수원지방법원안산지원-2013고정1890

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 안산시 단원구 D에 있는 "E"이라는 상호의 광고업체를 운영하는 사람, 피해자 F, G, H, I, J은 전단지 등 광고물을 제작, 배포하는 일을 하는 사람들로서, 피고인이 아파트에 광고물을 배포할 수 있는 권리를 취득하여 위 권리를 피해자들로 구성된 "광고연합회"에 위 권리를 위임하면, 위 광고연합회는 그 대가로 피고인에게 매달세대수로 책정한 수수료(광고함 사용료)를 지급하기로 약정한 관계이다. 피고인은 2012. 4.경 위 E 사무실에서 피해자들에게 시흥시에 있는 영남1차 아파트, 주공5단지 아파트에 광고물을 배포할 수 있도록 해 주겠다고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 200,000,000원 상당의 빚이 있어 매달 3,000,000원 상당의 이자를 지출하여 피해자들로부터 계약금 명목의 돈을 받더라도 이를 곧바로 다른 아파트와의 광고계약을 위한 비용 또는 카드대금 변제 등에 사용하여야 하는 상황이었고, 이로 인해 피고인의 수입이 입금되는 계좌의 당시 잔고가 거의 없는 상태가 반복되고 있었다. 따라서 피고인은 피해자들로부터 위 아파트에의 광고물 배포를 위한 금원을 지급받더라도 이를 위 아파트에 광고물을 배포할 수 있는 권리를 부여하는 계약을 체결하는 데 사용할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2012. 4. 16. 주공5단지 아파트에 대한 광고물 배포권 부여 계약의 계약금 명목으로 300만 원을, 2012. 4. 27. 영남1차 아파트에 대한 광고물 배포권 부여 계약의 계약금 명목으로 1,957,700원을 피고인 명의의 기업은행계좌로 각각 송금받았다. 2. 판단 피고인과 그 변호인은, 피고인이 공소사실 기재의 기망행위를 한 바가 없을 뿐만 아니라 피고인에게는 편취 범의가 없었다고 주장한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 2011. 4. 경 F, G, H, I, J(이하, 'F 등'이라 한다)에게 영남1 차와 주공5단지 아파트(이하, 합하여 '이 사건 각 아파트'라 한다)에서 광고물을 배포할 수 있는 권리를 주겠다고 말한 다음 F 등에게서, 2012. 4. 16. 주공5단지 아파트와의 계약금 명목으로 5,000,000원(이후 2,000,000원을 F 등에게 반환하여 실제 금액은 3,000,000원임)을, 2012. 4. 27. 영남1차 아파트와의 계약금 명목으로 1,957,700원을 각 수령한 후 당일 내지는 늦어도 그 다음날까지 각 계약금 명목과 전혀 다른 명목으로 위 돈을 모두 소비하였고, 결국 F 등에게 이 사건 각 아파트에서 광고물을 배포할 수 있는 권리를 주지 못한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당하거나 피고인에게는 편취의 범의가 있는 것으로 보이기도 한다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 F 등 사이에 작성된 합의서의 내용에 의하면, 피고인은 먼저 이 사건 각 아파트를 포함한 아파트측과 광고물 배포를 위한 계약(이하, '광고계약'이라 한다)을 체결한 후 그로부터 3일 이내에 계약사실을 F 등에 알린 다음 계약을 위해 필요한 계약금 내지는 기금(이하, '계약금'이라 통칭한다)을 F 등에게서 수령하여 다시 아파트측에 교부하여야 하는데, F 등은 피고인과 아파트측 사이에서 광고계약이 체결된 것을 확인한 바도 거의 없고, 심지어 피고인이 아파트측과 광고계약을 체결하기 전인데도 아파트측과의 계약체결을 위한 계약금이 필요하다고 요청하는 경우에 별다른 확인 없이 그에게 돈을 지급하였고, 이후 실제 계약체결 여부를 확인한 바도 없는 사정 등에 비추어 보면, F 등으로서는 피고인에게 지급한 돈에 상응한 피고인과 아파트측과의 광고계약을 통하여 자신들이 해 당 아파트에서 광고물을 배포할 권리만 얻으면 족한 것으로 보이므로, F 등이 피고인에게 지급한 돈의 명목이 특정되어 있다고 보기는 어려운 점, 피고인은 F 등에게서 이 사건 각 아파트와의 광고계약을 위한 돈을 받은 후, 주공5단지 아파트와 관련해서는 2012, 4, 20. 해당 아파트 관리소장에게 기금 3,000,000원을 지급하고 2년간 광고계약을 할 수 있다는 등의 제안서를 제출한 다음 거울, 게시판을 설치하는 등 제안서의 내용 중 일부를 실제로 이행하였으나, 기금 액수에 관하여 협상하던 중 해당 관리소장의 변경으로 인하여, 영남1차 아파트와 관련해서는 2012. 5. 11. 승인 계약을 체결하고, 2012. 8. 30. 약정된 기금 1,900,000원 중 1,000,000원을 해당 아파트측에 지급하였으나 잔금을 지급하지 못함으로 인하여, 결과적으로 이 사건 각 아파트와 광고계약을 체결하지 못하였는데, 이를 보면 피고인이 이 사건 각 아파트와 광고계약을 체결하기 위해 상당한 노력을 한 것으로 보이는 점(결국 피고인은 2012. 8. 18. 주공5단지 아파트 측과는 광고계약을 체결하였다), F 등은 해당 기간 동안 이 사건 각 아파트를 제외하더라도 10여개 남짓의 아파트에 관한 피고인의 광고계약에 따른 권리를 위 합의서의 내용에 따라 피고인에게서 취득하여 영업을 하고 있었던 점, 피고인이 F 등에게서 편취했다고 공소제기된 돈의 합계액이 약 5,000,000원 정도임에 반해, 피고인이 F 등에게서 이 사건 각 아파트에 관한 돈을 받을 당시 비록 채권최고액 합계액이 약 250,000,000원 남짓의 근저당권이 설정되어 있기는 하나 시가가 채권최고액을 초과하는 아파트를 소유하고 있었고, 또한 F 등에게서 위 합의서의 내용에 따라 매월 700,000만 원 이상의 수수료를 받았을 뿐만 아니라 F 등 외의 광고의뢰자에게서도 광고수수료를 받아 적지 않은 수익을 얻고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2012. 9. 25.경 F 등과 사이에서, F 등이 피고인에게 지급해야 하는 수수료 수입으로 공소제기된 돈을 포함한 14,000,000원 남짓의 빚을 공제하기로 하는 합의를 한 후 2014. 1.경 위 빚을 모두 청산한 점, 피고인과 같은 영세업체의 경우 현금 유동성이 부족하여 다른 계약에서 손실이 발생하거나 그 계약금이 부족한 경우 또 다른 계약에서 발생하는 이익 등으로 이를 만회하는 방법으로 회사를 운영하는 경우가 많고, 계약이행 중에 예상 외의 사정에 의해 손실이 발생하는 경우에는 자금의 지급 등이 원활히 이루어지지 못하여 다른 계약에 까지 타격을 입는 경우가 많은데, 이러한 경우와 같은 채무불이행을 미필적 고의에 의한 사기죄로 의율하는 것은 영세업체의 현실 및 거래관행에 맞지 않는 것이어서 편취의 범의를 제한적으로 해석할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 공소사실 기재 행위가 기망행위에 해당하거나 위 공소사실 기재 행위 내지는 각 돈을 수령할 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조에 따라 위 판결의 요지를 공시한다.