서울동부지방법원-2020고단2638

범 죄 사 실 피고인 A은 안산시 상록구 D, 3층에 있는 피해자 E 주식회사(2018. 1. 10. F 주식 회사로, 2019. 2. 20. G 주식회사로 각 상호 변경, 이하 ‘피해자회사’라고만 한다)의 대표이사로서 위 회사의 제반 업무를 총괄하였고, 피고인 B은 위 회사의 사내이사 및 부회장으로서, 피고인 C은 위 회사의 부회장으로서 각각 위 회사의 계약, 자금 집행 등 업무를 담당하였다. 피고인들은 2017. 12. 19. 서울 강남구에 있는 주식회사 I 사무실에서 피해자회사가 추진 중이던 인천 계양구 J의 주상복합건물 건축사업에 사용하기 위한 용도로 주식회사 K(대표이사 L, 이하 ‘K’이라고만 한다)로부터 17억 원을 차용하는 계약을 체결하고, 2017. 12. 20. 피해자회사 명의 M은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 위 돈을 송금받아 피해자회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 피고인 A 명의 N 계좌(계좌번호 2 생략)로 1억 8,300만 원을, 피고인 B의 아내인 O 명의 M은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 9,200만 원을 각 송금한 후, 피해자회사 명의 위 계좌로 피고인 B이 2017. 12. 21.6,000만 원, 피고인 A이 2017. 12. 22. 1억 2,000만원을 각 다시 송금하여 반환하고, 그 차액인 합계 9,500만 원을 그 무렵 생활비 등으로 임의로 사용하였다. 계속하여 피고인들은 2017. 12. 21. 서울 강남구에 있는 식당에서 P로부터 주식회사 Q(이하 ‘Q’라고만 한다) 주식 24만 주를 피고인 A 명의로, 위 주식 12만 주를 피고인 B의 아내 O 명의로, 위 주식 5만 주를 R 명의로 각 매수하면서, 위와 같이 피해자회사를 위하여 업무상 보관하던 회사자금 2억 500만 원을 주식대금 명목으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자회사 소유인 회사자금 합계 3억원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 R, P, S의 각 법정진술 1. P에 대한 각 경찰 피의자신문조서(사본) 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(G(주)의 주주명부등 편철, P 제출 주식양수양도계약서등편철, 피의자 A이 제출한 법인자금 2억 9,500만원에 대한 사용내역등편철, 참고인 S 제출 대여금약정서 편철) 1. 각 수사보고(M은행의 G(주) 명의 계좌에 대한 압수수색영장 집행결과 정리, T의 G(주) 명의 계좌에 대한 압수수색영장 집행 내용 정리) 1. 수사보고(법인명의의 증권계좌 개설절차 등 확인) 1. 각 수사보고(A 명의 법인자금 1억 8,300만원 인출 관련 N 계좌거래내역서, B 제출회계장부사본 첨부, A 등이 P를 상대로 고소한 사건 불기소장첨부) 1. 각 법인등기부등본, 공동사업계약서, U사업제안서, J 투자계약서, 우선협상계약서,토지매매계약서, J등기부등본, 주식양수양도계약서 및 영수증등, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 피고인들과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 변호인이 책임질 수 없는 사유로 참여하지 않은 가운데 진행한 3회 공판기일에서의 증인 R, P에 대한 각 2021. 1. 20.자 증인신문조서(소정외 증인신문조서 포함)는 변호인의 증인신문참여권을 본질적으로 침해한 것이므로 증거능력이 없다. K이 투자한 17억 중 5억원을 임의사용한 R은 기소하지 않고 피고인들만 기소하였는바, 이는 합리적인 이유가 없는 명백한 차별적 기소로서 공소권남용에 해당한다. 피고인 A과 피고인 B의 처 O에게 각 송금한 자금은 적법한 절차에 따라 피해자 회사로부터 빌린 것이지 횡령한 것이 아니고, 회사자금으로 Q 발행주식을 취득한 것은 위 건축사업의 원활한 시행을 목적으로 형식적으로만 개인 명의로 취득한 것일 뿐 실질적인 주주는 피해자회사이며, 위 대여금 및 주식취득자금과 관련하여 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다. 피고인 C은 개인적으로 피해자회사 자금이나 회사자금으로 주식을 취득한 사실이 없고, 상피고인 A, B이 불법영득의 의사에 기해 피해자회사 자금을 사용한 것도 아니며, 원활한 사업추진을 위한 것이므로 불법영득의 의사도 없었다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. 피해자회사 인수 및 경영 피고인 C, B은 2017. 9.경 피고인 A이 소개한 R에게, 서울 강북구 U 일원(V 입구)에서 W이 추진하다가 중단한 콘도미니엄 개발사업 공동추진을 제안하였고, R이 위 제안을 승낙하고 위 사업을 위해 2017. 10. 30. 피해자회사를 인수하였다. 피해자회사는 2017. 10. 31. 주식회사 E로 상호를 변경하고, 피고인 A이 사내이사겸 대표이사로, 피고인 B과 R, X이 각 사내이사로 각 취임한 다음, 2017. 11. 3. 위 상호변경 및 각 취임 등기를 마쳤다. 나. J사업 추진 한편 피고인들은 인허가 문제로 위 콘도미니엄 개발사업을 포기하고, 2017. 11.경 Q가 인천 계양구 J 대 17,644.80㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 지상에 시행하다가 중단한 테마파크 건축사업을 인수하여 주상복합건물 건축사업(이하 ‘J사업’이라 한다)으로 변경 추진할 계획을 R에게 제안하여 R의 승낙을 받았다. 피고인들은 피고인 A 명의로 2017. 11. 6. Q와 이 사건 대지가 주상복합사업(부지)로 변경될 경우 800억원에 매수하는 매매계약(계약금 80억원)에 관하여 우선매매협상자 권리를 인정받는다는 내용의 우선협상계약을 체결하였다. 다. K으로부터 17억원 차입 R은 2017. 12. 10. S에게 J사업에 관한 초기자금 대여요청을 하였다. K은 2017. 12. 19. 피해자회사에게 주식회사 Z(대표이사 R) 보증 아래 17억원의 대여계약을 체결하고, 2017. 12. 20. 피해자회사에 위 돈을 송금하였다. 라. 피해자회사 주식보유현황 2017. 10. 31. 기준 피해자회사 주식은 피고인 A, B과 R, X이 각 25%씩 보유하였다. 한편 X은 2017. 12. 18. K을 실질적으로 운영하던 S에게 주식 전부를 양도하고 사내이사를 사임하고 감사에 취임하였으며, S이 같은 날 사내이사로 취임하였고, 피고인 B이 AA에게 12.5%를 양도함으로써 2017. 12. 18. 기준 피해자회사 주식은 피고인 A과 R, S이 각 25%, 피고인 B과 AA가 각 12.5%씩 보유하였다. 마. 이 사건 대지 매매계약 및 계약금 지급 피해자회사는 2017. 12. 21. Q로부터 이 사건 대지 및 그 지상, 지하 구조물 일체를 매매대금 800억원에 매수하고, 계약금 7억원은 계약당일, 중도금 593억원은 2018. 2. 20., 잔금 200억원은 2018. 8. 20. 각 지급하기로 약정하였다. 피해자회사는 계약당일 계약금 7억원을 지급하였다. 바. 차용금 사용처 1) R에게 5억원 송금 피고인 A은 R 요구로 2017. 12. 20. 주식회사 Z에 위 차용금 중 5억원 송금하였다. 2) 피고인 A과 O에게 송금 및 일부 반환 한편 피해자회사 명의 계좌에서 2017. 12. 20. 피고인 A에게 위 차용금 중 1억 8,300만원, 피고인 B의 아내인 O에게 위 차용금 중 9,200만원의 합계 2억 7,500만원이송금되었다가, 2017. 12. 21. 피고인 A이 1억 2,000만원, O이 6,000만원을 각 반환하였으나, 9,500만 원(= 2억 7,500만 원 – 1억 8,000만원)은 반환하지 않았다. 3) Q 주식매수 피고인들은 P로부터 Q 41만주를 주당 액면가 500원에 매수하기로 하고 주식매매계약을 체결하기도 전인 2017. 12. 21. Q에 주식매수대금조로 2억 500만원을 송금하였다. 피고인 A은 2018. 1. 16. 주식회사 AB(대표이사 P)로부터 Q 주식 24만 주(1주당 액면가 500원씩)를 매수하는 매매계약을 체결하고, 피고인 B은 같은 날 아내인 O 명의로 위 주식 12만 주를 매수하는 매매계약을 체결하고, R도 같은 날 주식 5만 주를 매수하는 매매계약을 체결하고 그 각 증권계좌로 해당 주식을 입고받았다. 4) 계약금 지급 피해자회사는 위 매매계약 당일인 2017. 12. 21. Q에게 계약금 7억원을 지급하였다. 사. 그 밖에 사정들 Q는 2018. 2. 23. 피해자회사에게 중도금 미지급사유로 위 매매계약이 해지(해제)되었다고 통보하고 위 계약금 7억원을 몰취하였다. Q는 2018. 5. 15. 피고인 A과 O, R에게 내용증명우편으로 주식양도계약을 취소한다고 통보하였다. 한편 Q의 거의 유일한 재산인 이 사건 대지에 관하여 2018. 1. 22. 이후 과세당국(처분청 삼성세무서)의 체납처분에 의한 압류와 그 해제가 반복되다가, 2019. 4. 12.자 압류 및 공매절차가 진행되던 중 2019. 8. 28. ㈜AC에게 355억원에 매각되었다. 피해자회사의 T 계좌로 피고인 A은 2018. 11. 29. 위 주식 24만주를, O은 2018. 12. 3. 위 주식 12만주를, R은 2018. 12. 6. 위 주식 5만주를 입고하였다. 피고인 A은 피해자회사를 대표하여 2019. 1. 4. Q에게 매수한 주식 41만주의 매입을 요청하였다. 3. 판단 가. 증거능력에 관한 주장 1) 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. 이 법원은 2020. 11. 2. 피고인들의 변호인 법무법인 AD 담당변호사 AE 출석 아래 1회 공판기일을 진행하여 인정신문과 모두절차를 마치고 검사와 변호인등의 증거관계 등에 대한 진술을 들은 다음 채택한 서증조사를 위해 2회 공판기일을 2020. 12. 14.로 지정고지하였다. 2회 공판기일에 피고인들과 위 법무법인의 담당변호사로 추가지정된 AF 변호사가 출석한 가운데 서증조사를 시행하였고, 검사가 신청하여 채택한 증인 R, P에 대한 증인신문을 위해 3회 공판기일을 2021. 1. 20.로 지정고지하였다. 한편 AF 변호사는 코로나19 감염병 밀접접촉자로 분류되어 보건당국으로부터 자가격리통지를 받았다는 사유로 3회 공판기일이 시행되기 전인 2021. 1. 12. 3회 공판기일에 대한 변경신청을 하였으나, 이 법원이 1회 공판기일에 출석하여 변론하였던 담당변호사가 더 있고 증인신문기일인 사정을 고려하여 위 기일변경신청을 기각하였다. 법무법인 AD은 위 공판기일 전날인 2021. 1. 19. 변호사 AE에 대한 담당변호사 지정을 철회한다는 서면을 제출하였으나, 지정된 3차 공판기일을 그대로 진행하여 피고인 C만 출석한 가운데 증인 R, P에 대한 신문을 시행하였고, 다만 증인 P에 대하여는 추가반대신문을 위해 4회 공판기일을 2021. 2. 10.로 지정하였다. 법무법인 AD은 2021. 2. 4. 피고인들에 대한 변호인사임신고서를 제출하였고, 4회 공판기일에 피고인들과 피고인 C이 새로 선임한 변호인 강애리 변호사가 출석한 가운데 증인 P에 대한 반대신문을 시행하였다. 또한 2021. 4. 12. 5회 공판기일에 검사의 신청에 따라 증인 R을 다시 증인으로 채택하고 6회 공판기일인 2021. 6. 7. 피고인들과 피고인 A, AG이 다시 선임한 변호인 김종만과 피고인 C의 변호인이 모두 출석한 가운데 증인 R에 대한 증인신문을 다시 시행하였다. 2) 위 인정사실에 의하면 변호인의 공판기일변경신청에 대한 기각결정이 위법하다고 할 수 없고, 제3회 공판기일에 변호인이 책임질 수 없는 사유로 참여하지 않은 경우에 해당한다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 피고인들의 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 공소권남용주장 위 인정사실 및 기록에 의하면, 피고인 A은 R의 요구로 2017. 12. 20. R이 운영하는 주식회사 Z에 위 차용금 중 5억원 송금한 사실, R은 피해자회사에게 2018. 8. 30. 3억원, 2018. 10. 5. 2억원의 합계 5억원을 송금함으로써 반환한 사실이 인정된다. 나아가 피고인들 주장에 따르더라도, R이 위 5억원을 I의 원주재개발사업에 투자하여 그 수익금으로 K의 투자금 내지 대여금을 상환할 계획 아래 피해자회사로부터 송금받았다가 위와 같이 반환함으로써 변제하였다는 것이고, 한편 당시 피해자회사는 피고인들이 대표이사 및 사내이사 등으로 재직하며 그 자금을 관리하고 운영하였으며, R은 피해자회사 운영에는 관여하지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자회사 경영을 전담한 피고인들이 적법한 절차에 따른 의사결정과정을 거치지 않고 피해자회사 자금을 사용한 행위와 R의 차금행위를 같이 볼 수 없는 점을 종합하여 보면, R이 불법영득의 의사에 기해 위 5억원을 송금하도록 하였다고 단정하기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 주장도 받아들이지 않는다. 다. 현금 횡령부분 위 인정사실 및 증거에 의해 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자회사 자금을 피고인 A과 피고인 B의 처인 O 명의로 송금하였다가 그 중 반환하지 않고 개인적으로 사용한 9,500만원(피고인 A이 6,300만원, 피고인 B이 사용한 3,200만원)은 불법영득의사에 기한 횡령으로 봄이 타당하다. 당초 피해자회사 자금을 송금한 경위에 대해 피고인 A은 피해자회사 증자를 원활하게 하기 위해서는 회사 계좌잔고를 10억원 미만으로 유지할 필요가 있어 그 초과액을 송금하였다고 진술하나, 피고인 B은 Q가 발행할 예정이던 신주를 개인 명의로 취득하기 위해 송금한 것이고 피해자회사의 증자를 위해 계좌잔고를 10억원 미만으로 해야 할 필요성은 없었다고 진술하는 한편, 그 일부 금액의 반환경위에 대해서는 피해자회사 계좌로 신주청약금을 송금해도 상관이 없다고 하고 회계처리도 복잡해지는 문제가 있어 그 중 일부를 반환하였다고 진술하는 등 피고인들 상호간 진술에 일관성이 부족하다. 피고인들은, 피해자회사에 관한 피고인 A과 피고인 B의 주식지분비인 2:1 비율로 송금하였다가 거의 같은 비율 상당액인 6,300만원과 3,200만원을 남기고 나머지 금액만을 피해자회사에 반환하였고, 남은 돈은 개인채무 변제금과 생활비 등으로 사용하였다. 피고인들은 위 돈을 피해자회사의 단기대여금으로 회계처리한 것으로 보이긴 하나, 이사의 자기거래에 해당함에도 상법 제398조에 정한 이사회 승인 등 적법한 절차를 거치지 않았다. 피고인 A은 피해자회사가 대출을 받기 위해서는 그 대표이사인 자신의 금융권 등 채무를 해결하여 신용도를 높일 필요가 있었다고 주장하고 있으나, 그 주장자체로 차용목적이 회사를 위한 지출이라고 할 수 없고, 그 주장대로라면 회사의 대표이사가 사용하는 돈은 모두 회사를 위한 것이 되어 부당하다. 또한 피해자회사가 대출을 받았다거나 피고인의 신용이 대출요건이 되었음을 인정할 만한 자료도 없다. 피고인 A은 위 돈을 채무변제금 뿐만 아니라 생활비로도 사용하였다. 피고인 B은 반환하지 않은 3,200만원을 차용금으로 처리하고 지급받지 못한 급여와 상계하였다고 주장하나, 피고인이 2017. 10. 31.자 연봉계약에 따라 급여를 받기로 하였다 하더라도, 위 돈을 송금받은 2017. 12. 21. 당시 미지급 급여가 3,200만원에 2017년도 회계장부(합계잔액시산표, 거래처원장)에 단기대여금으로 기재되어 있다. 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다(상법 제388조). 상법 제388조가 정하는 ‘이사의 보수’에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 또는 퇴직위로금도 그 재직 중의 직무수행에 대한 대가로 지급되는 급여로서 상법 제388조의 ‘이사의 보수’에 해당한다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결). 이사인 피고인 B에 대한 보수는 정관이나 주주총회 결의사항임에도 그러한 절이른다고 할 수 없고, 범죄행위로 인한 채무를 반대채무로 하는 상계도 허용되지 않는다(민법 제496조 참조). 피고인 A은 피해자회사의 대표이사이지만 피해자회사의 경영이나 자금관리, 자금지출에 관한 주요한 의사결정은 남편인 피고인 C과 피고인 B이 각 부회장으로서 함께 협의하여 결정하였고, 피고인 A은 대표이사로서 결정된 자금집행계획을 세부적으로 실행한 것으로 보이며, R은 피해자회사 회장으로 불리웠으나 실제 경영과 업무에는 관여하지 않았다(수사기록 846쪽). 다. 주식매수대금 횡령부분 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 아래 사정에 비추어보면, 피고인들이 피해자회사 자금을 고수익을 기대하고 Q 발행 주식을 개인적으로 취득하는 자금으로 사용한 것은 불법영득의사에 기한 횡령으로 봄이 타당하고, 매수대상 주식이 신주인지 기발행주식인지는 횡령범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 피고인 B이 피고인 A 등을 대리하여 P를 상대로 2018. 3. 말경 제기한 고소사건에서, 피고인 A, B은 P가 Q가 개발한 AH제품(AI 홀로그램)을 판매하기 위한 금형비 등이 필요하고 엄청난 수익이 예상되어 유상증자를 통해 신주를 배정한다고 기망하여 신주인수대금 명목으로 2억 500만원을 지급했다고 기재한 서면 제출하고 진술하였다. 이는 위 건축사업의 추진을 위해서는 Q 대표이사 P의 협조가 필요불가결하여 그의 부탁을 거절할 수 없어 주식을 취득하였다는 피고인들의 주장이나 진술과 배치된다. P는 피고인들이 Q가 개발하고 있던 홀로그램을 이용한 신기술(AH제품)을 보고 주식으로 돈을 벌어볼 생각으로 주식대금으로 투자한 것이라고 진술하고 있고, R도 피차를 거치지 않았다. 고인 A이 엄청난 주가 상승이 예상되어 주식을 매수하였으니 보유하고 있으라고 말했을 뿐 J사업과 관련해서 취득한 것이라는 말을 듣지는 못했다고 진술하고 있다. P는 2017. 12. 20. 피고인 B에게 ‘부부 각 1억씩 4억원’의 투자를 권유하는 문자메시지를 보내기도 하였다. 당시 피해자회사 명의로 증권계좌를 개설하는데 아무런 장애가 없었고, P가 개인 명의로 주식을 매수해 달라고 말한 사실이 없었음에도, 피고인들은 피고인 A과 피고인 B의 처 O, R 명의로 주식을 매수하여 보유하였고, 주식매수를 위한 피고인들의 회사자금 사용비율도 피해자회사에 대한 각 주식보유비율과 같은데, 피고인들이 회사자금을 개인적으로 사용할 의도가 아니었다면 이와 같은 사정을 설명하기 어렵다. 2017년도 피해자회사 회계장부에 위 주식취득자금이 투자유가증권 항목으로 기재되어 있고, 피고인들이나 R이 2019. 4. 27. Q 임시주주총회에 참석한 것으로 보이긴 하나, 개인적 이익을 위해 피해자회사 자금을 사용한 이상 이러한 사정 역시 범죄의 성립에 영향을 미치는 본질적 사유는 아니다. 피고인들은 액면가대로 주식을 취득하였고 객관적 가치를 초과하는 대금을 지불한 것이 아니므로 실질적으로 피해자회사에 손해가 발생하지 않았다고 주장하고 있으나, 회사 임원이 회사자금을 개인적인 주식취득에 사용하는 행위 자체가 회사자금을 횡령하는 것이다. 한편 피고인 A은 2018. 11. 29. 위 주식을, 피고인 B은 12. 3. O 명의 주식을, R은 2018. 12. 6. 위 주식을 피해자회사가 개설한 증권계좌에 입고하였으나, 그 당시에는 발행회사인 Q의 유일한 재산인 이 사건 대지에 관한 공매절차 진행 등으로 그 주 피고인 B 부부와 피고인 A, C 부부로 보임 식가치가 거의 없었을 것으로 보인다. 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조), 피고인들이 위 주식을 피해자회사 증권계좌에 입고시킨 사정만으로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 불리한 정상 : 주주뿐만 아니라 채권자 등 이해관계인들의 공동담보재산이 되는 피해자회사 자금을 관리하는 피고인들이 회사 자금을 유용한 범행으로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인들이 범행을 뉘우치지 않고 있다. 전체 피해금액이 3억원으로 그 중 회복되지 않은 피해액도 적이 않다. 피고인 B은 2012년 횡령방조범행으로 징역형의 집행유예로 처벌받은 전력이 있다. 유리한 정상 : 피고인 A은 피해자회사에게 2018. 9. 7. 5,000만원, 9. 20. 15,362,500원, 피고인 B은 2018. 8. 31. 2,000만원, 9. 20. 1,320만원을 반환한 것으로 보인다. 횡령한 돈으로 매입한 주식을 피해자회사에 입고하였다. 피고인 A, C은 초범이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 형을 정한다.