부산지방법원동부지원-2016고정1010

범죄사실 피고인 A는 2015. 2.경부터 현재까지 부산 해운대구 E건물 4층에서 일반음식점 신고(해운대구청장, F)와 단란주점 허가(해운대구청장, G)를 받아 'H'라는 상호로 트렌스젠더바를 운영하는 사람이고, 피고인 B은 피고인 A와 위 업소를 공동으로 운영하는 사람인바, 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니됨에도, 피고인들은 공동하여 2016. 7. 24. 01:00~03:00경 위 업소에서 그전 고용한 트렌스젠더인 남자 종업원 I(21세) 등 6명을 이용하여 출입한 손님들과 술을 마시는 자리에서 손님들에게 술을 따라주고 함께 술을 마시며, 노래를 부르고 춤을 추는 등 손님을 상대로 유흥을 돋우는 접객행위를 하여 영업자 준수사항을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. J에 대한 각 경찰진술조서 1. 수사보고(동영상 화면 캡처에 대한), 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 식품위생법 제98조 제1호, 제44조 제3항, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 이 사건 주점 종업원들은 손님들이 노래를 부르며 유흥을 즐기는 것에 대해 가볍게 화답하는 정도의 행동을 하였을 뿐이고, 유흥접객행위를 한 사실이 없다. 식품위생법 소정의 '유흥접객원'은 여성만을 의미하므로, 이 사건 주점 종업원들은 유흥접객원에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 식품위생법 관련 조항 식품위생법 제36조(시설기준) 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 3. 식품접객업 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제44조(영업자 등의 준수사항) 누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 제98조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제44조 제3항을 위반하여 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자 식품위생법 시행령 제21조(영업의 종류) 법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 제22조(유흥종사자의 범위) 제21조 제8호 라목에서 "유흥종사자"란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말한다. 나. 식품위생법 제22조 제1항, 동시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제3호, 제10조 제3호의 각 규정을 종합하면 주로 주류를 조리, 판매하는 영업으로서, 유흥종사자 즉 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자(이를 위 시행령에서는 '유흥접객원'이라 한다)를 두는 것이 허용되는 유흥주점 영업을 하기 위하여는 관할 관청의 영업허가를 받도록 되어 있는바, 여기의 유흥종사자란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리키는 것으로 해석된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 이 사건 공소사실은 유죄로 판단된다. 즉, 비록 식품위생법상 '유흥접객원'이 부녀자임을 전제하고 있다 하더라도, 이 사건 처벌조항은 '유흥접객행위'를 금지하고 있고, '유흥접객행위'는 유흥접객을 직업으로 하는 사람이 아니더라도 얼마든지 할 수 있는 것이므로, 위 조항의 '유흥접객행위'는 '유흥접객원에 의한 유흥접객행위'에 한정되지 않는 것으로 해석된다[한편, 피고인들은 '남성(트랜스젠더)은 유흥접객원이 될 수 없어서 유흥주점허가를 득할 수 없으므로, 이 사건 주점과 같은 영업행위를 처벌하는 것은 매우 부당한 결과가 된다'는 취지의 주장을 하고 있으나, 유흥주점업허가를 득하였다고 하여 반드시 유흥접객원을 고용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다]. 위 대법원 판례의 사건 당시에 시행되고 있던 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제77조 제5호, 제31조, 동 시행규칙(2000. 8. 8. 보건복지부령 제166호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항, 별표13 제5의 타.항의 준수사항은 '휴계음식점영업자·일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위'를 금지하고 있었던데 반해, 현재는 유흥접객원을 고용하였는지를 묻지 않고 유흥접객행위 자체를 금지하고 있었으므로, 위 판례를 이 사건에 그대로 적용하기는 어렵다(과거와 달리 근래의 유흥접객행위는 '호스트바', '트랜스젠더바' 등의 형태로 남성이나 성전환자에 의해서도 이루어지고 있는 것이 현실인데, 위와 같은 처벌조항의 변경은 현실변화에 대응함으로써 처벌의 공백을 방지하기 위한 것으로 보인다). 이 사건 주점 영업장면을 촬영한 동영상에는 현란한 조명 아래에서 주점 종업원들과 손님들이 노래에 맞춰 춤을 추는 장면 등이 확인된다. 피고인들도 '종업원으로 웨이터 2명, 트랜스젠더 6~7명이 있다. 종업원들이 춤을 춘 사실은 있다'는 취지로 진술하였다. 이 사건 주점의 영업행태나 목적, 종업원들이 보인 춤 동작, 노래의 구체적 모습, 이에 대한 손님들의 반응, 통상적유흥주점에서의 영업행태와의 유사성 등에 비추어 보면, 위와 같은 춤 동작 등은 대부분 유흥접객행위를 넘어서는 '공연을 목적으로 하는 무용수의 춤'이라고 보아주기는 어렵다. 피고인 B은 '이 사건 주점에 손님을 공급하고 그 대가를 지급받았을 뿐이고 피고인 A와 주점 영업을 동업한 사실은 없다'라는 취지의 주장을 하나, 이 사건 주점의 영업내용, 피고인 B이 이 사건 주점에 손님을 공급한 기간, 피고인 B의 경력 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로도 이 사건 범행에 공동으로 가공한 사실을 인정할 수 있다.