대전지방법원-2019고단4965

범죄사실 1. 피고인 B의 사기 및 피고인 A의 사기방조 피고인은 각종 투자회사 영업과 관련된 일에 종사하는 사람이고, 피고인 A는 대전 서구 C오피스텔 건물 D호에 위치한 임목폐기물 처리등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 E(사내이사 A, 이하 ‘이 사건 회사’라 함)을 운영하는 사람이다. 피고인 B은 F, G와 함께 2016. 11.경 목재 파쇄기를 이용한 우드칩 생산 등 사업을 추진하기로 하고, 해당 사업에 투자할 투자자들을 모집하기로 하면서 F의 제안에 따라 피고인 B이 투자금을 모아오는 과정에서 투자자들을 안심시키기 위해 사실 이 사건 회사의 소유가 아니라 리스계약을 체결해 가지고 있던 위 파쇄기를 이 사건 회사의 소유로서 투자자들의 투자금에 대한 담보로 제공할 수 있는 물건인 것처럼 공정증서를 작성하기로 공모하였다. 그리고 피고인 A는 주식회사 E의 영업이사인 G로부터 위 파쇄기를 담보로 금원을 차용한다는 취지의 공정증서를 작성해 줄 것을 요구받고, 이에 따라 2016. 12. 9. 대전 서구 H에 있는 공증인 I 사무소에서 “이 사건 회사가 2016. 12. 9. B으로부터 3억원을 1년간 차용함에 있어, 그 채무변제를 담보하기 위하여 이 사건 회사가 소유한 약 10억 원(USD 975,000.00, 물건명 CBI MAGNUM FORCE 6400T) 상당의 목재파쇄기를 양도담보로 제공한다”는 취지로 채권자(양수인) B, 채무자(양도인) 이 사건 회사 사내이사 A, 담보물 파쇄기, 변제기한 2017. 12. 9., 이자 연 25%등으로 기재된 ‘양도담보 부금전소비대차계약공정증서’를 작성하여 이를 피고인 B에게 교부하였다. 그러나 사실은 위 목재파쇄기는 이 사건 회사가 2014. 7. 14.경 서울 강남구 J 10층에 있는 주식회사 K(대표이사 L)로부터 보증금 1억원, 리스기간 4년, 취득원가 8억 7,100만원, 리스료 대체로 매회 약 1,600만원 정도로 약정하고 이른바 리스계약으로 구입한 물건으로서 양도담보가 금지되어 있는 등 이 사건 회사의 소유가 아니었기 때문에 사실상 투자자들이 공정증서를 원인으로 하여 담보물권을 실행할 수 없었고, 피고인 B은 F과 함께 투자자들로부터 금원을 받더라도 이를 자신의 채무를 변제하거나 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐이었고, 사업 역시 막연한 구상만 있을 뿐 제대로 추진될지 여부가 불투명한 상태에 있었으므로 피해자로부터 돈을 투자받더라도 약속한 것과 같이 이자를 지급하고, 원금을 상환할 의사나 능력이 없었다. 그 후 피고인 B은 2016. 12. 10.경 대전 서구 둔산동에 있는 상호불상의 커피숍에서 ‘M’ 활동을 통하여 알고 지내던 피해자 N에게 위와 같이 작성된 공정증서를 제시, 교부함과 동시에 이 사건 회사가 새롭게 추진하는 사업인 우드칩 생산에 관한 ‘사업제안서’라는 책자를 보여주면서, “내가 아는 E이라는 회사가 새로운 사업을 추진하는데, 신사업 전망이 좋으니 자금을 투자하면 월 1.5%의 이자를 주고, 투자일로부터 1년 후 원금을 상환하겠다. 만일 변제하지 못할 경우에는 내가 대표 채권자로서 10억 원 상당의 파쇄기에 대한 담보물권을 설정해 놓았고 이 권리를 양도할 테니 걱정하지 않아도 된다”는 취지로 거짓말하였다. 결국 피고인 B은 2016. 12. 14.경 그 말을 믿은 피해자로부터 투자금 명목으로 이 사건 회사 명의의 O계좌로 9,000만원을 송금받고, 2016. 12. 26.경 피해자에게 투자금 1억원에 대한 약속을 이행하지 못할 경우 위와 같은 공정증서에 터잡아 그 파쇄기를 즉시 피해자에게 인도한다는 취지로 이 사건 회사 명의의 ‘투자약정서’를 작성, 교부하고, 2016. 12. 30.경 같은 방식으로 피해자로부터 1,000만원을 송금받았다. 이로써 피고인 B은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 1억 원을 교부받았고, 피고인 A는 피고인 B이 위와 같이 피해자를 기망하는 과정에서 위와 같은 공정증서를 작성해 줌으로써 피고인 B의 편취행위를 용이하게 하여 방조하였다. 2. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 가. 공정증서원본불실기재 피고인들은 공모하여 2016. 12. 9. 대전 서구 H에 있는 공증인 I 사무소에서 사실은 피고인 B이 피고인 A 또는 이 사건 회사에 3억 원을 대여하는 등의 거래관계가 존재하지 아니하여 피고인 B이 이 사건 회사 사내이사 A에 대한 채권자가 아님에도 제1항 기재와 같은 3억 원의 채권이 있다는 허위 사실을 기재하여 그 사실을 모르는 공증담당 변호사 I에게 그 기재와 같은 공정증서를 작성하도록 허위 신고함으로써, 공정증서 원본인 양도담보부금전소비대차계약공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 나. 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 공모하여 그 무렵 공증인 I 사무소에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 양도담보부금전소비대차계약공정증서를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, G, F의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 등기사항전부증명서 1. 사업제안서 1. 공정증서 1. 투자약정서 1. 송금내역 1. 거래내역자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 형법 제32조 제1항(사기방조의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 각 징역형 선택 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범, 사기방조죄) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 쟁점판단 1. 사기 및 사기방조 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결). 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 이를 통하여 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 할 것이고, 피고인 A는 이를 도왔다고 봄이 상당하다. 판시 공정증서를 작성하는 것에 관여한 것은 피고인들, G, F이다. 그 중 피고인 B, G, F은 이 사건 회사 명의로 리스한 목재파쇄기를 이용하여 친환경 우드칩 사업을 하려고 했다고 진술하고 있다. 피고인 A는 2016. 11. 28. 이 사건 회사 명의로 O (계좌번호 1 생략) 계좌를 개설하여 G에게 교부하였다. 그 경위에 관하여 피고인 A는 G가 원목파쇄기를 담보로 대출을 받으려고 하는데 기존 이 사건 회사 통장과 섞이면 안 되니 별도의 통장을 개설해 달라고 요구하여 개설해 주었다고 진술하고 있다. 피고인 A는 2016. 12. 9. 판시 공정증서 작성 당시 원목파쇄기를 담보로 대출받는 정도로 알고 있었다고 진술한다. 판시 공정증서에는 ‘채권자는 2016. 12. 9. 3억 원을 채무자에게 대여하고 채무자는 이를 정히 차용하여 다음 각조항의 약정으로 변제키로 하였다’고 기재되어 있다. 그러나 그 당시 피고인 B은 이 사건 회사, 피고인 A에게 3억 원을 대여하지 않았다. 피고인 B은 피해자에게 위 공정증서를 보여주면서 실제로 자신이 이 사건 회사에 3억 원을 투자해서 공정증서를 받았다고 말하지는 않았다. 그러나 피고인 B은 향후 피해자나 다른 투자자를 위해서 자신이 지금 이 사건 회사에 대하여 받아놓은 것이라고 설명하였다. 목재파쇄기는 범죄사실 기재와 같이 주식회사 K 소유로서 이 사건 회사에 리스된 상태였고, 실제 리스이용자는 이 사건 회사의 명의를 빌린 P였다. 따라서 피해자와 같은 투자자들이 B 등에 대한 투자금반환을 위하여 목재파쇄기에 강제집행을 하는 것은 법적으로나 사실적으로 어려운 상태이다. 피해자가 2016. 12. 14. O계좌에 송금한 9,000만 원은 당일 1,000만 원이 현금으로 인출되고 8,000만 원이 F에게 송금되어 전액 소진되었다. 그리고 2016. 12. 30. 피해자가 1,000만 원, 다른 투자자 Q이 4,000만 원을 위 계좌에 송금하였는데, 그날 및 2016. 12. 31. 이틀간에 걸쳐 피고인 B에게 4,800만 원이 송금되었고, 2016. 12. 31. 현금으로 195만 원이 인출되어 위 계좌에는 잔금 42,000원이 남았다. F에게 송금된 8,000만 원에 관하여 F은 G와 합유하던 위 8,000만 원을 비트코인 구매, 개인투자 등의 명목으로 임의소비하여 횡령하였다는 범죄사실로 기소되어 이 법원 2020. 4. 24. 선고 2019고단4818 판결에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고 위 판결은 2020. 5. 2. 확정되었다. 피고인 B은 자신은 투자금을 유치하는 역할을 하였을 뿐이고 사업부지 확보에 어려움을 겪어 사업이 정상적으로 진행하지 않았을 뿐이라고 주장하나, 피고인 B으로서도 투자금의 15%(2020. 4. 20.자 변호인 의견서) 또는 20%(검찰 1회 신문)의 모집수수료를 받기로 F과 구두로 협약하였다고 하면서도 1억 4,000만 원의 20%인 2,800만 원을 훨씬 초과하는 4,800만 원을 취득하였다(다만 그 경위에 관하여는 F에 대한 개인적인 채무를 변제받았다고 주장한다). 결국 피고인 B은 G, F 등과 함께 친환경 우드칩 사업 투자 명목으로 피해자로부터 금원을 교부받아 위 사업에는 거의 사용함이 없이 피해자의 투자금1억 원을 비롯한 합계 1억 4,000만 원의 투자금 중 4,800만 원을 피고인 B이, 8,000만 원을 F이 소비함으로써 투자금의 대부분을 소비하였는바, 이를 투자금의 정상적인 집행이라고는 볼 수 없다. 피고인 A는 피해자에 대한 사기 범행에 직접적으로 관여하지 않았고 편취금원을 취득하지는 않았지만, 허위채무에 관한 공정증서를 작성해 주고 투자금을 받을 이 사건 회사 명의의 계좌까지 신규 개설하여 G에게 교부하여 피고인 B 및 G, F이 사용할 수 있게 함으로써 사기 범행을 용이하게 하였다고 할 것이다. 2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 부실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결). 따라서 장래 유치하게 될 투자금 합계 3억 원의 담보이고 리스계약에 따라 취득한 목재파쇄기이지만 절반 이상의 리스료를 이미 지급하였다거나(피고인 B), 목좨파쇄기의 실질적인 소유자인 P의 허락이 있었다고 하더라도(피고인 A), 피고인들 사이에 실제로 채권·채무관계가 없고, 목재파쇄기는 리스물건으로서 이 사건 회사의 소유가 아니어서 양도담보의 대상이 될 수도 없는 것이므로 판시 공정증서는 불실기재된 공정증서로 봄이 마땅하다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 유리한 조건 : 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없는 점 나. 불리한 조건 : 피해를 회복하지 않은 점, 개전의 정이 없는 점, 상당한 이득을 취한 점 등 2. 피고인 A 가. 유리한 조건 : 초범, 이 사건 범행으로 이득을 취한 것은 아닌 점 등 나. 불리한 조건 : 피해를 회복하지 않은 점, 개전의 정이 없는 점 등 3. 피고인들의 연령, 성행, 환경, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하였다.