서울동부지방법원-2012고단762

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인은 2011. 3. 하순경 의정부시 C에 있는 'D' 레스토랑에서 E에게 향정신성의약품인 펜터민(속칭 '덩크') 5정을 무상으로 건네주어 이를 교부하였다. 2. 피고인은 2011. 8. 5. 12:10경 F앞길에서 20만 원을 지급받고 E에게 펜터민 30정을 건네주어 이를 매매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 제1회 경찰피의자신문조서 1. E에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 경찰 압수조서 1. 검거사진, 각 감정의뢰회보서, 수사보고 및 요양급여내역서, 수사보고서 및 별표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항 제4호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 라목(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 구 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 구 마약류관리에관한법률 제67조 단서{피고인이 이 사건 범죄사실 제2항 취득금액 20만 원 + 이 사건 범죄사실 제1항 부분 추징 금액 33,330원{33,333원이나 원 미만 버림, 이 사건 범죄사실 제2항 취득금액 20만 원을 기준으로 5정의 금액을 산정(20만 원 : 30정 = x원 : 5정)하면 33,333원이 된다} 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 펜터민이 향정신성의약품인지 여부를 알지 못하고 교부하거나 매도한 것이고, 마약류취급업자인 의사로부터 처방을 받아 펜터민을 소지하다가 교부, 매도한 것이므로 범죄가 성립되지 아니하고, 이 사건 공소사실 제2항은 범의유발형 함정수사에 해당하여 이 부분 공소제기는 무효이므로 이 부분 공소를 기각하여야 한다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 펜터민은 식욕억제작용이 있어 비만치료제로 쓰이나, 암페타민류와 화학적·약리적으로 연관되어 있어 남용의 가능성이 있고, 부작용으로 신경과민, 진전, 두통, 고혈압, 환각, 구토 등이 있는 향정신성의약품이다. 또한 부적절한 사용과 위험을 줄이기 위해 단기간(4주 이내) 동안 투여하되 첫 4주 이내에 만족할 만한 체중감량을 얻었을 경우에만 치료를 지속할 수 있고, 약물남용의 병력이 있는 경우에는 투약이 금지되어 있다. 나. 피고인은, 2010.부터 2011. 8.경까지 서울 중랑구 G의원에서, 2010. 8. 6. H의원에서, 2010. 9. 17. I 의원에서, 2010. 10. 21. J의원에서 펜터민 성분이 포함된 푸리민(한미약품 제조, 이하 '펜터민'이라고 통칭한다)을 처방받는 등 여러 병원에서 계속 처방을 받아 소지하였고, 진료과정에서 의사로부터 많이 먹지 말고 처방대로 복용하라는 주의를 받았으며, 약국에서 교부받으면서 플라스틱 용기에 담겨져 있는 펜터민을 교부받기도 하였다(증거기록 제424면). 다. 피고인과 E은 의정부교도소에서 마약 사건으로 함께 복역하던 사이였다. 라. 피고인은 2011. 3. 하순경 의정부시 C 소재 피고인이 근무하는 'D' 레스토랑에서 향정신성의약품인 펜터민 성분이 포함된 알약 5정을 무상으로 교부하면서 필로폰은 아니나 증상은 똑같다는 말을 하였다(E은 피고인으로부터 최초 교부받을 당시 펜터민의 명칭을 정확하게 인식하고 있었던 것이 아니라 필로폰 종류로 '덩크'라는 약으로 알고 있었다, 증거기록 제7면). 마. E은 피고인으로부터 교부받은 펜터민을 복용하였는데 필로폰을 투약하였을 때와 비슷한 증상을 경험하였다. 바. E은 필로폰 투약 혐의로 수사기관에 체포되었고, 2011. 8. 2. 경찰에게 피고인으로부터 펜터민 5정을 교부받은 사실을 제보하였고, A으로부터 '덩크(즉 펜터민)'라는 약을 구할 수 있을 것이라고 진술하였다(증거기록 제10면). 사. E은 피고인에게 20만 원 상당의 펜터민을 구해 달라는 전화를 하였고, 경찰에게 거래 예정 사실을 알리고 경찰로부터 거래대금 20만 원을 교부받았다. 아. 피고인은 2011. 8. 5. 12:10경 F앞길에서 E으로부터 20만원을 지급받음과 동시에 E에게 펜터민 30정을 매도하였고, 같은 날 매도한 후에 E과 식사를 하면서 약통을 꺼내 E에게 보여 준 적도 있었는데, 약통에는 '향정'이라는 표시가 있었다(E의 증언 및 증거기록 제71면, 제329면). 자. E은 2011. 8. 5. 피고인으로부터 매수한 알약을 수사기관에 임의제출하였고, 수사기관은 성분의뢰한 결과 펜터민 성분이 포함되어 있음을 비로소 확인하였다. 차. E은 다시 피고인에게 펜터민을 구해달라고 요구하였고, 2011. 9. 23. 피고인과 K에서 만나기로 하였으며, 피고인은 같은 날 E에게 매도할 펜터민을 소지한 채로 K에서 수사기관에 의하여 체포되었다. 카. 피고인은 처방을 받아 약국에서 교부받은 펜터민 중 일부를 E에게 교부하거나 매도한 것이었다. 3. 판단 가. 피고인에게 범의가 없었다는 주장에 관한 판단 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 E이 펜터민 5정을 최초로 교부받을 당시 피고인으로부터 단순히 다이어트 약이라고만 들었다면 피고인을 수사기관에 제보할 이유는 없는 점에 비추어 그 당시 피고인으로부터 펜터민이 필로폰은 아니나 증상은 똑같다는 말을 들었던 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피고인이 피고인의 주장과 같이 E에게 펜터민을 교부할 당시 E으로부터 살이 많이 쪄 걱정이라는 취지의 말을 들었기 때문에 펜터민을 교부한 것이라면, E에게 다이어트 약을 처방받아 복용하면 된다는 말을 하면 그만이지 굳이 E에게 펜터민을 교부하거나 E으로부터 돈을 받고 펜터민을 교부할 이유는 없는 점, 피고인은 여러 병원에서 순차적으로 팬터민 성분이 포함된 푸리민을 계속 처방받았고, 의사로부터 주의사항을 고지받았던 점에 비추어 팬터민 성분이 향정신성의약품이라는 사정을 인식하고 있었던 것으로 충분히 볼 수 있고, 여기에다가 펜터민 성분은 통상 필로폰 투약경험자들이 필로폰을 투약하는 기분을 느끼기 위한 일종의 대체재로서 사용하는 경우가 많다는 점까지 더하여 보면 피고인이 펜터민이 향정신성의약품이라는 점을 인식한 상태에서 E에게 교부하거나 매도한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 또한 피고인이 의사로부터 처방을 받아 펜터민을 받아 소지하게 되었다 하더라도 펜터민을 제3자에게 임의로 교부하거나 매도하는 것까지 허용되는 것은 아니므로, 피고인이 향정신성의약품을 교부하고 매도하였다는 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다. 나. 함정수사 여부에 관한 판단 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인이 E에게 펜터민을 교부하였던 사실, E이 필로폰 투약 혐의로 체포되자 이른바 '공적'을 위하여 피고인을 제보한 사실, E이 피고인에게 20만 원 상당의 펜터민을 구해 달라고 부탁하였고 피고인이 승낙함에 따라 E에게 팬터민을 매도하게 된 사실, E은 피고인으로부터 매도받기 이전에 피고인과의 거래 예정 사실을 알리고 수사기관으로부터 거래자금 20만 원을 송금받아 피고인에게 제공한 사실, 피고인은 2011. 8. 5. 12:10경 펜터민을 교부한 이후 재차 E으로부터 펜터민을 구해달라고 요청을 받았고, 2011. 9. 23. E과 거래를 시도하려다가 펜터민을 소지한 상태에서 체포된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인은, E이 수사기관에 피고인을 제보하기 이전에 이미 E에게 팬터민을 교부하였던 점, E이 피고인과 접촉하고 거래예정사실을 경찰에게 알렸는데, 수사기관은 피고인이 E에게 교부하였다는 약이 실제 향정신성의약품인지를 확인할 필요가 있었으므로 거래자금 20만 원을 제공한 것으로 보이는 점, 수사기관이 아무런 제보나 첩보도 없이 거래자금 20만 원을 제공한 것이 아니라 E의 제보에 따라 거래자금을 제공한 것이고, 수사기관은 그 제보 전에는 피고인과 E의 거래관계를 알지 못하였던 점, 수사기관은 2011. 8. 5. E으로부터 교부받은 알약의 성분을 분석한 결과 펜터민 성분이 있음을 비로소 확인한 점, 피고인은 그 이후에도 E의 매수 요구에 응하여 펜터민을 매도하기 위한 거래를 준비하였던 점, E이 피고인을 유인하는 과정에서 개인적인 친밀관계를 이용하여 피고인의 동정심이나 감정에 호소하거나, 피고인에게 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입하지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건은 범의를 가진 피고인에게 범행의 기회를 준 것에 불과하므로 함정수사라고 할 수 없고, 이 부분 공소제기는 유효하다 할 것이므로, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 2008. 5. 8. 의정부지방법원 고양지원에서 필로폰을 투약하였다는 등의 범죄사실로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받아 2009. 1. 25. 그 형의 집행을 종료하여 현재 그 누범 기간 중에 있고, 필로폰을 투약한 동종범행으로 수회 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 반복하였다. 그러나 이 사건은 피고인이 필로폰을 투약한 것은 아닌 점, 펜터민은 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 구 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 다.목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물이나 이를 함유하는 물질로 규정되어 있는 점(구 마약류관리에 관한 법률 제2조 제4호 라.목 참조), 피고인이 의사의 처방을 받아 펜터민을 소지하다가 E에게 교부하거나 매도하였던 점, 피고인이 최초 5정만을 교부하였다가 기회제공형 함정수사에 의하여 30정을 교부하게 된 것으로, 이 사건 범행이 밝혀진 경위에 다소 참작할 점이 있는 점, 피고인이 취급한 수량이 다량이라고 보기 어려운 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.