광주지방법원장흥지원-2016고단226

범죄사실 피고인은 2007. 7.경 C로부터 전남 여수시 D빌딩 관련 계약금 명목으로 2억 원을 교부받았음에도 위 D빌딩의 소유권을 이전하지 않았다는 내용의 고소를 당하여 2015. 4.경 전남 장흥군 장흥읍에 있는 광주지방검찰청 장흥지청에서 조사를 받게 되었다. 피고인은 C에게 2억 원의 채무를 변제한 것처럼 외형을 작출하기 위해 C의 채권자인 (주)E의 회장 피해자 F으로 하여금 피고인을 제3채무자로 하여 채권압류 및 전부명령을 받도록 하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 4. 6.경 전남 장흥군 용산면에 있는 장흥교도소에서 피해자에게 'C에 대하여 2억 5천만 원의 채권을 가지고 있다는 사실을 알고 있다. 내가 C로부터 2억 원을 지급받고, 계약을 위반하였다고 하여 고소를 당하였는데, 이를 C에게 변제하는 것보다 C의 채권자에게 변제하는 것이 더 현명한 방법이라고 생각하니, 나를 제3채무자로 하여 전부명령을 신청하여 결정을 받은 후 송달을 받으면 15일 안에 채무를 변제하겠다'는 취지로 편지를 보내고, 계속하여 2015. 4. 10. 경 위 장흥교도소에서 피고인을 접견하러 온피해자에게 같은 취지의 말을 하였다. 그러나 피고인은 별다른 소득이 없고, 5억 8,000만 원의 양도소득세를 납부하지 못하고 있던 상황이었을 뿐만 아니라 피해자가 위와 같이 채권압류 및 전부명령을 받은 후 C에 대하여 2억 원의 채무가 없다고 피해자에게 항변할 계획이었으므로 피해자에게 금원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 12. 14. 서울중앙지방법원에 피고인이 피해자에게 교부한 계좌내역서 및 무통장입금증 등을 첨부하여 "채권자 : (유)E, 채무자 : C, 제3채무자 : A, 청구금액 : 2억 원"으로 된 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 신청토록 하여 같은 달 23. 청구금액 2억 원의 채권압류 및 전부명령을 받도록 하고, 2016. 10. 13. 위 전부명령이 확정되어 피해자의 C에 대한 2억 원 상당의 채권이 소멸되도록 하여 C로 하여금 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. C 진술 청취 보고(증거목록 순번 36), 채권압류 및 전부명령 소송 검색화면 첨부 보고(첨부서류 포함, 증거목록 순번 45, 46), G 등 진술 청취 보고(증거목록 순번 50) 1. 채권가압류 결정문 사본, 대여금 청구소송 판결문 사본, 각 편지 사본(증거목록 순번 4, 15, 17), 각 내용증명서 사본(증거목록 순번 5, 6) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 범죄사실 기재와 같이 F을 기망한 적이 없고, F은 피고인이 무자력임을 알고 있었기 때문에 착오에 빠진 적이 없다. 나, 피전부채권이 부존재하여 이 사건 전부명령은 무효이므로 C는 취득한 재산상 이익이 없고, 설령 이 사건 전부명령이 유효라고 하여도 C는 피해자에 대한 채무가 소멸하는 대신 피고인에 대한 채권을 잃었기 때문에 아무런 재산변동이 없다. 다. 위 나.항과 같은 이유로 피해자도 손해를 입은 것이 없다. 2. 판단 가. 기망행위 유무 등에 관한 판단 F의 법정진술, 피고인이 F에게 보낸 각 편지, F이 피고인에게 보낸 각 내용증명 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 F을 기망하였고, 이로 인해 피고인이 알려준 대로 전부명령을 받으면 피고인 1) 피고인 및 변호인은 피전부채권의 부존재 사유로 피고인이 계약 당사자가 아니라는 점, 피고인이 계약 당사자라고 하 더라도 C의 채무불이행으로 계약금이 몰취되었다는 점을 주장한다. 으로부터 피전부채권의 변제를 받을 수 있을 것이라는 착오에 빠진 F이 이 사건 전부명령을 신청한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인이 F에게 보낸 편지에는 '압류 및 추심명령'과 '압류 및 전부명령' 중 F이 선택하라는 취지로 적혀 있기는 하지만, F은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '전부명령과 추심명령의 차이를 모른 상태에서 피고인이 돈을 주겠다고 하니 시키는 대로 했다'는 것이고, 그것이 이 사건 압류 및 전부명령이라는 것이다. 피고인은 경찰에서 조사받을 당시 'F이 자신(피고인)에게 전부금 청구 소송을 제기하여 확정판결을 받아야 채무를 변제할 수 있다.', 'C가 자신(피고인)에게 채권을 가지고 있지 않기 때문에 이 사건 전부명령이 무효다.'라는 취지로 진술하였는데, 이는 피고인이 C의 채권이 존재함을 전제로 F에게 쓴 편지 내용 및 검찰에서 C와 합의를 위해 여러 차례 조사기일을 연기하고 진술거부권을 행사한 피고인의 행동2)과 상충된다. F은 이 사건 전부명령 이후로 피고인에게 내용증명을 보내 '약속한 15일 '이 경과하였다면서 여러 차례 변제독촉을 하였다. 그럼에도 피고인이 변제하지 않자 이사건 고소를 한 것이다. 피고인은 F에게 보낸 편지에서 C에게 돈을 주느니 그 채권자 중 개인인 에게 돈을 주는 것이 낫다고 판단하였다면서 편지를 쓴 동기를 밝히고 있고, 대신 에게 채무를 10%(2,000만 원)정도 깎아 달라고 부탁하였는바, 이는 피고인의 변제자력이 충분함을 전제로 한 것이다. F의 입장에서도 피고인의 변제자력을 믿었기 때문에 피고인이 시키는 대로 채권가압류, 대여금 소송 및 이 사건 전부명령을 진행한 것으로 보이고, F 2) C가 이 사건 전부명령의 피전부채권에 관하여 피고인을 사기죄로 고소한 사건이다. 의 진술 또한 이와 같다. 나. C가 재산상 이익을 취득하였는지 여부 1) 이 사건 전부명령의 효력 유무 3) 가) 법리 형법 347조 소정의 재산상 이익처분은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이므로 피전부채권이 법률상으로는 유효한 것이 아니고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상으로 존재하는 한 위법조 소정의 '재산상 이익' 취득이다(대법원 1975. 5. 27. 선고 75760 판결)4) 나) 피고인이 계약의 당사자인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실 또는 사정들을 인정할 수 있고, 이를 종합하면, D빌딩과 관련하여 C와 계약을 한 당사자는 피고인이므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인과 C가 체결한 계약의 계약서는 현재 분실되어 존재하지 않는다. 다만, C가 피고인에게 계약금 2억 원을 지급한 사실, 위 2억 원이 피고인의 은행계좌로 송금된 사실은 피고인도 인정하고 있다. C는 수사기관에서 피고인이 계약을 이행하지 못한 것에 대해 계약금을 반환하겠다고 말하여 이를 기다렸으나, 이행하지 않아 피고인을 고소하게 되었다고 일관되게 진술하였다. 3) 아래 대법원 판결과 같이 이 사건 전부명령의 효력은 사기죄 성립에 영향이 없으나 양형참작을 위해 판단하였다. 4) 피고인 및 변호인은 위 대법원 판결이 피전부채권에 기해 실제로 금전을 교부받은 경우에 관한 것이어서 이 사건과 사실관계가 다르다고 주장하나, 위 대법원 판결에서도 알 수 있듯이 전부명령이 외형상 존재하는 한 그 효력에 상관없이 '재산상 이익'(피전부채권)을 취득한 것으로 보는 것이므로, 무효인 전부명령을 근거로 피전부채권의 변제를 받았는지 여부는 사기죄의 성립에 영향이 없다. 피고인이 C에게 보낸 편지들의 내용을 살펴보면, 피고인이 C에게 계약금반환의무를 부담하는 것을 전제로 작성된 것임을 알 수 있고, 피고인이 C에게 사라진 계약서 대신 피고인이 대표이사로 있었던 회사의 명의로 새로운 계약서를 소급하여 작성하라고 부탁하였는데, 이는 자신의 C에 대한 채무를 회사 채무로 바꾸기 위한 목적으로 보인다. 다) 피전부채권의 존재 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사정들을 알 수 있고, 이를 종합하면 피전부채권이 존재함을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. C는 피고인이 계약을 이행하지 못한 것에 대해 계약금을 반환하겠다고 말하여 이를 기다렸으나, 이행하지 않아 피고인을 고소하게 되었다고 고소경위를 일관되게 진술하고 있다. 피고인이 C에게 보낸 편지도 계약금 반환 채무가 존재하는 것을 전제로 작성된 것들이고, 피고인이 F에게 보낸 편지들도 C에 대한 2억 원 상당의 채무가 있음을 전제로 작성된 것이다. 피고인은 C와 합의할 시간이 필요하다면서 검찰 조사를 여러 차례 연기하고, 진술거부권을 행사하였으며, C에게 합의해주지 않으면 '진술거부권을 행사하여 대질조사를 무의미하게 만들겠다.'는 편지를 보내기도 하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 C로부터 고소를 당하기 전에 C와 계약금을 반환하기로 약정하였고, 이로써 위 계약이 해제된 것으로 봄이 상당한바, 피고인은 C에 대하여 계약해제로 인한 계약금반환채무를 지급할 의무가 있다. 라) 소결론 따라서 피전부채권이 부존재하여 이 사건 전부명령이 무효라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) C의 재산상 이익 취득에 관한 판단 C가 피고인에 대하여 가지고 있는 2억 원 상당의 채권(피전부채권)은 피고인이 변제자력이 없기 때문에 실질적으로 가치가 거의 없다(C는 피고인이 변제능력이나 변제의사가 없다고 판단하여 피고인을 고소하였다). 그런데 C는 이 사건 전부명령으로 피전부채권을 잃는 대신 피해자에 대한 같은 금액 상당의 채무가 소멸하였으므로, 2억 원 또는 그에 상응하는 재산상 이익을 취득한 것임은 분명하다. 다. 피해자의 손해 유무 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 따라서 이 부분 주장도 받아들일 수 없다(다만, 실질 손해가 2억 원에 이르지 않는 것으로 보이는 점은 양형에서 참작하기로 한다). 양형의 이유 아래의 양형 요소 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. ◯ 불리한 양형 요소 : 피고인은 C가 자신을 사기죄로 고소한 사건에서 C의 채권을 소멸시킴으로써 C의 집요한 추궁 및 수사기관의 조사에서 벗어날 목적으로 이 사건 범행을 치밀하게 계획하고 실행한 점, 피고인이 피해자에게 보낸 편지의 내용과 달리 처음부터 이 사건 전부명령의 효력을 다투면서 채무부담은 지연시킬 생각이었던 점 (오로지 C의 고소사건에서 벗어날 목적만 있었던 것으로 보인다), 피고인은 동종범죄로 실형을 선고받아 복역 중임에도 이 사건 범행을 다시 저질러 비난가능성 및 엄벌의 필요성이 높은 점. 유리한 양형 요소 : 피해자의 실질 손해액이 상당히 적을 것으로 보이는 점. 양형기준 참조 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월 ~ 1년 6월) [특별양형인자] 없음