서울서부지방법원-2020고단523

범 죄 사 실 2020고단523 피고인은 2018. 6. 21. 서울서부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2019. 6. 17. 확정되었다. 피고인은 서울 종로구 C에 있는 ㈜D의 실제 운영자이며, 위 회사는 E가 운영하는 ㈜F의 마케팅 협력업체로서 ㈜F에서 개발한 ‘G’ 서비스를 병원 및 건강검진기관에 홍보하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2014. 초순경 ㈜F의 유상증자 과정에서 위 회사의 대표이사 E, 부사장 H로부터 “우리 회사가 유상증자를 하려는데 신주를 매수할 투자자를 확보해달라”는 제안을 받고 H와의 사이에 ‘㈜F은 기관을 제외한 개인 및 사모펀드를 통한 투자유치시 원칙적으로 A에게 독점적인 권리를 준다(2-4항).’, ‘A은 ㈜F과 합의된 배수로 투자유치를 해야 한다(3-2항).’, ‘㈜F은 A의 투자유치 대가에 대해 1회 투자유치 금액이 한화 15억 원 미만인 경우는 5%의 투자유치 수수료를, 15억 원이상인 경우는 3%의 투자유치 수수료를 지급한다(4항)’는 내용의 투자유치계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 투자유치 계약에 따라 금융위원회로부터 금융투자업(투자중개업) 인가를 받지 아니하였음에도 2014. 3. 28.경부터 2015. 4. 21.경까지 ㈜D 사무실 등의 장소에서 불특정 다수의 투자자에게 “㈜F에서 피 한방울로 8대 암을 발견하는 신기술을 개발하여 중국시장에 진출할 것이고, 내년에는 상장을 할 예정이다. 지금 유상증자를 하고 있으니 주식을 매입하라”는 취지로 위 회사의 신주 인수를 권유하고, 그에 따라 2014. 3. 28.경 투자자 I로부터 4,000주에 대한 청약을 받고 I로 하여금 ㈜F 계좌(J은행 (계좌번호 1 생략))로 15,000,000원을 납입하도록 하는 등 2014. 3. 28.경부터 2015. 4. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자자 총 315명으로부터 ㈜F 신주 납입대금 합계 약 9,176,364,000원 상당의 청약을 중개하고 그 수수료 명목으로 4억 원을 취득하여 금융투자업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 대검찰청 공문(금융감독원 수사참고자료 송부) 및 첨부 서류 일체 1. 각 수사보고[금감원 추가자료제출(제출자료 20, 21, 22, 23번 등) 제출 및 편철] 및 첨부 서류 일체 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 A의 동종전력 확인), 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 투자중개액수가 90억 원이 넘는 점, 피고인이 4억 원의 범죄수익을 얻은 점, 공범에 대한 형사처벌과의 형평성, 판결이 확정된 판시 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하였다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 2021고단69 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고는 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받지 아니하고 2016. 2.경 주식회사 B의 장외주식 300만 주를 구입한 후 이를 제3자에게 판매하여 시세차익을 남기는 금융투자업을 하기로 마음먹고, 2016. 7.경 서울 은평구 L에 있는 M 은평점 부근에 있는 N 내에서, O에게 “화장품 제조회사인 B의 장외주식을 구입하면 2017년 말경에는 상장되어 5배 이상의 이익을 볼 수 있다. 장외주식 1주당 500원씩 40만 주를 2억 원에 매입하라”는 취지로 주식 매수를 권유한 후, 2016. 7. 8.경 O 및 그의 지인인 P으로부터 피고인의 아들인 Q 명의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 주식 매매 대금 2억 원을 송금 받아 위 O 및 P에게 위 회사 주식 각 20만 주씩 합계 40만 주를 판매하고, 2016. 12.경 서울 강남구에 있는 식당에서, 위 O의 지인인 R에게 같은 내용으로 주식 매수를 권유하여, 2016. 12. 9. 위 Q 명의 기업은행 계좌로 주식 매매 대금으로 2,750만 원을 송금 받야 R에게 위 회사 주식 5만 주를 판매하였다. 이로써 피고인은 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하였다. 2. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제6조 제1항은 “이 법에서 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업을 말한다. 1. 투자매매업, 2. 투자중개업(이하 생략)”이라고 규정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 자금 조달의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 참조). 비록 피고인에게 동종 전과가 1회 있고, 이 사건에서도 동종의 범죄사실을 유죄로 인정하기는 하나, 그렇다고 하여 피고인의 모든 주식 매매행위를 ‘업으로’ 한다고 함부로 추단할 수는 없고, 역시 엄격한 증명에 의할 수밖에 없을 것인데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 주식 매매행위를 업으로 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 2016. 2.경 B의 장외주식 300만 주를 매수하였다. 피고인이 위 주식을 시세차익을 남기고 되팔 목적으로 매수하였다는 점을 인정할 증거는 없다. 피고인은 위 주식을 매수한 때로부터 5개월 정도 경과한 이후에 지인인 O에게 40만 주를 매도하였다. O은 돈을 빌려달라는 피고인의 부탁을 거절하면서 피고인을 도울 수 있는 다른 방법이 없냐고 물었더니 피고인이 그렇다면 위 주식을 매수하여 달라고 말하였다고 진술하였다. 이 부분 공소사실은 피고인이 지인 O과 O의 지인인 P, R 세 사람에게 자신이 5개월 내지 10개월 전에 취득하여 소유하고 있던 주식을 매도하였다는 것이고, 매도한 주식 수도 300만 주의 15%인 45만 주에 불과하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.