대구지방법원-2021고단4067

범 죄 사 실 1. 인터넷 불법 사설 선물사이트 ‘B’ 등의 운영방법 피고인과 C은 2019. 6.경 불법 사설 선물사이트를 개설하여, 증거금이 부족하여 거래소 장내파생상품인 선물거래를 정상적으로 하기 어려운 사람들로 하여금 위 사이트를 이용하여 사설 선물거래를 하도록 하고 그로부터 발생하는 이익을 취득하기로 모의하였다. 피고인과 C은 위와 같은 모의를 실행하기 위해 이른바 D 채널 BJ 등을 통해 사이트 회원들을 모집하여 그 회원들로 하여금 실제 증권계좌와 연동되지 않는 홈트레이딩시스템(이하 ‘HTS’라 함) 프로그램을 설치하도록 하고, 회원들에게 지정한 계좌로 대금을 입금하면 위 HTS에서 거래를 할 수 있는 사이버머니를 지급해 주었다. 이후 회원들이 위와 같이 지급받은 사이버머니를 이용하여 거래소에서 제공하는 코스피200 등 지수와 연계된 국내·외 선물 종목의 등락을 예측하고 위 HTS에서 주문을 하면 실제 증권시장에서 거래되지 않았음에도 불구하고 위 HTS 화면상으로는 마치 그 주문에 따른 거래가 체결된 것처럼 보이도록 조작하고, 1거래 당 수수료 명목으로 일정 금액을 공제하며, 회원들이 거래를 종료하고 남은 사이버머니 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 지급하는 방법으로 사이트를 운영하며 위 수수료 외에 사이트 운영 과정에서 발생한 회원들의 손실금을 자신들의 이익으로 하고, 회원들의 수익금을 손실로 처리하는 방법으로 수익을 창출하였다. 2. 운영 조직체계 및 역할 분담 피고인과 C은 위 사이트를 운영함에 있어 직원 등을 선발하여 역할 및 업무를 분담하여 위 범행을 순차 모의하였는데, 피고인과 C은 위 사이트의 지분권자로 불상의 프로그램 개발업자를 통하여 ‘B’, ‘E’ 등의 사이트(B, E가 통합되어 2020. 6. 하순경 ‘F’으로, 2020. 11. 초순경 ‘G’으로 변경됨)를 개설하여 직원관리, 수익금 관리 및 분배 등 전체 업무를 총괄하면서, H(회원 전화 응대), I(고객센터 입출금 업무), J(고객센터 입출금 업무), K(BJ ‘L’, D로 위 사이트에서 선물거래를 하도록 유인), M(‘N’, D로 위 사이 트에서 선물거래를 하도록 유인) 등과 순차 공모하여 사설 선물 사이트를 운영하였다. 3. 구체적인 범죄사실 피고인은 위와 같은 모의에 따라 2019. 8. 30.경부터 2021. 1. 19.경까지 경기 남양주시 O 이하 불상의 빌라 등지에서, ‘B, E' 등 사설 선물거래 사이트를 개설하여 ‘코스피200 선물거래’ 종목 등을 거래할 회원들을 유인하여 회원들이 위 사이트 홈페이지에 게시된 입금용 계좌인 ㈜P 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략) 등으로 현금을 입 금하면 고객센터 입출금 업무를 담당하는 J 등 직원들이 위 HTS의 관리자용 프로그램에 접속하여 1:1 비율로 환산한 매매거래용 사이버머니로 적립시켜 주고, 회원들로 하 여금 사이버머니로 회원 컴퓨터에 설치된 HTS에서 거래소 코스피200 지수 등과 연계하여 가상 선물거래를 하도록 하고 수수료를 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서 회원들의 선물거래 손실금을 피고인 등의 이익으로 하고 회원들의 수익금을 피고인 등의 손실로 하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 회원들로부터 거래액 36,720,691,461원을 입금 받아 가상 선물거래를 하도록 하였다. 이로써 피고인은 C, J 등과 공모하여 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중여부에 따라 수익과 손실이 피고인 등과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Q, R, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(선물 사이트 ‘B 금융투자업 미인가 확인), 수사보고(참고인 Q 이메일 캡처사진 첨부), 수사보고(선물사이트 ’E‘ 금융투자업 미인가 확인), 수사보고(피의자들이 운영하는 선물사이트 추가 확인), 수사보고(참고인 U 전화 통화), 수사보고(참고인 V 전화 통화), 수사보고(선물사이트 ’G‘ 운영 계좌 확인), 수사보고(선물사이트 ’E‘, ’F‘ 운영계좌확인), 수사보고서(선물사이트 F, G 금융투자업 미인가 확인), 수사보고서(선물사이트 B, E, F, G 범죄수익금 특정), 수사보고(참고인 C 원격영상 면담 요지 보고), 수사보고(추징금 산정보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(무허가금융투자상품시장 개설, 운영의 점), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 C과 동업관계에 있지 않고 수익에 관하여 어떤 지분을 가지고 있거나 전체 업무를 총괄하지도 않았다. 나. 이 사건 공소사실 기재 사설 선물거래사이트(이하 ’이 사건 선물거래사이트‘라 한다)에서 도박행위가 이루어지지 않았다. 회원들은 실제 거래소에서 제공하는 코스피200 등 지수와 연계된 국내·외 선물 종목을 매도·매수한다는 인식하에 이 사건 선물거래사이트를 통해 거래했으므로 도박에 관한 목적이나 고의가 없었다. 따라서 이 사건 공소사실에 관하여 도박공간개설죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인의 가담 정도에 관한 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 선물거래사이트의 지분권자로서 C과 함께 이 사건 선물거래사이트의 전체 업무를 총괄한 지위에 있었음이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 2016년부터 알게 된 W의 제안으로 2017년경부터 2019. 8. 29.경까지 W, 일명 ‘X’, X의 선배라는 사람이 운영하는 ‘Y’라는 사설 선물사이트 운영에 C과 같이 가담하였다. W의 탈퇴 이후 피고인, C은 협의하여 2019. 8. 30.부터 ‘B’, ‘E’ 사이트를 운영하다가(이후 ‘E’로 통합됨) 2020. 7.경 C이 구속되면서 사이트명을 E에서 ‘F’으로, 2020. 11.경 ‘G’으로 변경하여 2021. 1. 19.경까지 운영하였다. 피고인은 이 사건 선물거래사이트를 운영을 위해 대포폰과 대포통장을 구하고, 대포통장업자가 출금한 수익금을 전달받아오는 역할을 하였다. C은 홍보업무와 직원들을 관리하였고, J, I, Z은 고객센터 업무(회원 입출금), H은 회원들 응대, K, M 등의 유튜버들은 홍보업무 등을 담당하였다. 피고인은 경찰에서 C과 수익금에 대한 지분을 5:5로 나누어 가지기로 하였다고 진술하였는데, 이에 대해 검찰에서 ‘C과 둘이서 메인으로 사이트를 운영하고 있었으니 당시 형사가 그와 같이 나눠서 쓴 것이 아니냐고 하여 다 인정하고 있는 상황에서 크게 중요하지 않을 것 같아서 그렇게 진술했다’고 하면서도, C과 같이 ‘사장’으로 전체 업무를 총괄한 사실에 대해서 여전히 인정하였다. 피고인은 C과 이 사건 선물거래사이트 수익금을 우선적으로 C이 운영하는 개인렌트회사의 차량리스비로 사용하기로 협의하고 리스비를 할부기간 동안 완납한 후 그 차량들을 피고인과 C의 공동 재산으로 하기로 하였다(피고인은 이 사건 선물거래사이트를 운영하면서 현금으로 5,000만 원 가량의 수익만을 얻었을 뿐이라고 한다. 피고인의 주장에 의하면 운영기간 약 16개월 동안 약 월 300만 원 가량의 수익만을 얻었다는 것인데, 직원 급여로 월 500만 원, J에게 약 월 1,000만 원을 지급한 점 및 피고인의 역할, 피고인과 C의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 진술이 사실이라고 하더라도, 이는 오히려 수익금을 C의 차량 리스비로 우선 지급한 후 리스비 완납으로 이전될 차량을 피고인과 C 사이에 공동소유로 하기로 하였다는 피고인의 위 진술을 뒷받침할 뿐이고, 피고인의 가담정도가 위 J 등 보다 가볍다는 사정이 되지는 못한다고 판단된다). 2020. 7. 10. C이 구속된 이후에도, 피고인이 이 사건 선물거래사이트(‘F’, ‘G’)를 이전과 같이 운영하였다(C의 동생 AA이 관리자 페이지에 접속하여 수익금 현황 등을 체크하였다). 피고인은 2021. 1. 19. 이 사건 선물거래사이트를 종료하고 회원을 J에게 넘기면서 총판비용(G에서 넘어간 회원들의 손실금 50%)을 달라고 제안하였다. 또한 피고인은 J에게 J가 운영하던 선물거래사이트 ‘AB’, ‘AC’의 지분을 요구하였으나 J가 체포되면서 무산되었다. C도 수사기관에서, C과 피고인이 영업활동비의 50%를 나누는 조건으로 영업활동을 한 사실을 인정하였다. C의 D 채널 ‘AD’에 참여한 R은, ‘C이 A와 함께 운영한 것으로 생각한다. A는 C의 최측근으로 거의 모든 사람을 같이 하였기 때문이다’라고 진술하였다. 나. 도박공간개설죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고인과 C(이하 ‘피고인 등’이라 한다)은 D 등을 통해 피고인 등이 개설한 이 사건 선물거래사이트의 회원들을 유인한 후, 위 회원들이 선물거래를 위해 입금한 현금을 사이버머니로 적립시켜 주는 사실, 회원들이 코스피200 지수와 연계하여 가상 선물거래를 한 후 사이버머니 출금을 요청하면 피고인 등은 수수료를 공제한 다음 회원계좌로 거래 후 남은 현금을 지급하였는데 회원들이 입금한 현금이 실제 선물거래로는 이어지지는 않는 사실, 결국 회원들은 코스피200 지수의 변동이라는 우연한 결과에 따라 수익과 손실을 입게 되고 회원들의 손실은 피고인 등의 수익으로 귀속되는 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 도박은 재물을 걸고 우연한 승부에 기해 득실을 다투는 것으로, 승패의 귀추가 행위자의 확실한 인식 또는 지배밖에 있는 경우에는 우연성이 인정되고 당사자 쌍방이 상호 득실에 관계에 있는 경우 도박으로 인정되는데, 이 사건 선물거래사이트에서 이루어지는 거래행위의 경우 대상행위자의 확실한 인식 또는 지배 밖에 있는 코스피200 지수의 등락에 따라 승패의 귀추가 정해지고, 회원들의 손실금을 피고인 등의 수익으로, 회원들의 수익금을 피고인 등 손실로 하는 방식으로 정산되었을 뿐 한국증권거래소나 증권회사로 전달된 것은 아니었으므로 상호 득실관계를 다투는 도박에 해당하는 점, 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않으므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도5282 판결 등 참조), 도박공간을 개설한 것인지 여부는 개설자의 의사에 따라 결정될 문제이고 이를 이용하는 사람이 도박공간임을 알지 못하였다는 사정에 따라 좌우될 것은 아닌 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 선물거래사이트를 통해 영리목적으로 도박공간을 개설한 경우에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 선물거래사이트는 건전한 금융질서 유지를 위하여 선물거래소 운영에 적용되는 제한을 회피하고 선물거래 형식으로 거액의 도박거래를 하도록 하여 금융거래질서를 중대하게 훼손하였다. 거래 규모가 367억 원을 초과하고 기간도 16개월로서 짧지 않다. 피고인은 이 사건 선물거래사이트의 운영에 있어서 C과 함께 전체업무를 총괄하는 중요한 지위에 있었다. 다만 피고인이 대체적으로 사실관계는 시인하고 있는 점, 범죄 수익 중 상당한 금액이 C의 렌트카 사업의 리스비로 지급된 것으로 보이는 점, 동종 범죄 전력은 없는 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.