수원지방법원평택지원-2021고합195

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C은 2021. 2. 4. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2021. 2. 16. 그 판결이 확정되었고, 2021. 8. 24. 대전지방법원 천안지원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2021. 9. 1. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인 B은 평택시 D 일원에서 E지구 도시개발사업을 추진할 목적으로 2008. 11. 21. 설립된 E지구 도시개발사업조합(이하 ‘이 사건 도시개발조합’이라 한다)의 이사로서 도시개발법 제84조에 의하여 뇌물죄 적용에 있어 공무원으로 의제되는 자, 피고인 A은 위 도시개발조합의 실질적 운영자이자 위 도시개발조합의 시행대행사인 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)의 대표자로서 위 도시개발사업을 총괄하여 주도하는 자, 피고인 C은 위 도시개발사업 구역 내 공동주택용지를 지역주택조합 사업부지로 정하여 피해자 G 지역주택조합(이하 ‘피해자 지역주택조합’이라 한다)을 설립한 후 그 시행업무를 맡는 H 주식회사(이하 ‘H’이라 한다)의 대표였던 자이자 그 실질적 운영자이다. [범죄사실] 1. 피고인 A, 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 피고인 C의 뇌물공여 피고인 C은 2015. 5. 14.경 이 사건 도시개발조합을 실질적으로 운영하는 피고인 A과 도시개발조합의 이사인 피고인 B에게 E지구 도시개발사업구역 내 공동주택용지에 지역주택조합 주택건설사업을 추진할 수 있도록 협조하고 도시개발조합이 매도할 권한이 있는 도시개발사업구역 내 체비지 약 16,590.5㎡를 피고인 C이 향후 설립할 지역주택조합(피고인 C은 지역주택조합을 설립하기 이전부터 지역주택조합 추진위원회를 설립하여 지역주택조합 사업을 주도하였다)에 매도하도록 요청하였고, 피고인 A, 피고인 B은 이에 응하여 체비지 매매대금과 별개로 체비지 매매협조의 대가를 받기로 약속하고 피고인 C이 지역주택조합으로부터 받을 예정인 시행대행사 업무대행비(1세대당 2,000만 원, 총 1,280세대)의 70%인 약 179억 2,000만 원을 피고인 A과 피고인 B에게 지급하고, 위 179억 2,000만 원 중 피고인 A은 약 107억 5,200만 원, 피고인 B은 약 71억 6,800만 원(A : B = 6 : 4)을 나누어 갖기로 모의하였다. 그 후 피고인 A, B은 위와 같이 약속한 대가를 받기 위하여, 피고인 B은 주식회사 I(이하 ‘I’이라 한다), 피고인 A은 주식회사 J(이하 ‘J’라 한다), 주식회사 K(이하 ‘K’라 한다)라는 별도의 법인을 설립한 후, 피고인 B은 2015. 11. 6.경 I과 피고인 C의 지역주택조합 추진위원회 사이에 45억 원 상당의 자문용역계약을, 2016. 1. 26.경 I과 피고인 C의 H 사이에 26억 6,000만 원 상당의 행정업무용역계약을 체결하였고, 피고인 A은 2016. 2. 23.경 J와 H 사이에 60억 원 상당의 행정업무용역계약을, 2016. 2. 23.경 K와 H 사이에 47억 4,000만 원 상당의 행정업무용역계약을 각각 체결하였다. 그러나 위 자문용역 및 행정업무용역 계약은 행정 인허가 협조 등 도시개발조합의 본연의 업무에 해당하거나 체비지 매매협조의 대가를 지급하기 위한 것으로, 도시개발조합이 체비지 매매대금을 제외한 추가 수익을 얻는 경우 도시개발법령에 따라 도시개발조합에 귀속된 후 조합원들에게 청산금으로 분배하거나 도시개발사업을 관리·감독하는 해당지방자치단체(평택시)의 특별회계에 귀속하여야 함에도 위 자문용역 및 행정업무용역 계약은 위와 같은 도시개발법령의 제한을 피하기 위한 이면 약정에 불과하였다. 그럼에도 피고인 C은 위와 같은 모의에 따라 피고인 B에게 위 자문용역대금 명목으로 2015. 11. 11.경부터 2016. 3. 18.경까지 I 계좌(L은행 (계좌번호 1 생략))로 4회에 걸쳐 27억 5,000만 원을, 행정업무용역대금 명목으로 2016. 4. 14.경부터 2016. 9. 9.경까지 위 I 계좌로 4회에 걸쳐 5억 3,000만 원을, 피고인 A에게 행정업무용역대금 명목으로 2016. 4. 4.경부터 2017. 8. 11.경까지 J 계좌(M조합 (계좌번호 2 생략))로 7회에 걸쳐 21억 8,000만 원을, 2016. 4. 4.경부터 2016. 8. 19.경까지 K 계좌(L은행 (계좌번호 3 생략))로 7회에 걸쳐 15억 6,420만 원을 송금하는 등으로 피고인 B은 합계 32억 8,000만 원을, 피고인 A은 합계 37억 4,420만 원을 각각 수수하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 B과 피고인 A은 그 직무에 관하여 이 사건 도시개발사업 관련 체비지 매매협조의 대가로 피고인 C로부터 합계 70억 2,420만 원 상당의 뇌물을 수수하고, 피고인 C은 같은 액수 상당의 뇌물을 공여하였다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C은 피해자 지역주택조합(그 추진위원회를 포함한다)과 그 시행대행사인 H의 운영자로서, 2015. 10. 28.경 피해자 지역주택조합과 E지구 도시개발사업 구역 내 공동주택용지에 지역주택조합 아파트 건설사업의 시행대행계약을 체결하고 피해자를 위하여 조합원 모집, 사업부지 확보, 조합의 자금을 안전하게 관리하고 투명하게 집행할 임무가 있는 타인사무처리자로서, 제1항과 같이 공여하기로 한 뇌물을 조합 재산으로 지급하기로 피고인 A, 피고인 B과 모의하였다. 이에 따라 피고인 C은 제1항과 같이 피고인 B에게 자문용역대금 명목으로 2015. 11. 11.경부터 2016. 3. 18.경까지 I 계좌(L은행 (계좌번호 1 생략))로 4회에 걸쳐 27억 5,000만 원을, 행정업무용역대금 명목으로 2016. 4. 14.경부터 2016. 9. 9.경까지 위 I 계좌로 4회에 걸쳐 5억 3,000만 원을, 피고인 A에게 행정업무용역대금 명목으로 2016. 4. 4.경부터 2017. 8. 11.경까지 J 계좌(M조합 (계좌번호 2 생략))로 7회에 걸쳐 21억 8,000만 원을, 2016. 4. 4.경부터 2016. 8. 19.경까지 K 계좌(L은행 (계좌번호 3 생략))로 7회에 걸쳐 15억 6,420만 원을 송금하는 등으로 피고인 B은 합계 32억 8,000만 원을, 피고인 A은 합계 37억 4,420만 원을 각각 수수하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 조합에 합계 70억 2,420만 원 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인들의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 범죄수익 등의 취득, 처분, 발생 원인에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니 된다. 피고인들은 2015. 5. 14.경 제1항과 같이 직무와 관련하여 뇌물을 제공하는 범행을 함에 있어 마치 정상적인 거래인 것처럼 위장하기 위하여 피고인 B은 ‘I’, 피고인 A은 ‘J’, ‘K’라는 별도의 법인을 설립한 후, 피고인 B은 2015. 11. 6.경 I과 피고인 C의 지역주택조합 추진위원회 사이에 45억 원 상당의 자문용역계약을, 2016. 1. 26.경 I과 피고인 C의 H 사이에 26억 6,000만 원 상당의 행정업무용역계약을 체결하였고, 피고인 A은 2016. 2. 23.경 J와 H 사이에 60억 원 상당의 행정업무용역계약을, 2016. 2. 23.경 K와 H 사이에 47억 4,000만 원 상당의 행정업무용역계약을 각각 체결하였다. 그러나 위 자문용역 및 행정업무용역 계약은 행정 인허가 협조 등 도시개발조합의 본연의 업무에 해당하거나 체비지 매매협조의 대가를 지급하기 위한 것으로, 도시개발조합이 체비지 매매대금을 제외한 추가 수익을 얻는 경우 도시개발법령에 따라 도시개발조합에 귀속된 후 조합원들에게 청산금으로 분배하거나 도시개발사업을 관리·감독하는 해당지방자치단체(평택시)의 특별회계에 귀속하여야 함에도 위 자문용역 및 행정업무용역 계약은 위와 같은 도시개발법령의 제한을 피하기 위한 이면 약정에 불과하였다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 자문용역계약을 체결한 다음, 피고인 C은 피고인 B에게 자문용역대금 명목으로 2015. 11. 11.경부터 2016. 3. 18.경까지 I 계좌(L은행 (계좌번호 1 생략))로 4회에 걸쳐 27억 5,000만 원을, 행정업무용역대금 명목으로 2016. 4. 14.경부터 2016. 9. 9.경까지 위 I 계좌로 4회에 걸쳐 5억 3,000만 원을, 피고인 A에게 행정업무용역대금 명목으로 2016. 4. 4.경부터 2017. 8. 11.경까지 J 계좌(M조합 (계좌번호 2 생략))로 7회에 걸쳐 21억 8,000만 원을, 2016. 4. 4.경부터 2016. 8. 19.경까지 K 계좌(L은행 (계좌번호 3 생략))로 7회에 걸쳐 15억6,420만 원을 송금하는 등으로 피고인 B은 합계 32억 8,000만 원을, 피고인 A은 합계 37억 4,420만 원을 각각 수수하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익의 취득, 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 1. 증인 O, P의 일부 법정진술 1. 고소장 1. 공동사업협약서, 낙찰확인서, 부동산매매계약서, 자문용역계약서(지역주택조합 - I), 행정업무용역계약서(H - I), 행정업무용역계약서(H - K), 용역비청구 내역 및 송금내역, 수사보고(피의자들간 계좌거래내역 확인), 수사보고(J, K 계좌거래내역), 계좌거래내역(증거목록 순번 495, 519), 도시개발조합 정관, 도시개발조합 임원 및 조합원 명단, 도시개발사업 시행위수탁계약서, E지구 지역주택조합아파트 양해각서, 공동사업약정서, 도시개발사업 조합 정관, 체비지 매매예약 약정서(증거목록 순번 134번), 평택시청, 경기도 공문, 체비지 매매계약서, 채권채무 상계처리 약정서 1. 개발계획 및 실시계획 변경, 수사보고서(환지계획인가 신청서 등 첨부), 환지계획인가신청서, 환지계획인가, 수사보고(E지구 도시개발사업조합 조합원(토지조서) 명단 첨부), 수입지출계획서, 집단환지 신청조서, 토지조서 1. 주택조합설립인가필증, 시행대행계약서(지역주택조합 - H), 조합원분담금 자금관리 대리사무계약서(Q), 자금집행내역, 창립총회 자료 1. 법인등기부등본(도시개발조합), 법인등기부등본(F), 법인등기부등본(R), 법인등기부등본(I), 법인등기부등본(J), 법인등기부등본(K) 1. 증인신문조서 및 증언녹취록(A), 증인신문조서 및 증언녹취록(B), 증인신문조서 및 증언녹취록(C) 1. 판시 전과 : 범죄전력조회결과(증거목록 순번 426), 수사보고(피의자 C 동종 범죄전력 판결문 등 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 제33조 본문, 제30조(뇌물수수의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제33조 본문, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(범죄수익 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 제30조(뇌물수수의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제33조 본문, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(범죄수익 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C : 형법 제133조, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호 형법 제30조(범죄수익 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 C : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(피고인 C에 대한 위 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중(피고인 C에 대한 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B : 각 형법 제70조 제1항 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A, B : 각 형법 제134조 후문(피고인 A에 대하여는 피고인 A이 수수한 뇌물 합계 37억 4,420만 원을, 피고인 B에 대하여는 피고인 B이 수수한 뇌물 합계 32억 8,000만 원을 각 추징) 1. 가납명령 피고인 A, B : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 피고인 A은 체비지 처분권을 포함한 사업권 양도의 대가, 공동주택부지 확보 용역, 도시개발사업 잔여 용역업무 수행의 대가를 받은 것이고 체비지 매매협조에 대한 대가를 받은 것이 아니다. B은 형식적으로 이 사건 도시개발조합의 이사로 등재되어 있었을 뿐 도시개발조합 이사로서의 직무를 수행한 적이 없으므로 도시개발조합 이사의 직무와 관련하여 돈을 받은 것도 아니다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 뇌물죄의 성립을 전제로 한 배임죄도 성립하지 않는다. C의 행위로 인하여 피해자 지역주택조합은 저렴한 가격에 공동주택용지를 확보하였으므로 손해가 발생하지 않아 배임죄가 성립하지 않는다. 설령 C에게 배임죄가 성립한다고 하더라도 피고인 A은 C의 배임행위에 적극 가담하지 않았다. 3) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 범죄수익은닉의 전제가 되는 뇌물수수죄, 배임죄가 성립하지 않으므로 위 죄 또한 성립하지 않는다. 나. 피고인 B 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 피고인 B은 F가 가지고 있던 사업(시행)권의 양도와 도시개발사업에 관한 잔여업무에 대한 용역수행의 대가를 받았고 체비지 매매협조의 대가를 받은 것이 아니다. 피고인 B은 이 사건 도시개발조합의 이사로 형식적으로 등재되었을 뿐 도시개발조합의 이사로서의 직무를 수행한 바 없으므로 도시개발조합의 임원의 직무와 관련하여 돈을 받은 것이 아니다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 뇌물죄가 성립하지 않으므로 뇌물죄의 성립을 전제로 한 배임죄도 성립하지 않는다. 또한 C의 행위로 인하여 피해자 지역주택조합은 오히려 비용을 절감하였으므로 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 설령 배임죄가 성립한다고 하더라도 피고인 B은 C과 공모하거나 C의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없다. 3) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 범죄수익은닉의 전제가 되는 뇌물수수죄 및 배임죄가 성립하지 않으므로 위 죄 또한 성립하지 않는다. 다. 피고인 C 1) 뇌물공여죄 피고인 C이 A과 B에게 지급한 금원은 적법한 사업권 인수대금이고, 이 사건 도시개발조합에서 시행대행사인 F에 체비지 매매업무를 위탁하였으므로 위 금원의 지급은 F의 업무와 관련된 것일 뿐 도시개발조합의 업무와 관련된 것이 아니다. 피고인 C은 B을 A이 운영하는 회사의 직원이라고 생각하여 사인인 A에게 사업권 인수대금을 지급한다고 인식하였고, B이 도시개발조합의 이사인 사실을 알지 못하였으므로 뇌물공여의 고의가 없다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 피고인 C은 피해자 지역주택조합이 설립되기 전 추진위원회 단계에서 그 시행대행사의 지위로 A, B과 양해각서를 작성하고 체비지 매매예약을 체결하였으므로, 지역주택조합의 사무처리자의 지위에 있지 않았다. 피고인은 이 사건 도시개발조합의 시행대행사인 F와 협의한 대로 사업부지를 확보하여 무사히 지역주택조합사업을 추진, 시행하여 분양을 성공리에 마쳤으므로, 피해자 지역주택조합에 손해가 발생하지 않았다. 3) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 범죄수익은닉의 전제가 되는 뇌물공여죄 및 배임죄가 성립하지 않으므로 위 죄 또한 성립하지 않는다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄, 뇌물공여죄에 관한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 개발계획 수립 및 도시개발사업구역 지정 고시 전까지의 사업 진행 경과 가) F(2015. 6. 9. 주식회사 S로 상호가 변경되었다)는 2004. 8. 31.경 E지구에서 도시개발사업을 추진하기 위하여 설립되었다. 나) F는 2004. 10. 6. T 주식회사(아래에서 등장하는 모든 주식회사는 두 번째 기재할 때부터는 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)와 평택시 U(이하 ‘U’이라고만 한다) V 일원 174,129㎡를 사업대상지로 하여 도시개발사업 및 공동주택건립사업을 진행하기로 하는 공동사업약정을 체결하였다. 다) 위 약정에 따르면 위 사업대상지 내 토지매입 및 인허가 업무는 F가 담당하고, 사업 자금조달 및 시공은 T이 담당하기로 하였다. F는 2005.경까지 위 사업대상지 내 총 123,086.49㎡ 상당의 토지를 매입하였다(증거기록 제1473쪽). 한편, 2009.경 T은 채무 누적으로 기업회생절차를 신청하였고, 이후 위 약정에 따른 자금조달 등 사업 진행이 불가능하게 되었다. 2) 도시개발사업의 진행 경과 가) 경기도지사는 2008. 7. 31.경 D 일원 156,430㎡(이하 ‘이 사건 도시개발사업 부지’라 한다)에서 환지 방식의 도시개발사업인 E지구도시개발사업(이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라 한다)을 시행하는 내용으로 개발계획을 수립하고 도시개발사업구역을 지정하여 이를 고시했다. 나) 2008. 9. 30.경 다음과 같은 내용이 포함된 ‘E지구 도시개발사업 시행위수탁계약서’(이하 ‘이 사건 시행위수탁계약’이라 한다)가 작성되었다(증거기록 제1477쪽 이하).다) 이 사건 도시개발사업 구역 안에 있는 토지 소유자들이 이 사건 도시개발사업을 위해 2008. 11. 17.경 도시개발법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제13조 제1항에 따른 설립인가를 받아 이 사건 도시개발조합을 설립하여 2008. 11. 21.경 설립등기를 마쳤고, 평택시장은 2017. 12. 24.경 이 사건 도시개발조합을 이 사건 도시개발사업 시행자로 지정하였다. 라) 이 사건 도시개발조합은 이 사건 도시개발사업에 관한 실시계획을 작성하여 2010. 4. 27. 인가를 받았고, 두 차례에 걸쳐 위 실시계획을 변경해 2012. 6. 27.과 2016. 1. 11. 각각 인가를 받았는데, 그 실시계획에 따르면, 전, 답 등 복잡한 모양의 필지 합계 175개로 구성되어 있는 이 사건 도시개발사업 부지는 아래 첫 번째 그림과 같이 주거용지(공동주택용지, 근린생활시설)와 기반시설(근린공원, 어린이공원, 녹지, 공공공지, 유치원, 주차장, 도로)로 정리된다. 그 중 공동주택용지(아래 두 번째 그림에 베이지색으로 표시된 부분, 이하 ‘이 사건 주택건설부지’라 한다)의 총 면적은 68,282㎡이다.3) 이 사건 도시개발사업 부지에 대한 권리 관계 가) F가 종전 소유자로부터 매입한 X 등 51필지(면적 합계 115,044㎡)와 Y과 Z 중 일부 지분(Y 중 2,597/12,000 지분 및 Z 중 3,534/8,620 지분)의 대부분은 2005년경부터 2010년경까지 사이에 종전 소유자로부터 곧바로 신탁을 원인으로 AA 주식회사 명의로 이전등기가 마쳐졌고, AB, AC 등 일부 토지만 F 명의로 이전등기가 경료되었다가 AA 명의로 이전등기가 마쳐졌다. 나) 이후 위 각 토지는 2011. 9. 30.경 F의 채권자인 주식회사 AD 등 4개 저축은행 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 위 토지를 포함한 총 76개 필지에 대하여 공매 절차가 진행되었다. 나. 뇌물성(대가관계)에 관하여 1) 관련법리 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도8113 판결 등 참조). 이러한 법리는도시개발법제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 도시개발조합의 임직원에게도 마찬가지로 적용된다. 2) 피고인들이 주장하는 사업권의 구체적 내용 피고인들은 공통적으로 피고인 A, B이 수수한 돈은 사업권의 양도대가라는 취지로 주장한다. 피고인들 사이에 수수한 돈의 성격이나 사업권의 내용에 관한 피고인들의 수사기관 진술은 다음과 같다. 피고인 A은 수수한 돈의 성격에 대하여 토지매입용역비라고 표현하면서, 피고인 C이 공매 대상 토지를 취득할 수 있도록 체비지에 대한 매도를 약속하여 공매 절차에 협조해주는 것과 그동안 진행한 토지 개발비용 등이 포함된 것이라고 진술하였다. 피고인 B은 F가 수년간 도시개발사업을 이행한 것에 대한 보상금 차원의 돈을 수수한 것으로, 분양사업매각과 도시개발사업 인허가 과정에 대한 협조의 대가를 수수한 것이라는 취지로 진술하였다. 피고인 C은, 사업권이란 피고인 A이 사업부지(공동주택용지)에 대하여 가지고 있던 권리로, 피고인 A 측에서 공매를 통해 토지를 낙찰 받을 수 있도록 해주고 체비지를 매수할 수 있도록 도와주는 것에 대하여 사업권 양도비용으로 요구하였다는 취지로 진술하였다. 피고인들의 변호인들은 이 법정에서 피고인들 사이에 수수된 돈은 ‘사업권’의 양도대가라는 취지로 주장하면서, 사업권에 관하여 F가 시행위수탁계약에 따라 갖는 체비지 처분권한을 근거로 체비지를 포함한 공동주택용지를 확보하여 제공하는 등 아파트 건설사업이 원활히 추진될 수 있도록 협조(공동주택용지 공급 용역, 체비지에 대한 권리 양도, 공매 대상 토지 취득에 대한 협조 등)를 제공하는 것(피고인 A), F가 이 사건 도시개발조합의 시행대행사로서 도시개발사업을 진행하면서 그동안 조성한 공동주택부지 및 체비지에 관한 권리(피고인 B), 도시개발사업 추진위원회 단계에서부터 막대한 사업비용을 투자하여 도시개발사업을 추진한 F가 집합건물건설사업을 직접 시행하거나 제3자를 사업시행자로 선정할 권리(피고인 C)라는 등 여러 표현으로 설명을 하였다. 즉 위 피고인들의 진술이나 변호인들의 변론 내용을 종합하면, 피고인들이 주장하는 ‘사업권’이라는 것은, 2004.경부터 F가 자금을 투입하여 토지를 매입하는 등 도시개발사업을 추진하면서 갖게 된 권리, F가 시행위수탁계약에 따라 체비지에 대하여 갖는 권리, 도시개발사업 시행대행사로서 공동주택부지를 조성해주고 공동주택 건설사업이 원활히 진행될 수 있도록 협조해주는 것 등을 의미하는 것으로 보인다. 이하에서는 이 사건 도시개발조합의 시행대행사인 F가 피해자 지역주택조합이나 그 시행대행사에게 양도하여 줄 위와 같은 ‘사업권’을 보유하고 있었는지 여부에 관하여 본다. 3) ‘도시개발사업구역 내 토지를 취득하는 데 소요된 비용’과 ‘도시개발사업비’의 구별 '도시개발사업'이란 쾌적한 도시환경의 조성과 공공복리를 증진에 기여하는 것을 목적으로 도시개발구역에서 주거, 상업, 산업, 유통, 정보통신, 생태, 문화, 보건 및 복지 등의 기능이 있는 단지 또는 시가지를 조성하기 위하여 시행하는 사업을 말한다(법 제1, 2조 참조). 도시개발사업구역은 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사, 인구 50만 이상의 대도시의 시장 등 일정한 지방자치단체장이나 국토교통부장관 등이 지정하지만(법 제3조), 지정된 도시개발사업구역에서 시행되는 도시개발사업은 국가나 지방자치단체만이 아니라 공공기간, 정부출연기관, 지방공사 등은 물론 민간사업체나 도시개발구역의 토지소유자 또는 그 토지소유자가 도시개발을 위하여 설립한 조합 등도 그 시행자로 지정될 수 있는데(법 제11조 제1항), 위 지정권자가 환지 방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립하려면 환지 방식이 적용되는 지역의 토지면적의 2/3 이상에 해당하는 토지 소유자와 그 지역의 토지 소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받아야 하고(법 제4조 제4항), 도시개발구역의 전부를 환지 방식으로 시행하는 경우에는 원칙적으로 토지소유자나 그 토지소유자들이 설립한 조합을 시행자로 지정하도록 되어 있다(법 제11조 제1항 단서). 도시개발사업의 시행자로 지정될 수 있는 조합은 도시개발사업구역 내 토지소유자들 중 7명 이상이 모여 설립할 수 있는데, 다만, 조합 설립 인가를 신청하려면 지정권자가 환지 방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립할 때와 마찬가지로 해당 도시개발사업구역의 토지면적의 2/3 이상에 해당하는 토지소유자와 그 구역 토지소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받아야 한다(법 제13조). 즉, 환지 방식의 도시개발사업을 시행하려면 도시개발사업구역 내 토지소유자 7명 이상이 모여 조합을 설립하고 도시개발구역 내 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자와 그 구역 토지소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받아야 할 뿐, 조합 등 시행자가 도시개발사업구역 내 토지의 일정 비율 이상의 소유권을 취득해야 하는 것은 아니므로, 도시개발사업구역 내 토지의 소유권을 취득하는 데 드는 비용은 조합원의 자격(법 제14조 제1항 참조)을 취득하기 위한 비용이라고 할 수 있을 뿐 도시개발사업에 필요한 비용이라고 할 수는 없다. 반면, 도시개발사업에 필요한 비용이란 도시개발사업을 위한 조사비, 설계비, 공사비, 보상비, 부담금과 기타 필요한 경비 등으로서(이 사건 도시개발조합 정관 제45조 및 증거기록 제4295쪽 이하 환지계획인가 신청서 중 수입·지출 계획서 내용 참조), 이러한 도시개발사업에 필요한 비용은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 시행자인 조합이 부담하고(법 제54조), 조합은 그 사업에 필요한 비용을 조성하기 위하여 정관으로 정하는 바에 따라 조합원에게 경비를 부과·징수할 수 있다(법 제16조 제1항). 이 사건 도시개발조합은 정관에서 위 경비를 조합원들이 도시개발사업 지구 내에 있는 정리전 토지면적 비율에 따라 토지로 부담하되, 사업비의 과부족이 생기는 경우에는 정리후 평정가격으로 부담금을 계정하여 추징하거나 환급하도록 정하였다(동 정관 제46, 47조). 즉, 이 사건 도시개발사업에 필요한 비용은 조합원들이 자신이 소유한 도시개발사업구역 내의 토지로써 부담하는데, 정리전 토지면적 비율에 따르게 되어 있으므로 토지를 많이 보유한 조합원일수록 더 많은 비용을 부담한다. 하지만 보유토지의 면적이 많은 조합원이라고 하여 조합원으로서의 권리가 다른 조합원의 그것에 비하여 우월하다거나 우선하는 것이 아니라 조합원은 그 보유토지의 면적과 관계없이 평등한 의결권을 가지며(도시개발법 시행령 제32조 제2항), 오히려 조합은 환지계획을 작성하거나 그 밖에 사업을 시행하는 과정에서 소규모 토지 소유자라는 이유로 차별하여서는 아니 될 의무를 부담한다(동 시행령 제32조 제4항). 결국 이 사건 도시개발사업구역 내 토지를 확보하기 위하여 많은 시간과 노력, 비용 등을 들였다고 하더라도 이는 이 사건 도시개발조합의 조합원의 자격을 취득하는 과정(물론 도시개발사업에 필요한 일정 비율 이상의 토지소유자의 동의 요건을 충족시키는 사실상의 효과는 있을 것이다)에 불과할 뿐 이 사건 도시개발사업을 시행하는 업무는 아니므로 보유토지 면적이 많은 조합원의 지위를 얻는 것 이외에 이 사건 도시개발사업에 관하여 어떠한 권리나 권한을 가지게 된다고는 볼 수 없다. 나아가 F가 종전 소유자들로부터 매입한 도시개발사업구역 내 토지(X 등 51필지, Y, Z 중 일부 지분)는 인정사실에서 본 바와 같이 2011. 9. 30.경 저축은행 앞으로 소유권이 이전되었고 그에 대한 공매절차가 진행되고 있었으므로, F가 위 토지에 대하여 어떠한 권리를 갖고 있었다고 볼 수도 없다. 4) 이 사건 시행위수탁계약에 의하여 F가 가지는 권리의 법적 성격 이 사건 시행위수탁계약에 의하면, F는 이 사건 도시개발조합에 이 사건 도시개발사업에 필요한 사업비를 대여하고 그 대여원금과 그에 대한 금융비용, 용역수수료 등을 체비지(현물)로 받되, 환지예정지 지정 후 기집행 사업비 상당의 체비지를, 그 이후에는 매 분기마다 발생되는 사업비를 정산하여 다음 분기에 그에 상응하는 체비지를, 환지처분 후에는 지체 없이 잔여 체비지를 지급하기로 되어있다. 먼저 F가 이 사건 도시개발조합에 대여하는 사업비에는 앞서 본 바와 같이 이 사건 도시개발사업구역 내 토지들을 F 자신 또는 AA 명의로 이전하기 위하여 들인 비용은 포함될 수 없다. 이는 조합원의 자격을 취득하기 위한 비용일뿐이고 이 사건 도시개발조합이 이 사건 도시개발사업을 시행하는데 필요한 사업비용은 아니기 때문이다. 다음으로 이 사건 도시개발사업에 필요한 사업비용을 차용한 후 그 상환을 체비지로 하거나 사업시행을 위한 용역비를 체비지로 지급하는 것은 환지방식에 의한 도시개발사업의 성격상 당연히 허용되는 것이라고 볼 수 있다. 왜냐하면 사업시행에 드는 비용을 충당하기 위한 목적의 보류지가 바로 체비지이기 때문이다. 그런 측면에서 보면 시행대행사가 용역비나 대여한 사업비 회수 명목으로 체비지를 받기로 한 것은 사실상 체비지 우선매수권을 가진 것이나 마찬가지라고 볼 수는 있다. 그런데 이 우선매수권의 법적 성격은 일종의 ’계약상 지위에 따른 권한‘에 가깝다고 보인다. 즉, 시행대행사가 사실상 가지게 되는 체비지 우선매수권은 도시개발조합과의 시행위수탁계약상의 권리이므로 이 우선매수권이란 시행위수탁계약상의 지위와 불가분적으로 연결되어 있어서 해당 계약관계에서 시행대행사의 지위를 승계하지 아니하는 한 그 권한만을 따로 떼어 이전할 수는 없다. 또한 시행대행사가 위 우선매수권에 의하여 체비지를 취득하는 것은 용역비나 대여한 사업비에 대한 일종의 대물변제에 해당하므로, 이 사건 도시개발조합에 실제 대여한 사업비(앞서 지적한 바와 같이 토지 취득에 소요된 비용은 제외된다)와 그에 대한 금융비용 및 용역비 중 기성고 등이 각각 얼마인지를 정산하지 아니한 채 이 사건 시행위수탁계약의 체결만으로 F가 체비지 매각권한을 가지게 된다는 주장은 달리 말하면 변제할 채무가 정산되지도 아니한 상태에서 대물변제약정을 체결하였다는 것만으로 해당 목적물에 대한 처분 권한이 이전된다고 주장하는 것과 마찬가지이다(시행대행사가 일단 취득한 체비지를 이용하여 건축 및 분양사업을 할 경우 예상되는 이익이 있을 수 있으나 이는 취득 이후의 문제일 뿐이고 그 이익이 ’정산‘과 ’취득‘이라는 법적 절차를 생략할 수 있는 근거가 되는 것은 아니다. 즉, 시행위수탁계약을 체결한 시행대행사가 체비지에 대하여 가지는 권한과 시행대행사가 체비지를 실제로 취득한 이후에 가지게 되는 권리의 성격은 전혀 다르다). 만일 이 사건 시행위수탁계약의 체결만으로 체비지의 매각권한이 F에게 전적으로 귀속되어 있었다면 이후 체비지를 매매하는 과정에서 이 사건 도시개발조합의 총회 의결이나 승인을 받아야 할 이유가 없었을 것이나, 실제로는 2015. 7. 30.경 체비지 매매예약 약정(증거기록 1344쪽 이하)을 체결하기 이전인 2015. 7. 14.경 이 사건 도시개발조합 총회에서 ’체비지매매예약에 관한 안건‘을 처리하였고, 당시 총회에서 피고인 A이 직접 참석하여 발언한 ’안건에 대한 설명‘ 내용을 보더라도, ’이 사건 시행위수탁계약에 의하여 F로부터 사업비를 차용하였고 그에 대한 변제로서 그 매각권한이 F로 이미 이전되었다‘라는 취지는 전혀 나타나 있지 아니하고 오히려 ’도시개발사업에 필요한 사업비에 속하는 부담금의 미납으로 평택시에서 환지계획인가를 내주지 아니하므로 그 부담금을 납부하기 위한 돈을 차용해오기 위하여 원래는 환지계획인가로 확정되어야 매각이 가능한 체비지에 관하여 환지계획인가를 받기 전에 미리 매매예약을 하고 매수자로부터 돈을 받아오겠다‘는 취지만이 나타나 있다(증거기록 1338쪽 또는 4998쪽 이하). 결국 F가 토지 취득에 들인 비용을 제외하고 이 사건 도시개발조합에 실제로 대여한 사업비와 그에 대한 금융비용 및 용역비 중 기성고 등에 관한 정산절차를 거치지 아니하는 한 체비지의 처분권한이 F에 귀속된다고 볼 수 없는데, F가 피고인 C의 지역주택조합 추진위원회와 사이에 체비지에 관한 매매예약이나 매매계약을 체결하기 전에 이 사건 도시개발조합과 사이에 대여한 사업비와 용역비를 정산한 적은 없었던 것으로 보인다. 한편, 이 사건 도시개발조합과 F는 2017. 9. 18.경 이 사건 도시개발조합이 F로부터 2005. 12. 31.부터 2016. 12. 31.까지 차입한 원금 및 이에 대한 이자 합계 7,205,727,000원을 이 사건 도시개발조합이 소유한 ’근린생활시설용 및 주차장용‘ 체비지(면적 합계 7,136.7㎡)로 상환하기로 하는 약정을 하였다. 위 약정서에 나타난 차입금의 규모(7,205,727,000)나 이 사건 시행위수탁계약상 시행업무대행수수료(1,500,000,000원)가 감정평가에 따른 공동주택용 체비지 평가금액(25,942,820,000원)에 미치지 못하는 점을 보면 정산 절차를 거쳤다고 하더라도 F가 공동주택용 체비지 전부에 대한 권리를 취득할 수도 없었던 것으로 보인다. 5) F가 G지역주택조합에 공동주택부지를 확보해 준 대가를 받을 수 있는지 여부 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. ⑴ 피고인 C은 2015. 5.초경 R 주식회사의 직원 O를 비롯하여 자신이 추천한 5명의 추진위원들로 ‘G지역주택조합 추진위원회’(이하 ‘이 사건 지역주택조합 추진위원회’라 한다)를 구성하였고, 위 추진위원회는 2015. 5. 8.경 C의 추천에 따라 O를 추진위원장으로 선임한 후 2015. 10. 28.경 H과 사이에 시행대행계약을 체결하였다. ⑵ F와 R은 2015. 5. 13.경 E지구 지역주택조합아파트 양해각서(증거기록 1801쪽, 4985쪽)를 작성하는데, F의 업무 중에는 ‘본건 토지의 R으로의 안전한 소유권 이전을 확보하기 위한 절차이행‘이 포함되어 있고, ’본계약 체결시 토지매매 평당 단가는 372만 원 전후(각종 부담금, 제세공과금 포함)‘라고 기재되어 있다(사업개요의 대지 면적을 20,700평이라고 기재한 점을 고려하면 토지매매가격은 770억 원 가량이 된다). ⑶ 이 사건 지역주택조합 추진위원회는 2015. 7. 23.경 X 등 51필지와 Y과 Z 중 일부 지분을 포함한 총 76개 필지[이 중 X 등 51필지를 포함하여 AH 토지 등 총 71필지의 토지는 2011. 9. 30.경 ㈜AD, ㈜AI{구 ㈜AJ}, ㈜AK{구 ㈜AL}, ㈜AM{구 ㈜AN} 등 4개 저축은행 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다]를 공매 입찰을 통해 총 합계 404억 7만 원에 낙찰받았다. ⑷ 2015. 7. 30.경 F, 이 사건 지역주택조합 추진위원회, 이 사건 도시개발조합 사이에 다음과 같은 내용이 포함된 부동산(체비지) 매매예약 약정서(증거기록 1344쪽 이하)가 작성되었다.⑸ 이 사건 도시개발조합은 이 사건 주택건설부지 중 일부인 51,691.5㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)를 집단환지로 설정하여 공동주택을 건설하는 방식으로 이 사건 도시개발사업을 진행하기로 하고, 종전 토지 소유자들로부터 이 사건 사업부지를 대상으로 한 집단환지 신청을 받은 다음 그와 같은 내용이 반영된 환지계획(이하 ‘이 사건 환지계획’이라 한다)을 작성해 2016. 1. 22.경 평택시장에게 인가를 신청하였고, 평택시장은 2016. 2. 18.경 3개월 안에 ‘Y과 Z를 금전으로 청산하는 게 아니라 환지하는 내용으로 이 사건 환지계획을 변경하고, 그에 대한 변경 인가를 받아야 한다’는 조건을 붙여 이 사건 환지계획을 인가한다고 통보하였다. ⑹ 이 사건 지역주택조합 추진위원회는 피해자 지역주택조합을 설립하고 2016. 2. 3.경 주택조합설립인가를 받았다(조합원수 921명, 대지면적 68,282㎡, 예정 세대수 1,280세대, 주택규모 지하 2층, 지상 27층 등, 증거기록 제1597쪽 이하). ⑺ 이 사건 도시개발조합과 피해자 지역주택조합은 2016. 2. 22.경 다음과 같은 내용이 포함된 부동산(체비지) 매매계약서를 작성하였다(증거기록 제1364쪽 이하).⑻ 피해자 지역주택조합은 2016. 3. 23.경 X 등 51필지와 Y 및 Z 중 일부 지분(Y 중 2,597/12,000 지분 및 Z 중 3,534/8,620 지분)에 관하여 2015. 8. 14.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2016. 5. 16.경 Z 중 나머지 5,086/8,620 지분에 관하여 2016. 4. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피해자 지역주택조합이 이 사건 주택건설부지를 취득하는 과정에서 F의 역할과 F가 보유한 권한의 검토 위 인정사실에서 보는 바와 같이 피해자 지역주택조합은 이 사건 주택건설부지 중 일부인 이 사건 사업부지로 집단환지될 예정인 X 등 51필지를 공매에 입찰하여 4개 저축은행으로부터 이전받았고, 이 사건 주택건설부지 중 이 사건 사업부지를 제외한 나머지 부분인 체비지 16,590.5㎡(이하 ’이 사건 체비지‘라 한다)를 이 사건 도시개발조합으로부터 매수함으로써 이 사건 주택건설부지(총 면적 68,282㎡)의 거의 전부를 취득하였다. 먼저 피해자 지역주택조합이 X 등 51필지를 취득한 것은 공매절차를 통해 저축은행들로부터 매수한 것인데, 이 사건 지역주택조합 추진위원회가 입찰할 당시에는 이미 여러 차례 유찰이 되었던 상황이어서 저축은행 측에서 바라는 최저가 이상의 대금을 지급할 의사만 있다면 위 토지는 매수할 수 있었다고 보이고, 위 토지를 취득하여 이 사건 사업부지를 확보한다고 하더라도 이 사건 체비지를 매수하지 못할 경우에는 이 사건 주택건설부지 전부를 취득하지 못하게 된다는 점 때문에 위 체비지 매수의 가부가 위 토지를 취득할지 여부의 의사결정에 영향을 미치게 된 점을 제외하면, 피해자 지역주택조합이 공매절차를 통해 위 토지를 취득하는 것 자체에 관하여는 F가 어떤 역할을 할 수 있었다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 주택건설부지 전부의 취득에 관하여 F가 영향을 미칠 수 있는 것은 이 사건 체비지의 매수에 관한 부분으로 한정된다고 할 수 있다. 다음으로 이 사건 체비지의 매수에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 체비지는 아직 정산을 거쳐 F에게 귀속되지 아니하고 이 사건 도시개발조합의 소유로 남아 있는 상태였으므로 F는 이 사건 시행위수탁계약에 근거하여 이 사건 체비지에 관하여 이 사건 도시개발조합이 체결하는 매매계약을 대행할 수 있는 권한만을 보유하고 있었다고 할 수 있다. 따라서 F가 이 사건 체비지에 관하여 가지는 권한은 이 사건 도시개발조합이 가지는 권한 범위 내에서 그 권한을 대행할 수 있을 뿐이라고 할 것인데, 체비지를 누구에게 팔 것인지 결정할 권한을 이용하여 체비지 매매대금 외에 별도의 돈을 받을 수 있는 권리를 이 사건 도시개발조합이 보유하고 있지 아니하므로 F 또한 그러한 권리를 가진다고 볼 수 없다. 결국 F가 이 사건 도시개발조합의 시행대행사로서 이 사건 체비지를 매각할 상대방을 결정할 수 있는 권한을 가지고 있었다고 하더라도 그 권한이 체비지 매매대금 외에 권리금 등 다른 여하한 명목의 돈을 받을 수 있는 근거가 된다고는 볼 수 없다. 6) 피고인 A, B이 지역주택조합사업이 원활히 진행될 수 있도록 용역을 수행한 대가를 받은 것인지 여부 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. ⑴ 피고인 B과 C은 2015. 5. 14.경 아래와 같은 E지구 공동사업협약서를 작성하였다.⑵ 이 사건 지역주택조합 추진위원회는 I과 사이에 2015. 11. 6.경 I이 가칭 피해자 지역주택조합에게 지역주택조합사업의 효율적인 완수를 위하여 용역을 제공하고 위 지역주택조합으로부터 용역대금으로 45억 원(부가가치세 별도)을 지급받기로 하는 자문용역계약을 체결하였다. 위 용역계약에서 I의 자문용역업무의 범위는 다음과 같다.⑶ H은 I과 사이에 2016. 1. 26.경 I이 지역주택조합 아파트개발사업에 관한 행정업무 및 기타 제반업무에 대하여 용역을 제공하고 H으로부터 용역대금으로 26억 6,000만 원(부가가치세 별도)을 지급받기로 하는 행정업무용역계약을 체결하였다. 위 용역계약에서 I의 업무내용은 다음과 같다.⑷ H은 K와 사이에 2016. 2. 23.경 용역대금을 47억 4,000만 원으로 하는 등 용역대금과 관련한 사항을 제외하고는 위 ⑶항과 내용이 동일한 행정업무용역계약을 체결하였고, J와 사이에도 같은 날 용역대금을 60억 원으로 하는 등 용역대금과 관련한 사항을 제외하고는 위 ⑶항과 내용이 동일한 행정업무용역계약을 체결하였다. 나) 구체적 검토 ⑴ 위 각 용역계약의 목적 피고인 A은, J와 K는 공동사업협약서에 따라 지급받아야 할 토지매입용역비(사업권) 196억 원 상당을 지급받기 위하여 설립한 회사로, J와 K의 용역계약은 실제로 행정업무를 수행하는 용역계약은 아니고, 토지를 10년 이상 보유하고 있다가 피고인 C에게 제공한 것 자체가 용역업무를 수행한 것이라는 취지로 진술하였고(증거기록 제977, 978쪽), 피고인 C에게 지역주택조합사업을 할 수 있게끔 아파트 부지를 확보해 주고 용역비를 받기로 한 것이라고 진술하였다(증거기록 제1873쪽, 수원고등법원 2019나17429 사건 증인신문 녹취서). 피고인 C은 위 각 용역계약은 공동사업협약서의 내용대로 피고인 A, B이 요구하는 토지대금을 지급하기 위하여 작성한 것이지만, 계약에 따른 일부 용역은 이행되었고, 행정업무협조는 부수적인 일이고 용역대금을 지급하면서 얻고자 했던 것은 체비지를 매수하는 것이었다는 취지로 수사기관에서 진술하였다(증거기록 제934, 4191쪽). 즉 이들의 진술은 결국 위 각 용역계약서를 작성한 주된 목적은 피고인 A, B이 피고인 C에게 지역주택조합사업을 할 수 있도록 공동주택부지를 확보해 준 대가를 지급받기 위함이라는 것인데, F에게 체비지 매각 권한이 없을 뿐만 아니라, F가 시행위수탁계약에 따라 체비지 매각을 대행한다고 하더라도 매매대금 외에 다른 명목의 금원을 받을 권리가 없음은 앞서 본 바와 같다. ⑵ 용역계약 체결의 필요성 자문용역계약에 따라 I이 피해자 지역주택조합에 제공하여야 하는 용역은 ’도시개발사업 실시계획 인가변경 등 자문, 도시개발사업 환지계획인가 등 자문, 기타 위 사항에 부대된 사항에 대한 자문‘인데, 도시개발법에 따라 실시계획이나 환지계획을 작성하고 인가를 받는 주체는 도시개발사업의 시행자인 이 사건 도시개발조합이고, 실제로는 이 사건 시행위수탁계약에 의하여 그 시행대행사인 F에 의하여 위 각 업무가 수행되고 있었다. 따라서 피해자 지역주택조합이 위와 같이 도시개발조합의 고유의 업무에 해당하는 사항들에 대한 자문을 I으로부터 별도로 제공받기 위하여 용역계약을 체결할 이유는 없었을 것으로 보인다. 행정업무용역계약에 따라 I, J, K가 H에 제공하여야 하는 용역은 '사업부지 확보, H의 사업내용에 수반되는 인·허가 보조업무 및 조합설립 등 조합과 관련된 제반 행정업무, 공사도급계약 및 대리 사무신탁계약 체결 업무 지원, 지역주택조합 시행대행업무(주택조합 설립업무, 관리 및 청산업무 지원 등)' 등이다. 이는 H이 피해자 지역주택조합과 시행대행계약에 따라 부담하는 업무내용과 상당 부분 중복되고, 용역 내용 중 지역주택조합 설립, 조합원 모집 등은 H에서 수행하였을 뿐, 피고인 A이나 B이 이에 기여한 사실은 없는 것으로 보인다. 피고인 B 및 변호인은, 피고인 B이 공동주택부지 제공, 지장물 조사 및 보상 협의, 주민 이주, 문화재 조사, 환지계획인가신청 등 용역을 수행하여 사업부지를 정리하기 위한 후반작업을 하였다고 주장한다. 그런데 그 중 공동주택부지 제공을 제외하고는 모두 도시개발사업과 관련된 것으로, 이 사건 도시개발조합이나 F가 도시개발법이나 시행위수탁계약에 따라 수행하는 업무 범위에 속하는 것일 뿐 위 각 용역계약에 의하여 수행한 업무라고는 보기 어렵다. 따라서 H이 I, J, K와 위와 같은 내용의 용역을 제공받기 위하여 별도의 용역계약을 체결할 필요성은 없었다고 보인다. ⑶ 소결론 결국 위 각 용역계약은 피고인 A, B이 피고인 C에게 주택건설부지를 확보해 주고 그 대가를 지급받기 위한 수단이나 방편에 해당하고, 위와 같은 대가 지급을 위한 목적 외에 달리 체결할 만한 이유를 찾을 수 없는 계약들인바, 피고인 A과 B이 정당한 용역 수행의 대가를 지급받은 것이라고 볼 수 없다. 7) 소결론 이상에서 보는 바와 같이 F가 이 사건 도시개발사업구역 내 토지를 확보하는데 많은 비용과 노력을 들였다고 하여 이 사건 도시개발사업과 관련한 어떠한 권리를 가지게 되는 것이 아니고, 정산 없이 이 사건 도시개발조합과의 시행위수탁계약을 체결하였다는 이유만으로는 체비지의 처분권한을 가지게 되는 것도 아니며, 체비지의 매각을 대행할 권한으로는 이 사건 도시개발조합이 가지는 권리 이외의 다른 별도의 권리를 가진다고 볼 수 없으므로 결국 F가 피해자 지역주택조합에 매도하였다는 시행권, 사업권 등이 실체가 존재하는 권리라고 보기 어렵다. 또한 F가 정산을 거쳐 체비지를 취득한 바가 없으므로 체비지의 매매 업무는 여전히 이 사건 도시개발조합의 업무에 속한다고 할 것인데, 도시개발조합의 업무에 속한다고 볼 수 없는 조합원의 자격취득, 즉 이 사건 도시개발사업구역 내 토지의 취득에 들인 비용과 노력을 회수하거나 보상받기 위하여 대가를 받고 도시개발조합의 임원으로서 도시개발조합의 업무를 수행하거나 그 임원으로 하여금 조합의 업무를 수행하도록 하는 행위는 도시개발조합의 임원으로서의 직무수행에 대한 부정한 대가를 받는 행위라고 평가된다. 즉, 비록 시행위수탁계약에 의하여 정산 후 우선취득할 권한을 가지고 있었다고 하더라도 해당 토지가 체비지로서의 기능을 마치기 전까지는 그 토지에 관한 관리 및 처분은 공익적 성격을 가진 도시개발사업의 일환으로서 공무로서의 성격을 가지며, 체비지로서의 역할을 마쳤을 때, 즉 체비지로서 처분된 이후에 비로소 사경제의 영역으로 넘어간다고 보아야 하므로, 비록 처분된 이후(즉 시행대행사가 취득한 이후)에는 자유롭게 처분할 수 있다고 하더라도 취득하기 이전에 그 취득기회에 대한 대가를 받는 행위는 (의제)공직자의 직무집행의 공정성과 불가매수성을 침해하는 행위로 보아야 할 것이다. 다. 직무관련성에 관하여 1) 관련법리 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결 등 참조). 이러한 법리는도시개발법제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 도시개발조합의 임직원에게도 마찬가지로 적용된다. 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가) 이 사건 도시개발조합의 정관 중 관련 내용은 다음과 같다.나) 이 사건 도시개발조합에서 선출된 임원은 다음과 같다. 1. 조합장 : BA 2. 이사 : BB, B, P, BC 3. 감사 : BD 다) BA은 피고인 A의 지인의 부친이고, P는 피고인 A의 고등학교 동창으로 AX 주식회사의 전 이사이자 피고인 A이 운영하는 F, AX, 주식회사 BH에서 근무한 경력이 있다. BC은 위 3개 회사 중 한 회사의 직원이고, BD은 BH의 전 감사이자 AX의 감사이다. 평택시청의 공무원이었던 BB을 제외하면 모두 피고인 A이 운영한 회사의 직원이거나 A의 지인이다. 라) 피고인 B의 변호인은 다음과 같은 내용이 포함된 의견서를 수사기관에 제출하였다(증거기록 5343면).3) 구체적 판단 가) 이 사건 도시개발조합의 이사의 직무의 범위와 내용 도시개발사업 시행자는 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 보류지로 정할 수 있으며, 그 중 일부를 체비지로 정하여 도시개발사업에 필요한 경비에 충당할 수 있고(법 제34조 제1항), 이에 따른 체비지의 용도로 환지 예정지가 지정된 경우에는 도시개발사업에 드는 비용을 충당하기 위하여 이를 사용 또는 수익하게 하거나 처분할 수 있으며(법 제36조 제4항), 시행자는 체비지를 규약·정관·시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적 및 방법에 따라 합리적으로 처분하거나 관리하여야 한다(법 제44조 제1항). 즉, 체비지의 처분이나 관리는 도시개발사업 시행자인 이 사건 도시개발조합의 법령상 직무에 해당하고, 구체적으로는 정관 등이 정하는 바에 따라 도시개발조합의 임직원에 의하여 그 직무 수행이 이루어질 것이다. 이 사건 도시개발조합의 정관에서는 ‘체비지 매각’, ‘체비지 처분 방법 결정’, ‘개발계획 및 실시계획의 변경’, ‘환지계획 및 공사계획’ 등을 총회 의결사항으로 정하고 있고, 이사회는 ‘총회의 상정 안건의 심의결정에 관한 사항’, ‘조합의 통상 업무의 집행에 관한 사항’ 등에 관한 사무를 행한다고 되어 있다. 따라서 이사회는 총회에 안건을 상정할지 여부를 결정하기 위하여 해당 안건을 사전에 심의하고, 총회에서 결정된 조합의 사무를 집행하므로, 체비지 매각 등 총회 의결사항으로 정하고 있는 사항은 일응 이사회의 구성원인 이사의 직무에 해당한다고 할 것이다. 나) 이 사건 도시개발조합의 의사결정 및 업무집행 방식 이 사건 도시개발사업은 실제로는 실시계획인가 및 조합설립이 이루어지기 전부터 F에 의하여 추진되고 있었고, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 도시개발조합은 법령에서 요구하는 절차에 따라 형식적으로 설립되어 그 임원을 피고인 A의 지인이나 그가 운영하는 회사의 직원 등으로 구성한 것이었다. 이 사건 도시개발조합의 조합장이었던 P는, BB을 제외하고 이 사건 도시개발조합의 초기 임원들은 모두 피고인 A이 운영하는 회사의 임원이거나 관련자들이었는데, 이는 피고인 A의 의견이 많이 반영된 것이었다고 진술하였고, 도시개발조합의 임원들이 수행한 업무는 따로 없고, 도시개발조합의 직원도 따로 없었으며, F에서 도시개발업무를 대부분 수행했다고 진술하였다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 제5~6쪽). 피고인 A은 BA이 총회를 소집하고 주재하는 조합장의 역할을 하였지만, 회의 안건 등은 모두 피고인 A이 운영하는 회사의 직원들이 준비하여 조합장에게 설명해주어 총회가 진행되도록 하였다는 취지로 진술하였다(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취서 제25~28쪽). 이처럼 이 사건 도시개발조합 임원들은 도시개발사업의 업무집행과 관련하여 특별한 역할을 수행한 것은 없는 것으로 보이고, 도시개발조합의 업무를 집행할 소속 직원도 없었던 것으로 보인다. 체비지 매각 등 도시개발사업의 중요사항의 결정에 있어서 총회 결의는 이루어졌지만, 이와 관련한 이사회 개최는 없었던 것으로 보인다. 피고인 A의 변호인은 이 사건 도시개발조합의 이사회는 단 한 번도 열린 적이 없었다는 내용의 의견서를 제출하였고(증거기록 제6538쪽), 피고인 A 또한 이사회를 통하여 총회를 소집하거나 총회 안건을 상정하지는 않았고, 자신이 운영하는 회사의 직원들이 총회 준비나 진행을 담당하였다는 취지로 진술하였다(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취서 제28쪽). 피고인 B도 수사기관에서, ‘이 사건 도시개발조합의 이사로서 업무를 수행한 사실은 없고, F의 다른 임직원들이 이 사건 도시개발조합의 임직원으로 등재된 것처럼 단순히 자신 또한 도시개발조합의 임원으로 등재된 것뿐이며, 도시개발조합은 사실상 형식적인 기구에 불과하였고, 모든 사업권한은 F에 있었다.’고 진술한 바 있다(증거기록 제4328쪽). 피고인 C도 마찬가지로 ‘A이 사실상 이 사건 도시개발조합의 결정권자였고 A의 1인 조합이었다.’는 취지로(증거기록 제4192쪽) 진술하였다. 이와 같이 이 사건 도시개발조합은 그 임직원이 아닌 F의 대표인 피고인 A을 비롯하여, 피고인 B 등 F의 임직원들에 의하여 이사회의 직무를 비롯한 모든 업무집행이 대체되었고, 그 결과 이사회는 형식적으로만 존재하고 사실상 형해화되어 제 역할을 하지 못하게 되었다. 다) 피고인 B의 지위 및 그가 수행한 직무에 대한 평가 피고인 B은 이 사건 도시개발조합의 이사이면서 시행대행사인 F의 이사의 지위에 있었다. 이 사건 시행위수탁계약 제5조에 따르면 이 사건 도시개발조합은 도시개발법에 의한 적법한 조합설립인가를 위한 제반서류 및 조합임원 구성 완료, 토지소유자들로부터 다음의 동의절차 이행 및 제반서류 징구 등의 업무(ㄱ.도시개발구역 지정 제안, ㄴ.조합 설립 인가 신청, ㄷ.시행계획 변경 사유 발생시) 사업과 관련한 총회, 대의원회, 설명회 등 제반회의 주관, 세입자 및 점유자 등의 이주 및 지장물 철거 업무, 토지소유자의 토지로 부담되는 각종 부담금 및 기부체납과 관련한 행정업무의 적극 협조, 사업의 원활한 추진을 위해 F가 요구하는 사항의 업무를 수행한다고 되어 있다. 한편, F는 사업비의 조달 대여, 이 사건 도시개발조합이 수행할 제반 행정업무 수행 및 지원, 사업 수행시의 인허가 관련 준비 및 지원 등의 업무, 각종 용역회사와 계약체결 및 용역수행 감독 업무, 대지조성공사 시공사 선정 및 시행업무 및 공사 감리업무, 기타 도시개발사업의 시행을 위해 필요한 부대업무를 수행한다고 되어 있다. 피고인 B은 F의 직원으로써 업무를 수행하였고 이 사건 도시개발조합의 이사의 직무를 수행한 사실은 없다고 주장한다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 운영하는 F가 사실상 이 사건 도시개발조합을 지배, 장악하여 모든 업무집행을 주도하였기 때문이고, 그 결과 피고인 B은 조합설립 관련 제반업무, 이주 및 지장물 철거 업무 등 시행위수탁계약에 따르면 이 사건 도시개발조합이 분담하는 것으로 되어 있는 업무 등도 수행하였다. 즉 피고인 B은 F의 업무와 이 사건 도시개발조합의 업무가 구별되어 있다는 뚜렷한 인식 없이 업무를 수행하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인 B은 시행위수탁계약에 근거한 시행대행사의 이사로서 시행대행사의 업무만을 수행하는 지위에 있었다기보다는, 시행대행사 고유의 업무뿐만 아니라 도시개발조합을 장악하고 있는 시행대행사를 통하여 도시개발조합의 업무도 동시에 수행하는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 피고인 A의 지시 하에 이 사건 도시개발사업과 관련하여 토지 매입, 조합 설립, 각종 인·허가 업무의 실무를 담당하는 등 핵심적인 역할을 하였고, 특히 피고인 C이 이 사건 체비지를 매수할 수 있도록 공동사업협약서를 작성하고 체비지 매매예약이나 체비지 매매계약 체결에도 주도적으로 관여하여, 법령과 정관상 도시개발조합 및 도시개발조합의 이사의 직무에 해당하는 체비지 매각과 관련한 업무를 직접 수행하였다. 앞서 본 이 사건 도시개발조합 및 F의 업무집행 방식을 고려하면 이러한 피고인 B의 업무수행은 이 사건 도시개발조합을 장악하고 있는 시행대행사인 F를 통하여 도시개발조합의 이사로써 직무를 수행한 것이라고 평가하여야 할 것이다. 라) 소결론 이상과 같이 피고인 B은 F를 통하여 도시개발조합의 이사의 직무에 해당하는 체비지 처분 방법 결정, 체비지 매각, 환지계획 등과 관련한 직무를 사실상 수행하였으므로 도시개발조합의 이사로서 직무를 수행한 것과 다름없다고 보아야 하고, 그 직무와 관련하여 금품을 수수한 이상 직무관련성이 인정된다. 라. 고의에 관하여(피고인 C) 1) 관련법리 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인 C은 이 사건 체비지를 매수하여 이 사건 주택건설부지를 확보함으로써 지역주택조합사업을 시행하려는 목적으로 상대방에게 금품을 제공한 것이었다. 즉 피고인 C은 ‘체비지를 매도할 권리가 있거나 체비지 매도에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 자’에게 금품을 지급하고 이 사건 체비지를 매수하고자 하였던 것이다. 나) 그런데 F가 이 사건 시행위수탁계약에 따라 체비지에 대하여 갖는 권리는 정산을 거쳐 체비지를 우선 취득할 권리일 뿐, F에게 이 사건 체비지에 대한 매각 권한이 없음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피해자 지역주택조합이 실제로 이 사건 체비지를 매수할 수 있었던 것은 F의 임직원들이 체비지의 소유권을 가지고 있는 이 사건 도시개발조합을 사실상 지배, 장악하여 모든 업무집행을 주도하고 있었기 때문이다. 다) 피고인 C은 피고인 A에게 체비지 매각 권한이 있다고 생각하였다면서도 피고인 A 내지 F가 체비지 매각 권한을 가지고 있는지 여부를 확인하기 위하여 이 사건 시행위수탁계약서를 확인하는 등의 조치를 취한 바가 없는 것으로 보인다(증거기록 제4190쪽). 거액의 금품을 제공하면서 상대방이 가진 권리의 구체적인 내용이나 근거 자료를 확인하지 않는다는 것은 거래관념상 매우 이례적이다. 피고인 C이 위와 같이 별다른 확인을 거치지 않고 피고인 A, B이 요구하는 돈을 지급한 것은 이 사건 도시개발조합의 운영이나 업무집행이 사실상 모두 F에 의하여 이루어지고 있었다는 것을 알고 있었기 때문으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고인 C이 이 사건 도시개발조합의 모든 의사결정이 피고인 A에 의하여 이루어지는 등 사실상 피고인 A의 1인 조합이었다는 취지로 진술한 점을 보면, 피고인 C은 이 사건 도시개발조합의 운영이나 업무 집행 방식에 대하여 인식하고 있었다고 보인다. 라) 이 사건 체비지의 소유권은 F가 아닌 이 사건 도시개발조합에게 있었고, 매매계약도 이 사건 도시개발조합과 피해자 지역주택조합 사이에 체결되었다. 따라서 피고인 C도 체비지 매각이 도시개발조합의 직무에 해당하고, 그에 대한 대금을 지급하는 것은 도시개발조합의 직무와 관련되어 있다는 점은 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 피고인 C이 당초 자신은 피고인 A 측이 요구한 프리미엄(피고인들이 주장하는 ‘사업권’의 양도대가를 의미한다)을 토지비로 포함해서 도시개발조합에 지급하기 원했다고 진술한 점을 보면(증거기록 제934쪽), 피고인 C은 체비지 매각으로 인한 금원은 도시개발조합에 귀속되어야 한다는 점에 대하여도 알고 있었던 것으로 보인다. 마) 이상의 사정들을 종합하면, 피고인 C은 사경제주체인 피고인 A, B이나 F가 이 사건 체비지에 대한 매각 권한 등을 가지고 있기 때문에 금품을 제공한 것이 아니라, 피고인 A, B이 F를 통하여 도시개발조합의 임직원의 직무를 사실상 수행하면서 체비지에 대한 매각을 좌지우지 할 수 있는 지위에 있다고 생각하였기 때문에 금품을 제공한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 설령 피고인 C이 피고인 B이 이 사건 도시개발조합의 이사의 직위에 있다는 점까지는 명확히 알지 못했다고 하더라도, 피고인 C에게는 도시개발조합의 임직원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한다는 점에 대한 미필적 인식이나 의사는 있었음이 인정된다. 마. 결론 피고인들이 주장하는 ‘사업권’이라는 것은 실체가 없는 것으로 피고인 A과 B이 정당한 사업권의 양도 대가를 받은 것이라고 볼 수는 없고, 이들이 수수한 70억 2,420만 원 상당의 금원은 이 사건 도시개발조합의 임원인 피고인 B이 그 직무인 체비지 매각 등과 관련하여 수수한 것이므로, 뇌물죄에서의 대가관계 및 직무관련성이 인정된다. 따라서 피고인 B에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립하고, 피고인 A은 시행대행사인 F를 통하여 이 사건 도시개발조합을 실질적으로 지배, 운영하면서 피고인 B로 하여금 피고인 C과 사이에 체비지 매매에 관한 협상 등을 하도록 하는 등 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통하여 피고인 B의 뇌물수수 범죄에 가공한 사실이 인정되므로, 마찬가지로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립한다. 피고인 C은 체비지를 매수하기 위하여 도시개발조합의 임원의 직무와 관련하여 피고인 A, B에게 뇌물을 공여하였으므로 뇌물공여죄가 성립한다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 판단 가. 관련법리 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 나. 피고인 C의 배임죄 성립 여부 1) 피고인 C이 타인의 사무처리자로서 임무 위배 행위를 하였는지 여부 가) 피고인 C은 이 사건 주택건설부지에서 지역주택조합사업을 하기 위하여 2015. 5.초경 자신이 운영하는 R의 직원인 O를 대표로 하여 이 사건 지역주택조합 추진위원회를 설립하였다. 그러나 O는 2017. 3. 이전에는 이 사건 지역주택조합 추진위원회나 피해자 지역주택조합의 업무에 관여한 바가 없는 것으로 보이고(증인 O에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽), 피고인 C도 자신이 피해자 지역주택조합의 설립을 추진하던 자라는 점에 대하여는 다투지 않고 있는 것으로 보이는 등 이 사건 지역주택조합 추진위원회는 피고인 C의 주도 하에 설립된 피고인 C이 실질적으로 운영하는 단체로, 피고인 C은 일응 이 사건 지역주택조합 추진위원회의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다. 나) 이 사건 지역주택조합 추진위원회는 2015. 10. 28.경 H과 시행대행계약을 체결하였고, 2015. 11. 27. 개최된 피해자 지역주택조합 창립총회에서 업무대행사 선정 동의 추인 안건이 상정되어 가결되었다. 위 시행대행계약에 따르면 H은 사업부지 확보, 조합원 모집, 시공사 선정, 분양 업무 등 용역을 제공하여야 하고, 이러한 업무를 수행하는 데에는 자금 집행이 수반되므로, 피고인 C은 피해자 지역주택조합의 사무를 처리하는 지위에도 있었다고 보인다. 다) 2015. 11. 27.경 개최된 피해자 지역주택조합 창립총회를 기준으로 가입신청을 한 조합원은 980명 상당이었던 것으로 보이고, 그들의 분담금은 주식회사 Q에 의하여 관리되고 있었다(증거기록 제320쪽). 피고인 C은 이 사건 지역주택조합 추진위원회 및 시행대행사인 H을 실질적으로 운영하는 지위에서 Q에 자금집행요청을 하는 등(증거기록 제333, 341쪽) 이 사건 지역주택조합 추진위원회 및 피해자 지역주택조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음을 더욱 분명하게 알 수 있다. 피고인 C은 그러한 지위에서 가칭 피해자 지역주택조합 명의로 2015. 5. 14.경 피고인 B과 사이에 R이 위 지역주택조합으로부터 세대당 2,000만 원의 업무대행비를 지급 받아 그 중 7/10을 피고인 B 및 B이 지정하는 법인에 지급하기로 하는 공동사업협약서를 작성하였고, 가칭 피해자 지역주택조합 명의로 2015. 10. 28.경 업무대행비를 세대당 1,980만 원으로 하는 시행대행계약을 체결하였으며, 이후 공동사업협약에 따른 금원의 지급을 위하여 가칭 피해자 지역주택조합 명의로 I과 사이에 2015. 11. 6. 자문용역계약을 체결하였고, 그에 따라 조합원 분담금을 관리하던 Q에 자금집행을 요청하여 2015. 11. 11. 16억 5,000만 원을, 2016. 3. 14. 11억 원을 각 I에 지급하게 하였다. 위 각 계약 및 자금 집행은 도시개발조합의 임직원의 직무에 관한 부정한 대가를 지급하기 위한 일련의 행위로, 피고인 C이 이 사건 지역주택조합 추진위원회 내지 피해자 지역주택조합의 사무처리자의 지위에서 한 임무 위배 행위라고 평가된다. 라) 한편, 그 이후 H과 I, J, K 사이에 체결된 용역계약에 대하여 보건대, 위 계약에 따른 용역대금은 피해자 지역주택조합의 조합원 분담금을 관리하는 Q에서 지급된 것이 아닌, H에서 지급된 것이기는 하다. 그러나 H은 시행대행계약에 따라 아파트 개발사업이 성공적으로 완성되도록 상호 신의와 성실의 원칙에 따라 시행대행계약을 이행하여야 하는 점(증거기록 제197쪽), 그럼에도 피고인 C이 피해자 지역주택조합의 업무대행비를 주변의 다른 지역주택조합보다 높은 가격인 1,980만 원으로 책정한 이유는 피고인 A과 C이 요구하는 금원을 지급하기 위한 것이었던 점, H이 기존에 보유하던 자금으로 I 등에 용역대금을 지급한 것이 아니라, 피해자 지역주택조합의 자금을 관리하는 Q에 자금집행요청을 하여 업무대행비를 받은 다음 이를 재원으로 하여 용역대금을 지급한 것인 점 등을 고려하면, 피고인 C이 피해자 지역주택조합에 자금집행요청을 하여 그 자금으로 피고인 A, B에게 용역대금을 지급한 행위는 피해자 지역주택조합과 사이에 신임관계를 저버리는 행위라고 할 것이다. 또한 피고인 C이 사업부지를 확보하여 지역주택조합사업을 완수하고자 하는 의사로 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 그러한 행위가 뇌물공여죄에 해당하는 이상 배임행위로 인정함에 영향이 없다. 2) 손해 발생 여부 피고인 C이 피고인 A, B에게 피해자 지역주택조합의 조합원들이 납입한 업무대행비로 도시개발조합의 임직원의 직무에 관한 부정한 대가인 뇌물을 공여한 이상, 그와 같은 행위는 피해자 지역주택조합에 손해를 입히고 피고인 A과 B에게 이익을 주는 것으로 평가되고, 피고인 C이 그와 같이 뇌물공여를 함과 동시에 배임행위 또한 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 따라서 이후 피해자 지역주택조합 사업이 완수되었다거나, 공동주택의 시가가 상승하였다는 등의 사정은 이미 배임죄가 기수에 이른 이후의 사정으로, 배임죄 성립에 영향을 미치지 못한다. 다. 피고인 A, B의 배임죄 성립 여부 1) 피고인 C의 진술에 의하면, 피고인 A과 B은 이 사건 주택건설부지에 자신들이 일반분양 방식으로 공동주택 건설사업을 진행할 경우 약 400억 원 이상의 수익이 발생한다며 이 사건 주택건설부지를 확보해주는 대가로 약 200억 원에서 250억 원을 피고인 C에게 요구한 것으로 보인다. 즉, 배임 액수는 피고인 A과 B의 요구하는 금액을 바탕으로 하여 결정된 것이었다. 2) 이 사건 공동사업협약서에는 피고인 C이 가칭 피해자 지역주택조합으로부터 지급 받을 업무대행비 및 피고인 C이 피고인 A 측에 지급할 금원의 규모, 지급 방법 등이 기재되어 있는바, 피고인 A과 B도 피고인 C이 어떻게 자금을 조성하여 자신들에게 돈을 지급하는지에 관하여 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 C은 피고인 A 측에서 지역주택조합의 회계는 조합원에게 공개되기 때문에 시행대행사인 H으로부터 돈을 지급받기를 원했다는 취지로도 진술하였다(증거기록 제935쪽). 3) 피고인 A과 B은 피고인 C로부터 약속한 돈을 지급 받기 위하여 I, K, J라는 새로운 법인을 설립하고 피해자 지역주택조합 및 R과 사이에 용역계약을 체결함으로써, 배임행위가 이루어질 수 있는 구체적인 수단을 마련하였다. 4) 피고인 A은 위 계약에 따른 용역대금이 전부 지급되지 아니하자, 피고인 B에게 새로운 법인으로 재차 용역계약을 체결할 것을 요청하기도 하였던 것으로 보이는 등(증거기록 제4188쪽) 당초 약속했던 돈을 받기 위하여 피고인 C에게 지속적인 요청을 하였던 것으로 보인다. 5) 이상과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A과 B은 소극적으로 피고인 C의 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것이 아닌, 배임행위의 전 과정에 관여하여 배임행위에 적극 가담하였다고 인정할 수 있다. 4. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 관한 판단 가. 관련법리 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 ‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결 참조), 그 법 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피고인 A, B은 피고인 C이 이 사건 체비지를 매수할 수 있도록 협조해주고 그 대가를 지급 받는 것이었음에도, I, J, K라는 새로운 회사를 설립한 다음 마치 위 회사들이 피해자 지역주택조합 사업과 관련하여 용역을 제공하고 정당한 용역대가를 지급받는 것처럼 가장하였다. 이러한 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득원인에 관한 사실을 가장하는 행위이자, 범죄수익의 발생원인을 가장하는 행위이고, 이는 단순히 뇌물을 수수하는 방법에 그치지 않고 나아가 뇌물을 정당한 용역대금인 것처럼 가장했다는 점에서 범죄수익을 발생시키는 뇌물 공여나 수수 행위와는 별도의 행위라고 평가된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B: 각 징역 5년∼22년6월 및 벌금 7,024,200,000원∼17,560,500,000원 나. 피고인 C: 징역 2년6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, B 1) 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)] [유형의 결정] 뇌물범죄 > 01. 뇌물수수 > [제6유형] 5억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 9년∼12년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 2) 제3범죄(미설정범죄) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 9년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 9년∼22년6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 피고인 C 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 2) 제2범죄(뇌물공여) [유형의 결정] 뇌물범죄 > 02. 뇌물공여 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼3년6월 3) 제3범죄(미설정범죄) 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 4년∼20년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래에서 열거하는 사정들과 피고인들 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 도시개발사업은 본래 체계적인 도시개발을 도모하고 쾌적한 도시환경의 조성과 공공복리의 증진에 이바지하기 위한 것이므로, 민간이 참여하여 도시개발사업을 시행하더라도 이러한 공공성이 유지되어야 한다. 피고인 A, B은 이 사건 도시개발사업을 주도하다가 자금난으로 직접 공동주택 건설사업을 진행하여 이익을 발생시키기 어려운 상황이 되자, 이 사건 도시개발사업에 자신들이 투자한 비용을 회수하기 위하여 실체가 없는 ‘사업권’을 내세워 피고인 C로부터 뇌물을 공여받고, 피고인 C의 배임행위를 야기한 후 이에 적극 가담하였다. 이러한 피고인들의 행위로 인하여 도시개발사업의 공공성이 훼손되었다. 피고인들 사이에 수수된 뇌물의 액수, 배임 액수가 매우 다액이다. 위 금원은 모두 피해자 지역주택조합의 조합원들이 납입한 분담금에서 지출된 것으로, 다수의 조합원들이 지출하지 않아도 될 비용을 지출함으로써 피해를 입었다. 피고인 A과 B은 2004.경부터 장기간 동안 이 사건 도시개발사업을 주도하면서 많은 자본과 노력을 투입했던 것으로 보이고, 실시계획인가, 환지계획인가, 환지처분 등과 관련된 업무를 실제 수행하면서 도시개발사업에 기여를 하였다. 피고인 C은 지역주택조합사업을 시행하기 위하여 토지를 확보하고자 이 사건 범행을 저지른 것으로, 토지를 확보하기 위해서는 피고인 A이나 B의 요구를 수용하여야 하는 위치에 있었던 것으로 보인다. 피고인 C이 이 사건 뇌물공여 및 배임 범행으로 인하여 취득한 이익은 구체적으로 밝혀진 바가 없다. 피고인 B, A은 동종 전력이 없다. 피고인들이 이 사건 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있다.