서울남부지방법원-2017고합474

범죄사실 [사건의 배경] - 2017고합474, 2017고합545, 2018고합12, 2018고합238 관련 Q 주식회사(주식회사의 경우 처음으로 언급되는 때를 제외하고는 주식회사의 기재를 생략한다. 이하 같다)는 1998. 4. 15. 설립(설립 당시 상호 R)되어 1999. 11. 16. 코스닥시장에 상장된 회사로, 피고인 A, 피고인 B이 2012. 9. 5. 카지노사업을 위해 인수 한 회사이다. 주식회사 S는 2012. 7. 10. R의 자회사로 설립되어 2013. 9. 6. 주식회사 F로 상호를 변경하였다가 2015. 2. 25. Q에 흡수합병되었다(이하 2013. 9. 6. F로 상호를 변경하였다가 2015. 2. 25. Q에 흡수합병되기 전 회사인 F를 지칭할 때는 '합병 전 F'라고 한다). 주식회사 T은 2000. 9. 29. 설립되어 2005. 5. 7. 코스닥시장에 상장된 회사로 2013. 12. 13. Q에 인수된 이후 2013. 12. 18. 상호를 주식회사 H로 변경하였다. 피고인 B은 2012. 9.경부터 2016. 10.경까지 Q(2015. 3. 27. 상호 변경 후에는 F)를 경영하면서 2012. 10. 26.부터 2016. 4. 11.까지 Q의 대표이사로 등재되어 있었다. 피고인 A은 2012. 10. 26.부터 2014. 3. 28.까지 Q의 사외이사와 CFO(Chief Financial Officer, 최고재무관리자) 역할을 하면서 사실상 공시책임자로서의 업무를 담당하였고, 2013. 9. 6.부터 2014. 5. 9.까지 합병 전 F의 대표이사로 등재되어 있었으며, 2013. 12. 18.부터 2014. 5. 22.까지 H의 대표이사로 등재되어 있었다. [범죄사실] 2017고합474- 피고인 A 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 주권상장법인의 주식등을 대량보유(보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우)하게 되어 주식등의 대량보유 등의 보고를 한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 대량보유상황보고서류에 중요한 사항의 기재를 누락하여서는 아니 된다. Q는 2013. 12. 13. H 발행 주식 3,816,637주를 보유하고, 2014. 1. 1. H 발행 주식 7,633,274주를 보유하여 보유비율이 41.48%에 이르는 최대주주로, B은 Q의 대표이 사였고, 피고인은 Q의 CFO 역할을 하면서 사실상 공시책임자로서의 업무를 담당하였다. 가. 피고인은 B과 함께 2013. 12. 18. 주식회사 V로부터 5억 원을 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 35만 주를 담보 제공하여 대량보유상황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 나. 피고인은 B과 함께 2013. 12. 20. 주식회사 W(이하 'W'이라고 한다)으로부터 30억 원을 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 125만 주를 담보 제공하여 대량보유상황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 다. 피고인은 B과 함께 2013. 12. 24. H 발행 주식에 대한 Q의 대량보유상황보고를 하면서 최대주주인 Q가 보유한 H 발행 주식을 위 가.항, 나.항 기재와 같이 담보 제공하였음에도 이에 대한 기재를 누락하였다. 라. 피고인은 B과 함께 2014. 1. 2. V로부터 15억 원을 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 210만 주를 담보 제공하여 대량보유상황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 마. 피고인은 B과 함께 2014. 2. 25. 주식회사 Y로부터 32억 원, 2014. 2. 27. Z(AA)로부터 2억 5,000만 원을 각각 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 640만 주를 담보 제공하여 대량보유상황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 2. 주식회사의외부감사에관한법률위반 회사는 회계처리기준에 따라 재무제표․연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성하여야 하고, 회사의 대표이사 등 그밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자가 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해해서는 아니 된다. Q의 CFO였던 피고인은 대표이사였던 B과 함께 2014. 3. 24.경 Q 사무실에서, 사실은 Q가 V로부터 20억 원，Y로부터 32억 원，Z(AA)로부터 2억 5,000만 원 등을 각각 차용하면서 Q가 보유하고 있던 H 발행 주식 7,633,274주를 담보로 제공하여 이를 보관하고 있지 아니하였음에도, 2013년 회계연도에 대한 회계감사를 받는 과정에서 감사인인 AC회계법인의 공인회계사 AD으로부터 회사에 보유 중인 H 발행 주식 7,633,274주의 실물을 보여 달라는 요구를 받자, 위 대부업체에서 긴급하게 실물을 회수하여 이를 감사인 AD에게 제시하고 '실물주식을 타인에게 담보 제공, 실물인도, 타처보관 등의 어떠한 권리제한의 사유가 발생한 사실이 없으며 본인 통제하에 보관하고 있었음을 확인합니다'라는 허위 내용의 B 명의 'H 보유주식 확인서'를 작성한 후 제시하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 감사인의 정당한 외부감사를 방해하였다. 2017고합545- 피고인 B 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 사기적 부정거래행위 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. F(2015. 3. 27. 상호 변경 전에는 Q)는 2012년 회계연도부터 3년에 걸쳐 영업 손실이 발생하여 2015년 회계연도에 또다시 영업 손실이 발생할 경우 코스닥시장 상장규정에 따라 관리종목으로 지정될 우려가 있는 상황에서 2015년 연말 기준 4억 원가량 영업 손실 발생이 예상되어 관리종목으로 지정될 위기에 있었다. 당시 피고인이 보유하고 있던 F 발행 주식이 사채업자들에게 담보로 제공되어 있어 F의 관리종목 지정으로 주가가 하락할 경우 주식의 반대매매가 우려되었다. 피고인은 관리종목 지정을 피하기 위해 마치 손실이 발생하지 아니한 것처럼 외관을 형성하고, 회사자금 85억 원가량을 횡령한 후 마치 현금으로 보관하고 있는 것처럼 회계처리를 해 오다가 회계감사인인 AE회계법인 공인회계사 AF로부터 현금보관에 대한 소명을 요구받자 사채자금 등을 조달하여 일시적으로 F 명의 계좌에 입금하여 회사 자금을 보관하고 있는 것처럼 외관을 형성하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 31. 제주특별자치도 서귀포시 AG에 있는 F 사무실에서, 사실은 고객 모집인인 AH에게 5억 원을 수수료로 지급하여 영업비용이 발생하였음에도 이를 숨기기 위해 이사인 AI로부터 5억 원을 차용하여 F 명의 계좌에 입금하였다가 2016. 1. 4. 인출하여 AI에게 변제하는 방법으로 5억 원의 영업비용이 발생하지 아니한 것처럼 외관을 형성하였다. 또한 피고인은 사실 F의 영업준비금 85억 원을 현금으로 보관하고 있지 아니하였음에도 사채업자 등으로부터 사채자금 등 85억 원을 조달하여 F 명의로 입금하였다가 2016. 1. 4. 모두 인출하여 사채업자 등에게 반환함으로써 85억 원의 회사자금을 그대로 보관하고 있는 것처럼 외관을 형성하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하여 관리종목 지정위기에서 벗어나고, 횡령 사실을 숨김과 동시에 일반 투자자로 하여금 F의 재무상태가 호전한 것으로 오인하게 하여 관리종목 지정 회피 등으로 주가 하락을 방지함으로써 사채업자들이 반대매매를 하지 못하도록 하여 F 발행 주식을 유지하는 알 수 없는 액수의 부당이득을 취득하였다. 나. 보고의무위반 주권상장법인의 주식등을 대량보유(보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우)하게 되어 주식등의 대량보유 등의 보고를 한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 대량보유상황보고서류에 중요한 사항의 기재를 누락하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 9.경 R 발행 주식 4,451,265주를 보유하여 R의 최대주주로 보유비율이 26.74%에 이르렀고, Q는 2013. 12. 13. H 발행 주식 3,816,637주를 보유하고, 2014. 1. 1. H 발행 주식 7,633,274주를 보유하여 H의 최대 주주로 보유비율이 41.48%에 이르렀다. 1) 피고인은 2012. 9. 10. 서울 강남구 AJ에 있는 R 사무실에서, 대량보유상황보고를 하면서 사채업자 AK 등의 사채자금으로 R 발행 주식을 취득하였음에도 자기 자금으로 취득한 것처럼 거짓 기재하고, 자신이 소유한 R 발행 주식을 사채업자 AK 등에게 담보 제공하였음에도 그 기재를 누락하였다. 2) 피고인은 A과 함께 2013. 12. 18. 서울 강남구 AL에 있는 Q 사무실에서, V로부터 5억 원을 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 35만 주를 담보 제공하여 대량보유 상황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 3) 피고인은 A과 함께 2013. 12. 20. 위 2)항 기재와 같은 장소에서, W으로부터 30억 원을 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 125만 주를 담보 제공하여 대량보유상 황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 4) 피고인은 A과 함께 2013. 12. 24. 위 2)항 기재와 같은 장소에서, H 발행 주식에 대한 Q의 대량보유상황보고를 하면서 최대주주인 Q가 보유한 H 발행 주식을 위 2)항, 3)항 기재와 같이 담보 제공하였음에도 이에 대한 기재를 누락하였다. 5) 피고인은 A과 함께 2014. 1. 2. 위 2)항 기재와 같은 장소에서, V로부터 15억 원을 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 210만 주를 담보 제공하여 대량보유상황보고 의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 6) 피고인은 A과 함께 2014. 2. 25. 위 2)항 기재와 같은 장소에서, Y로부터 32억 원, 2014. 2. 27. Z(AA)로부터 2억 5,000만 원을 각각 차용하면서 Q 보유 H 발행 주식 약 640만 주를 담보 제공하여 대량보유상황보고의무가 발생하였음에도 그 변동된 날로부터 5일 이내에 이를 보고하지 아니하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 7. 1. 제주특별자치도 서귀포시 AG에 있는 F 사무실에서, 피해자 F 대표이사로서 카지노 영업수익금을 케이지 금고에 보관·관리하고 있던 중 영업회계팀 소속 AM 등을 통해 현금으로 보관 중인 영업수익금 1억 7,000만 원을 가지고 가 임의로 자신의 채무변제용으로 사용한 것을 비롯하여 2015. 2.경부터 2016. 10.경까지 같은 방법으로 여러 차례에 걸쳐 피해자 F(합병 전․후 F)의 영업수익금 합계 180억 원을 가지고 가 임의로 개인용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 F의 회사자금 180억 원을 횡령하였다. 5. 주식회사의외부감사에관한법률위반 회사는 회계처리기준에 따라 재무제표·연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성하여야 하고, 회사의 대표이사 등 그밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자가 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해해서는 아니 된다. 피고인은 A과 함께 2014. 3. 24.경 서울 강남구 AL에 있는 Q 사무실에서, 사실은 Q가 V로부터 20억 원, Y로부터 32억 원, Z(AA)로부터 2억 5,000만 원 등을 각각 차용하면서 Q가 보유하고 있던 H 발행 주식 7,633,274주를 담보로 제공하여 이를 보관하고 있지 아니하였음에도, 2013년 회계연도에 대한 회계감사를 받는 과정에서 감사인인 AC회계법인의 공인회계사 AD으로부터 회사에 보유 중인 H 발행 주식 7,633,274주의 실물을 보여 달라는 요구를 받자, 위 대부업체에서 긴급하게 실물을 회수하여 이를 감사인 AD에게 제시하고 '실물주식을 타인에게 담보제공, 실물인도, 타처보관 등의 어떠한 권리제한의 사유가 발생한 사실이 없으며 본인 통제하에 보관하고 있었음을 확인합니다'라는 허위 내용의 피고인 명의 'H 보유주식 확인서'를 작성한 후 제시하였다. 이로써 피고인은 A과 공모하여 외부감사인의 정당한 외부감사를 방해하였다. 2017고합604- 피고인 A 피고인 및 관련자들의 지위 F는 1998. 4. 15. 설립되어 1999. 11. 16. 코스닥시장에 상장된 회사로 2012. 9. 5. 피고인과 B이 카지노사업을 위해 인수한 회사이다. P 주식회사(주식회사 AN에서 2016. 10. 11. 상호가 P으로 변경되었다. 이하 사건이나 행위가 있었던 시점을 기준으로 상호 변경 전에는 AN로, 상호 변경 후에는 P으로 칭한다)는 2002. 4. 8. 설립되어 2010. 12. 1. 코스닥시장에 상장된 회사이다. 주식회사 AO(AP 주식회사에서 2008. 6. 10. 상호가 AO로 변경되었다)는 2007. 7. 4. 설립되어 2015. 6.경 코스닥시장에 상장된 회사이고, 주식회사 AQ(법인등록번호 AR)는 2014. 8. 25. 피고인에 의해 설립된 회사로 P의 자회사이다. AS은 2016. 9. 2.경 설립된 조합으로 P 대표인 피고인, AO의 경영자인 AT과 AU, AY 대표인 AZ이 출자총액 1,000억 원 중 P이 25%, AO가 25%, AY가 50%를 각각 출자하기로 하였다. AS은 2016. 10. 27. B과 F의 경영권 양수도 계약(이하 '이 사건 경영권 양수도 계약'이라고 한다)을 통해 B으로부터 F의 경영권을 양도받고, 2016. 11. 15. F의 제3자 배정 유상증자를 통해 100억 원의 유상증자 납입금을 납입한 후 F 발행 주식 4,938,271주를 취득함으로써 지분 12.89%의 최대주주가 되었다. AS은 그 무렵부터 2016. 12. 28.경까지 총 4회의 제3자 배정 유상증자 참여, 1회의 전환사채 인수를 통해 F 발행 주식 11,444,888주와 권면총액 50억 원인 전환사채를 취득하여 지분 25.2%를 보유하게 되었다. B은 2012. 9.경부터 2016. 10.경까지 F(2015. 3. 27. 상호 변경 전에는 Q)를 경영하면서 2012. 10. 26.부터 2016. 4. 11.까지 F의 대표이사로 등재되어 있었고, 2016. 10. 27.경 AS과 이 사건 경영권 양수도 계약을 체결한 이후 F의 경영권을 피고인에게 사실상 양도하였다. 피고인은 2012. 10. 26.부터 2014. 3. 28.까지 Q의 사외이사와 CFO 역할을 하였고, 2016. 10. 27.경부터 AS을 통해 F를 실질적으로 경영하였으며, 2016. 12. 14.부터는 F의 사내이사로 등재되었다. 피고인은 2015. 12. 7.경 투자조합인 BA조합 등과 AN의 최대주주인 BB 등 사이의 최대주주 및 경영권 양수도 계약을 통해 AN의 경영권을 장악한 후 2016. 1. 20. AN의 대표이사에 취임하였고, 2014. 8. 25. AQ를 설립하여 AN의 자회사로 편입시킨 후 실제 소유하였다. AT, AU은 2016. 8. 2. AU이 AO의 대표이사로 선임되고, 2016. 9. 2. 주식회사 BC(당시 최대주주가 AT이 대표이사였던 주식회사 BD였다)가 AO의 최대주주로 되었다가 2016. 9. 9. BE조합(AU이 대표인 주식회사 BF가 21억 원, AT이 대표인 BD가 20억 원을 각각 출자하는 등 총 81억 원이 출자되었다)이 최대주주가 되면서 AO의 실질적인 경영권을 취득하였다. 6. 상법위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2016. 10. 27. B과 AS 사이의 이 사건 경영권 양수도 계약을 통해 B으로부터 F의 경영권을 넘겨받아 그때부터 F를 실질적으로 경영하면서 2016. 12. 14. F의 임시주주총회를 통해 F의 사내이사로 선임되었다. 가. 상법위반 상장회사는 주요주주 및 그의 특수관계인을 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여를 하여서는 아니 된다. AS은 2016. 11. 15.경 상장회사인 F의 제3자 배정 유상증자를 통해 유상증자 대금 약 100억 원을 납입하고 F 발행 주식 4,938,271주를 취득함으로써 지분 12.89%의 최대주주가 되었고, AO와 P은 AS의 구성원(AO는 2016. 10. 27.경 AS 지분 35% 취득, P은 2016. 12. 22.경 AS 지분 37.4% 취득)으로서 F의 최대주주인 AS의 특수관계인이다. 피고인은 AO와 P이 AS에 각 250억 원씩 출자한 후 AS이 출자금으로 F의 경영권을 양수하고, F의 최대주주 지위를 확보하는 방안을 강구하였다. 그러나 AO와 P은 위와 같은 금액의 출자금을 마련할 만한 자금 여력이 없는 상황이었으므로 피고인은 B으로부터 F의 경영권을 먼저 양수받은 다음 F의 회사자금으로 AO와 P의 AS에 대한 출자금을 지원해 주기로 마음먹었다. 피고인은 AO가 2016. 10. 18.경 200억 원 상당의 전환사채를 발행한 후 BG 주식회사가 그 전환사채를 기초자산으로 운용하는 BH(이하 '이 사건 수익증권'이라 한다)를 다시 BG으로부터 200억 원 상당에 매입하여 가지고 있다는 점을 인식하게 되었다. 피고인은 2016. 10. 20.경 AO의 경영진인 AU, AT에게 피고인이 F 명의로 BG에 이 사건 수익증권의 매입을 요청하면 AO는 이 사건 수익증권을 BG에 환매하고 BG이 F로부터 이 사건 수익증권에 대한 매입대금을 받은 후 수수료를 제외한 돈을 AO에 환매대금으로 지급한 후 AO는 이를 AS에 출자금으로 투자해달라는 취지로 제안하여 AU, AT로부터 승낙을 받았다. 그 후 피고인은 2016. 10. 27. AS과 B 간의 이 사건 경영권 양수도 계약을 체결하고, B으로부터 F의 경영권을 넘겨받은 다음 2016. 11. 21. AO의 AS 출자금을 지원할 목적으로 F의 감사 BI에게 F의 회사자금 103억 원으로 이 사건 수익증권을 매입하도록 지시하였다. AQ는 AN로부터 250억 원을 차용하여 2016. 3. 21.경 주식회사 BJ 등으로부터 제주특별자치도 제주시 BK 지상 건물(지하 3층, 지상 3층)과 그 일대 부지(26필지,31,000평)를 매매대금 약 335억 원에 매수하였다. 피고인은 P의 대표이사이자 P의 자회사인 AQ 및 F의 실질적인 경영자인 지위를 이용하여 F와 AQ 사이에 위 부지 내 카지노 영업 예정 부분에 대한 임대차계약을 체결하고 F의 회사자금 200억 원을 위 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 AQ에 지급하면, AQ는 위 돈을 P에 차용금 반환 형식으로 지급하고, P은 그 자금을 AS에 출자금으로 출자하기로 계획하였다. 피고인은 P의 AS에 대한 출자금을 지원할 목적으로 2016. 12. 5.경 F와 AQ 사이에 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결하고, 2016. 12. 7.경부터 같은 달 26.경까지 3회에 걸쳐 F 회사자금 합계 200억 원을 계약이행보증금 명목으로 AQ에 지급하였고, AQ는 2016. 12. 9.경부터 같은 달 26.경까지 3회에 걸쳐 위 200억 원을 차용금 변제 명목으로 P에 지급하였다. 이로써 피고인은 코스닥시장 상장회사인 F의 회사자금으로 F의 주요주주인 AS과 특수관계인의 지위에 있는 AO에 103억 원의 신용을, P에 200억 원의 신용을 각각 공여하였다. 나. 피해자 F 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 F의 재산 관리, 자금 집행 등을 총괄하는 실경영자 또는 사내이사로서 피해자 F의 이익을 위하여 피해자 F에 손해가 발생하거나 손해가 발생할 우려가 없도록 피해자 F의 재산을 관리하고 자금을 집행하여야 할 업무상 임무가 있다. AQ는 2016. 3. 21.경 BJ 외 1인으로부터 제주특별자치도 제주시 BK 일대 토지와 그 지상 건물을 대금 33,497,687,693원에 매수하되, 2016. 3. 23. 계약금 20억 원을 지 급하고, 잔금은 부동산개발을 위한 착공 시 지급하기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결하고, 매매대금 명목으로 BJ 등에 합계 250억 원을 지급하였다. 그러나 위 건물은 공사가 중단된 채 방치된 상황이었고, 위 토지와 건물의 종전 소유자였던 주식회사 BM의 근저당권자인 주식회사 BN의 채권자 약 3,000명이 위 BN의 BM에 대한 근저당권부채권을 가압류하는 등 위 토지 및 건물에 법적 분쟁이 계속되고 있는 상태였기 때문에 피해자 F가 AQ와 위 사업부지 내 카지노 영업 예정 부분에 대한 이 사건 임대차계약을 체결하고 계약이행보증금 명목으로 200억 원을 지급하더라도 위 건물에 입주하여 임차인으로서의 권리를 행사할 가능성이 희박한 상황이었다. 그럼에도 피고인은 2016. 12. 5. 서울 강남구 BO에 있는 P 사무실에서, P의 AS에 대한 출자금 지원을 위한 목적으로 임의로 피해자 F와 AQ 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고, AQ에 200억 원을 계약이행보증금 명목으로 선지급하여야 할 특별한 이유도 없는 상황에서 제3자의 연대보증이나 물적 담보 등 계약이행보증금을 반환받을 수 있는 아무런 조치도 취하지 아니한 채 상법상 주요주주의 특수관계인에 대한 신용공여금지 규정을 위반하면서까지 2016. 12. 7.부터 2016. 12. 26.까지 3회에 걸쳐 피해자 F의 회사자금 200억 원을 AQ에 위 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인은 AQ에 200억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자 F에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 7. 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 사건의 배경 피고인은 AO와 P이 AS에 각 250억 원씩 출자한 후 AS이 출자금으로 F의 경영권을 양수하고, F의 최대주주 지위를 확보하는 방안을 강구하였다. 그러나 AO와 P은 위와 같은 금액의 출자금을 마련할 만한 자금 여력이 없는 상황이었고 P 이사인 BP 등이 피고인의 F 경영권 인수방안에 대해 반대하였으며, AO의 경영진인 AU, AT도 자금 여력이 없음을 이유로 출자금 마련이 어렵다고 하였다. 피고인은 우선 B으로부터 F의 경영권을 인수하는 계약을 체결하여 F의 경영권을 장악한 다음 F의 회사자금으로 AO와 P의 AS에 대한 출자금을 지원하기로 계획하였다. 가. 부정한 수단, 계획, 기교 사용 등 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 10. 27. AS을 대리하여 B과 AS 간의 F 경영권 양수도 계약을 체결하는 방법으로 F의 경영권을 장악한 다음 F 회사자금을 AO와 P에 지원하여 AO와 P이 그 자금으로 AS에 출자하고, AS은 그 출자금으로 F의 제3자 배정 유상증자 납입금과 전환사채 인수대금을 납입하면 F가 다시 그 자금을 AO와 P에 지원하는 식으로 F의 자금을 순환하는 방법으로 마치 AO와 P이 AS에 출자하고, AS은 그 출자금으로 F의 제3자 배정 유상증자에 참여하고 전환사채를 인수하여 F의 유상증자와 전환사채 발행이 성공적으로 이루어진 것처럼 외양을 갖추기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 11. 7. 서울 강남구 BO에 있는 P 사무실에서, F 회사자금 97억 원으로 BG으로부터 AO 발행 전환사채를 기초자산으로 하는 이 사건 수익증권을 취득하고, 동시에 이를 환매한 AO가 BG으로부터 받은 100억 원을 AS에 출자하게 하여 2016. 11. 15. 그 출자금으로 AS이 F 유상증자금 약 100억 원을 납입하여 F의 최대주주가 되었고, 2016. 11. 21. 다시 F의 회사자금 103억 원으로 이 사건 수익증권을 취득하고 이를 환매한 AO가 BG으로부터 받은 91억 원을 2016. 11. 25. AS에 출자하게 하여 그 출자금으로 AS이 B에게 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 양수도 대금 215억 중 80억 원을 지급하도록 하였다. 결국, 피고인이 2016. 11. 7. BG에 이 사건 수익증권 매입대금으로 지급한 F의 자금 97억 원이 AO → AS → F → BG → AO의 순서로 순환되는 구조였기 때문에 AO가 실제로 자기 자금으로 AS에 출자하는 돈은 위 250억 원에 훨씬 미치지 못하는 60억 원에 불과하였다. 또한, 피고인은 2016. 12. 9.경 서울 강남구 BO에 있는 P 사무실에서, F와 AQ 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고 F의 회사자금 20억 원을 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 중 일부금 명목으로 AQ에 지급하고, AQ로 하여금 이를 차용금 변제 명목으로 P에 지급하도록 한 다음 P으로 하여금 이에 30억 원을 추가하여 50억 원을 AS에 출자하도록 하였으며, AS은 그 출자금 약 50억 원을 F의 제3자 배정 유상증자 대금으로 납입하였다. 피고인은 2016. 12. 21.경 F의 자금 100억 원을 추가로 계약이행보증금 명목으로 AQ에 지급하고, AQ는 다음 날인 2016. 12. 22. 이를 차용금 변제 명목으로 P에 지급하고, P은 이를 AS에 출자하여 그 출자금으로 AS에서 F 유상증자금 약 100억 원을 납입하였다. 피고인은 2016. 12. 26. 같은 방법으로 F의 회사자금 80억 원을 AQ에 추가로 계약이행보증금 명목으로 지급하고, AQ는 다음 날인 2016. 12. 27. 이를 차용금 변제 명목으로 P에 지급하고, P은 AS에 이를 출자하여 그 출자금으로 2016. 12. 28. AS에서 B에게 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 양수도 대금 중 35억 원을 지급하고 F의 전환사채 인수금 50억 원을 납입하였다. 결국 피고인이 2016. 12. 21. F의 자금으로 AQ에 지급한 계약이행보증금 100억 원이, P → AS→ F → AQ → P의 순서로 순환되는 구조였기 때문에, P이 실제로 자기자금으로 AS에 출자하는 돈은 위 250억 원에 훨씬 미치지 못하는 50억 원에 불과하였다. 피고인은 사실 AO의 회사자금 60억 원과 P의 회사자금 50억 원만이 실제로 AS에 출자되었고, 위 출자금 중 일부만이 F의 제3자 배정 유상증자금과 전환사채 인수금으로 사용되었을 뿐임에도 F의 자금을 AO와 P에 불법적으로 신용공여하는 방식으로 마치 AO와 P이 AS에 각 250억 원씩 출자하고, AS이 그 출자금으로 F의 유상증자금 및 전환사채금을 납입하여 마치 유상증자금과 전환사채금이 정상적인 자금으로 납입된 것처럼 외양을 갖추었다. 나. 중요사항 허위 기재 등 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 11. 15.경, 2016. 12. 9.경, 2016. 12. 22.경 F의 제3자 배정 유상증자를 실시하면서, 사실은 그 유상증자금으로 AO와 P에 불법적인 신용공여행위를 하여 위 회사들이 AS에 대한 출자금을 마련할 수 있도록 지원하고, AS이 그 돈을 이용하여 F의 지분을 취득하도록 하는데 사용할 목적이었음에도, 마치 AO와 P이 정상적인 자금으로 AS에 출자하여 그 출자금으로 F에 투자하여 F의 유상증자가 성공하고 그 유상증자금으로 재무구조가 개선되고 자본이 확충된 것처럼 투자자를 기망하기 위해 금융감독원에 제출한 주요사항보고서(유상증자결정)에서 '자금조달의 목적'을 '운영자금'으로 각각 허위 기재하였다. 다. 소결 피고인은 P의 대표이사이자 AS의 실질적인 경영자로서 위와 같은 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고, 중요사항을 허위 기재하는 방법으로 AS으로 하여금 21,999,997,065원 상당의 F 주식 9,767,629주와 50억 원 상당의 F 전환사채(1,776,198주)를 취득하는 부당한 이익을 얻게 하였다. 2018고합12- 피고인 C, D 8. 주식회사의외부감사에관한법률위반 피고인 D는 F의 관리본부장으로서 재무회계업무를 관리하는 업무를 담당하였고, 피고인 C는 재무회계업무를 담당하였다. 누구든지 증권선물위원회의 위임을 받아 감사보고서 등에 대한 감리업무를 담당하는 금융감독원장이 회사 또는 관계회사의 회계에 관한 장부와 서류의 열람 또는 업무와 재산 상태의 조사를 하는 경우 정당한 사유 없이 자료제출 등의 요구·열람 또는 조사를 거부·방해·기피하거나 거짓 자료를 제출하여서는 아니 된다. 피고인 C, D는 2016. 12.경 제주특별자치도 서귀포시 AG에 있는 F 사무실에서, 금융감독원장으로부터 F의 자금일보 제출을 요구받았음에도 기존 작성된 자금일보의 내용과 다른 내용의 자금일보를 작성하여 제출함으로써 거짓 자료를 제출하였다. 2018고합238- 피고인 B, E 9. 피고인 B 피고인은 2012. 10. 26.경부터 2016. 4. 11.경까지 F(2015. 3. 27. 상호 변경 전에는 Q)의 대표이사, 2012. 10. 26.경부터 2016. 10. 24.경까지 등기이사로 재직하였고, 2014. 1. 28.경부터 2015. 3. 27.경까지 합병 전 F의 대표이사로 재직하였다. 가. Q 제16기 H 발행 주식 실물 보유 관련 회사의 업무집행지시자, 업무집행자나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시해서는 아니 되고, 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재가 있거나 중요사항의 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 서명하여서는 아니 된다. 피고인은 2014. 3.경 제주특별자치도 서귀포시 BQ에 있는 Q 사무실에서, Q의 제16기(2013. 1. 1. ~ 2013. 12. 31.) 재무제표를 작성하면서, 사실은 사채업자로부터 돈을 빌리면서 종속회사인 H의 주식 7,633,274주를 실물로 제공했음에도, Q 자산의 36.4%를 차지하는 중요자산인 H 발행 주식 전부를 사채업자에게 담보로 제공한 사실이 알려질 경우 H 인수 목적이나 Q의 재무상태 등이 의심받는 것을 회피할 목적으로, 일시적으로 사채업자로부터 주식 실물을 빌려와 외부감사인에게 제시하는 방법으로 Q의 제16기 재무제표 주석 제46항에 '당사는 주식회사 H 실물주권을 감사보고서일 현재까지 실물로 보관하고 있다'고 작성하고, 이와 같이 회계처리기준을 위반하여 허위로 작성한 재무제표가 포함된 사업보고서에 서명하여 2014. 3. 27.경 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하였다. 나. 합병 전 F 제3기 고객 전문모집인 마케팅비용 지급 관련 회사의 업무집행지시자, 업무집행자나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시해서는 아니 된다. 피고인은 2015. 3.경 제주특별자치도 서귀포시 AG에 있는 F 사무실에서, 합병 전 F의 제3기(2014. 1. 1. ~ 2014. 12. 31.) 재무제표를 작성하면서, 고객알선을 위하여 고객전문모집인에게 지급한 마케팅비용 57억 원을 손익계산서 상 판매관리비 항목인 '지급수수료'로 인식해야 함에도, 판매관리비로 계상할 경우 영업이익이 감소되어 2012년부터 2014년까지 3년 연속 영업 손실이 발생할 경우 추후 관리종목으로 지정될 우려가 있어 이를 회피할 목적으로, 마케팅비용 57억 원을 단기대여금으로 처리한 후 전액 손익계산서의 대손상각비로 인식하여 판매관리비를 과소 계상하는 등 방법으로 F의 재무제표에 자본총액 11,414,558,681원, 부채총액 14,398,144,120원, 매출액 40,034,036,300원, 당기순손실 4,244,820,151원으로 작성·공시하였다. 다. F 제18기 매출채권 과대계상 및 지급수수료 과소계상 등 관련 회사의 업무집행지시자, 업무집행자나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시해서는 아니 되고, 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재가 있거나 중요사항의 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 서명하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 3.경 제주특별자치도 서귀포시 BR에 있는 F 사무실에서, F의 제18기(2015. 1. 1. ~ 2015. 12. 31.) 재무제표를 작성하면서, 사실은 매출채권 1,171,651,609원을 이미 회수했고, AI로부터 5억 원을 빌려 고객 전문모집인 AH에게 마케팅비용으로 지급했음에도, 매출채권을 계상하지 않거나 마케팅비용을 지급수수료 비용으로 계상하고 단기차입금을 계상하면 2012년부터 발생한 영업 손실이 2015년까지 4년 연속 발생하게 되어 관리종목으로 지정될 우려가 있어 이를 회피할 목적으로, 회수한 매출채권 1,171,651,609원을 재무상태표에 과대계상하고, 지급수수료 비용 및단기차입금을 과소계상하는 방법으로 F의 제18기 재무제표에 자본총액 41,916,484,387원, 부채총액 11,382,126,730원, 매출액 35,543,984,832원, 당기순손실 3,143,268,019원으로 작성하고, 이와 같이 회계처리기준을 위반하여 허위로 작성한 재무제표가 포함된 사업보고서에 서명하여 2016. 3. 30.경 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하였다. 10. 피고인 E(이하 변경 전 상호인 '피고인 F'로 특정한다) 피고인은 대표이사였던 B이 제9의 가.항, 다.항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성․공시하고, 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재가 있거나 중요사항의 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 서명하였다. 증거의 요지 [판시 제1항의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 BS의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 제18회 공판조서 중 증인 BU, BV의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BX의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회, 제4회 검찰 피의자신문조서 1. - 피고인 A에 대한 제1회 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서 1. AD, BS, BX에 대한 각 검찰 진술조서 1. - B, BI, BY에 대한 제2회 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서, - BI에 대한 제4회 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서, - BZ에 대한 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서 1. 피고인 A의 진술서(17고합474호 증거기록 7권 158번) 1. 수사보고(주식 및 경영권 양수도 계약서 첨부), 수사보고(사채업자 AK 진술조서 첨부) 및 첨부 - 진술조서(AK) 1부, 수사보고(2014. 4. 11. Q 신주인수권부사채 계약서 및 80억 원 사용처 자료 첨부) 및 첨부 - 92억 원 상환내역 각 1부, 수사보고(Q 공시 위반 관련 보고) 및 첨부 - 2013. 12. 24. 주식등의 대량보유상황보고서(H) 전자공시시스템 출력물 1부 1. - AK 등 주식담보대출 내역 및 Q BW 80억 원 사용처 자료 각 1부, - 참고인 AD 제출 Q 감사관련 자료 1부, - H(T) 주식담보대출조건 자료 1부, - Q 명의 W 계좌 1부, - 참고자료(17고합474호 증거기록 순번 132번) [판시 제2항의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 BS의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. AD에 대한 검찰 진술조서 1. - 참고인 AD 제출 Q 감사관련 자료 1부 [판시 제3의 가.항의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BI의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 CA의 진술기재 1. 제18회 공판조서 중 증인 D, CC, BU의 각 진술기재 1. 제19회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제2회, 제4회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(AM 진술기재 포함) 1. 피고인 C, D에 대한 각 검찰 진술조서 1. CC, CA, AI, CE, AF, BT, CF, CG, CH에 대한 각 검찰 진술조서 1. - 지급수수료 5억 원 누락문제, - F의 2015. 12. 30. 및 2015. 12. 31. 자금일보 각 1부, - 25억 원 수표거래추적 결과표 1부, - CI은행 F 계좌(계좌번호 1 생략), (계좌번호 2 생략), (계좌번호 3 생략)에 대한 거래 내역 출력물 각 1부, - 주식회사 CL 홈페이지 캡쳐 화면 1부, - CI은행 회신 출금전표 등 관련자료 1부, - 의뢰내용 각 서등, - 차용약정서(예약) 등 제출 [판시 제3의 나.항의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 BS의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 제18회 공판조서 중 증인 BU, BV의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BX의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제2회, 제3회, 제5회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 제1회, 제4회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 1. - 피고인 B 및 BI, BY에 대한 제2회 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서 1. AD, BS, BX, AI, BV에 대한 각 검찰 진술조서 1. - 피고인 A에 대한 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서, - BI에 대한 제4회 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서, - BZ에 대한 검찰(서울동부지방검찰청) 진술조서 1. 피고인 A의 진술서(17고합545호 증거기록 순번 157번) 1. 수사보고(사채업자 AK 진술조서 첨부) 및 첨부 - 진술조서(AK) 1부, 수사보고(B 2012. 9. 5. Q 경영권 및 주식양수도 공시 첨부) 및 첨부 - 공시자료 각 1부, 수사 보고(참고인 AD 제출자료 첨부) 및 첨부 - 참고인 AD 제출 Q 감사관련 자료 1부, 수사보고(Q 공시 위반 관련 보고) 및 첨부 - 2013. 12. 24. 주식등의 대량보유상황보고서(H) 전자공시시스템 출력물 1부 1. - AK 등 주식담보대출 내역 및 Q BW 80억 원 사용처 자료 각 1부, - 92억 원 상 환내역 각 1부, - 참고자료(17고합545호 순번 69번), - 2012. 12. 24. 주식등의 대량 보유 상황보고서(정정신고) 전자공시시스템 출력물 1부, - H(T) 주식담보대출조건자료 1부, - Q 명의 W 계좌 1부, - F 공시자료 각 1부 [판시 제4항의 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BI의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 CA의 진술기재 1. 제18회 공판조서 중 증인 D, CC, BU의 각 진술기재 1. 제19회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 AM의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제2회, 제4회, 제5회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(AM 진술기재 포함), 피고인 C에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C, D에 대한 각 검찰 진술조서 1. CC, CA, BU, CJ, CK, AI, CE, AF, BT, CF, CG, CH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 C의 진술서 1. - 금융감독원 제출 이중작성 자금일보 각 1부, - 실제 자금일보(B 횡령금액) 각 1부, - C 이메일 자료 1부, - F 자금일보 각 1부, - F의 2015. 12. 30. 및 2015. 12. 31. 자금일보 각 1부, - 수표정보내역서 사본, 각 - F CM은행 거래내역서 1부, 각 - 수표추적결과표 2부, 각 - 자금흐름도 1부, 각 - 금융거래자료등 각 1부, - F 금 융추적자료 각 1부, - CI은행 F 계좌(계좌번호 1 생략), (계좌번호 2 생략), (계좌번호 3 생략)에 대한 거래 내역 출력물 각 1부, - 주식회사 CL 홈페이지 캡쳐 화면 1부, - CI은행 회신 출금전표 등 관련자료 1부, - F 자금일보 3부, - 수표추적결과표 1부, - 기업은행 및 CN은행 회신 수표사본 및 은행거래신청서, 인적사항리스트, 입·출금전표 등 본건 수표거래 관련서류 각 1부, - CI은행 회신 수표사본 및 은행거래신청서, 인적사항리스트, 입·출금전표 등 본건 수표거래 관련 서류 각 1부, - 의뢰내용 각서등, - 이사회의사록등 제출, - 차용약정서(예약) 등 제출 [판시 제5항의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 BS의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. AD에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 AD 제출자료 첨부) 및 첨부 - 참고인 AD 제출 Q 감사관련 자료 1 부 [판시 제6, 7항의 각 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 BP의 법정진술 1. 증인 AT, AU의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BI의 진술기재 1. 제17회 공판조서 중 증인 CO, CP, CQ, CR, CS, CT의 각 진술기재 1. 제19회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BX의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회, 제2회, 제3회, 제5회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 1. AT, AU, BP에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AT, AU에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 CO 진술기재 1. 피고인 C에 대한 제2회 검찰 진술조서, CS, CP, CQ, CR, CT, BI에 대한 각 검찰 진술조서, CO에 대한 제1회 검찰 진술조서, BX에 대한 제2회 검찰 진술조서 1. 감사보고서(AO), 감사보고서(P), CU회계법인 - AO와 AS 관련 거래에 대한 검토 1. 등기부등본(P 주식회사), 등기부등본(주식회사 AO) 1. 수사보고(AQ에 130억 원, AY에 20억 원 입금사실 확인) 및 첨부 - CI은행 F 통장(계좌번호 4 생략) 거래내역 각 1부, - CV은행 F 통장(계좌번호 5 생략) 거래내역 각 1부 1. AO 부정거래 구조도, B이 횡령한 215억 원 사용처 확인, 위 215억 원 추적 경위 1. - AO 전자공시시스템 출력물 1부 - 연결감사보고서(2017. 3. 29.), - F 전자공시시 스템 출력물 1부 - 최대주주 변경(2016. 11. 15.) 및 유상증자 결정(2016. 11. 17.) 공시내용, - F 전자공시시스템 출력물(2017. 3. 31.자 경영권 변경 등에 관한 계약체결 공시) 1부, - 주식회사 F 등기사항증명서 1부, - 주식회사 AO 등기사항증명서 1부, - 주식회사 BD 등기사항증명서 1부, - AS 명의 CN은행 및 CV은행 통장거래내역 각 1부, - CN은행 CW지점 발행 215억 원 수표 사본 각 1부, - 주요 특수관계자 현황서 1부, - F 감사보고서 일부(당기손익인식금융자산), - 주식등의 대량보 유상황보고서 1부, - 200억 원 전환사채 발행결정 공시, - 펀드계좌매매내역서 1부, - BH 자산운용보고서 1부, - CN은행 금융거래 정보제공요구서에 대한 회신 1부, - 수표추적 결과표 1부, - 각 금융기관 회신 수표사본 1부, - 수표추적 도면 1부, - CX회계법인 재감사보고서 1부, - CU회계법인 재감사보고서 1부, -BJ 사진 각 1부, - BH 펀드 신탁계약, 전환사채 인수계약, 전환사채 매매예약계약 체결의 건 등, - P 관계기업투자주식 변동내역 출력물 1부, - AO 관계기업투자주식 변동내역 출력물 1부, - P 주요 공시 일지 1부, - 수익증권 200억 원 주문표 2부, - 임대차계약서 2부, - P 감사보고서 일부, - 공탁금 출금 및 회수청구서 1부, - 페이스북 메신저 대화내용 각 1부, - AO 사건일지 1부, - P 사건일지 1부, - F 사건일지 1부 [판시 제8항의 사실] 1. 제3회 공판조서 중 피고인 C, D의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BT에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(F 원본 자금일보 제출), 수사보고(F 자금일보 이중작성 사실 확인) 및 첨부 - 금융감독원 제출 이중작성 자금일보 각 1부, - 실제 자금일보(B 횡령금액) 각 1부 [판시 제9항, 제10항의 각 사실] 1. 제9회 공판조서 중 피고인 F의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 BT의 진술기재(피고인 B에 한하여) 1. CY에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BT에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 B에 대한 문답서, CY에 대한 문답서 1. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반혐의자 통보 및 첨부 - 통보문 1. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반혐의자 고발 및 첨부 - 고발장 1. 수사보고(회계감사 관련 자료 첨부) 및 첨부 - ㈜F에 대한 조사, 감리결과 자료 1부, - 정켓 및 에이전트에 지급된 대여금 인식 관련 자료 1부, - 대손상각비 과소계상 요약 관련 자료 1부, - 2014년 초 ㈜ H 지분 담보제공 사실 관계 자료 1부, - 지급수수료 5억 원 누락 요약 관련 자료 1부, 수사보고(매출채권 과대계상내역 산출경위) 및 첨부 - 외상매출금명세서 1부, 수사보고(혐의사실 관련 공시내역 첨부) 및 첨부 - F(구 Q) 제18기 감사보고서 1부, - F(구 Q) 제18기 감사보고서 1부, - F(구 Q) 제16기 감사보고서 1부, - F(구 S) 제3기 손익계산서 1부, 수사보고(금융감독원 BT 진술 청취), 수사보고(통보 및 고발 관련 공시내역 첨부) 및 첨부 F(구 Q) 제15-19기 감사보고서 5부, - F(구 Q) 제20기 분기보고서 1부, - F(구 Q) 제15-19기사업보고서 5부, - F(구 Q) 제15-19기 감사보고서 2부, 수사보고(주식회사 F 법인등기부등본 첨부-존속법인 확인) 및 첨부 - ㈜F 법인등기부등본 1부 1. - 대손상각비 과소계상 확인서 등 1. 입장객 현황 및 매출액 보고 등(별책) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항, 형법 제30조(중요한 사항 변경 미보고의 점, 징역형 선택) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제444조 제18호, 제147조 제1항, 형법 제30조(대량보유상황보고서류 중요한 사항 기재 누락의 점, 징역형 선택) 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제20조 제4항 제1호, 형법 제30조(감사인의 정당한 외부감사 방해의 점, 징역형 선택) 각 상법 제624조의2, 제542조의9 제1항 제1호(상장회사 신용공여 금지 위반의 점, P에 대한 신용공여 금지 위반의 점은 포괄하여, 징역형 선택) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호(사기적 부정거래행위의 점, 징역형 선택) 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제444조 제18호, 제147조 제1항, 형법 제30조[대량보유상황보고서류 거짓 기재 또는 중요한 사항 기재 누락의 점, 징역형 선택, 판시 범죄사실 제3의 나. 1)항 기재 범행에 대하여는 형법 제30조 제외] 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항, 형법 제30조(중요한 사항 변경 미보고의 점, 징역형 선택) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제20조 제4항 제1호, 형법 제30조(감사인의 정당한 외부감사 방해의 점, 징역형 선택) 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조(2014. 3.경 회계처리기준 위반 거짓 재무제표 등 작성·공시의 점, 징역형 선택), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조(2015. 3.경 및 2016. 3.경 회계처리기준 위반 거짓 재무제표 등 작성·공시의 점, 징역형 선택) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호 라목, 제159조(2014. 3.경 중요사항 거짓 기재 사업보고서 서명의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 라목, 제159조(2016. 3.경 중요사항 거짓 기재 사업보고서 서명의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C, D: 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부개정되기 전의 것) 제20조 제3항 제7호, 제15조의2 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택) 라. 피고인 F 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항, 제13조(2014. 3.경 회계처리기준 위반 거짓 재무제표 등 작성·공시의 점), 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부개정되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항, 제13조(2016. 3.경 회계처리기준 위반 거짓 재무제표 등 작성·공시의 점) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것) 제448조, 제444조 제13호 라목, 제159조(2014. 3.경 중요사항 거짓 기재 사업보고서 서명의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제444조 제13호 라목, 제159조(2016. 3.경 중요사항 거짓 기재 사업보고서 서명의 점) 1. 벌금형의 병과 피고인 A, B: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항, 제443조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 제7항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제4항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 2016. 3.경 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 가. 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 가. 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 나. 피고인 B, C, D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청 각하 피고인 A, B: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제3호, 제25조 제3항 제3호 피고인 A, B, C, D와 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제1항 관련) 가. 주장의 요지 피고인 A은 Q의 사외이사로서 공시책임자가 아니었고, 해당 기간의 공시책임자는 AI(2013. 8. 27.부터 2014. 2. 6.까지)와 BZ(2014. 2. 7.부터 2016. 12. 31.까지)였으므로, 피고인 A은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다)에서 정하고 있는 보고의무 위반의 책임을 부담하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 Q의 '주식' 업무와 관련한 사실상 공시책임자로서 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 Q가 보유하고 있는 H 발행 주식의 담보제공과 관련하여 대량보유상황보고의무가 발생하였음에도 보고하지 않거나, 대량보유상황보고를 하면서 담보제공에 관한 기재를 누락한 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 검찰 제1회 조사 당시 "당시 공시 관련 업무프로세스는 어떠했나요"라는 검사의 질문에 "일단 공시 관련 실무자가 결재를 올리면 저와 관련된 공시 즉, M&A나 주식 관련된 공시는 제가 결제를 했다"라고 진술하고(17고합474호 증거기록 2권 1,498면), 대량보유상황보고의무 위반 관련 범죄사실에 대한 질문에 "공시는 전문적인 부분이 있어서 제가 간과하고 공시를 하지 못했던 것 같습니다"라고 진술하는 등(17고합474호 증거기록 2권 1,513면, 1,514면), 자신이 Q의 보유주식 관련하여 실질적인 공시책임자로서 대량보유상황보고의무를 위반하였다는 사실을 인정하였다. 2) 2004년경 R에 입사하여 2006년경부터 2014. 3.경까지 R 및 Q 재무팀에서 회계 및 공시업무를 담당했던 BS은 검찰 조사 당시 '공시업무와 관련하여 내가 공시 문구를 작성한 후 Q의 CFO이자 이사였던 피고인 A으로부터 결재를 받았다'는 취지로 진술하였고(17고합474호 증거기록 3권 2,103면), 이 법정에서도 '피고인 A이 공인회계사로서 Q의 회계나 공시업무를 총괄하여 결재하였다'는 취지로 진술하였다(증인 BS에 대한 녹취서 1면, 2면, 9면, 24면). 3) 2013. 12.경 피고인 A을 통해 H에 입사하여 H의 재무 및 회계업무를 담당하다가 2014. 1.경부터는 Q의 재무 및 회계업무도 BS과 함께 관리하였던 BX은 검찰 조사 당시 Q의 공시책임자는 피고인 A이었다고 진술하였다(17고합474호 증거기록 7면 2,611면, 2,612면). 4) Q의 2013년 회계연도에 대한 외부감사를 담당했던 공인회계사 AD은 이 법정에서 "회계나 공시는 누가 담당하는 것으로 파악했는가요"라는 질문에 "각 사별로 팀장급까지는 어느 정도 실무를 보는 사람이고 어느 정도 의사결정을 할 수 있는 사람은 CFO 정도이고 A의 경우에는 CFO 정도로 생각하고 있었습니다"라고 답변하였다(증인 AD에 대한 녹취서 28면). 5) 2013. 8. 27.부터 2014. 2. 6.까지 한국거래소에 Q의 공시책임자로 등록되어 있던 AI는 이 법정에서 '내가 Q의 공시에 관하여 실질적으로 관여한 사실은 없다'는 취지로 진술하였다(증인 AI에 대한 녹취서 3면). 2014. 2. 7.부터 2016. 12. 31.까지 한국 거래소에 Q의 공시책임자로 등록되어 있던 BZ도 검찰(서울동부지방검찰청) 조사 당시 'Q의 비상근이사로서 매일 회사에 출근하지 않았고, 공시와 관련하여서도 내용을 전달받거나 필요한 서류 등을 가져다주는 정도였다'는 취지로 진술하였다(17고합474호 증거기록 6권 1,050면). 다. 결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A의 주식회사의외부감사에관한법률(이하 '외부감사법'이라고 한다)위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제2항 관련) 가. 주장의 요지 Q의 2013년 회계연도에 대한 회계감사 당시 AC회계법인의 공인회계사 AD에게 제출된 허위 내용의 'H 보유주식 확인서'는 B이 작성하여 제출한 것으로, 피고인 A은 여기에 관여한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 Q의 회계업무담당자로서 공인회계사 AD에게 대부업체로부터 회수한 H 주식 실물과 허위 내용의 'H 보유주식 확인서'를 제시함으로써 AD의 외부감사를 방해한 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 검찰 제1회 조사 당시 '2014. 3.경 Q 보유의 H 발행 주식 763만 주를 사채업자에게 담보로 제공한 상태에서 외부감사를 받을 때 일시적으로 담보권자들에게 부탁을 해서 763만 주 실물을 건네받아 회계감사를 받았고 감사를 마친 후 다시 돌려주었는데, 이는 B과 협의해서 결정한 것이고, H 보유주식 확인서를 작성해주었는지에 관하여는 잘 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다(17고합474호 증거기록 2권 1,514면, 1,515면). 2) 당시 외부감사를 담당했던 공인회계사 AD은 검찰 조사 당시 '2014. 2. 14.과 2014. 3. 24. 두 차례에 걸쳐 Q가 H 발행 주식을 실물로 보관하고 있는지 여부를 확인하였는데, 당시 피고인 A이 H 발행 주식을 사무실 금고에 실물로 보관하고 있고 어떠한 권리제한사유도 없다고 하였고, H 보유주식 확인서도 징구하였다'는 취지로 진술하였다(17고합474호 증거기록 2권 1,071면, 1,072면). AD은 이 법정에서도 '피고인 A에게 H 주식 실물 확인을 요청하였는데, 회사 직원이 가져와서 이를 직접 확인하였고, H 보유주식 확인서를 회사에 요청하여 받아달라고 하였는데, 피고인 A에게도 요청했었던 것 같다'는 취지로 진술하였다(증인 AD에 대한 녹취서 7면, 8면). 3) Q의 재무팀 직원 BS은 이 법정에서 'Q의 2013년 회계연도에 대한 감사 당시 감사인인 AD이 Q 보유의 H 주식 실물 보관 여부를 B과 피고인 A에게 확인하였고, 그 과정에서 H 보유주식 확인서가 작성되었다'는 취지로 진술하였다(증인 BS에 대한 녹취서 7면). 다. 결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 B의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제3의 가.항 관련) 가. 주장의 요지 1) 자본시장법 제178조 제1항에서 금지하고 있는 부정거래행위는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여' 이루어져야 하는 것으로 이 부분 범행과 관련하여 피고인 B의 주식거래나 자금조달이 없었던 이상 피고인 B의 행위를 위 조항에서 금지하고 있는 부정거래행위로 의율할 수 없다. 2) 피고인 B이 2015. 12. 30. 카지노 고객 모집인인 AH에게 5억 원을 지급하고, 2015. 12. 31. 외부자금 85억 원을 빌려 F에 입금한 것은 사실이나, 이는 F 회계담당 직원으로 하여금 원활하게 회계감사를 받도록 하기 위해서 이루어진 것이다. 나. 판단 1) '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련한 행위'에 해당하는지 여부 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여' 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있다. 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있으므로(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조), '금융투자상품의 거래와 관련성'은 '금 융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 하는 목적'보다 넓은 개념으로 행위자가 현실적으로 금융투자상품을 거래한 경우는 물론 금융상품을 거래하지 않은 경우에도 인정될 수 있다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시 피고인 B이 보유하고 있던 F 발행 주식은 사채업자에게 담보로 제공되어 있어 F가 관리종목으로 지정되는 등의 사유로 F의 주가가 하락하게 되면 위 주식이 반대매매로 매도될 수 있었던 점, 실제 피고인 B이 사채업자 등에게 담보로 제공하였던 F 발행 주식은 2014. 1. 17.경 75만 주(CZ에 담보로 제공되었던 주식으로 판단된다)가 반대매매되었고(17고합545호 증거기록 7권 2,841면), 2014. 3. 18.경 93만 4,615주(V에 담보로 제공되었던 주식으로 판단된다)가 반대매매되었던 점(17고합545호 증거기록 7권 2,848면), 피고인 B은 이를 피하기 위해 코스닥 상장회사인 F의 주가에 영향을 미치는 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재와 같은 범행을 저지른 것으로 판단되는 점, 이로 인하여 피고인 B은 실제로 F의 주가 하락을 방지하고 사채업자에 의한 주식 반대매매를 막음으로써 F 발행 주식을 그대로 보유하게 되는 경제적 이익을 얻은 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 피고인 B이 F 발행 주식을 현실적으로 거래하지 않았다고 하더라도 피고인 B의 행위는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련한 행위'라고 봄이 타당하다. 2) '부정한 수단, 계획 또는 기교'를 사용하는 행위에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 B의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'라고 봄이 타당하다. F(변경 전 상호 Q)는 2012년 회계연도부터 2014년 회계연도까지 3년 연속 영업 손실을 기록하고 있어 2015년에도 영업 손실이 발생하는 경우 코스닥시장 상장규정 제28조 제1항 제3호의2에 따라 관리종목으로 지정될 우려가 있었다. F는 2015. 12. 14.부터 2015. 12. 15.까지 진행된 2015년 회계연도에 대한 중간감사 당시 2015년 회계연도에 대한 영업이익이 약 4억 원 정도였다(AF에 대한 검찰 진술조서 17고합545호 증거기록 12권 2,333면, 증인 AF에 대한 녹취서 3면, 4면). 피고인 B이 2015. 12. 30. 카지노 고객 모집인인 AH에게 지급한 5억 원을 비용으로 처리하는 경우 영업비용이 영업이익을 초과하여 영업 손실이 발생할 가능성이 있었다[실제 2016년 실시된 F 감사보고서에 대한 금융감독원의 감리 시 위 5억 원이 비용으로 처리됨으로써 F는 2015년 회계연도에서 영업 손실이 발생하였다(17고합545호 증거기록 10권 1,765면)]. 피고인 B은 위 5억 원을 F 회계장부상 비용으로 처리하지 않고 2015. 12. 31. 이사 AI로부터 5억 원을 빌려 이를 F 계좌에 입금함으로써 위 5억 원이 F의 현금성 자산으로 그대로 존재하는 것으로 회계처리하였다. 피고인 B은 아래 제4항 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 나. 2) 구체적 판단 부분에서 기재한 것과 같이 2015. 12. 31. 사채자금 등 85억 원을 빌려 F 계좌에 입금하였다가 2016. 1. 4. 이를 전액 출금하여 자금주들에게 반환하였는데, 이는 피고인 B이 개인용도 등으로 사용한 영업준비금 중 85억 원이 실재(實在)하는 것으로 가장하기 위해 이루어진 것으로 판단된다. 피고인 B의 위와 같은 행위는 코스닥 상장기업인 F의 재무제표에 왜곡을 발생시켜 위 F 재무제표에 대한 감사보고서를 신뢰한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험을 발생시켰다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 B과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 B의 피해자 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여(판시 범죄사실 제4항 관련) 가. 주장의 요지 1) 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B이 언제, 어디서, 어떠한 명목으로, 얼마나 F의 현금을 횡령하였는지가 구체적으로 특정되지 않았는바, 이는 피고인 B의 방어권을 심각하게 침해하는 것이다. 2) 피고인 B은 '베팅' 단위가 큰 F 카지노의 우수 고객이 카지노 게임에서 이겼을 경우에 지급하여야 할 '지급준비금'을 '영업준비금' 형태로 F의 서울 사무실 금고 등에 보관하여 둔 것으로, F의 자금을 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 1) 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 검사는 일정 기간 계속된 피고인 B의 횡령행위를 포괄하여 일죄를 구성하는 것으로 공소제기하면서 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자, 피해액의 합계 등을 명시함으로써 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재한 점, 범행일시가 이중기소나 시효에 저촉되지 않는지 여부를 판단할 수 있을 정도로는 특정된 점, 이 부분 공소사실을 구성하는 개개의 횡령행위를 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 이 부분 공소사실의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하고, 이로 인하여 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인 B에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수 없는 점 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 특정되었다고 봄이 타당하다. 2) 업무상횡령 인정 여부에 대한 판단 가) 관련 법리 업무상 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출 사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013도1419 판결). 위 법리는 주식회사의 대표이사가 회사가 보관하고 있는 현금을 회사 직원들로부터 전달받아 가져간 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다. 나) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 B은 2015. 2.경부터 2016. 10.경까지 F의 현금 중 180억 원을 '영업준비금' 형태로 전달받아 사용하여 이를 횡령하였다고 봄이 타당하다. F 카지노는 고객이 게임에서 잃은 금액(드롭)과 고객이 승리한 금액(캐시아웃)의 차이를 매출로 인식하는데, F 카지노에서 발생하는 현금 매출은 케이지(CAGE)에서 관리하였다. F 카지노는 2015. 2. 24.경 Q가 합병 전 F를 합병한 이후 피고인 B 등 경영진에게 보고할 목적으로 재무회계팀에서 매일 자금일보를 작성하기 시작하였는데, 자금일보에는 전일과 당일의 입금과 출금, 잔액을 기록하고, 잔액의 경우 현금과 예금으로 구분하되, 현금은 'CAGE', '금고', '영업준비금'으로 항목을 나누어 기재하였다. 원래 현금은 'CAGE'와 '금고'로만 나누어 기재하였는데, 피고인 B의 요청에 따라 F 카지노의 'CAGE'에 있는 현금이 임원 등을 통해 피고인 B에게 전달되어 F 카지노 외부로 나가게 되자 별도로 '영업준비금' 항목을 만들어 그 금액을 '영업준비금' 항목에 기재하기 시작하였다. 피고인 B은 F에 대한 외부감사 시 감사인의 요청에 따라 현금으로 보관하고 있는 영업준비금을 예금으로 입금해 달라는 요청을 받았다. 피고인 B의 주장과 같이 F의 서울 사무실 금고 등에 F 카지노 고객 지급을 위한 목적에서 영업준비금을 보관하고 있었다면, 이를 그대로 F 계좌에 입금하면 된다. 그런데 다음과 같이 피고인 B은 F 계좌에 영업준비금을 입금할 때 사채업자 등으로부터 조달한 자금을 일명 '찍기' 방식으로 F 계좌에 입금하였다가 다시 반환하였다. 이와 같은 점을 보면, 피고인 B은 '영업준비금' 중 일부를 개인용도 등으로 사용하여 자신의 주장과 같이 F의 서울 사무실 금고에 보관하고 있지 않았던 것으로 판단된다. (가) 피고인 B은 2015. 12. 30. CE, CF을 통해 사채업자 DA로부터 자금 50억 원을 빌려 2015. 12. 31. 위 50억 원을 F 계좌에 입금하고 2016. 1. 4. 위 50억 원을 출금하여 이를 CE을 통해 DA에게 반환하였다. 피고인 B은 2015. 12. 31. AI를 통해 주식회사 DB과 주식회사 CL를 운영하는 CH으로부터 CL 자금 등 25억 원을 빌려 F 계좌에 입금하였다가, 2016. 1. 4. 이를 CH에게 반환하였다. 또한 피고인 B은 2015. 12. 31. 출처가 확인되지 않은 자금 10억 원을 빌려 F 계좌에 입금하였다가, 2016. 1. 4. 이를 인출하여 반환하였다. F 자금일보에는 2015. 12. 30.자 영업준비금 90억 2,000만 원이 2015. 12. 31.자에 2,000만 원으로 줄어들고, 약 85억 원의 예금이증가한 것으로 기재되어 있고, 2016. 1. 3.자 영업준비금 1억 8,000만 원이 2016. 1. 4.자에 101억 4,000만 원으로 증가하고 약 99억 원의 예금이 감소한 것으로 기재되어 있다(17고합545호 증거기록 10권 1,621면, 1,622면). (나) 피고인 B은 2016. 1. 14. 재차 CG의 자금 60억 원과 CH의 자금을 25억 원 등 합계 85억 원을 빌려 F 계좌에 입금하였다가, 2016. 1. 22. 위 85억 원을 모 두 반환하였다. F 자금일보에는 2016. 1. 13.자 영업준비금 93억 8,000만 원이 2016. 1. 14.자에 10억 8,000만 원으로 감소하고, 예금이 약 85억 원 증가한 것으로 기재되어있고, 2016. 1. 21.자 영업준비금 1억 8,000만 원이 2016. 1. 22.자에 101억 4,000만 원으로 증가하고, 약 121억 원의 예금이 감소한 것으로 기재되어 있다(17고합545호 증거기록 10권 1,623면, 1,631면). (다) 피고인 B은 2016. 3. 31. 주식회사 CM은행 구리지점에서 F 계좌에 사채업자 DC의 자금으로 판단되는 50억 원을 수표로 입금하였다가 2016. 4. 1. 위 50억 원을 다시 인출하였다. F의 해당 일자 자금일보 '영업준비금'과 '예금' 항목에 위와 같은 증감내역이 반영되어 있다(17고합545호 증거기록 10권 1,634면, 1,635면). (라) 피고인 B은 2016. 6. 30. CM은행 구리지점에서 F 재무팀장 C를 통해 F 계좌에 사채업자 DC의 자금으로 판단되는 120억 원을 수표로 입금하였다가 2016. 7. 1. 위 120억 원을 다시 인출하였다. F의 해당 일자 자금일보 '영업준비금'과 '예금' 항목에 위와 같은 증감내역이 반영되어 있다(17고합545호 증거기록 10권 1,638면, 1,639면). 피고인 B은 2016. 10.경 F 경영권을 AS에 양도하고 경영권 프리미엄 명목으로 받은 215억 원 중 180억 원을 F에 수표 형태로 반환하였다. 피고인 B은 위 180억 원 상당의 수표를 F 서울 사무실 금고에 보관되어 있던 현금으로 교환하여 간 것이라고 주장하나, 당시 F 감사였던 증인 BI이 이 법정에서 '2016년 11월경 피고인 B으로부터 영업준비금 180억 원을 받아 이를 F에 넣었다'는 취지로 진술하였던 점(증인 BI에 대한 녹취서 13면, 14면), 위 항에서 본 바와 같이 '영업준비금'이 현금 형태로 '실재'하지 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 B은 위 경영권프리미엄 명목으로 받은 돈으로 이미 개인용도로 소비한 180억 원 상당의 영업준비금을 F에 반환한 것으로 보인다. 피고인 B이 '영업준비금' 명목으로 F 카지노 'CAGE'로부터 전달받은 돈을 F 카지노 고객에게 지급하는 등 F를 위해 사용하였다는 점에 대한 자료는 전혀 존재하지 않는다. F 재무회계팀 직원들은 '영업준비금' 항목을 피고인 B의 요청에 따라 피고인 B에게 전달된 자금을 회계상 처리하기 위한 항목으로 인식하고 있었던 것으로 보인다[F의 재무회계팀장이었던 C가 2016. 11. 13. CY(2016. 12. 14. F의 대표이사에 취임하였다)에게 보낸 메일 본문에 "전직 임원 관련 내용들은 대부분 '비어 있는' 영업준비금 액수에 반영이 돼 있는 상황이고 이 부분들에 대해서는 일반회계에서 정리할 수 있는 한도에서 최선을 다해 자료를 작성하여 D 본부장에게 제출하였습니다"라고 기재되어 있다(17고합545호 증거목록 10권 1,610면)]. F 카지노는 피고인 B이 2016. 10.경 F 경영권을 AS에 양도한 이후에는 영업준비금을 별도로 운영하지 않고 있다. 다. 결론 피고인 B과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 A의 상법위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제6의 가.항 관련) 가. 주장의 요지 1) F가 이 사건 수익증권을 매입하는 방식으로 신용을 공여한 AO는 AS이라는 조합을 통해 F 발행 주식을 사실상 보유하고 있었으므로, AO 자체가 F의 '법인인 주요 주주'에 해당하는데, F의 AO에 대한 신용공여는 상법 제542조의9 제2항 제3호, 상법 시행령 제35조 제3항에 따라 상법상 허용되는 신용공여에 해당한다. 2) AS이 F의 경영권을 인수한 이후 F는 AQ가 보유하고 있던 BJ에 'F 카지노'가 입점하여 카지노 복합리조트 사업을 추진하기 위해 AQ와 BJ의 일부 시설에 대한 임대차계약을 체결하고 계약이행보증금(임대차 기간 개시 시 임차보증금으로 전환)을 지급하였고, AQ는 F로부터 받은 계약이행보증금으로 P에 대한 차용금채무를 변제한 것으로, 이를 F의 P에 대한 신용공여로 볼 수 없다. 나. 판단 1) AO 등이 F의 주요주주인지 여부 상법 제542조의8 제2항 제6호는 주요주주를 '누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주'로 규정하고 있다. 같은 항 제5호는 특수관계인의 정의 또는 그 범위의 지정을 상법 시행령에 위임하고 있는데, 상법 시행령 제34조 제4항에서는 특수관계인의 기준이 되는 본인(주요주주나 최대주주)을 개인인 경우(제1호)와 법인 또는 단체인 경우(제2호)로 나누어 그에 따른 특수관계인을 규정하고 있다. 위와 같은 관련 상법 규정에 비추어 보면 개인 또는 법인뿐만 아니라 민법상 조합 등 단체도 상법에서 정하고 있는 '주요주주'에 해당할 수 있다고 해석함이 타당하다. AS은 2인 이상이 상호 간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립한 '민법상 조합'으로서 단체에 해당하므로, F의 주요주주는 AO나 P 등 AS의 조합원이 아닌 'AS 자체'라고 봄이 타당하다. AO는 피고인 A이 AO에 신용을 공여한 2016. 11. 21.경 당시 AS의 지분 35%를 보유하여 상법 제542조의8 제2항 제5호, 상법 시행령 제34조 제4항 제2호 다목에 따라 AS에 100분의 30 이상을 출자한 AS의 특수관계인에 해당한다. P은 피고인 A이 P에 신용을 공여한 2016. 12. 9.경부터 2016. 12. 26.경까지 피고인 A을 통하여 AS의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 법인으로서 같은 규정에 따라 AS의 특수관계인에 해당한다. 2) AO에 대한 신용공여가 상법상 허용되는 신용공여에 해당하는지 여부 가) 관련 규정 상장회사의 주요주주 등에 대한 신용공여 관련 규정은 아래 표 기재와 같다.나) 판단 상법 제542조의9 제1항은 상장회사의 주요주주 및 특수관계인 등에 대한 신용공여를 금지하면서 같은 조 제2항과 상법 시행령 제35조 제3항에서 일정한 경우 주요 주주 및 특수관계인 등에 대한 신용공여를 허용하고 있다. 위 규정에 따른 신용공여 금지 예외에 해당하기 위해서는 '상장회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 신용공여'로서 '회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우'여야 한다. 피고인 A의 AO에 대한 신용공여는 AO의 AS에 대한 출자금을 지원하기 위한 목적에서 F에 2016. 11. 15.자로 납입된 유상증자대금을 그 자금원으로 하여 이루어진 것으로 'F의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 신용공여로서 F의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우'에 해당한다고 볼 수 없다. 3) P에 대한 자금지원이 상법상 금지되는 신용공여에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 상법 제542조의9 제1항에서 상장회사의 주요주주나 그 특수관계인 등에 대한 신용공여를 금지한 취지는 상장회사는 비상장회사와 달리 다수의 일반 투자자들이 유가증권시장이나 코스닥시장을 통하여 증권거래에 참여하고 있어 그와 같은 내부거래를 자율에만 맡길 경우 상장회사의 건전한 재정 상태를 위태롭게 하고 일반 투자자들의 이익을 해할 위험이 있으므로 상장회사에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적거래를 금지함으로써 상장회사의 건전한 경영을 도모하고 이를 통하여 일반 투자자들을 보호하려는 데 있다. 이러한 입법 취지와 함께 위 상법 규정이 '주요주주나 그 특수관계인을 상대방으로 하는' 신용공여와 아울러 '주요주주나 그 특수관계인을 위하여 하는' 신용공여도 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 위 규정에서 금지하고 있는 신용공여는 상장회사가 주요주주나 특수관계인을 직접 상대방으로 하는 경우뿐만 아니라 신용공여의 실질적인 상대방을 주요주주나 특수관계인으로 볼 수 있는 간접적 방식에 의한 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011도15854 판결 취지 참조). 나) 판단 아래 제6항의 나. 판단 부분에서 보는 바와 같이 피고인 A이 F와 AQ 사이의 이 사건 임대차계약을 체결하고 F의 자금 200억 원을 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 AQ에 지급하고, AQ는 위 200억 원을 P에 차용금 변제 명목으로 지급한 행위는 피고인 A이 F, AQ 및 P의 경영권을 사실상 장악하고 있는 상태에서 P의 AS에 대한 출자금을 지원하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 판단된다. 이는 상법상 금지하고 있는 상장회사의 주요주주 및 그 특수관계인에 대한 금전 대여 등의 신용공여를 회피할 목적으로 F와 P 사이에 AQ를 교차점으로 하여 이루어진 것으로 상법 제542조의9 제1항, 상법 시행령 제35조 제1항 제4호, 자본시장법 시행령 제38조 제1항 제4호 가목에서 금지하고 있는 '제3자와의 계약 또는 담합 등에 의하여 서로 교차하는 방법으로 하는 거래'에 해당된다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 6. 피고인 A의 피해자 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여(판시 범죄사실 제6의 나.항 관련) 가. 주장의 요지 피고인 A은 AQ를 통해 BJ를 인수하여 카지노 복합리조트 사업을 추진하던 중 DD 호텔에서 고액의 임대료를 부담하면서 카지노를 운영하고 있던 F를 복합리조트의 카지노로 유치하기 위하여 AQ와 F 사이의 이 사건 임대차계약을 체결하고 그에 따른 계약이행보증금을 지급한 것으로 임대 목적 부지의 감정평가액이 200억 원을 넘고 실제 AQ가 해당 부지 및 건물을 약 350억 원에 매수하였으며 AQ의 모(母) 회사인 P이 AQ의 위 계약이행보증금 반환채무를 연대보증하는 등 위 계약이행보증금의 회수가능성에 문제가 없었으므로 피고인 A의 행위가 배임 행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) AQ는 2016. 3. 21.경 BJ, 주식회사 DE, DF으로부터 제주특별자치도 제주시 BK 지상 건물과 그 일대 부지(26필지)를 매매대금 33,497,687,693원에 매수하였다. AQ는 2016. 4. 14. 위 지상 건물과 부지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 나) F는 2016. 12. 5.경 AQ와 임차목적물을 '제주특별자치도 제주시 BK 외 29필지에 시행할 예정인 복합리조트 개발사업의 사업지 내 카지노 영업 예정 부분'으로 하고, 임대차 기간을 '임차목적물의 준공일 이후 1개월째 되는 날부터 20년까지'로 하며, F는 임대차계약에 따른 임차인의 의무를 담보하기 위하여 AQ에 총 200억 원의 계약이행보증금을 지급하되, 계약 시에 20억 원, 이후 180억 원을 각각 지급하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였다. F는 2016. 12. 7. 이 사건 임대차계약에 따라 계약이행 보증금 명목으로 20억 원을 지급하였다. F는 2016. 12. 21. AQ에 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 100억 원을 추가로 지급하고, 2016. 12. 26. AQ에 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 80억 원을 추가로 지급하였다. 다) AQ는 2016. 12. 28. 서울남부지방법원 2016금제7553호로 위 사업부지의 근저당권자인 BN을 피공탁자로 하여 10,042,549,750원을 혼합공탁하였다. AQ가 위 금원을 공탁할 당시 위 사업부지의 종전 소유자인 BM의 근저당권부채권자인 BN의 채권자 3,149명이 위 BN의 BM에 대한 근저당권부채권을 가압류한 상태였다. 라) P은 2017. 2. 17. AQ의 F에 대한 계약이행보증금 200억 원 반환채무에 대하여 채무보증계약을 체결하였다. 2) 관련 법리 배임행위에 있어서 '임무에 위배되는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적인 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인데, 회사의 대표이사가 회사 명의의 임대차계약을 체결하면서 임대인에게 과다한 권리금을 지급하는 행위도 회사에 대한 배임행위가 될 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다10898 판결 참고). 위 법리는 임대차계약에 따른 계약이행보증금 지급의 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다. 3) 구체적 판단 위 인정사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 A이 F 및 AQ의 실질적인 경영자로서 F와 AQ 사이의 이 사건 임대차계약을 체결하고 F의 자금 200억 원을 계약이행보증금 명목으로 AQ에 지급한 행위는 F에 대한 배임 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) AQ가 2016. 3. 21.경 제주특별자치도 제주시 BK 지상 건물과 그 일대 부지를 매수하고 2016. 4. 14. 위 지상 건물과 부지에 대한 소유권이전등기를 마친 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 그런데 AQ가 위 지상 건물과 부지를 매수할 당시 위 부지에서 추진되던 호텔 재건축사업이 공정률 50% 내지 70%인 상태에서 공사가 중단된 상태였고, 이 사건 임대차계약 체결 시까지도 공사 중단 상태는 계속되었다. 나) F가 이 사건 임대차계약에 따라 입점할 카지노 영업 예정 부분은 그 면적이나 장소 등이 전혀 특정되지 않았다. 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 200억 원에 대한 산정기준이나 그에 대한 판단자료도 전혀 찾아볼 수 없다. 다) AQ는 카지노 복합리조트 사업을 위해 설립된 특수목적법인으로 별도의 사무실이 없이 P 사무실을 회사 사무실로 사용하였고, 자금도 P의 CFO였던 BI이 관리하였다(17고합604호 증거기록 4권 3,594면). AQ는 회사자금을 P으로부터 차용하는 방식으로 조달하여 사업을 진행하였으므로 이 사건 임대차계약에 따른 채무불이행으로 계약보증금 200억 원을 F에 반환해야 하는 의무가 발생하는 경우 이를 제대로 이행하지 못할 가능성이 컸다. P은 F의 회계감사인이 문제를 지적하자 2017. 2. 17.에 가서야 비로소 AQ의 F에 대한 계약이행보증금 200억 원 반환채무에 대하여 채무보증을 하였다(17고합604호 증거기록 4권 3,596면). 라) AQ는 이 사건 임대차계약을 체결하고 F로부터 계약이행보증금 명목으로 200억 원을 모두 받은 이후인 2016. 12. 28. 사업부지의 근저당권자인 BN을 피공탁자로 하여 10,042,549,750원을 혼합공탁하였다(AQ는 2017. 10. 24. 피공탁자 착오를 이유로 위 공탁금에 대해 회수청구를 하였고, 사업부지에 대한 종전 소유자인 BM의 근저당권부채권자인 BN의 근저당권과 BN의 채권자 3,149명의 근저당권부채권 가압류가 여전히 존재하고 있다). 마) 이 사건 임대차계약 체결 당시까지 진행된 호텔 재건축사업의 진행 정도와 진행 상황에 비추어 보면, F가 AQ에 200억 원이라는 거액을 계약이행보증금으로 먼저지급할 필요성을 인정하기 어렵다. 피고인 A은 F, AQ 및 P의 경영권을 사실상 장악하고 있는 상태에서 P의 AS에 대한 출자금을 지원하기 위해 F와 AQ 사이의 이 사건 임대차계약을 체결하고 F의 자금 200억 원을 위 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 AQ에 지급한 다음, AQ로 하여금 위 200억 원을 P에 차용금 변제 명목으로 지급하게 한 것으로 판단된다. 다. 결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 7. 피고인 A의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제7항 관련) 가. 주장의 요지 F는 AO의 사업에 투자하는 차원에서 AO의 전환사채를 기초자산으로 하는 이 사건 수익증권을 매입하고, BJ를 통해 카지노 복합리조트 사업을 추진하기 위해 BJ를 임차한 것으로, 모두 자금 거래의 실질이 존재하므로 이를 '사기적 부정거래'라고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) AO는 2016. 6. 13.경 200억 원 규모의 전환사채(이하 '이 사건 전환사채'라고 한다) 발행을 결정하고 BG을 통해 이 사건 전환사채를 인수할 투자자를 물색하였으나, 투자자를 확보하지 못하게 되자 BG이 AO의 이 사건 전환사채를 인수하되, BG은 이 사건 전환사채를 기초자산으로 하는 이 사건 수익증권(BH)을 설정한 다음 AO가 이 사건 수익증권을 매입하는 방식으로 이 사건 전환사채를 발행하기로 하였다. BG은 2016. 10. 18. 이 사건 수익증권에 대한 매수자금 200억 원이 입금되지 않았음에도 위 200억 원이 입금되었음을 전제로 이 사건 수익증권의 수탁은행인 한국산업은행에 '전환사채 매수운용지시'를 하여 한국산업은행으로 하여금 AO에 이 사건 전환사채 대금 200억 원을 지급하고 이 사건 전환사채를 인수하도록 하였다. AO는 2016. 10. 18. BG에 한국산업은행으로부터 전환사채대금 명목으로 지급받은 위 200억 원을 이 사건 수익증권에 대한 매입대금으로 지급한 다음 이 사건 수익증권을 취득하였다. 나) 피고인 A은 2016. 10. 27. B과, AS이 B으로부터 F의 경영권을 215억 원에 양수하되, 계약금 100억 원은 계약 당일에 지급하고, 잔금 115억 원은 AS이 지정하는 사람을 임원으로 선임하기 위한 F의 임시주주총회가 완료되는 즉시 지급하는 내용의 이 사건 경영권 양수도 계약을 체결하였다. AS은 2016. 10. 25.부터 2016. 10. 27.까지 AO로부터 35억 원을 출자받은 것을 비롯하여 피고인 A과 AT 측 자금 100억 원을 출자받아 2016. 10. 27. B에게 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 계약금 100억 원을 지급하였다. B은 F의 감사였던 BI을 통하여 F에 97억 원을 반환하였다. 다) F는 2016. 11. 7. 위 97억 원으로 이 사건 수익증권을 매입하였고, AO는 2016. 11. 15. 이 사건 수익증권 중 일부를 환매하여 BG으로부터 환매대금으로 9,895,600,000원을 받은 후 AS에 100억 원을 출자하였다. 라) AS은 2016. 11. 15. F의 신주 4,938,271주(주당 발행가격 2,025원)에 대한 제3자 배정 유상증자 대금 9,999,998,775원을 납입하고, F 주식 지분 12.89%(4,938,271주/38,322,698주)를 보유하는 최대주주가 되었다(17고합604호 증거기록 1권 345면 참조). 마) P은 2016. 11. 17. AS에 10억 원을 출자하였고, AS은 2016. 11. 17. F의 신주 493,827주(주당 발행가격 2,025원)에 대한 제3자 배정 유상증자 대금 999,999,675원을 납입하고 위 주식 493,827주를 취득하였다. 바) F는 2016. 11. 21. 위 라)항 기재 2016. 11. 15.자 유상증자 대금을 포함하여 103억 원으로 이 사건 수익증권을 재차 매입하였고, AO는 같은 날 이 사건 수익증권 중 일부를 환매하여 BG으로부터 환매대금으로 약 91억 원을 받은 후 AS에 90억 원을 출자하였다. AS은 2016. 11. 24. B에게 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 잔금 115억 원 중 80억 원을 지급하였다. 사) F는 2016. 12. 5.경 AQ와 이 사건 임대차계약을 체결하고, 2016. 12. 7. AQ에 이 사건 임대차계약에 따라 계약이행보증금 명목으로 20억 원을 지급하였다. AQ는 2016. 12. 9. P에 차용금 변제 명목으로 위 20억 원을 지급하였고, P은 같은 날 AS에 위 20억 원에 회사자금 30억 원을 더한 50억 원을 출자하였다. 아) AS은 2016. 12. 9. F의 신주 1,972,386주(주당 발행가격 2,535원)에 대한 제3자 배정 유상증자 대금 4,999,998,510원을 납입하고 위 주식 1,972,386주를 취득하였다. 자) F는 2016. 12. 21. AQ에 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 100억 원을 추가로 지급하였다. AQ는 2016. 12. 22. P에 차용금 변제 명목으로 위 100억 원을 지급하였고, P은 2016. 12. 22. AS에 위 100억 원을 출자하였다. 차) AS은 2016. 12. 22. F의 신주 4,040,404주(주당 발행가격 2,475원)에 대한 제3자 배정 유상증자 대금 9,999,999,900원을 납입하고 위 주식 4,040,404주를 취득하였다. 카) F는 2016. 12. 26. AQ에 이 사건 임대차계약에 따른 계약이행보증금 명목으로 80억 원을 추가로 지급하였다. AQ는 2016. 12. 27. P에 차용금 변제 명목으로 위 80억 원을 지급하였고, P은 2016. 12. 27. AS에 위 80억 원에 회사자금 10억 원을 더한 90억 원을 출자하였다. 타) AS은 2016. 12. 27. B에게 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 잔금 115억 원 중 35억 원을 지급하였다. AS은 2016. 12. 28. F의 권면총액 50억 원인 전환사채(주당 전환가격 2,815원)를 인수하고 같은 날 전환사채 인수대금 50억 원을 납입하였다. 2) 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 부정하다고 판단하는 데에는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 A의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'라고 봄이 타당하다. 아래와 같이 피고인 A이 F의 자금으로 이 사건 수익증권을 매입한 것은 AO의 사업에 투자하기 위해서가 아니라 AO의 AS에 대한 출자금 지원 목적에서 이루어진 것이다(피고인 A도 검찰 조사 당시 이를 인정하였다. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서, 17고합604호 증거기록 4권 3,621면). (가) AO는 2016. 10. 18. 이 사건 전환사채를 발행하였음에도 스스로 이 사건 전환사채를 인수하는 구조가 되어 이 사건 전환사채 대금 200억 원이 회사에 유입되지 않았다. BG은 2016. 10. 18. 이후 AO가 매입한 이 사건 수익증권을 제3자에게 판매(셀 다운)하기 위해 시도하였으나 AO의 경영권 변동 및 이로 인한 분쟁 등으로 제3자에 대한 판매가 이루어지지 않는 등 AO의 전환사채에 투자할 만한 투자자를 구하기 어려운 상황이었다. (나) AT은 2016. 9.경 피고인 A으로부터 AO와 P이 각자 200억 원 내지 300억 원 정도를 출자해서 F를 인수하자는 제안을 받았으나, 그 정도의 여유 자금이 없다는 이유로 위 제안을 거절하였다(17고합604호 증거기록 4권 3,470면). 피고인 A은 AO가 200억 원의 전환사채를 발행하였으나 그 사채자금으로 이 사건 수익증권을 매입하여 보유하고 있다는 사실을 알고 F의 자금으로 이 사건 수익증권을 매수하고, AO는 BG으로부터 이 사건 수익증권에 대한 환매대금을 받아 그 자금으로 F 인수 등을 진행하기로 하였다(17고합604호 증거기록 4권 3,472면, 3,473면). (다) F 감사였던 BI은 2016. 11.경 'B으로부터 이 사건 경영권 양수도 계약에 따라 지급된 100억 원을 전달받아 BG으로부터 이 사건 수익증권을 매입하라'는 피고인 A의 지시에 따라 B으로부터 97억 원을 전달받은 후(17고합604호 증거기록 5권 3,789면 내지 3,800면 참조), 2016. 11. 7. 위 97억 원으로 이 사건 수익증권을 매입하였다. 위 97억 원은 B이 횡령한 F의 영업준비금 중 일부로 실질적으로 F의 자금이다. (라) 결과적으로 F 자금으로 이 사건 수익증권 매입 → AO의 이 사건 수익증권 환매 → AO의 AS에 대한 출자 → AS의 F 유상증자 대금 납입 → F의 유상증자 대금으로 이 사건 수익증권 재차 매입 → AO의 AS에 대한 추가출자 → AS의 B에 대한 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 경영권 프리미엄 지급 → B의 F에 대한 영업준비금 반환 순으로 진행되어 F의 자금이 순환하여 다시 F에 들어오는 구조이다. 아래와 같이 피고인 A이 F와 AQ 사이의 이 사건 임대차계약을 체결하고 AQ에 계약이행보증금 명목으로 200억 원을 지급한 것은 카지노 복합리조트 사업을 추진하기 위해서가 아니라 P의 AS에 대한 출자금을 지원할 목적에서 이루어진 것이다. (가) P은 당시 AS에 대한 출자금 250억 원을 자체적으로 조달할 수 없는 상황이었다(BX에 대한 검찰 제2회 진술조서, 17고합604호 증거기록 4권 3,594면). (나) 위 제6의 나. 3)의 구체적 판단에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약 체결 당시까지 진행된 호텔 재건축사업의 진행 정도와 진행 상황에 비추어 보면, F가AQ에 200억 원이라는 거액을 계약이행보증금으로 먼저 지급할 필요성을 인정하기 어렵다. (다) 결과적으로 F 자금으로 AQ에 계약이행보증금 지급 및 AQ의 P에 대한 차용금 변제 → P의 AS에 대한 출자 → AS의 F 유상증자 대금 납입 → F의 유상증자 대금으로 AQ에 계약이행보증금 추가 지급 및 AQ의 P에 대한 추가 차용금 변제 → P의 AS에 대한 추가 출자 → AS의 F 전환사채 인수금 납입 순으로 진행되어 F의 자금이 순환하여 다시 F에 들어오는 구조이다. 피고인 A의 행위는 실질적으로 F의 자금을 자금원으로 하여 F의 유상증자 대금과 전환사채 대금이 납입되었음에도 AS의 출자금이 F의 유상증자 대금과 전환 사채 대금으로 납입된 것과 같이 가장한 것이다. 이는 코스닥 상장기업인 F의 유상증자 및 전환사채 발행을 신뢰한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하는 것으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험을 발생시켰다고 봄이 타당하다. 3) 중요사항 거짓 기재 행위에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 상장회사가 제3자 배정 유상증자를 하는 목적은 회사의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'에 해당한다. 위에서 본 바와 같이 피고인 A이 F의 2016. 11. 15.자, 2016. 12. 9.자, 2016. 12. 22.자 각 제3자 배정 유상증자 대금으로 AO와 P의 AS에 대한 출자금을 지원할 의도였음에도 주요사항보고서(유상증자결정)의 제3자배정 증자의 목적을 '운영자금'으로 기재한 것은 '중요사항'에 대한 거짓 기재에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 8. 피고인 C, D의 외부감사법위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제8항 관련) 가. 주장의 요지 1) 피고인 C, D가 금융감독원으로부터 F의 자금일보 제출을 요구받고 기존에 작성된 자금일보 현금 부분의 'CAGE', '금고', '영업준비금' 항목 중 '금고' 항목을 삭제하여 'CAGE', '영업준비금' 항목만 남기고, '영업준비금' 항목의 액수를 줄이는 방법으로 새로운 자금일보를 작성하여 금융감독원에 제출한 사실 자체는 인정한다. 2) 그러나 피고인 C, D는 새로운 자금일보를 작성하면서 세부 항목의 액수만을 조정하였을 뿐 현금 항목의 '총액'은 그대로 두었으므로, 위와 같은 자금일보 수정이 F의 재무제표나 재무제표에 대한 외부감사에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다. 3) 따라서 피고인 C, D가 새로운 자금일보를 작성하여 금융감독원에 제출한 행위가 구 외부감사법 제20조 제3항 제7호에서 규정하고 있는 '거짓자료'를 제출한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 나. 판단 구 외부감사법 등 관련 규정에 의하면, 증권선물위원회(증권선물위원회는 그 권한이나 업무의 일부를 금융감독원장에게 위임할 수 있다)는 기업의 회계감사를 공정하게 수행하기 위하여 필요한 '감사보고서의 감리' 업무를 수행하면서 그 업무 수행에 필요한 자료의 제출을 대상회사에 요구할 수 있고, 이에 대해 회사의 회계담당자가 거짓 자료를 제출한 경우를 형사처벌하고 있다. 금융감독원장이 피고인 C, D에게 제출을 요구한 자금일보는 F의 현금성 자산에 대한 회계자료로서 그 구성항목 및 액수의 일치 여부도 회계감사과정에서 감사인에 의해 확인될 수 있는 사항으로 판단된다. 피고인 C, D가 기존 자금일보와 다르게 현금 부분의 항목과 액수를 수정하여 새로운 자금일보를 작성하여 제출한 이상, 비록 현금 항목 총액의 기재에 차이가 없다고 하더라도 위와 같은 허위 자금일보가 감사보고서 감리업무에 영향을 미칠 가능성을 전혀 배제할 수는 없으므로 이는 구 외부감사법 제20조 제3항 제7호에서 규정하고 있는 '거짓자료'를 제출한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 C, D와 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 9. 피고인 B에 대한 외부감사법위반죄 및 자본시장법위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제9항 관련) 가. 주장의 요지 1) Q 제16기 H 주식 실물 보유 관련 가) 피고인 B에 대한 판시 제9의 가.항 기재 범죄사실은 선행 공소사실인 판시 제3의 나. 2)항 내지 6)항 및 판시 제5항 범죄사실과 상상적경합범 관계에 있다. 나) 피고인 B은 주로 외부 영업 관련 업무를 담당하였고, 구체적인 회계 및 공시 등과 관련된 업무에 대하여는 잘 알지 못한다. 2) F 제18기 매출채권 과대계상 및 지급수수료 과소계상 등 관련 다수의 채권이 존재하는 경우 먼저 회수된 채권에 대하여 회수처리를 하는 과정에서 실제 회수가 된 채권이 회수되지 않은 것으로 잘못 기재된 것으로 회계상 실수에 해당한다. 나. 판단 1) Q 제16기(2013년 회계연도) H 주식 실물 보유 관련 주장에 대하여 가) 판시 제9의 가.항 기재 범죄사실과 판시 제3의 나. 2)항 내지 6)항 및 판시 제5항 기재 범죄사실 사이에 일부 공통된 사실관계가 존재하기는 하나, 양 범죄사실은 서로 구성요건 및 보호법익 등을 달리하고 있어 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 나) 피고인 B이 F의 대표이사로서 판시 제9의 가.항 범죄사실 기재와 같이 사채업자에게 담보로 제공한 H 발행 주식 실물을 일시적으로 사채업자로부터 빌려와 외부감사인에게 제시하고, F의 제16기 재무제표 주석 제46항에 H 주권을 실물로 보관하고 있다고 허위로 작성하는 등 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하여 공시하고, 위와 같이 거짓으로 작성된 재무제표가 포함된 사업보고서에 서명한 이상 그에 대한 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다. 2) F 제18기(2015년 회계연도) 매출채권 과대계상 및 지급수수료 과소계상 등 관련 과대계상된 매출채권의 규모 등에 비추어 볼 때, 회사 재무제표에 이미 회수된 채권을 회수되지 않은 것으로 기재한 것을 회계상 실수로 볼 수 없다. 피고인 B이 F의 대표이사로서 판시 제9의 다.항 범죄사실 기재와 같이 이미 회수한 매출채권을 재무상태표에 그대로 계상하고, 지급수수료 비용 및 단기차입금을 과소계상하는 등 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하여 공시하고, 위와 같이 거짓으로 작성된 재무제표가 포함된 사업보고서에 서명한 이상 그에 대한 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 B과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 및 벌금 13,499,998,532원(원 미만은 버림. 이하 같다) ∼ 40,499,995,597원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 9년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 ∼ 22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 불리한 정상: 피고인 A은 AO와 P이 코스닥 상장회사인 F를 인수할 충분한 자금이 없음에도 F의 자금이나 유상증자 대금을 AO와 P에 지원하는 방식으로 AO와 P이 AS을 통해 F를 인수하도록 하였다. 피고인 A의 범행으로 AS이 취득한 이익은 약 270억 원에 이른다. 피고인 A의 범행으로 AO와 P은 2017. 3.경 외부감사인으로부터 재무제표에 대한 의견거절을 받아 주식에 대한 매매 거래가 정지되었다. 피고인 A의 이와 같은 범행은 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자의 신뢰를 훼손하고 투자자로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로 경제 질서의 근간을 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당한다. 피고인 A은 이외에도 자본시장법상 대량보유상황보고의무를 위반하고, Q 외부감사인의 정당한 외부감사를 방해하였다. 유리한 정상: F가 매입한 이 사건 수익증권은 모두 환매되어 환매대금이 F에 입금된 것으로 보인다. AQ에 지급된 계약이행보증금 200억 원도 반환되어 F의 피해가 회복되었다. 피고인 A이 이 사건 각 범행으로 개인적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보인다. 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력은 없다. 2. 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 및 벌금 50,000원 ∼ 500,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 나. 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 6월 다. 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월(양형기준에서 권 고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 불리한 정상: 피고인 B은 F 대표이사 지위를 이용하여 약 1년 9개월에 걸쳐 F 자금을 횡령하였는데, 그 액수가 180억 원에 달한다. F의 관리종목 지정이 우려되는 상황에서 이를 회피하기 위해 외부에서 자금을 조달하여 F의 영업손실을 숨기는 등 부정한 수단을 사용하였다. 피고인 B은 이외에도 자본시장법상 대량보유상황보고의무를 위반하고, Q 외부감사인의 정당한 외부감사를 방해하였다. 또한 회계처리기준을 위반하여 회사의 재무제표를 작성하고, 사업보고서 중 중요사항에 거짓의 기재가 있음에도 사업보고서에 서명하였는데, 이는 F의 재무제표와 사업보고서를 신뢰한 투자자 일반의 신뢰를 훼손하는 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인 B이 횡령한 180억 원은 F에 반환하여 F의 피해가 회복되었다. 피고인 B은 1998년 식품위생법위반죄로 벌금 500만 원을, 2006년 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 각각 받은 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다. 3. 피고인 C, D 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 30,000,000원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 불리한 정상: 피고인 C, D의 범행은 금융감독원장의 F에 대한 감리업무와 관련하여 금융감독원장에게 허위의 자금일보를 제출한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인 C, D는 사실관계 자체는 인정하고 있다. 피고인 C, D는 F의 실무 담당자로서 임원의 지시에 따라 이 사건 범행에 이른 것으로 판단된다. 피고인 C는 2006년과 2007년 음주운전으로 벌금형 2회, 피고인 D는 2015년 음주운전으로 벌금형 1회를 각각 받은 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다. 4. 피고인 F 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 300,000,000원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 불리한 정상: 피고인 F는 대표이사였던 피고인 B이 회계처리기준을 위반하여 회사의 재무제표를 작성하고, 사업보고서 중 중요사항에 거짓의 기재가 있음에도 사업보고서에 서명한 것으로 이는 피고인 F의 재무제표와 사업보고서를 신뢰한 투자자 일반의 신뢰를 훼손하는 것이다. 유리한 정상: 피고인 F는 범죄사실을 모두 인정하고 있다. 피고인 F의 이 사건 각 범행과 관련하여 과태료 1억 5,000만 원이 부과된 것으로 보인다. 피고인 F는 2019. 12.경 상장폐지되었고, 남아있는 임직원 5명이 회사 정상화를 위해 노력하고 있는 것으로 판단된다. 5. 선고형의 결정 위와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정하되, 피고인 A에 대하여는 양형기준상 권고형의 하한보다 낮추어 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B의 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2017고합474호 공소사실 중 제1항, 2017고합545호 공소사실 중 제2의 나. 1)항] 가. 이 부분 공소사실 피고인 A, B은 2012. 9.경 Q의 최대주주 지분을 인수하여 경영권을 장악한 후 S에 235억 원을 대여해 주고 195억 원을 회수하지 못하자 Q의 회계감사인은 2013. 3. 중순경 감사보고서에 Q의 S에 대한 대여금 채권 회수가능성을 우려하였다. 피고인 A, B은 이를 해결하기 위해 Q가 S를 흡수합병하여 부실채권을 소멸시키려고 하였으나 이해관계인들의 반대로 흡수합병이 실패하였고, 2013년 반기말 Q의 합병 전 F에 대한 대여금 잔액이 264억 원에 이르러 2013년 외부감사 과정에서 위 채권에 대한 대손상각이 발생할 경우 Q가 상장폐지 실질심사 대상이 되어 매매거래가 정지될 수 있는 상황에 처하게 되었다. 피고인 A, B은 이러한 상황을 피하기 위해 Q에 대한 2013년도 회계감사를 대비하여 당시 마침 인수·합병(M&A) 시장에 매물로 나와 있던 T을 인수한 후 T에 Q의 합병 전 F에 대한 부실채권을 떠넘기기로 마음먹었다. 이에 피고인 A, B은 2013. 11. 8. T의 최대주주인 주식회사 DG 및 실사주 DH와, Q가 DG 및 DH가 보유하고 있는 T 주식 3,816,637주를 245억 원에 인수하는 내용의 계약을 체결하고, 2013. 12. 13. Q의 자회사인 합병 전 F가 W, DI 주식회사(이하 'DI'이라고 한다)로부터 합계 240억 원을 차용하여 Q에 대한 기존 채무를 변제하고, Q는 그 자금으로 DG과 DH에게 T 주식 양수도 대금 245억 원을 지급하여 T의 경영권을 인수하였다. 그 후 피고인 A, B은 2013. 12. 18. T의 상호를 H로 변경하고, 피고인 A은 H의 대표이사로 취임한 후 H의 자산을 매각하여 240억 원을 마련한 다음 2013. 12. 18. 합병 전 F에 240억 원을 대여하였고, 그 자금으로 합병 전 F의 W，DI에 대한 240억 원 차용금채무를 변제하였다. 그러나 당시 합병 전 F는 완전자본잠식상태여서 240억 원을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었고, 연대보증을 선 Q도 2013년 연말 기준 자산 407억 원, 부채 332억 원, 대여금에 대한 대손충당금이 105억 원에 이르러 역시 연대보증채무를 변제할 능력이 없었다. 이러한 경우 피고인 B은 H의 실사주(H의 최대주주인 Q의 대표이사)로서, 피고인 A은 H의 대표이사로서 주주, 채권자 등 이해관계인들의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 H의 재산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있으므로, H의 자산을 매각하면서까지 자금 240억 원을 마련해서 합병 전 F에 대여하여서는 아니 되고, 대여하더라도 위 채권을 회수할 수 있을 정도의 담보를 받거나 필요한 회수조치를 취하였어야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 합병 전 F에 240억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 H에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A, B과 그 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A, B은 코스닥 상장회사인 H(2013. 12. 18. 변경 전 상호 T)를 통해 카지노와 리조트를 결합한 복합리조트 사업을 하기 위해서 H를 인수한 것으로 Q의 합병 전 F에 대한 대여금(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다) 채권을 H에 이전하기 위한 목적이 있었던 것은 아니다. 2) 피해자 H가 합병 전 F에 240억 원을 대여할 당시 합병 전 F는 카지노 영업권을 보유한 상태에서 카지노 영업을 하고 있었고 매출이 증가하고 있는 상태였으므로, 위 대여금을 변제할 충분한 능력을 보유하고 있었다. 3) Q는 위 대여금에 대한 지급채무를 보증하였는데, Q 역시 위 대여금을 변제할 충분한 능력을 보유하고 있었다. 다. 판단 1) 관련 법리 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도9148 판결 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조). 그러나 그 타인이 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 자금대여가 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도2858 판결 참조). 2) 인정되는 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 A은 2013. 9. 6. 합병 전 F의 대표이사로 취임한 후 모회사인 Q가 합병 전 F에 대여한 대여금이 2013년 6월 말 기준으로 이미 263억 5,300만 원에 이르는 상태이고, 합병 전 F는 비상장사로서 자금조달에 어려움이 있으며, 합병 전 F의 카지노 영업권과 관련하여 소송이 진행되는 등의 상황이 지속되자 새로운 상장회사를 인수하기로 하였다. 피고인 A은 Q의 감사이자 DK 주식회사의 이사였던 DL으로부터 당시 M&A 시장에 나와 있던 T(최대주주는 DG과 DG의 실사주인 DH였다)을 소개받았다. 피고인 A은 피고인 B에게 T 인수를 제안하여 피고인 B으로부터 최종 인수 의사결정을 받은 후 DG과 DH를 실질적으로 대리한 DL과 T에 대한 인수 협상을 진행하다가 Q가 T을 인수하기로 합의하였다. 나) 피고인 A, B은 2013. 11. 8. Q가 T의 최대주주인 DG 및 DH로부터 DG 및 DH가 보유하고 있는 T 주식 3,816,637주와 경영권을 245억 원에 양수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하고, 2013. 11. 8. 1차 계약금 10억 원을 지급하였는데, 잔금 235억 원은 Q의 자체 자금으로 마련할 수 없는 상황이었다. 다) 피고인 A, B은 합병 전 F가 W과 DI으로부터 합계 240억 원을 조달하여 합병 전 F의 Q에 대한 대여금 채권 중 240억 원을 변제하고, Q는 위 변제금으로 위 주식 및 경영권 양수도계약상의 잔금 235억 원을 지급하되, 합병 전 F는 T으로부터 T의 보유 자산 등을 매각하여 마련한 자금을 대여 형태로 지원받은 후 그 자금으로 W과 DI으로부터 조달한 240억 원을 변제하기로 하였다. 라) 피고인 A은 2013. 12.경 W의 DM, DN 및 DI의 DO 등과 대출 협상을 진행하면서 증권사의 합병 전 F에 대한 대출금을 인수대상회사인 T의 자산 매각대금 등을 자금원으로 하여 변제 하되, W 및 DI의 합병 전 F에 대한 자금대출 → 합병 전 F의 Q에 대한 대여금 변제 → Q의 DG 등에 대한 주식 및 경영권 양수대금 지급 → DG의 주식회사 DP에 대한 자금 대여 → DP의 T으로부터 자산 인수 및 자산인수대금 지급 → T의 합병 전 F에 대한 자금 대여 → 합병 전 F의 W 및 DI에 대한 대출금 변제에 이르기까지의 자금 순환 과정을 위 각 증권사에서 통제하는 것으로 합의하였다. 마) 합병 전 F는 2013. 12. 13. W과, W이 합병 전 F의 권면총액 120억 원인 제1회 무보증 일반사채(이율 연 10%, 만기 2014. 1. 13.)를 인수하는 내용의 일반사채인수계약을 체결하였고, Q는 같은 날 합병 전 F의 위 사채에 대한 원리금 지급채무에 대하여 연대보증하였다. W은 위 120억 원이 이동하는 계좌(합병 전 F, Q, DG, DP의 계좌)에 대하여 근질권을 설정하였다. 바) 합병 전 F는 2013. 12. 13. DI과, 합병 전 F가 DI으로부터 120억 원을 이자율 연 7.2%, 변제기는 인출일로부터 6개월이 되는 날(2014. 6. 12.)로 정하여 대출받는 내용의 대출약정을 체결하였고, Q는 같은 날 합병 전 F의 위 대출금채무에 대하여 연대보증하였다. Q는 같은 날 DI과 합병 전 F 발행 기명식 보통주식 10,000주에 대한 주식근질권설정계약을 체결하여 위 주식을 담보로 제공하였다. DI은 위 120억 원 자금이동과 관련하여 합병 전 F, Q, DG, DP으로 하여금 주식회사 DR과 자금관리업무위탁계약을 체결하도록 하였다. 사) 합병 전 F는 2013. 12. 13. 대출금 120억 원, 사채인수대금 120억 원 등 합계 240억 원으로 Q에 대한 기존 대출금을 상환하였다. 아) Q는 2013. 12. 13. 합병 전 F로부터 상환받은 자금으로 DG과 DH에게 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 잔금 235억 원을 지급하였다. 자) T은 2013. 12. 16. DP에, 보유하고 있던 DG 주식 303,100주를 3,736,662,000원에, DS 주식 21,973,597주를 4,571,304,000원에 각 매각하였다. 차) 합병 전 F는 2013. 12. 18. H(T은 2013. 12. 18. 상호를 H로 변경하였다)와, 합병 전 F가 H로부터 240억 원을 이자율 연 6.9%, 변제기 2014. 3. 18.로 정하여 차용하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하고, H로부터 위 자)항 기재와 같이 마련된 자산 매각대금 약 83억 원과 현금성 자산 등 합계 240억 원을 차용하였고, Q는 같은 날 합병 전 F의 위 차용금채무를 보증하였다. 카) 합병 전 F는 2013. 12. 18. H로부터 차용한 240억 원으로, W에 대한 사채원금 120억 원과 DI에 대한 대출금 120억 원을 상환하였다. 3) 구체적 판단 H의 합병 전 F에 대한 대여금 채권의 지급을 보증한 Q의 대여 당시 영업 상황(셋톱박스 사업의 매출 감소), 재무 상태(2012년, 2013년 영업 손실, 당기순손실 발생), Q가 보유하고 있던 합병 전 F 발행 주식은 사채업자에 담보로 제공되어 있었던 점 등을 고려하면, Q가 위 대여금 채권을 보증인으로서 변제하기는 쉽지 않았을 것으로 판단된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B이 H의 자산 매각대금 등을 합병 전 F에 대여한 행위가 배임에 해당하고, 피고인 A, B이 이에 대한 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인 A, B이 이 사건 대여금 채권을 H에게 이전할 목적이 있었는지 여부 검사는 Q 회계감사인의 이 사건 대여금 채권 회수가능성에 대한 우려, 2013년 회계연도에 대한 외부감사 시 이 사건 대여금 채권의 대손상각 가능성 및 이로 인한 Q의 상장폐지 실질심사 대상 가능성 등을 전제로 피고인 A, B이 이 사건 대여금 채권을 H에게 이전할 목적으로 H를 인수한 것이라고 주장하고 있다. 그런데 아래와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 A, B이 이 사건 대여금 채권을 H에게 이전할 목적으로 H를 인수한 것이라고 단정하기 어렵다. (가) S(합병 전 F의 변경 전 상호)는 2012. 7. 10.경 Q(당시 상호는 R였다)의 100% 자회사로 설립되었다. Q는 S에 2012. 9. 20. 53억 6,000만 원을, 2012. 9. 21. 63억 4,000만 원을 각각 대여하는 등 카지노 인수대금 명목의 금원을 대여하였고, S는 2012. 9. 24.경 DD호텔에서 카지노(이하 '이 사건 카지노'라고 한다)를 운영하던 DT 주식회사 등으로부터 이 사건 카지노의 영업허가권 등을 191억 5,000만 원에 양수하였다. 이후에도 Q는 S에 이 사건 카지노 운영자금 등을 대여하였는데, Q가 S에 대여한 대여금은 2012년도 연말 기준으로 195억 4,000만 원, 2013년도 반기 기준으로 263억 5,300만 원이었다. 검사는 Q의 회계감사인이 이 사건 대여금 채권의 회수가능성에 의문을 품게 되었다고 주장하고 있다. 그러나 AC회계법인이 작성한 Q의 2012년 회계연도에 대한 감사보고서(17고합545호 증거기록 3권 960면 내지 962면)에는 "회사의 종속기업인 ㈜S에게 당기말 현재 자산총액 및 자기자본의 각각 23.9% 및 83.2%에 해당하는 195억 4,000만 원의 자금을 대여하고 있으며, 회사는 종속기업의 재무상태와 재무성과에 따른 대여금의 원활한 회수여부에 의하여 직접적 또는 간접적으로 영향을 받을 수 있습니다"라고 기재되어 있고, 2013년 회계연도 반기 재무제표에 대한 검토보고서(17고합545호 증거기록 3권 966면 내지 968면)에는 "회사의 종속기업인 주식회사 S에게 당반기말 현재 자산총액 및 자기자본의 각각 37.4% 및 128.4%에 해당하는 263억 5,300만 원의 자금을 대여하고 있으며, 회사는 종속기업의 재무상태와 재무성과에 따른 대여금의 원활한 회수여부에 의하여 직접적 또는 간접적으로 영향을 받을 수 있습니다"라고 기재되어 있을 뿐이다. (나) Q의 2013년 회계연도에 대한 외부감사를 진행한 AC회계법인의 공인회계사 AD은 검찰 조사 당시 Q가 합병 전 F에 대한 대여금 채권을 계속 보유하고 있었을 경우의 '대손상각' 가능성 유무에 대한 질문에 "H를 인수하지 않았다면 (합병 전) F에 대한 대여금 금액이 너무 커서 부담이 되었을 것이라고 생각됩니다. 금액이 매우 고액이어서 그 중요성 때문에 대여금에 대한 평가문제가 이슈가 되었을 것이라고 생각합니다"라고 답변하였을 뿐 대손상각이 발생할 가능성에 대하여는 특별히 언급하지 않았다(17고합545호 증거기록 3권 1,070면). AD은 이 법정에 증인으로 출석하여서도 "그러면 이 사건과 같은 방식으로 Q의 S에 대한 240억의 채권이 H에게 이전되지 않았다면 Q 회계감사 시 240억 원의 채권을 어떻게 처리할 계획이었나요"라는 검사의 질문에 "판단의 문제입니다"라고 진술하였다(증인 AD에 대한 녹취서 3면). 위와 같은 점을 고려하면, 2013년 연말까지 Q의 이 사건 대여금 채권이 변제되지 않은 채 그대로 존재하고 있었다고 하더라도 회계상 대손상각될 가능성은 그리 크지 않았을 것으로 판단된다. (다) Q의 2013년 회계연도에 대한 외부감사 결과 Q의 합병 전 F에 대한 잔존 대여금 채권 7,879,237,000원 중 7,221,974,000원이 대손충당되었다(17고합545호 증거기록 3권 980면). 그런데 이는 H의 2013년 회계연도에 대한 회계감사인이 H의 합병 전 F에 대한 대여금 채권 240억 원 중 약 104억 6,000만 원(정확한 금액은 10,467,471,442원)을 대손충당함에 따라 Q의 회계감사인도 이를 반영하여 위 잔존 대여금 채권 중 일부를 대손충당한 것이다(증인 AD에 대한 녹취서 3면, 17고합545호 증거기록 3권 1,070면). (라) 대여금 채권 등 매출채권 이외의 채권의 대손상각(손상차손) 발생에 따른 상장폐지 등과 관련된 구 코스닥시장 상장규정 등은 아래 표 기재와 같다.위 규정에 의하면, 대여금 채권 등 매출채권 이외의 채권에서 발생한 손상차손이 자기자본의 100분의 50 이상이더라도 '기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 경우'에 코스닥시장 기업심사위원회의 상장적격성 실질심사를 거쳐 당해 기업의 상장을 폐지하도록 하고 있다. 그런데 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 Q의 H 인수 전·후로 Q의 계속성, 경영의 투명성 등을 고려하여 상장폐지가 필요한 상황이었다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 피고인 A과 W이 H가 합병 전 F에 대여하는 방식이 아닌 합병 전 F의 신주인수권부사채를 인수하는 방식을 우선적으로 검토한 것으로 보이는 점[17고합545호 증거목록 6권 2,235면. 변호인 제출 증 제1호증 2013. 11. 17.자 법무법인 DU 의견서(BW 인수를 포함한 거래구조의 적법성에 관한 질의에 대한 검토) 참고] 등에 비추어 보면, 코스닥 상장회사인 H를 이용하여 카지노 복합리조트 사업을 추진하고자 하였다는 피고인 A, B의 주장도 설득력이 있다. 나) 합병 전 F의 변제능력 유무 2013. 12. 31. 기준 합병 전 F의 자산 총계는 약 357억 원, 부채 총계는 약 387억 원으로 자본총계가 - 30억 원으로 합병 전 F가 자본잠식상태에 있었던 것은 사실이다(17고합545호 증거기록 3권 947면). 그러나 합병 전 F는 2012. 7. 10.경 설립되어 모 회사인 Q로부터 차용한 자금을 바탕으로 이 사건 카지노를 인수한 후 2013. 1.경 DD호텔에서 임시로 영업을 개시한 이래 2013. 4. 19. 정식으로 영업을 시작하는 상황이었으므로 2013년은 카지노 영업권 양수대금, 카지노 시설비 등 초기 투자비용 등으로 인한 부채비율이 높은 시기였던 것으로 판단된다. 따라서 2013. 12.경 합병 전 F가 자본잠식 상태에 있었다는 사정만으로 합병 전 F가 H에 대한 대여금채무를 변제할 수 없었다고 단정하기는 어렵다. 합병 전 F는 2013년 매출액 252억 1,700만 원, 입장객 38,726명, 2014년 매출액 403억 8,000만 원, 입장객 47,278명을 기록하는 등 매출액과 입장객이 증가하는 추세에 있었다(변호인 제출 증 제8호증). 실제 합병 전 F는 2013. 9. 기준 약 254억 원의 매출액과 약 28억 1,000만 원의 영업이익, 약 15억 6,000만 원의 당기순이익을 기록하고 있었고(17고합545호 증거기록 6권 2,179면 내지 2,181면), 2014년 회계연도에는 105억 원의 영업이익을 기록하였다(AF에 대한 검찰 진술조서 17고합545호 증거기록 12권 2,330면, 증인 AF에 대한 녹취서 9면). 합병 전 F는 F 카지노에 대한 영업권 등을 무형자산으로 보유하고 있었는데, 2013. 7.경부터 2016. 6.경까지 매각된 제주 일원 인근 카지노의 매매가격이 950억원부터 1,688억 원까지 형성되었던 점(변호인 제출 증 제3호증)에 비추어 보면 F 카지노의 영업권도 이에 준하는 정도의 가치를 가지고 있었다고 판단된다. 합병 전 F의 2013년 회계연도에 대한 외부감사를 담당했던 AC회계법인의 공인회계사 AD은 이 법정에서 F 카지노 영업권을 판매한다면 위 대여금을 충분히 회수할 수 있었다고 진술하였다(증인 AD에 대한 녹취서 30면). F의 2014년 회계연도부터 2016년 회계연도까지 외부감사를 담당했던 AE회계법인의 공인회계사 AF도 이 법정에서 '일단 카지노 허가권의 가치를 인정하는 한 대금 상환의 문제는 없다고 보는 것이 일반적이라고 생각합니다'라고 진술하였다(증인 AF에 대한 녹취서 22면). 2013. 12.경을 기준으로 F 카지노와 관련하여 카지노 영업권을 먼저 양수하여 영업권을 보유하고 있다고 주장하는 DV 등이 합병 전 F 등을 상대로 제기한 다수의 가처분 소송, 본안소송 등이 계속되고 있었고 그 중 합병 전 F가 패소한 판결(서울중앙지방법원 2012가합103597 주식 등 양도양수계약무효확인 사건)도 있었던 것으로 보인다. 그러나 관련 사건 중 DV의 주장이 배척되어 DV이 실질적으로 패소한 사건(제주지방법원 2012구합885 카지노업지위승계수리처분취소, 서울고등법원 2013라685 가처분이의)도 있었던 것으로 보이고, 합병 전 F는 위 서울중앙지방법원 2012가합103597 사건에 대하여 항소를 제기하여 2013. 12.경에는 서울고등법원에서 항소심(서울고등법원 2013나40522)이 계속 중이었으므로, F 카지노와 관련하여 다수의 가처분소송, 본안소송 등이 계속되고 있다는 사정을 들어 합병 전 F가 F 카지노 영업권에 대한 권리를 행사하기 어려운 상황에 있었다고 단정하기 어렵다. T의 의뢰에 따라 2013. 10. 1.자 기준으로 합병 전 F의 주식에 대한 가치평가업무를 수행한 회계법인 DW의 주식가치평가보고서(17고합545호 증거기록 6권2,120면 내지 2,157면)에 따르면, 회계법인 DW는 합병 전 F가 2013. 12. 1. 5년 만기 신주인수권부사채를 발행하는 경우 향후 5년간 이자 비용 부담에 어려움이 없고, 기업 가치와 향후 현금흐름을 고려한다면 합병 전 F가 제안하는 만기상환방법은 현실성 있다고 판단된다는 의견을 제시하고 있다. 다) 피고인 A, B이 H 주식 및 경영권을 다시 양도하게 된 사정 등 피고인 A, B은 2014. 1.경 H의 주가가 하락하여 Q가 보유하고 있는 H 발행 주식에 대한 대규모 지분법 평가손실이 발생할 가능성이 있고, H의 회계감사인이 합병 전 F에 대한 대여금 채권의 회수 가능성에 대한 우려를 표명하여 손상차손을 검토하는 등 H에 대한 회계감사 결과 '범위제한' 의견이 제시될 수 있는 등의 문제가 발생하자, H의 주식과 경영권을 다시 제3자에게 양도함으로써 문제를 해결하려고 했던 것으로 판단된다. 피고인 A, B은 2014. 2.경 주식회사 DX(2014. 3. 18. 변경 전 상호 주식회사 DY)의 대표이사 DZ와 H 주식 및 경영권양수도에 대한 협의를 시작하였다. 협의 과정에서 DZ가 싱가포르에 있는 EA으로부터 조달한 미화 23,499,994.68달러가 2014. 3. 31. H의 계좌에 입금되었고, 피고인 A, B은 2014. 4. 2. DZ와, DX 등이 Q가 보유하고 있는 H의 주식과 경영권을 미화 23,499,994.68달러에 양수하되, Q가 DX 등으로부터 지급받을 양수대금 지급에 갈음하여 DX 등이 합병 전 F가 H로부터 차용한 240억 원의 대여금 및 이자 일체를 대위변제하는 방식으로 양수대금을 지급하기로 하는 내용의 주식 및 경영권양수도계약을 체결하였다. 피고인 A, B은 DZ와 H의 계좌에 미화 23,499,994.68달러가 입금된 것을 위 주식 및 경영권양수도계약에 따른 양수대금(H에 대위변제)이 지급된 것으로 하였다. 결과적으로 DZ의 배임행위(변호인 제출 증 제38호증 판결 참조)로 인하여 H가 H 계좌에 입금된 미화 23,499,994.68달러를 실질적으로 사용할 수 없게 되었으나, 피고인 A, B은 위 주식 및 경영권양수도계약에 따른 양수대금 대위변제를 통해 합병 전 F의 H에 대한 240억 원의 대여금채무를 변제하려고 했던 것으로 판단된다. 라) 그 밖의 사정 등 합병 전 F에 대여할 금원 마련을 위한 T의 자산매각 결정은 T의 대주주인 DG의 임원회의에서 실사주 DH와 DG 임원 등이 참석한 가운데 이루어지는 등 피고인 A, B이 인수대상 회사인 T의 의사에 반하여 독자적으로 T의 자산매각 및 합병 전 F에 대한 금전대여를 결정한 것은 아니다(EB에 대한 검찰 진술조서, 17고합474호 증거기록 7권 2,891면 내지, 2,893면). 라. 결론 그렇다면, 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 A, B의 H 인수 관련 자본시장법위반의 점(2017고합545호 공소사실 중 제1항) 가. 이 부분 공소사실 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A, B은 2012. 9.경 Q의 최대주주 지분을 인수하여 경영권을 장악한 후 그 자회사인 S에 235억 원을 대여해 주고 195억 원을 회수하지 못하자 2013. 3. 말경 회계감사인이 Q의 S에 대한 대여금 회수가능성에 의문을 품게 되었다. 피고인 A, B은 이를 해결하기 위해 2013. 4. 29.경 Q가 S를 흡수합병하는 이사회 결의를 하고 같은 해 6. 12. 회사합병결정 공시를 하여 부실채권을 소멸시키려 하였으나 같은 해 7. 11. 소액주주들과 이해관계인들의 합병절차 진행금지 가처분신청에 따른 합병절차 진행금지 가처분 결정으로 흡수합병 진행이 중단되자 2013년 반기말 Q의 합병 전 F에 대한 대여금 잔액이 264억 원으로 2013년 외부감사 과정에서 위 채권에 대한 대손상각이 발생할 경우 상장폐지 실질심사 대상이 되어 매매거래가 정지될 수 있는 상황이었다. 그런데 당시 피고인 B의 Q 경영권 주식이 AK 등 사채업자들에게 담보로 제공되어 있었고 주가 하락으로 반대매매 우려가 있는 상황에서 2013년 외부감사로 대손상각이 발생할 경우 추가 주가 하락으로 경영권 주식의 반대매매가 우려되고 상장폐지 실질심사 대상이 되어 매매 거래가 정지될 경우 주식처분 자체가 불가능해질 것이 우려되었다. 피고인 A, B은 합병 전 F에 대한 채권소멸을 고심하던 중 T을 인수한 후 T에 합병 전 F에 대한 부실채권을 이전하기로 공모하였다. 이에 피고인 A, B은 2013. 11. 8. T의 최대주주인 DG 및 실사주인 DH와, Q가 DG 및 DH가 보유하고 있는 T 주식 3,816,637주를 245억 원에 인수하는 내용의 계약을 체결하고, 2013. 12. 13. Q의 자회사인 합병 전 F가 W, DI으로부터 합계 240억 원을 차용하여 Q에 대한 기존 채무를 변제하고, Q는 그 자금으로 DG과 DH에게 T 주식 양수도대금 245억 원을 지급하여 T의 경영권을 장악하였다. 그 후 피고인 A, B은 H(T의 변경 후 상호)의 자산을 매각하여 2013. 12. 18. 합병 전 F에 카지노 운영자금 명목으로 240억 원을 대여해 줌으로써, Q의 합병 전 F에 대한 240억 원 부실채권을 H의 합병 전 F에 대한 240억 원 부실채권으로 이전시켜 Q가 상장폐지 실질심사 위기에서 탈피하고 일반 투자자로 하여금 Q의 재무상태가 호전된 것으로 오인케 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 위와 같은 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하여 상장폐지 실질심사의 위기에서 탈피하여 피고인 B의 사채업자들이 반대매매하지 못하도록 한 후 2014. 1. 17.경 Q 주식 75만 주(약 24억 3,000만 원 상당)를 처분하여 불상의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인 A, B과 그 변호인들의 주장 요지 피고인 A, B은 코스닥 상장회사인 H를 통해 카지노와 리조트를 결합한 복합리조트 사업을 하기 위해서 H를 인수한 것으로 이 사건 대여금 채권을 H에 이전하기 위한 목적에서 H를 인수한 것이 아니다. 다. 판단 무죄 부분 제1항 피고인 A, B에 대한 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 다. 3) 구체적 판단의 가) '피고인 A, B이 이 사건 대여금 채권을 H에게 이전할 목적이 있었는지 여부'에서 본 바와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B이 이 사건 대여금 채권을 H에게 이전하는 등의 부정한 수단을 사용하여 Q로 하여금 상장폐지 실질심사 위기에서 벗어나고 일반 투자자로 하여금 Q의 재무상태가 호전된 것으로 오인하게 하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 피고인 B의 피해자 합병 전 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2017고합545호 공소사실 중 제2의 나의 2)항] 가. 이 부분 공소사실 피고인은 2013. 9.경부터 2014. 12.경까지 제주특별자치도 서귀포시 AG에 있는 합병 전 F(이하 무죄 부분 제3항에서 F는 모두 합병 전 F를 의미한다) 사무실에서, 카지노 고객 모집인인 EC 등으로부터 피해자 F의 회사자금을 대여해 달라는 요구를 받게 되었다. 그러나, 카지노 고객 모집인들은 대부분 중국인이거나 변제자력에 관해 확인이 되지 않는 사람이어서 대여금을 변제하지 않는 경우 채권을 회수할 방법이 없다. 이러한 경우 피고인은 피해자 F의 대표이사로서 주주, 채권자 등 이해관계인들의 이익이 침해되지 않도록 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 F의 재산을 보전하여야 할 업무상 임무가 있으므로, 카지노 고객 모집인들을 지원한다는 명목으로 피해자 F회사자금을 위 고객 모집인들에게 대여하더라도 위 대여채권을 회수할 수 있을 정도의 담보를 받거나 필요한 회수조치를 취하였어야 함에도, 채권 회수를 위한 아무런 조치도 없이 2014. 12. 26. EC에게 10억 원을 대여하는 등 2013. 9. 23.경부터 2014. 12. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 카지노 고객 모집인들에게 피해자 F 회사자금 10,780,000,000원 상당을 대여해 주었다. 이로써 피고인은 카지노 고객 모집인들에게 10,780,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 F에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 B과 그 변호인의 주장 요지 외국인 전용 카지노인 F 카지노의 영업을 위해서는 카지노 고객 모집인(일명 '정켓',이하 '정켓'이라고 한다)의 활동이 필수적인데, 정켓에 대한 공소사실 기재 대여금은 F카지노가 영업비용으로 정켓에게 지원하였거나, 정켓에 대하여 가지는 미수금을 '대여금'으로 회계처리한 것으로 그 실질은 영업비용이나 미수금에 해당한다. 따라서 피고인 B이 채권 회수를 위한 조치 없이 정켓에게 F 자금을 '대여'하였다고 하더라도 F에 대한 배임행위가 성립하지 않는다. 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 F 카지노의 정켓에게 F의 자 금을 '대여'하거나 지원한 행위가 F에 대한 배임행위에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) F 카지노는 2013. 1.경 DD호텔에서 임시로 영업을 개시한 이후 2013. 4. 19. 정식으로 영업을 시작하였다. 당시 제주도에서 8개의 카지노업체가 영업 중이었으므로 피고인 B으로서는 고객 유치를 위해 영업력 있는 정켓을 확보할 필요가 있었던 것으로 판단된다. 피고인 B은 이를 위하여 영업력 있는 정켓에게 F의 자금을 대여하는 형식으로 정켓의 카지노 고객 유치 비용 등을 지원해 준 것으로 보인다. 2) 정켓은 카지노업체와 고객 모집 계약을 체결하고 활동하면서 고객이 돈을 잃은 경우 그 금액의 60%나 70%를 수익으로 가져가나, 고객이 돈을 따게 되면 그로 인해 카지노가 손실을 본 금액의 30%나 40%를 카지노 측에 지급하는 것으로 보인다. F 카지노는 정켓에게 미리 대여금 형식으로 자금을 지원한 후 F 카지노가 정켓과의 고객모집 계약에 따라 정켓에게 지급하여야 할 돈을 정켓에 대한 대여금과 상계하기도 하였던 것으로 판단된다. 3) 금융감독원도 합병 전 F의 2013년, 2014년 회계연도의 감사보고서 등에 대한 감사 시 외국인 정켓에 대하여 대여금으로 처리된 자금은 '비용'으로 처리하는 것이 회계기준이 부합하는 것으로 판단하였다. 4) 피고인 B이 '대여금'을 지원한 정켓이 모집한 고객으로 인하여 발생한 F의 매출액과 이로 인한 회사 이익을 계산해 보면, 정켓에게 대여금 형식으로 지원한 비용보다 그로 인한 이익이 약 159억 원 정도 더 많은 것으로 보인다(17고합545호 증거기록 7권 2,809면 내지 2,827면). 라. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 4. 피고인 B의 2016. 12.경 외부감사법위반의 점(2017고합545호 공소사실 중 제2의 라.의 2)항) 가. 이 부분 공소사실 피고인은 F의 대표이사이자 실사주였고, BY은 F의 총지배인으로서 재무회계 총괄업무를 담당하였으며, C는 재무회계업무를 담당하였다. 누구든지 증권선물위원회의 위임을 받아 감사보고서 등에 대한 감리업무를 담당하는 금융감독원장이 회사 또는 관계회사의 회계에 관한 장부와 서류의 열람 또는 업무와 재산 상태의 조사를 하는 경우 정당한 이유 없이 자료제출 등의 요구·열람 또는 조사를 거부·방해·기피하거나 거짓 자료를 제출하여서는 아니 된다. 피고인은 BY, C와 공모하여 2016. 12.경 제주특별자치도 서귀포시 AG에 있는 F 사무실에서, 금융감독원장으로부터 F의 자금일보 제출을 요구받았음에도 기존 작성된 자금일보의 내용과 달리 영업준비금의 액수를 줄여 허위 내용으로 자금일보를 작성하여 제출함으로써 거짓 자료를 제출하였다. 나. 피고인 B과 그 변호인의 주장 요지 C, D가 금융감독원장에게 허위 내용의 자금일보를 작성하여 제출한 것은 피고인 B이 F의 경영권을 양도한 이후로 C, D의 범행에 피고인 B이 관여한 사실은 없다. 다. 판단 피고인 B은 BY에게 허위 내용의 자금일보를 작성하도록 지시한 사실이 없고, 허위자금일보 작성 사실 자체도 몰랐다는 취지로 일관되게 주장하고 있다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 BY, C와 공모하여 2016. 12.경 금융감독원장에게 허위 내용으로 자금일보를 작성하여 제출하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) F의 재무회계팀장이었던 C는 검찰 조사 당시 '2016. 8.경 금융감독원 회계심사국에서 F에 대한 회계감리를 시작하면서 F 총지배인 BY의 지시로 2016. 8.경 내지 9.경 기존 자금일보의 영업준비금 액수를 줄여 새로운 자금일보를 작성하였다'는 취지로 진술하였다(17고합545호 증거기록 8권 22면, 23면). F의 관리본부장이었던 D는 검찰 조사 당시 '2016. 8.경 금융감독원의 회계감리 당시 C가 BY의 지시로 새로운 자금일보를 작성하여 금융감독원에 제출하였다'는 취지로 진술하였다(17고합545호 증거기록 10권 1,568면). 검사는 이와 같은 진술을 토대로 피고인 B이 BY, C와 공모하여 '2016. 8.경' 금융감독원에 허위의 자금일보를 작성하여 제출하였다는 취지로 공소를 제기하였다. 2) 그런데 금융감독원 직원 ED은 '2016. 11. 29.' F에 대한 회계감리와 관련하여 C에게 자료를 요청하였고, C는 '2016. 12. 6.' ED에게 메일로 '금융감독원 감리 답변서 4차'라는 제목의 압축파일을 첨부하여 위 자료요청에 대해 회신하였는데, 위 압축파일에 기존 자금일보와 달리 새롭게 작성한 F의 2015년 1월부터 2016년 1월까지의 자금일보가 포함되어 있다(변호인 제출 증 제37호증). 3) C는 이 법정에서 '새로운 자금일보의 작성은 BY이 아닌 D의 지시에 의한 것으로 금융감독원으로부터 자료요청이 온 2016. 11.경 이루어졌다'는 취지로 진술하면서 기존 검찰 진술을 번복하였고(증인 C에 대한 녹취서 12면 내지 16면, 24면), D도 이 법정에서 검찰 진술이 착오에 의한 것이었다는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 녹취서 21면). 4) BY은 2016. 9. 1. F에 사직서를 제출하고 2016. 10. 29.자로 퇴직처리되어 2016. 11.경 이후에는 F에 근무하지 않았다. 피고인 B도 2016. 10. 27.경 F의 경영권을 AS에 양도한 이후 F의 운영에 실질적으로 관여하지 않았다. 라. 결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 5. 피고인 A의 P 유상증자 유인 관련 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점(2017고합604호 공소사실 제3항 중 일부) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 12. 30.경 BA, EE 투자조합 자금으로 AN를 인수하여 2016. 1. 20.경 AN의 대표이사가 된 이후, AN의 주가가 상승한 시기를 이용하여 2016. 2.경부터 2016. 6.경까지 BA, EE 투자조합을 청산하여 투자조합원들에게 이익을 실현해 주었고, 2016. 5.경부터는 EF 투자조합 자금을 이용하여 유상증자 납입방식으로 AN에 투자하였기 때문에 EF 투자조합 조합원(51,428,560주)의 이익을 실현하기 위해서는 AN의 주가 부양이 필요한 상황이었다. 또한 2016. 10. 20.경 P(2016. 10. 11. 변경 전 상호 AN)의 신규사업을 위한 자금 마련 목적으로 P의 530억 원 규모의 대규모 일반공모 유상증자 공시를 하여 2016. 12.경 유상증자가 예정되어 있었으므로 이를 성공시키기 위해서는 공모자들을 유인할 만한 투자유인이 필요하였다. 이에 피고인은 P과 AO에서 자금을 출자하여 컨소시엄을 구성한 후 그 자금으로 카지노 운영업체인 F의 경영권을 양수하고 최대주주 지위를 확보하여 카지노업에 진출한다는 호재를 만드는 방안을 강구하였다. 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를사용하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 판시 범죄사실 제7의 가.항 기재와 같이 AO의 회사자금 60억 원과 P의 회사자금 50억 원만이 실제로 AS에 출자되었고 위 출자금 중 일부만이 F의 제3자 배정 유상증자금과 전환사채 인수금으로 사용되었을 뿐임에도, F의 자금을 AO와 P에 불법적으로 신용공여하는 방식으로 마치 AO와 P이 AS에 각 250억 원씩 출자하고 AS이 그 출자금으로 F의 유상증자금 및 전환사채금을 납입하여 유상증자금과 전환사채금이 정상적인 자금으로 납입된 것처럼 외양을 갖추었다. 피고인은 P의 530억 원 규모 일반공모 유상증자를 성공시키기 위해 사실은 AO의 회사자금 60억 원과 P의 회사자금 50억 원만이 실제로 AS에 출자되었고, 처음부터 AO와 P이 각 250억 원씩 실제로 출자할 의사 없이 F의 회사자금을 순환시키는 방법으로 마치 250억 원씩 출자한 것 같은 외양을 갖추려고 계획하였던 것일 뿐만 아니라 2016. 11. 25.경에는 이미 AS이 B에게 경영권 양수도대금 명목으로 215억 원을 지급하기로 약정하고 그중 180억 원가량을 이미 지급한 상황이었음에도 2016. 11. 25.자 P의 주주배정 일반공모 투자설명서에 'AY, P 및 AO는 총 1,000억 원의 출자를 계획하고 있으며 그중 785억 원을 F의 지분 인수 및 전환사채 취득을 계획하고 있습니다. 출자 후 잔여 금액인 215억 원은 차후 조합원 총회를 통하여 투자대상을 검토할 계획입니다'라고 허위로 기재하였다. 피고인 A은 P의 대표이사이자 AS의 실질적인 경영자로서 위와 같은 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고 중요사항을 허위로 기재하는 방법으로 P의 524억 원 규모의 일반공모 유상증자가 성공하도록 함으로써 P으로 하여금 알 수 없는 액수의 이익을 얻게 하고, P의 주가를 주당 702원에서 1,175원까지 상승시켜 피고인(피고인이 50% 지분을 가지고 있는 EG이 P의 주식 8,459,602주를 소유하고, 피고인이 50% 지분을 가지고 있는 EH가 4,000,000주를 소유함)이 2,946,695,669원의 미실현이익을 취득하였다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, AS에 대한 조합원의 출자금 중 215억 원은 AS과 B 사이의 이 사건 경영권 양수도 계약에 따른 양수도 대금으로 이미 지급되었음에도 피고인 A이 2016. 11. 25.자 P의 주주배정 일반공모 투자설명서에 "출자후 잔여 금액인 215억 원은 차후 조합원 총회를 통하여 투자대상을 검토할 계획입니다"라고 기재한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소사실 기재와 달리 P의 2016. 10. 20.자 유상증자는 주주배정 방식의 유상증자로서 P의 주주에게 주식을 우선 배정한 후 실권주에 대해서만 일반공모 절차를 거치는 점, 실권주에 대한 일반공모 결과 청약주식 수가 일반공모 주식 수에 미달하는 경우 대표주관회사인 EI 주식회사가 잔여주식을 모두 인수하는 이른바 '총액인수' 방식의 유상증자인 점, 따라서 피고인 A이 P의 2016. 10. 20.자 유상증자에 대하여 P에 대한 호재성 정보를 이용하여 공모자를 유인할 필요는 없는 점(실제 P의 주가는 위 유상증자를 공시한 2016. 10. 18. 1,065원, 유상증자 청약일인 2016. 12. 12. 932원으로, 검사가 주장하는 호재성 정보에도 불구하고 주가가 오히려 하락하였다. 변호인 제출 증 제54호증 참고) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제7의가.항에 기재된 바와 같이 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하거나 2016. 11. 25.자 P의 주주배정 일반공모 투자설명서에 215억 원에 대하여 사실과 다르게 기재한 사실만으로 피고인 A이 P의 유상증자와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하였다거나, P의 유상증자와 관련한 중요사항에 관하여 거짓 기재를 하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 6. 피고인 A의 F 제3자 배정 유상증자 관련 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점 중 일부(2017고합604호 공소사실 제3항 중 일부) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 P의 대표이사이자 AS의 실질적인 경영자로서 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고, 중요사항을 허위 기재하는 방법으로 AS으로 하여금 3,000,002,935원(= 250억 원 - 21,999,997,065원) 상당의 F 주식 1,183,432주(10,951,061주 - 9,767,629주)를 취득하는 부당한 이익을 얻게 하였다. 나. 판단 피고인 A, B, C, D와 그 변호인들의 주장에 관한 판단 중 제7항 '피고인 A의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 관하여'의 나. 판단 1) 인정사실에서 본 바와 같이 P은 2016. 12. 9. AQ로부터 차용금 변제 명목으로 20억 원을 지급받은 후 같은 날 AS에 위 20억 원에 회사자금 30억 원을 더한 50억 원을 출자한 사실, AS은 2016. 12. 9. F의 신주 1,972,386주(주당 발행가격 2,535원)에 대한 제3자 배정 유상증자 대금 4,999,998,510원을 납입하고 위 주식 1,972,386주를 취득한 사실이 인정된다. 따라서 F의 2016. 12. 9.자 유상증자 대금 중 30억 원 부분은 P의 회사자금으로 출자된 AS의 출자금으로 납입된 것으로 이 부분 유상증자 대금 및 그 주식 1,183,432주(1,972,386주 - 788,954주)는 피고인 A의 사기적 부정거래행위로 인하여 얻은 이익으로 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제7항 기재 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.