의정부지방법원고양지원-2022고합218

범 죄 사 실 피고인은 2022. 1. 14. 20:43경 고양시 일산동구 B, ‘C’에서 홀로 술에 만취하여 엎드린 채 있는 피해자 D(여, 19세)를 발견하고 피해자에게 접근한 후, 피해자의 만취상태를 이용하여 간음하기로 마음먹고 피해자의 겉옷과 소지품도 챙기지 않고 피해자의 손을 잡아끌고 주점을 나오게 되었다. 1. 사기, 사기미수, 여신전문금융업법위반 가. 피고인은 2022. 1. 14. 21:27경 고양시 일산동구 E, 5층에 있는 피해자 F이 관리하는 ‘G호스텔 H점’에서, D 명의의 I카드(쿠키)를 마치 피고인이 사전에 D에게 허락을 받는 등 사용 권한이 있는 것처럼 피해자에게 제시하여 숙박비 8만 원을 결제하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 위 체크카드의 잔액 부족으로 결제가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 같은 날 21:28경 위 ‘G호스텔 H점’에서, D 명의의 I카드(크림)를 마치 피고인이 사전에 D에게 허락을 받는 등 사용 권한이 있는 것처럼 피해자 F에게 제시하여 숙박비 8만 원을 결제하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 위 체크카드의 잔액 부족으로 결제가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 다. 피고인은 같은 날 21:28경 위 ‘G호스텔 H점’에서, D의 아버지 J 명의의 K카드를 마치 피고인이 사전에 D에게 허락을 받는 등 사용 권한이 있는 것처럼 피해자 F에게 제시하여 숙박비 8만 원을 결제하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 도난된 타인의 신용카드를 부정사용하였다. 2. 준강간 피고인은 2022. 1. 14. 21:30경 위 ‘G호스텔 H점’ L호 객실에서, 만취한 피해자의 가슴을 핥고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. F의 진술서 1. 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록, 입건전조사보고서(혈액 및 소변 등 감정의뢰회보), 입건전조사보고서(속옷 등 감정의뢰회보), 입건전조사보고서(증6호인 피해자 D 성기채취증거물 감정의뢰회보) 1. 발생보고서(준강간), 사진, 112신고사건 처리표 1. 입건전조사보고서(G호스텔 cctv 및 M호 객실이력 첨부), 입건전조사보고서(C매장 CCTV 분석) 중 C매장 CCTV 영상 1. 수사보고서(피해자가 제출한 카드 거래내역 및 카드 사진), 수사보고서(피해자 추가인지 및 진술서 팩스 전송받아 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난 신용카드 사용의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형선고 및 이수명령, 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합하면, 피고인에게 공개명령 및 고지명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 준강간에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 성관계 당시 피해자 D(이하 ‘피해자’라고만 한다)가 잠들었거나 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었고 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이므로, 피해자를 준강간 한 사실이 없다. 나. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자가 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었는지 여부 피해자는 G호스텔 H점(이하 ‘이 사건 호스텔’이라 한다)에 출입하면서 피고인과 손을 잡고 스스로 걸어가는 모습을 보이기도 하고, 피고인의 부축을 받거나 업힌 상태로 이 사건 호스텔에 들어간 것도 아닌 것으로 보인다. 피해자가 23:26경 두 번째 이 사건 호스텔에 방문하였을 때는 21:03경 처음 방문하였을 때보다는 더 나은 모습을 보이기도 하였고, 눈을 뜨고 있거나 손에 든 휴대폰을 바라보는 듯한 모습을 보이기도 하였다. 그러나, 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있어서 위와 같은 사정만을 들어 피해자가 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있지 않았다고 섣불리 단정할 수 없다. 오히려 피해자는 이 사건 당시에 만취하여 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었으며, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. 그 근거는 아래와 같다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘2022. 1. 14. 18:00경부터 친구 1명과 함께 C’(이하 ‘C’이라 한다)에서 소주 7~8병을 마셨고, 평소 주량이 소주 2병정도 되며 소주 4병을 마시면 구토를 한다. 친구와 함께 소주 4병을 마신 것까지는 기억나지만 그 이후에는 잘 기억나지 않고 소주 7~8병 정도를 마신 것도 친구한테 들었다’라는 취지로 진술하였다. 여기에 범행 당일 C에 가서 피해자의 소지품을 찾고 돌아오는 엘리베이터에서 피해자가 구토를 하였다는 취지의 피고인 진술을 보태어 보면, 피해자는 당시 평소 주량의 2배에 가까운 소주 약 4병을 마셨던 것으로 보인다. 또한 이 사건 범행 이후인 2022. 1. 15. 00:20경 채취한 피해자의 혈액 감정 결과 피해자의 혈중알코올농도가 0.121%로 측정된 점에 비추어 보면, 이 사건 범행 시간으로 보이는 2022. 1. 14. 21:30경 피해자의 혈중알코올농도는 약 0.145% 안팎이었던 것으로 추정된다(변호자의 2022. 11. 22.자 의견서 13쪽, 위드마크 공식 적용). 나) 입건전조사보고서에 첨부된 C매장 CCTV 영상(증거목록 순번 11) 등에서 C에서의 피해자 상태가 아래와 같이 확인된다. 피해자는 2022. 1. 14. 20:26경부터 일행 없이 혼자 테이블 위에 엎드려 있고 피해자의 주변으로 여러 사람이 지나가는데도 별다른 움직임 없이 테이블 위에 계속 엎드려 있었다. 남자 두 명이 20:41:30경 피해자가 엎드린 테이블에 접근하였고 한 명은 피해자를 깨우면서 말을 거는 듯하다가 피해자가 별다른 반응을 못하자, 20:42:15경 모두 피해자의 테이블을 떠났다. 피고인은, 20:42:07경 피해자의 뒤편에서 피해자 근처 테이블을 지나가면서 피해자의 맞은 편 소파에 남자 한 명이 있는 것을 확인한 것처럼 보이고, 20:42:15경 피해자의 맞은편에 있던 남자가 자리를 떠나자 C 출입문 쪽으로 향하던 피고인은 곧바로 피해자의 앞쪽 방면에서 피해자 쪽으로 다가 왔으며, 20:42:30경 피해자의 왼쪽 편에서 피해자에게 말을 걸다가 20:43경 피해자의 오른 손을 잡고 피해자를 끌고 그대로 밖으로 나갔다. 피고인이 피해자를 데리고 나갈 당시, 피해자는 겉옷이나 소지품을 챙기지 못할 정도로 정신이 없는 상태로 보이고, 자신의 몸도 제대로 가누지 못하여 출입문 근처에서 비틀거리다가 넘어지려고 하였으며, 출입문 근처에 있던 종업원이 피해자를 부축하기도 하였다. 다) 한편, 입건전조사보고서에 첨부된 G호스텔 CCTV 영상(증거목록 순번 6, 이하 ‘호스텔 CCTV 영상’이라 한다) 및 영상에 녹음된 음성 등에서 피해자가 이 사건 호스텔에서 어떠한 상태였는지 아래와 같이 확인된다. 피고인은 패딩으로 보이는 겉옷을 입은 반면, 피해자는 겉옷을 입지 않고 아무런 소지품을 챙기지 않은 상태에서 피고인의 손에 이끌려 21:03경 이 사건 호스텔을 처음 방문하였다. 피고인이 이 사건 호스텔의 프런트에서 대실을 위하여 여직원과 이야기를 나누는 중에도 피해자는 몸을 가누지 못하고 휘청거리다가 스탠딩 체온계를 넘어뜨리려 하거나 손소독제를 밀어 떨어뜨리기도 하였으며, 카운터에 엎드려 있기도 하였다. 피해자는 당시 자신으로 인해 카운터 위에 있던 손소독제가 떨어진 것조차 인식하지 못하였고, 피고인이 이를 집어서 제자리에 올려놓았다. 피고인은 자신의 카드와 신분증만으로 이 사건 호스텔의 객실을 이용하고자 하였으나, 몸을 가누지 못하는 여성분과 함께 숙박할 수 없다는 여직원의 말을 듣기도 하였다. 피해자의 신분증이 없어 숙박에 실패한 피고인은 다시 피해자의 손을 이끌고 이 사건 호스텔을 빠져 나갔다. 그 후 피고인은 21:26경 피해자의 소지품으로 보이는 가방을 들고 겉옷을 입은 피해자의 손을 이끌고 다시 이 사건 호스텔에 방문하였다. 피고인은 이때 미리 들고 있던 피해자의 신분증을 제시하면서 피해자의 카드[D 명의의 I카드(쿠키)]를 이용하여 결제를 시도하였다. 피해자는 피고인이 여직원과 대화를 하는 동안 바탕화면만이 켜진 핸드폰을 멍하니 보면서 휘청거리고 있고, 피고인이 피해자의 휴대폰을 가져가는데도 별다른 반항 없이 고개를 숙인 채 카운터에 엎드리거나 눈을 감고 휘청거리는 듯한 모습을 보였다. 피고인은 미리 들고 있던 위 카드가 잔액 부족으로 결제가 되지 않자 피해자의 주머니를 뒤져 지갑을 꺼내 다른 카드[D 명의의 I카드(크림)]로 재차 결제를 시도하였으나 잔액 부족으로 결제되지 않았다. 그러자 피고인은 같은 카드로 3만 원만 결제해달라고 요청하였고 다시 잔액 부족으로 결제되지 않자, 21:28경 피해자가 소지하고 있던 다른 카드(피해자의 아버지 J 명의의 K카드)로 객실료를 납입하였다. 피해자는 피고인이 피해자의 주머니를 뒤지거나 피해자의 지갑을 가져가는데도 별다른 제지를 하지 않았고, 피해자가 소지하고 있던 카드로 객실료를 결제하는 것을 보고서도 별다른 대응을 하지 않았다. 특히 피고인이 객실료 결제에 성공한 카드는 피해자 아버지인 J 명의의 카드인데, 피고인의 주장과 같이 피해자가 이 사건 호스텔로 가는 길에 아버지의 전화를 받지 않았고 집에 들어가고 싶지 않아 호스텔에서 잠을 자려고 하였던 것이라면, 아버지의 카드로 객실료를 결제하지는 않았을 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 피해자가 당시 정상적인 인지가 불가능한 상태였음을 알 수 있다. 호스텔 CCTV 영상 중 객실 앞 복도 영상에 의하면, 방을 찾고 있는 피고인의 손에 이끌려 피해자가 휘청거리며 따라가고 있는 모습이 확인되고, 21:29경 L호 객실 앞에 이르러 피해자가 크게 휘청거리자 피고인이 피해자를 끌고 객실 안으로 들어가는 모습이 확인되기도 한다. 피해자의 아버지 J는 피해자가 연락을 받지 않고 피해자에게 준 본인 명의의 카드가 이 사건 호스텔에서 사용된 결제내역을 확인하자 21:30경 112에 신고하였다. 피고인과 피해자가 21:29경 L호 객실로 들어간 후 21:43경 경찰이 이 사건 호스텔에 도착하여 K카드 결제 내역에 대한 확인을 요청하였고, 21:47경 이 사건 호스텔의 프런트 여직원 F은 경찰의 요청에 따라 L호로 전화를 걸었다. F은 피고인에게 피해자의 지인이 피해자와 통화하고 싶어 한다는 취지로 말하였는데, 피고인과 잠시 통화를 하던 F은 전화를 끊고 경찰에게 피고인이 피해자가 잠들어 있어 직접 전화를 연결해 줄 수 없다고 말했다고 전달하였다(증거목록 순번 6 첨부 CD ‘N’ 폴더의 두 번째 폴더 중 O 21분경). 피고인은 21:56경 객실에서 나와 혼자 경찰과 함께 나갔고, 피해자는 객실에서 바로 나오지 못하였다. 위 F은 21:56경 피고인이 나간 위 객실에 잠시 들어가 피해자의 상태를 확인하고 다시 혼자 객실을 나왔는데, F은 프런트로 돌아와 21:58경 동료 직원들에게 피해자가 혼자 나오지 못할 것 같다는 취지의 말을 하기도 하였다(위 영상파일 31분경). 라) 최초 신고에 따른 사건 발생보고서에 의하면, 피해자의 동생이 이 사건 호스텔에 찾아와 피해자를 데리고 나왔는데, 피해자의 동생이 피해자의 상의 속옷이 없어진 것을 발견하고 경찰에 이를 알렸다. 경찰은 술에 취한 피해자와 대화가 불가능하여 현장에서 피해자의 진술을 받지 못하였다(증거기록 2쪽). 피해자는 당시 자신의 속옷도 제대로 챙기지 못하고 피해사실을 진술할 수 없을 정도로 취한 상태였던 것으로 보인다. 반면, 피고인은 당시 이 사건 호스텔을 찾아온 경찰에게 ‘피해자가 C 건물 내에서 술에 취해 토하는 것을 보고 피해자에게 다가가 “괜찮냐? 집에 갈 수 있겠냐? 모텔 갈래? 집에 데려다 줄까?”라고 물어봤는데 피해자가 대답을 하지 않아 모텔로 피해자를 데려왔고, L호 객실로 이동하여 자신은 화장실에서 욕조에 물을 받은 후 샤워를 하려던 중이었고 피해자는 옷을 입고 침대에 누워 있었다’라고 진술하면서 성관계가 있었던 사실 자체도 부인하였다. 이와 같은 피고인의 최초 진술에 의하더라도, 당시 피해자가 술에 취한 상태였고 피고인 역시 이를 인식하고 있었던 것으로 보인다. 마) P센터에서 채취한 피해자의 팬티 음부 부위, 피해자의 입술 채취면봉, 외음부 채취면봉에서는 타액 양성반응이, 피해자의 질 및 자궁경부 채취면봉에서는 정액 양성반응이 나왔고, 피고인과 동일한 Y-STR형이 검출되었다. 이는 피고인이 2022. 1. 14. 21:29경 객실에 들어갔다가 피고인 혼자 다시 객실 밖으로 나온 2022. 1. 14. 21:56경까지 약 26분 사이에 피해자와 성관계를 하였고 그 과정에서 피임기구의 사용 없이 피해자의 신체 내부에 사정을 하였다는 것을 의미한다. 임신의 가능성이 있는 여성이 처음 만난 남자와 피임기구도 사용하지 않고 상대방에게 콘돔의 착용을 요구하지도 않은 채 성관계를 하였고 연인도 아닌 남성이 성관계 과정에서 신체 내부에 사정을 하였는데도 이에 대한 아무런 조치를 하지 않았다는 것은, 피해자가 피고인과 성관계를 할 당시에 인지기능이나 의식 상태에 심각한 장애가 있었고 행위통제 능력이 현저히 저하된 상태에 있었다는 점을 추단케 한다. 바) 피고인은 이 법정에서 이 사건 호스텔에 가게 된 경위에 대하여 ‘피해자와 C에서 나와 담배를 피우면서 피해자에게 술을 얼마나 마셨기에 이렇게 취했냐고 물어봤고, 다시 올라가자고 얘기했는데 피해자가 혼자 앉아 있기 싫다고 해서 많이 취해 있는 것 같은데 택시 타고 집에 가는 것이 어떻겠는지 물어 보았다. 피해자가 집에 가기 싫다고 하여 자고 갈 생각이 있는지 물어봤고 피해자가 동의하여 나오게 되었다’는 취지로 진술하기도 하였다. 이러한 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자가 상당히 취해 있었던 것으로 보이고 피고인도 이 사실을 충분히 인지하고 있었음을 알 수 있다. 사) 게다가 피고인은 제대로 정신을 차리지 못하고 C매장 테이블에 엎드려 있던 상태였던 피해자에게 먼저 다가가 말을 걸고 밖으로 끌고 나갔고, 이 사건 호스텔에 도착하여서도 피해자를 줄곧 끌고 다녔던 점에 비추어 보면, 피고인은 시종일관 주도적으로 피해자를 이끌었고 피해자는 이에 끌려 다니듯이 소극적으로 응하였던 것으로 보이는데, 이러한 당시 피해자의 상태와 모습, 피고인의 행동 등에 비추어 보더라도 피고인은 피해자가 당시 만취한 상태에서 사람을 제대로 알아보지 못하는 등 정신이 온전하지 못한 상태임을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 피해자 진술의 신빙성 판단 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 구체적인 상황이나 객실에 들어가기 전후, 객실에서의 상황에 대해서는 기억나지 않으나, 피고인의 손에 끌려 다니던 것이나 넘어지는 순간, 이 사건 호스텔 프런트에서 피고인이 어느 카드를 쓰냐고 묻는 장면 등이 간간이 기억난다는 취지로 진술하였다. 피해자가 당시 평소 주량의 두 배에 가까운 술을 마신 상태로 인지기능이나 의식 상태에 장애가 있었던 점에 비추어 보면, 기억이 나지 않는다는 등의 피해자 진술을 신뢰할 수 있다. 나) 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 술에 취한 피해자가 피고인에 의하여 팔이 아플 정도로 끌려 다녔다는 진술은 합리적이지 않다고 주장하기도 하나, C매장 CCTV 영상이나 호스텔 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 테이블에 엎드려 있거나 피고인이 객실 사용을 묻는 잠깐 사이에도 피해자가 카운터에 엎드려 있고 휘청거리는 등 만취한 상태를 보임에도 피고인의 손에 끌려 다니는 모습이 확인되므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 또한 피고인 및 변호인은, 피해자가 사건 직후 P센터에서 자필로 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록을 작성하면서 1차례 모텔 출입이 거절당한 사실, 넘어져서 팔꿈치를 다친 사실, 피고인과의 성관계 상황(피고인이 삽입하려고 하였고 구강으로도 했다는 내용)이나 이 사건 이전의 상황(마지막 성관계일 등)을 구체적으로 기억하여 기재하였는데, 그 이후 수사기관에서는 성관계한 것 같은 느낌이 전혀 없었다고 진술하였다가, 이 법정에 이르러서는 느낌으로 알았다는 취지로 그 진술을 번복하였다고 주장하면서 피해자 진술의 일관성이 없다고 주장하기도 한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 사건 직후 P센터에서 자필로 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록을 작성한 것은 맞지만 그 당시에는 사건 직후여서 미세한 기억이 있었고, 상의 속옷이 없었던 상황이어서 솔직히 느낌으로 아는 것 아니냐는 취지의 진술을 하였을 뿐, 지금도 성관계한 느낌이나 기억이 있다는 취지로 진술한 것이 아닌 것으로 보인다. 게다가 위 자필 진술은 범행이 있은 후 3시간도 지나지 않아 이루어 진 것인 반면, 피해자에 대한 수사기관의 조사는 범행이 있은 후로부터 약 2달이 경과한 때인 2022. 3. 11.에 이루어 졌고, 이 법정에서의 증언은 그로부터도 약 9개월이 경과하였고 범행이 있었던 때로부터는 11개월이 경과한 때인 2022. 12. 14.에 이루어 진 점, 피해자가 당시 평소 주량의 두 배 가량인 술을 마신 상태였고, 위 동의서 및 진료기록을 작성할 당시 채취한 혈액의 혈중알코올수치 감정결과가 0.121%에 이른 점 등을 종합하여 보면, 사건 직후에는 미세한 느낌이나 기억이 있었다고 하더라도, 시간의 경과 등에 따라 그 기억이 소멸하거나 지워지는 것은 자연스럽다 할 것이다. 또한 피해자가 위와 같이 자신의 기억이 불안정하다는 점이나 성관계의 느낌이 있는지에 관하여 상반되는 듯한 진술을 함으로써 자신에게 불리한 진술도 거리낌 없이 하였다는 점에서 더욱 피해자의 진술을 신뢰할 만하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3) 피고인 진술의 신빙성 판단 준강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 피고인은 이 법정에서 ‘처음에는 술에 취한 피해자가 집에 가지 않겠다고 하여 성명불상의 호텔에 데려다 주기만 할 생각이었는데, 피해자의 신분증이 필요하다고 하여 다시 C으로 되돌아 왔고, 피해자의 겉옷과 소지품 등을 찾아와서 이 사건 호스텔에 들어갔다. 그 사이에 피해자가 구토한 흔적이 피고인의 옷에 묻어 이를 닦고만 가려고 하였는데, 욕조에 물을 받고 침대에 누워있는 사이에 따라 누운 피해자와 눈이 마주쳤고 피해자에게 하고 싶냐고 물어봤으며 피해자가 고개를 끄덕여 합의 하에 성관계를 하였다‘는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 가) 피고인은 이 법정에서 피해자를 처음 만나게 된 경위에 대하여 ’흡연을 하고 나왔을 때 혼자 앉아 있던 피해자가 물건을 떨어뜨렸고 피고인은 고개를 숙이고 있는 피해자의 뒷모습만 봐서 피해자가 취했는지를 알 수 없었다. 피해자의 물건을 주워주면서 피해자에게 말을 걸었고, 피해자와 5분 정도 대화를 나눈 후 바람을 쐬러 같이 나갔다‘는 취지로 진술하였다. 그러나 C매장 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 20:26경부터 20:42경까지 줄곧 같은 테이블에 엎드려 있는 모습, 피고인이 20:32:50경 피해자를 지나 밖으로 나가는 모습, 피고인이 20:42:07경 피해자 뒤편에서 출입문 방향으로 피해자 근처를 지나가는 모습, 피해자 맞은 편 소파에 앉아 있던 남자 한 명이 자리를 떠나자 피고인이 곧바로 20:42:30경 피해자를 마주 보면서 피해자 쪽으로 걸어와 피해자의 상태를 확인하면서 피해자에게 말을 거는 듯한 모습, 피고인이 20:43:02경 피해자의 오른손을 잡고 겉옷이나 핸드폰조차 챙기지 못한 피해자를 그대로 끌고 밖으로 나가는 모습, 피해자가 피고인의 손에 이끌려 가다가 비틀거리다가 넘어지려고 하고 출입문 근처에 있던 종업원이 피해자를 부축하는 듯한 모습 등이 확인된다. 따라서 당시 고개를 숙이고 있는 피해자의 뒷모습만 보았다는 피고인의 이 부분 진술은 객관적 증거에 배치되고, 피고인의 앞서 본 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인은 이 법정에서 ’처음에 피해자가 집에 가기 싫어해서 성명불상의 호텔에 갔으나 피해자의 신분증이 없어 다시 C으로 갔고 피해자의 소지품을 찾아 이 사건 호스텔에 방문하였다‘는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 본 것처럼 피고인은 이 사건 호스텔에 21:03경과 21:26경에 2회에 걸쳐 방문한 것이 사실이다. 그런데 피고인은 상호불상의 호텔을 거쳐 이 사건 호스텔에 1회 방문하였다고 하였는바, 당일 동선에 관한 이러한 피고인의 진술은 객관적 증거에 반한다. 다) 피고인은 이 법정에서 ’피해자와 함께 객실에 들어갈 생각은 없었으나 피해자의 소지품을 챙겨 다시 이 사건 호스텔로 가는 길에 피해자가 피고인의 옷에 구토를 하였고 피해자의 허락을 받아 옷을 세탁하기 위하여 객실에 같이 들어갔다‘는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 피고인이 C에서 피해자의 소지품을 찾고 이 사건 호스텔로 가기 전 친구들에게 먼저 가라고 연락하였던 점, 피고인은 C매장 CCTV 영상이나 호스텔 CCTV 영상에서 단 한 번도 패딩을 벗은 모습을 보이지 않았는데, 사건 당시 출동한 경찰관이 찍은 피고인의 사진에는 피고인의 패딩이나 겉옷에 구토자국이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피해자와 함께 객실에 들어가게 된 경위나 의도에 관한 피고인의 진술을 믿기 어렵다. 라) 피고인은 이 법정에서 ’경찰과 함께 1층으로 먼저 내려갔는데, 피해자의 보호자가 와서 흥분한 상태로 피고인을 멱살을 잡고 추궁하였고 이에 경찰도 보호자를 진정시키려고 노력하였으며, 피해자 가족의 반응에 당황스럽고 무서워서 성관계를 한 사실이 없다고 거짓말을 하였다. 피해자가 내려와서 기억이 없다고 하여 경찰에 가서도 계속 거짓말을 하였다‘는 취지로 진술하였다. 그러나 호스텔 CCTV 영상에 의하면 피해자의 가족은 이 사건 호스텔이 있는 건물에 도착하자마자 경찰과 함께 있는 피고인과 잠깐 마주치고 피고인에 대한 특별한 행동 없이 바로 피해자가 있는 이 사건 호스텔 객실로 올라가는 모습만 확인될 뿐이다. 설령 피해자의 가족이 다시 내려와서 피해자와의 상태를 추궁하였다고 하더라도, 피고인에게는 그 전까지 경찰에게 성관계를 한 것을 사실대로 말할 수 있는 시간이 충분히 있었다. 또한 피고인이 피해자의 동의를 받고 성관계를 한 것이라면 성관계 사실 자체를 숨기는 것은 더욱 피고인을 불리하게만 만들 뿐이어서 피고인이 거짓 진술을 한 경위를 납득하기 어렵다. 게다가 피고인은 피해자 및 그 가족과 분리되어 경찰에서 조사를 받을 때에도 일관되게 성관계 사실 자체를 부인하다가, 피해자의 신체 및 성기 등에서 채취한 면봉 등에서 정액 양성반응이 나오고 피고인의 디엔에이가 검출된 사실을 확인하고 나서야 성관계 사실을 밝혔는바, 피고인의 주장과 같이 피해자의 동의가 있는 성관계를 하였다면, 이러한 피고인의 행동은 더욱 납득하기 어렵다. 마) 피고인은 이 법정에서 ’성관계 할 당시 피해자가 피고인의 위에 있는 상태에서 먼저 삽입을 하였고, 그 다음에 피고인이 상위에 있는 자세로 바꾸어 삽입하고 얼마 되지 않아 카운터에서 피해자를 찾는 연락을 받아 성관계를 중단하였다‘는 취지로도 진술하였다. 이러한 피해자가 상위인 체위는 피해자가 적극적으로 성관계를 한 것으로도 볼 수 있어 피해자의 동의를 받아 성관계를 하였다는 피고인의 주장에 매우 유리한 진술임에도, 피고인은 이 법정에 이르러서야 처음으로 이러한 진술을 하였다. 4) 무고의 가능성 여부 이 사건은 피해자의 행방을 찾고 있던 아버지의 신고로 드러나게 되었다. 이는 피해자 카드의 잔액이 부족하여 피해자 아버지의 카드가 객실료 결제에 사용된 우연한 사정 때문이다. 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위와 수사기관을 비롯한 이 법정에서의 피해자 진술을 종합해 볼 때, 피해자가 피고인을 허위로 고소할 동기나 이유도 없어 보인다. 게다가 피해자가 피고인에게 금액 여하를 불문하고 합의금을 요구하였다는 사정도 찾아볼 수 없다. 이러한 모든 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 거짓 신고를 하였다거나 피해사실을 거짓으로 진술하였다고 보기 어렵다. 2. 사기, 사기미수, 여신전문금융업법위반죄에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 호스텔 관리자인 피해자 F이 보는 앞에서 D에게 어느 카드로 결제해야 하는지 물어보고 D가 가리킨 카드로 결제하였으므로, 사기, 사기미수, 여신전문금융업법위반죄가 인정되지 않는다. 나. 관련 법리 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 등 참조). 다. 판단 D는 이 법정에서, 이 사건 호스텔 프런트에서 피고인에게 자신이 사용하는 특정 카드를 지목한 것은 사실이라는 취지로 증언하였다. 그러나 앞서 인정하였거나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, D가 그 사용 목적이나 용도 및 액수 등을 정상적으로 인식하면서 위 신용카드를 피고인에게 교부하였다고 보기는 어렵고, 피고인도 그러한 사정을 충분히 알고 있었다고 할 것이다. 그러므로 피고인은 D로부터 진정으로 그 사용 권한을 위임 또는 허락받지 못하였음에도 D가 신용카드를 지목한 것을 기화로 D의 의사에 반하여 마치 정당한 권한이 있는 것처럼 행세하여 객실료를 결제하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 호스텔 CCTV 영상 및 녹음된 음성에 의하면, D는, 피고인이 D의 신분증과 함께 D의 카드를 제시하면서 객실료 결제를 시도하는데도 별다른 반응을 하지 않았고, 결제가 되지 않아 피고인이 D의 주머니를 뒤지는 데도 특별한 제지를 하지 않는 모습을 보이기도 하였다. 반면, 피고인은 D 소유의 카드로 두 번이나 결제에 실패하자 피고인은 D에게 잔액이 있는지 확인을 하거나 D의 동의를 구하는 행위 없이 3만 원만 결제해달라고 말하기도 하였고, 이마저 결제되지 않자 D의 지갑에서 다른 카드를 꺼내 결제를 시도하기도 하였다. 이렇게 피고인이 자신의 지갑에 있는 카드를 바꿔가며 수차례 결제를 시도하는데도 D는 그 경위를 확인한다거나 제지하는 등의 모습을 보이지 않았다. 2) D는 잔액이 부족하여 자기 소유의 체크카드로 객실료 8만 원을 결제할 수 없었다. D가 단지 집에 들어가기 싫어서 자고 가려고 하였다는 이유만으로 C이나 이 사건 호스텔로부터 5㎞ 이내에 있는 일산서구 Q에 위치한 집에 들어가는 대신 아버지의 카드로 결제하면서까지 8만 원이나 하는 객실료를 부담하려고 했다는 것은 경험칙 상 자연스럽지 못하다. 3) 더욱이 만약 D가 집에 들어가지 않으려는 용도로 신용카드를 사용한다는 점을 정상적으로 인지하고 있었다면 아버지의 전화도 받지 않고 있는 상황에서 그 사용내역이 아버지에게 그대로 알려지게끔 하면서까지 피고인으로 하여금 아버지 명의의 신용카드를 사용하도록 하였다는 것은 더욱 납득하기 어렵다. 4) 피고인은 D의 신분증이 없어 객실 출입이 거절되자, D의 신분증과 D의 I카드(쿠키)를 소지한 채로 이 사건 호스텔에 다시 방문하였고, 위 카드를 마치 본인의 카드인 것처럼 프런터에 제시하였다. 당시 피고인은 크게 취한 것으로 보이지 않은 반면에 D는 몸을 잘 가누지 못하는 모습이 호스텔 CCTV 영상에서 수차례 확인될 정도로 취해 있었다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 준강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 준강간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼1년 다. 사기미수죄 및 여신전문금융업법위반죄: 양형기준 미설정 범죄 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 술집에서 만취한 상태인 피해자 D를 발견한 후 피해자와 아무런 관계가 없음에도 피해자를 데리고 나가 호스텔에 데리고 간 후 피해자의 체크카드를 사용하고자 하였으나 미수에 그치고 피해자의 아버지인 J의 신용카드를 사용하여 숙박비 상당의 재산상 이익을 취하였으며, 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있게 되자 이를 이용하여 피해자를 간음하였다. 위와 같은 범행의 경위와 수법, 그 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 준강간죄의 피해자 D는 이 사건으로 인하여 상당한 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보이고, 위 피해자의 피해도 전혀 회복되지 않았다. 다만, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 사기죄 등 재산범죄의 피해금액이 경미한 편이고, 그 피해자 F이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.