전주지방법원-2020고합209

공소사실 피고인 A은 제21대 국회의원 선거와 관련하여, 2019. 12. 17.경 전북 C시·D군 지역구에 E정당 소속 예비후보자로 등록한 후 2020. 2. 19.경 단수 후보로 확정되어 2020. 4. 15.경 실시된 위 선거에서 국회의원으로 당선된 사람이다. 피고인 B은 2010. 6.경부터 C시의회 F·G·H·I 지역구 의원이면서 2018. 6.경부터 제8대 C시의회 의장으로 재직하였던 사람이다. 가. 피고인 A 누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2006.경부터 2008.경까지 J시의회 의원, 2008.경부터 2013.경까지 J시장 비서실장, 2014. 7.경부터 2015. 12.경까지 K 비서실장, 2017. 8.경부터 2018. 7.경까지 L 행정관, 2018. 7.경부터 2019. 2.경까지 M 행정관, 2019. 2.경부터 2019. 9.경까지 전라북도 N로 재직하는 등 출마를 결심한 C시와 D군 지역에서 장기간 활동하지 않아 지역구 주민들로부터의 인지도가 높지 않다고 생각하였고, 이에 C시장 등 자치단체장의 행사 일정을 사전에 파악한 뒤 위 행사에 참석하여 인사하는 등의 방법으로 인지도를 높이기로 하였다. 그러던 중 피고인은 2019. 12. 초순경 수행원 O으로부터 “C시의회 의장인 B이 송년 인사를 위해 H 일대 경로당을 방문하는 일정을 잡았다”는 보고를 받고, C시의회 의장인 B이 경로당을 방문하면 그 곳에 다수의 마을 주민들이 있을 것이라고 판단하여, B의 위 일정에 따라 이동하면서 H 마을 주민들에게 인사하여 피고인을 알리기로 마음먹었다. 이후 피고인은 선거운동기간 전인 2019. 12. 11. 11:00경 전북 P마을 경로당을 방문하여 그 곳에 있던 마을 주민들에게 “N에서 10년 정도 K님을 모셨고요. 저는 대학 시절에 또 민주화운동 하다가 옥살이도 3년 했습니다. 나중에 Q, R 때 다 사면복권이 됐고요. 또 그렇게 살아왔습니다. 지금은 이제 C 시내 S에, 추석 전에 퇴임하고 S에서 살고 있고요. 이렇게 어르신들 찾아뵙고 인사드리고 있습니다. 그때도 관심 좀 가져주고 예쁘게 좀 봐달라고 그랬는데요. 예쁘게 좀 잘 봐주시길 부탁드립니다.”라고 인사하였고, B은 아래 제2항과 같이 피고인에 대한 지지를 호소하는 발언을 하였다. 그 직후 피고인은 위 P마을에 설치된 P저수지를 스마트팜으로 만드는 것에 반대하던 마을 주민들과 대화하던 중, “그건 제가 다 말씀드릴게요. 아무튼 도하고는 인연이 있으니까, 제가 아까 제 살아온 삶이 도하고 인연이 있으니까 제가 도하고 좀 가교 역할을 해서 도의 감사관실이든 또는 부서든 와서 일방적 추진은 제가 않도록 할게요. 그 다음에 혹시 아까 고소 고발 당했다라든가 이런 것이 적절한 건지도 감사관실 통해서”, “제가 말씀드리는 거는 감사관실 통해서 살펴보도록 해서 하겠고요. 그러니까 하더라도 일방적 추진은 안 되게 제가 도하고 또 협의를 해보겠습니다.”면서 지역 현안문제를 적극적으로 해결하겠다는 취지의 발언을 하여 피고인에 대한 지지를 호소하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동을 하였다. 나. 피고인 B 누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 그런데 피고인은 선거운동기간 전인 2019. 12. 11. 11:00경 전북 P마을 경로당에서 A이 제1항과 같이 마을 주민들에게 인사하자 뒤이어 그 곳에 있던 마을 주민들에게 “여기 다 아시지만 A U정당, H 출신이기 때문에 잘 아실 거라 믿습니다. 그리고 청와대에서나 도에 계실 때 C를 위해서 열심히 일을 하셨는데, 더욱더 열심히 내년 총선에 국회의원이 되면 더 C를 위해서 일을 할 것으로 기대를 합니다. 하여튼 여러분들께서 H 큰 인물 한 번 만들어 주시기를 부탁을 드리겠습니다.”라고 발언하여 A에 대한 지지를 호소하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동을 하였다. 2. 판단 가. 공직선거법의 개정 공직선거법 제254조 제2항은 “선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있고(공직선거법은 제254조 제2항에서 위와 같이 포괄적 금지조항을 두고 허용되는 사전선거운동을 제59조에서 규정하고 있는바, 이하에서 이러한 관련 조항을 모두 포함하여 가리킬 때 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다) 피고인들의 공소사실 기재 범행 일시 당시에 적용된 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것, 이하 위 구법을 강조하여 가리킬 때 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제59조에서는 “선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여” 선거운동을 허용할 뿐 그 기간 외에는 문자메시지를 전송하는 방법이나(제2호), 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방, 전자우편을 통한 방법(제3호) 등에 대해서만 선거운동을 허용하고 있었을 뿐 ‘말로 선거운동을 하는 경우’는 별도로 선거운동기간 전에 할 수 있는 선거운동방법에 포함하지 않고 있었다. 그런데 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되어 같은 날 시행된 공직선거법(이하 위 개정된 공직선거법을 강조하여 가리킬 때 ‘개정 공직선거법’이라 한다)은 제59조 제4호를 신설하여 “선거일이 아닌 때에 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우”를 선거운동기간 외의 기간에 할 수 있는 선거운동방법으로 규정(이하 ‘이 사건 개정조항’이라 한다)함으로서 개정 공직선거법 하에서는 “말로 선거운동을 하는 경우”는 제254조 제2항에 따라 처벌되는 선거운동기간위반죄의 처벌대상에서 제외되었다. 한편 위 개정 공직선거법은 부칙 제1조에서 개정 법률이 공포한 날부터 시행된다고 규정하고 있을 뿐 달리 이 사건 개정조항에 대한 구체적인 경과규정은 따로 두지 아니하였다. 나. 주장 피고인들의 변호인은 피고인들의 각 행위에 대해 적용되는 법률은 공직선거법 제254조 제2항인데, 각 행위는 개정 공직선거법 제59조 제4호에서 선거운동기간 전에 할 수 있는 “말로 선거운동을 하는 경우”에 해당하므로, 이는 결국 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 검사는 해당 선거에서 적용된 선거운동기간과 선거운동방법에 대한 공직선거법은 당선자에게 절차적 정당성을 부여하고, 낙선자에게는 승복할 수 있는 근거를 마련해 준다고 할 것이어서, 그에 관한 법률이 위헌적이어서 선거운동의 자유의 본질적인 부분을 침해하지 않는 이상 선거 당시 적용된 구 공직선거법(행위시법) 규정은 존중되어야 하고, 개정 공직선거법(재판시법)은 앞으로 있을 선거에 적용될 새로운 규칙을 만들었다고 봄이 상당하며, 공직선거법은 선거운동기간 외에 원칙적으로 선거운동을 금지하되 예외적으로 선거운동의 허용 범위를 넓히는 방향으로 개정이 이루어져 왔는데, 이러한 법률 개정 경위는 선거운동의 과열 방지 및 공정성 유지라는 공익과 선거에서의 표현의 자유 보장이라는 이익 사이에 후자를 강조하는 정책적 고려에 기한 것이라고 할 것이지 기존의 처벌이 잘못된 것이라는 반성적 고려에 의한 것으로 볼 수 없으므로, 행위시법인 구 공직선거법에 따라 처벌되어야 한다고 주장한다. 다. 판단 1) 형법 제1조 제2항은 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.”고 정하고 있고, 형사소송법 제326조 제4호는 “범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때”는 판결로서 면소의 선고를 하여야 한다고 정하고 있다. 대법원은 형법 제1조 제2항의 해석론과 관련하여 “형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 있어서 범죄로 본 행위에 대한 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용되어야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재로서 관찰하여도 행위당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하여도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다”고 일관되게 판시해 오고 있다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 2013. 2. 28. 선고 2012도13737판결 등 참조). 즉 대법원은 “범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때”라고 하더라도 그것이 “반성적 고려”에 의한 것인 경우에만 형법 제1조 제2항을 적용하는 방식으로 형법 제1조 제2항의 적용을 제한한 것이다. 형법 제1조 제2항이 적용되는 “법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우”는 입법자에 의해 법률이 개정 내지 폐지됨에 따른 것이다. 그런데 입법자는 법률을 개정하면서 개정된 법률의 시행 전의 행위에 대하여 일정 기간동안 개정 전 법률을 그대로 적용한다는 내용의 경과규정을 둘 수 있는바, 그와 같은 경과규정이 있는 경우라면 그에 따라 법률을 적용하면 되는 것이므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지가 없게 된다. 결국 형법 제1조 제2항은 그와 같은 경과규정이 없는 경우에 적용되는 것이고, 입법자가 어떤 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 내용으로 법률 개정을 하면서 세밀하게 경과규정을 둔다면 적용의 여지가 없는 것이다. 그러한 측면에서 보면, 형법 제1조 제2항은 입법자가 경과규정을 두지 않고 범죄 후 형이 폐지되는 내용으로 법률을 개정한 경우 법률의 적용에 대한 입법의 공백(경과규정의 공백)을 보충하는 취지가 있다고도 볼 수 있다. 같은 관점에서, 대법원의 위와 같은 판시는 위와 같은 입법의 공백이 있는 상황에서 법원이 입법자의 의사를 고려하여 그 공백을 보충하는 해석으로도 볼 수 있다. 대법원은 그 법률의 개정이 “반성적 고려”에 따른 것인지 여부를 따져, 그러한 것이라면 입법자로서도 마땅히 법률 시행 전 행위에 대해서도 그 행위를 처벌하지 않는 개정 후 법률을 적용하는 경과규정을 둘 것이라고 보아 형법 제1조 제2항을 그대로 적용하되, 법률의 개정이 반성적 고려에 의한 것이 아니어서 가벌성이 여전히 있다고 평가되는 경우라면 입법자로서도 법률 시행 전 행위에 대해서 개정 전 법률을 적용하는 경과규정을 둘 것이라고 보아 형법 제1조 제2항의 적용을 배제하는 해석론을 취한 것으로 볼 수 있다. 입법자가 형을 폐지하는 내용의 법률 개정을 하면서 경과규정을 두지 아니한 경우, 형법 제1조 제2항의 당연한 적용을 전제하여 경과규정을 두지 않은 것일 수도 있으나, 입법자가 법률 시행 이후의 행위에 대한 형을 폐지하려는 의사를 가지면서도 착오로 경과규정을 두지 아니한 경우도 있을 수 있다는 측면에서 이러한 해석론은 수긍할 수 있다. 그러므로 형법 제1조 제2항을 적용함에 있어 대법원 판례의 해석론을 따르되 그와 같은 해석론이 입법의 불비를 법원이 보충한다는 관점을 더하여 살펴본다. 따라서 이 법원은 이 사건 공직선거법 개정이 이른바 “반성적 고려”에 의한 것인지를 판단함에 있어서 법률의 개정이유, 입법경위에서 추론되는 입법자의 의사를 중심으로 하여 보충적으로 사후적 관점에서 개정 전 법률에서 범죄를 구성한 행위가 개정 이후의 시점에서도 여전히 가벌성을 지니는지 등을 종합하여 보기로 한다. 2) 살피건대, 이 사건과 같이 개정 공직선거법 시행 전 피고인들의 행위에 대하여 개정 공직선거법이 적용된다고 해석할 경우 검사가 지적하는 사항을 포함하여 아래와 같은 이유에서 적절하지 않다고 볼 여지가 있기는 하다. 민주주의 사회에서는 민주적 정당성을 얻은 권력주체가 국가의 주된 의사결정을 하게 되고, 그러한 민주적 정당성을 얻는 구체적인 방법은 선거인바, 선거절차에서의 공정성의 중요성은 이루 다 말하기 어렵다. 그런데 특정 선거가 있은 이후 그 선거절차에서 선거법을 위반한 행위를 선거 이후 법률의 개정으로 처벌하지 않게 되는 경우, 선거법을 준수한 자가 결과적으로 불이익을 보는 불공정한 결과가 되는 측면이 있음을 부인하기 어렵다. 이러한 측면은, 국회의원 선거는 헌법 제41조 제1항에서 규정하고 있는 것으로서 그 중요성이 특히 큰 점, 최근 제21대 국회의원 선거가 2020. 4. 15. 실시되었고, 공직선거법 제268조에 따라 해당 선거 관련 공직선거법위반(선거운동기간위반의 경우만을 말한다)의 공소시효의 만기가 2020. 10. 15.인데, 개정 공직선거법은 그로부터 불과 2개월 남짓 이후인 2020. 12. 29. 개정 및 시행되었는바 선거범죄 수사의 어려움 등에 비추어 보면, 개정 공직선거법은 제21대 국회의원 선거 관련 공직선거법위반 사건에 관하여 행위시법의 적용을 배제해 버릴 가능성이 충분히 예상되었고 실제로도 그러한 점, 선거운동기간위반죄는 누구나 범할 수 있는 것이기는 하지만, 이번 제21대 국회의원 선거 당시 후보자 지위에 있었던 자들이 가장 직접적인 이해관계인으로서 관련 법령의 주된 수범자였고(공직선거법 제7조 제1항 참조), 피고인 A을 비롯한 현재 국회의원들은 선거 당시 후보자였는바, 이는 결국 선거에서 승리한 자들이 사후적으로 선거법상 금지행위를 풀어버리는 결과가 될 수도 있는 점, 공직선거법위반죄로 벌금 100만 원 이상의 형의 선고를 받으면 당선이 무효로 되는데(공직선거법 제264조), 사전선거운동위반 범행을 저지른 자가 현재 국회의원 신분에 있는 경우 그 형에 따라 당선이 무효가 될 수도 있는 것임에도 사후적으로 법률을 개정하여 그러한 위험을 제거한다는 것은 공직선거법을 준수하여 선거에 임하였다가 낙선한 후보자의 입장에서는 이와 같은 조치를 부당하게 여기거나 나아가 선거결과에 승복하기 어려울 수도 있는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다. 사전선거운동을 제한하고 이를 형사처벌하는 구 공직선거법 제254조 제2항에 대하여, 헌법재판소는 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수는 없다고 판시한 바 있는 등(헌법재판소 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등 참조) 합헌적 규정이라는 점이 수차례 확인되어 왔다. 3) 그러나 아래에서 보는 바와 같은 사정을 종합하여 보면, 공직선거법 개정에 따른 이 사건 개정조항을 그와 같이 말로 선거운동하는 행위를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다고 본 반성적 고려에서 나온 결과라고 봄이 상당하므로(이는 곧 입법자가 경과규정을 두지 않은 것이 형법 제1조 제2항에 따라 개정 공직선거법 시행 이전의 행위에 대해서도 이 사건 개정조항을 적용한다는 입법적 결단을 내렸다고 봄이 상당하다는 의미이기도 하다), 이는 결국 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 보아야 하고, 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법조가 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 때’에 해당하므로, 피고인들에게 면소가 선고되어야 할 것이다. 개정 공직선거법은 그 개정이유에 관하여 “선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 . 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함”이라고 밝히고 있다. 즉 입법자는 구 공직선거법에서 정한 기존의 사전선거운동제한이 부당하였다는 측면을 밝히고 있다. 제20대 국회에서는, 정치개혁특별위원장이 2017. 12.경 이 사건 개정조항과 같이 말로 하는 선거운동을 선거운동기간 전에 허용하는 내용이 포함된 공직선거법 일부 개정법률안을 제출하였고, 2017. 12. 5. 소관위에서 가결되었으나, 법제사법위원회 체계자구심사 과정에서 제외되었는데, 그와 관련하여 해당 보고서에는 “해당 조문을 삭제하자는 여야 간 합의가 있었”다고만 기재되어 있다. 그 이후 제21대 국회에서 2020. 12.경 개정 공직선거법 관련조항이 포함된 공직선거법 일부개정법률안이 제출되어 2020. 12. 9. 국회 본회의에서 가결되었다. 말로 하는 선거운동을 선거운동기간 전에 허용하는 내용의 공직선거법 일부개정법률안은 2020. 11. 23. 행정안전소위원회에서 심사되기도 하였는데(위 본회의에서 가결된 안은 이 안의 대안이다), 관련 회의록에는 이 사건 개정조항에 대한 심사를 진행하면서 기존 개정안의 부칙에 관하여 “이 법 시행 전 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전 규정에 따른다고 하고 있는데 현행 형법체계는 기본적으로 금지된 행위를 풀어 주는 경우는 부분 소급해서, 재판 중인 사람이라든지 부분에서는 풀어 주도록 되어 있습니다. 그렇기 때문에 T 의원안에 대해서는 반영하시더라도 부칙은 적절히 수정이 필요할 것으로 보입니다.”라는 내용이 기재되어 있다(다만 이에 관하여 추가적으로 소위원회에서 논의한 자료는 회의록상 찾을 수 없다). 위와 같은 입법경위에 비추어보면, 적어도 국회에서 개정 공직선거법에 관하여 논의하는 과정에서 개정 공직선거법 시행 이전의 행위에 대해 구 공직선거법을 적용한다는 내용의 부칙안이 논의되었던 사실을 알 수 있다. 그렇다면 입법자는 개정 공직선거법이 “범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되는 내용”임을 인식하고 있었고, 그에 관하여 구 공직선거법을 적용하는 경과규정을 검토하였던 것인바, 개정 공직선거법에서 이에 관한 별도의 경과규정을 마련하지 않은 것이 입법자의 착오에 의한 것이라고 보기는 어렵다. 입법자의 의사는 관련 법체계를 종합하여 해석함이 타당하다고 할 것인데, 개정 공직선거법에서 입법자가 착오로 경과규정을 두지 않은 것이 아님이 명백하다면, 입법자의 의사는 형사처벌에 관한 일반규정인 형법 제1조 제2항의 문언에 따라 개정 공직선거법 시행 이전의 행위에 대해서도 개정 공직선거법을 적용하여야 한다는 것으로 봄이 상당하다. 실제로 앞서 본 2020. 11. 23. 행정안전소위원회 회의내용 중에는 개정 공직선거법의 경과규정을 두는 것과 관련하여, 형법 제1조 제2항을 염두에 둔 발언이 있었다. 공직선거법 내지 공직선거 및 선거부정방지법은 선거운동기간위반과 관련한 제59조, 제259조 제2항의 내용에 대한 실질적 개정이 이루어진 시점마다 부칙에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”는 취지의 경과규정을 둔 바 있음에도 개정 공직선거법에서는 그러한 경과규정을 별도로 두지 아니하였다. 물론 경과규정을 별도로 두지 아니한 것이 곧바로 형법 제1조 제2항이 적용되어야 한다는 논거가 되는 것은 아니나, 위와 같이 관련 규정을 개정할 때마다 경과규정을 두었음에도 이번 개정에는 경과규정을 두지 않았다는 점은 거기에 입법자의 의지가 담겨 있다고 볼 여지가 크다. 사전선거운동을 포괄적으로 제한하고 있는 기존의 사전선거운동금지조항에 대해서는 중앙선거관리위원회, 대법원 그리고 헌법재판소에서도 아래와 같이 지속적으로 문제점이 지적되어 왔다. 중앙선거관리위원회는 이미 2016. 8. 25.자 정치관계법 개정의견에서 당시 선거운동의 자유 확대라는 관점에서 “말[言]과 전화로 하는 선거운동 상시 허용”하는 개정내용을 제시하였다. 또한 중앙선거관리위원회는 위 개정의견의 제출배경에 관하여 기존 공직선거법에 관하여 “선거문화가 개선되고 국민의 정치의식이 성숙됨에 따라 2000년 이후부터는 기존의 제도가 오히려 국민의 선거 참여를 지나치게 제약하여 대의민주주의와 정치발전의 걸림돌이 되고 있다는 비판이 제기”되었고, “선거운동에 대한 과도한 규제로 인하여 이러한 정보의 유통과 이에 대한 정치적 의사 표현이 제한되어 유권자의 알권리는 물론 실질적인 선택의 자유마저 제약”되었다고 진단하고 있다. 대법원은 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결에서 “선거에 영향을 줄 수 있다는 등의 이유만으로 광범위하게 선거운동으로 규제하는 판결들은 대의민주주의에서 당연히 허용되어야 할 국민의 정치활동을 위축시키고, 공직선거법상 금지되는 선거운동과 허용되는 정치활동의 경계를 모호하게 하여 선별적·자의적인 법 적용을 초래할 우려가 있는 등의 문제점”이 있고, “국민의 일상적인 정치적 의사표현이나 정치인의 평소 정치활동을 과도하게, 그것도 형사처벌의 방법으로 규제하면 국가권력의 간섭과 통제를 받지 아니하고 정치적 의사를 자유롭게 표현하고 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 정치적 자유권과 참정권, 알 권리 등 헌법상 기본권의 본질적인 내용을 침해하게 될 위험”이 있음을 지적하고, “공직선거법이 선거운동의 개념을 추상적·포괄적으로 설정하고 있는 관계로 정치인이나 일반 국민이 개개의 문제 되는 사안에서 선거운동과 그에 해당하지 아니하는 정치활동을 명백하게 구분하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 사정을 감안하여, 사전선거운동 금지규정으로 인해 정치활동의 자유가 제약받지 않고 충분히 보장될 수 있도록 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에 따라 형사처벌의 전제가 되는 선거운동의 의미를 명확하고 제한적으로 해석할 것이 요청된다.”는 전제 하에 ‘선거운동’의 개념의 기준을 설정하여 이에 대한 제한적 해석을 도모한 바 있다. 헌법재판소는 사전선거운동금지조항인 이 사건 법률조항이 합헌이라는 입장을 견지해 왔음은 앞서 설시한 바와 같다. 그러나 이 사건 법률조항 중 ‘선거운동’ 부분은 불명확한 개념을 사용하여 일률적으로 사전선거운동을 처벌하는 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 정치적 표현의 자유를 정당한 사유도 없이 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제21조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다는 소수의견(헌법재판소 2008. 10 30. 2005헌바32결정)이 제시된 바가 있다. 사전선거운동금지조항의 입법목적 중 하나는 “후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화로 인한 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다”는 점이다(헌법재판소 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 참조). 그런데 다른 한편으로 사전선거운동을 지나치게 제한할 경우 정계에 처음 입문하려거나 공직에 있지 않은 정치인은 매우 제한적인 활동 외에는 사실상 자신을 알릴 수 있는 기회를 갖지 못하게 되어 결과적으로 정치신인의 입장에서 실질적 기회균등이 보장되지 못하게 될 위험 역시 존재한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 결국 말로 하는 사전선거운동을 허용하는 개정 공직선거법은 헌법 제116조 제1항에서 정한 선거운동에서의 균등한 기회 보장이라는 공익을 위한 취지 역시 내포하고 있다. 이 사건 개정조항을 그 시행 이전의 행위에 적용함에 있어 적절하지 않은 측면이 있음은 앞서 이미 지적한 바와 같은데, 가장 핵심적인 부분은 당시 유효한 행위규범으로 작용한 행위시법에 따른 의무를 준수한 자와 준수하지 않은 자가 있음에도 법률의 개정으로 그들 사이에 차이가 없어짐에 따른 불공정이다. 그런데 이는 선거범죄라는 일부 특수성과 정도의 차이는 있지만, 법률의 개폐로 인해 형법 제1조 제2항이 되는 사안은 위헌적 법률의 개정에 국한되는 것이 아니다. 적용됨으로써 기존에 범죄였던 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우 모두 발생할 수 있는 부분이다. 따라서 앞서 지적한 측면이 형법 제1조 제2항이 그대로 적용되지 아니할 필연적 사유가 되는 것은 아니다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대하여는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 각 면소를 선고한다. 재판장 판사 강동원