광주지방법원-2021고합163

범 죄 사 실 피고인은 농업회사법인주식회사 B을 운영하고 있는 사람으로 2020. 8. 3. 무렵 피해자 C(여, 26세)이 피고인의 회사에 입사하게 되자, 피고인과 피해자는 같은 날 저녁 회식 자리에 동석하게 되었다. 피고인은 2020. 8. 3. 22:24 무렵 회식 자리에서 술에 많이 취해 힘들어하는 피해자를 자신의 차량에 태우고 피고인이 머물고 있던 광주 서구 D호텔 E호로 데리고 간 후, 그 무렵부터 같은 날 23:46 사이의 어느 시점에 피해자가 그곳 침대 위에서 원피스 치마가 위로 올라가 하의 속바지가 보이고 하반신이 전부 드러난 채로 누워 자고 있는 모습을 보자, 자신이 소지하고 있던 휴대전화로 사진 2장을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 C의 법정 진술 1. 피해자 신체 사진, 내사보고(피고인이 촬영한 피해자 사진 확인 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(벌금형 선택) 2. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 3. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 4. 공개 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 공개 및 고지명령의 면제: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 (이 사건 범행은 사진의 내용 등에 비추어 성적 욕망을 충족하기 위한 것으로 보기 어렵고, 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인이 강간상해죄로 징역형의 실형을 선고받고 그 누범기간 중이지만 이 사건 범행은 피해자를 상대로 직접적인 성폭력을 가한 것은 아닌 점, 피고인의 신상정보를 등록하고 피고인에게 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하거나 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 5. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 6. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 호텔방에 들어온 이후 침대에 누워 자고 있는 피해자를 흔들어 깨우면서 “정신을 차리면 가라”라고 하였는데 피해자가 “내버려두라”고 하면서 욕설을 한 후 계속 잠을 자려고 하자 피해자에게 어떠한 나쁜 행동을 하지 않았다는 것에 대한 증거를 남기기 위하여 사진 촬영을 한 것이다. 성적 욕망을 충족하거나 피해자의 수치심을 유발할 목적이 없었고, 피고인의 행동은 정당한 목적을 달성하기 위하여 사회통념상 용인되는 행위로 사회상규에 반하지 않으므로 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 구성요건 해당성 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 술에 취한 피해자가 호텔 침대 위에서 원피스 치마가 위로 올라가 하의 속바지가 보인 채로 자고 있는 모습을 피고인이 침대 아래쪽에서 엉덩이 일부와 다리 전부가 드러나도록 사진 2장을 촬영한 사실이 인정된다. 피해자의 예민한 신체 부위나 얼굴이 드러나게 촬영하지는 않았다고 하더라도, 하체를 모두 드러낸 채 침대에 누워 자고 있는 피해자의 엉덩이와 허벅지 부분을 부각하여 촬영한 것은 피고인의 목적·의도와는 관계없이 ‘성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체’를 그 의사에 반하여 촬영한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에 해당한다. 나. 정당행위 인정 여부(= 부정) 형법 제20조가 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다.’고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로, 그에 따르면 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자에게 어떠한 나쁜 행동을 하지 않은 사실을 증명하기 위한 목적으로 사진을 찍었다고 하더라도, 피고인의 목적을 달성하기 위하여 술에 취하여 쓰러져 자고 있는 피해자의 하체가 훤히 드러난 모습을 촬영하는 것은 우리 법이 허용하는 상당한 방법이 아니다. 뿐만 아니라 피고인은 피해자를 처음부터 다른 객실에 투숙하게 한다든지 혹은 피해자를 자신의 객실에 남겨둔 채 자신이 다른 객실을 구해 이동하는 등의 방법으로 장차 피해자가 잠에서 깨어났을 때 피해자로부터 오해를 받을 수 있는 상황을 충분히 피할 수 있었으므로, 피고인의 행위가 긴급하고 불가피한 것으로서 사회적으로 용인될 수 있는 범위에 속한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~5,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정(벌금 500만 원) 및 이유 가. 범행의 개요 피고인은 회식 자리에서 술에 많이 취해 힘들어하는 피해자를 피고인이 머물고 있던 호텔 숙소에 데리고 간 후, 피해자가 그곳 침대 위에서 원피스 치마가 위로 올라가 하의 속바지가 보인 채로 누워 있는 모습을 휴대전화로 2회 사진 촬영하였다. 나. 불리한 정상 1) 최근 불법촬영과 그 영상의 유포로 인하여 심각한 사회적 폐해가 발생하고 있고, 여성들은 누구나 피해자가 될 수 있다는 불안과 공포를 느끼고 있다는 점에서 피고인의 범행은 그 불법성이 작지 않다. 2) 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 3) 피해자와 합의되거나 피해 회복이 이루어지지 않았다. 4) 피고인은 강간상해죄의 누범기간에 이 사건 범행을 저질렀다. 다. 유리한 정상 1) 촬영된 사진을 보면 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 정도는 비교적 높지 않다. 2) 사건 당일 신고를 받고 출동한 경찰관이 사진을 확인한 후 피고인은 이를 바로 삭제하였고, 별도로 저장하거나 유포하지는 않은 것으로 보인다. 3) 정당한 수단이나 방법은 아니었으나, 혹시 다른 오해를 받지 않도록 증거를 남겨놓기 위한 목적으로 사진을 촬영한 측면도 있었던 것으로 보인다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(= 강간미수의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 위 범죄사실과 같은 일시·장소에서 피해자의 신체를 촬영한 이후 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자를 반듯하게 눕힌 다음 피해자의 팬티를 벗기려고 하다가, 잠에서 깨어난 피해자가 팬티를 벗기지 못하도록 손으로 잡고 버티자 힘을 주어 피해자의 팬티를 강제로 벗기고, 피해자가 손으로 음부 부위를 막아 피고인이 성기를 삽입하지 못하게 하자 피해자의 손을 강제로 치우는 행위를 반복하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하던 중, 피해자가 “토할 것 같다”라고 말하면서 화장실로 뛰쳐나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실과 같은 행동을 한 사실이 전혀 없다. 범죄사실과 같이 피해자의 모습을 사진으로 촬영한 뒤 피고인도 침대 위 한쪽에서 바지를 벗고 잠이 들었다가 깨어났을 때는 이미 피해자는 방 안에 없었다. 처음에 피해자를 깨우려고 몸을 흔든 것 외에는 피해자의 신체에 대하여 아무런 접촉을 의도적으로 하지 않았다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나. 피고인이 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실을 부인하고 있고, 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조). 다. 피고인과 피해자의 진술이 일관되게 상반되고 이들 진술 외에 달리 직접적인 증거가 없다면, 사실심 법관으로서는 객관성이 담보되는 간접증거와 정황증거를 남김없이 심리하여 거기서 획득된 인식을 피고인과 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 데 고려하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2434 판결 참조). 4. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자는 ‘F 부동산’에서 직원으로 근무하던 중 2020. 5. 말 무렵 임대차 부동산을 구하는 피고인을 알게 되었다. 피고인은 2020. 7. 무렵 임대차 관련 회계처리 문제로 피해자와 이견을 벌이다 피해자에게 심하게 화를 낸 적이 있다. 이후 피고인은 직원인 G에게 그 문제를 처리하도록 하면서 피해자는 G을 알게 되었다. 그러다가 G의 추천으로 피해자는 피고인 운영 회사에서 연봉 3,200만 원을 받기로 하고 사무직으로 일하게 되었다. 나. 피해자는 2020. 8. 3.(월) 피고인 운영 회사에 첫 출근하였고, 그날 저녁 회식이 열렸다. 1차는 ‘H’라는 고기 집에서 총 7~8명이 두 테이블로 나누어 회식을 하였는데, 피해자는 소주와 맥주를 섞어 10잔 정도를 마셨다. 피해자의 평소 주량은 소주 1병 정도이다. 2차는 ‘I’이라는 유흥주점에서 자리를 가졌는데, 피고인과 피해자 일행 외에도 여성 종업원 5~6명이 동석을 하였다. 그곳에서도 피해자는 양주와 맥주를 섞어 2잔 정도를 마셨다. 술을 많이 마셔 테이블에 엎드려 있는 등 힘들어하다가 룸 안 화장실에서 구토를 하여 다른 일행들이 피해자의 등을 두드려 주기도 하였다. 마지막에 피고인과 피해자, J 부장만 남았고, 피고인 또는 J 중 한 사람이 피해자에게 “호텔 잡아 놨으니 가서 쉬어라”라고 하였다. 다. 피고인과 피해자는 피고인의 차량을 타고 피고인이 2020. 5. 10.부터 숙소로 사용하고 있는 D호텔로 이동하였다. 운전은 유흥주점 직원인 K이 하였고, 유흥주점의 다른 직원인 L도 술에 취한 피해자를 위해 동행하였다. 피해자는 뒷좌석에 앉았고, 피해자 옆에는 L이, 피고인은 조수석에 각 앉았다. 라. 호텔에 이르러 피고인, 피해자, L이 차에서 내렸다. 2020. 8. 3. 22:24 무렵 피고인과 L은 피해자를 양쪽에서 부축하고 호텔 로비를 지나 엘리베이터를 타고 6층에 있는 피고인의 객실로 이동하였다. 피해자는 신발을 벗은 채 신발과 가방을 들고 걸어갔고, 1층 엘리베이터 입구에서 잠시 주저앉기도 하였다. 마. 22:26 무렵 객실 앞에 이르러 피고인이 문을 열자 피해자가 먼저 안으로 들어갔고, L은 피고인과 잠시 이야기를 나눈 뒤 차량으로 돌아갔다. 이어 피고인은 객실 안으로 들어갔다. 바. 피고인은 객실 침대 위에서 피해자가 누워 자고 있는 모습을 보고 범죄사실과 같이 사진을 촬영하였다. 사. 피해자의 남자친구는 술에 취한 피해자를 걱정하며 19:14 무렵부터 여러 번 메시지를 보내고 연락을 시도하였으나 실패하였다. 피해자는 23:46 무렵 비로소 남자친구에게 D호텔로 데리러 와달라는 취지의 메시지를 보냈다. 이후 피해자와 남자친구 사이의 카카오톡 메시지 대화는 별지와 같다. 아. 피해자의 남자친구는 2020. 8. 4. 00:05 무렵 112 신고를 하여 ‘여자친구가 회사 사장에게 강간을 당했다며 카톡으로 문자가 왔다. D호텔 M호 같다고 한다’라고 말하였다. 그때까지 피해자는 계속 객실에 머무르고 있었는데, 남자친구는 피해자에게 00:06 무렵 경찰관이 나와 있으라고 하였다는 취지의 메시지를 보내고, 이어서 00:08 무렵 1층으로 내려오라고 메시지를 보냈다. 자. 출동한 경찰관은 00:09 무렵 호텔 입구에 도착하여 피해자의 남자친구와 피해자를 만났다. 피해자는 호텔 1층 로비에서 경찰관에게 피해 사실을 개략적으로 진술하였다. 경찰관은 피해자와 그녀의 남자친구를 1층 로비에 남겨둔 채 6층의 피고인 객실로 들어갔다. 피고인은 잠에서 막 깬 상태로 술에 약간 취해 있었다. 경찰관은 피고인의 동의를 얻어 피고인의 갤럭시 폴드 휴대폰 사진첩을 열람한 후 범죄사실과 같은 사진 2장을 확인하였다. 경찰관이 피고인에게 임의동행을 요구하였고, 피고인은 처음에 응하였다가 호텔 밖으로 나오면서 태도를 바꾸어 임의동행을 거부하였다. 5. 판단 가. 의심되는 사정 위 인정사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 간음하려고 한 것이 아닐까 하는 강한 의심이 들기는 한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 공소사실과 같은 피해 내용을 구체적으로 진술하고 있다. 2) 피고인은 술에 많이 취한 피해자를 굳이 방이 하나밖에 없는 자신이 머물던 호텔 객실로 데리고 갔고, 잠을 잘 때 바지를 벗고 있었다. 3) 피해자는 호텔 객실에서 남자친구에게 ‘피고인으로부터 강간을 당할 뻔했다’는 사실을 밝히며 데리러 와달라고 연락하였다. 4) 피해자가 피고인을 허위로 신고할 동기나 이유가 뚜렷하지 않다. 특히 남자친구가 경찰에 신고하겠다고 하자 처음에는 ‘일이 커지는 것이 싫다’는 태도를 보였다. 나. 무죄로 보는 근거 그럼에도 불구하고, 아래와 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인이 강제로 피해자의 팬티를 벗기고 간음을 하려고 하였다는 피해자의 진술은, 그러한 행위를 하지 않았다고 완강하게 부인하는 피고인을 그녀의 진술만 가지고 유죄로 인정하기에 충분할 정도의 신빙성까지는 갖추지 못하였다. 1) 먼저 피해자가 사건 현장에서부터 이 법정에 이르기까지 한 진술의 요지를 정리하면 다음과 같다. 가) 사건 현장에서의 진술 ⑴ 사건 당시 현장에 출동한 경찰관은 호텔 로비에서 피해자로부터 피해사실을 청취하였다. 경찰관이 정리한 진술의 요지는 ‘피해자가 술에 만취하여 피고인과 함께 호텔 방으로 들어갔으나 사진 찍는 소리에 놀라 일어났다. 피고인이 사진을 찍고 있었고, 그 후에 피고인이 강제적으로 피해자의 팬티를 벗기며 성관계를 시도하자 피해자가 토할 것 같다며 거부하였다’는 것이다(증거목록 2권 5~6쪽, 8쪽). ⑵ 그런데 피해자가 2020. 8. 4. 00:30~00:42 무렵 현장에서 경찰에 제출한 진술서에는 “사장님이 제 손을 잡고 자신의 성기를 가져대고, 술 취해서 누었는데 사진도 찍었습니다. 속옷 벗기고 찍었습니다. 성교하려고 속옷을 벗겼고, 화장실로 피했는데 화장실에서 원피스 내리고 브래지어 끈 풀었어요.”라고 자필로 기재하였다(증거기록 2권 15쪽). 나) 피해자는 2020. 8. 4. 오전 무렵 경찰 제1회 조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피고인이 주황색 반팔티를 입고 팬티를 벗은 채 강제로 피해자의 속옷을 벗긴 다음 삽입을 시도했다. 피해자가 손으로 거부하며 토할 것 같다고 하니까 피고인이 이를 중단하였다. 피해자가 돌아서 누워 있는데 3~4회 정도 ‘찰칵찰칵’ 소리가 나서 정신이 깼다. 이불로 몸을 가리자 피고인이 다시 성기 삽입을 시도하였다. 이에 피해자는 화장실로 뛰어가 구토를 하였다. 화장실에서 피고인이 등을 두드려 주다가 원피스 지퍼를 내리고 브래지어 후크를 풀었다. 피해자는 변기를 껴안고 잠시 잠이 들었고, 피고인도 옆에 누워 코를 골며 잠이 들었다. 피고인이 자는 사이 방으로 돌아와 핸드폰으로 남자친구에게 메시지를 보냈다. 남자친구가 경찰에 신고하였고, 이후 속옷과 소지품을 챙겨 1층으로 내려갔다. 다) 피해자는 2020. 8. 27. 경찰 제2회 조사에서, 피고인이 촬영한 사진에서 피해자가 원피스와 하의 속옷을 입은 채 이불 위에 자고 있는 상태였음을 알게 되자, 사건 당일 술에 취해 기억의 앞뒤가 바뀐 것 같다고 하며 사진 촬영과 삽입 시도의 선후관계에 관하여 제1회 조사에서의 진술을 변경하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 원피스를 입은 채 침대에 누워 자고 있던 중 사진을 찍는 소리에 잠에서 깼다. 옷을 추스르자 피고인이 똑바로 누워서 자라고 하더니 몸 위로 올라왔다. 피해자의 속옷을 벗기려고 무릎을 꿇고 있는 자세를 취하였고, 허벅지 쪽에 피고인의 맨살의 성기가 느껴졌다. 속옷을 벗기지 못하게 저항하였으나 실랑이 벌이다 결국 속옷이 벗겨졌다. 피고인이 삽입을 시도하여 원피스로 가리거나 손으로 막는 행동을 하다가 “속이 안 좋다, 토할 것 같다”라고 하면서 화장실로 뛰어가 강간을 모면하였다. 라) 피해자는 2021. 1. 18. 검찰 전화 조사에서 위 경찰 제2회 진술에 더하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피고인이 강간을 시도할 때 피고인의 성기가 피해자의 음부에 닿았다. 손으로 막으면서 손등에 피고인의 성기가 느껴졌는데, 딱딱하게 발기가 된 상태였다. 피고인의 강간 시도를 피하기 위하여 화장실로 뛰어가 구토를 하였다. 화장실에서 피고인이 등을 두드려 주다가 원피스 지퍼를 내리고 브래지어 후크를 풀었다. 피해자는 변기를 껴안고 잠시 잠이 들었고, 피고인도 옆에 잠이 들었다. 피고인이 자는 사이 방으로 돌아와 핸드폰으로 남자친구에게 메시지를 보냈다. 그러는 동안 화장실에서 자고 있던 피고인이 깨어서 방 안으로 들어와 침대에 눕더니 피해자에게 침대로 올라오라고 하였다. 피해자는 속이 안 좋다고 말하며 침대 밑에서 피고인 몰래 남자친구와 계속 메시지를 주고받았다. 피고인은 다시 잠이 들었고, 남자친구 신고로 경찰이 도착할 무렵 의자에 걸려 있던 속옷을 가방에 넣어서 방을 빠져 나왔다. 방에서 나올 때 피고인은 팬티를 벗고 침대에서 누워 자고 있었다. 마) 피해자는 2021. 10. 6. 이 법정에서 위 검찰 진술에 더하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 수사기관에서 피해자의 ‘속옷’이라고 진술할 때는 속바지와 팬티를 합쳐서 말한 것이다. 피고인이 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기에 가져다 댄 적도 있는지는 기억이 정확하지 않다. 피고인이 화장실에서 잠이 든 사이 피해자는 방으로 들어와 침대 옆에 쭈 그리고 앉아 남자친구에게 메시지를 보냈다. 그러는 동안 피고인이 다시 방으로 들어와 잠시 후 잠이 들었고, 피해자는 남자친구에게 계속 메시지를 보냈다. 피고인이 속바지와 팬티를 한꺼번에 벗겼기 때문에 속바지와 팬티가 함께 의자 위에 걸려 있었고, 그것을 가방 안에 넣고 방을 빠져 나왔다. 2) 피해자의 진술은 사건의 주요 부분에서 일관성이 부족하다. 이 사건에서 가장 핵심적인 사실관계는 ‘피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 신체를 촬영한 것’과 ‘피해자의 속옷을 강제로 벗긴 후 성기 삽입을 시도한 것’이다. 그런데 피해자는 경찰 제1회 조사에서는 <속옷 벗기고 삽입 시도 → 사진 촬영 → 다시 삽입 시도> 순서로 진술하였다가, 이러한 진술이 피고인이 촬영한 사진 속 피해자의 모습과 부합하지 않는다는 것을 알고 경찰 제2회 조사부터 진술을 번복하여 <사진 촬영 → 속옷 벗기고 삽입 시도> 순서로 진술하기 시작하였다. 비록 사건 당일 피해자가 술에 많이 취한 상태였고 만약 이 부분 공소사실이 사실이라면 피해자는 당시 상당히 당혹감과 두려움 등을 느꼈을 것이므로 세부적인 사실관계를 정확히 인식하거나 기억하지 못할 수도 있겠지만, 그러한 점을 감안하더라도 위와 같이 사태의 핵심적인 전개에 관하여 선후관계를 다르게 진술한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 3) 피해자의 진술은 이례적으로 시간이 경과할수록 더욱 구체화되는 모습을 보이고 있다. 피해자는 사건 현장에서 출동한 경찰관에게 ‘너무 취해 호텔 객실 내부에서의 일들은 정확히 기억이 나지 않는다’는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 6쪽). 실제로 피해자는 이 사건 당시 상당히 술에 취한 상태였으므로 기억 형성에 장애를 겪었을 가능성이 있다. 그럼에도 불구하고 경찰과 검찰의 조사, 그리고 이 법정에서 증언을 하는 과정에서 사실관계를 세부적인 부분까지 점점 더 구체적으로 진술하는 모습을 보이고 있다. 피해자가 이 사건 이후 계속해서 그 날의 일을 생각함에 따라 기억이 구체화되었을 가능성도 있지만, 이 사건에 몰입해 있으면서 수사 과정에서 확인된 객관적 정황에 부합하는 방향으로 기억이 형성되어 나갔을 가능성도 배제할 수 없다. 그래서 피해자가 최종적으로 하는 진술이 전부 피해자의 기억에 따른 것인지 확신하기 어렵다. 4) 피해자의 진술은 주요 부분에서 객관적 정황과 부합하지 않고, 피해자 측의 사정으로 수사기관이 결정적인 객관적 증거를 수집할 수 없게 된 부분이 있다. 가) 피고인이 방 침대에서 피해자의 원피스를 올리고 속옷을 벗기며 강간을 시도하였다는 부분 ⑴ 국립과학수사연구원의 감정 결과 피해자의 원피스에서 피고인의 DNA나 지문이 발견되지 않았다. ⑵ 이 부분 피해자의 진술을 뒷받침하는 가장 결정적인 증거는 피해자의 속옷, 즉 속바지와 팬티인데, 피해자는 이를 경찰에 제출하지 않음으로써 그것들에서 피고인의 DNA나 지문이 남아 있는지 확인할 수 없게 되었다. 경찰은 2020. 8. 4. 11:30 무렵 피해자로부터 사건 당시 입고 있었던 원피스와 브래지어를 임의제출 받았다. 피해자의 속바지와 팬티는 그렇게 하지 못하였다. 이에 대하여 경찰 제2회 조사에서 수사관이 감정의뢰를 위해 요구했던 팬티를 제출하지 않은 이유를 묻자 피해자는 “팬티에 토사물과 술 등이 많이 묻어 있어서 팬티를 제출하지 않았습니다.”라고 진술하였다. 하지만 우선, 당시 피해자의 팬티와 속바지에 토사물과 술 등이 많이 묻어 있었는지 의문이 든다. 피해자는 2차 유흥주점 화장실 바닥에 주저앉아 변기에 구토를 하는 바람에 바닥에 있던 토사물과 물 등이 묻었다고 진술하지만, 피해자가 입고 있던 원피스에서는 특별히 토사물이나 술 등의 흔적이 발견되지 않았다(증거로 제출된 원피스 사진을 보면 원피스의 상태는 비교적 깨끗한 것으로 보이고 특별히 오염 물질도 검출된 바가 없다). 또한, 피고인이 찍은 피해자 사진을 보면 피해자는 호텔 침대에 깔려 있는 하얀 이불 위에 옆으로 누워 있는바, 이불 위나 사진에서 보이는 피해자의 속바지에 토사물 등이 묻어 있는 모습은 보이지 않는다. 무엇보다 피고인이 피해자의 속옷을 강제로 벗긴 것이 사실이라면 속옷을 감정하면 가장 확실한 증거가 나올 텐데도 피해자가 이를 제출하지 않은 것은 쉽게 수긍하기가 어렵다. 특히 피해자의 남자친구는 피해자에게 현장 증거를 확보할 것을 조언하며 신속하게 112 신고까지 하였는바, 피해자가 중요한 증거물이 될 수도 있는 팬티와 속바지를 단지 토사물 등이 묻어있다는 이유로 제출하지 않았다는 것은 석연치 않다. 나) 호텔 객실 화장실에서 피고인이 피해자의 원피스 지퍼를 내리고 브래지어 후크를 풀어 주었다는 부분 피해자의 진술과 같이 피고인의 강간 시도를 피해 구토를 하러 화장실로 뛰어가자 피고인이 뒤따라와 피해자의 원피스 지퍼와 브래지어 후크를 내리며 계속해서 신체적 접촉을 하였다면, 피해자의 원피스와 브래지어에서 그러한 접촉 흔적이 발견되어야 할 텐데, 국립과학수사연구원의 감정 결과 피해자의 원피스와 브래지어에서 모두 피고인의 DNA나 지문이 발견되지 않았다. 다) 피고인이 팬티를 벗고 있었다는 부분 피해자는 피고인이 상의만 입고 하의를 전부 벗은 채 자신의 속옷을 벗기고 강간을 시도하였고, 화장실에 따라 들어와 잠이 들 때, 이후 다시 방으로 들어와 잠이 든 후 피해자가 나갈 때까지 계속 팬티를 벗은 상태였다고 진술한다. 그러면서 강간을 시도할 때 피고인의 성기가 딱딱하게 발기되어 있었고, 화장실에서는 구토를 하던 피해자의 등을 두드려 주다가 옆에서 잠을 자기도 하였다고 한다. 하지만 호텔 CCTV 영상에 의하면 피고인이 호텔에 들어갈 당시 술에 많이 취해 보이지 않고 오히려 멀쩡한 상태였던 것으로 관찰되고, 피해자 주장에 따르더라도 피고인은 특별히 만취한 상태는 아니었다. 그러한 피고인이 방에 들어가서 최대 1시간 20분이 지나지 않은 시점에, 화장실에서 구토를 하던 피해자의 등을 두드리면서 원피스 지퍼를 내리고 브래지어 후크까지 풀어주고 나서 그대로 화장실 바닥에 쭈그리고 잠이 들었다는 것은 자연스럽지 않다. 이는 만취한 상태에서나 관찰되는 모습이기 때문이다. 또한 현장에 출동한 경찰관이 피고인의 객실에 도착하였을 때 피고인의 옷차림에 관하여 특이사항을 별도로 기재하여 둔 것은 없다. 피고인 역시 당시 옷차림에 대한 정확한 기억은 없지만 출동한 경찰관들로부터 옷차림에 대한 말을 듣지는 않았다고 진술하였고, 잠버릇으로 속옷까지 탈의를 하는 버릇이 있다며 자신에게 불리할 수 있는 사항을 진솔하게 답변하기도 하였다. 만약 피해자가 방을 빠져 나올 때 피고인이 팬티를 벗은 상태였다면 증거 수집 차원에서 그 모습을 피해자의 휴대폰으로 사진 촬영할 수도 있었을 텐데, 피해자는 그러한 조치를 하지 않았다. 실제로 피해자의 남자친구는 피해자에게 사진으로 증거를 남기라고 말하였는데도 피해자는 피고인이 잠귀가 밝은 것 같아 못하겠다고 하였다. 하지만 적어도 객실을 빠져 나가면서 마지막으로 증거 사진을 촬영하는 것은 충분히 가능하였을 것으로 생각된다. 라) 남자친구에게 메시지를 보내는 중간에 피고인이 화장실에서 방으로 다시 들어왔다는 부분 피해자는, 호텔 객실 화장실에서 피고인과 함께 잠이 들었다가 먼저 깨어나 방으로 나와 남자친구에게 메시지를 보내기 시작했는데, 그러는 동안 피고인도 다시 방으로 들어와 잠시 후 침대에서 잠을 잤다고 진술한다. 반면 피고인은 피해자를 따라 화장실에 들어가 잠이 든 적 자체가 없고 계속 침대에 누워 잠을 잤다고 주장한다. 만약 피해자의 진술이 맞는다면 남자친구와 메시지를 주고받을 때 ‘피고인이 지금 화장실에서 자고 있다’거나 ‘방금 피고인이 다시 방으로 들어와서 무섭다’는 취지의 말을 하는 것이 자연스러울 것 같은데, 그러한 내용은 보이지 않는다. 5) 사건 직후 피해자가 보인 언동은 직전에 강간미수 피해를 당한 여성의 모습이라고 보기에는 자연스럽지 않다. 피해자는 2020. 8. 3. 23:46 무렵 정신을 차리고 남자친구에게 카카오톡으로 메시지를 보내기 시작하였는데, 8. 4. 00:08 무렵에야 객실 밖으로 빠져 나왔다. 피해자의 진술에 따르더라도 피고인은 대부분 잠이 든 상태였던 것으로 보이는데도, 20여분 동안 그곳을 벗어나지 않고 머물러 있었던 것이다(피해자는 00:05에야 남자친구에게 객실에서 나가고 싶다는 뜻을 전하였다). 피해자는 경찰 제1회 조사에서 피고인이 자고 있을 당시 밖으로 나올 수 없었냐는 질문에 ‘원피스가 벗겨져 있어 그대로 나올 수 없는 상태였다’고 진술하였고, 이 법정에서는 ‘원피스 지퍼가 내려져 있고 브래지어가 풀려 있었으며, 팬티를 입지 않는 등 옷차림이 추슬러지지 않은 상태에서 밖으로 나가는 것을 생각해보지 못하였다’고 진술하였다. 하지만 결국 피해자는 속옷을 가방에 담고 원피스 지퍼만 올린 채 밖으로 나왔는바, 피해자의 위 진술은 실제 피해자가 한 행동과 모순된다. 게다가 피해자는 남자친구에게 연락하기 전에 스스로 112에 신고를 하거나 인터폰 등으로 호텔 직원에게 구조 요청을 할 수도 있었다. 이른바 ’성인지 감수성‘에 입각하여 성폭력 피해자가 처할 수 있는 다양한 상황과 처지를 폭넓게 염두에 두고 생각해 보더라도, 피해자의 저항에도 불구하고 강제로 속바지와 팬티를 벗긴 후 강간을 시도했던 피고인이 한 방에서 팬티를 벗고 잠들어 있는데도 남자친구에게 연락한 것 말고는 20여분 동안 그대로 현장에 머물러 있다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 뿐만 아니라 피해자가 남자친구에게 보낸 메시지의 표현이나 뉘앙스를 보더라도 직전에 위와 같은 강간미수 피해를 당했다는 것과는 잘 어울리지 않는다. 특히 피해자는 처음에 남자친구가 경찰에 신고하겠다고 했을 때 ’일이 커지는 것이 싫다‘는 취지로 답하였는데, 이는 피해자에게 허위 진술의 동기가 없다는 근거가 될 수도 있지만, 반대로 경찰에 신고를 해야 할 정도의 큰 범죄 피해는 없었기 때문이라고 해석될 여지도 있다. 5. 결론 결국 위와 같은 이유에서 그대로 믿기 어려운 피해자의 진술을 제외하고 나면, 검사가 신청하여 조사한 다른 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 진실한 것이라는 확신이 들지 않는다. 그렇다면, 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 요지를 공시하기로 한다. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구 사건(2021전고19, 2021보고10)에 대한 판단 1. 청구의 원인사실 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자는 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받고 집행이 종료되어 출소하였음에도 누범 기간 중 위 무죄 부분 공소사실의 요지와 같이 피해자에게 성폭력범죄를 저질렀으므로, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자에게 각 청구의 원인이 된 이 사건 강간미수의 점에 관하여 무죄를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구를 각 기각한다.