창원지방법원-2010고단2089

범죄사실 피고인 A H어촌계장이던 자이고, 피고인 D, E은 위 어촌계 이사이던 자이며, 피고인 B, C은 부부이다. 피고인들은 H어촌계가 취득한 창원시 진해구 I 전 218㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 권리를 포기하고 아무런 대가 없이 피고인 B에게 이를 양도하기로 공모하여, 2005. 12. 14.경 H어촌계의 재산처분은 미리 통지한 사항에 따른 총회의 결의를 거쳐야 하는데도 불구하고, 피고인 A은 어촌계장, 피고인 D, E은 이사로서 그 업무상 임무에 위배하여 그에 대한 적법한 절차를 거침이 없이 H어촌계가 이 사건 토지에 대한 권리를 포기하고, 이를 피고인 B에게 양도하는 내용의 권리포기각서(이하 '이 사건 각서'라 한다)를 작성하여 피고인 B에게 건네줌으로써 H어촌계에게 이 사건 토지 시가 17,701,600원 상당의 손해를 가하고 그로 인하여 피고인 B에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L, M, N, O, P, Q, R의 각 법정진술 1. 증인 S, T의 각 일부 법정진술 1. 수사보고(어촌계 회의록 사본 편철), 수사보고(참고인 M 증인신문조서 편철), 수사보고(민사소송 기록사본 제출에 따른 첨부보고), 수사보고(고소인 J 회의록 첨부보고) 1. 권리포기각서 사본, 등기부등본(토지,건물)-1, 등기부등본, 부동산매매계약서 (1 건물), 어촌계 정관, 부산고등법원 소송기록과 증거물 송부서(결정정본 사본), 감정서, 매매계약서 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 2005. 11.24. 어촌계 총회 결의에 따라 그 결의 내용을 집행하는 방법으로 이 사건 각서를 작성해 준 것이므로, 위 각서에 따라 이 사건 토지에 대한 권리를 포기하였다고 하여 이를 업무상 임무 위배행위라고 할 수 없는바, 따라서 피고인들에게 업무상 배임의 책임을 물을 수 없다. 2. 판단 판시 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 J, K, L, M, N, O 등은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 2005. 11. 24. 총회에서 이 사건 토지에 대한 권리를 포기하는 내용의 결의가 이루어진 바 없다고 일관되게 주장하고 있는 섬, 실제로 당시 작성된 위 총회 회의록에도 이 사건 토지에 대한 권리 포기와 관련한 아무런 기재가 없고, 위 회의록에는 회의 참석자 중 선택된 3명인 U, V, K이 회의록 기재 내용에 대해 확인하는 내용으로 서명, 날인되어 있어 그 기재 내용의 신빙성을 더 하고 있으며, 게다가 피고인들이 이 사건 각서를 작성하였다고 주장하는 2005. 12. 8. 월레이사회 회의록에도 그와 관련한 아무런 기계도 없는 점, W가 피고인 B 상대로 제기한 소송은 이 사건 토지상 존재하던 건물에 대한 철거 및 임료 지급 소송이고, H어촌계가 직접 당사자도 아니며, 당시 피고인 B은 이 사건 토지의 소유권에 관한 내용을 인식하고 지상 건물을 매수하였던 것인바, 확정적인 비용 지출이 예상되지 않는 상황에서 피고인 B의 소송수행에 협조하는 것을 넘어 굳이 H어촌계가 위 소송이 있다고 하여 이 사건 토지에 대한 권리를 포기하고 이를 피고인 B에게 양도할 아무런 이유가 없어 보이는바, 이 사건 토지에 대한 권리를 포기하는 내용의 총회 의견이 있었다고 경험칙상으로도 쉽사리 수긍하기 어려운 면이 있는 점, 실제로 피고인 A 역시 피고인 신문 과정에 정확히 어떤 안건이 제안되어 통과되었는지도 특정하지 못하고 있으며, 토지에 대한 권리를 포기하고 권리를 양도하자는 이야기가 구체적으로 나온 것은 아니라는 취지로도 이야기하고 있고, 다른 피고인들 역시 피고인 B, C에게 위임을 하자는 내용의 결의가 있었다고 하나, 그 주장에 의하더라도 이러한 결의가 이사건 토지에 대한 권리를 포기하자는 내용의 결의라고 보기는 어려운 면이 있는 점 등을 종합하면, 피고인들은 총회 의결 절차 없이 이 사건 토지에 대한 권리를 포기하였다고 봄이 상당하다 [한편, 피고인들은 당시 이 사건 토지에 대한 권리 포기가 결의되었다고 주장하고, 증인 X, S, T의 일부 법정진술, 수사보고(피의자 B, C이 제출한 마을주민들의 진술서 첨부보고)에 첨부된 Y, X, S, T, Z, AA, AB, AC의 진술서, D의 수첩 메모(변호인 2010. 11. 3. 제출 참고자료)가 피고인들의 위 주장에 일응 부합하는 면이 있으나, 총회 결의가 있었다는 취지의 법정 진술 또는 수사기관 제출 각 진술서와 관련하여서는, S, T은 당시 이 사건 토지에 대한 안건 논의 중 반대하는 사람이 있었다고 하면서도 표결 과정인 거수도 없었다고 하여 경험칙에 반하는 진술을 하고 있으며, 게다가 진술서 작성자 중 Y, AA은 피고인 A의 형, Z은 피고인 B의 숙모, AB는 위 Z의 아들, AC은 농아자인 사정 등에 비추어 위 각 작성명의인 진술서 내용을 그대로 믿기 어려운 면이 있는 점, D의 위 수첩 중 2005. 11. 24. 총회 관련 기재는 나머지 안건에 대해서는 총회 토의 결과가 기재되어 있음에도 문제가 되고 있는 이 사건 토지 관련 안건에 대해서는 논의 결과에 대한 아무런 기재가 없고, 2005. 12. 8. 이사회 관련 기재는 이 사건 토지 관련 부분이 기재된 '항'이 앞면과 뒷면에 중복 기재되어 있는바, 그 내용을 그대로 신빙하기 어려운 면이 있는 점 등에 비추어 보면, 이러한 증거들이 앞선 판단에 장애가 되지 아니한다. 나아가 판시 행위는 이 사건 각서를 통해 H 어촌계가 유효하게 보유하고 있던 권리를 아무런 대가 없이 포기함으로써 H어촌계에 손해를 가져오는 행위인바, 그 실질에 있어서도 임무위배행위임이 분명하다. 또한, 앞선 판단에서 본 바와 같이 절차 규정을 준수하지 아니한 채 임무위배행위가 이루어졌고, 피고인 B과 W 간의 소송만으로는 어촌계에서 이 사건 토지에 대한 권리를 대가를 받지 아니하고 완전히 포기할 특별한 이유 역시 찾기 어려우며, 게다가 판시각 증거에 의하면 피고인 A, D, E은 피고인 B W와의 소송에 제출하기 위하여 필요하다는 요청에 따라 이 사건 각서를 작성해 준 것으로 H어촌계의 장래 이익과 손실을 따져 위 각서를 작성한 것으로 보이지도 않는바이러한 논의가 있었다고 주장되는 총회 개최 사실을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다), 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인들에게 임무위배의 고의 역시 넉넉히 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 각서 작성이 임무위배행위가 아니라거나 그 고의가 없다는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다[한편, 판시 각 증거에 의하면, 이 사건 토지에 대한 어촌계의 권리가 비록 소유권은 아니나 미등기토지에 대한 매수인과 유사한 지위에서 소유권자와 유사한 사실상의 지배권을 행사하고 있었다고 할 것이므로, 권리 포기로 인한 손해액은 부동산 시가 상당액이라 함이 상당하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 각 형법 제62조제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 소송비용의 부담 각 형사소송법 제186조 제1항, 제187조(감정료에 대하여, 공범간 연대부담) 양형의 이유 피고인들이 납득할 수 없는 변명으로 범행을 부인하며 진심으로 반성하고 있지 않아 죄질 불량한 면이 있으나, 다만 이 사건 각서에 함께 서명했던 사람들 일부는 기소조차 되지 않은 점, 이 사건 각서를 증거로 제출한 피고인 B이 종전 소송에서 승소하였고 그 결과 건물 철거로 인한 법률 분쟁에 어촌계가 휘말리지는 않게 된 점, 피고인들에게는 벌금형 범죄 전력만 있는 점, 이 사건 손해액, 피고인들의 지위 및 가담 정도 등을 참작하여 주문과 같이 형을 달리 정하고, 각 그 형의 집행을 유예하되, 당시 어촌계장이었던 피고인 A에 대하여는 사회봉사를 명한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.