울산지방법원-2014고단2921

범죄사실 피고인은 2009. 7.경부터 의료기기도소매업 등을 목적으로 하는 개인사업체 'C'을 운영하였고, 2012. 7.경부터 2013. 5.경까지 의료기기 도소매업 등을 목적으로 하는 동업법인인 주식회사 D의 대표이사였던 사람이다. 1. 피고인과 E, F의 동업약정 및 동업법인 설립 경과 피고인은 2010. 11. 5.경 의사인 E와 혈관내색전촉진용보철재{Gelatine Embolic Particle, 일명 '칼리젤(Cali-gel)', 이하 '칼리젤'이라 한다.} 및 요골동맥지혈대(Radicalartery Hemostatic Device, 일명 '손목지혈대', 이하 '지혈대'라 한다.)를 국내에 수입하여 판매하는 사업을 함에 있어, 위 E가 사업에 필요한 자금 40%를 투자하면 수익금에서 운영비(세금, 인건비, 홍보비, 물류비 등) 20%를 제외한 80%에서 피고인과 E가 각자 지분비율 40%에 의거하여 50%씩을 매월 또는 분기별로 지급받기로 하는 투자약정을 체결하였다. 한편 피고인은, 2011. 1.경 그 이전인 2010. 4.경부터 위 '칼리젤' 및 '지혈대'의 수입등 업무를 위해 중국어 통역 등을 도와주던 F에게 투자금액 및 수익배분에 관하여 뚜렷한 정함이 없이 이익금의 약 10% 내지 20%를 위 F에게 지급하기로 하고, 피고인과 위 E의 동업 관계에 F도 참여하기로 위 F와 구두로 투자약정을 체결하였다. 또한, 2011. 4.경 피고인은 위 F와 함께 중국 심천의료기 박람회에 참석하였다가 '유착방지제{원케어(One-care), 이하 '원케어'라 한다}라는 의료제품을 발견하고 동 제품을 수입하는 방안을 검토하던 중, 2012. 4.경 위 E에게 원케어에 대하여 35%의 지분을 인정해 주기로 하고 그에 상응하는 자금을 투자하는 것으로 약정하였다. 그리하여, 2012. 4.경 피고인, F, E가 칼리젤, 지혈대, 원케어 등 3개 제품에 대하여 수입·제조·판매하고 수익을 각 투자지분별로 분배하기로 하고, 피고인은 지분비율에 따라 자신이 부담해야 할 자금을 투자하고, 칼리젤·지혈대·원케어 등 제품의 수입 및 판매를 위한 일련의 업무를 총괄하며, 동업자금을 관리하고, 투자자에 대한 이익을 배분하는 등의 역할을 담당하고, 위 E는 자신이 부담해야 할 자금을 투자하고, 수입의료기구가 실제 임상에 사용될 수 있는지, 환자 치료에 도움이 되는지, 향후 어떻게 연구하는 것이 좋은지 등 의학적 소견을 제시하고 향후 의료계에서 위 제품들에 대한 긍정적인 연구결과를 발표하여 제품판매에 도움을 주는 역할을 담당하고, 위 F는 자신이 부담해야 할 자금을 투자하고, 의료기기 수입을 위한 중국어 번역 및 통역 등 수입 및 허가진행을 위한 제반 업무를 담당하기로 하는 등 의료기기 등 수입·제조·판매를 위한 동업사업(이하 '이 사건 동업사업'이라고 한다)을 하기로 하였다. 위와 같은 동업약정에 따라, 위 E는 투자금을 피고인이 관리하는 피고인(C) 명의 국민은행 계좌(G)로 송금하고, F는 투자금을 위 국민은행 계좌로 송금하고, 항공료, 숙박비 등 수입 등을 위한 제반 경비를 지출하는 등의 방법으로 자금을 투자하고, 중국어번역, 수입통관 서류작업 등 제반 업무를 하고, 피고인은 교통비 및 숙박비 등 동업사업을 위한 제반 경비를 지출하는 등의 방법으로 자금을 투자하고, 위 E, F가 송금하는 투자금을 동업목적을 위해 사용하여 관리하는 등 동업 사업을 총괄하였다. 그러던 중, 2012. 6. 26.경 '칼리젤'에 대한 의료기기 수입이 허가되어 수입 및 판매가 가능해지자 그 무렵 피고인과 위 F, 위 E는 이 사건 동업사업을 위한 법인을 설립하기로 하고, 2012. 7. 19.경 '칼리젤' 등 의료기기의 수입제조 및 판매를 하기 위한 동업법인인 '주식회사 D'를 설립하고 피고인은 이 사건 동업법인의 대표이사로 선임되었다. 2. 업무상배임 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 판매이익금을 정산하여 지급하고, 피해자 주식회사 D의 대표이사로서 칼리젤, 지혈대 등 동업품목인 의료기기를 수입하면 그 의료기기를 위 피해자 회사의 재산으로 귀속시키거나 의료기기를 판매한 경우 그 판매이익금을 위 피해자 회사에게 귀속시켜 주어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여, 2012. 9. 28.경 양산시 H건물 1층에 있는 피해자 주식회사 D 사무실에서, I에 '칼리젤' 277개를 16,262,670원에 판매하고 그 판매수익금 7,597,858원을 위 피해자 회사에 지급하지 아니하고 피고인이 운영하는 개인사업체인 C에 귀속하게 하였다. 이로써 피고인은 판매수익금 7,597,858원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가한 것을 포함하여, 2012. 7. 2.경부터 2013. 8. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(I) 기재와 같이 칼리젤 총 5,665개, 판매수익금 합계 93,673,582원, 2010. 12. 16.경부터 2013. 5. 21.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(Ⅱ) 기재와 같이 지혈대 총 907개 판매수익금 합계 10,566,250원 등 합계 104,239,832원의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. 업무상배임미수 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 판매이익금을 정산하여 지급하고, 칼리젤, 지혈대 등 동업품목인 의료기기를 수입하면 그 의료기기를 피해자 주식회사 D의 재산으로 귀속시키거나 이를 판매하였다면 그 판매이익금을 위 피해자 회사에게 귀속시켜 주어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 피고인은 2013. 4. 30.경 피해자 주식회사 D 사무실에서 칼리젤 13개를 J대학교 병원에 954,980원에 판매하여 그 판매수익금 557,644원에 해당하는 금액을 피고인이 취득하려하였으나, 위 E, F가 법원으로부터 지급정지명령을 발령받아 위 J대학교 병원으로 하여금 그 대금을 지급하지 못하게 하여 그 재산상 이득을 취득하지 못하게 함으로써 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 판매수익금 557,644원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하려다가 미수에 그친 것을 비롯하여, 2013. 4. 30.경부터 2014. 4. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(Ⅲ) 기재와 같이 칼리젤 총 895개, 판매수익금 합계 39,931,515원, 2013. 5. 1.경부터 2013. 9. 1.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(Ⅳ) 기재와 같이 지혈대 총 15개 판매수익금 합계 463,965원 등 합계 40,395,480원의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 F, E, K, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(A, E 진술 부분 포함) 1. E, F, L에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(F, E, K 진술 부분 포함) 1. F, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. L, E의 각 진술서 1. L, M, K의 각 확인서 1. 고소장, 사건흐름도, 각 변호인 의견서 1. 수사보고(고소인 F 자료 제출, F도 개인적인 거래로 이익을 취하였다는 A 주장에 대하여 F의 반박 진술, 칼리젤 수입 관련 자료 등, F·E의 투자금액에 대한 증명자료, 경비내역 등), 수사보고(고소인 제출 서류 첨부, 판매내역), 수사보고(참고인 L 진술 청취), 수사보고(고소인 확인자료 첨부, 피의자 지출내역 관련, 피의자 지출내역 관련 고소인 확인 자료), 수사보고(고소인 F 제출 진술서 및 자료 첨부, 첨부서류), 수사보고(고소인 E 제출 진술서 및 자료 첨부, 첨부서류) 1. 각 법인설립투자분확인(2013. 2. 26.자, 2013. 3. 8.자), 공동합의서(2013. 3. 10.자), 확인서(2013. 3. 14.자), 인증서(확인서), 인증서(양도양수계약서), 각 이메일, 변경 및 처분사항 등, 투자약정서, 각 문자메시지 사본, 법인설립용 통장 1. 발기인총회의사록, 정관, 법인등기부등본(주식회사 D), 부동산임대차계약서, 주주명부 1. 각 세금계산서, 각 전자세금계산서 1. 사업자등록증(C), 의료기기수입허가증, 의료기기 판매업 신고증(주식회사 D), 사업자등록증(주식회사 D), 의료기기수입업허가증(주식회사 D), 의료기기수입허가증(혈관내색전촉진용보철재 등), C에서 허가 전후 수입했던 수량, C에서 N 수입했던 수량 및 정산, 칼리젤 수입 개수, 칼리젤 213개 재고현황 관련 자료 일체, 칼리젤 재고현황·L 월급 지급 관련 등, 고소인 의견서 관련 제출 자료(각 메일, E 투자내역, 결산보고, 자본금 투자내역, F 송금 등 내역, F 경비 내역, 출입국 사실증명, 비씨카드 내역, 국제 인커밍 내역 현황, 인보이스, 국제거래 승인내역, 현대카드 승인내역, 각 확인서, C에서 O로 판매한 수량, 각 전자세금계산서, F 판매 수익금에 대한 법인 귀속자료, 각 전자세금계산서, 영수필 통지서 등, 은행송금내역서, 칼리젤 입출고 및 재고 내역서, 타임테이블 포함), 칼리젤 판매수익 관련 소명서·C 입출금내역서 등, 0이 설립된 계기와 관련된 자료 등(O 등기사항전부증명서 포함), F를 통해 판매되어 남은 수익금에 대한 법인에 귀속되었다는 것에 대한 자료, 수입신고서, 칼리젤 판매내역(C), 칼리젤 판매내역(O), 칼리젤 구입대금 부담 내역서, 법인설립전 칼리젤 수입 과정 및 내역서, 칼리젤 7,014개 판매 수익에 대한 소명서, 칼리젤 7,614개·손목지혈대 1,200개 수입 관련 자료, 칼리젤 샘플 제공 내역, 각 칼리젤 판매내역 및 판매대금, 각 지혈대 판매내역 및 판매대금, 칼리젤 판매 세금계산서 1. 각 이사회 의사록, 각 주주총회 의사록 1. 각 대리점 계약서 1. 칼리젤 의료기기법 허가와 국민건강보험법 허가 관련 1. 각 범죄일람표, 별지 내역표(법인설립전 C 수입분), 의료용구 분류번호별 수입실적보고, C에서 허가 전후 수입했던 수량, 전자세금계산서 사본, 칼리젤 수입수량 및 판매내역·각자 판매수익, 칼리젤 수입에 대한 매출업체 수량과 이익 정리 자료·세금계산서·샘플확인서, 주식회사 D 블러드케어 발주 관련 진행 확인서, 손목지혈대 수입내역, 각 수입신고서, 수입신고필증, 판매내역, 선납서, 젤폼오더 1. 입출금거래내역서, 각 통장내역, 송금영수증, 과거거래내역조회, 입출금이 자유로운예금계좌내역, 확인증, 각 통장사본, 타임 테이블, 법인투자금 3,000만원 사용내역, 거래내역 상세보기·납세영수증·잔고증명 등, 자본인력 투자내역, 투자내역, 지출내역, 수입내역, 판매내역, 수익내역, F 지정 회사를 통한 매출액 및 이익내역, E 지정 회사를 통한 E 예상이익 및 계좌거래내역, A 지정 회사(C)를 통한 매출과 A 예상이익(법인사업자 등록 이전 수입기준, 수사기록 422쪽), 칼리젤 수입수량 및 판매내역·각자 판매수익 1. 각 녹취록 1. 각 내용증명 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)는 원케어만을 제조·개발·판매하기 위해 설립하였고 칼리젤과 지혈대를 수입·판매하기 위해 설립한 것이 아니고(칼리젤, 지혈대를 수입·판매하기 위하여 피해자 회사를 설립하기로 동업자 3인 사이에 합의한 사실이 없다. 오히려 피고인이 운영하는 C을 통해 각자 칼리젤을 수입하여 각자 설립한 판매업체를 통해 이를 판매한 다음 그 수익금 중 일부를 동업운영자금으로 공제하고 남은 수익을 투자지분별로 나누어 가지기로 합의하였다, 그리고 지혈대는 동업 품목이 아니다), 피해자 회사 설립 이후로도 C을 통하여 수입·판매하였고 동업자인 E와 F 역시 이를 잘 알면서 이러한 수입·판매에 관여하여 왔으므로 C을 통한 수입·판매행위는 동업자 또는 주주의 의사나 이익에 반하는 임무위배행위가 아니므로 무죄라는 취지의 주장을 한다. 나. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 2) 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없고 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 위와 같은 증거를 종합하면 아래와 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있고 이러한 사실관계에 의하면 피고인이 위와 같은 동업약정에 따라 판매이익금을 정산하여 동업자들에게 지급하고 피해자 회사의 대표이사로서 칼리젤, 지혈대 등 동업품목인 의료기기를 수입하면 그 의료기기를 위 피해자 회사의 재산으로 귀속시키거나 의료기기를 판매한 경우 그 판매이익금을 위 피해자 회사에게 귀속시켜 주어야 할 업무상 임무를 위배하였다 할 것이므로 판시 업무상배임죄, 업무상배임미수죄를 유죄로 인정할 수 있다. 1) 동업자인 E, F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그 진술이 구체적이고 대체로 일관될 뿐만 아니라 아래와 같은 피고인의 일부 진술과 K, L, M의 각 진술과도 부합하며 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면 그 진술이 신빙성이 있다. 이에 반해 피고인의 진술은 수사기관 조사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 그 진술이 여러 번 바뀌는 등 일관성이 없고 아래와 같은 사실 내지 사정과 모순되거나 불일치하여 믿기 어렵다. 2) 피고인은 경찰 수사단계에서 "C을 통해서 의료기구 수입허가를 받고 그 다음 같이 법인을 설립하여 의료기구 수입·제조·판매업을 동업하기로 하였다. 2012. 7. 19. 설립된 법인의 설립 경위는 C 명의로 같이 동업을 하였던 품목에 대해 따로 법인을 설립하여 별개로 이를 운영 판매하기 위한 것이었다. C 명의로 된 칼리젤 등에 대한 수입허가 및 판매권 등 일체를 당시 설립한 법인으로 넘기기로 하였고 보험심사평가위원회로부터 보험허가가 완료되면 법인으로 넘겨주기로 하였다. 판매대리점을 법인 명의로 계약하려면 사업자등록증, 수입허가증이 있어야 하는데 법인 명의 사업자등록증과 수입허가증이 없어 어쩔 수 없이 개인 명의로 대리점 계약을 하였다", "동업법인 설립과 동시에 F에게 사업자등록을 하라고 하였는데 F가 보건소 허가 관련하여 현 시점에서 사업자등록이 안된다고 하였고 동업법인 설립 전에 동업품목인 칼리젤 수입판매 허가권이 C 명의로 되어 있었는데 이걸 동업법인으로 명의변경하는데 1개월 정도 소유되고 당시 건강보험이 적용되지 않은 단계로 보험이 적용되기까지 수개월이 소요되기에 명의이전하면 여러모로 늦어질 것이기에 보험 적용 후에 옮기고자 하였고 보험 적용가를 높게 받기 위해 22달러 제품을 44달러로 수입하였는데 이를 동업법인에서 수행한다면 바로 보험 적용 뒤에 수입가가 낮아지는 것이 보이기에 C에서 정리를 한 다음 동업법인으로 넘겨 그 후 일괄 22달러로 수입하는 것으로 보이기 위해 보험 적용 후 넘겨주고자 했던 것이고 이에 대해 동업자들과 의견교환이 되어 있었다"(수사기록 163쪽부터 167쪽, 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서, 수사기록 1095쪽, 1096쪽, 피고인에 대한 제8회 경찰 피의자신문조서)라는 취지의 진술을 하였다. 3) 피고인과 E는 2010. 11. 5.경 칼리젤과 지혈대를 수입·판매하는 사업을 동업하기로 하는 투자약정을 체결하였다(피고인은 같은 날 이메일로 E에게 색전물질, 손목지혈대에 대한 투자약정서를 첨부하여 보냈다. 위 투자약정은 '피고인과 E의 칼리젤, 지혈대에 대한 각자 투자지분을 정하고, 투자금액에 대한 지출은 별도 관리하며 투자금액은 계좌에 입금확인하여 내용을 확인하고, 피고인이 경영에 대한 책임을 부담하고, 수익금의 20%를 운영비로 제외한 수익금 80%를 각자 지분비율로 매월 또는 분기별로 나눈다'는 내용이다). 4) 2012. 6. 26.경 '칼리젤'에 대한 의료기기 수입이 허가되었다. 5) 피고인은 칼리젤 판매와 관련하여 C 명의로 2012. 6. 29.경 P(판매지역 : 전라도), Q(판매지역 : 인천, 강원도), R(판매지역 : 충청도), 2012. 7. 10.경 I(2012. 11. 29. 변경 계약 체결, 판매지역 : 경기도), 2012. 7. 17.경 S(판매지역 : 서울), 2013. 1. 18.경 T(판매지역 : 대구)와 각 대리점 계약을 체결하였다. 또한 피고인은 칼리젤에 대한 보험 적용 전 C 명의로 위 각 대리점들과 변경 계약을 체결하기도 하였다. 6) 피고인과 E, F는 2012. 7. 19. 피해자 회사를 설립하였고, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 선임되었다. 7) 2013. 1. 1.경 칼리젤에 대한 국내 보험이 적용되었다. 8) E, F는 2013. 2.경부터 피고인에게 동업사업과 관련한 투자금 내역과 사용처, 제품 수입물량, 매출처, 판매금, 수익금 등에 대해 밝힐 것과 그 근거자료를 제출할 것을 요구하였다. 9) 피고인과 E, F는 2013. 2. 26.(초안), 같은 해 3. 8.(확정안)에 "칼리젤, 손목지혈대를 수입하여 판매하는 사업에 대한 동업자들의 선 투자금과 투자 지분, 앞으로 투자할 자금을 확인하고, 칼리젤, 손목지혈대를 C에서 인수해서 각 투자자 지분별로 지정한 업체를 통해 매출을 발생시키고, 법인은 수입원가에서 지정업체에 매출을 발생시킨 이익금으로 법인에 소속되어 있는 근로 임직원의 급여와 복지를 유지하고 원케어에 대한 비용 등을 정리하고 법인이 원케어에 대한 모든 권한을 가질 수 있도록 하고 각 투자자 지분별로 지정한 업체를 통해 지분별 매출(판매량)을 고려하여 2회에 걸쳐 조정해 투자자의 상호이익을 보장한다"는 내용의 법인설립 투자분 확인을 작성하고 이를 합의하였다. 10) 피고인과 E(E의 처인 U 명의로 작성하였다), F는 2013. 3. 10. "칼리젤에 대한 수익 배분은 법인사업체에서 법인체를 유지할 수 있는 3자 동의하의 일정한 금액을 제외하여 각각의 사업체로 배분(수량)하는데 분기별로 확인하여 각각의 지분별(세금계산서)로 상호 조정하고, 1년에 두 번 시기를 정하여 각 사업체의 이익구조를 확인하여 서로의 지분별(세금계산서)로 상호 조정한다"는 내용의 공동합의서를 작성하고 이를 합의하였다. 11) 피고인은 2013. 3. 11. 피해자 회사 명의로 사업자등록증을 교부받았다. 12) 피고인은 2013. 3. 14. F에게 "칼리젤과 원케어, 블러드케어는 주식회사 D의 사내이사인 F와 같이 투자되어 허가를 받아 중국에서 수입하였고 위탁제조하여 허가를 얻기 위해 업무를 하였고, 향후 C은 칼리젤과 원케어, 블러드케어를 주식회사 D로 양도하여 법인의 사내인사인 F가 법인의 지분과 이익구조에 따라 투자에 대한 이익 배당을 받을 권리가 있음을 확인한다"는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다. 13) E는 2013. 3. 15. 피고인에게 '작년에 법인을 설립하였는데 왜 이제야 사업자등록증과 통장을 만들었는지' 등을 묻는 문자메시지를 보냈고, 피고인은 2013. 3. 15.자 이메일로 '칼리젤 유효기간 변경 등 때문에 법인 이름으로 수입이 지연되었고, 법인 설립시 통장은 만들어서 진행하였고 사업자등록증을 만들면서 통장을 재변경하였으며, 사업자등록을 같이 하면 직원고용을 해야 하고 유지비가 추가적으로 드는데 매출을 일으킬 제품이 없었기에 칼리젤 양도양수 시점으로 사업자등록증을 개설하였다'라고 답변하였다. 14) 피고인은 위와 같은 각 약정에 따라 2013. 3. 22.경 C에서 피해자 회사로 칼리젤, 지혈대에 관한 권리를 양도하였고, 2013. 3.경부터 2013. 4. 초순경 사이에 이러한 권리에 대한 양도·양수 절차를 진행하였다. 다만, 피고인은 C이 보유하고 있던 병원 등에 대한 판매권은 양도하지 아니하였다. 15) 피고인은 2013. 3. 25.경 C 명의로 칼리젤 600개를 수입하였다. 16) 피해자 회사는 2013. 3. 31. 주주총회를 개최하여 투자금에 대한 투자사용처 및 투자내역 등을 공개하는 문제와 법인에 남겨야 할 이익금 규모와 지분별 이익을 나누는 문제에 대한 논의를 하였고 2013. 4. 27. 이사회를 개최하여 이사의 경업을 금지하는 결의를 하였다. 피고인은 2013. 5. 23. 피해자 회사의 대표이사에서 사임하였다. 피고인은 대표이사를 사임한 이후로도 병원 등에 대한 개인 판매권을 유지한 채 C 명의로 수입한 칼리젤 등을 판매하려다 법원의 지급정지명령으로 더 이상 판매할 수 없게 되었다. 17) F는 O을 통한 칼리젤 판매로 피해자 회사에 손해를 끼친 점을 인정하고 2013. 6. 1. 피해자 회사에 칼리젤 516개를 반환하고 2013. 8. 5. 400만 원을 피해자 회사에 지급하여 F가 개인적으로 처분한 칼리젤 대금을 모두 반환하였다. 18) 이 사건 동업사업과 관련하여 E는 피고인에게 2011. 4. 22.부터 2012. 9. 3.까지 사이에 투자금 합계 104,300,000원을 지급하였고, F는 2010. 10. 27.부터 2013. 3. 15.까지 사이에 투자금 합계 8,000여만 원에서 9,000여만 원 상당을 피고인에게 지급하거나 개인 비용을 지출하였다. 19) 피고인과 E 사이의 대화가 녹취된 녹취록(수사기록 1002쪽)에 의하면 피고인과 E는 "E가 칼리젤 수입 물량에 대해 그동안 알지 못하였고 수익금 등 정산도 이루어지지 않았다며 피고인을 추궁하고 피고인이 수입 물량에 대해 E에게 설명하는 내용, 피고인이 E에게 물건을 판매하라고 하는 것이 아니라 세금계산서만 끊으면 물건을 판매하거나 보내고 하는 것은 다 알아서 하겠다는 내용, 피고인이 자신을 속였다는 E의 질책에 법인이 사업자등록이 되어 있지 않았다는 취지로 변명하면서 신용장 등으로 수입한 물량 등을 E에게 고지하지 않은 것은 잘못이라고 시인하는 내용, 피고인이 E에게 칼리젤 국내 사용 허가 전 E 등이 이를 사용한 것과 돈 사용 내역 등이 밝혀지면 관계 공무원 등이 문제될 수 있다는 취지의 경고를 하는 내용" 등의 대화를 나눈 사실이 있다. 또한 피고인, E, F 사이의 대화가 녹취된 녹취록(수사기록 1407쪽)에 의하면 피고인, E, F는 "E, F가 각자 개인사업체를 차리는 이유는 세금 때문이라고 답하는 내용, E, F가 투자금, 수입량이나 판매처·수익 등을 알지 못하고 있으므로 피고인에게 이에 대해 투명하게 밝히라는 내용, 법인 이익금을 어느 정도 남길 것인지 논의하고 E가 법인의 자금 확보를 위해 모든 이익을 일단 법인에 귀속시켜야 한다고 주장하는 내용, 피고인이 돈 사용 내역 등이 밝혀지면 관계 공무원 등이 문제될 수 있다는 취지의 경고를 하는 내용" 등의 대화를 나눈 사실이 있다. 그리고 피고인, E, F, V, K 사이의 대화가 녹취된 녹취록(수사기록 1663쪽)에 의하면 "E가 대리점을 만드는 이유는 세금을 절세할 목적이지 대리점을 하려고 만드는 것은 아니고 개인 사업체 설립과 관련하여 피고인에게 돈을 준 적 없고 준 돈은 모두 투자금으로 지급한 것이고 수입물량이나 수익금에 대해 알지 못한다고 말하는 내용, F가 수입물량과 수익금 정산 등이 필요한 부분에 대해 설명하는 내용" 등의 대화를 나눈 사실이 있다. 20) L는 칼리젤, 지혈대, 원케어 등에 대한 허가·신고 업무 등을 담당하였다. 그런데 피고인은 지혈대가 동업 품목이 아니라고 주장하면서도 수사기관에서는 동업자금의 사용처 중 하나로 L에 대해 일정 금액의 돈을 지급하여 온 사실을 진술하였다. 한편 피고인 주장대로 지혈대가 동업 품목이 아니라면 동업자들 사이에 체결된 위 각 약정에 지혈대가 동업 품목으로 들어간 이유를 설명하기 어렵다. 게다가 피고인이 작성한 자본인력 투자내역(법인사업자 등록전 투자)에 의하면 지혈대 구입이 투자금으로 기재되어 있기도 하다. 또한 피고인은 투자금이나 지출금을 동업품목별로 따로 구분하지 않고 있다. 지혈대가 동업 품목에서 제외되었다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 21) 피고인은 E, F가 2013. 2.경 투자금 현황 및 수익 배분 등에 대한 문제를 제기하기 이전까지 E, F에게 투자금 규모, 사용처나 수익 및 지출 내역을 알려주거나 이에 대한 근거자료를 제시한 바 없다. 피고인은 수사기관에서 동업사업과 관련한 수입, 지출 등 관련 장부를 작성한 바 없다고 시인한 바 있다. 또한 피고인은 수익금을 정산한 사실이 없고 다만 수익 배분을 문제삼는 F에게 칼리젤 수입판매에 따른 수익을 나눌 기회를 제공한 사실이 있을 뿐이다. 22) E, F가 피고인을 통해 자기 몫의 칼리젤을 수입하였다고 볼 자료나 E, F에게 할당된 판매처(책임 지역 또는 책임 구역)가 있다고 볼 자료가 없다(앞서 본 것처럼 전국 단위 각 대리점 계약은 피고인이 C 명의로 체결하였다). F가 2012. 12. 4.부터 2013. 3. 13.까지 칼리젤 판매와 관련하여 O 명의로 세금계산서를 발급하고 영수증을 처리한 사실이 있긴 하나 이는 F의 주장처럼 피고인이 수익을 보장해 준다고 하여 F가 피고인의 업무상배임 범행에 가담한 행위로 보일 따름이다(F는 자신의 잘못을 인정하고 칼리젤로 인한 수익 부분을 피해자 회사에 반환하였고 이 법정에서도 자신의 잘못을 인정한 바 있다). 또한 앞서 본 법리에 의하면 피고인의 배임행위에 대해 동업자이자 주주 중 1명인 F가 양해를 하고 이에 가담하였다고 하여 피해자 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수도 없다. 녹취록 대화 내용에서 본 것처럼 이러한 피고인, F의 행위에 대해 E는 전혀 알지 못했던 것으로 보인다. 23) 피고인의 변소 내용과 달리 물품유효기간 변경은 2012. 12.경 발생한 사유이므로 2012. 7. 19. 법인 설립 직후 사업자등록과는 아무런 관계가 없다. E, F가 2013. 2.경 피고인에게 투자 내역 공개와 수익 배분 등 문제를 제기하고 얼마 지나지 않은 2013. 3. 11. 피해자 회사 명의로 사업자등록을 하였고 2013. 4. 초순까지 권리 양도·양수가 완료된 사실이나 사업자등록 절차나 보험가 산정 절차, 건강보험 적용 절차, 권리 양도·양수절차 등에 비추어 보면 동업법인 설립 이후 사업자등록이나 권리 양도·양수절차 등이 늦어진 이유에 대한 피고인의 변소 내용은 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 상식적으로도 납득이 가지 않는 설명으로 보인다. 한편 피해자 회사 설립 이전 의료기기 수입·판매를 위한 공동 사업을 하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 E, F가 상당 금액을 투자하였으며 그에 따라 칼리젤의 수입 허가를 받아 피해자 회사를 설립하였으므로 그 이후 칼리젤을 수입하고 판매하는 일은 피해자 회사를 위한 사무로 보아야 한다. 그런데 이처럼 사업자등록이나 권리 양도양수절차 등이 용이함에도 피고인이 의도적으로 약 8개월 이상 이러한 절차 진행을 지연하고 피고인의 개인업체인 C을 통해 칼리젤 등을 수입·판매하여 온 행위는 피해자 회사의 대표이사로서 업무상 임무에 위배한 것으로 보아야 한다. 24) 피고인은 칼리젤에 대한 보험급여를 받을 때까지 C을 통하여 칼리젤을 수입·판매하는데 동업자들의 동의가 있었고 이에 따라 동업법인으로 권리 이전이 늦어졌다는 취지의 주장을 한다. 그러나 동업자들이 위와 같은 동의를 하게 된 배경은 보험급여를 받을 때까지 수익이 발생하지 아니함(피고인이 동업자들에게 위와 같은 설명을 하고 동업자들은 이러한 피고인의 말을 믿은 것으로 보인다)을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데 이 법정에 제출된 증거에 의하면 칼리젤의 수입·판매로 지속적인 수익이 발생한 사실이 인정된다. 따라서 전제 자체를 충족하지 않았으므로 위 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 앞서 보았듯이 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사가 설립되었으면 개인 회사인 C에서 피해자 회사로 동업 품목에 대한 권리 양도양수절차 절차 등을 진행한 다음 동업품목을 수입·판매하여 수익을 남겨야 할 의무가 있기도 하다. 한편 E는 법인 설립 이후 동업품목이 법인에 귀속된 것으로 오인하였고, 그간 수입된 칼리젤 등이 실험용이나 보험가격 산정용 등으로 사용되었을 뿐 수익 창출을 위한 판매용으로 수입되거나 이러한 제품들이 판매되어 수익이 창출된 사실도 알지 못했던 것으로 보인다(피고인이 2013. 2. 이전까지 E에게 칼리젤 등의 수입량과 판매수익 등에 대해 알려준 바 없고 E가 이러한 사유로 피고인을 추궁한 사실은 앞서 본 바와 같다). 그리고 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하여서는 아니 되고(상법 제397조 제1항), 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 되는 바(상법 제397조의2), 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 수입·판매 품목인 칼리젤의 수입·판매로 수익이 발생함을 잘 알고 있음에도 피고인의 개인 회사인 C을 통하여 이를 계속적으로 수입·판매하여 그로 인한 수익을 취득하여 왔으므로 피해자 회사의 대표이사로서 업무상 임무를 위배하였다. 25) 피고인은 칼리젤과 관련한 피고인, F, E 사이에 합의된 동업 형태는 동업자들 각자 자기 돈으로 피고인이 운영하는 C을 통해 칼리젤을 수입하고 이를 각자 만든 업체를 통하여 할당된 판매처에 판매하여 이익을 창출하는 구조라고 주장한다. 우선, 이는 2012. 7. 19. 동업사업을 위해 피해자 회사를 설립한 행위와 법인 등의 유지 비용을 유보한 다음 수익을 나누기로 한 동업자들 사이의 일관된 합의 내용과 모순된다. 또한 앞서 보았듯이 피고인과 F, E 사이에 각자 할당된 판매처가 어디인지에 관해 피고인의 주장만 있을 뿐이고 이에 대한 근거자료는 제시된 바 없기도 하다. 게다가 피고인은 칼리젤을 수입·판매하면서 자신의 판매량이나 판매처, 판매수익에 대해 E, F와 상의하거나 협의한 사실이 없다(칼리젤의 판매처나 판매수량은 한정되어 있으므로 동업자들 사이에 수입량, 판매량, 판매처 등을 서로 협의하고 조정하여야 할 것으로 보이는데 2013. 2. 이전까지 동업자들 사이에 이러한 행위가 있었다고 볼 자료나 근거가 없다). 피고인은 자신이 칼리젤을 수입한 물량에 E의 지분 비율에 따른 몫도 포함되어 있다는 취지의 주장을 하나 피고인이 이에 대해 E와 협의하거나 이에 따른 수익금을 지급한 사실이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 동업 품목의 수입판매를 위하여 피해자 회사를 설립하였음에도 C을 통하여 동업품목을 수입할 이유는 없다고 보인다. 오히려 E는 종합병원 의사이고 F는 수산물업을 운영하고 있어 의료기기 판매나 영업은 현실적으로 어려울 것으로 보이는 점(앞서 녹취록에서 E는 대리점을 만드는 것은 영업이 목적이 아니고 세금 절약을 하는 것이 목적이라 지적하기도 했다), F가 운영한 O의 출고처(세금계산서가 발행된 상대방)는 R, P, W(X대학교)으로 그 중 R, P은 앞서 보았듯이 피고인이 C 명의로 계약한 대리점인데다 W(X대학교) 역시 F에게 할당된 판매처라 볼 만한 자료는 없는 점(O 명의로 세금계산서가 발행되고 일부 판매대금을 받았다고 하여 이를 영업행위나 판매행위와 동일시할 수 없다. 피고인이 F에게 수익을 남겨주기 위해 세금계산서 발행 명의만 서류상으로 정리해 주었을 가능성이 높다. 피고인은 F의 판매지역이 전라도, 충청도라는 취지의 주장을 하나 위 각 대리점은 피고인이 계약체결한 대리점이고 경기도에 있는 W은 경상도 지역에 있는 X대학교를 관리하고 있어 피고인의 주장과 일치하지 않는다), 앞서 본 각 녹취록의 대화 내용, 위와 같은 각 약정 내용 등에 비추어 보면 피고인, E, F는 동업 품목을 동업 법인 명의로 수입하여 동업 법인에서 대리점 등으로 판매하고 서류상으로만 각 투자자가 지정한 사업체를 중간에 두고 그 사업체를 거쳐 판매하는 것으로 하여 세금계산서를 발행하는 방식으로 절세를 도모하고 각 투자자 지분만큼 수익을 보장하기로 약정하였다고 봄이 타당하다. 한편 피고인이 주장하는 위와 같은 약정 자체로 보아도 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 대표이사로서 경업금지 의무, 충실 의무 등 업무상 임무에 반하게 되는 것이다. 위 주장은 받아들이기 어렵다. 26) 피고인은 피해자 회사가 원케어 제조·개발·판매를 위해 설립한 것이라 주장한다. 이에 대한 근거로 제시된 2012. 4. 3.자 피고인이 E에게 보낸 이메일에 "원케어를 개발 국내에 도입해 법인설립하는 것 관련 필요자금 1억 2천 중 E의 법인 지분 35%에 해당하는 4,200만 원에 대해 이체할 계좌번호입니다"라는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 이러한 2012. 4. 3. 날짜와 법인 설립일인 2012. 7. 19.과는 상당한 기간 차이가 나 위 이메일 내용과 원케어만을 위한 법인 설립이 어떠한 연관성이 있는지 의문이고, 2012. 7. 19. 원케어만을 위한 법인을 설립하였어야 할 이유도 불분명하며(원케어는 아직까지 개발중이고 원케어에서 파생된 블러드케어는 2013년경 승인되었다), 위 각 약정상 원케어는 동업 품목 중 하나에 불과하므로 위 이메일 자료로는 원케어만을 위해 피해자 회사를 설립하였다고 보기 어렵다. 또한 E와 F가 피고인에게 각자 지분에 맞는 돈(이 무렵 E와 F가 피고인에게 지급한 돈은 각자 지분 비율과도 일치하지 아니하고, E가 피고인에게 4,200만 원을 지급하지도 아니하였다)을 지급하였다고 보기 어렵고 설령 어떠한 돈이 지급되었다 하더라도 이러한 돈이 원케어만을 위한 돈이라 단정하기 어려운 점, 피해자 회사의 목적은 의료기기 생산제조업·의료기기 도소매업·이와 관련된 부대사업으로 수입판매 역시 의료기기 도소매업과 이와 관련된 부대사업의 범주 안에 포함되는 점(C 역시 의료소모품 도소매로 사업자등록이 되어 있고 이로써 의료기기를 수입판매하였다), 피고인은 동업사업에 대한 자신의 투자금으로 2010. 1.부터 2013. 2. 28.까지 피고인의 인력 투자로 6,000만 원을 산정하는 등 동업품목별로 투자금이나 지출금을 나누고 있지 아니한 점, E와 F는 피해자 회사 설립 이전까지 합계 1억 원이 넘는 돈을 투자해 온 점, 피고인은 2012. 6. 4. E에게 이메일로 SCI급 알리콘 색전물질 제품을 사용했다는 논문을 첨부하여 보냈고 L는 2012. 6. 20.경 피고인에게 이메일(수사기록 731쪽)로 "보험 서류 가능한 빨리 해 달라. 제품허가 나오기 전 서류다 구비한 다음 물건이 도착하면 통관예정보고서에 나와 있는 제품 단가를 적용하여 첨부하려고 한다. 동일 회사에서 수입하면서 같은 품목군이면 품질심사가 면제이다. 허가받은 다음 보험 접수하면 그 접수증으로 일단 비급여로 파는데 법적으로 떳떳하고 이르면 6월 말이나 7월 초면 판매가 가능하다"는 내용을 보냈으며(2012. 6. 초경부터 칼리젤에 대한 허가 가능성이 있었으므로 2012. 6. 16.경 피해자 회사 임대차계약의 계약금 100만 원을 지급할 이유도 충분히 있어 보인다) 피고인은 칼리젤에 대한 수입허가(2012. 6. 26.) 직후인 2012. 6. 29.경부터 각 대리점 계약을 체결한 점, 개인 사업자가 법인에 비해 세금 부담이 크므로[종합소득세(35%~38%)보다 법인세(10%~22%)가 세율 면에서 더욱 이익이다] 개인 사업자인 C보다 법인인 피해자 회사를 통하여 칼리젤을 수입·판매할 필요성이 컸을 것으로 보이는 점(앞서 보았듯이 피고인은 동업자들에게 절세를 강조한 것으로 보인다, 이에 반해 절차 진행 중인 원케어만을 위해 피해자 회사를 설립할 이유는 특별히 없어 보인다), 동업 품목이 여러 개인데 그 중 일부를 위해서만 법인을 설립할 이유는 없어 보이는 점, 칼리젤, 지혈대, 원케어가 모두 동업품목으로 들어가 있는 각 약정 내용 등에 비추어 보면 피해자 회사는 칼리젤, 지혈대, 원케어 등 동업 품목 일체를 제조·개발·수입·판매하기 위해 설립한 것으로 판단된다. 27) E는 피고인에게 2012. 8. 29.경 500만 원과 2012. 9. 3.경 2,200만 원 등 합계 2,700만 원을 지급하였다가 2013. 4. 19. 이를 되돌려받은 사실이 있는데, 이에 대해 피고인은 위 돈 2,700만 원은 E의 개인 사업체 설립과 관련된 돈이라고 주장하다가 E가 개인적으로 수입하기로 한 칼리젤 구입 대금이라고 진술을 번복하였다. 그런데 앞서 본 녹취록 내용에 의하면 E는 위 돈이 동업사업에 대한 투자금이라는 취지의 진술을 하고 있고, 피고인이 제출한 투자금 내역에도 위 2,700만 원이 개인 사업체 설립 관련 비용이라 기재되어 있기도 하며, K과 M은 2013. 4. 12.경 피고인, E, F 사이의 대화 중 "피고인이 위 2,700만 원이 E 개인의 개인사업체 설립비용인데 E가 개인사업체를 설립하지 않았으므로 이를 돌려주겠다는 취지의 말을 하였고 E가 나는 개인 사업을 하는 사람이 아닌데 어떻게 그런 말을 하는지 모르겠다. 이는 투자비용이다"라고 말하는 것을 들은 적이 있다고 진술하고 있다. 또한 E는 판매를 위한 개인 업체를 만든 바 없으므로 개인적인 판매를 위해 칼리젤을 개인적으로 수입할 이유가 없다. 이러한 점에서도 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 28) L는 이 법정에서 피고인, E, F가 칼리젤의 허가·판매까지 걸리는 시간이 길어 C에서 그 과정을 먼저 시행하고 수입허가를 얻으면 별도의 법인을 설립하여 즉시 그 권리를 법인으로 양수하기로 합의하였는데 피해자 회사는 칼리젤을 위해 설립한 것으로 알고 있고 이에 대해서는 피고인, F로부터 지속적으로 들어 잘 알고 있다고 진술하였다. 또한 품목군이 같으면 품질적합심사를 받지 않아도 되므로 허가를 받는데 시간이 걸리는 칼리젤을 위하여 같은 품목군인 지혈대에 대한 수입 허가를 받아 이를 판매하였고 이 모든 품목에 대해 E, F가 다 같이 동업하는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 그리고 법인 설립과 원케어는 상관 관계가 없는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 피고인, E, F와 L의 관계, 제3자인 L가 허위진술을 할 이유는 없는 점 등에 비추어 보면 L의 진술은 신빙성이 있다. 29) 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않는 점, 이 사건 업무상배임 피해액이 적지 않고 아직까지 피해자의 피해가 회복되지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 범행으로 인한 피해자의 실질적 피해는 제품 판매에 따른 이익금 상당액으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 범죄 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인의 주거가 일정하고 수사 및 재판과정에 성실히 임하였던 사정을 고려하고 피해회복의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.