부산지방법원동부지원-2021고단745

공소사실의 요지 부산 소재 B파 소속 조직원인 피고인은 C(2021. 2. 5. 유죄판결 확정)에게 성명불상의 불법 도박사이트 운영자에게 판매할 법인통장(일명 ‘대포통장’)을 만들어 유통하자고 제안하고, C은 D와 함께 지인들 명의로 법인을 설립하고 그 법인 명의로 계좌를 개설한 후 성명불상자에게 대포통장을 양도하기로 마음먹었다. 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 C, D 등과 공모하여 2017. 9. 중순경 E 명의로 ‘유한회사 F’을 설립한 후 2017. 9. 25.경 부산 수영구 G에 있는 H은행 광남지점에서 ‘유한회사 F’ 명의로 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하고 그 무렵 그 계좌에 연결된 통장, 현금카드 등을 성명불상의 불법 인터넷 도박 사이트 운영자에게 양도한 것을 비롯하여, 2017. 9. 25.경부터 2017. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 C, D 등과 공모하여 ‘주식회사 F’, ‘주식회사 I’ 명의 계좌 13개와 그에 연결된 접근매체를 성명불상자에게 각 양도하였다. 2. 증거능력에 관한 판단 가. 소송관계인들의 주장 요지 검사가 제출한 증거들 중 C에 대한 검찰 진술조서(검사 증거목록 순번 32번)의 증거능력에 관하여 본다. 검사는 위 증거의 증거능력이 인정되어야 한다고 주장하고, 피고인 및 변호인은 위 증거는 증거능력이 없다고 주장한다. 한편, 위 증거는 이 부분 공소사실에 관한 가장 직접적이고 유력한 증거에 해당하나 피고인 및 변호인은 위 증거를 증거로 사용함에 부동의 하고 있다. 나. 관련 법리 1) 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제314조), ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 2) 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 3) 증인에 대한 소환장이 송달불능되어 수회에 걸쳐 그 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, 이는 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수가 없는 때'에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98도1923 판결 참조). 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결 참조). 다. 구체적 판단 1) 검사 제출 증거목록 순번 32번은 C에 대한 검찰 진술조서로 이는 형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당한다. 피고인은 이를 증거로 사용함에 동의하지 않고 있으므로, 위 증거를 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제312조 제4항의 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었어야 하며, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다는 등의 요건이 충족되어야 한다. 2) 기록에 의하면, C에 대한 증인소환장 등은 2021. 9. 29., 2021. 11. 26., 2022. 1. 24. 및 2022. 4. 6. 각 송달되었으나 영수인이 C이 아닌 모친인 J이었던 점, 이에 법원은 2022. 4. 22. C에 대한 구속영장(증인구인용)을 발부하였고, 2022. 4. 22. C에 대한 증인소환장 등을 집행관송달하였으며, 2022. 4. 29. 20:22경, 2022. 5. 7. 20:08경 및 2022. 5. 11. 21:14경 각 수취인부재의 사유로 송달되지 않았던 점, 이후 법원은 2022. 5. 30. C에 대한 소재탐지촉탁을 하였으나 C의 소재가 파악되지 않았고, C에 대한 구속영장(증인구인용)도 집행불능된 점, 법원은 C에게 수차례 전화나 문자메시지로 증인소환을 하였고, 소재탐지촉탁결과에 따르면, C의 모친인 J은 “C은 지방에 일을 하러 가는 등 집을 자주 비우고 연락도 잘 받지 않는다.”고 C의 소재에 대해 알지 못하는 점 등을 종합하면, C은 형사소송법 제314조에서 정한 ‘소재불명 또는 그 밖에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 판단된다. 3) 나아가 C에 대한 검찰 진술조서가 형사소송법 제314조 단서의 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하는지에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정들 즉, 위 C에 대한 검찰 진술조서에는 ‘A으로부터 대포통장이 필요하다는 말을 듣고 명의 제공할 사람을 물색한 후 D, E에게 알려주어 대포통장을 개설케 한 후, 이를 받아 A에게 주었다.’, ‘2017. 9.경 A이 세차장으로 찾아왔고, D와 항의한 결과 A과 함께 대포통장을 만들어 유통하기로 하였다.’, ‘A이 연락을 하면 D가 E, K 등 명의자를 이용하여 F, I 등 유령회사를 설립하고 법인 통장을 만들어 A이 지시하는 곳으로 택배를 보냈다.’, ‘사이트 측으로 통장으로 통장값을 입금해주면 A 또는 D, E이 현금을 인출하여 현장에서 각각 나눠 가졌다.’, ‘2017. 9.경부터 2018. 3. 21.경까지 A과 함께 대포통장을 유통하였다.’는 등의 진술이 기재되어 있는데, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실 기재와 같이 C, D 등과 공모하여 ‘주식회사 F’, ‘주식회사 I’ 명의 계좌 13개와 그에 연결된 접근매체를 성명불상자에게 각 양도한 사실이 없다고 일관되게 공소사실을 부인하고 있는 점, E은 경찰에서 “C이 저에게 이야기를 해주어 알게 되었습니다. 정확히 언제인지는 모르겠는데 A이 L 세차장으로 찾아와서 C과 이야기를 나누는 것을 들었습니다. 그 당시 세차장 1층 창고 앞에서 C이 ‘통장 몇 장이 더 만들어졌는데 던질 곳을 알아봐주라.’라고 말하고 A이 ‘알겠습니다.’라고 대답하고 어디론가 갔습니다. A이 가고난 뒤에 제가 C에게 ‘저 사람이 누구인지’를 물어보니 C은 ‘부산에서 생활하는 동생인데, 내가 통장을 A이한테 주면 A이가 사이트에 넘기고 있다. 앞으로 통장이 많이 필요할 것 같으니깐 힘들더라고 열심히 해라.’라고 하여 정확히 알게 되었습니다.”, “제 기억으로는 제 명의 M은행 계좌로 ‘장값이 입금된 것 같습니다. 그래서 3번 정도 제 M은행 계좌에서 입금된 돈을 뽑아서 C에게 가져다준 적이 있고, 그 때마다 ’A이한테 반을 준다.’라고 했었습니다.”라고 진술하였고(증거기록 371, 372쪽), 이 법정에 이르러서도 “세차장에 올 때 피고인과 C이 통장 이야기하는 것도 들었고, 어디에 아는 사람이 있고, 어디 토토 사이트가 있는데 그쪽으로 넘기자는 말을 하는 것도 들었기 때문에 그렇게 생각하고 있습니다.”, “피고인이 저와 직접적으로 이야기한 것이 없고 저는 단지 C과 이야기하는 것도 들었고, 저에게 커피숍에서 와서 이야기를 했다고 이야기했지 뒤에는 진짜 아무것도 없었으니까.”, “아는 동생들도 있으니까 알아본다고 이야기했던 것 같습니다.”, “예, 통장이 여러 개가 있으니까 N이 형 쪽으로 나가면 N이에게 줘야 되고, A이 형에게 나간 것이 있으면 A이 형에게 반줘야 된다고 했습니다.”라고 공소사실에 부합하게 진술하였으나(증인 E에 대한 증인 신문 녹취서 5, 6, 9, 10쪽) 다른 증인인 D(공소사실 기재에 따르면 피고인과 공범 관계에 있는 사람이다)는 이 법정에서 “제가 처음에는 대포통장이 A에게 넘어간다는 사실을 몰랐고요, 나중에 돼서 제가 손을 놓고 징역을 살면서 C으로부터 들었습니다.”, “아니요, 없습니다. 제가 세차장 하고 있을 당시에는 A이랑 통장에 관한 이야기를 한 번도 해본 적이 없습니다. C이랑 이야기를 했지 저하고는 이야기한 적이 없습니다.”, “예, 대 부분 다 C이 저한테 이야기한 부분이고, 통화할 때도 ’A이다‘ 이렇게 말은 하지는 않았는데, 누구라고 밝히지는 않았었어도 ’이렇게 어디로 보내자, 몇 장 된다‘ 이런 것은 들은 것은 있었어도 누구와 통화했는지는 모릅니다.”, “다 시켰지요. ’야, A이가 했다고 해라‘ 이런 말들을 제가 한 4년, 5년 동안을 시달려왔고 재판을 받고 징역도 받고 했는데, 일단은 C이 입에서 ’이렇게 하자, 저렇게 하자’ 이야기를 다 듣고 저는 C이가 이야기를 해준 것에 빗대어서 ‘그렇게 다 들었습니다, 맞습니다’ 이렇게만 이야기를 하는 것이고요. 직접적으로는, 그 당시에는 A이가 가게에 와서 저와 일절 통장에 대해서 이 야기한 적도 없고, 나중에 되니까 ‘A이가 통장 한다, A이가 다 하는 것이다’ 이렇게 이야기를 하고 자기는 또 빠져나가려고 하고, 그러니까 저는 중간에서 갈피도 못 잡은 상황에서 이렇게 저렇게 다 들은 것으로 이야기를 하는 것밖에 없으니까, 그 당시에는 ‘다 이렇게 진술을 했는데 왜 니만 이렇게 이야기를 하노’ 이렇게 되어 버리면 ‘맞습니다. 그렇게 들었습니다. 이야기하는 것 들었습니다. 맞습니다’ 이렇게만 대꾸할 수밖에 없는 상황이었습니다.”, “아니요, 가게에서 저 없는 자리에서만 이야기합니다. 그러니까 제가 가게에 있으면 즈그 둘이 따로 어디를 가서 이야기한다거나 사무실에 들어가서 커피를 마시고 즈그들끼리 이야기를 하고 저는 바깥에서 세차장을 운영하고 있는 입장이었으니까 저는 손님들을 받아야 되는 것이고요. 그러니까 보통 저 없을 때 둘이서 이야기를 하고 저 있을 때는 아예 일절 이야기한 적이 없습니다.”라고(증인 D에 대한 증인 신문 녹취서 1, 6, 10, 11쪽) 피고인의 범행 가담 여부에 대해 명확하게 알지 못한다고 진술하여 증인들 사이에도 그 진술이 불일치하는 점, 한편, E의 위 진술을 보더라도 C으로부터 피고인의 범행 가담 사실을 들었다는 내용이 주된 것이어서 피고인으로서는 C에 대한 검찰 진술조서에 기재된 진술내용과 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 탄핵할 수 있는 반대신문의 기회를 부여받아야 하는 필요성이 크다고 보이는 점, 더욱이 공소사실상 공범의 지위로 기재되어 있지도 않은 E은 2019. 5. 30., 2019. 6. 24. 및 2019. 8. 21.에 수사기관에서 진술할 당시 피고인의 범행 가담 여부에 대해 진술하지 않았다가 2020. 2. 3. 수사기관이 C의 진술을 바탕으로 피고인의 범행가담 여부에 대해 추궁하자 위 항 기재와 같이 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 한 점, C도 2020. 5. 27. 경찰에서의 피고인과의 대질신문 조사에서 “N을 통해서 통장을 넘긴 것은 맞지만 제가 직접 A한테 통장을 넘긴 적은 없었습니다. D한테 ‘니가 알아서 통장 일을 해라.’라고 말을 하여 D가 알아서 통장 일을 해서 정확하게 A을 통해 통장이 넘어갔는지는 모르겠습니다.”, “저와 D가 (피고인에게) ‘통장 넘길 곳 없습니까?’라고 물었는데 당시 A 입장에서는 상황이 상황이니만큼 확답은 하지 않길래 제가 ‘그럼 나중에 D와 알아서 일을 보세요.’라고 말을 하곤 그 뒤의 일은 알지 못합니다.”라고 진술하여(증거기록 558, 559쪽) 증거능력이 문제되는 C에 대한 검찰 진술조서의 진술 내용과 배치되는 일관되지 않은 진술을 한 바 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, C에 대한 검찰 진술조서의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 4) 따라서 C에 대한 검찰 진술조서는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’에 해당한다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 가진다고 볼 수 없다. 3. 범죄의 성립 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2017. 9. 25.경부터 2019. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 C, D 등과 공모하여 ‘주식회사 F’, ‘주식회사 I’ 명의 계좌 13개와 그에 연결된 접근매체를 성명불상자에게 각 양도하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 및 변호인은 공소사실 기재 사실관계에 대해서는 인정하지만 피고인이 2017. 9. 25.경부터 2019. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 C, D 등과 공모하여 접근매체를 성명불상자에게 양도한 사실이 없다고 다툰다. 2) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 E에 대한 경찰 진술조서(검사 증거목록 순번 18번), D 접견 녹취서(검사 증거목록 순번 31번)를 들 수 있다. 우선 D와 O 사이의 아래 표 기재와 같은 접견 녹취서의 내용을 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 C, D 등과 공모하여 접근매체를 성명불상자에게 양도한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 특히 아래 접견 녹취서의 내용 중 “A이 오빠 거”, “A이, 저 A이 손들 거고 어차피 손들 거거든, 그래 되면.”, “지금 그거 그 지금 A이 걸로 해 갖고 우리 선배 하나가 거기 지금 말려가 있거든.”, “A이 오빠 입장에서 문제가 생기면 A이 오빠 책임지는 부분은 그쪽 부분이고.”, “그게 A이랑 C이 오빠만 딱 아는 그 돈이 있었나 봐.” 등과 같은 부분은 피고인이 C, E 등과 관련하여 경제적 내지 법적 문제가 있었음을 추단케 한다. 3) 더욱이 E은 앞서 본 바와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인이 세차장을 방문하여 C과 통장 이야기를 하는 것을 들었다.’, ‘피고인과 직접적으로 이야기한 것은 없고, C과 피고인이 이야기 하는 것을 들었다.’, ‘C으로부터 피고인이 통장을 사이트에 양도하고 있고, 피고인을 통해 통장이 양도되면, 피고인에게 돈을 주어야 한다.’는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 한 바 있다. 4) 그런데, 공소사실에 피고인과 공범 관계에 있는 사람으로 기재된 D는 앞서 본 바와 같이 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인과 공소사실 기재와 같이 접근매체 양도 범행을 공모하였는지 여부에 대해 명확하게 알지 못한다.’, ‘피고인이 접근매체를 양도하였다는 사실은 C으로부터 들은 것이다.’는 취지로 진술하였다. 특히 D는 공소사실 기재와 같이 C과 공모하여 접근매체를 양도하였다는 전자금융거래법 범행으로 이미 유죄판결을 받아 확정된 것으로 보인다. 이 사건 재판 결과 D와 피고인 사이의 공모관계가 인정되지 않는다고 하더라도 D의 확정판결에 대하여 형사소송법 제420조의 재심사유가 존재한다고 보이지도 않는다. D가 피고인의 범행 가담 여부에 대하여 달리 허위로 진술할 동기나 이유를 찾아볼 수 없다. 5) 또한, 앞서 본 바와 같이 E도 ‘C으로부터 피고인의 범행 가담 사실을 들었다.’는 것이어서 E의 진술만으로 피고인이 공소사실 기재와 같이 C, D와 공모하여 접근매체 양도 범행을 저질렀음을 인정하기 부족하다. 한편, 위 2)항 기재와 같이 접견 녹취서의 내용 중에 피고인이 C, E 등과 관련하여 접근매체와 관련한 어떠한 문제가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 드는 부분이 존재하기는 하지만 피고인이 공소사실 기재와 같이 C, D 등과 공모하여 접근매체를 양도한 것이 아니라 E이 가져간 돈과 관련된 문제에 얽혀 있거나 별개의 보이스피싱 범행과 관련된 문제에 얽혀 있거나 불법 스포츠 도박 사이트와 관련된 문제에 얽혀 있거나 등과 같은 내용과 관련된 대화였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 마찬가지로 위 접견 녹취서의 내용만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 C, D와 공모하여 접근매체 양도 범행을 저질렀음을 인정하기 부족하다. 6) 무엇보다도 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 C, D와 공모하여 접근매체 양도 범행을 저질렀음을 인정할 수 있는 가장 유력하고도 직접적인 증거는 C의 진술이라 할 것이다. 이는 피고인에게 불리한 참고인인 E의 진술에 의하더라도 명백한데, 앞서 증거능력 판단 부분에서 본 바와 같이 C에 대한 검찰 진술조서는 그 증거능력을 인정할 수 없다(결국 C이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 및 변호인에 의한 반대신문을 통한 확인과 검증의 절차를 거치지 않는 한 비록 피고인의 과거 범죄전력, 변명 내지 주장 등에 일부 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다). 특히 공모 관계는 범죄사실의 구성요건으로 엄격한 증명이 요구되는 것인데, 단지 피고인과 C이 공소사실 기재 일시, 장소에서 자주 만났다는 사정, 피고인이 E에게 금원의 변제를 독촉하였다는 사정, E과 D가 C으로부터 피고인이 접근매체 양도 범행에 가담하고 있음을 들었다는 사정(특히 E과 D가 C으로부터 들었다는 ‘피고인이 접근매체 양도 범행에 가담하였다.’는 전문의 진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 앞서 증거능력 판단 부분에서 본 바와 같이 C의 공소사실에 부합하는 진술은 그 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 보이므로, 마찬가지로 증거능력이 없다), D와 O 사이의 접견녹취서에 따라 피고인이 C, E 등과 관련하여 경제적 내지 법적 문제가 있었던 것으로 보이는 사정 등만으로는 피고인이 C, D 등과 공모하여 공소사실 기재와 같은 전자금융거래법위반 범행을 저질렀다고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.