광주지방법원순천지원-2013고정433

범죄사실 피고인은 2011. 12.경 전남 보성군 C에 있는 D 소유의 대지에서 보성군수에게 신고하지 않고 국수와 주류 등을 판매하기 위해 천막으로 외벽과 지붕을 설치하고 입구에는 철제와 비닐을 이용한 출입구를 만드는 방법으로 길이 8m, 폭 5.8m, 면적 41m²의 가설건축물(일명 포장마차)을 축조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고(현장조사) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 세운 포장마차는 건축법 제20조 제2항에 따른 신고대상인 '가설건축물'이 아니다. 나. 판시 행위에 대한 처벌근거인 구 건축법 시행령 제15조 제15호의 규정은 법률로부터 위임받은 처벌대상행위의 구체적인 내용을 정하지 아니한 채 이를 조례에 재위임한 것으로서 위임입법의 한계를 넘어 죄형법정주의에 위반된다. 2. 관련법령3. 축조신고의 대상 여부 가. 가설건축물의 개념 1) 건축법 제2조 제2호에 의하면 '건축물'이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설, 공중의용에 공하는 관람시설, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 창고와 기타 대통령령으로 정하는 공작물을 말한다고 규정되어 있는바, 여기에서 말하는 토지에 정착하는 공작물이란 반드시 토지에 고정되어 이동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하게 토지에 붙어 있어도 그 붙어 있는 상태가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이를 이동하는 것이 용이하지 아니하고, 그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고 또 그렇게 보여지는 상태로 붙어 있는 경우를 포함한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도945 판결). 2) 건축법에서 가설건축물을 명시적으로 정의하고 있지는 않으나, 위와 같은 건축물의 개념과 '가설'의 사전적 의미 및 일반 건축물과 가설건축물에 대한 건축법의 규율방식의 차이 등을 종합해 보면, 가설건축물이란 임시적으로 축조되어 토지에 '정착'하는 정도에까지는 이르지 못하였으나 건축물과 유사한 구조와 용도를 가진 공작물을 의미한다고 할 것이다. 나. 피고인이 축조한 포장마차가 축조신고를 요하는 가설건축물인지의 여부 구 건축법 제20조 제2항은 축조신고 대상인 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설 건축물 등의 용도와 존치 기간, 설치 기준 및 절차를 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 건축법 시행령 제15조는 제1호부터 제14호까지 축조신고를 해야 하는 가설건축물을 구체적으로 열거하면서 제15호에서 '제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것'을 건축조례에 의하여 신고대상으로 할 있도록 재위임하였으며, 보성군 건축조례 제14조 제2항 제6호는 '계절적 임시적으로 사용하는 음식점 기타 이와 유사한 시설물 중 동일 대지 안에서 연면적의합계가 50제곱미터이하인 구조물'을 그에 포함시키고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 피고인은 판시 일시·장소에서 지면에 금속제 기둥을 세워 고정시킨 다음 천막을 덮어 외벽과 지붕을 만들고, 수조, 가스통, 가스관, 가스렌지, 냉장고, 음식보관대, 탁자, 차림표 등을 설치하여 음식을 조리·판매할 수 있는 포장마차 시설을 설치한 사실이 인정되는바, 피고인이 위와 같이 설치한 시설물은 토지에 정착하는 정도에 이르지는 않았으나 계절적·임시적으로 사용되는 음식점 또는 그와 유사한 시설물로서 앞서 본 규정들에 의하여 축조신고를 요하는 가설건축물에 해당한다고 할 것이다. 4. 구 건축법 시행령 제15조 제15호에서 처벌대상 행위를 조례에 재위임한 규정이 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위반한 것인지의 여부 가. 관련 법리 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참조). 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 또한, 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 백지재위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되므로 허용되지 아니한다 할 것이나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다 할 것이다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두14793 판결 등 참조). 나. 판단 건축법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로서 공공복리를 증진하고자 하는 고도의 공익적인 필요에 따라 제정된 법률로써, 그 규율대상인 '건축물'의 범위가 다양하고 그 구조, 용도 또는 지역적 특성에 따라 차등적으로 규율을 할 필요성이 있으며, 그 내용도 전문적, 기술적, 가변적이어서, 위와 같은 입법목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성 있는 행정입법 또는 자치입법을 활용할 필요가 크다고 할 것이다. 한편, 구 건축법 제20조 제2항은 축조신고를 해야 하는 가설건축물을 '도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지 외에서 축조하는 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등'으로 정하면서 그 구체적인 대상의 지정을 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 건축법 시행령 제15조가 제1호부터 제14호까지 열거하고 있는 축조신고 대상 가설건축물들은 재해구역에서의 일시사용 가설건축물, 가설흥행장·전람회장 및 가설점포, 견본주택, 임시차고, 컨테이너, 농·축산·어업용 비닐하우스 또는 천막, 유원지 등에 설치하는 경량구조물 등으로써, 비록 건축물의 단계에는 이르지 않았으나 그 용도나 구조, 재질 등에 비추어 볼 때 상당기간 그 시설이 지상에 유지되면서 건축물과 유사하게 사용될 것으로 예상되어 건축법 입법목적의 효율적인 달성을 위해 건축물에 준하거나 그보다 다소 낮은 단계에 해당하는 규제를 할 필요가 있는 시설물들임은 일반인으로서도 쉽게 알 수 있다. 따라서 구 건축법 시행령 제15조 제15호에서 '제1호부터 제14호까지에 해당하는 것과 비슷한 것'을 조례로 정하도록 재위임을 한 규정은, 위와 같은 구 건축법 및 시행령의 입법목적, 적용범위, 규정내용, 특히 그에 앞서 축조신고대상으로 열거된 가설건축 물들의 공통된 성격 등에 비추어 볼 때, 위임사항의 내용과 범위 및 그로부터 조례에 규정될 사항의 대강이 적어도 일반인이 대체적으로 예측 가능한 수준으로 특정되었다고 봄이 상당하다. 따라서 위 규정이 위임입법의 한계를 넘었다거나 죄형법정주의를 위반하였다고 보기 어렵다. 5. 소결론 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 건축법(2012. 1. 17. 법률 제11182호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1호, 제20조 제2항 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항