광주지방법원-2020고합438

범 죄 사 실 사후적 경합범 관련 범죄전력 피고인은 2020. 7. 22. 광주지방법원에서 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 협박죄로 징역 10개월을 선고받고 2020. 11. 26. 그 판결이 확정되었다. 2020고합438아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2019. 12. 무렵 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 피해자 B(여, 13세, 지적 장애, 장애의 정도가 심한 장애인)을 알게 되어 C을 통하여 피해자와 연락을 주고받았다. 피고인은 2020. 3. 30. 21:50 무렵 피해자의 집 근처인 정읍시 어느 마을 경로당 인근에서 피해자를 만나 경로당 옆 정자에 함께 앉아 대화를 나누던 중, 피해자가 몸을 뒤로 빼거나 피고인의 몸을 밀치는 등 거부의 의사를 표시하였음에도 피해자에게 강제로 입을 맞추고, 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 음부 속에 손가락을 수회 집어넣었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 폭행으로 추행하였다. 2020고합516아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2020. 3. 18. 무렵 피해자 D(여, 13세)과 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 후 C으로 연락을 주고받았다. 피고인은 2020. 3. 20. 무렵 광주에 있는 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 C 채팅을 통하여 “손가락으로 보지 속에 넣는 것 보여줘, 그래야 쌀 거 같다”라는 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 나체 상태에서 손으로 피해자의 음부를 벌린 모습을 동영상 촬영하여 전송하도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 3. 29. 16:36 무렵까지 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자로 하여금 음부 부위 등을 동영상으로 촬영하도록 한 후 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 6회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 부착명령원인사실(2020전고78) 피부착명령청구자는 2020고합438 사건 범죄사실과 같이 19세 미만의 사람이자 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 증거의 요지 사후적 경합범 관련 범죄전력 1. 범죄경력 등 조회회보서 2020고합438 1. 피고인의 법정 진술(제3회 공판기일에 예비적 공소사실을 자백함) 1. 증인 B, E의 각 일부 법정 진술 1. 피해자 B에 대한 경찰 진술조서(속기록 형태) 일부 1. 성폭력범죄(장애인 유사 성행위) 피의사건 발생보고, 112 신고 사건 처리표, 내사보고(피해자의 휴대폰에 기록된 피혐의자 통화내역 캡처 사진) 및 그 붙임 서류(이하 수사기관 내부 보고문서의 경우 모두 같다), 압수조서, 압수목록, 압수증명, 진료소견서, 내사보고(압수물 감정 결과 및 수형인 DNA 일치 확인 관련), 성폭력 피해자 진술녹화 보고, 수사보고(피해자의 영상녹화 및 속기록 첨부 관련), 수사보고(피해자의 복지카드 사본 첨부 관련), 내사보고(사건 현장 확인 및 피해자 진술 재확인 관련), 수사보고(장애인 성폭력 사건 진술 분석 전문가 의견서 첨부), 수사보고(피해자 장애인 증명서 및 장애 진단서 첨부), 수사보고(F 경로당 앞 설치된 CCTV 영상 및 캡처 사진 첨부), 수사보고(피해자 진료소견서에 대하여) 2020고합516 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술 기재 1. 발생보고(음란물제작, 배포 등), 디지털 증거분석 결과보고서, 디지털포렌식 결과 저장CD, 내사보고(피해자 휴대폰 디지털분석 관련), 피해자 진술 속기록, 수사보고(압수수색검증 영장 집행관련-C), 수사보고(통신자료제공요청-IP 관련), C 채팅 내역, 수사보고(C 로그기록 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년에 대한 강제추행: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 아동·청소년이용음란물 제작: 포괄하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(유기징역형 선택) 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 4. 공개 및 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제1호, 제50조 제1항 본문 제1호[아동·청소년 대상 성폭력범죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄를 저질렀으므로] 5. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행된 것) 부칙 제2조, 본칙 제56조 제1항 본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 6. 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4, 5호, 제9조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항 제2호, 제2호의2, 제3, 4호, 제3항(다만, 이 사건 각 범행이 야간이나 통학시간에 등·하교하는 불특정 아동·청소년을 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인의 연령, 직업, 가족관계 등 제반 사정을 종합하면, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제3항 단서에 따라 야간, 아동·청소년의 통학시간 등 특정 시간대 외출제한의 준수사항을 부과하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) [부착명령 선고 및 부착기간 결정 이유] 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피부착명령청구자는 채팅 어플리케이션을 이용하여 자신의 나이와 외모를 속여 자기방어능력이 취약한 장애를 가진 아동·청소년에게 의도적으로 접근하여, 학용품이나 선물을 사주겠다며 친근감을 형성해 집주소를 알아내고, 이를 범행에 이용하는 등 그 범행 수법이 매우 불량한 점, 피부착명령청구자는 동종 범죄 전력이 수회 있는데 모두 아동·청소년을 대상으로 저지른 것으로 소아성애적인 성향을 나타내고 있는 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가 척도(K-SORAS)에 의한 측정 결과 성범죄 재범위험성은 ‘높음’ 수준으로 측정되었고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 의한 측정 결과까지 합한 종합적인 재범위험성은 ‘높음’ 수준으로 측정된 점 등을 종합하여 보면, 19세 미만의 사람이자 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄를 저지른 피부착명령청구자는 징역형의 집행을 마친 뒤에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 위치추적 전자장치를 신체에 부착하여 국가의 후견적 감독을 받도록 할 필요가 있다고 인정된다. 7. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따라 성폭력 치료 프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 8개월∼4년 8개월[청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)] 양형기준이 설정되어 있지 않음(디지털 성범죄 양형기준은 2021. 1. 1. 이후 공소가 제기된 사건에 적용됨) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 8개월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼45년(법률상 처단형에 따름) 3. 선고형(징역 7년)의 결정 이유 가. 범행의 개요 피고인은 채팅 어플리케이션을 이용하여 장애 아동·청소년인 피해자들에게 의도적으로 접근하여 친근감을 형성한 뒤, 피해자 B에게는 집 근처로 찾아가 폭행으로 추행하였고, 피해자 D에게는 6회에 걸쳐 자신의 음부 부위 등을 동영상으로 촬영하도록 한 후 피고인의 휴대전화로 전송하도록 하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 유리한 정상 피해자 B에 대한 강제추행 범행의 경우 유형력의 행사가 비교적 약한 것으로 보이는 점, 피고인은 2006. 11. 무렵 마지막 수형생활을 마치고 출소한 이후 꾸준히 직업활동을 하며 근로를 하고 있는 점, 이 사건 범행에도 불구하고 가족들과는 원만한 관계를 유지하고 있어 재범의 억지에 다소나마 긍정적인 영향을 줄 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 협박죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 다. 불리한 정상 그러나 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인을 장기간 사회로부터 격리하여 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 마땅히 필요하다고 판단된다. 1) 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다. 이러한 아동·청소년의 특성을 고려할 때 이들을 성범죄로부터 보호하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여, 아동·청소년에 대한 성폭력행위를 엄히 처벌할 필요성이 인정된다. 2) 또한, 아동·청소년에 대한 성폭력범죄는 피해 아동·청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 어떤 경우에도 허용될 수 없는 반윤리적이고 파렴치한 행위이다. 이는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 불법성이 대단히 크고, 죄질이 불량하며 그 비난가능성 또한 무겁다. 3) 이 사건 각 범행의 피해자들은 지적 장애를 가진 13세의 아동·청소년이다. 피고인은 이러한 피해자들을 상대로 직접 음부에 손가락을 집어넣는 등의 강제추행을 하거나 음부가 노출된 음란한 동영상을 찍어 보내도록 하였으므로 죄질이나 범정이 매우 무겁다. 특히 피해자 D에 대한 아동·청소년이용음란물 제작 범행의 경우 피고인은 그로부터 벗어나려는 피해자에게 그간의 일을 피해자의 부모님에게 폭로하겠다고 협박하여 계속해서 음란물을 찍어서 보낼 것을 요구하는 등 성착취의 측면이 두드러져 범행수법이 매우 불량하다. 4) 피고인은 수사기관에서 유전자감정결과서와 같은 객관적인 증거를 제시하기 전까지 일부 범행을 부인하는 등 자신의 범행에 대한 책임을 축소하고 회피하려는 태도를 보여 범행 후 정황이 좋지 않다. 5) 피고인은 2020. 7. 22. 광주지방법원에서 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 협박죄로 징역 10개월을 선고받고 2020. 11. 26. 그 판결이 확정된 사실이 있다. 그 범죄사실은 이 사건 중 2020고합516 사건의 범죄사실과 범행 수법이나 내용이 유사하다. 그런데 이 사건 각 범행을 한 시기는 위 사건으로 기소되어 재판을 받는 중이었다. 그럼에도 불구하고 자숙하지 아니하고 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀으므로 책임이 더욱 무겁다. 6) 피고인은 여러 건의 범죄전력이 있고, 그중 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로 재판을 받은 것만 무려 7건이다. 이로 인하여 3번의 실형(13세 미만 미성년자에 대한 위력에 의한 간음미수 등으로 징역 2년 6개월, 위력에 의한 여자청소년 간음 등 범행으로 징역 2년 6개월, 아동에 대한 성적학대행위 등으로 징역 10개월)을 선고받기도 하였다. 따라서 재범의 위험성 또한 아주 높다고 평가된다. 7) 더구나 피고인은 6세의 어린 아이부터 16세의 아동·청소년에 이르기까지 자기방어능력이 취약한 아동·청소년을 대상으로 범행을 하였는데, 점진적으로 범행에 더욱 취약한 장애 아동·청소년들에게까지 범행을 저지르는 지경에 이르고 있다. 따라서 사회안전을 위해서라도 피고인을 장기간 사회에서 격리할 필요성이 아주 높다. 8) 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 피해자들의 피해회복을 위하여 아무런 노력도 하지 않았으며, 이에 피해자 B과 그녀의 어머니는 피고인의 엄벌을 구하고 있다. 피해자 B은 이 법정에서 피해사실을 진술하며 상당히 괴로워하는 모습을 보였고, 현재 겪고 있는 심적 고통이 고스란히 적힌 일기장을 이 법원에 제출하며 피해사실을 호소하기도 하였다. 이와 같이 피해자는 짧은 기간만으로는 회복되기 어려운 정신적 스트레스와 후유증을 겪고 있는 것으로 보인다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조의 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 범죄사실 기재 각 죄 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분(= 이유무죄) 1. 이 부분 공소사실: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)의 점 피고인은 2020고합438 사건 범죄사실 기재 일시, 장소에서 그 피해자를 밀어 정자에 눕힌 후 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서, 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 장애 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 강제로 입술에 키스하고, 가슴을 만지고, 음부에 손가락을 넣는 등의 성적 접촉을 한 사실은 있으나, 성관계를 한 사실은 없고, 당시 피해자에게 지적 장애가 있다는 사실을 인식하지 못하였다. 3. 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미하는데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다. 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도4146 판결 등 참조). 성범죄 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적 장애가 있어 정신 연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 4. 판단 가. 피해자의 지적 장애 인식 여부(= 긍정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다는 점을 충분히 인식하였다고 인정된다. 1) 피해자는 G 태어났다. 2017. 6. 15. 이루어진 장애진단 결과 피해자는 인지 및 언어 발달의 심한 지연을 보이고 지능지수가 58로 측정되어 경도의 지적 장애 진단을 받았다. 피해자의 장애 정도는 구 장애등급제 아래에서는 3급이었고, 현재는 ‘장애의 정도가 심한 장애인’으로 등록되어 있다. 2) 피해자는 수사기관에서 ‘피고인에게 장애가 있다고 말한 사실은 없다’고 진술한 사실은 있지만, 이 법정에서 “피고인과 전화 통화를 하다가 피고인이 어디 학교를 다니는지 물어 ‘학교 이름은 H학교이고, 특수학교이긴 하다’는 답변을 한 사실이 있고, 이에 피고인은 무슨 장애인지 물어보기도 하였다.”라고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피해자는 단지 ‘장애가 있다’는 말 자체를 한 적이 없다는 것이지 피고인에게 장애 아동·청소년이라는 의미를 담아 특수학교를 다닌다고 말한 사실은 인정된다. 따라서 피고인은 피해자가 특수학교를 다니고 장애 아동·청소년임을 분명히 인식하였던 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자에게 자신을 19살의 고등학생이라고 소개하며 인터넷에서 검색한 연예인 사진을 보냈다. 그런데 피해자는 피고인과 영상통화를 하면서도 50대인 피고인의 모습에 아무런 반응을 보이지 않았고, 이러한 점은 피고인도 인정하고 있다. 또한 피해자의 이 법정에서의 진술 내용과 태도, 모습 등을 살펴보면, 또래 여학생들과 비교하여 볼 때 말투나 행동, 외모도 남달라 객관적으로 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다. 따라서 적어도 피고인이 피해자와 영상통화를 하는 단계에서는 피해자가 지적 장애인임을 충분히 알았을 것으로 보인다. 4) 피고인은 검찰에서 “채팅을 하는 동안 약간 부족하다는 정도만 느꼈지만, 실제로 만나보니 딱히 무엇이라고 말하기는 그렇지만 전체적인 행동인 말투가 많이 부족하다고 느꼈습니다.”라고 진술하기도 하였다. 나. 간음행위, 즉 성기의 삽입이 있었는지 여부(= 부정) 그러나 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 신청하여 이 법원이 조사한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거에는 피해자 및 피해자 어머니의 법정 진술, 피해자의 I에서의 진술(속기록 형태의 진술조서에 수록된 진술), 내사보고(사건현장 확인 및 피해자 진술 재확인 관련), 장애인 성폭력 사건 진술 분석 전문가 의견서가 있는데, 피해자의 법정 진술 및 진술조서를 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이므로, 이 부분 공소사실을 인정할 만한 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 2) 피해자는 추행당한 사실 이외에도 자신의 의사에 반하여 간음당한 사실을 진술하고 있어 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 다음과 같이 피해자 진술의 비일관성, 외부로부터 영향을 받았을 가능성, 진술 자체의 낮은 합리성과 객관적 상당성, 피해자의 진술과 상충되는 객관적 증거들인 K병원 I의 진료소견서와 국립과학수사연구원의 유전자감정서, 그 밖에 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 간음 부분에 대한 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 가) 피해자는 피해를 당한 직후 J로 연락을 하였다가 다시 112 신고를 하였는데, 신고내용은 ‘쓰레기를 버리던 중 모르는 남자가 몸을 만지고 도망쳤다’는 것이다. 같은 날 현장에 출동한 경찰관이 작성한 2020. 3. 31.자 발생보고서에는 ‘피고인이 피해자를 만나 성매수를 하려고 하였으나 거절당하자 브래지어 안으로 손을 넣어 양 가슴을 만지고 피해자가 하지 말라고 만류하자 다시 팬티 안으로 손을 넣어 음부에 손가락을 삽입하여 유사성행위를 하였다’는 내용의 피해사실이 적혀 있다. 즉, 피해자의 최초 범죄 신고 당시에는 간음 행위와 관련된 부분은 전혀 없었던 것으로 보인다. 나) 이 사건 직후 피해자는 바로 K병원 I로 이동하여 검사를 받았는데, 위 병원에서는 검사 결과 “상기환자는 2020. 3. 30. 저녁 10시에 발생한 성폭행 사건의 피해자로 본원 I 내원한 환자입니다. 환자 진술상 질에 손가락 삽입 외에 성기 삽입 없었고, 신체 검사 소견상 특이소견 없습니다.”라는 소견을 보였다. 이와 관련하여 검찰에서는 2020. 6. 17. K병원에 진료소견서를 작성한 경위를 다시 확인하였고, 담당자는 피해자가 2020. 3. 31. I에 처음 방문하여 의사와 상담할 때 ‘질에 손가락 삽입 외에 성기 삽입은 없었다’고 하여 피해자의 신체(질 포함) 등에서 지문 채취를 한 것이고, 이를 기초로 작성한 것이라고 진술하였다. I는 응급상황인 경우 산부인과 진료를 통해 증거채취를 필수적으로 하고 있다. 구체적으로 혈액검사, 소변검사, 정액검사, 성병검사, 임신반응 검사가 이루어지고 있는 것으로 보인다. 당시 피해자는 사건 직후 바로 K병원 I로 이동하여 검사를 진행하였는데, 아무리 피해자의 진술에 근거하여 검사가 이루어진다고 하더라도, 센터 입장에서는 검사 범위를 확정하기 위하여 장애 아동·청소년인 피해자에게 구체적으로 피해 내용을 묻고 필요한 검사들을 진행하였을 것으로 보인다. 그런데 피해자에 대한 신체 검사에서도 간음행위 등과 관련된 이상 소견은 없었고, 이에 특별히 다른 검사들은 진행하지 않은 것으로 보인다. 다) 피해자의 속옷(브래지어와 팬티), 가슴, 입술, 질 내용물, 외음부, 구강 등으로부터 채취한 감정물에 대한 국립과학수사연구원의 유전자 감정 결과, 피해자의 가슴, 브래지어 외부, 입술에서 피고인의 DNA가 검출되었고, 피해자의 입술, 브래지어 내부에서는 타액반응이 양성으로 측정되었으나, 피해자의 ‘팬티 내부(음부가 닿는 부위)’, ‘질’, ‘외음부’에서는 정액반응이나 타액반응이 ‘음성’으로 측정되었다. 간음행위까지 나아가지 않았다는 사정을 강하게 뒷받침하는 객관적인 증거이다. 라) 한편, 피해자는 이 부분 범행일로부터 약 일주일 뒤 K병원 I로 전화를 하여 성기 삽입 사실이 있었다며 피해사실의 내용을 추가하였고, 범행 발생일로부터 3주 정도 지난 이후인 2020. 4. 21. I에 방문하여 성기 삽입 사실을 포함한 피해사실을 진술하였다. 그런데 위와 같이 피해자의 진술이 변경된 연유와 관련하여 피해자의 어머니인 E은 이 법정에서 “사건 다음 날 피해자가 자신에게 성폭행을 당했다고 이야기를 했고, 성관계를 가졌는지 물어보자 피해자가 단어의 의미를 이해 못 해서 ‘아니 그건 안 했어, 그건 잘 모르겠어’라고 얘기를 했다. 그래서 피고인에게 전화를 하여 피해자를 만난 사실을 확인한 뒤, 무엇을 했는지 물어보자 기분 나쁜 말투로 죄송하다는 말만 하였고, 성관계를 가졌는지 따져 묻자 피고인이 ‘그런 것은 없었다’고 하였다.”라고 진술하였다. 다만 “며칠 지나고 나서 피해자가 J 선생님하고 얘기를 했는데 그 선생님이 리얼하게 설명을 해주셨나 봐요. ‘네 성기에 남자 성기를 넣어서 하는 거야’라고 얘기하니까 ‘그러면 했다’라고 얘기를 했고, 그것을 저한테 얘기를 했습니다.”라고 진술하였다. 즉, 피해자는 이 부분 범행 이후 J 선생님과 상담을 하는 과정에서 성관계가 무엇인지 구체적인 이야기를 들은 후 삽입이 있었다며 진술을 변경하였다는 것인데, 피해자가 언제 어떠한 이유로 J 담당자와 상담을 하게 된 것인지, 피해자가 J 상담자와 구체적으로 어떠한 문답을 나누었고, 어떠한 경위로 피해자가 성관계를 가진 것으로 진술을 변경하게 된 것인지 그 정황을 알 수 있는 자료가 없다. 따라서 피해자가 외부의 영향을 받았을 가능성을 완전히 배제하기 어려워 피해자가 성기 삽입이 있었다는 사실을 스스로 생각해내어 말한 것이라고 단정하기는 어렵다. 마) 피해자는 2020. 4. 21. 무렵 I에서 구체적인 피해사실을 진술하였는데 간음행위와 관련하여 ‘피고인이 성기를 넣었다 뺐다가 했고, 어떤 자세였는지 생각이 안 난다‘는 취지로 말하였고, 이에 조사관이 피고인과 피해자의 행동을 나누어서 구체적으로 물어보자 ‘자신은 누워 있었고, 피고인은 서 있는 상태에서 성기를 넣었다 뺐다’는 취지로 답변하였다. 이에 조사관이 서 있는 자세로 어떻게 성기를 넣을 수 있는지 물어보자 ‘.어떻게 해서 넣었다고 뺐다가 했다’고 답변하였다. 이와 같이 피해자는 간음 당시 피고인이 한 구체적인 행동의 내용, 신체 접촉 부위와 방법, 간음 전후의 사정에 대해서는 다른 성적 접촉들과는 달리 상세하게 진술하지 못하였다. 피해자가 위와 같이 진술한 이후 2020. 4. 28. 무렵 담당 수사관이 사건 현장인 정자를 방문하였다가 우연히 지나가는 피해자를 만나 ‘피고인이 엎드린 자세에서 성기를 음부에 넣었다’는 진술을 확보한 사정은 있다. 그러나 피해자가 I에서 진술한 때로부터 다시 일주일이 경과하였고, 진술 내용이 사뭇 달라졌음에도, 피해자가 위와 같이 진술을 보충 및 변경하게 된 경위나 당시 수사관과 주고받은 구체적인 문답 내용을 알 수가 없어 피해자가 외부로부터 어떠한 개입 없이 스스로 위와 같이 진술을 한 것인지 선뜻 믿기는 어렵다. 바) 또한 피고인은 ‘자신과 피해자는 기둥을 사이에 두고 나란히 앉아 있었는데 피해자가 정자에 앉아 있는 상태에서 피해자의 음부에 손가락을 넣었고, 이후 피고인이 자리에서 일어나서 피해자를 마주하는 상태에서 피해자의 상체를 손으로 밀어 눕힌 후 또다시 손가락을 집어넣었다. 피해자는 손가락을 피고인의 성기로 오해했을 수도 있다’는 취지로 주장하고 있다. 이 부분 범행이 야간에 실외에서 벌어진 일이라는 점도 아울러 고려한다면, 피해자 진술의 합리성과 상당성을 완전히 신뢰하기 어려운 상황에서 피고인의 주장과 같이 피해자가 손가락 삽입을 성기 삽입으로 오해했을 여지를 완전히 배제하기도 어렵다. 4. 결론 이 부분 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 대한 예비적 공소사실인 범죄사실 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.