광주지방법원-2020고합156

공소사실의 요지 누구든지 선거운동기간(2020. 4. 2.부터 2020. 4. 14.까지) 전에 공직선거법(이하 '법'이라 할 때는 이를 말한다)에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거(이하 '임기만료에 의한 국회의원 선거'는 '총선'이라 한다)와 관련하여 2019. 12. 17. C 선거구에 D정당 예비후보자로 등록했던 사람이고, 피고인 B는 2019. 12. 17.부터 2020. 1. 14.까지 피고인 A의 선거사무소에서 선거사무장으로 등록하여 활동했던 사람이다. 피고인 A는 2017. 4. 무렵부터 약 2년 6개월간 E언론 'F' 프로그램에서 시사평론가 이자 토론 패널로 활동하였는데, 2019. 12. 9. 출마 기자회견을 실시한 무렵부터 위 활동 사실을 '검증된 지역 현안 해결의 적임자'라는 주요 경력사항으로 홍보하고 선거사무소 외벽 현수막, 거리현수막, 거리인사 표지물, 선거운동용 명함, 여론조사 응답요령 안내문, 출판기념회 안내장, 예비후보자 인터뷰 기사, 지지호소 동보문자메시지 등에 'F A'를 핵심 선거구호로 반복 사용하고, 2019. 12. 18. 25,015명, 2019. 12. 27. 45,350명의 선거구민 등에게 위 선거에서의 지지를 직접 호소하는 내용의 동보문자메시지를 전송하였다. 피고인들은 위 C 선거구와 관련하여 2019. 12. 26. G언론 등이 의뢰한 여론조사가 실시되자 총선에서의 당선을 도모하려는 목적의사를 가지고 C의 선거구민 등을 대상으로 ARS(Automatic Response System) 음성자동전화(이하 'ARS 전화'라 한다)를 대량 발송하기로 마음먹었다. 이에 2019. 12. 26. 오전 무렵 피고인 B는 H 3층에 있는 A 선거사무실에서 ARS 음성 녹음에 사용할 원고를 작성하여 피고인 A에게 전달하고, 피고인 A는 "I시민 여러분 안녕하십니까? D정당 C 예비후보 'F A'입니다. 즐거운 성탄 보내셨나요? 새해에도 건강과 행복이 함께 하시길 'F A'가 기원합니다. 사랑하는 I 시민 여러분 C 주민 여러분 새해 복 많이 받으십시오. 'F A'였습니다. 감사합니다. "(이하 '이 사건 녹음 내용' 또는 '이 사건 ARS 녹음 내용'이라 한다)라는 원고를 낭독하여 휴대폰으로 녹음하였다. 이후 피고인 B는 위 녹음 파일을 C 선거구민 등의 전화번호 목록과 함께 선거문자 등 발송 전문기업인 (주)J에 발송 위탁하였고, 피고인들은 같은 날 (주)J를 통해 이 사건 녹음 내용을 ARS 전화 방식으로 C 선거구민 등 43,000명에게 발송하여 그중 19,508명이 위 음성자동전화를 받게 하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 선거운동기간 전에 법에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동을 하였다. 2. 검사와 피고인들의 주장 가. 검사는, 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 녹음 내용을 ARS 전화 방식으로 선거구민 등에게 전송한 행위(이하 '이 사건 ARS 녹음 전송 행위'라 한다)는 법 제58조 제1항에서 말하는 '선거운동'에 해당하고, 이는 법 제59조 단서가 예외적으로 선거운동기간 전에 허용한 방법의 선거운동에 해당하지 않으므로, 피고인들이 공모하여 제21대 총선 선거운동기간 전에 한 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 법 제254조 제2항의 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 해당한다고 주장한다. 나. 이에 대하여 피고인들은, 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 선거운동에 해당하지 않고, 설령 제21대 총선에서 피고인 A의 당선을 도모하려는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 하더라도 그 실질은 선거운동이 아닌 경선운동에 해당하므로 법 제254조 제2항의 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 1) 피고인들의 지위와 관계 가) 피고인 A는 2017. 4. 무렵부터 2019. 10. 무렵까지 약 2년 6개월간 E언론 'F' 프로그램(사회자와 토론자 2명이 출연하여 각종 시사 문제에 관하여 깊이 있는 정보를 제공하는 프로그램으로, 본방송은 토요일 08:30 ~ 09:00, 재방송은 월요일 19:05 ~ 20:00에 방송)에서 메인 토론 패널로 활동하였다. 피고인 A는 2019. 12. 9. 기자회견을 통해 제21대 총선에 출마할 의사를 밝혔고, 같은 달 17. C 선거구에 D정당 예비후보자로 등록하였다. 이때 자신의 경력을 '(전)K 정무특별보좌관, (전)E언론 F 시사평론가'라고 기재하였다. 나) 피고인 B는 2019. 12. 17.부터 2020. 1. 14.까지 피고인 A의 선거사무소에서 선거사무장으로 등록하여 활동하였다. 2) 피고인 A의 선거운동 등 가) 피고인 A는 'L'를 메인 슬로건으로 하여 선거운동을 하면서 'F' 프로그램에서 토론 패널로 활동한 사실을 다음과 같이 홍보하였다(굵은 글씨는 원문에 강조되어 있는 문구임). 2019. 10. 8. 게시한 거리현수막: "M" 2019. 12. 8. 출마 기자회견을 안내하는 내용의 페이스북 게시글: "E언론 'F' 시사평론가와 N 최장수 진행자로 검증된 지역 현안 해결의 책임자 / 힘빠진 I정치 L" 2019. 12. 9. 출마 기자회견 시 선거사무소 내부 현수막: "L / F A" 2019. 12. 18. 게시한 선거사무소 외벽 현수막: "L / F A" 2019. 12. 18. 거리인사 표지물: "F A" 2019. 12. 21. 출판기념회를 안내하는 내용의 페이스북 게시글: "F A 출판기념회 / 전) K 초대 정무특별보좌관 / 전) E언론 F 시사평론가 / 현) D정당 전략기획위원회 부위원장 / 전) N 진행자 ." 2019. 12. 22. 여론조사 응답 요령을 안내하는 내용의 페이스북 게시글: " … F A …" 2019. 12. 24. O언론 인터뷰: E언론 'F'에 출연하게 된 계기를 설명한 후 "본인에게 'F'란"이라는 질문에 대하여 "먼저 보람이 컸다. 시사프로그램임에도 시청률이 상위권이었을 만큼 I시민들의 사랑을 받았다. …성역 없는 취재를 통해 사실을 전달하고 대안을 제시한다는 데서 보람을 느꼈다."라고 답변하고, "메인 슬로건인 'L'가 이색적이다. 의미를 설명해 달라"는 질문에 대하여 " … 잠들어 있는 I 정치를 깨워야 한다고 생각한다. 지역민들과 함께 성장하고 지역민들이 믿고 키워주는 I 정치의 '호랑이'가 되고자 한다. … "라고 답변 2020. 1. 1. 새해인사 내용의 페이스북 게시글: "2020년 산을 만나면 길을 내고 물을 만나면 다리를 만드는 C의 야무진 호랑이가 되겠습니다. … E언론 F A 올림" 선거운동용 명함: "L / F A" 나) 피고인 A는 C 선거구민 등에게 다음과 같이 자동 동보통신의 방법으로 선거운동 문자메시지를 전송하였다. 2019. 12. 18. 22,171명에게 전송(성공건수): "존경하는 I시민 여러분 안녕 하십니까 제21대 국회의원 선거 C선거구 D정당 예비후보 A입니다. … 저 A를 키워주십시오! 야무진 호랑이 한 마리 키워주십시오! N 진행과 E언론 F 시사평론가로 활동하여 지역 현안에 대해 깊이 고민했습니다." 2019. 12. 27. 34,109명에게 전송(성공건수): "A D정당 C선거구 예비후보입니다. L. … 전) K 초대정무특보 A, E언론 F 시사평론가 A가 맥빠진 I 정치 야무진 호랑이가 되겠습니다! … " 2020. 1. 1. 31,522명에게 전송(성공건수): "A D정당 C선거구 예비후보 … F A가 I정치를 야물게 바꾸겠습니다. 호랑이 한 마리 키워주십시오. … " 3) C 선거구의 상황 및 제21대 총선 관련 여론조사 가) C 선거구는 I·P 최다선(6선)인 Q R정당 현역 의원이 있는 곳으로서 제21대 총선의 최대 격전지 중 하나로 꼽혔다. 특히 Q 의원과 겨룰 D정당 후보를 놓고 경쟁이 치열하였다. 제20대 총선에서 당시 S정당 후보였던 Q 의원에게 패배한 T 전 D정당 최고위원과 피고인 A 그리고 U 전 V 공동대표 등이 D정당 당내 경쟁에 뛰어든 상태였다. 나) W언론은 X에 의뢰해 2019. 12. 22.부터 같은 달 24.까지 C 선거구에 거주하는 만 19세 이상 사람을 대상으로 제21대 총선 다자대결, Q 의원 지지 의향, D정당 후보적합도, 정당지지도, 제21대 총선 투표의향 등에 관하여 여론조사를 실시하였다. 그 결과 정당지지도는 D정당이 67.6%로 압도적인 1위를 차지하였고, D정당 후보적합도는 피고인 A가 29.8%, T가 29.5%를 기록하여 접전을 벌이는 것으로 나타났다. 다) G언론, Y언론, Z언론는 AA에 의뢰해 2019. 12. 26. C 선거구에 거주하는 만 19세 이상 사람을 대상으로 대통령 직무 수행평가, 정당 지지도, 국회의원 선거 투표시 중요 고려사항, 차기 국회의원 인물 선호도, D정당 후보 선호도 등에 관하여 여론 조사를 실시하였다. 그 결과 정당지지도는 D정당이 62.4%로 압도적인 1위를 기록하였고, D정당 후보적합도는 T가 33%로 1위, 피고인 A가 24%로 2위로 나타났다. 4) 피고인들의 이 사건 ARS 녹음 전송 행위 가) 2019. 12. 26. 오전 무렵 피고인 B는 피고인 A의 선거사무실에서 ARS 음성 녹음에 사용할 원고를 작성하여 피고인 A에게 전달하였다. 피고인 A는 다음과 같은 내용의 원고를 낭독하여 휴대폰으로 녹음하였다. "I시민 여러분 안녕하십니까? D정당 C 예비후보 'F A'입니다. 즐거운 성탄 보내셨나요? 새해에도 건강과 행복이 함께 하시길 'F A'가 기원합니다. 사랑하는 I 시민 여러분 C 주민 여러분 새해 복 많이 받으십시오. 'F A'였습니다. 감사합니다." 나) 이후 피고인 B는 위 녹음 파일을 C 선거구민 등의 전화번호 목록과 함께 선거문자 등 발송 전문기업인 (주)J에 발송 위탁하였고, 피고인들은 같은 날 (주)J를 통해 위 녹음 내용을 ARS 전화 방식으로 C 선거구민 등 43,000명에게 발송하여 그중 19,508명이 위 음성자동전화를 받게 하였다. 5) D정당의 당내경선 실시 및 결과 가) D정당은 2020. 2. 21. C의 경선후보자를 '피고인 A, T, AB'으로 확정하였고(2020. 2. 19. 무렵 여성 단수 공천 논란이 있었으나 같은 달 21. 경선 방식으로 확정되었다), 2020. 3. 3. ~ 3. 5. 경선[권리당원 투표 50%, 일반 선거권자{국민 안심번호(법 제108조의2의 '가상번호'를 의미) 선거인단} 여론조사 50% 합산 후 가점 및 감점을 반영]이 실시되었다. 나) 당내경선 결과 2020. 3. 5. T가 D정당의 C 선거구 후보자로 최종 결정되었다. 그리하여 피고인 A는 총선에 후보자가 되는 것을 포기하고 자신을 알리기 위한 행위를 그만두게 되었다. 이후 T는 제21대 총선 C 선거구에서 당선되었다. 나. 이 사건 ARS 녹음 전송 행위가 '선거운동'에 해당하는지 여부(= 부정) 1) 선거운동의 의미 및 판단기준 가) 공직선거법 규정 제58조(정의 등) 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시 4. 통상적인 정당활동 5. 삭제 <2014. 5. 14.> 6. 설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지(그림말·음성·화상·동영상 등을 포함한다. 이하 같다)로 전송하는 행위 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다. 제58조의2(투표참여 권유활동) <2014. 5. 14. 신설> 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 호별로 방문하여 하는 경우 2. 사전투표소 또는 투표소로부터 100미터 안에서 하는 경우 3. 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우 4. 현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치·녹음기·녹화기(비디오 및 오디오 기기를 포함한다), 어깨띠, 표찰, 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우(정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 나타내어 하는 경우에 한정한다) 나) 대법원 판례 과거의 대법원 판례 및 문제점 과거에 대법원은 '선거운동'이란 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말한다고 판시하여 왔다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결 등 참조). 그런데 종전의 대법원 판결들 가운데에는 문제가 된 구체적 사실관계하에서 당선이나 낙선에 필요하고도 유리한 행위라면 폭넓게 선거운동에 해당한다는 취지로 보이거나, 문제 된 행위가 정치인의 인지도를 높인다거나 선거인에게 영향을 미칠 목적이 있다는 이유만으로 선거운동의 범위에 포함시켜야 한다는 취지의 판결례도 있었다. 사람은 본래 사회적이고 정치적인 존재로서 자연스럽게 사회활동과 정치활동을 하게 마련이고, 특히 정치인은 선거에서 당선되는 것을 목표로 삼는 사람이므로 정치인의 사회활동이나 정치활동은 직접 또는 간접으로 선거와 연결될 수밖에 없다. 그리고 다양한 형태의 정치활동들은 대부분 선거와 밀접하게 관련되어 있음을 부인하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 선거에 영향을 줄 수 있다는 등의 이유만으로 광범위하게 선거운동으로 규제하는 판결들은 대의민주주의에서 당연히 허용되어야 할 국민의 정치활동을 위축시키고, 공직선거법상 금지되는 선거운동과 허용되는 정치활동의 경계를 모호하게 하여 선별적·자의적인 법 적용을 초래할 우려가 있는 등의 문제점이 지적되었다. 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결(이하 '전원합의체 판결'이라 한다) (가) 그리하여 위 전원합의체 판결은 선거운동의 의미에 관하여 다음과 같은 새로운 판단기준을 제시하고, 이와 달리 출판기념회 개최를 빙자하여 피고인의 인지도를 높였다는 이유만으로 사전선거운동에 해당한다는 취지의 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결, 후보자가 되고자 하는 자가 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 선거운동의 목적이 있는 것으로 보아 법 제89조 제1항 본문의 유사기관에 해당한다고 판시한 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등을 위 전원합의체 판결의 견해에 배치되는 범위에서 변경하였다. (나) 새로운 판단기준 중 이 사건과 관련된 부분 선거운동의 자유와 공정 및 기회균등을 꾀하고, 정치인의 통상적인 정치활동을 보장할 필요성, 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 형벌법규의 엄격해석의 원칙, 공직선거법의 전체적인 체계에서 선거운동이 차지하는 위치 및 다른 개별적 금지규정의 내용 등에 비추어 볼 때, 공직선거법상 선거운동의 의미와 금지되는 선거운동의 범위는 다음과 같은 구체적인 기준에 따라 판단하는 것이 타당하다. '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적 의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도9007 판결 참조).특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있겠으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다. 다) 전원합의체 판결 이후 중앙선거관리위원회의 유권해석 동향 중앙선거관리위원회는 전원합의체 판결 이후 그 취지를 반영하여 기존에 금지되는 선거운동으로 안내하였던 것들을 상당 부분 변경하였다. 그 주된 취지는 특정한 선거에서의 지지를 부탁하는 명시적 표현이 없다면 선거일 전 180일(대통령 선거의 경우 예비후보자 등록이 개시되는 선거일 전 240일 기준) 이전에 행하는 행위들은 원칙적으로 선거운동으로 보지 아니하고, 선거일 전 180일 이후의 행위들은 행위양태에 따라 법 제90조나 제93조 등으로 의율(경우에 따라 법 제254조로도 의율)하겠다는 것이다. 그중 이 사건에서 참조할 만한 것들만 추려보면 아래와 같으며, 최소한 이러한 행위들에 대해서는 행위자들에게 그것이 금지되는 선거운동이라는 데 대한 인식이 없다고 보아야 할 것이다. 의례적인 인사말 관련 자신의 육성을 녹음한 ARS 전화 총선에 후보자가 되고자 하는 사람(이하 '입후보예정자'라 한다)이 선거구민에게 자신의 육성을 녹음하여 이를 ARS 전화로 선거와 무관하게 의례적인 내용의 명절인사를 하는 것은 가능하나, 선거일 전 180일부터 선거일까지는 행위양태에 따라 법 제254조에 위반될 수 있다[2019. 9. 9. 중앙선거관리위원회위원장 회답(이하 회답의 주체는 생략한 채 '회답'이라고만 한다) 참조]. 법 제58조 제1항 제6호의 명절 등이 아닌 때의 인사말 전송 총선 입후보예정자가 법 제58조 제1항 제6호에 규정된 명절 등이 아닌 때에도 다수의 선거구민에게 선거운동에 이르지 않는 의례적인 내용의 인사말을 자동 동보통신 방법의 문자메시지로 전송하는 것은 가능하나, 선거일 전 180일부터 선거일까지는 행위양태에 따라 법 제93조 또는 제254조에 위반될 수 있다(2019. 3. 21. 회답 참조). 투표참여 권유활동 관련 총선 후보자가 그의 성명과 소속정당, 총선의 '후보자'라는 신분을 나타내어 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 ARS 전화를 이용하여 법 제58조의2에 따른 투표참여 권유활동을 하는 것은 가능하나, 후보자의 '기호'를 나타내는 것은 특정 후보자를 지지·추천하는 내용으로 볼 수 있어 ARS 전화를 이용하여 할 수 없으며, 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 경우에는 법 제59조 제2호 후단에 따른 횟수에 포함된다(2020. 4. 2. 회답 참조). 경력 기재 관련 총선 입후보예정자가 통상적으로 사용하는 업무용 명함에 경력을 게재하여 통상적인 수교방법으로 교부하는 것은 법에 위반되지 않는다(2019. 9. 10. 회답 참조). 국회의원이 명함에 간단한 문구나 구호(슬로건, 캐치프레이즈), 자신의 사진 및 주소, 전화번호, '현직'이라는 말을 부수적으로 게재하는 것은 사전선거운동 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당하지 않는다[2016. 12. 2. 대법원의 선거운동 판단기준 변경에 따른 관련 유권해석 정비(제2차) 참조]. 출판기념회 초청장에 주최자명·일시·장소 등 통상적인 고지에 필요한 사항 외에 총선 입후보예정자인 저자의 사진·경력, 국회의원 후원회의 명칭과 계좌번호를 기재하여 선거일 전 180일 전에 일반 선거구민에게 발송하는 것은 법 제254조에 위반되지 않으나, 그때부터 선거일까지의 기간에 발송하는 것은 법 제93조 또는 정치자금법 제15조에 위반된다[2017. 12. 19. 대법원의 선거운동 판단기준 변경에 따른 관련 유권해석 정비(제3차) 참조]. 라) 전원합의체 판결 이후의 대법원 판결례 등 대법원 판결례 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1799 판결은, 총선 입후보예정자가 국회의원선거일 약 1년 전에 자신의 경력사항을 포함하여 국회의원선거 당선을 호소하는 내용이 기재된 명함 약 300장을 지역구 내 아파트 지하주차장에 주차된 차량들의 앞 유리에 꽂아두는 방법으로 배부하여 사전선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안 에서, 명함의 내용이나 명함 배부 과정에서 명시적으로 국회의원 선거에서 피고인에 대한 지지를 부탁하는 행위가 있었음이 인정되지 아니하고, 선거구민의 관점에서 위 선거에서 피고인의 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 만한 객관적 사정도 부족하다는 등의 이유로 피고인이 선거운동을 목적으로 명함을 배부하였다고 보기 어렵고, 피고인이 자신의 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 의도에서 명함을 배부하였더라도 그 배부행위를 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결은, 총선 입후보예정자가 예비후보자 등록 약 1개월 전부터 선거일 약 2개월 전까지 선거 관련 인물이나 정당, 출마 여부를 직접 언급하지는 않고 자신의 성명과 함께 'AC의 효자가 되겠다', '주민들의 복지를 위해 노력하겠다', '열심히 하겠다' 등 정치인으로서의 포부를 추상적으로 밝히는 내용을 담은 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 선거구민 등을 상대로 횟수를 초과하여 전송한 사안 에서, 적어도 예비후보자 등록을 마친 이후 그 신분으로 참석해 자신을 소개한 행사에서 만난 참석자에게 일괄하여 위 문자메시지를 전송한 행위는, 문자메시지를 수신한 선거구민의 관점에서 입후보예정자의 당선 도모 목적의사를 쉽게 추단할 수 있으므로 전송의 시점, 방법, 상대방 등을 종합할 때 법 제256조 제3항 제1호, 제254조 제2항에서 말하는 선거운동에 해당한다고 판시하였다. 그 밖에 변론에 현출된 하급심 재판례 부산고등법원 2018. 4. 18. 선고 2017노623 판결(상고기각)은, 총선 입후보예정자가 선거구민 등에게 단체문자메시지를 전송한 부분 중 가 선거일 전 180일 이전에 보낸 것으로서 그 내용이 의례적인 안부를 묻거나 명절인사 또는 방송출연 및 신문게재를 홍보하는 것이라면 지속적이고 대량으로 문자메시지를 전송했더라도 선거운동이 아니고, 선거일 전 180일 이후 선거 출마를 염두에 두고 보낸 것이라도 그 내용이 자신이 방송에 출연한다는 것을 홍보하는 것이라면 선거운동이 아니지만, 선거일 약 3 ~ 4개월 전(며칠 뒤 예비후보자 등록)에 예비후보자 선거사무소 개소식 참석과 그에 대한 성원을 부탁하는 내용의 문자메시지를 전송한 것과 비록 성탄절 인사이기는 하나 그 내용에 "함께해요 □□□(입후보예정자의 성명을 의미한다)!"이라는 선거구민의 입장에서 지지를 호소하는 것으로 볼 수 있는 표현을 덧붙인 문자메시지를 전송한 것은 선거운동에 해당한다고 판단하였다. 광주지방법원 2019. 2. 15. 선고 2018고합530 판결(항소 및 상고 각 기각)은, 전국동시지방선거의 예비후보자가 당내경선 약 1주일 전 자신의 성명과 '예비후보자'라는 신분을 밝히고 "능력이 검증된 △△시장 후보를 선택하여 주십시오"라는 내용이 포함된 음성녹음을 ARS 전화로 전송한 행위는 당내경선에서의 당선 도모 목적의사가 인정되므로 투표참여 권유활동이 아니라 당내경선운동에 해당한다고 판단하였다. 2) 이 사건 ARS 녹음 전송 행위에 대한 검토 선거운동의 판단기준에 관한 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고인들이 제21대 총선이나 D정당 당내경선과 관련하여 피고인 A의 인지도와 긍정적인 이미지를 높이려는 의도에서 이 사건 ARS 녹음 전송 행위를 한 것으로 보이기는 하나, 나아가 이 사건 ARS 녹음을 전송받은 사람, 특히 선거구민의 관점에서 볼 때 이 사건 ARS 녹음 전송 행위가 제21대 총선에서 피고인 A의 당선을 도모하는 행위임을 선거구민이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있다고 단정하기 어려우므로, 결국 피고인 A의 당선도모 목적의사가 객관적으로 인정된다고 할 수 없어 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 법에서 말하는 선거운동에 해당하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 문제 된 행위의 태양 피고인들은 선거문자 등 발송 전문기업을 통해 ARS 전화 방식으로 선거구민 등에게 피고인 A의 육성이 녹음된 이 사건 ARS 녹음을 전송하였을 뿐 그 전송 행위에 부수하여 해당 선거구민 등에게 다른 행위를 함께 하지 않았으므로[피고인들은 그 전인 2019. 12. 18. 선거구민 등 22,171명(성공건수)에게 선거운동 문자메시지를 전송한 적이 있으나, 이는 8일 전의 행위이고, 제출된 증거만으로는 이 사건 ARS 녹음을 전송받은 사람들 중 몇 명이나 위 선거운동 문자메시지를 전송받았는지, 그들이 그 내용을 얼마나 구체적으로 인식하였는지 등을 알기 어렵다], 선거구민의 관점에서 피고인 A에게 제21대 총선에서의 당선을 도모하려는 목적의사가 있는지 여부는 주로 이 사건 ARS 녹음의 내용에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1799 판결 참조). 나) 이 사건 ARS 녹음의 내용 이 사건 ARS 녹음은 피고인 A의 성명, 예비후보자 신분과 함께 새해와 기독탄신일 관련 의례적인 인사말을 담고 있을 뿐 그 내용 중에 피고인 A를 제21대 총선에서 지지·추천해 달라는 직접적인 표현은 포함되어 있지 않다. 법 제58조 제1항 단서 제6호는 '설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지(그림말·음성·화상·동영상 등을 포함한다)로 전송하는 행위'는 선거운동으로 보지 아니한다고 규정하고 있다. 비록 이 사건의 경우에는 음성문자메시지가 아닌 ARS 전화의 방법으로 전송하였기 때문에 위 규정이 직접 적용되지는 않지만, 위 규정은 명절 등에 즈음하여 의례적인 인사말을 전송하는 행위만으로는 선거구민의 관점에서 그 인사말을 하는 사람의 당선 도모 목적의사가 객관적으로 인정되지 않는다는 전제에서 마련된 것으로 이해된다. 물론 명절 등에 하는 의례적인 인사말을 담고 있다 하더라도 이를 빙자하여 실질적으로는 해당 후보자를 지지·추천하는 뜻을 표현하는 경우에는 선거운동에 해당한다고 볼 수 있을 것이나(그 밖에도 명절 등에 하는 의례적인 인사말이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 인정될 경우에는 법 제90조, 제93조 등에 의해 규제될 여지가 있다), 이하에서 보듯이 선거구민의 관점에서 볼 때 이 사건 ARS 녹음 내용에 객관적으로 피고인 A의 당선 도모 목적의사가 담겨 있다고 하기 어렵다. 이 사건 ARS 녹음 내용 중에 'D정당 C 예비후보'라는 신분을 나타내는 부분이 있지만, 이러한 사정만으로 피고인 A의 당선 도모 목적의사가 객관적으로 인정된다고 할 수 없다. 선거일 전 180일 이후에 선거와 관련하여 하는 행위로서 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 나타내는 경우에는 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 것'으로 볼 여지가 많기는 하다(법 제90조 제1항, 제93조 제1항 등 참조). 그러나 사람이 사회활동이나 정치활동을 하면서 자신의 신분을 간략하게나마 밝히는 것은 자연스러운 행위라 할 수 있고, 특별히 그 신분이 선거와 관련된 지위라는 이유만으로 당선 도모의 목적의사가 객관적으로 추단된다고 보기는 어렵다. 앞서 본 중앙선거관리위원회위원장의 2020. 4. 2. 회답은 총선 후보자가 그의 성명과 소속정당, 총선의 '후보자'라는 신분을 나타내어 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 ARS 전화를 이용하여 법 제58조의2에 따른 투표참여 권유활동을 하는 것은 가능하다고 하였는바, 이 역시 (예비)후보자라는 신분을 드러내는 것만으로는 객관적으로 특정 후보자를 지지·추천하는 내용으로 볼 수 없다는 점을 고려한 것으로 이해된다. 이 사건 ARS 녹음 내용 중에 가장 문제가 되는 부분은 'F A'라고 표현한 부분이다. (가) 우선 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 ARS 녹음 내용에 'F'라는 표현을 포함시킨 것은 제21대 총선이나 D정당 당내경선과 관련하여 피고인 A의 인지도와 긍정적인 이미지를 높이려는 의도에서 했던 것은 분명하다. 피고인 A는 2017. 4. 무렵부터 2019. 10. 무렵까지 약 2년 6개월간 E 언론 'F' 프로그램에서 시사평론가이자 토론 패널로 활동하였다. 피고인 A는 제21대 총선 C 후보자가 되고자 한 이후부터 자신을 대표하는 표현으로 'F'를 사용하기 시작하였다(증거기록 464쪽). 고인 A는 선거운동 과정에서 위와 같이 'F' 프로그램에서 패널로 활동한 사실을 주요 경력으로 내세워 '검증된 지역 현안 해결의 적임자'라고 홍보하였다. C 선거구에서는 D정당이 압도적인 정당 지지를 받는 가운데 당내에서는 피고인 A와 T가 경쟁을 하고 있었는데, T가 2016년 정치 입문 당시부터 AD의 영입인사이자 'AE'로 집중 조명을 받고 이후 제20대 총선에서 D정당 AF가 되는 등 전국적인 인지도를 쌓은 것에 비하여 피고인 A는 선거구민들에게 인지도가 낮은 것이 큰 약점이었던 것으로 보인다. 이에 피고인 A의 선거캠프에서는 그의 인지도를 높이는 것이 주된 목표였다. 피고인들은 T와의 인지도 격차를 줄이기 위해 선거구민들이 피고인 A의 이름을 기억하게 할 방편으로 'F'라는 별명을 사용했고, 이 사건 ARS 녹음 전송 당일에도 여론조사가 진행 중이어서 피고인 A의 이름을 알리고자 급하게 이 사건 ARS 녹음을 전송하게 되었다는 취지로 진술하였다(증거기록 577, 578, 592, 595, 599쪽). (나) 그러나 위 전원합의체 판결이 판시하고 있는 것처럼 문제 된 행위가 정치인의 인지도를 높인다거나 선거구민에게 영향을 미칠 목적이 있다는 등 선거에 영향을 줄 수 있다는 이유만으로 선거운동의 범위에 포함시키는 것은 대의민주주의에서 당연히 허용되어야 할 국민의 정치활동을 위축시키고, 공직선거법상 금지되는 선거운동과 허용되는 정치활동의 경계를 모호하게 하여 선별적·자의적인 법 적용을 초래할 우려가 있는 등의 문제점이 있다. 특히 정치인의 인지도를 높이고자 하는 행위를 광범위하게 선거운동으로 보아 규제할 경우에는 정치권의 기득권자들을 보호하고 정치 신인 등의 진입을 가로막는 결과를 초래할 위험이 크다. 이러한 관점에서 다음과 같은 사정들을 함께 고려하면, 이 사건 ARS 녹음에서 피고인 A를 'F A'라고 표현한 것은 이를 전송받는 선거구민 등이 바로 피고인 A가 누구인지 연상할 수 있도록 피고인 A의 '별명'을 사용한 것이거나 혹은 피고인 A의 'F' 프로그램 패널 경력을 함축적으로 나타낸 것으로 보이고, 이를 넘어서서 선거구민의 입장에서 피고인 A의 당선 도모 목적의사를 객관적으로 인식할 수 있는 표현에 해당한다고 단정하기 어렵다. 'F'의 객관적인 의미 'F'는 사전적으로 '딱딱한 말씨로 따지고 다투는 소리 또는 그 모양'이라는 뜻을 갖고 있다. 이는 그 자체로는 특별히 긍정적인 의미의 표현이라고 보기 어려우므로 이를 접하는 선거구민의 입장에서 볼 때 객관적으로 피고인 A에 대한 지지·추천의 의미를 담고 있다고 보기어렵다[이러한 점에서 "함께해요 □□□(입후보예정자의 성명을 의미한다)!"이라는 표현을 사용한 앞서 본 부산고등법원 2018. 4. 18. 선고 2017노623 판결의 사안과 구별된다]. 정치인으로서의 포부 포함 여부(= 부정) 선거구민의 관점에서 객관적으로 볼 때 'F'라는 표현에 피고인 A의 정치인으로서의 포부가 간접적, 추상적으로라도 담겨 있다고 보기 어렵다(이러한 점에서 'AC의 효자가 되겠다', '주민들의 복지를 위해 노력하겠다', '열심히 하겠다' 등 정치인으로서의 포부를 추상적으로 밝히는 내용을 담은 문자메시지를 보낸 앞서 본 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결의 사안과 구별된다). 비록 피고인들은 이를 '어떤 사안에 대해 해야 할 말을 거침없이 이야기한다'는 뜻으로 사용함으로써 피고인 A가 '할 말을 하는 정치인'이라는 이미지를 만들고자 하는 의도도 있었던 것으로 보이나, 이는 피고인들의 주관적인 동기나 기대에 불과할 뿐이고, 피고인들이 평소에 선거구민들에게 'F'에 그러한 의미가 포함되어 있다는 것을 홍보하였다거나 선거구민들이 그러한 취지를 알고 있었다고 볼 만한 증거가 부족하다. 선거구호 해당 여부(= 부정) 앞서 3-가-2)항에서 본 것과 같이 피고인 A의 선거캠프에서는 2019. 12. 9. 출마 기자회견을 할 때 선거사무소 내부 현수막의 내용으로 사용한 것을 시초로 'L'라는 구호를 메인 슬로건으로 사용하였다. 피고인 A가 2019. 12. 18.과 같은 달 27. 선거구민 등에게 보낸 선거운동 문자메시지에서도 선거구호로는 'L'가 사용되었고, E언론 'F' 프로그램의 시사평론가로 활동한 사실은 피고인 A의 경력을 나타내는 맥락에서 언급되었다. 피고인들은 위 선거구호를 사용하기 시작한 이후에도 'F A'라는 표현을 계속 사용하였으나, 이는 피고인 A가 F 프로그램으로 대중들에게 널리 알려져 있어 그 이름을 다른 C 입후보예정자들과 구별하여 바로 떠올릴 수 있게 알리고자 하는 의도였다고 진술하고 있다(증거기록 21, 31, 373, 568, 570, 594쪽). 즉 'F'라는 표현은 아래 항과 같이 피고인 A를 바로 연상시킬 수 있는 '별명'으로서 사용하였다는 취지이다. 따라서 'F'가 피고인 A의 선거구호에 해당한다고 보기 어렵다. 'F'는 피고인 A의 '별명'에 해당함 피고인 A의 선거캠프에서는 피고인 A의 인지도를 높이기 위한 목적으로 피고인 A가 장기간 토론 패널로 활동하였던 TV프로그램의 이름(E언론 'F')을 따서 'F'라는 표현을 피고인 A의 별명으로 사용하였다. 예컨대 피고인 A의 선거운동용 명함에는 'L. F A'라고 기재되어 있고, 각종 현수막이나 거리인사 표지물에도 피고인 A를 'F A'라고 표시하였다. 'F'가 피고인 A의 '경력'을 나타내는지 등 'F' 프로그램 패널로 활동한 사실은 피고인 A의 주요 경력 사항임 피고인 A는 약 2년 6개월간 E언론 'F' 프로그램에서 시사평론가이자 토론 패널로 활동하였다. 피고인 A는 2019. 12. 9. 출마 기자회견을 하면서 자신을 "E 언론 'F' 시사평론가와 N 최장수 진행자로 검증된 지역 현안 해결의 책임자"라고 소개하였고, 2019. 12. 17. 예비후보자로 등록하면서 자신의 경력을 '(전)K 정무특별보좌관, (전)E언론 F 시사평론가'라고 기재하였으며, 2019. 12. 18. 선거구민 등 22,171명에게 전송한 선거운동 문자메시지에서 "N 진행과 E언론 F 시사평론가로 활동하여 지역 현안에 대해 깊이 고민했습니다."라는 내용을 포함하였다. 그 밖에도 피고인 A는 선거운동을 하는 내내 E언론 'F' 프로그램 패널 경력을 자신의 주요 경력으로 홍보하였다. 하지만 'F'라는 표현만으로 피고인 A의 경력을 나타낸 것이라고 보기는 어려움 이 사건 ARS 녹음 내용에는 E언론의 'F' 프로그램이 구체적으로 언급되어 있지 않고, 피고인 A가 그 패널로 활동하였다는 취지의 표현도 포함되어 있지 않다. 오직 피고인 A를 가리키는 표현으로 'F A'라고 하였을 뿐이다. 이는 피고인 A가 제21대 총선 C 후보자가 되고자 한 때부터 줄곧 사용해 왔던 자신의 별명인 'F A'를 그대로 사용한 것이다. 따라서 선거구민의 관점에서 객관적으로 볼 때 'F'라는 표현만으로 피고인 A의 위와 같은 경력을 표시한 것이라고 보기 어렵다. 설령 경력의 게재라 하더라도 바로 선거운동에 해당하는 것은 아님 한편, 피고인 A가 위와 같은 경력을 내세워 자신이 지역 현안에 대해 잘 이해하고 있다고 홍보한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그리고 E언론에서 해당 프로그램을 시청한 선거구민도 적지 않은 것으로 보인다(증거기록 14, 15, 53쪽). 그러므로 이 사건 ARS 녹음을 전송받은 선거구민 중 일부는 'F A'라는 표현을 듣고 피고인 A의 위와 같은 경력을 떠올리게 될 수도 있을 것이다. '경력'은 해당 정치인의 공직자로서의 자질이나 역량과 관련이 있으므로 선거구민들에게는 선거와 관련하여 후보자를 검증하는 중요한 자료가 되고, 유리한 경력을 게재하는 것은 해당 정치인의 인지도나 지지도를 높여 선거에 유리한 영향을 미칠 가능성이 있다. 그러나 사람은 본래 사회적이고 정치적인 존재로서 자신의 경력을 사회·정치활동에 활용하는 것은 자연스러운 행위이므로 자신의 경력을 있는 사실 그대로 홍보하는 것인 한 당선 도모 목적의사를 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다. 따라서 '경력'을 게재하는 것은 해당 경력의 중요성이나 표현방법, 상대방의 범위, 시기 등에 따라 법 제93조의 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위' 등으로 규제하는 것은 별론으로 하고 곧바로 선거운동에 이른다고 보아 폭넓게 규제하는 것은 타당하지 않다. 앞서 본 바와 같이 중앙선거관리위원회도 '경력'을 통상적으로 사용하는 업무용 명함에 게재하는 것은 배부방법(통상적인 수교방법으로 교부)만 준수하면 시기에 관계없이 가능하다고 안내하고 있고, 출판기념회 초청장에 경력을 기재해 불특정 다수에게 전송하는 것은 선거일 전 180일 이후 부분에 대해서만 법 제93조에 위반될 여지가 있는 것으로 안내하고 있다. 그런데 이 사건 ARS 녹음 내용에는 피고인 A가 E언론의 'F' 프로그램 패널로 활동하였다는 취지의 언급은 전혀 없고 오직 피고인 A가 자신의 인지도를 높이고자 별명으로 사용하여 왔던 F A'라는 표현만 등장한다. 그러므로 설령 이 사건 ARS 녹음을 전송받은 선거구민 중 일부가 'F A'라는 표현을 듣고 피고인 A의 위와 같은 경력을 떠올리게 될 수 있다고 하더라도, 이 사건 ARS 녹음에서 피고인 A를 'F A'라고 지칭한 것이 선거구민의 관점에서 객관적으로 볼 때 피고인 A의 주요 경력을 적극적, 구체적으로 홍보하는 것으로서 당선 도모 목적의사가 인정되는 행위라고 보기 어렵다. 다) 이 사건 ARS 녹음 전송 행위의 상대방 먼저 피고인들이 다음과 같이 평소 친분관계가 있는지와 상관없이 불특정 다수의 선거구민 등에게 대량으로 이 사건 ARS 녹음을 전송한 것은, 명절 등에 하는 의례적인 인사말의 형식을 빌려 실질적으로는 제21대 총선이나 D정당 당내경선과 관련하여 피고인 A의 인지도와 긍정적인 이미지를 높이려는 의도였던 것으로 보인다. 피고인들은 이 사건 ARS 녹음을 전송받게 할 대상자들의 전화번호를 주로 I 안에 있는 성당 주소록, 당원 명부, 향우회 등 각종 회원 명부에서 수집하였다. 이들이 C의 선거구민인지를 정확히 알 수는 없지만 피고인들은 이들이 C의 선거구민이기를 기대하면서 이들에게 이 사건 ARS 녹음을 전송하였다(증거기록 21, 22, 314, 572, 598쪽, 증인 B에 대한 증인신문조서 16쪽). 이 사건 ARS 녹음을 실제로 수신한 위 19,508명이 C의 선거구민인지 알 수는 없지만, 단순히 규모로만 대비한다면 이는 C 인구수 145,176명(선거인명부 작성 기준일인 2020. 3. 24. 기준, 그중 선거인으로 확정된 자는 121,208명)의 약 7%에 해당하는 정도가 된다. 그러나 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 전기통신을 통해 각 수신자들에게 개별적으로 이루어졌으므로, 그것이 선거운동에 해당하는지 판단할 때는 이 사건 ARS 녹음을 수신한 '개개의 선거구민'이 당시의 객관적 상황에서 피고인 A에게 제21대 총선의 당선을 도모하려는 목적의사가 있음을 명백히 인식할 수 있는지에 따라 결정하여야 한다. 판례도, 경력사항을 포함하여 국회의원선거 당선을 호소하는 내용이 기재된 명함 약 300장을 지역구 내 아파트 지하주차장에 주차된 차량들의 앞 유리에 꽂아둔 사안에서, 선거운동의 판단기준인 당선 도모 목적의사 유무는 위 명함의 '내용'에 의하여 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1799 판결 참조). 그러므로 앞서 본 바와 같이 이 사건 ARS 녹음의 내용을 다각도로 살펴보더라도 피고인 A의 당선 도모 목적의사를 인정하기 어려운 이상, 불특정 다수의 선거구민 등에게 대량으로 이 사건 ARS 녹음을 전송하였다고 하여 결론이 달라지지는 않는다고 보아야 한다. 라) 이 사건 ARS 녹음 전송 행위의 시점 전원합의체 판결이 판시하였듯이 문제가 된 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있는데, 피고인들이 이 사건 ARS 녹음 전송 행위를 한 시점은 피고인 A가 예비후보자로 등록한 이후로서 제21대 총선 선거일 전 111일 무렵이었고, G언론 등이 AA에 의뢰해 차기 국회의원 인물 선호도, D정당 후보 선호도 등에 관하여 여론조사를 실시한 날이다. 하지만 피고인들이 이 사건 ARS 녹음 전송 행위를 한 의도, 그 상대방 및 위와 같은 전송 시점을 종합해 보더라도, 그러한 사정들만으로는 당시의 객관적 사정에 비추어 선거구민의 관점에서 제21대 총선에서 피고인 A의 당선 도모 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 ARS 녹음은 피고인 A가 기독탄신일 및 설날(신정)에 즈음하여 예비후보자 신분을 밝히면서 자신의 별명인 'F'를 사용하여 선거구민 등에게 의례적인 인사말을 하는 내용만을 담고 있다. 즉 그 내용 자체만 들어서는 선거구민이 피고인 A의 당선 도모 목적의사를 알기 어렵다. (나) 공직선거법은 선거일 전 180일부터 선거일까지(제89조 제2항, 제90조 제1항, 제93조 제1항), 90일부터 선거일까지(제93조 제2항, 제103조 제5항), 60일부터 선거일까지(제108조 제2항) 등으로 구분하여 그 전에는 허용되는 행위라도 위 기간에는 금지하고 있다. 이는 동일한 행위이더라도 그 행위가 행하여진 시기가 선거일에서 얼마나 떨어져 있느냐에 따라 선거에 미치는 영향력이 다르기 때문인데, 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 선거일 전 90일 이전의 행위인 점에서 선거일에 시기적으로 매우 근접한 경우는 아니었다고 볼 수 있다. (다) C 선거구의 경우 D정당이 정당지지도에서 압도적인 1위인 상황이었기 때문에 D정당의 공천을 누가 받느냐가 총선에서의 당선과 직결되어 있었는데, 이 사건 ARS 녹음 전송 행위 당시에는 아직 C 선거구에서 당내경선 실시 여부나 경선후보자, 일정 등이 결정되지 않은 상황이었다(C 선거구의 경우 2020. 2. 21. 경선 실시가 결정될 때까지 여성인 T 예비후보의 단수 공천 등 전략공천 논란이 있었다). (라) 법 제58조 제1항 단서 제6호는 '설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지(그림말·음성·화상·동영상 등을 포함한다)로 전송하는 행위'는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있다. 다른 객관적인 사정이 부가되어 선거구민의 관점에서 당선 도모 목적의사를 알 수 있는 경우가 아닌 한, 그 행위를 한 시점이 예비후보자 등록 이후라든가 선거일에 가깝다고 하여 선거운동이 되는 것도 아니다. 또한, 중앙선거관리위원회는 법 제58조의2에 따른 투표참여 권유활동과 관련하여, 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우가 아니라면, 총선 후보자가 그의 성명과 소속정당, 총선의 '후보자'라는 신분을 나타내어 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 ARS 전화를 이용하여 투표참여 권유활동을 하는 것도 가능하다는 태도를 취하고 있다. 그 행위를 한 시점이 선거일에 가깝다고 하더라도 마찬가지이다. 이는 문제가 된 행위의 내용 자체가 선거구민의 관점에서 당선 목적 도모의사를 알 수 있는 정도에 이르지 않는 경우에는, 다른 객관적인 사정이 부가되지 않는 한 단지 그 행위 시점이 선거일에 가깝다고 하여 선거운동이 되는 것은 아님을 보여준다. 다. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 제21대 총선 선거운동기간 전에 한 이 사건 ARS 녹음 전송 행위가 법 제93조 제1항에서 말하는 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여' 하는 행위에 해당하는 것은 별론으로 하고(다만 이 경우에도 ARS 전화가 위 조항에서 금지하는 '녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것의 배부·첩부·살포'에 해당하는지 검토가 필요하다), 법 제254조 제2항에서 말하는 '선거운동'에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 검사의 공판심리 재개 신청에 대하여 가. 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다(형사소송법 제305조). 그러나 형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것이 아니며, 이는 변론 재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19279 판결 참조). 나. 검사는 2020. 7. 21. 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청함과 함께 변론재개를 신청하였다. 검사가 추가하고자 하는 예비적 공소의 취지는, 이 사건 ARS 녹음 전송 행위가 선거운동이 아닌 D정당 '당내경선운동'에 해당함을 전제로, 피고인들이 공모하여 공직선거법이 정하는 방법 외의 방법으로 당내경선운동을 하였기 때문에 법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항에 따른 공직선거법위반죄가 성립한다는 것이다. 다. 앞서 본 선거운동의 판단기준은 어떠한 행위가 법 제57조의3 제1항이 말하는 '경선운동'에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조). 그러므로 '경선운동'은 특정 당내경선에서 특정 후보자의 선출 또는 탈락을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하고, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 즉 경선운동에 해당한다고 하려면, 문제된 행위를 경험한 당원 등이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있어야 한다. 그런데 선거운동 해당 여부에 관하여 3.항에서 자세히 살펴본 것과 같은 이유에서, 피고인들이 한 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 피고인 A의 인지도와 긍정적인 이미지를 제고함으로써 D정당 당내경선에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 보일 뿐, 나아가 이 사건 ARS 녹음을 전송받은 사람, 특히 당원이나 선거구민의 관점에서 볼 때 D정당 당내경선에서 피고인 A의 선출을 도모하는 행위임을 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있다고 단정하기 어렵다. 그러므로 이 사건 ARS 녹음 전송 행위는 법에서 말하는 경선운동에도 해당하지 않는다. 라. 그렇다면, 변론을 재개하는 것이 필요하다고 인정되지 않으므로 검사의 공소장변경을 위한 변론재개 신청은 이를 받아들이지 않는다. 5. 결론 피고인들의 이 사건 공소사실에 관하여는 모두 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.