서울중앙지방법원-2013재고합36

공소사실의 요지 가. 대통령긴급조치 위반의 점 피고인은 서울 중구 H 소재 I교회 목사로서, 1977. 12. 말경까지 구속 중인 학생들이 많이 석방되지 아니한 것에 대하여 불만을 품어 이를 비난, 규탄할 것을 결의한 다음 1978. 2. 1.부터 같은 달 5.까지 서울 성동구 J에 있는 피고인의 집 안에서 '3.1 민주선언'이란 제목으로 유신체제를 비판하고 새로운 민주헌법의 필요성을 주장하는 내용의 선언문 초안을 작성한 후 같은 달 24. 서울 종로구 K 소재 L에서 개최된 금요기도회에서 사람들로 하여금 이를 낭독, 발표하게 함으로써 현 정치제도 및 현실에 관한 사실을 왜곡하여 전파함과 동시에 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 비방하고 그 폐지를 주장하였다. 나. 집회 및 시위에 관한 법률(1973. 12. 20. 법률 제3278호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 집회 및 시위에 관한 법률'이라고 한다) 위반의 점 관계당국이 전국청년교육대회 참석자 중 전주시위사건에 관련된 사람들을 석방하겠다는 약속을 지키지 않는다는 구실로 1978. 9. 12. 전주에서 불법시위 기도하기로 마음먹고, 같은 달. 4. 서울 종로구 K 소재 L에서 개최된 M종교단체 청년 전국연합회 주최의 인권기도회에 참석하여 광고발언을 통해 '모두가 전주로 모이자.', '기장 신도들이 다 모이면 전주 같은 곳은 덮어버려도 되어 경찰국이고 도지사고 뭐고 간에 다 덮어 버립시다.', '그래서 1차로 전주성을 점령하고.'라고 말하는 등 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회, 시위를 할 것을 교사, 선동한 것이다. 2. 사안의 경과 이 사건 기록에 의하면, 서울형사지방법원은 1978. 11. 18. 선고 78고합598 판결로, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 5년 및 자격정지 5년의 형을 선고하였다(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라고 한다.). 피고인은 항소하였으나 서울고등법원은 1979. 5. 11. 피고인의 항소를 기각하였고, 피고인이 이에 상고하였다가 1979. 7. 6. 상고를 취하함으로써 이 사건 재심대상판결이 확정되었음을 인정할 수 있다. 3. 대통령긴급조치 위반의 점에 대한 판단 가. 대통령긴급조치의 구체적 내용 이 사건 재심대상판결은 위 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10, 27, 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라고 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1975. 5. 13, 대통령 긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것. 이하 '긴급조치 제9호'라고 한다) 제7항, 제1항 가호, 나호를 적용하였는데 그 구체적 내용은 다음과 같다. 나, 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장, 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 긴급조치 제9호는 그 내용을 보면 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내기 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌 · 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌 · 무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정. 다. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌 · 무효인 경우 법원이 취할 조 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기 된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 4. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대한 판단 가. 실체적 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되는 바람에 그 판결 전부에 대해 재심개시 결정이 이루어진 경우, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하기 위해 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이고, 그 부분 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 나. 이 사건 재심대상판결에서 이 부분 공소사실에 적용된 구 집회 및 시위에 관한 법률은 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문 개정되었는데, 개정된 집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제3호의 '헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회 또는 시위'를 삭제하면서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않았고, 이는 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에 의한 집회 내지 시위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도9311 판결 등 참조), 이 부분 공소사실은 범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 유·무죄의 실체재판을 할 수 없고 면소를 선고하여야 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도7523 판결 등 참조). 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 대통령긴급조치 위반의 점은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점은 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 4호에 의하여 피고인에게 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.