수원지방법원평택지원-2012고합114

범죄사실 ■ 피고인들 및 회사 관계자 지위 피고인 A은 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다) 및 자회사인 주식회사 L(이하 'L'이라고 한다)의 실제 경영자로서 M 일대에서 추진되는 'N' 골프장 공사와 관련된 전체업무를 총괄하고 있었다. 피고인 B은 K의 등기상 대표이사이자 본부장으로서 위 골프장 공사 계약체결 및 대금지급 업무를 담당하고 있었다. 피고인 C은 K의 이사로 근무하면서 골프장 건설에 필요한 토지매입, 인허가 절차, 관련 소송 수행, 자금관리 등을 담당하는 역할을 하였다. O은 K의 경리과장으로서 A 및 B의 지시를 받아 경리직원 P, Q 등을 지휘하면서 위 골프장 공사의 회계업무를 처리하였다. ■ 범죄사실 1. 피고인 A, B의 공동범행 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A, B은 O과 2008. 5.경 R에 있는 K 사무실에서 자회사인 L을 설립한 뒤 임대차보증금 지급, 수목대금 지급, 임금 지급 등으로 허위로 돈이 지출되게 하는 방법, K 직원 P, Q, S 등의 계좌를 이용하여 토지매입비, 묘지이장비 명목으로 허위로 돈이 지출되게 하는 방법, 하도급 업체인 T, U, V, W, X 등에 공사원가를 과다계상하여 지급한 후 그 차액을 돌려받는 등의 방법으로 부외자금인 이른바 '비자금'을 조성한 후, 피고인 A의 아들에 대한 증여세 납부, 유상증자 비용, 유학비용, 생활비, 대출금 등 채무 변제금, 주식투자 등으로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 그 무렵 경리과장인 O에게 U 운영자 Y, V 운영자 Z, X 운영자 AA 등으로부터 통장을 받아 오고, 그 외 출금전표를 허위로 만들어 돈을 출금할 것을 지시하고 이를 다시 위 차명계좌 등을 통해 순차적으로 이체한 뒤 다시 피고인 A, B 명의의 가수금으로 K 명의의 계좌 임금 또는 회사 금고에 보관하다가 다시 현금으로 출금(FIU 추적을 피하기 위하여 1,000만 원으로만 출금) 또는 금고에서 현금을 가지고 가 피고인 A에게 전달하는 실무를 처리하기로 하였다. 피고인 A, B은 O과 위와 같이 공모한 대로, 2008. 5. 30. 피해자 K 계좌에서 토지대금 명목으로 250,000,000원을 피해자 K 직원 Q의 계좌로 이체한 후, 위 250,000,000원 중 140,000,000원은 2008. 6. 17. L의 증자대금으로, 110,000,000원은 2008. 6. 18.부터 같은 달 20.까지 사이에 AB 자녀들의 증여세 납부에 각 사용한 것을 비롯하여 2009. 10.까지 별지 범죄일람표의 가.항 기재와 같이 피해자 K의 자금 1,551,319,576원을 횡령하고, 2008. 7. 11. 피해자 L 명의의 우리은행 계좌(AC)에서 1억 원을 수표로 인출하면서 '용인시 AD, 임대차보증금(AE)'이라는 내용의 전표를 허위로 작성한 뒤, 위 인출된 1억 원 수표를 K 직원인 Q이 B 명의의 우리은행 계좌(AF)에 입금하였고, 2008. 7. 21. 피고인 B은 위 1억 원을 수표로 인출하여 2008. 7. 22. 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(AG)에 입금하였으며, 2008. 7. 28. 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B은 피고인 A 명의의 위 계좌에서 1억 원을 수표로 인출하여 K 직원인 AH으로 하여금 배서하여 2008. 8. 1. 피고인 B 명의의 우리은행 계좌(AI)에 입금하도록 하였고, 2008. 8. 4. 피고인 B은 위 계좌에서 1억 원을 1,000만 원권 수표 10매로 인출하여 2008. 8. 5.경부터 2008. 9. 1.경까지 그 수표 중 7매는 피고인 A의 처 AJ이 사용(그 중 3,000만 원은 달러매입에 사용)하였고, 2매는 피고인 A이 전부 달러를 매입하는 데 사용하였으며, 나머지 1매는 피고인 A의 처가 알고 지내는 AK에게 주어 사용하도록 하는 등 임의로 사용한 것을 비롯하여 2011. 4. 19.까지 별지 범죄일람표의 나.항 기재와 같이 피해자 L의 자금 984,831,360원을 횡령하였다. 이로써 피고인 A, B은 O과 공모하여 2008. 5. 30.부터 2011. 4. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 업무상 보관하고 있던 피해자 K 및 L 소유의 회사자금 합계 2,536,150,936원을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 : 업무상 배임 피고인 A은 1998.경부터 2007. 6.경까지 충북 진천군 AL에 있는 피해자 주식회사 AM(이하 'AM'이라 한다)에서 부사장으로 근무하였고, 피고인 A의 형인 AB은 AM의 대표이사이다. 피고인 A은 AB과 K을 설립하여 N 골프장을 건설하기로 하면서 AM이 우리은행으로부터 대출을 받아 K이 건설 중인 N 골프장 건립 비용을 무상으로 대여해 주기로 약정하였다. 법인이 출자자나 사용인 등 특수 관계에 있는 자에게 금전을 대여하는 경우에는 이를 무상으로 제공하여서는 아니되고, 그에 상당한 이자를 지급받아 회사에 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A과 AB은 2003.경부터 2010.경까지 총 37,155,617,535원을 AM이 K에 무상으로 대여하게 하고, 그로 인한 액수 미상의 이자 상당액을 지급받지 않게 하였다. 이로써 피고인 A은 AB과 공모하여 K에 액수 미상의 이자 상당액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, AM에 같은 금액에 상당하는 손해를 가하였다. 3. 피고인 C의 단독범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2003. 6. 30.경 K을 대리하여 AN영농조합의 실제 대표 AO와 토지매수위탁계약을 체결한 뒤 AP, AQ, AR, AS 종중 등 소유의 AT 일대 29만평을 골프장 예정 부지로 매입하면서 피해자 K로부터 위 골프장 부지를 구입하기 위한 토지대금을 지급받아 관리하였다. 이에 따라 피고인은 AO를 통해 AP 소유의 토지를 매수하려고 하였으나 분쟁이 생겨 AO가 AP을 상대로 민사소송을 하게 되었고, AO는 그 민사사건의 공탁금으로 사용하기 위해 2003. 9. 17.경 K로부터 6억 2,000만 원을 빌려 수원지방법원 평택지원에 공탁하게 되었으며, 위 소송이 끝나게 되어 평택지원으로부터 공탁금 629,500,446원(이자 포함)을 찾게 되었다. AO는 위 공탁금을 K에 변제하기 위해 2004. 8. 11.경 부하직원인 AU을 통해 위 공탁금을 찾아오게 하였는데, 당일 피고인은 AU과 동행하여 위 공탁금을 피고인 명의의 신한은행 계좌(AV)에 입금하게 하였으며, 피고인은 위 돈을 2004. 8. 13.에 피고인 명의의 국민은행 계좌(AW)로 이체한 다음, 2004. 10. 26.경 10,400,000원을 현금으로 출금한 뒤 이를 미화 8,700달러로 교환하여 2004. 10. 27. AX 시의회 의장 AY, AZ 대표이자 BA AX시장의 선거책임자인 BB 등과 베트남으로 출국하여 여행경비로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 1. 20.경부터 2006. 12. 27.경까지 합계 585,633,812원 상당의 피해자 K 소유인 토지대금 등을 피고인의 펀드계좌에 입금하고, 아파트 구입비, 생활비, 자동차구입비 및 관계 공무원에 대한 로비자금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 K의 자금 585,633,812원을 횡령하였다. 나. 뇌물공여의사표시 피고인은 2007. 7. 6.경 AX시청 건물 뒤편에서 위 N 골프장 인허가 중 도시관리계획변경신청을 하기 위하여 그 업무를 담당하는 공무원인 AX시청 도시과 담당 BC, AX시청 지적계 계장 BD에게 잘 부탁한다는 청탁을 하면서 시가 미상의 기프트 카드 각 1매씩 합계 2매를 내밀었다. 이로써 피고인은 공무원인 BC, BD의 직무에 관하여 시가 미상의 뇌물을 제공하려는 의사를 표시하였다. 다. AX시청 체육계 계장 BE에 대한 뇌물공여 피고인은 2007. 7. ~ 8.경 BF에 있는 골프연습장 부근에 있는 식당에서 사업계획승인에 필요한 각종 업무협의를 하였던 AX시청 체육계 계장인 BE에게 2007. 6. 8. N 골프장에 대한 사업계획승인을 받게 해 준 것에 대한 사례비 명목으로 현금 1만 원권을 100장씩 5묶음으로 묶은 뒤 화장품 박스에 넣어 이를 주었다. 이로써 피고인은 공무원인 BE에게 그 직무에 관하여 500만 원의 뇌물을 공여하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 BG, AU, BH, AO, BC, BE, BI, BJ, BK의 각 법정진술 1. Q, P, AO에 대한 각 검찰 피의자신문조서사본 1. BL, Y, AA, BM, O, Z, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. BN, BO, BP, BQ, BR, BE에 대한 검찰 진술조서사본 1. 각 수사보고(K-AM 자금 소비대차 약정서 첨부, K의 증자대금 관련 A 횡령, 피의자 A의 달러 송금 및 달러 매입 내역, A·B의 가수금·선수금·단기차입금 입금 내역 및 그 반제 내역 분석, K 비자금 조성 흐름도 첨부, K·A·B 계좌에 입금된 현금내역, L 가수금 입금 및 반제-횡령 특정, K 가수금 입금 및 반제-횡령 특정, K의 가수금으로 입금되지 않은 횡령금액 및 전체 횡령금액 특정, L·A·B 현금 입·출금 계좌 내역, BK 법무사 통장사본 첨부, C 4,500만 원 횡령건-C의 처 BS 거래내역서 첨부, C-AS 종중 대토부지 매각차익 횡령건-BI 관련 메모 첨부, AO 계좌추적 결과-BT마을 보상금 횡령 관련, C 은행거래 전표 첨부 및 분석, B 제출자료 분석-BU· BV·BW 토지 매입과정, K-지출결의서 등 전표 분석, C 은행거래 전표 첨부 및 분석2, BV 거래내역서 첨부, AS 종중 대토부지 매입자료 첨부-C 횡령 관련, 피의자 C 은행 전표 등 첨부-AR 토지대금 1억 원 횡령 최종확인, C의 국민은행 계좌 입금, 출금 수표 추적 결과, BI 토지 매수자금 중 5,000만 원 횡령 사실 확인, BG 토지대금 2억 5,000만 원 계좌추적, 피의자 C 횡령자금 MMF 펀드 가입-BG 토지대금 1억 6,050만 원 횡령건, BG 토지대금 2억 5,000만 원 계좌추적 2, BG 토지대금 2억 5,000만 원 계좌추적3, 피의자 C MMF 펀드 계좌추적 1, 피의자 C MMF 펀드 가입 횡령금 사용처 확인-아파트 구입, 피의자 C 아파트 매입과정 및 5,000만 원 추가 횡령사실 확인, 피의자 C 횡령금으로 처 BX 차량 구입사실 확인, 피의자 C 계좌이체 대상자 인적사항 파악, 피의자 C 계좌이체 대상자 확인-중학교 동창)의 각 첨부서류 1. 각 수사보고(L 주식회사 등기부등본 및 A의 가족관계등록부 첨부 보고, K-직원배치표 첨부, 주식회사 AM BY 이사 등의 진술서 첨부, N, T 사이의 석공계약서 첨부보고, AM의 이사회 및 주총의사록 요약표 첨부 보고, A, AB의 자녀들에 증여세와 관련하여 세무서에서 근저당권을 설정한 사실 확인 보고)사본 1. 각 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[K 자금 횡령의 점 및 L 자금 횡령의 점을 각 포괄하여, 다만 K 자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 형법 제356조, 제355조 제2항(배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[K 자금 횡령의 점 및 L 자금 횡령의 점을 각 포괄하여, 다만 K 자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다] 다. 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[횡령의 점, 포괄하여, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여 의사표시의 점, 징역형 선택), 형법 제129 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 또는 더 무거운 K 자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 1) 범죄일람표 가.의 순번 7항 관련 가) 주장 피고인들은 당시 L의 잔고가 부족하여 일시적으로 K의 자금 5억 원을 L에 입금하였던 것으로, 피고인 B이 그로부터 며칠 후 L의 계좌에서 5억 원을 출금하여 K의 계좌에 다시 입금하였는바, 이는 K과 L 사이의 단순 자금이동에 불과하므로, 이 부분에 대한 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수는 없다. 나) 판단 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니며, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에 있어 사후에 처분한 재물을 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없고, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조). 살피건대, 판시 각 증거들에 의하면, 피고인들은 2008. 4.경부터 피해자 K의 거래처들에 대한 허위의 거래대금 지급을 가장하여 피해자 K의 자금을 인출하거나 허위의 토지대금 등 명목으로 피해자 K 직원 명의의 계좌로 자금을 이체하였다가 인출하는 방법으로 비자금을 조성한 후 피고인 A이 지배하는 L의 증자대금 등으로 사용해 온 사실, 피고인들은 2009. 2. 10.에도 L에 자금을 지원하기 위하여 피해자 K의 계좌에서 직원 P의 계좌로 5억 원을 이체하였고, P은 당일 위 5억 원을 1,000만 원권 수표 50매로 인출한 후 피고인 B 명의로 L에 입금한 사실, 당시 피해자 K에서는 위 5억 원의 인출에 관하여 아무런 회계결의나 전표처리 등 절차를 거치지 아니한 사실이 인정되는바, 위 사실에 의하면, 피고인들은 위와 같이 L의 이익을 위하여 피해자 K과는 무관한 용도에 사용할 목적으로 피해자 K의 자금을 인출하여 부외자금을 조성하였다고 봄이 상당하므로, 위에서 본 법리에 비추어 이 부분 부외자금 또한 그 조성행위 당시 피고인들의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 이후 피고인 B이 2009. 2. 16. L에서 5억 원을 인출하여 피해자 K에 입금하였다고 하더라도 피고인들의 불법영득 의사를 인정함에는 지장이 없다. 2) 범죄일람표 나.의 순번 1, 3항 관련 가) 주장 L에서 2008. 7. 11. 및 2008. 10. 30. 인출한 합계 2억 5,000만 원은 임대인인 AE에 대한 토지임대차보증금으로 인출된 것이고, 피고인 B은 AE으로부터 위 임대차보증금을 개인적으로 차용한 것으로서, 비록 K과 AE 사이에 명의신탁 관계가 존재한다고 하더라도 L에는 AE에 대하여 여전히 위 임대차보증금 반환채권이 존재하므로, 피고인들이 위 금원을 불법영득한 것으로 볼 수 없다. 나) 판단 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 L의 회계장부에는 용인시 AD 토지의 임대차보증금 명목으로 2008. 5. 29. 5,000만 원, 2008. 7. 11. 1억 원, 2008. 10. 30. 1억 5,000만 원 합계 3억 원을 인출한 것으로 기재되어 있고, L이 AE으로부터 위 토지를 임차한 것처럼 작성된 계약서가 존재하기는 하나, 위 토지는 K이 AE에게 명의신탁한 토지로서 L과 AE 사이에 실제 위와 같이 임대차계약이 체결된 사실은 없는 점, L의 계좌에서 2008. 7. 11. 위와 같이 임대차보증금 명목으로 인출된 수표 1억 원은 당일 K의 직원 Q에 의해 피고인 B의 우리은행계좌(AF)로 입금되었고, 피고인 B은 2008. 7. 21. 위 1억 원을 수표로 인출하여 2008. 7. 22. 피고인 A의 우리은행계좌로 입금하였으며, 피고인 A이 2008. 7. 28. 위 1억 원을 수표로 인출한 후 L의 직원 AH이 수표에 배서하여 2008. 8. 1. 피고인 B의 다른 우리은행 계좌(AI)로 입금하였고, 피고인 B은 2008. 8. 4. 위 1억 원을 1,000만 원권 수표 10매로 인출하였는데, 위 수표 중 7매는 피고인 A의 처 AJ에 의하여, 2매는 피고인 A에 의하여 달러 매입비용 등으로 사용되었고, 나머지 1매는 피고인 A의 지인 AK에 의하여 사용된 점, 이와 관련하여 피고인 B은 수사기관에서 'L에서 정상적으로 인출한 자금이 아니라서 일단 자금 회전을 많이 시켰다. L에서 인출한 1억 원은 모두 피고인 A이 사용한 것 같다'고 진술하였던 점(수사기록 2724), 또한, L의 계좌에서 2008. 10. 30. 위 임대차보증금 명목으로 수표로 인출된 1억 5,000만 원은 Q이 배서를 하여 피고인 B의 우리은행계좌로 입금하였고, 피고인 B은 2008. 11. 5. 이를 인출하여 K에 자신의 가수금으로 입금하는데 사용하였던 점, 피고인들은 피고인 B이 AE으로부터 2억 5,000만 원을 차용하였다고 주장하나 그에 대한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 L과 AE 사이에 실제 임대차계약이 체결된 바도 없고, L이 AE에게 위 임대차보증금 상당을 지급한 사실도 없어 L의 AE에 대한 임대차보증금반환채권이 존재한다고 보이지 않는 점 등 위 자금 2억 5,000만 원의 조성경위, 방법, 규모, 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 개인적으로 유용할 목적으로 피해자 L의 자금을 위와 같이 인출하여 비자금을 조성한 것으로 판단되는바, 그렇다면 위와 같이 비자금을 조성할 당시 피고인들의 불법영득의사가 실현되었고, 피고인들이 위 금원 상당을 횡령하였다고 할 것이다. 나. 업무상 배임의 점에 대하여(피고인 A) 1) 주장 AM의 주주이자 대표이사 지위에 있던 피고인 A, AB은 새로운 골프장 건설 사업을 추진하기 위하여 K을 설립한 것으로서 AM에서는 투자 사업의 일환으로 K에 자금을 지원한 것으로도 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 행위를 피고인의 임무위배 행위라고 할 수 없고, 피고인은 그 임무위배에 대한 인식도 없었다. 2) 판단 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AM은 2003. 6.경 골프장 건립을 위해 설립된 법인으로서 당시 자금여력이 거의 없는 회사였던 점, 그럼에도 피고인은 AM이 K로부터 아무런 담보를 제공받지 않고 자금을 무상으로 대여하도록 하였고, 더구나 그 대여 자금은 AM이 은행으로부터 대출받아 대여한 것으로서 피고인으로서는 AM이 위 대여로 인하여 손해를 입을 수 있다는 사정을 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점, 피고인은 AM에서 K에 금원을 투자한 것이라는 취지로 주장하나, K의 향후 골프장 영업에 따른 미래 객관적 주식가치 등에 대한 평가 없이 무상으로 금원을 지급하였고, AM이 K로부터 투자수익금을 반환받을 수 있는 어떠한 조취도 취하지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인이 AB과 함께 AM에서 K에 자금을 무상으로 대여한 것은 AM에 대하여 배임행위가 되고, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 2. 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 공소권 남용 주장 및 판단 1) 주장 이 사건 공소제기는 위법한 수사절차에 따라 이루어진 것으로서 검사의 공소권남용에 해당하므로, 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 2) 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조), 기록을 모두 살펴보더라도 피고인의 판시 범죄사실에 대한 수사가 위법하게 이루어졌다고 볼 수 없고, 달리 이 부분 공소제기가 공소권을 남용하여 이루어진 것임을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소제기가 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 1) 피고인 계좌에 입금된 금원의 소유, 관리관계에 관한 주장 및 판단 가) 주장 별지 범죄일람표 '토지대금 명목 등으로 보관하던 금액'란과 같이 피고인의 계좌에 입금된 금원의 소유자는 AN영농조합법인(이하 'AN조합'이라고 한다) 또는 AO로서, 피고인이 피해자 K을 위하여 위 금원을 보관하고 있었던 것이 아니므로, 피고인이 위 금원을 사용하였다고 하여 피해자 K에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 나) 판단 먼저 범죄일람표 순번 1, 3, 4항의 금원(K이 토지매입대금자금으로 AN조합 명의 계좌에 송금한 금원)에 관하여 본다. 판시 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. K은 2003. 6. 30.경 BZ의 대표이자 AN조합의 실제 대표인 AO와 사이에, 'K이 AO에게 CA·CB 일대 토지 298,412평(그 중 AN조합 및 조합원 소유의 토지는 88,662평이다)의 매입을 위탁하고, 그 토지매입대금으로 AO에게 총 19,235,220,000원(매입 대상 필지 중 85% 부분은 평당 6만 원을 상한선으로, 나머지 15%는 평당 10만 원을 상한선으로 정한 금액임)을 지급하되, K이 AO에게 지급할 위탁수수료는 위 토지매입대금에 모두 포함되어 있는 것으로 한다'는 내용의 토지매입위탁계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다. K은 위 토지매입대금을 AN조합 명의의 통장으로 지급하였는데(이에 대하여 AO는 수사기관에서, 'K에서 자신의 통장으로 토지대금을 입금하기가 부담스럽다며 AN조합 통장으로 토지매입대금을 보내겠다고 하였고, 당시 AN조합은 실제 활동을 하지 않던 시기라서 위 조합 통장으로 토지매입대금을 받은 것이다'라고 진술하였다), 피고인은 당시 AO가 매입한 토지에 대하여 확인을 한 후 K에 보고를 함으로써 위와 같은 자금집행이 이루어지도록 하였고, AO의 토지매입업무를 관리, 감독하였다. 그러나, 이 사건 계약에 따른 AO의 토지매입업무와 K의 토지매입대금지급은 AO의 구속(2003. 11.경) 및 매입 대상 토지 지가상승 등으로 인해 최초 계약 내용대로 이행되지 않았고, 2004.경부터는 K이 AO를 통하지 않고 피고인을 통해 토지를 매입하기도 하였는데, 그 경우 K의 자금집행 역시 피고인의 요청에 따라 이루어졌고, 토지매입대금은 피고인이나 AN조합 명의의 계좌 등으로 입금되었다. 이와 관련하여 AO는 수사기관에서 '자신이 2003. 11.경 AN조합 관련 일로 구속되었다가 2004. 1.경 보석으로 출소하자 그 다음부터는 피고인이 자신을 배제시키고 주로 AU(AO가 운영하던 BZ의 직원)과 상의하면서 토지를 매입하였고, AN조합 명의 통장도 자신이 관리하지 않았다'(수사기록 5822쪽)라고 진술하였고, B은 이 법정에서 'K이 AO와 이 사건 계약을 체결한 사실은 있으나, 이후 지가가 상승하여 결국 AP 소유의 토지매입과 관련하여서만 AO에게 이 사건 계약에 따른 금원을 지급하였고, 나머지 토지매입의 경우에는 이 사건 계약과 관계없이 K에서 각 토지별로 특정하여 별도의 지출결의서에 따라 자금을 집행한 것이다. 당시 K은 AN조합 명의의 계좌로 토지매입대금을 지급하였으나, 이 사건 계약과는 관계없이 위 계좌만 빌려 쓴 것이다'라고 진술하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 2004.경 K의 토지매입은 이 사건 계약에 따라 이루어진 것이 아니라, 피고인 또는 AO가 K을 위하여 토지매입 작업을 하고, K은 각 토지매입대금을 피고인의 요청에 따라 지급하는 방식으로 이루어졌다고 할 것인바, 당시 K이 토지매입대금 중 일부를 AN조합 명의의 계좌로 지급하였다고 하더라도, 이는 이 사건 계약과는 별도로 피고인 또는 AO가 작업한 토지매입대금을 지급하면서 피고인의 요청 및 자금집행의 편의 등에 따라 단지 위 계좌를 이용한 것으로 보이고, 위와 같이 지급된 토지매입대금은 피고인의 관리, 감독 하에 집행되었던 것으로 보인다. 따라서 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4항과 같이 K에서 AN조합명의 계좌로 지급된 금원 역시 K이 위와 같은 경위로 지급한 것이라고 할 것이므로, 피고인이 K의 토지매입업무를 위하여 위 금원을 보관하고 있었다고 봄이 상당하다. 나아가, 범죄일람표 순번 2, 5, 6항에 대하여 보건대, 아래 각 항목별 주장에 대한 판단에서 보는 바와 같이 별지 범죄일람표 순번 2항의 629,500,446원은 K이 토지매입과 관련하여 AO로부터 반환받아야 할 공탁금을 피고인이 자신의 계좌로 송금받은 것이고, 순번 5항의 242,500,000원, 순번 6항의 20,000,000원은 K이 토지매입대금으로 AN조합 등의 계좌로 지급한 금원으로 이후 매매계약이 해제거나 계약이 이루어지지 않아 토지소유자 등이 반환한 것을 피고인이 자신의 계좌로 이체, 송금받은 것인바, 위 각 금원은 일응 K의 소유라 할 것이므로(피고인이 K로부터 위 각 금원의 소유나 처분권을 수여받았다고 볼 만한 자료가 없다), 피고인은 K 소유의 위 금원을 보관하고 있었다고 봄이 상당하다. 2) 별지 범죄일람표 각 항목별 주장 및 판단 가) 주장 1) 1항 관련 CC 토지는 AN조합 소유의 토지였는바, AO가 위 토지대금 중 일부인 2,000만 원을 K로부터 받아서 피고인에게 준 것이라면 K의 금원을 횡령한 것으로 보기 어렵고, 위 토지의 매매대금은 정상적으로 지급되어 K로 위 토지에 대한 소유권이전등기가 이루어졌으므로, 피고인이 위 토지대금을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 또한, 피고인 명의의 국민은행 계좌(AW, 이하 '국민은행 1계좌'라고 한다) 내역에 의하면, AN조합의 계좌에서 발행된 2,000만 원권 수표가 입금된 당일 피고인이 3,000만 원을 입금한 내역도 존재하므로, 이후 위 계좌에서 피고인의 개인 용도로 2,000만 원이 출금되었다고 하여 피고인이 이를 횡령한 것으로 단정할 수 없다. 2) 2항 관련 피고인이 보관하고 있던 629,500,446원은 AO가 AP과의 소송에서 K로부터 빌려 법원에 공탁하였다가 회수한 금원으로, 피고인이 K을 위하여 이를 보관하고 있었다고 할 수 없고, 위 금원이 피고인의 계좌에 입금된 후 K의 토지매입대금 등으로 사용되거나 AO(또는 AN조합)가 K에 반환하여야 할 금원을 지급하는 데 사용되었으므로, 피고인이 위 금원을 횡령한 것으로도 볼 수 없다. 3) 3, 4항 관련 AS 종중 대토부지(BI 소유 토지) 매입자금은 AN조합이 부담한 것으로서(AN조합이 BI에게 위 토지대금 11억 원을 지급하였다), K이 BI에게 위 토지대금을 지급한 것이 아닌바, K이 피고인에게 위 토지 매입자금을 맡겼다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, BI는 위 토지대금을 모두 지급받았으므로 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수도 없다. 4) 5항 관련 BG이 토지대금 반환금으로 교부한 수표가 피고인의 계좌에 입금된 사실이 없다. BG이 토지대금을 반환한 2004. 12. 20. AN조합에서 1억 4,500만 원을 K에 반환한 내역이 존재하고, 애초 BG 토지매매계약금은 AN조합에서 부담한 사정 등에 비추어 보면, 위 토지대금 반환금은 AN조합(AO)이 사용한 것으로서 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다. 5) 6항 관련 피고인이 BK 법무사로부터 K이 AR 토지매입대금으로 BK에게 지급하였던 1억 원 중 2,000만 원을 자신의 계좌로 반환받은 사실은 있으나, 피고인은 이를 출장비 등 업무를 위해 사용한 것이고, A도 평소 피고인에게 업무수행 비용을 별도로 챙겨주는 경우가 없어 피고인에게 비용 등은 먼저 쓰고 나중에 정산하자고 하였는바, 피고인이 위 금원을 횡령한 것이 아니다. 나) 관련 법리 업무상 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성이 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2006. 1. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 다) 판단 살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 항목별 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄일람표 기재와 같이 피해자 K의 자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 1항 관련 판시 각 증거 및 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 2004. 1.경 CC 토지에 관하여 AN조합원들의 공유로 지분소유권이전등기가 경료되어 있었는바, 위 토지의 소유권이 AN조합에 있었다고 단정할 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 2004.경 K은 이 사건 계약과 관계없이 위 토지 등의 토지매입대금을 AN조합 명의의 계좌로 지급하였고, 피고인은 K의 토지매입업무를 위하여 AN조합 명의로 송금된 금원을 보관하는 지위에 있었던 점, 피고인은 AN조합 명의 계좌에서 2004. 1. 26. 발행된 수표 2,000만 원권 1장을 2004. 1. 27. 자신의 국민은행 1 계좌로 입금한 후 같은 날 국민은행 1계좌에서 자신의 세금납부를 위해 우리강남세무서에 2,000만 원을 이체한 점, 한편, 위 2,000만 원이 입금된 당일 피고인이 국민은행 1계좌로 3,000만 원을 입금한 내역이 존재하기는 하나, 국민은행 1계좌 내역에 의하면 2004. 1. 27. 이전 위 계좌의 잔액은 -2,700만 원이었는데, 위와 같이 5,000만 원이 입금되어 계좌의 잔액이 2,300만 원으로 된 후 위 계좌에서 피고인의 세금 납부 및 대출이자 지급을 위해 금원이 이체되는 등 K과는 무관하게 사용되어 2004. 3. 2. 위 계좌의 잔액은 다시 -20,510,024원에 이르렀는바, 결국 피고인은 위와 같이 입금된 2,000만 원을 사적용도로 사용하였다 할 것인 점, 횡령죄에 있어 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로, 피고인이 위 2,000만 원을 사적용도로 사용한 이후 위 토지에 대한 매매대금이 정상적으로 지급되어 K이 그 소유권을 취득하였다고 하더라도, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1항 기재와 같이 K 소유의 금원을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 2) 2항 관련 판시 각 증거 및 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, AO는 AN조합원들 명의의 토지에 관한 AP과의 민사소송에서 공탁금으로 사용할 자금이 필요하자, 2003. 9. 17. K로부터 6억 2,000만 원을 차용하는 형식으로 지급받아 이를 공탁금으로 사용한 사실, 이후 AO가 위 공탁금을 반환받을 수 있게 되자 피고인은 2004. 8. 11. AO의 직원 AU, BK 법무사와 함께 위 공탁금을 찾기 위해 법원에 갔고, AU은 AO를 대리하여 공탁금 629,500,446원(이자포함)을 수령한 후 즉시 이를 피고인 명의의 신한은행 계좌로 송금해 주었으며, 피고인은 2004. 8. 13. 위 금원을 국민은행 1계좌로 송금하여 보관하게 된 사실, 이와 관련하여 AO는 수사기관에서 'AU에게 위 공탁금을 찾아 K에 반환하라고 하였는데, 공탁금을 찾던 당일 AU이 전화를 통하여피고인이 위 공탁금을 K에 넣는다고 하기에 공탁금을 피고인에게 주었다고 하였고, 이에 자신은 피고인이 위 공탁금을 K에 갖다 준 것으로 알고 있었다'라고 진술한 점, 당시 피고인은 K의 이사로서 골프장 건설에 필요한 토지매입, 관련 소송, 자금관리 등 업무를 총괄적으로 담당하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, AO는 공탁금을 반환받아 K에 지급할 의사로 AU에게 그 수령업무를 위임하였고, AO를 대리한 AU 역시 K에 위 공탁금을 지급할 의사로서 K의 자금관리 담당자인 피고인에게 수령한 공탁금을 지급하였다고 할 것이므로, 피고인이 수령한 공탁금 629,500,446원은 피고인이 K을 위하여 보관하게 된 것으로 봄이 상당하다. 또한, 위 금원이 피고인의 국민은행 1계좌에 입금된 후 2004. 8. 13.경부터 2004. 11. 10.경까지 위 계좌에서 K과 무관한 피고인의 사적 용도로(피고인의 처 BS에게 송금, 피고인의 차량 매수대금 및 카드대금 출금 등) 186,374,556원이 사용되었는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 사후에 위 금원 상당을 K의 토지매입대금이나 AO(또는 AN조합)가 K에 반환하여야 할 금원을 지급하는 데 사용하였다 하더라도 피고인의 불법영득의사를 인정함에는 아무런 지장이 없다. 3) 3, 4항 관련 판시 각 증거 및 앞서 본 사실에 의하면, K은 2004.경 골프장 사업예정지 내에 있는 AS 종중 소유 토지를 취득하는 대가로 AS 종중에게 대토부지를 매입하여 주기로 하였고, AO가 AS 종중 대토부지로서 BI 소유의 이천시 CD 소재 토지를 피고인에게 소개한 사실, 피고인은 K을 위해 2004. 11. 5. BI로부터 위 토지를 11억 원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결하였고, K은 피고인의 자금집행 요청에 따라 2004. 11. 19. 위 토지매입대금으로 AN조합 명의의 계좌로 1억 1,000만 원, 2004. 12. 1. 5,000만 원, 2004. 12. 6. 5억 원, 2005. 1. 17. 6억 1,000만 원을 각 송금한 사실(위 각 금원을 AS 종중 대토부지 토지매입대금으로 지출한 것으로 기재된 K의 지출결의서 및 전표내역이 존재한다. 수사기록 5537~ 5556쪽), K은 2004. 12. 20. AN조합으로부터 위 AS 종중 대토부지 매입대금으로 지급한 금원 중 1억 4,500만 원을 반환받았는바, 결국 K은 AS 종중 대토부지 매입대금으로 11억 2,500만 원(1억 1,000만 원 + 5,000만 원 + 5억 원 + 6억 1,000만 원 - 1억 4,500만 원)을 지출한 사실이 인정되고, 여기에다가 피고인이 당시 계약당사자가 되어 BI와 사이에 매매계약을 체결하였던 점, 위 토지매입대금 지급과 관련한 자금집행은 모두 피고인에 의하여 이루어진 점 등의 사정을 종합하여 보면, AS 종중 대토부지(BI 소유 토지) 매입대금은 K이 부담한 것으로서, 피고인은 K을 위하여 K이 AN조합 계좌로 송금한 위 토지매입대금을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 그런데, 피고인은 2004. 11. 19. AN조합의 계좌에 지급된 위 1억 1,000만 원을 수표로 인출한 후 이를 피고인이 당일 새로 개설한 국민은행 계좌(CE, 이하 '국민은행 2계좌'라고 한다)로 입금하였고 2004. 12. 1. 위 5,000만 원 중 4,500만 원을 수표로 인출하여 국민은행 2계좌에 입금하였으며, 위와 같이 국민은행 2계좌로 금원이 입금된 후 2004. 11. 23.부터 2004. 12. 17.까지 위 계좌에서 피고인의 카드대금, 피고인의 지인에게 금원 송금 등 명목으로 약 5,200만 원이 출금되었는바(이에 관하여 피고인은 수사기관에서 사적으로 위 금원이 사용되었음을 인정하였다), 피고인은 K을 위하여 보관하던 AS 종중 대토부지 매입대금 중 일부를 사적용도로 사용하여 횡령하였다고 할 것이고, 이후 BI가 피고인으로부터 토지대금을 모두 지급받았다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 위 횡령죄 성립에는 아무런 영향이 없다. 4) 5항 관련 판시 각 증거에 의하면, K은 2004. 5. 7. AN조합의 계좌에 BG 소유 토지 (CF)매입대금 명목으로 2억 5,000만 원을 송금해 주었는데, K에서는 결국 위 토지를 매수하지 못한 사실, 한편, 위 토지는 BH이 2003. 10. 6.경 매수하여 BG에게 명의신탁해 두었던 토지로, 2004. 12. 20. 위 토지의 소유권이 BG에서 BH의 처인 CG으로 이전된 사실(BH이 CG에게 그 소유권을 명의신탁하였다), BH은 2004. 12. 20. ㈜아산상호저축은행으로부터 위 토지를 담보로 4억 5,000만 원을 대출받아 당일 위 저축은행 직원으로부터 대출금 중 3억 원을 수표로 지급받았고, BG으로부터 위 토지의 등기 이전에 필요한 서류를 넘겨받으면서 BG과 사이에 K에 대한 계약금반환 등 명목으로 자신이 2억 7,500만 원을 부담하기로 한 사실, BH 및 BG은 수사기관에서, 위 대출금 지급 당시 K의 직원과 만나 위 토지 계약금반환에 대하여 정산을 하였다는 취지로 진술하고 있고, 2004. 12. 20. 피고인의 국민은행 2계좌에 입금된 2억 4,250만 원은 ㈜아산상호저축은행에서 위와 같이 BH에게 지급한 3억 원 중 일부인 사실이 인정되는바, 위 사실을 종합하면, 피고인이 BH 또는 BG으로부터 위 토지 계약금을 반환은 사실을 충분히 인정할 수 있다(한편, 2004. 12. 20. AN조합이 K에 145,000,000원을 반환한 금원은 앞서 항에서 본 바와 같이 AS 종중 대토부지 매입대금으로 지급받은 금원을 반환한 것으로서, 이 부분 토지 계약금과는 상관이 없다). 따라서, 피고인은 위와 같이 반환받은 계약금을 피해자 K을 위하여 보관하던 중 별지 범죄일람표 5항과 같이 이를 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다 할 것이다. 5) 6항 관련 판시 각 증거에 의하면, K이 2006. 1. 20. AR의 토지매입대금 명목으로 BK 법무사에게 1억 원을 송금하였고, 피고인은 같은 날 BK으로부터 위 금원 중 2,000만 원을 돌려받은 사실, 피고인은 그 중 1,800만 원을 자신의 국민은행 2계좌에 입금하였고, 나머지 200만 원은 달러로 교환하여 사용한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인은 일응 K을 위해 보관하던 위 금원을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(피고인 주장과 같이 위 금원이 업무를 위해 사용되었다거나 A이 피고인이 K에 아무런 보고나 정산 없이 위 금원을 K과 무관하게 사용하는 것을 승인하였다고 볼 자료도 없다). 다. 뇌물공여의사표시의 점에 대하여 1) 주장 피고인이 BC, BD에게 지급하려고 하였던 것은 10만 원 미만의 저가 상품권 또는 기프트 카드로, 그 자체를 뇌물로 보기는 어렵다. 2) 판단 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과하다고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없다고 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4329 판결 등 참조). 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 K의 골프장 조성사업과 관련한 인·허가, 관련 소송 등 업무를 수행하면서 골프장 인·허가와 관련한 부서에 근무하던 AX시청 공무원인 BC, BD에게 이 사건 기프트 카드지급의 의사를 표시하였던 점, 피고인은 위 골프장 조성사업 진행 과정에서 위 BC, BD을 알게 된 사이일 뿐 그 이전에 개인적인 친분관계가 있다거나 이들로부터 과거에 접대나 선물을 받은 사실이 있어 이에 대한 보답으로 이 사건 기프트카드를 지급하려 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 점, 피고인은 이전에도 추석이나 설 명절에 BC 등 AX시청 공무원들에게 구두티켓, 양주 등을 선물하여 왔던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 기프트카드의 액수도 그에 상응하는 정도일 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 기프트카드 지급의 의사를 표시한 행위는 공무원의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물제공의 의사표시에 해당한다고 할 것이다. 라. BE에 대한 뇌물공여의 점에 대하여 1) 주장 피고인은 BE에게 500만 원을 지급하지 않았다. BE는 K의 사업승인과는 아무 관련이 없는 공무원이고, 피고인과 사이가 좋지 않았던 점 등에 비추어 보면, BE가 피고인으로부터 500만 원을 지급받았다가 반환하였다는 BE의 진술은 신빙성이 없다. 2) 판단 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 BE에게 그 직무에 관하여 500만 원의 뇌물을 공여한 사실을 인정할 수 있다. 가) BE는 2004. 9. 24.경부터 2007. 7. 24.경까지 AX시청 체육계에서 골프장 조성사업과 관련하여 사업계획 승인 전 단계에서 사업계획 승인에 필요한 각 부서 업무협의를 진행하고 그 협의 내용을 경기도에 상신하는 업무를 담당하였는바, 위와 같은 BE의 업무에 비추어 BE가 K의 사업승인과는 아무 관련 없는 공무원이라고 할 수 없다. 나) BE는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 'K의 사업계획 승인이 나고 나서 얼마 지나지 않은 시점에 BF 소재 골프연습장(스크린골프장)부근 식당에서 피고인이 자신에게 화장품이라고 하면서 선물을 했고, 자신은 화장품인 것으로 알고 받아서 집으로 돌아와 포장지를 뜯어보니 화장품은 들어 있지 않고 빈 박스에 1만 원권 지폐를 100만 원씩 띠지로 묶은 다발이 5개 들어 있었다. 그래서 그 날은 너무 늦었고 해서 다음날 피고인에게 바로 전화를 하였고, 피고인으로부터 돈을 받고 난 지 3일 정도 지나 AX 소재 CH식당에서 만나 500만 원을 돌려주었다'라고 진술하고 있는바, 피고인을 만난 경위, 장소, 화장품케이스에 500만 원이 담겨져 있던 상태 등에 대한 진술이 매우 구체적인 점, BE는 BB에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 피의사건과 관련하여 2011. 12. 12. 검찰에서 진술하면서 위와 같이 C으로부터 500만 원을 받은 사실에 대해 자발적으로 진술하였던 점, AO 역시 BB에 대한 위 피의사건과 관련하여 2011. 12. 13. 검찰에 출석하여 진술하면서, '피고인이 자신으로부터 공무원들에게 로비를 해야 한다며 수 차례 돈을 가지고 간 사실이 있는데, 2007년도 골프장 승인을 받고 난 이후 골프장 공사를 시작할 무렵 피고인이 BE에게 로비를 해야 한다며 500만 원을 요구하였고, 이에 자신이 현금 500만 원을 피고인에게 준 적이 있다'고 진술한 점 등에 비추어 보면, BE의 위 진술은 신빙성이 있다고 보인다. 다) 한편, 피고인의 2007년 수첩에는 K의 골프장 사업계획 승인(2007. 6. 8.) 무렵인 2007. 3. ~ 4.경 피고인이 사업계획 승인과 관련하여 BE와 만나거나 통화한 것으로 보이는 내용이 수 차례 기재되어 있고, 2007. 5.경 피고인이 BE를 위하여 골프 부킹을 여러 번 해준 것으로 기재되어 있는바, 피고인은 K의 골프장 사업승인과 관련하여 BE와 자주 접촉하며 일정한 친분관계를 유지하였던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 유형의 결정 : 횡령·배임범죄, 5억 원 이상 50억 원 미만 특별감경인자 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 실질적 1인 회사나 가족회사(피고인 A) 다. 권고형의 범위 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 라. 선고형의 결정 피고인 A은 K 및 자회사인 L의 실제 경영자, 피고인 B은 K의 대표이사로서, 피고인들은 K 및 L의 자금을 관리·감독하는 지위에 있는 점을 이용하여 K 직원 등의 계좌를 이용하여 허위 명목으로 돈이 지출되게 하거나 하도급업체에 공사원가를 과다 계상하여 지급한 후 그 차액을 돌려받아 비자금을 조성하는 방법으로 회사 자금을 횡령하였는바, 그 범행 수법이 치밀하고 계획적이며, 횡령액이 25억 여 원에 이르는 거액인 점, 피고인 A은 AM의 이사로서 그 임무에 위배하여 수년간 37억 여 원을 AM이 K에 무상으로 대여하게 함으로써 AM에 적지 않은 손해를 끼친 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책은 결코 가볍지 않다고 할 것이다. 다만, K, L 및 AM은 피고인 A과 그 가족들이 주식을 소유하고 있는 사실상 1인 회사 또는 가족 회사인 점, 피고인 A은 이 사건 횡령범행으로 인한 피해해복을 위하여 2011. 11. 28.부터 2012. 2. 29.까지 K에 59억 원을 입금한 점, K은 이 사건 배임범행에 대한 피해회복을 위하여 AM에 무상대여금에 대한 금융기관 이자상당액 약 7억 원을 2014. 6.까지 분할납부하기로 하였고, 피고인 A은 위 변제계획에 대해 연대보증을 하였으며, 현재 위 상환계획에 따른 집행이 이루어지고 있는 점, 피고인 B이 이 사건 횡령범행으로 인하여 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인들에게 특별한 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 25년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 유형의 결정 : 횡령·배임범죄, 5억 원 이상 50억 원 미만 특별감경인자 : 처벌불원 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 2) 경합범죄 : 뇌물공여죄 유형의 결정 : 뇌물범죄, 뇌물공여, 제1유형(3,000만 원 미만) 권고형의 범위 : 징역 4월 ~ 10월(기본영역) 다. 다수범죄의 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 3년 5월[3년 + 5월(10월 × 1/2)] 라. 선고형의 결정 피고인은 K의 골프장 건설에 필요한 토지매입, 자금관리 등 업무를 담당하면서 피해자 K로부터 골프장 부지를 매입하기 위한 토지매입대금을 지급받아 보관하게 된 것을 기화로 피해자 K 소유의 자금 5억 8,000만 원 상당을 개인적 용도로 사용하여 횡령하였고, 위 업무 수행 과정에서 공무원들에게 뇌물을 공여하거나 뇌물공여의사표시를 하였는바, 그 범행 수법 및 내용이 불량한 점, 그럼에도 피고인은 변명으로 이 사건 범행을 모두 부인하며 반성하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 이 사건 횡령 범행의 피해자 K이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 BC, BD에게 제공하려 한 뇌물의 액수가 크지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인에게 특별한 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 C) 1. 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 2. 17. BK 법무사로부터 피해자 K이 2006. 1. 20. AR의 토지매입대금 명목으로 BK 법무사에게 지급한 1억 원 중 8,000만 원을 수표로 반환받아 위 금원 중 7,000만 원을 피고인의 MMF 펀드에 가입하는 데 사용하였고, 나머지 1,000만 원은 국민은행 2계좌에 입금하여 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 K의 자금 8,000만 원을 횡령하였다. 나. 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11 선고 2010도9633 판결 등 참조). 살피건대, BK의 이 법정 진술에 의하면, BK이 피해자 K로부터 AR의 토지매입대금 명목으로 지급받아 보관하던 1억 원 중 8,000만 원을 위 공소사실 기재 일시에 피고인에게 지급한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 그 중 7,000만 원을 피고인의 MMF 펀드에 가입하는데 사용하고, 1,000만 원을 국민은행 2계좌에 입금하여 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 전 경기도 J에 대한 뇌물공여의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 9. 19.경 K 직원 AH으로 하여금 경기도에서 N 골프장과 관련하여 인허가 업무를 담당하였던 경기도 J이 2007. 6. 8. 사업계획승인을 받을 수 있도록 도와준 것에 대한 사례로 J의 주거지에 가 와인을 공여할 것을 지시하였다. AH은 피고인으로부터 지시를 받은 대로 2007. 9. 추석경 성남시 분당구 CI에 있는 J의 주거지에 찾아가 시가미상의 고급 와인 1병을 전달하여 뇌물을 공여하였다. 이로써 피고인은 공무원인 J에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 판단 피고인은 A이 명절 선물대상자 명단에 J을 올려놓아 J에게 와인을 전달한 것이고, J에게 전달한 와인은 K에서 명절 때 회원과 지인들에게 일괄 지급하기 위해 대량 구입한 저가형 와인(시가 1병당 2만 4,000원)으로서 전형적인 명절 선물일 뿐, 뇌물이 아니라고 주장한다. 살피건대, 피고인의 지시로 J에게 와인을 전달하였던 AH은 수사기관 및 이 법정에서 J에게 전달한 와인이 어떠한 와인인지, 즉 자신이 백화점에서 구입한 것인지, K에서 회원과 지인들에게 지급하기 위해 구입한 와인인지 전혀 기억하지 못한다고 진술하고 있고, 그 외 J에게 전달된 와인의 종류, 가격에 대한 정확한 자료는 없는바, J에게 전달된 와인이 이 사건 공소사실과 같이 시가미상의 고급 와인이라고 단정하기 어려운 점, J은 A과 친분이 두터운 관계였고, 피고인이 AH에게 와인전달을 지시한 시기는 2007. 9. 19.로서 추석 즈음인 사정에 비추어, 피고인이 K의 실무자로서 A의 지인인 J에게 교분상의 필요에 의하여 의례적으로 와인을 준 것으로 볼 여지도 있고, 위와 같이 준 와인이 K이 대량 구입하였던 저가 와인일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 공무원인 J에게 시가미상의 고급 와인 1병을 전달하여 뇌물을 공여한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.