대구지방법원서부지원-2012고단249

범죄사실 피고인은 2011. 3. 초순경 피해자 D과 함께 주식회사 E, 이하 'E'라고 한다)로부터 기계제작을 수주하여 생산하기로 하고, 피고인은 기계부품 수주를 하는 외부영업을, 피해자는 수주한 제품을 생산하는 내부영업을 각각 담당하는 방법으로 공동사업을 영위하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다. 이에 피고인과 피해자는 2011. 4. 20.경 대구 달서구 F을 사업장 소재지로 하는 주식회사 G(이하 '동업 법인'이라고 한다)을 설립하여 공동대표이사로 취임하였다. 피고인은 위와 같이 동업 법인을 설립하여 법인 명의로 계좌가 개설되기 전 E로부터 2건의 기계제작 계약금 등으로 2011. 3. 31.경 110,000,000원 및 2011, 4, 29.경 187,990,000원 합계 297,990,000원 (이하 '이 사건 자금'이라고 한다)을 피고인 명의의 하나은행 계좌(H, 이하 '이 사건 계좌로 지급받아 이를 동업자금으로 보관하면서 자금관리 업무에 종사하던 중 그 임무에 위반하여 2011. 4.경부터 같은 해 5.경까지 위 동업자금 중 36,794,361원을 대구시 일대에서 마음대로 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 I의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, J, K, L의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(D 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(D 진술부분 포함, 첨부 거래내역서 포함) 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 확인서(J), 발주서, 등기사항전부증명서(말소사항포함) 제출용 사업자등록증 1. 수사보고서(고소인 자료 제출), 소장, 거래사실확인서(K), 사실확인서(L) 1. 수사보고서(고소인 진술서 첨부), 진술서 유죄 이유 1. 피고인의 주장 피고인은 피해자와의 동업관계는 2011. 5.경 비로소 성립되었다는 전제에서, 그 이전에 피고인의 개인 계좌로 입금된 이 사건 자금은 피고인의 개인적인 영업이익이 타인의 재물에 속하지 아니하고 피고인이 보관자에 지위에 있지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 그러나 적법하게 채택하고 조사한 위 각 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 자금은 동업재산으로서 피고인과 피해자의 합유에 속하고, 피고인이 위 동업재산 중 피고인이 동업을 위하여 지출하였음을 소명한 금액을 제외한 나머지로서 공소가 제기된 36,794,361원을 개인적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였음이 충분히 인정되고, 그 밖에 이 사건에 제출된 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 이 사건 자금은 2건의 기계제작(FC #3#4 및 P3.5 CVD)에 대한 계약금 또는 중도금이다. 위 기계제작은 동업 법인이 설립된 이후에도 계속 진행되었고, 이 사건 자금 이후에 결제된 기계제작대금은 동업 법인의 계좌로 입금되었으며, 기계제작을 위한 비용은 이 사건 자금과 동업 법인의 계좌에서 일부씩 지급되었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 기계제작 계약의 당사자가 피고인 개인이라고 인정하기 어렵다. 한편, 피고인과 피해자는 2011. 3. 25.경 K을 만나 P3.5 CVD에 대한 설계를 의뢰하였고, 피고인은 같은 날 K에게 계약금으로 6,000,000원을 송금하였는데 그 중 3,000,000원은 피해자로부터 받은 돈이었다. 이에 대하여 피고인은 돈이 부족하여 피해자로부터 3,000,000원을 빌린 것이라고 주장하나, 당시 피고인의 잔고상황에 비추어 보았을 때(증거기록 제95쪽) 피고인이 피해자로부터 굳이 계약금의 1/2을 빌릴 필요가 없었던 점에서 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 피고인은 2011. 3. 28, 100,000원을 입금하여 이 사건 계좌를 신설하고, 2011. 3. 31. E로부터 이 사건 자금 중 110,000,000원을 송금 받았으며, 같은 날 피해자의 계좌로 13,000,000원을 자신의 계좌로 13,100,000원을 각 송금하였다. 피고인은 피해자로부터 빌렸던 3,000,000원과 피해자가 직원들을 데려와 피고인이 수주한 일을 해주는 것에 대한 사례금 명목의 10,000,000원을 합하여 송금한 것이라고 주장하나, 동시에 자신의 계좌로 같은 금액 및 이 사건 계좌를 개설하면서 자신이 지출한 100,000원을 더한 금액을 송금한 점 비추어 보면 위와 같은 송금이 피해자의 주장과 같이 비용 정산 또는 수익금의 배분 목적으로 이루어졌다고 보는 것이 더 합리적이다. 이 사건 계좌내역에 의하면 피고인은 2011. 4. 5.에서 같은 달 12.까지 피해자와 자신의 계좌로 각 5,000,000원, 20,000,000원씩을 이체하였고, 2011. 4. 19. 자신의 계좌로 25,000,000원을 이체한 사실이 확인되고, 피해자 법인은 2011. 4. 20. 설립되었다. 동업 법인 설립을 위하여 피고인과 피해자가 2011. 4. 13. 자로 각 주금납입용 잔고증명서를 발급받아 법원에 제출하였다가 2011. 4. 19.자로 피고인 1인 명의의 잔고증명서를 다시 제출하여 법인설립등기를 완료하였다는 L의 진술(법정진술 및 증거기록 제271쪽 사실확인서 기재내용)은 위와 같은 사실관계에 부합한다. 세무 관련 업무를 하였던 J 또한 3월 말 또는 4월 초경부터 피고인과 피해자 사이에 동업 법인 설립 이 논의되었다.고 진술하였다. 위와 같이 동업 법인 설립을 위한 준비가 이루어진 시점에 비추어 보면 2011. 3. 31. 및 2011. 4. 29. 지급받은 이 사건 자금이 피고인과 피해자의 동업과 무관하다고 보기 어렵다. 피고인은 '거래내역서'(증거기록 제239쪽)를 작성하여 피해자에게 이 사건 자금의 사용내역을 설명하여 준 사실이 인정된다. 피고인은 수사기관에서 '개인 자산을 법인으로 옮기기 위하여 확인시킬 겸 보여주었다'는 취지로 진술하였으나, 이 사건 자금이 동업재산에 해당하지 않는다면 통상적으로는 피고인이 그 사용내역을 피해자에게 확인시키거나 그 나머지 금액을 동업 법인으로 이전을 할 이유가 없다 할 것이고, 그와 달리 볼만한 특별한 사정을 인정할 자료가 없다. 피고인은 2011. 5. 이전에는 피해자가 자신의 피용자에 불과하였다고 주장하면서 피해자에게만 4월분 월급을 지급하였다는 것을 근거로 들고 있다. 그러나 피고인은 위 '거래내역서'를 작성하면서 2011. 5. 24. '4월 급여분'으로 16,967,460원을 출금된 것으로 정리하였는데(증거기록 제240쪽) 위 금액은 피고인과 피해자에게 각 4,500,000원을 급여로 지급하는 것을 전제로 산정된 것이므로(증거기록 제298쪽), 피해자만이 2011. 4. 분 월급을 받은 것이라고 할 수 없고, 피고인과 피해자에게 동일한 금액이 배분되었던 것으로 보아야 한다. 법인세 등을 비롯한 동업 법인 설립비용과 동업을 위한 물품구입 비용 등은 모두 이 사건 자금에서 지출되었다. 피해자는 동업 과정에서 개인적인 비용을 지출하지 아니하였고, 피고인이 이를 청구한 적도 없는 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피고인에게 동종전과 또는 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피해의 규모 적지 않으나 피해자와 사이에 계속 중인 민사소송에서 정산이 이루어질 것으로 보이는 점 등 사정 참작)