서울남부지방법원-2019고합163

범죄사실 피고인은 2016. 5. 12. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6개월 집행유예 1년을 선고받고 2016. 10. 28. 그 판결이 확정되었다. 전제사실 피고인은 2016. 5.경 B유한공사(대표이사 C, 이하 ‘B’이라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이고, D은 소프트웨어, 게임기, IPTV 리모콘 등의 멀티컨트롤러를 개발, 생산, 판매하는 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)의 실제 운영자이자, 피해자 주식회사 F(대표이사 G, 이하 ‘F’이라 한다)의 실제 운영자이다. 피고인은 2016. 4. 2.경 B 명의로 H유한공사와 ‘I’에 대한 합작계약을 체결하면서 B이 위 사업에 2년 내에 미화 총 2,000만 달러를 투자하기로 하였고, 한편 위 ‘I’ 홍보를 위해 주식회사 J(대표이사 K, 실제 운영자 L, 이하 ‘J’이라 한다)이 ‘M’ 판권을 보유한 N유한회사와 계약을 체결하기 전인 2016. 5. 3.경 J이 향후 판권을 갖고 홍보 사업을 영위할 수 있도록 J에 투자하기로 하고 투자계약을 맺었는바 그 내용은 J이 중국 위해시에서 2016. 8. 중순경 ‘M OST 콘서트’를, 2016. 6. 중순경 ‘O 팬미팅’을 진행하기 위해 B이 사업비 25억 원 중 5억 원을 J에 투자하기로 하되, J이 그 투자원금을 보장하지는 않는다는 것이었다. 범죄사실 피고인은 2016. 5. 3.경 서울 영등포구 P호텔 2층 카페에서 Q과 함께 D을 만나 D에게 “중국에서 큰 장소를 대관하기 어려운데 내가 중국에서 사업을 해서 인맥을 통해 대관할 수 있다. 중국에서 팬미팅을 하면 티켓은 완판될 것이다.”라고 말하고, 그 자리에서 B과 피해자 F간 “2016. 6.경 중국 위해시에서 실시하는 ‘O 팬미팅’과 관련하여 F이 J에 협찬금 5억 원을 입금하면 O 팬미팅 기간 중 O가 E의 제품을 팬과 함께 시연 및 홍보하며 B이 F의 협찬금에 대해 원금을 보장한다.”는 취지의 사업협력계약서를 작성한 뒤 추가로 B 명의로 “만일 부득이 불이행시 B은 F에 즉시 상환한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 D에게 교부하였다. 그러나 당시 피고인은 2016. 5. 3.경 B 명의로 J과 투자계약을 체결한 상태였으나, J은 ‘M’ 판권을 보유한 N유한회사나 O의 소속사인 R과 어떠한 계약도 체결하지 않은 상태였고 J이 협찬금 5억 원에 대한 원금을 보장한 것도 아니었으므로, 실제 ‘O 팬미팅’ 사업이 진행될 수 있을지 확신할 수 없는 상태였다. 또한 피고인은 당시 보유한 재산이 없고 국세체납, 체불임금 등 1억 원 이상의 채무를 부담하고 있었으며 피고인 운영의 한국회사인 주식회사 S 역시 자금사정이 어려워 2015. 6. 30. 폐업된 상태였으므로, 위 확인서 기재와 달리, ‘O 팬미팅’ 개최되지 않을 경우 F에게 위 협찬금을 반환할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 D을 기망하여, 이에 속은 D으로 하여금 2016. 5. 4. J의 대표이사인 K 명의 T은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 금 5억 원을 송금하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 제5회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사업협력계약서 사본 1. 사업협력계약서 초안 1. 합의약정서 사본 1. 각 이메일 출력자료, 각 문자메시지 출력자료 1. A 신용정보이력 1. 기업신용평가서 1. 판시 전과: 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(이 사건 범행과 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등 상호간) 1. 정상참작 감경(아래 유리한 정상 참작) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 L에게 속아 J이 O 팬미팅 개최 일정을 확보하고 있다고 믿었을 뿐 D을 속일 의도가 없었고, 만약 O 팬미팅 개최가 무산되더라도, B은 F에 5억 원을 반환할 자력이 있었으므로, 피고인의 기망행위 또는 기망의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 따라서 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2016. 4.경 ‘I’을 함께 하던 U의 소개에 따라 L를 알게 되었고, L는 피고인에게 M OST 콘서트 및 O 팬미팅 개최를 제안하였다. U는 2016. 4. 27. 피고인 측에 ‘M 참고자료’라는 파일이 첨부된 이메일을 보냈는데, 위 파일에는 ‘J은 V의 전문 외부용역사로 V에서 보유한 컨텐츠의 제작 등에 관한 판매대행에 대한 공식계약업체이고, 2015년 7월 1일 이후 제작한 10개 드라마에 대한 전시 및 컨텐츠 사업에 유통 및 배급 우선권한을 가지고 있으며, M OST 콘서트 중 한국 W대 콘서트는 ㈜X가 진행한다. 중국쪽 콘서트 기획은 J의 권한으로 ㈜X는 중국 공연을 할 권한이 없다. O 팬 사인회는 상반기 중 어떤 일정도 허가가 나지 않은 상황이고, 현재 J에서 6월 일정을 확보하고 있으며, J은 R의 대주주와도 연관이 있다. 본 행사는 사실 돈이 있어도 할 수 없는 행사이다.’라는 내용이 기재되어 있다(증거기록 327, 330쪽). 나) Q은 2016. 4.경 대전시 유성구 Y건물, Z동에 있는 E 사무실에서, D에게 “V 인기드라마 M 주연배우 ‘O 팬미팅’이 중국에서 열리는데, O로 하여금 E 제품인 게임리모콘 ‘AA’ 또는 ‘AB’을 시연하도록 해주겠다. 그러면 광고효과가 엄청날 것이니 5억 원을 광고주에게 지급하고 참여해 달라. 그러면 5억 원을 한 두달 안에 중국에서 예정된 ‘O 팬미팅’ 티켓을 판매한 돈으로 반환하겠다. 중국이 공산당이다보니 절차상 문제가 있으나 B은 중국회사라 이런 문제를 잘 처리할 수 있고, J이라는 회사는 V의 자회사 격인 N유한회사 및 O 소속사인 R과 팬미팅을 할 수 있는 계약을 했다.”는 취지로 말하였다(증거기록 526쪽 등). 다) Q은 2016. 4. 30. 피고인에게, ‘계약서 초안 메일 송부할테니, 먼저 보고 보완해 달라. 본 내용은 E 측과 협의된 내용을 기반으로 작성된 것이다.’라는 취지의 내용과 함께 B과 E 간의 사업협력계약서 초안을 보내주었는데, 그 초안에는 “금번 한국 V 자회사 AC는 M N유한회사(일명: AD)를 설립 운영되며, AD와 ㈜J간의 이번 중국, 홍콩, 대만의 M OST 콘서트 및 팬미팅 사인회 독점 기획 운영 체결되었으며”라는 문구(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)가 기재되어 있다(증거기록 138, 140쪽). Q은 2016. 5. 1. D에게 ‘저번 주 말씀드린 내용을 토대로, 다음주 월요일, 내일 오후 4시경 서울에서 B과 F 간 O 팬미팅 관련 계약을 체결할 예정이다.’라는 취지의 내용과 함께 B과 F 간의 사업협력계약서 초안(그 내용은 이 사건 문구를 비롯하여 앞서 본 사업협력계약서 초안과 같다)을 보내주었다(증거기록 10, 12쪽). Q은 2016. 5. 2. 20:48경 피고인에게, ‘이제까지 우리가 나눴던 얘기를 토대로 작성한 것이고 이 내용 역시 F 측에 통보한 상태라 본 내용대로 사인을 하면 될 것 같다.’라는 취지의 내용과 함께 B과 F 간의 사업협력계약서 수정안과 ‘5억 원이 J의 계좌로 입금되었음을 확인하고, O 팬미팅 판매수익 발생에 따른 원금상환 및 상품홍보, 시연회에 F이 참여되도록 하며, 팬미팅 개시 시 최고의 조건으로 이행될 수 있도록 한다. 만일, 부득이 불이행 시 B은 F 측에 즉시 상환한다.’는 내용의 확인서를 보내주었는데, 위 사업협력계약서 수정안에는 ‘N유한회사와 J 사이에 M OST 콘서트 및 팬미팅 사인회 관련 계약이 체결되었다.’는 취지의 이 사건 문구가 포함되어 있다(증거기록 813, 816, 819쪽). 라) L는 2016. 5. 3. 00:16경 피고인에게 ‘투자의 경우 J과 AD 계약 이전이기에 원금보장조건에 매표수익의 50% 조건이며 투자자 상품에 대한 예우차원에서 J 재량껏 홍보한다. 후원의 경우 J과 AD 계약 후 가능하고, 공식후원사인 경우 후원사 상품홍보 가능 레벨에 맞추어 공식후원금을 지급하며, 광고 에이전트는 총 광고금의 25% ~ 30%를 지급하여야 한다. 광고주들에게 원금을 보호하고 수익도 줘야되는 것이 이해가 가지 않는다.’는 취지의 메시지를 보냈고, 피고인은 2016. 5. 3. 01:23경 ‘투자를 하는 것이다. 원금은 B의 수익에서 배당예정이고, J의 원금보장 조건은 없다.’는 취지로 답변하였다(증거기록 649, 650쪽). 마) 피고인은 2016. 5. 3. 00:30경 Q에게 ‘사업협력계약서 수정본’을 보냈는데, 해당 계약서에는 ‘N유한회사와 J 사이에 M OST 콘서트 및 팬미팅 사인회 관련 계약이 체결되었다.’는 취지의 이 사건 문구가 삭제되어 있다(증거기록 558, 561쪽). 바) 피고인, Q, D은 2016. 5. 3. 서울 영등포구 P 호텔 카페에서 만났고, 그 자리에서 B과 F 사이의 사업협력계약이 체결되었는데, 최종 계약서에서도 ‘N유한회사와 J 사이에 M OST 및 팬미팅 사인회 관련 계약이 체결되었다.’라는 이 사건 문구는 삭제되어 있다(증거기록 16쪽). 또한 피고인, L는 같은 날 “B과 J은 5억 원이 J의 계좌로 입금되었음을 확인하고, O 팬미팅 판매수익 발생에 따른 원금상환 및 상품홍보, 시연회에 F이 참여되도록 하며, 팬미팅 개시 시 최고의 조건으로 이행될 수 있도록 한다. 만일, 부득이 불이행 시 B은 F 측에 즉시 상환한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 D에게 교부하였다(증거기록 52쪽). 사) 피고인, L는 2016. 5. 3. 위 카페에서 V “M” 관련 공연 계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(증거기록 340쪽). 위와 같이 위 카페에는 피고인, Q, D, L가 있었으나, L는 D과 직접 접촉하지는 않았다(증거기록 128쪽). 아) D은 2016. 5. 4. G 명의 기업은행 계좌를 통해 J의 K 명의 계좌로 5억 원을 이체하였다. 자) Q은 2016. 5. 5. D에게 ‘O 팬미팅 관련 일정은 우선 AD와 J간에 M OST 콘서트 및 O 팬미팅 관련 계약이 체결되었고, 팬미팅 일정은 O 소속사 스케쥴 때문에 확정되지 못하고 있는 상황이며, 다음주 월요일 즈음 콘서트 일정이 지정될 예정이고, 지정되면 AD, J, R 사이에 별도 계약이 체결된다고 한다.’는 취지의 이메일을 보냈다(증거기록 27쪽). 피고인은 2016. 5. 6. Q에게 ‘M OST 콘서트 및 팬미팅 일정에 대한 간략한 내용 정리한다. AD와 5월 4일 오후 2시경 1차 조율을 했고, 5월 9일에 2차 조율을 거쳐 계약을 체결하며, 팬미팅은 R 담당자가 해외 출장 중이어서 12일쯤 팬미팅 일정이 정리될 예정이고, 예정 일정은 6월 15일과 7월 1일이다.’라는 취지의 이메일을 보냈다(증거기록 145쪽). L는 2016. 5. 7. 16:42경 피고인에게 ‘지난 14일 위해시 방문 후 M OST 콘서트와 O 팬미팅 두 가지 공연을 제안드렸다. 또한 B을 통하여 팬미팅을 먼저 진행하자는 AG의 검토의견을 전달 받았다. 그리고 지난 금요일 J은 이 행사를 위해 B으로부터 팬미팅 관련한 투자를 받았다. 그러나 여러 출연진 일정상 OST 콘서트를 먼저 진행하게 되었다. 이 사실에 대해서는 피고인에게 투자금을 유치하기 전에 말씀을 드렸고, 팬미팅 일정에 대해서는 별도 협의를 하기로 말씀드린 바 있다. 차주에도 팬미팅 일정 관련 미팅이 있으니, 조정되는 일정이 나오면 협의를 하도록 하겠다. 다음주 수 ~ 목요일에 J은 콘서트와 관련하여 AD와 계약을 체결할 예정인데, AG과 B에서 지원이 가능한 항목을 자세하게 체크하여 회신을 부탁드린다. 5. 14. 서울에서 열리는 OST 공연에는 몇 분이 참석하는지 알려주시면 준비하도록 하겠다.’는 취지의 이메일을 보냈다(증거기록 371쪽). 피고인은 2016. 5. 7. 21:09경 위 메일에 대한 답신으로 ‘팬미팅 날짜를 6. 15., 7. 1.을 말씀해주셔서 그에 따라 기획과 연출안 작업을 하고 있다. 7월 초에 행사가 겹치면 수익에 문제점이 예상된다. 미팅 때 시스템 업체가 30억 원을 투자하였다고 하셔서 M OST 콘서트는 그쪽에서 주도권을 가지고 기획 및 연출을 할 것이라고 생각된다.’는 취지의 이메일을 보냈다(증거기록 375쪽). L는 2016. 5. 7. 22:45경 위 답신메일에 대한 재답신으로, ‘투자금이 지급된 날 O 팬미팅에 대한 R의 입장은 공식적으로 상반기는 불가능하나 6. 15.을 언급한 적이 있기에 한국 복귀 후 우선하여 검토하겠다는 회신을 받았다고 피고인에게 정확히 말씀드렸다.’는 취지의 이메일을 보냈고, 같은 날 23:41경 피고인을 참조로 하여 ‘O 팬미팅 일정 언급에 대하여, AH의 오픈일이 6. 15.라고 하여 OST와 팬미팅을 동시에 진행하기로 했고, AG, B측이 팬미팅만 진행하겠다고 했고, 팬미팅 진행 후 수익으로 OST 진행하겠다고 하였으며, J은 O 추가 일정으로 상반기 팬미팅 진행이 불가능하다는 R의 입장을 전달하였고, 이후 B 측에서 투자금을 입금했고, J은 차주 R 측과 미팅 시 기존 확인했던 6. 15. 가능 여부 재확인 및 7. 1. 가능 여부 확인 후 전달하겠고, 그 조정이 안 되면 가능한 하반기 초(8월초)로 진행일자를 잡겠다고 했다.’는 취지의 이메일을 보냈다(증거기록 374쪽). Q은 2016. 5. 10. D에게 ‘AD와 J 간 M OST 콘서트 및 O 팬미팅 사인회에 관한 구체적 계약을 체결하려 하였으나, 위해시 준비 상황을 체크하는 과정에서 지연되어 오늘 오후 다시 체결하기로 하였는데, 2016. 5. 10. AD와 J의 계약이 체결되고, 2016. 5. 12. AD, J, R, AI(B을 의미한다)간 최종적인 O 팬미팅 일정이 확정될 예정인데, 합의된 날짜는 2016. 6. 15.과 2016. 7. 1.이며, J 측으로부터 2016. 5. 14. W대에서 개최되는 M OST 콘서트 VIP 참석초대를 받았으니, 참석하시는 것이 좋겠다.’는 취지의 이메일을 보냈다(증거기록 30쪽). 피고인은 2016. 5. 12. AJ의 AK로부터 O 팬미팅 연출안 등을 전달받았고(증거기록 384쪽), 12:24경 Q에게 ‘O 팬미팅 연출안’ 등이 첨부된 이메일을 보냈다(증거기록 146쪽). Q은 2016. 5. 12. 17:37경 D에게 ‘비로소 AD, J간 M OST 및 O 팬미팅 관련 계약이 체결되었다고 피고인으로부터 연락을 받았으며, 팬미팅 일정은 J, R, AI 협의 중인데, 곧 일정은 확정될 것이다.’라는 취지의 이메일을 보냈는데, 여기에는 같은 날 피고인이 Q에게 보낸 ‘O 팬미팅 연출안’ 등이 첨부되어 있다(증거기록 34쪽). 한편 피고인, L는 2016. 6. 3. ‘합의약정서’를 작성하였는데, 그 내용은 ‘J과 B이 체결한 M 관련 공연계약서의 사업비에 해당하는 B의 투자를 대리하여 F이 J에 지급한 투자금을 J이 반환한다.’는 것이다(증거기록 15쪽). 2) 위와 같은 사실에 의하면, 피고인은 2016. 4.경 L로부터 M OST 콘서트 및 O 팬미팅에 대한 투자 제안을 받은 상황이었고 특히 당시에는 J이 2016. 6.경 O 팬미팅 일정을 확보하고 있다고 알고 있었다. 따라서 피고인이 2016. 4.경 Q을 통해 D에게 ‘중국에서 O 팬미팅이 열리는데, O로 하여금 E의 제품을 시연하도록 해주겠다. 광고비 5억 원은 티켓 판매 수익으로 돌려주겠다.’는 취지로 말하였다고 하더라도, 당시 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 또한 D은 이 법정에서 ‘Q이 2016. 5. 3. N유한회사가 J과 계약하고, J이 R과 계약을 체결한 상태라는 설명을 하였는지 기억이 잘 나지 않는다. 계약한 장소는 커피숍이고 사인할 때는 실무진들이 한 내용들을 막 자세하게 하지는 않는다.’는 취지로 증언하였고, Q 또한 ‘계약을 하여야 한다고 설명하였을 뿐, 체결했다고 말을 하지는 않았다.’는 취지로 증언한 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 “Q이 2016. 5. 3. D에게 V의 판권계약을 담당하는 N유한회사가 J과 계약하고, J이 O의 소속사인 R과 계약을 체결한 상태이다.”라고 말한 사실 또한 인정하기 어렵다(앞서 보았듯 이와 같은 사실인정에 따라 공소사실을 직권으로 수정하였다). 3) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피고인은 O 팬미팅의 개최가 불확실하다는 사정을 인식하고 있었고, 위 팬미팅이 개최되지 못할 경우 F에게 5억 원을 반환할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 2016. 5. 3. ‘만일 부득이 불이행시 B은 F에 5억 원을 즉시 상환한다.’는 내용의 확인서를 작성한 다음 F의 실제 운영자인 D에게 교부하여, 위 5억 원 반환약정을 전적으로 믿은 F으로 하여금 J 측에 5억 원을 송금하도록 함으로써, F으로부터 5억 원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은, Q이 2016. 4.경 D에게 한 말이나, 2016. 5.경 D과 주고 받은 이메일과 같은 내용을 Q에게 전달한 사실이 없고, 특히 Q이 D에게 5억 원 원금반환을 조건으로 광고 제안을 한 것은, 중국에서 피고인과 같은 숙소를 사용하고 있던 Q이 피고인의 통화 내용을 듣고 임의로 진행한 것일 뿐, 피고인이 Q에게 투자처를 알아봐줄 것을 요청한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 Q이 피고인의 아무런 요청 없이 피고인의 전화 통화 내용만을 듣고 D에게 구체적인 광고 제안을 했다거나, 피고인이 아무런 요청을 하지 않았음에도 Q과 D이 진행한 협의 내용을 받아들여 B과 F 사이에 사업협력계약을 체결하기에 이르게 되었다는 것은 쉽게 납득되지 않는다. 더구나 피고인은 2016. 5. 6. Q에게 M OST 콘서트 및 O 팬미팅 일정에 관한 이메일을 보냈고, 이를 토대로 Q은 2016. 5. 10. D에게 O 팬미팅 진행상황에 관한 이메일을 보냈다. 그 외에도 피고인이 전달받은 O 팬미팅 연출안 등의 자료나 W대학교에서 개최되는 M OST 콘서트 참석 관련 내용이 Q을 통해 D에게 전달되기도 하였다. 이와 같은 점을 고려하면, 피고인은 Q에게 M OST 콘서트 및 O 팬미팅에 대한 투자처를 알아봐달라는 취지로 부탁하였고, Q이 D에게 한 제안이나 사업협력계약서의 작성, D에게 보낸 이메일 내용 등도 대부분 Q이 피고인으로부터 전해들은 것을 기반으로 하였다고 봄이 타당하다. 나) 피고인은 L로부터 ‘N유한회사와 J이 계약을 체결 하기 전이기에 수익금을 분배하는 투자를 할 것인지, 계약 체결 이후에 광고를 할 것인지 선택하라.’는 요구를 받았고, 피고인은 투자를 하는 것이라고 답하였던 점, 그에 따라 B과 F이 체결한 사업협력계약서에는 ‘N유한회사와 J 사이에 M OST 및 팬미팅 사인회 관련 계약이 체결되었다.’는 취지의 이 사건 문구가 삭제된 점 등에 비추어 보면, 피고인은 D에게 ‘O 팬미팅이 개최되지 않을 경우 B이 F에 5억 원을 상환한다.’는 확인서를 작성하여 주기 이전에 N유한회사와 J 사이에 아무런 계약이 체결되지 않았던 사정을 명확히 알고 있었다고 판단된다. 한편 위와 같은 사업협력계약서 내용의 변경 경위에 관하여 Q은 ‘피고인으로부터 AD라는 내용이 들어가면 안 된다고 들은 것 같다. J하고 AD하고 계약을 했는데 외부 노출되고 이러면 안 된다고 들은 것 같다.’는 취지로 증언하였고, D은 ‘장소도 바뀌고, 또 당시에 설명을 할 때 그 아까 AD라고 하는 그런 V의 자회사가 이렇게 노출되는 부분에 대해서 상당히 우려를 표한다는 그런 설명을 제가 들었다. 그래서 저는 아까 말씀드렸듯이 내용도 조금 바뀌었고 전반적으로 J이 조금 빠진 그 부분이 있어서 나는 이것을 송금할 수가 없다. 그것에 대한 우려를 표했다. 그것 때문에 Q이 피고인이나 L와 상의해서 그런 부분에 대해서 걱정하지 말라는 확인서를 보내왔다.’는 취지로 증언하였다. 이처럼 피고인은 B과 F 사이의 사업협력계약 체결 당시 N유한회사와 J 사이에 아무런 계약이 체결되지 않은 상태여서 O 팬미팅 개최 여부가 확실하지 않다는 사정을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 Q을 통하여 D에게 ‘부득이 O 팬미팅이 개최되지 않는 경우에는 B이 5억 원을 반환한다.’는 취지의 확인서를 교부하는 방법으로 D에게 O 팬미팅이 개최되지 않더라도 F에는 아무런 손해가 없을 것이라는 신뢰를 부여하였다. 다) 앞서 보았듯, 사업협력계약의 내용이 처음 받아본 것과 달리 변경되자, D은 5억 원의 입금을 망설였다. 그러자 피고인은 위 확인서를 작성하여 D에게 교부하였고, D은 그 다음날 J 측에 5억 원을 입금하였다. 이처럼 피고인이 D에게 교부한 위 확인서는 D이 J에 5억 원을 입금한 주요한 원인이 되었다. 라) 피고인은 2016년경 약 4,600만 원 가량의 대출기관 및 국세 관련 부채가 있었고, 신용점수는 371점, 신용등급은 10등급이었으며(증거기록 700쪽), 약 8,200만 원 가량의 체불임금 및 퇴직금 채무가 있었고, 피고인이 한국에서 운영하던 주식회사 S 역시 자금사정이 어려워 2015. 6. 30. 폐업된 상태였다. 피고인의 주장에 의하더라도, B은 설립 당시 자본금이 약 12억 6,000만 원이었으나 2016. 4. 30. 당시에는 약 2억 6,500만 원에 불과하였다(2019. 7. 5. 자 변호인의견서 등 참조). 피고인은 B이 F 측에 5억 원을 반환할 의사나 능력이 있었다는 취지로 주장하지만, 위 회사가 여러 사업을 추진하고 있었다는 것 이외에 구체적으로 해당 사업을 통해 얼마만큼 수익을 내고 있었는지에 대해서는 아무런 자료가 제출되지 않았다. 또한 앞서 보았듯 피고인은 Q에게 M OST 콘서트 및 O 팬미팅에 관한 투자처를 알아봐달라고 부탁하였고, B이 J에 대한 투자금을 자기 또는 B의 자금 없이 오로지 F의 자금으로만 지급하였는데, 이는 당시 피고인이 보유한 자금으로는 O 팬미팅에 투자할 수 없는 상황이었기 때문으로 보인다. 게다가 피고인은 O 팬미팅이 이루어지지 않는 것이 확정된 이후 Q을 통해 L로 하여금 D에게 투자금 중 일부를 반환하도록 하였을 뿐, 직접적으로는 아무런 피해 변제를 하지 않았다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 D에게 ‘O 팬미팅이 무산될 경우 5억 원을 반환한다.’는 취지의 확인서를 교부할 당시 피고인은 O 팬미팅이 무산될 경우 F에 5억 원을 반환할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 마) 피고인 또한 O 팬미팅이 2016. 6.경 정상적으로 개최될 수 있을 것이라고 믿었던 것으로 보이기는 한다. 또한 O의 소속사인 R과 O 팬미팅에 대한 권한을 가지고 있는 AL는 J이나 AM, AN, AO, AP 등(L가 협의를 대신하여 진행하였다고 주장하는 사람들이다)과 O 팬미팅과 관련한 협의를 하거나 그들로부터 O 팬미팅 제의를 받은 사실이 없다는 취지로 회신한 사실도 인정된다(증거기록 845쪽, 910쪽). 그러나 이 사건 범행은 피고인이 O 팬미팅의 개최가 불확실하다는 사정을 충분히 파악하고 있었고, 그러한 상태에서 O 팬미팅이 무산될 경우 5억 원의 반환이 가능한지 여부에 관하여 피해자를 기망하였다는 것이므로, 피고인이 O 팬미팅이 2016. 6.경 개최될 수 있다고 믿었다는 사정은 이 사건 범행의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 이하 2. 양형기준의 참조 : 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 또는 피고인이 운영하는 회사가 지급하여야 할 투자금을 피해자로 하여금 대신 지급하게 한 것으로서 죄질이 좋지 않고, 피해금액도 적지 않다. 또한 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 그러나 피고인은 동종의 전과가 없고, 이 사건 범행으로 인한 실질적인 이익도 보유하지 못하였다. 피고인에게 O 팬미팅이 제대로 이루어져 수익이 발생할 경우 피해자에게 5억 원을 반환할 의사는 있었던 것으로 보인다. 여기에 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.