부산지방법원-2013고합347

이 사건 공소사실 및 부착명령청구 원인사실 [공소사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)은 2013, 4. 17, 02:20 경 부산 동래구 D에서 유흥주점 종사자를 모집한다는 피고인의 신문 광고를 보고 연락한 지적 장애 2급 장애인 피해자 E(여, 21세)을 만나 피해자와 대화하던 중 피해자가 정상인과 다르다는 사실을 알고 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 같은날 03:10경 위 장소에서 부산 금정구 F에 있는 'G' 옷가게 앞 어두운 노상까지 피해자를 레조 승용차 뒷좌석에 태우고 이동한 후 뒷좌석 피해자 옆으로 가서 피해자의 다리를 만지자 이에 피해자가 "하지마라, 싫다"라고 하며 거부하자 피해자의 어깨를 잡아 눌러 반항을 억압하고 피해자의 가슴을 만지고 빨고, 재차 "하지마라"며 피고인의 몸을 밀치고 저항하는 피해자의 바지를 벗기고 다리를 억지로 벌리게 하였다. 피고인은 입으로 피해자의 성기를 빨고 자신의 성기를 피해자의 성기에 비비는 등 강간하려 하였으나 피고인의 성기가 발기하지 않아 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. [부착명령청구 원인사실] 피고인은 공소사실 기재와 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 공소사실에 관한 판단 가. 피고인 및 변호인의 변소요지 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 강간하려다 미수에 그친 것은 사실이나, 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있었다는 사실을 인식하지 못하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011, 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 2) 피해자의 정신적인 장애 정도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자의 지능지수가 45 이하, 사회지수가 40으로 측정되어 지적장애 2급의 판정을 받은 사실이 인정되어 피해자에게 지적장애가 있었던 것으로 보인다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 중학교 2학년에 재학중이던 2006. 11. 17. 지적장애 1급으로 판정받았으나 2011. 3. 14, 지적장애 2급으로 재판정받았고, 고등학교 특수학급(증거기록 제129쪽)에서 교육받고 졸업하였으며 한글을 일부 읽을 줄 아는 점, 피해자의 경찰과 이 법정에서의 진술내용을 보면, 일부 조리가 없는 부분이 있기는 하나 대체로 질문의 취지를 파악한 후 당시의 구체적인 상황들을 기억하여 답변하고 그 내용이 전체적으로 일관된 점, 피해자는 이 사건 이전 1년 6개월가량 유흥업소 종업원으로 일하면서 손님들과 성관계를 맺었던 것으로 보이고, 성관계를 '연애'라고 표현(증거기록 제29쪽)하는 등 성관계의 의미를 명확하게 알고 있으며, 피고인의 행위에 대해 1) 아래의 대법원 판결은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다.'는 규정과 관련된 판결이고, 피고인에 대한 이 사건 적용법조는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기 또는 7년 이상의 유기징역에 처한다. 이나, 이 사건의 경우에도 위 대법원 판결에서 설시한 '정신적인 장애'에 대한 내용을 그대로 원용할 수 있을 것이다. 기분이 안 좋았다거나 더러웠다(증거기록 제30쪽)고 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 다리를 억지로 벌리게 하고 자신의 성기를 피해자의 성기에 비비는 등으로 강간하려 하자 싫다고 말하고 몸부림을 치는 등 거부의사를 분명히 밝혔으며, 피고인이 피해자와 함께 모텔에 들어가려 하자 피고인에게 담배를 사오라고 시킨 다음 경찰에 신고한 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 비록 장애등급으로 분류되는 지적장애를 가지고 있기는 하지만 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 3) 피해자의 장애에 대한 피고인의 인식 여부 나아가, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제 1항에서 규정한 '정신적인 장애'를 단순한 '지적장애'로 해석하더라도, 위 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 자신이 운영하는 보도방의 유흥주점 종사자를 모집한다는 내용의 광고를 보고 연락을 해 온 피해자를 이 사건 당일 처음 만났는데 이때 30여 분 동안 피해자의 나이, 가족관계, 급여 등 고용을 위한 기본적인 사항에 관하여 대화를 나누었고 특히 피해자가 전에 일하던 업소에 대한 채무 380만 원이 있으니 위 돈을 선불로 달라고 요구하는 등 주로 돈과 관련된 이야기를 나누었던 점, 피해자가 피고인으로부터 지적장애에 관한 질문을 받거나 이에 관하여 피고인에게 이야기한 사실은 없으며(증거기록 제29쪽), 피해자는 피고인에게 자신이 고등학교를 졸업하였다는 말을 하였던 점, 피고인으로서는 지적장애가 있는 사람을 고용할 별다른 이유가 없음에도 피해자를 고용하려고 마음먹고 날이 밝으면 피해자의 주민등록등본을 발급받기 위해 피해자와 함께 동사무소에 가려고 한 점, 피해자는 이 사건 이전에 1년 6개월가량 유흥업소의 종업원으로 일하는 등 독자적인 사회생활을 하였으며, 이 법정에서 증언할 때의 모습, 진술태도, 억양 등에서도 비장애인과 크게 다를 바 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제 1항에서 말하는 정신적인 장애가 있는 여자라는 사실을 인식하고 이 사건 범행을 하였다고 보기도 어렵다. 4) 결론 그렇다면 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인 강간죄로는 처벌할 수 없고 이와 일죄의 관계에 있는 강간미수죄만 성립될 수 있는데, 이는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제300조, 제297조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 수사기관에 제출된 고소취하서(증거기록 제219쪽)의 기재에 의하면 고소인 E는 이 사건 공소가 제기되기 전인 2013. 5. 10. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로), 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 3. 부착명령청구에 관한 판단 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 위와 같이 공소기각의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다. 2) 피해자는 이 법정에서 피고인과 합의하고 고소취하서를 작성해 주기는 하였지만 피고인의 처벌을 원한다는 취지로 진술하였으나, 형사소송법 제232조에 의하면 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있으나 일단 고소를 취소하면 다시 고소할 수 없으므로, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 한 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다 할 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 이는 효력이 없다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1431 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 20096779 판결 등 참조).