서울중앙지방법원-2011고합689

범 죄 사 실 1. 피고인들의 특수준강제추행 피고인들은 2011. 5. 21. 23 : 40경 경기 가평군 D 펜션 E호실에서 대학교 같은 과 동기생인 피해자 F(여, 23세)과 함께 여행을 와 술을 마시며 놀던 중, 피고인 A, C는 술에 취해 피고인 B의 어깨에 기대어 잠든 피해자를 보게 되자 평소 피해자에게 좋은감정이 있던 피고인 B을 피해자와 함께 방안에 남겨둔 채 방 밖으로 나갔고, 피해자와둘만 남게 된 피고인 B은 피해자의 입술에 입맞춤을 하고, 피해자의 상의 티셔츠 및브레지어를 가슴 위로 들어올린 후, 피해자의 젖가슴을 손으로 만지면서 입으로 수회 빨고, 손으로 피해자의 엉덩이를 수회 만졌다. 피고인 A은 같은 날 23 : 50경 방 안으로 들어와 피해자의 젖가슴이 드러나 있는 모습을 보고 “둘이 있을 시간을 줬는데 아직까지 그러고 있냐”라고 말하면서 피해자의 옆에 앉은 다음 피고인 B이 피해자의 오른쪽 젖가슴을 입으로 빨고 손으로 만질 때 피해자의 왼쪽 젖가슴을 만지면서 입으로 빨았고, 조금 있다가 피고인 B이 그 자리를 피해 방 밖으로 나간 후 피해자의 바지를 벗기려 할 때 몸을 뒤척이다가 곧 잠이 든 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지고 젖가슴을 수회 빨았다. 피고인 C는 같은 날 24:00경 피고인 B과 함께 방 밖에 있다가 화장실에 가기 위해 방 안으로 들어가는 피고인 B과 함께 방 안으로 들어갔을 때 젖가슴이 드러난 채 누워있는 피해자를 피고인 A이 만지는 모습을 보고 피해자의 옆에 앉아 손으로 피해자의 젖가슴 및 배 부위를 1회 만졌다. 이로써 피고인들은 순차적으로 공모하고 합동하여 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 A, 피고인 C의 특수준강제추행 피고인 A은 2011. 5. 22. 04 : 20경 위 방 안에서 피해자의 오른쪽에 누워 있다가 피해자가 술에 취해 비에 젖은 바지를 벗은 상태로 이불을 덮고 잠든 것을 보고 피해자에게 다가가 입맞춤을 하고 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 젖가슴을 만졌고, 이때 피 해자의 왼쪽에 누워 있던 피고인 C도 피해자에게 다가가 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부부위를 1회 만졌고, 피해자가 몸을 뒤척이자 “얘 뭐야, 기억하는 거 아냐”라고 말하였다. 이후 피고인 A은 피해자가 피고인 A, C를 피해 잠자리를 옮기자 피해자를 쫓아 자리를 옮긴 후 계속하여 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부 및 항문 부위를 수회 만지고, 피해자의 허벅지 부위를 입으로 수회 빨았다. 이로써 피고인 A, C는 합동하여 피해자가 술에 취하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다. 3. 피고인 A, B의 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인 B은 2011. 5. 21. 23 : 45경 위 방 안에서 위 제1항 기재와 같이 피해자를 추행하던 중 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자의 양쪽 젖가슴 부위를 무단으로 2회 촬영하였다. 나. 피고인 A은 2011. 5. 22. 07 : 30경 위 방 안에서 위 제2항 기재와 같이 피해자를추행하던 중 피해자가 입고 있던 팬티를 옆으로 젖히고 디지털카메라를 이용하여 피해자의 음부, 엉덩이, 배 부위 등을 무단으로 21회 촬영하였다. 이로써 피고인 A, B은 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 각 촬영하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. F의 진술서(증거목록 순번 2번 F에 대한 경찰 진술조서에 첨부된 진술서) 1. 피고인 C의 이메일에 첨부된 진술서 중 일부 진술기재 부분 1. 피고인 A에 대한 G대학교 H센터 1차 면담내용 녹취록(2011. 6. 2.) 중 일부 진술부분 1. 수사보고(범행현장 수사) [판시 제2의 범죄사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. F의 진술서(증거목록 순번 2번 F에 대한 경찰 진술조서에 첨부된 진술서) 1. 피해자와 I 및 J의 휴대전화 카카오톡 대화 메모장 1. 5. 23. ~ 5. 28. 통화기록 및 휴대전화 문자기록 1. 수사보고(범행현장 수사) [판시 제3의 각 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 각 압수조서 1. 디지털 증거분석 결과보고서, 감정의뢰회보(디지털 증거분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제2항, 제1항, 형법 제299조(피고인들의 각 특수준강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항(피고인 A, B의 각 카메라 이용 촬영의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의, 피고인 B에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제1의, 피고인 C에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 제2의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)죄에 정한 형에 각 경합범가중, 단, 피고인 B에 대하여는 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 가중} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 몰수 피고인 A, B : 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호 1. 고지명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제1호 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 제1, 2의 각 범죄사실에 관하여 피고인들에 대한 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 범행과 관련하여, 피고인 C는 방 안으로 들어왔을 때 피고인 A이 상의 티셔츠 등이 올라간 상태로 누워 있는 피해자 F을 추행하는 것을 보고 “이래도 되는 거냐”라고 말하면서 피해자의 상의 티셔츠 등을 내려주려고만 했을 뿐 피해자의 가슴 및 배를 만져 추행하지 않았다. 나. 판시 제2의 범행과 관련하여, 피고인 C는 피해자와 함께 술을 더 마시고 그대로 잠이 들어 다음날 11 : 00경 일어났을 뿐 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 음부부위를 만져 추행하지 않았고, 피해자의 진술에 의하더라도 술에서 깨어 잠에서 깬 상태에서 추행을 피하기 위해 몸을 뒤척이거나 자리를 옮기기도 하는 등 피해자는 항거불능인 상태에 있지 않았다. 2. 판시 제1의 특수준강제추행 여부 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 제1과 같이 피해자의 가슴 및 배를 만져 피해자를 추행한 사실(이하 ‘1차 추행’이라 한다)을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인 C의 2011. 6. 5.자 G대학교 H센터에 보낸 이메일에 첨부된 진술서의 기재 1) 피고인 C는 G대학교 H센터의 요청으로 2011. 6. 5. 진술서를 작성하여 이메일에 첨부하여 발송하였는데, 위 진술서에는 피고인 B과 함께 방 안으로 들어왔을 때 피고인 A이 피해자의 상의와 브레지어를 끌어올리고 가슴과 배를 만지고 있는 모습을 보았고, “이래도 되는 거야?”라고 말하면서 피해자에게 다가가 피해자의 가슴과 배를 손으로 한번 쓸어내렸다는 취지로 기재하였다. 2) 그런데 G대학교 H센터는 학교 내의 성폭력 등 사건의 처리를 위한 기관으로서 수사기관이 아닌 점, 피고인 C는 위 H센터의 면담요청에 응하지 않다가 2011. 6.5. 위 진술서를 위 H센터의 전문상담원에게 이메일로 보낸 점, 피고인 C는 2011. 5. 25. 최초 경찰 진술 후 10일이 경과된 시점에서 경찰 또는 위 H센터 소속 전문상담원 등의 관여 없이 부산의 본가에서 위 진술서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 위 진술서는 자유로운 상태에서 작성된 것으로 보이고, 다른 사람의 개입 등으로 진술이 왜곡되거나 허위가 개입되었을 가능성이 작을 뿐 아니라 그 진술에 신빙성도 있다고 할 것인데, 피고인 C는 위 진술서에 피해자의 상의 티셔츠와 브레지어를 언급하거나 이를 내려주려 하였다고 기재하지 않았고, 그 문언상으로도 가슴과 배를 쓸어내렸다는 표현이 피해자의 상의와 브레지어를 내려주려고 한 행동을 묘사한 것이라고도 보기도 어렵다. 또한, 피고인 C가 작성한 위 진술서의 기재는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 2011. 6. 2. H센터에서 한 진술내용과도 대체로 부합하고, 피고인들은 2011. 5. 25. 최초 경찰 진술 이전 K병원 실습과정 중에 같이 차를 타고 다니면서 1차 추행에 대해 서로 얘기를 나누기도 한 사정 등에 비추어 보면 위 진술서의 기재는 피고인 C의 1차 추행 가담사실을 충분히 뒷받침할만하다. 나. 피고인 A 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 2011. 6. 2. G대학교 H센터 진술의 신빙성 1) 피고인 A 진술의 변화 가) 피고인 A은 2011. 5. 25. 최초 경찰에서 자신의 추행 범행 등을 진술하면서 피고인 B, C와 함께 피해자를 추행하였다고 진술하였다(증거기록 49쪽). 나) 피고인 A은 2011. 6. 2. G대학교 H센터에서 피고인 C가 방 안으로 들어온 후 피해자의 허리, 배를 터치함으로써 자신의 추행 범행에 동참하였다는 취지로 진술하였다. 다) 그러나 피고인 A은 2011. 6. 11. 제2회 경찰 진술부터 이 법정에 이르기까지 피고인 C가 피해자를 만지거나 피해자와 신체적 접촉이 이루어진 상황을 보지 못했다고 진술하고, 2011. 6. 21. 검찰 조사 당시 피해자의 가슴 부분이 제껴져 열린 상태에서 피해자의 가슴 등을 빨고 있었는데 피고인 C도 이를 보고 자신을 말리지 않고 피해자 옆에 다가와서 있었기 때문에 추행을 했을 것이라고 생각한다는 취지로 진술하였다. 라) 한편, 피고인 A은 2011. 9. 15. 이 법정에서 피고인 C가 피해자의 배, 가슴 부분을 만지는 것을 보았는지 여부에 대해서는 기억이 나지 않아서 잘 모르겠다는 취지로 진술하였다. 2) 피고인 A의 진술의 신빙성 피고인 A의 위 각 진술 중 피고인 C가 피해자를 판시 제1과 같이 추행하였다는 취지로 한 진술의 신빙성에 대하여 살피건대, 피고인 A은 최초 경찰진술 당시에도 피고인 C의 구체적인 추행내용이나 방법 등에 대하여는 진술하지 않고 있고, 피고인 C의 추행행위를 보았는지 여부에 대한 수사기관 이래 이 법정까지의 각 진술이 서로 일관되지 않은 부분이 있으나, 위에서 본 바와 같은 G대학교 H센터의 성격, 피고인 A의 2011. 6. 2.자 위 H센터에서의 면담내용과 과정 등에 비추어 보면, 피고인 A이 2011. 6. 2. 위 H센터에서의 면담과정에서 한 진술은 심리적 압박이나 진술의 강요 또는 회유 등을 받지 않은 상태에서 자유롭게 전문상담원과 면담을 하면서 진술한 것이고, 그 면담시기 등에 비추어 보더라도 경찰에서 피의자 신분으로 조사받을 때의 심리적 압박 등이 위 면담시까지 계속 유지된 상태에서 진술한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 A은 위 H센터에서 진술한 이후 선임한 변호인으로부터 자신에 대한 범행에 대하여는 사실대로 진술하고 다른 피고인들에 대한 범행에 대하여는 소극적으로 진술하라는 조언을 받았고, 경찰 제2회 진술 당시 변호인이 동석한 상태에서 피고인 C의 추행행위를 보지 못했다고 진술하기 시작한 점, 피고인 A은 1차 추행 당시 피고인 C가 방 안으로 들어온 이후부터 피해자가 깨어날 때까지 피해자를 계속 추행하고 있었으므로, 피해자의 옷매무새, 피고인 C의 말과 행동을 충분히 인식할 수 있었을 것인데, 최초 경찰 진술 이래 이 법정에 이르기까지 자신이 피해자를 추행하고 있을 당시 피고인 C가 방 안으로 들어와 피해자의 옆으로 왔다고 진술하면서도 “이래도 되는 거냐”는 피고인 C의 말은 듣지 못하였다고 일관되게 진술하는 점, 피고인 A이 최초 경찰 진술 당시 피고인 C의 구체적인 추행행위에 대하여 조사경찰관의 추가적인 질문이 없었기 때문에 더 진술하지 않았을 가능성도 있는 점, 피고인 A의 2011. 6. 2.자 위 H센터에서의 진술은 피고인 C가 2011. 6. 5. H센터에 이메일로 보낸 진술서의내용과도 대체로 일치하는 점, 그 밖에 피고인 A, C의 관계 등에 비추어 피고인 A이 위 H센터 소속 전문상담원과 면담하는 과정에서까지 피고인 C의 1차 추행 가담 여부를 허위로 진술할 만한 이유나 동기를 찾기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A의 2011. 6. 2.자 위 H센터에서의 진술도 신빙성이 있다. 다. 기타 사정 피고인 C가 방 안으로 들어왔을 때 예상치 못하게 피고인 A의 추행 장면을 목격한 상황에서 피해자의 옷매무새를 단정하게 해주려는 의도가 있었다면 피고인 A의 추행행위를 제지하거나 피고인 A에게 추행의 중단 내지 피해자의 옷매무새를 단정히 하라고 요구하였을 것인데 그러한 요구 없이 직접 피해자에게 다가가 상의 등을 내려주려 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 피해자도 스스로(증거기록 188쪽) 또는 피고인 A의 주도로 잠에서 깨어 일어난 것으로 보여 피고인 C의 말과 행동에 의해 피고인 A의 추행행위가 멈추거나 피해자가 깨어난 것으로도 보이지 않는다. 3. 판시 제2의 특수준강제추행 여부 가. 추행사실의 유무 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C가 판시 제2와 같이 피해자 F의 팬티 속에 손을 넣어 음부부위를만져 피해자를 추행(이하 ‘2차 추행’이라 한다)한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C 및 그 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자의 진술 내용 피해자는, 2011. 5. 24. 최초 경찰에서는 1차 추행 피해 이후 피고인들과 각자 잠자리에 들었는데 어느새 피고인 A이 옆으로 와서 자신을 추행하였고, 그러던 중 피고인 C도 자신의 팬티 속에 손을 넣어 성기를 만졌으며 피해자가 몸을 뒤척이자 웅얼거리듯이 또는 잠꼬대 같이 “얘 뭐야 기억하는 거 아니야?”라고 말한 후 잠이 들었다고 진술하고, 위 최초 경찰 조사 당시 제출한 진술서(증거기록 24쪽) 및 2011. 5. 31. 제출한 진술서(증거기록 129쪽)에서도 비슷한 취지로 진술하면서 피고인 C가 잠결인지 “얘 뭐야 기억하는 거 아니야”라고 말한 후 잠이 들었다고 진술하며, 2011. 6. 12. 경찰에 제출한 진술서(증거기록 258쪽)에는 피고인 A, C가 같이 추행하다가 이후 피고인 A 혼자 추행하였다고 진술하고, 2011. 7. 5. 검찰에서는 피고인 A의 추행 중에 피고인 C가 피해자가 덮고 있던 이불 속으로 다리를 올려놓고 과감하게 팬티 속으로 손을 넣었으며, 피해자가 몸을 뒤척이자 혼잣말이라고 하기에는 큰 소리로 누군가가 들으라고 하는 소리로 “얘 뭐야 기억하는 거 아니야”라고 말한 후 재차팬티 속으로 손을 넣으려 하였다고 진술하고(증거기록 597, 598쪽), 이 법정에서는 확실하게 기억나지는 않지만 피고인 C가 다리를 올린 것 같고 갑작스럽게 팬티 속으로 손을 넣었으며, 피해자가 몸을 뒤척이자 평소 말투대로 “뭐야, 얘 기억하는 것 아니야”라고 말을 했고 잠결은 아니라고 생각했다고 진술(피해자에 대한 증인신문조서 11, 13, 30, 32쪽)하였다. 나) 진술의 일관성 등 여부 위와 같은 피해자의 각 진술 및 그 밖에 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 1차 추행 피해 이후 밖으로 나가 I와 통화를 하다가 피고인 C의 권유에 따라 다시 방으로 들어온 사실, 휴대폰 통화목록 삭제 및 배터리 사용 문제로 피고인 C, B과 다툰 후 화가 나 서울로 가기 위해 콜택시를 불렀으나 피고인들이 만류하고 택시비도 부담스러워서 자고 가기로 하여 피고인들과 함께 있다가 새벽 04 : 00경 잠이 들게 된 사실, 피해자가 잠을 자던 중 피고인 A이 먼저 피해자를 추행하는 도중에 피고인 C가 합세하여 같이 팬티 속에 손을 넣어 성기를 만지는 방법으로 피해자를 추행하였고, 그 과정에서 피해자가 몸을 뒤척이자 피고인 C는 “얘 뭐야 기억하는 거 아니야?”라고 말한 사실, 피고인 C의 추행이 끝난 이후에도 피고인 A은 혼자 계속 피해자를 추행하였고 피해자가 이를 피해 피고인 B이 자던 자리로 옮긴 후에도 쫓아와 아침까지 추행하고 카메라로 피해자의 음부 등 부위를 촬영한 사실 등 피해자가 1차 추행 피해 이후 피고인들과 같이 잠이 들게 된 경위와 과정, 피고인 A, C의 구체적인 2차 추행 방법, 특히 피고인 C가 2차 추행 당시 했던 말과 행동 및 그러한 말을 하기 전후의 사정, 2차 추행 피해 이후의 정황 등 피고인 C의 2차 추행 중 주요 부분에 대하여 직접 경험하지 않았다면 진술할 수 없는 내용에 대해 비교적 일관되게 진술하고, 그 내용도 구체적이다. 다) 피해자의 혼동 또는 착각의 가능성 여부 피해자는 위에서 본 바와 같이 경찰에서, 피고인 C가 잠결에 자신의 가슴과 배를 만지거나 “얘 뭐야 다 기억하는 거 아니야?”라고 말했을 수도 있다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 피고인 C가 자신을 추행했다는 사실에 대해 확신이 들지 않았다거나(피해자에 대한 증인신문조서 31쪽), 피고인 C의 행동에 당황이 되고 불쾌했지만 ‘피고인 C의 행동이 성추행일까’에 대해 이성적으로 생각하기 어려웠다고 진술(피해자에 대한 증인신문조서 51쪽)하다가 다시 잠결은 아니라고 생각했다고 진술(피해자에 대한 증인신문조서 13쪽)하거나, 당시 완전히 잠든 것이 아니라 눈을 감는 듯이 있는 상태 또는 의식이 또렷한 상태에 있었다고 진술(피해자에 대한 증인신문조서 13, 31쪽)하는 등 2차 추행 피해 당시 피고인 C의 언행과 상황에 대한 진술에 다소 일관성 없고, 피고인 C가 자신을 의도적으로 추행했는지 여부에 대하여 혼동 또는 피고인 A의 추행을 피고인 C의 추행으로 착각한 것으로 의심할 여지도 있다. 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자는 1차 추행 피해 이후 피고인들 중 피고인 C만이 1차 추행에 가담하지 않은 것으로 생각하였고, 1차 추행 피해 이후 자신을 다독여주면서 상당한 시간 서로 연인에 대한 이야기를 나눌 정도로 피고인 C를 신뢰했으며, 피고인 C와 대학 6년간 친구로 지내면서 친밀한 관계를 유지해 왔고, 피고인 A의 2차 추행에 비해 상대적으로 일회성으로 그치거나 추행의 정도가 덜했기 때문에 피고인 C마저 자신을 추행했을 것이라고 미처 예상하지 못하거나 쉽게 받아들이기 어려웠을 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 2차 추행 피해 당시에도 술에 취해 잠이 들었다가 잠에서 깨는 상태가 반복되었으나, 피고인 A, C의 2차 추행에 의해 비로소 잠에서 깼거나 그 후의 추행행위를 인식할 수 있었을 가능성이 있고, 1차 추행 피해를 당한 이후 2차 추행 피해를 당하는 동안에는 사람의 동일성 내지 추행의 태양 등을 구별할 수 있을 정도의 의식은 있었던 것으로 보이는 점, 피해자가 1차 추행 피해 이후 후배인 I와 주고받은 카카오톡 메시지의 내용, 서울로 올라와 I, J과 카카오톡 메시지를 주고받을 때 주로 피고인 A, B에 대해 언급한 것은 피고인 C의 1차 추행행위 가담 사실을 전혀 모르고 있었고, 피고인 A의 2차 추행 행위와 비교하여 피고인 C의 추행 및 가담 정도가 약하다고 여겼기 때문일 가능성도 충분히 있는 점, 피고인 C도 2차 추행 당시 술을 마셔 취한 상태였고, 피해자가 잠이 들었다고 인식하고 있었을 것이므로, 피고인 A의 추행행위를 인식한 상태에서 피해자를 추행하면서 큰 소리로는 말하지 못하고 조심스럽게 말하였을 것으로 보이는 점, 피해자로서는 피고인 C의 2차 추행을 의도적인 것으로 인식하였으나, 최초 경찰 진술에서는 당시 상황을 좀 더 객관적이고 신중하게 나타내기 위해 피고인 C가 웅얼거리듯이 또는 잠결에 말하였다고 표현한 것으로 보이고, 그 후 언론 보도 등 과도한 사회적 관심이 집중되면서 피고인 C의 추행행위를 확실하게 나타내기 위해 잠결에 한 행동이 아니라는 것을 확신하는 듯이 진술하였을 가능성도 있는 점, 위와 같이 피해자가 피고인 C의 2차 추행 당시 언행 등 주요부분을 일관되게 진술하는 이상 그 진술의 부분적인 변화나 차이는 피고인 C의 언행이나 말투 또는 어감 등을 과장하여 진술하거나 단정적으로 표현한 것에 불과하고, 당시의 상황이 잠결인지 정확히 구분하여 인식하지 못하거나 피고인 C의 추행행위 유무를 확신할 수 없었기 때문은 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인 C의 2차 추행 여부를 혼동하거나 피고인 A의 추행을 피고인 C의 추행으로 착각하여 진술한 것으로 단정할 수는 없고, 피고인 C에 의한 2차 추행이 의도적인 것이었음을 인식하였다고 봄이 상당하다. 또한, 피해자는 피고인 A, C가 잠자리에 들 당시의 위치를 명확히 기억하고, 피고인 C가 잠이 든 것으로 인식했는데 자신의 옆으로 이동해오는 것을 느꼈으며, 피고인 C의 말투나 음색, 눈을 떠서 얼굴을 확인하였다고 진술하는 등에 비추어 피고인 C와 피고인 A을 명확히 구별하고 있는 점, 피해자는 2차 추행 피해 과정에서 몸을 뒤척이는 등 여러 번 몸의 방향을 바꾸었기 때문에 자신의 좌우를 혼동하였을 가능성도 배제할 수 없으나, 피고인 C의 2차 추행 당시 똑바로 누워 있었다고 진 술하고, 피고인 A과 C의 위치와 추행 태양의 차이 등에 대해서도 명확히 구분하여 진술하고 있어서 좌, 우 방향도 충분히 구분할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 C는 피해자의 왼쪽 윗부분에서 잠이 들어 피해자보다 약간 위쪽에 위치한 상태였는데, 피고인 A은 경찰에서 자신이 피해자의 옆으로 다가갔을 때 이미 피고인 C가 피해자의 옆에 있었다고 진술(증거기록 206쪽)하고, 피고인 B도 이 법정에서 피해자의 반대편에서 자다가 깨어 피고인 A의 오른쪽 구석자리로 잠자리를 옮겼을 때 피고인 C는 피해자와 거의 나란히 자고 있었다는 취지로 진술하여 피해자가 진술하는 피고인 A, C의 당시 위치와도 부합하는 점, 피고인과 피해자들이 묵었던 방에는 큰 창문 2개가 있고, 방 밖에 램프가 설치되어 있는 등 방의 구조와 주변 상황에 비추어 보면 2차 추행 당시 위 방 안은 사람의 동일성을 구분할 수 없을 정도로 완전히 캄캄한 상태는 아니었던 것으로 보이고, 피해자가 피고인 C와 지낸 시간, 피고인 C와 피해자와의 관계, 2 차 추행 당시의 상황 등을 더하여 보면, 피해자로서는 피고인 C의 목소리나 얼굴 등을 피고인 A과는 구분하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자는 2차 추행 피해 당시 피고인 A의 추행행위를 피고인 C의 추행행위로 착각하였다고 보이지 않는다. 라) 진술의 신빙성 그 밖에 위에서 본 바와 같이 피해자가 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피고인 C의 추행 방법, 횟수, 피고인 A, C의 각 추행행위 사이의 선후 및 시간적 근접성 등에 다소 혼동하여 진술한 부분은 있으나, 이는 이 사건에 대하여 사회적 관심이 집중되면서 피고인 C의 추행을 더 명확하게 표현하려는 과정에서 발생한 것에 불과하여 위와 같은 사정만으로 피해자의 각 진술에 일관성 또는 신빙성이 없다거나 피고인 C가 잠결에 한 행위를 의도적인 추행행위로 착각하였다고 볼 수는 없다. 2) 고소 경위 및 과정 가) 피해자는 피고인들로부터 단순히 추행을 당한 것으로 기억하고 있을 뿐 강간까지 당한 것으로는 기억하지 않으며, 성관계의 흔적 등이 아직 확인되지 않은 상태임에도 피고인들을 ‘강제추행’이 아닌 ‘강간’ 혐의로 고소함으로써 피해를 과장한 사정은 있다. 나) 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자는 고소 이후 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 1차 추행 피해 당시 피고인 C가 가담하였는지 여부에 대하여는 기억나지 않고, 2차 추행 피해 당시 피고인 B은 가담하지 않았다고 일관되게 진술함으로써 자신이 기억하는 한도에서 1, 2차 추행에 가담한 피고인들을 각각 구분하여 진술한 점, 피해자의 고소경위와 관련하여, 피해자는 2차 추행 피해 당일인 2011. 5. 22. L센터, 2011. 5. 23. G대학교 H센터에서 각 상담을 받은 후, 2011. 5. 24. 경찰에서 최초로 추행 피해에 대하여 진술하였는데, 당시까지는 형사절차보다는 G대학교의 내부적인 징계절차에 의한 처리를 희망하다가 2011. 5. 25. 경찰의 권유로 형사절차에 따른 처리를 하기로 하여 같은 날 피고인들에 대한 수사가 개시된 점, 피해자는 피고인들에 대한 고소로 인한 2차적인 피해 발생을 가장 우려하였고, 실제로 수사 개시 후 사회적 관심 집중으로 지극히 개인적인 피해자의 신상정보와 사생활 등이 여과 없이 또는 왜곡되어 알려지면서 상당한 2차적인 피해를 입게 된 점, 피해자로서는 고소 당시 1차 추행에 대하여도 많은 부분을 기억하지 못하는 등 피고인들로부터 강간을 당하였을 수도 있다는 의심을 충분히 품을 수 있었고, 고소장 제출 당시에는 피고인들로부터 단순히 추행만을 당한 것인지 나아가 강간까지도 당하였는지 여부에 대해 조사가 시작되는 단계로서 아직 그 결과를 확인할 수 없었던 시기였던 점, 피해자가 사전에 피고인 C에게 금품을 요구하거나 고소 이후 금전적인 대가나 합의금 등을 요구하지도 않은 점 등에 비추어 보면, 피해자가 다른 의도를 가지고 피고인 C를 처벌, 징계 등을 받게 하기 위해 허위사실을 고소하거나 허위진술을 하였다고 보기 어렵다. 나아가 피해자가 피고인들과 1박 2일 예정으로 여행을 가면서도 1개의 방만을 예약하는 등 추행 피해에 대한 일부 원인제공 등의 책임, 비난의 소지를 없애거나, 향후 진행될 형사절차 또는 징계절차 과정에서 피고인 C의 피해자에 대한 불리한 진술 가능성 등을 고려하여 피고인 C까지 고소를 하였다고 볼 만한 정황도 없다. 3) 피해자와 I 사이의 카카오톡 문자메세지 내용 피해자는 2차 추행 피해 당일인 2011. 5. 22. 서울로 올라와 후배인 I와 카카오톡을 통해 문자메세지를 주고받았고, 그 내용에 의하면 피해자가 1차 추행 피해 이후 밖으로 나와 I와 전화할 당시 무슨 말을 하였는지를 확인하려던 것으로 보이는데, I가 피해자에게 보낸 “그냥 C형은 그 자리에 없었댔는데”라는 내용의 문자메세지에 비추어 보면, 피해자로서는 1차 추행 피해 이후 I와 전화할 당시 피고인 C가 1차 추행에 가담하지 않은 것으로 알고 있었고, 피해자가 I에게 보낸 “C도 가담했어 조금은 그냥 콜택시라고 타고 갔어야 했는데(10 : 14)”라는 문자메세지에 대하여 I가 “밤에 또 그랬다고??(10 : 15)”라고 답장을 한 문자메세지는 피해자가 피고인 A, B에 의한 1차 추행 피해를 기억하는 것과 별개로 1차 추행 이후 피고인 C에 의한 추가적인 추행범행을 인식하고 있음을 전제로 한 내용이라고 할 것이므로, 피해자는 피고인 C의 1차 추행 가담 여부는 기억하지 못하지만 2차 추행에는 일정 부분 가담하였음을 확실하게 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 4) 피고인 C의 2011. 5. 26.자 피해자에 대한 문자메세지 내용 피고인 C가 2011. 5. 26. 피해자에게 “F아 시험공부하고 있을텐데 심란하게 하는 거 같아 문자보내기도 미안하다. 우리 이번 여행에서 같이 찍은 사진을 보니 우리 정말 즐겁고 좋았는데. 어쩌다 이렇게 너한테 못된 짓을 했는지 생각할수록 나자신이 자책스럽고 우리들 행동이 후회스럽다. 시험에 방해될까봐 사죄하는걸 시험 뒤에 할랬는데.내일 K병원에서 우리에게 잠깐만이라도 시간을 줘.너의 친구에 대한 믿음을배신해서 네 마음을 성처입힌게 너무 미안하다.”라고 보낸 문자메세지의 내용은, 피고인 C가 자신은 추행에 가담하지 않았지만 중재자로서 나머지 피고인들의 추행에 대해 대신 사과한다는 취지라기보다는 오히려 자신도 나머지 피고인들과 함께 피해자를 추행했음을 시인하는 듯한 취지로 보인다. 5) 기타 상황 피고인들이 피해자와 함께 묵었던 방은 크기가 6평 정도(증거기록 151쪽)로서 보통 체구를 가진 사람 3명이 방 아래쪽에서 나란히 잘 경우 넉넉할 정도로 넓은 편은 아니지만 그런 형태로 잠을 자는 것이 불가능한 것은 아니며, 실제로도 피고인 B은 새벽에 화장실을 다녀와서 피고인 A, C, 피해자 등 3명이 방 아래쪽에서 나란히 자고 있을 때 피고인 A의 옆으로 와서 잠을 자기도 하였고, 피해자의 옆 부분에 이부자리가 놓여 있다고 하더라도 잠을 자는 자세나 몸의 위치 등을 고려하면, 피고인 C가 피해자의 옆으로 와서 누워 있을 수 있는 공간도 충분히 있는 것으로 보이고, 피고인 C의 행위 태양에 비추어 보면 잠이 든 상태에서 몸을 뒤척이다가 무의식적으로 피해자 옆으로 와서 피해자를 추행하였다고 보기도 어렵다. 나. 피해자의 항거불능상태 여부 1) 피해자는 최초 경찰에서 2차 추행 피해 당시 어느 정도 술이 깼다는 취지로 진술(증거기록 16쪽)하고, 이 법정에서도 잠이 들었다가 피고인 A의 추행 이후부터 완전히 잠든 것이 아니라 눈을 감는 듯이 있거나 의식이 또렷한 상태에 있었다고 진술(피해자에 대한 증인신문조서 13, 31쪽)하며, 1차 추행 피해 이후 밖으로 나가 비를 맞 으면서 약 30분 넘게 통화를 하였고, 피고인 A의 추행을 피해 잠자리를 옮기는 등 피해자가 2차 추행 피해 당시 술에서 깼고 잠에서도 깬 상태에 있었다고 볼 여지도 있다. 2) 피해자가 2차 추행 피해 당시 항거불능인 상태에 있었는지 여부에 대하여 살피건대, 위 각 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피해자는 피고인들 3명과 함께 1차 추행 이전까지 소주 500㎖ 1병, 와인 4병, 소주 2홉들이 2병, 막걸리 1병 등 상당한 양의 술을 비슷하게 나누어 마셨고, 피고인 A, B이 1차 추행을 시작할 무렵과 피고인들의 1차 추행 종료 후 방 밖으로 나가 후배인 I에게 전화할 무렵 이후부터 만을 기억할 뿐 그 사이에 있었던 일에 대해서는 전혀 기억을 못할 정도로 술에 취해 있었던 점, 1차 추행 당시인 23 : 40경부터 2차 추행 당시인 다음날 04 : 20경까지는 약 4시간 정도 경과되었고, 그동안 피해자가 밖에 나갔다가 들어왔다고 하더라도 피해자의 성별과 평소 주량 및 마신 술의 양, 2차 추행 피해 당시까지 피해자가 실제 수면을 취한 시간이 많지 않았던 사정 등에 비추어 보면, 피해자는 2차 추행 피해 당시에 정상적으로 상황을 인식하면서 추행행위에 대처할 수 있을 정도의 상태가 지속되었다고는 보기 어렵고, 오히려 피고인 A, C의 추행행위에 의해서 정신을 차리거나 잠에서 깬 것으로 보이는 점, I는 피해자의 1차 추행 피해 이후 피해자와 3회에 걸쳐 통화를 하였는데, 당시 피해자가 자신에게 전화를 할 때마다 이전 통화 내용을 기억하지 못하고 다시 되묻는 등 그 당시에도 술에서 덜 깬 것으로 느꼈던 점, 피해자가 밖에 나갔다가 들어왔다고 하더라도 방 안으로 들어온 이후 피고인들과 다시 술을 마셨고, 방 안의 온기 등으로 다시 술기운이 급속히 퍼졌을 수도 있으며, 실제로도 피해자는 1차 추행 피해 이후 밖에 나갔다 돌아온 다음 잠들기 전까지도 술이 깨지 않아 부분적으로 기억이 없다고 진술하는 점(증거기록 594쪽), 피해자와 피고인들이 불을 끄고 잠자리에 든 상태에서 2차 추행이 발생하였고, 피고인 A, C로서도 피해자의 상태 등을 확인하고 잠이 든 것으로 인식한 후에야 2차 추행을 하였을 것이므로, 오히려 피해자는 위 피고들의 추행이 시작되기 전에 잠이 들었다가 위 피고인들의 2차 추행으로 인하여 또는 그 과정에서 잠에서 깨거나 정신을 차려 위 피고인들의 행동을 인식하였을 가능성도 큰 점, 한편, 피해자는 2차 추행 당시 술에 취하여 잠이 든 상태였으나, 2차 추행 피해 당시 피고인C의 추행행위를 명확하게 하고, 진술의 신빙성을 더하기 위해 당시의 피해 상황을 강조하거나 이에 대해 과장하여 진술하였을 가능성도 충분히 있는 점 등을 종합하면, 피해자는 1차 추행 피해 이후 밖에 나갔다가 들어온 후 잠이 들었다가 피고인 A, C로부터 2차 추행 피해를 당하는 과정에서 비로소 잠에서 깼고, 그 이후에도 피고인 A으로부터 추행 피해를 당할 때 잠에서 깨었다가 다시 잠이 드는 과정을 반복한 것으로 보이므로, 피고인 C가 2차 추행을 할 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들었거나 이로 인하여 물리적으로 반항을 하는 것이 불가능 또는 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인 C도 2차 추행 당시에는 피해자가 위와 같은 사정으로 자신의 추행행위를 인식하지 못하는 것으로 알고 피해자를 추행하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 C 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 피고인 A [유형의 결정] 판시 제1, 2죄 : 성범죄군, 일반적 기준, ‘13세 이상 대상 강제추행죄’ 중 2유형(특수강제추행) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정된 판시 제1, 2죄와 양형기준이 설정되지 않은 판시 제3의 나죄의 경합범에 대하여 다수범죄처리기준에 따라 양형기준이 설정된 판시 제1죄의 양형기준상 형량범위의 하한 준수) 나. 피고인 B [유형의 결정] 판시 제1죄 : 성범죄군, 일반적 기준, ‘13세 이상 대상 강제추행죄’ 중 2유형(특수강제추행) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정된 판시 제1죄와 양형기준이 설정되지 않은 판시 제3의 가죄의 경합범에 대하여 다수범죄처리기준에 따라 양형기준이 설정된 판시 제1죄의 양형기준상 형량범위의 하한 준수) 다. 피고인 C [유형의 결정] 판시 제1, 2죄 : 성범죄군, 일반적 기준, ‘13세 이상 대상 강제추행죄’ 중 2유형(특수강제추행) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 7년 6월(5년 + 2년 6월, 양형기준이 설정된 판시 제1, 2죄의 경합범에대하여 다수범죄처리기준에 따라 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2 합산) 2. 선고형의 결정(피고인 A : 징역 2년 6월, 피고인 B, C : 각 징역 1년 6월) 피고인들은 피해자와 1박 2일 여행을 떠나 같은 방에 함께 묵으면서 피해자가 술에 취해 반항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자의 가슴이나 음부 등을 빨거나 만지는 방법으로 합동하여 추행하였고, 피고인 A, B은 피해자의 가슴 등 신체부위를 임의로 촬영하는 등 그 죄질이 매우 중한 점, 특히 피고인 A은 2차 추행 당시 아침까지 계속하여 피해자의 상태를 확인한 후 잠이 든 것으로 생각할 때마다 피해자를 추행하였고, 이러한 2차 추행을 피해 잠자리까지 옮긴 피해자를 쫓아가 계속하여 추행한 점, 피고인 B은 피해자와 단둘이 방에 남게 된 기회를 이용하여 먼저 피해자를 추행하기 시작하였고, 피고인 A이 방에 들어온 이후에도 피고인 A과 합세하여 계속하여 피해자를 추행한 점, 피고인 C는 1, 2차 추행에 모두 가담한 점, 피해자는 피고인들의 대학교 같은 과 친구들로서 6년간 친밀한 관계로 지내왔는데, 위 각 범행으로 인하여 큰 정신적 충격을 받고 상당한 성적 수치심 및 배신감을 느꼈을 것으로 보이며, 지나친 사회적 관심의 집중 등으로 지극히 개인적인 신상정보와 사생활 등의 상당 부분이 알려져 현재까지도 고통스럽고 불안한 생활을 하면서 외상후 스트레스장애에 시달리는 등 더 큰 2차 피해를 겪고 있는 점, 피해자가 피고인들에 대하여 엄한 처벌을 원하는 점 등을 고려할 때 피고인들을 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 그러나 피고인 A, B은 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인들이 피해자를 판시와 같이 추행할 의도로 여행을 간 것은 아니라 피해자와 함께 술을 마시다가 우발적으로 위 각 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피해자를 추행하던 중 피고인 A이 들어와서 함께 추행을 하자 잠시 후 방 밖으로 나왔고, 그 이후에는 피고인 A이나 C의 추가적인 범행에 가담하지 않은 점, 피고인 A, B은 촬영한 사진을 모두 삭제한 점, 피고인 C는 범행 후 피해자에게 사과하는 내용의 문자메세지를 보내기도 한 점, 피고인들은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인들이 피해자의 피해회복을 위해 일정 금원을 공탁한 점(피고인 A, B : 각 2,500만 원, 피고인 C : 1,000만 원), 그 밖에 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기나 경위, 피고인들의 연령(피고인 A :23세, 피고인 B : 24세, 피고인 C : 25세), 성행, 환경, 범행 후의 정황, 피고인들과 피해자의 관계, 피고인들의 1, 2차 추행의 가담 정도 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.