대구지방법원서부지원-2018고합98

범죄사실 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 함)들은 친구사이이고, 피고인들은 피해자 C(여, 20세)의 남동생인 D와는 중학교 동창생 사이이고, 위 D를 통해 피해자를 알게 되었다. 피고인들은 2018. 5. 12. 23:00경 D와 함께 대구 달서구 E시장 내 술집에서 술을 마신 뒤, D가 모텔에서 잠을 자자라고 함에도 D에게 D의 집(피해자가 같이 살고 있는 짐)으로 가자고 하여 같은 달 13. 03:30경 대구 달서구 F건물 2층에 있는 D의 집으로 갔다. 피고인들과 D는 위 집에 도착한 후, D는 술에 취해 곧바로 방에 들어가 잠을 자고 피고인들과 피해자는 같은 날 06:00경까지 소주 4병을 마신 뒤 피해자는 술에 취해 피해자의 방으로 들어갔다. 피고인 B는 2018. 5. 13. 07:00경 피해자의 방으로 들어가 술에 취해 항거불능 상태로 하의가 벗겨진 채 잠이 든 피해자의 옆에 누워 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 손으로 피해자의 음부를 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인 B는 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 1부 1. 수사보고(사건 현장 촬영 사진 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(피고인 B는 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인 B의 나이, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인 B가 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인 B의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정과 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 3년) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 B가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자는 피고인 B의 친구인 D의 친누나로 피고인 B의 행동으로 인해 피해자뿐만이 아니라 D 역시 큰 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 피고인 B에게는 그 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 B가 자신의 범행을 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 B는 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인 B의 처벌을 원하고 있지 아니한 점, 피고인 B가 처음부터 이 사건 범행을 계획하였던 것이 아니라 술에 취하여 다소 충동적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A에 대한 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A(이하 무죄 부분 판단에서는 '피고인'이라고만 하고, 상피고인 B는 'B'로만 표시한다)은 2018. 5. 13. 07:00경 피해자의 방에 들어가 술에 취해 항거불능 상태로 잠이 들어 있는 피해자의 옆에 누워 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 엉덩이를 만지고, 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만지고 음부에 손가락을 집어넣고, 계속하여 피해자의 하의를 모두 벗긴 뒤 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다. 또한, 피고인은 피해자와 이 사건 발생 이전인 2018. 5. 7.경에도 함께 술을 마시다가 합의 하에 성관계를 한 적이 있는데(이하 '이 사건 1차 성관계'라 한다), 이 사건 당시에도 피고인이 피해자에게 키스를 하는 등 스킨십을 시도하였음에도 피해자가 별다른 거부의사를 표시하지 않기에 피해자와 자연스럽게 성관계에 이른 것이다. 따라서 피고인은 술에 취해 항거불능상태에 있는 피해자를 그 의사에 반하여 간음한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄이다. 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 나아가 그 주관적 구성요건요소로서 위 객관적 구성요건요소에 관한 고의도 인정되어야 한다. 이러한 준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호한다고 하는 준강간죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은이를 그대로 믿기 어렵거나, 피해자의 진술만으로는 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 기록상 인정되는 다음 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 그 신빙성을 오롯이 인정하기는 어렵다. 피해자는 우선, 수사기관에서 처음에는 피고인과의 성관계 당시 상황은 물론, 그 직전의 상황에 관하여도 술에 취해 잠이 드는 바람에 기억나는 것이 전혀 없다는 취지로 진술을 하였으나, 이후 수사관의 계속된 질문에 '피고인이 방에 들어와 침대에서 무슨 이야기를 하였고, 계속해서 몸을 만지려고 하거나, 뽀뽀를 하려고 하기에 거부의사를 밝히고 그대로 잠이 들었다'고 취지로 진술을 변경하였다. 피해자는 이 법정에서도 처음에는 술에 취해 피고인이 뽀뽀를 하였는지 여부 등을 전혀 기억하지 못한다는 취지로 진술을 하다가, 변호인의 계속된 질문에 피고인이 침대에서 피해자를 안으며 뽀뽀를 하려고 한 것이 기억이 난다는 취지로 진술을 변경하였고, 이어 재판장의 거듭된 확인 질문에 대하여는 피고인과의 두 번째 성관계를 가진 것과 관련해서는 아무런 기억이 없다는 취지로 재차 그 진술을 변경하였다. 피해자는 피고인과 두 번째 성관계를 한 것을 언제 인지하였느냐는 재판장의 질문에 경찰 조사를 받으면서 알게 되었고 고소를 할 때는 몰랐다는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자가 처음부터 피고인을 고소를 한 사실이 확인되어 재판장이 이 점을 지적하자, 피해자는 처음에는 피고인과 성관계를 했는지 몰랐지만 했을 것이라고 생각해서 피고인까지 처벌해 달라는 취지로 고소장을 작성하였다고 진술하다가, 검사가 '이 사건 발생 직후 D의 추궁으로 피고인이 성관계 사실을 인정하는 것을 보고 피해자도 이를 인지한 것이 아니냐'는 취지로 유도심문을 하자, 그때서야 D의 추궁으로 피고인과의 성관계 사실을 인지하게 되었다고 진술을 바꾸었다. 피해자 및 D의 각 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 발생 직후 D에게 "너네 친구들이 누나를 얼마나 만만하게 봤으면 이렇게 행동하냐"라고 말하였고, 특히 피고인을 지칭하며 "저 개새끼 친구도 아니니까 믿지 마라"라는 말한 사실도 확인된다. 그런데 만일 피해자가 피고인과의 두 번째 성관계 사실을 전혀 인지하지 못하였다면, 동생 D을 상대로 B만을 비난하는 것이 상당함에도, 당시 두 번째 성관계를 맺은 기억조차 없는 피고인까지 함께 싸잡아 비난한 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 오히려 피해자의 위와 같은 발언 등에 비추어 보면 피해자는 피고인과의 두 번째 성관계를 처음부터 인지하고 있었던 것은 아닌지 의심스럽다. 이와 같이 피해자의 진술은 질문자의 질문에 따라 그때그때 진술이 변경되는 등 일관성이 없고, 전후 모순되는 부분이 발견될 뿐만 아니라, 외부적·객관적 정황과도 모순되는 부분이 발견된다. 2) 또한, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술이 일관되지 않고, 전후 모순되는 부분이 있다는 점에 더하여 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들까지 보태어 보면, 피해자는 피고인과 합의하에 가진 이 사건 제1차 성관계 당시의 기억과 이 사건 당시의 기억을 혼동하고 있는 것으로 보인다. 따라서 피해자가 이 사건 제1차 성관계 무렵이라고 기억하고 있는 상황들이 사실은 이 사건 당시에 있었던 상황들일 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 이 사건 제1차 성관계 직전의 상황 및 성관계를 하게 된 경위에 관하여 '당시 거실에서 피고인과 함께 술을 마시다가 피해자의 방에 들어가 침대에 누었다. 피고인이 피해자의 방에 들어와 피해자의 침대 옆에 누워서 뽀뽀를 하려 고 했고, 싫다고 거부의사를 밝히며 피해자를 밀어냈지만 결국 피고인과 합의하에 성관계를 하게 되었다'는 취지로 진술하고 있는바, 이와 같이 이 사건 제1차 성관계와 이 사건 당시 이루어진 성관계의 경우, 성관계를 하게 된 시간대와 장소는 물론, 성관계에 이른 경위와 당시 피해자가 보인 반응이나 피고인이 취한 행동 등의 면에서도 매우 유사하다. 피해자는 수사기관에서 이 사건 제1차 성관계 직전 상황에 관하여 '저는 술에 취한 상태라 침대에 누워있었고, 피고인은 화장대 의자에 앉아 있었다'라고 진술하였는데, 이 법정에서는 피고인과 두 번째로 한 성관계 당시 피고인이 화장대 의자에 앉아 있었다는 취지로 진술하였다(물론 앞서 본 바와 같이 피해자는 두 번째 성관계에 관하여는 전혀 기억이 없다고 진술을 다시 변경하였다). 피해자는 수사기관에서는 이 사건 당시 피고인이 방으로 들어와 방문을 잠근 것 같다고 진술하였는데, 이 법정에서는 두 번째 성관계를 전혀 기억하지 못한다고 진술하고 있다. 무엇보다, 피해자 스스로 이 법정에서 이 사건 제1차 성관계 당시의 기억과 이 사건 당시의 기억이 혼재되어 혼란스럽다는 반응을 보였다. 3) 한편, 피해자는 피고인과의 두 번째 성관계를 전혀 기억하지 못한다고 진술하고 있으나, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 피고인과 두 번째 성관계 당시 심실상실 상태에 빠진 것이 아니라 새벽까지 마신 술로 인해 의식적으로 한 행동을 나중에 기억해내지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out) 상태에 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자는 이 사건 당시 자신의 몸 상태에 대하여 수사기관에서는 '술을 계속 마시던 상태에서는 어느 정도는 정신을 차리려고 제가 노력을 했는데 술을 다 마신 뒤 정리를 하는데 그때 완전 술이 취해서 정신을 못 차릴 것 같아서 자려고 방에 들어간 것 같습니다'라고 진술하였고, 이 법정에서는 '그니까 그때 잠도 못자고 그래서 좀 도와주고 저는 자려고 갔습니다.'라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술에 비추어 피해자는 취기가 올라 자신의 방으로 들어가기 전까지의 상황을 제대로 기억하고 있고, 본인 스스로 자신의 방을 찾아간 점 등에 비추어 보면, 당시 술에 만취하여 정신을 잃거나 몸을 가누지 못할 정도는 아니였다고 보인다. 피해자는 B가 자신의 위에 올라타 성관계를 하고 있음을 인지한 이후의 상황에 대하여는 비교적 상세하게 기억하고 있는 것으로 보인다. 그런데 기록상 확인되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 피고인 등과 술자리를 정리하고 자신의 방으로 들어간 시점은 06:00경이고 피해자가 B의 강간행위를 인지한 시점은 07:00경인 점, 피고인이 성관계를 중단하고 화장실로 가서 구토를 하고 있을 때 B가 피해자의 방에서 나와 피고인이 있던 화장실로 들어 온 점 등에 비추어 보면, 피고인이 성관계를 종료한 시점과 B가 성관계를 시작된 시점은 시간적으로 매우 근접해 있다고 보인다(공소장의 기재에 의하더라도 피고인 A의 범행시각은 07:00경으로 피고인 B의 범행시각과 동일하다). 이와 같이, 피고인과 두 번째로 성관계를 가지기 이전의 상황 및 그로부터 얼마 떨어지지 않은 B의 강간행위를 인지한 시점 이후의 상황에 대하여는 피해자의 기억이 비교적 분명할 뿐만 아니라, 당시 피해자가 말을 하거나 행동을 취함에 있어서 술로 인해 장애가 있었다거나 곤란함을 겪었다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 4. 결론 따라서 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 보호관찰명령 청구 원인사실의 요지 피고인 A은 판시 '공소사실' 기재와 같이, 피고인 B는 판시 '범죄사실'기재와 같이 각 성폭력범죄를 저지른 사람들로서 범행경위, 피고인들의 환경, 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 피고인 A 위 피고인에게 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 따라 피고인들에 대한 이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다. 나. 피고인 B 위 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제4호에 따라 이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다.