서울중앙지방법원-2016고합1351

범죄사실 피고인은 외국인 관광객을 상대로 화장품을 판매하는 H 주식회사(이하 'H'라 한다)의 실제 운영자로서, 2005년경부터 신용불량 상태에 놓여 있었다. 1. 피고인은 2011. 11경 H를 타인의 자금으로 설립하여 2013. 6.경 위 회사의 상반기 총매출액이 13억 원 상당에 이르렀으나, 여행사수수료가 60~70%, 원가가 평균 20%, 급여·점포임차료 등 고정비용 월 6,000만 원 상당, 금융이자비용 월 590만 원, 개인채무 이자비용 월 600만 원 정도를 공제하면 적자경영을 하고 있었고, 2013. 6. 19.경 누적된 부채가 28억 원 상당에 이르렀다. 가. 피고인은 2013. 6. 17.경 서울 송파구 I 소재 J 식당에서 K에게 'H가 제주지점과 부산지점을 오픈하여 운영자금이 일시 부족한데 월 6% 이자를 줄 테니 물품구매대금으로 1억 5,000만 원을 2개월만 융통해 달라, 서울지점 임대차보증금 2억 원을 담보로 제공해주겠다'고 말하였고, 이에 속은 K로부터 같은 달 19.경 4,500만 원, 같은 달 20.경 1억 원을 H의 기업은행 계좌로 각 송금받아 합계 1억 4,500만 원을 교부받았다. 그러나 사실은 사업의 수익구조가 흑자를 내기 힘들고, 감당하기 어려운 누적된 부채가 있었으며, 2012. 11. 7.경 서울지점 임대차보증금 반환채권을 피고인에 대한 4억 원의 채권을 가진 서울지점 임대인 L에게 이미 양도하여 임대차보증금 반환채권이 존재하지 않았으므로 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자 K를 기망하여 1억 4,500만 원을 편취하였다. 나. 피고인은 2013. 11. 28.경 위 가.항과 같은 방법으로 K에게 'H의 금융기관 채무가 7억 원 정도에 불과하고 점포 세 곳의 임대차보증금이 5억 원이니 안심하고 2억 원을 6개월 동안 빌려주면 연 12%의 이자를 주겠다'고 말하여, K를 통해 이에 속은 M로부터 즉시 H의 우리은행 계좌로 2억 원을 송금받았다. 그러나 사실은 부채상황이 위 가.항과 같고, 2013. 6. 25.경 L에게 9억 5,000만 원 상당의 대여금에 대한 담보로 서울지점과 제주지점의 상품 등 모든 유체동산을 양도한 상태이어서 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자 M를 기망하여 2억 원을 편취하였다. 2. 피고인은 제1항과 같은 상황에서 2013. 10.경 K에게 금융권 추가 대출을 받기 위해서는 대표이사의 신용도가 좋아야 하므로 법인 순이익의 25%를 주겠으니 공동대표이사가 되어 달라고 부탁하여 같은 달 29.경 H의 공동대표이사로 등재하고, 2014. 1. 6.경 기존 공동대표이사이던 N을 사임 시켜 K로 하여금 단독 대표이사가 되도록 한 다음, K에게 단기대여금 명목으로 돈을 빌리거나 기존 대출금의 만기연장을 위해 단독 대표이사로서 연대보증을 서도록 함은 물론, 추가대출을 위해 타인에게서 담보로 제공할 부동산을 구해오게 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2013. 10. 22.경 K에게 'H 운영자금이 급히 필요하니 돈을 빌려주면 연 12%의 이자를 주겠다'고 말하여, 이에 속은 K로부터 즉시 2,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 7. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 64회에 걸쳐 합계 402,160,579원을 교부받고, 나. 2014. 3.경 K에게 '곧 5억 원의 투자금이 들어오면 차용금을 변제하고 대표이사를 누나인 O로 교체해주어 은행의 연대보증책임을 면하게 해줄 테니 은행대출 연장에 연대보증을 서 달라'고 말하고, 이에 속은 K로 하여금 2014. 3. 11.경 우리은행 대출금 2억 7,000만 원, 같은 달 19.경 외환은행 대출금 3억 원, 같은 해 5. 28.경 기업은행 대출금 1억 원에 대하여 만기연장 연대보증을 각 서도록 하고, 같은 해 3. 19.경 외환은행의 신규 대출금 1억 3,000만 원에 대한 연대보증을 서도록 하여 위 대출금을 교부받고, 다. 2014. 4. 11.경 위 나.항과 같은 방법으로 기업은행 서초지점으로부터 2억 원을 대출받는 데 K로 하여금 연대보증을 서게 함과 동시에 K의 친구인 D로 하여금 D, P의 공동소유 명의인 서울 서초구 Q 아파트에 근저당권을 설정하여 대출금 2억 원을 교부받고, 라. 2014. 5. 23.경 위 나.항과 같은 방법으로 기업은행 서초지점으로부터 1억 원을 추가 대출받는 데 K로 하여금 연대보증을 서게 함과 동시에 K의 친구인 E으로 하여금 그 소유의 서울 동작구 R아파트에 근저당권을 설정하도록 하여 대출금 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 K로부터 차용금 명목으로 402,160,579원을 교부받아 이를 편취하고, 피해자 K로 하여금 대출연장과 신규대출에 대한 연대보증을 서게 하여 합계 11억 원 상당의 채무를, 각 담보제공으로 인하여 피해자 D로 하여금 2억 원 상당의 물상보증채무를, 피해자 E으로 하여금 1억 원 상당의 물상보증채무를 각 부담하게 함으로써 이들로부터 같은 금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, D, E의 각 법정진술 1. 고소장 및 첨부서류, S 차용증, 각 법인등기부등본, 각 화장품 송객계약서(T, U, V), 우리은행(청파동지점) 거래내역, 국민은행(소공동지점) 거래내역, 우리은행(신갈지점)거래내역, 기업은행(남대문지점) 거래내역, 동산강제경매 신청서(남부지법 W 동산경매), 이메일(차입현황, 2013. 10. 7.자), 이메일(부채현황표 첨부, 2014. 1. 4.자), 2013년 재무상태표 초안(A 자필 메모 부분 참조), A 자필 메모(2014. 6. 10.자), 차입약정서, 이사회회의록(2014. 3. 12.자), 내용증명(2014. 9. 5.), 소장, 판결서, 하나투어아이티씨(주) 발행 매입세금계산서 내역, 각 입출금내역(급여 상세내역분, 임차료/관리비분, 수수료지급분, 기타판관비분, 부채내역분), H(주) 부채현황(2012. 12. 31. 현재), H(주) 법인부채현황(2013. 6. 19. 현재), H(주) 부채변동(2013. 6. 19.~11.27.), H(주) 부채현황(2014. 3. 18. 현재), H(주) 부채현황(2014. 6. 30. 현재), 재무상태표, 손익계산서, 단기차입금 계정내역(수정본), 이메일(일계표, 입출금현황), 확인서(K-A), 확인서(L-A), 금전소비대차계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 K에 대한 판시 제2의 나.~라.항 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(피해자 K에 대한 판시 제1의 가.항, 제2의 가.항 사기의 점, 피해자 M, D, E에 대한 각 사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 피해자 D, E에 대한 각 사기죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 사기죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인들과 피고인 사이에 원금 변제액에 관하여 다툼이 있어 배상책임의 존부와 범위가 명백하지 않으므로, 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 유죄 판단의 근거 1. 피고인의 주장 요지 가. 변제능력 관련 H는 2012년 매출액이 42억 원, 순이익이 1억 4,000만 원, 2013년 상반기 매출액이 16억 원에 이르는 등 당시 정상적으로 영업을 하고 있었고, 2013. 6. 19.경 부채가 약 19억 원에 불과한데 그 상당 부분은 2013년 초 부산지점, 제주지점 오픈시 일시적으로 자금 유동성에 문제가 있었던 것이므로, 피고인의 변제능력은 충분하였다. 나. K, M에 대한 사기 관련(판시 제1항) 1) 피고인은 K에게 H 서울지점 임대차보증금 2억 원을 담보로 제공해주겠다고 말한 사실이 없고, 위 차용 무렵 H 부산지점, 제주지점의 각 임대차보증금, 재고물품 등의 자산이 있어 변제자력이 충분하였으며, 실제로 차용금 1억 4,500만 원을 나중에 모두 변제하였으므로, 피고인이 K를 기망한 사실이 없고 편취 범의도 없었다. 2) M로부터 차용한 2억 원은 K가 H 공동대표이사로서 자금을 조달한 것이고, 피고인은 위 자금 차용에 관여한 적이 없으며, 설령 피고인이 K를 기망한 사실이 있다하더라도 K가 M의 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그러한 지위에 있지 않으므로 사기죄는 성립하지 않는다. 다. K에 대한 402,160,579원 사기 관련(판시 제2의 가.항) 피고인은 K가 H 공동대표이사로 취임할 무렵 회사의 부채 현황을 설명하였는데, 그가 H의 사업성을 높이 평가하여 회사 주식의 25%를 양수하고 경영에 참여하면서 자발적으로 운영자금을 조달한 것이므로, 피고인이 K를 기망한 사실이 없고 편취범의도 없었다. 라. K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), D, E에 대한 각 사기 관련(판시 제2의 나.~라.항) K는 H의 운영자금을 마련하고자 금융기관 대출을 받으면서 스스로 연대보증을 하였고, D, E은 모두 K의 투자 권유에 따라 자신들의 부동산을 담보로 제공한 것이므로, 피고인이 K, D, E을 기망한 사실이 없고 편취 범의도 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금 채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) H의 영업과 자금 사정 가) 피고인은 2011. 11. 24. 외국인전용 화장품·잡화류를 판매하는 H를 설립하고, 2012. 5. 14. 서울지점(임대차보증금 2억 원), 2013. 2. 8. 제주지점(임대차보증금 2억 원), 같은 달 19. 부산지점(임대차보증금 1억 원)을 각 오픈하였다. 나) 피고인은 2013. 5.경부터 위 서울지점의 임대료 지급을 연체하기 시작하여 2014. 7. 15.까지 미지급 차임이 누적되었고, 2013. 10. 26.경 위 제주지점에 관하여 임대차보증금 중 8,000만 원만 반환받기로 임대인과 합의하였다(증거기록 제5권 704~712쪽). 다) 피고인은 2013. 6.경 금융기관 대출금 채무 7억 원 외에 H 운영과 관련하여 L, X, 주식회사 Y 등에 대한 약 21억 원 상당의 채무가 있었고(위 채무액은 2014. 7.경까지 계속 증가하였다), 2012. 5. 10.부터 2014. 4. 15.까지 채권자 등 관련자들(Z, AA, AB, AC)을 직원으로 등재하여 급여를 주는 형식으로 약 1억 4,000만 원 상당의 이자를 지급하였다. 라) H는 매출이 2013. 7.과 8.경 일시 증가하다가 2013. 9.경부터 2014. 7.경까지 적자가 지속되었다(증거기록 제4권 111~431쪽). 2) K로부터의 자금 차용 전후 상황 피고인은 판시 제1의 가.항 기재와 같이 K로부터 1억 4,500만 원을 차용하면서 그 중 1억 원의 자금을 제공한 AD에게 위 서울지점의 임대차보증금 반환채권과 재고물품을 담보로 제공하였다(증거기록 제1권 80~85쪽, 제5권 653쪽). 그러나 피고인은 L에게 2012. 11. 7. 위 임대차보증금 반환채권을 양도하고 2013. 6. 25. 재차 위 서울지점, 제주지점의 각 재고물품을 전부 담보로 제공한 후 액면금 3억 5,000만 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다(증거기록 제1권 128~138쪽). 3) K의 역할과 부채 규모 인식 등 가) 피고인은 2013. 11.경 K에게 위 L 등에 대한 채무 내역을 언급하지 않고 H의 2012년 재무제표를 보여주며 H를 함께 운영하자고 하였다(증거기록 제5권 623~633쪽). 이에 K는 H 주식 20만 주를 양수한 다음 H의 자금 집행과 입·출금 내역 등이 기재된 일계표를 이메일로 받아보고 운영자금을 조달하기도 하였으나, 위 일계표만으로는 H의 매출액이나 손익현황을 파악할 수 없었고, OTP카드 등을 넘겨받은 2014. 12.경까지는 회사의 자금 집행에 관여할 수 있는 방법이 없었다. 나) 피고인은 K에게 요청하여 M로부터 2억 원을 차용하는 등 H의 운영자금을 조달하였으나, 변제기인 2014. 5. 31.경 위 2억 원을 변제하지 못하여 2014. 6.경 M와 주식 양도담보계약을 체결하기도 하였다(증거기록 제1권 192~197쪽). 다) K가 2014. 3. 31.경 피고인에게 보낸 'H㈜에 대한 의무/권리 확인서'에는 피고인이 부담하는 채무의 상당 부분이 누락되어 있고, 피고인이 L에게 담보로 제공한 서울지점의 임대차보증금과 미지급 차임이 공제된 제주지점 임대차보증금도 회사의 자산으로 파악하고 있었다(증거기록 제1권 188~189쪽). 4) K, D, E의 보증 관련 가) 피고인은 K로부터 약 2억 4,000만 원을 차용한 상태에서 K에게 연대보증을 요청하여 판시 제2의 나.항 기재와 같이 만기 연장 내지 신규 대출을 위한 4건의 연대보증을 받았다. 나) 피고인은 기업은행으로부터 낮은 이율로 3억 원을 대출받아 대형 여행사에 보증금으로 지급하면 월 5억 원 이상의 매출을 올려 그 동안의 차용금을 변제할 수 있다고 K를 설득하여 D, E을 소개받고서, 이들에게 H를 위해 부동산을 담보로 제공해주면 그 기간 동안 연 8%의 이자를 주겠다는 취지로 말하여, K는 H의 대출금 채무를 연대보증하고, D, E은 자신들의 부동산을 담보로 제공하였다. 5) 각 차용금의 사용처와 H의 사업 정리 가) 피고인은 K로부터 차용한 1억 4,500만 원과 M로부터 차용한 2억 원을 하나투어 여행사에 대한 수수료, 서울지점의 임대료(증거기록 제5권 912~919쪽), 연체 차임, 직원 급여 등의 지급에 사용하였고(위 2억 원 중 8,000만 원은 K에 대한 채무 변제에 사용하였다), 신규대출로 받은 4억 3,000만 원(= 외환은행 1억 3,000만 원 + 기업은행 3억 원)을 여행사 유치를 위한 보증금이 아닌 연체 차임(서울지점 2014년 1월, 2월분)과 직원 급여 지급, 물품대금 결제, K와 L 등에 대한 차용금 상환 등으로 지출하였다(증거기록 제5권 713~717쪽). 나) 피고인은 수익성 악화를 이유로 2013. 10.경 부산지점의, 2014. 3.경 제주지점의, 2014. 7.경 서울지점의 영업을 각 종료하였는데, 2014. 7. 15.경 서울지점의 미지급 차임을 공제한 임대차보증금 반환채권과 영업권, 제반시설을 L에게 양도함으로써 L에 대한 채무 9억 5,000만 원을 정리하였다(증거기록 제1권 198~203쪽). 나. 판단 1) 판시 제1항 위와 같은 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 피고인이 사채로 인한 금융비용을 과다하게 지출하고 있었고, 차용 전후 서울지점, 제주지점의 자산을 타인에게 담보로 제공하고도 K에게 알리지 않은 점, H의 매출이 감소하면서 적자가 누적된 점 및 차용 당시 H의 변제자력, 차용금의 사용처 등에 비추어 보면, 피고인은 각 금원 차용 당시 피해자 K, M로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 수 없다는 점을 적어도 미필적으로 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 편취 범의를 인정할 수 있다. 2) 판시 제2항 위와 같은 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 K는 H의 자금 집행에 관여할 수 없어 경영 상태를 제대로 알기 어려웠고, 기존 차용금을 변제받기 위해서라도 피고인의 연대보증 요구를 거절하기 어려웠던 점, H의 적자가 누적되어 대출금을 상환하거나 담보를 해지할 가능성이 희박했던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 K, D, E으로부터 연대보증이나 담보제공을 받더라도 대출금 채무를 변제할 수 없다는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 편취 범의도 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준의 참고 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 4년(특별감경영역) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 외국인 관광객을 대상으로 한 화장품 판매회사를 운영하는 피고인이 회사 설립시부터 부담한 채무가 누적되어 정상적으로 회사를 운영하지 못하는 상황에서 피해자 4명으로부터 합계 약 6억 원의 차용금과 약 11억 원 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로, 범행 수법, 피해 규모 등에 비추어 죄질과 범정이 무겁다. 다만, 피고인은 2013. 10.경 중국의 여유법(旅遊法) 시행으로 H의 매출이 감소하면서 대출금 등 채무 변제에 어려움을 겪은 측면이 있고, 피해자들로부터 받은 금원 중 상당 부분은 H 운영에 사용된 것으로 보인다. 또한 공판 과정에서 피해자들과 합의가 이루어져 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있고, 동종 및 금고 이상의 전과가 없다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 피해자들에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.