춘천지방법원속초지원-2016고단271

범죄사실 피고인은 2006. 11. 17. 서울 광진구 C에 있는 피해자 D의 자택에서 경기 용인시 처인구 E 임야 2,058m²(이하 '이 사건 임야'라 한다) 중 피고인의 지분 1,323m² 가운데 330m²(100평)을 피해자에게 1억 원에 매매하는 조건으로 부동산 매매계약을 체결하고 그 무렵 피해자로부터 위 매매대금을 교부받았으므로 위 매매계약 내용과 같이 위임야 중 330m²(100평)의 지분에 대하여 피해자에게 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2011. 8. 9. 이 사건 임야를 담보로 260,000,000원의 근저당권을 설정하고, 2012. 1. 26. 위 임야에서 F 523m², G 625m², Hm²를 각 분할하고, 2014. 12. 26. I 328m²를 분할한 다음, 2015. 1. 22. J, K에게 위 E 임야 329m²의 지분 전부 및 G 도로 625m²의 지분 일부(2058분의 139.7088)를 매도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써, 피고인은 위 채권최고액 및 매도 부동산 중 피해자 지분 상당 시가 미상의재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, L의 각 법정진술 1. 부동산매매계약서, 영수증, 등기사항전부증명서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 이 사건 임야에 대한 매매계약체결 당시 피해자와 사이에 이 사건 임야 전체에 대한 개발행위가 완료되면 피해자 지분에 대한 소유권이전등기를 하여 주거나, 지분 상당액의 금원을 지급하기로 합의하였고, 그에 따라 위 임야에 대한 개발을 진행하기 위하여 근저당권을 설정하고 지분 일부를 매도한 것이므로, 피고인에게는 배임의사가 존재하지 아니하고, 여전히 피해자 지분에 대한 소유권이전등기 내지 지분 상당의 금원 지급이 가능한 이상 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 배임의사가 없다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자와의 합의 내지 피해자의 동의 없이 이 사건 임야에 근저당권을 설정하고, 분필된 일부 토지를 처분하였다고 봄이 상당하고, 이러한 자신의 행동이 피해자에 대한 임무에 위배된다는 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 이 사건 임야에 대한 계약서에는 '피고인은 매매대금의 잔금을 수령함과 동시에 소유권 이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 위 부동산(이 사건 임야 중 100평)을 인도하여야 한다'라고 기재되어 있을 뿐 피고인이 주장하는 것과 같은 내용의 약정은 전혀 기재되어 있지 아니하다. 만일 피고인의 주장과 같이 개발에 대하여 피해자와 상호 협의한 사실이 있다면 피고인으로서는 피해자에게 개발진행과정에 관하여 고지하여 주는 것이 상식적이라 할 것이나, 피고인은 이 사건 임야에 대한 근저당권설정(판시 범죄사실에 기재된 것 외에도 이미 말소된 근저당권도 포함) 및 분필된 일부 토지에 대한 매매사실에 대하여 피해자 스스로 등기부등본을 통해 확인할 때까지 피해자에게 전혀 알려준 바 없다. 피고인은 경찰 조사 당시 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 이유에 관하여 'L이 소유권이전등기를 해 줄 필요 없이 그냥 가지고 있으면 된다고 하여 이전등기를 하지 않은 것이고 피해자로부터 어떠한 이야기를 들은 사실은 없다'는 취지로 답변하였는바, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 직접 피해자에게 의사를 확인한 사실은 없는 것으로 보인다. 만일 피고인의 주장과 같이 개발행위가 완료된 이후 소유권을 이전하여 주거나 돈을 지급하는 방식으로 피해자의 지분을 정산하기로 합의하였다면 2015년경 피해자가 이 사건 임야 때문에 연락을 취하였을 때, 아직 개발행위가 완료되지 않았으니 아직 정산을 해줄 수 없다는 취지로 항변하는 것이 자연스럽다 할 것임에도 위와 같은 취지의 말을 전혀 한 사실이 없고, 오히려 피해자와의 연락을 회피하는 모습을 보여 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 또한 만일 특정 토지가 아닌 지분을 이전하여 주기로 한 것이라면 개발행위의 완료 여부나 토지의 분할 등과 무관하게 지분이전이 가능하였음에도 피고인은 이 사건 고소가 이루어질 때까지 지분이전을 해준 바 없다. 한편 피해자 역시 이 사건 임야에 대한 개발이 이루어질 것이라는 정도의 사정은 매매계약 당시 인지하고 있었던 것으로 보이기는 하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 임야에 대한 근저당권설정행위나 일부 토지에 대한 매매까지 허용할 의사였다고 보기는 어렵다. 나. 손해발생이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 마쳐주기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 설정하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것으로 할 것이므로(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2098 판결 등 참조), 위 가.항에서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 임야에 근저당권설정등기를 마쳐 준 것만으로 피해자에게는 손해가 발생하였다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 한편 변호인은 최종변론에서 배임 금액 즉, 손해액이 확정되었는지 의문이라는 주장을 한 바 있으나, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니하므로, 별도로 판단하지 아니한다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인은 이 사건 계약 체결 이후 약 10년 동안 등기를 이전하여 주거나 손해를 회복하려는 등의 노력을 전혀 하지 않았다. 수사기관에서 조사를 받으면서 자신은 이 사건에 관하여 잘 모른다며 책임을 회피하는 모습을 보이기도 하였다. 피해자가 피고인을 상대로 제기한 매매대금반환소송(서울동부지방법원 2016가단 35308)에서 피고인이 피해자에게 1억 4,000만 원을 지급하는 것으로 조정이 성립되었고, 위 조정안에 따른 금액이 모두 지급되어 피해자의 피해가 어느 정도 회복된 것으로 보인다. 피고인에게 2005년에 벌금형으로 2회 처벌받은 것 외에 별다른 범죄전력이 없다.