부산지방법원-2017고단5889

공소사실 피고인은 현역병 입영 대상자로서, 2017. 8. 31.경 부산 동래구 B에 있는 피고인의 주거지에서, '2017. 10. 23. 육군훈련소로 입영하라'는 부산지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 수령하였음에도 불구하고, 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 병역법 제88조 제 1항 본문은 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일로부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 하면서, 제1호에서 그 기간을 '현역입영은 3일'로 규정하고 있다. 따라서 현역입영 통지서를 받고 3일 내에 입영하지 아니한 경우에도 이에 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 피고인을 벌할 수 없고, 이때 정당한 사유의 존재는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 다만 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 의미와 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 함께 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무 이행을 거부하는 행위를 말한다. 즉, 양심을 포기하지 않고서는 집이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없으며, 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역거부를 허용할 것인지 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌 · 조정 문제가 되고, 결국 병역법 제88조 제1항 본문이 규정한 '정당한 사유'의 문언 해석을 통하여 이를 해결하여야 한다. 이때 양심적 병역거부는 기본적으로 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당하는데, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되기 쉽다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않으나 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총과 군사훈련을 수반하는 행위 등의 이행을 통상 거부할 뿐이다. 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 보면, 현상황에서 일부 양심적 병역거부가 인정된다고 하더라도 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데에 큰 어려움이 있을 정도라고는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고, 그 불이행을 형사적으로 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 결국 양심적 병역거부자에게까지 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장 체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다고 볼 것이어서, 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유'에 해당한다. 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고 확고하며 진실한 것을 말하므로, 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우에는 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 사실상 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로, 결국 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 판단하여야 할 것이고, 한편 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 이는 검사가 증명하여야 할 것이다. 다만, 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것일 뿐 아니라 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하여야 하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 나. 이 사건에서의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유에 해당한다고 보인다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 검사의 주장을 인정할만한 증거가 없다. 피고인은 제주지방병무청장으로부터 2017. 10. 23. 까지 육군훈련소에 입영하라는 2017. 8. 23. 자 현역병 입영통지서를 수령하자, 2017. 9. 10.경 부산병무청장에게 "저는어릴때부터 부모님께 성서로 교육을 받으면서 여호와께서 원하시는 방식으로 살기로 결심했습니다. 성서에서는 여호와께서 폭력적인 것들을 싫어하시며 이웃을 나 자신처럼 사랑하라는 것과 다은 사람들과 평화를 유지하라고 알려줍니다. 그래서 지금까지 성서의 가르침을 적용하며 살아오면서 싸움이나 폭력적인 것들로부터 멀리하기 위해 많은 노력을 기울인 결과 저는 선한 양심을 가지고 잘 자랄 수 있었으며 행복한 삶을 살고 있습니다. 지금까지 제가 살아오면서 성서로 가르침 받은 제 양심으로는 누군가를 죽이고, 죽이는 연습을 한다는 것은 있을 수 없는 일입니다. 그래서 저는 다른 사람을 다치게 하거나 해치지 않기로 결심했으며 어떤 국가 간의 전쟁과 관련된 행위도 하지 않을 것입니다"는 내용의 병무청에 보내는 통지문과 함께 C종교단체 신도임을 증명하는 신도들 연명의 사실확인서를 제출하였다. C종교단체 신도들은 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항 본문 소정의 '정당한 사유'에 해당한다는 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 훨씬 전부터 성경의 각종 교리를 이유로 전쟁에 참여하지 않고 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부하여 왔고, 그에 따라 병역을 거부한 C종교단체 신도들 다수가 징역 1년 6개월이나 그 이상의 실형을 선고받아 왔음에도 위와 같은 집총과 군사훈련을 수반하는 병역거부를 계속하여 왔다. 피고인도 2017. 11, 15, 병역법 위반으로 경찰에서 조사받으면서 입영을 거부하면 처벌받는 것을 잘 알고 있다는 취지로 대답하였다. 피고인의 아버지는 1983년 입영을 거부하여 병역법 위반으로 2년의 금고형을 복역하였고, 피고인의 형 D 또한 C종교단체 신도로서 입영을 거부하여 병역법 위반으로 기소되었으나 부산지방법원 2016고단8059호로 무죄 판결을 선고받고, 그 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았으나, 검찰에서 항소하여 상고심 계속중에 있다. 피고인은 1997. 10, 27. C종교단체 신도인 부모님에서 태어나, 누나와 여동생 및 돌아가신 조부모도 모두 C종교단체 신도이다. 피고인은 어릴 때부터 부모의 영향으로 종교단체 집회에 정기적으로 참여하면서 성경을 공부하였고, 15세이던 2012. 7. 25, 침례를 받아 C종교단체 신도가 되어 그 신앙에 따라 생활하였다. 피고인은 2016. 3월을 마지막으로 '서든어택'이라는 게임에 접속을 한 적은 있으나, 현실이 아닌 가상의 세계를 기반으로 하는 게임의 특성상 게임을 이용하였다는 사정만으로 피고인이 현실에서도 그와 같은 폭력적 성향을 가지고 있다고 단정할 수는 없는 점, 피고인이 위 게임의 문제에 관하여 진지하게 고민한 후로는 이용하고 있지 않은 점, 피고인이 위 게임을 이용한 것을 제외하면 평소 폭력적인 성향을 보였다거나 범죄를 저질렀다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 각 게임을 한 사정을 들어 피고인의 종교적 신념 내지 양심이 진실하지 않은 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인이 앞에서 본 바와 같이 병역거부 의사를 밝혔던 때는 헌법재판소가 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 한 2018. 6. 28. 과 대법원이 양심에 따른 병역거부가 병역거부의 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판결한 2018. 11. 1. 보다 이전의 시기에 해당한다. 그 당시에는 헌법재판소에서 피고인과 같은 C종교단체 신도들의 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 헌법 위반이 아니라는 결정들이 있었고, 대법원에서도 그에 대한 형사처벌이 적법하다고 보고 있었으며, 각급 법원에서도 대부분 징역형의 실형을 선고하고 있었다. 피고인은 위와 같이 형사처벌의 위험 등을 감수하면서까지 신앙을 이유로 입영을 거부하고 있었고, 현재 대체복무제도가 시행되면 이를 이행하겠다고 다짐하고 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 한다.