의정부지방법원-2010고단965

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2005. 9. 15. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 4, 20. 위 형의 집행을 종료하고, 2009. 10, 14. 의정부지방법원에서 배임죄로 징역 1년을 선고받아 2010. 2. 6. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2009. 2. 17. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2009. 2. 25. 위 판결이 확정되었고, 2009. 10. 14. 의정부지방법원에서 배임죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 2. 6. 위 판결이 확정되었다. [전제된 사실관계] 피고인들은 사실혼 관계에 있는 사람들로서 피고인 A 이 2006. 7.경 지인의 소개로 운영원장으로 취업한 경기 가평군 E에 있는 구 F은 사회복지법인 G(대표 H)이 운영하던 노인복지시설인데, G이 위 시설의 부지 및 건물을 담보로 농업협동조합중앙회로부터 대출받은 돈을 변제하지 못하는 바람에 2005. 11. 23.경 위 부지 및 건물에 대하여 임의경매절차가 개시되었다. 그런데 피고인 A 은 위 F을 운영하는 과정에서 위 부지 및 건물의 자산가치가 낙찰예정가보다 현저히 높은 것을 알게 되자 법인을 설립하여 그 법인 명의로 위 부지 및 건물을 경락받으려는 계획을 세웠다. 피고인 A은 위 계획에 따른 법인 설립자금을 마련하기 위해 2007. 1.경 으로부터 2007. 2.경까지 원리금 3억 원을 변제하는 조건으로 1억 3,000만 원을 빌렸고, 2007. 1. 10.경 발행주식의 총수가 기명식 보통주식 1만 주, 자본금이 1억 원인 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)을 설립하였다. 당시 피고인 A은 자신과 K(피고인 B의 언니) 명의로 주식 각 3,000주, L(피고인 A의 아들) 명의로 J 주식 2,000주를 소유하고, 나머지 주식 2,000주를 I에게 제공하였다. 피고인들은 2007. 2. 27.경 M로부터 2007. 3. 15. 경까지 원리금 3억 5,000만 원을 변제하는 조건으로 2억 5,000만 원을 차용하여 위 경매절차의 입찰보증금으로 사용하였으나 변제기에 위 3억 5,000만 원을 변제할 능력이 없자 2007. 3. 7.경 M와 'A M에게 A 소유 J의 주식 80%를 무상 양도하고 M에게 경영권을 위임하면, M는 위 3억 5,000만 원의 지급채무를 면제하여 주고 6개월 안에 A, K에게 10억 원을 지불한다.'는 약정을 체결하였다. 피고인들과 M는 위 약정에 기하여 2007. 3. 12.경 피고인 A 소유 J 주식의 80%를 M에게 양도하는 내용의 주식양수도계약을 체결한 후 2007. 3. 13.경 M를 J의 대표이사로 등기하고, 2007. 3. 14.경 J의 주주명부에 N, M, I을 주주로 등재하였다. 1) 피고인들과 M는 2007. 6. 16.경 위 주식양도대금 10억 원을 3억 원으로 감액하는 내용의 '최종 4차 합의서'를 작성하면서 기존에 양자 사이에 있었던 약정을 무효로 하는 대신 피고인들이 J에 대하여 가지고 있던 모든 권리를 M에게 양도하고 그 대가로 M는 2007. 7. 10.까지 피고인들에게 3억 원을 지급하기로 약정하였다. 그런데 피고인들은 2007. 7. 7.경 이사회를 개최하여 M를 대표이사에서 해임하고 1을 대표이사로 선임하기로 결의한 후 2007. 7. 11. J의 법인등기부에 M를 대표이사에서 해임하고 1을 대표이사로 취임하는 내용으로 변경등기를 하였다. 이에 대응하여 M는 2007. 8. 9. 임시주주총회를 개최하여 I, K, L, O을 이사에서, P를 감사에서 각 해임하고, M, N, Q을 이사로, R을 감사로 각 선임하는 내용의 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 I 대표이사에서 해임하고 M를 대표이사로 선임하는 내용의 결의를 한 후 2007. 8. 13.경 I을 대표이사에서 해임하고 M를 대표이사로 취임하는 내용의 주식회사 변경등기를 하였다. 그러자 피고인들은 주주인 M, N에게 소집통지를 하지 아니하고 2007. 11. 15, 10:00 1) 피고인들의 변소에 대한 판단 및 다툼의 원인을 구체화하기 위하여 이하 5행까지는 다툼이 없는 범위 내에서 공소사실에 기재되지 아니한 사실관계를 추가하였음. 경 양주시 S에서 임시주주총회를 개최하여 이사 M, N, Q, 감사 R을 각 해임하고 K, L를 이사로, P를 감사로 각 선임하기로 결의한 후 같은 날 11:00 경 같은 장소에서 이사회를 개최하여 M를 대표이사에서 해임하고 K를 대표이사로 선임하기로 결의하였다. 그러나 위 2007. 11. 15.자 임시주주총회는 80%의 주식을 보유한 주주 M, N 등에게 소집통지를 하지 아니한 채 주주가 아닌 피고인 A K, L에 의하여 소집, 개최된 것이므로, 위 임시주주총회에서 이사 M, N, Q, 감사 R을 각 해임하고 K, L를 이사로, P를 감사로 각 선임한 결의는 결의부존재의 하자가 있었고, 같은 날 개최된 이사회는 위와 같이 부적법한 결의에 의하여 이사로 선임된 피고인 A K, I 대표이사 M에게 소집통지를 하지 아니하고 개최한 것이므로, 위 이사회에서 M를 대표이사에서 해임하고 K를 대표이사로 선임하는 결의는 결의부존재의 하자가 있었다. [구체적 범죄사실] 1. 자격모용사문서작성 피고인들은 2007. 11. 15.경 위와 같이 임시주주총회와 이사회를 개최한 후 K가 J의 대표이사 자격이 없음에도 M, N, Q을 이사에서, R을 감사에서, M를 대표이사에서 각 해임하고, K, L를 이사로, P를 감사로, K를 대표이사로 각 취임하는 내용으로 주식회사 변경등기를 하는 데에 사용할 목적으로 같은 날 서울 서초구 서초동 1554-5에 있는 공증인가 법무법인 을지에 임시주주총회의사록, 이사회 의사록 작성을 의뢰함에 있어서 K를 대표이사로 기재하도록 의뢰하여 그 정을 모르는 위 법무법인의 직원으로 하여금 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록의 마지막에 '주식회사 J 의장 및 대표이사'라고 쓰여진 옆에 각 K의 이름을 쓰고 그 옆에 K의 도장을 찍게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 K의 대표이사 자격을 모용하여 사실증명에 관한 사문서인 임시주주총회 의사록 1장, 이사회 의사록 1장을 각 작성하였다. 2. 자격모용작성 사문서행사 피고인들은 위 법무법인에서 위와 같이 작성된 임시주주총회의사록, 이사회 의사록을 이용하여 주식회사 변경등기신청을 해 줄 것을 의뢰하여 그 정을 모르는 위 법무법인 직원으로 하여금 2007. 11. 19.경 경기도 가평군에 있는 의정부지방법원 가평등기소에서 주식회사 변경등기 신청을 하면서 위 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 K의 대표이사 자격을 모용하여 작성한 사실증명에 관한 사문서인 임시주주총회 의사록 1장, 이사회 의사록 1장을 각 행사하였다. 3. 공전자기록등 불실기재 피고인들은 위 법무법인에 위와 같이 작성된 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록을 이용하여 주식회사 변경등기 신청을 해 줄 것을 의뢰하여 그 정을 모르는 위 법무법인 직원으로 하여금 2007. 11. 19.경 경기도 가평군에 있는 의정부지방법원 가평등기소에서 위 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록을 제출하면서 주식회사 변경등기 신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 등기 공무원은 같은 날 J의 법인등기부에 M, N, Q이 이사에서, R이 감사에서, M가 대표이사에서 각 해임되고 K, L가 이사에, P가 감사에, K가 대표이사에 각 취임한 것으로 등기가 경료되도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 4. 불실기재 공전자기록등 행사 피고인들은 2007. 11, 19.경 위 가평등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 불실기재된 공전자기록인 법인등기부를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 N의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. I 에 대한 검찰피의자신문조서 1. P, N에 대한 각 경찰진술조서 1. M에 대한 각 검찰진술조서 1. 법인등기부등본, 각 이사회 의사록, 임시주주총회 의사록, 주식회사 변경등기신청서, 각 인증서 1. 각 합의서, 최종 4차 합의서, 주식양도양수계약서 1. 주식양도양수유효확인등 판결문, 2009434957 판결문, 수사보고(판결문 사본 등 첨부보고) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료, 개인별 수감/수용 현황, 각 판결문(의정부지법 2004고단3183 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제232조, 제30조 (자격모용사문서 작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서 행사의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등 불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등 행사의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 자격모용사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조 1. 경합범처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조제1항 피고인들의 변소에 대한 판단 1. 변소의 취지 피고인들은 2007. 6. 16. M와 '최종 4차 합의서'를 작성하면서 M로부터 받아야 할 주식양도대금을 3억 원으로 확정하고, 2007. 7. 10.까지 위 돈을 받기로 받기로 하였는데, M가 위 돈을 지급하지 아니하여 2007. 7. 12. 주식양도계약을 적법하게 해제하였다. 따라서 위 해제 이후 M, N는 더 이상 J의 주주가 아니므로, 2007. 11, 15. M, N에게 주주총회소집통지를 하지 아니하고 주주총회를 개최하여 M, N를 해임 결의한 것은 적법하고, 같은 날 개최된 이사회에서 K를 대표이사로 선임한 결의도 적법하다. 이 사건 공소사실은 위 주주총회와 이사회 결의가 부존재함을 전제로 하므로, 위와 같이 결의가 적법하게 존재한 이상 피고인들에게 범죄가 성립될 수 없고, 가사 위 각 결의가 부존재하더라도 피고인들은 주식양도계약이 적법하게 해제된 것으로 믿고 있었으므로 피고인들에게는 범죄의 고의가 없다. 2. 인정사실 위 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 주식양도계약의 해제와 관련된 사실관계2) 1) 피고인들과 M는 2007. 6. 16. '최종 4차 합의서'를 작성하면서 기존에 양자 사이에 있었던 약정을 무효로 하는 대신 피고인들이 J에 대하여 가지고 있던 모든 권리를 M에게 양도하고 그 대가로 M는 피고인들에게 3억 원을 지급하되, 그 중 3,000만 원은 당일 지급하고, 7,530만 원은 2007. 6. 30.까지 피고인들의 제3자에 대한 채무를 대위변제하는 방법으로 지급하고, 나머지 1억 9,470만 원은 2007. 7. 10.까지 지급하기로 약정하였다. 2) M가 최종 4차 합의서의 이행 종기인 2007. 7. 10.까지 피고인들에게 1억 235만 원밖에 지급하지 못하자, 피고인들은 2007. 7. 12.경 M에게 잔금 지급을 최고하면서 2007. 7. 16.까지 지급하지 아니하면 주식양도계약이 해제된다는 취지를 통지하였다. 3) 피고인들은 위 2) 항의 해제 통지 후에도 M에게 잔금 지급을 독촉하고, M로 2) 2007. 6. 16. 이전의 사실관계는 위 범죄사실의 기재와 같으므로, 쟁점이 된 2007. 6. 16. 이후의 사실관계에 한하여 살펴본다. 부터 2007. 8. 31.경 4,350만원을, 2007. 10. 11.경 7,500만 원을 주식양도대금으로 수령하였다. M는 2007. 12. 7. 피고인들을 피공탁자로 하여 의정부지방법원에 남은 주식양도대금 3,415만 원을 공탁하고, 2007. 12. 15. 피고인들의 T에 대한 채무 4,500만 원을 대위변제하여 주식양도대금 3억 원을 모두 지급하였다. 나. 관련 민·형사 사건의 결과 1) M는 피고인들, L, J을 상대로 의정부지방법원 2007가합11030 주식양도·양수유효확인 등 청구의 소를 제기하여 2009. 2. 6. 위 법원에서 ' M와 피고인들, L 사이에 2007. 3. 12. 체결된 J 발행의 8,000 주에 관한 주식양도·양수계약이 유효함을 확인한다. M가 J 발행의 8,000주의 주주임을 확인한다. J의 2007. 11. 15.자 임시주주총회 및 이사회 각 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.'는 내용이 포함된 판결을 선고받았고, 피고인들이 이에 불복하여 서울고등법원 200934957호로 항소하였으나, 2010. 4. 21, 항소기각 판결이 선고되었고, 대법원에서도 상고가 기각되어 제1심 판결이 확정되었다. 2) 피고인들은 2009. 10. 14. 의정부지방법원 20091243, 1603(병합) 사건에서 '피고인들이 M로부터 8,000주에 관한 주식양도대금 3억 원을 모두 받았으므로, 그 대항요건을 갖추기 위하여 J에 위 주식양도통지를 하여야 할 임무가 있음에도 이를 위배하여 위 주식을 1에게 양도하고 J에 주식양도통지를 함으로써 M에게 손해를 가하였다.'는 내용의 배임죄가 인정되어 피고인 A은 징역 1년의 실형을, 피고인 B은 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다. 피고인들이 이에 불복하여 의정부지방법원 2009노2396호로 항소하였으나 2010. 1. 29. 항소기각 판결이 선고되었고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 3. 판단 위 인정사실과 위 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 2007. 7. 12.경 M에게 한 주식양도계약의 해제는 이행지체 등 적법한 해제요건을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 그 이후에 피고인들이 M로부터 주식양도대금을 모두 수령하여 묵시적으로 철회됨으로써 주식양도계약이 유효하게 존속하는 점, M가 2007. 8. 9. 임시주주총회와 이사회를 개최하여 피고인들 측 이사, 감사를 해임하자, 피고인들이 이에 반발하는 차원에서 일부러 M에 대한 소집통지를 누락하고 2007. 11. 15. 임시주주총회와 이사회를 개최한 점 등에 비추어보면, 2007. 11. 15.자 임시주주총회와 이사회의 결의는 총 주식 80%를 차지하는 대주주를 배제한 채 이루어진 것으로 그 하자가 중대하여 부존재로 보아야 한다. 또한 위와 같이 주식양도계약이 객관적으로 유효하게 존속하고 피고인들이 남은 주식양도대금을 계속 수령하던 상황에서 M를 경영에서 배제하려는 목적 하에 일부러 소집통지를 누락한 점에 비추어 보면, 피고인들이 주식양도계약의 유효성에 합리적 의문을 품을 만한 상황으로 볼 수 없으므로, 결의 부존재의 중대한 하자를 충분히 인식하고 있었다. 따라서 위 각 결의가 적법하다거나 범죄의 고의가 없었다는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 피고인들은 자신들의 출재는 거의 없이 오로지 타인의 출재에 의존하여 J을 설립하였고 특히 고소인 M는 원금만 5억 5,000만 원을 J에 출연하였는데, 이러한 M를 경영에서 배제하기 위하여 이 사건 범죄를 저질렀다는 점에서 죄질이 불량하다. M가 J을 되찾기 위하여 지난한 민·형사소송을 감수하는 동안 피고인들은 J의 경영과 수익을 독점하였고, 이 때문에 M J의 경영권을 되찾았을 때에는 이미 J의 가치가 상당히 하락하여 M는 출연한 돈의 상당 부분을 손해로 입은 것으로 보인다. 피고인들이 별도로 M에게 손해의 회복을 위하여 노력한 바도 없다. 피고인 A은 누범 기간 중에 이 사건 범죄를 저지른 것으로 집행유예 결격에 해당하고 3), 이 사건 범죄 이전에도 3회의 실형전과가 있다. 다만, 2010. 2. 6. 판결이 확정된 피고인들의 배임죄 전과가 이 사건 범죄와 사후적 경합범 관계에 있고, 위 배임죄가 이 사건 범죄와 밀접한 관련성이 있어 그 처벌에 이 사건 범죄에 대한 가벌적 평가가 어느 정도 반영된 것으로 보이는 점(위 배임죄로 피고인 A은 징역 1년, 피고인 B은 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받음)을 참작하기로 한다. 위와 같은 사정 및 형법 제51조에 정한 제반 양형 조건을 고려하여 피고인 A에게는 실형을, 피고인 B에게는 집행유예의 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.