서울남부지방법원-2019고합519

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 42세)의 어머니인 C과 과거 교제한 사이로, 위 C의 집을 드나들며 피해자를 알게 되었다. 피해자는 지적장애 2급으로 중등도의 정신지체 수준의 인지 능력을 가지고 있고, 같은 나이대에서 가장 낮은 수준의 지능을 가지고 있어 일상생활에서의 상황을 제대로 파악하기 어렵고 온전한 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 자이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 피고인은 2019. 4. 9. 18:00경 서울 강서구 D에 있는 'E' 노래방에서 왼손으로 피해자의 가슴을 1회 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 가. 피고인은 2019. 4. 10. 09:30경 서울 강서구 F에 있는 G에서 벚꽃 구경을 가자는 명목으로 피해자를 만나, 같은 날 10:00경 서울 영등포구 H에 있는 'I' 식당으로 피해자를 데리고 가 함께 술을 마셨다. 피고인은 같은 날 11:00경 같은 구 J 모텔로 피해자를 데리고 간 다음, 지적장애로 인하여 아무런 반항을 하지 못하는 피해자를 침대에 눕혀 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2019. 4. 13. 17:00경 서울 영등포구 K에 있는 L 부근 한강공원에서 피해자와 함께 벚꽃을 구경하며 산책하다가, 같은 날 19:00경 같은 구 M 모텔로 피해자를 데려간 다음, 지적장애로 인하여 아무런 반항을 하지 못하는 피해자를 침대에 눕혀 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 곤란의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였고 1회 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 각 속기록(피해자 진술) 1. 유전자감정서등(피해자 성기 등 감정), 심리학적평가보고서(피해자) 사본(순번 26), 심리검사보고서 사본(순번 31) 1. 수사보고(피의자와 피해자의 통화내역 분석), 피의자와 피해자의 통화내역, 티머니카드 거래내역, 휴대전화 통화내역, 심급별 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(장애인준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(장애인준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 이전의 것) 제6조 제4항, 제3항, 형법 제298조(장애인준강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 판시 제2의 나항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 죄의 경중, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의 3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 동의를 받고 피해자와 성적 행위를 하였다. 피해자는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 그런 정도의 지적장애가 있다는 사실을 인식하지도 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통 능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 '정신적인 장애로 항거불능 상태'인 사람 외에 '정신적인 장애로 항거곤란 상태'인 사람을 간음한 경우도 그 적용대상으로 하고 있는바, 위와 같은 법리는 피해자가 '항거곤란 상태'에 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 피해자는 이 사건 당시 정신적 장애로 인하여 심리적으로 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있었고, 피고인은 이러한 상태를 인식하고 이용하여 피해자를 간음 또는 간음하려고 하였거나 추행하였다고 봄이 타당하다. 1) 피해자는 지적장애 2급이다. 일반적으로 지적장애 2급은 지능지수(IQ) 35~49로 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 지도와 감독을 받으면 숙련된 기술이 필요하지 않는 단순한 직업을 가질 수 있는 정도의 수준을 의미한다. 피고인은 2010년경부터 피해자가 지적장애인이라는 사실을 알고 있었고 2018년 봄경부터 이 사건 범행 전까지 한 달에 4~5번 정도 피해자의 집에 찾아가서 피해자를 접촉하였다. 2) 피해자는 2011. 1. 24. N병원 신경정신과 임상심리실에서 웩슬러 지능검사(K-WAIS) 및 사회성숙도 검사(SMS)를 받았다. 당시 피해자의 전체지능 지수는 43으로 평가되었고 오차 범위를 감안하더라도 95% 신뢰수준 범위 내에서 35~51 구간에 있다. 위 지능 수준은 '중간 정도의 정신지체 수준'으로 평가된다. 피해자는 자신의 이름을 제외하고는 글씨를 쓰거나 읽지 못하며, 숫자 개념에 있어서도 1~10까지 일대일 대응은 가능하였으나 그 숫자가 무엇을 의미하는지에 대한 정확한 숫자개념이 정립되어 있지 않아 사물의 개수를 파악하는 것도 불가능하다. 사회성숙도 검사 결과 피해자는 사회연령이 5.3세, 사회지수가 33으로 실제 연령보다 매우 떨어지는 사회적응 수준으로 평가되었다. 구체적으로 피해자는 먹고 입고 씻는 등의 매우 기초적인 자조기술은 습득하고 있으나 사회생활을 영위하고 이동하는 등의 영역에 있어서는 보호자의 보호가 필요한 상황이었다. 3) 피해자는 2019. 7. 15. O에서 웩슬러 지능검사(K-WAIS) 및 사회성숙도 검사(SMS)를 받았다. 피해자의 전체지능 지수는 49로 평가되었고, 위 수치는 피해자의 연령대에서 가장 낮은 수치에 해당한다. 피해자는 소검사에서 대부분 원점수 0점의 수행을 보여 검사자는 실제 피해자의 지적 잠재력은 평가된 수치보다 더 낮은 수준인 '극심한 정신지체 수준(Mental Retardation, Severe Level)'에 해당하는 것으로 평가하였다. 사회성숙도 검사 결과 피해자는 사회연령이 7세로 평가되었다. 구체적으로 피해자의 이동능력은 11세 8개월 수준(좀 먼 동네라도 혼자서 갔다 올 수 있을 정도), 자조기술 중 옷입기 능력은 10세 1개월(손톱을 깎거나 머리를 감는 것을 혼자 할 수 있을 정도), 자조기술 중 식사 능력은 7세 미만(젓가락질이 완벽하지 못함), 자기관리 능력은 9세 2개월(한 시간 정도 혼자서 집을 볼 수 있을 정도), 의사소통 능력은 8세 1개월(전화를 걸 수 있을 정도이고 글을 읽고 쓰는 것은 불가능한 상태), 작업능력은 7세 7개월(일상적인 간단한 집안일을 할 수 있는 수준), 사회성 능력은 7세 3개월(귀신이 없다는 것을 아는 정도) 정도로 평가되었다. 4) 피해자는 2019. 4. 19. 및 2019. 5. 13. P에서 조사를 받았다. 당시 피해자는 조사자의 질문을 제대로 이해하지 못하고 엉뚱한 답변을 하거나 전혀 무관한 내용의 이야기를 하는 경우가 많았다. 두 명의 장애인 진술분석전문가가 피해자의 각 진술을 분석하였다. 장애인 진술분석전문가 Q은 피해자가 2019. 4. 19. 한 진술의 '논리적 일관성'에 관하여 여관 방 안에 컴퓨터와 검은색 의자가 있었다고 하면서 '겁나고 무서워서 컴퓨터를 못했다', '무서워서 몸이 떨려서 의자에 못 앉았다'는 등 논리적으로 이해되지 않는 정서반응을 나타냈다고 분석하였고, 종합의견에서도 피해자가 어휘구사력, 문장완성력, 수개념에 제한이 있었고 '시간'과 '어떻게'를 묻는 질문에 적절한 답변을 못하는 경향이 있었다고 분석하였다. 장애인 진술분석전문가 R은 피해자가 2019. 5. 13. 한 진술의 '논리적 일관성'에 관하여 '전반적으로 지리멸렬하고 기이하며, 공간, 인물, 사건 등이 불분명하거나 실체가 나타나지 않아 일관성을 평가할 수 없었다'고 분석하였고, 결론 부분에서도 피해자의 진술은 불분명하고 논리적이지 않은 내용으로 구성되어 있었다고 분석하였다. 5) 이 법원은 피해자를 증인으로 소환하여 이 법정에서 직접 피해자의 진술 모습과 태도를 관찰하였다. 피해자는 재판장이 고지한 선서의 취지를 이해하지 못하여 선서를 하지 못하였고, 변호인의 질문에 대하여 수차례 아무런 답변을 하지 않거나 멍하니 앉아있는 태도를 보였다. 피해자의 진술 모습과 태도, 진술 내용이 모두 피해자의 낮은 인지능력을 명백히 보여주고 있다. 피해자는 변호인의 '성관계가 무엇인지는 아는데 부끄러워서 답변 못하느냐'는 반복된 질문에 대하여 단답형으로 '예'라고만 답변하였다. 이러한 답변 내용만으로는 피해자가 성행위와 임신의 의미를 정확히 인식하고 있었다고 보기 어렵다. 6) 피해자는 이전에도 제3자로부터 간음을 당한 사실이 있었다. 위 제3자는 피해자가 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 간음하였다는 사실로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄로 기소되어 이 법원에서 2017. 7. 24. 징역 4년을 선고받았고(서울남부지법 2017고합241), 위 판결은 2018. 1. 26. 대법원에서 확정되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 9년 [일반양형인자] 없음. 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)]: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행)] [유형의 결정) 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년 이상 45년 이하 3. 선고형의 결정: 7년 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하고 1회 간음하려다 미수에 그쳤으며 1회 추행하였다. 피고인은 피해자에게 지적장애가 있음을 잘 알면서도 자신의 성적 욕구를 충족하기 위하여 위와 같은 범행을 저질렀다. 이 사건 범행은 자신을 방어할 능력이 미약한 지적 장애인을 대상으로 한 범행이라는 점에서 죄질이 매우 나쁘고, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만, 피고인은 1995년과 2005년에 이종 범죄로 2회 벌금형을 받았을 뿐, 동종 전과가 없다. 피해자에 대한 간음 범행 중 1회는 미수에 그쳤다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2019. 4. 9. 18:00경 서울 강서구 D에 있는 'E' 노래방에서 갑자기 오른손으로 노래를 부르고 있는 피해자의 어깨를 잡은 다음, 왼손으로 피해자의 가슴을 1회 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 피고인은 2019. 4. 10. 09:30경 서울 강서구 F에 있는 G에서 벚꽃 구경을 가자는 명목으로 피해자를 만나, 같은 날 10:00경 서울 영등포구 H에 있는 'I' 식당으로 피해자를 데리고 가 함께 술을 마셨다. 피고인은 같은 날 11:00경 같은 구 J 모텔로 피해자를 데리고 간 다음, 지적장애로 인하여 아무런 반항을 하지 못하는 피해자를 침대에 눕혀 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 공소사실(1의 가항)에 관하여 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 피해자는 P에서 2차례 조사를 받았다. 그런데 당시 피해자는 이 부분 공소사실에 관하여 진술하지 않았다. 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없다. 2) 이 부분 공소사실 내용은 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행에 해당한다. 그런데 피고인은 검찰에서 피해자가 자신에게 사랑한다고 말하여 피해자의 가슴을 만졌다고 진술하였을 뿐이다. 피고인이 '갑자기' 왼손으로 피해자의 가슴을 1회 만졌다는 점을 증명할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행)죄를 직권으로 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 공소사실(1의 나항)에 관하여 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없다. 피해자는 2019. 4. 19. 및 2019. 5. 13. P에서 조사를 받았다. 당시 피해자가 진술한 내용 중에 '피고인이 자신을 여관에 데리고 가서 옷과 속옷을 벗기고 성기를 삽입하였다'는 부분이 있기는 하다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 위 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다. 당시 피해자가 한 진술 내용을 보면 피해자는 이 사건 공소사실에 관한 기억과 이전에 있었던 성폭력범죄 피해 사실(앞서 본 서울남부지방법원 2017고합241 사건)에 관한 기억이 혼재된 상태에서 진술한 것으로 보인다. 위 사건 공소사실의 요지는 피고인이 '놀이터'에서 만난 피해자를 피해자의 딸과 함께 모텔로 데리고 가서 피해자의 딸이 지켜보는 가운데 1회 간음하였다는 것인데 피해자는 (S) 놀이터에서 있었던 일과 그 경과를 이 사건과 관련지어서 진술하였다. 두 사건 모두 피해자가 조사받은 장소가 P로 같고 진술조력인이나 피해자변호사가 동석하는 등 조사받는 진술 환경이 유사하다는 점이 작용한 결과로 보인다. 장애인 진술분석전문가 Q은 피해자가 2019. 4. 19. 한 진술에 관하여 타당성을 분석하였다. Q은 '피해자 어머니가 사건 발생일에 피해자에게 전화를 걸어 어디인지 묻는 과정에서 전화기 너머로 가해자로 추정되는 목소리를 듣고 피해자에게 가해자와 함께 있는지 물었는데 아니라고 답하였고, 이후 집에 온 피해자에게 가해자와 어디에 갔었는지 물을 때도 말을 안 하다가 피해자 어머니의 부탁을 받은 사촌오빠가 전화통화로 사건과 관련하여 추궁하자 피해자가 피해내용을 보고하였다고 한 점, 피해자가 가해자로부터 피해를 당한 사실을 전제로 한 피해자 어머니와 피해자 사촌오빠의 반복된 물음에 피해를 폭로한 점, 1차 휴식 후 현저히 주의력이 떨어진 피해자가 조사자의 질문내용에 관계없이 질문에 긍정적으로 답하는 경향이 빈번하게 나타나는 점, 피해자의 진술에서 피해자와 가해자가 만난 사실을 가족들이 알게 되면 혼날 것을 걱정하는 태도가 나타나고, 가해자에 관한 질문 시 초반에는 사건 당일 처음 봤다고 하였으나 나중에는 사건 발생 전에도 만나서 노래방도 가고 영화도 본 적 있다고 하며 이전 진술을 번복한 점' 등을 종합해 볼 때 피해자가 경험한 사실을 과장하거나 허위사실을 포함시켰을 가능성이 존재한다고 평가하였다. 장애인 진술분석전문가 R은 피해자가 2019. 5. 13. 한 진술에 관하여 타당성을 분석하였다. R은 '피해자의 진술이 불분명하고 논리적이지 않은 내용으로 구성되어 있었고, 이는 외부 압력으로 인해 허위로 보고하였을 가능성을 배척할 수 없어 경험사실을 토대로 한 내용인 것으로 볼 수 없었다'고 평가하였다. 2) 피해자의 진술 내용(피고인이 자신을 여관에 데리고 가서 옷과 속옷을 벗기고 성기를 삽입하였다는 부분)에 신빙성이 있다고 판단하더라도, 피해자는 판시 범죄사실 2의 나항과 이 부분 공소사실에 관한 내용을 따로 구별하여 진술하지 않았다. 만일 피해자의 위 진술 내용이 판시 범죄사실 2의 나항에 관한 내용이라면 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술은 존재하지 아니한다. 3) 피해자의 성기(외음부, 질, 자궁경부)에서 피고인의 정액 반응이 양성으로 나왔다. 그러나 피고인은 판시 범죄사실 2의 나항과 같이 피해자를 간음한 사실이 있고, 위 양성 반응은 그로 인한 결과일 수 있다. 따라서 피고인의 정액 반응이 양성으로 나왔다는 사실만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 점을 증명할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 2의 가항을 직권으로 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.