서울남부지방법원-2016고합560

범죄사실 피고인은 2015. 7. 6. 18:00경 서울 영등포구 C 소재 D커피숍에서 피고인의 친구 E을 통해 약 한 달 전에 알게 된 피해자 F에게, "서울에 사무실이 없어 사업을 하는 데 애로사항이 많다. 3,000만 원 정도 돈을 빌려주면 근저당권이 설정되지 않은 토지에 채권 최고액 5,000만 원으로 근저당권을 설정해 주고, 2015. 12. 20.까지 원금을 상환해 주겠다."라는 취지로 이야기하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태에 있었고 특별한 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 2015. 12. 20.까지 돈을 변제하거나 피해자를 위해 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 7. 17.경 피고인의 며느리인 G 명의의 기업은행 계좌(H)로 3,000만 원(이하 '이 사건 3,000만 원'이라 한다)을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F 진술부분 제외) 1. 증인 I의 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 계좌별 거래명세표 등 1. 수사보고(채무 지불각서 사본 제출) 1. G 명의 기업은행 계좌거래내역 등 1. 수사보고(피의자 주장의 온천개발사업에 대한 검토) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 2015. 7. 5.경 피해자 등과 사이에 피해자 등 투자자로부터 4억 원을 받아 서산시 J, K(이하 '투자 대상 부동산'이라 한다)을 매수하여 개발을 하려고 하였다. 피해자는 위 투자금의 일부로 사무실 개소비용 명목의 이 사건 3,000만 원을 지급하였을 뿐, 피해자가 나머지 약속한 투자를 하지 않아 위 부동산 매수가 제대로 이루어지지 않았다. 한편 피해자는 피고인에게 이 사건 3,000만 원에 대한 담보로 피고인 소유 서산시 L 임야 약 300평(이하 'L 임야'라 한다)에 관하여 근저당권을 설정해 줄 것을 요구하였음에도 근저당권 설정을 약속한 날에 피고인을 사기꾼이라 하면서 근저당권 설정받기를 거부하였다. 결국 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 3,000만 원을 받은 것이고, L 임야에 관한 근저당권은 피해자의 거부에 따라 설정되지 않은 것이므로, 처음부터 피해자를 기망할 생각으로 이 사건 3,000만 원을 받은 것이 아니어서 공소사실을 인정할 수 없다. 2. 관련 법리 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 3,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피해자가 송금한 3,000만 원의 성격에 대하여 1) 피고인은 2015. 7. 17. 이 사건 3,000만 원을 교부받음에 있어 '피고인이 M에게 L 임야에 채권최고액 5,000만 원으로 하는 근저당권 설정등기를 마쳐주고, 변제기를 2015. 12. 20.로 정하여 5,000만 원을 변제하겠다'는 내용의 채무지불각서를 작성하였다. M은 이 사건 3,000만 원을 피해자에게 제공하였고, 피해자가 이를 피고인에게 교부하였으므로, M 앞으로 채무지불각서가 작성된 것이다. 2) 피고인이 2015. 8. 3. 피해자에게 작성해 준 현금보관증에는 '피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 사무실 개소비용 용도로 정히 보관하며 언제라도 보관의뢰자의 요구에 따라 돌려드린다. ※ 변제일 10월 17일'이라는 내용이 기재되어 있다. 3) 피고인은 이 사건 3천만 원에 대하여 위와 같이 2회씩이나 담보 제공 내지 변제를 약속하는 의사가 표시된 처분문서를 작성하였는바, 위 채무지불각서나 현금보관증의 각 기재 내용상 이 사건 3,000만 원은 명백히 그 변제가 예정되어 있는 돈으로서 단순한 투자금으로 볼 수 없다. 4) 피고인은 이 사건 3,000만 원이 투자금이라고 주장하지만, 이는 피고인측 증인으로서 이 사건을 잘 알고 있는 E의 증언 취지와도 배치되고, 달리 기록상 이 사건 3,000만 원이 2015. 7. 5.자 투자약정서에 따른 투자금의 일부로 지급되었음을 인정할객관적 자료가 없으며, 앞서 든 각 처분문서 내용에 투자금이라는 취지 기재가 전혀드러나 있지 않은 것을 보아도 그러하다. 투자 대상 부동산의 개발 사업을 위한 사무실 개소 비용 명목으로 이 돈이 교부된 것에 치중하여 이 돈에 투자금 성격이 있다고 가정하여 보더라도 피고인이 피해자에게 그 변제를 약정한 이상 대여금의 성격을 같이 가지고 있다고 보아야 할 것이다. 나. 근저당권 설정이 무산된 이유에 대하여 1) 피고인과 피해자가 L 임야에 관한 근저당권 설정을 위해 방문한 법무사 사무실 직원 I는, ⓙ 2015. 7. 17. 금요일에 피고인과 피해자가 근저당권을 설정해달라고 찾아왔는데, 피고인이 인감증명서, 인감도장, 등기권리증, 성년후견인 결정문 등 근저당권설정에 필요한 아무 서류도 준비해 오지 않아 근저당권 설정이 무산되었고, 2015. 7. 20. 월요일에 피해자가 혼자 법무사 사무실을 찾아와서 근저당권을 설정하기로 한 L 임야의 등기부 등본을 보자고 하더니 왜 저번에 자신에게 부동산 소유관계와선순위 근저당권 설정 관계를 제대로 설명해 주지 않았냐며 따지고 화를 내었으며, 직후에 법무사를 상대로 법무사협회에 진정을 넣었다고 진술하였다. 2) 당초 피고인이 담보로 제공할 것을 약정한 L 임야에 관하여 이미 채권자 대산농업협동조합 앞으로 채권최고액 1억 9,500만 원의 제1순위 근저당권이, 채권자 N 앞으로 채권최고액 7,000만 원의 제2순위 근저당권이 설정되어 있었다. 3) 피고인은 피해자에게 담보로 제공할 부동산의 선순위로 설정된 근저당권 등에 대하여 사전에 충분히 설명하였다고 주장하나, 만일 피해자가 사전에 선순위 근저당권의 존재에 대하여 충분히 고지를 받았다면 금전을 대여한 지 불과 3일 후에 선순위 근저당권의 존재를 알지 못하였다고 강하게 이의를 제기하면서 제공된 담보의 수령을 거절할 이유가 없어 보이는 점, 피해자는 그 직후 법무사 사무실이 자신에게 선순위 근저당권이 설정된 사실을 제대로 고지하지 않았다며 해당 법무사를 상대로 법무사 협회에 진정까지 제기한 점, 피고인은 근저당권설정을 위해 피해자와 법무사 사무실을 방문하였음에도 정작 근저당권설정등기에 필요한 서류를 지참하지 아니하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인이 담보로 제공하기로 한 부동산에 충분한 담보가치가 있을 것이라 믿고 이 사건 3,000만 원을 송금한 것으로 보인다. 다. 피고인의 변제자력 등 1) 피고인은 피해자로부터 3,000만 원을 받을 당시 카드대금 연체로 인해 신용불량 상태에 빠져 있었고, 2012. 11. 22.경 대출받은 대산농업협동조합의 대출금 1억 5,000만 원에 대한 이자도 연체하고 있었다. 2) 피고인은 이 사건 3,000만 원을 대출금 이자, 카드대금, 자동차 할부금 등으로 사용하였고, 위 돈을 현금보관증에 피고인이 기재한 것처럼 사무실 개소비용으로 사용한 사실은 전혀 없으며, 피고인도 이를 자인하고 있다. 3) 피고인은 2014. 11. 4.경 지하수 개발업체와 사이에 서산시 O 일대 온천공착정에 대한 공사도급계약을 체결한 후 2014. 11. 18. 서산시청에 지하수 개발 이용신고를 한 사실이 있으나, 위 지하수 개발공사는 인근 주민의 반대로 중단된 이래 공사도급계약에서 정한 공사기간도 2014. 12. 31.자로 도과하여 이 사건 3,000만 원을 받은 2015. 7. 17. 당시 그 성공 여부가 극히 불투명한 상태였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 징역 1월~1년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 불리한 정상 : 반성하지 않는 점, 아직까지 피해금액이 변제되지 않은 점 유리한 정상 : 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점