수원지방법원성남지원-2019고정941

범 죄 사 실 컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실․임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것을 축조하려는 자는 특별자치시장․특별자치시도지사 또는 시장․군수․구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 4. 중순경 하남시장에게 가설건축물 축조신고를 득하지 않고 하남시 B 외 7필지 10,948㎡에 임시 창고 또는 임사 사무실 등으로 사용할 목적으로 길이 6m, 폭 2.45m 크기의 컨테이너 약 1,000개를 2층 또는 3층으로 쌓아올린 후 일정하게 배열하여 축조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. C의 진술서의 기재 1. 위반건출물에 대한 시정명령 등의 기재 1. 약식평면도의 기재 및 영상 1. 현장사진의 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 건축법 제111조 제1호, 제20조 제3항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소장 변경의 적법성에 관한 주장 변호인은 검사의 2021. 5. 7.자 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위를 벗어난 것으로 위법하다고 주장한다. 살피건대, 형사소송절차에서 두 죄 사이에 공소사실이나 범죄사실의 동일성이 있는지는 기본적 사실관계가 동일한지에 따라 판단하여야 한다. 이는 순수한 사실관계의 동일성이라는 관점에서만 파악할 수 없고, 피고인의 행위와 자연적·사회적 사실관계 이외에 규범적 요소를 고려하여 기본적 사실관계가 실질적으로 동일한지에 따라 결정해야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2013도7649 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 당초 공소제기된 공소사실은 피고인이 건축허가를 받지 아니하고 건축을 하였다는 것이고 변경된 공소사실은 피고인이 가설건축물 축조신고를 하지 아니하고 가설건축물을 축조하였다는 것으로, 모두 피고인이 동일한 (가설)건축물을 건축 또는 축조하였다는 하나의 행위에 대하여 그 법률적 평가만을 달리한 취지로서 그 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되므로, 이 법원은 2021. 5. 7. 제4회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가하였다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 위법상태가 해소되어 건축법위반죄를 구성하지 않는다는 주장 변호인은 피고인이 2019. 5. 24. 하남시장으로부터 시정명령 및 계고처분을 받은 후 2019. 6. 10. 가설건축물 축조신고를 하였는데 이에 대하여 하남시장이 불수리처분을 하여 수원지방법원 2019구합69972호로 행정소송이 진행 중에 있으므로, 위 불수리처분이 위법한 것으로 확인되는 경우 위법상태가 해소되어 건축법위반죄를 구성하지 않는다는 취지로 주장하나, 설령 위 주장과 같이 가설건축물 축조신고에 대한 하남시장의 불수리처분이 위법하다고 하더라도 이는 피고인이 2019. 4. 중순경 가설건축물 축조신고를 하지 아니하고 가설건축물을 축조한 이후에 발생한 사후적 사정에 불과하여 건축법위반죄의 성부에 영향을 미친다고 보기 어려우므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 건축법위반의 고의가 없었다는 주장 변호인은 피고인이 허가나 신고가 필요하지 않다고 인식한 상태에서 가설건축물을 축조하게 된 것이므로 고의가 없다는 취지로 주장하나, 피고인이 과실로 가설건축물을 축조한 것이 아니라 고의로 축조하였음은 분명한바, 위와 같은 주장의 취지는 가설건축물에 대하여 건축법 제20조 제3항에서 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하도록 규정한 것을 피고인이 알지 못하였다는 것으로 그 주장 자체로 법률의 부지 내지 착오에 관한 주장에 해당하므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 법률의 착오에 관한 주장 변호인은 피고인이 컨테이너를 쌓아두는 가설건축물 축조행위에 관하여 신고를 요하지 않는다고 인식하였고 그러한 법률의 착오에는 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이 자신의 행위가 건축법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도15260 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 건축법상의 신고대상인 행위에 대하여도 동일하게 적용된다고 볼 것이다. 이 사건에서 피고인의 동생 D이 2018. 7. 24. 국토교통부로부터 받은 질의회신은 개발제한구역 관련 법령상 물건의 적치 행위에 해당하는지에 관한 내용으로서 건축법상 가설건축물에 관한 회신으로 보기 어려우므로(증 제2호증), 피고인이 위 질의회신에 따라 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도 이는 위 질의회신을 자기에게 유리하게 잘못 해석한 것에 불과하여 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 변호인이 주장하는 바와 같이 다른 사업자들이 가설건축물 축조신고 없이 컨테이너를 쌓아두고 영업을 하고 있다거나 피고인이 컨테이너를 가설건축물에 해당한다고 인식하지 못하였다[반면 피고인은 사건 초기부터 피고인이 축조한 것이 가설건축물임을 주장하여 왔다(증거기록 제20면)]는 등의 사정만으로는 설령 그와 같은 사정이 인정된다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우에 해당하는 것으로 인정될 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 축조한 가설건축물의 규모가 상당한 점, 피고인이 대체적인 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 관련 소송의 진행경과를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.