대전지방법원논산지원-2021고합46

범죄사실 피고인과 피해자 B(여, 21세)은 대학교에서 같은 학과에 재학 중인 선후배 관계이다. 피고인과 피해자 및 그 친구 C은 2020. 8. 22. 22:00경 논산시 D에 있는 'E'에서 술과 음식을 나누어 먹고, 2020. 8. 23. 새벽경 논산시 F건물 G호에 있는 피고인의 자취방으로 이동하였다. 피고인은 2020. 8. 23. 04:00경 위 자취방에서 술에 취한 피해자가 그곳 침대에 누워 잠을 자고 있는 것을 보고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 음부에 손가락을 넣어 피해자를 유사강간하기로 마음먹고, 피해자의 하의 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나, 사실은 피해자가 도중에 잠에서 깨어나 항거불능 상태에 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, H의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. B, C, H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(사건 이후 피해자와 대화 내용과 함께 있던 사진 제출), 수사보고서(피의자가 제출한 문자와 카카오톡 내용 진위 여부 확인), 수사보고(피해자 카카오톡 메시지 제출) 1. 각 메시지 내역(순번 6, 20, 28, 29번) 1. 각 진료기록(순번 16번, 17번) 1. 사진(순번 5, 19번), K 사진(순번 24번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 그동안 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행의 경위와 수법 및 태양 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고와 성폭력 치료프로그램의 이수명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 당시 피해자와 함께 침대에 누워 서로 장난치며 대화를 하다가 자연스럽게 스킨십을 하게 되어 피해자의 가슴과 음부를 애무하면서 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었을 뿐, 잠들어 있는 피해자를 유사강간한 사실이 없다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 점을 이용하여 피해자를 유사강간하려고 했으나 사실은 피해자가 잠에서 깬 상태여서 미수에 그친 사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 가. 피해자 진술의 신빙성 피해자는 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 하였는데, 이러한 피해자의 진술은 그 진술내용이 대체로 일관될 뿐만 아니라 당시의 상황적 특징과 피고인의 행동, 그에 대한 피해자의 반응과 심리·감정상태 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 일련의 피해 경위에 관한 진술 내용이 구체적이고 사실적이며 그 진술내용에 특별히 모순되거나 부자연스러운 점을 찾아볼 수 없고, 다른 증거에 의해 객관적으로 밝혀진 사정과 배치되는 부분도 없으며, 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 실제 경험한 사실에 관한 것으로서 진실이라는 확신이 들어 충분히 믿을 수 있다. 피해자는 최초 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 여러 번에 걸쳐 '당시 피고인의 자취방에서 피고인 등과 함께 술을 마시다가 술자리를 정리한 후 피해자 혼자 침대에 누워 잠을 자던 중 다른 사람의 손길이 느껴져 잠에서 깼고 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지고 음부에 손가락을 넣었다'고 일관하여 진술하였다. 성폭력피해를 당한 경위와 상황에 대한 피해자의 진술은 피해자의 행동과 그에 대한 자신의 반응과 심리․감정상태 등을 비롯해 상당히 구체적이고 사실적이며, 서로 모순되거나 부자연스런 점이 없다. 즉, 피해자는 경찰 조사에서 "제가 자고 있었는데, 손길이 느껴져서 깨보니까 처음에는 옷 위로 만지다가 제가 안 깨는 거 같으니까 속옷 안으로 들어와서 가슴을 만지고, 제가 그때 선배 잠옷을 빌려서 반바지를 입고 있었는데, 반바지 다리 쪽 밑으로 손이 들어와서 제 질 안에 손가락을 넣었어요. 그리고 제가 몸을 돌렸는데 그 뒤로는 기억이 안나요. 잠든 것 같아요. 그 뒤로는 안 했겠죠. 잘 모르겠어요", "옷 안으로 손이 들어오는 게 느껴졌었어요. 그래서 어디까지 하나 냅둬봤는데 계속 하더라고요. 질 안에 손을 넣었을 때는 '이건 아니다' 싶어서 벽쪽으로 몸을 돌렸어요. 그리고 다시 잠들고 일어나니 아침이었어요", "잠에서 깼을 때 당황스러웠었어요. 만지는 게 느껴져서 깼는데 손이 옷 안으로 들어오고 있었고요. 브래지어 위를 주무르듯이 만지다가 브래지어 안으로 손이 들어왔어요. 그리고 바지 밑에 통이 크잖아요. 남자 바지 추리닝이니까요. 바지 밑으로 손이 들어와서 질 안에 손가락 하나를 넣었어요. 그리고 이건 아닌 것 같아서 잠결인 척 '아… 하지 마…' 이런 식으로 잠꼬대 하는 척 하면서 몸을 돌렸어요. 잠이 깬 걸 안 들키게 하기 위해서요. 몸을 아예 벽 쪽으로 돌려버리고 다시 잠들었던 것 같아요"라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 "제가 침대에서 자고 있었는데 옷 안으로 손이 들어오는 게 느껴져서 잠이 깼는데 그때 술도 마신 상태였고 당황스러워서 있다가 그런데 이제 바지 안으로 손이 들어와서 질 안으로 손이 들어오더라고요. 그래서 몸을 돌리고 제가 일어나 있다는 것을 들키지 않기 위해서 일어나서 어떻게 행동해야 될지도 모르겠고 그것 때문에 자는 척하면서 몸을 돌리고", "옷 안으로 손이 들어와서 브래지어 위를 만지다가 제가 가만히 있으니까 안으로 손이 다시 브래지어 안으로 들어왔거든요. 그때 잠이 깼었고", "반응을 어떻게 해야 될지 모르겠어서 제가 정면으로 누워 있다가 손이 들어와서 벽쪽으로 몸을 돌려서 잠꼬대하듯이 '하지 마' 이런 식으로 몸을 돌려서 벽으로 몸을 붙였거든요", "처음에는 술을 먹고 깼으니까 비몽사몽하고 당황한 상태에서 꿈인지 그것도 구별이 잘 안 됐는데 이게 가슴 안에 손이 들어오니까 '뭐지 실수인가? 어디까지 하는 거지?' 그 생각을 하다가 질 안으로 손이 들어오니까 그때 '꿈이 아니구나. 뭐 하는 거지?' 싶어서 잠이 딱 깨고 옆으로 몸을 돌렸습니다"라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 "저지를 한 사실은 없는데 제가 그때 잠을 깼다는 것을 알리고 싶지 않았어요", "원래 처음에는 그냥 넘어가려고 했었거든요. '그냥 실수겠지' 그래서 다음에 저는 '참고 아무 일도 없었다는 듯이 행동하면 괜찮겠지' 이런 마음에 그랬습니다", "그 사람이 제가 안다는 사실을, 기억하고 있다는 사실을 모를 거라고 생각하고 저는 평소대로 똑같이 대하려고 했습니다"라고 진술했고, '그게 어떤 척이든 어떻게든 간에 피고인과 이 사건 이후에도 잘 지내왔지요?'라는 질문에도 "예"라고 대답한 것을 비롯하여 피고인으로부터 이 사건 성폭력피해를 당한 후에도 피고인의 자취방에 놀러가 요리를 하고 피고인과 함께 스티커 사진을 찍고 볼링장을 다녀왔으며 피고인의 자취방에서 술을 마시고 잠을 잔 적도 있고 이 사건 성폭력피해 직전에 갔던 술집에서 다시 가서 피고인과 함께 술을 마신 적도 있다고 진술했으며, '평상시에도 피고인의 침대에서 함께 잠을 잔 사실이 있지요?'라는 질문과 '피고인의 침대에서 휴대폰을 한 사실도 있나요?"라는 질문에 모두 "예"라고 대답하는 등 자신에게 불리할 수도 있는 내용도 숨김없이 솔직하게 진술하는 태도를 보였다. 피해자는 이 사건 성폭력피해를 당한 후 불과 몇 시간 뒤인 2020. 8. 23. 18:16경 "J"라는 아이디로 K에 "이젠 성추행에 익숙하다 시발 진짜"라는 글을 비공개(비밀) 메시지로 게시하였는데, 이는 그 자체만으로도 이 사건 성폭력피해에 대한 피해자의 진술이 진실이라는 점을 강력하게 뒷받침한다. 피해자도 이 법정에서 "피고인 방에 있다가 다시 제 자취방으로 돌아왔을 때 질 안에 들어갔던 손가락 느낌이 계속 나고 기분도 안 좋아지고 계속 생각이 나니까 제 속마음을 그대로 쓴 글입니다"라고 진술했다. 그리고 피해자와 L의 각 진술에 의하면 이 사건 성폭력피해가 피해자가 처음 당한 성폭력피해는 아니었던 것으로 보이므로 그 글의 내용도 피해자의 진술에 부합한다. 이에 대해 변호인은 위 K 게시물은 사후에 수정되었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장하나, 위 K 게시물이 사후에 수정되었을 가능성이 있다고 의심할 만한 별다른 근거를 찾을 수 없다. 피해자도 이 법정에서 '해당 메시지를 사건 당시에 작성한 것이 맞나요. 이후에 수정하거나 그런 것은 아닌가요?'라는 질문에 "예, 맞습니다", "예, 수정 못합니다"라고 진술했고, '2020. 3.경에 M라는 어플이 K 게시글을 수정할 수 있는 기능을 출시한 사실이 있는데, 알고 있나요?"라는 질문에도 "아니요. 모릅니다. 처음 들어봅니다"라고 진술했으며, '수정되지 않았다는 것을 뒷받침할 수 있는 근거가 있나요?'라는 질문에도 "K에 제 개인 계정이다 보니까 수정 기능을 한 번도 써본 적이 없다"고 진술했다. 피해자는 피고인으로부터 성폭력피해를 당한 후 늦어도 1주일 이내에 피해자의 자취방 룸메이트인 H에게 피고인으로부터 성폭력피해를 당한 사실을 알렸고, 약 한 달 뒤인 2020. 9. 17. 피고인과 심하게 다툰 후에는 다른 친구들인 I과 C에게도 이를 알렸는데, 당시 피해자로부터 성폭력피해사실을 들은 친구들의 진술도 피해자의 진술과 일치하고 있어 피해자의 진술이 실제 경험한 사실임을 뒷받침한다. 즉, 피해자로부터 제일 먼저 성폭력피해사실을 들었던 H은 경찰 조사에서 "있고 나서 정확히는 기억이 안 나는데 일주일 이내로 말했던 것 같아요. 다른 애들에 비해서 저한테는 되게 빠르게 얘기했어요", "술 마시고 자는데 피고인이 자기 만졌다고 했어요. 그냥 그런 식으로만 들었어요", "'피고인이 왜 그랬냐'고 '그래서 어떻게 됐냐'고 물어봤어요. 그랬더니 그냥 자기는 잘 지내고 싶다고 했어요. 없었던 일이었던 것처럼 잘 지내고 싶다고 했어요"라고 진술하였고, '그럼 당시에 피해 사실을 진술인에게 얘기했을 때 피고인의 행위가 본인은 동의하지 않은 행위였다고 했나요'라는 질문에는 "그런 얘기는 안 했었는데, 자기 만졌다고 그랬는데, 자기는 자고 있는 척 하고 있어서 몸을 돌렸다고 했어요. 싫다고 하거나 하지는 않았고, 그냥 몸을 돌렸다고만 했어요"라고 진술했다. I도 경찰 조사에서 "피해자가 H 친구와 룸메이트로 함께 방을 쓰고 있는데 그런 일이 있었다고 한 달이 좀 지나서 저와 H이 같이 있는 자리에서 피고인과의 일을 이야기 했어요", "그때 처음에 피고인, H, C 그리고 피해자 이렇게 넷이 술을 마시다가 H은 먼저 빠지고 셋이 새벽까지 술을 마시고 피고인 집에 가게 되었는데 그곳에서 C은 방바닥에서 먼저 잠을 자고 피해자가 침대에서 피고인과 같이 잠을 자다 피고인이 피해자의 음부를 만졌다고 했어요", "그런 이야기를 하면서 자기는 잘 지내고 싶다면서 너희도 모르는 척 그냥 잘 지냈으면 좋겠다고 했어요"라고 진술했다. C도 경찰 조사에서 "사건이 있고나서 2~3주 뒤에 피해자 집에서 들었어요", "저랑 피해자랑 피고인이랑 함께 술을 마셨는데 그 술자리에서 피해자랑 피고인이 말다툼을 하면서 싸웠어요. 술자리가 끝나고 저는 피해자 집에 갔는데 그때 피해자가 말해주었어요", "피고인이 피해자의 음부를 손가락으로 만졌다고 얘기를 했어요. 자고 있었는데 피고인이 만져서 깼다고 전해 들었어요", "(그날 피해자가 피고인과) 싸우고 나서 마지막에 피해자가 살짝 이 사건의 내용을 흘리면서 말했어요. 피고인에게 '넌 나에게 미안하지도 않냐'는 뉘앙스로 말했어요. 그 당시 저는 피해자에게 이 사건 내용을 듣기 전이라 무슨 말을 하는지 몰랐어요", "제 생각에는 술을 좀 마셔서 살짝 취해 있는 상태에서 싸운 것이 있으니 화가 나서 저에게 피고인 욕을 하면서 이 얘기를 같이 했던 것 같아요", "제가 기억하기로는 '피고인이 나에게 이러이렇게 했으면서 어떻게 나한테 저런 태도로 짜증을 낼 수 있냐' 이런 내용이었던 것 같아요"라고 진술했고, 이 법정에서도 "피해자랑 피고인이랑 싸우고 할 말이 있다고 해서 피해자의 자취방에 갔는데, 무슨 말이냐고 해서 들었는데 '그때 술을 먹고 니가 잠들었을 때 자기를 만졌다'라고 말했어요"라고 진술했고, '당시 피해자가 말하길 '2020. 8. 23.경 피고인의 집에서 술을 마시다가 잠에 들었는데 피고인이 피해자의 하의 속에 손을 집어넣어 음부를 만지고 음부에 손가락을 집어넣었다'라는 이야기를 들었지요?'라는 질문에 "예"라고 대답했으며, '(피해자가 당시 피고인이) 음부에 손가락을 집어넣었다 이렇게 말을 했나요'라는 질문에도 "예, 그렇게 말은 했어요"라고 대답했으며, '증인은 본 건 범행 발생 이후 2~3주가 지난 시점에 피해자와 피고인이 서로 말다툼하던 중에 피해자가 피고인에게 '넌 나에게 미안하지도 않냐'라고 말한 사실을 들은 적이 있지요'라는 질문에도 "예"라고 대답했다. 뿐만 아니라 피해자가 2020. 9. 17. 피고인과 심하게 다투고 난 직후 C과 피해자의 자취방에 가기 전에 룸메이트인 H과 주고받은 카카오톡 대화내역에도 피해자가 I과 C에게 성폭력피해사실을 말할지 말지를 고민하면서 H과 상의하는 내용이 들어있다. 즉, H은 고민하는 피해자에게 "잘 선택해야 해", "장점은 너의 마음을 덜어낼 수 있음. 단점은 너가 피고인이랑 놀면 어떻지 눈에 뻔해", "난 너가 걍 피고인 넘기기로 했으니까 잘 모르겠네 애매하다 나처럼 받아들일지 아니면 왜 같이 노는지 모르겠는지로 받아들일지"라며 피해자가 성폭력피해를 당한 후에도 피고인이랑 평소처럼 잘 지냈던 모습을 다른 친구들이 어떻게 받아들일지 걱정된다는 취지로 조언하였고, 피해자는 "그건 그래. 그게 눈치 보임. 왜 내가 눈치를 봐야하는 건지도 모르겠어", "근데 억울해서 울었어. 말도 못해서. C 때문에 티도 못 내겠고 근데 존나 억울해", "사과 안하면 얘기해 버릴까봐", "근데 방금 나오면서 피고인한테 할 말 없냐고 하니까 없냐는 갓('없다는 것'의 오기로 보인다)도 그렇고"라고 말했는데, 이 역시 피해자의 진술에 부합하고 있어 피해자의 진술이 실제 경험한 사실에 관한 진술이라는 점을 뒷받침한다. 피해자는 그 무렵인 2020. 9. 18. 평소 다니던 정신과의원을 내원하여 진료를 받았는데, 당시 작성된 진료기록에도 피해자가 "3주 전에 성추행 당한 기억. 아직은 법적으로 해결을 안 하고 있는 상태"라고 말한 것으로 기록되어 있다. 이 역시 피해자의 진술이 실제 경험한 사실에 관한 진술이라는 점을 뒷받침한다. 피해자는 피고인과 대학교 선후배 사이로 평소 매우 친밀하게 지냈는데, 그런 피해자가 피고인에게 무슨 앙심을 품었다고 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 여러 번에 걸쳐 있지 않은 거짓말로 공직을 꿈꾸는 피고인에게 치명적일 수 있는 성폭력피해를 당했다고 함부로 무고했을지 의문이고, 피해자는 그동안 피고인에게 합의금 등의 명목으로 돈을 요구하거나 다른 경제적 이익의 제공을 요구한 적도 전혀 없으며, 달리 피해자에게 허위진술의 동기나 이유가 있다고 볼 자료가 없다. 변호인은 피해자가 2020. 9. 17.경 피고인과 심하게 다툰 것이 무고의 동기나 이유가 될 수 있다고 주장하는 것으로 보이나, 당시 피해자가 피고인과 다툰 이유는 피고인의 주장에 의하더라도 당시 피해자가 평소 좋아하던 학교 선배가 피고인의 친구여서 피고인에게 자신이 그 선배와 가까워질 수 있도록 도와달라고 부탁하는 과정에서 피해자가 말을 기분 나쁘게 해서였다는 것인데, 그런 정도의 다툼이라면 그동안 피고인과 학교 친구들과의 관계 등을 생각해서 마치 아무 일도 없었던 것처럼 피고인을 대해 왔던 피해자의 태도를 바꾸게 하는 계기가 될 수는 있을지언정 고작 그런 사정으로 피해자가 앞서 본 바와 같은 부담감과 위험 등을 모두 무릅쓰고 피고인을 성폭력 가해자로 고소한다는 것은 너무 이례적이어서 쉽게 상정하기 어렵다. 더구나 변호인의 주장대로라면 피해자가 피고인과 심하게 다투기도 전에 이미 K에 이 사건 성폭력피해를 지칭하는 비공개(비밀) 글을 게시하고 룸메이트에게 이 사건 성폭력피해사실을 말했을 리도 없다. 나. 변호인이 주장하는 사정들에 대한 판단 1) 변호인은 아래와 같은 몇 가지 이유를 들어 피해자 진술을 그대로 믿을 수 없다고 주장하나, 모두 이유 없다. 구체적 이유는 아래와 같다. 가) C의 피해 직전 상황에 관한 진술 관련 주장 변호인은 피해자가 '피해 직전에 피고인과 한 침대에 누워 있거나 같이 있었던 적이 없냐'는 질문에 '그런 적이 없다'고 진술했으나 이는 당시 함께 있었던 C의 진술과 배치되어 피해자의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 C의 진술이 피해자의 진술과 모순되거나 양립불가능하지는 않으므로, 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정으로 볼 수 없다. 즉, 피해자는 이 법정에서 '잠을 자기 전에 피고인과 같이 침대에 있었던 적이 없다'거나 '침대에 반쯤 걸쳐 누운 피고인과 침대 위에서 장난을 친 적이 없다'는 취지로 진술했는데, C은 경찰 조사에서 "이미 술집에서 술을 많이 마신 상태여서 저는 맥주를 조금 먹다가 바로 잠들었고 제가 잠들기 전에 피고인이 침대에 반 쯤 누워있었고 침대 위에서 피해자랑 장난을 치고 있었어요. 저는 그것을 보고 바로 잠들었고요", "맥주를 마시다가 저 혼자 앉아있던 그 자리에 누워서 저는 술을 더 못 마시겠다고 말하고 눈을 감았어요. 그리고 잠이 들기 전에 살짝 눈을 떴는데 침대 위에서 피고인이랑 피해자가 장난치고 있는 것을 보고 바로 잠이 들었어요", "저는 그냥 바닥에 누워서 자서 모르겠는데 피고인이랑 피해자가 누가 침대에서 잘지 정하면서 장난을 친 것 같아요. 서로 자기가 침대에서 자겠다고 한 것 같아요"라고 진술하였고, '일어났을 때 피고인과 피해자가 어디 있었냐?'는 질문에는 "한 명은 바닥에 누워있었고 한 명은 침대에 누워있었는데 그게 누구인지 기억이 안 나요"라고 진술하였으며, 이 법정에서도 "셋이 술을 먹다가 제가 너무 취해서 잠에 들기 바로 직전에, 바닥에 누워서 잠들려다가 잠깐 눈을 떴는데 침대 위에서 자기가 침대에서 자겠다고 한 명은 바닥에서 자라고 하면서 침대 위에서 장난치고 있었어요"라고 진술하였고, '증인은 바닥에 있는 상태였고, 피고인이랑 피해자가 침대 위에 있었는데 서로에게 너는 바닥에서 자라 이렇게 말했다는 건가요?'라는 질문에 "예"라고 대답한 후 "예, 제가 본 장면은 피고인이 침대 위에 누워 있었고, 피해자가 그 위에서 '비켜라' 하면서 있었던 장면을 딱 봤어요", "피고인이 침대 위에 눕는 자세 쪽으로 있었으면, 피해자는 피고인 위쪽에서 잡고 끄는?", "서서는 아니고요. 제가 봤을 때는 거의 눕다시피 해서 끄는 장면이었어요"라고 진술하였으며, '피해자는 피고인의 위에서 눕는 자세로 옆으로 내려가라고 그랬다는 건가요?'라는 질문에도 "예, 거의 눕다시피 해서 그 위에서 끌어내리는 그 딱 한 장면 봤어요"라고 진술했다. 그러나 설령 C의 위와 같은 진술이 사실이라고 하더라도 C이 목격한 장면은 피해자가 침대에 누워 잠들기 전 깨어있을 때의 상황에 불과하므로, C이 목격한 상황 이후에 벌어진 상황에 관한 피해자의 진술과 배치된다고 볼 수 없다. 오히려 '당시 피해자는 침대 위에 누워 있는 피고인을 보고 피해자 자신이 침대에서 혼자 자겠다는 의사를 표시하면서 피고인에게 바닥에 내려가서 자라고 말했다'는 C의 진술은 이 사건 성폭력피해 직전에 혼자 침대에서 자고 있었다는 피해자의 진술에 부합하는 사정으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 '나중에 일어났을 때 피고인과 피해자 중 한 명만 침대에서 자고 있었고 다른 한 명은 바닥에서 자고 있었다'는 진술도 피해자의 진술에 부합하고 있다. 더구나 당시 피해자가 술에 취한 상태였다는 점에 비추어 보면 피해자가 성폭력피해를 당하기 전 침대에서 혼자 잠들기 전에 피고인과 서로 침대에서 자겠다고 실랑이를 벌이는 것과 같이 전혀 특별할 것이 없는 상황을 제대로 기억하지 못하는 것이 특별히 이례적이라고 보기도 어렵다. 한편, C의 위와 같은 진술은 피고인의 진술에 부합한다고 보기도 어렵다. 즉, 피고인은 경찰 조사에서 "2차로 저의 자취방에서 1시간 정도 술을 마시다가 C이 먼저 피곤하다고 방바닥에 누워 잤습니다. 그리고 저도 피곤해서 자려고 했는데 피해자가 술을 더 마시자고 해서 저는 1, 2캔의 맥주를 30분 정도 마시다가 제가 먼저 피곤하다고 침대에 올라가 누워있었는데 피해자가 더 마시자고 저를 끌어당겼으나, 그때 저는 술을 더 못 마신다고 하면서 이젠 잘 거라고 했습니다. 그러자 피해자가 제가 누워있는 침대 위에 올라와서는 뻗고 있는 저의 오른쪽 팔을 베고 옆에 누웠습니다. 그래서 제가 당시 바닥에서 자고 있는 C 옆에서 자라고 했습니다. 그러자 피해자가 '바닥에서 안 잔다. 여기서 잘 거다' 하면서 계속 옆에 누워서 서로 대화를 했습니다. 그 당시 무슨 대화인지 잘 모르겠지만 옆에 팔 베게 하고 누워있는 피해자를 향해서 제 몸을 옆으로 돌려 왼쪽 팔로 피해자를 감싸 안았습니다. 그러자 피해자도 저를 향해 돌려 몸을 돌려 저를 서로 몸을 감싸 안았습니다"라고 진술했고, 검찰 조사에서도 "C이 잠들고 나서 피해자와 맥주를 마시고 있었는데, 제가 먼저 '나 더 이상 못 마시겠다'면서 침대에 누웠는데, 피해자가 다시 저를 잡아끌어서 '더 마시자'고 해서 조금 앉아 있다가 '난 이제 더 이상은 못 마시겠다'면서 저는 자려고 침대에 누웠는데, 피해자가 침대에 누워 있는 제 옆으로 와서 제 오른쪽 팔베개를 하고 누웠고 핸드폰으로 노래를 듣고 있었고, 피해자와 노래 가수에 대해서 얘기도 했던 것으로 기억합니다", "당시에도 첨에는 제가 피해자에게 '바닥에 내려가서 자라'고 했는데, 피해자가 '나 오늘 여기서 잘 거다'라면서 제 팔을 베고 누우니까 제 입장에서는 피해자도 저에게 호감을 표현하는 것 같다는 생각이 들었습니다"라고 진술했는데, C의 진술 어디에도 '피해자가 침대에 누워 있던 피해자 옆으로 다가와 피고인의 팔을 베고 누웠다'는 내용은 없다. 뿐만 아니라 피고인은 '당시 피해자에게 팔베게를 해 주는 상태에서 피해자의 음부를 만지던 중 바닥에서 잠을 자고 있던 C이 일어나는 것을 보고 피해자와 함께 침대에서 상체만 일으켜 C에게 괜찮냐고 물어봤다고 C이 화장실을 다녀온 후 다시 누워 잠을 자기에 피해자와 함께 다시 침대에 누워 피해자의 가슴과 음부를 만졌다'고 진술했으나, 정작 C은 '당시 바닥에서 잠든 이후에 중간에 깨서 화장실을 다녀온 적은 없다'고 진술했다. 나) 거부의사의 부존재 주장 변호인은 피해자가 자신의 의사에 반해 성폭력피해를 당했다고 진술하고 있으나 피해자의 진술에 따르더라도 당시 피해자의 거부의사가 실재하였고 그것이 외부에 표출되었는지는 확인되지 않을 뿐만 아니라, '피해 당시 싫다고 했다는 말을 피해자로부터 들은 적이 없다'는 H의 법정진술에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 믿기 어렵다고 주장한다. 우선 피해자는 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '침대에서 혼자 잠자던 중에 갑자기 손길이 느껴져 잠에서 깼고 피고인이 피해자의 반바지 밑으로 손을 넣어 질 안에 손가락을 넣기에 더 이상 내버려둘 수 없어 잠꼬대 하듯이 '하지 마'라고 말하면서 몸을 피고인의 반대쪽으로 돌렸다'고 진술했는데, 이는 피고인의 위와 같은 행동이 명백히 피해자의 의사에 반하는 것이었다는 의미임이 분명하고, 이와 같이 잠자던 중에 준유사강간의 피해를 당했다는 피해자에 대하여 그 피해자의 거부의사가 실제로 표출되었는지 여부는 범죄의 성립 여부나 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 데 아무런 영향이 없다. 다음으로 H은 이 법정에서 "(피해자로부터 이 사건 성폭력피해에 관하여 들었을 때 피해자로부터) 싫다는 말을 했다는 걸 듣지 못했습니다", "싫다는 말을 피해자로부터 들은 적이 없다는 의미에요"라고 진술했으나, 앞서 본 바와 같이 H이 경찰 조사에서 "자기(피해자)는 자고 있는 척 하고 있어서 몸을 돌렸다고 했어요. 싫다고 하거나 하지는 않았고, 그냥 몸을 돌렸다고만 했어요"라고 진술한 점에 비추어 보면, H의 법정진술은 피해자가 피고인으로부터 성폭력피해를 당할 때 명시적으로 피고인에게 거부의사를 말하지 않았다는 의미일 뿐이고, 오히려 몸을 돌리는 방법으로 간접적으로 거부의사를 표시했다는 것은 피해자의 진술에 부합하고 있으므로, 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있을 따름이다. 다) 피해자의 반응과 대처 양상에 관한 주장 변호인은 피해자가 성폭력피해를 당했다고 하면서도 피해 당시 옆에서 자고 있는 동성친구인 C을 깨우거나 도움을 요청한 사실도 없고 피고인의 자취방을 나와 가까운 거리에 있는 피해자의 자취방에 가서 안정을 취하거나 룸메이트인 H에게 도움을 요청하기는커녕 아무 일 없다는 듯이 그 후에도 계속 피고인의 자취방에서 잠을 자고 일어났으며 피고인의 자취방을 나올 때까지 피고인을 피하거나 어색해하지 않고 평소와 다름없이 같이 놀고 장난쳤고 그 이후에도 피고인과 일상을 함께 하며 아무 일 없는 것처럼 잘 지냈으며 심지어 일상적으로 빈번하게 부대끼며 스킨십을 나누기도 했는데, 이러한 피해자의 모습은 성폭력피해를 당한 피해자가 피고인과 함께 하며 보일 수 있는 모습이라고 볼 수 없으므로, 피해자의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 당시 잠결에 성폭력피해를 인식하고도 피고인에게 명시적으로 거부의사를 표현하거나 물리적으로 저항하지 않고 계속 자는 척을 하면서 잠꼬대를 가장해서 '하지 마'라고 넌지시 거부의사를 밝히거나 자신의 몸을 피고인 반대쪽인 벽을 향해 돌려 피하는 식으로 반응했는데, 당시 피해자는 평소 허물없이 친하게 지내던 학교 선배인 피고인 등과 함께 술을 마신 후 피고인의 자취방에서 잠든 후 피고인으로부터 전혀 예상치 못하게 성폭력피해를 당해 상당히 당황스러웠던 상황인 점에 비추어 보면, 위와 같이 소극적으로 대응한 피해자의 반응은 오히려 자연스럽다고 보인다. 이에 대한 피해자의 설명도 충분히 수긍할 만한데, 피해자는 경찰 조사에서 "당황해서 어떻게 해야 할지 대처를 잘 못했어요. 밑에 친구도 자고 있었고, 친한 선배다 보니 이 상황이 실감도 안나고. 그래서 있다가 질 안에 손이 들어왔을 때 정신을 차리고 몸을 돌린 것 같아요. 아침에 일어났을 때 꿈인가 했거든요. 근데 질 안에 느낌이 나잖아요. 따가웠던 느낌이 남아 있었어요. 그래서 꿈이 아니라는 걸 알았고요"라고 진술했고, 이 법정에서도 "저지를 한 사실은 없는데 제가 그때 잠을 깼다는 것을 알리고 싶지 않았어요", "원래 처음에는 그냥 넘어가려고 했었거든요. '그냥 실수겠지' 그래서 다음에 저는 '참고 아무일도 없었다는 듯이 행동하면 괜찮겠지' 이런 마음에 그랬습니다", "그 사람이 제가 안다는 사실을, 기억하고 있다는 사실을 모를 거라고 생각하고 저는 평소대로 똑같이 대하려고 했습니다"라고 진술했다. 이와 같이 피고인으로부터 성폭력피해를 당하고도 마치 아무 일도 없었던 것처럼 반응했던 피해자가 그 후에도 피고인과 심하게 다투기 전까지 약 한 달 동안 여전히 아무 일도 없었던 것처럼 그 전처럼 피고인을 대하고 피고인과 평소처럼 친하게 지낸 것 또한 오히려 앞선 상황과 일관된 반응과 대응으로 보일 뿐, 특별히 부자연스럽거나 이례적이라고 보기 어렵다. 이에 대한 피해자의 설명도 충분히 수긍할 만하다. 즉, 피해자는 경찰 조사에서 '다음날 가해자의 행동은 어떻던가요?'라는 질문에 "똑같았어요. 평소랑 같이. 저도 그래서 평소랑 똑같이 대했어요. 그 뒤로도 같이 놀고. 계속 얼굴을 봐야 했으니까 그때 당시에는 고소를 할 생각도 못했었거든요"라고 진술했고, '가해자에게 피해사실을 이야기하지 않았는가요?'라는 질문에도 "네, 이야기 안 했어요. 계속 봐야 할 것 같기도 하고. 과에 고시반이라고 독서실처럼 공부하는 제도가 있는데, 그 선배랑 같이 고시반이라 계속 봐야하는 관계가 있었고 친구들과도 얽혔으니까 알리면 바로 그 순간 불편해지고 그런 게 싫어서 아예 종강을 하고 얼굴을 안 볼 때 신고를 하게 되었어요"라고 진술했고, 이 법정에서도 "제가 아무 일도 없는 것처럼 행동했다고 적혀있는데, 그 사람이 제가 안다는 사실을, 기억하고 있다는 사실을 모를 거라고 생각하고 저는 평소대로 똑같이 대하려고 했습니다", "(피고인과) 불편한 게 싫은 것보다는 그 사람을 쳐내면서 같은 과에 어떤 소문이 날지도 모르고 계속 마주쳐야 되고 매일 아침에 보는 사이이고 친구들이랑도 같은 선배들이랑 다 같이 놀고 그런 사이인데 제가 그 이야기를 하는 것으로 다른 친구들도 피고인을 놀리게 될 거 아니에요? 그런 상황을 만들기 싫었습니다"라고 진술했다. 이처럼 당시 피해자는 부모와 함께 거주하던 울산에서 벗어나 논산에 위치한 대학교 주변에서 자취하며 지내는 상황이었고, 피고인과는 C, H, I 등 함께 어울리던 학교 친구들을 공유하고 있었으며, 이들과 함께 고시반 활동 등으로 상당히 친밀하게 지내왔던 점 등에 비추어 보면, 논산에서 홀로 학업을 계속해야 하는 피해자가 피고인은 물론이고 주변 학교 친구들과의 관계를 생각해서 쉽게 피해사실을 신고하지 못하고 마치 아무 일도 없었던 것처럼 평소와 다름없이 피고인과 친구들을 대한 것은 충분히 납득할 수 있다. 이러한 피해자의 태도는 앞서 본 바와 같이 피해자가 2020. 9. 17. H과 주고받은 카카오톡 대화내역에서도 확인될 뿐만 아니라 피해자로부터 피해사실을 들은 친구들의 진술에서도 일관되게 확인된다. 즉, H도 경찰 조사에서 '피해자가 피해를 당하고도 피고인과 잘 지낸 이유는 뭐라고 생각하나요?'라는 질문에 "저한테 처음 얘기했을 때는 '너네들이 다 친하니까 너네랑 피고인 관계를 망가뜨리고 싶지 않다'고 하면서 저희를 위해서 하는 것처럼 그랬어요", "그렇게 잘 지내니까 저도 신경을 안 쓰고 잘 지냈던 것 같아요"라고 진술했다. I도 경찰 조사에서 "(피해자가) 그런 이야기를 하면서 자기는 잘 지내고 싶다고 하면서 너희도 모르는 척 그냥 잘 지냈으면 좋겠다고 했어요"라고 진술했으며, C도 경찰 조사에서 "처음 피해자에게 들었을 때에는 피해자가 바로 고소하겠다고는 안 했어요", "저희 친구들끼리 이 사실을 듣고 어떻게 다시 피고인의 자취방에 가서 잘 수 있을까 싶었는데, 피해자가 사건을 크게 만들지 않고 잘 지내고 싶다고 하니 피해자의 의견이니까 존중해주었고 계속 관계를 유지해왔다고 들었어요"라고 진술했다. 라) 피해자의 K 게시글에 대한 주장 변호인은 피해자가 피해 직후 K에 이 사건 성폭력피해를 암시하는 글을 게시했으나 그 글을 게시하기 전후에 걸쳐 피고인과 일상적인 대화를 나눈 점에 비추어 보면 위 K 글이 이 사건 성폭력피해를 지칭한 것이라고 보기 어렵고 피해자에게 스킨십을 한 상대와 교제하는 사이로 발전하지 않으면 주변 지인들로부터 관심받을 목적으로 자신이 추행 피해자라는 사실을 허언으로 알리는 경향이 있는 점에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 그대로 믿을 수 없다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 성폭력피해를 지칭하는 글을 K에 게시한 시점은 2020. 8. 23. 18:16경인데, 이를 전후하여 같은 날 피해자가 피고인과 주고받은 카카오톡 대화내역을 살펴보면, 피해자는 15:31경 피고인에게 "배고파"라는 메시지를 보냈고, 피고인은 피해자에게 15:32경부터 15:33경까지 "뭐얔ㅋㅋㅋㅋ", "C이랑 해장하러 간 거 아니였냨ㅋㅋㅋ", "난 집에서 라면 막는데…ㅋㅋㅋㅋ"라는 메시지를 보냈으며, 피해자는 피고인에게 16:47경 "제육볶음 먹음", "라면 해장 절대 불가능"라는 메시지를 보냈고, 앞서 본 바와 같은 K 글을 게시한 지 약 1시간 뒤인 19:13경에는 "17000원 농협 (계좌번호 1 생략)"라는 메시지를 보냈으며, 피고인은 19:59경 피해자에게 "보냈음요~~", "라면이 얼마나 좋은 해장 밥인데…"라는 메시지를 보냈다. 피해자는 그 이후에도 피고인과 학교생활 등에 관한 메시지를 주고받으며 일상을 공유했다. 그러나 이와 같이 마치 아무 일도 없었던 것처럼 평소와 다름없이 피고인을 대하는 피해자의 모습은 앞서 본 바와 같은 피해자의 진술로 충분히 설명될 뿐만 아니라 성폭력피해 당시 피해자가 보였던 반응 및 대처 양상과 오히려 일관되고 있어 자연스럽게 보일 뿐이고, 겉으로는 그런 식으로 피고인을 대하고 마치 자신은 이 사건 성폭력피해 당시 자고 있어 이를 전혀 인지하지 못했던 것처럼 행동하면서 K에 자신만이 볼 수 있는 비공개(비밀) 메시지로 성폭력피해를 당한 사실을 기록해 두는 것 역시 전혀 부자연스럽거나 모순된 행동이라고 볼 수는 없다. 변호인은 피해자가 스킨십을 한 상대와 교제하는 사이로 발전하지 않으면 주변 지인들로부터 관심받을 목적으로 자신이 추행 피해자라는 사실을 허언으로 알리는 경향이 있다고 주장하나, 이는 그야말로 주관적인 추측일 뿐, 실제로 그럴 가능성이 있다고 의심할 만한 별다른 정황이나 근거를 찾아볼 수 없다. 마) 피해자의 정신과 진료기록에 대한 주장 변호인은 피해자에 대한 정신과 진료기록을 보면 피해자가 피해 후 약 1주일 뒤인 2020. 9. 4. 진료를 받을 때에는 이 사건 성폭력피해를 언급하지 않다가 피고인과 심하게 다툰 직후인 2020. 9. 18. 비로소 이 사건 성폭력피해를 언급한 점에 비추어 보면 피해자가 피고인과 다툰 뒤 피고인에 대한 부정적 감정 때문에 작위적으로 거짓을 언급한 것으로 보이므로 피해자의 진술은 믿을 수 없다고 주장한다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 2020. 8. 23. 피고인으로부터 이 사건 성폭력피해를 당하고도 당시 상황과 피고인 및 주변 친구들과의 관계 등을 생각해서 마치 아무 일도 없었던 것처럼 행동했으므로, 피고인과 심하게 다툰 것을 계기로 여러 명의 친구들에게 성폭력피해사실을 말하기 전에 정신과진료를 받으면서 이 사건 성폭력피해를 언급하지 않은 것은 전혀 이례적이지 않고, 오히려 피해자의 대처 양상의 측면에서 일관된 행동으로 보일 뿐이므로, 2020. 9. 4. 정신과 진료 시 이 사건 성폭력피해를 말하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 의심할 수는 없다. 3) 더구나 피해자는 2020. 9. 17.경 피고인과 심하게 다투기 전에도 성폭력피해 당일 저녁에 K에 올린 글에서 이 사건 성폭력피해를 언급했을 뿐만 아니라 자신의 룸메이트인 H에게도 성폭력피해사실을 이미 알린 상태였으므로, 피해자가 피고인과 심하게 다툰 뒤 부정적 감정 때문에 비로소 거짓으로 성폭력피해 사실을 언급하기 시작했다고 보기도 어렵다. 바) 피해자의 고소 시점에 대한 주장 변호인은 피해자가 피고인으로부터 성폭력피해를 당했다고 하면서도 그 후 피고인과 심하게 다툰 뒤조차 친구로부터 고소를 하라는 종용을 받고도 '괜찮다. 잘 지내겠다'며 고소하지 않더니 그로부터 3개월이 더 지난 2020. 12. 21. 비로소 고소한 것은 자연스럽지 못하고, 오히려 피해자는 친구들에게 이 사건 성폭력피해를 말했는데도 그 친구들이 피고인의 편에 서서 피해자의 말을 믿어주지 않고 오히려 피해자가 남자들에게 헤프다는 소문이 나게 되자 피고인을 형사고소함으로써 자신을 둘러싼 소문이 루머에 불과하다는 점을 밝히고 싶었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 그러나 일상을 함께하는 가까운 지인으로부터 취중과 잠결에 성폭력피해를 당한 피해자가 피해 이후 가해자와의 관계는 물론이고 주변 지인들과의 관계나 시선 등 때문에 고소를 주저하느라 고소가 지연되는 것은 전혀 이례적이지 않을뿐더러 피해자는 피해 이후 약 4개월 만에 고소했으므로 고소가 지나치게 지연되었다고 보기도 어렵다. 피해자는 성폭력피해를 당할 때부터 피고인에게 자신이 그 피해사실을 인지하고 있었다는 사실조차 숨기면서 그 후 약 한 달 동안 마치 아무 일도 없던 것처럼 평소와 다름없이 피고인을 대했는데, 이러한 피해자의 반응과 대처 양상이 일관되고 자연스럽다는 점은 앞서 본 바와 같고, 더 나아가 그랬던 피해자가 고소를 결심하게 된 계기에 대한 피해자의 설명도 상식과 경험칙에 비추어 보더라도 충분히 수긍할 수 있는 내용이다. 즉, 피해자는 경찰 조사에서 "원래 고소할 생각은 없었는데, 12월 11일이 제 생일이거든요. 근데 그 사람이 자기 방에서 지 친구들이랑 술 먹고 노는 모습을 올린 걸 SNS에서 봤어요. 생각해보니 저는 그 피해사실을 못 잊고 계속 기억이 나는데 그 사람은 술 먹고 다니고 잘 놀고 그런 거 보니까 억울한 마음이라고 해야 하나? 그런 게 들어서요. 그리고 사실은 제가 성추행을 전에도 당했었는데, 첫 번째로 저를 성추행했던 사람이 이번에 경찰에 붙은 걸 보고 화가 났어요. 저희 과가 경찰행정학과인데 성범죄자가 있으면 안 되잖아요. 이 사람은 소방관 준비를 하고 있지만, 그래도 이런 사람이 공직에 있으면 안 되겠다는 생각이 들어서 고소하게 되었어요"라고 진술했고, 이 법정에서도 "처음에는 있었다가 그런데 계속 얼굴을 보고 아무렇지 않은 척하려니까 우울증도 심해지고 점점 마음고생하고 그때 제 몸에 상처도 내고, 제가요. 그리고 주변 애들이 울산 애들이 보다 못해서 '너 내려와라' 그리고 부모님한테도 이야기하고 본가로 내려가서 자취방 짐을 다 빼고 내려와서 병원 계속 다니고 하다가 나는 이렇게 힘든데 그 사람은 웃고 그런 사진이 올라오고, 왜 저 사람은 웃고 있는데 나는 이렇게 힘들어야 되지 그 생각에 신고를 했습니다", "그때 계속 얼굴을 보면서 아무렇지 않게 행동해 왔는데 꿈에도 계속 나오고 그러면서 잠도 못자고 병원을 다니면서 약 먹으면서 그동안 제가 자해도 하고 자살기도도 한 번 한 적 있는데 내가 왜 이래야 되지, 부모님한테도 죄송하고 그래서 그때 엄마 나 이런 상황이다 이야기를 하고 짐을 빼고 내려와서 상담을 다시 받다가", "제 친구들한테 그냥 상황을 이야기한 게 아니고 너무 힘들다, 울산 애들한테. 얼마 전에 자해도 했다 이야기를 하니까 나중에 들어보니까 친구들이 부모님한테 먼저 이야기를 해놨더라고요. (피해자의 이름) 지금 데리고 와야 된다. 그래서 와서 치료받고 친구들이랑 놀러도 가고 계속 그러다가 좀 괜찮아져서 그때 신고할 용기가 생겨서 신고를 하게 됐습니다"라고 진술했고 '학기가 끝나니까 피고인과 당분간은 얼굴 볼 일이 없어서 신고를 한 것인가요?'라는 질문에도 "그 전에 피고인이 본가를 9월인가 본가로 내려갔었습니다. 그때 그래서 얼굴 볼 일도 없고. 일단 확실하게는 종강하고 나서 확실하게 신고를 했습니다. 볼 일이 아예 없을 때"라고 진술했다. 변호인은 피해자의 친구들이 피고인의 편에 서서 피해자의 말을 믿어주지 않고 오히려 피해자가 남자들에게 헤프다는 소문을 내자 피고인을 형사고소함으로써 자신을 둘러싼 소문이 루머에 불과하다는 점을 밝히고 싶었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장한다. 오히려 그런 상황에서 고소가 이루어졌다면 이는 피해자가 자신의 말이 진실임을 증명하기 위해 고소를 했다고 보는 것이 더 자연스러운 것이지, 피해자가 단지 자신의 거짓말을 관철시키기 위해 수사기관에서 조사받을 부담감이나 무고죄나 위증죄 등으로 처벌받을 위험까지 무릅쓰고 피고인을 고소했다고 보는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 오히려 피해자가 성폭력피해를 당한 후 약 4개월이 지나 고소했다는 점은 성폭력피해 직후 K에 성폭력피해를 지칭하는 글을 올린 것과 성폭력피해 후 약 한 달 이내에 친한 친구들에게 성폭력피해사실을 말한 것이 고소를 염두에 두지 않은 진실된 행동이라는 점을 반증한다고 볼 수 있다. 사) 피해자의 기존 성폭력피해 관련 주장 변호인은 피해자가 과거에도 다른 사람으로부터 성폭력피해를 당한 적이 있다고 하면서도 그 사건에 대해서는 고소하지 않았다고 하는데, 그 피해에 대해서도 피해자가 실제로 그런 피해를 당한 것인지, 아니면 피해를 당한 적이 없는데도 주변의 관심을 받으려고 꾸며낸 것인지 알 수 없으므로, 이 사건 성폭력피해에 관한 피해자의 진술도 실제 입은 피해에 대한 것인지 의심할 수밖에 없다고 주장한다. 우선 앞서 본 바와 같이 성폭력피해자의 대처 양상은 피해자의 성정뿐만 아니라 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 단지 피해자가 과거 당한 성폭력피해에 대한 대처 양상과 이 사건 성폭력피해에 대한 대처 양상이 다르다는 이유만으로 이 사건 성폭력피해에 관한 피해자 진술의 신빙성을 의심할 수는 없다. 나아가 피해자는 경찰 조사에서 과거 성폭력가해자에 대해서 "고소 안했어요. 제가 일을 크게 만드는 게 싫어서 그때는 주변사람들한테만 이야기하고 그 사람하고는 그냥 아예 연을 끊었어요. 첫 번째 사람은 시간도 많이 지나서…날짜도 잘 기억이 안 나는 상태라서요"라고 진술했는데, 이러한 피해자의 설명도 충분히 수긍할 수 있고, 오히려 피해자의 설명에 드러난 피해자의 대처 양상은 이 사건 성폭력피해에 대한 피해자의 대처 양상과 비슷한 면이 많다. 2) 피고인은 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자와 합의 하에 스킨십을 한 것에 불과하다고 진술했으나, 피고인의 진술은 상식과 경험칙에 비추어 상당히 부자연스럽거나 석연치 않은 점이 많아 그대로 믿기 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 우선 피고인은 경찰 조사에서 "2차로 저의 자취방에서 1시간 정도 술을 마시다가 C이 먼저 피곤하다고 방바닥에 누워 잤습니다. 그리고 저도 피곤해서 자려고 했는데 피해자가 술을 더 마시자고 해서 저는 1, 2캔의 맥주를 30분 정도 마시다가 제가 먼저 피곤하다고 침대에 올라가 누워있었는데 피해자가 더 마시자고 저를 끌어당겼으나, 그때 저는 술을 더 못 마신다고 하면서 이젠 잘 거라고 했습니다. 그러자 피해자가 제가 누워있는 침대 위에 올라와서는 뻗고 있는 저의 오른쪽 팔을 베고 옆에 누웠습니다. 그래서 제가 당시 바닥에서 자고 있는 C 옆에서 자라고 했습니다. 그러자 피해자가 '바닥에서 안 잔다. 여기서 잘 거다' 하면서 계속 옆에 누워서 서로 대화를 했습니다. 그 당시 무슨 대화인지 잘 모르겠지만 옆에 팔 베게 하고 누워있는 피해자를 향해서 제 몸을 옆으로 돌려 왼쪽 팔로 피해자를 감싸 안았습니다. 그러자 피해자도 저를 향해 돌려 몸을 돌려 저를 서로 몸을 감싸 안았습니다"라고 진술했다. 그런데 앞서 본 바와 같이 정작 C은 '피고인과 피해자가 침대 위에서 서로 자기가 침대에서 자겠다고 장난을 할 때 피고인은 침대 위에 눕는 자세였고 피해자는 그 위에서 거의 눕다시피 해서 잡아끄는 모습이었다'는 취지로 진술했으므로, 당시 침대 위에서 피해자가 침대에서 자겠다고 말했을 때 이미 피고인의 오른팔을 베고 누워 있었다는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 더구나 피해자가 평소 피고인과 허물없이 친하게 지내던 사이였다고 하더라도 피고인과 단둘이 함께 침대에서 자려고 침대 위에 누워 있는 피고인의 오른팔을 베고 옆에 누웠다는 것은 상당히 이례적인 행동인데, 피고인의 진술에는 피해자가 그런 행동을 한 구체적인 경위나 그럴 만한 계기가 될 만한 정황이 없을 뿐만 아니라 갑자기 피해자가 피고인의 오른팔을 베고 누웠다고 하면서도 어떻게 해서 피고인은 피해자가 자신의 오른팔을 베고 누울 수 있도록 미리 오른팔을 뻗고 누워 있었다는 것인지도 알 수 없다. 나아가 피해자가 벽 쪽에 누운 피고인의 오른팔을 베고 누워 있어 오른손잡이인 피고인이 왼손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 것도 그 자세가 다소 부자연스러워 보이고, 반면 피해자의 진술처럼 피해자가 벽 쪽에 누워 있었다면 오른손잡이인 피고인이 피해자의 옆에 눕더라도 오른손으로 피해자의 신체를 만질 수 있어 더 자연스러워 보인다. 피해자는 피고인과 친한 선후배 사이였을 뿐 피고인이든 피해자든 서로 상대방에 대하여 한 번도 이성적으로 호감을 표시한 적이 없는데, 그런 상황에서 피해자가 갑자기 피고인의 오른팔을 베고 침대에 함께 눕고 피고인이 자신을 끌어안자 그에 호응하여 자신도 피고인을 끌어안으며 피고인이 자신의 가슴과 음부를 만지고 음부에 손가락을 넣는 것까지 순순히 받아들였다는 것은 상당히 의문스럽다. 실제로 당시 바닥에 자고 있었던 C은 경찰 조사에서 '평소에 피해자나 피고인이 서로 호감을 보인 적이 있나요?'라는 질문에 "그건 절대 아닌 것 같아요. 피해자가 피고인의 친구에게 관심이 있었으니까요. 피고인도 피해자에게 절대 호감이 없어 보여요. 오히려 피고인은 피해자를 불편해 했었어요", "평소 피해자가 말을 쎄게 해서 피고인이 몇 번 기분 나빠했던 적이 있었어요. 피해자는 피고인을 편하게 대했는데 피고인이 피해자를 불편해 하는 것 같았어요"라고 진술했고, I도 경찰 조사에서 '피고인과 피해자는 어떤 관계였나요?'라는 질문에 "엄청 친했죠. 그냥 친했던 관계이고 피해자뿐만 아니라 다른 학생, 남자든 여자든 다같이 친하게 지내왔어요. 특별히 이성으로 친했던 적은 없었던 것으로 알고 있어요"라고 진술했다. 피고인도 검찰 조사에서 "제 생각에는 피해자랑 저랑 단 둘이 술을 마신 적도 있었고, 술을 마시면서 제 자취방에서 둘이 있었던 적도 있었기 때문에 말을 하지는 않았지만 제가 피해자에게 호감이 있다는 것을 피해자도 어느 정도 알아차리고 있지 않았나 생각합니다"라고 진술하면서도 "전부터 피해자에게 제가 약간의 호감은 있었지만, 제가 표현을 하지는 않고 있었는데"라고 진술했고, 심지어 "피해자가 바닥에서 잠을 자지 않겠다고 하면서 침대에 누워있는 제 오른팔을 베게 삼아 눕길래 저는 피해자가 제 맘을 받아주는 것 같아서 스킨십을 하게 되었다"고 진술했다. 피고인은 피해자와 합의 하에 스킨십을 한 것뿐이라고 진술하고 있으나, 정작 피고인의 진술에는 피고인의 일방적인 스킨십만 나타날 뿐, 피해자가 한 스킨십이라고 할 만한 행동으로는 피고인이 피해자를 끌어안았을 때 피해자가 피고인 쪽으로 몸을 돌려 같이 끌어안았다는 것 외에 전혀 없다. 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인을 끌어안았을 때 서로 입맞춤을 하지도 않았다는 것이다. 뿐만 아니라 스킨십 과정에서 서로 간에 미처 표현하지 못했던 이성적 호감을 표시한 적도 없는 것으로 보여 그 경위도 석연치 않다. 심지어 피고인의 진술에 의하면 피고인은 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 피해자의 음부에 손가락을 넣었는데 바닥에 누워 있는 C이 깰까봐 그만두었을 정도로 피해자의 신음소리가 너무 컸고 그 후 C이 잠에서 깨 화장실을 다녀온 뒤 다시 잠들자 다시 피해자의 가슴과 음부를 만지고 음부 안으로 손가락을 넣었는데 피해자의 신음소리가 커서 또 C이 깰까봐 그만두고 피해자에게 피고인의 베개를 건네주고 나란히 침대에 누워 그대로 잤다는 것인데, 그 정도로 격한 반응을 보였다는 피해자가 정작 피고인이 스킨십을 중단했을 때 별다른 반응을 보이지 않고 그대로 피고인과 함께 그냥 잠을 잤다는 것도 선뜻 이해하기 어렵다. 피고인은 수사기관에서 피해자와 스킨십을 중단한 후 피해자와 함께 침대에서 깰 때까지 잠을 잤다고 진술했다. 그런데 피해자는 피고인으로부터 성폭력피해를 당하고는 몸을 반대쪽으로 돌려 피한 후 잠을 잤고 그 후 잠에서 깼을 때 피고인이 바닥에서 자고 있었다고 진술했고, C도 피고인과 피해자 둘 중 한 명은 침대에, 다른 한 명은 바닥에서 자고 있었다고 진술했으므로, 적어도 피고인과 피해자 둘 중 한 명은 그 사이에 침대에서 바닥으로 내려온 것으로 보인다. 피고인의 진술처럼 서로 농도 짙은 스킨십을 나누고 함께 침대에서 잠들었다면, 왜 그 둘 중 한 명이 침대에서 내려와 바닥에서 잤는지 쉽게 설명되지 않는다. 오히려 이러한 상황은 피해자의 진술에 나타난 경위와 상황, 즉 피해자 혼자 침대에서 자던 중 피고인이 침대에 올라와 자고 있는 피해자에게 성폭력을 가한 다음 피해자가 반대쪽으로 몸을 돌려 피하자 범행을 중단하고 원래 있던 바닥으로 내려와 잠을 잤다는 것으로 더 쉽게 설명된다. 피고인의 진술에 의하면 그 주장과 같이 상호 합의로 이루어진 스킨십 이후 피고인과 피해자가 보인 반응도 쉽게 설명되지 않는다. 즉, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 물론이고 피해자는 그 후 마치 서로 간에 아무 일도 없었던 것처럼 평소와 다름없이 친한 선후배 사이로 지냈는데, 이 사건 당일 비로소 서로의 이성적 호감을 명확하게 확인했던 두 사람이 정작 자고 일어난 후에는 둘 다 아무 일도 없었던 것처럼 행동한 것은 좀처럼 이해하기 힘들다. 설령 피고인이 주장하는 합의 하의 스킨십이 취중에 한 실수였다고 하더라도 피고인과 피해자 사이에 그 일을 전혀 입에 담지 않고 서로 얘기도 전혀 하지 않았다는 것은 너무 이례적이다. 심지어 피고인은 검찰조사에서 '피해자에게 당일 있었던 스킨십에 대해 이야기하거나 피해자도 피고인에게 이성적인 호감을 느끼는지 확인해 본 적이 있나요?'라는 질문에 "표현하려고 했는데, 1주일 만에 피해자가 제 친구인 N에게 관심이 있다며 저에게 도와달라고 이야기해서 피해자는 저와 있었던 일을 숨기고 싶은 거라고 생각하고 피해자에게 당일 있었던 일에 대해서 더 언급할 수 없었습니다"라고 진술했는데, 피해자가 피고인과 서로 합의 하에 농도 짙은 스킨십을 나누고서는 정작 피고인에게 그 일에 대해서는 전혀 말하지 않고 오히려 피고인의 친구와 이성적으로 가까워질 수 있도록 도와달라고 부탁했다는 것은 피고인과 합의 하에 그런 스킨십을 나누었다는 피해자의 모습과는 너무 거리가 멀다. 다. 준유사강간미수죄의 성립 1) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 충분히 신빙할 수 있는 피해자의 진술을 비롯하여 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 침대에 잠들어 있는 피해자에게 다가가 몰래 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 음부에 손가락을 넣었으므로, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 유사강간할 의사로 피해자의 음부에 손가락을 넣어 유사강간한 것이 분명하다. 다만 실제로는 피해자가 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣기 전에 이미 잠에서 깨 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았으므로, 준유사강간죄의 기수에는 이르지 못했으나, 당시 상황에 비추어 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준유사강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 준유사강간죄의 불능미수죄가 성립한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건 범죄는 미수범으로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 자신의 자취방에서 피해자와 함께 잠을 자게 되자 순간적으로 자제력을 잃고 충동적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 명시적으로 저항하지는 않았지만 더 이상 범행을 계속하지 않고 스스로 범행을 중단한 것으로 보인다. 피고인은 그동안 성범죄는 물론이고 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 불리한 정상: 피고인은 대학교 같은 과 후배인 피해자가 피고인의 자취방에서 술에 취해 잠든 틈을 이용하여 또 다른 여자 후배가 옆에서 자고 있는데도 대담하게 피해자를 유사강간하려고 했으므로, 그 경위와 수법 등에 비추어 죄질이 좋지 않고 죄책도 가볍지 않다. 중간에 잠에서 깨 성폭력피해를 인지했던 피해자는 당시 친하게 지내던 대학 선배로부터 잠결에 갑작스럽게 당한 피해여서 너무 당황한 나머지 제대로 저항조차 하지 못했고 그 후에도 피해사실을 제대로 드러내지 못한 채 감내하느라 정신이 피폐해질 정도로 큰 정신적 충격과 고통을 겪어야 했다. 그럼에도 피고인은 뒤늦게라도 피해자에게 용서를 빌고 피해회복을 위해 노력하기는커녕 이 법정에서조차 피해자와 합의 하에 스킨십을 한 것일 뿐이라며 범행을 완강히 부인하면서 전혀 반성하고 있지 않다. 그 때문에 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 잊고 싶었던 기억을 되살려 진술하고 심지어 여러 내밀한 사생활에 관한 사항은 물론이고 과거의 성폭력피해까지 들추어 답변해야 하는 등 수치스럽고 고통스런 시간을 더 보내야 했다. 아직까지 피해가 전혀 회복되지 않았고 피해회복을 위한 노력도 전혀 찾아볼 수 없다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(주위적 공소사실) 피고인은 2020. 8. 23. 04:00경 피고인의 자취방에서 피해자 및 C과 함께 잠을 자던 중, 침대에 누워 잠을 자고 있던 피해자의 몸을 더듬어 만지고 이에 피해자가 잠에서 깨어 비몽사몽한 상태에서 갑자기 피해자의 하의 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지며 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등 유사강간행위를 하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 잠든 피해자에게 다가가 피해자가 잠든 틈을 이용하여 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피해자의 음부에 손가락을 넣은 것으로 보일 뿐, 당시 피고인이 피해자가 이미 잠에서 깼다는 사실을 인식하고 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고인에게 준유사강간의 고의를 넘어 유사강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 피해자도 이 법정에서 '하지 말라는 말을 잠꼬대인 척 했다는 건 잠이 깬 것을 들키지 않기 위함이었다는 것인가요?'라는 질문에 "예"라고 진술했다. 따라서 피고인의 행위는 앞서 본 바와 같이 준유사강간미수죄에 해당할 뿐, 유사강간죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 준유사강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.