인천지방법원-2015고합659

범죄사실 [2015고합659, 752(병합)] 피고인 B는 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)의 회장 겸 N 주식회사(이하 'N'이라 한다), 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)의 실사주이고, 피고인 A 은 N의 대표이사이며, 피고인 C(피고인 C은 피고인 B의 동생임)은 M의 대표이사이고, 피고인 D는 O의 대표이사이다. M은 1984. 3. 16. 주택건설업 등을 사업목적으로 설립된 법인으로서 1997년 기준으로 인천 내 도급순위 P의 건설업체이나, 1998. 10. 12. 아파트 및 주택분양의 저조로 인하여 결국 부도가 났고, 1999. 5. 28.경 인천지방법원에서 화의절차개시 결정(98거83호)이 내려져 현재 화의 절차가 진행 중인 회사이다. 피고인 B는 1998년 위 화의절차개시 결정 당시 신고채권 금액이 8,051억 원에 이르고, 2015. 10. 20.경 잔여채권 금액이 696억 원에 이르는 등 더 이상 M의 능력으로는 위 화의채무를 모두 변제하고 정상적인 경영을 하기 어려운 지경에 이르자, M의 계열사였던 N, O 등을 이용하여 아파트 등 분양사업을 계속 추진하기로 하고, 피고인 A을 N의 대표이사로, 피고인 C을 M의 대표이사로, 피고인 D를 O의 대표이사로, Q를 M 및 N과 O의 자금 및 회계담당자로 임명하여 M 등 3개 법인에 계속적인 영향력을 행사하면서 개인적인 이익을 취하기로 마음먹었다. 한편, N은 1997. 4. 18. R 주식회사라는 상호로 설립된 회사로서 주택건설업, 부동산 매매 및 임대업 등을 사업목적으로 하는 법인인바, 2002. 10. 17. S 주식회사(이하 'S'이라 한다)로, 2006. 2. 20. N로 각 상호를 변경하였고, 피고인 A은 2003. 10. 8.부터 현재까지 N의 대표이사로 재직하면서 N의 업무 전체를 총괄하고 있고, Q는 2006. 6. 10.경부터 2011. 10. 21.경까지 N의 전무이사로, 2011. 10. 22.경부터 현재까지 N의 비상근임원으로 재직하면서 N의 자금, 회계 업무를 담당하고 있다. N은 2004. 4. 16. 주식회사 T(이하 'T'이라 한다)과 인천 BC 아파트 신축공사에 대한 도급계약(도급금액 716억 원)을 체결하고 공사에 착공하여 2009. 2.경 위 아파트가 완공되었으나 공사대금채무 중 약 333억 원을 변제하지 못하고 있었다가 2011년에 약 130억 원을 변제하고, 나머지 약 203억 원은 여전히 변제하지 않은 상태이다. N은 대체로 2007년까지는 매출과 이익규모가 증가하다가 이후 매출과 이익규모가 급격히 하락하고, 2012년부터는 T에 대한 공사대금 채무 약 203억 원을 변제하지 못한 상태에서 사실상 폐업상태(N은 2012. 6. 25. 금융감독원에 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 근거한 외부감사대상 회사에서 제외해 달라는 요청을 하였고, 2012. 7. 5. 대한주택건설협회에 주택건설사업자등록에 대한 자진 반납을 신청하였음)를 유지하고 있다. 1. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A의 Q와의 공동범행 - 프로젝트 매니징(Project Managing) 용역비 명목 업무상횡령의 점 피고인들은 M 및 N의 자금 및 회계담당자인 Q와 공모하여, N이 2006. 8.경부터 위 인천 BC 아파트를 분양하여 분양대금 등 수입이 발생하자 N의 현금성 재산을 빼돌려 개인채무 변제 등의 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 B는 2007. 1. 22.경 인천 계양구 U에 있는 N 사무실에서, 위 회사 자금 4,290,000,000원을 마치 M로부터 위 인천 BC 아파트 신축사업에 대한 시장성조사, 시공사선정, 자금조달, 사업승인 등의 용역을 제공받고 그 대가를 지불한 것처럼 회계처리한 후 실제로는 M 법인 계좌가 아닌 피고인 B의 차명계좌인 V 명의의 개인계좌로 송금[M은 인천지방법원 1999. 5. 28. 선고 98거83호 화의절차개시 사건 결정문 별지기재 화의조건에 따라 "자본금 100분의 1을 초과하는 회사재산의 양도, 임대, 담보제공 기타 일체의 처분행위를 할 경우 사전에 채권자협의회의 동의를 받아야 하고{화의조건 제9조 (가) }, 매분기별 주요 경영상황 및 관계회사와의 거래상황에 대해서는 사후에 채권자협의회에 보고하여야 하며{화의조건 제9조 (나) , }, 금전수지상황 및 화의 채권의 변제에 관하여 반기별로 화의법원에 보고{화의조건 제9조 (다) }하여야" 함에도 이를 이행하지 아니하였음]한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 11. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9,415,700,000원에 이르는 N 자금을 같은 명목으로 V 명의의 계좌로 송금하였다. 그러나, 사실은 위 인천 BC 아파트신축사업에 대한 시장성조사, 시공사선정, 자금조달, 사업승인 등의 업무는 N의 자체 인력으로도 충분히 수행할 수 있고, 실제로 대부분 자체 인력으로 수행하였음에도 단지 N 및 M의 실사주인 피고인 B의 이익을 위해 형식상 프로젝트 매니징계약(이하 'PM계약'이라 한다)을 체결한 다음 N의 2007년과 2008년 순이익 합산액 151억 원의 약 63%에 이르는 금액을 피고인 B의 차명계좌인 V 명의 계좌로 송금한 것에 불과하였고, 위와 같이 송금된 자금은 피고인 B가 대주주인 W 주식회사(이하 'W'이라 한다){W은 N의 전신인 R 주식회사와는 별개의 회사로서, 주주 현황은 피고인 B 12%, 피고인 C 12%, X(피고인 B의 처남) 5.5%, 기타 70.5%로 구성되어 있으며, 사실상 피고인 B의 개인회사이다}의 채무변제 등의 용도로 지출되는 등 N의 이익과 무관한 용도로 소비되었다. 이로써 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A은 Q와 공모하여 N의 자금 9,415,700,000원을 횡령하였다. 2. 피고인 B, 피고인 A의 Q와의 공동범행 - T에 대한 미지급금 변제 명목 업무상횡령의 점 피고인 B, 피고인 A은 N이 위와 같이 T에 대한 아파트신축공사대금 333억 원을 지급하지 않고 있는 상태에서 2010. 1. 7. T에 대한 워크아웃이 개시되어 채권단 출자전환 2,700억 원, 유상증자 3,000억 원, 신규자금 지원 1,200억 원 등 합계 6,900억 원 규모의 외부 자금지원으로 T에 대한 경영권이 산업은행 등 채권단으로 넘어가는 상황이 발생하고, 2010. 3. 2. T으로부터 공사대금 지급청구의 소를 제기당하기에 이르자 N의 재산을 빼돌려 T에 대한 채무의 지급을 면하기로 Q와 공모하였다. 피고인 B는 2010. 5. 24.경 인천 계양구 U에 있는 N 사무실에서, N 자금 5억 원을 O로 송금하면서, N에서는 마치 T에 대한 미지급 공사대금 채무를 변제한 것처럼 허위로 회계처리하고, O에서는 마치 O의 대표이사인 D가 O에 일시 대여하여 언제든 회수하여 갈 수 있는 '가수금'을 입금한 것처럼 회계처리하여, 결국 N이 O에게 위 금원의 반환을 요구할 수 있는 아무런 근거도 남기지 아니하였다. 피고인 B는 이를 비롯하여 그 무렵부터 2012. 8. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 12,157,414,323원에 이르는 N 자금을 같은 방법으로 회계처리한 후 O로 송금하여 O의 농협대출금 변제, 대표이사 가수금 반제, 기타 운영자금 등의 용도로 사용하도록 하고, 2012년부터는 N을 사실상 폐업하여 매출이 전혀 없는 상태를 유지하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 A은 Q와 공모하여, N의 자금 12,157,414,323원을 횡령하였다. 3. 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C의 Q와의 공동범행 - N 법인카드 사적 사용에 대한 업무상배임의 점 피고인 B는 M, N의 실사주로서, 피고인 C은 M의 대표이사로서, 피고인 A은 N의 대표이사로서, Q는 M, N의 자금 및 회계책임자로서 각각 N의 법인카드를 법인의 운영과 직접 관련이 있거나 법인의 업무를 수행하는 용도로만 사용하여야 할 업무상 임무가 있다. 한편, 피고인 C은 화의업체인 M의 대표이사로서 법인 자금의 사용에 있어서 채권단협의회에 사전·사후 보고 또는 동의가 필요하였으므로 M의 자금을 마음대로 사용하지 못하는 처지였다. 위와 같은 상황에서 피고인 B는 N의 대표이사인 피고인 A과 회계책임자인 Q에게 N의 직원이 아닌 피고인 C에게 N의 법인카드를 교부하도록 지시하고, 그 지시에 따라 피고인 A 및 Q는 피고인 C에게 N의 법인카드를 교부하고, 피고인 C은 2007. 12. 4. 인천 중구 Y에 있는 Z식당에서 개인적인 식사를 한 후 위와 같이 교부받은 N의 법인카드로 식사대금 170,000원을 결제함으로써 사적인 용도에 위 법인카드를 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인 C은 그 무렵부터 2009. 11. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 사적인 용도로 위 법인카드를 사용하여 합계 167,129,650원을 결제하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C은 Q와 공모하여 업무상 임무에 위배하여 위 법인카드 사용대금에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 N에 같은 액수에 상당하는 재산상 손해를 가하였다. 4. 피고인 B, 피고인 A의 Q와의 공동범행 - 회계장부 조작을 통한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 피고인 B, 피고인 A은 Q와 공모하여, 위 제2항 일시 장소에서, 제2항과 같이 N의 자금 12,157,414,323원을 횡령하면서 그 범죄수익을 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 마치 위 횡령금액으로써 T에게 미지급 공사대금 채무를 변제한 것처럼 허위로 회계처리하고 이를 인출한 다음, O의 대표이사인 D가 O에 일시 대여한 '가수금' 인 것처럼 O 계좌에 입금하는 방법으로 위 횡령금액 상당의 범죄수익을 은닉하였다. 증거의 요지 1. 증인 AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, V, AK, AL, D의 각 법정진술 1. A, C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. A, D에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. AI, AM, AH, AN에 대한 각 검찰 진술조서 1. AO, AK, AP, AQ, D, AH, AR, AS, A, AL, AE, AD, V, AJ, AF, Q, AT, AK, AG에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. AG, AU에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. AU, AV의 각 진술서 사본 1. 각 검찰 압수조서 및 그 사본 1. 인천 BC 아파트 공사계약서 사본, 대출약정서 사본, 프로젝트매니지먼트 계약서 사본, 인천지방법원 2009카합1704호 나의 사건검색 인터넷출력물 사본, 인천지방법원 2010가합3687호 판결문 사본 및 2012타채20035호 나의 사건검색 인터넷 출력물 사본, 부동산 담보신탁계약서 사본, 부동산 담보신탁 변경계약서 사본, T에 대한 채무변제(처분대금 정산통보) 자료 사본, 각 BC 아파트 공사계약서(순번 131 내지 134), ㈜O 2006. ~ 2014. 주임종단기차입금 계정별원장 사본, N㈜ 2009. ~ 2014. T㈜ 미지급금 계정별원장 사본, N㈜ 2011. ~ 2012. T㈜ 미지급금 상계 관련 회계전표 사본, N㈜ 2010. ~ 2012. ㈜O 선급금 계정별원장 사본, N㈜ 2010. ~ 2012. ㈜O 선급금 관련 회계전표 사본, ㈜O 2010. ~ 2012. 관련 대표이사 가수금 회계전표 사본, N㈜ 등 자금유출 관련 계좌내역 사본, T㈜ BZ공사 관련 공사대금관리대장, T㈜ 답변서 사본, N㈜ 2011. T㈜ 거래처원장(미지급금 계정) 사본, N㈜ 2011. T㈜ 미지급금 관련 일자별 회계전표 사본, N 법인등기부등본 사본, 2008. 1. ~ 2009. 12. 지출결의서 및 카드사용내역서 사본, 속기(녹취) 작성보고, 각 녹취록 사본 1. 수사보고(C의 N 법인카드 개인적 사용내역 확인) 1. 각 수사보고 사본(N에서 O로 3년간 약 121억 송금내역 확인, 가수금 관련 자료 제출 보고, N과 T 공사 관련 자료 확인, T의 본건 가압류결정 통지 및 송달 확인, T의 본압류 및 추심명령 결정 통지 및 송달 확인, T과 N 사이의 채권채무관계 관련 T 회신 공문 첨부, 김해 AW 상가 부동산 매매계약서 첨부, 2007년도~2009년도 N의 BC PM용역수수료 지출 관련 회계처리 및 계좌거래내역 분석, N에서 O로 이체된 자금 내역 재확인, 인천 BC 아파트 담보신탁 공매 관련 자료 첨부, O-N 간 자금거래 분석, 피의자 A 별건 증인신문조서, 진술조서 첨부, B 등 대화내용 녹음 동영상 CD 첨부, 2012. 12.경 녹음, 작성일시 2015. 7. 7.자 녹취록 첨부, B 등 대화내용 녹음 CD 첨부, 2013. 5.경 녹음, 작성일시 2015. 7. 10.자 녹취록 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조{판시 제1항 기재 각 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 의한다}, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 기재 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제3항 기재 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제30조(판시 제4항 기재 범죄수익은닉행위의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1항 기재 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 기재 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제3항 기재 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제30조(판시 제4항 기재 범죄수익 은닉행위의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1항 기재 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제3항 기재 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 1. 작량감경 피고인 A, 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 판시 제1항 N과 M 사이에 체결된 PM계약은 적법하게 체결되었고, 그 대가 또한 M이 BC 사업과 관련하여 동업자에 가까운 정도의 역무를 제공한 것에 비추어 볼 때 합당한 규모이다. 2) 판시 제2항 N은 O과 사이에 김해 AW 상가 신축 분양에 관한 동업계약을 체결한 상황에서 동업 수행을 위한 자금으로 송금한 것이어서 횡령에는 해당하지 않는다. 3) 판시 제4항 판시 제2항 기재 공소사실이 범죄가 되지 않으므로, 이 부분 공소사실 역시 죄가 될 수 없다. 나. 피고인 B 1) 전제사실 및 판시 제2항 피고인 B는 N과 O의 실사주가 아니다. 2) 판시 제1항 M은 이 사건 PM계약 당시 토지를 확보하고, 수익성 판단을 한 후 프로젝트 파이낸싱 대출을 받았으며, 시공사를 선정하고 인·허가 업무를 하는 등 실질적으로 BC 개발과 관련한 대부분의 업무를 처리하였기 때문에, 그 수수료는 적정한 범위에 있었고, 동시에 PM 용역계약은 당사자들 사이의 계약으로서 그 대금을 독자적으로 정할 수 있는 것이었다. 2) 판시 제2항 피고인 B는 N의 실사주가 아니고, A, Q와 공모하지도 않았다. N에서 O로 송금된 121억 원 상당의 돈은 김해 AW 상가에 대한 정상적인 투자금으로, 법인계좌 사이에 돈이 송금된 정황을 만들어 두는 등 추후 회수책 역시 마련한 상태에서 투자한 것이다. 또한, N은 O에 투자한 투자금 중 50억 원을 김해 AW 상가 준공 이후 돌려받아 그 중 40억 원을 북인천세무서에 대한 채무 변제에 사용하고, 나머지 10억 원을 N의 법인계좌에 입금하였다. 나머지 71억 원 상당의 투자금 잔액에 관하여는 2015. 10. 27. 1순위 우선수익권을 설정받았다. 3) 판시 제3항 피고인 B는 N의 실사주가 아니기 때문에 이 부분 범행을 공모하지 아니하였다. 5) 판시 제4항 판시 제2항 기재 범죄가 범죄로 성립되지 않으므로, 이 부분 역시 범죄가 성립되지 아니한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 관련 회사들의 현황 1) M M은 1984. 3. 16.경 주택건설업을 사업목적으로 설립되어 1997.경 인천 내 도급순위 P의 건설업체였으나, 1998. 10. 12. 부도가 났고, 1999. 5. 28.경 인천지방법원에서 화의절차개시결정(98거83호)이 내려져 현재 화의 중이며, 당시 신고채권 금액이 8,051억 원, 2015. 10. 20.경 잔여채권 금액은 696억 원인 회사로서, 피고인 B의 동생 피고인 C이 대표이사를 맡고 있다. 2) N 가) N은 R 주식회사라는 명칭으로 설립되었고, 2002. 10. 10. S 주식회사로 상호를 변경하면서 대표이사를 AX로 하였다가 2003. 10. 8. 피고인 A이 대표이사로 취임하였다. 그 후 2006. 2. 20. N로 상호를 변경하였고, 2009년말 기준 N의 주식보유 현황은 피고인 A 39.21%, AX 32.54%, AK 28.25%이다. (증거기록 제6권 제3558쪽 이하) 나) N은 2008.까지는 매출액 및 순이익이 상당한 규모의 회사였으나, 2009.경에는 순이익이 마이너스 2억 원을 기록하였고, 2010.경부터는 자금 부족으로 사업을 계속하기 어려운 상황이었다. 2012년경에는 특별한 재산이 없어 아래에서 보는 바와 같이 잘못 환급된 세금을 다시 납부할 수 없는 상태였고, 2012. 6. 25. 금융감독원에 외부감사대상 제외요청을, 2012. 7. 5. 대한주택건설협회에 주택건설사업자등록 자진 반납신청을 하였다.(증거기록 제6권 제3604쪽 이하) 3) O 가) O은 상호 AY 주식회사, 설립목적 식품, 잡화, 주류유통, 납품업 등으로 하여 1997. 1. 8. 설립되었으나, 2002. 5.경 위 회사의 발행주식 전부가 AM, 피고인 D 및 피고인 A 명의로 인수되면서 상호를 O로 변경하고, 설립목적을 주택건설업 등으로 변경하였다. O의 이사로는 피고인 A과 그 외 AM, AH, 감사로는 AL이 있었으나, 현재는 대표이사 AR, 감사 AM, 이사 피고인 D, AH, AZ으로 변경되었다. (증거기록 제2권 제1181쪽) 나) O의 주주명부상 2002. 5.경 인수 당시 AM 1,500주, 피고인 D 2,000주, 피고인 A이 1,500주의 주주로 각 기재되었고, 2회의 유상증자 및 수차례의 주주명의 변동을 거쳐 2015. 7. 24. 당시 AM이 7,000주, 피고인 D가 24,450주, 피고인 A이 15,000주의 주주로 각 변경되었다. (증나 제1호 판결문) 다) 피고인 D, AH은 2013. 12.경 피고인 B의 아들인 AU와 AG을 사문서위조 등의 혐의로 고소하였는데, AU와 AG이 O에서 피고인 D와 AG을 해임하는 내용의 주주총회 의사록을 위조하여 행사하였다는 내용이었다. 위 수사과정에서, AG은 2014. 2. 17. 경찰에서 O의 실질적인 소유주는 피고인 B와 AM인데, 피고인 D, AH의 명의를 빌렸으나 이들이 O의 주식이 자신들 소유라며 따로 사무실을 차렸기 때문에 이를 찾아오기 위하여 AU가 AM, 피고인 A이 실질적인 주주이고 AU도 주주이고 하니 대표이사를 해임하고 AG을 대표이사로 선임한다고 해서 인감과 서류를 주었다고 진술하였다. 이후 피고인 D는 고소를 취하하였다. (증거기록 제2권 제771쪽 이하) 라) AH은 2014. 7. 16. 피고인 D를 횡령 등의 혐의로 고소하였는데, 그 내용은 피고인 D가 O이 N 등으로부터 피고인 D의 계좌를 거쳐 차용한 돈이 대표이사 가수금으로 처리된 사정을 이용하여 이를 반제 형식으로 찾아가 횡령하였다는 내용이었다. (증거기록 제2권 제858쪽) 마) AM은 피고인 D를 피고로 하여 제기한 인천지방법원 2014가합9010 사건에서, O의 24,450주의 주주는 AM임을 확인한다는 내용의 판결을 받았다.(증나 제1호 판결문) 4) BA BA의 대표이사 AQ은 1999. 7. 21. 대표이사로 취임하였고, 2002. 7. 21. 퇴임하였다가 2003. 3. 17. 다시 취임하였으며(다만 등기는 2003. 3. 18.자로 퇴임 및 취임등기가 이루어졌다), 2011. 10.경 대표이사가 Q로 변경되었다. BA은 최초 사업자등록 당시 알미늄, PVC 샤시 등의 제조업을 목적으로 하고 있었으나, 이후 주택건설업 등을 목적으로 추가하였다.(증거기록 제1권 제146 내지 149쪽, 순번12, 제6권 제3875쪽, 순번165) 나. BC 공사 경과 1) 인천광역시 중구청장은 BC 토지를 체비지로 정하여 BB에게 매각하였고, BB은 S에 위 BC 토지를 매각하였다. 2) S(당시 대표이사 AX)은 2003. 9. 20. M과 사이에 인천 중구 BC(이하 'BC 토지'라 한다) 아파트 신축공사(이하 'BC 공사'라 한다)에 관하여 용역비용 88억 원(부가가치세 포함)으로 프로젝트매니징 용역계약(이하 'BC PM계약'이라 한다)을 체결하였다. 위 계약에서 S은 토지소유자와의 계약체결 및 승계업무, 시행자로서 시공사 등 사업인계자와의 계약체결, 사업승인·은행대출 등의 업무에 필요한 서류제공 및 인장날인 업무, 협조업무 등을 담당하였고, M은 사업타당성 조사 등 S의 업무범위를 제외한 모든 업무 담당하기로 약정하였으며(제3조), M은 토지대금 대납 및 프로젝트 파이낸싱 대출(이하 'PF대출'이라 한다)을 통하여 150억 원을 S의 명의로 대출처리되도록 하고, 시공사는 전국도급순위 30위권 이내의 건설업체로 은행권 대출시 연대보증이 가능한 업체로 선정하기로 약정하였다(제4조). (증거기록 제1권 제140쪽 이하) 3) S(당시 대표이사 피고인 A)은 2004. 4. 16. T과 사이에 인천 중구 BC에 관하여 총 공사금액 42,793,592,000원(부가가치세 포함, 단가 평당 2,600,000원(부가가치세 별도)}, 분양세대 450세대(연면적 54,378.30m²)로 정하고, 사업부지 토지비 매매대금으로 금융기관으로부터 자금 차입시 140억 원 한도 내에서 T이 보증하기로 하는 내용의 공사계약(이하 'BC 공사계약'이라 한다)을 체결하였다. (증거기록 제1권 제88쪽 이하, 증거기록 제5쪽 제3154쪽 이하) 4) S은 2005. 12. 29. 농업협동조합중앙회로부터 BC 공사와 관련하여 18,000,000,000원을 대출받았고, 이에 T과 피고인 A이 연대보증하였다. 또한 S은 대출계약 체결일로부터 8개월 이내에 공동주택의 입주자 모집과 관련하여 대한주택보증으로부터 주택분양보증 및 주무관청의 입주자모집승인을 취득하고 공동주택의 분양을 개시하여야 할 의무가 있으나, 농협이 인정하는 합리적인 사유가 있는 경우에 기한은 연장될 수 있다(대출약정서 제11조 제1항 3호). S이 위와 같은 조건을 기한 내 이행하지 못하는 경우 농협은 S에 대하여 대출원리금 상환채무 등에 관한 이행기가 도래하였음을 선언하는 통지를 할 수 있고, 위 통지를 한 날에 이행기가 도래한 것으로 본다(위 약정서 제13조 제1항 제13호, 제2항 제1호 나목). (증거기록 제1권 제102쪽 이하) 5) N은 2007. 1. 22. T과 사이에 BC 공사계약의 공사규모를 328세대(연면적 59,937.00m²)로 변경하면서 공사금액을 77,853,617,000원으로 증액하는 내용의 변경계약을 체결하였다.(증거기록 제1권 제294쪽) 또한 N은 2007. 9. 21. M과 사이에 BC PM계약의 계약금액을 8,800,000,000원에서 9,900,000,000원으로 증액하는 내용의 계약변경 합의서를 작성하였다. (증거기록 제1권 제144쪽) 6) N은 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 25.까지 V 명의의 은행계좌에 별지 범죄일람표 기재와 같은 돈을 입금하였고, 이에 대하여 PM용역비를 지급한 것으로 회계 처리하였다. 7) T은 2009. 7. 22. 인천지방법원으로부터 N이 국세청으로부터 환급받게 될 부가가치세 환급금 중 50억 원을 청구채권으로 하는 채권가압류결정(인천지방법원 2009카합1704)을 받았고, 위 결정문은 2009. 7. 24. 국세청(북인천세무서)에, 2009. 7. 27. T에, 2009. 9. 16. N에 각 송달되었다. N의 대리인은 2010. 3. 22. 위 채권가압류결정 기록을 열람 및 복사신청하였다. (증거기록 제1권 제285쪽 이하) 8) T은 인천지방법원 2010가합3687호로 N을 피고로 하여 미지급 공사대금 33,355,617,000원 및 지연손해금의 지급을 구하는 내용의 공사대금 청구소송을 제기하였고, 2010. 11. 26. 위 청구를 전부 인용하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다. T은 이에 터잡아 2012. 7. 23. N이 국세청으로부터 환급받게 될 부가가치세 환급금 중 50,267,371,744원을 청구채권으로 한 채권압류 및 추심명령(인천지방법원 2012타채20035)을 받았고, 이는 2012. 7. 26. 국세청(북인천세무서)에 송달되었다. (증거기록 제1권 제289쪽 이하) 다. 김해 BD아파트단지 내 상가(이하 '김해상가'라 한다) 공사 경과 1) O은 2007. 7. 2. N과 사이에 공사대금 74억 8,000만 원, 시행자 O, 시공자 N로 하여 김해상가에 관한 공사계약을 체결하였다. 위 계약에서 N은 사업부지 토지비 매매대금을 충당하기 위하여 O이 금융기관으로부터 60억 원 한도 내에서 자금을 차입하는 경우 이를 연대보증하기로 하였다. (증나 제12호증의1 공사계약서) 2) 당초 김해상가 사업의 시행 및 시공사였던 M은 2007. 7. 26. O에 경남 김해시 BE 소재 77,766.3m²분의 8,718.437m² 중 6,622.749m² 토지 및 그 지상의 시공 중단 중인 건물(이하 '김해상가 토지 등'이라 한다)을 매매대금 140억 원으로 정하여 매도하고, 매매대금 중 80억 원 상당은 M이 이미 분양한 수분양자들의 분양수입금에 따른 채무를 O이 승계하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 한편, O은 매매대금 중 분양수입금 승계부분을 제외한 나머지 60억 원에 대하여 김해상가 부동산을 담보로 하고, 보증인을 N로 하여 농협 옹진군 지부에서 대출을 받았고, 그 중 48억 원 상당은 M에 대한 채권을 피보전권리로 하여 김해상가를 가압류하였던 대한주택보증에게 가압류해제를 조건으로 채무를 변제하는데 사용하였다.(증인 AC의 법정진술, 증거기록 제4권 제2420쪽 및 제2481쪽 이하, 증거기록 제6권 제3844쪽 이하) 3) N은 2010. 9. 3. O이 김해상가와 관련하여 실행한 대출금액 60억 원 중 3,107,414,323원(원금 3,105,673,445원)을 상환(증나 제12호증의1 첨부 대출상환확인서)하였고, 그 외에도 별지 범죄일람표 기재와 같이 O에 자금을 보내주었다. 피고인 B, 피고인 C의 변호인은 N이 2010. 5.자로 작성한 O이 시행하는 김해상가에 관하여 100억을 투자하기로 하되, 그 용도는 건축비 및 사업 용도에 제한하는 내용의 투자약정서(증나 제13호증)를 제출하였다. 3. 판단 가. 피고인 B의 피해 회사들에 대한 지배 관계(공모 관계) 앞서 본 사실들에 판시 각 증거들을 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B는 M, BA 외에 N, O에 대하여 해당 범행기간 및 그 전후로 실제사주로서 경영을 지배하였고, N이 별개의 법인격을 갖고 있는 회사인 M, O 또는 피고인 B, 피고인 C에게 판시 각 범죄사실과 같은 각종 명목의 금원을 지출하거나 법인카드를 제공할 합리적인 이유가 없었다. 따라서 피고인 B가 관계 회사들에 대한 지배력을 이용하여 관계 회사들의 대표이사에 대하여 직접적, 암묵적 지시를 하여 이 사건 각 범행이 이루어진 것으로 판단되므로, 판시 각 범죄사실에 대한 피고인의 공모관계는 인정할 수 있다 할 것이다. 1) 피고인 B의 M, BA에 대한 지배관계 및 운영형태 피고인 B는 M, BA의 실제 사주로서, 각 회사마다 제3자를 대표이사로 한 후 각 회사 직원 명의의 통장 및 인감도장 등을 받아두고 회사들의 차명계좌로 이용하거나 회사들의 주식 명의자 또는 임원 변경이 필요한 경우에 이를 임의로 사용하였던 것으로 보인다. 가) 피고인 B는 자수 직후 2015. 11. 12.자 검찰 진술 당시 자신이 BA의 실사주라고 진술(증거기록 제7권 제5330쪽)하였다. 나) 2000.경 BA에 입사하여 경리직원으로 일하다가, AQ 소개로 2003. 11.경 M에 입사하여 2011. 7. 16.까지 근무하였던(증나 제13호증, 증거기록 제1권 제682쪽) 경리 직원인 AP은 2008. 2. 11. 및 2008. 2. 13. 경찰에서, 'M의 계열사인 BF, W, BG, BA의 경리 업무를 하고, 다른 회사들은 모든 업무를 M에서 하므로 사무실이 없는 것 같으며, BA은 사무실은 있지만 대표인 AQ이 모든 서류를 가져와 AP이 정리를 한다'고 진술하였다. (증거기록 제1권 제659쪽) 위 AP은 피고인 C에게 보고 및 결재를 하지만 피고인 B를 회장님으로 알고 있다고도 진술하였다. (증거기록 제1권 제683쪽) 다) BA의 대표이사였던 AQ은 2008. 2. 11. 경찰에서, M에서 피고인 B를 회장으로 모시다가 BH에 입사하고, 대표이사가 되어 상호를 BA으로 바꾼 후 M의 계열사로서 편입되어 건설 관련하여서는 피고인 B에게 결재를 받고 있고, 2007. 10. 17. 7억 7,500만 원을 V 명의 계좌에서 출금한 것은 부회장인 피고인 C이 AJ 등에 대한 대한주택보증 민원 관련 합의금으로 돈이 필요하다고 N에 연락하여 PM용역비로 들어온 8억 8,000만 원 중 일부를 AP이 출금하였으며, 피고인 C의 지시로 AJ을 만나러 V와 함께 가서 합의를 보았고, 자신이 M과 BA의 주주로 된 사정은 알지 못한다고 진술하였다. (증거기록 제668쪽 이하) 2) N과 O의 관계 N과 O은 외형적으로는 별개의 법인격을 가진 법인들이나, 실질적으로 두 회사의 자금거래나 직원들의 사무분담이 명확하지 않았던 것으로 보인다. 가) Q는 1990.경부터 2002.경까지, 2005.경부터 2006.경까지 M에 근무하였다가, 2006.경부터 2011. 9.까지 N에 근무하였고, 2011. 9.경부터 BA의 대표이사로 있는 사람인데, 피고인 D에 대한 횡령 고소사건 수사 당시 2006.경부터 2013. 10. 24.까지 N과 O의 회계를 담당하였고, 보수는 N에서 지급받았다고 진술하였다. (증거기록 제6권 제3461쪽 이하) 나) 피고인 A은 O에서 2010.경 개최되었던 회의록 및 함께 편철된 업무인력조직표에 관하여, 각 회사의 직원들을 구분하지 않고 업무내용별로 망라된 부분에서 자신의 담당으로 기재된 은행융자, 차기사업 부분을 담당한 것은 맞다고 진술하면서, 범죄사실 제2항 기재 121억 원 상당의 송금에 관하여, 당시 O 및 N의 실질적인 사주가 AM으로 같았고, 자금 관리 역시 Q가 전부 하고 있었기 때문에 위 121억 원에 대한 손해보전방안은 생각해보지 않았다고 진술(증거기록 제6권 제3572쪽 이하)하였다. 다) 피고인 D에 대한 횡령 사건 수사과정에서 압수되어 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문 당시 피고인 A에게 제시되어 같은 조서에 편철된 O의 회의록 및 주간회의보고서에는 피고인 B, 피고인 A, 피고인 C 등이 참석한 상태에서 O의 사업인 김해상가, BY의 융자 및 분양, N의 사무실 운영 등 N과 O의 경영에 관하여 주체를 구분하지 않고 회의한 것으로 보이고, 위 회의록 중 2010. 10. 14.자 회의록 사본(증거기록 제6권 제3634쪽, 제4352쪽)의 내용과 업무인력조직표(증거기록 제6권 제4351쪽) 기재 내용은 거의 동일하며, N에서 근무하였던 AK 역시 업무인력조직표에 나와 있는 인원들이 거의 동일한 내용의 업무를 처리하였고, 실제로 피고인 A, 피고인 D가 O에서 시행하는 김해상가 현장 숙소에 내려와 생활하기도 하였다고 진술(증거기록 제6권 제4322 이하)하는 등, 직원들의 소속만 별개일 뿐 당시 N과 O에서 진행중인 사업에 구분 없이 투입된 것으로 보인다. 라) N 소속으로 O의 김해상가 분양현장에서 일하였던 AK은 그 과정에서 2010. 11. 24., 2012. 5. 24. O의 사용인감을 반출하기도 하였는데, 2010. 11. 24.에는 O 소속이 아닌 M 소속의 BI(피고인 B의 처남)과 함께 반출하였고, 2012. 5. 24.에는 O 직원인 AL과 함께 반출하였다. 반출 경위는 O의 김해상가 분양업무를 도우면서 필요한 비용을 결재하기 위한 것이라고 진술하였다. (증인 AK의 법정진술, 증거기록 제6권 제4301쪽 이하) 3) 피고인 B의 N 및 O에 대한 지배관계 가) 피고인 B는 N 및 O에 실제 사주로서 사실상의 지배력을 행사한 것으로 보인다. AJ은 피고인 B가 M 부도 직전인 1994.에서 1997. 사이에 N, O, BA을 설립하여서 건설업을 계속하였고, M의 사업을 정리하는 과정에서 대한주택보증의 관리에도 불구하고 자산을 빼돌렸으며, 이러한 사정을 국회의원에게 제보하여 2007년 국정감사에 AJ, 피고인 B가 증인으로 채택되자 피고인 B 측에서 합의서 작성을 요청하여 국정감사 증인으로 불출석하기로 하고 합의금 2억 7,500만 원을 2007. 10. 17.경 BA 대표이사 AQ, M 직원이던 V로부터 수표로 교부받았다고 진술(증거기록 제5권 제3234쪽)하였다. 피고인 D는 2015. 8. 11. 검찰에서 N의 실사주는 피고인 B이고, O의 실사주는 자신이라고 진술하면서도, O은 협력 업체였던 M의 실질적인 회장 피고인 B가 PM 용역 계약을 체결하여 모든 기술적인 부분과 영업적인 부분을 지원해 주겠다며 회사를 설립하여 운영해 보라고 권유하여 자본금 3억 원을 직접 조달하여 설립하였고, 위 자본금 3억 원은 최초 시행한 공사인 BJ아파트 신축공사의 이익금으로 전액 반환받았다고 진술하였다. 또한, 피고인 D는 BJ아파트 부지 계약금을 피고인 B로부터 빌렸고, 피고인 B의 지시에 따라 V 명의의 계좌에 M에 대한 PM용역비를 지급하였으며, 피고인 B가 그렇게 하라고 하여서 BJ아파트 신축공사의 이익금에서 자신의 최초 투자금액을 반환받았다고도 진술(증거기록 제3권 제1599쪽 이하)하였는바, O이 최초로 시행한 사업 전반에서 피고인 B의 지시를 따랐고, 그 이익금 분배에서도 피고인 B의 의견을 따랐던 것으로 보인다. AL은 2015. 9. 15. 검찰에서, "N은 피고인 B가 설립한 위장 계열사로, O에서 근무할 당시 피고인 B의 지시를 받고 N로 명칭이 변경되기 전인 S 주식회사의 시행사 면허를 피고인 A과 함께 다니면서 취득하였고, 2011. 7.경부터 피고인 B의 지시를 받아 N에서 차장으로 근무하기도 하였으며, 피고인 B가 매월 1회 이상 N 사무실을 방문하여 업무처리 지시를 하거나 N이 시행한 아파트 관련 회의를 수회 개최하기도 하였다"라고 진술(증거기록 제4권 제2472쪽)하였다. AG 역시 피고인 B가 O의 사무실이 있는 영등포 BK 지하에 있는 사무실로 매일 출근하였고, 김해상가 관련하여 근무할 때에는 피고인 A, 피고인 D와 함께 숙소생활을 하기도 하였는데, 그 때 피고인 A과 함께 서울로 올라가 O에서 있었던 회의에 참석하였고, 그 회의에 피고인 B도 참석해서 분양을 독려하기도 하였으며, 회의에 피고인 B가 참석하면 피고인 B가 회의를 주도했고, 거의 업무지시를 받는 시간이나 다름 없었다고 진술(증거기록 제6권 제4301쪽 이하, 증거기록 제7권 제4567쪽 이하, 제4601쪽 이하)하였다. M의 부장인 AI은 피고인 B가 O에 있는 사무실에 거의 매일 출근하였고, M의 대표 피고인 C이 회의를 소집하였다고 진술(증거기록 제7권 제4796쪽)하였고, 피고인 A은 피고인 B가 O에서 있었던 대부분의 회의에 참석했고, 긴 사각형 모양 탁자에 둘러앉아 제일 안쪽 짧은변 자리에 앉는 일이 많았다고만 진술(증거기록 제8권 제5288쪽 이하)하기도 하였다. 한편, AL은 O에서 있었던 2012. 12.경 및 2013. 5.경의 회의를 녹음하여 녹취록을 작성하여 제출하였는데, 그 기재에 의하면 피고인 B가 회의 전반을 주재하면서 다른 참석자들로부터 보고를 받거나 지시를 내리는 식으로 회의를 진행하였고, 그 과정에서 N이나 O 측 참석자들에게 고압적인 말투를 쓰면서 윽박지르는 듯한 발언을 하기도 하고, 실제 사업주에게 결정권이 있을 임대차 또는 분양수수료의 결정에 관한 지시를 하기도 하였다. (증거기록 제6권 제4273쪽 이하, 제4378쪽 이하) N에서는 2010. 4. 30. 피고인 B의 아들 AU 가불금으로 3,500만 원을, 같은 해 9. 14. 피고인 B의 아들 AV 결혼 경비로 7,500만 원을 각 출금한 것으로 되어 있으나, AU는 2006. 6. 1.부터 2007. 10. 10.까지, 2015. 2. 1.부터 현재까지 O에 근무하였고, 중간에는 주식회사 BL에서 근무하였을 뿐 N에 근무하였던 전적이 없다(증거기록 제7권 제4594쪽 이하, 제4630쪽 이하, 제4728쪽 이하). AV는 2005. 12. 15.부터 현재까지 N 직원으로 등록되어 있으나, O의 시행사업인 BY 분양업무에 투입되거나(업무인력조직표 참조), 김해상가 분양안내서 사본(증거기록 제6권 제4338쪽)에 연락처가 기재되는 등 김해상가 분양업무에 투입되기도 하였던 것으로 보인다. AU, AV는 위 가불금에 대하여 입금사실에 대하여는 긍정하는 취지의 진술서를 작성하여 제출하였으나, 그 변제내역에 관하여는 별다른 객관적 자료를 제출하지 못하였다. (증거기록 제7권 제4594쪽 이하, 제4630쪽 이하) AM은 2015. 11. 12. 검찰에서 두 번째 조사를 받을 당시 N의 실사주가 누구냐는 질문에, "N의 실사주가 누구냐고 하면 피고인 A이 대표를 맡고 있지만 실제로 피고인 B가 풍부한 경험을 바탕으로 피고인 A에게 많은 업무내용을 알려주고 정책결정에도 상당한 영향을 미친 것으로 안다. 회사내 사업과 관련된 중요한 의사결정은 피고인 B의 의견을 대부분 따르는 모습을 보였다."라고 진술하였고, 피고인 B가 실사주라고 판단할 문제가 아닌지 묻자, "검사님이 알아서 판단할 문제라고 생각합니다. 제가 미얀마에 장기간 있는 것을 계기로 저에게 모두 미룬 것으로 보입니다. 피고인 B가 검찰 조사를 받는 것을 막기 위해 그렇게 말한 측면도 있을 것입니다."라고 진술(증거기록 제8권 제5297쪽 이하)하였다. N이 O로 약 121억 원을 송금하면서 Q가 허위로 회계처리를 할 수 있었던 것은 양 회사의 실사주가 동일하기 때문으로 보이는데, N의 자금을 M에게 용역대금 형식으로 지급하여 피고인 B의 개인적 용도에 사용한 점에 비추어 보면 피고인 B는 O의 실제 사주로서 사실상 지배력을 행사한다고 보인다. 나) 이에 반하여, 피고인 A은 N, O의 실제 사주는 AM이라고 주장하고, 피고인 B는 N의 실사주는 피고인 A이고, O의 실사주는 AM이라고 주장하였다. 피고인 A은 N 대표이사로 취임할 당시 AM으로부터 N의 사주가 AM 본인이라고 들었고(증거기록 제6권 제3566쪽 이하), AM은 O의 실제 사주이기도 하여서 범죄사실 제2항 기재와 같이 돈을 빌려주었다((증거기록 제2권 제969쪽)고 진술하였다. 또한, N의 직원이었던 AK은 2015. 10. 21. 검찰에서 AM이 O의 창립멤버이고 임원이고, N의 주식 중 자신 명의의 것은 AM의 차명주식이라고 진술하였다(증거기록 제6권 제4303쪽, 제4240쪽, 이 법정에서의 진술). O의 사업관리 및 회계담당업무를 하였던 AS은 2015. 5. 14. 피고인 D에 대한 횡령 고소사건 조사 당시 AM으로부터 업무지시를 받았다고 진술하였다(증거기록 제2권 제1119쪽). O과 N의 회계를 담당하였던 Q 역시 AM이 실사주라고 진술(증거기록 제6권 제3881쪽)하였다. 한편, AM, 피고인 B는 O의 실사주는 AM이 맞으나, N의 실사주는 피고인 A이라고 진술하고 있다. (증거기록 제7권 제4940쪽 이하, 증거기록 제8권 제5552쪽 이하) 다) 그러나 아래에서 보는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, AM이 N 및 O의 실사주라고 보기는 어렵고, 피고인 A 역시 N의 실사주라고 보기는 어렵다. 피고인 A이 N의 실사주라는 주장에 관하여 Q는 N 및 O의 회계처리 전반을 담당하였고, 범죄사실 제1, 2항 기재 각 범행 전반에 관한 회계처리를 하였으며, N, O의 직원들이 업무지시를 하였던 사람으로 지목하고 있는 사람이다. 그런데 Q는 출석에 불응하여 2015. 10. 19. 체포영장이 발부되었고, 현재까지 기소중지 상태로서, 2015. 10. 2., 2015. 10. 14. 검찰에서 N 및 O의 실사주는 AM이라고 진술하였다.(증거기록 제5권 제3461쪽 이하, 제6권 제3875쪽 이하) O, N의 직원이었고 N의 명의상 주주인 AK은 자신 명의로 취득한 N의 주식이 AM 소유라고 진술하였으나, N의 자금 일부를 현금으로 인출하여 AX, Q에게 교부할 당시 이를 피고인 A이나 AM에게 보고하거나 결재받은 적은 없었고, 자금 부분에 관하여 Q가 독단적으로 처리하거나 상의하는 정도이지, 피고인 A의 지시를 받지는 않았고, 대주주인 AM과 상의하였을 것으로 생각한다고 진술(증거기록 제6권 제4310쪽 이하, 순번181)하여, N의 자금과 관련된 업무에서 피고인 A의 결재를 받은 사실은 없다는 취지로 진술하였다. AM은 2015. 11. 10. 검찰에서 N의 최대주주가 피고인 A이라고 진술하면서, 미얀마에서 입국한 후 2015. 11. 9. O의 현 대표이사인 AR와 피고인 B의 큰아들인 AU를 만나 식사하면서 설명을 들었고, 왜 AM을 N의 실사주라고 했는지 묻자 그 이유를 모르겠다는 대답을 들었다고 진술(증거기록 제7권 제4939쪽 이하)하였고, 출석에 불응하다가 2015. 11. 12. 검찰에 자진 출석한 B는 AM의 이틀 전 진술과 같이 N의 실제 사주가 피고인 A이라고 진술하였다. 그러나 피고인 B의 위와 같은 진술은 AU를 비롯한 N 및 O의 핵심 인력들이 AM이 귀국하지 않은 상황에서 N의 실사주를 AM으로 진술하기로 하였으나(N의 실제 사주인 경우, 범죄사실 제1 내지 4항 전체의 공범이 되는 상황이어서, O의 실제 사주인 경우보다 위험부담이 크다) AM이 입국함에 따라서 피고인 B와 AM이 위 Q 등과 다른 진술을 한 것으로 보여 피고인 A을 N의 실사주로 보기 어렵다. AM이 N 및 O의 실사주인지 여부에 관하여 (가) 피고인 A은 AM이 N 및 O의 실사주라고 진술하지만, 2015. 11. 12. 검찰에서 구치소 접견 녹취록에 위 피고인의 처가 만나볼지 물어본 "부회장"이란 인물이 누구인지 묻는 질문에 AM이 부회장 급이라고 진술(증거기록 제8권 제5285쪽)하였는바, AM이 N의 실사주라는 취지의 피고인 A의 주장과 배치된다. (나) AK은 AM이 O의 창립멤버이자 임원이라고 진술하면서도, AM이 어떤 일을 하였는지에 관하여는 알지 못하고 다만 명함에 그와 같은 기재가 있었기 때문에 그렇게 생각한다(증거기록 제6권 제4303쪽), AM이 매입한 N의 차명주식에 대하여 AM과 상의하지는 않았고, N에서는 주로 피고인 A과 Q의 지시를 받아 일하였으며, AM은 가끔 회사에 나와서 피고인 A과 Q와 이야기를 했었다(증거기록 제6권 제4242쪽 이하), 범죄사실 제2항 기재 송금 결정 당시 피고인 A, Q 등 회사 임원들은 있었으나 AM은 없었다(증거기록 제6권 제4249쪽)고 진술하였다. (다) 피고인 D가 AU, AG을 사문서위조 등으로 고소한 사건에서 AG은 최초 경찰 진술 당시에는 O의 실소유주가 피고인 B, AM이나 주식을 피고인 D 등의 명의를 빌렸고, 피고인 D 등이 그 명의의 주식에 대하여 소유권을 주장하여서 이를 찾아오기 위하여 피고인 A, AM, AU가 주주로서 새 대표이사로 자신을 선임하겠다고 하여 인감과 서류를 주었다고 진술(증거기록 제2권 제786쪽)하였는바, AG은 1994. 5.경부터 2010. 7.경까지 M에 근무하였고, 2010. 8.경부터 2014. 2.경까지는 O 소속으로 김해상가 현장에서 주로 근무하였고, 2012. 5.경부터는 BY에서 근무한 사람으로, M, O의 업무 형태에 관하여 자세히 알고 있을 것으로 생각된다. (라) Q는 N과 O의 회계 전반을 책임지고 있었고, 피고인 A을 비롯한 대부분의 직원들이 일상적인 자금업무 외의 회계처리는 Q가 하였다고 진술하고 있으며, Q 역시 범죄사실 제2항 기재와 같은 대규모 지출은 실사주 AM의 결정에 의해서 회계처리만 자신이 결정하였다고 진술하는 등 N 및 O의 사주와 밀접한 관계를 유지하고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 N의 사주가 AM이라는 사정은 피고인 A에게 들어서 알았을 뿐이라고 진술하고, 이 사건으로 인한 검찰 조사에 관하여 AM에게 보고하였냐는 질문에는 AM이 현재 어디에 있는지 모르고, 보고하지도 않았다고 진술하였다. 또한 Q는 N에 대하여 AM이 실제 사주라고 진술하고 있을 뿐, 피고인 A에 대하여는 전혀 언급하지 않았는바, AM이 귀국하여 검찰 조사에 응하기 전에 이미 도주 중이었고, AM의 출석 이후에는 추가 조사를 받거나 진술하지 아니하였기 때문으로 보인다. (증거기록 제6권 제3881쪽 이하) 나. 범죄사실 제1항 1) N(대표이사 피고인 A)이 M(대표이사 피고인 C, 실사주 피고인 B)의 요청에 따라 PM계약 용역비 명목으로 V의 계좌로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 9,415,700,000원을 송금하였다. 2) 그렇다면 위 돈이 PM계약에 따라 받은 정당한 대가인지 여부에 관하여 본다. 가) 피고인 B, 피고인 A은 N이 독자적으로 이 사건 BC 공사를 수행할 능력이 없기 때문에 M과의 사이에 PM계약을 체결하였고, 이에 따른 용역수행의 대가로서 위 돈을 받은 것이라고 주장한다. 나) 피고인 A이 N의 대표이사로 취임하기 전에는 아파트 사업 시행경험이 없었던 사실은 인정된다. 다) 그러나 앞서 본 사실들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 1994.부터 2010.까지 M의 직원(2011., 2012.에는 N의 직원)이었던 V 명의의 계좌에 대한 입금은 판시 범죄사실과 같이 N의 이익과 무관하게 M 또는 피고인 B의 채무 변제 등에 지출하기 위한 목적이었고, M이 N에 대하여 수행한 용역계약의 대가로 볼 수 없다. N의 대표이사인 피고인 A은 2009. 1. 23. 인천지방법원 2007고단5476 등 사건의 증인신문에서 PM계약 체결 당시 N 피고인 A의 사무실에서, 피고인 A과 그 직원, M의 피고인 C과 직원이 있었다고 답변하였고, PM계약에 AX의 기명날인이 있는데 이에 관하여 아느냐는 질문에는 PM계약의 대표이사가 AX였다면 AX가 하였을 것이라고 답변(증거기록 제6권 제3940쪽 이하, 순번 166)하는 등 PM계약 체결에 관한 사항을 제대로 기억하지 못하였다. PM계약에 따른 용역비가 9,900,000,000원으로 N이 최초 예상하였던 사업이익 35,388,371,000원(PM용역비 제외) 중 약 28%에 이르는 상당한 금액이었고, 우선수익자인 농협은행과 T에 앞서서 용역비를 미리 지급하는 등 BC 분양이 이뤄지기 전까지 PM계약으로 인한 N의 자금 부담이 상당한 수준이었을 것임에도 피고인 A은 PM계약의 담당 직원을 알지 못하고, 용역비 증액에 관한 협의 역시 실제 사주인 AM이 접촉하였기 때문에 알지 못한다고 진술(증거기록 제6권 제3578쪽 이하)하고 있다. 앞서 본 바와 같이 M과 N은 피고인 B가 사실상 지배하는 회사로서, M, N과 O 사이에 직원들이 퇴직한 후 다른 회사에 입사하는 형식으로 직원들의 이동이 잦은데, AG은 이에 관하여 "인사발령을 받았다(증인 AG의 법정진술)"라고 표현하였고, O에서 시행한 김해상가 공사 당시에는 당시 N에 재직 중이었던 직원들까지 그 분양업무에 동원되었고, O 지하에서 개최된 회의에서 작성된 것으로 보이는 업무조직도(증거기록 제7권 제4579쪽)에 따르면 각 공사 지구마다 M, N, O의 직원들이 그 소속에 관계없이 배치되어 있는 것이 확인되는 등 회사 직원들의 업무분장이 명확하지 아니하였던 것으로 보인다. M이 N을 위하여 PM계약에 따른 용역을 수행하였다는 사실을 입증할 증거는 피고인들 및 몇몇 직원의 진술들에 불과하고, 용역계약 수행을 담당한 직원조차 특정되지 아니하며, 피고인들은 용역 수행에 따른 서면보고 등의 자료를 제출하고 있지 아니하다. N은 2007. 9. 21.자로 PM계약의 용역비를 88억 원에서 99억 원으로 증액하는 내용의 계약변경 합의서를 작성하였는데(증거기록 제1권 제144쪽), 위 합의서 작성 전 M의 전 직원이었던 AJ은 국회의원에게 피고인 B가 대한주택보증의 묵인 하에 M의 재산을 횡령하였다는 취지의 제보를 하여 피고인 B, AJ이 국정감사에 증인으로 채택되었고, AJ이 피고인 B에게 합의금 2억 7,500만 원을 주면 국정감사에 출석하지 않겠다고 제안하여 2007. 10. 17. AQ, V로부터 위 돈을 받았다고 진술(증거기록 제5권 제3234쪽 이하)하였다. 또한 N은 2007. 10. 17. V 명의의 국민은행 계좌에 8억 8,000만 원을 입금하였는데, 이에 관하여 당시 AJ과 합의를 진행하였던 AQ(당시 BA의 대표이사)은 AJ과의 합의를 위해 필요하여 N로부터 PM용역비 명목으로 8억 8,000만 원을 받아서 그 중 7억 7,500만 원을 출금하였고, AJ의 진정을 취하시키고 국정감사에 증인으로 출석하지 못하도록 2억 7,500만 원을 주었다고 진술(증거기록 제1권 제671쪽 이하)하였다. 또한, Q는 PM계약상 용역비의 사용처를 묻는 질문에, 대부분 M의 채무를 변제하는데 사용하였고, 그 중 일부를 AJ에게 2억 7,500만 원, AF(대한주택보증에 BC 보증과 관련한 민원 제기)에게 3억 원을 지급하였다고도 진술(증거기록 제6권 제3484쪽)하였다. 위와 같은 사정들에 의하면 피고인 B에 대한 AJ, AF의 고발의 무마를 위한 합의금지급을 위해 PM계약 용역비를 증액하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 범죄사실 제2항 1) N은 2010. 5. 24.경부터 2012. 8. 8.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 O 명의의 국민은행, 농업협동조합, 기업은행 계좌로 운영자금, 농업협동조합 차입금 상환 등의 명목으로 합계 12,157,414,323원 상당을 입금하였다. (증거기록 제1권 제38 내지 57쪽) 2) 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 판시 제2항 기재 송금액에 대한 피고인 B, 피고인 A의 횡령 범의를 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 가) N이 2007. 7. 2. O의 김해상가 공사를 공사대금 74억 8,000만 원으로 정하여 시공하기로 하는 내용의 계약을 맺고, 2007. 7. 26. O이 M로부터 김해상가 부지 및 공사 중 건물을 매매대금 140억 원(그 중 80억 원은 수분양자들에 대한 분양수입금 채무를 승계)에 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 나) 피고인 D는 N은 2007.경 O로부터 김해상가 공사계약을 체결하였으나, 그로부터 2년 동안 자금이 부족하다는 이유로 공사를 하지 못하였다고 진술하였고(증거기록 제3권 제1612쪽), N과 O의 회계를 함께 하였던 Q는 공사를 하지 못한 이유에 관하여 피고인 A이 알고 있고 자신은 모른다고 진술하였으며(증거기록 제5권 제3461쪽 이하), 피고인 A은 인허가 문제로 공사가 지연되고, 다른 아파트 공사도 있었으며, 자금이 부족하여 도급계약을 포기하였다고 진술(증거기록 제6권 제3562쪽 이하)하는 등, N이 김해상가 공사를 하지 못한 것은 금전적인 이유가 컸을 것으로 생각된다. 다) 그런데 N은 위 1)항 기재와 같이 O에 121억 원 상당의 돈을 나누어 입금하였고, N은 2010년도부터 2012년도까지 위 돈을 장부상 선급금으로 회계처리한 후 2011년도, 2012년도의 T에 대한 미지급금과 상계하는 방법으로 O에 대한 채권을 감소시켰고(증거기록 제5권 제3278쪽 이하), T은 2011. 2. 17.부터 2011. 6. 29.까지 공사대금 미수금 중 129억 원 상당을 회수하였으나, 이는 신탁회사인 BM회사가 미분양 물건을 공매처리하여 받은 분양수익금에서 변제받은 것이고, N로부터 2010. 5. 24.부터 2012. 8. 8. 사이에 공사대금을 변제받은 바는 없었다(증인 AE의 법정진술, 증거기록 제4권 제2429쪽 이하, 증거기록 제5권 제3001쪽 이하, 증거기록 제5권 제3026쪽 이하). 라) O은 N로부터 받은 위 돈 중 2010. 5. 24.자 입금액 5억 원을 제외한 나머지 돈에 관하여 대표이사였던 피고인 D의 가수금으로 회계처리하였다(증거기록 제5권 제3313쪽 이하). 당시 O의 대표이사였고, 가수금 명의자이었던 피고인 D는 N이 위 121억 원 상당을 송금하면서 담보를 제공하거나 손해보전방안을 제시하지 않았다고 진술(증거기록 제3권 제1613쪽)하였고, 피고인 A 역시 검찰에서 N에서 O에 담보제공을 요구하지 않았다고 진술(증거기록 제6권 제3598쪽)하였다. 마) Q는 위 121억 원 상당의 돈에 대하여 김해상가 신축공사를 하는 조건으로 빌려준 것인데, 농협 대출금 상환에 사용한 31억 원 외의 나머지 자금은 김해상가 공사자금으로 사용되었으며, 공사를 못하게 되자 받을 수 없어서 투자금으로 성격을 바꾸었다고 진술(증거기록 제5권 제3468쪽)하였다. 그러나 위 돈이 입금된 시기는 2010. 5. 24.부터 2012. 8. 8.까지인데, AG은 검찰에서 O에서는 2010. 8. 1.부터 근무하였고, 처음에는 김해공사 현장 관리부장으로 근무하다가 김해상가 준공이 난 후 2012. 4. 8.경부터 본사에서 근무하였다고 진술(증거기록 제7권 제4567쪽)하였는바, 김해상가 공사를 위하여 빌려준 것이라면 2007. 공사계약을 전후하여 입금한 것이라고 보아야 할 것이고, 설령 지연된 공사를 하기 위하여 나중에 빌려주게 된 것이더라도 O의 AG이 김해 공사현장 관리부장으로 근무하기 시작한 시기인 2010. 8.경에는 공사 주체는 시행사인 O이었을 것인데, 시공사인 N이 이미 포기한 공사를 위하여 2010. 9. 30.경부터 돈을 계속하여 빌려주었다거나 투자하였다는 주장은 설득력이 없다. 또한, Q는 N이 2010년경부터 자금이 없어서 사업을 하지 못하고 있다고도 진술(증거기록 제6권 제3478쪽)하였고, T은 N을 상대로 2010. 3. 2.경 공사대금 청구소송을 제기한 상태이기도 하였다. 이에 관하여 피고인 B, 피고인 C의 변호인이 제출한 2010. 5.자 김해상가에 관한 100억 원 상당의 투자약정서(증나 제13호증), 피고인 A의 변호인이 제출한 김해상가에 대한 신탁원부(증가 제2호증), 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제8권, 제5406쪽), 북인천세무서 BN과장으로 근무하였던 AT에 대한 검찰 진술조서(증거기록 제6권 제3769쪽)에 의하면 N이 O에 대하여 송금한 위 돈을 김해상가 공사비 등으로만 사용하기로 하는 취지의 투자약정서가 2010. 5.자로 작성된 사실, N은 2012. 8.경 북인천세무서에게 부당환급된 부가가치세 반환채권의 변제에 갈음하여 O에 대한 이 사건 피해금액에 관한 투자금 반환채권을 양도하였고, O이 당시부터 N에 부당환급된 부가가치세를 변제하던 중 피고인 C이 체포된 직후 위 부가가치세 잔액 전부를 완납한 사실 및 2015. 12. 27.경 김해상가에 대한 1순위 우선수익권자를 농협은행에서 N로 변경한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 N은 부가가치세 부당환급 이후 2012. 6.경 T이 이에 이의를 제기하고, 2012. 7.경 채권압류 및 추심명령이 송달됨에 따라 북인천세무서가 이를 반환받기 위하여 N에 대한 자금추적조사를 행한 결과 자체 변제가 어렵다고 보아 반환을 요구하는 과정에서 이를 거부할 경우의 세무조사 등 불이익을 면하기 위하여 O에 대한 투자금 반환채권의 존재를 언급하고 이를 양도한 것으로 보이는 점, 김해상가의 1순위 우선수익권자였던 농협은행은 이 사건 횡령범행 과정에서 N이 2010. 9. 3. 대위변제한 대출금 전액을 이미 상환받은 상태였고, 그럼에도 기소 이후인 2015. 12. 27.경에야 우선수익권자의 변경이 이루어진 점, 이미 분양된 건물 부분을 다시 매각할 경우 기존 분양자에 대한 분양대금반환채무는 김해상가에 대한 신탁계약 제21조 제1항 제1호(증가 제2호증 참조)의 수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 1순위인 '신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수'에 해당하거나 이보다 앞선 순위로 정산되어야 할 채무인바, 그렇다면 기존 분양자들에 대한 80억 원 상당의 채무는 1순위 우선수익권자에 대한 변제에 앞서 변제되어야 할 채무로서 1순위 우선수익권자로 설정되었다고 하더라도 이를 전부 반환받을 가능성이 높다고 보기는 어려운 점, 위 투자약정서의 기재에 의하면 O에 송금된 돈은 김해상가 건축비 및 사업비 용도로만 사용하여야 함에도 N의 대표인 피고인 A, Q가 제출한 O 자금 집행내역(증거기록 제1권 제37쪽 이하)에는 '운영자금', '오류민원비'라는 기재가 있는 등 수사과정에서 N 스스로 위 투자약정서와 배치되는 내용이 기재된 자료를 제출하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 위 투자약정서가 진정하게 작성된 것인지 의심이 들고, 설령 진정하게 작성된 것이라고 하더라도 이 사건 횡령범행 당시를 기준으로 N이 O로부터 송금한 돈을 위 투자약정서에 기하여 회수할 가능성이 있었다고 보기도 어렵다. 바) O은 2013. 12. 31. 기준으로 2012년 '주주임원종업원단기채무' 항목으로 15,260,461,047원을 계상하였는데, 이에 관하여 피고인 A과 Q는 2015. 5. 20. 검찰에 위 항목의 세부 내역은 N 12,157,414,323원, AM 400,000,000원, Q 1,200,000,000원, 피고인 A 1,230,000,000원, 오류 원금보존계약자(12명) 201,000,000원, 기타 72,000,000원이라는 취지의 자료를 제출하였으나(증거기록 제36쪽, 제75쪽), 앞서 본 바와 같이 O은 입금 당시에는 N로부터의 입금액을 피고인 D의 가수금으로 처리하였을 뿐이고, N이 O의 주주, 임원, 종업원이라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 자료는 위 항목의 실제 입금처를 밝힌 것에 불과하다고 할 것이다. 라. 범죄사실 제3항 피고인 B는 N의 실사주가 아니어서 이 부분 범행에 가담한 바 없다고 주장하나, 위 가.항에서 본 바와 같이 피고인이 N의 실제 사주로서 그에 대한 지배력을 이용하여 N의 대표이사인 피고인 A에게 암묵적 지시를 하여 이 부분 범행이 이루어진 것으로 판단되므로, 피고인 B의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마. 범죄사실 제4항 피고인 A, 피고인 B는 범죄사실 제2항 기재 범행이 횡령죄에 해당하지 아니하므로 이 부분 범죄사실 역시 죄가 되지 아니한다고 주장하나, 앞서 다.항에서 본 바와 같이, 범죄사실 제2항 기재 범행은 횡령죄에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 피고인 B : 징역 5년 이상 45년 이하 다. 피고인 C : 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [특별가중인자] 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고형의 범위] 가중영역 : 징역 5년 이상(징역 5년 이상 8년 이하에 해당하나, 양형기준이 설정되지 않은 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단 경합범에 해당하므로, 양형기준의 하한만을 고려) 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [특별가중인자] 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고형의 범위] 가중영역 : 징역 5년 이상(징역 5년 이상 8년 이하에 해당하나, 양형기준이 설정되지 않은 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단 경합범에 해당하므로, 양형기준의 하한만을 고려) 다. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 > 제4유형(50억 원이상 ~ 300억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4년 이상 7년 이하 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 N의 대표이사 지위에 있었던 피고인 A이 실질적인 사주인 피고인 B의 지시를 받아 자금 부족으로 상당 부분 부실화가 진행 중이던 N의 자금을 M 대표이사이던 피고인 C도 공모하여 PM계약의 형태를 빌려 M에 송금하는 방법으로 횡령하고, 그 외에도 N의 자금을 O에 송금하면서 N 내부적으로는 T에 대한 미지급 공사대금의 지급으로 처리하고 O은 대표이사 가수금의 형태로 처리함으로써 횡령하면서 범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하였으며, N에 직접적인 관련이 없는 피고인 C으로 하여금 N의 법인카드를 사용하도록 한 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 특히 이 사건 각 범행으로 인한 피해액은 피고인 B, 피고인 A에 대하여는 약 220억 원에 달하는 거액이며 그 중 일부는 피고인 B에 대하여 투서를 한 AJ, AF과의 합의를 위해 사용되는 등 개인적 이익을 위하여 사용되었고, 이로 인하여 N의 채권자로 실질적 피해자인 T이 상당한 피해를 입었지만 그 피해의 상당 부분이 회복되지도 않은 점, 피고인 B는 N과 O, M의 실사주로서 이 사건 각 범행 전반에 대하여 지시를 내렸음에도 자신의 잘못을 뉘우치기 보다는 AM, 피고인 A에게 책임을 미루고 있고, 이 사건 이외에도 상법위반으로 인하여 고액의 벌금형을 선고받거나 사기죄로 집행유예의 형을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인 A은 N의 대표이사로서 회사의 자금집행을 적법하게 처리하며 부당한 자금집행을 방치하여야 함에도 실질적 사주의 부당한 자금집행에 가담하고도 실질적 사주가 누구인지에 관하여 제대로 진술하지 않고 있어 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점, 피고인 C도 M의 대표이사로서 위법한 업무처리를 하고도 이를 인정하지 않는 점 등은 각 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 위 피고인들이 횡령한 PM용역대금 상당액 중 약 42억 9,000만 원을 BC 사업계속을 위한 W의 채무변제에 사용하고, N이 T에 대한 미지급금 변제 명목의 약 121억 상당 중 약 50억 원 상당을 회수하는 등 횡령액의 일부가 피해회사의 사업을 위해 사용되거나 일부 피해가 회복된 점, 피고인 A은 회사의 대표이사로서 별다른 권한 없이 피고인 B의 지시에 따라 업무를 처리한 것으로 보이고 실제로 얻은 경제적 이익은 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A은 명의대여로 인한 건설기술관리법위반죄로 벌금형을 받은 것 외에 다른 범죄전력이 없는 점, 법인카드 사적사용으로 인한 업무상 배임죄에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인 B에게 실형을 선고받은 전력은 없는 점, 피고인 C의 범행 중 횡령부분은 다른 공범들에 비하여 가담 정도가 경미하고, N의 법인카드를 사적으로 사용한 것으로 인한 피해액은 1억 6,000만 원 정도로서 이를 변제한 점 등을 피고인들에게 각 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 각 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 피고인 A, 피고인 C에 대하여는 양형기준의 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 채권 허위양도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 - 피고인 B, 피고인 C 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 M의 회장으로서, 피고인 C은 M의 대표이사로서 각각 M의 인사, 재무, 자금 등 경영 전반에 관한 주요정책을 최종 결정, 집행하는 업무에 종사하여 왔다. M은 2010. 10. 6. 수원지방법원 안산지원에 BO을 상대로 부동산매매계약을 원인으로 시흥시 BP 임야 7,219m² 중 BO 소유 3분의 1 지분에대하여 소유권지분이전등기를 구하는 소송(수원지방법원 안산지원 2010가합8072호 사건. M은 1997. 3. 27. BO과 사이에 위 시흥시 BP 임야에 대하여 매매대금을 872,000,000원으로 정하여 매수하기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였고, 계약금, 중도금 및 잔금 일부를 지급한 채 더 이상 잔금을 지급하지 않고 있던 중 나머지 잔금을 지급함과 동시에 위 임야의 등기를 이전해달라는 내용의 소송을 제기함)을 제기하였다가 위 BO 측에서 잔금미지급을 이유로 매매계약의 해제를 주장하자, 2011. 3. 9. 청구취지 및 원인변경신청을 통해 위 매매계약의 해제를 인정하면서 기존 지급했던 중도금 및 잔금의 일부를 돌려달라는 취지로 청구취지를 변경하였다. 이러한 경우 화의절차가 진행 중인 M의 회장인 피고인 B와 대표이사인 피고인 C으로서는 법인 및 화의채권자들을 위하여 매매대금반환청구권의 적정한 행사 등 법인 재산을 합리적으로 관리하여야 하고, 개인적 이익 또는 화의채권자들의 채권집행을 면탈하기 위해서 허위채무를 부담하거나 채권을 허위로 양도하여서는 아니 되며, 인천지방법원 98거83호 화의인가결정의 화의조건에 따라 자본금 100분의 1을 초과하는 회사재산의 양도, 임대, 담보제공 기타 일체의 처분행위를 할 경우 사전에 채권자협의회의 동의를 받아야 하고{화의조건 제9조 (가) }, 매분기별 주요 경영상황 및 관계회사와의 거래상황에 대해서는 사후에 채권자협의회에 보고하여야 하며{화의조건 제9조 (나) , }, 금전수지상황 및 화의 채권의 변제에 관하여 반기별로 화의법원에 보고{화의조건 제9조 (다) }하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, 피고인 C은 사전에 채권자협의회의 동의를 받지 아니한 채 M에 대하여 퇴직금반환채권 또는 구상금채권을 가지고 있지 않은 BQ 외 5명에 대해 각종 서류를 허위로 작성하여 마치 그들이 M에 대하여 퇴직금반환채권 또는 구상금채권을 가지고 있는 것과 같은 외양을 꾸민 후, 2011. 1. 11. BQ 외 5명의 채권자들과 허위로 채권양도계약을 체결하였다. 그런 다음, 2011. 3. 9. M이 위 민사소송의 상대방인 BO에 대하여 가지고 있던 매매대금반환청구권을 마치 위 BQ 외 5명에게 양도하였음을 원인으로 하여 권리승계인 소송참가신청을 하게하고, 2011. 3. 11. 법원의 허가를 받음으로써, 2011. 5. 27. 수원지방법원 안산지원은 위 BO이 M의 승계참가인인 BQ에게 35,695,713원을, 같은 승계참가인인 V에게 40,580,394원을, 같은 승계참가인인 AG에게 35,362,945원을, 같은 승계참가인인 AI에게 41,865,385원을, 같은 승계참가인인 AP에게 16,033,561원을, 같은 승계참가인인 BA 주식회사에게 497,662,002원을 지급하는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 양 당사자들이 이의를 제기하지 않아 위 결정은 2011. 6. 10. 확정되었다. 이로써 피고인 B, 피고인 C은 공모하여, 승계참가인인 BQ에게 35,695,713원에 상당하는 재산상 이익을, 같은 승계참가인인 V에게 40,580,394원에 상당하는 재산상 이익을, 같은 승계참가인인 AG에게 35,362,945원에 상당하는 재산상 이익을, 같은 승계참가인인 AI에게 41,865,385원에 상당하는 재산상 이익을, 같은 승계참가인인 AP에게 16,033,561원에 상당하는 재산상 이익을, BA에 497,662,002원에 상당하는 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 위 M에 합계 667,200,000원에 상당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 변호인의 주장 BQ, V, AG, AI, AP은 M에서 근무하였다가 퇴직한 사람으로서 M에 대하여 퇴직금 반환채권을 가진 근로자에 해당하고, BA은 M의 화의채무를 BA의 자산인 오피스텔로 대물변제한 채권자의 지위에 있었는바, 이들에 대한 채권양도는 배임행위에 해당하지 않는다. 다. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) M은 2010. 10. 6. 수원지방법원 안산지원 2010가합8072호로 BO을 피고로 하여 부동산매매계약을 원인으로 시흥시 BP 임야 7,219m² 중 BO 소유 3분의 1 지분에 대하여 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였으나, BO 측에서 잔금미지급을 이유로 매매계약의 해제를 주장하자 2011. 3. 9. 청구취지 및 청구원인변경신청을 통하여 매매계약의 해제를 인정하면서 중도금 및 잔금 일부를 돌려달라는 취지로 청구취지를 변경하였다. 나) 그리고 M은 BQ, V, AG, AI, AP(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)의 퇴직금 지급을 위하여 BO에 대한 매매대금반환청구권 중 169,537,998원을 이 사건 근로자들에게 범죄사실 제6항 기재와 같은 금액대로 양도한다는 내용의 채권양도계약서 및 BA에 대한 채무(BA이 BR, 주식회사 BS, BT, BU으로부터 양수한 M에 대한 채무) 지급을 위하여 BO에 대한 매매대금반환청구권 중 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금에 대한 채권양도 후의 잔액 746,097,067원을 양도한다는 내용의 채권양도계약서를 각 2011. 1. 11.자로 작성하고, BO에게 2011. 1. 13. 채권양도통지를 발송하여 그 무렵 위 통지가 도달하였다. (증나 제16, 18호증) 다) 채권양수인들이 위 소송에 승계참가하여 BO이 위 채권양수인들에게 범죄사실 제3항 기재 각 금액을 지급하도록 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었고(증거기록 제4803쪽), BO의 대리인은 2011. 8. 31.경 BA 명의의 계좌 및 M 및 퇴직자들의 대리인의 계좌로 위 돈을 각 입금하였다(증거기록 제8권 제5823쪽 이하). 라) 채권양도계약서(증나 제18호증의2)에 따르면 BA은 BR, 주식회사 BS, 주식회사 BT, BU에 대한 M의 채무를 그 소유의 BK 오피스텔로 대물변제하였다고 기재되어 있다. 3) 판단 가) 먼저 이 사건 근로자들에 대한 채권양도에 관하여 본다. 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금 산정내역(증나 제16호증의3)과 M에 대한 사업장 가입자명부(증나 제15호증)의 각 기재에 의하면, 이 사건 근로자들의 입사시기와 퇴사시기, M이 주장한 퇴직금 액수는 아래 표 기재와 같은바, BQ, V, AG, AI은 사업장 가입자명부상 입사일보다 이른 시기인 1998. 10. 13.로 입사일이 맞춰져 있고, 이 사건 채권양도계약 당시 재직중이었던 AI, AP의 경우 퇴사일이 2010. 12. 31.로 되어 있는 등, 이 사건 근로자들에 대한 채권양도액은 그들이 실제 받게 될 퇴직금 액수와는 차이가 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 사업장 가입자명부(증나 제15호증)의 경우 국민연금공단이 발급한 것으로서 적어도 M이 해당 기간 동안 M의 근로자로서 이들에 대한 연금보험료 일부를 부담하였다고는 할 수 있는 점, 이 사건 근로자들 중 V, AG, AI, AP의 경우는 이 사건 수사를 포함하여 M과 관련된 수사과정에서 직원이 아니면 알 수 없는 사정에 관하여 진술한 점, BQ이 M의 직원이 아니라는 점에 관하여 아무런 증거가 없는 점, 장래 발생할 채권에 대한 채권양도계약이 금지되는 것은 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 사정만으로 이 사건 근로자들에 대한 채권양도계약이 허위의 채권에 기한 것이라고 보기는 어렵다. 나) BA에 대한 채권양도에 관하여 본다. BA은 피고인 B의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인 B가 실사주인 회사라고 할 것이고, 화의보고서(증나 제5호증)에 첨부된 '변제하여야 할 채권의 목록'란에는 위 채권자들 중 'BR BV'만이 기재되어 있을 뿐, 주식회사 BS 등은 화의채권자 목록에 기재되어 있지 않으며, 또한 BR에게 대물변제된 BK 408호실은 2005. 12. 28. BW에게 매도되어 2006. 2. 8. 소유권이전등기가 마쳐져 있어, 위 부동산등기부등본상 소유자와 채권을 양수한 BR의 대표자로 생각되는 BV와의 상관관계도 입증되지 아니한 상태이기는 하다. 그러나 화의절차의 경우에 화의채권자 목록에 기재되어 있지 않다고 하여 M의 채권자가 아니라고 보기는 어려운 점, 증나 제17, 18호증의 각 기재에 의하면 주식회사 BS, BU 주식회사의 경우 그 채권양도일자와 BK 각 호실의 양도일자, 양도행위의 원인일자는 다소 상이하지만 주식회사 BS, BU 주식회사에게 양도된 호실은 채권양도통지서에 첨부된 호실과 일치하는 점, 화의보고서에서 변제한 것으로 처리된 채권 목록에 BR(BV)에 대한 채권이 포함되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 기재와 같은 사실만으로 BA에 대한 채권양도가 허위의 구상금 채권에 기한 것이라고 보기 부족하다고 할 것이다. 다) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. O BY 아파트 허위분양 계약금 명목 업무상횡령의 점 - 피고인 B, 피고인 A, 피고인 D 가. 공소사실의 요지 피고인들 및 Q는 N이 2008. 말경 T(T은 2010. 1. 7. 워크아웃이 개시되어 채권단출자전환 2,700억 원, 유상증자 3,000억 원, 신규자금 지원 1,200억 원 등 합계 6,900억 원 규모의 외부 자금지원으로 경영권이 산업은행 등 채권단으로 넘어가는 상황이 발생하였고, 2010. 3. 2. N에 대하여 공사대금 지급청구의 소를 제기하였음)에 대한 아파트 신축공사대금 275억 원을 지급하지 못하고 있는데다가 O이 2008. 말경 분양을 시작한 인천 BY 아파트에 대한 분양률이 극히 저조한 상태에서, 2009. 1. 23.과 2009. 5. 11. 북인천세무서로부터 N이 시행한 인천 BC 아파트 분양계약 해제에 따른 2008년도 2기 부가가치세 확정분 환급금 878,574,620원과 2009년도 1기 부가가치세 예정분 환급금 478,970,050원, 합계 1,357,546,670원이 들어오자, 위 BY 아파트에 대하여 O 임직원의 가족 및 지인 명의로 허위의 분양계약서를 작성하는 방법으로 마치 위 아파트의 분양률이 높은 것처럼 가장함과 동시에 N의 자금을 O로 빼돌려 T에 대한 채무의 지급을 면하기로 공모하였다. 피고인 B는 2009. 1. 말경 피고인 A 및 Q에게 N에 입금된 부가가치세 환급금을 O로 빼돌리라는 취지로 지시하고, 피고인 A 및 Q는 2009. 1. 30.경 인천 계양구 U에 있는 N 사무실에서, N 자금 200,000,000원을 N의 대표이사인 피고인 A에 대한 가수금 반제 명목으로 피고인 A 명의 농협 계좌로 송금한 것을 비롯하여 그시경부터 2009. 6. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,310,000,000원에 이르는 N 자금을 같은 명목으로 피고인 A 명의 계좌로 송금한 다음, 이를 다시 O의 임직원인 피고인 D, AH, AL, AO 등 명의의 계좌로 분산 송금하고, 피고인 D는 O의 임직원인 위 AH 등에게 지시하여 그들이 빌려온 임직원 가족 및 지인들 명의로 위 BY 아파트 74세대에 대한 분양계약서 등을 작성·비치하고 그 분양 계약금 명목으로 위 자금을 O에 송금하고, 이를 대표이사인 피고인 D의 가수금{위와 같이 O로 입금된 자금은 2010년경 마치 O의 대표이사인 피고인 D가 O에 일시 대여하여 언제든 회수하여 갈 수 있는 '가수금'을 입금한 것처럼 회계처리되어, 결국 N이 O에 위 금원의 반환을 요구할 수 있는 아무런 근거도 남기지 아니하였음}인 것처럼 회계처리한 다음, O의 운영비 등으로 사용하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 A, 피고인 D는 Q와 공모하여 N의 자금 1,310,000,000원을 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 피고인 A이 N에 가진 가수금 채권에 기하여 13억 원 상당을 반제받아서 O의 BY 아파트 계약금 명목으로 송금하게 된 것이고, BY에 대한 분양계약은 계약자들에게 계약금을 빌려준 후 준공시 입주 여부를 선택할 수 있도록 한 것이어서 허위분양에 해당하지 않는다. 다. 판단 1) 수사보고(가수금 관련 자료제출 보고, 증거기록 제1권 제59쪽 내지 제74쪽)에 의하면 N이 2009. 1. 30.부터 2009. 6. 17.까지 피고인 A 명의의 농협은행 계좌로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,310,000,000원을 송금하고 이를 대표이사에 대한 가수금 반제로 처리하였고, 피고인 A은 O이 시행하던 BY의 분양률을 높이기 위하여 2009. 2. 23.부터 2009. 6. 17.까지 AH, AS 등 명의의 계좌로 합계 1,230,000,000원을 송금하였다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살피건대, N, O의 회계를 담당하였던 Q는 피고인 A 명의의 대표이사 가수금은 BC 토지 계약금 15억 원을 포함하여 2006. 12. 31. 기준 21억 2,000만 원이 맞다고 진술하면서도, 자신이 N에서 근무하기 전의 일이어서 알지 못하나, 실사주인 AM의 돈이고, BC 입찰 당시 계약금으로 입금한 돈이라고 진술(증거기록 제5권 제3490쪽)한 사실이 있다. 그런데 위 BC 토지의 매수인은 피고인 B의 동생인 BB이었고, 이에 관하여 피고인 A은 2009. 1. 23. 인천지방법원 2007고단5476 등 사건의 법정에서 BC 토지를 개인 명의로 매수하는 것이 PF대출이 빨리 나온다고 하여 BB의 명의를 빌려 자신의 자금 15억 원을 계약금으로 납입하였다고 증언하였으나(증거기록 제6권 제3946쪽), 2008. 2. 26. 경찰에서는 BC 매입자금은 10억 원은 피고인 D로부터, 4억 원은 BX 주식회사(M의 계열사)로부터, 1억 원은 N의 자금으로 하여 매입하였다고 진술(증거기록 제6권 제3970쪽)하는 등 그 진술이 일관되지 않고 있다. 또한 피고인 A이 자금의 조달주체라고 진술한 AM 역시 2015. 11. 10. 진술 당시에는 N에 입금한 돈이 없다고 진술하였음에도, 2015. 11. 12.에는 BC 사업부지 구입자금 명목으로 피고인 D 명의로 10억 원을 입금하였고, 이후 PF대출을 통하여 변제받았다고 진술을 변경하였는바, AM의 위 진술이 맞다고 하더라도 이미 BC에 대한 PF대출자금에서 위 10억 원을 변제받은 이상 N의 대표이사 가수금 10억 원 부분은 이미 변제된 부분을 허위로 계상한 것일 가능성이 있다. 3) 그러나 N 가수금 내역(증나 제16호증)의 기재에 의하면 피고인 A 명의로 N의 법인계좌에 2008. 9. 5.부터 2008. 12. 23.까지 합계 1,358,000,000원의 가수금을 입금한 사실이 인정되는바, 피고인 A이 인천지방법원 2007고단5476 등 사건의 조사 과정에서 BC 토지 계약금의 자금 출처에 관하여 일치하지 않는 진술을 하고 있고, 그 금융내역을 제출하고 있지 못하는 사정만으로 위 가수금의 대여행위 자체가 없다고 보기 어렵다고 할 것이고, 2008. 9. 5.부터 2009. 1. 30. 이전에 피고인 A이 1,358,000,000원을 N에 입금한 내역이 인정되는 이상 N로부터 범죄일람표 기재와 같은 돈이 출금된 것이 피고인 A 명의의 가수금에 대한 정당한 반제행위일 가능성을 배제하기 어렵다. 4) 따라서 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 D에 대하여 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.