인천지방법원-2014고단3197

공소사실 [피고인들과 G, 피해자 H의 관계] 피고인 B은 인천 남동구 I빌딩 608호에 있는 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)을 운영하는 대표이사이다. 피고인 A는 피고인 B과 약 10년 전부터 사귀면서 현재 사실혼관계에 있는 사람으로 J의 관리이사이다. G는 2009. 8.말경 초등학교 동창인 K의 소개로 피고인들을 알게 된 사람으로 골조공사 등을 하는 건축업자이고, 피해자 H G의 지인이다. [공소사실] 1. 2009. 9. 15. 차용금 3,000만 원 편취 부분 피고인들은 함께 2009. 9. 15.경 J 사무실에서 G에게 "J에서 홍성의료시설 신축공사를 할 예정인데, 설계비가 없어서 허가를 못 내고 있는 상태이다, 설계비만 있으면 건축허가를 받아 그 부지를 담보로 대출받아 공사를 할 수 있으니 3,000만 원을 월 2부 이자로 1개월만 빌려주면 홍성의료시설 신축공사의 골조공사를 하도급주겠다."라는 취지로 거짓말하면서 충남 홍성군 L 외 3필지(이하 총칭하여 이 사건 토지'라 한다)에 홍성의료시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 할 것처럼 건설공사 표준하도급계약서 및 3,000만 원에 대한 차용증을 작성해주었고, G는 피해자에게 위 사실을 설명해주었다. 그러나 사실 피고인들은 이 사건 토지 소유자인 M으로부터 이 사건 공사를 도급받은 사실이 없고, 이 사건 토지는 농지로서 형질변경을 해야 하고 이 사건 토지 위에 있는 목조건물을 철거해야 하는 문제가 있는 등 건축허가조차 받을 수 없는 상태였으며, 피고인들은 재산이나 일정한 수입이 전혀 없었고, 체납세액만 무려 2억 1,500만원에 이르렀으며, J 직원들의 급여도 체납하고 있었고, 그로 인하여 은행 대출 외에도 사채까지 사용하는 등 과다한 개인채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 J의 자금 사정이 나빠서 회사 운영이 매우 어려워 이 사건 공사를 진행하는 것이 사실상 불가능하여 피해자로부터 위와 같이 돈을 빌리더라도 1개월 후에 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 G 및 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 A 명의의 농협계좌로 차용금 명목으로 3,000만 원을 송금받았다. 2. 2009. 11, 11. 차용금 2,000만 원 편취 부분 계속하여 피고인들은 공모하여 2009. 11. 10.경 피고인 A가 서울 구로구 오류동 오류시장 근처 상호불상의 식당에서 위 차용금 3,000만 원에 대한 이자 지급을 독촉하는 피해자에게 "돈이 부족해서 일이 진행이 안되고 있다. 2,000만 원을 더 빌려주면 월 5부 이자로 계산하여 1~2개월 내에 틀림없이 갚겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 제 1항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 위와 같이 돈을 빌리더라도 1~2개월 내에 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 다음 날인 2009. 11. 11.경 위 농협계좌로 2,000만 원을 송금받았다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 요지 피고인들이 H으로부터 합계 5,000만 원을 송금받은 것은 사실이지만, M으로부터 이 사건 공사를 도급받았고, 건축허가도 받을 수 있는 상태였던 점, 이 사건 공사가 중단된 것은 M의 건축허가 신청 취하에 기인한 것인 점 등에 비추어 보면 피고인들에게 편취의 범의가 없었다. 3. 판단 가. 판단의 기준 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 나. 쟁점별 판단 이 사건 공소사실은 피고인들이 이 사건 토지 소유자인 M으로부터 이 사건 공사를 도급받은 사실이 없고, 건축허가조차 받을 수 없는 상태였으며, 피고인들과 J의 자금 사정이 나빠서 이 사건 공사를 진행하는 것이 사실상 불가능함에도 실체도 없는 공사를 진행한다고 피해자를 기망하였다는 점을 전제로 하고 있다. 그렇다면 편취의 범의를 판단하기에 앞서 과연 피고인들이 이 사건 토지 소유자인 M으로부터 이 사건 공사를 도급받았는지 여부, 이 사건 공사의 진행 정도 등에 비추어 공사의 실체가 있었는지 여부 등에 관하여 살펴보기로 한다. 피고인들이 이 사건 토지 소유자인 M으로부터 이 사건 공사를 도급받았는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 2009. 4. 이 사건 토지 소유자인 M과 N 사이에 이 사건 토지 내 전문 요양원을 신축함에 있어 M은 N에게 시공자 선임 및 계약을 할 수 있도록 위임한다'는 취지의 위임장이 작성된 사실(위임장(수사기록 57, 260), M 증언(증인신문조서 2면), N 증언(증인신문조서 2, 3면)}, 2009. 5. M을 대리한 N1)과 J(대표이사 B) 사이에 '도급공사명 : 홍성군 0 의료시설(홍성노인요양 1) 그 당시 N은 J의 사외이사 영업이사)였다(N의 증언(증인신문조서 4면), 명함(수사기록 65면)}. 원), 공사장소: 충남 홍성군 P 외 3필지, 계약금액 : 66억 원'이라는 취지의 건설공사 표준 도급계약서가 작성된 사실 {건설공사 표준 도급계약서(수사기록 247) N 의 증언(증인신문조서 3, 4면)에 비추어 보면, 피고인 B이 대표이사, 피고인 A가 사내이사로 있는 J이 M으로부터 이 사건 공사를 도급받았다고 할 수 있다. 이 사건 공사의 실체가 있었는지 여부 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 2009년 건축주 M 대리인 N과 Q건축사사무소 R 사이에 건축물 설계표준 계약서가 작성되었고, 3) 그 무렵 'M은 Q건축사사무소에 민원을 작성하고 신청하는 과정에서 모든 권한을 위임함에 동의한다'는 취지의 대리인 위임장이 작성되었다(건축물 설계표준 계약서(수사기록 66 면 이하), 대리인 위임장(수사기록 60면), N 증언(증인신문조서 4, 5)). 2009. 88, .10. Q 건축사사무소는 M을 대리하여 건축허가 신청을 하였다(민원신청 확인서(수사기록 230, 271면)}, 2009. 8. 18. 과 2009. 9. 10. 홍성군은 '농지전용협의 신청 요청서 재작성 또는 신청 서류 보완, 신청지 내 건축물 등 철거 후 현황사진 첨부 등에 관한 각 보완요청을 하였다(민원서류 보완/보정 요구서(수사기록 273, 275면)}. 그 무렵 J의 비용 부담하에 M, N, Q 건축사무소 직원, 홍성군청 공무원, 부녀회장, 이장 등이 참석한 가운데 공청회가 개최되었고, 공청회에서 진입로 포장, 목욕탕 설치 등의 문제가 논의되었다(N 증언(증인신문조서 15 내지 18면)), 2009. 10. 13. Q건축사사무소는 위 보완요청을 보완하다가 주민공청회 등 문제가 있어 건축허가 신청을 취하하였다(민원취하 신청서(수사기록 276, 278면)},4) 그 후 2010. 2. 11. 건축허가 신청서가 다시 접 2) 법인등기부등본(수사기록 53, 54면), 법인등기부상의 'S'는 피고인 A의 개명전 이름이다(수사기록 38면). 3) 위 계약서에는 계약금액이 표시되어 있지 않고(수사기록 67면), 피고인들은 '그 이유를 모른다'고 한다(제7회 공판조서 참조). 4) Q 건축사사무소와 M의 관계, 이 사건 공사의 진행과정 등에 비추어 보면 Q건축사사무소의 독자적인 의사가 아닌 M의 묵시적수되었으나 수사보고(수사기록 264면)}, 2010. 2. 12. M이 직접 건축허가 신청을 취하하였다(민원취하 신청서(수사기록 281, 283면), 이 법원의 홍성군에 대한 사실조회결 7-}.5) 한편 피고인들은 2009. 9. 15. H으로부터 3,000만 원을 차용한 후 그 다음날 그 중 1,500만 원을 N의 배우자 T에게 송금하였고, N은 위 돈 중 일부를 Q건축사사무소에 설계비로 지급하였다(B에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 105), N 증언(증인신문조서 10, 11면), 금융거래내역(수사기록 110면)}. 최종적으로 Q건축사사무소는 N으로부터 설계비로 합계 38,000,000원을 지급받았다(영수증(증 제4호증), 설계비입금내역서(증 제7호)}. 위에서 본 바와 같이 M을 대리한 N과 Q건축사사무소 사이에 건축물 설계표준 계약이 체결되었고, N은 피고인들로부터 송금받은 돈 등으로 Q건축사사무소에 설계비 합계 38,000,000원을 지급한 점, Q 건축사사무소는 M을 대리하여 건축허가 신청을 하였고, 그 과정에서 J의 비용 부담하에 공청회도 개최되었던 점, 그 밖에 기록에 의하여 인정되는 이 사건 공사의 진행 정도와 그 과정에서 피고인들의 역할 등에 비추어 보면, 비록 건축허가 신청이 취하되어 착공 단계에까지 나아가지는 못하였다고 하더라도 이 사건 공사의 실체가 있었다고 봄이 상당하다. 건축허가를 받을 수 없는 상태였는지 여부 앞서 본 바와 같이 건축허가 신청 과정에서 '농지전용'과 '이 사건 토지 내 건축물 철거' 등의 문제가 제기되었지만, 2009. 12 . 중순경 피고인 B의 지시를 받은 G에 의하여 이 사건 토지 내 목조건축물의 철거가 완료된 점{G 증언(증인신문조서 15면), 동의하에 1차 건축허가 신청이 취하되었다고 봄이 상당하다(제9회 공판조서 참조). 5) 취하신청 내용에는 '건축의사가 없어 취하고자 한다'로 기재되어 있다(수사기록 281면). N 증언(증인신문조서 19면)}, 이 사건 토지의 지목은 '전(田)'이지만(등기부등본(수사기록 55면)} 건축허가를 받는 경우 개발행위허가가 의제되고(건축법 제11조 제5항 제3호 참조) 그에 따라 토지 형질변경의 가능성(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호 참조)이 있는 점 등에 비추어 보면, 건축허가를 받을 수 없는 상태였다고 보기는 어렵다. 편취의 범의가 있었는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 대표이사, 피고인 A가 사내이사로 있는 J이 M으로부터 이 사건 공사를 도급받은 점, 건축허가를 받을 수 없는 상태였다고 보기 어려운 점, 실제 건축허가 신청이 이루어졌고 공청회까지 개최되는 등 이 사건 공사의 진행 정도와 그 과정에서 피고인들의 역할 등으로 보아 이 사건 공사의 실체가 있었다고 할 수 있는 점, 피고인들은 2009. 9. 15. H으로부터 3,000만 원을 차용한 후 그 다음날 그 중 1,500만 원을 N의 배우자 T에게 송금하였고, N은 위 돈 중 일부를 Q건축사사무소에 설계비로 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고인들로서는 H으로부터 돈을 차용할 당시 이 사건 공사 등을 진행시켜 그 돈을 변제하려는 의도였으나 M의 건축허가 신청 취하 등으로 더 이상 공사를 진행시킬 수 없게 되어 결과적으로 변제할 수 없게 되었다고 봄이 상당하므로, 비록 H으로부터 돈을 차용할 당시 피고인들이나 J의 자금 사정이 좋지 않거나 피고인들이 위 차용한 돈 중 일부를 이 사건 공사 외의 용도로 사용하였다고 하더라도 위 돈의 차용 과정에서 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.