부산지방법원-2020고단5026

범 죄 사 실 [기초사실] ‘B’ 사이트(2019. 10. 21.경부터 2019. 12. 31.까지) 또는 ‘C’ 사이트(2020. 1. 2.부터 2020. 5.경까지)는 영국 파운드화(GBP)와 호주 달러화(AUD)의 매수 또는 매도 차익을 통하여 수익을 실현하는 ‘FX 마진거래’ 투자를 가장한 사이트로서, 실제 FX 마진거래 투자와는 전혀 관련이 없고, 단지 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여 매 1분, 2분, 5분 단위로 회원들이 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 베팅하고, 그 후 위 상대가치가 1분 단위일 경우 0.0001(2분 단위일 경우 0.0002, 5분 단위일 경우 0.0005) 만큼 상승하거나 하락하면 거래가 종료되며, 그 결과를 적중한 경우 위 사이트 운영자가 회원들에게 베팅금의 2배를 지급하면서 그 중 베팅금의 12%를 수수료(본사 5%, 지사 1%, 지점 6%)로 가져가고, 그 결과를 적중하지 못한 경우 위 사이트 운영자가 베팅금을 전부 가져가는 방식으로 우연에 의하여 승패와 득실이 운영되는 도박사이트이다. 이러한 'B‘ 사이트는 2019. 10. 21.경 D을 대표로 사업자등록을 한 뒤 대표 D 등이 운영하였고, 2019. 12. 31.경 E이 위 D으로부터 'B’ 사이트를 인수하여 2020. 1. 2.경부터는 ‘C’이라는 명칭으로 대표 E 등이 운영하였다. [범죄사실] 피고인은 2019. 12. 말경 부산 금정구 소재 피고인의 주거지에서 ‘B’ 지사를 운영진 F에게 1,000만 원을 지급하고 모집한 회원들로부터 ‘B’ 본사가 받는 거래수수료 12% 중 피고인이 운영하는 지점에 6%를 지급하기로 하는 ‘지점 영업업무 협약 계약서’를 작성하였고 ‘B’ 본사로부터 지점 코드를 부여받은 후 그 무렵 G 지점 영업을 시작하여 500여 명의 회원을 모집하고, 회원들로 하여금 위 사이트에서 FX 마진거래를 가장한 도박을 하게 하는 등 2020. 5.경까지 가맹점 수수료 명목으로 415,395,275원을 지급받았다. 이로써 피고인은 위 사이트 운영자 등과 공모하여 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 송치서 및 의견서(B 본사) 기록 사본 1. 영업협약서 1. 압수영장 및 압수영장 집행 계좌거래내역(CD 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 [범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 의한 몰수와 추징은 임의적이므로 이를 몰수 또는 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결, 대법원 2011. 12. 13 선고 2011도10229 판결 등 참조). 그리고 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수․추징하도록 하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 피고인이 취득한 415,395,275원 중에는, H이 판시 범죄사실 기재 일시경 피고인의 G 지점 코드로 영업을 하고, 본사로부터 위 영업으로 발생한 수익을 피고인의 은행 계좌로 지급받은 다음, 자신의 영업으로 발생하여 본사로부터 지급받은 수익금 중 5/6 정도에 해당하는 333,000,000원을 피고인으로부터 분배받은 부분이 있는데, 이는 피고인이 H과 G 지점을 일시적으로 동업하면서 그 수익금을 나누어 가진 것과 사실상 동일하고, H이 분배받은 333,000,000원은 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금이라고 볼 수 없으므로 이를 추징액에서 제외함이 타당하다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 B 사이트 또는 C 사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)가 합법적인 FX 마진거래 서비스를 제공하는 것으로 판단하여 G 지점의 가맹점 계약을 체결하고 이를 개설하였고 피고인이 개설한 지점의 소속회원들이 이 사건 사이트에 접속하여 거래(이하 ‘이 사건 렌트 거래’라 한다)한 것일 뿐이므로, 피고인에게는 도박공간개설의 고의가 없었다. 2. 판단 피고인에게 도박공간개설의 고의가 있었는지 여부는 피고인이 도박공간개설죄의 성립요소인 범죄행위를 구성하는 객관적 사실을 인식하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고 이는 미필적 고의로도 충분한바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 적어도 도박공간 개설의 미필적 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 설령 피고인이 자신의 G의 개설 행위가 도박공간개설죄에 해당하지 않는다고 믿었다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 렌트 거래에 대하여, ‘일반인이 FX 마진거래를 하기에는 1,200만 원 상당의 증거금이 필요한데, 이 사건 사이트에서 증거금을 대신 납부해주고 회원들이 본사에 수수료를 납부하는 조건으로 거액의 증거금에 대한 부담 없이 소액으로 투자를 할 수 있게 한 것’이라고 진술하였다(증거기록 276, 277쪽). 그러면서도 B가 회원들이 입금한 돈을 B의 증권사 계좌를 통해 거래하는 방법에 대해서는 ‘직접 확인한 것은 아니지만 B 본사에서 실제로 증권사에 증거금 계좌를 개설하여 회원들이 거래한 금액을 마진거래에 투자하고 있는 것으로 알고 있다’는 정도로만 모호하게 진술하였다(증거기록 280쪽). 그러나 B 본사 운영진들은 증권회사에 실제 FX 마진거래를 위한 선물옵션 계좌를 개설하기는 하였으나, 위 계좌에 FX 마진거래의 매수·매도 옵션을 동일한 만큼 구매해 두었을 뿐이고, 이 사건 렌트 거래는 FX 마진거래에서 사용되는 통화의 상대가치 변동 내역(차트)만을 기초로 하는 것일 뿐, 회원들이 일정 시점에 일정 금액으로 해당 통화의 매수 또는 매도를 선택하였더라도, 그 금액 상당이 실제 FX 마진거래에 투자되는 것이 아니었다. 따라서 위 선물옵션 계좌를 통한 거래에서는 환율의 등락과 관계없이 아무런 수익이 생길 수가 없었고, B(본사, 지사, 지점)가 이 사건 사이트의 운영을 통하여 얻을 수 있는 수익은 실제 FX 마진거래와는 관계없이 전부 이 사건 사이트 회원들이 이 사건 렌트 거래를 하면서 본 손실금과 이익을 얻은 경우의 수수료로 구성되게 된다. 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하므로, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있는바(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 B 본사 운영진들은 증권회사에 실제 FX 마진거래를 위한 선물옵션 계좌를 개설하기는 하였으나 그 선물포지션과 이 사건 사이트는 서로 연동되지 않는 점, 회원들이 이 사건 사이트에서 환율의 변동을 맞출 경우 그 이익은 베팅금액의 2배이고 환율의 변동을 맞추지 못할 경우의 손실액은 베팅금액 전액으로 고정되어 통상의 FX 마진거래와 달리 이 사건 사이트에서 회원들이 베팅을 하고 얻는 손익은 환율의 변동에 따른 가치 증감과 전혀 관련이 없는 점, 회원들은 대부분 환율에 대한 전문 지식이 없는 일반인으로서, 1분 내지 5분이라는 짧은 시간 단위마다 적은 금액의 환율 상승 또는 하락에 베팅하여 적중하면 베팅한 금액의 2배를 취하고 맞추지 못하면 베팅한 금액을 모두 잃는 방식으로 거래를 한 점, 피고인은 이 사건 사이트에서 제공하는 실시간 환율변동지수 자료나 객관적인 보조지표 등을 통해 환율변동에 대한 예측이 가능하므로 도박이 아니라는 취지의 주장을 하고 있으나, 그와 같은 예견이 가능하다고 볼 만한 근거는 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 사이트를 통한 이 사건 렌트 거래는 통상의 FX 마진거래와 아무런 관련이 없는 도박이라고 봄이 타당하다. 피고인은 과거에 증권사에서 취급하는 합법적인 선물거래를 해본 적이 있고, 이 사건 사이트와 관련하여 처음에는 일반회원으로 돈을 베팅하였으며, 위 지점에 관한 가맹점계약을 체결한 이후에도 스스로 이 사건 사이트에서 거래를 한 바 있으므로, 이 사건 사이트를 통한 이 사건 렌트 거래가 어떤 방식과 절차에 따라 이루어지는지, 그리고 그 거래가 합법적인 선물거래와 어떤 점에서 다른지 등에 대해 상당한 정도의 인식을 하고 있었던 것으로 보인다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 환차익 거래를 가장한 불법 도박사이트는 10여 년 전부터 우리 사회에서 문제가 되고 있었고, 대법원은 2015. 9. 10. 이 사건 렌트 거래와 유사한 방식의 거래에 관하여 ‘소액을 걸고 단시간 내에 환율이 오를 것인지 아니면 내릴 것인지를 맞추는 거래는 일종의 게임 내지 도박에 불과할 뿐, 구 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것)의 규율을 받는 금융투자상품의 거래에 해당하지 않는다’는 취지의 판결을 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9660 판결). 뿐만 아니라, ‘I’이라는 발명에 대하여 특허 등록까지 한 바 있는 J이 2019. 10. 말경 FX 마진 렌트 거래 사이트를 개설․ 운영한 혐의로 구속된 사실이 있다. 그렇다면 피고인이 조금만 해당 거래의 성격에 대하여 알아보았더라면 G 지점을 개설할 무렵인 2019. 12. 말경에는 이러한 거래가 도박에 해당함을 어렵지 않게 알 수 있었을 것으로 보임에도 피고인이 이 사건 렌트 거래의 위법성 여부를 알아보기 위하여 진지한 노력을 하였다고 인정할 수 있는 자료는 전혀 제출되어 있지 않다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제3유형] 도박장소·공간 개설 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ～ 1년 6개월 3. 선고형의 결정 : 징역 8개월 및 집행유예 2년, 82,395,275원 추징 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 환율 변동을 이용하여 시세차익을 얻는 거래인 FX 마진 거래를 가장하여 환율의 상승 및 하락에 베팅하게 하는 도박 사이트의 운영에 가담하였는바, 도박 관련 범죄는 일반인들의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크고, 특히 이 사건과 같은 신종도박범죄의 경우 범행의 무분별한 확산을 막기 위하여 엄벌에 처할 필요가 있는 점, 피고인이 운영한 지점의 회원 수나 피고인이 받은 수수료를 기초로 추정되는 도금액에 비추어 이 사건 범행의 규모가 상당한 점 등 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 사이트의 개설ㆍ운영을 주도적으로 계획하거나 지휘한 것은 아닌 점, 이 사건 사이트의 도박수법을 개발한 공범들이 위 도박수법이 합법적인 외환거래인 것처럼 인터넷 등을 통하여 상당히 적극적으로 홍보하였는바, 환차익 거래에 관심이 있는 사람들이 관련 법리와 판결에 대하여 적극적으로 검토하지 않을 경우 이러한 공범들의 홍보를 믿고 범행에 가담하게 될 위험성이 높았던 것으로 보이는바, 피고인의 경우에도 위와 같은 경우에 해당하는 것으로 보여 피고인의 이 사건 범행에 대한 위법성 인식 정도가 무겁다고 평가하기는 어려워 보이는 점, 피고인은 아무런 범죄전력도 없는 초범인 점 등