대전지방법원-2021고합20

범 죄 사 실 1. 미성년자의제강제추행 피고인은 2020. 6. 29. 15:00경 피해자 B(가명, 여, 13세)와 경기 부천시에 있는 C 아파트에서 만나 같은 시 D 아파트 1층 주차장으로 이동하여 피해자의 입술에 자신의 입술을 맞추고, 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 성기에 새끼손가락을 손톱만큼 넣고, 피해자의 성기를 입으로 빨고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 갖다 대어 문지르는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 피고인은 2020. 5. 28. 00:27경 경기 포천시 E에 있는 F 중계소 화장실에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자 G(가명, 여, 12세)에게 페이스북 메신저 영상통화를 통하여 피고인의 성기를 보여주며 자위행위를 하는 영상을 보게 하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 영상통화를 통하여 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 영상을 도달하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명), G(가명)에 대한 각 속기록 1. 각 압수조서(증거목록 순번 3, 18번) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 9, 29번), 통신자료제공요청, 통신자료조회회신, 디지털 증거분석결과 1. 증거자료(캡처사진), 피해사진(캡처사진) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조 제2항, 제298조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체이용음란의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 미성년자의제강제추행죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인의 연령, 사회적 유대관계, 재범 위험성, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼12년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(미성년자의제강제추행) : 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 미성년자의제강제추행죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 05. 통신매체이용음란 > 통신매체이용음란 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 대한 권고형량 범위의 하한만을 고려함) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 아동․청소년인 피해자를 상대로 추행을 하고, 영상통화를 하면서 피고인의 성기를 손으로 흔드는 모습을 보여주었다는 것으로, 정신적․신체적으로 미숙하여 가정과 사회의 보호가 필요한 아동․청소년을 성적 욕구해소의 도구로 삼았다는 점에서 죄질이 가볍지 않다. 피고인의 범행은 향후 피해자들이 건전한 성적 가치관을 형성하는데 매우 부정적인 영향을 미칠 것으로 보인다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이고, 이 사건 범행을 반성하는 태도를 보이고 있다. 피해자 B 및 피해자의 부와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 6. 29. 15:00경 판시 제1항 기재와 같이 정신적인 장애를 가진 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 정신장애를 인식하였는지 여부 이 법원의 증거조사결과에 의하면, 피해자가 지적장애 3급에 해당하는 장애인인 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 정신적인 장애가 있다는 사실을 인식하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 영상녹화 CD에 나타난 피해자의 외양, 진술내용, 태도 등에 비추어 보면, 피해자가 어휘력이 부족하고, 발음이 일부 부정확하며, 유아적인 행동을 보이기는 하나, 피해자는 또래 아동들과 비슷한 키와 체격으로 일상적인 의사소통을 비교적 무난하게 하는 것으로 보인다. 피해자는 당시 상황을 비교적 구체적으로 기억하여 진술하고 있고 피해사실에 대해 “(성기가) 닿는게 싫었어요.”라고 말하는 등 자신의 의사를 분명히 표시하였다. 2) 피해자에 대한 진술조력인 보고서에는 “조사 상황에서 천진난만하며 온순하고 순응적인 모습으로 진술에 협조적으로 참여하며 시종일관 주의를 유지했고, 자신의 경험이나 생각을 자신의 표현 언어 수준에서 말(음성)로 전달하며 의사소통하는 것이 충분히 가능했고 기본적인 지남력(장소/공간 개념, 사람 개념, 시간 개념)을 갖추고 있어 피해자의 진술능력이 충분한 것으로 사료된다.”, “조사 종료 후 관련 서류에 자신의 인적사항을 작성하는 등으로 일상생활에 필요한 기본적인 읽기, 쓰기 능력은 갖춘 것으로 보였다.”고 기재되어 있다. 3) 피해자는 중학교 1학년으로 특수학교가 아닌 일반 중학교에서 일반반과 특수반을 병행하여 학교 수업을 듣고 있다. 피해자의 발달수준은 초등학교 3~4학년 수준으로 피해자의 또래와 비교해 현저한 차이가 나는 정도는 아니고, 일반학급의 비장애학생들 17712, 2014전도282(병합) 판결로 확정된 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2014노3126, 2014전노339(병합) 판결 참조, 변호인이 든 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결은 이 사건과 달리 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 자를 처벌하는 구성요건에 관한 것이다]. 과 친밀한 관계까지는 아니더라도 같은 일상생활을 어느 정도 영위하고 있었던 것으로 보인다. 4) 위와 같은 사정과 더불어 피고인은 2020. 5.경 온라인 게임을 통해 피해자를 알게 된 후 이 사건 범행 당시 피해자를 처음 만난 점, 피해자가 피고인에게 지적장애가 있다거나 특수반에서 수업을 받는 사실을 알리지 않은 점, 카카오톡 메신저 등을 통해 대화를 하기는 하였으나 주로 짧은 문장의 일상 대화가 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자가 알려준 주소로 가 피해자를 만나게 되었고, 피해자를 만나서도 처음에는 카카오톡으로 대화를 나눈 점 등을 고려하면, 이 사건 범행 무렵 피고인이 당시 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알아차리기는 쉽지 않아 보인다. 5) 피고인도 수사기관에서 “피해자가 말도 잘하고 보통사람처럼 통화도 어디 불편해 보이는 것 딱히 못느꼈습니다.”, “약간 조용한 느낌만 받았지 발음이나 어휘에 대해서는 전혀 이상한 느낌을 받지 않았습니다. 발음은 문제가 없었습니다. 문장도 짧게 할 때도 있고 길게 할때도 있었습니다. 조용하고 소심한 애로만 인지했습니다.”라고 진술하면서, 이 사건 수사과정에서야 피해자가 지적 장애가 있다는 사실을 알았다는 취지로 일관되게 변소하였다. 나. 강제추행의 성립여부 피고인이 피해자에게 정신장애 상태에 있었음을 인식하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 축소사실인 강제추행의 성립 여부만이 문제된다. 그러나 이 부분 공소사실의 행위는 순간적인 행위가 아니어서 그 자체가 폭행행위인 동시에 추행행위에 해당하는 기습추행에 해당한다고 볼 수 없고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 피해자는 수사기관에서 “그 오빠랑 사귀는 중이에요.”, “어두운 곳에서 앉아있는데, 이거 하는 거 있잖아요. 그 입에다가 닿는 거(키스를 의미함), 할거냐고 물어봤어요, 그 오빠가 물어봤는데, 알겠다고 했어요. 그리고. 여자 남자 그 만나는 거 있잖아요.”, “성기하려다, 여자 성기 만나는 거 하려다, 하기 싫어서 안 한다고 그랬어요. (안한다고 했더니?) (피고인이)알았다고 그랬어요.”, “여자 성기를 넣으려다가 제가 하기 싫다고 했어요.”, “하기 싫다고 해서 (피고인이) 안했어요.”라고 진술한 점, 피해자와 피고인이 헤어진 뒤, 피고인이 피해자에게 “오늘 어때써?.”, “오빠가 바지벗기게해서미안 ㅠㅠ”라고 카카오톡 메시지를 보내자, 피해자는 “좋았어ㅎㅎ”, “아니얌ㅎㅎ”이라 답장을 보낸 점, 피해자는 사건 당일 피고인을 만나기 전후에 아는 동생 H과 피고인을 만난 것에 대해 이야기를 나누었는데, H은 ‘피해자가 피고인과 데이트를 한다고 했고, 데이트를 할 때 피해자 목소리를 들으니까 완전 신나는 목소리였다. 데이트를 다 끝나고 나서 피해자한테 기분이 어떠했냐고 물어보니 피해자가 좋다고 했다. 피해자가 피고인과 성행위를 했다고 했는데 당시에 싫었다는 말은 하지 않았다’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 피해자의 의사에 반하는 유형력을 행사하였다고 보기에 부족하고, 달리 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도로 폭행·협박이 있었다는 사실을 인정할 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 미성년자의제강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.