서울북부지방법원-2023고합67

범 죄 사 실 피고인은 1980년경부터 현재까지 서울 동대문구 H, I호에서 ‘B’이란 상호로 50여 년간 고미술품 감정 및 문화재매매업을 영업으로 하는 문화재매매업자이고, 1995년경부터 2010년경까지 사이에 사단법인 J의 감정위원, 2000년경부터 2010년경까지 동 협회의 이사를 역임한 것을 비롯, 이후, K 감정위원, L 고증자문위원을 역임하는 등 문화재분야 전문가로 명성이 있는 자이다. 1. 문화재보호법위반 가. 묵죽도판 관련 범행 피고인은 2010년경 서울 동대문구 H 소재 ‘B’에서 속칭 나까마(사업장 없이 돌아다니면서 골동품을 거래하는 자)라 불리는 M으로부터 시도지정 문화재인 묵죽도판(墨竹圖板) 2점(전라남도 지정 유형문화재 제216호, 이하 ‘묵죽도판 ’ 및 ‘묵죽도판 ’라 한다)을 절취된 것임을 알면서도 판매위탁 받았다. 1) 묵죽도판 은닉 가) 피고인은 2010년경부터 2016. 4. 16.경까지 사이에 위 B 안에서 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 개인 수집가인 N에게 양도할 때까지 숨겨 은닉하였다. 나) 피고인은 2010년경부터 2019. 7. 15.경까지 사이에 위 B 안에서 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 나머지 1/2판을 숨겨 은닉하였다. 다) 피고인은 2010년경부터 2016. 3.경 내지 같은 해 4.경까지 사이에 위 B 안에서 O박물관 관장 P에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 양도할 때까지 숨겼고, 그 양도 다음날 P로부터 이를 돌려받은 다음 그 무렵부터 2019. 7. 15.경까지 위 B 안에서 위 묵죽도판 의 1/2판을 숨겨 은닉하였다. 2) 묵죽도판 양도 가) 피고인은 2016. 4. 16.경 위 B 안에서 위 N에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판의 1/2판을 선물로 건네주어 양도하였다. 나) 피고인은 2016. 3.경 내지 2016. 4.경 위 B 안에서 위 P에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 800만원에 판매하여 양도하였다. 나. 하려선생문집(3점)․동현학칙(5점)․월연집(1점) 등 문집 목판 9점 및 명륜당수리기 현판 1점 관련 범행 피고인은 2010년경 위 B 안에서, 속칭 나까마인 Q, R으로부터 일반동산문화재인 하려선생문집 3점, 동현학칙 5점, 월연집 1점 등 총 9점의 문집 목판이 포함된 목판 12점을 절취된 것임을 알면서도 24만 원에 구입하고, 같은 해 위 B에서 불상의 자로부터 명륜당수리기 현판 1점을 절취된 것임을 알면서도 5,000원에 구입하였다. 피고인은 그 무렵부터 2019. 12. 19.경까지 사이에 강원 원주시 S 3층 소재 T에서 동현학칙 목판 1점(권지 3) 및 명륜당수리기 현판 1점을 감추고, 위 B에서 동현학칙 목판 4점(권지 2․3․4․6), 하려선생문집 목판 3점, 월연집 목판 1점을 감춰 각 은닉하였다. 다. G 목조천불좌상 1점 관련 범행 피고인은 2010년경 서울 동대문구 U 소재 사건 문화재매매업자인 V 운영의 문화재매매업소 ‘W’ 안에서 일반동산문화재인 G 목조천불좌상 2점을 절취된 것임을 알면서도 250만 원에 구입하였다. 이후 피고인은 2013. 3. 16.경 위 B 안에서 위 N에서 위 목조천불좌상 2점 중 1점을 1,500만 원에 판매하여 양도하였다. 2. 장물양도 피고인은 사실은 위 묵죽도판이 2006. 2.경 전남 장성군 소재 X에서 도난당한 후 2010. 7. 20.경 문화재청 홈페이지 등에 도난문화재로 정보 공고 및 등록되어 있어 위 묵죽도판이 도난된 것임을 알았음에도 2016. 4. 16.경 위 B 안에서 위 N에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 선물로 건네주었고, 2016. 3.경부터 같은 해 4.경까지 사이에 위 B 안에서 위 P에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 800만 원에 판매하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 장물을 양도하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. Y, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, P, AG에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서(증거순번 17, 79, 85, 114, 187번) 및 압수목록(증거순번 18, 80, 86, 115, 188번) 1. 전라남도 문화재 지정 고시 1. 하서유묵 묵죽도판 3점 도난공고, 내사보고(도난 문화재 묵죽도판 1점 확보), 도난문화재 사진과 압수유물 사진 비교, 수사협조의뢰(압수물 감정의뢰), 회신자료(도난문화재 감정결과), 수사보고(압수물(B 내) 매입내역(도난문화재) 기재 문서 관련Ⅰ), 매입내역 문서, 수사보고(압수 증제5호 목판8장, 증제7호 현판7점 假 감정결과), 감정결과, 수사협조의뢰(유물 위탁보관 및 감정의뢰), 회신자료(감정조서), G 성보목록, 수사보고(`천불상` 피해사찰 특정경위 및 목불상 원형훼손), 수사보고(B, 원주시 소재 은닉장소 및 은닉 법률검토), 수사보고(피의자 A 거래내역(AH은행) 분석결과 –N관련), 수사보고(묵죽도판 도난공고관련(문화재청 홈페이지 기준), 수사보고(피의자 N 보관 천불상2점 압수경위 및 중요표시 훼손 흔적), 수사보고(묵죽도판 수량 및 도난 전 사진첨부 관련), 수사보고(목조천불좌상 압수경위 및 감정결과), 문화재보호법 위반사건 감정조서 송부, 감정조서(목불상2점, 토기류), 보관위탁압수물 감정 실시협조 요청, 압류유물 감정결과 회신, 수사확인(압수물 묵죽도판 관련 정리 검토) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 문화재보호법(2023. 8. 8. 법률 제19592호 문화유산의 보존 및 활용에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라 한다) 제92조 제2항 제1호(시도지정문화재 은닉의 점), 각 구 문화재보호법 제92조 제2항 제2호(일반동산문화재 은닉의 점), 각 구 문화재보호법 제92조 제3항 제2호(문화재 양도의 점), 각 형법 제362조 제1항(장물양도의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 가.2)항 및 판시 제2항 기재 같은 일시경 같은 양수인에 대한 각 문화재보호법위반죄와 각 장물양도죄 상호간, 형이 더 무거운 각 문화재보호법위반죄에 대하여 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 문화재 양도로 인한 문화재보호법위반죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 [검사는 현판(무량수각) 1점(증 제13호), 목조천불좌상 2점(증 제17호)의 피해자환부를 구형하였다. 그러나 피해자 환부는 피해자에게 환부할 이유가 명백하여야 하는데, 공소시효완성을 이유로 면소선고를 하는 경우에는 그 압수물을 피해자에게 환부할 이유가 명백하다고 볼 수 없다. 현판(무량수각) 1점 및 2013. 2. 7.경 양도된 목조천불좌상 1점 관련 각 범행에 관하여는 모두 면소를 선고하므로, 이를 피해자에게 환부하지 아니한다] [검사는 압수되지 않은 묵죽도판 의 나머지 1/2판의 가액 3,000만 원의 추징을 구하였다. 그러나 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8964 판결 등 참조). 공소사실 내용과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인으로부터 묵죽도판 의 1/2판과 묵죽도판 의 1/2판을, N으로부터 묵죽도판 의 나머지 1/2판을 각 압수한 사실, 검사는 묵죽도판 , 전부에 관하여 수사를 진행하였으나 최종적으로는 압수된 묵죽도판 과 묵죽도판 의 1/2판에 관해서만 공소를 제기한 사실, 묵죽도판 의 나머지 1/2판의 가액이 3,000만 원으로 산정된 사실이 인정된다. 묵죽도판 에 관한 공소사실은 피고인이 묵죽도판 의 1/2판을 숨기고 있다가, P에게 이를 양도하였고, P로부터 이를 다시 돌려받아 숨겼다는 것임이 문언상 명백하고, 달리 이 사건 공소사실에서 묵죽도판 의 나머지 1/2판에 관한 내용은 찾아볼 수 없다. 이와 같은 사정을 위 법리에 비추어, 피고인으로부터 3,000만 원을 추징하지 아니한다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 상상적 경합관계에 있는 범죄가 포함되어 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만, 형이 가장 무거운 문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 범행에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위를 선고형의 결정에 참고한다. 가. 제1, 2, 3 각 범죄(문화재보호법위반) [유형의 결정] 절도범죄 > 02. 특별재산에 대한 절도 > [제1유형] 가치가 높은 재산 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 6개월 ∼ 3년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ∼ 5년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 2010년경부터 2019. 12. 19.경에 이르기까지 장기간에 걸쳐 지정문화재와 일반동산문화재를 은닉하고, 지정문화재와 일반동산문화재를 양도한 것으로, 범행 기간, 방법, 경위, 태양, 내용 등에 비추어 사안이 중하고 죄질이 좋지 않다. 더욱이 문화재 관련 범죄는 장래의 문화적 발전을 위하여 미래 세대에 온전히 계승되어야 할 소중한 문화유산을 상실 또는 훼손시킴으로써 민족문화 창달의 근간을 저해하는 것이고, 불법거래 수익을 기대하면서 문화재 관련 범행을 저지를 유인을 방지할 사회적 필요성이 상당하므로, 그에 상응하는 처벌을 할 필요가 있다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인은 이 사건 이전에는 형사처벌을 받은 적이 없는 초범이고, 국립중앙박물관에 국화문경 등을 비롯한 1,102점의 문화재를 기증함으로써 문화유산 보존에 기여하기도 하였다. 이를 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강 상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실(상습장물양도) 피고인은 상습으로 아래와 같이 5회에 걸쳐 장물인 묵죽도판 2판, 무량수각 현판 1점 및 목조천불좌상 2점을 합계 1억 2,800만 원을 받고 양도하였다. 가. 묵죽도판 2판 관련 범행 피고인은 사실은 위 묵죽도판이 2006. 2.경 전남 장성군 소재 X에서 도난당한 후 2010. 7. 20.경 문화재청 홈페이지 등에 도난문화재로 정보 공고 및 등록되어 있어 위 묵죽도판이 도난된 것임을 알았음에도 2016. 4. 16.경 위 B 안에서 위 N에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 선물로 건네주었고, 2016. 3.경부터 같은 해 4.경까지 사이에 위 B 안에서 위 P에게 위 묵죽도판 중 묵죽도판 의 1/2판을 800만 원에 판매하였다. 나. 무량수각 현판 관련 범행 피고인은 무량수각 현판이 2008. 2. 새벽경 충북 보은군 AI 소재 ‘AJ’에서 절취된 도난문화재임을 알았음에도 2009. 6. 10.경 위 B 안에서 N에게 9,000만 원에 판매하였다. 다. G 목조천불좌상 2점 관련 범행 피고인은 사실은 위 목조천불좌상이 2006. 2.경 충남 부여군 소재 G에서 도난당한 것으로 그 밑바닥에 검정색으로 ‘G’라고 기재된 표식을 불상의 도구로 인위적으로 긁어내고 전체색칠을 벗겨낸 흔적이 명확하게 확인되므로, 고미술품 감정 및 문화재매매업에 종사해 온 피고인으로서는 위 목조천불좌상이 도난된 것임을 알았음에도 2013. 2. 7.경 위 B 안에서 위 N에게 위 목조천불좌상 2점 중 1점을 1,500만 원에 판매하여 양도하였고, 2013. 3. 16.경 위 B 안에서 위 N에게 위 목조천불좌상 2점 중 다른 1점을 1,500만 원에 판매하여 양도하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 상습범죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 그 범인이 범행행위를 행하는 습벽을 가진 사람(상습범)이라는 사실 외에 객관적으로 그 범행이 이러한 습벽의 발현으로 저질러진 사실을 필요로 한다. 따라서 특정한 행위를 수회 반복하여 행하여도 그 습벽이 인정되지 않고 그 습벽의 발현이라고 인정되지 않으면 상습범죄를 구성하지 않는다. 상습장물양도에서 상습성이란 반복하여 장물양도행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무는 장물양도의 전과, 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 인정하여야 한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6955 판결 취지 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 장물양도의 습벽이 있다거나 피고인의 이 부분 범행이 피고인의 장물양도의 습벽이 발현된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 상습성을 인정할 증거가 없다. ➀ 피고인은 이 사건 이전에 장물범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. ➁ 피고인이 이 사건 범행기간 동안 N, P 외에 다른 사람에게 장물을 양도하였음을 인정할 자료가 없다. ➂ 이 부분 공소사실은 피고인이 2009. 6. 10.경부터 2016. 4.경까지 5회에 걸쳐 5점의 장물을 양도하였다는 것이다. 범행기간, 장물양도 횟수와 거래량이 상습성을 인정할 정도의 것이라고 보기 어렵다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 각 장물양도죄의 공소사실이 포함되어 있고, 판시 범죄사실 제2항과 같이 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 각 장물양도죄 중 일부를 유죄로 인정하고, 아래와 같은 이유로 나머지에 대하여 면소를 선고하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 문화재보호법위반 1) 무량수각 현판 관련 범행 피고인은 2009년경 서울 성동구 AK 소재 AL의 집에서 AL으로부터 일반동산문화재인 무량수각 현판을 절취된 것임을 알면서도 판매위탁받았다. 피고인은 2009. 6. 10.경 서울 동대문구 H 소재 ‘B’ 안에서 N에게 위 현판을 9,000만 원에 판매하여 영업으로 양도하였다. 2) G 목조천불좌상 1점 관련 범행 피고인은 2010년경 서울 동대문구 U 소재 사건 문화재매매업자인 V 운영의 문화재매매업소 ‘W’ 안에서 일반동산문화재인 G 목조천불좌상 2점을 절취된 것임을 알면서도 250만 원에 구입하였다. 이후 피고인은 2013. 2. 7.경 위 B 안에서 위 N에게 위 목조천불좌상 2점 중 1점을 1,500만 원에 판매하여 양도하였다. 나. 장물양도 1) 무량수각 현판 관련 범행 피고인은 무량수각 현판이 2008. 2. 새벽경 충북 보은군 AI 소재 ‘AJ’에서 절취된 도난문화재임을 알았음에도 2009. 6. 10.경 위 B 안에서 N에게 9,000만 원에 판매하였다. 2) G 목조천불좌상 2점 관련 범행 피고인은 사실은 위 목조천불좌상이 2006. 2.경 충남 부여군 소재 G에서 도난당한 것으로 그 밑바닥에 검정색으로 ‘G’라고 기재된 표식을 불상의 도구로 인위적으로 긁어내고 전체색칠을 벗겨낸 흔적이 명확하게 확인되므로, 고미술품 감정 및 문화재매매업에 종사해 온 피고인으로서는 위 목조천불좌상이 도난된 것임을 알았음에도 2013. 2. 7.경 위 B 안에서 위 N에게 위 목조천불좌상 2점 중 1점을 1,500만 원에 판매하여 양도하였고, 2013. 3. 16.경 위 B 안에서 위 N에게 위 목조천불좌상 2점 중 다른 1점을 1,500만 원에 판매하여 양도하였다. 2. 판단 가. 문화재보호법위반의 점 1) 검사는 이 법원 제5회 공판기일에 문화재 양도로 인한 문화재보호법위반은 영업범으로서 그 행위 전체를 포괄일죄로 공소제기한 것이라고 하였다. 그러나 영업범이라 함은 집합범의 일종으로 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄를 가리키는 것인데(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결 참조) 문화재 양도로 인한 문화재보호법위반죄는 구성요건상 영업을 전제로 하는 것은 아닌 점, 구 문화재보호법상 문화재 양도 행위 처벌규정은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하는데(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2003헌마377 결정 참조) 문화재의 효용은 각각의 문화재에 대하여 개별적으로 인정되는 가치인 점, 문화재 양도의 실행행위가 각 문화재별로 서로 다른 시점에 행해졌다면 범의와 구성요건적 행위가 모두 별개로 존재하여 별죄를 구성한다고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 문화재 양도의 범죄는 영업범으로서 포괄일죄에 해당한다고 볼 수는 없고, 양도 문화재별로 일죄가 성립한다고 할 것이다. 2) 구 문화재보호법 제92조 제3항 제2호에 따라 이 부분 각 공소사실에 관한 법정형은 2년 이상의 유기징역이나 2천만 원 이상 1억 5천만 원 이하의 벌금이므로, 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효 기간은 10년이다. 그런데 이 사건 공소는 이 부분 각 공소사실의 행위가 종료된 2009. 6. 10. 및 2013. 2. 7.부터 공소시효 기간 10년이 경과한 후인 2023. 2. 17. 제기되었음이 기록상 명백하다. 나. 장물양도의 점 형법 제362조 제1항에 따라 이 부분 각 공소사실에 관한 법정형은 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이므로, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효 기간은 7년이다. 그런데 이 사건 공소는 이 부분 각 공소사실의 행위가 종료된 2009. 6. 10., 2013. 2. 7., 2013. 3. 16.부터 공소시효 기간 7년이 경과한 후인 2023. 2. 17. 제기되었음이 기록상 명백하다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 이미 공소시효가 완성된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.