창원지방법원통영지원-2022고합172

범죄사실 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 피고인은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거에서 D선거 후보자인 B(E정당, 現 D)와 동창인 사람으로, B가 2021. 11. 26.경 자서전 에세이C를 출판하면서 출판기념회를 개최하자 후보자가 되려는 B를 위하여 자서전을 구매한 뒤 주변에 나누어 주기로 마음먹었다. 1. 2021. 11. 26.경 범행 피고인은 2021. 11. 26.경 F에 있는 G마트 본점에서 개최된 B의 출판기념회에서 위와 같이 B의 자서전 100권을 구매한 뒤 그 곳 1층에 있는 ‘H’ 카페에서, 출판기념회에 참석한 선거구민인 지인 I에게 시가 합계 30,000원 상당의 위 자서전 3권을 무상으로 나누어 주고, 계속하여 같은 선거구민인 지인 J에게 시가 합계 20,000원 상당의 자서전 2권을 무상으로 나누어 주었다. 이로써 피고인은 후보자가 되고자 하는 B를 위하여 기부행위를 하였다. 2. 2022. 4. 7.∼11.경 범행 피고인은 2022. 4. 7. 12:30경 K건물에 있는 피고인이 운영하는 ‘L식당’에서, 2022. 6. 1. 실시 예정이던 D 선거 예비후보자 B의 자서전 50권을 위 B의 배우자인 M로부터 건네받아 그 무렵부터 2022. 4. 11.경까지 위 식당 입구에 있는 테이블에 비치하고 그 중 25권은 위 음식점을 방문하는 불특정의 선거구민인 손님들이 누구나 가지고 갈 수 있도록 하여, 시가 합계 250,000원 상당의 자서전 25권을 무상으로 나누어 주었다. 이로써 피고인은 후보자가 되고자 하는 B를 위하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 입건전조사보고서(현장 출동당시 게시되어 있었던 자서전 촬영사진 첨부), 수사보고서(참고인 N 전화통화), 수사보고(CCTV 화면 캡처 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(판시 제1, 2항은 각 항 별로 포괄하여), 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원∼15,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 1,000,000원∼5,000,000원 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 1,000,000원∼7,500,000원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 벌금 1,200,000원 이 사건 각 범행은 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치 발전에 기여함을 목적으로 하는 공직선거법의 입법취지를 훼손하는 행위로서 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 제공한 기부금품 가액이 비교적 소액이고 기부금액 총합도 약 30만 원 정도로 크지 않다. 피고인에게 동종 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2022. 4. 7. 12:30경 K건물에 있는 피고인이 운영하는 ‘L식당’에서, 2022. 6. 1. 실시 예정이던 D 선거 예비후보자 B의 성명을 나타내는 인쇄물인C라는 제목의 자서전 50권을 위 B의 배우자인 M로부터 건네받아 그 무렵부터 2022. 4. 11.경까지 위 식당 입구에 있는 테이블에 자서전의 앞, 뒷면에 인쇄된 후보자 B의 이름, 슬로건(O), 홍보 글귀 등이 모두 보이도록 비치하여 게시하였다. 이로써 피고인은 선거일전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 후보자를 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 인쇄물을 게시하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 헌법재판소는 위 공소사실의 적용법조에 해당하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부․게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부․게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 취지의 헌법불합치결정[헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌바100, 2021헌가5, 6, 2021헌바19, 207, 232, 298(병합) 전원재판부 결정 등 참고, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다]을 하였다. 2) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부․게시’에 관한 부분은 같은 법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부․게시’에 관한 부분과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 된다. 따라서 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 3) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판․결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 공직선거법위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 제2항 공직선거법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.