대전지방법원-2013고단4259

범죄사실 피고인과 B는 1977.경 자금을 공동으로 투자하여 대전 서구 C 소재 토지를 매수하였다가 D에게 매도하면서, D으로부터 위 C 토지 매매대금의 잔금 명목으로, D이 E와 함께 각 1/2지분씩 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 않은 상태였던 대전 중구 F,G, H, I 대지 4필지와 위 I 대지에 있는 목조 주택 건물 1동(이하 '이 사건 주택'이라 하고, 대지들과 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 D의 1/2지분 소유권을 이전받기로 약정하였다. 이후 피고인, B, E는 1978. 1.경 단기간 내 처분하여 높은 전매차익을 얻기로 하고 향후 이 사건 부동산으로부터 발생하는 전매차익 등 제반 수익을 지분 비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 동업약정을 하였다. 한편 E는 피고인과 B의 위임을 받아 그 무렵 단독 명의로 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다가 피고인과 B 사이의 이 사건 부동산의 소유 명의에 관한 합의에 따라 1978. 1. 18. 피고인에게 이 사건 부동산의 1/2 지분에 관하여 1978. 1. 16.자 매매(합유)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그러나 당초 예상과 달리 전매가 지연되는 상황에서 B는 당시 내연녀로서 위 투자금 880만원 상당을 대여해 준 피해자 J를 위하여 위 동업 지분을 안전하게 확보하게 해 줄 목적으로 피고인에게 피해자 명의로 근저당권을 설정해 달라고 부탁하였다. 그리하여 피고인과 E의 승낙하에 1978. 4. 7. 피해자 명의의 지분을 인정하는 차원에서 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 8,812,500원(채무자 E 및 피고인) 으로 된 피해자 명의의 근저당권 설정등기가 마쳐져 피해자는 B의 지위를 승계하여 4분의1 지분을 취득하게 되었다. 가. 피고인은 2008. 6. 5. 대전 서구 K에 있는 L 법무사 사무실에서 M주택개발정비사업조합에 대전 중구 H 대지 75 제곱미터를 6,390만원에 매도하였다. 그리하여 피고인은 위 매매대금 중 4분의 1인 15,975,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 이를 피해자에게 교부하지 아니한 채 사적용도로 임의소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 8. 7. 대전 중구 N에 있는 O 사무소에서 P, Q에게 대전 중구 F 대지 116 제곱미터, G 대지 17 제곱미터, I 대지 173 제곱미터, 1 대지 상의 건물 1동을 총 5억 5,000만원에 매도하였다. 그리하여 피고인은 위 내지 토지의 매매대금 492,799,596원 중 4분의 1인 123,199,899원을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 이를 피해자에게 교부하지 아니한 채 사적용도로 임의소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, R, S, T, E의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서(B 대질 부분 포함) 1. E에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. B, T에 대한 일부 경찰진술조서 1. B의 확인서 1. 등기사항전부증명서 1. 등기권리증서 1. 판결서(2012가합97801) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피고인이 1978. 4. 7. B와 사이에 이 사건 부동산에 관한 B의 지분에 대하여 명의신탁 관계를 해지하고 그 지분 가액을 정산하여 B의 채권자인 피해자에게 정산금 상당을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정하는 주는 방식으로 이미 정산을 마쳤다. 피해자는 근저당 채권자에 불과하고, 이미 소멸한 B의 지분을 승계하지도 않았다. 따라서 피고인이 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 2. 판단 일응 피고인의 변소에 부합하는 유력한 반대증거로 U의 법정진술이 있으나 기록에 의하면 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체적으로 일관된 B, R, T 등의 신빙성을 쉽게 배척할 정도로 그 신빙성을 높게 평가하기 어렵다. B 등 당사자의 의사 피고인과 B 등은 당초 단기간내 전매차익을 기대하고 동업하기로 한 후 대전 서구 C 소재 토지를 매수하였다가 다시 전매하는 과정에서 잔금 명목으로 이 사건 부동산에 관한 각 1/4지분을 취득하였다. 이러한 지분취득과정과 당시 침체되어 있는 부동산거래상황, 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기가 마쳐진 시점(합유등기 후 불과 3개월 후), 근저당설정등기 무렵 피해자 측에서 소유권이전등기를 요구하였던 일부 정황이 나타나 있는 점(E도 이 법정에서 피해자가 근저당설정 이후에 자신에게 피해자의 지분을 인수해가라고 말한 적이 있었다고 진술한 바 있다), 피고인의 관련 검찰진술(근저당설정 이전에 임대료의 1/4 상당을 B가 아닌 피해자에게 지급한 적이 있었고, B가 근저당설정 당시 '지분포기'라는 말은 명시적으로 하지 않았다는 취지), B와 피고인 내지 피해자와 친분관계 등을 종합하여 보면, B 내지 피해자의 진정한 의사는 당시 단기간내에 매매거래가 어려운 상황에서 장차 수익이 나는 매매가 이루어질때까지 기다렸다가 실제 매매로 취득할 매수대금 중 1/4 지분 상당액만큼 받겠다는 것으로 봄이 합리적이고(단지 투자원금인 채권 최고액만을 받겠다는 의사라 단정하기는 어렵다), 피고인은 B의 요청에 따라 장래 실질적인 투자자인 피해자에게 지급할 지분 정산금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 특히 채권최고액(8,812,500원)이 구체적인 점을 지적하며 위 금원은 B의 동업지분을 완전히 정리하는 의미의 정산금이라 주장하나, 이 사건 부동산의 1/2지분에 관한 1978. 1. 16. 자 매매(합유)대금 또한 2,484,300원으로 구체적으로 기재되었던 점, 피고인의 일관된 수사기관에서의 진술(피고인이 매매대금의 1/4 상당액을 채권최고액으로 하여 근저당을 설정하여 주었다는 취지) 등에 비추어 보면, 피고인 변소를 그대로 받아들이기 어렵다. U 진술 내용 우선 피고인과 U은 부동산 매매를 같이 해오면서 V을 매개로 한 친분관계가 있는 것으로 보이고, 수십년 전에 벌어진 피고인과 B 사이의 근저당권 설정 무렵 정산과정을 수차례 직접 경험하였다는 생생한 진술은 이례적으로 선뜻 믿기 어려운 측면이 있다. 그리고 U은 이 사건 부동산에 관한 피고인과 B 사이의 명의신탁 관계나 근저당권설정 과정을 직접 경험한 것은 아닌 것으로 보이고, 당시 정산문제로 피고인과 B 사이의 수차례 다툼이 있었다는 U의 진술은 피고인의 일관된 수사기관에서의 진술(피고인이 매매대금의 1/4 상당액을 채권최고액으로 하여 근저당을 설정하여 주었다는 취지)에 비추어 실제 정산(채권최고액 설정)과 관련하여 다툼이 있었는지도 의문이다. 양형의 이유 당초 피해자 명의의 근저당설정등기가 직권말소됨에 따라 그 지급의무에 관하여 다소혼동할 여지가 있었던 점, 일부 공소사실이 무죄로 판단된 점, 동종전력 내지 집행유예 이상의 전과가 없는 점(유리한 정상), 동종범행 반복, 피해 미회복(불리한 정상), 양형 기준상 권고형량의 범위(횡령 제2유형 기본형 : 징역 1년 - 3년), 피고인의 연령, 성행,환경, 범행전후 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 관련 민사소송 결과에 따른 피해 회복 내지 합의 기회를 부여하는 것이 피해자에게 결과적으로 이익이 될 것으로 보이는 점, 앞서 본 유리한 정상 등을 참작하여 법정구속은 하지 아니한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 주문 무죄 부분 피고인은 2005. 5. 20. W에게 대전 중구 I에 있는 건물 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 보증금 1,000만원, 월세 70만원으로, 2008. 7.경 계약을 갱신하여 보증금 1,000만원, 월세 60만원으로 각 정하여 임대하는 한편 W으로 하여금 위 월세를 반분하여 피고인과 E에게 각 송금하도록 하였다. 그리하여 피고인은 2005. 7. 16. W으로부터 월세 35만원을 X 명의 의 스탠다드 차타드 은행 계좌(Y)로 입금 받아 그 절반인 175,000원을 피해자를 위하여 보관 중 그 무렵 이를 피해자에게 교부하지 아니한 채 사적용도로 임의소비한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 8. 31.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 42회에 걸쳐 합계 7,475,000원을 횡령하였다. 나. 이유 무죄 부분 피고인은 2009. 8. 7. 대전 중구 N에 있는 O 사무소에서 P, Q에게 대전 중구 F 대지 116 제곱미터, G 대지 17 제곱미터, I 대지 173 제곱미터, ㅣ 대지상의 건물 1동(이 사건 건물)을 총 5억 5,000만원에 매도하였다. 그리하여 피고인은 위 건물의 매매대금 57,200,404원 중 4분의 1인 14,300,101원을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 이를 피해자에게 교부하지 아니한 채 사적용도로 임의소비하여 횡령하였다. 2. 판단 편의상 주문무죄 부분과 이유무죄 부분을 함께 판단하기로 한다. 먼저 이 법원이 적법하게 채택한 증거들(특히 2012가합97801 판결)에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 이 사건 주택(공소사실 기재)은 1957년에 신축되어 1993. 6. 5. 멸실되었다. 위 주택이 멸실된 후 E와 피고인은 위 주택이 있던 이 사건 I 토지 지상에 이 사건 건물인 시멘트벽돌조 목조트러스, 아연강판지붕 단층 대중음식점 90.08m²를 신축하여 1993. 5. 31. 사용승인을 받고, 2009. 9. 7. 위 건물에 관하여 E와 피고인이 각 1/2지분씩 공유한다는 내용의 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 피고인은 피고인의 형인 Z로 하여금 1993. 6.경부터 2004. 5.경까지 이 사건 건물에서 식당을 운영하도록 하고, 2004. 6. 이후 2009. 8.경까지는 이 사건 건물을 보증금 10,000,000원, 월 차임 600,000원에 임대하였다. E와 피고인은 2008. 6. 5. M주택재개발정비사업조합과 사이에 이 사건 부동산 중 H 토지를 63,900,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2008. 7. 9. E, 피고 명의로 등기된 위 토지에 관한 지분 전부에 관하여 위 조합에 소유권이전등기를 마쳐 주었다. E와 피고인은 2009. 8. 7. P, Q과 사이에 이 사건 토지 중 나머지 , , 토지 전부 및 이 사건 건물을 토지와 건물의 가액 구분 없이 일괄하여 대금 550,000,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 2009. 9. 8. 위 각 토지 및 건물에 관한 지분 전부에 관하여 P, Q에게 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 위 각 지급받은 위 매매대금을 1/2로 나누어 수령하였다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주택은 1993. 6. 5. 멸실된 후 피고인과 E의 비용으로 이 사건 건물이 신축되었으므로, B 내지 피해자는 이 사건 건물에 관하여는 1/4지분에 해당하는 권리가 없다고 봄이 상당하다. 그렇다면 B 내지 피해자가 이 사건 건물에 관하여 1/4지분에 해당하는 권리가 있음을 전제로 한 위 가.항 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나아가 이 사건 건물 및 부지인 , , 토지는 토지와 건물의 가액 구분 없이 일괄하여 550,000,000원으로 가액이 산정되어 매도되었고, 위 매도 당시인 2009년의 과세표준에 의할 때 위 , , 토지의 과세표준은 136,355,100원, 이 사건 건물의 과세표준은 15,827,056원인 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 횡령액은 위 , , 토지에 한정된 매매대금 상당액 492,799,596원[= 550,000,000원× 136,355, 100원/(136,355,100원 + 15,827,056원)]의 1/4에 해당하는 123,199,899원으로 봄이 상당하다. 그렇다면 위 나.항의 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 토지매매대금 횡령 부분을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.