서울중앙지방법원-2021고합356

공소사실의 요지 피고인은 2013년경 부산 남구 B 소재 C의 신축 및 분양사업을 시행하는 D 유한회사의 대표로 활동하던 사람으로서, 그 무렵 건설사인 주식회사 E(이후 ‘F’로 상호 변경) 대표인 피해자 G으로부터 D의 지분 49%를 2억 4,500만원에 매각하면 위 사업에 투자하겠다는 제안을 받고 2013. 7.경 피고인, 피해자, 주식회사 H 대표인 I와 사이에 사업약정서를 작성하면서 피해자는 피고인에게 80억 원의 한도 내에서 사업비를 대여하기로 하고, 피고인은 차입시점으로부터 1년 이내에 대여금을 변제하기로 합의하였다. 그러나 사실 피고인은 위 사업을 진행하면서 수십억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고 당시 사업지연으로 인해 피해자로부터 금원을 대여받더라도 그 대금을 약정된 기한 내에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2013. 2. 28.경 피고인 명의 J은행 계좌로 10억원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 8. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 18억원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 18억원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 공소사실에 편취금으로 적시된 18억 원 중 17억 원은 피고인이 G에게 D의 지분 합계 51%를 양도하는 대가로 수령한 지분양도대금일 뿐 대여금이 아니고, 나머지 1억 원은 F이 D에게 사업약정서에 따라 지급한 사업비 대여금이고 피고인 개인이 차용한 돈이 아니다. 가사 위 17억 원을 사업비대여금으로 보더라도 피고인과 G이 체결한 사업약정에서는 사업비 대여금을 D의 신탁재산을 변제재원으로 하여 신탁계약에서 정한 사업비 집행순위에 따라 변제하기로 약정하였으므로 피고인 개인에게 위 합계금 18억 원의 변제의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게는 사기죄의 구성요건인 기망행위나 편취의 범의도 없었다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 당사자들의 관계 1) 피고인은 2013. 8. 16.부터 2017. 2. 14.까지 부동산 개발, 분양, 임대 및 관리 운영업 등을 영위하는 회사인 D 유한회사(이하 ‘D’이라 한다)의 대표이사로, 2017. 2. 14.부터 2018. 1. 31.까지는 D의 공동대표이사로 재직하였다. 2) G은 부동산 매매업 등을 목적으로 하는 회사인 주식회사 F(변경 전 상호: 주식회사 E, 이하 ‘F’이라 한다)의 실질적인 대표이사이자 F의 계열회사로서 주택건축 및 공급업 등을 영위하는 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)의 대표이사로 재직하다가 2017. 2. 14. 피고인과 함께 D의 공동대표이사로 취임하였고, 2018. 1. 31.에는 D의 단독 대표이사로 취임하였다. 나. D의 복합시설 신축사업 시행 1) 피고인은 2010. 8. 13. 부산 남구 B 일원 12,276m에 지하 7층, 지상 49층과 지상 37층 규모의 오피스텔, 상업시설, 호텔, 오피스 등 복합시설(이하 ‘이 사건 복합시설’이라 한다)을 신축하는 ‘부산 C 사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 주식회사 K(이하 ‘K’라 한다)를 설립하였다. 2) K는 2012. 11. 27. L 주식회사로부터 이 사건 사업부지를 매매대금 46,332,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2012. 11. 28. D과 사이에 위 매매계약상 매수인 지위를 D에게 이전하는 내용의 계약상 지위 이전계약을 체결하였다. 다. D, F, H의 사업약정 체결 D, F, 그리고 H(당시 대표이사는 I이고, G은 2015. 2. 5. 대표이사로 취임하였다)는 2013. 8.경 이 사건 사업의 추진과 관련하여 D은 시행사, F은 D의 지분참여자, H는 시공사 지위에서 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사업약정의 주요 내용은 아래와 같다.라. 피고인의 F, H, N에 대한 D 지분 양도 1) 피고인은 2013. 10. 28. F에 피고인의 D 출자좌수 19,000주(총 출자좌수의 19%, 이하 비율로만 표시한다)를 양도하는 내용의 출자지분 양수도계약을 체결하였고, 같은 날 H에 피고인의 D 출자좌수 30,000주(30%)를 양도하는 내용의 출자지분 양수도 계약을 체결하였다. 2) 한편, 피고인은 2014. 8. 29.에는 G이 운영하는 주식회사 N(이하 ‘N’라 한다)에 피고인의 D 출자좌수 2,000주(총 출자좌수의 2%)를 추가로 양도하는 내용의 출자지분 양수도계약을 체결하였다. 마. 당사자들 간 송금내역 G은 피고인 명의 계좌로 2013. 2. 28.에 10억 원, 2013. 4. 9.에 2억 원을 송금하였고, 2013. 9. 25. F 명의계좌에서 D 계좌로 1억 원, F 계좌에서 피고인 명의 계좌로 2014. 10. 8.에 3억 원, 2015. 8. 17.에 2억 원 합계 18억 원이 송금되었다. 바. 이 사건 사업의 준공과정 D은 2014. 9. 29. O 주식회사(이하 ‘O’이라 한다), H와 사이에 계약금액 2,500억 원(부가가치세 별도), 공사기간 실착공일로부터 38개월로 정하여 이 사건 복합시설 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 O 및 H에 도급주는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. D은 2015. 6. 23. P은행 등 12개 기관(대주단)으로부터 2,540억 원을 한도로 이 사건 사업비를 대출받기로 하면서 위 대주단과 PF대출약정을 체결하고, 같은 날 주식회사 Q 등과 이 사건 복합시설을 신탁재산으로 하는 관리형토지신탁계약을 체결하였으며, 2015. 7. 29. PF대출약정에 따른 사업비 대출을 최초 실행하였다. 이후 O과 H는 2015. 8. 13. 이 사건 사업에 따른 공사에 착수하여 2018. 11.경 공사를 완료하였고, 2018. 11. 29. 건축물 사용승인이 이루어졌다. 사. 선행 민사소송들의 경과 한편, 이 사건 공소사실 기재 편취금 18억 원 중 G이 피고인에게 송금한 2013. 2. 28.자 10억 원(범죄일람표 순번 1), 2013. 4. 9.자 2억 원(범죄일람표 순번 2) 합계 12억 원에 대하여는 G이 피고인을 상대로 서울중앙지방법원 2019가합588128호로 대여금 청구소송을 제기하였고, 2021. 6. 4. 차용증서 원본의 존재 및 진정성립을 인정할 증거가 없고, 제출된 나머지 증거들만으로는 위 12억 원이 대여금이라는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 원고(G)의 청구를 기각하는 판결이 선고되었다. 아울러 F 계좌에서 D 계좌로 2013. 9. 25. 송금된 1억 원(범죄일람표 순번 3), F 계좌에서 피고인 개인 계좌로 2014. 10. 8. 송금된 3억 원(범죄일람표 순번 4), 2015. 8. 17. 송금된 2억 원(범죄일람표 순번 5) 합계 6억 원에 대하여는 F이 피고인을 상대로 부산지방법원 2019가합44329호로 대여금청구소송을 제기하였고, 2021. 11. 17. 각 차용증서의 존재 및 진정성립에 다툼이 없다는 것을 주된 근거로 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 법관은 증거능력이 있는 증거에 의하여 사실을 인정하여야 하고, 나아가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 범죄사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄를 인정하여야 한다(형사소송법 제307조). 따라서 그와 같은 충분한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 변제의사나 능력 없이 이 사건 사업약정에 따라 G으로부터 빌린 대여금을 1년 이내에 변제하기로 약속하였다는 것을 기망행위의 태양으로 적시하고 있다(공소사실 자체로도 피고인이 변제기에 채무를 변제하겠다는 약속 외에 다른 구체적인 사실관계에 대한 고지행위를 한 사정은 드러나지 않는다). 즉, 공소사실에서 기망행위로 적시된 것은 피고인이 ‘채무를 장래에 변제하겠다고 약속한 행위’이며, 기망의 대상이 되는 사실관계는 ‘변제의사나 능력의 존부’이다. 따라서 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 일단 피고인이 ‘장래 변제기에 채무를 변제하겠다’라는 채무부담의 의사를 표시하는 약속을 함으로써 G에 대하여 특정 채무를 장래에 변제할 의사가 있다는 사실을 고지하였다는 점이 인정되어야 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공소사실 기재 각 금원이 피고인이나 D 계좌로 입금될 당시 피고인이 위와 같은 변제약속을 하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 피고인이 G을 기망하였다는 사실을 인정하기도 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G을 기망하여 공소사실 기재 금원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 공소사실에 편취금으로 기재된 18억 원과 관련하여, G은 18억 원 전부가 피고인에 대한 대여금이라는 입장이고, 피고인은 위 18억 원 중 1억 원은 피고인 개인에게 변제의무가 없는 D에 대한 사업비 대여금이고, 나머지 17억 원은 피고인의 D 출자지분을 G 측에 양도함에 따라 지급받은 출자지분 양도대금으로서 대여금이 아니라는 입장이다. 이 사건에서 당사자들 간의 금전거래 관계를 이해하는 데 가장 중요한 것은 이 사건 사업약정이므로, 먼저 이 사건 사업약정의 내용에 비추어 위 18억 원의 성격을 살펴본다. 이 사건 사업약정 제3조 제4항에 따르면, F은 D의 지분참여자로서 D에 대하여 총 80억 원 한도 내에서 이 사건 사업에 투입되는 초기소요자금을 대여할 의무를 부담하고, 위 대여금에는 ‘F의 대표이사(G) 개인명의로 대여한 금액이 포함된다’고 되어 있다. 그러나 위 사업약정 규정에는 G이 개인명의로 사업비를 대여한 상대방이 피고인이라는 점이 명시되어 있지 않고, 단지 F이 D에 대여한 사업비대여금에는 G 개인명의로 대여한 금액도 포함된다고 규정하고 있을 뿐이다. 그리고 이 사건 사업약정의 당사자는 D, F, H이므로, 이 사건 사업약정에 규정된 대여금이 G의 피고인에 대한 대여금을 의미하는 것이라고 해석할 근거는 부족하다. 2) 이 사건 사업약정 규정을 종합하여 보면, 위 사업약정의 당사자들은 추후 이 사건 사업에 관한 관리형토지신탁계약이 체결되어 그 신탁재산에서 사업비가 인출되면 F과 D이 투입한 각종 비용을 정산한 뒤 남은 이익금을 각자 지분비율에 따라 배분하기로 하였고(제3조 제4항, 제5항, 제6항), G 개인명의의 대여금도 F의 사업비대여금으로 보아 그 정산대상에 포함하기로 하였다(제3조 제4항, 제5조). 즉, 이 사건 사업약정은 비록 ‘대여금’이라는 표현을 사용하였으나, G 개인명의 ‘대여금’도 원칙적으로 사업비에서 정산하기로 하고 있을 뿐, 피고인에게 그 대여금을 상환할 의무가 있음을 규정하고 있지 않다. 그런데 만일 위 돈의 실질이 단순한 대여금이라면 변제기와 이율을 정하여 상환하게 하는 것으로 충분하지 사업비를 재원으로 정산한다는 것은 대여금의 성격과 맞지 않는다. 3) 이 사건 사업약정 제3조 제4항은 금원의 상환시기와 관련하여, ‘대여금의 상환시기는 제5조의 자금집행순위에 따라 사업비 인출시로 하되, 본 약정 체결 이후 6개월 이내에 이 사건 사업에 대한 착공 또는 본 사업부지 소유권이 확보되지 못할 경우 D은 F에 차입한 그 날부터 1년 이내에 원리금 전액을 상환하기로 한다’고 규정하고 있다. 이에 따르면 이 사건 사업이 완공되는 경우 금원을 자금집행순위에 따라 인출하여 정산하는 것으로 예정하고 있어 그 상환시기가 불확정기한에 해당하고, 예외적으로 사업진행에 문제가 발생한 경우에는 차입한 날로부터 1년 이내에 원리금 전액에 대한 상환의무가 발생한다는 것이므로, 결국 당사자들은 사업 완공 여부에 따라 금원의 구체적인 상환시기가 달라지도록 정하였다. 실제로 D은 신탁계약의 수탁자로 Q을 선정한 후 2015. 6. 23. 이 사건 사업부지에 관하여 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 사업부지에 관한 소유권을 취득하였고, 이 사건 사업에 따른 공사 완공 후 2018. 11. 29. 사용승인이 이루어졌다. 이처럼 일률적인 변제기한을 정하지 않은 점에 비추어 보더라도 위 돈이 통상적인 대여금의 성격을 가진다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 차입시점으로부터 1년 이내에 대여금을 변제하기로 하는 약속을 하였다는 것을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 이 사건 사업약정의 내용과 전혀 부합하지 않는다. 4) 한편, D과 이 사건 사업에 관한 자문용역계약을 체결하여 자문업무를 수행하면서 이 사건 사업약정 체결과정에 관여하였던 증인 R, D과 분양대행계약을 체결하여 분양대행업무를 수행하면서 피고인과 G이 자금투자를 위하여 협의하는 자리에 참석했던 증인 S, D이 설립된 이후부터 2019. 1.경까지 이사로 재직한 증인 T은 이 법정에서 이 사건 사업약정이 체결된 경위와 그 구체적 의미에 대하여 일관된 내용을 증언하였는데, 이들은 특히 G이나 F 계좌로부터 피고인의 계좌로 지급된 17억 원의 성격이 대여금이 아닌 지분 양도대금이라고 진술하였다. 17억 원의 실질이 지분 양도대금이라는 증인들의 진술은 이 사건 기록에 나타난 여러 객관적인 증거자료나 정황사실과도 부합한다. 5) 2012. 12.부터 2013. 2.까지 피고인과 T, S이 G과 이 사건 사업에 U 측이 지분참여하는 조건을 여러 차례 만나 협의하였는데, G이 2013. 2. 28. 피고인 명의의 J은행 계좌로 최초로 10억 원을 송금한 것은 이와 시기상 일치한다. 당시 G은 이 사건 사업에 상당한 관심을 가지고 적극적으로 피고인 측에 참여의사를 타진하였다. 증인 S, T은 이 법정에서 2013. 2. 28. G이 피고인에게 송금한 10억 원은 양자가 지분양수도의 대가로 합의한 80억 원의 일부이자 피고인이 G 이외의 다른 투자자들과 더 이상 접촉하거나 투자의사를 타진하는 것을 차단하는 계약금 성격의 금원이라고 진술한 바 있다. 이러한 진술은 G이 10억 원을 송금하기 전후 사업약정을 빠르게 체결해 줄 것을 피고인에게 여러 번 요청하였던 점, G이 위 10억 원을 피고인에게 송금할 당시 피고인 측의 S에게 전화하여 자신이 위와 같이 10억 원을 송금한다는 사실을 피고인에게 전달해 달라고 부탁한 점(S은 이 법정에서 증언할 당시 G이 전화를 하여 ‘원래 법인에서 송금을 하려고 했는데 휴일 전날이라 결제 과정이 복잡하니 일단 자신의 계좌에서 송금하겠다’고 이야기하였다는 등 세부적인 대화내용을 구체적으로 진술하였고, G 스스로도 10억 원 송금 당시 S에게 전화하였던 사실은 인정하고 있다)에 비추어 보더라도 신빙성이 있다. 6) 당시 피고인과 G 사이에서는 피고인의 D 출자지분 49%를 얼마에 양도할지에 관한 지분투자에 관한 이야기만 지속적으로 오갔을 뿐 대여에 관한 이야기는 전혀 나온 바 없다는 것이 S과 T의 공통된 진술이다. 비록 문서 형태의 이 사건 사업약정은 2013. 8.경 작성되었으나, G이 피고인에게 최초로 10억 원을 송금한 2013. 2.경 이미 피고인과 G 사이에 D 출자지분 49%를 일정한 금액에 양도하기로 하는 구두합의는 이루어졌다고 봄이 상당하다. 사업참여에 관한 구체적인 약정이 없는 상태에서 아무런 담보도 제공받지 않은 채 10억 원이라는 거액을 송금한다는 것은 경험칙에 반하는 점, 위 10억 원이 대여금임을 전제로 한 차용증서가 작성된 바 없는 점[G이 위 10억 원에 관하여 민사소송에서 제출한 차용증서는 원본이 제출되지 않았고 피고인의 인영이 형체를 알아보기 어려운 형태로 날인되어 있으며, 피고인 및 피고인과 더불어 이 사건 사업약정 체결과정에 관여하였던 S, T은 위 차용증서를 작성하거나 본 사실이 없어 이는 G 측에 의해 위조된 것이라고 주장하고 있는바, 위 차용증서의 존재 및 진정성립을 인정할 증거가 없다(선행 민사소송 -서울중앙지방법원 2019가합588128 판결- 에서도 같은 취지로 차용증서의 증거능력이 부정되었다). 뿐만 아니라 위 차용증서는 하나의 차용증서 안에 변제기가 2013. 12. 31.과 2013. 5. 21.로 상이하게 기재되어 있는 등 그 자체로 신빙성이 결여되어 있다], G은 2013. 2. 28. 피고인에게 송금한 위 10억 원이 대여금이라고 주장하면서도 그 변제기에(변제기를 언제로 정했는지에 관한 진술도 일관되지 않는다) 대여금의 변제를 독촉하거나 지급을 최고하지도 아니하였고 지급시로부터 약 6년이 경과한 2019년에야 선행 민사소송으로 대여금 청구의 소를 제기하고 이 사건 형사고소를 하였던 점, 반면 이 사건 사업약정에는 G이 운영하던 H와 F이 D의 지분 합계 49%를 취득하는 것을 전제로 하여 ‘지분취득대금’, ‘지분참여’라는 문구가 수차례 등장하고 이는 이 사건 사업약정 체결과정에서 피고인과 G 간 지분투자 형태의 사업참여가 핵심적인 논의사항이 었음을 명확히 보여주는 점 등을 종합하면, G이 2013. 2. 피고인에게 송금한 10억 원의 성격은 대여금이 아니라 G이 이 사건 사업에 지분투자를 통해 참여하기로 협의하면서 지분양수도와 관련하여 지급한 돈이라고 봄이 타당하다. 7) G이 보유한 D 지분 합계 49%의 양도대금 액수에 대하여, 피고인 측은 G과의 협상을 통해 이 사건 사업에 따른 예상수익의 10%에 해당하는 금액인 80억 원에 양도하기로 약정한 것이라고 주장하는 반면, G은 49% 지분의 액면가인 2억 4,500만 원에 양도하기로 합의하였고 그와 같은 취지로 처분문서인 이 사건 사업약정서와 출자지분 양수도계약서에도 기재한 것이라고 주장한다. 처분문서라 하더라도 그 기재 내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있고 또 작성자의 법률행위 해석에 있어서도 경험칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 본 사안에서는 당사자들 간 처분문서인 이 사건 사업약정서 및 출자지분양수도계약서와는 실질적으로 다른 내용의 약정이 있었다고 봄이 타당하므로, 이는 처분문서 기재 내용과 달리 사실인정할 수 있는 경우에 해당한다. 가) G이 지분투자 방식으로 사업참여한다는 것을 협의하고 2013. 2.경 피고인에게 10억 원을 송금하였음에도 서면 형식의 이 사건 사업약정은 그로부터 6개월이나 지난 2013. 8.경에 작성되었는데, 이와 같이 구두협의와 서면약정의 체결 간 이례적으로 시간적 간격이 있었던 이유에 대하여 증인 R과 T은 D 지분 49%의 양도대가를 80억 원으로 합의하였으나 U 측에서 H와 F 양 법인간 내부적으로 지분을 옮기는 과정에서 발생하는 회계상, 조세상 부담을 이유로 사업약정서에는 지분양도대가를 일단 액면가인 2억 4,500만 원으로 기재하자고 제안하고 D은 이에 반대하는 과정에서 시간이 오래 소요되었고, 결국 U 측의 주장이 관철되었다고 일관되게 진술하고 있다. 나) 실제로 D의 이사였던 T은 이 사건 사업약정이 작성된 이후 F 측에서 사업약정의 이행을 요구하자 당시 D 대표이사였던 피고인의 명의로 2015. 10. 8. ‘사업약정서 재협의 요구’라는 제목의 공문을 F에 발송하였다. 그 내용은 “더욱이 사업약정서에는 약정서 체결 당시 합의된 내용과 다르게 현재 사업구도 및 조건과는 모순된 내용을 담고 있으므로 사업약정서 내용의 재협의가 절실히 필요한 상황입니다. 합의 당시 80억 원을 주식취득대금으로 정하여 귀사가 지분참여하기로 약정하였고, 다만 귀사가 회계처리상의 문제 때문에 투자가 아닌 대여조건으로 약정서를 만들어야 한다고 하여 당사는 동의하였던 것일 뿐임을 더 잘 아실 것입니다. 그런데 지금에 와서 귀사는 80억 원을 대여금으로 규정한 사업약정서를 이용하여 사업시행이익 외에도 대여원리금의 지급까지 부당하게 요구하고 있습니다”라는 것이었다. 이러한 공문의 발송사실은 이 사건 사업약정에 기재된 지분 양도대가의 액수가 실제 당사자들이 협의한 액수와 상이하다는 증인들의 진술내용과 부합한다. 아울러 U 측에서는 위와 같은 D의 공문 내용에 대하여 곧바로 이의를 제기하거나 송금한 돈의 실질이 대여금이라고 주장하면서 민사소송 등 권리행사에 나아가지도 아니하였다. 다) 이 사건 사업약정서가 작성된 2013. 8.경 사업수지분석표를 통해 예상되는 사업이익은 적어도 800억 원을 상회하였고, D은 이 사건 사업을 위해 38억 원 이상을 투입하였는바(이 사건 사업약정 제3조 제5항에도 D이 이 사건 사업에 38억 원 이상을 투입하였음을 F과 H가 인정한다는 내용이 규정되어 있다), 그러한 상황에서 G이 지분투자 형태로 이 사건 사업에 참여하는 대가인 출자지분 49%의 양도가액을 액면가에 불과한 2억 4,500만 원으로 정한다는 것은 D이 투입한 비용과 예상되는 사업수익에 비하여 지나치게 적은 액수로서 당사자들이 진정하게 그와 같은 내용으로 합의하였을 것이라고는 도저히 상정하기 어렵다. 8) 한편, 피고인은 D이 V에 대해 부담하는 채무 5억 원의 지급독촉을 지속적으로 받게 되자 이를 해결하기 위해 G에게 아직 미지급된 지분양도대금을 지급해 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 G은 D의 지분 2%를 추가로 넘겨주면 그 대가를 지급하겠다고 제안하였다. 결국 피고인이 2014. 8. 29. D 지분 2%를 추가로 G이 운영하는 N에 양도하기로 하는 내용의 계약이 체결되었고, 같은 날 F 계좌에서 D 계좌로 9억 9,000만 원이 송금되었으며, 피고인은 위와 같이 입금된 금원 중 5억 원을 D 계좌에서 출금하여 곧바로 V 계좌로 입금하였다. G은 2014. 9. 11. N 계좌에서 피고인의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, F 계좌에서 피고인의 계좌로 2014. 10. 8.에 3억 원(범죄일람표 순번 4 기재금액), 2015. 8. 17.에 2억 원(범죄일람표 순번 5 기재금액)이 각 송금되었다. 위와 같이 송금된 금원의 성격에 대하여 피고인은 출자지분 2%를 추가로 양도하는 대가로 15억 원을 받기로 합의하고 위와 같이 나누어 지분양도대금을 수령한 것이라고 주장하는 반면, G은 지분양도의 대가로 15억 원을 대여한 것이고 그 중 1,000만 원만이 지분양도대금에 해당한다는 입장이다. 이 사건 사업약정의 체결을 통해 이미 D 출자지분 합계 49%가 G이 운영하는 H와 F에 이전된 상태였기 때문에 추가로 2%의 지분을 넘길 경우 D의 출자지분 과반수가 G 측에 이전되어 회사의 경영권이 넘어가는 효과가 발생하는데, 그러한 결정적인 권한이전을 수반하는 지분의 추가이전 대가로 1,000만 원만을 수령한다는 것은 경험칙에 반하고(실제로 G은 위와 같이 추가로 D의 지분을 이전받은 이후 2017. 2. 14. D의 공동대표이사로 취임하였고, 2018. 1. 31.에는 피고인을 배제하고 D의 단독대표이사로 취임하여 D의 경영권을 장악하였다), 무엇보다도 피고인이 D 출자지분 2%를 추가로 양도하게 된 것은 V에 대한 5억 원의 채무를 해결하기 위해서였는데, 5억 원의 채무를 변제하기 위해 그 3배에 해당하는 15억 원의 추가적인 대여금 채무를 부담하였다는 것도 납득하기 어렵다. 따라서 2차 지분양도를 통해 피고인과 D이 수령한 합계 15억 원(그 중 5억 원이 이 사건 공소사실 기재 편취금 18억 원 중 일부이다)의 실질적 성격은 대여금이 아닌 지분양도의 대가라고 봄이 타당하다[범죄일람표 순번 3 내지 5 기재 금액인 1억 원, 3억 원, 2억 원에 대하여는 각 차용증서가 작성되어 있고, 이를 이유로 F이 피고인을 상대로 제기한 선행 민사소송(부산지방법원 2019가합44329)에서 F이 승소하기도 하였다. 그러나 앞서 언급한 사정들과 더불어 위 차용증서에 기재된 변제기에 F이나 G이 특별히 채무변제를 독촉하거나 권리행사에 나아가지 않았던 점, G이 대여금이라고 주장하는 12억 원을 변제받지도 못한 상태에서 또다시 아무런 담보도 제공받지 않고 추가로 15억 원을 대여해 준다는 것은 경험칙에 반하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 금원이 피고인 개인에 대한 대여금이라고 보기 어렵다. 오히려 F 계좌에서 5억 원을 집행하기 위해 회계상 차용증서 작성이 필요하다는 G의 요청으로 형식적으로 위 각 차용증서를 작성한 것이라는 피고인 측의 변소가 더욱 설득력이 있다]. 9) 고소인 G은 법정에서 이 사건 공소사실 기재 금원을 피고인 개인에게 대여한 것이라는 취지로 진술하였으나, 신문과정에서 사업약정에 따라 D의 출자지분을 U 측이 80억 원에 양수하기로 한 것인지 여부, 15억 원을 D 지분 2% 추가 양도에 대한 대가로 정하였는지 여부에 대하여 선후가 모순되거나 상반되는 진술을 하였고, 피고인이 자신으로부터 18억 원을 교부받으면서 무엇을 기망했는지에 관한 질문에 대하여 “피고인이 형편이 어렵다고 돈을 빌려갔으면서도 자기의 채무를 정리하지도 않고 돈을 갚지도 않았다”는 취지의 진술을 하였을 뿐 구체적인 답변을 하지 않았다. 다. 소결 앞서 살펴본 여러 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이나 D이 G 또는 F로부터 공소사실 기재 편취금 합계 18억 원을 송금받을 당시 이를 특정시점까지 변제하겠다는 약속을 전제로 대여금으로 받았다는 점을 인정하기 부족하다. 이 사건 공소사실은 위 금원이 대여금임을 전제로 피고인이 G을 기망하였다는 것이므로 이와 같이 기망행위의 존재가 인정되지 않는 이상 이 사건 사업약정에 따른 투자금의 정산관계는 별론으로 하고 피고인의 행위를 사기죄로 의율할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.