서울중앙지방법원-2020고단569

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 8. 24. 이 법원에서 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 벌금 5,000,000원의 약식명령을 발령받았다. [범죄사실] 피고인은 2019. 12. 7. 11:27경 서울 강남구 B 소재 'C' 안마시술소 앞길에서, 술을 마신 상태에서 자신이 운전하고 온 D K9 승용차를 정차시킨 다음 그곳 주차관리인인 E에게 위 승용차의 대리주차를 부탁하고 위 안마시술소 안으로 들어갔다. 피고인은 같은 날 11:53경 위 안마시술소 안에서, 위 안마시술소 카운터 종업원인 F와 사이에 말다툼을 하던 중, 112신고를 받고 현장출동한 서울수서경찰서 G지구대 소속 경위 H으로부터 피고인에게서 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어, 약 37분간에 걸쳐 음주감지기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정기에 의한 측정의 사전절차인 음주감지기에 의한 시험에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 음주감지기에 입김을 불어 넣는 것을 거부하는 등 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 이로써 피고인은 음주측정거부 금지규정을 2회 이상 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, H, F, E, J의 각 법정진술 1. F, E의 각 진술서 1. 주취운전자 정황진술보고서(운전자 의견진술 부분 제외) 1. 단속경위서(F, E 진술 부분 제외) 1. 영상 CD 1장(제2회 공판기일에서 제출된 것, 증거기록 제40면) [바디캠으로 직접 촬영한 의 법정진술 등을 종합하면, 위 영상 CD 내 파일은 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어, 그 증거능력이 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조)] 1. 수사보고(주취운전자 정황보고) 1. 판시 전과: 범죄경력 등조회회보서(A), 수사상황(관련사건) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 위법한 체포상태에서 음주측정요구가 이루어졌는지 여부에 대한 판단 1. 관련 법리 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있지만, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19907 판결 참조). 2. 판단 가. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 술을 마신 상태에서 K을 동승시킨 채 직접 위 안마시술소 주차장까지 위 승용차를 운전한 다음, 주차관리원인 E에게 대리주차를 맡긴 후 업소 로비에 입장한 사실, 피고인은 선불요금 결제 과정에서 카운터 종업원인 F가 인상을 찌푸렸다는 이유로 카운터에 설치된 투명 플라스틱 강화유리를 주먹으로 치고 욕설을 하다가, 즉석에서 위 안마시술소에서 불법 성매매가 이루어진다는 내용으로 112신고를 한 사실, 이에 경찰관 J, L이 위 안마시술소로 현장출동하였고, 그곳에서 피고인과 F를 분리하여 각각 진술을 듣는 등 초동수사를 진행한 사실, 그때 J는 F로부터 피고인이 위 안마시술소에서 행패를 부려 영업을 방해하였을 뿐만 아니라 술 냄새가 난다는 진술을 듣고, E에게 피고인이 위 승용차를 직접 운전하여 왔음을 확인한 사실, 이에 J는 추가 수사인력 지원을 요청하였고, 그 후 도착한 경찰관 I, H에게 피고인의 음주운전 혐의에 대한 수사를 인계한 사실, 이에 I와 H은 업소 로비에서 F, E로부터 피고인의 음주운전 정황에 대한 진술을 들은 후 피고인에게 음주감지기에 의한 시험에 응할 것을 요구한 사실, 그러나 피고인은 술에 취한 채 업소 로비를 돌아다니면서 11:53경 및 12:02경 총 2회에 걸쳐 음주감지기에 의한 시험을 명확하게 거부한 사실, 한편, 위 안마시술소의 불법성매매 혐의에 대한 수사 및 피고인의 업무방해 혐의에 대한 수사를 진행한 J와 L은 위 안마시술소의 내부 방실들의 수색을 마친 후, 피고인에게 피의사실의 요지, 체포의 이유 및 변호사를 선임할 권리와 변명할 기회가 있음을 고지하면서 피고인을 업무방해죄의 현행범인으로 체포한 사실, 피고인은 위 G지구대에서 12:30경 음주감지기에 의한 시험에 응할 것을 재차 요구받았으나, 또다시 이를 명확히 거부한 사실을 각 인정할 수 있다. 나. 위 인정사실에 의하면, 경찰관 J, L이 위 안마시술소에 도착할 당시에는 피고인을 업무방해죄의 현행범으로 체포할 수 있는 적법한 사유가 있었다고 보아야 할 것이고, 나아가 당해 경찰관이 그 사유에 터잡아 피고인을 현행범으로 체포한 이상 그 체포는 당연히 적법한 것이라 봄이 타당하다. 가사, 피고인의 주장대로 피고인에 대한 현행범인 체포가 위법하다고 하더라도, 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립하고, 반면 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 '그 즉시' 음주측정불응죄가 성립할 수 있는바(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인은 아직 현행범인으로 체포되기 전인 11:53경 및 12:02경 총 2회에 걸쳐 음주감지기에 의한 시험에 응하는 것 자체를 명시적이고도 적극적으로 거부하였으므로, '그 즉시' 음주측정불응죄가 성립한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 [양형기준의 적용 여부] 이 사건 죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. [선고형의 결정] 징역 2년 6월에 집행유예 4년 피고인이 이미 음주운전 또는 음주측정거부 등으로 인한 교통범죄로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 그럼에도 피고인은 또다시 술을 마신 상태에서 운전한 후 경찰관의 적법한 음주측정요구에 불응하였고, 그 불응행위의 태양이 상당히 불량한 점, 이 사건 범행을 극구 부인하면서 반성하지 아니하는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건 운전으로 인하여 교통사고 발생으로 이어지지는 아니한 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위와 동기, 수단과 결과, 행위 태양, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다.