서울동부지방법원-2013고단1186

범죄사실 피고인은 2007. 10. 31.경 서울 동대문구 C에서 의류 제조 판매 등을 목적으로 설립된 피해자 D 주식회사의 대표이사로 취임한 이래 회사의 경영 업무를 총괄하여 왔다. 피고인과 피해자 회사의 전 대표이사인 E이 회사 발행 총 주식 중 50%에 해당하는 30,000주를 각각 보유하다가 2008. 6. 30.경 E이 보유한 30,000주를 F에게 5억 원에 양도하여 피고인과 F이 위 회사의 공동 주주가 되었다. 피고인은 업무를 수행하면서 피해자 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하기 위해서는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 동의를 얻는 주주총회 결의를 거치고 정당한 대가를 지급받을 수 있도록 노력함으로써 회사의 재산상 손해를 방지할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 주주총회의 결의를 거치지 않고 2008. 7. 30.경 서울 중구 G빌딩 지하 1층에 있는 위 피해자 회사 사무실에서 피해자회사 소유인 시가 미상의 의장등록 1개와 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같은 피해자 회사의 상표권 21개를 피고인에게 이전하여 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H의 각 법정진술 1. F, H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 인수증, 통장사본, 주권양도양수계약서, 주주명부, D상표권 등록관계 서류, 손익계산서, 대차대조표, D 상표권 이전내역, 이사회 의사록, 수사보고(D 의장등록 사항, 상표권현황 첨부), 등록자료, 등록의장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 첫째 피고인이 피해자 회사 소유의 D 상표에 관한 의장등록 1개 및 별지 범죄일람표 기재와 같은 상표권 21개(이하 '이 사건 의장등록 및 상표권'이라 한다)를 이전받은 행위는 상법 제374조 소정의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 해당하지 아니하여 이사회결의로서 가능하기 때문에 공소사실 기재와 같이 주주총회의 결의를 요하는 것은 아니고, 둘째 이 사건 의장등록 및 상표권의 이전행위로 인해 피해자 회사에 손해를 입히거나 이로 인해 피고인이 재산적 이익을 취득하였다고 볼 수 없으므로 배임죄의 객관적 구성요건이 성립되지 아니하며, 셋째 이 사건 의장등록 및 상표권의 이전행위는 피고인이 대표이사의 가수금을 변제하는 차원에서 피해자 회사의 채무를 줄이고 다른 채권자들의 가압류 등에 대응하기 위한 방편으로 행한 것인 데다가, 이전행위 이후에도 피고인이 피해자 회사를 위해 이 사건 의장등록 및 상표권을 사용하였던 것이어서, 위와 같은 이 사건 의장등록 및 상표권에 관한 피고인 명의로의 이전행위는 피고인이 피해자 회사를 살리려는 대표이사로서의 경영판단에 기하여 적법한 절차를 거쳐서 행한 것일 뿐이므로, 피고인에게는 배임의 범의가 없었다고 주장한다. 2. 인정되는 사실 및 사정 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 가. 피고인과 외사촌형제지간인 F은 2008. 6. 23. 피해자 회사의 주식 50%를 취득하는 대가 등으로 피해자 회사의 대표이사인 피고인에게 5억 원을 교부하였고[인수증(수사기록 17쪽)에는 피해자 회사의 대표이사 피고인이 위 돈을 차용하는 형식으로 기재되어 있고, F은 이 법정에서 증언 당시 위 돈의 명목을 투자금으로 진술하고 있다], 2008. 6. 30.경 위 5억 원 중 1억 5,000만 원으로 피해자 회사의 주식 30,000주(1주당 5,000만 원)를 피고인으로부터 양수받아 피해자 회사의 50% 주식을 취득한 주주가 되었으며, 나머지 3억 5,000만 원에 대하여는 2008. 7. 19. 피해자 회사와 사이에, '20년간 D 상표가 부착된 7가지 의류, 신발 등의 상품을 생산, 판매할 수 있는 권한을 취득 하고 그 대가로 위 나머지 금원을 지급한다'는 내용의 '생산 판매 및 총판 계약'을 체결하였다. 나. 피해자 회사는 D 등의 상표를 부착하여 의류, 신발을 제조, 판매하는 영업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서, 대부분이 중국이나 국내의 다른 업체에 주문을 하여 의류, 신발을 제조, 생산한 다음 피해자 회사의 브랜드인 D 상표를 부착하여 판매하는 방식(OEM 방식)으로 영업을 하였는데, F이 주식을 인수할 당시 결손금이 약 13억 원 상당이 발생하고 부채가 자본을 훨씬 초과하는 등의 상태였기 때문에 피해자 회사의 재산으로서 가치가 있었던 것은 피해자 회사의 브랜드인 D 등의 상표권이었던 것으로 보인다(피고인도 검찰 조사 당시 'F에게 D 등의 상표권 가치를 100억 원 정도 된다고 말했다'고 진술하였다. 수사기록 288-289쪽). 다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피고인의 처남이자 피해자 회사의 이사이었던 I과 함께 '피해자 회사의 의장등록 1개 및 피해자 회사의 상표권 17개를 피고인 개인에게 20억 원에 매각한다'는 내용의 2008. 7. 25.자 피해자 회사의 이사회의사록을 작성하였고, 2008. 7. 30. 및 2008. 8. 12.에 피해자 회사의 D 상표에 관한 이 사건 의 장등록 및 상표권을 피고인 명의로 이전등록한 다음 그 중 일부 상표권을 피고인의 처인 J와 동생인 K 명의로 다시 이전등록을 하였다. 라. I은 검찰에서 조사받을 당시 '이사회의록 작성 당시 F이 주주임을 알고 있었고, 의장등록 1개 및 상표권 17개의 가치를 근거자료 없이 대략 20억 원 정도로 파악했으며, 대표이사인 피고인의 가수금 정리를 위해 위 상표권 등을 매각하고 피고인이 보여주는 가수금 내역자료를 보고 피고인의 가수금은 30억 이상으로 알고 있었다'는 취지로 진술하였는데, 이는 이 사건 의장등록 및 상표권을 피고인 앞으로 이전받을 당시 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금이 20억 2,000만 원이었다는 피고인의 진술(수사기록 298쪽, 피고인의 법정진술)과 배치될 뿐만 아니라, 피고인 제출의 가수금내역서(수사기록 124쪽), 각 금융거래내역서(증제5, 6, 7호증)의 각 기재만으로 피고인의 가수금이 20억 원 상당이었음을 인정하기 부족하다(더욱이 피고인이 이전받은 이 사건 의장등록과 상표권의 가치에 상응하는 피고인의 가수금이 존재하였음을 인정할 증거가 없다). 마. 2008. 7. 25.자 피해자 회사의 이사회의사록에는 피고인의 가수금에 관하여 전혀 언급이 되어 있지 않다. 바. F은 2008. 11.경에서야 피고인 앞으로 이 사건 의장등록 및 상표권이 이전등록된 사실을 알게 되었고, 2008. 11. 10.경 피고인에게 '주주총회 결의 없이 피고인 개인 명의로 이전한 것에 대한 해명을 요구하고, 교부한 5억 원을 11월 25일까지 반환하라'는 취지의 내용증명을 보냈다. 사. 피고인은 2008. 12.경 F 등과 5억 원 반환 및 상표사용 문제를 협의한 후 2008. 12. 16. F에게 피고인 명의로 이전한 이 사건 상표권 중 4개를 F에게 이전등록하여 주었고(4개 중 1개는 K과 공동명의자가 되었다), 이후 F은 D 등의 상표를 사용하여 상당 기간 영업을 하였다(F은 2008. 8. 14. 피해자 회사의 이사로 취임한 후 2009. 4. 16. 사임하였고, 2009. 2. 7. 피해자 회사의 주식 전부를 L 명의로 이전하여 피해자 회사에 반환하였다). 아. 피고인은 이전받은 이 사건 의장등록 및 상표권을 사용하여 피해자 회사 명의로 계속 영업을 하였는데, 피해자 회사는 2010. 5. 1.경부터 휴업하다가 2011. 5. 1.경 폐업하였다. 자. 이 사건 의장등록 및 상표권은 2009년 이후 피해자 회사가 대한체육회의 후원업체에서 제외되고 영업매출이 제대로 이루어지지 않는 등으로 인해 그 가치가 매우 낮아졌다고 보인다. 3. 판단 가. 영업양도 해당 여부 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용재산의 처분이라 하더라도 그로 인하여 회사의 영업전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위에 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것이다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카553 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 살펴본 인정 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피해자 회사는 D 상표에 관한 이 사건 의장등록 및 상표권의 가치를 이용하여 D 상표가 부착된 의류, 신발 등을 제조, 판매하는 것을 업으로 하는 회사이고, D 상표에 관한 이 사건 의장등록 및 상표권은 이러한 피해자 회사의 의류 제작·판매에 없어서는 아니될 중요한 재산으로서 피고인 앞으로 이 사건 의장등록 및 상표권을 이전받을 당시 피해자 회사 소유의 영업용재산의 거의 전부에 해당하는 것으로 보이므로, 위와 같은 D 상표에 관한 이 사건 의장등록 및 상표권을 피고인에게 매각하여 이전하는 행위는 피해자 회사의 영업의 전부 또는 영업의 중요한 일부를 양도 내지 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 것으로서 주주총회의 특별결의를 거쳐 할 사항이라고 할 것이다. 나. 피해자 회사의 손해발생 및 피고인의 이익취득 성립 여부 위에서 살펴본 인정 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 앞으로 이 사건 의장등록 및 상표권을 이전등록할 당시 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금이 20억 원 상당에 이르렀다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 적어도 D 상표에 관한 이 사건 의장등록 및 상표권의 가치가 피고인의 가수금보다 컸다고 보이고, 나아가 D 상표에 관한 권리의 이전으로 인해 피해자 회사가 목적하였던 D 상표를 이용한 사업을 영위하지 못할 수도 있었으므로, D 상표에 관한 이 사건 의장등록 및 상표권이 피고인 앞으로 이전됨으로써 피해자 회사로 하여금 시가 불상의 이 사건 의장등록 및 상표권의 가치에 상응하는 손해를 입게 하였고, 피고인은 그에 상응하는 이득을 얻었다고 할 것이다(피고인이 이전등록 당시를 전후로 피해자 회사에 대하여 D 상표에 관한 이 사건 의장등록 및 상표권의 가치에 버금가는 가수금 채권을 가지고 있었다고 하더라도, 이는 양형에 있어 정상참작 사유에 불과하다). 다. 배임의 범의 인정 여부 위에서 살펴본 인정 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 이전등록 당시 배임의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 그에 반해 피고인 주장과 같은 사유는 그 자체로 경영판단으로 보기 어렵거나, 피고인이 피해자 회사가 영업을 함에 있어 D 상표를 계속 사용하게 하였다는 사정만으로 피고인에게 배임의 범의가 없었다고 보기 어렵고, 달리 주주총회를 개최함이 없이 피고인 앞으로 이 사건 의장등록 및 상표권을 이전하는 행위가 경영판단에 해당한다고 볼 만한 사정도 엿보이지 않는다. 라. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] : 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(징역 4월 ~ 1년 4월) [특별양형인자] : 없음 [선고형의 결정] : 피고인이 피해자 회사의 영업용재산의 거의 전부라고 할 수 있는 D 상표에 관한 권리를 주주총회의 결의 없이 이전받음으로써 피해자 회사에 손해를 발생하게 하고 피고인이 그에 상응하는 이익을 취득한 점, 그런데도 피고인이 다른 채권자들의 가압류를 막고 피해자 회사를 살리기 위한 경영판단에 의해 어쩔 수 없이 행한 것이었다고 변명하는 등 그 개전의 정이 보이지 않는 점, 이종 범행으로 12회의 벌금형을 선고받은 전과가 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 D 상표에 관한 권리가 피고인 앞으로 이전된 후에도 피해자 회사 및 F이 D 상표를 사용하여 영업을 하였던 점, F이 교부한 5억 원 중 3억 5,000만 원에 대하여는 '생산 판매 및 총판 계약'에 의해 D 상표의 사용권한에 관한 대가 명목으로 지급된 것으로도 보이는 점, F이 이 사건 상표권 중 4개 상당을 이전받은 점, 피고인이 피해자 회사에 투자하여 상당한 금액의 가수금 채권을 보유하고 있었던 것으로 보이는 점, 현재 이 사건 의장등록 및 상표권의 가치가 낮아 보이는 점, 피고인에게 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 여기에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 제반 양형 조건을 종합하여 대법원 양형위원회에서 마련한 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.