서울동부지방법원-2020고합59

범 죄 사 실 피고인은 2017. 11. 8. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고, 2018. 11. 21. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 6월을 선고받아, 2019. 9. 7. 위 각 형의 집행을 종료하였다. 1. 절도 피고인은 2019. 11. 21. 15:00경 서울 강남구 B에 있는, C식당 앞길에서 그곳에 주차되어 있던 피해자 D(63세) 소유의 E 그랜저 승용차 내에 열쇠가 꽂혀 있는 것을 보고 위 차량 안으로 들어가 시동을 건 후 위 차량을 가지고 가는 방법으로 절취하였다. 2. 건조물침입 피고인은 2019. 11. 22. 04:00경 서울 송파구 F 오피스텔 G동에 이르러, 그곳에 있던 경비원의 감시를 피해 위 건물 지하 2층으로 내려감으로써 위 건물 관리소장 H이 관리하는 건조물에 침입하였다. 3. 재물손괴 피고인은 제2항 기재 일시, 장소에서 위 건물 지하 2층에 있던 피해자 I이 운영하는 J 보일러실 현관문을 발로 차 수리비용 10만 원 상당이 들도록 손괴하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등) 피고인은 2010. 6. 25. 서울중앙지방법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2010. 6. 30. 그 판결이 확정된 신상정보 등록대상자이다. 신상정보 등록대상자는 제출한 기본신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용(이하 ‘변경정보’라 함)을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다. 가. 피고인은 2019. 9. 10. 피고인 명의로 ‘K’번 휴대전화를 개통하여 기본신상정보가 변경되었음에도, 정당한 사유 없이 그로부터 20일 이내에 관할 경찰서장에게 위 변경정보를 제출하지 아니하였다. 나. 피고인은 2019. 10. 7. 서울 마포구 L아파트, M호로 전입하고, N 그랜저 승용차를 피고인 명의로 등록하여 기본신상정보가 변경되었음에도, 정당한 사유 없이 그로부터 20일 이내에 관할 경찰서장에게 위 각 변경정보를 제출하지 아니하였다. 다. 피고인은 2019. 10. 17. 서울 강남구 O아파트, P호로 실제 거주지를 변경하여 기본신상정보가 변경되었음에도, 정당한 사유 없이 그로부터 20일 이내에 관할 경찰서장에게 위 변경정보를 제출하지 아니하였다. 이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실, 2020고합96] 1. 피고인의 법정진술 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. R의 진술서 1. 감정의뢰회보 [판시 제2, 3의 각 사실, 2020고합115] 1. 피고인의 법정진술 1. H, I, S의 각 진술서 1. 내사보고(사건접수 및 피해자 진술), 내사보고(발생현장 CCTV) [판시 제4의 각 사실, 2020고합175] 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(신상정보등록대상 판결문 첨부) 1. 수사보고(피의자가 서울 강남구로 실제 거주지 이전한 시기 관련) 1. 주민조회, 차적조회(사륜), 피고인 명의 휴대전화번호 가입내역 [판시전과] 1. 범죄경력조회, 수사보고(누범 전과 확인보고), 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(건조물 침입의 점, 징역형 선택), 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제50조 제3항 제2호, 제43조 제3항(신상변경정보 미제출의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼18년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 나. 제2범죄(재물손괴) [유형의 결정] 손괴범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 재물손괴 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 다. 제3범죄(건조물침입): 양형기준 미설정 라. 제4범죄[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등)]: 양형기준 미설정 마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 따른다. 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6월 ~ 징역 18년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 이 사건 이전에도 특수절도죄 등을 비롯하여 여러 범죄로 11회에 걸쳐 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 종전 사기죄 등으로 실형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후 불과 3개월이 채 지나지 않은 시점에 이 사건 각 범행을 저질러 그 성행이 아주 불량하다. 유리한 정상 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인의 절도 범행으로 인한 피해품이 회수되었고, 주거침입 및 재물손괴 범행으로 인한 피해 정도가 그리 크지 않다. 무죄 부분[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(13세미만약취·유인)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 T(남, 3세)의 어머니 U의 삼촌이다. 피고인은 서울 강남구 O아파트 P호에 있는 피고인의 부모 집에서 지내던 중, 위 U이 2019. 11. 10.경 이사 문제로 피해자를 위 피고인의 부모 집에 잠시 맡기면서 피해자와 함께 지내게 되었다. 피고인은 2019. 11. 22. 01:00경 위 피고인의 부모 집에서 피해자가 새벽에 잠에서 깨어 운다는 이유로 피고인의 부모 몰래 피해자를 데리고 나와, 택시를 타고 위 집으로부터 약 8.7km 떨어진 서울 송파구 V에 있는 W점 앞길까지 피해자를 데리고 간 다음, 같은 날 03:47경 위 W점 앞길에 피해자를 혼자 남겨둔 채 그대로 자리를 이탈하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 약취한 후 유기하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 새벽에 자다가 깨어 우는 피해자를 데리고 나와 함께 놀다가 잠시 자리를 비운 사이에 피해자를 잃어버렸을 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자를 약취하여 유기한 것은 아니라는 취지로 주장하고 있다. 3. 판단 형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 판결 등 참조), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제3호는 13세 미만의 미성년자에 대하여 형법 제287조의 미성년자약취죄를 범한 사람이 그 미성년자를 유기하는 등의 행위를 하였을 경우 가중처벌하고 있다. 따라서 검사가 특정범죄가중법 제5조의2 제2항 제3호를 적용하여 공소를 제기한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 우선 피고인의 피해자에 대한 약취행위가 인정되어야 한다. 가. 약취행위의 인정 여부 약취행위는 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고, 뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2558 판결 등 참조). 그러나 약취의 사전적 의미는 ‘폭행이나 협박 따위의 수단으로 타인을 자기의 실력적 지배 아래 둠, 또는 그런 행위’이므로, 죄 형법정주의 원칙 등에 비추어 약취의 수단으로서의 ‘사실상의 힘’은 폭행 또는 협박에 준하여 형법의 규율 대상이 될 만한 불법성을 갖춘 것을 의미한다. 검사는 공소사실에서 피고인이 피해자를 피고인의 부모의 집에서 데리고 나오는 과정에서 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하였다고 적시한 바는 없고, 피고인이 피해자에 대한 보호감독자인 피고인의 부모 몰래 데리고 나온 사실만을 적시하였다. 피고인이 보호감독자의 의사에 반하여 피해자를 몰래 데리고 나온 행위가 인정된다면 불법적인 사실상의 힘을 사용한 것으로 평가할 수 있으므로, 이에 관하여 보기로 한다. 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인은 새벽 1시경 만 3세에 불과한 피해자를 밖에 데리고 나와 택시를 타고 상당한 거리를 이동한 사실, 피해자의 어머니인 U이 112 신고 당시 피고인이 허락 없이 피해자를 데리고 나갔다는 취지로 신고한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 U은 이사문제로 2019. 11. 10.경부터 자신의 조부모인 피고인의 부모에게 피해자의 양육을 맡겼는데, 피고인의 아버지는 만 97세의 나이로 거동이 불편한 상황이었고, 피고인의 어머니도 만 84세의 나이로 치매 증상이 있었던 상황이어서 피해자를 양육하는 데 어려움이 있었던 점, 그 무렵 피고인은 부모의 집에서 거주하면서 피고인의 부모와 함께 피해자를 돌보기도 했는데, U의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자와 잘 놀아주었고, 피해자도 피고인을 삼촌이라 부르며 잘 따랐던 점, 피해자가 새벽에 잠에서 깨어 밖에 나가자고 보챌 경우가 있는데, 밖에 나가지 않으면 심하게 울어 피고인의 어머니가 피해자를 달래기 위해 새벽에 밖에 데리고 나가는 경우가 종종 있었던 점, 피고인의 아버지는 이 사건 당시 피고인이 피해자를 데리고 집에서 나가는 것을 보았음에도 이를 저지하거나 만류하지 않았고, U도 피해자가 새벽에 일어나 보채는 경우가 있는 것을 알기 때문에 새벽에 데리고 나가는 것에 대하여는 문제가 없다고 생각했다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 피고인이 보호감독자의 의사에 반하여 피해자를 집에서 몰래 데리고 나왔다고 인정하기 어렵고, 달리 피고인이 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 피해자를 보호관계로부터 이탈시켰다고 인정할 증거가 없다. 다만, 공소사실 기재와 같이 피고인이 부모의 집에서 피해자를 데리고 나온 후 피해자를 유기하였다면, 피고인이 피해자를 데리고 나온 행위의 목적 및 의도 등에 비추어 약취행위에 해당한다고 볼 여지도 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 유기행위도 인정할 수 없으므로, 유기행위를 전제로 피고인이 피해자를 데리고 나온 행위가 약취행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 약취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 유기행위의 인정 여부 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인은 새벽 1시경에 만 3세에 불과한 피해자를 집에서 데리고 나와 집으로부터 상당한 거리가 떨어진 장소로 택시를 타고 이동한 사실, 피고인은 특별한 목적지도 없이 피해자를 데리고 길거리에서 시간을 보내다가 피해자와 잠시 떨어진 곳에 있는 동안 피해자가 피고인을 발견할 수 없는 장소로 이동한 사실, 피고인은 함께 있던 피해자가 없어졌음에도 경찰에 신고도 하지 않고, 피해자의 어머니인 U에게도 알리지 않은 사실, 피고인은 피해자가 없어진 이후 며칠 동안 인근 모텔에서 숙박하였고, 이 사건 이후 집에 들러 피고인의 부모를 만났음에도 피해자를 찾았는지 여부 등에 관하여 확인도 하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 인정 사실에 의하면 피고인은 의도적으로 피해자를 집에서 멀리 떨어진 장소로 데리고 가 유기한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 인정사실만으로는 피고인이 의도적으로 피해자를 길에 혼자 남겨둔 채 그대로 자리를 이탈하여 피해자를 유기하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자의 어머니인 U도 인정할 정도로 자신의 친형의 손자인 피해자를 직접 씻기기도 하고 데리고 다니면서 놀아주기도 하는 등으로 잘 돌봤고, 피해자도 피고인을 잘 따랐는데, 공소사실 기재와 같이 단순히 피해자가 새벽에 잠에서 깨어운다는 이유만으로 피해자를 유기까지 하였다고 보기는 어렵고, 달리 피고인이 피해자를 유기할 만한 동기를 찾기 어렵다. 피고인이 피해자를 유기할 의도였다면 피해자를 집에서 데리고 나와 바로 다른 장소로 이동하여 피해자를 유기할 수 있었음에도, 피고인이 이 사건 당일 집 주변 마트에서 아이스크림, 사탕 등을 구입한 영수증에 의하면, 피고인은 새벽 1시경 피해자를 집에서 데리고 나온 이후 1시간 이상 집 부근에서 피해자와 함께 시간을 보냈던 것으로 보이고, 그 후 피고인은 잠실운동장 사거리 부근에 도착한 02:34경부터 03:47경까지 길에서 뛰어다니는 피해자를 따라다니며 편의점에서 간식거리를 사서 나누어 먹기도 하는 등 피해자와 함께 시간을 보냈다. 피고인이 새벽에 나이 어린 피해자를 데리고 길에서 돌아다니다가 피해자를 혼자 둔 채 장소를 이탈한 행위는 통상의 어린 아이의 보호자로서는 이해하기 힘든 행동이기는 하다. 그러나 피고인이 피해자와 함께 다니는 장면이 나타나는 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 피해자를 길에 혼자 둔 채 편의점에 들어가 둘러보다가 담배를 산 후 나오기도 하고, 피해자가 길에서 혼자 뛰어다니는데도 피해자가 보이지 않는 지하철역 계단에 내려가 피해자를 살펴보지도 않는 등의 부주의한 행동을 반복적으로 하고, 피해자도 새벽에 어두운 길에서 피고인 없이 혼자서 뛰어다니며 돌아다니는 등 통상의 보호자와 아이의 관계에서 보이는 행동과는 차이가 있어 보이는 점, 피고인은 들고 다니던 가방을 피해자와 함께 있던 장소 부근에 놓아둔 채 위 장소를 벗어나면서 위 가방을 챙겨가지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 자녀를 양육해 본 경험이 없는 피고인이 부주의로 인해 피해자를 혼자 둔 채 위 장소에서 잠시 벗어났을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인은 판시 건조물침입죄, 재물손괴죄의 범행에 관하여 피해자를 잃어버린 직후 피해자와 함께 있던 장소 바로 옆의 건물 지하에 피해자가 있을지도 모른다고 생각하고 그곳에 들어가 피해자를 찾는 과정에서 저지르게 된 것이라고 변소하고 있고, 피고인이 위 각 범행을 저지른 시각, 침입한 건조물의 위치, 범행의 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 범행 경위에 관한 위 변소가 허위라고 단정하기 어렵다. 피고인이 이 사건 이후 가족들에게 피해자를 찾았는지 여부도 확인하지 않고 별다른 걱정도 하지 않은 채 집에 들어가지도 않고 모텔에서 숙박을 한 행동은 피고인이 피해자를 유기하였다는 의심이 들게 하고, 그렇지 않고서는 이해하기 어려운 측면이 있다. 그러나 피고인은 위와 같은 행동들 이외에도 이 사건 당일 숙박한 모텔 객실에서 별다른 이유 없이 내부의 전선을 모두 절단하고 전구 스위치를 손괴하고, 또 다른 모텔에서도 객실 내부의 비품들을 손괴하는 등 이해하기 어려운 행동들을 지속적으로 한 바 있다. 또한 피고인은 이 사건 전날 저지른 판시 절도죄 범행으로 인해 도피하려는 생각을 가졌을 수도 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(13세미만약취·유인)의 점의 요지 기재와 같이 미성년자 대상 유괴범죄를 저질렀고, 범행 내용, 범행 후 정황, 재범위험성 평가척도 평가결과 및 정신병질자 선별도구 평가결과 등을 고려할 때 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(13세미만약취·유인)의 점에 관하여 앞서 본 바와 같이 무죄를 선고하므로, 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구도 기각한다. 재판장 판사 박상구