대구지방법원-2014고합238

범죄사실 ■ F군 보조 사업 진행 경과 1. H센터 조성 사업(1차 사업) 진행 경과 F군은 2009. 9.경 고령인구 비율이 높은 F군의 지역적 특성을 감안한 고령친화 사업의 일환으로 보건복지부로부터 장기요양환자 수용시설인 노인요양시설 건립비 등으로 교부받은 국고 보조금 27억 13,533,000원과 지방비 보조금 92억 99,467,000원(경상북도 도비 23억 3,841,000원 + F군비 69억 95,626,000원)에 민간 보조사업자의 자부담금 60억 원을 보태어 사업비 합계 180억 1,300만 원을 들여 'H센터 조성 사업(1차 사업)'을 추진하기로 결정하였다. F군은 2009. 11. 11.경 'H센터 조성 사업 민자 유치 계획'을 수립한 후 2009. 12. 24.경 F군 홈페이지에 사업 신청자의 자격 요건 등이 포함된 H센터 조성 사업 민간 사업 신청자 모집 공고를 게시하였다. 그 후 F군은 사업계획서 평가위원회의 평가를 거쳐 2010. 3. 31.경 J와 AG이 공동 대표로 설립할 예정인 가칭 K㈜와 H센터 조성 사업 민자 유치 사업 실시 협약을 체결함으로써 가칭 K㈜를 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자로 선정하였다[위 협약 당시 J가 대표로 있는 AH㈜와 위 AG이 대표로 있는 의료법인 AI이 공동으로 자부담금을 출자하기로 약정하였음]. J와 AG은 위 협약 체결 이후인 2010. 5. 28.경 자신들을 공동 대표이사로 하여 K㈜를 설립하였고, 그 이후 F군은 2010. 8. 24.경 위 H센터 조성 사업(1차 사업) 중 종합복지관 신축 공사의 보조 사업자를 K㈜[2011. 11.경 J 단독 대표이사로 변경]로, 노인요양시설 신축 공사의 보조 사업자를 AG이 대표로 있는 의료법인 AI[2011. 12.경 사회복지법인 AJ로 변경되고, 2012. 2.경 사회복지법인 AK(대표 J)로 변경]으로, 노인복지시설 신축 공사의 보조 사업자를 AG이 대표로 있는 사회복지법인 AJ[2012. 2.경 사회복지법인 AK(대표 J)로 변경]로, 한방클리닉 신축 공사의 보조 사업자를 K㈜로 각각 지정하였다. F군은 위와 같은 보조 사업자 지정에 따라 2010. 9. 17.경 K㈜에 경상북도 도비 3억 8,450만 원을 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2010. 9. 17.경부터 2013. 2. 27.경까지 K㈜ 등에 H센터 조성 사업(1차 사업)의 보조금 명목으로 합계 120억 1,300만 원을 교부하였다. 2. I센터 건립 사업(2차 사업) 진행 경과 F군은 2012. 11.경 복권기금으로 조성된 국고 보조금 25억 2,000만 원과 F군비 16억 8,000만 원에 민간 보조 사업자의 자부담금 18억 원을 보태어 합계 60억 원을 들여 'I센터 건립 사업(2차 사업)'을 시행하기로 결정하고, 2012. 12. 31.경 J가 대표이사로 있는 위 K㈜와 위 사업 시행을 위한 협약을 체결하여 위 K㈜를 I센터 건립 사업(2차 사업)의 사업시행자로 선정하였다. F군은 위와 같은 사업시행자 선정에 따라 K㈜에 2013. 1. 4.경 15억 원(국비 9억 원, F군비 6억 원), 2013. 2. 7.경 6억 원(국비 3억6,000만 원, F군비 2억 4,000만 원)을 각각 교부함으로써 2회에 걸쳐 I센터 건립 사업(2차 사업)에 대한 보조금 명목으로 합계 21억 원을 교부하였다. ■ 피고인들의 지위 피고인 W는 2006. 7. 1.경부터 2014. 6. 30.까지 F군수를 역임하면서 H센터 조성 사업(1차 사업)과 I센터 건립 사업(2차 사업)의 사업시행자를 선정하고, 위 사업들과 관련된 계약을 체결하며, 국고 보조금 및 지방비 보조금을 지급하는 업무를 총괄 지휘·감독하였고, 피고인 X은 2007. 10. 20.경부터 2011. 7. 26.경까지 F군 노인여성복지과 과장으로 근무하면서 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자를 선정하고, 위 사업과 관련된 계약을 체결하며, 국고 보조금 및 지방비 보조금을 지급하는 업무를 담당하였으며, 피고인 Y은 2011. 7. 27.경부터 2013. 12. 31.까지 F군 노인여성복지과 과장으로 근무하면서 I센터 건립 사업(2차 사업)의 사업시행자를 선정하고, 위 사업과 관련된 계약을 체결하며, 국고 보조금 및 지방비 보조금을 지급하는 업무를 담당하였고, 피고인 A은 2007. 7. 9.경부터 2010. 7. 22.경까지 F군 노인여성복지과 고령친화계 담당 공무원으로, 2010. 7. 23.경부터 2013. 10.경까지 노인여성복지과 고령친화계장으로 근무하면서 H센터 조성 사업(1차 사업)과 I센터 건립 사업(2차 사업)의 사업시행자를 선정하고, 위 사업들과 관련된 계약을 체결하며, 국고 보조금 및 지방비 보조금을 지급하는 업무를 담당하였다. 범죄사실 1. 피고인 W, X, A의 H센터 조성 사업(1차 사업) 관련 업무상배임의 점 피고인들은 H센터 조성 사업(1차 사업) 관련, 2009. 11. 11.경 'H센터 조성 사업 민자 유치 계획'을 수립하고, 2009. 12. 23.경 위 사업 신청자의 자격 요건 등이 규정되어 있는 H센터 조성 사업 민간 사업자 공모 지침서가 포함된 'H센터 조성 사업(1차 사업) 민간사업자 공모 계획'을 수립하였으며, 2009. 12. 24.경 F군 홈페이지를 통해 H센터 조성 사업 민간 사업자를 공모하는 공고를 하였다. 위와 같이 공고된 H센터 조성 사업(1차 사업) 공모 지침서 등에 의하면, 사업시행자 자격 요건 관련하여 법인은 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 감사를 받는 회사로서 대표자가 신청하여야 하고, 여러 개의 법인이 컨소시엄을 구성하여 사업신청을 할 경우, 최상위 법인은 지분이 30% 이상이어야 하고 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 감사를 받는 법인으로 하여야 하며, 개인의 경우 금융 자산은 민자 유치 계획 고시일 기준 50억 원 이상이어야 하고, 개인이 새로운 법인을 설립할 경우 대표자의 출자 지분율이 50% 이상이어야 하고, 금융 자산은 민자 유치 계획 고시일 기준 30억 원 이상이어야 하며, 사업 신청자는 직접 투자분에 대하여는 출자자의 투자확약서를 제출하여야 한다고 규정되어 있으므로, 위 요건을 모두 갖추고 사업신청을 한 사업자가 위 사업의 시행자로 선정되어야 한다. 또한 위 공모지침서 등에 의하면 사업시행자는 사업시행자 지정일로부터 15일 이내에 추정 총사업비의 10%에 해당하는 계약보증금(이행보증보험증권 또는 금융기관의 지급보증서)을 F군에 납부하여야 하고, F군 보조금관리조례에 의하면 군수는 보조사업자가 사업 자금의 일부를 보조하는 사업에 보조금을 교부할 때에는 보조사업자의 자부담금 부담 능력 유무를 조사·검토한 후에 보조금을 교부하도록 규정되어 있으므로, H센터 조성 사업(1차 사업)시행자로 선정된 자는 사업시행자 지정일로부터 15일 이내에 약 18억 원 상당의 계약보증금(이행보증보험증권 또는 금융기관의 지급보증서)을 납부하여야 할 뿐만 아니라 자부담금 60억 원을 납부할 능력이 있어야 한다. 따라서 피고인들은 J와 AG이 공동 대표로서 설립 예정인 가칭 K㈜가 위와 같은 사업 신청자 자격 요건을 갖춘 경우에 한하여 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자로 선정하여야 하고, 또한 위 K㈜로부터 계약보증금을 납부받고, K㈜의 자부담금 납부능력을 조사·검토하여 60억 원의 자부담금 납부능력이 있는 경우에 한하여 국고 보조금 및 지방비 보조금을 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, J가 운영하던 AH㈜는 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 감사를 받는 법인이 아니었기 때문에 위 법인을 최상위 법인으로 하여 컨소시엄을 구성하더라도 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자 자격요건을 구비할 수 없었고, J나 AG은 민자 유치 계획 고시일인 2009. 12. 24. 기준으로 50억 원 이상의 금융 자산이 없었으며, J와 AG이 공동으로 설립할 예정이었던 가칭 K㈜ 역시 민자 유치 계획 고시일인 2009. 12. 24. 기준으로 30억 이상의 금융 자산이 없었기 때문에 J와 K㈜도 위 사업시행자 자격 요건을 구비하지 못하였다. 나아가 위 가칭 K㈜가 사업시행자로 선정되더라도 위 법인의 구성원이자 출자 예정자인 AH㈜와 의료법인 AI은 약 18억 원 상당의 계약보증금(이행보증보험증권 또는 금융기관의 지급보증서) 및 60억 원의 자부담금을 납부할 능력이 없었다. 이에 J는 ㈜AL, ㈜AM, AH㈜로 구성된 ㈜AL 컨소시엄을 만든 다음 위 회사들 중 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 감사를 받는 법인인 ㈜AL이 위 컨소시엄의 최상위 법인으로서 35%를 출자하는 것처럼 H센터 조성 사업(1차 사업) 유치 신청을 하기로 마음먹고, 2010. 1. 26.경 F군에 ㈜AL 컨소시엄의 대표 회사인 ㈜AL 명의로 민자유치 사업 참여 신청을 하였으며, 그 결과 ㈜AL 컨소시엄이 2010. 2. 4.경 F군 사업계획서 평가위원회의 심사 평가를 거쳐 위 사업에 대한 우선 협상대상자로 선정되었다. 그러나 사실 위 ㈜AL과 ㈜AM은 위 사업에 직접 출자할 의사가 전혀 없었고, 단지 위 J의 부탁을 받은 ㈜AL의 이사 S과 ㈜AM의 이사 AN가 위 J로 하여금 ㈜AL과 ㈜AM 명의로 컨소시엄을 구성하여 사업자 신청을 할 수 있도록 허락하였을 뿐이었다. 계속해서 J는 2010. 2. 중순경 처음부터 출자할 의사가 없었던 위 ㈜AL과 ㈜AM을 출자 예정자에서 제외하고, 위 AH㈜와 의료법인 AI이 위 사업에 공동 출자하기로 한 다음 위 AG과 공동으로 설립 예정인 가칭 K㈜ 명의로 F군과 사이에 H센터 조성 사업(1차 사업)에 대한 실시 협약을 체결하기로 마음먹었다. 위와 같은 상황에서, 피고인 A은 H센터 조성 사업(1차 사업)에 출자할 의사가 전혀 없었던 ㈜AL과 ㈜AM이 위 J의 부탁을 받고 형식적으로 ㈜AL 컨소시엄을 구성하여 위 사업에 대한 참여 신청을 함으로써 ㈜AL 컨소시엄이 위 사업에 대한 우선 협상 대상자로 선정된 것을 잘 알고 있었고, 특히 위와 같이 ㈜AL 컨소시엄이 위 사업에 대한 우선 협상 대상자로 선정된 이후 ㈜AL과 ㈜AM이 출자 예정자에서 제외되어 가칭 K㈜만으로는 더 이상 위 공모지침서 등에 규정된 사업시행자 자격 요건을 전혀 구비하지 못한 것을 잘 알고 있었으며, 나아가 위 K㈜가 출자 예정자의 투자확약서조차 제출하지 않은 것까지 잘 알고 있었기 때문에 가칭 K㈜를 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자로 선정하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2010. 2.경 위 J로부터 유흥 주점에서 수회에 걸쳐 접대를 받는 등 위 사업의 사업시행자로 선정해 달라는 부탁을 받고, 그 임무에 위배하여 2010. 3. 31.경 경북 AO에 있는 F군청에서, F군과 가칭 K㈜가 위 사업의 공동 사업시행자로 되는 내용의 협약서를 작성한 다음 피고인 X, W에게 순차로 보고하였다. 또한 피고인 W, X은 위 협약 체결 당시 우선협상 대상자로 선정되었던 ㈜AL 컨소시엄의 최상위 법인이자 자부담금 35%를 출자하기로 하였던 ㈜AL이 위 사업에 대한 출자자에서 제외되고, 대신 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 감사를 받는 법인이 아닌 AH㈜와 의료법인 AI이 공동으로 출자하려는 것을 알고 있었으며, 나아가 위 AH㈜와 의료법인 AI을 운영하고 있는 J와 AG이 공동으로 설립할 예정인 가칭 K㈜도 사업시행자 자격 요건을 구비하지 못한 것을 알고 있었기 때문에 가칭 K㈜를 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자로 선정하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2010. 6. 2. 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 피고인 W의 선거 공약 사업이자 역점 추진 사업이었던 위 사업을 신속하게 진행하기 위하여 그 임무에 위배하여 2010. 3. 31.경 위 F군청에서 가칭 K㈜와 위 사업에 대한 실시 협약을 체결함으로써 K㈜를 사업시행자로 선정해 주었다. 이에 더하여 피고인 A, X은 가칭 K㈜가 사업시행자 선정일 이후 15일 이내에 약 18억 원 상당의 계약보증금(이행보증보험증권 또는 금융기관의 지급보증서)을 납부하지 않은 사실 및 60억 원의 자부담금을 납부할 능력이 없는 사실을 잘 알고 있었고, 또한 피고인 W는 직접 또는 피고인 A, X에게 지시하여 위 법인이 약 18억 원 상당의 계약보증금을 납부하였는지 여부나 60억 원의 자부담금을 납부할 능력이 있는지 유무에 대해 조사·검토한 사실이 전혀 없었기 때문에 K㈜에 보조금을 지급하지 말아야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피고인들은 별지 범죄일람표1 순번 1 내지 9 기재와 같이 2010. 9. 17.경부터 2011. 7. 5.경까지 K㈜ 등에 H센터 조성 사업(1차 사업)의 국비 보조금 및 지방비 보조금 명목으로 합계 74억 9,100,000원을 교부하였고, 계속해서 피고인 W, A은 별지 범죄일람표1 순번 10 내지 21 기재와 같이 2011. 9. 5.경부터 2013. 2. 27.경까지 K㈜ 등에 H센터 조성 사업(1차 사업)의 국비 보조금 및 지방비 보조금 명목으로 합계 46억 3,900,000원을 교부하였다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 피고인 X은 별지 범죄일람표2 기재와 같이 2010. 9. 17.경부터 2011. 7. 5.경까지 K㈜ 등으로 하여금 74억 9,100,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 대한민국에 19억 4,453,000원, 피해자 경상북도에 15억 14,174,000원, 피해자 F군에 39억 90,473,000원의 손해를 각각 가하였고, 피고인 W, A은 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2010. 9. 17.경부터 2013. 2. 27.경까지 K㈜ 등으로 하여금 120억 1,300만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 대한민국에 27억 13,533,000원, 피해자 경상북도에 23억 3,841,000원, 피해자 F군에 69억 95,626,000원의 손해를 각각 가하였다. 2. 피고인 W, Y, A의 I센터 건립 사업(2차 사업) 관련 업무상배임의 점 I센터 건립 사업(2차 사업)은 원래 국고 보조금 25억 2,000만 원 및 F군 보조금 16억 8,000만 원 합계 42억 원으로 교육연수원 등을 건립하기 위해 조성된 사업으로, 위 사업 예산은 시설비 과목으로 편성되어 있었기 때문에 공개 입찰을 통해서만 위 사업시행자를 선정할 수 있었고, 이에 따라 피고인들은 2012. 2. 하순경 위 사업에 대한 설계 용역을 발주하였으며, 2012. 8.경 위 사업에 대한 공개 입찰을 준비하고 있었다. 한편, 당시 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자인 K㈜ 및 시공사인 AH㈜의 대표 J는 앞에서 살펴본 바와 같이 H센터 조성 사업(1차 사업)의 사업시행자 자격 요건을 갖추지 못한 상태에서 위 사업을 시행 및 시공하게 되었고, 위 사업을 시행 및 시공하는 과정에서 위 법인들의 자금을 횡령하였을 뿐만 아니라, 자부담금 60억 원도 납부하지 못하여 H센터 조성 사업(1차 사업)을 정상적으로 마무리하기 어려웠고, K㈜와 AH㈜는 하청업체들에게 공사비를 지급하지 못하고, 인부들에게 임금을 지급하지 못할 정도로 재정 상태가 매우 좋지 않아 부도위기에 있었다. 이에 J는 I센터 건립 사업(2차 사업)의 보조금을 교부받아 이를 H센터 조성 사업(1차 사업) 진행 과정에서 발생한 위법인들의 채무 변제에 우선 사용하기로 마음먹고, 2012. 8.경부터 수회에 걸쳐 위 F군청을 찾아가 피고인들에게 I센터 건립 사업(2차 사업)의 예산을 수의 계약이 가능한 과목(민간자본 보조)으로 변경하여 I센터 건립 사업(2차 사업)의 사업시행자를 K㈜로 선정해 달라고 부탁하였다. 보조금관리에관한법률 및 F군 보조금관리조례에 의하면 보조사업자는 법령, 보조금교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 군수의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 그 보조사업을 수행하여야 하며 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 되고, F군 보조금관리조례에 의하면 군수는 보조사업자가 사업 자금의 일부를 보조하는 사업에 보조금을 교부할 때에는 보조사업자의 자부담금 부담 능력 유무를 조사·검토한 후에 보조금을 교부하도록 규정되어 있으므로, I센터 건립 사업(2차 사업) 시행자로 선정되고자 하는 자는 위 사업과 관련하여 교부받은 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 되고, 위 사업이 민간 보조 사업으로 변경될 경우 자부담금을 납부할 능력이 있어야 한다. 따라서 피고인들은 K㈜의 대표이사인 J가 I센터 건립 사업(2차 사업)에 대한 보조금을 다른 사업 등에 사용하려는 것을 알게 된 경우 K㈜를 사업시행자로 선정해서는 아니 되고, K㈜의 자부담금 납부능력을 조사·검토하여 자부담금 납부능력이 있는 경우에 한하여 국고 보조금 및 지방비 보조금을 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인들은 위 K㈜와 AH㈜의 재정 상태가 매우 좋지 않아 H센터 조성 사업(1차 사업)조차 정상적으로 마무리할 수 없는 상황이었고, J가 I센터 건립 사업(2차 사업)의 보조금을 교부 받아 H센터 조성 사업(1차 사업) 진행 과정에서 발생한 채무 변제 등에 사용하려는 것을 알고 있었기 때문에 K㈜를 I센터 건립 사업(2차 사업)의 보조사업자로 선정하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 W의 선거 공약 사업이자 역점 추진 사업이었던 H센터 조성 사업(1차 사업)을 마무리하기 위해 위 업무상 임무에 위배하여 2012. 11. 15.경 I센터 건립 사업(2차 사업)의 예산을 수의 계약이 가능한 민간자본 보조 과목으로 변경하기로 결정하고, 2012. 12.경 의회 승인을 거쳐 예산 과목을 시설비에서 민간자본 보조로 변경한 다음 2012. 12. 31.경 K㈜를 I센터 건립 사업(2차 사업)의 사업시행자로 선정하였다. 이에 더하여 피고인들은 K㈜가 자부담금 18억 원을 납부할 능력이 없는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 위 자부담금의 납부능력 유무에 대해 조사·검토조차 한 사실이 전혀 없었으므로 K㈜에 보조금을 지급하지 말아야 할 업무상 임무도 있음에도, 그 임무에 위배하여 2013. 1. 4.경 15억 원(국비 9억 원, F군비 6억 원), 2013. 2. 7.경 6억 원(국비 3억 6,000만 원, F군비 2억 4,000만 원) 합계 21억 원을 K㈜에 I센터 건립 사업(2차 사업)의 보조금 명목으로 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 K㈜로 하여금 합계 21억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 대한민국에 12억 6,000만 원, 피해자 F군에 8억 4,000만 원의 손해를 각각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 W, X, Y에 대하여) 1. 증인 J, S의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, AP에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. S, AN, V에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. AQ에 대한 검찰 진술조서 1. S, AN, AR에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. J에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AS, AT, AU, AV의 각 진술서 사본 1. 각 수사보고(각 첨부된 서류 및 사진 포함, 다만 증거목록 순번 제332번 사회복지법인 AW 제출 공정률 감정보고서는 피고인 Y에 대하여 제외) 1. 증거목록 순번 제172, 201번을 제외한 나머지 각 수사보고 사본(각 첨부된 서류 및 사진 포함) 1. J 영상녹화 녹취록(피고인 W, X에 대하여) 1. 각 공판조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 W, A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[H센터 조성 사업(1차 사업) 관련 업무상배임의 점, 포괄하여, 각 유기징역형 선택], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[I센터 건립사업(2차 사업) 관련 업무상배임의 점, 포괄하여] 나. 피고인 X : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 다. 피고인 Y : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범가중 피고인 W, A : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 더 무거운 H센터 조성 사업(1차 사업) 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 W, X, Y : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인들에게 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. H센터 조성 사업(1차 사업) 관련 - 피고인 W, X, A 1) ㈜AL, ㈜AM, AH㈜가 사업신청 당시 작성하여 F군에 제출한 공동수급표준협정서(공동이행방식)상의 출자지분은 공동수급체인 ㈜AL 컨소시엄 내부의 시공 관련 지분 비율을 말하는 것으로서, ㈜AL이 시공사로서 위 컨소시엄에 참여하였고, K㈜의 출자자인 AH㈜와 의료법인 AI이 자부담금을 부담하기로 한 이상, ㈜AL이 자부담금을 부담하지 않는다는 이유만으로 K㈜가 H센터 조성 사업(1차 사업, 이하 '이 사건 1차 사업'이라 한다)의 사업시행자 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다. 2) 설령 K㈜가 이 사건 1차 사업의 사업시행자 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 1차 사업은 F군이 처음 시행하는 대형 사업으로서 위 피고인들은 업무에 대한 전문지식이 부족하였고, ㈜AL이 시공사로서 위 컨소시엄에 참여하였던 점에 비추어 위 피고인들은 K㈜의 자격 요건 흠결을 인식하지 못하였고, 나아가 사업시행자 선정에 일부 절차적 문제가 있다는 사실을 인식하였다고 하더라도, 실시협약 체결 당시에는 이미 사전 행정절차가 상당부분 진행된 상태였던 점, 재공고를 해서 새로운 신청자를 모집하더라도 이에 응할 업체들이 전혀 없는 상태였던 점, ㈜AL이 시공사로 참여한 이상 이 사건 1차 사업의 추진에 별다른 문제가 없을 것이라고 판단하였던 점 등에 비추어 위 피고인들에게 업무상 주의의무를 소홀히 한 과실을 넘어서 배임의 고의가 있다고 보기 어렵다. 3) K㈜와 F군 사이에 체결된 실시협약 및 보조금에 관한 업무 규정에 따르더라도, 계약보증금 납부와 보조금 자급 사이에 상관관계가 있다고 보기 어려운 점, 위 피고인들이 아닌 F군 사업계획서 평가위원회에서 ㈜AL 컨소시엄의 자격 요건을 심사하여 우선협상대상자로 선정하였는데, 심사항목 중에는 '투자재원 및 재원조달계획의 적정성' 부분도 있었던 점, 위 피고인들은 J와 AG로부터 자부담금을 납부할 것임을 약속하는 내용의 '투자계획서' 및 '투자확약서'를 수시로 제출받았던 점, 2009년경부터 정부가 상반기에 정부지출을 집중하는 재정 조기집행방안을 도입하여 추진한바, 위 피고인들은 위와 같은 지시에 따라 보조금을 선지급하였던 점 등에 비추어 위 피고인들이 K㈜ 등에게 별지 범죄일람표1 기재와 같이 보조금을 지급한 것은 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. 4) K㈜가 위와 같이 지급받은 보조금으로 이 사건 1차 사업을 사실상 마무리하여 공사가 완공되었고, 종합복지관, 노인요양시설, 노인복지시설, 한방클리닉이 정상적으로 운영되고 있으므로, F군 등은 보조금 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없고, 위와 같은 보조금 지급 경위에 비추어 손해발생의 위험도 없었다고 봄이 타당하다. 설령 위 피고인들에게 업무상배임죄가 성립된다고 하더라도, 지급된 보조금이 대부분 건축시공비로 사용되어 종합복지관, 노인요양시설, 노인복지시설, 한방클리닉이 완공된 후 정상적으로 운영되고 있는 이상 지급된 보조금 전액이 배임행위로 인한 이득액 내지 손해액이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 특정할 수 있는 방법도 없으므로, 위 피고인들에 대해서는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 아닌 형법상 업무상배임죄가 적용되어야 한다. 나. I센터 건립 사업(2차 사업) 관련 - 피고인 W, Y, A 1) K㈜와 F군 사이에 체결된 실시협약상 위 사업에 대하여 K㈜에게 우선권이 있었던 점, J는 한옥 형태의 건축물 시공에 관한 특허권을 가지고 있었고, J가 위 사업을 시행할 경우 이미 시공된 건물들과 조화로운 시공이 가능하였던 점, 민자유치사업으로 변경하면 자부담금 상당의 예산이 절감되는 점, F군 의회의 결의에 따라 예산과목이 변경되어 수의계약이 가능하게 된 점 등에 비추어 위 피고인들이 K㈜를 I센터 건립 사업(2차 사업, 이하 '이 사건 2차 사업'이라 한다)의 시행자로 선정한 것은 관련 법규에 규정된 요건 및 절차를 위배한 것으로 볼 수 없다. 2) 위 피고인들은 J가 이 사건 2차 사업과 관련하여 보조금을 지급받을 경우 지급받은 보조금을 정해진 용도와 다르게 이 사건 1차 사업에 관한 채무변제 등에 사용할 것이라는 사실을 알지 못하였다. 3) 위 피고인들은 이 사건 2차 사업과 관련하여 K㈜가 자부담금 18억 원을 납부할 능력이 없다는 사실을 알지 못하였고, 2012. 12. 31. K㈜를 이 사건 2차 사업의 사업시행자로 선정하는 내용의 추가협약을 체결하면서 노인요양시설에 대하여 보조금 액수에 해당하는 저당권을 설정할 것을 약정하였던바, 위 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다. 4) 지급받은 보조금 21억 원은 대부분이 이 사건 2차 사업에 관한 건축시공비로 사용되었고, 위와 같이 저당권설정약정을 하였으므로, F군 등은 보조금 상당의 손해를 입었다거나 손해발생의 위험이 있었다고 볼 수 없고, 설령 위 피고인들에게 업무상배임죄가 성립된다고 하더라도, 지급된 보조금이 대부분 건축시공비로 사용된 이상 지급된보조금 전액이 배임행위로 인한 이득액 내지 손해액이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 특정할 수 있는 방법도 없으므로, 위 피고인들에 대해서는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 아닌 형법상 업무상배임죄가 적용되어야 한다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 보건복지부는 2007. 2.경 'AX사업'을 수행할 지방자치단체를 공모하였는데, 이에 참여한 F군은 시범지역으로 선정된 후 2008년경 40억 원의 군비를 들여 토지를 매입하는 등 사업을 추진하게 되었다. 나. 그러나 당초 계획과 달리 보건복지부에서 국비지원을 하지 않기로 하자, F군은 새로운 사업추진방법을 모색하던 중 노인복지시설 기능보강사업비 등으로 교부받은 보조금과 민간보조사업자의 자부담금을 합하여 이 사건 1차 사업을 추진하기로 계획하고, 2009. 10.경 개발촉진지구 지정변경을 하는 등 사업을 추진하게 되었다 다. 위와 같은 계획에 따라 당시 F군 노인여성복지과 고령친화계 담당 공무원이었던 피고인 A은 2009. 10. 23. 'H센터 조성계획', 같은 해 11. 11. 'H센터 조성사업 민간유치계획'을 수립한 후 순차적으로 피고인 X, W 등의 결재를 받았는데, 위 'H센터 조성사업 민간유치계획'의 주요내용은 다음과 같다.라. 2009. 11. 12. F군청에서 H센터 민자유치계획에 대해서 군계획위원회가 개최되었는데, 심의결과 민자유치사업의 시행자 선정기준에 대해 보류(재심의)되었고, 2009. 12. 1.부터 같은 달 2. 군계획위원회에서 재심의한 결과 원안가결되었다(다만 일부 위원들의 의견을 받아들여 사업시행자 선정기준을 다음과 같이 변경하였다).마. 피고인 A은 2009. 12. 23. 'H센터 조성사업 민간사업자 공모계획'을 수립하여 '민간사업자 공모 지침서(안)'를 첨부한 후 순차로 피고인 X, W 등으로부터 결재를 받았고, 2009. 12. 24.경 'H센터 조성사업 민간사업자 공모 지침서'가 공고되었는데, 공고된 '민간사업자 공모 지침서'의 주요내용은 다음과 같다.바. ㈜AL, ㈜AM, AH㈜ 등으로 구성된 ㈜AL 컨소시엄은 2010. 1. 26.경 F군에 위 컨소시엄의 대표회사인 ㈜AL 명의로 민자유치사업 참여신청을 하였으며, 그 결과 ㈜AL 컨소시엄이 2010. 2. 4.경 F군 사업계획서 평가위원회의 심사 평가를 거쳐 위 사업에 대한 우선협상대상자로 선정되었다. 사. F군은 2010. 3. 31. (가칭)K㈜(공동대표 J, AG)와 사이에 H센터 조성사업 민자유치사업 실시협약을 체결하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.아. F군은 2012. 12. 31. K㈜와 사이에 H센터 조성사업 민자유치사업 추가협약을 체결하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.자. 이 사건과 관련된 규정의 내용은 다음과 같다3. 판단 가. H센터 조성 사업(1차 사업) 관련 - 피고인 W, X, A 1) K㈜의 사업시행자 자격 요건 흠결 여부 살피건대, 앞서 본 기초사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, K㈜는 이 사건 1차 사업의 사업시행자 자격 요건을 갖추지 못하였다고 봄이 타당하다. 가) 'H센터 조성사업 민간유치계획' 및 'H센터 조성사업 민간사업자 공모 지침서'에서 사업신청자의 자격 요건을 규정하고, 위 사업신청자 중 우선협상대상자를 선정하여 우선협상대상자와 실시협약을 체결하도록 규정한 점, 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률 시행령 제35조 제1항에서 민자유치계획에서 정한 기준에 따라 사업시행자를 선정하여야 한다고 규정한 점을 종합하면, 이 사건 1차 사업의 시행자는 위 공모 지침서상 사업신청자 자격 요건을 갖추고 있어야 한다. 그런데 K㈜의 출자자인 AH㈜, 의료법인 AI은 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 감사를 받는 회사에 해당하지 아니하고, 실시협약 체결일인 2010. 3. 31. 기준 J의 예금 잔액은 244,374,805원, AG의 예금 잔액은 22,660,421원에 불과하므로, K㈜는 이 사건 1차 사업의 시행자 자격 요건을 갖추지 못하였다[피고인들은 사업신청자 자격과 사업시행자 자격이 다르다는 취지로 주장하나, 위와 같은 주장에 따를 경우 사업신청자가 제출한 사업계획서 등을 토대로 사업신청자의 자본구조, 자본투입계획, 자본투입규모 등을 평가한 모든 절차가 무의미하게 되고, 사업시행자에 대한 자본구조, 자본투입계획 등에 대하여 평가할 수 있는 절차가 없게 되는 결과에 이를 뿐이므로(이 사건의 경우에도 사업시행자인 K㈜에 대한 자본구조, 자본투입계획 등에 대한 적법한 평가 없이 실시협약이 체결되어 결국 이 사건 1차 사업이 파행으로 이르게 되었다), 위와 같은 피고인들의 주장은 납득하기 어렵다]. 나) 한편, 피고인들은 ㈜AL, ㈜AM, AH㈜가 사업신청 당시 작성하여 F군에 제출한 공동수급표준협정서(공동이행방식)상의 출자지분은 공동수급체인 ㈜AL 컨소시엄 내부의 시공 관련 지분비율을 말하는 것으로서, ㈜AL이 시공사로서 위 컨소시엄에 참여하였으므로, 사업시행자 요건을 갖추지 못한 것이 아니라는 취지로 주장하나, ㈜AL이 출자를 하지 않고 시공에만 참여한다는 것은 그 자체로 공모 지침서상 사업신청자 자격 요건을 갖추지 못한 것으로서, 사업신청자 자격 요건을 흠결한 ㈜AL 컨소시엄을 우선 협상대상자로 선정하고, 이후 협상을 통해 실시협약을 체결한 것은 모두 적법한 절차를 거치지 않은 것으로 볼 수밖에 없다. 2) 위 피고인들이 K㈜의 자격 요건 흠결을 인식하였는지 여부 살피건대, 앞서 본 기초사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인들은 위와 같은 자격 요건 흠결을 알았음에도 불구하고, K㈜와 실시협약을 체결하고 보조금을 교부하였다고 봄이 타당하다. 가) F군은 'AX사업'에 대한 국비지원을 받지 못하게 되자 새로운 사업추진방법으로서 보조금과 민간보조사업자의 자부담금을 합하여 이 사건 1차 사업을 추진하기로 하였던바, 부족한 예산에 대한 민간보조사업자의 자부담금 부담능력은 이 사건 1차 사업의 성공을 위한 핵심적 요소였다. 나) 이에 따라 피고인들 사이에서는 이 사건 1차 사업에 건실한 기업이 참여하여야 한다는 공감대가 형성되어 있었고, 이를 담보하기 위하여 'H센터 조성사업 민간유치계획' 및 'H센터 조성사업 민간사업자 공모 지침서'에서 사업신청자의 자격 요건을엄격하게 규정하는 한편, 사업시행자 선정기준 항목에서 사업시행자의 자부담금 부담능력을 평가할 수 있는 부분에 약 19%에 해당하는 상당한 배점을 하였던 것으로 보인다[자본구조(40점), 자본투입계획(75점), 자본투입규모(75점)]. 다) 피고인 A은 J로부터 이 사건 1차 사업에 ㈜AL이 출자를 하지 않는다는 사실을 전해 들어 알고 있었으나, ㈜AL 컨소시엄에서 사업시행자 참여신청을 하면서 첨부한 공동수급표준협정서(공동이행방식)에 ㈜AL이 35%지분에 출자를 한다는 취지로 기재되어 있자 이를 확인하기 위하여 2010. 3. 4. 개최된 H센터 민간사업자 선정관련 2차 협상에서 ㈜AL의 이사인 S에게 ㈜AL에서 이 사건 1차 사업에 출자를 하는지 물어보았고, S은 피고인 A에게 ㈜AL이 이 사건 1차 사업에 출자하지 않는다고 말하였다. 라) 이에 피고인 A은 ㈜AL이 이 사건 1차 사업에 출자하지 않는다는 사실을 피고인 X에게 보고하였고, 피고인 X은 이를 피고인 W에게 보고하였다. 그런데 피고인 A은 위 2차 협상결과에 관한 보고서를 작성함에 있어 위와 같이 ㈜AL이 이 사건 1차 사업에 출자하지 않는다는 내용을 기재하지 않았는데, 이에 대하여 피고인 A은 '그와 같은 부분이 부각되면 사업을 추진하는데 애로가 발생할 것 같아서 그렇게 한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 마) 또한 피고인 A은 우선협상 후 실시협약을 체결하기 위하여 피고인 X과 수차례 회의를 하였지만 정식 실시협약안을 작성하여 결재를 받지는 않았던바, 이에 대하여 피고인 A은 '실시협약안을 만들게 되면 사업시행자 자격 문제가 부각될 수 있다는 인식이 있었기 때문이다'라는 취지로 진술하였다. 바) 피고인 W, X은 '당시 시공과 시행의 개념을 명확히 구분하지 못하였고, ㈜AL이 시공사로 참여하는 이상 사업시행자 자격 요건에 흠결이 있다고는 생각하지 못하였다'는 취지로 주장하나, 위 피고인들은 약 20년 이상 공무원으로 근무한 사람들인 점, 이 사건 1차 사업에는 이미 40억 원에 해당하는 군예산이 투입되었고, 그 사업규모가 180억 원 이상에 해당하는 대규모 사업이며, 2010. 6.경 지방선거가 예정되어 있어 위 사업의 성공적 추진이 피고인 W의 재선에 상당한 영향을 끼칠 것으로 보이는 바, 피고인 W, X은 이 사건 1차 사업의 진행에 상당한 관심을 가졌을 것으로 보이는 점, 위 피고인들은 민간보조사업자의 자부담금 부담능력의 중요성을 인식하고 있었고, 이에 따라 엄격하게 규정된 사업신청자 자격 요건이 기재된 계획서 등을 수차례 보고받고 결재까지 하였던 점, 이와 같은 상황에서 위 피고인들은 피고인 A으로부터 ㈜AL에서 이 사건 1차 사업에 출자하지 않는다는 보고를 받았던 점, 실시협약의 당사자는 (가칭)K㈜임에도 위 피고인들은 2010. 4. 6. 협약식을 개최하면서 실시협약의 당사자가 마치 '㈜AL 컨소시엄'인 것처럼 플랜카드에 기재하고 보도 자료를 배포하였던 점 등을 종합하면, 피고인 W, X의 위와 같은 주장은 납득하기 어렵다. 3) 배임의 고의 및 배임행위 해당 여부 가) 'H센터 조성사업 민간유치계획' 및 'H센터 조성사업 민간사업자 공모 지침서'에 규정되어 있던 '투자확약서 및 대출확약서'는 실시협약에서 '투자계획서 및 이행각서'로 변경되었다. 이와 관련하여 피고인 A은 'J로부터 투자확약서에 따른 자금을 당장 확보하기 어렵다는 취지의 말을 듣고, J의 부탁에 따라 투자계획서를 제출받는 것으로 변경하였다'라고 진술하였다. 나아가 2009. 11.경 작성된 공모 지침서(안)에는 총사업비 100분의 5 이상에 해당하는 금액을 입찰보증금으로 납부하도록 하였으나, 2009. 12. 24. 공고된 공모 지침서에는 입찰보증금에 관한 규정이 삭제된바, 이에 대하여 피고인 A은 J의 부탁을 받고 입찰보증금에 관한 규정을 삭제하였다고 진술하였다. 이와 같은 피고인 A의 진술에 비추어 피고인 A은 K㈜가 자부담금을 부담할 능력이 없다는 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하다(다만 투자확약서를 투자계획서로 변경한 것과 관련하여, 'H센터 조성사업 민간유치계획' 및 'H센터 조성사업 민간사업자 공모 지침서'의 규정에 따르더라도 투자확약서의 법적효과에 대하여 명확히 알 수 없는 점, 실제 F군은 J와 AG이 투자계획서에 기재한 바와 같이 자부담금을 납부하지 않자 투자확약공증을받기도 하였는데, 투자계획서와 투자확약공증 사이에 뚜렷한 차이가 있다고 보기 어려운 점, 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률 시행령에 따르면 민자유치사업 참여신청서에 자금조달계획서를 첨부하여야 하는 것으로 규정되어 있는 점 등에 비추어 위와 같이 투자확약서가 아닌 투자계획서를 제출받는 것으로 변경한 것만으로 피고인들이 업무상 임무에 위배하였다거나 F군 등에게 손해가 발생할 위험이 있다고 보기는 어렵다). 나) 한편, 이 사건 1차 사업의 사업시행자에게 요구되는 자부담금 부담능력은 사업의 적정한 운영을 담보하기 위한 것이므로 단순히 어떠한 방식으로든 관련 시설을 설치할 수 있으면 족한 것이 아니라, 통상적인 거래에서 흔히 발생하는 정도의 자금을 융통하는 것은 별론으로 하되, 적어도 보조금을 상회하는 비용은 자신의 계산으로 처리할 수 있는 자력이 있을 것임을 요구하는 것으로 보아야 한다. 그런데 K㈜는 실시협약 체결 및 보조금 지급 당시 자부담금 부담능력을 평가할 수 있는 아무런 자료를 제출하지 아니하였고[피고인들은 F군 사업계획서 평가위원회의 심사 평가로서 이와 같은 자부담금 부담능력에 대한 심사를 마친 것이라는 취지로 주장하나, ㈜AL 컨소시엄이 제출한 사업계획서에 첨부된 서류 중 ㈜AL의 대차대조표, 감사보고서 외에는 자부담금 부담능력을 평가할만한 아무런 자료가 없는 점, 위 평가위원회 평가위원으로 참석한 AQ는 평가 당시 재무상태, 투자계획 등은 공무원들이 검토하였고, ㈜AL이 출자하지 않는다는 사실을 알았다면 ㈜AL 컨소시엄을 우선협상대상자로 선정하지 않았을 것이라고 진술한바, 위와 같은 피고인들의 주장은 납득하기 어렵다], 투자계획서 및 이행각서에 기재한 투자계획을 이행하지도 못하였다. 게다가 이 사건 1차 사업의 착공이 지연되어 2011. 5.경 기반조성공사, 2011. 8.경 종합복지관 등이 착공되었다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 W, X은 ㈜AL이 이 사건 1차 사업에 출자를 하지 않아 K㈜의 사업시행자 자격 요건에 문제가 있음을 인식하고 있었고, 피고인 W는 2010. 3. 31. 실시협약 체결시 당사자가 '(가칭)K㈜'라는 것을 알고, 피고인 A에게 '이렇게 해서 사업 진행이 잘되겠냐'라는 취지로 말하여 K㈜의 자부담금 부담능력에 의구심을 표현하기도 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 W, X은 피고인 A 등 담당공무원에게 자부담금 부담능력에 대한 철저한 조사를 지시하지 아니한 채 종합복지관 등을 착공도 하기 전인 2011. 7.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 약 74억 원에 이르는 보조금을 지급하도록 한바, 적어도 미필적으로나마 K㈜에게 자부담금 부담능력이 없다는 점을 인식하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 나아가 피고인 W는 아래에서 보는 바와 같이 2012. 12.경 J가 이 사건 2차 사업 보조금을 유용하여 이 사건 1차 사업의 채무변제 등에 사용할 것이라는 사실을 알게 되었으므로, 적어도 2012. 12.경에는 K㈜가 자부담금 부담능력이 없다는 사실을 명확하게 인식하고 있었다. 다) 위와 같이 피고인들이 K㈜의 자부담금 부담능력이 없다는 사실을 인식하고 있음에도 불구하고, 공모 지침서상 사업시행자가 납부하기로 규정된 계약보증금조차 납부 받지 아니하고, 자부담금 부담능력에 대한 어떠한 조사나 담보 없이 만연히 별지 범죄일람표1 기재와 같이 보조금을 지급한 것은 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 배임행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 라) 피고인들은 2009년경부터 정부가 상반기에 정부지출을 집중하는 재정 조기집행방안을 도입하여 추진한바, 위 피고인들은 위와 같은 지시에 따라 보조금을 선지급하였던 점, 실시협약 체결 당시에는 이미 사전 행정절차가 상당부분 진행되었고, 재공고를 해서 새로운 신청자를 모집하더라도 이에 응할 업체들이 전혀 없는 상태였던바, 이미 사업시행자로 선정된 K㈜를 적극적으로 지원하여 이 사건 1차 사업을 완수하는 것이 정책적으로 바람직하다는 판단하에 보조금을 지급하였던 점 등에 비추어 피고인들에게 배임의 고의 및 배임 행위가 인정되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 재정 조기집행방안이 보조금의 관리 및 지급에 관한 법률 및 F군 보조금관리조례에 우선한다고 볼 수 없고, 피고인들은 위와 같은 법규의 취지에 따라 민간보조사업자의 자부담금 부담능력을 조사·검토하여 보조금을 지급하여야 할 의무가 있는 점, 공무원이 행하는 업무에 관하여 상충하는 이해관계가 드러날 때, 선택 가능한 여러 행정행위 가운에 어느 하나는 적법하고 나머지는 부적법한 경우라면 그 업무를 담당하는 공무원으로서는 당연히 적법한 행정행위를 하여야 하는 것이지 나름의 기준에 따라 판단한 합목적성을 중시하여 관련 법령이 허용하지 아니하는 행정행위를 할 수는 없다고 보아야 하는 점, 피고인들이 고려한 사항은 이 사건 1차 사업에 관한 사업시행자, 시공사 등의 이익에 관한 것이거나 F군 지역경제의 이익에 관한 것에 한정되고, 대한민국의 예산을 편성된 목적에 따라 적법하게 집행하고, 그러하지 못하면 다시 적법한 다른 용도로 사용되도록 반납함으로써 달성할 수 있는 국가적 이익은 전혀 도외시한 것인 점 등을 고려하면, 위와 같은 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 나. I센터 건립 사업(2차 사업) 관련 – 피고인 W, Y, A 1) 위 피고인들이 J의 보조금 전용 사실을 인식하였는지 여부 살피건대, 앞서 본 기초사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인들은 J가 이 사건 2차 사업에 관한 보조금을 지급받을 경우 위 보조금을 이 사건 1차 사업의 채무변제 등에 사용할 것임을 알았음에도 불구하고, K㈜를 이 사건 2차 사업의 민간보조사업자로 선정하고 보조금을 교부하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인 A, Y은 2011. 9. 2.경 J 등이 참석한 가운데 AG이 자부담금을 납부하지 않는 문제에 대한 대책회의를 하였는데, 위 회의에서 J가 투자자 유치를 위하여 이 사건 2차 사업의 우선권을 요구하였고, 피고인 A, Y은 이 사건 1차 사업 실시협약상 이 사건 1차 사업시행자가 이 사건 2차 사업시행 우선권이 있으므로, 사업계획이 타당한 경우 별다른 문제가 없다는 취지로 답변하였다. 피고인 A은 2010. 9. 6.경 위와 같은 내용이 기재된 'H타운 조성 관련 회의결과'를 작성하여 순차로 피고인 Y, W로부터 결재를 받았다. 나) 그런데 피고인 A은 이 사건 2차 사업 예산을 배정받은 후 예산과목을 수의계약이 불가능한 시설비로 편성하였고, 2012. 2.경 설계 용역을 발주하였다. 또한 같은 해 8.경 실시계획 승인 및 행정절차 이행를 이행하고, 공사를 위한 입찰을 진행하기로 예정하였다. 위와 같이 이 사건 2차 사업시행자 선정방법이 변경된 것과 관련하여 피고인 A은 이 사건 1차 사업과 관련하여 J의 자부담금 부담능력에 문제가 있었는데, 이 사건 2차 사업도 수의계약으로 하여 J를 사업시행자로 선정할 경우 또 다른 문제가 야기될 것이 우려되었기 때문이라고 진술하였다. 한편, 피고인 A은 2012. 4. 30.경 이사건 1차 사업 관련하여 J의 자부담금 부담능력 문제가 기재된 'H타운 민관공동사업 추진현황 보고'를 작성하여 순차로 피고인 Y, W에게 보고하였고, 2012. 8.경부터 하청업체 인부들이나 관계자들이 J로부터 임금, 자재비 등을 지급받지 못하였다고 F군청을 찾아와 민원을 제기하였으므로, 피고인 Y, W 역시 J의 자부담금 부담능력에 문제가 있다는 사실을 당연히 알고 있었다고 봄이 타당하다. 다) 한편, 위와 같이 피고인 A이 이 사건 2차 사업을 진행하고 있던 중 J가 피고인 A을 찾아와 공사비 등을 마련할 방법이 없어 이 사건 1차 사업 완수에 문제가 있으니 이 사건 1차 사업 마무리를 위해 이 사건 2차 사업을 수의계약으로 자신에게 달라는 취지로 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부하였다. 이에 J는 피고인 Y, W를 찾아가 이 사건 2차 사업의 수의계약을 요구하였는데, 이 과정에서 피고인 Y에게 '이 사건 2차 사업 보조금을 브릿지 자금으로 사용해서 이 사건 1차 사업을 마무리 지은 후 투자금을 받아서 이 사건 2차 사업을 마무리 짓겠다'라는 취지로 말하였고, 피고인 W에게 '이 사건 1차 사업 공사비가 당초 예상을 초과하여 공사비가 부족하기 때문에 이 사건 2차 사업을 수의계약으로 받아서 보조금을 수령해야 자금 유동성을 확보할 수 있고, 이 사건 1차 사업을 마무리 할 수 있다'라는 취지로 말하였다. 이에 대하여 피고인 W는 피고인 Y, A에게 수의계약이 가능한지 법적검토를 해보라고 지시하였고, J에게 이 사건 1차 사업을 잘 마무리해달라고 말하였다. 라) 피고인 A은 2012. 11. 15.경 'I센터 건립 예산과목 변경'을 작성하여 순차로 피고인 Y, W의 결재를 받았는데, 그 주요내용은 다음과 같다.마) 이에 따라 이 사건 2차 사업의 예산과목을 변경하는 예산안이 F군의회에 상정되었는데, 2012. 11. 30. 개최된 총무위원회 회의에서 F군의회 BB 의원이 피고인 Y에게 '이 사건 2차 사업을 민간자본보조로 바꾸어서 특정업체에 수의계약으로 사업을 몰아주기 위한 것이 아니냐? 인건비도 못 주는 업체에 수의계약으로 줄 수 없다'라고 말하자, 피고인 Y이 '이 사건 2차 사업을 주지 않으면, 업체가 자부담률이 높아서 부도가 난다'라고 말하였고, 이에 BB 의원이 '선급금을 70%까지 줄 수 있으니까 그 돈을 주어서 이 사건 1차 사업을 마무리 할 수 있지만 이 사건 2차 사업은 어떻게 하느냐? 준공 전에 부도가 나면 대안이 있냐?'고 묻자, 피고인 Y이 '없다'라고 답하였다. 한편, 2012. 12. 14.경 피고인 W, Y이 참석한 가운데 개최된 본회의에서 F군의회 BC 의원은 '아무 이야기를 안 해도 꼬리 물기 사업으로 1차 사업이 완공이 안 되었는데, 2차 사업비를 70%까지 줄 수 있으니까 줘 가면서 그걸 마무리하고, 뒤에 것을 마무리하려고 하는데 더 큰 걱정을 안고 있다. 1차 사업이 안 되었는데, 2차 사업이 다 된다고 누가 보장할 수 있느냐'라는 취지로 말하였다. 바) 피고인들은 2012. 12. 31. 이 사건 2차 사업을 K㈜를 보조사업자로 지정하여 민간자본보조로 시행하는 내용의 추가협약을 체결하였는데, 이 사건 2차 사업의 안정성을 확보하는 방안으로 이 사건 1차 사업의 노인요양시설에 저당권을 설정할 것을 약정하고 그 담보금액으로 이 사건 2차 사업의 자부담금인 18억 원이 아니라 보조금 42억 원으로 정한바, 이는 이 사건 2차 사업의 보조금이 이 사건 1차 사업에 전용될 것을 예상하고 이를 담보하기 위한 것으로 보인다. 사) 한편, 피고인들은 위 추가협약 체결 직후인 2013. 1. 4.경 이 사건 2차 사업이착공되지도 않았고, K㈜로부터 선급금신청서류(이 사건 2차 사업계획서, 선급금 사용계획서 등)를 교부받지도 않았음에도 불구하고, 이 사건 2차 사업의 보조금 중 15억 원을 지급하였다. 2) 배임의 고의 및 배임행위 해당 여부 가) 한편, 위 1)항에서 살펴본 사정에 의하면, 피고인들은 K㈜가 이 사건 2차 사업의 민간보조사업자로 선정되더라도 자부담금 18억 원을 부담할 능력이 없다는 사실을 충분히 알고 있었다고 봄이 타당하다. 나) 위와 같이 피고인들이 이 사건 2차 사업 보조금이 전용될 것이라는 사실, K㈜가 자부담금 부담능력이 없다는 사실을 알면서도, K㈜를 이 사건 2차 사업의 민간보조사업자로 지정하고, 보조금을 지급한 것은 F군 등에 대한 배임행위에 해당한다(나아가 피고인 A은 2013. 1. 9.경 J로부터 위와 같이 지급된 보조금 중 1,500만 원을 뇌물로 교부받았다). 다) 또한 이 사건 1차 사업 실시협약에 기재된 이 사건 2차 사업에 관한 우선권은 우선협상권이라고 봄이 타당한데, 피고인들은 2012년경 K㈜의 자부담금 부담능력에 문제가 있다는 사실을 알고 위와 같은 우선협상권에도 불구하고 이 사건 2차 사업의 공사를 위하여 입찰하기로 정하였던 점, 피고인 A이 2012. 2.경 발주한 설계 용역 결과 I센터 공사비로 약 40억 7,900만 원이 계산된바, 이 사건 2차 사업의 예산과목을 민간자본보조로 변경하여 18억 원의 자부담금을 납부 받더라도 보조금으로 42억 원을 지급하는 이상 아무런 예산 절감 효과가 없는 점 등에 비추어 이 사건 2차 사업의 예산과목을 민간자본보조로 변경하여 수의계약을 통하여 K㈜를 이 사건 2차 사업의 민간보조사업자로 지정할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 라) 피고인들은 앞서 본 바와 같이 정부의 재정 조기집행방안에 따라 보조금을 선지급한 것이므로, 배임행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 재정 조기집행방안이 보조금의 관리 및 지급에 관한 법률 및 F군보조금관리조례에 우선한다고 볼 수 없고, 피고인들은 위와 같은 법규의 취지에 따라 민간보조사업자의 자부담금 부담능력을 조사·검토하여 보조금을 지급하여야 할 의무가 있는 점, 재정 조기집행방안의 취지는 하반기에 재정지출이 집중되는 것을 방지하기 위해 상반기 및 하반기에 균형적인 재정지출을 하라는 것으로서, 위와 같이 피고인들이 민간보조사업자의 자부담금 부담능력을 조사·검토하지 않고, 선급금신청서류를 교부받지도 않은 상태에서 보조금을 지급하는 것까지 정당화될 수는 없는 점 등에 비추어 위와 같은 피고인들의 주장은 납득하기 어렵다. 마) 또한 피고인들은 이 사건 2차 사업의 보조금을 담보하기 위해 노인요양시설에 저당권을 설정하기로 약정하였으므로, 배임행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 이미 K㈜가 하청업체 등에 임금 및 자재비 등을 지급하지 못하고 있는 상태였고, 은행 등으로부터 금원을 대출받은 사실을 알았음에도 불구하고, K㈜에 대한 채권자 및 채권액에 관한 아무런 조사 없이 만연히 저당권을 설정하기로 약정하였던 점, 실제 J는 2013. 6.경 BD에게 K㈜의 모든 권리를 양도하여, 현재 K㈜는 BD이 운영하고 있는바, F군과 K㈜ 사이에 위 저당권 설정약정과 관련하여 분쟁이 있는 점 등에 비추어 위와 같은 저당권 설정약정은 이 사건 2차 보조금을 담보하기 위한 합리적인 방안이라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 이득액 내지 손해액에 관한 판단 1) 살피건대, 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조) 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 이 사건 각 사업의 보조금 및 K㈜의 자부담금 부담능력을 담보하기 위한 합리적인 조치를 취하지 아니한 채 만연히 이 사건 각 사업의 보조금을 K㈜ 등에 지급한 것은 F군 등에 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 보지 않을 수 없다. 그리고 이와 같이 위험을 초래한 이상 종합복지관 등의 시공이 사실상 마무리 되어 현재 정상적으로 운영되고 있다거나, I센터가 일부 시공되었다는 사정은 배임죄의 성립 여부에 영향을 주지 못한다. 나아가 이 사건 1차 사업과 관련하여 종합복지관 등의 시공이 마무리된 것은 위와 같이 BD이 J로부터 K㈜를 양도받아 추가적인 공사비를 투입함으로써 가능하게 된 것인바, 이미 배임죄가 성립된 이후에 우연한 사정에 의해 피해가 일부 회복된 것에 불과하다. 따라서 피고인들이 K㈜ 등에 지급한 이 사건 각 사업의 보조금 전액이 이 사건 각 업무상배임 범행으로 인한 이득액 내지 손해액이라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 W, A : 각 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 X : 징역 2년 6월 ~ 15년 다. 피고인 Y : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인들이 공모하여 관련 규정에 위반하여 K㈜에 보조금을 지급함으로써 대한민국, 경상북도, F군에 손해를 가한 것으로서, 그 피해액의 규모에 비추어 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 이 사건 각 범행을 모두 부인하고 있어 자신들의 잘못을 진정으로 반성하고 있다고 보기 어려운 점, 피고인 W의 경우 이 사건 각 범행 당시 F군수로서 막대한 예산이 투입되는 사업을 시행함에 있어 담당공무원인 나머지 피고인들이 관련 규정을 준수하고 적법한 업무수행을 하도록 관리·감독할 책임이 있었던 점, 피고인 A의 경우 J로부터 향응 및 금품을 교부받은 점 등을 종합하면, 피고인들을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인들은 모두 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범으로서 이 사건 각 범행 전까지 공무원으로서 성실하게 직무를 수행한 것으로 보이는 점, 피고인들이 비록 이 사건 각 범행은 부인하고 있지만, 자신들의 미숙한 업무처리로 인하여 F군 등에 피해가 발생한 것에 대해서는 반성하고 있는 것으로 보이는 점, H센터 조성 사업(1차 사업)이 대부분 완공되어, 종합복지관 등이 정상적으로 운영되고 있는 점, 이 사건 각 범행을 통해 피고인 W, X, Y이 경제적 이익을 취득한 바는 없는 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 양형기준에 따른 권고형의 범위[피고인 W, X, A : 제4유형(기본영역, 징역 4년 ~ 7년), 피고인 Y : 제3유형(기본영역, 징역 2년 ~ 5년)] 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 주문과 같이 피고인들 모두 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다 낮은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.