부산지방법원-2022고합193

범 죄 사 실 피고인은 2021. 11. 7. 02:34경 부산 연제구 B빌딩(구 C빌딩)’ 앞 도로에서 술에 취한 피해자 D(여, 26세)이 화단에 앉아 있는 것을 발견하고 피해자를 같은 날 02:55경 부산 연제구 E모텔' F호로 데리고 가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 입건전조사보고서(순번 15), 각 수사보고서(순번 51, 57) 및 이에 각 첨부된 자료 1. 관련 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니었으므로 준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 3) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정들(피해자가 이 사건 이전에 마신 술의 양, 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 피고인과 피해자가 모텔까지 가는 과정 중 CCTV에 촬영된 피고인과 피해자의 모습, 피해자가 잠에서 깨어난 뒤 보인 행동, 성관계 경위에 관한 피고인 진술의 신빙성 등)을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있어 준강간죄의 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인도 피해자가 그와 같은 상태에 있음을 이용하여 간음하는데 대한 고의가 있었음이 합리적 의심 없이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 변소는 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 이 사건이 있기 전날인 2021. 11. 6. 20:00경부터 다음날 02:22까지 사이에 친구 H과 함께 3차에 걸쳐 술을 마셨는데, 1차에서는 함께 소주 3병 정도를, 2차에서 함께 소주 2병 가량을, 3차에서는 함께 양주 한 병과 맥주 3병을 시켜 나누어 마신 것으로 보인다(증인 D 녹취서 2쪽, 수사기록 167~170쪽). 피해자는 자신의 주량이 소주 2~3병이라고 진술하고 있으며(증인 D 녹취서 2쪽, 수사기록 18쪽), H은 피해자와 H은 서로간의 주량은 서로 비슷하게 소주 2병반에서 3병 정도라고 진술하고 있다(수사기록 166쪽). H이 이 사건 당시 3차에서 양주를 마시던 중 기억을 잃어 집에 어떻게 귀가하였는지 기억을 하지 못하는 것으로 보이는 점(수사기록 171, 172쪽), 피해자가 피고인과 길거리에서 만나기 직전 무렵인 2021. 11. 7. 02:40경 피해자의 어머니에게 전화하여 자신을 데리러 오라고 통화하였는데, 피해자는 그와 같은 통화를 한 사실을 기억하고 있지 못한 것으로 보이고, 당시 피해자는 술에 만취하여 횡설수설하였던 점(수사기록 230, 231쪽) 등을 감안할 때 피해자는 피고인과 처음 대화하기 전부터 이미 만취한 상태였던 것으로 보인다. 2) 피해자는 어머니에게 통화를 할 무렵 골목길에서 주차된 자동차 보닛 위에 손을 짚으며 구토를 하려는 것과 같은 행동을 하다가, 중심을 제대로 잡지 못하며 걸어다니고, 휴대전화를 사용하던 중 대로변으로 이동하여 화단에 걸터앉았다. 피해자가 이와 같은 행동을 할 때, 피고인은 근처(피해자가 구토를 하려 하였던 자동차 주변)에 서 있었으므로 피해자의 그와 같은 행동을 보고서 피해자의 주취정도를 인지할 수 있었던 것으로 보이고, 피해자가 대로변으로 이동하자 피해자의 앞쪽으로 걸어 나왔다(수사기록 264쪽 CD 영상). 피고인은 피해자와 함께 범행장소인 ‘E모텔’ 까지 걸어서 갔는데, 당시 비틀거리는 피해자를 부축하거나 어깨동무를 한 것으로 나타난다. 나아가 2021. 11. 7. 02:51경 모텔에 입장할 때 피해자는 집업 후드티 형태의 외투가 반쯤 벗겨진 채로 고개를 푹 숙이고 있거나, 중심을 잘 잡지 못하여 벽을 짚으려 하는 등 누가 보더라도 술에 만취한 상태의 모습을 보이고 있다(수사기록 77, 264쪽 CD 영상). 이와 같은 정황에 비추어 피고인은 피해자가 만취하여 정상적인 의사판단이 어려운 상태였음을 충분히 알고서도 모텔로 함께 간 것이라고 봄이 합리적이다. 3) 피해자는 피고인과 성관계가 있었던 이후인 03:40경 나체로 피고인과 함께 있었던 E모텔의 F호실에서 빠져나와 복도를 서성거리다가 비어 있는 방인 I호로 들어갔다(수사기록 77쪽 CD 영상). E모텔이 직원 G은 I호를 이용하려던 손님이 여자가 잠을 자고 있다는 항의를 하여 06:50경 I호의 문을 열어 실제 사람이 있는지 확인을 하였는데, 피해자는 G이 흔들어서 깨울 때까지도 횡설수설하며 자신이 모텔에 오게 된 경위를 인지하지 못하였던 것으로 보인다(수사기록 40쪽). 4) 피해자는 귀가하였다가 2021. 11. 7. 15:56경 112에 휴대전화 등 소지품을 도난당하였다는 취지로 신고하였는데, 그 신고를 받은 경찰관이 성범죄의 피해를 당한 것인지를 물었으나 성범죄가 의심되지는 않는다고 답변하였다가, 같은 날 자신의 몸에 난 상처와 멍 등을 볼 때 성폭행이 의심된다며 진정서를 제출하였다(수사기록 2쪽, 31~34쪽). 5) 피고인은 길거리에서 피해자가 다가와 자신에게 말을 걸면서 같이 있고 싶다는 뉘앙스로 말을 하였고, 피고인이 피해자에게 “그럼 같이 쉬러 갈래요?”라고 묻자 피해자가 이에 동의 하였기에 피해자가 성관계에 동의하였다는 취지로 진술한다. 피고인의 그와 같은 진술은 피해자와 피고인이 마주치자마자 곧바로 피해자가 성관계에 동의하였다는 것이어서 이례적이어서 그대로 믿기 어렵다. 나아가 설사 피해자와 피고인의 “그럼 같이 쉬러 갈래요?”라는 물음에 긍정적인 의사를 표시하였다고 하더라도, 앞서 살펴본 피해자의 객관적인 주취상태와 피고인과 피해자가 만나게 된 경위에 비추어 피고인으로서는 피해자가 주취상태가 아닌 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺는 것을 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기 어려운 상황임을 충분히 인지할 수 있었음에도 피해자의 그와 같은 항거불능 상태를 이용한 것이라고 여겨진다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정 아래의 주요 정상들과 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. - 피해자가 피고인으로부터 금전적 배상을 받고 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 불리한 정상 - 피고인과 피해자는 전혀 알지 못하는 사이로서 이 사건 범행으로 침해된 피해자의 소극적 성적 자기결정권의 침해의 정도가 아주 크다. - 피해자가 범행을 인지한 이후로 느꼈을 성적 수치심과 정신적 충격의 정도가 상당할 것으로 보인다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.