태가 있는데, 후자의 경우 합성대마는 갈색, 일반 대마는 초록색이어서 외관상으로 구분이 가능하다.‘고 진술하였으나, 압수물 사진(증거기록 67면, 179면)의 영상을 살펴보면 압수된 녹갈색 식물 조각(증 제4 내지 8호증)의 실제 색은 초록색에 가까워 육안으로는 합성대마임을 확인하기 힘들 것으로 보인다. CCTV 영상 캡쳐 사진(증거순번 25)의 영상에 의하면, 성명불상자가 마약류를 미리 약속한 장소에 놓아두고 피고인이 나중에 그 장소에 찾아가 마약류를 가져오는 이른바 ’던지기‘ 방식으로 매매가 이루어진 사실이 확인되므로, 거래 현장에서 피고인이 매도인이나 운반책을 직접 만나 거래 대상이 합성대마임을 알게 될 여지도 없었다. 피고인의 모발에 대한 마약류 감정을 한 결과 케타민과 엑스터시만 검출되고 합성대마류는 검출되지 않아, 피고인이 합성대마를 사용하여 ’업 계열‘의 효과를 경험한 적이 있다고 단정할 수도 없다. 피고인이 마약류를 취급하여 처벌받은 전력이 없고, 달리 합성대마를 취급한 경험이 있어 합성대마와 대마의 차이를 용이하게 구별할 수 있었다고 인정할 만한 사정이 없다. 피고인으로부터 합성대마를 수수한 증인 D도 이 법정에서 대마와 합성대마를 피웠을 때 느껴지는 차이가 없었고, 색깔이나 외형으로도 자신은 대마와 합성대마를 구분할 수 없다는 취지로 진술하였다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이 부분 공소사실에는 판시 불능미수의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 불능미수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하며, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.