서울중앙지방법원-2012고합611

공소사실의 요지 피고인은 2011. 3. 25.경 서울 서초구 C에 있는 피해자 D(57세)의 아들 E의 사무실에서 E에게 "나는 주택시공을 많이 해본 사람이고 내가 보유한 직원들도 뛰어난 실력을 가진 전문가들이다. 좋은 자재를 미리 확보하기 위해서는 공사대금이 필요하니 공사대금을 미리 지급해주면 공사를 성실히 수행하여 2011. 7. 15.까지 주택을 준공해주겠다"고 말하고, 피해자와 사이에 도급금액을 12억 원, 착공일을 2011. 4. 1. , 준공일을 2011. 7. 15. 로 하여 피해자 소유의 서울 서초구 F 대지상에 지하 1층, 지상 3층의 주택을 지어주기로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 그러나 당시 피고인은 이미 행당1동 새마을금고에 대하여 약 3억 원, 산와머니·아주캐피탈 및 신한콜렉트 등의 대부업체에 대하여 약 1,300만 원 상당의 채무를 비롯하여 기존의 공사대금 채무 등을 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 위 공사도급계약 체결 이전인 2011. 2. 14. 경 이미 서울 강남구 G에 있는 피고인 소유 주택에 대하여 서울중앙지방법원의 강제경매개시결정이 이루어져 자금이 매우 필요한 상황이었고, 위와 같이 공사도급계약을 체결하고 공사대금을 선지급받더라도 약정된 기일 내에 주택을 건축할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 위 E을 기망하여 2011. 3. 25. 경 이에 속은 피해자로부터 3억 6,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 7. 29. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 1,143,885,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1,143,885,000원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 처음부터 주택을 완공할 의사나 능력 없이 공사도급계약을 체결하고 이를 빌미로 공사대금을 선지급받은 것이 아니고, 건축주의 잦은 설계 변경 요구와 그로 인한 공사 기간 연장에 따른 추가 비용 발생 등으로 인하여 공사대금의 선지급을 요청하였을 뿐이므로, 편취의 범의가 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 사기죄에 있어서 편취 범의에 대한 판단 기준 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 법의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994, 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 공사도급계약에 있어서 공사수급인이 당해 공사에만 사용하겠다는 약속을 하고 공사대금을 우선 수령하여 다른 곳에 사용하였다고 하더라도, 입금된 공사대금은 수급인의 기존 자금에 섞이게 되는 것이므로, 수령한 공사대금을 사용할 때마다 사전에 도급인에게 보고하여 그 용처에 관한 승인을 받는 것이 아닌 이상 민사상 채무불이행의 사유가 되는 것은 별론으로 하고 곧바로 편취의 범의를 인정할 수는 없고, 그 공사도급계약 체결 전 또는 늦어도 공사대금 수령 당시 수급인이 공사를 수행할 능력이나 의사가 없어 공사를 완성할 수 없거나 현저하게 곤란한 사정이 인정되어야 할 것이다. 나, 판단 공소사실에 부합하는 듯한 정황 피고인, 증인 E, H, I, J, K의 각 법정 진술, 주택신축 PM계약서(증거목록 순번 3, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다), 공사도급계약서, 송금내역서, 부동산등기부등본(G 102호) 의 각 기재에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 피고인은 피해자와 2011. 3. 4. 주택 신축에 필요한 설계, 조경, 시공 등 모든 사항에 관한 PM(Project Management) 계약을 체결하고 2011. 3. 25. 그 중 주택 시공과 조경 등에 관한 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)을 체결하였는데, 계약 체결 당시 피고인은 새마을금고에 3억 원, 대부업체들에 1,300만 원 상당의 채무를 부담하고 있었음에도 E에게 자신이 한국 3M 주식회사 회장의 아들이라고 거짓말하는 등 자신의 능력과 재력을 과장하였다. 피고인은 2011. 4. 6.경부터 주택 건축 공사를 시작하였는데, 이 사건 공사도급계약상 공사기간은 2011. 7. 15.까지로 되어있음에도 그 무렵까지 주택이 완공되지 않았고, 2011. 7. 말경 피고인의 하도급업자들이 피고인으로부터 대금을 지급받지 못하였다는 이유로 공사를 중단하였다. 이 사건 공사도급계약에 의하면 공사대금 중 선금은 계약시, 중도금은 공사 진행에 따라, 잔금은 준공 후 각 지급하게 되어있음에도 피고인은 공사를 원활하게 진행하고 좋은 자재를 확보하기 위해서는 공사대금을 현금으로 선지급할 필요가 있다고 하면서 피해자로부터 별지 기재와 같이 준공 전에 공사대금 12억 원 중 1,143,885,000원을 선지급받았다. 그러나 피고인은 하도급업자들에 대한 대금 지급을 포함하여 주택공사 현장에는 약 2억 3,000만 원을 지급하였을 뿐이고, 7,000 만원 상당은 피고인의 기존 채무를 변제하거나 차량을 구입하는 데 사용하였으며, 나머지 공사대금의 사용처는 명확히 밝혀지지 않았다. 반대 정황 그러나 증인 E, H, I, J, K의 각 법정 진술, 주택신축 PM계약서, 공사도급계약서, 각 공사진행사진(증 제1호증의 1 내지 11), 각 수신메일 첨부파일-견적서(증 제4 내지 6호증의 2), 각 견적서(증 제7, 8, 11호증, 9호증의 3, 10호증의 1 내지 3), 승강기제조판매설치계약서(증 제9호증의 1), 각 설계도면(증 제13호증의 1, 2, 14호증의 1,2, 15호증, 16호증의 1 내지 3) 의 각 기재에 의하면 아래 각 사실 또한 인정된다. 피고인은 2011. 4. 6.경 주택 공사에 착수하였는데, 기존 주택 철거 과정에서의 석면 검출에 따른 석면 처리, 이웃과의 담장 경계 문제로 인한 분쟁 발생, 우기로 인한공사 중단으로 인하여 공사가 일부 지연되었고, 2011. 7. 중순경 골조공사를 대부분 완료하였다(전체 공정의 35~40% 정도). 한편 이 사건 공사도급계약에는 공사기간은 2011. 7. 15.까지이나 현장 상황에 따라 변경이 가능하다고 되어 있고, E은 공사기간의 준수보다는 일정 수준을 갖춘 주택의 완공을 더 중요하게 생각하고 피고인에게 요구하였다. 공사 착수 후 E은 설계도면에 없던 창호 및 문 확대, 중앙 정원 분수 설치를 위한 배관 공사, 노출 콘크리트 공사 및 유로폼 거푸집 시공, 2층 중정 부분 변경 등을 요구하여 추가 공사가 이루어지기도 하였고, 기존 설계와는 다른 여러 고급 자재의 사용을 요구하기도 하였다. 피고인과 E은 주택 신축 공사를 진행하는 도중 함께 강원도 태백을 방문하여 조경 관련 소나무의 이식 가능 여부를 알아보고 주택 외부 벽면 장식을 위한 석재를 채취하여 부착 실험을 하기도 하였으며, L의 가구매장을 방문하여 높은 사양의 주방가구를 사용하기로 계약하고 다른 가구들을 구경하기도 하였다. 그 밖에 피고인은 가구매장에 실내 가구 및 조명 기기의 견적을 의뢰하고(조명은 주택 기본 시공에 포함되어 있고, 가구에 대하여는 추후에 다시 논의하기로 하였다), 스마트 컨트롤 시스템, 엘리베이터, 보안 시스템 등의 설치 전문 업체를 검토하여 견적을 의뢰하기도 하였다. 한편, 주택 신축 공사 진행 도중 E은 피고인에게 별도로 이 운영하는 M 사옥 1층 120평 상당 및 전시장 50평 상당의 인테리어를 의뢰하여 피고인이 10여일간 철거작업을 진행하고, 3일 정도에 걸쳐 사옥 건물의 누수 부위를 확인 · 진단하여 예상 견적을 E에게 보고한 바 있다. 소결 위 각 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 이 사건 공사도급계약 체결 후 상당 부분 실제 공사를 진행하여 골조공사가 대부분 완료된 점, 석면 검출과 우기 등 자연적인 원인 및 E의 추가 공사 요구, 다른 건물에 대한 철거 작업 의뢰 등 피해자측의 사유도 공사 지연의 한 원인이 된 점, E은 주택 시공 과정에서 여러 추가 공사 및 고급 자재의 사용을 요구하였고, 피고인은 주택 시공만을 진행한 것이 아니라 내부 시설의 견적 의뢰 및 자재 조달 등 여러 작업을 동시에 진행하였으므로, 이러한 과정에서 공사 현장 외에도 상당한 비용이 투입되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 일부 공사대금을 다른 곳에 사용하였다 하더라도 피고인이 처음부터 주택을 신축할 의사나 능력 없이 공사대금을 편취할 의사로 이 사건 공사도급계약을 체결하고 공사대금을 지급받았다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.