광주지방법원목포지원-2017고단162

범죄사실 1.사기 피고인은 2015. 7. 5.경 목포시 D아파트 제1동 지하층 제1호 상가에서 피해자 E에게 위 상가를 임대기간 2년, 보증금 2,000만 원으로 하여 임대하기로 계약하면서 "상가에 설정되어 있는 근저당권은 걱정하지 마라. 조만간 해결할 것이다"라고 말하였다. 그러나 사실 당시 농협은행 주식회사가 위 상가에 설정한 근저당권의 피담보채권은 이미 변제기가 도래했을 뿐만 아니라 그 이자도 연체되고 있었기 때문에 임의경매가 진행될 위험이 있는 상태였음에도, 피고인은 달리 재산이 없어 위 근저당권 말소하거나 임의경매가 개시되더라도 이를 취소할 의사나 능력은 없었으므로, 피해자에게 위 약정기간동안 위 상가를 임대해주고 임대기간 종료 후 임대차보증금 2,000만 원을 반환할 의사나 능력은 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 피고인 명의 새마을금고 계좌로 500만 원, 같은 달 15.경 중도금 명목으로 1,250만 원, 2015. 9. 2.경 잔금 명목으로 250만 원, 합계 2,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 건조물침입 가. 피고인은 2016. 5, 9, 14:45 경 위 상가에 이르러 미리 소지하고 있던 열쇠를 이용하여 시정된 문을 열고 그 안으로 들어가 위 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였다. 나. 피고인은 2016. 5. 10. 11:56 경위 상가에 이르러 위와 같은 방법으로 문을 열고 그 안으로 들어가 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산임대차계약서, CCTV 사진, 상가 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제319조(건조물침입의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 임대차보증금을 반환할 의사나 능력이 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 피해자는 이 사건 당시 상가를 더 이상 관리하지 않아, 피고인이 피해자가 관리하는 건조물을 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인은 상가에 들어갈 권한이 있다고 생각하고 출입한 것에 불과하므로, 피고인에게 건조물 침입의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 사기 부분 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 판시 범죄사실 기재 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)에는 2014. 6. 27.자로 농협은행 주식회사를 근저당권자로 하는 채권최고액 1,740만 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 근저당권의 피담보채무는 2015. 6. 말경 이미 변제기가 도래하였는바, 그로 인하여 이 사건 상가에 대한 임의경매가 개시될 수 있는 상황에 있었고, 피고인도 검찰 조사에서 위 피담보채무의 원금 변제 만기가 2015. 5~6.경으로 알고 있었다는 취지로 진술하였는바, 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 전에 이미 위 피담보채무의 원금 변제기가 도래하였다는 사정을 잘 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 임대차계약 당시 농협은행 주식회사에 위 피담보채무의 변제기 연장 등을 문의한 바 없이 피해자에게 위 근저당권이 조만간 해결될 것이라는 취지로만 이야기하고, 피해자와 이사건 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 임대차보증금 중 계약금 및 중도금 1,750만 원을 송금 받은 점, 농협은행 주식회사는 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2015. 8. 24. 임의경매개시결정을 받았음에도, 피고인은 2015. 9. 2.경 피해자에게 위 임의경매가 금방 해결될 것이라고만 말하고, 피해자로부터 이 사건 임대차계약의 잔금 250만 원을 송금 받은 점, 피고인에게는 당시 이 사건 상가 외에 다른 재산은 없었는바, 피고인이 근저당권을 말소하거나 임의경매를 취소하기 위하여는 이 사건 임대차보증금으로 위 피담보채무를 변제하는 것 외에 다른 방법은 없었던 것으로 보임에도, 피고인은 피해자로부터 송금 받은 임대차보증금 2,000만 원을 피고인의 딸과 남동생의 비행기 요금과 피고인의 다른 사업자금으로 모두 사용하였을 뿐, 위 근저당권의 피담보채무를 변제하는데 사용하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 임대차계약 당시 위 근저당권을 말소하거나 임의경매를 취소할 의사나 능력이 없었고, 위 약정기간동안 위 상가를 임대해주고 임대기간 종료 후 임대차보증금 2,000만 원을 반환할 의사나 능력이 없음을 미필적으로 나마 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 나, 건조물침입 부분 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2017. 7. 5. 피고인과 이 사건 상가에 관하여 임대차기간을 2년으로 정하는 임대차계약을 체결하였고, 2015. 7. 17.경 이 사건 상가를 인도받아 점유 · 관리하며 카페 영업을 하여 왔던 점, F은 2016. 3. 28. 위 임의경매절차에서 이 사건 상가를 경락받았고, 피해자는 2016. 4. 30.까지 이 사건 상가에서 영업을 하였으며, 그 후부터 F에게 이 사건 상가를 명도한 2016. 7. 7. 까지 이 사건 상가의 출입문을 시정해두었던 점, 피고인이 2015. 5. 9. 및 10. 피해자에게 연락하거나, 피해자로부터 허락을 받은 바 없이 이 사건 상가의 시정되어 있는 출입문을 미리 소지하고 있던 열쇠로 열고 이 사건 상가에 들어간 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 당시 피해자가 이 사건 상가에서 카페 영업을 하고 있지는 않았다고 하더라도, 당시 이 사건 임대차계약에 따른 임대차기간이 만료되지 않았을 뿐만 아니라, 피해자가 에게 이 사건 상가를 명도하지도 않은 채 이 사건 상가의 출입문을 시정해둔 상태였으므로, 이 사건 상가는 여전히 피해자가 점유하며 관리하고 있었다고 보아야하고, 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자로부터 허락받지 않고 이 사건 상가의 출입문을 열고 들어간 행위는 피해자가 관리하는 건조물에 침입한 것으로 볼 수밖에 없고, 앞서 본 피고인의 건조물 침입 경위에 비추어 볼 때, 피고인에게 건조물 침입의 고의 또한 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 피고인은 동종 사기범행으로 수회 처벌받은 전력이 있고, 그로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 사기 범행이 미필적 고의에 의한 것으로 보이는 점, 건조물침입 당시 피해자가 실제 이 사건 상가에서 영업을 하고 있지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 현재 홀로 12세의 딸을 양육하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.