서울남부지방법원-2021고정84

범 죄 사 실 1. 임금 전액 미지급 범행 피고인은 서울 양천구 B 1층에 있는 C의 원장으로서 상시 근로자 12명을 사용하여 어린이집을 경영하였던 사용자이다. 사용자는 임금을 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고, 임금을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 3. 1.부터 근무하고 있는 근로자 D의 2018년 3월 연장근로수당 784,303원 및 야간근로수당 13,581원, 2018년 4월 연장근로수당 2,088,079원 및 야간근로수당 237,668원, 2018년 5월 연장근로수당 458,359원 및 휴일근로수당 183,344원, 2018년 6월 연장근로수당 1,263,033원 및 야근근로수당 101,858원, 2018년 8월 연장근로수당 285,201원 및 야간근로수당 13,581원을 매월 임금 정기지급일에 각각 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1의 연번 1, 4, 5번 기재와 같이 근로자 3명의 연장근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당을 매월 임금 정기지급일에 지급하지 아니하였다. 2. 연장 근로 제한 위반 범행 피고인은 서울 양천구 B 1층에 있는 C의 원장으로서 상시 근로자 12명을 사용하여 어린이집을 경영하였던 사용자이다. 사용자는 근로자에게 1주 간에 12시간을 초과하여 연장근무를 하도록 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 12. 1.부터 근무하고 있는 근로자 E에게 2018년 17주차(2018. 4. 23.부터 같은 달 29.)에 12시간을 초과한 35시간 연장근무를 시킨 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 근로자 8명에게 2018. 3. 5.부터 2018. 8. 19.까지 총 29회에 걸쳐 1주간 12시간을 초과하는 연장근무를 각각 시켰다. 증거의 요지 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, D의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, I의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. E, J, D, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. F, G의 각 확인서 1. 각 근로자 설문조사표, 각 2019. 8. 29.자 CCTV 화면 사진, 각 제보 운영일지, 고유번호증, 등기사항전부증명서, 조직도, 업무분담표, 각 취업규칙, 각 근로계약서, 각 연차대체합의서, 봉급(임금) 대장(17. 8.~18. 7.), 각 사용자 제출 운영일지, 각 출퇴근시간분석, 각 주간연장근로분석, 확인서(운영일지 등 허위작성), 월별 시간외 근로집계내역, 근로자별 출퇴근 기록 분석, 근로자별 통상임금 산정 세부내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항(정기지급일에 임금 미지급의 점), 각 근로기준법 제110조 제1호, 제53조 제1항(연장근로시간 미준수의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인이 사용자에 해당하지 않는다는 주장 판시 C(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)은 K(명칭이 당초에는 L였다가 2015년경 K로 변경되었으며, 현재는 M로 다시 변경되었다. 이하 ‘K’라고 한다)가 양천구로부터 위탁받아 운영한 어린이집인데, 피고인은 위 대학교에 의하여 이 사건 어린이집 원장으로 채용되어 급여를 받으면서 원장으로 근무하였을 뿐이지 그 운영에 따른 이익이나 손실을 부담하지 아니하였고 예산안과 결산안에 관하여 K 교무회의의 심사를 받았으며 양천구청 직원들과 공동으로 면접을 치루는 등 교사임용에 대한 독자적인 권한을 갖지 못하였으므로, 피고인을 이 사건 어린이집의 사업주라거나 사업경영담당자라고 볼 수 없다. 나. 피고인이 연장근로 등을 지시하지 않았다는 주장 이 사건 어린이집 교사들은 운영일지에 출근시간과 퇴근시간을 기재하여 왔는데 교사들이 근무시간 종료 후에 이 사건 어린이집에 남아 개인적인 업무를 보거나 스스로 밀린 업무를 처리한 경우가 많아 그 기재 시각이 실제 근로시간을 정확히 나타낸다고 보기 어려울 뿐만 아니라 교사들이 피고인의 지시에 의하여 연장근로나 휴일근로 등 이른바 시간외 근로를 한 것도 아니다. 다. 보상휴가제 적용 주장(시간외 근로에 대한 임금 미지급 관련) 피고인은 근로자대표인 D와 사이에 연장근로나 휴일근로 등 시간외 근로에 대하여 근로기준법 제57조에 따라 임금 지급에 갈음하여 연차휴가를 부여하기로 합의하였고, 그밖에 연구수당, 담임수당 등이 연장근로 등에 대한 수당 명목으로 지급되었으므로, 설령 교사들이 시간외 근로를 하였다고 하더라도 피고인이 그에 대한 임금 미지급의 죄책을 지지 아니한다. 라. 임금미지급에 대한 고의의 부존재 주장(시간외 근로에 대한 임금 미지급 관련) 피고인이 이 사건 어린이집 원장직에서 퇴직할 때까지 연장근로 등 시간외 근로에 대한 수당 지급을 요구받은 적이 없어 그 지급의무가 있다는 점을 알지 못하였으므로 임금 미지급에 대한 고의가 없다. 마. 근로시간 특례 규정의 적용 주장(연장근로시간 미준수 관련) 구 근로기준법 제59조 제4호 및 같은 법 시행령 제32조는 사회복지사업의 경우에 사용자와 근로자대표가 서면으로 합의한 경우에는 주 12시간을 초과하는 근로가 가능한데, 이 사건 어린이집 운영은 사회복지사업에 해당하고 사용자와 근로자 대표 사이에 연장근로에 대한 합의가 있었으므로 근로기준법 제53조가 적용되지 아니한다. 2. 판단 가. 피고인이 사용자에 해당하지 않는다는 주장 부분 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제15조는 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 등 참조), ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결, 대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결 등 참조). 한편, ‘사업경영담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당하고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도10873 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도1199 판결 등 참조). 판시 증거에 의하면 피고인이 2012. 9. 1. 학교법인 N의 교회학원 소속 K에 의하여 이 사건 어린이집 원장으로 채용되어 2012. 9. 13. 자신의 이름으로 이 사건 어린이집의 대표자로 사업자등록을 마치고 2018. 12. 28.경까지 원장으로 근무한 사실, 이 사건 어린이집 업무분담표상 원장의 업무는 어린이집 운영․계획․실행․평가, 교직원 관리(교직원 채용, 근태관리), 부모교육 및 상담, 시설정비 및 재정관리, 보육료 청구서, 행정당국 및 단체회의 관계 유지로 규정되어 있는 사실, 피고인은 이 사건 어린이집 신규교사 임용시 면접에 참여하고 자신 명의로 교사와 근로계약서를 작성한 사실, 피고인은 양천구청 급여지급 시스템에 교사들의 급여를 입력하여 자신이 관리하는 이 사건 어린이집 명의 계좌로 지원금을 송금받고 여기에 이 사건 어린이집의 자금을 더해 교사들의 계좌로 급여를 지급한 사실, 이 사건 어린이집 교사들은 매일 운영일지에 출근시간과 퇴근시간을 기재하는데 피고인은 2018년 이전까지는 매일, 2018년부터는 월 단위로 운영일지를 결재한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 어린이집 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 역할을 하는 사업경영담당자에 해당한다고 판단되고, K 교무회의에서 이 사건 어린이집 예산안과 결산안에 관한 의결이 이루어졌다거나 교사들 면접 과정에 양천구청 직원 등이 참여하였다고 하여 달리 볼 수 없으며, O이 이 사건 어린이집 운영을 인수하는 과정에서 피고인이 자신의 명의로 운영관련 사항이나 비품 및 장비에 관한 인계인으로 관여한 점에 비추어 피고인 외에 다른 사업경영담당자를 상정하기도 어렵다(변호인은 이 사건 어린이집 사용자가 근로자 대표와 연장근로를 연차휴가로 대체하기로 합의하였다고 주장하는데, 그 근거로 제시하는 합의서에는 회사 대표로 피고인이 기재되어 있다). 나. 피고인이 연장근로 등을 지시하지 않았다는 주장 부분 판시 증거에 의하면 D, J, P가 이 사건 어린이집 교사로 근무하면서 판시와 같이 연장근로 등 시간외 근로를 하였고 그에 대한 임금액은 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 사실, 이 사건 어린이집 교사들의 출근시간과 퇴근시간을 기재한 운영일지는 원장실에 보관되어 있었고 피고인이 2018년부터 매월 위 운영일지를 결재한 사실, 양천구청이나 고용노동부의 감사 등을 앞 둔 시점에는 피고인이 이 사건 어린이집 교사들에게 각자 맡은 업무와 관련된 서류작업을 모두 마치고 가라고 지시하였고 2018. 8. 29. 등에는 밤 12시까지 교사들과 함께 남아 업무를 수행한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 교사들에게 연장근로 등 시간외 근로를 지시하지 아니하였다는 주장은 이유 없다. 다. 보상휴가제 적용 주장(시간외 근로에 대한 임금 미지급 관련) 증제 12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 D가 이 사건 어린이집 근로자대표로 선입되어 2018. 3. 2. 피고인과 ‘선택적 보상휴가제 근로자대표 합의서’라는 제목으로 ‘소정 근로시간을 초과하는 시간외 근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 해당시간에 비례하여 연차휴가를 부여하는 것으로 한다’는 내용으로 합의한 사실이 인정되기는 한다(다만 증인 D, F은 대표 선임이나 권한에 관한 토의 없이 대표선임서에 돌아가면서 서명하는 방식으로 이루어졌다고 진술하고, 증인 J은 대표선임서에 서명하기는 하였으나 자율적인 선발은 아니었다고 진술한다). 그러나 증인 D, I, J, G 등은 시간외 근로에 대하여 연차휴가를 제공받지는 아니하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 연차대체합의서(증거목록 순번 108 내지 112번)의 각 기재에 의하면 이 사건 어린이집 교사 등으로 근무하던 D, F, I, Q, R이 피고인과 사이에 2018년 근로자의 날, 지방선거일 근무를 연차휴가로 대체하거나 2018. 8. 6.이나 2016. 8. 8. 추가근무를 연차휴가로 대체하기로 하는 합의서를 작성한 사실이 인정되는데, 이는 이 사건 어린이집 교사들에게 실제로는 증제 12호증의 1, 2에 근거하여 연장근로 등 시간외 근로에 대하여 연차휴가가 부여되지 아니하였음을 의미하는 것으로 보인다. 나아가 피고인과 D는 위 선택적 보상휴가제에 관한 합의서 작성에 앞서 ‘연차휴가 대체에 대한 근로자대표 합의서’를 작성하였는데(증제 13호증의 1, 2), 위 합의서에는 ‘연차유급휴일에 갈음하여 근로기준법 제62조에 의하여 다음의 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다’라고 기재되어 있고 그 대체휴무일자를 설날, 석가탄신일, 어린이날, 현충일, 추석, 기독탄신일 등 공휴일로 특정하고 있다. 근로기준법 제62조는 “사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”라고 규정하므로 위와 같이 공휴일을 연차유급 휴가일의 대체휴무일로 지정한 연차휴가 대체에 관한 합의는 무효라고 할 것인데, 위 합의가 적용되면 위 2018. 3. 2.자 ‘선택적 보상휴가제 근로자대표 합의서’에 의한 보상휴가도 공휴일로 지정될 가능성이 있다. 근로자의 임금채권은 근로기준법에 따라 강력한 보호를 받는 것이므로 임금채권에 관하여 근로자에게 불리할 수 있는 의사표시에 관하여는 이를 엄격하게 해석하여야 하는 것인바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다105505 판결 등 참조), 앞서 본 사정을 종합하면, 위 2018. 3. 2.자 ‘선택적 보상휴가제 근로자대표 합의서’가 유효하다고 보기 어렵고, 피고인이 이를 근거로 연장근로 등 시간외 근로에 대한 임금 미지급으로 인한 형사책임을 지지 아니한다고 볼 수 없다. 라. 임금미지급에 대한 고의의 부존재 주장 부분 앞서 본 것과 같이 피고인이 2018년경 운영일지를 결재하면서 D, J, P 등 이 사건 어린이집 교사들이 연장근로, 휴일근로를 하는 등으로 시간외 근로를 한 사실을 알고 있었음은 명백하고, 피고인이 효력이 없는 위 2018. 3. 2.자 ‘선택적 보상휴가제 근로자 대표 합의서’에 근거하여 시간외 근로 수당 등에 임금을 지급하지 아니하였다고 하여 고의가 없다고 할 수 없다(실제 위 합의에 따라 수당을 갈음하여 연차휴가가 제공되지는 아니한 것으로 보이는데 그렇다면 시간외 근로에 대한 임금 지급의무가 소멸된다고 볼 수도 없다). 마. 근로시간 특례 규정의 적용 주장(연장근로시간 미준수 관련) 이 사건 어린이집 운영이 변호인의 주장과 같이 구 근로기준법 제59조 제4호의 적용을 받는 사업에 해당한다고 하더라도 피고인이 근로자대표와 근로기준법 제53조 제1항에 따른 주 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 할 수 있다는 내용의 서면합의를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 공소제기된 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 중 다수의 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 표시를 하였는바, 유죄로 인정되는 미지급 임금의 액수가 크지 않은 점, 피고인이 이 사건 어린이집 운영으로 인한 수익을 직접 취득하지 아니하는 점, 그러한 이유로 피고인이 O에게 이 사건 어린이집 운영을 인계할 당시 남아 있던 자금으로 기소된 미지급 임금액의 상당부분이 변제될 수 있었던 것으로 보여 고의의 정도도 다소 미약해 보이는 점, 피고인이 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 양천구 B 1층에 있는 C의 원장으로서 상시 근로자 12명을 사용하여 어린이집을 경영하였던 사용자이다. 사용자는 임금을 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고, 임금을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 별지 범죄일람표 1의 연번 2, 3, 6번 기재와 같이 근로자 3명의 연장근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당을 매월 임금 정기지급일에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 사건 공소사실 중 정기지급일에 임금 전액을 미지급한 점은 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 각 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 이 사건 공소제기 후 별지 범죄일람표 1의 연번 2, 3, 6번 피해자(G, I, E)가 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.