서울서부지방법원-2016고합50

범죄사실 1. 사기 피고인은 2015. 7. 초순경 서울 서대문구 E건물 지하에 'F'라는 상호의 마트(이하 '이 사건 마트'라 한다)를 개설한 주식회사 G의 전무로서 이 사건 마트의 실질적인 운영자인바, 초기 자본금 투자가 이루어지지 않고 마트 매출액이 예상보다 낮게 나와 마트 운영자금 부족으로 인하여 이 사건 마트를 지속적으로 운영하기가 어려워지자, 가공매출을 입력하여 허위로 매출액을 부풀린 사실을 일부 숨긴 채 실제 매출액인 양 고지하는 방법으로 마트 운영이 잘 되고 있는 것처럼 가장한 후 더 많은 권리금을 받고 이 사건 마트를 매각하기로 마음먹었다. 피고인은 H의 소개로 이 사건 마트를 인수하려고 찾아온 피해자 I에게 "마트 하루 평균 매출액이 3,000만 원 이상이다."라고 말을 하고, 이에 대한 증빙을 요구하는 피해자에게 2015. 8. 31.경 이 사건 마트의 사무실에서 2015. 8. 한 달간의 1일 평균 매출액 32,026,817원으로 기재되어 있는 매출일보(일레포트)를 교부하면서 위 매출액 중 2,000~3,000만 원 정도만 가공매출이라고 고지하였다. 그러나 사실 피고인이 피해자에게 교부한 위 매출일보는 1일 평균 약 3,329,649원의 가공매출이 가산된 허위의 매출자료였다. 결국, 피고인은 2015. 9. 1.경 이 사건 마트의 사무실에서, 위와 같은 규모로 매출액이 부풀려진 사실을 모르는 피해자에게 '영업시설, 비품, 집기 시설, 소모품' 등 유형의 재산 가치 및 '거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가 건물의 위치에 따른 영업상의 이 점' 등 무형의 재산 가치 일체를 총 매매대금(권리금) 15억 원에 매각하되, 매매대금 15억 원 중 5억 5,000만 원은 피해자가 피고인의 채무(마트 내 임대부분인 정육코너의 임대보증금 채무 3억 2,000만 원 + 수산코너의 임대보증금 채무 8,000만 원 + H에 대한 채무 1억 5,000만 원)를 인수하고 나머지 9억 5,000만 원은 현금으로 지불하여 매매대금을 결제하는 내용의 '상가마트 매매 권리금계약'을 체결하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 액수 미상의 재산상의 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 2. 업무방해 피고인은, 위와 같이 마트를 인수한 피해자 I이 2015. 9. 7.경부터 마트를 운영하던 중 피고인이 고지한 이 사건 마트의 매출액이 조작되었다고 주장하며 이를 문제 삼으면서 잔금 2억 2,000만 원의 지불을 거부한다는 사실에 불만을 품고, 피해자의 마트 운영을 방해하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2015. 9. 10.경 불상지에서, 이 사건 마트에 개설되어 있는 유선전화 5대(전화번호 : J, K)에 대한 개설 명의자가 아직 주식회사 G으로 되어 있음을 기화로, 통신사에 연락하여 위 유선전화를 정지시키고 마트 영업용으로 사용하는 1톤 화물차(차량번호:L)와 5톤 화물차(차량번호:M)를 다른 곳으로 이동시킴으로써 피해자로 하여금 마트 운영에 필수적인 유선전화와 화물차를 사용하지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자의 마트 영업 업무를 방해하였다. 나. 피고인은 2015. 9. 11. 20:00경 불상지에서, 이 사건 마트에서 사용하는 인터넷 서비스의 개설 명의자가 아직 주식회사 G으로 되어 있음을 기화로, 인터넷 서비스 업체에 연락하여 인터넷 서비스를 정지시킴으로써 마트 운영에 필수적인 계산대 신용카드 결제시스템이 작동되지 않도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자의 마트 영업 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, H의 각 (일부) 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회), N에 대한 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제1회, 피고인 진술기재 부분 제외) 중 H의 진술기재 1. O에 대한 경찰 피의자신문조서 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 각 상가마트 매매 권리금계약서, 일레포트(증거목록 순번 7), 정산일보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제314조 제1항(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기 부분 가. 주장요지 피고인은 피해자를 소개한 H을 통해 피해자에게 이 사건 마트를 오픈한 이후부터의 1일 평균 매출액이 3,000만 원 정도 된다고 말했을 뿐이고, 이 사건 마트를 오픈한 이후부터의 매출액을 기준으로 산정한 1일 평균 매출액은 실제로 3,000만 원이 넘었다. 또한, 피고인이 이 사건 마트의 8월 매출액에 일부 가공매출을 입력한 것은 은행으로부터 마이너스 대출을 받기 위해서이지 피해자를 기망하여 많은 권리금을 받고 이 사건 마트를 매각하기 위한 것이 아니었고, H을 통해 은행의 마이너스 대출과 관련한 가공매출이 있다는 사실을 피해자에게 고지하기도 하였다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 이 법정에 이르기까지 일관되게 H으로부터 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 3,000만 원을 넘는다고 들었다는 취지로 진술하고 있고, 비록 H이 이 법정에서 피해자에게 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 3,000만 원을 '넘는다'고 말하지는 않았고, 3,000만 원 '정도'라고 말했다는 취지로 증언하였으나, 수사기관에서 이루어진 피고인 및 피해자와의 대질조사 당시에는 피고인으로부터 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 3,000만 원 초반은 나온다고 들었기에 이를 믿고 피해자에게 1일 평균 매출액이 3,000만 원 이상이라고 말했다는 취지로 진술한 바 있어 H의 위 증언은 그 신빙성이 떨어지는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자를 소개한 H을 통해 피해자에게 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 3,000만 원을 넘는다는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다. 또한 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약 체결 전 이 사건 마트의 1일 평균 매출액에 관한 증빙자료를 요구함에 따라 피고인 측으로부터 2005. 7., 8. 각각의 1일 평균 매출액이 산정된 일레포트(증거목록 순번 7)를 교부받기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 마트의 1일 평균 매출액에 관한 부분이 상가마트 매매 권리계약의 체결에 관한 판단의 기초로써 중요하게 고려되었던 사실 역시 인정할 수 있다[한편, 이와 관련하여 피고인은 이 사건 마트의 경우 개업한지 3개월이 채 되지 않아 초기 매출보다는 시설비, 상권 등이 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약을 체결하는 데 있어 중요한 요소로 고려되었을 뿐 2015. 7., 8. 각각의 1일 평균 매출액이 중요하게 논의되지 아니하였고, 위 일레포트를 피해자에게 교부한 사실이 없는데 피해자가 이를 부당하게 입수하여 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약서의 첨부서류로 기재하여 편철함으로써 계약서를 위조하였다는 취지의 주장을 하므로, 이를 살핀다. 피고인이 제출한 상가마트 매매 권리금계약서(증거목록 순번 6)에 위 일레포트가 특약사항에 첨부서류로 기재되어 첨부되어 있으나, 위 일레포트와 계약서 상에 간인이 이루어지지 아니한 점, 피고인 측이 보관하고 있는 계약서에는 위 일레포트가 특약사항에 첨부서류로 기재되거나 첨부되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 일레포트가 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약의 첨부서류로서 편철되어 계약 내용으로 편입되지는 아니한 것으로 보이기는 한다. 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 마트의 점장으로 근무하였던 N은 검찰에서, 피해자가 계약 체결 전에 피고인에게 이 사건 마트의 매출자료가 필요하다고 말을 하여 피고인이 자신에게 일별 매출 리포트를 뽑아오라고 지시함에 따라 위 일레포트를 출력하여 매매계약을 중개한 P에게 주었다고 진술한 점, 위 P 역시 수사기관에서 N의 위 진술에 부합하게 진술한 점, 피고인도 검찰에서 피고인의 직원이 피해자에게 위 일레포트를 교부한 사실을 인정한바 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 마트의 매출액에 관한 증빙자료를 요구함에 따라 피고인 측에서 계약 체결 전 위 일레포트를 피해자에게 교부하여 준 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 비록 위 일레포트가 계약의 내용으로 편입되지는 못하였다 하더라도 계약 체결 과정에서 피고인과 피해자 사이에 이 사건 마트의 1일 평균 매출액에 관한 논의가 중요하게 이루어졌음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 주장은 그 설득력이 떨어진다]. 2) 그렇다면 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 실제로 3,000만 원을 넘지 않는 한 피고인의 기망행위가 인정될 수 있으므로, 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 피고인의 주장과 같이 실제로 3,000만 원을 넘는지에 관하여 본다. 가) 피고인은 1일 평균 매출액이 '이 사건 마트의 개업 이후부터 누적된 매출액'을 기준으로 산정한 1일 평균 매출액임을 전제로 1일 평균 매출액이 3,000만 원을 넘는다고 주장하는 반면, 피해자는 피고인으로부터 '2015. 8. 매출액'을 기준으로 산정한 1일 평균 매출액이 3,000만 원이 넘는다고 들었다고 주장하는바, 먼저 피고인과 피해자가 계약 체결 당시 전제한 1일 평균 매출액의 산정 기준에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약의 체결 당시 피고인과 피해자가 전제한 이 사건 마트의 1일 평균 매출액은 이 사건 마트의 오픈 이후 누적 총 매출액이 아닌 '8월의 매출액'을 기준으로 산출한 1일 평균 매출액이었던 것으로 봄이 상당하다. 이 사건 마트는 2015. 7. 9. 개업하였고, 7월 매출액은 합계 1,076,234,694원인 사실이 인정되는데, 통상적으로 마트가 개업한 달은 한시적으로 적극적인 홍보나 각종 프로모션 등을 진행하기 때문에 고객이 많이 유입되는 경향이 있어 매출 역시 많이 오르게 되는 반면(실제로 이 사건 마트의 경우에도 2015. 7.에 5,000만 원 상당의 경품행사, 사은품 증정, 카드 무이자 행사, 특정품목 할인행사 등 각종 프로모션을 매주 진행하였다), 그러한 홍보나 프로모션이 종료된 그 다음 달의 매출은 급격히 하락하는 양상을 보이게 되므로, 마트 개업 월의 매출액은 마트의 평소 매출액 규모를 가늠하는 기준이 되기 어렵고, 특히 이 사건 마트를 인수하기 전부터 마트를 운영한 경험이 있는 피고인으로서는 그러한 사정을 더욱더 잘 알고 있었을 것이어서, 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약 체결 당시 피고인이 중요하게 고려하였던 매출액의 규모는 오히려 2015. 8.의 매출액이었을 것으로 봄이 일반적인 거래상식에 부합한다. 피고인에게 피해자를 소개한 H 역시 수사기관에서 마트의 개업 월에는 매출이 상승하므로 해당 월의 매출을 평균매출에 넣지 않고, 피고인으로부터 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 3,000만 원 초반은 나온다는 이야기를 듣고 이를 피해자에게 이야기하였는데, 피고인이 자신에게 말한 이 사건 마트의 1일 평균 매출액 3,000만 원 역시 2015. 8.의 1일 평균 매출액을 말하는 것이라는 취지로 진술하였다. 나) 나아가 이 사건 마트의 2015. 8. 1일 평균 매출액에 관하여 보건대, 검사의 공소사실 및 위 증거들에 의하면, 이 사건 마트의 2015. 8. 매출액 중 정산일보(증거목록 순번 11) 상 사무실(매출)미수 내지 사무실(매장) 명목으로 계상된 매출액 합계 99,889,480원은 가공매출인 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 피해자에게 이 사건 마트의 2015. 8. 매출액으로 고지한 금액에서 위 가공매출 액수를 공제한 나머지 매출액을 기준으로 산정한 2015. 8.의 1일 평균 매출액은 약 28,697,167원[= {960,804,510원(= 32,026,817원 × 30일) - 99,889,480원}/30, 원 미만은 버림]이어서 3,000만 원을 넘지 아니함이 계산상 명백하므로, 이 사건 마트의 1일 평균 매출액이 피고인의 주장과 같이 실제로 3,000만 원을 넘는다고 볼 수 없다. 3) 나아가 피고인이 위와 같은 가공매출의 존재사실 내지 그 규모에 관하여 피해자에게 고지하지 아니하는 등으로 피해자를 기망하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이 2015. 8.의 매출액 중 99,779,480원 상당의 가공매출이 존재하였음에도 불구하고, 피고인은 피해자에게 그 전부가 아닌 일부에 불과한 2,000~3,000만 원 부분에 대해서만 가공매출이라고 고지한 것으로 볼 수 있는 만큼, 피고인이 가공매출 액수의 규모를 축소하여 고지하는 방법으로 피해자를 기망하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 H을 통해 피해자에게 가공매출이 존재하는 사실 및 존재하는 가공매출액 전부를 고지하였다고 주장하면서도 그 고지내용에 관하여, 가공매출이 약 일주일정도 있었다고 말했다거나(증거목록 순번 21 진술서 등), 가공매출의 건수 자체는 말하지 아니하였고 그 액수가 총 3,000~5,000만 원 상당이라고 말했다거나(수사기록 474쪽, 571쪽), 권리금 산정에 있어 매출액은 크게 중요하지 않다고 판단하여 가공매출규모에 대해서는 정확하게 고지하지 않았다고 진술하는 등(수사기록 575쪽) 그 진술내용이 일관되지 아니하는바, 피해자에게 존재하는 가공매출액 전부를 고지하였다는 취지의 피고인의 위 변소는 그 설득력이 떨어진다. 다만, H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 이 사건 마트의 매출액 중 일부 가공매출이 있다는 이야기를 듣고 피해자에게 이를 고지하였음은 일관되게 인정하였고, 고지한 가공매출의 액수에 관하여는 1,000~2,000만 원이라거나 2,000~3,000만 원이라고 진술하였는바, 2,000~3,000만 원 상당의 가공매출에 관하여는 피해자가 이를 고지 받았을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자 역시 경찰에서 이루어진 피고인 및 H과의 대질조사 당시, H이 피고인에게 가공매출이 3~4차례 있었고 그 금액이 대략 1,000~2,000만 원 정도 되지 않겠냐는 취지로 말한 사실이 있다고 진술하자, H으로부터 2015. 7. 말경 매출이 떨어져 3~4차례 가공매출을 입력하였고, 그 금액은 대략 1,000~2,000만 원 정도가 된다는 사실을 고지 받았다고 진술하였다가 이후에는 가공매출에 관하여 전혀 고지 받지 못하였다는 취지로 그 진술을 번복하였는데, 앞서 본 바와 같은 H의 가공매출액 고지에 관한 진술 내용, 이 사건 마트가 개업한 2015. 7. 매출액의 무의미성에다가 피고인이 피해자에게 고지한 이 사건 마트의 2015. 7. 매출에는 가공매출이 존재하지 아니하는 사정을 더하여 보면, 피해자로서는 H으로부터 2015. 8. 매출액에 가공매출이 있다는 사실 및 그 액수(앞서 본 바와 같이 2,000~3,000만 원이라고 고지 받았을 가능성을 배제할 수 없다)에 관하여 고지를 받았음에도 이를 인정하는 경우 스스로가 2015. 8. 매출액에 가공매출이 있음을 일부 감수한 결과가 되어 자칫 2015. 8. 매출액에 관한 피고인의 기망을 주장하기 곤란할 수도 있다는 우려에서 고지 받은 가공매출의 액수나 그 존재 시점을 자신에게 유리한 시점으로 사실과 달리 진술하였다가 이후 가공매출에 관하여 고지 받은 사실 자체를 부인하고 있을 가능성도 배제할 수 없다. 4) 한편, 피고인은 이 사건 마트의 2015. 8. 매출액에 가공매출을 입력한 것은 은행으로부터 대출을 받기 위한 것이어서 피해자를 기망할 고의가 없다는 취지의 주장도 하고 있으므로 이에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 처이자 주식회사 G의 대표이사로 재직한 Q와 이 사건 마트의 점장으로 근무한 N은 가공매출을 올린 것은 마트 운영자금을 위한 추가대출을 위하여 마트 매출액을 1일 평균 3,000만으로 유지하기 위해서였다는 취지로 피고인의 변소에 부합하게 진술하였고, H 역시 수사기관에서 피고인으로부터 1일 평균 3,000만 원 정도의 매출을 유지해야지 마이너스 추가대출이 되는 관계로 가공매출을 잡았다는 취지의 이야기를 들었다고 진술한 점, 실제로 피고인이 외환은행 대출담당자에게 추가대출을 문의하였고, 대출담당자로부터 몇 개월간의 매출과 경영 상태 등을 종합하여 대출을 심사할 예정이라는 취지의 답변을 듣기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 은행으로부터 대출을 받기 위하여 가공매출을 올리게 된 측면도 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 한편, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 통상적으로 마트의 매출액 규모는 마트의 매매계약에 있어 권리금 등 매매대금을 산정하는 데 가장 중요한 요소 중 하나로 고려되고 앞서 본 바와 같이 이 사건 마트에 관한 매매계약의 체결에 있어서도 피고인과 피해자 사이에 1일 평균 매출액의 규모가 중요하게 논의되었던 점, 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 가공매출의 규모에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 점, 피고인 스스로도 수사기관에서 밝혔듯이 마트 운영자금 부족으로 추가 대출을 시도하면서 만약 추가대출이 여의치 않을 경우 마트 양도까지 염두에 두고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 가공매출을 올려둔 것을 기화로 그 가공매출의 규모를 축소하여 고지하는 방법으로 피해자를 기망함으로써 더 많은 권리금을 받고 이 사건 마트를 매각하려는 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 5) 그렇다면 피고인이 이 사건 마트에 관한 매매계약을 체결하는 데 있어서 그 매매대금(권리금) 등 산정의 기초가 되는 매출액의 규모를 속이는 방법으로 피해자를 기망한 사실 및 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이를 모두 받아들이지 아니한다. 2. 각 업무방해 부분 가. 주장요지 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 있으나, 피해자는 이 사건 마트에 관한 영업을 개시한 이후에도 이 사건 마트에 관한 매매대금 중 잔금 2억 2,000만 원을 지급하지 아니하면서 유선전화, 인터넷 등의 명의를 이전받아가지 아니하였는바, 이에 피고인은 피고인 측이 입게 될 부당한 손해를 막기 위하여 아직 피고인의 권리로 귀속되어 있던 영업권에 대하여 정당한 권리를 행사한 것일 뿐이므로, 그 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르거나 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 경우에 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되는바(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 비록 피해자가 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매권리금계약에 따른 잔금 중 2억 2,000만 원을 그 지급기일이 도과하도록 피고인에게 지급하지 아니한 상태였기는 하나, 피해자는 2015. 9. 7.경부터 피고인으로부터 이 사건 마트를 사실상 인수받아 마트 영업을 영위하고 있었던 사실이 인정되므로, 피해자가 영위하고 있던 마트 영업은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다. 2) 나아가 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위에 피고인의 주장과 같은 위법성조각사유가 있는지에 관하여 보건대, 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고, 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는 것으로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하는바(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 마트의 매매대금 잔금 중 2억 2,000만 원을 그 지급기일이 도과하였음에도 이를 지급하지 아니한 채 이 사건 마트를 운영하고 있었다고 하더라도, 이 사건 마트의 양도인으로서 양수인인 피해자에게 이 사건 마트에 관한 유·무형의 재산적 가치 일체를 이전하여 줄 의무를 부담하는 피고인이 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 않은 상태에서 이미 피해자가 사실상 인수받아 운영하고 있던 마트의 영업에 필수적인 유선전화와 인터넷을 정지시키고, 화물차 2대를 다른 곳으로 이동시킴으로써 피해자로 하여금 마트 영업을 할 수 없게 한 행위는 그 수단에 있어 상당한 범위를 벗어났음이 분명할 뿐만 아니라 마트 운영을 위해 필수적인 차량, 유선전화 및 인터넷을 취거하거나 사용하지 못하게 함으로써 사실상 마트 영업에 커다란 장애를 초래한 점에 비추어 볼 때 그 보호법익과 침해법익 사이의 균형성 역시 인정되기 어려워 정당행위가 성립될 수 없고, 또한 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 피해자에 대한 잔금 지급청구권 등을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 그 청구권 등의 보전불능 등을 피하기 위한 상당한 행위라고 볼 수도 없으므로 자구행위에 해당한다고도 할 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 판시 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 이하 나. 제1, 2경합범죄 : 판시 각 업무방해죄 [유형의 결정] 업무방해범죄 > 업무방해 [특별양형인자] 감경요소 : 참작할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월 이하 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 1년 6월 20일 이하(기본범죄의 형량범위 상한인 징역 1년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 4월 및 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 2월 20일을 합산) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 이 사건 사기 범행과 관련하여, 피고인이 당초 가공매출을 일으킨 것은 은행으로부터 대출을 받기 위한 측면도 있었던 것으로 보이고, 일부나마 가공매출이 있음을 피해자에게 고지하기는 하였던 점, 이 사건 각 업무방해 범행은 이 사건 마트의 유선전화 및 인터넷 서비스의 가입자 명의나 화물차 2대의 명의가 아직까지 피고인 측에 남아 있는 상태에서 피해자가 이 사건 마트에 관한 매매계약의 효력을 문제 삼으며 매매대금 잔금 중 일부를 지급하지 아니한 채 마트의 운영을 계속하자 그로 인한 손해를 방지하고 피해자의 잔금 지급을 촉구하기 위한 동기에서 이루어진 것으로 보이는바 그 경위에 다소나마 참작할 점이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 한편 피고인에게 비록 이종이기는 하나 수차례의 벌금형 및 1회의 집행유예의 전과가 있는 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 이 사건 마트의 매출액 규모에 관하여 피해자를 기망함으로써 피해자로부터 액수 미상의 재산상의 이익을 편취하고, 나아가 이 사건 마트에 개설된 유선전화나 인터넷 서비스의 명의가 피고인 측에 있음을 기화로 이를 정지시키거나 이 사건 마트의 영업용 화물차 2대를 다른 곳으로 이동시킴으로써 자신으로부터 이 사건 마트를 인수한 피해자의 마트 영업을 방해한 것으로 그 죄책이 결코 가볍지 아니한 점, 아직까지 이 사건 사기 범행으로 인한 피해회복이 전혀 이루어지지 아니하였고, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 이 사건 각 범행에 대하여 합리성 없는 변명으로 일관하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실의 요지는 판시 사기 범행에 따라 피고인이 피해자로부터 5억 5,000만 원의 재산상의 이익을 취득하고 7억 3,000만 원을 교부받음으로써 합계 12억 8,000만 원 상당의 재산상의 이익 내지 재물을 편취하였으므로, 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 처벌하여야 한다는 것이다. 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 기망행위로 인하여 편취한 재물이나 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위가 없었더라면 피해자가 권리금의 액수를 더 낮게 정하는 등 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약에서 정한 조건을 달리하여 계약을 체결하였을 것으로 인정할 수 있을 뿐이고, 여기에서 더 나아가 피해자가 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약 자체를 체결하지 아니하였을 것이 명백하다고까지를 단정하기는 어려운 만큼, 피고인의 기망이 없었더라면 그 계약 자체를 체결하지 아니하였을 것이 명백함을 전제로 하여 피고인이 편취한 이득액이 5억 원 이상에 해당함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서 밝혔듯이 월 평균 매출액에서 판매이익을 매출액의 15% 정도로 보고, 그 판매이익에서 마트의 월세, 직원 급여, 전기요금, 세금, 차량 유지비 등 고정적인 지출로 예상되는 약 1억 원을 공제한 나머지를 영업이익으로 계산하여, 1일 평균 매출액이 3,000만 원 정도로 유지되면 월 3,500만 원 정도의 영업이익이 발생할 수 있다는 판단 하에 이 사건 마트의 인수 여부를 결정한 것인데, 판시 사기죄의 범죄사실 기재와 같이 2015. 8. 매출액에 포함된 1일 평균 약 3,329,649원의 가공매출을 공제한 매출액을 기준으로 하더라도 피해자가 예정한 방식(이는 피해자 자신에게 유리하게끔 가급적 그 액수가 적게 산출되게 하는 방식일 것으로 보인다)에 따라 계산한 영업이익은 월 29,137,256원[= 28,697,168원(= 32,026,817원 - 3,329,649원) × 30 × 15% - 1억 원)으로 산출되어 당초 상정한 영업이익의 상당한 수준(약 6/7 정도)에 이르는 등 상당한 영업이익이 예상된다. 더욱이 피해자는 이 사건 마트에 관한 상가마트 매매 권리금계약을 체결함에 있어 이 사건 마트의 1일 평균 매출액뿐만 아니라 이 사건 마트 인근에 4,300세대가 입주할 예정이라는 사정 역시 중요한 요소 중 하나로 고려하였으므로 여기에다가 직전항의 사정을 더하여 보면, 피해자로서는 가공매출의 액수에 관한 피고인의 기망이 없었더라도 이 사건 마트를 인수하기로 판단하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 편취한 재산상의 이익이나 재물의 가액이 5억 원 이상이면 가중처벌되는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 적용될 수 있을 정도로 피고인이 편취한 재산상의 이익이나 재물의 가액이 충분히 증명되었다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.