서울중앙지방법원-2017고단4982

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 6. 1. 인천지방법원 부천지원에서 상습사기죄로 징역 10월을 선고받고 2017. 2. 22. 화성직업훈련교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 마약류관리에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마) 누구든지 향정신성의약품 등 마약류 및 임시마약류를 취급하는 등 마약류 관리에 관한 법률에서 금지하는 행위에 관한 정보를 인터넷 등 각종 매체를 통해 널리 알리거나 제시하여서는 아니 된다. 피고인은 2017. 6. 13. 20:25경 인천 남동구 C, 5층 502-75호에 있는 거주지에서 컴퓨터 등으로 인터넷에 접속하여, 'D' 사이트의 구인란 게시판에 필로폰, 대마 등 마약류를 지칭하는 은어를 사용하여 '아이스/얼음/작대기/히로뽕/크리스탈/술/빙두/대마/떨허브 팝니다…(중략)… 가격, 배송문의는 채팅을 통해서만 합니다, E: F G: F' 등과 같은 마약류 판매 광고글을 게시한 것을 비롯하여, 2017. 6. 12.경부터 같은 달 14.경까지 같은 방법으로 총 4차례에 걸쳐 인터넷에 같은 내용의 광고를 게시하였다. 이로써 피고인은 마약류 관리에 관한 법률에서 금지하는 행위에 관한 정보를 인터넷을 통해 타인에게 널리 알렸다. 2. 사기 피고인은 2017. 3.경부터 2017. 6.경까지 전항과 같은 내용의 마약류 판매 광고글을 인터넷 게시판에 게시하여 이를 보고 연락해 온 사람들을 상대로, 실제로는 마약류를 가지고 있지 아니하여 이를 판매할 의사나 능력이 없음에도, 마치 이를 팔 것처럼 속여 그 대금 명목의 금원을 편취하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2017. 6. 15. 시간불상경 전항 기재 거주지에서, 전항과 같은 광고를 보고 채팅어플리케이션인 'E'으로 연락해 온 피해자 H를 상대로 마치 소지하고 있는 마약류인 것처럼 조미료, 녹차 등 사진을 전송해 주는 등 이를 판매할 것처럼 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 14:14경 마약류 대금 명목으로 510,000원을 피고인 명의의 농협계좌(I)로 송금 받은 것을 비롯하여, 같은 방법으로 같은 해 3. 9.경부터 6. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 13명의 피해자들을 상대로 13회에 걸쳐 합계 4,987,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 2017. 6. 12.경 게시된 대상자의 마약류 판매광고글 2부 1. 대상자의 6. 13. 및 14.자 마약류 판매광고글 캡처화면 1부 1. 수사보고(압수수색검증영장 집행) 및 첨부된 피의자 주거지 내 압수물 촬영사진 1부 1. 수사보고(피의자의 J 이용 마약류 판매광고 확인) 및 첨부된 피의자가 K에 게시한 필로폰 판매광고 캡처화면 1부 1. 수사보고(피의자의 메신저 상 대화내역 첨부) 및 첨부된 각 메신저 대화내역 등(증거목록 순번 29~32번) 1. 수사보고(피의자 A 사용 농협은행 계좌거래내역 첨부) 1. 수사보고(모바일포렌직 분석결과 첨부) 1. 판시 전과: 주민조회 및 범죄경력조회, 수사보고(출소사실 확인보고), 개인별 수용현황, 부천지청 2016형제14635호 검찰 사건요약정보 1매, 2016고단846호 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 필로폰 매매 광고의 점: 마약류 관리에 관한 법률 제62조 제1항 제3호, 제3조 제12호 나목, 제4조 제1항 제1호 대마 매매 광고의 점: 마약류 관리에 관한 법률 제62조 제1항 제3호, 제3조 제12호 가목, 제7호 각 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 죄질이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건과 같이 필로폰이나 대마를 판매할 의사나 능력이 없으면서 이를 판매하겠다고 거짓말을 하기 위해 필로폰 또는 대마의 판매광고를 한 경우는 마약류 관리에 관한 법률 제3조 제12호(이하 '이 사건 법률조항'이라고 함) 소정의 '마약류 관리에 관한 법률에서 금지하는 행위에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 행위'에 해당하지 아니한다. 2. 판단 이 사건 법률조항은 '마약류 관리에 관한 법률의 일부 규정에서 금지하는 행위에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 행위'를 대상으로 하고, 행위자에게 실제로 당해 금지행위를 할 의사 및 능력이 있을 것을 요건으로 하지 않는바, 피고인이 인터넷 사이트 게시판에 범죄사실 제1항 기재와 같은 내용의 마약류 판매 광고글을 게시한 것은, 비록 피고인이 실제로 마약류를 판매할 의사와 능력을 가지고 있지 않았다고 하더라도, 문언상 마약류 관리에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 금지하는 행위(필로폰 매매) 및 같은 법률 제3조 제7호에서 금지하는 행위(대마 매매)에 관한 정보를 널리 알리거나 제시하는 행위로서 이 사건 법률조항에 해당함이 명백하다. 또한 2016. 12. 2. 법률 제14353호로 이 사건 법률조항을 신설한 이유는 '최근 인터넷에 게시된 제조방법을 이용해 마약류를 밀조하는 등 마약류 오남용을 유도하는 불법적인 광고행위가 지속되고 있으나, 현재는 해당 게시물이나 광고를 삭제·차단한 후 수사를 통해 마약류 판매, 판매미수 또는 사기죄 등으로 확정해야만 처벌이 가능하며, 광고나 게시글 차단 이외에 처벌 등 제재 수단이 부재하므로, 마약류 판매광고나 제조방법 유포 등을 금지하여 오남용을 유도하는 광고나 게시물에 대한 대응 강화 필요성이 대두'되었기 때문이다. 이와 같은 입법취지에 비추어 보더라도, 이 사건과 같이 마약류 판매광고를 게시한 행위는, 나아가서 실제로 마약류 판매 또는 사기 범행의 실행에까지 이르지 아니하여 마약류관리에관한법률위반죄 또는 사기죄로는 처벌할 수 없는 경우에도, 그 자체만으로 마약류 오남용을 유도할 우려가 있는 행위로서, 신설된 이 사건 법률조항에 의해 처벌할 필요성이 있다. 따라서 필로폰 또는 대마 판매 광고글을 게시한 피고인의 행위는, 이 사건 법률조항의 문언은 물론 그 입법취지에 비추어 보더라도, 사기죄와 별도로 이 사건 법률조항 위반죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 양형기준상 권고형의 범위 1. 사기죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 특별가중영역(1년~3년9월) [특별가중인자] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 동종 누범 2. 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 양형기준이 마련되어 있지 아니함 3. 양형기준이 적용되는 사기죄와 경합범의 관계에 있는 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 양형기준이 적용되지 아니하므로, 위 권고형의 범위의 하한만을 고려함 선고형의 결정 피고인이 범죄사실을 대체로 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 사기 피해액이 많지 아니한 점 등의 참작할 만한 정상들과 사기죄로 약 10회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 상습사기죄로 징역형의 집행을 마친 직후로서 누범기간 중에 또 다시 이 사건 사기범행을 저지른 점, 기망의 수단으로 마약류 오남용을 유도할 우려가 있는 판매광고를 이용하였고, 불특정 다수의 피해자들을 상대로 사기범행을 저질러 그 죄질이 불량한 점 등의 불리한 정상들에다가 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청취지 마약류 관리에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14353호로 개정된 것) 제3조 제12호 및 제62조 제1항 제3호는 헌법에 위반된다. 2. 신청이유의 요지 마약류 판매의 의사나 능력 없이 단순히 기망의 수단으로 마약류를 판매한다는 광고 등을 하여 금원을 편취하는 경우까지 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하는 것은, 과잉금지의 원칙에 위배되고, 마약류를 기망행위의 수단으로 이용하였다는 이유만으로 일반적인 허위광고 행위자들과 달리 취급하면서 오히려 마약사범과 같이 처우하는 것이 되어 평등의 원칙에도 위배된다(피고인의 변호인은 명확성의 원칙에 관한 언급도 하고 있으나, 검찰에서 피고인과 같은 경우를 이 사건 법률조항에 해당한다고 해석하는 것 자체가 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 반하기 때문이라고만 설명할 뿐이어서, 명확성의 원칙 위배를 위헌법률심판제청신청의 이유로 들고 있는 것으로 보이지는 아니함). 3. 신청 대상 법률조항4. 판단 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항은, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한이 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 보면, 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률 조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이될 수 없는 것이므로, 법률조항을 "…라는 뜻으로 해석·적용하는 한 위헌"이라는 취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적법하지 않다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정, 대법원 2009. 3. 26.자 2009아36 결정 등 참조). 그런데 위헌법률심판제청신청인의 신청취지는 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어서, 마약류 판매의 의사나 능력 없이 단순히 기망의 수단으로 마약류를 판매한다는 광고 등을 하여 금원을 편취하는 경우까지 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하는 것은 헌법에 위배된다는 취지의 위헌제청을 구하는 것인바, 이러한 신청은 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하다. 5. 결론 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.