수원지방법원-2020고합741

범 죄 사 실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피해자 C 지역주택조합 추진위원회는 용인시 처인구 D 일대의 지역주택조합사업 진행을 위해 2016. 7.경 조직된 단체이고, 주식회사 E은 2016. 7. 28.경 피해자와 사이에 업무대행계약을 체결하면서 관련 인허가 업무와 시공사 선정 및 도급계약 업무, 모델하우스의 건립․운영 지원 업무, 공사․설계․감리 등 계약 체결 및 대가 지급에 관한 업무 대행 등 피해자가 수행하는 각종 업무를 대행하게 되었다. 피고인은 주식회사 E을 실제로 운영하는 사람으로서 피해자를 대신하여 향후 피해자에게 부담으로 작용하는 각종 계약의 체결 업무 등을 대행하고 있었으므로 위 업무대행계약에 따라 선량한 관리자의 주의로 피해자의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 지위에 있었고, 각종 계약의 체결 과정에서 계약의 필요성 및 계약금액의 적정성을 면밀히 검토하여 피해자에게 최선의 이익이 되는 방향으로 의사결정을 함으로써 피해자의 재산에 불필요한 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자를 위하여 모델하우스 건립에 관한 업무를 수행하던 중, 사실은 공급가액을 552,800,000원으로 하여 주식회사 F가 기존 모델하우스를 리모델링하는 공사를 전부 진행하는 것임에도 마치 피해자와 G가 운영하는 주식회사 H 사이에 모델하우스에 관한 공사 도급계약을 체결하고 위 주식회사 H이 주식회사 F에게 공사를 하도급하는 것처럼 계약을 체결하면서 피고인이 위 G로부터 투자금 명목으로 200,000,000원을 교부 받아 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 2016. 10.경 용인시처인구 I건물 4층에 있는 피해자의 사무실에서 공급가액을 위 투자금 200,000,000원에 대한 대가를 포함한 1,352,800,000원으로 하고 발주자를 피해자와 주식회사 E로, 수급인을 주식회사 H로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무를 위배하여 주식회사 H로 하여금 실제 공사 비용을 초과하는 800,000,000원 상당의 공사대금 채권을 취득하게 하는 방법으로 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 사기 피고인은 2013. 8.경 ‘J지역주택조합’의 분양대행 업무를 담당한 주식회사 K을 운영하였던 사람이다. 피고인은 2013. 8. 25.경 부산 연제구 L에 있는 J지역주택조합 모델하우스 내에서 피 해자 B에게 ‘주식회사 K이 J지역주택 조합원 아파트 2채의 분양권을 보유하고 있다. 일시불로 대금을 완납하면 반값에 분양하여 주겠다.’라고 하였다. 그러나 사실 주식회사 K이 위 아파트의 분양권을 보유한 사실도 없었고, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 분양대금으로 납입할 생각이 없었으므로 피해자에게 아파트를 분양하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 27,825,500원을, 2013. 8. 26. 100,000,000원을 주식회사 K 명의의 부산은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받았다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 G, M의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 N, O의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 P, Q의 각 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. P에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공사도급계약서, F 견적 내역서, H과 F간 하도급 계약서, C지역주택조합 인수인계서, 모델하우스 공사 공정표 설계 도면, 하도급 자금집행 내역, 현장 일보, 업무대행계약서 1. 등기사항전부증명서, 가입계약서, 완납증명서, 예금거래내역서, 통장사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 배상명령 및 가집행 선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제3항 [배상신청인의 지연이자 청구 부분: 지연이자는 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 또는 손해에 해당한다고 보기 어렵고, 배상명령은 민사상의 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상을 명하는 것이 아니므로, 배상신청인의 배상신청 중 지연이자 부분은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호에 따라 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 피고인이 주식회사 H(이하에서 주식회사는 모두 생략한다)을 원수급인으로 하는 모델하우스 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 도급계약을 체결한 것은 아래와 같이 피해자 C 지역주택조합 추진위원회(이하 제1항 내에서 ‘피해자’라고만 한다)의 이익을 위한 것이었으므로 피고인은 업무상 임무를 위배하지 않았고 임무 위배의 고의도 인정되지 않는다. 즉, 피해자가 적기에 분양을 하기 위해서는 모델하우스를 빨리 마련하는 것이 피해자에게 이익이었는데, 사업 실패 가능성이 많은 지역주택조합의 모델하우스 공사를 하겠다는 업체가 없는 상황이었다. 이에 피고인은 계약금 없이 외상으로 이 사건 공사를 할 수 있다고 한 H에게 하루라도 빨리 공사를 맡기는 것이 피해자에게 가장 이익이 된다고 생각하였다. 이 사건 공사대금 1,352,800,000원은 연면적 440평인 모델하우스의 리모델링 공사대금으로 과다하지 않으므로, 피고인은 피해자에게 손해를 가한다는 인식이 없었다. 이 사건 공사대금이 H과 F 사이의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)상 공사대금과 차이나는 이유는 H이 피해자로부터 돈을 받지 못할위험부담까지 반영한 것이므로, 원도급계약 금액과 하도급계약 금액의 차액이 곧바로 피해자에 대한 재산상 손해라고 단정할 수 없다. 나. 관련 법리 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할․지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 공사계약을 체결하는 것이 피해자에게 이익이 되는지 여부를 별도로 판단하지 않았고 공사의 규모와 공사대금 산출 내역 등을 계약 체결 당사자인 피해자에게 구체적으로 설명하지도 않아, E의 실질적 운영자로서 피해자와의 업무대행계약 내용 및 신의성실의 원칙에 따라 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않았다. 그 결과 피고인은 H로 하여금 범죄사실 기재와 같은 800,000,000원 상당의 채권을 취득하게 하고 피해자에게 손해를 가하였다고 판단되므로, 피고인이 업무상 임무를 위반하였을 뿐만 아니라 이와 관련한 배임의 고의 및 불법이득의 의사까지 모두 인정할 수 있다. 1) 실내건축․인테리어 등을 전문으로 하고 지역주택조합 모델하우스 공사를 약 10건 정도 수행한 경험이 있는 F의 대표 M은, 모델하우스 공사업체들은 많지만 발주 물량이 제한되어 있어 업체들 입장에서는 외상으로라도 공사를 하려고 하고, 지역주택조합과 관련한 사업 환경이 비교적 열악하기 때문에 공사업체들도 어느 정도는 외상 공사를 각오하고 진행한다는 취지로 진술한 바 있다. 위와 같은 진술 내용은 피고인이 이 사건 공사계약 체결의 불가피성을 주장하는 전제 상황, 즉, 당시 H 외에는 외상으로 이 사건 공사를 하겠다고 나서는 업체가 없었다는 취지의 주장과 상충된다. 2) 이 사건 공사대금 견적과 관련하여 M은, ‘이 사건 공사는 기존의 모델하우스를 리모델링하는 것이었고 기존에 있던 유닛 세대(완공 시의 구조와 동일한 1가구 견본주택)도 피해자가 요구하는 유닛 세대와 개수가 동일하고 면적도 비슷하여 구조 변경 등 큰 공사를 하지 않아도 되었기 때문에 모델하우스의 신축 또는 증․개축보다 들어가는 품이 적었다. 이 사건 하도급계약서상 견적금액 552,800,000원은 자신이 양심적, 통상적으로 넣은 단가에 보통의 이윤 15% 정도를 추가한 것으로, H로부터 다른 공사를 추가로 수주할 것을 사전에 약속받거나 기대하고 일부러 저가로 산출한 것이 아니다. F는 조합과 직접 공사계약을 체결해왔고 이 사건과 같이 자신이 하도급업자로서 공사를 한 것은 처음인데, G가 지나가는 말로 빌려준 돈도 있어서 도급금액이 크다는 말을 하여 그런 경우인 줄 알았다고 생각하였다’면서, ‘자신이 직접 피해자와 계약을 한다고 가정하면 이 사건 공사대금 13억여 원은 많다고 생각한다’고 진술하였다. 위 진술 내용에 더하여, 모델하우스 공사는 그 공사 내용이 신축인지, 증․개축인지, 리모델링인지 등에 따라서 산출되는 공사비용의 규모가 다르고, 공사업체마다 견적을 산출하는 기준도 다른 점, 모델하우스 내에 설치되는 유닛 세대의 개수와 면적, 도급인이 요구하는 내․외부 마감자재 등의 품질과 수준 등도 공사대금에 영향을 미치는 점 등까지 감안하면, F가 모델하우스 리모델링 공사비로 책정한 552,800,000원은 공사의 규모와 내용 등을 고려할 때 적정한 수준으로 볼 수 있다. 변호인은 G를 통하여 F가 수주한 R지구 모델하우스 공사대금과 비교할 때 이 사건 공사대금이 과다한 수준이 아니라고도 주장하나, M은 이 법정에서 위 모델하우스의 경우 기존 건물 뒤쪽으로 건물을 개축하여 연장하는 내용의 공사로 리모델링 공사인 이 사건 공사와 차이가 있다는 취지로 분명하게 증언하였다. 한편 공사대금의 견적과 관련하여 G가 M에게 ‘견적을 잘 넣어달라’는 취지로 부탁한 사실은 있으나, 이는 아래 3)항에서 보는 바와 같이 H이 F의 견적금액에 자신의 이익금을 더하여 산출하게 될 총 공사대금이 지나치게 많아질 것을 우려한 것이지, 원수급인인 H이 하수급인과의 관계에서 자신의 경영상 능력을 발휘하여 하도급금액을 협상한 것이라고 볼 수 없다. 3) 이 사건 공사대금 산정과 관련하여 H 대표 G는, ‘H은 분양대행업을 하는 회사이지 건설회사는 아니다. 피고인이 처음에 피해자가 추진하는 지역주택조합사업의 분양대행업무를 제안하였으나 자신은 사업성이 없다고 판단하여 사업 참여를 거절하였는데, 피고인이 모델하우스 공사는 어떠냐고 제안하여 H이 E에 200,000,000원을 공탁금 명목으로 내는 방식으로 위 사업에 관여하게 되었다. 지역주택조합은 사업 성공률이 20% 정도로 낮고 600,000,000원가량의 공사비를 계약금 없이 외상으로 해주는 것이기 때문에, 위 공탁금과 공사비를 더한 금액인 800,000,000원 정도는 사업 투자에 따른 수익 내지 리스크 부담에 대한 대가로 받아야 한다고 생각하여 이 사건 공사계약의 공사대금을 F의 견적금액에 800,000,000원을 더한 금액으로 정하였고, 피고인에게도 자신 쪽 마진이 800,000,000원이라는 것을 이야기한 적이 있다’면서, ‘F의 견적금액이 너무 많이 나오면 (H이 이익금을 더한) 총 공사대금이 너무 높아질 수 있으니 견적 낼 때 이익금을 너무 많이 넣지는 말아달라는 취지로 M에게 말한 사실이 있다’고 진술하였다. 이처럼 H이 종합건설면허를 보유한 시공사가 아니고 이 사건 공사에 관하여 수행한 업무가 거의 없음에도, F에게 지급되는 실제 공사대금보다 더 많은 금액을 원수급인 지위에서 이익금 명목으로 가져가게 된다는 사정을 피해자가 미리 알았더라면 H과 사이에 1,352,800,000원을 공사대금으로 하는 이 사건 공사계약을 체결하지는 않았을 것으로 보인다. 4) 이 사건 공사계약을 체결하는 것이 피해자에게 이익이 된다고 본 피고인의 판단이 사업상 타당한 판단이었다고 하려면, 피해자가 H과 이 사건 공사계약을 체결함으로써 얻게 되는 경제적 이익과 손해, H이 아닌 다른 공사업체를 물색하는 데 소요되는 시간과 비용, 다른 공사업체의 견적 금액과 H이 제안한 견적 금액의 차이 등을 피고인이 면밀히 검토, 판단하였다거나 피해자로 하여금 그러한 검토와 판단을 할 수 있도록 도왔다는 점이 객관적 정황으로 확인되어야 한다. 그런데 피고인이 이 사건 공사계약 체결 전 다른 공사업체로부터 모델하우스리모델링 공사와 관련한 견적을 받았음을 확인할 수 있는 자료는 이 법원에 제출되어 있지 않다(피고인이 이 사건 공사와 관련하여 S로부터 받은 1,376,195,000원의 견적서는 피고인이 배임 혐의로 조사를 받던 중인 2020. 5. 5.경 작성된 것이다). 피고인은 이 사건 공사계약 체결 당일 M으로부터 견적서를 전달받았음에도 G에게 이 사건 공사대금의 책정 근거를 구체적으로 따져 묻지 않았고, 피고인이 G에게 공사대금의 감액을요구하였다는 사정도 확인되지 않는다. 피고인은 피해자 추진위원장인 N에게 ‘모델하우스 신축 공사는 기본적으로 20억 원 이상 소요되므로 기존 모델하우스를 인수하여 이를 리모델링하는 방식으로 공사기간을 최대한 단축하고 공사비용도 절감한다’는 취지로만 설명하였을 뿐, 이 사건 공사대금의 산정 내역 등을 계약 체결 당시에 구체적으로 고지하지 않았다. 이처럼 이 사건 공사계약을 체결하는 것이 피해자의 입장에서 이익이 된다고 판단한 근거가 어떤 것이었는지를 알 수 있는 객관적인 자료나 정황은 전혀 없는 반면, 피고인이 지역주택조합 사업에 관하여 잘 알지 못하는 N에게 이 사건 공사계약의 내용과 규모, 범위 등을 충분히 설명하지 않았다는 사정은 다수 확인된다. 5) 피해자가 H에게 공사대금을 지급하여야 하는 계약상 의무가 발생한 이상 실제 공사대금과 이 사건 공사대금의 차액 전액이 피해자의 손해액이라고 보아야 한다. H은 피해자로부터 지급받는 공사대금을 3:7로 안분한다는 하도급계약 내용을 근거로 피해자로부터 499,000,000원을 지급받고도 F에게 하도급대금 잔금 289,580,000원을 현재까지 지급하지 않고 있고, 오히려 피해자를 상대로 이 사건 공사대금 잔금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 현재 소송계속 중인 바, H이 하도급대금 지급과 관련하여 어떠한 위험을 부담하였다고 보기도 어렵다. 라. 결론 따라서 이 사건 공사계약 체결이 배임행위가 아니고 임무 위배의 고의도 없다는 취지의 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 2. 사기 부분 가. 주장의 요지 피고인은 당시 J지역주택조합 추진위원회(이하 제2항 내에서 ‘추진위원회’라고만 한다)의 위원장 지위에서 추진위원회가 사용할 자금을 피해자 B(이하 제2항 내에서 ‘피해자’라고만 한다)으로부터 빌리면서 담보로 아파트 T호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양한다는 취지의 조합가입계약서(이하 ‘이 사건 조합가입계약서’라 한다)를 작성하여 준 것이므로, 피해자를 기망한 사실이 없다. 따라서 추진위원회의 지위를 승계한 J지역주택조합이 피해자에게 차용금을 반환하거나 아파트를 분양해 줄 민사상 채무를 부담하는 것뿐이다. 나. 판단 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인으로부터 돈을 빌려달라는 말은 전혀 들은 적이 없고 자신은 반값에 아파트를 분양받는 것으로 알고 있었다’고 진술하고 있다. 위와 같은 진술 내용에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 아파트를 분양해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 이 사건 조합가입계약을 체결하고 분양대금 명목의 돈을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인이 이 법원에 제출한 이 사건 조합가입계약서 원본에는 ‘견질담보용’이라는 글자가 수기로 기재되어 있는 반면, 피해자가 보관하고 있는 이 사건 조합가입계약서 원본에는 그러한 기재가 없다. 피고인이 이 사건 아파트를 차용금에 대한 담보로 제공하는 것임을 피해자에게 사전에 고지하였다면 수분양자 보관용 조합가입계약서에 ‘견질담보용’이라는 글자를 기재하지 않을 아무런 이유가 없다. 2) 피해자는 이 사건 조합가입계약서 뿐만 아니라 그에 수반하여 사업계획동의서, 시공사 및 업무대행자 선정 동의서, 조합장 부분이 공란으로 된 조합장 선정 동의서, 대출 동의서, 조합규약 동의서 등도 작성하였는데, 피해자가 단지 돈을 빌려주고 이 사건 아파트를 담보로 제공받을 목적이었다면 지역주택조합의 조합원으로서 의사표시가 필요한 위와 같은 서류까지 모두 작성하여 제출할 필요는 없어 보인다. 3) 피고인이 돈을 받으면서 피해자에게 교부해준 서류는 ‘차용증’이 아니라 ‘완 납 증명서’인데, 피해자의 인적사항과 함께 ‘이 사건 아파트 분양금액 255,651,000원의50% 할인된 상기 금액을 정히 영수함’이라고 기재되어 있는 위 완납 증명서의 어디에도 돈을 차용한다는 사정을 알 수 있는 기재는 없다. 4) 피해자가 만일 피고인 측에 돈을 빌려주는 것으로 알았다면 분양대대행업체 직원에게 분양대행수수료 명목으로 1천만 원을 지급할 이유가 없다. 5) 당시 K의 감사로 재직하면서 위 완납증명서에 연대보증인으로 날인한 P은, 피해자로부터 돈을 받을 당시 K 명의로 보유하고 있는 아파트는 없었고 법인 명의로는 아파트를 매수할 수도 없었다고 진술하였다. 다. 결론 따라서 아파트 분양에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없다는 취지의 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 01. 횡령․배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 피해자 추진위원회의 이익을 위하여 사무를 처리할 업무상 임무에 위배하여 H로 하여금 800,000,000원 상당의 공사대금 채권을 취득하게 하였고, 피해자 B을 기망하여 아파트를 분양해줄 의사나 능력 없이 아파트 분양계약서를 작성해주고 분양대금 명목의 돈을 편취하였다. 그럼에도 피고인은 자신의 행위가 피해자 추진위원회를 위한 것이었다거나 피해자 B을 기망한 것이 아니라며 잘못을 반성하지 않고 있고, 피해자들에게 피해를 회복시켜 주지도 않았다. 오래전이기는 하나 피고인에게는 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력도 있다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행으로 얻은 개인적 이익은 없어 보이는 점은 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 형기를 정한 징역형의 실형을 선고한다.