부산지방법원-2013고단7138

범죄사실: C(주) 관련 두 차례 조세포탈 범행 피고인은 2008. 8. 19.경 울산광역시 울주군 E에서 '주식회사 F'을 설립하여 대표이사로 취임하였다. G은 2007.경부터 울산광역시 울주군 E에서 'C 주식회사(이하 'C(주)'라고 한다)'라는 도장업 등을 목적으로 하는 업체를 운영하다가 사업부진으로 인한 매출액의 감소, 금융권 및 사채대출금 약 150억 원 상당에 대한 이자부담, 고정경비 지출 등으로 인하여 회사운영이 어렵게 되자 2008. 4.경 위 회사를 매각하기로 하였다. 피고인은 2008. 6.경 위 'C(주)'를 인수하기 위하여 G의 대리인인 위 회사의 관리이사 H과 협의하여 'C(주)' 소유의 공장부지(29,100m²), 도장사업장(선박철의장품 도장작업) 등 공장 건물 총 6개동(5,598.98m²), 구축물 및 기계설비, 거래처의 매출채권 및 수주 계약 건 (I 미수금 채권 및 동 회사로부터 수주한 도장작업), 공장 건물 일부(3,000평)에 대한 임대 권리(J 주식회사에 임대한 상태), 금융권 채무 및 거래처 매입채무 등 부채 약 150억 원(근저당 채무포함) 상당 등을 모두 승계하여 위 회사의 사업용 자산을 비롯한 물적·인적시설, 권리·의무를 포괄적으로 인수하고, H에게 계약금 포함 2억 7천만 원을 지불하기로 최종 합의하였다. 그리하여 피고인은 2008. 8. 19.경 위 'C(주)'를 인수하기 위하여 위 '주식회사 F'을 설립하고, 같은 달 20.경 위 'C(주)' 사무실에서 매매 대금 122억800만 원(부가가치세 별도), 매도인을 'C 주식회사', 매수인을 '주식회사 F'으로 하는 형식적 부동산매매계약서를 체결한 다음 2008. 8. 21.경 위 부동산매매 계약서를 근거로 울주군수에게 공장용지 (토지)분에 대하여 매입대금 31억 5,800만 원, 공장건물 매입 대금 90억 5,000만 원 등으로 각 부동산 취득신고하고 부동산거래계약 신고필증을 교부받아, 2008. 8. 26. 경 위 부동산거래계약 신고필증과 부동산매매계약서 등을 근거로 'C(주)'의 공장부지, 공장건물, 구축물 및 기계설비 등에 대하여 'F(주)' 명의로 부동산 소유권이전등기를 경료하였다. 위와 같이 피고인은 위 'C(주)'의 물적·인적시설, 권리·의무 등을 포괄적으로 인수한 것이고 위 회사 소유의 공장용지, 공장건물, 구축물 및 기계장치 등을 개별적으로 매입한 것이 아니었다. 1. C(주) 관련 120,567,200원 부정환급 범행 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 10. 27.경 울산 남구에 있는 울산세무소에 2008년2기(예정) 부가가치세 조기환급을 신청하면서, 'C(주)'로부터 13억 원 상당의 구축물 및 기계장치 등을 공급받은 것으로 매입처별 세금계산서 합계표를 제출하면서 "실제 150억에 달하는 금융기관 및 거래처 채권을 인수하였다"는 취지의 사실확인서, 세금계산서(4매), 매매대금영수증(잔금) 3매, 소조립품 납품 양해각서(I와 체결) 등의 자료를 제출하고, 2008. 12. 2.경 부산지방국세청의 '과세쟁점위원회'에 대한 의견회보서를 제출하면서, 개별적 재화 공급으로 위장하기 위하여 "기존의 C(주)와는 주생산 품목이 다르다. 주생산 품목에 맞게 공사 중이다"라는 취지로 제출하고, 같은 달 11.경 "매매대금 변제를 완료하였다"는 취지의 경위서를 제출하여 2008. 12. 17.경 부산지방국세청으로부터 부가가치세 환급 의결을 받았다. 그러나 사실은 피고인이 위 'C(주)'를 포괄적으로 양수한 것이어서, 13억 원 상당의 구축물 및 기계장치를 개별적으로 공급받지 아니하였고, 공급 가액 13억 원도 피고인이 임의로 작성한 세금계산서에 근거하였으며, 피고인이 승계하기로 한 금융 채무 150억 원도 당시 주거래은행인 중소기업은행과 협의 중에 있을 뿐이어서 채무승계가 완전히 이루어지지 아니하여 공급자에게 공급 가액 13억 원을 지급한 사실도 없고, 그 무렵 피고인은 I(주)와 소조립 양해각서를 체결하였으나 전제조건을 이행하지 못하여 본계약을 체결하지 못하고 무산되는 등으로 2009. 5.경까지 'C(주)'의 도장업이 그대로 유지되는 등 사업장이 포괄양수된 것이었다. 이와 같이 피고인은 2008. 12. 29.경 울산세무서로부터 120,567,200원의 환급통지서를 받아 즉시 우체국에서 위 금액을 수령함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가세를 환급받았다. 2. C(주) 관련 331,577,080원 부정환급 범행 피고인은 2009. 1. 21.경 위 울산세무소에 부가가치세 조기환급을 신청하면서 'C(주)'로부터 34억 원 상당의 건물(공장동)을 공급받은 것처럼 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 제출하고, 앞서 환급신청한 13억 원의 공급거래(구축물 및 기계장치)와 유사하여 환급 실사를 아니한 울산세무서로 하여금 위 매입처별 세금계산서 합계표가 진정한 것으로 믿게 하여 부가가치세 331,577,080원 환급 결정을 하게 하였다. 그러나 사실은 위 매입처별 세금계산서 합계표에 기재된 공급가액 34억 원은 피고인이 임의로 작성한 것이어서, 피고인이 'C(주)'로부터 34억 원 상당 건물(공장동)을 개별적으로 공급받지 아니하였을 뿐만 아니라 인수하기로 했던 'C(주)'의 금융채무(약 150억 원)를 승계하지 아니하여 공급가액에 상당하는 대가를 지불한 사실도 없었다. 이와 같이 피고인은 2009. 1. 22.경 울산세무서로부터 331,577,080원의 환급통지서를 받아 즉시 우체국에서 위 금액을 수령함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가세를 환급받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서(증인 H에 대한 증인신문조서) 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 법인등기부등본, 건물등기부등본 등(순번 88번), 고발서(순번 191번) 1. 수사보고 및 첨부서류(순번 14 내지 18, 32, 33, 146, 147, 161 내지 163, 167 내지 170, 180번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호(조세포탈의 점), 각 징역형 및 벌금형 모두 선택(같은 법 제5조에 근거하여 징역형과 벌금형을 병과함) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 C(주)와 ㈜F 사이의 매매계약은 개별적인 재화의 공급에 해당할 뿐 사업의 양도에 해당하지 않으므로 피고인이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하거나 환급받은 사실이 없다. 2. 판단 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제6조 제6항 제2호는 재화의 공급으로 보지 아니하는 것의 하나로 '사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것'을 규정하고, 그 위임에 따른 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제17조 제2항은 "법 제6조 제6항 제2호에서 '대통령령이 정하는 것'이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것(양수자가 승계받은 사업 외에 새로운 사업의 종류를 추가하거나 사업의 종류를 변경한 경우를 포함한다)을 말한다. 이 경우 그 사업에 관한 권리와 의무 중 다음 각 호의 것을 포함하지 아니하고 승계시킨 경우에도 해당 사업을 포괄적으로 승계시킨 것으로 본다."고 규정하면서 그 제1호에서 '미수금에 관한 것', 제2호에서 '미지급금에 관한 것'을 들고 있다. 따라서 구 부가가치세법상 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도란, 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적·인적시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말하고, 여기에 해당하는 경우라면 외상매출금채권이나 외상매입금채무가 그 양도대상에서 제외되었다거나 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의 양도로 인정하는 데 장애가 되지 아니한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두15056 판결 등 참조). 아울러 구 부가가치세법 시행령에서 규정하고 있는 바와 같이 양도받은 사업의 동일성이 유지되는 한 양수자가 승계받은 사업 외에 새로운 사업의 종류를 추가하거나 사업의 종류를 변경한 경우에도 사업의 양도에 해당함에는 변함이 없고, 또한 거래당사자 사이에 사업양도양수계약서가 아닌 개별적 재화의 거래 형식을 취한 매매계약서가 작성되었다고 하더라도 그 실질이 사업장별로 모든 권리와 의무를 포괄적으로 이전하는 경우라면 사업의 양도에 해당한다고 하겠다. 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 C(주)와 매매계약을 체결하면서 C(주) 소유의 공장용지, 공장건물, 구축물 및 기계설비, 거래처 매출채권 및 I(주)와의 수주계약건, 공장건물 일부에 대한 임대권리, 금융권채무 및 거래처채무를 모두 승계하기로 한 사실, 매매계약 체결 후 ㈜F은 C(주)가 기존에 해오던 도장업을 같은 방식으로 계속 수행하였고, C(주)의 사업장 내 3,000평을 2007. 11. 19.부터 2년간 임차하여 사용하던 ㈜J와의 임대차계약을 그대로 인수한 사실이 각 인정되는바, 이는 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적·인적시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시킨 것이므로 구 부가가치세법상 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도에 해당한다. 변호인은 다음과 같은 사정, 즉 종업원을 승계하지 않았다, I(주)와 도장계약을 새로 체결하였고 도장품목도 달랐다, C(주)가 해오던 사업과는 달리 I(주)로부터 소조립작업을 수주받기 위해 ㈜F을 설립하였고, I(주)와 소조립작업에 관한 양해각서도 체결하였다, C(주)의 I(주)에 대한 임대차보증금반환채무 15억 원은 인수하지 않았다는 사정 등을 거론하면서 C(주)와 ㈜F 사이의 매매계약은 사업의 양도에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 매매계약 체결 당시 C(주)에는 사실상 승계할 종업원이 없는 상태였고, C(주)의 당시 도장업 수행방식에 비추어 인적설비는 C(주)의 핵심적인 구성요소가 아니었을 뿐만 아니라 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의 양도로 인정하는 데 장애가 되지 아니함은 앞서 본 바와 같은 점, I(주)와 도장계약을 새로 체결하였으나 단가에 변동이 없었고, 도장품목도 대동소이하였던 점, 소조립작업을 위한 양해각서가 I(주)와 체결된 사실은 인정되나 실질적인 진전 없이 2008. 12.경 본계약 체결이 무산되었고, ㈜F은 2009. 5.경까지 C(주)가 기존에 해오던 도장업을 그대로 유지하였을 뿐만 아니라 양도받은 사업의 동일성이 유지되는 한 양수자가 승계받은 사업 외에 새로운 사업의 종류를 추가하거나 사업의 종류를 변경한 경우에도 사업의 양도에 해당함에는 변함이 없는 점, 피고인이 2008. 12. 11. 작성한 경위서에 의하면 I(주)의 창고임대보증금 15억 원도 ㈜F이 인수하기로 한 점(증거기록 3권 375면) 등의 사정을 종합해 보면, C(주)와 ㈜F 사이의 매매계약은 그 실질에 있어 '사업의 양도'에 해당한다고 판단되므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 본건 범행으로 피고인이 부정환급받은 금액이 4억 5,000만 원에 이르고, 위 금액에 대하여 전혀 납부가 이루어지지 아니한 점, 피고인이 C(주)의 세금계산서 발행을 주도하였고, C(주)가 매출세금계산서 발행에 따른 부가가치세를 납부할 수 없다는 점을 잘 알면서도 위 금액을 환급받아 간 점, 피고인이 범행 부인하고 있는 점을 감안할 때 본건 범행의 죄질이 좋지 않다. 위와 같은 사정에다가 형법 제51조에서 정한 양형의 조건 및 대법원 양형위원회가 정한 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 가. C(주) 관련 : 허위 매입세금계산서 합계표 제출 범행(제1공소사실) 부가가치세법에 따라 사업장을 포괄적으로 양도·양수하는 경우에는 재화의 공급으로 보지 아니하므로 세금계산서를 발행하거나 교부받아서는 아니 되고, 매입·매출처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하여서는 아니 된다. 13억 원 상당 허위 세금계산서 합계표 제출행위 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 8. 26.경 내지 같은 달 28.경 위 'C(주)' 사무실에서, 판시 범죄사실 기재 부동산매매계약을 개별적 재화 공급거래로 위장하여 부가가치세를 환급받을 목적으로, 공급자를 'C(주)'로, 발행일자를 '2008. 8. 26.'으로, 공급가액 '3,158,000,000(31억 5,800만/토지)원'으로 각 기재된 세금계산서 1장, 발행일자 '2008. 8. 26.'으로, 공급가액 '100,000,000(1억/계약금)원'으로 각 기재된 세금계산서 1장, 발행일자 '2008. 8. 27.'으로, 공급가액 '9,050,000,000(90억5,000만/건물)원'으로 각 기재된 세금계산서 1장, 발행일자 '2008. 8. 28.'으로, 공급가액 '1,300,000,000(13억/장비대)원' 등으로 각 기재된 세금계산서 1장 등 세금계산서 4장을 작성한 다음 위 H으로 하여금 법인 인감도장을 날인하게 하는 방법으로 세금계산서 4장을 수취하고, 2008. 10. 27.경 울산 남구에 있는 울산세무소에 2008년 2기(예정) 부가가치세 조기환급을 신청하면서, 매입처별 세금계산서합계표에 'C(주)'로부터 13억 원 상당의 구축물 및 기계장치 등의 재화를 공급받은 것은 것처럼 기재하여 제출하였다. 그러나 사실은 피고인은 'C(주)' 법인을 포괄 양수한 것이어서 13억 원 상당의 구축물 및 기계장치를 개별적으로 공급받은 것이 아니어서, 공급가액 13억 원 상당의 대가를 지불하지도 아니하였다. 이로써 피고인은 13억 원 상당의 매입처별 세금계산서 합계표를 허위로 기재하여 울산세무서에 제출하였다. 34억 원 상당 허위 세금계산서 합계표 제출행위 피고인은 2008. 10. 20.경 추가로 부가가치세를 환급받을 목적으로, 앞서 공장 건물 거래분에 대하여 '공급가액 90억 원 5,000만 원(건물)'으로 기재된 세금계산서 1장을 작성한 사실이 있었음에도[2008년 2기(예정) 부가가치세 환급신청시 세무서에 제출함], 이를 변경하여 공급자 'C(주)', 발행일자 '2008. 10. 20', 공급가액 '34억 원(건물분)'으로 각 기재한 다음 위 H으로 하여금 법인의 인감도장을 날인하게 하는 방법으로 세금계산서 1장을 수취하고, 2009. 1. 21.경 위 울산세무소에 2008년 2기(확정) 부가가치세 조기환급을 신청하면서, 매입처별 세금계산서 합계표에 'C(주)'로부터 34억 원 상당의 건물 등의 재화를 공급받은 것으로 기재하여 제출하였다. 그러나 위 매입처별 세금계산서 합계표에 기재한 공급금액인 34억 원은 피고인이 임의로 작성한 세금계산서에 근거한 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 'C(주)'를 포괄적으로 양수하여 34억 원 상당의 공장 건물을 개별적으로 공급받지 아니하였고, 공급 가액 34억 원에 대한 대가를 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 34억 원 상당의 매입처별 세금계산서 합계표를 허위로 기재하여 울산세무서에 제출하였다. 나. D ㈜ 관련 범행 피고인은 2010. 11. 18.경 경남 사천시 M에 있는 'N산업단지' 4-2B에서 D 주식회사(이하 'D(주)'라고 한다)를 인수(대표이사는 피고인의 처 O)한 사람이다. P과 Q은 함께 2006. 11.경 항공기부품 제작 등을 목적으로 하는 'R 주식회사[이하 'R(주)'라고 한다]를 설립하고, 2006. 12.경 S공단 사천지사장과 산업단지 내 경남 사천시 T에 있는 공장 부지 약 13,138m²(약 4,000평)에 대한 입주계약을 체결하고, 위 부지에 공장건물(약 3,757m², 이하 '이 사건 공장건물'이라고 한다)을 완공(2009. 7. 29. 사용승인)하였으나, 사업자금 부족으로 공사대금 17억 원 상당을 지급하지 못하고, 입주조건인 외국인 투자자금도 유치하지 못하자, 위 공단으로부터 공장건물을 공매 처분하거나 다른 사업자에게 매도하라는 권고를 받게 되었다. 그리하여 P은 위 공단의 권고사항을 형식적으로 이행하면서 공사대금 채무를 변제하고 투자금을 회수하기 위하여, 채권단 대표인 U과 형식상 법인의 명의를 변경한 다음 대출을 받기로 합의하여, 2010. 7. 31.경 이 사건 공장건물에 대하여 매매대금을 23억 원으로, 매도인 'R(주)', 매수인 'D(주)'(2009. 5. 26. U와 V가 설립)'로 하는 부동산매매계약서를 형식적으로 체결하고(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다. 부동산등기부에는 매매계약의 일자가 2010. 7. 31.로 되어 있고, 이 사건 매매계약서에는 2010. 8. 17.로 되어 있다. 증거기록 90, 608면), 2010. 8. 24.경 이 사건 공장건물을 'D(주)' 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 금융기관으로부터 대출을 받지 못하여 공사대금 채무를 해결하지 못하게 되자, P 및 U 등 채권단은 다시 'D(주)'를 매도하기로 하였다. 위 사정을 알게 된 피고인은 2010. 10.경 위 P, U 및 W 등 채권자와 협의하여 'D(주)' 명의의 이 사건 공장 건물과 공사대금 채무 약 16억 8천만 원을 모두 인수하기로 하고, 같은 해 11. 18.경 부산 연제구 거제동 부산지방법원 앞 상호불상의 커피숍에서 양도자 위 P, V, U 및 W 등 채권단, 양수인 피고인, 피고인의 처 O 등이 참석하여 법인 양도양수계약을 체결하고, 같은 날 피고인의 처 O가 'D(주)'의 대표이사, 피고인, P, V 등이 사내이사, U이 감사로 각 취임한 다음 같은 달 30. S공단 사천지사장과 대표이사 변경 및 업종 추가를 원인으로 입주계약을 변경하였다. 허위 매입세금계산서 합계표 제출 범행(제2공소사실) 피고인은 2011. 1. 초순경 위 D 주식회사 사무실에서, 위 회사의 감사 U에게 "은행 대출을 위하여 필요하니 세금계산서를 발행해 달라"고 부탁하여 그 자리에서 U으로부터 공급자 'R 주식회사(대표이사 V)', 공급받는 자 'D 주식회사(대표이사 P)', 발행일자 '2010. 10. 31.', 공급가액 '23억 원(건물)'으로 기재된 세금계산서 1장을 교부받아 수취한 다음 2011. 1. 25.경 경남 진주시 진주대로 908번길에 있는 진주세무소에 2010년 2기(확정) 부가가치세 조기환급을 신청하면서, 매입처별 세금계산서 합계표에 'D(주)'가 'R(주)'로부터 23억 원 상당의 공장건물을 공급받은 것은 것처럼 기재하여 제출하였다. 그러나 사실은 위와 같이 'R(주)'와 'D(주)' 사이에 2010. 7. 31.경 체결된 부동산 매매계약은 공장부지 입주계약자와 공장건물의 소유자의 외관상 명의만 변경하기 위하여 형식적으로 작성된 것이어서, 'D(주)'가 'R(주)'에게 23억 원 상당을 지급하고 개별적으로 재화를 공급받은 사실이 없어, 매매대금 23억 원이 지급되지 아니하였다. 이로써 피고인은 23억 원 상당의 매입처별 세금계산서 합계표를 허위로 기재하여 진주세무서에 제출하였다. 부가가치세 부정환급 범행(제3공소사실) 피고인은 2011. 1. 25.경 위 진주세무소에서, 2010년 2기(확정) 부가가치세 조기환급을 신청하면서, 'D(주)'가 'R(주)'에게 23억 원 상당을 지급하고 이 사건 공장 건물을 공급받은 것처럼 매입처별 세금계산서 합계표를 작성, 제출하여 이를 진정한 것으로 믿은 진주세무서로부터 부가가치세 환급 결정을 받아 2011. 2. 6.경 'D(주)' 법인 계좌로 부가가치세 2억 3천만 원을 수령하였다. 그러나 사실은 위와 같이 'R(주)'와 'D(주)' 사이에 2010. 7. 31.경 체결된 부동산 매매계약은 공장부지 입주계약자와 공장건물의 소유자의 외관상 명의만 변경하기 위하여 형식적으로 작성된 것이어서, 'D(주)'가 'R(주)'에게 23억 원 상당을 지급하고 개별적으로 재화를 공급받은 사실이 없었고, 매매대금 23억 원이 지급되지 아니하였다. 이와 같이 피고인은 2011. 2. 6.경 진주세무서로부터 2억 3천만 원의 환급결정을 받아 같은 금액을 수령함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가세를 환급받았다. 2. 판단 가. 제1공소사실에 대하여 검찰은 제1공소사실에 대하여 구 조세범처벌법 제11조의2 제2항을 적용법조로 하여 기소하였다. 위 조항은 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 교부받아야 할 자와 매입처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 폭행·협박·선동·교사 또는 통정에 의하여 세금계산서를 교부받지 아니하거나 허위기재의 세금계산서를 교부받은 때 또는 허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 때'를 구성요건으로 하고 있는데, 이는 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항에 대응하는 조항으로서 세금계산서의 수취자 측면에서 불성실범을 처벌하기 위한 조항이다. 대법원은 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항 소정의 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'의 의미에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, "구 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다"고 하였다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결 등 참조). 따라서 재화를 실제로 공급한 사업자만이 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항의 주체가 될 수 있으므로 실물공급이 없는 행위에 대하여는 같은 조 제1항으로 처벌할 수는 없고 같은 조 제4항{'부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위(제1호), 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위(제3호)}으로 처벌할 수 있을 뿐이고, 같은 조 제2항이 같은 조 제1항에 대응하는 조문임을 감안하면 실물거래 없이 허위세금계산서를 교부받거나 허위기재한 매입처별세금계산서합계표를 제출한 때에도 마찬가지로 같은 조 제2항으로 처벌할 수는 없고 같은 조 제4항으로 처벌할 수 있을 뿐이라고 하겠다. 돌이켜 제1공소사실에 대하여 보면, '사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것'은 재화의 공급으로 보지 아니하는데, C(주)와 ㈜F 사이의 매매계약이 사업의 양도에 해당하여 재화의 공급으로 보지 아니함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 위 매매계약에 따른 13억 원 및 34억 원의 각 매입처벌세금계산서합계표를 제출한 행위는 '부가가치세법의 규정에 의한 재화를 공급하지 아니하고' 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위에 해당하므로, 구 조세범처벌법 제11조의2 제2항으로 처벌할 수는 없고 같은 조 제4항으로 처벌할 수 있을 뿐이다(구 조세범처벌법 제11조의2 제4항이 이른바 '자료상'을 처벌하기 위해 신설된 조문이기는 하나, 실물거래 없이 세금계산서를 수수한 경우 자료상으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 같은 조 제4항 위반이 된다고 한 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도10502 판결 참조). 그렇다면 피고인의 위 각 행위가 구 조세범처벌법 제11조의2 제2항에 해당함을 전제로 한 제1공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 나. 제2, 3 공소사실에 대하여 검찰은 이 사건 매매계약이 형식적으로 체결된 매매계약이고('가장매매'라는 주장으로 읽힌다), D(주)가 R(주)에게 매매대금 23억 원을 지급한 바도 없어 결국 이 사건 매매계약에 따라 D(주)가 R(주)로부터 이 사건 공장건물의 소유권을 이전받은 것은 재화의 공급으로 볼 수 없다는 전제에서 제2공소사실에 대하여 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호를, 제3공소사실에 대하여 같은 법 제3조 제1항을 각 적용법조로 하여 피고인을 기소하였다. 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고{구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항}, 재화의 양도라 함은 재화에 대한 법률상의 지위를 이전하는 것을 말하는 것인데, 일반적으로 부동산의 경우 소유권이 이전됨으로써 재화의 공급이 이루어지므로, 설령 부동산 매수인이 매도인에게 매매대금을 현실적으로 지급하지 않았다고 하더라도 매수인이 부동산의 소유권을 이전받아 당해 부동산에 대하여 배타적인 이용 및 처분을 할 수 있게 되었다면 이는 부가가치세법상 재화의 공급에 해당한다고 보아야 한다{생산설비 납품계약을 체결하고 계약금의 일부를 지급받은 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행·교부한 행위가 구 조세법처벌법 제11조의2 제4항 위반죄에 해당하지 않는다고 한 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결, 사업자가 건물을 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 다음 매매대금이 청산되거나 거래상대방 명의로의 이전등기를 경료하기 전에 거래상대방으로 하여금 사실상 소유자로서 당해 건물에 대한 배타적인 이용 및 처분을 할 수 있도록 그 점유를 이전한 경우 부가가치세법상 재화의 공급에 해당한다고 한 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두2926 판결, 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향도 미칠 수 없다는 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누11446 판결 등 참조). 이 사건 공장건물의 소유권이 D(주)에게 이전되게 된 경위에 대하여 U은 다음과 같이 진술하였다. -2009년도부터 사천 산단에서 항공기부품에 대한 수요가 없으니 다른 업종으로 변경하지 않으면 철거명령을 하겠다고 하여 제가 계속적으로 기한을 달라고 사정을 해오던 차에 2010. 8.경 최종적으로 추가 외국인 투자자금이 들어오지 않고 임대료를 주지 않으면 철거명령을 하겠다고 하고 있었으며, 2009. 5. 26.경 저와 V 등이 설립한 D(주)에 같은 해 9.경 필리핀인이 투자한 것처럼 되어 있어 일단 이 사건 공장건물을 D(주)에 양도하는 것처럼 한 것입니다. 그렇게 하면 R(주) 채권단의 채권을 일부 감액할 수 있고, 법인을 양수할 사람을 물색하는데 용이하며, 또한 은행 대출 작업을 하는데 용이하기 때문입니다(증거기록 980면). -제가 채권단의 대표로서 채권단(W, X, Y사장 등 12업체)에게 제가 D(주)라는 업체를 설립해 놓았는데 동 업체에 외국인투자유치를 할 수 있는데 외국인 투자를 받아서 사천산단에 승인을 받겠으니 동업체에 사업권을 넘기는 방법으로 하자, 아니면 사천공단에서 강제 철거시킨다고 한다 어떻게 하겠느냐 라고 물었더니, 채권단에서 D(주)에 사업권을 넘기는 방법으로 정리를 하자고 하였습니다(1019면). -R(주)에 설정되어 있는 채권단의 근저당권은 그 당시 채권단과 협의 하에 일단 근저당권을 해지시킨 뒤, D(주)로 소유권 이전되면 다시 근저당권 설정을 하는 것으로 합의를 보았습니다(1020면). 사천공단측에서 입주계약업체를 관리하고 있었기에 사천공단에서는 R(주)에서 D(주)로 사업권을 넘기려면 R(주)의 채무를 모두 정리해서 깨끗한 상태에서 인수업체인 D(주)로 넘겨야 된다고 하여 할 수 없이 채권단이 R(주)의 근저당설정 해 놓은 3억 원(근저당권자 Z 등), 15억 원(근저당권자 W 등)을 해지시킨 뒤에 사천공단측으로부터 승인을 받게 된 것이고, 차후에 사채업자인 AA의 사채 8억 원에 대한 근저당 12억 원과 채권단 주식회사 AB 등의 채권에 대한 근저당 3억 원을 설정한 것입니다(1020-1021면). -양도법인, 양수법인 마음대로 할 수 있는 것이 아닙니다. 그래서 2010. 8. 24. R(주)의 자산인 건물을 D(주)로 넘길 당시 사천공단 담당자인 AC 과장과 협의를 거쳤고, 넘길 때에도 기존의 R(주)의 채권 관련 근저당 설정을 채권자들과의 합의서를 제출하는 등으로 깨끗하게 정리한 뒤에 승인을 받아 결국 소유권이전등기를 마쳤고, 그 이후 바로 다시 D(주) 명의로 근저당을 재설정한 것입니다. 그리고 2010. 11. 18. D(주)를 A, O에게 양도할 당시에도 대표자가 변동이 생겨 위 사천공단의 입주계약 변경 승인을 받았고, 그러한 과정에서 R(주)에서 D(주)로 건물이 넘어온 경위 등에 대하여 사천공단 담당자가 A 등에게 충분히 설명을 합니다(1115-1116면). U의 위와 같은 진술 및 기록에 의하여 인정되는 소유권이전 경위 및 그 전후에 관한 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 매매계약에 기하여 D(주) 앞으로 이 사건 공장건물의 소유권이 이전되는 것에 대하여 매매계약의 당사자는 물론이고 사천공단 및 R(주)의 채권자들도 모두 동의한 상태였던 점, D(주)는 은행대출을 받거나 제3자에게 법인을 양도하여 취득한 돈으로 채권단에게 채무를 변제할 계획이었는데 이는 채무인수에 따른 매매대금 지급방법으로 볼 수 있는 점, D(주)로 소유권이 이전된 후 거기에 제3의 채권자인 AA 명의의 근저당권, 기존의 채권단 주식회사 AB 등의 근저당권이 각 설정된 점, 이 사건 공장건물이 D(주)의 소유임을 전제로 피고인과의 사이에 D(주)의 법인양수도계약이 체결되었고(349면) 피고인이 그 대금을 모두 지급한 점 등의 사정을 종합해 보면, R(주)는 이 사건 매매계약을 계약상 원인으로 하여 D(주)에 이 사건 공장건물의 소유권을 확정적으로 이전시킬 의사가 있었다고 판단되고, D(주)는 소유권을 이전받아 이 사건 공장건물에 대하여 배타적인 이용 및 처분을 할 수 있게 되었다고 할 것이므로, 설령 D(주)가 현실적으로 매매대금을 R(주)에 지급하지 않았더라도 위 소유권이전은 부가가치세법상 재화의 공급에 해당한다고 보아야 하고, 이와 같은 결론은 피고인이 위 23억 원이 현실적으로 지급되지 않았다는 점을 알았다고 하더라도 마찬가지라고 하겠다. 따라서 피고인이 23억 원 상당의 매입처별세금계산서합계표를 작성하여 세무서에 제출하였다고 하더라도 이를 두고 실물거래 없이 매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다고 볼 수 없고, 또한 피고인이 부가가치세 환급신청을 하면서 위 매입처별세금계산서합계표를 제출한 것을 두고 사기 기타 부정한 행위를 한 것으로 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인의 위 각 행위가 조세범처벌법 제10조 제2항 제2호, 제3조 제1항에 해당함을 전제로 한 제2, 3공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다{아울러 실물거래 없이 매입처별세금계산서합계표를 제출한 경우 조세범처벌법 제10조 제3항 제3호(구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호에 해당한다)에 의하여 처벌할 수 있을 뿐 같은 조 제2항 제2호(구 조세범처벌법 제11조의2 제2항에 해당한다)에 의하여 처벌할 수 없다는 점은 제1공소사실 판단 부분에서 이미 살펴본 바와 같으므로, 이 점에서 제2공소사실은 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다}.