창원지방법원진주지원-2014고합174

창원지방법원 진주지원 제1형사부 판 결 사 건 2014고합174 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인 1. A |2.B 검 사 강윤진(기소), 연제혁(공판) 변호인 변호사 C(피고인 A을 위하여) |변호사 D(피고인 B을 위한 국선) 판결선고 2015. 8. 13. 주 문 피고인 A을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다. 피고인들에 대한 공소사실 중 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간)의 점 및 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준유사성행위)의 점은 각 무죄. 피고인 B에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용 촬영) 부분을 창원지방법원 소년부에 송치한다. 이 유 범죄사실 피고인 A은 2013. 9. 14, 13:10 경 경남 산청군 E에 있는 피고인 B의 집 옆에 있는 컨테이너에서 자신의 성기를 피해자 F(여, 17세)의 음부에 삽입하여 간음하던 중 피해자의 음부 부위를 휴대폰 카메라로 찍고 피고인 B은 위와 같이 피고인 A이 피해자를 간음하는 장면을 휴대폰 카메라 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 1. 디지털 증거분석 결과 및 휴대전화 사진파일 CD 1. 내사보고(디지털 증거 분석 결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위나 기록에 나타난 사정만으로 피고인에게 성폭력 범죄의 습벽이 있다거나 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 201116863 판결 참조).] 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 지적 장애 2급으로 이 사건 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다. 2. 판단 기록에 의하면 피고인은 정신지체장애 2급으로 정신적 장애가 있는 것으로 보이나, 이로 인하여 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영죄의 범죄사실이유죄로 확정될 경우, 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유1) 1. 처단형의 범위: 징역 1월 이상 5년 이하 2. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 나이 어린 피해자가 큰 정신적 고통과 상처를 입었을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄 전력이 없는 점, 피고인은 거래나 유통, 배포의 목적 없이 사진을 촬영하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 스스로 이를 모두 삭제한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 1) 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 피고인들은 동네 선·후배 지간이고, 피해자 F(여, 17세, 지적장애 3급) 및 그의 오빠 G(지적장애 3급)와 2009년경부터 경남 산청군에 있는 H중학교에 함께 다니면서 알게 되었다. 피고인들은, 피해자가 평소 동급생들의 놀림 등으로 소외감을 느끼고, 자신에게 관심을 보이는 대상을 무조건 따르고 싫어도 거부의사를 제대로 표시하지 못하며, 또래 학생들보다 성 개념에 대한 분별 능력이 떨어지는 점을 이용하여 피해자를 유인하여 간음하기로 공모하였다. 가. 피고인들의 공동범행 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준유사성행위) 피고인들은 2013. 9. 7. 16:00경 경남 산청군 I에 있는 숲에서, 미리 피해자에게 연락하여 위 숲으로 오게 한 다음 피고인 B은 망을 보면서 구경하고, 피고인 A은 나무판자를 바닥에 놓고 피해자에게 "니 여기 누워라." 며 성관계를 요구하였으나 거절하는 피해자를 강제로 바닥에 눕힌 다음 피해자의 입술에 키스하고, 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자로 하여금 강제로 팬티를 벗게 한 후, 피고인 A의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 피고인 B은 계속하여 손으로 피해자의 머리를 붙잡고 피고인의 성기를 피해자로 하여금 강제로 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고 피해자의 구강 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다. 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준유사성행위) 피고인들은 2013. 9. 14. 10:40경 경남 산청군 삼장면 석남리에 있는 송정숲으로 피해자를 불러내어 같은 날 12:00 경 경남 산청군 E에 있는 피고인 B의 집으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인들은 위 집에서 피해자에게 "니 이거 안하면 내한테 원펀치 맞는다. 아니면 나한테 죽는다."라며 피해자를 협박하고, 피고인 A은 피해자로 하여금 강제로 자신의 성기를 입으로 빨게 한 후 피해자를 화장실로 데려가려고 하였다. 피고인 B은 화장실로 가지 않으려는 피해자에게 그곳에 있던 접이식 우산 및 장난감 소총을 들고 피해자를 향해 때릴 듯이 위협하여 피해자로 하여금 화장실로 들어가게 하고, 피고인 A 뒤따라 들어가 피해자를 바닥에 눕히고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 간음한 다음 피해자에게 술을 마시게 하고 같은 날 13:10경 피고인 B의 집 옆에 있는 컨테이너로 술에 취해 몸을 가누지 못하는 피해자를 끌고 가, 피고인 A은 자신의 성기를 강제로 피해자의 음부에 삽입하여 간음하고, 이어서 피고인 B은 피해자로 하여금 강제로 자신의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고 피해자의 구강 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다. 나. 피고인 A 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간) 피고인은 가. 1) 항 기재와 같이 피해자를 간음한 다음 계속하여 2013.9. 7. 18:10 경 경남 산청군 I에 있는 인적이 드문 정자로 피해자를 데리고 간 다음 피해자를 재차 간음하려고 하면서 "오빠야 생리하는데 이거 꼭 해야 되나."라고 거절하는 피해자에게 "팬티 그거 버리면 된다."라고 말하면서 강제로 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준유사성행위) 피고인은 가. 2) 항 기재와 같이 피해자를 간음한 다음 계속하여 2013. 9. 14. 15:00 경 경남 산청군 I에 있는 인적이 드문 정자로 피해자를 데리고 간 다음 강제로 자신의 성기를 피해자의 입 안에 넣으려고 하였으나 피해자가 완강히 거부하여 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자의 구강 내부에 성기를 넣는 행위를 하려다 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는데, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013, 4, 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 · 행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 20116907 판결 등 참조). 이는 같은 조항에서 정하고 있는 '정신적인 장애로 항거곤란 상태' 여부를 판단하고, 피고인들이 이를 인식하였는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지이다. 나. 피해자는 지적장애 3급으로 전체지능 63, 사회성 지수 68.1로 측정되었고, 사회성 연령은 10세 6개월에 해당하며 특히 지능지수 중 언어성 지수와 동작성 지수의 불균형이 심하고 사회적 상황 및 판단 상황에서 정확한 이해가 어려울 수 있으며, 이는 단체 생활에서 문제로 나타날 수 있는 것으로 분석된 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인들과 성관계 혹은 유사성행위를 할 당시 거부의사를 표시하였음에도 피고인들이 억지로 하였다고 진술한 점 등을 고려하면, 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있어 항거곤란 상태에 있었고, 피고인들이 이를 이용하여 피해자와 성관계 내지 유사성행위를 한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피해자는 비교적 약한 정도의 지적 장애를 가지고 있는 것으로, 이 사건 발생 무렵 피고인들과 자유롭게 문자 혹은 전화를 주고받았고, 평소에는 아르바이트를 하였으며, 피고인들을 만나러 갈 때에도 대중교통을 이용하여 스스로 찾아가는 등 일상생활을 무리 없이 해낼 수 있었을 뿐만 아니라 의사 결정 능력 및 문제 해결 능력도 어느 정도 갖추고 있었던 것으로 보인다. 2) 피해자는 피고인들을 만나 성관계와 유사성행위(이하 '성관계'라고만 한다)를 하게 된 경위를 설명하면서 피고인들을 만나 성관계를 한 날짜와 시간, 장소, 당일 날씨, 당시 상황 및 피고인들과 피해자의 옷차림까지 정확히 진술하는 등 이 사건 각 성관계 당시의 정황에 대하여 구체적으로 기억하고 세세하게 진술하고 있으며, 경찰과 검찰에서의 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 태도, 진술 내용 등을 보더라도 피해자는 질문의 요지를 잘 파악하고 있고, 언어 능력 등에 특별한 문제가 없어 보일 뿐만 아니라 과거의 사실에 대한 기억력도 일반인과 비교하여 그리 떨어지지 않는 것으로 보인다(특히 피해자는 이 사건이 발생한 지 1년 5개월여가 경과한 2014. 12. 22. 검찰에서 영상녹화조사를 받을 때에도 성관계 당시 있었던 일들에 대해 여전히 구체적으로 기억하고 있었다). 3) 피해자는 성관계가 무엇인지에 대해 잘 알고 있을 뿐만 아니라, 합의 하에 하는 성관계와 강간의 차이가 무엇인지에 대해서도 제대로 이해하고 있고, 피고인들을 만날 당시 피고인들과 성관계를 가지게 될 수도 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이며, 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A 이 성관계를 하려고 하자 하기 싫다거나 하지 말라는 취지로 거부 의사를 표시하였다고 진술하는 등 성관계에 대하여 거절할 수 있는 능력도 있는 것으로 보인다. 4) 피해자와 피고인들이 주고받은 카카오톡 메시지 내용에 의하면, 피해자는 피고인 B에 대한 호감을 가지고 있는 상태에서 피고인들과 자주 연락을 주고받았고, 피고인들을 만나게 되면 성관계를 가지게 될 것이라는 사실을 알고 있었음에도 성관계에 대한 호기심 때문에 피고인들을 만난 것으로 보이며, 2013. 9. 7. 피고인들과 성관계를 한 이후에도 피고인들과 지속적으로 카카오톡 메시지를 주고받았고, 같은 달 14. 에도 피고인들과 재차 성관계를 가지게 될 수도 있다는 사실을 충분히 인지한 상태에서 피고인들을 만나러 간 것으로 보인다. 5) 피고인 A은 피해자가 J고등학교 특수반에 재학 중이라는 사실은 알고 있었으나, 피해자가 공부를 잘 하지 못해서 특수반에 배정되었을 것이라고만 생각하였고, 피고인 B은 피해자가 특수반에 재학 중이라는 사실조차 알지 못하였으며, 성관계 당시 피해자가 장애인 판정을 받기 전이었기 때문에 피고인들로서는 피해자에게 특별히 지적 장애가 있다는 사실을 인지하기는 어려웠을 것으로 보인다. 6) 피해자는 검찰에서의 영상녹화조사 당시 "섹스가 무엇인지 궁금해서 섹스를 해보고 싶었고, A과 카카오톡으로 대화를 하면서 섹스하고 싶다고 하였으나 하고 나니까 기분이 이상해서 이건 좀 아닌 것 같다는 생각이 들었다."고 진술하였고, "오빠 콘돔 많이 사야 해, 또 내거 사후피임약도, 나 그 때 가지고 놀아." 라는 내용의 카카오톡을 보낸 이유를 묻는 질문에 대해 피해자는 "나랑섹스해도 괜찮겠냐."의 의미였다고 진술하였으며, "피해자가 섹스에 대해 궁금해서 해보고 싶어서 해봤는데 막상 해보니까 별로고 피고인들이 하는 짓도 피해자를 막 대하는 것 같아 맘에 안 드는 것인지, 아니면 처음부터 섹스를 할 생각이 전혀 없었는데 피고인들이 억지로 데려가서 할 생각도 없는 사람한테 억지로 고추를 들이밀고 빨게 하고 넣었다는 것인지."를 묻는 질문에 대해 "첫 번째 (이유)"라고 진술하였고, "남자들이 요구하는 것에 대해서 잘 거부를 못하고 하자고 하면 잘 거절 못해요?"라는 질문에 대해 "거절해요."라고 진술하였으며, "만일 A이 섹스하고 싶다고 하면 어떻게 할 생각이었나?"라는 질문에 대해 "적어도 카카오톡을 보낼 때는 A과 섹스를 할 의향이 있었다."고 진술하였고, "피해자가 A 피고인에게 '여자랑 섹스하면 어떠냐?"고 먼저 물어본 이유가 무엇인가?"라는 질문에 대해 "A에게 나랑 성관계 하고 싶냐고 물어보고 싶었으나, 너무 솔직한 것 같아 그렇게 묻지 않았다."고 진술하였는바, 위 진술들을 종합하면, 피해자는 자신의 자유로운 판단 하에 성관계까지 이르게 된 것으로 보인다. 라. 이러한 사정들을 종합하면, 피해자는 기본적인 상황을 이해하고 이에 대처할 수 있는 능력이 있는 것으로 보이고, 일반인과 같은 성인식을 가지고 있지는 아니하더라도 성관계가 무엇인지 알고 원하지 않는 성관계에 관하여 충분히 거부의사를 표시할 수 있는 것으로 보이는바, 따라서 피해자가 성적 자기결정권이 결여된 정신적인 장애로 인하여 항거곤란 상태에서 피고인들과 성관계를 가졌다거나, 피고인들이 피해자의 정신적인 장애로 인한 항거곤란 상태를 인식하고 이를 이용하여 성관계를 가진 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고한다. 소년부송치 부분 피고인 B에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이 용촬영) 부분은 별지 기재와 같고, 이 법원이 심리한 결과 피고인 B은 소년법 제2조가 정한 소년으로서 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정되므로, 소년법 제50조에 따라 이 부분을 창원지방법원 소년부로 송치하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 재판장 판사 오권철 판사 이지형 판사 이상훈