창원지방법원-2021고단640

범 죄 사 실 피고인은 2014. 2.경 동생인 피해자 B가 운영하는 플라스틱 사출업체인 ‘C’에 4,000만 원을 투자하여 수익금 45%를 받기로 동업계약을 체결하였고, 2014. 7.경부터 위 회사의 자금 입․출금 등 경리업무를 담당하였다. 피고인은 2014. 7. 9.경 김해시 D 소재 ‘C’ 사무실에서 피고인이 업무상 보관하던 위 회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되어 있던 회사 자금 100,000원을 남편인 E 명의의 F조합계좌(계좌번호 2 생략)로 송금한 다음 위 E의 적금 불입금 명목으로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2018. 12. 31.경까지 총 252회에 걸쳐 합계 33,071,936원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 압수수색검증영장 및 그 회신자료 1. 각 입출금거래내역 및 출금내역, 각 거래내역서, 이체내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제365조, 제355조 제1항, 포괄하여, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 ⑴ ‘C’은 피고인이 일을 하기 전부터 자금상황이 좋지 않았고, 사실상 피고인과 E가 대출받은 금원으로 사업을 운영해 왔던 것이므로 타인의 재물로 보기 어렵다. 또한 피고인이 회사 계좌에서 일부 금원을 이체하여 사용한 것은 피고인의 회사에 대한 채권변제에 충당하는 행위로 볼 수 있으므로 불법영득의사가 인정되지 않는다. ⑵ 피고인과 E 명의의 각 은행계좌는 피고인들이 C의 운영에 개입하기 전부터 사용해 오던 것으로 따라서 보험금이나 계금 등은 위 각 계좌에서 자동이체 형식으로 정기적으로 출금되던 것인데 이 사건 공소사실은 기존에 피고인과 E가 보유하고 있던 계좌 잔액과 ‘C’의 자금을 명확하게 분리하지 않고 거래내역만으로 일률적으로 기소한 것이다. 피고인과 E가 보유하고 있던 돈이나 피고인과 E의 대출금, 급여 등에서 지출된 것이고, ‘C’ 계좌에서 일부 이체된 내역이 있기는 하나 이미 기존에 있던 자금과 혼화되어 특정할 수 없다. ⑶ 고소인은 ‘C’의 자금으로 신용카드와 체크카드를 사용하며 ‘C’ 외에 고소인이 운영하던 G의 세금 등을 지출하였고, 이에 대해 피고인이 문제를 제기하며 씀씀이를 줄일 것을 요구하자 2018. 2.부터 ‘C’에 출근하지 아니하였다. 또한 고소인도 이미 ‘H’ 등 거래처 대금이 피고인의 계좌로 이체되는 것이나 피고인이 위 계좌의 돈을 일부 개인적인 용도로 사용하는 것을 알고 있었고, 이는 고소인 또한 회사 자금을 개인적으로 사용하고 있었기에 상호 용인하였던 것이므로 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다(그밖에 피고인과 변호인이 별지 범죄일람표에 관하여 항목별로 인부한 주장의 요지는 별지 범죄일람표 ‘피고인의 주장 요지’란 기재로 정리하고, 세부 항목에 관한 판단은 위 표 ‘판단근거’란에 기재한다). 2. 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 2) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결). 3) 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 나. 회사 자금의 원천이 피고인과 E의 대출금이므로 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다는 주장에 관하여 피고인이 제출한 증거들에 의하면 피고인과 E가 개인신용대출이나 개인자산을 담보로 대출을 받아 이를 ‘C’의 계좌로 입금하여 운영자금으로 사용하도록 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위에서 본 법리들에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 동업자 개인의 신용 등을 이유로 금융기관에서 대출받은 자금이라고 하더라도 이를 회사에 운영자금으로 대여하여 회사 계좌에 납입된 이후에는 위 금원은 동업자간의 합유에 속하는 재산으로, 대여자인 개인이 임의로 인출할 수는 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 회사자금을 먼저 피고인의 계좌로 입금 받아 개인적으로 사용한 후 그 이상의 금액을 다시 회사 계좌로 입금하였더라도 이미 업무상횡령죄의 기수 이후의 사정에 불과하고 불법영득의사를 인정함에 지장이 있는 것은 아닌 점, 피고인이 ‘C’으로부터 피고인 명의 계좌로 자금을 받은 것은 그 금액, 이체된 일자, 사용된 내역 및 당시 피고인과 피해자간에 주고받은 대화 내역 중 남아 있는 내용 등의 기재에 비추어 대부분 피고인이 임의로 위 양 계좌를 혼용하여 사용하면서 자유로이 이체한 내역들로 보이고 동업자간의 합의에 따른 ‘C’의 피고인에 대한 채권 변제금으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 ‘C’ 계좌로부터 회사 자금을 피고인이나 E 개인 명의 계좌로 입금받은 후 사적인 용도로 사용한 부분에 관하여 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다. 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 회사 자금과 기존 개인 예금이나 수입금이 혼화되어 특정되지 아니하였다는 주장에 관하여 피고인과 변호인은 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016도781 판결을 근거로 이 부분 주장을 밝히고 있다. 그러나 살피건대 위 판결은 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우에 수탁자가 위탁자의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다고 본 것으로, 동업관계에 있는 이 사건과는 사실관계를 달리하는 것으로 보인다. 또한 피고인이 임의로 회사 자금을 개인적인 용도로 사용한 것은 동업계약의 취지에 반하는 것이며, 피고인이 임의로 사용한 횟수, 기간 등에 비추어 보면 이를 일시 사용한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 그밖에 불법영득의사 및 횡령의 고의와 관련한 주장에 관하여 1) 피고인이 먼저 개인자금으로 회사자금을 집행한 후에 거래처 대금 등으로 보전받았다는 주장 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 ‘C’으로부터 개인 명의 계좌로 자금을 이체받은 후 개인적인 용도로 사용하여 소비한 사실이 인정되고, 여기에 앞서 본 바와 같이 피고인이 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있다고 하더라도 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 개인 용도로 임의 소비한 것이라면 업무상 횡령죄를 부담하는 점, 그리고 피고인이 지출한 돈과 ‘C’으로부터 입금받은 돈의 금액이 달라 채권을 변제받은 것이라기보다는 임의로 필요에 따라 자금을 이체하여 사용한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면 피고인이 불법영득의사로 ‘C’ 자금을 임의이체하여 사용하였다고 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 급여로 사용하였다는 주장 살피건대 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인의 이 부분 내역들을 개인적인 용도로 사용한 사실이 인정되고, 증인 B가 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘본인을 포함하여 피고인과 E는 모두 ’C‘으로부터 급여를 지급받은 사실이 없다’고 진술한 사실도 인정된다. 그러나 한편 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ‘C’의 계좌 및 피고인의 계좌에서 매달 일정일에 ‘C’의 근로자들에 대한 임금이 지급되면서 피고인, E 및 ‘G 벽산점’에게도 일정 금액이 이체되었던 점, B는 이 법정에서 위 G로 금액이 이체된 이유에 관하여 ‘I(피해자 B의 배우자)과 피고인 사이의 돈 거래일 뿐 왜 이체되었는지 모른다’는 취지로 진술하고 있으나, ‘G 벽산점’은 피해자 B가 운영에 관여하고 있었던 것으로 보이는 점, ‘C’ 명의 계좌에서 금원이 출금되면 피해자 B의 휴대폰으로 알림이 전송되었으므로 피해자는 위 금원이 각 직원들 급여일에 이체되는 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 직원 급여일에 피고인 등에게 이체되었던 돈은 ‘C’ 동업자 간의 합의에 따른 정산금 내지 수익금으로 보이고 앞서 본 증인 B의 진술 내용은 믿기 어렵다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 급여일에 입금된 ‘C’ 수익금을 사용한 내역이 회사의 자금을 불법영득할 의사로 횡령한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다. 3) 종전 계좌 잔액이나 마이너스 대출금으로 사용하였다는 주장 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 이 부분 내역들을 개인적인 용도로 사용한 사실은 인정된다. 그러나 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들, 즉 피고인과 E 명의 계좌에서 각 공소사실 기재 용도대로 지출되기 이전에 이미 피고인과 E 명의 계좌에 그 금액 이상의 잔여 예금이 존재하였던 사실이나, ‘C’에서 입금 된 돈은 바로 회사 관련 자금으로 전액 사용되고 피고인의 마이너스 통장에서 추가로 금원이 출금되어 개인적인 용도로 사용된 것으로 보일 뿐인 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실에 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 자금의 출처가 ‘C’ 회사 자금으로 피고인이 불법영득의사로 위 각 금원을 횡령하였다고 인정하기에는 부족하다. 따라서 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다. 마. E가 회사 신용카드로 개인 보험금 납입금을 결제한 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 E가 ‘C’의 영업을 위하여 사용하기로 한 신용카드로 개인 보험금 납입결제를 한 사실, 이후 위 보험금을 포함한 신용카드대금을 C의 자금으로 납부한 사실, 피고인이 E의 배우자로서 보험금 납입 등을 관리하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사로 C의 자금으로 E의 개인 보험료 등을 납입하게 하여 자금을 횡령하였다고 인정된다. 바. 2018. 4. 이후 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고인이 이후에도 임의로 C의 재산을 사용함으로써 동업재산을 임의로 횡령하였다고 인정될 뿐이다. 피해자 B는 피고인과 ‘C’의 경영을 두고 갈등을 빚던 중 피고인으로부터 더 이상 출근하지 말라는 취지의 문자를 받고나서부터는 위 회사의 운영에 관여하지 못하였던 것으로 보인다. 이후에도 피해자는 다시 위 회사 경영에 참여하고자 하면서 피고인과 E를 상대로 민사소송을 제기하거나 경찰에 신고를 하였는바, 이처럼 피고인과 사이에서 상당한 기간 C의 경영권에 관한 갈등을 겪었던 점 등에 비추어 보면 피해자가 2018. 4. 이후 ‘C’의 영업에 관여하지 않은 것이 위 동업자간의 합의 및 정산을 거친 결정으로는 보이지 않는다. 그럼에도 피고인은 종전과 같이 C의 자금을 피고인과 E 명의 계좌로 이체하거나 회사 계좌에서 출금하여 개인적인 용도로 사용하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인이 동업 자금 중 3,000만 원 상당을 개인적 용도에 소비한 점, 피해 회복되거나 합의에 이르지 못한 점 [유리한 정상] 피고인 부부의 개인 대출금으로 회사의 운영자금을 마련하였던 점, 피고인과 피해자가 남매이고, 피고인이 개인 명의 계좌로 자금을 관리하게 된 경위에 피해자도 관여하였던 정황이 보이는 점, 피고인은 지금까지 아무런 처벌 전력이 없는 초범인 점, 회사 총 근무기간 등에 비추어 피해 금액이 현저히 고액이라고 보기는 어려운 점 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 회사의 자금 입․출금 등 경리업무를 담당하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 148회에 걸쳐 피고인이 업무상 보관하던 위 회사자금 13,261,868원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 관한 판단은 앞서 ‘피고인과 변호인의 주장’ 중 2.라.2) 및 2. 라.3)항의 기재와 위 표 중 ‘판단근거’란 기재와 같다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.