대전지방법원홍성지원-2019고합95

범죄사실 피고인은 보령시 B에 있는 C에 보육 위탁된 사람으로, 그곳에서 피해자 D(8세), 피해자 E(9세), 피해자 F(11세)과 공동생활을 하면서 피해자들을 비롯한 위 육아원의 초등부 아동들을 상대로 평소 주먹질을 하고, 휴대전화로 명령조로 지시하는 등 피해자들이 피고인을 무서워하여 피고인의 요구를 거절하지 못한다는 점을 이용하여 피해자들을 추행하거나 유사성행위를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 7.경 혹은 8.경 여름방학에 C 1층 컴퓨터실에서, 피해자 F, 피해자 E, 피해자 D를 따라 들어오게 하고 피해자들이 피고인을 볼 수 없도록 책꽂이 반대편에 대기시킨 다음 피해자 D, 피해자 E, 피해자 F을 한 사람씩 순차적으로 피고인이 있는 곳으로 부르는 방법으로 먼저 피해자 D를 불렀다. 피고인은 피해자 D에게 바지를 벗으라고 하였으나 피해자 D가 바지를 벗지 않자 피해자 D의 바지를 벗기고 소파에 누우라고 하여 피해자가 싫다고 하였음에도 피해자 D를 손으로 밀어 피해자 D를 그곳에 있는 소파에 눕게 한 후 피해자 D의 성기를 피고인의 입으로 빨았다. 계속하여 피고인은 피해자 D에게 피해자 E을 데리고 오라고 지시하여 피해자 E이 피고인이 있는 곳으로 오자 피해자 E의 바지를 벗기고 피해자 E의 성기를 피고인의 입으로 빨았다. 그 후 피고인은 피해자 E에게 피해자 F을 데리고 오라고 지시하여 피해자 F이 피고인이 있는 곳으로 오자 피해자 F에게 "바지를 벗고 내 성기를 빨아라."라고 말하여 피해자 F으로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자들에게 피고인의 성기를 입으로 빨게 하거나 피해자들의 성기를 피고인의 입으로 반 행위를 한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하거나 피해자들의 성기를 피고인의 입으로 빨았다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자들의 구강 등 신체의 내부에 성기를 넣어 유사성행위를 하고, 피해자들을 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인이 피해자들의 성기를 빤 사실과 피해자들이 피고인의 성기를 빤 사실이 있다는 취지의 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. D, E, F에 대한 각 진술 속기록 1. H의 진술서 1. 각 진술분석전문가 의견서 1. 상담기록지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 13세 미만 추행의 점, 각 징역형 선택) 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정됨) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 4의 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 1. 취업제한명령 가. 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3의 범죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 나. 별지 범죄일람표 순번 4의 범죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9개월 이상 11년 3개월 이하{다만 부정기형을 선고해야 하고, 그 형은 징역 단기 7년, 장기 15년을 초과하지 못함(소년법 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항)} 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 이 사건 공소제기 당시 19세 미만이었으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 단기 2년 6개월 장기 3년 이 사건 범행은 피고인이 위력을 이용하여 만 13세 미만의 피해자들을 상대로 유사성행위나 추행을 한 사안으로, 그 죄질이 좋지 않다. 피고인의 행위로 피해자들은 큰 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 이는 피해자들의 정서 발달에도 악영향을 끼쳤음이 분명하다. 피고인의 범행이 한 번에 그치지 않고 수회 반복된 점, 피해자들에 대한 피해가 전혀 회복되지 않은 점 등도 함께 고려하면, 비록 피고인이 현재 만 19세 미만의 소년이기는 하나 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 처벌전력이 없는 점, 피고인이 범행 당시 만 16~17세의 소년이었던 점, 피고인은 지적장애가 있는 사람으로 본인이 한 행동의 파급효과를 정확히 인지하지 못하고 이 사건 범행을 한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 피해자들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점에 대한 공소사실의 요지 피고인은 위력을 이용하여 2018년 여름(2학기) 보령시 B에 있는 C에 있는 피고인의 방에서 피해자 E의 성기를 피고인의 입으로 빨고, 2018년 여름(2학기)에 같은 장소에서 피해자 F의 성기를 피고인의 입으로 빨았으며, 2019. 4.경 같은 장소에서 피해자 D의 성기를 입으로 빨았다. 피고인은 위와 같이 위력으로써 13세 미만인 피해자들을 추행하였다. 2. 판단 검사는 피고인이 별지 범죄일람표 2 내지 4의 위력에 의한 유사성행위를 하는 것과 같은 기회에 피해자들의 성기를 입으로 빤 것을, 유사성행위 범행과 구별되는 추행 범행으로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 살피건대, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호는 13세 미만의 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위를 한 사람을 7년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조 제5항, 제3항은 13세 미만의 사람에 대하여 위력으로써 추행을 한 사람을 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같이 법률은 13세 미만의 사람에 대한 추행 중 간음에 준한다고 평가할 수 있는 유사성행위를 다른 추행행위보다 더 중한 처벌대상으로 정하고 있다. 따라서 13세 미만의 사람에 대한 유사성행위를 하는 일련의 과정에서 유사성행위에 해당하지 아니하는 추행행위가 일어나기는 하였으나 그것이 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 볼 때 해당 유사성행위와 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우에는, 피해자에 대한 추행행위는 유사성행위에 흡수된다고 보는 것이 타당하다. 검사가 앞서 본 바와 같이 기소한 피해자들에 대한 각 추행행위는 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4의 유사성행위 범행과 시간적 장소적으로 동일한 기회에 성적 욕구를 충족시키려는 단일한 범의에 기초하여 한 행위이고, 유사성행위와 마찬가지로 피해자들의 성적 자기결정권을 침해한 행위이다. 이를 고려할 때, 추행행위는 유사성행위와 별도로 처벌할 필요성이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 피해자들에 대한 추행행위는 동일한 피해자들을 대상으로 하는 유사성행위에 각각 흡수되고 피고인에 대하여는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄만이 성립한다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.