서울북부지방법원-2011고합345

범죄사실 피고인 B은 2010. 10. 29. 서울남부지방법원에서 배임죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 11. 6. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 문경시 F아파트 신축공사 시공사인 '주식회사 G'을 실제로 운영하던 사람이고, 피고인 A는 위 공사 시행사인 '주식회사 H'(변경 후 상호 : '주식회사 I')을 실제로 운영하던 사람이다. 피고인 B은 피해자 J 주식회사(대표이사 K)로부터 위 아파트 공사와 관련하여 공사대금이 부족하자 2005. 8. 30. 1억 4,000만 원, 2005. 9. 7. 1억 원, 2005. 9. 15. 6,000만원, 2005. 9. 말경 1억 원 등 합계 4억 원을 차용하였고, 2005. 9. 7. 공사자재를 차임 3억 원에 임차하였으나 이를 변제하지 못하던 중, 피해자가 2006. 9. 1. 시공사 '주식회사 G'과 시행사 '주식회사 H'의 공동명의로 개설되어 있는 국민은행계좌(L지점)에 대하여, 시공사인 '주식회사 G'을 채무자로, 위 G에 건설자금을 지급해야 할 위 은행지점을 제3채무자로 하여 청구금액을 5억 원으로 한 채권가압류를 하였다. 이에 피고인들은 그들 공동명의의 국민은행계좌에서 자금인출을 할 수 없게 되고, 더 이상 아파트 신축공사를 진행할 수가 없는 상황에 놓이게 되었다. 그러자 피고인들은 2006. 11. 4. 부천시 원미구 M에 있는 피고인 B의 사무실에서, 피해자의 대표이사인 K에게 "주식회사 G에 대한 위 가압류를 풀어주면 차용금 4억 원 및 나머지 미지급 차임 1억 4,000 만 원과 이자를 계산하여 2006. 12. 10. 까지 2억 원, 2007. 4. 30. 까지 5억 원 등 도합 7억 원을 지급하여 주고, 위 채무에 대하여 시행사인 주식회사 H이 연대보증을 하여 주겠다"라고 거짓말을 하고, 지불각서 및 약속어음까지 작성해 주었다. 그러나 사실은 피고인들은 피해자가 위 채권가압류를 해제하여 위 은행계좌에서 금원을 인출하게 된다고 하더라도 기성 공사대금 등 자금을 집행할 용처가 너무도 많은 관계로, 피해자에 대한 위 채무금을 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자가 2006. 11. 7. 위 은행 지점에서 채권가압류 해제신청서를 제출하자마자 즉시 예금을 인출하여 사용하였으면서도 위 채무금을 변제하지 아니하여 채권가압류 청구금액인 5억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(제7회 공판기일에서의 것) 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K의 고소장(2쪽) 1. 지불각서사본, 통장사본, 국민주택기금 대출 잔액 확인서, 확인서, 각 분양계약서, 각 부동산 등기부등본, 각 대법원 나의 사건 검색화면, 소장, 변론준비기일조서, 청구취지변경신청서, 변론조서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 피고인 A는 이 사건 가압류 해제 당시 피해자의 대표이사 K이 피고인들이 6억 원을 인출하여 사용한 사실을 알고 있음에도 이에 대하여 이의를 제기하지 않았고, 위 6억 원을 제외하더라도 추후에 지급될 기업금융보조금이 상당한 액수에 이르렀으며, 지불각서상의 변제기도 2006. 12. 11. , 2007. 4. 30. 이었고, 자신은 위 변제기 도래 이전인 2006. 12. 4. H 및 사업권 등을 피고인 B에게 양도하여 피고인 B이 피해자에 대한 채무를 변제할 것으로 믿었고, 피고인 B이 임대아파트 건축을 일반분양아파트로 변경하였기 때문에 H이 기업금융보조금을 지급받지 못하게 된 것임을 종합하면, 피고인들이 2006. 11. 7. 인출한 기업금융보조금을 피해자에게 지급하지 않았다는 점만으로 피고인 A에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 나. 피고인 B 1) 이 사건 가압류로 인한 피해는 실질적으로 피고인 A가 부담하게 되는 것이었고, 비록 피고인 B이 이 사건 가압류 해제 당시 K에게 가압류를 해제해달라는 부탁을 하기는 하였으나, K은 채무변제에 관하여 피고인 B의 이야기를 전혀 믿어주지 않고 있었기 때문에 위 부탁은 피해자가 이 사건 가압류를 해제하는데 아무런 영향을 미치지 않았던 것을 고려할 때 피고인 B이 피고인 A와 함께 피해자에 대하여 기망행위를 하였다고 할 수 없다. 2) 피고인 B은 이 사건 가압류 해제 당시 피해자에게 기업금융보조금을 즉시 인출하여 변제하겠다는 약속을 한 적이 없고, 향후에 기업금융보조금이 입금되면 이를 각 일자별로 2억 원, 5억 원씩 지급하기로 한 것이며, 기업금융보조금 지급 일정에 비추어 위 약정과 같이 변제가 충분히 가능하였고, 실제로 기업금융보조금 중 1억 4,000만 원은 입금 즉시 바로 피해자에게 지급하였고, 이후 공사가 진행되고 이 사건 아파트가 일반분 양아파트로 전환되지 않았다면 충분히 피해자에게 채무 전액을 변제할 수 있었을 것이므로, 피고인 B은 기망행위를 한 사실이 없고 편취의 고의 역시 없었다고 주장한다. 2. 판단 가 인정사실 판시 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) K은 건축자재 제조 및 판매업을 하는 피해자 J 주식회사(이하 'J'라 한다. 2006. 7. 31. 폐업, 2010. 12. 1. 해산간주되었다)의 대표이사였다. 2) 주식회사 H(변경 후 상호 : 주식회사 I, 이 사건 각 증거에 사용된 바에 따라 변경 전 상호를 사용하되, 이하 'H'이라 한다)은 토목공사업을 하는 회사로서, 문경시 N 대 8,253 소유하면서 그 지상에 'O 아파트'(변경 전 'F아파트', 이하 '이 사건 아파트'라 한다) 신축공사(이하 '이 사건 아파트 신축공사'라 한다)를 시행하였다. 피고인 A는 H을 실제로 운영하던 사람으로 2006. 12. 5.경 계속된 자금부족으로 인하여 시공사에 공사대금 지급이 어렵던 상황에서, 시공사를 운영하던 피고인 B과 협의를 거쳐 시행사인 H의 운영권을 피고인 B에게 대금 15억 원에 양도하였다. 3) G 주식회사(이하 'G'이라 한다)는 주택건설업을 하는 회사로서 이 사건 아파트 신축공사의 시공사이고, P 주식회사(변경 후 상호:Q 주식회사, 이 사건 각 증거에 사용된 바에 따라 변경 전 상호를 사용하되, 이하 'P'이라 한다)는 건축공사업을 하는 회사로서 G로부터 이 사건 아파트 신축공사의 시공업무를 승계하여 이 사건 아파트를 완공한 회사이며, 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)은 철근콘크리트 공사업을 하는 회사로서 이 사건 아파트 신축공사에 관한 G의 하수급업체이다. 4) 피고인 B은 G, P 및 R의 대표이사, 이사 내지 감사로 등재되어 있던 자로서 위 회사들의 실질적인 사주이며, 피고인 A로부터 2006. 12. 5.경 H의 운영권을 양도받은 후 이를 다시 2008. 8. 14.경 S에게 양도하였다. 5) G은 2005. 12. 15. H과 사이에 체결된 공사대금 107억 원의 이 사건 아파트의 공사계약과 관련하여 공사대금 중 50억 원은 기업금융보조금으로 지급 받고, 나머지 57억 원은 이 사건 아파트의 임대보증금으로 지급받기로 하는 내용의 공사이행각서를 작성하였다. 6) 피해자는 2005. 9. 7. R과 사이에 이 사건 아파트 신축공사에 필요한 가설재를 임대기간 2005. 9. 7.부터 2006. 6. 30.까지, 차임 3억 원으로 하여 임대하기로 하는 계 약을 체결하고 그 무렵 R에게 가설재를 인도하였다. 위 임대차계약 체결 당시 G은 R의 피해자에 대한 위 차임지급채무를 연대보증하였다. 7) 한편, 피해자는 G에게 2005. 8. 30. 1억 4,000만원, 2005. 9. 7. 1억 원을 각 대여하고 차후 1억 6,000만 원을 추가로 대여하기로 하였는데, 이와 관련하여 피해자는 2005. 9. 13.경 G과 사이에 위 합계금 4억 원을 이자 월 2.5%, 이자지급시기 2005. 12. 말부터 매월 지급, 변제기 2006. 6. 30.로 정하여 대여하기로 하는 금전소비대차약정을 체결하였고 위 금원이 전액 G에 지급되었다. 위 금전소비대차약정 당시 피고인 B은 G의 피해자에 대한 위 차용금채무를 연대보증하였다. 8) H은 이 사건 아파트 공사와 관련하여 이미 연체이자 10억 원을 부담하고 있는 데다가 기업금융보조금으로 받을 수 있었던 64억 원 중에서 11억 원 가량을 공사비에 충당하지 않고 이자 비용, 보증료 등으로 사용하여 공사비가 원활히 지급되지 못하였고, 시공사인 G과 관련업체들로부터 계속하여 공사비 지급 요구를 받고 있었다. 그러던 중 H과 피고인 A는 2006. 4. 17. G, 이 사건 아파트 공사의 협력사들 및 자재납품업체들에게 "H 및 연대보증인 A는 이 사건 아파트 공사대금을 G 및 협력사, 자재납품업체에게 2006. 5. 1.까지 지불할 것을 약속한다"는 내용의 공사 기성 지불 각서를 작성하여 교부하였고, K도 위 공사 기성 지불각서를 교부받았다. 9) 피고인 B은 피해자에게 2006. 4. 5. 1,500만 원, 같은 해 7. 7. 1200만 원, 같은 해 7. 13. 3,300만 원 합계 6,000만 원을 지급하였고, H은 2006. 6. 30. 피해자에게 1억 원을 지급하여, 합계 1억 6,000만 원을 변제하였다. 10) 피해자는 나머지 차임 및 차용금채무의 변제가 늦어지자, 대구지방법원 안동 지원 2006가합86호로 G을 상대로 청구금액을 5억 원으로 하여 G1 주식회사 국민은행에 대하여 가지고 있는 기업금융보조금 채권에 대한 가압류를 신청하여 2006. 9. 1. 가압류결정 (이하 '이 사건 가압류'라 한다)을 받았다. 11) 위 기업금융보조금 채권이 가압류되어 이 사건 아파트 신축공사에 차질을 빚게 되자, 피고인들은 2006. 11. 4. 피해자와 사이에, 피고인 B을 채무자로, H을 연대보증인으로 하여 피해자에게 7억 원을 변제하되, 2억원은 2006. 12. 10.까지, 5억 원은 2007.4. 30.까지 각 변제하고, 대신 피해자는 위 기업금융보조금 채권에 대한 가압류를 해제하기로 하는 내용의 지불각서를 작성하였다. 12) 피고인들은 2006. 11. 6. H과 P의 공동명의로 된 국민은행 보통예금 계좌(T 위 계좌의 통장을 이하 '이 사건 통장'이라 한다)를 개설하였고, 피고인들은 같은 날 K에게 위 지불각서상 채무의 담보로 액면금 2억 원과 5억 원의 약속어음 2장(G의 대표이사U 명의)을 작성하여 교부하였고, G이 지급받을 기업금융보조금 중 2억 원과 5억 원을 인 출할 수 있도록 H과 P의 법인인감도장이 날인된 위 예금계좌의 출금전표 2장을 함께 교부하였다. 13) K은 그 다음날인 2006. 11. 7. 피해자 명의의 이 사건 가압류에 대한 해제신청서에 인감을 날인하여 국민은행 지점 부지점장 V에게 교부하였고 그 후 이 사건 통장의 계좌에 2회에 걸쳐 기업금융보조금 합계 6억 600만 원이 입금되었고(P이 G로부터 기업금융보조금 인출권을 이전받음에 따라 국민은행이 이 사건 통장에 기업금융보조금을 입금한 것으로 보인다), 피고인들은 같은 날 3회에 걸쳐 합계 603,337,140원을 출금하였으며, 그 중 피고인 A는 1억 원을, 피고인 B은 나머지 약 5억 원을 나누어 가졌다. 당시 이 사건 아파트의 공정률은 약 60%에 이르고 있었다. 14) K은 같은 날 국민은행 지점에 있는 방에서 나온 피고인들 중 1명으로부터 이 사건 통장을 교부받았는데 교부 당시 이 사건 통장에는 이미 위와 같은 입출금 내역이 기재되어 있었고, K은 위 내역이 기재되어 있는 이 사건 통장 2면의 하단에 자필로 "6억, A 1억 3,000, B 4억 7,000" 이라고 기재하였다(K이 2010. 8. 13. 경찰 조사 당시 제출한 통장사본에는 위 기재가 알아볼 수 없도록 가필된 후 줄이 여러 번 그어져 삭제되어 있으나, K은 이 사건 법정에서 증언 당시 기업금융보조금이 나온 것을 보고 피고인들이 이를 각각 나눠 가졌을 것으로 예상하여 2006. 11. 7. 자신이 이 사건 통장에 기재하였다라고 진술하였다). 15) 이 사건 가압류는 2006. 11. 14. 그 해제신청서의 접수로 해제되었다. 16) 피고인 B은 이 사건 통장의 분실 신고를 하여 통장을 재발급받았고 2007. 1. 19.(당시 피고인 B이 H의 운영권을 양도 받은 상태였다) 추가로 기업금융보조금 1억 9,000만 원이 지급되자 위와 같이 재발급 받은 통장을 이용하여 위 금원을 인출하여 그 중 1억 4,000만 원을 피해자에게 지급하였고, P은 2007. 12. 4. 피해자에게 추가로 5,000만 원을 더 지급하였다. 17) 피고인 B은 H 및 P의 대표자로서 2007. 4.경 피해자에 대하여 "최종적으로 2007. 4. 30.까지 주택기금 잔액 중 5억 원을 J 대표이사 K에게 지급하기로 하였으나 2007. 2. 22. 주택기금 잔액(약 14억 원)이 대한주택보증(주)에 의해 임대 아파트 중도금으로 전환되어 부득이 약속을 어기게 되어 2007. 5. 30.까지 차용금을 지급하기로 약정을 하고 그 담보물건으로 이 사건 아파트 분양권으로 대체하여 주기로 하였다. 2007. 5. 30.까지 차용금 반환이 이루어지면 J대표이사 K은 위 분양권을 H과 P에 반납하기로 한다"는 취지의 확인서를 작성하여 K에게 건네주고, 이 사건 아파트 중 공급면적이 75.2831㎡인 101 310호 내지 317호, 410호 내지 417호, 510호 ㅐ지 512호 총 19세대를 담보로 제공하여 주었다. 18) 피고인 B은 2007. 5. 15. 중부상호저축은행으로부터 대출받은 12억 원에 대한 공동담보로, 위 19세대를 포함한 이 사건 아파트 172세대에 대하여 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 계속하여 2008. 2. 25. W 등으로부터 대출받은 10억 5,000만 원에 대한 공동담보로 위 19세대를 포함한 위 아파트 421세대에 대하여 채권최고액 14억 1,800만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주어 K에게 손해를 가하였고, 서울남부지방법원에서 2010. 10. 29. 배임죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 2010. 11. 6. 그 판결이 확정되었다. 나. 피고인들의 공모 및 실행행위 (피고인 B에 대하여) 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 2) 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B 및 시공사 G은 피해자에게 차임채무 및 차용금채무를 부담하고 있었고 이를 지급하지 않아 피해자가 시공사인 G1 주식회사 국민은행에 대하여 가지고 있는 기업금융보조금 채권에 대하여 이 사건 가압류를 하게 된 점, 피고인 B은 여러 차례 K에게 가압류를 해제해줄 것을 요구하였고 이후 피고인 A, K과 함께 만나서 이 사건 가압류 해제에 관한 논의를 하였던 점, 피고인 B은 2006. 11. 4. 피고인 A와 함께 있는 자리에서 피해자에게 7억 원을 지급하겠다는 지불각서를 작성하여 주었고, 피고인 A에게 시행사가 연대보증을 해야만 K이 이를 믿고 가압류를 해 줄 것이라고 이야기하여 피고인 A로 하여금 위 지불각서상에 H을 연대보증인으로 하여 법인인감도장을 날인하도록 하였던 점, 또한 피고인 B은 2006. 11. 6.경 K에게 위 지불각서상 채무의 담보로 액면금 2억 원과 5억 원의 약속어음 2장을 작성하여 교부하였을 뿐만 아니라, 2006. 11. 7.경 기업금융보조금 인출을 위한 출금전표 2장도 교부하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B은 피고인 A와의 의사결합 아래 사기범행의 실행행위를 분담하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 기망행위 및 편취의 고의 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불 확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발 생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 2) 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들의 기망행위 및 편취의 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인들은 K으로부터 2006. 11. 7. 가압류해제신청서를 작성받으면서 그로부터 약 1개월 후인 2006. 12. 10.까지 2억 원 및 약 6개월 후인 2007. 4. 30.까지 5억 원을 변제하기로 약정하였는바, 피고인들에게 당시 위와 같은 약정을 이행할 의사나 능력이 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 나) 피고인 A의 경우, 시행사인 H은 이 사건 아파트 공사에 관하여 주택기금의 이자, 주택금융공사의 보증료 및 건설 감리비를 부담하여야 했고 이자비용으로 월 5,000만 원 상당이 필요하였는바, 당시 이 사건 가압류로 인하여 공사를 진행할 자금의 집행이 불가능하게 되었으므로 이 사건 가압류 해제를 하지 않는 경우 시공사뿐만 아니라 시행사인 H에게도 큰 피해가 예상되었던 점, 피고인 A는, 피고인 B의 부탁을 받아 자신이 실제로 운영하던 시행사인 H이 피고인 B의 피해자에 대한 채무를 연대보증하도록 하였으나 막연히 피고인 B이 공사대금으로 받을 기업금융보조금을 이용하여 위 채무를 변제할 것이라 생각하였을 뿐 실제 자신이 운영하던 H이 직접 위 채무를 변제할 생각은 없었던 것으로 보이는 점, 하지만 피고인 A는 시공사와 사이에 실제 공사대금 107억원중 50억 원은 기업금융보조금을 이용하여 지급하고, 나머지 57억 원은 이 사건 아파트의 임대보증금으로 지급하기로 약정하여 사실상 공사대금의 절반 이상을 시공사에서 부담하도록 하였고, 그나마 기업금융보조금 50억 원 중 11억 원 상당을 이자비용 및 보증료 등으로 시행사인 H이 사용하도록 하였으며, 2006. 4. 17. 시공사 및 그 하청업체들로부터 공사대금 지급을 요구받고 각서까지 작성하여 주었으므로, 피고인 B이 운영하던 시공사가 공사를 진행하기에 충분한 금전적 여력이 없다는 사정을 잘 알고 있었던 점, 이후 피고인 A는 시공사에게 공사대금을 지급하지 못하여 결국 피고인 B에게 H의 운영권을 양도하게 되었고, 그 양도대금으로 피고인 B로부터 15억 원을 지급받기로 약정하였음에도 피해자에 대한 위 연대보증약정의 이행과 관련하여 아무런 조치를 취하지 않았던 점, K은 시행사인 H이 연대보증을 하면서 기업금융보조금으로 채무를 변제할 것을 약속하지 않았다면 이 사건 가압류를 해제하여 주지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A는 피고인 B이 이후에 지급될 기업금융보조금을 우선적으로 공사비에사용하고 피해자의 채무 변제에 사용하지 않을 것이라는 사실 및 당시 시행사 및 시공사의 자금 사정으로는 가압류를 해제하고 그 직후 기업금융보조금 중 6억 원을 인출하여공사 진행에 사용하더라도 약정과 같이 피해자에게 2006. 12. 10.까지 2억 원, 2007. 4. 30.까지 5억 원을 지급하기 어렵다는 사실을 알면서도 피해자를 기망하여 가압류를 해제하도록 하였음을 인정할 수 있다. 다) 피고인 B의 경우, 피고인 B은 이 사건 범행 당시 이미 피해자에 대하여 상당한 액수에 달하는 차임채무 및 차용금채무를 변제하지 못하고 있었던 점, 2007. 1. 19.경 기업금융보조금 중 1억 9,000만 원을 인출하여 그 중 1억 4,000만 원을 피해자에게 지급하기는 하였으나, 가압류 해제 당시 피해자에게 통장 및 출금전표를 제공하면서 피해자가 직접 기업금융보조금을 인출할 수 있도록 하여주었음에도 이후 통장 분실신고를 하고 새롭게 통장을 재발급 받아 피해자가 직접 기업금융보조금을 인출할 수 없도록 하였던 점, 검찰 조사 당시 피해자와의 약정을 지키지 않은 이유에 대하여 "기업금융보조금에서 금원을 인출하여 공사비로 먼저 집행하였다. 목수 등의 노임으로 지급하였는데 피해자에게 돈을 주는 것보다 공사현장의 노임 등으로 집행하는 것이 더 급하다고 생각하여 공사비로 집행한 것이다, 당시 그럴 수밖에 없었다"라고 진술하였던 점, 이 사건 아파트가 일반분양으로 전환되어 기업금융보조금을 지급받을 수 없게 되자 피고인 B은 K에게 이를 알리며 2007. 5. 30.까지 차용금을 지급하기로 다시 약정을 하였으나 이 역시 이행되지 않았던 점, 이후 피고인 B은 2007. 5. 15. 및 2008. 2. 25. 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하였음에도 피해자에 대한 채무를 변제하지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인 B 역시 이 사건 범행 당시 피해자에게 2006. 12. 10.까지 2억원, 2007. 4. 30.까지 5억 원을 각 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 가압류를 해제하도록 하였음을 인정할 수 있다. 라) 한편 K은 이 사건 통장을 교부받을 당시 이미 피고인들이 기업금융보조금 6억 원을 인출하였다는 것을 알았으면서도 2006. 11. 14. 위 가압류해제신청서가 법원에 접수될 때까지 아무런 조치를 취하지 않기는 하였으나, K은 당시 피고인들이 일단 가압류해제신청서를 국민은행에 제출하고 지급되는 기업금융보조금을 이용하여 공사를 진행하면 이후 추가로 상당한 액수의 기업금융보조금이 지급될 것이라 알고 있었고, 피고인들로부터 교부받은 이 사건 통장 및 출금전표를 이용하여 지불각서상 각 변제일에 해당금원을 직접 인출할 수 있을 것이라 기대하였을 것으로 보이므로, K이 2006. 11. 7. 당시 기업금융보조금이 지급되었고 피고인들이 이를 인출하였음을 알았음에도 아무런 이의를 제기하지 않은 것은 이 사건 범행의 성립에 아무런 영향이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위 ] 징역 1년 6월 7년 6월 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3 유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] - 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 - 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고 형량범위] 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 징역 2년 위 각 양형인자에 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인이 기존에 처벌 받은 전력이 없는 점, H을 피고인으로부터 인수한 피고인 B이 피해자에게 약정과는 달리 합계 1억 9,000만 원만을 지급하여 피해자의 피해회복이 충분히 이루어지지 못한 점, 피고인 역시 H의 인수와 관련하여 피고인 B로부터 15억 원을 지급받기로 하였으나 피고인 B이 이를 이행하지 않아 피해를 입었던 점 등) 및 불리한 정상들(피고인이 자신의 잘못을 뉘우치지 않은 채 변명으로 일관하고 있는 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 사실상 폐업하게 되는 등 피해자의 피해가 심대한 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않고 있으며, 피해자의 대표이사였던 K이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 모두 고려하면 양형기준에서 권고하는 형은 다소 무겁다고 판단되므로 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 2010. 11. 6. 판결이 확정된 배임죄와 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 않는다. 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인이 동종 전과로 처벌받은 전력이 없는 점, H을 다시 피고인으로부터 인수한 S가 피고인의 이 사건 아파트 공사와 관련된 모든 채무를 승계하기로 하였으나 결국 S가 약정을 제대로 이행하지 않아 피해자의 피해회복이 충분히 이루어지지 못한 점, 피고인은 이 사건 가압류 해제 이후 피해자에게 합계 1억 9000만 원을 변제한 점, 피고인은 2010. 10. 29. 서울남부지방법원에서 배임죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 11. 6. 위 판결이 확정되었고 위 배임죄와 이 사건 범행은 사후적 경합범 관계에 있는 점, 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우에 해당하는 점 등) 및 불리한 정상들(피고인이 자신의 잘못을 뉘우치지 않은 채 변명으로 일관하고 있는 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 사실상 폐업하게 되는 등 피해자의 피해가 심대한 점, 피고인이 피해자의 피해회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않고 있으며, 피해자의 대표이사였던 K이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.