광주지방법원-2012고합1048-1

범죄사실 C, D, 피고인 등은 2011. 2. E, F에게 실뱀장어('자포니카' 품종)를 공급하기로 약정하였으나 자금이 부족하여 이를 공급하지 못하자 2011. 3. 중순 다른 사람들과 공급계약을 체결하여 그 돈으로 실뱀장어를 구매하여 E, F 공급분을 포함하여 공급하기로 하였다. C, D, 피고인 등은 일본으로 가서 실뱀장어 공급선을 섭외한 다음, C은 한국에서 다른 사람들과 실뱀장어 공급계약을 맺어 구매 자금을 확보하고, 피고인과 D은 일본에서 구매한 실뱀장어를 홍콩 등을 통하여 한국으로 보내는 역할을 하기로 하였다. 1. 피해자 G에 대한 사기 C은 2011. 3. 28. 전남 화순군 H에 있는, 피해자 G이 운영하는 'I'에서, J(피해자 G의 동서인 K의 동업자)에게 "내가 일본 산지에 직접 가서 어부들로부터 실뱀장어를 구입해 오는 방법으로 유통 구조를 단순화시켜 실뱀장어 가격을 1㎏당 1,000,000원 정도 낮추었다. 360,888,000원을 주면 2011. 4. 11.부터 2011. 4. 16.까지 사이에 자포니카 실뱀장어 30㎏[1㎏(5,000마리)당 일화 88만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였고, J은 이를 피해자에게 전하였다. 그러나 사실 당시 피고인, C, D은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일)' 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었음에도 C, D, 피고인 등은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날인 2011. 3. 28. K의 계좌를 통하여 C의 외환은행 계좌로 360,888,000원을 송금받음으로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자로부터 360,888,000원을 편취하였다. 2. 피해자 J, K에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) C은 2011. 4. 5. 전남 화순군 L에 있는, 피해자 J, K이 운영하는 'M'에서, 피해자들에게 "내가 일본 산지에 직접 가서 어부들로부터 실뱀장어를 구입해 오는 방법으로 유통 구조를 단순화시켜 실뱀장어 가격을 1㎏당 1,000,000원 정도 낮추었다. 617,000,000원을 주면 2011. 4. 11.부터 2011. 4. 23.까지 사이에 자포니카 실뱀장어 50㎏[1㎏(5,000마리)당 일화 95만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 C, D, 피고인 등은 피해자들로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정 기일(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일)' 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자들에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었음에도 피고인, C, D은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날인 2011. 4. 5. C의 외환은행 계좌로 617,000,000원을 송금받았고, 2011. 4. 11. 피해자들에게 추가로 자포니카 6㎏을 공급해 주겠다고 하여 2011. 4. 20. 그 공급대금 명목으로 80,355,600원을 C의 외환은행 계좌로 송금받음으로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자들로부터 합계 697,355,600을 편취하였다. 3. 피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) C은 2011. 3. 하순 무렵 전북 순창군 O에 있는, 피해자 N이 운영하는 'P'에서, 피해자에게 "E, F에게 공급하기로 한 부분은 나도 사기를 당했다. 하지만 홍콩 Q 사장인 D과 한국 Q 사장인 A(피고인)이 E, F에게 다시 자포니카를 공급하여 주기로 했다. 다른 사람들보다 더 좋은 물건을 더 싸게 공급해 주겠다. 내가 일본 산지에 직접 가서 어부들로부터 실뱀장어를 구입한 다음 인도네시아와 홍콩을 거쳐서 한국에 들여온다. 894,056,000원을 주면 2011. 4. 13.부터 2011. 4. 21.까지 사이에 자포니카 실뱀장어 72㎏[1㎏(5,000마리)당 일화 97만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인, C, D은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일)' 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었음에도 C, D, 피고인 등은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 C의 외환은행 계좌로 2011. 4. 6.에 470,000,000원, 2011. 4. 7.에 330,000,000원, 2011. 4. 11.에 94,056,000원 등 합계 894,056,000원을 송금받았고, 2011. 4. 12. 피해자에게 추가로 자포니카 4㎏을 공급해 주겠다고 하면서 2011. 4. 20. 그 공급대금 명목으로 54,000,000원을 C의 외환은행 계좌로 송금 받음으로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자로부터 합계 948,056,000원을 편취하였다. 4. 피해자 R에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) C은 2011. 4. 12. 전남 무안군 S에 있는, 피해자 R이 운영하는 'T'에서, 피해자에게 "657,900,000원을 주면 2011. 4. 21.부터 2011. 4. 27.까지 사이에 자포니카 실뱀장어 50㎏[1㎏(5,000마리)당 일화 102만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 C, D, 피고인 등은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일)' 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었음에도 C, D, 피고인 등은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 12. C의 외환은행 계좌로 657,900,000원을 송금 받음으로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자로부터 657,900,000원을 편취하였다. 5. 피해자 U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) C은 2011. 4. 17. 나주시 V에 있는, 피해자 U이 운영하는 'W' 사무실에서, 피해자에게 "자포니카는 1㎏당 15,000,000원 상당이지만 중간 유통망을 줄여서 1㎏당 13,000,000원에 납품해 주겠다. 536,520,000원을 주면 2011. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지 사이에 자포니카 실뱀장어 40㎏[1㎏(5,000마리)당 일화 102만 엔]을 납품해 주겠다. 공급한 고기가 잘못되면 돈을 환불하여 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인, C, D은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일)' 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었음에도 C, D, 피고인 등은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 20. C의 외환은행 계좌로 538,320,000원(물류비 1,800,000원 포함)을 송금 받음으로써 피고인은 C, D과 공모하여 피해자로부터 538,320,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 들어맞는 일부 진술 1. 제13회 공판조서 중 증인 G, J, K, N, R, U이 한 이에 들어맞는 각 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 C이 한 이에 들어맞는 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 C, D에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 X, Y, Z에 대한 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재 1. AA가 작성한 진술서 중 이에 들어맞는 기재 1. 실뱀장어 유전자 검사 결과 통보, 정보제공 요구에 대한 회신, 수입대행계약서 및 송금증, 수입대행계약서, 각 압수목록, C 핸드폰 압수 후 디지털 분석자료에 의한 핸드폰 메시지 및 사진내역 확인보고, 아이폰 분석보고서에 따른 D, AB, AC, A, AD, AE 등과 주고받은 문자내역의 각 기재 피고인과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들과 공급계약을 체결한 C이나 실뱀장어를 홍콩을 통해 한국으로 보내는 업무를 담당한 D을 따라다니면서 심부름을 하였을 뿐이고 구매나 납품에 관여한 바가 없어 C, D과 공모하여 기망행위를 한 적이 없으며, 피해자들을 기망하여 돈을 편취할 의사도 없었다. 2. 이 법원의 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 뱀장어의 종류, 수입 과정 가) 뱀장어의 종류에는 극동산 뱀장어(Anguilla Japonica, 이하 '자포니카'라고 한다), 유럽산 뱀장어(Anguilla Anguilla, 이하 '앙귈라'라고 한다), 동남아산 뱀장어(Anguilla Bicolor Pacifica, 이하 '비콜라'라고 한다) 등이 있다. 앙귈라는 기생충, 공식(共食) 등에 의한 폐사율이 높아 연간 성장률이 자포니카에 비해 떨어지고 그 가격도 자포니카의 1/10 정도이다. 비콜라도 가격이 저렴하고 일정 기간 양식하면 성장이 나쁘고 자포니카나 앙귈라와는 현저히 다른 형태나 색채를 가지게 되어 상품성이 떨어진다. 우리나라에서 현재 양식되는 뱀장어는 대부분 '자포니카'인데, 비콜라는 실뱀장어시기에 자포니카와 육안으로 구분이 어렵기 때문에 수입된 자포니카 실뱀장어에 혼입되어 들어와 양식 어업인들에게 큰 피해를 입힌다. 나) 실뱀장어는 중국, 일본에서 수출 금지 품목이어서 홍콩 등으로 밀반출하였다가 한국으로 수입한다. 2) 피고인과 C, D의 동업계약 가) C은 1997년경부터 아버지가 운영하는 'AF'에서 소장으로 근무하면서 실뱀장어를 양식하였다. 따라서 C은 자포니카 외 다른 품종(앙귈라, 비콜라)이 있다는 사실, 현재 우리나라에서 제대로 양식할 수 있는 실뱀장어는 자포니카라는 사실 등을 잘 알고 있었다. 나) 피고인과 C, D은 2010. 11. 무렵 홍콩의 안정적인 자포니카 공급 업체인 '콜타이 인터네셔날 리미티드(Koltai International Limited, 이하 '콜타이'라고 한다)'나 'AG'를 통하지 않고 중국, 일본 등지에서 독자적인 공급선을 개척하여 다른 수입대행업체보다 낮은 가격에 자포니카를 구매·공급하기로 하였다. 이에 따라 D은 2011. 1. 4. Q을, C은 2011. 1. 9. 'AH'을 각각 설립하였다. 다) C은 D과 피고인으로부터 중국에서 자포니카를 구매하여 공급할 수 있다는 말을 듣고, 2011. 1. 20. AI에게 자포니카 46㎏(1㎏당 일화 72만 엔)을 대금 443,820,000원에 수입하여 2011. 1. 26.까지 납품하여 주겠다고 하였다. C은 그도 자포니카 40㎏을 공급받기로 하고 AI의 공급대금 443,820,000원과 그의 공급대금 369,000,000원을 합한 812,820,000원(미화 720,850.92달러)을 Q 계좌로 송금하였다. 그러나 피고인과 D은 약속과 달리 중국의 새로운 공급선이 아닌 홍콩의 '콜타이'로부터 자포니카 '70kg'만을 수입하여 주었고, C은 2011. 1. 27. 그 70㎏ 중 46㎏을 AI에게 공급하고 나머지 24㎏을 그의 양만장에 입식하여, 자포니카 15㎏(대금 약 150,000,000원)을 공급받지 못했다. 3) C과 E와의 계약 체결 경위 가) C은 E로부터 자포니카 50㎏(1㎏당 일화 72만 엔)을 공급하여 달라는 요청을 받고 피고인과 D에게 연락하여 공급 가능 여부를 확인하였는데, 피고인과 D은 중국 어부를 통해 물량을 확보할 수 있다고 답하였다. 나) C은 2011. 2. 18. E와 사이에 자포니카 50㎏을 대금 492,750,000원에 2011. 2. 25.까지 공급하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 그의 외환은행 계좌로 2011. 2. 18.에 492,750,000원을 송금받은 다음, 2011. 2. 18. Q의 계좌로 247,231,150원(미화 221,136.99달러)을, AJ의 계좌로 245,485,955원(미화 219,481.76달러)을 각각 송금하였다. 다) C은 2011. 4. 12. E에게 추가로 자포니카 0.5㎏을 대금 6,000,000원에 공급하여 주겠다고 하고, 2011. 4. 12. 가격상승분 명목으로 30,000,000원, 2011. 4. 17. 자포니카 0.5㎏ 추가 공급대금 명목으로 6,000,000원 등 합계 36,000,000원을 그의 외환은행 계좌로 송금받았다. 4) C과 F과의 계약 체결 경위 가) C은 2011. 2. 25. F과 사이에 자포니카 60㎏(1㎏당 일화 80만~82만 엔)을 대금 6억 8,000만 원에 2011. 3. 4.까지 공급하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고 2011. 2. 25. 그의 외환은행 계좌로 680,000,000원을 송금받고, 이어 AK 리미티드(AK Limited, AE의 지인인 AL이 운영하는 회사)의 계좌로 682,271,400원(미화 603,780달러)을 송금하였다. 나) C은 2011. 3. 4. F으로부터 공급대금(가격상승분) 명목으로 13,000,000원을 교부받았다. 다) C은 2011. 4. 12. F에게 추가로 자포니카 5㎏을 공급해 주겠다고 하면서 그 공급대금 명목으로 40,000,000원을 그의 외환은행 계좌로 송금받았다. 5) AC, AB, AE, AM의 비콜라 공급 가) 피고인과 D은 C으로부터 송금받은 돈을 가지고 중국 어부 등을 통해 자포니카 50㎏(E 계약분)을 구하려고 하였으나 여의치 않자, 2011. 2. 말 무렵 그 사실을 C에게 알렸다. 나) C은 2011. 2. 말 무렵 AB에게 일본으로 가서 자포니카를 구할 수 있는지 알아봐 달라고 하면서 자포니카의 특징을 알려주고 필리핀산을 한국에 가져와서는 안 된다는 말을 하였다. 다) AB은 2011. 2. 27. AM(일본어를 통역할 사람)과 함께 일본으로 가서 자포니카를 공급해 줄 수 있는 사람을 알아보다가 AN(AN, 이하 'AN'라고 한다)를 만나게 되었다. AB은 AN로부터 실뱀장어 75㎏(2011. 3. 1.경 45㎏, 2011. 3. 3.경 30㎏)을 구입하기로 하고, 2011. 3. 5. AN가 실뱀장어 45㎏을 홍콩으로 반출하려고 하였으나 일본검역관의 단속에 걸려 그 뜻을 이루지 못했다. 라) AC은 2011. 2. 27. AE(AB의 형)과 함께 홍콩으로 가서, 자포니카 구매 대금을 송금받고 일본, 중국 등지에서 구한 실뱀장어를 한국으로 보내는 데 필요한 홍콩 법인 'AO(AO, 이하 'AO'이라고 한다)을 설립하였다. 마) AP(AM의 동생)은 AC의 부탁으로 2011. 3. 1. 필리핀으로 건너가 자포니카 실뱀장어를 구할 수 있는지 알아보았다. AP은 2011. 3. 4. 실뱀장어 40㎏을 구입하여 AO에 공급하였는데, AC, AB, AE, AM은 2011. 3. 8. 그 실뱀장어 40㎏이 자포니카 품종이 아니라는 사실을 알면서도 그 중 폐사한 부분을 제외한 28㎏을 C에게 보냈다. C은 2011. 3. 9. E에게 그 실뱀장어 28㎏을 공급하였는데, 2011. 3. 18. 국립 수산물 품질검사원 목포지원의 검역 결과 '비콜라'로 밝혀졌다. 바) AP은 2011. 3. 8. 실뱀장어 80㎏을 추가로 구입하여 AO에 공급하였고, AC, AB, AE, AM은 2011. 3. 10. 그 실뱀장어 80㎏이 자포니카 품종이 아니라는 사실을 알면서도 C에게 보냈다. C은 2011. 3. 11. F에게 위 실뱀장어 80㎏(그중 20㎏은 E에게 공급하는 것이었다)을 공급하였는데, 2011. 3. 21. 국립 수산물 품질검사원 완도지원의 검역 결과 '비콜라'로 밝혀졌다. 6) AA(AA, 이하, 'AA'라 한다)와의 계약 체결 경위 가) C은 2011. 3. 11. 피고인과 D을 만나 위 5)항과 같은 사실을 알리고 상의한 결과, 일본으로 가서 실뱀장어 공급선을 섭외한 다음, C은 한국에서 다른 사람들과 다시 실뱀장어 공급계약을 체결하고, 피고인과 D은 일본에서 구매한 실뱀장어를 홍콩을 통하여 한국으로 보내는 역할을 하기로 하였다. 나) C과 피고인은 2011. 3. 21. 일본으로 가서 자포니카를 구해줄 수 있는 사람을 알아보다가 AA를 만나게 되었다. 다) C과 피고인은 2011. 3. 말 무렵 AA로부터 실뱀장어를 구매하여 홍콩을 거쳐 한국으로 수입하기로 하였는데, 그 과정에서 AA의 축양장을 방문하거나 관련 내용들을 확인하여 그에게 자포니카를 공급할 능력이 있는지를 제대로 알아보지 않았다. D도 C의 말만 믿고 Q 명의로 AA와 수회에 걸쳐 공급계약을 체결하고 그에게 실뱀장어대금을 송금하였다. 7) 피해자 G, J, K, N, R, U과의 계약 체결 경위 C은 한국에서 아래와 같이 실뱀장어 공급계약을 체결하였다. 가) C은 2011. 3. 28. 피해자 G과 사이에 자포니카 30㎏(1㎏당 일화 88만 엔)을 대금 360,888,000원에 2011. 4. 11.부터 2011. 4. 16.까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 같은 날 그의 외환은행 계좌로 360,888,000원을 송금받았다. 나) C은 2011. 4. 5. 피해자 J, K과 사이에 자포니카 50㎏(1㎏당 일화 95만 엔)을 대금 617,000,000원에 2011. 4. 11.부터 2011. 4. 23.까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 같은 날인 2011. 4. 5. 그의 외환은행계좌로 617,000,000원을 송금받았다. 또한 C은 2011. 4. 11. 피해자들에게 추가로 자포니카 6kg을 공급해 주겠다고 하면서 2011. 4. 20. 그 공급대금 명목으로 그의 외환은행 계좌로 80,355,600원을 송금받았다. 다) C은 2011. 4. 6. 피해자 N과 사이에 자포니카 72㎏(1㎏당 일화 97만 엔)을 대금 894,056,000원에 2011. 4. 13.부터 2011. 4. 21.까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 그의 외환은행계좌로 2011. 4. 6.에 470,000,000원, 2011. 4. 7.에 330,000,000원, 2011. 4. 11.에 94,056,000원 등 합계 894,056,000원을 송금받았다. 또한 C은 2011. 4. 12. 피해자 N에게 추가로 자포니카 4㎏을 공급해 주겠다고 하면서 2011. 4. 20. 그 공급대금 명목으로 그의 외환은행계좌로 54,000,000원을 송금받았다. 라) C은 2011. 4. 12. 피해자 R과 사이에 자포니카 50kg(1kg당 일화 102만 엔)을 대금 657,900,000원에 2011. 4. 21.부터 2011. 4. 27.까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 같은 날 그의 외환은행계좌로 657,900,000원을 송금받았다. 마) C은 2011. 4. 17. 피해자 U과 사이에 자포니카 40kg(1kg당 일화 102만 엔)을 대금 536,520,000원에 2011. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지 사이에 납품하여 주기로 하는 내용의 공급계약을 체결하고, 2011. 4. 20. 그의 외환은행계좌로 538,320,000원(물류비 1,800,000원 포함)을 송금받았다. 8) C, 피고인과 D의 앙귈라 공급 가) C은 2011. 3. 28.부터 2011. 4. 20.까지 위 7)항 기재 피해자들로부터 받은 자포니카 공급대금 합계 3,072,519,600원을 Q 계좌(피해자 U으로부터 받은 돈 중 130,000,000원 제외)로 송금하였다. 나) C, 피고인과 D은 위 돈으로 AA로부터 여러 번 실뱀장어를 구입하였는데, 그 중 계약서를 작성한 것은 단 두 번(2011. 3. 24.자 20㎏, 2011. 4. 4.자 40㎏)뿐이고, 그 계약서에는 AA가 계약을 제대로 이행하지 않을 경우를 대비한 조항이 없다. 다) C, 피고인과 D은 실뱀장어 수입대행업을 전문적으로 하던 사람들이 아니고 자포니카와 다른 품종을 구별할 능력도 없었다. 그럼에도 C, 피고인과 D은 AA로부터 공급받은 실뱀장어가 자포니카라는 것을 확인할 수 있는 아무런 장치를 마련하지 않았고, 단지 C이 홍콩 공항에서 AA로부터 받은 실뱀장어 포장 중 일부를 뜯어 눈으로 그 상태를 확인하였을 뿐이다. 라) C, 피고인, D이 AA로부터 구입하여 피해자들에게 공급한 실뱀장어 내역은 아래 표 기재와 같다. 그 실뱀장어는 국립수산물 품질검사원 목포지원의 검역 결과, 국립수산과학원 전략양식연구소의 정밀 검사(유전자 검사) 결과 대부분 '앙귈라'로 밝혀졌고, 그중 처음으로 밝혀져 C 등이 알게 된 날은 2011. 4. 20.로 이는 아래 표 순번 3번 부분에 대한 검사 결과를 통한 것이었다.나. 그런데 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 '편취의 범의'는 피고인이 자백하지 않는 이상, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편, '미필적 고의'에 의하여도 사기죄는 성립된다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여, 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리 상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 참조). 또한 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조). 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실관계와 아래 인정사실, 또는 그에 기한 판단사항에 비추어 보면, 피고인과 C, D은 공모하여 '약정기일(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일)' 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 공급하는 것이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식함과 아울러 그러한 위험을 용인하면서, 피해자들로부터 판시와 같은 공급대금 명목의 돈을 송금받았으므로, 피고인, C, D이 판시와 같이 '편취의 범의'를 가지고 공모하여 피해자들을 '기망'하여 재물을 편취하였다고 봄이 상당하다. 1) C은 2011. 3. 11. AC 등이 홍콩에서 보내 E, F에게 공급한 실뱀장어가 필리핀에서 구매한 것임을 알게 되자, 2011. 3. 중순 무렵 피고인과 D을 만나 대책을 논의하였다. 피고인과 C, D은 E, F에게 원래 약정한 대로 자포니카 110㎏을 공급해 줘야 하고 그 공급대금으로 받은 합계 약 11억 원을 대부분 다른 곳에 사용하여 추가 자금을 마련하여야 하는 상황을 인식하면서, 일본(실뱀장어 5,000마리를 1㎏으로 거래하는 중국이나 한국과 달리 마릿수를 세지 않고 ㎏ 단위로 실뱀장어를 거래하므로 실뱀장어 1㎏에 5,000~7,000마리가 될 수도 있음)에서 실뱀장어 공급선을 확보하고, C은 한국에서 다른 사람들과 실뱀장어 공급계약을 체결하여 구매 대금을 마련하여 Q 계좌로 송금하고, 피고인과 D은 일본에 구매 대금을 지급하고 홍콩에서 실뱀장어를 받아 다시 한국으로 보내는 역할을 담당하기로 합의하였다. 2) 피고인, C, D이 피해자들과 실뱀장어 공급계약을 체결한 2011. 3. 말 무렵에서 2011. 4. 17. 이전 상황은 아래와 같다. 그럼에도 C은 피해자들에게 믿을 만한 공급자를 통해 직접 현지(일본)에 가서 자포니카를 확인한 후 한국에 수입할 것처럼 행세하였다. 가) C은 2011. 1. 말 무렵 AI와 함께 피고인과 D으로부터 자포니카 실뱀장어 85㎏을 공급받기로 하였다가 그중 15㎏을 공급받지 못하였다. 나) C은 피고인과 D으로부터 중국에서 자포니카 실뱀장어 50㎏을 확보할 수 있다는 말을 믿고 E와 2011. 2. 18. 공급계약을 체결하고 자포니카 실뱀장어 50㎏을 공급해 주기로 하였으나 약정한 2011. 2. 25.까지 전혀 공급해 주지 못했다. 다) 그제야 C은 피고인과 D을 통해 중국에서 자포니카를 확보하여 공급하는 것이 어렵다는 것을 깨닫고, 2011. 2. 27. 실뱀장어에 대한 지식이 전혀 없는 AB에게 일본으로 가서 자포니카를 구할 수 있는지 알아봐 달라고 했다. 라) 당시는 자포니카 포획량이 전년도에 비해 절반 이상 줄어서 그 대금이 계속 상승하는 추세였고, 다른 자포니카 수입대행업자들도 물량을 확보하기 어려운 실정이었다. 마) C은 F과 공급계약에 따른 약정기일인 2011. 3. 4. 약정한 자포니카 60㎏을 전혀 공급하지 못했다. 바) C은 2011. 3. 11. AB 등에게서 일본 상인 AN로부터 자포니카를 구매하려던 계획이 실패로 돌아갔다는 사실을 들어 알게 되었다. 사) C이 2011. 3. 9. E에게 공급하였던 실뱀장어 28㎏이 2011. 3. 18. '자포니카'가 아닌 '비콜라'로 밝혀졌으며, C은 2011. 4. 5. F에게 실뱀장어 28㎏, 2011. 4. 9. E에게 실뱀장어 22㎏만을 공급하였을 뿐 그때까지도 약속한 물량을 공급하지 못했다(이마저 모두 '앙귈라'로 밝혀졌다). 아) C은 2011. 3. 말 무렵 피해자 E, F에게 합계 110㎏ 상당의 자포니카 실뱀장어를 공급해야 할 입장이었고, 위 피해자들로부터 받은 금액은 대략 11억 7천만 원에 달하였으나, 당시 C, D, 피고인 등이 가지고 있었던 돈은 2억 3천만 원 가량에 불과하였다. 이와 같은 돈으로는 '자포니카'의 시세가 점점 오르던 당시의 상황에서, C 등이 주장하는 사정(일본과 한국의 실뱀장어의 셈법이 다르다)만으로는 기존에 거래관계가 전혀 없던 AA로부터 '자포니카'를 싼 가격에 필요한 양만큼 수입하는 방법으로 그 동안의 손실을 만회한다는 것은 경험칙상 불가능해 보인다. 3) 피고인, C, D은 전문적으로 실뱀장어를 수입하던 사람이 아니고 자포니카와 다른 품종을 구별할 능력도 없었을 뿐더러, E, F에게 자포니카를 공급하려다가 실패한 경험이 있었고 일본 상인 AN를 통한 수입도 좌절된 적이 있다. 그래서 좀 더 신중하고 철저하게 공급자를 물색하였어야 한다. 그러나 피고인, C, D은 2011. 3. 말 무렵 AA로부터 실뱀장어를 공급받기로 하면서 AA의 축양장을 방문하거나 관련 내용을 확인하는 등 그에게 자포니카를 공급할 능력이 있는지를 제대로 알아보지 않았다. 또한 피고인과 C, D은 AA로부터 공급받은 실뱀장어가 자포니카라는 것을 확인할 수 있는 아무런 장치를 마련하지 않았고, 단지 C이 홍콩 공항에서 AA로부터 받은 실뱀장어 포장 중 일부를 뜯어 눈으로 그 상태를 확인하였을 뿐이다. 4) 그 결과 피고인은 위 13쪽 표 기재와 같이 2011. 4. 무렵 피해자들에게 실뱀장어를 공급하였지만, 나중에 그 대부분은 '앙귈라'로 밝혀졌다. 5) 위와 같은 사정들에도 불구하고 피고인, C, D은 피해자들에게 믿을 만한 공급업자를 통해 직접 현지에 가서 자포니카를 확인한 후 한국에 수입하는 것처럼 행세하였다. 6) 피해자들이 위와 같은 사정들을 알았더라면 피고인, C, D과 공급계약을 체결하지 않았을 것이다. 7) C과 D은 서로 모르는 사이였으나 피고인이 자포니카 구매·공급사업을 하려는 D과 C을 연결시켜 주었고, D과 함께 홍콩에서 자포니카 치어 구매일을 하였으며, 수시로 C과 D 사이의 거래 관계를 중개하였으며, 2011. 3. 11. C으로부터 일본으로 가서 실뱀장어 공급선을 섭외한 다음 C이 한국에서 다른 사람들과 다시 실뱀장어 공급계약을 체결하고 피고인과 D이 일본에서 구매한 실뱀장어를 홍콩을 통하여 한국으로 보내는 역할을 하기로 합의하였고, C과 함께 2011. 3. 21. 일본으로 가서 자포니카를 구해줄 수 있는 사람을 알아보다가 AA를 만나게 되었으며, AA로부터 공급받은 치어 검품과 수령 당시 D과 함께 홍콩에 있었던 것으로 보아 피고인이 C, D과 함께 실뱀장어를 홍콩을 통해 한국으로 보내는 업무에 깊이 관여한 것으로 보이고 그 과정에서 자포니카 실뱀장어 공급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 알고 있었다고 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제2.항 내지 제5.항 기재 사기의 점), 형법 제347조 제1항(판시 제1.항 기재 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 이 사건 범행에서 가담의 정도가 비교적 크지 않고 미필적 고의로 이 사건 범행을 저질러 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려워 사회 내 교화 가능성과 필요성이 있는 등 그 정상을 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월~4년(감경영역) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년 피고인이 다수의 피해자를 상대로 범행을 저질렀고, 편취 금액도 약 30억 원이 넘는 등 범행 방법과 수단, 피해의 규모 등에 비추어 범행이 중대하며, 이 사건 범행으로 피해자들은 그해 실뱀장어 양식 사업을 망치고 거액의 대출금 채무를 부담하게 되는 등 상당한 재산적 피해를 입었음에도 피해자들의 실질적인 피해 회복이 이루어진 바가 없고, 피고인은 이 사건 계속 중 도주하여 장기간 소재가 발견되지 않다가 전화 연락이 되어 재판에 참석하여 성실하게 재판을 받기로 약속하고도 다시 재판에 출석하지 아니하여 형사재판절차의 적절한 수행을 방해하는 등 그 죄질이 상당히 좋지 못하며, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있다. 한편 피고인이 이 사건 범행에서 핵심적인 역할을 하지 아니하였고, 미필적 고의에 의해 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이며, 피해자들로부터 받은 돈이 C의 계좌로 입금되어 이 사건 범행을 통하여 피고인이 얻은 이익이 거의 없다. 또한 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 이와 같은 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.