의정부지방법원-2018고단1167

범 죄 사 실 피고인 B은 2016. 4. 7. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2016. 10. 11. 판결이 확정되었다. 2018고단1167 피고인 A은 ㈜F의 대표이사였던 자이고, E는 ㈜F의 회장인 자이고, 피고인 B은 ㈜F의 사내이사였던 자이다. 피고인들과 E는 자신들이 운영하는 ㈜F에서 서울 강남구 G 지하3층 지상 8층의 H 주상복합아파트 공사를 시행하다가 자금이 부족하게 되자 분양대행사 사장인 I을 통하여 투자자에게 아파트를 할인분양해준다고 기망하여 분양금 명목의 금원을 편취하기로 모의하였다. 그에 따라 피고인들과 E는 2015. 1. 16.경 서울 강남구 G호 ㈜F 사무실에서 위 I을 통하여 피해자 D에게 ‘서울 강남구 H 아파트에 대하여 자신들이 분양대행을 하는데 ㈜F가 자금사정이 좋지 않아 공급면적 60.73㎡ 분양가로 책정된 505,198,000원보다 2억 원이 할인된 305,198,000원으로 할인분양을 하여 준다. 분양금을 주면 분양을 해주겠다.“라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 ㈜F는 당기순이익이 195,134,428원의 적자상태였고, 총 부채가 4,909,014,937원이었으며, 사채 45억 원에 대한 이자가 연체되어 사채업자로부터 경매 압박을 받고 있는 등 경제적으로 어려운 상태였고, 피고인들과 E는 피해자로부터 받은 금원을 뉴질랜드 소재 J의 땅을 이전하는 지주작업비용, 회사 업무비용, 사채 이자 등으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 금원을 받더라도 위 아파트에 대해서 피해자에게 할인분양을 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 E와 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 H아파트 K호에 대하여 분양대금완납확인서를 체결하고 현금 2억 원을 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12.경까지 범죄일람표와 같이 같은 방법으로 4회에 걸쳐 분양금 명목으로 합계 326,465,750원을 교부받았다. 2018고단2169 피고인 A은 ㈜F의 대표이사였고, E는 ㈜시티캘럭시의 회장이었다. 피고인은 E와 ㈜F에서 서울 강남구 G 지하 3층 지상 8층의 H 주상복합아파트 공사를 시행하다가 자금이 부족하게 되자, 분양대행사 사장인 I을 통해 피해자 C에게 아파트를 할인 분양해 준다고 속여 분양금 명목으로 돈을 받아 편취하기로 공모하였다. 피고인과 E는 2015. 1. 16. 서울 강남구 G ㈜F 사무실에서 위 I을 통해 위 피해자에게 “서울 강남구 H 아파트 분양 대행을 하는데 ㈜F가 자금 사정이 좋지 않아 76.69㎥ 분양가로 책정된 637,965,000원보다 200,000,000원이 할인된 437,965,000원으로 할인분양을 해주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 ㈜F는 총 부채가 4,909,014,937원이고 사채 4,5000,000원에 대한 이자가 연체되어 사채업자로부터 경매압박을 받고 있었고, 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받아 지주작업비용, 회사 업무비용, 사채 이자, 법무사 비용 등으로 사용할 생각이었는데, 피고인과 E는 아파트 시행에 필요한 지주작업비, 공사비 등을 마련할 수 없는 상황이었으며, 아파트 신축을 위한 지주작업이 끝나지도 않았고 시공사, 대주 등과 협의가 되지도 않았기 때문에 피해자로부터 분양 대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 위 아파트를 할인된 가격에 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 E와 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 H아파트 L호 분양대금 명목으로 2015. 1. 16. 현금 2억 4,000만 원, 2015. 1. 16. 63,796,500원, 2015. 11. 9. 4,122,200원 등 3회에 걸쳐 합계 307,918,700원을 교부받았다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 2018고단1167 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, D, I, M의 각 법정진술 1. N의 진술서 1. 인증서, H예약신청서, 분양대금완납확인서 1. 아파트K호 선분양선수금 2억 사용내용 1. 관리형 토지신탁 계약서 1. ㈜F 주주명부 1. 투자금입금현황 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(확정 전력 판결문 첨부) 2018고단2169 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, C, I, M의 각 법정진술 1. N의 진술서 1. 입금확인증, H 공급계약서 등 1. 각 부동산 매매계약서 1. 법인등기부등본 1. ㈜F 주주명부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 1. 배상명령 및 가집행선고(배상신청인 C) 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 1. 배상명령신청의 각하(배상신청인 D) 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(신청인의 배상신청액에 관하여 다툼이 있고, 배상을 받을 당사자가 신청인인지 신청인의 아들인지에 관하여도 다툼의 여지가 있는 점 고려) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 이 사건 할인분양과 관련하여 공동피고인들과 공모하거나 할인분양행위에 가담한 적이 없다. 나. 피고인 B 피고인은 이 사건 할인분양에 반대하는 의사를 표시하였음에도 공동피고인 E 등이 이 사건 할인분양을 추진한 것이다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인들에 대한 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 이 사건 분양계약 당시 F의 경영 상태가 범죄사실 기재와 같이 거액의 채무에 대한 높은 연체이자를 부담하는 등 큰 폭의 적자가 누적되고 있었고, 아파트 신축을 위한 지주작업이 끝나지도 않았고 시공사, 대주 등과 협의도 되지 않아 사업의 진행 여부가 불확실한 상태였다는 점은 피고인들 역시 다투지 않고 있고 증거에 의해 명확히 인정된다. 피고인 A은 이 사건 분양사업에 거액의 투자를 하고, 투자금을 회수하기 위하여 이 사건 분양사업에 직접 관여하게 되었는데, 2014. 3. 13.부터 2014. 9. 24.까지는 F의 감사로, 2014. 9. 24.부터 2015. 2. 17.까지는 대표이사로 재직하였다. 피해자들의 진술에 의하면, 피고인 A 역시 이 사건 분양계약을 체결하는 자리에 대표이사로 참석하였고, 분양대금을 직접 수령하기도 하였으며, 자신의 명의로 피해자들에게 영수증을 작성해주기도 하였다. 비록 이 사건 할인분양에 대한 의사결정을 E가 주도적으로 한 것이고, 피고인 A은 분양업무에 경험이 적어 E의 의사결정에 따라간 것에 불과하다 하더라도, 일반인에게도 ‘할인분양’이 낯선 일은 아니고, 피고인 A은 이 사건 사업에 거액의 금원을 투자하였을 뿐만 아니라, 감사와 대표이사로 재직하고 있었으므로, 적어도 F의 자금 상황이나 분양업무의 진행상황에 대해서는 인지하고 있었을 것이다. 따라서 피고인 A은 피해자들에게 분양이 제대로 이루어지지 않을 가능성에 대해서는 충분히 인식하고 있었을 것이고, 그럼에도 이를 용인한다는 의사 아래 분양계약에 참여하고 영수증을 발행하는 등의 행위를 하였으므로, 적어도 이 사건 편취행위에 대한 미필적 고의가 있었음은 부정하기 힘들며, 위 피고인의 직책, 이 사건 분양계약 과정에서의 관여 내용 등에 비추어 보면 기능적 행위지배를 하였음도 충분히 인정된다. 피고인 B은 2014. 3. 13부터 2014. 9. 24.까지 F의 대표이사로 재직하였고, 이 사건 당시에도 F의 사내이사로 재직하였으며, 피고인 A, E 및 관련자들의 진술에 의하면 이 사건 분양사업 초기부터 관여하면서 E와 함께 분양사업에 대한 의사결정을 주도하였음이 분명하다. 피고인 B은 자신이 피해자 D에 대한 공정증서를 작성할 당시 연대보증인으로 날인하지 않았음을 들어 자신이 할인분양에 반대하였다고 주장하나, 이는 피고인이 위 할인분양이 제대로 이루어지지 않아 자신을 책임을 질 가능성을 인식하였다는 정황이 될 뿐 이를 할인분양 자체에도 반대한 것으로까지 해석하기는 어렵다. 오히려, 피고인 B이 이 사업에 관여해 온 정도로 보아 피고인 B의 반대에도 할인분양이 이루어지기는 어려웠다고 보이는 점, 당시 F의 경영상황으로 보아 이 사건 분양사업의 진행을 위해서는 위 피고인 역시 할인분양을 적극 반대할 상황이 아니었을 것으로 보이는 점, 설사 위 피고인이 할인분양에 대해 일시 반대의 의사를 표시했다고 하더라도, 이 사건 할인분양이 이루어진 것은 결국 위 피고인이 명시적, 묵시적 동의를 하였기 때문으로 볼 수밖에 없는 점, 피해자 D이 할인분양을 받기 위해 작성한 예약신청서의 양식은 피고인 B이 메일로 피고인 A에게 보내준 것인 점, I은 피고인 B과는 잘 알던 사이인 반면 E와는 이 사건 분양계약 무렵에야 알게 된 것으로 보이는데, I이 피고인 B이 계속 반대하는 할인분양의 수분양자를 E에게 적극적으로 소개한다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 점, 피해자가 납부한 금원 중 일부를 수수료로 받은 I으로부터 피고인 B이 일부 금원을 받아 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B 역시 이 사건 편취행위의 공범으로서의 죄책을 면하기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 피해액이 거액인 점 유리한 정상 : 초범인 점, 피고인이 자신이 투자한 거액의 투자금을 회수하기 위하여 소극적으로 이 사건 행위에 가담한 것으로 가담정도가 약한 점 2. 피고인 B 아래의 정상 및 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 내용과 그 선고형, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 동종 범죄전력을 비롯하여 다수의 범죄전력이 있는 점, 피해액이 거액인 점 유리한 정상 : 가담정도 및 그 경위에 참작할 부분이 있는 점