서울중앙지방법원-2012고단6834

범죄사실 피고인은 'A 법무사 사무실'을 운영하면서 등기업무 등에 종사하는 법무사로서, 2010. 10. 22.경 피해자 C와 사이에 다세대주택 신축 공동사업계약을 체결하였는바, 그 계약 내용은 피고인은 자신 소유인 서울 관악구 D 대지 271m²를 제공하고, C는 자신의 노력과 비용으로 위 대지상의 기존 주택을 철거하고 근린생활시설 1세대 및 다세대주택 7세대(이하 '이 사건 다세대주택'이라 한다)를 시공하되, 준공 후 피고인은 이 사건 다세대주택 501호에 입주하고 소유권보존등기를 하여 5억 2,000만 원을 우선 배당받은 것으로 하고, C는 위 다세대주택 6세대 및 근린생활시설 1세대에 관한 분양권을 갖고 분양과 관련된 모든 업무를 담당하고 그 분양대금에서 기존의 근저당 채무 등을 공제한 나머지 금액을 수익으로 배당받기로 하는 것이었다. 이에 따라 C는 그 무렵부터 2011. 2.초순경까지 위 다세대주택 신축공사를 진행하여 2011. 6.경 그 사용승인을 받은 다음, 위 다세대주택의 세대별 대지권분할 및 소유권보존등기 업무를 수행하게 되었는바, 피고인은 C에게 위 등기업무를 법무사인 자신에게 위임할 것을 제의하여 그의 승낙을 받고 등기신청수수료 56만 원을 포함한 등기 관련 비용으로 5,232,000원을 지급받았다. 이와 같이 피고인은 위와 같은 C의 위임에 따라 법무사의 지위에서 위 다세대주택의 대지권분할 및 소유권보존등기 업무를 담당하게 되었으므로, C가 위임한 세대별 대지권의 분할비율에 따라 위 등기를 완료하여 그에게 재산상의 손해를 가해서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2011. 7. 13.경 서울중앙지방법원 관악등기소에서, 위 다세대주택 제1층 101호(근린생활시설)에 부여하여야 할 대지권 지분 271분의 14.199를 피고인이 소유권을 취득하는 위 다세대주택 501호의 대지권지분에 덧붙여 대지권지분 등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 대지권지분 271분의 14.199의 가액인 액수 미상의 재산상 이득을 취하고, C에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C, E, F의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서(C, E 진술부분 포함) 1. C에 대한 검사 진술조서 1. C, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 수사보고(전화수사보고) 1. 다세대주택 신축공동사업 계약서(인증서), 부동산등기부 등본, 등기비 및 법무사 수수료 지불 영수증 피고인, 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 위 범죄사실 기재와 같이 이 사건 다세대주택 제1층 제101호의 대지권 지분(14.199/271)을 위 다세대주택 501호의 대지권 지분에 덧붙여 등기를 경료한 행위는 피고인이 보유하는 동시이행의 항변권에 기인한 것으로, 임무 위배행위가 없거나 불법이득의사가 없었다. 2. 판단 앞에서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 2010. 10. 22. C와 사이에, 피고인은 서울 관악구 D 대지를 제공하고, C는 위 D 대지 지상의 기존 건축물을 철거하고 이 사건 다세대주택을 건축하기로 하는 내용의 다세대주택 신축 공동사업 계약을 체결한 사실, C는 위 다세대주택에 대한 신축공사를 마친 다음, 2011. 6. 말경 법무사인 피고인에게 위 다세대주택에 관한 소유권보존등기 업무를 의뢰한 사실, 피고인이 2011. 7. 13. 위 다세대주택에 대한 소유권보존등기를 경료하면서, 위 범죄사실 기재와 같이 위 다세대주택 제1층 제101호의 대지권 지분(14.199/271)을, 101호가 아닌 피고인 소유의 위 501호의 대지권 지분에 덧붙여 등기를 경료한 사실, C는 2011. 7. 18. 피고인에게 취득세, 등기신청수수료 등의 명목으로 5,232,000원을 송금하였는데, 위 금원에는 피고인에 대한 수수료 명목으로 560,000원(세대당 70,000원)이 포함되어 있었던 사실, 피고인은 2011. 7. C에게 위 소유권보존등기 수수료 560,000원에 관하여 법무사 명의로 된 영수증(수사기록 28쪽)을 발급해 준 사실 등을 인정할 수 있다. 무릇, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키며, 또 '임무에 위배하는 행위'라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 살피건대, 원래 법무사에게 등기신청사무를 의뢰하는 것은 민법상 위임에 속하고, 따라서 민법 제681조에 따라 법무사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 법무사가 이중적 지위에서 위임인의 이해와 상호 충돌하는 상황, 즉 이해상반행위를 초래하는 상황이 발생하였을 경우에는 당연히 직무의 처리와 관련하여 위임인(의뢰인)에게 위 상황을 설명 또는 조언을 하거나, 이해상반행위를 초래하는 상황의 해결이 불가능할 경우 법무사로서의 수임계약을 해지하여야 할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 무시한 채 법무사인 피고인이 이 사건 다세대주택에 관한 소유권보존등기 과정에서 위 범죄사실 기재와 같이 위 101호의 대지권지분 등기를 피고인 소유의 위 501호에 덧붙여 등기를 경료하는 등 위임인인 C의 본지에 반하는 행위를 적극적으로 하는 것은 그 자체로 선량한 관리자로서의 주의의무를 해태한 것으로 그 임무에 위배하였다고 봄이 상당하다. 또한, 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 것인데, 피고인이 법무사 지위에서 선량한 관리자로서 위임인의 본지에 따라 이 사건 다세대주택에 관하여 대지권지분 등기를 포함하여 소유권보존등기를 성실하게 경료할 의무와 피고인과 C 사이의 이 사건 다세대주택 신축 공동사업계약에 기인한 상호 정산 채권·채무가 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 서로 대가적 의미가 있어 이행상의 견련성이 인정된다고도 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) (2012. 7. 16. 위 101호에 대한 대지권 지분 등기가 다시 경료되는 등 피해가 회복된 점 등 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 'A 법무사 사무실'을 운영하면서 등기업무 등에 종사하는 법무사로서, 2010. 10. 22.경 피해자 C와 사이에 다세대주택 신축 공동사업계약을 체결하였는바, 그 계약 내용은 피고인은 자신 소유인 서울 관악구 D 대지 271m²를 제공하고, C는 자신의 노력과 비용으로 위 대지상의 기존 주택을 철거하고 근린생활시설 1세대 및 다세대주택 7세대(이하 '이 사건 다세대주택'이라 한다)를 시공하되, 준공 후 피고인은 이 사건 다세대주택 501호에 입주하고 소유권보존등기를 하여 5억 2,000만 원을 우선 배당받은 것으로 하고, C는 이 사건 다세대주택 6세대 및 근린생활시설 1세대에 관한 분양권을 갖고 분양과 관련된 모든 업무를 담당하고 그 분양대금에서 기존의 근저당 채무 등을 공제한 나머지 금액을 수익으로 배당받기로 하는 것이었다. 이에 따라 C는 그 무렵부터 2011. 2.초순경까지 위 다세대주택 신축공사를 진행하여 2011. 6.경 그 사용승인을 받은 다음, 위 다세대주택의 세대별 대지권분할 및 소유권보존등기 업무를 수행하게 되었는바, 피고인은 C에게 위 등기업무를 법무사인 자신에게 위임할 것을 제의하여 그의 승낙을 받고 등기신청수수료 56만 원을 포함한 등기 관련 비용으로 5,232,000원을 지급받았다. 이와 같이 피고인은 위와 같은 C의 위임에 따라 법무사의 지위에서 이 사건 다세대주택의 대지권분할 및 소유권보존등기 업무를 담당하게 되었으므로, C가 위임한 세대별 대지권의 분할비율에 따라 위 등기를 완료하여 그에게 재산상의 손해를 가해서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2011. 7. 13.경 서울중앙지방법원 관악등기소에서, 위 다세대주택 제1층 101호(근린생활시설)에 부여하여야 할 대지권 지분 271분의 14.199를 피고인이 소유권을 취득하는 위 다세대주택 501호의 대지권지분에 더하여 대지권지분 등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 대지권 지분 271분의 14.199의 가액인 1억 2,800만 원 상당의 재산상 이득을 취하고, C에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 판단 살피건대, '이 사건 다세대주택 제101호의 대지권 지분 271분의 14.199의 가액이 1억 2,800만 원 상당인 점'에 부합하는 듯한 증거로는 고소장, C에 대한 검사 진술조서(수사기록 303쪽)의 각 기재가 있다. 그런데 위 증거들을 살펴보면, C는 검찰에서, "위 101호의 전유부분 면적(24.71m²)과 대지권 지분을 포함한 총면적 28.38m²(약 8.6평)를 기준으로 그 면적에 주변 남현동 일대의 평당 시세인 평당 1,500만 원을 곱하면 1억 2,900만 원이 산출되는데, 피해액을 대략 1억 2,800만 원으로 정하여 고소하였다."라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 주변 남현동 일대의 평당 시세에 대한 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라 무엇보다도 피고인의 이 사건 범행은 위 101호 전체가 아닌 위 101호의 대지권 지분만을 자신 소유의 위 501호의 대지권 지분에 덧붙여 등기를 경료한 것으로, 이로 인해 위 101호가 대지권 지분이 없어 매각이 사실상 어렵게 되었다고 하더라도 그 이유만으로 위 101호 전체의 시가 상당을 이 사건 범행의 피해액으로 볼 만한 근거가 없다. 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에 무죄를 선고하지 아니한다.