수원지방법원안산지원-2019고정531

범죄사실 피고인은 안산시 단원구 B, C호에 있는 ㈜D의 대표로서 상시 근로자 30명을 사용하여 제조 및 도매업을 운영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 1. 24.경부터 2019. 2. 28.경까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 E의 퇴직금 29,208,472원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 F, G의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E의 진술서(평균임금 및 퇴직금 산정서), 진정서 1. 피고인의 진술서(임금대장, 출석부, 사직서, 근로계약서, 급여내역, 고용보험 가입내역) 1. 급여명세서 1. 수사결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 E은 영업실적에 따라 성과금을 지급받는 프리랜서일 뿐 근로기준법상의 근로자가 아니고, 설령 E을 근로자로 본다 하더라도 피고인은 E이 근로자가 아니라고 인식하였고 E이 지급받은 돈 중 고정적으로 지급받은 월 100만 원을 제외한 나머지 돈은 확정적, 고정적, 일률적으로 지급되지 아니하여 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하지 아니하므로 피고인은 퇴직금 지급의무 존부에 대하여 다툴만한 상당한 이유가 있어 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 없어 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에서 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조). 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다. 경영실적 평가결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결 등 참조). 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있다고 인정하기 어려우나, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조). 나. 판단 ■ 이 법원에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 위와 같은 법리를 보태어 보면 E은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. E은 피고인이 운영하는 ㈜D(이하 '회사'라고 한다)와 기본급 100만 원에 E의 영업을 통하여 납품 업체와 계약시 납품금액의 2%, 결재 완료시 2% 지급(위 돈 지급시 세금을 제한 금액 지급), 회사에서 영업비 지원 등 조건으로 영업업무를 담당하였다. E은 매월 실적과 관계없이 100만 원을 고정적으로 지급받았고 4대 보험에 가입되어 있었으며 회사에서 근로소득세를 원천징수하였다. E은 외근이 없는 경우 회사에 출근하여 지정된 장소에서 업무를 하였는데 이러한 출퇴근 관리, 회의 출결 관리 등을 회사에서 하였고 회의나 회식 등에 참석하여 왔다. 회사에서 E에 대한 임금대장까지 작성하였고 E은 퇴사시 회사에 사직서도 제출하였다. E은 상시적이지는 아니하나 피고인으로부터 구체적인 업무지시를 받거나 피고인에게 업무보고를 하여 왔다. ■ 또한 위 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 위와 같은 법리를 보태어 보면 피고인이 E에게 지급한 직무수당(성과급) 명목의 돈은 E이 한 근로에 대한 대가로 지급한 금품으로서 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금 또는 평균임금에 해당한다고 봄이 상당하다. E은 회사에서 영업 팀장으로 근무하면서 영업 업무를 담당하여 왔다. 회사에서 E에게 매달 지급한 급여 항목은 기본급 100만 원 이외에 직무수당(성 과급) 항목으로 구성되어 있는데 피고인은 매달 직무수당(성과급) 명목의 돈이 발생하는 경우 기본급에 더하여 지급해 왔다. E은 위와 같이 자신이 영업을 담당한 계약으로 인하여 발생한 회사의 매출액에 대비하여 일정 비율로 계산된 금원을 매달 나누어 기본급과 함께 지급받아 왔다. 그런데 이러한 돈은 E이 담당하고 있는 영업 업무와 관련하여 회사의 수익창출에 기여한 것을 전제로 지급되어 온 것이다. 설령 계약 내용과 그 지속 여부 등에 따라 성과급의 지급 여부 및 액수 등이 달라질 수 있다고 하더라도 결국 E에게 지급된 직무수당(성과급)은 E의 영업 활동을 통하여 회사가 납품계약을 체결하게 되고 결재가 완료되면 약정한 비율에 해당하는 돈을 매달 급여 지급시기에 나누어 지급된 것이므로 이러한 직무수당(성과급)은 지급 대상과 지급조건 등이 확정되어 있다고 보아야 한다. ■ 위와 같이 E은 근로자로 인정되고 직무수당(성과급) 역시 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되므로 관련 법령상 퇴직금의 지급의무가 존재한다고 할 것이어서 피고인이 E에 대하여 근로자에 해당하지 않는다거나 성과급이 근로의 대가로 지급되는 임금이 아니라고 다투는 것이 퇴직금 지급의무 존부에 대해 다툴만한 근거가 있어 퇴직금을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.