서울동부지방법원-2019고단1686

범죄사실 피고인은 B의 사위로 2016. 12. 30. 피고인 소유의 서울 송파구 C아파트 D호에 B을 근저당권자로 하는 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2017. 5.경 어학원의 운영자금, 채무변제 등을 위한 금원이 더 필요하자, 금융기관으로부터 피고인 소유의 위 부동산을 담보로 대출받기 위해 B의 등기필증과 주민등록증 사진을 소지하고 있는 것을 기화로 B 앞으로 설정된 2016. 12. 30.자 근저당권을 임의로 말소하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 2017. 5. 23. 09:40경 서울 이하 불상지에서, 전화 및 문자메시지 등으로 E 법률사무소의 직원에게 F의 등기필증과 주민등록증 사진 등 근저당권설정등기 말소에 필요한 서류를 제공하면서 근저당권자인 B으로부터 위임을 받았으니 위 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소해 달라고 하였다. 이에 피고인은 그 사실을 모르는 위 법률사무소 직원으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 위임장 양식 문서의 부동산의 표시란에 '1. 1동의 건물의 표시 서울특별시 송파구 C아파트 G동, 1. 건물의 번호 : C아파트 D호' 등을 기재하고, 등기원인과 그 연월일란에 '2017년 5월 23일 해지', 등기의 목적란에 '근저당권 말소', 말소할 사항란에 '2016년 12월 30일 접수 제97011호로 경료한 근저당권설정', 위임인란에 피고인과 B의 인적사항을 각각 기재한 다음 이를 출력하도록 한 후 B의 이름 옆에 법률사무소 직원이 임의로 새긴 B의 도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의로 된 위임장 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2017. 5. 23.경 서울 송파구 문정동에 있는 서울동부지방법원 등기국에서, 그 사실을 모르는 변호사로 하여금 제1항과 같이 위조한 위임장과 근저당권 말소 관련 서류로 근저당권말소등기신청을 하면서 위임장이 위조된 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 함께 제출하게 하여 위조된 사문서인 위임장 1장을 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제2항과 같은 일시 및 장소에서, 사실은 피고인이 위 부동산에 대한 근저당권말소등기절차이행에 관하여 근저당권자인 B으로부터 위임받은 사실이 없음에도 그 사실을 모르는 변호사로 하여금 위와 같이 근저당권말소등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 위 부동산의 집합건물등기부에 2017. 5. 23.자 해지를 원인으로 한 근저당권말소등기말소가 마쳐지도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 집합건물 등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. I에 대한 경찰진술조서 1. 위임장, 근저당권말소등기신청, 등기사항전부증명서, 근저당권설정계약서 1. 유동성거래내역조회 1. 각 문자메시지 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 제234조(위조사문서행사의 점), 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점) 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 성립 여부에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 근저당권은 피담보채무가 존재하지 않고, B의 요청에 따라 세금문제를 회피하기 위하여 통정하여 체결한 허위의 것이므로 무효이다. 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 실체관계에 부합하므로 공전자기록등불실기재 및 동행사죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 J, B 부부와 그들의 딸 내외인 피고인, H 사이의 금전거래에 따른 채무를 담보하기 위한 것으로 유효하다고 판단된다. 나. 피담보채무의 존재 J은 2014. 5. 19. 피고인에게 1억 5,000만 원, 2015. 6. 3. H에게 5억 원, 2016. 10. 20. 피고인에게 2억 원을 지급하였고, H은 위 5억 원 중 3억 5,000만 원을 피고인에게 지급하였으며, 피고인은 위와 같이 지급받은 돈을 대체로 피고인이 운영하던 학원 운영비 등 명목으로 사용하였다. H은 매월 피고인으로부터 일정한 액수의 돈을 지급받아, 2015. 7.경부터 2016. 9.경까지 거의 매월 3,542,000원씩 J에게 이자 명목으로 지급하였다. J은 2017. 1.경 피고인과 2015. 6. 3.자 5억 원 및 2016. 10. 20.자 2억 원에 대한 이자 액수를 구체적으로 조정하는 메시지를 주고받기도 하였고, 2017. 4.경 이자가 지급되지 않자 피고인에게 계속 전화를 시도하기도 하였다. 피고인은 2016. 12. 28. 서울 송파구 C아파트 D호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)가 준공되어 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐지자, 이틀 후인 같은 달 30. B과 이 사건 부동산에 관하여 채권자 겸 근저당권자를 B, 채무자 겸 근저당권설정자를 피고인으로 하는 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고, 이 사건 부동산에 이를 내용으로 하는 근저당권을 설정해 주었다. 이와 같이 J과 피고인, H 부부 사이에는 채무를 부담하고 이자를 지급하는 금전거래가 계속되고 있었고, 피고인, H 부부가 J으로부터 받은 돈 중 상당 부분을 피고인이 사용하였으며, 피고인 명의로 부동산을 취득한 직후 금전거래를 담보하는 취지의 이 사건 근저당권을 설정하였다. 금전거래의 내용, 근저당권 설정 경위, 계약서의 문언, 거래의 규모와 채권최고액의 등가관계, 당사자들의 관계, 당사자들의 증언 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 J이 피고인과 H 부부에게 지급한 차용금에 대한 반환을 담보하기 위하여 설정하였다고 판단할 수 있다. J과 피고인, H 사이에 있었던 위 금전거래 중 어느 범위까지가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되는지는 민사법적으로 판단해야 할 문제이고, 관련 민사소송에서 피고인을 2015. 6. 3.자 차용금 5억 원의 차용 당사자로 보기 어렵다는 취지의 제1심 판결이 선고되기는 하였다. 그렇다고 하더라도 앞서 본 사정에 비추어 보면, 적어도 피고인과 J, B 사이에는 2015. 6. 3.자 차용금 5억 원의 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무로 하는 의사의 합치는 있었다고 봄이 상당하고, 이 경우 차용 당사자는 피고인이 아닌 H이 될 것이다. 그외 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 피고인이 소지하고 있었다거나 차용 당사자, 피담보채권의 범위 등에 관한 고소인 측의 법률적 진술이 일관되지 않다는 등 피고인이 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 근저당권이 유효함을 탄핵하기에, 부족하다. 다. 통정하여 허위로 체결한 것인지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권은 담보 목적으로 설정되었다고 보는 것이 타당하다. 피고인과 변호인은 담보 목적이 아니라 세금문제를 회피하기 위하여 형식적으로 근저당권을 설정하였다는 이례적인 상황을 주장하면서도 이를 뒷받침할 만한 뚜렷한 증거는 제출하지 못하고 있다. 라. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 실체관계에 부합하지 않으므로, 공전자기록등불실기재 및 동행사죄는 성립한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄(사문서위조, 위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서 범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 나. 제3, 4범죄(공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사) [유형의 결정] 공문서 범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > 비영업적·비조직적 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 A~ 3년 8월(제1 범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인의 범행으로 인하여 J, B은 사실상 채권에 대한 담보를 상실한 것과 같은 손해를 입었고, 근저당권이 회복된다면 이 사건 부동산을 담보로 대출한 금융기관이 선순위 담보권자의 지위를 상실하는 손해를 입게 된다. 그 피해액도 매우 크다. 그럼에도 피고인은 피해 회복을 위한 아무런 노력을 하지 않고 있다. 유리한 정상: 벌금형 이외의 처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.