인천지방법원-2018고합875

범죄사실 2018고합875 (피고인들) 피고인들은 2018. 5. 10.경 인천 부평구에 있는 진달래공원에서 함께 놀던 중 우연히 피해자 C(가명, 여, 13세)를 알게 된 사람들이다. 피고인들은 2018. 5. 11. 16:30경 피해자가 지적능력이 떨어진다는 사실을 이용하여 피해자를 인천 부평구 D아파트 E호에 있는 피고인 A의 주거지로 데리고 갔다. 피고인들은 "왕이 시키는 대로 벌칙을 해야 한다. 빠지면 안 된다."라고 말하고 특히 피고인 A은 "벌칙을 하지 않으면 대신 성관계를 한다."라는 등으로 말하며, 피해자가 피고인들의 말에 따르지 않을 수 없도록 한 다음, 피해자가 벌칙에 걸릴 때마다 "소주를 마셔라. 카디건을 벗어라. 와이셔츠를 벗어라." 등의 벌칙을 수행하게 하여 피해자로 하여금 팬티를 제외한 옷을 전부 벗게 만들었다. 1. 피고인 A에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인 A은 피해자에게 벌칙을 내리게 되자 피해자에게 "방으로 따라 들어와라."라고 말하여 피해자를 방 안으로 데리고 들어가 피해자에게 "성관계를 하자."라고 말하고, "싫다. 하지 마라."고 말하며 거부하는 피해자에게 다가가 강제로 피해자의 입술에 입을 맞추고, 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 팬티를 옆으로 젖힌 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인 A은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인들에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 이후 피고인 B는 피고인 A, 피해자와 함께 위와 같은 게임을 하던 중 피해자와 키스를 하라는 벌칙을 받게 되자 피해자를 방 안으로 데리고 가 침대에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라타고, 피고인 A은 옆에 서서 "키스를 5초 동안 해라. 하지 않으면 둘이서 성관계를 해야 한다."라고 말하고, 계속하여 피고인 B는 피해자의 입술에 입을 맞추고, 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2019고합409 (피고인 B) 3. 특수절도 피고인과 F는 지인 사이이다. 피고인은 F와 함께 2019. 1. 14. 새벽 무렵 인천 부평구 G에 있는 'H' 맞은편 도로에서 피해자 I(37세)이 세워 놓은 CA110 오토바이를 발견하고, 피고인은 망을 보고 F는 소지하고 있던 만능열쇠를 이용하여 위 오토바이의 시동을 건 후 오토바이를 함께 타고 갔다. 이로써 피고인은 F와 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2019고합478 (피고인 B) 4. 절도 피고인은 2019. 1. 9. 20:24경 인천 부평구 J에 있는 K에서, 그 곳 189번 좌석에 앉아 있던 피해자 L가 지갑을 테이블 위에 올려놓고 잠시 자리를 비운 사이 피해자 소유 현금 2만 5천 원, 카카오뱅크 체크카드 등이 들어 있는 시가 4만 원 상당의 지갑을 들고 가 이를 절취하였다. 5. 여신전문금융업법위반, 사기 피고인은 2019. 1. 10. 02:09경 천안시 서북구 M에 있는 N편의점에서, 시가 4,500원 상당의 담배 1갑을 구입하면서 제1항과 같이 절취한 L의 카카오뱅크 체크카드를 성명을 알 수 없는 위 편의점 종업원에게 결제수단으로 제시하여 이에 속은 위 종업원으로 하여금 위 체크카드로 대금을 결제하게 하고 담배 1갑을 교부받았다. 피고인은 이와 같이 성명을 알 수 없는 위 편의점 업주 소유 재물을 편취하고 도난당한 신용카드를 부정사용하였다. 6. 사기 피고인은 2019. 1. 10. 04:00경 천안시 소재 성환역 앞길에서, 피해자 O이 운행하는 P 택시에 승차하여 마치 정상적으로 택시요금을 지급할 듯한 태도로 인천 부평구 동수북로 소재 부평역까지 갈 것을 주문하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항과 같이 절취한 L 명의 체크카드 등을 갖고 있었을 뿐이고 현금, 피고인이 정당하게 사용할 권한이 있는 신용카드 등 결제수단을 보유하고 있지 않은 상황이어서 피해자로 하여금 목적지까지 택시를 운행하게 하더라도 그 요금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 인천 부평구 동수북로 소재 부평역 앞길까지 위 택시를 운행하게 하고 그 택시요금 112,000원을 지급하지 아니하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, B(피고인 A에 한하여), A(피고인 B에 한하여)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 일부 기재(피고인 A에 한하여) 1. F에 대한 경찰 진술조서 일부 기재 1. 영상녹화 CD에 수록된 C(가명)의 진술 1. 피해자 국선변호사 의견서에 첨부된 종합평가의견서(증거기록 192면 이하) [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I의 진술서 [판시 제4, 5, 6의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. L, O의 각 진술서 1. 압수조서, 압수목록 1. K CCTV 영상 분석 사진, 도난카드 사용내역 문자 사진, 택시요금영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동·청소년 간음의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조, 제30조(위력에 의한 아동·청소년 추행의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조, 제30조(위력에 의한 아동·청소년 추행의 점, 징역형 선택), 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(여신전문금융업법 위반의 점, 징역형 선택) 1. 소년범감경 피고인 A: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 부정기형 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A에 대하여는 아동·청소년에 해당하므로, 신상정보의 공개·고지명령을 선고하지 않는다. 피고인 B에 대하여는 초범인 점, 신상정보 등록만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개 고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 B의 경우 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없다고 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 피고인들과 변호인들 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 피고인은 피해자의 지적능력이 떨어진다는 사실을 알지 못하였다. 2) 위력에 의한 아동·청소년 간음의 점과 관련하여, 피고인은 피해자로부터 성관계에 관한 동의를 받았으나, 성관계 도중 피해자가 아프다고 하여 성기를 삽입하지는 못하였다. 3) 위력에 의한 아동·청소년 추행의 점과 관련하여, 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 나. 피고인 B 위력에 의한 아동·청소년 추행의 점과 관련하여, 추행 행위 자체는 인정하나 이는 피고인 B의 단독 범행이다. 2. 판단 가. 피고인 A이 피해자의 지적능력을 인식하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자의 지적능력이 일반인에 비하여 다소 낮다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. R에서는 피해자의 인지능력이 다소 저하되어 있고, 복잡하고 추상적인 내용을 이해하거나 전달하는 능력이 미숙할 수 있다는 취지의 소견을 제시하였다. 피해자는 수사기관에서 피해사실을 진술할 당시 때때로 담당 경찰관의 질문을 제대로 이해하지 못하거나 자신이 경험한 일을 조리 있게 진술하지 못하였다. 피해자는 피고인들을 만났을 당시에도 유사한 상태에 있었을 것으로 추단할 수 있다. 피해자는 이 사건 전날 피고인 A을 처음 만났을 뿐인데도, 피고인 A에게 선뜻 자신의 강간 피해 사실을 알렸고, 이에 관하여 더 얘기해 달라는 피고인 A에게 화를 내거나 그 요구를 거절하지 않았다. 이러한 태도는 지극히 이례적이고 합리적이지 못하여 중학교 1학년의 지적능력을 가진 사람의 것으로 보이지는 않는다. 피고인 A은 이 사건 당일 새벽과 이 사건 간음 범행 당시 피해자에게 강간 피해 사실에 대해 얘기해 달라고 요구하고, 이 사건 당일 피해자를 자신의 집으로 데려가 이른바 '왕게임' 벌칙을 빌미로 술을 먹이고 팬티만 남긴 채 옷을 벗게 하였으며, 벌칙을 하지 않겠다는 피해자에게 벌칙을 수행하지 않으면 성관계를 하겠다고 겁을 주었다. 피고인이 이처럼 과감하고 대담하게 행동할 수 있었던 것은 피해자의 지적능력을 인식하고 있었기 때문으로 보인다. 나. 위력에 의한 아동·청소년 간음의 점 관련 주장에 대한 판단(피해자의 동의 및 성기 삽입 여부) 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 간음 범행에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 인정되고, 피해자의 위 진술에 의하면, 피고인 A이 피해자의 동의 없이 피해자와 성관계를 하였고 그 과정에서 성기를 삽입한 사실이 인정된다. 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 '벌칙을 거듭 받아 팬티만 입은 상태로 있었는데, 왕게임에서 이긴 피고인 A이 이야기할 게 있다고 하면서 방으로 데려가 침대 위에 나를 밀쳐 눕히고 성기를 삽입하려 하였다. 피고인 A을 밀어 내며 하지 말라, 아프다고 하였으나 피고인 A은 살살 하겠다고 하면서 결국 성기를 살짝 넣었다.', '피고인 A과 성관계를 안 할 수 있는 상황은 아니었다. 피고인 A이 힘이 있었고, 밖에 다른 오빠들이 있기는 했지만 이것(성관계)을 안 하면 강제로 하게 될 것으로 생각되어 도움을 요청할 수 없었다.'는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술은 매우 구체적이고 상세하며 진술 자체로 모순되는 점이 없어 꾸며낸 것으로 보이지 않는다. 또한 피해자가 허위 진술로 피고인 A을 무고할 만한 특별한 사정이나 동기를 찾을 수 없다. 피해자는 이 사건 전날 피고인 A을 우연히 만나 잠시 대화를 나누었을 뿐 별다른 교류가 없었다. 따라서 피해자가 피고인 A에 대하여 성관계를 허락할 만큼 호감을 가지게 되었다거나 친밀감을 형성하였다고 보기 어렵다. 피고인 B는 이 사건 범행 당시 피고인 A이 방 안에서 피해자와 신체접촉 하는 것을 목격하였는데, 이 법정에서 당시 상황에 관하여 '피해자는 누워 있었고, 피고인 A이 올라탄 상태에서 몸을 왔다 갔다 하며 움직였다. 피해자가 아프다고 하는 것을 들었다.'는 취지로 진술하였다. 피고인 A은 경찰 조사 당시 '자연스럽게 피해자의 위로 올라가 손으로 팬티를 옆으로 치우고 성기를 음부에 가져다 대었다. 그러나 피해자가 아프니 하지 말라고 하여 더 이상 성관계를 하지 않고 게임을 하던 방으로 돌아왔다.'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '피해자의 몸 위에 올라탄 것까지는 기억이 나지만 당시 술에 취해 있었기 때문에 삽입 시도를 한 것은 기억나지 않는다.', '아예 성기를 가져다댄 적도 없다.'고 진술하여 진술을 번복하였다. 피고인 A의 진술은 일관성이 없고, 같은 기회에 행해진 일련의 행동(피해자의 몸 위에 올라타고 피해자의 성기에 자신의 성기를 가져다 대었으며 삽입을 시도한 것) 중 자신에게 불리한 사정에 대해서는 전혀 기억나지 않는다고 하면서도 자신에게 유리한 사정만큼은 분명히 기억난다고 하는 것이어서 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인 A의 변호인은 피해자가 이 사건 범행 이후에도 피고인 A에게 여러 차례 연락을 해 왔다면서 피해자의 행동으로 보기에는 이례적이라고 주장한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조), 위와 같은 피해자의 행동에 다소 납득이 가지 않는 점이 있다고 하여 이를 근거로 피해자가 자발적으로 피고인 A과의 성관계에 응하였다고 단정할 수는 없다. 다. 위력에 의한 강제추행의 점 관련 주장에 대한 판단 1) 위력이 있었는지 여부 가) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조), 이러한 법리는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 있어서도 그대로 적용된다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 피고인 B와 키스한 경위에 관하여 '피고인 B와 키스하라는 벌칙을 받았을 때 하기 싫었지만, 피고인 A으로부터 이것 안 하면 바로 성관계 한다는 말을 듣고 억지로 했다. 피고인 A이 시켜서 한 것이다.'는 취지로 진술하였다. 피해자의 이 부분 진술은 구체적이고 자연스러우며 진술 내용에 모순되는 부분이 없고, 피해자가 허위 진술로 피고인 A을 무고할 만한 동기나 합리적 이유를 찾을 수 없어, 신빙성이 높다. 피고인 B는 이 법정에서 '정확한 시점은 기억나지 않지만 피해자와 키스를 하거나 피해자의 가슴을 빨라는 벌칙을 받았을 무렵 피해자가 하기 싫다고 했고, 피고인 A이 피해자에게 안 하면 바로 성관계 한다는 말을 했다.'는 취지로 진술하여, 피해자가 피고인 B와의 신체접촉을 원했던 것은 아니라는 점을 인정하고 있다(이 부분 피고인 B의 진술은 피해자의 진술과도 일치한다). 피해자는 나이가 어리고 지적능력이 다소 낮아 합리적인 판단이 어려운 상태에 있었고 앞서 피고인 A과 억지로 성관계를 한 바 있었으므로, 피고인 B와 키스하지 않으면 바로 성관계를 해야 한다는 피고인 A의 말에 압도당하여 반항을 하기 어려웠을 것으로 보인다. 2) 피고인 B의 단독 범행 여부 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉, F가 피고인 B에게 피해자와 키스를 하라는 벌칙을 주자 피고인 A이 피해자에게 '키스를 하지 않으면 둘이서 성관계를 해야 한다.'는 취지로 말하여 피해자로 하여금 그 지시를 따르도록 하고 피고인 B는 피해자와 키스하고 가슴을 빠는 행위를 한 사실에 비추어 보면, 피고인 A, B 사이에, 피고인 A은 피해자에게 위력을 가하는 역할, 피고인 B는 피해자와 직접 신체접촉을 하며 피해자를 추행하는 역할을 상호 분담하는 내용의 암묵적인 의사의 결합이 있었고 그 공동가공의 의사에 따라 실행행위의 분담이 이루어졌다 할 것이므로, 피고인들 사이의 공모관계를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B와 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 미적용: 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 나이가 어리고 지적능력이 다소 낮은 피해자에게 위력을 행사하여 간음하고 추행한 것으로 죄질이 가볍지 아니하다. 피고인은 두 건의 성폭력 사건으로 경찰 조사를 받은 바 있는데도 또다시 이 사건 각 범행을 주도하였다. 뿐만 아니라 피고인은 피해자 측으로부터 거액의 합의금을 요구받았다는 내용의 허위사실을 유포하고, 피해자의 지인들에게 이 사건에 관하여 알리는 등 심각한 2차 피해를 야기하였다. 이 사건 각 범행과 피고인의 허위사실 유포 등으로 인하여 피해자와 가족들은 극심한 고통을 받고 있다. 그런데도 피고인은 이 사건 각 범행의 책임을 피해자에게 전가하면서 시종일관 당당한 태도를 보이고 있고, 심지어 피해자의 어머니에게 탄원서를 요구하기까지 하였다. 따라서 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 무거운 처벌이 필요하다. 위와 같은 양형요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입 등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 2) 제2범죄(특수절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 3) 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 6년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 각 범행을 자백하고 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 추행 범행에 가담하였으나 주도적인 지위에 있지는 않았던 것으로 보인다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그러나 이 사건 추행 범행은 나이가 어리고 지적능력이 다소 낮은 피해자에게 위력을 행사하여 추행한 것으로 죄질이 가볍지 아니하다. 피고인은 불과 5일 남짓한 기간에 두 건의 절도 범행을 저질렀고 절취한 신용카드를 이용하여 사기 등의 범행을 연이어 저질렀다. 피고인은 O을 제외한 나머지 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 따라서 앞서 본 유리한 정상을 감안하더라도 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 양형 요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인들은 2018. 5. 10.경 인천 부평구에 있는 진달래공원에서 함께 놀던 중 우연히 피해자 C(가명, 여, 13세)를 알게 된 사람들이다. 피고인들은 2018. 5. 11. 16:30경 피해자가 지적 능력이 떨어진다는 사실을 이용하여 피해자를 인천 부평구 D아파트 E호에 있는 피고인 A의 주거지로 데리고 갔다. 피고인들은 "왕이 시키는 대로 벌칙을 해야 한다. 빠지면 안 된다. 벌칙을 하지 않으면 대신 성관계를 한다."라는 등으로 말하며 피해자가 피고인들의 말에 따르지 않을 수 없도록 한 다음, 피해자가 벌칙에 걸릴 때마다 "소주를 마셔라. 카디건을 벗어라. 와이셔츠를 벗어라." 등의 벌칙을 수행하게 하여 피해자로 하여금 팬티를 제외한 옷을 전부 벗게 만들었다. 피고인 A은 피해자에게 벌칙을 내리게 되자 피해자에게 "방으로 따라 들어와라."라고 말하여 피해자를 방 안으로 데리고 들어가 피해자에게 "성관계를 하자."라고 말하고, "싫다. 하지 마라."고 말하며 거부하는 피해자에게 다가가 강제로 피해자의 입술에 입을 맞추고, 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 팬티를 옆으로 젖힌 다음 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B와 변호인의 주장 이 부분 공소사실에 대하여 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 없었으므로, 피고인 B는 공동정범으로서의 죄책을 지지 아니한다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013도5374 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉, 피고인 A은 이 사건 범행 이전에 피해자와 만나기로 미리 약속해 둔 점, 피고인들과 F가 이 사건 당일 오전에 미리 만나 피씨방 등에서 함께 시간을 보낸 점, 피고인 B가 피고인 A, F, 피해자와 함께 왕게임을 한 점을 고려하면, 피고9 인 B가 피고인 A과 피해자를 피고인 A의 집으로 데려가 간음하기로 공모한 것은 아닌가 의심이 들기는 한다. 그러나 한편, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B에 대하여 이 사건 간음 범행에 대한 공동가공의 의사가 있었다거나 기능적 행위지배가 존재한다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인 B와 변호인의 이 부분 주장은 받아들인다. 피고인들과 F가 피해자를 피고인 A의 집으로 데려가 왕게임 벌칙을 빌미로 간음하기로 사전에 공모하였다는 점에 대한 직접적인 증거는 없고, 다만 정황증거로서 '이 사건 당일 오전에 피씨방에서 피고인 A으로부터 오후에 피해자를 만나기로 했는데 만나면 우리 집에 가서 왕게임을 하면서 놀자는 말을 들었다.'는 취지의 F가 경찰 조사에서 한 진술과 '피고인 A이 피해자를 만나기로 했으니 같이 놀자고 해서 공원으로 피해자를 만나러 갔다.'는 취지의 B가 경찰 조사에서 한 진술이 있을 뿐이다. 그러나 F는 이 법정에서 '이 사건 당일 오전에 피씨방에서 피고인 A, B를 만난 것은 맞지만 피해자를 만나게 될 줄은 몰랐다. 피해자를 만난 이후에서야 피고인 A이 집에 가서 왕게임을 하자고 했다.'는 취지로 진술하였다. 피고인 B는 이 법정에서 '오전에 피씨방에서 피고인 A이 여자친구를 소개해 줄 테니 일을 나가지 말라고 했지만, 그 여자친구가 피해자를 의미하는 줄은 몰랐다. 그날 오후 공원에서 피해자를 만난 이후에 피고인 A의 집이 빈다고 해서 그리로 놀러 가게 되었다.'고 하여 유사한 내용으로 진술하였다. 피고인 A은 이 법정에서 '피고인 B에게 오후에 피해자를 만난다고 알려주지는 않았고, 피해자를 만난 이후에서야 피고인 B, F에게 함께 집으로 가자고 제안했다.'는 취지로 진술하였다. 피고인들과 F의 위와 같은 진술은 자연스럽고 상호 모순되는 내용이 없어 수긍이 가고, F와 B가 앞서 수사기관에서 한 진술은 피고인들, F의 위 법정진술과 배치되어 선뜻 믿기 어렵다. 설령 피고인들이 피해자를 피고인 A의 집으로 데려가 왕게임을 하기로 사전에 공모하였다고 하더라도, 아래 항에서 보는 바와 같은 피고인 B의 태도에 비추어 피고인 B는 피고인 A의 간음 범행을 전혀 예상하지 못했던 것으로 보이므로, 피고인 B가 피고인 A과 이 사건 간음 범행에 대하여서까지 공모한 것으로 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B가 방으로 들어가는 피고인 A과 피해자의 뒤를 쫓아가 열린 방문 틈으로 이들이 성관계 하는 모습을 본 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A이 당시 F와 피고인 B에게 피해자와 이야기할 것이 있다고 하면서 방 안에서 나오지 말라고 한 점, 피고인 A이 그 밖에 성관계를 암시하는 말이나 행동을 하지는 않았던 점, 피고인 B가 엿보아 결국 간음 행위가 중단된 점에 비추어 보면, 피고인 A과 피고인 B 사이에 피해자를 위력으로 간음하기로 하는 순차적, 암묵적인 공동가공 의사의 결합이 있었다고 보기 어렵다. 나아가 피고인 A과 피고인 B의 관계, 피고인 B가 이 사건 당일 피고인 A, F와 함께 피해자를 만나 피고인 A의 집으로 간 경위, 이 사건 전반에 걸친 피고인들의 역할, 이 사건 간음 범행 당시 피고인 B가 보인 태도 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 B가 이 사건 간음 범행의 실행행위를 분담하였다거나, 이 사건 간음 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 저지 촉진하는 등으로 이 사건 간음 범행에 본질적 기여를 하였다고 평가할 수는 없다. 4. 결론 따라서 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.