의정부지방법원-2013고단3259

범죄사실 피고인 A은 2007. 1. 19.부터 2010. 1. 19.까지 주택신축판매, 부동산매매·임대업 등을 영위하는 포천시 D에 있는 피해자 E 주식회사(대표이사 F, 2011. 5. 25.부터 대표이사 G으로 변경)의 이사 겸 지배인으로서 피해자 소유의 아파트를 매매 및 임대하고, 그 매매대금, 임차보증금, 차임 등을 수령·관리하는 업무에 종사하여 왔고, 피고인 B는 위 F의 처이자 위 A의 누나로서 전기공사업 등을 영위하는 남양주시 H에 있는 '주식회사 I'의 대표이사이다. 1. 피고인들의 공동범행[2007. 11. 29. 업무상횡령의 점] 피고인 A은 2007. 11. 29. 동두천시 J에 있는 피해자 소유의 시가 4,750만 원 상당인 K아파트 2동 202호를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 누나인 피고인 B가 피고인 A과 남매지간인 점을 이용하여 "내가 대표이사로 있는 'I'와 'E' 간 금전거래 정산을 해 보니 'I'에서 'E'로부터 받을 돈이 많다. 네 회사 측이나 다른 사람에게는 말하지 말고 E 소유인 K아파트 2동 202호의 소유권을 빨리 나에게 넘겨 달라."라는 취지로 위 아파트의 소유권을 이전해 달라고 하자, 피고인 A은 피고인 B가 요구한 대로 '주식회사 I'과 'E 주식회사'간 명확한 정산 절차 및 사전 내부 의결 절차도 거치지 않고, 위 아파트의 시세도 제대로 확인하지 않은 채 임의로 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 피고인 B에게 경료하여 주어 이를 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A 가. 2008. 1.경부터 2008. 12.경까지 임차보증금 등에 대한 업무상횡령의 점 피고인은 2008. 8.경 포천시 L에 있는 피해자 소유의 M아파트 101동 115호를 N에게 임대하고 받은 임차보증금 2,000만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 중 1,000만 원을 개인적인 용도로 임의 사용하는 등 2008. 1.경부터 2008. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 1,496만 원을 개인적인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 2007. 4. 5.부터 2009. 8. 5.까지 아파트 매매대금 등에 대한 업무상횡령의 점 피고인은 2007. 4. 5. 피해자 소유인 위 M아파트의 매매대금, 임차보증금 등을 교부받아 자신 명의의 국민은행 통장(계좌번호 : O)에 입금하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 중 272,680원을 자신의 KB카드 대금으로 지급하기 위하여 자신 명의의 위 국민은행 통장에서 위 대금을 이체·지급하는 등 그 무렵부터 2009. 8. 5.에 이르기까지 범죄일람표 기재와 같이 총 177회에 걸쳐 합계 134,546,253원을 자신의 보험료, 신용카드대금, 대출금 이자 등으로 사용하는 등 개인적인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 2007. 3. 29.부터 2008. 11. 20.까지 B 측에 임의 대여하는 등 업무상횡령의 점 피고인은 2007. 3. 29. 피해자 소유의 M아파트의 매매대금과 임차보증금 등을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 누나인 B가 "돈을 좀 빌려 달라."라고 요청하자, 피해자의 사전 의결 절차나 자금 집행 절차를 전혀 거치지 않은 채 위 B의 아들인 P에게 3,001,200원을 임의 대여하는 등 그 무렵부터 2008. 11. 10.에 이르기까지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 합계 51,692,710원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 라. 업무상배임 피고인은 2009. 1. 12. 포천시 D에 있는 M아파트 관리상가 203호 'Q'의 사무실에서, 피해자 소유의 M아파트 14세대를 매매대금 7억 6,000만 원에 R(대리인 Q)에게 매도하는 계약을 체결하였으므로, 매수인으로부터 위 매매대금을 받아 피해자의 통장에 입금하는 등 피해자를 위해 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 피해자의 위 매매대금 채권 중 4,000만 원의 채권을 자신의 위 'Q'에 대한 개인채무 4,000만 원과 임의로 상계하였다. 이로써 피고인은 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 S의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 B의 대질 부분 포함) 1. S에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소인이 제출한 입증자료(수사기록 제91~105쪽), A 국민은행 계좌내역서 등, 등기 부등본(수사기록 제282쪽), 일계표요약서, 부동산매매계약서(R), E(주) 소유 M아파트매매대금 지급현황(수사기록 제714쪽), 부동산매매계약서(수사기록 제716쪽), 개인카드대금 사용 내역 등, P 명의의 농협 통장 거래 내역, 등기사항전부증명서(수사기록 제746쪽), A 국민 계좌, 등기사항전부증명서(수사기록 제756쪽), 등기권리증(수사기록 제852쪽), 부동산 매매계약서(수사기록 제854쪽), 입금표(수사기록 제859쪽), 일일계산표 1. 검찰 수사보고서(참고인 F 통화내용 확인 보고) 1. 각 경찰 수사보고(아파트시세 관련 자료 첨부 / 고소인 이메일 및 엑셀 횡령금 수정자료 첨부) [1. 피고인들과 변호인은 범죄사실 제1항과 관련하여 피고인들의 위와 같은 행위가 피해자의 채권자인 주식회사 I의 채권 확보를 위하여 회사 관행상 위 회사의 대표이사인 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 피고인들에게는 불법영득의사가 없다고 다툰다. 그러나 업무상 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없고, 또한 업무상 횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인들이 위와 같은 범행을 하기 이전에 '주식회사 I'과 'E 주식회사' 사이의 명확한 정산 절차 및 사전 내부 의결 절차도 거치지 않고 위 아파트의 시세도 제대로 확인하지 않은 채 임의로 위와 같은 행위를 하였고, 게다가 '주식회사 I'의 명의로 이전한 것이 아니라 피고인 B 개인 명의로 이전한 사실이 인정되므로, 피고인들에게는 불법영득의사를 인정할 수 있다고 할 것이어서, 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 A과 변호인은 2008. 4. 16.까지 미지급임금을 정산하였고, 그 이후 지출된 상당 금액도 피해자를 위하여 사용되었으므로, 피고인이 횡령한 금액은 범죄사실 제2의 나.항 기재 134,546,253원이 아니라 30,056,297원이라고 다툰다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일은 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결). 이 사건에서는, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈에 관하여 피고인이 주장하는 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있고(증인 S의 일부 법정 진술 외에 실질적으로 피고인의 진술밖에 없다), 앞서 거시한 증거들(피고인의 검찰에서의 진술, 피고인에 대한 계좌내역 등에 적시된 구체적인 사용처 등)을 종합해 보면, 피고인이 위 돈을 자신의 개인적인 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상 횡령의 점, 제30조는 범죄사실 제1항 관련), 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인들과 변호인은 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인 B가 피해자의 채권자들이 강제집행을 시도하고 있던 시점에 법정절차에 의한 청구권을 보전하기 어려운 상황에서 한 행위로 상당한 이유가 있으므로 형법 제23조에 정한 자구행위로서 위법성이 조각되고, 당시 대표이사 F가 피해자 회사의 경영을 피고인 A에게 위임하였고, 이사 T 또한 업무에 관여하지 않아 피고인 A이 사전에 명확한 정산절차나 내부 의결절차의 이행가능성이 없었으므로 그 책임이 조각된다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도7717 판결 등 참조), 피고인들과 변호인이 주장하는 위와 같은 사정은 가압류 등 법정절차에 의한 청구권을 보전하기 불능한 경우라고 보기 어려워 피고인들의 위와 같은 행위는 자구행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 또한, 피고인 A이 부동산에 대한 시세나 채권액에 대한 아무런 정산 절차를 취하지 않고 이사회를 소집하거나 이를 건의하는 등의 절차를 밟아 볼 시도조차 하지 않은 채 위와 같은 행위를 한 것을 두고 적법행위의 기대가능성이 없었다고 할 수 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 제1범죄(업무상횡령) [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(업무상배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월 ~ 1년 4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 ~ 3년 8월 ※ 처단형과 권고형 비교 형량범위 : 1년 ~ 3년 8월 [선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피해자와 미합의, 피해자의 피해정도. 유리한 정상 : 피고인이 회사 대표가 해외로 도피가면서 회사의 경영을 순차로 위임받아 상당 기간 월급을 받지 못한 채 노무를 제공하면서 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 피해금액 중 상당한 부분은 그 증빙자료가 없지만 그 동안의 회사의 잘못된 회계 관행에 비추어 보아 회사를 위하여 사용된 금액이 있는 것으로 보이는 점, 자신의 잘못에 대한 반성, 동종의 또는 집행유예 이상의 범죄 전력 없는 점, 일부 피해품에 대한 반환절차를 이행하려고 하고 있는 점. 2. 피고인 B [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월 ~ 1년 4월) [특별양형인자] 없음 ※ 처단형과 권고형 비교 형량범위 : 4월 ~ 1년 4월 [선고형의 결정] 징역 6월, 집행유예 1년 불리한 정상 : 피해자와 미합의, 피해자의 피해정도. 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행을 저지르게 된 계기 및 경위, 동종의 또는 집행유예 이상의 범죄 전력 없는 점, 피해자가 피해품에 대하여 반환절차를 이행하려고 하고 있는 점. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.