서울중앙지방법원-2017고단3526

범죄사실 피고인들은 고종사촌지간이고, 피고인 B은 용인시 수지구 E 임야 5,438m²(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 2011. 7. 4.경부터 공동 소유자로 등기된 F의 남편, G의 아버지로서 이 사건 부동산의 소유권을 실제로 행사하고 있었던 사람이다. 이 사건 부동산에는 2011. 7. 4. 채권최고액을 1억 5,000만 원, 근저당권자를 주식회사 강남캐피탈대부로 하여 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고, 2012. 9. 5. 채권최고액을 420,000,000원, 근저당권자를 H으로 하여 제2순위 근저당권이 설정되어 있었다. 피고인 B은 2013. 8. 16.경 기존의 제1순위 근저당권자인 주식회사 강남캐피탈대부에 자신의 실제 채무인 53,854,075원이 변제되도록 한 다음 피고인 A의 명의로 제1순 위 근저당권을 이전받았다. 피고인 B은, 제2순위 근저당권자인 H이 2014. 3. 24.경 수원지방법원에 임의경매를신청하자, 2014. 5. 16. 수원지방법원에 피고인 A의 위임을 받아 배당요구를 하면서 피고인 A가 위 F, G에게 1억 2,000만 원 및 이자 상당의 대여금 채권이 있다는 취지로 작성된 차용계약서를 채권계산서에 첨부하여 제출함으로써 마치 피고인 A가 위 F, G 또는 피고인 B으로부터 받아야할 차용금채권이 근저당권의 피담보채권인 1억 5,000만 원을 초과하는 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 위 차용계약서는 피고인 A가 I으로부터 받을 임금이 있고, I의 임금채무를 피고인 B이 인수하였다는 것을 전제로 작성된 것이나, 피고인 A는 위와 같은 내용의 대여금 채권이 없었다[공소사실에는 'I이 피고인 A에게 지급할 임금채무가 없었다'고 되어 있으나, 아래 판단에서 보는 바와 같이 그 임금채무가 없었다고 단정하기 어려우므로 이와 같이 범죄사실을 인정한다]. 이와 같이 피고인들은 공모하여, 경매법원을 기망하고 이에 속은 경매법원 담당자로부터 2015. 8. 12.경 위 경매법원 배당기일에 1억 5,000만 원을 경락대금으로 수령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 J, I의 법정진술 1. 피고인들에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. I에 대한 검찰진술조서 1. H의 고소장 및 고소인 의견서 1. 등기사항전부증명서, 금융거래정보회신, 입금내역서 1. 채권계산서, 차용계약서, 수원지방법원 배당표, A 위임장, 판결문(증거목록 순번 14), A 의견서(같은 순번 18), 등기필증, 각 근저당권설정계약서, 근저당권양도증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인들이 허위의 차용계약서를 작성하고 이에 기하여 배당금을 편취한 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인들이 결과적으로 허위의 채권계약서를 집행법원에 제출하여 기망행위를 하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A의 임금채권이 존재하지 않는다고 단정할 수 없는데, 이러한 사정과 피고인들이 제1순위 근저당권으로 채권최고액을 한도로 우선 배당받을 수 있을 것으로 오인한 것도 이 사건에 이르게 된 원인으로 보여 고의의 정도가 강하다고 보기 어렵다. 또한 제1순위 근저당권자인 주식회사 강남캐피탈대부에 당시까지의 대출원리금채무 53,854,075원이 실제로 변제되었고, 피고인 A가 근저당권을 이전받은 경위 등에 비추어 볼 때, 근저당권설정계약상의 위 대출원리금 채무는 여전히 제1순위 근저당권으로 담보되고 있었다고 볼 여지가 충분하다. 이 점을 고려하면 후순위 권리자의 배당상의 실제 손해는 피고인 A의 배당액에 상응하는 금원에 미치지 못한다. 이러한 사정에다가 피고인 A는 초범이고, 피고인 B에게는 최근 10년 이내에 벌금을 넘는 전력이 없는 점, 피고인들이 잘못을 반성하는 태도를 보인 점, 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은, 피고인 A가 실제 임금채권을 가지는 근저당권자로서 정당하게 배당받은 것이고, 경매법원을 기망하지 않았으며, 기망의 고의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 증거에 의하면, 판시와 같은 제1, 제2순위 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 2013. 8. 12. 제1순위 근저당권자 주식회사 강남캐피탈대부(이하 '강남캐피탈대부'라고 한다)에 대한 당시까지의 대출원리금채무 53,854,075원이 피고인들에 의하여 변제되었고, 2013. 8. 16. 피고인 A 앞으로 2013. 8. 12.자 계약양도를 원인으로 제1순위 근저당권이 이전된 사실, 제2순위 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차에서, 피고인 B은 피고인 A의 위임을 받아 배당요구를 하면서 피고인 A가 이 사건 부동산의 소유자인 F, G(이 사건 부동산에 관한 이들의 권리의무를 피고인 B이 모두 행사하였음은 판시와 같고, 이하 'F 등'이라고 한다)에 대하여 1억 2,000만 원의 대여금 및 이자채권을 가진다는 2013. 8. 12.자 차용계약서를 경매법원에 제출하였고, 제1순위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 1억 5,000만 원이 피고인 A에게 배당된 사실, 한편 제1순위 근저당권은 F 등이 강남캐피탈대부에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 차용금증서, 각서, 지급증서 등의 채무와 어음채무 및 수표금채무 또는 상거래로 인한 모든 채무를 담보하는 것으로 되어 있는 사실(증거기록 520면)이 각 인정된다. 나. 위 사실을 기초로 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고인 A의 F 등에 대한 대여금 채권은 존재하지 않을 뿐만 아니라, 피고인들이 주장하는 임금채권은 제1순위 근저당권의 피담보채권액으로 유효하다고 할 수 없음에도, 소유자 겸 채무자인 F 등의 지위를 그대로 행세하던 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 피고인 A를 제1순위 근저당권의 피담보채권으로서의 대여금 채권을 가지는 채권자로 내세우는 방법으로 집행법원을 기망함으로써 위 배당금 상당의 금원을 편취하였다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인들은, 피고인 B이 I에 대하여 공사대금채무를 부담하고 있었고, I은 그 공사현장에서 근무한 피고인 A에게 임금을 지급하지 못하여, 피고인들과 I은 위 임금채무를 피고인 B이 인수하기로 합의하였고 이에 따라 제1순위 근저당권자인 주식회사 강남캐피탈대부에 당시까지의 잔여 대출금원리금채무가 변제되도록 한 다음 제1순위 근저당권을 피고인 A가 이전받았다고 주장하고 있다. 증인 I의 법정진술, 지급확약서(증거목록 순번 60)에 의하면, I은 F과 주식회사 K(피고인 B이 운영)로부터 광주시 L 등 토지에 관한 건축공사를 도급받은 사실, I은 '위 건축공사 현장에서 피고인 A가 2008. 6. 1.부터 2011. 10. 31.까지 경비로 근무했고, 이에 대한 월 300만 원 상당의 급료(전체 1억 2,000만 원)를 지급하지 못하였다'는 취지의 2011. 11. 1.자 지급확인서를 작성한 사실이 인정된다. 이러한 사실과 제1순위 근저당권의 이전 경위 등에 비추어 보면, 피고인들 주장과 같이 I이 피고인 A에 대하여 임금채무나 그에 상응한 약정금 상당을 지급할 채무를 부담하였고, 피고인 B은 그 채무를 인수하였다고 볼 여지는 있다. 그렇다고 하더라도 피고인 A가 F 등에 대하여 1억 2,000만 원의 대여금채권을 가진다고는 볼 수는 없다. 그런데도 피고인 B은 임의경매절차가 진행 중인 2014. 5.경 2013. 8. 12.자로 된 차용계약서(증거기록 34면)를 작성하고 이를 채권계산서에 첨부하여 집행법원에 제출하였다(증거기록 394-395면, 476면). 이는 피고인 A의 배당요구에 관한 주장이 사실과 다름이 분명한데도 그 증거를 새로이 작출한 것이라고 볼 수 있어 소송사기의 기망에 해당하고, 제1순위 근저당권이전 당시 피고인들은 제2순의 근저당권의 존재와 그 내용을 잘 알고 있었던 사정 등에 비추어 기망의 고의도 인정된다 할 것이다. 2) 제1순위 근저당권이 현재 및 장래에 부담하는 차용금증서, 각서, 지급증서 등의채무와 어음채무 및 수표금채무 또는 상거래로 인한 모든 채무를 담보하는 포괄근저당권으로 설정되어 있고, 피고인 A가 계약양도를 원인으로 제1순위 근저당권을 이전받았음은 앞에서 본 바와 같다. 이에 의하면, 강남캐피탈대부는 그 당시까지의 대출원리금에 상응한 양도대금을 지급받고 제1순위 근저당권의의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위를 피고인 A에게 그대로 양도한 것이 된다. 한편 피고인 B이 인수한 I의 피고인 A에 대한 임금채무를 F 등이 새로이 부담하기로 약정하였더라도, 강남캐피탈대부와 F 등 사이에 체결된 제1순위 근저당설정계약서의 내용, 제1순위 근저당권의 이전과 관련하여 대부업체의 지위 이전에 관한 법령상의 문제, 피고인 A와 F 등 사이에는 강남캐피탈대부와 F 등 사이에 존재하던 대출계약상의 계속적 거래관계에 따라 증감하는 채권이 더 이상 존재하기 어려운 점, 후순위 근저당권 등 등기상 이해관계인이 존재하는 상황에서 소유자 겸 채무자와 선순위 근저당권자의 약정에 의하여 기본계약에서 예정하지 않은 채무를 채권최고액의 범위에 포함시킬 수 있다고 해석하면 이는 등기상 이해관계인의 권리를 침해하는 것인 점 등에 비추어 보면, 제1순위 근저당권설정계약에서 예정하였다고 보기 어려운 위 약정에 기한 임금채무는 제1순위 근저당권의 피담보채무의 범위에 포함된다고 보기 어렵다. 3) 피고인들 주장과 같이 피고인 B(F 등)이 피고인 A에 대한 임금채무를 담보하기 위하여 피고인 A, 근저당권자인 강남캐피탈대부 및 채무자인 F 등 사이에, 근저당권자가 근저당권을 포기하는 한편, F 등의 피고인 A에 대한 임금에 관한 약정금 채무를 새로이 담보하기 위하여 강남캐피탈대부의 근저당권설정등기를 이용하여 이에 터 잡아 피고인 A에게 근저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 유용의 합의를 하고 그 부기등기를 경료하였다면, 피고인 A로서는 소유자 및 종전의 근저당권자 등에 대하여는 그 등기 유용의 합의를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 그 근저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 제2순위 근저당권자 등에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 근저당권 이전등기의 유효를 주장할 수 없다고 할 것이다.