서울동부지방법원-2021고합166

범 죄 사 실 피고인은 피해자 C(가명, 여, 26세)의 친구인 D의 친동생이다. 피고인은 2020. 4. 17. 23:18경 서울 송파구 방이동에 있는 음식점에서 피해자, D 등과 같이 술을 마신 후 서울 송파구 E에 있는 D의 주거지로 함께 이동하였고, 그곳에서 다음날 05:50경까지 술을 마시다가 피해자가 술에 취하여 잠이 든 모습을 보자 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 06:00경부터 08:00경 사이 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 피해자의 하의와 팬티를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 넣고, 입으로 피해자의 음부를 빨고, 계속하여 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, F의 각 법정진술 1. 수사보고(피해자가 보낸 캡처사진 첨부), 수사보고(참고인 F이 보낸 카카오톡 캡처사진 첨부), 진술서 13부 및 카카오톡 대화, 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 공개․고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범으로 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에 대한 실형선고, 이수명령 및 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범 행 수법과 결과, 공개․고지명령 및 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하거나 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 범행 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 동의 하에 성관계를 하였는바, 피고인은 피해자를 준강간한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 위와 같은 ‘준강간죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 한편, 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진 술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자의 친구인 D의 동생으로, D와 함께 있는 자리에서 피해자를 몇 번 보았을 뿐 평소에 피해자와 따로 연락하는 사이는 아니었다. 2) 피해자와 D, F은 2020. 4. 17. D의 집들이를 하면서 D의 집에서 잠을 자기로 하였고, D가 동생인 피고인이 집에 있다고 하여 피고인도 함께 술자리를 하게 되었다. 3) 피고인 일행은 2020. 4. 17. 저녁에 식사를 하면서 술을 마셨고, 2차로 술을 마신 후 같은 날 23:17경 D의 집에 도착하여 술을 마셨다. 4) D의 집은 복층 구조로 되어 있는데, 위와 같이 술을 마시던 중 2020. 4. 18. 04:00경 D가 먼저 복층으로 올라갔고, 피고인, 피해자와 F은 1층에서 계속 술자리를 이어갔다. 그러던 중 노래방을 가자는 이야기가 나왔는데, 이를 들은 D가 피고인에게 늦었는데 무슨 노래방을 가냐, 공부는 안 할 거냐는 취지로 화를 내었다. 이에 피고인은 집 밖으로 나갔고 피해자는 피고인을 따라 나갔다가 잠시 후 피고인을 데리고 집으로 들어왔다. 5) 피고인, 피해자, F은 술자리를 조금 더 이어가다가 자리를 정리할 즈음 피해자가 먼저 1층에 깔려있던 이불 위에 누워 잠이 들었다. 6) 피해자가 2020. 4. 18. 08:40경 눈을 떴을 때 피해자는 바지가 벗겨진 채 팬티만을 입고 있었고, 피해자의 옆에 피고인이 팬티만을 입은 채 자고 있었다. 7) 피해자는 같은 날 08:50경 D의 집에서 나온 후 F에게 카카오톡으로 차 열쇠만 챙겨서 나오라고 하면서 ‘나 새벽에 B이한테 성폭행당함(08:53)’, ‘그러니 우선 나오셈/나 증거 남기려고 화장실도 안가고 있음/시발?(08:54)’이라는 메시지를 보냈고, F을 만나 피해사실을 말하였다. 8) F은 D에게 전화하여 주차장으로 내려오라고 하였고, 피해자는 D에게도 피해사실을 말하였다. D는 집으로 올라가 자고 있는 피고인을 깨워 어제 있었던 일에 관하여 확인한 후에 다시 주차장으로 내려왔고, 이때 피해자와 F에게 피고인이 잘못을 인정하였고 자수하겠다고 한다는 취지로 말하였다. 9) 피해자는 곧바로 D, F과 함께 산부인과에 가서 진료를 받았고, 위 진료 비용은 D가 지급하였다. 10) 피해자는 2020. 4. 19. D에게 G에 가겠다고 하였고, D는 피해자에게 신고를 하지 말아달라고 부탁하였다. 이에 피해자는 피고인이 성범죄 예방교육을 수강하고, 성병 검사를 받으며, 이 사건으로 인한 정신과 진료비 등을 피고인이 전액 부담하는 것을 조건으로 신고를 하지 않겠다고 하였다. 11) 피해자는 2020. 4. 20. 01:00경 ‘피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고, 위와 같은 조건을 이행하는 경우에 신고를 하지 않기로 하되, 의사 등의 권유로 피해자의 심경변화가 있을 때에는 언제든지 피고인을 고소할 수 있다’는 내용의 합의서를 작성하여 D에게 보내면서 피고인의 서명을 요구하였으나 피고인은 위 합의서에 서명하는 것을 거절하였고, 피해자는 같은 날 이 사건 고소에 이르게 되었다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이고, 신빙성 있는 피해자의 진술을 비롯한 판시 각 증거들에 의하면 피고인이 항거불능 상태에 있는 피해자를 준강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피해자가 D의 집에서 피고인 등과 술을 마시다가 술에 취하여 잠이 들 때까지의 상황, 이 사건 범행 도중 피고인과 피해자가 한 행동, 피해자가 잠에서 깨어난 이후부터 피고인을 고소하기까지의 과정 등 피해자가 기억하는 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 특히 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술하는 것으로 보이지 아니하였다. 2) 다만, 이 사건 범행이 있기 전에 피해자가 마셨던 술의 양에 관한 피해자의 법정 진술이 수사기관에서의 진술과 다소 달라지기는 하였다. 그러나 피해자는 이 사건 범행 전날 저녁 8시경부터 이 사건 범행당일 새벽 5시경까지 3차에 걸쳐 여러 종류의 술을 섞어 마셨을 뿐 아니라, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 당일 마신 술의 구체적인 양이나 마지막 술자리에서 어떤 술을 얼마나 마셨는지에 관한 피해자의 진술이 세부적인 부분에 있어 일관되지 않거나 불분명하다는 사정만으로 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 3) 피고인은 피해자가 10년 이상 친하게 지냈던 친구의 동생으로서, 이 사건 당일 D가 먼저 잠을 자기 위하여 복층으로 올라간 후에도 피고인과 피해자, F은 3명이서 술자리를 이어갔을 정도로 원만한 관계였던 것으로 보인다. 이러한 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에 대한 허위의 사실을 꾸며내어 진술할 동기는 없었던 것으로 보이고, 달리 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해 사실을 꾸며내어 피고인을 무고할 만한 사정이나 동기를 찾을 수 없다. 4) 피해자는 잠에서 깨자마자 소지품 등을 제대로 챙기지 못한 상태에서 황급히 D의 집에서 나왔고, F에게 곧바로 피해사실을 알렸다. 피해자가 집을 나오면서 F에게 보낸 메시지에 의하면, 피해자는 이 사건 당일 곧바로 피고인을 고소할 생각도 있었던 것으로 보인다. 그런데 D가 피고인이 범행을 인정하고 있다고 말하면서 신고만은 하지 말아달라고 부탁하여 고소를 하지 않았다가, 피고인이 피해자가 작성한 합의서에 서명할 수 없다고 하여 이 사건 발생일로부터 2일 후에 고소에 이르렀는바, 피해자가 피해사실을 처음 알린 과정과 고소 경위에 있어서 부자연스러운 점은 보이지 않는다. 5) 피해자는 이 사건 당일 밤을 새워가며 상당량의 술을 마시다가 새벽 4시가 넘어 잠에 든 상태였고, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 성관계가 시작될 때부터 마칠 때까지 계속해서 눈을 감은 상태로 피고인이 말을 걸어도 아무런 반응이 없었으며, 성관계가 끝났음에도 속옷을 입지 아니하여 피고인이 피해자의 속옷을 입혀 주었다(증거기록 4권 72, 75쪽). 나아가 피해자가 정상적인 판단능력을 가지고 있었다면 친구들이 바로 위 복층에서 자고 있는데 1층에서 친구의 동생과 성관계를 하였을 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 피고인이 간음할 당시에 정상적인 판단 능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 이와 관련하여 피고인은 피해자가 피해사실을 상세하게 진술하고 있는 점에 비추어 피해자가 이 사건 당시에 항거불능 상태에 있었던 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피해자가 진술한 피해사실은 피고인이 피해자에게 했던 행동을 중심을 단편적으로 진술된 것으로 보이는데, 피해자는 잠이 든 상태에서 있었던 일이기 때문에 처음부터 끝까지 기억나는 것은 아니지만 피고인이 특정 행동을 했을 때의 상황은 드문드문 기억이 난다고 진술하고 있는 점(증인 C에 대한 증인신문녹취서 26쪽), 피해자의 진술 내용 중에는 이 사건 이후 D를 통하여 알게 된 사실도 포함된 것으로 보이는 점(위 증인신문녹취서 25쪽), 준강간죄의 항거불능 상태는 피해자가 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 인정되는 것이고, 피해자가 완전히 의식을 잃어야만 하는 것은 아닌 점(위 대법원 2018도9781 판결 참조) 등에 비추어 보면, 피해자가 정신이 들었던 순간의 상황에 관하여 진술했다는 사정을 들어 피해자가 항거불능 상태에 있지 아니하였다고 볼 수는 없다. 6) D는 피해자로부터 피해사실을 들은 직후에 피고인을 만나고 내려와 피고인이 범행을 인정한다는 취지로 말하였고, F에게 전화하여 피고인이 자수한다고 하는데 자기가 계속 말리고 있다는 취지로 말하였으며, 그 다음날에도 F에게 전화하여 피고인이 잘못을 인정한다는 취지로 말하였다(증인 F에 대한 증인신문녹취서 8, 9쪽). D는 이 법정에서 사실 피고인이 그렇게 말한 적이 없음에도 친구들을 위로하기 위하여 허위로 위와 같은 말을 하였다고 진술하였으나, D가 이전에 유사한 피해를 당한 적이 있다는 점을 감안하더라도, 피고인이 하지도 않은 말을 지어내어 수차례에 걸쳐 피해자와 F에게 ‘피고인이 범행을 인정하고 있다, 자수하겠다고 한다’는 말을 하였다는 것은 선뜻 수긍이 가지 않는다. 뿐만 아니라 피해자가 작성한 합의서에는 이 사건 범행의 개요와 피고인이 범행을 인정한다는 내용이 담겨있는데, 위 합의서를 받아 본 D는 피해자에게 ‘걔(피고인)한테도 읽게 했고 인정하고 서명하기로 했어. 그런데 지금 도장이 없어서내일 오전 중으로는 힘들 것 같고 검사 후에 도장 파고 하면 오후 중이나 다음날 오전 중에 줄수 있을 것 같어’라고 메시지를 보내기도 하였는바(증거기록 3권 25쪽), 피고인은 D에게 범행을 인정한다는 취지로 이야기했던 것으로 보인다. 7) 피고인은, 그가 누나인 D와 싸우고 나갔을 때 피해자가 따라 나왔고 이때 피해자가 먼저 적극적인 스킨십을 하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 단지 피고인을 달래주었을 뿐이라고 진술하고 있고(증인 C에 대한 증인신문녹취서 19쪽), 피고인이 누나와 싸우고 집 밖으로 나갔던 당시 상황과 피해자가 피고인을 집안으로 데리고 들어 오는 CCTV 영상에 비추어 보더라도, 피해자가 친구 동생인 피고인을 달래는 것을 넘어서서 이성간의 성적인 의미의 스킨십을 하였던 것으로 보이지 않는다(또한 위와 같은 신체접촉을 성관계의 승낙이라고 볼 수 없음은 명백하고, 그 이후에도 피해자가 성관계를 승낙하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 누나의 친구인 피해자가 집에 놀러오자 함께 술을 마시다가 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간한 것으로 범행수법, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았던 것으로 보이고, 현재 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.