인천지방법원부천지원-2018고합96

범죄사실 피고인은 피해자 B(남, C생)의 친부이다. 피고인은 2017. 4. 초순 시간불상경 김포시 D에 있는 피고인의 주거지(이하 '이 사건 주거지'라 한다)에서 피해자 B의 팬티 안으로 갑자기 피고인의 손을 집어넣어 위 피해자의 성기를 강하게 움켜잡았다. 이로써 피고인은 친족관계인 13세 미만의 위 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 순번 44번 진술녹화 CD, 순번 45번 진술녹화 CD에 담긴 B의 각 진술 및 B에 대한 피해진술 속기록, 피해자 진술 속기록 1. F의 각 진술조력인보고서, G의 각 진술분석전문가 의견서 1. 전문심리위원 H의 진술분석 의견서 1. 가족관계증명서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 판시 범죄사실과 같이 손으로 피해자 B의 성기를 잡은 사실은 있지만, 위 피해자의 성기를 꽉 움켜쥔 것이 아니라 엄지와 검지로 위 피해자의 성기의 귀두부분을 살짝 잡았을 뿐이고, 위와 같은 행위는 위 피해자에게 친근감을 표시하기 위한 장난이었을 뿐이므로, 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 2. 관련 법리 가. '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등조). 나. 형법 제20조에 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도1657 판결 등 참조). 또한 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도5628 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피해자 B의 의사, 피고인과 위 피해자의 관계, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 현 시대의 선량한 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려할 때, 판시 범죄사실과 같이 피고인이 갑자기 위 피해자의 성기를 움켜잡은 행위는 단순히 친근감을 표현하기 위한 장난의 정도를 넘어서서 위 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 강제추행죄의 추행행위에 해당한다고 할 것이다. 설사 피고인의 주장대로 피고인이 위 피해자에게 친근감을 표현하려는 목적을 가지고 있었다고 하더라도, 피고인이 기습적으로 위 피해자의 성기를 움켜쥠으로써 위 피해자의 의사 및 성적 도덕관념에 반하여 위 피해자를 강제로 추행한 이상 그 수단이나 방법의 상당성을 인정하기 어렵고, 위 목적 달성을 위해 위와 같은 추행행위 외에 다른 수단이나 방법이 없었다거나, 위 추행행위가 긴급하고 불가피한 것이었다고 보이지도 않는다. 또한 아무리 피고인과 위 피해자가 부자관계라고 하더라도 위 피해자의 성적 자기결정권이라는 중요한 법익을 침해하는 위 추행행위에 대한 법적 처벌이 무가치하다거나, 사회정의에 위반된다고 평가할 수는 없으므로, 피고인의 위 추행행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 범행의 경위 및 행위태양 등등 1) 피고인은 2017. 4. 초순경 이 사건 주거지의 멀티방에서 텔레비전을 시청하던 피해자 B의 오른쪽 옆에 앉아 있던 중 갑자기 위 피해자의 바지와 팬티 안으로 피고인의 손을 넣어 위 피해자의 성기를 '꽉'하고 움켜잡았다(수사기록 제2권 제202, 203, 209, 212, 213, 217, 218쪽). 피고인은 위와 같은 행동을 하면서 위 피해자에게 아무런 말도 하지 않았고, 그 직전, 직후에도 위 피해자에게 장난으로 신체적 접촉을 한다는 것을 나타내는 말이나 행동을 하지 않았다(수사기록 제1권 제14, 15, 16, 17쪽, 제2권 제203쪽). 2) 피해자 B는 수사기관에서 조사를 받으면서 피고인이 손으로 위 피해자의 성기를 주먹을 움켜쥐듯이 꽉 잡았고 그로 인하여 약 10초 정도 아팠다고 진술하였고, 그 강도와 태양을 설명하면서 직접 주먹을 쥐는 등의 행동을 하기도 하였는바(수사기록 제1권 제24쪽, 제2권 제201, 208쪽), 위 진술 내용은 일관되고 상세하여 그 신빙성이 충분히 인정된다. 또한 피고인도 수사기관에서, '피고인이 넋을 놓고 있던 위 피해자의 성기를 약간 강도를 주어서 만지자 위 피해자가 놀라고 당황한 듯한 표정을 지었고, "억"소리를 냈다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제67, 71쪽). 위와 같은 진술 내용을 종합하여 보면, 피고인은 위 피해자가 전혀 예상하지 못한 순간에 위 피해자의 하의와 팬티 안으로 손을 넣은 다음 어린 나이의 위 피해자가 고통을 느낄 정도의 상당한 강도로 위 피해자의 성기를 움켜잡았다고 보인다. 나. 피고인과 피해자 B의 관계 및 피해반복성 등 1) 피해자 B는 수사기관에서 일관되게, 이 사건 범행 전에도 '피고인이 주로 주말 저녁 6시 30분 ~ 7시경 엄마가 부엌에서 일하고 있을 때 멀티방에서 여러 차례 피고인의 손으로 위 피해자의 성기를 움켜쥐듯이 또는 주무르듯이 만졌다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제10, 12, 13쪽, 제2권 제198, 203, 204, 205, 206, 210쪽). 비록 위 피해자가 위와 같이 동종의 피해가 발생한 명확한 시기나 횟수를 특정하지는 못했지만 그 피해가 반복된 시간대, 장소, 방법 및 당시 상황에 관하여는 상당히 구체적이고 현실적으로 진술하였는바, 위 피해자가 자신의 직접 경험에 근거하여 피고인의 추행행위가 반복된 사실을 진술하였다고 보이므로, 피해의 반복성 자체에 관한 위 진술의 신빙성은 인정된다고 봄이 타당하다(전문심리위원 H의 진술분석 의견서 제27쪽, 수사기록 제2권 제311쪽). 피고인도 수사기관에서 위 피해자의 성기를 여러 차례 만진 사실을 인정하였는바(수사기록 제2권 제242, 243쪽), 이는 위 피해자의 진술에 부합한다. 2) 한편, 피고인은 피해자 B의 성기를 만진 것이 추행행위가 아니라 장난일 뿐이고, 위 피해자가 피고인에게 자발적으로 위 피해자의 성기를 보여준 적도 있다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 위 피해자는 수사기관에서, "위 피해자가 먼저 피고인에게 성기를 보여준 적은 없었다"라고 명확하게 진술한 점(수사기록 제1권 제20쪽), 위 피해자는 수사기관에서, 피고인과의 관계에 대해서 "피고인이 위 피해자에게 장난을 치거나 위 피해자와 함께 논 적이 없다. 피고인은 맨날 술 먹고, 텔레비전을 본다. 피고인이 위 피해자를 사랑했다는 걸 느끼지 못했다"라고 진술하였고(수사기록 제1권 제16, 17쪽), 피고인을 다시 만나고 싶지 않다고 진술하기도 한 점(수사기록 제2권 제210쪽), 피고인도 수사기관에서 평소에 위 피해자와 잘 놀아주지 않았고, 위 피해자를 엄하게 훈육했으며, 그로 인하여 위 피해자가 피고인을 좋아하지 않고, 무서워한다는 것을 알고 있었다는 취지로 진술한 점(수사기록 제1권 제66, 68, 292, 304쪽, 제2권 제244쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 위 피해자의 명시적인 동의 없이도 자연스럽게 위 피해자의 성기를 만지는 행동을 할 수 있을 정도로 위 피해자와 사이에 긴밀한 유대관계를 형성하고 있었다고는 보이지 않는다. 다. 피해자 B의 감정 및 인식 등 1) 피해자 B는 수사기관에서, "이 사건 범행 때문에 기분이 되게 불쾌했다", "처음에는 장난으로 그런 것이라고 생각했는데, 계속 그러니까 나중에는 '왜 자꾸 만지지'라는 이상한 기분이 들었다", "피고인이 먼저 멀티방 안에 있을 때 위 피해자의 성기를 만질까봐 일부러 멀티방에 안 들어가고 위 피해자의 방 안에서 휴대전화로 게임을 한 적이 있다"라고 진술하였다(수사기록 제1권 제11, 12, 18쪽, 제2권 제207쪽). 또한 위 피해자는 이 사건 범행 당시 만 11세로 초등학교 고학년에 재학 중이었고, 이 사건 범행 후 약 한 달이 경과한 2017. 5. 8. 수사기관에서 '피고인이 휴대전화로 가끔씩 음란물을 본다. 피고인이 엄마 몰래 컴퓨터로 야한 동영상을 보는 것을 우연히 본 적이 있다'라는 취지로 진술하기도 하였는바(수사기록 제2권 제213, 214, 215쪽), 위 피해자는 이 사건 범행 당시 어느 정도 성적인 지식을 가지고 있었고, 이 사건 범행으로 인하여 강한 불쾌감과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 2) 피해자 B와 위 피해자의 모친 E의 수사기관 및 이 법정의 각 진술에 의하면, 위 피해자는 E와 함께 2017. 4. 11.경 외할머니의 집으로 이사를 가서 피고인과 별거하게 된 후에야 E에게 피고인의 강제추행 범행을 알렸다. 위 피해자는 수사기관에서 이 사건 범행 직후 피해사실을 다른 사람들에게 말하지 않은 이유에 관하여, "그냥 괜히 그런 게 또 다른 사람 귀에 이렇게 들리고 그러면 그게 계속 퍼지니까 걱정이 되었다. 그리고 계속 퍼지다가 피고인이 막 손가락질 당하면 저한테 또 그럴까봐"라고 진술하였는바(수사기록 제2권 제207, 208쪽), 위 피해자가 부친인 피고인이 저지른 이 사건 범행이 타인에게 알려지는 것을 두려워하면서 수치심을 느꼈다는 것을 알 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 형법 제62조의2 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제15352호, 2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동 청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서(피고인은 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없을 뿐만 아니라 초범인 점, 피고인은 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 범행의 수법 등에 비추어 피고인의 재범 위험성이 상당히 낮은 편이라고 보이는 점, 취업제한명령으로 인하여 향후 피고인이 입게 될 사회·경제적 불이익이 상당히 큰 점 등을 고려할 때, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다.) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인과 피해자 B가 친족관계로서 피고인에 대한 신상정보가 공개 및 고지되는 경우 위 피해자의 신상까지 노출되어 2차 피해가 발생할 우려가 있는 점, 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 상상적 경합범의 처리에 관하여는 양형기준이 직접 적용될 수는 없으나, 아래와 같은 양형기준상 권고형의 범위를 선고형을 정함에 있어 참작한다. [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 추행의 정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 불리한 정상 : 미성년자인 피해자 B는 부친인 피고인이 저지른 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 피해를 입었을 것으로 보인다. 위 피해자는 피고인에 대한 엄중한 처벌을 원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 I(여, J생)의 친부이다. 가. 피고인은 2017. 2. 26. 시간불상경 이 사건 주거지에서 피해자 I의 팬티 안으로 갑자기 피고인의 손을 집어넣어 위 피해자의 음부를 만졌다. 나. 피고인은 2017. 4. 2. 시간불상경 서울 관악구에 있는 피고인의 부모의 주거지(이하 '조부모의 주거지'라 한다)에서 침대에 누워있던 피해자 I의 팬티 안으로 갑자기 피고인의 손을 집어넣어 위 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계인 13세 미만의 위 피해자를 강제로 추행하였다(위 가.항의 범행을 이하 '이 사건 제1 범행'이라 하고, 위 나.항의 범행을 이하 '이 사건 제2 범행'이라 한다). 2. 관련 법리 가. 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893, 2012감도14, 2012전도83 판결 등 참조). 나. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 이와 같이 엄격한 증명이 요구되는 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실 모두가 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로, 범죄의 성격상 특수한 사정이 있는 경우가 아닌 한 엄격한 증명을 통하여 공소사실에 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 3. 판단 제1항의 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 검찰 증거목록 순번 42번, 43번 각 진술녹화 CD에 담긴 I의 각 진술, I에 대한 각 경찰 피해진술 속기록 및 피해자 진술속기록(제2회)의 각 진술기재, 피해자 I과 E 대화 영상에 대한 재생, 시청 결과, 진술분석관 K의 진술분석결과통보서 중 일부 기재, L센터의 종합평가의견서의 기재, 증인 E, M의 각 법정진술, E, M에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, E의 고소장(수사기록 제2권 제2쪽)의 기재, 성폭력피해자 진료기록, 건강조사서의 각 기재가 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 제2항의 관련 법리에 비추어 볼 때, 위 항의 각 증거 중 피해자 I의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문증거로서 증거능력이 없고, 나머지 위 내지 항의 각 증거를 포함한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2017. 2. 26. 이 사건 주거지에서 위 피해자의 음부를 만져 추행한 사실과 2017. 4. 2. 조부모의 주거지에서 위 피해자의 음부를 만져 추행한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄부분에 관한 판결의 요지를 공시한다. 가. 피해자 I의 진술에 관하여 1) 피해자 I의 수사기관에서의 진술 피해자 I는 만 6세였던 2017. 4. 10. 및 2017. 5. 8. 경찰에서 2차례에 걸쳐 조사를 받았는데(위 각 조사를 시간순서에 따라 이하 '1차 조사', '2차 조사'라 한다), 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 위 피해자가 진술한 내용은 그 신빙성이 낮을 뿐만 아니라, 위 진술만으로는 제1항의 공소사실에서 특정된 각 시기와 장소에서 피고인의 추행행위가 있었다고 단정하기에 부족하다. 가) 이 법원이 지정한 전문심리위원 H은 1차 조사 및 2차 조사에 관하여, 조사관과 피해자 I 사이에 라포(rapport) 형성이 실시되지 않았고, 특히 최초의 개방형 질문에 대한 위 피해자의 구체적인 자유진술을 이끌어내지 못했으며, 조사관이 몇 차례에 걸친 유도성 질문 및 암시적 질문을 하였으므로, 1차 조사 및 2차 조사는 표준적인 면담방식에 의한 조사라고 보기 어렵고, 1차 조사 및 2차 조사 과정에서의 위 피해자의 진술은 신빙성을 분석하기 위한 대상으로 삼을 수 없다는 취지의 의견을 밝혔다(전문심리위원 H의 진술분석 의견서 제4, 5, 11쪽). 나) 피해자 I는 1차 조사 과정에서, 이 사건 제1 범행, 이 사건 제2 범행 및 '초등학교 입학식 전 새벽에 이 사건 주거지에서 발생한 피해'에 관하여 진술하였다. 그러나 위 피해자는 2차 조사 당시 조사관이 조부모의 주거지에서 있었던 이 사건 제2 범행에 관하여 질문하자, "그거는 생각이 안 나요"라고 대답하고, 이 사건 제2 범행 당일 피고인은 조부모의 주거지에 가지 않은 채 이 사건 주거지에 있었다는 취지로 진술하기도 하였으며, "피고인은 조부모의 주거지에 가는 것을 싫어한다. 가끔 피고인과 함께 갈 때 피고인은 조부모의 주거지에서 많이 자고 야구를 본다"라고 진술하는 등(수사기록 제2권 제177, 178, 179쪽) 조부모의 주거지에서 있었던 추행사실을 전혀 진술하지 않았을 뿐만 아니라, 1차 조사와 2차 조사에서 공통적으로 진술한 피해내용도 없다. 다) 피해자 I는 심리평가결과 지능지수 115로 '보통 상' 수준의 지능을 보유하고 있고 언어능력이 우수 수준으로 언어적 지시를 이해하거나 자신의 생각을 조리있게 표현하는 등 의사소통능력이 양호하였으며(수사기록 제2권 제258쪽), 과거에 발생한 일을 회상하여 상대방이 이해할 수 있도록 전달하거나, 자신이 정확히 알고 있는 것과 모르는 것을 구분하여 그 이유를 상대방이 이해할 수 있도록 설명하는 것이 가능했다(수사기록 제1권 제189쪽). 또한 위 피해자는 자신이 현재 살고 있는 주거지의 위치와 이 사건 주거지의 위치 등의 장소를 구분하여 진술할 수 있었고(수사기록 제1권 제185, 186쪽), 올해와 일주일을 구성하는 요일의 개념을 알고 있었다(수사기록 제2권 제29쪽, 제1권 제243쪽). 특히 위 피해자는 1차 조사 당시 자신의 의사를 편하게 표현하고, 피해내용 및 피해장면을 주저 없이 진술하는 등 비교적 명확한 진술의사가 있었다고 보인다(수사기록 제2권 제274쪽). 그런데 위 피해자는 위와 같이 충분한 진술능력, 인지능력 및 진술의사가 있었음에도 불구하고 1차 조사 과정에서, 피해일시에 관하여는 "2015년부터 모친이 댄스스포츠를 하는 토요일에 맨날", "2017년 유치원 졸업하는 날 아침 먹고, 점심 먹고, 저녁 먹고난 후", "2017년 초등학교 입학식 전 월요일 새벽", "2017년 4월 조부모의 주거지에 갔을 때" 등으로, 피해장소에 관하여는 "이 사건 주거지의 멀티방, 거실, 위 피해자의 방, 안방, 조부모의 주거지의 할아버지 방"이라고 전반적으로 혼란스럽게 진술하였고(수사기록 제2권 제279, 284쪽), 구체적인 피해내용에 관하여는 빈번히 진술을 번복하여, 그 진술 내용이 충분한 일관성과 통일성을 갖추지 못하였으며(수사기록 제2권 제290, 291쪽), 피해 당시 이 사건 주거지에 함께 있있던 위 피해자의 모친 및 오빠가 피해장면을 목격하였는지 여부 및 목격하지 못한 이유와 같이 위 피해자 자신이 정확하게 알 수 없는 내용까지도 단정적으로 진술하는 등 인지적 조작에 해당하는 내용이 일부 발견되기도 하였다(수사기록 제2권 제290, 291쪽). 특히 위 피해자의 어린 나이나 피해의 반복성, 기간 등을 고려하더라도 위 피해자가 1차 조사 당시 진술한 피해내용은 명료성이 현저히 부족하였고, 피해일시 및 피해장소, 피해 전, 후 맥락을 혼란스럽게 진술하여 그 내용을 명확하게 파악할 수 없었다(수사기록 제2권 제288쪽). 라) 피해자 가 1차 조사 당시 이 사건 제1 범행인 '유치원 졸업하기 전 이 사건 주거지에서 발생한 피해'에 관하여 진술한 내용 및 전체적인 조사 과정을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 피해자는 피해일시에 대하여, '2016년 끝 유치원을 졸업하는 날'이라고 진술하고, 조사자가 구체적으로 날짜를 질문하자, "8월 30일", "5월 30일"이라고 부정확하게 대답하다가, 다시 "유치원을 졸업하는 날 말고 졸업하기 전 날"이라고 진술을 번복한 점(수사기록 제2권 제36, 37, 38쪽), 위 피해자는 피해횟수에 대하여, 처음에는 "피고인이 아침 먹고 나서 만지고, 점심 먹고 만지고, 저녁 먹고 나서 만졌다. 하루에 세 번 만졌다"는 취지로 진술하였다가(수사기록 제2권 제38쪽), 조사자가 구체적으로 피해내용을 질문할수록 피해 횟수가 늘어나는 경향을 보였고, 결국에는 피고인이 아침식사 후 1차례, 점심식사 후 2차례, 저녁식사 후 2차례 동일한 방식으로 추행행위를 하였다고 진술한 점, 위 피해자는 피해장소에 대하여, "아침하고 점심은 멀티방이고, 저녁에는 안방에서"라고 진술하였다가(수사기록 제2권 제39쪽), 그 후 점심 때 첫 번째로 추행행위가 있었던 장소는 멀티방이 아닌 다른 장소인데 잊어버렸다고 진술하였고, 다시 위 피해자의 방 침대 위에서 피해가 발생하였다고 진술을 번복한 점(수사기록 제2권 제38, 39, 44쪽) 등을 종합하면, 위 피해자는 조사자의 질문에 따라 즉흥적으로 답변을 하면서 진술을 자주 번복하고, 다소 과장되게 피해를 진술한 것으로 보인다. 또한 이 사건 제2 범행의 시기는 2017. 4. 2. 일요일이고, 1차 조사는 2017. 4. 10.에 이루어졌기 때문에 1차 조사 당시 이 사건 제2 범행에 관한 위 피해자의 기억이 비교적 생생했을 것으로 보임에도 불구하고, 위 피해자는 1차 조사 과정에서 처음에는 '2017년도 초등학교 입학식이 끝난 다음에는 피해가 없었다'는 취지로 진술하여 2017. 4. 2. 전에 이미 피해가 종료된 것처럼 말하였고, 그 후 조사자가 조부모의 주거지에서 있었던 추행행위가 언제 있었던 것인지 물어보자, 고개를 가로저으며 기억나지 않는다는 태도를 취하였다가, 다시 2017년 4월에 있었던 일인데 날짜가 기억 안난다고 진술한 다음 2017년 3월인지 4월인지 혼동하는 모습을 보였으며, 토요일에 발생한 일이라고 진술하기도 하였다(수사기록 제2권 제52, 55, 61, 62, 64쪽). 이에 더하여 위 피해자는 1차 조사 당시 최초 피해시기가 2015년도라고 진술하면서도, "피고인이 처음 위 피해자를 만졌을 때는 기억나지 않는다"라고 진술하였고(수사기록 제2권 제62쪽), 피고인의 서로 다른 개별 범행의 방법에 관한 질문에 처음 대답할 때는 "아까랑 똑같이", "저녁에도 똑같아요. 점심하고 똑같아요.", "그 때도 똑같이 만졌어요", "그 아침에도 똑같이"라고 진술하여 특징적인 세부사항을 묘사하지 않았으며(수사기록 제2권 제46, 48, 49, 53쪽), 이에 조사자가 피해 상황을 구체화하기 위하여 자의적으로 피해내용을 정리하거나 유도 질문을 하는 모습이 확인되었다. 뿐만 아니라, 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행과 같은 강제추행 범행은 범인의 추행행위시마다 개별적으로 1개의 범죄가 성립하는바(대법원 1982. 12. 14. 선고 82도2442 판결 등 참조), 위 피해자가 1차 조사 과정에서 '피고인이 토요일에 위 피해자의 모친이 댄스스포츠를 하러가고 없을 때 항상 위 피해자를 추행하였다'라고 진술하는 등(수사기록 제2권 제35쪽) 여러 차례의 반복된 피해사실을 진술하면서도 위와 같이 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행의 시기, 장소, 상황 등에 관한 진술을 번복하거나, 불분명하게 진술한 이상 위 피해자의 진술만으로는 피고인이 제1항의 공소사실에서 특정된 범죄일시인 2017. 2. 26. 및 2017. 4. 2.에 위 피해자를 각 추행하였다는 점을 증명하기에 부족하다. 마) 진술분석전문가 N는 피해자 I의 1차 조사 및 2차 조사 과정에서의 진술 내용 및 태도를 분석한 결과 "위 피해자가 진술 조사 중 자신이 정확하게 기억하지 못하거나 알지 못하는 내용에 대하여 다소 즉흥적으로 진술하였을 가능성이 있다", "위 피해자는 자신의 생각, 느낌 경험에 대해 어느 정도 구체적으로 진술할 수 있었지만, 자신이 정확하게 기억하지 못하거나 알지 못하는 내용에 대하여 다소 즉흥적으로 진술하는 양상을 보여 일관성이 크게 저하될 가능성이 있다", "위 피해자의 진술 내용이 실제 위 피해자가 경험한 내용을 바탕으로 하였을 가능성은 다소 작아 보인다. 진술의 고의적인 왜곡 가능성(허위진술 가능성)을 완전히 배제할 수 없다"라고 평가하였다(수사기록 제2권 제274, 293, 294, 295쪽). 또한 전문심리위원 H도 위 피해자의 진술 내용에 관하여, 피해일시, 장소, 횟수에 대하여 일관성이 없다고 의견을 밝혔다(전문심리위원 H의 진술분석 의견서 제10, 11쪽). 바) 피해자 I의 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 나타난 위 피해자와 모친인 E와의 관계를 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, E는 2차 조사 과정에 동석하였는데, 위 피해자는 2차 조사 과정에서 조사자가 질문을 하면 E를 쳐다보거나, 기억이 안 난다고 진술하는 등 대답을 회피하는 태도를 보였을 뿐만 아니라, 몸을 자주 움직이고, 자리를 이탈하여 E에게 가는 등 조사에 집중하지 못하는 모습을 보인 점(수사기록 제2권 제170, 174, 175, 177, 179, 274쪽), E는 2차 조사 당시 위 피해자가 피해내용을 제대로 진술하지 못하자 그 조사 과정에 직접 개입하여 조사자에게 조부모의 주거지에 갈 때 누가 운전을 했는지 물어봐달라고 요청하고, 그 질문에 대해 피해자가 "모친이 운전을 했다"라고 답변하자 피해자의 답변을 반박하면서 피고인과 함께 조부모의 주거지에 갔었다는 피해자의 대답을 유도하려고 한 점(수사기록 제2권 제179쪽), 위 피해자의 모친인 E는 위 피해자와 매우 긴밀한 유대관계를 유지해 온 것으로 보이고, 이 사건 제2 범행 직후 피고인과 별거하면서 위 피해자의 유일한 보호자로서 수사과정에 참여하여 왔는바, 아래 2)항과 같은 위 피해자의 최초 피해진술 당시부터 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행의 수사과정에 이르기까지 위 피해자의 생각, 감정에 상당히 직접적으로 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, 1차 조사 과정에서 조사자가 추행행위 직후 피해자의 '하지 말라'는 말을 들은 피고인의 반응을 물어보자 위 피해자는 피고인의 반응에 관하여 대답하지 않고, 그 대신 "엄마는 후라이팬 소리 때문에 아무것도 못 들었다"라고 단정적으로 답변하는 등 E가 피고인의 추행행위를 모르고 있었다는 사실을 여러 차례 강조하여 구체적으로 진술하면서 E를 보호하려는 태도를 보인 점(수사기록 제2권 제54, 58, 66, 67쪽), E와 남편인 피고인의 관계는 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행 전부터 원만하지 못했는데, 특히 2016. 12.경부터 E와 피고인은 이혼을 전제로 재산분할 소송, 양육비 청구에 관한 문자메시지를 주고받았고, E는 2017. 5. 31. 피고인을 상대로 이혼 및 재산분할 등 청구소송을 제기한 점을 종합해 보면, 피고인에 대해 부정적인 감정, 생각을 가지고 있던 E의 영향을 받아 위 피해자의 기억이 변형되거나, 위 피해자의 수사기관에서의 진술이 오도되었을 가능성을 배제할 수 없다. 전문심리위원 H도 위 피해자의 부모가 이혼하려고 하는 상황이 위 피해자의 진술에 영향을 줄 수 있고, 위 피해자의 친부인 피고인에 대한 복합적인 감정, 즉 양가감정이 위 피해자의 진술 내용에 영향을 미칠 수 있으며, 특히 위 피해자가 2017. 4.경 피고인과 별거하면서 E와 함께 주거지를 옮긴 후 1차 조사 및 2차 조사가 이루어졌는바, 위와 같은 생활 환경이 위 피해자의 피해진술 및 피고인에 대한 심리상태에 영향을 주었을 가능성이 있다는 의견을 밝혔다(전문심리위원 H의 진술분석 의견서 제14, 15쪽). 사) 피해자 I는 1차 조사 과정에서 피해사실을 알리게 된 경위에 관하여, 당초에는 '2017. 4. 6.에 처음으로 E와 오빠인 B에게 이 사건 제1 범행 사실을 이야기 했다'라는 취지로 진술하였다가, 그 후에는 '먼저 E에게 피해사실을 말한 다음 E와 B에게 피해사실을 말했는데 그 때의 날짜는 기억나지 않는다'라고 진술을 번복하였고, 조사자가 다시 위 날짜를 구체적으로 물어보자 "3월 6일 ", "4월 2일"이라고 진술하기도 하였는바(수사기록 제2권 제55, 56, 57, 63, 64쪽), 위 피해자의 일관되지 않은 위 진술만으로는 위 피해자가 피해사실을 폭로한 시점 및 횟수, 당시 상황을 명확하게 확인할 수 없다. 또한 위 피해자는 1차 조사 당시 E에게 조부모의 주거지에서 있었던 이 사건 제2 범행 사실은 말하지 않았다고 진술한 반면(수사기록 제2권 제62쪽), E는 수사기관 및 이 법정에서 일관되고 명확하게, '위 피해자가 2017. 4. 3. E에게 최초로 이 사건 제2 범행 사실을 말했다. 그리고 2017. 4. 11. 피고인과 별거한 후 E가 B에게 위 피해자의 피해사실을 말했다'라는 취지로 진술하였는바, 위 피해자의 피해사실이 알려진 경위, 상대방 등에 관한 위 피해자와 E의 진술이 서로 일치하지 않고, 아래 나.의 2), 3), 4)항과 같이 위 피해자와 E, M의 진술도 일치하지 않는다. 2) 피해자 I와 E의 대화과정에서의 진술 피해자 I의 모친 E는 위 피해자로부터 처음 피해사실을 확인한 2017. 4. 3. 당일에 바로 위 피해자와의 대화과정을 동영상으로 활영하였는데, 아래와 같은 사정들을 종합하면, E가 촬영한 위 동영상에 담긴 위 피해자의 진술은 피고인이 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행을 저질렀다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 해당한다고 보기 어렵다. 가) E는 위 동영상 촬영 과정에서 피해자 I가 구체적인 피해진술을 하기 전에 피해사실을 전제로 "아빠가 고추 만지면 많이 아팠어요?", "겨울에?", "팬티 안에 손을 집어 넣었어요?", "많이 아파서 부었어요?", "아프게 만졌어? 어떻게 했어?"라고 물어보는 등 피해자의 답변을 유도하는 질문을 하였다. 특히 E가 가장 최근의 피해시기에 대하여 물어보고 이에 위 피해자가 "나 8살 되었을 때"라고 대답하자 "어제? 할머니네 갔을 때?"라고 반문하고, 다시 위 피해자가 "나 8살 되었을 때"라고 대답하자 "아니, 아니, 어제 할머니 댁에서 할아버지 댁에서 만졌다면서. 엄마가 안방에서 자고 있을 때 아빠가 야구 볼 때"라고 이 사건 제2 범행의 구체적인 시기와 장소, 상황을 E가 먼저 말하고, 위 피해자가 이를 확인하게 하는 방법으로 대화를 주고받았다. 나) E는 피해사실을 인지한 당일에 바로 동영상을 촬영하면서 어린 나이의 피해자 I에게 피고인의 추행과정을 흉내내보라고 지시하기도 했는데, 이는 친부의 성추행사실을 처음 알게 된 모친의 태도로는 이례적이라고 보인다. 또한 E는 위 피해자와의 대화 과정에서, "아빠를 용서할 수 있어, 없어?"라는 자신의 질문에 위 피해자가 "이번 년만, 아니 이번 달만"이라고 대답하자, "아니지, 그런 건 용서하면 안 되는 거야"라고 말하거나, 위 피해자가 자신의 감정을 자연스럽게 토로하기 전에 먼저 "아빠랑 있는게 너무 싫어?" 라고 질문을 하는 등 피고인에 대한 부정적인 감정을 증폭시키는 언행을 보이기도 했다. 다) E는 위 동영상 촬영 과정에서 피해자 I의 자유로운 진술을 이끌어내는 개방형 질문이 아니라, 피고인이 위 피해자를 추행한 것을 전제로 편향되고 유도적인 질문을 반복하였고, 그 유도에 따라 위 피해자로 하여금 대답을 하게 한 이상 E의 영향을 받아 위 피해자의 최초 피해진술이 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조). 더욱이 위 1)의 바)항에서 본 바와 같이 E는 위 피해자의 모친으로서 위 피해자와 감정적으로 긴밀한 유대관계를 형성하고 있었고, 위 동영상을 촬영할 당시 남편인 피고인과의 사이가 좋지 않은 상태였으므로, E가 피고인에게 가지고 있던 부정적인 감정이나 생각이 무의식적인 암시가 되어 위 피해자의 진술에 영향을 미쳤을 가능성도 있다. 라) 피해자 I는 위 동영상 촬영 당시 이 사건 제1 범행에 관하여는 그 시기, 장소, 방법, 상황에 관한 어떠한 구체적인 진술도 하지 않았다. 한편, 위 피해자는 위 동영상 촬영일로부터 약 7일이 경과한 후에 이루어진 1차 조사 과정에서는 이 사건 제1 범행 당일인 2017. 2. 26. 피고인이 5차례에 걸쳐 추행행위를 반복한 것처럼 진술하는 등 그 진술 내용에 상당한 차이가 있다. 나. E, M의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 등에 관하여 피해자 I의 모친인 E와 외조모인 M은 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행을 직접 목격한 사람이 아니라, 위 피해자로부터 피고인의 추행행위에 관한 사실을 들은 사람에 불과한바, 증인 E, M의 각 법정진술, E, M에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, E의 고소장(수사기록 제2권 제2쪽)의 기재 중 핵심적인 부분은 위 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분이므로, 위 각 증거는 전문진술 또는 전문진술이 기재된 서증에 해당한다. 그런데 위 각 전문증거는 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 이 사건에서는 원진술자의 진술불능 및 특신상태의 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로, 위 피해자의 진술을 내용으로 하는 위 각 전문증거는 증거능력이 없다. 뿐만 아니라 아래와 같은 사정들을 고려하면, E, M의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 등 위 각 증거는 제1항의 공소사실에 관하여 유죄를 인정할 만한 충분한 신빙성을 가지고 있다고 보기 어렵다. 1) E, M이 전해들었다고 진술하고 있는 피해자 I의 진술 내용은 전문증거로서 원진술자인 위 피해자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없는 한계를 가지고 있는데, 위 가.항에서 본 바와 같이 직접적인 위 피해자의 진술도 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명하기에 부족하다. 2) E가 수사기관 및 이 법정에서 고소 경위에 관하여 한 진술에 의하면, 당초 M이 2017. 4. 1. 이 사건 주거지에서 피해자 I를 만났을 때 위 피해자로부터 '피고인이 2017. 4. 1. 위 피해자의 음부를 만졌다'라는 취지로 말하는 것을 듣고 E에게 2017. 4. 3. 그 사실을 알렸으며, 이에 E가 2017. 4. 3. 위 피해자에게 피해사실을 확인한 다음 경찰에 위 2017. 4. 1.자 추행행위와 2017. 2. 26.경 있었던 이 사건 제1 범행을 고소하였다는 것이다. 그런데 위 피해자는 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 위 2017. 4. 1.자 추행행위에 관하여는 전혀 진술하지 않았고, 오히려 2차 조사 과정에서 조사자가 이 사건 주거지에서 M과 만났을 때의 상황을 물어보자 동석한 E를 반복적으로 쳐다보면서 기억하지 못한다는 취지로 진술하였으며(수사기록 제1권 제193쪽, 제2권 제173, 174쪽), 검사도 2017. 4. 1.자 추행행위에 관한 공소를 제기하지 않았다. 3) M의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자 I는 2017. 4. 1. M에게 '위 피해자가 피고인의 성기를 만졌다'라는 취지로 말했고, 이에 M이 위 피해자에게 "아빠 꺼(피고인의 성기를 지칭함)는 소중한 건데 니가 만지고 그러면 안 되지"라고 말한 후 E에게 "위 피해자가 피고인의 성기를 만졌다고 하는데 네가 위 피해자랑 이야기해보고 상담을 한번 받아봐라"라고 말했다는 것인바(수사기록 제2권 제83, 84쪽), 위 진술에 의하면 M이 2017. 4. 1. 인지하여 E에게 알린 사실은 위 피해자가 피고인의 성기를 만진 사실이지 피고인이 위 피해자의 음부를 만진 사실이 아니므로, M의 위 진술 내용은 위 2)항과 같은 E의 진술 내용과는 차이가 있다. 뿐만 아니라, M의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, M은 위 피해자로부터 2017. 2. 26.경 발생한 이 사건 제1 범행 및 2017. 4. 2.경 발생한 이 사건 제2 범행에 관한 말을 들은 적이 없다. 4) 피해자 I는 1차 조사 및 2차 조사 과정에서 자신이 피고인의 성기를 만진 사실에 대하여는 전혀 진술하지 않았고, 위 가.의 1)사)항에서 본 바와 같이 최초로 피해사실을 알린 것은 M이 아니라 E 또는 E 및 B라고 진술하였는바, 이는 2017. 4. 1. 위 피해자로부터 피해사실을 전해들었다는 M의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용과 다르다. 다. 그 밖의 각 증거에 관하여 1) 진술분석관 K의 진술분석결과통보서 중 일부 기재, L센터의 종합평가의견서의 기재 위 각 증거는 진술분석관 K 등이 피해자 I의 진술 내용 및 태도를 분석한 서증들로서 위 피해자의 진술과 별개의 독립적인 증거가치를 가지는 것은 아니다. 특히 위 종합평가의견서는 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행에 관한 위 피해자의 진술의 신빙성을 판단한 증거가 아니라, 위 피해자에게 성폭력 피해 가능성이 있음을 전제로 향후 필요한 치료 등에 관한 의견을 기재한 증거이다. 그러므로 위 각 증거만으로는 제1항의 공소사실을 증명할 수 없다. 2) 성폭력피해자 진료기록, 건강조사서의 각 기재 가) 의사 O이 2017. 4. 4. 피해자 I를 검진한 결과, 위 피해자의 대음순, 질, 음핵 부위가 붉어져 있는 모습을 확인한 사실은 있다(수사기록 제2권 제25쪽). 그러나 위 피해자는 상당한 기간 동안 아토피성 피부염을 앓아왔고, 그로 인하여 주로 피부가 겹쳐지는 부위에 염증, 발진이 생기거나 심하게 가려운 증상이 나타났으며, E 등이 위 피해자의 음부에도 아토피성 피부염을 치료하기 위한 연고를 발라주곤 했는바(증인 E의 법정진술, 수사기록 제2권 제150, 151쪽), 위 피해자의 음부 부위가 아토피성 피부염 또는 그 치료 과정 때문에 위와 같이 붉은 색을 띄게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 제1 범행 및 이 사건 제2 범행을 저지른 사실을 인정할 증거가 부족한 이상 위 증거만으로는 위 피해자의 성기 부위가 붉어진 원인이 피고인의 추행행위라고 단정할 수 없다. 나) 피해자 I와 E는 2017. 3. 10.경 위 피해자의 초등학교에 제출할 '건강조사서 '를 작성하면서 "성의식" 관련 질문 중 "누군가 내 몸을 만져 기분이 나쁜 적이 있습니까"에 대한 답변으로 "예"라고 표시하였다(수사기록 제2권 제264쪽). 그러나 증인 E의 법정진술에 의하더라도 E는 위 건강조사서를 작성하면서 위 피해자로부터 '피고인이 위 피해자의 몸을 만졌다'라는 말을 들었으나, 피고인이 장난을 했을 것이라고 생각했다는 것이므로, 당시 위 피해자가 E에게 구체적인 추행행위를 설명했을 것으로는 보이지 않고, 위 피해자는 위 건강조사서의 질문 중 "육체적 정신적, 성적으로 학대를 당한 적이 있습니까"에 대한 답변으로 "아니오"라고 표시하기도 하였는바(수사기록 제2권 제264쪽), 위 건강조사서의 기재만으로는 피고인이 위 피해자에게 단순한 신체적 접촉을 한 것이 아니라 위 피해자를 강제로 추행하였다는 사실을 인정하기에 부족하다.