부산지방법원-2014고합42

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 부산 동래구 C에 있는 'D' 편의점에서 종업원으로 근무하는 사람이다. 피고인은 2013. 4. 12. 03:50경 위 편의점에서 손님으로 온 청소년인 피해자 E(여, 16세)에게 "얼굴이 안 좋아 보이는데 무슨 일 있나"라고 물었고, 이에 피해자가 "남자친구와헤어져서 그렇다"고 대답하자, 피고인은 "나도 힘든데 한 번 안아줄 수 있나"라고 물었다. 이에 대하여 평소 피고인이 친절하다고 느낀 피해자는 별 의미 없이 "알겠다"고 대답을 하자, 피고인은 피해자를 위 편의점 내 물품보관창고로 가도록 하고, 다른 사람들이 위 편의점에 출입하지 못하도록 나무막대기로 자동출입문을 막은 다음, 피해자에게 다가가 피해자를 끌어안고 얼굴을 비비며 귓불에 입술을 맞춘 후 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자의 동의를 받고 피해자를 끌어안던 중, 이어서 피해자에게 가슴을 만져도 되느냐고 물었지만 거절당하여 그대로 피해자를 밖으로 보내준 사실이 있을 뿐, 강제로 피해자의 귓불에 입을 맞추거나, 가슴을 만진 적이 없다. 또한 당시 피해자가 청소년인지도 몰랐다. 3. 판단 가. 쟁점 및 피고인의 행위의 특정 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 공판절차 갱신 전 제3회 공판조서 중 증인 E의 법정진술 기재, E, F에 대한 각 경찰 진술조서(경찰 진술녹화 CD에 수록된 E의 진술 포함), E의 고소장이 있는데, 그 중 F의 진술은 E의 진술을 토대로 한 전문증거에 불과하므로, 결국 위 증거들 중 피해자 E의 진술만이 유일한 직접증거라고 할 수 있다. 한편, 피해자는 이 사건 고소장에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인이 종업원으로 근무하고 있던 이 사건 편의점에 물건을 사러갔다가 잠시 대화를 나누게 되었다. 피고인이 먼저 '얼굴이 예쁘다. 남자친구는 있나?'라고 말을 걸었고, 이에 '남자친구랑 헤어져서 지금은 없다. '라고 대답하였다. 그 후에 피고인이 '나도 너무 힘든데 한번 안아줄 수 있나?'라고 물었다. 이에 대하여 이전에도 여러 차례 이 사건 편의점에서 피고인을 봤었는데 항상 친절해보여서 토닥여주고 싶은 마음에 승낙하였다. 피고인의 안내로 이 사건 편의점 내 물품보관창고로 갔고, 거기서 피고인이 허리를 잡아당겨 껴안은 채 가슴에 손을 얹고 귀에다가 입술을 갖다 대면서 '가슴을 만져도 되나?'라고 물었고, 이에 피고인의 손을 쳐서 거절하였다. 그런 다음 피고인이 이 사건 편의점 밖으로 보내주었다."라는 취지로 진술하고 있는바, 그렇다면 이 사건에서 피고인의 행위 중 피해자의 사전승낙을 받아서 행한 '껴안은 행위' 외에 '추행행위' 여부가 문제되는행위는 '귀에다가 입술을 갖다 댄 행위'와 '가슴에 손을 얹은 행위'로 특정할 수 있다. 나. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 사건 심리 과정에서는 다음과 같은 사정이 드러난다. 피고인은 피해자의 승낙 하에 피해자를 껴안았다가 좀 더 심도 있는 행위로 나아가려는 생각으로 피해자에게 귓속말로 가슴을 만져도 되는지 물어보는 과정에서 피해자의 귀에다가 입술을 가져다 대면서 피해자의 가슴 쪽으로 손을 옮겼고, 그때 피해자가 피고인의 손을 밖으로 쳐내면서 이에 대한 거절의 의사를 명백하게 전달하였으며, 이에 피고인이 더 이상 피해자의 의사에 반하는 행위로 나아가지 않았다. 이러한 피고인의 행위는 이성간의 사전승낙에 기초한 스킨십의 진행 과정에서 이루어진 것으로서, 피해자의 감정을 상하게 하는 부적절한 행동으로 볼 수 있을지 언정, 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 침탈하는 폭력적인 행태라고까지 평가하기는 어렵다. 나아가 피해자의 진술과 같이 피고인의 손이 피해자의 가슴 부위에 접촉된 적이 있다 하더라도 극히 짧은 시간에 이루어진 순간적인 접촉으로 보이는데, 당시 피해자의 사전승낙에 기초하여 피고인이 피해자를 껴안은 상태에서 피해자에게 가슴을 만져도 되는지 그 의향을 물어보면서 피해자의 가슴 부위에 순간적으로 살짝 손을 얹는 이러한 행태가 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 야기하면서 자신의 성적 욕구를 강제적으로 실현하려는 의사의 발로라고 평가하기도 어렵다. 즉, 피고인은 처음에도 피해자에게 '안아줄 수 있나?'라고 물어 피해자의 사전승낙을 받은 후에 비로소 피해자를 껴안는 행위를 시작하였고, 이어서 좀 더 심도 있는 행위, 즉 피해자의 가슴을 만지는 행위로 나아가는 과정에서도 피해자의 가슴에 손을 얹기는 하였으나 본격적으로 가슴을 만지는 행위를 시작하기 전에 피해자에게 '가슴을 만져도 되나?'라고 물으면서 피해자의 사전승낙을 받으려고 하였는바, 이러한 피고인의 행태를 전체적으로 조망하여 본다면, 피고인은 이성간의 스킨십을 할 때 번번이 사전에 상대방의 의사를 타진한 후에 추후의 행동을 결정할 뿐, 이와 달리 상대방의 의사와 상관없이 자신의 뜻을 관철시키려는 강제적인 행동을 추구하는 경향을 가지고 있는 것으로는 보이지 않으므로, 피고인의 행위 동기에 윤리적·도덕적으로 비난받을 만한 요소가 있음은 별론으로 하고, 그 당시 피고인에게 강제추행의 범의까지 있었다고 단정하기는 어렵다. 2) 결국 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적으로 침해한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 아울러 위와 같은 행위 당시 피고인에게 강제추행의 범의가 있었다고 인정할 수도 없다. 그 밖에 달리 피고인이 피해자를 강제추행하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.