서울중앙지방법원-2019고합884

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2013. 9. 26. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 10. 5. 그 판결이 확정되었고, 2014. 2. 5. 수원지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 2. 13. 그 판결이 확정되었으며, 2014. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2014. 12. 5. 그 판결이 확정되었고, 2015. 6. 25. 서울남부지방법원에서 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 7. 3. 그 판결이 확정되었으며, 2016. 5. 24. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 10. 7. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 8.경 서울 강남구 B에 있는 C 커피숍에서 피해자 D에게 '피해자가 대주주인 주식회사 E(이하 ‘E’라고만 한다) 주식 100만 주를 E에 대한 경영권 프리미엄을 포함한 가격인 20억 원에 매수하겠다. 우선 내가 E 주식 100만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 설정된 질권에 대한 피담보채무 7억 원을 채권자에게 변제할 테니 이 사건 주식을 교부해 달라. 잔금 13억 원은 E의 임시주주총회 이후 30일 이내에 지급하고, 잔금이 지급되지 않는 경우를 대비해 법무법인 F에 13억 원을 에스크로(거래피해를 방지하기 위하여 입출금을 제3자에게 맡기는 제도)해두겠다. 만약 지급하지 못하면 이 사건 주식을 즉시 반환하겠다.'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식을 교부받더라도 잔금 13억 원을 지급할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 에스크로 해둔 자금은 피해자에게 지급하지 않고 회수할 생각이었으며, 위 잔금을 지급하지 않더라도 이 사건 주식을 반환할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 2013. 9. 9.경 이 사건 주식에 설정된 질권에 대한 피담보채무 7억 원만을 지급하면서 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 시가 합계 11억 6,500만 원 상당의 이 사건 주식을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 D의, 제5회 공판조서 중 증인 H의, 제7회 공판조서 중 증인 I의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D, H, I, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 2013. 9. 12.자 계약서, 2013. 9. 12.자 에스크로 계약서, 중소기업은행 통장 사본, E등기부등본, 임시 주총회의 결과, 주주명단 사본, 금융거래현황자료통보(거래내역, 수표 포함), 수사보고(피의자 G 제출, 에스크로 계좌 은행거래서 및 출금전표 첨부), 수사보고(고소인 D 제2회 진술조서 작성시 제출자료 첨부), 수사보고[참고인 H 진술시(제3회) 제출 자료 첨부], 수사보고(본건 외 사기사건 수사기록 중 피의자 A이 제출한 자료 편철), 수사보고[(주)E의 2013. 9. 9.자 종가 확인 및 피해금액 산정] 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 수사보고(피의자 A의 관련 형사사건 정리), 수사보고(피의자 집행유예 전과 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 범죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄 상호간) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 기망행위 및 인계관계의 부존재 피고인이 2013. 9. 12. 법무법인 F에 한 13억 원의 에스크로(이하 ‘이 사건 에스크로’라 한다)는, 에스크로 전에 이 사건 주식을 교부한 바 있는 피해자를 위해서가 아니라, 이후 2013. 9. 25.까지 경영권 양수도 계약을 체결하게 되면 부담하게 될 K에 대한 대금 지급 의무를 보증하기 위해서 이루어졌다. 그런데 위 기한까지 경영권 양수도 계약이 체결되지 않았고, 별도로 마련한 돈으로 K에 대한 경영권 양수도 대금 일부를 지급하게 됨에 따라 피고인은 피해자 등과의 합의에 의해 이 사건 에스크로 자금을 회수하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 이 사건 에스크로와 관련하여 기망행위를 한 바 없고, 기망행위와 이 사건 주식 교부와 사이에 인과관계가 있다고 할 수도 없다. 나. 편취 범의의 부존재 피고인은 이 사건 주식을 교부받은 후 H과 함께 진행한 이 사건 주식 매매 및 경영권 양수도 업무에서 배제되어 이 사건 주식 매매 잔금을 지급하지 않은 것이고, H의 채무 인수로 피해자에 대하여 지급의무를 부담하지도 않게 되었으므로, 피고인이 이 사건 주식을 교부받은 후 매매 잔금을 지급하지 않은 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 할 수는 없다. 2. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자와 L은 코스닥 상장법인인 E의 주식을 보유한 대주주이고, K은 주주총회에서 이사를 선임할 권한을 가진 실질적 경영자이며, M은 피해자에게 주식 매매 계약을 체결할 명의를 빌려준 사람이다. 한편 피고인은 H과 함께 코스닥 상장법인 인수업무를 하는 사람이고, N, O, P은 사채업자이다. 나. 피해자는 E 주식을 매도하기 위해 매수 상대방을 알아보고 있었는데, K은 2012. 11. 9. 피해자에게 ‘자신은 경영권 대금으로 20억 원을 받기를 원하고, L은 주식을 주당 2,500원에 매도할 권리를 갖기를 원한다.’고 하면서 자신의 경영권 등도 함께 양도해 달라고 요청하였고, 2013년경 M을 수임인으로 하는 E 주식 및 경영권 매도권한에 관한 위임장을 작성해 주었다. 다. Q은 피해자가 보유한 E의 주식 200만 주를 45억 원에 매수하고, K이 행사하는 경영권을 20억 원에 양수하려고 하였는데, 자금을 마련하지 못해 피고인에게 피해자를 소개해 주었고, 피고인은 2013. 7.경부터 2013. 8.까지 피해자와 사이에 다음과 같은 주식 매매 조건을 합의하였다. 1) 피고인은 피해자가 보유한 E 주식 200만 주 중 100만 주를 1차로 20억 원에 매수하고, 남은 100만 주를 2차로 25억 원에 매수한다. 2) 1차 주식 매매 대금 20억 원 중 계약금 7억 원은 주식에 설정된 질권의 해지를 위해 먼저 지급하고, 잔금 13억 원은 이사 선임을 위한 주주총회 후 30일 이내에 지급한다. 3) 2차 주식 매매 대금 25억 원은 주주총회 후 90일 이내에 지급한다. 라. 피고인은 2013. 9. 9. 위 1차 주식 매매 대금의 계약금 지급에 갈음하여 N으로부터 빌린 돈으로 이 사건 주식에 설정된 질권의 피담보채무 7억 원을 대위변제하였고, 이에 피해자가 이 사건 주식을 실물로 출고해 피고인에게 교부하자 이를 N에게 담보로 제공하였다. 있고, 그 뒷부분에 다시 27쪽부터 469쪽까지의 기록(증거목록 순번 27 내지 42)이 편철되어 있는바, 위 두 부분을 ‘증거기록 1권 앞부분’과 ‘증거기록 1권 뒷부분’으로 지칭하기로 한다, 이하 같다] 146쪽, 2권 555쪽 마. 이후 피고인은 H 명의로, 피해자는 M 명의로 2013. 9. 12. 사전에 합의한 주식 매매 조건이 반영된 계약서(이하 ‘이 사건 주식 매매 계약서’라 한다)와 13억 원을 법무법인 F에 에스크로 하기로 하는 계약서(이하 ‘이 사건 에스크로 계약서’라 한다)를 작성하였고, 피고인은 O으로부터 빌린 돈으로 법무법인 F의 대표변호사 G의 개인 계좌에 13억 원을 입금하였다. 바. 피고인은 2013. 9. 24. H과 함께 P으로부터 돈을 빌려 K에게 지급할 경영권 양수도 대금 중 계약금 10억 원을 법무법인 R에 에스크로 하였고, H 명의로 2013. 9. 30. 자신이 지정하는 이사가 선임되면 K에게 잔금 10억 원을 지급하기로 하는 경영권 양수도 계약을 체결하였으며, 같은 날 L에게 주식매수청구권(L이 보유하는 E 주식 및 신주인수권부 사채를 피고인 측에 매수하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리)을 부여하였다. 사. 한편 피고인은 G에게 이 사건 에스크로 자금 13억 원의 반환을 요청하였고, 위 13억 원은 G 명의 계좌의 만기가 도래한 2013. 10. 14. 출금되어 O에 대한 대여금 변제에 사용되었다. 아. E의 임시 주주총회는 2013. 10. 2. 소집이 공고되고 2013. 10. 17. 개최되어 피고인이 지정한 J, S 등이 이사로 선임되었으나, 피고인은 피해자에게 지급할 주식 매매 잔금 13억 원과 K에게 지급할 경영권 양수도 잔금 10억 원을 마련하지 못했다. 자. 이에 H은 경영권 양수도 계약을 해지하려 하는 피고인에게 ‘경영권 양수도 계약금으로 사용한 대여금의 상환 자금과 경영권 양수도 잔금 10억 원을 자신이 마련하겠다.’는 취지로 제안하였고, K에게 위 잔금을 지급한 후 2013. 12. 19. E의 대표이사에 취임하였다. 3. 판단 가. 피고인은 2013. 9. 9. 피해자로부터 이 사건 주식을 매수하여 이사 선임을 위한 임시 주주총회 후 30일 이내에 주식 매매 잔금 13억 원을 지급할 의무가 있었는데, 2013. 9. 12. 에스크로 된 13억 원은 임시 주주총회가 개최되기 전에 회수되어 위 잔금의 지급 확보책이 되지 못하였는바, 피고인 및 변호인은 이 사건 에스크로의 목적과 회수 경위 등을 다투면서 기망행위, 인과관계 및 편취의 범의를 부인하고 있다. 나. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 주식 매매 잔금의 지급을 위해 13억 원을 에스크로 해두겠다는 약속을 이행하지 못할 가능성을 인식하였음에도 이를 이행할 것처럼 피해자를 기망하였고, 그에 따라 피해자가 이 사건 주식을 교부하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 1) 피고인이 약속한 이 사건 에스크로의 목적 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인이 주식을 먼저 달라고 하여 며칠 고민을 하였는데, 피고인이 계약금 7억 원의 지급에 갈음하여 채무를 실제로 대위변제해 주었고, 잔금 13억 원은 이후 법무법인에 에스크로 하겠다고 하였기 때문에 12) H에 대한 증인신문 녹취서 14쪽, 증거기록 1권 앞부분 126쪽 이를 믿고 이 사건 주식을 교부하였다.’라고 일관되게 진술하였다. 나) 피고인이 초안을 마련하여 2013. 9. 12. 작성한 이 사건 주식 매매 계약서 3)항에는 에스크로 하기로 한 금액이 이 사건 주식 매수 잔금과 동일한 13억 원으로 되어 있고, 4)항에는 그 용도가 피고인이 이 사건 주식 매매 잔금 지급의무를 불이행하는 때 이를 대신하는 것으로 되어 있는바, 이 사건 에스크로는 피해자에 대한 주식 매매 잔금 미지급에 대비할 목적으로 이루어진 것임이 계약서의 문언상 분명하다. 다) 한편 이 사건 주식 매매 계약서 3)항에 13억 원을 ‘경영자 K 앞’으로 에스크로 한다고 되어 있기는 하나, 위 3)항은 13억 원을 에스크로 할 피고인 측의 의무와 에스크로 자금의 지급 조건(경영권 양수도 계약이 이행될 것, 즉 임시 주주총회에서 피고인이 지정하는 이사가 선임될 것)을 규정하는 데 초점을 맞춘 조항이고, 에스크로 자금의 용도, 즉 누구에게 어떤 명목으로 지급되는지는 4)항에 명시되어 있는 점, 위 3)항에는 자금의 명의자를 K으로 하기로 한 것처럼 되어 있으나, 이 사건 주식매매 계약서에 따라 같은 날 작성된 이 사건 에스크로 계약서에는 명의자가 M으로만 되어 있고, 이 사건 에스크로 자금이 K에 대한 경영권 양수도 대금으로 사용되지도 13) 피해자에 대한 증인신문 녹취서 6, 36, 52쪽, 증거기록 1권 앞부분 112쪽, 뒷부분 180, 461, 462쪽 14) 피해자에 대한 증인신문 녹취서 4, 26쪽, H에 대한 증인신문 녹취서 21, 45, 46쪽 15) 이 사건 주식 매매 계약서 각 항의 내용은 다음과 같다(증거기록 1권 앞부분 16쪽). 1) 갑(M, 이하 같다)은 E와의 계약을 을(H, 이하 같다)의 명의가 들어간 계약으로 2013. 9. 25.까지 체결할 수 있도록 한다(을의 명의는 상호 합의 하에 변경할 수 있다). 2) 갑은 갑이 보유한 E 주식 100만 주를 을에게 총 대금 20억 원 중 7억 원을 받고 2013. 9. 9. 을에게 인도하였다. 3) 을은 계약일 또는 계약 익일까지 F 법무법인에 13억 원을 E 경영자 K 앞으로 에스크로하고(9. 25. 전 E와의 계약 체결 시 매도자가 원하는 법무법인으로 에스크로 계약을 이전하기로 한다), E의 임시 주주총회에서 을이 지정하는 이사 선임 등이 완료 후 지급하는 것을 보증한다. 4) 을은 임시 주주총회 후 30일 이내에 잔금 13억 원을 갑에게 지급하고(을이 지급하지 못했을 시에는 F 법무법인에 에스크로 한 13억 원으로 대신하기로 한다), 임시주주총회 후 90일 이내에 추가 100만 주를 25억 원에 양수하기로 한다. 않았는바, ‘경영자 K 앞’ 부분이 당사자 사이에서 특별한 의미를 가질 만한 문언은 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 의하면, 피고인은 당시 경영권 양수도 계약조차 체결하지 않은 K에 대해서는 에스크로를 통해 그 대금 지급을 보장한 반면, 계약을 체결하여 주식을 교부하기까지 한 피해자에 대해서는 아무런 잔금 확보책을 제시하지 않았다는 것인데, 피해자가 이러한 조건을 받아들였다는 것이 선뜻 이해되지 않는 점, K에 대한 경영권 양수도 대금 중 계약금 10억 원의 지급을 위해서는 2013. 9. 24. 법무법인 R에 피고인이 별도로 마련한 자금이 에스크로 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식 매매 계약서 3)항에 기재된 ‘경영자 K 앞’으로라는 문언만으로 이 사건 에스크로가 피해자에 대한 주식 매매 잔금 지급과 무관한 목적으로 이루어졌다고 볼 수는 없다. 라) 이처럼 피해자의 위 진술은, 피고인이 이 사건 주식을 교부받고 나서 작성한 이 사건 주식 매매 계약서의 내용과 부합하여 그 신빙성이 인정되는바, 이에 의하면, 피고인은 이 사건 주식 교부 전에 이 사건 주식 매매 잔금의 지급을 위해 13억 원을 에스크로 해두겠다고 약속하였고, 이러한 약속은 피해자가 대금을 완납받기 전에 주식을 먼저 교부하도록 하기 위한 판단의 기초가 되었다고 할 것이다. 2) 약속과 달리 이 사건 에스크로 자금이 회수된 경위 가) G 명의의 계좌에 입금된 이 사건 에스크로 자금은 임시 주주총회 개최를 불과 3일 앞둔 2013. 10. 14. 출금되었는바, O은 U 등을 통해 위 계좌의 개설에 개입하여 출금에 필요한 인감과 출금전표를 보관하였고, 위 계좌의 만기가 도래하자 16) 증거기록 1권 앞부분 17쪽 17) 피해자는 이 법정에서 ‘K의 이름이 왜 들어갔는지 기억나지 않는데, 별로 신경 쓰지 않고 도장을 찍었다.’는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 4, 27쪽). 18) H은 수사기관 및 이 법정에서 ‘사채 중개 일을 하는 U와 은행에 함께 갔는데, U가 계좌를 개설하였고, 그때 전 곧바로 이 사건 에스크로 자금을 출금하여 대여금 변제에 충당한 점, G 명의의 계좌의 출금 가능 시점, 즉 만기가 O에 대한 대여금의 변제기에 맞춰 개설일로부터 불과 한 달 후인 2013. 10. 14.로 정해진 점, 임시 주주총회가 2013. 10. 17. 개최되어 피고인이 지정한 이사가 선임되면, 이 사건 에스크로 자금은 피해자에게 지급되어야 함에도 피고인은 주주총회 개최를 앞두고 통장을 보관한 G에게 연락하여 O 측의 자금 출금에 협조하도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 추가로 자금 조달이 되지 않는 한 이 사건 에스크로 자금을 O의 요구에 따라 대여금 변제에 사용할 생각이었던 것으로 보인다. 나) 한편 이 사건 에스크로 계약서 제6조에 의하면, 2013. 9. 25.까지 경영권 양수도 계약이 체결되지 않을 경우 당사자들 전원 합의에 의해 이 사건 에스크로 계약을 해지할 수 있다고 규정되어 있고, 위 기한까지 피고인과 K 사이에 경영권 양수도 계약이 체결되지 않기는 하였으나, 위 기한 전인 2013. 9. 24. 경영권 양수도 대금 중 계약금 10억 원이 에스크로 되었고, 위 기한으로부터 얼마 지나지 않은 2013. 9. 30. 경영권 양수도 계약이 실제로 체결된 점, 2013. 10. 17. 임시 주추총회가 개주 측도 와 있었다.’고 진술하였고(H에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽, 증거기록 1권 뒷부분 193, 194쪽), G는 수사기관 및 이 법정에서 ‘계좌 개설을 위한 은행거래서(증거기록 1권 뒷부분 300쪽)와 출금을 위해 필요한 출금전표(증거기록 1권 뒷부분 302쪽)에 서명하기는 하였으나, 계좌 개설을 위해 은행에 방문한 기억은 없고, 위 서류에 날인된 인감의 명의자인 V은 모르는 사림이며, 출금전표와 인감을 보관하지도 않았다.’고 진술하였으며(G에 대한 증인신문 녹취서 11 내지 13쪽, 증거기록 2권 741 내지 743쪽), 피고인은 수사기관에서 ‘V은 모르는 사람이고, 인감은 O 측에서 가지고 있었던 것 같다.’고 진술하였다(증거기록 2권 753, 754쪽). 19) H은 이 법정에서 ‘대여 기간이 한 달이었다.’고 진술하였고(H에 대한 증인신문 녹취서 13, 41쪽), 피고인은 수사기관에서 ‘O과 협의를 해서 13억 원을 계속 인수자금으로 사용하려고 하였으나 협의가 잘 되지 않아 돌려주어야 했다.’고 진술하였다(증거기록 2권 755쪽). 20) 증거기록 2권 751, 752쪽 21) 이 사건 에스크로 계약서 제6조의 내용은 다음과 같다(증거기록 1권 앞부분 19쪽). 제6조 계약해지 1. E 본 계약이 2013. 9. 25.까지 이루어지지 않을 경우 가. 당사자들[양도 대리인, 양도인(본 계약시), 양수인]은 전원의 합의에 의해 본 에스크로 계약을 해지할 수 있다. 최되면 이 사건 주식 매매 잔금을 지급받을 수 있게 되는 피해자로서는 임시 주주총회 전에 이 사건 에스크로 계약을 해지할 아무런 이유가 없었던 점, 피해자도 이 법정에서 ‘이 사건 에스크로 자금이 회수된 것을 임시 주주총회 후에 알게 되었다. 피고인이 경영권 양수도 계약이 기한 후에 체결된 것에 대해 이의하거나 에스크로 계약을 해지하자고 한 바 없다.’고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 동의를 얻지 못해 해지 요건이 충족되지 않았음에도 일방적으로 법무법인 F의 G에게 반환을 요청하였다고 봄이 타당하다. 3) 약속의 이행가능성 가) 피고인은 이 사건 주식 매매 계약금 7억 원과 이 사건 에스크로 자금 13억 원, 경영권 양수도 계약금 10억 원 합계 30억 원을 자기 자본 없이 사채업자들로부터 빌려 마련하였고, 경영권 양수도 잔금 10억 원을 지급하지 않으면 기존에 지급한 계약금 10억 원이 몰취될 수밖에 없는데도 위 잔금을 마련하지 못했던 점, 피고인은 이 사건 주식 매매 계약금 7억 원과 경영권 양수도 계약금 10억 원으로 사용된 대여금을 상환하지 못하여 담보로 제공한 이 사건 주식이 반대 매매되거나 공동 채무자인 H이 혼자서 상환하게 되었던 점, 피고인은 K과의 경영권 양수도 계약 체결을 주선해 줄 피해자를 위해 이 사건 에스크로 자금을 G의 명의의 계좌에 입금하였으나, 위 자금 또한 앞서 본 바와 같이 사채업자에 의해 회수될 예정이었던 점, 피고인은 오랜 기간 동안 이 사건 주식 매매 잔금을 일부라도 지급하려는 노력을 22) 피해자에 대한 증인신문 녹취서 43, 44, 47쪽 23) 증거기록 2권 576쪽 24) H은 2013. 11.경 피고인에게 자금 조달이 어떻게 진행되는지 물었으나, 피고인은 대책을 내놓지 못하였다(증거기록 1권 뒷부분 202쪽). 25) 피해자에 대한 증인신문 녹취서 13쪽, H에 대한 증인신문 녹취서 13, 14, 48쪽 전혀 기울이지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 주식 매매 잔금으로 지급할 13억 원을 정상적으로 마련할 능력은 없었던 것으로 보인다. 나) 한편 임시 주주총회 이후 경영권 양수도 잔금을 지급하고 E의 대표이사에 취임한 것은 피고인이 아니라 H이기는 하나, 그 이유는 사채업자로부터 빌린 대여금으로 지급한 경영권 양수도 계약금 10억 원이 몰취될 상황에 이르렀음에도 피고인이 잔금 10억 원과 대여금 상환 자금을 마련할 능력이 없는 것으로 밝혀지자 대여금 채무를 함께 부담하고 있던 H이 전면에 나서게 되었기 때문이고, 명의대여자에 불과했던 H이 경영권 양수도 잔금을 지급하고 E 대표이사에 취임한 후에도 이 사건 주식 매매잔금 지급의무는 H에게 인수되지 않은 채 여전히 피고인이 부담하고 있었으므로, 피고인이 E의 경영권을 행사하지 못하게 된 사후 사정은 피고인의 편취 범의 인정에 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄의 경우 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 26) H에 대한 증인신문 녹취서 31, 33쪽, 증거기록 1권 뒷부분 200, 204쪽 27) 이에 관하여 H은 이 법정에서 ‘피해자와 피고인 모두 이 사건 주식 매매 잔금 지급의무의 인수에 관해서는 언급한 바 없고, 이 사건 주식을 받지 못했기 때문에 인수할 이유도 없었다.’고 진술하였다(H에 대한 증인신문 녹취서 43쪽). 불리한 정상 피고인이 매매 대금을 모두 마련할 것처럼 피해자를 기망하여 편취한 주식의 가치가 11억 6,500만 원에 이르는 거액이고, 범행 후 오랜 기간이 지났음에도 아직 완전한 피해 회복이 이루어지지 않았다. 유리한 정상 피고인이 범행 과정에서 계약금으로 7억 원을 지급하여 실제 피해액은 5억 원을 넘지 않는다. 편취한 주식을 계약금을 빌려준 사채업자에게 담보로 제공하여 피고인이 보유하게 된 범죄수익은 위 피해액에 훨씬 미치지 못한다. 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 이 사건 범행이 판시 범죄전력 기재 각 죄와 동시에 판결 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다.