서울동부지방법원-2019고단4207

범 죄 사 실 피고인은 2010. 4. 1.경 지인인 B, 피해자 C와 서울 성동구 D 토지를 공동으로 매수하고 2010. 6. 15.경 위 토지에 대해 B이 지분 4분의 2, 피고인 및 피해자가 각 지분 4분의 1로 하는 소유권이전등기를 경료하였고, B은 2010. 7. 8.경 위 토지의 2분의 1을 공유물 분할로 분필하였다(위 토지에 대한 B의 지분은 각 4분의 1씩 피고인 및 피해자에게 이전). 피고인과 피해자는 그 무렵 위 토지에 건물을 신축하여 임대업을 하는 내용의 동업약정을 하고 8층 건물을 신축한 후 2011. 7. 11. 그 건물에 대하여 피고인 및 피해자가 각 지분 2분의 1로 하는 소유권보존등기를 경료하였고, 이후 피해자가 위 건물을 관리하면서 위 동업 약정에 따라 임대 수익을 정산하여 피고인과 피해자가 나누어 가져왔다. 위 동업 약정에 따르면 피고인과 피해자는 위 토지 및 건물을 각자의 채무에 대한 담보로 활용하지 않아야 하고, 만약 일방이 이를 위반하면 상대방은 위 동업 약정을 해지할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 2013. 1. 2.경 E은행으로부터 자신이 개인적으로 운영하는 F 주식회사 운영자금 2억 원을 대출 받으면서 피해자의 동의를 받지 않고 피고인과 피해자의 동업 재산인 피고인의 위 토지 및 건물 공유 지분에 ‘채권최고액 2억 4,000만 원, 채무자 F 주식회사, 근저당권자 주식회사 E’의 공동 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 경료함으로써 2억 4,000만 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, B의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 고소장 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 이 사건 근저당권의 설정을 용인하였고, 피해자와 피고인 사이의 2010. 4. 1.자 동업계약은 2010. 6.경 피고인, 피해자, B 사이의 새로운 조합계약에 의해 종결되었는바, 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, 임무에 위배하는 행위를 하지 않았으며, 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인, 피해자, B은 2010. 4. 1. 서울 성동구 G(이하 ‘G’라 한다) D 대 574.9㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)를 공동으로 매수하고, 2010. 6. 15. 위 토지 중 B이 2/4 지분, 피고인, 피해자가 각 1/4 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 분할 전 토지는 2010. 7. 8. D 대 287.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 H 대 287.5㎡로 분할되었고, 2010. 7. 14. 피고인, 피해자는 이 사건 토지 중 각 B의 지분 절반에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지 중 각 1/2 지분권자가 되었다. 3) 피고인, 피해자는 이 사건 토지 지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물(I, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 2011. 7. 11. 이 사건 건물 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 4) 피고인과 피해자는 이 사건 토지의 매수 및 이 사건 건물을 신축하기 위해 공동투자하기로 약정하고, 신축된 건물을 운영하는 내용의 동업계약서를 작성하였다. 5) 한편, 피고인, 피해자는 2010. 7. 14. H 대 287.5㎡ 중 자신들의 지분인 각 1/4에 관하여 B에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 B은 H 대 287.5㎡에 관한 단독 소유권자가 되었고, B은 위 토지 지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물(J)을 신축하여 2011. 7. 11. 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 6) 피고인은 주식회사 E으로부터 2억 원의 의류자재 구매비용을 대출받기로 하고 그 대출금 채무의 담보를 위하여 2013. 1. 3. 이 사건 토지 및 건물 중 각 피고인 지분에 관하여 채무자를 F 주식회사, 근저당권자를 주식회사 E, 채권최고액을 2억 4,000만 원으로 한 이 사건 근저당권의 설정등기를 마쳤다가 위 대출금 채무를 변제하고 2014. 5. 26. 이 사건 근저당권 설정등기를 말소하였다. 7) 피해자는 2015. 5. 피고인에게 동업계약 해지를 통보하였고, 피고인은 2016. 6. 17. 피해자에게 이 사건 토지 및 건물 중 자신의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 판단 1) 피해자가 이 사건 근저당권의 설정을 용인하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자에게 근저당권을 설정하겠다고 말하였다고 하면서도 피해자로부터 동의나 허락을 받았는지는 기억나지 않는다고 검찰 피의자신문시 진술하였는바, 설령 피고인이 근저당권의 설정에 관하여 피해자에게 말하였다 하더라도 피해자가 당시 이를 양해 또는 용인하였다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 근저당권 설정등기시 이미 배임죄는 기수에 이르는 것이고 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 이 사건 근저당권 설정등기 후 얼마 지나지 않아 이 사건 근저당권 설정등기 사실을 알았다 하더라도 배임죄의 성부에 영향을 미치지 않는 점, 피고인은 피해자가 이 사건 근저당권의 설정을 용인해주었다는 근거 중 하나로 피해자 또한 2011. 8. 22. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 근저당권을 설정해주었다는 사실을 들고 있으나, 피해자가 2011. 8. 22. 이 사건 건물 중 각 자신의 지분에 관하여 주식회사 K을 근저당권자로 한 채권최고액 6억 5,000만 원의 각 근저당권을 설정한 사실은 인정되나 이는 이 사건 토지 매수 당시 피고인, 피해자가 주식회사 K으로부터 매수대금을 대출받으면서 담보로 이 사건 토지 중 각 지분에 관하여 근저당권을 설정해 주었다가 이 사건 건물 신축 이후 이 사건 건물을 담보로 추가 제공한 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자가 이를 양해 또는 용인하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자와 피고인의 동업계약이 종료하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인, 피해자, B은 2010. 4. 분할 전 토지를 매수하였다가 2010. 7. 위 토지를 이 사건 토지 및 H로 분할한 뒤 피고인, 피해자가 이 사건 토지를 각 1/2씩 공유하고, B이 H을 단독 소유하는 것으로 정리하고, 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을, H 지상에 J를 각 신축한 뒤 각 토지와 같이 등기를 마친 점, 비록 피고인, 피해자, B이 이 사건 건물 및 J에 관한 임대수익을 함께 관리하였고, 2011년경 이 사건 건물 및 드림힐 2의 각 지하에 골프존을 설립․운영하기 위하여 동업계약을 체결하였으나 위와 같이 각 토지 및 건물에 관한 소유권이 분리된 점, 피고인, 피해자, B 사이에 동업계약서가 작성되지 않은 점에 비추어 보면, 앞서 든 사정만으로 피고인, 피해자, B이 분할 전 토지를 매수한 뒤 이 사건 건물 및 J 건물을 신축하여 임대사업을 하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다고 보기는 어려운 점, 피고인은 피해자와 사이의 동업계약서를 이 사건 건물이 완공된 후 작성하였다고 검찰 피의자신문시 진술하였고, 피해자도 이 법정에서 이 사건 건물 신축 후 동업계약서를 작성하였다고 진술하였으며, 동업계약서에도 ‘I’이라 명시되어 있는바, 각 건물이 완공된 후에 동업계약서가 작성된 것으로 보이는데 피고인의 주장과 같이 2010. 6.경 새로운 조합계약이 체결되었다면 그 이후 피고인과 피해자 사이의 동업계약서가 작성된 점을 설명할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당권 설정 당시 피고인과 피해자 사이의 동업계약이 유지되고 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다(설령 피고인의 주장과 같이 2010. 4. 1. 이후 피고인, 피해자, B 사이에 새로운 조합계약이 체결되었다 하더라도 피해자는 새로운 조합체의 조합원이 되므로 이 사건 배임죄의 성부에는 영향을 미치지 않는다). 3) 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 및 임무 위배행위를 하였는지 여부 가) 민법 제271조 제1항은 "법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다."고 규정하고, 민법 제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다."고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 참조). 또한, 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 보면, 위와 같이 피해자와 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 임대업을 공동으로 경영하기로 동업약정을 한 피고인은 피해자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 또한, 이 사건 토지 및 건물은 조합체의 합유물이라 할 것인데, 조합체의 합유물에 관하여 담보를 설정한 피고인의 행위는 배임죄에서 말하는 임무에 위배하는 행위에 해당하고, 피고인이 자신의 공유지분에 관하여만 근저당권을 설정하였다 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 할 것이며 배임의 고의도 인정된다 할 것인바, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 피해자와 원만히 합의되지 않은 점, 이 사건 범행의 피해가 현실화되지 않은 점, 피고인이 다른 종류의 범죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 외에 처벌받은 전력은 없는 점 및 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.