대구지방법원포항지원-2021고합16

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B과 함께 아파트 건축 사업을 진행하기 위해 피해자 B이 100% 출자하여 피해자 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)를 설립한 후 C 명의로 토지를 매입하고, 허가가 나면 피고인이 그 토지를 양수하여 아파트 건축을 담당하기로 하고, 피해자 B이 C 대표이사를 맡아 지분 70%를 보유하고, 피고인의 처 D이 30%의 지분을 보유하는 것으로 주주명부에 등록해 두었다. 이후 피해자 B은 포항시 북구 E, F, G, H 토지를 2016. 3. 24. 15억 5,000만 원(15억 원 담보대출)에 매수하여 C 소유로 등기하고, 같은 날 위 E, F, G, H 토지(이하 ‘C 소유 토지’라 한다)에 채권최고액 18억 원의 근저당권을 근저당권자를 N으로 하여 새로이 설정한 후 같은 날 위 토지들에 대한 채권최고액 합계 33억 8,000만 원의 선순위 근저당권을 말소시키면서 총 2억 5,000만 원 이상의 세금 등 비용을 들였으며, 법인을 설립하고 위 토지들을 구입하기 위해 받은 담보대출 26억 원에 대한 이자 월 1,000만 원 가량을 계속 납부하여, 들인 비용이 상당하였다. 그 후 피고인은 아무런 비용 부담 없이 C 소유 토지의 처분권을 확보하여 이를 이용해 돈을 마련하기 위한 일련의 범행을 계획하고, C 대표이사 명의이전 및 C 소유 토지 처분에 필요한 서류를 넘겨주면 대금을 지급하겠다는 취지로 피해자 B을 기망하는 한편, 사실 C 소유 토지의 소유권 이전등기를 해 줄 의사가 없고 C 소유 토지를 담보로 돈을 빌려 그 돈만 차지할 의사였음에도 C 소유 토지를 팔겠다는 취지로 피해자 I을 기망하고 매매대금 명목의 돈을 편취하여 피해자 B에게 일부 대금을 지급하고, 피해자 B이 위 서류를 넘겨주면 그 즉시 이를 담보로 제공하고 돈을 빌려 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 그 명의로 된 재산이 없고, 수입이 월 200만 원에 불과하였으며, C 소유 토지와 피해자 B 소유 토지(포항시 북구 J 토지)에 대한 계산을 모두 책임지게 될 경우 대출이자만 월 약 600만 원 이상을 납입해야 했고, 피해자 B으로부터 위 토지들에 대한 처분권을 확보한 다음날 K이 운영하는 주식회사 L(이하 ‘L’이라 한다)에게 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 이를 담보로 이자를 무려 연 24% 지급하는 조건으로 5억 원을 빌려 C로 하여금 그 채무에 연대보증을 하게 한 후, 그 중 1억 원만 피해자 B에게 지급한 채 6,000만 원은 K에게 선이자 및 소개비 명목으로 지급하는 것으로 하고, 약 1억 5,000만 원을 지인 M에게 보내고, 나머지를 자녀 결혼식 비용, 자녀 카드 대금, 생활비, 차용금 변제 등 용도로 개인적으로 사용할 생각이었기 때문에, 이와 같은 사실을 숨기고 거래 상대방을 기망하지 않는 이상 위 토지들을 다른 사람에게 다시 매각하기도 어려워, 피해자 B에게 2017. 5. 31.까지 대금 7억 원 전액을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 13.경 위 아파트 건축사업 허가 등 절차를 원활하게 진행하려면 자신이 C 소유 토지를 대외적으로 보유할 필요가 있다고 하면서 피해자 B에게 “C의 지분과 대표이사 명의를 이전해주고, 피해자 B 소유인 포항시 북구 J 토지(이하 ‘B 소유 토지’라 한다)에 대한 소유권 이전등기를 해주면 2017. 5. 31.까지 7억 원을 지급해주고, C 및 B 소유 토지들에 대한 대출금 총액 20억 5,000만 원(C 15억 원, B 소유 토지 5억 5,000만 원)을 승계하겠다.“는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자 B을 기망하여 이에 속은 피해자 B에게 2억 원만 계약금 명목으로 지급하고, 즉시 C의 경영권 및 C 소유 토지의 처분권 획득에 필요한 주식양수양도계약서, 대표이사직 사임서, 인감증명서, 인감도장을 교부 받았다. 2. 피해자 주식회사 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위 1.항과 같이 서류를 교부받자 즉시 C의 유일한 주주이자 사내이사로 피고인의 처 D을 등기하여, C의 실질적인 단독주주이자 C의 경영 전반을 총괄하는 운영자가 되었기에, C 소유 재산을 법령과 정관의 규정에 따라 C를 위하여 선량한 관리자의 주의로서 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 14.경 K이 운영하는 L으로부터 연 이자 24%를 지급하는 조건으로 5억 원을 개인적으로 차용하면서 그 채무에 대해 C가 연대보증하는 내용의 계약을 체결하고, C 소유 토지에 대하여 L에게 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주었으나, C에는 그에 상응하는 아무런 반대급부나 담보를 제공해 주지 아니하였다. 이로써 피고인은 C의 사무를 처리하면서 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 5억 원의 재산상 이익을 취득하고, C에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피해자 I에 대한 사기 피고인은 B 소유 토지에 대해서는 처분권을 확보하지도 못한 상태였고, 위 1.항과 같이 B에게 지급해야 할 채무 7억 원이 있었으며, 위 1.항과 같은 방법으로 C의 경영권을 획득한 바로 다음 날 C 소유 토지에 대해 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주고 이자를 무려 연 24%나 지급하는 조건으로 L으로부터 5억 원을 빌려 그 중 1억 원만 B에게 지급한 채 6,000만 원은 K에게 선이자 및 소개비 명목으로 지급하는 것으로 하고, 약 1억 5,000만 원을 지인 M에게 보내고, 나머지를 자녀 결혼식 비용, 자녀 카드 대금, 생활비, 차용금 변제 등 용도로 개인적으로 사용할 생각이었고, 피고인 명의로 된 재산이 없고 수입이 월 200만 원에 불과하였으며, C 및 B 소유 토지의 대출이자만 월 600만 원 이상 소요되기에 피해자 I으로부터 매매대금을 지급받더라도 C 소유 토지 및 B 소유 토지를 담보권의 부담이 없었던 계약 당시 상태대로 소유권이전등기 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 13.경 피해자 I에게 “대금 10억 원을 지급하면 C 소유 토지 및 B 소유 토지에 대한 소유권을 넘겨주겠다. 우선 1억 원을 지급하고, 이를 포함하여 2017. 5. 31.까지 총 3억 원을 계약금으로 지급하면 되고, 나머지 대금은 공사를 진행하면서 건물을 담보로 대출을 받아 지급하면 된다.”는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자 I을 기망하여 이에 속은 피해자 I으로부터 즉시 1억 원을 계약금 명목으로 D 명의 N은행 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 10. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 같은 계좌로 합계 3억 4,200만원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, I, O, K, AI의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B, I, K, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B, I, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 진술서 1. 수사보고(고소인 B 거래내역 제출), 계좌거래내역, 수사보고(고소인 I 거래내역 제출), 지급 현황, 거래결과조회, 통장사본, 수사보고(피의자가 제출한 사임서 및 대표이사 사임용 인감증명서 첨부), 사임서, 수사보고(고소인 B이 제출한 주식양수양도계약서와 인감증명서 첨부), 주식양수양도계약서, 수사보고서(피의자 A이 제출한 진술서 첨부), 진술서, 수사보고(D의 N계좌거래내역서 등 첨부), 계좌거래내역, 수사보고(피의자 A이 고소인 I에게 전송한 문자메시지), 문자메시지 내역, 수사보고(부동산 담보대출에 대하여), 대출 원리금 납입증명서, 수사보고(피의자 A의 추가 진술서 첨부), 추가진술서, 수사보고(K 전화진술 및 차용증 첨부), 차용증 사본, 수사보고(고소인 B의 고소내용과 피의자 D의 공모행위에 대하여), 수사보고(고소인 I의 고소내용에 대하여), 수사보고(C 법인 소유 부동산에 대하여), 지적도 등본, 등기사항전부증명서(C 소유토지 전체), 수사보고(AA 가압류 건에 대하여), 수사보고(피의자들에 대한 가족관계 및 주소지에 대하여), 각종 증명서, 수사보고(포항지원 등기소에 제출한 C 법인 대표이사 승계 서류 첨부), C 정관 및 대표이사 변경 관련 서류, 수사보고(고소인 I으로부터 문자메시지 사진을 제출 받아 첨부), 문자메시지 첨부, 수사보고(업계약서 관련 문자메시지 사진 첨부), 문자메시지 사진, 수사보고(피의자 A 추가 진술서 첨부), 진술서, 수사보고(참고인 K 제출 거래내역 첨부) 계좌거래내역, 수사보고(피의자 제출 자료 첨부), 확인서 및 계약서, C소유토지 등기부 및 계약서, B 소유 토지 등기부 및 계약서, 수사보고(피의자와 고소인 2명 간 문자내역 촬영 이미지), 수사보고(고소인 B, 고소인 I 전화 진술 청취), 수사보고(고소인 I 피해회복 관련), 수사보고(C 소유 토지 및 B 소유 토지인 J 등기부), 등기부, 수사보고(주식회사 C 등기부등본 첨부), 등기부 등본, 수사보고(고소인 B 진술 청취), 수사보고(피해 변제 여부 확인) 1. 부동산 매매계약서, 등기사항전부증명서, 위임장, 주주명부, 주식양수양도계약서, C 등기사항전부증명서, 지적도 등본, 건축허가서, 각서, 설계계약서, 인증서, 피고인 제출 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상배임의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항 부분 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 B(이하 ‘B’이라 한다)으로부터 주식양수양도계약서, 대표이사직 사임서, 인감증명서, 인감도장(이하 ‘주식양수양도계약서 등’이라 한다)을 지급받은 후에 발생한 사정으로 인해 잔금기한인 2017. 5. 31.까지 B에게 잔금을 지급하지 못하게 된 것으로, 이는 단순한 민사채무 불이행에 불과하고 피고인이 B을 기망한 사실은 없다. 나. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 사람은 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도15161 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 B에게 잔금기일까지 대금 7억 원 전액을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 이에 속은 B으로부터 주식양도양수계약서 등을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. B은 2014. 11.경 포항시 북구 J 토지(이하 ‘B 소유 토지’라 한다)에 건축허가를 받는 과정에서 피고인을 알게 되었고, 그 이후 피고인의 권유로 위 부지에 아파트를 건설하기로 하기로 하여 2015. 12.경 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)를 설립한 후 B 소유 토지에 인접한 포항시 북구 E, F, G, H 토지(이하 ‘C 소유 토지’라 한다)를 추가로 매입하였다(이하 B 소유 토지와 C 소유 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라고 한다). B은 시공사 선정 등의 문제로 아파트 신축 사업이 제대로 진척되지 않자 2017. 3.경 AD에게 이 사건 토지를 매도하기로 하였으나 AD가 계약금을 지급하지 않아 계약이 해제되었고, 그 무렵 피고인은 B에게 자신이 이 사건 토지를 27억 5천만 원에 매수하겠다고 제안하였다. B은 2017. 4. 13. 피고인에게 이 사건 토지를 27억 5천만 원( B 소유 토지, 매매대금 : 7억 원, 계약금 : 1억 원, 잔금 기일 : 2017. 5. 31., C 소유 토지 매매대금 : 20억 5천만 원, 계약금 : 1억 원, 잔금 기일 : 2017. 5. 31.)에 매도하되 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 합계 20억 5천만 원( B 소유 토지 : 5억 5천만 원, C 소유 토지 : 15억 원)을 피고인이 승계하고 나머지 매매대금 7억 원을 지급받기로 하여 매매계약을 체결하였다(다만, 피고인의 신용문제 등으로 인하여 피고인의 배우자인 D이 매매계약의 매수인 명의자가 되었다). B은 피고인으로부터 이 사건 토지의 매매대금 명목으로 2017. 4. 13. 1억 원, 2017. 4. 14. 1억 원, 2017. 6. 1. 1억 원, 2017. 6. 27. 5천만 원, 2017. 7. 18. 5천 만 원을 각 지급받았다. 나. B은 2017. 4. 13. 위와 같이 계약을 체결하고 피고인으로부터 1억 원을 지급받으면서 피고인에게 주식양수양도계약서 등을 넘겨주었다(피고인이 2017. 4. 13. 지급한 1억 원은 아래 라항에서 보는 바와 같이 피고인이 I으로부터 받은 3억 4,200만 원의 일부이다). 그런데 이와 관련하여 B은 검찰 조사에서 ‘B이 처음에는 “다 넘겨주는 것은 아니다.”라고 했는데, 피고인이 “모든 허가를 하려면 빨리 처리를 해야 됩니다. 사장님 돈을 5월 31일 안에 모두 드리려면 빨리 진행해야 되니 모든 서류를 미리 달라.”고 하여 어쩔 수 없이 모두 넘겨주었다’, ‘피고인이 상가 건물 건축 사업을 빨리 진행하고 싶다고 하면서 법인의 대표 명의를 미리 넘겨달라고 하였고, B도 사업이 빨리 되어야 돈을 빨리 받을 수 있으니 미리 법인 대표 명의를 넘겨준 것 뿐이다’라며 2017. 5. 31.까지 잔금을 지급하여주겠다는 피고인의 말을 믿고 피고인에게 주식양수양도계약서 등을 넘겨주었다는 취지로 진술하였다. 피고인도 경찰 조사에서 ‘B이 2017. 5. 31.까지 부동산매매대금(잔금) 6억 원을 지급하겠다는 말을 믿고, 처 D에게 C 법인 주식을 양도하고, 법인 대표이사를 승계해주었다’라고 B의 위 진술에 부합하는 취지로 진술하였다. 이처럼 B은 2017. 5. 31.까지 이 사건 토지의 매매대금 합계 7억 원을 지급하여 주겠다는 피고인의 말을 믿고 그와 같은 조건으로 피고인에게 주식양수양도계약서 등을 넘겨준 것으로 판단된다. 다. 피고인은 B으로부터 주식양도양수계약서 등을 넘겨받은 2017. 4. 13. D을 C의 사내이사로 등재하였고, 그 다음 날인 2017. 4. 14. K이 운영하는 L(이하 ‘L’이라 한다)에게 연 24%의 이자를 지급하는 조건으로 5억 원을 차용하면서 C로 하여금 그 채무에 연대보증을 하도록 하는 한편, C 소유 토지에 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 그런데 피고인은 주식양도양수계약서 등을 넘겨받는 과정에서 B에게 C 소유 토지를 담보로 제공하고 L으로부터 개인적인 용도로 자금을 차용할 예정이라는 사실을 알리지 않았고, 2017. 4. 14. 위 5억 원 중 1억 원만을 B에게 지급하였을 뿐 나머지 4억 원은 K에게 선이자 및 소개비 명목으로 지급하거나 차용금 변제, 생활비 등 피고인의 개인적인 용도로 사용하였다. 라. 피고인은 2017. 4. 13. B과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하면서 매매대금이 30억 5천만 원으로 기재된 매매계약서(이하 ‘제2 계약서’라 한다)를 작성하여달라고 요청하였고, 이를 이용하여 피고인이 이 사건 토지를 30억 5천만 원에 매수한 것처럼 가장하여 I에게 이 사건 토지를 30억 5천만 원에 매도하는 계약을 체결한 후 I으로부터 매매대금, 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 이자 등의 명목으로 합계 3억 4,200만 원을 지급받고 그 중 3억 원을 B에게 지급하였다. 마. 이처럼 피고인이 B에게 지급한 4억 원은 모두 C 소유 토지를 담보로 융통하거나 I으로부터 이 사건 토지의 매매대금 명목으로 받은 자금이다. 한편 피고인은 수사과정에서 ‘피고인이 IMF때 회사가 부도 처리되면서 채무문제로 D과 협의 이혼을 하였다. 지금도 채무 때문에 혼인신고를 하지 못하고 주소지를 조카집으로 해 놓았지만 아내와 함께 살고 있다’라고 진술하였고, 실제로 피고인과 D은 2003. 3. 17. 협의이혼을 하였으며, 현재 주소지와 세대주가 다르다. 또한 2017. 4. 13. 주식양수양도계약서 등을 넘겨받을 무렵 피고인에게 별다른 재산이 없었고 소득도 월 200만 원에 불과하였던 것으로 보이는 반면, 이 사건 토지를 매수하면서 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 승계하고 L으로부터 5억 원을 차용하면서 피고인이 부담해야 할 이자가 합계 월 1,600만 원에 이르게 되었고, 이를 감당하지 못하여 I으로 하여금 이자를 부담하도록 하거나 L으로부터 차용한 5억 원 중 상당부분을 이자 지급을 위하여 사용하였다. 이처럼 피고인은 주식양수양도계약서 등을 넘겨받을 무렵 스스로의 재력으로는 2017. 5. 31.까지 B에게 약속한 매매대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다. 바. B은 경찰 조사에서 ‘피고인과 그 가족들이 부동산을 매수하고 그곳에 상가 건물을 신축하는 것으로 알고 있었다. 만약 당시에 I이 부동산을 매수하는 줄 알았으면 B이 직접 I을 만나 계약을 했고, 이런 일이 일어나지도 않았다’라고 진술하였고, 검찰 조사에서 ‘피고인이 처가 식구들의 도움을 받아서 구입하는 것으로 알고 있었다’, ‘피고인이 처가에서 “토지구입을 도와 줄 것이다.”라고 하면서 “부산국토관리청에 있는 처남과 함께 구입할 것이다’라는 말을 하였다.‘, ’그 당시 처가 식구들이 모두 부산에 모여 있으니 서류(주식양도양수계약서 등)을 작성해 달라고 하였다‘, 라고 진술하였으며, 이 법정에서도 ’가족들끼리 처가에서 산다고 해서 다 그렇게 알고 계약했다. 국토 유지 관련 부서에 있는 분이 처남이라며 그 이름하고 다 B에게 밝혔다‘라고 처가에 이 사건 토지를 매수할 상당한 재력이 있고, 이 사건 토지에 상가 신축 허가를 받을 인맥이 있다는 피고인의 말을 믿고 매매계약을 체결한 후 피고인에게 C의 경영권을 넘겨주었고, I이 이 사건 토지를 매수할 것이라는 사실을 알았다면 피고인에게 주식양도양수계약서 등을 넘겨주지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인도 경찰 조사에서 ’피고인이 B에게 부산에 있는 처제 시댁에 돈이 좀 있는데, 부동산매매대금을 빌리기 위해 매매대금 30억 5천만 원으로 가부동산매매계약서를 작성해 달라고 하였다. 그런데 사실은 피고인이 그 가계약서를 I에게 보여주고 계약금과 부동산매매대금을 받으려고 했다‘라고 B의 진술에 부합하는 내용의 진술하였다. 이처럼 피고인은 B으로부터 주식양수양도계약서 등을 넘겨받는 과정에서 처가의 재원을 조달할 것처럼 기망하는 등으로 B에게 자금원이나 자금의 조달 방법에 대하여 허위의 사실을 고지하였다. 아. 한편 피고인은 수사기관에서 I이 이 사건 토지에 대한 매매대금을 지급하지 않아 B에게 약속한 돈을 지급하지 못하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 I은 경찰 조사에서 ‘2017. 6. 30. 부동산매매계약서를 작성한 이후에 피고인이 부동산을 담보로 사채 5억 원을 빌렸다는 것을 알게 되었다. 결국 이 사건 토지의 시세(평당 210만 원)보다 더 많은 돈이 부동산에 설정되어 있기 때문에 고소를 한 것이다’라고 진술하였고, 실제로 I은 피고인이 C 소유 토지를 담보로 L으로부터 돈을 차용하였다는 사실을 알게 된 이후 피고인에게 자신을 속였다는 취지로 항의하며 더 이상 이 사건 토지의 매매계약과 관련한 돈을 지급하지 않았다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 I에게 C 소유 토지를 담보로 제공하고 L으로부터 돈을 차용할 계획이라는 사실을 밝혔더라면 I이 피고인으로부터 이 사건 토지를 매수하지 않았고, I으로부터 B에게 지급한 3억 원조차도 조달하지 못하였을 것으로 보인다. 사. 피고인이 B에게 매매대금 7억 원 중 4억 원을 지급한 외에 피고인이 나머지 3억 원을 조달하였거나 이를 조달하기 위한 구체적인 방안을 마련하였다는 점을 인정할 자료가 제출되지 않았다. 이와 같은 사정 및 앞서 본 바와 같이 피고인이 수사과정에서 B에게 이 사건 토지의 매매대금 명목으로 7억 원을 지급하기로 한 사실을 인정하고, 매매계약 과정에서 B에게 피고인의 처가에서 이 사건 토지에 상가를 신축할 예정이라고 말하였다고 하는 등 B 소유 토지와 C 소유 토지가 일체로 매매계약의 대상이 되었다는 취지의 진술을 하면서도, ’피고인이 돈이 없어서 2억 원을 지급하지 못하였다‘, ’법인 소유권이 이전되면 법인 소유 부동산도 함께 대표이사에게 이전된다. 그래서 C 법인 소유 부동산에 대한 부동산매매대금은 이미 지급된 것이고, B 개인 소유 부동산에 대해서는 계약금 5천만 원만 지급한 상태로 이 계약은 피고인이 계약금을 포기하면 그만이다‘라고 진술하는 등 납득하기 어려운 논리를 내세우며 피고인이 B에게 나머지 매매대금 3억 원을 지급할 책임이 없다고 반복적으로 주장한 점과 앞서 본 B의 재정상태 및 자금조달 능력, L으로부터 차용한 5억 원의 구체적 사용처 등에 비추어 보면, 피고인이 B으로부터 주식양수양도계약서 등을 넘겨받을 당시 피고인에게 이 사건 토지의 매매대금 7억 원 전액을 지급할 능력뿐만 아니라 의사 또한 없었던 것으로 판단된다. 아. 피고인의 변호인은 주식양수양도계약서 등이 재물성이 없어 사기죄의 객체가 될 수 없다고 주장한다. 그러나 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고, 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것인 점(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004도8408 판결 참조), 피고인은 주식양수양도계약서 등을 이용하여 B을 배제하고 C의 경영권을 확보하여 L으로부터 5억 원을 차용할 수 있게 되는 이익을 얻게 된 점 등에 비추어 보면, 주식양수양도계약서 등은 재산상의 가치가 있는 물건으로서 사기죄의 객체가 될 수 있다고 판단된다. 2. 판시 범죄사실 제2항 부분 가. 주장의 요지 피고인이 C로 하여금 연대보증을 서도록 하고 C 소유의 토지를 담보로 제공한 행위는 대표권 남용행위로 무효이므로 회사인 C에 대하여는 그 효력이 없고, 따라서 피고인이 C에게 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 사실이 없으므로 배임죄는 기수에 이르지 않았다. 나. 관련 법리 배임죄로 기소된 형사사건의 재판실무에서 배임죄의 기수시기를 심리·판단하기란 쉽지 않다. 타인의 사무를 처리하는 자가 형식적으로는 본인을 위한 법률행위를 하는 외관을 갖추고 있지만 그러한 행위가 실질적으로는 배임죄에서의 임무위배행위에 해당하는 경우, 이러한 행위는 민사재판에서 반사회질서의 법률행위(민법 제103조 참조) 등에 해당한다는 사유로 무효로 판단될 가능성이 적지 않은데, 형사재판에서 배임죄의 성립 여부를 판단할 때에도 이러한 행위에 대한 민사법상의 평가가 경제적 관점에서 피해자의 재산 상태에 미치는 영향 등을 충분히 고려하여야 하기 때문이다. 결국 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단할 때에는 종래의 대법원판례를 기준으로 하되 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 개인적인 자금을 차용하는 과정에서 그 채무에 대하여 C가 연대보증을 하는 내용의 계약을 체결하고, C 소유 토지에 대하여 L에게 근저당권을 설정해줌으로써 C에게 손해가 발생하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였으므로 배임죄의 기수에 이르렀다고 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 앞서 든 증거에 의하면 피고인이 2017. 4. 18.경 K이 운영하는 L으로부터 개인적인 용도로 사용하기 위하여 5억 원을 차용하면서 그 채무에 대하여 C가 연대보증을 하는 내용의 계약을 체결하고, L에게 C 소유 토지에 위 5억 원을 피담보채무로 하는 채권최고액 6억 5천만 원의 근저당권을 설정해 준 사실이 인정되고, 위와 같은 채권양도행위는 대표이사의 대표권을 남용한 경우에 해당한다. 그러나 이와 관련하여 K은 검찰 조사에서 ’사실 차용금이라기보다는 투자금에 가까웠다. 이 사건 토지에 상가를 건립할 예정이고, 분양하면 수익성이 있다고 하여 K도 괜찮은 것 같아서 빌려주었다‘, ’피고인이 5억 원을 공사비, 설계비에 사용한다고 하여 빌려주었다‘, ’등기부등본에 엄연히 D이 대표로 되어 있는 C 소유의 토지였고, 건축허가도 정상적으로 나 있는 상황이었다. K이 다 확인을 하고 빌려주었고, 문제될 것이 없다고 생각했다‘라며 대여금이 C가 이 사건 토지에 신축할 예정인 상가의 공사비, 설계비 등으로 사용되는 것으로 알고 있었고 돈을 빌리는 주체 또한 피고인 개인이 아닌 C인 것으로 인식하고 있었다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 ’개인에게는 빌려줄 수가 없다‘, ’K이 46년 동안 살아오면서 피고인을 본 적도 없는데, 개인적으로 어떻게 돈을 빌려줄 수가 있었겠는가‘, ’AJ 사업지에 상가주택을 짓는다고 해서 K이 돈을 빌려주었고, 호실까지 지정을 하면서 나중에 다 짓고 나면 거기에 상가를 하나 주겠다고 그렇게까지도 이야기를 했었다‘라고 검찰 조사에서의 진술에 부합하는 취지로 일관된 내용의 진술을 하였다. 이와 같은 사정 및 피고인 또한 경찰 조사에서 ’K과 이 사건 토지에 상가 건물을 신축하기로 하였다‘는 취지의 진술을 하였던 점, 이 사건 무렵까지 피고인과 K 사이에 별다른 친분 관계가 없었던 점 등에 비추어 보면, 대표권 남용의 상대방인 K으로서는 피고인이 C의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 5억 원의 채무에 대하여 C가 연대보증을 하는 내용의 계약을 체결하고, C 소유 토지에 대하여 L에게 근저당권을 설정해준다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다. 나. 한편 K이, 피고인이 C의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 채권을 양도한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 하더라도, C는 B이 이 사건 토지에 아파트를 신축할 목적으로 설립한 법인으로서 피고인이 L에게 5억 원을 차용할 당시 C 소유 토지는 C가 보유한 가장 주요한 자산이었던 점, 당시 C 소유 토지에 15억 원의 피담보채무에 대한 근저당권이 설정되어 있는 상황이었고, 피고인이 개인적인 용도로 L으로부터 5억 원을 차용하면서 C 소유 토지에 추가적으로 근저당권을 설정할 경우 C 소유 토지는 사실상 경제적 교환가치를 상실하고, 추가적인 재원마련이 어려운 C의 재정상태로는 더 이상 사업을 지속하기 어려울 뿐만 아니라 회사의 존립조차 위태롭게 될 가능성이 있었던 점, C 설립 당시부터 C의 업무에 관여해왔던 피고인으로서는 이와 같은 상황을 충분히 인식하고 있었을 것임에도 불구하고 C의 경영권을 넘겨받은 직후 위와 같은 대표권 남용 행위를 하였던 점, 실제로 L은 담보권을 실행하여 채권을 회수하기 위하여 C 소유 토지에 대한 경매개시신청을 하였고, 2018. 3. 13. 임의경매개시결정이 내려지기도 한 점, 그 이후에 1순위 근저당권자에 의한 임의경매절차가 진행되었는데, 그때까지도 근저당권이 말소되지 않았고 L이 배당 절차에 참여하기도 하였던 점을 비롯한 임무위배의 중대성 및 이로 인하여 C의 재산 상태에 미치는 영향 등에 비추어 보면 피고인의 대표권 남용 행위로 인하여 C에게 적어도 실해 발생의 위험이 발생하였다고 봄이 상당하다. 3. 판시 범죄사실 제3항 부분 가. 주장의 요지 피고인에게 사기의 범의 및 기망행위가 없었고, 기망행위에 따른 피해자 I(이하 ’I‘이라 한다)의 착오도 부존재하며, I이 이로 인하여 재산처분행위를 한 것도 아니다. 나. 구체적 판단 위 제1의 다항에서 본 사실 및 사정과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 제1의 나항 기재의 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 토지를 L에 대한 5억 원의 채무와 관련된 담보권의 부담이 없었던 계약 당시 상태대로 소유권이전을 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 I을 기망하여 이에 속은 I으로부터 자금을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 그에 대한 고의도 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인은 2017. 4. 13. I에게 제2 계약서를 제시하면서 마치 피고인이 B으로부터 이 사건 토지를 30억 5천만 원에 매수하기로 한 것처럼 가장하였고, 같은 날 I에게 이 사건 토지를 30억 5천만 원에 매도하되 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 20억 5천만 원을 I이 승계하고 나머지 매매대금 10억 원을 지급받기로 하는 계약을 체결하였다. 나. 피고인은 위 매매계약을 체결한 다음 날인 2017. 4. 14. L으로부터 5억 원을 차용하였고, 2017. 4. 18. L에게 C 소유 토지에 위 5억 원을 피담보채무로 하여 근저당권을 설정하여주었다. 다. 피고인은 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하는 과정에서 I에게 C 소유 토지를 담보로 제공하고 L으로부터 개인적인 용도로 자금을 차용할 예정이라는 사실을 알리지 않았고, I은 2017. 6. 30.경 이후에야 이와 같은 사실을 알게 되었다. 이와 관련하여 I은 경찰 조사에서 ‘2017. 6. 30. 부동산매매계약서를 작성한 이후에 피고인이 부동산을 담보로 사채 5억 원을 빌렸다는 것을 알게 되었다. 결국 이 사건 토지의 시세(평당 210만 원)보다 더 많은 돈이 부동산에 설정되어 있기 때문에 고소를 한 것이다’라고 진술하였고, 이 법정에서 ‘허가가 나서 공사를 시작하려고 하니까 공사현장에 와서 막기에 이상하다 싶어서 등기부등본을 떼보니까 한날한시에 5억 원을 잡히고 I에게 1억 원을 받아간 사실을 알게 되었다’, ‘피고인이 5억 원을 담보로 설정해서 대출을 했다는 사실을 알았다면 피고인과 이와 같은 계약을 당연히 체결하지 않았다’라고 진술하였다. 이와 같은 사정 및 피고인이 L에게 C 소유 토지를 담보로 제공함으로써 C 소유 토지에는 실제 가치를 상회하는 금액의 피담보채무에 대한 근저당권이 설정되게 된 점(실제로 1순위 근저당권자에 의하여 진행된 임의경매절차에서 2순위 근저당권자인 L은 배당을 전혀 받지 못한 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피고인이 L에게 C 소유 토지를 담보로 제공할 예정이라는 사실을 알았더라면 I이 피고인과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 라. 피고인이 L에게 C 소유 토지를 담보로 제공할 무렵 피고인에게 별다른 재산이 없었고 소득도 월 200만 원에 불과하였던 것으로 보이는 반면, L에게 지급하여야 할 이자가 월 1,000만 원에 이르렀고, 이를 감당하지 못하여 L으로부터 차용한 5억 원 중 상당 부분을 이자 지급을 위하여 사용하였던 점, 피고인이 위와 같이 차용금을 이용하여 이자를 지급한 외에 L에 대한 원리금을 변제를 위하여 자금을 조달하였거나 이를 조달하기 위한 구체적인 방안을 마련한 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 채무를 변제하지 못하자 L은 담보권을 실행하여 채권을 회수하기 위하여 C 소유 토지에 대한 경매개시신청을 하였고, 2018. 3. 13. 임의경매개시결정이 내려지기도 하였던 점, 그 이후에 1순위 근저당권자에 의한 임의경매절차가 진행되었는데, 그때까지도 근저당권이 말소되지 않았고 L이 배당 절차에 참여하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 잔금 기일인 2017. 5. 31.까지 L에 대한 채무를 변제할 재정적인 능력이 없었던 것으로 보인다. 마. 한편 피고인은 I이 계약금 3억 원을 지급한 외에 나머지 매매대금 7억 원을 지급하지 않아 소유권이전을 해 주지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 I이 이 법정에서 ‘I이 (이 사건 토지에) 건물 공사를 시작하여 1층 공사를 완료하고 PF 대출을 받아서 나머지 잔금 7억 원을 지급하기로 한 것이다’라고 진술한 점, I의 사업체에서 현장소장을 근무하였던 O도 이 법정에서 ‘(I이 피고인에게) 우선 3억 원을 지급하고 나머지는 1층 공사 후에 PF 대출을 일으켜서 잔금을 지급하기로 한 것이 맞다’, ‘(다른 공사 현장에서도) 계속 같은 방식으로 진행이 되었다’라고 피고인의 위 진술에 부합하는 내용의 진술을 한 점, 피고인과 I은 2017. 6. 30. 이 사건 토지 매매와 관련된 부동산 매매계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 ‘잔금은 1층 CONC 타설 후 지불한다’라고 잔금 지급시기가 명시되어 있는 점, 피고인은 경찰 조사에서 ‘(위 계약서를 제시받고는) 피고인이 2017. 6. 30. 부동산매매대금 30억 5천만 원으로 I과 부동산매매계약서를 작성한 것이 맞다’라며 이와 관련된 진술을 하면서도 위 잔금 관련 문구에 대하여 문제를 제기하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 I과 이 사건 토지에 건물 공사가 진행되어 대출을 받게 된 후 잔금을 지급받기로 약정하였던 것으로 보인다. 또한 I은 이 법정에서 ‘2017. 11.경 건축허가가 났는데도 피고인이 공사를 진행하지 못하도록 막았다’, ‘쉬쉬하면서 협조가 안 되고, 공사현장에 들어가니까 일을 못하게 만들었다’, ‘공사를 못하게 해서 잔금을 지급하지 못했다’, ‘그리고 또 5억 원이 있기 때문에 공사 진행 자체를 못하게 되었다. 그것이 안 갚아지는데 어떻게 진행이 되겠는가’라며 피고인의 공사 방해 등으로 인하여 공사를 진행하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 이와 같은 사정 및 건물 신축을 위하여 이 사건 토지를 매수하고 계약금으로 3억 원을 지급한 I의 입장에서 건축 허가를 받고서도 공사를 진행하지 않을 별다른 이유가 없었던 점, 반면 피고인은 L에게 설정해 준 C 소유 토지에 대한 근저당권을 말소시키지 못하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 측에서 공사를 방해하거나 C 소유 토지에 근저당권을 설정한 사실로 인하여 공사가 개시되지 못한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월 ∼ 2년 6월 다. 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 4년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ∼ 4년 9월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 유리한 정상 : 피고인이 I과 합의하여 I이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 불리한 정상 : 피고인은 C 대표이사 명의이전 및 C 소유 토지 처분에 필요한 서류를 넘겨주면 대금을 지급하겠다는 취지로 B을 기망하여 관련 서류를 넘겨받았고, 그 이후 C를 실질적으로 경영하면서 개인적인 용도의 자금을 차용하는 과정에서 그 업무상의 임무에 위배하여 C가 연대보증을 서도록 하고 C 소유의 토지를 담보로 제공하였으며, C 소유 토지 및 B 소유 토지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 I을 기망하여 돈을 지급받았다. 피고인이 사전에 치밀한 계획 하에 이와 같은 일련의 사기, 배임 범행을 저지른 것으로 보이고, 범행으로 인한 피해액이 수억 원에 이르는 거액이며, B은 이 사건으로 인하여 신용불량자가 되고 재산이 압류되는 등 경제적 어려움을 겪게 되었다. 그럼에도 피고인은 오히려 피해자들에게 책임을 전가하는 발언을 하며 범행을 극구 부인하였고, 이로 인하여 피해자 B, I을 비롯한 관련자들이 수사기관 및 이 법정에 반복적으로 출석하여 피해사실을 진술해야 했다. 피고인이 이 사건으로 인한 재산적 피해를 전혀 회복시키지 못하였고, 피해자 B이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 과거 사기죄 등으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 동종의 이 사건 범행을 저질렀다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 건강상태, 범행의 경위·수단과 결과, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.