서울남부지방법원-2003고합145

범죄사실 피고인은 2002. 7. 9. 서울지방법원 남부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 벌금 500,000원의 약식명령을 발령받아 같은 해 9. 7. 그 명령이 확정된 자로서, 2000. 9.경부터 회사정리절차가 진행중인 주식회사 D(이하 "D"이라 한다)이라는 도급순위 51위 상당의 건설회사를 위 회사의 부동산 등을 담보로 제공하는 방법으로 금융권으로부터 금원을 차용하여 인수할 것을 마음먹고 이를 위하여 2001. 3. 10.경 D과 신주발행을 위한 양해각서를 체결하여 우선협상대상자 지위를 취득하고 2001. 5. 23. 주식회사 E(이하 "E"라 한다)라는 서류상 회사를 설립한 다음 2001. 6. 7. E가 D의 지분 66.2%를 인수하여 그때부터 D의 대표이사로 종사하는 자인바, 1. D의 우선협상대상자 및 대표자로서는 위 회사의 주주와 채권자의 이익을 침해하지 아니하도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2001. 6. 4. 서울 중구 을지로 2가 185 소재 동양현대종합금융 주식회사(이하 "동양현대종금"이라 한다) 사무실에서 별다른 재산과 수익이 전혀 없는 서류상 회사인 E가 동양현대종금으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 D 소유의 서울 영등포구 F 소재 본사 사옥 등 별지 담보 부동산목록 기재 9개 부동산 시가 55,271,000,000원 상당에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 이어서 같은 달 5. 서울 영등포구 여의도동 15-15 소재 한미은행 서여의도지점에서 역시 E가 한미은행으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 위 D 소유의 예금 320억 원을 담보로 제공하기로 약정한 후, 같은 달 12. 한미은행에게 D 소유의 한미은행 정기예금 320억 원(계좌번호 G)에 근질권을 설정하여 주고, 같은 해 7. 3. 경부터 같은 달 9.경까지 사이에 동양현대종금에게 위 각 부동산에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주어 E로 하여금 위 대출금 합계 670억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, D에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하고, 2. 회사의 대표자로서는 회사의 재산을 보호하고 타인에게 금원을 대여함에 있어서 회사의 설립목적과 재정상황을 고려함은 물론 담보물의 가치를 확인하고 그 가치가 대여금액을 밑돌거나 회수가능성이 없으면 대여하여서는 아니될 업무상 임무에 있음에도 불구하고 E가 보유하고 있는 유일한 재산인 D에 대한 정리채권 620억 원과 주식 1,036만 주는 그 가치가 채권은 명목상 금액의 3분의 1, 주식은 액면가의 절반 정도에 불과하고 D의 회사정리계획과 경영상태에 비추어 위 채권 등이 금융시장에서 원활히 유통되는 것도 아니고 그 채권은 5년 거치 5년 분할상환으로 변제받는 것이고 주식 또는 배당가능성이 희박하여 담보가치가 매우 적음에도 위 제1항의 동양현대종금에 대한 E의 대출금 변제기일이 다가오자 D의 자금을 E에 대여하는 형식을 빌려 이를 변제할 것을 마음먹고, 2001. 12. 21.경 서울 영등포구 F 소재 D 사무실에서 E가 보유중인 D에 대한 정리채권 620억 원 상당을 담보로 E에게 110억 원, 2002. 6. 28.경 5,244,339,725원, 같은해 7. 8.경 4,755,660,275원, 같은 해 12. 30.경 100억 원 등 총 310억 원을 변제기일 없이 대여함으로써 E에게 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 3. 가. 상장법인 또는 협회등록법인은 부동산, 동산 또는 유가증권 기타 자산을 담보로 제공한 경우에 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 신고하여야 함에도 불구하고, 위 제1항과 같이 2회에 걸쳐 상장법인인 D의 자산을 담보로 제공하고도 이를 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소에 신고하지 아니하고, 2001. 8. 23. 위 여의도동 소재 하나은행 동여의도지점에서 E가 하나은행으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 D 소유의 하나은행 정기예금 320억 원 상당(계좌번호 H)을 담보로 제공하고도 이를 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소에 신고하지 아니하고, 2002. 1. 18.경 위 동양현대종금 사무실에서 위 제1항과 같이 E가 동양현대종금으로부터 350억 원을 대출받은 것에 대하여 D 소유의 동양현대종금 어음관리계좌 예탁금 50억 원(계좌번호 I)을 담보로 제공하고도 이를 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소에 신고하지 아니하고, 나. 상장법인으로서 사업보고서를 제출하여야 하는 법인은 그 회사의 재무에 관한 사항 등을 그 사업년도 개시일부터 6월간의 사업보고서(일명 반기보고서)와 사업년도 개시일부터 3월간 및 9월간의 사업보고서(일명 분기보고서)에 각 기재하여 이를 각 그 기간 경과 후 45일 내에 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 제출하여야 함에도 불구하고, 2001. 8. 13. 서울 영등포구 여의도동 소재 금융감독위원회에서 D에 대한 2001. 6.분 반기보고서를 제출하면서 위 제1항과 같이 담보를 제공한 사실을 기재하지 아니하고, 2001. 11. 13. 같은 장소에서 같은 방법으로 2001. 9.분 분기보고서를 제출하면서 위 제3의 가. 항과 같은 담보를 제공한 사실을 기재하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 1. K, L, M, N, J, O에 대한 각 검찰진술조서 1. 근질권설정계약서(한미은행), 이사회의사록, 근저당권설정계약서(동양종금), 근질권설정계약서(하나은행), 각 이사회회의록(수사기록 제1권 50쪽, 52쪽, 61쪽, 62쪽, 제2권592쪽, 594쪽), 반기보고서(담보제공내역), 분기보고서(담보제공내역), E의 (주)D 채권 취득내역, E 등기부등본, E 자금차입 및 지출 내역, 주식 및 채권 인수대금, D 기업가 치 평가보고서, 조사결과 및 처리안(금감원), 심사품의서(동양종금), E 거래내역, (주)D 제공 부동산 담보현황, 약정서(동양종금), 320억 원 대출금 통장, 여신개별거래 약정서(320억 원), (주)D의 10개 채권단이 가지고 있는 주식 및 정리채권 인수에 사용한 내역, 정리채권 및 주식양도 확인서, 차입금 대체상환의 건(한미-하나), 주식납입금(260억 원)관련자료, 제3자배정 유상증자에 의한 신주발행 및 금원지출 허가 신청, 허가서, 정리 담보권 및 정리채권 조기변제 허가신청서, 허가서, 310억 원 대여 관련통장, 반기제무제표에 대한 검토보고서(2/4분기), 분기보고서, 담보제공서, 재무제표에 대한 감사보고서, 불공정거래 조사결과에 따른 과징금 부과결정 통보, 회사정리절차 종결신청(D), 회사정리절차종결 결정문, 법정관리 종결 전·후 부동산 현황, 전자공시, 신주발행을 위한합의서 체결허가신청 관련자료, 인수계약 승계허가 신청, 신주인수계약 변경합의 허가신청, 채무자 법정유상증자에 의한 신주발행 및 금원지출 허가신청, 정리절차종결 진행변경 허가신청, 도급순위 관련자료, D주가 관련자료, 심사보고서(한미은행), 채권양도계약서(한미은행), 주식인수증(520만 주), 현금시제 현황, (주)D이 (주)E 대여금 지급현황, (주)E 자금 입·출금 내역현황, 장기부채현황, (주)D부동산 매각현황, M&A이후 주요유동성 확보 및 운영내역, 310억 원 대여금 관련 입·출금 통장 및 회계경리장부, 각 문답서(L, P, Q), 9개 부동산 등기부등본 1. 범죄경력조회 쟁점에 대한 판단 1. 판시 제1항에 대한 판단 피고인 및 피고인의 변호인은, 판시 제1항에 대하여, 이 사건과 같이 기업을 인수하려는 자가 그 인수자금을 외부로부터 차용하여 마련하고 그 담보를 위해 피인수기업의 자산가치를 이용하는 것을 Leveraged Buy-out(LBO : 자금차입에 의한 기업인수)이라 하는데 외국에서도 적지 않게 이루어지고 있는 기업인수방식으로 그 자체는 위법한 것이 아니고, E는 D의 주식과 D에 대한 채권 등 상당한 자산을 보유하고 있어 위 대출금을 변제할 자력이 충분하였으며, 이 사건 담보제공으로 받은 대출금 중의 일부가 D의 운영자금으로 사용되고, D이 회사정리절차를 종결하고 기업이 정상화되는 계기가 되는 등 D에게도 상당한 이익이 있었기 때문에 위 각 담보제공행위는 배임죄에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 주식회사는 통상적으로 주주, 회사채권자 등 수많은 이해관계인을 보유하고 있으므로 대표이사, 대주주, 기타 경영기관의 전횡으로부터 그들의 이익을 보호하여야 할 필요가 있는바, 우리 상법이 주식회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도의 경우 등과 같이 회사의 존속과 관계되는 중요한 사항에 관하여는 이를 주주총회의 특별결의사항으로 규정하고 있고(상법 제374조 참조) 위와 같은 특별결의에 반대하는 소수주주를 보호하기 위하여 주식매수청구권을 인정하고 있는 것(상법 제374조의2 제1항 전단)도 위와 같은 취지라 할 것이다. 따라서 일반적으로 주식회사의 대표이사나 대주주가 회사의 주식을 인수할 자금을 마련하기 위하여 회사의 중요자산 또는 자산의 대부분을 담보로 제공하는 행위는 일반 주주나 회사채권자들의 이익을 해할 우려가 매우 높으므로 상법의 위와 같은 취지에 따르면 그에 상응하는 대가의 취득이 예정되어 있거나 담보회수를 위한 대책이 마련되어 있는 등 주주 등 이해관계인의 이익보호를 위한 조치가 없는 한 이는 회사의 재산에 손해를 가져올 위험성이 있는 행위로 허용되지 않는다고 할 것이다. 나아가 이 사건과 같이 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 소위 LBO방식을 사용하는 경우 당해 피인수회사가 부도되어 법정관리를 받고 있는 등 도산위기에 처한 한계기업이라 하더라도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로 그와 같은 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수는 없고, 인수자로서는 피인수회사에 대하여 그 부담에 상응하는 반대급부를 제공하여야 할 것이고 나아가 최소한 차입금을 모두 변제하기 전까지는 그 차입금으로 취득한 주식이나 채권 전체를 피인수회사 또는 자금을 차입한 금융기관에 담보로 제공하여 이를 인수자 임의로 환가하는 등의 행위를 미연에 방지하는 조치 정도는 취하여야 한다고 봄이 상당하다. 이 사건에 돌이켜 보건대, 위 증거들에 의하면, 피고인은 2000. 10.경부터 D을 인수하기 위하여 미합중국법인인 R합자회사(R Co., LLP)를 통하여 D의 주요채권자들과 양해각서를 체결한 후 2000. 12.경 역시 미합중국 캘리포니아주법에 의하여 S(S Inc.)를 설립하고 맥콰리 은행(A Members of the Macquarie Bank Group)을 D 인수자금 조달 주간사은행으로 지정하고 모건 스탠리사(Morgan Stanley) 등 외국의 투자회사들로부터 자금을 조달하는 방법으로 인수작업을 추진하던 중 2001. 5. 2. D과의 사이에 D이 미화 2,000만 달러 규모의 유상증자를 시행하고 S가 그 신주를 인수하기로 하는 신주인수계약을 체결하였으나 외자의 조달이 어렵게 되자 같은 달 23. 국내법인인 E를 설립하고 S로부터 위 계약상의 지위를 양수받은 후 이 사건 각 대출을 통하여 마련한 자금만으로 D을 인수하게 된 사실, 피고인은 E의 대표이사로서 2001. 6. 4. 동양현대종금과 사이에 위 350억 원에 대한 대출약정을 체결함에 있어 E는 위 대출금 중 260억 원으로 D이 새로 발행하는 주식 520만 주를 인수하여 이를 동양현대종금에게 담보로 제공하고, D의 회사정리절차 종결결정 후 즉시 위 대출금채무에 대하여 당시 D이 소유하고 있던 전체 부동산인 이 사건 부동산들에 대하여 각 채권최고액 350억 원의 근저당권을 설정한 후 신주를 반환받기로 약정하였고, 위 약정에 따라 E는 위 대출금으로 인수한 D의 신주 520만 주에 대하여 동양현대종금에 대하여 근질권을 설정해 주었다가 판시와 같이 위 각 부동산들에 대하여 근저당권을 설정하여 준 후 동양현대종금으로부터 신주를 반환받은 사실, D은 유상증자금 260억 원 중 161억 원으로 정리담보권 55억 원 상당, 정리채권 158억 원 상당 합계 213억 원 상당을 2001. 6. 8. 변제하였고, 나머지 99억 원 상당을 운영자금으로 사용하였던 사실, 또한 피고인은 2001. 6. 5. 한미은행과 사이에 위 320억 원에 대한 대출약정을 체결함에 있어 위 대출금에 대한 담보로 E가 인수하는 D에 대한 정리채권 및 정리담보권 합계 620억 원 상당을 한미은행에 담보로 제공하고, 회사정리절차가 종결한 후 당시 D이 보유하고 있던 예금 합계 333억 여 원 중 320억 원을 인출하여 한미은행에 예금하고 위 예금에 근질권을 설정하여 주는 대신에 위 정리채권 등을 반환받기로 약정하고, 위 약정에 따라 E는 같은 달 12.경 예금 320억 원에 대하여 근질권을 설정해 준 후 위 정리채권 등을 반환받은 사실, 특히 피고인은 위와 같이 동양현대종금과 한미은행으로부터 합계 670억 원을 대출받음에 있어 부동산, 예금 담보제공과 함께 D으로 하여금 동양현대종금 및 한미은행에 대하여 E의 위 각 대출금채무에 대한 연대보증채무까지 부담하도록 약정한 사실, 피고인이 동양현대종금과 이 사건 부동산들에 대한 담보제공약정을 체결할 당시 위 부동산들에 의하여 담보되는 D의 정리담보권 합계액은 222억 원 상당이었던 사실, 한편 D이 회사정리절차를 종결한 2001. 6. 8.까지 D의 관리인으로 근무하였던 J나 회사정리절차를 종결한 이후에도 계속 이사로 근무하였던 O는 수사기관 또는 법정에서 인수 후 3개월이 지난 2001. 9.경까지도 피고인이 외국자본을 도입하여 D을 인수하는 것으로만 알고 있었을 뿐 위와 같이 D의 재산을 담보로 자금을 차입한 사실은 전혀 모르고 있었다고 진술하고 있는 사실, 당시 D의 회사정리사건을 담당하였던 판사 T는 검찰수사 과정에서 피고인으로부터 소위 LBO방식으로 D을 인수하는 것에 대하여 문의를 받은 바가 전혀 없고, 파산부에서는 LBO방식은 법적 문제가 있어 일반적으로 허용하지 않고 있었다고 진술한 사실, 피고인은 판시 제3항과 같이 이 사건 각 담보제공사실을 금융감독위원회, 증권거래소 등 금융당국에 2001. 12. 17.경까지 신고 내지 보고하지 않고 숨겼던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 D의 대표이사로서 서류상 회사인 E가 D의 주식 및 D에 대한 정리채권 등을 인수할 자금을 금융기관으로부터 차입함에 있어 D의 영업 전부 또는 중요한 일부의 양도에 비견될 만한 중요자산의 담보제공행위를 하였음에도 D의 주주, 직원 등 회사의 관계자들은 물론 법원이나 금융당국에도 이를 알리지 아니하였을 뿐 아니라, 회사의 부담에 상응하는 반대급부를 제공받거나 최소한 위 대출금이 상환될 때까지 E가 인수한 주식, 채권 등을 임의로 처분할 수 없도록 D 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치도 취하지 아니하였으므로 피고인의 위 각 담보제공행위는 D에게는 주요자산의 대부분이 위 대출금에 대한 책임재산으로서 환가처분될 수 있는 위험을 초래하고 나아가 D의 주주와 채권자 등에 대하여도 그 잠재적 이익을 해하는 것으로서 그 임무에 위배하는 행위에 해당한다 할 것이고, 위 대출금 중의 일부가 D의 운영자금으로 사용되었고, D 이 회사정리절차를 종결하는 등의 사정이 있어 위 담보제공 행위가 부수적으로는 D을 위한 것으로 보인다 하더라도 주로는 E(또는 피고인)의 이익을 위하여 한 행위라 판단되므로 피고인에게는 배임의 고의가 있었다 할 것이고, 또한 E가 D의 주식 등을 소유하여 이익배당을 받을 수 있고, D에 대한 채권을 장래에 순차 변제받아 위 각 대출금을 변제할 능력이 있었다는 사정만으로 D에 손해가 없고, 그 위험이 초래되지 않았다고 할 수는 없으므로, 피고인이 판시 제1항과 같이 임무에 위배하여 E에게 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 2. 판시 제2항에 대한 판단 피고인 및 피고인의 변호인은, 판시 제2항에 대하여, E는 D으로부터 310억 원을 대출받으면서 그 담보로 E가 D에 대하여 가지고 있던 620억 원 상당의 채권을 담보로 제공하여 위 대출금에 대한 담보가 충분하고, 위 대출금은 대부분 판시 제1항의 E의 각 대출금채무의 변제에 쓰여 궁극적으로는 D에게 이익이 되었으므로 위 대출로 인한 손해발생의 위험은 없다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 위 증거들에 의하면, 피고인은 E의 대표이사이자 실소유주이고, E는 피고인이 대표이사로 있는 D의 최대주주이자 최대채권자이므로, 사실상 위 두 회사는 피고인이 모든 경영권을 행사하고 있었던 사실, D은 토목, 건축, 주택건설 등을 주목적으로 하는 법인이며, 금전의 대여 등 금융업은 D의 목적사항에 포함되지 않는 사실, D이 E에게 위 각 금원을 대여함에 있어 이자율은 국세청 고시 이자율(9-11%)로 정하기는 하였으나, 변제기일을 정하지 아니하였고 이자도 원금상환시 일괄납부하기로 약정한 사실, E에서는 D에 대한 정리채권을 위 대여금에 대한 담보로 제공하기로 약정하였으나, 정리채권의 정확한 액수는 정확하게 정하여진 바 없었는데, 첫 번째 대출이 이루어진 2001. 12. 21. 당시 E가 보유한 D에 대한 정리채권액은 580억 원 상당이었고 그 후 두 번째 대여가 있기 전인 2002. 5. 31. 정리채권 7억 5,000만 원 상당을 D에서 매수하여 그만큼 정리채권액이 감소하였으나 두 회사 간에 추가담보 제공에 관한 약정은 없었을 뿐만 아니라 E가 실제로 위 정리채권을 D에 담보로 제공하였다고 볼만한 자료도 없는 사실, D이 대여한 위 310억 원은 D에서 별지목록 기재 U상가, V상가, 부산 W 대지 등을 매각한 대금과 X아파트의 분양금 등으로 마련한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인과 E와의 관계, 위와 같이 변제기도 없고 이자도 원금상환시 일괄하여 지급한다는 조건은 E의 입장에서는 다른 금융기관과의 거래에서는 얻을 수 없는 상당히 유리한 조건이었던 점, D은 토목, 건설 등을 주목적으로 하는 회사이고, 당시 회사 정리절차를 종결한 지 불과 몇 개월이 지나지 않아 회사의 운영자금도 충분하지 않았을 것으로 보이는데도 회사의 중요한 영업자산인 부동산들을 매각하는 등으로 310억 원이라는 거액을 조성하여 이를 대여하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 이사회의 결의 외에 별다른 절차를 취한 바 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 D의 재정상태나 설립목적에 따라 그 운영 및 업무 추진을 위하여 성실하게 자금을 집행하여야 함에도 불구하고, 함부로 D의 영업과는 별다른 관련이 없는 E를 위하여 이례적으로 유리한 조건으로 자금을 대여한 이상, 자산가치가 불확실한 정리채권을 담보로 취득하였고, 위 대출금 중 250억 원이 E의 위 동양현대종금에 대한 대출원금의 변제에 사용되어 D이 담보로 제공한 부동산들에 대한 담보실행의 위험성이 줄어듦으로써 D에게 이익이 된 측면이 있다 하더라도 피고인에게 D에 대한 배임의 범의가 있고, D에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하게 하였다 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 형 법 제356조, 제355조 제2항[각 업무상배임의 점(판시 제1, 제3의 각 항별로 포괄하여), 각 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과(특경법 제3조 제2항에 의하여)], 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조의3(각 반기보고서 및 분기보고서 허위기재의 점, 각 징역형 선택), 제211조 제2호, 제186조 제1항 제13호, 증권거래법시행령 제83조 제3항 제7호, 유가증권의발행및공시등에관한규정 제71조 제1항 제2호(각 상장법인의 신고의무 위반의 점) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1항의 특경법위반(배임)죄 및 각 증권거래 법위반죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[각 그 형이 더 무거운 특경법위반(배임)죄에 정한 징역형과 벌금형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄부분 이 사건 각 공소사실 중 피고인이 2002. 1. 18.경 위 동양현대종금 사무실에서 판시 제1항과 같은 업무상 임무에 위배하여 판시 제1항과 같이 E가 동양현대종금으로부터 350억 원을 대출받은 것에 대한 담보조로 D 소유의 동양현대종금 어음관리계좌 예탁금 50억 원(계좌번호 I)에 근질권을 설정하여 주어 E에게 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 점에 관하여 본다. 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인데, 위 증거들 및 X아파트 근저당권해지 및 CMA예탁금 50억 원 담보 제공, 근질권설정계약서(50억 원)에 의하면, 피고인 이 당초 판시 제1항 기재와 같이 동양현대종금의 E에 대한 대출금 350억 원 상당에 대한 담보로 D 소유의 별지 목록 기재 부동산들에 관하여 근저당권을 설정해 주었다가 그 중 별지 목록 순번 2 기재 X아파트가 임대 후 5년이 경과하여 임차인들에게 분양을 해 주어야 하는 상황이 되자 동양현대종금과 합의하에 위 아파트에 대한 담보를 해제하는 대신에 위 예탁금 50억 원을 추가로 담보제공한 사실, 위 아파트의 장부가는 약 160억 원에 달하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위 예탁금 50억 원에 대한 담보제공행위는 기존에 이미 담보로 제공되어 있었던 위 아파트에 대한 담보해제를 위하여 그 담보해제를 조건으로 이루어진 것으로 이는 사실상 담보의 교체에 불과하다 할 것이므로 피고인에게 이 점에 관하여 D에 대한 추가적인 배임의 고의가 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라, D의 입장에서도 위 예탁금의 담보제공으로 인하여 추가로 재산상 손해가 발생할 염려가 생겼다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 양형의 이유 피고인은 서류상의 회사를 내세워 비공개적으로 피인수회사의 자산을 담보로 금융기관으로부터 거액을 대출받아 피인수회사의 주식과 정리채권 등을 매입하는 방법으로 자신의 자본을 전혀 들이지않고 도급순위 51위인 건설회사의 경영권을 손쉽게 차지하였고, 이 사건 범행으로 인한 배임액이 수백억 원에 이르며 사실상 피고인이 취득할 수 있는 이익도 상당하다고 추정된다. 다만, 이 사건 과정에서 D이 입은 재산상 손해발생의 위험이 모두 현실화하지는 않은 점, D으로서도 회사정리절차에서 벗어났고, 대출금 중의 일부가 회사의 운영자금으로 사용되었으며, 적어도 표면적으로는 회사의 순자산가치가 증가되고 도급순위가 높아지는 등 회사의 경영이 정상화되어 회사에 이익으로 작용한 측면도 없지 않다고 보이는 점, 피고인이 뒤늦게나마 E가 보유하고 있는 D 주식 전체를 D에 담보로 제공한 점, 피고인에게는 위 각 범행 사이에 판시와 같이 확정된 유죄판결이 있어 2개의 형을 선고하게 되는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 피고인에게 징역형과 벌금형을 병과하되 징역형에 대하여는 그 집행을 유예하기로 한다.