서울중앙지방법원-2018고합93

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2017. 11. 24. 서울중앙지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2018. 2. 8. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2017. 6. 15. 서울중앙지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받아 2018. 3. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 C과 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 체육진흥투표권 수탁사업자인 주식회사 D에서 운영하는 토토, 프로토의 공식 인터넷 사이트인 'E(인터넷주소 1 생략)'을 모방한 'F', 'G', 'H' 등 사설 스포츠토토 사이트를 개설하여 운영하기로 공모한 후, 2013. 6.경부터 2016. 12.경까지 사업자등록을 하지 않고 다른 사람 명의의 계좌로 입금을 받는 방법으로 불법 인터넷 도박사이트를 지분율을 동률로 하여 운영하면서, 관할 세무서에 2017. 1. 25.까지 2016년도 2기 부가가치세 2,758,043,408원을 신고·납부하지 않아 2017년도에 2,758,043,408원을 포탈하는 등 사기 그 밖의 부정한 행위로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 7. 28. 부가가치세 463,848,161원, 2016년 연간 포탈 세액 3,992,201,852원, 2017년 연간 포탈세액 2,758,043,408원을 각각 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 각 범칙혐의자 심문조서 1. 증인 I의 법정진술 1. 수사보고(포탈세액확인), 수사보고(피의자들이 운영한 불법 도박사이트 매출액 및 수입금 산정 증빙자료 첨부), 수입금액내역 및 포탈세액산정표 1부, 총 거래내역을 담은 CD 1부 1. 고발장(2017형제113938호), 조세범칙조사 종결보고서 사본, 차명계좌 귀속시기별 입금액, 차명계좌별 입금내역 전산파일 CD 1. 전과: 각 범죄경력조회, 각 판결문 1부, A에 대한 사건요약정보, B에 대한 사건요약정보, A에 대한 대법원판결문, B에 대한 대법원판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 조세범 처벌법 제3조 제1항 제1호(2015. 7. 28. 조세포탈의 점, 징역형 선택), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2016년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2017년도 조세포탈의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인들: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 2016년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범가중을 하되, 벌금형에 대하여는 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정이 적용되지 않으므로 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄마다 벌금형을 따로 정하여 합산] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항, 제2항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 범죄와 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등의 상상적 경합 여부 가. 피고인 B의 주장 요지 피고인 B는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 형을 선고받아 판결이 확정되었는데, 이 사건 공소사실과 위 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등은 상상적 경합관계에 있으므로, 피고인 B에게 면소가 선고되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인들이 2013. 6.경부터 2016. 11. 30.경 사이에 F, G, H 등 인터넷 도박사이트를 개설한 후 체육진흥투표권과 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하였다는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 및 도박공간개설죄 등의 범죄사실로 각 징역형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실은 인정된다. 그러나 위 범죄사실과 같은 도박사이트 운영행위와 도박사이트를 운영하면서 얻은 매출 및 소득과 관련하여 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈하였다는 이 사건 공소사실은 그 행위 태양과 보호법익이 다르므로, 실체적 경합 관계에 있다고 봄이 타당하고, 상상적 경합 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 이 사건 도박사이트 운영이 부가가치를 창출하는 거래인지 여부 가. 피고인 B의 주장 요지 이 사건 도박사이트는 운영자인 피고인들과 이용자들이 직접 도박을 하는 방식, 이른바 '프로토' 방식으로 운영되었으므로, 피고인들의 이 사건 도박사이트 운영행위는 실질적으로 부가가치를 창출하지 않는 도박행위에 해당하여 부가가치세 과세대상인 거래가 아니다. 나. 관련 법리 부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하여 부과하는 조세이므로, 부가가치가 새롭게 창출되는 재화나 용역의 유통단계가 있으면 부가가치세를 부과하는 것이 원칙이다. 도박은 참여한 사람들이 서로 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실을 결정하는 것이다. 따라서 도박행위는 일반적으로 부가가치를 창출하는 것이 아니므로 부가가치세 과세대상이 아니다. 그러나 도박사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 스포츠 도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 도박사이트 운영행위는 부가가치세 과세대상인 거래에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 유사 체육진흥투표권을 발행·판매하고, 발행·판매대금을 재원으로 운동경기 결과를 적중시킨 사람들에게 배당금을 지급하는 방식으로 이 사건 도박사이트를 운영하였다. 피고인들은 유사 체육진흥투표권을 구매한 사람들과 사이에 직접 재물을 걸지 않고 유사 체육진흥투표권을 발행·판매하면서 이에 대한 대가를 지급받았다. 피고인들이 유사 체육진흥투표권을 발행·판매한 대가로서 지급받은 돈은 그 즉시 피고인들에게 전부 귀속되고, 운동경기 결과를 적중시킨 사람들에게 배당금이 지급되기는 하지만 유사 체육진흥투표권의 구입대금 자체는 반환되지 않았다. 유사 체육진흥투표권을 구매한 사람들로서는 이 사건 도박사이트를 이용하면서 운동경기 결과를 적중시킬 수 있을지, 배당금을 얼마나 받게 될지 등을 즐기고 그에 대한 대가를 피고인에게 지급하는 것이어서 이러한 과정에서 부가가치가 창출된다고 볼 수 있다. '프로토' 방식의 경우에도 배당률의 조정과 다수 이용자의 반복적 참가로 도박사이트 운영자는 손실을 보지 않고 안정적인 수익을 얻는다. 3. 국외에서의 용역 공급 여부 가. 피고인 B의 주장 요지 이 사건 도박사이트 운영과 관련된 사업장은 국외에 소재하고 있었기 때문에 용역의 제공이 국외에서 이루어진 경우에 해당하여 이 사건 도박사이트 운영으로 인한 매출은 부가가치세의 부과 대상이 아니다. 나. 관련 법리 부가가치세법 제20조 제1항 제1호는 용역이 공급되는 장소를 '역무가 제공되거나 시설물, 권리 등 재화가 사용되는 장소'라고 규정하고 있으므로, 과세권이 미치는 거래인지 여부는 용역이 제공되는 장소를 기준으로 판단하여야 하고, 용역에 해당하는 일련의 행위가 국내외에 걸쳐서 이루어지는 경우에는 용역의 중요하고 본질적인 부분이 이루어진 곳을 용역이 제공되는 장소로 보아야 한다[대법원 2006. 6. 16. 선고 2004두7528, 7535(병합) 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2014두8766 판결 등 참조]. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 도박사이트를 통한 용역은 국내에서 제공되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 도박사이트 운영으로 인한 매출은 부가가치세 부과 대상에 해당한다. 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 도박사이트를 운영하는 동안 국내에서 소위 총판을 고용하여 이용자들을 모집하였으므로, 국내에서 고객 유치 활동이 이루어졌다. 피고인들은 국내 금융기관에서 차명계좌를 개설하여 원화로 게임머니의 충·환전업무 및 자금관리업무를 수행하였다. 피고인 B는 국내에 머물면서 도박사이트가 가끔 오류가 발생하여 진행이 멈추는 상황이 발생하면 프로그램을 수정한 다음 서버관리 업체를 통해 태국으로 전달하기도 하였다(수사기록 1권 146쪽). 용역의 제공이 완료되기 위해서는 용역의 수령행위가 전제되어야 하는데, 이용자들은 국내에서 도박의 대상이 되는 스포츠 경기를 확인하고 도박자금을 입금하여 게임머니를 구매함으로써 용역을 수령하였다. 이용자들은 국내에서 게임 결과와 그에 따른 배당을 확인하였고, 피고인들은 국내 금융기관의 계좌를 통하여 게임머니를 다시 환전해주었다. 위와 같은 용역 제공의 중간 과정에서 서버 및 전화상담을 위한 사무실 등이 국외에 소재하였다고 하더라도, 서버와 같은 전산장비는 인터넷을 통하여 파일을 전송할 수 있도록 하는 것에 불과하고, 국외에 서버 및 사무실을 둔 이유도 국내에서의 수사 또는 단속 등을 피하기 위한 수단에 해당하므로, 그것만으로 이 사건 용역의 본질적인 부분이 국외에서 수행된 것이라고 보기 어렵다. 4. 피고인 B가 조세법상의 공동사업자인지 여부 가. 피고인 B의 주장 요지 피고인 B가 C, A로부터 이 사건 도박사이트 프로그램을 만들어주면 수익의 1/3 정도를 주겠다는 제안을 받고 그 프로그램을 개발해주고 유지업무를 한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 B는 이 사건 도박사이트의 운영과정에는 개입하지 않았으므로, 도박개장죄의 공범에 해당한다고 하더라도 조세법상 공동사업자로 볼 수는 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B는 국세기본법 제25조 제1항의 공동사업자에 해당된다고 봄이 타당하다. 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B는 검찰에서 'C, 피고인 A와 수익을 1/3씩 나누기로 하고 도박사이트 프로그램을 만들어주었다'는 취지로 진술하여(수사기록 2권 327쪽), C, 피고인 A와 수익을 동등하게 분배하기로 합의하고 이 사건 도박사이트 운영에 관여하기 시작한 사실을 인정하였다. 피고인 B는 도박사이트 프로그램을 제작하고 프로그램에서 오류가 발생할 때 수정·보완하였고(수사기록 1권 147쪽), 회원들에게 광고 문자메시지를 발송하였으며, 총판으로 활동할 지인들을 소개해 주기도 하는 등(수사기록 2권 335쪽) 사업수행에서 필수적인 업무를 수행하였다. 피고인 A는 검찰에서 "자신은 주로 수익금으로 입금된 자금을 인출하여 공범자들끼리 공평하게 분배하는 업무를 보았고, B는 사이트를 개설하고 그 사이트 프로그램 관리 및 총판 관리를 맡았다. C은 본사 사무실을 운영하면서 각종 스포츠 경기결과를 입력하거나 사이트를 관리하는 직원들을 관리하였다. 자신과 B, C이 각자 공평하게 1/3씩 수익을 분배해 나눠 가졌다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 117쪽). 이에 대하여 피고인 B는 당초의 약속과 달리 수익의 1/3을 지급받은 것이 아니라 피고인 A가 주는 대로 받았으며 합계 3억 원 정도를 지급받았을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 B가 이 사건 도박사이트를 B, C과 공동 운영하였다는 범죄사실의 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 10억 원 이상의 범죄수익을 취득하였음이 인정되어 징역 2년 6개월 및 추징 9억 40만 원의 형을 선고받아[서울중앙지방법원 2017. 6. 15. 선고 2017고단105(분리) 판결] 그 판결이 확정된 사실, 앞에서 본 바와 같이 피고인 B가 사업수행에 필수적인 업무를 수행한 사실 등에 비추어 보면, 피고인 B, C과 수익을 1/3씩 나누었다는 피고인 A의 진술은 믿을 수 있다. 5. 사기 그 밖의 부정한 행위 및 조세포탈의 고의 인정 여부 가. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 적극적인 소득은닉행위 없이 단순히 사업자등록을 하지 아니하고 부가가치세를 신고하지 아니하였을 뿐이므로 '사기 그 밖의 부정한 행위'를 한 사실이 없고, 피고인들은 도박사이트를 운영하면서 부가가치세를 납부할 의무가 있다는 사실을 인식하지 못하였으므로, 조세포탈의 고의도 인정되지 않는다. 나. 판단 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 '사기 그 밖의 부정한 행위'란,조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 그 밖의 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 아니하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도865 판결 등 참조). 앞에서 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 도박사이트를 운영하면서 사업자등록을 하지 않고 21개의 차명계좌를 통하여 이용자들로부터 도금을 입금받은 사실을 인정할 수 있고, 사회적 평균인의 관점에서 사업을 하여 거래와 수익이 발생하면 그에 대한 납세의무가 수반된다는 것은 당연히 예상할 수 있으므로, 위와 같은 피고인들의 행위는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러나는 '사기 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다고 봄이 타당하며, 그에 관한 피고인들의 고의도 인정된다. 위와 같은 차명계좌 이용행위가 도박공간개설죄 등 다른 범죄의 발각을 면하기 위한 행위라 하더라도 이는 피고인의 내심의 의사에 불과하므로, 그러한 사정만으로 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 피고인들의 행위를 '사기 그 밖의 부정한 행위'에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6. 부가가치세의 과세표준 산정 기준에 관하여 가. 피고인들의 주장 요지 검찰은 도박사이트 운영에 사용된 21개의 차명계좌에 입금된 도박자금 전체, 즉 이른바 '판돈'을 기준으로 부가가치세의 과세표준을 산정하였다. 그러나 부가가치세의 과세표준은 입금된 도박자금에서 도박사이트 이용자들에게 지급한 배당금 및 도박사이트 관리·운영 비용을 공제한 '운영수익금'을 기준으로 산정되어야 한다. 나. 관련 법규 부가가치세법 제29조(과세표준) 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다. (중략) 다음 각 호의 금액은 공급가액에 포함하지 아니한다. 1. 재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액 2. 환입된 재화의 가액 3. 공급받는 자에게 도달하기 전에 파손되거나 훼손되거나 멸실한 재화의 가액 4. 재화 또는 용역의 공급과 직접 관련되지 아니하는 국고보조금과 공공보조금 5. 공급에 대한 대가의 지급이 지체되었음을 이유로 받는 연체이자 6. 공급에 대한 대가를 약정기일 전에 받았다는 이유로 사업자가 당초의 공급가액에서 할인해 준 금액 (후략) 제38조(공제하는 매입세액) 매출세액에서 공제하는 매입세액은 다음 각 호의 금액을 말한다. 1. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액(제52조 제4항에 따라 납부한 부가가치세액을 포함한다) 2. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 수입하는 재화의 수입에 대한 부가가치세액 제1항 제1호에 따른 매입세액은 재화 또는 용역을 공급받는 시기가 속하는 과세기간의 매출세액에서 공제한다. 제1항 제2호에 따른 매입세액은 재화의 수입시기가 속하는 과세기간의 매출세액에서 공제한다. 제39조(공제하지 아니하는 매입세액) 제38조에도 불구하고 다음 각 호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다. 1. 제54조제1항 및 제3항에 따라 매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 아니한 경우의 매입세액 또는 제출한 매입처별 세금계산서합계표의 기재사항 중 거래처별 등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 적히지 아니하였거나 사실과 다르게 적힌 경우 그 기재사항이 적히지 아니한 부분 또는 사실과 다르게 적힌 부분의 매입세액. 다만, 대통령령으로 정하는 경우의 매입세액은 제외한다. 2. 세금계산서 또는 수입세금계산서를 발급받지 아니한 경우 또는 발급받은 세금계산서 또는 수입세금계산서에 제32조제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 기재사항(이하 "필요적 기재사항"이라 한다)의 전부 또는 일부가 적히지 아니하였거나 사실과 다르게 적힌 경우의 매입세액. 다만, 대통령령으로 정하는 경우의 매입세액은 제외한다. (후략) 다. 판단 이 사건 도박사이트의 운영에 따른 부가가치세의 과세표준을 산정할 때 이용자들이 입금한 도박자금에서 이용자들이 배당금으로 지급받은 게임머니 또는 그 게임머니를 환전하여 인출한 금액을 공제할 수는 없다. 그 이유는 아래와 같다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 도박사이트의 이용자들은 피고인들이 지정한 차명계좌에 돈을 입금함으로써 게임머니를 지급받고 지급받은 게임머니로 운동경기 등에 베팅을 하여 일정한 확률로 게임머니를 취득할 수 있는 기회의 제공이라는 '용역'에 대하여 대가를 지급하고, 추후 게임머니를 현금으로 환전할 수 있는 기회가 제공되기는 하지만 당초 구입한 게임머니의 구입대금 자체가 반환되지는 않으므로, 이용자들로부터 돈을 지급받고 게임머니를 판매한 것 자체가 부가가치세 과세대상 거래에 해당한다. 전단계세액 공제 방식을 취하고 있는 우리나라의 부가가치세법은 소득세, 법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 성격을 띠고 있어 비용공제의 개념이 없고, 비용이 수입보다 과다한 경우에도 부가가치세가 부과될 수 있게 되는 등 사업자의 이익이나 손실 여부와 전혀 무관하게 부과된다. 이러한 전제에서 부가가치세법 제29조 제5항은 재화 또는 용역의 공급의 대가로 받은 금전 등 공급가액에서 포함되지 않는 항목을 예외적으로 열거하여 명시하고 있는데, 이 사건 도박사이트 이용자들에게 배당금으로 지급된 게임머니는 위 공급가액에 포함되지 않는 항목에 해당하지 않고, 부가가치세법 제38조, 제39조에 의해 매출세액에서 공제하는 매입세액에도 해당하지 않는다. 7. 부가가치세의 과세표준이 되는 도박자금 액수에 관하여 가. 피고인들의 주장 요지 부가가치세의 과세표준이 입금된 도박자금을 기준으로 산정되어야 한다고 하더라도, 입금된 도박자금의 액수는 검사가 주장하는 금액에 미치지 못한다. 나. 관련 법리 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없고, 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도925 판결 등 참조). 다. 판단 증인 I의 법정진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 서울지방국세청은 피고인들이 도박사이트 운영에 사용한 21개 차명계좌의 거래내역을 살펴 전체 입금액에서 차명계좌 간 이용 금액과 본인 계좌에 본인이 입금한 금액 등 도박자금이라고 볼 수 없는 입금액들을 제외하는 방식으로 도박자금을 산정하여 정리하였다. 위와 같은 방법은 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과도 고도의 개연성과 진실성을 가진 것으로 볼 수 있다. 피고인 A는 자신의 처 J의 수입을 계좌에 입금하기도 하였으므로, 위 금액 상당을 부가가치세의 과세표준에서 제외하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인 A는 계좌가 수사기관에 발각될 경우를 대비하여 J 명의의 다수의 차명계좌를 자신이 자금세탁 용도로 사용하였으므로[증거목록 순번 43번 피고인 A에 대한 피의자신문조서(3회) 참조], 그와 같은 상황에서 J의 정당한 수입을 도박자금 관리용 계좌에 입금한다는 것은 경험칙에 반하고, J이 정당한 수입을 도박자금 관리용 계좌에 입금하였음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료도 찾을 수 없다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 그대로 받아들일 수 없다. 피고인 B는 자신이 체포된 2016. 12. 6. 이후의 입금액에 대하여는 부가가치세 납부의무를 부담하지 않는다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 서울지방국세청이 2016. 12. 22.까지의 입금액을 도박자금으로 파악한 사실은 인정되나, 피고인 B가 체포되었다고 하더라도 피고인 B의 도박사이트 운영사업에 관한 기여가 전혀 해소되지 않았고, 위 사업에 대한 피고인 B의 수익지분이 체포된 시점을 기준으로 없어진다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 B는 2016년 2기 부가가치세 전체에 대하여 공동사업자로서 납부의무를 부담한다. 피고인 B의 위 주장은 받아들일 수 없다. 한편 피고인들의 변호인들은 위에서 살펴본 구체적 주장 외에도 차명계좌의 특성상 피고인들 외에 다른 사람들도 같은 차명계좌를 사용하였을 가능성, 도박자금이 아닌 금액의 입금가능성, 도박에 이용되지 않은 채 그냥 남아있거나 환전되었을 가능성 등을 주장한다. 그러나 서울지방국세청은 도박자금의 입금자, 입금일, 입금액수 등을 모두 특정하였는데, 그 주장과 같은 사실이 있다면 피고인들이 가장 잘 알 수밖에 없음에도 피고인들은 수사과정에서는 물론이고 6개월 정도에 걸쳐 이루어진 공판과정에서도 언제, 어떠한 경위로 다른 사람들이 피고인들과 차명계좌를 공유하였다는 것인지, J을 제외한 어떠한 입금자의 입금액이 공제되어야 하고, 그 금액은 얼마인지 등을 전혀 구체적으로 주장하지 않았다. 따라서 위와 같은 추상적인 가능성의 제기만으로 부가가치세의 과세표준을 달리 판단할 수 없다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역형: 1년 3개월 이상 11년 3개월 이하 벌금형: 2016년도 조세포탈에 대하여 1,996,100,926원 이상 4,990,252,315원 이하 2017년도 조세포탈에 대하여 1,379,021,704원 이상 3,447,554,260원 이하 2. 양형기준의 미적용: 피고인들의 이 사건 각 범죄는 범죄전력에 기재한 각 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 각 징역 2년 6개월에 집행유예 3년 및 벌금 34억 원 조세포탈행위는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세 질서를 어지럽히고 그로 인한 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세 정의를 훼손하는 결과를 초래한다. 피고인들이 포탈한 세액의 합계가 70억 원 이상의 다액임에도 피고인들은 포탈한 세금을 납부하지 않고 있다. 이러한 사정은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인들의 이 사건 범행은 판결이 확정된 각 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는데, 피고인들이 조세포탈 자체를 목적으로 하였다기보다는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등을 저지르는 과정에서 조세포탈범죄가 수반된 것에 가깝다. 피고인들이 동일한 기회에 범한 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등에 관하여 실형을 선고받은 후 뒤늦게 이 사건 수사가 개시된 측면도 있다. 피고인들이 조세범죄로 처벌받은 전력도 없다. 이러한 사정은 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2016년도 및 2017년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실 중 각 소득세 포탈 부분의 요지 피고인들은 C과 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 체육진흥투표권 수탁사업자인 주식회사 D에서 운영하는 토토, 프로토의 공식 인터넷 사이트인 'E(인터넷주소 1 생략)'을 모방한 'F', 'G', 'H' 등 사설 스포츠토토 사이트를 개설하여 운영하기로 공모한 후, 2013. 6.경부터 2016. 12.경까지 사업자등록을 하지 않고 다른 사람 명의의 계좌로 입금을 받는 방법으로 불법 인터넷 도박사이트를 지분율을 동률로 하여 운영하면서, 사기 그 밖의 부정한 행위로 관할 세무서에 2016. 5. 31.까지 2015년도 소득세 293,680,503원을, 2017. 5. 31.까지 2016년도 소득세 762,921,696원을 신고·납부하지 않는 방법으로 각각 위 소득세를 포탈하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 서울지방국세청은 피고인들의 수입금액에 추계 경비율 88%를 적용하여 피고인들의 포탈소득액을 산정하였고, 검찰은 이를 근거로 피고인들이 2015년도 소득세 293,680,503원, 2016년도 소득세 762,921,696원 상당을 포탈하였다고 기소하였다. 그러나 위 추계 경비율 88%는 합리성과 타당성 있는 근거를 갖추지 못하였다. 3. 관련 법규 소득세법 제80조(결정과 경정) (중략) 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다. 소득세법 시행령 제143조(추계결정 및 경정) (중략) 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다. 1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2018년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다. 가. 매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액 나. 종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액 다. 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액. 다만, 복식부기의무자의 경우에는 수입금액에 기준경비율의 2분의 1을 곱하여 계산한 금액 1의 2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법 1의 3. 법 제73조 제1항 제4호에 따른 사업소득(이하 "연말정산사업소득"이라 한다)에 대한 수입금액에 제201조의11 제4항에 따른 연말정산사업소득의 소득률을 곱하여 계산한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법 2. 기준경비율 또는 단순경비율이 결정되지 아니하였거나 천재·지변 기타 불가항력으로 장부 기타 증빙서류가 멸실된 때에는 기장이 가장 정확하다고 인정되는 동일업종의 다른 사업자의 소득금액을 참작하여 그 소득금액을 결정 또는 경정하는 방법. 다만, 동일업종의 다른 사업자가 없는 경우로서 과세표준확정신고후에 장부등이 멸실된 때에는 법 제70조의 규정에 의한 신고서 및 그 첨부서류에 의하고 과세표준확정신고전에 장부 등이 멸실된 때에는 직전과세기간의 소득률에 의하여 소득금액을 결정 또는 경정한다. 3. 기타 국세청장이 합리적이라고 인정하는 방법 제145조(기준경비율 및 단순경비율) 제143조 제3항에 따른 기준경비율 또는 단순경비율은 국세청장이 규모와 업황에 있어서 평균적인 기업에 대하여 업종과 기업의 특성에 따라 조사한 평균적인 경비비율을 참작하여 기준경비율심의회의 심의를 거쳐 결정한 경비율로 한다. 제1항에 따른 기준경비율심의회는 국세청에 두되, 그 위원장은 국세청차장이 되고, 위원은 경상계대학·학술연구단체·경제단체·금융회사 등으로부터 추천을 받아 국세청장이 위촉하는 자 11인과 기획재정부령으로 정하는 공무원으로 구성한다. 국세청장은 당해 과세기간에 적용할 경비율 및 추계방법(2 이상의 추계방법을 정하는 경우에는 그 적용에 관한 사항을 포함한다)을 당해 과세기간에 대한 과세표준확정신고기간 개시 1개월 전까지 기준경비율심의회의 심의를 거쳐 확정하고 이를 고시하여야 한다. 기준경비율심의회의 조직·운영에 관하여 필요한 사항은 국세청장이 정한다. 4. 관련 법리 형사소송법의 증명책임 원칙상 과세대상 소득액과 필요경비를 포함한 포탈세액을 증명할 책임은 검사에게 있고(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도13854 판결 참조), 소득금액의 추계가 정당한 것으로 시인되기 위해서는 소득금액을 추계할 수 있는 요건을 갖추었다는 것만으로 부족하고, 추계의 내용과 방법이 구체적인 사안에서 가장 진실에 가까운 수입금액의 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두7687 판결 등 참조). 5. 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들의 2015년도 및 2016년도 소득액에 대한 추계가 합리성과 타당성이 있다고 보기 어렵고, 달리 피고인들이 2015년도 소득세 293,680,503원, 2016년도 소득세 762,921,696원 상당을 포탈하였다고 인정할 증거가 없다. 검사가 당초 제출한 증거자료에는 88%의 경비율이 적용된 근거를 찾을 수 없고, 이 법원이 경비율 근거에 대한 석명을 하자 검사는 서울지방국세청에 문서제출명령을 신청하였다. 서울지방국세청은 문서제출명령에 대한 회신에서 수입금액의 88%를 추계 경비율로 적용한 근거에 관하여, 도박사업자의 경우 소득세법 시행령 제143조 제3항이 예정하고 있는 '기준경비율', '동일업종의 다른 사업자의 소득금액', '단순경비율' 등이 존재하지 않는다는 전제에서, '도박사업자에 대한 공시된 단순경비율이 없어, 수사기관의 수사자료나 각종 언론보도자료를 근거로 통상 판돈 입금액의 12%가 도박사업자의소득으로 확인되는바, 수입금액의 88%를 단순경비율로 책정함이 타당함'이라고 기재된 내부 문건만을 제시하였다. 도박사업이 합법적인 사업이 아니기 때문에 법이 예정하고 있는 경비율을 적용할 수 없는 사정을 감안하더라도, 위 내부 문건을 비롯하여 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 서울지방국세청이 추계 경비율을 산정하기 위하여 충분한 양의 객관적인 기초자료를 사용하였는지, 기초자료를 통한 경비율 산정이 어떠한 방식으로 이루어졌는지, 법령에 근거한 기준경비율과 단순경비율의 결정과 비교하여 적정한 절차를 거쳤는지 등을 전혀 확인할 수 없다. 특히 이 사건 포탈 소득세액은 입금된 도박자금에서 부가가치세 부분을 공제한 후 다시 경비율 88%를 적용하여 소득을 추계하는 방식으로 산정되었는데, 설사 수사자료나 언론보도자료상 과거 도박사업자들이 입금된 도박자금의 12% 상당을 소득으로 얻었다고 하더라도 이는 부가가치세를 납부하지 않았기 때문일 가능성이 매우 크므로, 이 사건의 경우에도 같은 경비율이 적용될 수 있는지 강하게 의문이 든다. 실제로 피고인 A는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄로 처벌받으면서 2013. 6. 11.경부터 2016. 11. 30.까지 도박사이트 운영으로 5억 3,000여만 원 상당의 범죄수익을 얻은 것으로 인정되어(서울중앙지방법원 2017. 4. 6. 선고 2017고단547판결) 그 판결이 확정되었고, 피고인 B는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄로 처벌받으면서 2013. 6. 11.경부터 2016. 11. 30.까지 도박사이트 운영으로 10억 원 상당의 범죄수익을 얻은 것으로 인정되어[서울중앙지방법원 2017. 6. 15. 선고 2017고단105(분리) 판결] 그 판결이 확정되었다(위 금액은 포탈한 부가가치세액 범위 내이다). 그런데 검사가 주장하는 추계 경비율을 적용하게 되면, 피고인들은 2015년, 2016년 합계 28억 원 상당의 소득을 얻었다는 것이므로(수사기록 501~504쪽), 위 확정판결에서 범죄수익 산정의 기초가 된 도박자금 640여억 원에 비하여 이 사건 소득 산정의 기초가 된 도박자금이 720여억 원으로 다소 늘어난 사정을 감안하더라도, 검찰이 주장하는 경비율을 통하여 산정된 소득은 확정판결에서 인정된 범죄수익에 비하여 지나치게 다액이다. 6. 결론 이 사건 공소사실 중 각 소득세 포탈 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 2016년 소득세 포탈 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 2016년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 및 2017년 소득세 포탈 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 2017년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.