수원지방법원여주지원-2015고합23

범죄사실 피고인 A(이하 유죄판결 부분에서는 '피고인'이라고만 한다)은 2013. 2. 27.부터 2013. 11. 29.까지 농업회사법인 주식회사 G(이하 '농업회사법인 G'라고 한다)의 대표이사로, 2013. 6. 10.경부터 2013. 11. 29.까지 농업회사법인 주식회사 H(이하 '농업회사법인 H'라고 한다)의 대표이사로 각각 재직하였다. 피고인은 2013년 2월경 주식회사 신안상호저축은행(이하 '신안상호저축은행'이라고 한다)에서 대출을 받아 충남 부여군 I에 있는 농장(이하 '부여농장'이라고 한다)에서 모돈을 구입한 후 자돈을 생산 및 사육하고 성돈을 시장에 판매하여 수익을 실현하는 사업을 추진하기로 하고, 이를 위하여 특수목적법인인 농업회사법인 G를 설립하였다. 이어 피고인은 2013. 3. 8. 신안상호저축은행과 대리사무자 J 및 신안상호저축은행의 사전 동의를 받아 부여농장 운영비 명목으로만 대출금을 집행하는 조건으로 농업회사 법인 G가 35억 원을 대출받기로 하는 사업 및 대출약정(이하 '제1차 대출약정'이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 위 대출금채무를 담보하기 위하여 부여농장에 있는 농업회사법인 G 소유인 모돈 760두, 자돈 6,910두의 소유권을 신안상호저축은행에 양도하되, 점유개정의 방법으로 농업회사법인 G가 이를 계속 점유·사용하기로 하는 양도담보계약(이하 '제1차 양도담보계약'이라고 한다)을 체결하였다. 또한 피고인은 2013년 6월경 신안상호저축은행에서 추가로 대출을 받아 이천시 K에 있는 농장(이하 '이천농장'이라고 한다)에서 모돈을 구입한 후 자돈을 생산 및 사육하고 성돈을 시장에 판매하여 수익을 실현하는 사업을 추진하기로 하고, 이를 위하여 특수목적법인인 농업회사법인 H를 설립하였다. 이어 피고인은 2013. 6. 10. 신안상호저축은행과 대리사무자 J 및 신안상호저축은행의 사전 동의를 받아 이천농장 운영비 명목으로만 대출금을 집행하는 조건으로 농업회사법인 H가 33억 원을 대출받기로 하는 사업 및 대출약정(이하 '제2차 대출약정'이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 위 대출금채무를 담보하기 위하여 이천농장에 있는 농업회사법인 H 소유인 모돈 700두, 자돈 7,040두의 소유권을 신안상호저축은행에 양도하되, 점유개정의 방법으로 농업회사법인 H가 이를 계속 점유·사용하기로 하는 양도담보계약(이하 '제2차 양도담보계약'이라고 한다)을 체결하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위와 같이 각 농업회사법인의 돼지를 피해자 신안상호저축은행에 양도담보로 제공하였으므로, 피해자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관하여야 하고, 돼지를 도축하여 판매하려면 사전에 대리사무자 J의 승인을 받아야 하며, 돼지를 도축하여 판매한 대금을 7일 이내에 J 명의 계좌로 입금하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 J의 승인을 받지 아니하고 2013. 6. 28. 이천농장에 있던 돼지 90마리를 이천농장을 관리하고 있던 L를 시켜 원주시에 있는 M 도축장으로 반출하여 도축하고 판매한 후 그 대금을 J 명의 계좌로 입금하지 아니하여 위 돼지 90마리 시가 2,700만 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 10. 7.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 27회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자에게 양도담보로 제공한 돼지 총 2,665마리 시가 7억 9,950만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자 농업회사법인 G의 공동대표이사로 근무하면서 피해자의 운영 및 자금집행 등의 업무를 총괄한 사람으로서, 아래와 같이 피해자 소유의 돈 합계 766,768,146원을 횡령하였다. 가. 피고인은 신안상호저축은행이 제1차 대출약정에 따라 2013. 3. 11. 피해자 소유 돼지에 대한 사료비 명목으로 주식회사 N(이하 'N'라고 한다)에 송금한 1,009,872,933원 중 5억 원을 2013. 3. 13. 피해자 명의 계좌로 돌려받아 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체하여 이를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 임의로 2013. 3. 14. 2억 원을 피고인이 운영하는 축산물도소매업체인 G 주식회사(이하 'G'라고 한다) 명의 계좌로 송금하여 G의 운영자금으로 사용하고, 2013. 3. 24. 2,900만 원을 피고인의 처 O 명의 계좌로 송금하여 피고인의 생활비로 사용하고, 2013. 4. 1. 1억 원을 G 명의 계좌로 송금한 후 그중 37,768,146원을 G의 운영자금으로 사용하여 합계 266,768,146원을 횡령하였다. 나. 피고인은 신안상호저축은행이 제1차 대출약정에 따라 2013. 6. 10. 피해자 소유 돼지에 대한 사료비 명목으로 N에 송금한 967,171,784원 중 4억 원을 2013. 6. 11. 피해자 명의 계좌로 돌려받아 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체하여 이를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2013. 6. 14. 임의로 그중 3억 원을 G 명의 계좌로 송금한 후 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 다. 피고인은 신안상호저축은행이 제1차 대출약정에 따라 2013. 6. 10. 피해자 소유 돼지들에 대한 사료비 명목으로 N에 송금한 돈 중 1억 원을 2013. 6. 26. 피해자 명의 계좌로 돌려받아 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체하여 이를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 임의로 2013. 6. 27. 그중 6,800만 원을 주식회사 P에 대여하고, 2013. 6. 28. 나머지 3,200만 원을 G의 계좌로 이체하여 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 라. 피고인은 신안상호저축은행이 제1차 대출약정에 따라 2013. 6. 10. N에 지급한 사료비 중 1억 원을 2013. 7. 19. 피해자 명의 계좌로 돌려받아 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체하여 이를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2013. 7. 19. 임의로 이를 G 명의 계좌로 송금한 후 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 3. 업무상횡령 피고인은 피해자 농업회사법인 H의 공동대표이사로 근무하면서 피해자의 운영 및 자금집행 등의 업무를 총괄한 사람으로서, 아래와 같이 피해자 소유의 돈 합계 2억 6,500만 원을 횡령하였다. 가. 피고인은 신안상호저축은행이 제2차 대출약정에 따라 2013. 6. 12. 피해자 소유 돼지에 대한 사료비 명목으로 N에 송금한 817,752,097원 중 2억 원을 같은 날 피해자 명의 계좌로 돌려받아 G 명의 계좌로 이체하여 이를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2013. 6. 12. 임의로 이를 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 신안상호저축은행이 제2차 대출약정에 따라 2013. 6. 12. 피해자 소유 돼지들에 대한 사료비 명목으로 N에 송금한 돈 중 1억 원을 2013. 7. 19. 피해자 명의 계좌로 돌려받아 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체하여 이를 피해자 회사를 위하여 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2013. 7. 25. 임의로 그중 6,500만 원을 G 명의 계좌로 송금한 후 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(주식회사 N 직원 Q 전화통화), 수사보고(법인등기부등본 첨부), 수사보고(자금 흐름 정리), 수사보고(피의자 계좌제출), 수사보고(돼지 도축 가격) 1. 각 사업 및 대출약정서, 대출금 사용계획표, 각 양도담보계약서, 자금계획표, 농가별 생돈 출하현황, 각 거래처원장, 각 계좌거래내역, 입출금거래내역(G), 계좌거래내역(A), 입출금거래내역(G 주식회사), 대출금 집행내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항 (배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 (피해자 농업회사법인 주식회사 G에 대한 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항 (피해자 농업회사법인 주식회사 H에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중] 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 2013. 3. 19.경 피고인과 G의 자금 2억 원으로 R영농조합에서 분만이 임박한 모돈(흑돈) 300여 두를 구입하여 이를 부여농장에서 양도담보로 제공한 돼지와 함께 사육하였는데, 이 부분 공소사실에서 피고인이 임의로 처분하였다는 돼지는 피고인이 위와 같이 구입하여 사육하던 것이고, 범죄일람표 중 이천농장에서 반출되었다는 돼지도 사실은 모두 부여농장에서 반출된 흑돈이다. 따라서 위 돼지들은 피해자에게 양도담보로 제공된 것이 아니므로, 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하더라도 배임죄에 해당하지 않는다. 나. 판단 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 경우에는 이른바 약한 양도담보가 설정된 것이라고 볼 것이므로, 채무자는 채권자(양도담보권자)가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다고 할 것이어서 채무자가 양도담보에 제공된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 양도담보권이 미치는 돼지를 무단으로 반출하여 배임행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 판시 각 증거[특히 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서, 입출금 거래내역(G), 대출금 집행내역 등]에 의하면, 피고인은 피해자에게서 대출을 받기 위하여 먼저 피고인과 G의 자금 약 8억 원으로 돼지를 구입한 다음 2013. 3. 8. 이를 피해자에게 양도담보로 제공하였고, 피해자는 2013. 3. 11. 농업회사법인 G에 대한 대출금 중 돼지구입비 약 18억 원을 피고인의 신한은행 계좌로 입금한 사실, 그런데 피고인은 2013. 3. 19. 그중 1억 6,000만 원을 농업회사법인 G의 계좌로 송금한 다음, R영농조합에서 모돈 약 300두를 구입하여 부여농장에 반입한 사실, 그리고 피고인은 농업회사 법인 G의 대출금으로 구입한 사료로 새로 반입한 위 돼지들을 다른 돼지들과 함께 사육한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 2013. 3. 19. R영농조합에서 구입한 돼지 또한 피고인과 G가 구입한 것이 아니라 실질적으로 농업회사법인 G가 구입하여 사육한 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 각 양도담보계약서에는 "담보제공자는 추가 생산되고, 추가 도입되는 돼지도 집합물 양도물건으로 한다."(제1조), "담보제공자는 양도물건에 대하여 본 계약에서 정하고 있는 담보권 실행사유가 발생할 때까지 담보권자의 사전 동의 하에 증감변동을 계속할 수 있으며, 담보권 실행 당시 현존하는 물건(돼지)에 대하여 추가조치 없이 양도담보의 효력이 미치는 것으로 한다."(제15조), "담보제공자가 돼지를 사육하는 농장 내 돼지는 모두 양도물건으로 포함하되, 양도물건의 두수는 상시 재고 두수를 기준으로 한다."(제16조)라고 기재되어 있고, 피고인과 피해자가 이와 달리 약정하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 설령 피고인이 그 자신 또는 G의 자금으로 돼지를 추가로 구입하였다고 하더라도 이들 돼지 또한 양도담보의 목적물이 되었다고 볼 수 있다. 또한 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 농업회사법인 G의 부여농장뿐만 아니라 농업회사법인 H의 이천농장의 돼지에 관하여도 대리사무자의 승인을 받지 않고 반출하여 도축하였는데, 그 과정에서 피고인의 주장과 같이 부여농장에서 출하한 돼지임에도 더 높은 값을 받기 위하여 출처를 이천농장으로 속여서 출하하였다고 볼 자료도 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관하여 가. 피고인과 변호인의 주장 피해자인 각 농업회사법인과 G는 형식적으로만 별도의 법인일 뿐, 모두 피고인이 대표이사로서 사업적·재정적 측면에서 하나의 회사처럼 총괄하여 관리하고 운영하였다. 형식적인 차주는 각 농업회사법인이지만 실질적인 차주는 연대보증을 한 피고인과 G이고, 각 농업회사법인이 아닌 G가 지육 판매 수입을 직접 J에 입금하는 방식으로 각 농업회사법인의 대출금을 상환하였으며, 신안상호저축은행과 J은 이와 같은 사실을 알고 대출금 운영방식과 관계없이 대출원리금만 잘 상환하면 된다고 하며 피고인을 독려하였다. 따라서 피고인이 사료대금을 돌려받아 일부를 G에 입금하여 자금을 운용한 행위도 결국 피해자들의 대출금 변제를 위한 것으로서, 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 1인의 대표이사가 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리·의무의 주체로서 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체인 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 또한 주식회사의 대표이사 등이 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 그러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자인 각 농업회사법인과 G가 법인격만 별개로서 사실상 하나의 회사라고 볼 수 없고, 따라서 피해자들의 자금을 G의 운영자금 등으로 사용한 것이 피해자들을 위하여 사용한 것이라고 볼 수도 없다. 신안상호저축은행은 피고인이 이미 G를 운영하고 있었음에도 별도로 각 피해자 농업회사법인을 설립하여 피해자들 명의로 대출을 받도록 하였다. 이 사건 각 대출약정에 따르면, 피해자들 명의로 대출금계좌를 따로 개설하여 대출금을 지급하고, 피해자들이 사육하는 돼지의 판매대금의 입금과 관리는 대리사무자 단독명의로 개설되는 계좌(수입계좌)로 관리하며, 대출금계좌 및 수입계좌에서 입금된 돈과 사육비용 등의 관리 및 집행을 위하여 별도로 대리사무자 명의로 계좌(운영계좌)를 개설하도록 하고 있다. 또한 대출금은 대출금계좌에 입금하는 즉시 첨부된 대출금 사용계획표에 정한 내역에 따라 집행하고 잔액은 전액 운영계좌로 이체하여 관리하고, 차주가 사육한 돼지의 판매대금은 전액 수입계좌로 입금하도록 하고 있고, 대출금계좌 및 수입계좌에서 이체된 돈은 첨부된 자금계획표에 따라 사용하도록 하고 있다. 그리고 차주인 피해자들이 운영계좌에 대한 출금을 요청하려면 신청근거를 첨부하여 자금집행요청서를 대리사무자에게 제출하여야 하고, 대리사무자는 이를 확인하여 지급하도록 하고 있다. 신안상호저축은행은 대출금의 유용을 막기 위하여 피해자들 명의의 대출금계좌에서 N에 직접 사료비를 입금하였다. 피고인은 N에 사료비 환급을 요구하여 돌려받은 사료비를 피해자들과 별개의 법인격을 가진 G에 송금하여 G의 운영자금 또는 제3자에 대한 대여금, 피고인의 생활비 등으로 사용하였다(피고인은 2013. 3. 14. 처 O의 계좌로 송금한 2,900만 원은 G가 O에게서 빌린 돈 중 일부를 변제한 것이라고 주장하나, 그렇다고 하더라도 피해자가 아닌 G를 위하여 사용한 돈이므로 불법영득의사가 부정되지 않는다). G도 피해자들과 별개로 돼지를 구입하여 도축한 후 판매하는 영업 등을 하고 있고, 피고인은 이 사건 각 대출약정과 별도로 G 명의로도 이천농장의 토지와 건물 구입을 위하여 신안상호저축은행에서 26억 원을 대출받기도 하였다. 피고인이 2013. 4. 1.부터 2013. 9. 10.까지 G의 계좌에서 직접 신안상호저축은행과 J에 송금한 돈이 2,958,868,083원인 사실은 인정되나, 이는 피고인이 각 대출약정을 어기고 각 농업회사법인과 G의 회계를 분리하지 않고 운영한 결과일 뿐이고, 피고인이 돌려받은 사료비를 G의 영업 등을 위하여 사용한 것이 각 농업회사법인의 이익을 위한 것이라고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 - 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [범죄유형] 배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 - 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 - 5년 (법률상 처단형의 하한을 따름) 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [범죄유형] 횡령범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 - 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 - 5년 (법률상 처단형의 하한을 따름) 다. 업무상횡령죄 [범죄유형]횡령범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 - 1년 4월 라. 다수범죄 처리기준 적용: 징역 3년 - 7년 6월 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄에 관하여 동종경합범 처리에 따른 형량 범위 선택(징역 3년 - 5년). 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량 범위 상한(5년)에 경합범처리를 한 위 각 횡령죄의 형량 범위 상한(5년)의 1/2을 합산 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인이 초범으로서 대체로 잘못을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 각 범행으로 인한 피해 금액이 클 뿐만 아니라 그 손해가 회복될 가능성도 적은 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄의 경우 실질적인 피해자는 채권자인 신안상호저축은행인 점, 피고인은 대출금을 회수하려는 신안상호저축은행과 2013. 11. 26. 피고인이 각 농업회사법인과 G의 경영권과 농장운영권 등을 포기하기로 하는 내용의 합의를 한 이후 이천농장을 L에게 임대하는 등의 행위를 하여 신안상호저축은행의 피해회복을 곤란하게 한 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 그에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 이에 이 법원은 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재와 같이 5억 원을 피해자 를 위하여 보관하던 중 2013. 4. 1. 임의로 1억 원을 G 명의 계좌로 송금한 후 그중 62,231,854원을 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 나. 항 기재와 같이 4억 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 2013. 6. 16. 임의로 그중 1억 원을 G 명의 계좌로 송금한 후 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 피고인은 위 각 공소사실 기재 자금은 피해자 농업회사법인 G를 위하여 사용하였다는 취지로 주장한다. 기록에 의하면, 피고인 A은 위 공소사실 항 기재와 같이 2013. 4. 1. G 계좌에 송금하였던 1억 원 중 62,231,854원을 J에 송금한 사실(Ⅰ-162쪽), 또한 피고인 A은 위 공소사실 항 기재와 같이 2013. 6. 16. G 계좌에 송금하였던 1억 원을 그 무렵 J에 다시 송금한 사실(Ⅰ-136쪽), J은 신안상호저축은행의 대리사무자인 사실을 인정할 수 있고, 이에 비추어 보면 피고인이 위와 같이 각 송금한 돈은 피해자의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 충분하고, 달리 피고인의 변소를 허위라고 단정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 업무상횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 신안상호저축은행이 2013. 6. 12. N에 지급한 사료비 중 1억 원을 2013. 6. 14. 피고인 명의 신한은행 계좌로 돌려받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 2013. 6. 16. 임의로 이를 G 명의 계좌로 송금한 후 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 피고인 A은 판시 범죄사실 제3의 나. 항 기재와 같이 1억 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 2013. 7. 22. 임의로 그중 3,500만 원을 G 명의 계좌로 송금한 후 G의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인 A은 위 공소사실 항 기재와 같이 2013. 6. 16. G 계좌에 송금하였던 1억 원을 그 무렵 J에 송금한 사실(Ⅰ-136), 또한 피고인 A은 위 공소사실 항 기재와 같이 송금하였던 돈을 그 무렵 J에 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 또한 앞에서 본 바와 같은 이유에서 피해자를 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 충분하고, 달리 피고인의 변소를 뒤집을 증거가 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 피해자에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 2. 4.경 피고인 B 소유인 부여농장을 차임 월 500만 원에 임차하는 계약을 체결하였으나, 2013. 3. 11. 신안상호저축은행에 차임 월 7,000만 원인 허위의 임대차계약서를 제출하면서 위 농장에 있는 돼지 7,670두를 양도담보로 제공하여 신안상호저축은행에서 35억 원을 대출받았다. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 월 500만 원 상당의 임대료 채권채무가 있을 뿐 3억 6,000만 원 상당의 임대료 채권채무가 없음에도, 위와 같이 신안상호저축은행에 차임 월 7,000만 원으로 기재된 허위의 임대차계약서를 제출한 것을 이용하여 3억 6,000만 원의 임대료 채권이 있는 것처럼 허위의 약속어음을 작성하고, 위 약속어음으로 신안상호저축은행이 양도담보권을 가지고 있는 돼지들을 압류하여 담보권 행사를 방해할 것을 모의하였다. 피고인들은 2013. 11. 25.경 이천시에 있는 피고인 A이 운영하는 이천농장 사무실에서 G 명의인 2억 원짜리 약속어음 1장, 1억 6,000만 원짜리 약속어음 1장을 각각 작성한 다음, 2013. 12. 3. 공증인 S 사무소에서 그 정을 모르는 공증인 S에게 위 어음 2장을 제시하여 S로 하여금 공정증서원본인 약속어음 공정증서에 발행인인 G가 이 증서에 부착된 어음의 발행 및 기명날인을 자인하며 위 어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하고 공정증서 작성을 촉탁하였다는 취지의 불실의 사실을 기재하게 하였다. 이후 피고인 B는 2013. 12. 5. 대전지방법원 논산지원에서 법원공무원에게 위 농장에 있는 돼지 6,301두에 대한 압류신청서와 함께 위와 같이 작성한 공정증서를 제출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 약속어음 공정증서에 불실의 사실을 기재하고 불실기재된 약속어음 공정증서 원본을 행사하였다. 사기 피고인들은 위 항 기재와 같이 허위로 작성 및 공증된 3억 6,000만 원 짜리 약속어음으로 피해자 신안상호저축은행이 양도담보계약을 체결한 돼지들을 압류하고 피해자를 상대로 압류된 돼지를 무단 반출한 혐의로 형사 고소를 한 다음, 압류 및 고소를 취하하는 것을 조건으로 피해자로부터 합의금을 받기로 모의하였다. 피고인 B는 2014. 2. 7.경 불상의 장소에서 피해자의 직원인 T에게 피고인 A이 운영하는 G에 3억 6,000만 원의 임대료 채권이 있는 것처럼 행세하면서 3억 6,000만 원을 주면 돼지에 대한 압류 및 피해자에 대한 형사고소를 취하하겠다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 T에게서 즉석에서 합의금 명목으로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 편취하였다. 나. 피고인들과 변호인들의 주장 피고인 B가 운영하는 U영농조합법인(이하 'U영농'이라고 한다)은 피고인 A에 대하여 부여농장 임대료 외에 부여농장에서 사용하는 장비 등의 사용료 채권을 가지고 있었고, 피고인 A은 위 장비사용료를 지급하지 않던 중 피고인 B의 지속적인 요구에 따라 위 장비사용료 등을 월 4,000만 원으로 인정하여 그동안 지급하지 않은 9개월분 합계 3억 6,000만 원을 지급하겠다는 뜻으로 약속어음을 공정증서를 작성하였다. 따라서 위 공정증서는 허위의 공정증서가 아니므로, 그것이 허위임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 모두 무죄이다. 다. 판단 발행인과 수취인이 통모하여 진정한 어음채무 부담이나 어음채권 취득에 관한 의사 없이 단지 발행인의 채권자에게서 채권 추심이나 강제집행을 받는 것을 회피하기 위하여 형식적으로만 약속어음의 발행을 가장한 경우 이러한 어음발행행위는 통정허위표시로서 무효이므로, 이와 같이 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2009도5786 판결 등 참조). 이 부분 각 공소사실은 피고인들이 아무런 채권채무가 없음에도 통정하여 허위의 각 공정증서를 작성하였고, 이를 기초로 신안상호저축은행을 속여 합의금 1억 원을 교부받았다는 것이므로, 결국 이 부분 각 공소사실의 당부는 위 각 공정증서가 허위로 작성된 것인지에 달렸다고 할 것이다. 먼저 기록에 의하면, 피고인 B는 U영농의 대표로서 부여농장을 운영하였는데, 부여농장은 약 3만 평의 면적에 13,000마리 정도의 돼지를 사육할 수 있는 시설을 갖추고 있고, 매월 약 1,000톤의 돈분이 배출되기 때문에 이를 처리하기 위해 굴삭기, 트랙터, 수송차, 미니 굴삭기, 고압세척기, 열풍기 등의 장비를 갖추고 있는 사실, U영농이 채무를 갚지 못하여 2011년 무렵 부여농장에서 사육하던 돼지에 관하여 경매절차가 개시되었고, V이 위 경매절차에서 돼지 약 6,000마리를 매수한 사실, V은 당초부터 위 돼지를 사육하려고 한 것이 아니라 이를 되팔아 차익을 남기려고 매수하였고, 좀 더 많은 전매차익을 남기기 위해서는 돼지를 사육할 수 있는 농장이 필요하였기 때문에 2013. 2. 4. 무렵 U영농 대표 피고인 B와 사이에 부여농장을 월 차임 500만 원에 임차하기로 하면서 임차인 란을 공란으로 한 임대차계약서를 작성하였는데, 위 차임에는 굴삭기 등의 장비사용료는 포함되지 않은 사실, 이후 피고인 A이 G 명의로 V에게서 위 돼지를 매수하면서 위 임대차계약상의 임차인 지위도 승계하기로 하여 임대차계약서에 G를 임차인으로 기재한 사실, 그 과정에서 피고인 B는 피고인 A에게 부여농장에 있는 U영농 소유의 굴삭기 등의 분뇨처리 장비사용료 등으로 매월 4,000만 원을 줄 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고인 A은 4,000만 원은 너무 많으니 감액하여 달라고 하면서 합의를 미룬 사실, 한편 피고인 A은 2013년 3월 무렵 신안상호저축은행에서 대출을 받으면서 G가 U영농으로부터 부여농장을 월 차임 7,000만 원으로 임차하였다는 내용의 임대차계약서를 임의로 작성하여 제출한 사실, 이후 피고인 A은 부여농장에서 돼지를 사육하고 위 굴삭기 등을 이용하여 분뇨처리 등을 하면서도 피고인 B가 요구하는 월 4,000만 원의 장비사용료에 관하여는 감액을 요청하거나 협의를 회피하면서 지급하지 않았고, 다만 몇 차례에 걸쳐 차임 등 명목으로 합계 2,000만 원 정도만을 지급한 사실, 그러던 중 피고인 A이 피고인 B의 요구에 응하여 2013년 3월부터 2013년 11월까지 월 4,000만 원씩의 장비사용료 합계 3억 6,000만 원을 지급하기로 하고 발행인을 G, 수취인을 U영농으로 한 공소사실 기재 각 공정증서를 작성한 사실, 피고인 B는 2013. 12. 5. 위 각 공정증서에 기하여 부여농장에 있는 돼지를 압류하였고, 그럼에도 신안상호저축은행 직원 T 등이 돼지를 무단 반출하자 T 등을 고소한 사실, ⑩ 이후 피고인 B는 신안상호저축은행과 사이에 위 압류취하 및 고소취소 조건으로 3억 6,000만 원을 지급받기로 합의하고 공소사실 기재와 같이 그중 1억 원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 나아가 위와 같은 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 각 공정증서가 아무런 채권채무 없이 허위로 작성된 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 G가 U영농에 지급하여야 할 장비사용료에 관하여 정당하게 작성된 것이라고 봄이 타당하다. 부여농장에는 U영농 소유의 굴삭기 등 분뇨처리에 필요한 여러 장비가 있었고, G가 U영농에 지급하기로 한 월 차임 500만 원에는 위 장비사용료는 포함되지 않았다. 이에 피고인 B는 피고인 A에게 위 장비사용료로 월 4,000만 원을 지급하여 줄 것을 요구하였고, 피고인 A 또한 피고인 B가 요구하는 장비사용료가 과다하다고 생각하여 감액을 요구하기는 하였지만 그 지급의무 자체를 부인하지는 않고 있었다. 이와 같은 상황에서 피고인 A이 피고인 B의 요구에 응하여 월 4,000만 원의 장비사용료를 지급하기로 한 것이 통정하여 허위의 채권채무를 만들어 낸 것이라고 보기는 어렵다. 피고인들은 2013. 3. 1.자로 "W 양돈조합(대표이사 피고인 B)은 그 소유 포클레인 2대, 돈분처리 펌프카 2대, 펌프차 1대, 대형트렉터 1대, 출하차(2층) 1대, 돈분교반기 및 폭기장치 기계를 부여농장에 대한 슬러지 작업을 하여 처리장 반입할 수 있게 작업을 해주고 운송 및 기타 기계장비 운영에 대한 설비 지원을 한다. 그 일체의 비용과 용역비는 W 양돈조합에서 지급한다. 월 용역비 및 장비사용료는 4,000만 원으로 하며 매월 선입금한다. 계약 기간은 2013. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지 한다. 미지급 시 연체이자는 월 300만 원으로 한다."라는 내용의 '장비운송구 사용용역 계약서'를 작성하였다. 이와 관련하여 피해자의 직원 T은 이 법정에서 "2013. 3. 1.경 피고인들 사이에 매월 장비사용료를 4,000만 원으로 정하는 합의가 있었다는 것을 들은 적이 있다. 피고인 A한테서 장비계약을 했다는 얘기를 들었고, 2013년 3월경으로 기억한다. 그것을 대출신청 당시 제출한 (월 차임 7,000만 원짜리) 임대차계약서에 포함시켰다고 들었다. 장비를 피고인 A이 임차해서 쓴다는 것은 알고 있었다."라고 진술하였다. 이와 같은 T의 진술에 비추어 위 계약서가 사후에 소급하여 허위로 작성된 것이라고 단정하기는 어렵다. 이 사건 임대차계약에 관여한 증인 X은 수사기관에서 "부여농장의 시세는 사람에 따라 다르지만 월 차임으로 따지면 몇 천만 원은 받을 수 있다. 아무튼 월 차임 500만 원은 너무 싸다."라고 진술하였고, V 또한 수사기관에서 "월 차임은 최대로 해서 2,500만 원~3,000만 원까지는 될 것이다."라는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 피고 A이 지급하기로 한 월 4,000만 원의 장비사용료가 통정허위표시에 해당한다고 볼 정도로 과다하다고 볼 수도 없다. 라. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄판결의 요지를 공시한다.