서울중앙지방법원-2022고합51

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2017. 10. 13. 부산지방법원에서 준강간미수죄로 징역 1년 6월 등을 선고 받고 2019. 4. 13. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인과 피해자 C(가명, 여, 26세)는 2021. 4. 22. 처음 만난 사이이다. 1. 준강간 가. 피고인은 2021. 4. 22. 22:00경부터 2021. 4. 23. 00:00경까지 사이에 서울 서초구 D 오피스텔 E호 피해자의 주거지에서, 이전 주점에서 피해자, 피해자를 소개시켜 준 지인과 만나 술을 마시다가 피해자와 함께 위 오피스텔로 들어가 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입함으로써 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2021. 4. 23. 23:00경 위와 같은 장소에서, 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입함으로써 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 강간 피고인은 2021. 4. 27. 22:00경 서울 서대문구 'F호텔' G호에서, 이전 주점에서 피해자를 만나 술을 마시다가 피해자와 함께 위 모텔로 들어가 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도하다가 피해자가 깨어나 강하게 거부하였음에도 피해자의 양팔을 잡고 위에서 누른 상태에서 피해자가 움직이지 못하도록 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입함으로써 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 C(가명)의 각 법정진술 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. C(가명) 작성 진술서 1. 발생보고서(준강간 등), 수사보고서(H소재 모텔 CCTV 열람 및 복제), -캡쳐 사진(증거목록 순번 4번), -CCTV 영상 저장 CD, -캡쳐 사진(증거목록 순번 8번), -오피스텔 CCTV 녹화영상 CD, 수사보고서(카카오톡 대화 관련), -오피스텔 CCTV 녹화영상 CD, -녹취파일 저장 CD, -피의자-피해자 카카오톡 대화내역, 녹취록 작성 보고, -녹음파일 녹취서 1부 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 과거 판결문 첨부), -판결문 4부, 개인별 수용현황, 범죄경력자료조회(B) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항의 점에 대한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1의 가.항과 관련하여, 피해자는 다소 술에 취한 상태이기는 했으나 외관상 정상적인 언행을 하였는바 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 이러한 피해자와 피해자 집에 들어간 후 자연스럽게 스킨십을 하다가 피해자가 거부하지 않아 성관계를 하게 되었는데, 피해자는 음주로 인한 블랙아웃으로 기억을 하지 못하는 것일 뿐이다. 판시 범죄사실 제1의 나.항과 관련하여, 피해자는 피고인과 피해자의 집에서 같이 술 을 마시다가 술자리 정리를 한 후 자연스럽게 스킨십을 하였고 피해자가 거부하지 않아 성관계를 하게 되었는바, 이때도 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태가 아니었다. 나. 관련 법리 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강간죄는 정신적․신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 성폭력 범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 한편 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는신체접촉을 거부할 수 있고(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조), 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 다. 판시 범죄사실 제1의 가.항에 대한 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 이 사건 당시 음주로 인한 블랙아웃 상태에 빠져 기억을 하지 못하는 상태가 아니라 술에 취하여 잠이 들어 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식한 상태에서 판시와 같이 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 주량을 묻는 수사관의 질문에 ‘저는 한 병 반이요. 두 병 먹으면 거의 블랙아웃 되고요’라고 답변하였고, 제2회 공판기일에서도 소주 한 병반에서 두 병 정도라고 진술하였다. 피해자는 2021. 4. 22. 19:00경 서울 마포구 I역 인근 술집에서 지인인 J과 피고인을 만나 같은 날 22:00경까지 술을 마셨다. 술자리에서 마신 술의 양에 관해 피해자는 수사기관에서 피고인과 둘이서 소주를 서너 병 마신 거 같다고 진술하였고, 이 법정에서도 한 사람당 소주를 두 병 정도 마셨다고 진술하고 있다. 피고인도 술자리에서 피해자가 소주를 두 병 정도 마신 것 같다고 하고 있다. 피해자는 피고인과 술집을 나온 이후 피고인이 피해자의 집이 있는 강남이 피고인의 집이 있는 용인과 같은 방향에 있으니 피해자의 집까지 데려다준다고 하여 택시를 같이 타게 되었고 택시 내에서 경치를 본 것까지 기억이 있을 뿐 그 이후에는 기억이 없다고 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 주거 오피스텔 CCTV의 영상에 의하면 2021. 4. 22. 22:43:57경 피해자는 피고인의 손을 잡고 고개를 숙인 채 비틀거리며 건물 지상 1층 정문 출입구로 들어왔고, 22:44:52경부터 22:45:04경까지 사이에 피해자는 비틀거리는 상태로 엘리베이터에 탑승하여 층수 버튼을 위에서 아래쪽 방향으로 한꺼번에 누르는 행동을 2차례 한 이후에야 자신의 층수를 누르고 있으며, 22:45:05경부터 22:45:34경까지 피해자가 계속하여 몸을 가누지 못하다가 비틀거리면서 뒷걸음치자 피고인이 피해자를 뒤쪽에서 안은 상태로 엘리베이터에서 내리고 있다. 피고인은 피해자의 집에 들어간 후 자연스럽게 피해자와 스킨십을 하다가 피해자가 거부하지 않고 스킨십에 응해주어 성관계를 하게 되었다고 주장하면서 피해자가 알코올 블랙아웃으로 기억하지 못할 뿐이라고 한다. 피해자도 피해자의 집에서 있었던 일에 관한 수사관의 질문에 ‘그때는 제가 완전히 블랙아웃이 됐고, 새벽에 깼습니다’라고 진술하고, 제2회 공판기일에서 (평소에 피해자가 겪는 블랙아웃이) 친구들이 보기에는 증인이 정상적으로 행동을 했는데 증인은 그것을 기억 못하거나 그런 현상인가요라는 변호인의 질문에 ‘취해보였는데 그렇게 엄청 취한지 몰랐다는 이런.’이라고 답하고 있다. 그러나 피해자가 수사기관 및 법정에서 진술한 블랙아웃이 ‘피해자가 행위통제능력이 현저히 저하되거나 의식상실 상태는 아니었는데 그 후 기억하지 못할 뿐’이라는 의미로 정확히 진술한 것인지 명확하지 않고, 앞서 본 바와 같은 피해자의 평소 주량, 당시 피해자가 마신 술의 양과 경과한 시간, 이 사건 범행 직전 피해자의 집에 들어가는 CCTV 영상에서 볼 수 있는 피해자의 보행상태 및 비정상적인 행동 등에 비추어 볼 때, 피해자는 자신의 주거지에 들어가기 전에 이미 술에 취해 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였음이 인정되고, 피고인도 이러한 피해자의 상태를 충분히 인식하였다고 보인다. 피고인은 술집을 나온 이후 피해자에게 피해자의 집에 같이 가도 되는지 물어보았는데 피해자가 알겠다면서 응하여 함께 택시를 타고 피해자의 집까지 가게 되었고 택시 안에서는 손을 잡고 서로 기대면서 이동하였으며 피해자의 집에 들어온 직후에 바로 스킨십을 하고 성관계로 이어졌다고 진술하고 있다. 그러나 피고인과 피해자는 2021. 4. 21. 처음 연락하였고 다음날 처음으로 만나 술자리를 가진 사이였으며 피해자는 사건 당시 남자친구가 있어서 피고인과 이성교제를 위해 소개받은 것은 아니라는 점은 피고인도 인지하고 있었다. 피고인과 피해자가 서로를 알게 된 시점 및 경위 등에 비추어 보면 2021. 4. 22. 당일에는 피해자가 처음 만난 피고인에게 피해자의 집까지 데려다 주는 정도를 넘어 자신의 집안에 들어오는 것을 허락할 만큼 친밀감이나 인적 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다. 택시를 탑승한 때로부터 채 한 시간도 지나지 않은 시점에 피해자의 집 엘리베이터 CCTV 화면에 촬영된 피해자의 비정상적인 행동 및 보행상태, 그리고 이러한 피해자를 뒤쪽에서 껴안으면서 적극적인 신체접촉을 시도하는 피고인의 행동 등은 피고인이 피해자가 술에 취하여 정상적인 의사결정을 할 수 없는 상태임을 알고 있었음을 객관적으로 뒷받침한다. 또한 피고인은 피해자와의 성관계를 할 당시에 피해자에게 피임도구 사용 여부 등에 대해 묻지 않았으며 피임도구를 별도로 사용하지 않았다고 진술하였는데, 피해자가 이 사건 성관계 당시 의식이 있었고, 성관계에 대한 동의가 있었다면, 피고인과 피해자가 당일 처음 만나 성관계를 하는 사이이므로 임신 가능성 및 기타 성관계로 인한 위험을 감안하여 피임도구 사용 등에 대하여 피고인과 피해자 사이에 아무런 의사의 교환이 없었다는 점은 납득하기 어렵다. 피고인은 2021. 4. 23. 새벽에 피해자가 성관계를 했는지 물어보아 피고인이 성관계를 했다고 말해주었다고 하면서 이는 피해자가 성관계에 동의하였음을 의미한다는 취지로 주장한다. 그런데 피해자는 피고인을 2021. 5. 2. 신고한 후 당일 작성한 진술서에 2021. 4. 22.자 사건에 대해서는 기재하지 않고 이후의 2개의 사건에 대해서만 기재하였다. 이후 피해자는 피고인과 이 사건에 관하여 대화를 하면서 ‘이틀 다 내가 원하지 않았는데 왜 했냐.’는 취지로 말했고, 이에 대하여 피고인은 세 번이었다고 말했다. 이에 비로소 피해자는 2021. 4. 22.자 사건을 인지하게 되었고, 이후 2021. 5. 20. 경찰에서 조사받을 때 이 부분을 진술하면서 자신은 이에 대해서는 아예 기억이 없고, 진술서를 작성할 때 이에 대해서는 생각 자체를 못하였다고 진술하였다. 피고인은 2021. 4. 23. 새벽에 피해자가 물어봐서 성관계를 했다고 알려주었다고 하나, 피해자가 이에 대하여 전혀 모르고 있었던 점, 피고인은 피해자가 ‘이틀’이라고 말할 때 이에 대하여 의하해하거나 추가적으로 확인하지는 않았던 것으로 보이는바 피고인 주장대로 2021. 4. 23. 새벽에 피해자에게 말해주었다면 피고인의 위 반응은 쉽게 이해할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2021. 4 23. 새벽에 피해자에게 전날 성관계에 대하여 말해주었음을 전제로 피해자가 동의하였다고 주장하는 것은 받아들이기 어렵다. 피해자는 이 사건 당시 남자친구와의 갈등으로 인해 심적으로 매우 힘들어하고 피해자는 위 진술서에서 4. 22.과 4. 27.의 사건에 대해서 기재하였는데, 4. 22.은 4. 23.을 착각하여 기재한 것이다(증거기록 53면). 있는 상태였고 2021. 4. 23. 새벽에 피고인보다 먼저 일어나 피해자의 휴대폰을 보면서 남자친구에게 연락 온 것이 없는지를 확인하고 있었으며, 피고인에게 남자친구가 피해자의 집에 왔는지 여부를 물어볼 정도로 모든 신경을 남자친구에게 집중하고 있었다. 이러한 피해자의 심리상태와 더불어 피해자가 피고인과의 성관계가 있었던 사실을 전혀 기억하지 못하고 있었던 점에 비추어 보면 피해자가 피고인이 피해자의 집에서 함께 자고 있는 것을 발견하고 난 이후에도 이에 대해 항의하지 않고 함께 출근하였다는 사정만으로 피해자가 전날 피고인과의 성관계에 대해 동의하였을 것이라고 추단하기는 어렵다. 피해자는 피고인으로부터 상당한 금액의 합의금을 지급받고 2022. 8. 7.자로 처벌불원서(이하 ‘이 사건 처벌불원서’라고 한다)를 작성하였다. 피고인은 위 처벌불원서에 ‘제가 술에 취하면 잘 기억하지 못하는 경우가 있어서 저와 피고인이 술김에 성관계를 하는 실수를 하고 제가 기억을 하지 못할 수도 있다는 생각이 들었고, 저는 그 이유 때문에 이후에도 피고인에게 이의를 제기하거나 다른 누구에게도 피해를 봤다고 이야기를 하지는 않았습니다. 그리고 경찰서에 조사를 받으러 가서 경찰관님께도 동의를 했을 수도 있다고 말씀을 드렸던 적이 있다’는 기재를 근거로 피해자가 피고인과의 성관계에 동의하였음에도 기억하지 못하는 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 처벌불원서에도 ‘처음 만난 2021. 4. 22. 저희 집에서의 성관계는 정확히 기억나지 않는다’고 기재하고 있을 뿐 아니라 이 법정에서도 기억하지 못했던 것을 새롭게 기억했다거나 몰랐던 사실을 알게 되어 처벌불원서를 작성한 것이 아니고 여전히 2021. 4. 22.의 성관계는 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다. 피해자의 진술은 전혀 증거기록 53면, 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 22-23면 증인 C(가명)에 대한 제7회 공판기일 증인신문 녹취서 2면 기억나지 않는 피해자의 상태를 블랙아웃 상태였을 수도 있다고 사후적으로 추측하고 있는 것에 불과할 뿐이다. 라. 판시 범죄사실 제1의 나.항에 대한 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식한 상태에서 판시와 같이 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피해자는 2021. 4. 23. 회사 회식에서 소주 한 병 정도를 마셨다. 피고인은 피 해자의 회식이 끝난 이후인 같은 날 22:00경 피해자를 데리러 왔고 피해자는 피고인의 차량을 타고 피해자의 집으로 이동하였다. 피해자는 피고인에게 술을 한잔 더 하자고 제안하여 근처 편의점에서 청하를 네 병 정도 구입하여 피해자의 집에서 1~2시간 사이에 각자 청하 두 병을 마셨다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 술을 다 마시고 나서 한 두시간 정도 뒤인 24:00에서 01:00 사이에 소파 뒤 매트리스까지 기어서 가 잠이 들었는데 잠결에 정신을 차렸을 때 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하고 있었다고 진술하고 있다. 이에 반해 피고인은 1시간 30분 정도 술자리를 하다가 피해자가 졸리다고 하여 피고인이 술자리를 하던 좌식테이블을 정리하기 시작하였고 피해자는 설거지를 하였는데 술자리 정리가 끝나자 피고인이 테이블 옆에 앉아 있던 피해자의 옆자리로 가서 피해자에게 키스를 하며 스킨십을 시작하여 자연스럽게 성관계에 이르렀다고 주장하고 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 8면 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 9면, 피고인 신문 녹취서 28면 증거기록 54면, 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 11면 있다. 피해자는 피고인과 성관계를 하자고 말을 하거나 피고인이 성관계를 하자고 하여 이에 동의한 적은 없다고 일관되게 진술하고 있다. 또한 자신의 평소 주량보다 많은 소주 1병과 청하 2병을 마신 상태였으며 술을 마시면 그날 바로 치우지 않는 성격인 피해자가 매우 졸린 상태에서도 설거지를 하고 그 뒤에 매트리스로 바로 가지 않고 테이블 옆에 앉아있었다는 피고인의 진술은 믿기 어려운 반면 잠을 자겠다고 피고인에게말한 이후 바로 기어서 소파 뒤에 있는 매트리스로 넘어가 잠이 들었다는 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 피해자는, 사건 당일 편의점에서 피임도구를 별도로 구매하지 않았고 집에서도 피임도구를 사용했다는 흔적은 없었다고 진술하고 있다. 피고인은 피해자의 집에 방문하기 전 편의점에 들렀을 때 술과 안주만을 구입하였을 뿐 피임도구를 별도로 구매하지 않은 이유에 대해 피해자의 집에서 술을 먹는 자리가 처음인데 피해자 앞에서 갑자기 피임도구를 사는 것에 대해서 ‘너무 그렇지 않을까요’라고 진술하고 있는데, 피고인의 주장에 의하면 이미 전날 성관계를 한 사실에 대하여 피해자에게 말해주었다는 것인바 이러한 피고인의 주장과 위 진술은 부합하지 않는 면이 있고, 한편 피고인 스스로도 피해자의 집에서 술자리를 가지는 것을 넘어 성관계를 제안하는 것이 정상적인 상태에서는 피해자가 응하지 않을 가능성이 크다는 점을 인지하고 있었음을 보여준다. 설령 피해자가 자신의 집에서 피고인이 함께 자도록 허락하였고, 피해자의 현관문 비밀번호를 변경하자는 피고인의 제안을 피해자가 동의하였다고 하더라도 이러한 사정 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 9-10면, 증인 C(가명)에 대한 제7회 공판기일 증인신문 녹취서3-4, 12-13면 증인 C(가명)에 대한 제7회 공판기일 증인신문 녹취서 15면 증거기록 55면 피고인 신문 녹취서 45면 들만으로 피해자가 피고인과 성관계를 하는 것에 대해 묵시적으로라도 동의하였다거나 피해자가 성관계에 동의하였다고 피고인이 인식할 만한 정당한 근거가 된다고는 볼 수 없다. 피고인은 피해자가 성관계 상황을 인지하였음에도 성관계를 거부하지 않았고 이후 이에 대하여 피고인에게 이의를 제기하거나 제3자에게 피해사실을 호소한 바도 없으므로 피해자가 심신상실상태가 아니었고 성관계에 대해 동의한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관에서, 다음날 피고인에게 성관계에 대해 언급하지 않은 이유에 관해 ‘저도 장면이 생각은 있는데, 꿈꿨나 하는 생각도 있었고 솔직히 말하면 남자 친구랑 헤어졌다는 것 때문에 너무 힘들어서 아침부터 계속 울고 그래서 그 일을 생각할 겨를이 없었던 것 같아요’라고 진술하였고, 이 법정에서는 ‘비몽사몽 잠결이라고 생각했고’ ‘그때 너무 피곤하고 해서 그러고 기억이 끊겼습니다. 제가 드문드문 기억나는 게 그 사람이 하고 있는 모습들이 다입니다’라고 진술하였는 바 이러한 피해자의 상태는 상황의 정상적인 인지가 가능한 상태임에도 피고인의 행동을 제지하지 않은 것이 아니라 단편적인 장면이 순간적으로 인식된 이후 다시금 심신상실상태로 빠져든 것으로 봄이 타당하다. 피해자는 다음날인 2021. 4. 24. 아침에 ‘꿈꿨나 하고 생각했고, 기억이 확실하지도 않고, 성적인 대화를 하고 싶지 않았고, 처음에는 내 실수인가 그런 생각에 말을 못했다’는 취지로 진술하는바, 이러한 피해자의 반응은 충분히 이해가 되고, 나아가 피해자 피고인과 피해자는 2021. 5. 3. 이 사건과 관련하여 대화를 나누면서 피고인이 “(현관문 비밀번호를) 그니까 물론 내가 막 바꿨지만, 바꾼 다음에 다시 알려줬지만. 그래, 너한테는 그것도 그래 그것도 응? 당황스럽고”라고 말하자 피해자는 “우리집비밀번호를 바꾼 것 있잖아, 오빠. 상식 밖의 일이야. 무슨 남의 집 비밀번호를 멋대로 바꿔가지고”라고 말하고 있는바(증거기록 190면), 이에 의하면 피고인이 피해자의 동의를 받아 비밀번호를 변경한 것으로도 보이지 않는다. 증거기록 55면 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 11면 는 2021. 4. 23. 출근길에 남자친구에게 차여 심리적으로 힘든 상태였고, 그 여파로 이 사건 다음날인 2021. 4. 24.에는 아침부터 계속 우는 등으로 피고인과의 성관계에 대해서 생각할 겨를이 없었다는 것인바, 이러한 사정들이 종합적으로 작용하여 피고인에게 2021. 4. 23.자 사건에 대하여 별다른 언급을 하지 않았던 것으로 보인다. 피해자가 처하여 있는 이러한 상황에 기초해보았을 때 피고인이 피해자가 성관계한 다음날 아무런 이의를 제기하거나 항의를 한 사실이 없다는 것을 이유로 성관계에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수도 없다. 피해자는 이 사건 처벌불원서에 ‘제가 성관계를 하자고 먼저 정확하게 말하거나 한 적은 없지만 그때 분위기로 봐서는 피고인은 그렇게 생각했을 수도 있겠다고 생각이 되고, 저도 그때 거부를 하거나 그 이후에도 이의를 제기하지 않았던 것이 사실입니다’라고 기재하였는데, 피해자가 거부를 하거나 이의를 제기하지 않은 것이 항거불능 상태를 부정하거나 피해자의 동의를 인정하는 근거로 볼 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같고, 나머지 기재는 사후적으로 피고인의 내심을 추측하는 것에 불과하다. 피해자는 2021. 5. 1. 직장 상사(이하 ‘A’라 지칭한다)와 아래 표 기재와 같은 카 카오톡 대화를 나누었는데, 피해자는 2021. 4. 27. 당시 피고인이 피해자의 집에 오는 것에 대해서 거부감을 가진 이유에 대해서 ‘술먹으면 위험한 거 아니까’라고 표현하고 있다. 만약 피고인의 주장대로 피해자와 자연스럽게 성관계에 이른 것이라면 피해자가 술에 취한 상태에서 피고인을 자신의 집에 데려올 경우 ‘위험하다’라고까지 말한 이유를 이해하기 어렵다. 증거기록 54면, 피해자는 2021. 4. 26. 남자친구와의 관계를 정리하였다(증거기록 154면). 피고인도 피해자가 남자친구와의 일 때문에 울고 있다는 사실을 알고 있었다(증거기록 196면). 2021. 5. 3. 피고인은 피해자에게 전화를 걸어 아래 표 기재와 같은 내용으로 통화를 하였는데, 피해자는 피고인에게 2021. 4. 23. 피해자가 술에 취하여 아무런 기억이 없었고 전 남자친구와의 일로 인해 심적으로 불안정한 상태에 있어 피고인에게 성관계에 대해 물어볼 수 없었다고 분명히 이야기하고 있다. 2. 판시 범죄사실 제2항의 점에 대한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 피해자를 폭행, 협박하여 피해자를 간음하지 않았고 피해자가 함께 모텔에 투숙하자고 하는 등의 사정으로 성관계에 동의하였다고 생각하였을 뿐 피해자를 강간하려는 고의가 전혀 없었으며, 피해자가 명시적인 거부의사를 밝히자 그 즉시 성관계를 중단하였다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 2021. 4. 27. 20:00경 피고인과 만나 H에서 각자 청하 2병 가량을 마셨고, 22:00경 피고인이 피해자의 집에 가려고 하자 이를 거부하고 다음날 바로 출근할 수 있도록 근처에 있는 모텔에서 피고인과 함께 숙박하게 되었다. 피해자는 모텔에서는 따로 음주를 하지 않고 들어가자마자 잠이 들었는데 얼마 지나지 않아 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 성기 삽입을 시도하다가 잠에서 깬 피해자가 ‘하기 싫어 하지마’라는 이야기를 여러 번 표시하였음에도 양 손목을 위에서 누르면서 잡은 상태로 성기를 삽입하였다. 피고인은 175cm에 75kg의 건장한 성인 남성인 반면, 피해자는 162cm에 44kg의 피해자는 2021. 4. 23.자 사건을 ‘첫째 날’이라고 표현하고 있는데, 당시에는 2021. 4. 22.에 피고인과 성관계를 한 사실조차 인지하지 못하고 있었기 때문으로 보인다(증거기록 53면). 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 14면 증거기록 58면, 피고인도 피해자가 3번 이상 거부의사를 표시하였다고 진술하고 있다(피고인 신문 녹취서 36면) 피고인 신문 녹취서 46면 여성인데다 청하를 2병 이상 마셔 술에 취하여 몸에 힘이 제대로 들어가지 않는 상태였으므로, 피고인의 행위에 대해 고개를 저으면서 ‘싫어 하지마’라고 하는 것 외에는 별다른 저항을 하지 못하였다. 피해자도 수사기관에서 ‘협박이나 폭행은 없었는데 일단 힘이 상대가 안 됐고’라고 하여 피고인과의 체격과 힘의 차이로 인해 저항을 하기 어려운 상황이었음을 진술하고 있다. 피해자는 제7회 공판기일에 피고인이 피해자의손목을 잡은 힘의 정도에 관해 ‘저를 고정시킨 느낌, 성관계를 하기 위해서 필요한 힘 정도’라는 취지로 진술하면서도 ‘몸이 너무 피곤했고 술을 먹어서 움직일 수 없었기 때문에 벗어나기 어렵다는 느낌을 그 당시에 받았다’고 하여 당시 피해자의 상태에서는 반항을 할 수 없었다는 취지로 분명히 진술하고 있다. 피해자는 2021. 5. 1. 직장 상사 A와 아래 표 기재와 같은 카카오톡 대화를 나누었는데 피해자는 피고인의 피해자에 대한 행위가 강제성을 가졌으며 그로 인해 질 쪽에 상처를 입은 것 같으며 심리적으로도 큰 분노를 느끼고 마음의 상처를 입었음을 분명하게 밝히고 있다. 증인 C(가명)에 대한 제2회 공판기일 증인신문 녹취서 17면 증거기록 58면 증인 C(가명)에 대한 제7회 공판기일 증인신문 녹취서 8면 증인 C(가명)에 대한 제7회 공판기일 증인신문 녹취서 8, 10면 A: 계속 할라했어? 헐 미친 피해자는 2021. 5. 3. 피고인과의 통화에서 피고인에게 피해자의 의사에 반해 강제로 성관계를 한 것에 대해 계속적으로 항의를 하면서 사과를 요구하는데 그때마다 피고인은 그에 대한 직접적인 의사는 표시하지 않고 대답을 회피하고 있다. 만약 피고인의 주장과 같이 피고인이 정상위 체위를 하는 과정에서 피고인의 손으로 피해자의 손목을 자연스럽게 잡게 된 것에 불과하다면 피고인이 적어도 피해자와의 성관계의 강제성에 관해서 피해자에게 자신의 의사를 피력하거나 사실관계를 정정하려고 하는 모습을 보여야 하는데 피고인은 피해자가 병원을 간 것이 자신 때문인지는 모르는 것이 아니냐는 책임 회피적 답변이나 ‘착각의 늪에 빠졌었다’는 말로 자신의 잘못을 외면하는 태도 등을 보이고 있을 따름이다. 피해자는 이 사건 처벌불원서에 ‘그날 함께 술을 마시고 모텔에서 자고 가기로저도 동의를 했기 때문에 피고인이 성관계에 동의했다고 생각을 했을 수도 있다고 생각됩니다. … 성관계를 하려고 할 때는 제 손목을 잡았을 뿐이지 저에게 욕을 하거나 힘으로 강제로 하려고 하지도 않았고, 제가 진지하게 하지 말라고 하니까 그만 두었던 것이 맞습니다’라고 기재하였으나, 당시 피해자와 피고인의 체격과 체중의 차이 및 피해자의 상태 등에 비추어 볼 때 손목을 잡은 것만으로도 피해자가 반항을 하지 못했다는 점은 앞서 살펴본 바와 같고 나머지 부분은 사후적으로 피고인의 내심의 의사를 추측한 것에 불과할 뿐이다. 3. 신고의 경위 관련 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피해자는 애초에 피고인이 이 사건 준강간이나 강간범행을 저질렀다고 생각하지 않았는데 2021. 5. 2. 피해자의 집 앞에서 돌아가지 않는 피고인을 돌려보내기 위해 112신고를 하였다가 출동한 경찰관에 의해 ‘이것은 사건이다. 피해자가 판단할 게 아니고 짚고 넘어가야 할 문제다’라고 말하여 이 사건이 사건화된 것이 증거기록 193, 194, 198, 202, 203, 209, 212면 증거기록 193면 증거기록 194면 라고 주장한다. 살피건대, 수사기관이 피해자의 진술을 청취하는 과정에서 다른 범죄사실을 인지하게 된 경위는 자연스럽고 달리 피해자의 진술을 강요하거나 유도한 사정은 보이지 않는다. 피해자는 2021. 5. 3. 피고인과의 통화에서 자신이 무엇을 원해서 고소한 것이 아니며 자신은 수사기관에 사실만을 진술한 것이고 피고인도 사실대로 피고인이 한 것을 이야기하라고 하고 있을 뿐이며, 피해자가 피고인에게 불리하도록 허위의 진술을 할 목적이나 동기가 있었다는 사정도 전혀 나타나지 않는다. 또한 앞서 관련 법리에서 본 바와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없어 그러한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유만으로 섣불리 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 이에 비추어 이 사건에 대하여 살피건대, 피해자가 당초 피고인을 강간 등으로 신고한 바는 없고 단지 2021. 5. 2. 피고인이 계속 자신의 집으로 들어오려고 하여 신고한 것은 맞다. 그러나 피해자는 피고인이 자신에게 이성적인 호감을 가지고 있다고 생각하였고 피해자 역시 피고인을 좋은 사람이라고 생각해서 호의적인 태도를 보였는데 이것이 피고인으로 하여금 승낙으로 오해를 한 것은 아닌지하고 자신을 탓하는 생각을 하였던 것으로 보이는바, 피해자가 당초 피고인을 강간 등으로 신고하지 않았다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성이 배척되지는 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 증거기록 215-216면 각 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 누범가중 각 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(죄질이 가장 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 실형을 선고하고, 성폭력 치료프로그램 이수를 명하며, 신상정보를 등록하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 17641로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 나. 제2범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 다. 제3범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월∼5년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 이 사건 범행은 만난 첫째 날 술에 취해 잠이 든 피해자를 상대로 준강간의 범행을 하고 이를 기억하지 못하는 피해자와 그 다음날에 만나 다시 준강간의 범행을 한 후 술에 취해 잠이 든 피해자를 상대로 세 번째로 간음을 시도하다가 잠에서 깬 피해자의 반항을 억압한 후 강간의 범행을 한 것으로, 범행 경위와 내용, 수법 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 이 사건 범행으로 인해 피해자는 상당한 성적 불쾌감과 정신적 고통을겪었을 것으로 보인다. 피고인은 이전에도 준강간미수죄로 징역 1년 6개월의 실형을 선고받은 범죄전력이 있음에도 누범기간 중에 이 사건 범행으로 나아갔는바 그 죄질이 매우 좋지 않다. 이러한 사정들과 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.