서울동부지방법원-2014고합127

범죄사실 피고인은 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 에스에이치공사(이하 'SH공사'라 한다)가 서울 송파구 문정동 소재 '법조타운' 부지 개발을 하면서 그 부지에서 영농을 한 생활대책대상자들에게 1인당 5평가량의 부지를 불하받을 수 있는 권리를 주는 것을 알고는 약 200명의 생활대책대상자들을 모아 조합을 설립하여 대규모 필지를 불하받은 다음 이를 담보로 금융기관으로부터 금원을 대출받아 오피스텔 신축 및 분양사업을 하기로 계획하였다. 그런데 피고인은 2012. 11.경까지 모집한 조합원이 전혀 없었고, 조합원을 확보하기 위해서는 위 생활대책대상자들을 조합에 가입시키면서 그들에게 지급하여야 할 '예탁금'이 확보되어야 하는데 그러한 자금은 물론, 사업 추진과 D의 회사 운영에 필요한 비용 등 사업자금을 피고인 스스로 보유하거나 자금 조달처를 확보하지도 못한 상황이었음에도 위와 같은 사업이 곧 진행될 것처럼 사람들을 속여 금원을 편취하기로 마음먹었다. 1. 사기 가. 피해자 E에 대한 사기 피고인은 2012. 11. 2.경 서울 송파구 F빌딩 2층 에 있는 위 D 사무실에서 피해자 E에게 "나는 G건물 개발사업을 비롯하여 30년 동안 부동산 시행사업을 하는 등 경험이 풍부하다. D에 3억 원을 투자하면 수익금으로 4억 8,000만 원을 주겠다. 현재 조합원이 일부 확보되어 있으니 SH공사로부터 토지를 불하받아 건물을 지어 투자수익금을 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 투자금을 받더라도 사업을 정상적으로 진행하여 수익금을 줄 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 E을 기망하여 이에 속은 피해자 E으로부터 D 명의의 하나은행 계좌로 2억 원을, 같은 달 5. 1억 원을 각 송금받아 합계 3억 원을 교부받았다. 나. 피해자 H에 대한 사기 피고인은 2012. 11. 9.경 위 사무실에서 피해자 H에게 "3억 원을 투자하면 수익금으로 4억 8,000만원을 지불하겠다. D은 주식회사 무궁화신탁과 사이에 신탁계약을 체결하여 위 신탁회사가 투자금을 관리하여 투자금이 목적사업 외에 다른 용도로 지출되는 것을 방지할 수 있다. 현재 조합원이 일부 확보되어 있으니 SH공사로부터 토지를 불하받아 건물을 지어 투자수익금을 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그리고 피해자 H에게 조합원 명부를 보여주었다. 그러나 사실은 피고인은 투자금을 받더라도 투자금의 일부를 개인적으로 사용하여야 하는 등 사업을 정상적으로 진행하여 수익금을 줄 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 H을 기망하여 이에 속은 피해자 H으로부터 2012. 11. 12. 위 하나은행 계좌로 3억 원을 송금받았다. 2. 피해자 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2013. 1. 21. 위 사무실에서 피해자 1에게 "5억 원을 투자하면 수익금으로 20억 원을 지급하겠다. D은 주식회사 무궁화신탁과 사이에 신탁계약을 체결하여 위 신탁회사가 투자금을 관리하여 투자금이 목적사업 외에 다른 용도로 지출되는 것을 방지할 수 있다. 현재 조합원이 일부 확보되어 있으니 SH공사로부터 토지를 불하받아 건물을 지어 투자수익금을 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그리고 피해자 I에게 조합원 명부를 보여주었다. 그러나 사실은 피고인은 투자금을 받더라도 투자금의 일부를 개인적으로 사용하여야 하는 등 사업을 정상적으로 진행하여 수익금을 줄 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 I을 기망하여 이에 속은 피해자 I으로부터 같은 달 23. 현금으로 8,900만 원을 지급받고, 위 하나은행 계좌로 4억 1,100만 원을 송금받아 합계 5억 원을 교부받았다. 3. 업무상횡령 피고인은 2012. 9. 22. 피해자 D의 대표이사로서, SH공사가 개발하는 서울 송파구 문정동 소재 '법조타운' 부지에서 오피스텔 건물의 신축 및 분양사업을 추진하기 위하여 자금 관리 등의 업무에 종사하였다. 피고인과 위와 같이 투자자들로부터 수령한 금원을 조합원 확보를 위한 '예탁금' 등으로 사용하기 위하여 피해자 D 명의로 2012. 10. 11. 주식회사 무궁화신탁과 사이에 예탁금 신탁계약을 체결한 다음 피고인은 같은 해 12. 27. 서울 강남구 대치동 소재 위 신탁회사에서 9,300만 원을 임의로 인출한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 4. 26.경까지 사이에 15회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 4억 1,600만 원을 임의로 인출한 다음 그 중 126,900,337원을 피고인의 개인적인 생활비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 자신이 업무상 보관하던 피해자 D의 126,900,337 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, E, H, K, L, M의 각 법정진술 1. 증인 N의 일부 법정진술 1. 공동사업 약정서, 사업계획서, 각 투자약정서(사본), 예탁금 자금관리 대리사무 계약서, 각 하나은행 거래내역, 예탁금 자금관리 대리사무 변경계약서, 계좌거래내역, 예금계좌(사본) 1. 각 수사보고(피고소인 서류 제출관련, 고소인 I 서류제출 관련, 참고인 J 진술서 제출관련), 계좌추적의 결과 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제347조 제1항(피해자 I에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(피해자 E, H에 대한 사기의 점, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인이 피해자 E, H, I으로부터 오피스텔 건물의 시행사업(이하 '이 사건 시행사업'이라 한다)에 대한 투자금 명목으로 돈을 교부받은 것은 사실이나, 위 피해자들을 기망한 것은 아니다. 나. 피고인은 피해자 I에게 3억 원을 반환해 주었으므로, 피고인 I에 대한 편취액은 5억 원이 아니라 2억 원에 불과하다. 2. 판단 가. 기망행위의 유무 사기죄에 있어서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 피고인이 피해자로부터 투자금을 교부받으면서 수익금의 발생이나 투자원금 반환이 불확실한 상황에서 그 원금 보장과 아울러 투자수익금 지급 전망을 과시하여 피해자의 착오를 유발시키는 것도 기망행위에 해당한다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 시행사업을 통하여 수익금을 줄 만한 능력이 없는 상태에서 마치 이 사건 시행사업을 진행하여 많은 수익을 얻을 수 있는 것처럼 위 피해자들을 기망하여 그들로부터 투자금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2012. 9. 22. N, M, J, O과 사이에 이 사건 시행사업에 관한 공동사업약정을 체결하였다. 위 공동사업약정에 의하면, 피고인은 조합원을 모집하는 역할을, N, M, J, O은 20억 원의 투자금을 유치하는 역할을 담당하기로 되어 있는데, 이 사건 시행사업의 가장 중요한 전제는 피고인이 조합원 200명가량을 모집하여 조합을 설립한 다음 약 1,000평의 생활대책용지를 분양받는 것이다. 2) 2012. 11.까지 피고인이 조합원을 모집하지 않았음에도, 피고인은 위 피해자들을 상대로 투자유치를 위한 사업설명을 하면서 피고인이 미리 모집하였다는 조합원이 기재되어 있는 명부를 보여주었고, 그 명부상의 조합원을 이미 확보하였다고 말하였다. 한편 SH공사는 2013. 1. 10. 이전부터 개별 조합원 예정자들을 상대로 조합원을 확정하기 위한 절차를 진행하고 있었고, 피고인을 비롯한 여러 시행사들은 위 절차를 위해 작성된 조합원 예정자 명단 내지 명부를 확보하여 조합원 모집 작업을 진행하고 있었으며, 피고인은 실제 2013. 1. 10. 이전에 일부 조합원에게 예탁금을 지급하기도 하였다(따라서 SH공사가 조합원을 확정한 것은 2013. 1. 10.경으로 그 이전에 조합원 명부가 존재할 수 없다는 피고인의 주장은 피고인이 보여준 조합원 명부가 예정자 명부일 수 있다는 사실과 배치되지 아니한다). 또한 피고인은 직접 또는 N, M, J, O을 통하여 자신이 30년간 부동산 시행사업을 영위하였고, 신탁회사가 투자금을 관리하여 투자금이 목적 사업 외로 지출되지 않으며, 지난 4년여 동안 10억 원을 투자하여 조합원을 모집하였다고 설명함과 아울러 이 사건 시행사업의 전망을 과시하며 투자를 적극적으로 권유하였다. 3) 피고인은 위 피해자들과 사이에 D 명의로 투자계약서를 작성하였고, 그들로부터 D 명의의 계좌로 투자금을 송금받았으며, 위 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 직접 이 사건 시행사업에 관한 설명을 들었다고 진술하고 있고, 나아가 피고인은 공동사업자인 N, M, J, O에게 투자금 중 일부인 약 1억 원 상당을 업무활동비 등의 명목으로 지급하였으므로, 피고인 등 D이 직접 위 피해자들로부터 투자금을 지급받은 것으로 보인다(따라서 피고인이 투자금 유치업무에 관여하지 않았다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다). 4) 피고인은 위 피해자들로부터 투자금을 받아 조합원들에게 예탁금을 지급하여 조합원을 확정적으로 모집하는 데 사용하지 않고, 오히려 피고인은 2012. 12. 27. 예탁금 외의 용도로 인출할 수 있도록 신탁계약을 변경한 후 수시로 투자금을 인출하여 예탁금 외 D의 운영에 필요한 자금 등으로 사용하고, 일부는 개인적인 용도로 사용하였다. 또한 피고인이 피해자 I으로부터 투자금을 받을 시점에는 이미 신탁계약이 변경되었음에도 불구하고, 피고인은 피해자 I에게 그러한 사실을 제대로 고지하지 않았고, 나아가 피고인은 피해자 I으로부터 지급받은 투자금을 예탁금 신탁계좌에 입금하지 않고 D의 증자대금으로 사용하였다. 5) 피고인은 위와 같이 위 피해자들로부터 투자금을 유치할 당시 위 피해자들로부터 투자받을 자금 외에 D의 운영에 필요한 자금 등 사업자금을 보유하고 있지도 않았음에도 불구하고, 투자금 3억 원에 4억 8,000만 원을, 5억 원에 20억 원을 반환하기로 하는 내용의 무리한 약정을 하였다. 나. 피해자 I의 피해액 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 이미 취득한 재물 또는 재산상의 이득을 사후에 변상하였다 하더라도 이는 이미 성립한 범죄에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 피고인이 피해자 I을 기망하여 5억 원을 교부받은 이상 즉시 피해자 I의 재산침해가 되어 교부받은 돈 전부에 사기죄가 성립하고, 피고인이 피해자 I으로부터 5억 원을 지급받은 후 3억 원을 반환하였다고 하여 이미 성립한 사기죄가 소멸하는 것은 아니다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년 ~ 6년) 나. 제2범죄(횡령) [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년 ~ 7년 6월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자 E 등을 기망하여 투자금 명목으로 합계 11억 원을 편취하고, D의 자금 126,900,337원을 횡령한 사안으로, 피해 대부분이 회복되지 않은 점, 피고인이 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 타인에게 모든 책임을 전가하면서 납득하기 어려운 변명을 하고 있는 점에 비추어 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인이 이 사건 시행사업을 추진하기 위하여 투자금 중 일부를 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 I에게 3억 원을 반환한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인이 판시 범죄사실 제3항과 같이 D을 위해 신탁회사에 있던 예탁금을 인출하여 그 중 위 제3항 기재 126,900,337원 외 6,200만 원을 더 횡령하였다. 2. 판단 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용목적이나 사용처, 사용시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결). 이 사건에서 피고인이 이 사건 시행사업과 관련없이 개인적으로 사용한 판시 126,900,337원 외에 6,200만 원을 더 횡령하였는지 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 D의 대표이사로서 D의 자금의 사용목적이나 사용처를 결정할 권한이 있는 점, 피고인은 앞서와 같이 신탁계약을 변경하였는데 그 변경이 위법하다고 단정하기 어려운 점, 피고인은 이 사건 시행사업을 위하여 중간관리자인 P에게 현금으로 6,200만 원을 지급하였다고 주장하면서 이를 입증하기 위해 P의 인감증명서가 첨부된 확인서를 제출한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 추가 횡령사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.