창원지방법원-2012고단1675

범죄사실 피고인은 2009. 10. 13.경부터 창원시 C에 있는 피해자인 D 주식회사의 대표이사로 근무하면서, 사실상 폐업을 준비 중이던 위 회사의 자금관리 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2009. 12. 21. 피고인 명의의 경남은행 계좌(E)에 예금되어 있던 위 회사 자금을 업무상 보관하던 중 2,000만 원을 마음대로 인출하여 개인채무 변제용도로 사용하였다. 피고인은 그 외에도 2010. 6.28.2,000만 원, 2010. 8. 12.6,000만 원, 2010. 10. 1. 4,000만 원, 2011. 1. 18. 11,000만원, 2011. 2,23, 400만원, 2011. 3. 15. 20만 원, 2011, 6, 30, 50만원, 2011. 7. 8. 10만 원을 각 마음대로 인출하여 개인채무 변제용도로 사용하여 합계 2억 5,480만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 각 수사보고(A의 경남은행 통장 사본 첨부, F 명의 부동산계약금 포기서 첨부, D 주주명부등 첨부, 원금상환내역 명세표 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 2009. 12. 21. 사용한 2,000만 원 및 2010. 6. 28. 사용한 2,000만 원 중 1,568만 원과 관련하여서는 D 주식회사(이하 'D'이라고만 한다) 다른 주주들의 동의를 받았고, 한편 그 밖에 피고인이 사용한 돈은 D에 귀속되는 것이 아니라 실질적으로 피고인 개인에게 귀속되는 것이므로, 피고인의 행위가 업무상횡령죄에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 우선, 당초 F의 1인 회사였던 D은 부동산 투자사업을 목적으로 하였고, 2007. 10. 경 피고인은 9억 원, G은 1억 원을 투자하고 뒤늦게 주주가 된 사실, 그리하여 D의 실질적 주주로는 F, 피고인, G이 있는 사실(F가 본인 및 제3자 명의로 50%의 주식을 갖고 있고, 피고인과 G도 본인들 및 제3자 명의로 50%의 주식을 갖고 있다), 그런데 D의 부동산 투자사업은 2009년 이전에 이미 모두 실패로 돌아간 사실, 그 당시까지 D의 대표이사는 F의 처남 H 내지 F가 맡고 있었고, 자금관리도 F가 맡고 있었는데, 위와 같이 사업이 실패하고 피고인 등이 F에게 D 자금의 사용내역을 밝히라는 등의 요구하자, F는 2009.10. 13. D의 대표이사직에서 사임하였고 그날부터 피고인이 대표이사직을 맡게 된 사실, 피고인이 2009. 12. 21. 사용한 2,000만 원 및 2010. 6. 28. 사용한 2,000 만원 중 1,568만 원은 원래 F가 관리하던 D의 자금인데, 피고인이 F에게 D 자금의 사용내역을 밝히라는 등의 요구하고 F로부터 대표이사직을 넘겨받을 무렵부터 피고인이 이를 관리하게 된 사실, 한편 G은 피고인의 위 자금 사용에 별다른 이의를 제기하지 않은 사실은 인정되나, 위 인정 사실이나 G의 이 법정 및 경찰에서의 각 진술만으로 D의 다른 주주 F도 피고인이 위 자금을 개인적 용도로 사용하는 데에 동의하였다고 보기 어렵고, 오히려 F의 이 법정에서의 진술 등에 의하면 F는 그러한 동의를 한 적이 없음이 인정될 뿐이다(이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하는 것이므로, 설령 F의 동의가 있었다고 한들 업무상횡령죄가 성립하지 않는 것도 아니다). 그리고, D은 부동산 투자사업을 위하여 거제시 I 일대 토지를 그 소유자들로부터 매수하기로 하고 피고인이 투자한 자금 등으로 그 계약금 등 대금의 일부를 지급하였다가, 이후 나머지 대금을 지급하지 못하고 그 토지 매수를 포기하게 된 사실, 한편 D 위와 같은 부동산 매수과정에서 매도인들과 사이에 매수인의 계약불이행시 계약금을 포기한다는 약정을 한 사실, 그런데 피고인은 2009. 10. 13. D의 대표이사직을 맡게 되자, D을 대표하여 매도인들을 상대로 창원지방법원 20097251호로 D이 지급한 계약금 및 중도금의 반환을 구하는 조정을 신청(이후 창원지방법원 2010가합897호 소송으로 이행되었다)하고 이를 통하여 상당수의 매도인들로부터 그들에게 지급한 대금 중 일부를 반환받게 된 사실, 피고인이 2010. 6. 28. 사용한 2,000 만원 중 나머지 432만 원(2,000만원 - 1,568만 원)과 그 이후 사용한 돈은 위와 같은 과정을 통하여 D에 입금된 것인데, 그 돈에는 당초 D이 계약불이행시 포기하기로 하였던 계약금도 일부 포함되어 있는 사실은 인정되나, 사정이 위와 같다고 하더라도 매도인들로부터 반환받은 돈은 모두 D에 귀속되는 것이고 피고인 개인에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이고, 이를 개인채무 변제용으로 사용한 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수도 없다 한편, 피고인이 투자한 9억 원 중 6억 원은 D의 주금납입 통장에 입금된 반면 나머지 3억 원은 이 업무용으로 사용하는 통장에 직접 입금된 사실은 인정되나, 피고인과 F 등이 투자약정을 하면서 그 투자금이나 그 중 D이 업무용으로 사용하는 통장에 직접 입금된 3억 원을 우선 반환하고 그 나머지 이익을 분배하기로 약정하지는 않았고 나아가 위 3억 원과 관련한 변제기, 이율 등에 관하여도 약정하지 않은 점에 비추어 볼 때, 피고인이 D에 개인적인 대여금 등의 채권을 가지고 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 D 자금 사용행위가 자신의 채권 변제에 충당하기 위한 것이라거나 그렇기 때문에 피고인에게 불법영득의 의사가 인정되지 않는다고 할 수도 없다). 따라서 위 주장은 모두 이유 없고, 피고인은 업무상횡령죄의 책임을 진다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항[횡령액수 적지 아니하나, D에 대한 채권자는 존재하지 않고 그 주주들 사이의 잔여재산 분배만이 문제되는 것으로 보이는데, 피고인과 G 및 F 사이에는 9:13 정도의 이득 및 손실 분배 약정이 존재하여 횡령액 2억 5,480만 원 중 1억 7,640만 원(2억 5,480만 원 × 9/13) 정도는 종국적으로는 피고인에게 귀속되어야 할 것이고, 또한 G은 피고인의 D 자금사용을 양해하고 있는 점, F는 D의 부동산 투자사업이 실패하게 될 당시의 대표이사이자 그 자금을 관리하였던 자로서, 형사상 책임과 별론으로 D 에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 볼 여지가 충분하고 그렇다면 D의 잔여재산 중 피고인에게 종국적으로 귀속될 수 있는 부분은 더 많아진다는 점, 한편 피고인에게 별다른 범죄 전력 없는 점 등 참작]