광주지방법원순천지원-2013고단941

공소사실의 요지 피고인은 D 주식회사(이하 'D'이라 한다.)의 명의를 빌려 건축주 E으로부터 광양시 F, G 소재 무인텔 공사(이하 '이 사건 무인텔 공사'라고 한다.)를 도급받아 시공하고 있어, 건축주인 피해자 E은 D의 계좌로 건축대금을 송금하거나 D의 대표이사인 H에게 건축대금을 지급하였고, 시공 및 대금지급에 대한 책임을 부담하는 D에서는 피고인이 공사대금청구와 함께 이 사건 무인텔 공사대금 지급에 대한 근거서류를 제출하면, D에서 하도급업체에 직접 대금을 송금하거나, 피고인의 계좌로 대금을 송금하여왔다. 피고인은 2012. 1. 20.경 순천시 I에 있는 J 사무실에서, 피해자 E에게 "K 무인텔의 골조공사가 끝났으니, 설비, 조적, 인테리어 작업을 해야 하는데, 이에 소요되는 공사대금 3억원을 지급해 달라."라는 취지로 말하여 E으로 하여금 500만원권 가계수표 25매를 H에게 교부하게 하고 D 명의의 계좌로 175,000,000원을 송금하게 하였다. 이후, 피고인은 순천시 L에 있는 D 사무실에서 H에게 "K 무인텔 공사현장 하도급업체에 공사대금을 주어야 하니, 공사대금 3억 원을 지급해 달라."라고 말하였다. 그러나, 사실 피고인은 돈을 받더라도 그 중 2억 200만 원은 K 무인텔 공사대금으로 사용할 의사나 능력이 없었고 오히려 피고인이 별도로 시공 중인 원룸 건축에 사용할 의도였다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 그 무렵 이에 속은 H으로부터 그가 건축주 E으로부터 공사대금으로 받은 500만원권 가계수표 25장 합계 125,000,000원 상당에 D의 배서를 받아 교부받고, 같은 날 피고인의 계좌로 174,000,000원을 송금 받은 다음, 그 중 500만원권 자기앞수표(가계수표의 오기로 보인다.) 12장 합계 60,000,000원 상당 및 송금액 142,000,000원 상당을 별도 시공 중인 원룸 건축에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자와 H을 기망하여 합계 202,000,000원을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실과 같이 E으로부터 2012. 1. 20. 500만원권 가계수표 25장 합계 125,000,000원을 교부받고, E이 D에 송금한 175,000,000원 중 174,000,000원을 송금받아 그 중 202,000,000원을 별도로 시공 중인 원룸 건축에 사용한 사실은 인정한다. 그러나, 당시 공소사실과 같이 E에게 "설비, 조적, 인테리어 작업을 해야 하는데, 이에 소요되는 공사대금 3억 원을 지급해 달라."라고 말하거나, H에게 "K 무인텔 공사현장 하도급업체에 공사대금을 주어야 하니, 공사대금 3억 원을 지급해 달라. "라고 말하지 아니하였고, E, H으로부터 지급받은 돈은 피고인과 E 사이의 무인텔 건축 도급계약에 따라 철근콘크리트 공사를 마친 뒤 지급하기로 한 제2차 기성금 3억 원이다. 그러므로 피고인은 기망행위를 하지 아니하였다. 3. 판단 가. 먼저 피고인이 E에게 공소사실 기재와 같이 "설비, 조적, 인테리어 작업을 해야하는데, 이에 소요되는 공사대금 3억 원을 지급해 달라."라고 말하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 E의 검찰진술, 수사보고서(건축주 E의 진술 청취보고)의 기재는 E의 법정진술에 비추어 이를 신빙하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 다음으로 피고인이 H에게 "K 무인텔 공사현장 하도급업체에 공사대금을 주어야 하니, 공사대금 3억 원을 지급해 달라."라고 말하였는지 여부에 대하여 살피건대, H의 법정진술 및 피고인의 검찰진술에 비추어 보면, 피고인이 E과 H에게 제2차 기성금을 지급해 달라고 하면서 이 사건 무인텔 공사의 하도급업체들에게 공사대금을 주어야 한다면서 기성금 3억 원을 지급해 달라고 말한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 다. 그러므로 피고인이 E과 H에게 위와 같이 말한 것이 기망행위에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다. 인정되는 사실관계 피고인, E, H, M의 각 법정진술 및 검찰진술, 증제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 피고인은 2011. 7. 13. E과 사이에 이 사건 무인텔 공사도급계약을 체결하면서, 총공사대금 17억 원으로 하되, 선금 4억 5,000만 원, 제1차 기성금 2억 원은 4층 레미콘 타설 후, 제2차 기성금 3억 원은 철근콘크리트 공사 완료 후, 최종기성금 7억 7,700만 원은 준공 후 15일 내에 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 그 후 D으로부터 회사명의를 빌려 이 사건 무인텔을 건축하기로 하였고, 이에 따라 D과 E은 2011. 11. 8.경 다시 건축도급계약서를 작성한 사실(다만, 선금 및 기성금을 피고인이 영수하였다는 취지의 확인서명이 최초계약서에만 기재되어 있는 점에 비추어 최초계약서가 실제계약서인 것으로 보인다.), E은 위와 같은 도급계약에 따라 피고인에게 2011. 7. 19. 선금 4억 5,000만 원을, D측에 4층 레미콘 타설 후인 2011. 12. 16. 제1차 기성금 2억 원 및 2011. 12. 19. 선금 및 제1차 기성금에 대한 부가가치세로 6,500만 원을 지급한 사실, 피고인은 철근콘크리트 공사가 완료되자 E에게 제2차 기성금인 3억 원을 지급하여 줄 것을 요구하였고, 이에 E은 500만원권 가계수표 25장(합계액 1억 2,500만 원)을 피고인에게 교부하였고, 나머지 1억 7,500만 원은 D 계좌로 송금한 사실, E은 제2차 기성금을 위와 같이 지급하면서 피고인에게 이 사건 무인텔 공사의 하도급업체들에 대하여 기성금을 지급할 것을 요청하였고, 피고인도 이에 응하였던 사실, 그러나 피고인은 위와 같은 약속과 달리 500만원권 가계수표 12장 합계 60,000,000원 상당 및 송금액 중 142,000,000원 합계 2억 200만 원을 다른 공사현장의 하도급업체에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이 부분의 쟁점 및 판단 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 E, H으로부터 제2차 기성금을 송금받은 것은 이 사건 무인텔 공사도급계약에 따라 피고인이 E에 대하여 가지고 있는 채권에 기하여 공사기성금을 수령한 것으로서 자신의 권리행사이므로, 피고인의 권리행사에 속하는 행위가 사기죄의 기망행위에 해당하려면, 기망행위를 수단으로 하고 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이르러야 한다. 그러므로 피고인의 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이르렀는지 여부에 대하여 살피건대, 위 인정사실 및 기록상 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인은 철근콘크리트 공사를 완료하여 도급계약에 따라 E에게 제2차 기성금 3억 원을 청구한 점, 당시 피고인은 이 사건 무인텔 공사현장 이외에도 여러 곳에서 모텔을 건축하고 있었던 점, 3억 원을 수령할 당시 피고인이 피해자 E에게 먼저 이 사건 무인텔 공사의 하도급업체에게만 지급하겠다고 말한 것이 아니라 E의 그와 같은 요청에 응한 것으로 보이는 점, 건축업자가 건축주로부터 지급받은 기성금을 당해 공사현장에서만 사용하여야 할 일반적인 의무는 없는 점, 제2차 기성금 중 9,800만 원은 이 사건 무인텔 공사의 하도급업체에게 지급된 점, E, H은 2012. 1.말경 피고인이 다른 공사현장의 하도급업체들에게 기성금 중 일부를 지급한 사실을 알았음에도 피고인에 대하여 고소를 제기하지 않은 점, 피고인과 E, H은 2012. 3.경 이 사건 무인텔 공사에 대하여 피고인과의 도급계약을 해지하고, D이 남은 공사를 진행하기로 하는 내용의 정산합의를 하면서 피고인이 호성산업 주식회사의 레미콘 대금을 책임지기로 한 점, 그러나 호성산업 주식회사가 2012. 가을경 D을 상대로 민사소송을 제기하자, H은 2013. 1. 15. 피고인에 대하여 이 사건 고소를 제기한 점 등을 전체적으로 관찰하여 보면, 피고인이 제2차 기성금을 이 사건 무인텔 공사의 하도급업체들에게 지급하겠다고 말한 뒤, 그 기성금 중 일부를 다른 현장의 하도급업체에게 지급한 행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.