서울중앙지방법원-2016고합1121

범죄사실 □ 기초사실 피해자 C 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)는 D와 망 E(2015. 5. 25. 사망)이 1981. 8. 7. 설립하여 스포츠용품 수출입 및 도소매업을 주된 영업으로 하는 회사이고, F 주식회사(이하 'F'이라 한다)는 위 E이 1987. 2. 23. 설립하여 스포츠용품 제조 판매 및 수출입업을 주된 영업으로 하는 회사이다. 피해회사는 E과 그의 가족이 50%, D와 그의 가족이 50%씩 주식을 보유한 회사이고, F은 E과 그의 아들 B을 포함한 가족들이 100%의 주식을 보유한 사실상 1인 회사이다. 피고인 A은 E의 사위로서 1995. 3. 15.부터 2011. 8. 4.까지 피해회사에서 영업 및 자금관리 담당 부분 이사로 근무하였고, 피고인 B은 2002.경부터 2003. 4. 경까지 피해회사에서 과장으로 근무하고, 2003. 4. 11.부터 현재까지 F의 대표이사로 근무하고 있다. 한편 E은 1981. 8. 7.부터 피해회사의 이사로 취임하여, 1985. 12. 19.부터 피해회사가 해산된 2011. 8. 4.까지 피해회사의 대표이사로 근무하였다. 피해회사는 1996. 1. 1. 주식회사 G과 'G이 제작·판매하는 골프, 테니스 등 스포츠용품과 의류 등을 2005. 12. 31.까지 10년간 한국에서 독점판매한다, 이 계약은 계약기간 만료 시 3개월 전에 서면으로 해지를 통보하지 아니하면 매 1년간 자동 연장된다'는 내용의 '스포츠용품 대리점 계약'(이하 '독점판매계약'이라 한다)을 체결하였다. 피해회사에서는 위와 같이 독점판매계약을 체결하고 사업을 수행한 결과, 1999년 이후부터는 피해회사 전체 매출액의 70% 이상을 차지할 정도로 G제품 수입판매업이 주된 영업이 되었다. □ 범죄사실 2002년경 피해회사 운영과 관련하여 E 측과 D 측에 다툼이 생기자, 202년 말경 E은 자신과 그의 아들 또는 사위인 피고인들이 피해회사 경영권을 장악하고 있음을 기화로 피해회사의 독점판매계약을 해지시키고, F에서 G과 독점판매계약을 체결함으로써 피해회사의 G 골프용품 독점 수입·판매로 인한 이익을 F으로 빼돌리기로 마음먹었다. 이에 E은 2002. 12.경 일본으로 출국하여 피해회사와 G과의 위 독점판매계약을 합의해지하고, 2003년 초순경 서울 강남구 I에 있는 피해회사 사무실에서, E은 피고인들과 G 골프용품의 수입 실무를 담당하는 J에게 '앞으로 G의 골프용품 수입, 판매는 F에서 담당할 것이다'라고 말을 하여, 피고인 B으로 하여금 2003. 4. 11. F의 공동대표이사로 취임을 하여 'F이 C으로부터 가로챈 G제품 수입·판매 업무'를 총괄하도록 하고, 그 무렵 피해회사의 G 골프용품 수입 및 판매부분의 핵심직원인 J를 포함한 직원 4~5명을 F으로 이직하도록 하여 F에서 그 일을 담당하도록 하였고, J는 실무 담당자로서 위 업무의 기안을 담당하고, 피고인 A은 중간 결재자로서 결재를 하였고, E은 2003. 5. 1. 'F이 G으로부터 골프용품을 10년간 독점판매한다'는 내용의 계약을 G과 체결하였다. 2011. 8. 4. 피해회사가 해산될 때까지 E은 피해회사의 이사로서 경업금지의무와 선관주의의무 및 충실의무가 있으므로 이에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 피해회사와 G 간의 독점판매계약을 계약기간 동안뿐만 아니라 매년 연장하는 방향으로 유지시켜 계속적으로 위 골프용품 수입·판매를 피해회사만이 영위하도록 하여 피해회사의 이익을 도모하고, 다른 회사에서 위 독점판매계약을 체결하여 위 골프용품 수입·판매를 하지 않도록 하여야 하는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 E은 위 임무에 위배하여 위와 같이 2002. 12.경 피해회사의 독점 판매계약을 합의해지한 후, 2003년부터 2010년까지 피해회사의 회사 목적과 주된 사업인 G 골프용품 수입·판매를 F에서 하도록 하고, 동시에 피해회사의 G 골프용품 수입량을 점차 줄이면서 결국 2006년 이후로 수입 자체를 하지 않음으로써 F으로 하여금 위 기간 동안에 매출이익 16,664,975,193원을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 피고인들은 E이 위와 같이 F에서 G 골프용품 수입·판매 업무를 할 때 이를 돕기 위하여 E이 피해회사의 이사로서 그 임무에 위배하여 하는 것이라는 사실을 알면서도, E의 지시에 따라 피고인 A은 피해회사의 이사로서 위 E과 같은 업무상 임무가 있음에도 피해회사의 G 골프용품 수입 및 판매업무 부분의 핵심직원인 J 등을 F에 이직시키는 등 F으로 G 골프용품 수입·판매업무 이관에 대한 중간 결재자로서 결재를 하는 등 하였고, 피고인 B은 F의 공동대표이사로 취임하여 G 골프용품 수입·판매업무를 총괄하는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 E의 업무상 배임행위를 방조하였다. 증거의 요지 1. 제7회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 수사보고(관련 사건기록 사본 첨부), 수사보고(피의자 J 전화통화 보고) 1. C 주식회사 등기사항전부증명서, 주식회사 F 등기사항전부증명서, 서울고법 2013나50901 손해배상 판결문, 서울고법 증인신문조서 2013나50901 3차 변론조서(K), 각 수사협조의뢰 회신내역, 신문기사 사본, 스포츠용품 대리점 계약서(G, C), 서울중앙 지법 2011가합9155 주식회사해산청구 결정문, 2006. C 골프용품 판촉·DEMO 전표 사본, 2006. 골프용품 매출전표 사본, 2005. 12. 급여대장 사본, 차량매각전표 사본, 2003 연봉책정표 사본, 기안용지(2003. 5. 22. 퇴직금 산정에 관한 건), 2003. 1. 급여대장 사본, ㈜G과 F㈜ 간의 스포츠용품 대리점 계약서 번역본, 2003. F 조직 개편 및 영업 방침, C㈜ 조직도, ㈜F 조직도, F 손익계산서 사본, F 제19기 ~ 제25기 감사보고서 사본, C 제19기~ 제30기 손익계산서 사본, 1999. ~ 2012. 7.경 ㈜F 수입신고내역 사본, 2002년·2003년·2004년·007년·2008년 각 주주총회의사록 사본, 합의해약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제32조 제1항, 유기징역형 선택 1. 법률상감경 피고인들 : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄에 관하여 가. 주장의 요지 1) 2002년경 D가 운영하던 주식회사 L가 파산하면서, 신용보증기금은 D와 그 가족이 50%의 지분을 소유하고 있는 피해회사에 대한 보증한도의 증액을 거절하였다. 또한 그 무렵부터 D 측이 경영에 적극적으로 간섭하기 시작하면서 주주총회가 파행적으로 운영되는 등 주주 간 분쟁이 발생하였다. G은 이와 같은 상황이 독점판매계약 제9조 제2항에서 정한 해지 사유에 해당하는 것으로 인지하고, E에게 피해회사와 독점판매계약을 합의해지하고 그 거래를 중단할 수밖에 없다는 입장을 표시하였고, 이에 E은 어쩔 수 없이 합의해지에 동의한 후 다만 원래 독점판매계약에서 정한 계약기간인 2005년 말까지는 G과 피해회사 사이의 거래물량이 기존 수준을 유지할 수 있도록 상호 노력하기로 한 것이므로, E이 독점판매계약을 합의해지하고 골프용품 수입·판매업무를 F으로 이전한 행위는 오히려 피해회사의 이익을 위한 행위라고 할 수는 있을지언정 피해회사에 대한 배임행위는 아니다. 2) 피고인들은 E이 2002. 12. 31.자로 피해회사와 G 간의 독점판매계약을 합의해지한 사실을 전혀 알지 못하였으므로, E이 피해회사에 대한 배임행위를 저질렀다는 점에 대한 인식이 없어 방조범의 고의가 없었다. 또한 피고인 A의 업무는 국내 영업과 마케팅에 한정되어 있었고 피고인 B은 위 합의해지 당시 만 31세로서 실무를 배우는 위치에 있었을 뿐 피해회사의 운영에 관하여 아무런 권한을 가지고 있지 않았으므로, 피고인들이 E의 배임행위를 방조할 여지가 없었다. 나. 판단 1) 배임행위 해당 여부 가) 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리하여야 하는 선관주의의무(민법 제681조, 상법 제382조 제2항), 법령과 정관의 규정에 따라 회사를위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 하는 충실의무(상법 제382조의3)를 부담한다. 이사는 위와 같은 선관주의의무 내지 충실의무의 한 내용으로, 직무수행과정에서 자신의 지위 및 신뢰관계를 이용하여 회사에게 귀속되어야 할 사업기회를 이사 혹은 제3자의 이익을 위하여 부당하게 탈취하여서는 안 된다는 회사기회의 유용금지의무를 부담한다. 따라서 이사가 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 유용하는 행위는 업무상 임무에 위배하는 행위로써 그로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고 회사에 손해를 가한 때에는 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄가 성립한다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. D가 대표이사로 있던 주식회사 L(이하 'L'라 한다)는 1998. 7. 18. 서울지방법원 97거23호로 화의인가결정을 받았으나, 2002. 8. 17. 화의취소결정이 확정되어 2002. 9. 2. 파산선고를 받게 되었는데, L는 신용보증기금에 대한 구상금 채무를 부담하고 있었고, D는 위 구상금 채무를 연대보증하였다. 피해회사는 1997. 8. 14. 신용보증기금과 한도거래 금액을 4억 원(이는 이후 2억 2,240만 원으로 감액되었다)으로 한 신용보증 한도거래 약정을 하였고, 그 당시 피해회사 주식 5,500주(피해회사 발행주식 총 수 중 36.6%)를 소유하고 있던 D가 위 약정에 따른 피해회사의 신용보증기금에 대한 채무를 연대보증하였다. 그 후 D는 위 주식 중 4,000주(발행주식 총 수 중 26.6%)를 M에게, 나머지 1,500주(발행주식 총 수 중 10%)를 N에게 각 양도하였다. 피해회사가 2002년경 신용보증기금에 위 약정에 따른 한도거래 금액의 증액을 요청하자, 신용보증기금은 2002. 8. 27. 피해회사에 'D는 L의 신용보증기금에 대한 구상금 채무의 연대보증인인데, 현재 피해회사의 2대 주주는 M이나 M는 D의 처로서 D로부터 그 주식을 양도받았으므로 실질적으로 피해회사와 D 사이의 지분 관계가 정리·단절되었다고 할 수 없다'는 이유로 한도거래 금액 증액을 거절하는 통지를 보내왔다. 또한 신용보증기금은 M, N를 채무자, 피해회사를 제3채무자로 하고, M, N에 대한 사해행위취소권을 피보전권리로 하여 M, N가 각 보유한 피해회사 주식에 대한 주식처분금지가처분을 신청하여 2002. 12. 10. 대전지방법원 2002카단19777호로 그 인용결정을 받았다. 피해회사의 2002년부터 2006년까지 주주 구성을 살펴보면, 피해회사 발행주식 총 15,000주 중 E이 5,100주(발행주식 총 수의 34%), A이 1,400주(9.3%), E의 처인 O이 1,000주(6.7%)를, M가 4,000주(26.7%), P가 2,000주(13.3%), N가 1,500주(10%)를 각 보유하고 있었다. 피해회사는 2002년경까지 주주총회를 개최하지 아니하다가, Q(2008년 R에서 Q으로 개명하였다) 등 D 측 주주들이 경영 참여를 위한 이사의 선임 등을 요구하여 2002. 9. 27.경 처음으로 주주총회를 개최하였으나, E 측 주식 보유 비율과 D 측의 주식 보유 비율이 정확히 동수인 관계로 이사 선임 등의 안건을 포함한 모든 안건이 부결되었다. 한편 E으로부터 L의 파산과 이로 인한 신용보증기금의 한도거래 증액 거절 등에 관하여 보고를 받은 G 측은 2002. 10.경 피해회사에, 피해회사의 주주 구성, L의 파산으로 인한 문제점, 피해회사의 주주간 계약이 존재한다면 그 내용 등에 관하여 보고하여줄 것을 요청하였다. E은 2002. 10. 31.부터 2002. 11. 2.까지 S 변호사 등과 함께 일본을 방문하여 G 측과 독점판매계약의 해지 등의 문제에 관하여 논의한 후, 2002. 12. 31.자로 독점판매계약을 합의해지하였고, 2003. 5. 1.자로 F과 G 사이에 새로운 독점판매계약이 체결되었다. 그 이후 피해회사의 골프용품 수입·판매사업이 F으로 점진적으로 이전되었는데, 다만 E이 피해회사와 G 간의 독점판매계약에서 정해져 있던 계약기간 만료일인 2005년 말까지는 피해회사 명의로도 G 제품을 수입하여 아래 표 기재와 같이, 피해회사의 매출액이 기존 매출액과 비슷한 액수로 유지되었으나 2006년 이후 매출액이 급격히 감소한 끝에 2009년부터는 매출액이 아예 없게 되었고, F의 매출액은 지속적으로 증가하였다. 또한 F의 매출액 중 G 제품 수입·판매에 따른 매출액은 아래 표 기재와 같다.다) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 2002년 당시 L의 파산에 따른 신용보증기금의 보증한도 증액 거절과 주주 간 분쟁 등의 상황이 발생하였다는 점을 감안하더라도, E이 이러한 사정을 G에 보고하여 G과 피해회사 간의 독점판매계약을 합의해지하고 F 명의로 독점판매계약을 체결하여 피해회사의 골프용품 수입·판매사업을 F으로 이전하도록 한 행위는, 골프용품 수입·판매사업에 따른 이익을 독차지하기 위해 이사의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반하여 이사로서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 피해회사와의 신임관계를 저버리고 피해회사에 귀속되어야 할 이익을 F에게 이전하는 업무상 배임행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다. 피해회사와 G 사이에 체결된 독점판매계약 제9조 제2항은 그 각 호에서 정한 사유가 발생할 경우 갑(G)은 을(피해회사)에게 서면에 의한 해지통지를 함으로써 독점판매계약을 해지할 수 있다고 정하면서, 그 해지사유로 b호로 '을이 압류, 가압류, 가처분, 공매처분, 조세체납처분 기타 공권력의 처분을 받아 경매, 그 외의 유사한 절차를 제기 당하거나 또는 정리, 화의 파산, 회사회생절차 개시, 기타 유사한 절차를 신청하거나 제기받았을 때', f호로 '갑의 권리·이익에 악영향을 미친다고 갑이 판단하는, 을에 있어서의 회사의 직접적 또는 간접적인 지배권의 변화가 발생하였을 때' 등을 나열하고 있다. 그런데 L가 파산하였다는 사정은 독점판매계약 제9조 제2항 b호에서 정한 해지사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 신용보증기금이 L의 파산을 이유로 피해회사의 보증한도 증액 요청을 거절함에 따라 피해회사의 G에 대한 물품대금 지급 또는 G 제품 수입을 위한 신용장 개설에 문제가 발생하는 등으로 피해회사의 독점판매계약상 의무 이행에 장애가 발생하였다고 볼 만한 사정도 없으며, 오히려 피고인 A은 이 법정과 검찰 제1회 피의자신문 당시(수사기록 제1312쪽) 2002년 당시 위와 같은 사정에도 불구하고 피해회사의 골프용품 수입·판매업무에 아무런 문제가 없었다고 진술하였다. 또한 2002. 9. 27.자 주주총회에서 안건이 부결되었다는 사정만으로 독점판매계약 제9조 제2항 f호에서 정한 사유가 발생하였다고 단정하기도 어렵다. 따라서 2002년 당시 피해회사에 독점판매계약에서 정한 해지사유가 발생하였다거나 E이 G과 피해회사 간의 독점판매계약 해지에 동의할 수밖에 없는 불가피한 상황이었다고 보기는 어렵다. 설령 G 측에서 위와 같은 사정이 독점판매계약 제9조 제2항의 각 호에서 정한 해지사유에 해당한다고 판단하였다고 하더라도, 피해회사의 대표이사인 E으로서는 D 측에 신용보증기금에 대한 구상금 채무의 변제를 촉구하고(실제로 D는 그 다음해인 2003년 L 파산에 따른 신용보증기금에 대한 구상금 채무 중 원금을 연대보증인으로서 상환하였다), 주주들에게 독점판매계약의 유지를 위해 상황을 설명하고 협조를 구하면서, G 측에 이와 같은 상황을 설명하는 등으로 독점판매계약을 유지하기 위해 노력했어야 할 것인데, 이러한 노력을 전혀 기울이지 아니한 채 오히려 L의 파산 등의 사정이 발생하자마자 그러한 사정을 G에 먼저 알린 후 곧바로 독점판매계약의 합의해지에 동의하였다. 또한 E은 G과 독점판매계약을 합의해지하고 G과 F 사이에 새로운 독점판매계약을 체결한 사실을 숨기고 2007년 개최된 주주총회에서 D 측 주주들에게 자신의 노력으로 피해회사와 G 간의 독점판매계약을 2005년경까지 유지시킨 것처럼 설명하고, M가 피해회사의 주주로서 E에 대해 경업금지의무, 사업기회 유용의무 위반 등에 따른 손해배상을 청구한 관련 민사소송에서도 2002. 12. 31.자로 피해회사와 G 간의 독점판매계약이 합의해지되었다는 사실을 전혀 언급하지 아니하는 등 합의해지 사실을 은폐하려 하였다. 2) 방조범의 고의와 방조행위 유무 가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 나) 앞서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인들이 비록 피해회사와 G간의 독점판매계약의 구체적인 내용(계약기간, 자동갱신조항 등)에 대해서는 모르고 있었다고 하더라도 피해회사와 G 사이에 독점판매계약 또는 이와 유사한 형태의 계약관계가 존재한다는 점과 E이 이사로서의 임무에 위배하여 주주 간 분쟁 등이 발생함을 기화로 그러한 계약관계에 따른 피해회사의 권한과 이익을 F으로 이전하는 배임행위를 추진한다는 점에 대해서는 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인들에게 정범의 고의가 있었다고 인정할 수 있고, 피고인들이 E의 배임행위를 용이하게 한다는 인식을 가지고 피고인 A은 골프용품 수입·판매사업의 이전을 위한 업무 처리와 관련하여 중간 결재자로서 결재를 함으로써, 피고인 B은 F의 대표이사로 취임하여 골프용품 수입·판매사업의 이전을 위한 구체적인 업무를 처리함으로써 E의 배임행위를 방조한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고인들과 변호인의 주장도 이유 없다. 피고인 A은 검찰과 이 법정에서 2002년경 E으로부터 피해회사와 G 간의 독점판매계약의 존재에 대해 들어 알고 있었다고 진술하였다. 피고인 B은 검찰과 이 법정에서 2002년 피해회사에 과장으로 입사하여 전반적인 업무를 처리하면서 피해회사가 G의 공식적인 총판인 것으로 알았고, 그 계약의 구체적인 내용은 알지 못하나 피해회사와 G 간에 총판 계약과 같은 형태의 계약이 있다는 점은 알고 있었다고 진술하였다. 이처럼 피고인들은 피해회사와 G 간에 골프용품 수입·판매에 관한 계약이 존재한다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인들은 2002. 9. 27. 주주총회를 통해 피해회사의 주주들 사이에 분쟁이 발생하였음을 알게 되었고, 그러한 상황에서 2003년 초경 E으로부터 'D 측으로부터 주식을 매입하려고 하였으나 실패하였으니, G으로부터 골프용품을 수입·판매하는 업무를 F으로 이전하여 앞으로는 F 명의로 골프용품 수입·판매업무를 처리한다'는 지시를 들었고 그 지시에 따랐는데, 앞서 본 바와 같이 피해회사의 골프용품 수입·판매업무에 차질이 발생할 만한 사정도 없었고, 실제로 피해회사와 G 간의 독점판매계약이 합의해지된 2003년 이후에도 피해회사가 G으로부터 골프용품을 계속 공급받아 판매해 왔다. 당시 F의 발행주식 중 29%는 E, 50%는 E의 아들인 피고인 B, 13%는 T, 8%는 U가 각 보유하고 있었고(T, U는 모두 E의 자녀로, 피고인 B과 남매지간이다), 피고인 A은 E의 사위이다. 피고인들은 피해회사의 업무와 관련하여 매주 화요일 개최된 회의에 E, J와 함께 참석하였을 뿐만 아니라, 피고인 A은 위와 같은 E의 지시에 따라 피해회사에서 골프용품 수입·판매업무를 담당하던 직원들을 F으로 이동시키는 등의 처리와 관련해서 E을 제외하고 피해회사의 유일한 이사로서 그 중간 결재를 담당하였고, 피고인 B은 E의 지시에 따라 2003년 초경 F의 대표이사로 취임한 후 피해회사에서 F으로 골프용품 수입·판매업무를 순차적·점진적인 이전을 위한 구체적인 사업계획을 세우고 F에서 골프용품 수입·판매업무에 관한 제반 사항을 처리하면서, 앞으로 G과 관련된 모든 일은 F이 총괄하게 될 것이라는 취지의 언론 인터뷰를 하기도 하는 등 골프용품 수입·판매업무 이전 과정에 관여하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A : 징역 1년 3월 ~ 7년 6월 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인들은 E이 이사로서의 임무에 위배하여 피해회사에 대한 배임범행을 저지르고 있다는 점을 미필적으로나마 인식하면서도 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조함으로써 피해회사에 160억 원이 넘는 거액의 손해를 가하였다. 피해회사는 이 사건 범행 이후 2007년경부터 거의 매출이 없다가 결국 2011년경 강제해산되었다. 피고인 B은 F의 대표이사이자 대주주로서 골프용품 수입·판매업무의 이전에 따른 실질적인 이익을 향유하였다. 유리한 정상 : 피고인 A은 피해회사로부터 주주총회 결의 또는 정관의 근거 없이 퇴직금을 지급받은 범죄사실로 업무상배임죄로 벌금형을 선고받은 이외에 집행유예 이상의 전과가 없다. 피고인 B은 도로교통법위반죄 등으로 세 차례 벌금형을 받은 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인들은 E의 사위 또는 아들로서 E의 지시를 거스르기 어려운 지위나 상황에 있었고, 피고인들이 먼저 배임행위를 주도하지는 아니하였다. 피해회사의 주식 중 50%는 피고인 A을 비롯한 E의 친족이 보유하고 있었으므로, 피해회사의 손해액 중 50%는 실질적으로 E의 친족에게 귀속된다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 2011. 8. 4. 피해회사가 해산될 때까지 E과 피고인 A은 피해회사의 이사로서 경업금지의무와 선관주의의무 및 충실의무가 있으므로 이에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 피해회사와 G 간의 독점판매계약을 계약기간 동안뿐만 아니라 매년 연장하는 방향으로 유지시켜 계속적으로 위 골프용품 수입·판매를 피해회사만이 영위하도록 하여 피해회사의 이익을 도모하고, 다른 회사에서 위 독점판매계약을 체결하여 위 골프용품 수입·판매를 하지 않도록 하여야 하는 업무상 임무가 있었음에도, E과 피고인 A은 위 임무에 위배하고 이에 가세한 피고인 B과 공모하여 2002. 12.경 피해회사의 독점판매계약을 합의해지한 후, 2003년부터 2010년까지 피해회사의 회사 목적과 주된 사업인 G 골프용품 수입, 판매를 F에서 하도록 하고, 동시에 피해회사의 G 골프용품 수입량을 점차 줄이면서 결국 2006년 이후로 수입 자체를 하지 않음으로써 F으로 하여금 위 기간 동안에 매출이익 16,664,975,193원을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 형법 제30조에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결 등 참조). 한편 공동정범의 본질은 행위자들이 공동의 의사로 역할을 분담하여 기능적 행위지배를 하고 있는 것임에 반하여, 종범은 그러한 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위해서는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해회사와 G 사이의 독점판매계약을 합의해지하고 F과 G 사이의 독점판매계약을 체결한 것은 E이 주도하였고, 피고인들은 피해회사와 G 사이의 독점판매계약이 이미 해지된 후인 2003년 초경 E으로부터 '앞으로 G으로부터의 골프용품 수입·판매업무는 F으로 이전하기로 한다'는 지시를 듣고 이에 따라 업무를 처리한 점, E은 피해회사를 운영하면서 독점판매계약의 체결·해지 등과 같은 중요한 업무를 모두 독단적으로 결정한 후 피고인들과 J 등에게 일방적으로 통보·지시하는 방식으로 처리한 것으로 보이는 점, 피고인들은 E의 사위 또는 아들로서 E의 결정이나 지시에 간섭하거나 이의를 제기하기 어려웠을 것으로 보이고, 특히 피고인 B은 2002년 피해회사에 입사하여 피해회사에 관한 중요한 의사결정에 관여할 만한 위치에 있지도 아니하였던 점, 피고인들이 E의 이 부분 배임범행에서 가장 핵심을 이루는 독점판매계약의 합의해지 및 F과의 독점판매계약 체결 과정에 관여하였다거나 이에 관하여 사전 의사연락 등을 하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점(이 부분 공소사실 중에는 피고인들이 E과 공모하여 피해회사와 G 간의 독점판매계약을 합의해지하였다는 내용도 포함되어 있다) 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인들이 E으로부터 골프용품 수입·판매업무를 F으로 이전하겠다는 말을 듣고 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 피고인 A이 골프용품 수입·판매사업의 이전을 위한 업무 처리와 관련하여 중간 결재자로서 결재를 하고 피고인 B이 F의 대표이사로 취임하여 골프용품 수입·판매사업의 이전을 위한 구체적인 실무를 처리하여 실무적으로 일을 도왔다고 하더라도, 피고인들이 E의 배임범행을 교사하거나 E의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다거나 위와 같은 배임행위에 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인들에 대한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A과 E은 피해회사의 이사로서 피해회사의 직원이 회사직무에 충실하도록 관리하고, 다른 회사의 직무를 전담하는 사람에게는 피해회사의 돈으로 임금 등을 지급하지 않는 등 회사의 재정을 건전하게 관리해야할 업무상 임무가 있음에도, 피고인들은 E과 함께 위 1항 기재와 같이 피해회사의 G 독점판매권을 F으로 원활하게 빼돌리기 위해서 피해회사에서 G제품 수입·판매 업무를 담당하던 직원 J로 하여금 F을 위해서 같은 업무를 수행하도록 지시하고 그 임금 등은 피해회사에서 지급할 것을 공모하여, 피고인 A은 이사로서 위 임무에 위배하고 이에 가세한 피고인 B은 위와 같이 공모하여, J로 하여금 2007. 1.경부터 2011. 8.경까지 F의 업무를 전담하도록 하고 피해회사로 하여금 J의 임금 및 퇴직금 171,496,000원을 지급하도록 하여 F에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 J가 2007. 1.경 이후 2011년까지 피해회사에서 근무하면서 F의 회계결산표 작성이나 회계감사 등의 업무를 처리하였고, 위 기간 동안의 임금 및 퇴직금을 피해회사로부터 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 J는 1996년경부터 피해회사에서 근무하던 중 2003 5. 1.경 F으로 이직하였다가 2004. 2. 1.경 다시 피해회사로 이직하여 그 때부터 2011. 8.까지 피해회사에서 계속 근무하였던 점(그런데 이 부분 공소사실은 J가 F에서 다시 피해회사로 이직하여 근무한 기간 전체가 아니라 그 중 일부인 2007. 1.경부터 2011. 8.까지의 기간만을 문제 삼고 있다), 앞서 본 바와 같이 2007년부터 피해회사의 매출액이 크게 감소하기 시작하면서 피해회사의 업무가 줄어들기는 하였으나, 여전히 골프용품 재고 판매 업무, 볼링공 수입 관련 업무, 주주총회 관련 해명자료의 작성 등 준비 업무 등이 남아 있었으므로 이를 처리할 직원이 필요하였다고 보이는 점, J는 2007년부터 2011년까지 자신이 처리한 업무 중 20 ~ 30%는 피해회사의 업무였다고 진술하였는바, J가 위 기간 동안 피해회사의 업무를 전혀 처리하지 아니한 채 F의 업무만을 전담하였다고 보기 어려운 점, J가 피해회사의 직원으로서 피해회사의 업무를 처리한 이상 J가 피해회사의 업무를 처리한 후 남는 시간에 다른 업무를 처리하는지 여부와 관계없이 피해회사는 J에 대해 임금 및 퇴직금을 지급할 의무를 당연히 부담한다고 보아야 하는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실이나 피고인 A에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 기재 및 검찰이 제출한 증거들만으로는 J가 2007년부터 2011년까지 F의 업무를 전담하였다거나 피고인들이 E과 공모하여 피해회사에서 J를 계속 고용할 필요가 없었음에도 J의 임금 및 퇴직금을 피해회사로 하여금 지급하도록 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.