인천지방법원부천지원-2012고합360

범죄사실 2012고합360 피고인은 아래 기재된 죄들을 범한 뒤 2007. 6. 28. 형사처분을 면할 목적으로 국외로 출국하였다가 2012. 9. 26. 입국하였다. 피고인은 김포시 G에서 'H'이라는 상호로 공인중개사 사무실을 운영하던 자이다. 피고인은 피해자 D가 2004. 12. 31. 피고인의 중개를 통해 I으로부터 김포시 J, K, L, M 소재 토지와 그 지상 건물 및 N 소재 임야를 매수한 뒤 I에게 대금을 모두 지급하였음에도 토지거래허가 문제로 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있는 것을 기화로, 2006. 10. 중순경 피해자에게 "토지거래허가를 받을 수 있는 제3자에게 당신이 매수한 O 부동산을 10억 원에 매도하고 I으로부터 제3자로 곧바로 중간생략형으로 소유권이전등기를 넘겨 주겠다. 그리고 부동산에 설정되어 있는 근저당권 피담보채무 3억 원을 매매대금의 일부로 변제한 다음 나머지 7억 원을 당신에게 돌려주겠다"고 제안하여 이를 승낙한 피해자로부터 그 무렵 위 O 부동산에 관한 매매대금 수수를 수반하는 매매계약 체결 관련 사무처리를 위탁받았다. 피고인은 2006. 10. 21.경 김포시 P에 있는 컨테이너 건물에서 Q과 김포시 J, L, N, M 및 그 지상 건물에 관해 매도인 I, 매수인 (주)R 대표이사 Q, 매매대금 합계 10억 원으로 정한 매매계약을 체결하고, Q으로부터 즉석에서 계약금 명목으로 자기앞수표로 합계 1억 원을, 2006. 11. 3.경 중도금 명목으로 현금 3억 원을, 2007. 6. 26. 잔금 명목으로 현금 3억 원을 각각 교부받았다. 피고인은 피해자 D를 위하여 위 매매대금 합계 7억 원을 보관하던 중, 각 교부일시 무렵 그 중에서 6억 4,000만 원을 서울시, 고양시 등지에서 개인채무 변제, 주식투자, 경마장 도박 등 개인적인 용도에 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2012고합395 피고인은 2005. 5. 6.경 경기 김포시 S 외 2필지 토지로 피해자 T을 데리고 간 후, 피해자에게 "이 곳에 공장건물을 신축하여 토지와 함께 매도하는 방법으로 수익을 올릴 생각이다. 토지 매입 자금이 부족하니 3억 원을 빌려주면 3~4개월 이내에 수익을 붙여서 변제하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 3억 원을 교부받더라도 위와 같이 피해자에게 돈을 변제하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2005. 6. 23.경 1억 원을, 2005. 7. 5.경 1억 원을, 2005. 7. 18.경 5,000만원을, 2005. 7. 23.경 5,000만원을 각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 3억 원을 편취하였다. 증거의 요지 [2012고합360] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, 제3회 공판조서 중 증인 I, Q의 각 일부 진술기재 1. 매매계약서, 영수증, 자기앞수표, 입금증, 부동산매매계약서, 매매계약서, 등기부등본, 부동산매매계약서(매도인 I, 매수인 Q), 개인별출입국 현황, 각 수사보고서, 금융거래정보 등, 감정평가서, 수사보고(참고인 Q 제출 자료 첨부), Q 참고인 조사 중 제출 서류 원본 [2012고합395] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 각 수사보고, 현금 보관증 사본, 부동산매매계약서 사본, 공유지연명부 사본, 토지대장 사본, 산지전용(산림형질변경) 허가증 사본, 부동산등기부등본, 개요일지, 개인별 출입국 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항[횡령의 점, 다만 위 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(이 사건 기록에 나타난 자료만으로는 피고인이 배상신청인에게 배상할 금액을 명백하게 산정할 수 없는 등 형사소송에서 배상명령을 함이 상당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소시효가 완성되었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인이 2007. 6. 28. 해외로 출국하여 2012. 9. 26. 입국한 것은 사실이지만, 해외에서 재기를 하여 돈을 벌려고 나갔던 것이지 형사처분을 면할 목적으로 출국한 것은 아니므로 이 사건 공소사실은 공소시효가 완성되었다. 나. 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 피고인은 2007. 6.경 E, F으로부터 투자받은 돈으로 매수한 파주시 U 토지를 V에게 매도하였고 2007. 6. 26.에는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 관련된 잔금 3억 원을 교부받았는데 그와 같이 부동산을 처분하거나 매매잔금을 받은 직후에 필리핀으로 출국한 점, 피고인은 출국 당시 형사고소를 당하지는 않았지만 많은 피해자들에게 돈을 지급해야 할 의무가 있었고 곧 돈을 지급하지 않으면 형사고소를 당할 것이 예상되었다고 보이는 점(피고인 또한 수사기관에서 당시 사업이 실패하여 많은 어려움을 겪고 있었고 현장을 모두 정리하여도 채무를 변제할 상황이 되지 못하였음을 자인하고 있으며 지금까지도 피해자들의 피해금액 대부분을 변제하지 못하고 있다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 당시 사업 실패로 어려움을 겪자 피해자들의 투자금 등으로 구입한 부동산을 처분한 후 형사처분을 면할 목적으로 외국으로 출국한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(2012고합360)와 관련하여 가. 주장의 요지 I과 피해자 D 사이의 매매계약 대상이 된 이 사건 부동산 중 김포시 N 임야에 대한 토지거래허가 신청이 관할 관청에 의해 불허가되어서 이 부분 계약은 무효로 확정되었고 나머지 토지에 대한 계약 부분도 특별한 사정이 없는 한 전부 무효가 되었다. 따라서 피해자 D는 이 사건 부동산에 대한 권리를 상실하였고 단지 I에게 지급한 매매대금을 반환받을 권리만 가지므로 피고인이 이 사건 부동산을 되팔더라도 피고인이 이 부분 매매대금 전부를 피해자 D를 위해 보관하는 지위에 있었다고 보기 어렵다. 설령 피고인이 피해자 D를 위해서 매매대금을 보관하는 지위에 있다고 하더라도 각종 비용(피해자 D가 최초 고소시 피고인의 수고비라고 생각하여 공제하고 고소한 부분 4,000만 원, 이 사건 매매계약 체결 후 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이 I의 채권자들이 이 사건 부동산을 가압류를 하였고 위 가압류등기를 말소하기 위해 지출한 돈 1억 1,000만 원, I 또는 W에게 세금조로 지급한 4,500만 원)을 공제하여야 하는데 그러면 횡령 금액이 5억 원이 되지 않으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 주장에 대한 판단 무릇 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있고(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 참조), 재물을 보관하게 된 근거인 위탁관계는 객관적으로 존재하는 사실상의 관계이면 족하고 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도13867 판결). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 이 사건 부동산 중 김포시 N 임야에 대한 토지거래허가 신청이 관할 관청에 의해 불허가되었다고 하더라도 매매계약 당사자인 I과 피해자 D는 매매계약에 관한 무효를 주장한 적이 없고 오히려 피해자 D와 피고인 모두 매매계약이 유효하고 피해자 D가 위 부동산의 실질적인 소유자임을 전제로 제3자에게 이 사건 부동산을 재매매하였던 점, 피해자 D와 I 사이의 1차적인 부동산 매매계약 이후 별도로 피해자 D가 피고인에게 제3자에게 부동산을 매매하는 것에 관한 위임을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 D 사이에는, 이 사건 부동산을 피해자 D의 처분의사에 따라 매도하고 피고인은 피해자 D를 위하여 매매관련 업무를 처리하기로 하는 위임관계가 있다고 보인다. 따라서, 피고인이 피해자 D의 위임에 따라 ㈜R에 이 사건 부동산을 재매도하고 Q으로부터 받은 매매대금은 피해자 D의 소유에 속하고 피고인은 피해자 D를 위하여 이를 보관하는 관계에 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2) 주장에 대한 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 주장하는 공제 비용액수가 적합한 지에 관한 의문이 있을 뿐만 아니라, 설령 그 주장이 인정된다고 하더라도[가압류해지비용 중 일부는 ㈜R으로부터 지급받았고, 4,500만 원은 I에게 지급된 것이 아니라 I을 피고인에게 소개해준 그의 친척 W에게 지급된 것으로 보인다], 위 비용들은 피고인이 이 사건 부동산을 ㈜R에게 매도하는 과정에서 피해자 D와 상의 없이 피고인 스스로 지출한 비용이므로 피고인이 피해자 D에게 이 부분 비용에 대한 청구를 별도로 하거나 사후적으로 정산함은 별론으로 하고 매수인으로부터 받은 매매대금 중 해당 부분이 피고인의 몫으로 바로 귀속된다고는 할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 사기죄(2012고합395)와 관련하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자 T으로부터 3억 원을 받은 것은 맞지만 대여금 명목이 아니라 투자금 명목이었으므로 피고인에게 위 3억 원을 모두 피해자 T에게 돌려줄 의무는 없고, 실제로 부동산에 투자를 했다가 자금이 여의치 않아서 3억 원 중 1억 원은 피해자 T에게 돌려주었다. 설령 위 3억 원을 대여금으로 본다고 하더라도 피고인에게는 위 금원을 편취할 의사가 없었다. 나. 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 피고인은 피해자 T으로부터 돈으로 지급받으면서 현금보관증을 별도로 작성하여 주었고 받은 날로부터 3-4개월 뒤에 30-40%의 수익을 붙여 반환하겠다고 약속한 점, 그러나 피고인은 위 약속과는 달리 원금 및 수익금을 반환하지 않았을 뿐만 아니라 돈의 반환을 요구하는 위 피해자에게 매수한 공장 부근에 민원이 발생하고 입주가 늦어져서 돈을 못 받았다거나 공장을 매입할 사람이 이사를 오지 않으면서 시기를 늦춘다는 등으로 계속하여 위 피해자를 속인 점(2012년 형제31438호 수사기록 47-60면 참조, 당시 피고인은 이미 위 공장을 주식회사 X에 매도하고 상당한 돈을 지급받은 상태였다), 당시 피고인은 위 피해자 등 제3자들로부터 돈을 빌리거나 투자받아 부동산 등을 구입하였기 때문에 피고인이 구입한 부동산을 피고인의 재산으로 보기 어렵고, 위 피해자의 지속적인 반환요구에도 불구하고 변제약속기일이 훨씬 지난 후 일부 금액만 반환한 상태에서 위 피해자 몰래 필리핀으로 도주한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 피고인이 위와 같이 피해자로부터 돈을 교부받더라도 그 당시 피고인의 상황 등을 고려할 때 위와 같이 약속한 바대로 피해자 T에게 원금과 이자 또는 수익금을 지급할 의사와 능력이 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 나. 경합범죄 - 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 다. 다수범죄 처리기준 : 징역 3년 ~ 7년[기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산하여 형량범위를 정하되, 법률상 처단형의 하한을 고려함] 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 공인중개사의 지위를 이용하여 토지를 구입하여 시세차익을 얻으려는 피해자들을 상대로 횡령 내지 사기의 죄를 저질렀고 그 피해액 합계가 9억 4,000만 원에 이르는 점, 피해자들을 기망하거나 횡령하여 돈을 마련한 후 국외로 도피하였음에도 그 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 피해자들이 상당한 손실을 입고 오랜 기간 동안 고통을 겪었음에도 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 중형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 동종 전과가 없고, 사기죄의 피해자에 대하여 일부 금액을 지불한 점, 그 밖에 이 사건 범행에 있어서 피고인의 역할과 가담 정도, 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 사기의 점(2012고합360) 가. 공소사실의 요지 피고인은 김포시 G에서 'H'이라는 상호로 공인중개사 사무실을 운영하던 자이다. 피고인은 2004. 10.경 피해자 D에게 "김포시 O에 투자가치가 높은 부동산이 있는데 매수를 하는 것이 어떠냐"라고 권유하여, 피고인이 피해자를 대리하여 I 소유의 김포시 J, K, L, M 소재 토지와 그 지상 건물 및 N 소재 임야에 관해 I과 매매계약을 체결해 주기로 피해자와 약정하였다. 그 후 피고인은 2004. 12. 30.경 김포시 Y에 있는 피해자 D의 사무실에서, "토지 소유자 I과 협상하여 매매 계약금이 1억 원으로 정해졌으니 1억 원을 주면 이를 모두 계약금 명목으로 I에게 지급하고 매매계약을 체결하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 I과 매매 계약금을 6,000만 원으로 정한 상태였기 때문에 피고인으로부터 1억 원을 교부받더라도 그 중 4,000만 원은 I에게 전달하지 않고 피고인이 개인적으로 소비할 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 I에게 전달한 부동산매매 계약금 명목으로 현금 1억 원을 교부받아 실제 계약금과의 차액인 4,000만 원을 편취하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하게 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, D가 피고인에게 1억 원을 지급한 시점이 피고인이 I과 사이에 계약금을 6,000만 원으로 정하기 이전이므로, 위 1억 원 전부가 계약금 명목이었다고 보기는 무리가 있어 보이는 점, D가 2004. 12. 31. 또는 2005. 1. 초순경 계약금이 6,000만 원으로 되어 있는 계약서를 보고서도 피고인에게 1억 원 중 나머지 4,000만 원의 사용 용도에 대해서 질문을 하거나 별다른 이의를 제기하지 않은 점, D가 피고인을 고소하면서 경찰에서 진술할 때, 4,000만 원 부분에 대해서는 피고인의 정당한 중개비로 인정한 것이냐는 경찰의 질문에 대해 스스로 '그 부분에서는 문제가 될 것은 아니었습니다'라고 진술하며, 위 부분을 문제삼지 않았던 점, D가 이 사건 부동산 계약에 따른 중개수수료를 지급할 의무도 있었고 매매계약 이후 추가 비용이 지출될 여지도 많았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 D에게 공소사실과 기재와 같이 매매 계약금이 1억 원으로 정해졌으니 이를 모두 계약금 명목으로 I에게 지급하겠다고 거짓말을 하고 그 중 4,000만 원을 편취하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 각 사문서위조, 각 위조사문서행사의 점(2012고합360) 가. 공소사실의 요지 1) 사문서위조 가) 피고인은 2006. 10. 20.경 김포시 P에 있는 불상의 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 '부동산 매매 계약 해지서, 부동산 소재지 : 김포시 J, K, L, N, M(토지 및 건물 전체), 매도인 : I, 매수인 : D 외 1인, 위 부동산을 2004년 12월 31일 매도인과 매수인이 매매 계약을 체결하였으나 부득이한 사정으로 인하여 쌍방 합의에 의해 계약을 해지하기로 합의함. 2006년 월 일, 매도인 I, 매수인 D 외 1인'이라고 작성하여 출력한 후 I의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 I의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의로 된 부동산 매매계약 해지서 1통을 위조하였다. 나) 피고인은 2007. 6. 26.경 김포시 P에 있는 Z 사무실에서 성명불상의 직원을 통해 컴퓨터를 이용하여 '부동산매매계약서, 부동산의 표시, 별지목록과 같음, 매매대금금 일십억 원 정, 일시불, 2007. 6. 26. 매도인 주소 김포시 AA, 성명 I, 매수인 주소 부천시 오정구 AB, 에이동 2층, 성명 주식회사 R 대표이사 Q'이라고 작성하여 5통을 출력한 뒤 I의 이름 옆에 미리 새겨 소지하고 있던 I의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의로 된 부동산매매계약서 5통을 위조하였다. 다) 피고인은 2007. 6. 26.경 위 Z 사무실에서 성명불상의 직원과 Q이 작성한 '위임장, 수임자 성명 법무사 AC, 토지거래허가제 시행에 있어 아래의 이행강제금 및 벌칙에 관한 사항을 인지하고 위 사람을 대리인으로 정하여 김포시 J, L, N, M의 토지거래계약허가신청 및 허가증(불허가증) 교부·취하원 제출 및 행정정보 공동이용사전동의서(토지등기부등본)에 관한 행위에 대하여 위임합니다, 매수인 성명 : (주)R, 주소 부천시 오정구 AB 에이동 2층'이라고 기재된 위임장을 건네받아, 검정색 볼펜을 이용하여 매도인 성명 란에 'I', 주소 란에 '김포시 P'이라고 기재한 후 I의 이름 옆에 미리 새겨 소지하고 있던 I의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의로 된 위임장 1통을 위조하였다. 2) 위조사문서행사 가) 피고인은 2007. 6. 26.경 위 Z 사무실에서 위 1)의 나)항 기재와 같이 위조한 부동산매매계약서 1통을 그 사실을 모르는 Q에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 교부하여 행사하였다. 나) 피고인은 2007. 6. 26.경 위 Z 사무실에서 위 1)의 다)항 기재와 같이 위조한 위임장 1통을 그 사실을 모르는 법무사 AC에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 교부하여 행사하였다. 다) 피고인은 2012. 10. 1.경 부천시 원미구 상동에 있는 인천지방법원 부천지원에서, 위 1)의 가)항 기재와 같이 위조한 부동산 매매계약 해지서의 사본 1통을 그 사실을 모르는 영장담당 판사에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 행사하였다. 나. 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 위 부동산 매매계약 해지서가 작성된 2006. 10. 20. 무렵 이 사건 부동산에 관한 토지거래허가가 나지 않아 D 앞으로 소유권이전등기가 이루어지지 않고 있는 반면 I은 자신이 받은 매매대금을 부채변제 등으로 모두 사용하여 계약이 해제되더라도 매매대금을 반환할 수 없었던 점, 그에 따라 I은 이 사건 부동산에 관한 매매가 유지되는 등으로 자신이 받은 매매대금을 반환하지 않는 것이 중요한 현안이었던 점(따라서 이 사건 부동산에 최초 매수자인 D 앞으로 소유권이전등기가 이루어지든 제3자에게 재매도되어 그 앞으로 소유권이전등기가 이루어지든 I에게는 중요한 문제가 아니었을 것으로 보인다), 위 부동산 매매 계약 해지서와 같은 날 작성된 위임장(수사기록 149면, I도 위 위임장의 작성 사실은 인정하고 있고 검찰도 이 부분에 관하여는 공소제기하지 않았다)에는 이미 D와 매매계약이 체결되었고 매매대금을 모두 수령한 상태였음에도 '부동산 매매계약 및 매매대금 수령의 권한 등 일체의 권한'을 위임한 것으로 되어 있어 제3자에 대한 매매를 예상하고 있었던 것으로 보이는 점, I은 위 부동산 처분과 관련하여 2006. 10. 20. 김포시로부터 7통의 인감증명서를 직접 발급받아 피고인에게 교부한 점, 그로부터 1-2달 내에 이 사건 부동산에 관하여 가압류가 이루어진 관계로 부동산 처분이 어려워지자 피고인이 이를 해지하면서 I으로부터 대위변제확인서까지 받은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 결국 I은 위와 같은 상황에서 원래 매매계약에 따라 D에게 소유권이전등기를 하거나 아니면 제3자에게 이 사건 부동산을 재매매하는 것 등을 포함하여 이 사건 부동산의 처분에 관한 일체의 권한을 포괄적으로 피고인에게 위임하는 의미에서 위임장을 작성하고 인감증명서를 교부하였다고 봄이 상당하다. 사정이 그러하다면 결국 I 명의의 위 부동산 매매계약 해지서나 2007. 6. 26.자 부동산매매계약서, 위임장은 피고인이 이 사건 부동산을 제3자에게 처분하기 위하여 그 필요에 따라 작성한 것으로 보이고 그에 관한 I의 포괄적인 위임 역시 있었다고 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(2012고합360) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 범죄사실 기재와 같이 피해자 D를 위하여 매매대금 합계 7억 원을 보관하던 중, 서울시, 고양시 등지에서 개인채무 변제, 주식투자, 경마장 도박 등 개인적인 용도에 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 Q으로부터 받은 위 매매대금 합계 7억 원 중 일부인 6,000만 원을 2007. 6.경 피해자 D에게 계약금 명목으로 지급한 사실이 인정되므로, 위 6,000만 원에 해당하는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하므로 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 횡령의 점(2013고합127) 가. 공소사실 피고인은 2004. 6. 중순경 고양시 일산동구 백석동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 피해자 E, F에게 "파주에 있는 토지를 매수하여 개발한 후 팔면 많은 수익을 얻을 수 있다"고 말하여 피해자 E로부터 2004. 7. 21.경 200,000,000원을, 피해자 F으로부터 2004. 6. 21.경 100,000,000원, 2004. 7. 21.경 80,000,000원을 투자금 명목으로 각각 교부받아 파주시 U 토지를 매수한 다음 2005. 12. 2.경 위 토지를 AD에게 명의신탁하였다. 피고인은 2007. 6.경 위 토지를 V에게 383,000,000원에 매도하여 피해자들을 위하여 위 매매대금 383,000,000원을 보관하던 중, 그 무렵 위 매매대금으로 개인부채를 상환하는 등 개인적인 용도에 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 횡령하였다. 나. 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 또한, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조). 그리고, 동업약정은 민법상 조합계약에 해당하는 바, 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 2005다5140 판결 등 참조). 한편, 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9011 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들 즉, 피고인은 피해자들에게서 일부 매수자금을 투자받아 토지를 매수하였으나 소유권이전등기는 피고인의 사돈지간인 AD 명의로 경료하였던 점, 투자할 당시 피해자들은 피고인과 별도의 동업약정서나 계약서 등을 작성하지 않았고, 다만 피고인이 토지를 전매하면 제반 경비를 제외한 나머지 금액을 정산하여 전체 수익금의 10%를 피고인이 가져가기로 한 점, 피해자들도 피고인으로부터 땅에 작물을 심어야 된다는 말을 들은 적이 있다고 진술하고 있고, 토지 개발과 관련된 사항, 매각 시기와 매각 가격 결정 등은 모두 피고인에게 전적으로 일임되어 있었던 점, 파주시 U 토지는 2007년 경 매각되었는데, 매각 이전의 개발이나 매각 모두 전적으로 피고인이 알아서 처리하였고, 피해자들은 그 과정에 아무런 역할도 하지 않았던 점 등을 모두 종합하여 볼 때, 피고인과 피해자들의 관계는 위 토지를 전원이 동업재산으로 합유하면서 전원의 의사에 따라 공동사업을 영위하는 조합 또는 내적 조합이었다기보다는, 피해자들이 토지 매수자금 일부를 피고인에게 투자하면 피고인이 책임지고 토지를 매수하고 개발·전매하여 이득을 남긴 뒤 수익을 정산하여 반환하는 익명조합에 유사한 무명계약 관계에 더 가까웠음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 토지를 매각하고 받은 매매대금은 일단 피고인에게 귀속되고, 이 경우 피고인이 피해자들을 위해서 이를 보관하는 지위에 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 위 매매대금 중 약정에 따른 이익금 상당액을 정산하여 지급할 의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 민사상 채무불이행 책임을 지는 것은 별론으로 하고 이것이 횡령죄를 구성하지는 않는다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.