서울남부지방법원-2019고합279

공소사실 가. 모두사실 1) 관련자의 지위 주식회사 D(이하 주식회사와 유한회사의 경우 처음으로 언급되는 때를 제외하고는 '주식회사'와 '유한회사'의 기재를 생략한다)는 2011. 5. 6.경 설립된 화장품 제조업체로서 2013년경부터 히트화장품인 E 크림(이하 '마유크림'이라 한다) 및 F 크림(이하 '기미크림'이라 한다)을 제조하여 주식회사 G에 공급하고, G는 국내 상표권자이자 판매권자로서 제조사인 D로부터 마유 및 기미크림을 납품받아 국내에 정식 판매하여 왔다. H 사모투자전문회사(이하 '이 사건 사모펀드'라 한다)는 아래 표와 같이 I 주식회사 등 11개 사원으로부터 합계 360억 원을 출자받아 D의 주식 전량을 인수하려는 목적으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제9조 제18항 제7호에 근거하여 2015. 6. 19. 설립된 투자 목적의 회사이다. J와 K은 2015. 6. 19.부터 현재까지 이 사건 사모펀드의 공동업무집행사원으로서 회사재산의 관리, 운용 및 대상 기업에 대한 투자 및 회수 등의 업무를 담당하여 왔다. 피고인 A은 2015. 5. 27.경부터 2017. 3. 30.경까지 J의 공동대표이사로 근무하면서 D 투자건 관련 투자자 유치 등을 담당하였고, 피고인 B는 2014. 11. 13.경부터 2017. 3. 30.경까지 J의 대표이사, 2017. 3. 30.경부터 현재까지 위 회사의 사내이사로 근무하면서 D 투자건 관련 실무를 총괄하였으며, 피고인 C은 2014. 8. 28.경부터 2017. 9. 13.경까지 J의 이사로 근무하면서 D 투자건 관련 실무를 담당하였다. 2) 이 사건 사모펀드의 D 주식 인수 이 사건 사모펀드는 2015. 7. 13.경 D의 주식 인수 주체로 활용하기 위한 특수목적 법인인 T 주식회사를 설립하였고, T는 같은 달 16.경 D의 대주주인 U, V, W(이하 통칭할 때에는 'U 등 매도인들'이라 한다)로부터 D 주식 16만 주를 합계 1,250억 원에 매수하고 U 등 매도인들은 그중 510억 원을 이 사건 사모펀드에 출자하기로 약정하는 내용의 주식매매계약(이하 '이 사건 주식매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사모펀드는 2015. 7. 17.경 사원 10개사에 공문을 보내 출자금의 납입을 요청하였고, 2015. 7. 23.경 위 10개사로부터 360억 원을 출자받았다. T는 2015. 7. 23.경 이 사건 사모펀드로부터 340억 원을 출자받고, 같은 달 24.경 U 등 매도인들이 이 사건 사모펀드에 출자하며 납입한 510억 원을 위 사모펀드로부터 출자받고, 같은 달 31.경 M 등으로부터 400억 원을 차용하여 합계 1,250억 원을 마련한 다음, 2015. 7. 24.경 및 같은 달 31.경 2회에 걸쳐 U 등 매도인들에게 주식매매대금 명목으로 1,250억 원을 지급하였다. 나. 범죄사실 J의 임원인 피고인들은 2015. 3. 26.경 D 투자건 진행을 위한 첫 기획회의(킥오프 미팅) 및 그 준비 과정에서 'G가 자체 공장을 신축할 예정'이라는 사실을 알게 되었고, 2015. 5. 28.자 X의 Y이라는 제하의 기사 등을 통해 'G가 건설 중인 자체 공장은 월 1,000만 개가량의 화장품 생산이 가능한 대규모의 공장이고, G는 완공 후 그 곳에서 마유 및 기미크림을 대량 생산하고 기존 생산처인 D에게는 일부 물량만 발주를 할 계획'이라는 사실을 알게 되었다. 또한, 피고인들은 2015. 5. 5.경 G의 온라인 쇼핑몰에서 D가 아닌 제3의 제조사가 생산한 E 및 F 브랜드의 로션, 스킨 등을 다수 판매하고 있을 뿐만 아니라, G의 홈페이지에 게시된 정품 인증 방법에서 'D가 제조원으로 기재된 제품이 정품이다'라는 내용을 삭제한 것을 확인하여 G가 D를 점차 배제하려는 의도를 갖고 있다고 의심하게 되었고, 2015. 6. 17.경 매도대리인 Z로부터 수신한 'Fwd: FW: 기사정정요청과 관련하여'라는 제하의 이메일 등을 통해 G가 D로부터 지속적으로 위 기사에 대한 정정 요청을 받았음에도 이에 전혀 응하지 않고 있다는 사정까지 알게 되었는바, 피고인들은 이러한 사정들을 통해 위 기사를 통해 공표된 G의 마유 및 기미크림 대량 생산 계획이 G의 진의라는 점을 충분히 짐작할 수 있었다. 한편, 피고인들은 2015. 6. 29.경 K AA으로부터 'FW: [G] D 사모펀드 관련 언론보도 정정'이라는 제하의 이메일을 수신하고, 2015. 6. 말경 매도대리인 Z로부터 D 대표 U의 진술서 작성 문제 등에 대한 설명을 들어 'G가 마유 및 기미크림에 대한 상표, 디자인, 내용물 등에 대한 일체의 권리('내용물에 대한 권리'란 성분, 함량 및 제조공정에 관한 영업비밀을 말하고, 이하 이를 '레시피권'이라고 한다)를 주장하고 있는 반면, D는 그 중 내용물에 대한 독점적인 권리를 주장하고 있어, D와 G 사이에 내용물에 대한 권리의 귀속에 관한 분쟁이 발생할 가능성이 높다'는 사정까지 인지하였다. 당시 이 사건 사모펀드의 D에 대한 투자는, D가 마유 및 기미크림 관련 내용물에 대한 권리를 보유하고 있어 화장품 자체의 안전성이나 D의 영업비밀 침해 가능성 등을 고려할 때 G가 D가 아닌 다른 제조사에 마유 및 기미크림의 생산을 의뢰하기는 근본적으로 어려울 뿐만 아니라, G가 마유 및 기미크림 관련 제조사를 다른 제조사(G 포함)로 변경할 계획을 표명한 바도 없기 때문에, D가 G에 마유 및 기미크림을 납품함에 따라 발생하는 매출이 향후에도 상당 기간 안정적으로 유지될 것이라는 이해를 전제로 진행되고 있었다. 그런데 G가 내용물에 대한 권리까지 주장하며 자체 공장을 신축하여 마유 및 기미크림을 직접 대량 생산할 계획을 가지고 있었다면, 자체 공장 완공 시 G가 마유 및 기미크림을 직접 대량생산함에 따라 D의 마유 및 기미크림 관련 매출이 급감할 것은 충분히 예견되는 상황이었다. 따라서 유한책임사원들이 위와 같은 사정을 알았다면 출자의사를 철회하였을 것이 분명하므로, 피고인들은 이 사건 사모펀드의 업무집행사원으로서 신의성실의 원칙 또는 이 사건 사모펀드 정관 제20조 제3항에 규정된 선량한 관리자로서의 주의의무에 기초하여 위와 같은 사정을 유한책임사원들에게 고지할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2015. 3. 말경부터 2015. 7. 말경까지 사이에 서울 영등포구 AB, 10층에 있는 J 사무실 등에서 D에 대한 투자 절차를 진행하며 유한책임사원들에게 위와 같은 중요한 사정을 전혀 고지하지 않았고, 오히려 2015. 6. 16.경에는 D에 요청하여 X에 공문을 보내 2015. 5. 28.자 기사 중 'G가 자체 공장에서 마유 및 기미크림을 대량 생산하고 기존 생산처인 D에게는 일부 물량만 발주를 할 계획'이라는 부분을 삭제하도록 함으로써 유한책임사원들로 하여금 위와 같은 예민한 내용을 열람할 수 없도록 하는 등의 방법으로 유한책임사원들을 기망하였다. 이어서 피고인들은 위와 같은 사정들을 전혀 고지하지 않은 상태에서 2015. 7. 16.경 유한책임사원들에게 '2015. 7. 23.까지 이 사건 사모펀드의 AC은행 계좌(계좌번호 AD)로 출자금을 납입하여 달라'는 내용의 공문을 보내, 2015. 7. 23.경 이에 속은 유한책임사원인 피해자 I(현 AE 주식회사)으로부터 50억 원을, 피해자 O(현 AF 주식회사)로부터 30억 원을, 피해자 P(현 주식회사 AG)으로부터 20억 원을, 피해자 R로부터 20억 원을, 피해자 S로부터 20억 원을 출자금 명목으로 각각 교부받아 이 사건 사모펀드로 하여금 이를 취득하게 하였다. 2. 피고인들과 그 변호인들의 주장 요지 가. 피고인들은 T를 통하여 U 등 매도인들로부터 D의 주식을 매수할 때까지 D가 마유 및 기미크림의 레시피권을 보유한다고 알고 있었고, G가 D에 대하여 위 레시피권을 주장한다는 사실을 알지 못하였다. 또한, 피고인들은 G가 공장을 신축한다는 사실은 알고 있었지만, 위 공장에서 마유 및 기미크림을 대량으로 생산하여 D와 거래를 중단할 계획을 갖고 있다는 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인들은 피해자들에 대하여 위와 같은 사실을 알고 있으면서도 이를 고지하지 아니하여 기망한 사실이 없고, 이를 통하여 이 사건 사모펀드로 하여금 피해자들로부터 출자금 상당을 취득하도록 하여 편취할 의사도 없었다. 나. 피해자들은 전문투자자로서 피고인들이 제공한 설명과 자료뿐만 아니라 자체적으로 수집・조사한 증거와 D 측과의 직접 인터뷰 등을 근거로 자체 판단하여 투자를 결정한 것이다. 따라서 설령 피고인들이 위와 같은 고지의무를 위반하였다고 하더라도, 피해자들의 이 사건 사모펀드에 대한 투자(출자)행위와 사이에 상당인과관계가 없다. 다. 피고인 C은 피고인 A, B의 지시에 따라 계약서, 투자제안서, D의 실적, 현황 등 자료를 작성·준비하는 업무만을 담당하였을 뿐, 투자자를 모집하거나 투자자에게 투자의 위험성 등에 관하여 설명한 사실이 없고, 단순한 보조 직원에 불과하므로, 피고인 A, B의 공동범행에 가담하였다고 할 수 없다. 3. 기초사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. D의 주식 매각 계획 1) D는 2011. 5. 6.경 U, W, V에 의하여 설립된 화장품 제조업체로, 대표이사 U, 고문 W, 부사장(생산/기술) V이 D의 총 발행주식 중 34%(54,400주), 33%(52,800주),33%(52,800주)를 각 보유하고 있었다. D의 2012년 매출액은 약 15억 8,500만 원, 2013년 매출액은 31억 9,000만 원에 불과하였으나 2013. 8.경부터 G에 공급한 F 기미크림과 2014. 2.경부터 공급한 E 마유크림이 국내와 중국에서 인기를 끌며 2014년 매출액은 247억 5,100만 원, 영업이익은 101억 7,600만 원으로 크게 증가하였다. D의 매출액 중 84%는 G에 대한 매출이었고, 전체 매출액 중 25%가 기미크림, 53%가 마유크림의 매출로 발생하였다. 2) V은 2014년 하반기경 U, W에게 D를 매각하거나 투자를 유치하자고 제의하였다. 이에 따라 AH, AI과 변호사 AJ가 2014. 12.경, Z이 2015. 1.경 AH의 소개로 각 D에 합류하여 매도대리인으로서 주식 매각 등 작업을 주도하였다. 3) Z 등 매도대리인들은 U 등 매도인들과, D 주식 전체를 세후 600억 원에 매도해 주고 만약 그보다 높은 가액으로 매도할 경우 그 초과액은 Z 등 매도대리인들이 갖기로 합의하였다. 이를 보장하기 위하여 U 등 매도인들은 2015. 2. 12.경 AH, AJ와 D의 주식 전부를 600억 원(양도소득세 납부 후 금액)에 양도·양수하기로 하되, 예약체결일부터 4개월 내에 매매예약완결권을 행사하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 예약서를 작성하였고(증거기록 904~909쪽), 주식 매각 업무 수행을 위하여 2015. 2.경 Z의 누나인 AK가 운영하는 주식회사 AL과 매도경영재무자문계약을 체결하였다(증거기록 910~914쪽). 나. J의 D 인수 결정 1) Z은 2015. 1.~2.경 피고인 A에게 D의 주식과 경영권 매수를 제의하였고, 피고인 A은 Z에게 독립운용사인 J의 대표이사인 피고인 B를 소개하였다. 피고인 B는 Z을 만나 D의 주식 매각 제의를 듣고, 피고인 A이 소개한 L의 투자 총괄 업무를 담당하는 AM 팀장을 만나 D 인수를 논의하였다. 이후 피고인 A은 D 인수 투자에 참여하기 위하여 J의 공동대표이사로 합류하였고, 피고인 C은 2014. 8. 28.경부터 J의 이사로 근무하면서 D 인수와 관련된 실무 업무를 담당하였다. 2) 피고인들과 AM는 2015. 3. 26.경 D의 공장을 방문하여 U 등 매도인들과 Z 등 매도대리인들을 만나 인수를 위한 첫 기획 회의[킥오프(Kick-off) 회의]를 갖고(증거기록2793~2798쪽), 법무법인 AN에 법률실사를, AO 회계법인에 재무실사를 각 의뢰하여 보고받은 후(증거기록 418~495쪽, 1794~1856쪽), J와 L이 공동업무집행사원(GP: General Partnership)으로 사모집합투자기구(PEF: Private Equity Fund, 이하 '사모펀드'라 한다)를 설립하여 D를 인수하기로 결정하였다. L은 내부 사정으로 유한책임사원(LP: Limited Partnership)으로 위 사모펀드에 참여하는 것으로 변경하였고, 그 대신 K이 공동업무집행사원으로 참여하기로 결정하였다. 3) J와 K은 2015. 4.~5.경 위 사모펀드에 투자할 금융기관 등 투자자를 모집하였는데, U, V, Z, AI 등의 도움을 받아 D의 현황, 투자구조, 성장 전망 및 운영전략 등 투자정보를 기재한 투자제안서(Information Memorandum, 증거기록 100~200쪽)와 Q&A북(증거기록 201~214쪽)을 제작하여 투자대상자들에게 위 자료와 전항 기재 법률실사보고서, 재무실사보고서를 제공하였다. 다. J와 U 등 매도인들의 양해각서 체결 1) U 등 매도인들은 2015. 4. 3. AJ, AH과 위 가.의 3)항 기재 주식 및 경영권 양수도예약에 관하여 매매예약완결권 행사기한을 연장하는 후속합의서를 작성하였고(증거기록 915~918쪽), 위 나.의 2)항 기재 사모펀드가 설립하는 특수목적법인 설립에 출자하기로 하는 SPC 설립 참여 합의를 체결하였다(증거기록 919~922쪽). 2) J는 2015. 5. 8. U 등 매도인들과 투자양해각서(이하 '이 사건 양해각서'라 한다)를 체결하였고(증거기록 21~32쪽), 그중 이 사건과 관련된 주된 내용은 다음과 같다(이하 '매도인'은 'U 등 매도인들'을, '투자자'는 J를, '대상회사'는 D를 각 의미한다). 라. 이 사건 사모펀드의 설립 피해자 AE(변경 전: I 주식회사)를 비롯한 9개사는 2015. 5. 중순경~6.초경 투자심사위원회나 이사회 등을 거쳐 아래 표 기재와 같이 이 사건 사모펀드에 투자(출자)하기로 결정하고 J에 투자확약서(LOC: Letter Of Commitment)를 교부하였다. U 등 매도인들은 이 사건 양해각서 제3조 제3호에 따라 유한회사 AP을 설립하여 이 사건 사모펀드로부터 받을 주식매매대금 중 510억 원을 위 사모펀드에 후순위 유한책임사원으로 다시 출자하기로 합의하였다. 이에 따라 이 사건 사모펀드는 2015. 6. 19. 설립되었고, 사원과 출자액은 아래 표 기재와 같다. 마. 이 사건 주식매매계약의 체결 및 이행 1) 이 사건 사모펀드는 2015. 7. 13. 위 출자금 870억 원으로 자본시장법 제249조의13에 따른 투자목적회사(SPC)인 T를 설립하였다. T는 2015. 7. 16. U 등 매도인들과 위 매도인들로부터 D의 총 발행주식 160,000주를 1,250억 원(주당 781,250원)에 매수하는 주식매매계약을 체결하였고(증거기록 33~53쪽), 그중 이 사건과 관련된 주요 내용은 별지 기재와 같다. 그 후 T는 2015. 7. 24. U 등 매도인들과 위 매매대금 중 850억 원은 2015. 7. 24. 지급하고 나머지 400억 원은 거래종결일(2015. 7. 29.과 30. 중 T가 지정하는 날)에 지급하기로 합의하였다(증거기록 1713~1718쪽). 2) 이 사건 사모펀드는 2015. 7. 17. 모든 사원들에게 위 라.항 표 기재 출자금을 2015. 7. 23.(AP은 2015. 7. 24.)까지 납입할 것을 요청하였고(증거기록 2635, 2636쪽), 공동업무집행사원들과 유한책임사원들은 같은 달 23.까지 이를 모두 이행하였다(증거기록 2754쪽). 이 사건 사모펀드는 같은 달 24. 위 출자금 합계 360억 원을 T에 출자하였고, T는 같은 날 U 등 매도인들에게 이 사건 주식매매계약에 따른 매매대금 360억 원을 지급하였다. U 등 매도인들은 2015. 7. 24. 위 360억 원을 AP에 출자하여 이 사건 사모펀드에 후순위 유한책임사원으로서 위 360억 원을 출자하게 하였다. 이 사건 사모펀드는 재차 위 360억 원을 T에 출자하였고, T는 U 등 매도인들에게 이 사건 주식매매계약에 따른 매매대금 360억 원을 추가 지급하였다. 그리고 U 등 매도인들은 위 360억 원 중 150억 원을 AP에 출자하여 이 사건 사모펀드에 후순위 출자금으로 출자하게 하였다. 이 사건 사모펀드는 위 2차 후순위 출자금 150억 원을 T에 출자하였고, T는 운영자금 등으로 20억 원을 유보하고 나머지 130억 원을 U 등 매도인들에게 지급하여, 이 사건 주식매매계약에 따른 1차 대금지급의무를 모두 이행하였다. 3) T는 주식인수자금 등을 조달하기 위하여 2015. 7. 29. M와 사이에 T가 발행한 400억 원 상당의 무기명식 무보증 사모사채를 다음과 같은 조건으로 M가 인수하기로 하는 사채인수계약을 체결하였다(증거기록 1648~1712쪽). T는 2015. 7. 30. 위 사채금 400억 원을 U 등 매도인들에게 지급하여 이 사건 주식매매계약에 따른 대금지급의무를 모두 이행하여 거래가 종료되었다(이하 위 주식매매계약의 체결, 이행 등 전체 과정을 통칭할 때에는 '이 사건 거래'라 한다). 4. 판단 가. 판단의 전제 공소사실에 의하면, 피고인들의 기망행위는 '피고인들이 G가 D에 대하여 마유 및 기미크림의 레시피 권이 G에 있다고 주장한다는 사실과 G가 공장을 신축하여 위 레시피권을 이용하여 마유 및 기미크림을 직접 대량으로 생산할 계획을 갖고 있다는 사실을 알고 있으면서도 투자자(유한책임사원)인 피해자들에게 이를 숨긴 행위'이고, 피해자들의 처분행위는 '이에 속은 피해자들이 이 사건 사모펀드에 출자금을 지급한 행위'이다. D의 매출액의 상당 부분은 G에 대한 마유 및 기미크림 공급으로 인한 매출액이기 때문에 D와 G 사이의 마유 및 기미크림 공급 거래가 상당기간 안정적으로 지속될 수 있는지 여부는 이 사건 사모펀드 투자를 결정하는 데 중요한 부분에 해당한다. 따라서 피고인들은 위 거래의 지속 가능성과 밀접한 관계가 있는 G의 레시피권 주장 사실이나 공장 신축을 통한 마유 및 기미크림의 대량 생산 계획 사실을 피해자들에게 고지할 의무가 있고, 만약 피고인들이 위와 같은 사실을 인식하였으면서도 피해자들에게 이를 은폐하거나 고지하지 않았다면 기망에 의한 사기죄가 성립한다. 나. 피고인들이 G의 레시피권 주장에 관하여 피해자들을 기망하였는지 여부 1) 피고인들의 마유 및 기미크림 레시피권에 대한 인식 가) U 등 매도인들은 2015. 3. 26.경 첫 기획회의 시 피고인들에게 "D는 ODM사로서 마유 및 기미크림의 성분, 배합비율, 제조공정에 관한 영업비밀인 레시피권을 보유하고 있고, G는 E, F의 브랜드를 가진 판매사이다."라는 취지로 설명하였고, 이후에도 U 등 매도인들과 Z, AI은 피고인들에게 같은 취지로 설명하였다. V은 2015. 4.경 이 사건 사모펀드에 대한 투자를 검토하기 위하여 D 공장을 방문한 투자자 회사 담당직원 AR(I), AS, AT(S), AU(O), AV(K) 등에게도 D가 마유 및 기미크림의 레시피권을 보유하고 있다고 설명하였다(증인 AR에 대한 녹취서 18쪽, 증인 AS에 대한 녹취서 8쪽, 증거기록 2830, 3000쪽). 나) D 측은 피고인들에게, G와 2013. 8. 5. 체결한 물품공급계약서(증거기록 1331~1336쪽)를 제공하였다. 위 계약서는 표제가 '물품공급(OEM)계약서'로 기재되어 있으나, 레시피권의 귀속에 관하여 명시적으로 규정하지 않았고, D가 마유 및 기미크림을 '개발, 생산하여 독점공급할 의무'(제1조), 홈쇼핑사의 품질검사, 현장점검을 받고 필요서류를 제출할 의무(제2조 제4항), 계약 해지 시 상호간에 대여·공여된 사양서,제반정보 및 제조기술, 노하우를 반환할 의무(제13조)를 부담하도록 규정하여 D에게 레시피권이 귀속된 것으로 해석할 만한 내용이 포함되어 있다. 다) 그 외에도 D 측이 피고인들에게 제공한 회사 현황 등 자료(증거기록 923~942쪽, 4695~4699쪽, 증가 제69호증의 1 내지 3)에는 D가 화장품 개발에 필요한 연구시설 및 연구인력을 갖추고 있는 사실, D가 2011년경부터 마유 및 기미크림의 기본이 되는 내용물이나 제형 개발에 연구비용을 지출해 온 사실, D가 G와의 마유 및 기미크림 거래에서 일반적인 OEM 거래보다 현저히 높은 EBITDA 마진율을 얻고 있는 사실 등이 기재되어 있고, 피고인들이 법률실사를 의뢰한 법무법인 AN도 D가 마유크림과 기미크림의 레시피권을 영업비밀 형태로 관리하고 있다고 보고하였다(증거기록 448쪽). 라) 이 사건 양해각서 제5조 제7항에 따르면, U 등 매도인들은 '사업 수행을 위하여 필요한 사용 중인 특허권, 상표권, 실용신안권, 의장권에 대하여 적법한 소유권 또는 사용권을 갖고 있다'는 점에 관하여 진술보증의무를 부담하고, 이를 위반할 경우 제7조 제2항에 따라 매매금액의 20%에 해당하는 위약금(250억 원)의 지급의무까지 부담하게 된다. 또한, 이 사건 주식매매계약 4.11., 4.12.b에 따르면, U 등 매도인들은 'D가 마유크림과 기미크림과 관련된 레시피권을 보유하고 있다'는 점에 관하여 진술보증의무를 부담하고, 이를 위반할 경우 9.2.에 따라 매매금액의 20%에 해당하는 위약금의 지급의무를 부담하게 된다. 마) 이와 같이 피고인들은 D 측의 설명과 근거자료에 따라 마유 및 기미크림의 레시피권은 D에 귀속된다고 판단한 것으로 보인다(U 등 매도인들이 이에 관하여 위약벌을 강제수단으로 한 진술보증의무까지 부담하였기 때문에 피고인들은 D 측의 설명을 신뢰할 수밖에 없었던 것으로 보인다). 바) 한편, G와 D 사이의 2014. 2. 1.자 물품공급계약서(증거기록 576쪽) 제2조 제4항["갑(G)이 의뢰하여 제조되어진 제품의 모든 권리(제형, 배합, 공정 등)는 갑(G)의 재 산이다"]에는 G가 마유 및 기미크림의 레시피권을 보유한다는 취지로 기재되어 있다. 그러나 D 측은 위 계약서의 진정성립을 다투어 온 점(증거기록 3802-1~20쪽 참조), U, V, Z은 위 계약서를 알지 못한다고 일관되게 진술하고 있는 점, 법무법인 AN의 법률실사보고서(증거기록 458쪽)나 법무법인 AW, AX의 법률검토의견서(증거기록 1536, 1549쪽) 등에서 위 2014. 2. 1.자 물품공급계약서에 대해서는 아무런 언급 없이 위 2013. 8. 5.자 계약서에 대해서만 검토한 점 등에 비추어 보면, 위 2014. 2. 1.자 물품공급계약서가 이 사건 거래 완결 이전까지 피고인들에게 전달되어 피고인들이 위 물품공급계약서의 내용을 알고 있었다고 보기 어렵다. 또한, G가 마유 및 기미크림의 레시피권을 보유한다는 취지의 기재가 있는 G와 D 사이의 2015. 7. 6.자 OEM공급계약서(증거기록 581~583쪽)는 2015. 8. 13.경에 일자를 소급하여 작성된 것으로 보이고(증인 AZ에 대한 녹취서 35쪽, 증거기록 2367-1쪽), D 측이 위 공급계약서의 초안 등을 피고인들에게 이 사건 거래 완결 이전까지 전달하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고인들이 위 공급계약서의 내용을 알고 있었다고 보기도 어렵다. 2) D가 G의 레시피권 주장을 명백히 인지하게 된 경위 가) G는 2015년경 주식회사 AY과 기미크림 F에 관한 상표권 분쟁 중이었는데, G의 대표이사 AZ은 2015. 6. 25.경 U에게 위 상표권 분쟁과 관련하여 진술서를 작성해 달라고 부탁하여 U은 다음과 같은 내용이 포함된 진술서(증거기록 4062~4064쪽)에 서명해 주었다. U은 2015. 6. 27.~28.경 V, W와 AI에게 위 진술서를 보여 주었는데, AI은 "레시피권이 문제가 될 수 있고 이 사건 거래가 문제가 될 수 있다"고 지적하며 바로 Z, AH, AJ에게 이메일로 위 진술서를 보내 대처방법을 문의하였다. U 등 매도인들과 매도대리인들은 같은 날 저녁 AH의 사무실에 모여 위 진술서에 관하여 의논을 하였는데, 변호사인 AJ는 레시피권이 문제될 수 있다는 의사를 표시했고 Z도 진술서를 확인하고 "이 딜이 깨졌다"라고 말하며 화를 냈다. 나) U은 2015. 6. 30. AZ에게 "G의 상표권 분쟁에 도움이 되었으면 하는 마음에서 진술서에 서명한 것인데 V 부사장은 생각이 다르다. V에게 진술서는 검찰 제출용일 뿐이고 V이 레시피를 개발한 것을 G가 모르는 것도 아니니 걱정하지 말라고 설명을 해달라."라는 취지의 이메일을 보냈다. 그런데 G는 2015. 7. 2. D에 다음과 같은 내용의 공문(증거기록 4068쪽)과 마유 및 기미크림의 레시피권이 G에 귀속된다는 취지가 포함된 변경계약서 초안(증가 제98호증)을 서면과 이메일로 보냈고, AZ도 같은 달 10. U에게 같은 취지의 이메일을 보냈다. 위 공문 내용 등을 접한 U 등 매도인들은 G와 거래관계를 종료해야 한다며 격앙된 반응을 보였고(증인 AI에 대한 녹취서 9쪽), Z은 AJ에게 위 U의 진술서와 G의 공문에 관하여 법률검토를 지시하였는데, AJ는 Z, AH, AI과 U 등 매도인들에게 마유 및 기미크림에 대한 레시피권을 상실할 위험성이 발생하였고, U의 진술서 작성으로 이 사건 양해각서 제5조 제7항 진술보증의무, 제7조 제1항의 확약사항을 위반하여 위약벌을 지급하게 될 가능성이 있으므로 이에 대한 대처가 필요하다는 의견을 밝혔다(증가 제16호증). 다) D는 G에 2013. 8. 5.경부터 기미크림을, 2014. 2.경부터 마유크림을 각각 공급해 왔는데, 적어도 2015. 5.경 G가 D의 이 사건 사모펀드 투자 유치에 관한 언론보도들을 접하게 될 때까지는 D와 G 사이에 마유 및 기미크림의 레시피권(내용물에 관한 권리)에 관하여 표면적으로 드러나는 분쟁은 없었던 것으로 보인다. 마유 및 기미크림의 개발, 생산 등으로 인한 일체의 권리가 마치 D에 있는 듯한 언론기사가 보도되자, G는 "D는 하청업체에 불과하고 마유 및 기미크림의 상표권을 포함한 일체의 권리는 G에 있다"는 점을 명백히 하기 위하여 앞서 본 바와 같이 U으로부터 진술서를 받고 D에 공문을 보냈는데, 이로써 분쟁이 표면화하였다. 위 진술서와 위 공문에 대한 D 측의 반응과 대응방식, "G와 D 사이에 레시피권 분쟁이 있음을 처음 알게 된 것은 U의 진술서를 보았을 때이다."라는 Z의 검찰 진술(증거기록 2727쪽) 등에 비추어 보아도 위 분쟁이 표면화된 것은 위 진술서 문제가 불거진 이후로 보인다. 즉, D는 2015. 6. 27.경에 이르러서야 G가 마유 및 기미크림의 레시피권이 본인들에게 있음을 주장한다는 점을 명백히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 3) 피고인들이 이 사건 거래 완료 전 G의 레시피권 주장 사실을 알았는지 여부 가) G BC의 2015. 6. 25.자 이메일에 관하여 G의 법무이사 BC은 2015. 6. 25. K의 법무팀 BD 변호사에게 '[G] D 사모펀드 관련 언론보도 정정'이라는 제목으로 "마유크림과 기미크림의 상표, 포장디자인, 내용물 등 일체의 권리는 G가 보유하고 있고, G가 위 화장품들의 내용물을 OEM으로 D에 발주하는 관계이다. 그런데 X의 2015. 5. 13.자 BE 기사와 BF의 2015. 6. 18.자 기사에는 오해의 소지가 있다. 만일 K 측의 투자자들이 이를 문제삼을 경우 G도 잘못된 정보제공 등에 방임하였다는 이유로 책임 추궁을 당할 우려가 있으므로, 잘못된 정보를 바로잡기 위하여 직접 연락한다."라는 취지의 이메일(증거기록 632~634쪽)을 보냈다. BD는 2015. 6. 29. K의 BG에게 위 이메일을 전달하였고, BG은 같은 날 피고인 C에게 위 이메일을 전달하며 피고인 A, B도 참조인에 포함하였다. 검사는 피고인들이 BC의 2015. 6. 25.자 이메일을 확인하여 G가 D에 대하여 마유 및 기미크림의 레시피권을 주장한다는 사실을 알고 있었다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 BC의 위 이메일을 확인한 것만으로 'G가 마유 및 기미크림의 레시피권 보유를 주장한다'는 사실을 알았다고 보기 어렵다. (가) 앞에서 본 바와 같이 U, V, Z 등 D 측은 피고인들에게 마유 및 기미크림의 레시피권이 D에 귀속된다고 설명하였고, U의 2015. 6. 25. 진술서 작성 이후에야 G의 레시피권 주장 사실을 명백히 인지하였으므로, D 측으로부터 정보를 제공받은 피고인들도 그 이전에 G가 레시피권을 주장한다는 사실을 알거나 예상할 수 없었을 것으로 보인다. (나) BC이 언급한 위 X와 BF의 기사에는 D가 마유 및 기미크림의 상표권, 디자인권까지 포함한 모든 권리를 가지고 있고, G는 위 제품들의 유통·판매만 담당하는 것처럼 기재되어 있었다. BC은 위 이메일에서 G가 '상표, 포장디자인, 내용물 등 일체의 권리'를 보유한다고 기재하고, G가 등록한 마유크림의 상표 및 서비스표를 명시하였을 뿐, G가 마유 및 기미크림의 레시피권을 갖고 있다거나 처방(레시피)을 직접 개발하였다는 등의 내용에 관하여는 구체적으로 언급하지 않았다. (다) K의 BG은 이 법정에서 "(위 이메일의 '상표, 포장디자인, 내용물 등 일체의 권리'에 관하여) 상표, 포장디자인 등에 관한 문제로 이해하고 전달하였다. 통상 제품에 대해서 인지할 때 제품이라고 생각하는 통상적인 생각들, 이런 것들이 그 안에 겉포장, 케이스, 내용물 그래서 제품 자체에 대한 총체적인 권리. 이런 정도로 (이해했다)."라고 진술하였다. 또한, BD 변호사도 2015. 7. 2. BG을 통하여 피고인들에게 D가 G로부터 언론보도 정정요청을 받았는지, 언론에 잘못된 자료를 제공한 사실이 없는지, 언론보도 정정을 위하여 조치를 취하고 있는지 여부 등에 관하여 확인을 요구하였을 뿐 레시피권에 관한 확인을 요구하지 않았다(증거기록 4741~4743쪽). (라) 피고인 A은 2015. 6. 29. Z에게 BC의 2015. 6. 25.자 이메일을 전달하였고, Z은 AJ에게 이를 전달하여 법적 검토를 요청하였다. AJ는 Z에게 "기사에 다소 오해의 소지가 없는 것은 아니지만 D는 마유 및 기미크림의 상표권이나 디자인을 소유하고 있다거나 그런 오해를 일으킬 설명을 한 적이 없으므로 투자정보 오제공 또는 미제공문제가 발생할 여지는 없다."라는 취지의 검토의견을 제시하였을 뿐 레시피권 분쟁에 관하여는 전혀 검토·언급하지 않았고(증가 제14, 105호증), Z은 AJ의 위 이메일을 피 고인들에게 전달하였을 뿐이다(D 측은 당시 U이 작성한 진술서 문제로 G의 레시피권 주장 가능성을 인지한 상태였는데도, Z은 피고인들에게 AJ의 위 법률검토의견을 전달하였을 뿐 레시피권에 관하여는 아무런 언급을 하지 않은 것으로 보인다). (마) BC의 위 이메일에서 '레시피(또는 처방)'라는 용어는 사용되지 않았는데, D 측 이 작성한 다른 자료들에서는 레시피권에 관하여 '처방' 또는 '레시피'라는 표현을 사용하고 있고, D와 G의 2013. 8. 5.자 계약서에서 '내용물'은 '처방(레시피)'의 의미로는 사용되지 않았으며, 위 (라)항에서 본 바와 같이 피고인들이 Z로부터 전달받은 AJ의 법률검토의견에는 레시피권에 관하여 언급이 없었다. 따라서 피고인들이 위 이메일 내용 중 G가 주장하는 '내용물에 관한 권리'가 무엇인지 면밀히 검토하고 그로 인하여 야기될 수 있는 문제가 무엇인지 다각도로 분석하여 명확하게 파악하지 못한 잘못이 있을 수는 있으나, 위 이메일의 내용만으로 피고인들이 "G와 D 사이에 '레시피권'에 관한 분쟁이 발생하거나 발생할 개연성이 있다"고 명확히 인식하였다고 보기는 어렵다. 나) U의 진술서 및 G의 2015. 7. 2.자 공문에 관하여 검사는 피고인들이 Z로부터 "U이 2015. 6. 25. G에 레시피권이 G에 귀속된다는 진술서를 작성해 주고, G가 2015. 7. 2. D에 레시피권 보유를 명시한 수정 계약서가 포함된 공문을 보낸 사실"을 구두로 전달받았으므로, 피고인들로서는 G가 마유 및 기미크림의 레시피권을 주장하는 사실을 알고 있었다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 거래 종료 전 U의 위 진술서 작성 사실이나 G의 2015. 7. 2.자 공문에 관하여 알고 있었다고 보기 어렵다. (가) Z은 수사기관과 이 법정에서 "2015. 6. 28.~29. U, V, AI 등이 모인 회의에서 U이 작성한 진술서를 보고 바로 피고인 A에게 전화를 걸어 구두로 그 사실을 고지하였고, 2015. 7. 2.자 공문에 관하여도 피고인 A에게 구두로 알려주었다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 Z의 위 진술은 다음에서 보는 바와 같이 신빙성이 없다. Z은 피고인 A에게 U의 진술서에 관하여 구두로 고지하였을 때 위 피고인의 반응에 관하여, 2019. 5. 1. 검찰 조사에서는 "다음 날 전화해서 'G가 원래 그런 놈이니 계속하여 진행하겠다.'라고 통보하였다."라고 진술하였으나(증거기록 2732쪽), 2019. 5. 17. 검찰 조사에서는 "별다른 대응은 없었다."라고 진술하였고(증거기록 3936쪽), 이 법정에서는 "(U 등 매도인들, AI, AH이 있는 회의에서) 다 듣는 가운데 전화하고 전화를 끊은 다음 '딜을 계속하자고 한다'라고 얘기했다."라고 진술하였다(증인 Z에 대한 녹취서 55쪽). 피고인 A의 반응은 이 사건 거래가 U의 진술서 등의 존재에도 불구하고 중단되지 않고 계속 이루어지게 된 경위와 관련된 중요한 부분임에도, 이에 관한 Z의 진술은 위와 같이 일관성이 없고, Z은 진술이 그와 같이 일관성이 없는 이유에 관하여 설명하지 못하고 있다. Z이 피고인 A과 전화 통화할 당시 같은 자리에 있었다고 하는 U, V은 이 법정에서 Z이 피고인 A에게 전화를 한 사실을 기억하지 못한다고 진술하였고(증인 U에 대한 녹취서 44쪽, 증인 V에 대한 녹취서 21쪽), 검찰 조사에서도 Z이 누구에게 통지하였는지 모른다고 진술하였다(증거기록 763, 900쪽). AH도 검찰 수사에서 "U이 G에 반박 이메일을 보내고 AJ가 법률검토를 하였다"고 진술하였을 뿐이다(증거기록 1579쪽). U, V, AH의 위 진술은 Z의 법정 진술에 부합하지 않는다. Z이 매도인들의 진술보증 및 확약사항에 해당하는 위와 같은 중요한 사실을 매수인 측인 피고인 A에게 알려주었는지 여부는 이 사건 거래가 중단되지 않고 계속 진행된 경위와 관련하여 매우 중요한 부분임에도, 그에 관하여 중대한 이해관계를 가지고 있는 U 등 매도인들이 모두 위 '구두 고지'를 기억하지 못하고 있다는 것은 경험칙상 납득이 가지 아니한다. AI은 이 법정에서 "(Z과 피고인 A의) 통화 내용을 들은 바는 없다. 통화 상대방이 A이라는 것은 Z이 얘기했기 때문이다."라는 취지로 진술하였고(증인 AI에 대한 녹취서 26쪽), "Z로부터 피고인 A이 딜을 진행하겠다고 했다는 식의 이야기를 들은 사실이 없다."라고 진술하였으며(위 녹취서 28쪽), 검찰 조사에서는 "Z이 위 회의 후 피고인 A에게 통보했다고 하여 그렇게 생각했다."라고 진술하였다(증거기록 4001쪽). 위 진술은 "Z이 피고인 A에게 통지하였다고 나에게 말해주어 나는 그렇게 알고 있었다"는 취지에 불과할 뿐만 아니라, "AI이 (내가 피고인 A과) 통화하는 모습을 보았고 내용을 들었을 수도 있었다"는 Z의 진술에 부합하지도 않는다. 이 사건 양해각서 제10조 제1항 본문은 당사자들은 상대방에 대한 통지, 요청 등 의사표시를 '서면에 의하여' 하도록 규정하고 있고, 이 사건 주식매매계약 6.3도 보증사항의 불이행 또는 위반을 유발하거나 유발할 가능성이 있는 사유가 발생하는 경우 서면으로 통지하도록 규정하고 있다. Z은 이 법정에서 여러 가지 메일들을 서로 포워딩하는 식으로 업무 처리를 많이 하고, 그렇게 해야 일이 확실히 되고 기록에 남기 때문'이라는 취지로 진술하였고(증인 Z에 대한 녹취서 50쪽), 실제로 이 사건 거래를 하면서 피고인 A, B와 여러 차례 이메일로 의견과 자료를 주고받았으며, 위에서 본 바와 같이 BC의 2015. 6. 25.자 이메일에 관하여는 AJ의 법률 검토 의견까지 전달하였다. 그런데 Z이 이 사건 주식매매계약을 계속 진행할 것인지 여부를 좌우할 사항에 해당한다고 생각할 정도로(위 녹취서 51, 58쪽, 증거기록 2733쪽) 중요한 사항인 U의 진술서와 G의 2015. 7. 2.자 공문에 관하여만 유독 이 사건 거래가 종결될 때까지 피고인들에게 아무런 서면 통지를 하지 않고 피고인 A에게 구두로만 통지하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. U 등 매도인들은 이 사건 양해각서 제7조 제1항 제2호에 따라 J 측의 서면승인 없이 영업, 계약관계에 중대한 변경을 초래할 우려가 있는 행위를 할 수 없다. 그런데 D는 위와 같은 승인 절차 없이 이 사건 거래 완료 전인 2015. 7.경 주식회사 BH와 물품공급계약을 체결하였고(증나 제42호증), Z은 피고인들에게 위 계약 체결 사실을 고지하지 않았다. 이에 비추어 보더라도 "매도대리인들이 이 사건 거래에 관한 모든 문제 상황에 관하여 피고인들과 공유하였다"는 Z의 진술은 믿기 어렵다. (나) U 등 매도인들은 이 사건 양해각서에 따라 마유 및 기미크림의 레시피권에 관하여 진술보증의무를 부담하고 있고, U의 진술서 작성은 이 사건 양해각서 제7조 제1항 제2호의 확약사항 위반에 해당할 수 있다. 피고인들로서는 만약 Z로부터 위 확약사항 위반에 해당하는 내용을 전달받았다면 이 사건 양해각서에 근거하여 이 사건 주식매매계약의 체결을 중단하고 매도인들을 상대로 위약벌까지 청구할 수 있음에도, 매도인들에게 대금 감액 요구 또는 추가 의무 부담 요구 등 확약사항 위반에 상응할 만한 조치를 취하지 않고 위 계약의 체결을 아무런 조건 변경 없이 그대로 진행하였다는 것은 경험칙상 이해하기 어렵다. (다) 피고인들은 이 사건 거래 종결 이전까지 D 측으로부터 U의 진술서와 G의 2015. 7. 2.자 공문, 이와 관련된 AZ의 2015. 7. 10.자 이메일 등 자료를 전달받은 바 없었다. 나아가 피고인들이 Z 등에게 위 자료들을 보내줄 것을 요구한 바도 없는 것으로 보인다(증인 Z에 대한 녹취서 51, 57, 74쪽, 증인 U에 대한 녹취서 47, 48쪽). 위 진술서와 공문의 중요성에 비추어 보거나, 피고인들이 2015. 7. 31.경 Z로부터 이메일 또는 퀵 배달 서비스를 통하여 위 공문과 위 진술서 등을 전달받은 직후 D 측에 위 진술서의 진위 확인을 요구하고 G와 만나게 해달라고 요구하였으며 법무법인 AN을 통하여 포렌직을 통한 D의 레시피권 개발 여부를 확인하는 등 적극적인 조치를 취한 점에 비추어 보더라도, 피고인들이 Z로부터 '구두 통지'를 받고서도 이 사건 거래 종료 이전까지 위 진술서와 위 공문의 내용을 확인하려는 시도조차 하지 않았다는 것은 경험칙상 도저히 납득할 수 없다. (라) Z은 이 사건 거래가 종결된 후인 2015. 7. 31.에 이르러서야 피고인들에게 U의 진술서와 G의 2015. 7. 2.자 공문에 관하여 이메일을 보내고 그 사본을 전달하였다. 그런데 다음과 같은 사실들에 비추어 보면 Z은 피고인들에게 위 진술서와 공문에 의하여 야기될 수 있는 문제점을 감추려고 한 것으로도 보인다. 즉, Z은 2015. 7. 15. 법무법인 AW 소속 BI 변호사에게 위 진술서 등을 전달하며 마유크림과 기미크림의 레시피권에 관한 법률적 검토를 요청하였고(증가 제106호증의 1), 법무법인 AW은 같은 달 24. Z에게 법률검토의견서를 제출하였는데(증가 제106호증의 2), "객관적인 증거자료가 없다면, 위 진술서의 기재에 따라 본건 레시피의 소유권은 G에 귀속되는 것으로 인정될 가능성이 높다고 판단된다."라는 내용이 포함되어 있었다. 그러자 Z은 같은 달 27. 위 BI에게 "G가 본건 레시피의 소유권을 보유"라는 부분을 삭제해 달라고 요청하였고(증가 제106호증의 3), 법무법인 AW은 같은 달 28. 위 부분이 삭제된 법률검토의견서를 제출하였다(증거기록 1536쪽). Z은 2015. 7. 31. 법무법인 AW의 2015. 7. 24.자 의견서는 제외하고 최종 의견서만 피고인들에게 전달하였다. U의 진술서와 G의 2015. 7. 2.자 공문이 알려질 경우 이 사건 양해각서나 주식매매계약은 U 등 매도인들의 사유로 해제될 수 있었고, 그 경우 U 등 매도인들은 250억 원의 위약벌을 부담할 위험이 있었으며, Z은 주식 매각으로 인한 보수 258억 원(출자금 118억 원 포함)을 취득할 수 없게 되므로, 위와 같은 사실을 감출 동기도 충분하였다고 판단된다. 4) 소결론 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 거래가 완료될 때까지 G가 마유 및 기미크림의 레시피권을 주장한다는 사실을 알았음에도 투자금을 편취할 범의로 이 사건 사모펀드의 투자자인 피해자들에게 위와 같은 사실을 알리지 아니하여 피해자들을 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인들이 G의 공장 신축과 마유 및 기미크림의 대량 생산 계획에 관하여 피해자들을 기망하였는지 여부 1) 피고인들의 G 공장 신축에 대한 인식 가) V은 이 법정과 검찰 조사에서 일관되게 "G의 공장 설계에 참여하고 시공사인 BJ을 G에 소개시켜 주었고, G의 공동대표이사인 AZ, BK가 마케팅 차원에서 중국 관광객들에 대한 전시·관광(Show Room) 목적으로 공장을 신축하는 것이라고 말했다. D의 레시피권과 G가 기술력이 없는 점 등 여러 사정에 비추어 G가 위 공장에서 마유크림과 기미크림을 대량 생산할 것이라고 생각하지 않았다."라는 취지로 진술하였고, U도 이 법정과 검찰 조사에서 같은 취지로 진술하였다. 실제로 V은 2015. 3.경까지 G의 공장 신축 회의에 참석하고 시공사를 소개시켜 주는 등 위 공장 신축 과정에 실제로 관여하였다(증거기록 945쪽). G의 자회사인 주식회사 BL의 대표이사였던 증인 BM는 이 법정에서 "2015년 초경 G의 대표들로부터 제품생산과 디스플레이용 목적으로 공장을 신축한다는 말을 들었고 그렇게 추진되었으나, 본인이 총괄 업무를 담당하면서 디스플레이용 목적을 폐기하는 것으로 변경하였다. G는 2015년 초경 브랜드판매회사였기 때문에 화장품 생산능력이나 기술력이 없었다."라는 취지로 진술하였고, 실제로 G가 신축하고 있던 위 공장의 제조시설 면적은 당초 2015. 4. 9.자 BQ 계약 변경 신청서에 '111.65m²'로 되어 있다가, 2015. 10.경에 이르러서야 '4,794.09m²'로 변경하는 신청이 이루어졌다(증거기록 4658~4675쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, D 측은 애초에 G가 전시·관광용으로 공장을 신축한다고 판단하였고, D가 마유 및 기미크림에 대한 기술력과 생산능력을 갖고 있기 때문에 G가 위 공장에서 마유 및 기미크림을 자체적으로 대량 생산할 것이라고는 예상하지 못한 것으로 보인다. 나) 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인들도 D 측과 마찬가지로 G의 신축 공장은 전시·관광용을 겸한 소규모 공장에 불과하고, 마유 및 기미크림을 자체적으로 대량 생산할 수 없거나, 적어도 D의 마유 및 기미크림 생산을 전면적으로 대체할 수는 없어서 G의 공장 신축이 D의 매출액이나 영업이익 등에 중대한 변경을 가져올 만한 사유에 해당하지 않는다고 판단한 것으로 보인다. V은 2015. 3. 25. 첫 기획회의와 그 이후 이 사건 거래 과정에서 피고인들에게 "G는 전시·관광용(쇼룸 목적)으로 공장을 신축하는 것이고, G는 마케팅 인력만 보유하였을 뿐 기술력이 없으며, 마유크림과 기미크림의 레시피권은 D가 가지고 있고 우호적인 관계를 유지하고 있기 때문에 G가 생산할 수 없을 것이다."라고 설명하였고, U, Z, AI도 피고인들에게 같은 취지로 설명하였다. V은 피고인들에게 위 공장의 생산량은 200만 개 정도라고 구체적으로 제시하며 소규모 공장이라고 설명하기도 하였다(증거기록 1488, 3270쪽). G는 마유 및 기미크림을 중국 시장에 판매하기 위하여 중국 당국에 위 제품의 제조업체를 D로 기재하여 위생허가 신청을 하여 그 허가절차가 진행 중이었다. 앞에서 본 바와 같이 D와 G 사이의 레시피권에 관한 분쟁은 2015. 6. 27.경에야 표면화되었고, 그 이전 2013. 8.경부터 D는 별다른 문제 없이 G에 마유 및 기미크림을 공급하는 거래를 계속 해 왔는데, 피고인들은 D 측의 설명과 자료에 따라 마유 및 기미크림의 레시피권이 D에 귀속된다고 판단하였고, G가 마유 및 기미크림의 레시피권을 주장한다는 사실을 알지 못하였다. 2) X 기사 및 피고인 B의 2015. 5. 29.자 이메일 등에 관하여 가) 일부 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 피고인들이 G의 공장 신축 및 대량 생산 계획을 알고서도 이 사건 거래를 계속 진행시킬 생각으로 피해자들에게 이러한 사실을 고지하지 않은 것으로 의심되기도 한다. X는 2015. 5. 28.자로 Y이라는 제목으로 다음과 같은 내용의 기사를 게재하였고(증거기록 4707, 4728쪽), BN, BO, BP 등 10여개의 신문사도 같은 날 G가 김포에 공장을 신축한다는 기사를 게재하였다(증거기록 2631쪽, 증가 제101호증의 1 내지 5). K의 AA은 2015. 5. 29. 피고인 C에게 "G는 김포에 연면적 1만 3,223m²(약 4,000평) 규모 공장을 내년 4월까지 완공할 예정이다."라는 내용이 포함된 기사를 첨부하여 D에 G의 공장 신축에 관하여 확인이 필요하다는 취지의 이메일을 보냈고(증거기록 4711쪽), 피고인 A은 같은 날 Z에게 위 이메일을 전달하였다. 피고인 B는 2015. 5. 29. Z에게 'G 공장 관련'이라는 제목으로 다음과 같은 내용이 포함된 이메일(증거기록 4713~4714쪽)을 보냈다. 피고인들은 2015. 6. 16.경 M의 BR, BS으로부터 위 X 기사에 관하여 사실 여부 확인과 오보인 경우 기사 수정을 부탁받고, Z에게 이와 같은 취지를 전달하였다. Z은 AI으로 하여금 D 명의로 위 항 표 기재 기사 중 두 번째 단락을 삭제해 달라는 내용의 공문을 보내도록 하는 한편(증거기록 4728~4729쪽), 기자에게 직접 기사 수정 검토를 요청하는 문자메시지를 보냈다(증나 제35호증). 그 후 X는 위 공문에 기재된 내용대로 기사를 수정하였다. 나) 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고인들이 G가 신축 공장에서 마유 및 기미크림을 대량으로 생산할 계획을 가지고 있고 그것이 향후 D의 생산을 대체함으로써 매출에 실질적으로 영향을 미칠 가능성이 크다는 사실을 인식하면서도 기망의 의사로 피해자들에게 위와 같은 사실을 고지하지 않은 것이라고 단정하기 어렵다. 설령 피고인들이 G의 공장 신축과 관련된 진의가 무엇인지, 향후 D에 미칠 영향이 무엇인지에 관하여 필요하고도 가능한 확인 또는 조사를 다하지 아니하여 선량한 관리자로서의 조사의무 또는 주의의무를 다하지 않은 과실이 인정될 여지가 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인들이 자신들도 정확하게 인지하지 못한 사실에 관하여 피해자들에게 고지하지 아니하여 기망할 의사까지 있었다고 평가할 수는 없다. V은 위 X 등 기사에 관하여 이 법정에서 "BJ이 저희 공장도 마찬가지로 1,000만 개 이상의 생산이나 이런 걸로 해서 광고를 해서 G도 마찬가지로 광고를 한 것이라고 생각을 했다. AZ, BK 대표가 쇼룸 공장이라고 계속적으로 얘기를 해서 의심을 많이 하지 않았다."라고 진술하였고(증인 V에 대한 녹취서 4쪽), 검찰 조사에서도 "G 측에서 쇼룸 형태 공장이라고 했고 설계도면도 그렇게 되어 있어서 신경쓰지 않았다."라고 진술하였다(증거기록 4452쪽). U도 검찰 조사에서 "AZ 등으로부터 거래관계가 계속 유지될 것처럼 말을 들어왔기 때문에 기사를 보고 당황했다. V이 공장 신축 회의에도 참여했고 마유 및 기미크림 개발에도 참여를 했기 때문에 해당 기사를 보고 G가 공장을 설립해도 위 화장품들을 제조할 수 없을 것이라고 했다."라고 진술하였다(증거기록 4463~4464쪽). AI은 이 법정에서 "X 기사 등을 보고 D 측은 화가 나 있거나 당황하였다."라고 진술하였다(증인 AI에 대한 녹취서 17쪽). Z이 2015. 5. 29. 피고인 B에게 보낸 이메일에 "현재 D 경영진은 어제 언론에 노출된 내용만으로도 G에 유감스럽게 생각하고 있고, 어제 저녁부터 AI 상무가 G BC 변호사에게 수차례 전화통화를 시도하여 상황을 알리고, 수정 기사 요청을 했지만 지금까지도 이루어지지 않고 있는 것이 현실이다."라고 기재되어 있다(증거기록 2386쪽). 위와 같은 사정들에 비추어 보면, D 측은 위 X 등의 기사를 본 후에도 여전히 G가 신축하는 공장은 전시·관광용을 겸한 공장으로 마유 및 기미크림을 대량 생산할 수 없고, G나 BJ 측이 기업공개 투자 유치나 공개 등 다른 목적으로 사실과 다른 기사를 내보냈다고 인식하고 있었던 것으로 보인다. Z이 피고인 B에게 보낸 위 2015. 5. 29.자 이메일에 "현재까지 G 관련하여 미온적 자세를 취하면서 업무를 진행하였지만, 오늘부로 '수정기사' 요청을 공문화하여 송부하고 그래도 관철되지 않을 경우에는 G와 민형사적 검토를 들어갈 예정이다.", "V 대표가 G 공장 관련하여 BT을 Showing을 목적으로 만들어진다고 했던 기억이 명확하게 난다."라고 기재되어 있다(증거기록 2385쪽). 이와 관련하여 V은 검찰 조사에서 "기사를 내려달라는 요구를 G가 받아주지 않을 경우 G에서 마유 및 기미크림을 생산하지 못하도록 하는 민, 형사적 조치를 하겠다는 것으로, 저의 입장에서는 당연하다고 생각한다."라고 진술하였다(증거기록 4455쪽). 전항 기재와 같은 D 측의 인식 상태와 위와 같은 사정에 비추어 보면, D 측은 위 X 등의 기사에도 불구하고 종전과 동일하게 피고인들에게 G의 공장은 전시·관광용도를 겸한 소규모 공장이라는 취지로 설명한 것으로 보이고, 피고인들로서는 D가 마유 및 기미크림의 생산에 관한 기술력 및 대량생산능력을 가지고 있다고 알고 있었기 때문에 G가 위 공장에서 마유 및 기미크림을 자체적으로 대량 생산함으로써 단기간 내에 D의 생산 공급을 대체할 수 있으리라고는 쉽사리 예상할 수 없었을 것으로 보인다. 피고인 B가 2015. 5. 29. Z에게 보낸 이메일에는 'G의 공장 신축 사실이 알려지면 투자자들이 이 사건 사모펀드에 투자하지 않을 것이다'라는 취지의 기재가 있다. 그러나 위 이메일은 그 전체 내용을 볼 때 피고인 B가 Z에게 마유 및 기미크림의 브랜드 지속 가능성, 위생허가, 상표권 등 이 사건 거래와 관련한 여러 위험요소들을 거론하고, 투자 유치를 성공시키기 위해서는 D와 G 사이에 장기공급계약이 체결되어야 한다고 주장하면서 장기공급계약의 체결을 독려하는 내용으로서, 피고인 B도 당시 G의 공장을 전시·관광용의 소규모 공장이라고 인식하고 있었던 것으로 보이는 점(Z도 답장 이메일에서 'BT과 같은 showing을 목적으로 하는 공장'임을 전제로 하고 있다), 피고인 B가 2015. 6. 15. K과 M 측에게 보낸 이메일(증나 제46호증)에도 G의 마유 및 기미크림 자체 생산 가능성이 높지 않다고 기재한 점 등을 종합해 볼 때, 위 2015. 5. 29.자 이메일의 내용은 피고인들의 주장과 같이 피고인 B가 Z과의 거래 협상 과정에서 매도인 측으로부터 D와 G 사이의 물품 장기공급계약 등 유리한 조건을 얻어내기 위하여 'G의 공장 신축 리스크'를 다소 과장하여 표현한 것이라고 볼 여지가 있어, 위와 같은 문구만으로 피고인들의 피해자들에 대한 기망의사를 추단하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인들이 Z에게 위 X 기사의 수정을 부탁하는 요청을 Z에게 전달하여 Z, AI이 X와 접촉한 후 X가 기사를 수정한 사실이 인정되지만, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사의 주장처럼 피고인들이 피해자들을 기망하기 위하여 위와 같이 D 측으로 하여금 위 기사를 수정하도록 한 것이라고 단정할 수 없다. AI은 이 법정에서 "J에서 기사에 관하여 요청한 것은 없었고 본인이 당일 저녁에 G의 BC에게 전화하여 기사를 내리거나 수정해 달라고 요청하였다."라고 진술하였다(증인 AI에 대한 녹취서 5, 17쪽, 증거기록 4362~4365). V, U도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였고(증인 V에 대한 녹취서 3쪽, 증인 U에 대한 녹취서 3쪽), V은 검찰 조사에서 "마유 및 기미크림 직접 생산은 사실과 다른 내용이라서 수정이 필요하다고 생각했다"라고 진술하였다(증거기록 4452쪽). Z이 2015. 5. 29. 피고인 B에게 보낸 이메일에도 AI이 BC을 통하여 기사 수정을 요청하고 있다는 내용이 기재되어 있다. 이처럼 D는 X 등이 G의 공장 신축 사실을 보도한 직후부터 자체적으로 위 기사가 사실과 달라 수정이나 삭제가 필요하다고 판단하여 G에 이를 요청한 것으로 보인다. 만약 피고인들이 G의 공장 신축 사실을 보도한 기사를 은폐하여 피해자들을 기망할 의도였다면, 기사가 게재된 후 곧바로 기사의 수정이나 삭제 요청을 하였을 것으로 보이나, 피고인들이 기사 게재 후 곧바로 직접 또는 D를 통하여 위 기사의 수정 또는 삭제를 요청하였다고 볼 만한 증거는 없다. 피고인들은 K AA의 이메일을 Z에게 전달하여 D 측에 위 기사 게재 사실을 알렸을 뿐이고, 기사가 게시된 날로부터 18일이 지난 2015. 6. 16.경에야 M BR, BS의 기사 수정 요청을 Z에게 전달하여 기사가 수정, 삭제되도록 하였다. 기사가 수정, 삭제되기 이전에 이미 상당 시간 기사가 공개되어 위 기사 내용을 은폐하는 것은 사실상 불가능하였다. 피고인 B가 2015. 5. 5.경 Z에게 "G가 홈페이지에서 '마유 및 기미크림의 정품은 제조원이 D로 기재되어 있다'는 내용을 삭제하고, 공식 온라인 몰에서 D 생산 제품을 많이 노출시키지 않은 점"을 지적하며 "G가 D와 거리두기를 하는 것인지(거래를 줄이거나 중단할 가능성이 있는지)" 확인을 구하는 취지의 프레젠테이션 파일(증거기록 4703~4706쪽)을 보낸 사실, Z이 2015. 6. 17.경 피고인들에게 보낸 이메일에 "G가 D의 기사 정정 요청에 응하지 않고 있다"라는 취지로 기재한 사실(증거기록 4729, 4730쪽)은 인정된다. 그러나 앞에서 본 바와 같은 D 측이 피고인들에게 자료를 제공하고 설명한 레시피권의 보유 주체나 G 신축 공장의 성격 등에 관한 내용, 기사 정정 요청의 경위나 시기 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인들이 위 홈페이지 기재에 나타난 G의 진정한 의도가 무엇인지, 그로 인하여 향후 D의 매출에 미칠 영향은 어떠한지에 관하여 좀 더 명확히 조사, 확인하지 않은 잘못이 인정될 여지가 있을 수 있으나, 위와 같은 사실만으로 향후 G가 마유 및 기미크림을 직접 대량 생산하여 D와 거래를 중단할 계획을 갖고 있다는 점을 피고인들이 충분히 인지할 수 있었다고 보기는 어렵다.{J는 이 사건 양해각서 제8조에 따라 비밀유지의무를 부담하고 있으므로, D가 앞서 본 바와 같이 G에 대해 적극적으로 대응하겠다는 의사를 표시하고 있는 상황에서 피고인들로서는 이 사건 거래가 중단될 위험을 무릅쓰고 G에 대하여 직접 신축 공장에서 마유 및 기미크림을 실제로 생산할 계획을 가지고 있는지 확인하는 것은 용이하지 않았을 것으로 보인다. K도 BD를 통하여 G의 BC에게 이를 문의할 수 있었을 것인데도, G에 직접 의사를 확인하는 것이 적절하지 않다고 판단하여 이를 실행하지 않았다(증인 BG에 대한 녹취서 4쪽).} 3) 소결론 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 거래 당시 G가 공장을 신축하여 마유 및 기미크림을 자체적으로 대량 생산한다는 사실을 알았음에도 편취의 범의로 피해자들에게 이를 알리지 아니하여 피해자들을 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 다만, 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 2015. 3.경부터 G의 공장 신축 사실을 알고 있었으나 피해자들에게 알리지 않은 사실은 인정된다. 피고인들이 G가 신축 공장에서 대량으로 마유 및 기미크림을 생산할 계획을 갖고 있었다는 사실을 명확하게 인식하지 못하였다고 하더라도 위와 같이 공장 신축 사실을 알리지 않은 자체만으로 사기죄를 인정할 수 있는지 문제될 수 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위 사실을 고지하지 않은 것만으로 피고인들에게 사기죄가 성립된다고 보기 어렵다. 가) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 다만, 이때에도 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있거나 스스로 이를 확인할 의무가 있는 경우 또는 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우 등에는 상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다59247 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 G가 공장을 신축한다는 사실을 고지할 의무가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자들이 G가 공장을 신축한다는 사실을 알고 있었다면 이 사건 사모펀드에 투자하지 않았을 것이라는 점이 명백하다고 인정하기 어렵다. (가) 이 사건 사모펀드의 공동업무집행사원인 K은 2015. 5. 29.경 신문기사를 보고 G의 공장 신축 사실을 알게 되었는데(증인 BG에 대한 녹취서 3쪽), 피고인 B의 설명 등 제반 자료를 검토한 후 이 사건 거래를 그대로 추진하였다. 처음에 공동업무집행사원으로 참여하였다가 유한책임사원으로 투자한 L도 G의 공장 신축에 관하여 처음부터 알고 있었지만 G가 D와의 관계를 유지할 것이라고 판단하여(증인 AM에 대한 녹취서 8, 20쪽) 70억 원의 출자를 그대로 이행하였다. (나) 이 사건 사모펀드에 50억 원을 출자하는 것 외에 T에 대하여 400억 원 상당의 사채를 갖고 있는 M도 2015. 6. 16.경 G의 공장 신축 사실을 알게 되었으나(증가 제119호증), 이 사건 사모펀드에 대한 투자와 위 사채인수계약을 해제하지 않고 그대로 유지하였다. 유한책임사원 중 피해자 P은 G의 공장 신축 기사를 보고 피고인 B에게 문의하고, 2015. 6. 1. 투자심의 시 위 사안을 이 사건 사모펀드의 투자의 리스크로 검토한 후에도 20억 원의 출자를 이행하였다(증거기록 2616, 3127쪽, 증인 BU에 대한 녹취서 11쪽). 피해자 S와 Q도 이 사건 사모펀드에 대한 투자 결정 전이나 출자 이행 전에 G의 공장 신축 사실을 인지하였음에도 투자를 철회하지 않았다(증인 BV에 대한 녹취서 8쪽, 증인 BW에 대한 녹취서 3쪽). (다) AU(O), BU(P), AR(I), AS(S), BX(R)은 이 법정과 검찰 조사에서 G가 공장을 신축한다는 사실을 알았다면 이 사건 사모펀드에 투자하지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 P, S는 G의 공장 신축 사실을 알고도 이 사건 사모펀드에 투자한 점, 위 진술자들은 피고인들이 이 사건 거래 당시 G의 레시피권 주장 사실을 알고 있었다고 전제한 상태에서 레시피권 주장과 결부하여 G의 공장 신축사실을 중요한 요소에 해당한다는 취지로 진술한 점, AU은 이 법정에서 "D가 마유 및 기미크림을 실제로 개발한 ODM 회사라고 믿고 있었기 때문에 G의 자체 공장 신축 사실은 그다지 중요한 사실은 아니라고 생각했다."(증인 AU에 대한 녹취서 16쪽)라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 만약 마유 및 기미크림의 레시피권이 D에 귀속된다는 전제 하에서라면 피해자들이 G의 공장 신축을 중요한 위험요소로 인식하였을 것으로는 보이지 않는다. 위와 같이 피해자 P, S는 이 사건 사모펀드 투자가 완료되기 전 고지 대상이 되는 G의 공장 신축 사실을 알고 있었으므로, 피고인들이 위 피해자들에 대하여 그에 관한 고지의무를 부담한다고 보기 어렵다. 또한, 피해자 I, O은 자본시장법 제9조 제5항에 따른 전문투자자로서 투자 대상 자산 관련 사실관계, 위험성 검토를 독자적으로 수행할 능력을 갖고 있는 점, G가 공장을 신축한다는 기사는 X를 비롯하여 10여개 신문사에 보도된 점, 피해자 P, S를 포함한 이 사건 사모펀드에 투자한 유한책임사원 9개사 중 5개사의 담당 직원은위 기사를 확인한 점, I의 AR은 2015. 5. 13. 투자확약서를 발급한 후 이 사건 주식매매계약에 따른 이행을 완료할 때까지 피고인들에게 상표권, 증국 위생허가 리스크 등에 관하여 수시로 문의한 점(증가 제9호증, 증가 제50호증의 1, 2), 투자 경험과전문성을 갖춘 피해자들이 투자확약서를 제출하였다는 이유만으로 실제 출자가 이루어지기 전에 투자 대상에 관한 기사를 검색·확인조차 하지 않는다는 설명은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자 I, O은 거래관행상 위 기사를 통하여 G의 공장 신축 사실을 당연히 알고 있었을 것으로 보이므로, 피고인들이 위 피해자들에 대하여 고지의무를 부담한다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.