창원지방법원통영지원-2020고합64

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 43세)과 지인 관계이다. 피고인은 2019. 8. 30. 06:00 ~ 07:00경 거제시 C건물, D호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 취하여 그곳에 있는 침대 위에서, 잠이 들자 피해자를 간음하기로 마음먹고 피고인의 옷을 모두 벗은 후 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, E, F의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. F의 사실확인서 1. 고소장 1. 수사보고(피해자 진술보충), 수사보고(CCTV 영상첨부), 수사보고(고소인 진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 피고인의 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 당시 피해자는 피고인이 속옷을 벗기기 쉽게 엉덩이를 들어주거나, 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 애무하자 피해자가 신음소리를 내며 피고인의 성기를 만지는 등 적극적인 반응을 보였는바, 피해자는 적어도 남성과 성관계를 한다는 사실을 인식하고 이에 적극 응하였으므로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인과의 성관계를 승낙하거나 묵시적으로 동의하였다. 나. 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않다고 인식하였고, 피해자가 성관계에 적극적으로 응하여 피해자의 승낙 또는 묵시적인 동의가 있는 것으로 인식하였으므로, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 인식, 즉 준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 준강간죄에서 '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 피해자의 진술 및 신빙성 가) 피해자는 고소장에 "피고소인의 주거지에서 술을 함께 마시다 잠든 사이에 제의 허락없이 저를 1회 강간하였습니다."라고 기재하였다. 나) 피해자는 경찰 조사에서 "그날 같이 술을 마셨는데 제가 평소에도 술에 취하면 자는 버릇이 있는데 자다가 일어나니 피고인이 제 위에서 성행위를 하고 있었습니다."라고 진술하였다. 피고인을 만날 당시의 상황에 대하여 "피고인을 만나기 전에 고현동에서 술을 마신 상태였고, 피고인을 우연히 만나서 피고인이 술을 한 잔 하자고 하였을 때 제가 술을 너무 많이 먹어서 그러면 간단하게 먹자고 하였습니다. 그 집에 가서는 많이 안 먹었고, 그날 오후 8시부터 일을 해서 일을 할 때도 술을 먹었고, 새벽 2시쯤 아는 동생을 만나서 소주를 먹었고, 고깃집에 가서도 소주를 먹었어요. (피고인의 집에 가기 전에) 제가 술이 취했다는 걸 제가 알고 있었어요. 몇 잔 안 먹고 바로 잠이 든 거 같아요. 당시 많이 취했었어요. 제가 취하면 잠을 자는 습관이 있는데 저도 모르게 본능적으로 술에 취했으니 잠을 자야겠다 했나봐요."라고 진술하였다. 피해자가 잠에서 깨어났을 당시 피고인의 행동이 어땠는지 질문하자 "뭔가 밑에서 이상한 느낌이 나서 일어나보니 제가 나체로 있고 피고인이 제 위에서 성기를 삽입한 상태였어요. 피고인이 삽입을 하고 밑에서 움직이고 있었고, 몇 회를 했고 행위에 대해서는 자세히 기억이 안나요."라고 진술하였다. 그 후에 어떻게 대응하였냐는 질문에 대하여 "기억이 잘 안 나는데 욕 비슷하게 말하고 바로 일어났던 거 같고 옷을 입고 집으로 가야겠다는 생각 밖에 없었습니다. 제가 눈을 뜨고 뭐라고 한 것 같고 욕을 했는지 안했는지도 모르겠는데 일어난 것을 알고 중단했던 것 같아요."라고 진술하였다. 다) 피해자는 검찰 조사에서 "저는 술을 마시면 잠이 들었고, 평소에도 자주 지인들이랑 그 집에 가서 술을 마시고 하였기 때문에 그 집에 가는 게 거부감이 없었습니다. 그때는 편의점을 가는 등 멀쩡하게 걸어서 피의자의 집으로 갔으나 그 집에 가서 술을 더 마시면서 이야기한 것은 기억합니다. '왜 G주점에 안 오냐. F이랑 싸웠냐' 등 입니다. 그 이후에는 잠이 들었고, 피의자가 옷을 벗기거나 애무를 할 때도 모르고 잠이 들어있었습니다(증거기록 119면). 피의자와 술을 마시며 이야기를 하다가 제가 아마 '잠이 온다.'라고 했을 것 같고 그럼 평소와 같이 술 깨게 침대에서 자다가라 했을 것 같습니다. 제가 누웠고 피의자가 더 마시고 있는 모습까지 보고 잠들었습니다(증거기록 120면)."라고 진술하였고, 피해자가 잠에서 깬 상황에 대하여 "처음에 눈뜨기 전에 생각할 때 누군가 뭘 하고 있다는 느낌이 들었고, 내 집이라고 생각이 들었고 남자친구인가? 요즘 사이가 안 좋은데. 우리 집에 올 리가 없는데.라는 생각이 먼저 들었습니다. 제가 눈을 떴을 때 저는 옷을 다 벗고 나체로 있었고, 피의자의 모습은 지금은 확실히 기억이 안납니다. 피의자가 제 몸에 성기를 삽입하고 있었습니다. 그 뒤 제가 어떤 행동을 했는지 기억이 나지 않습니다. 제가 '이 상황이 뭐지' 이런 느낌이었습니다. 일어나자마자 바로 옷 입고 나왔습니다. 제가 밀쳐내거나 어떤 행동을 한 기억은 없고, 대충 화를 낸 것은 같은데 그냥 떨어져야겠다는 생각이 들었습니다. (피해자의 이러한 반응에) 피고인은 아무것도 하지 않았습니다. 그냥 침대위에서 가만히 있었던 거 같습니다(증거기록 121, 122면)."라고 진술하였다. 라) 피해자는 이 법정에서 "제가 아는 동생이랑 술을 마시고 걔를 택시 태워서 보내주려고 길을 건너다가 피고인을 우연히 만났어요. (당시 마셨던 술의 양에 대하여) 꽤 많이 마셨던 것 같아요. 일하면서 마시고, 그 동생이랑 만나서 전집인가 거기서 한 번 마시고, 길 건너와서 고깃집에서 한 번 더 마셨었거든요. 소주로 따지면 5병 넘은 것 같아요. 피고인의 집에 가서는 많이는 안 마셨던 것 같아요." (잠이 든 경위에 대하여) 평소에도 같이 소주 마시는 일행들이 있거든요. 그 사람들하고 마실 때도 저는 술 마시면 무조건 자야 돼서, 평소에도 그냥 술 취하면 자는, 그래서 '술 취했으니까 잘래'하고 아마 잤던 것 같아요. 술이 취해서 잠이 들었는데 느낌이 이상해서 일어나보니까(피고인이) 성행위를 하고 있어가지고 그러고 저 바로 나왔던 것 같아요. (피고인의 성기가 이미 삽입된 상태였는지 질문하자 "네"라고 대답하였다) 그러고 일어나서 바로 옷 입고 나왔던 것 같아요."라고 진술하였다. 마) 피해자가 일하였던 'G 노래주점'을 운영하고, 피해자와 피고인을 모두 알고 있는 F은 사실확인서에 "피해자와 금전문제로 3개월 동안 연락이 없다가 3개월 만에 연락이 와서 반갑게 받았더니 피해자가 피고인의 집에서 한잔하자고 해서 맥주, 소주를 사서 집으로 가서 술을 마시다가 술이 너무 취해서 '오빠 나 술이 너무 취해서 침대에 좀 잘게.'하고 자는데 느낌이 이상해서 보니 피고인이 위에 올라와 있었답니다."라고 기재하였고, 이 법정에서도 "지(피해자)가 집에서 먹자 해서 집에 와서 먹었대요. 집에 가서 먹는데 술이 너무 돼서 잠깐 잔다고 잤는데 (피고인이) 올라왔다. 내가 듣기로는 그렇습니다."라고 진술하였다. 바) 피해자는 수사기관부터 이 법정까지 일관하여, 피고인을 만난 후 피고인의 집에서 술을 더 마시고 이야기를 나누다가 피고인의 집에 있는 침대에서 잠이 들었는데, 느낌이 이상해서 잠에서 깨니 피고인이 자신의 성기를 삽입하고 있었다는 취지로 진술하였다. 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 주요부분에서 일관되고 흐름이 자연스러우며 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 주요 피해사실은 물론 피해사실 발생 이전 및 이후의 사실관계 등에 관한 피해자의 진술 내용 역시 자연스럽고 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적이고 구체적인 내용을 포함하고 있고, 피해자는 피해 당시에 느꼈던 기분과 감정에 대하여도 구체적으로 진술하고 있는바, 위와 같은 취지의 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 3) 피고인 등의 진술 및 고소에 이르기까지의 정황 가) 피고인은 검찰 조사에서 "피의자는 술에 취해 잠든 상태에 있는 피해자를 상대로 성관계를 한 것이 맞는가요?"라는 질문에 "네"라고 대답하였고(증거기록 145면), "옷을 벗기려고 할 때 엉덩이를 들어주면서 옷을 벗기기 쉽게 행동을 해주는 것 같아서 깨어있다고 생각했습니다."라고 진술하였음에도 "그 당시 피해자가 눈을 뜨고 있었는가요?"라는 질문에 "눈은 감고 있었습니다."라고 대답하였다(증거기록 146면). 또한 피고인은 "피의자가 피해자와 성관계를 할 당시 (피해자가) 눈을 뜨며 잠에서 깨어났는 가요?"라는 질문에 "눈을 감고 있었으니 깨어난 것은 아닌 것 같습니다."라고 답변하였는바(증거기록 147면), 피고인의 진술에 따르면 피고인이 성행위를 할 당시 피해자는 잠이 들어 있는 상태였다. 나) 피고인의 지인인 E은 이 법정에서 "피고인이 집 안에서 있었던 일에 대해서, 몇 잔 먹다가 피해자는 술이 많이 취했는가 아니면 더 이상 안 먹고 '오빠 나 침대에 먼저 올라갈게' 그 말 하고 '자도 돼' 이래서 '침대에 올라갈게' 이 말만 하고 잤답니다. 그러고 나서 피고인이 몇 점 먹다가 피해자가 침대로 올라간다고 하니까 자기도 바지를 벗겼는데 허리를 들어주고 응해서 그렇게 하게 됐답니다."라고 진술하였는바, 피고인은 E에게 당시 상황을 설명하면서 피해자가 술에 취하여 잠을 잤다고 말하였고, 이는 피해자의 진술에 부합한다. 다) 이 사건 범행 이후 피해자는 피고인에게 "나에게 왜 그랬냐."는 내용의 문자메시지를 보냈다고 진술하였고(증거기록 123면), 피고인도 피해자로부터 "가만히 안두겠다."는 내용의 문자메시지를 받았다고 진술하였다(증거기록 149면). 그러나 이 사건 이후 피고인으로부터 연락이 없자 피해자는 피고인으로부터 사과를 받고 싶은 마음에 지인인 F, E에게 피해 사실을 알렸고, 피고인, F, 피해자, 피해자의 남자친구가 만난 자리에서 피고인이 피해자의 남자친구에게 무릎을 꿇고 사과를 하기도 하였다. 그 무렵 E은 피해자에게 합의금 명목으로 50만 원을 지급하였는데, 당시 상황에 대하여 E은 경찰 조사에서 "피해자에게 50만 원이 든 돈 봉투를 주니 안 받는다고 하더라고요. 그러다가 콜이 와서 가겠다고 해서 제가 돈을 줬어요. 나중에 전화가 와서 난리가 났어요. '개새끼 소새끼'하면서 '내가 2차 갔냐'라고 하면서 난리가 났어요."라고 진술하였다. 피해자가 E으로부터 50만 원을 받은 날로부터 이틀 후 피해자는 이 사건 고소에 이르렀다. 4) 구체적 판단 가) 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는바(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조), 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 인한 의사결정의 제약 등으로 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐 아니라 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 사정 등으로 인해 타인의 성적 침해로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 따라서 피해자가 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도 그것이 객관적으로 심신상실 등 상태에 있어 온전한 성적 자기결정권을 행사하리라고 기대하기 어려운 상황에서 행하여진 것이라면, 이를 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. 나) 앞서 본 바와 같은 피해자 및 피고인 등의 진술을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취해 잠이 들어서 의식이 없는 심신상실 상태에 있었다거나 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 타당하고, 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 하는데(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 참조), 이 사건에서 피고인은 술에 취해 잠이 들어 있는 피해자의 바지를 벗기려는 행위를 함으로써 간음의 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작하였다고 할 것이므로, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있을 때 피고인이 준강간죄의 실행에 나아간 것으로 봄이 타당하다. 다) 설령 피고인이 피해자의 하의와 팬티를 벗길 때 피해자가 엉덩이를 들어줬다거나 이후 피고인이 피해자를 애무할 때 피해자가 피고인의 성기를 만지는 등 반응하는 듯한 행동을 하였다고 하더라도, 피해자는 검찰에서 "솔직히 제가 남자친구가 있으니까, 그럴 수도 있다고 생각합니다. 그런데 제가 저보다 어린 남자친구를 놔두고 그럴리가 없습니다. 제가 그 피의자랑 관계를 한다고 생각해서 한 게 절대로 아닙니다. 저는 동의한 게 아닙니다. (성기를 만지는 것과 관련하여) 저는 기억이 나지 않습니다. 근데 제가 평소에도 남자친구 성기를 만져주면 좋아하기 때문에 제가 무의식중에 그랬을 수 있을 것 같습니다. (피의자와 남자친구를 혼동하였냐는 질문에 대하여) 그 사람 말이 맞다면 그럴 수도 있겠다는 이야기입니다. 솔직히 말씀드리면 저는 눈을 떴을 때 피의자가 제 다리를 약간 들고 삽입하고 있었던 장면 기억납니다(증거기록 122면)."라고 진술하였고, 이 법정에서 "기억이 안 나는데 그렇다고 하는데, 잠결이고 술 취해서 무의식적으로 하는 거지. 했다는 것도 솔직히 기억이 안 나는데 그 사람이 그랬다니까 했다면 그런거지. 솔직히 기억이 안 납니다."라고 진술한 점 및 피해자의 성적 자기결정권은 성관계의 상대방, 장소, 시기 등에 관하여 자발적이고 진지하게 결정할 수 있는 권리를 의미한다는 점을 종합하여 보면, 피해자는 당시 술에 취해 잠이 든 상태에서 상대가 피고인인지 남자친구인지 구분하지 못할 정도였기 때문에 성관계의 상대방, 장소, 시기 등에 관하여 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 상황이었다고 봄이 타당하므로, 피해자가 잠결에 누군가와 성관계를 하고 있다는 것을 느껴 무의식적으로 보인 반응만을 두고 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 볼 수는 없다. 라) 또한, 피고인은 검찰 조사에서 "피해자가 침대 위에 누워 있었는데 저도 옆에 누웠습니다. 처음에는 살짝 껴안았습니다. 그랬더니 별 반응이 없었던 것 같습니다. 그래서 제 생각으로는 이 사람도 저와의 성관계가 생각이 있는 것이라 생각했습니다. 피해자는 반항은 없었습니다."라고 진술하였고(증거기록 146면), "피해자가 성관계에 응하면서 성기도 만지고 신음소리도 내면서 거부반응이 없었기 때문에 피해자가 성관계에 동의한다고 생각했습니다."라고 진술하였는바(증거기록 146면), 피고인의 변소와 같이 피해자가 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 듯한 반응을 보였다고 하더라도 이는 앞서 본 바와 같이 객관적으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있어 온전한 성적 자기결정권을 행사하리라고 기대하기 어려운 상황에서 행하여진 것이므로, 이를 피해자의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 따른 승낙 또는 묵시적 동의라고 볼 수 없다. 나. 피고인의 준강간 고의 유무 1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 F이 운영하는 G 노래주점에서 일을 하면서 F의 지인인 피고인을 알게 되었는데, 피고인과 피해자는 2 ~ 3일에 한 번씩 술을 마시기도 하고, 명절 및 생일 등에 피고인의 동료들과 함께 피고인의 집, 주점, F의 집 등에서 수시로 만나 어울리며 서로를 '패밀리'라고 지칭하기도 하였다. 피해자는 피고인 및 다른 일행들과 만났을 때 술을 먹다가도 취한 것 같으면 침대에 누워 잠을 자기도 하였다. 피해자는 경찰 조사에서 "피고인의 집으로 갈 당시에 그거는 확실히 기억나는 게 손을 잡고 집으로 걸어갔는데, 예전에 친했을 때도 손잡고 이런 게 많았어요(증거기록 22면)."라고 진술하였고, 검찰 조사에서는 "피고인이 저랑 정말 친했기 때문에 제가 같이 피고인 집으로 가자고 했을 수도 있을 겁니다(증거기록 118면)."라고 진술하기도 하였다. 그러나 피고인과 피해자가 평소에 손을 잡고 다니기도 하였고, 밤늦은 시간에 피해자가 피고인이 혼자 살고 있는 집에 갔다거나, 편의점에서 구입한 술을 피고인과 피해자 둘만이 있는 공간에서 나누어 마셨다는 사정, 피해자가 침대로 올라가 잠을 자려하였다는 사정만으로 피해자가 피고인에게 성관계를 허락한 것이라 보기 어렵고, 오히려 피고인과 피해자는 오랜 기간 지인으로 지내면서 손을 잡거나 팔짱을 끼는 것 이외에 다른 신체접촉은 없었고, 피해자는 평소 피고인 및 일행과 술을 마실 때에도 술에 취하면 침대에서 잠을 자기도 하였던 것으로 보인다. 이처럼 피고인과 피해자는 평소 친분관계가 두터웠기는 하지만 피해자가 피고인에게 성적인 관계에 준하는 신체접촉을 허락하지는 않았고, 피고인이 이를 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 "평소에 팔짱도 끼고 그러하였는데, 그날따라 (피해자가) 여자로 보이고 . 반바지, 팬티가 보여서 저를 유혹하는 것 같다는 생각이 들었다(증거기록 145면).", "피해자가 침대 위에 누워 있었는데 저도 옆에 누웠습니다. 처음에는 살짝 껴안았습니다. 그랬더니 별 반응이 없었던 것 같습니다. 그래서 제 생각으로는 이 사람도 저와의 성관계가 생각이 있는 것이라 생각했습니다(증거기록 146면)."라고 진술하였는바, 이는 피고인의 일방적인 착오에 불과할 뿐, 피해자가 피고인과의 성관계를 승낙하거나 묵시적으로 동의하였다고 오인할 만한 정황으로 보기 어렵다. 오히려 건전한 상식을 가진 보편적인 일반인의 관점에서는, 술에 취한 피해자가 옷을 벗지 않은 상태로 눈을 감고 누워 자고 있었고, 피고인이 옆에 누워 껴안을 당시 어떠한 반응도 보이지 않았다면, 피해자가 술에 많이 취하여 깊이 잠들어 있는 상태로서 성관계를 하려는 진정한 의사가 있는지 객관적으로 확인할 수 없다고 인식하였을 가능성이 높다. 나) 피고인은 검찰 조사에서 "피의자는 술에 취해 잠든 상태에 있는 피해자를 상대로 성관계를 한 것이 맞는가요?"라는 질문에 "네"라고 대답하였고(증거기록 145면), "옷을 벗기려고 할 때 엉덩이를 들어주면서 옷을 벗기기 쉽게 행동을 해주는 것 같아서 깨어있다고 생각했습니다."라고 진술하였음에도 "그 당시 피해자가 눈을 뜨고 있었는가요?"라는 질문에 "눈은 감고 있었습니다."라고 대답하였다(증거기록 146면). 또한 피고인은 "피의자가 피해자와 성관계를 할 당시 (피해자가) 눈을 뜨며 잠에서 깨어났는 가요?"라는 질문에 "눈을 감고 있었으니 깨어난 것은 아닌 것 같습니다."라고 답변하였는바(증거기록 147면), 피고인은 피해자의 하의와 속옷을 벗기려 할 당시 피해자가 잠에서 깨어난 것으로 인식하고 있었다고 단정할 수 없으므로, 미필적으로나마 피해자가 잠이 들어 있는 상태였다는 점을 인지하고서 준강간의 실행행위에 나아갔다고 봄이 타당하다. 다) 피고인은 검찰 조사에서 "옷을 벗길려고 할 때 엉덩이를 들어주면서 옷을 벗기기 쉽게 행동을 해주는 것 같아서… ", "피해자가 성관계에 응하면서 성기도 만지고 신음소리도 내면서 거부반응이 없었기 때문에 피해자가 성관계에 동의한다고 생각했습니다."라고 진술하였으나, 위에서 본 바와 같이 피고인이 간음행위를 시작할 당시 피해자는 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태였고, 피고인은 미필적으로나마 이를 인지하고서 준강간의 실행에 나아감으로써 준강간죄가 성립한 이상, 앞서 본 바와 같이 온전한 성적 자기결정권의 행사에 따른 승낙 또는 묵시적 동의라고 볼 수 없는 피해자의 위 반응을 두고 피고인이 피해자가 승낙하거나 묵시적으로 동의한 것으로 오인하였다고 하더라도 준강간죄의 성립에는 영향이 없다. 다. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉01. 일반적 기준 〉가. 강간죄(13세 이상 대상) 〉[제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 술에 취해 잠든 상태를 이용하여 이 사건 준강간 범행을 저질렀고, 피해자는 피고인의 범행으로 인하여 상당한 정신적 불쾌감을 느끼며 힘들어하였던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 범행을 부인하면서 변명으로 일관하였고, 피해자로부터 용서받지 못하였는바, 피고인을 엄하게 처벌하여야 할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 평소 피해자와 친분관계가 두터웠고, 이 사건 당일 밤늦게 함께 술을 마시다가 피고인도 술에 취해 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 이후 피고인이 피해자에게 사과하고, 합의금을 지급하려고 했던 점, 피고인이 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.