서울중앙지방법원-2014고합546

범죄사실 피고인은 서울 S 1층에서 'P'라는 상호로 고미술품 전시·판매점을 운영하는 사람으로, V(이하 'V'라 한다) R으로 재직 중이다. 피고인은 2008. 8.경 피해자 DO, DN으로부터 DP(이하 'DP'라 한다)를 매입하는데 대한 투자금 명목으로 4억 1,000만 원을 교부받으면서 이에 대한 담보로 피해자들에게 조선청자 1점 등 유물 5점(이하 '이 사건 유물'이라 한다)을 제공하였는데, 피고인은 DP를 매입하지 못하였다. 이에 피해자들이 투자금의 반환을 요구하자, 피고인은 2008. 11. 5.경 위 P에서, 사실은 피해자들로부터 이 사건 유물을 반환받더라도 이를 팔아서 위 투자금 상당액을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자들에게 "담보로 맡긴 유물을 내게 가져오면 내가 비싸게 팔아서 DP 투자금을 반환하겠다"라고 말하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 이 사건 유물을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 4억 1,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 병합 전 2013고단1655 사건(이하 '병합 전 사건'이라 한다)의 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 병합 전 사건의 제5회 공판조서 중 DN의 진술기재 1. 병합 전 사건의 제6회 공판조서 중 DO의 진술기재 1. 영수증, 계약서, 보관증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자들에게 이 사건 유물을 담보로 제공한 것이 아니라 피해자 DO 또는 DN이 그들의 지인에게 이 사건 유물을 판매할 수 있다고 하여 이를 건네 준 것이다. 설령 피해자들이 담보의 목적으로 이 사건 유물을 받았다고 하더라도, 피고인이 이 사건 유물을 돌려받을 당시 이를 처분하여 DP의 매입 명목으로 지급받은 돈을 변제할 의사나 능력이 있었다. 따라서 피고인에게 기망행위 및 편취의 범의를 인정할 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2008. 7. 16. 중국 대련에서 AJ의 중개로 DQ으로부터 DP를 3억 5,000만 원 상당에 매수하고 그 계약금으로 미화 2만 달러를 지급하였다. 피고인은 다른 사람으로부터 잔금을 조달할 계획이었고, 이에 DN을 통해 DO을 소개받아 2008. 8. 9.경 및 2008. 8. 18.경 DO, DN으로부터 합계 4억 1,000만 원을 지급받았다. 그 무렵 피고인과 DO 사이에는 다음과 같은 계약서가 작성되었다. 피고인은 2008. 8.경 DN을 통해 DO에게 이 사건 유물을 교부하였는데, 위 매매계약이 제대로 진행되지 않게 되자, 2008. 11. 5. DO으로부터 이를 다시 반환받으면서 DO 앞으로 '조선청자 1점, 백자연적 1점, 청자화병 2점, 세숫대야 1점을 ㈜N에 보관한다'는 내용의 보관증을 작성해 주었다. 이후 DN은 2009. 4. 7. 딸인 DS 명의로 피고인과 DT 유물에 관한 매매계약을 체결하면서 계약금으로 2억 2,000만 원을 지급하였는데, 위 매매계약은 그 무렵 파기되었다. 피고인은 DN에게 위 2억 2,000만 원을 반환하는 대신 합계 6억 3,000만 원(DP와 관련하여 지급받은 4억 1,000만 원 + 위 2억 2,000만 원)에 대한 월 2% 상당의 이자를 지급하였다. 한편 DN은 2006. 4.경 피고인을 알게 된 이후 피고인과 고미술품의 매매나 위탁판매, 금전거래 등 많은 거래를 해 왔고, 2009. 4. 20. 및 2010. 3. 12. 그 동안의 거래에 대하여 다음과 같은 내용으로 합의하거나 정산서를 작성하였다.3. 판단 가. 이 사건 유물이 담보로 제공된 것인지 여부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인은 2008. 8.경 피해자들이 DP의 매입대금으로 지급한 4억 1,000만 원에 대한 담보로 피해자들에게 이 사건 유물을 교부하였다고 볼 수 있다. 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 이 사건 유물을 담보로 제공받은 것이라고 진술하였다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 2008. 8.경 피해자 DN을 통해 피해자 DO에게 이 사건 유물을 교부하였는데(수 2021쪽), 이는 피해자들이 피고인에게 DP의 매입대금으로 돈을 지급한 무렵이다. 피해자들은 골동품의 판매업에 종사하지 않았었고, 그 무렵 이 사건 유물을 판매할 방법이 마련되어 있었다거나 이를 판매할 능력이 있었음을 인정할 자료도 없다. 또 피고인의 주장과 같이 피해자 DO 또는 피해자 DN이 '이 사건 유물을 판매해 보겠다'고 하면서 이 사건 유물을 가져간 것이라면, 피고인이 2008. 11. 5. 이를 다시 반환받으면서 피해자 DO 앞으로 보관증을 작성해 줄 이유가 없다(위 보관증은 현재 DO 등 피해자들이 보관하고 있다). 피고인 역시 수사기관에서 DP 매입대금에 대한 담보로 이 사건 유물을 교부하였다거나(수 616쪽), 이 사건 유물이 담보로 교부된 것임을 전제로 하여 관련 진술을 한 바 있다(수 208쪽). 나. 기망 여부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인은 이 사건 유물을 팔아 DP의 매입대금 상당액을 반환할 의사나 능력 없이 판시와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 이 사건 유물을 반환받아 편취하였다고 볼 수 있다. 피해자 DN은 수사기관에서 일관하여 'DP의 매입이 늦어져 피고인에게 매입이 안 되면 돈을 돌려달라고 독촉하였다. 피고인이 담보로 맡긴 물건을 가져오면 그것을 팔아서 주겠다고 하여 DO에게 그와 같은 말을 전하고 이 사건 유물을 받아 피고인에게 준 것이다'라고 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 피해자 DO 역시 수사기관에서 'DN으로부터 DP의 매입이 잘 안 되고 있다는 말을 듣고 언제부터인가 자신이 돈으로 돌려달라고 요구하였다. 그러던 중 DN이 피고인이 담보물을 팔아 주겠다고 하니 담보물을 내어 주면 돈을 줄 것이라고 하여 이 사건 유물을 내어 주었다'는 취지로 진술하였고(수 421, 422쪽), 이 법정에서도 DP의 매입대금을 돌려받는 조건으로 이 사건 유물을 주었다고 진술하였다(DO에 대한 증인신문조서 12쪽). 피해자 DO이 피해자 DN을 통하여 이 사건 유물을 반환한 무렵에는 예정대로 DP의 매입이 되지 않아, 피해자 측이 피고인에게 그 매입대금 명목으로 지급한 4억 1,000만 원의 반환을 요구하고 있었다. 그와 같은 상황에서 피고인의 아무런 약속(보장) 없이 피해자들이 담보로 제공받은 이 사건 유물을 자발적으로 반환한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인은 자신이 반환받은 이 사건 유물의 현재 보유 현황에 대하여, '5점 중 세숫대야는 지금도 소장하고 있고 다른 것은 팔았다'(수 206쪽), '세숫대야를 비롯하여 대부분을 지금도 보관하고 있다'(수 616쪽), '조선청자 1점, 백자연적 1점은 네다바이를 당했고, 청자화병 2점, 세숫대야 1점은 팔아달라고 위탁해 놓은 상태인데 팔리지도 않고 돈도 받지 못한 상태이다'(수 2163쪽)라고 진술하였다. 위와 같이 피고인의 진술이 일관되지 않고, 피고인은 상당한 기간이 경과하도록 피해자들에게 이 사건 유물의 판매대금을 지급하거나 판매현황에 대해 설명하지도 않았다. 이러한 사정에 비추어, 피고인은 이 사건 유물을 반환받더라도 이를 판매하여 DP 매입 명목으로 지급받은 금원 상당액을 반환할 의사가 없었던 것으로 보인다. 한편 피고인이 2009. 4. 20. 정산서를 작성하면서 DP 매입대금과 관련하여 약속어음을 발행하기는 하였으나 이는 범행 이후의 사정에 불과하다(위 약속어음이 결재되지도 않았다). 또 DP 매입대금에 대하여 월 2% 상당의 이자를 지급한 것 역시 피고인이 DP를 매입해 오지 못하고 그 매입대금을 반환하지도 못하게 되자 당초 약정한 이자를 계속하여 지급한 것으로 보일 뿐, 이를 피해자들로부터 이 사건 유물을 반환받는데 있어 피고인의 편취의 범의를 부정할 만한 사정으로 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은, R의 지위에 있는 피고인을 신뢰한 피해자들로부터 DP 매입대금 명목으로 4억 1,000만 원을 지급받고도 이를 매입하지 못하게 되자 위 돈을 반환하여 줄 것처럼 기망하여 그 담보로 제공한 이 사건 유물을 반환받아 편취하였다. 위와 같은 범행의 경위와 내용, 피해자들과 피고인이 인식한 이 사건 유물의 가액 등에 비추어 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 유리한 정상 다만, 이 사건 유물은 위 4억 1,000만 원에 대한 담보로 제공된 것으로서 그 반환으로 인하여 실질적으로 4억 1,000만 원 상당의 손해가 그대로 현실화 되었다고 보기는 어렵다. 그 후 피고인이 위 4억 1,000만 원에 대하여 2008. 8.경부터 2012. 1.경 또는 2012. 3.경까지 월 2% 상당의 이자를 지급하였다. 이 사건은 약 7년 전의 범행이고, 피해자 측과 피고인은 DP 매입대금(투자금 혹은 이 사건 유물 상당액)을 포함하여 위탁판매, 금전거래 액수 등을 수시로 확인·정산하여 왔다. 피고인은 2015. 7. 23. 피해자 DN을 피공탁자로 하여 2억 원을 공탁하였고, 앞으로 양 당사자의 채권채무관계를 정리한 후 그 잔존 채무액을 변제할 계획임을 밝히고 있다. 무죄 부분 1. 2007. 12. 3.경 사기의 점 관련 [2014고합839] 가. 공소사실 피고인은 2007. 12. 3.경 서울 S에 있는 P에서, 피해자 DN에게 '가야시대 유물인 토기 5점과 조선백자 3점을 4억 원에 매수하면 위 토기 5점을 국가 보물로 지정되게 해 주고 가격을 2배로 상승시켜 주겠다'고 말하였다. 그러나 사실은 피해자가 가야토기 5점 등 유물 8점을 피고인으로부터 매수하더라도 즉시 토기 5점에 대하여 국가 보물로 지정되게 해주고 2배 이상의 가격에 되팔아서 이익을 내줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 위와 같은 취지로 말을 하고, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1억 8,000만 원은 수표로 교부받고, 나머지 2억 2,000만 원은 종전에 피고인이 피해자로터 차용한 1억 3,000만 원과 금속활자 거래대금인 9,000만 원을 위 2억 2,000만 원과 상계하거나 전용하여 처리하는 방법으로 4억 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1억 8,000만 원을 교부받고, 2억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재 토기 5점(이하 '가야시대 토기 5점'이라 한다)을 보물로 지정되게 해 주겠다고 약속한 사실이 없다. 또 DN은 매매계약 체결 후 얼마 지나지 않은 2007. 12. 7. ~ 2007. 12. 8.경 위 유물 8점 전부를 다른 물건과 교체하여 갔고, 그 차액은 추후 정산하기로 하였다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 위 계약 체결일 혹은 그 이후에 매매계약서(2007. 12. 3.자) 하단에 수기로 '7월까지 지정신청 하겠습니다'라고 기재한 사실, 피해자가 2009. 11. 3. 피고인에게 '토기 5점을 보물로 지정받아 7억 원 이상에 매각해 준다는 조건으로 고미술품 8점을 4억 원에 매수하였는데 아무런 이행이 되지 않았다'는 내용의 통고서(수 25쪽)를 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 가야시대 토기 5점을 보물로 지정하여 2배 이상의 가격에 되팔아 주겠다고 기망하였다거나 피해자가 이에 속아 가야시대 토기 5점을 포함한 유물 8점을 매수하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 R으로서 문화재위원들과의 친분을 이용하여 가야시대 토기 5점을 문화재청으로부터 보물로 지정받아 그 가치를 2배로 상승시켜 주겠다고 하여 가야시대 토기 5점을 포함하여 유물 8점을 매수하였다'는 취지로 진술하였다. 그러나 보물의 지정은 문화재관리법에서 정한 일정한 절차를 거쳐 지정되는 것으로(문화재관리법 제23조, 같은 법 시행령 제11조), 피고인이 그 지정 여부에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있지 않다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 한 기망의 내용은 단순히 '피고인이 자신의 인맥을 이용하여 가야시대 토기 5점을 보물로 지정되게 해 주겠다'는 취지의 말을 한 것일 뿐이고, 그 외에 피고인이 보물지정과 관련된 객관적이고 구체적인 방안 등을 제시하였음을 인정할 자료도 없는 바, R이라는 피고인의 지위를 감안하더라도 피해자의 나이, 학력·경력, 사회경험 등에 비추어, 피해자 역시 피고인이 그와 같은 지위에 있지 않은 점을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 매매계약서에 피고인이 기재한 문구도 보물로 '지정'하겠다는 것이 아니라 '지정신청'을 하겠다는 것으로, 피고인이 가야시대 토기 5점에 대한 보물지정 신청을 도와주거나 협력하겠다는 차원을 넘어서 더 나아가 보물로 지정되게 해 주겠다는 의미로 위 문구를 기재한 것으로 보기도 어렵다. 위 문구의 기재 경위에 관하여, 피해자는 매매계약 체결 당시에는 계약서에 보물지정과 관련한 아무런 기재를 하지 않았다가 피고인이 보물지정 절차를 진행하지 않고 2008. 1.경부터는 P에 토기들도 보이지 않아 보물지정을 재촉하면서 2008. 2. 중순경 또는 2008. 2. 말경 피고인으로부터 이를 기재받았다고 진술하였다. 그러나 매매계약 당시 계약서에 보물지정에 관한 아무런 기재를 하지 않았다가 2008. 2.경 위 문구를 기재받는다거나, 그와 같이 기재된 2008. 7.까지 또는 그 이후 보물지정 절차가 전혀 진행되지 않았음에도 2009. 11. 3.(통고서를 보낼 무렵)까지 이에 관하여 아무런 문제제기도 하지 않은 것은, 보물지정 여부를 계약체결의 결정적인 동기로 삼은 계약당사자의 통상적인 태도로 보기는 어렵다(피해자는 2009. 11. 3. 통고서를 보낸 이후에도 피고인과의 거래관계를 유지하였고, 2012. 4. 9.에야 피고인을 형사고소하였다). 또 피해자는 당시 보물지정과는 무관한 조선시대 유물 3점을 함께 매수하기도 하였다. 또 피해자와 피고인이 고미술품의 매매나 금전거래 등 많은 거래를 해 왔던 사정 등에 비추어, 피해자의 주장과 같이 2009. 4. 20.자 및 2010. 3. 12.자 정산서에 기재된 '미술품 구매대금 330,000,000' 또는 'DN 420,000,000' 부분이 가야시대 토기 5점을 포함한 유물 8점과 관련된 내용이라고 단정하기도 어렵다[위 유물 8점과 관련된 매매대금은 4억 원으로 위 각 정산서 기재 금액과 일치하지 않고, 피해자는 수사 초기 위 'DN 420,000,000'의 의미에 관하여 전혀 다른 설명을 한 적도 있다(수 221쪽)]. BS는 수사기관 및 이 법정에서 'DW로부터 가야시대 토기 5점을 판매해 달라는 의뢰를 받고 피고인에게 다시 그 판매를 의뢰하였다. 피고인이 약 2주가 지나도 물건을 팔았지만 수금이 안 되었다고 하면서 돈을 주지 않자 위 토기 5점을 회수하여 DW에게 반환하였다. 그로부터 약 2주 후 피고인이 다시 토기를 팔아주겠다고 하여 이미 DW가 판매한 2점을 제외한 나머지 3점을 가져다주었고, 피고인이 약 2주가 지나기 전에 위 3점을 판매하여 1억 5,000만 원을 주었다. 피고인이나 DN으로부터 보물지정 신청에 관한 말을 들은 적은 없다'라는 취지로 진술하였다. 이는 피해자가 매매계약 체결 후 얼마 지나지 않아 유물 8점을 모두 반환하고 다른 물건으로 대체하여 갔다는 피고인의 주장과 일정 부분 부합한다. 2. 2008. 8.경 사기의 점 관련 [2014고합546] 가. 공소사실 피고인은 2008. 8. 초순경 위 P에서, 피해자 DN, DO에게 "진귀한 보물인 DP가 중국에서 매물로 나왔는데 30억 원 상당의 가치가 있다. 3억 5,000만 원이면 매입이 가능하고 6,000만 원을 들여 수리를 한 다음 3개월 내에 되팔아 수익금 2억 원을 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2008. 7. 하순경 DP의 매도인인 DQ에게 매매잔금을 지급하지 못하여 매매계약이 파기된 상황이었으므로, 피해자들로부터 DP 매입대금으로 돈을 받더라도 위 DP를 매입한 후 수익금을 남겨 피해자들에게 건네 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2008. 8. 9.경 피해자 DO으로부터 1억 4,400만 원을 지급받고, 2008. 8. 18.경 피해자들로부터 2억 6,600만 원을 지급받는 등 합계 4억 1,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자들로부터 돈을 교부받은 2008. 8.경에는 DQ과의 매매계약이 유효하게 유지되고 있었고, 피고인은 DQ이 제3자에게 DP를 이중으로 매도한 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인에게 기망행위 및 편취의 범의를 인정할 수 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 2008. 8. 초경 피해자들에게 공소사실 기재와 같이 DP의 매입을 권유하고 피해자들로부터 2008. 8. 9.경 및 2008. 8. 18.경 합계 4억 1,000만 원을 지급받은 사실, 피고인이 DQ으로부터 DP를 매입하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자들에게 DP의 매입을 권유하고 그 대금을 지급받을 당시 이미 DQ과의 매매계약이 해제되어 이를 매입할 수 없을 것이라는 점을 알고 있었다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. DN은 수사기관 및 이 법정에서 '2012. 4. ~ 5.경 AJ으로부터 DO 또는 자신이 피고인에게 DP의 매입 명목으로 돈을 지급하기 전에 이미 DQ과 피고인 사이의 DP에 관한 매매계약이 파기되었다는 말을 들었다'라는 취지로 진술하였고, AJ으로부터 들은 위 내용이 DN의 피고인에 대한 이 부분 고소의 기초가 되었다. 실제로 AJ은 2012. 6. 5. 'DP에 관한 매매계약에 따르면 피고인은 2008. 7. 16. 계약금으로 미화 2만 달러, 2008. 7. 18. 잔금으로 미화 18만 달러를 지급하기로 하였다. 그런데 피고인은 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않았고, 2008. 7. 21. 전화통화 시 피고인이 잔금이 준비되지 않았다고 하여 계약을 해제하고 계약금을 몰취하겠다는 통보를 하였다. 피고인이 2008. 8. 9.경 DP의 매입대금으로 DN으로부터 돈을 빌렸다고 들었는데 위 시점에는 이미 매매계약을 해제하고 다른 사람에게 DP를 매각하였기 때문에 피고인이 DP를 매입하는 것은 불가능한 상태였고, 피고인도 이를 잘 알고 있었다'는 취지의 진술서를 작성하여 DN에게 교부하였다(수 230, 231쪽). AJ은 2012. 9. 27. 검찰 수사사무관 조사에서도 같은 취지로 진술하였다(수 329 내지 336쪽). 그러나 AJ은 그 후 아래와 같이 그 진술을 변경하였다. 즉, AJ은 2013. 11. 19. 피고인에게 'DP에 관한 매매계약 당시 일자는 특별히 정한 것은 없으나 1~2개월 내에 잔금을 지급하는 것이 업계의 관례이다. 피고인은 DQ과 직접 통화하면서 자신이 반드시 잔금을 지급하고 DP를 매입하겠다고 하였다. 그러던 중 잔금이 지급되지 않자 DQ은 2008. 9. 중순경 DX에게 DP를 매각하였다. 이후 피고인은 BS를 통하여 DX으로부터 DP를 매입하기 위하여 노력하였다'는 취지의 진술서를 작성하여 교부하였다(수 2315, 2316쪽). AJ은 2014. 12. 4. 이 법정에서도 '잔금 지급기일을 정확히 정하지는 않았고 피고인이 빠른 시일 내에 잔금을 지불하고 물건을 인수하겠다고 하였다. 수사기관에서 잔금 지급기일을 2008. 7. 18.로 정하였다고 진술한 것은 사실이 아니다. 수사기관에서 그와 같이 진술한 것은 피고인이 자신에게 DP 매입대금을 보내 주었는데도 자신이 DP를 보내 주지 않았다고 하였다는 DN의 말을 듣고 감정이 상하여 또는 DQ이 DX에게 DP를 매도한 이후 피고인이 자신과 앙숙인 BS를 통해 DX으로부터 DP를 다시 매입하려고 하는 것이 싫어 허위진술을 한 것이다. 피고인이 2008. 8.경 자신에게 잔금이 마련되었다고 연락하였는데 잔금 지급이 늦어져 DQ이 DP를 북한에 돌려보냈으나 일주일 정도면 다시 가지고 나올 수 있다고 말하였다'라는 취지로 진술하였다. 한편 AJ은 2014. 1. 16. 병합 전 사건에서도 증인으로 출석하여 변경된 위 2013. 11. 19.자 진술서의 내용이 사실이라는 취지로 진술한 바 있다. 이에 DN이 AJ을 위증으로 고소하였으나 AJ은 '혐의없음'의 불기소결정을 받았고, 이에 대한 DN의 재정신청도 기각되었다(서울고등법원 2014초재4492). 또 AJ은 DN에게 위 2012. 6. 5.자 진술서를 작성하여 교부할 무렵 DQ의 처남인 DY 명의로 피고인에게 불리한 내용의 확인서를 작성하는 등 피고인에게 불리한 다른 문서를 작성하기도 하였는바(수 2549쪽), 위와 같은 사정 등에 비추어, AJ의 위 초기 진술을 그대로 믿기는 어렵다. DQ도 이 법정에서 'DP의 매매대금 지급 시기는 2~3주 후로 정하였다. 그 지급시기가 되었는데도 피고인이 잔금을 마련하지 못하자 1주일 정도 후 이를 DX에게 매도하였다. 그로부터 3일 후 피고인으로부터 연락이 왔는데, 더 기다리지 못하고 DX에게 매도한 것이 미안하여 피고인에게는 다른 사람에게 판매하였다는 말을 하지 않은 채 DP를 북한으로 돌려보냈다고 하면서 위 DP를 다시 구해 올 수 있다는 취지로 말하였다. 이후 피고인으로부터 계속하여 연락이 왔으나 받지 않았다'는 취지로 진술하였다. 결국 위 진술에 의하면, DP의 매매대금 지급 시기는 2008. 7. 30.경 또는 2008. 8. 6.경으로, DQ은 2008. 8. 6.경 또는 2008. 8. 13.경 DP를 DX에게 매도하였고, 2008. 8. 9.경 또는 2008. 8. 16.경 피고인으로부터 연락을 받았을 때에도 피고인에게 DP를 다시 구해올 수 있다는 취지로 말한 것이 된다. 즉, 피고인이 피해자들에게 DP의 매입을 권유하고 피해자들로부터 돈을 지급받은 2008. 8. 9.경 내지 2008. 8. 18.경 피고인으로서는 DP가 제3자에게 판매되었다는 사실을 알지 못한 채 매매대금을 마련하여 DP를 매입할 수 있다고 생각하였을 가능성이 있다. 한편 피고인은 수사기관에서 DQ과의 매매계약에서 잔금의 지급시기를 1주일 내지 10일로 정하였고, 그 때까지 잔금을 마련하지 못하여 계약이 파기되었다는 취지로 진술한 바 있다(수 134쪽, 610, 611쪽, 2015쪽). 그러나 피고인의 위 수사기관 진술의 전체적인 취지는 '피고인이 약정한 잔금 지급시기까지 돈을 마련하지 못한 것은 맞으나 이후 DN 측으로부터 잔금을 조달하여 AJ에게 연락하였더니 AJ이 그제야 DP를 북한으로 돌려보냈다거나 다른 사람에게 팔았다고 하면서 이를 다시 가져올 수 있다고 하였다'는 것으로서, 결국 DN 측으로부터 DP 매입대금을 받을 무렵에는 DP가 다른 사람에게 판매된 사실을 알지 못하였다고 볼 수 있다. 또 위와 같은 진술의 취지에 비추어, '계약이 파기되었다'는 표현은, 약정한 잔금 지급시기까지 잔금을 지급하지 않더라도 매도인이 해제의 의사표시를 하지 않는 한 매매계약이 자동으로 해제되는 것은 아님에도 전문적인 법률지식을 갖추지 못한 피고인이 잔금 지급시기까지 잔금을 마련하지 못하였다는 사실을 그와 같이 표현한 것으로 볼 여지가 크다. 3. 2009. 4. 중순경 사기의 점 관련 [2014고합546] 가. 공소사실 피고인은 2009. 4. 초순경 위 P에서, 피해자 DN에게 중국, 일본, 한국의 DT 유물 일체를 90억 원에 매각하기로 하는 매매계약을 체결하면서 피해자로부터 계약금 명목으로 2억 2,000만 원을 교부받았다. 그런데 피해자가 위 유물들이 진품이 아니라는 이유로 계약을 파기하면서 계약금의 반환을 요구하자, 피고인은 피해자에게 "위 계약금으로 기존에 구입하려고 하였던 DP(앞서 본 DP를 말한다)를 매입하자, 기존에 받은 돈에 위 돈까지 합하면 충분히 위 DP를 매입할 수 있다. 이후 최소한 17억 원 내지 18억 원을 받고 팔면 큰 이익을 낼 수 있다"라고 말하였다. 그러나 사실은 당시에는 이미 DP를 매입할 수 없는 상황이었으므로, 피해자가 계약금의 반환을 면제하여 주고 위 계약금을 DP 매입 자금으로 사용하도록 승낙을 하더라도 DP를 매입한 후 수익금을 남겨 피해자에게 건네 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2009. 4. 중순경 이에 속은 피해자로부터 위 계약금 2억 2,000만 원의 반환을 면제받고, 새로 위 돈을 DP 매입 자금으로 투자받음으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 DN과 사이에 DT 유물에 관한 계약금 2억 2,000만 원을 대여금으로 전환하였을 뿐, 이를 DP의 매매대금으로 전용하기로 한 적이 없다. 또 피고인은 피해자에게 위 2억 2,000만 원에 대한 이자를 계속 지급하여 왔으므로 위 채무를 면제받지도 않았다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 DT 유물에 관한 계약이 파기된 후 피해자로부터 지급받은 계약금 2억 2,000만 원을 반환하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 피고인의 기망에 의하여 DT 유물에 관한 계약금을 DP에 대한 매매대금으로 전환하기로 하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거는 DN의 진술이 유일한데, DN은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 DT 유물에 관한 계약금 2억 2,000만 원을 더 지급하면 DP를 매입할 수 있다고 하여 위 계약금을 DP 매매대금으로 전환하였다'는 취지로 진술하였다. 그러나 DP에 관한 계약은 2008. 8.경 체결되었고, DP의 매입이 제대로 진행되지 않자 DO 또는 DN이 일정 시점부터 피고인에게 그 매입대금의 반환을 요구하였으며, 2008. 11. 5.경에는 매입대금의 반환을 위해 담보로 제공받은 유물을 반환하기도 하였다. 그렇다면 DN으로서는 적어도 2008. 11. 5. 무렵에는 DP의 매입이 어렵다는 사정을 충분히 알았을 것으로 보이고, 그럼에도 또다시 DP의 매입을 위해 기존 매매대금의 50% 이상에 해당하는 2억 2,000만 원을 더 지급하기로 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. DP를 매입하는 과정에서 대부분의 대금을 지급하고 담보를 제공받은 주된 당사자는 DN이 아닌 DO이다. 그런데 DO은 수사기관 및 이 법정에서 DT 유물에 관한 계약금 2억 2,000만 원을 DP 매입대금으로 전환하기로 한 것에 관하여 잘 알지 못한다는 취지로 진술하였는바, DN이 DO의 관여나 DO과의 상의 없이 위 2억 2,000만 원을 DP 매입대금으로 더 지급하기로 하였다는 점은 역시 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 DN이 2009. 11. 3. 피고인에게 보낸 통고서에도 '가야시대 토기의 보물지정에 관한 내용'과 '담보물 도자기를 팔아서 현금을 주겠다고 가져온 부분'에 관하여만 기재되어 있을 뿐, 그 이후에 있었던 2009. 4. 중순경 'DT 유물의 계약금 전환' 부분에 관하여는 아무런 언급이 없다. 4. 결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 면소 부분 1. 공소사실 피고인은 2006. 6. 20.경 서울 S 1층에 있는 P에서, 피해자 DZ으로부터 시가 60억 원 상당의 CG 도자기 1점(이하 '이 사건 도자기'라고 한다)을 팔아 달라는 부탁을 받고, 위 도자기를 건네받아 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 2006. 10.경부터 2006. 11.경까지 사이에 서울 관악구 EA에 있는 EB에서, EC에게 이 사건 도자기를 포함한 고미술품 21점을 합계 34억 원에 임의로 매도하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 시가 60억 원 상당의 이 사건 도자기 1개를 횡령하였다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 적용 여부 가. 관련 법리 검사는 이 사건 도자기의 가액이 60억 원 상당임을 전제로 이 부분 공소사실을 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항으로 의율하여 기소하였다. 그런데 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 나. 이 사건 도자기의 가액 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피해자가 딸인 ED 명의로 2006. 5. 17. EE(EF)으로부터 이 사건 도자기를 미화 550만 달러에 매수한 사실, 피해자는 계약 당일 EF에게 매매대금 중 19억 원을 지급하였는데 그 과정에서 이 사건 도자기를 담보로 우리상호저축은행으로부터 18억 원을 대출받은 사실, 피고인은 2006. 6.경 피해자에게 V의 전시회를 통하여 이 사건 도자기를 50억 원 이상으로 판매해 주겠다고 하면서 출품을 권유하였고 피해자가 이를 승낙한 사실, 이를 위해 피고인은 이 사건 도자기에 관한 보험에 가입하였는데 그 과정에서 V는 이 사건 도자기에 관하여 '시가 약 90억 원 정도로 추정된다'는 내용의 감정증서를 발급한 사실(수 748 내지 753쪽)을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 도자기가 진품으로 그 가액이 50억 원 이상이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. V의 감정위원 W, X, BF, BS는 2006. 6. 23. 이 사건 도자기에 관하여 이 사건 도자기는 진품이고 그 시가는 90억 내지 100억 원으로 추정된다'는 내용의 감정결의서를 작성하였고, 위 감정결의서는 이 사건 도자기에 관한 감정증서의 기초가 되었다(W: 100억 원 추정, X: 95억 원 추정, BF: 90억 원 추정, BS: 90억 원에서 100억 원 추정, 수 1383, 1384쪽). 그러나 W은 수사기관에서 '이 사건 도자기는 정말 흠잡을 데가 없는 명품으로 보인다. 다만 어딘가 모르게 부자연스럽다는 생각이 들어 진품이라고 확신은 못하겠다. 당시 이 사건 도자기를 감정하면서 진품이라면 시가는 30억 원 정도라고 생각했는데 피고인이 자신을 포함한 감정위원들에게 이 사건 도자기는 전시회에 전시하여 비싼 가격으로 팔 생각이니 시가를 100억 원 정도로 해 달라고 부탁하여 감정위원들이 감정결의서에 그와 같이 기재하였다'고 진술하였다(수 1383, 1384쪽). 또 W은 이 법정에서 피고인이 보험회사 제출용으로 금액을 더 높게 감정해 달라고 하여 자신이 생각한 금액보다 더 높게 기재하였다는 취지로 진술하기도 하였다(W에 대한 증인신문조서 8쪽, 10쪽, 14쪽). 위와 같은 감정결의서의 작성 경위에다가, 위 감정결의서 및 감정증서에는 위 감정위원들이 어떠한 근거와 과정을 거쳐 그 결과를 도출하였는지에 관한 아무런 기재가 없고, V의 감정위원은 위 V의 회원 중 사업경력이 많고 감정을 할 수 있는 것으로 보이는 사람을 R이 임의로 위촉하는 것으로서(수 1373쪽) 감정과 관련한 어떠한 공인된 자격증을 요하지 않는 점 등을 보태어 보면, 위 감정결의서와 이에 기초한 감정증서의 기재내용을 그대로 믿기는 어렵다. 한편 이 사건 도자기에 관하여는 그 진위에 관한 다른 의견들이 있었다. 이에 피해자는 2012. 10.경 이 사건 도자기를 매도한 EF 등을 사기죄로 고소하였는데, 위 사건에서 수사기관이 이 사건 도자기의 진위 여부에 관한 감정을 의뢰한 결과 EG은 '가품'이라는 의견을 내었고(수 1685쪽), 당시 사단법인 EH 원장이었던 EI도 '이 사건 도자기는 근래에 중국에서 제작된 것으로 의심된다'는 의견을 내었다(수 1980쪽). 이에 따라 사단법인 EH은 2012. 11. 1.경 V를 통하여 '청화백자 문양의 조화와 청화의 선명도가 자연스럽지 못하다. 15세기 작품으로 보는 의견도 있으나 유약이 오래되지 않은 근대 작품으로 추정된다. 따라서 유약, 기형, 문양 등이 15세기 청화백자와는 상이한 작품으로 사료됨'이라는 내용의 감정서를 제출하였다(수 1683, 1684쪽). 또 'EJ'이라는 상호로 도자기 등 고미술품 매매업에 종사하는 AT는 수사기관에서 '이 사건 도자기 자체만으로 보면 진품이라는 생각이 든다. 다만 이 사건 도자기가 가품일 수도 있겠다는 생각을 한 것은 DZ이 이 사건 도자기를 구입한 후 중국 북경에서 위와 비슷한 백자를 보았기 때문이다'라고 진술하기도 하였다(수 1426쪽). 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도 피고인은 2006. 10.경부터 2006. 11.경까지 사이에 EC에게 이 사건 도자기를 포함한 고미술품 21점을 합계 34억 원에 매도하였다는 것인바, 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 도자기를 매도하였다고 하더라도, 당시 이 사건 도자기의 가액은 34억 원에 미치지 못하였을 가능성이 있다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항을 적용할 수는 없다. 3. 공소시효 완성 여부 다만 이 부분 공소사실에 대하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항을 적용할 수 없다고 하더라도, 이 부분 공소사실은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 또는 형법 제355조 제1항에 해당할 수 있다. 그런데 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 의하면, 그 법정형은 3년 이상의 유기징역으로 되어 있어 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 7년이다. 또 형법 제355조 제1항에 의하면, 그 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 제41조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효는 5년이다. 그런데 이 부분 공소사실에 의하면, 피고인은 2006. 10.경부터 2006. 11.경까지 사이에 이 사건 도자기를 포함한 고미술품 21점을 합계 34억 원에 임의로 매도하였다는 것이므로 2006. 11.경 범죄의 기수에 이르렀고, 이 부분 공소사실에 관한 공소는 그 때로부터 5년 또는 7년이 경과한 후인 2014. 5. 13. 제기되었음이 기록상 명백하다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하고, 형법 제58조 제3항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.