수원지방법원-2015고단515

공소사실의 요지 피고인은 2009. 12. 11.경 용인시 수지구 D에 있는 E부동산에서 피해자 F과의 사이에 피고인이 141,125분의 6,896의 지분을 소유한 용인시 G (2010. 11. 26. H로 등록전환되었다가 2010. 12. 6. H과 I로 분필됨)의 임야 3,997제곱미터에 대하여 매매대금을 10억 5,000만 원으로 하고, 계약금 및 1차 중도금 5억 원은 계약 당일에, 2차 중도금 4억 5,000만 원은 개발행위 허가증 발급일로부터 3일 이내에, 잔금 1억 원은 소유권이전등기 접수일에 각각 지급하기로 계약을 체결한 후 계약 일정에 따라 2010. 2. 10.경까지 피고인으로부터 2차 중도금까지 총 9억 5,000만 원을 교부받았으므로 나머지 잔금 1억 원을 지급받음과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 2012. 5. 16.경 채권자 J으로부터 금 20억 원을 차용하면서 위 용인시 수지구 G에서 등록전환 및 분필된 용인시 수지구 1에 보유한 피고인의 지분에 대하여 채권최고액 20억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2012. 5. 17.경 J에게 근저당권설정등기를 경료하였다. 피고인은 2013. 6. 18.경 K이 수원지방법원에 용인시 수지구 G에서 등록전환 및 분필된 H과 I에 대한 지분 141,125분의 6,896 에 대하여 청구금액 4억 5,000만 원의 강제경배를 신청하고, 다른 채권자인 유남종합건설 주식회사(이하 '유남종합건설'이라 한다)가 위 신청 사건에 채권금 5억 3,416만 원 및 이에 대한 판결상 이자금에 대하여 배당신청하자, 위 강제경매를 피하고, 피고인의 다른 채권자인 L에 대한 채무금 4억 2,000만 원에 대하여 담보를 제공하기 위해 2014. 3. 11.경 피고인의 위 부동산 지분 141,125분의 6,896 중 1,860 (고기동 I의 1,470, H의 390)은 K 명의로, 같은 크기의 지분은 유남종합건설 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하고, 같은 크기의 지분에 대하여 같은 날 채권최고액 5억 원, 근저당권자 L인 근저당권설정등기를 L에게 경료하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야할 임무를 위배하여 위 지분 매도 및 J 및 L에 대한 근저당권설정에 따라 피해자가 소유권이전받을 수 없는 지분 해당금 4,646만 원 상당[9억 5,000만원 (6,896/141,125)]의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 근저당권설정 또는 타에 소유권이전을 한 목적물은 고소인 F(이하 '고소인'이라 한다)과 매매계약을 체결한 매매목적물과는 별개의 부동산이므로, 피고인의 공소사실 기재 행위는 배임에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 사실관계 살피건대, 피고인의 법정진술, 증인 F의 일부 법정진술, 증인 M의 법정진술, N 회의록, 이사회 회의록, 각 부동산매매계약서, 확인서, 각 부동산등기부등본, 정기총회 회의록, 이사회 회의록, 정기총회 회의록, 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서에 첨부된 등기권리즘 및 판결문에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인과 O는 2005년경 N(이하 '중'이라 한다)로부터 용인시 수지구 G 입야 141,125m㎡(이하 '분할전 임야'라 한다. 이후 위 임야는 2010. 11. 26.경 H 임야 141,193m㎡로 등록전환되었다가, 2010. 12. 6.경 H 임야 10,863㎡와 같은 동 I 임야 130,330㎡로 분필되었다) 중 위치를 특정한 10,863㎡ 부분(= 피고인 6,896㎡ + O 3,967㎡, 분할된 H 임야 10,863m²의 위치에 해당하는 부분임, 이하 'A부분'이라 한다)을 매수하였으나 당시까지는 분할전 임야에 관하여 분필이 이루어지지 않은 상태였으므로 피고인은 2009. 12. 10. 종중으로부터 분할전 임야 중 141,125분의 6,896 지분에 관하여, O는 2009. 12. 10. 종중으로부터 분할전 임야 중 141,125분의 3,967 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마쳤다. 한편 피고인은 분할전 임야 중 피고인과 O가 위치를 특정하여 매수한 위 10,863m² 부분을 제외한 나머지 부분(분할된 I 임야 130,330㎡의 위치에 해당하는 부분임, 이하 'B부분'이라 한다)가운데 29,752㎡m(약 9,000평)을 종중으로부터 매수하는 계약을 2008. 6. 9. 경 매수자를 P 등의 명의로 하여 체결하였다가, 이후 2008. 12월경에는 피고인이 종중으로부터 B부분 전체를 매수하기로 종중과 약정하였다. 이에 따라 피고인은 '종중으로부터 부여받은 토지매매에 관한 권한으로 종중 소유의' 위 B부분 중 위치를 특정한 3,995m㎡ (Q 필지와 인접한 721㎡, R, S, T 필지와 인접한 1,623㎡와 그 임야에 인접한 1,651㎡) 2009, 12. 11. 고소인에게 대금 10억 원에 매도하는 계약을 체결하였다가, 이후 2009. 12. 16. 매매목적물을 위 B부분 중 위치를 특정한 3,997㎡(R, S, T 필지와 인접한 2,344㎡와 이에 인접한 임야 1,653㎡)로 변경하면서 대금을 10억 5천만 원으로 상향하였고, 이후 피고인은 고소인으로부터 공소사실 기재와 같이 계약금 및 1, 2차 중도금 명목으로 합계 9억 5,000만 원을 교부받았 분할전 임야는 2010. 12. 6.경 H 임야 10,863㎡(A부분)와 임야 130,330㎡(B부분)로 분필되었으나 그 지분 관계는 곧바로 정리가 이루어지 않아 피고인은 H 임야 10,863㎡ 및 I 임야 130,330m㎡에 대하여 각 141,125분의 6,896 지분을 갖게 되었는데, 공소사실에 기재된 J에 대한 채권최고액 20억 원의 근저당권설정, K 및 유남종합건설에 대한 각 일부 소유권이전, L에 대한 채권최고액 5억 원의 근저당권설정은 모두 피고인의 위 각 지분에 관하여 이루어진 것이다. 이후 2014. 4월경 H 임야 10,863㎡(A부분)와 임야 130,330㎡(B부분) 사이의 지분 관계가 정리되어, H 임야 10,863㎡(A부분)은 피고인, O, K, 유남종합건설의 소유로(피고인 10863분의 4120, O 10863분의 3967, K 및 유남종합건설 각 10863분의 1388), I 임야 130,330㎡(B부분)은 종중의 단독 소유로 하는 공유물분할이 이루어졌다. 나. 판단 부동산의 매도인에게 근저당권설정 또는 이중매매에 따른 배임죄가 성립되기 위해서는 부동산의 매도인이 매매목적물에 근저당권을 설정하거나 매매목적물을 타에 이중매매할 것이 요구된다. 살피건대, 피고인과 고소인이 매매계약을 체결한 목적물은 피고인이 종중으로부터 매수하기로 한 B부분 토지 중 위치를 특정한 3,997㎡인 반면 [고소인이 피고인으로부터 B부분 토지 중 위치를 특정한 3,997㎡ 매수하기로 하였다는 점은 매매계약서에 기재된 '피고인이 종중 소유의 부동산을 고소인에게 매도한다'는 문구 및 '토지의 표시' 부분에 비추어 명백하다. 고소인은 피고인과의 매매계약 당시 피고인이 분할전 임야에 관하여 지분을 소유하고 있다는 사실을 알지 못하였는바(증거기록 제 216년) 이점에 비추어 보더라도 피고인이 소유하고 있던 토지지분이 매매계약의 목적물이 되었을 것으로는 보이지 않는다.], 피고인이 공소사실 기재와 같이 근저당권 설정 또는 타에 소유권이전을 한 목적물은 피고인이 종중으로부터 위치를 특정하여 매수한 A부분 중 6,898㎡를 표상하는 각 지분이므로(피고인과 O, 종중은 분할전 임야에 관하여 이른바 구분소유적 공유관계에 있었던 것으로 보인다), 피고인이 고소인과 매매계약을 체결한 매매목적물에 관하여 근저당권설정 또는 타에 소유권이전을 하였다고는 보이지 않는다 [가사, 피고인과 고소인이 매매계약을 체결한 목적물을 B부분 토지 중 위치를 특정한 3,997㎡이 아닌, 분할전 임야 중 141,125분의 3,997 지분으로 가정하더라도, 피고인은 종중으로부터 매수하기로 한 141,125분의 130,330 지분(피고인이 기매수한 141,125분의 6,896 지분 및 O가 기매수한 141,125분의 3,967 지분을 제외한 나머지 지분) 가운데 141,125분의 3,997 지분을 고소인에게 매도한 것으로 보아야 하고, 피고인이 근저당권설정 또는 타에 소유권이전을 한 목적물은 피고인이 종중으로부터 기매수한 141,125분의 6,896 지분이므로, 피고인이 고소인과 매매계약을 체결한 매매목적물에 관하여 근저당권설정 또는 타에 소유권이전을 하였다고는 보이지 않는다는 결론에는 차이가 없다](한편, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결은 이른바 구분소유적 공유관계에서 토지가 분할된 후 일방 공유자가 공유자 상호간에 상호명의신탁관계에 있는 나머지 토지상의 지분을 횡령한 경우에 관한 판례이므로, 구분소유적 공유관계에서 공유자들 사이의 내부관계가 아닌, 피고인과 매수인인 고소인과의 관계에 있어 매매목적물과 처분목적물의 동일성 여부가 문제되는 이 사건에 적용된다고는 보이지 않는다). 따라서, 공소사실에 부합하는 듯한 증거인 증인 F의 법정진술, 고소인제출자료만으로는 피고인이 고소인과 매매계약을 체결한 매매목적물에 관하여 근저당권설정 또는 타에 소유권이전을 하여 고소인에 대한 배임행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.