대전지방법원서산지원-2011고단698

범죄사실 [2011고단698] 피고인들은 피고인 B 소유의 서산시 D 외 5필지 부동산과 관련하여 피고인 B에 대하여 1억 5천만 원의 채권을 가지고 있던 E가 2010. 5. 18.경 위 채권에 기하여 대전지방법원 서산지원에 F로 임의경매를 신청하자, 피고인 A이 위 부동산에 대한 채권최고액 2억 원의 1순위 근저당권자인 G으로부터 실제로 2억 원의 채권 및 근저당권을 양도받은 것처럼 허위의 권리변경신고 및 배당요구를 하는 방법으로 경매절차에서 위 법원을 속여 배당금을 수령하기로 공모하였다. 피고인들은 2010. 10. 6.경 서산시 H에 있는 I법무사 사무실에서 위 G으로부터 위 근저당권을 양도 받으면서 사실은 잔존 채권액이 2,000만 원에 불과함에도 불구하고양수 채권액을 2억 원으로 허위 기재한 근저당권 양도증서를 작성하고, 2010. 10. 8.경 그 정을 알지 못하는 위 법원 성명불상의 직원에게 위 근저당권 양도 증서를 제출하면서 위 경매물건에 대한 채권액 242,847,123원의 권리변경신고 및 배당요구 신청을 하여 실제 채권액 2,000만 원을 기준으로 하여 계상된 배당금을 초과하는 금액을 수령하려고 하였으나, 2011. 5. 23.경 고소인이 위 경매법원의 배당결정에 이의신청을 하여 미수에 그쳤다. [2012고단915] 피고인 B은 2012. 8. 11. 22:25경 혈중알콜농도 0.067%의 술에 취한 상태로 보령시 신흑동에 있는 대천해수욕장 입구에서부터 같은 시 남곡동에 있는 서해안고속도로 대천나들목 앞 도로까지 J 세라토 승용차를 약 2km 가량 운전하였다. 증거의 요지 [2011고단698] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검사 피의자신문조서(각 대질부분 포함) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(근저당권 변경신고서류 첨부 보고) 및 첨부, 수사보고서(고소인의 B에 대한 채권액 등 확인보고) 1. 배당표 사본, 등기권리증 사본, 근저당권 양도증서 사본, 통장거래 내역서 [2012고단915] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황진술보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 피고인 B : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호, 제44조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 피고인 B : 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 피고인들은 E가 2010. 5. 18. 경 대전지방법원 서산지원에 F로 신청한 임의경매절차(이하 "이 사건 경매절차"라고 한다)는 이미 소멸한 근저당권을 기초로 신청된 무효인 경매절차이므로, 비록 피고인들이 위 범죄사실 기재와 같이 허위의 권리변경신고 및 배당요구를 하였다고 하더라도 후순위 배당권자들에 대하여 피고인들이 실제 배당받아야 할 금액을 초과하는 금액을 편취한 것으로 볼 수 없다는 취지로 다툰다. 형법 제27조는 '실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다'라고 규정하여, 비록 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 미수범으로 처벌할 수 있도록 하는 규정하고 있고, 이때 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 비록 피고인 B이 E를 피고로 하여 제기한 배당이의의 소에서 이 사건 경매 신청의 기초가 된 E의 근저당권이 피담보채무의 소멸로 인하여 이 사건 경매절차 신청 이전에 이미 소멸한 상태였다고 하더라도, 피고인들도 인정하고 있는 바와 같이 피고인 A은 이 사건 경매절차에서 잔존 채권액이 2,000만 원에 불과한 채권을 양수하여 마치 그 채권액이 2억 원인 것처럼 허위로 신고하였고, 피고인들이 위와 같이 허위로 권리변경신고 및 배당요구를 할 당시에는 이 사건 경매절차가 무효인지 여부를 알 수 없었으며, 만일 E가 피고인 A을 상대로 배당이의의 소를 제기하지 않았다면 피고인들이 의도한 바대로 피고인들은 법원을 속여 실제 채권액보다 많은 배당금을 수령하는 결과가 발생하였을 것이다. 결국 당시 피고인들이 이 사건 경매에 관하여 인식하고 있던 사정에 비추어 일반인의 판단으로 보았을 때, 피고인들의 허위 배당요구로 인하여 위 범죄사실과 같은 사기의 결과가 발생할 위험이 충분히 있었을 것으로 판단된다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인들이 허위로 부풀려진 채권을 기초로 경매법원을 기망하여 실제 채권액을 초과하는 배당금을 수령하려 시도한 점에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 아니하나, 피고인들의 사기 범행으로 인하여 직접적인 피해를 입을 수 있었던 후순위 배당권자들의 권리에도 법적인 쟁점이 많았던 점, 결과적으로 피고인들의 범행으로 인하여 후순위 배당권자들이 피해를 입었다고 볼 수 없는 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인들이 이 사건 범행에 이른 경위, 범행 후 정황, 피고인들의 전과 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 집행을 유예하기로 하는 한편, 피고인 B에 대하여는 음주운전과 관련한 준법운전강의 수강을 추가로 명하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 위 범죄사실 중 [2011고단698] 기재 일시, 장소에서 위와 같이 E가 신 청한 임의경매절차에서 허위의 권리변경신고 및 배당요구를 함으로써 적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려가 있게 하여 경매의 공정을 해하였다. 2. 판단 경매방해죄의 보호법익은 경매절차의 공정을 보호하기 위한 것으로, 적법한 경매절차가 존재함을 요하고, 그 절차가 부존재하거나 중대한 절차의 하자로 무효가 되는 경우에는 성립하지 아니한다. 이러한 법리에 비추어 살피건대, 피고인 B이 이 사건 임의경매를 신청했던 E를 피고로 하여 제기한 배당이의의 소에서 확정된 바에 따르면(피고인 B 제출 증 제5호증의 1 내지 3), 이 사건 임의경매의 기초가 된 근저당권은 이 사건 임의경매 신청 당시 이미 피담보채무의 소멸로 인하여 소멸되었는바, 피담보채무의 소멸로 근저당권이 소멸 한 상태였음에도 불구하고 이를 간과하고 경매가 개시되어 절차가 진행되었다면, 이는 이미 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효인 경매절차로 봄이 상당하다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결). 따라서, 피고인들은 무효인 경매 절차에서 허위의 권리변경신고 및 배당요구한 것에 불과하여 경매방해죄가 성립할 여지가 없다. 또한, 피고인들이 허위의 권리변경신고 및 배당요구로 후순위 배당권자에 대하여 실제 자신들이 배당받아야 할 금원을 초과하는 금원을 편취하려 한 것은 별론으로 하고, 위와 같은 권리변경신고 및 배당요구만으로는 경매에 있어 적정한 가격형성을 저해하거 기타 경매절차의 공정을 방해하였다고 보기도 어렵고, 달리 피고인들이 경매의 공정을 해하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 경매방해의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.