대전지방법원-2019고정1114

이 사건 공소사실 이 사건 공소사실은 소위 '대여금 사기' 또는 '차용금 사기'의 형태로 구성되어 있다. 그 기망의 구체적인 방법 즉 피고인이 고소인에게 말한 차용금의 용처 설명 부분에 관한 공소사실이 재판 중간에 한차례 변경되었는바, 최종적인 공소사실은 다음과 같다. 2. 판단 가. 차용금 사기의 인정과 관련한 기본 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 성립되는 범죄이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 따라서 금전 대여(차용) 관계에 있어서, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 금원을 대여금 명목으로 지급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 대여금의 교부 그 자체로서, 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하게 된다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 그 역으로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립하지 아니함(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조)은 당연한 법리귀결이다. 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의'는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 요컨대, 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친분 내지 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입·발효되어 있는 '시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights)' 제11조에서는 '어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(Article 11 ; No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation)'라고 규정(위 조약의 우리나라 발효일은 1990. 7. 10.이다)하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약의 취지에 비추어 보아도, 이른바 '대여(차용)금 사기'에 있어서 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 엄격히 판단되어야 한다. 나. 이 사건에 관한 당원의 판단 구체적인 판단에 들어가기 전에 - 민사분쟁의 형사화 경향에 대하여 - 현대사회에서 발생하는 다양한 사건사고는 합법과 불법의 경계가 모호할 때가 많고, 그 대표적인 사례 중의 하나가 바로 단순 채무불이행과 차용금 사기의 구분이라고 할 수 있다. 그런데 돈을 빌려주고 나서 채무자로부터 변제기에 제대로 원금과 이자를 지급받지 못하면, 최근 들어 대주 내지 채권자는 이를 회수하기 위한 수단으로 형사고소와 민사소송의 두 가지 방법을 생각해 보는 것이 일반적인 상식으로 통용되는 정도이다. 원래는 민법 내지 계약법상의 채무불이행 법리를 적용하여 해결되어야 할 문제를 형사 범죄로 전환하여 처리할 수 있기만 하면 상대적으로 매우 손쉽고 특히 신속하게 채권회수 또는 그 이상의 경제적 이익을 도모(사안에 따라 다르기는 하겠지만 제법 많은 경우에서 이른바 형사합의를 서두르면서 정산·청산이 필요한 경우에도 이를 생략한 채, 고소인의 요구가 받아들여지는 형태로 소위 '합의'가 되거나 여기에서 더 나아가 형사합의금 명목의 '웃돈'이 지급되기도 하는 것이 엄연한 현실이다)할 수 있기 때문에 벌어지는 현상이다. 이러한 왜곡된 사회현상 내지 사법제도의 오·남용은 사기죄에 대한 법률의 규정이 추상적이어서 해석의 재량이 매우 크다는 점과 수사기관에서부터 법원에 이르기까지 차용금 사기에 대한 적용을 너무 광범위하게 허용(인용)하고 있다는, 심히 바람직하지 않은 사법현상이 모두 작용한 결과로 볼 수 있다. 그러나 민법 내지 사법(私法)상의 채무불이행 법리와 형사법상의 사기죄 법리는 그 연혁, 입법취지, 요건 및 효과가 전혀 다르다. 단순 차용금 채무불이행 또는 이행지체의 '비범죄화'는 우리 형사법의 해석에서 결코 후퇴하거나 포기할 수 없는 지향점 중의 하나(형사사건을 담당하는 형사법원은 물론이고 수사기관도 상당한 정도의 강제권을 가지고 있는데 이러한 특수한 목적의 강제권이 채권추심의 수단으로 전락되는 것, 쉽게 말하여 국가 혹은 국가의 형사사법기관이 채권추심업자, 심하게는 '해결사'로 기능하게 되는 것은 결코 용납되어서는 아니 될 것이다)라는 점에 유념하여 본건과 같은 사안에 있어서의 사기죄 성부를 논하여야 마땅할 것임을 다시금 강조하여 두고 이 사건에 관한 구체적인 검토를 시작하기로 한다. 고소인 주장(진술)의 신뢰성에 관하여 ㈎ 본건과 같은 차용금 사기의 특징 중 하나가 많은 경우 그 법률행위의 당사자-더 정확하게는 그들의 사후( 事後) 진술-이외에는 다른 증거방법이 없다는 것이다. 그들 사이에서 차용증이 작성된다고 하더라도 이것을 통해서는 행위의 존재가 입증될 뿐 편취의 의도나 차주의 자력상태 등에 관한 대주의 인식(이는 기망의 존재와 성립 및 그에 기인한 처분행위라는 인과관계 인정의 기초로서 중요하다)과 같은 주관적 요건 사실에 대한 판별이 거의 불가능하다. 결국 사기를 당했다고 주장하는 고소인 '진술(말)'이 거의 유일한 증거인 경우가 많을 수밖에 없다. 그런데 고소인과 피고인은 이해관계가 정면으로 대립하는 관계에 있는바, 함부로 고소인의 진술을 받아들여 지나칠 정도로 폭넓게 사기죄의 성립을 인정하게 되면 사실상 채무불이행이라는 결과만 있으면 범죄의 성립을 수긍하게 되는 상황에 이를 소지가 높다. 이러한 사안에서도 "의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게(in dubio pro reo)"라는 말로 잘 알려져 있는 형사소송법상의 무죄추정에 관한 법원칙이 그대로 적용되어야 할 것임은 당연하다. 즉, 고소인 등 특정인의 진술만이 유일한 증거일 경우 그 진술만을 토대로 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술에 고도의 신빙성을 부여할 수 있어야 할 것이다. 그리고 이러한 고소인 진술의 신빙성 존부는 결국은 고소인의 인간됨됨이까지도 포함하는 일체의 자료를 통하여 검증되고 확인되어야만 할 것이다. 요컨대, 아래와 같은 판시(이 사건과 같은 사기 사건에 관한 것은 아니지만, 당원도 수긍해 마지않는다) 등이 제시하고 있는, 채증법칙 내지 증거가치 인정에 관한 법원칙은 당연히 이 사건에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. [대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 2009. 1 15. 선고 2008도8137 판결 등] 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실 을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하 고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨. 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 … 등도 아울러 살펴보아야 한다. 이러한 법리에 기초하여 이 사건 고소인 진술의 신빙성을 검토하여 보건대, 고소인 진술에는 적어도 다음과 같이 명확하게 사실이 아닌 부분이 포함되어 있는바, 이와 같이 요소요소에서 거짓을 말하고 있는 고소인의 진술은 신뢰하기 어렵다. ㈏ 대표적이자 가장 중요한 문제로, 피고인이 이 사건 세차장 공사를 일부라도 하였는지에 관한 고소인 진술에 존재하는 심각한 전후 모순을 들지 않을 수 없다. 물론 이 사건 공소사실은 세차장 공사와는 직접적인 상관이 없는 차용금 사기로 정리·구성되었다. 그러나 이것은 결과적인 현상일 뿐이다. 고소인의 최초 고소요지는 "피고인이 사기로 돈을 빌려갔다"가 아니라 "세차장 조성 공사비를 받고도, 공사를 해 주지 않는다. 공사비를 사기 당했다"는 것이었음을 감안할 때, 이 사건 세차장 공사 실시 여부에 대한 고소인 진술이 이 사건에서 가지는 의미는 결코 가볍게 다루어질 수 없다. 고소인은, 피고인이 돈을 받은 후 공사를 진행하지 않았다고 주장하다가 대질조사에서부터 공사를 진행한 사실을 인정(그러한 조사 경과가 증거목록 순번1의 사법경찰관 의견서 제6항에 요약되어 있기도 하다)하였다. 즉, 고소인은 2019. 3. 21. 이루어진 고소보충진술 당시 "세차장 공사명목으로 금원을 가져갔으나 실제… 세차장부지에는 기초 콘크리트공사만 되어 있어 아마 실제 공정은 20%~30% 밖에 진행되지 않은 것 같습니다"라고 진술(수사기록 제15쪽)하였다. 그런데 이 사건 세차장 공사는 크게 바닥에 매설하는 정화조·우수관·수도관 설치 공사, 그 위에 진행하는 매립·성토 포장공사 및 펜스설치 공사, 사무실용 건물(컨테이너) 설치공사 등으로 구분되는데, 아래 사진들에서 보는 바와 같이 피고인은 위 , 공사는 사실상 완료하고 공사를 위한 기초 타설 공사까지는 완료한 상태였던 것으로 보인다. 피고인과 고소인은 이러한 토목 공사비용 등으로 1,800~2,000만원을 예상하였고 여기에 컨테이너를 이용하여 사무실과 창고 용도의 건축물(구조물)을 덧붙이면 대략 2,500만원 이내에서 공사를 마칠 수 있을 것으로 예상하였다는 것인바, 위와 같은 공사의 진척 정도를 전체 공정의 20%~30%에 불과하다고 표현하는 것은 단순한 과장의 문제가 아니라 거짓말을 말하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 부분에서 고소인이 거짓말을 하고 있다는 사정은 고소인의 2019. 5. 14.자 경찰진술을 통하여 한층 분명하게 드러난다. 당일 작성된 진술조서를 보면 조사겅찰관과 고소인은 다음과 같이 문답하고 있다.(수사기록 제103쪽). 여기에서 고소인이 하고자 하는 말은 "피고인은 공사를 하지 않았다. 공사다운 공사는 임대계약에서 정한 대로 토지주가 실시한 것이다"라는 말이다. 그러한 세차장 공사 자체가 부지임대 조건으로 임대차계약서에 명시되어 있다는 것이 고소인의 주장인 것이다. 고소인이 이렇게 말하자, 조사경찰관은 연이어 고소인에게 "동 공사(토목공사, 배관공사)에 대해 D(임대인)가 하였다고 입증할 자료가 있나요"라고 묻는다(수사기록 제104쪽). 이에 대한 고소인의 대답은 다음과 같아서 강력하게 자신의 주장을 반복하고 있다. 그리고 고소인은 이를 뒷받침할 자료로 임대차계약서를 제출하였고, 그 임대차계약서(총 3장으로 되어 있다)는 사본 형태로 위 진술조서 말미에 첨부(수사기록제112~114쪽 참조)되었다. 고소인이 임대차계약을 근거로 위와 같은 주장을 하게 된 것은 그 임대차 계약 제4조 제1항의 "토지개발(세차장으로) 완료 후부터 임대를 한다"는 기재(약정)에 터잡은 것으로 보인다. 그 제5항에는 "본 사업부지의 공사 중 임차인이 일방적으로 계약을 취소할 경우 가계약금은 계약 위약금으로 종중의 소유로 처리한다"라는 약정도 있기는 하다. 그러나 여기에서 말하는 '토지개발'이나 '공사'가 이 사건에서 문제가 된 세차장 조성 공사를 의미한다고 보기는 어렵고, 위와 같은 약정이 고소인의 주장과 같이 세차장으로 만들기 위한 토목·배관 공사와 건축공사 등을 임대인(종중)이 마친 상태에서 임대를 한다는 취지의 그것이라고 볼 것도 아니다. 왜냐하면, 위 계약서의 제10조에서는 '공사종목 : 토목공사'라는 제목으로 " 옹벽(보강토 블록)공사, 성토(흙메우기), 배수로는 상서종중에서 시행한다"라고 규정하고 있는데, 여기에서 열거하고 있는 공사라는 것들은 피고인과 고소인이 약정한 세차장 조성공사와는 전혀 다르다. 극히 기본적인 대지조성 공사 정도가 언급된 것으로 보아야 할 것이니, 위 임대차계약에서 말하는 개발이나 공사는, 행정청에 지목변경이나 용도변경신청을 하는 것과 같은 간이한 조치 혹은 그에 필수적으로 수반되어야 할 기초공사를 임대인이 하여 준다는 것으로 이해함이 상당하다. 그러한 상태에서 구체적인 세차장 용도의 공사(그것이 바로 피고인이 수행하기로 한 토목, 배관공사와 건축공사이다)는 임차인인 고소인이 진행할 것을 예정한 것이라고 보아야 한다. 이 사건 세차장 조성 공사는 아무리 저렴하게 하더라도 최소 2,000~2,500만원이 소요되는 상황(E에서는 고소인에게 5,000만원이 넘는 공사비 견적을 제시하였다. 피고인이 하지 않고 종중이 위 공사를 한다면, 아마도 위와 같은 공사비가 소요될 상황이라고 보아야 한다)이라는 것인데, 위 임대차계약상의 차임은 월 55만원에 불과하다. 임대기간 5년간의 임료 총액이 3,300만원(=55만원×12개월×5년)에 불과한데, 임대 시작 시점에 위와 같은 공사비를 들여 설비를 갖춘 상태로 만들어 준다는 것은 상식에 비추어 납득하기 어렵다. 그외에도 고소인의 위와 같은 주장 즉 "세차장 공사는 임대인이 하여 주기로 하였고, 실제로 해 주었으므로, 피고인이 공사를 한 것은 없다"라는 주장이 거짓임을 보여주는 자료는 많다. 예컨대, 2017. 1. 25.자로 토지 임대차계약이 체결되고 나서 9개월이나 지난 시점인 2017. 10. 28.경에서야 피의자가 세차장 신축공사에 관한 공사견적(수사기록 제163쪽에 편철되어 있는 E 발행의 견적서)을 받아 보았다는 사실(고소인 주장대로 임대인이 해 주어야 할 공사였다면, 임대가 시작되고 한참이 지난 위 시점에 고소인이 공사견적을 받을 하등의 이유가 없다)이나 고소인 스스로 "피고인을 대신하여 공사에 투입된 레미콘비용 40만원을 지급해 주었다"고 말하고 있는 점도 사실은 세차장 공사를 임대인이 아니라 피고인이 한 사실을 고소인도 잘 알고 있음을 인정하는 것이고, 결국 이 역시나 고소인의 위 주장이 단지 피고인에게 사기혐의를 지우고자 날조된 것임을 보여주는 사정이라고 할 것이다. 결정적으로, 고소인은 피고인과 대질조사를 하는 과정에서는 마지못해 '종중(토지임대인)이 아닌 피고인이 공사를 한 사실'을 인정하는 모습을 보이게 된다. 당시 피고인은 공사진행과 관련된 사진 등의 자료를 수사기관에 제출하여 놓은 상태였던바, 고소인으로서도 더는 위와 같은 무리한 주장을 하기 힘들었던 것으로 보인다. 아래가 이 부분과 관련하여 경찰에서 피고인과 고소인이 진술한 내용(수사기록 제119~120쪽)이다. 첨언하여, 고소인은 2020. 1. 30. 당원에 피고인의 엄벌을 구하는 탄원서를 제출하였는데, 여기에서도 "피고인은 2017. 11. 30.까지 공사한 것은 토목공사의 일종인 콘크리트 타설 및 배관공사만 완료한 사실이 있습니다"라고 밝히고 있는바, 이 역시나 위 대질조사 과정에서 이루어진 사실확인(시인)의 연장선상에 있는 것이기는 하지만 '피고인이 공사를 전혀 하지 않았다'거나 '겨우 20~30% 정도의 공사만 하였다'는 그간의 진술과는 전혀 다르게 변경된 것이다. 이러한 점에서도 위 고소인의 초기 주장은 명백한 거짓말이었음을 알 수 있다. 이상과 같이 고소인은, "피고인이 공사비로 무려 2,150만원이나 받아가고도 공사를 전혀 하지 않았으니, 공사를 해 주겠다는 것은 처음부터 거짓말이었음이 틀림없다"라는 논리를 세움으로써 피고인에게 사기죄의 죄책을 지우기 위하여, 피고인이 시행한 공사를 전면적으로 은폐(부인)하는 거짓말을 서슴지 않았다. 피고인이 공사과정에서 촬영해 놓은 사진 등 반박자료를 제출하고 다른 사정들이 현출되자 고소인은 마지못해서 자신의 과거 주장을 번복하고 있을 뿐이다. 그러나 그 정도가 얼마가 되었건 피고인은 실제로 공사를 진행하였고, 고소인은 옆에서 이를 지켜보았을 것이니, 이 부분 고소인의 진술은 착오로 인한 것이라고 너그럽게 보아 넘겨줄 수 없다. 오로지 피고인에 대한 형사처벌 가능성을 높여 손쉽게 자신의 이익을 도모하려는 악의(惡意) 내지 해의(害意)에 기초한 것이라고 하지 않을 수 없다. ㈐ 이 사건 세차장 공사를 피고인이 하게 된 경위-특히 고소인과 피고인 중 누가 먼저 제안한 것인지-에 관한 고소인의 진술도 납득하기 어렵다. 이 점과 관련한 고소인의 최초 진술은 2019. 3. 21. 경찰에서의 고소보충진술 과정에서 나왔다. 아래가 그 부분을 그대로 옮긴 것인데, 이것은 조사자가 "피의자에게 금원을 송금해줄 당시의 상황에 대해서 설명해보세요"라고 개방적인 형태의 질문(요구)을 하자 그에 대한 대답으로 나온 진술(답변)이다. 사기죄의 구성요건인 기망행위는 원래가 소극적인 '묵비(默秘)'의 형태로는 잘 이루어지지 않는다. 이러한 형태의 소극적 기망행위가 성립불가능한 것은 아니지만 어디까지나 그것은 예외적인 일이고, 거의 모든 경우에서 행위자(범죄자)가 적극적인 언동으로 피해자를 기망하게 된다. 이 사건이라고 하여 다를 것이 없다. 만약, 고소인이 먼저 피고인에게 공사를 해 달라고 요청하였다면 그 자체로 피고인이 기망행위를 하였다는 점이 설명되기 어렵다. 따라서 선제적으로 피고인이 제안을 하였다는 취지의 위와 같은 고소인 진술 역시나 피고인의 본건 금원차용이 사기범행일 수 있는 하나의 근거(방증)로 제시된 것이라고 볼 일이다. 그런데 진실은 그와 다르다는 것이 문제이다. 우선 피고인의 주장(2019. 4. 29. 자 피의자신문조서, 수사기록 제43쪽)부터 보면 아래와 같다. 기본적으로 여기에 등장하는 피고인의 주장이 통상적인 것일 수 있음은 경험칙상 의문의 여지가 없다. 어느날 갑자기 나타나서 세차장 공사를 해 주겠다면서 '투자금'을 내놓으라고 하였다는 고소인의 주장(설명)보다는, 과거의 경험 - 피고인이 고소인의 명의도용 문제 해결을 도와준 일 - 이 밑바닥에 깔린 상태에서 위와 같은 얘기가 진행되었다는 피고인의 주장이 더 현실적인 면이 있기 때문이다. 그런데 이러한 추정이 사실에 부합하는 것이라는 근거는 고소인의 다른 주장과 행동에서도 발견된다. 즉, 경찰은 공사를 누가 먼저 부탁하였는가에 관한 각자의 주장이 정리된 이후인 2019. 5. 19. 피고인과 고소인을 한자리에 앉혀 놓고 대질조사를 실시하였다. 당시 고소인은 "피고인이 먼저 공사를 진행하여 주겠다며 F이라는 곳에서 공사견적을 받아 보여주었다. 고소인이 공사비가 마음에 들지 않아 공사를 하지 않겠다고 하니 피고인이 스스로 공사를 완료하여 주겠다고 하였다"라고 진술하였고, 이에 조사자는 피고인에게 "고소인의 주장대로 공사를 해 주겠다고 한 사실이 있는가"를 물었다. 그에 대한 피고인의 답변은 아래와 같아서, 자신이 먼저 공사수임을 자청한 것이 아니라 고소인이 먼저 피고인에게 공사를 맡긴 형국이라고 말하고 있었다. 고소인 주장과 정면으로 배치되는 주장을 하고 있었던 것이다. 제가 공사를 해 주겠다고 한 것이 아니라 제가 고소인이 운영하는 세차장에 갔을 때 고소인이 세차장 신축문제로 고생을 하는 것 같아 제가 세차장 신축 에 대해 알아봐 주겠다고 하였고, 고소인은 세차장 신축공사를 제게 일임을 하게 된 것입니다. 그래서 제가 공사 견적도 받아서 준 것이구요. 제가 견 적을 받은 것은 사실이나, 세차장 총 공사에 대한 금액이 고소인이 부족하여 공사가 어려운 것을 제가 알고 공사를 제가 알아봐 주겠다고 하면서 일을 본 것입니다. 제가 시청 등에 인허가 문제 등을 알아보았고, 견적도 실질적으 로 해 드렸고, 제가 바닥공사도 해 드렸습니다. 그런데 이러한 피고인의 주장을 옆에서 듣고 있었던 고소인은 자신의 말과 전혀 다른 이야기를 하는 피고인의 진술에 대하여 아무런 이의제기나 반박을 하지 않았다. 그리고 조사자 역시나 앞서 본 '상식(常識)'의 차원에서 더 조사할 필요가 없다고 판단하였던 것인지 이 부분에 대한 조사를 이것으로 마치고 다른 문제에 대한 조사로 넘어가고 있다. 이러한 고소인의 태도가 말하여주는 사정 역시나 위 '상식에 입각한 판단' 즉 어느날 갑자기 나타나서 세차장 공사를 해 주겠다면서 '투자금'을 내놓으라고 하였다는 고소인의 주장보다는 세차장 신축문제를 골머리를 앓고 있던 고소인의 요청으로 자신이 공사에 개입하게 되었다는 피고인의 주장이 합리적이고 설득력이 있을 뿐만 아니라 실제로도 진실에 부합한다는 판단을 뒷받침하는 사정이라고 할 것이다. 피고인은 2019. 7. 12. 검찰에서 조사를 받으면서 세차장 공사 경위에 관하여 다음과 같이 진술(수사기록 제153쪽)하였다. 이 사건에서 드러난 제반사정들(본건 공판기일에 이루어진 고소인의 증언 포함)을 종합하여 판단하건대, 적어도 피고인이 왜 세차장 공사를 시작하게 되었는지에 관하여는 아래 진술이 실체에 부합하는 것이라고 볼 일이다. ㈑ 이상을 종합하건대, 상황에 따라 주장(진술)을 손바닥 뒤집듯이 바꾸면서 자신의 이익만 챙기려는 의도를 여지없이 드러내는 고소인의 말은 함부로 신빙할 것이 아니라고 봄이 상당하다. 피고인의 자력 및 당시 피고인의 생활상에 관한 고소인의 인식 등 ㈎ 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 고소인에게서 문제의 150만원과 500만원을 차용할 당시 피고인은 대리운전을 직업으로 하고 있었고 부동산 등의 재산을 보유하고 있지는 아니하였던 것으로 보인다. 대리운전으로 얻는 소득이 피고인의 주장(수사기록 제122쪽 경찰 피의자신문조서 참조)대로 월 250만원 정도에 달하고 있었는지는 알 수 없으나, 그것은 대부분 생활비로 소진되었던 까닭에 위 차용금의 변제재원으로 기능하기는 사실상 쉽지 않았을 가능성이 높아 보이는 것도 사실이다. 그러나 피고인이 당원에 제출한 차용금증서(채권자는 피고인, 차용자는 G, H 2명으로 되어 있고, 액면금은 3,000만원인 차용증이다. 여기에는 자기앞수표번호인 것으로 짐작되는 수표번호와 발행 금융기관인 것으로 보이는 "J조합 K지점"까지 기재되어 있다)를 비롯하여 수사과정에서의 진술 등 변론의 전취지를 종합하여 판단하건대, 피고인이 3,000만원 내지 6,000만원에 달하는 채권을 보유하고 있었을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 그리고 피고인이 'L 산업단지' 내 매립공사 혹은 거기에서 진행되는 현장식당(이른바 함바식당) 사업과 관련하여 일정한 권리(위 3,000만원 내지 6,000만원의 채권 자체가 '함바식당'과 관련된 것일 가능성도 높다)를 보유하고 있었을 가능성을 전면적으로 부인할 수 없다. 특히나 피고인은 수사과정에서 위와 같은 채권의 존재를 언급하면서 이를 변제받으면 이 사건 차용금 정도는 쉽게 변제가 가능하리라고 생각하였는데, 그 일이 예상대로 진행되지 못하였을 뿐이라고 변소하였다. 그럼에도 수사기관은 "채권에 대하여 회수가 확정적이지 않은 상태에서 막연히 가능할 것이라는 생각에 다른 뚜렷한 재산이 없는 상태에서 돈을 빌린 후 이를 변제하지 않고 있는 것은 그 의사나 능력이 없는 것 아닌가요"라고 추궁하였을 뿐 더는 사실확인 작업을 진행하지 않았다. 이와 같이 수사가 미진한 상황에서는 함부로 피고인의 위 변소가 허황된 말이라고 판단하여서는 아니 될 것이다. 왜냐하면, 형사소송법이 채용하고 있는 무죄추정의 원칙을 비롯한 제반 증거법칙에 의하면, 위와 같이 객관적인 자료에 관한 수사가 제대로 이루어지지 아니하여 사실관계를 명확히 규명하지 못하게 되었다거나 피고인과 피해자 등 사건 관계인들의 진술에 대하여 충분히 검증하지 못하게 됨으로써 결과적으로 이 사건 공소사실에 관한 검사의 입증이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 확신을 가지게 하는 엄격한 증명에 이르지 못한 경우, 설령 피고인의 주장이나 변명이 다소 모순되거나 석연치 않은 측면이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고인에게 불이익하게 판단할 수는 없기 때문이다. ㈏ 피고인과 고소인은 이 사건이 있기 약 8~9년 전인 2010년경에 서로 알게 되어 결코 짧다고 할 수 없는 기간 동안 부부동반 모임을 갖는 등 친분을 쌓으며 호형호 제하는 사이로 지내왔다는 점은 고소인도 인정하고 있는 사실(고소인에 대한 2019. 3. 21.자 경찰의 고소보충진술조서, 수사기록 제13쪽, 제181~229쪽 참조)이다. 그리고 고소인은 수사기관에서 "당시 피고인이 카드값이 급하다면서 10일 후에 갚겠다고 해서 제가 빌려주자 . "라고 진술(수사기록 제157쪽)하거나 이 법정에 증인으로 출석. 하여 "피고인이 여수 현장하고 서울 사무실을 왔다 갔다 하다보니까 대리운전을 못해서 카드를 못 막으니까 그거를 막아달라고 애걸복걸을 해서 할 수 없이 150만원을 빌려주게 되었어요"라고 진술하거나 판사의 질문에 "대리운전 끝나고 새벽 5시 조금 넘어서 전화를 하고 문자를 날리고 한참 하길래 보니까 전화를 받으니까 카드를 막아야 되니까 150만원만 빌려달라고 사정을 하더라고요"라고 대답함으로써, 이 사건 150만원을 대여할 당시 피고인이 대리운전을 하고 있다는 사실을 고소인도 잘 알고 있었던 점, 당장 신용카드 사용대금도 결제하기 어려울 정도의 형편이라는 점도 여과 없이 말해서 이를 알고 돈을 빌려주었다는 점을 인정하였다. 그렇다면 위 금원의 차용과 관련하여 차주가 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 특별히 허위 사실을 말한 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 달리 보자면, 여기에서 말하는 '애걸복걸을 했다'는 것은 사기죄의 구성요건인 기망행위와는 전혀 차원이 다른 언동을 하였다는 말이다. 대주(고소인)가 차주(피고인)의 '애걸복걸'을 받아들여 일정 금원을 대여하였을 경우 그 대여는 회수불가의 상황이 발생할 수도 있음을 염두에 두고 이루어진 것이기도 하거니와 차주에 대한 일종의 신뢰 내지 경제적 신인도(고저 내지 정도의 차이가 있을 지언정 파산선고를 받지 않은 모든 경제주체들은 각자의 경제적 신인도를 가지고 있다)를 기반으로 그와 같은 소비대차에 응했다는 것이라서 '타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받는 것'에 해당한다고 평가하여서는 아니 될 것이다. ㈐ 여기에서 한 가지 더 살펴야 할 점은, 고소인이 소비대차에 응한 것 다시 말하여 고소인이 피고인의 요청을 받아들여 피고인에게 150만원과 500만원을 빌려주게 된 근거(바탕)가 된 '고소인의 피고인에 대한 경제적 신뢰(신인도)'라는 것이 사실은 이 사건 세차장 공사와 밀접한 관련을 가지고 있다는 점에 대한 것이다. 즉, 고소인은 피고인에게 일정 시점에 이 사건 세차장 공사비를 지급(정산)해 주어야 할 입장이었고, 그 비용은 최소 2,500만원 정도(여기에 피고인에 대한 수고비 내지 용역비가 포함되어 있지 않다는 사실은 고소인도 누차 인정하였다)로 예상되고 있는 상황이었던바, 이러한 비용지급채무가 사실은 이 사건 차용금에 대한 담보적 기능을 수행하게 되는 것이다. 이러한 담보적 기능에 대한 고려가 워낙이 강력하였던 까닭에 고소인은 고소 초기에는 물론이고 자신이 지급한 금원 중 일부만이 차용금으로 명확히 분리되어 공소제기되고 난 한참 뒤인 당심 법정 증언 당시까지도 이 사건 대여금과 세차장 공사비 사이의 관계를 명확히 구분 짓지 못하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다(심지어 고소인은 당원에 제출한 탄원서에서 "…약 1,700만원 가량 이면 세차장 공사를 완벽하게 할 수 있다는 피고인의 말을 듣고 탄원인은 피고인에게 총 6회에 걸쳐 1,690만원을 송금한 사실이 있습니다. 이때 피고인이 탄원인에게 공사하기로 한 공사 범위는 토목공사, 배관공사 및 사무실 건축 등 이었습니다"라고 하였는데, 이것은 아직도 고소인이 적어도 위 150만원에 대하여는 그것이 대여금이 아니라 공사대금의 일부로 지급된 것이거나 대여가 이루어진 직후 그렇게 충당하기로 양해되었던 것임을 반증하는 것이라고 할 수도 있다). 이 사건에서 고소인이 피고인에게 지급한 총액은 2,150만원(고소장에 적시한 금액에서 대납한 펌프카 대금 40만원을 공제한 금원이다)인데, 이 금액은 위 세차장 공사비용으로 당사자들 즉 고소인과 피고인이 어림잡았던 2,500만원[고소인은 경찰에서의 대질조사 당시 경찰관으로부터 "위 2,000~2,500만원에 피고인의 수고비, 인건비도 포함된 것인가요?"라는 질문을 받고, "아닙니다. 제가 공사가 끝나면 따로 챙겨주겠다고 하였습니다"라고 대답하였고(수사기록 제156쪽), 당심 법정에서 다시 한번 그 사실을 인정한 바 있다. 따라서 위 공사비 2,500만원에는 피고인 본인의 인건비 내지 수고비가 포함되어 있지 않다]에도 미달하니 공사종료 후 고소인이 피고인에게 정산해 주어야 할 금원에 현저히 미달하는 상태라고 할 수 있다. 이와 같이 세차장 공사건으로 엮여 있어 어차피 금전청산이 있어야 할 상황이었고, 그렇게 정산(지급)될 금원이 최소 2,500만원은 될 것으로 예상되는 상황이었던 점을 감안한다면, 피고인이 고소인에게서 그 정산금 범위내에 들어올 것으로 보이는 금원을 차용하는 것이 사기죄를 구성하게 될 여지가 있을 것이라고 생각했을 가능성은 피고인은 물론 고소인에 대한 관계에서도 매우 박약하다고 할 것이다. 이 정도의 차용금(150만원과 500만원 합계 650만원)이 공사비용과 섞여서 지급되더라도 나중에 상계 혹은 충당 등을 거쳐서 처리(정산)될 수 있을 것이라고 생각하였을 가능성이 매우 높기 때문이다. 감안하여야 할 기타 사정들 ㈎ 이상에서 검토하여 본 사정들 이외의 사정들 중 신중한 검토가 필요한 가장 대표적인 사정은, 이 사건 차용금들과 세차장 공사비 사이의 구분이 명확하지 않다는 것이다. 그 금원의 지급이 세차장 공사비 지급의 성격을 가진다면, 아래와 같은 검사의 불기소처분 결정이유(수사기록과 별도로 법정에서 제출된 증거로서, 증거목록 순번 45로 제출되어 증거조사되었다)에서 명시하고 있듯이 편취금의 성격을 부여받기 어려운 것이 사실이기 때문에 위와 같은 사정은 본건에 대한 판단에서 깊이 참작되어야 할 사정이 되는 것이다. 살피건대, 고소인은 고소장(수사기록 제4쪽)이나 고소보충진술(수사기록 제13~14쪽) 과정에서 자신이 피고인에게 지급해 준 2,190만원 전액이 공사대금으로 건네진 것이라고 말하였다. 이러한 상황이 여실히 요약·정리되어 있는 것이 사건을 피의자의 주소지인 대전동부경찰서로 이송하기 위하여 대덕경찰서에서 작성한 수사보고(이송)이다. 여기에서 조사경찰관은 조사하여야 할 사건(범죄사실)이 다음과 같다고 정리하였다. ※고소인이 2,190만원을 편취당헸다고 주장(고소)하고 있음에도 편취금이 이와 같이 2,150만원으로 정리된 것은, 대덕경찰서의 경찰관은 고소인이 피고인 대신 치렀다는 펌프카 비용 40만원은 피고인에게 지급된 것이 아니므로 이를 편취금에 포함시키지 않았기 때문이다. 이것을 포함시키는가의 문제가 특별한 의미를 가지는 것은 아니라고 보이므로, 이하에서는 따로 필요가 없는 한에 있어서는 이러한 금액의 차이는 무시하고 논의를 진행하기로 한다. 그랬던 것이 이 사건에서와 같이 일부 지급금이 차용금으로 분리(규정)되어 사기혐의로, 나머지 대부분의 금원은 그저 공사대금의 정산의 의미를 가지는 것으로 정리된 것은 2019. 6. 26. 경찰이 사건을 검찰에 송치할 때의 일이다. 즉, 당시 경찰은 일응수사를 마치고 고소인이 지출한 2,190만원 중 마지막에 피고인에게 송금(지급)된 500만원은 이 사건 세차장공사와는 별도의 성격을 가진 차용금에 해당한다는 결론을 내게 되었다. 그리고 위 500만원의 차용금 수령은 사기죄에 해당하는 편취행위라고 보아 기소의 견으로, 나머지 1,690만원의 송금 내지 지출은 공사 진행과정에 따른 공사비 정산 등의 문제로 민사사안이므로 불기소(혐의없음) 처리함이 상당하다는 의견을 달아 검찰에 송치하였다(수사기록 제136~142쪽에 편철되어 있는 증거목록 순번 31 '수사결과보고'와 기록쪽수가 제대로 부여되어 있지 아니한 상태로 증거제출된 증거목록 순번 1의 '의견서' 참조). 그후 검찰의 조사를 거치면서 다시 1,690만원 중 최초로 건네진 150만원이, 위 500만원에 대한 경찰의 논리와 마찬가지로, 공사비의 일부가 아닌 차용금으로 건네진 것이라서 이 부분은 사기죄를 구성한다고 정리(이는 '150만원이 당초에는 차용금이었지만 그 수수 직후 공사비에 충당하기로 합의되었다'는 피고인의 주장을 검사가 믿지 아니한 결과이다)되어 기소되었고, 나머지 1,540만원 부분은 경찰의 의견대로 세차장 공사비의 정산에 불과하여 그것을 받아낸 피고인의 행위 역시나 별도로 범죄를 구성하지 않는다고 보아 불기소(혐의없음) 처리되었다(위 불기소결정문 참조). 그런데 여기에서 우리가 주목하여야 할 것은, 위와 같은 경찰·검찰의 조사과정에서 '고소인이 피고인에게 지급한 2,150만원 또는 2,190만원 중 일부 금원의 성격이 다르다'는 점이 피고인의 진술에 의하여 비로소 확인되었다는 점이다. 즉, 피고인은 처음부터 두 건의 차용금 중 나중의 것인 500만원은 세차장 공사비와는 성격이 다른 순수한 형태의 차용금이라고 주장(수사기록 제46쪽)하는 한편, 최초의 차용금 150만원은 당초에는 차용금으로 교부받았지만 그 직후 공사비에 충당하는 것으로 합의되었다고 주장하였다. 이것은 위 불기소결정의 근거가 된 자료들-검사가 들고 있는, 공사현장의 사진(수사기록 제54~100쪽)과 공사비 등의 사용 내역(수사기록 제10-1쪽, 제234~249쪽 자료들-을 가지고 있는 피고인으로서는 굳이 할 필요도 없는 주장이었다. 고소인이 공사대금으로 주장하고 있고, 그 공사를 시행했다는 자료를 가지고 있는 피고인이 굳이 다른 변명을 할 하등의 필요가 없는 것이었다. 변호인의 "사실 피고인이 구체적으로 진술하지 않았다고 한다면, 모두 공사대금이라고 했다면, 모든 금액이 불기소처분을 받았을 텐데 피고인이 있는 사실 그대로 진술했기 때문에 이 사건이 불기소처분과 기소사건으로 나눠진 것입니다"라는 최종 변론이 바로 이러한 점을 지적하는 것이라고 하겠다. 물론, 마지막으로 지급(송금)된 위 500만원의 경우 그 금원의 수수 과정에서-정확하게는 금원이 송금된 다음날-차용증서가 작성되었고, 고소인이 그 차용증을 고소장에 첨부하여 수사기관에 제출(수사기록 제5쪽)하여 놓은 상황이었으니 위와 같이 공사비의 일부에 해당한다고 변명하기가 어려웠을 수도 있고, 그러한 변소가 무탈하게 받아들여지지 못하였을 가능성도 있다. 그러나 위 150만원의 차용금은 그러한 차용증의 존재로 인한 제약을 받지도 않거니와 그 지급(송금)시점도 다른 공사비 송금 시점(거의 대부분 2017년 11월 중에 송금되었다) 무렵이라서 위와 같이 덮어두는 것이 얼마든지 가능한 상황이었다. 심지어, 앞서 지적한 바와 같이, 고소인은 당원에 제출한 탄원서(이것은 2020. 1. 30.자이다)에서도 위 150만원은 차용금이 아니라 공사비의 일부로 지급된 것인 양 주장하던 상황이었던바, 피고인으로서는 굳이 위 150만원을 분리하여 "이 돈은 원래는 차용금이었는데 공사비에 충당하기로 구두로 정산하였다"라는 입증하기도 어려운 주장(거의 모든 면에서 피고인과 반대 입장을 취하고 있는 고소인과의 사이에서 성립한 구두 정산 합의를, 피고인의 주장만으로 입증하는 것은 심히 어려운 일이다)을 할 하등의 이유가 없었던 것이다. 그렇다면 금원의 수수 명목이나 경위 등에 관한 피고인의 변소에는 상당한 정도의 신빙성을 부여하는 것이 마땅하다고 할 것이다. ㈏ 이 사건 공소사실 제1항에 나오는 150만원의 편취금 수령방법은 '계좌송금'이다. 그런데 이 사건 기록 혹은 아래와 같은 고소인의 법정 진술(증언)을 보면 처음부터 위 금원이 이렇게 지급된 것이 아님이 확인된다. 한편, 일반적으로 물품거래 관계에 있어서 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 물품을 공급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 물품의 교부로서 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하고, 그 이후에 물품대금 채무를 변제하지 아니한 것은 채무불이행에 불과하여 별도로 재산상 이익을 편취한 것이라고는 볼 수 없다는 법리(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조) 또는 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조)는 것은 정립된 법리이며, 당원도 당연히 이러한 법리를 지지한다. 이러한 법리들이 분명히 지적하고 있듯이, 이 사건 150만원을 차용한 것이 사기행각에 해당하려면 그 차용 당시에 피고인에게 변제할 의사와 능력이 없었어야 하고, 이는 피고인이 이를 미필적으로라도 인식하였어야만 한다. 쉽게 말하여 피고인에게 그 당시 본건 차용금 사기 범행에 대한 의욕 내지 인식이 있었어야 한다는 것인데, 그와 같이 이미 편취의 고의를 가지고 범죄를 저지르기 시작한 사람이 한번 현금으로 건네진 돈 다시 말하여 자기 수중에 들어온 돈을 다시 피해자(본건 고소인)에게 되돌려 주어 굳이 은행계좌로 송금하게 함으로써 후일 증거로 사용될 흔적을 만들었다는 것은 일반의 경험칙 혹은 조리에 반하는 행동이다. 그와 같이 돈을 되돌려 줄 경우 고소인이 얼마든지 마음을 바꾸어 대여의사를 철회할 수도 있는 것이고, 설령 그렇지 않다하더라고 피고인으로서는 그럴지도 모른다는 고려를 하여야 한다. 그리고 범행의 증거가 될 만한 흔적을 남기는 것-즉 편취금의 계좌송금 자료가 생기는 것-을 회피하는 것은 모든 범죄자의 본능적인 행동이다. 그럼에도 이와 같이 굳이 현금을 건네주는 고소인에게 계좌송금해 달라고 돈을 되돌려주는 행동을 하였다는 것 자체가 그 차용이 편취의 의도로 이루어진 것이 아니었음을 웅변하는 사정이라고도 할 것이다. ㈐ 이 사건 차용금 중 500만원은 비교적 이른 시점-경찰이 검찰에 사건을 송치할 때-에 세차장 공사비와는 성격을 달리하는 순수한 차용금으로 분리·규정되었다. 고소인이 당초 이 금원도 공사비의 일부인 양 고소를 하였음에도 이와 같이 별도의 차용금으로 분리된 것은 피고인이 그와 같이 설명하기도 하였지만 근본적으로는 피고인이 고소인에게 작성하여 준 차용증(수사기록 제5쪽 참조)이 제출되었기 때문이라 할 수 있다. 그런데 그 차용증이 작성되어 교부된 경위가 상당히 이채롭다. 그 경위는 고소인의 아래와 같은 증언(변호인의 질문과 검사의 질문에 대한 답변 및 재판장의 질문에 대한 답변)에서 반복적으로 명확하게 나타나고 있다. <변호인의 질문에 대한 답변 부분> 예, 그래가지고 돈 500만원을 쏴달라고 해서 쏴줬지요. 그러나 나서 다음날 와서 차용증을 썼는데 내가 생각지도 않은 여수 뭐 여수가 … 거기에 들어가 있길래 "이건 뭐냐" 그랬더니 "어차피 1월 말일 날 돈 갚을 거고 공사 진행할 건데 형님 뭐 이런 것 가지고 따집니까" 그러기에 찢어버리지도 못하고 이러 지도 못하고 저러지도 못하고 쟤(피고인) 의견에 따랐을 뿐입니다. <검사의 질문에 대한 답변 부분> 줬는데, "다음 날 가서 내가 차용증을 써드릴게요" 그래서 차용증을 보니까··· <재판장의 질문에 대한 답변 부분> 그러니까 나는 지금 공사를 빨리 진행을 해달라고 하는 와중이었는데 갑작스 럽게 전화가 와 가지고 급전이 너무 필요하답니다. 자기네 여수 현장에 벌목 인가 뭐를 하러 왔는데 갑자기 돈이 준비가 안 돼가지고 너무 급하니까 500 만원만 빌려 주십시오. 내가 다음날 가서 차용증을 써 드리겠습니다라고 해서 제가 다음날 와서 써줬어요. 돈은 전날 오늘 보냈는데 내일 와서 써준 거지요. 위 고소인 진술에 의하자면, 송금이 이루어진 다음날 피고인이 써 가지고 온 차용증을 고소인에게 교부해 주었는데 거기에 난데없이 L 산업단지 매립공사를 언급하는 문구 즉 "단, 위 차용 조건은 L 산업단지 내 매립공사 일부 동참의 조건으로 함"이라는 문구가 기재되어 있었다는 것이다. 다시 말하여, 돈은 이미 송금되어 버린 상황에서 사후적으로 차용증이 작성·교부되었고, 차용증을 작성해 달라는 요구를 하기도 전에 피고인이 자발적으로 이를 작성해 주었으며, 전혀 얘기가 되지도 않은 고소인의 권리보장(위 차용증의 단서는, 2주간 500만원을 차용해 준 점 자체로, 다시 말하여 이 금원은 차용일로부터 2주 뒤에 반환될 것이지만 그 반환에 더하여 고소인에게 매립공사에 참여할 수 있는 권리를 부여한다는 취지로 이해하여야 한다)에 관한 문구가 기재되어 있었다는 것이 고소인 주장의 요지이다. 그런데 위와 같은 고소인의 주장(진술)이 모두 사실(진실)에 부합하는 것이라고 전제하게 되면, 고소인을 기망하여 차용명목으로 500만원을 편취할 마음을 먹은 피고인이 굳이 써 줄 필요도 없어 보이고 후일 자신에게 불리한 증거가 될 수 있을 뿐인 차용증을 왜 고소인에게 작성하여 주었다는 것인지, 그것도 고소인의 요구가 없는 상태에서 왜 그렇게 선제적으로 작성하여 교부하였다는 것인지, 다 설령 차용을 부탁하면서 피고인이 차용증을 써주겠다고 한 말이 있어서 이를 작성해 준 것이라고 하더라도 좌측과 같은 부분만으로 충분할 터인데 여기에 더하여 아래와 같은 고소인의 권리보장 문구를 추가하였다는 것인지 도대 이해할 수 없는 상황이 된다. 결국, 이러한 내용의 차용증이 금전 차용행위 이후에 사후적으로 작성·교부되었다는 사실 그 자체가, 고소인이 말하는 것처럼 피고인이 고소인을 속여서 차용금을 편취할 생각으로 금전차용을 부탁한 것이 아니라는 사정을 보여주고 있는 것일 여지가 매우 높은 것이다. 다. 소결론 이상의 점들을 모두 종합하건대, 이 사건에서 검사가 제출한 자료들만으로는, 채무초과 상태에서 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없던 피고인이 고소인에 대하여는 이러한 사정이나 의사를 숨기고 정상적으로 변제할 것처럼 거짓말하여 금원을 차용함으로써 이를 편취하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 오히려 이 사건 변론을 통하여 현출된 자료 전부와 피고인의 주장(변소)를 모두 종합하건대, 이 사건 차용금들은 모두 피고인이 고소인에 대하여 장차 가지게 될 공사대금 채권과 연계하여-또는 그 공사대금 채권이 수행하는 담보적 기능에 터잡아-수수된 것으로서, 그에 관한 정산을 통하여 채무변제 여부가 결정되어야 하거나 최악의 경우 이행지체 내지 이행불능에 빠진 것일 뿐이어서 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립하는 경우는 아니라고 보아야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.