서울남부지방법원-2018고단1612

범죄사실 피고인은 2006. 6.경부터 2017. 5.경까지 피해자 C이 운영하는 주식회사 D에서 오디오 효과음, 오디오 편집 및 믹싱 작업 등의 업무에 종사하였다. 피고인은 근무시간 중 업무에 전념하여야 할 임무가 있고, 피해자의 사전 승인 없이 회사 업무 이외의 다른 직무나 영리사업에 종사하지 아니할 임무 및 부업활동이나 이중취업을 하거나 별도의 회사를 설립하여 운영하지 아니할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2013. 5. 16.경 서울 영등포구 E빌딩 6층 주식회사 D 녹음실에서, 그곳 음향시설과 장비를 사용하여 (주)니치커뮤니케이션이 의뢰한 오디오 녹음 작업을 하고 주식회사 D의 매출 거래에서 누락시킨 후 그 작업 대금 500,000원을 피고인 명의의 우리은행 계좌(F)로 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 155회에 걸쳐 오디오 작업 등 대금 92,830,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 제출 자료 첨부) 1. 수사보고(피의자 A의 거래처 이메일 전송내역 첨부), 이메일 요약 목록, 해당 이메일 내용 캡쳐 자료 1. 수사보고(D 녹음실 및 G 작업실 사진 첨부) 1. 수사보고(피의자들의 범행 방법 및 횡령대금 특정) 1. 수사보고[횡령 금융거래자료 첨부(G 세금계산서 발행분)] 1. 수사보고[횡령 금융거래자료 첨부(세금계산서 미발행분)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄의 이유 1. 피고인(변호인)의 주장 피고인(변호인)은 별지 범죄일람표 중 일부는 피해자가 일정 가격 이하로는 작업을 하지 말라고 지시하여 주문 접수를 거절하였던 작업으로서 거래처에서 피고인에게 부탁한 작업, 근무시간이 아닌 시간 및 주말에 이루어진 작업, 피해자 소유의 장비가 아닌 집에서 피고인의 개인 장비를 사용하여 이루어진 작업에 해당하여 업무상배임에 해당하지 않고, 별지 범죄일람표 중 순번 12, 50, 125, 128 부분은 성우료를 받아 성우에게 전달해 준 것이라고 주장한다. 2. 판단 가. 주장에 관한 판단 살피건대, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(한편, 피고인이 피해자 경영사업체의 전무로 재직하면서 직원의 통솔, 거래처의 관리, 물품의 발주와 수금 등 영업 전반에 관한 업무를 관장하고 있었던 사안에서, 피고인은 피해자를 위하여 성실히 근무하고 사업비밀을 유지하며, 경업을 하여서는 아니 될 업무상의 임무가 있다 할 것이고, 따라서 피고인이 그의 독자적인 계산 아래 별도의 업체를 만들어 피해자의 업체와 비슷한 상호를 사용하여 같은 거래업체에다 동일한 물건을 납품한 판시 소위는 업무상배임죄가 성립된다고 판시한 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2339 판결 참조). 상법 제17조 제1항은 상업사용인에게 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업 부류에 속한 거래를 하지 않을 경업피지의무(競業避止義務)를 부과하고 있는바, 위 조항은 업무상배임죄의 구성요건요소인 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것'의 근거가 된다. 나아가, 상법이 상업사용인에게 경업피지의무를 부과한 것은 상업사용인이 영업주의 영업정보와 영업비밀을 이용하여 영업주와 경쟁이 되는 영업을 하는 자체가 영업주에게 손해가 되기 때문이므로, 상업사용인이 근무시간 외 또는 근무장소 외에서 경업을 하거나, 영업주의 설비를 이용하지 않은 채 자신의 설비를 이용하여 경업을 하더라도 앞서 살핀 경업피지의무를 위반하였다는 결론은 달라질 수 없다. 한편, 영업주가 일정한 대가 이하의 작업은 수주하지 않을 방침을 정한 경우, 이는 영업에서 가장 중요한 가격정책을 수행하기 위한 것이므로, 이를 두고 일정한 대가 이하의 작업은 상업사용인이 거래를 하여도 좋다고 허락한 것이라 볼 수 없다. 피고인 스스로 "어떤 거래처에서 대표(피해자)가 정한 가격이 비싸다고 하면서 저에게 알바식으로 돈을 받고 작업을 해주면 안 되겠냐고 제의를 했습니다. 그렇게 제의를 받고 별도로 일을 하였고, 나중에는 사업자(등록)를 내서 작업을 하게 됐습니다."라고 진술하는바(증거기록 71쪽), 영업주가 정한 기준 이하의 작업을 상업사용인이 수주하는 것 자체가 영업주에게 손해가 되고, 만일 그러한 작업을 상업사용인이 개인적으로 거래할 수 있다고 한다면, 상업사용인으로 하여금 거래처를 그러한 방향으로 유도하여 영업주에게 손해를 끼치도록 할 유인이 되어 사회적 위험성이 높아지므로, 이러한 경우 또한 경업피지의무 위반에 해당한다고 봄이 타당하다. 이는 영업주가 상업사용인에게 거래의 범주를 특정하여 개인적인 거래를 해도 좋다고 허락한 것과는 구별해서 보아야 할 것이다. 따라서 피고인(변호인)의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 주장에 관한 판단 앞서 거시한 증거를 종합하면, 피고인은 경찰단계에서 스스로 G 명의의 세금계산서가 발행되지 않은 유형에 해당하는 횡령에 관한 금융거래자료를 정리하여 제출하였고, 이를 바탕으로 별지 범죄일람표가 작성된 사실, 피고인은 당시에는 별지 범죄일람표 중 순번 12, 50, 125, 128 부분은 성우료를 받아 성우에게 전달해 준 것이라는 주장을 한 바 없는 사실이 인정된다. 이러한 인정사실에 별지 범죄일람표 순번 12, 50, 125, 128 부분이 성우료라면, 이에 해당하는 매출항목과 매출액이 별도로 범죄일람표에 포함되어야 할 것임에도 포함되어 있지 않은 점을 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하다. 따라서 피고인(변호인)이 이 법원에 이르러 비로소 내세우는 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 특별감경영역(1월~10월) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 / 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 1. 선고형의 결정(형의 선택, 집행유예) 범행의 내용, 수단과 이로 인한 피해 정도, 피고인과 피해자(피해 회사의 대표자)가 외사촌/고종사촌 관계에 있는 점, 피고인이 피해자에게 피해액을 전액 변제한 점(2017. 11.경 5,000만 원, 변론종결 후인 2018. 9. 10. 나머지 4,283만 원), 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형요소를 종합하여 형을 정한다.