대전지방법원-2020고합132

범죄사실 및 부착명령청구 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2014. 12. 18. 창원지방법원 거창지원에서 성폭력범죄처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고, 2017. 11. 22. 같은 법원에서 특수상해죄 등으로 징역 8월을 선고받고 상고심 재판 계속 중이던 2018. 7. 21. 구속취소결정으로 석방된 후 2018. 9. 11. 판결이 확정되어 같은 날 그 형의 집행을 마쳤고, 위 집행유예가 실효되어 현재 그 형의 집행 중에 있다. [범죄사실] 피고인은 2018. 10.경 피해자 B(여, 21세, 지적장애 2급)과 페이스북을 통해 알게 된 사이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2018. 11. 25. 밤경 안산시 단원구에 있는 상호를 모르는 찜질방 수면실에서 아무도 없는 틈을 타 바닥에 누워있는 정신적인 장애가 있는 피해자에게 다가가 껴안고 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 보호자로부터 이탈된 장애인복지법상 지적장애인, 정신장애인 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2018. 11. 25. 저녁경 안산시 소재 안산시외버스터미널에서 위 피해자를 만난 후 지적장애인인 피해자가 가출하여 보호자인 부모로부터 이탈한 것을 알면서도 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 채 피해자를 같은 달 26. 점심경까지 안산시에 있는 PC방, 편의점, 모텔, 찜질방으로 데리고 다니면서 함께 식사하고 잠을 자는 등 보호하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 이미 성폭력범죄를 범하여 유죄의 확정판결을 받고 다시 정신적 장애가 있는 피해자를 대상으로 성폭력범죄를 저지른 자로서 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호의 "성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때" 및 제5호의 "신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때"에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B에 대한 진술녹화 CD 및 속기록 1. 장애인증명서, 장애진단서, 진술분석의견서 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 각 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문, 개인별 수용 현황 1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: 앞서 거시한 증거들 및 청구전조사서 회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 더불어 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 수법, 범행시간과 장소, 피해자의 장애 내용과 정도 및 피고인과의 관계, 피고인의 연령, 성행, 직업, 생활환경 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 인정된다. 피고인은 페이스북을 통해 알게 된 피해자를 처음 만나 피해자가 지적장애로 인해 성적 자기결정권을 제대로 행사할 의사나 능력이 부족하다는 점을 악용하여 찜질방에서 주변에 사람이 없는 것을 기화로 위력으로 피해자를 간음하였다. 위와 같은 범행 경위와 수법 및 태양, 범행 장소와 주변 상황, 피해자와의 관계 등에 비추어 볼 때, 이러한 범행에서 드러난 피고인의 왜곡된 성적 욕망은 결코 가볍게 볼 수 없는 수준이다. 더구나 피고인은 과거에도 자신의 왜곡된 성적 욕망을 표출하는 범죄를 저지른 적이 있고, 이 역시 지적장애인을 대상으로 한 성폭력범죄였다. 즉, 피고인은 2013년에 당시 동거하던 여성의 동생으로 지적장애 3급인 피해자(여, 12세)와 단 둘이 집에 있게 된 것을 기화로 피해자의 입에 뽀뽀를 한 다음 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만져 추행하였다. 피고인은 위 사건으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받았으나, 자신의 그릇된 성행을 전혀 개선하지 못하고 그보다 더 심각한 이 사건 성폭력범죄를 저질렀다. 피고인은 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과에서 총점 15점으로 재범 위험성은 '높음' 수준(총점 13점~29점)으로 나왔다. 청구전 조사를 실시한 조사관도 "위치추적 전자장치 부착명령의 적극적인 검토가 필요할 것으로 생각된다"는 의견을 밝혔다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(장애인 위력간음의 점), 실종아동 등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(미신고 실종아동등 보호의 점, 징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조[다만 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제5호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 1. 이수명령 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에게 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따른 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 원하여 피해자와 성관계를 했을 뿐, 위력으로 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 1) 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다. 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 판시 사실에 부합하는 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 피해자는 지적장애 2급으로 시간 개념이 부족하나, 사건의 전과 후 정도는 구분이 가능하고, 자신이 경험한 사실에 대한 기억 회상은 어느 정도 가능하다. 피해자는 날짜나 시간을 순서대로 진술하지는 못하였으나 피해를 당한 날 피고인을 만난 장소와 상황 및 그 이후 피해를 겪은 과정을 구체적으로 묘사하였다. 이러한 피해자의 진술에 나타난 범행의 순서, 행위 태양에 관한 내용, 당시 피고인이 한 말과 행동, 그에 대한 피해자의 반응과 당시 느낀 감정 등은 아래와 같이 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이고, 진술의 흐름도 자연스럽다. 피해자는 피고인과 만나 처음에는 모텔로 갔다가 모텔에 들어가지 않고 찜질방으로 갔고 나중에는 피고인의 집으로 갔다고 진술하였는데, 이러한 이동 순서에 대한 내용은 피고인도 그대로 인정하고 있다. 피해자는 찜질방에서 성폭력피해를 당한 상황에 대하여 "(저는) 싫다고 했는데 (피고인이) 억지로 껴안고 했다"고 진술하면서 "벗고", "바지", "팬티는 안 벗고", "사람 없을 때", "(바지를) 내린 거", "걔가 (내렸어요)", "(피해자의 팬티를) 벗겼어요", "(피고인의 옷은) 벗었어요" 등으로 각각의 상황에서 피해자와 피고인을 구분하여 각 행위를 구체적으로 진술하였고, 비록 피해를 당한 구체적 상황과 일련의 과정에 대한 피해자의 진술 내용이 단편적이고 산발적이기는 하지만 피해자의 장애 특성과 정도를 고려하면 오히려 진술의 흐름이 자연스럽고 꾸밈이 없어 조사 과정에서 당시 상황을 기억나는 대로 솔직히 진술한 것으로 보인다. 피해자는 피고인과의 성관계에 대하여 "피해자도 같이 하자고 한거에요"라는 질문에 대하여 "아니요", "거부", "싫다고"라고 진술하였고, 성관계 당시 마음에 대하여 물어보자 "짜증났어요", "기분", "더러웠어요"라고 진술하기도 하였다. 피해자는 당시 피고인이 겁을 주거나 욕을 하거나 그러지는 않았다고 솔직히 진술하였다. 피해자는 "찜질방에서 나와 놀이터에 갔을 때 피고인에게 자신이 지적장애가 있다고 말했는데 피고인이 자기도 알고 있었다고 말했다"고 진술했다. 피고인도 검찰 조사에서 '피해자가 본인이 장애가 있다는 사실을 직접 말해준 사실이 있냐'는 질문에 "2018. 11. 25. 옆에 놀이터가 있는 길가에서 저에게 말해줬다"고 진술했고, "2018. 11. 25. 피해자가 안산에 올라와서 만났을 때 자꾸 앞뒤가 안 맞는 말을 해서 장애가 있다는 것을 알았다", "처음 피해자를 만나서 대화를 해보니까 그런 것 같아서 제가 먼저 피해자에게 장애가 있냐고 물어봤다. 그랬더니 피해자가 그렇다고 대답했다"고 진술하였는데, 이는 피해자의 위 진술에 그대로 부합한다. 이 점에서도 피해자의 진술은 가공되지 않은 진실에 기초하고 있음을 알 수 있다. 피해자의 지적장애 정도와 경찰 조사 시 진술내용과 태도 등에 비추어 보면, 가볍지 않은 지적장애를 가진 피해자에게는 있지도 않은 일을 지어내어 일관되게 진술하는 것이 오히려 어려울 것으로 보인다. 피해자가 수사기관에서 조사를 받을 때, 조사자는 피해자의 지적장애와 언어장애로 인하여 피해자의 말을 따라가며 진술을 끌어내려고 했을 뿐, 특정한 답변을 유도하거나 암시하는 질문을 반복하는 등 피해자의 진술을 오도하거나 기억에 변형을 가져올 수 있는 언행은 전혀 하지 않았다. 수사과정에서 피해자의 진술을 분석한 대전지방경찰청 아동·장애인 성폭력 진술분석 전문가는 "피해자는 날짜와 시간에 대한 개념은 매우 부족하나, 이러한 점이 성폭력 피해 진술의 신빙성을 의심할 만한 수준의 요인은 아니라고 평가되고, 피해자가 과장 진술할 가능성은 희박하고, 오히려 진술이 축소되었을 가능성이 존재한다고 판단된다. 종합해 볼 때, 피해자의 성폭력 피해 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다"는 의견을 제시하였다. 나. 위력 여부에 대한 판단 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음하는 행위를 처벌하여 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음한 사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다. 피해자는 지적장애 2급으로 인지 수준은 만 2~7세의 일반 아동이 갖는 수준이고 IQ 30이상 50미만인 경우에 해당하는데, 언어 인지력은 만 3, 4세 수준으로서 제한된 의사소통이 가능하였고 단답형으로만 주로 대답하는 등 누구나 단번에 장애가 있음을 쉽게 알 수 있고, 실제로 피고인도 피해자가 지적장애를 갖고 있음을 알고 있었다. 일반적으로 지적장애인들은 실제로 요구받는 경험이 적어서 거절하는 것을 잘 모르고 대체로 순응하는 교육을 받는데 판단능력이 부족하여 대체로 그대로 받아들이는 특징이 있고, 특히 자신에게 도움을 주는 사람과 자신을 이용하는 사람을 구분하지 못하고 순응성이 높아 상대방의 요구에 적극적으로 저항하지 못하는 특성이 있다. 이는 피해자도 마찬가지인데, 특히 피해자는 앞서 본 바와 같이 정신적으로 매우 취약한 상태에 있어 비일상적인 상황에 제대로 대처할 능력이 부족하고 자기방어를 할 수 없었을 가능성이 높다. 피해자는 피고인으로부터 간음을 당할 때 피고인이 피해자에게 성관계 하고 싶냐고 물어봤는데 "안 하고 싶다"고 대답하였고, 피고인이 모텔로 가자고 하자 "안 간다고"라고 말하는 등 거부 의사를 명확히 표현하였다. 그럼에도 피고인은 싫다고 하는 피해자를 억지로 껴안고 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음하였다. 피고인은 피해자가 원해서 피해자와 성관계를 하였다고 변소하고 있으나, 피고인은 검찰 조사에서 "찜질방 안에 숙면실이라는 곳으로 가서 제가 먼저 피해자에게 '하고싶다'고 하니까 피해자가 아무 말 없이 고개를 끄덕여 키스를 하다가 제가 먼저 바지를 벗고 피해자도 스스로 바지를 벗고 삽입을 해서 성관계를 했다"고 진술하면서도 '피해자에게 하고 싶다고 말하면 피해자가 그것이 성관계를 하고 싶다는 의미라는 것을 바로 이해할 수 있는 지적능력을 갖고 있었냐'는 질문에는 "피해자가 그것을 바로 이해할 수 있는 능력이 되지는 않는다"고 진술하였고, "당시 저는 피해자에게 으면 싫다고 말하라고 했다"고 진술하면서도 '지적장애가 있는 피해자가 싫으면 싫다고 명확히 의사표현을 할 수 있었냐'는 질문에는 "의사표현을 전혀 안 한 것은 아니지만 의사표현을 명확히 할 수 있는 정도는 아니었던 것은 맞다. 저도 제 욕심 하나 채울려고 그랬던 것이 잘못한 것 같다", "저도 제 행동에 문제가 있었다고 생각한다"고 진술하였다. 이렇듯 피고인의 진술 자체만으로도 피고인의 변소는 그대로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같은 피해자의 장애 특성 및 정도와 함께, 당시 피해자는 피고인과 처음 만난 사이로 피고인과 성교할 마음을 먹을 만큼 교제하였거나 호감을 표현하였다고 볼 만한 아무런 자료나 정황이 없는 점, 피해자는 거주하던 대전에서 가출하여 멀리 떨어진 안산에 와 있는 상황으로 피고인 외에는 달리 의지하거나 도움을 청할 만한 사람이 없었고, 마땅히 잘 데도 없어 피고인에게 이끌려 찜질방까지 가게 된 점, 피해자는 피해상황이 발생하였을 때 자신을 보호하거나 적극적인 대처가 어려운 수준이었던 것으로 보이는 점, 이러한 사정들은 피고인도 충분히 알고 있었고, 만일 그런 피해자의 장애 상태와 처지 등이 아니었다면 피고인도 누구든지 언제라도 쉽게 출입할 수 있는 개방된 장소인 찜질방에서 피해자를 간음할 생각을 쉽게 하기 힘들었을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 당시 피고인이 행사한 위와 같은 유형력만으로도 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간(위계·위력간음은 4유형에 포섭) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 나. 제2범죄[실종아동등의보호및지원에관한법률위반]: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년~50년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 어느 정도 잘못은 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 성폭력범죄의 경우 피고인이 행사한 위력의 정도가 중하지는 않다. 불리한 정상: 장애인에 대한 성폭력범죄는 사회적 약자에 대한 강력범죄로서 법률은 장애인에 대한 성폭력 가해자를 강력하게 처벌함으로써 그 범행에 상응하는 책임을 묻고 그런 범죄를 예방함으로써 장애인을 성폭력범죄로부터 보호하기 위하여 훨씬 가중하여 처벌하도록 하고 있으므로, 피고인이 지적장애 2급의 정신장애인으로 집에서 가출한 상태인 피해자를 신고 없이 데리고 있으면서 대담하게도 찜질방에서 피해자를 함부로 간음한 것은 그 경위와 수법, 그로 인한 피해자의 정신적 충격과 고통 등에 비추어 죄질이 좋지 않고 비난가능성도 크다. 그럼에도 피고인은 뒤늦게라도 피해자의 상처와 고통을 위로하려고 노력하기는커녕 이 법정에서조차 주요 범행을 부인하면서 진지하게 반성하고 있지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였을 뿐만 아니라, 아직까지 아무런 피해 회복이 이루어지지 않았고, 피해 회복을 위한 노력도 전혀 찾아볼 수 없다. 더구나 피고인은 2013년에 지적장애 3급인 피해자를 대상으로 한 성폭력범죄로 징역형의 집행유예를 받고도 전혀 자숙하지 아니하고 그 집행유예 기간 중 이자 또 다른 전과로 인한 누범기간 중에 다시 지적장애인에 대하여 전보다 더 심각한 성폭력범죄를 저질렀으므로 좀처럼 개전의 정이 없다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 피고인이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조에 따라 형을 정하여야 하는데, 그로 인한 신상정보 등록 기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 된다. 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인 위계등간음)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고 인정되지 않으므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.