제주지방법원-2015고단449

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 1. 24. 수원지방법원 성남지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고 받고, 2014. 5. 16. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 제주시 D에 있는 'E신축공사' 건물의 건축주이다. 피고인은 2013. 2. 19경 제주시 F에 있는 'G' 커피숍에서 피해자 H에게 위 신축 마무리공사를 '계약금액 21억 2,090만 원, 계약금 및 선금 2억 1,209만 원'에 도급하면서 피해자에게 "E신축 마무리 공사를 해주면 계약금은 I의 공탁금을 받아 한 달 이내에 지급하고, 나머지 공사대금은 기성율에 따라 매월 틀림없이 지급하겠다."라는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 으로부터 5억 4,000만 원을 차용금 명목으로 편취한 사건으로 별건 형사재판 중에 있어, 위 공탁금은 위 1을 위하여 손해배상명목으로 공탁된 금원이었으므로 이를 반환받아 피해자에게 계약금 명목으로 지급할 능력이 되지 아니하였고, 위 도급 전에 위 신축공사를 시공하였던 시공사나 하도급업자들에게 공사대금 등을 제대로 지급하지도 못하고 있는 상황이었으며, 달리 개인재산이나 확보된 자금이 없어 피해자에게 위 E신축공사를 하게 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 2. 19.경부터 같은 해 4. 하순경까지 위 본당 인테리어공사 등 합계 2억 7,520만 원 상당의 위 E신축공사를 하게 하였음에도 그 대금을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. H, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 민간건설공사 표준도급계약서(증거기록 1권 제13, 14쪽, 제62 내지 84쪽), UP 계약서(증거기록 2권 제206쪽), 건축관계자변경신고필증, 공사포기각서, 내용증명, 공사중지 및 시공자선정 요청, 기록제출(E 신축공사 시공감정보고서) 1. 수원지법 2013노5536 판결문 사본 1부 1. 처분미상전과확인결과보고, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 M㈜의 대표이사인 피해자가 자신에게 공사도급계약서를 작성할 필요가 없고 이 사건 공사를 완료한 후에 M㈜(이하 '피해자 회사'라 한다)가 직접 시공한 부분에 한하여 기성금을 지급해 주면 된다고 하여 정식 공사계약을 체결하지 않은 상태에서 피해자 회사가 이 사건 공사를 진행하게 된 것이므로 피고인의 기망행위 자체가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자 회사와 피고인 사이에 2013. 2. 19.자로 이 사건 공사를 계약금액 21억 2,090만 원 [종전 시공사인 ㈜N 등과의 기존 공사비 정산액 6억 7,400만 원이 포함된 금액임]에 계약하였는데, 피고인이 I에 대한 공탁금을 찾아서 계약금을 한 달 이내에 지급하고, 나머지 공사대금은 기성율에 따라 매월 지급하겠다고 하여 그 무렵부터 2013. 4.경까지 공사를 진행하다가 피고인이 계약금을 계속 지급하지 아니하자 공사를 중단하게 되었다고 진술하면서 공사계약 체결 경위, 공사계약의 내용, 공사를 중단하게 된 경위 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하는 점, 당시 피고인은 I으로터 차용금 명목으로 5억 6,000만 원을 편취하였다는 범죄사실로 형사재판을 받으면서(피고인은 I에게 거짓말을 해서 돈을 빌린 것이 아니라는 취지로 범행을 부인하였다) 2013. 1. 22. 1을 피공탁자로 하여 변제 잔존 차용금 298,312,316원을 형사공탁하였는데, 위 공탁에는 회수제한신고(공탁자는 피공탁자의 동의가 없으면 형사사건에 대하여 불기소결정이 있거나 무죄판결이 확정될 때까지 공탁금에 대한 회수청구권을 행사하지 않겠다)가 되어 있었고 피고인이 2013. 1. 24. 징역 2년에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 항소하면서 위 공탁금을 한 달 이내에 회수하는 것은 사실상 불가능하였던 점(위 형사사건은 2013. 8. 30. 피고인의 항소가 기각되었고, 이에 피고인이 상고하였으나 2014. 5. 16. 상고기각되었다), 피고인은 피해자와 이 사건 공사계약을 체결하는 과정에서 피해자에게 피고인과 I 사이에 작성된 차용관계 확인서 사본, 위 형사사건 공탁서 사본, 공탁시 사용한 자기앞수표 사본 등을 교부한 점, 피고인과 피해자 회사 사이에 작성된 2013. 2. 19.자 계약금액 21억 2,090만 원인 도급계약서에는 피고인의 인감도장이 날인되어 있을 뿐만 아니라 계약서 뒤에 계약의 세부조건과 공사내역서가 편철되어 있고, 세부조건과 공사내역서 중 공사원가계산서 및 공종별집계표에 피고인의 간인까지 되어 있으며, 종전 시공사인 ㈜N 등과의 기존 공사 정산내역까지 반영하여 작성된 것인 점, 피고인은 피해자가 시공자 변경을 위한 관공서 제출용으로 필요하다고 하여 이를 믿고 위 2013. 2. 19.자 도급계약서를 작성한 것이라고 주장하나, 위 2013. 2. 19.자 도급계약서를 작성하기 이전에 이 사건 공사에 관하여 피해자가 피고인으로부터 교부받은 종전 공사업체의 공사포기각서를 첨부해 건축관계자변경신고를 함에 따라 2013. 1. 17.자로 ㈜N에서 피해자 회사로 시공자변경이 이루어진 점 [피고인은 위 건축관계자변경신고는 피해자가 임의로 한 것으로 피고인은 2013. 1. 17.자로 이미 시공자변경이 이루어졌다는 사실을 알지 못하였다고 주장하나, 피고인은 원시공자인 ㈜N이 공사를 중도에 포기한 이후 직접 하도급업자들에게 공사를 진행하도록 하다가 2012. 11. 14.경 건축사로부터 2012. 11. 22.까지 시공자변경 및 공사중지를 하라는 요청을 받았기 때문에 피고인으로서는 빠른 시일 내에 새로운 시공자를 선정해 건축관계자변경신고를 할 필요가 있었고 더욱이 피고인은 ㈜N이 공사를 중단한 이후 피해자 회사로 시공자가 변경되기 전까지의 기간 동안 피고인이 직접 하도급업체에게 이 사건 공사를 하도록 한 건설산업기본법 위반의 범죄사실로 벌금형을 받기도 하였다는 점에서 피해자가 임의로 2013. 1. 17.자 건축관계자변경신고를 하였다는 위 주장은 납득하기 어렵다! 피해자는 피고인과 공사계약을 체결한 후 한 달쯤 경과한 시점에 피고인이 금융기관 대출용으로 업계약서를 작성해 달라고 부탁하여 건축관계자변경신고시 제출한 도급계약서의 작성일인 2013. 1. 10.자로 2013. 2. 19.자 도급계약서의 계약금액보다 증액된 계약금액 28억 4,550만 원인 도급계약서를 작성해 준 점, 이 사건 공사를 통해서 피고인을 처음 알게 된 피해자가 공사대금 지급 지체 등으로 공사가 중단된 이 사건과 같은 대규모 공사에서 공사계약서를 작성하지 않고 더욱이 총 공사금액, 공사대금 산정 및 지급 방식 등에 대하여 구체적으로 약정하지도 않은 채 단순히 공사 완료후 공사대금(위 공사대금은 어디까지나 피고인이 그 타당성을 인정하는 공사대금으로 보인다)을 지급받기로 약정하고 공사를 진행하였다는 주장은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인의 진술에 의하면 피해자 회사에 대한 공사대금을 단순히 아는 목사들로부터 차용하거나 금융기관으로부터 대출받아서 지급하려고 하였다는 것으로 구체적인 공사대금 조달계획이 세워져 있던 것으로 보이지 않는 점, 특히 피고인은 피해자와 공사계약을 체결한 후 한 달쯤 지난 시점에 실제로 피해자에게 금융기관으로부터 대출을 받기 위해 필요하다면서 업계약서의 작성을 요구해 이를 교부받았는데, 피고인은 금융기관 대출을 시도하지도 않은 채 위 업계약서를 폐기한 점(피고인은 검찰 조사에서 자신의 신용등급이 낮고 건물을 담보로 대출을 받으면 소문도 좋지 않을 것 같아서 금융기관 대출을 시도하지 않았다고 진술하였다), ⑩ 피고인은 사실상 대출금 및 차용금으로 이 사건 E을 신축할 토지를 취득하고 공사를 진행하다가[피고인은 위 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하는 조건으로 그 소유권을 취득한 다음 위 토지를 담보로 새로이 대출을 받아 기존 근저당권의 피담보채무를 변제하고 ㈜N에 공사대금 일부를 지급하였으며, ㈜N로부터 2억 원을 차용해 위 토지에 대한 농지전용개발부담금 등을 납부하였다. 피고인은 ㈜N과의 공사대금 23억 5,000만 원인 업계약서를 근거로 위 토지를 담보로 한 시설자금대출을 신청하였는데 피고인의 자기자본 조달능력이 미흡하고 공사의 사업성이 좋지 아니하여 2011. 6.경 부결되기도 하였다] 공사대금 지급 지체 등을 이유로 공사 중단이 반복된 점, 피고인은 피해자 회사가 공사를 중단한 이후에도 계약금 지급을 계속 미루다가 2013. 12.경부터 피해자 회사에 내용증명을 보내 공사대금에 대하여 서로 계약 자체를 체결한 적이 없다고 주장하면서 피해자 회사가 청구하는 기성금 중 피고인이 타당하다고 인정하는 금액을 지급하겠다며 계약금 내지 공사대금의 지급을 계속적으로 거절하였고, 결국 이 사건 공소가 제기된 이후에야 이 사건 E 건물 및 그 부지에 관한 피해자 회사의 가압류사건에서 피해자 회사의 기성금에 해당하는 가압류 청구금액 상당을 공탁한 점 등을 종합하면, 피고인의 기망행위 및 편취의사를 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 다음과 같은 정상들을 고려하여 주문과 같이 형을 정함 유리한 정상 : 피해자 회사가 이 사건 E 건물 및 그 부지에 관하여 한 가압류사건에서 피고인이 피해자 회사의 이 사건 공사 기성금에 해당하는 가압류 청구금액 전액을 공탁한 점 불리한 정상 : 피고인은 자기 자금 없이 금융기관 대출금 및 개인 차용금으로 무리하게 이 사건 E신축 공사를 진행하면서 범행을 저지르게 된 것임에도 피해자회사와 정식으로 공사계약 자체를 체결한 적이 없다고 부인하면서 전혀 반성하지 않는 점 기타 : 이 사건 범행 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등