수원지방법원안산지원-2022고합452

범 죄 사 실(예비적 공소사실) 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)은 2014. 7. 10.경 캄보디아 국적의 B과 혼인신고를 한 부부 사이이고, 피해자 C(여, 14세)은 B과 전남편 사이에서의 자녀인바, 피고인은 2016. 8. 11.경 피해자를 입양하고 2016. 말경 캄보디아에서 친할 머니와 살고 있던 피해자를 한국으로 데려왔다. 피고인은 2018. 12. 28.경에서 2019. 1. 8.경 사이 안산시 단원구 D, E호에 있는 피고인의 주거지 거실에서, 바닥에 누워있던 피해자에게 다가가 자신의 다리를 피해자의 다리 위에 올리고 손으로 피해자의 배를 만지다가 옷 위로 가슴을 만지고, 피해자의 브래지어 속으로 손을 집어넣어 가슴을 주무르고 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부 주위를 쓰다듬다가 음부에 손가락을 삽입하고 브래지어를 위로 올려 입으로 가슴을 애무한 다음, 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 2. 일자불상경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 속기록, 혼인관계증명서, 가족관계증명서, 입양관계증명서, 수사보고서(범행 일자 특정 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번 1 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 공개·고지명령의 대상을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 이 사건 각 범행에는 적용될 수 없다. 1. 취업제한명령 범죄일람표 제1, 2항 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 아동복지법 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항 범죄일람표 제3~5항 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 아동복지법 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 공소사실 기재와 같은 사실이 있었다는 사실관계 자체는 인정하지만, 이를 아동복지법이 정한 성적 학대행위로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련법리 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결) 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 판시 범죄사실 기재 행위는 아동복지법 제17조 제2호에서 금지하는 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’에 해당한다. 피해자는 이 사건 당시 만 14~15세에 불과하였다. 피해자의 연령에 비추어 보면, 피해자는 범행 당시 성적 가치관을 형성시켜 나가는 시기에 있었고 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 보기 어렵다. 피해자는 어머니를 따라 캄보디아에서 한국으로 입국한지 얼마 안 되어 한국어가 능숙하지 않은 상태에서 한국의 성적 가치관과 문화, 도의관념 등에 대한 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족하였다. 피고인은 피해자의 친모 B과 혼인신고를 한 부부사이였다. 범행 당시 피고인이 주도적으로 행동하였고 피해자는 적극적인 거부나 명시적인 반대 의사를 표시하지 않은 채 소극적으로 피고인의 행위에 응했을 뿐이다. 피고인과 피해자의 관계, 범행 당시 피해자의 나이, 행위의 내용에 비추어 보면, 피고인의 판시 범죄사실 기재 각 행위는 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 해치고 자율적 인격의 형성·발전에 부정적 영향을 미치는 행위로 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 가중요소: 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼2년 6개월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월∼4년 7개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인의 이 사건 범행은 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 나이 어린 피해자를 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 자신의 성적 욕구를 채우는 수단으로 삼았다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행 당시 피해자의 나이는 만 14세에 불과하였다. 이와 더불어 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 사건 범행의 기본적인 사실관계를 인정하고 있는 점, 범죄전력(초범), 피해자 측이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 사실, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(주위적 공소사실) [기초사실] 피고인은 2014. 7. 10.경 캄보디아 국적의 B과 혼인신고를 한 부부 사이이고, 피해자 C(여, 14세)은 B과 전남편 사이에서의 자녀인바, 피고인은 2016. 8. 11.경 피해자를 입양하고 2016. 말경 캄보디아에서 친할머니와 살고 있던 피해자를 한국으로 데려왔다. 피해자는 어린 나이에 환경과 언어 등 모든 것이 낯선 타국에서 피고인 및 B이 재혼 후 낳은 동생들 2명과 함께 살면서, B의 빈번한 폭언·폭행으로 인하여 친모에 대한 극심한 두려움·공포심을 느끼고 있었으나 피고인은 B의 학대행위를 만연히 방관하였고, 피고인 역시 피해자가 말을 듣지 않으면 욕설을 하는 등 아무에게도 도움을 요청할 수 없는 상황에서 피고인의 요구를 거부하면 피고인이 피해자를 폭행하거나 해코지를 할 수 있고, 성폭행을 당하면 여자를 비난하는 캄보디아 특유의 정서로 인하여 B이 피고인의 성폭행 사실을 알게 될 경우 오히려 피해자를 비난하면서 심한 폭언·폭행을 할 것이 두려워 심리적으로 반항이 곤란한 항거불능 상태에 빠져 있었다. [구체적 범죄사실] 피고인은 2018. 12. 28경에서 2019. 1. 8.경 사이 안산시 단원구 D, E호에 있는 피고인의 주거지 거실에서, 바닥에 누워있던 피해자에게 다가가 자신의 다리를 피해자의 다리 위에 올리고 손으로 피해자의 배를 만지다가 옷 위로 가슴을 만졌으나, 위와 같이 심리적 항거불능 상태에 빠져 있던 피해자가 아무런 반항을 하지 못한 채 가만히 누워있자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자의 브래지어 속으로 손을 집어넣어 가슴을 주무르고 팬티 속으로 손을 집어넣어 음부 주위를 쓰다듬다가 음부에 손가락을 삽입하고 브래지어를 위로 올려 입으로 가슴을 애무한 다음, 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 2. 일자불상경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 아동·청소년인 피해자의 심리적 항거불능 상태를 이용하여 총 5회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자가 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인에게 피해자의 항거불능 상태 및 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 인식이 없었다. 3. 판단 가. 관련법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 피해자의 심리적 항거불능 상태 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재 각 일시에 피해자가 심리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 인정하기에 부족하다. 1) 피고인은 2014. 7. 10. 피해자의 어머니인 B과 결혼하고 2016. 8. 11.경 B의 딸인 피해자를 입양하였으며, 피해자는 그 무렵 캄보디아에서 한국으로 와 피고인의 거주지에서 피고인, 어머니, 피고인과 어머니 사이에 출생한 F(2014년생), G(2016년생)와 함께 거주하였다. 2) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인과 성관계를 할 당시의 상황 및 당시 피해자가 느꼈던 감정과 관련하여, ‘한국에서 의지할 수 있는 사람이 가족밖에 없었어요. 그런데 엄마는 저한테 엄마이면서도 너무 무섭고, 아빠는 저한테 그렇게 하고, 이걸 알게 되면 엄마랑 아빠랑 이혼할 것 같고, 그럼 저는 어떻게 되나(수사기록 제210쪽 진술조서)’, ’피의자가 제 몸을 만지기 시작했을 때 엄마가 먼저 생각났습니다. (중략) 만약 피의자가 저를 성폭행한 사실을 알게 되면 피의자보다 저를 더 혼내면서 욕을 하고 때릴 것 같았습니다. 그래서 엄마가 알지 못하게 제가 가만히 있어야 된다고 생각했습니다(수사기록 제354쪽 진술조서)‘, ’큰 문제 터질까봐 그래서 이야기 안 했습니다. 엄마가 화가 날까봐, 엄마가 왜 이러냐고 또 저한테 화가 날까봐 (중략) 그래서 이야기 안 했습니다(피해자에 대한 증인신문녹취서 8쪽)’라고 진술하였다. 3) 피해자는 평소 피고인으로부터 직접적인 폭행을 당한 사실이 없다. 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 어떠한 유형력도 행사한 바 없고, 유형력을 행사할 것이라는 공포감을 조성하지도 아니하였으며, 피해자에게 어떠한 불이익을 암시한 사실도 없다. 4) 피해자의 위 2)항 기재 진술을 종합하면 피해자는 어머니에 대한 두려움으로 인해 적극적인 저항이나 신고를 하지 못하였을 의심이 들기는 한다. 그러나 피해자 진술의 내용과 위 3)항의 사정을 종합해보면, 위 2)항 진술을 포함한 피해자의 진술이나 검사가 제출한 증거로는 이러한 의심을 넘어서 범행 이전이나 그 무렵 피해자가 피고인 또는 B에게 심리적 항거불능에 이를 정도의 극심한 폭언·폭행이 시달렸다거나, 범행 당시 성관계를 거부하면 피고인이 피해자를 해코지할 것으로 예상하였거나 성관계 사실이 드러날 경우 예상되는 B의 폭언·폭행 등으로 말미암아 피해자가 심리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 보기 부족하다. 5) 피해자는 성장 과정에서 자신의 사촌오빠로부터 성폭행 피해를 당한 사실이 있으나 어머니로부터 오히려 비난받는 등 보호받지 못하였고, 평소 어머니와의 관계가 좋지 않았다. 피해자는 이와 같은 성장 과정에서 심리적으로 불안정한 상태에 놓이게 된 것으로 보이고, 이러한 심리상태에서 피해자는 자신의 계부인 피고인이 자신의 몸을 만지다가 자신에 대한 간음행위로 나아가자 적극적으로 방어하거나 거부하지는 못하였던 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 피해자의 심리상태를 두고 피해자의 자유의사가 폭행·협박과 동일한 정도로 침해되었고 그로 인하여 심리적으로 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란할 정도로 피해자의 자유의사가 침해되었다거나, 피해자에게 성적행위를 승낙하거나 용인하는 이외의 행위를 기대하기 어렵다고 볼 수 없다. 다. 피고인의 항거불능 상태 인식 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 설령 B의 폭행 등으로 인하여 피해자가 겁을 먹어 객관적으로 심리적 항거불능 상태에 빠져 있었다고 하더라도 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 그와 같은 피해자의 심리적 상태를 인식하고서 그 상태를 이용하여 성관계에 나아간 것이라는 점을 인정하기에 부족하다. 1) 피해자는 성관계가 이뤄질 때 피고인의 성적 접촉 시도를 거부하거나, 피고인에게 싫은 내색을 표현하지 않았다. 2) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 일관되게, ‘피고인과 성관계 한 사실을 어머니가 알게 되면 어머니한테 맞게 될까봐 두려워서 아무 말 없이 성관계에 응할 수밖에 없었다‘는 취지로 진술하였다. 피해자가 내심 그러한 두려움을 품고 있었을 개연성은 있을 수 있다. 하지만 피고인의 성적 접촉 시도에 대하여 피해자가 거부의사를 겉으로 전혀 표출하지 않았다면 피고인이 피해자의 위와 같은 심리 상태를 알아차리기 어려웠을 것으로 보일 뿐만 아니라, 범행 당시 이러한 피해자의 심리상태를 피고인이 알고 이를 이용하였다고 볼 만한 증거도 없다. 3) 피고인은 피해자가 거부하면 곧바로 멈출 생각이었고, 2020. 2.경 마지막으로 피해자와 성관계를 한 때로부터 1, 2달 후 또다시 피해자의 옆에 누우려고 했다가 피해자로부터 “뭐하세요?”라는 말을 듣게 되자 피해자가 성관계에 동의하지 않는 것으로 생각하고 자발적으로 중단하였다고 주장하고 있다(수사기록 제140, 331, 337쪽 피의자신문조서). 피해자도 이 법정에서 “피고인이 다섯 차례 하고 나서 나중에 성관계를 하려고 할 때 ‘왜 그러세요’라고 하니까 피고인이 그 다음부터 성관계를 안했지요”라는 질문에 그렇다고 답변하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 11쪽). 이와 같이 피고인의 범행이 중단된 경위를 보아도 피고인이 피해자의 심리적 저항불능 상태를 인식하고 이용했다고 보기 어렵다. 4. 결론 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 의붓딸이자 미성년자인 피해자를 상대로 지속적이고 반복적으로 성폭력범행을 저지른 것으로 본건 범행의 동기, 경위·수법, 기간·횟수, 범행 후 정황 등에 비추어 죄질이 불량하며, 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 높은 위험성이 인정된다. 2. 판단 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각한다.