제주지방법원-2012고단1065

공소사실의 요지 등 가. 이 사건 공소사실의 요지는,피고인은 2007. 5.경 시흥시 D(이하 이 사건 토지'라고 한다) 소재 주택 신축현장에서 피해자 C에게, '주택을 신축하고 나면 2층을 전세금 120,000,000원에 전세로 주겠다'고 말하였으나, 당시 피고인은 배우자 E 명의로 소유하는 이 사건 토지 외에는 별다른 재산이 없었고 신용카드 현금서비스를 통해 급전을 사용하는 형편이어서 이 사건 토지에 주택을 신축할 자력이 없었으므로, 피해자로부터 받을 전세금 및 주택 신축 후 이 사건 토지와 주택을 담보로 대출받을 대출금으로 공사자금을 충당할 계획이었다. 따라서 피고인은 이러한 사실을 피해자에게 고지하여야 하고, 위와 같이 별다른 재산이 없어 피해자로부터 전세금을 받더라도 향후 전세금을 제대로 반환해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자에게 위와 같은 사정을 숨기고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 5. 22. 300만 원, 2007. 5. 29. 700만 원, 2007. 6. 8. 4,000만 원, 2007. 6. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 2. 6,000만 원, 합계 1억 2,000만 원을 전세금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다.는 것이다. 나. 이에 대해 피고인은 수사단계에서부터 일관되게 '피해자에게 전세금을 반환할 의사와 능력이 있었으나, 운영하던 회사의 부도로 인하여 전세금을 반환하지 못하였을 뿐 처음부터 전세금 명목으로 돈을 편취할 생각이 아니었다'고 변소하여 왔다. 2. 판단 가. 형사재판에 있어 유죄 인정을 위해서는 공소사실에 대해 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 있어야 하는바, 이 사건 공소사실은 ⑴ 피고인이 피해자에게 전세금 및 대출금으로 주택 신축공사자금을 충당할 것임을 고지해야 할 의무가 있었고, ⑵ 피고인이 이를 고지하지 않아 피해자가 전세금의 용도 및 이 사건 토지·신축주택에 담보권이 설정되리라는 사정을 알지 못하는 착오를 일으켰으며, ⑶ 그러한 착오로 인하여 피해자가 피고인에게 전세금 명목의 돈을 교부하였음을 전제로 하나, 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 유죄 인정에 필요한 위와 같은 정도의 증명이 있다고 할 수 없다. 나. 먼저 피고인이 전세금 용도에 관하여 피해자를 기망한 사실이 있는지 여부에 관하여 보건대, ⑴ 증인 F는 '현장에 찾아왔던 피해자에게 피고인을 소개하면서 "공사자금이 부족하다, 한두 달 후에 준공이 떨어질 것 같으니 공사자금을 대달라"고 소개하였다'고 증언한 점, ⑵ 피해자도 이 사건 법정에서 '피고인에게 계약금을 보내 준 이후에도 피고인이 수시로 전화를 걸어 돈을 보내달라고 요구했다. 그래서 "이사도 하기 전에 왜 자꾸 돈을 달라고 하느냐"고 항의하자 피고인이 "공사대금이 부족하니까 걱정하지 말고 있는 대로 보내 달라"고 하였다'는 취지로 증언한 점에 비추어 보면, 전세금이 주택 신축공사에 사용될 것임을 피고인이 피해자에게 고지하지 않았다거나, 피해자가 이를 알지 못했다고 보기 어렵다. 다. 나아가, 일반거래의 경험칙상 상대방이 어떠한 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되고, 이러한 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 않은 때에는 부작위에 의한 기망이 성립할 수 있는바, 피고인이 이 사건 토지 및 주택에 담보권을 설정할 것이라거나 설정되었다는 점을 묵비함으로써 피해자를 기망하여 돈을 편취했는지에 관하여 보건대, 각 등기사항전부증명서 및 피고인의 검찰 진술(수사기록 195면)에 의하면, 피고인은 2007. 7. 11. 이 사건 토지 및 주택에 관하여 수협중앙회 앞으로 채권최고액 6억 6,000만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정한 사실, 피고인은 이 사건 근저당권 설정을 피해자에게 미리 알리지 않은 사실이 각 인정된다. 그러나, 다른 한편으로 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ⑴ 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 토지, 주택의 감정평가액은 850,785,000원(기준일 2007. 7. 10.)으로서, 피고인이 설정한 근저당권의 채권최고액인 6억 6,000만 원 및 주택 지하 1층에 거주하고 있던 임차인 G에 대한 임차보증금 5,000만 원을 공제하여도 차액이 140,785,000원이 되어 피해자에게 반환할 전세금 1억 2,000만 원을 초과하였던 점, ⑵ 피해자는 2007. 8. 16. 부동산임대차계약서에 확정일자를 받으면서 등기부등본을 확인하여 이 사건 토지 및 주택에 선순위인 이 사건 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 확인하였음에도 계약기간 2년 동안 이에 대해 피고인에게 이의를 제기한 바 없는 점, ⑶ 위와 같은 사정들 및 피해자가 법정에서 '확정일자를 받게 되면 무조건 선순위 근저당권보다 그것이 우선한다고 생각했었다'는 취지로 진술한 점, 2008. 5. 22.경 피고인이 추가로 근저당권을 설정할 수 있도록 무상임차사실 확인서를 작성해 주기도 한 점, 증인 F는 '추후 주택이 완공되면 신축할 주택과 이 사건 토지에 대해 근저당권을 설정할 예정이라는 점을 피해자에게 알려주었다'고 증언한 점을 감안하면, 비록 피고인이 피해자에게 직접 이 사건 근저당권 설정(예정)사실을 고지하지는 않았으나, 사실대로 고지하였더라도 피해자가 이 사건 토지나 주택을 통한 전세금 회수를 기대하고 피고인에게 전세금을 교부했을 가능성을 배제할 수 없는 점[사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망·착오·재산적 처분행위 사이에 각 인과관계가 있어야 하는바(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등), 가사 피고인의 미고지로 인해 피해자가 선순위 근저당권 존재사실을 몰랐다 하더라도 그 착오와 전세금 교부와의 인과관계가 분명하지 않다]을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 고지의무 위반으로 인한 사기죄가 성립하는 경우(상대방이 사실을 알았다면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 때)에 해당한다고 보기 어렵다. 라. 또한 피고인이 전세금 명목의 돈을 교부받을 당시 전세금을 반환할 의사나 능력이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 피해자로부터 전세금을 받을 당시 많은 금융권 채무를 부담하고 있었고(수사기록 162면 등) 공사자금이 부족한 상황이었으나, 다른 한편으로 ⑴ 피고인은 이 사건이 있기 수년 전부터 금융기관으로부터 수십억 원을 대출받아 사업을 하면서 이자와 원금 일부를 변제하며 대출기간을 계속 연장하여 왔고 이 사건 후인 2008. 3.경까지도 대출금 이자는 정상적으로 변제한 것으로 보이는 점, ⑵ 피고인은 피해자에게 전세금을 반환할 능력이 있었다고 주장하면서, 피고인이 '주식회사 H'이라는 회사를 운영하며 2004.경 완공했던 7층 아파트형 공장 건물('I') 중 미분양분을 분양하거나 임대하여 그 돈으로 전세금을 반환할 계획이었다고 주장하여 왔는바(수사기록 332면 등), 위 회사 및 공장 건물이 실질적으로 피고인 소유로 보이는 것에 비추어 피고인의 주장을 배척하기 어려운 점, ⑶ 피고인이 당초 약정대로 2007. 7.경 주택을 완공하여 피해자가 입주할 수 있도록 한 것을 감안할 때, 피고인에게는 전세금 반환의무를 포함하여 전세계약을 이행할 의사나 능력이 있었는데, 2008년경의 금융위기로 자금사정이 악화되어 전세금 반환능력을 상실하였을 가능성이 있는 점 등 이 사건을 전후한 피고인의 재력, 거래 이행과정, 경제적 환경 등 객관적인 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 전세금 편취의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의해 판결의 요지를 공시하며, 배상신청인의 배상신청은 이유 없어 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의해 이를 각하한다.