서울중앙지방법원-2019고합10

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인 A은 일정한 직업이 없는 사람이고, 피고인 B은 법무사로서 다른 사람의 위임을 받아 등기 업무 등에 종사하는 사람이다. 피고인 A은 주상복합아파트 신축사업 추진을 위해 2010. 6. 30. 서울 강남구 C에 있는 피해자 D의 사무실에서 피해자 D과 사이에 피해자 D, 피해자 E, 피해자 F이 공유하는 서울 강동구 G 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대하여 계약금 10억 원, 계약 체결 후 1개월 이내에 중도금 15억 원, 아파트 분양 관련 인허가 접수 후 14일 이내에 기존의 은행대출금 79억 원을 승계하고 나머지 잔금 14억 원을 각각 지급하는 조건으로 피고인 A이 합계 118억 원에 매수하는 내용의 토지 매매계약을 체결하였다. 그러나 피고인 A은 당시 특별한 재산이나 수입이 없어 건설업자인 H로부터 10억 원을 빌려 계약금을 지급하였을 뿐 더 이상 자금을 마련하지 못해 중도금을 지급하지 못한 채 지급기한을 넘기게 되자 이후로도 계속해서 H에게 이 사건 토지 매수를 위한 추가 자금 융통을 부탁하게 되었다. 이러한 사정을 알게 된 피해자 D은 피고인 A으로 하여금 H로부터 자금 융통을 용이하게 할 수 있도록 2010년 12월 말경 불상지에서 당시 피고인 A의 위임을 받아 이 사건 토지의 선순위 권리관계 정리 등을 처리하고 있던 법무사인 피고인 B을 만나 "이 사건 토지에 대한 소유권이전이 신속하고 확실하게 이루어질 수 있도록 필요한 서류들을 우선 맡겨둘 테니 A으로부터 중도금 및 잔금이 지급되면 그때 A에게 소유권을 이전해주세요."라며 피고인 B에게 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 인감증명서, 주민등록초본, 등기필증 등을 교부하여 맡겨두었다. 이러한 경우 피고인 B에게는 중도금 및 잔금이 지급된 경우에만 피고인 A에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 해줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 A은 피고인 B이 위와 같이 소유권이전에 필요한 서류들을 보관하고 있음을 이용하여 우선 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받아 H에게 기존 차용금 등에 대한 담보 명목으로 이 사건 토지에 근저당권을 설정해주고 필요한 자금을 추가로 융통받기 위해 피고인 B에게 "내가 곧 H를 통해 중도금과 잔금을 마련하여 지급해 줄테니 미리 이 사건 토지에 대하여 내 전처 I 명의로 소유권을 이전해 달라."며 적극적으로 권유하고, 피고인 B은 이를 승낙한 후 피해자 D에게 중도금 및 잔금이 전혀 지급되지 않았음에도 그 임무에 위배하여 2011. 1. 5. 서울 송파구 잠실본동에 있는 강동등기소에서 이 사건 토지에 대하여 I 명의로 소유권이전등기를 해주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 토지 매매대금 118억 원에서 피담보채무인 은행대출금 79억 원을 공제한 39억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 액수만큼 재산상 손해를 가하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인 A은 2010. 6. 30. 피해자 D과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 후 특별한 재산이나 수입이 없어 건설업자인 H에게 계약금 지원을 요청하였다. H는 법무사를 통해 설명을 듣겠다며 피고인 B을 만나 이 사건 토지에 설정된 복잡한 채무관계의 정리가능성에 대한 설명을 듣고는, 20억 원으로 변제하고 근저당권도 설정해주는 조건으로 계약금 10억 원을 피고인 B에게 교부하였고, 피고인 B은 10억 원으로 이 사건 토지와 관련된 채무 및 연체 세금을 일부 정리하였다. 피고인 A은 이 사건 토지를 이용하여 PF 대출을 받으려고 하였으나 계획이 진행되지 않아 중도금 및 잔금을 지급하지 못한 채 지급기한을 넘기게 되었다. 피해자는 2010년 10월경 계약해지를 요구하였고, 피고인 A은 피해자에게 이 사건 토지 담보 대출금에 대한 이자를 지불해주며 계약을 유지하였고, H로부터는 돈을 변제하거나 이 사건 토지에 근저당권을 설정해주지 않으면 사기죄로 고소하겠다는 압박을 받게 되었다. 피고인 A은 2010. 12. 24. 'H가 돈을 주니까 빨리 받으러 가자.'며 피해자를 데리고 서울 동대문구 J에 있는 H의 사무실 인근 커피숍으로 갔고, 그곳에서 H와 함께 피해자에게 "소유권이전이 안 될 것 같다."며 걱정의 말을 하였고, 피해자가 "소유권이전등기는 충분히 될 수 있다."며 자신감을 보이자 "그럼 전처인 I 앞으로 소유권이전등기를 해주면 중도금과 잔금을 지불해주겠다."고 거짓말을 하였으며, 피해자는 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고인 B에게 교부하기로 약속하였다. 이에 피해자는 2010년 12월 말경 피고인 B에게 자신과 E의 지분 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였고, 피고인 A은 F 지분의 소유권이전등기에 필요한 비용 8,000만 원을 H로부터 받아 F 지분의 소유권이전등기에 필요한 서류도 모두 준비하였으며, 피고인 B은 I 명의로 소유권이전등기에 필요한 비용이 부족하자 H로부터 그 비용 2억 5,000만 원을 지원받았다. 그러나 사실 피고인 A은 피해자로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받아 I 명의로 소유권이전등기를 하더라도 H의 요구대로 H 앞으로 근저당권을 설정해줄 생각이었지 이 사건 토지 중도금과 잔금을 H로부터 지급받아 피해자에게 교부해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 2011. 1. 5. 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 받은 소유권이전등기에 필요한 서류들로 I 명의로 소유권이전등기를 하였으며, 그 다음 날 H에게 채권최고액 30억 원의 근저당권을 설정함으로써 이 사건 토지 시가 39억 원 상당(= 이 사건 토지 매매대금 118억 원-기존 은행대출금 79억 원)을 편취하였다. 2. 주위적 공소사실에 대한 판단 가. 주위적 공소사실은, 법무사인 피고인 B이 매도인인 D로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 수령한 후 중도금 및 잔금이 지급된 것을 확인하고 등기를 할 의무가 있었음에도 피고인 A의 요구에 응해 중도금 및 잔금이 지급되기 이전에 I 명의로 소유권이전등기를 함으로써 피고인들이 공모하여 업무상배임 행위를 하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인들은 '소유권이전등기를 먼저 해주면 중도금 및 잔금을 피고인 A에게 빌려주겠다.'는 H의 말을 믿고 먼저 등기를 하라는 피해자 D의 의사에 따라 소유권이전등기를 하였다고 일치되게 주장하며 범행을 부인한다. 나. 공소사실에 부합하는 증거로는 "피고인 B에게 잔금이 지급된 것을 확인한 다음 소유권이전등기를 하라고 분명히 말하였다."는 피해자 D의 수사기관 및 법정 진술이 있을 뿐이다. 그러나 다음과 같은 이유로 D의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 1) 이 사건 토지 중 D 소유 1/3 지분에 가등기를 설정하였던 K는 2010. 12. 29. 피고인 B에게 가등기 말소에 필요한 서류를 교부하면서 'D로부터 K에게 3억 원이 입금되고 추가 3억 원이 피고인 B에게 입금되면 가등기를 말소하겠다.'는 각서를 받았다. 그러나 피고인 B은 K에게 3억 원이 지급되지 않았음에도 2011. 1. 5. I에게 소유권이전등기를 하면서 K 명의 가등기를 말소하였고, K는 피고인들과 D을 고소하였다. 당시 D은 다음과 같이 이 사건 수사기관 및 법정 진술과 전혀 상반된 진술을 하였다(당시 피고인들은 업무상배임죄로 벌금 1,500만 원 및 벌금 1,000만 원의 유죄판결을 받았고, D은 무혐의 처분을 받았다).2) 피고인 A은 D에게 다음과 같이 '소유권이전등기를 해주면 중도금과 잔금을 지불하겠다는 H의 말에 따라 등기를 하였으나 H가 약속을 지키지 않았다.'는 내용으로 3차례에 걸쳐 사실확인서 또는 각서를 작성해주었다. D은 이를 보관하고 있었을 뿐 특별히 그 내용에 이의했다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다.3) 피고인들은 일치하여 H의 약속을 믿고 D이 허락을 하여 등기를 하였다고 진술하고, 피고인 A이 작성한 사실확인서 및 각서, 앞서 본 K의 고소 사건에서 D 및 정방조의 진술이 모두 이에 부합하며 이 사건에서 D도 H가 소유권이전등기를 먼저 해오라고 요구했다는 점은 인정하고 있다. 법무사인 피고인 B이 중도금 및 잔금 지급과 동시에 소유권이전등기를 하라는 명확한 요구를 받았음에도 이에 반하여 등기를 하였다는 점은 이례적일 뿐만 아니라, 그것이 사실이라면 D이 곧바로 법적인 조치를 취하는 것이 자연스러우나 피고인들과 H에 대한 고소는 등기한 때부터 4년이 훨씬 지난 2015. 9. 14.에서야 이루어졌다. 고소장의 내용도 '중도금 및 잔금 지급과 동시에 소유권이전등기를 하라고 하였음에도 법무사가 이를 제대로 이행하지 않았다.'는 것이 아니라 'H의 말을 믿고 소유권이전에 필요한 서류를 보관시켰는데 약속한 기일까지 돈을 주지 않았고, 나중에 알고 보니 피고인들과 H가 처음부터 공모하여 이 사건 토지를 편취한 것으로 보인다.'는 것이어서 이 사건 공소사실과 다소 차이가 있다. 다. 위와 같이 피고인들과 D이 H로부터 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 해오면 피고인 A에게 돈을 빌려주겠다는 말을 들은 후 D이 중도금 및 잔금을 지급받기 이전에 피고인 A의 처 I에게 소유권이전등기를 경료하는 것을 용인하였을 여지가 충분히 있는 이상 공소사실에 부합하는 D의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 예비적 공소사실은, 피고인 A이 H로부터 이 사건 토지 대금을 지급받아 D에게 교부해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 D에게 우선 소유권이전등기를 해주면 중도금과 잔금을 바로 주겠다고 거짓말하여 매매 대금 지급 이전에 소유권이전등기 절차를 마침으로써 피고인들이 공모하여 이 사건 토지를 편취하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인 A은 D과 함께 H를 만나 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 해오면 중도금 및 잔금을 빌려주겠다는 약속을 받고 그에 따라 D이 우선 소유권이전등기 절차를 이행해주었으나 H가 약속과 달리 중도금과 잔금을 빌려주지 않아 이를 지급하지 못하였을 뿐 자신이 기망행위를 하거나 편취의 범의가 있었던 것이 아니라고 주장하고, 피고인 B 역시 공모사실을 부인한다. 나. D은 수사기관 및 법정에서 일관하여 2010. 12. 24. 서울 동대문구 J에 있는 H의 사무실 근처에서 피고인 A과 함께 H를 만나 그로부터 피고인 A의 처 I 앞으로 소유권 이전을 해 오면 나머지 잔금을 주겠다는 취지로 약속을 받았다고 하여 피고인 A의 변소에 부합하는 진술을 하였고, 피고인 B 역시 등기 무렵 같은 설명을 들었다고 진술한다. H는 수사기관에서 피고인 A 및 D을 만난 사실 자체를 부인하며 돈을 빌려주겠다는 약속을 한 적이 없다고 주장하다가 법정에서 만난 사실 자체는 인정하였다. 이러한 점에다 앞서 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 본 사정을 종합하여 보면, H가 피고인 A과 D에게 '소유권이전등기를 먼저 해 오면 매매대금 잔금을 빌려주겠다.'는 말을 하였을 가능성은 높아 보인다. 다. 그 경우 피고인들의 기망행위나 편취의 범의가 인정되기 위하여는, H가 위와 같은 말을 하였음에도 불구하고 중도금 및 잔금에 해당하는 돈을 빌려주지 않을 것이라는 점을 알았거나 알 수 있었어야 한다. 그런데 피고인들 및 D과 H의 수사기관 및 법정진술과 매매계약서 및 등기부 등본의 기재 등을 모두 종합하여 보면, 피고인 A은 별다른 재산이 없는 사람으로서 2010. 6. 30. D로부터 이 사건 토지를 매수할 당시부터 기존에 근저당권이 설정된 L조합에 대한 채무 79억 원을 인수하고, H로부터 돈을 빌려 나머지 대금을 지급하고, 금융기관에 PF 대출을 일으켜 개발할 의도였고, D도 피고인 A의 그러한 사정을 알고 있었던 사실, H는 부동산 개발업 등에 일가견을 가진 상당히 재력 있는 사람으로 피고인 A과 십여 년 전부터 알고 지낸 사이인데다 피고인 A에게 사업상 신세를 진 것도 있었기 때문에 2010. 6. 30.경 별다른 담보 없이 이 사건 토지에 대한 계약금으로 지급될 10억 원을 실제로 빌려주기도 한 사실, 피고인 A은 H에게 이 사건 중도금과 잔금에 해당하는 29억 원을 추가로 빌려줄 것을 요청하였으나 H는 이 사건 토지에 설정된 근저당이나 가등기 등 권리관계가 복잡하여 소유권이전등기가 가능할지 의문이고 투자 가치도 높아 보이지 않기 때문에 돈을 더 이상 빌려주기 어렵다고 난색을 표한 사실, 이에 피고인 A은 D과 협의를 거쳐 이 사건 10억 원의 계약금 등을 이용하여 선순위 근저당이나 가등기 등을 말소하고 2010. 12. 24. H에게 D을 데리고 가 소유권이전등기가 바로 가능하다는 말을 하여 H로부터 소유권이전등기를 해 오는 경우 나머지 잔금을 지급해줄 수 있다는 말을 들은 사실, 그 후 2011. 1. 5. 이 사건 토지에 관하여 피고인 A의 처 I 앞으로 소유권이전등기를 마치면서 H가 그 등기비용 2억 5,000만 원과 1/3 지분권자인 F에게 지급할 8,000만 원도 빌려주었고, 피고인 A은 2011. 1. 7. H 앞으로 채권 최고액 30억 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 그러나 H는 피고인 A의 거듭된 요청에도 불구하고 D에게 지급할 중도금 및 잔금에 해당하는 돈을 빌려주지 않았고, 앞서 자신이 2010. 12. 24.경 소유권이전등기를 해 오면 돈을 빌려주겠다는 말을 하였다는 점 자체를 부인하는 태도를 보인 사실, 그 후 피고인 A은 L조합에 대한 근저당권부 채무에 대한 이자도 지급하지 못하여 2011. 2. 14. L조 합의 신청에 따라 이 사건 토지에 대한 경매가 진행되었고 몇 차례 유찰을 거쳐 2012. 1. 13. H의 아들이 대표이사로 있는 주식회사 청원건설이 이를 매수한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 A으로서는 H가 마땅히 이 사건 매매대금의 중도금과 잔금에 해당하는 돈을 빌려줄 것으로 믿고 D에게 소유권이전등기를 요청할 만한 상당한 이유가 있었고, D 역시 같은 맥락에서 사전에 소유권이전등기를 마쳐준 것으로 보일 뿐 피고인 A이 중도금이나 잔금을 지급할 의사나 능력이 없이 스스로 또는 H와 공모하여 D을 기망하여 소유권이전등기를 경료받았다고 보기 어렵고, 피고인 B 역시 그러한 기망행위에 가담하였다고 인정하기 어렵다. 라. 위와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 공모하여 D을 기망하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 편취하였다고 인정하기 어려운 이상 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 부족하다. 4. 결론 피고인들에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.