서울북부지방법원-2020고합181

서울북부지방법원 제13형사부 판 결 사 건 2020고합181 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 2020초기1030 배상명령신청 피고인 A 검 사 노정옥(기소), 박형수(공판) 변호인 변호사 이삼윤 배상 신청인 B 배상신청대리인 법무법인 C |담당변호사 D, E, F 판결선고 2020.10.30. 주 문 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다. 이 유 범죄사실 피고인은 망 G(2015. 4. 8. 사망, 이하 '망인'이라 한다)의 딸로 유일한 직계비속이고, 피해자 B는 망인의 언니이다. 망인은 2014. 9. 7. 망인 소유의 재산 중 서울 강북구 H아파트 호는 피고인에게, 나머지 재산은 피해자에게 유증한다는 내용의 자필 유언장(이하 '이 사건 유언장'이라 한다)을 작성하여 피해자에게 교부하였고, 피고인은 이 사건 유언장이 작성된 사실을 알고 있었다. 그 후 망인이 2015. 4. 8. 사망하였으므로 피고인은 피해자에게 망인 소유의 서울 관악구 J 대 130.6m² 및 그 지상건물, 같은 구 K 대 111.7m 및 그 지상건물(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라고 한다)에 관한 소유권을 이전할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 5. 15.각 부동산에 관하여 2015, 4. 8.자 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 다음 같은 날 L에게 2015. 4. 30.자 매매를 원 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 위 각 부동산의 매매대금 합계 17억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 재산포기각서 (A), 자필 유언증서(망 G) 1. 성년후견심판청구서, 심판참가신청서(서울가정법원 2014 단30848), 유언증서검인신청서 (서울가정법원 2015단4681), 문서감정의뢰서, 문서감정결과통보 1. 각 부동산등기부등본(J 토지 및 건물, K 토지 및 건물) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 유언장은 피해자가 망인의 명의를 위조하여 작성하였거나, 망인이 의사능력 내지 행위능력이 없는 상태에서 작성된 것이므로 유증으로서의 효력이 없다. 따라서 피고인은 이 사건 유언장에 기하여 피해자에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없으므로 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. 나. 가사 그 효력이 인정된다고 하더라도 피고인은 이 사건 유언장이 위조된 것이거나 효력이 없다고 확신하여 이 사건 토지 및 건물을 매도한 것이므로 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 1) 피고인은 망인의 유일한 직계비속으로 제1순위 상속인이고, 피해자는 망인의 언니로 제2순위 상속인이다. 2) 피고인은 2014. 8. 30. 피해자에게 '피고인은 망인의 재산을 일체 포기한다'는 내용의 재산포기각서(증거목록 순번 14)를 작성해주었다. 3) 한편 작성일을 2014. 9. 7.로 하여 망인의 명의로, '망인의 사망 시, 망인이 현재 거주하는 서울 강북구 H 아파트는 피고인이 상속하도록 하고, 그 외의 망인 소유 부동산과 금융기관 예금 등 모든 재산은 피해자에게 증여하되 피해자가 사망할 경우 피해자의 의자녀들에게 증여한다'는 내용을 담은 유언장(증거목록 순번 15)이 작성되었다. 4) 피고인은 2014. 11. 25. 서울가정법원에 성년후견개시 심판을 청구하였고(2014단30848), 피해자는 2015. 2. 10. 같은 법원에 성년후견개시심판 참가를 신청하였다(2014즈기 30714), 피해자는 위 참가신청서의 첨부서류로 이 사건 유언장을 함께 제출하였고, 위 참가신청서 및 첨부서류는 2015. 2. 16. 피고인의 소송대리인 법무법인 M(담당변호사 N)에 송달되었다. 5) 망인은 2015. 4. 8. 사망하였고, 피해자는 망인으로부터 이 사건 유언장을 건네받아 보관하다가 망인이 사망한 후인 2015. 5. 19. 서울가정법원에 이 사건 유언장에 대한 검인을 신청하였으며, 서울가정법원은 2015. 9. 9. 유언장 검인조서를 작성하였다. 나. 이 사건 유언장의 효력 1) 유언장의 위조 여부에 대한 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 볼 때 이 사건 유언장이 위조되었다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자가 피고인을 존속유기치사 등 혐의로 고소한 형사사건에서 대검찰청에 의해 이 사건 유언장과 망인이 가지고 있던 수첩, 피고인 제출의 망인이 작성한 노트의 필적에 대한 감정이 이루어졌는데, '동일인의 필적일 가능성이 높다'는 취지의 감정의견이 개진되었다(수사기록 2권 646면). 나) 형사판결에 있어서는 민사판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3548 판결 등 참조). 피고인은 피해자와 그 아들 0이 이 사건 유언장과 확약서(수사기록 3권 85면) 등에 근거하여 망인 명의의 서울 서초구 P 대 143.3㎡ 토지에 관하여 0의 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 피해자와 0이 망인 명의의 예금 등을 인출하여 소비한데 대하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구 및 부당이득반환청구 소송(이하 '관련 민사소송'이라 한다)을 제기하였는바, 법원은 위 문서감정결과 등을 바탕으로 이 사건 유언장이 위조되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.1) 2) 이 사건 유언장에 의한 유증의 효력 유무에 대한 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다 1) 서울중앙지방법원 2018. 4. 30. 선고 2015가합541237(본소), 2015가합573326(반소) 판결, 서울고등법원 2019. 7. 11. 선고 2018나2025029(본소), 2018나2025036(반소) 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다262452 판결 음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면 이 사건 유언장 작성 당시 망인에게 의사능력 또는 행위능력이 없어 망인이 한 유증이 무효라고 할 수 없으므로 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 유언장은 망인의 자필로 작성된데다가 특정 재산을 유증한다는 의사, 망인의 장지 · 제사에 관한 의사 등이 구체적으로 표시되어 있다.2) 나) 검사 결과 내지 진료기록 등에 의하면 망인이 이 사건 유언장을 작성한 때로부터 4일 후인 2014. 9. 11. '확정적 치매' 판정을 받고, 그 다음 날인 2014. 9. 12. '중등도의 인지장애' 판정을 받은 점은 인정된다. 그러나 관련 민사소송에서 망인에 대한 진료기록을 감정한 결과, 감정인들은 '망인의 경우 치매에 해당하여 인지기능 저하가 있었고, 간헐적으로 기억력 저하로 인해 물건을 놔두고 오는 일도 있기는 하였으나, 금전 관리 등 일상생활을 하는 데 장애가 없었고, 최근 사건 혹은 대화를 회상하기, 서류 정리하기, 책을 읽고 이해하며 토론하기 등의 수행능력이 있었으므로, 유언증서를 스스로 작성하는 것이 불가능할 정도의 상태는 아니었다고 사료된다', '일반 임상적인 경험상 망인의 경우 이 사건 유언장 작성 당시 친인척이 불러주는 대로 내용을 기계적으로 필기하여 해당 친인척에게 유증할 정도로 인지기능이 저하되었다고 평가하기에는 어려울 것으로 사료된다'라는 내용으로 망인이 이 사건 유언장 작성 당시 의사능력 내지 행위능력을 상실하는 정도에 이르지는 않았다는 취지의 의견을 개진하였다. 다) 망인은 2013. 1. 21.부터 정신건강의학과 치료를 받았고, 2013. 9. 9.에는 병 2) 이에 대하여 피고인은 그 내용에 비추어 볼 때 망인이 스스로 쓴 것이 아니라, 법률전문가의 도움을 받아 작성한 것으로 볼 여지가 있으므로 망인의 의사에 기한 것이 아니라는 취지로도 주장하나, ) 위 유언장에 "A이에게 와 같은 구어체 표현과 "사망의 인하여"와 같은 오기가 있는 점, 후술하는 바와 같이 의사 Q은 '망인이 불러주는 내용을 기계적으로 필기하여 유층할 정도로 인지기능이 저하되었다고 평가하기는 어렵다'는 의견을 개진한 점 등을 고려하면 위 주장은 받아들이기 어렵다. 원에 입원하여 정신과 치료를 받았으며, 2013. 9. 10. 인지능력이 저하되었다는 등의 심리학적 평가를 받았고, 이 사건 유언장 작성 후인 2014. 11. 22. 에는 인지기능이 현격히 저하되어 치매가 이전보다 진행된 것으로 평가된다는 등의 의사 소견을 받기도 하였으나, 이 사건 유언장 작성을 전후하여 위와 같은 사정들이 있었던 시기는 이 사건 유언장 작성 시점인 2014. 9. 7. 과 상당한 차이가 있으므로 유언장을 작성할 당시에 의사능력 내지 행위능력이 없었다고 단정할 수 없다. 라) 앞서 본 관련 민사소송에서 법원은 위 가)항 내지 다)항 기재와 같은 사정과 더불어 이 사건 유언장 작성 무렵의 진료기록 등에서 확인되는 망인의 의식상태, 의사소통 가능여부 등을 종합하여, 이 사건 유언장 및 확약서 작성 당시 망인의 전반적인 지적 능력이나 판단능력이 상당히 저하되어 있었던 것으로 보이기는 하나, 망인이 피해자에게 재산 대부분을 유증하거나 증여할 의사가 없었다거나 의사무능력 상태에 있었다고 인정하기에는 부족하다고 판단하였다. 3) 소결론 따라서 이 사건 유언장은 그 효력이 인정되고, 결국 피고인은 위 유언에 따라 이 사건 토지 및 건물에 대하여 피해자에게 유증을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 다. 피고인의 고의 1) 관련 법리 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 피고인은 미필적으로나마 피해자에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기의무를 부담한다는 사실을 인식하면서도 이러한 임무에 위배하여 이를 처분함으로써 피해자에게 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2015. 2. 10. 피고인이 제기한 성년후견개시심판에 대한 참가를 신청하면서 첨부서류로 이 사건 유언장을 함께 제출하고, 위 참가신청서 및 첨부서류가 2015. 2. 16, 피고인의 소송대리인에게 도달하였으며, 피고인은 이 법정에서 2015. 2.경 위 참가신청으로 인해 이 사건 유언장의 존재와 그 내용을 알게 되었다고 진술하였는바(피고인신문 녹취서 3면), 피고인은 위 유언장의 내용에 따라 자신이 부담하게 될 소유권이전등기의무에 관하여 충분히 알게 되었을 것으로 보인다. 나) 이에 대하여 피고인은 검찰 조사 과정은 물론 이 법정에 이르기까지 일관하여, '이 사건 유언장의 글씨가 평소 피고인이 알고 있던 망인의 글씨가 아닌 점, 망인이 위 유언장 작성 일시 무렵에 정신건강 상태가 좋지 않았던 점, 피고인이 변호사 사무실에 확인해 보았을 때 위 유언장의 내용이 전문적이고 누군가가 불러주는 것을 그대로 받아 적는 수준의 것이라는 이야기를 듣게 된 점 등을 종합하여 유언장이 망인이 쓴 것이 아니라고 생각하게 되었는바, 망인의 유일한 상속인으로서 자신의 권리에 따라 망인의 재산을 관리한 것이다'라는 취지로 진술하고, '향후 법적인 분쟁이 있을 것이라는 것을 감수하고 이런 행동을 한 것인지'를 묻는 질문에 대해 '그런 것까지는 생각하지 못했다'는 취지로 답변하여 왔다(수사기록 4책 2권 352, 357면, 3권 42면, 피고인신문 녹취서 4면). 그러나 피고인은 이 사건 유언장 작성시점 이전에 망인에게 앞서 본 바와 같이 '재산포기각서'를 작성해주었고, 그 작성 이유에 관하여 '망인이 자기 돈을 피고인이 가져갈 것이라고 불안해하고 두려워하면서 자꾸 문을 잠그는 행동 등을 반복하기에 망인을 안심시켜드리려고 작성하였다'고 진술하였는바(피고인신문 녹취서 2면), 위 재산포기각서의 법적인 효력 여부는 별론으로 하더라도 피고인이 그 내용과 같이 상속을 포기할 경우 차순위 상속인인 피해자가 이 사건 유언장의 내용대로 상속권을 행사하게 된다는 것을 충분히 알 수 있었던 점, 피고인은 검찰 조사 과정에서 이 사건 유언장이 무효임을 확인하는 소송을 제기하는 등의 조치를 취하지 아니한 이유를 묻자 '자필유언의 경우 진정성립과 효력확인의 소송은 유언장을 갖고 있는 사람이 제기해야 된다고 들었기 때문'이라고 진술하였으나(수사기록 4책 2권 권 374면), 이 사건 유언장의 필필적이 망인의 것이 아니라고 생각하거나 유언장이 효력이 없어 망인 소유의 재산에 대한 권리를 자신이 행사해도 된다고 믿은 데 대한 구체적인 근거를 제시하지는 못한 점, 피고인 스스로도 피해자가 망인의 재산을 증여 또는 유증받는 등의 상황을 염려하여 성년후견개시 심판을 청구했고, 그럼에도 망인 사망 후 얼마 지나지 않아 피해자와 분쟁 중임에도 이 사건 토지 및 건물을 처분한 점에 비추어 이 사건 토지 및 건물을 처분함으로 인하여 피해자에게 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험이 초래된다.는 점을 인식하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인의 어머니인 망인이 피해자에게 특정유증한 부동산을 임의로 처분하여 피해자에게 손해를 가하고 그로 인하여 이득을 취한 것으로, 피해액이 약 17억 원에 이르는 점, 피해자와 합의하지 못한 점 등은 불리한 정상에 해당한다. 그러나 피해자가 부담해야 할 이 사건 토지 및 건물에 관한 상속세 등을 피고인이 대납함으로써 피해자가 입은 실질적인 손해는 위 피해액에 미치지 못하는 것으로 보이는 점, 망인의 정신건강 상태 등을 고려할 때 피고인이 '유언장에 효력이 없다'고 믿은 것과 관련하여 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태(출산 예정), 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소 등을 고려하여 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형의 하한 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 허경호 판사 김성래 판사 조진용