서울서부지방법원-2015고단3143

범죄 사실 [피고인 B의 공인중개사법위반 부분] [범죄전력] 피고인 B은 2014. 11, 20. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 6월 집행유예 1년을 선고받았고, 위 판결은 같은 달 28. 그대로 확정되었다. [범죄사실] 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 2009. 3. 25.경 서울 서대문구 G 소재 'H' 주점에서, 위 주점에 관한 임대인 A 외 1명과 임차인 I 사이의 임대차계약을 중개한 것을 비롯하여, 2010. 9. 6. 자 위 주점에 관한 임대인 A 외 1명과 임차인 J 사이의 임대차계약, 2013. 3. 27.자 위 주점에 관한 임대인 A 외 1명과 임차인 K 사이의 임대차계약을 각 중개하였다. 이로써 피고인 B은 2009. 3. 25.경부터 2013. 3. 27. 경까지 무등록 중개업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. I, J, L, K의 각 법정진술 1. 부동산임대차계약서 등 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 서울서부지방법원 2014고단923호 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 7. 29. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조(포괄하여), 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 [피고인들의 사기 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 서울 서대문구 G 소재 'M빌딩'의 소유자로, 2003.경부터 위 건물 지하 1, 2층, 지상 2층에서 'H'이란 상호로 호프 주점(이하 '이 사건 주점')을 운영하였고, 피고인 B은 공인중개사 자격 없이 종로 등지에서 부동산 중개업을 영위하였다. 피고인 A은 2006.경부터 대학생을 제외한 일반인 손님들의 발길이 끊기고, 신촌의 상권이 전반적으로 침체되어 대학가에 신입생이 들어오는 3월을 제외하고는 현상유지가 어려울 정도로 주점 매출이 계속하여 감소하자 2009. 3.경에 이르러 직접 이 사건 주점을 운영하는 것을 포기하는 대신 매출과 수익을 부풀리는 방법으로 임차인을 유치하여 권리금 및 임차료 수익을 취득하기로 마음먹고, 피고인 B은 A으로부터 이 사건 주점의 임대차 중개를 의뢰받고 위와 같은 사정을 잘 알면서도 주점의 매출과 수익을 과장하며 임차인을 유인하기로 하였다. 가. 피해자 1에 대한 사기 피고인들은 2009. 3. 초순경 이 사건 주점에서, 피고인 B은 피해자에게 'H 호프는 건물주인 A이 직접 운영하였는데, 평일은 200만원에서 300만원, 주말에는 500만원에서 600 만원의 매출이 나오고, 월 2,000만원에서 3,000 만원의 이익은 쉽게 올리는 곳이다'라고 거짓말을 하고, 피고인 A은 많은 손님들로 분주한 주점을 피해자에게 보여주며 'H은 호프계의 삼성이다, 이곳에서 돈을 벌어 신촌에서 건물을 샀다, 학생들 예약전화로 잠을 못잘 정도다'라고 말을 하며 마치 연중 내내 이 사건 주점의 매출과 수익이 상당한 것처럼 과시하였다. 그러나, 사실은 이 사건 주점은 피고인이 직접 운영하던 2006년경부터 매출 부진이 계속되어 피고인들이 피해자에게 이 사건 주점을 보여준 3월을 제외하고는 수익이 발생하기 어려운 상태에 있었고, 이 사건 주점의 임차료, 인건비, 관리비 등 고정비용과 주류 및 식자재 매입대금 등 변동비용을 고려하면 최소 5,000 만원 상당의 월 매출이발생하여야 손익분기점에 도달함에도 피해자에게 주점을 넘기기 직전인 2008년의 월평균 부가가치세 매출신고 금액이 2,983 만원 상당1)에 불과할 정도로 매출 부진이 계속 되어 피해자로서는 특별한 사정변경이 없는 한 손실을 피할 수 없는 상황이었다. 이로써 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 피고인 A은 이 사건 주점에 대한 임대차계약을 체결하고, 피고인 A은 권리금 명목으로 피해자로부터 2009. 3. 18. 2억 7,500만원을 받고, 월 임차료 명목으로 같은 해 4. 24.부터 같은 해 6. 24.까지 월 880만원씩 3회에 걸쳐 2,640만원, 같은 해 7. 24.부터 2010. 8. 31.까 1) [2008. 상반기 지하 1, 2층 매출 146,445,457원 + 2008. 상반기 지상 2층 매출 30,909,092원) + (2008. 하반기 지하 1, 2층 매출 148,872,818원 + 2008. 하반기 지상 2층 매출 31,798,002)] / 12개월 29,835,447원 지월 1,100만원씩 14회에 걸쳐 1억 5,400 만원을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 4억 2,900만원을 편취하였다. 나. 피해자 J에 대한 사기 피고인들은 전항 기재와 같이 이 사건 주점을 임차한 I로부터 계속된 적자로 주점 운영을 할 수 없어 가게를 처분해야겠다는 말을 듣고 새로운 임차인을 물색하던 중 2010. 7. 중순경 서울 서대문구 창천동 불상의 치킨집에서, 피고인 A 은 B의 소개로 만나게 된 피해자에게 'H에서 매달 3,000 만원씩 돈을 벌었는데 사장이 인수 후 가게를 망쳐놔월 1,000 만원 정도의 수익 밖에 못 올린다. 현재도 월 1,000만원의 수익은 나니 손해 볼 게 전혀 없다, 가게를 인수하면 건물주로서 물심양면으로 도와주겠다.'라고 말을 하고, 피고인 B은 A을 거들면서 피해자에게 'I가 운영하기 전에는 월 2,000만원에서 3,000 만원의 수익이 났었다. 지금도 1가 월 1,000 만원은 벌고 있는데 나를 사기꾼 취급하고 다닌다, I 대신 들어와 가게를 해라'라고 말을 하고, 피고인 B은 2010. 8. 중순경 이 사건 주점 내에서 피해자에게 장사가 상당히 잘된다는 취지로 9월 예약장부와 3월 주류매입전표를 보여주었다. 그러나 사실은 이 사건 주점은 3월을 제외하고는 현상유지가 어려울 정도였고, 이 사건 주점의 임차료, 인건비, 관리비 등 고정비용과 주류 및 식자재 매입대금 등 변동비용을 고려하면 최소 5,000 만원 상당의 월 매출이 발생하여야 손익분기점에 도달하는데, 이 사건 주점은 피고인 A 이 직접 운영하던 2006년경부터 매출 부진이 계속되어 직전 임차인인 I에게 주점을 넘기기 전 2008년의 월 평균 부가가치세 매출신고 금액이 2,983 만원 상당에 불과할 정도로 수익이 발생하기 어려운 상태에 있었고, 실제 I 역시 주점 운영기간 중 월 평균 부가가치세 매출신고 금액이 2,518만원 상당)에 그쳐 약정한 임대차기간을 채우지도 못하고 주점을 포기했던 상황으로, 피해자로서는 특별한 사정변경이 없는 한 손실을 피할 수 없는 상황이었고, 피고인 Al I에게 주점을 처분하기전월 3,000 만원 등의 상당한 수익을 내거나 I가 주점을 운영하며 월 1,000만원의 수익을 거두고 있던 사실이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 피고인 A은 2010. 9. 6.경 이 사건 주점에 대한 임대차계약(임대차보증금 1억 5,000만원, 월 임차료 1,100만원)을 체결하고, 피고인 A은 임차료 명목으로 피해자로부터 같은 해 10. 5.부터 2011.5. 30.까지 11회에 걸쳐 합계 7,700만원을 받고, 같은 해 6. 경부터 2012. 5.경까지 12회에 걸쳐 미지급 월 임차료 공제 명목으로 매월 1,100만원씩 합계 1억 3,200 만원을 임대차보증금에서 공제하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 2억 900 만원 상당을 편취하였다. 다. 피해자 K에 대한 사기 피고인 A은 2012. 4.경에 이르러 전항 기재와 같이 I로부터 이 사건 주점을 인수하여 운영을 하였던 J이 계속된 적자로 주점을 운영할 수 없고, J이 매출 부진으로 2011. 6. 경부터 월세조차 지급하지 못하여 임대차보증금에서 미지급 임차료를 계속 공제하여오던 중 더 이상 공제할 보증금이 남아있지 않기에 이르자 J에게 권리금 5,000만원 3)을 주고 이 사건 주점을 다시 넘겨받아 2012. 5. 경부터 직접 운영하기 시작하였다. 그러나 피고인 A은 직접 운영을 재개하였음에도, 여전히 주점 매출이 부진하고, 나아질 기미가 보이지 않자, 2013. 3. 경에 이르러 다시금 B을 통하여 이 사건 주점을 타 2) 피고인 A의 영업기간과 겹치지 않고, J으로부터 받은 권리금이 매출에 영향을 미치지 않은 기간인 2009, 7, ~ 2010. 6. 까지의 매출액으로 계산. (2009. 하반기 매출 156,063,639원 + 2010. 상반기 146,104,974원) / 12개월 = 25,180,717원 3) 피고인 A 에게 2009. 3.경 3억 3,000 만원의 권리금(시설 등 양수금)을 받고 처분한 것을 3년 후 임차인인 J에게 5,000만원만 주고 재인수한 것임 에 임대하여 권리금과 임차료 수익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인 B은 A으로부터 재차 이 사건 주점의 임대차 계약을 중개하여 달라는 의뢰를 받고, 2013. 3. 26. 경 서울 종로구 N 소재 '부동산' 사무실에서, 주점용 상가를 찾고 있던 피해자에게 '건물주가 운영하고 있는 좋은 가게가 나왔으니 함께 가보자'라고 말을 하여 피해자를 이 사건 주점으로 데리고 가던 중 택시 안에서 피해자에게 '지금 건물주가 운영하고 있는데 평일은 200만원에서 300만원, 주말에는 700만원에서 800만원의 매출이 나와 월 2,000만원에서 3,000 만원의 수익을 거둘 수 있다'라고 말을 하고, 피고인 A은 이 사건 주점 내에서, 매출이 어느 정도 나오는지 묻는 피해자에게 'H 호프계의 삼성이다, 월 순이익이 2,000 만원 내지 3,000 만원 정도 된다, 밤새 예약전화가 많아서 잠을 못 잔다'라고 과시하는 한편, 최근 3개월 동안의 주류매입액을 확인하려는 피해자에게 카운터에 있던 3월 주류매입전표만을 제시하며 '매월 이 정도는 된다'라고 하여 연중 내내 3월과 같이 상당한 매출과 수익이 발생하는 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들이 피해자에게 이 사건 주점을 보여준 3월을 제외하고는, 피고인이 2009. 3. 경 1 에게 임대하기 이전부터 이미 매출이 부진하여 수익이 발생하기 어려운 상태에 있었고, 전 가, 나.항 기재와 같이 이전 임차인들인 I J 모두 수익이 나지 않아 임대차기간 도중에 주점 운영을 포기하였으며, 이 사건 주점의 임차료, 인건비, 관리비 등 고정비용과 주류 및 식자재 매입대금 등 변동비용을 고려하면 최소 5,000 만 원 상당의 월 매출이 발생하여야 손익분기점에 도달하는데, 피고인 A 이 직접 운영을 재개한 2012. 5. 경부터 피해자에게 주점을 넘기기 직전인 2013. 3. 경까지의 월 평균 부가가치세 매출신고 금액이 1,540만원 4) 상당에 불과할 정도로 매출 부진이 계속되어 피해자로서는 특별한 사정변경이 없는 한 손실을 피할 수 없는 상황이었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 피고인 A은 이 사건 주점에 관한 임대차계약을 체결하고, 피고인 A은 권리금 명목으로 피해자로부터 2013. 3. 27. 2,000만원, 같은 해 4. 1. 5,000만원, 같은 달 3. 1억 3,000 만원 합계 2억 원)을받고, 월 임차료 명목으로 같은 해 5. 3. 부터 같은 해 6. 3. 까지 월990만원씩 2회에 걸쳐 1,980만원, 같은 해 7. 7.부터 2015. 4. 4. 까지 월 880만원씩 22회에 걸쳐 1억 9,360만원을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 4억 1,340 만원을 편취하였다. 2. 판단 가. 상가를 매수할지 임차할지 여부, 기존 상가를 권리금을 지급하고 인수할지 여부와 그 경우 권리금 액수, 임차할 경우 임차보증금과 월 차임 액수 등은 거래당사자의 판단에 따라 자율적으로 정해지는 것이 원칙이고, 거래과정에서 다소의 과장이 수반되더라도 그것이 거래의 중요사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 이르지 않았다면 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용된다. 나. 이러한 점에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 사정에 비추어 보면, 검사 제출 증거만으로는 피고인들에게 사기의 고의가 있었다거나 피고인들이 단순한 과장의 범위를 넘어서 허위 사실로 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들이 임대차계약을 체결하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피해자들의 주장처럼 피고인들이 3월 주류전표를 가지고 1년 내내 4) (2012. 5.~6. 매출 25,100,340원 + 2012. 하반기 매출 83,636,346원 + 2013. 1.~3. 매출 60,681,229원) / 11개월 - 15,401,628원 5) 피고인 A 2009. 3.경 1에게 3억 3,000 만원의 권리금에 넘긴 주점을 2012. 5.경 J에게 5,000만원만을 주고 재인수한 후 다시금 2013. 3.경 2억의 권리금을 받고 K에게 넘긴 것임 장사가 잘 되는 것처럼 과시하였다 하더라도, 이는 상거래 과정에서 있을 수 있는 과장된 표현에 불과한 것으로 판단된다. 1) 이 사건 공소사실은 피고인 A 이 이 사건 주점을 운영할 때인 2006.경부터 신학기인 3월 한 달을 제외하고는 현상유지도 어려울 정도였다는 전제에서, 피고인들이 피해자들에게 이러한 사정을 전혀 알려주지 않았을 뿐만 아니라 나아가 거의 1년 내내 평일 2~300만 원, 주말 6~700만 원 정도 매출이 발생하고, 월 2~3,000 만원 정도의 수익의 생긴다고 거짓말까지하여 이에 속은 피해자들로부터 권리금, 월차임을 편취하였다는 것이다. 2) 이 사건 주점의 매출 규모를 정확히 파악할 수 있는 자료는 없다. 검사는 현금 매출이 거의 없었다는 피해자들의 진술을 근거로 부가가치세 과세표준증명으로 매출규모를 추정하였으나, 상거래의 관행상 현금 매출이 거의 없었다고 단정하기 어렵고금 매출이 있을 경우 세금 문제 등으로 이를 세무신고에서 누락하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 부가가치세 과세표준증명만으로는 매출 규모를 유추할 수 없다. 다만, 이 사건 주점의 주류매입금액이 확인되었으므로 이로써 매출 규모를 추정해 볼 수 있을 뿐이다. 그러나 이조차도 관련자들이 적게는 주류매입금액의 5~6배, 많게는 10배까지 매출규모를 추정하고 있어 총 매출규모를 정확히 파악하는 데는 상당한 어려움이 있고 순이익 규모는 더욱 불확실하다. 물가 상승율, 원재료 가격 및 상승률 등도 고려해야 하지만, 건물 소유자로서 임차보증금, 월 차임의 부담이 없고 오랫동안 장사하면서 시설비도 거의 충당된 피고인 A과 권리금, 임차보증금 및 월 차임을 부담해야 하는 피해자들의 순이익 규모를 매출 규모만으로 단순 비교할 수는 없기 때문이다. 3) 현재까지 파악된 가장 객관적인 자료는 사실조회 및 금융거래정보제출명령을 통해 확인한 주류매입금액이다. 2005. 5.부터 2015. 4. 초순까지 이 사건 주점의 주류매입금액은 별지 H 주류매입금액 기재와 같고, 이하에서는 이를 근거로 판단한다. 4) 가) 피고인 A이 운영했던 2006.부터 2008. 까지는 3월 주류매입금액이 다른 달보다 그다지 많지 않다. 오히려 2006. 에는 6, 8월 주류매입금액이 1,000만 원 이상으로 가장 많았고, 1, 2, 4, 7월도 3월보다 많았다. 2007.에 주류매입금액이 가장 많았던 달은 12월이고, 4, 8, 9월도 3월보다 많았으며, 2, 3월은 같았다. 2008. 에는 3, 5, 9월 주류매입액이 800 만원 이상으로 많았으나(9월이 가장 많으나 3월과 큰 차이는 없음) 다른 달보다 월등히 큰 금액은 아니다. 2009. 3월에야 전년도의 2배 정도로 주류매입금액이 늘었고, 그때 이후로 3월 주류매입금액이 연중 다른 달보다 훨씬 많았다. 이러한 사정은 2006.경부터 3월 외에는 현상유지가 어려울 정도로 매출이 감소했다는 공소사실과 부합하지 않는다. 나) I는 검찰에서 주류 매입금액이 월 3~400만 원 밖에 안 되었고, 월 매출이 3,000만 원 정도에 불과하여 적자를 면치 못했다고 진술하였으나, I가 2009. 9개월 동안 매입한 주류금액은 월 평균 약 805만 원으로 위 진술과 불일치한다. 가 영업했던 2009. 은 피고인 A 이 운영하던 2008. 보다 주류매입금액이 큰 폭으로 증가했다. I는 처음에는 지하 1, 2층만 임차하여 운영하되 지상 2층은 보증금 없이 3개월만 운영해 보고 매출이 좋으면 지상 2층도 계약하겠다고 하였고, 3개월 뒤인 2009.6.25.경 지상 2층도 정식으로 임차하였다. 이러한 사정은 '인수하고 일주일 내지 열흘 지나서부터는 거짓말처럼 손님이 뚝 끊어져 첫 달부터 손해였고 손님이 끊긴 뒤 직원들로부터 1년에 1-2달만 장사가 된다, 피고인 A이 운영했을 때도 마찬가지였다는 얘기를 들었다'는 I의 진술과 부합하지 않는다(I는 지상 2층의 경우 주말마다 단체 예약 손님이 있었고 이들이 지하 주점으로 2차를 가기 때문에 주말 예약손님을 지하로 유치하기 위해 어쩔 수 없이 지상 2층을 추가 임차하였다고 주장하나, 6월부터는 지상 2층의 단체 손님도 거의 없었다고도 진술하여 모순된다). I는 매출액이나 수익을 어느 정도 부풀릴 걸 예상하고 직접 주점을 방문하고 조카를 통해서도 장사가 잘 된다는 것을 확인한 다음 이 사건 주점 인수를 결정했으므로, 피고인들의 말만 믿고 계약을 체결하였다고 보기도 어렵다. 다) J의 경우 I로부터 주점 인수자를 구해달라는 요청을 받은 피고인 B의 소개로 I에게 권리금 1억 4천만 원을 지급하고 피고인 A과 임대차계약을 체결한 것인데, 임대보증금과 월 차임이 I와 같았으므로, 피고인 A이 이로 인하여 추가로 얻은 이익은 거의 없었다. J은 계약 체결 전에 I가 3억 원 정도의 권리금을 지급했으나 영업이 잘 되지 않아 가게를 넘기려한다는 것과 방학 때는 손님이 별도 없다는 사정을 알고 있었다. 직접 인터넷 검색 등을 통해 이 사건 주점이 단체모임의 명소로 이름이 있고, 주변에 단체 모임을 할 만한 공간이 별로 없다는 사정 등을 충분히 확인한 다음 계약을 체결하였다. 라) K은 피고인 A이 3월 주류매출전표를 보여주면서 1년 내내 3월처럼 장사가 잘 된다며 속였고 건물소유자이기 때문에 무조건 이를 신뢰했다고 주장한다. 그러나 장사 경험이 있는 K이 건물소유자라는 이유만으로 피고인 A의 말만 믿고 어떤 것도 알아보지 않았다는 것은 선뜻 이해되지 않는다. 대학가의 특성상 시험기간이나 방학 등의 비수기가 있을 수밖에 없는 점, A이 K의 3개월치 주류전표 제시 요구를 거절한 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 앞서 본 바와 같이 2009.경 처음으로 3월 주류매입금액이 다른 달보다 훨씬 많았다. 그런데 피고인 A은 2009. 3.경 I에게 이 사건 주점을 넘기고 2012. 5.까지는 주점을 경영하지 않았고, K을 만난 2013. 3.에 다시 전 달보다 주류매입금액이 급증함을 경험하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 A이 I나 J 이 장사를 못해 매출이 감소하였다가 자신이 경영을 맡아 노력한 끝에 다시 매출이 증가하기 시작했다고 판단했을 가능성도 배제하기 어렵다.◯ K이 운영할 때의 주류매입금액이 전보다 감소한 것은 사실이다. 그러나 이는 신촌 상권이 전반적으로 하락세인데다가 2013.부터 연세대 신입생 절반이, 2014.부터는 연세대 신입생 전체가 송도캠퍼스에서 생활하기 시작한 사정도 영향을 미친 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.