창원지방법원-2017고단3933

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 7. 8. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 12. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 B주택조합의 업무와 C주택조합의 업무를 대행하던 피해자 주식회사 ‘D’의 영업활동을 담당하던 자로서, 2015. 1.경 피해자 회사의 업무와 관련해서만 사용할 수 있도록 그 용도가 제한된 피해자 회사 명의의 E은행 계좌(계좌번호 : F) 및 G 계좌(계좌번호 : H)와 연결된 체크카드 2장을 교부받아 위 두 계좌에 들어 있던 피해자의 예금을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자의 회사를 위하여 그 예금을 업무상 보관하던 중 2015. 1. 30. 240만 원을 누나 I 명의의 계좌로 이체한 다음 개인적인 용도로 소비하는 등 그 무렵부터 2016. 12. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재(순번 1, 25, 30, 33, 37, 41, 47, 55, 59, 61, 64, 79, 95, 105, 109, 119, 120, 122, 129, 138는 제외함)와 같이 총 119회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 123,320,612원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 K, L의 각 일부 진술기재 1. G 통장 거래내역(H, (주)D), E 통장 거래내역 (F, (주)D), M 거래내역(N, I) 1. 조합업무대행계약서(B주택조합), 사업자등록증 (주) D, 조합업무대행계약서(C주택조합) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 동종전력 및 집행유예 기간 중임을 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사의 실질적 대표로서 피해자 회사의 운영에 필요한 자금을 마련하였고 모든 영업활동을 수행하여 피해자 회사 자금을 사용함에 있어 광범위한 재량권을 갖고 있었다. 우선 누나 I, O, 누나의 회사 P의 계좌로 이체한 돈은 피고인이 신용불량자로서 그 명의로 금융거래를 할 수 없었던 사정이 있어 위 계좌로 돈을 이체하면서 가지급금 또는 대여금으로 회계처리한 후 이를 인출하여 피해자 회사의 영업활동을 위한 경비로 사용하였고, 회사를 위해 사용하지 않은 부분은 차후에 변제하였다. 또한 처 Q의 계좌로 이체한 돈은 피고인이 급여 또는 명절 상여금 명목으로 수령한 것이다. 그 밖에 현금을 인출한 부분은 L, R 등에게 유류대, 식대 등 경비로 사용하라고 지급하였거나 교통카드 충전(교통비), 인건비, 숙소비, 피해자 회사의 채무 변제 등 업무와 관련하여 지출하였고 K에게 영수증을 교부하였으나 K이 이를 파기하여 증빙자료를 제출하지 못한 것이다. 따라서 이는 횡령에 해당하지 않고 피고인에게는 횡령의 범의나 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있고(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조), 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 이자나 변제기의 약정과 이사회 결의 등 적법한 절차 없이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용한 행위는 횡령죄를 구성하고(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 한편 주식회사에서 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하여야 하고(상법 제388조), 그 금액․지급방법․지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없으며(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다94342 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조), 이사의 보수에 대하여 정함이 없는 때에는 민법상 일반 규정에 의하여 보수를 청구하지 못한다(민법 제686조 제1항). 나. 구체적 판단 1) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 우선 피고인의 처 Q의 계좌로 이체한 부분은 피해자 회사는 정관 내지 주주총회의 결의로써 피고인의 보수를 정하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 위 돈이 피고인의 급여 또는 명절 상여금에 충당되어야 한다고 볼만한 근거가 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2) 다음으로 피고인의 누나 I, O, 누나가 운영하는 회사인 P의 계좌로 이체한 부분에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면 피고인은 위 돈을 인출, 사용하면서 변제기나 이자 등을 명확히 정하여 금전소비대차계약서 등을 작성하지 않은 사실, I의 통장거래내역에 의하면 피해자 회사로부터 송금받은 돈을 식당, 마트, 주유소 등에서 소액으로 지출한 사실, 세무사 J는 이 법정에서 피해자 회사로부터 계정별원장 업무 작성을 의뢰받을 당시 가수금을 기재한 장부를 받은 바는 없고 통장거래내역서, 체크카드 사용내역서 등을 받아 항목별로 정리하는 과정에서 회사와 관계된 사람이 회사에 돈을 송금하거나 이체받는 경우 가수금으로 기재한 것이지 실제 용도를 확인하지는 않았다고 진술한 사실, 피고인은 위 돈을 인출할 당시 대여금으로 처리한 바 없고 이 사건으로 수사가 개시되자 대여금으로 받아간 것이고 나중에 변제하였다고 주장한 사실이 인정되는바, 이러한 사정을 종합하면 피고인이 단기대여금 명목으로 피해 회사의 자금을 인출한 행위는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 행위로서 횡령에 해당하고, 차후에 이를 일부 변제하였다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 3) 그 외에 현금으로 인출하여 소비한 부분에 대하여도 피고인이 이에 대한 증빙자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인은 피해자 회사의 계좌에 연결된 체크카드를 교부받아 사용하고 있어 굳이 현금으로 인출하여 사용할 만한 사정이 있었다고 보이지 않는 점 등을 종합하면 피고인이 위 돈을 개인적인 이익을 위하여 사용하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행으로 인한 피해액이 적지 않고 피해가 회복되지 않은 점 유리한 정상: 피고인이 피해자 회사의 실질적 대표자로서 피해자 회사의 분양사업을 수행하는 과정에서 상당한 액수의 비용을 지출하였고(분양대행사인 주식회사 S의 직원들 숙박비 합계 2,610만 원, 용역비와 인건비 940만 원 및 근로자들에 대한 체불임금 350만 원), 횡령액수를 초과하는 개인적 채무를 부담하고 있는 것으로 보이는 점(피해자 회사가 2015. 5. 주식회사 T에 통영시 U 소재 근린생활 신축공사를 도급하였고, 위 T는 공사를 완료한 이후 피해자 회사의 실질적 사업주인 피고인을 상대로 공사대금 4억 1,000만 원의 지급을 구하는 조정을 신청하여 2018. 6. 21. 이 법원 2018머104215호로 조정이 성립됨), 피고인은 신용불량자로서 금융거래를 못하고 있어 I, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, 주식회사 S, AD 등으로부터 사업자금 명목으로 돈을 빌려 피해자 회사 계좌로 송금받아 가족의 계좌로 이체한 후 분양사업을 위하여 지출한 부분도 상당수 발견되는바, 이는 법리적으로는 업무상 횡령에 해당한다고 판단하더라도 피해자 회사가 실질적으로 입은 피해액과 횡령액수가 일치한다고 보기는 어려운 점, 피고인이 피해자 회사로부터 보수를 수령한 바 없는 점, 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평 고려 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 영업활동을 담당하던 자로서, 피해자의 회사를 위하여 그 예금을 업무상 보관하던 중 2015. 1. 29.경 부산에 있는 AE 주점에서 회사의 업무와 무관한 개인적인 유흥비 130,000원을 위 E은행 계좌와 연결된 체크카드로 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 1, 25, 30, 33, 37, 41, 47, 55, 59, 61, 64, 79, 95, 105, 109, 119, 120, 122, 129, 138 기재와 같이 피해자 회사의 자금을 개인적인 유흥비로 결제하여 소비하는 등 합계 2,500,000원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 우선 피고인에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서에는 별지 범죄일람표 순번 1, 33, 47, 64 기재 부분을 개인적인 용도로 소비한 사실을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 피고인이 이 법정에서 이 부분에 대한 실질적 진정성립을 부인하였고, 위 피의자신문조서에 기재된 진술 부분이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되지 아니하였으므로(형사소송법 제312조 제2항 참조), 이 부분은 증거로 할 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 즉 K은 수사기관에서 피해자 회사가 B주택조합과 C주택조합의 분양업무대행을 하는 회사로서 피고인이 사업부지 토지작업 및 부동산매매계약 체결 업무, 토지사용 승낙 동의서외 제반서류, 건축설계 업체 선정 및 건축 승인 준비 업무, 조합 운영 자금 조달 및 관리 업무, 조합원 모집, 관리업무, 시공사 선정 및 도급계약 체결 업무를 전반적으로 맡아 해 왔다고 진술하였고, 위 업무의 성격상 식사 등 접대비는 통상적으로 발생하는 비용이라고 볼 수 있는 점, 분양대행사인 주식회사 S의 대표 AF은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 및 시공사 관계자들과 AG, AH 등에 가서 업무 관련된 이야기를 나누고 피고인이 술값을 계산하였다고 진술한 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 업무와 관련 없이 순전히 개인적인 이익을 위하여 지출하였다거나 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.