대구지방법원-2019고단529

범 죄 사 실 피고인은 인테리어업에 종사하는 사람으로서, 2017. 1. 11.경 대구 남구 B 소재 상가건물(면적 339.19㎡)에 대하여 위 토지 및 상가건물의 등기부상 소유자인 C의 대리인 겸 남편으로서 위 토지 및 상가건물의 실제 소유자인 D와 사이에 임대차보증금 1억 원, 월 차임 400만 원으로 정하여 월세계약을 체결하였다. 피고인은 2017. 8.경 위 임대차보증금 1억 원 중 잔금 7,000만 원을 제대로 지급하지 못하던 상황에 이르자, D에게 ‘E 본사로부터 지원금을 받는 데 잠시 필요하니, 상가건물에 전세금 4억 원으로 전세권설정등기를 해 달라. E 본사에 대한 견질용으로만 사용할 뿐 다른 용도로 사용하지 않을 것이고, 지원금을 받으면 임대차보증금 중 잔금을 지급하는 즉시 전세권설정등기도 말소해 드리겠다.’라는 취지로 제안하여 D의 승낙을 받아 2017. 10. 10.경 위 상가건물에 대한 전세권설정등기를 경료하였고, 이후 D에게 위 토지에 대해서도 추가로 전세권설정등기를 요청하여 2017. 11. 24. 위 토지에 대한 전세권설정등기도 경료하였다. 그러나 피고인은 마땅한 매출 실적이 없어 E 본사의 지원금을 받을 수 없었을 뿐만 아니라 별다른 수입이나 재산이 없어 자금난을 겪던 중, 2018. 4. 중순경 위 토지 및 상가건물에 대해 위와 같이 허위의 전세권설정등기가 경료되어 있음을 기화로 인터넷 F 카페 ‘G’ 게시판에 “2순위 전세권 매매합니다(1순위 은행근저당 5억 원). 건물/토지실거래가 21억 원 이상. 전세금 4억(월세 없음) 원 등기 설정되어 있음. 전세권 양도가 2억 5천만 원에 전세권 넘겨드립니다. 전세권은 양도양수 가능한 물건입니다. 단 올해 9월에 자금이 풀리면 다시 전세권을 돌려주는 조건입니다. 대신 이자 20프로 드립니다. 혹시 제가 못 갚으면. 건물주한테 전세금 4억 받아 가시거나 직접 임대 놓고 전세금 4억 받아 가시면 됩니다.”라는 글을 게시하였다. 피고인은 2018. 5. 2.경 대구 수성구 H 오피스텔 I호에 있는 J 법무사 사무실에서 마침 위 글을 보고 연락한 피해자 K(37세)를 만나, 위와 같이 위 상가건물 및 토지에 대한 전세권설정등기를 경료하면서 작성해 두었던 보증금 4억 원의 허위 전세계약서를 보여주면서 “제가 F 카페 게시판에 게재한 내용 그대로 4억 원의 전세권이 설정되어 있고 전세권 양도에 대해 임대인으로부터 승낙도 받았다. 전세권 양도를 담보로 내게 2억 5,000만 원을 빌려 달라. 그러면 2018. 9. 28.까지 이자 포함하여 3억 원을 지급하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 전세계약은 E 지원금을 받기 위하여 작성된 것일 뿐 그와 같은 내용으로 전세계약이 이루어진 바 없었고, 피고인이 보유한 임대차보증금반환채권 금액도 4억 원이 아닌 1억 원에 불과하였으며, 또한 E 지원금을 받으면 전세권설정등기를 즉시 말소하는 조건으로 D의 양해를 얻어 전세권설정등기를 경료한 것이어서 4억 원의 임대차보증금반환채권 양도에 대해 D의 승낙을 받을 수 없는 상황이었고, 별다른 수입이나 재산이 없어 자금난을 겪는 상황에서 약속한 일자에 제때 차용금을 변제할 만한 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2억 5,000만 원을 차용하기로 한 후, 2018. 5. 2.경 피해자로 하여금 대구 수성구 L 소재 M은행에서 피고인의 위 은행에 대한 대출채무 88,192,772원을 대신 상환하게 하고, 2018. 5. 3.경 나머지 161,807,228원을 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자로부터 2억 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(D 진술부분 포함) 1. K, D에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(피의자 명의 계좌거래내역 첨부, 피의자 M은행 대출관련 서류 제출) 1. 등기사항전부증명서, 부동산임대차계약서, 약정서, 전세권양도,양수계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 [피고인의 주장에 대한 판단] 피고인은, 전세권설정자인 D 등의 동의를 받아 피해자에게 전세권을 담보로 제공하였고, 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사 또는 능력이 없었다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대하여 사기죄가 성립되지 않는다고 주장한다. 우선, 아래 배임 공소사실 부분에 대한 판단에서 보는 것과 같이 전세권설정자인 D 등이 피고인의 전세권양도에 대하여 승낙한 것으로 볼 여지가 많다. 이 부분 피고인의 주장이 수긍할 수 있다. 그러나, 설령, D 등이 피고인의 전세권양도에 대하여 승낙을 하였다고 가정하더라도, D 등의 의사가 피고인이 차용금을 변제하지 않을 경우 그 차용금을 대신 변제할 의사였다고는 보이지 아니하므로(이는 경험칙상 당연하다), 피고인이 차용금을 변제하지 않을 경우 D가 임의로 차용금을 대위변제할 가능성은 낮다고 할 것이다. 그렇다면, 그 전세권이 허위라는 점을 속인 것은 거래에 있어서 중요한 사항에 대하여 상대방을 기망한 행위에 해당하고, 허위의 전세권을 담보로 제공한 것이 충분한 담보라고 보기도 어렵다. 피해자가 통정허위표시에 있어서 선의의 제3자에 해당하여 민법상 전세권설정자의 책임이 인정된다고 하더라도, 달리 볼 수 없다. 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 초범임. 피고인이 담보로 양도한 전세권이 통정허위표시에 기한 것이기는 하지만, 피해자는 선의이므로 위 전세권의 행사로 피해변제를 받을 수 있을 것으로 보이고, 피해자도 이러한 이유로 피고인에 대하여 처벌을 원하지 아니함 불리한 정상 : 피해금액이 상당함 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인은 ‘N’라는 상호로 인테리어업을 하는 자이다. 가. 피고인은 2017. 1. 11.경 대구 수성구 O에 있는 P 공인중개사무소에서 피해자 D와 피해자의 처 C 명의의 대구 남구 B 소재 3층 상가건물 전체에 대하여 보증금 1억원, 월세 400만원의 부동산 월세계약을 체결하였다가 위 보증금중 7,000만원을 지급하지 못하게 되자 2017. 8.경 피해자로부터 위 상가 건물에 대하여 전세금 4억 원의 전세권을 설정받아 이를 이용하여 E 본사로부터 지원금을 받아 위 보증금을 지급한 후 위 전세권을 말소해 주기로 하되, 피해자의 허락없이 위 전세권을 다른 용도로 사용하지 않기로 약정한 다음 2017. 10. 10.경 위 상가건물에 대하여 전세금 4억 원, 존속기간 2017년 9월 20일부터 2022년 9. 19.까지(60개월)의 전세권을 설정받았다. 피고인은 E본사로부터 지원금을 받을 목적으로 피해자에게 전세금을 지급하지 아니하고 위와 같이 전세권을 설정한 것이므로 E본사로부터 지원금을 받을 때까지 위 전세권을 보유하되 E본사로부터 지원금을 받지 못할 경우 위 전세권을 말소하고, 위 전세권을 다른 용도로 사용하거나 처분해서는 아니될 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2017. 4. 20.경 공소외 Q에게 동인에 대한 채무 8,600만 원 등에 대한 담보로 위 Q에게 위 4억 원의 전세권중 전전세금 1억 7천만 원, 존속기간 2018년 4월 29일부터 2022년 4월 20일까지의 전전세권을 설정해 주어 위 Q으로 하여금 전전세금 1억 7천만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2018. 5. 2.경 장소불상에서 전항 기재와 같이 위 상가건물에 설정한 전세금 4억 원의 전세권은 E본사로부터 지원금을 받을 목적으로 피해자에게 전세금을 지급하지 아니하고 위와 같이 전세권을 설정한 것이므로 E본사로부터 지원금을 받을 때까지 위 전세권을 보유하되 E본사로부터 지원금을 받지 못할 경우 위 전세권을 말소하고, 위 전세권을 다른 용도로 사용하거나 처분해서는 아니될 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 공소외 K로부터 2억 5천만 원을 차용하면서 위 K에게 위 전세금 4억 원 상당의 전세권을 양도하여 위 K로 하여금 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 공소사실 제1항의 배임 부분 피해자 D(D의 배우자 C도 피해자이나, 피고인과 사이의 법률행위를 포함한 모든 교섭행위는 D가 대리로 하였다)와 피고인 사이에 설정된 이 사건 전세금 4억 원의 전세권은 당사자 사이의 통정한 허위표시에 의한 전세권설정계약에 따른 것이므로, 허위표시에 의한 전세권이라는 점을 알고 있는 제3자에게 그 전세권 중 일부가 양도되었다고 하더라도 제3자는 그 전세권의 유효를 주장할 수 없어서 그 양도로 인하여 전세권설정자에게 재산상 손해가 발생할 위험이 있다고 할 수 없다. 따라서, 이와 같은 경우 전세권자가 전세권설정자의 허락 없이 이를 악의의 제3자에게 양도하였다고 하더라도 그 양도행위가 배임죄를 구성한다고 할 수 없다. 증인 Q의 법정진술에 의하면, Q은 피고인과 오랜 친구 사이인데, 피고인이 하는 인테리어영업에 동업을 할 생각이 있었고, 이를 위하여 일부 투자금을 피고인에게 지급하기도 하였으며, 그 영업을 위한 사무실로 자신이 이 사건 건물을 피고인에게 알려주었고, 처음 임대차계약을 체결하는 장소에도 함께 있었기 때문에 임차보증금이 1억 원인 것을 알고 있었던 사실, 이후에 전세권을 양도받을 당시에도 그 금액이 1억 원만 지급된 사실은 알고 있었으나, 자신의 채권 금액(1억 7천만 원)만큼 전세권을 양도, 양수하기로 피고인과 합의가 되어서 그런 내용으로 이전받은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, Q은 이 사건 전세금 4억 원의 전세권이 1억 원을 초과한 부분에 한해서는 전세금이 지급되지 않은 허위의 전세권이라는 점을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 Q은 악의의 제3자에 해당하여 피고인의 이 부분 전세권 양도행위는 배임죄를 구성한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 공소사실 제2항의 배임 부분 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실의 쟁점은, 피고인이 이 사건 전세금 4억 원의 전세권을 K에게 양도하면서 피해자측의 승낙을 받았는지 여부이다. 피해자 D는 피고인에게 전세권의 양도를 승낙한 사실이 없다고 진술하고, 그 피해자측의 진술외에는 이를 확인할 만한 증거가 없다. 반면, 피고인은 분명히 피해자 D의 승낙을 받았다고 주장한다. K와 피고인 사이에 전세권양도계약을 체결하면서 작성된 전세권 양도, 양수 계약서(증거기록 12쪽, 이는 원본이 아니고 사본이다)의 기재에 의하면, 계약서 하단에 피고인이 K에게 전세권을 양도함에 대하여 동의한다는 취지의 문구가 있고, 그 아래에 피해자 C, D의 자필로 주소와 서명이 되어 있고, 인감도장도 날인되어 있다. 그 계약서 작성일자(2018. 5. 2.) 다음날 D는 자신의 인감증명서와 C을 대리하여 발급받은 C의 인감증명서를 피고인에게 교부하였다. 위 계약서의 원본에 관하여, 피고인은 인감증명서를 교부받은 날(2018. 5. 3.) D가 원본이 필요하다고 하여 이를 그에게 교부하였고, D가 사본을 자신에게 교부하여 이를 K에게 교부하였다고 진술하고, K도 사본을 그날 피고인으로부터 교부받았다고 진술하고 있다. 반면, D는 위 계약서 원본이든 사본이든 본 사실도 없고, 위 자필 서명날인은 자신이 다른 서류에 해 준 것을 피고인이 불상의 교묘한 방법으로 위조한 것이라고 주장하고 있다. 위 계약서 사본에 관하여 피해자는 수사기관에서 피고인이 이를 위조한 것이라고 주장하였으나, 수사기관은 위조에 관하여는 조사하지 않았다(공판과정에서 제출된 자료에 의하면, 위 계약서는 사본이라서 그 위조여부를 판별할 수 없다고 한다). 육안으로 보아 위 계약서 사본이 위조된 흔적은 보이지 않는다. 피해자가 서명, 날인하였다는 다른 서류에 관하여 피해자는 그 원본을 피고인에게 교부하였다고 주장하고, 피고인은 이를 받은 사실이 없다고 주장한다. 그런데, 피해자의 법정진술 내용에 비추어 보면, 피해자는 미납월세지급각서 혹은 임대차계약포기각서에 피고인의 요구에 따라 서명, 날인해 주었다는 것인데, 그러한 내용의 문서에 피해자의 서명, 날인이 필요할 이유가 없다는 점에 비추어 보면, 피해자의 이에 관한 진술은 신빙성이 없어 보인다. 결국, 위 계약서 사본의 기재에 의하면, 피고인의 전세권양도에 관하여 피해자가 승낙한 것으로 볼 여지가 많고, 위 계약서 사본에 관한 여러 증거들을 종합해 보면, 위 계약서 원본은 피해자가 소지하고 있으면서 이를 은닉하고 있을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 배임의 공소사실 전부에 해당하는 사항 전세권은 물권으로서 당연히 처분할 수 있다. 다만, 설정행위로 금지한 경우에는 처분이 제한된다(민법 제306조). 이 처분금지특약은 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있다. 피고인이 허위의 전세권을 설정받으면서, 피해자와 합의된 용도 이외에는 전세권을 처분하지 않기로 약정하고서도 이를 제3자에게 양도하거나 담보로 제공하였다고 하더라도, 이는 단순한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다. 피고인이 피해자를 위한 사무처리자의 지위에 있다고 보기 어렵다. 이러한 점에서도 배임의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 배임의 점에 관한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.