인천지방법원부천지원-2016고단570

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 E 주식회사(대표이사 F)에 아무런 지분도 없이 부천지사장 직함만 가진 채 회사 명의를 빌려 사업을 하려던 사람이다. 피고인은 2014. 6. 24.경 부천시 원미구 G빌딩 5층에 있는 E 부천지사 사무실에서, H이 경영하는 피해자 I 주식회사 소유인 부산 서구 J, 같은 구 K 부동산(이하 '본건 부동산'이라 함)에서 빌라 건축 사업을 하겠다는 명목으로 본건 부동산 및 I 주식회사 주식 전부에 대한 '법인양도·양수 및 사업권양도 계약'을 체결하였다. 위 계약 내용은 '양도대금은 22억 원, 계약금 2억 원, 중도금은 계약일로부터 4개월 이내 11억 원(그 중 9억 원은 새마을금고 대출금을 승계), 잔금 9억 원(그 중 7억 원은 대물지급)'으로 하고, '계약금 지급 후 I 주식회사의 대표이사 H의 귀책사유 또는 인허가 불허로 계약유지가 어려울 경우, H은 지급된 계약금 및 투자금(일금 4억 원)을 E 주식회사 대표 F에게 즉시 반환하며, 미지급시 민형사상의 소송을 청구할 수 있다'라는 것이었고, 향후 H의 귀책사유 또는 인허가 불허시 H이 반환해야 할 대금 4억 원을 담보하기 위해 본건 부동산에 E 주식회사 직원 명의로 근저당권을 설정하기로 하였다. 한편 피고인은 2014. 6.경 사업 자금이 전혀 없어 L으로부터 4억 원을 차용하면서 변제기일을 2014. 8. 30.로 정하였고, 2014. 6. 25.경 본건 부동산에 근저당권을 설정해 주기로 약정하면서 '변제일에 변제치 않을시 즉시 경매진행하여 채권을 회수한다.'는 투자 및 약정서를 작성하였다. 피고인은 이후, 사실은 위와 같이 L으로부터 4억 원을 빌리면서 제공하기로 한 담보물로 위 H의 부동산을 이용할 생각임에도, H에게 장래 H이 부담할 수도 있는 계약금 및 투자금 반환 채무를 담보하기 위해 근저당권자를 E 주식회사의 직원으로 하겠다고 거짓말을 하였다. 또한 피고인은 당시 빌라 88세대를 건축할 사업 자금이 전혀 없어 계약금조차 L으로부터 차용하여 지급하였고, 위 4억 원의 변제기일로 정한 2014. 8. 30.에 채무를 변제할 가능성이 없어 그 무렵부터는 근저당권자인 L에 의해 근저당권이 실행될 가능성이 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 H을 기망하여 2014. 6. 25.경 본건 부동산에 '채권최고액 4억 원, 채무자 E 주식회사·F, 근저당권자 L'으로 된 근저당권설정등기를 각 경료함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하고 부동산중개업을 하기 위해서는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 공인중개사 자격을 취득한 사실이 없고, 중개사무소의 개설등록을 한 사실이 없음에도 불구하고 2014. 6. 24.경 부천시 원미구 G빌딩 5층에 있는 E 부천지사 사무실에서, 'M 공인중개사 전무 B'라고 기재된 명함을 사용하고, 매도인 I 주식회사(대표이사 H)가 본건 부동산을 매수인 E주식회사(대표이사 F)에게 22억 원에 매매하기로 하는 계약을 중개하고, 그 대가로 매수인 측 A로부터 3,000만 원을 받았다. 이로써 피고인은 공인중개사와 유사한 명칭을 사용하고, 공인중개사의 자격 없이 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 N, H, L, B의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질)[피고인 A에 대한 2015. 7. 1.자 검찰 피의자신문조서(대질)는 O 전화진술 청취부분 제외한 나머지 진술기재 부분] 1. N·H, P, Q·H에 대한 각 검찰 진술조서 1. L에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 법인양도양수 및 사업권양도계약서, 투자및약정서, 차용증, 부동산담보제공승낙서, 확인서, 근저당설정계약서 1. 수사보고(피의자 B 전화통화 등) 증인 P은 이 법정에서, 근저당권설정계약 체결 이전에 이 사건 거래를 중개한 B에게 'L이 돈을 투자하고 그 돈이 H에게 계약금으로 지급되며 투자자를 보호하기 위하여 담보가 필요하다, L이 근저당권자가 될 것'이라는 내용을 이야기하였고, 그 이야기가 H에게 전달되었을 것이며, 그렇기 때문에 계약 당일에 근저당권 내용이나 L에 관하여 아무런 언급이 없었던 것인바, 결국 H은 근저당권자 및 피담보채무의 내용에 대하여 계약 당시에 이미 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 그러나 P은 검찰에서 자신도 계약 당시에는 피고인이 L으로부터 돈을 투자받는다는 사실을 몰랐고 그날 저녁에 알게 되었다고 진술하여(증거목록 60번, 증거기록 1권 138쪽), 위 법정진술과 모순된다. 그리고 피고인은 수사기관에서 L의 투자사실을 H에게 말하였는지를 추궁하는 수사기관의 여러 차례 반복된 질문에, L의 투자사실을 H에게 말하지 않은 것은 사실이라고 진술하였는데, 자신의 직원인 P이 사전에 B를 통하여 'L의 투자사실과 투자자를 보호하기 위하여 근저당권을 설정하게 된다.'는 사실을 말하였다면 위와 같이 진술하지는 않았을 것이다. 한편, 피고인조차도 H과 사이에서는 '인허가가 나지 않을 때 피해자가 피고인에게 부담하는 4억 원의 배상의무'를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하기로 한 것이라고 수사기관에서 진술하였는바, 이러한 사정들을 종합하면 증인 P의 이 법정에서의 진술은 믿기 어렵다. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 근저당권설정계약에서 채무자가 누구인지, 담보목적물이 무엇인지는 중요 요소이나, 피담보채권이 무엇인지, 근저당권자가 누구인지는 중요 요소가 아니므로, 이 부분 기망이 있었다고 하더라도 사기죄가 성립하지 않는다. 즉 피해자가 설정하고자 한 근저당권과 L 앞으로 실제로 설정된 근저당권은 양자 모두 인허가를 받지 못한 경우 담보권이 실행되어 그 낙찰대금에서 4억 원의 피담보채권이 회수되는 것으로 그 내용이 같고, 피해자의 입장에서 법적 효과가 다르지 않다. 또한 피고인은 L으로부터 투자받은 4억 원을 모두 이 사건 사업비용으로 지출하였고, 나아가 인허가 발급에 차질이 발생하여 사업 자체가 무산이 되었으므로 피해자는 이 사건 사업양수도 계약에 따라 E에 4억 원의 지급채무가 발생하므로, 피고인이 재산상 이득을 취득하지도, 피해자가 손해를 입지도 않았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인의 편취 사실은 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 H은, 본건 부동산에 대하여 사업인허가가 나지 않을 경우 피고인이 기지급한 계약금 2억 원과 피고인이 위 사업과 관련하여 지출한 비용 등을 합하여 총 4억 원을 피해자가 피고인에게 배상하기로 약정하고, 그에 대한 담보로 근저당권을 설정하기로 약정하였다. 한편, 피고인은 L으로부터 4억 원을 투자받기로 하였는데, 이때 L으로부터 투자금 4억 원의 반환채무에 대한 담보를 설정하라는 말을 듣고 본건 부동산에 L을 위한 담보를 설정하기로 마음먹고, P에게 근저당권자를 매수인인 E이 아닌 개인 명의로 하도록 하였다. 피고인은 근저당권설정계약 당시 H에게 근저당권자인 L이 피고인에게 4억 원을 투자하였다는 말을 하지 않았다. 그리고 피고인은 2014. 10. 30. 전화통화에서도 근저당권의 내용과 L에 관하여 묻는 H에게, 'L은 E 감사이고, L으로부터 돈을 빌리고 근저당권을 설정한 것이 아니'라고 말하였다(증거기록 672쪽). 즉 피고인은 2014. 10. 30.까지 H에게, 피고인이 L으로부터 4억 원을 투자받았고 이 사건 근저당권도 위 4억 원의 담보로 제공한 사실을 숨기고 있었다. 근저당권설정계약서에 H이 서명날인할 당시에는 근저당권자란과 채무자란이 공란이었다. H은 'F 채무를 L에게 담보제공 승낙하고'라는 문구가 기재된 부동산 담보제공 승낙서에 피해자의 법인인감을 날인하였는바, 이에 대하여 H은 계약서 작성이 끝난 후 P이 빠진 서류가 있다면서 위 승낙서를 내밀어 그 내용을 확인하지 않고 날인하였다는 취지로 주장한다. 그런데 당시에는 위 양수도계약을 중개한 B와 피고인의 직원으로 위 양수도계약의 내용을 조율한 P조차도 L에 대한 투자금반환채무를 담보할 목적으로 이 사건 근저당권을 설정하는 것임을 알지 못하는 상황이었다. 그리고 피고인도 H과 사이에서는 인허가가 나지 않을 경우 피해자가 부담하게 될 피고인에 대한 4억 원의 반환채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하기로 하였다는 것이고 L의 투자금 등은 말하지 않았다는 것이다. 그렇다면 H이 위 부동산 담보제공 승낙서의 기재내용을 정확히 읽었다면 그 의미 등에 대하여 확인을 요구하였을 것임이 분명한바, H은 그 내용을 확인하지 않고 위 승낙서에 날인하였을 가능성이 매우 높다. H은, 인허가가 나지 않을 경우 E에 반환해야 할 4억 원의 담보 명목으로 근저당권설정계약을 한 것이므로, 그 명목이라면 누가 근저당권자가 되든 상관이 없지만, 만약 피고인이 L으로부터 4억 원을 투자받는 것에 대한 담보로 근저당권을 설정해 달라고 했다면 설정하지 않았을 것이라고 명확히 밝히고 있다. 이러한 모든 사정을 종합해 보면, 피고인은 H과 사이에서는, 본건 부동산에 대한 인허가가 나지 않을 경우 피해자의 피고인에 대한 4억 원의 배상의무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하기로 약정하고서, 실제로는 피고인이 L으로부터 4억 원을 투자받기로 하고 그 4억 원의 반환의무를 담보하기 위하여, 근저당권자 L, 채무자 E, F으로 된 이 사건 근저당권을 설정함으로써 본건 부동산이 피고인의 L에 대한 투자금 4억 원의 반환채무를 담보하게 하였다. 나아가 근저당권설정자는 자신의 부동산이 어떤 채무를 담보하는 것인지의 문제는 근저당권을 설정함에 있어 중요한 판단요소로 작용할 것인 점, 자신의 채무를 담보하는 것으로 알고 있었던 피해자로서는 자신의 채무도 아닌 피고인의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 근저당권을 설정한다는 것을 알았다면 이 사건 근저당권설정계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 인허가가 나지 않으면 어차피 근저당권은 실행되는 것이므로 피해자 입장에서는 법적 효과가 같다고 하나, 인허가가 나더라도 피고인이 L에게 투자금을 반환하지 않는다면 근저당권이 실행되게 되어 피해자 입장에서 법적 효과가 같다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피담보채무의 내용에 관하여 H을 기망하였고 이에 따라 피해자로부터 근저당권을 설정받음으로써 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이므로 사기죄가 성립된다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다고 할 것이므로(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등), 피해자에게 손해가 없어 사기죄가 성립되지 않는다는 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 B : 구 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제48조 제1호, 제9조(미등록 중개업의 점), 구법 제49조 제1항 제2호, 제8조(유사명칭의 사용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 피고인 A [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 기망의 내용과 범행으로 인하여 얻은 재산상 이득의 범위에 비추어 그 비난가능성이 크다. 또한 피해자는 이 사건 근저당권 실행으로 부동산의 소유권을 상실하였다. 피고인에게는 동종 전과가 있기도 하다. 이러한 사정은 모두 불리한 양형요소로 작용한다. 다만, 피고인이 적극적으로 본건 부동산의 소유권을 박탈시키고자 이 사건 근저당권을 설정한 것은 아니고, 피고인으로서는 피해자 말대로 인허가가 나면 투자금반환도 문제없고 사업도 잘 진행되어 근저당권이 실행될 일이 없을 것이라고 만연히 생각하고 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피해자에게도 부동산담보제공승낙서를 작성하면서 그 내용을 주의 깊게 살피지 않았고 사후에라도 근저당권자와 채무자를 확인하지 않은 잘못이 있는 점, 피해자는 인허가가 나지 않을 경우 피고인에게 4억 원의 배상의무를 지기로 하였고 이를 담보할 목적으로 이 사건 근저당권을 설정한 것인데, 실제 인허가가 나지 않아 당초 약정한 대로 근저당권이 설정되었다고 하더라도 근저당권이 실행될 가능성이 있었던 점, 근저당권의 피담보채무 4억 원 중 2억 원은 피해자가 계약금으로 받은 돈인 점, 피고인에게 실형 전과 없는 점 등의 유리한 양형요소와 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이득이 크나, 피고인에게 동종 전과 없고, 벌금형을 초과하는 형사처벌 받은 전력 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 제반사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.