광주지방법원-2016고단3784

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 10. 15. 광주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 10. 23. 그 판결이 확정된 자이다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 피해자 C에게 2004. 11. 1.경부터 2008. 1. 22.경까지 D(주)의 인수자금 등 명목으로 합계 2억 5,000만원을 교부받았다가 2014. 5.경 피해자로부터 그 반환을 요구받아 상당 기간이 지나면 변제기가 도래하게 될 상황에 처하자, 2014. 5. 22. 군포시 E건물 402호 (주)F 사무실에서 피해자에게 전화하여 '내가 피해자에게 2억 5,000만원 채무가 있음을 승인하고, 2015. 5. 31.까지 (주)F의 공사금액 중 기성금의 3%에서 5%씩을 순차적으로 분할 지급하여 2억 5,000만원을 변제할 것이고, (주)F을 연대보증인으로 하여 공정증서를 작성해주겠다.'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 채무변제기를 유예 받더라도 약속한 변제기까지 2억 5,000만 원을 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 5. 23. 서울 광진구 G에 있는 법무법인 H 사무실에서 위와 같은 내용의 공정증서를 작성하고 위 2억 5,000만원의 채무에 관하여 2015. 5. 31.까지 변제기를 유예 받음으로써 변제기 연장으로 인한 기한 유예의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 업무상배임 피고인은 2013. 1.경 피해자 (주)F을 인수하여 I의 명의를 빌려 대표이사로 등재하고 실질적으로 운영하고 있다. 피고인은 위와 같이 C로부터 2억 5,000만원의 반환을 요구받는 한편 형사고소를 당하게 되자, 회사 명의의 채무부담은 회사 업무를 위하여 부담하여야 하고 개인용도로는 부담하여서는 아니 됨에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2014. 5. 23. 서울 광진구 G 법무법인 H 사무실에서 '채무자 A은 채권자 C에 대하여 2014. 5. 23.자로 금 2억 5,000만원의 채무를 부담하고 있음을 승인하고, 2015. 5. 31.까지 (주)F의 공사금액 중 기성금의 3%에서 5%씩 순차적으로 분할 지급하고, (주)F은 이를 연대보증한다.'는 내용의 준소비대차 공정증서를 작성하여 C에게 교부해줌으로써 피해자로 하여금 피고인의 개인채무에 대하여 연대보증채무를 부담하게 하여 C로 하여금 2억 5,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하게하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C, J에 대한 각 진술기재 1. 증인 I의 법정진술 1. 공정증서 정본 1. 통장사본, 차용증 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고(수사기록 제130쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기죄에 관하여 가. 주장 피고인은 피해자가 주장하는 채무를 승인하고 변제를 약속하는 의미로 공정증서를 작성한 것일 뿐이므로, 피해자를 기망하거나 변제기를 유예받은 사실이 없다. 피고인은 공사 기성대금으로 피해자에게 채무를 변제할 의사와 능력이 있었으나, K(주)과 (주)L이 원주시청으로부터 공사중지명령을 받아 공사대금을 회수하지 못하게 되는 바람에 결과적으로 변제하지 못한 것이다. 나. 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결), 기망에 의하여 채무의 변제기를 연장받은 경우에도 사기죄가 성립한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904, 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결). 2) 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 변제기를 연장받는 방법으로 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있고, 피고인의 편취범의도 인정된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 피고인에게 D(주) 인수 자금 명목으로 2004. 11. 1. 7,500만 원, 2004. 12. 22. 2,500만 원, 2005. 11. 24.부터 2008. 1. 22.까지 1억 5000만 원으로 합계 2억 5000만 원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)을 대여해 주었다. 피고인은 2008. 12.경 피해자에게 '2005. 11. 24.부터 2008. 1. 22.까지 차용한 1억 5,000만 원에 대하여는 미지급이자 3,924만 원을 포함하여 2009. 1.부터 매월 분할상환하며, 차용원금에 대한 이자율은 연 12%로 합의한다'는 내용의 차용증을 작성해주었다. 당시 피고인은 D(주)의 실질적 운영자로 회사를 관리해 왔고, 피해자의 처 M는 D(주)의 주주(30%)로 등기되었다. 나) 이후 피해자는 피고인에게 수차례 이 사건 대여금의 반환을 요구하였고, 2014.경 2억 5,000만 원에 대한 사기, 업무상횡령 등 혐의로 피고인을 수사기관에 고소하였다. 이런 상황에서 피고인은 D(주)의 관리이사인 N가 2013. 7. 19. 피고인을 업무상횡령 등의 혐의로 고소한 사건으로 재판을 받게 되자, D(주)의 주주인 피해자(M)에게 위 형사재판에 합의서를 제출해 달라고 부탁하면서 2014. 5. 23. 피해자에게 아래와 같은 내용의 채무변제계약 공정증서(공증인가 법무법인 H 증서 2014년 제209호, 이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성해 주었고, (주)F(대표이사 I)의 위임을 받은 대리인 자격으로 서명하였다. "피고인이 2014. 5. 23.자로 피해자에게 2억 5,000만 원의 채무를 부담하고 있음을 승인하고, 원금은 2015. 5. 31.까지 (주)F의 공사금액 중 기성금의 3%에서 5%씩을 순차적으로 분할지급하며, 연대보증인 (주)F이 피고인과 연대하여 채무를 이행하기로 약정한다(수사기록 2-2 제23쪽)." 이에 따라 피해자는 피고인의 업무상횡령 형사재판에 처벌불원서를 제출하였고, 피고인은 2014. 10. 15. 광주지방법원에서 D(주)의 회사자금 1억 1,360만 원에 대 한 업무상 횡령 등의 범죄사실에 대하여 징역 1년 2개월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았다[2014고단1013, 2105(병합), 이하 '이 사건 형사판결'이라 한다]. 다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 대여금 중 1억 5,000만 원에 대하여는 이미 차용증에 기재된 변제기가 도과하였고, 나머지 1억 원에 대하여는 설령 기한이 없는 채무였다고 하더라도 피해자가 2014.경 피고인에 대한 형사고소까지 하면서 이행최고를 하였던 점에 비추어 적어도 이 사건 공정증서 작성 무렵인 2014. 5.경에는 이 사건 대여금에 대한 변제기가 도래하였다. 그런데 피해자는 피고인이 이 사건 공정증서로 이 사건 대여금에 대한 변제를 약속하자 이를 믿고 변제기를 2015. 5. 31.까지 연장해주었고, 이 사건 형사판결에 대한 처벌불원서까지 작성해 주었는바, 피고인은 이 사건 공정증서로 이 사건 대여금에 대한 기한 유예의 재산상 이익을 취득하였고 할 것이다. 라) 한편, (주)F이 2014. 8. 1. K(주)로부터 (주)L 김치공장 신축공사 중 가설공사 및 철근 콘크리트 공사를 3억 6,000만 원에 하도급(수사기록 2-1 제106쪽)받은 사실이 있으나, 위 공사에 따른 자재대금, 인건비 등을 지급해야 할 상황에서 위 공사대금 만으로 피해자에게 이 사건 대여금의 원금 2억 5,000만 원을 2015. 5. 31.까지 분할변제하는 것은 불가능하다고 보이는 점, (주)L 운영자 J은 이 법정에서 '(주)F이 토목공사를 진행하면서 개발행위허가를 벗어나는 범위의 공사를 진행하여 원주시청에서 공사중지명령을 받았고, (주)F에 주어야 할 공사대금은 없으며, 기성금이 얼마인지는 모른다'고 진술하고 있는 점, (주)F이 다른 공사를 수주한 내역은 없고, 피고인도 (주)F에 아무런 재산이 없다고 진술(수사기록 2-1 제102쪽, 2-2 제108쪽)하고 있는 점, 피고인은 이 법정에서 I의 허락 없이 이 사건 공정증서를 작성하였고, 이 사건 공정증서에 따른 (주)F의 연대보증채무는 피고인의 개인적 이익을 위한 것으로 법률상 무효라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공정증서 작성 당시 피고인이 피해자에게 변제기인 2015. 5. 31.까지 (주)F의 공사대금 등으로 이 사건 대여금을 변제할 의사나 능력이 없었음을 충분히 인정할 수 있다. 2. 업무상배임죄에 관하여 가. 주장 피고인이 개인적 이익을 위하여 (주)F(이하 '피해회사'라 한다)에게 연대보증채무를 부담하게 한 행위는 법률상 무효로서 업무상배임죄의 재산상 손해발생의 위험이 없으므로 범죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 한편, 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조). 그러나 상대방이 대표권남용사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다(대법원 2017. 7. 20. 2014도1104 판결 참조). 2) 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, C는 피고인이 피해회사의 실질적 운영자로서 그 권한을 남용하여 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 알지 못하였다고 보이고, 피해회사는 이 사건 공정증서로 인해 C에 대하여 연대보증채무 이행의무를 부담하게 되었으므로, 재산상 실해 발생의 위험이 발생하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 이 사건 공정증서 작성 당시 피해회사의 위임장을 제출하면서 피해회사의 대리인 자격으로 피해회사의 공사 기성금으로 피고인의 개인채무 2억 5,000만 원을 분할변제하고, 이를 피해회사가 연대보증하는 내용으로 이 사건 공정증서를 작성하였으므로, 피해회사는 C에 대하여 피고인의 개인적 채무에 대한 연대보증채무를 변제할 의무를 부담하게 되었다. 나) C는 수사기관 및 법정에서 '피고인이 피해회사의 실질적인 운영자라거나 I이 명의상 대표라는 사실은 알지 못하였다. 피해회사의 위임장이 있었고, 변호사 사무실에서 그것 가지고 해도 된다고 하여 그렇게 성립되는 것으로 생각하였다'고 진술하고 있는바, C는 피고인과 피해회사의 대표이사 I이 이 사건 공정증서로 사기범행을 하였다는 이유로 고소하였던 점, C는 피해회사의 설립과정에 관여한 바 없으며 임원도 아니므로, 이 사건 공정증서와 관련하여 피해회사의 적법한 의사결정 과정을 거쳤는지, 피해회사의 이익과 상반되는 것인지 여부 등은 알 수 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 형사판결은 '피고인이 D(주)의 자금을 원자력 발전소 건설 개인 투자금 명목으로 I의 계좌로 송금하고, 개인적 용도로 소비하여 횡령하였다'는 내용으로, 피고인이 피해회사 설립을 위해 D(주)의 자금을 횡령하였다는 것은 아닌 점, 달리 C가 피고인이 피해회사의 실질적인 운영자라는 것을 알고 있었다고 볼 만한 사정은 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 공정증서 작성 당시 C는 피고인이 개인적 이익을 위해 피해회사에게 연대보증채무를 부담하게 한 사실을 알 수 없었던 것으로 보인다. 다) 설령 피고인이 피해회사의 명의상 대표이사 I의 위임장을 위조하여 이 사건 공정증서를 작성하였다고 하더라도, 피고인은 피해회사의 실질적 운영자이며, 피해회사의 대리인 자격으로 이 사건 공정증서를 작성하였는바, 피해회사는 이 사건 공정증서로 인해 C에 대하여 민법 제125조의 표현대리 또는 민법 제756조에 따른 사용자책임 등 민사상 책임을 부담할 수 있으므로, 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 나. 제2범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~2년9월 2. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피해자 (주)F은 실질적으로 피고인 1인 회사로 보인다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 심판을 받을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 불리한 정상 : 피고인의 범행 수법 및 피해 정도에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자 C는 현재까지 피고인으로부터 채무변제를 받지 못하였다. 피고인은 별건 사기죄 등으로 재판계속 중임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀다.