서울남부지방법원-2022고합447

범 죄 사 실 피고인은 B 닉네임 ‘C’을 사용하는 사람으로, 2021. 6.경 피해자 D(가명, 남, 13세)과 B 및 E 어플리케이션을 통하여 연락하게 된 후, 피해자로부터 중학생이라는 사실과 15세라는 사실을 직접 확인하여 피해자가 16세 미만인 미성년자라는 사실을 알게 되었음에도 피해자를 만나 유사성행위를 하기로 마음먹었다. 피고인은 2021. 7. 11.경부터 2021. 7. 21.경까지 사이에 서울 관악구 신림동에 있는 신림역 7번 출구 에스컬레이터 앞에서 피해자를 만나 인근 상호를 알 수 없는 모텔로 이동한 후 위 모텔 5층의 호수를 알 수 없는 객실에서 피해자의 항문에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 D(가명)의 진술기재 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 사본 1. B 캡처사진 사본, 피고인 B 계정 캡처사진 사본, 피해자 F 게시물 캡처사진 사본 1. 수사보고서(B 닉네임 C, 피의자 A 출석 통화) 사본 1. 피해자 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제297조의2 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유사강간한 사실이 없고, 피해자가 16세 미만의 미성년자임을 알지도 못하였다. 2. 판단 가. 피해자가 만 16세 미만임을 인식하였는지 여부 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항이 규정한 아동·청소년에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 아동·청소년이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 위 법률이 정한 아동·청소년의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 이러한 법리는 형법 제305조 제2항, 제297조의2에 따른 미성년자의제유사강간죄의 경우에도 동일하게 적용할 수 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정, 즉 피해자가 피고인과 만나기 전 B로 대화를 나누면서 “제가 학교 짤리고 하ㄱ폭(학폭의 오타로 보인다) 문제로 지금 일이 많아서.”라고 이야기한 점, 피해자는 피고인과 B 및 E 어플리케이션을 통해 대화하였는데, 피해자의 B 아이디는 ‘G’이고, E에서 자신의 출생년도를 가리키는 ‘H’이라는 닉네임을 사용하였으며, 교복을 입은 사진을 올린 적이 있다고 진술한 점, 피해자는 B 소개글에 자신의 F 계정 링크를 올려두었는데, 이를 클릭하면 피해자가 특정 중학교로 전학을 갔다고 답하는 내용이나 15살이라고 답하는 내용을 볼 수 있는 점, 피해자의 최근 촬영된 사진에서 확인되는 외모도 상당히 앳된 얼굴로 일반인의 관점에서 피해자를 만 16세 이상으로 인식하기는 어려워 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 16세 미만의 미성년자라는 사실을 최소한 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 나. 피해자를 유사강간하였는지 여부 1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 전체적으로 신빙성이 높다고 판단되므로 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2021. 7.경 서울신림역 인근에서 피고인을 만나 인근 모텔 5층에 있는 객실로 들어갔고, 피고인과 합의 하에 성행위를 하였다고 진술하고 있다. 피해자는 성행위 당시의 상황에 대해서 ” 들어가서 옷을 입고 있는 상태에서 침대에 10분 정도 누워 있다가 피고인이 저를 먼저 안아가지고, 그 상태로 저 먼저 옷을 벗었고, 그런 다음에 피고인이 전체적으로 제 몸을 만졌고, 키스를 좀 하다가 그때 피고인도 다 벗었고 관계가 있었다. 콘돔 없이 안에 다가 사정을 했다.“, ”20-25분 정도 성행위가 있었다.“, “저는 뒤돌아 있고, 그 사람은 무릎 꿇고 서 있는 자세였다.”, “관계를 하고 저 먼저 씻고, 피고인이 씻었다.”라고 진술하였다. 위 진술내용은 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며 자연스럽다. 나) 피고인 및 변호인은 피해자가 어플리케이션으로 다수의 성인 남성을 만났고, 그 중에서 성행위를 하지 않은 경우도 있었다고 진술한 점 등을 근거로, 다른 사람을 피고인과 혼동하였을 가능성이 있다고 주장한다. 그러나 피해자는 수사단계에서부터 피고인의 옷차림, 신체적 특징, 만난 장소 등을 비교적 구체적으로 진술하고 있고, 다른 사람과 혼동하거나 진술을 번복한 바도 없다. 다) 그에 반하여 피고인은 피해자와 만나 식당에 들어가 돈가스를 먹었을 뿐이고, 모텔을 예약하거나 피해자와 모텔에 들어간 사실이 없다고 주장하면서도, 피해자와 들어간 식당의 상호나 위치, 식사비용은 누가 지불하였는지 등에 대하여는 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다. 그 밖에 피고인의 진술을 뒷받침할 만한 객관적 증거나 구체적 정황이 없다. 오히려 피고인은 수사단계에서 신림역 근처 모텔을 자주 이용한다는 취지의 진술을 하였는데(증거기록 476쪽), 이는 피고인과 신림역에서 만나서 피고인이 예약한 인근 모텔로 이동하였다는 피해자의 진술과 부합하는 부분이다. 라) 피고인과 피해자가 2021. 7. 11.경 나눈 B 대화내용을 보면, 피고인은 자신의 상반신 나체사진을 프로필 사진에 올려놓고 ‘C’이라는 아이디를 쓰면서 ‘177 70 탑/장소 있어요 / 거의 주말에만 시간됨 / 차 있어요 / 다른 앱에서 프로필 몸사 안씀 보이면 도용’이라는 소개글을 작성하여 두었다. 피고인은 수사단계에서 ‘탑’은 남성 동성애자들 사이에서 성적인 관계에서 남자 역할을 하는 사람을 뜻한다고 진술한 바 있다(증거기록 제569, 570쪽). 그리고 피고인은 피해자에게 “슬림(슬림한 체형)도 좋은데 스탠(스탠다드한 체형) 약통(약간 통통한 체형)도 다 좋아요.”, “하루종일 안고 뽀뽀하고 싶네요”라고 말하거나 “담에 보면 혹시 외박도 되세요?”라고 묻고 있다. 이에 비추어 볼 때, 피고인과 피해자는 만나기 전부터 성행위를 전제로 서로의 체형에 관한 대화를 나누거나 외박 가능한지 여부 등을 물어본 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년∼15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월[의제유사강간(13세 이상 16세 미만 대상 의제유사강간 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소 : 이 사건 범행은 온라인을 통해 만난 13세의 피해자를 상대로 유사강간을 한 사안이다. 이러한 범죄는 미성년자인 피해자의 정신적, 신체적 발달을 저해하고, 성인식을 심각하게 왜곡시켜 건전한 성적 가치관과 정체성 형성에 악영향을 초래하는 것으로서 그 죄질을 무겁게 볼 수밖에 없다. 피고인은 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. 피해자와 피해자의 법정대리인인 어머니는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 유리한 양형 요소 : 피고인이 피해자에게 어떠한 강제력을 행사하지는 않았고, 피고인과 피해자가 이 사건 범행 이전 SNS를 통하여 성행위를 전제로 한 대화를 주고받는 등 범행 경위에 다소 참작할 사정이 있다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 양형기준이 정한 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 판결한다.