울산지방법원-2015고단1118

범죄사실 [모두사실] 1. C 등 토지소유자들과 D의 동업관계 피해자 C, E, F, G 등 4명을 포함한 16명은 2007.경 부동산사무실 직원인 H의 소개로 포항시 I 일대 임야 약 18,000평(이하 T라고 한다)을 평당 85,000원에 매수하였다가 위 I를 매도하게 되었는데, 토지소유자 중 C, E, F, G, J. K, L, M, H 등 9명은 부동산사무실을 운영하던 D과 위 I 매도자금으로 다시 경주시 N, 0 일대 임야 8,760평(이하 '본건 부동산'이라 한다)을 9억 5,000만 원에 매수하여 전원주택부지로 부동산개발사업을 하기로 하였다. 전원주택부지개발 및 투자수익금 배분은 위 I에 대한 각자의 지분을 평당 9만원으로 계산하여, C 등 토지소유자 9명이 본건 부동산 매수자금 및 개발사업비용으로 사용하는 것으로 하고, 본건 부동산이 전원주택부지로 개발되면 투자된 총금액으로 평당 50만원씩 계산하여 전원주택부지를 분양받는 조건으로, 위 D, H 및 피해자 C 등 8명이 본건 부동산 매수및 전원주택개발사업을 추진하게 되었다. D 등과 C 등은 C 등 본건 부동산 매수자들이 위 사업을 의뢰한 건축주로서 본건 부동산의 제공과 공사자금을 책임지고, D, H는 개발사업자 내지 시공자로서 설계, 허가, 토목공사 및 분양까지 위 사업에 관한 모든 업무를 전담하기로 하는 내용으로 동업약정을 체결하였다. 그 후, D과 H는 2008. 7. 8.경 C로부터 6,000만원, E으로부터 2,000만원, H로부터 1,500만원을 교부받아 이 사건 부동산 계약금을 지급하고 매매계약을 체결하였으나, I에 대한 잔금지급이 지연되어 본건 부동산에 대한 잔금지급을 하지 못하고, 본건 부동산에 대한 소유권명의자를 정하는 문제를 놓고 C 등과의 사이에 갈등이 생기자, 그시경 동업관계에서 탈퇴하였다. 2. C 등 토지소유자들과 피고인의 동업관계 피고인은 2009. 1.경 D의 요청에 따라, C 등 본건 부동산 매수자들과의 사이에 피고인이 D, H를 대신하여 위 사업을 계속 진행하기로 약정하고, 2009. 1. 5.경 본건 부동산에 대하여 C 등을 대표하여 피고인의 처 P의 명의로 매매계약서를 작성한 후 2009. 1. 28. P의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가, 위 사업에 관한 건축허가를 받기 위해서는 1인당 2필지만 허가가 되는 관계로 2009. 2. 9. 위 P 외에 C, J, F, E 4명에게 본건 부동산에 대한 지분 일부를 이전하였다. 한편, 피고인은 2009. 3. 23.경 C 등 부동산 소유자들과의 사이에, 피고인이 토지개발에 대한 허가를 받고, 토지를 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하고, 토지의 토목공사 및 구획정리를 마친 후 전원주택부지를 분양하여 그 분양금을 소유자들에게 지급하거나 전원주택부지 작업이 완료된 토지를 소유자들에게 지분만큼 이전해주고, 피고인은 본건 부동산중 6,180평의 지분을 양도받기로 추가로 약정하고, 이에 따라 C 등 소유자들 일부가 추가로 비용부담을 하거나 토지 일부를 분양하여 그 대금으로 부족한 공사대금에 충당하고, 본건 부동산을 담보로 대출받은 대출금은 위 사업에 관한 용도로만 사용하기로 하되, 비용지출에 대하여는 C 등 소유자들에게 지출내역을 보고하면서 위 사업을 진행하였다. [공소사실] 피고인은 2015. 3. 12. 울산지방법원에서 배임죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 항소하였으나 항소가 기각되어 위 판결이 2015. 7. 18. 확정되었다. 피고인은 위와 같은 경위로 위 사업을 진행함에 있어, 2009. 6. 16. 위 사업에 사용할 목적으로 본건 부동산에 채권최고액 8억 4,500 만원의 근저당권을 설정해주고, 이를 담보로 범서농협으로부터 6억 5,000만원을 대출받아 피고인의 처 P 명의의 농협계좌(Q)에 업무상 보관하고 있던 중, 2009. 6. 17. P의 현대캐피탈에 대한 개인채무 변제용도로 34,645,808원, 같은 날 피고인의 아들 R의 옥동새마을금고에 대한 개인채무 변제용 도로 20,000,000원 도합 54,645,808원을 임의로 사용함으로써, 업무상 보관 중이던 동업자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 C의 진술 부분 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 개발 및 시공계약서,부동산매매계약서, 현금지불각서,차용증, 등기사항전부증명서, 입출금거래내역확인서, S 전원주택개발 수입내역, S 전원주택부지 개발공사 관련 지출내역, 등기부 등본 및 인증서(계약서) 사본 1. 각 수사보고(피의자 사업권 양도양수 경위 진술서 제출, 피의자 대출금 개인용도로 사용한 거래내역 제출) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(관련 동종사건 판결선고 여부 확인), 통합사건조회, 울산지법 2013 고단4112호 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 C 등 토지소유자들과의 관계는 피고인의 정산의무를 전제로 하는 전형적인 동업관계가 아니라 상법상의 익명 조합일 뿐 아니라, 이 사건 대출금은 피고인의 처 P 명의로 받은 것이어서 그 소유권이 C 등 토지소유자에게 유보된 것이라고 할 수 없으므로, 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 법리 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하고(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조). 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008, 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971, 12. 28, 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11, 25. 선고 2009도7001 판결 참조). 나. 인정사실 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 최초 C 등 이 사건 부동산소유자들과 동업계약을 체결한 D은 개발사업에 소요되는 비용을 지출할 때마다 부동산소유자들에게 사전 동의를 받고 자금을 지출하기로 한 사실, I에 대한 잔금 지급이 지연되는 등 문제가 발생하자 C 등은 이 사건 전원주택개발사업자를 피고인으로 변경하여 사업을 계속한 사실, 피고인은 C 등 이 사건 부동산 소유자들과 사이에, 피고인이 토목공사 및 구획정리를 마친 후 전원주택부지를 분양하여 그 분양금을 소유자들에게 지급하거나 전원주택부지 작업이 완료된 토지를 소유자들에게 지분만큼 토지를 이전해 주되, 피고인도 일정한 지분을 양도 받기로 하는 내용으로 동업계약을 체결한 사실, 위 개발사업의 공사자금은 금융기관 대출, 이 사건 부동산소유자들 중 일부의 추가 부담, 분양대금 등으로 조달하되, 대출금은 공사비용, 토지비용, 세금 등으로만 사용하는 것으로 그 용도를 특정하였고1), 이후 공사자금 등 비용지출은 피고인이 결정하여 지급 1) 피고인의 진술기록 268쪽 하단 "범서농협 6억 5,000만원 대출금은 매매잔금지급 대출금 상환 및 공사자금으로 사용하기로 용도를 특정한 것이다." 하되 C 등 소유자들에게 지출내역을 보고하면서 개발사업을 진행하기로 한 사실, 그럼에도 피고인은 본건 부동산을 담보로 범서농협으로부터 대출받은 6억 5,000만 원 중 2009. 6. 17. 피고인의 처 P의 채무 변제 용도로 34,645,808원을, 피고인의 아들 R의 채무 변제 용도로 20,000,000원을 임의 사용한 사실, 분양실적이 미미하고, 대출금에 대한 이자도 제때 지급하지 못하는 등 이 사건 전원주택개발사업이 제대로 진행되지 않자, 2010. 8. 9. 경 피고인과 C 등 부동산소유자들 및 T는 이 사건 전원주택개발사업자를 피고인에서 T로 변경하고 사업을 계속하되 권리관계 및 동업관계에 있어 피고인의 개발사업자 지위를 T가 그대로 승계하기로 한 사실, 이와 같은 동업약정에 따라, T는 울산시 남구 U에 (주)V이라는 상호로 사무실을 개설하여 2010. 10. 18.경부터 한 달에 1~2회 정도 임야 소유자들과 모여 사업 진행경과에 대하여 협의하는 등 이 사건 전원주택개발사업을 진행한 사실을 인정할 수 있다. 다. 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 피고인이 본건 부동산을 담보로 대출받은 금원은 동업자 간에 그 용도와 목적이 엄격히 제한되어 사용될 것이 약정된 자금인 점, 피고인과 토지소유자들 간의 동업에 따른 조합관계가 대외적으로 드러나지 않는다는 점에서 민법상 조합으로 보기는 어려우나, 전원주택부지의 개발 및 분양이라는 공동사업이 있었고, 토지소유자들이 피고인의 자금 집행 등 업무에 관여할 권한이 있었으며, 분양 이후 피고인과 토지소유자들 사이에 정산 약정이 존재하였을 뿐 아니라, 대출금의 사용처가 특정되어 있어 이를 용도 외로 사용할 경우 토지소유자들의 동의를 받았어야 한다는 점에서 익명조합이라기보다는 내적 조합에 가까운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 증명되었다 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형 (1억원미만) > 감경영역 (1월~10월) [특별감경인자] 상당부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 횡령금 규모가 적지 않으나 4,200 만원을 공탁한 점을 특별히 참작하되 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.