창원지방법원-2022고합22

공소사실 피고인은 2020. 11.경 채팅 어플리케이션 ‘위피’를 통해 피해자 B(여, 21세)과 알게 되었고 2021. 2. 1. 21:00경부터 2021. 2. 2. 02:00경까지 부산 사하구 C에 있는 피고인의 집에서 피해자와 피해자의 지인 D(여, 23세)과 함께 술을 마시게 되었다. 가. 준강간 피고인은 2021. 2. 2. 02:08경 위와 같이 피고인의 집에서 피해자와 피해자의 지인과 함께 술을 마시던 중 피해자의 지인인 D을 택시를 태워 귀가시킨 후, 만취한 피해자를 부축하여 피고인의 집으로 다시 데리고 들어온 후 피해자가 피고인의 침대에서 잠이 들자 위 일시경부터 08:30경 사이에 피해자가 술에 취하여 잠을 자고 있는 상태임을 이용하여 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 등의 방법으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등) 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 피고인의 삼성 갤럭시 S20 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 위와 같이 피고인이 술에 취하여 잠을 자는 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 넣는 영상을 2회 촬영하고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 성관계하는 영상을 1회 촬영하였다. 이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 카메라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 관련 법리 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘술에 취해 잠이 들어 공소사실 기재와 같은 피해에 대하여 기억은 전혀 없지만, 잠을 자고 일어난 후 2021. 2. 2. 오전 8시에 피고인의 휴대전화 내 갤러리를 확인하여 보니 성관계 영상 1개 및 여성의 성기에 손가락을 넣은 영상 2개가 있었다. 피고인의 휴대전화에 있던 위 영상 3개를 피해자의 휴대전화로 촬영(이하 ‘증거 영상’이라고 한다)한 뒤 바로 피고인의 휴대전화에 있던 영상(이하 ‘원본 영상’이라고 한다)을 삭제하였다. 영상 속 여성은 본인이 맞다’라는 취지로 진술하였다. 피해자가 성관계 등의 장면이 나오는 동영상(증거 영상)을 수사기관에 제출한 점, 공소사실 기재 범행일 아침 8시 40분경에 피해자가 누군가의 휴대전화의 패턴을 풀어 내용을 확인하는 장면이 CCTV에 촬영된 점, 피고인이 자신의 휴대전화를 초기화한 점 및 앞서 본 피해자의 진술 내용을 종합해보면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 만취한 피해자를 간음하고, 피해자와 성관계를 하거나 유사성행위를 하는 영상을 촬영하였다는 점을 인정하기 부족하다. 1) 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 ‘합의에 의한 성관계였고, 동영상 촬영에 대해서는 피해자로부터 연락을 받고 나서야 알게 되었으며 관련 영상을 본 적도 없다’고 일관되게 주장하고 있다. 2) 수사과정에서 피고인의 휴대전화를 2차례에 걸쳐 포렌식하였으나, 복구된 영상 중 공소사실과 관련된 것은 없다. 공소사실의 범행일자가 2021. 2. 2.이고, 피고인이 휴대전화의 초기화를 한 날짜는 2021. 2. 5.이며 휴대전화의 압수일은 2021. 2. 6., 분석완료일은 2021. 2. 17.이다. 피해자가 2021. 2. 2. 피고인의 휴대전화에 있던 동영상을 바로 삭제하였다고 진술하였고, 포렌식을 한다고 하여 모든 영상이 복구된다고 볼 수는 없으나, 영상의 촬영일자와 초기화 일자, 복구일자 등의 그 시간적 간격이 매우 짧음에도 복구된 영상에 원본 영상으로 보이는 것은 없었다. 3) 피해자가 제출한 증거 영상은 3개로, 여성의 성기에 왼손 검지손가락을 넣은 영상(4초), 오른손 검지손가락을 넣은 영상(3초), 남성의 성기를 넣은 영상(4초)이다. 그런데 위 증거 영상은 여성의 성기 부분만 촬영된 것으로 여성의 얼굴이나 상대 남성의 얼굴이 나오지 않고 녹음된 소리도 없어 동영상에 등장하는 사람이 누구인지 알 수가 없다. 그리고 원본 영상이 촬영된 날짜나 시간에 대해서도 알 수 있는 자료가 없다. 피해자가 제출한 증거 영상만으로는 원본 영상이 2021. 2. 2.에 촬영되었는지, 촬영 대상이 피해자인지, 영상 속의 여성이 의식이 없는 상태인지 여부를 알 수가 없다. 4) 피해자는 ‘원본 영상에는 자신의 수술 흉터 및 브라질리언 왁싱의 흔적이 나타나 자신임을 알 수 있다’고 진술하였다. 그런데 피해자가 촬영한 증거 영상에는 그러한 내용이 나오지 않아 피해자 진술의 진위 여부를 확인할 수 있는 방법이 없다. 그리고 피해자는 흉터와 관련하여 제1회 조사 당시에는 ‘맹장수술 흉터’라고 진술하였으나(증거기록 제38쪽) 제2회 조사 당시에는 ‘제왕절개수술 흉터’라고 진술하는 등 진술 내용이 일관되지 않는다. 그리고 피해자는 사건 당일 생리 중이었다고 진술하였는데 증거 영상에서는 생리혈과 관련된 부분도 보이지 않는다. 5) 한편 피해자는 원본 영상에서 여성의 다리가 픽 쓰러지거나 움직이지 않았다고 진술하였다. 이와 관련하여 E은 이 법정에서 ‘피해자가 술 먹고 일어나니 피고인 집이었고, 휴대전화를 봤는데 자기 동영상이 있다고 했다. 피해자가 자신에게 동영상을 보여주었다.’라는 취지로 진술하였다. 그리고 E이 합의를 위해 피고인 및 피고인의 형을 만난 자리에서 “얘는 거의 시체야”, “이미 심신상실 상태에서 동영상 안에 눈동자가 없다”, “그게 그 술 취한 상태에서 대답하는게 대답하는 걸로 보이더나?”라고 이야기 한 바 있다. 이에 따르면 E은 증거 영상이 아니라 원본 영상을 직접 본 것으로 보인다. 그런데 피해자는 수사단계에서부터 일관되게 피고인의 휴대전화에서 원본 영상을 보자마자 자신의 휴대전화로 영상을 촬영한 후 삭제하였다고 진술하였는바, E의 진술과 피해자의 진술 내용이 배치된다. 6) 피해자는 당시 만취한 상태여서 언니(D)가 집에 가자고 말한 이후에 대한 기억이 전혀 없다고 진술하였다. 그런데 사건 당일 피고인 주거지의 CCTV 영상에 찍힌 모습, 즉 피고인과 피해자가 D을 배웅한 후 올라가는 모습(새벽 2시 경)을 보면 세 명(피고인, 피해자, D) 모두 술에 취한 것으로 보이지는 않는다. 오히려 D을 배웅한 후 올라가는 엘리베이터 안에서 피해자가 피고인과 포옹하는 듯한 모습이 보이기도 한다. 오전 8시 48분 경 촬영된 CCTV 영상에 찍힌 피해자의 모습 역시 술에 취해 보이지는 않는다. 다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄부분 판결의 요지를 공시하지 않는다.