광주지방법원순천지원-2013고합202

범죄사실 피고인은 전남 고흥군 E에 있는 공동주택 'F'의 건축주인 주식회사 G의 대표이사로서, 2011. 11.경부터 F에 관하여 '105.3m²(구32평형, 이하 '32평형'이라 한다) 26세대, 100.4m²(구30평형, 이하 '30평형'이라 한다) 13세대, 평당 400만 원선'이라는 내용의 분양광고를 하였다. 공동주택 분양 시 전용면적에 발코니의 면적(서비스면적)은 포함하지 아니한다는 주택 내지 건축 관련 행정상 관행이 확립되어 있으므로, 공동주택 분양자로서는 수분양자들에게 고지하지 아니한 채 발코니 면적을 임의로 전용면적에 산정하여 분양계약을 체결하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 32평형 아파트의 실제 전용면적이 59.9664m², 30평형 아파트의 실제 전용면적이 59.8206m²라는 사실을 알면서도 32평형 아파트의 전용면적이 83.8964m², 30평형 아파트의 전용면적이 78.4506m²인 것처럼 수분양자들을 속여 F을 분양하여 분양대금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 11. 11. F의 분양사무실에서, 피해자 H와 F 803호(32평형)에 관하여 전용면적 83.8964m²(25.4평), 공용면적 21.4075m²(6.5평), 분양면적 105.3039m²(32평), 분양가격 1억 3,000만 원으로 하여 분양계약을 체결하였다. 그러나 사실은 위 전용면적 83.8964m²에는 발코니 면적이 포함되어 있어 실제 전용면적은 59.9664m²에 불과하였다. 피고인은 이처럼 피해자 H를 기망하여 이에 속은 피해자 H로부터 2011. 11. 11. 계약금 1,300만 원, 2011. 12. 12.과 2012. 1. 10. 중도금 7,700만 원, 2012. 5. 23. 잔금 4,000만 원 합계 1억 3,000만 원을 분양대금 명목으로 받았다. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2013. 4.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 피해자 20명으로부터 합계 25억 5,000만 원을 분양대금 명목으로 받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 각각 재물을 받아 편취하였다. 증거의 요지 피고인의 일부 법정진술 증인 I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, H, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD의 각 법정진술 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 각 분양계약서 및 매매계약서, 집합건축물대장, 등기부등본 F 분양광고, F 등기내역, 피고인이 분양한 AE·AF 각 분양관련 자료 증인 AG에 대한 증인신문조서(사본) 수사보고(AH건축사무소 AG 소장과의 통화내용) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 기망행위나 기망의 고의가 없다는 주장 피고인은 전용면적, 발코니 면적, 공용면적을 포함하여 105.3m²(32평형), 100.4m²(30평형)로 분양한 것이므로 면적에 관하여 피해자들을 기망한 사실이 없다. 다만 분양계약서에는 전용면적과 발코니 면적을 합한 면적이 전용면적으로 기재되어 있으나, 이는 단순한 실수에 불과할 뿐 피해자들을 기망하려는 고의가 있었던 것이 아니다. 나. 손해가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다는 주장 이 사건 아파트 분양가격은 당시 주변 시세 등에 비추어 시가와 근접한 수준이므로 피해자들에게 무슨 손해가 있는 것도 아니어서, 설령 기망행위가 있었다고 하더라도 사기죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 기망행위나 기망의 고의가 없다는 주장에 대하여 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에 서로 지켜야 할 신의성실의무를 저버리는 모든 적극적·소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다. 상품의 선전·광고에서 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고 할 수는 없으나, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7298 판결 등 참조). 한편 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 처분행위 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측의 과실이 있는 경우에도 사기죄는 성립한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다. 2) 피고인의 기망행위 및 기망의 고의가 인정되는지 여부 조사된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 분양계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 실제 전용면적은 59.9664m²(32평형), 59.8206m²(30평형)에 불과했음에도 발코니 면적을 포함한 면적을 전용면적이라고 기재한 것은 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우로서 기망행위에 해당하며, 그에 대한 고의도 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 분양광고나 분양계약서 상 주택의 전용면적에 관한 표시는 거래에 관한 중요사항에 해당한다. 일반적으로 아파트나 연립주택 등 규격화된 주택의 매매계약에서 주택의 전용면적은 그 주택의 등급과 가격 등을 결정하는 지표가 되는 중요한 사항이고, 거래 당사자들도 이를 중요한 판단 기준으로 삼아 주택 구매 등 의사결정을 하게 된다. 따라서 분양광고나 분양계약서 상 주택의 전용면적에 관한 표시는 정확하고 명백하게 할 필요가 있다. 이 사건 분양계약서에 기재된 전용면적은 추후 건물 준공 시 부동산등기부에 기재될 전용면적의 의미로 보아야 한다. 32평형을 예로 들면, 피고인과 피해자들 사이에 작성된 분양계약서의 목적물란에는 '전용면적 83.8964m²(25.4평), 공용면적 21.4075m²(6.5평), 분양면적 105.3039m²(32평)'로 기재되어 있다. 그런데 분양계약서 제9조 제5항에는 '계약 시 체결된 건물의 공급면적 및 대지의 공유지분은 공부정리 절차 등의 부득이한 경우에 한해 법령이 허용하는 오차 범위 내에서 증감이 있을 수 있으나, 증감이 있을 때에는 계약서와 등기부상의 면적 차이에 대하여 분양 당시 가격을 기준으로 계산하여 소유권이전등기 시까지 상호정산하기로 한다'고 규정되어 있어, 분양계약서 상 전용면적이 등기부상 전용면적과 일치함을 전제로 하고 있다. 따라서 피고인은 분양계약서를 통하여 추후 등기부에 기재될 전용면적과 분양계약서 상의 전용면적이 일치할 것임을 표시하였고, 수분양자들도 이를 전제로 분양계약을 체결하였다고 보아야 한다. 관련 법령의 해석상 아파트의 발코니 면적은 전용면적에 포함되지 않고, 실제 거래에 있어서도 발코니 면적은 전용면적에 포함되지 않는 이른바 '서비스면적'으로 취급하는 것이 거래 관행이고, 피고인도 이를 잘 알고 있었다. 주택의 (주거)전용면적은 주거의 용도로만 쓰이는 면적으로서 공동주택의 경우에는 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적을 의미한다(주택법 제2조 제3호, 주택법 시행규칙 제2조 제2항 제2호). 그리고 발코니는 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간이며(건축법 시행령 제2조 제14호), 발코니의 바닥은 난간 등의 설치 여부와 관계없이 발코니의 면적에서 발코니가 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5m를 곱한 값을 뺀 면적만을 건축법상 바닥면적에 산입함으로써(건축법 시행규칙 제119조 제1항 제3호 나목), 이 사건과 같은 통상적인 규모(너비 1.5m 이하)의 발코니는 바닥면적에서 제외된다. 그리고 거실 등을 넓게 사용하기 위하여 이에 인접한 발코니 부분을 확장하는 경우에도 위와 같은 바닥면적이나 전용면적의 산정기준이 달라진다고 볼 수는 없다. 또한, 일반 거래계에서도 아파트의 발코니 면적은 전용면적에 포함되지 않는 서비스면적으로 인식되고 있으며, 건축물대장이나 부동산등기부와 같은 공부상 전유면적에도 발코니 면적은 제외되고 있다. 피고인 역시 경찰에서 '등기할 때 서비스면적(발코니 면적)이 전용면적에 포함되지 않는다는 것을 알고 있었으며, 이와 같은 사실을 수분양자들에게는 알리지 않았다'는 취지로 진술한 바 있다. 이 사건 아파트가 있는 고흥군 지역에서는 전용면적에 발코니 면적을 포함하여 분양하는 관행이 형성되어 있다는 피고인의 주장도 설득력이 없다. 예컨대, 피고인이 들고 있는 'AI'의 경우 분양계약서의 목적물란에 '전용면적 59.98m², 공유면적(전용성 공유 포함) 16.06m², 공급면적 76.04m², 발코니 면적 23.77m², 계약면적 99.81m²'로 기재되어 있고 그 부동산등기부나 건축물대장에도 분양계약서 상 전용면적과 일치하는 59.98m²가 전용면적으로 등재되어 있다. 이처럼 등기부상 전용면적에 포함되지 않는 발코니 면적이 분양계약서에 별도로 표시되어 있어 이 사건 아파트와는 사정이 다름을 알 수 있고, 이는 아래에서 볼 다른 아파트의 경우에도 마찬가지이다. 분양계약서 상 전용면적이 발코니 면적을 포함하는 의미였음에도 이를 표시하지 아니한 것이 단순한 실수에 불과하다는 피고인 주장도 받아들이기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 전용면적에 발코니 면적이 포함되지 않는다는 것을 잘 알고 있었다. 그리고 피고인은 이 사건 이전부터 고흥군 지역에서 아파트 건축업을 하면서 2007년경 'AE', 2010년경 'AF'를 각각 건축·분양하기도 하였는데, 그 당시 분양계약서 상의 전용면적은 건축물대장 및 부동산등기부상 전유면적과 일치하였다. 이처럼 건축업자로서 이 사건 아파트와 유사한 아파트를 여러 차례 건축·분양한 경험이 있는 피고인이 분양계약에서 중요한 사항에 해당하는 전용면적에 관하여 단순한 실수로서 표시를 빠뜨렸다는 것은 쉽사리 이해할 수 없다. 피해자들이 분양계약 체결에 앞서 모델하우스 또는 매수예정 아파트를 직접 방문하여 확인하였다는 사정도 기망행위의 성립에 영향을 미치지 못한다. 피해자들 대부분은 분양계약 체결 이전에 F의 모델하우스로 사용된 301호, 302호를 방문하거나 매수예정인 아파트를 직접 방문하였다고 진술하고 있고, 분양 당시 F은 이미 벽체 등 기본구조가 완성된 상태였으므로, 피해자들이 실제 면적을 확인하지 아니한 과실이 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사기죄에서 기망행위 외에 피기망자 측의 과실도 피기망자가 착오에 빠지게 된 원인이 되었다고 하더라도 그러한 사정은 사기죄 성립에 영향을 주지 못한다. 또한, 건축 관련 업무에 종사하지 않는 일반인이 아파트의 면적(평수)을 육안으로 정확하게 가늠하는 것은 쉬운 일이 아니고, 현대 사회에서 소비자는 상품의 품질이나 가격 등에 관한 정보를 대부분 생산자나 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없으므로, 피해자들로서는 피고인이 32평형, 30평형으로 광고한 이 사건 아파트의 전용면적이 통상적인 수준인 84.8964m²(32평형), 78.4506m²(30평형) 정도에 이를 것으로 기대하였다고 보는 것이 타당하다. 한편 피해자들 중 일부(J, AB, AJ·AC, R, Z)는 F에 관하여 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 5. 17. 이후 분양계약을 체결하였는데, 등기부등본을 통하여 아파트의 전용면적을 확인할 수 있었음에도 이와 달리 전용면적이 기재된 분양계약서로 분양계약을 체결하였으므로 과실이 좀더 크다고 볼 여지는 있다. 그러나 이들도 다른 피해자들과 마찬가지로 분양계약서 상의 면적 기재가 등기부상 기재와 일치한다는 전제 하에 계약을 체결하였고, 피고인이 스스로 그러한 외관을 작출한 이상 기망행위를 인정할 수 있다. 나. 손해가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립한다. 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 것을 요하지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 또한, 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 앞서 본 사정들에다가, 피해자들은 모두 등기부상 전용면적이 분양계약서 상 전용면적과 다르다는 사실을 알았더라면 결코 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피고인의 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이의 인과관계는 충분히 인정된다. 이처럼 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있는 이상 이 사건 아파트 분양가격이 주변 시세 등에 비추어 적정하였다는 것 등은 사기죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1월~10년 2. 양형기준상 권고형량의 범위: 징역 1년~4년 [범죄유형] 일반 사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 형의 결정] 감경영역, 징역 1년~4년(동종경합범의 이득액 합산 결과 유형이 1단계 높아지므로 형량범위 하한의 1/3을 감경) 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 아파트가 있는 고흥군 지역에서 여러 차례 아파트를 분양하였던 경험이 있는 사람으로서, 아파트의 전용면적에 발코니 면적이 포함되지 않는다는 점을 잘 알고 있으면서도 기분양한 다른 주택들과는 달리 이 사건 분양계약서에 발코니 면적을 전용면적에 포함하여 표시함으로써 피해자들을 기망하였고, 이를 통하여 편취한 금액의 합계가 25억 5,000만 원에 이르고 있어, 이 사건 범행은 그 죄질이 불량하다. 그럼에도 피고인은 '피해자들에게 전용면적에 발코니 면적이 포함되어 있다고 설명하였다', '발코니 면적을 포함하였다는 취지를 기재하지 않은 실수이다', '고흥군 지역의 관행이 그러했다'는 취지로 받아들이기 어려운 변명만을 하고 있을 뿐이고, 현재까지 피해자들에게 피해 변상을 위한 아무런 조치도 취하지 않고 있다. 이러한 사정을 고려하면 피고인에게 그 행위에 걸맞은 책임을 묻지 않을 수 없으므로, 피고인에게 실형을 선고하기로 한다. 다만 피고인에게 별다른 범죄 전력이 없는 점, 이 사건 당시 분양된 인근 아파트의 시세 등에 비추어 피고인의 실질적인 이익이나 피해자들의 실질적인 손해는 위 25억 5,000만 원보다는 훨씬 적은 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 사문서위조 피고인은 판시 범죄사실과 같이 발코니 면적이 포함된 면적을 전용면적으로 하여 분양계약서를 작성하였으나 등기부에는 실제 전용면적을 기재해야 하므로, 실제 전용면적이 기재된 계약서를 임의로 작성하여 각 세대별 소유권이전등기 신청 시 이를 제출하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 5. 23. F 분양사무실에서, H로부터 주민등록초본 등 등기 관련 서류를 받고 등기 관련 절차를 위임받은 것을 기화로, 실제 전용면적이 기재된 계약서를 임의로 작성하여 H가 분양계약한 F 803호를 등기할 때 같이 제출할 것을 마음먹고 그 사실을 모르는 AK 법무사사무실 직원 L에게 위와 같은 내용의 계약서를 작성하고 각 세대별 소유권이전등기 절차를 밟도록 위임하였다. 이에 따라 L는 위 법무사사무실에 있는 컴퓨터를 이용하여 미리 작성해 둔 F 분양계약서' 양식의 전유부분 건물의 표시란에 '8-803 철근콘크리트구조 8층 803호 아파트 59.9664m², 당사자표시의 매수인란에 H의 이름을 각각 기재한 다음, H의 이름 옆에 임의로 새긴 H의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 H 명의의 분양계약서를 위조한 것을 비롯하여 2012. 5. 17.경부터 2013. 4. 3.까지 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 수분양자 20명 명의의 분양계약서 및 부동산 매매계약서를 각각 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2012. 5. 24. 광주지방법원 순천지원 고흥등기소에서, 접수번호 제9932호로 소유권이전등기를 신청하면서 위와 같이 그 사실을 모르는 L로 하여금 그 위조사실을 모르는 등기공무원에게 위조된 위 분양계약서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 2012. 5. 17.부터 2013. 4. 15.까지 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 수분양자 20명 명의의 분양계약서 및 부동산 매매계약서를 제출하게 하여 각각 행사하였다. 2. 판단 검사는 피고인이 L 등 법무사사무실 직원을 이용하여 형법 제34조 제1항의 간접정범 형태로 이 부분 각 범행을 저질렀다고 기소하였는데, 간접정범은 범죄사실의 인식이 없어 처벌되지 않는 사람 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접적으로 범죄의 구성요소를 실행한 때에 성립한다. 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 법무사사무실 직원을 이용하여 수분양자 명의의 계약서를 위조하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 소유권이전등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것으로서 법무사는 등기업무를 매도인인 피고인과 매수인인 피해자들 쌍방으로부터 위임을 받은 것이고, 피고인은 피해자들의 소유권이전등기신청이 용이하도록 피해자들에게 법무사사무실을 소개한 것에 불과하다. 소유권이전등기신청 업무를 담당한 법무사사무실 직원 L나 AD는 소유권이전등기를 위하여 당사자들 사이에 작성된 분양계약서를 별도로 받지 않고 분양계약서 작성일과 토지거래 신고일을 2개월 내로 조정하기 위하여 새로 계약서를 작성해 왔는데, 이때 분양계약서는 호수를 특정하는 것이 주된 목적이었고, 전용면적은 건축물대장이나 등기부등본에 따라 그대로 기재하였을 뿐이다. 따라서 이 사건에서도 L나 AD는 피고인으로부터 구체적인 지시를 받은 것이 아니라 평소와 같이 본인들이 임의로 판단하여 업무를 처리한 것이라고 보는 것이 타당하다. J 등 일부 수분양자들은 피고인을 통하지 않고 법무사사무실에서 직접 분양계약서에 날인한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.