대전지방법원서산지원-2018고단719

범 죄 사 실 피고인 A은 2016. 1. 22.경부터 2017. 3. 27.경까지 주식회사 C(이하 ‘C’이라고 한다)의 대표이사로 재직하면서 C의 자금 차입과 변제를 비롯한 자금 관리업무에 종사한 사람이고, 피고인 B은 C의 실질적인 대표이사이며, 피고인들은 2009. 4. 15. 혼인신고한 법률상 부부사이이다. 1. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 2017. 3. 12.경 피고인의 남편인 B이 내연녀와 함께 지내면서 귀가하지 않은 것에 화가 나 B의 간통증거를 수집하기 위해 B을 찾아다니던 중, 충남 태안군 D 소재 ‘E’ 앞에 주차된 B의 승용차를 발견하고, 그 내부에서 C의 기업은행통장과 C의 대표이사 도장을 보게 되자 C 명의 통장에 있는 돈을 이체하여 피고인의 개인적 생활비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 3. 13. 07:06경 충남 태안군 F에 있는 G은행 태안지점에서 평소 소지하고 있던 C 명의 G은행 계좌(계좌번호 H)와 연결된 체크카드를 이용하여 C 명의의 G계좌에서 피고인 명의의 G은행 계좌(계좌번호 I)로 600만 원을 이체하고, 계속하여 같은 날 07:07경 같은 방법으로 피고인 명의의 G은행 계좌(계좌번호 J)로 570만 원을 이체하였으며, 계속하여 같은 날 09:18경 서산시 호수공원1로 22에 있는 기업은행 서산지점에서 C 명의 기업은행계좌(계좌번호 K)에서 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호L)로 1억 60만 원을 송금한 후 그 무렵 딸의 학원비와 생활비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 C 소유인 1억 1,230만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 B의 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 제1항 기재와 같이 A이 C 명의의 통장에 있던 1억 1,230만 원을 인출하여 가지고 간 후 이를 돌려주지 않자, A으로 하여금 C의 대표이사직을 사임할 것을 권유하였고, A으로부터 C의 대표이사직을 사임하는데 필요한 인감증명서와 A 명의의 도장을 건네받게 되자 이를 이용해서 A과 C 사이에 근저당설정계약서를 위조하여 A 소유인 충남 태안군 M 소재 단독주택에 C을 근저당권자로 하여 근저당권설정등기를 경료하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인은 2017. 3. 30.경 충남 태안군 N에 있는 O 법무사 사무소에서 그 사실을 모르는 법무사 O으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 ‘A이 O에게 등기신청에 관한 행위를 위임한다’는 내용의 위임장을 작성하도록 하면서 그 등기의무자란에 A의 이름, 주민등록번호, 주소를 기재하여 출력하도록 한 후, 미리 소지하고 있던 A 명의의 도장을 그 이름 옆에 날인하고, 계속하여 피고인은 O으로 하여금 근저당설정계약서 양식의 부동산표시란에 ‘충청남도 태안군 M 대 98㎡, 충청남도 태안군 M 지상2층 단독주택’, 등기의무자란에 A의 이름을 기재하여 출력하도록 한 후, 미리 소지하고있던 A 명의의 도장을 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 A 명의의 위임장과 근저당설정계약서를 각각 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 제2의 가항 기재와 같은 날 충남 태안군 태안읍 탈골길 71에 있는 대전지방법원 태안등기소에서 법무사 O으로 하여금 근저당권설정등기신청을 하도록 하면서 제2의 가항 기재와 같이 위조한 A 명의의 위임장과 근저당설정계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사하였다. 증거의 요지 [제1사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 P의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 등기사항전부증명서 1. 입출금거래내역조회, 입출금거래내역조회결과, 입출금거래내역서 [제2사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. A에 대한 경찰진술조서 1. 등기사항전부증명서, 근저당권설정등기신청서, 위임장 1. 수사보고 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 C의 기업은행계좌에서 자신의 기업은행계좌로 송금한 1억 60만 원 중 1억 원은 애초에 피고인들의 딸인 Q의 계좌로부터 B 계좌를 거쳐 송금된 돈으로 C의 재산이 아니고, 위 1억 원을 피고인의 계좌로 이체하여 보관한 것은 대표이사의 권한 범위 내의 행위이며, C의 실질적 운영자인 B이 반환을 요구하지 않겠다는 의사를 표시하여 개인적인 용도로 사용한 것이므로 횡령죄에 해당하지 않는다. 또한 피고인은 C의 G 계좌에서 인출한 1,170만 원 중 1,030만 원을 C 명의 계좌로 다시 송금하거나 C의 카드대금을 납부하였는바 위 돈을 자신의 계좌에 보관한 것일 뿐 영득할 의사로 반환을 거부한 것이 아니다. 2. 판단 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체한 경우 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 그 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 계좌명의인(수취인)과 수취은행 사이에는 그 자금에 대하여 예금계약이 성립하고, 계좌명의인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 한다. B은 2017. 2. 27. 자신 명의 계좌에서 C의 기업은행계좌로 1억 원을 송금하였으므로, B과 C 사이에 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계 없이 C은 기업은행에 대하여 위 금액에 해당하는 예금채권을 갖게 되고, C의 대표이사로서 위 예금채권에 대한 처분이 가능한 상태에 있는 피고인은 이에 대한 보관자의 지위를 가진다. 또한 피고인이 1억 60만 원을 송금을 의뢰한 B의 동의 없이 B의 계좌가 아닌 자신의 계좌로 송금한 것은 대표이사의 권한 범위 내의 행위라고 볼 수 없다. 한편 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고, 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다. C의 명목상 대표이사로 예금을 보관하는 지위에 있는 피고인이 G 체크카드나 우연히 손에 넣은 기업은행 통장을 이용하여 적법한 절차를 거치지 않은 채 위 각 계좌에 있는 돈의 대부분을 자신의 계좌로 송금한 행위는 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령죄가 성립하고, 사후에 B과 위 송금한 돈에 대하여 반환을 요구하지 않기로 약정하였다거나 일부 돈을 C에게 반환하거나 C을 위하여 사용하였다고 하더라도 횡령죄 성립에 방해가 되지 않는다. 위 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 징역형 선택 피고인 B : 형법 제231조(사문서 위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조 사문서 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인 A 피고인이 횡령한 금액이 상당한 점, 다만 횡령금의 실질적 권리자인 B이 범행 후 위 돈에 대하여 추궁하지 않기로 한 점 등과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 근저당권 설정계약서 등을 위조하여 A 명의 부동산에 근저당권을 설정한 것은 죄질이 좋지 않은 점, 다만 피고인이 범행을 자백하는 점, 피고인의 부인인 A이 C 명의 예금을 자신의 계좌로 송금하자 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.