서울중앙지방법원-2017고단1134

이 사건 공소사실 배경사실 피고인은 2007.경부터 안과 관련 광고업체인 (주)B{2012. 3.8. (주)C로 명칭 변경}를 운영하면서 2009. 10.경 'D'라는 명칭으로 홈페이지를 구축하여, 'D' 사이트와 제휴된 병원 중 하나를 선택해 수술 전 신청하면 라식수술 부작용에 대해 시술 병원으로부터 최대 3억 원을 받을 수 있는 'E' 서비스를 시작한다고 홍보하였는데, F에서 피고인과 'D' 가입 병원들을 상대로 불법적인 환자유인행위라는 취지로 압박을 가하자 유령단체를 내세워 단속을 회피하고자 마음먹었다. 피고인은 2011. 6. 30.경 ㈜B가 비영리단체인 'G'에 'D' 서비스 및 운영권한을 넘기고, ㈜B에서는 컨텐츠와 홈페이지 관리만 맡기로 한 것처럼 H 등에 허위기사를 내보내 홍보하면서, 2012. 1.경에는 ㈜B 소속 직원인 I을 'D'의 단체장으로 내세워 피고인이 계속하여 'D'를 운영하였다. 범죄사실 누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 7. 1.경 서울 이하 장소불상지에서, 인터넷 'D' 홈페이지 (J)에 G가 영리목적의 수익사업을 하지 않는 비영리단체로서 라식소비자의 권리보호와 라식수술 의료환경 개선을 위해 노력하는 단체임을 표방하면서, 마치 위 G가 'D'를 운영하고 있는 것처럼 가장하여, 홈페이지를 통해 회원 인증병원을 게시하고, 의료안전에 대한 전문지식을 갖춘 심사평가단이 회원 인증병원의 라식수술 안전성 등을 심사·확인하여 병원에 대한 인증을 시행한다고 홍보하여 'D' 홈페이지에 접속한 사람들로 하여금 위 인증병원들이 비영리단체인 G의 심사를 받아 라식수술의 안전성을 확보한 것처럼 오인하게 하였다. 또한 'D' 홈페이지를 통하여 회원이 된 사람이 위 인증병원 중 1곳에서 라식수술을 하는 경우 해당 병원이 라식수술 부작용에 대하여 최대 3억 원까지 배상한다는 내용의 '라식보증서'를 발급한다고 홍보하였으나, 보증서의 약관이 지나치게 엄격하게 규정되어 사실상 인증병원들로부터 배상을 받을 가능성은 희박한 상황이었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 내용으로 'D' 홈페이지를 실질적으로 관리하면서, G가 비영리단체로서 인증병원의 안전성을 보장하는 것으로 오인한 환자들로 하여금 인증병원에서 수술을 받도록 하고, 각 병원을 상대로 수술환자 수에 비례하여 소개비를 요구하였다. 이에 따라 피고인은 2011. 7. 1.부터 2014. 5. 19.까지 'D' 인증병원인 K를 운영하는 L에게 'D' 홈페이지를 통해 유인된 환자 7,000명을 소개·알선하고, L으로부터 총 67회에 걸쳐 합계 1,446,552,000원을 (주)C 명의의 M은행 예금계좌로 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 1~10(별지 범죄일람표 10의 순번 11, 12, 15, 20, 29, 34, 42, 48, 56, 101, 112 내지 119 제외) 기재와 같이 2011. 7. 1.부터 2014. 5. 26.까지 총 10개 병원에 환자 17,824명을 소개·알선하고, 그 대가로 각 인증병원의 수술환자 비율에 따라 소개비 명목으로 총 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원을 교부받아 영리를 목적으로 환자를 소개·알선·유인하였다. 2. 판단 가. 관련 법리(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 일반적으로 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조). 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제27조 제3항 본문은 "누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다"고 정하고 있다. 한편 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 구 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 '알 권리'를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 의료광고가 원칙적으로 금지되던 시기인 1981. 12. 31. 법률 3504호로 처음 도입된 후에 그 기본적 내용에 있어서 큰 변화가 없는 앞서 본 구 의료법 제27조 제3항은 그 입법취지가 병고에 지쳐 있는 환자의 어려운 처지를 악용하여 영리를 추구할 목적으로 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 막고, 또한 의료인 사이의 불필요한 과당경쟁에 의한 각종의 폐해를 방지하고자 하는 데 있다고 할 것이다. 그러나 환자의 유치를 위하여 광고를 하는 것은 무엇보다도 환자도 광고된 의료서비스를 이용할 것인지 여부 등을 생각할 기회를 가진다는 점에서도 일반적으로 위 법조항의 입법취지에 반한다고 할 수 없는 것이다. 그리고 의료법은 원래 구 국민의료법 당시부터 의료광고를 원칙적으로 금지하는 태도를 취하고 있었다(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전 의료법 제46조 참조). 이에 대하여 헌법재판소는 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정에서 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다. 이에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법은 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고를 예외적으로 금지함으로써 의료광고는 일반적으로 허용되기에 이르렀고, 이는 구 의료법 그리고 오늘날에 이르기까지 다름이 없다. 그리하여 구 의료법 제56조 제2항은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 비롯하여 그 규정에서 열거된 것 외에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고를 금지한다. 또한 같은 조 제4항은 광고방법과 관련하여서도, 방송법에 의한 방송 등 열거된 것 외에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 광고를 금지하는 등 일반규정을 두어 규제한다. 뿐만 아니라 같은 조 제1항은 신문·정기간행물 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하는 경우에는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부 장관의 심의를 받도록 하고 있다. 이와 같이 의료광고에 대하여는 그로 인하여 발생할 우려가 있는 폐해를 방지하기 위하여 그 자체로 일정한 한계가 설정되어 있다고 할 것이므로, 의료광고행위에 대하여는 가능한 한 그와 관련한 처벌 기타 제재에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이다. 아울러 세계 각국에서도 의료광고를 일정 범위 내에서 금지하고 있는 입법례가 대부분이지만 점차 허용하는 범위가 넓어지는 추세이며, 금지되지 아니하는 광고에 대하여 별도로 유인행위 등의 명목으로 처벌하는 입법례는 찾아보기 어렵다. 위와 같은 환자유인행위에 관한 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 '유인'에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 '소개·알선' 또는 그 '사주'에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 행한 일련의 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당한다고 할 것인데, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여도 피고인의 위와 같은 광고행위가 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고인의 위와 같은 광고행위를 위 규정에서 금지하는 환자의 '소개·알선' 또는 '유인'에 해당한다고 보기는 어렵다. 피고인이 운영하는 ㈜B에서 D의 컨텐츠와 홈페이지 관리를 계속한다는 사실은 매체를 통하여 이미 널리 알렸고, 다만 피고인이 G의 운영에 필요한 인력과 경비를 지원하면서도 소비자들로 하여금 위 단체가 자신이나 ㈜B와 무관한 것으로 오인할 수 있게 한 점은 인정이 되나, 아래에서 살피는 바와 같이 피고인이 G의 구체적 운영에는 관여하지는 않은 것으로 보여, 위 단체의 활동상의 독립성이 실질적으로 보장되었다고 할 것이다. 피고인의 직원으로 피고인으로부터 급여를 받으며 G의 단체장을 맡았던 I은 이 법정에서 'G의 단체장으로서 업무를 수행하는 동안 피고인이 특정 병원을 D에 가입시키라고 한 적 없다, 특정 병원이 보증서를 더 많이 발급받도록 신경을 써 보라거나 G 가입자들을 특정 병원에서 수술 받을 수 있도록 유도하라는 지시를 받은 적 없다, (주)B에서 단체를 운영하면 병원들이 말을 안 들으니 나는 회사와 관계없는 사람으로 교육을 받고 병원들과 그런 관계를 유지했다, 광고계약을 체결하지 않은 병원에 광고영업을 하라거나 정기점검 등에서 불이익을 주라고 지시받은 사실 없다'라고 진술하고 있고, 피고인의 직원으로 G의 업무를 맡았던 N도 이 법정에서 '피고인으로부터 특정 병원을 D에 가입시키라는 지시를 받은 적 없다'고 진술하였으며, 피고인의 직원으로 G의 업무를 맡았던 0도 이 법정에서 '피고인이 특정인을 심사평가단에 선임하도록 지시한 적 없다, 피고인은 인증심사에 관여하지 않았다, 피고인은 심사평가단 정기회의에 참여한 적 없다'고 진술하였다. 피고인이 D 홈페이지에 'G의 심사평가단이 의료안전에 대한 전문지식을 갖추었다'는 취지로 홍보한 바는 없고, 오히려 위 홈페이지에 '심사평가단은 라식수술 부작용 체험자와 라식수술 희망자로 구성된다'는 사실이 명시되어 있을 뿐만 아니라, 아래에서 살피는 바와 같이 G에 의료인이나 관련 전문가들이 포함되어 있지는 않았다 하더라도 그 활동의 내용이 소비자에게 아무런 도움이 되지 않는 요식행위에 불과했다거나 위 단체가 이름뿐인 유명무실한 단체였다고 보이지는 않는다. O G의 심사평가단은 실제로 한 달에 한 번 정도씩 병원을 방문하여 검사장비 점검(1명의 자원봉사자를 선정하여 D 가입 병원들에서 동일한 검사를 실시하고 각 병원에서 측정된 데이터를 교차 비교하여 검사의 결과치가 오차 범위 내에 속하는지 확인), 수술장비 점검(레이저 강도가 적정한지, 안구추적장치가 정상 작동하는지 등을 확인), 수술실 위생상태 점검(수술실 내 미세먼지를 입자측정기로 측정하고, 부유세균은 측정대행업체에 위탁하여 측정) 등의 활동을 하고, 정기점검 결과를 G 홈페이지에 공개하였다. 심사평가단은 월 1회 회의를 열어 라식수술 부작용사례와 병원들에 대한 정기점검 결과를 토의하고, 병원들에 미흡한 사항에 대한 건의 내지 시정요구를 하였으며, 부작용 환자에 대한 상담 및 병원 동행, 캠페인 개최 등의 활동도 해왔던 것으로 보인다. 이 법정에 증인으로 나온 의사들도 G의 정기점검 대문에 특별히 노력을 기울여 수술실 환경개선에 노력하게 되었다는 취지로 진술하고 있기도 하다. 위 I은 이 법정에서 '검사기계 수치가 달라 병원에서 따로 기계사에 검진 받은 경우도 있었고, 세균검사에 따라 병원에서 노력해서 수치가 낮아진 경우, 공기청정기를 구비했던 경우도 있었다'라고 진술하였고, 위 N도 이 법정에서 '라식수술 후 부작용을 겪다가 3회의 재수술을 받은 바 있는 P는 단체의 취지에 공감하여 심사평가단 활동에 적극적으로 참여했다'고 진술하기도 하였으며, 위 0도 이 법정에서 '수술 후 문제가 발생하면 해당 병원에 환자 상태를 알리고 사후처리가 어떻게 진행되는지 사후관리와 연락을 하였다, 정기점검 결과를 홈페이지에 공개하여 병원들이 보다 안전한 점검 결과를 얻도록 노력하거나 보증서 약관이 의료진에게 경각심을 일으키도록 역할을 했다고 볼 수 있다'라는 취지로 진술하였다. 실제로 위 단체의 모임에 참석하여 많은 도움을 받았다고 생각하는 참석자들도 있는 것으로 보인다. 'D 라식수술 보증서'의 경우, 사후관리 보장을 위한 소비자 권한(제4조), 배상체계(제6조), 평생관리(제7조)에 관한 내용 등을 포함하고 있는데, 제6조(배상체계)에서는 의사(의료진)의 과실로 인한 교정 시력저하에 대한 배상(16항), 의사(시술병원)의 과실이 없다 하더라도 교정 시력저하에 대한 배상(17항), 재수술 및 고도근시/난시 경우의 배상(18항) 등에 관하여 규정하고 있는바, 위 보증서는 그 발급 사실만으로도 발급한 인증병원의 의료진에게 라식수술의 안전성 확보와 사후관리에 관하여 책임의식을 제고하는 역할을 할 것으로 보이고, D 가입 병원에서 라식수술을 받고 수술로 인해 부작용이 발생하여 보증서에 기해 병원에 배상을 청구하였으나 보증서의 규정이 지나치게 엄격하여 배상을 받지 못한 구체적인 사례도 확인되지도 않는바, 위 보증서가 단순히 소비자들을 유혹하기 위하여 만들어낸 형식적인 것에 불과하다고 단정하기도 어렵다. N는 '약관이 지나치게 엄격하여 사실상 배상받을 가능성이 거의 없다, 빛번짐이나 건조증이 소비자가 생각하는 부작용인데 이는 수술에 필수적으로 수반되는 현상이라 배상의 조건이 되는 것도 아니고 우리가 딱히 도움이 되지 않는다, 가입 병원은 건조증의 경우 주기적으로 내방케 하여 눈물측정을 하고 인공눈물약 처방하는 식으로 사후관리를 하는 정도다'라는 내용으로 개인적이고 주관적인 취지의 증언을 하고 있을 뿐이고, 더하여 '다른 병원에서 세균감염을 통해 부작용 사례자들의 전화를 받은 적은 있지만, D 가입병원을 통해 원추각막증 등의 중한 내용으로 부작용을 겪은 사람은 단 한 명도 없다'고 진술하기도 하였다. 〇 이 법정에 증인으로 나온 의사들도 대체로 '보증서가 있어 환자에게 더 신경을 쓰고 최근에는 부작용이 줄어들었고 보증서로 인해 환자들에게 긍정적인 부분도 있다, 보증서가 환자의 권익을 보장하는 데 충분히 실효성이 있다고 판단했다, 라식보증서의 약관 내용은 환자에게 유리한 내용이라고 볼 수 있다, D를 통해 온 환자가 아닌 경우에도 우리가 사이트를 알려주고 보증서를 발급해준 적이 있다'라는 취지로 진술하여 보증서의 효용성을 인정하고 있다. D와 무관한 다른 안과들에서도 이와 유사한 형태의 보증서들이 현실적으로 발급되고 있고, 안과의사들의 임의단체인 F에서도 라식/라섹수술 인증병원 제도를 도입하여, 의료진, 의료장비, 윤리성, 수술실적, 의료사고 등 여러 가지 항목을 바탕으로 공정한 심사를 통해 의사회의 검증을 거친 전문병원에 인증서를 발급한다는 취지로 홍보한 바도 있다. 피고인은 '월별 전체 광고비용을 우선 정하고, 광고효과(광고효과의 지표로 삼을 수 있는 D 홈페이지 내의 보증서 발급수)가 큰 병원이 더 많이 부담하도록 하되, 병원 규모나 의료진의 수를 감안하여 각 병원이 분담할 액수를 제안하여 광고를 진행하였다'고 주장하는바, D 가입 병원들 중 일부로부터 광고비를 받아 D 자체를 홍보하는 방법으로 가입 병원을 광고하는 방식을 취한 것인데, 광고비를 지급받음에 있어, 환자들이 지급한 진료비의 일정 비율을 지급받거나 수술환자의 수 또는 수술건수 당 일정 금액으로 계산한 금액을 지급받지 않았다. 또한, 피고인은 D에 가입된 병원 모두에게서 금원을 받은 것이 아니라, 가입 병원 중 일부와 광고계약을 체결하고 월별 광고계획서를 통하여 그 병원에 광고계획과 소요되는 비용을 보고한 후 상호 협의하여 정해진 금액을 선불의 형태로 지급받았다. 따라서 D 가입 병원 중 일부는 피고인과 광고계약을 체결하지도 않았고 광고비를 지급하지도 않았다. 이 법정에 나온 의사들의 증언에 의하더라도, 피고인과 병원 측 모두 수수되는 금원의 성격을 선불로 지급하는 광고비로 인식하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인이 병원의 원장이나 직원들과 주고받은 문자메시지를 보더라도, 광고내역과 금액규모 등에 관한 구체적인 협의를 하고 있고, 버스 내 방송광고물과 지하철 광고에 관한 언급도 보이며, 나아가 피고인은 D 광고 외에도 개별 인증병원의 홈페이지 개편, 의료장비 광고 등의 개별적인 광고업무도 하였다. 이 사건에서 D에 가입된 병원 중 개별 병원을 선택한 것은 피고인이 아니라 환자들이었고, 환자들이 자신이 임의로 결정한 병원과 치료위임계약인 수술계약을 체결하였다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.