춘천지방법원영월지원-2015고단499

범죄사실 피고인은 D에 대한 개인적인 채무가 있을 뿐이고, 피고인의 처 E가 대표로 있던 F 합자회사는 D에 대한 채무가 없음에도 불구하고, 피고인과 D은 공모하여 2008. 7. 9.경 춘천지방법원 영월지원으로부터 '채무자 F 합자회사는 채권자 D에게 3억 3,360만 원의 대여금을 반환하라'는 취지의 허위 지급명령을 발령받았고, 같은 달 29.경 위 지급명령이 확정되게 하였다. 계속하여 피고인은 위와 같이 허위로 발령된 지급명령을 담보로 타인으로부터 금원을 차용하기로 D과 공모하고, 재테크 관련 업무를 하는 G으로부터 피해자 H를 소개받았다. 피고인과 D은 2008. 10. 22.경 서울 구로구 I 오피스텔 101동 213호 G 운영의 사무실에서, 피해자에게 "D의 F 합자회사에 대한 실재하고 지급명령에 의해 확정된 채권 3억 3,360만 원 상당을 판매하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 지급명령으로 확정된 위 채권은 피고인이 노숙자인 D과 함께 마치 D이 F 합자회사에 실제 투자한 것처럼 허위의 차용증을 만든 다음 이를 근거로 지급명령을 청구하여 확정된 허위의 채권으로 피고인은 피해자로부터 금원을 받더라도 유효하고 추심이 가능한 채권을 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 즉석에서 3,500만 원을 양도대금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 피해자를 기망하고 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. H, G의 각 법정진술 1. D에 대한 검찰피의자신문조서 사본 중 일부 1. G에 대한 경찰피의자신문조서 1. D에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 1. H에 대한 경찰진술조서 1. G의 진술서 1. 지급명령, 지급명령신청서, 지급명령문, 판결문(수사기록 제1권 제52쪽) 1. 각 차용증, 투자약정서, 채권양도확약서, 채권양도양수계약서(수사기록 제1권 제107쪽), 영수증(수사기록 제1권 제108쪽) [재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 고지하지 아니함으로써 장차 계약상의 목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고, 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계를 맺지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 그 재물의 수취인은 신의성실의 원칙상 상대방에게 그와 같은 사정에 대한 고지의무가 있고, 재물의 수취인이 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D의 F 합자회사(이하 'F'이라 한다)에 대한 지급명령(이하 '이 사건 지급명령'이라 한다)의 원인채권은 피고인이 F의 대표권을 남용한 행위로 발생한 것인 사실을 인정할 수 있는바, 만일 H가 그와 같은 사정을 알았다면 이 사건 지급명령을 양수하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한데(D과 H 명의로 작성된 채권양도양수계약서에 허위의 사실이 있으면 양도인이 민, 형사상 책임을 지기로 하는 취지의 기재도 있다), 피고인은 그와 같은 사정을 고지하지 않고 H에게 이를 양도하였으므로 피고인의 행위는 사기죄를 구성한다. 한편, 변호인은 피고인의 행위가 대표권 남용에 해당한다고 하더라도 H가 선의의 제3자에 해당하므로 F에 대하여 이 사건 지급명령에 기한 권리행사를 할 수 있고, 따라서 H의 권리실현에 장애가 없기 때문에 그에 대한 기망이 있다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없는 점(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 더욱이 H가 양수한 것은 물권이 아닌 채권이고, 선의의 제3자로서 보호받는지 여부는 관련 민사소송 등에서 당사자의 주장과 입증을 통해 결정되는 것이어서 현실적으로 권리실현에 장애가 없다고 보기도 어려운 점, D에 대한 차용증을 작성하고 F에 대한 지급명령을 신청하는 것을 주도한 피고인으로서는 그 채권의 효력 등에 법적인 문제가 있을 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었을 것인 점, 피고인은 이 사건 지급명령을 집행권원으로 하여 피고인과 사이에서 권리관계 등에 대하여 다툼이 있던 F의 대표사원인 J의 부동산에 강제경매개시결정을 받은 후에 H에게 이 사건 지급명령을 양도하였고, G과 H는 그 강제경매 절차에서 배당을 받을 수 있을 것으로 생각되는 돈을 기초로 피고인에게 양수대금을 지급하였으며, H가 이 사건 지급명령에 대한 승계집행문까지 부여받았는데 결국 강제경매개시결정이 기각됨으로써 돈을 회수하지 못하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위가 기망에 해당하고 H는 그 기망에 의하여 피고인에게 돈을 교부하였다고 인정하기에 부족함이 없으므로 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반 사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(징역 6월 ~ 1년 6월) [선고형의 결정] 징역 6월, 집행유예 2년 피고인이 실형을 포함하여 2회 동종 전과로 처벌받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상, 피해자도 법정 최고이자율을 넘는 수익을 얻기 위하여 위험 부담이 있다는 것을 알면서 이 사건 지급명령을 매수한 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 편취금액, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 채권양도양수확약서(수사기록 제1권 제97쪽), 영수증(수사기록 제1권 제108쪽) 등에 의하면 피고인이 피해자로부터 편취한 금액은 3,500만 원인 사실을 인정할 수 있고, 법무사 안재현 채권양도양수확약서(수사기록 제1권 제98쪽), 영수증(수사기록 제1권 제99쪽) 등에 의하면 나머지 40만 원은 법무사에게 지급된 비용인 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 40만 원이 피고인의 편취금이라고 인정할 증거가 없다. 따라서 위 40만 원 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.