대전지방법원-2022고합128

범 죄 사 실 1. 범행 경위 피고인 A은 배달업 종사자, 피고인 B은 대학생, 피고인 C(개명 전 D)은 고등학생으로 약 5~6년 전 배달 등을 하면서 알게 된 사이이고, 피해자 E(여, 만 14세, 가명)은 피고인 C과 과거에 사귀었던 사이이다. 피고인 A은 피고인 B과 함께 2021. 9. 21. 01:00경 대전에서 피고인 C을 만난 자리에서, 피고인 C에게 ‘놀 수 있는 여자를 물색해 달라.’는 취지로 말하여 피고인 C이 피해자에게 연락하고, 같은 날 03:00경 대전에 거주 중인 피해자를 만나 같은 날 06:00경 세종시 F G호에 있는 친구 H의 집에 함께 이동하였다. 피고인들은 그 무렵 위 H의 집에서 피해자에게 소위 ‘술 마시기 게임’을 제안하여 함께 소주를 마시던 중, 피고인 C은 피해자가 술을 잘 마시지 않는다는 이유로 손으로 피해자의 머리 부위를 2회 때렸다. 피해자는 이미 2021. 8. 중순경 피고인 C으로부터 얼굴, 다리 부위를 수회 맞는 등 피고인 C을 무서워하고 있었기에 피고인 C의 요구대로 술을 계속 마시게 되었다. 2. 범죄 사실 가. 피고인 A, C의 공동범행 피고인 A은 위 술자리가 끝날 무렵인 2021. 9. 21. 08:00경 위 H 집에서 먼저 침대에 누워 피해자를 기다리고 있고, 피해자가 침대에 올라가지 않는 모습을 본 피고인 C은 피해자에게 ‘씨발년아, 너 침대 위로 안 올라가’라는 취지로 위협하였다. 이에 피해자가 피고인 C의 요구대로 하지 않을 경우 예전처럼 폭행 등을 당할까 두려워 피고인 A이 누워 있는 침대로 올라가자, 피고인 A은 성관계를 거부하는 피해자를 몸으로 누른 채 피해자의 옷을 벗긴 다음 피고인 A의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인 A과 피고인 C은 공동하여 위력으로써 아동청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 B의 범행 피고인 B은 2021. 9. 21. 08:00경 위 H 집에서, 피고인 A과 피해자가 성관계를 할 것으로 알고 휴대폰을 침대 부근에 설치하여 피해자의 의사에 반해 피해자가 성관계하는 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인 B은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 다. 피고인 B, C의 공동범행 피고인 B은 피고인 A의 간음 행위가 끝난 후인 2021. 9. 21. 08:30경 위 H 집에서, 피고인 C에게 피해자의 음부에 주먹, 소주병, 향수병 등을 넣자고 제안하자, 피고인 C은 이에 응하여 피해자의 양쪽 다리를 누르고 아프다는 피해자의 제지를 뿌리치며, 피해자의 음부에 피고인 C의 손가락, 소주병과 향수병, 얼음 등을 집어넣었다. 이로써 피고인 B, 피고인 C은 공동하여 아동청소년인 피해자를 유사 강간하였다. 라. 피고인 C의 범행 피고인 C은 위와 같은 유사 강간 직후인 2021. 9. 21. 09:00경 위 H 집에서, 피해자가 신고하면 가만두지 않겠다는 취지로 말하며 피고인의 손으로 피해자의 얼굴, 팔, 무릎 부위를 수회 때리고, 피해자로 하여금 ‘죄송합니다.’라고 말하게 하고 그 모습을 휴대폰으로 촬영하는 등 피해자를 폭행, 협박한 후, 피해자의 바지를 벗기고 피해자를 그 집 화장실로 오도록 하여 그 곳에서 피고인 C의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인 C은 아동청소년인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지[피고인 A, B] 1. 피고인 A, C의 각 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C, H의 각 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. 피고인 C, H에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, B에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들 및 H에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. E(가명)에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서, E에 대한 I(J병원) 속기록, E의 고소장 1. 수사보고(현장 주변 CCTV 확인결과), 수사보고(피의자들의 식품 구매내역 첨부), 수사보고(피의자 A의 문신사진 첨부), 수사보고(피해자와 K 선생님과의 대화 내용 첨부), 수사보고(디지털포렌식 결과 확인), 수사보고(사건 당일 피해자가 친구와 나눈 메신저 사진 첨부), 수사보고(B과 C의 전자정보 압수물 CD 첨부), 수사보고(피의자 A 전화통화), 수사보고(휴대전화 촬영 동영상 확인), 수사보고(피의자 A 작성 현장도면 첨부), 수사보고(피해자의 국선변호인 제출자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(아동·청소년 위력간음의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제14조 제1항(카메라등이용촬영의점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호, 형법 제30조(아동·청소년 유사성행위의 점) 2. 소년범감경 피고인 B : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정됨) 3. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중] 4. 정상참작감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 5. 부정기형 피고인 B : 소년법 제2조, 제60조 제1항 6. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 7. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨 - 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인들에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. - 피고인들에 대한 실형의 선고, 이수명령, 취업제한명령 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. - 피고인들은 초범이다. - 피고인 A은 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인 B 역시 이 사건 범행의 객관적 사실관계는 대체로 인정하고 반성한다. - 피고인 A은 피해자에게 합의금을 지급하였고, 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 합의서 및 처벌불원서를 제출하였다(2022. 9. 15. 자 합의서 및 처벌불원서). - 피고인들의 연령이 비교적 낮아 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. - 기타 피고인의 환경, 사회적 유대관계, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 고려할 때, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등이 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비해 크다고 단정하기 어렵다. 8. 취업제한명령 피고인들 : 각 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 9. 몰수 피고인 B : 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 C에게 피해자에 대한 유사성행위를 지시하거나, C의 유사성행위에 도움을 준 사실이 없다. C이 피해자를 유사성행위하자, ‘계속 그렇게 할 거면 대가리도 집어넣지 그러냐.’며 핀잔을 준 것에 불과하다. 2. 관련 법리 가. 공모 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다. 하지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나. 진술 신빙성 판단 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 피해자 등의 진술의 신빙성을 판단할 때에는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점과 범죄행위의 피해자로서는 법정에 출석하여 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점을 고려하여야 한다. 따라서 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2019도8583 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점 피고인이 C의 유사성행위에 공모하여 가공한 사실이 있는지 문제된다. 공소사실 기재에 따르더라도, 피고인이 유사성행위를 직접 분담한 것으로 보이지는 않는다. 그러므로 피고인에게 공모, 특히 C에 대한 기능적 행위지배가 있었는지 여부가 문제된다. 피고인의 범행 가담 경위에 관하여 피고인의 진술과 피해자, C의 진술이 다소 불일치하므로, 피고인의 구체적인 범행 가담 행위를 먼저 특정하고, 그와 같은 피고인의 가담 행위가 공동정범의 성립에 요구되는 공모 내지 기능적 행위지배로 인정될 수 있는지를 판단한다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인은 동네 선배인 A과 수년 전부터 알고 지내던 사이이고, 동갑 친구인 H과는 다른 동생들을 통해 알고 지내게 되었으며, 후배인 C(개명 전 이름 : D)과도 우연히 알고 지내는 사이였다. A과 H은 피고인을 통해 서로 친분을 갖게 되었고, C은 사건 당일 피고인을 통하여 A과 H을 처음 만나게 되었다. - 피고인과 A은 세종 F에 있는 H의 자취방에서 자주 어울렸다. 사건 당일 01:00경 피고인, A, H은 피고인의 제안으로 A이 운전하는 차(검정색 렉스턴)를 타고 대전으로 가 C을 만났다. A은 대화를 나누던 중 C에게, ‘외롭다. (부를) 여자 없냐.’고 말하였고, 피고인도 ‘주변에 여자 좀 있냐.’며 A을 거들었다. - 이에 C은 자신이 잠시 사귀다가 헤어졌던 피해자에게 만나자며 연락하였다. 피해자는, C이 피해자와 공동 지인인 L과 함께 있는 줄 알고 C의 제안을 승낙하였다. A, 피고인, H, C은 03:30경 피해자의 집으로 가 피해자를 태우고 H의 집으로 이동하였다. C은 이동 중 (C과의 공동 지인인) M와 연락하려는 피해자에게, ‘휴대전화를 비행기모드로 해 놔라.’고 말하기도 하였다. - 06:00경 H의 집에 도착하자, 피고인은 H과 C에게 나가서 술을 사오라고 하였다. 이에 H과 C은 07:19경 마트로 가 술을 사왔다. H의 집에서 술자리가 시작되었고, ‘N 게임’ 등 술 마시는 게임을 하면서 피해자는 자신의 주량보다 술을 많이 마시게 되었다. 피해자가 술에 취해 술을 더 마시지 못하자, C은 손으로 피해자의 머리 부위를 2회 때렸다. - 피해자가 화장실을 가기 위하여 잠시 자리를 비우자, A은 ‘내가 첫 번째다.’라는 취지로 말하였고, C은 ‘내가 마지막에 하겠다.’는 취지로 말하였다. 피고인은 ‘그럼 내가 두 번째다.’라는 취지로 말하였고, H도 그러면 ‘내가 네 번째로 하겠다.’는 취지로 말하였다. - 술자리가 끝나자, A은 침대 위로 올라가 누웠다. 피해자는 바닥에 가만히 있으려 하였으나, C이 피해자에게 ‘빨리 침대로 올라가라.’고 위협적으로 말하였다. 이에 피해자는 A이 누워있는 침대 위로 올라갔다. H과 C은 베란다로 나가고, 피고인은 화장실로 들어갔다. A은 피해자가 성관계를 거부하였음에도 피해자를 간음하였다. 피고인은 화장실에 들어가기 전 휴대전화를 침대 방향에 세워놓고 A과 피해자의 성관계 모습을 촬영하였다. - 피해자는 A과의 성관계가 끝난 후 바지와 팬티를 챙겨 입고 침대에서 내려와 베란다 창문에 기대앉았다. A은 침대에서, H은 바닥에서 누워 잠들었다. C은 피해자와 마주앉은 후 A과 성관계를 끝낸 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피해자의 음부에 손가락을 넣은 후 소주병, 향수병, 얼음 등을 넣었다. 피고인은 그 과정에서 C에게 ‘네 대가리도 넣어봐라.’고 말한 사실이 있다. - C은 위와 같은 행위를 마친 후 자신의 옷을 가지러 가는 피해자를 가로막은 후 주먹으로 피해자의 다리를 때렸다. 또한 ‘오늘 일을 말하면 죽여 버리겠다.’고 말하며 피해자의 뺨을 때렸다. 그 후 피해자로 하여금 ‘D 형 죄송합니다.’고 말하게 한 후 그 모습을 동영상으로 촬영하고, 오늘 있었던 일을 말하면 그 동영상을 퍼뜨리겠다고 협박하였다. - ⑩ C은 피고인이 집 밖으로 나가자, 피해자의 가슴과 음부를 만진 후 피해자 위에 올라탔다. 그 때 잠들었던 A이 잠에서 잠시 깨자 C은 피해자를 화장실로 데리고 가 간음하였다. 다. 피고인의 유사성행위 가담 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따라 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인은 C에게 지속적으로 피해자에 대한 유사성행위를 지시한 사실이 인정된다. - 피해자는, 피고인이 C으로 하여금 피해자에 대한 유사성행위를 하게 한 경위에 관하여 다음과 같이 구체적으로 진술하였다. E에 대한 I(J병원) 속기록(증거기록 제18, 19쪽 등 참조) ⓐ C이 피해자의 바지를 벗기자, 피고인은 옆에서 (C에게) 계속 ‘주먹 넣어봐라.’ 이렇게 시켰다. 그래서 C은 손가락을 하나 둘 씩 넣었다. 손가락을 하나 넣었다가, 두 개 넣었다가, 네 깨까지 막 쑤셔 넣었다. 피해자는 이제 너무 아프다고 하면서 그만하라고 하며 손으로 C을 밀쳤다. ⓑ 피해자가 힘을 써서 C의 손가락을 빼자, C은 소주병을 들었다. 그러자 피고인은 ‘그거 한 번 넣어봐라.’고 말하였다. C은 소주병 입구 부분을 휴지로 대충 닦고 피해자의 음부 부분에 쑤셔 넣었다. ⓒ C은 맥주병을 피해자에게 넣으려고 하였다. 피고인은 또 넣어보라고 하였으나, 피해자가 ‘그거는 진짜 아니다. 아프다. 너무 크다.’고 하였다. C은 맥주병을 넣지는 않았다. ⓓ C은 또 (피해자의 음부에) 넣을 것을 찾았다. 옆에 향수병이 있었는데, 피고인은 또 옆에서 (향수병을) 넣어보라고 하였다. 피해자는 아프다고 하였으나, C은 향수병을 계속 쑤셔 넣은 후 뺐다. 그러다가 갑자기 C이 손가락을 넣었는데 너무 따가웠다. 피고인이 C에게 ‘너 손에 향수 뿌린 것이냐.’고 묻자, C은 맞다고 하였다. 이에 피고인은 위험하다고 하면서 피해자에게 씻고 오라고 하였다. E에 대한 경찰 진술조서(증거기록 제134쪽, 제139쪽 등 참조) ⓐ 피고인은 C에게 손과 술병, 향수병을 넣어보라고 시켰다. C은 그대 로 따라 피해자의 질 안에 그것들을 넣었다. ⓑ C이 신고하지 말 것을 요구하면서 동영상 촬영을 할 때, 피고인은 옆에서 그 모습을 지켜보고 있었다. E에 대한 검찰 진술조서(증거기록 제915, 916쪽 등 참조) ⓐ A은 피해자를 간음한 후 침대에 누워 잠들었다. H 역시 잤다. 그 때 피고인이 피해자에게 ‘너 나랑 할래? 술 더 마실래?’라고 하기에 피해자는 싫다고 하였다. 피고인이 피해자에게 뭐라고 하자 피해자는 술 마시는 척 하면서 시간을 끌었다. 그 때 C이 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 베란다 밖으로 던지고 문을 닫았다. ⓑ 그 때 피고인이 C에게 ‘주먹을 넣어보라.’고 하였다. 이에 C은 손가락을 하나씩 넣었고, 다음 무엇을 넣을까 하면서 소주병을 들었다. 그러자 피고인은 ‘그것도 넣어봐.’라고 말하였다. 그런 식으로 C은 피해자의 음부에 향수병도 넣었고, 향수를 자신의 손가락에 뿌린 후 손가락도 넣었다. 또한 냉동실에서 얼음도 가지고 와 넣었다. 피고인은 그 때마다 옆에서 ‘그것도 넣어봐.’라고 부추겼다. ⓒ 피고인은 단순히 C에게 짜증을 난 것이 아니라, C이 그런 행동을 하도록 계속 부추겼다. - C 역시 피고인이 C에게 유사성행위를 지시한 경위에 관하여 다음과 같이 진술하였다. C에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서(증거기록 제295쪽 등 참조) ⓐ 피고인이 피해자에게 ‘(내 성기를) 빨아주면 안되냐. 나랑 언제 할 거냐.’고 하자, 피해자는 싫다고 하였다. 그러자 피고인은 갑자기 C에게 ‘피해자의 보지에 주먹을 넣어봐라.’고 하였다. 피해자는 피고인과 C에게 ‘주먹이 어떻게 들어가요.’라고 하자. 피고인이 냉동실에서 얼음을 바닥으로 가지고 왔다. ⓑ 피고인은 C에게 얼음을 피해자의 성기에 넣으라고 하였으나 C은 따르지 않았다. 피고인은 C에게 소주병을 넣으라고 하였으나, C은 따르지 않았다. C에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(증거기록 제577쪽 등 참조) 피고인이 피해자의 음부에 주먹, 술병, 향수병, 얼음 등을 넣어보라고 시켰다는 피해자의 진술은 사실인 것 같다. 그러나 C은 그 지시를 실행하지 않았다. C에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서(증거기록 제661, 662쪽 등 참조) C은 당시 피고인이 시키는 것만 하였다. 피고인이 C에게 소주병, 향수병을 가지고 오라고 하였고, 얼음은 피고인이 직접 가지고 왔다. 그러나 이들을 피해자의 음부에 넣지는 않았다. C에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제935쪽 등 참조) 당시 술에 취하여 정확히 기억나지는 않으나, 피고인의 지시로 피해자의 음부에 손가락 등을 넣은 기억은 난다. C에 대한 증인신문녹취서(제4, 5쪽, 제14 내지 19쪽 등 참조) ⓐ C은 피고인의 지시로 피해자의 성기에 손가락 등을 넣었다. 피고인도 적극적으로 무엇을 넣을지 찾았다. 피해자는 괴로워하고 있었으나 C과 피고인은 즐거워하였다. C은 당시 술에 취하였고, 피고인이 무서워 그런 범행을 저질렀다. ⓑ 피고인은 얼음을 들고 와 C의 손에 쥐어주며 넣어보라고 하였다. C은 경찰 조사 당시 처벌이 두려워 피해자의 음부에 손가락 등을 넣은 사실이 없다고 하였으나, 검찰 조사 시부터는 사실대로 진술하였다. 검찰 조사 당시 어렴풋하게 기억난다고 하였던 것도 처벌이 두려워서였다. ⓒ 피고인이 제일 먼저 C에게 손가락을 넣어보라고 하여 손가락을 넣은 것이다. C은 그러한 욕구가 없었으나. 피고인의 지시로 어쩔 수 없이 그런 일을 하였다. 피고인이 다른 물건도 넣어보라고 하여 옆에 있는 소주병과 맥주병을 가지고 왔다. 옆에 있는 향수병도 들었다. 피고인은 당시 침대에 걸터앉아 피해자와 C을 지켜보았다. - 위와 같은 피해자의 진술 및 그에 부합하는 C의 일부 진술은 그 내용이 직접 경험하지 않고서는 알기 어려울 정도로 구체적이고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자의 진술은 그 주요한 부분이 일관되며, C의 진술 역시 ‘피고인이 지시를 하였다.’는 부분은 일관된다. C의 진술 중 일부 번복된 부분은 최초 자신의 혐의를 부인하고자 하였던 부분이므로, 그 진술의 번복 경위 등도 수긍이 간다. 나아가 적어도 피해자에게는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. - 피고인과 변호인은 피해자의 일부 진술이 번복, 추가되었다고 하나, 이는 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있는 것에 불과하다. 또한 조사자의 질문 차이에 따라 일부 답변 내용이 추가될 수도 있는 점을 고려하면, 피해자의 진술이 시일의 경과에도 불구하고 더 세부적으로 변화하였다고 보기는 어렵다. - 피고인과 변호인은 피해자의 진술 및 그에 부합하는 C의 일부 진술이 H의 진술과 불일치한다고 주장하나, H의 진술은 그 자체로도 이 사건 범행 당시를 직접 목격하지 못하였다는 것에 불과하다. 따라서 그 진술이 피해자 등의 진술과 불일치한다거나 모순된다고 보기 어렵다. 피고인과 변호인은, H이 잠시 잠에서 깼을 때 침대에 걸터앉은 사람이 없었으므로, 피해자 등의 진술이 신빙할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 유사성행위가 순간적으로 이루어진 행위가 아니므로, 침대에 걸터앉았던 피고인이 잠시 일어나거나 바닥에 앉아있을 수 있었다. 이를 고려하면, 그러한 사정만으로 피해자 등의 진술이 신빙할 수 없다고 보기는 어렵다. 특히 C의 진술에 따르면, 피고인은 직접 얼음을 가지고 오기도 하였다. 라. 피고인의 공모 내지 기능적 행위지배 인정 여부에 관한 판단 다음과 같은 사정 등을 고려하면, C에게 유사성행위를 지시한 피고인에게 공모 내지 기능성 행위지배가 인정된다고 봄이 타당하다. - 피고인은 C보다 나이가 많았을 뿐 아니라, 사건 당시 피고인 일행을 모두 처음부터 알고 있었던 사람으로서 전반적인 상황을 주도하였던 사람이다. 피고인은 H과 C에게 술을 사오라고 지시하고, 술 게임을 하자고 처음 제안하였다. A이 성관계를 하기 직전 의논한 사람도 피고인이다. C의 진술에 따르면, C에게 ‘술 마실 줄 알고, 발랑까진 여자를 구해놓으라.’는 지시를 한 사람 역시 피고인이다. - 피해자와 C은 모두 피고인의 지시로 이 사건 유사성행위가 시작되었음을 명확하게 진술하였다. 특히 피고인이 그와 같이 지시를 한 시점은 피고인이 피해자에게 성관계를 거절당한 직후이다. 따라서 피고인은 자신의 말을 듣는 C으로 하여금 피해자를 성적으로 괴롭히고자 하는 의사가 있었던 것으로 보인다. - 피고인, A, C은 모두 피해자를 두고 순서를 정한 사실을 인정한다. 실제로 그 순서에 따라 A이 제일 먼저 피해자를 간음하였다. 피고인은 그 다음 순번으로서, 피해자와 성관계를 하려 하다가, 피해자가 이를 거절하자 C으로 하여금 피해자에 대한 유사성행위를 하도록 지시하였다. C 역시 앞서 논의한 순번이 있었기 때문에 피고인의 지시에 더욱 적극적으로 응하였던 것으로 보인다. 그런데 위와 같은 피고인의 행동은 피고인이 피해자를 괴롭히면서도, 이후 발생할지 모르는 법적 책임을 모두 C에게 미루기 위한 조치로 보인다. 실제로 피고인은 사건 이후 H에게 ‘C이 피해자의 음부에 소주병 등을 넣었다.’고 말하였다. 그러나 직접 행동하지 않은 자신은 법적 책임을 면할 수 있다는 피고인의 기대가 보호될 수 없는 기대임은 명백하다. 이와 같은 사정 등을 고려하면, 피고인에게 여전히 이 사건 유사성행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 타당하다. - 앞서 살펴본 사정 등을 고려할 때, C에게 유사성행위를 지시한 피고인의 행위가 단순한 방조에 불과하다고 보기 어렵다. 이 사건 유사성행위 이후 이어진 C의 강간 행위를 고려할 때, 피고인의 지시가 없었더라도 C이 이와 같은 유사성행위를 반복하였을지 의문이다. 피고인의 지시는 일회적으로 그친 것이 아니라 계속되었으므로, 이를 단순히 C의 행위에 관하여 짜증을 내거나 핀잔을 준 것에 불과하다고 보기도 어렵다. 마. 소결론 피고인은 C에게 이 사건 각 유사성행위를 지시하였고, 이는 공모자가 공동정범으로 인정되기 위해여 요구되는 기능적 행위지배에 해당한다. 따라서 이를 다투는 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ∼ 15년 나. 피고인 B : 징역 1년 3월 ∼ 9년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 범행에 취약한 피해자, 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ∼ 9년 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 범행에 취약한 피해자, 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ∼ 9년 나. 피고인 B : 피고인이 소년이므로 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 6월, 실형 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고 반성한다. - 피고인은 피해자에게 합의금을 지급하였고, 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 합의서 및 처벌불원서를 제출하였다(2022. 9. 15. 자 합의서 및 처벌불원서). - 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소한다. - 피고인의 연령(만 19세)이 비교적 낮아 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 자신보다 동생인 B, C과 함께 만 14세에 불과한 피해자를 H의 집으로 유인하고, 피해자가 술에 취하자 C과 공모하여 위력으로 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 피고인은 B, C 등과 피해자에 대한 성범죄 순서 등을 의논한 후 이 사건 범행을 저질렀다. C은 피고인에게 다가가기를 꺼려하는 피해자를 위협하여 피해자를 피고인이 누워있는 침대로 가게 하는 등 피고인의 간음행위를 분담하기도 하였다. 따라서 피고인의 범행은 특별양형인자인 ‘윤간’에 해당한다. - 피고인은 그 일행 중 가장 연장자였으므로, 이 사건 전반에 있어 많은 영향력을 행사한 것으로 보인다. - 피고인은 B, C과 함께 성적 목적으로 피해자를 유인하였다. 또한 피고인은 B과 의논하여, 피해자와의 성관계 장면을 촬영하기도 하였다. 이는 피고인의 범행이 단순히 우발적 범행이 아니라 계획적 범행임을 보여준다. - 피해자는 사건 당시 만 14세에 불과하였을 뿐 아니라, 낮선 장소에서 자신보다 나이가 많은 피고인 일행들에게 둘러싸여 사실상 자신을 전혀 보호할 수 없는 상태에서 이 사건 피해를 입게 되었다. 따라서 피고인의 범행은 범행에 취약한 피해자에 대한 범행에 해당한다. - 이 사건으로 피해자는 크나 큰 정신적, 육체적 피해를 입었을 것으로 보인다. 아직 어린 피해자가 감내하여야 하였을 고통과 공포의 크기는 감히 짐작하기조차 어렵다. 이 사건 후 피해자는 다른 지역으로 학교를 옮기고, 정신과 치료를 받는 등 계속적인 고통을 겪어야 하였다. 이러한 사정 등은 피고인의 형을 정함에 있어 무겁게 고려되지 않을 수 없다. - 피고인은 이 사건 이후에도 단순히 자신의 범행을 부인하는 데에서 나아가, B과 함께 C에게 허위 진술을 강요하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 양형기준을 벗어나 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 장기 3년 단기 2년, 실형 유리한 정상 - 피고인은 초범(만 18세)이다. - 피고인은 객관적 사실관계는 대체로 인정하고 반성한다. - 피고인은 소년으로 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. 또한 피고인의 성적 관념 내지 가치관이 완전히 정립된 상태였다고 보기 어렵다. 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 A, C과 함께 만 14세에 불과한 피해자를 H의 집으로 유인하고, A에게 위력으로 간음당하는 피해자의 모습을 촬영하였으며, C으로 하여금 반복적으로 피해자에 대한 유사성행위를 하게 한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 피고인은 피해자의 유인에서부터 피해자의 사과 영상 촬영에 이르기까지 전반적인 상황을 주도하였다. 특히 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인의 C에 대한 유사성 행위 지시는 기능적 행위지배가 인정된다. 따라서 이는 특별양형인자인 ‘윤간’에 해당한다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자의 유인, 성관계 장면의 촬영 등을 고려할 때 피고인의 각 범행은 단순히 우발적 범행이 아니라 계획적 범행으로 보인다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인의 각 범행은 범행에 취약한 피해자에 대한 범행에 해당한다. - 피고인이 C에게 지시한 유사성행위의 방법이 지나치게 가학적, 변태적이고 피해 정도가 크다. 피고인은 C에게 손가락 뿐 아니라, 소주병, 향수병 등을 넣어보라고 지시하였다. 일부 도구는 C이 먼저 집어 들기는 하였으나, 이를 만류하지 않고 피해자의 성기에 넣어보라고 부추긴 피고인의 범행 역시 무겁게 고려될 필요가 있다. - 이 사건으로 피해자는 크나 큰 정신적, 육체적 피해를 입었을 것으로 보인다. 이는 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인의 형을 정함에 있어 무겁게 고려되지 않을 수 없다. - 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. - 피고인은 이 사건 이후에도 단순히 자신의 범행을 부인하는 데에서 나아가, A과 함께 C에게 허위 진술을 강요하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 C에 대한 소년부 송치 1. 이 사건 공소사실 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 판시 범죄사실 기재 중 제2의 가, 다, 라 항과 같다. 2. 보호처분에 해당할 사유의 존부에 관한 판단 이 사건을 심리한 결과, 피고인이 위와 같은 공소사실 기재 범죄를 저지른 사실은 인정된다. 다만, 이 사건을 심리한 결과 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인을 일반 형사처분에 의하여 엄벌하는 것보다는 건강한 사회의 구성원으로 다시 사회에 복귀할 수 있도록 보호처분을 통해 교화·선도하는 것이 더 바람직하다고 판단된다. - 피고인은 형사처벌 전력이 없다. 비록 피고인에게 다수의 소년보호처분 전력이 있으나 이는 폭력 내지 교통범죄 관련 전력으로, 이 사건의 동종 전력은 아니다. - 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고 반성한다. - 피고인은 만 16세의 소년으로 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. 또한 피고인의 성적 관념 내지 가치관이 완전히 정립된 상태였다고 보기 어렵다. - 피고인은 피해자에게 합의금을 지급하였고, 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 합의서 및 처벌불원서를 제출하였다(2022. 6. 20. 자 합의서 및 처벌불원서). - 피고인은 A, B보다 나이가 어리다. 비록 피고인이 이 사건 범행 중 상당부분을 직접 수행하였으나, 기본적으로 피고인은 종속적 지위에서 실제 행위를 분담한 것으로 보인다. - 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소한다. 이처럼 피고인은 소년법 제2조에서 정한 소년으로서 심리 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정되므로, 소년법 제50조에 따라 이 사건을 대전가정법원 소년부에 송치하기로 하여 주문과 같이 결정한다.