서울중앙지방법원-2021고합454

범 죄 사 실 피고인은 2020. 5.경 ‘틱톡(TikTok)’ 어플에 ‘변녀구함’이라는 글을 올렸고 이를 보고 메시지를 보낸 피해자 B(여, 2009. 8.생)과 대화를 하던 중 피해자가 당시 13세 미만으로 신체 및 정신적으로 미성숙한 어린 나이인 것을 알면서도 피고인도 10대인 것처럼 피해자에게 ‘18세’라고 거짓말하여 피해자와 사귀기로 하였다. 1. 미성년자의제강간 피고인은 2020. 5. 24.부터 라인(LINE) 메신저를 이용하여 피해자에게 ‘시간 언제 돼? 너 편한 날에 보자, 내가 너 있는 곳으로 갈게’, ‘아직 생리 한 번도 안 했어.?? 그냥 궁금해서 태어나서 생리 한 번도 안 한 거면 노콘으로 섹스해도 되거든ㅋㄱㅋ’, ‘아님 룸카페 가자, 원래 룸카페에서 떡치는 거임’, ‘시간 언제되냐고오~~, 좆이 미쳐 날뛰 잖아, 이 보지 속에서 놀고 싶대’라는 메시지를 전송하여 피해자와의 성관계를 의미하는 메시지를 반복적으로 보냈다. 가. 피고인은 2020. 6. 3. 10:00경 서울 강남구 C에 있는 룸카페에서, 피해자와 TV를 보고 게임을 하다가 누워있는 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 옷을 벗긴 뒤 피해자로 하여금 무릎을 벌리게 한 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였고, 계속하여 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 나. 피고인은 2020. 6. 10. 10:00경 가항과 같은 장소에서, 손으로 피해자의 성기를 비비고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 잡고 흔들고 입으로 빨게 한 다음, 피해자에게 “정액을 먹을 수 있으면 먹어도 되고 못 먹겠으면 뱉어도 된다.”라고 말하고 피해자로 하여금 피고인의 배 위에 올라타게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고, 계속하여 피고인은 천장을 보고 누워있고 피해자로 하여금 피고인의 배위에 엎드린 상태에서 피해자의 머리가 피고인의 성기를 보고 있는 속칭 ‘69자세’로 피고인의 성기를 손으로 잡고 흔들게 하고, 피고인은 피해자의 성기를 만지고 입으로 빨았다. 다. 피고인은 2020. 6. 17. 10:00경 가항과 같은 장소에서, 피해자의 다리를 일자로 펴게 한 상태에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 3회에 걸쳐 간음하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 1의 가항 기재 일시·장소에서, 1의 가항 기재와 같이 피해자를 간음한 이후에 피해자에게 ‘영상을 찍고 싶다.’라는 취지로 말한 후 피고인 휴대폰 카메라로 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빠는 모습을 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 3. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 5. 24. 인천 남동구 D 호 피고인의 집에서, 라인(LINE) 메신저를 통해 피해자에게 ‘혹시 보지 보여줄 수 있어??, 보여주세요~~’, ‘혀로 너 보지 ㅈㄴ 핥아주고 싶다, 보지도 겁나 섹시하네’라는 내용의 메시지를 전송하는 등 그때부터 2020. 6. 15.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 62회에 걸쳐 여러 내용의 메시지를 피해자에게 반복적으로 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 피해자 진술 속기록(순번 8, 52) 1. 수사보고(순번 14) 및 이에 첨부된 피의자 휴대폰 캡쳐사진(카드결제 및 계좌이체내역 화면), 수사보고(순번 25) 및 이에 첨부된 피고인 신한은행 계좌 거래내역 및 카드이용 내역, 수사보고(순번 31) 및 이에 첨부된 추출결과물(갤럭시 J3, J339N) 출력물·추출결과물(갤럭시 M20, SM-M205N) 출력물, 수사보고(순번 80) 및 이에 첨부된 피의자와 피해자 라인 대화내용 한글파일 CD 1매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제1항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항, 제1호의2, 제17조 제2호(아동 성적학대행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 보호관찰명령, 수강명령, 취업제한명령 및 신상정보등록만으로도 재범을 방지할 수 있을 것으로 보이고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) [검사는 압수된 갤럭시A31휴대폰(모델명: SM-A315N, 증 제1호증)에 대한 몰수를 구한다. 그러나 이 휴대폰은 피고인이 이 사건 범행 후 새로 구입한 것으로(증거기록 제182, 183, 922쪽) 이 사건 범행과 관련이 없어, 형법 제48조 제1항의 몰수 요건에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 몰수 요건을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 압수물을 몰수하지 않는다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄는 양형기준이 설정되어 있지 않지만, 적정한 양형을 위하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 미성년자의제강간죄의 형량범위를 양형에 참고하기로 한다. 가. 제1범죄: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 감경요소: 범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼6년 나. 제2범죄: 미성년자의제강간 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 다. 제3범죄: 미성년자의제강간 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼8년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 13세 미만의 아동·청소년이자 또래에 비해 지적능력도 낮은 피해자를 상대로 스마트폰 메시지로 변태적인 표현을 사용하면서 ‘성기를 보여 달라’는 요구를 하는 등 성적 학대행위를 하였고, 피해자를 직접 만나 미성년자의제강간 범행을 세 차례나 저지르면서 그 장면까지 찍어 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 이 사건 범행 경위와 그 내용, 특히 성적 가치관과 성에 대한 판단능력이 충분히 형성되지 않아 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없고 자신을 보호할 능력도 부족한 13세 미만의 피해자들을 상대로 저지른 것이라는 점에서 피고인의 죄책이 무겁다. 그러나 피고인이 두 번의 음주운전 벌금형 외에 달리 처벌받은 전력이 없고, 상당 기간 구금생활을 하면서 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인은 피해자에게 폭력이나 협박 등으로 행위를 강요한 바는 없으며, 피해자가 수사과정에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 의사를 여러 번 표시한 정황이 엿보이고, 무엇보다 피고인이 피해자에게 상당한 금액을 지급하고 합의하여 피해자와 그 부모 모두 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 젊은 나이, 가족관계, 환경, 건강상태 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지{아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 부분} 피고인은 2020. 6. 3. 10:00경 서울 강남구 C에 있는 룸카페에서, 피해자에게 ‘영상을 찍고 싶다.’라는 취지로 말한 후 피고인 휴대폰 카메라로 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빠는 모습을 동영상으로 촬영하여 아동·청소년성착취물을 제작한 다음 이를 2020. 7.말경까지 피고인의 휴대폰에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물임을 알면서 소지하였다. 2. 판단 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이상의 징역이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작․배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결의 취지 참조). 나. 위 법리에 기초하여 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2020. 6. 3. 자신의 휴대폰으로 공소사실 기재와 같은 내용의 동영상을 촬영한 뒤 이를 그대로 위 휴대폰에 보관하고 있다가 2020. 7.말경 내지 8.경에 위 휴대폰을 버린 사실(증거기록 제182~183, 922쪽)이 인정될 뿐이다. 즉 피고인이 자신의 휴대폰으로 동영상을 제작하면서 저장한 영상파일이 그 휴대폰에 그대로 남아 있었고, 보관 기간도 두 달 정도에 불과하다면, 이는 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가하기 어렵고, 달리 새로운 소지라고 평가할만한 사정을 인정할 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.