서울남부지방법원-2022고단1006

범 죄 사 실 피고인은 2019. 8. 3. 02:40경 서울 강남구 B 호텔 객실에서, 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자 C(가명, 30세)의 등과 엉덩이 부위 나체를 피해자 몰래 사진 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1, 2에 기재된 것과 같이 2회에 걸쳐 휴대전화 카메라를 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C(가명), D에 대한 경찰 진술조서 1. 카카오톡 대화내용 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 갤럭시 S20 및 S10 휴대전화와 위 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수 절차에서 피고인은 참여권을 보장받지 못하였으므로, 위 각 압수절차는 위법하고, 그 과정에서 취득한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 갤럭시 S20 휴대전화와 위 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수의 적법성 1) 관련 법리 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고, 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2021. 7. 5. 03:16경 피고인과 함께 투숙한 호텔에서 피고인이 자고 있는 사이에 피고인 소유의 갤럭시 S20 휴대전화에서 피고인이 음란한 채팅을 한 사실을 발견하고 위 휴대전화를 가지고 호텔을 나왔다. 이후 피해자의 동생 집에서 동생과 함께 위 휴대전화를 탐색한 결과 피고인이 피해자 몰래 촬영한 별지 범죄일람표 순번 1, 2 사진을 발견하고 위 사진들을 삭제하였다. 피해자는 그 후 피고인이 피해자의 의사에 반하여 순번 1, 2 사진을 촬영하였음을 이유로 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 고소하였고, 2021. 7. 30. 수사기관에 출석하여 조사를 받고 위 갤럭시 S20 휴대전화를 임의제출 하였다. 사법경찰관은 위 휴대전화를 압수하고 피해자에게 압수목록을 교부하였으며, 피해자는 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색․복제․출력과정에 참여할 수 있음을 고지받았으나, 참여하지 않겠다는 내용의 ‘정보저장매체 원본 반출 확인서(모바일기기)’를 제출하였다. 사법경찰관은 2021. 8. 17. 위 갤럭시 S20 휴대전화에 대하여 디지털포렌식을 의뢰하였고, 복원 결과 피해자로 추정되는 여성의 뒷모습을 촬영한 나체 사진 1장을 확인하였으며, 2021. 8. 23. 피해자로부터 위 사진이 피해자를 촬영한 것임을 확인한 후 임의제출 받고 피해자에게 압수목록을 교부하였다. 사법경찰관은 위와 같이 피고인 소유의 갤럭시 S20 휴대전화와 위 휴대전화에 저장된 사진을 압수하는 과정에서 피고인에게 그 사실을 알리지 않았고, 2021. 9. 27. 피고인을 조사하면서 비로소 위 사진을 제시하였다. 3) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 갤럭시 S20 휴대전화를 피해자로부터 임의제출 받았더라도, 위 휴대전화는 피고인이 2021. 7. 5.까지 직접 사용하던 것을 피해자가 피고인이 자고 있는 사이 몰래 가져간 것이고, 피고인도 그와 같은 사실을 알고 있었으나 피해자가 의도적으로 연락을 회피하여 회수하지 못한 것으로 보이며, 피고인이 소유 및 관리의 의사를 포기하였다고 볼 사정도 발견되지 않으므로, 여전히 피고인의 소유 및 관리에 속한다고 보아야 한다. 따라서 갤럭시 S20 휴대전화 및 위 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수절차에서 피고인에게 참여의 기회를보장하여야 한다. 그럼에도 사법경찰관은 위 압수절차에서 피고인에게 참여의 기회를 보장하지 아니하여 피고인의 참여권을 침해하였고, 위와 같은 절차 위반은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로, 이 사건 갤럭시 S20 휴대전화에 저장된 전자정보와 그로 인한 2차적 증거들에 해당하는 증거목록 순번 15 내지 순번 26까지의 증거는 위법수집증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 나. 갤럭시 S10 휴대전화와 위 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수의 적법성 1) 위 증거들에 따르면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 사법경찰관은 2021. 9. 8. 15:16경 피고인에게 전화하여 피고인과 피해자가 신혼집으로 공동 매수한 서울 도봉구 E 동 호에 대한 압수수색영장이 발부되었다는 사실과 영장 집행에 참여할 것을 고지하였다. 그러나 피고인은 당시 지방에 출장 중이었고, 사법경찰관은 피해자가 위 아파트의 문을 열어주자 피해자의 참여하에 2021. 9. 8. 16:37경 위 아파트에 대한 압수수색영장을 집행하였다. 사법경찰관은 위 영장집행에서 피고인의 갤럭시 S10 휴대전화를 압수하고 피해자에게 압수목록을 교부하였으며, 피해자는 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색․복제․출력과정에 참여할 수 있음을 고지받았으나, ‘참여하지 않겠다’는 내용의 ‘정보저장매체 원본 반출 확인서’를 제출하였다. 사법경찰관은 2021. 9. 12. 위 갤럭시 S10 휴대전화에 대하여 디지털포렌식을 의뢰하였고, 복원 결과 별지 범죄일람표 순번 3 내지 9 사진 7장을 발견하였다. 사법경찰관은 2021. 9. 27. 피해자로부터 위 사진들이 피해자를 촬영한 것임을 확인하고 각 사진의 촬영 일시 및 장소 등에 대한 진술서를 제출받았으며, 피해자로부터 순번 3 내지 9 사진 7장을 임의제출 받아 압수하고 피해자에게 압수목록을 교부하였다. 2) 판단 피의자와 변호인은 압수수색영장의 집행에 참여할 수 있고(형사소송법 제219조, 제121조), 압수수색영장을 집행할 때에는 미리 집행일시와 장소를 참여권자에게 통지해야 하며, 참여권자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 할 수 있다(형사소송법 제122조, 제219조). 사법경찰관이 피고인에게 전화로 압수수색영장의 일시와 장소를 통지할 당시 피고인이 참여하지 않겠다는 의사를 명시하였는지 또는 참여의사를 표시하고 영장집행을 연기하여 달라고 하였는지 명확하지 않다. 그러나 피고인이 영장집행에 참여할 의사를 표시하고 집행 연기를 요청하였더라도, 통상 카메라등이용촬영죄의 촬영 및 저장 매체는 휴대전화, 카메라, 컴퓨터 및 노트북 등이고, 위 매체들 및 위 매체들 내에 존재하는 전자정보는 손괴 또는 은닉이 용이하여 피고인의 요청에 따라 집행을 연기할 경우 손괴 또는 은닉의 가능성을 배제할 수 없다. 위와 같은 사정에 위 아파트는 피고인과 피해자의 공동소유이고, 피해자가 집행절차에 참여한 사정을 더하여 보면, 사법경찰관이 피고인에게 영장집행의 일시와 장소를 통지한 이상 피고인의 참여 없이 이루어졌더라도 위 영장집행이 위법하다고 할 수 없다. 다만 사법경찰관은 위와 같이 압수한 피고인의 S10 휴대전화를 디지털포렌식하고 그 결과 확인된 사진들을 압수하는 과정에서도 피고인의 참여권을 보장하지 아니하여 피고인의 참여권을 침해하였고, 그와 같은 절차 위반은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로, 이 사건 S10 휴대전화에 저장된 전자정보와 그로 인한 2차적 증거들에 해당하는 증거목록 순번 37 내지 순번 51까지의 증거는 위법수집증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력을 인정할 수 없다. 3. 결론 다만 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재 사진에 대해서는 피고인이 법정에서 자백하였고, 피고인의 자백을 보강할 증거인 피해자 및 D의 진술이 존재하므로, 유죄로 판단한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 및 폐기 형법 제48조 제1항, 제3항 양형의 이유 피고인은 여자 친구인 피해자를 상대로 이 사건 범행을 하였고, 그로 인해 결혼을 앞두고 있던 피고인과 피해자는 파혼하였다. 약혼자로부터 범죄 피해를 당한 피해자의 정신적 피해가 매우 크고 쉽사리 회복하기 어려울 것으로 보인다. 다만 피고인이 잘못을 인정하고 있다. 피해자가 피고인을 용서하고 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 피고인이 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 위 각 명령을 선고하지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2019. 5.경부터 2019. 8. 3.경까지 사이에 서울 관악구 F건물, G호에서 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자 C(가명, 30세)의 다리와 엉덩이 부위 나체를 피해자몰래 사진 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 3 내지 9에 기재된 것과 같이 7회에 걸쳐 휴대전화 카메라를 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 순번 3 내지 9 기재 사진은 이 사건 S10 휴대전화에 저장되어 있었는데, 위 휴대전화에 저장된 전자정보와 그로 인한 2차적 증거들에 해당하는 증거목록 순번 37 내지 순번 51까지의 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 따라서 위 공소사실에 대한 증거는 피고인의 법정 자백이 유일한데, 위 자백 역시 형사소송법 제310조에 따라 유죄의 증거로 하지 못한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 H에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.