서울중앙지방법원-2013고단6111

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2000. 4. 18. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2000. 4. 26. 그 판결이 확정되었고, 2001. 8. 9. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2001. 8. 17. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 1999. 7. 26.과 같은 해 9. 28.경 사기 피고인은 1999. 7. 9.경 서울 강남구 C에 있는 피해자 D의 사무실에서 피해자에게 "내가 운영하던 주식회사 E이 IMF시 부도가 발생하여 운영이 어려운 상태이다. 현재 대출금을 갚지 못하여 경매가 진행되고 있는데 경매입찰보증금으로 2억 원이 필요하다. 돈을 빌려주면 1개월 내에 차용금을 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이나 수익 없이 피고인이 운영하던 주식회사 E에서 근무하던 직원들에게 임금과 퇴직금 수억 원을 미지급하고 있었고 다수 채무자들에게 수억 원 채무를 지고 있었으므로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 1999. 7. 26.경 2,200만 원, 같은 해 9. 28.경 1억 7,800만 원을 각 차용금 명목으로 교부받았다. 2. 2000. 2. 1.경 사기 피고인은 2000. 2. 1.경 서울 강남구 C에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 "내가 양평군에서 키토산 비료 분말 납품 사업을 시작하였는데 비닐하우스 신축하는 비용 700만 원을 빌려주면 곧 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 700만 원을 교부받았다. 3. 2000. 2. 11.경 사기 피고인은 2000. 2. 11.경 서울 강남구 C에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 "내가 울산대학교 F과 교수인 G으로부터 7,000만 원을 차용하였다가 변제하지 못하여 고소를 당하였다. G과 합의를 하기 위하여 1,000만 원이 필요하니 빌려 달라. 그리고 G이 나머지 6,000만원 변제에 대한 확신을 가질 수 있는 서류를 요구한다. 내가 생산한 제품을 당신이 싸게 공급받아 수출한 뒤 지급받은 수출대금을 G에게 변제해주겠다는 내용의 확인서를 작성해 달라. 그러면 내가 나머지 6,000만원은 G에게 변제하여 해결하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항과 같은 이유로 피해자로부터 금원을 차용하거나 피해자가 G에게 확인서를 작성해 주더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1,000만 원을 교부받았다. 또한 피고인은 피해자로 하여금 G에게 피고인을 대신하여 6,000만 원을 변제하겠다는 내용의 확인서를 작성하게 하였다. 피고인은 피해자에게 G에 대한 6,000만 원 상당 연대보증 채무를 지게 하여 G으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 4. 2001. 7. 9.과 같은 달 23.경 사기 피고인은 2001. 6. 말경 의왕시 포일동에 있는 서울구치소에서 피해자에게 "내가 형사 고소를 당해서 구속된 상태인데 구속을 면하기 위해서는 급히 합의금이 필요하다. 돈을 빌려주면 합의금으로 사용하고 구속 상태를 면하면 즉시 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항과 같은 이유로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2001. 7. 9.경 차용금 명목으로 3,000만원, 같은 달 23.경 같은 명목으로 1,500만원을 각 교부받았다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰, 경찰피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 1. D에 대한 경찰진술조서 1. D의 고소장 1. 입금총액내역(증 제5호증; 증거기록 제2권 제21쪽), 각 지불각서(증 제8, 10호증; 증거기록 제2권 제31쪽, 제33쪽), 각 차용증(증 제9, 11호증; 증거기록 제2권 제32, 34쪽), 각 내용증명(증 제18, 21호증; 증거기록 제2권 제41, 45에서 50쪽), 통지서(증 제24호증; 증거기록 제1권 제38쪽) 각 사본 1. 수사보고(증 제36호증)에 첨부된 각 대차대조표(증거기록 제1권 제371에서 387쪽), 수사보고(증 제38호증; 참고인 G 전화진술 청취) 1. 판시 전과: 범죄경력자료조회, 수사보고서(피의자 사기 전과 판결문 첨부; 제566에서 569쪽, 제577에서 580쪽) 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 공소시효 완성 주장에 관하여 가. 주장 이 사건 공소는 피고인이 1999. 7. 26.부터 2001. 7. 23.까지 피해자를 상대로 사기 범행을 하였다는 것을 내용으로 하여 2013. 10. 8. 제기되었다. 그런데 이는 공소시효 10년이 지난 뒤 비로소 제기된 것이다. 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 판단 형사소송법 제253조 제3항에 의하면 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 그 기간 동안 공소시효가 정지된다. 공소시효의 정지를 위해서는 '형사처분을 면할 목적'이 인정되어야 한다. 여기에서 '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 '형사처분을 면할 목적'이 있었다고 볼 수 있다. '형사처분을 면할 목적'과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 '형사처분을 면할 목적'은 계속 유지된다고 보아야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결 등 참조). 위 각 증거에 검사가 제출한 개인별 출입국 현황(증 제60호증)을 보태어 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면 피고인이 중국에 체류한 목적 중 적어도 하나에는 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었던 것으로 보는 것이 타당하다. 피고인에게는 2003. 12. 25.경 중국으로 출국하기 이전과 2012. 3. 2.경 귀국한 이후에 중국으로 출·입국한 기록이 각 그 당해 연도에만도 이십여 차례 이상씩 있다. 그런데 2003. 12. 25. 중국으로 출국한 후 2012. 3. 2. 귀국할 때까지 약 8년 3개월여 기간 동안에는 국가를 불문하고 출·입국한 기록이 전혀 없다. 피고인은 피해자 D로부터 이 사건 각 금원을 빌리기 이전부터 별다른 재산이나 수익이 없는 상태에서 당시 운영하던 회사 직원의 임금과 퇴직금 수억 원을 지급하지 못하였을 뿐만 아니라 다른 채무도 많아 사기 등으로 수차례 고소된 바 있었다. 이에 따라 피고인은 구속되기도 하였고 판시 전과와 같이 2000. 4. 18.과 2001. 8. 9. 사기죄로 각 집행유예 판결을 선고받은 바 있다. 피해자는 1999년경부터 2003. 5.경까지 피고인에게 돈을 빌려주는 등 금전거래를 하고 지급받지 못한 금원이 많았다. 피해자는 지속적으로 피고인에게 변제를 요구하였고 2000. 12. 20.경, 2004. 1. 28.경과 2004. 6. 21.경에는 서면으로도 변제독촉을 하였다. 피해자가 피고인을 이 사건 사기범행으로 실제 고소를 한 것은 2007. 6. 5.경이다. 그러나 피해자는 이미 2000. 12. 20.경 피고인에게 서면으로 변제를 독촉하면서 피고인의 기망행위로 막대한 손해를 입었으므로 피고인이 이로 인한 손해배상책임을 부담하여야 하는 것은 물론이고 형사 책임도 져야 한다는 점을 분명히 밝혔다. 또한 피해자는 2004. 6. 21. 피고인에게 발송한 내용증명에서도 기망으로 편취한 차용금액을 전부 변제하지 않으면 사법처리 할 것이라고 밝힌 바 있다. 피고인은 피해자로부터 고소한다는 이야기를 직접 들은 바는 없다는 취지로 주장하면서도 2000년경부터 채무변제 독촉을 많이 받았고 2003년경부터는 심하게 변제독촉을 받았으며 2007년경에는 피해자가 운영하는 회사 직원으로부터 곧 법적인 조치를 취할 것이니 채무변제를 하라는 이야기를 전해들은 바도 있다는 점을 인정하였다. 피고인이 중국에 체류한 2003. 12. 25.부터 2012. 3. 2.까지는 형사소송법 제253조 제 3항에 따라 공소시효가 정지된 것으로 보아야 한다. 검사 제출의 수사보고서(증 제47호증; 피의자 A의 국외도피로 인한 공소시효연장)에 의하면 이 사건 공소사실에 관한 공소시효는 단기 2014. 12. 5., 장기 2018. 8. 5.까지 연장된 사실이 인정된다. 이 사건 공소는 그 이전에 제기되었다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 피고인과 변호인 주장은 받아들일 수 없다. 2. 편취범의가 없었다는 주장 가. 주장 피고인은 피해자 주장과 같이 변제기를 정하여 돈을 빌린 것이 아니다. 피해자는 피고인이 운영하던 키토산 관련제품 사업의 사업성을 높이 평가하여 스스로 투자에 참여한 것일 뿐이다. 피고인은 피해자에게 공급하고 지급받지 못한 물품대금이 있어 이를 피해자에 대한 차용금채무와 상계처리 하는 방식으로 변제하였다. 일부 미지급된 금원이 있으나 이는 민사적으로 정산할 부분이지 형사상 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다. 나. 판단 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면 피고인에게 편취 범의가 있었다고 보는 것이 타당하다. 피해자는 최초 이 사건 고소장을 제출할 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 각 금원 중 판시 제1, 2, 4 의 사기와 관련한 차용금은 피고인이 변제기를 명시하여 차용한 것이라고 진술하고 있다. 특히 가장 금액이 큰 판시 제1의 사기와 관련한 2억 원의 경우 피고인은 이를 경매입찰보증금 명목으로 빌려가면서 1개월 내에 변제하기로 하였다고 진술하고 있다. 비록 이런 금전 차용이 구두상으로만 이루어져 이에 관한 약정서 등 증거자료는 없으나, 피해자가 위 2억 원을 포함한 이 사건 각 금원을 피고인에게 빌려줄 당시 피고인이 기존에 추진 중이던 키토산 관련제품 사업이 부진하여 별다른 수익이 발생하지 않았고 새롭게 시도 중이던 키토산 섬유제품 관련 사업도 상용화나 구체적인 계약이 체결되지 않은 상태에서 거액의 채무가 적극재산을 초과하여 달리 변제 자력이 없었는데도 피고인에게 2억 원이 넘는 거액을 회수 가능성을 보장할만한 사정도 없이 아무런 변제기를 정하지도 않고 빌려준다거나 판로 등이 확보되지 않아 경제적 가치를 객관적으로 산정하기 어려운 키토산 관련제품을 담보로 받거나 이를 공급받는 것으로 정산에 갈음하기로 하고 빌려주었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피고인은 판시 제1의 사기와 관련한 2억 원은 경매입찰보증금이 아닌 경매부대비용 또는 회사 운영자금 명목으로 빌린 것으로서 피해자에게 공급하였다가 지급받지 못한 물품대금으로 상계처리하기로 하였다고 주장한다. 그러나 위 각 증거에 의하면 위 2억 원은 피고인이 경매입찰보증금 명목으로 차용한 것으로 보이는 반면, 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재와 피고인이 제출한 자료들만으로는 그 주장과 같은 키토산 관련제품 공급과 물품대금채권의 존재사실을 인정하기 부족하다. 설령 피고인에게 키토산 관련제품 공급으로 인한 물품대금채권이 인정된다고 하더라도 그 채권이 위 2억 원 차용 이전에 발생하여 이행기가 도래한 것이어서 상계적상에 있었다거나 또는 그렇지 않다고 하더라도 상계에 관한 합의가 있었다는 변소를 뒷받침할 아무런 자료가 없다(피고인 주장 물품대금채권이 2억 원을 차용한 후 비로소 사후적으로 발생한 것이라면 상계에 관한 사전합의가 있었던 것이 아닌 이상 편취범의를 부정할 근거로 삼을 수 없다. 피고인은 수사기관에서 그 주장의 상계 기초가 되는 자동채권의 발생시기와 관련하여 진술할 때 한편으로는 위 2억 원 차용 이전이라고 하기도 하고 다른 한편으로는 그 이후라고 하기도 하는 등 일관된 설명을 하지 못하고 있다. 그뿐만 아니라 사실은 피해자와 협의 없이 피고인 혼자 생각으로만 상계로 차용금을 변제한 것으로 처리할 생각이었다고 인정한 바도 있다). 피해자가 피고인이 운영하던 키토산 관련제품 사업의 사업성을 인정하여 피고인은 관련제품의 개발과 생산을, 피해자는 그 판매와 영업을 담당하기로 한 바가 있었던 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 것처럼 피해자가 피고인에게 이 사건 각 금원을 빌려준 것은 피고인이 운영하던 위 사업의 사업성만을 믿거나 또는 피고인으로부터 일부 공급받은 제품의 경제적 가치나 담보가치를 인정하여 한 것이 아니라 명시적으로 변제기를 정하여 갚겠다고 약속을 하였기 때문이다. 실제로 피고인이 기존에 추진하던 키토산 관련제품 사업은 중국산 저가 제품의 공급으로 부진하였고 새롭게 추진하던 키토산 섬유제품 관련 사업 역시 염색공정상의 문제 등으로 상용화에 실패하였거나 구체적 계약 체결에 이르지 못하여 결국 성공하지 못하였다. 피고인은 피해자가 피고인이 추진하던 키토산 관련제품 사업의 사업성에 관하여 처음에 막연히 갖고 있던 영업적 신뢰를 이용하여 피해자로 하여금 실제로는 위와 같은 사업 부진 등으로 인해 그럴만한 의사나 능력이 없는데도 이 사건 각 금원을 1개월 또는 즉시 변제하겠다는 피고인의 말을 믿게 만든 것으로 보는 것이 타당하다. 피해자가 피고인으로부터 일부 키토산 관련제품을 공급받고 이를 기초로 피고인에 대한 대여금채권과 정산을 시도하였던 사실은 인정된다. 그러나 이는 이 사건 각 금원 대여 당시 원래 피해자가 의도하였던 변제 방식이 아니었고 피고인이 사업부진과 자금부족으로 현실적인 변제를 전혀 하지 못한 채 관련제품 재고인수와 이를 통한 정산만을 요구하자 그렇게라도 하여 일부 채권이나마 회수하려는 과정에서 부득이 수용하게 된 것으로 보인다. 더욱이 이런 정산은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 금원대여 당시 미리 예정되거나 협의된 것이 아니라 사후적으로 피고인이 일방적으로 한 제안에 따라 하게 된 것이다. 이런 사정은 특별한 사정이 없는 이상 피고인이 이 사건 각 금원 차용 당시 편취범의가 있었는지 여부를 판단하는데 영향을 미칠 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 피고인과 변호인 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1, 2, 4의 사기의 점과 판시 제3 중 1,000만 원 교부로 인한 사기의 점: 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 판시 제3 중 6,000만 원 변제 확인서 작성으로 인한 사기의 점: 형법 제347조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2조 본문, 형법 제39조 제1항(판시 제1, 2, 3의 각 사기죄와 판결이 확정된 판시 제 사기죄 상호간, 판시 제4의 사기죄와 판결이 확정된 판시 제 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1, 2, 3의 각 사기죄에 대하여 범정이 가장 무거운 판시 제1의 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 판시 제1에서 제3의 사기죄 가. 각 범죄별 검토 제1범죄(판시 제1의 사기죄) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우(피해액이 2억 원으로 거액인 점) [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 8월 ~ 징역 6년 제2범죄(판시 제2 죄) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 징역 1년 6월 제3범죄(판시 제3 죄) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우(이 부분 전체 편취금액 7,000만 원 중 현실로 피해자가 지급한 1,000만 원과 G이 6,000만 원 변제확인서에 따라 실제로 집행, 추심한 약 1,000만 원 정도의 금원을 제외한 나머지 금원에 관하여 추심이나 집행 등 일체 권리행사를 하지 않기로 한 점을 참작) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 징역 1년 나. 다수범 가중처리 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3): 징역 1년 8월 ~ 징역 7년 1월 다. 선고형의 결정 피고인에게 이 부분 각 범행 당시 이미 동종 실형 전과를 비롯하여 수회 처벌 받은 전력이 있는 점, 이 부분 각 범행으로 인한 피해금액이 2억 7,700만 원에 이르고 이중 권리행사가 포기된 부분을 제외하더라도 아직까지 변제되지 않고 있는 금액이 2억 2,000만 원을 초과하는 거액인 점, 아직까지 합의가 이루어지지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행 후 별다른 변제 노력 없이 약 8년 3개월 여 기간 동안 외국에 도피하였다가 여권 갱신 문제로 부득이 귀국한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 각 범행 이후 금고 이상의 형에 처한 판시 제 사기죄 전과와 관련한 판결이 확정되어 형법 제39조 제1항에 따라 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다고 하더라도 피고인에게 실형 선고가 불가피하다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전 후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소를 참작하여 주문과 같이 이 부분 사기죄에 대한 형을 정한다. 2. 판시 제4의 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우(피고인이 공탁한 2,400만 원은 판시 제1에서 3의 사기죄와 제4의 사기죄 중 어느 것으로 인한 피해변상을 위한 것이라고 특정되어 있지 않다. 전체 편취금액 대비 공탁금액 비중이 더 커서 권고영역 결정에 미치는 영향이 피고인에게 더 유리한 판시 제4의 사기죄로 인한 피해변제를 위해 공탁된 것으로 본다) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1월 ~ 징역 1년 [일반양형인자] 감경요소: 피해 회복을 위한 진지한 노력(앞서 본 바와 같은 이유로 피고인이 공탁한 2,400만 원은 이 부분 범죄로 인한 피해 회복 노력으로 평가한다) [선고형의 결정] 피고인이 이 부분 범행으로 인한 피해회복을 위해 상당 금액을 공탁한 점, 피고인이 잘못을 반성하고 있는 점 등 참작할만한 사정이 있다(한편 이 부분 사기죄는 판시 제 사기죄 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고 이 경우 형법 부칙 조항에 따라 일반적으로 피고인에게 유리한 현행 형법 제39조 제1항이 적용되어야 한다. 그러나 위 각 증거에 의하면 판시 제 사기죄 전과는 1994. 7.경부터 1995. 10.경까지 사이에 범해진 사기행위를 대상으로 하는 것으로서 이 부분 범행과 사이에 금고 이상의 형에 처한 판시 제 사기죄 전과가 있는 사실이 인정되어 판시 제 사기죄와 관련된 범죄행위는 이 부분 범행과 동시에 판결할 수 없는 경우에 해당한다. 이 부분 사기죄에 대한 형을 정할 때 형법 제39조 제1항에 따른 형평성의 고려나 감경 또는 면제는 할 수 없다. 결국 이 부분 사기죄는 판시 제 사기죄 전과와 별도로 형을 정한다). 그러나 피고인에게 이 부분 범행 당시 이미 동종 실형 전과와 집행유예 전과를 비롯하여 처벌받은 전력이 다수 있는 점, 아직까지 합의가 이루어지지 않았고 공탁 이후에도 남아 있는 금액도 적지 않은 점, 이 부분 사기죄에 대하여 집행유예를 선고한다고 하더라도 판시 제1에서 3 의 사기죄에 대하여 선고한 실형이 확정되는 경우 집행유예가 실효될 수밖에 없는 점 등을 고려하면 함께 실형 선고를 하는 것이 적정하다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전 후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소를 참작하여 주문과 같이 이 부분 사기죄에 대한 형을 정한다.