창원지방법원-2012고합476

범죄전력 및 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2008. 12. 3. 대전고등법원에서 뇌물공여죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2009. 4. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2008. 4. 21. 부산 해운대구 E건물 501호에 있는 F 주식회사(이하 'F'라고 한다) 사무실에서 피해자 G과 사이에 부산진구 H 대 460.5m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 및 신축 중인 지상 건물의 사업권과 건축허가권 일체(이하 지상 건물을 '이 사건 건물'이라 한다)를 대금 75억 8,500만 원에 피해자에게 양도하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 피해자는 피고인이 운영하는 F에 대금을 지급하되, 계약 당일 계약금 6억원, 2008. 5. 2. 중도금 4억 원, 이 사건 건물 준공시 잔금 17억 8,500만 원을 지급하고, 특약사항으로 2008. 4. 28. 6억 원, 2008. 5. 23. 4억 원의 이 사건 건물에 관한 공사비용을 지급하며, 나머지 38억 원은 피해자가 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 승계하는 것으로 갈음하기로 약정하였다. 피해자는 위 약정에 따라 피고인에게 2008. 4. 23. 6억 원, 2008. 4. 30. 4억 2,000만 원, 2008. 5. 6. 5,000만 원, 2008. 6. 5. 2억 원, 2008. 6. 12. 2억 1,000만 원 등 합계 14억 8,000만 원을 각 지급하였다. 위와 같이 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자로부터 14억 8,000만 원을 지급받았으므로 이 사건 건물의 신축공사가 완료된 후 피해자에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 1. 2008. 8. 14. 이 사건 토지에 관하여 근저당권자 현대공영 주식회사 및 인일공영 주식회사, 채권최고액 2,519,873,000원인 근저당권(이하 '이 사건 제1근저당권'이라 한다) 설정등기를 경료하여 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 2. 2009. 7. 31. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 근저당권자 I, 채권최고액 20억 원인 근저당권(이하 '이 사건 제2근저당권'이라 하고, 이 사건 제1근저당권을 포함하여 이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다) 설정등기를 경료함으로써 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, J의 각 법정진술 1. 증인 K, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 법인통장 내역, 고소인 지급자금의 사용내역, 통장사본, 탄원서, 수사보고서(변호인 의견서 첨부, 피의자 자료제출) 1. 판시 전과 : 처분미상전과 확인결과보고, 범죄경력조회 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자로부터 계약금과 공사대금만 받고 중도금을 받지 못하였으므로 피해자의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고, 피해자가 중도금 등을 미지급한 채무불이행으로 인하여 이 사건 건물 신축공사가 중단됨에 따라 피고인은 공사를 진행하고 계약을 이행하고자 부득이 이 사건 제1근저당권을 설정하였고, 이 사건 제2근저당권은 이러한 피해자의 채무불이행을 원인으로 피고인이 이 사건 계약을 해제한 이후에 설정된 것으로 피고인은 이 사건 계약이 적법하게 해제되었다고 믿었으므로, 피고인에게 배임의 범의가 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부 이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 한다. 매도인이 계약금만을 교부받은 단계에서는 민법 제565조에 의하여 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 지급하고 이를 해제할 수 있기 때문이다. 따라서 민법 제565조에서 정한 바에 따라 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 더 이상 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 없으므로 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다. 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약에는 피고인이 운영하는 F와 이 사건 건물 신축공사의 시공사인 M 주식회사(이하 'M'라고 한다)가 피해자에게 이 사건 건물을 책임지고 준공하여 이전하는 것을 내용으로 하고 있고 이에 따라 이 사건 계약서 제7조에서 피해자는 피고인에게 공사비용 명목으로 10억 원을 지급하기로 정한 점, 피고인은 이 사건 계약의 총 대금이 공사비용 10억 원을 포함한 78억 8,500만 원이라고 진술한 점 (피고인에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서) 등에 비추어 보면, 공사비용 10억 원의 지급도 이 사건 계약의 내용에 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 그런데 피고인은 이 사건 각 근저당권을 설정하기 전인 2008. 4. 30. 공사비용 중 4억 2,000만 원을 지급받은 사실을 인정하고 있는바, 피해자가 위 공사비용을 피고인에게 지급함으로써 이 사건 계약의 이행에 착수하였다고 볼 수 있으므로, 피고인은 이 사건 각 근저당권을 설정할 당시 이 사건 계약에서 정한 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다{설령 피고인과 변호인의 주장처럼 반드시 '중도금'을 받아야만 타인의 사무를 처리하는 자가 된다는 전제하에 이 사건을 보더라도 앞서본 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 F의 모든 업무와 자금관리 등을 담당한 K는 피해자가 중도금을 지급하지 아니하여 지급을 독촉하자 2008. 5. 6. 5,000만 원을 받게 되었다고 진술한 점(수사기록 647쪽), 피고인의 변호인도 경찰에 제출한 2010. 6. 11.자 의견서에서 피해자가 2008. 5. 6. 중도금으로 5,000만 원을 F에 입금하였다고 진술한 점(수사기록 148쪽), 피고인이 정리한 매매대금 14억 8,000만 원의 입금 및 사용내역에 2008. 5. 6. 중도금 중 5,000만 원을 지급받았고, 2008. 6. 12. 받은 2억 1,000만 원 중 1억 1,000만 원은 중도금 명목이라고 기재되어 있는 점(수사기록 348쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 근저당권을 설정하기 전에 이미 피해자로부터 중도금 명목의 금원을 받았다 할 것이므로, 결국 어느 모로 보나 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다}. 나. 피고인에게 배임의 범의가 있었는지 여부 앞서본 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 계약금과 중도금 및 공사비용 명목으로 피고인에게 14억 8,000만 원을 지급하여 불과 5억 2,000만 원을 지급하지 못하였는데, 이에 비하여 M의 부도 및 이 사건 건물 신축공사 중단의 원인이 된 미지급 하도급대금의 규모는 이를 훨씬 초과한 2,519,873,000원에 이르는 점, M는 애당초 하도급업체에 공사대금을 대부분 어음으로만 결제하여 이 사건 계약이 체결될 무렵부터 부도가 날 것이라는 소문이 있었고 불과 이 사건 계약 체결일로부터 40여일 만인 2008. 6. 2. 부도처리된 점, 이 사건 계약 체결 후 이러한 사정을 알게 된 피해자는 공사의 진척이 원활하지 않자 추가적인 대금의 지급을 주저하였던 점, 그나마 피고인이 피해자로부터 공사비용 명목으로 받았다고 주장하는 금원 중 일부는 이 사건 건물 신축공사와 무관하게 사용된 점, 피고인은 하도급업체들에게 최소한의 공사실비도 제대로 지급하지 못할 정도로 경제적인 사정이 악화되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인이 이 사건 건물의 신축공사를 완료하는 등 계약에 따른 의무를 제대로 이행할 수 있는지가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서, 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 피고인이 자신의 의무를 이행할 수 있는 수단을 확보할 때까지 피해자는 자신에게 선이행의무가 있는 중도금 등의 지급채무를 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 불안의 항변권)을 취득하였다고 보인다. 따라서 피해자가 잔존 중도금 등의 지급을 이행기가 지나도록 이행하지 아니하였다 하더라도 그 이행지체는 위 항변에 기한 정당한 행위로서 위법성이 없다고 할 것이므로, 피해자는 피고인에게 이행지체로 인한 채무불이행 책임을 지지 않는다고 할 것이다. 결국 피해자의 채무불이행을 전제로 한 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(다만 형의 상한은 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다} 2. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{2008. 8. 14.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 판결이 확정된 뇌물공여죄 상호간} 3. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자로부터 14억 8,000만 원을 지급받고도 임의로 이 사건 토지 및 건물에 채권최고액 합계 45억 원 상당의 근저당권을 설정함으로써 피해자에게 막대한 재산적 손해를 가하여 그 죄질이 불량한 점, 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 사건 제1근저당권 설정 당시 피해자와 사전에 협의하여 근저당권을 설정하였으므로 아무런 잘못이 없다는 등 허위로 진술하거나 피해자가 나머지 대금을 제대로 지급하지 아니하여 시공사가 부도나고 이 사건 건물의 신축공사가 중단되었다는 취지로 책임을 피해자에게 전가하고 있고, 이 사건으로 자신이 더 큰 손해를 보았으므로 피해자에게 대금을 반환할 생각이 없다고 진술하는 등 전혀 반성하지 않는 모습을 보인 점, 이 사건 토지 및 건물이 경매로 처분되고 그 과정에서 피해자는 전혀 배당을 받지 못하였고, 피고인은 피해자에게 피해를 변상할 만한 자력이 전혀 없어 피해자는 피고인에게 지급한 대금 상당의 손해를 전보받기가 매우 어려운 상황인 점, 피해자는 피고인에 대한 강력한 처벌을 희망하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에게 엄중한 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만 피고인에게 동종전과가 없는 점, 피고인은 이 사건 건물 신축공사를 위해 상당한 자금을 투입하였음에도 시공사에서 공사대금을 적정하게 집행하지 못하여 이 사건 건물 신축공사가 중단되자 공사를 재개하여 이 사건 계약의 이행을 완료하고자 이 사건 제1근저당권을 설정한 것으로 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 판시 제1죄가 판결이 확정된 뇌물공여죄의 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 이 사건 제1근저당권의 근저당권자들은 이 사건 토지 및 건물에 관한 경매절차에서 불과 약 1억 5,000만 원을 배당받고, 이 사건 건물에 다수의 가압류 기입등기가 경료되어 이 사건 제2근저당권자인 I은 채권최고액의 절반인 10억 원 정도 배당을 받은 점, 피고인은 간경화증으로 간이식 수술을 받을 정도로 건강상태가 나쁜 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 두루 감안할 때 양형기준의 권고형량이 다소 과중하다고 판단되어 부득이 그 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.