서울남부지방법원-2020고단3447

범 죄 사 실 피고인은 서울 금천구 B 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 소유자인 C의 남편으로서, 이 사건 부동산의 매도권한 일체를 C으로부터 위임받은 사람이다. 피고인은 2019. 3. 11. 서울 금천구 D에 있는 ‘E 공인중개사’ 사무실에서, C을 대리하여 피해자 F에게 이 사건 부동산을 21억 5,000만 원에 매도하되, 그중 계약금 2억 원은 계약시 받고, 중도금 3억 5,000만 원은 2019. 6. 30.에, 잔금 16억 원은 2019. 8. 31.에 각각 받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따라 피해자로부터 2019. 3. 12. 1,000만 원, 2019. 3. 22. 1억 원, 2019. 3. 26. 9,000만 원을 계약금으로 받고, 2019. 6. 30. 중도금 일부인 7,000만 원을 받았으므로, 나머지 중도금 및 잔금을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권을 피해자에게 이전하고 그 전에 다른 사람에게 이를 매도하거나 담보를 설정하는 등 처분행위를 하여서는 아니 될 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2019. 7. 15. 서울 영등포구 경인로 772에 있는 서울남부광역등기국에서, G로부터 약 4억 5,000만 원을 빌린 데 대한 담보로 이 사건 부동산에 관하여 등기원인을 2019. 7. 12.자 근저당권설정계약, 채권최고액을 5억 원, 채무자를 C, 근저당권자를 G로 하는 내용의 근저당권설정등기를 마침으로써, 위 피담보채무액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, H의 각 법정진술 1. 피고인, C에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 상가주택 매매계약서, 등기사항전부증명서, 이체내역, 내용증명 3부, 피해자가 피의자 A에게 보낸 문자메시지 캡처사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 먼저, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결의 취지에 비추어 중도금을 받은 매도인을 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇지 않다고 하더라도, 피고인은 피해자와의 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)에 따라 계약을 성실하게 이행하고자 하였지만 I호 세입자의 딱한 사정으로 이행이 조금 지연되었고 그 사이에 관할구청의 압류가 이루어진 것일 뿐이므로, 만약 피해자가 이 사건 계약을 이행할 의사가 있었다면 I호의 보증금과 신규 압류금액을 공제한 나머지 중도금을 모두 지급하였어야 함에도 중도금 3억 5,000만 원 중 7,000만 원만 형식적으로 지급한 후 나머지 중도금의 지급을 거절하였다. 결국 피해자는 당시 중도금 3억 5,000만 원을 지급할 능력이 없음에도 피고인이 특약을 이행하지 못한 것을 기화로 피고인에게 계약불이행책임을 떠넘기기 위해 7,000만 원을 지급하였을 뿐이다. 이러한 경우 피고인을 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 2. 판단 먼저 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결의 법정의견(다수의견)은 위 전원합의체 판결이 부동산 이중매매에 관하여 배임죄의 성립을 긍정한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결의 취지에 반하지 아니함을 명시적으로 밝히고 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 이 법원이 채택, 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 계약에서 피해자로부터 받은 계약금으로 J호, K호, I호 임차인들의 임대차보증금을 반환하여 주고 위 임차인들로부터 점유 부분을 인도받은 후 중도금 지급기일 전까지 4층 판넬건축물을 철거하기로 하는 특약을 하였음에도 중도금 지급기일인 2019. 6. 30.까지 4층 판넬건축물 중 I호를 인도받지 못하였고 그 부분 판넬건축물을 철거하지 못한 사실, 이에 피해자는 중도금 지급기일인 2019. 6. 30. 피고인에게 중도금의 일부로 7,000만 원 지급한 후, 2019. 7. 1. 피고인에게 위 특약의 이행을 촉구하는 문자메시지를 보내고, 다시 2019. 7. 9., 2019. 7. 11., 2019. 7. 15.에 각각 내용증명우편을 보내 위 특약의 이행을 요구하였으나 피고인은 이에 응하지 않은 채 2019. 7. 15. G로부터 빌린 4억 5,000만 원에 대한 담보로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피해자가 중도금 중 일부만 지급하고 나머지를 지급하지 않은 데에는 정당한 이유가 있었다고 할 수 있고, 설령 그와 달리 본다고 하더라도 피고인이 피해자에게 중도금 이행을 최고하는 등의 적법한 계약해제 절차를 거치지 않은 이상 이 사건 계약은 유효하게 존속하고 있었다고 할 것이므로, 그와 같은 상태에서 피고인이 이 사건 부동산에 제3자의 근저당권을 설정한 것은 배임죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 아래와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상: 부동산거래에서 지켜야 할 신뢰를 위반하여 피해자에게 거액의 손해를 입힌 점, 피해회복이 이루어지지 않은 점 유리한 정상: 피고인은 이 사건 계약을 이행하려고 하였으나 임차인의 사정 등으로 특약을 이행하지 못하여 피해자로부터 중도금을 지급받지 못하자, 이 사건 계약이 해제된 것으로 성급히 판단하고 임차인에게 보증금을 반환하기 위해 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피해자로서도 피고인이 특약을 이행하지 못하는 사정을 고려하여 기일을 연장하여 주는 등으로 계약을 원만하게 이행하도록 할 수 있었음에도 자신의 입장만을 고수함으로써 결과적으로 이 사건에까지 이른 것으로 보이는 점, 이 사건 계약은 아직 쌍방 채무불이행 상태에서 유지되고 있는 것으로 보이므로, 피고인과 피해자의 의지에 따라 현재로서도 이행이 가능한 것으로 보이는 점, 이 사건 부동산의 시가 등에 비추어 피해자가 손해를 상당 부분 회복할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인이 고령으로서 최근 10여년 사이에는 몇 번의 벌금형을 받은 외에 전과가 없는 점 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.