서울동부지방법원-2018고단4233

범죄사실 피고인은 2017. 5. 17.경 경기도 광주시 B건물, C호에 있는 D 사무실에서 피해자 E, 피해자 F에게, '서울과 경기 지역의 병원, 의원(대학병원, 국·공립병원, 공공기관 제외)에 의료용 기구멸균기와 의료용 공간소독기의 판매권을 부여해 줄 테니 보증금으로 1억 5,000만 원을 달라. 늦어도 2017년 연말까지는 내가 직접 의료용 기구멸균기를 제작하여 공급해 주겠다.'고 거짓말하여 피해자들과 위와 같은 대리점계약을 체결하였다. 그러나 사실 의료용 기구멸균기의 경우, G가 실제 운영하는 (주)H가 특허를 보유하고 있었고, 피고인은 2016. 11. 24.경 (주)H와 통상실시권을 부여받는 특허기술 통상실시권 설정등록계약을 체결하였는데, (주)H는 2016. 10. 31.경 식품의약품안전평가원에 의료용 기구멸균기에 대한 의료기기제조허가를 신청하였으나 2016. 12. 27.경 위 평가원으로부터 보완요구를 받고, 기한 내에 이를 보완하지 못하여 2017. 2. 28.경 의료기기제조허가 신청을 취소하여, 그 해 연말까지 제조허가를 받을 수 없는 상태였고, (주)H가 식품의약품안전평가원으로부터 의료기기제조허가를 받는다고 하더라도 피고인이 의료용 기구멸균기를 직접 제작할 능력이 없었으므로 다른 회사에 제작을 의뢰하거나, 제작 능력이 있는 회사에 투자하여 제품을 공급받아야 할 상황이었으나, 위 당시에는 제품 제작 능력이 있는 공급선을 확보하지도 못하였으므로, 피해자들로부터 보증금을 받더라도 그 계약에 따라 위 의료용 기구멸균기 등을 정상적으로 공급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 2017. 5. 24.경 피고인이 지정한 I 명의 우체국 예금계좌로 보증금 명목으로 6,000만 원을 송금받고, 피해자 F로부터 2017. 5. 31.경 같은 계좌로 같은 명목으로 6,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 E, F, J, K의 이에 들어맞는 진술 1. 대리점계약서, 특허기술 통상실시권 설정등록 계약서 1. 카탈로그자료, 대리점 단가표 1. 수사협조의뢰회신(증거기록 260쪽) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은, 피해자들과 사이에 대리점계약을 체결하고 피해자들로부터 보증금을 받을 당시, 의료용 기구멸균기(이하 '기구멸균기'라 한다) 제조에 관한 특허권을 가진 G가 운영하는 ㈜H(이하 'H'라 한다)와 사이에, 그 특허를 사용하여 제품을 생산 또는 판매하는 내용의 통상실시권 설정등록계약을 체결한 상태였고, 그 무렵에는 기구멸균기에 관한 식품의약품안전처(이하 '식약처'라 한다)의 제조·판매허가가 수개월 내에 이루어질 것으로 예상되었다. 피고인은 G와 함께, J이 운영하는 L 주식회사(이하 'L'라 한다)를 통하여 OEM 방식으로 기구멸균기를 제조할 계획이었고, 2017. 6. 7.과 2017. 6. 9.에 J에게 합계 6천만 원을 지급하였으며, 2017. 6. 23. L와 사이에, 피고인이 L에 6천만 원을 투자하는 내용의 'M 관련 공동운영 계약'을 체결하였다. 그런데 G와 J의 사이가 틀어져서 J이 기구멸균기를 제 때에 제작하지 않게 되어 식약처의 제조·판매허가가 늦어졌고, 그에 따라 피해자들에게 기구멸균기를 공급하지 못하게 되었다. 또한, 피고인은 피해자들과 대리점계약을 체결할 당시 제품의 공급시기가 늦어질 수 있다는 것을 말하였고, 계약서에도 "상세 모델은 미정"으로 기재하여 이를 명시하였으며, 피해자들도 의료기기의 경우 식약처의 제조·판매허가를 받는 데에 일정 기간이 필요하다는 사실을 잘 알고 있었다. 한편, 피고인은 피해자들에게서 받은 나머지 보증금 6천만 원 중 일부는 공간소독기를 구입하여 피해자들에게 공급하는 데에 사용하였다. 결국, 피고인은 피해자들과 대리점계약을 체결하고 보증금을 수령할 당시 피해자들에게 실제로 그 계약에 따른 기구멸균기 등을 공급할 의사가 있었고, G와 J의 사이가 틀어지지 않아서 J이 예정했던 대로 기구멸균기를 제작하였더라면 식약처의 제조·판매허가를 받아 이를 대량 제작할 수 있었을 것이므로 그 기구멸균기 등을 피해자들에게 공급할 능력도 있었다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없었고, 피고인이 피해자들을 기망한 것도 없으므로, 이 사건 공소사실 기재와 같은 사기죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015도4264 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자들로부터 위 각 보증금을 수령할 당시 약속한 날짜인 2017년 9월경까지 피해자들에게 기구멸균기를 공급할 능력이 있었다고 보기 어렵고, 또한 피고인이 그와 같이 공급하지 못할 수도 있음을 인식하면서 이를 용인하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 이 사건 사기범행에 대한 미필적 고의가 있었다고 판단된다. 나아가, 피고인이 기구멸균기의 공급 시기, 제조 주체, 공급능력 등에 관하여 피해자들을 속인 이상, 사기죄의 구성요건인 기망행위 또한 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 위 각 보증금을 수령할 무렵 피해자들에게 2017년 9월까지 기구멸균기를 공급할 수 있다고 말하였다. 그런데 식약처가 2017년 3월경 마련한 기구멸균기품목허가 가이드라인에 맞추기 위해서는 H회사(G)가 기존에 제작했던 산업용(동물용) 기구멸균기에 대하여 설계변경 등을 하여 새로 기구멸균기를 제작해야 하는 상황이었고, 피고인도 그러한 사정을 2017년 4월경에 알게 된 것으로 보이며, 그와 같이 제작한 기구멸균기에 대하여 식약처의 품목허가를 받는 데에 적어도 6개월 이상의 기간이 소요된다는 것은 피고인도 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 2017년 9월까지는 식약처의 품목허가 절차까지 완료해서 제품을 판매할 수 있다고 피해자들을 기망하였다. L는 피고인과는 무관하게 2017. 12.경에 이르러서야 기구멸균기 시제품을 제작하였고, 한편 아직까지 기구멸균기에 대한 식약처의 품목허가는 이루어지지 않고 있다. 피고인은 피해자들에게 본인이 직접 기구멸균기를 제작한다고 말하였다. 그러나 피고인은 H회사(G)에게서 기구멸균기에 관한 통상실시권을 설정받았을 뿐 이를 직접 제작하여 피해자들에게 공급할 능력은 없었다. 피고인은 기구멸균기의 제작 주체에 관하여 피해자들을 기망하였다. 피고인이 피해자들로부터 위 각 보증금을 수령한 후에 L에 기구멸균기와 관련하여 6천만 원을 투자하고, J과 사이에 L의 지분 12%를 취득하는 내용의 공동운영계약서를 작성하였다고 하더라도, 그 계약서에 피고인이 L에게 기구멸균기의 제작을 의뢰한다거나 피고인과 L가 기구멸균기를 공동 제작한다는 취지의 기재가 전혀 없고, 당시 J은 피고인이 피해자들로부터 대리점 보증금 명목으로 위 각 금원을 수령한 사실조차 모르고 있었던 이상, 그러한 계약 내용만으로는 피고인이 L에게 OEM 방식으로 기구멸균기 제작을 의뢰하였다고 볼 수는 없다. 결국, 피고인이 L를 통하여 기구멸균기를 제작하여 피해자들에게 공급할 능력(권한)이 있었다고 할 수도 없다. 나아가, 위와 같이 피고인이 L를 통하여 기구멸균기를 제작할 능력(권한)이 있었다고 보기 어려운 이상, 설령 J과 G 사이가 틀어져서 기구멸균기 제작이 다소 늦추어졌다고 하더라도, 그러한 사정이 피고인의 사기죄 성립에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 피고인은 2017년 8월경에 이르러 피해자들에게 기구멸균기의 납품시기가 연말로 늦추어질 수 있다고 말하였으나, 2017년 12월경에 이르러서도 여전히 기구멸균기를 공급할 능력이 없었다. 피고인이 위와 같이 말을 하였으면서도 2017년 12월경까지 피해자들에게 기구멸균기를 공급하기 위해 어떠한 노력을 하였음을 알 수 있는 자료도 전혀 없다(피고인은 피해자들로부터 위 각 보증금을 수령하여 그 중 6천만 원을 L에 "투자"하였을 뿐, 피해자들에게 약정대로 기구멸균기를 제작, 공급하기 위해 구체적으로 한 행위가 없다). 대리점계약에서 정한 계약 기간이 2년에 불과하여 피해자들로서는 최대한 빨리 기구멸균기를 공급받아 영업을 할 필요가 있었던 점, 피해자들이 위 기재와 같은 피고인의 말을 신뢰하여 2017년 12월경까지는 기구멸균기가 출시된다는 내용의 팸플릿까지 인쇄하여 병·의원을 다니면서 판촉활동을 한 점, 피해자들이 지급한 위 각 보증금의 합계액이 1억 2천만 원에 이르므로 피해자들로서는 보증금만 지급하고 제품은 공급받지 못하는 상황이 오래 지속될 것으로 예상하지는 않았을 것인 점 등에 비추어 보면, 계약서에 "상세 모델은 미정"으로 되어 있고, 피해자들도 의료기기의 경우 식약처의 제조·판매허가를 받는 데에 일정 기간이 필요하다는 사실을 알고 있었다는 사정만으로, 피고인의 기망행위가 인정되지 않는다고 볼 수는 없다. 피고인과 피해자들 사이에 체결된 대리점계약의 핵심 품목은 기구멸균기이고, 피해자들로서는 기구멸균기가 제 때에 공급되지 않는다면 그 대리점계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 피고인이 피해자들에게 공간소독기 및 그에 관한 소모품을 일부 공급하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 볼 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 (범정이 더 무거운 E에 대한 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 기구멸균기를 공급할 능력이 없으면서도 대리점 보증금 명목으로 피해자들로부터 합계 1억 2천만 원을 편취한 것으로, 편취금액 등에 비추어 보면, 그 죄질이 상당히 좋지 않다. 피고인은 이 법정에 이르기까지 편취의 범의를 부인하면서 아직까지 피해자들에게 피해를 회복하지 않고 있어서 범행 후의 정황 또한 좋지 않다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인에 대해서는 실형 선고가 불가피하다(다만, 피해회복의 기회를 부여하기 위해서 법정 구속은 하지 않는다). 한편, 피고인이 피해자들에게서 수령한 돈 중 6천만 원은 기구멸균기와 관련하여 L에 투자한 점에 비추어, 피고인도 기구멸균기의 제작이 가능하다고 판단한 것으로 보이는 점 (피고인이 기구멸균기의 제작이 가능하다고 판단한 것과 피고인이 기구멸균기를 피해자들에게 공급할 능력이 있었는지는 전혀 별개의 문제이다), 피고인이 피해자들에게 공간소독기 및 그에 관한 소모품을 일부 공급한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 편취 범의가 강한 것으로 보이지 않으므로 이는 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.