서울중앙지방법원-2015고합950

범죄사실 1. 피고인의 신분 및 범행전력 피고인은 2010. 9. 2. 부산지방법원에서 도박죄로 벌금 50만 원, 2011. 10. 14. 서울중앙지방법원에서 같은 죄로 벌금 500만 원의 각 약식명령을 발부받은 전력이 있고, 1997.경부터 양주시 I에서 폐기물 수집운반 등을 목적으로 하는 (주)J을, 2006.경부터 고양시 일산동구 K에서 건축폐기물처리 등을 목적으로 하는 L 주식회사를 각각 운영하면서 그 각 회사 업무 및 자금집행 등을 총괄하고 있는 자이다. 2. 상습도박 피고인은 위 범행전력과 같이 도박죄로 2회의 약식명령을 발부받은 사실이 있는 등 도박의 습벽이 있는 자이다. 피고인은 폐기물처리업체 (주)M 등을 운영하는 N과 함께, 원정도박 브로커 O 등을 통해 소개받은 필리핀 P호텔 정켓방업자 Q, R 등으로부터 현지에서 도박자금 및 카지노 칩을 빌려 도박을 하되, 이후 한국으로 돌아와 불법 환치기 등의 방법으로 그 대금을 정산하는 고액 원정도박을 하기로 계획하였다. 한편, 피고인과 N은 위 O, R 등과 필리핀 카지노에서 페소화 단위로 통용되는 카지노 칩을 그 표시액 상당의 홍콩달러로 계산하는 일명 '홍콩달러게임' 방식으로 상호 대금을 정산키로 합의하고, 승리할 경우 딴 금액의 총액에 페소화 대비 홍콩달러의 환율인 약 5.5배를 곱하여 산정한 금액을 받기로 약속하였다. 이후, 피고인은 N과 함께 2015. 1. 24.경 필리핀 마닐라에 있는 P호텔 내에 있는 Q, R 운영 정켓방에서 그들로부터 도박자금으로 4,000만 홍콩달러 상당의 카지노 칩(한화 약 60억 원, 카지노 칩 표시 액은 4,000만 페소)을 제공받아 N과 2,000만 홍콩달러씩 나누어 가진 후, '플레이어와 뱅커 중 한 쪽을 택해 건 다음, 딜러로부터 카드 2~3장을 받아 카드 끝자리 숫자가 9에 가까운 쪽이 이겨 걸었던 만큼의 칩을 더해 모두 가져가는 방식'인 속칭 바카라 도박을 한 판당 최고 120만 홍콩달러(한화 약 1억 7,000만 원)까지 배팅을 하면서 수백 회에 걸쳐서 하고, 위 돈을 모두 잃자 N으로부터 추가로 1,000만 홍콩달러 상당의 카지노 칩(한화 약 15억 원, 카지노 칩 표시 액은 1,000만 페소)을 받아 수백 회에 걸쳐 같은 방법으로 바카라 도박을 하여 그 돈을 모두 잃은 후 그 무렵 한국에서 O 등에게 위와 같이 제공받은 도박자금을 정산하여 지급하였다. 이로써 피고인은 상습으로 도박자금 3,000만 홍콩달러(한화 약 45억 원)를 이용하여 바카라 도박을 하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 도박자금 등을 마련하기 위해, 피해자인 L 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)를 운영하며 관리하고 있는 회사 자금을 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 3. 12.경 피해회사의 자금을 업무상 보관하던 중 피해회사 명의의 기업은행 계좌에 보유하고 있던 회사 자금 1억 5,000만 원을 피고인 명의의 신한은행 계좌(S)로 이체한 후, 그 무렵 강원랜드에 있는 신한은행 사북지점에서 수표로 인출해 도박자금으로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 3. 12.부터 2015. 5. 19.까지 총 29회에 걸쳐 피해회사의 자금 총 42억 2,500만 원을 개인 도박자금 등의 명목으로 임의로 유용하였다. 이로써, 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 자금 42억 2,500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N(일부), O, R, T, U(일부)의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(O 대질부분 포함, 일부) 1. O, N(일부), R에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N에 대한 각 검찰 진술조서(일부) 1. 수사보고(페소화, 홍콩달러화 환율 자료 첨부) 중 첨부 환율자료, 수사보고(A 명의 계좌거래내역 첨부 및 분석), 수사보고(O과 A 간 녹음파일, 녹취록 첨부), 수사보고(A의 L 회계처리 소명자료 등 첨부), 수사보고(A 운영 L 자금의 도박계좌 이체내역, 계정별 원장 비교내역 등 정리), 수사보고(A 제출 2014년 L 계정별 원장분석), 수사보고(A 제출 2013년 L 계정별 원장분석), 수사보고(A 도박자금 인출시 연락한 직원과의 통화내역 등 확인), 수사보고(A 제출 2015년 L 단기차입금 계정 차이점 분석), 수사보고(A 횡령금액 일람표 재정리) 1. 강원랜드 회신자료 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(A 주요 형사처벌 내역 정리) 1. 판시 상습성 : 판시 각 도박범행전력, 8차례에 걸쳐 해외에서 도박을 한 사실이 있다는 피고인의 검찰 진술(증거기록 736쪽~738쪽), 이 사건 상습도박의 가담경위, 도박의 성질과 방법, 도박이 이루어진 장소, 도박 횟수, 도금의 규모에 비추어 도박습벽이 인정됨{피고인 및 변호인은 강원랜드에서의 도박행위는 법령에 의해 허용된 행위로서 위법성이 조각되므로, 이를 상습성의 인정 자료로 삼을 수 없고, 피고인에게 도박의 습벽이 없다고 주장하나, 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하므로(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 행위자에게 반복하여 도박행위를 하는 습벽이 있는지를 알 수 있는 모든 사정을 참작하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것인바, 강원랜드에서의 도박행위를 제외하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 각 사정 즉, 피고인이 N과 함께 필리핀 카지노로 원정도박을 가서 현지도박업자로부터 도박자금을 빌려 한 회에 최고 100만 페소(홍콩달러 게임방식에 의하면 한화 약 1억 5천만 원) 상당의 베팅을 하며 수백 회에 걸쳐 사행성이 높은 바카라 도박을 한 점, 피고인과 N이 도박에 제공한 도금의 합계가 총 4,000만 페소(홍콩달러 게임방식에 의하면 한화 약 60억 원)에 이르는 상당한 금액인 점 등 앞서는 판시 상습성 인정근거들을 종합하면, 피고인에 대하여 도박의 습벽을 충분히 인정할 수 있다.} 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 상습도박죄의 도박금액 가. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 N과 함께 4,000만 페소 상당의 칩을 이용하여 바카라 도박을 한 것은 맞지만 O, R 등과 약정에 의하여 페소화 단위의 칩을 홍콩달러로 환산한 홍콩달러 게임을 한 것은 아니다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1) N은 O의 소개로 2014. 6. 7. 캄보디아 V호텔 카지노에서 바카라 게임을 하였다. 당시 N은 약 50억 원 상당의 도박 빚을 지게 되었다. 2) O은 N에게 위 도박 빚을 갚으라고 재촉하던 중 N에게 필리핀 P호텔 카지노에서 칩을 제공해줄 수 있으니 그곳에 가서 도박을 할 수 있다고 이야기 하였다. 3) N은 위 캄보디아 도박 빚 약 50억 원을 갚기 위해 피고인과 함께 위 필리핀 P호텔 카지노에 가 도박을 하기로 하였다. 당시 N은 피고인에 대하여 부담하고 있던 채무의 변제 명목으로 피고인에게 2,000만 페소 상당의 카지노 칩을 제공하기로 하였다. 4) 피고인과 N은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2015. 1. 24. 필리핀 P호텔 카지노에서 4,000만 페소 상당의 카지노 칩을 제공받고, 2,000만 페소씩 나누어 가진 후 바카라 도박을 하였다. 당시 피고인은 위 2,000만 페소 상당의 칩을 잃고, N으로부터 추가로 1,000만 페소 상당의 칩을 받아 모두 잃었으며, N도 위 2,000만 페소에서 피고인에게 준 1,000만 페소를 제외한 나머지 1,000만 페소 상당의 칩을 모두 잃었다. 5) 그 후 피고인은 한국에서 필리핀 도박 빚 변제를 위해 2015. 2.경 N을 통하여 O에게 13억여 원(피고인과 N은 13억 4,000만 원이라고 주장하고, O은 13억 9,000만 원이라고 주장함)을 건네주었다. 6) 한편, 2015. 6. 22. 현재 1페소(필리핀)는 24.52원, 1달러(홍콩)는 142.26원이다. 다. 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 N이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 O, R 등과 페소화 단위의 칩을 홍콩달러로 환산하여 도박하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 1) N이 캄보디아 V호텔 카지노에서 진 약 50억 원 상당의 도박 빚을 갚기 위해 필리핀 P호텔 카지노에서 도박을 하게 된 경위에 비추어 보면, 위 4,000만 페소 상당의 칩을 페소화 기준으로 계산할 경우 산정되는 금액인 한화 약 10억 원은 지나치게 소액이다(특히, N은 1,000만 페소 상당의 칩만을 가지고 바카라 도박을 하였는데, 위 1,000만 페소 상당의 칩을 폐소화 기준으로 계산하면 약 2억 5,000만 원이다). 반면, 위 4,000만 페소 상당의 칩을 홍콩달러 기준으로 계산할 경우 한화 약 60억 원으로서 위 50억 원에 상응하는 금액이 된다. 2) 피고인과 N이 잃은 위 4,000만 페소 상당의 칩 전부를 페소화 기준으로 환산한 금액은 약 10억 원이다. 게다가, 피고인이 잃은 3,000만 페소 상당의 칩 중 2,000만 페소 상당의 칩은 피고인이 N으로부터 기존 채무 변제 명목으로 제공받은 것이므로, 결국 피고인이 부담하여야 할 액수는 1,000만 페소 상당의 칩에 해당하는 금액인바, 결국 페소화 기준으로 환산할 경우 피고인이 부담하여야 할 도박 빚은 2억 5,000만 원에 지나지 않는다. 따라서, 페소화를 기준으로 환산할 경우 피고인이 N을 통하여 이에게 13억여 원을 지급한 이유가 설명되지 않는다. 반면, O은 검찰에서 피고인이 잃은 3,000만 페소 상당의 칩 중 N으로부터 기존 채무의 변제 명목으로 제공받은 2,000만 페소 상당의 칩을 제외한 나머지 1,000만 페소 상당의 칩을 2015. 1. 23. 당시의 환율(1 홍콩달러당 138.9원)에 따라 원화로 계산한 금액이 약 13억 9,000만 원이므로, 피고인으로부터 그 금원을 지급받은 것이라고 진술하였는바(증거기록 1052쪽), 위와 같은 O의 진술에 신빙성이 있다. 이에 대하여 피고인은, O에게 위 13억여 원을 전달함으로써 피고인이 잃은 3,000만 페소 상당의 칩에 해당하는 금액인 7억 5,000만 원을 변제하면서 N의 도박빚 5억 9,000만 원도 대신 변제해주어 결국 피고인이 N에게 같은 금액의 돈을 대여해준 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 페소화를 기준으로 산정할 경우 N과의 관계에서 피고인이 부담하여야 할 부분은 2억 5,000만 원이므로, 피고인 주장과 같이 위 13억여 원에 N의 도박 빚을 대신 변제하기 위한 돈도 포함되어 있었다면 피고인이 N에게 빌려준 돈은 10억 9,000만 원(피고인 주장의 변제금 13억 4,000만 원 - 피고인이 잃은 2억 5,000만 원)이 된다(N은 검찰에서 피고인이 O에게 13억여 원을 건네줌으로써 피고인이 N에게 빌려주게 된 돈은 5억 5,000만 원이라고 진술하였는바, 피고인과 N이 주장하는 대여금의 액수도 일치하지 않는다. 증거기록 2776쪽). 또한, N이 필리핀 도박에서 잃은 1,000만 페소 상당의 칩을 페소화 기준으로 환산하면 2억 5,000만 원이고, 캄보디아 도박으로 인하여 O에게 변제해야 할 금원은 약 50억 원에 이르는데, 그 중 5억 9,000만 원 부분만을 대신 변제해 주었다는 피고인의 주장은 이를 납득하기 어렵다(피고인은 N으로부터 차용증이나 담보도 제공받지 아니하고 위 돈을 N에게 빌려주었다고 진술하였다. 증거기록 710쪽). 3) 위에서 본 바와 같이 피고인은 필리핀 도박 빚을 갚기 위해 2015. 2.경 O에게 이미 13억여 원을 지급하였다. 그럼에도 N은 필리핀 도박 빚을 변제하기 위하여 O에게 2015. 4. 초순 현금 3억 원을 건네주고, 2015. 4. 말경 액면가 5억 원인 어음 2장을 담보용으로 건네주고, 2015. 5. 말경 5,000만 원의 수표 1장을 건네주어 4,000만 페소 상당의 금액인 10억 원을 초과하는 13억 5천만 원을 O에게 제공하였다(증거기록 527쪽). 이와 같이 피고인과 N이 필리핀 도박 빚 변제를 위하여 O에게 페소화 기준으로 산정된 금원을 현저히 초과하는 금액을 변제한 것은 폐소화 단위의 칩을 홍콩달러로 환산하기로 하는 약정이 있었기 때문으로 보인다. 4) 피고인과 O 사이의 대화 녹취서에 의하면, O이 "그 1,700만 불, 뭐 1,600만 불인가 땄을 때 스톱하고 다 그만하고, 그믄 거시기 해갖고 나와버리지 없는데 거기서 계속합니까?"라고 말하자 피고인이 "씨발. 하, 그리고 처음부터 그쪽으로 가지 말자고 내가 얘기했거든요, 저도"라고 대답하는 등 피고인과 O은 2015. 4. 23. 필리핀 도박이 홍콩달러화를 기준으로 한 것으로 보이는 내용의 대화를 나누었다(증거기록 1421쪽). 5) N은 판시 범죄사실 제2항 기재 행위로 인하여 서울중앙지방법원에서 상습도박죄로 처벌 받았는데(서울중앙지방법원 2015고단3878호, 같은 법원 2016노127호 사건), 당시 위 법원은 피고인과 N이 O, R 등과 페소화 단위의 칩을 홍콩달러로 환산하기로 하는 약정을 한 것으로 판단하였다. 6) 피고인 및 변호인은, 피고인과 N이 페소화 게임을 하였다는 취지로 기재된 Q 작성의 진술서(증 제1호), N과 O 사이에 같은 취지로 전화통화를 한 내용을 녹취한 녹취서(증 제2호) 및 피고인과 N이 베팅한 금액이 페소화 단위로 기재되어 있는 Q 제출의 롤링카드(증 제3호) 등을 근거로 피고인과 N이 페소화 게임을 하였다고 주장한다. 그러나, Q은 피고인과 N이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 도박을 한 정켓방 업자로서 도박 금액이 커질 경우 자신이 지게 되는 형사책임도 무거워질 수 있으므로, 피고인과 N의 도박 금액을 줄여서 진술할 가능성이 높은 점, 증인 O은 검찰 및 이 법정에서 N과 O이 증 제2호에 기재된 통화를 할 당시에는 도박 금액을 줄여야 형사책임이 가벼워지므로, 페소화 게임이라고 주장하기로 하였다고 진술한 점, Q 제출의 롤링카드는 그 작성자 및 출처가 불분명한 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거들의 기재 내용은 이를 그대로 믿기 어렵다. 오히려, 증인 O, R은 피고인 및 N이 도박을 할 수 있도록 카지노에 데려간 자들로서 도박개장죄의 공범으로 처벌받을 수 있는 지위에서 피고인 및 N의 도박 금액이 홍콩달러로 환산된 금액이라고 불리한 진술을 하였다. 또한, 피고인 및 변호인은, 필리핀 P호텔 카지노에는 홍콩달러 칩으로 게임을 하는 방이 따로 존재하고, 그러한 방에서 게임을 할 경우 카지노 화면에 홍콩달러 칩 게임임이 명기되며, 홍콩달러 게임을 할 경우 정켓방에 그에 상응하는 보증금이 마련되어 있어야 하는데, 피고인과 N은 페소화 칩을 이용하여 게임을 하였고, 당시 화면에 폐소화 칩 게임으로 명기되어 있었으며, 피고인과 N은 4,000만 페소 상당의 칩을 홍콩달러로 환산한 금액의 보증금을 확인하지 못하였으므로, 피고인과 N이 홍콩달러 게임을 한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 및 변호인이 주장하는 위 사정들은 피고인, N이 O, R 등과 페소화 단위의 칩을 홍콩달러로 환산하여 게임을 하기로 약정하였는지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것들로서, 그러한 사정들만으로 피고인, N이 O, R 등과 홍콩달러 게임을 하기로 하는 약정을 하지 아니하였다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고인이 제출한 증거들만으로는 위 주장 사실을 인정하기도 어렵다. 라. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립 가. 주장의 요지 피고인이 강원랜드에서 도박자금으로 사용하기 위해 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해회사의 자금을 피고인의 계좌로 이체한 후 이를 인출한 사실은 있으나, 당시 피고인은 이를 곧바로 반환할 의사였고, 실제로 위 금원을 짧은 기간 내에 모두 반환하였으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없었고, 피고인의 행위가 횡령죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아닌바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 참조), 피고인이 피해회사를 운영하면서 관리하던 자금 42억 2,500만 원을 도박자금으로 사용하기 위하여 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인의 계좌로 이체하여 인출한 이상 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 더욱이 피고인이 도박자금으로 사용하기 위해 피해회사의 돈을 피고인의 계좌로 이체하여 인출한 행위가 위탁의 취지에 반하지 않는다고 볼 수 없고, 도박행위에 제공된 금전이 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있었다고 볼 수도 없다(한편, 피고인 및 변호인은, 피고인이 강원랜드에서 피해회사로부터 이체받은 금원을 모두 잃은 것은 아니므로, 그 금원 전부가 도박에 제공된 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고인이 도박에 제공한 금원은 피고인이 도박에 이용하기 위하여 계좌에서 인출한 후 강원랜드에 가지고 간 금원 전부라고 보아야 할 뿐 아니라, 업무상횡령죄는 피고인이 도박자금으로 이용하기 위하여 피해회사의 자금을 피고인의 계좌에 이체, 인출함으로써 성립하고, 그 후 피고인이 실제로 그 금원을 도박에 모두 제공하였는지 여부는 범죄의 성립과 무관하다). 다. 따라서, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제246조 제2항, 제1항(상습도박의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 16년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 1년 6월 ~ 3년(감경영역) ) 나. 상습도박죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에서 정한 권고형의 하한만 따름 3. 선고형의 결정 업무상횡령죄의 피해회사는 실질적으로 피고인의 1인회사이고, 피고인이 잘못을 뉘우치며 다시는 재범하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 횡령금액이 비교적 단기간 내에 모두 피해회사에 회복된 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 도박죄로 인하여 2차례 벌금형을 선고받고도 또다시 판시 상습도박죄의 범행을 저질렀고, 이 사건 상습도박과 같은 거액의 해외 원정도박은 그 사회적 해악이 중하여 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 횡령 액수가 다액이고, 그 횡령금이 피고인의 강원랜드에서의 도박자금으로 사용된 점 등에 비추어 볼 때 실형의 선고가 불가피하다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 선고한다.