서울북부지방법원-2010고합34

범죄사실 피고인 A은 예식장 사업 등을 목적으로 하는 주식회사 D의 대표이사로서 위 법인의 재산관리, 회계 등의 업무를 총괄하는 지위에 있는 자이다. 피고인 A이 대표이사로 있는 주식회사 D는 2006. 3. 20.경 피고인 B에게 서울 도봉구 E에 있는 지상 2층 건물을 임대하여 'F'라는 상호로 뷔페영업을 하도록 하던 중 2007년경 기존의 지상 2층 건물을 철거하고 그 자리에 지하 2층, 지상 6층의 G빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하여 그 일부를 피고인 B에게 임대하여 피고인 B으로 하여금 예식장과 뷔페를 운영하도록 할 계획을 세웠으나 주식회사 D의 일부 소액주주들이 이 사건 건물의 신축을 반대하자 피고인 A은 사업의 원활한 진행을 위하여 위 소액주주들의 주식을 매입하기로 하고, 그 매입대금은 이 사건 건물 신축공사를 할 시공업체를 통하여 마련할 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2007. 3. 9.경 서울 성북구 H빌딩 402호에 있는 주식회사 D 사무실에서 I주식회사(대표이사 J)와 이 사건 건물 신축공사 도급계약을 체결하면서 I주식회사에서 공사대금을 받으면 그 중 600,000,000원을 주식회사 D가 다시 되돌려 받기로 하였다[검사는 "I주식회사(대표이사 J)와 이 사건 건물 신축공사 도급계약을 체결하면서 실제 공사대금인 4,090,900,000원보다 600,000,000원이 더 많은 4,690,900,000원으로 공사계약을 체결하면서 그 중 600,000,000원은 I주식회사에게 공사대금을 받으면 이를 피고인 A이 다시 되돌려 받기로 하였다"는 내용으로 공소를 제기하였으나 아래에서 살펴보는 바와 같이 이에 부합하는 듯한 J, K, L, M, N의 각 진술은 그대로 믿기 어렵고 달리 피고인 A이 이 사건 건물 신축공사 도급계약을 체결하면서 위 공소사실 기재와 같이 공사대금을 부풀렸다고 인정할 증거가 없으므로 이와 같이 정정한다]. 피고인 A은 2007. 5. 8.경 이 사건 건물 공사대금을 주식회사 D에 대출하여 주기로 약정한 신한은행 중화동지점에 위 공사와 관련된 계약금 및 1차 기성금 1,184,700,000원을 시공사인 I 주식회사에 지급하여 달라는 내용의 청구서를 제출하여 위 은행에서 직접 그 금액을 I주식회사에 지급하도록 한 다음, 2007. 5. 9.경 주식회사 D 사무실에서 I주식회사 대표이사 J로부터 액면 100,000,000원 수표 6장 합계 600,000,000원을 되돌려 받아 이를 주식회사 D를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 중 480,000,000원을 2007. 5. 11.경 주식회사 D의 소액주주 O 등 5명이 보유하고 있던 주식회사 D 주식 4,394주를 자신 명의로 취득하는데 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K, L, M, N의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 건축허가서 교부, 세금계산서 발행내역, D 기성금 현황, 신한은행 일억원권 자기앞수표 사본, 사용승인서(G 용도변경), 의정부지방법원 2008가합1115 판결문, 일반건 축물대장(G), 서울북부지방법원 2008카합190 유치권행사방해금지가처분 결정문, 등 기사항전부증명서(말소사항포함), 주식등변동상황명세서, 세무조정계산서, 부가가치세 수정신고 소명자료, 의정부지방법원 2008가합1115 공사대금 사건의 P에 대한 증인신문조서, 주식양도계약서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 검찰주사보 작성의 수사보고(D 법인통장 거래내역서 편철) 중 이에 부합하는 기재 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 주식회사 D는 2007. 3. 9.경 I주식회사와 사이에 공사대금을 4,690,900,000원으로 부풀리는 공사계약을 체결한 사실이 없고, 피고인 A이 J로부터 개인적으로 600,000,000원을 차용하였을 뿐 주식회사 D의 금원을 되돌려 받아 이를 횡령한 것이 아니며, 이를 횡령할 고의나 불법 영득할 의사도 없었다. 2. 판단 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름 없어 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거 중 증인 Q, R의 이 법정에서의 각 진술, 의정부지방법원 2008가합1115 공사대금 사건의 P에 대한 증인신문조서의 기재는 결국 J의 진술을 그 내용으로 하는 것이어서 J가 이 법정에서 진술한 이상 이를 증거로 삼을 수 없고, 증인 J, K, L, M, N의 이 법정에서의 각 진술 등은, 피고인 A이 소액주주의 주식을 매입할 자금을 마련하기 위하여 자신이 운영하는 주식회사 D로 하여금 2007. 3. 9. I 주식회사와 사이에 공사대금을 4,090,900,000원에서 4,690,900,000원으로 부풀리는 이 사건 건물 신축공사 도급계약을 체결하게 하고 그 중 600,000,000원을 되돌려 받아 이를 횡령하였다는 내용으로, 위 공사대금은 2007. 3. 14. 냉난방공사를 I 주식회사가 아닌 주식회사 D가 하도록 내용을 변경하면서 4,090,900,000원으로 확정되었다는 사실과 소액주주의 주식매입대금은 위 계약 체결 이후인 2007. 4. 16.경에 600,000,000원으로 확정되었다는 사실에는 부합하지 않는 점, J는 종래 주식회사 D와 I주식회사 사이의 법적 분쟁에서는 공사대금을 4,690,900,000원으로 하는 공사계약서를 제시하지 아니하다가 검사의 피고인 A에 대한 제1회 피의자신문과정에서야 비로소 피고인 A의 날인이 없는 2007. 3. 9.자 민간건설공사 표준도급계약서(1차 변경)를 제시하였는데, 위 민간건설공사 표준도급계약서에는 최초 작성하는 계약서에는 들어갈 수 없는 '변경 전 금액'이라는 문구가 들어가 있고, 위 민간건설공사 표준도급계약서 작성일자 이후인 2007. 3. 14. 공사금액이 4,090,900,000원으로 확정되었음에도 변경 전 금액을 4,090,900,000원으로 기재하고 있는 등 믿기 어려운 내용이 포함되어 있는 점, 그 밖에 진술하게 된 경위, 피고인 A과의 관계 등을 종합하면 그대로 믿기 어려운 측면이 있다. 그러나 위 각 증거를 제외한 나머지 각 증거에 의하더라도 주식회사 D는 판시와 같이 I주식회사에게 이 사건 건물 신축공사를 도급주고 2007. 5. 8. 신한은행에서 계약금 및 1차 기성금 명목으로 1,184,700,000원을 지급하게 하였으며 그 중 600,000,000원을 다음날 단기차입금으로 돌려받은 사실(증거기록 80, 81, 84-85, 92, 493, 553-561, 1528쪽 등 참조), 피고인 A은 위 600,000,000원을 자신 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : S)에 입금시켜 보관하다가 2007. 5. 11. 위 금원 중 480,000,000원으로 피고인 A의 개인 명의로 소액주주들의 주식을 매입한 사실(증거기록 1143-1153, 1535쪽 등 참조), 피고인 A은 주식회사 D의 자금인 위 480,000,000원을 가지급금 명목으로 사용하였으나(증거기록 500, 1154-1155, 1543쪽 등 참조) 위 금원을 주식회사 D 통장에 입금하거나 이사회 결의를 거치는 등 절차를 거칠 시간도 없이 곧바로 위 480,000,000원을 사용하였고(증거기록 1540쪽 참조), 이자나 변제기의 약정을 하지 않아 그로부터 2년이 지난 2009. 6. 9. 변제하였으며 달리 이자도 지급하지 않은 사실(증거기록 1543-1544, 1576쪽 등 참조)이 인정되므로 결국 피고인 A은 판시와 같이 주식회사 D가 I주식회사로부터 빌린 금원을 보관하던 중 이자나 변제기를 정하지 않고 별다른 절차도 거치지 아니한 채 자신 명의로 주식을 매입하는 데 가지급금 명목으로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 할 것이어서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형이유 이 사건에서 처단형은 징역 10년 이하이다. 판시 업무상횡령죄로 얻은 이득액은 480,000,000원이고 피해자 주식회사 D는 주주 대부분이 피고인 A과 그 가족으로 구성된 가족회사에 해당하며(증거기록 489쪽 참조), 2009. 6. 8. 피해자 주식회사 D에 600,000,000원을 지급하여(증거기록 1543-1544, 1576쪽 참조) 상당부분 피해가 회복되었으므로 양형기준에 따르면 횡령·배임범죄군 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)의 감경영역에 해당하고 특별감경인자만 2개가 있으므로 권고형의 형량범위는 그 하한을 1/2까지 감경한 징역 3월 이상 2년 이하이다. 앞서 본 특별감경인자 외에 피고인 A은 피해자 주식회사 D에 대한 주식발행총수 20,000주 중 13,520주를 보유하여 그 소유지분비율이 비교적 높아서(증거기록 489쪽 참조) 피해자 주식회사 D의 주식을 매입할 필요가 없었음에도 오로지 소액주주들의 요구에 따라 주식을 매입하기 위하여 위 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 형사처분을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 구체적인수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 피고인 A에 대한 형을 징역 8월로 정한다. 집행유예 참작사유 중 주요참작사유로는 피해자 주식회사 D가 가족회사인 점, 상당 부분 피해회복이 된 점 등 주요긍정사유만 2개가 있고, 긍정적인 일반 참작사유로는 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 사회적 유대관계가 분명한 점 등이 있으므로 이를 고려하여 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 예식장 사업 등을 목적으로 하는 주식회사 D의 대표이사로서 위 법인의 재산관리, 회계 등의 업무를 총괄하는 지위에 있는 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 배우자로서 이 사건 건물의 일부를 임차하여 예식장, 뷔페를 운영하는 자이다. 피고인들은 판시와 같이 이 사건 건물을 신축하여 그 중 일부를 주식회사 D가 피고인 B에게 임대하고, 피고인 B이 예식장 및 뷔폐영업을 할 수 있도록 하되, 예식장 영업에 필요한 인테리어 시설공사는 일단 주식회사 D가 그 비용을 부담하여 공사를 완공한 후에 그 대금은 피고인 B이 예식장 영업 개시 후 1년 이내에 변제하기로 합의하였고, 피고인 A은 위 합의 내용에 따라 2007. 8. 10.경 신한은행 중화동 지점에서 인테리어 공사비 명목으로 주식회사 D 명의로 1,500,000,000원을 대출받은 것을 비롯하여 2007. 12.경까지 주식회사 D의 부담으로 자금을 마련하여 예식장 영업에 필요한 인테리어 시설공사를 한 지고아이디(주)에 1,870,000,000원을 지불하였다. 그런데 2007. 11. 2.경 이 사건 건물 공사현장에서 3명의 인부가 추락사하는 사고가 발생하였고, 또한 이 사건 건물 신축공사가 당초 예정된 2007. 11. 11.보다 늦은 2007. 11. 22.에 완공되었으며, 한편으로는 공사업체인 I 주식회사에서는 추가로 소요된 공사비를 요구하고 주식회사 D에서는 I주식회사에 공사현장에서의 인부 사망 및 공사 지연으로 인한 지체상금 등 손해배상을 주장하여 주식회사 D와 I주식회사 사이에 지급하여야 할 공사대금에 대해 이견이 생겨 I주식회사 측에서 2008. 1. 22.경부터 공사대금을 지급받기 위해 유치권을 주장하며 이 사건 건물을 점유하는 일이 발생하였다. 피고인 A은 위와 같이 I주식회사 측과 공사대금을 둘러싼 분쟁 중에 2008. 2. 18.경 서울 성북구 H빌딩 402호에 있는 주식회사 D 사무실에서, 2007. 9. 20.자 임대차계약서 제2조 제2항의 손해배상청구 규정을 근거로 하여 피고인 B으로부터 2007. 11.부터 2008. 1.까지 3개월 간 피고인 B 운영의 T웨딩홀의 영업이익 상실 및 영업 손실에 대한 손해배상을 청구받자, 주식회사 D의 계산으로 손해배상금 1,019,539,983원을 지급하기로 하되, 주식회사 D가 피고인 B에 대하여 가지고 있던 채권 219,539,983원을 면제해주고 나머지 800,000,000원을 피고인 B의 계좌(계좌번호 : U)로 송금하였다. 그러나 피고인 B이 영업이익 상실에 대한 손해배상청구의 근거로 삼은 임대차계약서 제2조 제2항의 손해배상규정은 위와 같이 원칙적으로 임차인인 피고인 B이 부담하였어야 할 인테리어 시설공사 비용까지 부담한 주식회사 D 입장에서는 피고인 B이 변제하여야할 인테리어 공사대금을 제대로 갚지 못할 경우에 대한 대비책이나 손해배상청구 규정 없이 주식회사 D 측의 사정으로 피고인 B이 사업을 개시하지 못하거나 피고인 B의 사업에 영업상 손실이 초래된 경우에는 이로 인한 영업이익 상실까지 피고인 B에게 배상하여야 한다는 것이어서 그 자체로 일방인 피고인 B에게만 유리한 불공정한 내용이며 2007. 11.부터 2008. 1.까지 3개월간 피고인 B 운영의 T웨딩홀의 영업이익 상실 및 영업 손실에 대한 실제 피해액은 최대 434,682,787원에 불과하였다. 그럼에도 피고인 A은 객관적인 자료로 실제 손해액을 산정하기 위한 아무런 노력 없이 피고인 B이 일방적으로 주장한 금액을 모두 수용하여 1,019,539,983원을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B에게 손해배상금 명목으로 584,857,196원 이상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 주식회사 D에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 주식회사 D는 2007. 9. 20. 피고인 B에게 이 사건 건물의 일부를 임대하기로 하면서 위 임대차계약 제2조 제2항에서 주식회사 D 측 사정으로 피고인 B이 사업을 개시하지 못하거나 영업상 손실을 초래한 경우 이로 인한 영업이익 상실액을 배상하기로 합의하였는데 이는 불공정한 계약이 아니고, 피고인 A은 영업이익 상실액을 산정하기 위하여 객관적이고 공정한 조사를 거쳐 피고인 B이 1,019,539,983원 상당의 손해를 입은 사실을 확인하여 이를 지급하였으므로 피고인들은 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 없으며, 피고인 B은 영업이익 상실액을 정당하게 배상받은 것이므로 재산상 이익을 취득한 바가 없고, 위 행위에 적극 가담한 것도 아니다. 3. 인정사실 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인 B은 2006. 3. 20. 피고인 A이 운영하는 주식회사 D로부터 서울 강북구 E 지상 2층 건물을 기간을 2년으로 정하여 임차하고 'F'라는 상호로 뷔페영업을 하고 있었다. 나. 주식회사 D는 위 건물을 철거하고 새로 이 사건 건물을 신축하기로 하고, 2007. 2. 21. 강북구청장으로부터 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받았으며, 2007. 3. 9. I주식회사에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금은 4,090,900,000원, 공사기간은 2007. 3. 12.부터 2007. 11. 11.까지로 정하여 도급 주었다. 다. 주식회사 D는 2007. 9. 20. 피고인 B에게 예식장 및 뷔페 영업을 위하여 이 사건 건물 지상 2층부터 5층까지를 기간 3년으로 정하여 임대하기로 하는 임대차계약서를 작성하면서 다음과 같이 약정하였다. 임대차계약서 제2조 (시설제공의무 등) 갑('주식회사 D'을 의미한다)은 시공 및 인테리어 설비에 있어 을('피고인 B'을 의미한다)의 웨딩 사업의 순조로운 사업개시 및 진행에 지장이 없도록 하여야 한다. 시공 및 인테리어 설비 등 갑 측 사정으로 을이 사업을 개시하지 못하거나 을의 사업에 영업상 손실이 초래된 경우에는 이로 인한 영업이익 상실액을 배상하여야 한다. 위 배상 액수에 이견이 있을 경우에는 을은 주식회사 D와 지고아이디(주)와의 총 인테리어 공사비(VAT포함)의 1/12를 1달간의 영업이익으로 하여 실제 영업이익을 공제한 금액(결손발생의 경우 위 영업이익에 결손금을 포함한 금액)을 갑에게 청구할 수 있다. 라. 그런데 위 공소사실 기재와 같이 2007. 11. 2. 이 사건 건물 공사현장에서 인부 3명이 추락하여 사망하는 사고가 발생하였고, 이 사건 건물은 예정보다 11일이 늦은 2007. 11. 22. 사용승인을 받았으며, 주식회사 D는 2007. 11. 27. I주식회사로부터 이 사건 건물의 열쇠들을 인도받았으나 이 사건 건물 1층의 출입문 열쇠는 인도받지 못한 상태에서 공사대금을 둘러싼 법적 분쟁이 발생하여 I주식회사 측에서 2008. 1. 22.경부터 유치권을 주장하며 이 사건 건물을 점유하기 시작하였고 이 사건 건물 1층 창문에 '공사대금 12억 미불', '악덕건축주 A' 등의 문구를 게시하였으며 2008. 2. 3.경부터 2008. 3. 23.경까지 10여 차례에 걸쳐 이 사건 건물 앞에서 주식회사 D가 I주식회사에 공사대금을 지급하지 않는다는 이유로 검은 리본으로 묶은 피켓을 들고 확성기를 사용하여 구호를 외치거나 장송곡을 합창하는 등의 집회·시위를 하였다. 마. 피고인 B은 위와 같은 사정으로 예식장 영업에 어려움을 겪게 되자 2008. 2. 12.경 위 임대차계약서 제2조 제2항을 근거로 2007. 11.부터 2008. 1.까지 3개월 동안의 예식장 영업이익 상실 및 영업 손실에 대한 배상으로 1,060,651,095원을 요구하였다. 바. 이에 주식회사 D 대표이사 피고인 A은 2008. 2. 18. 이사이자 18.8% 지분을 보유한 어머니 V, 형이자 4.5% 지분을 보유하고 있는 W, 누나이자 5.0% 지분을 보유하고 있는 X의 동의를 얻어, 추후 차액이 발생하는 경우에는 피고인 B이 정산하는 것을 조건으로 하여, 위 임대차계약서 제2조 제2항 단서에 따라 이 사건 건물 인테리어 공사대금 중 부가가치세를 제외한 1,850,000,000원의 1/12를 1달간의 영업이익으로 계산하여 합계 1,019,539,893원을 지급하기로 하되 그 중 800,000,000원은 T웨딩부페 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 U)로 송금하고 나머지 219,439,983원은 같은 액수 상당의 이전 임대료 채무를 면제해주기로 하였다. 4. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 주식회사 D는 피고인 B에게 이 사건 건물의 일부를 임대하면서 위 임대차계약 제2조 제2항에서 주식회사 D 측 사정으로 피고인 B이 사업을 개시하지 못하거나 영업상 손실을 초래한 경우 이로 인한 영업이익 상실액을 배상하기로 합의하였는데 주식회사 D의 사정으로 피고인 B이 이 사건 건물에서 예식장 영업의 개시가 늦어지자 피고인 A은 위 임대차계약 제2조 제2항에 따라 영업이익 상실액을 정하고 주식회사 D의 주주 Y, Z, AA(지분 합계 2.8%)을 제외한 나머지 주주 모두로부터 동의를 얻는 절차를 거쳐 나중에 차액이 발생하면 추후 정산하기로 하는 조건으로 피고인 B에게 이를 지급하였으므로 주식회사 D의 사무를 처리하는 피고인 A과 위임대차계약의 상대방인 피고인 B으로서는 위와 같이 영업이익 상실을 배상하는 행위가 그 임무에 위배하는 행위라고 인식하고 이로 인하여 재산상 이득을 얻으려는 의사가 있었다고 볼 수 없고, 달리 피고인들이 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 있었다고 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.