서울중앙지방법원-2014고합1542

서울중앙지방법원 제 2 8 형사부 판 결 사 건 2014고합1542 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 횡령 2016고합503(병합) 무고 피고인 A 검 사 이은강, 장진영(기소), 김승걸(공판) 변호인 법무법인 B |담당변호사 C, D, E |법무법인 F |담당변호사 G 판결선고 2017. 11. 16. 주 문 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등·에관한법률위반(사기)의 점, 무고의 점은 각 무죄. 이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 으 야 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 5. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받아 2011. 9. 8. 그 판결이 확정되고, 2012. 2. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받아 2012. 8. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인, H(2013. 1. 26. 사망) 및 피해자 I는 2009. 12. 7. 주식회사 J(이하 'J'라 한다)를 함께 인수하기로 약정하고, 이에 따라 H이 피해자로부터 2009. 12. 7. 8억 원, 2009. 12. 8. 5억원, 2009. 12. 18. 5억 원, 2009. 12. 20. 2억 원을 각각 H 명의의 하나은행 계좌로 송금받아 위 회사의 주식 500만 주 및 경영권 인수를 위하여 사용할 동업자금으로 보관하게 되었다. 가. 피고인은 2009. 12. 7. 서울 강남구 K에 있는 L호텔에서 H과 공모하여, H은 위와 같이 보관하던 돈 중 1억 원을 J의 주식 500만 주 및 경영권 인수 계약금 30억 원을 조달하기 위한 금융비용으로 사용할 돈인 것처럼 가장하여 피고인 명의의 씨티은행 계좌로 송금하고, 피고인은 이를 송금받아 보관하던 중 그 무렵부터 2010. 2. 9.까지 여러 차례에 걸쳐 피고인이 숙박하던 호텔의 숙박비 결제대금으로 9,300만 원, 기타 개인적인 용도로 700만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 12. 18. 서울 강남구 K에 있는 L호텔에서 H과 공모하여, 사실은 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)은 피고인이 관리하는 회사임에도 마치 M이 J 인수를 위한 컨설팅을 해주는 것처럼 가장하여, H이 위와 같이 보관하던 돈 중 2억 9,500만 원을 컨설팅 비용 명목으로 피고인이 관리하는 M 명의의 국민은행 계좌로 임의로 송금하여 횡령하였다. 다. 피고인은 2009. 12. 23. J 인수잔금 조달을 위한 이자 등 비용 명목으로 2억 원을 H으로부터 교부받아 보관하던 중, 2009. 12. 29. J 인수와 무관한 피고인의 처인 N 명의의 국민은행 계좌로 1,000만 원을 임의로 송금하여 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2009. 12. 29.부터 2010. 1. 4.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 위와 같이 보관하던 돈 중 합계 4,800만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 I 의 진술부분 1. 제3회 공판조서 중 증인 O, P의 각 진술부분 1. H에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서(I 대질부분 포함) 1. I가 작성한 고소장 1. 인증서, 등기사항전부증명서(Q), 경영컨설팅계약서, 장부, 월세계약서, 타행송금확인증, 수신기간별거래내역, 매입세금계산서 입금내역, 등기부등본 1. 각 수사보고(자기앞수표 압수수색검증영장 집행결과, 피의자 A에 대한 압수수색검증영장 집행결과, 피의자 H 법인통장 거래내역 제출, 피의자 A 압수수색검증영장집행 결과 2차, 참고인 R 전화진술 보고) 1. 전과: 수사보고(A 별건 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 제30조(2009. 12. 7.부터 2010. 2. 9.까지 횡령의 점, 포괄하여; 2009. 12. 18. 횡령의 점; 각 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(2009. 12. 29.부터 2010. 1. 4.까지 횡령 의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2009. 12. 18. 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인, H, 피해자가 매주 조찬모임을 하며 J 인수를 위한 비용지출에 관한 합의를 한 후 자금을 사용하는 등 피해자의 동의를 받아서 자금을 집행하였으므로 횡령이 아니다. 2. 판단 가. 2009. 12. 7.부터 2010. 2. 9.까지 사용한 100,000,000원 부분 1) 피고인은 사무실을 별도로 구하게 되면 비용이 많이 들기 때문에 H의 동의를 받아 L호텔 스위트룸을 사무실로 사용하기 위해 임차하게 되었고, H으로부터 받은 위 1억 원을 2달간 숙박료 및 직원 월급으로 지출했으며, H이 피해자의 동의를 별도로 받은 것으로 안다는 취지로 주장한다. 2) 그러나 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 1억 원을 피해자의 동의 없이 임의로 동업비용이 아닌 개인적인 용도에 사용한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 호텔 스위트룸을 임차하는 데 비용을 지출하는 것에 동의한 사실이 없고 사후에 일방적으로 통보받았을 뿐이라고 진술하였다(수사기록 626쪽). H은 조찬모임에서 스위트룸 임차와 관련해 피해자의 동의를 얻었다는 취지로 진술하였으나, L호텔 스위트룸에서 근무했던 R의 진술에 의하면 조찬모임은 2009. 12. 8. 내지 2009. 12. 15.에 처음 이루어진 것으로 보이는데(수사기록 1,383쪽, 1,392쪽), 피해자가 출자금 명목으로 H에게 8억 원을 교부한 시점 및 H이 그중 1억 원을 피고인에게 송금한 시점은 위 조찬모임이 시작되기 이전인 2009. 12. 7.이므로(수사기록 99쪽), 조찬모임에서 피해자의 동의를 받은 다음 비용을 지출한 것으로 보기 어렵다. H이 2009. 12. 7. 이미 J 인수 업무를 위한 사무실을 S호텔에 임대차보증금 1억 원, 월차임 100만 원으로 정해 임차한 상태였으므로(수사기록 98쪽), 별도로 2달간 1억 원에 달하는 비용이 필요한 호텔 스위트룸을 사무실 용도로 임차해야 할 합리적인 이유가 없었다. H이 작성한 자금집행 내역에 관한 장부에는 2009. 12. 7. 피고인에게 송금한 1억 원에 대하여 "A 이사 업무가불(J 30억 차금 선이자)" 라고 기재되어 있어 지출내역에 관한 피고인의 주장과 일치하지 않는다(수사기록 89쪽). 피고인은 매일 L호텔 스카이라운지에서 조식을 하는 등 위 호텔 스위트룸에서 개인적인 숙식을 해결하였다(수사기록 1,392쪽, 1,508쪽). 나. 2009. 12. 18. 295,000,000원 부분 1) 피고인은 피해자도 참석한 조찬모임에서 J 인수자금 조달 등을 위한 경영컨설팅 목적으로 M과 컨설팅 계약을 체결하기로 결정하고 M에 위 돈을 송금하였다는 취지로 주장한다. 2) 그러나 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 2억 9,500만 원을 피해자의 동의 없이 임의로 동업비용이 아닌 개인적인 용도에 사용한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 피해자는 M과 컨설팅 계약을 체결한 사실을 몰랐고 계약서를 본 적도 없어 자금 지출에 동의한 사실이 없다는 취지로 진술하였다(수사기록 629쪽). M은 피고인과 피고인의 지인인 T, O, U 등이 이사로 등기되어 있던 회사로서 (수사기록 983) 사실상 피고인이 설립하여 운영하던 회사인데(수사기록 1,506쪽), 피고인의 진술에 의하더라도 기업 인수·합병에 관한 실적이 전혀 없었고(수사기록 1,361쪽) 위 계약 당시에는 매출도 전혀 없는 상태였다(증인 O 의 증언). 컨설팅 계약서 작성 당시 M의 대표이사였던 O의 진술에 의하면, M은 직원도 없이 형식적으로만 만든 회사였고 하는 일도 없었다(수사기록 1,507쪽), 피고인도 M은 자신이 관리하던 회사로 직원은 없었고 법인 명의만 있는 회사였다고 진술하였다(수사기록 2,140쪽). 피고인은 M 명의 계좌로 입금된 2억 9,500만 원의 사용내역에 관해, VI J 인수 과정에서 기업 실사를 위해 필요한 비용을 요구하여 지급했다고 진술했다가(수사기록 1,361쪽), J 알선 수수료 명목으로 V과 H에게 1억 5,000만 원을 주고 나머지 돈은 사채조달비용과 개인적 용도로 사용했다고 진술하는 등(수사기록 2,141쪽) 진술이 일관되지 않다(증인 O는 위 2억 9,500만 원으로 H의 부동산담보 대출금과 지출 경비를 보전해주었다는 취지로 증언하여 피고인의 진술과도 다르게 말했는데, 위 돈이 컨설팅 업무와 무관하게 사용된 것은 분명해 보인다). 또한 피고인은 자신이 주장하는 사용내역을 증명할 아무런 자료도 제출하지 못했다. MI J 인수과정에서 구체적으로 어떠한 컨설팅 업무를 했는지도 확인되지 않고 이에 대한 증빙자료도 전혀 없다. 다. 2009, 12. 29.부터 2010. 1. 4. 까지 사용한 4,800만원부분 1) 피고인은 위 돈에 대하여 J 인수를 위한 자금을 조달하는 과정에서 선집행한 비용을 사후적으로 정산받은 것이라는 취지로 주장한다. 2) 피고인은 위 4,800만 원은 선집행 비용을 사후정산 받은 것이므로 자신이 임의로 사용할 수 있는 돈이라고 주장하면서도 구체적인 비용 선지출 내역이나 금액을 명확히 설명하지 못하였고 피고인의 주장을 증명할 자료도 전혀 없다. 3) 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 7년 6개월 이하 2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상 3년 이하 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인의 이 사건 범행은 피해자가 피고인, H과 함께 기업을 인수하기로 약정하고 이에 따라 출자한 동업자금을 임의 사용한 것으로서 그 피해액이 4억 4,300만 원에 이르는 다액인 점, 이에 피해자가 피고인의 처벌을 희망한다는 의사를 표시한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄전력 기재 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 변론종결 후 피해자를 위하여 1억 4,000만 원을 공탁한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 12. 7. 서울 강남구 K에 있는 L호텔에서 피해자 I에게 "당신이 J를 인수할 인수자금으로 20억 원을 출자하고 H이 액면금 20억 원의 주식회사 트루맥스의 사모전환사채를 출자하면 내가 W 냉장고 약 69억 원 상당을 현물 출자하고, 부족한 인수 잔금을 금융권으로부터 조달하여 올 수 있으니 J를 함께 인수하자. J를 함께 인수할 인수자금으로 20억 원을 출자하라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 출자하기로 하였던 W 냉장고 약 69억 원 상당은 피고인의 소유가 아니어서 이를 현물로 출자할 수 있는지 여부가 불확실한 상태였을 뿐만 아니라 피고인은 위 냉장고를 현물로 출자할 의사도 없었고, 금융권으로부터 위 인수 잔금을 조달할 능력이 없었기 때문에 사채를 조달하여 인수 잔금을 지급하고 그 사채 채무를 J의 경영주인 X의 승낙 하에 J가 보유하고 있던 현금으로 즉시 변제하는 배임적인 방법이 아니고서는 J의 인수자금을 조달할 수 없는 형편이었으며, 위 X으로부터 위와 같은 인수 잔금의 지급방법에 관한 승낙을 받지도 못한 상태여서 피해자로부터 J를 함께 인수하기 위한 출자금 명목으로 돈을 교부받더라도 J를 인수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 J를 함께 인수하기 위한 출자금 명목으로 2009. 12. 7. 8억원, 2009. 12. 8. 5억 원, 2009. 12. 18. 5억 원, 09. 12. 21. 27 을 각각 H 명의의 하나은행 계좌로 송금받았다. 나. 피고인의 주장 요지 1) 피고인은 V에 대하여 채권을 가지고 있는데 이 자신의 처남 소유인 약 69억 원 상당의 W 냉장고 처분에 관한 서류를 제공해주어 이를 담보로 I와 H의 투자금 원금을 반환해 주겠다고 한 것일 뿐, I에게 약 69억 원 상당의 냉장고를 현물로 출자하겠다고 말한 사실은 없다. 2) 피고인은 인수자금 조달처를 금융기관으로 한정하여 말한 사실이 없고 사채를 빌려서 J 인수 잔금을 조달한다는 사실을 I도 이미 알고 있었으므로 I를 기망한 것이라고 할 수 없다. 3) 이른바 LBO 방식으로 J의 인수를 추진한 사실이 없다. 다. 판단 피고인이 사실상 본인의 자금 없이 I가 출연한 현금을 이용해 J를 인수하고 이득을 취하려 한 점에서 I를 기망하여 인수자금을 편취하려 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 피고인의 법정진술, 제1회 공판조서 중 증인 I, Y의 각 진술부분, 제2회 공판조서 중 증인 X의 진술부분, 제3회 공판조서 중 증인 T, O 의 각 진술부분, 제5회 공판조서 중 증인 Z의 진술부분, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 인증서, 이사회결의서, 주식 및 경영권계약서, 공시, 수표사본, 고소장, 통지서, 의뢰내용각서, 판결문(2010가합19513) 의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 "피고인이 J를 인수할 의사나 능력 없이 피해자 I 기망하여 인수자금 20억 원을 속여 뺏었다."라는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 피고인은 H. I 와 합의한 대로 J의 대표이사인 X과 실제로 J에 대한 인수계약을 체결하였고 I로부터 받은 돈으로 10억 원의 계약금을 지급하였다. 그 후 피고인은 잔금을 지급하기 위해 220억 원을 실제로 조달하였으나(수사기록 61쪽 이하 등) X과 사이에 잔금 지급에 관한 문제로 분쟁이 발생하여 J측에서 계약을 해지해 결과적으로 J를 인수하지 못하게 되었다. 이러한 일련의 과정을 볼 때 피고인에게 J를 인수할 의사가 없었다거나 자금을 조달해 J를 인수할 수 있는 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 피고인이 J 인수 잔금을 지급하기 위해 조달한 돈을 J의 자산으로 변제해야 하는 상황이었다고 하더라도 피고인의 행위가 회사 인수 후 J에 대한 관계에서 횡령 또는 배임이 될 여지가 있음은 별론으로 하고, 피고인이 인수 잔금을 조달하여 제공하기까지 했던 이상 I에 대한 관계에서 J를 인수할 능력 없이 기망한 것이라고 하기는 어렵다. 이 부분 공소사실에는 '피고인이 금융권으로부터 인수잔금을 조달해 올 것이라고 피해자를 속이고는 사채를 조달해 잔금을 지급하고 J 보유 자산으로 변제하려 했다'는 점을 기망행위의 내용으로 들고 있다. 그러나 피고인이 위와 같은 말을 한 것이 사실이라고 하더라도, 당시 피고인과 H이 현금을 보유하고 있지 않아 외부에서 자금을 조달해야 하고 회사 인수 후에는 다시 이를 변제해야 한다는 사실을 I도 이미 알고 있었던 것으로 보이는데, 당사자들 사이에 별도로 피고인이 조달해오는 자금의 조건을 명시적으로 정하지는 않았던 이상 자금의 출처가 금융권인지 사채인지를 법률행위의 중요한 부분으로 고려했던 것으로 보이지는 않고, 사채를 통해 자금을 조달한다는 사실을 I가 미리 알았다고 하더라도 20억 원의 출자 여부에 영향을 미치지는 않았을 것으로 판단되므로, I에 대한 기망행위가 있었다고 할 수 없다(I는 피고인이 사채를 통해 잔금 220억 원을 조달해온 사실을 알게 된 이후에도 별다른 이의를 제기하지 않았다). 공소사실에 피고인이 출자하기로 했다고 되어 있는 냉장고와 관련하여, 주식회사 AA의 대표이사인 AB가 2009. 9. 5. 이 사건 냉장고를 구리에 있는 창고에 보관 위탁했고(수사기록 1,227쪽), 위 AB가 2009. 10. 16. AC에게 냉장고를 매도한 사실(수사기록 1,232쪽 이하), AC은 V의 처남이고, V은 피고인, H, I가 기업 인수를 위한 SPC 설립에 관한 합의서 (이 합의서에 피고인의 냉장고 출자에 관한 내용이 포함되어 있다)를 작성하고 이를 공증할 때 및 J 인수계약을 체결할 때에도 동석했던 인물로서 이 사건에 깊숙이 관련된 사람으로 보이는데(증인 AD의 증언, 수사기록 1,863쪽), V이 2009. 12. 말경 주식회사 Q(위 합의서를 통해 설립된 SPC)에 출연한다고 하면서 대표이사인 H에게 냉장고 보관증 원본을 준 사실이 인정된다(수사기록 1권 31쪽, 1,370쪽). 이러한 사실관계에 비추어 볼 때, 이 사건 당시 냉장고의 소유주였던 것으로 보이는 AC이 매형인 V을 통해 피고인으로 하여금 주식회사 Q가 필요한 용도에 냉장고를 사용할 수 있게 해주었다는 피고인의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없어, 피고인이 냉장고를 출자할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하였다고 단정할 수도 없다(V과 AC에 대하여는 수사가 이루어지지 못해 제출된 자료가 없다). 피고인이 J를 인수할 의사나 능력 없이 2009. 12. 7. 피해자에게 J 인수자금 20억 원을 출자하라고 거짓말을 하였다는 공소사실에 대한 가장 핵심적인 증거는 I의 진술인데, I는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 계속하여 자신은 AE를 인수하기 위해 자금을 출자한 것이고 J에 대한 언급은 H에게 총 13억 원을 송금한 이후인 2009. 12. 14.경 처음 들었다고 진술하는 등 I의 진술도 '피고인이 2009. 12. 7. I를 기망하여 J 인수자금 명목으로 20억 원을 속여 뺏었다'라는 위 공소사실에 부합하지 않는다. I는 이 사건과 동일한 사실관계에 대하여 피고인과 H으로부터 20억 원을 편취당했다고 주장하며 이들을 상대로 사기로 인한 불법행위 손해배상을 청구하였으나, 이러한 주장은 받아들여지지 않았고 패소 판결이 확정되었다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 2. 무고 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 11. 4. 서울 서초구 서초동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서, AF, AG 등이 함께 있는 자리에서 피고인이 AF로부터 AF가 운영하는 (주)AH(이하 'AH'라 한다)의 주식 180만 주와 경영권을 30억 원에 매수하되, 같은 날 1차 계약금 5억 원을, 2008. 11. 14. 2차 계약금 5억 원을, 2008. 12. 10. 중도금 10억 원을 각 지급하기로 하고 AH의 주식, 경영권 이전과 동시에 잔금 10억 원을 지급하기로 구두 약정하였다. 이후 피고인은 2008. 12. 10.까지 AF에게 계약금 및 중도금 명목으로 합계 20억 원을 지급한 후 잔금 지급을 하지 않고 있던 중 2009. 2. 18. 별건으로 서울구치소에 수용되어 더 이상 잔금 지급이 어려워지자 그 무렵 서울구치소에 면회를 온 AG를 통해 AH 매수를 포기하고 AF 측이 AH를 재매각하여 AF 측으로부터 계약금 및 중도금을 돌려받기로 합의하고, 2009. 3. 24. AG를 통해 1억 원을 반환받은 것을 비롯하여 2009. 9.경까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 총 13억 원을 돌려받았다. 피고인은 위와 같이 AF 측으로부터 AH 매매 계약금 및 중도금으로 지급한 20억 원 전액을 돌려받지 못하자 이를 돌려받기 위해 AF를 AH 이중양도로 인한 배임으로 허위 고소하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 11. 18. 서울 서초구 반포대로 158에 있는 서울중앙지방검찰청 민원실에서, "피고소인(AF)은 고소인(A)에게 AH의 주식 180만 주와 경영권을 양도하지 않았고, 고소인 몰래 2009. 3. 20.경 소외 Y에게 AH를 50억 원에 이중 양도한 사실이 뒤늦게 확인되었습니다. 피고소인(AF)은 2008. 11.경 AH의 사주이자 실경영자인바, 2008. 11. 4.경 서울 서초구 서초동에 있는 커피숍에서 고소인(A)에게 주식회사 AH의 주식 180만 주와 경영권을 30억 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금 및 중도금 합계 20억 원을 지급받으면 주식 180만 주와 경영권을 양도해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2009. 3. 20.경 Y에게 50억 원에 AH를 양도하여 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 고소인에게 그 금액 상당의 손해를 가한 것입니다. 고소인과의 약속을 어기고 중도금까지 지급받았음에도 제3자에게 주식과 경영권을 이중양도한 행위는 매우 파렴치한 배임행위에 해당하므로 피고소인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처벌해 주시길 바랍니다."라는 허위의 내용이 기재된 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 AF로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위 사실을 고소하여 AF를 무고하였다. 나. 관련 법리 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 하므로, 가령허위의 사실을 신고하였다고 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인은 검찰에서 자신이 허위의 사실을 신고한 것이 맞다는 취지로 진술하기는 하였다(수사기록 277쪽). 그러나 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 신고한 사실이 허위라고 하더라도 그 자체가 형사범죄를 구성하지 아니하면 무고죄는 성립하지 않는다. 2) 이 사건 고소장에 기재된 고소사실의 내용 피고인이 수사기관에 제출한 고소장과 고소인의견서에 기재된 내용을 종합해보면, 고소사실의 주된 내용은 "피고소인 AF는 피고인에게 주식회사 AH의 주식(주권 발행됨) 180만 주 및 경영권을 양도하기로 하는 계약을 체결하였으므로 피고인으로부터 계약금 및 중도금을 지급받으면 주식과 경영권을 양도해주어야 할 임무가 있음에도 이를 위배하여 Y에게 주식 및 경영권을 이중양도 하였으므로 배임죄에 해당한다. "라는 것이다. 3) 고소사실의 배임죄 성립 여부에 대한 판단 가) 주식의 양도절차 등 주권이 발행된 주식의 경우 주식양도의 합의와 주권의 교부로 그 양도가 이루어지고(상법 제336조 제1항), 이러한 주권의 교부는 주식 양도의 효력발생요건이다. 그리고 지배주식의 양도와 함께 경영권이 주식양도인으로부터 주식양수인에게 이전하는 경우 그와 같은 경영권의 이전은 지배주식의 양도에 따르는 부수적인 효과에 불과하다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다29424 판결 등 참조). 나) 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임 관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 주식의 양도절차에 의하면, 주권이 발행된 주식은 양도인이 양수인과의 합의에 따라 주권을 양수인에게 교부함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 양수인이 주식을 이전받게 된다. 주권을 교부받아 주식을 이전받은 양수인은 주식을 발행한 회사에 주권을 제시하고 단독으로 명의개서를 청구할 수 있고, 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항) 양도인의 협력 없이도 제3자에 대하여 대항할 수 있다. 이처럼 주권의 교부로 주식양도의 효력이 발생하고 계약 이행이 완료되는 '주권이 발행된 주식의 양도'의 경우, 주식의 양도인이 양수인에게 주식 양수도계약에 따라 주권을 교부할 의무는 단순한 민사상의 채무로서 자기의 사무에 해당하고, 별도로 주식양도인에게 주식양수인의 재산보호나 관리에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 주권이 발행된 주식의 양도인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 한편 이 사건 고소사실에는 피고소인이 '주식 180만 주 및 경영권을 이중양도 했다고 되어 있는데, 피고인이 추가로 제출한 고소인의견서에는 피고소인이 '경영권 주식 180만 주'를 이 중양도 했다고만 기재하기도 한 점에서, 피고인이 지배주식과 별도로 회사의 경영권이 독립된 거래의 객체로서 이중양도 되었다고 고소하였는지 의문이고, 이 사건 계약서에 따르면 경영권 양도란 주식양도에 수반하여 대표이사 변경 및 이사와 감사를 상호 같은 수로 유지하도록 해주는 것을 지칭하는 것으로 보이는데, 주식양도 의무가 단순한 민사상 채무로서 자기의 사무에 해당하는 이상 주식양도에 따르는 부수적 의무인 경영권이전 의무만을 타인의 사무로 볼 수는 없다. 다) 따라서 고소사실 자체가 배임죄를 구성하지 아니한다. 4) 소결 이 부분 공소사실은 피고인이 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도 그 고소사실 자체가 형사범죄를 구성하지 아니하므로 무고죄가 성립하지 않고, 달리 무고를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 재판장 판사 최병철 판사 심우성 판사 김동욱