의정부지방법원-2021고합24

범죄사실 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 피고인은 2021. 1. 4. 10:10경 인천 동구 B아파트 C동 앞 주차장에 주차해 놓은 피 고인 소유의 (차량번호 1 생략) 렉서스 승용차 운전석 부근 수납함에 비닐 팩 3개에 각 나뉘어 담겨 있는 필로폰 합계 약 24.7g을 보관하고, 뒷자석에 놓여 있는 클러치 백 안에 비닐 팩 2개에 각 나뉘어 담겨 있는 필로폰 합계 약 10.65g을 보관하는 방법으로 시가 10,605,000원 상당의 필로폰 합계 약 35.35g을 소지하였다. 이로써 피고인은 가액이 500만 원 이상 5천만 원 미만인 필로폰을 소지하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 피고인은 2020. 12. 25.경 위 B아파트 D호에서 필로폰 약 0.03g을 유리병과 유리관 2개 등을 이용하여 만든 일명 ‘후리베이스’ 기구에 넣고 라이터로 유리관을 가열하여 그 연기를 흡입하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 나. 피고인은 2020. 12. 31.경 위 D호에서 필로폰 약 0.03g을 유리병과 유리관 2개 등을 이용하여 만든 일명 ‘후리베이스’ 기구에 넣고 라이터로 유리관을 가열하여 그 연기를 흡입하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 차적조회 상세내용(차량번호 1 생략) 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 사진(압수현장 및 압수물 사진) 1. 감정의뢰 회보 및 감정서, 모발 및 무색 비닐 지퍼백에 든 백색분말 관련 감정서 2부 1. 범죄경력조회서 1. 수사보고[감정의뢰 백색가루(필로폰) 반환에 대한 건] 1. 수사보고(마약류 시가조사 및 추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 소지의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)의 점에 관하여 1) 피고인은 체포영장에 의하여 체포될 당시 미란다원칙을 고지받지 못하였을 뿐만 아니라 체포영장을 제시받지도 아니하는 등 위법하게 체포되었고, (차량번호 1 생략) 렉서스 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)에 대한 압수수색 과정에서 참여권을보장받지 못하였다. 따라서 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 차량에서 압수된 증 제 4 내지 17호에 관한 각 압수목록(증거목록 순번 20, 23번)은 위법한 체포 및 압수수색 과정에서 확보된 것으로서 증거능력이 없다(제1주장). 2) 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 소지하였던 필로폰 35.35g(이하 ‘이 사건 필로폰’이라 한다)의 가액이 500만 원 이상 5천만 원 미만이라는 사실이 증명되지 아니하였다(제2주장). 이와 전제를 달리하더라도, 피고인은 텔레그램 아이디 ‘F’에게 350만 원을 주고 이 사건 필로폰을 구매하여 소지하게 되었을 뿐이므로, 이 사건 필로폰의 가액이 500만 원 이상 5천만 원 미만인 사실을 알지 못하였다(제3주장). 나. 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관하여 경찰은 2021. 1. 4. 13:58경 피고인에 대한 피의자신문을 진행하던 도중 같은 날 14:00경 피고인으로부터 소변 및 모발을 임의로 제출받았는데, 경찰 조사를 받고 있던 도중 피고인이 소변 및 모발을 임의로 제출할 수는 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들 중 임의제출서, 압수조서, 압수목록, 소변검사 시인서, 간이시약 검사(증거목록 순번 25 내지 27번, 30, 31번)는 피고인이 임의로 제출하지 않은 소변 및 모발에 기초한 것으로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)의 점에 관하여 1) 제1주장에 관한 판단 가) 체포 위법 주장에 관하여 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포영장을 피의자에게 제시하고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 피의사실의 요지,체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제200조의5). 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 피고인에 대한 체포영장의 제시는 피고인을 붙든 후에 지체 없이 이루어졌고, 형사소송법 제200조의5에 따른 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 이루어졌다고 할 것이므로, 피고인에 대한 체포는 적법하다. 피고인을 체포한 경사 E는 이 법정에 증인으로 출석하여 “피고인을 체포할 당시 피고인에게 체포영장 발부 사실, 범행 내용, 진술거부권 등 일반적인 고지를 다했다.”는 취지로 진술하였다(증인 E에 대한 녹취서 4쪽). 피고인은 체포된 뒤 경찰서로 연행되어 “본인은 2021. 1. 14. 10:10경 인천시 동구 B아파트 C동 앞 주차장에서 체포되면서 피의사실의 요지, 체포의 이유와 함께 변호인을 선임할 수 있고, 진술을 거부하거나, 변명을 할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받았음을 확인합니다.”라는 내용의 권리고지확인서에 자필로 서명하고 무인하였다(이에 대해 피고인 및 변호인은 피고인을 체포하는 그 장소에서 위 권리고지확인서가 작성되어야만 피고인에 대한 체포가 적법하다고 주장하나, 이와 같이 볼 아무런 근거가 없다). 피고인은 이 사건 차량에 탑승하려다 경찰들에 의해 검거될 당시 차량문을 닫으려 하고, 수갑을 차지 않기 위해 팔을 빼는 등의 저항을 하였다(증인 E에 대한 녹취서 12쪽). 때문에 경찰들은 피고인을 이 사건 차량에서 약 20m정도 떨어진 곳에 주차되어 있는 수사차량으로 데려가 그 안에서 피고인에게 체포영장을 제시한 것으로 보이는바(증인 E에 대한 녹취서 5, 11, 12쪽), 피고인에 대한 체포영장의 제시는 피고인을 붙든 뒤 지체 없이 이루어졌다고 할 것이다. 마약 관련 범죄를 10회 저질러 모두 실형을 선고받은 전력이 있는 피고인으로서는 체포영장의 집행 절차에 대하여 잘 알고 있을 수밖에 없음에도 불구하고 수사기관에서 체포 절차의 위법성에 관한 어떠한 주장도 하지 아니하였다. 오히려 피고인은 검찰 조사 당시 “경찰에서 수사를 받으면서 인권 침해를 받았거나 불법적인 수사를 받은 적이 있는가요.”라는 검사의 질문에 “아니요. 없습니다.”라고 답하였을 뿐이다(증거기록 451쪽). 나) 참여권 침해 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 차량에 대한 압수수색 절차에 참여할 권리를 보장받았음에도 이를 스스로 포기하였다고 할 것이므로, 이 사건 차량에 대한 압수수색 절차는 적법하다. 피고인은 이 사건 차량의 압수수색 절차에 참여할 의사가 있는지를 묻는 경찰에게 쪽팔린다며 수사차량에 탑승해 있겠다는 취지로 답변하였는바(증인 E에 대한 녹취서 5, 6쪽), 이 사건 차량의 압수수색 절차에 참여할 기회를 보장받았음에도 이를 스스로 포기하고 수사차량에 탑승한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 차량에서 압수된 증 제1 내지 17호에 대한 압수조서의 참여인 란에 자필로 서명하고 무인하였으며, 그 소유권을 포기한다는 소유권포기서에도 무인하였다(증거기록 262쪽, 266 내지 269쪽, 271쪽). 피고인은 검찰 조사 당시 압수물총목록을 제시받고 “압수물 중에서 피의자가 나중에 돌려받고 싶은 것이 있는가요.”라는 검사의 질문에 “아니요. 위 물건들은 전부 필로폰과 관련이 있는 것으로서 저는 전혀 돌려받고 싶지 않으며 전부 폐기해도 좋습니다.”라고 답하기도 하였다(증거기록 462쪽). 피고인은 이 사건 차량에 대한 압수수색이 진행될 당시 이 사건 차량에서 약 20m정도 떨어진 곳에 주차되어 있는 수사차량 뒷좌석 쪽에 앉아 있었는데(증거기록 282쪽), 경찰들은 같은 자리에 앉아 잠복해 있다가 피고인이 이 사건 차량에 탑승하려는 것을 목격하고 피고인을 체포하게 된 것이다(증인 E에 대한 녹취서 7쪽). 사정이 이와 같다면 피고인으로서는 수사차량 안에서 이 사건 차량에 대한 압수수색 절차를 지켜보는 것이 충분히 가능하였다고 할 것이므로 참여의 기회를 보장받았다고 봄이 타당하고, 이는 피고인이 이 사건 차량 내부를 직접 볼 수 없었다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 피고인은 이 사건 차량에 대한 압수수색 절차 종료 뒤 경찰로부터 압수물을 제시받고 확인하기도 하였다(증인 E에 대한 녹취서 7, 8쪽). 위 가)의 항에서 살펴본 바와 같은 이유에서 피고인은 압수수색영장의 집행 절차에 대하여 잘 알고 있을 수밖에 없음에도 불구하고 수사기관에서 그 절차의 위법성에 관한 어떠한 주장도 하지 아니하였다. 다) 소결 이처럼 피고인에 대한 체포 절차 및 이 사건 차량에 대한 압수수색 절차가 적법한 이상, 각 압수목록(증거목록 순번 20, 23번)이 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 제2주장에 관한 판단 가) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항은 소지한 마약의 “가액”이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 법원으로서는 그 “가액”의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조). 한편, 위 법조항에서 말하는 가액은 시장에서의 통상의 거래가격을 의미하고, 객관적인 암거래 시세로서 통상의 거래가격이라고 볼 만한 가격이 형성되어 있으면 그 가격이 위 법조항에서의 가액이라고 할 것이며, 이 경우 거래가액은 소매가격을 기준으로 하고 소매가격이 없는 경우에는 도매가격에 의하여야 할 것이다. 다만, 통상의 거래가격이라고 할 만한 가격이 형성되어 있지 아니한 경우에는 실제 거래된 가액에 의할 수밖에 없다. 나) 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 2020년도 11월 마약류 월간동향 중 ‘마약류 암거래 가격’에 의하면 이 사건 범행일 무렵 수도권, 비수도권 모두 필로폰의 암거래 소매가격이 1g당 30만 원인 사실이 인정되므로(증거기록 522쪽), 이 사건 필로폰의 가액은 500만 원 이상 5천만 원 미만인 10,605,000원(= 35.35g × 300,000원)이 된다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 3) 제3주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인은 마약 관련 범죄를 10회 저질러 모두 실형을 선고받은 전력이 있는바(증거기록 525, 526쪽), 마약의 분량 및 시가 등에 대하여 매우 잘 알고 있을 수밖에 없는 점, 피고인은 체포될 당시 이 사건 필로폰을 비닐팩 5개에 나눠 이 사건 차량 운전석 부근 수납함과 클러치 백 안에 소지하고 있었는데, 육안으로 보더라도 비닐팩 안에 필로폰이 가득 들어있어 그 분량이 상당하다는 점을 충분히 인식할 수 있는 점(증거기록 288, 296, 297쪽), 피고인은 위 클러치 백 및 이 사건 차량 트렁크 안에 필로폰의 무게를 잴 때 사용하는 전자저울 2개를 소지하고 있었던 점(증거기록 298, 301, 302쪽) 등을 종합해 보면, 피고인은 미필적으로나마 이 사건 필로폰의 가액이 500만 원 이상 5천만 원 미만이라는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 나. 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 피고인이 자발적인 의사에 따라 수사기관에 소변 및 모발을 임의로 제출하였다고 봄이 타당하다. 따라서 임의제출서, 압수조서, 압수목록, 소변검사시인서, 간이시약 검사(증거목록 순번 25 내지 27번, 30, 31번)는 모두 그 증거능력이 인정되는바, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. E는 이 법정에서 피고인이 소변 및 모발을 자발적으로 낸 이유가 무엇이냐는 검사의 질문에 “정확하게는 기억이 안 나는데, 제가 기억하기로는 투약 혐의를 인정하면서 제출한 것 같습니다.”라고 답변하였다(증인 E에 대한 녹취서 9쪽). 피고인이 자필로 서명하고 무인한 압수조서에는 “14:00경 피의자 상대로 필로폰 판매 혐의로 조사를 진행하면서 압수 당시 발견된 비닐팩에 들어 있는 백색가루(필로폰 추정)에 대한 출처 등을 물으며 최근 필로폰 투약 여부를 묻자 투약했다며 소변, 모발에 대해서 본인 스스로 이를 확인하기 위해서 적극적으로 임의 제출한다고 하여 형사소송법 제218조를 적용 영장 없이 이를 압수하였다.”고 기재되어 있는바(증거기록 274쪽), E의 위 진술은 압수조서의 기재에 부합한다. 피의자의 협조에 의한 채뇨 절차는 피의자가 소변이 마려운 느낌을 받아야만 진행할 수 있는 것이므로, 피고인에 대한 경찰 피의자신문이 소변 및 모발에 대한 임의제출 이전에 시작되었다는 이유만으로 그 제출에 관한 피고인의 임의성을 부정할 수는 없다. 위 가. 1) 가) 항에서 살펴본 바와 같은 이유에서 피고인은 필로폰 투약 여부 확인을 위한 모발 제출 및 채뇨 절차에 대하여 잘 알고 있을 수밖에 없음에도 불구하고 수사기관에서 그 절차의 위법성에 관한 어떠한 주장도 하지 아니하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제1유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 나. 제2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년∼7년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하고 있다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 시가 약 1천만 원 상당의 필로폰 35.35g을 소지하고, 2회에 걸쳐 필로폰을 투약한 것으로, 범행 규모가 크다는 점에서 그 죄질이 불량하다. 피고인은 마약 관련 범죄를 10회나 저질러 모두 실형을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 반복하여 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인의 재범의 위험성이 매우 높을 뿐만 아니라 개전의 정 또한 쉽게 인정하기 어렵다. 피고인이 횡령 및 성매매알선 범행을 저질러 재판 계속 중임에도 불구하고 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 비난가능성 또한 크다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 8. 11.경 서울 노원구 G 인근 노상에 주차된 피고인 소유의 (차량번호 1 생략) 렉서스 승용차 안에서 H로부터 현금 750만 원을 건네받고, 같은 날 및 다 음 날 2회에 걸쳐 같은 장소에서 H에게 필로폰 합계 약 50g을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다. 이로써 피고인은 가액이 500만 원 이상 5천만 원 미만인 필로폰을 매매하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 2020. 8. 11. 및 8. 12.경 G 부근에서 H를 만난 것은 사실이나, H로부터 피고인이 운영하는 마사지 가게에서 일할 태국 여성을 소개받았을 뿐, H에게 필로폰 50g을 매매한 사실이 없다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 H에 대한 경찰 제1, 3회 진술조서는 그 실질이 공범에 대한 피의자신문조서이고, 피고인이 이 법정에서 내용부인 취지로 부동의 하였으므로 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 증거능력이 없다. 나. 증인 E의 법정진술 중 ‘H가 경찰 조사 당시 자신이 가지고 있던 마약은 피고인으로부터 구매한 것이라고 말하였다’는 부분은 원진술자인 H가 형사소송법 제316조 제2항에서 정해진 사유로 진술할 수 없는 경우에 해당하지 아니하므로 증거로 사용할 수 없다. 다. 증인 H의 법정진술, H에 대한 제2회 경찰 진술조서, 각 내사보고, 피고인과 H의 상호 발신통화내역 자료 출력본 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 H에게 필로폰 50g을 매매한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.