인천지방법원부천지원-2011고합79

범죄사실 피고인 A은 2008. 5. 1.경부터 비법인 사단인 "Q"의 사무총장으로 재직하던 자로 위 협회의 임원이자 이사회의 구성원으로서 총회나 이사회에서 결의한 조직, 운영, 자금관리 기타 사업수행에 필요한 사항을 결정하고 이를 총괄·집행하는 권한을 갖고 있는자이고, 피고인 B는 서울 강남구 R빌딩 9층 소재 주식회사 S(이하 'S'이라 한다) 대표 이사로서 위 회사의 운영 및 자금집행 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 C은 서울 서초구 T빌딩 소재 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)의 부사장이자, 2009. 9. 말경부터 피고인 B로부터 S이 한국프로야구선수들의 퍼블리시티권(개인의 성명·초상 등이 갖는 이익획득 능력을 영리목적으로 이용할 수 있는 권리) 사용권한을 획득하기 위한 업무를 위임받아 그 업무를 수행하였던 자이고, 피고인 D는 C의 업무를 보조하면서 속칭 페이퍼컴퍼니 설립 및 관리, 자금입출금 등 실무를 담당하면서, 페이퍼컴퍼니인 주식회사 (이하 'V'이라 한다)의 대표이사를 맡고 있는 자이다. S은 온라인 야구게임인 'W'를 개발하여 게임 서비스 업체인 주식회사 X에 그 포괄적 판권을 판매하고 위 게임 매출액의 일정비율을 분배받는 수익창출을 주된 수입으로 하는 회사이다. S은 주식회사 X가 사단법인 Y 산하 주식회사 Z(Q으로부터 소속 프로야구선수들의 퍼블리시티권을 2006. 8. 7.부터 2010. 12. 31.까지 위임받아 관리하고 있던 회사, 이하 'Z'라 한다)로부터 사용기한을 2009. 12. 31.까지로 하여 취득한 위 퍼블리시티권을 토대로 위 'W' 게임에 한국 프로야구 선수들의 실명과 초상, 개별적 특성 등을 사용하여 왔으나, 온라인 야구게임 'AA'를 서비스하는 경쟁업체인 주식회사 AB(이하 'AB'이라 한다)이 2009. 5.경 Z와 위 퍼블리시티권 독점사용계약을 체결하자 당장 2010. 1. 1.부터는 'W'에 야구선수들의 실명 등을 사용할 수 없어 연간 100억여 원에 달하는 회사 매출의 절반 이상이 급감하게 되는 타격을 입을 수밖에 없는 급박한 상황이었다. 또한 주식회사 X는 Z와 퍼블리시티권 관련 협상에서 실패하고, 피고인 B는 AB으로부터도 퍼블리시티권 재판매를 받지 못하고 오히려 S을 헐값에 넘겨달라는 제의까지 받게 되었다. 한편, Q은 AB과 Z 사이에 체결된 위 독점계약이 기존 Q에서 소속 선수들의 퍼블리시티권 관리권한을 위 Z에 위임한 계약규정 중 제9조 제3항 "'갑(Z)'은 본 계약의 내용에 의거하여 타 업체와의 계약을 할 시에는 사전에 '을(Q)'과 협의하여야 하며 계약과 관련한 정보를 제공하여야 한다"는 규정을 중대하게 위반하였다는 이유로 2009. 11.경 위 위임계약해지를 Z에 통보하였고, 나아가 위 위임계약의 만료일이 2010. 12. 31.로 다가오자 소속 선수들의 퍼블리시티권에 대한 실질적인 협상권을 갖게 되었다. 피고인 B는 위와 같은 선수들의 초상 등을 사용할 수 없는 급박한 상황을 해결하기 위해 2009. 9.말경 피고인 C에게 S의 최고운영관리자(및 부사장)라는 직함을 주고 피고인 C을 통해 피고인 A에게 금품을 제공하기로 하였고, 계속하여 피고인 B, 피고인 C은 S이 추가로 개발 중인 2~3개의 온라인 야구게임에도 프로야구 선수들의 초상, 실명 등을 마음대로 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 경쟁업체에 대한 독보적인 경쟁력을 확보하기 위해 퍼블리시티권 독점사용권 내지 Q에 대한 퍼블리시티권 독점 대행(에이 전시 권한을 취득할 목적으로 피고인 A에게 금품을 제공하기로 공모하였다. 1. 피고인 A 가. 배임수재 피고인 A은 위 협회 사무총장으로서 소속 선수들의 퍼블리시티권 계약 체결 및 협상을 함에 있어 선량한 관리자의 주의로 소속 선수들의 이익을 보호하고 이사회의 의결 등 정당한 절차를 거쳐야 하며 특히 계약 상대방과의 협상이나 계약 체결 과정에 있어 자신의 직위를 이용하여 특혜, 금품 등 부당이익을 취득하여서는 아니됨에도 불구하고, 2009. 11. 11.경 서울 강남구 AC 소재 피고인 C의 집에서 피고인 C으로부터 한국프로야구 선수들의 퍼블리시티권 사용권을 달라는 부정한 청탁을 받고, 현금 60,000,000원과 시가 합계 11,300,000원 상당의 시계 2개, 3,333,000원 상당 산삼을 교부받은 것을 비롯하여, 2009. 10. 19.경부터 2010. 10. 25.경까지 별지 범죄일람표(I) 순번 1 내지 28, 30 내지 44, 46 내지 53, 55, 57, 59, 60, 62, 63, 68 내지 72, 75 내지 97, 100 내지 102, 104 내지 106 기재와 같이 총 91회에 걸쳐 퍼블리시티권의 사용권, 독점사용권, 독점 대행 권한을 달라는 부정한 청탁을 받고, 현금, 명품시계, 부동산 구입자금, 건물건축 비용, 개인적인 업무추진비 및 접대비, 개인 사무실 비용, 자녀 해외유학비, 해외여행비, 생활비, 피고인 A이 사실상 지배하고 있는 주식회사 AD에 대한 자금지원 등의 명목으로 합계 2,350,286,664원 상당의 재물 및 재산상 이익을 취득하였다. 나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 주식회사 X가 피해자인 Q과 체결한 '프로야구게임 퍼블리시티권 사용계약'에 따라 2010. 3. 8. 프로야구선수 퍼블리시티권 사용료 및 이행보증금 명목으로 피해자 명의 계좌(국민은행 AE)로 입금한 1,600,000,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 달 9. 위 금원 중 999,990,000원(공소사실 기재 10억 원은 착오로 보인다)을 피고인 A 명의 계좌(국민은행 AF)로 이체하고, 2010. 3. 26. 재차 위999,990,000원을 피고인 A 명의 상호부금계좌(국민은행 AG)로 이체한 다음, 2010. 4. 30. 피고인 A이 국민은행으로부터 500,000,000원을 개인 대출받음에 있어 임의로 위 상호부금계좌 999,990,000원 예금채권을 담보로 제공(질권 설정)하여 동액 상당을 횡령하였다. 2. 피고인 B, 피고인 C 피고인 B, 피고인 C은 위와 같은 공모에 따라 피고인 C이 2009. 11. 11.경 서울 강남구 AC 소재 C의 집에서 피고인 A에게 Q 소속 선수들의 퍼블리시티권의 사용권을 달라는 취지의 청탁을 한 후, 현금 60,000,000원과 시가 합계 11,300,000원 상당의 시계 2개, 3,333,000원 상당의 산삼을 교부한 것을 비롯하여, 2009. 10. 19. 경부터 2010. 10. 25. 경까지 별지 범죄일람표 (I) 순번 1 내지 28, 30 내지 44, 46 내지 53, 55, 57, 59, 60, 62, 63, 68 내지 72, 75 내지 97, 100 내지 102, 104 내지 106 기재와 같이 총 191회에 걸쳐 퍼블리시티권의 사용권, 독점사용권, 독점 대행권한을 달라는 부정한 청탁을 한 후, 현금, 명품시계, 부동산 구입자금, 건물건축 비용, 개인적인 업무추진비 및 접대비, 개인 사무실 비용, 자녀 해외유학비, 해외여행비, 생활비, 피고인 A이 사실상 지배하고 있는 주식회사 AD에 대한 자금지원 등의 명목으로 합계 2,350,286,664원 상당의 재물 및 재산상 이익을 교부하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 C은 공모하여 A에게 부정한 청탁을 한 후 합계 2,350,286,664원 상당의 재물 및 재산상 이익을 교부하였다. 증거의 요지 [판시 1의 가.죄 및 판시 2의 죄] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C의 진술 1. 증인 C(제2회 공판조서), D(제4회 공판조서), AH(제6회 공판조서)의 각 일부 진술 1. 피고인 C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. AI, AJ, AK, AL, AM의 각 진술서 1. 각 수사보고(주민등록등본 및 가족관계증명서, AN 계좌분석보고 1, 2, 관련업체 법인등기부등본 및 관계도 첨부보고, 관련업체 주식보유현황 확인보고, V 계좌분석보고 1, 2, AO 계좌분석 보고, AP 계좌분석보고, 주식회사 S 계좌분석 보고 1, 2, 자금횡령 목적 개설 BO, D 미래에셋 계좌 등 분석보고, 주식회사 AD 법인등기부 첨부, 고소인 대표 D 명의 예금거래내역서 제출, A 판교 땅 구입자금 5,000만 원 증액보고, 피의자가 교부받은 휘트니스 회원권의 취득세 납부 증거자료 침부, 피의자 A의 MLB 판권획득 관련 메일 송수신내용, 피의자 A의 휴대전화기 통화내역확인) 1. 각 계좌추적자료, 신문기사(야구선수 초상권 관련 분쟁), 각종 금원교부근거자료, AQ 명의 통장사본, 계좌거래내역사본(V, AN, AP, AO, D 계좌 거래내역 사본), Q 정관, AB 초상권 독점계약 관련기사, 계약서(2009. 10. 22. Q-S 계약서), 프로야구게임퍼 블리시티권사용계약서(2010. 3. 8. Q-X 계약서), 초상권 사용계약서 (2006. 8. 7. 2- Q 초상권위임계약), 퍼블리시티권 사용계약서 (2010. 12. 2. Q-AR 계약서), 프로야구게임 퍼블리시티권사용계약서(2010. 3. 9. V-S 계약서), 각 합의서(2010. 3. 9. , 2010. 5. 10. AN-S 계약서), 온오프라인마케팅 협정서(2010. 3. 15. Q-AN 계약), 프로야구게임퍼블리 시티권사용계약서(2010. 4. 12. Q-V 계약), 각 합의서(2010. 5. 25. , 2010. 6. 1. , 2010. 7. 26. AN-X 계약), Q 온라인 사업부문 대행계약서(2010. 8. 18. 자 Q-AN 초안), W 홈페이지 위탁 및 구축 대행 계약서 (AO- S), 광고대행계약서(AP-S), (주)S-(주)AP 온라인 게임 W 컨텐츠 PR 대행계약서, (주)X와 (주)AP 간 홈페이지 광고계약서, 이메일(A 중 국출장 관련내용 AH의 이메일), AH 명의 계좌거래내역(우리은행, 하나은행, 신한은행, 기업은행), D 작성의 가공계약별 입출금내역, AS 지급내역, AT지급내역, AU지급내역, 금전출납부, A의 금전차용증서 및 인감증명서 사본 총 4부, AQ의 금전대차계약서 및 인감증명서 사본 각 1부, AN 등 법인계좌 거래내역 출력물 등 10매, AQ의 기업은행 AV계좌통장 사본 1부, 경기 성남시 분당구 AW 토지 등기부등분 1부, 가족관계증명서(A 가족관계), AX의 국민은행 통장 사본 1부, AD 통장 사본, A 명의의 기업은행 계좌 (AY) 거래내역, U자금일보, AZ기자 이메일 계정 확인서류 1부, 녹취서 1부(D, B 간 2010. 11. 16. 자 대화녹음), 2009. 8. 6. BA 발송 내용증명 1부, 각 (주)Z 발송 내용증명사본(2009. 8. 14. , 2009. 11. 18. , 2009. 12. 1자), 각 Q 발송 내용증명사본(2009. 11. 10., 2009. 11. 25., 2009. 12. 15., 2009. 12. 21., 2009. 12. 24., 2009. 12. 28.자), (주) X 발송 내용증명 사본(2009. 12. 18., 200912. 22.자), (주) X가 Z를 공정위에 신고한 신고서 사본1부, BB(BC자 기사) 출력물 1부, 'BD' 기사(BE자) 출력물 1부, 'BF' 기사 (BG자) 출력물 기사, 'BH' 기사(BI자) 출력물 [판시 1의 나.죄] 1. 증인 C(제2회 공판조서), D(제4회 공판조서), AH(제6회 공판조서)의 각 일부 진술 1. 피고인 C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AH, BJ, BK에 대한 각 검찰 진술조서 1. Q 이사회 정관 1. Q 국민은행 계좌 거래내역, 피의자 A 국민은행, 기업은행 계좌 4개 거래내역, (주)U 기업은행계좌 거래내역, 15억 원 출금증 사본, 10억 원과 5억원 자기앞수표 원장 조회, 수표사본 각 1부, 10억 원 입금증 사본, 신규거래신청서 2부, 대출거래약정서 등 대출관계서류, 프로젝트투자계약서 1부 피고인들과 변호인들의 주장 및 판단 1. 피고인 A과 변호인의 배임수재의 점에 대한 주장 및 판단 가. 직무에 관한 부정한 청탁의 존재 여부 피고인 A과 변호인은, S과 Q(이하 'Q'이라 한다)는 2009. 10. 22.경 이미 퍼블리 시티권사용에 관한 계약을 체결한 상태였으므로 S의 대표이사인 피고인 B 및 피고인 C은 피고인 A에게 퍼블리시티권과 관련한 부정한 청탁을 할 이유가 없고, 퍼블리시티권의 독점사용과 관련한 청탁을 한 바도 없으며, 게임개발업체가 Q에 퍼블리시티권의 사용을 허락해 달라고 요청하는 것은 당연하고도 정상적인 거래이며, 오히려 퍼블리시티권 계약 체결로 인하여 Q에 퍼블리시티권 사용료로 연간 15억 원의 수익금을 발생시켰으므로, 위 계약체결과 관련한 부탁을 받았다 하더라도 이는 배임수재죄의 요건인 부정한 청탁에 해당하지도 않는다고 주장한다. 먼저, S과 Q 사이의 퍼블리시티권 관련 최초 계약일이 언제인지에 관하여 보기로 한다. 앞에서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C은 수 사기관 및 이 법정에 이르기까지 S과 Q 사이에 퍼블리시티권 사용에 관한 최초 계약이 2009. 12. 둘째 주 이후에야 체결되었고 2009. 10.경은 피고인 A을 소개받은 지 1달도 채 되지 않았고 Q이 퍼블리시티권 사용에 관한 계약을 체결할 수 있는 여건도 아니었다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 B는 수사기관에서 "S과 Q 사이의 최초 계약은 계약서에 기재된 대로 2009. 10. 22.에 체결되었다"고 진술하다가 피고인 C과의 대질조사 이후에는 "제 기억에 추운 날씨 탓에 외투를 입고 계약장소로 이동하였기 때문에 2009. 11.에서 12. 사이에 최초 계약을 체결했다. 계약체결에 동석하였던 BL에게 전화하여 확인한 결과 11월 내지 12월 중 계약체결 한 것이 맞다. 계약서에 기재된 날짜가 2009. 10. 22.인 이유는 최초에 Q과 계약을 체결하려고 하였던 날짜가 10. 22. 이었고 계약서를 최초에 제가 작성하였던 날짜가 10. 22.이었다"라고 진술을 번복하였는데(수사기록 제7428쪽), 이 법정에서는 다시 진술을 바꾸어 계약서에 기재된 대로 2009. 10. 22.에 최초 계약이 체결되었다고 진술하고 있는 점, AD의 대표인 BM는 수사기관에서 "2009. 10. 27.에도 A총장에게 메일을 보내 퍼블리시티권 관련 권한 일체를 AD가 위임받기로 명시한 출자계약서 초안을 보냈는데 BN이 나타나서 A총장이 BN에게 게임관련 퍼블리시티권을 넘기는 협상을 하고 있다는 얘기를 들었다"고 진술하는점, Q은 기간을 2009. 12. 31.까지로 정하여 퍼블리시티권 사용권 내지 퍼블리시티권재판매 권한을 Z에게 위임하는 내용의 계약을 체결한 상태였고, 이에 프로야구선수들의 퍼블리시티권을 사용하고자 하는 게임업체들은 Z와 사이에 1년 단위로 계약을 체결하고 퍼블리시티권을 사용해 왔는데 Z가 2009. 5. 8. AB과 사이에 퍼블리시티권독점 사용계약을 체결하자 Q은 2009. 8. 경부터 위 Z와 AB 사이의 독점계약이 Q과 Z 사이의 계약에 위반하여 무효라거나 Q과 Z와의 위임계약이 해지되었다고 주장하고, 2009. 8. 6., 2009. 11. 10., 2009. 11. 25. 2009. 12. 15., 2009. 12. 21. 5차례에 걸쳐 Z 및 주식회사 X(이하 'X'라 한다) 등의 관련 게임업체들을 상대로 'Q과 Z 사이의 퍼블리시티권 재판매권한 위임계약은 Z의 계약위반행위로 인하여 해지되었다', 'Z와의 계약해지로 인하여 관련 게임업체들은 퍼블리시티권을 사용할 권한이 없어졌으므로 즉시 퍼블리시티권 사용을 중단하라', 'Q은 Z, X, AB을 상대로 퍼블리시티권 사용금지 가처분을 신청하였으므로, 2009. 12. 21.자 공문 내용증명을 수령한 날부터 7일 이내에 Q과 새로운 계약을 체결하여 사업에 차질을 빚지 않도록 조치하라'는 취지의 공문을 내용증명으로 발송하였고, X는 2009. 11. 25. Z의 초상권 사용계약이 불공정 거래에 해당한다는 이유로 공정거래위원회에 2를 제소하는 한편, 2009. 12. 22. Q에게 퍼블리시티권 사용에 관한 협상이 진행되는 동안 임시적으로 W 게임에 퍼블리시티권을 사용을 허락해 줄 것을 요청하는 공문을 발송하였으며, 이에 Q은 2009. 12. 28. 퍼블리시티권 관련 협상이 진행되는 동안 W 게임에 일시적 잠정적으로 지금과 같은 방법으로 선수들의 성명 및 초상권 사용을 묵인하되, 이는 X와의 정상적인 계약체결을 조건으로 하는 일시적인 유예라는 취지로 퍼블리시티권을 사용을 허락하는 공문을 답신으로 발송였는바(수사기록 제10041쪽 이하), Q이 2009. 10. 22. S과 사이에 W 게임에 퍼블리시티권 사용을 허락하는 계약을 체결하였다면 S, X에게 퍼블리시티권 사용중지를 구하고, X가 Z를 제소하거나 Q에 퍼블리시티권의 임시 사용을 요청하는 내용의 공문을 보낼 리 없는 점 등을 종합하여 보면, S과 Q 사이의 퍼블리시티권 사용계약은 주차영수증(피고인 A 제출의 증 제4호의 2), 휴대전화 감정서(피고인 B 제출의 증 제32호)의 각 기재에도 불구하고, 2009. 11. 25. 이후부터 X가 Q에 퍼블리시티권사용허락을 요청하는 공문을 보낸 2009. 12. 22. 사이에 체결되었다고 인정할 수 밖에 없다. 설령, 피고인 A과 그 변호인의 주장과 같이 위 Q과 S 사이의 최초 계약이 2009. 10. 22. 체결되었다 하더라도, 계약의 원만한 유지, 퍼블리시티권 독점계약 등의 추가계약, 계약종료 후의 재계약을 위해서라도 피고인 B, 피고인 C으로서는 피고인 A에게 퍼블리시티권 사용권과 관련한 부탁을 할 필요성이 없어졌다고 볼 수 없다(실제로 2009. 12.경까지 제공받은 금품보다 그 이후 제공받은 금품이 훨씬 더 많다). 또한, 앞에서 든 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 C은 "피고인 A 사무총장이 2010. 6.경부터 AN에 퍼블리시티권 독점사용권을 주겠으니 AN과 AD 간에 허위 광고대행계약을 체결하여 1년에 6억씩 5년간 총 30억 원을 달라고 요구하였는데 피고인 A 사무총장이 AN과 Q 간에 독점사용권 계약을 체결해 주지 않아 그 돈을 주지 않은 것 말고는 피고인 A의 요구를 모두 들어 주었습니다", "경쟁 업체에 대한 경쟁력을 확보하기 위해 퍼블리시티권 독점 사용권 내지 Q에 대한 퍼블리시티권 독점 대행(에이젼시)권한을 달라고 부탁하였으며, MLB 판권 획득도 알아봐달라고 부탁하였다"고 진술하고 있는 점(수사기록 제7365,7369쪽), AH은 수사기관 및 법정에서 피고인 D가 퍼블리시티권 독점 사용권 내지 독점대행권을 내용으로 하는 계약서를 작성한 적이 있고, 2010. 8.경 수정된 독점계약서를 피고인 A에게 전달하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 A 역시 수사기관에서 피고인 C이 퍼블리시티권 독점 사용권을 달라고 여러 차례 요구한 적이 있으나 이를 거절한 사실이 있다고 진술하고 있는 점(수사기록 제6783쪽), 실제 피고인 A은 2010. 1. 8.부터 같은 달 13.까지 MLB 판권에 관한 내용을 문의하는 메일을 MLBPA(메이져리그 선수협회) 관련자들과 주고받기도 하였고, S은 2010. 2. 8. V과 사이에 MLB 초상권 사용계약을 체결하고 그 계약기간을 2010. 5. 1.부터 2015. 4. 30.까지로 약정한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A과 피고인 C 사이에 W 게임과 관련한 '퍼블리시티권의 독점적 사용권', MLB 판권 등과 관련한 청탁이 있었다고 보인다. 따라서 퍼블리시티권 독점사용 등과 관련한 부정한 청탁은 없었다는 피고인 A과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결). 그리고 일반적으로 타인의 위탁을 받아 계약과 관련된 사무를 처리하는 자가 특정인으로부터 '계약의 상대방이 될 수 있도록 해달라'는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부정한 청탁에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도906 판결 참조). 앞에서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인 A은 Q 이사회 구 성원이자 사무총장으로서 Q 총회 내지 이사회의 결의를 거친 사항에 관한 집행사무 전반을 담당하였던 점, 나아가 피고인 A은 Q 회장 BA으로부터 Q의 퍼블리시티권 사용권에 관한 협상 및 계약체결 권한을 사실상 포괄적으로 위임받아 Q과 S 등 사이의 계약을 직접 체결하였던 점, 피고인 A은 퍼블리시티권 사용권 계약과 관련하여 피고인 C으로부터 현금, 상품권을 받거나 자신이 구입한 부동산 대금을 대신 지급하도록 하였고, 자녀 해외유학비, 해외여행경비 등의 명목으로 금품을 수수하였으며, 나아가 허위 금전대차계약, 허위 자문계약, 고용계약을 체결하고 돈을 지급받은 점, Q 정관에 의하면 사업계획 및 사업보고에 관한 사항은 총회의 의결사항(제20조 제6호)이고, 총회의 의결을 필요로 하지 않는 업무의 집행에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항(제25조 제8호)인데, 피고인 A은 퍼블리시티권 사용계약과 관련하여 총회나 이사회의 심의·의결을 거치지 아니한 채 S과 계약을 체결하였고, 더구나 Q에서는 Z와의 분쟁 당시 관련 게임업체들에게 퍼블리시티권 사용과 관련한 공문을 수차 보내고 있었는데 불구하고 퍼블리시티권 사용계약과 관련하여 공개입찰을 거치는 등의 공정성을 확보하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 점, Q 이 X로부터 받은 퍼블리시티권사용료는 연간 15억 원에 불과한데 피고인 A이 개인적으로 받은 금품은 약 23억 5,000만 원에 이르고 있는 점 등을 종합해 보면, 위와 같이 금품을 받고 S과 퍼블리시티권 사용권 계약을 체결해 달라는 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 할 것이다. 나. 별지 범죄일람표 (I) 기재 각 금품수수에 대한 구체적 주장 및 판단 순번 1 (가) 주장 위 2억 원은 피고인 C이 AS가 대표로 있던 U에 투자하기 위하여 AS의 계좌로 송금하면서 피고인 A의 이름을 빌린데 불과하고, 피고인 A이 피고인 C으로부터 위 돈을 받은 것은 아니다. 실제로 피고인 C은 서울중앙지방법원 2011가합106544호 사건에서 AS를 상대로 대여금 반환소송을 제기하면서 위 2억 원을 'A총장 이름으로 송금하였다'고 주장하고 있다. (나) 판단 앞에서 든 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C은 사실상 처인 BO, 피고인 D 및 그 가족들 명의로 수 개의 차명계좌를 사용하였고, 차명계좌 관리는 피고인 D가 담당하였는바, 피고인 C이 피고인 D, BO 명의 등 차명계좌 이외에 달리 피고인 A 명의의 계좌를 자금세탁을 위한 차명계좌로 사용할 이유가 없고, U에 투자할 것이라면 AN계좌에서 직접 U에 이체하면 될 것인데 굳이 현금을 출금하여 피고인 A 계좌에 입금한 후 피고인 A 명의로 U에 투자할 이유가 없는 점, 피고인 A은 수사기관에서 피고인 C으로부터 순번 1 내지 6 기재의 대여금 형식의 돈 합계 7억 원을 지급받은 이유에 관하여 "제가 Q 자금 중 10억 원을 담보로 대출을 받았는 데 피고인 C의 행동이 수상하고 한편으로는 Q 자금을 다른 곳에 투자했다는 것에 대해 불안하고 찝찝하다는 생각에 대출받은 5억을 조기에 상환하기 위해 피고인 C으로부터 대여금 형식으로 돈을 빌린 것입니다. 제가 피고인 C에게 PF를 깨달라고 하자 피고인 C이 불가하다고 하며 자신이 돈을 주겠다고 하여 차용증을 작성하고 피고인 C으로부터 7억 원을 빌린 것입니다. 물론 차용증은 허위이고, U 및 AP, V에서 투자금을 회수하면 그 돈을 가지고 피고인 C으로부터 빌린 돈을 갚기로 하였습니다"라고 진술하였는데[수사기록 제13권 6932쪽, 당시 피고인 A은 2010. 4. 15. AP에 2억 원, 2010. 4. 22. V에 3억 원을 투자(수사기록 제13권 6841쪽)하고, 처인 AQ 명의를 이용하여 2010. 4. 30. U에 PF 자금으로 5억 원을 투자(수사기록 제13권 6844쪽, 6856쪽)한 상태였다] 피고인 A은 위 2억 원을 대출금 상환에 사용하지도 않은 점, 피고인 D는 2010. 6. 29. 경 자신의 계좌(BP)에서 위 2억 원에 대한 연 8%의 2달치 이자 2,666,660원을 피고인A 명의로 AN계좌에 입금한 점(수사기록 제5,325쪽), U 자금일보에는 'A 차입금 및 'A 차입금 상환'으로 기재되어 있는 점(수사기록 제6842쪽, 증거목록 제283번), 피고인 A은 2010. 8. 12. 위 기업은행에 입금된 2억 원을 인출하였으나 위 돈을 AN이나 피고인 C에게 변제하였음을 인정할 자료는 없는 점 등에 비춰보면, 순번 1. 기재 2억 원은 피고인 A이 부정한 청탁의 대가로 취득한 것으로 인정할 수 있다. 순번 2 내지 6 피고인 A은, 2010. 4. 30. Q 자금을 담보로 5억 원을 대출받아 U에 투자한 적이 있는데, 그 자금을 반환하기 위하여 위 투자계약을 해지하고자 하였으나 그것이 어려워 피고인 C이 Q의 위 투자금에 관한 권리를 양도받고 그 대신 위 투자금 상당액을 피고인 A에게 지급하기로 하면서 형식상 차용증을 작성한 것으로서 그 실질은 위 투자금에 대한 권리양도의 대가이고, 또한 순번 2, 6번의 경우 피고인 A 명의로 된 기업 은행 계좌는 피고인 C의 부탁으로 만들어 준 것으로서 피고인 A이 사용하는 통장이 아니므로 피고인 A이 위 돈을 받았다고 할 수 없다고 주장한다. 앞에서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 V, AP, AO 계좌에서 공소사실 기재 각 날짜에 피고인 A의 기업은행 계좌(계좌번호 BQ, 범죄일람표 기재는 착오로 보인다)로 합계 5억 원이 송금되었고, 피고인 A은 2010. 5. 7., 2010. 5. 20., 2010. 4. 16.자 금전대차계약서를 각 작성하고 자신의 인감증명서를 첨부해 주었는데, 위 5억 원은 2010. 6. 1. 기업은행 계좌에서 모두 출금되었다가 같은 날 피고인 A의 국민은행 BR 계좌로 입금되었고, 같은 날 피고인 A의 국민은행 상호부금담보대출 계좌(계좌번호 BS)로 이체되어 대출금 상환용도로 사용되었는바(수사기록 제6840, 6842, 6855쪽), 위 대출금은 뒤의 제2항의 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A의 개인적인 대출금으로 보아야 하는 점, 피고인 D는 수사기관에서 "제가 제출한 금원교부내역 중 2010. 5. 25. V에서 'Q 가수금' 명목으로 2억 원, 2010. 5. 25. AP에서 'Q 가수금 명목으로 2,000만 원, 2010. 5. 28. AO에서 'Q 가수금' 명목으로 5,000만 원'의 항목은 모두 피고인 A에게 차용금 형식으로 돈을 교부한 것으로, 피고인 A에게 빌려주면서 각 차 용증을 받아두었으나, 이자는 제가 관리하던 비자금으로 A 명의를 사용해 송금하였다"고 진술하고 있는 점(수사기록 제4159쪽), 앞에서 본 바와 같이 피고인 A 명의의 기업 은행 통장이 피고인 A과 무관하게 피고인 C이 사실상 사용하던 것으로 보기 어려운점 등을 종합하여 보면, 순번 2 내지 6 기재 금원 합계 5억 원은 피고인 A이 부정한 청탁의 대가로 취득한 것으로 인정할 수 있다. 순번 7, 10 피고인 A은 위 돈을 받은 적이 없다고 주장한다. 살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인 A은 2010. 3. 23. BT의 소유이던 성남시 분당구 AW(BU) 231. 4m²를 자신의 처 AQ 명의로 매수하였는데, 피고인 C은 수사기관에서 "피고인 A이 저에게 전세금을 마련해 주면 대출을 일부 받아 집을 사겠다고 하였다", "피고인 A이 2일 지난 후 '집사람에게 집을 알아보라고 했더니 판교에 가서 단독주택 땅을 알아보았다'고 한다고 하면서 판교 땅에 대한 팜플렛과 판교지도, BV부동산 사장 명함을 저에게 주어 피고인 D로 하여금 계약금, 부동산 중개수수료, 취득세 등을 주도록 하였습니다"라고 진술하고 있고(수사기록 제7375쪽), "땅 주인의 요구로 5,000만 원이 다운된 금액으로 다운계약서를 작성하였습니다"라고 진술하고 있는 점(수사기록 제 6922쪽), 피고인 A도 수사기관에서 "AQ 명의로 구입한 판교 땅 실제 매매대금은 7억 3,000만 원 상당으로 땅 주인의 요구로 5,000만 원이 다운된 금액에 다운계약서를 작성하였습니다", "다운 금액 5,000만 원은 현금으로 주었고, 피고인 D가 현금을 마련해 온 것은 사실입니다"라고 진술하는 점(수사기록 제6922쪽), 피고인 D는 수사기관에서 "2010. 3. 말경 피고인 C이 저에게 판교에 있는 BV 부동산에 가서 피고인 A 명의로 땅을 계약하라고 하여 제 계좌에서 현금 500만원을 찾아 부동산 사무실에서 땅을 계약하였습니다", "4. 16.경 2,500만 원 가량을 찾아 부동산 사무실에 갔더니 피고인 A, 피고인 A의 처, 땅 주인이 있었고, 제가 찾아간 돈을 피고인 A에게 주었습니다"라고 진술하고 있어(수사기록 제6120쪽), 실제 거래사실과는 다소 부합하지 않는 면이 있기는 하나, 피고인 C의 지시로 피고인 A에게 판교땅을 계약하면서 피고인 A에게 돈을 지급하였다는 전체적 취지에서는 진실에 부합하고, 실제로 피고인 D는 같은 날 3,000만 원을 피고인 A 명의로, 2010. 4. 16. 305,000,000원을 AQ 명의로 BT에게 각 입금한 점(수사기록 제6471쪽, 피고인 A 제출의 증 제21호증), 또한 피고인 D 작성의 금전출납부에 '3. 22. 분당잔금 27,000,000원', '3. 23. 분당매매건 30,000,000원', '4. 16. AQ 대여 305,000,000'이라고 각 기재되어 있는 점(수사기록 제5122쪽, 제5128쪽) 등을 종합하여 볼 때, 피고인 C은 피고인 A의 요구로 땅을 사주면서 계약서상의 매매대금 이외에도 추가로 5,000만 원을 더 지급한 것으로, 보이므로 위 돈을 받지 않았다는 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 8, 9, 11 내지 13 피고인 A은, 위 돈은 피고인 C과의 친분관계로 이루어진 차용금으로서 개인적 금전거래의 일환에 불과할 뿐 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라고 주장한다. 배임수재죄에서의 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족 하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다. 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인 C은 2009. 9.경 BL로부터 피고인 B를 소개받아, W 게임의 퍼블리시티권 사용 문제를 해결해 달라는 부탁을 받고 같은 해 10월경 피고인 A을 처음 만났으며, W 게임을 위한 퍼블리시티권 사용권을 확보하는 것 외에 피고인 A에게 금품을 제공할 아무런 이유가 없는 점, 피고인 A에게 교부한 돈은 주로 피고인 C이 퍼블리시티권 사용권 확보를 위하여 설립하거나 이용한 법인들을 통하여 교부되었는데, 피고인 A은 이를 차용하였다고 하면서도 그 이자를 납부하지 아니한 점(AQ 명의 기업은행 AV 계좌로 2010. 5. 10. 부터 2010. 10. 11. 까지 6회에 걸쳐 6,917,830원씩을 입금하고 그 지급 당일에 AQ 계좌에서 AO 계좌로 입금하는 형태로 원금 및 이자를 상환하였다), 피고인 A도 수사기관에서 "3억 500만 원은 형식상 AQ의 대여금 명목이지만 실제로는 AQ의 AO 사외이사 급여 명목으로 받은 돈으로 충당을 한다고 했다", "AO 계좌로 입금한 돈의 명의 자는 AQ인데 AQ가 원금 및 이자를 직접 송금한 것이 아니라 피고인 C이 알아서 한 것입니다"라고 진술하는 점(수사기록 제6923, 6924쪽), 피고인 A의 처 AQ는 형식상 AO의 사외이사로 등재되어 있었을 뿐 AO에 근무한 사실이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A이 받은 위 부동산매수대금, 수수료 등은 부정한 청탁의 대가로서 단순한 사교적 의례 범위에 해당하지는 않는다 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 14 피고인 A은 이를 받은 적이 없다고 주장한다. 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결). 피고인 C은 수사기관에서 "피고인 A이 딸 BW가 싱가폴 사립학교 중 제일 유명하다는 미국인 설립의 FQ에 입학할 수 있도록 알아봐 달라고 했다", "제가 외국인 친구인AT 등을 통하여 4만 달러의 돈을 FQ 교장에게 로비를 하여 BW를 특별입학 시켰습니다"라고 진술하고 있는데(수사기록 제7367쪽), 피고인 C의 진술은 매우 구체적이고 일관되어 그 신빙성이 있는 점, 피고인 A도 BW가 어떠한 경위로 외국인학교에 입학하게 되었는지에 대하여 특별한 변소를 하지는 않고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인 C이 피고인 A의 딸인 BW의 입학비용으로 돈을 사용한 사실을 인정할 수 있다. 순번 15 내지 23 피고인 A은, 피고인 C이 자신과의 친분관계를 과시하기 위하여 개인적으로 후원한 것에 불과할 뿐 피고인 A이 부정한 청탁의 대가로 받은 적은 없다고 주장하나, 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 위 자녀 해외유학비는 부정한 청탁의 대가로서 단순한 사교적 의례 범위에 해당한다고 보이지는 않으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 24, 27 피고인 A은 그 금액이 과다하다고 다투고 있으나, 피고인 A은 2009. 12. 15.부터 같은 달 18.까지 딸인 BW의 입학문제로 싱가폴에 다녀왔고, AP의 법인계좌에서 공소사실 기재와 같은 금액이 실제 지출된 이상 그와 같은 경비가 피고인 A을 위하여 지출된 것으로 보지 않을 수 없으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 25, 27, 28, 30, 32 내지 36 피고인 A은, 피고인 C이 자신과의 친분관계를 과시하기 위하여 개인적으로 후원한 것이거나 또는 개인적인 필요 등에 의하여 자신을 도와주기 위한 것일 뿐 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 피고인 D는 수사기관에서 2009. 12. 16. 싱가폴 여행경비, 7,170,000원, 12. 18. 가이드비용 98만 원, 경비 500만원, 여행 2,954,275원, 2010. 7. 23. 달러 교환 5,000,000원은 근거자료가 없고, 제가 잘 모르는 경비입니다. 피고인 C이 전부 피고인 A 여행경비라고 시켜 범죄사실에 첨부하였습니다"라고 진술하고 있고(수사기록 제6122쪽), 피고인 D는 이를 바탕으로 금전출 납부에 '12월 18일 달러교환 예정 5,000,000원, A총장 싱가폴 2,943,636원, A총장 가이드 980,000원', '7월 23일 A총장 5,000,000원'이라고 각 기재한 사실(수사기록 제5108쪽, 제5146쪽)을 인정할 수 있으나, 피고인 A이 2009. 12. 15.부터 같은 달 18.까지 딸인 BW의 입학문제로 싱가폴에 다녀온 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 비용들은 피고인 A을 위하여 사용된 것으로 보이므로 위 경비 중 2009. 12.경에 근접한 일시경 싱가폴에서 사용한 경비는 피고인 D의 진술에도 불구하고 피고인 A을 위하여 사용한 것으로 추인할 수 있고, 한편 피고인 A이 그 사용을 인정하는 부분은 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때, 위 돈은 피고인 A이 부정한 청탁의 대가로 받은 것으로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 26, 29 피고인 A은 위 돈을 받은 적이 없다고 주장하므로 살피건대, 순번 26의 경우 앞에서 본 바와 같이 피고인 A은 2009. 12. 15.부터 같은 달 18.까지 딸인 BW의 입학문제로 싱가폴에 다녀왔으므로, 그 비용이 피고인 A을 위하여 사용된 것으로 보이지만, 순번 29에 대해서는, 그 무렵 피고인 A이 해외출장을 갔다거나 달러가 필요한 때임을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 금전출납부 기재만으로는 피고인 A이 이를 취득하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 순번 31 피고인 A은, 중국에서 BX을 만난 것은 2010. 9. 8. 또는 같은 달 9.이므로 순번 31기재와 같이 여행경비를 지원받을 수 없다고 주장하나, D와 BY은 수사기관에서 피고인 A에게 지급한 돈임을 확인하였다고 진술하는 점(수사기록 제6122쪽), AH은 제6회 공판기일에서 "피고인 A의 중국출장과 관련해 2010. 8. 30. 중국 현지 BZ를 예약결 제하였다가 피고인 A이 숙소를 CA로 변경해 줄 것을 요청함에 따라 그 예약취소 및 재결제 과정에서 순번 31, 34 기재와 같이 숙박비가 지출되었다"고 구체적으로 진술하는 점, 피고인 A 역시 수사기관에서 위 돈을 중국 출장과 관련한 비용으로 받은 사실을 자인한 점(수사기록 제6797쪽) 등에 비추어, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 37 피고인 C으로부터 위와 같은 돈을 교부받은 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인 C은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 2009. 10. 19.경 차에 타고 있던 피고인 A에게 현금 1,000만 원이 든 봉투를 준 적이 있다고 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 당시 피고인 C과 피고인 B는 S의 경쟁업체인 AB이 퍼블리시티권 사용을 위해 Y에 130억 원을 쓴 것을 알고 그에 못지않은 거금을 사용해서라도 퍼블리시티권 사용권을 얻을 의사가 있었고, 현금 1,000만 원은 피고인 A에게 교부한 돈에 비하면 극히 적은 액수인데, 피고인 C이 굳이 이 부분에 관하여 허위의 진술을 할 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 부분에 관한 피고인 C의 진술은 신빙성이 높다 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 38 위 돈은 AD 설립자금으로 받은 것이거나 개인적 선물에 불과하다고 주장하나, AD 설립자금으로 받은 돈이더라도 뒤에서 보는 바와 같이 배임수재죄를 인정할 수 있고, 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 위 돈은 피고인 A이 부정한 청탁의 대가로서 받은 것으로 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 39 피고인 A은, 자신이 받은 산삼은 피고인 C의 개인적 선물에 불과하다고 주장하면서 그 가액에 대하여도 다투고 있으므로 살피건대, 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 위 산삼이 개인적 선물에 불과한 것으로 보이지는 않으나, 한편 피고인 D는 이 법정에서 "산삼 2~3개를 사서 그 중 하나를 피고인 A에게 전달하였고, 나머지는 AS에게 전달하였다"고 진술하는 점, 금전출납부에 '11월 9일 산삼 8백, 2백, 교통비'라고 기재되어 있는 점 등을 고려할 때, 피고인 A이 받은 산삼 1뿌리의 가액은 1/3인 3,333,333원으로 산정함이 타당하다. 순번 40 피고인 A은 피고인 C으로부터 위와 같은 돈을 교부받은 적이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인 C은 수사기관에서 "CB빌딩 5층 사무실에서 5만 원권 현금 5,000만원을 주었습니다. 그 현금 5,000만 원은 노란색 서류봉투에 넣어 주었고, 피고인 A은 그 돈을 서류봉투 채 자기 책상 뒤에 있는 캐비넷 안에 넣었습니다"라고 구체적으로 진술하는 점(수사기록 제7366쪽), 피고인 D는 수사기관에서 "제가 피고인 C으로부터 수표로 5,000만 원을 받아 U 회사 근처에 있는 은행에 가 5만 원권 현금으로 바꾸어 피고인 C에게 가져다 주었습니다"라고 진술하고 있는 점, 금전출납부에도 '12월 9일BN 지급'이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 C이 피고인 A에게 위 5,000만 원을 교부하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 41, 42, 49, 55, 75 내지 85 피고인 A은, 주식회사 AD(이하 'AD'라 한다)는 사실상 Q의 수익사업을 설립된 것으로 AD 주주들의 지분은 Q으로부터 명의신탁된 것이며, 순번 41, 42, 49, 55 기재 금원은 AD와 관련하여 지급된 것이고, 순번 75 내지 85 기재 금원 역시 V과 AD 사이에 정상적인 계약체결에 따라 AD에게 지급된 매출대금으로서 위 AD에 지금된 돈은 피고인 A이 지급받은 것이 아니고 사실상 Q에 지원된 것이라고 주장한다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만, 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립될 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결). 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 AD는 2009. 11.경 설립당시 지분구성은 대표이사 BM 70%, 감사 AL 30%(이후 대표이사가 AJ로 변경되어 AJ가 지분 70%를 보유하고 있다)였으나 당시 회사 설립자금의 출자는 모두 피고인 A의 요청에 따라 피고인 C이 부담하였고, Q과는 아무런 지분관계도 없는 점, 피고인 A은 AD의 설립과 관련하여 Q의 정관에 따른 어떠한 의사결정 절차도 밟지 않았고(Q 회장 BA 이 피고인 A으로부터 그에 관한 보고를 받았다 하더라도 Q의 정당한 의사결정 절차를 생략할 수 있는 것은 아니다), 오히려 Q은 피고인 A에 대한 이 사건 공판과정 중에 Q과 AD는 아무런 관련이 없는 회사라는 취지의 탄원서를 제출하는 점, AD 전 대표이사였던 BM는 피고인 A과 함께 AD 설립에 관한 계획을 논의하면서 당초 퍼블리시티권 사용권을 활용한 수익사업을 위해 법인 설립을 계획하고 W 협상 등에 참여할 계획이었으나, 다른 회사(즉, V)가 Q과 초상권 협상을 진행함에 따라 AD의 역할이 없어졌고, 이 후 피고인 C으로부터 법인설립자금을 지원받아 2009. 11. CB빌딩에 AD를 설립하게 되었는데, 자신은 AD 지분에 투자한 사실은 없다고 진술하고 있으며, 변경된 대표이사인 AJ는 AD의 주매출처인 V과의 관계에 대하여 잘 알지 못한다고 진술하고 있는 점, 피고인 C은 BM를 개인적으로 알지 못하는 사이였고, 피고인 A의 요청이 없었다면 AD 설립자금을 지원하거나 대표이사 차량을 구입비 등을 지원할 이유가 없다고 진술하는점, V의 대표이사로서 자금관리를 담당한 피고인 D 역시 피고인 C의 지시에 의해 V과 AD 간 홈페이지제작 계약을 체결하고 그 매출대금을 지급하였으나 AD가 실제 계약에 따른 용역을 제공하지는 않았다고 진술하고 있는 점, AH은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A의 지시를 받아 AD 직원이었던 AM에게 몇 차례 현금을 전달하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 비서인 AH의 핸드폰으로 V 내지 피고인 C에게 AD 직원들 급여 지급을 재촉하는 내용의 문자메세지를 보내기도 한 점(수사기록 제4027쪽) 등을 종합하여 보면, AD는 사실상 피고인 A이 피고인 C으로부터 교부받은 금원을 이용하여 설립하거나 운영하는 회사로 보이는바, 앞에서 본 법리에 따라 피고인 A은 AD의 설립 자금, 운영자금, 대표차량구입비, 허위가공매출계약 등으로 인한 대금 등을 직접 수수한 것이 아니라 하더라도 제3자인 AD가 그 비용을 수수함으로써 그만큼 지출을 면하게 되는 경우에 해당하여 사회통념상 AD에 제공된 금품은 피고인 A이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다. 따라서 AD가 Q의 수익사업을 위해 설립된 법인으로서 사실상 Q이 지분 명의신탁 등 형태로 지배하는 회사라거나 피고인 A과는 전혀 무관한 제3자라는 전제하에 이 부분 금원수수에 관하여 배임수재죄가 성립하지 않는다는 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 순번 49 기재 돈을 받은 적이 없다고도 주장하나, AH은 수사기관에서 "피고인 A 총장이 저에게 돈을 준비하라고 하여 제가 D에게 보고하고, D가 저의 개인 계좌로 송금하면 그 돈을 인출한 후 AD의 AM 과장에게 준 돈입니다"라고 진술하는점(수사기록 제5376쪽), AH의 신한은행 계좌에서 2010. 1. 25. 2,000만 원이 입금된 후당일 현금으로 인출된 점(수사기록 제4476쪽), AD의 신한은행계좌에 같은 날 2,000만원이 입금된 점(수사기록 제6761쪽), AM의 진술서 기재 역시 이와 동일한 내용인 점(수사기록 제6758쪽)에 비추어 보면, 피고인 A이 위 돈을 AD로 송금할 것을 직접 지시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 순번 43 피고인 A은 피고인 C으로부터 위와 같은 돈을 교부받은 사실이 없다고 주장하나, 앞의 순번 37 기재에서 본 바와 같이 피고인 C은 그와 같이 돈을 주었다고 일관되게 진술하고 있고, 퍼블리시티권 사용권을 얻기 위해 거금을 사용할 의사가 있었으므로, 피고인 A에게 교부한 돈에 비하면 위 6,000만 원은 비교적 적은 액수라 할 것인데, 피고인 C이 굳이 이 부분에 관하여 허위의 진술을 할 특별한 이유는 없어 보이는바, 이 부분에 관한 피고인 C의 진술은 그 신빙성이 있다 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 44, 48, 51, 59, 62 위 비용은 피고인 C이 소개시켜 준 스포츠신문 기자 CC에 대한 접대비로서 피고인 C 본인을 위한 것일 뿐 부정한 청탁의 대가로 지급된 것이 아니고 순수한 의미의 후원에 불과하다고 주장하므로 살피건대, 위 비용에 대해서는 금전출납부에 그 기재가 없기는 하나, AH은 수사기관에서 "피고인 A 사무총장의 접대비로 나간 돈인데, 피고인 A이 저에게 어떤 계좌를 가르쳐 주면서 돈을 송금하라고 해서 제가 D에게 보고하여 받은 돈을 저의 계좌로 송금받아 피고인 A 이 지정한 계좌로 송금한 것입니다"라고 진술하고 있는바(수사기록 제5378쪽), AH은 피고인 C의 지시 내지 피고인 A의 금품 요청에 따라 현금 등을 직접 인출하여 피고인 A에게 전달한 역할을 한 자로서 피고인 C과 연인관계에 있었다고는 하나 비교적 소액의 이 부분 금품교부와 관련하여 허위진술을 함으로써 얻게 되는 이해관계가 있어 보이지는 않는 점에 비추어 그 신빙성을 인정 할 수 있고, 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때, 위 비용이 단순한 사교적 의례범위에 해당한다고 보이지도 아니하므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 45 위 돈은 Q이 DY 대회 포상금과 관련하여 Y와 소송을 하는 과정에서 법원에 제출할 영문자료를 번역하기 위하여 지출한 것으로서 Q에 지급된 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고인 A이 Q 사무총장으로서 Q의 사무를 수행하는 직위에 있었으므로 Q과 Y와의 소송 역시 피고인 A이 맡아 수행하여야 하는 업무이기는 하나, 그 이익의 귀속주체는 결국 Q이라고 보아야 하므로 피고인 C이 이를 지급하였다 하여 피고인 A이 그 만큼 지출을 면하게 되었다고 볼 수는 없는바, 피고인 A이 이를 취득하였다고 인정할 수는 없으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 있다. 순번 46 피고인 A은 피고인 C으로부터 위와 같은 돈을 교부받은 적이 없다고 주장하나, AH은 수사기관 및 이 법정에서 "제가 피고인 A 사무총장에게 돈을 전달하였다"고 일관되게 진술하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 AH의 진술은 신빙성이 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 47 피고인 A은 피고인 C으로부터 위와 같은 돈을 교부받은 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 D는 수사기관에서 "제가 BY에게 지시해서 구매한 상품권을 피고인 C에게 주었다"고 진술하는 점(수사기록 제6123쪽), BY 역시 수사기관에서 "제가 D가 시켜 테헤란로에 있는 기업은행에 가서 신세계 및 롯데백화점 상품권을 구매해서 D에게 전달하였습니다"라고 진술하는 점(수사기록 제6124, 6125쪽), 피고인 C은 수사기관에서 "2010. 1. 19. 1,500만 원 상당의 백화점 상품권은 그 날 한꺼번에 준 것이 아니라 그 날 상품권 500만 원만 주고, 그 이전인 2009. 10. 초순경 추석 때 500만 원, 2009. 11. 12. 500만 원, 2009. 12. 31. 110만 원 준 것을 한꺼번에 정리해 놓은 것 같습니다"라고 진술하고 있어(수사기록 제7372, 7373쪽), D, BY의 진술과 일부 차이가 있으나 전체적으로는 1,500만 원 상당의 백화점 상품권을 피고인 A에게 교부하였다는 취지인 점에 비추어 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않으나, 다만, 피고인 C의 진술이 보다 구체적이고 신빙성이 있어 보이므로, 그 진술에 따라 2010. 1. 19.자 15,000,000원 중 같은 날 받은 것으로 인정되는 500만 원 상당의 상품권에 한하여 배임수재의 죄책을 묻기로 한다. 순번 50, 57 위 과태료는 피고인 C을 만나기 위하여 CB빌딩을 방문하러 가던 중 발생한 것으로서 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라고 주장하나, 배임수재죄에서의 '부정한 청탁'이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청넘성 등을 종합적으로 고찰하여야 하는데, 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 위 돈은 사회상규에 반하는 것으로서 부정한 청탁의 대가로 인정되므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 52 피고인 A은, 피고인 C이 명절을 앞두고 Q, 언론사 관계자, 직원 등에게 지급한 것으로서 자신에게 제공한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 A은 수사기관에서 "피고인 C이 2010. 2. 9. 설날을 앞두고 Q 직원들과 친한 기자들에게 선물을 해 주라고 하여 600만 원 상당의 상품권을 받았다"고 진술하는 점(수사기록 제6801, 6802쪽), 금전출납부에 12월 9일 AO 6백'이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 피고인 A이 위 상품권을 직접 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 53, 60 피고인 C이 피고인 A의 처 AQ에게 개인적인 호의로 지급한 것이거나, 피고인 C과의 친분관계에 따라 개인후원, 선물 등 명목으로 교부받은 것일 뿐 Q의 퍼블리시티권 사용권과 관련하여 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라고 주장하나, 앞의 순번 8, 9, 11 내지 13에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금품의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 위 돈은 부정한 청탁의 대가로서 단순한 사교적 의례 범위에 해당하지는 않는다 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 58 피고인 A은 피고인 C으로부터 위와 같은 상품권을 교부받은 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인 D는 수사기관에서 "3. 29. 500만 원 상당의 상품권을 사서 피고인 C에게 전달했고, 피고인 C이 피고인 A에게 전달한 것으로 안다"고 진술하고 있으나(수사기록 제6123쪽), 금전출납부에는 'BN 상품권 지급' 또는 '직원 상품권구매'라고만 기재되어 있을 뿐이고, 피고인 C도 이 법정에서 "피고인 A에게 직접 주었는지 잘 모르겠습니다"라고 진술하고 있어, 피고인 C이 피고인 A에게 상품권을 교부하였는지 의심이 가는바, 이 부분 공소사실은 유죄의 확신이 들 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 순번 61 피고인 A은, 순번 61 기재 현금 1억 5,000만 원은 번 6 기재 금원과 중복된 것으로서 이와 같이 금품을 수수한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, AN의 기업은행 법인 계좌 거래내역 (증거기록 제7쪽)의 기재에 의하면, 2010. 6. 1. AN 법인계좌에서 피고인 A 명의 기업은행 계좌(계좌번호 BQ)로 1억 5,000만 원이 송금되고, 같은 날 A 명의로 AN 법인계좌에 1억 5,000만 원이 입금된 사실을 인정할 수 있는바, 이는 앞의 순번 2 내지 6에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인 A이 2010. 6. 1. AO으로부터 1억 5,000만 원을 차용금 명목으로 금원을 수수하는 과정에서 AN 법인계좌에서 잘못 송금되었던 것으로, 위 잘못 송금된 1억 5,000만원은 같은 날 AN 법인계좌로 반환된 것으로 보아야 하므로, 피고인 A이 위 일자에 1억 5,000만 원을 지급받았다고 인정할 수 없다. 순번 63 피고인 A은, 위 돈은 일간스포츠신문의 CC 기자가 피고인 C에게 대여를 요청하여 AH이 CC의 통장으로 송금한 돈이라고 주장하므로 살피건대, AH은 자신의 우리은행 통장에 'CC기자 대여요청'이라고 기재한 사실을 인정할 수 있으나(수사기록 제4483쪽), 한편 그 기재내용란에 '국민 A' 이라고 함께 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 A의 요청에 따라 위와 같은 송금이 이루어졌다고 보이므로, 이 역시 피고인 A이 사용한 것으로 인정할 수 있다. 순번 64, 65 피고인 A은, 이는 AO의 법인회원권으로서 AQ가 AO의 사외이사 자격에서 위 회원권을 이용하였을뿐 부정한 청탁과는 무관하고, 설사 부정한 청탁의 대가로 받았다하더라도 위 회원권은 2010. 7.경부터 같은 해 10.경까지 사용한 후 탈퇴신청을 하여AO의 CD 이사가 그 보증금을 반환받았으므로, 그 기간 위 회원권을 사용한 이익에 한정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 금전출납부, 청구서기간별조회, 취득세납부영수증(수사기록 제3915쪽, 제3945쪽)의 각 기재에 의하면, A0 명의로 분당 휘트니스센타 스포츠센터 회원권을 구입한 사실, 위 회원권 취득과 관련하여 취득세 396,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 피고인 A의 처 AQ는 형식상 AO의 사외이사로 등재되어 있었을 뿐 AO에 근무한 적이 없는 사정을 종합하여 고려하면, 피고인 A의 처인 AQ가 이익을 취득함으로써 사회통념상 피고인 A이 이익을 취득한 것과 마찬가지로 평가할 수 있고, 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금원의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 피고인 A이 받은 위 회원권은 부정한 청탁의 대가로서 취득한 것으로 볼 수 있다. 다만, 스포츠센터 회원권은 AO 명의로 구입한 것으로서 양도 전매시 대금지급청구권은 AO에 귀속되어 피고인 A이 스포츠센터 회원권 구입 대금 상당을 재산상 이익으로 취득한 것으로 볼 수는 없고, 피고인 A으로서는 스포츠센터회원권 사용이익만을 취득하였다 할 것인데, 회원권 자체를 교부받아 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에는 회원권 사용으로 인한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 이 부분은 무죄로 인정한다. 순번 66, 67 피고인 A은 피고인 C으로부터 위와 같은 상품권을 교부받은 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 D는 수사기관에서 "피고인 C이 사오라고 해서 피고인 C에게 주었고, 피고인 C이 피고인 A에게 준 것 같습니다"라고 진술하고 있으나 (수사기록 제6124쪽), 금전출납부에 '상품권구매', '직원상품권구매'라고만 기재되어 있는 점, 피고인 C도 이 법정에서 "기억이 없다"고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 C이 피고인 A에게 상품권을 교부하였는지 의심이 가는바, 이 부분 공소사실은 유죄의 확신이들 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 순번 68 피고인 A은, 중국 출장 중 피고인 C이 AT, AU, CE 등과 중국 관료 등과 회식을하면서 결제한 것으로서 피고인 C을 위해 사용한 것이므로 자신이 이를 취득한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 C이 퍼블리시티권 사용권의 취득을 위한 목적 이외에 피고인 A을 만날 이유가 없는 점, 피고인 A도 자신의 출장 중에 이와 같이 접대를 한 것임을 자인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 비용 역시 피고인 A이 부정한 청탁의 대가로서 취득한 것으로 보아야 하므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다만, 피고인 A이 취득한 접대비용을 산정할 구체적인 자료가 없으므로, 그 재산상 이익은 액수미상으로 인정한다. 순번 69 내지 72 피고인 A은, 이와 같이 법인카드를 사용하기는 하였으나 이는 피고인 C이 관련 법인들에 대한 자문활동시 사용하라고 하여 사용한 것이거나 AQ의 사외이사활동과 관련하여 사용한 것으로서 부정한 청탁의 대가로 취득한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피고인 A의 처 AQ는 형식상 AO의 사외이사로 등재되어 있었을 뿐 AO에 근무한 사실이 없는 점, AP 등 법인은 피고인 C이 Q 및 S 간의 퍼블리시티권 사용권에 관한 각종 계약을 체결하거나 자금을 지급받는 등 거래를 위해 설립하거나 사용한 법인으로서 자문계약을 체결하여 업무를 처리할 만한 실체가 있는 회사로 보기도 어려운 점, 피고인 D는 피고인 A, AQ 명의로 체결된 자문계약에 관하여 피고인 C의 지시로 피고인 A, AQ와 AP 등과의 자문계약서를 작성하고 대금을 지급하였으나, 피고인 A, AQ로부터 실제 자문을 받은 것은 없다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 위 금원 역시 부정한 청탁의 대가로서 수수한 것으로 보이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 순번 73, 74 피고인 A은, 이 부분은 자신이 2010. 10. 중순경 D에게 법인카드를 모두 돌려준 이후에 발생한 것으로서 피고인 A이 사용한 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 피고인 C, 피고인 B와 CF의 각 진술, 예금, 부금 및 담보대출내역(피고인 A 제출의 증 제20호증)의 기재에 의하면, 피고인 B는 S에 대한 자신의 지분 51%를 AR에 매각하였고, 이를 같은 해 10. 6.경 피고인 A에게 알린 사실, 피고인 A은 그 이후 후속대책을 논의하기 위해 피고인 B와 자주 통화 한 사실, 피고인 C은 2010. 10. 6. 피고인 B가 S 주식을 매각한 이후 피고인 A과 사이가 나빠졌다고 진술하는 사실, D는 피고인 C의 지시를 받고 2010, 10. 중순경 피고인 A을 사기혐의로 성남지청에 고소한 사실, 피고인 A은 2010. 10. 25. 자신의 국민은행 상호부금계좌(AG)를 해약하고 이를 Q계좌로 모두 입금한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다 금전출납부에 이 부분에 대한 아무런 기재가 없는 사정 등을 종합해 볼 때, 피고인 A이 2010. 11. 경에도 AP 등의 법인카드를 계속 사용하였을 것으로는 보이지 아니하므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 매우 신빙성이 있고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 순번 86 내지 92 피고인 A은, 이 부분 비용은 서울 강남구 CB빌딩에 있던 AP의 사무실 임대료, 집기 등의 비용으로서 위 사무실은 주로 피고인 C이 사용하던 사무실이므로 이를 피고인 A이 받은 재산상 이익으로 평가할 수 없다고 주장하나, 피고인 D는 수사기관에서, 서울 강남구 CB빌딩 4층 소재 사무실은 명목상 AP가 임차한 것이지만 실제로는 피고인 A이 사용하던 사무실이라고 진술하고, 이 곳에서 피고인 A의 비서로 근무한 AH의 진술 역시 이와 같은 취지인바, 피고인 D, AH의 진술은 일관되어 있을 뿐만 아니라 이 부분에 관하여 허위진술을 할 만한 이유도 없어 신빙성이 있으므로 위 사무실은 피고인 A이 사용한 것으로 인정할 수 있고, 임차비용 및 비품에 소요된 비용은 피고인 A이 취득한 이익으로 보아야 한다. 순번 93 피고인 A은, 피고인 C으로부터 순번 93의 시계를 받은 때는 공소사실 기재와 달리 2009. 12.경이고, 피고인 C에게 이미 돌려주었으므로 죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인 C은 수사기관에서부터 2009. 11. 11. 피고인 A에게 오메가 시계를 주었다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 C은 B로부터 W 게임의 퍼블리시티권 사용 문제를 해결해 달라는 부탁을 받고 2009. 10.경 피고인 A을 처음 접촉하게 되었고, 퍼블리시티권 사용권을 확보하는 것 외에 피고인 A에게 금품을 제공할 아무런 이유가 없는 점, 피고인 C은 피고인 A을 소개받은 지 1달여 만에 위와 같이 고액의 시계를 제공한 점, 피고인 A은 피고인 D가 2010. 10. 중순경 피고인 C의 지시를 받고 피고인 A을 사기혐의로 성남지청에 고소하여 수사가 개시되자 비로소 위 오메가 시계를 반환한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 수수한 위 시계는 부정한 청탁의 대가로 수수한 것이라 할 것이고, 피고인 A이 시계를 받은 즉시 반환한 것도 아니므로 일응 배임수재죄가 성립한다고 보아야 한다. 순번 94 피고인 A은, BA에게 선물하라고 하여 피고인 C으로부터 위 시계를 받았으나 BA에게 전달하지 않고 보관하던 중 2010. 10.경 반환하였으므로 죄가 성하지 않는다는 취지로 주장하나, 그 주장에 의하더라도 피고인 C 자신이 BA에게 직접 선물한다는 것은 아니고, 피고인 A으로 하여금 BA에게 시계를 선물하라는 취지인 점, 피고인 A은 피고인 D가 자신을 사기혐의로 고소하자 비로소 위 IWC 시계를 반환한 점 등을 고려 할 때, 위 시계는 부정한 청탁의 대가로서 수수한 것으로 인정할 수 있으므로, 일응 배임수재죄가 성립한다고 보아야 한다. 순번 95 피고인 A은, 피고인 C이 처와 자녀에게 주라고 하면서 구찌 시계 1개와 삐에르가르댕 시계 1개를 주어 이를 받은 적은 있으나 그 시계는 일종의 팬시제품으로서 그 가격이 공소사실 기재와 같이 3,400,000원에 이르지는 않는다고 주장한다. 살피건대, 금전출납부에 '4월 16일 다빈치시계 3,400,000 IWC'라고 기재되어 있어(수사기록 제5128쪽) 그 품명이 다른 점, AX의 국민은행통장 사본 1부 기재만으로는 시계 2개의 대금 항목을 확정할 수 없는 점, 피고인 D는 순번 93, 94 시계의 교부사실 및 시가는 맞다고 하면서도 순번 95 시계의 시가는 340만 원이 아닌 것 같다고 진술하고 있는 점 등을 고려할 때, 피고인 A이 받은 위 시계의 가액이 공소사실 기재에 이르지 않는 것으로 보이므로, 위 시계의 시가는 시가미상으로 인정한다. 순번 96 피고인 A은, 위 시계는 피고인 C이 중국 관료에게 교부한 것으로서 이를 피고인 A이 받은 것으로 평가할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 C, 피고인 D, AH의 수사기관에서의 진술(수사기록 제6130, 제6288쪽, 제6303쪽), AX의 국민은행통장 사본 1부 기재(수사기록 제6609쪽 이하)를 종합하면, AH은 피고인 C의 지시로 2010. 9.경 순번 96 기재 바쉐론 콘스탄틴 시계를 구입하여 손목에 차고 중국으로 가 피고인 C에게 위 시계를 교부하였고, 피고인 C이 위 시계를 중국 고위관료에게 선물한 사실, 피고인 A은 당시 C, AU 등과 함께 인천시와 중국 광저우와의 2014년 인천아시안게임과 관련한 자매결연 문제로 업무차 중국 고위관계자를 만나기 위해 베이징으로 출장을 가 CA 호텔 등에 머물던 사실, 피고인 A은 그 무렵 CG로 임명되었고, 비서인 AH에게 CH 국회의원, CI 국회의원, CJ 국회의원의 프로필을 중국에 보내라고 지시하였고, AH은 위와 같은 프로필을 첨부한 이메일을 중국 담당자에게 보내기도 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인 C이 위 시계를 당시 중국 고위관료에게 선물함으로써 피고인 A은 그 지출을 면하여 직접 재산상 이익을 취득한 것과 마찬가지라 할 것이므로 사회통념상 피고인A이 취득한 것으므로 볼 수 있다. 순번 97, 102 피고인 A은, 위 자문료는 실제 자문에 대한 대가로서 자문용역계약만 AP와 V으로 나누어 체결하고 그 중 하나의 명의를 피고인 A의 처인 AQ 명의로 한 것으로서, 이는 법인 경비처리를 위한 피고인 C의 제안에 따른 것이라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 V과 AP는 피고인 C이 Q 및 S 간의 퍼블리시티권 사용권에 관한 각종 계약을 체결하거나 자금을 지급받는 등 거래를 위해 설립하거나 사용한 법인으로서 업무를 처리할 만한 실체가 있는 회사로 보기 어려운 점, 피고인 D는 피고인 A 및 AQ 명의로 체결된 자문계약에 대하여 피고인 C의 지시로 피고인 A 및 AQ와 V, AP 사이의 자문계약서를 작성하고 대금을 지급하였으나 실제 자문을 받은 것은 없다고 진술하고 있는 점, 자문 계약에 따라 작성했다고 하는 '온라인 게임중독 해결방안'(증 제26호증)은, 설령 피고인A 이 작성하였다 하더라도 단순한 프리젠테이션 자료에 불과하고, 그 내용도 게임중독의 실태를 간단한 수치들을 이용하여 보고하는 등의 기초적인 수준의 자료로서 순번 197의 77,360,000원 또는 순번 102의 19,340,000원을 지불한 정도의 자료로는 보이지는 아니하는 점 등을 종합하면, 위 자문료 역시 허위 자문계약에 따라 지급한 것으로 인정된다. 순번 98, 99, 101 피고인 A은, AQ가 AO의 사외이사의 지위에서 받은 혜택이므로 부정한 청탁의 대가로 수수한 것이 아니라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 AQ는 형식상 AO의 사외이사로 등재되어 있었을 뿐 AO에 근무한 사실이 없는 점, AO은 피고인 C이 Q 및 S 간의 퍼블리시티권 사용권에 관한 각종 계약을 체결하거나 자금을 지급받는 등 거래를 위해 사용한 법인에 불과한 점 (수사기록 제4510 내지 4518쪽), 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금원의 액수 및 성격 등을 종합하면, 위 금원 역시 부정한 청탁의 대가로서 수수한 것으로 인정된다. 또한, 피고인 A은, 순번 98 기재 15,057,000원과 순번 101 기재 11,039,000원은 모두 피고인 A의 처 AQ가 사용한 제네시스 차량에 대한 리스보증금 항목으로 서 서로 중복되어 있다고 주장하므로 살피건대, 리스계약사실증명원(수사기록 제3910쪽), 청구서기간별조회(수사기록 제3915쪽)의 각 기재에 의하면, AO은 2010. 3. 17. 제네시스 차량을 리스하면서 리스보증금으로 15,057,000원, 월 리스이용료로 합계 11,039,000원(실제 지급액 11,050,402원)을 각 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 서로 중복되어 있다고 볼 것은 아니지만 피고인 A이 순번 98의 위 리스보증금을 직접 취득하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 순번 98에 대한 피고인 A의 주장은 이유 있다. 한편, CK(수사기록 제3913쪽)의 기재에 의하면, 위 제네시스 차량에 대한 코팅비로 850,000원이 지급된 사실을 인정할 수 있으나, 위 제네시스는 AO이 리스한 차량으로서 피고인 A 또는 AQ에게 그 소유권이 있는 것이 아니므로, 피고인 A이 차량 코팅으로 인한 이익을 얻은 것은 별론으로 하고 코팅비 자체를 직접 취득하였다고 볼 수는 없다. 순번 100 피고인 A은, 피고인 C이 자신의 친구인 AT과 함께 싱가폴에 있는 CL이라는 법인에 투자한 적이 있는데, 영어에 능통하고 국제거래 경험이 풍부한 피고인 A에게 CL의 국제담당 부사장으로 취임해 줄 것을 부탁하여 자신이 CL과 고용계약을 체결한 것으로서 허위의 고용계약을 체결한 것은 아니라고 주장하나, 피고인 D는 위 자문계약서는 피고인 C의 지시로 작성한 허위의 것이라고 진술하는 점, 피고인 A은 CL에서 국제담당 부사장으로서 실제 업무를 맡아 일을 하였다고는 보이지 않는 점, 고용계약서상 피고인 A의 봉급은 월 12,000달러로서 매달 2번 지급하는 것으로 되어 있는데도 실제로 이와 같이 봉급을 받지도 아니한 점, 피고인 A이 월급 미지급을 항의하였다는 어떠한 자료도 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 고용계약 역시 허위의 계약이라 할 것이다. 순번 103 피고인 A은, 피고인 C은 'W' 게임의 판촉 명목으로 Q에 야구용품을 보내 프로야구 선수들의 싸인을 받아달라고 요청하였고, Q이 선수들 싸인을 받은 후 이를 피고인 C에게 돌려 준 것이므로 자신이 이를 취득한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 D는 수사기관에서 "BX 과장이 저에게 피고인 C이 시켰다고 하면서 야구용품을 사서 Q에 가져다 주어야 한다고 해서 제가 사용하던 V의 법인카드를 사용해서 BX이 2,423,100원 상당의 야구용품을 Q에 이벤트 용품으로 사용하라고 가져다 주었습니다"라고 진술하는 점(수사기록 제6129쪽)에 비추어 볼 때, 이는 피고인 C 자신이 Q에 후원한 것으로 볼 수 있을 뿐, 피고인 A이 그 이익을 취득한 것으로 보기 어려우므로, 피고인 A의 위 주장은 이유있다. 순번 104 내지 106 피고인 A은, 피고인 C이 개인적 후원의 대가로 지급한 것으로서 부정한 청탁과 관련이 없다고 주장하나, 앞에서 보는 바와 같이 피고인 A과 피고인 C의 관계, 수수한 금원의 액수 및 성격 등에 비추어 볼 때 피고인 A이 받은 위 비용은 부정한 청탁의 대가로서 수수한 것이라 할 것이다. 순번 107 내지 113 피고인 A은, 은퇴선수들과의 마케팅 등과 관련한 도움이 필요하다고 하여 피고인 C에게 CM을 추천한 적이 있는데, 피고인 C이 CM을 AP의 사외이사로 등재하였고, 이로 인하여 어떠한 금전적 혜택을 받은 적은 없는바, 자신이 이를 취득한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, CM이 퍼블리시티권 사용권과 관련하여 부정한 청탁을 받은 피고인 A의 사자 또는 대리인으로서 위 허위급여를 취득하였다거나, 피고인 A이 CM에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등 CM에 대한 급여 지급으로 인하여 피고인 A이 그만큼 지출을 면하게 되었다는 등의 사정을 인정할 만한 증거가 없는바,CM에게 지급된 금원을 피고인 A이 취득한 것으로 평가할 수는 없으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 있다. 2. 피고인 A과 변호인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 주장 및 판단 가. 주장 Q의 자금은 사무총장이 개인 명의 계좌를 통해 관리하는 것이 관례이고, 이러한 관례에 따라 사무총장으로서 위 협회 자금을 수익률이 높은 투자처에 투자한 것이므로 피고인 A 명의의 상호부금계좌의 돈은 실질적으로는 Q의 예금이라 할 것이므로 이를 피고인 A이 취득한 것이 아니고, 설령 그렇다 하더라도 이를 영득할 의사는 없었다. 나. 판단 업무상횡령죄의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결). 앞에서 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 Q 정관, 자금운용규정에 의하면, Q은 협찬 금품, 기타 수입금을 협회의 재산으로 규정하고 있고(정관 제32조), 사업계획 및 사업보고에 관한 사항은 총회의 의결사항이며(정관 제21조 제6호) 위 협회의 자금 운용, 집행은 이사회결의를 거쳐야 할 사항임에도 피고인 A은 자금집행 및 운용에 관한 아무런 절차도 거치지 않은 채 판시 범죄사실 제1의 나. 항 기재와 같이 Q 계좌에 보관 중이던 퍼블리시티권 사용료 및 이행보증금 16억 원 중 1999,990,000원을 자신 명의의 예금계좌 및 상호부금계좌로 각 이체한 후 이를 담보로 제공하고 5억 원을 대출 받은 점, 위와 같이 대출받은 대출금 5억 원은 자신의 처인 AQ 명의로 체결된 U과의 PF 투자금으로 사용된 점, 만일 Q의 자금을 운용하고 그 수익을 Q에 귀속시킬 의사로 PF 투자를 한 것이라면 PF 투자계약의 명의인을 자신의 처인 AQ 명의로 할 이유가 없고, 고수익의 투자를 위해 Q의 자금을 사용한 것이라면 Q명의 예금계좌에서 돈을 인출하여 그대로 투자금으로 사용할 수 있었던 점, 피고인 A은 2010. 6. Q 정기이사회 전까지 자신이 사용한 Q의 자금을 반환시켜야 한다고 하면서 피고인 C으로부터 별지 범죄일람표 순번 2 내지 6 기재와 같이 합계 5억 원을 받아 이를 대출금 상환에 사용하였는바, 위 상호부금계좌의 돈을 Q의 돈으로서 관리할 의사였다면 정기이사회에 보고하여 추인을 얻으면 될 것임에도 불구하고 굳이 돈을 빌려 변제한 점 등에 비춰 볼 때, 위 상호부금 계좌의 돈을 Q의 예금으로 볼 수 없고, 위와 같은 예금이체 및 담보제공행위는 Q 공금을 은닉하려는 의도로 밖에 볼 수 없으며, 대출금을 이용한 AQ 명의의 PF 투자계약은 자신의 이익을 위한 것이라 할 것인바, 피고인 A은 Q 명의의 돈을 자기 소유인 경우와 같이 처분한다는 불법영득의 의사를 가지고 이를 처분한 것으로 보아야 하므로, 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 B와 변호인의 배임증재의 점에 대한 주장 및 판단 가. 주장 피고인 B는, 피고인 CO Q을 공식적으로 후원하는 것으로만 알고 피고인 C이 사실상 운영하는 회사들과 퍼블리시티권 사용권 계약 내지 광고마케팅 대행계약을 체결하고 그 퍼블리시티권 사용권의 보증금 내지 광고마케팅 대금 명목으로 금원을 지급한 것이지 퍼블리시티권 사용권과 관련하여 부정한 청탁을 하고 금품을 제공할 것을 공모한 사실은 없고, 더구나 피고인 A에게 지급한 금품 중 일부는 S의 돈으로 조성한 비자금을 사용한 것이 아니다. 나. 판단 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 온라인 야구게임 'W'를 개발한 S은 2010년부터 Q의 퍼블리시티권을 사용할 권한이 없어 회사의 매출이 급감하는 처지에 빠지게 되었는데, S의 대표이던 피고인 B는 위 상황을 타개하고자 2009년 9월 내지 10월경 CN 대표 BL의 소개로 피고인 C을 알게 된 후 C에게 퍼블리시티권 확보를 부탁한 점, 피고인 B와 C은 경쟁업체인 AB이 프로야구선수들의 퍼블리시티권 독점계약체결을 위해 130억 원에 이르는 돈을 쓴 것을 알고 그에 못지 않은 돈을 들여서라도 퍼블리시티권 사용권을 취득하기로 논의한 점, 피고인 C은 2009. 10.경부터 피고인 A과 접촉하여 금품을 교부하면서 'B를 도와달라', 'W에 선수들의 퍼블리시티권을 사용할 수 있게 해달라'는 취지의 부탁을 하여 결국 Q과 S 사이에 퍼블리시티권 사용 계약을 체결하기에 이르렀는데, 피고인 B와의 구체적 협의가 없었다면 V, AN 등의 법인을 이용하여 S의 자금을 세탁하고 조성한 비자금을 피고인 A에게 교부하지는 않았을 것인 점, 실제로 피고인 A에게 제공된 금품의 상당 부분은 별지 범죄일람표 (II) 내지 (VII) 기재 허위 매출계약으로 조성한 비자금, 즉 S으로부터 V, AN 등 계좌로 매출대금 명목의 돈을 지급한 다음 피고인 D, BO 명의의 각 계좌로 분산 이체시켜 관리하거나, 다시 V, AN과 주식회사 CO(이하 'CO'라 한다)와의 거래를 가장하여 매출대금 명목의 돈을 지급하였다가 반환받는 방법을 통해 조성한 자금으로 보이는 점(다만, 2010. 5. 이후에는 X가 V, AN과 허위매출계약을 체결하고 매출대금 명목으로 AN 등에 돈을 입금하였고 그 중 일부 자금을 피고인 A에게 지급하기도 하였다), Q을 공식적으로 후원하기 위한 재원이 필요하였다면 S으로서는 직접 Q과의 계약을 통하여 지원하면 되는 것이지 자금세탁을 목적으로 V, AN 등을 설립하고 별지 범죄일람표 (II) 내지 (VII) 기재와 같이 가공매출계약을 체결하여 조성한 자금으로 지원할 이유가 없는 점, 피고인 D, AH은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 B가 V 사무실에 수시로 출입하였고, 피고인 B가 왔다가면 S으로부터 V 법인계좌로 자금이 입금되었다고 진술하고 있는바, 피고인 B가 S과의 허위매출계약체결을 통해 조성된 자금의 집행 내역에 대하여 아무런 보고도 받지 않았다고는 보이지 아니하고, 회사를 수년간 운영해 온 피고인 B가 S의 일 년 매출액에 상당하는 약 88억여 원에 이르는 돈을 타 회사에 허위매출계약을 체결하는 방법으로 이체하였으면서도 그 사용처를 전혀 몰랐다는 것은 일반 통념에 비추어 믿기 어려운 점, 피고인 B 역시 수사기관에서 "피고인 C이 피고인 A에게 판교 부동산을 사주거나, AD 회사 설립자금을 대거나, 시계를 제공하고, 자녀의 유학비 등을 제공하였다는 대강의 내역은 들어서 알고 있었다"고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B가 퍼블리시티권 사용권을 얻기 위하여 피고인 C과 배임증재의 범행을 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 설사 피고인 A에게 제공된 금품 중 일부 금품이 X 등 제3자로부터 받은 돈으로 조성한 비자금이라 하더라도 피고인 B에게 배임증재의 죄책을 묻는데는 아무 지장이 없으므로, 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 구 형법 제42조 본문(업무상횡령의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C: 각 형법 제357조 제2항, 형법 제30조(배임증재의 점, 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조[형이 더 무거운 특정경 제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 1. 몰수, 추징 피고인 A : 형법 제357조 제3항(순번 93, 94 기재 시계는 몰수하고, 나머지에 대하여 추징한다) 양형이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 3년~20년 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형, 5억 원 이상, 50억 미만, 기본영역 [수정된 권고형량] 징역 3년 ~ 7년 6월(다수범죄처리기준에 따라 배임수재죄의 상한의 1/2을 합산하고 하한은 법정형에 의함) [선고형의 결정] 피고인은 Q의 사무총장으로서 소속 선수들의 퍼블리시티권 계약체결 및 협상, 위 협회의 사무집행 및 자금관리 등을 함에 있어 소속 선수들의 이익을 보호하여야 할 직무상 의무가 있음에도 자신의 직위를 이용하여 피고인 B, C으로부터 합계 약 23억 5,000만 원에 이르는 금품을 91회에 걸쳐 지속적으로 수수하였고, 자신이 보관하던 Q의 자금 10억 원 상당을 자신 명의의 계좌로 이체하고 이를 담보로 5억 원을 대출받아 이를 횡령하여 그 죄질 및 범정이 가볍지 아니하다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인 C으로부터 부정한 청탁을 받은 사실이 없다거나 자신이 수수한 금품은 직무에 관하여 수수한 것이 아니라는 취지로 주장하거나 Q을 위하여 자금을 운영할 의사로 대출을 받았을 뿐이라는 취지로 주장하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있어 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인은 벌금형으로 3회 처벌받은 것 외에는 별다른 전과가 없는 점, 횡령한Q 자금을 모두 상환한 점, 그밖에 피고인의 연령과 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 2. 피고인 B, 피고인 C 피고인들은 퍼블리시티권 사용기간이 종료하여 S의 매출이 급감할 것이 예상되자 공모하여 Q 사무총장인 피고인 A에게 W 게임과 관련한 퍼블리시티권 사용권을 달라는 등의 부정한 청탁과 함께 약 23억 5,000만 원에 이르는 거액의 금품을 제공함으로써 직무담당자의 공정성, 청렴성을 해한 점에서 그 죄질이 나쁘고, 범정이 중하며, 특히 피고인 B는 S으로 하여금 퍼블리시티권 사용권을 취득하게 함으로써 이 사건 범행의 목적을 달성하여 연간 100억 원에 이르는 회사 매출을 유지할 수 있게 되는 적지 않은 경제적 이득을 얻었으며, 자신의 범행을 부인하며 잘못을 반성하지 않고 있다. 따라서 위 피고인들을 실형에 처하기로 하되, 피고인 B는 적극적인 증재행위를 실행하지 않았고, 벌금형으로 1회 처벌받은 것 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인 C은 동종전과가 없고, 자신의 처벌을 감수하고 범행을 모두 자백하고 있는 점, 그밖에 피고인들의 연령과 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 선고한 다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 배임수재죄 중 일부 금품 부분 가. 피고인 A에 대한 배임수재의 공소사실 중 별지 범죄일람표 (I) 기재 순번 29, 39 중 시가 3,333,333원 초과 부분, 45, 47 중 500만 원 초과 부분, 58, 61, 64 내지 67, 68의 시가 부분, 73, 74, 95의 시가 부분, 98, 99, 103번, 107 내지 113 나. 앞의 피고인 A의 주장에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 이를 인정할 증거가 없거나 취득한 금품의 가액을 인정하기 어려워 형법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 또는 포괄일죄 관계에 있는 판시 배임수재죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점가. 공소사실의 요지 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D는 피고인 A에 대한 부정한 청탁 명목으로 제공할 자금을 마련하기 위해 실제 아무런 매입, 매출이 없는 속칭 페이퍼컴퍼니인 주식회사AN, 주식회사 V를 설립한 후 S과 페이퍼컴퍼니 간에 거래관계가 있는 것처럼 가장하여 S 소유 자금을 위 페이퍼컴퍼니 명의 법인계좌(주식회사 AN: 기업은행 CP, 주식회사 V: 기업은행 CQ)로 입금하고, 나아가 S과 사실상 회사의 실체 내지 실적이 없는 회사들인 주식회사 AP, 주식회사 AO, 주식회사 CR, CS 간에 거래관계가 있는 것처럼 가장하여 S 소유 자금을 위 각 회사 명의 법인계좌 또는 대표 명의 계좌{주식회사 AP: 국민은행 CT, 주식회사 AO: 기업은행 CU, 주식회사 CR: 기업은행 CV, CS(대표 CW): 국민은행 CX)로 입금한 다음, 위와 같이 가장매출로 마련한 자금을 가지급금 등의 형식으로 현금 인출하거나 피고인 D 명의 계좌(국민은행 CY, 미래에셋 CZ), BO(주식회사 AN, 주식회사 V, 주식회사 AP의 명의상 대주주) 명의 계좌(미래에셋 DA, 우리은행DB) 등을 통해 자금세탁을 거친 후 위 부정한 청탁, 기타 개인적인 용도 등의 목적으로 사용하기로 공모하였다. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D는 위와 같은 공모에 따라 2009. 10.경 피고인 C의 주 식회사 U 사무실에서 'S이 주식회사 CR에 광고대행업무를 5억원(부가세 별도)에 도급하는 허위 광고대행계약서를 작성한 후 2009. 10. 26. 주식회사 CR 명의 계좌(기업은행 CV)로 550,000,000원을 입금하는 방법으로 비자금을 조성한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 5. 27. 경까지 범죄일람표 (I) 내지 (VI)에 기재된 것과 같이 가장 매출의 방법으로 총 17회에 걸쳐 합계 10,268,400,000원의 비자금을 조성한 다음, 피고인 B의 주택 전세자금 500,000,000원, 개인 설립 해외 법인(인도네시아 법인인 DC) 지원자금 570,000,000원, 개인 부동산 구입자금 426,130,000원 등 피고인 B의 개인적인 필요 자금, S이 인수한 주식회사 CN 관련 지원자금 1,870,000,000원, 위 각 페이퍼컴퍼니 운 용자금 등 명목으로 약 2,787,938,683원 상당 등 합계 6,291,509,610원의 S 회사자금을 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 공소사실의 특정 검사는 일응 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D가 허위 가공매출계약을 통해 조성한 비자금을 개별적으로 사용한 부분만을 기소하여 위 피고인들의 개별적인 사용행위를 업무상횡령으로 기소한 것처럼 보이기도 하지만, 공소사실의 별지 범죄일람표 (II) 내지 (VII) 기재를 보면 각 소제목으로 '(주)S과 (주), (주)AN, (주)AP, (주)AO, (주)CR, (주)CS 간 각 허위계약을 이용하여 횡령'으로 기재하고 있고, 각 허위계약을 통한 비자금 조성 행위를 기준으로 횡령일시, 횡령금액을 특정하고 있으며, 조성된 비자금의 사용행위에 대하여는 '피고인 B의 주택 전세자금 500,000,000원, 개인 설립 해외 법인(인 도네시아 법인인 DC) 지원자금 570,000,000원, 개인 부동산 구입자금 426,130,000원 등 피고인 B의 개인적인 필요 자금, S이 인수한 주식회사 CN 관련 지원자금 1,870,000,000원, 위 각 페이퍼컴퍼니 운용자금 등 명목으로 약 2,787,938,683원 상당 등 합계 6,291,509,610원' 등 그 개괄적인 용도만을 구별하여 임의로 사용하였다는 취지로만 표시하고 있을 뿐 피고인들의 개별 사용일시 및 사용금액을 특정하고 있지 않은 점(따라서 이 부분 공소가 피고인 B, 피고인 C의 개별 비자금 사용행위를 횡령으로 의율한 것이라고 한다면, 포괄일죄의 공소사실로서 업무상횡령의 범죄 특성상 그 정확한 일시를 특정하기 어려운 사정을 감안하더라도 그 횡령일시, 횡령금액 등 최소한의 공소사실이 특정 되었다고 할 수 없다) 등을 종합해 보면, 검사는 위 피고인들이 비자금을 조성한 행위 자체를 횡령으로 기소한 것으로 보인다(서울고등법원 2012. 7. 13. 선고 2012노505 판결 참조). 따라서 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 위와 같은 허위매출계약을 통한 비자금을 조성한 행위만으로 S에 대한 업무상횡령죄가 성립하는지 여부에 관하여 판단하기로 한다. 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 피할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는데, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결). 살피건대, 앞의 유죄의 이유에서 든 각 증거들에 의하면, S의 대표이던 피고인 B는 피고인 C과 함께 한국프로야구선수들의 퍼블리시티권을 확보하는데 필요한 자금을 마련하기 위하여 별지 범죄일람표 (II) 내지 (VII) 기재와 같이 허위광고대행계약, 퍼블 리시티권사용계약 등을 체결하고, 그 계약보증금 내지 매출대금을 지급하는 형식으로 조성한 비자금을 피고인 A에 대한 로비자금으로 사용하기로 한 점, 피고인 B는 계속되는 비자금 조성에 따라 S의 운영자금이 부족해지자 X로부터 75억 원을 차용하여서 까지 비자금을 조성한 점, 피고인 B가 피고인 C과 공모하여 S으로부터 입금받아 조성한 비자금의 흐름을 보면, S에서 V으로 입금된 돈은 그 합계가 34억 4천여만 원인데, 별지 범죄일람표 (II) 기재 순번 1의 6억 6,000만 원은 그 중 3억 원이 BO을 거쳐 피고인 D, 피고인 B 등에게 순차 입금되었고(수사기록 제3659쪽 이하), 2억 5,000만 원은 피고인 D 계좌로 입금되었으며(수사기록 제954쪽 이하), 같은 순번 3의 2010. 1. 20.자 5억 5,000만 원 중 2억 원은 같은 날 피고인 D에게 입금되었고, 2010. 2. 9.자 10억 원 중 6억 원은 BO의 계좌를 거쳐 AS에게 5억 8,500만 원이 입금되었고, 위 10억 원 중 3억 원은 피고인 D 계좌로 입금되었으며, 같은 순번 4의 2010. 3. 17.자 8억 5,000만원 중 5억 5,000만 원은 CO를 거쳐 4억 8,350만 원이 BO에게 송금되었고(수사기록 제2397쪽), 1억 원은 같은 달 18. 피고인 B를 위해 사용되었으며(수사기록 제3662쪽), 그 외에도 피고인 D, AP 등에게 각 송금된 사실, S에서 AN으로 입금된 돈은 합계가 30억 9천여만 원인데, 그 중 2억 원은 별지 범죄일람표 (I) 기재 순번 1과 같이 피고인 A에게, 8억 6,230만 원은 AS에게, 13억 6,000만 원은 U에게 각 대여금 명목으로 송금되었고(일부 반환된 금액도 있음), 3억 3,000만 원은 CO에 외상대금지급 명목으로 송금되었으며(수사기록 제2396쪽), 그 외에도 AO, AP, V 등에 각 송금된 사실, S에서 AP로 입금된 돈은 그 합계가 17억 7,000여만 원인데, 별지 범죄일람표 (IV) 기재 순번 2의 1억 원은 피고인 D의 계좌를 거쳐 AS에게 송금되었고(수사기록 제959쪽), 순번 3의 4억 19,500만 원 중 3억 3,000만 원은 CO로 송금되었으며(수사기록 제2398쪽), 1억 1,000만원은 현금으로 출금되었고, 순번 4의 6억 500만 원은 그 중 4억 200만 원이 현금출금되으며(같은 날 BO의 미래에셋계좌에 6억 2,000만 원이 입금되는 것으로 보인다), 77,360,000원은 같은 날 피고인 A에게 송금된 사실, S에서 A0으로 입금된 돈은 그 합계가 3억 여만 원인데, 별지 범죄일람표 (V)기재 2010. 3. 25.자 1억 1,000만 원과 2010. 5. 23.자 96,250,000원은 현금출금된 사실, S에서 CR로 입금된 돈은 그 합계가 11억 원인데 그 중 2009. 10. 26. 자 5억 5,000만 원 중 2억 5,000만 원은 같은 날, 나머지 2억 원은 같은 달 29. 각 U으로 송금되었고, BC자 5억 5,000만 원 역시 BG 및 같은 달 11. 각 U으로 송금된 사실(수사기록 제3709쪽), S에서 CS으로 입금된 돈은 그 합계가 5억 5,000만 원인데, 그 중 1억 4,000만 원이 주식회사 DD으로 송금된 사실(수사기록 제3709쪽)을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 C은 조성한 비자금을 피고인 A에 대한 로비자금으로 사용하기도 하였으나 상당한 규모의 자금을 U 또는 AS에게 지급함으로써 개인적인 용도로 사용하였다고 볼 수 있는 점, 피고인 B와 피고인 C이 2009. 10. 26.부터 2010. 5. 27.까지 S으로부터 입금받아 조성한 전체 비자금 액수는 매출취소로 S에 반환한 부분을 제외하더라도 약 88억 9,000만 원 상당이나 그 중 피고인 B 개인을 위해 사용된 것으로 의심되는 금액은 약 9억 원 정도에 불과한 점[2010. 3. 18., 2010. 3. 19.경 피고인 D가 관리하던 V의 법인계좌에서 피고인 B의 전세보증금 명목으로 합계 5억 원이 이체되고, 2010. 3. 26. 및 2010. 4. 22. 피고인 D가 비자금을 이체시켜 관리하던 국민은행 계좌(S과의 가공계약을 통해 조성된 비자금 등을 이체시켜 관리하던 계좌)에서 피고인 B가 구입한 판교 소재 부동산의 계약금, 토지 대금 등 명목으로 5,000만 원 및 155,730,570원이 각 이체(수사기록 959, 8594쪽 이하)되는 등 가공계약을 통해 조성된 자금 중 일부가 피고인 B를 위하여 사용된 내역이 발견되나, 한편, 인도네시아 법인인 DC 설립 지원 자금 5억 7,000만 원, CN 관련 지원 자금 18억 7,000만 원은 S자금이 사용되었는지 불명확하고, 설령 CN과 관련하여 비자금 중 일부가 사용되었다 하더라도 이는 S이 지출할 비용이므로 이를 피고인 B 개인을 위하여 사용한 자금으로 보기 어려우며, 페이퍼컴퍼니 운영비용 2,787,938,683원 역시 피고인 B가 이를 사용하였다고 볼 수 없다], 피고인 B로서는 S의 자금을 횡령할 의사였다면 굳이 피고인 C의 도움을 받을 필요가 없는 점, 그 외에 비자금 조성의 주된 동기 및 비자금 조성 기간, 경위, 그 지출 시기 등을 고려해 볼 때 피고인 B가 위 비자금을 조성하여 이를 법인과 관련 없는 용도에 사용하거나 또는 개인적으로 착복할 목적이 있었던 것으로는 보기 어렵다. 따라서 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 개별적인 비자금 사용행위가 경우에 따라 횡령행위로 의율 될 여지가 있음은 별론으로 하고, 비자금 조성행위 자체를 이유로 피고인 B에게 업무상횡령의 죄책을 묻기 어렵고, 비신분자인 피고인 C, 피고인 D에게도 그 비자금 조성행위만으로는 S에 대한 업무상횡령죄가 성립하지 않는다 할 것인바, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의점은 그 범죄사실에 대한 증명이 없으므로 형법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.