서울남부지방법원-2017고단2037

범죄사실 범죄전력 1. 피고인은 2008. 9. 3. 수원지방법원에서 부정수표단속법위반죄 및 사기죄, 무고죄, 변호사법위반죄로 징역 4년을 선고받고, 2009. 4. 20. 수원지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 1개월을 선고받아, 2010. 7. 14. 위 각 형의 집행을 종료하였다. 2. 피고인은 2012. 10. 25. 의정부지방법원에서 무고죄 및 업무방해죄로 징역 6개월을 선고받아 2012. 12. 22. 위 판결이 확정되었고, 2017. 1. 26. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 8개월을 선고받아 2017. 3. 24. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인은 2012. 4. 20.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 "B 대표가 C에서 진행하는 D 사업을 허가받아 진행하고 있는데, B 대표의 카드 값을 변제해야 20억 원의 대출을 받을 수 있고 위 돈을 대출받으면 전에 차용해 간 돈을 포함하여 변제하겠다. 카드값을 빌려 달라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 돈을 빌려도 개인적으로 사용할 생각이었고 B의 사업비 등으로 사용할 생각이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 20. 차용금 명목으로 피고인 명의의 계좌로 400만 원을 송금받았다. 2. 피고인은 2012. 5. 15.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 "B 대표의 카드값을 추가 변제해야 한다. 카드값을 빌려주면 이전에 차용한 돈까지 함께 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 돈을 빌려도 개인적으로 사용할 생각이었고 B의 카드값 변제 등으로 사용할 생각이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 5. 15. 차용금 명목으로 피고인 명의의 계좌로 300만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 이에 부합하는 부분 1. 증인 E, B의 각 법정진술 1. 계좌거래내역(수사기록 제1권 601 내지 611면) 1. 사실조회 회신(2018. 7. 11.자) 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력등조회회보서(A), 판결문, 개인별수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(판시 범죄전력 제1항 죄의 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 제2항죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2012. 4. 20. B의 신용카드 대금 변제에 사용하기 위해 피해자로부터 400만 원을 빌려서 이를 그 용도로 사용하였고, 2012. 5. 15. 대부업을 준비하기 위하여 피해자로부터 300만 원을 빌렸지만 피고인이 구속되는 바람에 대부업을 영위할 수 없었을 뿐, 피해자를 기망하여 위 각 돈을 교부받지 않았다. 2. 판단 계좌거래내역(수사기록 제1권 601 내지 611면) 및 사실조회 회신(2018. 7. 11.자)의 각 기재 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2012. 4. 20. 피해자로부터 피고인의 F은행 계좌로 400만 원을 송금받은 사실, 피고인은 같은 날 그중 2,300,550원을 G 명의의 계좌로 송금하고 나머지는 그 이후에 출금하거나 택시요금, 식비, 의료비, 노래방요금, 호텔요금 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 같은 증거에 의하면, 피고인은 2012. 5. 15. 피해자로부터 피고인의 같은 계좌로 300만 원을 송금받은 사실, 피고인은 같은 날 피고인의 딸 H 명의의 I은행 계좌로 위 돈을 송금하였고, 위 300만 원은 피고인이 같은 날 이미 H 명의 위 계좌로 송금해 둔 300만 원 등과 함께 잔고 7,211,412원을 이루었다가 그중 100만 원은 같은 날 J 명의의 계좌로, 500만 원은 2012. 5. 17. 다시 피고인 명의의 위 계좌로 송금된 사실, 위 500만 원은 곧바로 법무법인 K 명의의 L은행 계좌로 송금된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 위 400만 원은 B의 신용카드 대금 변제에 사용되지 않았고, 위 300만 원도 대부업을 준비하기 위하여 사용되지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 사실과 달라 받아들일 수 없다. 오히려 이러한 점을 고려할 때 대여 명목을 포함한 이 부분에 관한 증인 E의 법정진술이 믿을 만한바, 이와 증인 B의 법정진술 등 다른 증거들을 종합하면 판시 범죄사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 범행 당시 이미 여러 차례 형사처벌을 받은 바 있고, 동종의 누범기간 중 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 증거에 부합하지 않는 변명을 하고 있다. 이상을 중심으로 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 참작하되, 이 사건 죄와 판시 범죄전력 제2항의 죄를 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [공소사실의 요지] 1. 피고인은 2011. 8. 28. 창원시 마산합포구 M호텔에서 피해자 E에게 "N병원 운영에 필요한 제반 준비가 모두 되어있는 상황이다. 2011. 9.경 개원을 할 예정인데 개원자금이 부족하니 2억 5,000만 원을 대여해주면 2011. 9. 하순경 2,000만 원을 얹어서 주식 회사 O 명의로 2억 7,000만 원의 수수료를 지급해 주겠다. 위 돈을 변제하지 못하면 약국, 매점, 커피숍을 임대해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 N병원의 부지및 건물은 그에 설정된 대출금 82억 원을 상환하지 못하여 2011. 8. 26. 한국자산공사에 의하여 임의경매 신청되어 경매가 진행 중이었고, 주식회사 P에서 위 경매를 중단시킬 수 있는 자금을 마련할 수 없는 상태여서 위 피해자로부터 돈을 차용하더라도 위 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 8. 29.경 M 호텔에서 차용금 명목으로 2억 5,000만 원권 수표 1장을 교부받았다. 2. 피고인은 2011. 9. 19.경 위 N병원에서 피해자에게 "병원 개원을 위한 자재 등을 준비하는데 사용할 돈이 필요하다. 위 병원이 Q병원과 매매계약을 할 예정인데 2011. 9. 하순경까지 돈을 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 N병원은 위 병원의 토지 및 건물에 설정된 대출금 82억 원을 상환하지 못하여 2011. 8. 26. 한국자산공사에 의하여 임의경매 신청되어 경매가 진행 중이었고, 주식회사 P에서 위 경매를 중단시킬 수 있는 자금을 마련할 수 없는 상태였으며 위 병원의 매각은 계속 무산되고 있는 상태여서 위 피해자로부터 돈을 차용하더라도 위 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 19. 위 N병원 앞에서 차용금 명목으로 3,500만 원 권 수표 1장을 교부받았다. [판단] 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 주식회사 R이 창원시 의창구 S 및 T 지상에 N병원(이하 '이 사건 병원'이라 한다) 건물을 짓다가 부도나자, 이 사건 병원 신축사업에 시공사로 참여한 주식회사 O를 실질적으로 운영하는 U는 이 사건 병원 신축사업을 승계하고자 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)을 설립하였고, P은 주식회사 R의 위 사업을 승계하여 2010. 4. 28. 이 사건 병원 건물을 준공하였다. P은 주식회사 V(이후 상호가 '주식회사 W'으로 변경되었고, 이하 상호와 관계없이 'W'이라 한다)에 대하여 약 69억 원의 대출금채무를, 하도급업체 등에 대하여 약 130억 원의 채무를 부담하고 있었다. P은 2010. 6. 28. 이 사건 병원 건물에 관하여 자신 앞으로 소유권보존등기를 마치면서 같은 날 이 사건 병원의 부지 및 건물 등에 관하여 근저당권자 W, 채권최고액 89억 7,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 2010. 8. 23. 이 사건 병원의 부지 및건물에 관하여 근저당권자 X 주식회사, 채권최고액 21억 3,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2011. 5. 12. 수탁자 Y 주식회사 앞으로 신탁에 기한 소유권이전등기를 마쳤다. W의 위 근저당권설정등기에 관하여 2011. 6. 29.경 피담보채권이 양도되어 2011. 8. 1. 한국자산관리공사로 근저당권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 병원의 건물에 관하여 2010. 9. 9. 창원시 의창구의 압류등기가, 2010. 11. 25. Z의 소유권이전등기청구권 가처분등기가 각각 경료되었다. P은 이 사건 병원을 개원하는 데에 20억 원 정도의 추가 자금이 필요하였고, W으로부터 지속적으로 원리금상환을 독촉받았다. 이에 U는 2011. 5.경 AA은행 AB 지점에 130억 원 정도의 대출을 신청하였지만 실사를 받은 후 2011. 5. 24. 부결을 통보받았고, 이후 위 은행이나 다른 은행으로부터 대출을 받지 못하였다. U는 이 사건 병원을 개원한 후 대출을 받아 기존의 채무를 해결하기로 하고서 2011. 7.경 AC에게 이 사건 병원 개원을 지시하면서 그와 관련된 업무를 포괄적으로 맡겼고, 이에 따라 AC은 의사 및 직원들을 채용하고 마무리 공사를 하며 장비 및 비품 구입계약을 체결하였다. 피고인은 그즈음 P의 '고문'이라는 직함으로 이 사건 병원의 개원을 위한 자금을 마련하는 업무를 맡았다. W으로부터 P에 대한 채권을 양수한 한국자산관리공사는 2011. 7.경 이를 방문한 피고인과 AC에게 이자 3억여 원을 변제하지 않으면 이 사건 병원의 부지 및 건물 등에 대하여 임의경매를 신청할 것임을 알렸다. E은 2011. 8. 25.경 개원 준비 중인 이 사건 병원을 방문하여 둘러보았는데, 창원에서 규모가 상당하고 잘 지어놓은 병원이라고 생각했다. 한국자산관리공사는 2011. 8. 26.경 창원지방법원에 이 사건 병원의 부지 및 건물에 대하여 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하였고, 위 법원은 2011. 8. 26. 임의경매개시를 결정하여 그 결정이 같은 날 등기되었다. 그리고 그 결정은 2011. 9. 1.경 P에게 송달되었다. ⑩ 피고인은 2011. 8. 29.(검사는 위 공소사실의 요지 제1항 기재와 같이 이 날을 "2011. 8. 28."로 기재하였지만, 수표사본, 확인증 기재에 의하면 AC이 2011. 8. 30. P의 대표이사로서 E이 발급받은 수표 1억 원권 1장 및 1,000만 원권 12장 합계 2억 2,000만 원 상당의 수표를 은행에 지급제시하고서 그 각 수표금을 지급받은 사실을 인 정할 수 있고, 위 수표중 1,000만 원권 12장의 발행일은 2011. 8. 29.인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 날을 2011. 8. 29.로 인정한다) 위 공소사실 제1항 기재와 같이 E으로부터 2억 5,000만 원(피고인은 2억 4,000만 원이라고 주장하지만, 같은 증거에 의하면 2011. 8. 29. 위 1,000만 원권 수표 12장과 동시에 1,000만 원권 수표 3장이 더 발행되어 모두 1억 5,000만 원 상당의 1000만 원권 수표가 발행되어 앞서 본 1억 원권 수표 1장과 합하면 모두 2억 5,000만 원 상당의 수표가 발행된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 금액을 2억 5,000만 원으로 인정한다)을 받았다. 피고인과 E을 소개해준 AD는 그 자리에서 피고인으로부터 그 돈 중 2,000만 원을 받아 곧바로 자신의 E에 대한 채무의 변제금으로 E에게 주었고, AC은 2011. 8. 30. U에게 위 돈 중 2억 2,000만 원(위에서 본 바와 같이 AC이 수표를 제시하고 지급받은 금액이다)을 송금하여 U가 그 돈을 사용하였다. ⑪ 피고인은 2011. 9. 19. 위 공소사실의 요지 제2항 기재와 같이 E으로부터 3,500만 원을 받았다. P의 명의상 대표이사인 AC은 E에게 이에 대하여 '차용 각서'를 작성하여 주었고, 피고인은 이에 보증인으로 날인하였다. 위 돈 중 3,000만 원가량은 이 사건 병원 공사업체에 지급되었다. ⑫ 한편, U는 2011. 5.경부터 AE의료재단 Q병원 이사장인 AF과 접촉하여 2011. 10.경 AE의료재단으로부터 이 사건 병원을 215억 원에 인수하겠다는 매매의향서를 교부받은 후, 개원 준비가 80%가량 완료된 상태에서 이 사건 병원에 대한 개원 준비행위를 중지하였다. 이후 이 사건 병원의 부지 및 건물이 제3자에게 경매로 매각될 때까지 위 AF과 계속하여 매각 관련 절차를 진행하였으나, 대출 등의 여러 문제로 인하여 매각이 성사되지는 못하였다. ⑬ 이 사건 병원의 부지 및 건물은 2012. 11. 22. X 주식회사가 임의경매로 인한 매각으로 그 소유권을 취득하였다. ⑭ 2011. 9. 즈음 이 사건 병원의 부지 및 건물에 대한 감정가는 약 225억 원에 달하였다. 그 시기에 주식회사 O는 AG에 대하여 약 16억 원 상당의 공사대금채권을 가지고 있었고, 인천광역시 옹진군으로부터 27억 원 상당의 AH 복구공사, 한국농어촌공사 경기지역본부 강화지사로부터 약 7억 원 상당의 AI사업, 주식회사 AJ로부터 약 28억 원 상당의 AK공사를 도급받아 진행하던 중이었다. 2. 판단 가. 변제의사 유무 앞서 본 바와 같이 피고인과 U, AC이 이 사건 병원의 개원을 준비하면서 대출 및 병원매각을 위해 노력한 점, 이미 이 사건 병원 건물은 준공되었고, 실제로 개원 준비가 상당 부분 진행되었으며, E이 보기에도 잘 지어놓은 병원이었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 E으로부터 위 2억 5,000만 원과 3,500만 원을 받을 당시 피고인과 U, AC은 이 사건 병원을 실제로 개원할 계획이었고 그것이 어렵더라도 매각하고자 하여, 피고인이 변제할 의사 없이 E으로부터 위 각 돈을 받은 것은 아니라고 보인다. 나. 변제능력 정도 한편 이 사건 병원의 개원을 위해서는 상당한 금원이 필요하였는데 당장 대출이 불가능하였고, 매각 작업도 지지부진하였던 사실, 2011. 8. 26. 이 사건 병원의 부지 및 건물에 관한 임의경매개시결정이 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 점에 비추어 볼 때 같은 시기에 이 사건 병원의 개원 및 매각은 큰 어려움에 처해 있었고, 따라서 피고인이 E으로부터 받은 위 2억 5,000만 원과 3,500만 원을 변제하지 못할 가능성이 있었다고 보인다. 그렇지만 앞서 본 이 사건 병원의 가치와 주식회사 O의 채권 및 공사현황, 매각 진행과정, 이 사건 병원 건물 준공 및 개원 준비 정도 등에 비추어 볼 때, 병원을 개원하거나 차선책으로 이를 매각하는 것이 객관적으로 불가능한 것은 아니었다고 할 것이므로, 피고인이나 P이 E으로부터 빌린 위 각 돈을 변제할 능력이 전혀 없었다고 보이지는 않는다. 다. 기망 여부 그렇다면 피고인이 대여 당시 상황이나 변제능력 등에 관하여 E을 기망하였는지 본다. 먼저, 이 사건 건물 및 부동산에 대하여 2011. 8. 26. 임의경매개시결정이 있었던 사실은 앞서 본 바와 같지만, P이 그 결정을 송달받은 것은 2011. 9. 1.경인 사실 또한 앞서 보았는바, 2011. 8. 26. 위 결정이 있었던 사실만으로 피고인이 임의경매개시결정이 있었음을 알면서 피해자에게 이를 감추고 2011. 8. 29. 위 2억 5,000만 원을 받았다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 없다. 그리고 앞서 본 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, E은 한약방을 운영하였고, 신축상가를 분양받았다가 그 상가건물개발사업이 어려워지자 수분양자로서 운영위원회 대표를 맡은 바 있는 사실, E은 경매를 중단시킬 돈이 필요한 AD를 소개받고 그에게 돈을 빌려주었고, 이렇게 E을 알게 된 AD가 피고인에게 그를 소개해 준 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 미루어 볼 때, E은 피고인의 설명에만 의존하지 않고 스스로 이 사건 병원의 사정을 알아보고 판단할 수 있는 능력이 있는 사람으로 보인다. 그런데 앞서 본 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E이 2억 5,000만 원을 한 달가량 빌려주고 얹어 받기로 한 2,000만 원은 월 8%에 이르는 고율에 해당하고, E은 위 2억 5,000만 원 중 일부로 자신의 AD에 대한 채권을 변제받은 사실, 앞서 본 이 사건 병원의 부지 및 건물에 관한 권리관계는 등기부에 모두 표시되어 있는 사실(특히 W의 근저당권이 한국자산관리공사로 이전된 사실도 표시되어 있다), E은 이러한 대여금 채권의 변제를 위하여 혹은 그 담보로 주식회사 O가 발행하고 P이 배서한 액면 2억 7,000만 원의 당좌수표를 받았을 뿐만 아니라, 그 채권의 담보로 이 사건 병원 약국의 임차권을 받은 사실, E은 돈을 빌려주기 전에 아는 의사와 함께 이 사건 병원을 방문하여 둘러보고 피고인으로부터 설명을 들은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 앞서 E에 대하여 본 사항과 종합하여 볼 때, E은 피고인이나 AD로부터 임의경매 예정임을 직접 고지받았는지 여부와 상관없이(E이 임의경매 예정인 사실을 알고 있었는지 여부에 관하여는 관련자들의 진술이 엇갈리고 그중 한쪽의 진술이 더 신빙성이 있다고 볼 자료가 없다) 이 사건 병원의 부지 및 건물에 대한 경매가 임박할 정도로 P의 자금사정이 어려운 점을 알면서 그러한 사정을 이용하여 고율의 이자 수령 및 기존의 AD에 대한 채권 만족 등 이익을 얻기 위하여 위 각 금원을 빌려주었을 가능성이 커 보이므로, 위와 같이 P이 위 2억 5,000만 원 등을 변제하지 못할 가능성이 있었다는 점만으로는 피고인이 변제능력에 관하여 E을 기망하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 위 공소사실의 요지 기재 부분은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다.