광주지방법원순천지원-2011고단1597

범죄사실 피고인은 2010. 4. 22. 광주지방법원 순천지원에서 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 판결은 2010. 4. 30. 확정되었다. 피고인은 통신공사업체인 ㈜C를 실질적으로 운영하던 중, 2008. 6. 초순 무렵 전기공사업체인 ㈜D의 대표 피해자 E에게 "㈜서희건설 및 F건설의 공사를 수주할 수 있으니 D의 상호로 전기공사를 할 수 있게 해주면 세금은 50%를 지원해 주고 서로 각자 공사를 하면서 12월 말에 1억 3,000만 원에 법인을 인수하겠다"고 제의하여 피해자가 이에 동의하자, 피고인은 ㈜C 대표인 G를 ㈜D의 대표로 등록한 후 ㈜D의 법인 통장(우리은행) 및 ㈜C의 법인 통장(우리은행)을 함께 관리하게 되었다. 1. 피고인은 피고인이 서희건설로부터 수주하고 피해자가 공사를 하였던 H제철소 전기공사의 1차 기성금 18,508,397원이 2008. 9. 8. 무렵부터 2008. 9. 10. 무렵까지 ㈜D 법인 통장에 입금되자, 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 2008. 9. 12. 무렵까지 합계 1,680만 원을 피해자에게 송금하고 나머지 1,708,397원을 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인은 피고인이 ㈜서희건설로부터 수주하여 피해자가 공사를 하였던 I병원 통신공사의 선급금 17,685,237원이 2008. 9. 12. 무렵 ㈜C 법인 통장에 입금되고, 같은 날 I병원 전기공사의 선급금 53,680,000원이 ㈜D 법인 통장에 입금되자, 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 부가가치세 10%를 공제한 나머지 64,228,713원을 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인은 피고인이 ㈜서희건설로부터 수주하여 피해자가 공사를 하였던 H제철소 전기공사의 2차 기성금 2,750만 원이 2008. 10. 10. 무렵부터 2008. 10. 14. 무렵까지 ㈜D 법인 통장에 입금되자 피해자를 위하여 이를 보관하던 중, 2008. 10. 14. 무렵 12,312,300원을 피해자에게 송금하고 나머지 15,187,700원을 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 1. E, J 대한 각 검찰 진술조서 1. 우리은행거래내역조회 1. 수사보고(우리은행 통장거래내역 접수 보고) 1. 수사보고(피의자 횡령 금액 특정 보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 수사보고(판결문사본 편철보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유죄 판단 1. 피고인의 주장 가. ㈜D(이하, 'D'라 한다) 등이 ㈜서희건설(이하, '서희건설'이라 한다)로부터 공사를 도급받아 이를 피해자에게 하도급 주었으므로 D 등이 서희건설로부터 수령한 공사대금은 D 등의 소유이지 그 금원을 피해자의 소유라고 볼 수 없다. 나. 그렇지 않고 D 등이 서희건설로부터 수령한 공사대금이 피해자의 소유라고 하더라도 그 금원을 보관하는 지위에 있는 사람은 피고인이 아니라 D를 실질적으로 경영하는 G이다. 다. 그렇지 않고 피고인이 피해자를 위하여 공사대금을 보관하는 지위에 있다고 하더라도 피고인과 피해자는 서희건설로부터 수령한 공사대금을 자금 집행이 우선시되는 다른 공사현장에 지출하기로 상호 양해하였을 뿐만 아니라, 피고인은 서희건설이 송금한 공사대금 중에서 부가가치세나 수수료 등을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다. 2. 판단 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 참조) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 서희건설로부터 수령한 공사대금을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었고, 피고인이 판시 금원을 임의로 소비한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인은 통신공사업 등을 목적으로 하는 ㈜C(이하, 'C'이라 한다)를 실질적으로 경영하던 중 공사수주 실적을 높이기 위하여 G를 소위 영업사장으로 끌어들여 G를 법인등기부상 C의 대표이사로 등재하였다. 나. 그런데 G가 대표이사가 된 이후에도 C의 영업 실적에 별다른 진전이 나타나지 않자, 피고인은 J의 제의로 전기공사업 등을 목적으로 하는 D를 인수하여 통신사업과 전기사업에서 통합 효과를 얻고자 하였다. 다. 피고인은 2008. 6. 23. D의 실질적 경영자인 피해자와 사이에 피고인이 피해자로부터 D의 주식과 대표권을 양수하는 방법으로 D를 인수하되, 인수대금은 1억 3,000만 원, 지급시기는 2008. 12. 31.까지로 정하고, 인수대금이 모두 지급될 때까지는 피해자에게 D의 모든 권리가 있다는 내용의 포괄사업양도양수계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약을 체결하면서 D와 C이 서희건설로부터 공사를 도급받은 경우 C이 도급받은 공사는 피고인 측이, D가 도급받은 공사는 피해자가 전적으로 공사를 맡아 이행하고, 피해자가 이행한 부분의 공사대금은 피해자에게, 피고인 측이 이행한 공사대금은 피고인 측에게 귀속되는 것으로 하며, 피고인은 C이 도급받은 공사대금 중에서 피해자에게 D의 인수대금을 분할하여 지급하기로 하였다(G는 법정에서 그가 마치 그의 자금으로 D를 인수하여 실제 영업하려고 하였다고 진술하고 있으나, G가 양도양수계약의 중요한 내용도 제대로 진술하지 못하고 있는 점, G가 C의 대표이사로 등기된 경위, 피고인과 G와의 관계 등에 비추어 G는 공사수주를 담당하면서 공사수주 대가로 일정 금원을 받기로 한 영업사장에 불과한 것으로 보인다). 라. 피고인은 피해자가 D로부터 공소사실 기재 공사를 하도급 받았다고 주장하나, 위와 같이 피해자가 공소사실 기재의 공사를 이행한 것은 피해자가 D 또는 피고인으로부터 그 공사를 통상의 의미의 하도급을 받은 것에 기인한 것이 아니라 피고인과 사이에 처음부터 D나 C이 서희건설로부터 공사를 도급받은 경우 피해자가 그 중 일부 공사를 독자적으로 수행하기로 하는 특약에 따른 것이다. 또한 피고인이 주장하는 통상의 하도급거래는 피고인이 피해자에게 D의 인수대금을 모두 변제한 다음에서야 일반적인 거래관계로 상정할 수 있다고 보이고, D의 인수대금이 모두 변제되기 전까지는 비록 G가 D의 대표이사로 등기되어 있기는 하지만 그것은 오로지 공사수주의 편의상 이루어진 것에 불과하다. 마. 또한 D의 인수대금이 모두 변제되지 않은 이상 피고인과 피해자 사이에 부가가치세는 여전히 피해자의 부담으로 남아 있다고 보아야지 피고인이 임의로 공제할 성격이 아닐 뿐만 아니라, 부가가치세나 수수료 공제는 이 사건 횡령행위 이후에 비로소 나타난 피고인의 변소일 뿐이다. 또한 피고인 측이 이행한 공사부분과 피해자가 이행한 공사부분은 전혀 별개의 것으로 공사대금 정산에 있어서 양자를 서로 혼용할 수도 없고, 피해자가 이를 사전에 승낙하였다는 증거자료도 없다. 바. 이와 같은 사정에서는 피고인이 피해자가 이행한 공사부분에 대하여 서희건설로부터 수령한 공사대금은 특별한 사정이 없는 한 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이어서 그 공사대금 수령액은 당연히 피해자에게 귀속된다.