대전지방법원홍성지원-2019고합21

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 4. 27. 대전지방법원 홍성지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2017. 11. 4. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2018. 11. 8. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 1. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 E이라는 상호로 기계 제조업을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 김 가공업체인 유한회사 F(이하 'F'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고인 D는 2001. 4.경부터 2014. 3. 28.경까지 E에서 근무하였던 사람이고, 피고인 C은 G의 대표이다. 피고인 A은 김 가공공장을 건축하여 F을 운영하려는 피고인 B에게 건축자재 단가와 가공공장에 설치되는 제조설비의 단가를 실제금액보다 높은 금액으로 부풀린 허위 계약서(이른바 업계약서)를 금융기관에 제출하여 대출을 받는 이른바 '작업대출'을 제안하고, 이에 피고인 B은 피고인 A이 운영하는 E과 허위의 제조설비 설치계약서를 작성하기로 하고, E에서 근무한 경험이 있는 피고인 D는 작업대출에 필요한 서류작성 등 실무적인 역할을 맡기로 하였으며, 피고인 C은 자신이 운영하는 G 명의로 F과 허위의 건설공사 도급계약서를 작성하여 대출을 진행하기로 공모하였다. 이에 피고인 A, B, D는 2016. 2.경 사실은 실제 제조설비의 가격이 11억 8,400만 원(부가가치세 별도)에 불과하였음에도 그 가격을 18억 8,650만 원으로 기재한 허위의 제조설비 계약서를 작성하고, 피고인들은 2016. 7.경 사실은 G 대표인 피고인 C과 피고인 B이 건설공사 금액을 10억 원으로 약정하였음에도 그 금액을 16억 5,000만 원으로 기재한 히위의 건설공사 도급계약서를 작성하고, 그 무렵 서울 강남구 H에 있는 피해자 I은행 테헤란로지점 성명불상의 대출담당 직원에게 대출을 신청하면서 위 허위계약서들을 제출하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 10.경부터 2017. 1. 13.경까지 사이에 3회에 걸쳐 대출금 명목으로 'F' 명의 I은행 통장으로 합계 27억 원(시설자금 23억 원, 운전자금 4억 원)을 교부받았다. 이로써 피고인 A, B, D는 공모하여 피해자를 기망하여 합계 27억 원을 편취하였고, 피고인 C은 위 피고인들과 공모하여 위 27억 원 중 23억 원을 편취하였다(뒤에서 무죄로 판단하는 피고인 C의 4억 원 대출편취 가담 부분을 제외한 금액이다). 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A, C, D의 각 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고[(유)F 대여금 내역서 등 첨부], 수사보고[(유)F 기계대금 내역서 등 첨부], 수사보고(피의자 A '작업대출' 전과사건 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A '작업대출' 전과사건 기록사본 첨부), 수사보고(각 금융계좌 거래내역서 첨부), 수사보고(자기자금 허위거래내역서 작출에 대하여), 수사보고(자기자금 허위 잔액증명서 작출에 대하여), 수사보고(감정평가 부분에 대하여), 수사보고(대출금 10억 원 입금된 G 계좌이 체내역 등 확인) 1. 거래내역조회서, 통장사본, 각 제조설비 납품 및 설치계약서(증거목록 순번 6, 7, 91), 각 건설공사도급계약서(증거목록 순번 9, 10, 89), 신용보증서, (유)F I계좌 거래내역서, B, X 계약서, 영수증 사본, 대전지방법원 홍성지원 2016고합89, 계좌내역, 각 K은행 계좌(A) 거래내역서(증거목록 순번 38, 43), L은행 계좌(F) 거래내역서, L은행 계좌(B) 거래내역서, I 은행 계좌(B) 거래내역서, 회신자료(I은행), 회신자료(M은행), G N조합 O 금융거래내역, (유)F 매입세금계산서 1부, G통장 사용내역 1부, E통장 사용내역 1부, 기업실태조사표(유한회사 F), 조미김 생산설비 시설소개서(E) 등, 공사지명원(주식회사 G) 등, 잔액증명서, P단지 입주 변경계약서 등, 여신승인신청서, 자금소요 및 조달계획, (유)F의 공사대금 지급내역, 잔액증명서(B), 여신승인서, 대출상담 및 신청서(23억 원) 등 1. 판시 전과: 범죄경력조회서(A), 주민조회 및 범죄경력조회결과서(C), 수사보고(피의자 C 집행유예판결 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 범죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간] 피고인 C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 범죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 법률상감경 피고인 A, C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 B, D: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B, C, D: 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, C, D의 주장 요지 가. 피고인 A 이 사건 공장 건축과 이 사건 설비 제작에 필요한 자금 대출은 전반적으로 F 대표인 B과 B의 직원 D가 주도하였다. 피고인 A은 제조설비 가격을 과다하게 기재한 이 사건 설비 제조계약서가 금융기관 대출에 사용된다고 알면서도 위 계약서를 작성한 부분에만 관여하였다. B은 피고인 A과 만나기 전 이미 Q군에서 지원하는 보조금 사업 대상자로 확정된 상태였고, 피고인 A과 무관한 R, S 등에 도급을 주어 김 공장 건축을 일부 진행하기도 하였다. 그러던 중 2016. 6.경 공사가 중단되자 피고인 A에게 도움을 요청하여 피고인 A은 공사업자 T을 소개하여 주었을 뿐이다. 또 B은 2016. 6.경 U의 소개로 I은행 테헤란로지점 V을 소개받아 대출을 받았고, V은 피고인 A이 알지 못하던 사람이다. 한편 D는 오랜 기간 김 기계 관련 업무를 하였고 2014년부터 W을 설립, 운영하는 등의 경력이 있는 사람으로, 피고인 A과는 별개로 B로부터 보수를 받으며 B의 F 대출을 주도하였고, 그 과정에서 피고인 A의 지시를 받은 사실은 없다. 나. 피고인 C 피고인 C은 F의 총 대출금 27억 원 중 제조설비 관련 대출 13억 원과 공장 운영 및 기타 경비를 위한 대출 4억 원에는 전혀 관여하지 않았다. 피고인 C이 관여한 공장 건축 관련 대출 10억 원 부분에 가담한 내용은 피고인 C이 2016. 7. 4. F 공장 건축을 위해 G 명의를 빌려달라는 요청을 받고 그 대가로 6,000만 원을 받으면서 도급계약서를 작성한 정도이고, 피고인 C은 위 도급계약서가 I은행에 제출되어 다른 피고인들이 10억 원의 대출을 받는지도 알지 못하였다. 따라서 공장 건축 관련 대출금 10억 원 편취 부분은 피고인 C이 다른 피고인들과 대출금 편취를 공모한 바 없고 대출금을 편취하겠다는 범의도 없었으며, 미필적으로 범의가 인정되더라도 방조에 불과하다. 다. 피고인 D 피고인 D는 A의 직원으로 A 등의 지시를 받아 컴퓨터를 이용하여 계약서를 작성하여 준 사실은 있으나 이 사건 전반에 주도적 역할을 한 바 없으므로 방조에 불과하다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 피고인 A의 유사 범죄 전력 피고인 A은 2016. 10. 30. 다음과 같은 요지의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실로 기소되어, 공소사실을 모두 자백하고 대전지방법원 홍성지원에서 2017. 4. 27. 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 유죄판결을 받았다. 검사가 양형부당을 이유로 항소하였으나 2017. 10. 27. 항소기각 판결이 선고되어 2017. 11. 4. 위 판결이 확정되었다. 나. 피고인 B의 김 공장 개시 경위 1) Q군은 충남 AH 일대에 P단지를 조성, 분양하였다. 피고인 B은 2013. 9. 11. 위 P단지 내 공장용지 3,306m²를 분양받고, 같은 날 계약금 24,173,470원을 납부하였다(한편 피고인 B은 2016. 1. 26. 중도금 96,693,890원, 2016. 7. 18. 잔금 120,867,360원을 납부하였는데, 위 중도금과 잔금은 모두 피고인 A의 계좌에서 피고인 B의 계좌로 입금된 돈으로 지급되었다). 2) 피고인 B은 2015. 4. Q군의 조미 김 지원사업자로 선정되었다. 당초 사업계획은 조미 김 생산 공장(이하 '이 사건 공장'이라 한다)을 신축하여 3개 라인의 생산 설비(이하 '이 사건 설비'라 한다)를 갖추는 것이었고, 총 예상 사업비 15억 7,200만 원 중 국비, 도비, 군비 보조금은 7억 2,000만 원이고 나머지 8억 5,200만 원은 자비로 부담할 계획이었다. 다. X을 통한 금융기관 대출 계획 1) 피고인 B은 인근에서 김 공장 설립을 추진 중이던 U로부터 피고인 A을 소개받고, 2015년 여름 피고인 A을 통해 대출 브로커인 X을 소개받았다. 피고인 B은 2015. 9. 17. X에게 대출금의 4%를 수수료로 지급하는 조건으로 대출 알선을 부탁하고 2,000만 원을 지급하였다. 2) 피고인 B은 2015. 11.경 주식회사 R과 이 사건 공장 신축 도급계약을 체결하고, 피고인 A과 이 사건 설비 제조 및 설치계약을 체결하였으며, 2015. 11.경 Q군수에게 이 사건 공장의 착공계를 제출하였다. 3) 피고인 B은 2016. 1. 29. 보조금 3억 6,000만 원을 받아 R에 2억 원, 피고인 A에게 1억 1,000만 원을 지급하였다. 4) 피고인 B은 2016. 2. 1. 유한회사 F을 설립하여 김 공장 사업을 계속 진행하기로 하였다. 라. 피고인 A, D를 통한 금융기관 대출 계획 1) 피고인 B로부터 대출 알선 부탁을 받은 X은 2016년 초 연락이 두절되었고, 그 무렵 이 사건 공장 신축 공사는 중단되었다. 2) 이에 피고인 A은 E 직원이었던 피고인 D에게 금융기관 대출에 필요한 서류 준비 등의 업무를 부탁하는 한편, 피고인 B에게는 피고인 D의 도움을 받아 대출을 계속 진행하라고 말하였다. 3) 피고인 A은 지인인 공사업자 T을 피고인 B에게 소개하고, 종전에 이 사건 공장 신축 공사를 진행하던 업체들에게 공사대금을 지급하였다. T은 피고인 C이 운영하는 G의 명의를 빌려 직접 이 사건 공장의 신축 공사를 재개하기로 하였다. 마. 이른바 업계약서의 작성 피고인 B, A, D는 2016. 6.경 이 사건 설비의 용량을 3개 라인에서 5개 라인으로 늘리고 대금을 11억 8,400만 원(부가가치세 제외, 이하 같다)으로 정한 설비 제조 및 설치계약서를 작성하면서, 대금을 18억 8,650만 원으로 기재한 계약서도 추가로 작성하였다. 또한 피고인 B, A, D, C은 2016. 7. 4. 도급금액을 10억 원으로 기재한 이 사건 공장 신축 도급계약서를 작성 하면서, 도급금액을 16억 5,000만 원으로 기재한 도급계약서도 추가로 작성하였다. 바. I은행에 대한 대출 신청 1) 피고인 B, D는 2016. 7. 초경 금융기관 대출 신청에 필요한 기업실태조사표를 작성하였다. 여기에는 2016. 7. 7.자로 발급된 E의 수주현황표, 납세증명서, 표준재무제표증명과 G의 납세증명서, 표준재무제표증명이 첨부되었다. 또한 '피고인 B의 I은행 예금계좌에 2016. 7. 8.자로 약 6억 1,500만 원의 잔액이 있다'는 취지의 잔액·잔고 증명서가 첨부되었는데, 그 중 6억 원은 증명서 발급 전날인 2016. 7. 7. 피고인 A이 피고인 B의 예금계좌에 입금한 돈이다(위 돈 중 2억 원은 2016. 7. 말경 이 사건 공장부지 분양 잔금, 신용보증료 등으로 지출되었고, 4억 원은 피고인 A에게 반환되었다). 2) 피고인 B은 2016. 7. 중순경 I은행 테헤란로지점에 대출을 신청하고, 신용보증기금 군산지점에 신용보증을 신청하였다. I은행 테헤란로지점장이 2016. 7. 20. 본점에 요청한 여신승인신청서에는 '섭외경위: 조미 김 기계기구 제작업체인 E 피고인 A의 소개로 여신 신청업체로부터 공장건축 및 기계기구 설치에 필요한 시설자금대출 요청이 있어 여신을 신청함'이라는 기재가 있다. 또한 여신승인신청서에는 아래와 같은 내용의 '자금 소요 내역과 자금 조달 내역에 관한 표'와 '공장건물 및 기계기구 대금 중 일부인 9억 7,100만 원은 기존에 자기자금으로 결제하였다.'라는 기재가 있는데, 위 9억 7,100만 원 중 G에 지급되었다는 1억 원은 사실 피고인 D가 운영하는 W에서 피고인 B에게 입금한 돈으로 지급되었고, 위 9억 7,100만 원 중 E에 현금으로 지급되었다는 4억 5,000만 원은 실제로는 금원의 지급 없이 E 명의의 입금표만 작성된 것이었다. 3) 피고인 B은 2016. 7. 27. 신용보증기금 군산지점에서 대출예정금액 23억 원의 신용보증서를 발급받았다. 4) I은행 본점은 2016. 8. 4. 'G의 준공 후 해지조건부 연대 입보, E의 책임준공확약서 징구' 등을 조건으로 여신을 승인하였다. 피고인 A, C은 2016. 8.경 대출금 23억 원 부분에 관한 근보증서, 책임준공확약서 등을 자필로 작성하여 I은행에 제출하였다. 사. 대출금의 지급 및 사용 1) I은행은 2016. 8. 10. 피고인 B의 I은행 계좌로 대출금 18억 원을 입금하였고, 그 중 10억 원은 피고인 A 계좌로, 8억 원은 G 계좌로 이체되었다. 위 8억 원이 입금된 G 계좌는 피고인 D가 관리하였는데, 8억 원 중 3억 원은 2016. 8. 11. 피고인 A에게 이체되었고, 남은 5억 원 중 3억 원도 2016. 8. 18. 피고인 A의 거래처인 AI과 AJ에 이체되었다가 다시 피고인 A에게 이체되어 이 사건 공장 건축비로 사용되었으며, 나머지 2억 원도 이 사건 공장 건축비로 사용되었다. 2) I은행은 2016. 9. 27. 피고인 B의 I은행 계좌로 대출금 2억 7,000만 원을 입금하였고, 그 중 1억 7,000만 원은 피고인 A 계좌로, 1억 원은 G 계좌로 이체되어 이 사건 공장 건축비 및 이 사건 설비 제작비로 사용되었다. 3) I은행은 2017. 1. 13. 피고인 B의 I은행 계좌로 대출금 2억 3,000만 원 입금하였고, 그 중 1억 3,000만 원은 피고인 A 계좌로, 1억 원은 G 계좌로 이체되어 이 사건 공장 건축비 및 이 사건 설비 제작비로 사용되었다. 4) I은행은 2017. 1. 13. 피고인 B의 I은행 계좌로 대출금 4억 원을 입금하였다. 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 위 4억 원 중 3억 7,000만 원을 피고인 D의 동생 AK 계좌로 이체하고, 2017. 1. 16. 추가로 7,000만 원을 AK 계좌로 이체하였다(피고인 D는 피고인 A으로부터 4억 4,000만 원을 차용하였다). 3. 판단 가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공장 건축과 이 사건 설비 제작에 관한 업계약서의 작성 및 이에 근거한 금융기관 대출을 전반적으로 주도한 사람은 피고인 A이라고 봄이 타당하므로, 피고인 A의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 이 사건 이전에 AB, AD, AF(이하 'AB 등'이라 한다)에 김 제조 설비를 납품할 당시 실제보다 과다한 대금액수를 기재한 계약서를 작성하고 이를 근거로 하여 대출을 받는 방법이 업계에서 많이 이루어지고 있음을 잘 알고 있었다. 피고인 A은 AB 등의 대출금 편취 수사를 받으면서 X이 대출브로커 임을 알았다고 진술하였고, 가장납입의 방법으로 허위의 예금잔액증명서를 만들어 금융기관 대출에 필요한 자기부담금 근거를 작출한다는 사실도 인정하였으며, 설비를 팔 생각으로 공장을 설립하려는 사람들과 X을 서로 소개시켜 주기도 하였다고 진술하였다. 피고인 A은 판시 전과 형사사건에서 자신의 범죄를 모두 인정하고 유죄판결을 받았다. 따라서 AB 등 사건 이후에 이루어진 이 사건에서도 피고인 A은 AB 등의 대출브로커로 활동하였던 X을 피고인 B에게 소개함으로써, AB 등에서 X과 서로 역할을 분담하였던 것처럼 업계약서를 작성한 대출금 편취를 계획한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 X은 2016년 초 더 이상 피고인 B의 대출 알선을 할 수 없게 되었다. 그 이유는 시기상으로 보아 피고인 A과 공모한 위 대출금 편취사건의 수사를 받게 되었기 때문으로 보인다. 그 당시까지 피고인 B의 사업에 적지 않은 금액(피고인 A이 수사기관에 제출한 대여금 내역서에 의하면 피고인 A이 2016. 1. 26.까지 피고인 B에게 대여하였다는 금액은 약 1억 7,000만 원에 이른다)을 투입한 피고인 A은 X이 더 이상 이 사건에 관여할 수 없게 됨에 따라 스스로 피고인 B의 금융기관 대출을 성사시켜야 할 처지가 되었다. 이에 피고인 A은 오랜 기간 E 직원으로 근무하면서 업계약서의 작성 등에 관하여 잘 알고 있었고, 퇴직 후에도 자신으로부터 일정액의 금원을 지급받으면서 긴밀한 관계를 유지해 오던 피고인 D에게 금융기관 대출에 필요한 서류의 준비, 대출자금 운용 등의 업무를 처리하여 달라고 요청하는 한편, 지인 T에게 이 사건 공장의 건축 업무를 처리하여 달라고 요청하였다. 피고인 D는 2017년에 이르러 본격적으로 W 공장을 설립하여 운영하려고 시도하였고(그 이전에는 다른 회사의 직원으로 근무하거나 무직 상태였다) 그 과정에서 피고인 A으로부터 지원받은 자금 문제로 분쟁이 생겼으므로, 피고인 A과 피고인 D 사이의 다툼은 이 사건 당시 이들 사이에 신뢰 관계가 있었음을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 피고인 A으로부터 이 사건 공장의 건축 업무 처리를 요청받은 T은 이 사건 공장 건축의 수급인이 아니라 일정액의 급여를 받고 건축 업무를 관리하는 사람에 불과하였다. G도 약 6,000만 원을 받고 공사 명의를 대여하였을 뿐이다. 이 사건 공장 건축에 필요한 자금은 피고인 D가 G 명의 예금계좌와 2억 원이 입금된 피고인 A 명의 M계좌를 관리하면서 T의 요청에 따라 지급하였다. 이에 따르면 이 사건 공사로 인한 손익이 귀속된 주체는 피고인 A이므로 실질적으로 이 사건 공장의 공사 수급인은 피고인 A이라고 봄이 타당하다. 이처럼 피고인 A은 자신의 본래 업무 영역인 이 사건 설비 제작뿐만 아니라 이 사건 공장 건축에도 관여하였으므로 이 사건 공장의 건축, 이 사건 설비 제작을 위해 기존에 지출된 자금과 앞으로 필요한 자금의 전반적인 규모를 알 수 있는 지위에 있었다. 게다가 피고인 A은 AB 등의 대출금 편취에 가담하면서 김 공장 시설자금 대출의 업무처리절차나 관행을 잘 알고 있었다. 따라서 이 사건 공장 건축과 이 사건 설비 제작에 관한 업계약서에 기재된 금액을 결정한 사람은 피고인 A으로 판단된다. 피고인 A은 이 사건 공장 부지의 중도금, 잔금 지급에 필요한 자금, I은행의 대출금이 나오기 전 이 사건 공장 건축업자들에게 지급한 자금, 피고인 B의 자기 부담금 증명에 사용되는 잔액·잔고증명서 발급에 필요한 자금(금융기관이 시설자금을 대출할 때는 총 소요자금 중 일정 비율은 차주의 자금으로 부담하도록 함으로써 담보 여력을 확보하려 한다) 등 피고인 B이 부담하여야 할 자금을 지급하였다. 피고인 A은 거액의 돈을 피고인 B을 위해 지출하면서도 아무런 채권 확보 조치를 하지 않았다. 이는 피고인 A이 이 사건 대출금 편취를 통해 어차피 위 돈을 회수할 수 있다고 판단하였음을 보여주는 사정이다. I은행이 대출한 27억 원 중 23억 원은 시설자금 대출이므로 I은행은 대출신청을 받는 단계에서 미리 G과 E 계좌로 이체하여 달라는 F 명의의 지급의뢰서를 받아두었다가 대출이 실행되면 차주인 F 계좌로 입금하는 동시에 G과 E 계좌로 이체하였다. 그 중 G 계좌로 이체된 돈은 피고인 A의 지시를 받는 피고인 D가 관리하면서 사용하였고, E 계좌로 이체된 돈은 피고인 A이 관리하면서 사용하였다. 위 대출금 27억 원 중 4억 원은 운전자금 대출이어서 I은행은 대출금 4억 원을 차주인 F 계좌로 입금하기만 하였다. 그런데 피고인 A은 위 대출금 4억 원이 입금되자마자 피고인 B에게 전화를 걸어 그 중 3억 7,000만 원을 피고인 D의 동생인 AK 계좌로 입금하라고 요구하였고(피고인 B의 진술), 피고인 D는 W 설립 운영을 위해 위 3억 7,000만 원을 피고인 A으로부터 차용한 것이었다. 이러한 사실관계에서 피고인 A과 피고인 D 사이의 신뢰관계나 일치된 이해관계를 엿볼 수 있고, 또 피고인 A이 피고인 D를 통해 F의 계좌 내역을 훤히 들여다보고 있었음을 알 수 있다. 나. 피고인 C의 주장에 대한 판단 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 2) 위 법리에 따라 살펴본다. 이 사건과 같이 업계약서를 이용한 대출금 편취에서는 업계약서가 금융기관의 대출 한도 산정에서 결정적인 자료가 되므로(증거기록 593쪽에 의하면 원가법에 따른 감정평가에서는 대출 심사시 제출된 공사견적서에 감가 수정하는 방법으로 건축물의 감정평가액이 결정된다) 업계약서의 작성은 대출금 편취 범행에 있어서 매우 중요한 부분이라 할 것인데, 피고인 C은 다른 피고인들로부터 업계약서를 이용하여 금융기관 대출을 받을 것이라는 계획을 들어 알고 있음에도 향후 G에 다른 김 공장 건축도 맡기겠다는 말에 도급금액이 부풀려진 업계약서를 작성하였다. 이어 피고인 C은 다른 피고인들이 대출금 신청에 사용하기 위해 F의 기업실태조사표를 작성하는 데 필요한 G의 납세증명서, 표준재무제표증명을 발급받아 교부하였다. 또한 피고인 C은 I은행이 대출 승인 조건으로 제시한 근보증서에 자필로 서명하였고 여기에 책임준공확약서, G의 이사회의사록도 작성하여 제출하였는바, 이는 이 사건 편취범행의 실행행위 중 하나인 기망행위에 가담한 것이다. 그리고 위 근보증서에는 'F이 23억 원의 대출을 신청한다.'는 취지의 기재가 있고, 피고인 C이 작성한 G 이사회의사록에도 '차입금액: 23억 원'이라는 기재가 있으므로, 피고인 C은 다른 피고인들이 23억 원의 대출금 편취범행을 저지르고 있다는 사실도 알고 있었다. 따라서 피고인 C은 다른 피고인들이 I은행으로부터 시설자금 23억 원을 편취한다는 사실을 알면서 실행행위 및 실행행위에 불가결한 준비행위에 가담한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 C이 이 사건 설비 관련 대출 13억 원 편취에 가담하지 않았다거나 방조범에 불과하다는 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 D의 주장에 대한 판단 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 D는 피고인 A의 지시를 받아 컴퓨터를 이용하여 업계약서를 작성하고, 기업실태조사표 등 I은행 대출금 신청에 필요한 서류를 작성하였으며, G 명의 계좌와 2억 원이 입금된 A 명의의 M계좌를 관리하면서 이 사건 공장 공사비용을 지출하는 등 이 사건 대출금 편취범행의 실무적인 역할을 담당하였음을 알 수 있다. 피고인 D는 F에 입금된 운영자금 대출 4억 원 중 3억 7,000만 원을 AK 명의 계좌로 받아 W 설립 자금으로 사용하는 이익도 얻었다. 따라서 피고인 D가 방조범에 불과하다는 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인 A의 주도 하에 피고인들이 공모하여 계획적으로 I은행에 허위의 업계약서를 제출하는 방법으로 합계 27억 원이라는 거액의 대출금을 편취한 것으로, 이러한 범행은 금융기관이 실제 공장과 설비의 가치를 초과하는 부실 대출을 하도록 하고 자원의 적정한 분배에 왜곡을 초래하는 등 금융질서를 교란하는 중대한 범죄행위에 해당한다. 피고인 A은 이 사건을 통해 피고인 B이 당초 계획한 시설 규모를 초과하여 감당하기 어려운 채무를 부담하도록 하면서 피고인 B에게 고가의 설비를 판매하였는바, 피고인들 중 종국적인 이득을 얻은 사람은 피고인 A이 유일하다는 점에서 그 책임이 가장 무겁다. 그럼에도 피고인 A은 자신은 이 사건 설비에 관한 업계약서를 작성한 것 외에는 아무 것도 알지 못하고 다른 피고인들이 주도하여 범행을 저질렀을 것이라는 변명으로만 일관하고 있다. 다만 I은행은 신용보증기금의 신용보증을 통해 피해금액 중 상당한 부분을 회수하였을 것으로 보이고, 신용보증기금도 이 사건 공장 및 이 사건 설비의 경매를 통해 일부 금액을 회수할 것으로 예상된다. 피고인 A은 동종 범행으로 판시 범죄전력 기재 전과가 있는데, 이 사건 범행과 판시 범죄전력 기재 전과는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 이와 같은 사정에 피고인 A의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 징역 2년 6월을 선고형으로 정한다. 라. 집행유예 여부의 결정: 실형 피고인 A에게는 양형기준이 직접 적용되지는 않으나, 미합의, 진지한 반성 없음, 공범으로서 주도적 역할 등의 부정적 주요참작사유, 일반참작사유가 존재하는 점 등을 종합하여 실형을 선고한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 3년 - 6년 다. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인 B은 이 사건 공장 및 설비의 발주자이자 대출명의자인 F의 대표로서 다른 피고인들과 공모하여 I은행에 허위의 업계약서를 제출하는 방법으로 합계 27억 원을 편취하였다. 이러한 범행은 금융기관이 실제 공장과 설비의 가치를 초과하는 부실 대출을 하도록 하고 자원의 적정한 분배에 왜곡을 초래하는 등 금융질서를 교란하는 중대한 범죄행위에 해당한다. 다만 I은행은 신용보증기금의 신용보증을 통해 피해금액 중 상당한 부분을 회수하였을 것으로 보이고, 신용보증기금도 이 사건 공장 및 이 사건 설비의 경매를 통해 일부 금액을 회수할 것으로 예상된다. 피고인 B은 F의 채무를 보증하였으므로 거액의 채무를 개인적으로도 부담하게 되었고, 이를 감안하면 피고인 B이 이 사건으로 취득한 이익은 없다. 피고인 B은 자신의 범행을 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인 B은 음주운전, 무면허운전으로 징역형의 집행유예나 실형을 선고받은 전력이 있으나 이는 10여 년 전의 일이고 동종의 범죄전력은 없다. 이러한 사정에 피고인 B의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 양형기준의 하한을 다소 벗어나 징역 2년을 선고형으로 정한다. 라. 집행유예 여부의 결정: 집행유예 3년 피고인 B에게는 부정적 주요참작사유 1개(미합의), 긍정적 주요참작사유 2개(단순 가담, 자수 또는 내부비리 고발), 부정적 일반참작사유 1개(2회 이상 집행유예 이상 전과), 긍정적 일반참작사유 2개(진지한 반성, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우)가 존재한다. 이러한 사정을 종합하여 3년간 징역형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인 C은 다른 피고인들과 공모하여 허위의 공사도급계약서를 작성하고 근보증서를 작성하여 주는 등 대출금 편취 범행에 결정적인 부분에 가담하여 합계 23억 원을 편취하였다. 이러한 범행은 금융기관이 실제 공장과 설비의 가치를 초과하는 부실 대출을 하도록 하고 자원의 적정한 분배에 왜곡을 초래하는 등 금융질서를 교란하는 중대한 범죄행위에 해당한다. 다만 I은행은 신용보증기금의 신용보증을 통해 피해금액 중 상당한 부분을 회수하였을 것으로 보이고, 신용보증기금도 이 사건 공장 및 이 사건 설비의 경매를 통해 일부 금액을 회수할 것으로 예상된다. 피고인 C은 다른 피고인들과 달리 건설업체 명의를 대여하는 과정에서 일부 행위만 분담하였을 뿐 범행의 전 과정에 가담하였다고 보기는 어렵고, 명의대여 대가로 6,000만 원을 받아 세금, 공과금으로 지출하였으므로 실질적으로 얻은 이익은 없다. 피고인 C은 동종 범행으로 판시 범죄전력 기재 전과가 있는데, 이 사건 범행과 판시 범죄전력 기재 전과는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 이와 같은 사정에 피고인 C의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 징역 1년 6월을 선고형으로 정한다. 라. 집행유예 여부의 결정: 집행유예 2년 피고인 C에게는 양형기준이 직접 적용되지는 않으나, 미합의, 동종 전과의 존재라는 부정적 참작사유에도 불구하고 단순 가담, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우라는 긍정적 참작사유도 있으므로 이를 종합하여 2년간 징역형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 3년 - 6년 다. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인 D는 피고인 A의 지시에 따라 대출금 편취의 실무적인 역할을 담당하면서 I은행으로부터 합계 27억 원을 편취하였다. 이러한 범행은 금융기관이 실제 공장과 설비의 가치를 초과하는 부실 대출을 하도록 하고 자원의 적정한 분배에 왜곡을 초래하는 등 금융질서를 교란하는 중대한 범죄행위에 해당한다. 다만 I은행은 신용보증기금의 신용보증을 통해 피해금액 중 상당한 부분을 회수하였을 것으로 보이고, 신용보증기금도 이 사건 공장 및 이 사건 설비의 경매를 통해 일부 금액을 회수할 것으로 예상된다. 피고인 D는 자신의 가담 정도를 다투는 외에 이 사건 범행의 사실관계 자체는 대체로 인정하면서 반성하고 있다. 피고인 D는 음주운전, 무면허운전으로 징역형의 집행유예를 1회 선고받은 것 외에는 집행유예 이상의 범죄나 동종 범죄를 저지른 전력이 없다. 이와 같은 사정에 피고인 D의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 양형기준의 하한을 다소 벗어나 징역 2년을 선고형으로 정한다. 라. 집행유예 여부의 결정: 집행유예 3년 피고인 D에게는 부정적 주요참작사유 1개(미합의), 긍정적 주요참작사유 1개(단순 가담), 부정적 일반참작사유 0개, 긍정적 일반참작사유 2개(진지한 반성, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우)가 존재한다. 이러한 사정을 종합하여 3년간 징역형의 집행을 유예한다. 무죄부분 1. 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실의 요지 피고인 C은 판시 범죄사실 기재와 같이 A, B, D와 공모하여 피해자를 기망하여 운전자금 명목 대출금 4억 원을 편취하였다. 2. 피고인 C의 주장 요지 피고인 C은 F이 운전자금 대출 4억 원을 받는 데에는 전혀 관여하지 않았다. 3. 판단 앞서 '피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단' 부분에서 살펴본 사실관계에 의하면, 피고인 C이 이 사건 공장 건축과 관련하여 업계약서를 작성한 사실 및 이러한 업계약서에 기재된 공사대금이 I은행의 F에 대한 담보가치 판단에 영향을 준 사실은 인정된다. 그러나 피고인 C은 당초 업계약서를 작성할 당시에는 전체적인 대출금 규모를 알지 못하다가, 다른 피고인들의 요구로 근보증서를 작성할 때가 되어서야 다른 피고인들이 합계 23억 원의 시설자금을 대출받는다는 사실은 알게 되었던 것으로 보이는데, 피고인 C은 다른 피고인들과 원래 잘 아는 사이도 아니었고 T의 소개로 건설업 명의를 대여하려다가 이 사건 범행에 가담하였던 사정 등에 비추어 보면 피고인 C이 다른 피고인들이 4억 원의 운전자금 대출을 받는다는 사실도 알았다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.