창원지방법원통영지원-2009고합53

범죄사실 범행경위 피해자 G 주식회사(아래에서는 '피해자 회사'라고 한다)는 투자신탁재산의 운용업무 등을 주된 사업으로 영위하는 회사로서 간접투자자산 운용업법에 따라 투자자들로부터 수익증권을 판매하고 받은 자금으로 조성한 H 펀드(아래에서는 '이 사건 펀드'라고 한다)를 설정하고 운용하는 자산운용회사이다. 피고인 A는 피해자 회사의 부동산 운용팀 펀드매니저로서, 거제시 I 일대에서 아파트 15개동(1,196세대, 지하 2층, 지상 18~25층) 및 부대시설을 신축하는 공동주택 개발사업(아래에서는 '이 사건 사업'이라 한다)의 토지매입비 및 공사비 등의 조달을 목적으로 한 이 사건 펀드를 기획하고, 그 운용실무를 담당한 자이다. B은 주택건설업 및 부동산 개발 등을 주된 사업으로 하는 시행사인 J주식회사(아래에서는 'J'이라 한다)의 대표이사로서, 2005. 3.경 피고인 A를 통하여 피해자 회사에게 이 사건 사업에 대한 프로젝트 금융을 요청하였다. 당시 피고인 A는 전체 사업비 규모의 펀드를 설정하기 전에, 462억 원 규모의 단기 사모펀드를 조성하여 J에 초기 토지 매입자금을 대여하는 방안을 마련하여 피해자 회사에 보고하였다. 그러나 피해자 회사에서는 토지 매입도 이루어지지 않은 단계에서 자금을 대출하는 것은 위험부담이 크다고 판단하여 그 방안을 채택하지 않았다. 피고인 A가 마련한 방안이 채택되지 않자, J은 토지매입자금을 조달하기 위해 주식회사 대영상호저축은행, 주식회사 현대스위스상호저축은행, 주식회사 현대스위스이상호저축은행, 수산업협동조합중앙회 경남영업본부, 거제수산업협동조합 고현지점, 주식회사 새누리상호저축은행, 주식회사 민국상호저축은행 등 7개 대출금융기관으로부터 대출원금 약 566억 원의 단기 브릿지 대출(아래에서는 '기존 브릿지 대출'이라 한다)을 받았다. 2006. 3.경에 이르러 피고인 A는 주로 토지매입대금으로 사용된 기존 대출을 상환하고 시공비를 조달하기 위한 펀드의 조성방안을 마련하여 피해자 회사에게 보고하고 기관투자자들에게도 배포하였다. 피고인 A가 2006. 3. 21. 최종 보고서로 작성한 'Mandate Statement for Real Estate'(아래에서는 '이 사건 최종보고서'라고 한다)의 주요 내용은 아래와 같고, 당시 피고인 A는 이 사건 펀드 자금 2,100억 원이 토지매입비 570억 원, 시공비 1,333억 원 및 1년분 대출이자 197억 원으로 지출될 것이라고 보고하였다.피고인 A로부터 위와 같은 보고를 받은 피해자 회사는 이 사건 펀드를 설정하기로 결정하고 515명의 수익자를 모집하여 2006. 3. 28. 이 사건 펀드를 설정하였고, 같은 날 피해자 회사(자산운용회사)는 이 사건 최종보고서 기재 내용과 같은 펀드 설정을 통한 자금의 대출 및 사업추진을 위해 J(차주 겸 시행사), 주식회사 하나은행(수탁은행 겸 대주, 아래에서는 '하나은행'이라 한다), 지에스(GS)건설 주식회사(시공사), 아래에서는 '지에스건설'이라 한다), 케이비(KB)부동산신탁 주식회사(자금관리신탁사), B(시행사 J의 대표이사, 연대보증인)과 사이에 이 사건 최종 보고서의 내용을 반영하여 이 사건 펀드 자금 2,100억 원에 관한 사업 및 대출약정(아래에서는 '이 사건 사업약정'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사업 약정에 따라 이 사건 펀드의 수탁은행 겸 대주인 하나은행은 자산운용회사인 피해자 회사의 펀드매니저인 피고인 A의 운용지시에 따라 이 사건 펀드 자금 2,100억 원을 J에게 대출하게 되었다. 범죄사실 피고인 A는 2006. 3. 30. 서울 영등포구 K건물 피해자 회사의 사무실에서, 이 사건 펀드의 운용 실무를 담당하는 펀드매니저로서 J의 대표이사인 B으로부터 자금요청을 받으면 이 사건 최종보고서 및 그 내용을 반영한 이 사건 사업약정에 따라 이 사건 펀드 자금 2,100억 원 중 시공비유보금 계좌를 통하여 차주 겸 시행사인 J을 거치지 않고 시공사에 집적 지급하기로 예정되어 있는 시공비 1,333억 원, 대주인 하나은행에 대한 1년분 대출이자 197억 원을 제외한 570억 원의 범위 내에서 자금운용을 지시하여야 하고, 요청받은 자금이 이 사건 사업 시행에 직접 소요되는 비용이거나 혹은 이미 이 사건 사업 시행을 위하여 J이 부담한 기존 브릿지 대출의 상환금으로서 이 사건 펀드 자금에서 우선적으로 상환하기로 약정된 금액인지 여부를 확인하여 이 사건 펀드자금이 애초에 이 사건 펀드에서 지출하기로 된 명목이 아닌 그 외의 명목으로 지출되는 일이 없도록 자금운용지시를 해야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 J의 대표이사인 B이 L교회에 대한 채무상환금 7,200,000,000원의 지급을 요청하자 위 채무를 상환하기 위한 자금의 집행을 승인하면 최종적으로 지출금액이 이 사건 최종보고서나 이 사건 사업약정에 따른 자금운용범위를 넘어서게 되어 이 사건 펀드 자금에서 지출되어서는 안 되는 것임에도 불구하고 이 사건 펀드의 수탁은행 겸 대주인 하나은행에게 7,200,000,000원을 J에 지급하라는 운용지시를 하여 하나은행으로 하여금 피해자 회사가 운용하는 이 사건 펀드 자금 중 7,200,000,000원을 J에 지급하게 함으로써 J로 하여금 7,200,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 재산상 손실을 가한 것을 비롯하여, 같은 날 위와 같은 방법으로 이 사건 펀드에서 주식회사 대운상호저축은행에 1,880,000,000원, M에게 2,887,671,232원, 엔에이치(NH)투자증권에 250,000,000원을 각 지급하게 하고, 2006. 4. 5. ㈜정림씨앤디에 4,550,000,000원, 엔에이치투자증권에 150,000,000원을 각 지급하게 하는 등 합계 16,917,671,232원에 대한 B의 자금요청에 대하여 이를 상환하는 경우 이 사건 사업약정에 따른 최대 자금운용범위인 570억 원을 넘어서게 됨에도 불구하고 이 사건 펀드의 수탁은행 겸 대주인 하나은행에게 자금운용지시를 하는 방법으로 이를 지급하게 함으로써 J로 하여금 16,917,671,232원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손실을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 이 법정에서의 일부 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 O의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 P의 일부 진술기재 1. 주식회사 G 대표이사, 금융감독원장의 각 사실조회회보서 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(N 대질부분 포함) 1. Q, R, S, T, N, U, V, W, X에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(펀드자금 입금내역 등 첨부, 증거목록 순번 7번), 수사보고(사업집행관련 공문 내역 첨부, 증거목록 순번 8번), 수사보고(Q 소유 부동산 현황 첨부, 증거목록 순번 9번), 수사보고(민원발생 처리비용명목 10억 원 입금계좌 첨부, 증거목록 순번 17번), 수사보고(토지조서 및 지적도 첨부 보고, 증거목록 순번 23번), 수사보고(대운상호저축은행 법인등기부등본 첨부, 증거목록 순번 24번), 수사보고(피의자가 진술시 제출한 자료 첨부, 증거목록 순번 27번), 수사보고(조사과정에서 피의자가 제출한 자료첨부, 증거목록 순번 32번), 수사보고(이아시아개발 주식회사 계좌거래내역서, 증거목록 순번 41번), 수사보고(피의자 B이 제출한 증빙자료 첨부보고, 증거목록 순번 53번), 수사보고(압수수색검증영장 집행결과보고, 증거목록 순번 55번) 1. 각 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여), 유기징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(뒤에서 보는 유리한 양형사유 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경사유 거듭 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A가 자금운용신청을 승인해 주어야 한다는 내용의 자금운용지시서를 기안하였다고 하더라도 이는 피해자 회사 내부의 의견 중 하나일 뿐이고 이 사건 펀드의 자금운용지시와 관련된 결재권자는 N로서 피고인 A의 의견을 참작하여 N가 최종적으로 결정하는 것이므로 피고인 A가 피해자 회사를 위하여 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 대출 및 사업약정서에는 피해자 회사의 자금운용지시 권한의 행사를 토지매입비용의 경우 570억 원의 범위 내로 제한하는 약정이나 의무조항이 없으므로 피해자 회사 및 피고인 A가 반드시 570억 원의 범위 내에서만 토지매입비용 및 관련 부대비용 명목으로 자금의 운용지시를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 570억 원을 넘어 자금운용을 지시하였다고 하더라도 이 사건 사업의 수행을 위한 비용으로 운용지시한 이상 임무에 위배되었다고 할 수 없다. 다. 피해자 회사로서는 자금운용지시로 인한 결과에 관계없이 자금운용 지시업무의 수행에 대하여 펀드 설정금액의 연 0.9%에 상당하는 보수를 받으므로 피해자 회사에게 실질적 손해가 없다. 라. 이 사건 펀드의 수익률이 낮은 것은 피고인 A가 초기에 토지매입비용을 과다하게 집행한 때문이 아니라 오히려 피해자 회사가 이 사건 사업약정에 대한 변경약정을 체결하면서 시공비 전액이 펀드자금에서 우선 인출되도록 변경하는 한편(당초에는 시공비 중 90%만이 수익자에 우선하여 펀드자금에서 우선 인출될 수 있도록 되어 있었다) 공사비 292억 원을 증액하였으며 분양수입금을 이자가 미미한 보통예금 계좌에서 계속 관리한 잘못 등이 원인이 된 것이다. 마. 설령 피고인 A가 570억 원을 초과하여 토지매입자금을 운용지시한 것이 임무위배행위에 해당한다고 하더라도, 피고인 A는 당시 이 사건 사업을 계속 진행하여 이 사건 펀드를 유지하기 위해서는 토지매입비용으로 570억 원을 초과하여 집행하는 것이 불가피하다고 판단하였고 토지매입비용의 초과집행으로 부족하게 된 자금은 시공비유보금예치계좌에 예치되는 운용수익금 60억 원과 발코니 확장 등으로 증가한 분양대금으로 충당할 계획이었으므로 배임의 고의가 없었다. 2. 인정사실 판시 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 펀드 설정 이전 이 사건 사업의 진행 상황 1) J은 이 사건 사업의 추진을 위하여 토지매입비 등 초기자금 조달을 목적으로 금융기관을 상대로 대출을 물색하던 중 2005. 4. 28. 진해농업협동조합, 남창원농업협동조합, 주식회사 영풍상호저축은행, 주식회사 대영상호저축은행 등으로부터 그 때까지 매입한 토지를 담보로 100억 원 정도를 대출받아 그 무렵 사업부지 중 약 9,200평에 관한 소유권이전등기를 경료하였는데 그 때까지 사업목적으로 지출한 금액은 270억 원 정도에 이르렀다. 2) J은 2005. 5. 3. 피해자 회사의 직원인 피고인 A를 통하여 피해자 회사와 투자일임 자문계약을 체결하고 피해자 회사에게 이 사건 사업에 대한 프로젝트 금융을 요청하였다. 이에 피고인 A는 전체 사업비 규모의 펀드를 설정하기 전에 462억 원 규모의 단기 사모펀드를 조성하고 J에 초기 토지매입자금을 대여하는 방안을 마련하여 피해자 회사에 보고하였으나, 피해자 회사는 토지 매입도 이루어지지 아니한 단계에서 자금을 대출하는 것은 위험부담이 크다고 판단하여 그 방안을 채택하지 아니하였다. 3) J은 피해자 회사로부터 프로젝트 금융을 받지 못하게 되자 2005. 6.경 토지매입자금을 조달하기 위하여 주식회사 현대스위스상호저축은행, 주식회사 현대스위스이상호저축은행, 수산업협동조합중앙회, 거제수산업협동조합, 주식회사 새누리상호저축은행, 주식회사 민국상호저축은행으로부터 합계 500여 억 원을 대출받아 2005. 4. 28.자 대출금 중 주식회사 대영상호저축은행에 대한 대출채무 25억 원을 제외한 나머지 대출금을 변제하고 사업부지 매입잔대금을 지급하였다. J은 위와 같은 대출금으로 2005. 9.까지 총 사업부지 3만 평 중 27,647평의 소유권을 확보하였고, 그 때까지 토지매입을 위하여 받은 기존 브릿지 대출금은 합계 약 566억 원이 되었다. 4) 피고인 B은 피고인 A와 사이에 전체 사업비 규모의 펀드 설정을 논의하면서 2005. 11. 23. 피고인 A에게 "Y프로젝트 파이낸싱 현황"이라는 제목으로 J이 수산업협동조합에 대하여 210억 원, 거제수산업협동조합에 대하여 10억 원, 주식회사 현대스위스상호저축은행에 대하여 원금 80억 원과 이자, 주식회사 현대스위스이상호저축은행에 대하여 원금 66억 원과 이자, 주식회사 새누리상호저축은행에 대하여 원금 70억 원과 이자, 주식회사 민국상호저축은행에 대하여 원금 35억 원과 이자, 주식회사 대영상호신용금고에 대하여 원금 25억 원과 이자, 주식회사 대운상호저축은행에 대하여 18억 원, Z에 대하여 원금 30억 원, 한국개발금융에 대하여 30억 원, ㈜정림씨앤디에 대하여 원금 40억 원의 채무(그 합계액이 62,907,260,309원에 이른다)가 있다는 취지의 공문을 발송하였다(수사기록 2권 854쪽). 이에 피고인 A는 2005. 11. 25. J에게 이 사건 펀드의 설정과 동시에 사업부지에 대한 담보신탁 수익증서상 1순위 우선수익권 확보를 전제로 기존 대출금이 최우선적으로 상환될 것이며 이는 이미 이 사건 펀드자금에 반영되었다는 취지의 공문을 발송하였다. 5) 그 후 J은 제2금융권으로부터 추가로 사업자금을 대출받기 어렵게 되자 사채시장 등에서 자금을 조달하기로 하고, 2005. 11. 25. W로부터 19억 9,000만 원, 2005. 12. 2. M으로부터 20억 원, 2005. 11. 28. 이 사건 사업부지에 근저당권을 설정해주며 ㈜정림씨앤디로부터 30억 원 등 총 69억 9,000만 원을 차용하였다. 6) 그러나 지주 AA, AB, AC, AD가 과다한 매매대금을 제시하여 그들 소유의 토지 1,761평을 매입하는데 약 135억 원이 소요되었고, 토지매입이 6개월 정도 지연되면서 위와 같은 기존 브릿지 대출금과 5)항 기재 차용금 채무의 이자로 약 50억 원이 추가로 소요되었다. 결국 J은 이 사건 사업부지를 모두 매입하는데 토지매입비용과 취득세, 등록세 등으로 약 640억 원을 지출하였고, 기존 브릿지 대출금과 5)항 기재 차용금 채무의 이자로 약 110억 원을 지출하여 합계 약 750억 원을 지출하였다. 7) J은 2006. 3. 21. 위 2005. 11. 23.자 공문과 같은 제목으로 또다시 피해자 회사에 공문(수사기록 2권 873쪽)을 보내면서, 채무내역에 2005. 11. 23.자 공문에 기재된 수산업협동조합중앙회에 대한 원금 210억 원과 이자채무, 거제수산업협동조합에 대한 원금 10억 원과 이자채무, 주식회사 현대스위스상호저축은행에 대한 원금 80억 원과 이자채무, 주식회사 현대스위스이상호저축은행에 대한 원금 66억 원과 이자채무, 주식회사 새누리상호저축은행에 대한 원금 70억 원과 이자채무, 주식회사 민국상호저축은행에 대한 원금 35억 원과 이자채무, 주식회사 대영상호저축은행에 대한 원금 25억 원과 이자채무 외에 주식회사 현대스위스상호저축은행에 대한 원금 70억 원의 채무를 추가하여 고지하였다(이에 따른 채무의 합계액은 61,027,920,584원에 이른다. 그러나 2005. 11. 23.자 공문에 기재되어 있던 주식회사 대운상호저축은행에 대한 채무 18억 원, Z에 대한 채무 30억 원, 한국개발금융에 대한 채무 30억 원, ㈜정림씨앤디에 대한 채무 40억 원은 포함시키지 아니하였다). 나. 피고인 A가 작성한 투자제안서 및 이 사건 최종보고서의 내용 1) 피고인 A는 이 사건 사업의 사업성 검토 및 펀드의 설계를 거친 후 2006. 3. 2. 이 사건 펀드에 대하여 투자제안서(수사기록 2권 670쪽 내지 721쪽)를 만들어 기관투자자들에게 배포하였다. 위 투자제안서의 '상품구조란'에는 총 대출액이 2,100억 원으로 이는 토지비 및 초기사업경비 570억 원, 시공비 1,333억 원, 1년분 대출이자 197억 원으로 구성되고, 분양률 48% 달성시 목표 수익률 7.5%의 달성이 가능하다고 기재되어 있고, '사업분석란'에는 시행사(J) 제시 분양가액 합계 307,290,498,000원, 토지비 55,414,182,000원, 시공비 152,590,380,000원, 간접사업비 76,789,175,000원이라고 기재되어 있으며, 채권확보방안으로서 '대출조건란'에는 총분양가 308,290,498,216원, 시공비 유보금 운용수익 5,559,982,979원이라고 기재되어 있다. 2) 한편 피고인 A가 피해자 회사에게 보고하기 위하여 작성한 이 사건 최종보고서(수사기록 3권 1154 내지 1178쪽)에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 가) 토지소유권 확보현황 : 사업주는 자체 자금 및 토지담보 대출 등을 통하여 현재 소유권 확보를 완료하였고, 토지매입을 위한 기존 대출은 수산업협동조합 및 저축은행 Consortium을 통한 560억 원 규모이며 이 건 펀드의 대출을 통해 상환하게 된다. 나) 소요자금내역 : 대출액의 세부적인 내용은, 부지매입비 56,293,432,000원, 부지매입 취득세·등록세 666,986,000원, 국민주택채권 6,189,000원으로 초기 필수 경비는 합계 56,966,607,000원, 시공비 1,333억 원(시공비 유보금 운용수익 6,023,073,000원), 1년분 대출이자 197억 4,000만 원 등으로 이루어진다. 다) 시공비 1,333억 원은 전체 시공비의 90%에 해당하는 금액으로 시공비 유보금 계좌에서 1,333억 원의 한도 내에서 기성고 비율에 따라 지급하며, 나머지 10%의 시공비는 유보하여 분양률에 따라 대출원리금 상환 후 지급한다. 라) 대출초기 1년간의 대출이자 197억 원을 이자적립계좌에 예치하여 확보하고 분양수입금 납입에 따라 최우선 순위로 이자적립계좌에 대출기간 전체에 대한 이자를 확보한다. 마) 미분양세대를 분양가의 60%로 처분하는 것을 전제로 분양률이 10%에 달하면 원금회수가 가능하고, 분양률이 48%인 경우 목표수익률인 연 7.5%의 수익을 달성할 수 있다. 준공시까지 분양률이 60%, 70%에 도달하면 각각 대출금액의 0.75%의 수익을 추가 지급하고, 분양률이 80%이상 분양되면 0.9%의 수익을 추가 지급한다. 3) 피고인 A는 이 사건 최종보고서에 별첨자료로 분양률이 48%일 경우의 현금흐름과 사업비 집행내역을 분석한 표인 'Project Cash Flow'(아래에서는 '이 사건 현금흐름표'라고 한다, 수사기록 3권 1179, 1180쪽)를 함께 첨부하였다. 이 사건 현금흐름표에는 기존 대출상환금 50,700,658,000원, 부지매입 취득세·등록세 1,033,336,000원, 국민주택채권 6,189,000원, 담보신탁 수수료 143,000,000원, 법무사/부동산 수수료 500,000,000원이 기재되어 있고, 도급공사비로 133,331,400,000원이 기재되어 있으며, 분양수입으로 243,374,075,000원이 기재되어 있고, 시행사의 이익으로 5,122,331,000원이 기재되어 있다. 4) 피해자 회사는 피고인 A가 작성한 이 사건 최종보고서상의 소요자금내역과 예상분양율, 현금흐름표상의 기재 등을 토대로 이 사건 펀드가 수익률이 있다고 판단하고 이 사건 펀드를 설정하기로 결정하였다. 다. 이 사건 사업약정의 내용 이 사건 사업약정 당시 피해자 회사(자산운용회사)와 하나은행(수탁은행 겸 대주), J(차주 겸 시행사), 지에스건설(시공사), 케이비부동산신탁 주식회사(자금관리신탁사), 피고인 B(시행사 J이 대표이사 겸 연대보증인)(아래에서는 이를 합하여 '이 사건 사업약정의 당사자들'이라 한다)은 다음과 같이 약정하였다(수사기록 2권 750 내지 802쪽).라. 피고인 A의 자금운용지시 내역 1) 이 사건 사업약정에 따라 피해자 회사는 판매사들을 통하여 515명의 수익자(간접투자자)를 모집하여 2006. 3. 28. 이 사건 펀드를 설정하고 3개월에 걸쳐 위 수익자들로부터 펀드자금 210,024,575,000원을 조달하였다. 2) 피고 A는 2006. 3. 30.부터 2006. 4. 5.까지 사이에 J로부터 자금집행요청을 받아 다음의 표와 같이 토지매입비용 등으로 합계 75,437,490,854원에 대한 자금운용을 승인하여, 당초 투자제안서에 토지매입비용 및 초기사업경비로 기재된 570억 원 및 이 사건 최종보고서에 기재되었던 토지매입비용 및 관련 부대비용 56,966,607,000원을 초과하여 자금운용을 지시하였다. 그런데 그 중 L교회에 집행된 7,200,000,000원, 대운상호저축은행에 집행된 1,880,000,000원, M에게 집행된 2,887,671,232원, 엔에이치투자증권에 집행된 250,000,000원 및 150,000,000원, ㈜정림씨앤디에 집행된 4,550,000,000원 등 합계 16,917,671,232원은 사업부지 매입을 위한 기존 브릿지 대출금에 해당하지 않는다. 3) 위와 같은 자금집행요청 당시 피고인 B은 2006. 3. 30. 피고인 A에게 주식회사 현대스위스상호저축은행 등에 대한 기존 브릿지 대출에 대한 자금집행요청서(수사기록 5권 2190쪽)를 발송하면서 L교회에 대한 72억 원의 상환을 함께 요청하였고 그 근거서류로 L교회 명의의 대여금상환요청서(수사기록 5권 2207쪽)를 첨부하였다. 그러나 위 대여금상환요청서는 피고인 B이 L교회의 담임목사인 T에게 날인을 부탁하여 임의로 작성한 것이었을 뿐 J은 L교회로부터 금원을 차용한 적이 없었다. 피고인 A는 피고인 B이 L교회 명의의 대여금상환요청서를 송부하면서 구두로 사채정리를 위해 필요하니 L교회 명의로 펀드자금을 집행해 줄 것을 요청하자 L교회나 담임목사인 T에게 자금요청 경위를 확인하거나 관련 증빙서류 등을 요청하지 아니한 채 별다른 확인없이 위와 같이 72억 원을 집행할 수 있도록 자금운용지시서를 작성하여 N로 하여금 이를 결재하게 하였다. 또한 피고인 A는 이 사건 사업약정에서 사업비의 집행은 차주의 자금집행요청서를 받아 집행하도록 되어 있음에도, 2006. 3. 30.과 2006. 4. 5. J로부터 엔에이치투자증권, M에 대한 자금집행요청서를 받은 적이 없고, 다만 J이 M으로부터 금원을 차용하여 사업자금 및 토지구입비로 사용하였다면서 M과 체결한 소비대차계약서를 제시하거나 엔에이치투자증권의 J에 대한 자금상환요청공문을 제시하자 그 지출 용도에 관하여 토지매입자금 등 이 사건 사업목적을 위하여 지출된 것인지 여부 등을 확인하지 않은 채 자금을 집행할 수 있도록 자금운용지시서를 작성하여 N로 하여금 이를 결재하게 하였다. 4) 한편 피고인 A는 금융감독원 감사결과 토지매입자금으로 당초 예정되었던 570억 원보다 초과된 75,437,490,854원이 집행된 것이 적발되어 금융감독원으로부터 근거서류의 제출을 요구받게 되자, N에게 '금융감독원이 펀드자금의 초과집행을 적발하였는데 특별한 문제는 없다. ㈜정림씨앤디에 지급된 40억 원은 예비비(시공비 운용수익 예치계좌에 예치될 운용수익을 지칭한다)에서 지출하고, M, L교회는 시행사와 M, L교회 간에 주식양수도계약이 체결되어 이를 변제하지 않으면 시행사의 사업권이 상실되어 이 사건 사업이 중단되므로 변제해야 한다. 그러나 목표수익률에는 전혀 변동이 없으니 사후결재를 해달라'고 보고한 후 그 무렵 ㈜정림씨앤디에 대한 자금운용지시에 관하여는 '사업관련부지 중 일부 필지를 담보로 실행된 것으로 파악되었으며, 본건 대출실행시 펀드의 담보권 설정에 지장이 우려되는 바, 대출실행시 우선 상환되어야 할 것으로 판단된다. 동 차입금의 상환으로 당초 예상했었던 시행사의 수익에는 영향을 미칠 수 있으나, 당초 본건 관련 예비비로 책정된 자금을 활용하여 특별히 관련 펀드의 수익률 계산에는 변동이 없을 것으로 사료된다'라는 취지로 그 작성일자를 소급하여 기재한 2006. 3. 24.자 내부결재문서(수사기록 3권 1248쪽)를 사후적으로 작성하고, M, L교회에 대한 자금운용지시에 관하여는 '시행사 주식양수도계약 사전체결 등을 통하여 이루어져 사전 검토에서는 누락되었으며 동 차입금 미상환시 시행사의 파산 또는 사업권 상실로 사업진행이 중단될 수 있다고 판단된다. 동 차입금 미상환시 예상되는 시행사의 기한이익 상실시 시공사가 사업권을 우선 인수토록 되어 있으나 대출 실행 직후인 현재 시점에서 시공사가 사업권을 인수하는 경우에는 대기업인 시공사가 소기업인 시행사의 시행권을 박탈 내지 이익을 탈취한다는 시행사의 민원뿐만 아니라 동차입금의 채권자 등으로부터의 가처분, 가압류 등 법적 분쟁에 휘말릴 소지가 있다. 확정 시공비 중 일부가 분양수입금을 재원으로 지급되어야 하나 이로 인한 목표 수익률의 변동은 없다.'라는 취지로 그 작성일자를 소급하여 기재한 2006. 3. 30.자 내부결재문서(수사기록 3권 1251쪽)를 사후적으로 작성하여 N의 결재를 받았다. 그러나 피고인 B은 M과 사이에 차용금에 대한 담보로 주식양수도계약을 체결한 적이 없고, L교회로부터 금원을 차용한 적이 없으며 그에 대한 담보로 주식양수도계약을 체결한 적도 없었다{한편 피고인 A는 위와 같이 금융감독원의 조사가 개시되자 피고인 B으로 하여금 사후적으로 증빙서류를 구비해 줄 것을 요구하였고 피고인 B은 임의로 L교회 명의의 소비대차계약서(수사기록 3권 1263쪽)와 주식양수도계약서(수사기록 3권 1270쪽)를 작성하였다}. 5) 위와 같이 피고인 A는 이 사건 펀드 설정 당시 예정된 내역과 달리 토지매입비용 및 사업비용이 과다하게 집행되도록 자금운용을 지시함으로써, 시공비 유보금 계좌와 이자적립계좌 1에 예치될 펀드자금이 당초 예정된 1,333억 원과 197억 원보다 훨씬 부족하게 되었다. 마. J의 펀드자금 사용내역 1) 피해자 회사가 2006. 3. 30. L교회의 예금계좌로 입금한 72억 원은 2006. 3. 30. 그 중 40억 3140만 원이 수표로 인출되고, 2006. 3. 31. 나머지 31억 6,860만 원이 L교회의 다른 예금계좌로 이체되었다가 T의 예금계좌로 모두 이체되어 그 때부터 2006. 5. 12.까지 인출되었다. 피고인 B은 2006. 3. 30. 위와 같이 수표로 인출된 40억 3,140만 원 중 1억 원짜리 수표 1매를 T에게 헌금으로 지급하였고, T 계좌로 이체하여 인출한 31억 6,860만 원 중 100만 원을 2006. 4. 17. Q에게, 1억 650만 원을 2006. 4. 17. Q이 목사로 있는 AE교회에, 20만 원을 2006. 5. 15. T에게 각 헌금으로 지급하였다. 2) J의 집행요청에 의해 펀드자금 중 2,887,671,232원이 M에게 지급되었는바, 이는 J이 2005. 12. 2. M으로부터 차용한 20억 원에 대한 변제를 위하여 지급된 것이다. 그런데 피고인 B은 2005. 12. 2. M으로부터 차용한 20억 원 중에서 1억 원을 2005. 12. 6. L교회에 헌금으로 지급하였고, 8억 700만 원을 같은 달 6. Q에게 토지매입자금 명목으로 대여하였으며, 2006. 1. 3. 피고인 B의 누나인 AF, L교회, AG, 피고인 B의 처인 AH에게 각 100만 원을 지급하는 등 이 사건 사업 외의 용도로 사용하였다. 3) 한편 피고인 B은 2006. 6. 19. 피해자 회사에게 Q에 대한 민원처리비용 명목으로 10억 원의 자금집행을 요청하여 이 사건 펀드자금에서 Q 명의의 계좌로 10억 원을 송금받은 후 2006. 6. 20. U에게 이를 대여하였다가 같은 달 28. 다시 Q 계좌로 9억 원, 같은 해 11. 9. 피고인 B 계좌로 2,000만 원, 같은 달 10. 피고인 B 계좌로 8,000만 원을 돌려받았다. Q 계좌로 돌려받은 위 9억 원은 2006. 6. 29. 수표로 발행되어 그 중 7억 원은 피고인 B의 거제레미콘 주식회사 인수자금으로, 2억 원은 같은 달 30. 거제수협에서 피고인 B의 부친인 AI이 사위 AJ 명의로 대출받은 2억 원의 대출금 보증채무를 변제하기 위하여 상환되었고, 피고인 B 계좌로 돌려받은 합계 1억 원은 같은 해 11. 9. 거제레미콘 주식회사 계좌로 2,000만 원, 같은 달 11. 이레토건 주식회사 계좌로 300만 원, 같은 달 13. 거제레미콘 주식회사 계좌로 7,000만 원이 송금되었다. 바. 이 사건 사업약정에 대한 변경약정 J은 2006. 6.경 아파트의 분양을 개시하였으나 2006. 6. 23.을 기준으로 분양계약률은 6%로 저조하였다. 이에 이 사건 사업약정의 당사자들은 분양을 보다 원활하게 진행시키기 위하여 2006. 10. 30. 공동주택의 명칭을 'AK'에서 시공사인 지에스건설의 고유 브랜드인 'AL'로 변경하고 후순위로 집행할 예정이었던 전체 시공비의 10%에 해당하는 공사비를 우선 집행하기로 하며 발코니확장 등을 실시하고 그로 인한 공사비로 290억 원을 추가하는 것을 주요 내용으로 이 사건 사업약정을 변경하였다. 사. 피해자 회사의 펀드관리 방식과 이 사건 펀드의 수익률 등 1) 피해자 회사에는 부동산 운영팀, SOC팀, 파생상품팀으로 구성되어 있고 70명 정도의 펀드매니저가 소속되어 있는데, 피고인 A가 소속되어 있는 부동산 운영팀은 팀장(본부장)인 N 아래 10명 이상의 펀드매니저가 소속되어 있었고 이 사건 펀드 설정 당시 위 3개의 팀에서 관리하고 있던 펀드는 20~30개 정도로서 그 중 부동산 운영팀이 관리하는 펀드는 십여 개에 이르렀다. 피해자 회사의 펀드 매니저들은 위 3개의 팀 중 하나에 소속되어 각각 몇 개의 펀드를 나누어 맡아 관리하면서 그들이 기안한 자금운용지시서에 팀장의 결재를 받는 방식으로 펀드자금의 운용을 지시하여 왔다. 2) 이 사건 변론 종결일 무렵 이 사건 아파트의 분양률은 95%가 넘었으나 이 사건 펀드의 투자원금 210,024,575,000원 중 2010. 1. 31.까지 202,835,311,352원이 회수되어 위 펀드의 수익률은 마이너스 상태이다(다만 향후 분양이 완료되는 경우 수익률은 좀 더 향상될 것으로 예상된다). 3) 이 사건 펀드의 판매사들은 판매수수료로 약 50억 원을(투자신탁재산의 순자산 총액의 평균잔액의 연 0.9%에 해당)을, 피해자 회사는 자산운용수수료로 약 50억 3,646만 원(투자신탁재산의 순자산총액의 평균잔액의 0.9%에 해당)을, 수탁은행인 하나은행은 수탁사무 수수료로 약 4억 원(투자신탁재산의 순자산총액의 평균잔액의 0.07%에 해당)을 얻었다. 아. 피해자 회사의 부동산투자운용업무지침 피해자 회사가 내부적으로 마련한 부동산투자운용업무지침 제11조 제4항은 "실제 운용이 계획과 다르게 운용될 경우 그 내용을 관리책임자에 보고하여야 하고, 만약 변경된 사항이 펀드가 추구하는 목표수익률 달성에 중대한 영향을 미친다고 판단될 경우 즉시 관련부서에 통보해야 한다"고 규정하고 있다. 자. 관련 민사소송 금호생명보험 주식회사, 한화손해보험 주식회사, 현대해상화재보험 주식회사, 서울보증보험 주식회사, 대한주택공사 사내근로복지기금 등 이 사건 펀드의 판매사와 간접 투자자들은 피해자 회사에 대하여 구상금 청구소송(서울중앙지방법원 2009가합98404호)을 제기하였고, 대주인 하나은행은 피고인 A 개인을 상대로 이 사건 펀드에 대한 부실운영을 이유로 손해배상 청구소송(서울중앙지방법원 2009가합112102호)을 제기하였다. 3. 판단 가. 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 위 인정사실에서 본 바와 같이 피해자 회사의 부동산 운영팀에는 팀장(본부장)인 N 아래 10여 명의 펀드매니저가 소속되어 있고 당시 부동산 운영팀이 관리하던 펀드의 개수도 십여 개에 이르렀으며 N는 부동산 운영팀이 관리하는 펀드 전부에 대한 결재를 담당하여 왔는바(한편 N는 SOC 운영팀의 팀장도 겸하고 있었다), N가 부동산 운영팀이 관리하는 펀드 전부에 대하여 수익률 구조와 자금집행 내역을 자세하게 파악하여 기억하고 있기란 쉽지 않을 것으로 보이는 점, 펀드의 자금집행은 1회에 한하여 이루어지는 것이 아니라 장기간에 걸쳐 수회에 나누어 이루어지므로 명목에 따른 자금집행한도가 별도로 약정되어 있는 경우 실무적으로 펀드를 직접 관리해 오던 펀드매니저가 그 동안의 자금집행 내역과 합계액을 자세히 보고하지 않는 이상 팀장인 N가 수회에 걸친 펀드 자금의 집행내역을 모두 기억하고 명목에 따른 집행한도 초과 여부를 판단하기 쉽지 않을 것이므로 결국 집행한도 초과 여부에 대한 판단은 펀드를 직접 관리하는 펀드매니저들의 설명에 의존하는 정도가 클 것으로 보이는 점, 피고인 A가 내부적으로 결재권자인 N에게 이 사건 펀드의 설계 당시 예정되었던 한도를 초과하여 토지매입비용을 집행한다는 내용 및 그로 인한 수익률의 변동 등에 관하여 제대로 설명하였다면 펀드자금의 부실집행을 방지하거나 초기에 이에 대처할 수 있었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 펀드를 기획하고 그 관리를 담당해 왔던 피고인 A는 피해자 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 할 것이다. 나. 임무위배 여부 1) 이 사건 펀드의 성격 이 사건 펀드는 J이 시행하는 이 사건 사업의 사업자금을 조달하여 프로젝트 파이낸싱(Project Financing)의 형태로 위 사업에 투자(대출)하고 그로 인한 투자수익을 투자자들에게 배당하는 것을 목적으로, 자산운용회사인 피해자 회사가 판매사를 통하여 다수의 투자자들(수익자)로부터 수익증권을 판매하는 형식으로 자금을 모아 수탁회사인 하나은행과 공동으로 설정한 투자신탁으로서, J의 이 사건 사업의 시행에서 나오는 분양수입금을 원천으로 투자수익의 배당이 이루어지므로 특별한 사정이 없는 한 펀드설정 당시의 자금사용계획에 따른 현금흐름(cash flow)을 유지, 확보하는 것이 중요하다. 2) 피고인 A의 펀드자금 관리·집행상의 의무위반 가) 토지매입자금 등 사업비용 명목으로 집행가능한 펀드자금의 범위 피고인 A의 변소와 같이 이 사건 사업약정에는 J이 토지매입비용 및 관련 부대비용 명목으로 570억 원을 한도로 하여서만 펀드자금을 사용하여야 한다는 내용이 명시적으로 규정되어 있지는 않다. 그러나 이 사건 사업약정의 당사자들은 총 대출금 2,100억 원 중 1,333억 원을 시공비 유보계좌에, 대출금에 대한 1년분 이자 197억 원을 이자적립계좌 1에 각 우선 예치하기로 하고(위 자금들은 운영계좌를 거치지 않고 이 사건 펀드자금에서 직접 시공비 유보계좌와 이자적립계좌 1로 이체되어 집행되도록 약정되었고 이에 따라 시공사나 대주에게 직접 지급될 자금으로 사용될 예정이었다), 총 대여한도에서 이 사건 사업약정에서 정한 용도에 따른 지출이 해당 대여금액을 초과함으로써 초기사업비가 부족한 때에는 차주가 지출사유 발생일까지 그 부족액을 조달하기로 약정하였는바(이 사건 사업약정서 제1-5조 제3항), 이 사건 펀드는 당초 J이 지출하는 모든 사업비용에 대하여 대출을 실행하는 것으로 볼 수 없고(피고인 A도 이 법정에서 행해진 2010. 4. 22.자 피고인 신문에서 '토지매입자금으로 574억 원이 소요된다는 최종보고서를 작성한 후 J로부터 토지매입비용으로 610억 원을 지출하였다는 공문을 받았으나 J이 지출한 자금을 모두 지급하는 것이 아니라 피해자 회사로서는 이 사건 최종보고서에서 토지매입비용 명목으로 대출하기로 한 금원만을 대출하면 되었으므로 이 사건 최종보고서를 수정하지 않았다'라는 취지로 진술하였다), J이 이 사건 펀드자금 중 토지매입비용 및 관련 부대비용 명목으로 지출할 수 있는 비용은 총 대출금 2,100억 원에서 시공비유보금계좌에 우선 예치하기로 약정한 1,333억 원과 이자적립계좌 1에 우선 예치하기로 한 1년간의 대출이자 197억 원을 공제한 잔액인 570억 원이 된다{피고인 A가 작성하여 기관투자자들에게 배포한 투자제안서(수사기록 670 내지 721쪽)에는 총 대출액 2,100억 원 중 토지매입비용 및 초기사업경비로 570억 원이 집행된다고 기재되어 있다}. 따라서 자산운용사인 피해자 회사로서는 570억 원의 한도 내에서 토지매입비용 및 관련 부대비용 용도로 자금운용을 지시할 의무가 있고, 피해자 회사의 직원으로서 이 사건 펀드를 관리해 오던 피고인 A로서도 피해자 회사의 업무를 처리함에 있어 이 사건 펀드자금 중 570억 원을 한도로 하여서만 토지매입비용 및 관련 부대비용 용도로 자금운용을 지시할 의무가 있다고 할 것이다. 나) 위험증가에 따른 보고의무 위반 피해자 회사는 이 사건 펀드의 설정자 및 운용자로서 신탁재산인 이 사건 펀드 자금의 투자운용결정 및 지시를 하고 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리하고 수익자의 이익을 보호할 책임을 부담하는데(간접투자자산 운용업법 제86조 제1항), 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고인 A는 피해자 회사에 소속된 펀드매니저로서 이 사건 펀드의 기획 및 설정과정에서부터 관여하여 이 사건 펀드의 전체적인 운용구조, 펀드자금의 예정된 사용내역, 그에 연동하여 달성되는 펀드의 수익률구조 등에 관하여 잘 알고 있었고, 피해자 회사의 부동산투자운용업무지침은 펀드의 실제 운용이 계획과 다르게 운용될 경우 그 내용을 관리책임자에 보고하여야 하고 만약 변경된 사항이 펀드가 추구하는 목표수익률 달성에 중대한 영향을 미친다고 판단될 경우 즉시 관련부서에 통보해야 한다고 규정하고 있다. 그러므로 피고인 A는 시행사인 J의 자금집행요청에 따라 이 사건 펀드 자금의 운용을 지시하면서, J이 토지매입비용 및 관련 부대비용 명목으로 570억 원을 초과하여 집행을 요청하는 등 이 사건 사업약정의 기초가 된 사정이 변경되어 목표수익률 달성에 중대한 영향을 미칠 것으로 예상되는 리스크가 추가로 발생한 경우에는 이를 즉시 관리책임자인 N에게 보고하고 필요한 경우 N로 하여금 리스크관리위원회에 보고하여 피해자 회사로 하여금 증가된 리스크 하에서도 이 사건 펀드를 계속 유지할 것인지 여부를 판단할 수 있도록 하고 N나 리스크관리위원회의 판단에 따라 자금의 초과집행 여부를 결정하였어야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고인 A는 이 사건 펀드 설정 이전부터 기존 브릿지 대출금의 내역을 잘 알고 있었고 위 기존 브릿지 대출금의 액수를 기초로 이를 상환할 수 있는 자금 조달을 위하여 토지매입비용 및 관련 부대비용 명목으로 570억 원을 산정하여 이 사건 펀드를 설정하였던 점, 2005. 11. 23. J로부터 J이 부담하고 있는 채무의 내역 및 채무 합계액이 62,907,260,309원이라는 취지의 공문을 받아 J이 부담하는 기존 채무의 규모에 대하여 예상할 수 있었을 뿐만 아니라 J의 2006. 3. 30.자 자금집행요청서에는 기존 브릿지 대출금이 아닌 L교회, 주식회사 대운상호저축은행, M, 엔에이치투자증권에 대한 채무액 합계 12,217,671,232원도 포함되어 있어(L교회, M, 엔에이치투자증권에 대한 채무는 J이 보낸 위 2005. 11. 23.자 공문의 채무내역에도 포함되어 있지 않았다) 기존 브릿지 대출 외에 위 L교회 등에 대한 채무에 대해서도 자금운용을 지시할 경우 결국 토지매입비용 및 관련 부대비용 용도로 운용될 펀드자금 570억 원으로 기존 브릿지 대출을 전부 변제할 수 없게 되어 피해자 회사가 기존 브릿지 대출의 담보인 사업부지에 관한 우선수익권 전부를 승계할 수 없게 되거나 기존 브릿지 대출을 모두 변제하기 위해서는 토지매입비용과 사업비용 등으로 570억 원을 초과하여 자금운용을 지시할 수밖에 없으리라는 점을 충분히 예상할 수 있었으므로 자금운용승인을 보류하고 N에게 기존 브릿지 대출이 아닌 L교회, 주식회사 대운상호저축은행, M, 엔에이치투자증권에 대한 채무에 관해서도 자금운용을 지시할 것인지 여부를 보고하여 N와 피해자 회사로 하여금 이를 판단할 수 있도록 하였어야 함에도 N에게 이를 보고하지 아니한 채 기존 브릿지 대출 명목으로만 자금이 집행되는 것처럼 자금운용을 승인하는 내용으로 기안을 올려 N의 결재를 받았다. 또한 피고인 A는 피해자 회사가 2006. 3. 31.까지 토지매입비용 및 관련 부대비용 명목으로 운용을 지시한 자금이 합계 69,478,285,275원에 이르러 이미 570억 원을 초과하였으므로 더 이상 사업비용 명목으로 자금운용을 승인해서는 아니됨에도 2006. 4. 5. N에게 570억 원을 초과하여 사업비용 명목으로 자금을 집행할 것인지 여부 및 그로 인하여 수익률에 변동이 초래할 것이라는 사정을 보고하지 않은 채 마치 570억 원의 한도 내에서 자금이 집행되는 것처럼 기존 대출금도 아닌, 이 사건 펀드설정과 동시에 실행된 대출자금의 인출이라는 명목으로 ㈜정림씨앤디와 엔에이치투자증권에 대하여 자금운용을 승인하는 내용의 기안을 올려 N의 결재를 받아 자금운용을 지시하였고, 그 결과 시공비유보금 계좌에 우선 예치하기로 한 1,333억 원과 이자적립 계좌 1에 우선 예치하기로 한 197억 원에서 부족분이 발생하도록 하였으며, 결국 위와 같이 부족한 자금은 분양수입금에서 충당될 수밖에 없어 이 사건 펀드자금에 대한 이자 및 원금의 회수 가능성 및 이에 따른 이 사건 펀드의 수익률을 하락시키는 위험을 증대시켰다. 이에 대하여 피고인 A는, N에게 토지매입자금 등으로 570억 원을 초과하여 자금운용을 지시한다는 점을 보고하였고, 보고당시 시공비 운용수익예치계좌에 예치될 예비비 60억 원과 발코니확장에 따른 분양수입금 증가분을 감안하면 수익률에 변동이 없을 것이라고 보고하여 N가 이를 충분히 검토한 후 사전 결재한 것이라고 변소한다. 그러나 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고인 A는 내부결재서류의 작성 없이 토지매입자금으로 570억 원을 초과하여 집행하였다가 금융감독원으로부터 위와 같은 사실이 적발되자 그제서야 N에게 ㈜정림씨앤디에 지급한 40억 원은 예비비에서 지출하고, M, L교회에 대한 채무는 시행사와 M, L교회 간에 주식양수도계약이 체결되어 이를 변제하지 않으면 J의 사업권이 상실되어 이 사건 사업이 중단되므로 변제해야 하나 목표수익률에는 전혀 변동이 없으니 사후결재를 해달라고 요청하였던 점에 비추어 보면, 570억 원을 초과하여 자금운용을 승인하면서 N에게 그러한 사정이나 그로 인한 수익률 변동여부에 대하여 설명하지 않은 것으로 보인다. 다) 펀드자금 집행순서 준수의무 위반 이 사건 사업약정에서는 시공비유보계좌 및 이자적립계좌 1에 우선 예치하기로 한 펀드자금을 제외한 나머지 대출금의 집행순서에 관하여 사업부지 매입을 위한 기존 차입금을 포함한 토지매입비용 및 관련 부대비용을 최우선으로 집행하고 차주인 J의 사업운영비 및 기타 비용은 대출약정금의 이자와 원금, 기성공사비 등을 집행한 후 최후순위로 집행하도록 하고 있으며, 펀드자금의 집행 순서의 변경은 차주, 시공사, 자산운용회사의 합의 하에서만 가능하고 본건 사업의 수행과정에서 우발적으로 발생하는 필수적인 사업비의 경우에는 차주, 시공사, 자산운용회사가 합의하는 경우에 한해서만 자금관리신탁사에게 자금의 집행을 요청할 수 있도록 하고 있고, 자산운용회사는 차주의 인출 요청이 본건 사업의 수행에 필요하며 적절하다고 인정하는 범위 내에서 이를 승인하도록 규정하고 있다(제7-2조 제1항, 제2항, 제4항). 그러므로 피고인 A로서는 J이 요청하는 비용이 순수하게 토지매입비용 및 관련 부대비용으로 지출된 것인지, 다른 사업운영비용이나 대표이사인 피고인 B의 개인적인 용도로 지출한 비용이 포함된 것은 아닌지 여부를 면밀히 검토하고, J이 토지매입비용 외의 사업운영비용에 대하여 선순위로 집행되어야 할 자금에 우선하여 집행을 요청하더라도 이 사건 사업약정에서 정한 자금집행순서를 준수하여 자금운용을 승인하여야 하며, J이 집행을 요청한 사업운영비용이 필수적이어서 선순위로 집행되어야 할 다른 자금에 비해 우선하여 집행될 필요가 있다고 판단하는 경우에는 피해자 회사가 지에스건설, J과 사이에 자금집행순서를 변경할 것인지 여부를 협의할 수 있도록 피해자 회사에 보고하고 그와 같은 합의가 이루어지지 아니하는 이상 토지매입비용 및 관련 부대비용 외의 사업운영비용을 선순위로 집행되어야 할 다른 자금보다 우선하여 집행하여서는 아니될 의무가 있다. 그런데 피고인 A는 이 사건 펀드 설정 당시부터 토지매입자금으로 사용된 기존 브릿지 대출채무가 566억 원을 훨씬 초과하여 존재한다는 점을 잘 알고 있었고 J이 기존 브릿지 대출 외에 L교회, 주식회사 대운상호저축은행, M, 엔에이치투자증권, ㈜정림씨앤디에 대한 자금집행을 추가로 요청하였으므로 J이 요청한 자금의 용도가 토지매입자금 및 관련 부대비용의 상환 목적인지 그 밖의 사업운영비용인지 여부를 가리는 절차를 거쳐 사업운영비용이 토지매입자금보다 우선 집행되지 않도록 하고, 사업운영비용으로 판단되는 경우 필수적인 사업운용비용으로서 다른 자금에 앞서 선집행될 필요가 있다고 판단된다면 피해자 회사가 지에스건설, J과 사이에 자금집행순서의 변경 여부를 상의할 수 있도록 피해자 회사에게 이를 보고하였어야 함에도(보고의 상대방은 관리책임자인 N가 될 것이다) 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 토지매입자금이 아닌 대출수수료 명목으로 엔에이치투자증권에 합계 4억 원이 집행되도록 하는 등(위 4억 원은 엔에이치투자증권이 J에게 사채업자인 M을 소개해 준 대가로 수수된 것이다) 토지매입비용 및 관련 부대비용 외의 사업운영비용을 선순위 집행대상인 자금에 비해 우선 집행되도록 하였다. 다. 피해자 회사의 손해발생 여부 1) 이 사건 펀드는 자산운용회사인 피해자 회사가 하나은행과 사이에 신탁계약을 체결하고 투자신탁을 설정하는 방식으로 조성된 것이다. 투자신탁이라 함은 투자자로부터 자산에 운용할 목적으로 자금 등을 모은 위탁자가 그 재산(투자신탁재산)을 수탁자로 하여금 당해 위탁자의 지시에 따라 투자·운용하게 하고 그에 따른 수익권을 분할하여 당해 투자자에게 취득시키는 것을 목적으로 하는 간접투자기구를 말하는 것으로(간접투자자산 운용업법 제2조 제3호), 간접투자방식으로 신탁재산을 조성함에 있어 자산운용회사는 투자대상(이 사건 펀드에 있어서는 이 사건 사업, 즉 부동산이 투자대상이다)을 물색한 후 투자신탁의 수익증권을 발행하여 판매회사를 통하여 투자자들에게 판매하고, 투자자들은 위 수익증권을 매입함으로써 투자신탁의 수익자가 되며, 자산운용회사는 수익증권의 판매를 통해 조성된 신탁재산, 즉 펀드자금을 수탁회사에게 신탁하고 자산운용회사의 운용지시에 따라 이를 보관, 관리, 처분하도록 한다. 그러므로 피고인 A가 판시 범죄사실 기재와 같이 부실하게 운용지시한 이 사건 펀드자금은, 차주인 J에 대한 관계에서는 수탁자인 하나은행이 이를 대출하는 형식이기는 하나 이는 자산운용회사인 피해자 회사가 수익증권의 발행·판매를 통해 간접투자자들로부터 모집한 자산을 하나은행과 체결한 신탁계약에 따라 하나은행에 보관·관리하도록 신탁한 데에 따른 것으로서 수탁자인 하나은행은 자산운용회사인 피해자 회사의 운용지시에 따라 이를 J에 대출하는 것에 불과하므로, 피고인 A의 판시 범죄사실 기재와 같은 부실한 펀드자금 운용지시로 인하여 피해자 회사는 투자신탁재산을 상실하는 손해를 입었다고 할 것이다(하나은행은 피해자 회사와의 신탁약정에 따라 이 사건 펀드자금의 보관, 관리를 맡고 있는 수탁회사에 불과하므로 하나은행이 J과 사이에 이 사건 펀드자금에 관한 대출약정을 체결하였다 하더라도 이 사건 펀드자금의 소유자는 피해자 회사라고 할 것이다). 2) 한편 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이므로(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2069 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3190 판결 등 참조), 피고인 A의 부실한 펀드자금 운용지시로 인하여 피해자 회사가 이 사건 사업약정에서 당초 설정된 570억 원의 범위를 넘어 펀드자금이 집행된 결과 그에 해당하는 만큼의 투자신탁재산을 상실할 뿐만 아니라 분양수입금이 시공비 부족분, 대출원리금 상환 부족분에 우선 충당되는 결과 피해자 회사가 운용·관리하는 투자신탁재산으로서 이 사건 펀드의 수익률이 저조하게 될 위험이 증가한 이상 피고인 A의 배임행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후 발생한 분양률의 저조, 이에 따른 이 사건 사업약정의 변경 등의 사정이 이 사건 펀드의 수익률 악화에 기여하였다고 하더라도 피고인 A의 배임죄 성립에 어떠한 영향이 있다고 볼 수 없다. 라. 배임의 고의 유무 1) 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인 A는 570억 원을 초과하여 토지매입비용 및 사업비용 명목으로 자금운용을 지시할 당시 자신의 행위가 이 사건 사업약정에 위반하여 피해자 회사에게 손해를 가하고 J에게 재산상 이익을 가져온다는 인식이 있었다고 봄이 상당하므로 배임의 고의가 인정된다. 2) 이에 대하여 피고인 A는, 이 사건 사업을 계속 진행하고 이 사건 펀드를 유지하기 위해서는 570억 원을 초과하여 토지매입비용 및 사업비용을 집행하는 것이 불가피하였다고 주장한다. 그러나 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고인 B은 570억 원을 초과하여 토지매입비용 등 사업비용 명목으로 자금집행을 요청하면서 기존 브릿지 대출 외의 자금에 대하여 사업비용 마련을 위해 사채를 사용하였다고 하거나 민원처리비용으로 필요하다고 하였을 뿐 위 자금을 운용승인하지 않으면 이 사건 사업의 추진이 더 이상 어렵다는 사정 등을 호소한 바가 없고, L교회와 피고인 B 사이에 작성된 소비대차계약서와 주식양수도계약서도 금융감독원의 조사가 개시되자 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B이 임의로 사후에 작성한 것에 불과하여 L교회 등에 자금을 우선하여 집행하지 않으면 이 사건 사업의 시행주체가 변경될 위험은 없었던 것으로 보이며, 나아가 피해자 회사가 이 사건 펀드자금을 집행하면서 기존 브릿지 대출의 담보로 잡혀 있던 사업부지 및 사업외부지에 대하여 우선수익권을 모두 승계하는 경우에는(그러나 기존 브릿지 대출에 대한 펀드자금 집행 후 우선수익권을 승계하는 과정에서 기존 브릿지 대출의 담보로 확보되어 있던 부지 중 사업외부지에 대하여는 우선수익권 승계가 누락되었다) J의 채권자들의 위 사업부지 및 사업외부지에 관한 담보권설정에도 불구하고 이 사건 펀드자금의 회수에 큰 차질이 생긴 우려가 없었던 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A가 570억 원을 초과하여 토지매입비용 등 사업비용의 운용을 승인할 당시 위 자금을 우선 집행하지 않으면 이 사건 사업 자체가 계속되기 어려울 정도로 긴박한 사정이 있었던 것으로는 보이지 않는다. 또한 피고인 A는, 토지매입비용 등으로 570억 원을 초과하여 집행하더라도 시공비 운용수익예치계좌에 예치될 장래의 운용수익(예상액) 60억 원과 발코니 확장 등으로 증가한 분양수익금으로 충당이 가능하므로 결과적으로 수익률 달성에 지장이 없을 것으로 판단하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 사업약정 제7-1조는 시공비유보금계좌로 이체된 금원에 대한 운용수익은 대출 만기일 익일에 차주의 운용수익예치계좌로 지급하고 운용수익예치계좌의 금액은 대출만기일 다음날부터 비로소 원금상환의 재원으로 사용할 수 있으며 대출만기일에 대출원리금의 상환이 이루어지지 않을 경우에는 대출원리금의 연체이자, 대출금 이자 및 원금, 시공사에 미지급된 도급공사비 원금 및 지연이자 등의 순서로 집행할 수 있도록 하고 있어, 운용수익예치계좌에 예치된 운용수익금은 대출만기시(펀드설정일로부터 36개월 후)에 비로소 활용 가능한 자금인 반면 피고인 A가 토지매입비용과 사업비용 명목으로 570억 원을 초과하여 집행함으로써 이로 인하여 시공비유보계좌에 예치할 1,333억 원과 이자적립계좌 1에 예치할 197억 원 중 부족분은 우선 집행의 대상이어서 장래 발생할 것으로 예상되었던 위 운용수익금으로 충당할 수 있는 자금이라고 볼 수 없고, 이 사건 사업약정에 대한 변경약정 이전에 발코니 확장 등으로 인하여 당초 예상된 분양률보다 분양률이 증가하거나 이에 따른 분양수입금의 증가가 예상될 만한 사정변경이 있었다고 볼 만한 증거도 없다. 마. 결론 따라서 피고인 A에 대한 공소사실은 유죄로 인정되고, 이에 반하는 피고인 A의 주장은 모두 이유 없다. 양형이유 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 양형기준상 권고되는 최종 형량의 범위 [일반양형인자] 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군 제4유형의 기본 영역(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만)에 해당하므로 징역 4년 ~ 7년 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년{피고인 A는 피해자 회사에 대하여 부담하는 이 사건 펀드의 자금운용지시상의 의무를 위반하여 이 사건 펀드자금을 부실집행하였고 이는 결국 이 사건 펀드의 수익률 저하로 이어져 종국적으로는 다수의 간접 투자자들의 피해로 이어졌는바, 피고인 A가 자신의 본분을 다하였다면 펀드자금의 부실집행을 막을 수 있었던 점, 부실집행한 펀드자금의 규모 등은 피고인 A에 대하여 그 행위에 따른 죄책을 엄히 물을 수 있는 불리한 양형사유에 해당한다. 그러나 이 사건 펀드의 수익률 저조는 피고인 A의 펀드자금의 부실집행뿐만 아니라 이 사건 사업에 따라 건축된 아파트의 초기 분양률이 당초 예상과 달리 저조하였고 그와 같은 분양률 저조를 만회하기 위한 과정에서 피해자 회사가 지에스건설에게 시공비 100%를 이 사건 펀드자금으로 우선 집행해 주기로 하고 추가시공비를 인정해 주기로 하는 등 이 사건 사업약정의 내용을 변경한 점도 중요한 원인이 되었던 점, 피고인 A가 이 사건 펀드자금의 부실집행의 대가로 피고인 B으로부터 금전적인 이익을 받거나 그 과정에서 어떠한 경제적인 이익을 얻은 바가 없었던 점, 이 사건 사업에 따라 건축된 아파트의 분양이 완료되는 경우 이 사건 펀드의 수익률이 어느 정도 만회될 수 있을 것으로 보이는 점(피해자 회사의 리스크관리팀장인 O는 이 법정에서 분양이 완료될 경우 2~3% 정도의 수익률이 예상된다고 진술한 바 있다), 피고인 A가 아무런 전과가 없는 초범인 점 등 위 피고인에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형사유를 참작할 때 양형기준상 권고형량을 그대로 적용하는 것이 피고인 A에게 다소 가혹하다고 판단되므로 주문과 같이 선고형을 결정하기로 한다.} 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인 B은 2006. 3. 30. 거제시 AM빌딩 201호 J에서 이 사건 사업약정에 따라 이 사건 사업부지 구입 등에 지출한 기존 채무금을 상환하라는 명목으로, 피해자 회사가 운용하는 이 사건 펀드 자금 중 7,200,000,000원을 송금받아 업무상 보관하던 중, 2006. 3. 30. L교회 목사인 T에게 교회 헌금 명목으로 100,000,000원을 임의로 지급하고, 2006. 4. 17. 피고인 B의 매형인 Q에게 교회 헌금 명목으로 106,500,000원을 임의로 지급하고, 2006. 5. 15. T에게 교회 헌금 명목으로 200,000원을 임의로 지급하는 등 3회에 걸쳐 합계 206,700,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 B은 2006. 3. 30. J에서 이 사건 사업부지 구입 등에 지출한 기존 채무금을 상환하라는 명목으로 피해자 회사가 운용하는 이 사건 펀드자금 중 2,887,671,232원을 송금받아 업무상 보관하던 중 M으로부터 이 사건 사업에 필요한 자금을 대출받은 사실이 있다는 이유로 위 2,887,671,232원을 그에게 변제하였다. 그런데 사실은 피고인 B이 M으로부터 기존에 차용한 돈 중 100,000,000원은 피고인 B이 2005. 12. 6. L교회 목사인 T에게 교회 헌금으로 지급하는데 사용하였고, 807,000,000원은 피고인 B이 2005. 7. 13. 매형인 Q이 거제시 AN 등의 토지를 매입할 때 그 매입자금을 빌려주었으며, 4,000,000원은 피고인 B이 2006. 1. 3.경 위 피고인의 처인 AH, 누나인 AF, 매형인 Q, AG에게 각 1,000,000원씩 사적으로 증여하였으므로 합계 911,000,000원은 이 사건 사업과 아무런 관련이 없는 피고인 B의 개인적인 채무로서 이 사건 펀드자금으로 변제할 수 없는 채무였다. 따라서 피고인 B은 위와 같이 개인적인 채무 911,000,000원을 이 사건 사업에 사용된 기존 채무금을 변제하라는 명목으로 지급된 이 사건 펀드자금으로 변제함으로써 횡령하였다. 다. 피고인 B은 2006. 6. 19. J에서 민원처리금 명목으로 이 사건 사업약정에 따라 피해자 회사가 운용하는 이 사건 펀드 자금 중 1,000,000,000원을 매형인 Q의 계좌로 송금받아 업무상 보관하던 중 다음날인 2006. 6. 20. U에게 임의로 대여해 주어 이를 횡령하였다. 2. 피고인 B의 변소 요지 이 사건 펀드자금에서 집행된 754억 원은 J이 하나은행으로부터 이미 대출받은 2,100억 원의 일부로서 그 소유자는 G 주식회사가 아닌 J이라고 할 것이므로 피해자를 G 주식회사라고 볼 수 없고 피고인 B이 집행된 펀드자금을 G 주식회사를 위해 보관하는 것이라고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 검찰은 이 사건 사업약정에 따라 J이 대출받은 금원의 소유권이 G 주식회사에게 있고 피고인 B이 G 주식회사를 위하여 위 대출금을 보관하고 있음을 전제로, 피해자를 G 주식회사로 특정하여 피고인 B을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다. 나. 그런데 위 인정사실에서 본 바와 같이 피해자 회사, 하나은행, J 등은 이 사건 사업약정을 통하여 이 사건 펀드자금을 재원으로 하나은행이 J에게 총 2,100억 원을 대출하기로 하되, 대출약정금의 인출은 차주인 J의 인출요청을 받아 피해자 회사의 운용지시에 따라 차주인 하나은행이 집행하고, 자산운용회사인 피해자 회사는 차주인 J이 요청하는 자금집행항목이 증빙서류를 갖추고 있지 않는 등 지출의 타당성이 없는 경우 대출금의 인출을 거절할 수 있으며, 차주인 J의 인출요청서는 J을 구속한다고 약정하였다. 따라서 J의 자금집행 요청에 따라 피해자 회사가 지출의 타당성 여부를 검토한 후 이 사건 펀드자금의 운용을 승인함에 따라 J이 이 사건 펀드자금을 재원으로 한 대출금의 집행으로서 하나은행으로부터 L교회에 대한 채무금 상환의 명목으로 72억 원, M에 대한 채무금 상환의 명목으로 2,887,671,232원, Q에 대한 민원처리비용 명목으로 10억 원을 각 송금받은 이상(다만 B은 위 대출금을 인출하여 J에 입금하였다가 다시 L교회, M, Q에게 송금하는 대신 L교회, M, Q 명의의 계좌로 직접 송금받는 방식으로 이 사건 펀드자금의 집행을 요청하였다), 이 사건 사업약정에 따라 차주인 J에게 교부된 대출금의 소유권은 더 이상 피해자 회사에 있다고 볼 수 없고 차주인 J에게 귀속되었다고 할 것이며, J이 위와 같이 인출받은 대출금을 당초 자금인출요청서에 기재한 용도대로 사용할 의무를 부담한다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니므로 피고인 B이 피해자 회사를 위하여 피해자 회사 소유의 이 사건 펀드자금을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(실제로 피고인 B은 인출받은 대출금을 당초 인출요청서에 자금집행대상으로 기재한 지출처인 L교회, M, Q에게 그대로 송금하였다). 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.