대전지방법원-2020고정271

범죄사실 누구든지 산지전용을 하려는 사람은 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장 등의 허가를 받아야 하고, 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취를 하려는 사람은 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2019. 8. 17.경 대전 유성구 B 임야의 별지 도면 내지 , ㉒, 부분에 무연 분묘를 개장하기 위하여 땅을 파는 등 준보전산지에 대하여 산지전용을 하고, 그 과정에서 B 임야에 있던 시가 불상의 입목 22주를 베어 벌채하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 실황조사서 1. 무연분묘 개정허가 통지, 개장허가증, 허가조건, 현장사진, 관련법령, 토지이용계획-LURIS 토지이용규제정보서비스 조회내역, 산림청 FAQ 사례집(일부 발췌), 무연분묘 용역완료계 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문(무허가 준보전산지 전용의 점), 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제74조 제2항 제2호, 제36조 제1항(무허가 입목벌채의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다) 제27조에 따라 무연 분묘의 개장허가를 받은 경우에도 산지관리법 제12조 제1항 제9호 및 장사법 제14조 제6항을 유추적용하여 산지전용 및 입목벌채 허가·신고 등이 의제된다고 보아야 한다. 나. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 '산림자원법'이라 한다) 시행규칙 제47조 제11호에 의하면 '분묘에 해가림이나 그 밖의 피해 우려가 있는 입목으로서 분묘 중심점으로부터 10미터 이내에 있는 입목을 산림소유자의 동의를 얻어 벌채하는 경우'에는 입목벌채 등의 허가나 신고 없이 할 수 있으므로, 피고인과 같이 무연 분묘를 개장하는 경우에도 입목벌채 허가·신고를 받을 필요가 없다. 다. 피고인은 장사법에 따른 무연 분묘 개장허가를 받았고, 그 과정에서 행정청으로부터 산지전용 또는 입목벌채에 관한 별도의 허가가 필요하다는 안내를 받지 못하였으므로, 피고인에게 허가 없이 산지를 전용하거나 입목을 벌채하려는 고의가 없었다. 라. 피고인의 행위는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위로서 사회상규에 반하지 아니하므로 위법성이 조각된다. 2. 관련 법리 산지관리법 제2조 제2호의 '산지전용'이라 함은 산지를 조림, 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취, 토석 등 임산물의 채취, 대통령령으로 정하는 임산물의 재배, 산지일시사용의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다고 규정하고, 한편 산지의 형질변경이라 함은 절토, 성토, 정지 등으로 산지의 형상을 변경함으로써 산지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시키고 또 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것을 뜻한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2002도21 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도2008 판결 등 참조). 3. 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 분묘를 개장하기 위하여 땅을 파는 등 산지전용을 하고, 입목을 벌채하였음이 인정되고, 산지전용 및 입목벌채의 고의도 인정되므로, 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 1) 장사법 제14조 제6항 본문은 "시장 등이 제4항에 따른 가족묘지 또는 종중·문중묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 산지관리법 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고와 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제36조 제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 문언상 시장 등으로부터 '가족묘지 등의 설치, 관리'를 허가받았을 경우 산지전용 허가, 입목벌채 허가 등을 별도로 받을 필요가 없다는 것임은 분명하고, 무연분묘의 개장허가와 관련된 장사법 제27조, 제28조에서 장사법 제14조 제6항을 준용하는 규정을 두고 있지도 않다. 분묘의 경우 지목이 묘지이거나 분묘로서 제대로 관리되어 입목·대나무가 집단적으로 생육하고 있는 토지 등에 해당하지 않는다면 이는 산지(산지관리법 제2조 제1호 참조)라고 볼 수 없으나, 임야에 무단으로 조성된 무연 분묘 등의 경우 산지관리법 제2조 제1호의 산지에 해당하거나 이를 개장하는 과정에서 주변 산지의 전용이 수반될 수 있으므로, 결국 산지 등의 형상변경이 항상 수반되는 분묘의 설치행위와 그렇지 아니한 분묘를 개장하는 행위를 동일하게 볼 수도 없는바, 무연 분묘의 개장허가를 받은 경우 장사법 제14조 제6항 본문을 유추하여 산지전용 허가, 입목벌채 허가가 있는 것으로 볼 수 없다. 2) 산림자원법 제36조 제7항, 같은 법 시행령 제43조 제9호에 따라 같은 법 시행규칙 제47조 제1항 제11호가 '분묘에 해가림이나 그 밖의 피해 우려가 있는 입목으로서 분묘중심점으로부터 10미터 이내에 있는 입목을 산림소유자의 동의를 얻어 벌채하는 경우 입목벌채 허가나 신고 없이 벌채를 할 수 있다'고 규정하고 있다. 그러나 위 각 법령의 문언 및 위임취지에 비추어 보면, 분묘에 해가림 등의 피해를 줄 우려가 있는 경우 국민생활의 편의, 즉 분묘관리를 위해 그 주변에 있는 입목을 벌채할 수 있다는 것에 불과하고, 분묘로서 더 이상 관리할 의사가 없이 이를 개장하는 경우에도 그 주변 입목을 벌채할 수 있다는 취지로 해석할 수 없다. 3) 피고인은 대전 유성구 B 토지 내에 있는 무연 분묘 7기를 개장하였는데, 무연 분묘 용역완료계(증거목록 순번 11)에 나타난 무연 분묘의 배치형상과 별지 도면의 피해면적을 비교하여 보면, 별지 도면 내지 ㉒, 부분에 무연 분묘가 존재하였다고 보인다. 한편, 위 무연분묘 용역완료계에 첨부된 분묘 개장 전후의 사진, 실황조사서 등을 비교하여 보면, 무연 분묘의 봉분이 낮아져 있고, 봉분 위나 분묘 주변에 입목이 다수 있었는데, 피고인이 분묘를 개장한 이후 무연 분묘의 봉분 위나 분묘 주변에 있던 입목이 벌채되었고, 분묘를 개장하여 유골을 발굴하는 과정에서 분묘 및 그 주변 토지가 넓게 파헤쳐져 흙이 그대로 드러났으며, 일부 토지는 절토된 상태이고, 경사도가 감소하거나 평탄해지는 등 산지의 형상이 변경되었음이 확인된다. 4) 무연 분묘마다 그 위치와 형상이 달라 모든 무연 분묘가 '산지'에 해당한다고 단정할 수 없고, 행정청이 무연 분묘의 개장허가를 요청하는 사람에게 산지전용 또는 입목벌채 허가가 필요하다고 안내할 의무가 있는 것도 아니다. 피고인은 무연 분묘를 개장하면서 담당공무원에게 정확한 정보를 제공하고 회신을 받거나 법률전문가로부터 자문을 받지도 아니하였는바, 적어도 산지전용 및 입목벌채 허가를 받지 아니하고 산지를 전용하거나 입목을 벌채한다는 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 5) 산림청의 민원 사례집에서도 분묘를 이장하는 경우에 지목이 묘지로 변경되지 않은 임야에서 묘지이장을 위하여 형질변경이 발생한다면 산지전용허가를 받아야 한다고 설명하고 있다. 6) 산지관리법, 산림자원법은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 산림의 공익기능 증진을 도모하면서 자연친화적이고 지속가능한 방법으로 산지와 산림을 보전·이용하는데 입법목적이 있는 반면, 장사법은 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 산지관리법과 산림자원법은 산림청이, 장사법은 보건복지부가 그 소관청이다. 특히 무연 분묘 개장허가 제도는 무연 분묘와 사체의 존숭, 유족의 추모감정 및 분묘에 관한 권리와 토지 소유자 등의 이익침해를 각각 최소화하면서 그 이해를 합리적으로 조율함에 취지가 있다고 할 것이어서 산지와 산림의 보전·이용에 관한 산지전용 허가제도 및 입목벌채 허가제도와는 그 취지도 달리 한다. 무연 분묘를 개장하는 과정에서 산지의 형질이 변경되거나 입목을 벌채하여야 할 필요가 있어 산지관리법 또는 산림자원법에 따른 산지전용 허가 및 입목벌채 허가를 얻었어야 함에도 피고인이 장사법에 따른 무연 분묘 개장허가만 받은 채 무연 분묘를 개장하다가 판시 범죄사실 기재와 같이 산지를 전용하고 입목을 벌채한 이상 피고인의 행위를 형법 제20조에서 정한 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위라고 볼 수 없고, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 피고인이 잘못 인식하였다거나 이에 정당한 이유가 있었다고 평가하기도 어렵다. 양형의 이유 무허가 산지전용행위와 무허가 입목벌채행위는 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 산림의 공익기능 증진을 도모하면서 자연친화적이고 지속가능한 방법으로 산지와 산림을 보전·이용하도록 정하고 있는 산지관리법, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률의 취지에 비추어 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인이 전용한 산지의 면적과 벌채한 입목의 수가 적지 않다. 그럼에도 피고인은 현재까지 원상복구를 마치지 못하였다. 다만, 피고인이 무연 분묘 개장허가를 받는 등 그 경위에 참작할 만한 사정이 있고, 피고인이 확정적 고의로 범행하지는 아니하였다고 보인다. 한편 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없다. 이와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(준보전산지 중 일부에 관한 무허가 산지전용의 점) 1. 공소사실의 요지 누구든지 산지전용을 하려는 사람은 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장 등의 허가를 받아야 하고, 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취를 하려는 사람은 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2019. 8. 17.경 대전 유성구 B 및 E 임야 내에서, 무연 분묘를 개장하기 위하여 별지 도면 기재 , ㉒ 내지 ㉗, ㉝, ㉞, ㉟, , , 및 ㉙, ㉚, ㉛, ㉜, ㉙ 부분 임야에 진입로를 확장하여 준 보전산지에 대하여 산지전용을 하였다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 무연 분묘를 개장하기 위하여 진입로를 확장하여 산지전용을 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 진입로를 촬영한 사진(증거기록 4-21면)이 있다. 그런데 위 사진에 나타난 건축허가를 받은 토지의 가설건축물의 위치와 진입로의 굴곡을 별지 도면 및 피고인이 제출한 기존허가지역이 표시된 지적도 사진(증 제3호)과 대조하여 보면, 진입로 오른쪽 토지가 깎인 부분 왼쪽에는 가설건축물이 있는데, 위 가설건축물 부근의 진입로는 모두 기존에 건축허가를 받은 부분에 포함되어 있는 것으로 보인다. 한편, 대전광역시 유성구청 F부서 소속 C은 산지전용 여부 등을 현장에서 확인하면서 산지가 전용되었다고 보이는 둘레를 따라 GPS값을 측정하여 그 면적을 특정하였는데, 이 법정에서 '위 사진에 촬영된 부분의 진입로 중 일부가 건축허가 구역 내에 속한다는 사실을 조사 당시에는 알지 못하였고, 실황조사서를 작성하면서 건축허가를 받은 부분을 제외하였다'는 취지로 진술하였는바, 결국 위 진입로를 촬영한 사진에 나타난 진입로 오른쪽 토지가 절토된 부분이 건축허가 받은 부분에 해당할 가능성을 배제할 수 없다. 한편 위 진입로를 촬영한 사진을 보더라도 토지가 절토된 정도가 크지 않고, 피고인이 제출하는 해당 부분의 현재 사진(증 제14호)에 비추어 보더라도 원상회복이 어려울 정도로 해당 부분 절토된 정도가 심하지 않은 것으로 보이며, 현재의 사진에 비추어 보면 별다른 조치 없이 자연적으로 원상회복이 이루어진 것으로 보인다. 피고인이 무연 분묘를 개장하기 전에도 기존 진입로가 존재하였는데, 그 형상을 알 수 있는 자료가 전혀 없어 피고인이 진입로를 확장하였는지 여부 및 그 정도를 확인할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 산지관리법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.