수원지방법원성남지원-2018고단320

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 12. 8. 광주지방법원 순천지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 6. 6. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2008. 7.경부터 대전 중구 B에 있는 건설사인 주식회사 C과 분양대행사인 주식회사 D의 회장으로 근무하면서 각 회사의 시공, 부동산 분양대행, 담보대출 등 종합적인 회사 관련 업무에 종사하여 왔고 E는 위 주식회사 C의 대표이사로 근무하면서 부동산 분양대행, 담보대출 등 업무에 종사하여 왔다. 주식회사 C과 주식회사 D는 2009. 5. 15.경 피해자 F과 주식회사 C이 시공하고 주식회사 D가 분양하고 있던 여수시 G에 있는 H건물 I호의 분양계약을 체결하고, 피해자로부터 주식회사 C 명의 J은행(계좌번호 1 생략)계좌로 같은 날 계약금으로 1천만원, 같은 달 18.경 중도금으로 1,500만 원, 같은 달 22.경 잔금으로 2억 3,910만 원을 분양대금 명목으로 모두 교부받았으므로 피해자에게 위 H건물 I호의 소유권을 정상적으로 이전해 주어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인과 E는 2009. 9.경 주식회사 C이 수사기관으로부터 유사수신 관련 범행으로 수사를 받게 되어 당시 위 회사가 시공하던 공사에 차질이 생겨 자금난에 봉착하자 피해자와 이미 분양계약을 체결한 위 토지에 대하여 근저당권을 설정한 후 공사대금을 조달하기로 공모하고 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2010. 1. 7.경 위 여수시 G의 토지를 주식회사 C으로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 날 주식회사 K은행으로부터 8억 원을 대출받고 위 은행 명의로 10억 4,000만 원의 근저당권을 설정해주고, 같은 날 L으로부터 2억 원을 차용하고 L 명의로 5억 2천만 원의 근저당권을 설정해주고, 2010. 6. 3.경 M으로부터 3억 원을 차용하고 M 명의로 4억 원의 근저당권을 설정해주고, 같은 날 주식회사 N 명의로 미지급한 공사비 상당인 3,250만 원의 근저당권을 설정해주고, 같은 날 주식회사 O 명의로 미지급한 공사비 상당인 6,682만 원의 근저당권을 설정해주고, 같은 날 주식회사 P 명의로 미지급한공사비 상당인 39,246,740원의 근저당권을 설정해주고, 2010. 6. 11.경 Q 주식회사 명의로 미지급한 공사비 상당인 2억 2,500만 원의 근저당권을 설정해주고 위 각 채무를 변제하지 아니하여 결국 위 토지가 2010. 10. 19.경 임의경매로 경락됨으로써 피해자에게 소유권이전등기를 경료하지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 E와 공모하여 위 주식회사 C에게 분양대금 2억 6,410만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F건물의 법정진술 및 R, S, T, U의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F건물에 대한 검찰 진술조서, F건물에 대한 경찰 진술조서, S에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 F건물 진술부분 1. U에 대한 검찰 피의자신문조서 1. T에 대한 경찰 피의자신문조서, R에 대한 각 경찰 진술조서, S, T, U에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F건물 작성의 고소장, S, U 작성의 각 진술서 1. 등기사항전부증명서, 계약서, 등기부등본, 드리는 글, 각서, 입금표, 현장사진 등 1. 동종사건 판결문 및 공소장 사본, 별건 사경 피의자 신문조서(1회)(2회)(3회), 별건검찰 피의자 신문조서(1회), (2회), 별건 피해자 진술조서 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력조회, 판결문, 사건검색결과 (피고인 및 변호인은, 피고인은 직함만 가상의 회사인 주식회사 D의 회장일뿐 주식 회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 대표는 실제로 법인 등기부상 대표이사인 ‘E’이므로, 피해자와의 이 사건 분양계약 및 근저당권설정 등 모든 업무는 ‘E’가 담당하였으며, 피고인은 E에게 이 사건 근저당권설정 등을 함으로써 자금경색을 해결하는 방법 등에 대한 자문만 해준 것에 불과한 바, 피고인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 아니하고(피고인은 분양 및 홍보담당으로 주식회사 C의 대외적인 업무, 즉 ‘전라남도 또는 여수시와의 각 MOU 계약을 체결하고 지원을 받아내는 것’ 만을 담당하고, 그 댓가로 피고인은 C으로부터 식비, 교통비, 숙박비 등을 그때그때 지급받고 매월 정기적인급여는 받은 사실이 없다), 이 사건 각 근저당권설정 행위는 자금난으로 부도 직전에 이 사건 토지의 매도인에게 매매대금 중도금 등을 지급하여 C 명의로 소유권이전등기를 이전하고 기존의 이 사건 토지 매매대금 잔금, 공사대금 및 차용금 채무 등에 대한 담보로 제공하는 등, 이 사건 공사를 완공하여 피해자를 비롯한 수분양자들에게 이 사건 토지 등에 대한 소유권이전등기를 해주기 위한 불가항력적인 방법이었는바, ‘업무에 위배하는 행위’가 아니었고, 그 자체로 E(피고인 포함) 또는 타인에게 이익을 취득하게 하고 피해자에게 손해를 가하려는 ‘배임의 고의’가 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하면, 피고인은 부동산개발업을 목적으로 하는 C의 실제 운영자로서, 위 2008. 7. 9.경 E를 대표이사, 피고인을 회장으로 하여 설립한 사실, 피고인은 회장직을 수행하면서 인허가 및 공사에 관한 개발쪽 파트를 주로 맡고, 대표이사인 E는 회사 내부 업무 및 관리 등을 맡기로 한 사실, 별건 사건의 피해자인 V와의 토지매매계약과 관련한 약정서도 2010. 7.경 C의 실제 운영자로서 피고인이 직접 작성한 사실, V로부터 수령한 매매대금 5,860만 원도 피고인이 관리하면서 C 직원의 체불임금 지급 등 사용내역을 직접 정한 사실, C의 지분 중 40%는 E가, 40%는 피고인이 피고인 부모님 명의로 각 소유하면서 대내적 업무와 대외적 업무를 분장하여 함께 운영한 사실, 이 사건 피해자의 분양대금 전액도 모두 C 명의의 통장(위 법인 명의 통장은 항목별로 8개 정도 존재한다)으로 이체되었고 위 통장은 주로 피고인이 사용내역을 정하여 관리한 것으로 보이는 점, C이나 분양대행사인 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)의 직원들은 피고인을 대부분 C과 D를 총괄하는 회장으로 인식하고 있었던 점(일부 직원들의 진술이 수사기관과 이 법정에서 약간 차이가 있으나, 2011년경 수사기관에서 진술한 이래 오랜 시간이 지나 2018년 또는 2019년경 증언한 이 법정에서의 진술이 더 믿기 어려운 것으로 보인다.) 등에 비추어보면, 피고인은 C을 대표이사인 E와 공동으로 운영하면서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 있었던 것으로 보인다. 다음으로, 부동산 매도에 있어서 등기의무자인 매도인의 협력 없이는 매수인 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 없고 매도인의 등기협력의무는 타인인 매수인을 위하여 부담하는 것이기 때문에 부동산 매도인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 위치에 있고, 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하게 한 경우에는 배임죄가 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 분양계약의 잔금까지 모두 수령한 상태에서 이 사건 각 근저당권을 설정한 후 임의경매되어 제3자에게 경락되게 함으로써, 피해자로부터 지급받은 분양대금 상당액의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정되고 ‘배임의 고의’ 또한 미필적으로나마 충분히 인정된다.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 판시 사기죄와 이 사건 범죄 상호간) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 이 사건 분양 대상 토지 및 향후 신축될 지상건물을 매도하였음에도 위 토지를 담보로 임의로 채권가액 합계 23억 원 상당의 근저당권을 설정해주고 금융기관으로부터 대출을 받거나 기존 채무(토지대금, 공사대금, 대여금 등)의 담보로 채권자들에게 제공한 것으로서 그 죄질이 가볍지 않고, 현재까지 피해자에게 아무런 피해변상을 하지 아니하고 있어 실형이 불가피하다. 또한 자신의 범행을 일체 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 아니하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건의 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 실질적 피해회복 및 피고인의 방어권 보장을 위하여 법정구속은 하지 아니한다).