서울중앙지방법원-2005고합686

범죄사실 피고인 김은 2001. 12. 28.부터 현재까지 충남 당진군 신평면 매산리 516 소재 행담도 개발 주식회사{이하 '행담도개발(주)'라고 한다}의 대표이사, 2002. 11. 26.부터 현재까지 싱가포르 소재 Econ Korea Investments Pte. Ltd.(이하 'EKI'라고 한다)의 공동대표이사, 2004. 6. 22.부터 현재까지 네덜란드 소재 Econ Korea Investments B.V.(이하 'EKI B.V.'라고 한다)의 대표이사, 2002. 3. 20.부터 현재까지 서울 서초구 서초동 1574-1 우서빌딩 4층 소재 제이제이케이 주식회사(이하 'JJK'라고 한다)의 대표이사로서 충남 당진군 신평면 매산리 행담도 일대에서 "행담도 해양복합휴게시설 개발사업(이하 '행담도 개발사업'이라 한다)"을 진행하고 있는 자, 피고인 오은 2001. 6. 27.부터 2004. 3. 11.까지 한국도로공사(이하 '도로공사'라고 한다) 사장으로 재직하면서 도로공사를 대표하여 경영 전반을 총괄하던 업무에 종사하던 자, 피고인 성은 1985. 1.경 건설업을 목적으로 하는 법인인 대아건설 주식회사(이하 '대아건설'이라 한다)의 대표이사로 취임하여 대아건설(주)과 동회사의 자회사인 대아레저산업(주), 대원실업(주), 대완건설(주)을 경영하여 오던 중 2004. 10.경부터 대아건설과 경남기업 주식회사의 합병법인인 경남기업 주식회사의 회장으로서 경남기업 주식회사 및 동 법인의 자회사들을 경영하는 자인바, 1990. 11. 30. 건설교통부의 '아산만주변 관광개발계획 등 투자재원 확보방안' 지시에 따라 도로공사는 1995. 2.부터 행담도 연접개발계획을 세우고 1996. 8. 29. 행담도 종합휴게시설 기본구상안을 승인 받아 1999. 8.부터 2000. 12.까지 약 500억 원을 투자하여 기존 행담도 69,000여 평 내에 휴게소, 주유소 등의 시설물을 짓는 1단계 개발사업과 이에 이어서 약 4,000억 원을 투자하여 행담도 주변 해수면을 매립하여 호텔, 쇼핑몰, 해양테마공원 등을 짓는 2단계 개발사업을 완료한 후 사업시행자가 2035. 12.까지 위 1, 2단계 시설물을 관리, 운영한 뒤 위 시설물을 도로공사에 기부채납하기로 하는 내용의 행담도 개발사업 계획을 추진하던 중, 1997. 말경 이른바 'IMF 외환위기 이후 위 사업을 "외자유치를 통한 민간사업 추진방식"으로 정하고 1999. 5. 18. 싱가포르 법인인 ECON International Ltd.(이하 'ECON'이라 한다)과 현대건설 주식회사(이하 '현대건설'이라 한다)의 컨소시엄(이하 'ECON-현대건설 컨소시엄'이라 한다)을 위 사업의 민간사업자로 선정한 후, 같은 해 6. 28. 위 ECON-현대건설 컨소시엄과 도로공사 간에 "행담도 해양복합관광 휴게시설 개발사업협약(이하 '개발사업협약'이라 한다)", 같은 해 7. 16. "행담도 해양복합관광휴게시설 개발을 위한 주주협약(이하 주주협약'이라 한다)"을 각 체결하여 같은 해 8. 20. 위 개발사업협약에 따라 사업시행자로 행담도개발(주)가 설립(지분율 ECON 63.9%, 현대건설 26.1%, 도로공사 10%)되었는데, 위 개발사업 협약에 따르면 행담도 개발사업에 필요한 용지구입비, 이주대책비 및 그에 따르는 보상비, 진출입도로, 관리사업소 및 영업소 건설비용, 인허가비용 등은 도로공사가 부담하고 그 외 나머지 사업비 일체는 사업시행자인 행담도개발(주)가 부담하며, 행담도개발(주)는 자본금, 해외상업차관 등의 형태로 미화 1억 4,000만 달러를 사업비로 도입하기로 약정되어 있었고, 한편 2001. 9.경 위 ECON과 현대건설 사이에 행담도 개발사업 진행과정에서 공사비 지급 분쟁이 발생하여 행담도개발(주)의 최대주주인 ECON이 그 해결을 위하여 피고인 김을 행담도개발(주) 감사로 파견하였다가 같은 해 12. 28. 피고인 김을 행담도개발(주) 대표이사로 선임하여 행담도 개발사업의 사업성에 대하여 검토한 결과 사업지연과 매립면허발급지연, ECON의 자금경색 등의 사유로 ECON이 행담도 개발사업에서 철수하기로 내부방침을 정하자 피고인 김은 ECON의 지분을 인수하여 직접 행담도 개발사업을 계속 추진하기로 마음먹고, 그때부터 2002. 1.경 사이에 도로공사 사장 오을 그의 집무실 등지에서 수시로 만나 그와 함께 ECON과 현대건설 간의 분쟁해결방법을 모색하던 중 주주협약상 행담도 개발사업 공사의 시공권을 갖고 있던 현대건설이 공사잔금 및 투자금에 일정이율을 곱한 금액을 반환받고 보유지분 26.1%를 ECON측에 양도하는 조건으로 행담도 개발사업에서 탈퇴하기로 위 회사와 합의하고, 2002. 1. 18. 자금여력이 없던 행담도개발(주)가 도로공사의 보증과 함께 행담도휴게소 건물 등을 담보로 제공하고 조흥은행으로부터 260억 원을 대출받아 현대건설에 대한 위 공사잔금지급에 충당하며 ECON에게는 현대건설의 행담도개발(주) 지분 전부를 인수하도록 한 후, 2002. 3. 20. 피고인 김이 개인적으로 조흥은행으로부터 대출받은 1억 원과 행담도개발(주) 이사 정로부터 차용한 1억 원을 합하여 자본금 2억 원으로 피고인 김의 영문이름을 딴 JJK를 설립(피고인 김이 지분 100% 소유)하고, 그 무렵 ECON 보유의 EKI의 주식(EKI는 행담도 개발(주)의 주식 90%를 보유, ECON은 EKI의 주식 100%를 보유} 전부를 JJK가 인수하기로 구두 합의한 후, 2002. 3. 22. 피고인 김의 자금사정을 고려하여 일단 53%만을 위 JJK가 인수하는 계약을 체결함으로써{2003. 1. 피고인 김이 위 53%의 주식매수대금을 모두 지급하여 위 EKI의 주식 53%를 JJK가 보유하도록 하여 행담도개발(주)의 경영권을 장악을 행담도 개발사업을 사실상 피고인 김이 주도할 수 있게 되었는바, 1. 피고인 김은, 2002. 6. 21. 위와 같이 ECON으로부터 동사 보유 EKI 주식 53%를 95억 4,000만 원에 인수하기로 한 약정에 따라, 같은 해 6. 21. 1차 인수대금 12억 2,700만 원을 은행 대출금 등으로 마련하여 지급한 후 주식매수잔금 83억 1,300만 원을 마련하지 못하자 약 4,000억 원 상당의 위 행담도 개발사업의 2단계 공사를 대아건설에 독점적으로 발주해 주는 대가로 대아건설로부터 돈을 차용하여 그 주식매수잔대금을 지급하기로 마음먹고, 가. 2002. 11. 중순경 서울 동대문구 답십리동 소재 대아건설 사무실에서, 행담도개발(주)의 대표이사로서 행담도 개발사업의 2단계 공사를 발주함에 있어서 회사의 공사비를 줄이기 위해서 공개경쟁입찰을 하거나 공사를 희망하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 이를 비교하는 등의 방법으로 시공업체를 선정하여 행담도 개발(주)에 가장 이익이 되는 공사금액으로 공사를 발주하여야 할 직무상 임무가 있고, 그와 같은 절차에 따라 공사를 발주할 경우 통상 정부표준품셈에 의해 산출되는 금액의 약 70% 수준에서 공사금액이 결정됨에도 불구하고, 위 임무에 위배하여, 대아건설 부회장 김에게 "2단계 행담도 개발사업의 시공권을 줄 테니 그 대가로 돈을 빌려 달라"는 제의를 하고, 이에 따라 동인으로부터 "대아레저산업(주) 등 대아건설 계열사들이 120억 원을 무이자로 대여하여 줄 테니 위 회사들에게 2단계 행담도 개발사업의 시공권을 부여하되, 정부표준품셈에 의해 산출된 설계비대로 도급공사금액을 결정해 달라"는 취지의 부정한 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 대가로 2002. 11. 25. 대아레저산업(주)로부터 30억 원, 대원실업(주)으로부터 70억 원, 2003. 1. 15. 대완건설(주)로부터 20억 원, 합계 120억원을 무이자로 차용함으로써 위 120억 원의 차용기회라는 금융상의 이익과 위 120억 원에 대한 액수 미상의 이자 상당의 재산상 이익을 취득하고, 나. 위와 같은 일시, 장소에서, 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 위와 같이 피고인이 대아건설로부터 120억 원을 무이자로 차용하여 액수 미상의 이자 상당의 금융이익을 얻는 대가로 대아건설에게 2단계 행담도 개발사업 공사를 정부표준품셈에 의해 산출된 설계가 대로 발주하여 주기로 약정하여 행담도개발(주)로 하여금 대아건설에 통상의 발주가보다 상당히 높은 금액인 정부품 셈에 의한 설계가로 2단계 행담도 개발사업 공사 4,000억 원 상당을 발주하여 주어야 하는 채무를 부담하게 함으로써 행담도개발(주)에게 통상발주에 따른 공사비 절감의 기회이익 상실이라는 액수 미상의 재산상 손해를 입게 하고, 대아건설에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 다. 위와 같은 일시, 장소에서 JJK 및 EKI의 대표이사로서 JJK 보유 EKI 주식, EKI 보유 행담도개발(주) 주식은 JJK 및 EKI의 각 유일 재산이므로 동 재산을 위 JJK와 EKI의 사업목적을 위해 선량한 관리자의 주의의무로써 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여 위와 같이 피고인 김 개인이 대아건설로부터 120억 원을 무이자로 차용하면서 JJK 보유의 EKI 주식 53%를 대아건설에 위 채무에 대한 담보로 제공하고, EKI 보유 행담도개발(주) 주식 90%를 담보제공하기로 약정하여 줌으로써 JJK 및 EKI로 하여금 위 담보로 제공된 EKI 주식 53%, 행담도개발(주) 주식 90%의 가치 상당인 액수 미상의 재산상 손해를 각 입게 하고, 위 대아건설로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 2. 피고인 성은 김와 공모하여 김를 통해 피고인 김으로부터 "2단계 행담도 개발사업의 시공권을 줄 테니그 대가로 돈을 빌려 달라"는 위 제1의 가.항 기재 피고인 김의 업무상 임무에 위배하는 제의를 받고, 이에 따라 피고인 김에게 "대아레저산업(주) 등 대아건설 계열사들이 120억 원을 무이자로 대여하여 줄 테니 위 회사들에게 2단계 행담도 개발사업의 시공권을 부여하되, 정부표준품셈에 의해 산출된 설계비대로 도급 공사금액을 결정해 달라"는 취지의 부정한 청탁을 하여 피고인 김으로부터 이를 승낙받은 후, 그 대가로 피고인 김에게 2002. 11. 25. 대아레저산업(주) 명의로 30억 원, 대원실업(주) 명의로 70억 원, 2003. 1. 15. 대완건설(주) 명의로 20억 원, 합계 120억원을 무이자로 대여하여 줌으로써 위 120억 원의 차용기회라는 금융상의 이익과 위 120억 원에 대한 액수 미상의 이자 상당의 재산상 이익을 피고인 김에게 공여하고, 3. 피고인 오은 피고인 김과 공모하여, 위 개발사업협약 제14조와 주주협약 제18조에 의하면 행담도 개발사업에 필요한 용지 구입비, 이주대책비 및 그에 따르는 보상비, 진출입도로, 관리사업소 및 영업소, 인허가 비용 등은 도로공사가 부담하고, 나머지 일체의 사업비는 사업시행자인 행담도 개발(주)가 부담하되 자본금, 해외상업차관 등의 형태로 미화 1억 4천만 달러를 도입하기로 약정(위 개발사업협약 제1조에 포함되는 개발제안서에 의하면 사업시행자는 사업비의 30%에 해당하는 741.1억 원을 2002년까지 외부차입에 의존하지 않고 내부 유보자금으로 조달하기로 되어 있음)되었는바, 피고인 김은 위 행담도개발(주)가 부담해야 할 사업비를 신용이 부족하여 제대로 조달하지 못하게 되자 도로공사의 신용을 이용하여 사업비를 조달하기로 마음먹고, 같은 오에게 "행담도개발(주)가 사업비를 조달할 능력이 없으니 사업비 조달에 협조해 달라"고 지속적으로 부탁하고, 피고인 오은 도로공사 사장으로서 위 사업을 추진함에 있어 사업시행자인 행담도개발(주)가 개발사업협약에 따라 사업비를 정상적으로 조달하면서 사업을 충분히 시행해 나갈 능력이 있는지 등을 면밀히 판단하여 사업 진행과정에서 도로공사로 하여금 위 협약의 범위를 넘어서 사업비를 직접 부담하게 하거나 또는 아무런 의무나 대가 없이 행담도개발(주)가 부담할 사업비를 도로공사가 함께 부담하여 국가 재정으로 운영되는 공기업인 도로공사에 재산상 손해를 입게 해서는 아니될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위와 같은 피고인 김의 부탁을 받고 사업비 조달능력이 없는 행담도개발(주)로 하여금 도로공사의 신용을 이용하여 사업비를 조달할 수 있도록 도와주기 위하여 도로공사로 하여금 행담도개발(주)에 대해 2003. 6. 26. "행담도개발(주)는 외자 2억 달러를 유치하여 2008년도까지 단계적으로 투입한다. 도로공사와 행담도 개발(주)는 성공적인 투자유치, 개발, 운영 효율을 고려하여 쌍방의 투자효과가 최선으로 유지되는 개발방안을 강구하되, 이에는 합작개발, BOO(Build-Operate-Own) 및 운영권 유지 등의 방안이 포함되며, 세부적인 사항은 상호 협의하여 결정한다"는 등의 내용이 포함된 외자유치합의를 해줌으로써 종래 BOT(Build-Operate-Transfer, 기부채납) 방식의 개발사업협약의 취지를 변경하여 행담도개발(주)에 사업운영권을 주는 BOO 방식으로 변경할 수 있는 길을 터주고, 같은 해 9. 24. "행담도개발(주)가 자금을 조달할 수 있도록 도로공사는 행담도개발(주)가 모든 사업시설물에 대한담보를 제공하는데 대하여 동의를 해 주고, 본 협약에 따라 행담도개발(주)가 3억 불의 Bond를 발행하였다가 이를 변제하기 위해 사업시설물에 대한 매수 요구 또는 사업시설물을 제3자에게 매도하는데 대하여 도로공사가 동의하여야 한다"는 것을 주요 골자로 하는 신용지원협약(Credit Support Agreement)을 체결하여 주었음에도, 2003. 11.~12.경 피고인 김과 행담도개발(주)가 워낙 신용이 없어 위 외자유치합의, 신용지원협약으로도 또다시 자금차입에 실패하게 되자, 피고인 김은 2003. 12.경 피고인 오에게 도로공사의 보증과 유사한 효력을 가진 또 다른 강력한 신용보강수단을 추가로 강구해야겠으니 협조해 달라고 말한 후, 2003.12. 31. 그해 년도 종무식 날에 도로공사 주무부서인 사업개발실 직원들과 아무런 사전 협의도 없이 일방적으로 작성한 "행담도 사업을 위한 자본투자유치 협조" 공문을 도로공사 사업개발실로 보내 "행담도개발(주)가 2004. 2. 2억 달러의 채권을 발행하여 사업비로 투입하려고 하는데, 우선 EKI가 금융기관으로부터 8천만 달러를 차입하여 행담도개발(주)의 증자자금으로 사용할 수 있도록 도로공사는 2008. 12. 31. 이후 EKI의 요청이 있을 경우 행담도 1단계 시설물을 한화 1,260억 원에 해당하는 미화로 인수함에 무조건 동의해 달라"는 취지로 일방적인 요구를 하고, 나아가 2004. 1. 9.에는 위 협조공문에 대하여 주무부서인 도로공사 사업개발실 직원 장정식 등이 그 내용을 수용할 수 없다고 강력히 반발하자 위 협조요청에 대한 수정분을 가지고 도로공사 사장실로 찾아가 피고인 오에게 도로공사 직원들을 움직여 행담도 개발(주)의 증자자금을 조달하는데 담보로 제공할 수 있도록 "2009. 1. 31. 이후 EKI의 서면요구시 도로공사는 행담도개발(주)의 주식의 26.1%를 EKI로부터 미화 1억 500만 달러에 매수한다"는 취지의 주식매수청구권(Put Option) 부여를 주된 내용으로 하는 자본투자협약을 체결하여 달라고 부탁하였으나, 2003. 12. 31.자 "행담도 사업을 위한 자본투자유치 협조" 공문을 검토한 도로공사 사업개발실 직원들은 개발사업협약 및 주주협약에 의하면, 행담도 개발사업에 필요한 사업비는 행담도개발(주)에서 조달키로 하였으므로 도로공사는 개입할 필요가 없고, 도로공사법에는 보증에 관한 근거규정이 없어 보증을 설 수 없는데 협약 안 내용은 사실상 도로공사의 보증과 다름없고, 피고인 김의 요구는 도로공사에 대하여 일방적으로 완전히 새로운 부담을 지우는 것이고, 2004. 1. 현재 행담도개발(주)의 조흥은행에 대한 미상환 대출채무는 약 310억 원인데 그 상환일자가 2004.1. 18.로서 행담도개발(주)의 2003년도 결산자료에 의하면 자본금 100억 원 중 30여억 원이 잠식되었고 실제로 EKI가 투자한 자금은 60억 원 정도에 불과함에서 보듯이 EKI는 자금력이 없어 사업시행자로서 전혀 적절치 못하고, 행담도개발(주)가 조흥은행으로부터 대출받을 때 도로공사가 연대보증을 서 주면서 행담도개발(주)가 대출금을 상환하지 못할 경우 도로공사는 대출원리금을 대신 변제하고 행담도휴게소 등 시설물을 우선 매수키로 약정하였으므로 그 약정에 따르면 위 307억 원 중 미상환대출금 및 부대비용만 부담하면 위 시설물 전부를 인수하여 도로공사에 훨씬 유리한데 그렇게 하지 않고 5년 후 무조건 1억 5백만 달러를 지원하는 것은 부당하다고 판단하여 그러한 취지의 거절의견을 제시하게 되었고, 한편 당시 도로공사 기획본부장 박는 부하직원들로부터 위와 같은 보고를 받고 마찬가지로 반대 의견을 가지고 있는 상태에서, 피고인 오이 박에게 피고인 김의 요구사항에 대한 검토를 지시하였으나 박가 직원들의 위와 같은 부정적 검토의견이 담긴 검토의견서를 피고인 오에게 보여주면서 "김의 요구는 도로공사에 일방적으로 부담만 지우는 것이기 때문에 실무자들의 검토의견으로는 절대 불가하다"는 취지의 의견을 제시하자, 피고인 오은 박를 2004. 1. 10. 서울 서초구 서초동 소재 ""식당으로 불러 위 식당에서 함께 참석한 피고인 김과 점심식사를 하면서 박에게 "행담도개발(주)에서 보낸 자본투자유치 협조안을 체결해 주어 행담도 개발사업을 적극적으로 도와주자"는 취지로 종용하고, 2004. 1. 12. 자본 투자협약 체결을 위한 이사회 개최를 지시하였으며, 한편 법무법인 소속 변호사 정의 위 자본투자협약안에 대한 2004. 1. 12.자 법률자문 결과에 의하면 "행담도 개발 자본투자 관련 협약안은 법률적 구속력을 가지고 있는 주식 선매매 계약인데, 증자 및 Bond 발행을 통해 사업이 잘 되더라도 도로공사는 10% 주주이므로 경제적 가치의 증대분 중 10% 이익 뿐이나 EKI 측은 매우 큰 이익을 얻을 수 있고, 사업이 잘 되지 않으면 도로공사는 시설매수의무 및 아무런 가치 없는 주식을 추가로 매입하여야 할 의무를 부담하게 된다, 2003. 9. 24. 체결된 신용지원협약에 따라 행담도 개발(주)가 모든 시설물을 담보로 3억 불의 Bond를 발행하였다가 사업이 잘 안되어 2009. 1. 31. 이전에 도로공사가 우선매수하거나 제3자 매각에 동의하게 될 경우, 도로공사는 아무런 가치 없는 행담도개발(주) 주식을 매입해야 할 의무만 발생하며, 행담도개발(주)가 자본금을 조달하지 못하는 것을 보면 시장에서 행담도개발(주) 주식의 가치가 별로 없다고 평가함을 의미하는데 이러한 주식을 상당한 금액을 주고 매입한다는 것 자체가 매우 위험한 일이다"라는 부정적 내용이어서 도로공사 직원들은 더더욱이 계속하여 불가의견을 제시하였는데, 박는 피고인 오이 계속하여 강행할 뜻을 밝히자 직원들의 반대를 무릅쓰고 피고인 오의 지시에 따르기로 마음먹고 도로공사 사업개발실 직원들에게 "오 사장의 지시이니 EKI 측 의견을 들어줄 수 있도록 하라"는 취지로 설득하고 이사회에 배포될 문건을 준비토록 하자, 사업개발실 직원 함는 위 문건에 "예상문제점 및 대책" 항목을 만들어 "특혜시비 우려", "한국도로공사의 리스크 전담 우려" 등의 내용을 기재하였으나 박가 직접 이를 삭제하여 마치 아무런 문제가 없는 듯한 내용으로 이사회 배포문건을 작성한 다음 2004. 1. 16. 도로공사 회의실에서 개최된 2004년 제1차 이사회(재적이사 15명 중 13명 참석)에서 위 문건을 이사들에게 배포한 후, 피고인 오은 이사회 석상에서 "사업이 잘 안되어 도로공사가 책임을 질 경우가 생기는 경우에도 행담도휴게소를 무상으로 받게 되므로 충분한 보상이 된다, 행담도 휴게소 하나만 해도 연간 이익이 100억 원이 넘어 행담도 개발사업에 대하여 신용평가기관인 무디스가 투자적격 판정을 내렸고 한신평에서는 주식이 19,000원 정도가 될 것이라고 평가를 하였다, 이 토의는 작년 11월 무디스 평가 시작할 때부터 고문변호사, 외부에 있는 국제금융 전문변호사들까지 저희들의 자문을 받아가면서 여기까지 왔다"고 발언하고, 박는 이사들에게 직원들의 거절의견이나 자문변호사의 부정적 검토의견을 전혀 언급하지 아니한 채 피고인 오의 발언을 지지하면서 사실상 위와 같이 행담도개발(주)가 자기자금으로 조달한 금액이 63.9억 원에 불과하고 향후 행담도개발(주)의 주식가치를 정확히 평가할 수 있는 방법도 없음에도, "행담도개발(주)가 자기네 자본을 투자한 것이 500억 원 상당되고, 최악의 경우 EKI나 JJK의 주식이나 재산을 도로공사에 무조건 양도하도록 하는 조항을 해 놓았으므로 문제가 없으며 또한 무디스에서 행담도개발(주)의 주식가치를 현재는 1만 9천 원으로 보고 있으나 향후에는 4만 원까지 될 것으로 보고 있다"는 취지로 허위·과장 발언을 하고, 아울러 피고인 김은 "행담도 자체는 국제시장에서 가장 잘 완성된 제품이다. 행담도개발(주)의 현금흐름이 보여주듯이 이미 검증되어 있는 상태이기 때문에 EKI에 돈을 내고 들어올 사람은 많고 그것으로 자본조달을 해서 충분히 승산이 있다"는 취지로 발언을 하여 이사들로 하여금 향후 도로공사에 대하여는 손해발생 위험이 전혀 없다고 믿게 함으로써 이사회로 하여금 협약안체결에 대하여 동의하는 내용의 결의를 하게 한 다음, 같은 날 도로공사 사무실에서 피고인 오은 피고인 김 사이에 "EKI는 자본금 증자를 위하여 행담도개발(주)가 발행한 8,500만 달러 상당의 주식 중 90%를 매수하고 그 증자대금 상환만기일인 2009. 1. 31. 이후 EKI가 요구할 경우 도로공사는 EKI가 보유하고 있는 행담도개발(주) 주식 26.1%를 1억 5백만 달러에 매입하여야 하며, 그 주식의 평가액이 1억 5백만 달러에 미달할 경우 그에 해당할 때까지 EKI가 가지고 있는 주식을 추가로(또는 전량) 제공받는다"는 내용의 주식매수청구권(Put Option)을 EKI에 부여하는 것을 요지로 한 "자본투자협약을 체결(이후 EKI의 권리의무는 2004. 6. 22. 설립된 EKI B.V.가 승계하기로 합의)함으로써 EKI가 사업부진으로 인하여 금융기관 차입금을 변제하지 못하는 상황 등이 발생할 경우 EKI로 하여금 2009. 1. 31.부터 같은 해 12. 31.까지 도로공사에 대하여 주식매수청구권을 행사하여 도로공사로부터 1억 5백만 달러를 수령하여 1억 5백만 달러에서 이로 인해 제공하는 행담도개발(주) 주식의 전부 또는 일부의 가치를 뺀 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 도로공사에는 EKI의 주식매수청구권 행사시 EKI에게 1억 5백만 달러를 지급하여 1억 5백만 달러에서 이로 인해 취득하는 행담도개발(주)주식의 전부 또는 일부의 가치를 뺀 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실] 1. 피고인 김, 성의 각 일부 법정진술 1. 증인 정, 주의 각 법정진술 1. 증인 전, 강의 각 일부 법정진술 1. 피고인 김, 성에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 정, 주에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 김, 신, 김, 전, 김, 신, 강에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재, 1. 조, 오, 안 작성의 각 진술서의 각 기재, 1. 수사보고(건설 강 진술청취보고), 수사보고(공유수면매립현황 및 도급율 파악 보고), 수사보고(공공공사 평균낙찰율과 행담도개발 도급율 비교검토보고), 수사보고(제이제이케이'에 대한 자금내역정리)의 각 기재[판시 제3의 사실] 1. 피고인 김, 오의 각 일부 법정진술 1. 증인 장, 강, 박, 김, 박, 김, 전, 함, 장, 최이O, 강, 손, 정의 각 법정진술 1. 피고인 김, 오에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 김, 장, 박, 함, 최, 박, 정, 손, 강, 김, 오, 전, 전, 김, 조, 차, 문, 김, 박, 장, 장이 , 이, 이, 최, 정, 조, 박, 오, 이, 이, 강, 주, 최, 강, 김에 대한 각 검찰 진술조서(등본 포함)의 각 진술기재 1. 오, 오에 대한 각 검찰 진술조서(등본 포함)의 각 일부 진술기재 1. 수사보고(행담도 개발사업 관련 감사원 보도자료 첨부), 조흥은행 대출금미변제시 도로공사의 거대차익취득 가능하였음 확인보고, 수사보고(행담도개발주식회사 결손금 처리 계산서 첨부), 수사보고(2003. 6. 26. 외자유치합의서 관련 문건 첨부), 수사보고(행담도개발 주식회사의 자본금 증자관련 및 자본 잠식 등 확인 보고), 수사보고(행담도개발 주식회사의 조흥은행 차입금 사용내역 확인보고), HIDC감사 강의 카드 사용내역 자료 첨부 보고, 수사보고(자본투자관련 2004. 2. 12. 변호사 자문자료 첨부), 수사보고(장 작성 자본투자협약 주요 문제점 검토), 수사보고(행담도개발사업 진행과정 관련 각 문건 첨부)의 각 기재 1. EKI 법인등기부 등본, EKI B.V. 법인등기부 등본, JJK 법인등기부 등본, 행담도개발(주) 법인등기부 등본, 한국도로공사 법인등기부 등본, 업무협약서, 추가 업무협약서, (2차) 추가 업무협약서, 1999. 6. 28.자 행담도 해양복합 관광휴게시설 개발사업 협약서 사본, 1999. 7. 16.자 행담도 해양복합관광 휴게시설 개발을 위한 주주협약서 사본, 행담도 복합휴게시설 개발제안서상 Ⅲ. 투자, 회수계획 및 사업성 분석편의 자금조달 계획 부분, 한국도로공사 이사회 운영규정 사본, 한국도로공사 이사회 회의록 사본(1999. 8. 31.자, 2003. 10. 30.자, 2004. 1. 16.자) 각 1부, 한국도로공사 감사의견서(2003. 6. 20.자, 2003. 9. 24.자, 2004. 1. 15.자) 각 1부, 박, 강 업무일지 사본 각 1부, 박 기재 점심약속 메모 사본 1부, 1990. 11. 30. 건설부장관 "서해안고속도로 건설" 사본 1부, 1995. 2. 13. 도로공사 "행담도 연접개발 승인요청" 사본 1부, 1995. 10. 5. 건교부장관 "행담도 연접개발사업 승인" 사본, 1996. 8. 29. 건교부 장관 "행담도 종합휴게시설 기본구상(안) 승인" 사본 1부, 양해각서, 국내은행 금융차입에 따른 시설물담보(주식) 제공승인 (동의) 및 업무협약서 동의, 행담도 개발(주)투자주주 지분율변경 관련 이행확약서, 행담도개발(주) 출자자 지분율변경 승인, 공유수면 매립면허, 행담도 공유수면매립공사 실시계획인가, 행담도 2단계사업 외자 유치를 위한 협조요청, 2003. 6. 26.자 외자유치합의서, Credit Support Agreement, 행담도개발(주) 외자유치 및 행담도사업 관련 협약(안), 외자유치 관련 확인 요청사항 검토 보고, 행담도개발 자본투자 관련 협조요청에 대한 중간회신, 행담도개발 자본 투자 관련 협조요청, 이사회 소집통보, 행담도개발 자본투자 관련 협조요청사항 검토 보고, 법률자문요청(행담도 자본 투자 관련 협약 최종안), 행담도개발 자본 투자 관련 협약(안) 인증서(자본투자 관련 이행확약서), 행담도 개발사업 투자유치 적극 추진 당부, 인증서(자본투자금 운영에 관한 이행확약서), 행담도개발 자본투자 관련 협약서, 2004. 1. 19. 도로공사 "행담도 개발사업 관련 업무보고" 사본 1부, 2004. 3.24. 건교부장관 "행담도개발(주) 자본투자 관련 협약이행" 사본 1부의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 김 : 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(행담도개발(주), JJK 및 EKI에 대한 각 업무상배임의 점, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(도로공사에 대한 업무상배임의 점, 피고인 김에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 성 : 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조 다. 피고인 오 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 상상적 경합(피고인 김) 형법 제40조, 제50조(JJK 및 EKI에 대한 각 업무상배임죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 EKI에 대한 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 업무상배임죄, 배임증재죄, 배임수재죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중(피고인 김) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 EKI에 대한 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입(피고인 김, 오) 각 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(양형의 이유에서 설시하는 각 유리한 정상 참작) 피고인 김, 오, 성 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 김의 배임수재, 행담도개발(주)에 대한 업무상배임의 점 및 피고인 성에 대한 배임증재의 점에 대하여 가. 피고인들 및 변호인의 주장의 요지 피고인 김 피고인 김은, 행담도 개발사업의 주주협약 제29조는 행담도 매립 및 시설공사시 당초 ECON과 현대건설 내지는 양사의 관계사들이 공사수급인의 지위에서 공사를 시공하도록 규정하고 있는데, EKI는 ECON의 자회사이고, EKI가 현대건설의 행담도개발(주) 지분을 모두 인수하여, 결국 EKI가 행담도공사의 100%를 시공할 공사 수급인 자격을 취득하였으므로 비록 이 사건 공사도급계약의 체결 당사자 명의가 행담도개발(주)와 대아건설로 되어 있기는 하지만, 대아그룹은 EKI로부터 이를 하도급 받은 셈이 되므로 공사 시공권자인 EKI가 공사 하도급을 줌에 있어 업자 선정방식을 입찰로 할 것인지, 수의계약으로 할 것인지, 나아가 누구를 하도급업자로 선정할지 여부는 전적으로 EKI의 재량이고, 당시는 실시계획인가(2003. 3.) 후 6개월 이내(2003. 9.)에 착공을 하지 못할 경우 매립면허가 취소되어 자칫 사업자체가 무산될 급박한 지경이었고, 대아그룹을 제외하고는 행담도 공사를 맡겠다는 국내 건설업체가 전무한 상황인 관계로 사실상 대아건설 이외 다른 업체에게는 아예 공사를 줄 수 없는 형편이었으며, 정부표준품셈은 민간투자법에 따라 사회기반시설사업의 공사비 산정에 있어서 지극히 적절하고 보편적인 기준이고, 피고인 김이 JJK가 아닌 피고인 개인 명의로 120억 원을 차용한 이유는 향후 행담도개발(주)의 자본 추가조달시 지주회사(JJK)의 자본금 대비 부채비율이 지나치게 커져 금융시장에서 마이너스 요인으로 작용하는 것을 방지하기 위한 것이었으므로 피고인 김은 부정한 청탁의 대가로 금원을 차용하여 이자 상당의 이익을 취하거나, 행담도개발(주)에 대한 업무상 배임행위를 한 사실이 없다. 피고인 성 피고인 성은, 행담도 개발사업 2단계 공사의 전체 시공권을 대아그룹에 주는 대신 120억 원을 무이자로 빌려달라고 제안한 것은 피고인 김이 먼저 한 것이지, 대아그룹에서 공사수주를 위해 피고인 김에게 먼저 제안한 것이 아니고, 피고인 김이 대아그룹에 대여를 요청한 120억 원의 용도는 피고인 김이 JJK, EKI 지분을 확보하는 방식을 통해 결과적으로 행담도개발(주)의 지분을 확보한 후 행담도 개발사업을 중단 없이 진행시키는데 사용될 것을 전제로 하고 있었던 것이므로, 대아그룹에서는 피고인 김 개인에게 무이자로 빌려준다고 하더라도 이러한 자금대여가 피고인 김 개인에게 이자 상당의 이익을 취득하게 하는 것이라고는 전혀 생각하지 않았으며, 이 사건의 경우 피고인 김이 대아그룹 뿐만 아니라 유사한 사업설명회를 한 다른 건설회사에 대하여도 이미 똑같이 무이자 자금대여를 요청하였던 상황이어서 대아그룹이 타건설업체를 배제하고 피고인 김으로부터 공사를 수주 받을 목적에서 피고인 김에게 120억 원을 무이자로 대여하여 주고자 한 것이 아니고, 모든 공사에 있어 획일적으로 최저가 입찰방식에 따른 공사를 기준으로 정부 표준품셈에 70%가 적정한 금액이라고 단정할 수 있는 근거가 없고, 대아그룹은 정부 표준품셈에 의한 공사대금 산정이 가장 객관적이며 공정한 기준이라고 생각하였으며, 더구나 이 사건 개발사업의 사업적 리스크를 고려하여 보았을 때 적어도 정부 표준품셈의 95~100% 이상이 되어야 적정한 금액일 수 있을 것이라고 판단하였으므로 '부정한 청탁' 내지 부정한 '재산상 이익'의 제공행위가 있었다고 볼 여지가 없고, 가사 피고인 김에게 '부정한 청탁'이 인정될 수 있는 사정이 존재하더라도 피고인 성의 입장에서 볼 때는 대아그룹 내부의 검토 및 법무법인의 법률검토를 거쳐 행해진 건설공사를 수주하는 건설회사 대표이사로서의 정당한 업무에 속하는 것이므로 배임증재죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 배임수증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하려는 것으로서, 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하여 재물 또는 재산상의 이익을 공여하고 상대방은 부정한 청탁을 받고 이를 취득함으로써 성립하고, 여기서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하는 바(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조), 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 김이 대아그룹으로부터 차용한 120억 원의 용도는 행담도 개발사업의 사업비로 사용될 것이므로 피고인 김 개인에게 이자 상당의 이익을 주는 것이 아니라고 주장하나, 위 금원은 실제로 행담도개발(주)의 사업비로 사용되는 것이 아니라, 피고인 김 개인이 자신이 지분 100%를 가지고 있는 JJK를 통하여 이미 이 사업에서 철수하려고 하고 있는 ECON으로부터 그 소유의 EKI 주식을 매입하려는데 최종 목적이 있었던 것이고, 피고인 성도 이러한 사정을 명확히 알고 있었던 점, 행담도개발(주) 및 주주협약 제29조의 규정에 의해 행담도 공사의 100%를 시공할 공사 수급인 자격을 가진 EKI 입장에서는 업자 선정방식을 경쟁입찰로 할 것인지, 수의계약으로 할 것인지, 나아가 누구를 하도급업자로 선정할 지 여부는 결정할 수 있지만, 행담도개발(주)는 당시 도로공사의 보증과 함께 행담도휴게소 건물 등을 담보로 제공하고 조흥은행으로부터 260억 원을 대출받아 현대건설에 대한 위 공사잔금지급에 충당하는 등 재정적으로 어려운 상태에 있었던 점 등에 비추어 볼 때 행담도개발(주)의 대표이사인 피고인 김은 2단계 공사를 발주함에 있어 공사비를 줄이기 위하여 공개경쟁입찰을 실시하거나 수의계약을 하더라도 공사를 희망하는 여러 업체들을 상대로 견적서를 제출받아 이를 비교하여 가장 적합한 시공업체를 선정하고, 행담도 개발(주)에 가장 이익이 되는 공사금액으로 공사를 발주하여야 할 업무상 임무가 있었던 점, 일반적으로 공개경쟁입찰에 의한 방법으로 공사를 발주할 경우 통상 정부 표준품셈에 의해 산출되는 금액의 약 70% 수준에서 공사금액이 결정되고, 피고인 김 스스로 검찰에서 만약 수의계약에 의하지 않고 경쟁입찰을 실시하였다면 통상 정부 표준품셈에 의한 설계가 대비 80~85%에 계약이 되는 것이 적정하다고 알고 있다고 진술하였고 (수사기록 제1권 173쪽), 개인적으로 120억 원을 무이자로 빌리면서 행담도개발(주)에는 통상 발주가보다 높은 금액에 공사를 발주하게 하는 손해를 입혔다고 진술하였으며 (수사기록 제1권 174쪽), 최초 약정했던 금액이 너무 높은 것 같아 실제 공사 계약 체결시에는 설계가의 95%로 체결하였다고 하고 있는 점, 피고인 김이 대아그룹에 최초 사업설명회를 하며 금원 대여를 요청한 시점은 아직 매립면허가 나오기 전이며, 위와 같이 금원을 차용한 시점 역시 아직 실시계획 인가가 나오기 이전이라 매립공사를 착공하지 못하여 자칫 사업 자체가 무산될 급박한 지경에 이르렀다고 보이지 아니하는 점, 통상의 경우 건설회사 입장에서는 높은 도급가격에 공사를 수주하고자 하는 것이 당연하다고 할 것이나, 피고인 성의 경우 위에서 본 바와 같이 피고인 김이 JJK 및 EKI를 통하여 행담도개발(주)의 지분을 얻고자 개인적으로 금원대여를 요청하고 있다는 것을 알면서도 위와 같은 피고인 김 개인의 급박한 사정을 이용하여 피고인 김에게 무이자로 120억 원을 빌려주는 대신 행담도개발(주)로 하여금 정부 표준품셈에 의해 산출된 설계비대로 도급공사금액을 결정해 달라고 하였다면, 이는 사회상규에 위배되는 부정한 청탁이라고 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인 김, 성의 이 사건 배임수증재죄 및 행담도개발(주)에 대한 업무상배임죄는 유죄로 인정하기에 충분하고, 가사 피고인 성이 위와 같은 배임증재를 행함에 있어 대아그룹 내부의 검토 및 법무법인의 법률검토를 거쳤다거나 위 금원을 대아그룹과 JJK가 공동관리하고 그 용도를 제한하는 등의 조치를 취하였다 하더라도 이를 달리 볼 이유는 없으므로, 위 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 김의 JJK 및 EKI에 대한 업무상배임의 점에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 김은, 자신이 대아건설로부터 120억 원을 무이자로 차용하면서 자신이 소유한 JJK 주식을 담보로 제공한 마당에, 그 자회사인 EKI 및 행담도개발(주)의 주식을 담보제공하거나 이를 약정한 것은 사실상 JJK 주식 담보제공에 필연적으로 수반되는 것으로서, JJK 주식만을 담보제공하는 경우와 비교하여 그 법률적인 효과 측면에서 아무런 차이가 없고, 위와 같은 행위는 모두 JJK, EKI를 위한 것으로 피고인 김에게는 JJK 대표이사 또는 EKI 대표이사로서의 임무위배가 없고, 업무상배임의 고의가 없다고 주장한다. 나. 판단 무릇 주식회사의 대표이사는 회사 업무와의 연관성 등을 검토하여 불가피하고 부득이한 경우가 아니면 대주주나 임원 등 제3자를 위하여 회사 재산을 담보로 제공하여서는 아니되는 등 회사 재산을 선량한 관리자의 주의의무로서 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있는바, 피고인 김이 행담도 개발사업 참여를 위한 지분확보에 필요한 자금을 마련하기 위하여 개인적으로 금원을 차용하면서 이에 대한 담보로서 JJK의 대표이사의 지위에서 JJK 소유의 EKI 주식 53%를 담보로 제공한 것이나 EKI의 대표이사의 지위에서 위 회사 소유의 행담도개발(주) 주식 90%를 담보로 제공한 것은 모두 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이므로 피고인 김의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 오, 김의 도로공사에 대한 업무상배임의 점에 대하여 가. 피고인 오, 김 및 변호인들의 주장의 요지 위 피고인들은, 이 사건 풋옵션(Put Option)은 개발협약과 동일한 효력을 가지는 개발 제안서에 나오는 '사업에 대한 우선매수청구권'을 파생상품화한 것으로 도로공사에 새로운 부담을 지운 것이 아니고, 당시 도로공사로서는 행담도개발(주)에 풋옵션을 부여하고 이를 담보로 자금을 조달하게 하여 사업을 계속 추진하든지 그것이 아니면 행담도 개발사업의 중단을 감내하든지 둘 중의 하나를 선택해야 할 상황이었는데, 피고인 오으로서는 향후 행담도 개발사업의 성공 가능성을 보고 나름대로 최선의 경영판단을 한 것이며, 도로공사로서는 자본투자협약 체결의 반대급부로서 3차례에 걸친 이행확약서 징구와 1단계 시설물의 담보제공 약정까지 받아내는 등 각종 안 전장치 마련에 만전을 기하였고, 행담도 1단계 사업만 놓고 보더라도 그 가치가 1억 5백만 달러에 충분히 미치거나 이를 상회할 것으로 예상되므로 풋옵션의 가격은 적정한 것이고, 가사 피고인 오의 행위가 배임죄를 구성한다고 하더라도, 행담도 개발사업의 시행에 있어 EKI는 도로공사의 동업자이기도 하지만 다른 한편으로는 거래의 상대방에도 해당된다는 점을 감안하면, 피고인 김이 피고인 오에게 자본 투자협약 체결을 요청한 것은 자본주의 원칙상 EKI의 경영자 입장에서 자신의 회사에 이익이 되는 방향으로 사업을 추진한데 불과할 뿐, 자본투자협약 체결의 대가로 피고인오에게 어떤 이익 제공(내지 그 약정)도 일절 한 바가 없으므로 피고인 김이 피고인 오의 배임행위에 적극적으로 가담하였다, 즉 배임행위에 공모하였다고 보기는 어렵다고 주장한다. 나. 판단 도로공사에 새로운 부담인지 여부 살피건대, 위에서 본 증거들에 의하면, 1999. 6. ECON과 도로공사 사이에 사업개발 협약 체결 당시 작성된 개발제안서에는 'X. 제안서 제출에 따른 전제조건 항목 제3쪽 제10항에 '사업에 대한 매수청구권의 보장 : 불가항력적인 사유로 본 사업의 수행이 어렵거나, 제안서상 제시된 운영 수입이 실제 수입과 현격한 차이가 있어 사업 수행 및 운영이 더 이상 곤란할 시 실제 투입비를 보상가액으로 하여 본 사업의 운영권을 도로공사에서 인수하여 주시기를 요망함'이라고 기재되어 있는 사실, 개발사업 협약서 제1조 제2항에 의하면 '이 협약은 이 개발사업협약서 이외에도 사업시행자가 제출한 개발제안서의 내용을 포함하며, 그 수정, 변경 및 개정의 경우를 포함한다', 제32조 제2항에 의하면 '이 협약 내용에 의하면 개발제안서와 상이한 사항은 이 협약 내용에 따라 변경된 것으로 본다'고 규정된 사실, 한편, 개발사업협약서 제7조는 '우선매수권'이라는 표제로 '사업시행자는 본 사업의 수행 및 운영이 더 이상 불가능하다고 판단할 경우 도로공사에게 협약당사자 간의 상호협의에 의하여 정하는 공인감정기관이 평가한 가격으로 시설물의 매수를 우선적으로 요청할 수 있으며, 도로공사가 매수하지 않을 경우 제3자에게 매각할 수 있다'고 규정된 사실, 사회기반시설사업을 추진함에 있어서 사업시행자에게 부여되는 우선매수청구권에는 통상 사업 자체에 대한 우선매수청구권과 장차 조성될 시설물에 대한 우선매수청구권의 두 가지가 있는데, 사회기반시설에 대한 민간투자법은 제59조에서 '사업 자체에 대한 우선매수청구권'에 대하여 명시적으로 규정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 사업시행자에게 부여되는 우선매수청구권 중 시설물에 대한 우선매수청구권이 개발제안서에는 기재되어 있지 아니하나 개발사업협약서에는 규정되어 있는 점, 특히 증인 강의 법정진술에 의하면 개발사업협약 체결 당시 개발제안서 상의 사업 우선매수청구권 보장 요청사항이 협상과정에서 개발사업협약 제7조(우선매수권)에 의해 시설물 우선매수청구권으로 변경되었다고 하고 있는 점, 피고인 김 등은 이 사건 재판 이전에는 위와 같이 2004. 1. 16.자 자본투자협약은 위 사업 우선매수청구권을 구체화한 것에 불과하다는 주장을 한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 자본투자협약상의 풋옵션은 개발 제안서상의 사업 우선매수청구권을 구체화한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 배임의 고의 여부 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다. 그리고 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2003. 2.11. 선고 2002도5679 판결 참조). 살피건대, 위에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 자본투자협약은 "2009. 1. 31. 이후 EKI의 서면 요구시 도로공사는 행담도개발(주)의 주식의 26.1%를 EKI로부터 미화 1억 500만 달러에 매수한다"는 취지의 주식매수청구권(Put Option) 부여를 주된 내용으로 하는데, 2004. 1. 현재 행담도개발(주)의 조흥은행에 대한 미상환 대출채무는 약 310억 원인데 그 상환일자가 2004. 1. 18.로 되어 있고, 행담도개발(주)의 2003년도 결산자료에 의하면 자본금 100억 원 중 30여억원이 잠식되었으며 실제로 EKI의 주주인 ECON이나 JJK는 자금조달능력이 없었던 점, 자본투자협약은 법률적 구속력이 있는 주식 선매매계약인데, EKI의 증자 및 행담도개발(주)의 회사채 발행을 통해 사업이 잘되더라도 도로공사는 10% 주주이므로 경제적 가치의 증대분 중 10% 이익 뿐이나 EKI 측은 매우 큰 이익을 얻을 수 있고, 사업이 잘되지 않으면 도로공사는 자신의 지분 이상의 위험을 떠안게 되는 점, 개발사업협약 및 주주협약에 의하면 행담도 개발사업에 필요한 사업비는 행담도개발(주)에서 조달키로 하였으므로 도로공사가 개입할 필요가 없는 점, 피고인 오은 자본투자협약을 체결해 주기로 결정을 내리는 과정에서 사전에 행담도 개발사업과 사업주체인 행담도개발(주) 및 자본투자협약 체결에 대한 장단점을 면밀히 분석하였어야 함에도 불구하고, 개발사업협약과 동일한 효력을 가지는 개발 제안서에 행담도 개발사업의 사업비를 행담도개발(주)가 자기유보자금으로 741억 원을 조달하도록 되어 있어 사업비 조달책임이 전적으로 행담도개발(주)에 있었고, 피고인 김이 JJK라는 회사를 설립하여 EKI 지분 53%를 ECON으로부터 매수하여 김이 행담도개발(주)의 경영권을 장악하였다는 사실, 피고인 김이 개인적으로 대아그룹으로부터 120억 원을 무이자로 차용하면서 그 대가로 행담도개발 2단계 사업을 대아그룹에 정부표준품셈에 의한 설계가 대로 공사를 도급주기로 한 사실 등 자본 투자협약 체결을 위한 기초적인 사실관계를 전혀 확인하지 않은 상태였던 점, 당시 실무자들이 모두 반대의견을 개진하고 있었고, 도로공사 외부 자문변호사의 법률자문 결과도 도로공사에 부담을 준다는 부정적인 의견이었음에도 이와 같은 보고 내용을 무시하고 협약 체결을 강행한 점, 피고인 오은 2004. 1. 10. 도로공사 기획본부장 박에게 피고인 김과 함께 점심식사 자리를 마련하면서 자본투자협약 체결을 해 줄 것을 종용하였으며, 피고인 김이 2004. 1. 18.이 조흥은행 대출금 만기일인데 그 이전까지 해 주지 않으면 부도가 난다고 하여 협약체결을 서둘러 진행한 점, 위와 같이 서둘러 일을 진행하다 보니 2009. 1. 31. 이후 EKI가 주식매수청구권을 행사할 경우 도로공사와 EKI 사이에 행담도개발(주)의 주식시세 산정에 따른 분쟁에 대비하기 위하여 주식시세 산정방법을 구체적으로 정해 놓았어야 하는데 이를 하지 않았고, 특히 향후 도로공사가 지급해야 할 1억 500만 불을 조달할 방법에 관하여도 아무런 대책을 세우지 않은 점, EKI가 주식매수청구권을 행사하는 것은 3억 불 채권발행 여부와 관계없이 자본차입금 8,300만 불을 상환하지 못하거나 또는 그것을 상환하더라도 향후 행담도개발(주)의 경영악화 등으로 인한 주가하락으로 EKI가 당초 인수한 액면가 5,000원 미만이 될 경우에도 행사할 수 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 오이 피고인 김으로부터 자본투자 관련 이행 확약서 등을 징구한 사정을 감안하더라도 도로공사에 재정적 손해를 가한다는 사실을 미필적으로나 인식하였음에도 불구하고 이 사건 자본투자협약을 서둘러 체결하였음이 인정되므로, 위 행위가 경영판단에 해당하여 배임의 고의가 없다거나 도로공사에 손해 발생의 위험이 없다는 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 김의 공모 여부 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임 행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임 행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인 김은 최초 피고인 오에게 이 사건 자본 투자협약을 체결하여 줄 것을 제안하였고, 도로공사 직원들이 위 협약 체결에 반대한다는 사실을 알면서도 피고인 오에게 집요하게 위 협약 체결을 요구하였으며, 도로공사의 이사회에 참석하여 진술까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김은 피고인 오이의 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이고, 변호인이 들고 있는 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결은 이 사안과는 그 사실관계가 다르다고 할 것이므로, 피고인 김의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 피고인 김에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점과 피고인 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 방조의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 김은, 2003. 8.부터 2단계 행담도 개발사업에 필요한 사업비 약 4,000억 원을 해외에서 행담도개발(주)의 미화 3억 달러 회사채를 발행하여 조달하고, 위 3억 달러 회사채 발행을 위해 상법상 필요한 행담도개발(주)의 증자자금 8,200만 달러를 은행 대주단(貸主團, 바클레이즈, 신한, 조흥, 제일, 국민은행)으로부터 차입(Syndicated Loan) 형식으로 조달하려고 하였으나 행담도개발(주)이나 EKI B.V.의 낮은 신용력으로는 3억 달러 회사채 발행 및 8,200만 달러 대출이 불가능하게 되자, 마치 정부기관이 행담도 개발사업을 지원하는 듯한 외관을 만들어서 행담도개발(주)의 신용력을 높여 볼 생각으로 2004.7. 27. 정부의 외자유치 업무의 일부를 담당하고 있던 동북아시대 위원회와 행담도 개발사업 지원에 관한 양해각서(MOU)를 체결하고, 2004. 9. 2. 위 동북아시대위원회 위원장 및 건설교통부 도로국장으로부터 정부가 행담도 개발사업을 적극 지원하고 있다는 취지의 지원의향서(Letter of Support)를 각 교부받아 3억 달러 회사채 발행은 씨티그룹 글로벌 마켓증권(이하 '씨티증권'이라 한다)에게 의뢰하고, 8,200만 달러 대출은 네덜란드계 은행인 에이비엔암로(ABN Amro)의 고에게 의뢰하여 자금조달을 재추진하게 되었는데, 2005. 1.경 위 에이비엔암로 및 핏치(Fitch)가 대출 및 투자적격 등급 판정의 전제조건으로 요구한 도로공사의 새로운 신용지원확약서를 도로공사의 거절로 받지 못하게 되어 대출을 통한 위 증자자금 8,200만 달러 조달이 난관에 봉착하고, 또한 조흥은행 대출 원리금 약 270억 원을 변제하지 못한 채 기한연장만을 계속하는 상황에 처하게 되자 에이비엔암로를 통해 추진하던 증자자금 대출 건과 병행하여 씨티증권을 통하여 도로공사의 추가적인 신용지원확약서 없이 회사채 발행 방법으로 증자자금도 조달하기로 마음먹고, 2005. 1. 21.경 위 3억 달러 회사채 발행을 추진하던 씨티증권 채권금융팀 상무인 피고인 원 등에게 행담도개발(주)의 자본금 증자에 필요한 자금도 씨티증권에서 조달해 달라는 취지의 부탁을 하여 승낙받은 후, 2005. 1. 24. 국내 신용평가회사로부터 AAA 등급 신용평가를 획득한 후 행담도개발(주)의 증자에 필요한 8,300만 달러의 자금을 EKI B.V.가 소유하고 있는 모든 행담도개발(주) 주식과 위 주식매수청구권(Put Option)에 질권을 설정해 주는 조건으로 8,300만 달러 외화회사채를 발행하여 조달하기로 씨티증권과 외화회사채 발행 관련 약정을 체결한 다음, 2005. 1. 27.경 도로공사가 위 EKI B.V.가 소유하고 있는 행담도개발(주)의 주식에 질권을 설정하는 것에 대해 동의하지 않고 있음에도 그 사실을 숨긴 채 마치 도로공사의 동의를 당연히 받을 수 있을 것처럼 행세하여 도로공사가 위 질권설정에 동의하고 있을 뿐 아니라, 동북아 시대 위원회 등 정부관계자의 발언 등으로 정부기관이 행담도 개발사업을 적극 지원하고 있는 것으로 오신한 한국기업평가(주) 및 한국신용정보(주)로부터 의뢰한 지 3일 만에 EKI B.V.의 8,300만 달러 채권발행에 관하여 AAA 등급 판정을 각 받아낸 다음, 2005. 1. 24.부터 같은 해 2. 3.까지 사이에 그 운영기금의 특성상 안정성을 중시하여 보수적인 투자결정을 하는 정보통신부 우정사업본부 및 한국교직원공제회의 투자담당자인 최, 박, 조 등을 상대로 투자유치 설명을 하면서, 위와 같이 부적절한 방법으로 국내 신용평가사로부터 AAA 등급 판정을 받은 사실, 도로공사의 동의 없이 행담도개발(주)의 주식에 질권을 설정하는 경우 주주협약상 도로공사는 위 주주협약을 해지할 수 있는 권리가 있을 뿐 아니라 위 자본투자협약도 해제하여 위 주식매수청구권을 무효화할 수도 있다는 사실, 행담도개발(주)의 주식은 이미 조흥은행에 질권이 설정되어 있는 외에도 대아레저산업(주) 등의 피고인 김에 대한 대여금 채권의 담보로서 제2담보권 설정계약이 체결되어 있었을 뿐만 아니라 위 대여금을 연체한 상태에 있어 채권자가 가압류 등의 채권보전절차를 취할 경우 추가 질권설정이 불가능한 사실, 도로공사가 행담도개발(주) 주식에 대한 질권설정에 동의하지 않겠다는 의사를 수차례 표명해 온 사실, 2005. 1. 31. 피고인이 도로공사에 위 질권설정에 대한 동의를 요청하는 문서를 보냈으나 2005. 2. 1. 도로공사로부터 위 질권설정에 동의할 수 없다.는 문서를 팩스 송부받은 사실 등 채권자의 채권확보 및 투자의사 결정에 매우 중요한 사항을 위 정보통신부 우정사업본부 및 한국교직원공제회 투자 담당 직원들에게 고지하지 않고 숨긴 채 EKI B.V.가 소유하고 있는 모든 행담도개발(주) 주식 및 위 주식매수청구권(Put Option)에 질권을 설정해 주어 만기시 회사채 원리금 상환에 아무런 문제가 없는 것처럼 기망하여 이에 속은 위 정보통신부 우정사업본부 및 한국교직원공제회 투자담당자들로 하여금 2005. 2. 7. 위 회사채에 대한 투자결정을 하게 한 후, 도로공사의 서면동의를 받을 수 없음이 기정사실화 된 상황에서 이건 외화회사채 발행과는 별도로 피고인 김이 2004. 4. 13. 자본투자금융기관(대주단)으로부터 투자유치 추진시 도로공사로부터 받아둔 위 행담도개발(주) 주식 담보제공에 대한 동의서를 이건 회사채 발행에 대한 동의서로 이용해 볼 의도로 2005. 2. 11. 도로공사에 대하여 위대주단에 사채권자도 포함되는 의미인지를 묻는 문서를 보냈다가 도로공사 담당 직원 최로부터 대주단에는 사채권자가 포함되지 않는다는 취지의 답변을 듣는 등 도로공사는 위 8,300만 달러 외화회사채 발행을 위하여 위 행담도개발(주)의 주식에 질권을 설정하는 것에 동의하지 않는다는 의사를 다시 한번 확인하였고, 주식 및 주식매수청구권에 대한 질권설정의 효력에 중대한 영향을 미치는 이와 같은 사실 외에도 도로공사의 동의를 받지 못하여 당초 투자자들에게 약속한 위 주식에 대한 등록질 설정 대신 약식질을 설정할 수밖에 없게 된 사실(도로공사의 동의가 없어 회사채의 담보 구조가 변경될 수밖에 없게 되었음), 2004. 4. 13. 자본투자금융기관(대주단)으로부터의 대출 형태로 자금조달을 추진하면서 도로공사로부터 받아둔 위 행담도개발(주) 주식 담보 제공에 대한 동의서를 이건 회사채 발행에 대한 동의서로 이용하는 것에 대하여 도로공사가 구두로 허락하더라도 행담도개발(주) 주식의 담보제공에 도로공사의 사전 서면 동의를 요구하는 주주협약이나 위 추가질권설정계약서상 2004. 4. 13.자 위 동의서를 이건 회사채 발행에 대한 동의서로 사용하기 위해서는 별도의 동의서나 추가확인서 2004. 4. 13.자 동의 공문을 이건 회사채발행에 대한 동의서로 사용해도 좋다는 취지의 서면 또는 위 동의서상의 투자금융기관(대주단)'에 회사채권자도 포함된다는 취지의 유권해석 서면)가 필요하고 그와 같은 별도의 동의서나 추가확인서 없이 행담도개발(주) 주식을 이건 회사채에 담보로 제공할 경우 도로공사가 주주협약을 해지한 후 행담도개발(주) 의 파산을 신청할 수 있게 되고, 이 경우 채권자들에게 이건 회사채의 담보로 제공되는 주식매수청구권의 대상인 주식이 소멸하게 되는데, 2005. 2. 16. 도로공사 사장 손가 피고인 김, 원 등에게 어떠한 형태의 동의서나 추가확인서도 작성·교부하지 않겠다는 의사를 명확히 밝혔으며, 같은 달 17. 도로공사 담당 팀장 최도 전화로 2회에 걸쳐 피고인 원에게 동의서나 추가확인서를 작성·교부해 줄 수 없다는 뜻을 명확히 밝혔으므로 주주협약이나 위 추가질권설정계약상의 도로공사의 동의서나 추가확인서를 취득하여 채권자들에게 교부하는 것이 불가능한 사실 등을 고지하지 아니한 결과, 이에 위 행담도 개발사업은 정부기관이 적극 지원하는 국책사업이고, 위회사채는 정상적인 절차에 따라 신용평가회사로부터 AAA 등급을 받았으며 위 행담도개발(주) 주식 및 EKI의 도로공사에 대한 주식매수청구권에 적법한 질권이 설정되어 회사채 원리금 회수에 아무런 법률적 장애가 없는 것으로 오신한 위 정보통신부 우정사업본부로 하여금 2005. 2. 15. 615억 원을, 한국교직원공제회로 하여금 236억 2,100만원을 각 회사채 매입대금으로 미화 8,300만 달러로 환전하여 국제예탁결제기구인 Euroclear에 개설된 증권예탁결제원 명의 계좌로 이체하여 보관하다가, 2005. 2. 18. 위 Euroclear에 개설된 씨티증권 명의 계좌로 위 8,300만 달러를 회사채 매입대금 명목으로 이체받고, 2005. 2. 21. 씨티증권의 수수료 225만 달러를 공제하고, 나머지 8,075만달러를 뉴욕 소재 도이취은행(Deutsche Bank)에 개설된 외환은행 명의 계좌를 거쳐 서울 외환은행에 개설된 EKI B.V. 명의 계좌에 입금되게 하였다가, 2005. 3. 24.경 이를 인출 사용함으로써 총 851억 2,100만 원 상당을 편취하고, 피고인 원은, 피고인 김의 위와 같은 사기범행을 돕기 위하여 증권회사 임직원으로서 유가증권의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항을 사전에 알고 있으면서 이를 고객에게 알리지 아니하고 당해 유가증권의 매수를 권유하여 당해 유가증권을 매도하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 2. 14. 피고인 김으로부터 회사채 발행 1영업일 전인 2005. 2. 15.까지 도로공사의 동의를 받지 못할 수도 있다는 통지를 받았고, 2005.2. 15. 12:22경 한 변호사로부터 투자유치 설명시 설정해 주기로 하였던 채권 담보 구조가 변경되었으니 신용평가사와 투자자들에게 그 사실을 통보하여 투자의사의 변동이 없는지 확인하라는 취지의 이메일을 받았을 뿐만 아니라 2005. 2. 16. 피고인 과 함께 도로공사 사장 손를 면담하여 도로공사가 회사채 발행 및 주식매수청구권 양도에 관하여 동의를 하지 않겠다는 의사가 확고하다는 사실을 확인하였음에도 피고인 김의 위와 같은 기망행위에 가공하여 위와 같이 기망 당해 회사채 매입대금을 송금한 정보통신부 우정사업본부 및 한국교직원공제회 담당자들에게 투자유치 설명시 설정해 주기로 하였던 담보를 도로공사의 동의를 얻지 못하여 설정해 줄 수 없게 되어 담보구조가 변경될 수밖에 없고, 변경된 약정상 2005. 2. 17.부터 30일 이내에 도로공사의 동의를 얻지 못하면 채권자들에게 투자금을 환급할 수 있도록 하는 약정이 포함된 사실, 2004. 4. 13. 자본투자금융기관(대주단)으로부터의 대출형태로 자금조달을 추진하면서 도로공사로부터 받아둔 위 행담도개발(주) 주식 담보제공에 대한 동의서를 이건 회사채 발행에 대한 동의서로 이용하는 것에 대하여 도로공사가 구두로 허락하더라도 행담도개발(주) 주식의 담보제공에는 사전 서면동의를 요구하는 주주협약이나 위 추가 질권 설정 계약서상 2004. 4. 13.자 위 동의서를 이건 회사채 발행에 대한 동의서로 사용하기 위해서는 별도의 동의서나 추가확인서(2004. 4. 13.자 동의 공문을 이건 회사채 발행에 대한 동의서로 사용해도 좋다는 취지의 서면 또는 위 동의서상의 투자금융기관(대주단)'에 회사채 채권자도 포함된다는 취지의 유권해석서면)가 필요하고 그와 같은 별도의 동의서나 추가확인서 없이 행담도개발(주) 주식을 이건 회사채에 담보로 제공할 경우 도로공사가 주주협약을 해지한 후 행담도개발(주)의 파산을 신청할 수 있게 되고, 이 경우 채권자들에게 이건 회사채의 담보로 제공되는 주식매수청구권의 대상인 주식이 소멸하게 되는데, 2005. 2. 16. 도로공사 사장 손가 피고인 원과 피고인 김 등에게 어떠한 형태의 동의서나 추가확인서도 작성·교부하지 않겠다는 의사를 명확히 밝혔으며, 같은 달 17. 도로공사 담당 팀장 최도 전화로 2회에 걸쳐 피고인 원에게 동의서나 추가확인서를 작성·교부해 줄 수 없다는 뜻을 명확히 밝혔으므로 주주협약이나 위 추가질권설정계약상의 도로공사의 동의서나 추가확인서를 취득하여 채권자들에게 교부하는 것이 불가능한 사실 등 그 사실이 알려질 경우 피해자들이 투자 의사를 철회하고 투자금을 회수할 것이 명백한 사실을 알리지 않아 피해자들로 하여금 채권 매입을 취소할 수 없도록 함으로써 피고인 김의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 피고인 김, 원 및 변호인들의 주장의 요지 피고인 김 피고인 김은, 자신은 이 사건 회사채 발행에 있어서 투자자들을 일절 접촉한 사실이 없고, 모든 거래는 씨티증권과 그 자문변호사를 통해 이루어졌기 때문에 피고인이 투자자들을 기망한 사실이 없고, 채권발행 주간사인 씨티증권에 대해 "도로공사의 기일 내 서면동의가 곤란할 수도 있다"는 사실을 명확히 통보하였으며, 이후 2005. 2. 16. 도로공사 손 사장과의 면담 및 그 이튿날인 2005. 2. 17. 도로공사 직원인 최와의 전화통화에서 "추가 공문은 못 내주겠으니 2004. 4. 13.자 공문을 이용해서 사채발행을 진행하라"는 일종의 구두 확인을 받은 연후에 비로소 사채 발행이 이루어졌으며, 가사 도로공사가 행담도개발(주) 주식 담보제공에 대해 사전 동의를 하지 않았다고 하더라도 도로공사는 이 사건 채권이 발행된 이후 풋옵션과 주식의 담보 제공 및 채권발행에 대해서 사후동의를 한 셈이나 마찬가지이고, 가사 도로공사의 풋옵션 및 주식 담보제공 동의가 없었다고 하더라도, 자본투자협약의 취지와 도로공사의 2004. 4. 13.자 공문 등에 기해 투자자들의 사법적 지위에는 아무런 영향이 없어, 투자자들에게 어떠한 손해도 발행하지 않으며, 따라서 피고인 김이 투자자들을 기망하여 회사채 대금을 편취하였다고 보기 어렵다. 피고인 원 피고인 원은, 피고인 원 및 씨티증권 관계자들은 2005. 2. 14. 도로공사의 동의서 지연 가능성을 처음 알게 된 후 도로공사에 그 의사를 직접 확인하고 위 문제가 해결될 때까지는 피고인 김이 이 사건 회사채 발행대금을 취득하지 못하도록 하는 조치를 취함으로써 투자자들을 보호하려고 하였고, 주식담보제공에 대한도로공사의 동의는 있었다고 볼 수 있고, 가사 만에 하나 그렇지 않다고 하더라도 피고인 원에게는 도로공사의 서면동의가 있었다고 믿을 만한 충분한 이유가 있었으며, 주식담보제공에 대한 도로공사의 동의 여부와 무관하게 이 사건 풋옵션은 유효하다는 것이 자문변호사들의 일관된 의견이었고, 피고인 원에게는 사기방조 범행을 저지를 만한 어떠한 동기도 없으므로, 피고인 원은 이 사건 회사채발행에 있어 피해자들이 투자의사를 철회하고 투자금을 회수할 것이 명백한 사실을 알리지 않아 피해자들로 하여금 채권매입을 취소할 수 없게 함으로써 사기방조의 범행을 저지른 적이 없다. 다. 인정사실 이 법원에서 적법하게 조사·채택한 여러 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 행담도개발(주)는 2003. 8.부터 2단계 행담도 개발사업에 필요한 사업비 약 4,000억 원을 해외에서 행담도개발(주)의 미화 3억 달러 회사채를 발행하여 조달하고자 하였고, 상법상 주식회사가 발행할 수 있는 사채의 총액은 회사에 현존하는 순자산액의 4배 이내로 제한되는데(상법 제470조 제1항), 당시 행담도개발(주)의 자본금은 100억 원에 불과하여 위 3억 달러의 회사채를 발행하기 위해서는 그 이전에 먼저 그 자본금을 상법이 요구하는 수준까지 증액시킬 필요가 있었기 때문에, 행담도 개발사업 제2단계 사업을 위한 자금조달계획은 행담도개발(주)의 회사채발행을 통한 3억 달러 조달과, EKI(EKI B.V.)의 행담도개발(주) 증자자금 8,200만 달러(또는 8,300만 달러) 조달의 두 가지로 구분되어 추진되었다. 행담도개발(주)의 3억 달러 회사채 발행은 2003. 8.경부터 영국계 은행인 바클레이즈에 의하여 추진되었고, 이를 위한 EKI의 증자자금은 피고인 김이 자력으로 해외에서 자본을 유치하려 하였으나 2003. 12.경 실패한 후 위 증자자금 조달도 바클레이즈에서 맡게 되었다. 도로공사는 행담도개발(주)의 3억 달러 회사채 발행을 돕기 위하여 2003. 9. 24.행담도개발(주)와 사이에 "신용지원협약(Credit Support Agreement)"을 체결하였고, 이를 위한 행담도개발(주)의 증자자금 조달을 돕기 위하여 2004. 1. 16. EKI와 사이에 "행담도 개발 자본투자 관련 협약(자본투자협약)"을 체결하였다. 도로공사는 2004. 1. 16.자 자본투자협약을 통하여 EKI에게 EKI가 보유하고 있거나 보유하게 될 행담도개발(주)의 주식의 전부 또는 일부를 1억 5백만 달러에 매각할 수 있는 권리(Put Option)를 제공함으로써 EKI가 증자자금 조달을 위하여 제3자에게 행담도 개발(주) 주식을 담보로 제공할 경우 위 주식의 담보가치를 1억 5백만 달러 상당액으로 보장하여 EKI가 주식담보제공을 통하여 증자자금을 조달할 수 있도록 하여 주었고, 이는 사실상 도로공사가 EKI에게 미화 1억 5백만 달러 상당의 보증을 제공하는 것과 같은 경제적 실질을 가지는 것이다. 바클레이즈는 그 후 은행 대주단(바클레이즈, 신한, 조흥, 제일, 국민은행, 이하 1차 대주단'이라 한다)을 구성하여 차입(Syndicated Loan) 형식으로 8,200만 달러의 증자자금을 조달하려고 하였고, 위 대출에 대한 담보로는 EKI가 소유하고 있거나 보유하게 될 행담도개발(주) 주식 및 위 주식매수청구권(Put Option) 등 자본 투자협약상의 모든 권리를 대주단에게 제공하기로 하였다. 바클레이즈는 2004. 8.경 3억 달러 회사채 발행 및 증자자금 조달에 모두 실패하였고, 이에 따라 피고인 김은 그 무렵 3억 달러 회사채 발행과 증자자금 조달을 분리하여 3억 달러 회사채 발행은 씨티증권에 의뢰하고, 증자자금 조달은 신한은행이 주도하는 은행 대주단(이하 '2차 대주단'이라 한다. 에이비엔암로 은행은 2차 대주단에 참여하였다)에 의뢰하였다. 씨티증권이 위 3억 달러 회사채 발행을 맡게 된 것은, 씨티증권이 2003.과 2004.각 도로공사의 5억 달러 해외 회사채 발행을 주간하여 성공시킨 적이 있는데, 도로공사 측으로부터 행담도개발(주)의 3억 달러 회사채 발행을 맡아서 해 보는 것이 어떻겠느냐는 제안을 받은 것이 계기가 되었다. 위 1, 2차 대주단에 대한 증자자금 8,200만 불 차입의 진행과정에서 도로공사는 2004. 4. 13. "행담도개발 자본투자관련 협약 일부 변경 요청 건 회신"이라는 제목으로 '기 체결한 사업개발협약서 및 주주협약서의 중도해지 시에도 자본 투자협약상의 Put Option은 계속 유효하다'는 내용의 공문을, 같은 날 "주식담보제공동의 요청건"이라는 제목으로 'EKI가 자본증자 후 보유할 행담도개발(주)을 자본 투자금융기관(대주단)에게 담보로 제공하는데 주주협약 제8조 제4항에 의거 동의한다'는 내용의 공문을, 2004. 6. 12. "행담도개발(주) 주주변경에 따른 권리·의무 승계의 건"이라는 제목으로 행담도개발(주)의 자본투자를 자회사 EKI B.V. 설립을 통하여 추진함에 따라 EKI가 가진 제반 권리·의무가 EKI B.V.로 승계됨에 있어 도로공사는 이의가 없다"는 내용의 공문을, 2004. 12. 22. "자본투자관련 협약서 규정내용 확인요청에 대한 회신"이라는 제목으로 '최근 급격한 환율변동에 따른 행담도개발(주) 증자자금 규모가 유동적임에 따라 대주단으로부터 자본투자관련 협약서 효력에 대한 확인 요청건에 대하여 도로공사는 동 협약서 제7조에서 규정하고 있는 바에 따라 주식인수대금 납입 규모가 미화 7,650만 달러 이상일 경우에는 동 협약서에서 규정하고 있는 유효기간까지 효력을 유지한다는 내용의 공문을 보내주는 등 2004. 12. 말경 도로공사의 행담도 개발사업 담당 실무자들이 바뀌고, 2005. 1.부터 자본투자협약에 대하여 감사원 감사가 시작되기 전까지 자본금 조달에 협조를 아끼지 않았다. 씨티증권이 3억 달러 회사채 발행을 추진하는 과정에서 도로공사 관계자들, 건설교통부 박 서기관, 대통령 자문기구인 동북아시대위원회 정 기획조정실장 등은 행담도 개발사업이 도로공사가 주관하는 사업이자 정부가 정책적으로 지원하는 사업이라는 점을 해외신용평가사들에 대한 신용평가시 이야기하여 주었고, 건설교통부 도로국장 및 동북아시대위원회 위원장은 위 신용평가에 도움을 주기 위하여 지원의 향서를 발급하여 주었다. 2005. 1. 초경 2차 대주단의 에이비엔암로 은행은 피고인 김 측에 씨티증권이 추진하던 3억 달러 회사채 발행 건도 자기들에게 넘겨 줄 것을 요구하였고, 이에 피고인 김은 막대한 수수료가 들어가는 작업인 만큼 씨티증권에게 그러한 사실을 알려주어야 했고, 그러한 내용을 전해들은 씨티증권 측은 에이비엔암로가 추진하던 증자 자본금 조달까지 사채발행 방법을 통하여 씨티증권 측에서 해 주겠다고 역제의를 하여, 피고인 김으로서는 양사를 경쟁시킬 경우 행담도개발(주) 측에 조금이라도 유리한 조건으로 진행될 것이라고 생각되었고, 결국 증자자금 조달은 에이비엔암로와 씨티증권에 의하여 동시에 추진되게 되었다. 씨티증권을 통한 증자자금 조달은 대주단의 경우와 마찬가지로 EKI B.V.가 소유하고 있는 모든 행담도개발(주) 주식과 위 주식매수청구권(Put Option)에 질권을 설정하는 구조로 이루어졌는데, 다만 2차 대주단보다 증자자금 및 수수료 면에서 더 유리한 조건으로 추진되었고{8,300만 달러 조달에 수수료 200만 달러(그 후 225만 달러로 증액됨)}, 법률자문사로 영국의 로펌인 '클리포드 챈스(Clifford Chance)', 한국의 '법무법인 , 이 사건 회사채의 발행사인 EKI B.V.의 국적이 네덜란드였으므로 네덜란드 로펌인 '로이앤로프(Loyens & Loeff)'가 선임되어 위 법무법인들의 자문의견에 따라 진행되었다. 일반적으로 해외회사채 발행에 있어 발행사가 판매주간사를 선정하면 다시 주간사에서 자문로펌을 선정한 후 투자자 물색 및 발행사·투자자 사이의 조건 조율을 하고, 최종적으로 거래 성사에 이르게 되는데, 이 경우 발행사 입장에서는 투자자의 인적사항에 대한 접근이 철저히 차단되고, 이 사건 회사채 발행 주간사인 씨티증권 내부에서도 피고인 원이 속한 채권금융팀, 실행팀, 채권영업팀, 그리고 외부 법률자문기관들이 기본적으로 상호 협력하지만 각각의 업무영역에서 독자적인 결재라인을 통하여 업무를 추진하고 있다. 씨티증권은 2005. 1. 24. 국내 신용평가회사인 한국기업평가(주)와 한국신용정보(주)에 이 사건 회사채에 대한 신용평가를 의뢰하였고, 그 후 위 두 신용평가사는 2005.1. 27. 이 사건 회사채에 대하여 도로공사와 같은 신용등급인 AAA의 신용등급을 부여하였다. 씨티증권 채권영업팀 송 상무는 2005. 1. 24.경 이 사건 회사채를 국내 투자자들을 우선 판매대상으로 하여 정보통신부 우정사업본부와 한국교직원공제회를 상대로 투자설명을 하였는데, 각 방문 당시 동행한 법무법인 의 한 변호사는 이 사건 회사채는 이 사건 풋옵션을 매개로 하여 도로공사의 신용에 의하여 원리금 상환이 보장된다는 점, 이를 뒷받침하기 위하여 이 사건 풋옵션 및 EKI B.V.가 보유하고 있는 행담도개발(주) 주식에 대하여 질권이 설정될 것이라는 점을 설명하였으며, 이를 검토한 위 우정사업본부와 한국교직원공제회는 2005. 2. 7.경 이 사건 회사채를 매입하기로 결정하고, 2005. 2. 15. 정보통신부 우정사업본부는 615억 원을, 한국교직원공제회는 236억 2,100만 원을 각 회사채 매입대금으로 미화 8,300만 달러로 환전하여 국제예탁결제기구인 Euroclear에 개설된 증권예탁결제원 명의 계좌로 이체하여 보관하다가, 2005. 2. 18. 위 Euroclear에 개설된 씨티증권 명의 계좌로 위 8,300만 달러를 회사채 매입대금 명목으로 이체받고, 2005. 2. 21. 씨티증권의 수수료 225만 달러를 공제하고, 나머지 8,075만 달러를 뉴욕 소재 도이취은행(Deutsche Bank)에 개설된 외환은행 명의 계좌를 거쳐 서울 외환은행에 개설된 EKI B.V. 명의 계좌에 입금되게 하였다. 한편 EKI B.V.는 2005. 1. 17. 에이비엔암로은행의 요청으로 "행담도개발 자본 투자 관련 협약"이라는 제목으로 '자본투자협약과 관련하여 2차 대주단에서 기존 계약 및 기타 관련 문제 내용을 정리한 신용지원확인서의 체결을 요청하므로 협조하여 달라'는 내용의 공문을, 2005. 1. 31. 씨티증권의 요청으로 "행담도개발 주식회사 증자 관련"이라는 제목으로 '자본투자협약상 EKI가 갖는 일체의 권리의무를 EKI B.V.에 이전하는데 동의하여 줄 것과, EKI B.V.가 자본투자협약상 갖게 될 제반 권리 (Put Option 행사 권리 포함)를 EKI B.V.가 발행하는 채권(Note 또는 Bond)의 보유자를 위하여 동 채권의 보유자 또는 그 담보대리인에게 담보 목적으로 양도하는 것에 대하여 도로공사가 동의하여 달라'는 내용의 공문을 각 발송하였는데, 2004. 12. 29. 새로이 도로공사 사업개발실에 부임한 최는 위 2005. 1. 31.자 공문이 접수된 바로 다음 날인 2005. 2. 1. "행담도개발(주) 자본투자관련협약 및 증자관련 회신"이라는 제목으로 '도로공사가 행담도 사업의 원활한 추진을 위하여 그동안 신용지원협약, 자본투자협약 등 다각적인 대책을 강구하여 전폭적인 지원을 아끼지 않았음에도 EKI가 자본투자관련 이행확약서 제3호에서 정한 2004. 상반기까지 채권이 발행되도록 제반 조치를 취한다는 확약을 이행하지 않았을 뿐만 아니라, 2004. 4. 13.자 이행확약서에 의하면 2004. 4. 13.이후에는 자본 투자 유치와 관련하여 도로공사에 일체의 추가적인 요구(공문, 협약 등)를 하지 않는다는 확약을 하였으므로, 도로공사는 EKI가 협조요청한 사안에 동의할 수 없음은 물론 향후에도 자본투자 유치와 관련해서는 일체의 추가적인 요구(공문, 협약 등)에 동의하지 않겠다'는 내용의 공문을 발송하였다. 피고인 김은 2005. 2. 2. 위 도로공사의 2005. 2. 1.자 도로공사의 공문을 확인한 후 이를 씨티증권 측에 알려 주지 않은 상태에서 도로공사의 기존 공문의 적용범위에 대한 확인을 받는 방법으로 주식담보제공에 대한 도로공사의 동의를 확인하려고 하였고, 2005. 2. 7. 도로공사에 '기존 2004. 4. 13.자 공문 중 자본 투자금융기관(대주단)이라는 문구는 채권발행의 경우 사채권자도 포함하는 의미인지'에 대한 확인 공문의 초안을 제출한 후 2005. 2. 11.에는 정식 공문으로 접수하였다. 이에 대하여 도로공사의 자문변호사인 정은 "기존 공문의 자본 투자금융기관(대주단)은 협의로는 대주단 만을 의미하나, 광의로는 사채권자도 포함되고, 위 공문의 취지상 사채권자를 포함하는 것으로 새겨도 무방하다"라는 취지의 답변하였는데, 위 '자본 투자금융기관'이라는 문구는 당시 EKI의 자본금 도입이 행담도개발(주)의 3억 불사채 발행과 병행하여 진행되고 있어 자본투자협약이 행담도개발(주) 3억 불 사채 발행과는 무관한 것임을 명확히 하기 위한 것일 뿐 자본을 조달하는 형태를 제한하기 위한 것이 아니었으며, 도로공사는 위 공문에 대하여 정식으로 답변하지는 아니하였다. 피고인 김은 행담도개발(주)의 장 부장을 통하여 2005. 2. 14. 씨티증권 측에 "EKI B.V.의 행담도개발(주) 주식 담보제공에 대한 도로공사의 서면 동의가 원래 당초 이 사건 회사채 발행일로 예정되었던 2005. 2. 16.까지 나오지 않을 수도 있다"라고 처음으로 이야기하였다. 피고인 원은 위와 같은 이야기를 듣자마자 바로 상급자인 박 전무, 채권영업팀 관계자들, 법무법인 의 변호사 등에게 알려주고 대책을 협의하였고, 동의서 지연에 이르게 된 도로공사의 진정한 의사가 무엇인지 확인하기 위하여 도로공사 사장 면담을 신청하였다. 도로공사 사장 면담은 2005. 2. 15.이 도로공사 창립기념일로서 휴무일이었기 때문에 그 다음 날인 2005. 2. 16. 행해졌는데, 당시 도로공사 손 사장, 최 사업개발부장, 강 사업개발팀장은 피고인 원, 김, 행담도개발(주)의 장 부장이 있는 자리에서 "기존의 협약 범위 내에서 채권발행을 완료할 수 있으면 진행을 하되 추가적인 동의 요청에는 도로공사가 더 이상 응할 수 없다"라고 하였다. 피고인 원은 위와 같이 도로공사 사장 면담을 통하여 행담도개발(주) 주식담보제공에 대한 도로공사의 동의 의사를 확인하였다고 판단하였으나 당시 변호사가 아무도 참석한 바 없어 상급자인 박 전무의 지시에 따라 다시금 변호사의 확인을 받기 위하여 2005. 2. 17. 오후 정 변호사의 사무실을 방문하였고, 당시 정 변호사, 씨티증권의 박 전무, 행담도개발(주) 장 부장 등이 있는 자리에서 피고인 원은 스피커폰을 통한 전화로 최 부장에게 전화를 걸어 "추가적으로 무슨 공문 제공 이런 거는 제가 알기로도 힘든 일이고", "자본협약서 하고 기존에 대주단들한테 과거에 공문으로 확인해 주신 거", " 그거를 가지고 하라는 얘기 아니에요"라고 질문하였고 이에 최가 모두 "예'라고 대답하였으며, 이에 정 변호사는 엄지손가락과 집게손가락으로 동그라미를 그려 오케이표시를 하였다. 한편, 씨티증권은 위 도로공사 사장 면담 등과는 별도로 2005. 2. 14.부터 도로공사의 동의가 확인되기 전까지 투자자들의 투자금이 EKI B.V.의 계좌로 인출되지 않도록 하는 것이 무엇보다도 중요하다고 판단하고, 투자자들의 수탁자인 외환은행이 주식담보제공에 대한 도로공사의 서면 동의를 받을 때까지 투자금이 입금되어 있는 계좌에 질권을 설정받도록 하는 계좌 질권설정계약(Account Pledge Agreement)을 체결하여 도로공사의 동의가 확인되면 수탁자가 EKI B.V.에게 투자금을 인출하여 주도록 하는 내용으로 담보구조를 보완하였다. 그 과정에서 클리포드 챈스는 위 계좌 질권설정계약 9. 3을 수정하여 EKI B.V.가 사유를 불문하고 계약일로부터 30일 이내에 행담도개발(주)의 주식에 대한 질권설정에 관하여 도로공사의 서면동의서를 받지 못하는 경우에는 수탁자인 외환은행은 그 전적인 재량에 따라 계좌에 대한 질권을 행사하여 (a) 거래를 취소하고 투자금을 회사채 보유자들에게 반환하거나 (b) 행담도개발(주)의 신주에 대한 인수대금으로 사용할 수 있도록 하였다. 또한 투자자들에 대한 추가적인 보호장치로서 수탁자인 외환은행이 기존 담보 이외에 EKI가 보유하고 있는 EKI B.V. 주식(100% 지분)에 대하여도 질권을 설정받도록 하는 EKI B.V. 주식질권설정계약(Dutch Share Pledge Agreement)을 체결함으로써 만에 하나 도로공사의 동의서가 지연되는 경우 수탁자인 외환은행이 행담도 개발(주)주식을 보유하고 있는 EKI B.V.에 대한 경영권을 행사함으로써 이 사건 풋옵션 행사에 차질이 없도록 하였다. 그 후 외환은행은 2005. 3. 24. 법무법인 의 의견을 참조하여 풋옵션 담보계약 및 주식담보계약을 통하여 유효한 담보를 취득하고 있었던 점, 이 사건 회사채의 신용등급이 AAA 이었던 점, 채권단에게 환급할 경우 거래비용 등이 즉시 손실로 확정되는 점, 담보계약이 설정된 상태에서 채권자에게 환급을 하면 거래가 취소되어 담보계약이 효력을 잃을 염려가 있어 채권단에게 오히려 불리하게 작용할 수도 있는 점, 환급에 따라 본건 채권발행이 실패로 확정될 경우 행담도 개발사업은 추가 차입이 불가능하고 결국 좌초되어 채권단 및 도로공사 등 관계자의 회복할 수 없는 손실로 귀결될 수도 있는 점, 도로공사의 사업실패에 따른 피해와 비교하면 동의서 발급의 문제는 언제라도 타협할 수 있는 사안이라고 판단된 점, 영국 법인 클리포드 챈스의 법률의견 등 참조하여 채권단의 이익에 맞는다고 판단하고 채권단 집회를 소집하지 않은 상태에서 수탁자인 외환은행의 재량으로 위 금원을 인출하여 행담도개발(주)의 증자자금으로 사용되게 하였다. 도로공사는 위 자금에 대한 공동계좌 변경에 동의하였고, 2005. 3. 25. 이후로 자금인출을 동의하여 주고 있으며, 위 증자로 인한 도로공사의 지분 10%를 맞추기 위해EKI B.V.로부터 자금을 받아 도로공사 지분에 대한 증자를 실시하였다. 라. 피고인들의 사기 및 사기방조의 범의 여부 피고인 김 피고인 김이 과연 이 사건 공소사실 기재와 같이 투자자들로부터 채권대금을 편취할 범의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 최, 강, 손의 검찰 및 법정에서의 각 진술은 아래의 사정에 비추어 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 위에서 본 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 자본투자협약상의 풋옵션은 이를 제3자에게 담보로 제공하여 자본금을 유치하기 위한 것으로서 도로공사 역시 이러한 점을 인식하고 있었으므로, 자본투자협약을 체결해 준 도로공사가 EKI의 행담도개발(주) 주식 담보제공에 동의하는 것은 당연한 점, 공소사실에 의하면 피고인 김이 신용평가를 의뢰하면서 주식담보제공에 대한도로공사의 부동의 사실을 숨겼다는 취지로 되어 있으나 이 사건 회사채에 대한 신용평가 당시(2005. 1. 24.~2005. 1. 27.)에는 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 주식담보 제공에 대한 도로공사의 부동의가 문제된 사실 자체가 없었고, 당시 신용평가사들의 직원인 김, 이, 마, 이의 각 검찰에서의 진술에 의하더라도 당시 도로공사의 동의를 얻어야 한다는 사실은 알고 있었지만 도로공사의 동의는 당연하다고 판단하였고 동의를 얻을 수 없다는 것은 생각할 수 없었다고 하고 있는 점, 2004. 12. 말 도로공사 실무진이 교체되기 전까지 도로공사는 행담도 제2단계 사업을 위한 자금조달을 돕기 위하여 행담도개발(주)의 자금조달에 필요한 여러 가지 협약을 체결해 주고, 외국계 신용평가사들에게 대한민국 정부 및 도로공사의 지원 의사를 홍보하는 등 행담도개발(주)의 자본금 유치에 가능한 모든 지원을 아끼지 아니하였던 점에 비추어, 도로공사의 2005. 2. 1.자 부동의 공문은 당시 사채발행으로 자금 조달을 추진하던 피고인 김으로서는 전혀 예상하지 못했던 것으로 보이는 점, 자본투자협약 체결 당시 EKI가 어떤 형태, 어떤 조건으로 자금을 마련할 것인지에 대한 구체적인 약정은 없었고, 따라서 EKI가 대출로 자금을 조달하든, 사채발행 방식으로 자금을 조달하는 도로공사에 미치는 영향에는 아무런 차이가 없으며, 최도 피고인 김을 만난 자리에서 도로공사가 대주단에 의한 차입에는 동의하면서도 이 사건 회사채발행에 의한 자금 조달에 동의하지 않는 것이 논리상 모순이라는 점을 인정하고 있는 점(증제18호), 씨티증권을 통한 이 사건 회사채발행시 피고인 김은 투자자들을 일절 접촉한 적이 없고, 모든 거래는 씨티증권과 그 자문변호사에 의하여 이루어졌으며, 이 사건 회사채는 그 발행구조의 복잡성 등으로 인하여 금융·법률전문가들의 개입이 필수적으로 요구되어 그들 모두와 공모하지 않고서는 피해자들을 기망하기 어려울 뿐만 아니라, 도로공사가 감사원 감사가 시작된 이후 서면동의서를 해 주지 않겠다는 입장을 고수하는 상황에서 피고인 김은 투자자들의 보호를 위하여 필요하다는 위 전문가들의 요청에 따라 EKI B.V.의 주식에 대하여도 질권을 설정하여 준 점, 특히 피고인 김은 2005. 2. 14. "도로공사의 동의를 기한 내에 받을 수 없다"는 사실을 발행주간사에 명확히 통보하였으며, 2005. 2. 16. 도로공사 손 사장과의 면담 및 그 이튿날 도로공사 최의 전화통화로 도로공사의 동의를 확인받은 이후에 사채 발행이 이루어진 점, 투자자들이 투자를 결정하는데 있어 가장 중요하게 생각한 것은 이 사건 회사채의 원리금 상환이 도로공사의 신용에 의하여 보장되는 것이 확실한지 여부, 즉 이 사건 풋옵션이 유효한지 여부였는데, 이에 대하여 주식담보제공에 대한 도로공사의 동의 여부와 무관하게 이 사건 풋옵션은 유효하다는 것이 자문변호사들의 일관된 의견이었고, 특히 한 변호사는 법률적인 면에서 EKI B.V.의 행담도개발(주)의 주식에 대한질권 설정에 대하여 도로공사의 동의가 위 2004. 4. 13.자 공문에 의하여 이미 있었다고 볼 수 있다고 하고 있는 점(수사기록 제11권 2349면 참조), 투자금 인출을 통한 신주인수가 가능하도록 한 계좌 질권설정계약 9. 3. (b)는 클리포드 챈스 등 법률자문가의 판단에 따라 이루어진 것이고, 이에 따라 신주인수대금으로 인출을 해 준 것은 수탁은행인 외환은행의 독자적인 판단에 의하여 이루어진 점, 도로공사는 이 사건 회사채 발행으로 행담도개발(주)의 증자가 이루어진 이후 위회사채 발행은 도로공사의 동의가 없어 무효라고 주장하고 있지만, 위와 같이 증자된 금원을 이용하여 도로공사의 행담도개발(주) 증자 지분을 인수하였고, 공동계좌를 개설하여 사용을 승인해 주고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 김에게 투자자들을 기망하여 이 사건 회사채 대금을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 원 피고인 원이 피고인 김의 사기범행을 인식하고 이를 용이하게 하기 할범의가 있었는지 여부에 관하여 보건대 이에 부합하는 듯한 최, 강, 손의 검찰 및 법정에서의 각 일부 진술은 아래에서 보는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인 김에게 편취의 범의를 인정하기 어려운 사정이외에 위 인정사실 및 기록에 의하여 피고인 원에 대하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 원은 2005. 2. 14. 도로공사의 동의서 지연 가능성을 처음 알게 되었고, 그 즉시 도로공사에 그 의사를 직접 확인하는 한편 위 문제가 해결될 때까지는 피고인 김이 이 사건 회사채 발행대금을 취득하지 못하도록 하는 조치를 취함으로써 투자자들을 보호하려 한 점, 이 사건 회사채를 발행함에 있어 주식담보제공에 대한 도로공사의 동의가 없었다.고 보기 어렵고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인 원에게는 동의가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있었던 점, 공소사실에 의하면 도로공사의 동의를 얻지 못하여 담보구조가 변경되었고, 변경된 약정상 30일 이내에 도로공사의 동의를 얻지 못하면 투자자들에게 투자금을 환급할 수 있도록 하는 약정이 포함된 사실을 고지하지 아니하여 피해자들이 채권매입을 취소할 수 없었다는 것이나 씨티증권 내 업무분장상 채권금융팀 소속인 피고인 원이 직접 투자자들에게 위와 같은 사실을 알려줄 수는 없으며, 피고인 원은 2005. 2.15.경 한 변호사로부터 이메일을 받고 도로공사의 동의가 지연됨에 따라 이 사건 회사채의 담보구조가 보강·변경되었다는 사실을 신용평가사들과 채권영업팀의 송이 상무에게 알려 준 점, 변경된 공소사실에 의하면 2004. 4. 13.자 대주단에 의한 동의서를 이 사건 회사채 발행에 대한 동의서로 이용하는 것에 대하여 도로공사가 구두로 허락하더라도 별도의 동의서나 추가확인서 없이 행담도개발(주) 주식을 이 사건 회사채에 담보로 제공할 경우 도로공사가 주주협약을 해지한 후 행담도개발(주)의 파산을 신청할 수 있게 되고, 이 경우 채권자들에게 이건 회사채의 담보로 제공되는 주식매수청구권의 대상인 주식이 소멸하게 되는데 이러한 사실을 고지하지 아니하여 피해자들이 채권매입을 취소할 수 없었다는 것이나 이와 같이 2004. 4. 13.자 동의 공문을 이용하여 이 사건 회사채를 발행하더라도 별도의 동의서나 추가확인서가 필요하고, 그렇지 못할 경우 도로공사가 주주협약을 해지한 후 행담도개발(주)의 파산을 신청할 수 있다는 것은 정 변호사의 의견으로서, 당시 정 변호사는 피고인 원을 비롯한 씨티증권 관계자들이나 EKI B.V. 관계자 등 그 누구에게도 이러한 점을 알린 적은 없고 이 법정에 이르러서 처음으로 위와 같은 의견을 표명하였으며, 법률전문가가 아닌 피고인 원으로서는 위와 같은 사정을 변호사들이 설명해 주지 않는 한 알 수 없었던 점, 실제로 도로공사의 동의 없는 주식 질권 설정이 이 사건 풋옵션의 효력에 조금이라도 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있다고 생각하였으면 법무법인 에서는 2005.3. 24. 도로공사의 동의 없음을 전제로 이루어진 외환은행의 행담도개발(주)에 대한 질권설정 계약의 체결을 적극 저지했어야 하는 점, 이 사건 사기 범행의 피해자들로 되어 있는 정보통신부 우정사업본부와 한국교직원공제회는 씨티증권의 채권영업 관련해서 모두 다섯 손가락 안에 드는 중요한 고객이고, 특히 우정사업본부는 1년에 2,000억 원이 넘는 채권을 구매해 주는 고객인 반면 EKI B.V.는 도로공사 측의 소개로 이 사건 채권발행을 하면서 알게 된 고객으로 증권금융업계의 전문가인 피고인 원이 EKI B.V.를 도와주기 위해 위 피해자들과 같은 중요한 고객들을 기망하는 이 사건 사기 범행을 방조할 아무런 이유가 없다고 보이는 등에 비추어 보면 피고인 원이 피고인 김의 사기범행을 인식하고 이를 용이하게 할 범의가 있었다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 김에 대한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 및 피고인 원에 대하여 각 무죄를 선고한다. 2. 피고인 김에 대한 배임수재 및 피고인 성에 대한 배임증재의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 김은 위 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 2002. 11. 중순경 대아그룹 측으로부터 부정한 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 대가로 2002. 11. 25. 대아레저산업(주)로부터 30억 원, 대원실업(주)로부터 70억 원, 2003. 1. 15. 대완건설(주)로부터 20억원, 합계 120억 원을 무이자로 차용함으로써 위 120억 원의 차용기회라는 금융상의 이익과 위 각 차용일로부터 2년간의 이자 19억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피고인 성은 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인 김에게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 피고인 김에게 2002. 11. 25. 대아레저산업(주) 명의로 30억 원, 대원실업(주) 명의로 70억 원, 2003. 1. 15. 대완건설(주) 명의로 20억 원, 합계 120억 원을 2년간 무이자로 대여하여 줌으로써 위 120억 원의 차용기회라는 금융상의 이익과 위 각 차용일로부터 2년간의 이자 19억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 피고인 김에게 공여하였다. 나. 판단 검사는 위 피고인들의 배임수증재죄에 공여된 재산상 이익인 이자 상당액을 "120억 원에 대한 각 차용일부터 2년간의 이자 19억 2,000만 원 상당"이라고 기소하였는데, 위 액수는 제1금융권으로부터 대출이자율, 즉 행담도개발(주)가 2002. 1. 28. 조흥은행으로부터 250억 원을 대출받으면서 적용된 이자율 연 8%를 기준으로 2년간의 이자를 계산하여 나온 금액이다{김의 배임수재액 계산보고(수사기록 제3권 553-554쪽)의 기재}. 그러나 앞에서 본 증거들에 의하면 피고인 김의 대원실업(주) 및 대아레저산업(주)로부터의 차용기간은 2002. 11. 25.부터 2003. 11. 24.까지의 1년이었고, 대완건설(주)로부터의 차용기간은 2003. 1. 15.부터 2003. 11. 24.까지의 약 10개월이었던 사실을 인정할 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로 당시의 이자율이 연 8%였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 성이 피고인 김에게 공여한 재산상 이익이 120억 원에 대한이자 상당액이라는 사실은 인정되나, 위와 같이 그 이자 상당액이 19억 2,000만 원 상당이라고 단정하기 어렵다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 배임수재죄 및 배임증재죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 김의 JJK 및 EKI에 대한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 김은 위 범죄사실 제1의 다.항 기재와 같이 JJK 및 EKI의 대표이사로서 임무에 위배하여 피고인 김 개인이 대아건설로부터 120억 원을 무이자로 차용하면서 JJK 보유의 EKI 주식 53%를 대아건설에 위 채무에 대한 담보로 제공하고, EKI 보유 행담도개발(주) 주식 90%를 담보제공하기로 약정하여 줌으로써 JJK 및 EKI로 하여금 위 피담보채무액 상당인 120억 원의 재산상 손해를 각 입게 하고, 위 대아건설로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 검사는 피고인 김의 위 각 업무상배임죄로 인한 손해액을 피담보채무액인 120억 원에 해당한다고 기소하였는데, 살피건대 위 각 범죄로 인한 JJK 및 EKI의 손해액은 공소사실 기재와 같이 피담보채무의 액수가 아니라 담보로 제공된 EKI 주식 53% 및 행담도개발(주) 주식 90% 자체의 가치라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 위 주식의 가치가 얼마나 되는지 특정할 수 없고, 달리 위 주식의 당시 시가를 인정할 만한 평가방법도 찾기 어렵다. 결국 위 주식담보 제공에 의한 각 업무상배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다. 다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 각 업무상배임죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 김, 오에 대한 자본투자협약 체결로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 오은, 피고인 김과 공모하여 위 범죄사실 제3항 기재와 같이 도로공사 사장으로서의 임무에 위배하여 피고인 김과 사이에 "EKI는 자본금 증자를 위하여 행담도개발(주)가 발행한 8,500만 달러 상당의 주식 중 90%를 매수하고 그 증자대금 상환만기일인 2009. 1. 31. 이후 EKI가 요구할 경우 도로공사는 EKI가 보유하고 있는 행담도개발(주) 주식 26.1%를 1억 5백만 달러에 매입하여야 하며, 그 주식의 평가액이 1억 5백만 달러에 미달할 경우 그에 해당할 때까지 EKI가 가지고 있는 주식을 추가로 (또는 전량) 제공받는다"는 내용의 주식매수청구권(Put Option)을 EKI에 부여하는 것을 요지로 한 "자본투자협약을 체결함으로써 EKI가 사업부진으로 인하여 금융기관 차입금을 변제하지 못하는 상황 등이 발생할 경우 EKI로 하여금 2009. 1. 31.부터 같은 해 12. 31.까지 도로공사에 대하여 주식매수청구권을 행사하여 도로공사로부터 1억 5백만 달러를 수령할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 도로공사에는 EKI의 주식매수청구권 행사시 EKI에게 1억 5백만 달러를 지급해야 하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 김, 오의 주장의 요지 위 피고인들은, 2009. 1. 31. 이후 주식매수청구권이 행사될 경우, 도로공사의 손해는 구체적으로 정확히 얼마가 될 것인지 자체가 불확실한 점을 감안하면 이 부분 공소사실은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)이 아닌 업무상배임으로 의율하였어야 마땅하다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 위에서 본 바와 같이 2009. 1. 31. 이후 EKI가 주식매수청구권을 행사할 경우 도로공사는 EKI에 1억 5백만 달러를 지급하여야 하지만 이에 대한 반대급부로 행담도개발(주) 주식의 전부 또는 일부를 취득하게 되므로 결국 도로공사가 입게 되는 손해는 위 주식매수청구권 행사가액 1억 5백만 달러에서 도로공사가 취득하게 되는 행담도개발(주) 주식의 실제 가치를 뺀 나머지 액수에 해당된다고 보는 것이 타당하다고 할 것인데, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 행담도개발(주) 주식의 실제가치가 얼마나 되는지 특정할 수 없고, 달리 위 주식의 향후 시가를 인정할 만한 평가방법도 찾기 어렵다. 결국 이 사건 자본투자협약 체결로 인한 업무상배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다. 라. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 김 피고인 김의 이 사건 각 범행은 최초 행담도개발(주)의 주주였던 ECON과 현대건설이 자금경색 등의 사유로 사업에서 탈퇴하거나 철수하기로 내부방침을 정한 상태에서 아무런 보유재산이 없던 피고인이 ECON의 지분을 인수하여 직접 행담도 개발사업을 추진하기로 마음먹고, 은행대출금 등으로 피고인 개인이 지분 100%를 소유한 JJK를 설립하고 이를 통해 ECON 소유의 EKI의 지분을 매입하는데 필요한 120억 원을 피고인 개인이 대아그룹으로부터 무이자로 차용하면서 그 대가로 행담도개발(주)의 대표이사로서의 직무에 위배하여 행담도 2단계 공사를 정부표준품셈에 의한 설계가로 발주하여 주었고, 이에 더불어 JJK 및 EKI 대표이사로서의 직무에 위배하여 회사 재산을 위와 같은 개인 채무의 담보로 제공하였으며, 그 후 행담도 개발사업을 추진하면서 최초 주주협약상 필요한 사업자금은 행담도개발(주) 측에서 조달하기로 되어 있음에도 불구하고 행담도개발(주) 및 피고인 김의 낮은 신용도로는 사업비를 조달하지 못하게 되자 국가 재정으로 운영되는 공기업인 도로공사의 신용을 이용하여 사업비를 조달하기 위하여 도로공사에 새로운 부담을 지우는 자본투자협약을 체결하여 줄 것을 제안하고 도로공사 직원들이 위 협약 체결에 반대한다는 사실을 알면서도 도로공사 사장인 피고인 오에게 협약 체결을 집요하게 요구하여 결국 피고인 오이 자본 투자협약을 체결하게 함으로써 도로공사에 재산상 손해의 위험을 가한 것으로서 위 재산상 손해에 대한 피해회복이 이루어지지 아니한 점 등을 고려하면 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 4년여 동안 가족들과 떨어져 한국에서 행담도 개발사업의 성공을 위해 나름대로 노력한 점, 싱가포르 전력청의 서산발전소 프로젝트 등 싱가포르 자본의 한국 투자 관련 자문에 적극적으로 관여하고, 한국-싱가포르 전략적 파트너십 구축을 위한 동북아위와 주한 싱가포르 대사관 간의 협의에도 기여한 점, 업무상배임의 피해회사인 JJK, EKI 및 행담도개발(주)에서 피고인에 대한 처벌을 희망하지는 아니하는 점, 피고인이 운영하는 행담도개발(주)는 적자에 시달리면서도 행담도 개발사업의 1단계 시설물인 휴게소 및 주유소가 완공된 2001. 1.부터 2005. 7.까지 도로공사에게 42억원이 넘는 사용료를 지급했고, 현재 도로공사에서 행담도 개발사업의 제3자 매각을 추진하고 있는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다. 2. 피고인 오 피고인 오의 이 사건 범행은 피고인이 국가재정으로 운영되는 공기업인 도로공사의 사장으로서의 직무에 위배하여 피고인 김이 운영하는 행담도개발(주)가 도로공사의 신용을 이용하여 사업비를 조달할 수 있도록 도와주기 위하여 직원들의 반대 의견 및 자문변호사의 부정적인 의견도 무시한 채 이 사건 자본투자협약을 체결하여 도로 공사에 새로운 부담을 지우는 재산상 손해를 가한 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 아니한다. 다만, 피고인이 군에 입문하여 오랜 기간 국가에 충성하였으며, 도로공사의 사장으로 재직하면서 인력구조조정, 발주공사의 공개경쟁입찰체 및 전자입찰제 도입, 교통정보 유료화 등을 단행하여 경영을 혁신하고 부채를 현저하게 감소시키는 등 도로공사의 발전을 위하여 상당한 기여를 한 점, 이 사건 자본투자협약으로 인한 도로공사의 손해가 현실적으로 발생하지는 않았고 현재 상태에서 손해액을 확정하기도 어려운 점, 도로공사의 직원들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고 아무런 범죄전력이 없으며 위암 수술의 후유증으로 건강이 좋지 아니한 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 성 피고인 성의 이 사건 범행은 피고인이 김를 통하여 피고인 김에게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 적지 않은 이익을 공여한 것으로 그 죄질이 결코 가볍지 아니 하나, 피고인이 20년 이상을 건설업체의 대표이사로 재직하면서 회사의 발전과 국가 건설산업의 발전을 위해 노력해 왔고, 31억 원의 사재를 출연하여 서산장학재단을 설립하여 운영하고 있는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다.