수원지방법원-2018고합295

범죄사실 1. 피고인 B, 피고인 F의 2017. 12. 25.자 범행 가. 피고인 B의 특수상해, 특수폭행 피고인은 2017. 12. 25. 20:20경 수원시 팔달구 I 소재 J 앞 지하상가에 있는 'K' 캄보디아 식당에서 나와 위 지하상가 입구 부근에서 일행인 F 등과 이야기 하던 중, 위 식당에서 피고인의 일행인 F와 시비가 있었던 피해자 L(L, 29세), M(M, 29세), N(N, 29세) 등이 식당 밖으로 나오면서 피고인을 발견하고 '왜 여기 서 있냐, 우리랑 싸우려고 기다리고 있었던 것이냐'는 등의 말을 하였고, 이로 인해 피해자들과 서로 시비가 되었다. 이에 피고인은 허리띠를 풀러 쇠로 된 버클 부분으로 피해자 L의 머리를 1회 내려치고, 주먹으로 피해자의 목 부위를 2~3회 때리고, 놀라 도망치는 피해자들을 쫓아가 넘어진 피해자 M의 배를 발로 수회 차고, 피해자 N의 얼굴과 팔 등을 허리띠로 수회 내리쳐 피해자 L에게 약 14일간의 치료를 요하는 두피의 열린 상처 등 상해를 가하고, 피해자 N에게 치료일수 불상의 안면부 찰과상 등 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 쇠로 된 버클이 달린 허리띠를 휴대하여 피해자 L과 N에게 위와 같이 상해를 가하고, 피해자 M를 폭행하였다. 나. 피고인 F의 절도 피고인은 2017. 12. 25. 20:20경 수원시 팔달구 O에 있는 'P' 앞 길에서, 일행인 B(B, 캄보디아 국적)가 앞서 피고인과 시비가 있었던 피해자 L 및 그 일행들인 M, N와 다시 말다툼을 하다가 그들에게 허리띠를 휘두르며 폭행하여 피해자 및 그 일행들이 이를 피하여 급히 도망치면서 N가 어깨에 메고 있던 피해자 소유의 시가 100만 원 상당의 목걸이 1개, 시가 15만 원 상당의 휴대전화 등이 들어있던 가방을 길에 떨어뜨리고 가자 이를 집어 들고 가 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 피고인들의 2018. 6. 3.자 공모공동범행 피고인들은 2018. 6. 3. 02:30경 수원시 팔달구 Q 지하1층에 있는 'R' 클럽에서 술을 마시고 놀던 중 피고인 F가 피해자 S(S, 25세)과 취중 말다툼을 하였고, 이후 피해자 일행들은 먼저 클럽 밖으로 나가게 되었다. 피해자 일행들이 나간 후에도 피고인들은 계속 술을 마시고 있던 중 피고인 F가 '아까 시비가 있었던 애들이 클럽 밖에서 싸우려고 기다리고 있다. 병과 칼을 가지고 있다'라는 말을 하자 피고인들은 모두 취중에 흥분하여 클럽 밖으로 나오게 되었다. 피고인 A은 위 클럽에 들어가기 전 혹시 모를 싸움 등에 대비하기 위해 클럽 출입구 맞은 편 건물에 숨겨놓았던 식칼(날길이 25cm, 총길이 37cm) 2개를 꺼내 와 양손에 들고 클럽 앞에 서 있던 피해자 S의 일행인 피해자 G(G, 22세), 피해자 H(H, 22세)를 향해 휘두르며 달려들었고, 피해자들이 도망치기 시작하였다. 이에 피고인 F와 피고인 C도 미리 숨겨두었던 일명 정글칼(금속을 깎아 직접 제작한 것으로 추정, 추정 총길이 약 50cm)을 각 1개씩 들고 피해자들을 쫓아가고, 피고인 E는 양손에 맥주병을 들고 피해자들을 쫓아가고, 피고인 B, 또 다른 피고인들의 일행인 T도 도망가는 피해자들을 쫓기 시작하였다. 피고인 A은 피고인들을 피해 도망가는 피해자들을 향해 식칼을 휘둘러 피해자 H의 어깨를 식칼로 1회 찌르고, 피해자 H의 손을 칼로 1회 내리치고, 피고인 F도 이에 가세하여 피해자 H를 향해 정글칼을 찌를 듯이 휘둘렀다. 계속하여 피고인 A, 피고인 F는 도망가다 넘어진 피해자 G를 발견하자 순간적으로 피해자를 살해할 마음으로 피고인 A은 피해자 G의 머리를 식칼로 2회 내려찍고, 피해자 G의 오른쪽 어깨 및 옆구리 등을 2~3회 식칼로 내려찍고, 피고인들의 다른 일행인 T은 이에 가세하여 쓰러져 있는 피해자 G의 몸을 발로 수회 차고, 피고인 F는 들고 있던 정글칼로 피해자 G의 허리 부분을 1회 내리치고, 피고인 B는 피해자 G에게 몸통을 1회 걷어차고, 피고인 C은 정글칼로 넘어져 있는 피해자 G를 내려 찍을 듯이 휘두르면서 발로 피해자 G의 몸을 수회 걷어찼다. 이후 넘어져 있던 피해자 G가 일어나 골목으로 도망치자 피고인 A은 칼을 들고 피해자 G를 쫓아갔고, 피고인 B는 G 뒤에 따라오고 있던 피해자 S의 목을 잡아 밀치고, 옆에 있던 피고인 F는 피해자 S의 목에 정글칼을 겨누며 칼로 내리 칠 듯이 휘두르고, G를 쫓아가다 놓치고 돌아오던 피고인 A은 피해자 S을 보자 양손에 식칼을 들고 피해자에게 달려들어 피해자 S의 등을 식칼로 2회 내려찍었고, 피해자 S 이 피고인들의 공격을 피하기 위해 도망치자 피고인 E는 들고 있던 맥주명을 피해자 S의 머리를 향해 던져 맞추고, 피고인 D도 이에 가세하여 피해자 S을 쫓아가 발로 피해자 S의 몸을 2회 걷어찼다. 이로써 피고인 A, 피고인 F는 술에 취하여 흥분한 나머지 순간적으로 피해자 G를 살해하기로 공모하여 위와 같이 식칼과 정글칼로 피해자를 수회 찌르거나 내리쳐 피해자 G를 살해하고자 하였으나 피해자가 도망가는 바람에 피해자 G에게 약 12주간의 치료를 요하는 외상성 공기머리증, 안면신경 손상, 다발성 열상 등 중상해를 가하였을 뿐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위험한 물건인 식칼 등을 휴대하여 다른 피고인들 및 T과 공모공동하여 피해자 H에게 약 4주간의 치료를 요하는 엄지손가락의 원위지골 골절, 개방성, 견갑대의 기타 및 상세불명 부분의 열린 상처 등의 상해를 가하고, 피해자 S에게 약 14일간의 치료를 요하는 위팔의 열린상처, 머리와 다발성 표재성 손상 등 상해를 가하고, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 E는 피고인 A, 피고인 F 및 T과 공모공동하여 위와 같이 위험한 물건인 식칼, 정글칼, 맥주병 등을 휴대하여 피해자 G에게 위와 같은 중상해를, 피해자 H와 피해자 S에게 각 위와 같은 상해를 가하였으며, 피고인 D 역시 위 피고인들과 공모공동하여 피해자 S에게 위와 같은 상해를 가하였다. 3. 피고인 A, B, C, D의 출입국관리법위반 가. 피고인 A은 2014. 5. 13. 비전문취업(E-9) 자격으로 국내에 입국한 후 체류기간 만료일인 2017. 2. 20.까지 체류기간 연장허가를 받지 아니하고 2018. 6. 14. 위 제2항으로 인해 체포될 때까지 체류기간을 초과하여 계속 체류하였다. 나. 피고인 B는 2013. 7. 2. 비전문취업(E-9) 자격으로 국내에 입국한 후 체류기간 만료일인 2013. 9. 30.까지 체류기간 연장허가를 받지 아니하고 2018. 6. 6. 위 제1, 2항으로 인해 체포될 때까지 체류기간을 초과하여 계속 체류하였다. 다. 피고인 C은 2013. 1. 14. 비전문취업(E-9) 자격으로 국내에 입국한 후 체류기간 만료일인 2016. 1. 14.까지 체류기간 연장허가를 받지 아니하고 2018. 6. 6. 위 제2항으로 인해 체포될 때까지 체류기간을 초과하여 계속 체류하였다. 라. 피고인 D은 2014. 7. 7. 비전문취업(E-9) 자격으로 국내에 입국한 후 체류기간 만료일인 2018. 4. 20.까지 체류기간 연장허가를 받지 아니하고 2018. 6. 6. 위 제2항으로 인해 체포될 때까지 체류기간을 초과하여 계속 체류하였다. 증거의 요지 – 2018고합295, 451(병합) 1. 피고인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 A의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 F의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 D, E의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(다만, 피고인 D에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인 D과의 관계에서 증거능력이 없다) 1. S, H, G, L, U에 대한 각 경찰 진술조서(2018고합295) 및 각 사본(2018고합451) 1. S, V, W, X, Y, Z, AA, M, N 작성의 각 진술서(번역본 포함, 2018고합295) 및 각 사본(2018고합451) 1. 각 CCTV 영상(2018고합295의 증거목록 순번 23번, 122번) 1. 각 압수조서 및 압수목록, 압수물 사진 1. 각 상해진단서(G, H, S, L) 1. 각 현장 사진, 각 피해자별 상처부위 사진, CCTV 캡처 사진, 현장 CCTV 사진 1. 수사보고(피해자 S 및 참고인 Y, Z 진술 관련), 수사보고(H 진술 관련), 수사보고(피해자 G, H, S의 상처부위 관련), 수사보고(피해자 G의 현재 상태에 대한 AB 병원 의사 진술 관련), 수사보고(AB 병원 주치의 소견), 수사보고(범행장면 CCTV 확인 수사), 수사보고(CCTV 자료 등을 통한 개별 피의자 사진 확인 및 피의자 추가 등), 수사보고(체포된 피의자들의 기숙사에서 발견된 의류 관련), 수사보고(피의자 D 조사요지), 수사보고(각 피의자의 범행모습 분석), 수사보고(압수물 감정 관련), 수사보고(CCTV 영상 확인 관련 보고), 수사보고(피해자 G 상태 등 확인 관련 통화 보고), 수사보고(현장상황 등), 수사보고(목격자 U 상대 수사), 수사보고(2017. 12. 25.자 사건 영상 확인), 수사보고(피해자 L, N 통화불능 및 피해자 M 진술 청취) 1. 고발장 - 출입국사범 고발 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제254조, 제250조 제1항, 제30조(피해자 G에 대한 살인미수의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 H, S에 대한 특수상해의 점), 출입국관리법 제94조 제17호, 제25조(불법체류의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제258조의2 제2항, 제258조 제1항, 제30조(피해자 G에 대한 특수중상해의 점), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 H, S에 대한 특수상해의 점), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(피해자 L, N에 대한 특수상해의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항(피해자 M에 대한 특수폭행의 점, 징역형 선택), 출입국관리법 제94조 제17호, 제25조(불법체류의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제258조의2 제2항, 제258조 제1항, 제30조(피해자 G에 대한 특수중상해의 점), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 H, S에 대한 특수상해의 점), 출입국관리법 제94조 제17호, 제25조(불법체류의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D: 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 S에 대한 특수상해의 점), 출입국관리법 제94조 제17호, 제25조(불법체류의 점, 징역형 선택) 마. 피고인 E : 형법 제258조의2 제2항, 제258조 제1항, 제30조(피해자 G에 대한 특수중상해의 점), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 H, S에 대한 특수상해의 점) 바. 피고인 F : 형법 제254조, 제250조 제1항, 제30조(피해자 G에 대한 살인미수의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(피해자 H, S에 대한 특수상해의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 G에 대한 살인미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 G에 대한 특수중상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 G에 대한 특수중상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 라. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 특수상해죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 마. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 G에 대한 특수중상해죄에 정한 형에 경합범 가중) 바. 피고인 F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 G에 대한 살인미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B, C, D, E : 각 형법 제53조, 제55조제 1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D, E : 각 형법 제62조제 1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A, B : 각 형법 제48조 제1항 제1호 유죄판단의 이유[피고인 E, D의 판시 제2항 범행 부분] 1. 관련 법리 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나. 한편 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 공모나 모의는 반드시 직접 명시적으로 이루어질 필요는 없고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 2. 피고인 E 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 피고인 E가 피해자 S의 머리에 맥주병을 던져 상해를 입힌 사실은 인정한다. 그러나 이 사건 당시 피고인 E는 피고인 A, B, C, F 등과 합세하여 피해자들인 G, H, S에게 상해를 가하고자 한 것이 아니었으며, 피해자 G와 H에게는 직접적인 상해를 가한 사실도 없으므로, 피고인 E와 위 피고인들과 사이에 공모관계가 성립한다고 볼 수는 없다. 나. 판단 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 E의 행위는 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 위 피고인이 피고인 A, F, B, C 등(이하 위 각 피고인들을 함께 지칭하여 부르는 경우에는 '피고인들 일행'이라고 한다)과 함께 피해자 G에 대한 특수중상해 범행 및 피해자 H, S에 대한 각 특수상해 범행에 공모하여 기능적으로 이에 가담한 것으로 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인 E 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 E는 이 사건 당시인 2018. 6. 3. 이른 새벽 무렵 친구인 AC과 함께 수원시 Q 지하 1층에 있는 'R' 클럽에 갔고, 그곳에서 피고인들 일행과 만나 다 함께 술을 마시게 되었는바, 이 사건 범행이 발생하기 이전까지 피고인 E는 피고인들 일행과 대화를 나누며 술을 마셨을 뿐 이 사건 범행의 피해자들과 사이에서는 그 어떠한 대화도 나눈 사실이 없다. 2) 피고인 E는 클럽 안에서 피고인들 일행 중 1명인 피고인 F와 이 사건 범행의 피해자들 중 1명인 피해자 S이 취중에 말다툼하는 것을 다른 피고인들 일행과 함께 목격하였으며, 피고인 F가 피고인들 일행에게 '아까 시비가 있었던 애들이 클럽 밖에서 싸우려고 기다리고 있다, 병과 칼을 가지고 있다'라는 말을 하자 피고인들 일행을 따라 양손에 맥주병을 든 상태에서 클럽 밖으로 나오게 되었다. 3) 이 사건 범행 당시의 CCTV 영상 화면에 의하면, 피고인 A과 F, C 등이 흉기인 칼 등을 휘두르며 피해자 G, H에게 달려가는 모습이 확인되며, 그 과정에서 피고인 E 역시 양손에 맥주병을 들고 위 피해자들을 쫓아가는 모습이 확인된다. 4) 이와 관련하여 피고인 E는 수사기관에서 '클럽 밖으로 나갔는데 피고인들이 칼을 들고 피해자들을 쫓아가고 피해자들은 도망을 가는 상황이었으며, 클럽 테이블에 같이 있던 여자들이 저보고 "싸우려고 하는 것 같은데 도와줘라"라고 해서 따라 갔다', '클럽 밖으로 나오니까 피고인 A, F 등이 피해자들을 가리키면서 "재네들, 재네들" 이런 식으로 이야기하여 따라 가게 되었다(수사기록 97쪽, 777쪽)'는 취지로 진술을 하였는바, 위 CCTV 영상화면 속 피고인 E의 모습 및 피고인 E의 수사기관 진술 내용 등에 비추어 볼 때 피고인 E는 양손에 맥주병을 든 상태로 피고인들 일행과 합류하여 피해자들을 집단적으로 폭행하는 이 사건 범행에 가담하였다고 볼 수 있다. 5) 또한 피해자들 및 목격자들은 수사기관에서 공통적으로 '피고인 E가 맥주병을 든 상태로 다른 피고인들과 함께 피해자들을 향해 쫓아왔다(수사기록 43쪽, 574쪽, 575쪽 등)'는 취지로 진술을 하였으며, 피해자인 S은 '피고인 E가 다른 피고인들 일행을 돕는 느낌으로 때리는 것을 도와주는 느낌이 들었다(수사기록 51쪽)'는 취지로도 진술을 하였는바, 편이 나뉘어진 폭력 사건에 있어 가담자의 규모는 피해자의 입장에서는 위해를 느끼는 정도를 결정짓는 중요한 요소이며, 피고인들 일행이 집단적으로 폭력을 행사하고 있는 상황에서 피고인 E가 양손에 맥주병을 들고 피해자들을 쫓아가는 모습은 그 자체로 피고인들 일행의 위세를 과시하는 행동으로 평가될 수 있다. 6) 더욱이 피고인 E는 피해자 S이 피고인들 일행의 공격으로부터 도망치는 모습을 목격하자 자신이 들고 있던 맥주병을 위 피해자의 머리 방향으로 던져 맞추기까지 하는 등 이 사건 범행 과정에서 피고인들 편에 서서 위세를 보이는 정도를 넘어 직접적인 상해 범행으로까지 나아갔는바, 위와 같은 사정에 비추어 보더라도 피고인 E의 범행 가담 정도가 다른 피고인들과의 공모관계를 부정할 정도로 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 7) 이에 대하여 피고인 E 및 변호인은, 이 법정에 이르러 피고인 E가 이 사건과 같이 행동한 이유는 기존부터 알고 지낸 피해자들 중 1명인 피해자 H를 피고인들 일행의 공격으로부터 도와주기 위한 차원이었다고 주장을 하고 있으나, 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 E의 행위를 피해자 H를 돕기 위한 것으로 볼 수 없으므로, 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 피고인 E는 수사기관에서 피해자 H를 도와주기 위해 이 사건 범행에 가담하게 되었다는 취지로 진술을 한 적이 전혀 없고, 오히려 피해자 H의 여자친구와 몇 번 술을 마신 적이 있어 안면만 있는 사이이며 친한 사이는 아니라는 취지로 진술하였다(수사기록 772쪽). 피고인 E는 피고인 A과 F가 피해자 H를 흉기인 칼로 공격하는 모습을 직접 목격하였음에도 불구하고, 위 피고인들의 행동을 제지하는 등으로 피고인들 일행의 범행을 중단하려는 시도를 전혀 하지 않았다. 피해자 H 역시 이 법정에서 증인으로 출석하여 '피고인 E에 대해 전혀 알지 못하는 사이이며, 이 사건 당시 맥주병을 들고 있었던 사람으로만 기억하고 있다'는 취지로 진술하였다. 3. 피고인 D 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 피고인 D이 피해자 S의 몸을 2회 걷어찬 사실은 인정한다. 그러나 피고인 D은 그 당시 다른 피고인인 C과 A을 돕기 위한 차원에서 피해자 S의 몸을 2회 걷어찬 것에 불과하고, 위 범행 과정에서 피고인 D이 다른 피고인들과 사이에 공모한 사실도 없으며, 다른 피고인들이 흉기를 휴대한 사실도 알지 못하였으므로, 피고인 D과 다른 피고인들 사이에 공모관계가 성립한다고 볼 수는 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 D이 위 법리에 따른 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 통해 판시 범죄사실 제2항 기재 피해자 S에 대한 상해 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, F, B, C, E 등(이하 위 각 피고인들을 함께 지칭하여 부르는 경우에는 '피고인들 일행'이라 한다)과 피고인 D 사이의 공모관계는 충분히 인정된다. 따라서 피고인 D 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 D은 피고인 A, B, C, F와 함께 2018. 6. 2. 23:28경 수원시 Q 지하 1층에 있는 'R' 클럽에 함께 갔으며, 그 후 피고인들 일행 중 1명인 피고인 F와 이 사건 범행의 피해자들 중 1명인 피해자 S이 취중에 말다툼하는 것을 다른 피고인들 일행과 함께 목격하였다. 2) 피고인 D은 다른 피고인들 일행이 클럽 밖으로 나간 이후에도 약 3~4분 정도 클럽 안에 머물렀다가 클럽 밖으로 나왔다. 그런데 피고인 D은 클럽에서 나온 직후 피해자 S이 자신의 앞쪽으로 도망가고 있는 모습과 그 뒤를 피고인 A과 C 등이 칼을 들고 쫓아가는 모습을 확인하였고, 곧이어 위 피고인들과 함께 피해자 S을 쫓아가 자신의 왼쪽 발로 위 피해자의 옆구리 부분을 2회 걷어찼다. 위와 같은 피고인 D의 범행 경위 등에 비추어 보면 위 피고인은 피고인들 일행이 흉기를 사용하여 피해자 S을 집단적으로 공격하는 데 대하여 적어도 순차적, 암묵적으로 공동 가공하려는 의사를 가졌던 것으로 볼 수 있다. 3) 이와 관련하여 피고인 D은 수사기관에서 위와 같이 피해자 S에게 폭력을 행사한 이유에 대해, '피해자 S 뒤로 피고인 C이 쫓아가고 있었고, 저도 C을 도와주려고 함께 피해자를 쫓아갔으며, 피해자가 자동차 뒤쪽에서 넘어져서 제가 왼쪽 발로 피해자의 옆구리 부분을 2회 찼다(수사기록 717쪽)'는 취지로 진술을 하였는바, 위와 같은 진술 내용과 피고인 D의 범행 가담 경위 및 방식 등에 비추어 보면, 피고인 D은 당시 피고인들 일행과 함께 위 피해자에게 폭력을 행사하겠다는 공동가공의 의사로 실행행위를 분담한 것으로 평가할 수 있다. 4) 한편, 피고인 D은 피해자들이 모두 도망을 간 이후 범행 현장을 벗어나면서 피고인 C으로부터 위 피고인이 이 사건 범행 당시 사용한 정글칼 1자루를 건네받아 자신의 가방에 넣어 가지고 있기도 하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 5년 ~ 45년 나. 피고인 B: 징역 1년 ~ 15년 다. 피고인 C : 징역 1년 ~ 15년 라. 피고인 D : 징역 6개월 ~ 6년 6개월 마. 피고인 E: 징역 1년 ~ 15년 바. 피고인 F: 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A : 징역 5년 이상 또는 무기징역 양형기준이 설정되어 있지 아니한 출입국관리법위반죄 및 각 특수상해죄(2018. 8. 15. 이전 기소된 사건)와 양형기준이 설정된 살인미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만, 양형기준을 적절히 참고할 필요가 있으므로, 가장 중한 범죄인 살인미수죄의 양형기준상 권고형의 범위를 살펴 그 하한을 참고하기로 한다. [권고형의 범위] 제2유형(보통 동기 살인) > 특별가중영역(5년 이상, 무기징역) ※ 서술식기준 : 살인미수죄이므로 형량범위의 하한을 1/3로, 상한을 2/3로 각 감경하여 적용한다. [특별가중인자] 계획적 살인 범행(범행도구의 사전 준비 및 소지), 중한상해 - 미수인 경우 나. 피고인 B, C, D, E : 양형기준 미적용 피고인 B C, D의 각 출입국관리법위반죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않으며, 피고인들의 각 특수중상해죄 및 특수상해죄, 특수폭행죄 모두 2018. 8. 15. 이전에 기소된 사건에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 피고인 F : 징역 5년 이상 또는 무기징역 이 사건의 경우 추가 경합범죄가 더 있기는 하나, 양형기준상 다수범죄 처리기준에는 3개 이상의 다수범에 관하여 제2경합범죄까지만 형량의 상한 일부를 가산하므로 제2경합범죄까지만 권고형을 기재한다. 1) 기본범죄 : 살인미수죄 [권고형의 범위] 제2유형(보통 동기 살인) > 특별가중영역(5년 이상, 무기징역) ※ 서술식기준 : 살인미수죄이므로 형량범위의 하한을 1/3로, 상한을 2/3로 각 감경하여 적용한다. [특별가중인자] 계획적 살인 범행(범행도구의 사전 준비 및 소지), 중한상해 - 미수인 경우 2) 제1경합범죄 : 피해자 H에 대한 특수상해죄 [권고형의 범위] 특수상해·누범상해 > 제1유형(특수상해) > 기본영역(6개월 ~ 2년) [특별양형인자] 없음 3) 제2경합범죄 : 피해자 S에 대한 특수상해죄 [권고형의 범위] 특수상해·누범상해 > 제1유형(특수상해) > 기본영역(6개월 ~ 2년) [특별양형인자] 없음 4) 다수범죄 처리 : 징역 5년 이상, 무기징역(기본범죄의 형량범위가 '징역 5년 이상, 무기징역'이므로 별도로 각 경합범죄의 형량범위 상한을 합산하지 아니한다) 3. 선고형의 결정 가. 공통되는 양형사유 이 사건 2018. 6. 3.자 범행은, 피고인들이 클럽 안에서 피고인들 일행 중 1명인 피고인 F가 피해자들 일행 중 1명인 피해자 S과 말다툼을 하게 된 것을 계기로 하여 클럽 밖에 나와 있던 피해자들 일행에게 피고인 A, F, C은 미리 준비해둔 식칼 등을 들고 피해자들을 향해 휘두르며 피해자들에게 상해를 가하고, 피고인 B, E, D은 피해자들을 때리거나 들고 있던 맥주병을 던지는 등의 방식으로 위와 같은 범행에 가담한 것이다. 피고인들의 가담정도 및 행위 태양은 아래에서 살펴보는 바와 같이 차이가 존재하나, 피고인들은 서로 간에 공모를 통하여 단시간 내에 위험한 물건을 휴대하여 집단적으로 폭력을 행사하였을 뿐만 아니라, 범행 이후 사건 현장을 이탈하였으며, 현재까지도 피해자들에 대한 피해 회복을 위한 조치를 전혀 하지 못하고 있는 상태인바, 이에 피고인들에 대하여는 각자의 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 위와 같이 피고인들에게 공통되는 정상에, 아래에서 보는 바와 같은 피고인들 개별적인 양형사유 및 그 밖에 피고인들의 연령, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위 및 가담정도 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 나. 개별적인 양형사유 1) 피고인 A 불리한 정상 : 피고인이 미리 숨겨놓았던 식칼을 꺼내와 도망가는 피해자들의 머리, 어깨 등 신체 중요 부위를 수차례 찌르는 등의 방식으로 이 사건 2018. 6. 3.자 범행을 주도한 점, 피고인의 범행으로 인하여 피해자 G의 경우 전치 12주 정도의 중상해의 피해를 입게 된 점, 현재 불법체류자 신분인 점 등 유리한 정상 : 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 2) 피고인 B 불리한 정상 : 2018. 6. 3.자 범행 이외에 다른 피해자들을 상대로 위험한 물건인 버클을 휴대하여 특수상해 및 특수폭행의 범행 역시 저지른 점, 위 피해자들 역시 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 현재 불법체류자 신분인 점 등 유리한 정상 : 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 2018. 6. 3.자 범행 과정에서 피고인이 행사한 유형력의 정도 자체는 중하다고 보기 어려운 점, 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 3) 피고인 C 불리한 정상 : 2018. 6. 3.자 범행 과정에서 피고인 A, F와 함께 미리 숨겨두었던 정글칼을 들고 피해자들을 향해 쫓아갔고, 피해자들에게 위 정글칼을 휘두르며 위협을 하는 등 위험한 물건을 사용한 점, 현재 불법체류자 신분인 점 등 유리한 정상 : 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 4) 피고인 D 불리한 정상 : 집단적으로 폭력을 행사하고 있는 피고인들 일행을 돕기 위해 이 사건 범행에 가담하였고, 피해자 S에게 실제 폭력을 행사한 점, 현재 불법체류자 신분인 점 등 유리한 정상 : 피해자 S에게 폭력을 행사한 사실 자체에 대해서는 인정하며 6개월 여 수감생활을 통해 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 전부에 대해 가담한 것이 아니라 피해자 S의 특수상해 범행 부분에 대해서만 가담하였으며, 가담과정에서 행사한 유형력의 정도 역시 중하다고 보기는 어려운 점, 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 5) 피고인 E 불리한 정상 : 2018. 6. 3.자 범행 과정에서 양손에 위험한 물건인 맥주병을 든 상태로 다른 피고인들과 함께 피해자들을 쫓아다녔으며, 도망가는 피해자 S에게 들고 있던 맥주병을 던져 상해 피해를 입힌 점 등 유리한 정상 : 피해자 S에게 맥주병을 던진 사실 자체에 대해서는 인정하며 6개월 여 수감생활을 통해 자신을 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자 G, H에 대해서는 직접적인 폭력을 행사한 사실이 없는 점, 국내에서 1차례 특수폭행 혐의로 기소유예 처분을 받은 것 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 6) 피고인 F 불리한 정상 : 이 사건 2018. 6. 3.자 범행 과정에서 피고인 A, C과 함께 미리 숨겨두었던 정글칼을 들고 피해자들을 향해 쫓아갔고, 피해자 G의 허리 부분을 위 칼로 찔러 결과적으로 중상해의 피해를 입힌 점, 다른 피고인들의 범행 가담에 있어 핵심적인 역할을 수행한 점, 2018. 6. 3.자 범행 이외에 절도 범행 역시 저질렀으며 그 피해회복도 이루어지지 못한 점 등 유리한 정상 : 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 D은 피고인 A, B, C, E, F 등과 공모공동하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 G에게 약 12주간의 치료를 요하는 외상성 공기머리증, 안면신경 손상, 다발성 열상 등 중상해를, 피해자 H에게 약 4주간의 치료를 요하는 엄지손가락의 원위지골 골절, 개방성, 견갑대의 기타 및 상세불명 부분의 열린 상처 등의 상해를 가하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D이 피해자 G에 대한 특수중상해 범행 및 피해자 H에 대한 특수상해 범행 과정에서 피고인 A, B, C 등 다른 피고인들과 사이에 위와 같은 범행을 암묵적, 순차적으로 공모하였다거나, 위 각 범행 과정에서 기능적 행위지배를 통한 실행행위를 분담하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 피고인 D은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인 A과 F 등이 피해자 G, H에게 상해를 가하는 모습을 보지 못하였으며, 클럽 밖으로 나오자마자 위 피고인들을 포함한 일행들이 피해자 S을 쫓아가는 모습을 보고 위 피고인들을 도와주기 위해 범행에 가담하게 되었다는 취지로 진술을 하고 있다. 실제 피해자들 및 다른 피고인들 진술 내용을 살펴보더라도, 피고인 D은 다른 피고인들이나 피해자들보다 늦게 클럽에서 나온 것으로 보이고 위 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 G 및 H에 대한 상해 범행이 이루어질 무렵에 다른 피고인들과 함께 범행 현장에 있었다는 등의 진술은 전혀 확인되지 않으며, 사건 현장 CCTV에서도 피고인 D이 도망가다 쓰러진 피해자 S의 몸을 발로 2회 걷어차는 모습만이 확인될 뿐이다. 이 사건의 전체 경위를 볼 때 피해자 G, H가 피고인 A 등을 피해 상당한 거리를 뛰어 도망가는 등 피고인 D이 클럽에서 나온 직후 위 피해자들의 상태를 한눈에 바로 쉽게 확인할 수 있었다고 볼 수도 없다. 다만, 피고인 D이 이 사건 범행 이전 시점에 클럽 안에서 피고인 F와 피해자 S 사이에 말다툼하는 장면을 목격하기는 하였으나, 그와 같은 사정만으로 피고인 D이 클럽 밖으로 나오기 이전에 피고인들 일행이 피해자 G, H에게 흉기인 칼 등을 들고 상해 범행을 저지르고 있다는 것을 예견할 수 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인 D의 피해자 G에 대한 특수중상해의 점 및 피해자 H에 대한 특수상해의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.