서울동부지방법원-2019고단159

공소사실의 요지 가. 사기미수부분(2019고단159 사건) 피고인 A은 2007. 5.경부터 서울 강동구 C건물, D호에 있는 고소인 E 운영의 어학원에서 고소인의 위임을 받아 원장으로서 자금 등 전반적인 관리 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 B는 A의 부친으로 2011. 3.경부터 고소인의 위임을 받아 고소인이 어학원 운영을 목적으로 설립한 주식회사 F(이라 'F'라고만 한다)의 대표이사로 등재된 사람이다. 피고인들은 2013. 6.경부터 고소인으로부터 주식회사 F 대표이사 명의의 반환을 요구받자, 2014. 3.경 서울 강동구 C건물, D호에 있는 G 학원 사무실에서 고소인에게, '우리들이 사적으로 학원의 부족한 경비 총 5억 1,000만원 정도 대납한 것이 있는데 이를 상환하여 주면 학원의 명의를 돌려주겠다'고 말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 오히려 2011. 5. 20.경부터 2013. 12. 31.경까지 수회에 걸쳐 F 자금 합계 595,372,000원을 임의로 인출하여 횡령하였고, 피고인들이 개인 자금으로 5억 1,000만원 상당에 이르는 학원의 부족한 경비를 부담한 사실이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 5억 1,000만원을 편취하려고 하였으나, 고소인이 피고인들이 F 자금을 횡령한 사실을 알게 되어 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 횡령부분(2019고단426 사건) 피고인들은 공모하여, 2010. 5. 7. 서울 강동구 C건물, D호에 있는 고소인 운영의 학원에서, 고소인으로부터 자신의 소유로서 H에게 명의신탁되어 있던 경기 양평군 I 소재 토지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대해 명의신탁을 해지하고 타인 명의로 소유권이전등기를 하려고 하는데 피고인 B의 명의를 빌려달라는 부탁을 받고, 이 사건 부동산에 대하여 피고인 B 명의로 소유권이전등기를 한 후 고소인을 위하여 보관하던 중, 2015. 11. 3.경 미국인 J에게 3억 9,000만 원에 이 사건 부동산을 매도하고, 2015. 11. 10.경 소유권이전등기를 마쳐 주어 이를 횡령하였다. 2. 기초사실 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. 고소인은 2005. 11.경 서울 강동구 C건물, D호에서 K의 개인사업자 명의를 빌려 운영하던 'L학원'에 피고인 A을 영어강사로 채용하였다. 위 어학원의 사업자명의는 2007. 4. 26. K에서 피고인 A으로, 명칭도 'M학원'을 변경되었다. 주식회사 N(이하 'N'라 한다)는 2010. 5. 26. 설립등기를 마치고 피고인 A의 아버지인 피고인 B가 단독 주주겸 회사를 대표하는 사내이사가 되었다. N는 위 학원의 명칭을 'L학원'으로 변경하여 운영하다가, 아래와 같이 F가 같은 장소에서 'G학원'을 개설할 무렵인 2011. 3. 14. 이를 폐원하였다. F는 2011. 3. 10. 설립등기를 마치고 2011. 3. 16. 위 C건물 D호에서 'G학원'를 신규설립 형태로 개설하여 2014. 6.경까지 운영하였다. F는 피고인 B의 둘째 사위 O가 설립일부터 2011. 5. 12.까지 회사를 대표하는 사내이사로, 피고인 B가 2011. 5. 13.부터 현재까지 회사를 대표하는 사내이사로 각 등재되어 있고, 피고인 B와 O가 발행 주식의 1/2씩을 보유하고 있다. 이 피고인들은, F의 자금 595,372,000원을 횡령하였다는 범죄사실로 서울동부지방법원 2015고단3911 업무상횡령 사건으로 기소되어 2016. 10. 27. 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년의 형을 선고받고, 그 판결에 대하여 피고인들과 검사 모두 항소를 제기하였으나 항소기각판결이 선고되고 확정되었다. 3. 판단 가. 사기미수부분 1) 피고인들과 변호인의 주장요지 고소인이 F의 명의를 돌려달라고 했을 때 학원이 그 정도 채무가 있다고 말했을 뿐 돈을 받고 명의를 넘겨줄 생각을 한 것은 아니다. 고소인과 피고인들은 F를 통해 학원을 동업으로 운영하였고, 실제로 학원에 5억 1,000만원 상당의 경비가 부족하여, 피고인 B가 대출 등 형식으로 학원에 돈을 투입함으로써 실질적으로 그 정도의 채권을 가지고 있었다. 나. 판단 1) 피고인들이 적극적으로 채권을 행사하여 그 이행을 청구하고 허위증거를 작출하는 등으로 편취의사를 드러낸 것이 아니라, 고소인이 학원의 경영권 인도 및 F 대표이사 명의 변경을 요구하자 이를 거절하면서 소극적으로 정산을 요구하고 관련 금융자료를 제시한 것에 불과하여 이를 편취의 범의에 기한 기망행위라고 보기 어렵다. 가) 서울 강동구 C건물, D호 소재 위 학원은 사업자명의가 피고인 A과 N를 거쳐 F로 변경되었을 뿐 같은 장소에서 동일한 인적, 물적 시설을 기반으로 하여 운영되었다. 나) 피고인 A은 2007. 4. 26. 위 학원의 개인사업자로 등록될 이전부터 원장으로 호칭되면서 학원의 대외적 업무와 재정을 관리하는 등 연인관계로 지냈던 고소인과 함께 학원을 운영하였고, N를 거쳐 F가 운영주체가 된 후에는 대표이사로 등재된 피고인 B와 함께 위 업무를 담당하였으며, N나 F의 주식은 피고인들 측에서 모두 보유하였다. 다) 고소인은 수사기관과 이 법정에서, 피고인들에게 2013. 6.경 학원 명의 반환을 요구하자, 2014. 3.경 그 반환조건으로 피고인들이 대납한 학원 적자경비 5억 1,000만원(개인돈 3억 5,000만원, 회사돈 1억 6,000만원)을 요구하면서 '정리경비대납금'이라는 서류를 보여주었다고 진술하였다. 라) 피고인들이 고소인에게 보여주었다는 위 서류가 증거로 제출되지는 않았지만, 고소인과 피고인들의 진술을 종합해 볼 때 F 명의로 개설된 계좌의 입출금거래내역에서 대여금 항목을 정리한 것이고(고소인의 수사기관 진술 참조), 피고인들이 채권이나 동업지분과 관련하여 새롭게 위조하거나 작출한 증거로 보이지는 않는다. 마) 고소인과 피고인 A간의 2014. 5. 16.자 대화 녹취록에 따르면, 고소인이 피고인에게 F 대표이사 명의이전을 요구하자 피고인이 일정 금원의 정산을 요구하였고, 이에 대해 고소인이 '계산을 해서 줄 돈이 있으면 주고 받을 돈이 있으면 받으면' 된다고 대답한 사실이 인정된다. 바) 또한 Q이 2014. 5. 20. 피고인 A과의 대화를 몰래 녹음하여 고소인에게 넘겨준 녹취록에 의하면, 고소인에게 빌려준 돈이 얼마냐는 Q의 여러 차례 물음에 피고인은 대략적인 금액만을 대답하면서, 고소인과 통장을 통해 서로 확인하고 조율할 필요가 있다고 대답하였고, 실제 그 무렵 피고인들이 고소인에게 학원 관련 금융자료를 모두 인계한 사실이 인정된다. 2) 이 부분 공소사실은 피고인들이 F 자금 합계 595,372,000원을 횡령한 다음 그 중 일부를 F에 대여금 명목으로 재입금하였을 뿐, 피고인들이 개인자금으로 학원의 부족 경비 5억 1,000만원 상당을 부담한 사실이 없음을 전제로 하나, 피고인들 측에게 F 계좌에 대여금 명목으로 입금한 돈은 재입금한 횡령금보다 훨씬 다액이다. 가) 유죄판결이 확정된 위 업무상횡령 사건의 범죄사실은, 피고인들이 2011. 5. 20.부터 2013. 12. 31.까지 고소인이 F의 현금 수입 등을 관리하기 위해 개설한 경리 R와 T, U 명의 1차 차명계좌에서, 피고인들이 별도로 개설, 관리하던 2차 차명계좌인 T, U 명의 계좌로 총 595,372,000원을 이체하는 방법으로 횡령하였다는 것이다. 나) 한편 기록에 의하면, 위 횡령금은 T, U 명의 2차 차명계좌를 거쳐 피고인들 명의 계좌로 다시 이체되었는데, 피고인 A 명의로 이체된 자금의 일부는 F나 학원 운영 경비로 사용되었고, 일부는 피고인 A과 고소인의 생활비 등으로 사용되었으며, 피고인 B 명의 계좌로 이체된 약 4억 3,000만원 중 대부분은 다시 F 명의 계좌에 대여금 형식으로 입금된 사실이 인정된다. 다) 검사는, 피고인 B가 F에 대여금 명목으로 입금한 돈은 횡령금을 재입금한 것에 불과하여 대여금 채권을 보유하지 않음이 분명함에도 이에 기해 상환을 주장하는 것은 기망행위에 해당한다고 주장하고 있으나, 피고인 B는 횡령기간이 포함된 2010년부터 2013년까지 학원 운영자금이 필요할 때마다 F 계좌로 대표이사 개인 대여금이나 그가 운영하던 개인사업체인 'S' 명의로 대략 20억원 이상을 입금하였으므로(증거기록 86쪽), 위 횡령금을 재입금한 돈만을 기초로 하여 F에 대한 체권을 주장하고 있는 것이 아니다. 라) 또한 횡령이 인정된 위 현금 수입이 F 전체 수입에서 차지하는 비율이 20% 내지 30% 정도에 이르고, 고소인이 현금 수입을 별도 관리할 목적으로 경리 R 명의나 T, U 명의 1차 차명계좌를 직접 개설하거나 최소한 그 존재를 알고 있었던 점에 비추어, 피고인들의 위 자금 인출, 이체행위가 F와의 관계에서는 횡령범죄가 된다고 하더라도, 피고인들과 고소인 간에는 학원의 현금 수입을 F 매출에서 누락시켜 세금을 탈루하기 위해 서로 묵인하에 이를 분배, 사용하였다고 볼 여지도 있다. 마) 따라서 피고인들 주장처럼 학원이 고소인과의 동업체라면 횡령 기간 고소인이 개인적으로 사용한 학원 수입과 피고인들이 개인적으로 사용한 학원 수입을 전체적으로 대조해 보지 않고는 피고인들의 정산 주장이 허위체권에 기한 것이라고 단정하기는 어렵다. 3) 피고인들의 채권 주장이 편취의 범의에 기한 기망행위가 되기 위해서는 그 주장 채권이 허위채권임이 객관적으로 명백하여야 할 것인데, 피고인들이 학원의 정산과 관련하여 학원의 경비를 대납하지 않았고, 따라서 F에 대해 채권을 보유하지 않았다는 사실이 객관적으로 명백하다고 보기는 어렵다. 가) 관련 횡령 사건에서의 사실인정 위 관련 횡령 사건에서 법원은 피고인들과 고소인이 학원을 동업하였고, 주주명부상 F 주식 전부를 소유하고 있는 피고인 B와 그 사돈(기록상 사위인 O를 말한다)이 실질주주인지 여부에 관하여 다툼이 있으며, 횡령사건은 동업관계가 깨지면서 F의 경영권 내지 정산과 관련하여 발생한 민사적 분쟁의 성격이 강하다고 판단하였다. 나) 동업으로 보이는 정황들 2인 이상이 각자 금전 기타 재산 또는 노무를 출자한 후 특정한 사업을 공동경영하여 그 이익을 분배하기로 약정하고 그 재산을 공동으로 소유하였다면 그들 사이의 법률관계는 민법상 조합인 동업관계에 해당한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다6335 판결). 피고인 A은 2006. 9. 20. V은행에 개설된 고소인 명의 가상계좌로 1,400만원을 송금한 금융자료에 기초하여, 위 돈과 2개월분 미지급 월급, 고소인의 인도 체류기간 동안 일정 금액의 생활비 지급을 조건으로 학원을 인수하거나 동업지분을 취득하였다고 주장하고 있는 반면, 고소인은 위 돈을 송금받은 적이 없고 학원 또는 그 지분을 양도한 사실이 없다고 진술하였다. 기록에 의하면 아래와 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 고소인은 2006. 9.경 피고인 A에게, 학원을 넘기고 향후 인도에서 명상을 하면서 살 계획을 밝히기도 하였고, 당시 인도로 떠날 계획하에 학원을 처분하기 위해 인근 W학원측과 학원 인수협상을 하였다. 피고인 A이 2006. 9. 20. 월급 등으로 마련한 개인자금 1,400만원을 고소인 명의 가상계좌에 입금한 사실은 객관적 금융자료에 의해 인정된다(자금출처에 관하여는 증 제15호 참조). 피고인 A과 고소인은 당시 연인관계였고 그 관계는 고소인의 진술에 의하더라도 2009. 9.경까지 지속되었다(피고인은 2012. 2. 26.까지 사실혼 관계를 유지하였다고 주장한다). 고소인은 2007. 4. 26. 종전 학원 사업자 명의를 피고인 A으로 변경하고 2007. 7.경 인도로 출국하여 체류하다가 같은 해 8.경 인도 생활에 적응하지 못하고 귀국하였다. 피고인 A은 형식적으로만 위 학원사업자로 등재된 것이 아니라 원장으로서 실질적으로 학원 및 F의 대외적 업무와 자금관리업무를 담당하였다. 고소인 진술에 의하더라도 2008. 11. 이후 피고인 A에게 월급을 지급하지는 않았고, 피고인들이 같은 기간 동안 월급을 지급받은 기록이 없다. 또한 학원 강사 10여명은 2014. 1.경 학원이 피고인 A과 고소인간의 동업체(공동소유)임을 전제로 두 사람 중 한 사람이 학원을 맡아서 운영하되, 만약 피고인 A이 학원을 운영하는 경우 고소인에게 종전에 지원되던 교회 운영비, 생활비는 계속 지원하기로 하고 투표를 실시하여 피고인 A이 학원을 계속 운영하기로 결정하였다(위 결정은 그대로 실행되지는 못하였지만 고소인도 그 같은 의사결정사실은 인정하였다). 따라서 고소인은 학원의 인적, 물적 시설과 무형적 재산을 출자하고, 피고인 A은 노무를 제공하여 학원을 동업으로 운영하되 그 수익을 분배하기로 하였다고 볼 여지가 있다. 다) 차입거래 피고인 B는 2010년부터 2013년까지 학원 운영자금이 필요할 때마다 F 계좌로 대표이사 개인 대여금이나 그가 운영하던 개인사업체인 'S' 명의로 20억 원 상당을 입금하였는바(증거기록 86쪽), 위와 같은 입금거래 전부가 차입거래가 아니라 하더라도 이를 정산해 보지 않고는 피고인들이 주장한 채권이 허위채권임이 명백하다고 할 수 없다. 라) 고소인은 2010년부터 2013년까지 L학원 금융자료 집계표(증거기록 86쪽)에 기재된 피고인들 출금액 및 현금인출금 총 25억원을 차입금에 대한 상환이거나 피고인들이 횡령한 돈이라고 주장하고 있으나, F(학원)의 전체 수입금 및 비용 규모에 비추어 위 출금 내지 인출금 전액을 차입금에 대한 상환이나 횡령금이라고 할 수 없다. 3. 횡령부분 이 사건은 고소인이 그 소유등기 명의의 부동산을 H에게 신탁하였다가 H와의 명의신탁을 해지하고 피고인 B 명의로 등기함으로써 피고인 B를 수탁자로 하는 명의신탁관계가 성립하였는데, 피고인들이 공모하여 명의신탁된 부동산을 매도함으로써 횡령하였다는 것이다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 시행 후에 부동산의 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁관계(명의신탁약정이 예외적으로 허용되어 유효한 경우는 제외, 이하 같다)에서의 횡령죄 성립 여부에 관하여 직권으로 살핀다. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 횡령죄에서 '보관'이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 기타 본권자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하는데, 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정된다. 한편 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 그 입법 목적을 달성하고자 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효로 할 뿐만 아니라 이를 원인으로 한 부동산 물권변동도 무효로 하고 있다. 아울러 부동산실명법은 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하도록 명의신탁관계를 규율하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계의 근거가 되는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효인데도 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 부동산실명법에 반하여 사법적으로 무효일 뿐만 아니라 나아가 부동산실명법 위반의 형사범죄까지 구성하는 불법적인 관계에 불과한 양자간 명의신탁약정 및 이에 부수한 위임약정에 기초한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부동산 등기명의에 관한 위탁관계 내지 그 사이에 존재한다는 사실상의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라 할 수 없고, 이 경우 명의수탁자 역시 이를 횡령죄에서 말하는 타인의 재물을 '보관'하는 자에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 피고인 B가 고소인으로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받았다 하더라도, 이는 부동산실명법을 위반한 범죄행위를 구성할 뿐, 고소인과의 관계에서 횡령죄로 보호할 만한 위탁신임에 기하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 이를 임의로 처분하더라도 횡령범죄로 처벌할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.