울산지방법원-2020고단200

공소사실 피고인은 형제들인 B, C과 함께 피해자 D 소유인 안동시 E 전 20,587m², F 임야 269m²이하 '이 사건 토지')에 설치된 분묘 6기에 대하여 벌초 등 분묘를 관리하여 왔다. 피해자는 1978. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하여 과수원 용도로 사용하여 오다가 2013. 5.경 이 사건 토지를 교회 건축부지로 사용할 수 있도록 기부하고자 이 사건 토지에 설치된 분묘들의 관리자를 수소문하였고 피고인과 형제들에게 위 토지에 설치된 분묘를 이장하고 해당 토지의 점유를 이전하여 달라고 요청하였으나 피고인과 형제들은 위 분묘들에 대하여 관리처분권이 있으므로 보상하여 달라는 취지로 요구하며 거절하였다. 피해자는 2015. 11. 18. 대구지방법원 안동지원에 C을 상대로 위 분묘 6기 중 2기의 굴이 및 해당 토지의 점유 인도를 구하는 소송을 제기하였으나(2015가단23208호), C은 자신이 분묘에 안치된 망인들의 장남이 아니므로 제사주재자가 아니고 분묘에 대한 관리권한이 없다는 취지로 답변하여 패소하였고, 재차 2016. 10. 21. 같은 법원에 장남 B을 상대로 위 분묘 6기의 굴이 및 해당토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였다(2016가단23014호, 이하 '이 사건 소송'). 피고인은 B으로부터 소송 수행에 관한 위임을 받아 2017. 1. 11.경 위 법원에 '피고의 선대들은 이 사건 토지상에 분묘를 설치하였고(최종적으로 1960년 피고의 종조부 G의 분묘를 설치함), 그 후 수십 년 동안 평온 공연하게 장자가 승계하여 시제 및 벌초 등의 분묘 관리를 해오고 있어 분묘기지권을 취득하였다'는 취지의 답변서를 제출하고, 2017. 4. 24.경 위 법원에 '이 사건 토지상의 분묘의 피장자는 피고의 증조부 H, H의 처 I, 종조부 J, 조부 G 등이고, 피고가 분묘를 수호하고 있다'는 취지의 준비서면을 제출하였다. 그러나 사실 피고인의 증조부 K, K의 처 I, 조부 G의 분묘는 안동시 L에 위치하였다가 경상북도개발공사에서 진행하는 M사업과 관련하여 사업지에 편입되어 C이 피고인, B의 동의 하에 2011. 11. 2.경 경북 칠곡군 N에 있는 O공원으로 개장하고 보상금 1,140만 원을 수령하였는바, 피고인은 조부인 G의 분묘가 이 사건 토지상에 존재하지 않는다는 사정을 인식하고 있었다. 피고인은 위와 같이 허위의 답변서를 제출하는 방법으로 위 분묘굴이 소송의 재판부를 기망하여 이 사건 토지상의 분묘에 대한 관리권한이 있다는 취지의 판결 선고를 받아 금액 불상의 재산상 이익을 취득하려 하였고, 2018. 2. 9. 위 법원은 피고인의 주장을 받아들여 B에게 이 사건 토지상에 위치하는 G의 분묘에 대하여 종손으로서 분묘기지권을 시효취득하였다는 취지로 판시하면서 원고 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 그러나 피해자는 2018. 3. 8. 위 판결에 항소하여 다투면서 대구지방법원에서 진행된 항소심 재판(2018나303323호)에서 경북개발공사에 대한 사실조회를 신청하였고, 회신결과 위와 같이 K, I, G의 분묘는 안동시 L에 위치하였다가 2011. 11. 2. 개장되었음이 밝혀지는 바람에, 2018. 10. 10. 위 법원에서 피고인이 G이 매장된 것으로 주장하였던 분묘에 대한 관리권한이 있음을 인정할 수 없다는 취지로 판시하면서 원고 청구를 기각하는 판결을 선고함으로써, 피고인은 분묘기지권 시효취득 등 분묘에 대한 관리권한이 있음을 확인받아 재산상 이익을 취득하는 등의 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 이 사건 토지상에 G의 분묘가 존재하지 않는다는 사실의 인식 여부 이 사건 각 증거에 의하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. 아래와 같은 점과 G은 피고인의 조부라는 점을 종합하면, 피고인은 이 사건 토지에 G의 분묘(이하 '이 사건 분묘')가 존재하지 않는다고 인식하면서 이 사건 소송에서 그와 다른 주장을 담은 답변서를 제출하였다고 판단된다. 피고인의 동생 C이 2011. 11. 2. 안동시 L에 있던 K, G, P, K의 아내 I의 분묘에 대한 개장신고를 하였고, 2011. 12. 6. 그에 대한 보상금으로 경상북도개발공사로부터 11,400,000원을 지급받았기는 하다. 그러나 위 개장신고증명서 중 G에 관한 신고증명서의 하단에 '발신 : A(26일 산소이장)'이라고 기재되어 있다. 나아가 개장을 할 당시 C뿐 아니라 피고인도 함께 온 사실이 인정된다. 이 사건 소송은 피해자가 2016. 10. 21. 제기한 것이다. 그런데 피고인은 2017. 1.경 제출한 답변서에서 이 사건 토지에 있는 각 분묘의 피장자를 특정하기 전에 먼저 "… 피고들의 선대들은 위 종중의 종중원들로서 종중의 승낙을 받아 위 각 임야 및 토지상에 피고들의 선대들 분묘를 설치하였고(이 사건 토지에 최종적으로 1960년 종조부 G의 분묘를 설치하였다)…"라고 주장하였고, 2017. 4.경 제출한 준비서면에서 이 사건 토지에 존재하는 각 분묘의 피장자를 나열하였으며, 2017. 12.경 제출한 준비서면에서 비로소 이 사건 토지에 존재하는 각 분묘의 피장자를 특정하였다. 이 점에 비추어 피고인은 이 사건 분묘의 피장자를 특정하기 위하여 충분한 검토를 한 것으로 보인다. 나. 이 사건 분묘의 피장자가 G이라고 주장한 것이 소송사기에 해당하는지 여부 1) 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조). 피고인이 이 사건 소송 항소심의 경상북도개발공사의 2018. 4. 5. 사실조회 회신 전까지 이 사건 분묘의 피장자가 G이라고 주장하였다. 그러나 이 사건 각 증거에 의하면, 피고인이 그에 대한 증거로 제출한 것은 제적등본, 족보로서 G의 사망연월일 및 G과 이 사건 소송의 피고와 인적관계에 관련된 것이고, 나아가 그 증거가 허위라고 볼 만한 사정이 없다. 이 사건 소송은 이 사건 분묘 외에도 5기의 분묘의 굴이와 해당 토지 인도를 구하는 소송이었는데, 이 사건 소송의 피고는 각 분묘의 사실상 관리행위를 하였던 것으로 보이고, 각 분묘 중 위 사실조회를 통해 밝혀지지 않은 나머지 분묘(피장자 Q, R, J)도 포함하고 있어 피고인으로서는 원고의 주장을 방어할 필요성이 있었다. 이러한 점에 비추어 피고인이 이 사건 분묘의 피장자가 G이라고 주장하는 내용의 답변서나 준비서면을 제출한 것이 적극적인 방법으로 법원을 기망한 것이라고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하려 하였음을 인정하기에 부족하다. 2) 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다(대법원 20043. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조). 한편, 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도459 판결 등 참조). 이 사건 분묘의 피장자가 G이 아니더라도 이 사건 소송의 피고가 이 사건 분묘의 관리처분권자임을 인정할 증거가 없다는 이유로 결국 이 사건 소송은 원고 청구기각 그대로 확정되었다( 대구지방법원 2019나304231 판결). 이 점에 비추어 이 사건 소송의 피고에게 원고 주장과 같은 이 사건 분묘에 관한 굴이 및 인도 채무가 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 물론 이 사건 분묘의 피장자가 G이라는 피고인의 주장이 받아들여 지는지 여부에 따라 판결 이유 중 판단이 달라지기는 하나, 기판력은 주문에 포함된 것에 한하여 미치고 판결 이유에서 인정된 사실은 다른 소송에서 유력한 증거자료가 되는 데 그치므로, 판결 이유에서 인정된 사실이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 법원의 재판이라고 보기 어렵다. 따라서 설령 피고인의 기망행위가 인정된다고 하더라도 피고측에 의한 소송사기가 성립한다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 판결의 요지를 공시하지 않는다.