대전지방법원천안지원-2015고합250

공소사실 및 부착명령 청구원인사실의 요지 [공소사실] 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 1) 피고인은 2013. 3. 일자 불상 초순 22:00경 아산시 C 주거지(이하 '이 사건 집'이라 한다)에서, 잠을 자기 위해 누워 있는 조카인 피해자 D(여, 12세, 가명)를 보고 욕정을 느껴 그 옆에 누워 손으로 피해자의 몸을 더듬고 "가만히 있어봐." 라고 말한 뒤 피해자의 몸 위에 올라타 소리를 지르려는 피해자의 입을 손으로 막고 피해자가 팔로 밀쳐내려고 하자 피해자의 팔을 움직이지 못하게 잡고 자신의 성기를 피해자의 성기에 1회 삽입하였다. 2) 피고인은 위 1) 항의 일시로부터 3일 후 같은 장소에서, 욕정이 생겨 피해자의 몸 위에 올라타 뺨을 때리고 반항하는 피해자의 입술을 빨면서 잡아당기고 깨물면서 자신의 성기를 피해자의 성기에 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 각 간음하였다. 나. 미성년자간음 피고인은 위 가.항과 같이 위 피해자를 위력으로써 간음한 뒤 매주 2~3회씩 피해자를 간음하면서 피해자가 성관계에 응하지 않으면 용돈을 주지 않고 손바닥으로 피해자의 뺨을 때리고 손으로 머리를 잡아당기는 등 폭행을 하며 사소한 일들을 쌓아두었다가 화가 나면 피해자를 엎드리게 해서 쇠파이프로 피해자의 엉덩이나 허벅지를 때려 피해자로 하여금 성관계에 응하지 않으면 폭행 등이 있을 수 있다는 두려움을 느끼게 하곤 하였으며, 특히 2015. 8. 무렵에는 자신은 샤워를 하고 있는 동안 피해자는 옷을 벗고 있으라고 강압적으로 시키고 피해자가 거부하면 강제로 피해자의 옷을 벗기거나 주먹이나 물건으로 피해자를 때리고 손으로 피해자의 팔 안쪽이나 허벅지 안쪽 부위를 꼬집었다. 피고인은 2015. 8,29, 10:00~11:30경 천안시 동남구 아파트 나동 104호 피해자의 조모의 주거지 안방에서, 피해자의 조모가 한의원에 가기 위해 외출하고 집 안에 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자(14세)에게 "옷을 벗고 있어"라고 강압적으로 시킨 후 샤워를 하고 나와 피해자 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하여 강간하였다. 이로써 피고인은 미성년자인 피해자를 위력으로써 간음하였다. [부착명령 청구원인사실] 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 성폭력범죄로 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자이다. 그럼에도 불구하고 범행에 대하여 일부 부인하면서 합의 하에 성관계를 했다고 하면서 자신의 범행을 반성하지 아니하고 있어 매우 죄질이 불량하다. 이러한 점에 비추어 피고인은 여성을 대상으로 한 성폭력 범죄에 대한 재범의 위험성이 있으므로 위치추적 전자장치를 부착할 필요성이 있다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 이 사건 공소사실 중 가.항 기재 각 일시경에 피해자를 간음한 사실이 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 나.항과 관련하여, 피고인은 그 기재 일시에 간음한 기억은 없고, 다만 2014년 겨울경부터 피해자와 성관계를 갖기 시작하여 2015. 9.경 피해자가 가출하기 전까지 여러 차례 성관계를 맺은 것은 사실이지만 이는 피해자와 합의하여 한 것이지, 이 사건 공소사실과 같이 위력으로써 간음한 것이 아니다. 3. 공소사실에 관한 판단 가. 기록에 따르면 피고인은 경찰 제1회 조사에서 피해자와 간음한 사실 자체를 부인하다가 그 후부터 위 주장과 같이 위력이 아닌 합의에 의하여 성관계를 맺었다고 진술을 번복하였다. 위와 같이 피고인이 진술을 번복한 점과 피고인과 피해자의 관계, 연령 등을 고려할 때 피고인이 피해자에게 위력을 행사하지 아니하였음에도 피해자가 자의로 피고인과 성관계를 맺을 수 있는 것인지 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 이 사건 공소사실의 요지는 '피고인이 위력으로써 피해자를 간음하였다'라는 것이다. 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 20084069 판결 참조). 다. 살피건대, 2014년 말경부터는 피해자와 성관계를 한 것은 사실이라고 피고인이 일부 자백하고 있는 이 사건에서, 그러한 성관계가 피고인의 '위력'에 의해 피해자의 자유의사를 제압하여 이루어졌다는 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다. 그러나 이러한 피해자의 진술은 항을 바꾸어 아래에서 살펴보는 바와 같이 다른 객관적인 증거와 맞지 아니하여 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 그 밖의 주된 진술 증거로는 피해자 친구 F와 피해자를 면담한 G, 피해자의 부친 H, 피해자가 다니던 중학교 보건교사인 1이 법정 또는 수사기관에서 한 진술이 있다. 그중 G은 이 사건 공소사실 중 나.항의 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하고, F는 이 사건 공소사실 전체에 부합하는 진술을 하고 있으나, 그 내용 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문증거로서 증거능력이 없다(피해자가 이 법정에서 증언한 이상 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력을 인정할 여지가 없다). 그리고 H I의 각 진술은 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술과 오히려 배치되는 측면이 있고, 검사가 제출한 나머지 증거들은 공소사실과 직접 관련성이 없거나(피해자가 아빠에게 보낸 편지사본), 위 공소사실을 증명하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 가.항 부분과 관련하여서는 피고인이 해당 일시경 피해자와 성관계를 가졌다는 점을 인정하기 어렵고, 나.항 부분과 관련하여서는 피고인이 피해자와 성관계를 맺으면서 위력을 이용한 것으로 보기 어려우므로, 그 도덕적 평가는 별론으로 하고, 적어도 피고인에게 위력에 의한 미성년자 간음죄가 성립한다고 볼 수 없다. 라. 우선 이 사건 공소사실로 공소가 제기까지의 주요 경위를 본다. 1) 피해자는 2015. 9. 11, 피해자의 부친, 삼촌인 피해자, 오빠와 같이 살고 있던 이 사건 집에서 가출하여(D 증인신문녹취서 제11쪽), 2015. 9. 14. G(가명)이 운영하는 충북 소재 사회복지시설에 갔다. 피해자를 처음 본 G은 저녁을 먹고도 피해자가 귀가하지 않자 그 사유를 물었고, 피해자는 처음에는 '삼촌이 무섭고, 집안에서는 모든 일을 나한테만 시켜서 너무 힘이 들어 가출했다'라고 답한 다음, 계속된 물음에 '삼촌이제 가슴을 만진다. 그게 너무 싫다'라고 대답했다. 이에 G은 2015. 9. 16. 이 사건 집근처에 있는 아동센터를 거쳐, 같은 날 충남해바리기센터에 피해자를 데려가서 피고인의 성폭행 사실을 알렸고, 충남해바리기센터는 이를 경찰에 신고하였다(수사기록 제31, 33쪽). 2) 피해자는 2015. 9. 18. 경찰에 출석하여 처음으로 조사받으면서 ' 초등학교 4학년(2010년) 여름에서 가을쯤으로 넘어가는 계절부터 아산시J아파트 안방에서 피고인으로부터 성폭행을 당하고(수사기록 제7쪽), 중학교 입학 무렵인 2013. 3.경 지금 살고 있는 단독주택)으로 이사 가기 전에 살던 아산시 K에 있는 5층 연립 (주택)에서 2차례 성폭행을 당했으며 그 내용은 이 사건 공소사실 가. 1), 2) 항 기재와 대체로 같다, 수사기록 제9, 11, 13쪽}, 최근에는 2015. 9. 5. (토) 10:00~11:00경 천안시 L에 있는 할머니 댁인 아파트 나동 103호 안방에서 성폭행을 당했다(수사기록 제17쪽)'라고 진술하였다. 이에 수사기관은 이를 각 범죄사실로 하여 2015. 9. 20. 피고인을 긴급체포하고 2015. 9. 21. 구속영장(이하 '1차 구속영장'이라 한다)을 청구하였다. 3) 그런데 특히 위 2015. 9. 5. (토) 10:00~11:00경 성폭행'과 관련하여, 피해자가 성폭행을 당했다고 진술한 위 시각 무렵 할머니, 피고인 및 피해자 셋이서 밖에서 짜장면을 사먹고 있었던 사실이 소명되자 2015. 9. 22. 피고인에 대한 1차 구속영장 청구가 기각되었다. 4) 그러자 피해자는 2015. 10. 1. 경찰에 다시 출석하여, 위 의 성폭행 일시를 이 사건 공소사실 기재와 같이 '2015. 8. 29. (토) 10:00~11:30경'이라고 정정하였다(수사기록 제270쪽). 마. 이러한 사실을 기초로, 우선 이 사건 공소사실 중 2015. 8. 29.자 미성년자간음 범행 부분부터 살펴본다. 1) 앞서 본 바와 같이, 2015. 9. 11, 금요일에 가출한 피해자는 2015. 9. 18. 경찰에서 최초 조사를 받으면서 '2015. 9. 5. 토요일에 피고인으로부터 성폭행 당했다'라고 진술하였다가, 위 '2015. 9. 5.자 성폭행'과 양립하기 어려운 사실이 밝혀져 피고인에 대한 1차 구속영장 청구가 기각되자, 이번에는 가출 2주전 주말인 '2015. 8. 29.'로 성폭행 피해 일시를 변경하여 진술하였다. 그러나 피해자가 가출한 뒤 최초로 범행 내용을 진술하면서 그 시점에서 가장 가까운 범행 시점을 착오하여 진술한다는 것은 최초 진술 경위와 번복 경위, 진술 시점과 범행 시점의 간격, 범행요일의 특성 등을 고려할 때 선뜻 수긍하기 어렵다. 2) 또한 피해자가 위 범행 직후 친구들에게 보낸, 아래와 같은 M 메신저 대화(증 제20호증)를 들여다보면, 피해자가 피고인을 원망하며 힘들어 하는 내용이 포함된 대화가 일부 있으나 이는 피해자와 같이 살면서 부친을 대신하여 훈육하며 간섭하는 피고인에 대한 원망을 표현한 것으로 해석될 여지가 있고, 그 밖의 메신저 대화 내용에서는 공소사실과 같이 그 대화 직전 무렵에 자유의사가 제압되어 성폭행을 당한 사람의 심리 상태를 발견하기 어렵다. 피해자는 2015. 8. 30. 일요일 11:14 경 어디인지 묻는 친구 N에게 "ㅋㅋㅋㅋ교회왓어"라고 답하기 시작하여, "옙", "서든잼", "교회에서박하냄새나", "ㅋㅋㅋㅋㅋ", "나없으니까심심했니", "ㅋㅋㅋㅋㅋㅋ너인기 많자나", "ㅋㅋㅋㅋ이 많구나"라는 등의 대화를 하였고, 같은 날 오후 2:34에는 예배를 마치고 교회에서 하는 생일파티까지 참석하여 사진을 찍어 N에게 보내기도 하였다. 피해자는 2015. 8. 30. 오전 11:19 경부터 친구 P에게 "P"이라고 먼저 말을 걷기 시작하여 "ㅁㅊㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 사랑해", "야대박", "ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ", "알겟덩ㅋㅋㅋㅋ", "오늘생파한다"라는 등의 문자를 보냈고, 이후 같은 날 오후 10:06 경 친구 P에게 "존나 싫어 집구석", "나 지금 화장실에서 우는 데 소래내서 울지도 못하고 존나", "하 시발 진짜 나가 죽어야지", "아 진짜 나 장난 아니야 지금 존나 눈물 때문에 오타난다"라는 문자를 보냈다. 피해자는 같은 날 오후 1:39 경 친구 Q 에게 '오늘 오전에 N이한테 고백 비슷한 거 했다'라는 내용의 대화를 하였으며, 2016. 9. 6. 오후 6:36경 친구 R에게는 "뜬금 없는얘긴데. 가출하면 재워줄수있니."라고 말하고, 그 이유에 관해 "시발내어미도아니고 아비도아닌삼촌께서절맨날때리셔서요", "뭐만하면 다내잘못이고 때린다", "끝나고오는거랑가는거랑다알아보고늦으면혼나고밖에는못나가고 6시부터 10까지 공부하고 뭐든 내맘대로 못함."라는 등의 문자를 보냈다. 바. 다음으로, 이 사건 공소사실 중 2013. 3. 경의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 범행 부분을 살펴본다. 1) 범행장소와 관련하여, 피해자는 경찰에서 '중학교 입학 무렵인 2013. 3. 경, 지금 살고 있는 단독주택)으로 이사 가기 전에 살던 아산시 K에 있는 5층 연립주택)의 다 같이 쓰는 방에서 2차례 성폭행을 당했다'라고 진술하였다(수사기록 제9, 11, 13쪽). 그러나 이러한 피해자의 진술은, 피고인은 물론 부친 H의 진술과 피해자의 주민등록초본에 나타난 전입 주소 내역과 들어맞지 않는다. 즉, 피고인과 피해자의 부친인 H은 모두 '2010년경에는 아산시 K건물 나동 503호에 살다가 J아파트 103동 1410호로 이사를 가 살았고, 피해자가 초등학교 6학년 말경인 2012. 11. 경 현재의 집인 아산시 C(2층)으로 이사하였다'라고 진술하고 있다(수사기록 제513쪽, H 증인신문녹취서 제1쪽). 또한 피해자의 주민등록초본에 따르면, 피해자는 2010. 3. 24. 아산시 K건물 나동 503호에 전입하였고, 2010. 12. 8. 아산시 J아파트 103동 1410호로 전입한 다음, 2015. 1. 9. 아산시 C(2층)으로 전입한 것으로 나온다(수사기록 제161쪽). 이에 따라 이 사건 공소사실상의 이 부분 범행 장소도 '아산시 건물 나동 503호'가 아니라, 아산시 C', 즉 이 사건 집으로 기재되어 있다. 2) H은 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. (방이 2개인)이 사건 집으로 이사 오면서 큰 방은 내가 사용하고, 작은 방을 피해자의 방으로 지정하였으며, 거실은 아들(피해자 오빠)과 피고인이 사용하는 것으로 하였다. 그런데 이 사건 집은 난방과 단열이 잘 안되어 작은 방이 추웠기에 2013년부터 2015년까지 매 겨울마다 이듬해 3~4월경까지는 거실에 큰 장판을 놓고 피고인과 피해자, 아들 셋이서 함께 잤다. 잠자리 위치는 피고인이 거실의 벽 쪽에, 아들이 가운데에, 그 옆에 피해자가 잤고 이러한 위치는 거의 고정되어 있었다. 한편, 2013년, 2014년에는 나와 피고인은 한 달에 23, 24일가량 건설일용직 일을 함께 나갔는데, 보통 오후 5시에 일이 끝나 집에 오면 6시쯤이 되고, 야간 일이 있을 경우에는 보통 밤 10시에서 10시 반 사이에 집에 온다. 일을 하다보면 타박상 등으로 하루씩 쉬는 경우는 있었으나, 피고인과 나는 같은 날 같이 쉬었을 뿐이고, 2013년경에는 피고인만 부상 등으로 혼자 일을 쉰 기간은 없다. 나는 신용에 문제가 있어서 계좌가 없고, 동생의 통장으로 나와 동생의 노임을 한꺼번에 받았다(H 증인신문녹취서 제3, 4, 8, 13, 17, 18쪽).j 이러한 H의 진술이 왜곡되었다고 볼 만한 사정은 엿보이지 않는바, 그렇다면 과 1) 단, 피고인 및 H의 진술에 따를 경우 위 주민등록초본상의 '2015. 1. 9.자 아산시 C(2층) 전입은 실제 거주개시일인 2012. 11. 경보다 늦게 전입신고된 데에 따른 것으로 보인다. 연 피해자의 진술대로 피고인이 '2013. 3. 초순경 22:00경 및 그로부터 3일 후 무렵에 다른 가족 모르게, 즉, 다른 가족들이 자고 있는 상태에서 몰래 혹은 다른 가족들이 집에 없는 상태에서 피해자의 자유의사를 제압하여 간음할 수 있었던 환경이었는지 의문이 든다. 3) 한편 H은 수사기관과 이 법정에서, '피해자가 평소 거짓말이 심하고 도벽이 있다. 그래서 피고인이 피해자의 생활을 통제하고 잘못된 행동에 체벌을 하기도 하였고, 그 중 심하게 야단친 적도 있지만 피해자의 잘못이 명백한 것이라 자신이 오히려 더 야단치라고 피고인에게 말할 정도였다'라고 진술하였다. H의 이러한 진술 내용과 앞서 본 피해자의 M 대화 내용을 모아보면, 피해자는 피고인이 항상 자신을 통제하고 간섭하는 것에서 벗어나고자 피고인과의 성관계 경위를 사실과 달리 과장하여 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 4) 이러한 가능성은 피고인에 대한 심리 상태, 성관계 경위에 관한 피해자의 진술내용과 피해자가 작성한 메모(증 제16호증) 및 일기장(증 제19호증)에서도 드러난다. 즉, 피해자는 경찰 조사에서 '초등학교 4학년 때 처음 성폭행을 당하였는데(다만 이때는 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣으려다 실패하였다고 한다), 원래 스킨십도 많이 했었고, 그래서 더 저항하지 못했다(수사기록 제9쪽). 중학교 1학년 때 (피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하는 성폭행을 처음 당한 뒤 일주일 1~2회씩 당하였는데, 그로 인해 생리를 2학년 때 하였다(수사기록 제10, 11쪽). 성폭행 전에는 남자로서 좋았는데, 그 후에는 혐오스럽고 죽이고 싶었다(수사기록 제16쪽). 강압에 의한 성관계 뿐 아니라, 성관계에 응하지 않으면 말도 안하고 필요한 것도 안 사주고 집착이나 억압이 더 심해 동의하여 성관계를 한 적이 있다(수사기록 제274쪽). 어렸을 때부터 같이 살았고 오랜 시간(피고인에 대한 스킨십이) 습관이 된 것 같다(수사기록 제277쪽)'라고 진술하였다. 또한 피해자는 이 법정에서 '일기장에 삼촌인 피고인을 사랑한다고 여러 번 적은 기억이 있다'라고 진술하였는데(증인신문녹취서 제16쪽), 특히 2014년 중학교 2학년 1학기 무렵 작성한 메모에는 "애들아, 나 죽기 싫어. 하지만 죽어야겠지? 그지? 간단히 초등학교 참았는데 또 중학교에서 전파되라고?? 나 그렇게 못해 너네들이 내 입장을 생각해봤니? 내가 죽으면, 집에서도 스트레스 안 받으니까 좋겠네. 삼촌 사랑해요. 할머니 저에게 잘해주면 안되요? 나만 미워하고. 학교, 집, 할머니. 어디서 마음 편히 있으라고요. 다 너무해요. 그리고 가족끼리 이야기하고 아빠 빨리 돈 벌어서 행복하게 지내야죠. (중략) 삼촌, 저 없이도 행복하게 지내야 해요. 오빠 그동안 미안해."라고 기재되어 있고, 그 밖에 피해자가 2012. 12. 말부터 2013. 5.까지 작성한 일기장 어디에도 그 기간 동안 피고인으로부터 성폭행을 당한 사실을 표현하거나 암시하는 듯한 내용을 발견하기 어렵다. 이와 같이 피고인으로부터 2013. 3.경부터 1년 넘게 매주 '성폭행'을 당하여 피고인을 죽이고 싶기까지 하였다는 피해자가 2014년 경 자신을 이른바 '왕따시킨 친구들을 증오하면서도 '피고인을 사랑한다'라는 내용의 메모를 작성한다는 것은 성관계 경위에 관한 피해자의 진술 내용을 그대로 믿기 어렵게 하는 사정이다. 5) 그리고 피해자는 '중학교 1학년 입학할 때 처음 성관계를 맺고 나서 학교 보건선 생님을 찾아가 성기가 따갑다고 말하니 바르는 약을 주었다'라고 진술하였으나(수사기록 제12쪽), 위 진술은 위 학교의 보건교사로 재직한 I의 수사기관 진술과 맞지 않고, 학교 보건기록일지에서 1이 2013년도에 피해자에게 위 질환과 관련한 약을 교부하였음을 알 수 있는 기재를 발견할 수 없다. 오히려 1은 2013년 11월경 여러 차례 생리통을 호소하는 피해자에게 이에 관한 처방을 하였음을 알 수 있어 (수사기록 제320쪽), 첫 생리가 (피고인과의 성관계로) 중학교 2학년인 2014년 비로소 시작되었다는 피해자의 위 진술 부분과 배치됨을 알 수 있다. 6) 피고인은 앞서 본 바와 같이 처음 경찰조사를 받을 때 피해자와의 성관계 사실을 부인하였다가, 이후 경찰 제2회 조사부터 '피해자가 먼저 몸을 만져 하지 말라고 혼을 내기도 했는데, 어느 순간 무너져 버렸다. 다만 한 차례도 뺨을 때리거나 강압적으로 하지 않았고, 죄책감에 시달려 자살까지 시도하였다.'라고 진술을 번복하였다. 이러한 진술내용은 앞서 본 바와 같이 '피고인에게 스킨십을 하였다. 피고인과 동의에 의하여 성관계를 맺었다'라는 취지의 피해자의 진술 부분과 자살을 결심하면서 작성하였다는 피해자의 메모에 '피해자를 사랑한다'는 문구가 기재되어 있는 점을 고려할 때 신빙성이 없다고 섣불리 단정하기 어렵다. 사. 결국 위와 같이 주요 증거인 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 증거능력 있는 나머지 증거들을 모두 보태어 보더라도 이 사건 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 이루어졌다고 보기 어려운 이상, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 부착명령청구에 관한 판단 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.