대전지방법원-2011고합93

범죄사실 [기초사실] 피고인은 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사이다. C은 대전 중구 D 외 3필지 위에 주상복합아파트를 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하기 위하여, 2005. 6. 30.경 E 측과 대전 중구 F 대 271m², 대전 중구 G 대 2,000m², 같은 동 H 대 529m²와 그 지상 지하 2층, 지상 7층 건물을 215억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2006. 9. 21.경 피해회사 I 주식회사와 공사대금을 약 840억 원으로 하여 위 아파트의 건축을 목적으로 하는 도급계약을 체결하였다. C은 시행사로서 토지대금 등 이 사건 사업에 필요한 비용을 조달하기 위하여 진흥상호저축은행 등 금융기관으로부터 대출을 받았고, 피해 회사는 시공사로서 C의 대출금 채무를 지급보증하였다. 이렇게 받은 대출금은 C 및 피해 회사 공동명의 은행계좌에 입금하여 관리하다가, 2008. 7. 9.경 피고인이 이 사건 사업권을 피해 회사에 양도하기로 한 다음부터는 피해 회사 명의 은행계좌에 입금하여 관리하였다. [범죄사실] 피고인은 2006. 9. 21.경 대전 중구 C 사무실에서, 피해 회사 주택사업팀 과장 J에게 F 외 2필지의 토지대금 215억 원 중 40억 원을 E에게 지급한 사실이 없음에도 토지대금 중 40억 원은 이미 지급하였으니 이를 이 사건 사업에 대한 C의 기투입금으로 인정해 달라고 하였고, 이에 속은 피해 회사는 40억 원을 피고인의 기투입금으로 인정해 주었다. 이에 기해 피고인은 같은 날 피해 회사 측에, 사업비로 사용하는 데 필요하니 기투입금 중 10억 원을 미리 보상해 달라고 하였고, 피해 회사는 다음날인 2006. 9. 22. C과 피해 회사 공동명의 국민은행 계좌(번호 K)에서 C 명의 하나은행 계좌(번호 L)로 10억 원을 송금하였다. 또한 피고인은 2008. 7. 9.경 이 사건 사업권을 양도하면서 피해 회사 측에 기투입금 중 5억 원을 미리 보상해 달라고 하였고, 피해 회사는 2008. 7. 23. 피해 회사 명의 국민은행 계좌(번호 M)에서 위 C 명의 하나은행 계좌로 5억 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 피해 회사를 기망하고 이에 속은 피해 회사로부터 모두 2회에 걸쳐 합계 15억 원을 교부받아 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2, 3회 경찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 J 진술 기재 1. N, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 공사도급약정서, 공사도급변경계약서, 2차 공사도급변경계약서, 토지 등기부등본, O 2차 가처분 현황, 민사판결문, 부동산매매계약서, 이행각서, 증거제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서의 제한에 따른다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2006. 9. 22.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. E 측에게 토지대금 중 40억 원을 지급하지 않았음에도 피해 회사 측에 지급하였다고 거짓말을 한 것은 사실이다. 그러나 C 앞으로 이 사건 사업의 부지인 토지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 이상 40억 원의 지급 여부는 피해 회사에 중요한 문제가 아니다. 나. 2006. 9. 22. 지급받은 10억 원의 경우, 당시는 이 사건 아파트의 분양이 시작되기 전이었고 분양률 저조에 관한 예상 또한 힘들었던 상황이라 피고인에게 사기의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 다. 2008. 7. 23. 지급받은 5억 원의 경우, 이는 이 사건 아파트 분양사업에 관한 사업권 이전의 대가 또는 분양완료시까지 시행사로서 각종 업무를 처리하는 것의 대가일 뿐이므로, 피고인의 위 거짓말로 인한 피해 회사의 착오와 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 2. 판단 가. 앞서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) C과 피해 회사는 2006. 9. 21. 이 사건 아파트에 관하여 공사대금을 84,861,700,000원으로 하는 도급계약을 체결하였다가, 2007. 6. 28. 공사대금을 86,847,200,000원으로 변경하였고, 2008. 7. 9. 아파트 분양사업권 이전을 목적으로 하는 변경계약(이하 '2차 공사도급변경계약'이라 한다)을 체결하였다. 2차 공사도급변경계약 중 이 사건과 관련 있는 조항은 다음과 같다. 제1조(계약의 목적) '갑'(피고인)은 이 사업에 관한 시행자로서의 모든 권리와 책임을 '을'(피해 회사)에게 양도하고, '을'은 '갑'이 이 사업을 위하여 선 지출한 비용을 '갑'에게 지급하고 이 사업 시행자의 권리와 책임을 양수하여 사업을 완료하는 데 그 목적이 있다. 제2조('갑'의 선 지출 비용 확정 및 회수방법) '갑'이 선 지출한 비용은 44억 원(부가세 포함)으로 확정한다. '갑'과 '을'은 항의 금액을 다음 각 호와 같이 '갑'이 회수할 수 있도록 한다. 1. '갑'의 기투입금 중 30억 원은 아래와 같이 근린생활시설 2층 분양시설에 대해 대물분으로 지급한다. 분양면적(428.57평) × 700만 원(부가세 포함)으로 하되 위치는 별도 협의키로 한다(상가의 일반시설공사는 건축허가 도면에 따라 '을'이 시공한다). 2. 본계약 체결, 관리형 토지신탁계약 체결 후 건축주명의변경 완료시 5억 원 지급 3. '갑'과 '을'이 합의하여 2006. 10. 발행한 ABS 1차 상환일(2008. 10. 24.) 도래시 '갑'을 차주로 하여 ABS 재발행 또는 ABCP 발행 등을 통해 연장완료시 3억 원 지급 4. 이 사업의 사용승인 완료시 2억 원 지급 5. '갑'은 이 사업의 원활한 진행 및 준공과 제세금 등 법인관리에 전념하여야 하며, 이에 대해 '갑'의 법인유지에 따른 유지비용 월 2,000만 원을 2008. 3.부터 2009. 10.까지 20개월간 총 4억 원 지급 및 항에 의한 '갑'의 선투입금 지급은 제3, 6, 7조에서 정한 '갑'의 제반 사항의 이행을 전제로 하며 …… 2) C은 피해 회사에 2006. 9. 21. '기투입금 인출 요청'이라는 제목으로 "대전 O사업 관련 기투입금 중 …… 10억 원을 인출 요청하오니 협조하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 문서를 보냈고, 2008. 7. 17. '대전 O 2차 사업비 인출 관련'이라는 제목으로 "3. 도급변경계약에 의거 당사의 기투입비용에 대하여 아래(관리비 13,754,630원, 기투입사업비 5억 원)와 같이 요청하오니 조속히 지급하여 주시기 바라며 ……."라는 내용의 문서를 보냈다. 3) 대전지방법원은 2010. 11. 5. 2009가합8516 판결로, E이 아시아신탁을 상대로 C에 대한 위 40억 원의 토지잔금 청구채권 등을 피보전채권으로 하여 C과 아시아신탁 사이의 2008. 7. 21.자 관리형 토지신탁계약에 대하여 제기한 사해행위취소의 소에 관하여, E의 청구를 인용하였다. 이 사건 아파트 중 약 40세대에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2010. 12. 3. 접수 제68013호로 대전지방법원의 2010. 12. 3.자 2010카합1305 가처분결정에 기하여 피보전권리 '사해행위취소로 인한 소유권이전등기청구권', 채권자 'E', 금지사항 '매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위 금지'로 하는 가처분등기가 경료되었다. 4) 피해 회사의 주택사업팀 과장 J은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "피고인이 E에게 토지대금 중 40억 원을 미리 지급하였다고 하여 이를 C의 기투입금으로 인정해 피고인에게 판시 기재와 같이 15억 원을 지급하였다. 일반적으로 부동산개발사업을 진행함에 있어 시행사 측에 토지대금의 10% 정도는 부담하게 하는 것이 건설업계의 관행이다. 시행사가 투자한 것이 전혀 없는 경우 해당 사업을 적극적으로 진행할 의지가 있는지조차 의심스럽기 때문이다. 만일 피고인이 40억 원을 지급하지 않은 사실을 알았다면 처음부터 C과 도급계약을 체결하지도 않았을 것이다. E이 2009. 7. 20.경 아시아신탁을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였는데, 그때 비로소 피고인이 40억 원을 지급하지 않은 사실을 알게 되었다."라는 취지로 진술하였고, 피해회사의 법무팀 팀장 N 또한 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "만일 피고인이 40억 원을 지급하지 않은 사실을 알았다면 처음부터 C과 도급계약을 체결하지도 않았을 것이다. E이 2009. 7. 20.경 아시아신탁을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였는데, 그때 비로소 피고인이 40억 원을 지급하지 않은 사실을 알게 되었다."라는 취지로 진술하였다. 5) 피고인은 수사기관에서 조사받을 때 "통상적으로 시행사가 시공사를 선정해서 사업을 추진할 때 시행사도 토지대금의 10% 정도를 부담해야 한다. 2005. 9.경 피해 회사와 도급 관련 협의를 시작할 때에도 피해 회사 측에서 C이 토지대금의 10% 정도는 부담해야 하는 것 아니냐고 했고, 그래서 사실은 토지대금 중 40억 원을 E에게 지급하지 않았음에도 피해 회사에는 40억 원을 이미 지급하였다고 거짓말을 했다. E에게는 피해 회사를 시공사로 하여 PF 대출을 받아 잔금을 지급할 것인데, 피해 회사에 40억 원을 이미 지급하였다고 거짓말을 하였으니 혹시 피해 회사가 확인을 요청하면 받은 것으로 해 달라고 부탁하였다. 판시 기재 15억 원은 모두 피해 회사가 내가 E에게 40억 원을 지급한 것으로 오인한 나머지 이를 기투입금으로 인정하여 그 보상 차원에서 준 금원이다."라는 취지로 진술하였다. 나. 위 인정사실에 다음과 같은 사정, 즉 2차 공사도급변경계약의 내용에 비추어 보면, 제2조 제2항 제1호에 따라 대물변제의 방법으로 지급하기로 한 30억 원은, 피고인의 기투입금 40억 원에서 2006. 9. 22. 피고인에게 지급한 10억 원을 공제한 나머지 금액으로 보이는 점, 같은 항 제2호에 따라 지급하기로 한 5억 원은, 피고인의 기투입금에 대한 보상으로서 다만 그 지급시기만을 '본계약 및 관리형 토지신탁계약 체결 후 건축주명의변경 완료시'로 정한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피해 회사는 피고인이 E에게 토지대금 중 40억 원을 자신의 자금으로 미리 지급한 것으로 오인하고, 이러한 착오에 기하여 그 보상 명목으로 판시 기재와 같이 피고인에게 15억 원을 지급하였으며, 피고인에게는 위와 같은 편취행위에 대한 고의가 있었다고 인정되므로, 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 동종경합범이므로, 각 이득액을 합산한 금액을 기준으로 권고영역을 결정한다] [범죄유형] 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역] 기본영역(징역 3년 ~ 6년) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년(다만, 재판에 성실히 출석해 온 점, 앞으로도 도주할 우려가 있어 보이지는 않는 점, 피해 회사와의 합의의 기회를 제공해 줄 필요가 있어 보이는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다) [불리한 정상] 편취액이 모두 15억 원으로 다액인 점, 피해 회사가 처벌을 원하고 있는 점, 범행사실을 부인하며 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 사기죄로 실형 및 집행유예를 선고받은 전력이 있는 점 [유리한 정상] 위 동종 전과가 약 30년 전의 범행에 대한 것인 점, 결과적으로 이사건 아파트의 분양이 원만히 이루어지지 않은 것이 이 사건 분쟁의 주된 원인이 된 것으로 보이는 점 [기타 정상] 피고인의 나이, 성행, 환경 및 범행 후의 정황 등 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 6. 30. E과, E 소유의 대전 중구 F 대 271m², 대전 중구 G 대 2,000m² 및 같은 동 H 대 529m²를 215억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인은 E에게 매매대금 중 175억 원을 지급하고 C 앞으로 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 다음, 잔금 40억 원의 지급방법 등에 관하여 2005. 12. 29. E과 C이, 2006. 3. 6.까지 E에게 잔금 40억 원 및 이에 대한 3개월간의 지연손해금 5,000만 원을 지급하되, 만일 이를 지급하지 아니하는 경우에는 E에게 위 각 토지 위에 신축되는 주상복합아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 1층 상가 부분 전부 또는 2층 상가 부분 전부 중 E이 지정하는 부분의 소유권을 이전함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정하였다. 그 후 C이 위 약정기일이 지나도록 E에게 위 잔금 등을 지급하지 아니하여 피고인은 E에게 이 사건 아파트의 1층 상가 부분 전부 또는 2층 상가 부분 전부 중 E이 지정하는 부분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2008. 7. 21. 아시아신탁 주식회사(상호가 2009. 1. 16. 아시아자산신탁 주식회사에서 아시아신탁 주식회사로 변경되었다, 이하 '아시아신탁'이라 한다)와 관리형 토지신탁계약[위탁자 겸 수익자 : C, 수탁자 : 아시아신탁, 신탁재산 : 대전 중구 D 대 6,476m² 및 대전 중구 F 대 271m²(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)와 그 위에 신축되는 이 사건 아파트, 신탁기간 : 2008. 7. 21.부터 2011. 12. 31.까지, 신탁보수 : 6억 원, 이하 '이 사건 관리신탁'이라 한다]을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 토지에 관하여 아시아신탁 앞으로 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어, 이 사건 아파트의 1층 상가 부분 전부 또는 2층 상가 부분 전부 중 자신이 지정하는 부분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가지는 E에 대하여, 그 토지 부분의 이행에 관한 임무를 위배하였다. 이로써 피고인은 위 토지 부분 가액 약 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, E에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 2011고합93 사건 증거기록, 증인 P의 법정진술 및 피고인이 제출한 판결문 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 매매계약 체결 C은 대전 중구 D 외 3필지 위에 이 사건 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 추진하기 위하여, 2005. 6. 30. E 측과 대전 중구 F 대 271m², 대전 중구 G 대 2,000m², 같은 동 H 대 529m²와 그 지상 지하 2층, 지상 7층 건물을 215억 원에 매수하고, 학교법인 Q과 대전 중구 D 대 3,947m²(이하 위 4필지의 토지를 '이 사건 사업부지'라 한다)를 85억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 2) 1차 담보신탁 C은 2005. 6. 30. 진흥상호저축은행 주식회사, 한국저축은행 주식회사, 경기저축은행 주식회사로부터 합계 138억 원을 대출받아 그 중 학교법인 Q에는 매매대금 85억 원 전액을 지급하고, E 측에게는 계약금 35억 원을 지급하고, 같은 날 학교법인 Q의 D 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료받은 다음 위 대출에 대한 담보로 KB부동산신탁 주식회사(이하 'KB부동산신탁'이라 한다)에 담보신탁하고, 위 금융기관들을 공동 1순위 우선수익자로 지정하였다. E 측은 같은 날 자신의 F, G, H 토지와 그 지상 건물을 위 대출에 대한 담보로 KB부동산신탁에 담보신탁하고, 위 금융기관들을 공동 1순위 우선수익자로 지정하였다. 3) 2차 담보신탁 및 대물변제약정 C은 2005. 12. 29. 한국저축은행 주식회사, 경기저축은행 주식회사 및 엘지카드 주식회사로부터 합계 180억 원을 추가로 대출받아 E 측에게 매매잔금 180억 원 중 140억 원을 지급하고 KB부동산신탁에 담보신탁되어 있던 E 명의의 위 토지 3필지의 소유권을 자신 명의로 이전한 후 이를 다시 KB부동산신탁에 담보신탁하고 위 금융기관들을 공동 1순위 우선수익자로 지정하였다. C은 같은 날 E 측에게 매매잔금 40억 원을 2006. 3. 6.까지 지급하되, 기한 내에 지급하지 아니한 때에는 이 사건 아파트의 1층 상가 전체 또는 2층 상가 전체 중 E 측이 지정하는 부분을 E 측에게 대물변제하기로 하는 각서를 작성하여 주었다. 4) 3차 담보신탁 C은 2006. 3. 24. 금호종합금융 주식회사, 동부캐피탈 주식회사, 신한캐피탈 주식회사, 엘지카드 주식회사, 주식회사 연합캐피탈, 제일화재해상보험 주식회사, 주식회사 하나은행으로부터 합계 360억 원을 대출받아 위 318억 원(1차 담보신탁 138억 원 + 2차 담보신탁 180억 원)의 대출원리금을 상환하면서, KB부동산신탁으로부터 이 사건 사업부지에 관하여 신탁해지를 원인으로 소유권을 이전받았다가 우선수익자를 위 금호종합금융 주식회사 등으로 지정하여 다시 KB부동산신탁에 담보신탁하고, 위 금융기관들을 공동 1순위 우선수익자로, C의 위 대출원리금채무를 연대보증한 시공자인 I 주식회사를 2순위 우선수익자로 지정하였다. C은 2006. 9. 28.경 주식회사 경남은행, 주식회사 연합캐피탈로부터 합계 500억 원을 대출받아 위 360억 원의 대출원리금을 상환하면서 KB부동산신탁과 담보신탁에 따른 공동 1순위 우선수익자를 주식회사 경남은행, 주식회사 연합캐피탈로 변경하는 부동산담보신탁변경계약을 체결하였고, 이후 주식회사 경남은행 등이 위 대출원리금채권을 R 유동화전문유한회사(이하 'R'라고 한다)에 양도함에 따라 2006. 11. 1. KB부동산신탁과 담보신탁에 따른 1순위 우선수익자를 R로 변경하는 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다. 5) 4차 담보신탁 등 C은 2007. 5. 22.경 이 사건 아파트에 관한 주택분양보증과 입주자모집승인을 받기 위하여 대한주택보증 주식회사와 이 사건 각 토지에 관한 담보신탁계약을 체결하고, 2007. 5. 23. KB부동산신탁으로부터 이 사건 각 토지에 관한 신탁해지를 원인으로 소유권을 이전받은 후 같은 날 대한주택보증에 이 사건 각 토지를 담보신탁하였다. C은 2007. 5. 25. 대한주택보증에 보증사고 발생시 대한주택보증이 분양보증책임을 이행하는 데 필요한 지출금 또는 지출을 위한 유보금을 제외하고도 이 사건 아파트의 분양사업에 따른 수익금(이 사건 각 토지 등 및 그 지상에 신축될 이 사건 아파트의 처분대금)이 남는 경우, 이에 대한 자금집행순서를 1순위로 분양보증이행에 따른 대한 주택보증의 손실, 2순위로 R의 C에 대한 대출원리금 채권, 3순위로 대한주택보증의 C에 대한 채권, 4순위로 C에 귀속될 순수익으로 하는 내용의 확약서를 작성하여 주고, 대한주택보증으로부터 주상복합주택분양보증서를 발급받았다. 6) 이 사건 관리신탁 등 C은 이 사건 아파트의 분양율이 저조하자 보증사고의 발생 및 이에 따라 대한주택보증이 C과의 분양보증약정에 따라 환급이행을 실시하고 이 사건 아파트 등 사업장을 제3자에게 매각하거나, 이 사건 아파트에 관한 건축주 명의를 C에서 대한주택보증으로 변경하는 등 사업권을 인수하여 분양이행을 실시하게 되는 것을 우려하여 분양사업을 관리형 토지신탁의 형태로 진행하기로 하였다. 이에 따라 C은 2008. 6. 13.경 이 사건 아파트 신축공사의 건축허가 명의를 아시아신탁으로 변경하고, 2008. 7. 21. 대한주택보증과 사이의 기존 담보신탁계약을 해지하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 자신 명의로 회복한 후, 이를 다시 아시아신탁에게 신탁기간을 2008. 7. 21.부터 2011. 12. 31.까지, 신탁보수를 6억 원으로, C이 갖게 될 수익권에 대하여 R가 1순위 근질권을, I 주식회사가 2순위 근질권을 가지기로 정하여 신탁하고, 위 신탁을 원인으로 하여 대전지방법원 남대전등기소 접수 제40357호로 아시아신탁 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였다. 7) E의 아시아신탁에 대한 사해행위취소의 소 E은 아시아신탁을 상대로 C에 대한 2005. 6. 30.자 매매계약에 따른 토지잔금 청구채권 등을 피보전채권으로 하여 이 사건 관리신탁계약에 대하여 사해행위취소의 소를 제기하였는데, 대전고등법원은 2011. 10. 20. 2010나8684 판결로 아래와 같은 이유를 들어 위 관리신탁계약이 '사해행위'에 해당하지 않는다고 보아 청구를 기각했고, 이 판결은 2011. 11. 8. 확정되었다. 가) 이 사건 각 토지에 관하여 : 이 사건 각 토지에 관한 기존의 신탁계약(1 내지 4차 담보신탁)은 일련의 연속된 행위로서 2005. 6. 30. 1차 담보신탁 이래 위 각 토지는 C에 대한 일반채권자들의 공동담보로 제공된 일이 없다. 나) 이 사건 아파트에 관하여 : 1 내지 3차 담보신탁계약 당시 특약사항으로 위탁자는 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공 즉시 해당 부동산을 수탁자에게 추가로 신탁하기로 정하고 있었는바, 그렇다면 이 사건 관리신탁계약이 체결되지 않고 여전히 담보신탁 상태에 있었다 하더라도 이 사건 아파트에 관하여는 C 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 다시 신탁회사 앞으로 신탁등기를 경료하게 되어 있었으므로, 결과에 있어 실질적인 차이가 없다. 8) 중인 P의 법정진술 E의 아들로서 이 사건 매매계약 등을 체결하는 데 실제로 관여했던 P는 1차 담보신탁과 관련하여 "2005. 6. 30.경 Q 명의의 D 토지와 E 명의의 G, H, F 토지 대금을 한꺼번에 받는 것으로 알고 서울에 있는 대출 금융기관으로 갔다. 그러나 막상 가보니 대출이 충분하지 않다고 하여 일단 Q 명의의 D 토지에 대해서만 그 대금(85억 원)을 받고 소유권을 이전해 주기로 하였다. 그런데 대출 금융기관 측에서 위 D 토지만으로는 담보가치가 부족하니 위 E 명의의 3필지의 토지까지 담보로 제공해 줄 것을 요청하였다. 그 대금(215억 원) 중 계약금(35억 원)만 받은 상황이라 처음에는 35억 원 부분에 대해서만 담보로 제공해 주겠다고 했는데, 피고인이 일단 담보로 제공해 주면 3개월 안에 다시 대출을 받아 잔금(180억 원)을 모두 지급하겠다고 하였고, 우리 측도 피고인의 이 사건 아파트 분양사업이 잘되어야 유리했기 때문에 오랜 시간 의논 끝에 결국 승낙했다. 다만, 잔금 미지급시 위 D 토지에 관한 매매계약 또한 해지하기로 하였다."라는 취지로 진술하였다. P는 2차 담보신탁과 관련하여 "2005. 12. 29.경 피고인으로부터 잔금 중 140억 원을 지급받고 E 명의의 위 3필지의 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 잔금 중 40억 원을 못 받기는 하였으나, 피고인이 해를 넘기면 건축허가를 다시 받아야 해서 사업성에 큰 타격이 있다고 하여 나름의 안전장치로 대물변제약정을 하고 공증까지 받은 뒤 소유권을 이전해 주었다. 아버지와 함께 C 사무실로 가서 통장에 140억 원이 입금된 것을 확인한 다음 소유권을 이전해 주었는데, 그때 KB부동산신탁 측에서도 담당자가 와 서류 작업을 하였다. 당시에는 신탁의 의미를 정확하게 몰라 대물변제약정과 관련하여 신탁회사에 대항할 수 있는지 여부에 관하여서는 걱정하지 않았고, 시행사 및 시공사만 인정해 주면 대물변제약정의 이행과 관련하여서는 아무런 문제도 없을 것으로 생각했다."라는 취지로 진술하였다. 나. 위 인정사실에 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인은 1차 담보신탁 당시부터 이 사건 관리신탁에 이르기까지 신탁계약에도 불구하고 여전히 자신이 분양 등 처분권을 보유하고 있는 것으로 생각하였고, E 측도 같은 인식하에 1차 담보신탁에 협조하였는바, 다른 사정변경이 없는 이상 피고인은 이 사건 관리신탁에 관해서도 E 측이 동의할 것으로 기대하고 이 사건 각 토지에 관하여 아시아신탁 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다고 보이므로, 적어도 이 사건 관리신탁과 관련해서는 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 1) 관리형 토지신탁이란, 토지소유자(위탁자)가 신탁회사(수탁자)에 토지를 신탁하고, 신탁회사는 인·허가 및 분양계약 등의 주체로서 분양계약 및 자금입출금 등의 관리업무만을 수행하며, 위탁자 및 시공사가 자기 책임으로 사업비 조달, 인·허가 및 분양 등의 제반 업무를 수행하는 신탁방식을 뜻한다. 신탁회사가 시행사의 지위를 보유함으로 인하여 기존 부동산개발사업상 리스크가 해소되어 수분양자 보호 및 금융기관 대출의 부실화를 감소시키는 등의 효과가 있고, 순수 토지신탁 상품에 비해 보수가 매우 저렴하여 현재 주요 시공사는 대부분의 부동산개발사업을 관리형토지신탁 구도로 진행하는 추세이다. 2) '부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다'(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조)는 신탁의 법적 효력 면에 있어서는, 이 사건 관리신탁과 그 전에 이루어진 4회의 담보신탁 사이에 차이가 없다. 3) 피고인은 단지 대한주택보증이 이 사건 아파트에 관한 사업권을 인수하게 되는 것을 우려하여 4차 담보신탁을 해지하고 이 사건 관리신탁계약을 체결한 것으로 보인다. 4) 이 사건 경찰 수사단계에서 담당수사관이 아시아신탁과 I 측에 확인한 바에 따르면(2010. 3. 24.자 수사보고), 신탁계약의 법률적 효과와 상관없이, 아시아신탁이나 I 모두 신탁계약을 체결한 것 때문에 C이 이 사건 아파트에 관한 처분권을 상실하는 것은 아닌 것으로 파악하고 있었을 가능성이 있다. 3. 결론 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.