대구지방법원서부지원-2012고단402

범죄사실 피고인 A은 2010. 1. 7. 대구지방법원 서부지원에서 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 2010. 6. 17. 위 판결이 확정되었고, 2011. 1. 12. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받고 2011. 11. 18. 위 판결이 확정되었다. 2012고단402 피고인 A은 경남 창녕군 D에 있는 주식회사 E의 실질적인 운영자, 피고인 B은 위 발전소의 대표이사이다. 1. 상법위반 피고인들은 위 E의 설립을 위해 신한은행으로부터 96억 원의 대출을 받으려고 하였으나 신한은행으로부터 자본금이 부족하여 대출이 불가능하다는 연락을 받고 납입을 가장하여 자본금을 늘린 후 대출을 받기로 공모하였다. 가. 2007. 7. 4. 납입가장 피고인들은 함께 2007. 7. 4.경 경남 창녕군 창녕읍 교리 288-5에 있는 경남은행 창녕지점에서 사채업자로부터 빌려서 마련한 주금 납입금 3억 9천만 원을 주금 납입 계좌(경남은행 F)에 입금하여 주금 납입금으로 보관, 예치하고 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받은 후 2007. 7. 5. 이를 인출하여 위 사채업자에 대한 대출금 변제에 사용함으로써 주식회사 E의 자본금 납입을 가장하였다. 나. 2007. 7. 17. 납입가장 피고인들은 함께 2007. 7. 17.경 위와 같은 경남은행 창녕지점에서 사채업자로부터 빌려서 마련한 주금 납입금 4억 원을 주금 납입 계좌(경남은행 F)에 입금하여 주금 납입금으로 보관, 예치하고 위 은행으로부터 주금납입보관증명서를 발급받은 후 2007. 7. 18. 이를 인출하여 위 사채업자에 대한 대출금 변제에 사용함으로써 주식회사 E의 자본금 납입을 가장하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 2회에 걸쳐 납입을 가장하였다. 2. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 가. 2007. 7. 4. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 1) 피고인들은 함께 2007. 7. 4.경 창녕지방법원 창녕등기소에서 그 사실을 모르는 법무사 G으로 하여금 제1의 가.항과 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 위 주금납입금보관증명서 등 위 회사의 증자등기신청 관련서류를 위 창녕등기소에 제출하게 하였다. 피고인들은 그 사실을 모르는 위 등기소 공무원으로 하여금 공정증서 원본인 위 회사에 대한 상업등기부의 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란에 '발행주식의 총수 50,000주, 보통주식 50,000주', '자본의 총액'란에 '금 500,000,000원'이라고 각 기재토록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위 신고하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하였다. 2) 피고인들은 공모하여 그 무렵 위 창녕등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 상업등기부를 그 곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 2007. 7. 18. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 1) 피고인들은 함께 2007. 7. 18.경 창녕지방법원 창녕등기소에서 그 사실을 모르는 법무사 G으로 하여금 제1의 나.항과 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 위 주금납입금보관증명서 등 위 회사의 증자등기신청 관련서류를 위 창녕등기소에 제출하게 하였다. 피고인들은 그 사실을 모르는 위 등기소 공무원으로 하여금 공정증서 원본인 위 회사에 대한 상업등기부의 '발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수'란에 '발행주식의 총수 90,000주, 보통주식 90,000주', '자본의 총액'란에 '금 900,000,000원'이라고 각 기재토록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위 신고하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하였다. 2) 피고인들은 공모하여 그 무렵 위 창녕등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 상업등기부를 그 곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2012고단1453 산지전용허가를 받은 사람이 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에는 관할 관청으로부터 변경허가를 받아야 한다. 피고인 A은 합천군청으로부터 2008. 4. 17.경 경남 합천시 H 외 1필지 29,752m²에 대하여 산지전용허가를 받고, 2009. 4. 23. 위 허가대상 산지를 I 외 5필지 29,752m²로 변경하는 내용의 산지전용변경허가를 받았다. 피고인은 2009. 8. 초순경부터 같은 해 9. 말경까지 위 허가대상 산지에서 포크레인, 불도저 등으로 태양광발전소 부지 정리 작업을 하면서 위 허가대상 산지에 해당하지 않는 H 및 J 중 불상의 면적을 절토 및 평탄작업을 하였다. 이로써 피고인은 산지전용변경허가 없이 산지를 전용하였다. 증거의 요지 [2012고단402] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. E(주) 등기사항 1. 인증서(K와 B) 1. 등기부등본(창녕군 L) 1. 각 주주명부, 각 주식납입금보관증(3억 9천만원, 4억원) 1. 통장거래내역 1. 각 수사보고 [2012고단1453] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제9회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 O, P, Q, R의 각 진술기재 부분 1. Q, R, S, O, P에 대한 경찰 진술조서 1. 실황조사서, 피해지 위치도, 임야대장, 현지조사내역, 견취도, 전경사진, 복구비산정기준액 1. 각 수사보고 [판시 전과] 범죄경력조회, 대구지법서부지원판결(사기), 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(각 납입가장의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(각 공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(각 불실기재공정증서원본행사의 점) 피고인 A : 산지관리법 제54조 제1호, 제14조 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 피고인들 모두 유죄 부분에 대한 잘못을 인정하고 뉘우치고 있는 점, 피고인 A의 경우 판결이 확정된 사기죄 등과 같이 판결받을 수 있었던 점 참작하고, 피고인 B의 경우 벌금형을 1회 선고받은 외에 달리 처벌전력이 없는 점, 건강상태가 좋지 아니한 점 등을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 사기의 점의 공소사실 피고인들은 함께 2007. 6. 29.경 경남 창녕군 D에 있는 주식회사 E 사무실에서 피해자 K에게 "태양광 발전 설립을 위해 금융대출을 받아야 한다, 금융대출에 소요되는 비용을 좀 빌려 달라, 그러면 2007. 7. 5.까지 돈을 갚겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 위 E의 운영수익 외에 별다른 수익이 없었기 때문에 E를 운영하기 전까지는(E 운영일은 2008. 9.경임) 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 대금을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 200만 원을 교부받았다. 피고인들은 그 때부터 2008. 5. 20.까지 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 총 11회에 걸쳐 1억 7,340만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 공소사실에 대한 판단 가. 피고인들의 주장 별지 범죄일람표 제4항 기재 5,000만 원은 신한은행이 피고인들과 K에게 대출의 선행조건으로 이자예납금 1억 5,000만 원을 예치할 것을 요구함에 따라 피고인들과 K의 태양광발전사업 수익금 배분 비율별로 피고인들이 1억 원을, K가 5,000만 원을 각 제공하기로 합의하여 K가 5,000만 원을 투자한 것이고, 위 각 돈은 태양광발전사업 공동사업약정서 제4조의 가.항에 따라서 태양광발전사업의 수익금에서 변제받기로 한 돈으로 피고인들이 K로부터 차용한 돈이 아니다. 또한 범죄일람표 제10항 1,000만 원 역시 신한은행이 추가로 이자 1,000만 원을 더 예납할 것을 요구하는 바람에 K가 이를 투자한 것이지 피고인들이 K로부터 차용한 것이 아니다. 범죄일람표 제5항 1,000만 원, 제6항 1,300만 원, 제11항 220만 원의 합계 2,520만 원은 K가 공동사업약정서 제3조의 가.항에 따른 부동산 제공의무의 일환(묘지 이장비로 T 문중에 5,000만 원을 지급하였는데 원래 K가 전액 부담하여야 하나 일단 절반 정도만 받은 것이다)으로 제공한 돈이고, 피고인들이 K로부터 빌린 돈이 아니다. 범죄일람표 제1항 200만 원, 제2항 5,000만 원, 제3항 1,400만 원, 제7항 500만 원, 제8항 1,420만 원, 제9항 300만 원의 합계 8,820만 원은 피고인들이 K로부터 차용한 것은 맞으나, 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 판단 별지 범죄일람표 4, 5, 6, 10, 11항이 차용금인지 여부 이 법원에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 2007. 1. 26. K와 사이에 K 소유인 경남 창녕군 U 임야 29,514m² 외 10필지(이하 '이 사건 발전소 부지'라고 한다) 지상에서 태양광발전사업을 하기로 하고 공동사업약정서(증거기록 제30쪽)를 작성한 사실, 위 공동사업약정서 제3조의 가.항에는 'K는 태양광 발전사업을 위하여 부동산을 제공하고, 피고인 B은 금전과 용역을 제공하며 기계설비와 사업허가 등에 필요한 절차를 이행한다'고 되어 있고, 제4조의 가.항에는 '태양광발전사업을 위해 대출받은 원금 및 이자 및 기타 제반 비용을 제외한 순이익에 대하여 피고인 B은 1,000KW를 K는 500KW를 배분받는다'라고 되어 있는 사실, 피고인들과 K는 2007. 2. 2. 주식회사 E을 설립한 후 피고인 B과 K가 공동대표이사로 취임한 사실, 피고인들과 K는 위 사업을 위하여 이 사건 발전소부지를 담보로 하여 신한은행에서 96억 원을 대출받기로 하였는데, 신한은행으로부터 대출 실행 전에 이자예납금 명목으로 1억 5,000만 원을 예치할 것을 요구받은 사실, 이에 피고인 A과 K는 2007. 11. 21. R으로부터 1억 원을 차용하였는데 이 과정에서 R에 대한 사기죄로 기소되어 피고인 A과 K가 유죄판결을 받은 사실, 나머지 5,000만 원에 대하여는 K가 2007. 11. 21. 피고인들로부터 차용증(증거기록 제79쪽)을 받고 이를 제공하였는데, 위 차용증에는 '일금 오천만원, 상기 금액을 E 자부담으로 차용함 (약 2개월)'이라고 기재되어 있는 사실, 한편 이 사건 태양광발전 설비를 위한 토목공사 진행 중 토지에서 암반이 발견되는 바람에 공사가 늦어지게 되었고, 이에 신한은행에서 추가 이자예납금으로 1,000만 원을 요구하여 K가 2008. 5. 10. 피고인들로부터 영수증(증거기록 제85쪽)을 지급받고 1,000만 원을 제공한 사실, 위 영수증에는 '일천만원, 상기금액을 E 건설중에 이자금 조로 지불하였음을 E법인으로 확인함'이라고 기재되어 있는 사실, 한편 피고인 A은 이 사건 발전소부지 지상에 있는 T 종중 묘지에 대한 이전 보상비로 위 종중에 5,000만 원을 지급하였는데, 그 중 1,000만 원을 2007. 12. 10.에, 1,300만 원을 2007. 12. 14.에, 220만 원을 2008. 5. 20.에 각 K로부터 차용한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공동사업약정서 상 K의 의무는 부동산 제공으로, 피고인들의 의무는 금전 제공으로 명시되어 있는 점, 2007. 11. 21.자 5,000만 원에 대한 차용증에 '차용한다'라는 기재와 '2개월'이라는 변제기가 명시되어 있는 점, 태양광발전사업을 위하여 이 사건 발전소부지를 제공하고 위 부동산을 담보로 하여 은행으로부터 96억 원을 대출받는 K가 피고인들과 사이에 위와 같은 의무 외에 이자예납금 중 일부인 6,000만 원을 추가로 투자하였다고 보기 어려운 점, 공동사업약정서에 따른 K의 부동산 제공의무에 묘지 이장까지 포함되었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인 B의 의무인 사업허가 등에 필요한 절차이행에 포함된다고 봄이 상당하고, 피고인들도 수사기관에서는 위 묘지이장비용과 관련한 돈에 대하여는 차용금으로 인정하였던 점 등의 사정에 비추어 보면 공소사실에 기재된 금원 모두 피고인들이 K로부터 차용한 사실이 충분이 인정된다. 다음으로 기망 또는 편취 여부에 관하여 본다. 피고인들은 K로부터 돈을 차용할 때 각 차용증 또는 영수증에 기재된 차용인 명의와 관계없이 피고인들 공동 명의로 빌린 것이라고 주장하고, K는 피고인 A이 신용불량자이고 재산이 없는 것은 알았지만 피고인 A이 피고인 B이 큰 여관(V)을 운영하고 있다고 이야기하면서 재산이 있는 피고인 B을 내세웠고, 자신도 이를 확인했기 때문에 피고인 B을 믿고 돈을 빌려준 것이라고 이 법정에서 진술하고 있어 변제의사나 변제자력을 판단함에 있어 피고인들 공동으로 판단할 수밖에 없다. 그런데 피고인들이 제출한 증 제1, 2층의 각 기재에 의하면, 피고인 B이 이 사건 범행 당시 감정가 849,082,000원의 목욕탕 및 여관 건물을 소유하고 있었고, 설정된 담보액 합계 5억 5,000만 원을 공제하더라도 299,082,000원의 자력이 있었던 사실을 인정할 수 있어 변제기가 특정된 범죄일람표 1, 2, 4항 합계 1억 200만 원에 대하여는 각 차용 당시 피고인들이 위 여관 건물로 충분히 변제할 수 있었던 있었던 것으로 보인다. 또한 차용증 상 변제기의 정함이 없는 범죄일람표 3, 5 내지 11항 합계 7,140만 원에 대하여 보면 공소사실에는 곧 갚기로 한 것으로 기재되어 있으나, K가 이 법정에서 변제기가 특정되지 않은 차용금 부분에 대해서는 태양광 발전의 수익금이 남과 동시에 은행대출금에 대하여 이자는 갚고 원금은 갚지 않아도 되는 거치기간(2008. 8.경부터 2009. 7.경까지) 1년 동안의 수익금으로 갚기로 했다라고 진술하고 있어, 이 사건 공소사실 기재와는 다른 진술을 하고 있는 점, 그런데 신한은행 거래내역(증거기록 제280 내지 283쪽) 및 증 제16호증의 각 기재에 의하면 신한은행으로부터 주식회사 E 명의 계좌로 2007. 11. 30. 28억 8,000만 원, 2008. 7. 1. 10억 원, 2008. 9. 11. 57억 2,000만 원이 각 입급되어 합계 96억 원이 대출된 사실, 그 후 1년간 거치기간 동안 이자만 지급되다가 2009. 8. 31.부터 원금 일정액이 이자와 함께 변제되기 시작하여 2012. 8. 30. 현재 72억 원의 대출금이 남아 있던 사실을 인정할 수 있고, 증 제4, 15호증의 각 기재에 의하면 2008. 11. 5.부터 주식회사 E 명의의 은행계좌에 전력거래소로부터 전기판매대금이 입금되기 시작하여 위와 같은 변제일정에 따라 신한은행에 원금 및 이자를 변제하고도 2009. 7.말경 3억 4,000여만 원의 잔고가 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고인들은 K가 이 사건 발전소 부지에 부인 명의의 가등기를 경료하고 위 자금인출에 동의하지 않아 이를 인출하지 못하고 있다고 주장하고 있는데 위와 같은 수익금이 공동사업약정서상의 수익금 배분율에 따라 피고인들에게 정상적으로 배분되었다면 피고인들이 K에 대한 위와 같은 변제기의 정함이 없는 차용금을 충분히 변제할 수 있었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K로부터 돈을 차용할 당시에 이를 갚을 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.