대구지방법원-2020고합90

공소사실 피고인은 2010. 11.경 당시 초등학교 6학년이던 피고인의 동생의 같은 학년 친구인 피해자 B(가명, 여, 12세)를 만나 서로 사귀게 되었다. 1. 미성년자의제강간 가. 피고인은 2010. 12. 말경 대구 동구 C아파트 D호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 B(가명, 여, 12세)의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자에 대하여 간음하였다. 나. 피고인은 2011. 1. 내지 3.경 위 가항 기재 장소에서 같은 방법으로 피해자 B(가명, 여, 12세)에 대하여 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자에 대하여 간음하였다. 2. 미성년자의제강제추행 가. 피고인은 2011. 1.경 위 제1항 기재 주거지에서 피해자 B(가명, 여, 12세)의 음부에 피고인의 손가락을 집어넣는 등 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2011. 2.경 위 제1항 기재 주거지에서 피해자 B(가명, 여, 12세)의 입에 피고인의 성기를 집어넣는 등 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 3. 아동복지법위반 누구든지 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 내지 7.경 위 제1항 기재 주거지에서 피해자 B(가명, 여, 13세)의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 등 아동인 피해자와 간음하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피해사실에 관하여 진술하였다. 피해자의 진술은 구체적인 내용을 다수 포함하고 있다. 이에 더하여 이 사건 수사과정에서의 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 최초 경찰 조사를 받기 전 수사관과의 전화통화에서 피해자와 성관계를 한 사실이 있다고 말한 점(증거기록 제175쪽), 피고인이 2018. 7. 8.경 피해자에게 “너의 어린 시절을 망가뜨린 것에 대해서 정말 미안하게 생각해.”라는 페이스북 메시지를 보낸 점(증거기록 제104쪽), 피해자는 수사과정에서 피고인과의 일로 우울감을 느끼고 심리상담을 받았다는 취지로 진술하였고, 실제로 피해자가 최초 경찰 조사를 받기 이전인 2019. 4. 11.경 피고인과의 사이에서 있었던 성적인 일들을 포함한 내용으로 심리상담을 받은 자료가 확인되는 점(증거기록 제55쪽)에 미루어보면, 피고인과 피해자 사이에 모종의 사건이 있었고, 이 사건 각 공소사실이 그에 해당하는 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 인정한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 우선 피해자의 진술은 다음과 같은 면에서 그 자체로 합리성이 결여되고 부자연스러워 선뜻 납득이 가지 않는 부분이 적지 않다. 공소사실 제1의 가항과 관련하여, 피해자는 E과 함께 피고인의 여동생이자 자신의 친구인 F의 집에 놀러갔고, 자신과 피고인을 포함하여 4인이 피고인의 방에서 자다가 새벽 4∼5시경 피고인과 성관계를 하였다고 진술하였다. 그런데 피고인의 집은 방 3개와 부엌으로 이루어진 18평의 아파트로, 방의 크기가 그리 크지 않은데다 피고인의 방은 컴퓨터가 있어 [증제1호증의 4 사진(피고인의 집 내부)], 초등학교 6학년 여학생 3인과 성인 남성인 피고인이 함께 누워 잘 경우 서로간의 거리가 상당히 가까웠을 것으로 보인다. 또 피고인의 방 바로 옆에는 피고인의 부모가 사용하는 안방이 있었는데 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 편의점 아르바이트를 마치고 돌아와 피고인의 아버지와 술을 마셨다고 하므로, 피고인의 아버지는 피해자가 성관계를 하였다고 주장하는 시점에 피고인의 방 바로 옆 안방에 있었을 것으로 보인다. 즉 피해자의 진술에 따르면 피고인은 바로 옆방에 아버지가 자고 있고 피해자와 아주 가까운 거리에서 자신의 여동생과 여동생의 또 다른 친구가 자고 있었는데도 이에 아랑곳하지 않고 새벽 4∼5시경 피해자와 처음으로 성관계를 가졌다는 것인데, 이는 그 자체로 선뜻 납득하기 어려운 부자연스러운 내용이다. 공소사실 제1의 나항과 관련한 진술도 마찬가지로 부자연스럽다. 피해자의 진술은 ‘2011. 1.경부터 같은 해 3.경까지 피고인의 집에 갈 때마다 피고인과 성관계를 계속 했는데, 당시 피고인의 집에 피고인의 부모가 있을 때도 있었고 F은 거의 집에 있었으며, F이 옆에서 컴퓨터를 하고 있으면 피고인과 이불을 뒤집어쓰고 성관계를 할 때도 있었고 F은 피고인과 피해자의 성관계를 대수롭지 않게 여겼다.’는 내용이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인의 집이 그리 넓지 않기에 피고인과 피해자가 피고인의 부모가 집에 함께 있을 때 성관계를 하였다는 내용부터 선뜻 납득이 되지 않는데다, 피고인이 자기보다 8살이나 어린 여동생인 F 바로 옆에서 피해자와 이불을 뒤집어쓰고 성관계를 하고, F은 아무런 동요 없이 그 옆에서 컴퓨터를 하고 있었다는 내용은 더욱 이해하기 어렵다. 공소사실 제2의 나항과 관련한 피해자의 진술도 선뜻 믿기 어려운 내용이다. 피해자는 피고인의 요구로 F과 E 등에게 피해자의 음부를 보여주고 질 입구에 손가락을 집어넣었고, 친구들이 이를 보고 ‘저렇게 작은 데 어떻게 들어가지?’라고 신기해했다고 진술하였다. 2차 성징을 겪고 성적 수치심이 무엇인지 충분히 알 수 있는 연령의 피해자가 친구들 앞에서 성기를 노출하는 것은 매우 부끄러운 일이다. 당시 조모 슬하에서 자라며 성인 남성의 사랑을 갈구하고 있었기에 피고인과의 관계가 특별하였다는 피해자의 주장을 고려하더라도, 피해자 스스로 ‘중학교 들어가면 하자.’고 피고인의 최초 성관계 요구를 거절하기도 하였다고 주장하는 점에 비추어 보면, 피고인의 요구를 전혀 거절하지 못하고 위와 같이 수치스러운 행동을 선뜻 이행하였다는 피해자의 진술은 석연치 않다. 공소사실 제3항과 관련한 진술도 마찬가지이다. 피해자는 피고인이 피해자의 애원에도 불구하고 피해자의 질 안에 사정을 하고 F에게 “얘 닦여라.”라고 지시하였으며, F은 피고인을 두려워했기에 피고인의 지시에 따라 피해자의 음부를 닦았다고 진술하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 여동생이 함께 있는 집에서 성관계를 하고, 그 사실을 숨기기는커녕 오히려 여동생에게 피해자의 몸을 닦으라고 지시했다는 것도 선뜻 믿기가 어려운 내용이다. 피해자의 수사기관에서와 이 법정에서의 진술에는 일관되지 않은 부분이 다수 발견되며, 그 중 일부는 세부적인 부분이 아닌 공소사실의 핵심적인 내용이다. 이 점에서도 피해자 진술은 믿기가 어렵다. 우선 공소사실 제2의 가항과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 처음 조사를 받을 때는 “다른 친구랑 저랑 그 친구 집에 놀러가서, 친구들이 내가 피고인이랑 성관계하는 걸 다 알고 있는 상태여서, 친구들이 그걸 어떻게 하는지 어떻게 생겼는지 궁금하다고 하니까 피고인이 어떻게 성관계를 하는지 설명해 주다가 ‘보여줄까?’라고 했다. ‘알았다.’고 했더니 ‘그러면 너도 대가를 받아야 하지 않겠냐.’고 해서 친구한테 당시 유행하던 스티커를 달라고 했고, 피고인은 친구로부터 노예계약서를 받기로 했다.”라고 하여, 공소사실 당시 F을 제외하고도 친구 두 명이 피고인의 집에 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 제19쪽). 그러나 피해자는 수사기관에서 두 번째 조사를 받으면서 “지금 생각해보니 그 때 E이랑 F이만 봤던 것 같아요.”라며 F 이외의 친구는 1명 있었다는 취지로 진술 내용을 변경하였다가, 다시 법정에서는 “E이란 친구 있었고요, G이라는 친구가 있었고. 그렇게 기억이 나는 것 같아요.”라고 진술하였다. 공소사실 일시와 진술 시점 사이의 시간적 괴리를 감안하면 공소사실 일시에 피고인의 집에 같이 간 친구가 누구인지 혼동이 될 여지는 있다. 그러나 수사기관에서의 두 번째 조사에서 기억을 환기하여 ‘G을 제외하고 E만 F의 집에 같이 갔다.’고 스스로 한 차례 진술내용을 정정한 사실이 있던 피해자가 법정에서는 만연히 최초 조사에서의 진술 내용을 되풀이하였다면, 이는 진술의 신빙성을 의심하게 하는 사정이라고 보아야 한다. 피해자는 수사기관에서 처음 조사를 받을 당시 “그렇게 보여줬고, 저보고 옷 입으라고 했어요. 그 때 그 오빠는 옷을 벗지 않았어요. 이날은 성관계는 안 했어요.”라고 진술하였다(증거기록 제22쪽). 그러나 피해자는 법정에서 진술할 당시 “2011년 1월경에는 피고인이 증인의 음부에 손가락을 넣기도 했나요?”, “그 경위도 기억나는 내용이 좀 있나요?”라는 질문에 “그 때 친구들 앞에서 했던 것?”이라며 반문하고, “지금 이야기한 게 2011년 1월경에 있었던 이야기인가요? 맞습니까?”라는 재판장의 질문에 “1월 친구들 앞에서 성관계 보여줬던 것 얘기하고 있었습니다.”라고 답변함으로써 피고인이 친구들 앞에서 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 것이 아니라 피고인과 피해자가 친구들 앞에서 성관계를 한 것이라는 새로운 진술을 하였다. 그런데 그 후 진술을 이어나가던 피해자는 “그 당시에는 성기를 삽입하거나 그렇지는 않았었나요?”라는 질문을 받자 이번에는 “그게 잘 기억이 나지 않아요.”라고 또 한 차례 진술 내용을 변경하였다. 심지어 피해자의 남자친구인 H가 피해자로부터 들은 피해사실 내용을 작성한 확인서에는 “피고인이 당시 피해자 나이 또래에서 유행하는 카드놀이 장난감을 줄 테니, 친구들이 보는 앞에서 성관계를 하자고 집요하게 요구하여 친구들이 모두 지켜보는 앞에서 성관계를 했다고 했습니다.”라고 기재되어 있다. 즉 ‘피해자가 피고인으로부터 대가를 받고 친구들 앞에서 피고인과 성관계를 하였다.’는 것이다. 즉 피해자의 진술 내용은 이 부분 공소사실의 핵심 내용인 피고인이 피해자에 대하여 한 행동이 무엇인지에 대하여 일관되지 않다. 여기에 위 H의 사실확인서를 통해 간접적으로 현출된 피해자의 진술까지 염두에 두면, 결국 피해자의 진술은 ⓐ 피고인과 성관계를 한 것인지 아니면 피고인으로부터 추행만 당한 것인지, ⓑ 친구들 앞에서 피고인과 성적인 행위를 하는 데 따른 대가를 피고인으로부터 받았는지 아니면 그 장면을 목격한 친구들로부터 받았는지, ⓒ 대가로 건네진 물품이 구체적으로 무엇인지 등에 관하여 전혀 일관되지 않는다. 피해자가 주장하는 피해사실은 객관적으로도 충격적인 내용이므로 이러한 일을 실제로 겪은 피해자로서는 당시 피고인으로부터 어떤 종류의 성적인 가해행위가 있었는지 명확하게 인식하고 있어야 함이 자연스럽다. 특히 피고인이 피해자의 질 입구에 피고인의 손가락을 집어넣고 성기 구조를 친구들에게 보여주는 일과, 친구들 앞에서 직접 성기 삽입을 통해 성관계를 하는 장면을 보여주는 것은 행위의 성격이 분명히 다르므로 혼동될 여지도 없어 보인다. 그런데도 당시 피고인이 피해자에게 한 행동이 무엇인지에 대한 피해자의 진술이 일관되지 않은 점은 피해자 진술의 신빙성을 근본적으로 의심하게 하는 사정이다. 무엇보다도 피해자의 진술은 목격자들의 진술과 전혀 일치하지 않고, 이 점은 피해자 진술을 믿기 어려운 가장 큰 이유이다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 목격자들의 목격 내용에 관하여 다음과 같이 진술하였다. ⓐ 피해자는 초등학교 6학년 겨울방학 무렵인 2010. 12.말경부터 중학교에 입학하기 전인 2011. 2.경까지 피고인의 집에 여러 번 놀러갔었고 피고인과 최소한 10번 이상 성관계를 가졌으며, 포항으로 전학을 간 이후 대구에 놀러갔을 때도 피고인의 집에 가서 피고인과 성관계를 가졌다. F은 피해자가 피고인의 집에 놀러올 때마다 피고인과 성관계를 하는 사실을 알고 있었고 이를 특별하지 않게 여겼다. 심지어 성관계 후 피고인의 지시로 피해자의 음부를 휴지로 닦아주기까지 했다. ⓑ (공소사실 제1의 가항과 관련하여) 피해자는 당일 E과 함께 F의 집에 놀러가서 피고인의 방에서 자다가 피고인과 처음으로 성관계를 하였고, 후에 E이 “피해자와 피고인이 성관계 하는 장면을 봤다.”고 피해자에게 말하였다. ⓒ (공소사실 제2의 가항과 관련하여) 피고인이 E 등 친구들 앞에서 피해자의 음부에 손가락을 집어넣자 친구들은 “저렇게 작은 데 어떻게 들어가지?”라며 신기해했다. 그런데 이 법정에 증인으로 출석한 F은 “피해자가 내가 없을 때 우리 집에 혼자 온 적이 아예 없다. (피고인의 방에서 내가 컴퓨터를 하고 있는데 피고인과 피해자가 함께 이불을 뒤집어쓰고 있는 것을) 본 적도 없다. 만약에 그런 것을 목격했다면 내가 그 이불을 들춰봤을 것이다. 피해자는 우리 집에 놀러오면 같이 밥 먹고, 컴퓨터 네이트온 같은 거 하고, 웬만하면 밖에서 놀았다. 집에서는 할 게 없어서 밖에 나가서 친구들을 만나서 놀았지 집에서 딱히 뭘 하고 그런 적은 없다. 피고인은 그 때 공부하고 있었고 마주쳐봤자 인사하고, 우리는 집에 오래 머물고 있지 않아서 오래 이야기할 시간이 없었다. 피해자가 피고인과 성관계를 한 후 내가 피해자의 성기를 닦아준 사실도 없다. 그런 것을 목격했으면 나도 아직 그때 어린 나이였는데 충격이 컸을 것이라고 생각한다.”라고 진술하였다. 위와 같은 F의 진술은 합리적이어서 쉽게 납득이 되는 내용이다. F이 피고인의 여동생이고 학창시절 피해자와의 사이가 나빠졌던 것으로 보이기는 하나, F은 증언 전 선서를 하고 증언 과정에서도 여러 차례 위증 처벌의 경고를 받았으므로 F의 진술을 쉽사리 배척할 일은 아니다. 더구나 피해자의 진술은 E, G의 각 법정 진술과도 일치하지 않는다. 우선 E은 “피해자가 피고인을 좋아했다는 소문은 있었다. 피고인과 피해자가 사귀었는지는 모르고, 피고인과 피해자가 남녀관계로 어떤 접촉을 하거나 그런 소문을 들은 적은 없는 것 같다. (공소사실 제1의 가항과 관련하여) 그 날 피해자와 F 집에 놀러간 사실이 없고 피고인과 피해자의 성관계 장면을 목격한 사실도 없다. (공소사실 제2의 가항과 관련하여) 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣는 장면을 본 적도 없고, 그 대가로 노예계약서를 작성한 사실도 없다. 본 적이 있으면 확실히 기억이 날 텐데, 기억나는게 없다.”라고 진술하였다. G도 “피해자가 피고인을 좋아한다는 말을 한 사실은 없던 것 같고, 사귀었다거나 피고인과 성관계를 가졌다는 이야기를 들어본 적도 없다. 초등학교 6학년 당시 피고인과 피해자가 자주 어울렸던 것 같지도 않고, 피해자나 E으로부터 E이 F의 집에 놀러간 날 밤 피해자가 피고인과 성관계를 가졌다는 이야기를 들어본 적도 없다. 피고인이 2011. 1.경 피고인의 집에서 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고, E은 그 장면을 보는 대가로 노예계약서를 작성했다는 이야기를 들은 적도 없다.”라고 진술하였다. I가 “피해자가 피고인을 좋아한다는 얘기를 (초등학교 6학년) 당시 피해자 무리에 있었던 친구 중 1명으로부터 들은 기억이 있다. 그 무리는 E, G과 친했던 무리를 말한다.”고 진술한 점, F이 공소사실 제1의 가항과 관련하여 “당일 E이 피해자와 함께 우리 집에 놀러온 사실은 있다.”고 진술한 점에 비추어, E이나 G의 기억이 일부 부정확할 수는 있다. 그러나 피해자의 주장에 따르면 특히 E은 피해자와 피고인의 성관계를 바로 옆에서 목격한 후 그 사실을 피해자에게 먼저 털어놓기까지 했고(공소사실 제1의 가항), 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 집어넣는 장면을 보는 대가로 피고인에게 직접 노예계약서까지 써주었다(공소사실 제2의 가항). 다른 사람의 성기를 보거나 타인간의 성관계를 목격하는 것은 그 자체로 상당히 충격적인 일이고, 더구나 친구인 피해자와 다른 친구의 오빠가 자신의 바로 옆에서 성관계를 하는 장면이나 친구의 성기에 손가락이 들어가는 장면을 초등학교 6학년의 나이에 목격하였다면 그 충격적인 기억의 여파는 상당할 것이므로, E이 그런 사건을 목격한 사실이 있다면 시간이 흐르더라도 이를 완전히 망각하지는 못할 가능성이 커 보인다. 또한 I는 ”피해자와 중학교 들어가서 화해하고 나서 이성 얘기를 많이 했었는데, 그때 피해자가 나한테 (성관계 사실을) 말해줬던 것 같기는 하다. (그런데) 그 때 사귀었던 사람이 좀 많았어가지고 내가 기억을 똑바로 하는 건지는 모르겠다. 피고인이 맞는지 모르겠다. 성관계 얘기는 몇 번 들었는데, 정확히 피고인이라고 말을 못하겠다. 기억이 혼동되는 것 같아서.“라고 진술하였다. 그런데 I는 F의 집에 놀러간 적이 있을 정도로 F과 친분이 있었고 어릴 때이기는 하나 F의 오빠, 즉 피고인과 2번 정도 얼굴을 본 적도 있었다. 그렇다면 I는 피고인의 존재를 충분히 인지하고 있었으므로, 피해자가 자신이 전혀 모르는 낯선 상대가 아니라 얼굴을 알고 있는 사이인 친구의 오빠와 교제한다거나 심지어 그와 성관계를 하였다는 이야기를 들었다면 이는 상당히 특이하고 충격적인 사건으로 뇌리에 남아 있을 가능성이 커 보인다. 그런데도 I는 피해자로부터 피고인과 피해자의 관계에 대하여 들은 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 그렇다면 I는 피해자로부터 피고인과의 관계에 대하여 특별히 무슨 말을 들은 사실이 없을 가능성이 커 보이고, 이는 ‘I 등 친구들이 피해자와 피고인이 성관계한 사실을 다 알고 있다.’는 피해자의 주장과 일치하지 않는다. 한편 I는 “(피해자가 2010. 12.경 F의 집에 놀러 가서 그 날 밤 피고인과 성관계를 하였다는 이야기는) 들어본 적이 없고, ‘애들 앞에서 한 적 있다.’라는 이야기는 피해자와 중학교 입학하고 나서 화해하고 난 뒤에 들어본 적이 있는데, 누구랑 했다는 것인지는 기억이 나지 않고, 다만 나는 친구들 보는 앞에서 (성관계를) 했다는 게 좀 그래서 그건 기억이 난다. 그런데 친구들이 보는 앞에서 손가락을 넣었다거나, 노예계약서를 썼다던가 하는 이야기는 들은 적이 없다. 보고 있던 친구가 누구였는지에 대한 이야기는 나오지 않았는데, 그러면 걔네들밖에 없지 않을까 생각한다. 추측인데, 그 때(피해자가) 중학교 올라와서 이야기한 거니까 친구가 내가 아는 사람이 더 있지 않으면 (E, G) 그 친구들이라고 생각이 든다.”라고 진술한 사실이 있기는 하다. 그러나 I의 진술은 그 내용 자체로도 피해자의 성관계를 목격한 친구들이 누구인지 피해자로부터 명시적으로 들은 사실은 없고 다만 I가 추측하기에는 E, G이라는 내용에 불과한데다, 무엇보다 ‘피고인이 친구들 앞에서 자신의 성기에 손가락을 집어넣었다’는 피해자의 주장과 일치하지도 않다. 따라서 I의 이 부분 진술만으로 피해자의 진술에 신빙성이 부여된다고 볼 일도 아니다. 이에 더하여 E, G 및 I는 F이나 피해자 누구와도 중학생 시절 이후로 특별한 교류를 하지 않았던 것으로 보이므로 이들이 위증죄 처벌의 위험을 감수하고서까지 F의 오빠인 피고인을 위하여 공통적으로 허위 진술을 할 동기를 찾아보기 어려운 점까지 감안하면, 이들의 각 법정진술은 진실한 것으로 믿을 수 있고, 이와 일치하지 않는 피해자의 진술은 믿기가 어렵다. 3) 이상과 같이 피해자의 진술은 그 자체만으로도 그 신빙성을 강하게 의심하게 하는 흠결을 가지고 있고, 증인들의 각 법정진술과도 대부분 일치하지 않는다. 따라서 피해자의 진술만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 사건 각 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명이 이루어졌다고 도저히 볼 수 없고, 달리 공소사실을 뒷받침할 만한 다른 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 공시는 하지 않는다.