대전지방법원-2010고합121

범 죄 사 실 피고인은 2005. 9. 15.부터 현재까지 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사 E(2006. 2. 16. 변경되기 전의 상호는 ‘주식회사 EV’이었다. 이하 ‘E’라고 한다)의 대표이사로 근무하고 있고, 그 외에도 지구단위계획수립 컨설팅업 등을 목적으로 설립된 주식회사 EW, 해외부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사 F의 대표이사이다. 그리고, 피고인은 지구단위계획수립 컨설팅 등을 목적으로 설립된 주식회사 G(2005. 12. 25. 변경되기 전의 상호는 ‘주식회사 H’였다. 이하 ‘G’이라 한다), 부동산 및 재개발 시행업 등을 목적으로 설립된 주식회사 I(2007. 4. 16. 변경되기 전의 상호는 ‘주식회사 J’였다. 이하 ‘I’이라 한다)을 실질적으로 운영하고 있다. E는 2005. 9.경부터 현재까지 K 일대에서 AR시의 L지구 도시환경정비사업의 일환으로 대지면적이 9,114.90㎡이고, 건축연면적이 168,001.44㎡이며, 지하 8층, 지상 32층 규모의 건물 2개동, 이른바 ‘M’ 빌딩을 건설하는 사업(이하 ‘L 사업’이라고 한다)을 시행하는 회사이다. E는 M 빌딩 건설공사를 N 주식회사(이하 ‘N’이라 한다)에게 도급하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2005. 9.경 원래 L 사업 시행사였던 주식회사 O(이하 ‘O’라고 한다)의 대표이사 P로부터 위 사업에 대한 사업권과 O가 이미 매수한 토지 일체를 인수하는 과정에서 P가 인수 초기 계약금으로 요구한 100억 원을 조달할 능력이 되지 않자 현재 Q 일대에서 ‘R’를 건설하고 있는 주식회사 S의 대표이사인 T에게 위 사업을 인수하여 운영하는 것이 어떻겠냐고 권유하였고, T는 자신의 인맥을 동원하여 L 사업의 성공가능성을 타진해 본 후 피고인의 권유를 받아들였다. 그리하여 T는 E의 사실상 ‘회장’으로서 L 사업을 인수하는데 필요한 초기 계약금 100억 원[피고인은 위 초기 계약금 100억 원에 관하여 E가 금융기관으로부터 프로젝트 파이낸싱에 따른 대출금(이하 이와 관련한 대출을 ‘PF 대출’, 위 대출을 통한 대출금을 ‘PF대출금’이라 한다)을 지급받게 되자 T의 요구에 따라 원금 100억 원 및 이에 따른 투자수익금 60억 원을 상환하였다]을 조달하고 E의 PF대출, 상품기획 업무 등을 담당하기로 하였으며, 피고인은 T가 부동산 개발사업을 위하여 인수해 놓은 법인인 E(취임 당시의 상호는 EV이다)의 대표이사로 취임한 다음 L 사업과 관련한 실무를 담당하기로 하였으며 피고인과 T가 E의 지분을 각각 50%(T는 2005. 8.경 초기계약금 100억 원 중 50억 원을 U 회장인 V으로부터 차용하여 조달하였고 그 대가로 E의 지분 15%를 주기로 하여 2007. 5.경 자신의 지분 15%를 V에게 양도하였다)씩 취득하기로 하였다. 이에 따라 피고인과 T는 위 P로부터 L 사업에 대한 사업권과 O가 이미 매수한 토지 일체를 1,700억 원에 인수하고, E의 대표이사로서 위 사업을 운영하게 되었다. 가. G과의 허위용역계약을 이용한 업무상횡령 피고인은 2005. 9.경 위와 같이 T와 함께 L 사업을 인수하고 2005. 9. 15. E의 대표이사로 취임하였지만 별다른 자력이 없는 상태였고, E는 T가 휴면법인으로서 설립 당시 자본금이 1억 원에 불과하였던 주식회사 W를 인수하여 2005. 8. 22.경 주금가장납입 방법으로 자본금을 10억 원으로 증자한 다음 피고인으로 하여금 운영하게 한 회사에 불과하였다. 또한 E는 2005. 10. 26. X은행으로부터 L 사업에 관한 브리지(bridge) PF대출금 2,700억 원을 받았지만 위 PF대출금은 시공사인 N이 공동으로 관리하면서 자금집행을 엄격하게 통제하였기 때문에 피고인이 자유롭게 운영할 자금이 거의 없는 상태였다. 피고인은 2005. 11.경 Y에 있는 피해자 E 사무실에서, 마치 E가 2005. 11. 17.경 G(계약 당시 상호는 ‘H’이고, 피고인의 처남인 Z이 대표이사이며, 피고인의 처인 AA이 이사였다)으로부터 L 사업과 관련하여 사업타당성 평가 등의 자문을 제공받고 G에게 용역대금 명목으로 17억 원을 지급하기로 하는 ‘L지구 개발을 위한 자문계약’을 체결하고, E가 같은 날인 2005. 11. 17. 위 자문계약과는 별도로 G으로부터 L 사업과 관련하여 사업대상 토지매입 용역을 제공받고 G에게 계약에서 정한 각 시기에 용역대금으로 총 토지 매입 대금의 1%를 지급하기로 하는 ‘토지매입용역계약’을 체결한 것과 같이 2개의 허위 용역계약서를 작성하였다. 피고인은 2005. 11. 11. 위 E 사무실에서 위 회사의 자금관리 등 업무를 총괄하면서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, E가 L 사업과 관련하여 G과 실제로 용역계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 E의 법인계좌인 X은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 G의 법인계좌인 AB은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 위 ‘L지구 개발을 위한 자문계약’에 따른 용역대금 명목으로 17억 원, 부가가치세 명목으로 1억 7,000만 원 등 합계 18억 7,000만 원을 송금한 다음 그 무렵 이를 인출하여 개인채무 변제 등 사적용도에 사용한 것을 비롯하여 2005. 11. 11.경부터 2007. 4. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 허위의 용역계약을 이용하는 방법으로 총 5회에 걸쳐 E의 회사자금 30억 9,335만 원(만 원 이하는 버림, 이하 같음)을 G의 법인계좌로 송금한 다음 그 중 합계 20억 9,335만 원을 인출하여 개인채무 변제 등 사적용도에 사용하여 횡령하였다. 나. 용역대금 과다지급 후 관련 회사로 반환받는 방법으로 업무상횡령 주식회사 AC, 주식회사 AD 관련 피고인은 2007. 2.경 Y에 있는 피해자 E 사무실에서 주식회사 AC(이하 ‘AC’라고 한다), 주식회사 AD(이하 ‘AD’이라고 한다)와 용역대금을 49억 3,000만 원으로 하는 ‘L지구 도시환경정비사업 신축공사 설계용역’ 변경계약을 체결하였다. 피고인은 위 설계용역 변경계약 체결 당시 AC, AD의 계약담당자들에게 L 사업에 대한 설계용역을 주는 대신 계약서상의 계약금액을 실제 계약금액보다 높여서 책정하고, AC, AD으로 하여금 설계용역 계약서상의 계약금액과 실제 계약금액의 차액을 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 I과 마치 용역계약을 체결한 것처럼 가장하고 그 용역대금 명목으로 돌려달라고 요구하여 AC, AD의 계약담당자들로부터 승낙을 받았다. 이에 따라 피고인은 2007. 3.경 I(계약 당시의 상호는 ‘주식회사 J’였다)으로 하여금 마치 AC, AD에게 설계분양관련 업무 컨설팅 용역을 제공하고 용역대금으로 4억 원을 받기로 하는 용역계약을 체결한 것처럼 허위의 용역계약서를 작성하도록 하고, 2007. 4. 20. AC로부터 I의 법인계좌인 AE은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 용역대금 명목으로 1억 2,000만 원을 송금 받고, 2007. 7. 5.경 AD으로부터 J의 위 AE은행 계좌로 용역대금 명목으로 8,800만 원을 송금 받게 하였다. 이로써 피고인은 AC, AD 등으로 하여금 I에게 합계 2억 800만 원을 지급하게 하여 E의 자금을 횡령하였다. AF 주식회사, AG회계법인 컨소시엄 관련 피고인은 2006. 12.경 Y에 있는 피해자 E의 사무실에서 AF 주식회사(이하 ‘AF’라고 한다), AG회계법인(이하 ‘AG’이라 한다) 컨소시엄과 용역대금을 66억 원(부가가치세 포함)으로 정한 ‘L지구 도시환경정비사업 매각 및 투자유치 자문’ 계약을 체결하였다. 피고인은 위 자문계약체결 당시 AF, AG의 계약담당자들에게 L 사업에 대한 매각 및 투자유치 자문용역을 주는 대신 계약서상의 계약금액을 실제 계약금액보다 높여서 책정하고, AF, AG으로 하여금 설계용역 계약서상의 계약금액과 실제 계약금액의 차액을 주식회사 AH(2008. 1.경 ‘주식회사 AI’으로 상호변경, 이하 ‘AH’ 또는 ‘AI’이라 한다)와 마치 용역계약을 체결한 것처럼 가장하고 그 용역대금 명목으로 돌려달라고 요구하여 AF, AG의 계약담당자들로부터 승낙을 받았다. 이에 따라 피고인은 2006. 12. 1. AH로 하여금 마치 AF, AG과 공동마케팅업무 용역을 제공하고 용역대금으로 위 매각 및 투자유치 자문 계약 용역대금의 20%인 13억 2,000만 원(부가가치세 포함)을 받기로 하는 용역계약을 체결한 것처럼 허위의 용역계약서를 작성하도록 하고, 2008. 3. 27. AF 및 AG으로부터 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 회사인 AI의 법인계좌인 X은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 용역대금 및 부가가치세 명목으로 각각 6억 6,000만 원씩 송금 받아 합계 13억 2,000만 원을 횡령하였다. 다. 주식회사 AJ과의 허위용역계약을 이용한 업무상횡령 피고인은 2005. 9.경 위와 같이 T의 도움을 받아 L 사업을 인수하고 2005. 9. 15. E의 대표이사로 취임하여 L 사업을 시행하던 중 2007. 4. 6. E가 M 빌딩을 AK(이하 ‘AK’라고 한다)에게 매도하는 계약을 체결하였다. 그런데 E는 그 무렵 외국계 부동산 펀드 자문기업인 AL 회사(이하 ‘AL’라고 한다)로부터 M 빌딩을 AK와 체결한 계약금액보다 약 2,000억 원을 더 주고 매수하겠다는 제의를 받았고, E의 주식 50%를 소유하고 있는 T(35%)와 V(15%)은 피고인에게 M 빌딩을 AL에게 매도할 것을 권유하였다. 그러나 피고인(피고인은 당시 E의 지분 40%를 소유하고 있었는데 피고인이 위 지분에 따라 취득하는 수익의 50%는 E의 부회장인 AM에게 지급하기로 되어 있었고, E의 나머지 지분 10%는 E의 부사장이자 피고인의 친구인 AN 소유였다)은 이미 AK와 계약을 체결하였고 그 계약을 파기할 경우 위약금을 지급해야할지도 모르며 소송에 휘말릴 가능성이 있어 L 사업을 안정적으로 운영하기 위해서는 AK와의 계약을 유지해야 한다고 주장하여 주주들 사이에 분쟁이 발생하였고, T와 V은 L 사업에서 빠지겠다고 하면서 그들이 소유하고 있는 주식을 매수해 줄 것을 요구하기에 이르렀으며, 피고인은 2007. 12.말경 T와 V 소유인 E의 주식 50%를 150억 원에 매수하기로 결정하였다. 그런데 피고인은 사실상 E의 회장이었던 T가 주식매도 협상과정에서 주식 50%의 대가로 200억 원을 요구한 바 있고, T가 L 사업의 초기 계약금을 조달하고 금융기관으로부터 대출을 받게 해 주었으며 L 사업을 운영하게 해 준 것 등에 대하여 답례하기 위한 목적으로, 사실은 E가 L 사업과 관련하여 T가 실질적으로 운영하는 회사인 주식회사 AJ(이하 ‘AJ’이라고 한다)과 진정한 용역계약을 체결한 사실이 없음에도 마치 E와 AJ 사이에 용역계약이 체결된 것처럼 허위의 용역계약을 체결하기로 하였다. 그리하여 피고인은 2007. 12.말경 Y에 있는 피해자 E의 사무실에서, E가 2007. 4. 6.경 M 빌딩을 AK에게 매도하는 계약을 체결한 것과 관련하여 마치 E가 T가 실질적으로 운영하는 회사인 AJ으로부터 위 매매계약과 관련한 사업성 검토, 자금조달 자문 등 용역을 제공받고 AJ에게 용역대금 명목으로 22억 원(부가가치세 포함)을 지급하기로 하는 계약을 체결한 것과 같이 허위의 용역계약서를 작성하였다(위 허위의 용역계약서의 작성일자는 2007. 5.경이나, 이는 소급하여 작성된 것이다). 피고인은 2007. 12. 31. E 사무실에서 위 회사의 자금관리 등 업무를 총괄하면서 E의 회사자금을 업무상 보관하던 중 E가 AJ과 진정한 용역계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고, E의 법인계좌에서 AJ의 AB은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 용역대금 명목으로 20억 원, 부가가치세 명목으로 2억 원을 송금하여 합계 22억 원을 횡령하였다. 2. 뇌물공여 [AO와의 관계] AO는 AP대학교 AQ대학원 원장으로서 위 대학원 교통학과 교수이고 위 대학원 내에서 도시공학연구소를 운영하고 있으며, 2005. 3. 2. AR시 도시계획위원회 위원으로 위촉되어 2009. 3. 1.까지 4년간 AR시 도시계획위원이자 도시건축공동위원회 위원으로 활동한 사람이다. AR시 도시계획위원회 위원은 관련 법령에서 AR시 도시계획위원회 심의 또는 자문을 거치도록 한 사항, 중앙도시계획위원회의 심의사항 중 시장에게 위임된 사항 및 도시계획과 관련된 사항으로서 시장이 요청한 사항 등에 대하여 심의·자문하는 역할을 담당하고 있다. 그리고 AR시 도시계획위원회는 3개의 분과로 나뉘어 있는데 그 중 2 분과 및 3분과에 속한 위원은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등에 의하여 구성되는 도시건축공동위원회의 위원으로도 활동하면서 재개발, 재건축 관련 사항 등 관련 법령에서 정한 사항을 심의·자문하는 역할을 담당하고 있다. 피고인은 2006. 9.경 AP대학교 AQ대학원 도시개발최고위과정(피고인은 2006. 9.경부터 2007. 2.경까지 AP대학교 AQ대학원 도시개발최고위과정을 이수하였음)에 입학하였는데 AO가 피고인의 지도교수가 되면서 그를 알게 되었다. [L지구 도시환경정비사업 진행 경과 등] 피고인은 2005. 8.경 L 사업과 관련하여 AR시 부시장이 뇌물을 수수하여 구속되는 사건이 발생하고 이에 따라 AR시장이 사업추진 보류지시를 하는 바람에 위 사업의 전시행사인 O가 위 사업을 양도하려고 하는 것을 알게 되자 이를 주식회사 S 대표이사인 T에게 소개하였고, T는 평소에 친분이 있던 AO 등 AR시 도시계획위원들에게 L 사업이 AR시 부시장의 구속 등으로 장기간 보류될 것인지 아니면 계속 개발이 진행될 수 있는지 문의하고, 그들로부터 AS천이 개통되면 AR시 입장에서는 AS천의 시발점을 이루고 있는 지역에서 시행되는 L 사업이 속히 진행되기를 바랄 것이라는 말을 들었다. 그리하여 T는 E를 설립하고 O로부터 L 사업을 1,700억 원에 인수한 다음 자신은 E의 지분을 50% 소유하면서 사실상 회장의 역할을 맡고, 피고인으로 하여금 E의 대표이사로서 L 사업을 시행하게 하였다. [L 사업 관련 도시건축공동위원회 심의 경과] E는 2006. 5. 24. L 사업과 관련하여 오피스, 주거시설, 상업시설, 호텔 등이 갖추어진 복합건물을 건축하겠다는 내용으로 AR시 도시건축공동위원회 심의〔L 사업은 도시계획심의를 받아오다가 2005. 3. 18.경부터 시행된 도시 및 주거환경정비법(법률 제7392호)의 개정에 의하여 도시건축공동심의를 받게 되었다〕를 통과하였으나, 2006. 말경부터 오피스 시장이 강세를 보이자 수익성 향상을 위하여 위 복합건물의 설계를 오피스 투타워(two-tower)로 구성된 단일 건물로 변경하고 2007. 4. 6. 위 오피스 투타워 빌딩, 이른바 M 빌딩 일체를 약 8,500억 원에 AK에 매도하는 계약을 체결하였으며, 위와 같이 변경된 설계에 따라 AR시 도시건축공동위원회의 심의를 다시 받아야 하는 상황이 되었다. 그런데 2007. 11. 28.경 개최된 제24차 AR시 도시건축공동위원회 심의에서 AO를 비롯한 도시건축공동위원회 위원들은 L 사업에 관한 ‘L지구 도시환경정비구역 변경지정’ 안건에 관하여 도시환경정비기본계획과 관련하여 건축물 용도 변경의 적정성에 대하여 재검토하되 입지여건 등을 감안해 숙박시설 도입방안 검토, 일반시민이 이용할 수 있도록 상시 개방된 관망탑 설치 검토 등 6개 항목에 대한 검토가 필요하다는 이유로 부정적인 견해를 피력함으로써 위 안건은 ‘보류’ 결정되었다. 그때 E는 이미 L 사업의 설계를 오피스 투타워로 변경하고 오피스 투타워 빌딩을 AK에 일괄 매각하기로 하였으므로 도시건축공동위원회 심의를 통과하기 위해서는 건축물 용도 변경의 적정성에 대하여 재검토하되 입지여건 등을 감안해 숙박시설 도입방안을 검토하도록 결정한 도시건축공동위원외 위원들을 설득하여 위 검토의견을 철회하도록 하여야 하는 상황이 되었고 도시건축공동위원회 심의가 보류됨으로서 심의 통과가 지연되면 L 사업에 상당한 지장을 초래할 우려가 있었다. 그리하여 피고인은 L 사업의 인․허가를 담당하고 있는 설계용역업체인 AC, AD과 대책회의를 하였고, 그 결과 피고인과 AC 등(AC와 AD은 6:4 비율로 L 사업의 설계 및 인허가 용역을 담당하였으므로 이하 ‘AC 등’으로 통칭한다)은 E가 이미 AC 등과 설계용역변경계약(E는 2007. 2.경 AC 등과 용역대금 49억 3,000만 원으로 설계변경용역계약을 체결하였고, 그 과정에서 실제 계약금액보다 계약서상 계약금액을 증액시켜 계약을 체결하는 방법으로 4억 원의 비자금을 조성하여 그 중 2억 원은 관계회사 지원에 사용하고, 나머지 2억 원은 AC 등이 보관하고 있었다)을 체결하면서 실제 계약금액보다 계약서상 계약금액을 증액시켜 계약을 체결하는 방법으로 조성해 놓은 비자금 4억 원 중 AC 등이 보관하고 있는 돈 2억 원 등을 이용하여 AC 등이 허위의 용역계약을 체결해 주는 방법으로 AO에게 돈(AO에게 주기로 한 돈은 E와 AC가 5:5로 부담하기로 하였다)을 주기로 하였다. [AO 관련 뇌물공여 : AC와 주식회사 AT 사이에 허위의 용역계약을 체결하는 방법으로 뇌물공여] 피고인은 2007. 12. 1.경 AO에게 전화통화를 통하여 L 사업은 이미 오피스 투타워로 설계를 변경하여 이를 AK에 일괄 매도하기로 하였으니 숙박시설 등의 도입 없이 도시건축공동심의를 통과할 수 있도록 도와주면 연구비 명목으로 사례를 하겠다는 부정한 청탁을 하고, AO로부터 그의 제자인 AU이 대표이사로 있는 주식회사 AT(이하 ‘AT’이라고 한다)과 용역계약 금액을 1억 1,000만 원(부가가치세 포함)으로 하는 ‘E 신축에 따른 차량, 보행, 접근성 및 관련계획 분석’이라는 허위의 용역계약을 체결하라는 요구를 받고, AC로 하여금 AT과 위와 같은 허위의 용역계약을 체결한 다음 그 용역대금임을 가장하여 사례금으로 2007. 12. 21. AT의 AV은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 2,200만 원, 2008. 2. 12. 위 계좌로 8,800만 원 등 합계 1억 1,000만 원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 제3자에게 뇌물을 공여하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 AW, AX, AY, AZ, AN, BA, BB의 각 법정진술 1. AW, AX, AY, BC, BD, BE, AZ, BF에 대한 검사 작성 각 진술조서 1. (주)E 등 계정별원장 해당부분, G 계정별원장·출금내역·거래내역, G BG은행 계좌내역 등 1부, (주)E 용역계약 목록, (주)EV과 (주)H와의 자문계약서 1부, (주)H와 맺은 토지매입 용역계역서 1부, AX 메일에서 발견된 세무검토보고서, 중국 BH 자금투입 현황, 2007. 4. 3.자 경리일보(J), (주)G 2007. 4. 3.자 거래내역, BI이 BJ에게 보낸 이메일 사본 1. 수사보고[(주)J, BK, AA, BF, BL에 대한 금융계좌 및 특정계좌에 대한 계좌추적 필요성 검토 보고], 수사보고[G 탈세 및 횡령 혐의 확인], 수사보고[(주)E 조직개편안 첨부], 수사보고[(주)E와 (주)G의 약 30억원 상당 용역계약 관련자료 첨부], 수사보고[(주)G과의 용역계약을 이용한 (주)E 자금 횡령혐의 확인 필요], 수사보고[(주)AJ, (주)AH, (주)AC, (주)AD와의 용역계약을 이용한 (주)E 회사자금 횡령혐의 확인 필요](2009. 8.자 세무검토에 대한 최종보고, 2009. 12. 19.자 회계처리 점검 이행방안 포함), 수사보고[(주)E에서 AI에 대여한 75억원 자금 내역 확인](세무법인 BM 작성의 업무점검결과 보고 포함), 수사보고[E와 G과 맺은 용역계약서 첨부], 수사보고 [중화요리 식당 북경 BH 관련 요약사항 정리 첨부], 수사보고[AX 메일에서 발견된 세무검토보고서 첨부], 수사보고[G의 거래 내역 확인 등], 수사보고[(주)G 가공급여 지급 혐의 보고], 수사보고[임직원 인사 현황 첨부], 수사보고[(주)BN와 (주)BO 등기부등본 및 외부감사인의 감사보고서 첨부], 수사보고[(주)G, (주)I의 BH 투자 관련 의심 내용 확인] [판시 제1의 나 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 AW, BP, BQ, BR, BS, BE의 각 법정진술 1. BP, BS, BQ에 대한 검사 작성 각 진술조서 1. (주)G과 (주)J의 사업컨설팅 용역계약서 1부, 2006. 4.경 체결한 설계용역계약서 1부, L지구 도시환경정비사업 신축공사 설계용역계약서(변경계약서 2007. 2. 작성), AC과 AH간의 컨설팅 용역계약서(2006. 8. 11.) 1부, AC/AD과 (주)J와의 건축물 컨설팅 계약서(2007. 3. 6.) 1부, (주)AI 계좌 내역, AC 일계표 1부, 이메일 출력물, (주)E 계정별원장[(주)AC, (주)AD 관련 거래], 공동설계 업무협정서(AC/AD) 1부 1. 수사보고[(주)AJ, (주)AH, (주)AC, (주)AD와의 용역계약을 이용한 (주)E 회사자금 횡령혐의 확인 필요](2009. 8.자 세무검토에 대한 최종 보고, 2009. 12. 19.자 회계처리 점검 이행방안, 관계회사 재무제표 정리방안 포함), 수사보고[인허가 관련 사항보고 등 첨부], 수사보고[E 근무했던 BE 직원 메일 첨부], 수사보고[AJ, S, BN 압수수색 필요성 및 대검 회계분석팀에서 작성한 E 회계장부 검토내용 첨부], 수사보고 [(주)AC/AD과 I(J)와의 용역거래내역], 수사보고[BL이 BT에게 보낸 이메일 확인], 수사보고[BS, BU 유한회사 계좌추적 필요성 보고], 수사보고[AC BQ 사장 조사시 제출한 관련 자료 첨부], 수사보고[(주)E와 AC/AD과의 L지구 도시환경정비사업 신축공사 설계용역계약서], 수사보고(L사업 추가계약, 용역비 지급 내용 등 첨부), 수사보고[(주)BN와 (주)BO 등기부등본 및 외부감사인의 감사보고서 첨부] [판시 제1의 나 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 BV, BW, BX, BY, BZ의 각 법정진술 1. CA, BV, BW, BY, BZ에 대한 검사 작성 각 진술조서 1. 수사보고[(주)AJ, (주)AH, (주)AC, (주)AD와의 용역계약을 이용한 (주)E 회사자금 횡령혐의 확인 필요](2009. 8.자 세무검토에 대한 최종보고, 2009. 12. 19.자 회계처리점검 이행방안 포함), 수사보고[AI 경리장부 첨부], 수사보고[(주)AI과 AG회계법인 등 거래내역 확인], 수사보고[(주)BN와 (주)BO 등기부등본 및 외부감사인의 감사보고서 첨부] [판시 제1의 다 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 T, AW, CB, BV, AZ, AX, CC의 각 법정진술 1. T에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서 1. T, AW, AX, CB에 대한 각 검사 작성 진술조서 1. 수사보고[(주)AJ, (주)AH, (주)AC, (주)AD와의 용역계약을 이용한 (주)E 회사자금 횡령혐의 확인 필요](2009. 8.자 세무검토에 대한 최종보고, 2009. 12. 19.자 회계처리점검 이행방안 포함), 수사보고[(주)E에서 AI에 대여한 75억원 자금 내역 확인](세무법인 BM 작성의 업무점검결과 보고 포함), 수사보고[AJ과 맺은 용역계약서 첨부], 수사보고[(주)E와 (주)CD와의 소송관련], 수사보고[주식매각 제안서 첨부], 수사보고 [AX 메일에서 발견된 세무검토 보고서 첨부], 수사보고[AJ 계약관련 서류 사본 첨부 보고], 수사보고[AJ 세무컨설팅 검토 보고서 사본 첨부 보고], 수사보고[AJ 관련 CB, CE 컴퓨터 출력물 보고], 수사보고[E의 주식매매대금 정산서 첨부], 수사보고 [AJ과 맺은 용역 변경계약서가 소급작성된 것을 증명하는 E의 외주계약서 2권 목록 첨부], 수사보고[CF에서 작성한 K 주상복합 사업계획서 첨부] [판시 제2 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. CH에 대한 검사 작성 피의자신문조서(AU과 대질) 1. T, CI에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서 1. BP, BR, BQ, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CH, AU, CR, C, CS, CT, CU CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, T, DF, DG, AM, DH에 대한 검사 작성 각 진술조서 1. BQ, CT, CY, DI이 작성한 각 진술서 1. 2008. 4. 3. AR시 건축위원회 위원 명단, AR시, DJ구 건축 관련 공무원 명단, 2008. 4. 5. AR시 도시계획위원회 위원 구성(안), 2006. 8. 18.자 (주)E 직원 DE가 C, DK, BV, AN, BE에게 보낸 이메일(L 건축심의 전략), 2006. 9. 11.자 DL가 DE에게 보낸 이메일(건축심의의원명단), 2006. 10. 10.자 BR 이사가 DE, DL에게 보낸 이메일(심의위원 명단), 2006. 12. 29. AC DM이 BZ, DE에게 보낸 이메일(L지구 사업시행인가 협의사항), 2007. 2. 2.자 AC DM이 DE에게 보낸 이메일(L지구 도시건축공동위원회 심의위원 협의내용), 교통공학연구실 인터넷 출력자료 1부, 내부메일(AC DL가 DE에게 보낸 메일) 1부, E에서 작성한 인허가 추진 전략 문서 1부, AO 교수 소개 1부, 교통공학연구실 소개 1부, 인터넷 뉴스 자료 1부, SOC 교통공학과 소개 1부, AO 가족관계등록부 1부, (주)AT 법인등기부등본 1부, M 추진 HISTORY 1부, 주민등록정보 1부, 법인등기부등본 2부, 2008. 2. 26.자 DN 인터넷기사 ‘DO’, 용역대금 사용내역 1부, 연구과제 협약(3再와 도심지개발사업을 위한 PCM 접근방향 연구) 1부, 예산변경신청서 4부, 인건비 변경 신청서 1부, 프로젝트에 대한 실제원가 개별 항목조회 및 회계전표 1부, (주)AT과 (주)AC과 맺은 용역계약서 1부 및 그에 따른 용역산출물, AT 등기부등본 및 AU, DP, DQ 주민등록등본 각 1부, 용역계약서 및 R 용도별 적정비율에 관한 연구자료, AT 명의 계좌내역 1부, 용역계약서 사본, DH 전화진술 내용 녹취, 용역계약서, S 인허가 관련 현황, DR 명의 DS은행 계좌(계좌번호 7 생략), 고양시 도시계획위원 명단, D 명의 계좌(DS은행, X은행, AV은행), DT 가족관계등록부(DT와 자매지간), (주)AT과 (주)S, (주)DU, (주)AC과의 거래내역 통장 사본, (주)AT 출금전표, AB은행 거래내역, X은행 거래내역, 우체국(계좌번호 8 생략) 거래내역, 등기부등본 및 대여금 현황, 부동산 등기부등본, 매매계약서(DR, D), 토지소유자 DV 거래내역서, DW 구역(L지구) 도시환경정비구역 도시계획심의자료 등, 거래내역(AT 및 직원들 거래내역), 거래내역(AO, 처 DX), 현금 출금전표, AR시 도시건축공동위원회 심의자료(L 사업), 이메일 답변자료(DY, DZ) 1. 수사보고(관련 사건기록 일부 사본 첨부), 수사보고(AJ 계약 관련 서류 사본 첨부 보고), 수사보고(AR시 건축 위원회 위원 명단 등 사본 첨부 보고), 수사보고[압수한 (주)E 서버 이메일에서 L 사업 관련 직원간 주고 받은 메일 확인], 수사보고[(주)AT 관련 자료 첨부], 수사보고(AR시 도시계획위원회 명단, L지구 인수인계, 사업시행인가 주무부서 등 첨부), 수사보고(시·도지사에 의하여 ‘지방교통영향심의위원회 위원’으로 임명 또는 위촉된 자가 ‘임명 또는 위촉시’ 수뢰죄의 주체인 ‘공무원’임을 인정한 판례 및 판결문 첨부], 수사보고(관련 사건기록 중 피의자신문조서 일부 사본 첨부), 수사보고[(주)AD과 EA대학교 산학협력단, (주)AC와 (주)AT과의 거래내역 첨부], 수사보고(AO 교수 관련 인터넷 출력 자료 첨부), 수사보고(EB 관련 인터넷 출력물 첨부), 수사보고[(주)AC와 (주)AT의 용역계약서 첨부], 수사보고(피내사자 AO 가족관계등록부, (주)AT 등기부등본 등 첨부], 수사보고[(주)AT, EA대학교 산학협력단 거래내역 첨부], 수사보고(피내사자 주거지 압수수색영장 집행결과 및 특이사항 발견), 수사보고(피내사자 운영 EB 후원회장 CT 및 그 가족 주민등록정보와 CT 운영 법인등기부등본 첨부), 수사보고[EA대 산학협력단과 (주)AD이 체결한 ‘3再와 도심지개발사업을 위한 PCM 접근방향 연구 기술개발용역’ 계약서 및 자금 집행내역 첨부], 수사보고[(주)AC과 (주)AT 용역계약서 및 용역자료 첨부], 수사보고[(주)AT 등기부등본 첨부], 수사보고[(주)AT 원장 AU의 학위기 첨부], 수사보고[(주)EC 통장 사본 첨부], 수사보고[(주)S와 (주)AT 간에 맺은 용역계약서 및 용역자료 첨부], 수사보고(EA대 산학협력단에서 작성한 3재와 도심지개발사업을 위한 PCM 접근방향 연구 결과물 첨부), 수사보고[(주)AD와 EA대학교 산학협력단이 맺은 용역계약서 첨부], 수사보고[(주)AD에서 EA대학교 산학협력단 계좌로 송금한 내역 첨부], 수사보고(AT에서 AP대 대학원생에게 송금한 거래내역 첨부), 수사보고(AP대학교 AQ대학원 CL 학생 계좌 첨부), 수사보고(AT 사무실에서 발견된 월간 메모장 첨부), 녹취록 작성 보고, 수사보고[(주)AT이 (주)DU와 맺은 3억 원 용역계약서 첨부, (주)S와 맺은 2억 5,000만 원의 용역계약서 첨부 및 AO 교수의 역할), 수사보고[(주)ED 압수수색 필요성 보고], 수사보고[(주)AT과 (주)S, (주)DU, (주)AC과의 거래내역과 관련하여 계좌추적 필요성], 수사보고[(주)EE 등에 대한 압수수색 필요성], 수사보고(거래내역 첨부), 수사보고[(주)E와 CW이 체결한 기술자문계약서 첨부], 수사보고(CW 명의 우체국 거래내역 첨부), 수사보고[(주)S 관련 AR시 도시계획위원회 심의자료 등 첨부], 수사보고[(주)EF 등기부등본 및 대여금 현황 첨부], 수사보고(EG 통장거래내역 첨부), 수사보고(피내사자 CH가 직원인 DG 통장을 이용하여 횡령한 내역 첨부), 수사보고(피의자 D이 구입한 경기 파주의 부동산 등기부등본 등 첨부), 수사보고[DW구역(제L지구) 도시환경정비구역 도시계획심의자료 등 첨부], 수사보고[(주)AT 계좌 분석 및 차장 CH 횡령 혐의 추가 수사 필요], 수사보고(AR시 도시계획국 담당 공무원 진술 청취), 수사보고(AR시 L지구 도시환경정비사업 관련 도시건축공동위원회 심의 자료 첨부), 수사보고(AR시 담당공무원 상대 이메일 조사 자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(업무상횡령의 점, G, I과 관련된 부분은 각 포괄하여)[각 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다], 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제130조, 제133조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 AJ과 허위용역계약을 체결하여 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의 2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 22년 6월 이하[횡령범죄 양형기준의 제3유형 중 기본구간에 해당(기본 범죄), 다수 범죄 처리 기준] 피고인은 이 사건 사업을 진행하면서 허위용역계약을 통하여 비자금을 조성하는 방법으로 피해자인 E의 자금을 횡령하였는데 횡령한 돈의 합계액이 50억 원이 넘는 점, 기업의 합리적이고 투명한 경영은 시장경제의 근간을 이루는 것으로 기업의 경쟁력, 나아가 국가의 경쟁력과 직결되는 매우 중요한 요소라는 점에서 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다고 할 것이다. 다만, 피고인이 위와 같이 조성한 비자금의 상당부분을 피해자인 E 또는 그 계열회사를 위한 용도로 사용한 것으로 보이는 점, 결국 M 빌딩이 완공되어 이 사건 사업은 잘 마무리되었고 이로 인해 피해자 E 또한 상당한 이익을 얻게 된 것으로 보이는 점, 피해자 E가 이 사건 사업을 진행하는 과정에서 운영자금이 부족한 상황에 처해 있었고 건설업의 특성상 정식으로 회계처리하기 어려운 용도에 자금을 집행할 필요성이 있어 이 사건 범행에 이르게 되었다고도 볼 수도 있는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 피해액의 대부분이 회복되었고 이 사건 사업의 PF 대출과 관련된 대주단, 시공사와 피해자 E의 주주들이 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시한 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있는바, 이와 함께 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 피고인에게 처단형과 양형기준의 권고형량 범위 내에서 징역 3년을 선고하되 그 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. G과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. EH블럭 프로젝트 컨설팅 용역비 관련 부분(2억 2,000만 원 부분) 공소사실 피고인은 판시 제1의 가 범죄사실과 같이 ‘L지구 개발을 위한 자문계약’, ‘토지매입 용역계약’을 체결한 것처럼 2개의 허위 용역계약서를 작성하여 허위의 용역계약을 이용하는 방법으로 2006. 12. 4. EH블럭 프로젝트 컨설팅 용역비 명목으로 E의 회사자금 2억 2,000만 원을 G의 법인계좌로 송금한 다음 이를 인출하여 개인채무 변제 등 사적 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 판단 (주)G과 맺은 용역계약서 1부(수사기록 3권 2393면)에 의하면, E는 2006. 9. 1. G과 사이에 EH블럭 토지에 건축될 고층복합건물개발과 관련된 사업성검토 및 사업계획서 작성, 자금조달 관련, 상품기획 및 이에 수반되는 자문컨설팅을 제공하는 대가로 E가 G에게 2억 5,000만 원(계약체결일로부터 30일 이내 계약금 지급 30%, 사업계획서 제출시 50%, 최종 사업시행 의사결정일 20% 각 지급)을 지급하기로 하는 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 한편, AW은 이 법정에서 ‘EH사업에 대하여 사업성을 검토하였고 그 검토보고서 등이 제출되었다. 이는 E와는 관련이 있고 L 사업과는 관련이 없다. 구체적인 진행 여부는 모르나 중단된 사실은 알고 있다’고 진술하였고, AZ 또한 이 법정에서 ‘EH사업에 대하여 사업성을 검토하였고, 그 검토보고서 등이 제출되었으며, EH구역 재개발 사업과 관련한 컨설팅 용역은 실제 행하여졌으나 시공사가 포기하여 일의 진행이 중단되었다는 것을 들었다’고 진술하였는데, 위 진술을 종합해 보면 EH구역 재개발 사업과 관련한 컨설팅 용역이 실제 행하여진 사실을 인정할 수 있다. 또한 변호인이 제출한 EH구역 사업화계획검토 보고서(증 제42호증)에 의하면, 위 용역계약에 따라, 2006. 10.경 개발여건분석, 아파트 계획안, 콘도 계획안, 호텔 계획안, 상업시설 계획안의 타당성을 검토한 EH구역 사업화 계획 검토보고서, 사업계획서가 작성되어 E에게 제출된 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 용역계약서 제4조 제3항에 따라, 사업계획서가 제출되었기 때문에 그때까지의 용역대금의 80%에 해당하는 금액인 용역비 2억 원(= 2억 5,000만원 × 0.8)을 지급하게 된 것이고, 나머지 20%는 최종 사업시행의 의사결정이 없었기 때문에 지급하지 않은 사실(G 계정별원장·출금내역·거래내역, G BG은행 계좌내역 등 1부, 수사기록 3권 2789면)을 인정할 수 있다. 검사는 위 EH블럭 프로젝트 컨설팅 용역계약이 판시와 같이 E와 G 사이에 체결된 2개의 허위 용역계약에 포섭됨을 전제로 하여 이 부분을 공소사실에 포함시킨 것으로 보이는데, 위 인정사실을 종합해 보면, 위 EH블럭 프로젝트 컨설팅 용역계약은 판시와 같은 2개의 허위 용역계약과는 별개의 계약이라고 판단되고, 이와 달리 피고인이 위와 같은 2개의 허위 용역계약을 이용하여 이 부분 2억 2,000만 원을 횡령하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 따라서 이 부분 공소사실(2억 2,000만 원 부분)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이 부분을 포함하여 일죄로 기소된 판시 제1의 가 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 피고인이 실제로 지주작업에 사용하였다고 변소하는 10억 원 부분 공소사실 피고인은 판시 제1의 가 범죄사실과 같이 ‘L지구 개발을 위한 자문계약’, ‘토지매입 용역계약’을 체결한 것처럼 2개의 허위 용역계약서를 작성하여 허위의 용역계약을 이용하는 방법으로 E의 회사자금 30억 9,335만 원(EH블럭 프로젝트 컨설팅 용역계약과 관련된 2억 2,000만 원 제외)을 G의 법인계좌로 송금한 다음 그 중 10억 원을 인출하여 개인채무 변제 등 사적용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 판단 (가) 쟁점 피고인은 이 사건 제13회, 제14회 공판기일에 이 부분 공소사실을 포함하여 G과 관련된 업무상 횡령 공소사실을 모두 자백한다고 진술하는 한편 그 이후의 공판 과정에서 검사가 주장하는 사적인 사용처에 E로부터 받은 용역대금을 사용하였다는 점을 대체로 인정하면서도 그 중 10억 원은 L 사업의 지주작업 비용으로 E를 위하여 사용하였다고 진술하였다. 따라서 피고인이 E의 자금을 G으로 송금한 것만으로 횡령죄가 성립하는지, 아니면 G으로 입금된 돈을 E를 위한 것이 아닌 다른 용도로 사용한 때에 비로소 횡령죄가 성립하는지 검토할 필요가 있고, 피고인이 부인하는 위 10억 원 부분에 관해서도 검사가 합리적 의심의 여지없이 유죄임을 입증하였는지 검토할 필요가 있다. (나) 판단 1) 피고인이 E의 자금을 G으로 송금한 것만으로 횡령죄가 성립하는지, 아니면 G으로 입금된 돈을 E를 위한 것이 아닌 다른 용도로 사용한 때에 비로소 횡령죄가 성립하는지 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하지만(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 등 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다(위 2010도11015 판결 등 참조). 비록, 판시와 같은 2개의 용역계약이 E가 향후 G으로부터 그 계약서에 기재된 용역을 제공받을 목적으로 체결된 것이 아니고, 이 사건에서 G의 예금계좌에는 위와 같이 조성된 부외자금 이외에도 G이 독자적으로 AE은행 등으로부터 차용한 돈(12억 1,400만 원에 이른다. 증 제36호증), G의 설립 초기부터 존재하였던 자본금과 증가된 자본금(초기 자본금이 5,000만 원, 증가된 자본금이 2억 5,000만 원에 이른다) 등이 혼재되어 보관되어 있었으며, 피고인이 부외자금 관리를 위한 별도의 장부나 사후에 그 사용처를 확인하기 위한 증빙서류를 제대로 갖추지 아니하였던 점 등이 있기는 하지만, 한편, BB, AW, AX, AY, AZ, AN, BA의 법정진술을 종합해 보면, 시공사나 대주단이 허락한 E의 운영자금이 월 2억 원에 불과하고 지주작업비용 중 공식적으로 회계처리하기 어려운 부분에 충당할 자금이 부족한 관계로(재개발 시행사가 지주작업을 다른 회사에 도급하여 그 용역대금을 지급하는 것이 통상적이고 그러한 경우 대주단과 시공사도 별 이의 없이 용역대금 지출을 허락하는 것이 보통이지만 피고인은 E 및 계열사의 직원들로 하여금 직접 나머지 지주작업을 수행하게 하여 그 비용을 절약하고 E의 역량을 키우려 하였다고 변소하는데, 이 사건 변론에 나타난 자료들에 의하면 그 변소를 수긍할 수 있다) 피고인은 L 사업에 필요한 지주작업에 쓰일 현금성 경비 등 자금을 마련하여 시공사나 대주단의 감독을 받지 않고 E를 위하여 사용하기 위해 G을 설립하고 위와 같은 2개의 허위 용역계약을 체결하여 E의 자금을 G으로 송금하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서, 위와 같이 조성된 부외자금 중 피고인이 E를 위하여 사용하지 않고 사적용도 등으로 사용한 부분에 대하여 횡령죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 위와 같이 부외자금을 조성하는 것만으로 피고인의 불법영득의사가 객관적으로 표현되었다고 보기는 어렵다. 그렇다면, 피고인이 E를 위한 것이 아닌 다른 용도로 위 부외자금을 사용한 경우에 비로소 횡령죄가 성립한다고 할 것이므로 아래에서는 위와 같이 조성된 부외자금 중 피고인이 변소하는 10억 원 부분에 대해서도 검사가 유죄임을 입증하였는지를 살펴본다. 2) 피고인이 부인하는 위 10억 원 부분에 관해서도 검사가 합리적 의심의 여지 없이 유죄임을 입증하였는지 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건에서 피고인은, G의 법인계좌로 송금된 E의 돈인 위 부외자금 중 10억 원 부분은 L 사업에 필요한 지주작업을 위하여 사용하였다고 진술하고 있고, BB, AW, AX, AY, AZ, AN, BA의 법정진술이 어느 정도 이를 뒷받침하고 있다. 한편, 검사는 피고인이 E를 위하여 사용한 것이 아니라 사적용도 등으로 임의로 사용한 부분과 관련하여, 피고인이 자신의 처인 AA 명의로 대출받은 대출금을 변제한 부분, 피고인이 과거 영화제작을 하면서 EI에게 차용한 돈을 변제한 부분, AA이 실제로 일을 하지 않았음에도 불구하고 월급 명목으로 G으로부터 돈을 받은 부분, 피고인의 매제인 BF가 E를 떠나 실제로 일을 하지 않은 기간에도 월급 명목으로 G으로부터 돈을 받은 부분, AA이 사용한 BMW 승용차 리스료 부분, 피고인이 처남인 Z에게 금원을 교부한 부분, 중국 및 대전에서 “BH”란 음식점에 투자한 부분, J의 증자대금으로 사용한 부분, 비상장주식 매입비용으로 사용한 부분, 피고인의 지인인 EJ, AN에게 금원을 교부한 부분, BC가 자신의 처 EK의 명의를 빌려 G으로부터 월급 명목으로 금원을 받은 부분, EL에게 기사를 지원하고 그 기사 월급을 대신 지급한 부분에 관한 증거자료를 제시하고 있고, 그 합계액이 약 26억 2,960만 원에 이른다. 그러나, 당시 G의 가용자금으로 E로부터 받은 용역대금 33억 1,335만 원(EH구역 컨설팅 비용 2억 2,000만 원 포함) 외에도 자기자본금 3억 원, 은행 등에서 대출받은 12억 1,400만 원이 있었고, 위와 같은 사적 용도를 위한 지출이 모두 허위 용역계약에 따른 용역대금 명목으로 받은 돈에서만 되었다고 보기는 어려우며, 검사가 제시한 증거만으로는 피고인이 부인하는 10억 원 또한 피고인이 E를 위하여 사용하지 않고 사적용도 등으로 임의로 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실(10억 원 부분)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이 부분을 포함하여 일죄로 기소된 판시 제1의 가 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. AC, AD과 관련한 업무상횡령 부분 가. 공소사실 피고인은 판시 제1의 나 범죄사실과 같이 2007. 12. 21.경 E 사무실에서 AC로 하여금 AT에게 불필요한 용역대금 1억 1,000만 원을 지급하게 하고, 2007. 12. 24.과 2008. 4. 30. 같은 장소에서 AD으로 하여금 EA대학교 산학협력단에게 불필요한 용역대금 8,000만 원(계약금액은 1억 6,800만 원)을 지급케 하는 방법으로 AC, AD 등으로 하여금 I 등에게 합계 1억 9,000만 원을 지급하게 하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 관련 법리 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조). 판단 (가) AO와 관련하여 판시와 같이 피고인은 AO에게 L 사업과 관련하여 부결된 AR시 도시건축공동심의에서 안건이 통과될 수 있도록 도와주면 연구비 명목으로 사례를 하겠다고 청탁한 다음 AC와 체결한 설계용역 계약서상의 계약금액과 실제 계약금액의 차액 중 일부를 AO가 지정한 AT에게 뇌물로 공여한 사실이 인정된다. 위와 같이 피고인은 E를 위하여 조성해 놓은 부외자금을 AO가 지정한 자에게 뇌물로 공여하였고, 비록 위 금원제공이 뇌물공여에 해당하여 위법하다고 하더라도 피고인이 위 자금을 개인적인 용도로 사용한 것은 아니므로 피고인에게는 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다. (나) D과 관련하여 D과 관련하여 아래에서 보는 바와 같이 비록 피고인에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항 소정의 뇌물공여죄는 인정되지 않지만, 알선수뢰죄의 성립 여부가 문제될 수 있고, 검사와 피고인이 제출한 증거에 의하면, 피고인이 D에게 L 사업과 관련하여 부결된 AR시 도시건축공동심의에서의 안건이 통과될 수 있도록 다른 도시건축공동위원회 위원들에게 영향력을 행사하는 방법으로 도와주면 연구비 명목으로 사례를 하겠다고 청탁한 다음 AD과 체결한 설계용역 계약서상의 계약금액과 실제 계약금액의 차액 중 일부를 D에게 뇌물로 공여한 사실이 인정된다. 위와 같이 피고인은 E를 위하여 조성해 놓은 부외자금을 D에게 뇌물로 공여하였고, 피고인이 위 자금을 개인적인 용도로 사용한 것은 아니므로 피고인에게는 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다. (다) 결론 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이를 포함하여 일죄로 기소된 판시 제1의 나 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. AJ과 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 공소사실 피고인은 판시 제1의 다 범죄사실과 같이 2007. 12. 31.경 E 사무실에서 위 회사의 자금관리 등 업무를 총괄하면서 E의 회사자금을 업무상 보관하던 중 E가 AJ과 진정한 용역계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고, E의 법인계좌에서 AJ의 AB은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 용역대금 명목으로 35억 원, 부가가치세 명목으로 3억 5,000만 원을 송금하여 합계 38억 5,000만 원을 횡령하였다. 나. 판단 증거의 개관 피고인과 변호인은, E와 AJ이 2007. 12.말경 작성한 용역계약서에 기재된 내용대로 AJ이 향후 용역을 제공하고 E가 그 대가를 지급하기로 한 것은 아니지만, 그전에 AJ이 E의 이익을 위하여 실제로 일한 바 있어 그와 같이 기여한 공로를 평가하여 그에 대한 사례금을 지급하기 위하여 위와 같은 외관을 소급하여 만들었고 실제로 AJ은 L 사업을 위하여 기여한 공로가 크므로 AJ에게 공로사례금으로 지급한 돈을 피고인이 불법으로 영득한 것으로 볼 수는 없다고 주장한다. 한편, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 AJ의 대표이사인 T에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 2811면), T에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서(수사기록 5272, 5353면), E의 회계담당직원이었던 AW에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 3517면), E의 회계담당직원이었던 AX에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 3676면), AJ의 경리직원이었던 CB에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 3778면)와 CB이 작성한 진술서, 세무검토 보고서(수사기록 2673면 이하)와 이와 비슷한 내용의 세무검토에 대한 최종보고(수사기록 1813 내지 1843면), 회계점검사항(수사기록 1934면), 업무점검결과보고(E에 대하여 세무법인 BM에서 작성)(수사기록 2328 내지 2334면), 세무회계검토 의견서(수사기록 2435면), (주)AJ 세무컨설팅 검토보고서 사본(수사기록 3550 내지 3557면), 2009. 12. 7. 세무컨설팅 검토사항 중간보고(CB)(수사기록 3732면) 및 이에 관한 각 수사보고(수사기록 1808 내지 1812, 2318 내지 2325, 2380, 2413 내지 2417, 2466, 2659 내지 2782, 3356 내지 3358, 3548, 3549, 3727, 5053 내지 5055, 5059면) 등이 있다. 개관한 증거에 대한 판단 우선 에 관하여 볼 때 T는 검찰에서, E와 AJ 사이의 용역변경계약에 관하여 ‘지분을 매각할 당시에는 내가 더 이상 피고인을 도와줄 일이 없었고, 당시 예상 사업이익이 약 800억 원 정도 된 것으로 아는데 지분에 해당하는 200억 원 정도를 받고 정리하는 것으로 얘기를 하였다’(수사기록 2817면), ‘실제 용역을 수주한 일은 없고, 2007. 12. 31.경 E에게 지분을 매각하는 과정에서 금액이 크기 때문에 용역을 가장하여 약 55억 원 정도(부가세제외)를 정리한 사실이 있다’(수사기록 2819면), ‘주식매매대금을 총액 200억 원으로 정해 놓고 그것을 정리하는 과정에 이런 서류를 만들었다’(수사기록 2820면)라고 진술하였고, E와 사이에 체결한 용역계약에 관하여 ‘55억 원 건은 지분을 매각하는 과정에서 그 일부를 허위용역계약을 통해 처리한 것이 맞다’(수사기록 2821면)고 진술하여 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 T는 같은 날 조사를 받으면서 검찰에서 ‘그동안 E의 운영과 관련하여 여러 가지 자문을 한 것이 있으니까’(수사기록 2820면), ‘2005. 11. 5.자 용역계약이 허위용역이란 말은 내가 듣기에 좀 부적절한 것 같고’(수사기록 2820면), ‘CC이 EM증권에 근무한 경험이 있어 금융기관의 재무구조 등을 알기 때문에 E의 본 PF를 할 때 함께 간 적은 몇 번 있을 것이다’(수사기록 2820면), ‘그러나 매월 5,000만 원씩 운영자금을 지원해 준 부분에 관하여 EN이나 CC 등이 E의 금융과 관련된 부분에서 일정부분 역할을 해 준 것이 맞다’(수사기록 2821면)라고 진술하여, AJ이 실제로 E를 위하여 기여한 바가 있다는 취지로 진술하였는바, T는 같은 날 조사를 받으면서도 그 진술 취지가 일관되어 있지 않았다. 또한 T는 이 법정에서, 55억 원은 허위용역계약을 통해 이루어졌다는 취지의 검찰진술의 의미에 대하여, ‘조사받을 당시 상황을 말하자면, 내가 신중하게 저 내용에 대해서 생각하지 못하고 어떤 의미인지도 모르고 조서를 작성하는 과정에서 이런 경험이 없어서 내용에 문제가 있어서 고쳐달라고 했는데 고쳐지지 않은 경우가 있었다’라고 진술하였다. 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 T의 이 부분 검찰 진술을 그대로 유죄의 증거로 사용하기는 어렵다. 에 관하여 볼 때 T는 검찰에서, ‘E의 사장인 피고인에게 자문을 한 사실이 있지만 그 자문에 대한 대가를 받으려고 생각한 사실이 없고, AJ의 임원인 EN에게도 용역비 같은 것을 받지 말라고 했으며 위 용역계약과 관련하여 AJ이 추가로 제공한 용역은 없었다’고 진술하여 이 부분 공소사실에 부합하게 진술하였다(수사기록 5355, 5356면). 그러나 T는 ‘나는 EN 부사장에게 구차하게 E로부터 용역비 같은 것을 받지 말라고 했는데 EN 부사장이 일은 우리가 다 해놓고 제대로 돈도 못받아서 억울하다고 하였다. 그래서 그 부분에 대해서는 내가 EN 부사장에게 알아서 처리하라고 했던 것 같다’(수사기록 5355면)고 진술하였고, 검사가 ‘2007. 4. 6.자 부동산매매계약이 체결되어 있으므로 AJ이 E에게 추가로 제공할 용역은 없는 것 같은데 어떤가’라고 묻자 ‘맞다’(수사기록 5356면)라고 대답하였으나, 곧바로 ‘AK와의 계약서를 보면 우리가 이미 사업수익을 증대시키는 역할을 했기 때문에 최종적으로 확정이 되는 매매계약금액 입금일에 성공보수료를 받게 되어 있는 것이다’(수사기록 5357면), ‘표현이 좀 잘못된 것 같다. 이미 발생한 사업증대에 대해서 성공보수료를 지급하기로 한 것이다’(수사기록 5357면)라고 진술하였다. 이를 종합하여 보면 T는 E와 AK 사이에 체결된 최초의 매매계약과 E의 이의제기로 변경된 매매계약을 구분하지 못하여 착각하고 진술을 하였거나, E와 AJ 사이에 체결된 용역계약의 실제 내용을 정확히 알지 못한 채 검사의 질문에 대답하였음을 알 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 T의 이 부분 검찰 진술 또한 그대로 믿기는 어렵다. 에 관하여 볼 때 AW은 검찰에서, ‘AJ과의 용역계약은 일반적으로는 허위의 용역계약이다’라고 진술하여 이 부분 공소사실에 부합하게 진술하였다(수사기록 3524면). 그러나 AW은 같은 날 검찰에서 ‘일반적이라는 이유를 붙인 이유는 CC 이사가 AJ에서 E로 파견을 나와서 일을 하고 있었기 때문에 도움을 주고 있었던 부분이 있기 때문이다’라고 진술하였고, 이 법정에서도 ‘허위라고 이야기 한 것은 과다하다고 생각이 되었기 때문에 그렇게 진술한 것 같다’고 진술하였으며, 검찰에서 위와 같이 진술한 경위에 대하여 이 법정에서, ‘AJ 소속의 CC 이사가 E에 파견 나와서 금융관련 업무를 봤던 것으로 기억한다. 그리고 그 외에는 사업부분에서 이루어지는 일이기 때문에 잘 모르겠다. AJ에서 제작했던 사업분석이라든지 그런 것은 본적이 있다. AJ과의 용역계약에 대해서는 일부 용역비가 지급된 것 외에는 잘 모른다. AJ의 T 사장, CC 이사가 E의 운영과 관련하여 구체적으로 어떤 일을 하였는지 잘 모르겠다’고 진술하여, AW은 회계담당자로서 회계관련 서류만을 보고 검찰에서 위 용역계약이 허위라고 판단하여 진술하였을 뿐 AJ이 실질적으로 무슨 일을 하였는지 잘 알지 못하였다고 진술하였음을 알 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 AW의 이 부분 검찰 진술 또한 그대로 믿기 어렵다. 에 관하여 볼 때 AX는 검찰에서, ‘내가 2007. 12. 31.자로 60억 5,000만 원을 AJ으로 송금하였지만 E에서 근무하는 동안 AJ에서 용역을 제공한 사실이 없고, 단지 AJ에 근무하던 CC이 E 사무실에 출근해서 일한 적이 있었는데 그 때에도 AJ에서 CC에게 월급을 주지 않아 E에서 4~5개월 월급을 입금시킨 사실이 있는 것 등으로 보아 위 용역계약은 진정한 계약이라고 보기 어렵고 허위의 용역계약이다’라고 진술하여 이 부분 공소사실에 부합하게 진술하였다(수사기록 3683, 3703면). 그러나 AX는 이 법정에서, ‘검찰에서 E와 AJ이 2005. 11. 5.경 체결한 매월 5,000만원씩 지급하기로 한 자문용역계약 및 2007. 12.경 체결한 용역대금 합계 55억원(20억원 + 35억원)의 용역계약이 허위라는 취지로 진술하였는데, 어떤 뜻으로 허위라고 진술하였나’란 질문에 대하여, ‘나는 용역계약서를 보고 결과물을 맞춰 보려고 했는데, 결과물이 내가 맞추기에는 역부족이고 내가 몰라서 허위라고 답변했다. 실제 어떤 용역이 이루어졌는지 여부는 잘 모르지만, 각 용역계약에 따른 형식적인 보고서 등 관련 서류가 없는 경우를 허위라고 생각하고 추측하여 진술한 것이다. 각 용역관련 계약서들을 보았지만, 계약서에 맞는 서류가 없다고 생각한 것이지, 그 계약 내용이 서로 맞는지 그런 것은 내 주관적으로 봤을 때는 서로 매칭이 안 돼서 그런 것 같다’라고 진술하여 위 검찰에서의 진술이 정확하지 않다고 진술하였다. 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 AX의 이 부분 검찰 진술 또한 그대로 믿기 어렵다. 에 관하여 볼 때 CB은 검찰에서, ‘AJ에 근무하게 되었을 때 세무법인으로부터 회계처리 상 문제점을 자체 진단한 사실이 있었는데 그 때 E와의 용역계약과 관련한 산출물이 하나도 없어 문제가 있다는 지적을 받았고, 실제로 AJ에는 E와의 용역계약을 증빙할만한 자료가 전혀 없었기 때문에 E로부터 용역계약과 관련된 2개의 파일철을 빌려와서 마치 정상적으로 용역이 제공된 것처럼 공문을 소급하여 허위로 작성하였다’고 진술하였다. 그러나, CB은 검찰에서도 ‘E와 AJ 사이의 용역계약이 허위인지는 모르겠다’고 진술하였고(수사기록 3791면), 이 법정에서도, ‘나는 AJ과 E 사이의 용역거래 내용에 관하여 모두 자료를 보고 알게 된 것 뿐이고, 실제 어떤 내용의 용역거래가 있었는지는 당시 근무하지 않아서 잘 모른다’는 취지로 진술하였으며, 관련자료를 만든 경위에 대해서도 ‘CE 과장으로부터 서류를 인계받고 보니까 계약서만 있고, 회사를 운영하면서 기본적으로 가지고 있어야 할 서류가 아니어서 일단은 세무조사를 대비해서 세무컨설팅을 받으라고 T 사장이 지시해서 시작했다. 증빙자료가 없는 이유는 예전 경영진에서 소실했다고 들었다. AJ의 전 대표이사 EO가 회사를 그만두면서 AJ의 자료들을 모두 잃어버렸다는 말을 들었다. EP세무법인의 “세무컨설팅 결과”에서 최소한의 자료를 구비해 놓으라는 권고를 하였다. 2009. 12. 7.자 “세무컨설팅 검토사항 중간보고”라는 문서를 작성한 것은 EP세무법인에서 자료가 미비하다고 말한 내용과 만약에 용역계약이 있었으면 용역계약서가 있어야 된다는 식으로 그에 맞는 계약서 부분을 상대방 회사에 요청해서 보완하라는 자료보완 위주로 작성 했던 것 같다. 세무법인의 EQ 세무사가 그 자료를 보고 앞에 공문이 있었으면 좋겠다고 해서. 보고서 상에 제출된 날짜대로 작성하였다. E에 가서 사업계획서 같은 내용으로 된 칼라프린트 출력물이 4개, 설계용역과 관련해서 계약서 수정하는 것, 자문하는 것과 수집, 분석한 자료 등 3가지를 받아왔다. EP세무법인의 “세무컨설팅 결과”에서 최소한의 자료를 구비해 놓으라는 권고를 하였기 때문에, ER 세무사 사무실에 있던 자료, E가 보관하고 있던 자료, 은행과 ES증권에 있던 거래내역 등을 받아서 AJ의 회계 관련 자료를 보완하여 정리하였다. 2009. 12. 초순경 E에서 받아온 자료로는, “E ET 사업수지 및 현금흐름분석” 파일철 1권(두께 7㎝ 정도), “마케팅보고서(사업계획서등)” 파일철 4권(각 두께 3㎝ 정도), 부동산매매 변경계약서 자문 파일철 1권 등 이었다’라고 진술하였다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 CB의 검찰 진술은 각종 서류를 소급하여 작성하였다는 것인데, 실제로 AJ이 E에게 제공한 용역 또는 E를 위하여 기여한 공로가 있다면 사후적으로 문서를 소급하여 작성한 것만으로 이를 부정할 수는 없다고 보인다. 에 관하여 볼 때, 우선, 세무검토 보고서(수사기록 2673면 이하)는, 2005년도 E와 AJ 사이의 계약내용에 대하여, ‘회사의 50% 지분을 보유한 주주 T가 AJ의 주식 40%를 소유하고 있는 특수관계’이고, ‘2005. 10. 26.경 AJ 설립 후 11일 만인 2005. 11. 5.경 월 5,000만 원의 용역계약을 체결하였는바, AJ은 위 용역계약을 위해 만들어진 회사로 추정’되며, ‘계약내용에 따른 용역에 대한 산출물을 2006년 분기별로 1건씩 회사에 제출하였는바, 일반적으로 이러한 용역계약은 건별 대가지급 방식으로 체결’되고, ‘2006. 3경과 6.경의 산출물인 사업계획서와 사업수지분석은 일반적으로 회사 자체적으로 수행하거나 외부컨설팅업체에 건별로 의뢰하는 등 산출물의 내용상 회사의 자체업무 산출물로 추정’된다고 평가하였다. 그 이유에 대하여 위 세무검토보고서는 사업계획서 및 사업수지분석이 E의 경영진이 사업전반에 대한 의사결정 및 판단에 절대적으로 필요한 원천 데이터로서 과거 실적이 없는 신생기업(50% 주주기업)에 맡기기 어려운 산출물이기 때문이라고 하고 있다. 또한 위 세무검토보고서는 ‘2006. 6.경과 12경의 산출물인 부동산 개발금융, 유동화방법론 등은 외부 용역계약을 하지 않고 외부 전문사이트에서 충분히 구할 수 있는 자료’라고 지적하고 있고, T가 회사의 영업에 큰 공헌을 하였다고는 하나 별도의 증빙을 제시하지 못하고 있다(수사기록 2673면)고 기재하고 있으며, (주)E 세무검토에 대한 최종보고(수사기록 1813 내지 1843면), 회계점검사항(수사기록 1934면), 업무점검결과보고(E에 대하여 세무법인 BM에서 작성)(수사기록 2328 내지 2334면), 세무회계검토 의견서(수사기록 2435면), (주)AJ 세무컨설팅 검토보고서 사본(수사기록 3550 내지 3557면), 2009. 12. 7. 세무컨설팅 검토사항 중간보고(CB)(수사기록 3732면)는 이와 내용이 비슷하다. 그런데, 위 세무검토 보고서(수사기록 2673면 이하)는 E와 AJ 사이의 용역산출물로 ‘1. 사업계획서(복합건물 사업계획서, 오피스 사업계획서, 2006. 3.), 2. 사업수지분석(오피스-복합건물, 오피스, 복합건물, 2006. 6.), 3. 자금조달방안(부동산개발금융, 유동화방법론, 자금조달방안 검토, 2006. 9.), 4. 시장조사자료(2006년 상반기 부동산시장동향 과전망, CBD내 오피스 시장분석, 도심지 오피스 개발사례분석, 2006. 12.)’ 등을 들고 있어, AJ이 실제로 E에게 일정한 용역을 제공하였던 것을 확인하고 있다. 그리고, 위 세무검토 보고서는 ‘AJ은 E와의 용역계약을 위하여 만들어진 회사로 추정된다’고 하였으나, 피고인과 T가 이 법정과 검찰에서 한 각 진술 등에 의하면, AJ은 E와 용역계약을 체결하기 위하여 설립된 회사가 아니라 EU 사업 및 관련 부동산개발사업을 위해 T가 지주회사 격으로 설립한 사실이 인정되므로, 위와 같은 판단은 사실관계를 제대로 확인하지 않고 한 의견제시에 불과하다고 할 것이다. 또한, 위 세무검토보고서가 ‘용역계약에 대하여 건별 대가지급 방식이 일반적이다’고 판단한 부분과 사업계획서, 사업수지분석에 대한 판단 부분에 관하여 보건대, 피고인과 T가 이 법정과 검찰에서 한 각 진술을 종합해 보면, 이는 E와 T, AJ의 특수관계에 따라 수시로 금융관련 업무 등에 대한 용역을 제공하여 온 이 사건의 특수성을 전혀 고려하지 않은 것으로 보인다. 그리고 부동산개발금융 등 나머지 용역산출물에 대한 평가 부분에 대해서도 피고인과 T가 이 법정과 검찰에서 한 각 진술에 비추어 보면, 사건의 실체를 고려하지 않은 일반적인 판단에 불과하다고 볼 수 있다. T 또는 AJ(CC)이 E를 위하여 공헌한 내용을 별도의 증빙서류로 증명할 수 없으므로 이에 대하여 회계학적으로는 증빙이 없어 손금부인을 할 수는 있어도, T나 AJ이 한 일들의 실체가 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 이와 관련하여 T 또한 검찰에서, 위 세무검토 보고서가 일반적인 용역계약은 건별대가지급 방식으로 체결되는데 이 사건에서는 전체적인 용역계약을 한 것을 문제점으로 지적한 것에 대하여, ‘세무법인에서는 전혀 관계없는 회사끼리의 계약을 전제로 한 것이고, AJ과 E와의 관계는 서로가 관련성이 있는 법인이기 때문에 지속적으로 E에서 필요한 내용에 대해 AJ에서 용역을 해 준 것이다’라고 진술하였고(수사기록 5317면), 2006. 6.과 12.의 산출물인 부동산개발금융, 유동화방법론, 2006년 상반기의 부동산시 장동향과 전망자료는 외부 전문사이트에서 충분히 구할 수 있는 자료라는 세무법인의 지적에 대하여, ‘부동산개발에 대하여 세무법인이 전문성이 떨어져서 이런 의견을 내놓는 것 같다. 그 당시에 E의 사업은 복합적인 시설물이 혼합되어 있었다. 해당되는 각 사업 내용별로 자금의 유출입 구조가 서로 달라 거기에 근거해서 전체 프로젝트를 어떻게 완성해야 될지에 대해서는 개별 시설물의 독립된 자금 흐름을 서로 혼합해서 재분석해야 되는 내용을 가지고 있다. 이 세무법인이 얘기하는 것은 단순한 아파트나 상가 사업에 대한 의견 같다’라고 진술하였으며(수사기록 5318면), ‘나도 세무검토보고서를 읽어 보았는데, 세무전문가와 회계전문가가 부동산 사업에 대한 전문적인 식견이 없이 그 내용을 이야기 하는 것은 잘못되었다고 생각한다’라고 진술하였는바(수사기록 5920면), 그렇다면 위 세무검토 보고서의 내용을 그대로 유죄의 증거로 하기도 어렵다. 한편 이와 유사한 내용의 각종 보고서 및 의견서도 세무검토 보고서 이상의 증거가치가 있다고 할 수 없고, 각 수사보고는 위와 같은 세무검토 보고서와 각종 보고서 및 의견서를 요약한 것에 불과하여 특별한 증거가치가 있다고 할 수 없다. 무죄의 논거 피고인, T, AW, CB이 이 법정에서 한 각 진술을 종합해 보면, 2007. 12. 말경에 E와 AJ 사이의 변경용역계약서를 2007. 5.자로 소급하여 작성한 사실은 인정된다. 그러나 AZ, AX, CC, T, BB의 각 법정진술에 변호인이 제출한 증 제4, 6, 10 내지 14호증 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 위 38억 5,000만원의 용역비는 T, CC이 주도하여 AK와의 재협상을 진행한 결과 예상외의 파격적인 실적을 거둔 것에 대하여 E가 AJ에게 성공보수로 준 돈이었고 그 금액이 필요 이상으로 과다하지 않았음을 인정할 수 있다(뒤에서 보는 바와 같이 R 사업때문에 자금사정이 좋지 않던 T가 그 소유 E 주식을 사채시장에 유통시켜 E의 소유 지분관계가 복잡해지면 L사업의 안정적인 성공을 장담할 수 없어 C 측이 T나 AJ의 성과 사례금 지급요구에 응하지 않을 수 없었던 사정, 같은 이유로 대주단이나 시공사도 T 측의 주식을 C 측이 인수하는 것에 대하여 찬성하는 입장이었던 사정까지 더하여 보면 더욱 그러하다). AJ의 T와 CC이 주도하여 AK와 재협상을 한 결과 E와 AK는 2007. 12. 31.경, 당초에는 계약금 약 850억 원을 제외한 나머지 매매대금을 모두 잔금으로 한꺼번에 지급하기로 하였던 계약내용에서 1,265억 원을 중도금으로 미리 지급하기로 하는 내용으로 변경하는 변경매매계약을 체결하였다. 이로 인해 중도금 약 1,265억 원(= 매각대금 8,431억원 × 0.15, 위 변경매매계약서 제3조 제3항. 15%)에 대한 이자 등 금융비용을 절감함으로써 약 300억 원(≒ 1,265억 원 × 대출이자 약 0.07 × 약 3년)의 이득이 발생하였고, 토지추가매수와 관련한 인센티브 50억 원(위 변경매매계약서 제8조 제2항), 임대(분양)대행권에 대한 경제적 가치 50억 원(수사기록 4910면, 증 제13, 14호증) 등 합계 약 400억 원의 추가수익이 발생할 것으로 판단되었다. 구체적으로, CC은 2007. 4.경 E와 AK 사이에 체결된 최초의 매매계약에서 매매대금 결정의 기본 전제조건이었던 예상사업비로 7,961억 원이 산정되었는데 그 금액의 산정방법에 오류가 있어 그에 따를 경우 사업수익 650억 원을 달성하는 것이 불가능하다고 판단하고 예상사업비를 8,278억 원으로 정정하였고, 대출약정서 제3조 제3항을 전면 개정하여, 2007. 12. 31.까지 매매대금의 10%인 843억 원을 1차 중도금으로, 사업시행인가변경인가 고시가 되면 매매대금의 5%인 421억 원을 2차 중도금으로 지급하기로 하였으며, 제8조 제2항 가호의 평당 10만원 증액 부분에 관하여 그 전제조건인 토지매입 완료 시기를 2007. 5. 31.로 규정하여 사실상 증액이 불가능하였던 사항을 “본건 정비사업의 준공인가 전까지 (토지매입을 완료하면 평당 10만 원씩 증액한다)”라고 변경하여 약 50억 5,000만 원(= 50,500평 × 10만 원)의 추가 이익을 얻었다. 그 뿐만 아니라 CC 등의 노력으로 6,000억 원의 PF 대출금과 관련하여, 일시 대출금 3,500억 원을 제외한 나머지 대출금에 대하여 한도거래의 방식(기업어음 발행 방식)으로 변경시키고 유동화기업어음(ABCP)를 발행하는 방법을 채택하게 되면서 당장 필요하지 않은 자금에 대한 대출이자를 절감하였고, 대출금을 중도상환할 수 있도록 함으로써 대출금에 대한 이자를 절감하였다. 2,700억 원에 대한 대출약정서(변호인이 제출한 증 제4호증) 제3조 제1항이 ‘2,700억 원을 대출금관리계좌에 입금하는 방법으로 대출을 실행한다’라고 규정하고 있고, 제6조 제2항이 ‘차주는 자금관리자의 서면동의 없이 대출금을 조기에 상환할 수 없다’라고 규정하여 전액을 일시에 대출하도록 되어 있고, 대출만기일 이전의 중도상환이 금지되어 있었다. 반면에, 6,000억 원에 대한 대출약정서(변호인이 제출한 증 제6호증) 제3조 제1항 제3호는 ‘매회 인출금액은 대주별로 최소 10억 원 이상 1억 원 단위의 금액으로 하되, 최초 인출금액은 4,200억 원을 초과하지 못하며, 최종 인출일에 인출될 매회 인출금액에 관하여는 위 제한이 적용되지 않는다’고 규정하고, 제1호, 제2호, 제6조 제2항에서 대출금 조기상환 제도를 도입함으로써, 대출항목 A 대출약정금 3,700억 원을 초과하지 않는 범위 내에서 일시 대출을 하고, 대출항목 A 대출약정금 뿐만 아니라 대출항목 B 대출약정금 2,300억 원에 대해서도 조기상환도 가능하고 일부 금액씩 대출을 받을 수도 있도록 변경하였다. 위 B 대출약정금 중 미실행 대출금을 1,000억 원으로만 계산을 하여도 대출금에 대한 이자 약 210억 원(= 1,000억 원 × 이자율 약 0.07 × 3년)을 지급하지 않게 되는 이익이 발생하였다. 피고인은 T와 AJ 임원들의 용역비 지급 요구에 따라, 이 부분 용역수행 및 성공보수금 명목으로 35억 원을 추가로 지급하기로 합의하게 되었다(수사기록 2388, 3385, 4931면). AK는 2007. 12. 31. E에게 계약금 및 중도금 합계 1,680억 원을 입금하였고, E는 같은 날 N과 대주단의 동의를 얻어 AJ에게 합계 60억 5,000만원(부가세포함)을 지급하였다. 결론 따라서 위 38억 5,000만 원 부분은 비록 그에 대한 계약서가 소급하여 작성된 것이기는 하지만 AJ의 기여분에 대하여 정당하게 지급된 것으로 인정할 수 있고, 이와 달리 피고인이 위 금액을 횡령하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이를 포함하여 일죄로 기소된 판시 제1의 다 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 공소사실 피고인은 2007. 12.말경 M 빌딩을 AK에게 매각하는 문제를 놓고 다른 주주들과 갈 등이 생기자 E에 대한 지배권을 확보하려고 T와 V이 소유하고 있는 E의 주식 50%를 150억 원에 매수하기로 결정하였고, 우선 위 주식 중 25%를 75억 원에 매수하기로 하였다. 피고인은 2008. 1. 10.경 Y에 있는 피해자 E의 사무실에서, 자신의 이익을 위해서 E의 주식을 취득할 목적으로 회사자금을 사용하여서는 아니 되고 E의 대표이사로서 회사자금을 적정하게 관리할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 아무런 담보를 제공받지 아니하고 명의상 주주들을 통하여 자신이 실질적으로 지배하고 있으며 페이퍼컴퍼니(paper company)에 불과하여 따로 변제자력 또한 제대로 없는 AI(AI의 주식은 AM이 25%, EX가 24%, EY가 48%, EZ가 3%를 보유하고 있는 것으로 되어 있으나 EY, EZ가 보유하고 있는 51%의 주식이 실질적으로 피고인 소유이고, EX 소유 주식은 실질적으로 AM의 소유이다. 즉, AI은 피고인이 51%, AM이 49%의 주식을 소유하고 있는 회사이다)의 법인계좌인 AE은행 계좌(계좌번호 9 생략)로 E의 회사자금 75억 원을 송금하는 방법으로 대여하였다. 피고인은 그 무렵 AI으로 하여금 위 대여금 75억 원을 이용하여 T로부터 E의 주식 17.5%를, V으로부터 E 주식 7.5%를 매수(AI이 취득한 E의 주식은 E가 AE은행, FA, FB보험, N, AK 등에 대하여 부담하고 있는 6,000억 원 상당의 채무에 대한 근질권이 설정되어 있는 상태였다)하게 함으로써 AI으로 하여금 75억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 E에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 증거 개관 피고인은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 E가 AI에게 75억 원을 대여한 행위는 L 사업의 안정적 순항을 통해 E의 수익을 추구하기 위한 고도의 경영적 판단에 입각한 것으로서, 피고인 또는 AI의 이익만을 도모한 것이 아니고, E의 부실을 초래한 행위에도 해당하지 않으므로 업무상 배임죄에 해당하지 않아 이 부분 공소사실은 무죄라고 주장한다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 AH의 대표이사였던 BV에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 3610면 이하), E의 회계책임자였던 AX에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 3676면 이하), EY에 대한 검사 작성 진술조서(수사기록 3798면 이하), 각 수사보고(수사기록 1808면 이하, 1994면 이하, 2318면 이하, 2629면 이하, 3243면 이하, 3254면 이하, 3277면 이하, 3344면 이하), 금전소비대차계약서(E와 AH)(수사기록 2326, 2327면), 업무점검결과보고(E에 대하여 세무법인 BM에서 작성)(수사기록 2328 내지 2334면), 주주명부(수사기록 2336 내지 2338면), 주주명부(2009. 12. 31. 현재) 1부(수사기록 4926면) 등이 있다. 개관한 증거에 대한 판단 우선 에 관하여 볼 때 BV은 검찰에서, ‘피고인이 E를 운영하는데 있어서 주주들이 있는데 피고인과 다른 요구사항이 있어서 그 사람들의 주식을 인수하기 위해 AH를 이용하려고 AH를 양도해 달라고 하여 E에게 1억 5,000만 원에 양도하였고, 처음에 작성된 주식양수도계약서에 의하면 피고인이 28%, EX 32%, EY 40%의 지분을 갖는 것으로 되었다가 피고인이 주주가 변경되었다고 하여 AM 25%, EX 24%, EY 48%, EZ 3%의 지분을 갖는 것으로 하였다. E의 주식인수와 관련된 모든 서류는 이미 피고인에게 회사를 양도한 이후이므로 피고인이 도장을 찍어달라고 하는 대로 형식적으로 모두 찍어준 것이고, 이 부분은 자세히 알지 못한다’고 진술하였고, 에 관하여 볼 때 AX는 검찰에서, ‘E에서 피고인과 AM에게 상여금을 지급하고 그 돈으로 AH의 지분을 인수한 것이고 피고인이 51%, AM이 49%의 지분을 인수한 것이다’고 진술하였으며, 에 관하여 볼 때 EY는 검찰에서, ‘피고인이 AH를 인수하여 상호를 AI으로 변경하고 난 후 대표이사로 취임한 것으로 되어 있지만 피고인에게 명의만 빌려준 것일 뿐 실제 회사운영에 관여하지 않았다’고 진술하였다. 또한 를 종합하여 보면, AI은 E로부터 차용한 75억 원으로 T의 지분 17.5%와 V의 지분 7.5%를 매입하였고, E는 T 등의 지분을 인수하는 방안에 관하여 여러 가지 방법을 검토하고도 이 부분 공소사실과 같이 AH를 이용하여 T 등의 지분을 인수하는 방법을 택하였으며, AI이 취득한 E의 주식 25,000주에 대하여 대여금 75억 원에 대한 담보로 E가 질권을 취득하지 않았고, E의 주식에는 이미 2008. 1. 16.자로 PF대출의 대주단이 1순위로, 시공사인 N이 2순위로, M 빌딩의 매수인인 AK가 3순위로 질권을 설정하였던 사실(E는 이 사건 수사가 개시되자 비로소 AI이 취득한 E의 주식 25,000주에 대하여 후순위 질권을 설정받았다)을 인정할 수 있다. 그런데, 은 E가 BV으로부터 AH를 인수한 경위, 인수한 후의 명의상 주주의 분포, BV은 E가 AI에게 75억 원을 대여한 경위를 잘 모른다는 내용에 불과할 뿐이고, 은 AI의 전 대표이사였던 EY가 대표이사 명의만 AI에게 빌려주었을 뿐 AI의 운영에 대해 관여한 바 없다는 것이어서 이 부분 공소사실과 직접적인 관련은 없다고 판단된다. 그렇다면, , 부분이 중요하다고 할 것인데, 우선 에 관하여 볼 때, 검사는 AI의 실질주주는 피고인과 AM이라고 주장하고 있는데 반해, 피고인은 AI의 실질 주주는 피고인과 AM이 아니라 E라고 주장하고 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 AI의 실질주주는 피고인과 AM이라기 보다는 E라고 보는 것이 타당하다. 또한, 와 관련하여, E가 AI에게 75억 원을 대여하면서 그 돈으로 AI이 얻게 될 E의 지분에 대하여 담보를 취득하지 않았고 이 사건 수사가 개시된 이후에 (2008. 5. 20.과 2009. 12. 31. 사이) 비로소 담보를 취득하였지만, 그 전인 2008. 1. 16. 이미 대주단, N, AK 등이 E의 주식에 근질권을 가지고 있었기 때문에 E가 뒤늦게 담보를 취득한 조치를 어떻게 평가하여야 하는가 하는 문제가 남는다. 이하에서는 이에 관하여 살펴본다. 무죄의 논거 (가) 판단의 전제 - AI의 실질주주가 누구인지 우선, AI의 실질 주주가 피고인과 AM인지 아니면 E인지를 본다. 2007. 12. 21. 자 주식매매약정서(수사기록 4929, 4930면)에 T, V 소유인 E의 주식 35,000주, 15,000주를 매수하는 매수인으로 피고인이나 AM이 아닌 E가 기재되어 있는 점, 피고인, T, AZ, AX가 이 법정에서 한 각 진술에 변호인이 제출한 이사회회의록(증 제85호증), 급여대장(증 제86호증)을 보태어 보면, E는 T, V이 보유한 주식을 인수하기 위하여 다양한 방안을 강구하던 중(주식양도의 문제점 분석 1부 수사기록 2310 내지 2314면) 결국 제3의 법인인 AI을 통하여 T 등이 보유한 주식을 취득하게 되었고, AI의 인수자금 1억 5,000만원은 E가 피고인과 AM에게 상여금을 지급하는 방법으로 조달하였다고 인정되는 점, 변호인이 제출한 이사회회의록(증 제82호증)에 의하면, E는 2007. 12.경 이사회를 소집하여 경영안정화를 위해 T, V이 보유한 주식 50%를 두 차례에 걸쳐 150억 원에 매수하는 결의를 하였고, 대표이사인 피고인과 이사인 T, AN, 감사인 AM이 그 결의를 승인한 것을 알 수 있는 점 등을 종합해 보면, E는 L 사업을 안정적으로 운영하기 위하여 T, V이 보유한 주식을 취득할 필요가 있었는데 그 중 가장 현실적인 방안이 제3의 법인을 인수하여 그 법인으로 하여금 위 주식을 인수하게 하는 것이었고, 그러기 위하여 피고인, AM에게 상여금을 지급하는 방법으로 자금을 마련하여 명의주주들 이름으로 AI을 인수하였다고 판단된다. 그렇다면, AI의 실질주주는 피고인이나 AM이라기 보다는 E라고 할 것이다. (나) 관련 법리 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 업무상 배임행위가 되는 것이지만, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 한편 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). (다) 판단 1) 대여행위가 E의 이익을 위한 것임이 명백한지 피고인, T, AZ가 이 법정과 검찰에서 한 각 진술을 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정 즉, E가 AK에게 M 빌딩을 매각한 이후, T는 E에게 AL가 AK보다 약 2,000억 원 가량을 더 준다고 하니 AK와의 계약을 파기하고 AL와 계약을 체결하자고 주장하였던 점, E가 AK와의 계약을 파기하고 AL와 매매계약을 체결할 경우 오피스 가격의 상승으로 상당한 이득을 기대하고 있던 AK는 E에게 상당한 금액의 손해배상을 요구하게 될 것이고 그렇게 되면 L 사업의 안정적인 성공이 위태로울 수도 있다고 보이는 점, T는 EU 사업을 하는 S를 운영하였고, 매달 지급해야 하는 금융비용을 견디지 못해 이를 해결하기 위한 방편으로 일시금을 지급하겠다는 AL와의 매매계약체결을 요구하여 왔던 것인데, T가 EU 사업의 비용을 마련하기 위해 E의 주식을 제3자에게 매각하거나 담보로 제공하거나 또는 EU 사업에 부도가 날 경우 T가 보유하고 있던 E의 주식이 전혀 예상하지 못하였던 제3자에게 넘겨질 가능성이 높고 그럴 경우 위 제3자가 L 사업에 관여하게 되면 L 사업의 진행에 혼란이 초래될 가능성이 있었다고 보이는 점, 이러한 사정 때문에 AK도 처음에는 자신이 직접 T, V이 보유한 E의 주식을 매수하기로 결정하였지만 AK가 자산운영사였기 때문에 직접 주식을 매수하지 못하게 되자 이 사건과 같은 우회적인 방법으로 주식을 매수하는데 동의를 하였던 점, E의 부사장 AN와 AJ의 이사 CC 등 실무자들이 T와 V이 보유한 E의 주식을 인수할 방법을 찾았는데 여러 가지 방안을 검토한 결과, E가 자사주로 직접 매입하는 방법은 자기주식취득이기 때문에 곧바로 매각을 해야 하는 문제점이 있었고 E의 영향력 아래에서 사업의 안정적인 운영을 지속적으로 유지할 필요성이 절실하여 결국은 채권채무관계가 단순한 AI을 인수하여 주식을 매수하는 것이 최선의 방법이라고 판단하게 되었으며 그래서 E가 AI을 통하여 T, V이 보유한 주식을 매수하게 된 점 등을 종합해 보면, E가 AI에게 T, V으로부터 E의 주식을 매수할 자금 75억 원을 대여한 행위는 E가 L 사업을 안정적으로 운영하기 위한 것이었다고 판단된다. 따라서 위 대여행위는 E의 이익을 위한 것임이 명백하다고 볼 수 있다(E가 AI을 통하여 T, V 등이 보유한 그 지분을 150억 원에 양수한 것과 관련하여, E가 L 사업을 성공적으로 끝맺음으로써 얻은 이익이 약 700억 여원에 이르는 점에 비추어 볼 때 50%의 지분을 가지고 있던 T 등에게 150억 원만을 지급하였고 그것도 E의 자금으로 지급함으로써 피고인 등 남아있는 E의 주주들이 늘어난 지분만큼 부당하게 이득을 얻은 것이 아닌가 문제될 수 있다. 그러나, T 등이 자신의 지분을 넘길 당시에는 이 사건 사업이 성공적으로 마무리될지 여부가 불투명하였고 사업의 성공까지는 상당한 시간이 소요되는 것이므로 그 시점을 기준으로 주식의 가치를 현가할인하면 150억 원이 결코 작은 금액이라고 할 수 없으며 반면에 피고인으로서는 사업실패로 인한 리스크까지 전적으로 부담하게 된 결과 사업성공으로 인한 과실까지도 전적으로 취득하게 되는 것이고, 또한 E로서는 이미 3년 전에 예상수익 중 150억 원을 T 등에게 지급한 것과 같은 결과가 되어 실제 수익금도 그만큼 줄어든 점 등을 감안하면 피고인이 AI을 통하여 T 등의 지분을 헐값으로 사들여서 결국 부당이득을 얻었다고 평가하기는 어렵다). 2) E 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤는지 AJ에서 E에 파견되어 근무하고 있던 CC 이사는 주식매수와 관련된 제반 문제점을 검토하였고(주식양도의 문제점 분석 1부 수사기록 2310 내지 2314면), FC 회계사도 회계관련 문제, 법인 관련 문제점을 검토하였으며 관련 판례를 제시하면서 배임 또는 횡령이 될 여지가 적다는 의견을 제시한 점[변호인이 제출한 AI의 주식매입검토(증 제104호증)], E는 2007. 12. 21.경 T, V과 사이에 2차에 걸쳐 E 주식을 150억 원에 매수하기로 하는 주식매매약정을 체결하였는데(수사기록 2347, 4929면, 증 제83호증 주식매매약정서), 위 주식매매약정서에 ‘매수주식에 대하여 E가 소각에 따른 주총특별결의를 함에 있어서 T, V이 이의없이 동의한다’는 특약사항(제6항)을 추가함으로써 향후 E가 주식소각을 할 예정이라는 것을 명시한 점, E는 2007. 12.경 이사회를 소집하여 경영안정화를 위해 T, V 주식 50%를 2차에 걸쳐 150억 원에 매수하는 것에 대하여 이사회 결의를 하였고, 대표이사인 피고인과 이사인 T, AN, 감사인 AM이 그 결의에 찬성하였던 점(수사기록 2352면, 증 제82호증 이사회회의록), E는 AI에게 75억 원을 이자 연 7%, 변제기일 2009. 12. 31.로 정하여 대여하였으며, 특히, 금전소비대차계약서에 ‘E가 자사주 취득이 원칙적으로 금지되므로 이해당사자인 N, 대주단, AK의 동의를 얻은 후, E의 주식 25%를 취득하는데 한하여 E의 동의 후에 자금을 사용할 수 있다’는 특약사항을 명시하였던 점(AZ, AX의 각 법정진술, 증 제91호증 금전소비대차계약서, 수사기록 2326면, 증 제93호증 자금인출요청, 증 제94 내지 96호증 각 예금거래내역) 등을 종합해 보면, E는 AI에게 T, V이 보유한 E 주식을 매수하는 자금을 대여해 주면서 내부적으로 정상적인 의사결정절차를 거쳤다고 판단된다. 3) E의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않았는지 앞서 본 바와 같이, AJ의 T와 CC의 주도로 AK와의 협상을 거쳐, E는 AK와 사이에 2007. 12. 31.경 당초에는 계약금 약 850억 원을 제외한 나머지 금액은 모두 잔금으로 한꺼번에 지급받기로 하였던 계약내용을 중도금 1,265억 원을 미리 받기로 하는 내용 등으로 변경하는 변경매매계약을 체결한 사실이 인정되고, AZ는 이 법정에서 E가 AI에게 75억 원을 대여한 뒤에도 자금운용에 아무런 어려움이 없었다고 진술하였으며, 변호인이 제출한 각 동의서(증 제105호증의 1 내지 5)를 종합해 보면, 시공사인 N, 대주단, 매수인인 AK 등 모든 이해관계인들은 E가 2007. 10. 26. 대주단들과 체결한 사업약정서 제24조 제4항에 의거하여 선지급받기로 한 시행이익 중 75억 원을 이용하여 T, V이 보유한 E의 주식을 매수하는 것에 동의하였음을 인정할 수 있는데, E가 위와 같이 선지급받은 이익 중 75억 원을 AI에게 대여한 뒤 자금을 운용하는 데에 어려움이 있을 것으로 보였다면 대주단, 시공사 등이 위와 같은 대여행위에 동의하지 않았을 것으로 보이므로, E가 AI에게 75억 원을 대여함으로 인해 E의 자금운용에 어려움이 발생하지는 않았다고 판단된다. 4) 대주단, 시공사인 N과 매수인인 AK 등 모든 이해관계인이 위 대여행위에 동의를 하였는지 변호인이 제출한 각 동의서(증 제105호증의 1 내지 5)에 의하면, L 사업의 안정적 진행을 위하여 시공사인 N, 대주단, 매수인인 AK 등 모든 이해관계인들은 T, V이 보유한 E 주식 50%를 150억 원에 매수하는 것에 모두 동의하고, 각 동의서를 작성한 사실, 위 각 동의서에서는 ‘L사업을 원활하게 진행하기 위한 경영안정화의 방편으로 E 또는 E가 지정하는 제3의 매수자(개인 또는 법인에 구애받지 않음)가 T, V의 주식을 순차적으로 매입하는 거래에 대하여 동의한다’는 내용이 명시되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 확약서(증 제84호증, 수사기록 2349면)에 의하면, E는 2007. 12. 31.경 피고인, N과 함께 T, V에게 확약서를 작성하여 교부하였는데, 그 확약서의 내용은 T, V과 E 또는 E가 지정한 제3의 매수자간 주식양수도거래와 관련하여 주식매매대금 중 2차분 75억 원을 2009. 12. 31.까지 지급하고, N이 그 지급을 연대보증한다는 내용이었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합해 보면 위 이해관계인들은 AI을 통하여 위와 같이 T, V이 보유한 E 주식을 매입하는 방법에 대하여도 동의를 하였음을 인정할 수 있다. 5) 대여금 회수를 위한 담보에 관한 문제 AI이 보유한 자산으로는 AI이 보유한 자본금 1억 원과 E의 주식 25,000주 등이 있는데, 당시 E의 L 사업 시행으로 인한 예상수익이 600억 원을 넘는 것으로 예상되어 세금을 공제하더라도 실질 수익이 150억 원을 넘을 것으로 보이기 때문에 E가 이 사건 대여에 관하여 실질적으로 유용한 담보를 얻는 방법은 AI이 보유한 E의 주식 25,000주에 근질권을 설정받는 것이었다고 볼 수 있다. 그런데 E의 주주명부(수사기록 2336, 4925면, 증 제98호증의 1 내지 3)에 의하면, 이미 대주단(AE은행, FA, FB보험, FD, FE)이 E의 주식 100%에 대하여 1순위로 근질권을 설정받았고, N이 2순위로 근질권을 설정받았으며, 매수인인 AK가 3순위로 근질권을 설정받은 사실을 인정할 수 있고, 이 사건에서 E가 L 사업에 필요한 자금을 PF 대출을 통하여 조달하였고 E가 사용하는 운영비 등 각종 경비를 대주단, 시공사 등이 설정한 범위 내에서 사용하도록 제한을 받았으며, 위 75억 원 대여행위도 대주단, 시공사 등의 동의와 제한 하에 이루어진 점을 감안한다면 시행사인 E, 대주단, 시공사, 매수자 등은 L 사업에 있어서 모두 공동운명체였다고 판단되므로, E가 별도로 담보를 취득하는 것에 큰 의미가 있다고 볼 수 없고, AI으로서는 취득한 E의 주식을 함부로 처분할 수 없을 뿐만 아니라 설령 처분하더라도 선순위 근질권 때문에 E, 대주단, 시공사, 매수자가 손해를 보지는 않을 것으로 보인다. 또한, L 사업이 성공적으로 이루어져서 수익이 나면 AI은 이익배당을 받아 E로부터 빌린 대여금을 변제하고 E는 AI 명의로 보유한 주식을 소각하는 절차를 거칠 것이 사전에 예정되어 있었다. 그리고 피고인은 E와 AI을 실질적으로 지배하고 있어 E와 AI을 충분히 장악할 수 있었다고 보인다. 따라서 피고인의 입장에서는 AI이 보유한 E의 주식 지분 25%에 대하여 별도로 담보를 설정할 필요성을 느끼지 못하였던 것으로 보인다. 그렇다면, 이 사건 대여 당시 E가 대여금 회수에 필요한 별도의 담보를 확보할 필요성은 없었다고 할 것이다. 6) 결론 그렇다면, 이 사건에서 E가 대주주가 되려는 AI에게 E의 자금 75억 원을 빌려주어 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하였지만, 그 대여행위가 E의 이익을 위한 것임이 명백하고 E 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 E의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보를 확보한 것과 마찬가지로 보아야 하므로 위 대여행위를 주도한 피고인에게 배임죄의 죄책을 묻기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. D에 대한 뇌물공여 부분(AD과 EA대학교 산학협력단 사이에 허위의 용역계약을 체결하는 방법으로 뇌물공여) 가. 공소사실의 요지 D은 EA대학교 건축학과 교수이고 EA대학교 내에서 EB을 운영하고 있으며, 2004. 9. 22.경 AR시 도시계획위원회 위원으로 위촉되어 2008. 9. 21.경까지 4년간 AR시 도시계획위원회 위원으로 활동한 사람이다. AR시 도시계획위원회 위원은 관련 법령에서 AR시 도시계획위원회 심의 또는 자문을 거치도록 한 사항, 중앙도시계획위원회의 심의사항 중 시장에게 위임된 사항 및 도시계획과 관련된 사항으로서 시장이 요청한 사항 등에 대하여 심의·자문하는 역할을 담당하고 있다. 그리고 AR시 도시계획위원회는 3개의 분과로 나뉘어 있는데 그 중 2 분과 및 3분과에 속한 위원은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등에 의하여 구성되는 도시건축공동위원회의 위원으로도 활동하면서 재개발, 재건축 관련 사항 등 관련 법령에서 정한 사항을 심의·자문하는 역할을 담당하고 있다. 피고인은 2006. 2.경 L 사업의 시공사인 N의 부사장 FF으로부터 D을 소개 받았고 그 무렵 D이 부학장으로 있던 EA대학교 공학대학원의 테크노경영최고위과정(피고인은 2006. 3.경부터 2006. 6.경까지 EA대학교 공학대학원 테크노경영최고위과정을 이수하였다)에 입학함으로써 그를 더욱 잘 알게 되었다. E는 2006. 5. 24. L 사업과 관련하여 오피스, 주거시설, 상업시설, 호텔 등이 갖추어진 복합건물을 건축하겠다는 내용으로 AR시 도시건축공동위원회 심의〔L 사업은 도시계획심의를 받아오다가 2005. 3. 18.경부터 시행된 도시 및 주거환경정비법(법률 제7392호)의 개정에 의하여 도시건축공동심의를 받게 되었다〕를 통과하였으나, 2006. 말경부터 오피스 시장이 강세를 보이자 수익성 향상을 위하여 위 복합건물의 설계를 오피스 투타워(two-tower)로 구성된 단일 건물로 변경하고 2007. 4. 6. 위 오피스 투타워 빌딩, 이른바 M 빌딩 일체를 약 8,500억 원에 AK에 매도하는 계약을 체결하였으며, 위와 같이 변경된 설계에 따라 AR시 도시건축공동위원회의 심의를 다시 받아야 하는 상황이 되었다. 그런데 2007. 11. 28.경 개최된 제24차 AR시 도시건축공동위원회 심의에서 AO를 비롯한 도시건축공동위원회 위원들은 L 사업에 관한 ‘L지구 도시환경정비구역 변경지정’ 안건에 관하여 도시환경정비기본계획과 관련하여 건축물 용도 변경의 적정성에 대하여 재검토하되 입지여건 등을 감안해 숙박시설 도입방안 검토, 일반시민이 이용할 수 있도록 상시 개방된 관망탑 설치 검토 등 6개 항목에 대한 검토가 필요하다는 이유로 부정적인 견해를 피력함으로써 위 안건은 ‘보류’ 결정되었다. 그때 E는 이미 L 사업의 설계를 오피스 투타워로 변경하고 오피스 투타워 빌딩을 AK에 일괄 매각하기로 하였으므로 도시건축공동위원회 심의를 통과하기 위해서는 건축물 용도 변경의 적정성에 대하여 재검토하되 입지여건 등을 감안해 숙박시설 도입방안을 검토하도록 결정한 도시건축공동위원외 위원들을 설득하여 위 검토의견을 철회하도록 하여야 하는 상황이 되었고 도시건축공동위원회 심의가 보류됨으로서 심의 통과가 지연되면 L 사업에 상당한 지장을 초래할 우려가 있었다. 그리하여 피고인은 L 사업의 인․허가를 담당하고 있는 설계용역업체인 AC, AD과 대책회의를 하였고, 그 결과 피고인과 AC 등(AC와 AD은 6:4 비율로 L 사업의 설계 및 인허가 용역을 담당하였으므로 이하 ‘AC 등’으로 통칭함)은 E가 이미 AC 등과 설계용역변경계약(E는 2007. 2.경 AC 등과 용역대금 49억 3,000만 원으로 설계변경용역계약을 체결하였고, 그 과정에서 실제 계약금액보다 계약서상 계약금액을 증액시켜 계약을 체결하는 방법으로 4억 원의 비자금을 조성하여 그 중 2억 원은 관계회사 지원에 사용하고, 나머지 2억 원은 AC 등이 보관하고 있었음)을 체결하면서 실제 계약금액보다 계약서상 계약금액을 증액시켜 계약을 체결하는 방법으로 조성해 놓은 비자금 4억 원 중 AC 등이 보관하고 있는 돈 2억 원 등을 이용하여 AC 등이 허위의 용역계약을 체결해 주는 방법으로 D에게 돈을 교부하기로 하였다. 피고인은 2007. 12. 17.경 FG에 있는 FH 호텔에서, 2007. 11. 28.경 개최된 AR시 도시건축공동심의에서 위와 같이 L 사업과 관련한 안건이 ‘보류’ 결정된 것과 관련하여 D에게 L 사업은 이미 오피스 투타워로 설계를 변경하여 이를 AK에 일괄 매도하기로 하였으니 숙박시설 등의 도입 없이 도시건축공동심의를 통과할 수 있도록 도와주면 연구비 명목으로 사례를 하겠다는 청탁을 하고, AD으로 하여금 EA대학교 산학협력단(EA대학교 산학협력단에 지급된 돈은 위 산학협력단에게 지급되는 간접비를 제외하면 연구책임자가 필요에 따라 임의대로 사용할 수 있음, D은 EA대학교 산학협력단에 지급된 1억 6,800만 원 중 간접비 1,488만 원을 제외하고 모두 임의대로 사용하였음)과 연구책임자를 D으로 하고 용역계약 금액을 1억 6,800만 원으로 하는 ‘3再와 도심지개발사업을 위한 PCM 접근방향 연구기술개발 용역계약’이라는 허위의 용역계약을 체결하도록 한 다음 그 용역대금임을 가장하여 사례금 명목으로 2007. 12. 24.경 EA대학교 산학협력단 명의의 AV은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 7,840만 원을, 2008. 4. 30.경 위 계좌로 8,960만 원을 각각 송금하게 하여 합계 금 1억 6,800만 원을 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 판단 관련 법리 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 내지 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결 등 참조). 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). AR시 도시계획위원회와 도시건축공동위원회의 구성과 직무에 관한 법령의 규정 EA대학교 산학협력단이 AD과 ‘3再와 도심지개발사업을 위한 PCM 접근방향 연구 기술개발 용역계약’ 용역을 체결하였던 2007. 12. 17. 당시의 법령의 규정[구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것), 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 1. 8. 대통령령 제20535호로 개정되기 전의 것), 구 AR시 도시계획 조례(2008. 8. 29. AR시조례 제4569호로 개정되기 전의 것), 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20506호로 개정되기 전의 것)], AR시 공무원인 DY, DZ 진술(수사기록 7권 4629면 이하) 등을 종합하여 보면, AR시 도시계획위원회와 도시건축공동위원회의 구성과 그 직무는 다음과 같다. AR시 도시계획위원회의 위원은 법에 규정된 선정기준에 의하여 선정되어 임명 또는 위촉된 공무원 4명, 시의원 4명, 변호사 1명, 언론인 1명, 구청장 1명, 교수 14명으로 구성되며, 도시계획위원회 위원의 임기는 2년으로 1회에 한하여 연임이 가능하다. AR시 도시계획위원회에서는 개발제한구역이나 도시자연공원 구역 등의 용도구역 지정 및 변경과 해제, 도시계획시설의 지정 및 변경과 해제, 도시개발사업 구역 지정, 정비구역의 지정 및 정비계획 등에 대하여 심의한다. AR시 도시계획위원회는 제1, 2, 3분과위원회로 나누어지는데, 각 분과위원회는 5명 이상 9명 이하의 AR시 도시계획위원회 위원으로 구성된다. 제1분과 위원회에서는 용도지역 등의 변경계획에 관한 사항을 심의하고, 제2분과위원회에서는 개발행위에 관한 사항, 이의신청에 관한 사항, 정비사업에 관한 사항을 심의하며, 제3분과위원회에서는 지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정 또는 변경결정에 관한 사항을 심의한다. AR시 도시건축공동위원회는 제1위원회와 제2위원회로 나뉘고, 제1위원회는 AR시 도시계획위원회 제2분과위원회 위원 7명 전원과 AR시 건축위원 7인으로 구성되며, 제1위원회에서는 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비구역 및 정비계획 등을 심의한다. 제2위원회는 AR시 도시계획위원회 제3분과위원회 위원 7명 전원과 AR시 건축위원 5인으로 구성되며, 제2위원회에서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 지구단위계획구역 및 지구단위계획 지정 등에 대하여 심의한다. AR시 도시계획위원회 제2분과 위원회 위원과 제3분과위원회 위원 전원은 AR시 도시건축공동위원회의 위원이 되며 AR시에서 별도로 도시건축공동위원회의 위원으로 위촉한다. AR시 도시계획위원회 위원으로서 AR시 도시건축공동위원회의 위원들에게 영향력을 행사하여 L 사업에 관한 도시건축공동심의가 통과하도록 도와주는 행위가 AR시 도시계획위원인 D의 직무와 관련된 것인지에 대한 판단 뇌물수수죄가 성립하기 위해서는 공무원이 ‘직무에 관하여’ 뇌물을 수수해야 하는 것이므로, 공소장에 기재되어 있는 ‘AR시 도시계획위원회 위원인 D이 AR시 도시건축공동위원회 위원들에게 영향력을 행사하여 L 사업이 심의를 통과할 수 있도록 도와주는 행위’가 과연 AR시 도시계획위원회 위원의 직무에 관련된 것인지에 대하여 살펴본다. 우선 AR시 도시건축공동위원회의 심의가 AR시 도시계획위원회 위원에 불과하였던 피고인 D의 직무 그 자체에 포함된다고 할 수 없음은 명백하다. 다음으로 AR시 도시건축공동위원회 위원들에게 영향력을 행사하여 심의가 통과할 수 있도록 도와주는 행위가 AR시 도시계획위원회 위원의 ‘직무와 밀접한 관계가 있는 행위’에 해당하는지에 대하여 살펴본다. ‘직무와 밀접한 관계가 있는 행위’란 공무원 자신의 직무범위에 포함되는 것은 아니라 할지라도 자신의 직무상의 지위를 이용하거나 그 직무권한에 기한 세력을 기초로 직무에 영향을 미칠 수 있는 행위를 말하는바, D은 AR시 도시계획위원회 위원으로서 첫 번째 임기인 2004. 9.경부터 2006. 9.경까지는 제1분과위원회에 소속되어 있다가 두 번째 임기인 2006. 9.경부터 2008. 9.경까지는 분과에 배정되지 않아 이 사건 용역계약을 체결할 당시에는 AR시 도시계획위원회 분과위원회에 소속되어 있지 않았던 점, D이 도시계획위원회 위원일 때 도시건축공동위원회 위원이 되었던 적은 없었던 점, 앞서 본 바와 같이 AR시 도시건축공동위원회의 위원 중 일부는 AR시 도시계획위원회 위원들이 겸직하고 있기는 하나 AR시 도시건축공동위원회는 AR시 도시계획위원회와는 다른 별개의 사항을 심의하는 독립된 위원회인 점, 피고인의 진술에 의하면 D은 평소 심의위원들과의 친분을 과시하면서 심의 통과를 도와주겠다고 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 건축학계 교수들이자 AR시 도시계획위원회 동료 위원인 도시건축공동위원회 위원들과의 친분을 이용하여 심의가 일정한 방향으로 이루어지게 하도록 하는 행위는 직무상의 지위를 이용한 행위라고 볼 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, D이 다른 도시건축공동위원회 위원들에게 영향력을 행사하여 심의가 일정한 방향으로 이루어질 수 있게 하는 행위는 도시계획위원회 위원의 직무상의 지위를 이용하거나 그 직무권한에 기한 세력을 기초로 도시건축공동위원회 위원들의 직무에 영향력을 미칠 수 있는 행위에 해당한다고 보기 어렵다. 검사는 D이 AR시 도시계획위원회 제2분과위원회로 분과 배정이 다시 이루어질 가능성이 있어 언제든지 AR시 도시건축공동위원회 위원이 될 수 있었다거나 AR시 도시건축공동위원회에서 이루어지는 정비구역에 관한 심의는 큰 틀에서 보면 AR시 도시계획의 일부임을 들어 D의 행위는 직무 그 자체이거나 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 법령에 의하여 AR시 도시계획위원회 위원의 직무와 AR시 도시건축공동위원회 위원의 직무는 분리되어 있고, AR시 도시건축공동위원회에는 AR시 건축위원들도 참여하는 점에 비추어 보면 양 위원회가 AR시의 내부적인 사무분담에 의하여 구성되는 것만은 아닌 점, AR시 도시계획위원인 D이 건축학계 교수들이자 AR시 도시건축공동위원회 위원에게 심의가 일정한 방향으로 이루어질 수 있도록 영향을 미치는 행위가 도시계획위원회 위원이 법령상 관장하는 직무라고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 검사가 들고 있는 사정만으로는 위 행위가 AR시 도시계획위원회 위원인 D의 직무에 관련된 것이라고 볼 수 없다. 그렇다면 AR시 도시계획위원회 위원인 D이 AR시 도시건축공동위원회 위원들에게 친분에 기한 영향력을 행사하여 L 사업이 심의를 통과할 수 있도록 도와주는 행위에 관해서는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 해당하는지, 그 행위와 관련하여 금품이 수수되었다면 피고인에 대하여 형법 제133조 제1항, 제132조에 정한 뇌물공여죄가 성립할 수 있는지가 문제될 수 있음은 별론으로 하더라도, 위와 같은 행위가 D의 직무에 포함된다거나 직무와 밀접한 관련이 있는 행위라고 볼 수는 없고, 이와 달리 피고인이 D의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.