광주지방법원순천지원-2020고합241

범 죄 사 실 공립 C시 노인전문요양병원(이하 ‘이 사건 요양병원’이라고 한다)은 D에 있는 지하 1층, 지상 3층 건물에 위치(부지면적 10,012㎡, 건축면적 3,446㎡)한 병실 15실, 125 병상, 직원 50명 내외 규모의 병원인바, 2005. 12. 15. 의료법인 E에서 토지를 C시에 기 부채납하고 C시에서 2009. 2. 5. 국·도비 보조사업으로 병원 건물을 준공하면서 설립되었다. C시에서는 의료법인 E과 2009. 5. 4.부터 2019. 5. 3.까지 10년 동안 민간 위·수탁 협약을 체결하여 이 사건 요양병원을 운영 위탁하였으나 2019년경 E에서 경영난에 따라 이 사건 요양병원 운영을 포기하자, 2019. 4. 23. 의료법인 F(이하 ‘F’이라고 한다)과 2019. 5. 4.부터 2024. 5. 3.까지 5년 동안 F으로 하여금 이 사건 요양병원을 위탁 운영하게 하는 내용의 민간 위·수탁 협약을 체결하였다. 피고인 A은 F 소속 G병원의 병원장으로, F에서 C시와 민간 위·수탁 협약을 체결한 이후인 2019. 5. 4.부터 이 사건 요양병원장을 겸임하며 이 사건 요양병원의 자금 관리 및 집행 업무를 포함한 모든 병원 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 2019. 5. 4.부터 2020. 1. 13.까지 이 사건 요양병원 행정부원장으로 근무하면서 회계, 자금 관리 및 집행, 직원 관리, 시설관리 등 병원의 행정업무를 담당하였다. 1. 피고인들의 공동범행 C시와 F이 2019. 4. 23. 체결한 이 사건 요양병원 민간 위·수탁 협약서의 제7조에는“재단은 병원의 적정한 운영과 입원 환자 등에 대하여 적절한 요양 치료 및 그 외 서비스 제공을 확보하기 위하여 다음 각 호의 사항에 대하여 시장의 승인을 받아야 한다. (중략) 병원의 예산 및 결산에 관한 사항, (중략) 재산 변동에 관한 사항 (이하 생략)”이라고 규정되어 있고, 제9조 제2항에는 “재단은 시장의 승낙 없이 수탁 관리하는 재산에 대하여 병원 운영 이외의 목적으로 사용하거나 제3자에게 담보권 설정, 대여, 매매 및 교환, 증여 등 재산권의 변동을 초래할 수 있는 어떠한 행위도 할 수 없다.”고 규정되어 있고, 제13조 제2항, 제3항에는 “병원 운영은 독립회계로 별도 계리하여야 한다.”, “병원 운영에 따른 이익금은 병원 운영과 시설, 진료서비스 개선사업 등에 투자하여야 하며 사전에 시장의 승인을 받아야 한다.”고 규정되어 있는 등, 기본적으로 이 사건 요양병원의 자금은 병원 운영 이외의 용도로 사용할 수 없고 재산권 변동 초래시 C시장의 사전 승낙을 필요로 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2019. 3.경 F 이사장 H으로부터 재단 경영권을 양수하고 재단의 채무 등을 책임지기로 계약한 상황에서 F이 2018. 10.경 1차 어음 부도가 나는 등 자금 상황이 좋지 않자, 실무적으로 이 사건 요양병원 자금 관리를 담당하는 피고인 B과 C시 승인 없이 이 사건 요양병원 자금을 인출하여 F 운영에 필요한 자금으로 사용하거나 차입금을 변제하는 등에 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 공모하여, 2019. 8. 23. 17:29경 피해자 F의 차입금 채무를 변제하기 위하여 이 사건 요양병원 명의 기업은행 법인계좌(계좌번호 1 생략)에서 I 명의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 3,000만 원을 이체하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 B의 업무상횡령 피고인은 이 사건 요양병원의 행정부원장으로 자신의 처 J을 사회복지사로 채용하여 2019. 5. 20.부터 2019. 12. 31.까지 치매지원사업 전담 사회복지사이자 요양병원 일반 사회복지사 업무를 겸하도록 하면서 관련 지침에 따라 그 중 급여 액수가 높은 치매지원사업 전담 사회복지사 급여만을 지급하여야 함에도 J에게 급여를 중복하여 지급함으로써 이 사건 요양병원 운영 자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 6. 5. J 명의 계좌로 2,750,420원을 급여 명목으로 초과 지급한 것을 비롯하여 2019. 7. 5. 2,750,420원, 2019. 8. 5. 2,750,420원, 2019. 9. 5. 3,131,700원, 2019. 10. 5. 2,750,420원 등 5개월 동안 합계 14,133,380원을 급여 명목으로 J에게 임의로 초과 지급한 후 병원장 A의 숙박비, 경비 등에 사용하는 등, 피해자 F이 운영, 관리하는 이 사건 요양병원의 이익금 합계 14,133,380원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 200, 203) 1. H, J, K에 대한 각 경찰 진술조서(순번 170, 175, 177) 1. 위수탁협약서(순번 49) 1. 계좌 거래내역(순번 145, 246) 1. 수사보고(확인서 첨부 및 전화통화 내용 등), 이중 급여 관련 정리표, 인건비 적용기준(순번 206, 207, 208) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2항은 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1항 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단(판시 제1항 업무상횡령죄에 대하여) 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 피고인 A은 이 사건 요양병원의 자금 집행에 관하여 보관자 또는 수탁자의 지위에 있지 않았다. 2) 결과적으로 피해자 F의 자금으로 사용한 것이므로 불법영득의사가 없었다. 3) 피고인 B과 공모한 적이 없다. 4) 이 사건 요양병원의 계좌에는 초기 투입금 1억 5,000만 원과 C시로부터 반환받은 예치금 2억 원이 혼합되어 있었으므로, 이 사건 요양병원의 운영 이익금을 횡령하였다고 단정할 수 없다. 나. 피고인 B 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 요양병원 운영으로 인한 이익금(이하 ‘이 사건 이익금’이라고 한다)의 귀속과 성격 1) 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 2) C시와 피해자 F 사이의 위수탁협약서(증거기록 순번 49 참조)에 따르면, 이 사건 요양병원의 토지, 건물, 운영장비는 모두 C시가 소유하되(제2조) 피해자 F이 비용을 들여 관리하면서(제9조) 이 사건 요양병원을 운영하고, 이 사건 이익금은 병원 운영과 시설, 진료서비스 개선사업 등에 투자하여야 하며, 사전에 C시장의 승인을 받아야 한다(제13조). 또한 위수탁기간이 종료되면 결산검사를 실시하여 이익금이 발생하면 별도은행계좌에 적립하여 다시 병원 운영 등에 사용된다(제19조). 3) C시와 피해자 F 사이의 위수탁협약 내용을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 이익금은 궁극적으로는 C시의 자산으로 귀속되어야 할 것이지만, 이 사건 이익금을 곧바로 C시에 납부하여야 하는 것은 아니고, 병원의 시설과 운영장비 등에 투자하는 방법으로 C시의 자산으로 귀속시키는 것으로서, C시와 피해자 F 사이에서는 이 사건 이익금을 일단 피해자 F의 소유로 하기로 약정하였다고 보아야 할 것이다. 다만 이 사건 이익금이 병원의 시설과 운영장비 등에 투자된다면 그 때 비로소 그 해당 시설과 운영장비 등이 C시의 소유로 귀속된다고 보아야 할 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 참조). 4) 한편 위수탁협약에 따라서 피해자 F이 이 사건 이익금을 소유하지만, 그 용도는 ‘병원 운영과 시설, 진료서비스 개선사업 등 투자’로 엄격히 제한되어 있다고 보아야 한다. 나. 피고인들의 업무상 보관자 지위 1) 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에서 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조). 2) 피해자 F의 당시 이사장은 H이었으나, 피고인 A은 H으로부터 피해자 F을 인수하는 과정에 있었고, 이 사건 요양병원의 병원장으로서 업무를 총괄하였다. 피고인 A은 이 사건 요양병원 운영을 반대하던 H을 ‘적자가 나면 내가 때우겠다’는 등으로 설득하여 동의를 이끌어내기도 하였다(증거기록 2권 747면, 752면, 3권 1245면 참조). H 또한 피고인 A이 이 사건 요양병원과 관련해서는 세세한 보고를 하지 않았고, 특히 이 사건 요양병원 운영비 사용에 관하여는 전혀 보고하지 않았다고 진술하였다(증거기록 3권 861면, 862면 참조). 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A은 이 사건 요양병원의 병원장이자 피해자 F의 인수 예정자로서 사실상 이 사건 요양병원의 자금을 집행하는 최종 권한을 보유하고 있었다고 판단된다. 3) 피고인 B은 이 사건 요양병원의 행정부원장으로 재직하면서, 자금 집행을 포함한 전반적인 행정 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 업무상 보관자 지위에 있었음을 인정하고 있다. 4) 따라서 피고인들은 피해자 F과 사이에 용도가 엄격히 제한된 이 사건 이익금의 업무상 보관자 지위에 있었다. 다. 이 사건 이익금에 대한 불법영득의사 1) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 2) 따라서 피고인들이 이 사건 이익금을 이 사건 요양병원의 운영에 사용하거나 시설, 진료서비스 개선사업 등에 투자할 목적이 아니라 다른 목적으로 사용하였다면, 그것이 설령 피해자 F을 위한 사용이었더라도, 이 사건 이익금에 대하여는 불법영득의사가 인정된다. 라. I에 대한 3,000만 원 이체행위의 성격 1) 피고인 B은 2019. 8. 23. 17:29경 이 사건 요양병원 명의 계좌에서 I 명의 계좌로 3,000만 원을 이체하였다(이하 ‘이 사건 I 이체’라고 한다. 증거기록 4권 261면 참조). 2) 이 사건 I 이체의 내용에 대하여, 피고인 A은 검찰 조사에서 피해자 F이 어음을 막기 위해 I에서 1억 3,000만 원을 빌렸고 그 중 3,000만 원을 변제한 것이라고 진술하였고(증거기록 3권 1264면 참조), 이 사건 요양병원의 회계 기장을 맡은 세무사 K도 피해자 F의 차입금에 대한 변제금이라고 진술하였다(증거기록 3권 930면 참조). 3) 따라서 이 사건 I 이체는 이 사건 요양병원 운영이나 시설, 진료서비스 개선사업 등 투자의 목적으로 집행된 것이 아니라, 피해자 F이 이 사건 요양병원과 무관하게 부담하는 채무를 변제하는 데 사용된 것으로, 결과적으로 피해자 F을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 4) 한편 피고인 A은 이 사건 요양병원 명의 계좌에는 2019. 6. 5. 초기 투입금 1억 5,000만 원이 입금되었고, 2019. 8. 14. C시로부터 반환받은 예치금 2억 원이 입금되는 등 이 사건 이익금 이외의 돈이 섞여 있었으므로, 이 사건 이익금으로 이 사건 I 이체가 이루어졌다고 단정할 수는 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 다음 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 I 이체는 이 사건 이익금에서 이루어진 것으로 판단된다. 가) 이 사건 요양병원 명의 계좌에 2019. 6. 5. L으로부터 초기 투입금 1억 5,000만 원이 입금된 사실은 인정된다. 그러나 이는 2019. 6. 5. 급여 113,320,283원 지급과 2019. 6. 7. 피고인 B의 3,500만 원 인출로 사실상 모두 소비하였다(증거기록 4권 246면, 247면 참조). 나) 이 사건 요양병원 명의 계좌에 2019. 8. 14. C시로부터 돌려받은 예치금 2억 원이 입금된 사실은 인정된다. 그러나 예치금 2억 원 입금 직전 계좌 잔액은 16,989,199원에 불과하였고, 2019. 8. 14. 및 2019. 8. 15. M(F의 재무이사이다) 명의 계좌로 1억 2,900만 원이 이체되기도 하는 등 2019. 8. 20. 의료급여가 입금되기 직전계좌 잔액은 28,151,953원이었으며, 2019. 8. 20. 및 2019. 8. 22. 의료급여 등이 입금되자 비로소 2019. 8. 23. 이 사건 I 이체가 실행되었다(증거기록 4권 260면, 261면 참조). 마. 피고인들의 공모 관계 1) 피고인 B은 검찰 조사에서 피고인 A의 지시대로 이 사건 I 이체를 하였다고 진술하였다가(증거기록 3권 1219면), 공판절차를 분리하여 증인으로 신문할 때에는 누구의 지시로 이체한 것인지 기억이 나지 않는다고 진술하였다(B 증인신문 녹취서 9면 참조). 2) 다만 다음 사정들을 종합하면 피고인 A은 이 사건 I 이체에 관하여 피고인 B에게 직접 지시하였거나 최소한 사전에 포괄적으로 일임하는 방식으로 공모하였다고 봄이 상당하다. 가) 피고인 B은 검찰 조사에서 M이 전화를 하면, 피고인 A에게 사전 보고를 하고 계좌 이체를 하였고 임의대로 한 적은 없으며, 피고인 A과 통화를 못 하였을 때에는 사후 보고라도 하였고, 피고인 A은 돈이 있는 상황에서 거절한 적은 없었다고 진술하였고(증거기록 3권 1209면, 1210면 참조), 이 사건 I 이체에 대하여는 왜 I 명의 계좌로 3,000만 원을 이체한 것인지 그 내용에 대하여는 자세히 알지 못한다고 진술하였다(증거기록 3권 1219면 참조). 나) B은 증인신문에서 피고인 A이나 M 중 누군가 이 사건 I 이체를 지시하였을 텐데 누구의 지시인지는 기억이 나지 않는다고 진술하였고(B 증인신문 녹취서 9면 참조), 피해자 F 측으로 이체하였을 때에는 처음에는 당연히 피고인 A에게 물어봤는데, 이후에는 M으로부터 피해자 F에 필요한 돈이라고 들으면 피고인 A에게 사후에 보고하기도 하였다는 취지로 진술하였다(B 증인신문 녹취서 24면, 30면, 31면 참조). 다) 피고인 A은 검찰 조사에서 재단 측으로의 자금 이체에 대하여 M이나 B으로부터 사전 보고 또는 사후 보고를 받았고, M이 ‘재단이 막히게 되면 C도 문제가 생기니까 재단 문제를 우선 해결하자’고 말하여 재단 측으로 자금을 이체하여 사용하기로 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 1256면 참조). 라) 피고인 A은 피고인 B에게 ‘재단 쪽에 문제가 생기지 않도록 M과 서로 협력하라’, ‘재단에서 필요한 돈은 M하고 상의를 해라’ 등의 말을 하였다는 것은 인정하고 있다(A 피고인신문 녹취서 5면, 7면 참조). 3. 결론 따라서 피고인들은 공모하여 용도가 엄격히 제한된 이 사건 이익금 중 3,000만 원을 정해진 용도 이외에 사용하여 이를 업무상 횡령하였다고 판단된다. 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 벌금 5만 원 ∼ 3,000만 원 나. 피고인 B : 벌금 5만 원 ∼ 4,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인들은 이 사건 이익금을 이 사건 요양병원을 위하여 사용하여야만 하는 책무를 부담하고 있었음에도, 이를 경시한 채 만연히 재단의 채무를 변제하거나 병원장의 개인 경비 등에 사용하였다. 피고인들의 횡령 범행은 요양병원의 재정건전성에 위해를 끼칠 우려가 있고, 궁극적으로는 요양병원을 이용하는 다수의 시민들이 피해를 입을 수 있다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 특히 피고인 A은 과거 C시에서 병원을 운영하다가 저지른 범행으로 징역형의 처벌을 받아 그 누범 기간 중임에도 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그러나 피고인들은 재단의 채무를 해결하는 것이 궁극적으로는 이 사건 요양병원 운영에 도움이 된다고 생각하여 범행을 저지른 것으로 보이고, 개인적인 이익을 착복할 의도는 거의 없었던 것으로 판단된다. 한편 병원장의 개인 경비를 마련하기 위하여 횡령한 돈 중 대부분은 소비되지 않은 상태에서 곧 반환되었다. 또한 이 사건 요양병원의 수입과 지출 규모에 비추어 볼 때 유죄로 인정된 횡령액이 이 사건 요양병원 운영에 큰 지장을 초래할 만하다고 평가하기도 어렵고, 실제로 이 사건 요양병원에서 급여 지급이나 거래처 대금 결제가 연체되었다는 정황은 없다. 나아가 피고인들은 피해회복을 마쳤고, 이 사건 요양병원 위수탁 협약이 해지되어 재범의 위험도 없으며, 피고인 B은 동종의 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 따라서 위와 같은 사정들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 피고인들에 대하여 벌금형을 선택하고, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분[이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 공모하여, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8 내지 12 기재와 같이 2019. 7. 19.경부터 2019. 11. 12.경까지 사이에 11회에 걸쳐 피해자 F이 운영, 관리하는 요양병원의 이익금 합계 703,117,000원을 횡령하였다(공소사실 중 계좌번호가 명백히 잘못 기재된 부분은 정정하였고, 별지 범죄일람표 순번 7은 판시 제1항 업무상횡령죄로 인정된 부분이다). 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 가. 피고인 A 1) 피고인 A은 이 사건 요양병원의 자금 집행에 관하여 보관자 또는 수탁자의 지위에 있지 않았다. 2) 이 사건 요양병원의 계좌가 압류되는 상황에서 이 사건 이익금을 별도로 확보하여 이 사건 요양병원의 운영자금이나 피해자 F의 자금으로 사용한 것이므로 불법영득의사가 없었다. 3) 피고인 B과 공모한 적이 없다. 4) 이 사건 요양병원의 계좌에는 초기 투입금 1억 5,000만 원과 C시로부터 반환받은 예치금 2억 원이 혼합되어 있었으므로, 이 사건 요양병원의 운영 이익금을 횡령하였다고 단정할 수 없다. 나. 피고인 B 불법영득의사가 없었다. 3. 판단 가. 피고인 B 명의 계좌로 이체 사실 인정 피고인 B이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8 내지 12 기재와 같이 이 사건 요양병원 계좌에 있는 돈을 자신의 기업은행 계좌((계좌번호 3 생략) 또는 (계좌번호 4 생략). 하나의 예금계좌에 두 개의 계좌번호가 부여된 것으로 보인다)로 이체한 사실은 인정된다(이하 ‘이 사건 개인계좌 이체’라고 한다. 증거기록 순번 145, 246, 247 참조). 나. 피고인들의 보관자 지위 인정 피고인들이 용도가 엄격히 제한된 이 사건 이익금의 업무상 보관자 지위에 있었다는 점은 앞에서 본 것과 같다. 다. 이 사건 이익금의 이체 인정 이 사건 요양병원 계좌에 2019. 6. 5. 입금된 초기 투입금 1억 5,000만 원은 2019. 6. 7.경 사실상 모두 소비되었다는 점도 앞에서 본 것과 같다. 한편 2019. 8. 14. 입금된 예치금 2억 원의 경우에도, 예치금 2억 원 입금 직전 계좌 잔액은 16,989,199원이었고 2019. 8. 20. 의료급여 입금 직전 계좌 잔액은 28,151,953원이었으므로, 예치금이 입금되었더라도 의료급여 등이 입금되기 전까지 이 사건 요양병원 계좌의 잔액에는 실질적으로 거의 변화가 없었다는 점에서, 2019. 8. 14. 이후의 이체 또한 이 사건 이익금을 이체한 것이라고 봄이 타당하다. 라. 불법영득의사 판단 1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법,규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조). 2) 이 사건 개인계좌 이체 당시 피고인 B에게 이 사건 이익금을 엄격히 제한된 용도와 다르게 사용할 목적이 있었다고 의심할 만한 사정들은 다음과 같다. 가) 피고인 B 명의 기업은행 계좌((계좌번호 3 생략) 또는 (계좌번호 4 생략))는 피고인 B이 개인적으로 사용하는 계좌로, 피고인 B의 생활비도 위 계좌에서 지출되는 등 이 사건 이익금과 개인 자금이 구분되지 않는 모습을 보였다. 나) 이 사건 개인계좌 이체 과정에서 피고인들은 C시장의 승인을 요청하는 등 위수탁협약서에 기재된 절차를 준수하지 않았다. 다) 피고인 B은 이 사건 개인계좌 이체 후 M, N(M의 모친이다) 등에게 상당한 금액을 이체하는 등, 실제로 엄격히 제한된 용도와는 다르게 피해자 F의 운영에 관련된 지출을 하였다(피해자 F 명의의 계좌들도 압류된 상태여서 개인 명의 계좌로 거래하였던 것으로 보인다). 3) 그러나, 다음 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 개인계좌 이체 행위에는 이 사건 요양병원의 운영자금을 확보하기 위한 목적도 존재하였다고 판단되므로, 이 사건 개인계좌 이체 자체에 불법영득의사가 있었다고 단정하기는 어렵다. 가) 피해자 F의 예금채권들에 대하여 2019. 5.경부터 채권자들의 압류 및 추심이 진행되었고, 이 사건 요양병원 명의 계좌들에도 2019. 7.경부터 압류가 진행되어 2019. 11.경에는 압류된 금액이 8,000만 원을 넘기도 하였다(증거기록 순번 69, 70, 228 내지 234 참조). 이 사건 요양병원 명의 계좌에 대한 압류가 계속된다면 오히려 이 사건 이익금은 그 제한된 목적과 다르게 이 사건 요양병원과 무관한 피해자 F의 기존 채무 변제에 사용될 수도 있는 상황이었다. 나) 피해자 F은 2018. 10. 15. 1차 부도가 났고, 2019. 7. 5. 2차 부도가 났으며, 2019. 9. 6. 3차 최종 부도가 나는 등 재정적으로 매우 어려운 상황이었으므로(증거기록 3권 862면 참조), 이 사건 개인계좌 이체 당시 이 사건 요양병원 명의 계좌에 진행된 압류를 근본적으로 해결하기는 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 다) 피고인 B은 압류가 진행될 무렵부터 피고인 A에게 재단 관련 압류를 해결해달라고 여러 차례 요청하였고, 개인 계좌로 돈을 이체해둔다는 사실도 말하였던 것으로 보인다(B 증인신문 녹취서 3면, 4면, 8면, 32면 참조). 피고인 A도 피고인 B이 개인 계좌로 돈을 이체해둔다는 점까지는 몰랐지만, 압류를 해결해달라고 말한 것은 맞다고 진술하였다(A 피고인신문 녹취서 9면, 10면 참조). 라) 피고인 B이 급여 지급일 또는 거래처 대금 지급일에는 필요한 돈을 다시 이 사건 요양병원 명의 계좌로 입금하여 즉시 지급하였던 내역이 확인되고(증거기록 순번 246, 247 참조), 실제로 2019. 10. 31. 기준으로 이 사건 요양병원의 직원이나 요양보호사 급여는 모두 지급된 상태였으며(증거기록 2권 399면), 그 이후로도 급여나 거래처대금이 연체되었다는 정황은 없다. 마) 피고인 B이 이 사건 요양병원 명의 계좌에서 이체해둔 금액 전부를 곧바로 다시 이 사건 요양병원 명의 계좌로 입금한 것은 아니고, 피고인 B 명의 개인 계좌에도 소정의 금액을 남겨두었던 것으로 보이며, 최종 차액은 119,179,250원이었던 것으로 보인다. 그런데 이 사건 요양병원 명의 계좌에는 계속 압류가 진행되며 압류금액이 점점 커지는 상황이었고, 매달 5일경으로 정해진 급여일과는 달리 거래처 대금 지급은 수시로 이루어졌으며, 2019. 10. 31. 기준으로 이 사건 요양병원의 각종 협력업체에 대한 물품대금 미지급금은 112,476,163원이었던 사실이 인정되는 등(증거기록 2권 400면 참조), 이 사건 요양병원 운영을 위하여 항상 일정 수준의 운영자금은 확보해 둘 필요가 있었던 것으로 보인다. 바) 피고인 B은 이 사건 개인계좌 이체 과정에서 O, P, Q 등 지인들로부터 개인적으로 돈을 차용하기도 하였고, 매월 5일경에는 급여가 입금되는 등(2018. 8.경부터 R로부터 월 400만 원의 급여를 받은 내역이 확인되고, 이 사건 요양병원의 급여로도 2019. 8.경부터 월 300만 원의 급여를 받은 내역이 확인된다. 월 300만 원의 급여는 2019. 9.경부터는 새마을금고 계좌로 받았다. 증거기록 2권 714면 참조), 이 사건 이익금이 없었더라도 생활비 등 개인적 용도로 사용할 수 있는 돈은 충분히 있었다고 판단된다(증거기록 순번 145 참조). 사) 한편 이 사건 수사가 시작되자 피고인들은 2020. 1. 23. 위 최종 차액 119,179,250원과 압류해제공탁금 28,884,985원의 피해회복 명목으로 1억 5,000만 원을 입금하여 원상회복을 완료하기도 하였다(증거기록 3권 1235면 참조). 마. 횡령행위 판단 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이므로(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 피고인 B이 자신의 기업은행 계좌에 확보해 둔 이 사건 이익금을 엄격히 제한된 용도와는 다르게 피해자 F의 운영 등에 사용할 의도로 M, N 등에게 이체하였거나, 또는 피고인 B의 개인적 생활비 용도로 소비하게 되었을 때에 비로소 업무상횡령행위라고 평가할 수 있을 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조. 한편 피고인 A이 피고인 B에게 M과 상의하여 피해자 F 측에 자금 지원을 하라고 포괄적으로 위임한 사실은 앞에서 본 것과 같고, 다만 피고인 B이 개인적 생활비 등으로 소비한 부분에 관하여까지 피고인 A의 공모가 있었다고 보기는 어려울 것이다). 그러나 검사는 이 사건 이익금을 이 사건 요양병원 명의 계좌에서 피고인 B 명의 계좌로 이체한 행위는 그 자체로 불법영득의사가 실현된 것이어서 횡령행위에 해당한다는 취지로 주장하며(2021. 12. 9.자 의견서 참조) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8 내지 12 기재 각 이체 행위를 횡령행위로 특정하였고, 이 사건 개인계좌 이체가 그 자체로 불법영득의사의 실현이라고 단정하기 어려움은 앞에서 본 것과 같다. 바. 소결 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 개인계좌 이체 당시 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 8 내지 12 기재 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 제1항 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.