서울중앙지방법원-2018고합489

범죄사실 피고인 B은 서울 광진구 C에 있는 의류제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 (주) D(이하 'D'라고 한다)의 실제 운영자로서 사업 및 투자금 모집 등 회사 업무를 총괄한 사람이고, 피고인 A는 D의 영업이사 겸 매니저로서 투자금 모집 실무를 담당한 사람이다. 피고인들은 D의 투자금을 모집하더라도 투자자들에게 약정 수익금이나 원금을 보장해 줄 능력이 없음에도, 피고인 A 등 D의 영업이사들이 유치 투자금 1억 원에 월 700만 원씩을 받는 조건으로 불특정 다수인들로부터 투자금을 유치해오고 피고인 B이 투자자들에게 그의 명의로 원금과 약정 수익금을 보장해준다는 취지의 '차입금증서'를 작성해주는 방법으로 투자금을 모집하여 편취하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A는 2016. 3. 25.경 경북 문경시 E에 있는 F사에서 피해자 G에게 "D는 2007년 창립 이후 자칭 브랜드 패션의류를 제작하여 온라인 홈쇼핑에도 나오고 매출도 좋아 앞으로 코스닥에 상장될 것이다. D에 투자를 하면 1억 원에 월 300만 원씩의 이자를 주겠다. 원금은 필요하다고 하면 한 두 달 뒤에 바로 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인들은 피해자로부터 투자금을 받더라도 위와 같은 이자 명목의 약정 수익금을 확정적으로 지급해 줄 수 있는 투자처가 없었고, 투자금 중 수익사업에 투자한 금액도 투자수신액에 비하여 미미하였으며, 또한 수익 사업으로 인한 순수익금도 전혀 없었을 뿐만 아니라 기존의 투자자들에게 지급된 수익금 및 배당금은 후순위 투자금을 선순위 투자자들에게 수익금으로 지급하는 소위 돌려막기 수법에 의한 것이었으므로 피해자에게 약정한 수익금은 물론 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 28.경 투자금 명목으로 1억 9,000만 원을 피고인 A의 남편인 H 명의의 I은행 계좌로 송금받았다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 그때부터 2016. 8. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 피해자로부터 총 8회에 걸쳐 합계 6억 1,200만 원을 투자금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, J의 각 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 차입금증서, 통장거래내역, 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 1. 작량감경(피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 'D가 조만간 코스닥에 상장될 예정이고, D의 홈쇼핑 사업이 중국에까지 확장되는 등 회사 전망이 매우 밝다'는 D 회장 B, 상무이사 J 등의 말을 믿고 피해자에게 D에 투자할 것을 제안하였을 뿐, 자신도 B, J 등으로부터 속은 것이므로 피고인에게는 피해자들로부터 투자금 명목으로 금원을 송금받아 이를 편취하려는 고의가 없었다. 나. 관련법리 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 때 성립하고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 등 참조). 또한, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 다. 인정사실 1) D는 의류판매 등을 목적으로 하는 회사로서, B은 D의 회장, J은 그 상무이사이다. 2) J은 2012. 경 B으로부터 D에 필요한 자금을 모집할 직원의 선발을 지시받아 피고인을 투자금 모집 담당 직원(자금이사 또는 매니저로 불리었다)으로 영입하였고, 피고인은 2012. 경부터 D에서 투자금 모집 담당 직원으로 근무하였다. 3) 피고인 등 D 투자금 모집담당 직원들은 2013. 하반기경부터 투자유치에 대한 수당 및 투자자들에 대한 배당금을 지급받지 못하고 있던 중, J으로부터 회사 사정상 D가 투자자들에 대한 배당금을 지급할 수 없으니 후순위 투자자들로부터 모집한 투자금으로 선순위 투자자들에게 배당금을 지급하라는 지시를 받았고, 그에 따라 피고인은 후순위 투자자들의 투자금으로 선순위 투자자들에게 배당금을 지급하였다. 그 이후 B은 2014. 6.경부터 2015. 9.경까지는 비정기적으로 이자와 수당 등을 투자금 모집 담당 직원들에게 지급하였으나, 다시 그 이후로는 이자나 수당 등을 지급하지 못한 채 각 직원들에게 각자 모집한 투자자들에 대한 이자 등을 지급하도록 하였다. 그 무렵부터 피고인 등 직원들이 투자자들로부터 자금을 모집하면, B은 J 등을 통하여 자신 명의의 백지 '차입금증서'(수사기록 2권 18~22쪽 참조)를 직원 등에게 교부하였고, 피고인 등 직원들은 그 백지를 보충하여 투자자 등에게 교부하였다. 4) 피고인은 2016. 3.경 피고인이 유치한 D 투자자 중 한명인 K을 통하여 피해자를 F사에서 소개받고, 피해자에게 'D는 2007년 창립 이후 자체 브랜드 패션의류를 제작하여 온라인, 홈쇼핑에도 나오고 매출도 좋아 앞으로 코스닥에 상장될 것이다. 1억 원에 월 300만 원씩의 이자를 줄 것이며 원금은 필요하다고 하면 한 두달 뒤에 바로 주겠다'는 취지로 말하였고, 2016. 3. 28. 피해자를 D 자금 모집 담당 직원 L의 집들이에 초대하여 그 자리에서 '5억 이상을 투자하는 경우 한 달에 이자를 1억 원당 500만 원씩 지급하겠다'는 취지로 이야기 하였다. 5) 위와 같은 피고인의 말을 믿은 피해자는 2016. 3. 28.경부터 2016. 8. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 피고인이나 피고인 남편 H 명의 계좌 또는 B 명의 계좌로 6억 1,200만 원(이하 '이 사건 투자금'이라 한다)을 송금하였다. 피고인은 자신 명의 또는 H 명의로 송금받은 이 사건 투자금을 D의 회사 계좌 등으로 송금하지 않고 대부분을 다른 선순위 투자자들에 대한 배당금 지급 등에 사용하였다. 라. 판단 위 인정사실들과 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자에게 약속한 이자 및 원금을 지급하지 못할 가능성이 높다는 점을 충분히 인식할 수 있었음에도 피해자로부터 이 사건 투자금을 받아 이를 편취하였음이 인정된다. 1) 피고인은 D에 대한 투자금을 송금받고 그에 따른 배당금을 송금함에 있어, D의 회사 계좌가 아닌 피고인의 개인 계좌 또는 B 명의 개인 계좌를 사용하였는바, 이는 회사가 회사 운영자금으로 사용할 투자금을 모집하는 통상적이고 정상적인 방법이 아니다. 2) 피고인은 2015. 9.경부터는 투자유치에 대한 수당을 지급받지 못하고 있었을 뿐만 아니라, D가 투자자들에 대한 배당금 등을 제대로 지급하지 못하여 피고인이 직접 모집한 후순위 투자자들의 투자금으로 선순위 투자자들에 대한 배당금을 지급하는 상황, 이른바 돌려막기가 이루어지는 상황이었음에도, 이를 피해자에게 고지하지 않은 채 이 사건 투자금을 송금받았다. 3) 이처럼 이 사건 투자금 중 상당 부분이 실제로는 D에 투자되지 않은 채 다른 용도로 사용되고, 위와 같이 피해자가 피고인에게 지급하는 돈을 선순위 투자자들의 이자지급 용도로 사용하고 있는 사정을 피해자가 알았다면 이 사건 투자금을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 2. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된 사건에 관하여 다시 공소가 제기된 것이고, 선행사건(서울중앙지방법원 2017고단2882호 사건)에서 이 사건 피해자와 관련된 공소사실이 공소취소 되었다 하더라도 그 이중기소의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소는 형사소송법 제327조 제3호에 따라 기각되어야 한다. 나. 인정사실 앞서 든 증거와 수사보고(B의 재판 계속중인 사실 및 본건 일부 혐의사실이 이미 기소된 사실 확인) 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인에 대하여는 서울중앙지방법원에 이 사건 공소사실과 유사하게 D의 투자금 유치 명목으로 투자금을 편취하는 사기 범행 등을 저질렀다는 취지의 공소가 제기되어 되었다(서울중앙지방법원 2017고단2882호 사건 등, 이하 '선행사건' 이라 한다). 2) 선행사건 공소사실 별지 범죄일람표 연번 1,107에는 피해자가 'A'로 피해금액이 '1억 원'으로, 연번 1,191번에는 피해자가 'G'으로 피해금액이 '1,000만 원'으로 각 기재되어 있었다. 3) 검사는 2018. 5. 14. 이 법원에 이 사건 공소를 제기하였다. 이 사건 공소제기 당시 검사는 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 8번에 해당하는 금액이 선행사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 1,191번과 동일한 피해자에 대한 내용인 것을 확인하고, 이 사건 공소사실 말미에 "(다만, 피고인 B의 공소사실은 위 범죄일람표 연번 1~7번 기재와 같음)"의 취지를 기재하였다. 4) 피고인의 변호인은 2018. 8. 22. 제4회 공판기일에서 사기죄는 범의가 단일하고 범행방법이 동일할 경우 피해자별로 포괄일죄가 성립한다는 전제하에, 이 사건 피해자에 관하여 선행사건에서 이미 피고인에 대한 공소제기가 이루어진 이상 이 사건 공소는 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때'에 해당하여 형사소송법 제327조 제3호에 따라 공소기각 판결이 선고되어야 한다고 주장하였다. 5) 이 사건 공판과정에서 선행사건 별지 범죄일람표 연번 1,107 부분은 이 사건 피해자가 A의 요구에 따라 피고인 명의 계좌로 송금하면서 적요란에 'A'라고 기재하여 그 기재에 따라 선행사건에서 피해자가 A로 특정되게 된 것이며, 이 사건 공소사실 별지 범죄일람표 연번 5번과 동일한 내용이라는 사실이 밝혀졌다. 6) 검사는 2018. 9. 5.경 서울중앙지방법원에 피고인에 대한 선행사건 공소사실 중 이 사건 별지 범죄일람표 순번 5, 8 부분과 중복되는 내용을 삭제하고 피해자 G 피해자에서 제외하여 공소취소하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 위 법원은 2018. 9. 6. 피고인에게 피해자 G 관련 공소에 대한 공소기각결정을 고지하였으며, 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 7) 검사는 2018. 11. 2. 이 사건 공소사실 말미의 "(다만, 피고인 B의 공소사실은 위 범죄일람표 연번 1~7번 기재와 같음)" 부분 기재를 삭제하는 취지로 피고인에 대한 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 다. 판단 1) 관련 법리 기소 당시에는 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실과 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에는 이중기소된 위법상태가 계속 존재하지는 않는다(대법원 1989. 2. 14. 선고 85도1435 판결 참조) 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 선행사건에서 피고인의 이 사건 피해자에 관한 공소가 취소되고, 그 기각결정이 확정된 이상 더 이상 이중기소된 위법 상태는 존재하지 않으므로, 이 사건 공소는 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 그 근거는 다음과 같다. 가) 이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도3331 판결 참조). 나) 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도3331 판결 참조). 다) 이 사건 판결 선고시를 기준으로 살펴보면, 선행사건에서 이 사건 피해자에 관한 공소는 기각되어 확정되었으므로 그 공소제기의 효력이 존재하지 않고, 선행사건에서 이 사건 피해자 관련 범행에 대한 판결이 선고될 가능성이 없어졌으므로 피고인이 이 사건 피해자 G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 이중처벌 받게 될 위험은 더 이상 없게 되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 나. 피고인 B: 징역 2년 피고인 B은 비정상적인 방식으로 투자금을 모아 D를 운영하고, 피고인 A는 투자금을 모집하는 업무를 담당하는 과정에서 피해자로부터 상당한 액수의 돈을 편취하였다. 피고인 B은 유사수신행위의규제에관한법률위반 등으로 2차례 집행유예를 선고받은 전력이 있는 점, 피고인 A는 피해자와 사이에 형성된 인적 신뢰관계를 이용하여 이 사건 범행을 계속한 점, 피해자가 입은 피해는 상당부분 회복되지 못하였고, 피해액의 규모와 피고인들의 재산 상황, 관련 사건의 경과 등에 비추어 앞으로도 그 피해가 완전히 회복되기는 어려울 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인들에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 그러나 한편, 피고인 A는 직원으로서 회사의 방침에 따라 이 사건에 가담하게 되었고, 개인적으로 취득한 이득이 거의 없으며, 민사적인 책임을 부담하게 되는 점, 피해자에게 어느 정도 배당금이 지급되었을 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 양형기준의 하한을 일탈하여 주문과 같이 형을 정한다.