서울남부지방법원-2019고합415

범죄사실 [피고인들의 지위 및 주식회사 G의 지배권 확보 경과] 피고인 A는 2016. 8.경부터 현재까지 ㈜G(이하 회사의 경우 '주식회사'는 생략하고 회사명만 기재한다)의 부회장 직함을 가지고 G를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 F는 2016. 8. 24.경부터 2017. 12. 29.까지 G의 대표이사인 사람이고, 피고인 B은 2016. 2. 1.경부터 2016. 9. 9.까지 H의 직원, 2016. 9. 12.경부터 2018. 2. 1.경까지 G의 직원, 2018. 3. 5.경부터 현재까지 I(현 J)의 대표이사, 2018. 3. 30.경부터 현재까지 G의 대표이사인 사람이고, 피고인 C은 2018. 4. 10.경부터 현재까지 K의 대표이사인 사람이고, 피고인 D는 2016. 8.경부터 현재까지 G의 부장인 사람이고, 피고인 E은 2016. 10.경부터 현재까지 G의 경영지원본부 이사인 사람이다. H은 윤활유 제조‧판매 등을 목적으로 설립된 코넥스 상장회사로서 피고인 A가 20.67%의 주식을, L이 28.41%의 주식을 보유하고 있었고, 피고인 A 등은 2016. 7. 19.경 특별한 자본 없이 차입금 등으로 자금을 조달하고 H을 내세워 110억 원에 피해자 G(이하 범죄사실에서는 '피해자 회사'라 칭함) 주식 600,000주(11.70%)를 취득하고, 같은 해 8. 24. 임시주주총회를 개최하여 피해자 회사의 경영권을 장악한 후, 기존 경영진과 경영권 분쟁이 발생하자, H이 출자금 99% 이상을 출자한 것처럼 가장하여 M조합을 설립하고 Q 등으로부터 금전을 차용하여, 2017. 1. 9.경 M조합을 대상으로 하는 제3자배정 유상증자(유상증자금 80억 원)를 통해 피해자 회사의 주식 690,520주를, 2017. 1. 25.경 M조합 등을 대상으로 하는 제3자배정 유상증자(유상증자금 65억 원)를 통해 피해자 회사의 주식 495,049주를 각각 추가 취득함으로써, 2017. 1. 25. 기준 H 명의로 피해자 회사 주식 403,400주(6.72%), M조합 명의로 피해자 회사 주식 1,185,569주(17.83%)를 소유하여 피해자 회사에 대한 안정적인 지배권을 확보하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인 A, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 E의 공모 범행 피고인 A, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F 등은 피해자 회사가 보관하고 있던 유상증자, 전환사채발행 납입금 등을 정상적인 금융거래(대여금)인 것처럼 가장하고 R, H 등에 송금한 후 이를 인출하여 채무 변제, 타 법인 주식 매입, 개인 자금, H의 비용 등 명목으로 임의로 사용하여 유용하기로 공모하고, 피고인 A는 피해자 회사의 자금을 관리하면서 구체적인 자금 사용 계획을 수립하고 자금 집행을 구체적으로 지시하는 역할을, 피고인 F는 피해자 회사의 대표이사로서 전반적인 경영 및 자금을 관리하고 각종 결재를 수행하는 역할을, 피고인 D, 피고인 E 등은 피해자 회사의 영업, 재무 등 전반적인 사항을 관리하면서 피고인 A의 지시에 따라 금원 송금, 가장 회계 처리, 허위 소비대차계약서 및 이사회 회의록 작성 등의 역할을 하기로 하였다. 피고인들은 2017. 1. 11.경 위 피해자 회사 명의 S은행 계좌(계좌번호 : T)에 업무상 보관 중인 위 2017. 1. 9.자 유상증자 납입금 80억 원 중 30억 원을 R 명의 U은행 계좌(계좌번호 : V)로 송금하고 마치 정상적인 금전소비대차계약이 있었던 것처럼 허위 내용의 금전소비대차계약서, 이사회 회의록 등을 작성하고 정상적인 대차계약인 것처럼 가장한 후, 그 무렵 타법인(W) 주식 취득자금, 지인에 대한 대여금 등 명목으로 피해자 회사의 경영과 관련 없는 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2017. 1. 10.경부터 2017. 6. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 위와 같은 방법으로 피해자 회사 자금 합계 233억 8,800만 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 공모 범행 피고인 A, 피고인 D는 2017. 12. 12.경 X과 '피해자 회사의 주식 8,891,767주를 보유하고 있는 위 M조합의 출자지분 99.92%에 대한 양도계약(양도대금 200억 원)'을 체결하고 경영권을 양도하였으나, 2018. 3. 29.경 피고인 B이 대표이사로 되어있는 I을 내세워 위 M조합의 출자 지분을 X로부터 다시 인수하는 계약을 체결하고, 2018. 3. 30.경 피고인 B이 피해자 회사의 대표이사로 취임하여 경영권을 재인수하였다. 피고인들은 피해자 회사가 보관하고 있던 유상증자, 전환사채발행 납입금 등을 정상적인 금융거래(대여금)인 것처럼 가장하고 R, K 등에 송금한 후 이를 인출하여 채무변제, 타 법인 주식 매입, 개인 자금 등 명목으로 임의로 사용하여 유용하기로 공모하고, 피고인 A는 피해자 회사의 자금을 관리하면서 자금 사용 계획을 수립하고 자금 집행을 구체적으로 지시하는 역할을, 피고인 B은 피해자 회사의 대표이사로서 전반적인 경영 및 자금을 관리하고 각종 결재를 수행하는 역할을, 피고인 C은 (주)K의 대표이사로서 피해자 회사로부터 금원을 받아 이를 사용함에 있어 K과 관련된 각종 계약서, 문서 등을 허위로 작성하고 금원 송금 및 사후 가장 회계 처리 등의 역할을, 피고인 D는 피해자 회사의 영업, 재무 등 전반적인 사항을 관리하면서 피고인 A의 지시에 따라 금원 송금, 가장 회계 처리, 허위 소비대차계약서 및 이사회 작성 등의 역할을 하기로 하였다. 피고인들은 2018. 5. 31.경 위 피해자 회사명의 S은행 계좌(계좌번호: Y)에 업무상 보관 중인 위 2018. 5. 31.자 전환사채발행 납입금 500억 원 중 440억 원을 K 명의 S은행 계좌(계좌번호 : Z)로 송금하고 마치 정상적인 금전소비대차계약이 있었던 것처럼 허위 내용의 금전소비대차계약서, 이사회 회의록 등을 작성하고 정상적인 대차계약인 것처럼 가장한 후, 그 무렵 105억 원은 2018. 4. 27.자 I을 대상으로 하는 유상증자 납입대금을 마련하기 위하여 사채업자로부터 차입한 100억 원을 변제하는데 사용하고, 98억 원은 위 2017. 1. 9.자 유상증자 납입대금을 마련하기 위하여 Q로부터 차입한 80억 원을 변제하는데 사용하고, 190억 원은 위 2018. 3. 29.자 X로부터 M조합의 피해자 회사에 대한 출자지분을 양수한 대금 지급 명목으로 사용하고, 47억 원은 AA 등 기관들로부터 전환사채인수를 중개하고 피해자 회사에 자금을 유치한 대가 등 명목으로 AB에게 지급하는 등 임의로 사용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2018. 4. 27.경부터 2018. 6. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이(피고인 C은 2018. 5. 31.경부터 2018. 6. 4.경까지 합계 477억 9,500만 원 임의 사용 부분에 한함) 위와 같은 방법으로 피해자 회사 자금 합계 601억 9,400만 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 2018. 3. 29. 'G의 주식 8,891,767주를 보유하고 있는 위 M조합의 G에 대한 출자지분 99.92%'를 X로부터 인수하여 G 주식을 보유하고, G의 경영권을 확보한 후 제3자배정 유상증자, 전환사채 발행 등을 결정하면서 각종 공시에 거짓의 기재를 하거나 부정한 기교를 사용하는 방법으로 G의 주가를 부양시켜 부당한 이익을 얻기로 공모하고, 피고인 A, 피고인 B은 유상증자 결정, 전환사채 발행 결정, 자금조달 및 그에 대하여 공시하는 역할을, 피고인 B, 피고인 C은 I, K 등 명의로 위 G 주식을 취득한 후 피고인 A의 지시에 따라 G 주식을 타인 명의 증권계좌를 이용하여 차명으로 분배하여 관리하고, 피고인 A는 위 G 주식을 매도하는 역할을 하기로 하였다. 가. 2018. 4. 27.자 최대주주변경 관련 허위 공시 피고인 A, 피고인 B은 2018. 4. 27.경 I을 대상으로 하는 100억 원 상당의 제3자배정 유상증자를 실행하고 이를 AD에 공시함에 있어, 사실은 피고인 A, 피고인 B은 2018. 4. 23.경 사채업자인 AE으로부터 100억 원을 빌려 유상증자 대금을 마련하고 이를 납입하였음에도, '최대주주변경' 공시를 하면서 '최대주주 : (주)I, 지분인수목적 : 경영참여, 인수자금 조달방법 : 자기 자금' 등의 취지로 기재하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 나. 2018. 5. 31.자 전환사채권 발행 관련 허위 공시 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 2018. 5. 31.경 500억 원 상당의 전환사채권 발행을 실행하고 이를 금융감독원 등에 공시함에 있어, 사실은 (주)AF가 500억 원 상당의 전환사채를 전액 인수하는 것이 아니고, AA이 250억 원 상당의 전환사채를 인수하는 등 여러 기관들이 금액을 나누어 전환사채를 인수하는 것이었고, 위 1.의 나.항 기재와 같이 전환사채 발행 대금을 납입받은 후, 105억 원은 2018. 4. 27.자 I을 대상으로 하는 유상증자 납입대금을 마련하기 위하여 사채업자로부터 차입한 100억 원을 변제하는 데 사용하고, 98억 원은 위 2017. 1. 9.자 유상증자 납입대금을 마련하기 위하여 Q로부터 차입한 80억 원을 변제하는데 사용하고, 190억 원은 위 2018. 3. 29.자 X로부터 M 조합의 G에 대한 출자지분을 양수한 대금 지급 명목으로 사용하고, 47억 원은 AA 등 기관들로부터 전환사채인수를 중개하고 G 회사에 자금을 유치한 대가 등 명목으로 AB에게 지급하는 등의 용도로 사용할 계획이었음에도, '발행 대상자명 : 주식회사 AF, 발행권면총액 : 500억 원, 자금 조달의 목적 : 운영자금 100억 원, 타법인 증권 취득자금 400억 원, 운영자금 100억 원은 신규 수주 발생을 대비하여 내부 유보 예정입니다'라는 등으로 기재하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 다. 부당한 이득 실현 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여 위와 같은 허위공시를 함으로써 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여 일반투자자들로 하여금 매수세가 정상적으로 유입되는 것으로 오인하게 하는 방법으로 G 주가를 인위적으로 상승시켜 금액 불상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A, B, C, F의 각 일부 진술기재 및 피고인 D, E의 각 진술기재 1. 증인 D, E의 각 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 AG, AH의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재 1. 피고인 D, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, B, C, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AI, AJ, AG, AK, AL, AM, AN, AH, AO, AP에 대한 각 검찰 진술조서 1. D의 진술서 1. 수사보고[(주)G 신용조사리포트 및 법인등기부 등본 등 첨부](피고인 4, 5에 대하여 증거목록 순번(이하 '순번'이라고만 한다) 7, 피고인 1, 2, 3, 6에 대하여 순번 357. 이하 피고인 4, 5와 피고인 1, 2, 3, 6 사이에 순번이 다른 경우 피고인 4, 5에 해당하는 순번 뒤에 '/'로 구분하여 피고인 1, 2, 3, 6에 해당하는 순번을 병기한다) 및 첨부자료(순번 8, 9), 수사보고[H(주) 신용조사리포트 및 법인등기부 등본 등 첨부](순번 10/358) 및 첨부자료(순번 11~12), 수사보고[(주)R 신용조사리포트 및 법인등기부 등본 첨부](순번 13/359) 및 첨부자료(순번 14~15), 수사보고[(주)AQ 신용조사리포트 및 법인등기부등본 등 첨부] 및 첨부자료(순번 17~18), 수사보고[(주)AR 신용조사리포트 및 법인등기부등본 등 첨부](순번 19/360) 및 첨부자료(순번 20~22), 수사보고[(주)G의 주요 공시내역 첨부보고] 및 첨부자료(순번 24~93), 수사보고[H (주)의 주요 공시내역 첨부 보고 및 첨부자료(순번 95~109), 수사보고(H의 G 경영권 인수, 경영권 분쟁 등 본건 관련 기사 첨부)(순번 110/361), 수사보고(H이 담보제공 한 G 주식 반대매매 확인), 수사보고(피의자 A 통합사건조회 및 불기소결정문 첨부보고)(순번 112/362) 및 첨부자료(순번 113~117), 수사보고(피의자 A 등 건강보험 및 고용보험 가입현황 자료 첨부) 및 첨부자료(순번 123~124), 수사보고[(주)G의 R를 통한 법인자금 횡령 혐의 확인 보고](순번 126/364) 및 첨부자료(순번 127~129), 수사보고[2017. 1. 25. (주)G 전환사채 자금사용처 확인 및 횡령 혐의 보고](순번 130/365) 및 첨부자료(순번 131~132), 수사보고[2016. 10. 10. AS이 참여한 ㈜G 10억 원 유상증자 관련 자금추적 결과](순번 133/366) 및 첨부자료(순번 134~145), 수사보고[2017. 1. 25. M조합, AT이 참여한 ㈜G 65억 원 유상증자 관련 자금추적결과](순번 146/367) 및 첨부자료(순번 147~159), 수사보고[2017. 3. 16. (주)G 전환사채 납입자금 사용처 확인 및 횡령혐의 보고](순번 160/368) 및 첨부자료(순번 161~162), 수사보고[2017. 6. 30. (주)G 전환사채 납입자금 및 사용처 확인 보고](순 번 163/373) 및 첨부자료(순번 164~165), 수사보고[2017. 10. 24. (주)G 유상증자 납입자금 사용처확인 및 횡령혐의 보고](순번 166/369) 및 첨부자료(순번 167~168), 수사보고[2017. 1. 9. M조합이 참여한 ㈜G 유상증자 80억 원 자금 사용처] 및 첨부 자료(순번 172~180), 수사보고[B, C의 가족관계증명서 등 첨부] 및 첨부자료(순번 182~183), 수사보고[(주)G의 유상증자 160억 원, 전환사채 500억 원과 관련하여 피의자들이 자본시장법위반 및 횡령한 정황 확인] 및 첨부자료(순번 185~206), 수사보고[(주)G 사무실 및 피의자 B 신체등에 대한 압수수색영장 집행결과 보고](순번 208/370) 및 첨부자료(순번 209~214), 수사보고(압수수색 집행결과 보고-G서버소재지 AU) 및 첨부자료(순번 216~219), 수사보고(B, C 사무실 등으로 사용한 장소에 대한 압수수색 집행 결과) 및 첨부자료(순번 221~224), 수사보고(압수수색영장 집행결과-F 주거지) 및 첨부자료(순번 226~229), 수사보고(AP 주거지 등에 대한 압수수색영장 집행 결과) 및 첨부자료(순번 231~238), 수사보고(압수수색 집행결과 보고-AD) 및 첨부자료(순번 240~241), 수사보고(압수수색 집행결과 보고-AV, AW) 및 첨부자료(순번 247~249), 수사보고(B, C 통화내역 분석 보고) 및 첨부자료(순번 253~254), 수사보고[(주)G 사무실 압수물 분석 결과 17. 1. 9. M조합의 G 주식 질권설정 관련 대량보유보고 공시 누락사실 확인] 및 첨부자료(순번 256~259), 수사보고(C의 증거인멸 정황확인 보고) 및 첨부자료(순번 263), 수사보고[2018. 4. 27. G 유상증자 160억 원 관련 횡령 및 자본시장법위반 혐의 확인](순번 270/371) 및 첨부자료(순번 271~300), 수사보고[피의자들이 ㈜G 주식 매도로 인한 사기적부정거래 관련 허위 공시] 및 첨부자료(순번 310~313), 수사보고(R에서 이체된 자금내역 확인보고) 및 첨부자료(순번 316), 수사보고(2017. 1. 25. 유상증자 65억 원, 2017. 3. 16. 전환사채 100억 원, 2017. 6. 30. 전환사채 45억 원과 관련된 계약서 첨부) 및 첨부자료(순번 339~342), 수사보고(AP 명의 은행, 증권계좌 거래내역 첨부) 및 첨부자료(순번 349) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것. 이하 이 항에서는 '구 자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 라. 피고인 D: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택) 마. 피고인 E: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택) 바. 피고인 F: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 다. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 라. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 제1의 나.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, C, D, E, F: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 E, F: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 E, F: 각 형법 제62조의2 피고인6) A, B, C, F 및 변호인의 주장에 대한 판단 Ⅰ. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 1. 주장의 요지 범죄일람표1, 2 중 다음 각 부분은 G를 위한 정당한 업무집행에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 가. R는 G 자금을 횡령할 목적으로 설립된 페이퍼 컴퍼니가 아니다. 1) A는 G 정관에 다른 기업에 직접적으로 투자활동을 할 수 있다는 규정이 없어 G가 직접 다른 사업에 투자를 하면 정관 위반의 문제가 생길 여지를 없애기 위해 G의 자회사로서 R를 설립하고, 금융‧투자와 관련된 업무는 R를 거쳐 처리하였다. 이와 같이 R는 G 자금을 횡령할 목적으로 설립된 페이퍼컴퍼니가 아니라 실제적인 설립의 필요성이 있었던 법인이었다. 2) R의 설립 목적이 정당한 이상 R에 자금을 송금하였다는 사실 자체만으로 횡령이 성립하는 것이 아니라 자금의 사용처, 목적이나 동기 등 실질적인 측면이 종합적으로 고려되어야 한다. 나. 2017. 1. 9. G 유상증자금 80억 원(범죄일람표1의 I) 중 1) R를 거쳐 AX에게 송금된 24억 원(순번 1~6 30억 원의 일부)은 G가 AX이 경영하는 회사인 W와 맺은 업무협약에 기초하여 매수한 W 수익증권대금이므로 G를 위한 정당한 업무집행에 해당한다. 2) A에게 송금된 5억 원(순번 1~6 30억 원의 일부)은 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 3) R를 거쳐 AY(AZ의 변경전 사명)에 송금된 40억 원(순번 7~10)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 AZ에 대한 정당한 자금 대여이다. 4) H에 송금된 2억 6,000만 원(순번 11~13)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 5) R를 거쳐 H에 송금된 2억 1,000만 원(순번 14의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 다. 2017. 1. 25. G 유상증자금 65억 원(범죄일람표1의 Ⅲ) 중 1) H에 송금된 4억 7,000만 원과 R에 송금된 5억 3,000만 원 합계 10억 원(순번 1~2)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 2) R를 거쳐 A의 처 AP에게 송금된 7,000만 원(순번 3 1억 원의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 3) H에 송금된 11억 8,000만 원(순번 4~9 17억 6,500만 원의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 4) BA조합으로 송금된 10억 원, AQ로 송금된 10억 원 합계 20억 원(순번 10~13 29억 원의 일부)은 G가 PCB 제조업체인 AR를 인수하기 위한 자금으로 사용되었으므로 정당한 업무집행에 해당한다. 5) R를 거쳐 H에 송금된 1억 원(순번 10~13 29억 원의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 라. 2017. 3. 16. G 전환사채금 100억 원(범죄일람표1의 Ⅳ) 중 1) H에 송금된 1억 원(순번 4)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 2) R를 거쳐 H에 송금된 2억 3,000만 원(순번 6~12 44억 6,300만 원의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 3) R를 거쳐 AQ에 송금된 21억 원(순번 6~12 44억 6,300만 원의 일부)은 G가 AR를 인수하기 위한 자금으로 사용되었으므로 정당한 업무집행에 해당한다. 4) R를 거쳐 BA조합에 송금된 10억 원(순번 13)은 G가 AR를 인수하기 위한 자금으로 사용되었으므로 정당한 업무집행에 해당한다. 마. 2017. 6. 30. G 전환사채금 45억 원(범죄일람표1의 Ⅴ) 중 1) R를 거쳐 A에 송금된 1억 4,000만 원 중 3,000만 원(순번 1 6억 3,000만 원의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 2) H에 송금된 3억 원과 BB에게 송금된 3,000만 원을 합한 3억 3,000만 원(순번 24억 5,000만 원의 일부)은 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여이다. 바. 2018. 4. 27.자 유상증자금 160억 원(범죄일람표2의 Ⅰ) 중 BC에 지급된 9억 9,900만 원(순번 8~9)은 AO, BD의 행위일 뿐 피고인 A, B, C과 무관한 자금 제공이다. 2. 전제되는 사실관계 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 조사하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. G의 인수, R 설립 등 2017. 1. 9. 유상증자까지의 경위 1) H의 실경영자였던 A는 2016. 7. 19. H의 자산 34억 원과 인수할 G 주식을 담보로 차용한 76억 원(O은행으로부터 46억 원, P은행으로부터 30억 원) 합계 110억 원으로 N로부터 G 주식 600,000주(당시 발행주식의 11.7%)를 매수하여 G 경영권을 인수하였다. A는 G의 부회장, F는 대표이사, D는 영업부장, E은 경영지원본부 이사로 각 취임하였다. G의 자금 집행은 '실무자→D→F→A', 공시는 '실무자→E→F→A' 순의 결재를 거쳤다. 2) A는 2016. 10. 25. R를 설립하고 대표이사로 G 직원인 BE, 사내이사로 D의 처인 BF를 선임한 뒤 사실상 위 회사를 지배하였다. R는 대여금 명목으로 G에서 지급받은 돈을 다른 회사에 투자하는 업무 외에 다른 수익 사업을 하지 않았고, G 직원인 AI 등이 R의 업무를 겸임하는 방식으로 운영되었다. 3) A의 인수 후 G 주가가 하락하자 O은행, P은행은 2016. 9. 27. 담보권을 행사하여 H 명의 G 주식 250만 주를 반대매매하였다. 그로 인해 H을 통해 A가 소유한 G 주식 지분율이 7.87%로 하락하여 2대 주주인 EB의 7.32%와 거의 차이가 없게 되어 G의 경영권을 위협받게 되었다. 4) A는 2016. 10.경 평소 알고 지내던 AB에게서 'BG의 BH, AA의 BI을 통해 G의 유상증자, 전환사채 자금을 조달해 줄 수 있다'는 제안을 받았다. 이에 A는 AB, BH, BI의 도움을 받아 G의 유상증자를 실시하고, 그에 따라 신규 발행된 주식을 자신이 지배하는 M조합 명의로 인수하여 G의 경영권을 방어하기로 계획하였다. 나. 2017. 1. 9. 유상증자금 80억 원 1) A, F, D, E은 2017. 1. 9. 'G주식 690,520주를 유상증자하여 조달자금 80억 원을 운영자금으로 조달한다'는 취지의 유상증자결정을 하고 이를 공시하였다. 2) 위 피고인들은 2017. 1. 9. Q에서 차용한 유상증자금 80억 원을 M조합 명의로 G 계좌에 입금하였다. M조합은 G 주식 690,520주(지분율 11.49%)를 취득하여 A는 G의 경영권을 안정적으로 확보하게 되었다. M조합은 Q에 위 차용금의 담보를 위하여 유상증자로 발행된 G 주식에 질권을 설정해 주기로 하였다. 3) 유상증자금 80억 원 중 30억 원은 2017. 1. 11. R에 송금되었다. 위 금액 중 24억 원은 2017. 1. 12. AX(당시 W의 최대주주 중 1인이었다)에게 지급되었고, 5억 원은 2017. 1. 17. A에게 송금되었다. 4) AX에게 지급된 24억 원 중 4억 8,400만 원은 2017. 1. 12. W에 송금되었고, 14억 1,500만 원은 BJ를 거쳐 BK(11억 원), BL(3억 1,500만 원)계좌로 각 송금되었으며, 4억 9,500만 원은 BB, H, BM을 거쳐 Q에 송금되었다. 5) 유상증자금 80억 원 중 40억 원은 2017. 1. 20. R에 송금되었다. 위 금액 중 15억 원은 AY, BN, BO, BP을 순차 거쳐, 25억 원은 AY, BN, BQ, BR를 순차 거쳐 각 Q에 송금되었다. 6) 유상증자금 80억 원 중 2억 6,000만 원은 2017. 1. 17.부터 같은 달 23.까지 H에 송금되었다. 7) 유상증자금 80억 원 중 2억 2,000만 원은 2017. 1. 18. R에 송금되었다. 그 중 2억 1,000만 원은 같은 날 H을 거쳐 AP 계좌에 순차 송금되었다. 8) 유상증자금 80억 원 중 1억 원은 2017. 1. 19. F, AQ를 거쳐 BS에게 순차 송금되었다. 다. 2017. 1. 25. 전환사채발행대금 23억 원 1) A, F, D, E은 2017. 1. 25. '전환사채권 23억 원을 발행하여 10억 원은 운영자금, 13억 원은 기타자금으로 사용한다'는 취지의 결정을 공시하고, H을 통해 G 계좌로 23억 원을 입금하였다. 2) 위 피고인들은 2017. 1. 25. 위 전환사채금 중 15억 원을 출금하여 M조합 명의의 아래 다.항 유상증자대금 납입에 사용하였다. 라. 2017. 1. 25. 유상증자금 65억 원 1) A, F, D, E은 2017. 1. 25. 'G주식 643,563주를 유상증자하여 조달자금 65억 원 중 40억 원은 운영자금, 25억 원은 기타자금으로 각 조달한다'는 취지의 유상증자결정을 하고 2017. 2. 1. 이를 공시하였다. 2) 15억 원 상당의 주식을 배정받은 AT은 2017. 1. 19. 신주인수대금 15억 원을 G 계좌에 입금하였는데, A는 아래 3), 4)항과 같이 H, AP 계좌로 송금하여 위 돈을 먼저 사용한 뒤 2017. 1. 25. 위 다.2)항과 같이 출금한 15억 원을 M조합 계좌에 있던 50억 원과 더하여 유상증자금 65억 원을 G 계좌에 입금하였다. 3) 유상증자금 65억 원 중 10억 원은 2017. 1. 24. H에 송금되었다(4억 7,000만 원은 직접, 5억 3,000만 원은 R를 거쳐 송금되었다). 위 돈은 같은 날 BT(2016. 7. 15.경 10억 원을 H에 대여한 사람이다)에게 재차 송금되었다. 4) 유상증자금 65억 원 중 1억 원은 2017. 1. 24. R, A를 거쳐 AP 계좌에 송금되었다. 1억 원 중 7,000만 원은 H 계좌로, 1,200만 원은 L(H의 주주이다) 계좌로 각 재차 송금되었다. 5) 유상증자금 65억 원 중 17억 6,500만 원은 2017. 1. 26.부터 같은 해 2. 9.까지 H에 송금되었다. 위 돈 중 11억 8,000만 원은 H의 운영자금으로 사용되었고, 3억 8,000만 원은 2017. 1. 26.부터 같은 해 2. 9.까지 AP 계좌에 송금되었으며, 2억 원은 2017. 2. 2.부터 같은 달 6.까지 R에 송금되었다. 6) 유상증자금 65억 원 중 29억 원은 2017. 1. 26.부터 같은 달 31.까지 R에 송금되었다. 위 돈과 5)항에서 송금받은 2억 원을 합한 31억 원 중 20억 원은 2017. 1. 31.부터 같은 해 2. 2.까지 BA조합에 지급되었고(10억 원은 직접, 10억 원은 AQ를 거쳐 송금되었다), 1억 원은 2017. 1. 31. H에 송금되었으며, 1억 원은 2017. 2. 1. H을 거쳐 AQ에 송금되었고, 5억 원은 2017. 2. 6. BU를 거쳐 BV에게 송금되었으며, 5억원은 2017. 2. 7. AQ에 지급되었다. 마. 2017. 3. 16. 전환사채발행대금 100억 원 1) A, F, D, E은 2017. 3. 16. '전환사채권 100억 원을 발행하여 50억 원은 시설자금, 50억 원은 기타자금으로 사용한다'는 취지의 결정을 공시하였다. 발행대상자인 AA 등은 같은 날 G S은행 계좌에 100억 원을 납입하였다. 2) 전환사채금 중 81억 원은 2017. 3. 16.부터 같은 달 17.까지 R에 송금되었다. 그 중 71억 원은 2017. 3. 16.부터 같은 달 17.까지 H에 송금되었고, 10억 원은 BA조합에 송금되었다. 3) H에 송금된 71억 원 중 59억 9,400만 원은 2017. 3. 17. 재차 G에 송금되었다. 그 중 9억 원은 2017. 3. 17.부터 같은 달 21.까지 H에 송금되어 L, AP 등의 개인자금(8억 원) 및 H의 운영자금(1억 원)으로 사용되었고, 44억 6,300만 원은 2017. 3. 20.부터 같은 달 27.까지 R에 송금되었다. 4) R에 송금된 44억 6,300만 원 중 21억 원은 2017. 3. 20. AQ를 거쳐 BA조합에 송금되었고, 14억 원은 2017. 3. 20. BS, BW, BX, AP 명의 계좌로 송금되었으며, 6억 원은 2017. 3. 23., 같은 달 24. H에 송금되어 그 중 3억 6,000만 원은 BY 등 다수 개인계좌로 재송금되었고, 2억 5,000만 원은 AP 계좌로 송금되었다. 5) A는 위 전환사채금이 납입된 직후인 2017. 3. 16.경 자금을 조달해 준 데 대한 대가로 BI, BH에게 G 자금을 이용해 구입한 여성용 샤넬백 4개(시가 약 1,700만 원), IWC 시계 2개(시가 약 7,200만 원)를 교부하고, AB에게 15억 원을 송금하여 주었다(증거기록 5944쪽). 바. 2017. 6. 30. 전환사채발행대금 45억 원 1) A, F, D, E은 2017. 6. 30. '전환사채권 45억 원을 발행하여 시설자금으로 사용한다'는 취지의 결정을 공시하고, 같은 날 발행대상자인 BZ 주식회사로부터 45억 원을 G 계좌로 납입받았다. 2) 전환사채금 중 6억 3,000만 원은 R로, 4억 5,000만 원은 H로 2017. 6. 30.에 각 송금되었다. 3) R에 송금된 6억 3,000만 원 중 1억 6,000만 원은 2017. 6. 30. CA를 거쳐 CB(1억 원), CC(6,000만 원) 계좌로, 3억 3,000만 원은 2017. 6. 30. BX 계좌로, 1억 4,000만 원은 2017. 6. 30. A 계좌로 각 송금되었다. 4) H에 송금된 4억 5,000만 원 중 1억 원은 2017. 6. 30. CC로, 3,000만 원은 2017. 6. 30. BB 계좌로, 3억 원은 2017. 6. 30. H로 각 송금되었다. 사. A의 G 처분 및 재인수 경위 1) AB는 A에게 'BG의 BH, AA의 BI을 통해 G의 유상증자, 전환사채 자금을 조달해 줄 수 있다'고 하였다. A는 이와 같은 AB의 제안을 승낙하여 위와 같이 유상증자 또는 전환사채 발행을 함에 있어 AB의 도움을 받았다. 이에 A는 2017. 5.경 AB와 사이에 'A는 2017. 6. 30.까지 AB에게 H의 지분 30%를 양도한다. A는 H과 G의 경영을 AB와 상의 후 진행한다.'는 취지의 공동경영계약서(증 제5호증) 및 각서(증 제6호증)을 각 작성하여 AB에게 교부하였다. 2) A가 위와 같이 수차례에 걸쳐 G에 조달한 돈을 R 등을 통해 빼내 다른 회사에 투자하여 부채가 급증하는 등 G 경영이 어려워지자 AB는 A에게 G를 처분할 것을 제안하였다. 이를 받아들인 A는 2017. 11.경 CD이 지배하는 X에 M조합 출자지분을 200억 원에 매도하여 G를 처분하기로 하고 X로부터 2017. 11. 29.과 2017. 12. 28. 각 100억 원씩을 R 계좌로 송금받았다. 이에 따라 G의 대표이사는 2017. 12. 29. F에서 CD 측의 AN으로 변경되었다. 3) CD은 G 운영이 여의치 않자 2018. 2.경 AB를 통해 A에 G를 재인수할 것을 제안하였고 A는 이에 응하기로 하였다. 인수 방법은 A가 G 직원인 B에게 I을 신규 설립하도록 한 뒤 AB 등의 도움을 받아 마련한 돈으로 100억 원 상당의 G 신주는 I이 인수하고, 나머지 60억 원 상당의 신주는 G 투자에 참여한 AO 등이 설립한 CE가 인수하며, X이 인수한 M조합 출자지분은 A가 차후 재매수하는 것으로 정하였다. 아. 2018. 4. 27. 유상증자금 160억 원 1) A, B, C, D는 2018. 4. 27. 'G주식 17,758,046주를 유상증자하여 조달자금 160억원을 G 운영자금으로 사용한다'는 취지의 유상증자결정 공시를 하였다. A는 위 자금 중 100억 원을 마련하고, G 경영에 새로이 참여하기로 한 AO은 위 자금 중 60억 원을 마련하기로 하였다. A는 I 명의로 100억 원, AO은 CE 명의로 60억 원, 합계 160억 원의 유상증자대금을 2018. 4. 27. 납입하였다. I이 G 주식 1,100여만 주(지분율 16.03%)를 취득하여 최대주주가 됨으로써 A는 G의 경영권을 재취득하게 되었다. 2) I 명의로 납입된 100억 원 중 30억 원은 2018. 5. 24. CF에 송금되었다. 그 중 10억 원은 2018. 5. 24. 현금으로 출금되었고, 20억 원은 2018. 5. 24. K을 거쳐 수표로 출금된 뒤 A에게 지급되었다. 3) I 명의로 납입된 100억 원 중 70억 원은 2018. 5. 24. R에 송금되었다. 그 중 60억 원은 2018. 5. 24. K으로, 10억 원은 2018. 5. 24. AP 계좌로 각 송금되었다. 4) K에 송금된 60억 원 중 30억 원은 2018. 5. 24. CG에 송금된 뒤 CH, CI, CJ 계좌로 재차 분할송금되었고, 5억 원은 2018. 5. 25. CK(X의 자회사이다)로 송금되었으며, 4억 5,000만 원은 2018. 5. 25. R로 송금된 뒤 그 중 3억 500만 원이 CL, CM, AP 계좌로 재차 분할송금되었고, 20억 원은 2018. 5. 29. AP 계좌로 송금되었다. 5) CE 명의로 납입된 60억 원 중 30억 원은 2018. 4. 30. CN에 송금되어 G의 CO 인수자금으로 사용되었고, 5억 원은 2018. 5. 11. G의 CO에 대한 대여금으로 사용되었다. 6) CE 명의로 납입된 60억 원 중 14억 원은 2018. 4. 30. R에 송금된 뒤 같은 날 BV, CP, CQ, CL, AP에게 각 송금되었다. 7) CE 명의로 납입된 60억 원 중 9억 9,900만 원은 2018. 5. 11. 수표로 출금된 뒤 2018. 6. 5. BC(AO에게 유상증자금 40억 원을 제공한 CR이 운영하는 회사이다)에 입금되었다. 자. 2018. 5. 31. 전환사채발행대금 500억 원 1) A, B, C, D는 2018. 5. 31. '전환사채권 500억 원을 발행하여 100억 원은 운영자금으로, 400억 원은 타법인 증권 취득자금으로 사용한다'는 취지의 결정을 공시하고, 같은 날 AF에서 500억 원을 G 계좌로 납입받았다. 2) 전환사채금 중 440억 원은 2018. 5. 31. K에 송금되었다. 그 중 105억 원은 2018. 5. 31. 출금되어 B이 2018. 4. 27.자 유상증자금 조달을 위해 차용한 사채자금 변제에 사용되었고, 190억 원은 2019. 5. 31. X에 M조합 출자지분 재인수대금으로 지급(실제 돈은 X 및 그 관계 회사인 CS, CT, CU, CK 계좌에 송금되었다)되었으며, 98억 원은 2018. 5. 31. Q에 송금되었고, 47억 원은 2018. 5. 31. AB에게 2018. 4. 27.자 유상증자 및 위 전환사채금 자금 유치에 대한 대가로 지급되었다. 3) 전환사채금 중 37억 9,500만 원은 2018. 6. 1. R에 송금되었고, 그 중 32억 원은 2018. 6. 1. K에 재차 송금되었다. 3. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 자기 또는 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 A, F, D, E은 별지 범죄일람표1 기재 금액을 업무상 횡령하였음을, A, B, C, D는 별지 범죄일람표2 기재 금액(피고인 C은 그 중 477억 9,500만 원)을 업무상 횡령하였음을 각 인정할 수 있다. 이에 반하는 A, B, C, F 및 변호인(이하 'A 등'이라고 한다)의 주장은 받아들일 수 없다. 가. R가 G의 금융‧투자업무를 수행하기 위한 정당한 법인인지 다음과 같은 각 사정에 비추어 볼 때 R는 A가 G 자금을 빼내 임의로 자금을 사용하기 위해 만든 소위 페이퍼컴퍼니로 보일 뿐 G의 업무 중 금융‧투자업무를 수행하기 위한 정당한 법인으로 보기 어렵다. A는 2016. 10. 25. R를 설립하고 대표이사로 G 직원인 BE, 사내이사로 D의 처인 BF를 선임한 뒤 사실상 위 회사를 지배하였다. G는 코스닥 상장사로 A 외 다수 주주가 있어 G 자금을 사용함에 있어 공시, 이사회 의결, 주주총회 의결과 같은 각종 제한이 있었던 반면, R는 임원이 모두 A와의 관계자로 선임되어 있어 A는 R로 송금되는 돈을 자신의 뜻대로 사용할 수 있었다. R는 대여금 명목으로 G에서 지급받은 돈을 다른 회사에 투자하는 업무 외에 다른 수익 사업을 하지 않았다. BF 등 R 임원의 월급은 G에서 송금받은 돈으로 지급하였다. R는 G 직원인 AI 등이 R의 업무를 겸임하는 방식으로 운영되었다. R의 운영비 전부는 G 자금에서 지급된 것으로 보인다. A는 2017년에 약 453억 원, 2018년에 약 190억 원(2018. 12. 누계 40,041,071,183원 - 전기이월 20,817,312,794원)을 G에서 R로 송금하여 임의로 사용하였다. R가 투자수익을 내서 G에 송금받은 금액 이상을 송금한 사실은 전혀 없고, 송금 받은 돈의 이자도 지급한 바 없다. 2019. 9. 기준으로 G가 R에 송금한 돈 중 약 91억 원이 회수되지 않았다(증 제8호). 이와 같은 자금의 흐름으로 볼 때 R가 G를 위해 금융‧투자업무를 수행하였다고 인정하기 어렵다. 주식회사의 정관은 회사의 조직을 정한 근본규칙이고, 회사의 목적은 정관의 절대적 기재사항인바, 회사는 정관에 정한 목적을 달성하기 위한 범위 내에서 운영되어야 한다. A 등이 하고자 하는 금융‧투자행위가 G 정관에 위반된다면 G의 자산으로는 그러한 행위를 하지 말아야 하는 것이지 R에 대한 금전 대여의 형식을 갖추었다 하여 G의 자산을 이용한 금융‧투자행위가 G 정관에 부합하게 된다고 볼 수는 없다. R를 G의 금융‧투자와 관련된 업무를 수행하기 위해 설립 필요성이 있었던 법인으로 볼 수 없다. 한편 법인등기부상 G의 목적은 A가 G를 인수한 직후인 2017. 3. 3.경 42가지가 추가되었는바(증거기록 219쪽), A는 자신의 사업 목적에 맞게 G의 목적을 변경‧추가할 수도 있었다. 이 점에서도 A 등의 주장은 받아들이기 어렵다. A 등은 R에 자금을 송금하였다는 사실 자체만으로 횡령이 성립하는 것이 아니라 자금의 사용처, 목적이나 동기 등 실질적인 측면이 종합적으로 고려되어야 한다고도 주장한다. 비록 R가 A의 자금 유용을 위해 설립된 회사로 보인다 하더라도 자금의 사용처, 목적, 동기 등이 G의 이익을 위한 것임이 인정된다면 G의 R에 대한 송금행위를 횡령이라고 볼 수는 없다. 그러나 R가 운영비용을 모두 G 자금으로 충당하면서도 G에 아무런 이익을 가져다 주지 않은 채 약 91억 원을 되돌려주지 않고 있는 점은 앞서 보았고, 아래 각 항목에서 개별 송금액의 사용처, 목적, 동기 등을 구체적으로 살펴 보아도 R에 송금된 돈이 G의 이익을 위해 지급된 것이라고 볼 수 없다. 나. 2017. 1. 9.자 유상증자금 80억 원(범죄일람표1의 Ⅰ) 중 1) AX에게 송금된 24억 원 유상증자금 80억 원 중 30억 원이 2017. 1. 11. R에 송금되었다. 그 중 24억 원은 2017. 1. 12. AX에게 송금되었다. A 등은, AX에게 송금된 위 24억 원은 G가 AX이 경영하는 회사인 W와 맺은 업무협약에 기초하여 매수한 W 수익증권대금이라고 주장한다. 증 제10호의 기재에 의하면 A가 2017. 1. 12. W의 주주 BW에게서 W에 투자한 CV증권 24억 원 어치를 매수하고, BW과의 합의에 따라 매수대금 24억 원을 AX에게 지급하기로 약정한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 다음 각 사정에 비추어 볼 때 A 등의 주장과 같이 W 수익증권이 G에 귀속되었다거나, W 수익증권을 매수함으로써 G가 이익을 얻었다고 보기 어렵다. 24억 원 중 4억 8,400만 원은 2017. 1. 12. W에 송금되었고, 14억 1,500만 원은 2017. 1. 12. BJ를 거쳐 BK(11억 원), BL로(3억 1,500만 원)의 각 계좌로 송금되었으며, 4억 9,500만 원은 2017. 1. 23. BB, H, BM을 거쳐 Q에 각 송금되었다. H, BM은 A가 지배하고 있었던 회사인 점, 4억 9,500만 원이 최종 송금된 Q는 위 유상증자금 80억 원을 H에 대여한 회사인 점에 비추어 볼 때 위 금액 중 일부는 A의 Q에 대한 개인 채무 변제에 사용된 것으로 보인다. 위 수익증권과 관련하여 G에 남아있는 자료는 G-R 대여금 원장(증 제8호)에 '2017. 1. 11. 단기대여금 30억 원'이 기재된 것만 남아있을 뿐 W 수익증권 매수를 위한 G 이사회의 내부 의결 자료, 'W 수익증권의 실투자자가 G에 해당한다'는 취지로 작성된 서류 등 24억 원의 실제 투자자가 G임을 인정할 만한 근거자료가 없다. W 수익증권 매매계약은 R와 해당 증권의 소유자인 BW 사이에 맺어진 점(수익증권매매계약서, 증 제10호), BW은 R 계좌에 W 수익증권을 입고할 것을 확인하고 있는 점(확인서, 증 제10호)에 비추어 볼 때 위 수익증권의 매수인은 R인 것으로 보이고, 위 증권이 실질적으로 G에 귀속되었음을 인정할 증거가 없다. A 등은 W가 LCD 검사기 제조업을 영위하고 있어 G와 사업 목적이 유사하였고, W의 주매출처는 CW이고 G의 주매출처는 CX여서 서로의 고객사에 진출할 수 있도록 상호 협력한다면 매출 극대화를 도모할 수 있었기에 G가 W 수익증권을 매수할 필요가 있었다고 주장하나, 실제로 A 등의 주장과 같은 필요가 있는지, A의 W 수익증권 매수로 G가 그와 같은 이익을 얻었는지 여부 등을 인정할 만한 증거는 없다. D는 증인 신문 당시 'W는 LCD 검사장비를 만드는 회사였다. G는 비전장비를 개발하고 있었는데 완벽한 개발이 되지 않아 W 기술을 돈을 주고 사오기로 하였는데 A가 지분투자를 해버렸다'고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 27쪽). D 진술에 의하면 G에 필요한 것은 W의 기술이었던 것으로 보이는데 A와 BW 사이의 계약서에는 기술 매수와 관련된 내용은 전혀 없고, 달리 A의 수익증권 매수가 G의 기술 확보에 어떠한 도움이 되는지를 추론할 만한 증거는 없다. 2) A에게 송금된 5억 원 유상증자금 80억 원 중 30억 원이 2017. 1. 11. R에 송금되었고, 그 중 5억 원은 2017. 1. 17. A에게 송금되었다. G, R, H은 전부 A가 사실상 지배하는 회사이다. 위 돈이 A 등이 주장하는 바와 같이 G가 H에 대여하는 돈이라면 G 계좌에서 H 계좌로 직접 송금하는 것이 상식에 부합하고, 달리 G가 H에 대여하는 돈을 'G→R→A'로 송금한 뒤 A 계좌에서 인출하여 H을 위해 사용할 필요성이 보이지 않는다. G-R 대여금 원장(증 제8호)에는 '2017. 1. 11. R 단기대여금 30억 원'이 기재되어 있고, 2017. 1. 17.경 그 중 5억 원이 변제 내지 H로 이전되었다는 취지의 기재는 없다. G-H 대여금 원장(증 제19호)에 '2017. 1. 10. H 단기대여금 5억 원'이 기재되어 있는데, A에게 5억 원이 송금된 날짜는 2017. 1. 17.이다. 위 각 서류와 송금 내역이 일치하지 않는다. R는 A가 지배하는 회사로 A의 지시에 따라 자금 집행이 이루어졌고, 이후 회계, 감사 등의 목적을 위해 G와 R 등과의 금전소비대차계약서, 이사회 회의록 등이 허위로 작성되었다[증인 AI에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(증거기록 6453쪽)]. G-H 금전소비대차계약서(증 제18호)만으로는 위 송금액이 H에 대한 대여금이라고 볼 수 없다. 설령 A가 위 5억 원을 H을 위해 사용하였다 하더라도 A가 H을 위해 G 자금을 사용하는 것이 G를 위한 정당한 업무집행이라고 볼 수 없음은 아래 4)항에서 보는 바와 같다. 이 점에서도 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) AY 계좌에 송금된 40억 원 유상증자금 80억 원 중 40억 원은 2017. 1. 20. R에 송금되었다. 같은 날 위 금액 중 15억 원은 AY, BN, BO, BP 계좌를 순차 거쳐, 25억 원은 AY, BN, BQ, BR 계좌를 순차 거쳐 각 Q에 송금되었다. R와 AZ는 2017. 1. 20. 채권자 R, 채무자 AZ, 대여금 40억 원, 변제기 2017. 12.19. 이율 연 12%, 지연손해금 연 20%로 하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성한 사실, AZ는 위 채무의 담보를 위해 R에 CY 주식 715,563주에 질권을 설정해 주기로 한 사실(증 제1호의2), R 계좌에서 2017. 1. 20. AY(AZ의 변경전 사명) 계좌로 40억 원이 송금된 사실, AZ 계좌에서 2017. 12. 15. 2,158,268,499원, 2018. 1. 19. 2,173,523,296원 합계 4,331,791,795원을 R에 송금된 사실(증 제2호)은 인정된다. 그러나 Q는 A에게 위 유상증자금 80억 원을 대여한 회사인 점, A 또한 'Q의 대표이사가 CY의 주식을 담보로 40억 원을 빌려 달라고 하여 AY 계좌로 자금을 송금하여 주었다'고 진술한 점(증거기록 4644쪽), 위 순차 송금은 2017. 1. 20. 하루만에 모두 이루어진 점, 금전소비대차계약서는 R와 AZ 사이에 작성되었고, CY 주식에 대한 질권설정계약서상 질권자도 R인 점(증 제1호의2), AZ 또는 Q에 금전을 대여하는 것이 G에 이익이 될 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 보이지 않는 점을 종합하여 볼 때, 위 40억 원은 A가 H을 통해 Q와 맺은 개인적인 채권‧채무 관계로 인해 Q에 대여한 돈으로 보일 뿐, 이를 G가 AZ에 대여한 돈으로 보기 어렵다. A 등은 G가 2018년 초경까지 AZ에서 위 40억 원 및 이자 약 3억 3,000만 원 합계 43억 3,000만 원 상당을 변제받음으로써 대여액 이상의 이익을 얻었다고 주장한다. AZ가 2017. 12. 15.에 2,158,268,499원, 2018. 1. 19.에 2,173,523,296원 합계 4,331,791,795원을 R에 송금한 사실은 앞서 보았으나, 위 돈을 송금받은 주체는 G가 아닌 R인 점, 위 돈 중 G 계좌로 송금된 돈은 2017. 12. 26.자 2억 5,000만 원 뿐 나머지는 타인(A, CZ, DA, DB, BY, DC, DD, DE, AO, DF, H, DG, DH회계법인 등) 명의 계좌로 송금되었는데(증거기록 5352~5355쪽), 위 타인 명의 계좌에 송금된 돈을 G에 송금된 것과 같이 볼 만한 사정이 없는 점, G-R 대여금 원장에도 위 돈과 관련하여 '2017. 12. 26. DI 단기대여 상환 2억 5,000만 원'만이 기재되어 있는 점(증 제8호)에비추어 볼 때 AZ의 변제로 G가 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 이 점에서도 위 40억 원을 G가 AZ에 대여한 돈이라고 볼 수 없다. 4) H에 송금된 2억 6,000만 원 유상증자금 80억 원 중 2억 6,000만 원은 2017. 1. 17.부터 같은 달 23.까지 H에 송금되었다. 비록 H이 G의 대주주라 하더라도 H과 G는 별개 법인이므로, 위 돈이 G의 H에 대한 정당한 대여금임을 인정하기 위하여는 금전을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의, 그에 따른 H과 G 사이에 대여액, 변제기, 이율 등이 정해진 금전소비대차계약 체결, H의 담보 제공, 원본 및 이자를 회수하기 위한 G의 최고와 담보권 실행행위 등 금전소 비대차에 있어 일반적으로 볼 수 있는 정상이 있어야 한다. H의 자금이 부족할 경우 H의 이사인 L, DJ은 A, D에게 G 자금을 H로 송금 요청을 하였고, A, D는 G 실무자에게 송금을 지시하였다(증거기록 6939쪽). G의 회계를 담당한 E은 G의 이사회 결의 없이 G와 H 사이의 소비대차계약을 송금액에 맞추어 작성한 뒤 양측의 막도장을 찍어서 형식적인 계약서를 만들어 두었다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서). 이와 같은 점을 고려하면, G와 H의 금전 거래에 있어 G의 정상적인 의사 결정이 있었다고 볼 수 없고, G와 H 사이에 정상적인 소비대차계약이 맺어졌다고 볼 수도 없다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 H 명의로 작성된 각 금전소비대차계약서(증 제20호의1, 2, 3)의 각 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. 전항과 같이 E이 작성한 계약서에는 '차용금의 변제기한은 차입일로부터 1년으로 한다', '차용금의 이자는 당좌대월 이자율로 한다'고 변제기, 이율이 기재되어 있으나 G는 G-H 대여금 원장(증 제19호)에 H에 송금한 원본만을 기재하였을 뿐 이자는 기입‧계산하지 않았다. G와 H 사이에 이자를 정산‧확정한 사실이 없고, G는 H에 원본 내지 이자 지급을 최고한 바도 없으며, H이 G에 담보를 제공하지도 않았다. G의 H에 대한 송금액은 2017년 1년간 총 14,848,465,184원에 이른다(증 제19호). A 등이 위 금액 중 12,146,168,750원을 변제 명목으로 G에 지급하기는 하였으나, 미지급액이 2,702,296,434원에 이른다. A는 미지급액을 정리하지 않은 채 2017. 12. 31. H을 폐업하였고, G는 위 금액을 손상차손으로 비용처리하였다(증거기록 4568쪽). A 등은 'H 및 M조합이 G의 최대 주주여서 H의 경영이 악화될 경우 G의 경영권유지에 어려움이 발생할 수 있었다'는 추상적인 사정 외에 H의 운영자금을 대여하는 것이 G에 어떻게 이익이 되는지 적절한 소명을 하지 못하고 있다. 위와 같은 사정을 종합할 때 A 등은 G의 자금 12,146,168,750원을 변제기 없이 무담보‧무이자로 H에 송금하여 임의 사용하였음을 인정할 수 있고, 그로 인해 G가 취한 이익은 없으며, A가 반환하지 않은 2,702,296,434원은 전액 G의 손해가 되었다. G의 H에 대한 송금액을 G를 위한 정당한 금전 대여행위로 볼 수 없다고 봄이 상당하다. 5) R를 거쳐 H에 송금된 2억 1,000만 원 유상증자금 80억 원 중 2억 2,000만 원은 2017. 1. 18. R에 송금되었다. 그 중 2억 1,000만 원은 같은 날 H에 지급되었다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 G가 R를 거쳐 H에 위 송금액을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 순차 송금에 부합하는 G와 R, R와 H 명의로 각 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정 할 수 있다. G는 위 2억 2,000만 원을 G-R 대여금 원장(증 제8호)에 기재하였을 뿐 위 금액 중 2억 1,000만 원이 G의 H에 대한 대여금이라는 취지는 기재된 바 없다. G가 H에 2억 1,000만 원의 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 H 명의로 작성된 각 금전소비대차계약서(증 제21호의 1, 2)의 각 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. H에 지급된 2억 1,000만 원은 같은 날 AP 명의 계좌로 재송금되었고, 그 중 2억 원은 2017. 1. 19. DK에 지급되었다. A의 처인 AP 명의 계좌는 A가 개인적으로 관리하는 계좌였던 점, G가 DK에 금전을 지급하여야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점에 비추어 볼 때 위 2억 원은 H을 통하여 부담하는 A의 개인적인 채무 변제에 사용된 것으로 보인다. 위와 같은 금전의 송금 경위 및 소비 경위를 종합하여 볼 때 H에 송금된 2억 1,000만 원을 G를 위한 정당한 업무집행으로 볼 수 없다. 다. 2017. 1. 25.자 유상증자금 65억 원(범죄일람표1의 Ⅲ) 중 1) H(4억 7,000만 원), R(5억 3,000만 원)에 송금된 총 10억 원 유상증자금 65억 원 중 10억 원은 2017. 1. 24. H에 송금되었다(4억 7,000만 원은 직접, 5억 3,000만 원은 R를 거쳐 송금되었다). 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 G가 직접 또는 R를 거쳐 H에 위 각 송금액을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 순차 송금에 부합하는 G와 R, G와 H 명의로 각 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정할 수 있다. G가 H에 10억 원의 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 H 명의로 작성된 각 금전소비대차계약서(증 제22호의1, 2, 3)의 각 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. H에 지급된 총 10억 원은 같은 날 BT에게 지급되었다. A는 2016. 7.경 BT로부터 돈을 빌려 H의 G 인수자금을 마련한 점(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), G가 BT에 금전을 지급하여야 할 사정이 보이지 않는 점에 비추어 볼 때 A가 BT에 대한 개인적인 채무 변제에 사용하기 위해 10억 원을 송금한 것으로 보인다. 위와 같은 금전의 송금 경위 및 소비 경위를 종합하여 볼 때 H에 송금된 위 금액을 G를 위한 정당한 업무집행으로 볼 수 없다. 2) R를 거쳐 AP 계좌로 송금된 7,000만 원 유상증자금 65억 원 중 1억 원은 2017. 1. 24. R, A를 거쳐 AP 계좌에 송금되었다. 그 중 7,000만 원은 2017. 1. 24.부터 같은 달 25.까지 H 계좌로 재차 송금되었다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 G가 R를 거쳐 H에 7,000만 원을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보인다. G-H 대여금 원장(증 제19호)에 위 7,000만 원에 부합하는 기재도 없다. G가 H에 위 금액에 대한 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. G, R, H은 전부 A가 사실상 지배하는 회사이고, AP 계좌는 A가 개설‧사용하는 차명계좌이다. 위 돈이 G가 H에 대여하는 돈이라면 G 계좌에서 H 계좌로 직접 송금하는 것이 상식에 부합하고, 달리 G가 H에 대여하는 돈을 'G→R→A→AP→H'로 송금할 필요성이 보이지 않는다. 위와 같은 금전의 송금 경위에 비추어 볼 때 H에 송금된 위 금액을 G를 위한 정당한 업무집행으로 볼 수 없다. 3) H에 송금된 11억 8,000만 원 유상증자금 65억 원 중 17억 6,500만 원은 2017. 1. 26.부터 같은 해 2. 9.까지 H에 송금되었고, 그 중 11억 8,000만 원은 H의 운영자금으로 사용되었다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 G가 H에 위 운영자금 상당액을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 송금내용에 부합하는 G와 H 명의로 각 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정할 수 있다. G가 H에 위 금액에 대한 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 H 명의로 작성된 각 금전소비대차계약서(증 제23호의1 내지 5)의 각 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. H에 송금된 11억 8,000만 원 중 5억 원은 EC에, 1억 원은 AP 명의 계좌에, 1억 원은 CA에, 8,580만 원은 DL에, 670만 원은 DM에 각 송금되었다. AP 명의 계좌는 A가 개인적으로 관리하는 계좌였던 점, CA, DL, DM는 H의 거래처로 보이는 점, G가 위 각 계좌에 금전을 지급하여야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점에 비추어 볼 때 위 금액이 G를 위하여 사용되었다고 볼 수 없다. 위와 같은 금전의 송금 경위 및 소비 경위를 종합하여 볼 때 H에 송금된 위 금액을 G를 위한 정당한 업무집행으로 볼 수 없다. 4) BA조합(10억 원), AQ(10억 원)에 각 송금된 합계 20억 원 유상증자금 65억 원 중 10억 원은 2017. 1. 31. R를 거쳐 BA조합에, 나머지 10억 원은 2017. 2. 2. R, AQ를 거쳐 BA조합에 각 순차 송금되었다. BA조합은 위와 같이 지급받은 20억 원 중 19억 원을 코스닥 상장사인 AR(구 DN, DO) 주식의 양수대금으로 사용하였고, 나머지 1억 원은 AQ의 운영자금으로 사용하였다. A는 BA조합에 지급한 2017. 1. 31.자 10억 원은 R가 위 금액을 조합에 투자하는 것으로 하고 조합으로부터 R 명의의 투자증서를 교부받았고(증 제11호), AQ를 통해 지급한 2017. 2. 2.자 10억 원은 R가 AQ에 대여하는 것으로 하고 R와 AQ를 당사자로 하는 금전소비대차계약서를 작성하였다(증 제12호의2). 위와 같이 G 자금 20억 원을 송금하는 것에 관한 G의 이사회 결의는 없었다[G의 회계처리를 담당하던 E은 '위 자금이 집행된 때로부터 1년이 지난 2018년 중반에야 A가 AR에 투자하였다는 말을 들었을 뿐, G가 AR에 투자한 것은 없는 것으로 알고 있다'고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 12, 13쪽)]. A 등의 주장과 같이 G에 AR의 경영권을 귀속시키기로 하였음을 인정할 만한 사정은 보이지 않고, 당시 G가 AR를 인수함으로써 경영상 어떤 이익을 취할 수 있을 것이라고 예측하였음을 인정할 만한 사정도 보이지 않는다. 위와 같은 각 사정에 비추어 볼 때 AR의 경영권 인수 주체는 R 내지 이를 지배하는 A 개인으로 보일 뿐이다. G 자금 20억 원을 송금한 위 행위를 G를 위한 정당한 업무 집행으로 볼 수 없다. 5) H에 송금된 1억 원 유상증자금 65억 원 중 1억 원은 2017. 1. 31. R를 거쳐 H에 송금되었다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 위와 같은 금전 송금은 A가 지시하여 이루어진 것으로, G가 R를 거쳐 H에 위 금전을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 순차 송금에 부합하는 G, R, H 명의로 각 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정할 수 있다. G가 H에 위 금액에 대한 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 R 내지 H 명의로 작성된 금전소비대차계약서(증 제24호의3)의 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. G, R, H은 전부 A가 사실상 지배하는 회사이다. 위 돈이 G가 H에 대여하는 돈이라면 G 계좌에서 H 계좌로 직접 송금하는 것이 상식에 부합하고, 달리 G가 H에 대여하는 돈을 'G→R→H'로 송금할 필요성이 보이지 않는다. G와 H은 별개의 법인이다. H에 운영자금이 필요하다는 사정만으로 G 자금을 H에 송금하는 것이 G를 위한 정당한 업무집행이라고 볼 수 없음은 앞서 보았다. 라. 2017. 3. 16.자 전환사채금 100억 원(범죄일람표1의 Ⅳ) 중 1) H에 송금된 1억 원 전환사채금 중 9억 원은 2017. 3. 17.부터 같은 달 21.까지 H에 송금되었고, 그 중 1억 원은 H의 운영자금으로 사용되었다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 위와 같은 금전 송금은 A가 지시하여 이루어진 것으로, G가 H에 위 금전을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 송금에 부합하는 G, H 명의로 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정할 수 있다. G가 H에 위 금액에 대한 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 H 명의로 작성된 각 금전소비대차계약서(증 제25호)의 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. G와 H은 별개의 법인이다. H에 운영자금이 필요하다는 사정만으로 G 자금을 H에 송금하는 것이 G를 위한 정당한 업무집행이라고 볼 수 없음은 앞서 보았다. 2) R를 거쳐 H에 송금된 2억 3,000만 원 전환사채금 중 44억 6,300만 원이 2017. 3. 20.부터 같은 달 27.까지 R에 송금되었고, 그 중 6억 원은 2017. 3. 23., 같은 달 24. H에 송금되었으며, 그 중 2억 3,000만 원은 H 운영자금으로 사용되었다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 위와 같은 금전 송금은 A가 지시하여 이루어진 것으로, G가 R를 거쳐 H에 위 금전을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 순차 송금에 부합하는 G, R, H 명의로 각 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정할 수 있다. G가 H에 위 금액에 대한 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 R 내지 H 명의로 작성된 각 금전소비대차계약서(증 제26호의1 내지 6)의 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. G, R, H은 전부 A가 사실상 지배하는 회사이다. 위 돈이 G가 H에 대여하는 돈이라면 G 계좌에서 H 계좌로 직접 송금하는 것이 상식에 부합하고, 달리 G가 H에 대여하는 돈을 'G→R→H'로 송금할 필요성이 보이지 않는다. G와 H은 별개의 법인이다. H에 운영자금이 필요하다는 사정만으로 G 자금을 H에 송금하는 것이 G를 위한 정당한 업무집행이라고 볼 수 없음은 앞서 보았다. 3) R를 거쳐 AQ에 송금된 21억 원 전환사채금 중 44억 6,300만 원이 2017. 3. 20.부터 같은 달 27.까지 R에 송금되었고, 그 중 21억 원은 2017. 3. 20. AQ를 거쳐 BA조합에 송금되었다. A는 위 21억 원 중 10억 원은 R가 위 금액을 조합에 투자하는 것으로 하고 조합으로부터 R 명의의 투자증서를 교부받았고(증 제16호), 나머지 11억 원은 R가 AQ에 대여한 뒤 AQ가 BA조합에 동액을 투자하는 것으로 하고 R와 AQ를 당사자로 하는 금전소비대차계약서를 작성하였다(증 제17호의2). G 자금 21억 원을 투자하여 G가 AR를 인수하는 데 대한 G의 이사회 결의는 없었다. 투자증서 명의, 금전소비대차계약 당사자는 모두 R로 되어 있을 뿐 A 등의 주장과 같이 G에 AR의 경영권을 귀속시키기로 하였음을 인정할 만한 사정은 보이지 않고, G가 AR를 인수함으로써 경영상 어떤 이익을 취할 수 있을 것임을 인정할 수 있는 사정도 보이지 않는다[A 등은 AR가 디스플레이, 반도체 제조 등에 활용되는 인쇄회로기판(PCB) 자동화 장비 제조업을 주 사업목적으로 하는 회사이고, G는 LCD 장비를 만들어 CX 등에 납품하던 회사였으므로 G가 AR를 인수하는 경우 사업상 시너지 효과를 기대할 수 있었다고 주장하나 이러한 사정을 인정할 만한 증거가 없고, 실제 시너지 효과가 발생하였다고 볼 사정도 없다]. 위와 같은 각 사정에 비추어 볼 때 AR의 경영권 인수 주체는 R 내지 이를 지배하는 A 개인으로 보일 뿐이다. G 자금 21억 원을 송금한 위 행위를 G를 위한 정당한 업무 집행으로 볼 수 없다. 4) R를 거쳐 BA조합에 송금된 10억 원 전환사채금 중 10억 원이 2017. 3. 17. R를 거쳐 BA조합에 송금되었다. A는 위 10억 원을 R가 위 금액을 조합에 투자하는 것으로 하고 조합으로부터 R 명의의 투자증서를 교부받았다(증 제15호). G 자금 10억 원을 투자하여 G가 AR를 인수하는 데 대한 G의 이사회 결의는 없었다. 투자증서 명의는 R로 되어 있을 뿐 A 등의 주장과 같이 G에 AR의 경영권을 귀속시키기로 하였음을 인정할 만한 사정은 보이지 않고, G가 AR를 인수함으로써 경영상 어떤 이익을 취할 수 있을 것임을 인정할 수 있는 사정도 보이지 않는다. 위와 같은 각 사정에 비추어 볼 때 AR의 경영권 인수 주체는 R 내지 이를 지배하는 A 개인으로 보일 뿐이다. G 자금 10억 원을 송금한 위 행위를 G를 위한 정당한 업무 집행으로 볼 수 없다. 마. 2017. 6. 30.자 전환사채금 45억 원(범죄일람표1의 Ⅴ) 중 1) R를 거쳐 A에 송금된 1억 4,000만 원 중 3,000만 원 전환사채금 중 1억 4,000만 원은 2017. 6. 30. R를 거쳐 A 계좌로 송금되었다. G, R, H은 전부 A가 사실상 지배하는 회사이다. 위 돈 중 3,000만 원이 G가 H에 대여하는 돈이라면 G 계좌에서 H 계좌로 직접 송금하는 것이 상식에 부합하고, 달리 G가 H에 대여하는 돈을 'G→R→A'로 송금한 뒤 A 계좌에서 인출하여 H을 위해 사용할 필요성이 보이지 않는다. A 계좌로 송금된 3,000만 원이 H을 위하여 사용되었음을 인정할 증거가 없다. A 계좌로 송금된 이상 위 돈은 A의 개인적 목적에 따라 소비되었다고 봄이 상당하다. G-H 대여금 원장(증 제19호)에 위 주장과 같은 취지로 금전이 대여되었다는 내용이 기재되어 있지도 않다. 설령 위 3,000만 원이 H의 운영자금으로 사용되었다 하더라도 위 돈을 H에 대여하기로 하는 G 이사회 결의가 없었던 점, G와 H은 별개 법인이어서 이해 관계를 달리하는 점, G가 위 돈을 H에 대한 대여금으로 관리하였음을 인정할 수 있는 증거가 없는 점에 비추어 볼 때 위 돈을 송금한 것이 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여로 볼 수는 없다. 2) H(3억 원), BB(3,000만 원)계좌에 송금된 3억 3,000만 원 전환사채금 중 3억 원은 2017. 6. 30. H에, 3,000만 원은 H을 거쳐 BB 계좌에 각 송금되었다. 3억 원에 관하여 본다. 증인 E의 증언, 제4회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재, D에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면 위와 같은 금전 송금은 A가 지시하여 이루어진 것으로, G가 R를 거쳐 H에 위 금전을 대여하기로 하는 G 이사회의 결의는 없었던 것으로 보이고, 위 순차 송금에 부합하는 G, R, H 명의로 각 작성된 금전소비대차계약서는 E 내지 AI가 송금액에 맞게 임의로 작성한 서류임을 인정할 수 있다. G가 H에 위 금액에 대한 채권자로서의 권리를 행사한 정황도 보이지 않는다. A 등이 제시하는 위 송금액에 부합하는 G와 H 명의로 작성된 금전소비대차계약서(증 제27호)의 기재만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. G와 H은 별개의 법인이다. H에 운영자금이 필요하다는 사정만으로 G 자금을 H에 송금하는 것이 G를 위한 정당한 업무집행이라고 볼 수 없음은 앞서 보았다. 3,000만 원에 관하여 본다. BB 계좌로 송금된 3,000만 원이 H을 위하여 사용되었음을 인정할 증거가 없다. 오히려 위 돈이 BB 계좌로 송금된 이상 위 돈은 BB의 개인적 목적에 따라 소비되었다고 봄이 상당하다. 설령 위 돈이 H의 운영자금으로 사용되었다 하더라도 위 돈을 H에 대여하기로 하는 G 이사회 결의가 없었던 점, G와 H은 별개 법인이어서 이해 관계를 달리하는 점, G가 위 돈을 H에 대한 대여금으로 관리하였음을 인정할 수 있는 증거가 없는 점에 비추어 볼 때 위 돈을 송금한 것이 경영상 판단에 따라 이루어진 G의 H에 대한 정당한 자금 대여로 볼 수 없다. 바. 2018. 4. 27.자 유상증자금 160억 원(범죄일람표2의 Ⅰ) 중 BC에 지급된 9억 9,900만 원 위 유상증자금 중 9억 9,900만 원은 2018. 5. 11. 수표로 출금된 뒤 2018. 6. 5. BC에 입금되었다. BC는 유상증자금 중 40억 원을 AO에 제공한 CR이 운영하는 회사인 점을 고려하면 위 9억 9,900만 원은 AO의 CR에 대한 개인적인 채무 변제에 사용되었음을 인정할 수 있다. 9억 9,900만 원의 출금전표에 G 대표이사 직인이 찍혀 있으므로 대표이사인 B, 그를 통해 G를 경영하는 A는 위 금액이 CR에게 지급되는 사실을 알았을 것으로 보인다(영업부장으로 G의 영업, 재무 등 전반적인 사항을 관리하면서 A의 지시에 따라 금원 송금, 회계 처리 등을 담당한 D는 이 부분 범행에 대해 자백하고 있다). A 등은 유상증자금 중 AO이 조달한 60억 원은 AO, BD의 독자적인 의사결정에 따라 집행되었으므로 위 돈에서 출금된 9억 9,900만 원은 A 등과 무관하다고 주장한다. 그러나 위 60억 원 중 14억 원은 A가 지배하는 R로 송금되어 A의 개인적인 채무변제에 소비된 것으로 보이는 점, A가 조달한 100억 원 중 30억 원은 CG를 거쳐 CH, CI, CJ에 각 10억 원씩 송금되었는데, CI, BD은 CJ의 임원(증거기록 2906쪽)인바 위 100억 원 중 일부가 AO, BD 측에 송금된 것으로 보이는 점을 종합하여 볼 때 A와 AO은 서로 자금을 주고 받는 관계에 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 점에 비추어 60억 원에 대한 출금 내역은 A와 무관하다는 위 주장은 받아들일 수 없다. Ⅱ. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고만 한다) 위반 1. 주장의 요지 A, B, C은 AB의 지시에 따라 수동적으로 범죄사실 제2의 가, 나항과 같이 허위 공시를 하였을 뿐 허위공시 및 이를 통하여 부당한 이득을 취하려는 범의가 없었다. 위 피고인들이 허위공시와 관련하여 얻은 부당한 이득은 산정이 불가능하다. 2. 전제되는 사실관계 가. 2018. 4. 27.자 최대주주변경 공시 1) A, B은 2018. 3.경 페이퍼컴퍼니인 I을 설립한 뒤 타인에게서 차용한 100억 원으로 G의 유상증자에 참여하여 G의 경영권을 인수하기로 하였다. 2) B은 2018. 4. 27. AE에게서 100억 원을 차용해 I 명의로 G 신주 11,098,779주의 인수대금을 납입하였다. 이로써 I은 G 주식 중 16.03%를 취득하여 최대주주가 되었다. 3) A, B은 2018. 4. 27. 위와 같은 주식 인수로 I이 최대 주주가 되었다는 취지의 '최대주주변경 공시'를 하였는데, 변경내용은 '최대주주 I, 소유주식수 11,098,779주, 소유비율 16.03%'로, 지분인수목적은 '경영참여', 인수자금 조달방법은 '자기 자금'으로 각 기재하였다. 나. 2018. 5. 31.자 전환사채발행결정 공시 1) A, B은 2018. 5. 31. 'G의 전환사채 500억 원을 발행한다'는 취지의 전환사채권 발행결정공시를 하였다. 해당 공시에 자금조달의 목적은 '운영자금 100억 원, 타법인 증권 취득자금 400억 원'으로 기재하였고, '운영자금의 목적 중 '타법인 증권 취득자금' 400억 원에 대하여 추후 당사의 신규사업에 부합하는 법인 인수 예정이나 확정된 바 없습니다. '운영자금' 100억 원은 신규 수주 발생을 대비하여 내부 유보 예정입니다'라고 자금조달 목적을 부연 설명하였다. 2) A, B, C이 위 전환사채금 500억 원을 105억 원은 B이 2018. 4. 27.자 유상증자금 조달을 위해 차용한 사채자금 변제에 사용하였고, 190억 원은 2019. 5. 31. X이 보유한 G주식 재매수대금으로 사용하였으며, 98억 원은 Q에 송금하였고, 47억 원은 AB에게 지급하였으며, 37억 9,500만 원은 R에 송금하였음은 앞서 본 'Ⅰ.2.자. 2018. 5. 31. 전환사채발행대금 500억 원'(판결문 26~27쪽) 기재와 같다. 다. A, B, C의 G 주식 분산 1) A, C은 2018. 5. 31. G 전환사채금 500억 원 중 190억 원(위 2)항의 )을 X측에 지급하고 X이 M조합 명의로 갖고 있던 G 주식 8,891,767주를 K 명의로 매수하였다. 2) A, C은 2018. 6. 1.부터 같은 달 20.까지 위 주식을 자신들이 관리하는 타인 명의 계좌로 다음과 같이 각 이체하였다(AP은 A의 처, DG는 B이 대표이사인 페이퍼컴퍼니, DP은 A의 지인이다). 그 중 400만 주는 BD에게 양도하기로 하고 BD이 관리하는 DQ, DR, DS, DT 명의 계좌로 이체하여 주었다.라. A, B, C의 G 주식 매도 등 1) G 주가는 2018. 3. 14.경 주당 1,030원이었으나 G가 160억 원을 유상증자하기로 하는 결정이 있었던 2018. 3. 15.부터 주가가 지속적으로 상승하여 160억 원 유상증자공시 및 500억 원 전환사채발행공시가 있었던 무렵인 2018. 5. 말경 주가가 4,000원대로 상승하였다(증거기록 2972쪽). 2) A는 2018. 5. 15. AP 명의의 DU증권 계좌(계좌번호: DV)를 개설하고 2018. 4. 27.자 G 유상증자금 160억 원 중 K(20억 원), I(5억 원), AP(5억 원)명의 계좌에 보관 중이던 30억 원을 2018. 5. 29. 위 증권 계좌에 입금한 뒤 BD에게 제공하였다. 3) A, B, C은 위 다.2)항과 같이 분산 이체해 둔 G 주식을 다음과 같이 처분하였다.4) A, B, C이 위와 같이 G 주식을 처분할 당시 G 주가는 1주당 2,685원~3,500원을 유지하였으나 처분을 마친 2018. 6. 25. 이후 G 주가는 1주당 2,000원~2,500원대로 하락하였다. 3. 관련 법리 자본시장법은, 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성‧신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정되었다. 자본시장법 제178조가 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 구 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 참조). 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 4. 판단 가. 허위 공시를 통하여 부당한 이득을 취하려는 범의에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 판시 각 공시는 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 행하여진 허위의 것으로써 피고인 A, B, C에게는 허위 공시 및 그로 인해 부당한 이익을 취하고자 하는 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 위 피고인들이 AB의 지시에 따라 수동적으로 공시를 하였을 뿐 허위 공시 및 이를 통하여 부당한 이득을 취하려는 범의가 없었다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 2018. 4. 27.자 유상증자금 중 I 명의로 납입된 100억 원은 A의 지시를 받아 B이 AE에게서 차용한 것이었음에도 A, B은 위 자금을 '자기자본'이라고 공시하였다. A, B은 위 자금이 차용금임을 알면서도 자금의 조달방법을 허위 공시하였다. A, B, C은 2018. 5. 31.자 전환사채금 500억 원 중 440억 원을 K을 통하여 인출하였다. A, B, C은 440억 원 중 대체출금한 105억 원, Q에 지급한 98억 원 합계 203억 원을 개인적인 채무 변제에 사용하고, 190억 원은 주식 시장에 처분할 목적으로 G 주식을 매수하는 데 사용하였으며, 47억 원은 AB에게 자금 조달 대가로 지급하였다. 나머지 60억 원 중 37억 9,500만 원은 R에 송금해 개인적인 용도로 사용하였다. 전환사채금을 운영자금 100억 원, 타법인 증권 취득자금 400억 원으로 사용하겠다는 자금조달목적 공시는 허위에 해당한다. 또한 이와 같은 허위의 자금조달 목적 공시는 일반투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 관한 거짓의 기재를 하는 행위라고 판단된다. A는 2017. 12.경 200억 원을 받고 G를 처분했다가 AB의 제안에 따라 2018. 2.경 G를 재인수하기로 하고 B을 G의 대표이사로 임명하였다. G 경영이 여의치 않자 G 사정을 잘 아는 A가 재차 G를 인수하게 된 점, 대표이사를 자신이 원하는 인물로 임명한 점에 비추어 볼 때 A는 G를 자신의 뜻대로 경영할 수 있었을 것으로 보인다. AO은 '2018. 12.경 AB를 만났는데, 당시 AB가 'I의 반은 본인 것'이라고 말하는 것을 들었다'고 진술하였다(증거기록 6355쪽). B은 'A로부터 AB를 G 회장이라고 소개를 받았고, 100억 원의 유상증자 대금을 납입해 줄 분이라고 얘기를 들었다. 2018. 5.경 A에게서 'I이 보유하고 있는 G지분의 절반을 AB 또는 AB가 지정하는 자에게 취득원가에 매수할 수 있다'는 서류를 작성해 오라'는 지시를 받았다'고 진술하였다(증거기록 6411쪽). 위 각 진술에 비추어 볼 때 AB는 100억 원 유상증자 대금 조달을 중개하고, A는 G를 운영하는 업무를 맡아 양측이 I 지분을 절반씩 갖기로 하였던 것으로 보이는바, AB와 A는 이익을 동등하게 분배하는 관계에 있는 것으로 보일 뿐 A 주장과 같이 지시 복종 관계였던 것으로 보기는 어렵다. A, B, C은 500억 원의 전환사채금 중 190억 원으로 X에서 G 주식 900여만 주를 매수한 뒤 그 중 500만 주를 시장에 처분하였고, 처분 금액 중 상당액을 위 피고인들이 지배하는 K, R, A, F, AF, B, C 명의 계좌로 송금‧사용하였다. A, B, C에게는 허위 공시를 통한 전환사채금 조달에 적극적으로 참여할 경제적 동기가 있었다. 나. 부당이득액의 산정에 관한 판단 1) 부당이득액 산정 방식 시세조종 행위금지 위반으로 인한 구 자본시장법 제443조 제1항 단서와 제2항에 정해진 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은, 시세조종 행위로 인하여 얻은 이익 중에서 시세조종 행위와 인과관계가 인정되는 이익을 말한다. 그리고 이러한 인과관계가 인정되기 위해서는 반드시 시세조종 행위가 그 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 주가변동 요인이 경합하여 이익이 발생하였다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 아니하면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 이 경우에는 일반적으로 시세조종 행위에 해당하는 매매로 인한 총수입에서 그 매매에 들어간 총비용을 공제하여 차액을 산정할 수 있다. 그러나 이와 달리 증권시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가 상승분이나 시세조종 행위자와 관계가 없는 제3자가 초래한 변동요인에 의한 주가 상승분이 포함된 등의 사정으로 구체적인 사안에서 시세조종 행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 일반적인 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 시세조종 행위와 인과관계가 있는 이익만을 따로 구분하여 산정하여야 하고, 이는 검사가 입증하여야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 검사는 A, B, C이 위와 같이 행한 허위 공시 뿐만 아니라 BD과 공모하여 2018. 5. 25.부터 2018. 6. 22.까지 총 557회의 시세조종성 주문도 제출하였다고 주장하며 2018. 5. 31.경 X에서 매수한 G 주식 8,891,767주 중 2018. 6. 29.까지 매도한 4,381,387주의 매도정산금 14,860,848,461원에서 위 주식을 X에서 매수한 가격인 11,391,606,200원(= 4,381,387주 × 주당 2,600원)을 공제하여 부당이득액을 3,466,242,261원으로 산정하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, A, B, C의 G 주식 매도 당시 G의 주가상승분에는 판시 허위 공시로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인들의 행위와 무관한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 A, B, C이 취한 이익의 가액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 사건은 구 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 '그 위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들만으로는 BD이 검사의 주장과 같이 2018. 5. 25.부터 2018. 6. 22.까지 총 557회의 주문을 제출하여 시세를 조종하였음을 인정하기에 부족하다. A가 BD과 G 주식 시세를 조종하기로 공모하였음을 인정할 증거는 부족하고, B, C이 BD과 시세 조종을 공모하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 이러한 이유로 아래 '무죄 부분(판결문 70~74쪽)'과 같이 'A, B, C이 BD과 공모하여 시세조종으로 인해 자본시장법을 위반하고 부당이득을 취하였다'는 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하였다. 그렇다면 위 행위로 인한 부당이득액은 A, B, C의 부당이득에서 공제되어야 한다. 첫 번째 허위공시가 이루어진 2018. 4. 27.의 주가는 3,330원이었는데, 공시 다음날인 2018. 4. 28. 주가는 3,345원으로 15원 상승한 뒤 그 다음날부터 하락하였고, 2018. 5. 8. 2,830원이 되었다. 2018. 4. 27. 당시 G 주식 거래량은 2,294,884주였는데, 해당 거래량은 2018. 4. 23. 5,542,656주, 2018. 4. 24. 6,063,602주와 비교할 때 오히려 줄어든 수치이다(증 제28호). 두 번째 허위공시가 이루어진 2018. 5. 31.의 주가는 4,125원이었는데, 공시 다음날인 2018. 6. 1. 주가는 3,760원으로 하락하였고, 2018. 6. 27.에는 2,960원이 되었다. 2018. 5. 31. 당시 G 주식 거래량은 1,600,895주였는데, 해당 거래량은 2018. 5. 28. 3,392,458주, 2018. 5. 29. 2,230,493주와 비교할 때 오히려 줄어든 수치이다(증 제28호). G는 코스닥 상장사로서 2018년경 1일 거래량이 200만 주를 상회하는 등 거래가 활발하게 이루어지는 회사로 총 주주 수는 5,000명을 상회하였다. 피고인들의 허위공시를 마친 2018. 5. 31.과 피고인들이 주식 처분을 마친 2018. 6. 29. 사이에는 약 1달의 시차가 있었다. 허위공시 외에 다른 사정이 주가의 등락에 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형 및 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼8년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 B 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼8년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 피고인 C 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼8년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 피고인 D 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 마. 피고인 E 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 바. 피고인 F 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 3. 선고형의 결정 가. 피고인들에 공통된 정상 피해자 회사인 G는 코스닥 상장사로서 피고인들이 이 사건 범행과 같이 G 자금을 횡령하기 직전인 2016. 12.말 기준 매출액 353억 원, 당기순이익 2억 6,000만 원을 기록한 건실한 기업이었고, 2018. 6. 기준 총 5,131명의 소액주주(99.84%)가 46,544,044주의 주식(63.89%)을 보유하고 있었는바, G의 주식 절반 이상이 소액주주에게 분산 소유된 상태였다. 피고인 A는 2016. 8.경 거액의 차입금을 이용하여 G 주식을 매수함으로써 G의 경영권을 취득한 뒤 G의 당초 연매출의 두 배를 초과하는 834억 여원을 A가 지배하는 R, H 등으로 빼내어 또다른 회사 인수 내지 개인적인 채무 변제 등 G와 관련 없는 용도에 유용하였다. 피고인 B, C, D, E, F는 각 맡은 바 위치에서 A가 이와 같은 범행을 실행함에 적극 가담하였다. 이로써 G는 2017년 당기순이익이 225억 원 적자 상태로 전환하는 등 재무상태가 크게 악화되었고, 이 사건 변론종결일 현재 G 주식은 거래정지되어 코스닥 상장 실질심사 진행 중일 뿐 아니라 하청업체에 대금 지불도 제 때 못하고 있는 등 기업으로서 정상적인 활동을 하지 못하고 있다. 이러한 피고인들의 행위로 인하여 G는 이 사건 횡령액 총 834억 원 상당의 손해를 입었을 뿐 아니라, G의 직원 및 소액주주들, 그리고 G를 신뢰하고 거래한 거래 회사들은 돈으로 환산할 수 없는 커다란 피해를 입게 되었다. 이처럼 피고인들은 건실한 코스닥 상장사인 G를 마치 현금자동입출금기(ATM)와 같이 이용하여 거액의 유상증자 자금을 횡령하였다. 이와 같은 G의 자금 횡령에 그치지 않고 피고인 A, B, C은 2018. 5. 31.경 허위 내용의 전환사채 500억 발행 공시를 한 뒤 위 전환사채금을 이용하여 G 주식 500만 주를 K 명의로 장외 매수한 뒤 차명계좌로 시장에 분산 매도함으로써 시장의 G 주식에 대한 신뢰를 이용해 추가적인 부당 이득을 취하였다. 증권의 시세에 대하여 인위적인 공작을 가하여 정상적인 수요‧공급 관계에 반하는 가격변동을 초래하려고 하는 것은 증권시장의 생명이라고 할 수 있는 시세의 객관성을 손상하는 행위이다. 그에 따라 투자자의 투자 판단을 그르쳐 불특정 다수의 투자자에게 예상할 수 없는 손해를 끼칠 위험성이 있고 동시에 투자자의 증권시장에 대한 신뢰를 현저하게 손상하여 일반 투자자가 증권시장에서 물러나 위험을 피하게 되며 나아가 증권시장이 그 공정한 가격형성기능을 수행할 수 없게 되는 등 중대한 결과로 이어진다. 따라서 증권거래의 공정을 확보하고 자유롭고 공정한 증권시장을 유지하는 것은 투자자를 보호함과 동시에 증권시장을 통한 국민경제의 적절한 운영이라는 자본시장법의 입법 목적을 달성하기 위해서 불가결하다. 증권거래에서 불공정한 행위가 행하여지고 증권시장이 인위적으로 움직이거나 거짓과 불공정한 색채를 띠게 되면 증권거래에 참여하는 개개 투자자의 이익이 침해된다. 그뿐만 아니라 일반 투자자가 증권거래에 대한 신뢰를 거두어 버리게 되어 증권시장이 국민경제의 운영에서 수행할 역할이 크게 손상될 수도 있다. 이러한 피고인들의 행위는 회사의 경영권자 및 임직원으로서 지켜야 할 직무상 책임을 전적으로 도외시한 채 계획적으로 회사와 관련된 다른 모든 이에게 손해를 전가하고 자신들의 이익만을 도모한 것으로서 그 죄질과 범정이 극히 불량하고 무겁다. 나. 피고인 A 1) 피고인은 G, R, H을 실질적으로 지배하는 사람으로서 이 사건 범행을 주도적으로 계획하고 다른 피고인들에게 범행을 지시‧감독하였다. 피고인은 별지 범죄일람표1과 같이 1차에 걸쳐 G 자산 약 233억 원을 횡령하였고, 그 뒤 G 자산 601억 원을 추가 횡령하였을 뿐 아니라 허위 공시를 통해 부당이득을 취하는 자본시장법 위반의 범죄도 저질렀다. 피고인은 약 1년 6개월의 장기간에 걸쳐 계획적으로 이 사건 횡령 범죄를 저지른 점, 그 횡령액이 834억 원에 달하는 점, 횡령으로 취득한 G 자산을 이용해 G 주식을 매수한 뒤 자본시장법을 위반하여 액수불상의 부당이득을 취하기까지 한 점에 비추어 볼 때 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 2) 정상에 관한 피고인의 변소에 관하여 본다. 피고인은 이 사건 범행이 AA을 통하여 G에 거액의 자금을 제공한 결과 피고인에 대하여 절대적인 영향력을 가지고 있던 AB의 지시를 소극적으로 이행한 것에 불과하다고 변명한다. 실제로 피고인의 주장대로 AB가 G에 AA의 자금을 제공한 대가로 피고인이 2017. 3. 16.경 AB에게 15억 원을, BI, BH에게 명품 가방, 명품 시계를 각 교부한 점, 피고인이 2017. 5.경 AB에게 H 지분 30%를 양도하기로 약정하였던 점, 피고인이 2018. 5.경 AB에게 47억 원을 교부하고, I의 G지분 절반을 양도하기로 하였던 점을 고려하면 피고인이 AB에게 자금 조달에 있어 도움을 받았음은 인정할 수 있다. 그러나 피고인은 G의 대표이사로 피고인의 지시에 순응하는 F, B을 임명하여 G를 실질적으로 지배한 점, 이 사건 횡령금은 대부분 피고인이 지배하는 R, H을 거쳐 송금되었고, 자금의 사용처도 피고인이 지정한 것으로 보이는 점, 피고인 A를 제외한 다른 피고인들은 피고인 A에게서 지시를 받아 이 사건 범행을 저질렀고, AB에 대해서는 정확하게 알지 못한다는 취지로 각 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때 이 사건 범행을 주도하여 실행한 것은 피고인이고, 피고인이 자신의 의지에 반하여 소극적으로 AB의 지시를 이행한 사람에 불과하다고 볼 수 없다. 설령 피고인의 주장과 같이 AB, BH, BI이 이 사건 횡령 범죄에 깊이 관여하여 실질적으로 이득을 취득하였다고 하더라도 피고인의 위치를 소극적인 지위에 해당한다고는 볼 수 없다. 피고인은 AZ에 지급된 40억 원은 모두 G에 회수되어 손해발생의 위험이 현실화되지 않았다고 주장하나, 위 금액 중 2억 5,000만 원만이 G에 송금되었음은 앞서 보았다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 W 수익증권 인수 및 AR 인수를 위한 자금 투자는 G를 위한 것일 뿐 피고인의 사익 추구를 위해 한 행위가 아니라고 주장하나, 각 자금 투자가 G를 위한 것으로 볼 수 없음은 앞서 보았다. 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인은 G를 성공적으로 운영해 보고자 하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 되었다고 주장한다. 그러나 피고인은 G 경영권을 인수한 직후인 2016. 10.경 R를 설립하여 G 자금을 빼가기 시작한 점, 피고인이 G에서 빼내간 돈보다 더 많은 돈을 G에 입금한 적은 없는 점, 피고인이 G에 조달한 돈은 대부분 차입금이었고, 조달 즉시 자금을 돌려서 인출하는 방식으로 대부분 G에서 빠져나간 점, 피고인이 인수한 뒤 G는 흑자에서 적자 상태로 전환하여 현재 주식 거래 정지 상태에 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 취득한 사적인 이익이 1억 7,000만 원에 불과하다고 주장하나, 횡령액 중 상당 부분이 피고인이 개인적으로 관리하는 계좌로 송금되었는데, 송금액 중 상당 부분이 최종적으로 어디에 소비되었는지가 밝혀지지 않은 점, 피고인은 자금 조달에 대한 대가로 AB에게 47억 원을 지급하기도 한 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 피고인은 2017. 12.경 G 지분을 X에 매도하면서 지급받은 200억 원 중 100억 원을 G에 지급하였고, 2018. 6. 28. 105억 원을 G에 지급하여 G의 피해를 최소화하기 위하여 최선을 다하였다고 주장한다. G-R 대여금 원장(증 제8호)에 의하면 피고인이 G에 위와 같이 금전을 지급한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고인은 2017. 12.경 100억 원을 G에 지급한 후인 2018. 4.과 같은 해 5.경 별지일람표2 기재와 같이 601억 원을 추가로 횡령한 점, 2018. 6. 28. G에 지급한 105억 원은 G 주식을 처분하여 마련한 자금으로 보이는데(피고인은 그 무렵 G 주식을 처분하여 약 148억 원을 취득하였다), 위 주식을 X에서 매수하는 데 사용한 자금은 피고인이 2018. 5. 31. 횡령한 500억 원에서 비롯된 것인 점을 고려하면 위와 같이 일부 금전을 G에 지급한 것이 G의 피해를 최소화하기 위한 의도에서 비롯된 것이라고 보기 어렵다. 피고인은 H이 G에서 송금받은 돈 대부분을 변제하였다고 주장하나 피고인 측이 작성한 G-H 대여금 원장(증 제19호)에 의하더라도 약 27억 원이 변제되지 않았고, H이 폐업함으로써 장래 미변제금이 변제될 가능성도 없어 보인다. 피고인의 횡령으로 인해 G가 입은 피해가 대부분 보전되었다고 볼 수 없다. 다만 R, H로 송금된 돈 중 일부가 반환된 사정은 정상에 참작한다. 3) 한편, 피고인이 약 670억 원을 횡령한 사실 및 허위 공시 사실에 대하여는 자백하고 있는 점, 지금까지 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 피고인의 가족들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 4) 이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B 피고인은 2016. 8.경부터 A의 요청으로 G에 입사하여 연구소 부장으로 근무하다가 2017. 12. A가 G를 X에 처분할 때 A와 함께 퇴사를 하고 그후 2018. 3. A가 G를 재인수할 때 G 대표이사로 취임하였다. 피고인은 지인인 C을 범행에 가담하게 하여 K의 대표이사로 취임하도록 하였고, A의 지시에 따라 2018. 4. 27.자 유상증자금 중 100억 원의 납입 및 인출, 2018. 5. 31.자 유상증자금 중 440억 원을 K으로 송금하고 해당 금액을 재차 A가 지정한 계좌로 이체하는 작업을 직접 하였다. 피고인은 G 대표이사로서 공시담당자에게 판시 기재와 같이 허위내용의 공시를 할 것을 지시하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 피고인이 이 사건 범행에 수동적으로 가담하였다고 보기 어렵다. 피고인이 수행한 행위는 이 사건 횡령 및 자본시장법위반에 있어 핵심적인 부분에 해당하는 점, 피고인의 범행으로 G가 입은 피해액이 약 601억 원에 이르는 점에 비추어 볼 때 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 횡령금액 중 9억 9,900만 원을 제외한 나머지 부분 및 허위 공시 사실에 대하여는 자백하고 있는 점, 이 사건 범행으로 사적으로 취득한 이익이 발견되지 않는 점, 지금까지 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C 피고인은 B의 권유로 K의 대표이사로 취임하고, 자신 명의의 증권계좌를 A, B에게 제공하였다. 피고인은 자신의 증권계좌로 G 주식 매도대금이 들어오면 A의 지시에 따라 해당 금액을 K 계좌로 이체해 주었다. 피고인은 G 주변에 오피스텔을 얻어서 B과 함께 그곳에 상시 거주하며 A의 지시에 따라 K 관련 자료를 작성하는 등 이 사건 범행 관련 업무를 하였다. 피고인이 이 사건 범행에 소극적으로 가담하였다고 보기 어렵다. 피고인의 범행으로 G가 입은 피해액은 약 477억 원에 이른다. 이 사건 범행에 대한 수사가 개시되자 피고인은 위 오피스텔에 보관 중이던 컴퓨터 파일을 삭제하여 수사를 방해하기도 하였는바, 범행 후 정상도 좋지 않다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 자신의 범행 전부에 대하여 자백하고 있는 점, 이 사건 범행으로 사적으로 취득한 이익이 발견되지 않는 점, 피고인이 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 D 피고인은 G의 영업부장으로서 G의 자금 집행 실무를 담당하여 이 사건 횡령 범행 전부에 가담하였다. 피고인의 범행으로 인해 G에 발생한 횡령 범죄 피해액이 약 834억 원에 이른다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 자신의 범행 일체를 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인은 A의 매제로서 A의 지시에 따라 G 자금을 집행하는 소극적인 업무를 수행한 것으로 보이는 점, 피고인은 G 자금이 외부로 유출되는 것에 대해 반감을 갖고 A에게 회사 자금이 없다고 거짓말하여 G의 자금을 소극적으로나마 보호하고자 한 점(증인 AI에 대한 증인신문 녹취서 24쪽), 피고인이 사적으로 취득한 이익이 발견되지 않는 점, 피고인이 자본시장법위반행위에는 가담하지 않은 점, 피고인이 2010년 이후로는 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 바. 피고인 E 피고인은 G의 경영지원본부 이사로서 A의 지시에 따라 별지 범죄일람표 1 기재 범행과 관련하여 회계 처리, 허위 소비대차계약서 및 이사회 회의록 작성 업무를 담당하였다. 피고인의 범행으로 인해 G에 발생한 횡령 범죄 피해액이 약 233억 8,000만 원에 이른다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 자신의 범행 일체를 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인은 적극적인 자금 유출에 가담하지는 않고 유출된 돈에 대한 허위 서류 작성 업무를 주로 담당하였는바 가담 정도가 다른 피고인들에 비하여 소극적인 점, 피고인이 사적으로 취득한 이익이 발견되지 않는 점, 피고인은 2018. 4. 이후 이루어진 별지 범죄일람표 2 기재 횡령 및 자본시장법위반행위에는 가담하지 않은 점, 피고인이 지금까지 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 사. 피고인 F 피고인은 A와 공모하여 2017. 12.까지 G의 대표이사로서 별지 범죄일람표1 기재 233억 8,000만 원을 횡령하는 데 필수적인 업무를 분담하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 A의 동생으로서 A의 지시에 따라 대표이사의 서명이 필요한 서류에 결재하거나 G 자금을 이체하는 소극적인 업무를 수행한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 사적으로 취득한 이익이 발견되지 않는 점, 피고인이 별지 범죄일람표 2 기재 횡령 및 자본시장법위반행위에는 가담하지 않은 점, 피고인이 지금까지 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 시세조종성 주문 관련 부정한 수단, 계획 또는 기교 사용 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 G의 주가를 인위적으로 부양하기로 공모한 후, 피고인 A는 BD에게 시세조종성 주문을 제출할 것을 부탁하고, BD은 2018. 5. 25.경부터 2018. 6. 22.경까지 사이에 G의 주식을 매매하는 과정에서 CJ 명의 DU 계좌(DW), DR 명의 DU 계좌(DX), AP 명의 DU 계좌(0DV) 등 총 3개의 계좌를 이용하여, 타인으로 하여금 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인의 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 415회(2,027,399주)에 걸쳐 고가매수 주문, 105회(157,116주)에 걸쳐 물량소진 주문, 9회(104,500주)에 걸쳐 시가관여 주문, 10회(119,000주)에 걸쳐 종가관여 주문, 16회(245,943주)에 걸쳐 허수매수 주문, 2회(820주)에 걸쳐 가장‧통정 매매 주문 등 시세조종성 주문을 제출하여 G 주가를 인위적으로 부양하였다. 나. 부당한 이득 실현 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 위와 같은 시세조종성 주문 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여 2018. 4. 26.경 종가 3,185원이었던 G의 주가를 2018. 5. 31.경 종가 4,125원까지 부양하고, 위 2018. 3. 29.경 위 G 주식 인수계약에 따라 2018. 5. 31.경 X에 인수대금 190억 원을 지급하고 K 명의로 보유하게 된 G 주식 8,891,767주를 K 명의 DZ증권 계좌(EA)로 대체입고한 후, 2018. 6. 1.경부터 2018. 6. 29.경까지 G 주식 총 4,381,387주를 매도하여 합계 3,466,242,261원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 가. 시세조종으로 인한 자본시장법 위반 부분 1) 500억 원 전환사채 발행에 참여한 AO은 'A가 BD에게 500억 원 전환사채가 성공적으로 발행이 되려면 주가를 올려야 한다고 하면서 돈을 주었다. BD은 주가를 올리기 위하여 주식을 매매하였다. BD은 처음에 주가를 올리면 사고가 난다고 하여 거부를 하였으나 A가 계속하여 주가가 올라가야 한다고 하였고, BD이 주가를 올리려면 돈이 필요한데 지금 돈이 없다고 하니 A가 돈을 송금하여 주어 주식을 매매하였다'는 말을 BD으로부터 들었다고 진술한 점, A가 2018. 5.경 BD에게 AP 명의의 DU증권 계좌를 개설해 주고 그 무렵 30억 원을 제공한 점, 500억 원 전환사채 발행 무렵인 2018. 5. 말경 G 주가가 최고점인 4,000원대에 이르렀고, 그 무렵 A가 G 주식 438만여 주를 처분한 점, 이후 G 주가는 2,000원대로 하락한 점에 비추어 볼 때 A가 BD과 G 주식의 시세를 조종하기로 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하다. 2) 그러나 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용하는 것이어야 하는바(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조), 아래에서 보는 바와 같은 사정에 비추어 볼 때 A, B, C에게 BD의 시세조종에 관한 공동의 인식 및 시세조종행위의 분담이 있었음을 인정하기 어렵다. 위 피고인들이 BD과 시세 조종에 관하여 공모하였음을 인정할 수 없다. 검사는 BD이 2018. 5. 25.부터 2018. 6. 22.까지 기간 중 총 13거래일에 걸쳐 고가매수 주문 415회(2,027,399주), 물량소진 주문 105회(157,116주), 시가관여 주문 9회(104,500주), 종가관여 주문 10회(119,000주), 허수매수 주문 16회(245,943주), 가장‧통정매매 주문 2회(820주) 등 총 557회(2,654,778주)의 시세조종성 주문을 제출하였다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들만으로는 BD이 검사 주장과 같은 주문을 제출하였는지, 주문하였다 하더라도 해당 주문이 시세조종행위에 해당함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. A가 BD의 시세조종행위와 관련하여 한 행위는 2018. 5. 15. AP 명의의 DU증권 계좌를 개설하여 BD에게 제공하고 2018. 5. 29. 위 계좌로 30억 원을 입금한 것인데, 범죄 목적으로 사용될 것이 예정된 증권 계좌를 자신의 처 명의로 개설하여 제공하는 것은 선뜻 받아들이기 어렵다. A는 '2018. 4.경 BD이 지인이 DU증권 신촌지점에 근무하고 있다고 하면서 계좌 실적 하나를 올려 달라고 하여 AP 명의로 계좌를 개설하여 주었다'라고 변소하고 있는데(증거기록 4945, 4946쪽) 이러한 A의 주장을 배척할 만한 증거도 없다. 검사가 BD이 시세조종성 주문을 제출하였다고 주장하는 기간의 시작일인 2018. 5. 25.자 G의 주가는 4,470원이었는데, 그때부터 G 주가는 지속적으로 하락하여 마지막 날인 2018. 6. 22. 3,080원이 되었고, 이후 2018. 7. 4.까지 2,900원~3,100원대를 유지하였다. 그 후 2018. 7. 20. 2,300원으로 하락하였다가 2018. 7. 27.에는 3,050원으로 상승하였는바(증 제28호), 검사가 시세조종성 주문이 있었다고 주장하는 기간 동안 G 주가가 비정상적으로 상승하였다고 단정하기 어렵다. B, C에 대하여는 BD의 시세 조종에 관여하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 3,466,242,261원 상당의 부당이득을 얻었다는 부분 A, B, C과 BD 사이에 시세 조종의 공모가 있었음을 인정할 수 없는 이상 그로 인해 부당이득을 얻었다는 검사의 주장도 받아들일 수 없다. 또한 앞서 본 'Ⅱ.4.나. 부당이득액의 산정에 관한 판단'(판결문 55~58쪽)에서 기재한 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 A, B, C이 취득한 이익의 가액을 산정할 수도 없다. 다. 그렇다면, 피고인 A, B, C에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있거나 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.