인천지방법원-2015고단3202

공소사실의 요지 피고인은 (주)D의 대표이사로서, 인천 연수구 E에 있는 F쇼핑몰에 있는 'G'이라는 식당 등을 운영하는 사람이다. 가. 횡령 피고인은 2014. 5.경 피해자 H와 각자 2억 원씩을 투자하여 서울 용산구에 있는I에서 'J'이라는 음식점을 동업하기로 약정하였다. 피고인은 2014. 5. 20. 서울에서 피해자 H로부터 피고인 명의의 국민은행 계좌로 동업자금 1억 원을 송금 받아 피해자를 위하여 보관 중, 같은 날 피고인이 별도로 설립하려는 ㈜K의 설립자본금으로 사용하기 위하여 임의로 위돈중 9,800만 원을 피고인 명의의 하나은행 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 사기 피고인은 2014. 5. 2. 위 F 쇼핑몰 3층에 있는 피해자 L 운영의 M 가게에서, 피해자 L과 N에게 '쇼핑몰 4층에 "K"이라는 고깃집을 내려고 하는데 설립비용으로 6억 원 정도 든다. 피고인이 50%인 3억 원을, 피해자와 N이 25%씩인 각 1억 5,000만 원을 투자하여 6억 원을 조달해서 동업으로 개업하여 운영하자'고 제의하였고, 피해자들이 그 제의를 받아들여 동업약정이 체결되었다. 같은 달 중순경 N이 투자를 포기하자 피고인은 피해자 L에게 자신이 N의 투자예정금액을 포함한 4억 5,000만 원을 부담할 것이니 동업을 지속하자고 말하였고, 피해자 L이 이를 수락하였다. 피고인은 2014. 5. 20, 자본금을 1억 원으로 하는 (주)을 설립한 다음, (주)P로부터 위 F 4층의 일부점포를 임대차보증금 1억 원을 지급하는 조건으로 임차하여 실내 인테리어 공사를 진행하면서 피해자 L에게 공사비가 필요하니 동업자금을 입금하라고 하여 피해자 L으로부터 2014. 6. 12, 7,500만 원, 같은 달 27. 3,000만원, 2014. 7. 25. 4,500만 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 각 송금 받았다. 그러나 피고인은 이 사건 당시 자금이 부족하여 위 K의 설립자본금 1억 원도 제1항과 같이 피해자 H로부터 입금받은 J식당의 동업자금을 횡령하여 자본납입의 형태를 취하였고, (주)P에게 2014. 6. 20.까지 전액 지급하여야 할 임대보증금 1억 원도 2014. 5. 19. 계약금 1,000만원, 2014. 6. 2. 중도금 2,000만 원만을 지급하였으며, 대부분의 개업비용을 피해자 L의 투자금 등으로 조달하거나 K의 개업 이후 그 수입으로 지출하여 사실상 피해자에게 투자액수로 설명한 4억 5,000만 원을 투자할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위 돈을 부담하지 않는다면 피고인과 동업할 의사가 전혀 없는 피해자 L에게 자신이 개업비용으로 위 돈을 부담할 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 L으로부터 1억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 횡령 부분에 관한 판단 가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 H는 2014. 3.경 용산에서 각각 2억 원씩 합계 4억 원을 투자하여 'J식당'이라는 상호의 떡볶이점을 동업하면서 피고인이 위 J식당의 운영과 자금관리 등을 담당하고 그 수익을 1/2씩 나누기로 약정하였고, 이에 H가 피고인의 국민은행 계좌로 2014. 5. 12. 1억 원, 같은 달 20, 1억 원 등 합계 2억 원을 송금하였다. 2) 피고인은 2014. 6. 2.부터 위 J식당을 운영하였는데, 위 J식당의 운영이 잘 되지 아니하여 H에게 3회에 걸쳐 합계 3~400만 원 정도의 수익금 밖에 지급하지 못하였고, 현재 위 J식당 매장에 대한 매각 절차를 진행하고 있다. 3) 피고인은 위 2014. 6. 2. 이전인 2014. 4. 10.부터 2014. 5. 14.까지 위 J식당과 관련하여 중개수수료 2,000만 원, 권리금 4,000만 원, 임대보증금 2억 5,000 만원 중 일부인 1억 2,500만원, 내부인테리어 비용 4,000 만원 합계 2억 2,500만 원을 지출하였고, 2014. 5. 14. 나머지 임대보증금 1억 2,500만 원을 지출하였으며, 위 개업일 이후인 2014. 6. 3.부터 같은 해 7. 22.까지 접이식캐비넷 7,500,000원, 주방기물 5,280,000원, 의자·탁자 4,800,000원, 식자재 등 14,000,000원), 2014년 5월분 관리비 497,486원, 2014년 5월분 임대료 2,554,838원, 간판 등 3,300,000원, 소프트머신 4,290,000원, 인테리어 등 8,800,000 원 및 디자인하우스 비용 605,000원 등의 명목으로 합계 51,627,324원을 지출함으로써(증거기록 620면 내지 641) 총합계 401,627,324원을 지출하였다. 4) 한편, 피고인은 2014. 5. 20. H로부터 받은 위 1억 원 중 9,800만원을 위 K 설립에 사용하였다. 5) H는 이 법정에서 '위 J식당과 관련하여 피고인에게 동업자금을 송금하던 당시 위 J식당의 마무리 공사가 꽤 많이 되어 있었고, 그 과정에서 4억 원이 전부 들어간 것으로 알고 있으며, 손실이 나더라도 투자원금 2억 원은 피고인이 보전해 주기로 했기 때문에 피고인이 위 동업자금을 다른 용도로 먼저 사용하더라도 무방하다'는 취지로 증언하였다. 나. 판단 위 인정사실에서 본 바와 같은 다음의 사정, 즉 피고인과 H는 위와 같이 동업약정을 하면서 출자시기를 구체적으로 정하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고인의 2억 원 출자가 H의 2억 원 출자일 이전 또는 위 식당의 개업일 이전에 완료되어야 하는 것도 아니었던 점, 위 J식당의 운영과 자금집행 등을 담당하던 피고인이 위 식당에 일시적으로 자신의 출자액 이상을 출자하거나 선출자한 금액 중 일부를 H의 출자금으로 대체하고 이를 회수하여 개인적인 용도로 사용하더라도 위 동업약정에 반하는 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 위 J식당의 개업일 이후에 지출한 시설 및 물품대금 1) 증거기록 620면의 상호란 Q의 2014. 7. 22. 자 3,000,000만원은 2,000,000원의 오기이다(증거기록 635면 참조). 도 위 동업자금에 포함되어야 하는 점(위 J식당의 운영상황에 비추어 J식당의 운영수익금으로 위 시설 및 물품대금을 지출한 것으로 보기는 어렵다) 등에 비추어 보면, 위 9,800만원 중 5,000만 원은 피고인이 출자한 위 2억 5,000만 원에서 동업약정을 초과하여 피고인이 출자한 5,000만 원을 회수한 것으로서 피고인의 소유이므로 위 5,000 만 원을 횡령하였다고 할 수 없고, 나머지 4,800만 원은 피고인이 자신의 출자금 2억 원에서 일시적으로 회수하여 위 K 설립비용 등으로 사용한 것으로서, 위와 같이 사용하더라도 위 J식당에 피고인이 출자한 1억 5,200만 원이 여전히 남아 있었을 뿐만 아니라 피고인이 위 2014. 5. 20.로부터 약 2개월 이내에 추가로 61,627,324원을 출자하여 위 동업약정에 따른 피고인의 출자금 2억 원을 초과하는 213,627,324원을 출자함으로써 H와의 동업약정을 이행하였으므로, 피고인이 H와의 위 동업 기간 내에 일시적으로 자신의 출자금 4,800만 원을 회수하여 개인적인 용도로 사용하였다는 것만으로는 위 4,800만 원을 횡령하였다고 볼 수 없으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 9,800만 원을 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 사기 부분에 관한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 L 및 N은 2014. 5. 2.경 위 K을 동업 또는 투자하여 위 F 4층에 약 100평 규모의 회전식 고깃집을 운영하기로 하고, 그 투자금을 6억 원으로 예상하여 피고인이 3억 원을, L과 N이 각각 1억 5,000만 원을 투자하기로 하였다. 2) N은 2014. 5. 중순경 위 동업 또는 투자를 철회하였고, 이에 피고인과 L은 피고인이 4억 5,000만원을, L이 1억 5,000만 원을 투자하여 위 K을 운영하기로 하였으며, 피고인은 추가로 부담하게 되는 1억 5,000만 원에 대하여 대출을 받거나 제3자로부터 투자를 받으려고 하였다. 3) 피고인과 L은 2014. 5. 20. 위 K의 운영을 위하여 주식회사 O을 설립하면서 자본금을 1억 원으로 하여 주식 20,000주(1주당 5,000원)를 발행하고 피고인이 그 중 15,000주를, L이 5,000주를 인수하였다. 4) 이후 피고인은 금융기관으로부터 대출을 받지 못하게 되자 2014. 7. 초경 주식회사 컴파스시스템(이하 '컴파스시스템'이라 한다)으로부터 1억 5,000만 원을 투자받으려고 하였으나, 컴파스시스템은 위 K에 대한 투자 대신 위 K에 관한 일부 주식을 인수하고 물품을 매매하는 형태로 1억 5,000만 원 상당을 제공하기로 하였다(증인 H의 법정진술). 5) 이에 피고인은 컴파스시스템에게 피고인의 위 K 주식 15,000주 중 6,000주를 양도하면서 2014. 7. 16. 컴파스시스템으로부터 피고인의 국민은행 계좌로 3,000만 원(=6,000 × 5,000원)을 송금 받고(증거기록 232면), 컴파스시스템으로부터 위 K에서 사용할 1억 3,200만 원 상당의 물품(회전컨베이어, 냉난방기, 가전제품 등)을 할부매매 형태로 제공받으면서, 2014. 8. 7. 위 물품 대금을 1억 5,000만 원(부가가치세 별도)로 정하고 위 K이 매월 550만 원을 컴파스시스템에게 지급하기로 하는 할부매매계약을 체결하였고(증거기록 210, 324면), 위 K이 2014. 9. 과 10.경 컴파스시스템에게 2개월분 합계 1,100만 원을 할부금으로 지급하였으나 그 이후에는 위 할부금을 지급하지 못하였다. 6) 한편, 피고인은 2014. 5. 20. 위 K의 인테리어 공사를 시작하였고, 같은 달 5. 29. F의 운영자인 주식회사 P와 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 1억 원(계약 당일 1,000만 원, 2014, 5. 31, 2,000만 원, 같은 해 6. 20. 7,000 만원 지급), 월임대료를 순매출액의 10%(단, 최저 월 11,000,000원 보장), 임대차기간을 2014, 5. 20.부터 2017. 7. 31.까지로 정하였다. 7) 피고인은 위 임대차보증금 1억 원 중 5,000만 원(= 계약당일 1,000만 원 + 2014. 6. 2. 2,000만원 + 2014. 9. 11. 2,000만원)을 지급하였다(증거기록 558, 610면). 8) L은 피고인에게, 2014. 6. 12. 75,000,000원, 같은 달 27. 30,000,000원, 같은 해 7. 21.45,000,000원을 각각 송금하였고(증거기록 230, 231, 232면), 위 K은 2014. 7. 25. 임시 개업을 하고 같은 해 8. 1. 정식 개업을 하였다. 9) 피고인은 위 2014. 7, 25. 이전에 위 K 개업과 관련하여 R로부터 3회에 걸쳐 합기 19,003,270원, S로부터 5,225,000원, T로부터 2,200,000원, U으로부터 171,600,000원, V로부터 2회에 걸쳐 합계 414,950원, 문일기연(주)로부터 11,500,000원, W로부터 10,000,000원, X로부터 2회에 걸쳐 합계 18,817,550원, Y으로부터 795,000원, Z로부터 2,200,000원, AA로부터 236,500원, AB로부터 2,090,000원, AC로부터 825,000원, AD 로부터 17,600,000원, AE로부터 5,720,000원, AF으로부터 20,000,000원 총합계 288,227,270원 상당의 물품 또는 용역을 공급 또는 제공받고(증거기록 300 면 내지 314면, 373면), 그 무렵경 위 해당금액을 각각 지급하였다. 또한 위 K은 육류, 야채 등 물품비용으로 AG에게 2014. 8. 1. 11,600,146원, 같은 달 11. 15,139,062원 등 합계 26,739,208원을 지출하였고(증거기록 103, 144면), 개업전 직원 인건비 및 식대 등으로 합계 15,000,000원과 위 K 공사기간 동안 F 관리비로 11,223,655원 등 합계 52,962,863원을 지출한 것으로 보인다(증거기록 103, 107, 109, 147면). 10) 위 K은 위 2014. 7.경부터 같은 해 12. 경까지 상당히 많은 적자를 내었고(증거기록 105, 109 내지 138 면 참조), 2015. 2. 28.경까지 영업하였으며(증거기록 212면), 피고인 위 기간 동안 발생한 약 1억 원 이상의 손실을 혼자 부담하였다. 나. 판단 위 인정사실에서 본 바와 같은 다음의 사정, 즉 피고인은 위 K의 개업일(2014. 8. 1.) 전·후 위 P에게 지급한 임대보증금 50,000,000원 위에서 본 바와 같은 물품대금 등 288,227,270원 및 52,962,863원 등 합계 391,190,133원을 실제로 지출한 점(위 K의 운영상황에 비추어 위 K의 운영수익금으로 위 물품 대금 등을 지출한 것으로 보기는 어렵다), 피고인은 위 4억 5,000만 원 중 최초 N 몫에 해당하였던 1억 5,000만 원을 대출 또는 투자받지 못하였으나, 컴파스시스템으로부터 위 K에 사용될 약 1억 5,000만 원 상당의 시설 및 물품을 할부로 매수하여 이를 제공받으면서 동액 상당의 투자와 비슷한 효과를 얻게 되었던 점, 위 K 동업자금에는 위 K 개업 이후에 지출되는 운영비 등이 포함된다고 할 것인데, 피고인은 위 2014. 7.경부터 2015. 2. 28. 까지 위 K 운영으로 발생한 약 1억 원 이상의 손실을 혼자 부담한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 L으로부터 합계 1억 5,000만 원을 송금받을 당시 L에게 피고인의 투자금액으로 설명한 4억 5,000만 원을 투자할 의사와 능력이 있었고 실제로 위 K에 641,190,133원(L이 송금한 1억 5,000만 원 포함)을 투자하거나 할부매매 형태로 위 K에 사용될 물품 등을 제공받아 7개월 이상 위 K을 운영하였다고 봄이 타당하므로, 피고인이 L에게 피고인의 투자의사와 능력 등을 기망하였다고 볼 수 없고, 검사가 제출 2) 위 K과 관련하여 피고인이 지출하였거나 지출하였다고 주장하는 비용이 더 있기는 하나, 이 사건에 영향을 미치지 않을 정도의 소액이거나 소명자료가 부족한 부분은 제외하였다. 한 증거들만으로는 피고인이 L에게 자신의 투자의사나 능력을 기망하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.