부산지방법원-2019고단1638

부산지방법원 판 결 사 건 2019고단1638 사기, 횡령 피고 인 A 검 사 최주원(기소), 신미량(공판) 변호인 변호사 김충기(국선) 판결선고 2019. 11. 11. 주 문 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 유 범죄사실 1. 사기 피고인은 2017. 5.경 경북 구미시 B에 있는 피고인이 운영하는 'C' 주점에서 피해자 D에게 "전에 주점에 투자한 E가 투자금 3,000만 원을 돌려달라고 하는데 원장님이 대신 3,000만 원을 투자하면 매월 수익금으로 150만 원을 주고, 원금은 3개월 안에 갚아주겠다, 만약 변제하지 못할 경우 가게의 모든 권한을 넘겨 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 무렵 개인채무가 약 2,300만 원에 이르렀고, 위 주점의 주류대금과 임대료도 제대로 내지 못하고 있었던 상황이었으며, 위 주점은 피고인이 지인으로부터 빌린 돈으로 인수하여 E와 동업하여 운영한 것으로, 당시 E와 정산을 마치지 못한 상태였으므로, 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 수익금 및 원금을 지급해 주거나 이 사건 주점에 대한 권리를 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 30. 현금 28,270,000원을 건네받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 횡령 피고인은 2016. 9. 경 위 제1항 기재 'C' 주점을 피해자 E와 동업하여 운영하기로 하고, 피해자로부터 위 주점의 임대차보증금 등 명목으로 3,000 만원 상당의 투자금을 교부받아 2017. 1. 경까지 위 주점을 운영하다가 영업부진으로 주점을 폐업하게 되었으므로, 임대인으로부터 반환받은 임대차보증금은 피해자와 정산하거나 피해자의 승낙을 받아 사용하여야 함에도 불구하고 2017. 10. 말경 임대인으로부터 임대차보증금 2,500만원 중 1,190만 원(공소장에는 1,600만 원으로 기재되어 있으나, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 직권으로 일부 공소사실을 수정하여 범죄사실을 인정하였다)을 교부받아 위 금원을 보관하고 있던 중 그 무렵 생활비 등에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. D, E 작성의 각 고소장 1. F 회신자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 집행유예 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 15년 이하의 징역형 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 6월 이상 2년 2월 이하의 징역형 가. 기본 범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 6월 ~ 1년 6월 나. 제1 경합범죄 : 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6월 ~ 2년 2월[기본범죄 상한 1년 6월 + 제1 경합범죄 상한의 1/2(월)] 3. 선고형의 결정 피고인이 편취한 금액과 횡령한 금액이 결코 적다고 볼 수는 없다. 피해자들에 대한 피해 회복도 이루어지지 않았고, 피해자들로부터 용서받지도 못하였다. 피고인은 횡령범행을 부인하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 다만 피고인이 사기 범행은 자백하고 있다. 횡령금액 대부분은 사실은 피고인의 몫이다. 피고인에게 동종범죄로 인한 처벌 전력이 없고, 벌금형 1회의 처벌 전력만 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 E(이하 '피해자'라고만 한다)와 정산을 마쳤다. 그렇지 않더라도 정산을 마쳤다고 생각하고 판시 임대차 보증금을 사용하여 횡령의 범의가 없다. 2. 판단 가. 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 및 사정을 위 법리에 비추어보면, 피고인이 판시와 같이 피해자의 재물을 횡령한 사실과 그 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인과 피해자는 2016. 9.경 판시 주점 건물을 임대차보증금 2,500만 원, 월차임 75만 원, 임차기간 2019. 8. 14.까지로 정하여 임차하고, 위 건물에서 노래주점을 운영하여 발생한 손익을 반분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였고, 이에 피해자는 약 2,500만 원(실투자금 1700만 원 및 수익금 미배당 800만 원)을 투자하였다. 당시에 피고인과 피해자는 공동 임차인으로 위 임대차계약을 체결하고, 임대차계약서를 작성하였다(증거기록 34쪽). 이후, 피고인과 피해자는 위 사업을 종료하기로 하였다. 당시에 피해자는 기지급한 투자금 중 1,200만 원을 반환받기로 약정하였다고 이 법정에서 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문녹취서 3쪽). 피해자는 2017. 10, 30.경 위 건물 임대인으로부터 임대차보증금 중 800만 원을 반환받았다. 한편 피고인은 같은 해 11. 1. 위 건물 임대인으로부터 1,190만 원을 반환받아 이를 임의로 사용하였다(피고인이 제출한 증 제1호). 피고인과 피해자는 이 법정에서 이르러서도 피해자가 지급받을 정산금 액수의 확정을 두고 다투고 있으므로 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 완료되지는 않았다. 따라서 피해자의 동의가 없는 이상 피고인이 임의로 동업재산인 위 보증금 잔금 1,190만 원을 처분할 권한은 없다. 그럼에도 피고인은 피해자가 지급받은 액수보다 390만 원을 더 지급받아 이를 사용한 점에 비추어보면, 피고인에게 횡령의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인이 지급받은 위 보증금 1,190만 원은 동업재산 내지 동업재산의 처분으로 얻은 대금에 해당한다. 횡령액 자체는 피고인이 임의로 사용하고 반환을 거부하는 보증금 대금 전액이라고 할 것이다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9.경 위 제1항 기재 'C' 주점을 피해자 E와 동업하여 운영하기로 하고, 피해자로부터 위 주점의 임대차보증금 등 명목으로 3,000 만원 상당의 투자금을 교부받아 2017. 1. 경까지 위 주점을 운영하다가 영업부진으로 주점을 폐업하게 되었으므로, 임대인으로부터 반환받은 임대차보증금은 피해자와 정산하거나 피해자의 승낙을 받아 사용하여야 함에도 불구하고 2017. 10. 말경 임대인으로부터 임대차보증금 2,500만원 중 1,600만 원을 교부받아 위 금원을 보관하고 있던 중 그 무렵 생활비 등에 임의로 사용하였다. 2. 판단 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 임대차보증금으로 1,600만 원을 지급받았음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 이 법정에서 피고인이 제출한 자료에 의하면 피고인은 2017. 11. 1. 임대인 G로부터 1,190만 원을 지급받은 것으로 보인다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 축소사실의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 최재원