대구지방법원-2008고합310

범 죄 사 실 피고인은 2000. 4. 4. 대구고등법원에서 강도강간{인정된 죄명, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)}죄 등으로 징역 7년을 선고받아 같은 해 6. 3. 위 판결이 확정되고 2006. 8. 19. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자이다. 1. 상해 피고인은 2008. 1. 22. 03:00경 구미시 B 모텔 4층 호실을 알 수 없는 방에서 피해자 C(여, 27세)의 휴대전화를 빼앗아 부수고, 주먹으로 피해자의 복부를 수회 때린 다음 쓰러진 피해자에게 이불을 덮어씌우고 발로 피해자의 온몸을 수회 밟아 피해자에게 4주간의 치료를 요하는 제6, 7 늑골 골절 등을 가하였다. 2. 강도 피고인은 위 일시, 장소에서 피해자가 위와 같이 폭행을 당하여 이불을 덮고 쓰러져 있어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 금품을 빼앗기로 마음먹고, 피해자의 손가방 안에 든 현금 20만 원과 외환은행 신용카드 1장 및 피해자의 팬티 1장을 빼앗아 가 이를 강취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 증인 C의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 의사 D 작성의 C에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 정도 및 부위의 점에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제333조(강도의 점) 1. 누범가중 각 형법 제35조(다만, 강도죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 더 무거운 강도죄에 정한 형에 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 양형의 이유 피고인은 2000. 4. 4. 대구고등법원에서 강도강간{인정된 죄명, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)} 등으로 징역 7년을 선고받은 외에 실형전과가 수차례 있음에도, 누범 기간에 자중하지 아니하고 또다시 여성을 심하게 구타하여 늑골이 골절되는 등 전치 4주의 상해를 가하고 재물을 강취하는 이 사건 범행을 저질러, 그 죄질이 좋지 않다. 또한, 피해회복이 이루어지지 아니하였고, 피해자에게 용서를 받지 못하여 범정 또한 좋지 않다. 따라서, 비록 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고는 있으나 피고인을 엄하게 처벌하기로 한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 1. 22. 03:00경 구미시 E에 있는 F 주점에서 함께 술을 마시던 도우미 G에게 “밖으로 나가 술을 한잔 더 하자.”라고 제의하였다. 이때 위 G의 동생인 피해자 C(여, 27세)가 위 G와 함께 귀가하기 위하여 위 주점에 찾아오자 위 G는 피해자도 함께 갈 것을 권유하여 피해자도 이를 승낙함에 따라, 피고인과 피해자가 먼저 위 주점 밖으로 나와 길을 걷던 중 피해자를 모텔로 끌고 가 강간하기로 마음먹고 주먹으로 피해자의 복부를 1회 강하게 때린 후, 통증으로 인하여 몸을 숙인 피해자의 허리를 팔로 감은 채 구미시 B 모텔 4층 호실을 알 수 없는 방으로 피해자를 끌고 들어갔다. 피고인은 위 모텔 안에서 피해자의 휴대전화를 빼앗아 부수어 신고를 하지 못하게 하고, 피해자에게 “이 씨발년아, 말 안 들으면 살아서 못 나간다.”라고 협박하고, 소리를 지르려는 피해자의 입을 손으로 틀어막고 다시 주먹으로 피해자의 복부를 수회 때린 다음 쓰러진 피해자에게 이불을 덮어씌우고 발로 피해자의 온몸을 수회 밟아 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고 피해자에게 4주간의 치료를 요하는 제6, 7 늑골 골절 등을 가하였다. 2. 피고인의 변소 위 공소사실에 대하여 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 주점종업원인 피해자와 합의하에 소위 2차를 나가 성관계를 하던 중 피해자와 의견이 맞지 않아 피해자를 폭행하게 된 것이므로 피해자를 강간한 것은 아니라고 극구 부인하고 있다. 피고인의 구체적인 주장을 보면 다음과 같다. 피고인은 위 F 주점에서 H과 함께 술을 마시다가 파트너 아가씨에게 2차를 나가자고 하였으나 파트너가 생리중이라서 2차를 나가지 못한다고 하자, 위 주점 상무인 I을 불러 2차를 나갈 수 있는 아가씨를 불러달라고 하였고, 잠시 후 피해자 C가 왔다. 피고인은 H에게 먼저 나간다고 한 후, 02:35경 피해자와 함께 위 F 주점을 나왔는데, 피해자에게 화대를 지급하기 위해 현금 인출기에서 20만 원을 인출하였고, 근처 B 모텔 3층의 안내실에 가서 모텔비 35,000원을 지급한 다음, 4층의 J호실로 올라갔으며, 그때 피고인의 쇼핑가방을 위 주점에 놓고 온 것을 알고 다시 가져오려고 하자 피해자가 자신의 휴대전화로 위 F 주점에 전화를 하여 피고인이 두고 온 쇼핑가방을 퀵서비스로 위 J호실에 가져다 달라고 한 사실도 있다. 이후 피고인은 위 모텔에서 피해자와 성관계를 하였는데, 성관계를 하던 중에 피해자가 왜 이렇게 과격하게 하느냐며 짜증을 내면서 성관계를 중단하였고, 이때 말다툼이 벌어져 서로 욕설을 주고받았으며, 피해자의 욕설에 화가 난 피고인이 피해자의 뺨을 한 대 때리자, 피해자가 “왜 때려.”라며 달려들어 피고인은 이성을 잃고 피해자의 멱살을 잡아 침대에 넘어뜨린 후 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 팔 등을 심하게 때리고, 피해자가 이불을 뒤집어쓰자 화를 다 풀지 못하고 재차 피해자를 주먹과 발로 폭행하였다. 이후 옷을 입고 방에서 나오려는데 탁자 위에 피해자의 손가방이 있어 그 안에 들어있던 피해자의 키홀더를 가지고 나왔으며, 그 안에는 현금 20만 원과 신용카드 1장이 들어있었다는 것이다. 3. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등). 이 사건에서 보건대, 위 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피해자의 진술이 유일한데, 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 본다. 먼저, 피해자는 자신은 피고인과 함께 2차를 나간 것이 아니라고 주장하면서, 사건 당일 F 주점에 가게 된 경위에 관하여 언니인 G가 위 주점의 종업원으로 일을 하고 있어 언니를 만나러 간 것이라고 진술하고, 자신은 화장품 방문판매를 하고 있어 평소에도 1주일에 2~3번 정도 종업원들에게 화장품을 팔기 위해 위 주점에 간다고 진술하고 있다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 진술을 그대로 믿기가 어렵다. 첫째, 피해자는 수사기관에서 이 사건의 경위에 관하여 상세히 진술하면서, 03:00경 위 주점 앞에 도착하여 언니를 기다리면서 언니 휴대전화번호(전화번호 1 생략)로 전화를 하였던 사실, 피고인으로부터 폭행을 당한 이후 모텔 방 안에 있는 전화기를 이용하여 F 주점에 전화를 하여 구조를 요청한 사실 등을 진술한 바 있고, 이 법정에서 자신의 휴대전화로 위 주점에 전화를 걸어 피고인이 주점에 두고 온 쇼핑 가방을 모텔 J호실에 퀵서비스로 보내달라고 한 적은 없다고 진술하고 있다. 그런데 대구지방검찰청김천지청 마약수사주사 작성의 수사보고(통화내역 첨부)에 첨부된 피해자의 휴대전화(전화번호 2 생략)내역을 살펴보면, 2008. 1. 22. 02:41, 03:05 각 언니 G의 휴대전화로 전화를 건 사실 외에 같은 날 03:06 위 F 주점의 일반전화(전화번호 3 생략)로 전화를 건 사실, 03:11 위 주점의 일반전화로부터 전화를 받은 사실을 분명히 알 수 있다(기록 제141, 149, 176면 참조). 피해자의 진술대로라면 피해자는 언니 G와 전화통화를 한 사실이 있을 뿐 위 주점과 전화한 사실이 없어야 하고, 더욱이 피해자가 2차를 나간 것이 아니라면 언니 G 외에 위 주점에 직접 전화를 걸거나 받을 이유가 전혀 없다고 할 것이므로, 피해자가 휴대전화가 파손되기 이전 이 사건 일시 즈음에 자신의 휴대전화를 이용하여 위 주점에 전화를 걸고 받은 사실을 설명하기가 매우 힘들다(이러한 사정은 피고인이 쇼핑 가방을 위 주점에 놓아두고 와서 피해자가 자신의 휴대전화로 위 주점에 전화를 걸어 퀵서비스로 위 모텔로 가져다 달라고 이야기하였다는 피고인의 변소에 오히려 부합하는 것으로 보인다). 둘째, F 주점의 상무인 I이 경찰에서 사건 이후 피해자로부터 전화가 왔을 때의 상황에 관하여 진술하기를, 전화가 와서 누군가 “저 죽을 거 같아요.”라고 하여 I이 “누군데요.”라고 묻자, “저 C데요. 죽을 거 같아요.”라고 하였고, 다시 I이 “어딘데.”라고 물어보았으며, 그 직후 I은 주점 사장에게 전화를 하여 “사장님, C가 살려달라고 전화가 왔는데 지금 B 모텔에 있는 거 같아요.”라고 말하였다고 한다. 이와 같은 I의 진술 내용에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피해자가 I에게 자신을 ‘C’라고 칭한 점, 주점 상무인 I 역시 피해자에게 말을 놓으면서 ‘C’라고 칭한 점, I이 피해자가 다친 사실을 바로 주점 사장에게 알린 점 등은, 피해자가 당시 주점으로부터 연락을 받아 피고인과 함께 소위 2차를 나간 것이 아닌가 하는 강한 의심을 들게 한다. 셋째, 피해자는 자신은 위 주점과 직접적인 관계가 없고 K 구미지부에 근무하고 있다고 주장하며, 이를 입증하기 위해 사실증명서와 구미지부 국장 L의 자필확인서를 제출하고 있으나, 이에 따르면 피해자는 주식회사 K에 2001. 9. 25.경 입사하여 근무하다가 2006. 5. 16. 퇴직하였다는 것이고, 퇴직한 이후에도 화장품을 판매하면서 매출에 따라 수당을 받았다고는 하지만, 오히려 피해자가 K의 정식직원이 아니고 이미 퇴직한 직원이라는 점은 피해자의 진술에 의심이 들게 하는 사정이다. 다음으로, 피해자가 피고인을 따라나서게 된 경위에 관하여 보건대, 피해자와 그 언니 G의 진술에 따르면, G는 손님으로 만난 피고인이 사람이 좋아 보여 퇴근 후 소주를 같이 마시기로 약속하였는데, 동생인 피해자에게 같이 가자고 권유한 뒤 피해자에게 자신은 정리할 것이 있으니 피고인을 따라 먼저 근처 식당에 가 있다가 전화를 하라고 하여 따라나갔다는 것이다. 그런데 G는 경찰에서 피고인을 2번 정도 술을 마시러 온 손님이라고 진술한 바 있어 G와 피고인의 관계 역시 친밀하다고 보기 어려움에도, 주점 종업원인 언니가 퇴근 후에 손님과 소주를 마신다고 약속하고 그 자리에 일반인인 자신의 여동생을 합석시켰다는 점은 쉽사리 이해하기 어렵고, 자신의 여동생에게 새벽 03:00경에 주점에서 술을 마시다가 2차를 나가기 원했던 초면에 가까운 손님인 피고인과 함께 먼저 근처 아무 식당이나 가 있으라고 한 점 역시 상식적으로는 이해하기가 쉽지 않다. 나아가 G는 가게 일을 마무리한 뒤 동생의 휴대전화로 전화를 걸어 보았더니 전화를 받지 않길래 2, 3번 정도 더 전화를 하다가 그냥 집으로 가서 새벽 05:00까지 잠을 잤다고 진술하고 있는데, 이 점 역시 피해자와 G의 진술을 믿기 어렵게 하는 사정이다. 마지막으로, 강간을 당하게 된 경위에 관한 피해자의 진술을 보건대, 위 주점에서 피고인과 함께 나와 길을 걷고 있는데 위 모텔 앞에 이르자 피고인이 갑자기 주먹으로 피해자의 복부를 1회 때리고 손으로 피해자의 허리를 감싸 안은 채 모텔 3층의 안내실 앞까지 끌고 가 계산을 한 뒤 4층으로 올라가 방 안에 들어갔으며, 방 안으로 들어가자마자 피해자를 밀친 뒤 피해자가 휴대전화로 구조를 요청하려 하자 휴대전화를 빼앗고는 발로 피해자를 짓밟아 정신을 잃게 되었는데 다시 정신을 차려보니 쫄바지와 팬티가 벗겨져 있었고, 그 후 피고인이 피해자를 강간하였다는 것이다. 그런데 피해자는 잘 모르는 피고인으로부터 갑자기 복부를 맞고 모텔로 끌려가게 된 절체절명의 위기상황에서, 복부를 1회 맞은 것에 불과하고 4층 방 안에서 휴대전화를 꺼내어 구조요청을 할 정도의 의식은 있었음에도, 모텔 3층의 안내실 앞에서는 숨을 쉴 수가 없어 아무 구조요청을 할 수 없었다는 점이 경험칙상 이해하기가 어렵고, 같이 길을 가던 피고인이 갑자기 폭행을 하면서 모텔 안으로 끌고 들어갔다는 진술 및 맞다가 정신을 잃었고 그 후 정신을 차려보니 하의와 팬티가 벗겨져 있었다는 진술은 강간을 당한 경위를 자연스럽게 설명하지 못하고, 오히려 매우 작위적으로 보이므로 그대로 믿기가 어렵다. 이상의 점들에 비추어 보면, 피해자의 진술에 신빙성을 인정하기가 어렵다. 오히려, 앞서 본 바와 같은 피해자의 휴대전화 통화내역, 피고인의 기업은행 계좌별 거래명세표(계좌번호 3 생략)에 나타난 사건 당일 00:25 30만 원, 02:41 20만 원을 각 인출한 내역, 위 F 주점에서 술을 마시고 놀다가 피고인의 파트너가 생리 중이라 2차를 나가지 못한다고 하여 피고인이 웨이터를 불러 파트너가 생리 때문에 2차를 나갈 수 없다고 하는데 아가씨를 바꾸어 달라고 하였고, 웨이터가 알았다고 한 후 얼마 지나지 않아 아가씨가 방에 들어왔는데 그 아가씨가 바로 피해자였으며, 피고인이 피해자와 함께 2차를 나갔다는 H의 검찰 진술 내용, 피고인과 H이 밤 12시가 조금 넘은 시간에 주점에 와서 술을 마시며 2시간 정도를 놀고 난 뒤, 피고인이 I을 불러 아가씨가 생리를 한다는 등의 이야기를 하며 2차가 되는 아가씨가 있냐고 물었다고 하는 I의 경찰 진술 내용 등이 피고인의 변소에 부합하고 있을 뿐 아니라 피고인의 진술에 의할 때 이 사건의 경위에 관한 설명이 훨씬 자연스럽고 개연성이 크다. 더욱이 피고인은 상해의 점과 강도의 점에 관한 공소사실은 그대로 인정하면서 강간 부분은 억울하다는 취지이고, 이러한 주장을 수사기관에서 처음 조사를 받을 때부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 주장하고 있어, 그 주장에 신빙성이 인정된다. 결국, 이 부분 공소사실은 공소사실에 부합하는 피해자의 진술의 신빙성에 의문이 있어 공소사실에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.