제주지방법원-2012고단16

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 40세)에게 제주산 농산물을 육지에 판매하면 연 2억 원 상당의 매출을 올릴 수 있으니 'D'이라는 상호로 인터넷 등을 이용하여 통신판매를 하자고 권유하여 피해자의 동의를 얻어 피고인은 농산물 보관창고 및 사무실 신축, 홈페이지 제작 등 농산물 통신판매업을 하기 위한 준비를 한 후 농산물 판매 및 수금 등 대외적인 업무를 담당하고, 피해자는 농산물 통신판매를 위한 준비자금인 5,500만 원을 투자하고 농산물 매수, 자금관리 등의 업무를 담당하기로 하였다. 1. 횡령 피고인은 2008년 12월 초순경 제주시 E에 있는 위 'D' 사무실에서, 피해자에게 "피해자 소유의 컨테이너 1동을 빌려주면 피고인의 공사현장에서 사용하고 공사를 마치는 대로 되돌려 주겠다"라는 취지로 말하여 피해자로부터 시가 2,434,500원 상당의 컨테이너 1동을 인도받아 제주시 F에 있는 공사현장에 설치하여 피해자를 위하여 보관하던 중, 2009년 1월 초순경 피해자로부터 컨테이너 반환요구를 받았음에도 이를 거부한 채 서귀포시 G에 있는 피고인의 처가 밭으로 위 컨테이너를 옮겨놓았다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2009. 5. 21. 위 'D' 사무실에서, 거래처들로부터 교부받은 농산물 판매대금 8,767,500원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 피해자에게 300만 원을 송금하고 피해자의 동의를 받아 으뜸상호저축은행에 피고인 명의 대출금의 이자 명목으로 2,665,160원을 지급한 후 나머지 3,102,340원은 생활비 등으로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 농산물 판매대금 3,102,340원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. 수사보고(견적서 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(판시 횡령의 점, 벌금형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 업무상횡령의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 더 무거운 판시 업무상횡령죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 2008. 3. 31. 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008년 3월경 거래처 자재미납대금, 공사대금, 인건비, 승용차할부금 등 합계 약 1억 3,000만 원의 채무가 있었고, 피고인의 유일한 재산인 시가 1억 원상당의 토지에는 채권최고액 6,000만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으며, 피고인 이 분양받기로 한 시가 3억 원 상당 빌라의 잔금 2억 원도 대출을 받아 지급하기로 하여 채무만 합계 3억 9,000만 원에 이르러 피고인의 수입으로는 위 채무의 이자도 지급 하기 어려웠을 뿐만 아니라, 위 토지나 빌라를 담보로 더 이상 금융기관으로부터 돈을 융통할 수 없어 피해자 소유의 아파트를 담보로 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2008. 3. 31. 제주시 이도1동 1289-15에 있는 '으뜸상호저축은행' 사무실에서, 피해자에게 "인테리어사업을 하면서 체납한 부가가치세가 있어 D을 운영하는 피해자를 도와주기 어려우니 피해자 소유의 아파트를 담보로 5,000만 원을 대출받게 해주면 6개월 안에 피고인 소유의 토지나 피고인이 매수할 빌라를 담보로 대출을 받거나 매도하여 그 대금으로 대출금을 갚고 고소인의 사업을 돕는 데 전력을 다하겠다. "라는 취지로 거짓말하여 같은 날 피해자 소유의 아파트를 담보로 위 으뜸상호저축은행으로부터 5,000만 원을 대출받고, 2010. 3. 31. 피해자로 하여금 위 저축은행에 대출금 5,000 만원, 이자 6,974,539원 합계 56,974,539원을 대위변제하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자 소유의 아파트를 담보로 5,000만 원을 대출받고 피해자로 하여금 대위변제하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은, 2008년 3월 당시 상당한 정도의 재산을 보유하고 있었을 뿐만 아니라, 인테리어업체를 운영하여 월 1,000 만원 정도의 수입도 얻고 있었으므로 대출금을 변제할 의사와 능력이 있었고, 다만 그 이후에 운영하던 인테리어업체의 운영이 부진한 등으로 자금사정이 어려워져 대출금을 변제하지 못한 것일 뿐이라고 주장한다. 다. 판단 우선 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 2008년 3월 당시 인테리어업체인 'H'를 운영하고 있었는데, 2006년 12월경부터 '병원' 신축공사 중 인테리어공사를 공사대금 6억 원 정도에 도급받아 공사하면서 대금을 모두 받지도 못한 상태에서 세금계산서를 발급하였다가 그 부가가치세를 납부하여야 하는 등으로 어려움을 겪게 되자, 'D'을 동업하기로 한 피해자에게 거래처로부터 받은 5,000만 원짜리 약속어음의 할인을 부탁한 사실, 이에 피해자는 으뜸상호저축은행에 위 어음의 할인을 알선하였으나 위 은행에서는 피고인의 신용정도나 피고인이 보유한 부동산 등에 2순위 근저당권을 설정하여서는 할인을 할 수 없다는 이유 등으로 이를 거절한 사실, 그러자 피고인은 피해자에게 대출에 관한 근보증 및 담보제공을 부탁하여 공소사실 기재와 같이 으뜸상호저축은행으로부터 5,000만 원을 기간 1년으로 정하여 대출받은 사실, 이후 위 상환기간이 다가오자 피고인은 피해자의 동의를 얻어 위 대출기간을 1년 연장한 사실, 그런데 피고인은 2009년 7월경 이후 이자 지급을 연체하였고, 이에 피해자는 2010. 3. 31. 피고인을 대신하여 원리금 56,974,539 원을 대위변제한 사실을 인정할 수 있다. 하지만 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 특히 위 대출 당시의 피고인의 재산 상태 및 수입, 피해자와의 관계, 그 이후 1년 이상 별다른 이상 없이 이자를 상환하고 부동산을 분양받거나 자동차를 매수하는 등 정상적인 경제활동을 하여 온 점 등을 종합하여 보면, 위에서 인정한 사실관계만으로 위 대출 당시 피고인에게 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 위 대출 당시 피고인은 인테리어업체를 운영하면서 매월 1,000만 원 정도의 수입을 얻고 있었고, 계속하여 공사를 수주하여 진행하고 있었다. 피고인이 위와 같이 대출을 받게 된 것도 공사도급인으로부터 공사대금을 모두 받지 못한 상태에서 세금계산서를 발행하였다가 그 부가가치세를 부담하여야 하는 등의 일시적인 자금난에 처하였기 때문일 뿐, 영업부진이나 만성적인 자금난으로 인한 것으로는 보이지 아니한다. 더욱이 피고인이 대출을 받은 결정적인 원인이 된 약속어음도 2008년 5월경 다른 거래처(J)에서 4,600만 원에 할인하여 그 중 1,300여만 원은 피해자와 동업하는 'D'의 포장박스 대금 등으로 사용하기도 하였다. 위 대출 당시 피고인은 장인인 K으로부터 서귀포시 L 전 5,944m, M 전 2,229㎡를 각각 증여받아 사실상 소유하고 있었다(다만 위 각 토지에는 각각 채권최고액 합계 6,500만원, 5,200만 원의 근저당권이 설정되어 있었다). 또한, 피고인은 2008. 3. 3. 제주시 N건물 2201호를 3억 4,320만 원에 분양받기로 하는 계약을 체결하고 계약금 1억 5,000만 원을 지급한 상태이었다(위 아파트는 이후 피고인이 제3자에게 미등기 전매하였다). 그 밖에도 피고인은 당시 누나인 O 명의로 오피러스 승용차를 위 승용차는 피고인이 자금사정이 악화된 이후인 2008. 9. 30. P에게 2,500만 원에 매도하였다), Q 명의로 벤츠S430 승용차(자동차보험 가입 당시 평가액은 2,110만 원으로 산정되었고, 피고인은 이를 2009. 10. 28. 그 명의로 이전하였다가 2010년 9월경 R에게 매도하였다)를 보유하고 있었다. 한편 피고인은 위 대출 이후에도 2008. 6. 1. 제주시 S아파트 101동 603호를 보증금 1,000만 원, 연세 1,150만 원에 임차하였고, 2008. 6. 7. 에는 제주시 T지상 1층 일부를 보증금 600만 원, 연세 450만 원에 임차하였다. 또한, 2008. 7. 24.에는 처인 U 명의로 위 N건물 2202호를 대금 3억 1,200만 원에 분양받기로 하는 계약을 체결하고 계약금 1억 원을 지급하였고, 2008. 7. 29. 서귀포수산업협동조합에서 담보대출을 받아 잔금을 지급하고 U 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 밖에도 피고인은 2008. 7. 14. 처인 U 명의로 제네시스 승용차를 매수하여 U으로 하여금 운행하도록 하였다가 자금사정이 어려워진 이후인 2009. 9. 10. R에게 1,500여만 원에 매도하였다. 피고인은 위 대출 이후부터 대출금에 관한 이자를 납부하였고, 2009년 3월경 상환기간을 연장한 이후에도 2009년 7월경까지 5개월 정도 이자를 납부하였다. 피해자는 위 대출 이전에 피고인에게 2,000만 원을 빌려주었다가 그 원리금을 모두 변제받은 적이 있었고, 위 대출 당시에도 피고인이 제시한 위 각 토지의 등기부등본, N건물 분양계약서 등을 보고 피고인의 자력 등을 검토하였던 것으로 보인다. 한편 피해자는 피고인이 위 대출일로부터 6개월 안에 대출금을 갚기로 약속하였다고 주장하지만, 피해자가 그로부터 1년이 지난 후에 상환기간 연장에 동의한 점에 비추어 위 주장은 그대로 믿기 어렵고, 위와 같은 이야기는 피해자가 제시한 각서(증거기록 10-1쪽)에서 보는 바와 같이 2009. 5. 29.경에 한 것으로 보일 뿐이다. 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 대출 당시 위 각 토지를 담보로 한 대출금 채무 등을 부담하고 있었고, 그 이후에도 아파트 등을 매수하는 과정에서 상당한 금액의 채무를 부담하였다고 하더라도(공소사실에는 피고인이 위 대출 당시 3억 9,000만 원의 채무를 부담하고 있었다고 되어 있으나, 위 금액 중에는 위 대출 이후에 아파트 등을 분양받으면서 대출받은 2억여 원이 포함되어 있다), 위 각 채무는 피고인이 정상적으로 인테리어업체 등을 운영하는 과정에서 그 운영자금 등으로 대출받은 것이거나 아파트 등의 새로운 재산을 취득하는 과정에서 부담한 것일 뿐만 아니라, 피고인의 재산이나 수입, 신용 등으로 변제하지 못할 정도는 아니었던 것으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 피고인에게 변제자력이 없었다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실중 2008. 6. 5. 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 5. 제주시 E에 있는 피해자 운영의 'D' 사무실에서, 피해자에게 "D 사무실 간판대금 등 추가 공사비가 들어갔으니 지급해 달라"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자의 신용카드로 'D' 사무실 추가 공사비뿐만 아니라 피해자 동의 없이 피고인의 개인 공사 자재대금 결제하려고 하였기 때문에 피해자로부터 신용카드를 교부받아 피고인의 개인 공사 자재대금 결제하고 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 같은 날 피해자로부터 피해자 명의의 농협 비씨신용카드를 교부받아 제주시 V에 있는 'W' 사무실에서 피고인의 공사 자재대금 250만 원을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 먼저 피고인이 피해자의 신용카드를 이용하여 'W'에서 결제한 250만 원이 'D' 건물의 신축공사와 관련 없는 것인지에 관하여 본다. 그런데 피해자가 제출한 'W'의 확인서 및 거기에 첨부된 청구서(증거기록 30, 31쪽)에 의하더라도, 피고인은 2008. 6. 5. 'W'에 대하여 5,575,790원의 자재대금 채무를 부담하고 있다가 그날 피해자의 신용카드를 이용하여 250만 원을 결제하였음을 알 수 있을 뿐이어서, 그것만으로 피고인이 결제한 250만 원이 'D'과 아무런 관련 없는 자재대금이었다고 단정하기는 어렵다. 오히려 위 확인서 및 피고인이 제출한 'W'의 원장(증거기록 182~185쪽)에 의하여 인정되는 바와 같이 'W'는 2008, 6. 5. 이전에 피고인의 요청으로 위 'D', 'F' 등 여러 현장에 자재를 납품한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 250만 원이 'D'의 자재대금으로 사용되었다고 볼 여지도 충분히 있다. 나아가 설령 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 거짓말을 하여 신용카드를 교부받은 다음 위 'D'의 공사와 관련 없는 채무를 결제하였다고 하더라도, 사기죄가 성립하기 위해서는 피기망자의 하자 있는 의사표시에 기한 처분행위가 있어야 할 것인데, 위 공소사실에 의하더라도 피해자는 단지 피고인에게 'D'과 관련된 자재대금(피해자가 당초 함께 고소하였던 혐의 중 하나인 'X'에 대한 갚판대금 200만 원의 채무를 말하는 것으로 보인다)만을 결제하도록 허락하였을 뿐 피고인의 개인적인 자자대금은 이를 결제하도록 허락한 사실이 없다는 것이므로, 피고인이 임의로 위 250만 원을 결제한 행위에 관하여는 피해자의 처분행위가 있었다고 할 수 없어 사기죄가 성립할 여지가 없다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 이 사건 공소사실 중 인터넷 홈페이지 제작비용에 관한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008년 1월 초순경부터 2008. 4. 20.경까지 제주시 E에 있는 'D' 사무실에서, 피해자로부터 인터넷 홈페이지 제작비용 500만 원을 포함한 통신판매업을 영위할 수 있는 사무실 등 공사대금 및 그에 따른 부대비용 명목으로 5,500만 원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관 중, 2008. 3. 26. 인터넷 홈페이지 제작업체인 Y 회사(대표 Z)에 홈페이지 제작비용 500만 원 중 70만 원만 지급하고 나머지 430만 원은 생활비 등으로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 인터넷 홈페이지 제작비용 430만 원을 업무상 횡령하였다. 나. 판단 먼저 피해자가 피고인에게 교부한 5,500만 원(부가가치세 포함)에 'D'의 인터넷 홈페이지 제작비용이 포함되었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없다. 물론 이에 관한 피해자의 진술이 있기는 하지만, 피고인과 피해자가 처음부터 사무실 신축비용 등을 5,500만 원으로 확정한 다음 공사를 시작한 것이 아니라 대강의 추산금액을 근거로 공사를 시작하였다가 2008. 4. 20. 세금계산서를 주고받으면서 비로소 5,500만 원으로 정산하기로 합의한 것으로 보이는 점, 피해자는 위 5,500만 원과는 별도로 2008. 7. 17. 및 2008. 7. 21. 90만 원씩 합계 180만 원을 홈페이지 제작비용으로 지급한 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 나아가 설령 위 5,500만 원에 홈페이지 제작비용이 포함되어 있다고 하더라도, 그 중 500만 원이 홈페이지 제작비용이라는 특정한 용도로 지정되어 있었다고 인정할 뚜렷한 증거가 없고, 나아가 피고인이 위 500만원 중 70만 원을 제외한 430만 원을 공소사실 기재와 같이 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다고 인정할 아무런 증거도 없는 이상(오히려 앞에서 본 바와 같이 피고인은 위 'D' 사무실 신축공사 등과 관련하여 상당한 금액의 자비를 지출한 것으로 보인다), 피고인이 위 430만 원을 홈페이지 제작비용이 아닌 다른 공사 용도 등으로 사용하였다고 하여 횡령이 된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 무죄 판결의 공시 이 판결 중 무죄 부분에 관하여는 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.