울산지방법원-2015고합156

범죄사실 1. 기초사실 가. 피고인의 지위 D은 주식회사 E(2007. 3. 26. 설립, 이하 'E'라고 함)의 이사 및 감사를 역임하고 현재 E 주식 중 49%를 보유한 대주주이며, 앞서 주식회사 F(2001. 10. 3. 설립, 2012. 12. 31. 폐업, 이하 'F'라고 함) 및 주식회사 G(2003. 10. 27. 설립, 2013. 12. 31. 폐업, 이하 'G'라고 함)를 설립하고 각 법인의 대주주로 지냈으며, 주식회사 H(2008. 8. 28. 설립, 이하 'H'라고 함), 주식회사 I(2008. 7. 23. 설립, 이하 'I'이라고 함), 주식회사 J(2009. 9. 17. 설립, 이하 'J'이라고 함), 주식회사 K(2009. 9. 20. 설립, 2011. 2. 18. 폐업, 이하 'K'이라고 함), 주식회사 L(2010. 9. 10. 설립, 이하 'L'이라고 함), 주식회사 M(2011. 1. 13. 설립, 2013. 5. 10. 폐업, 이하 'M'이라고 함)을 각각 설립하여 실운영하였다. 피고인은 2005. 2.경부터 F와 G를 비롯하여 위 각 법인들의 등기이사 내지 감사로서, 2010. 12. 8.경부터 E의 대표이사로서 D과 함께 위 각 법인들의 경영 및 금융·회계 업무를 총괄하였고, 2011. 9.경부터 단독으로 E를 운영하였으며, 주식회사 N(2011. 11. 22. 설립, 이하 'N'이라고 함)도 운영하는 사람이다. O은 F의 감사 겸 G의 대표이사로서, D이 설립·운영하는 위 각 법인의 회계책임 업무를 담당하였다. 나. 공동주택사업 진행과정 P(대표이사 Q)는 2005. 9.경 울산광역시로부터 '울산 남구 R 외 30필지, 사업부지 26,218㎡ 일원에서 아파트 164세대, 오피스텔 72세대를 서희건설 주식회사를 시공회사로 선정하여 건축한다'는 내용으로 공동주택건설사업(이하 '이 사건 공동주택사업'이라고 한다)에 대한 승인을 받고, 대상 부지 지주들을 상대로 토지매입 작업을 수행하였는데, 그 과정에서 신라저축은행으로부터 2005. 9. 6.경 44억 원을, 삼화저축은행으로부터 2006. 5. 30.경 45억 원 및 2006. 7. 5.경 25억 원 합계 114억 원을 대출받았다. E(대표이사 A, 이사 D)는 2010. 5.경 피고인의 제안과 수주로 P로부터 이 사건 공동주택사업에 대한 사업권을 인수하기로 하면서 위와 같은 P의 기존 대출금 114억 상당을 P와 함께 병존적으로 부담하기로 하고, 신라저축은행으로부터 2010. 5. 28.경 42억 5,000만 원, 삼화저축은행으로부터 2010. 5. 28.경 67억 5,000만 원 및 2010. 5. 31.경 8억 원 등 합계 118억 원을 추가로 대출받음으로써 이 사건 공동주택사업과 관련하여 위 2곳의 저축은행에 대해 합계 232억 원의 대출금채무를 부담하게 되었다. 한편 F는 2001. 10. 3.경부터 울산 남구 S 일대에서 '울산 T 주상 복합 신축 공사(시행위탁사 한국자산신탁, 시공사 주식회사 삼환까뮤, 총 분양예정가액 약 742억 원)'를 추진하였는데, 2008. 12. 31. 당시 분양율 73.37%, 공사진행율 85.51%, 2009. 12. 31. 당시 공사진행율 100%에 이르렀으나, 수분양자들의 분양계약취소가 잇달아 발생하여 분양율이 22.65%로 떨어졌고, 이에 당해 연도 당기순손실 금액이 37억 원 상당, 2010년도 당기말 현재 법인 영업 손실금액 누계액이 95억 원 상당 발생하였으며, 위와 같은 미분양사태 장기화에 따른 사업 침체까지 예상되어 법인의존속가능성이 희박한 상태였다. 또한 G는 2003. 10. 27.경부터 울산 남구 U 일대에서 '울산 V지구 W 신축공사(시공사 주식회사 삼환까뮤, 총 분양예정가액 약 1,451억 원)'를 시행하였는데, 완공해인 2010. 12. 31. 당시까지의 분양율이 50%에 미치지 못하여 분양대금 총액이 583억 원 상당에 불과하고, 이에 따라 2010년 결산 당시 당기순손실금액이 176억 원 상당, 2011년 결산 당시 현재 영업 손실 누계가 249억 원 상당에 이르렀으며, 미분양사태의 장기화에 따른 경영 악화로 법인의 존속가능성이 매우 희박한 상황이었다. 이후 F와 G는 미분양사태 및 도산위기를 타개하기 위해 자산운용회사인 유한회사 X와 유한회사 Y에 각각 불상의 금액으로 '울산 T 주상 복합 신축 공사' 및 '울산 V지구 W 신축공사'의 분양권을 일괄 매각하였고, 울산세무서에 2011.~ 2013.까지 3개 년도에 걸친 분양 매출에 따른 부가가치세 약 60억 원을 신고하였으나 전부 체납한 상태로, F가 2012. 12. 31.경, G가 2013. 12. 31.경 각각 직권폐업 되었다. 한편 E가 시행하는 '이 사건 공동주택사업'은 사업대상 부지에 대한 보상작업이 예상보다 1년 정도 늦어지는 바람에 2011. 6.경에서야 착공되었고, 2013. 6. 20.경 임시사용승인을 받았으며, 2014. 3. 18. 준공되어 분양완료 됨으로써, 2014. 7. 18. 현재 수분양자들 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그러나 이 사건 공동주택사업 진행 중인 2011. 1. 14. 대출금융기관인 삼화저축은행이, 2012. 12. 21. 신라저축은행이 각각 경영악화로 부실금융기관으로 지정되었고, 이에 2011. 9. 22.경 이 사건 공동주택사업과 관련한 장기대출금 합계 약 114억 원에 대해 대출연장불가 결정이 있었으며, E는 위 저축은행들로부터 거듭 대출금의 상환요구를 받았음에도 대출금을 상환하지 아니하였다. 그러자 예금보험공사는 2013. 10. 21. 부실금융기관으로 지정된 위 저축은행의 정리를 위해 예금자보호법 규정에 따라 기존 예금자들에게 지원한 공적자금의 회수를 위하여 거액 대출채무 불이행자인 E 및 P의 업무 및 재산상황 등에 대한 조사에 착수하였으나, 피고인과 D, O은 일체의 조사 및 자료제출요구에 응하지 아니하였다. 2. 피해자 F 및 G 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피해자인 F와 G(이하 '피해 회사 1·2'라고 함)는 위와 같이 2건의 건설공사를 시행하면서 2008. 1. 1.부터 2011. 6. 30.까지 관할 울산세무서로부터 합계 95억 4,624만 5,260원 상당의 부가가치세를 환급받아 피해 회사 1·2의 공금으로서 피해 회사 1·2의 법인 명의 계좌에 이를 보관하게 되었다. 그런데 피고인을 비롯한 피해 회사 1·2의 경영진들은 위와 같이 피해 회사 1·2의 경영상태가 계속적으로 악화되는 상황에서 마침 사실상 신탁사 등의 통제를 받지 아니하는 현금수입인 부가가치세 환급분이 발생하자, 향후 매출액 기준 부과가 예상되는 부가가치세 등 각종 세금 납부· 채무청산 및 운영비조달 등 피해 회사 1·2를 위한 용도로 이를 사용하지 아니하고, 피해 회사 1·2로부터 현금자산인 법인공금이 D의 지배하에 있는 I, H, L 등 법인이나 경영진들에 대한 대여금 등 형식으로 유출됨에 따라 피해 회사 1·2가 회수가능성이 없는 채권자산만 증가시키거나 가수금 계정생성 등의 허위의 계정을 동원한 회계조작을 통해 피해 회사 1·2의 공금을 유출한 다음 그 일부를 D의 신규법인 설립 및 그 운영 자금, 위 관련 법인들 명의의 부동산 취득, 생활비 등 사적인 용도로 유출하기로 모의하였고, 특히 피고인은 위와 같은 부가가치세 환급금으로 신규법인을 설립하여 신규사업을 추진하는 방안 등을 제시하고, 이에 O이 D의 지시하에 피해 회사 1·2의 공금을 계좌이동 시키는 등의 금융업무와 회계서류 작성역할을 담당하면, 그 자금집행에 대한 중간결재를 하였다. 이에 피고인은 D, O과 함께 2009. 8. 21.경 H 명의의 상가구입대금 명목으로 피해 회사 1·2의 공금 1억 원을 한국신탁자산대금으로 입금시킨 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 10. 6.경까지 7회에 걸쳐 범죄일람표1(G, F) 기재와 같이 피해 회사 1·2 소유의 법인공금 합계 16억 4,200만 원 상당을 피해 회사 1·2를 위한 용도가 아닌 D이나 그가 실소유하는 다른 법인을 위한 사적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 D, O과 공모하여 피해 회사 1·2 소유의 법인공금을 횡령하였다. 3. 피해자 E 관련 범행 가. 업무상횡령의 점 1) 피고인은 D에게 Z건축사무소를 울산 남구 AA 공동주택의 설계 및 감리업체로 추천하여 피해자 E(이하 '피해 회사 3'이라고 함)가 Z건축사무소와 설계 및 감리 용역계약을 체결하게 되자, D과 함께, Z건축사무소 대표 AB에게 '3.3㎡당 5만 원으로 계약하되, 피해 회사 3의 위 공동주택 사업자금을 위탁관리하는 신탁사 제출용 계약서에는 3.3㎡당 10만 원으로 부풀려서 기재하고, 실제 계약금액과 계약서 상 계약금액의 차액을 우리에게 돌려달라'고 요구하였고, O은 관련 회계서류를 작성하며 AB으로부터 그 차액을 회수하는 역할을 담당하였다. 그리하여 피고인과 D, O은 2010. 6. 1.경 Z건축사무소가 신탁사로부터 2억 4,420만 원의 설계용역비를 지급받자, 위 AB으로부터 그 설계용역비 중 약 50%인 1억 2,210만 원을 D의 처남 AC 명의의 계좌를 통해 돌려받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 1. 16.경까지 범죄일람표2(E) 순번 1 내지 13 기재와 같이 13회에 걸쳐 피해 회사 3 소유의 법인공금 합계 4억 3,827만 원을 피해 회사 3을 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 피해 회사 3을 위한 용도가 아닌 피고인과 D의 다른 법인에 대한 개인투자금 등 사적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 D, O, AB과 공모하여(단, 범죄일람표2 순번 10 내지 13은 D, O, AD과 공모하여) 범죄일람표2 기재와 같은 방법으로 피해 회사 3 소유의 법인공금을 횡령하였다. 2) 피고인은 2013. 2.경 위 AA 시행사업의 하청업체인 주식회사 AE 운영자 AF와 지상전주 이설공사 계약을 6억 1,000만 원에 체결하게 되자, AF에게 피해 회사 3의 위 공동주택 시행사업의 사업자금을 위탁관리하는 신탁사 제출용 계약서에는 공사대금을 6억 6,000만 원으로 부풀려서 기재하고, 실제 계약금액과 계약서 상 계약금액의 차액을 나에게 돌려달라'고 요구하였고, 이에 2013. 2. 22.경 위와 같이 약속한 차액을 피고인이 사용하는 차명계좌인 AG 명의의 계좌를 통해 돌려받아 2013. 3. 26.경 그중 600만 원을 개인채무변제 등 용도로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2013. 12. 31.경까지 범죄일람표2(E) 순번 14 내지 25 기재와 같이 12회에 걸쳐 피해 회사 3 소유의 법인공금 합계 6,100만 원을 피해 회사 3을 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 피해 회사 3을 위한 용도가 아닌 피고인의 사적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해 회사 3 소유의 법인공금을 횡령하였다. 나. 배임수재 피고인은 2010. 5.경 Z건축사무소 운영자 AB에게 '울산 남구 AA 공동주택의 설계 및 감리용역을 수주하도록 도와줄 테니, 계약이 성사되면 사례를 해 달라'고 요구하고, AB으로부터 '수주가 성사되면 사례를 하겠다'는 승낙을 듣자, 위 제3의 가항과 같이 D에게 Z건축사무소를 계약대상 업체로 추천하고 용역업체로 선정되도록 하였다. 그리고 피고인은 2010. 6. 1.경 AB으로부터 위와 같은 수주 및 편의제공의 대가로 피고인 명의의 농협 계좌를 통해 2,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 다. 업무상배임 피고인은 피해 회사 3의 대표이사 및 대주주로서 선량의 관리자의 지위에서 피해 회사 3의 재산을 보존하고 피해 회사 3의 이익을 위해 사용할 업무상 의무가 있음에도 불구하고, 피해 회사 3의 자산을 이용하여 자금을 조달한 다음 이를 피고인이 운영하는 N 주식회사의 사업자금 명목으로 빼돌리기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2013. 5. 22.경 피해 회사 3 소유인 울산 남구 AH 소재 건물에 대하여 채무자 N 주식회사, 채권자 AI, 채권최고액 120,000,000원의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 N 주식회사에 120,000,000원의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사 3에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, O의 각 법정진술 1. D, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AJ, AB, AD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 D의 법인자금 횡령의심 정황 확인), 수사보고(G, F 부가세 환급 및 체납현황 첨부), 수사보고(G 및 F의 대여금 및 가지급금내역 중 대손처리 내역), 수사보고(I 대표 AK과 전화통화 사실 보고), 수사보고(G, F 당일 대여, 변제내역 첨부 보고), 수사보고(허위 가수금 계정 및 가수금반제 경과 확인) 1. 전산자료(여신거래내역등), (주)E의 (주)P 채무인수 관련, F와 I간의 입출금내역, F 등과 H 간의 입출금 내역, F 등과 H 간의 입출금내역, F 등과 L 간의 입출금 내역, D과 J 간의 입출금내역, F 등과 AL 간의 입출금 내역, 등기부등본(H 등 4개 법인), 국세환급내역, 자금내역 및 농장사본, 예금거래실적 증명서, G의 대여금 내역, F의 대여금 내역, 등기부등본(AH 건물 및 토지) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 F, G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 별지 범죄일람표1 중 순번 1, 4, 5번과 같이 피해 회사들의 자금을 사용한 것은 사실이나 이는 회장인 D의 지시에 따라 중간결재를 한 것에 불과하여 불법영득행위가 없고, 별지 범죄일람표1 중 순번 3번의 돈은 피고인이 G의 부사장으로서 특별보너스를 받은 것으로 회사의 자금을 횡령한 것이 아니며, 별지 범죄일람표1 중 순번 7번의 돈은 D으로부터 퇴직공로금 명목으로 받은 것이고 피해자 회사의 돈이 아닌 D의 개인 자금을 받은 것이므로, 이 부분은 횡령에 해당하지 않는다. 나. 피해자 E에 대한 업무상횡령의 점에 관하여 별지 범죄일람표2 중 순번 1 내지 13번의 기재와 같이 D이 돌려받은 용역대금을 사용한 것은 사실이나, 이는 P로부터 인수한 이 사건 공동주택건설사업의 비공식적 인수대금으로 사용된 것이고 개인적인 용도로 사용된 것은 아니어서 불법영득행위가 없으므로, 이 부분은 횡령에 해당하지 않는다. 다. 피해자 E에 대한 업무상배임의 점에 관하여 피고인은 E와 N을 함께 운영하면서 거제도에서 건설사업을 하였고, 채권자 AI는 N과 E를 구분하지 않고 대여한 것이며, 이 사건 근저당권은 사해행위로서 취소되어야 할 것이어서 손해발생의 위험도 없으므로, 배임에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 피해자 F, G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 1) 관련법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이며, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 한편, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도8795 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 D과 공모하여 D이 운영하는 다른 법인들의 사업을 위하여 피해 회사들의 자금을 임의로 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 별지 범죄일람표1 기재 각 금원은 회장인 D의 이익 등을 위하여 피해 회사들과는 별개의 법인격을 가진 H, J, M 등 다른 법인들을 위한 용도 등으로 사용되었고, 위 별개의 법인들이 피해 회사들을 위하여 담보를 제공하거나 소비대차계약서를 작성하지는 않았으며, 피해 회사들도 상법 소정의 이사회 결의를 거치는 등의 적법한 대여절차를 거치지 않았다. 이 사건 무렵 피해 회사들은 고정적으로 부가세 환급금을 받고 있었고, D은 위 환급금을 이용한 신규사업을 구상하고 있었는데, 이 사건 H, J, M 등을 설립하여 위 환급금을 사용하는 방안을 D에게 제시한 것은 피고인이고(증거기록 제4278쪽, 4324쪽), 별지 범죄일람표1의 순번 1, 4, 5번을 포함한 각 금원의 사용에 관하여 피고인이 중간결재까지 하였는바, 피고인은 이 부분 피해 금원 지출의 계획 및 사용에 적극 관여하였고, 이러한 사용이 피해 회사들에게 손해가 된다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 별지 범죄일람표1 중 순번 3번의 금원은 그 무렵 피고인이 D에게 이사를 위하여 돈이 필요하다고 말하여 D이 피고인에게 1억 원을 준 것인데, 그 무렵 피고인이 특별보너스를 받을만한 특별한 사유가 없었고, 그 돈은 피고인에 대한 대여금으로 회계처리 되었으나 피고인은 피해자 G와 소비대차계약서를 작성하거나 이자, 변제기의 약정이 없었음은 물론 피해자 G 이사회의 결의 등도 없었다. 이 부분 1억 원은 G에서 H로 송금된 후 2010. 1. 25.경 H에서 다시 피해자 G로 입금된 다음 곧바로 피고인의 처 AL에게 1억 원이 송금되는 방법으로 피고인에게 전해진 것인데, H는 위 일시에 G에 대한 차입금을 모두 상환한 것으로 회계처리하고 G는 위 일시에 H에 대한 대여금을 모두 회수한 것으로 정리하였던바, 이 부분 금원은 결국 실질적으로 피해자 G의 입장에서 결손처리되었다. 별지 범죄일람표1 중 순번 7번의 금원은 피고인이 D과 분리하여 E를 운영하기로 하고 D과 헤어질 무렵 D이 금고에 보관하던 돈을 피고인에게 준 것이다. D은 수사기관 및 이 법정에서, 그 무렵 피해 회사들의 환급세금을 수표로 발행해 회사 금고에 보관하고 필요할 때마다 빼내 썼고(증거기록 제3291쪽), 이 부분 금원도 피해 회사들의 환급금을 가수금 등으로 빼내어 보관하고 있던 것을 준 것이라는 취지(증거기록 제4431쪽)로 일관되고 구체적으로 진술하였다. 피고인도 수사기관에서, D이 이 부분 돈을 위와 같이 피해 회사들의 환급금을 이용하여 조성한 비자금이라는 것을 알고는 있었지만 사업을 위한 자금이 필요하여 받았다는 취지로 D의 진술에 부합하는 내용의 진술을 하였다(증거기록 제4431쪽). D은 이 부분 돈을 피고인 개인 명의 계좌로 입금하지 않고 E의 통장에 입금하였는바, 그 수령인에 비추어 보면 일반적인 퇴직금 명목으로 보기는 어렵다. 이와 같이 입금된 돈은 피고인 개인 명의 개좌로 이체되고, 다시 E로 이체된 후 2011. 10. 21.경 피고인이 운영하는 N에 주금납임대금 명목으로 사용되었다. 나. 피해자 E에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 E가 P로부터 이 사건 공동주택사업을 인수할 당시 P의 대표이사 Q은 그 인수대금으로 9억 5,000만 원을 요구하였고, 대주단에서는 2억 5,000만 원만을 인정하였는데, 피고인과 D은 공식적으로는 2억 5,000만 원에 인수하는 것으로 하여 피해자 E의 자금으로 2억 5,000만 원을 집행하고, 나머지 7억 원은 비공식적으로 Q에게 지급하기로 Q과 합의한 점, 피고인과 D은 위 7억 원을 마련하기 위하여 이 사건과 같이 대금을 부풀린 용역계약서를 이용하여 피해자 E가 허위의 지출을 하도록 하고, 이를 용역업체로부터 되돌려받아 Q에게 지급한 점, 이러한 돈은 결국 피해자 E가 부담하지 않아도 되는 채무를 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 부담하도록 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 D과 공모하여 이 부분 금원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 피해자 E에 대한 업무상배임의 점에 관한 판단 1) 관련법리 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 참조). 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AI는 이 법정에서, 피고인이 피해자 E 및 N을 운영한다거나 거제도에서 사업하는 것을 구체적으로는 몰랐고, 피고인이 운영하는 회사에 투자한다기보다는 높은 이자를 준다고 하여 빌려준 것이라는 취지로 진술하였으며, 피고인은 AI로부터 1억 원을 피해자 E 또는 N 명의 계좌가 아닌 피고인 개인 명의 계좌로 송금받았는바, AI는 실질적으로 피고인 개인에 대하여 1억 원을 대여한 것으로 보이는 점, 피고인은 AI에게 피해자 E와 N 명의의 차용금증서를 작성해주고, 피해자 E 소유의 이 사건 부동산에 채무자를 N로 하여 AI에게 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정해 주었는데, 그 과정에서 피해자 E의 채무 부담을 위한 회계절차 또는 담보권실행에 대한 안전조치 등을 전혀 취하지 않았던 점, 이 사건 근저당권의 설정으로 피해자 E는 담보권실행에 따른 위험 등의 손해가 발생하였고, 이후 위 근저당권이 취소될 지위에 있다고 하더라도 그것은 범죄 성립 이후의 사정에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 배임행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3. 가. 항 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3. 가. 항 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제357조 제3항 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 나. 제2범죄 : 배임수증재 [유형의 결정] 배임수증재, 배임수재, 제1유형(3,000만 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월 ~ 10개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형 : 징역 2년 ~ 5년 5개월[=5년+10개월(1/2)] 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 D과 공모하여 피해자 F, G가 환급받은 부가가치세를 피해 회사들을 위하여 사용하지 않고 D 개인의 이익 등을 위하여 위 금원을 사적인 용도 등으로 임의 사용하여 횡령한 점, 피해자 E의 용역대금을 허위로 부풀려 돌려받는 방법으로 금원을 횡령하고 그 과정에서 용역업체로부터 부정한 청탁을 받고 재물을 취득한 점, 피고인이 운영하는 사업을 위하여 만연히 피해자 E의 부동산을 타인에게 담보로 제공한 점, 이러한 피고인의 행위는 D이 실질적으로 지배하는 회사들을 위한 것들이나, I, H 등 법인을 설립하여 환급 세금을 사용하고 용역대금을 부풀리는 등의 방법으로 자금을 횡령하는 전체적인 계획은 피고인이 세운 것으로 보이는 점, 피고인은 횡령한 금원 중 별지 범죄일람표1 중 순번 3, 7번, 범죄일람표2 중 순번 14 내지 25번, 합계 2억 6,100만 원을 개인적인 용도로 실제로 사용하고, AB으로부터 부정한 청탁과 관련하여 2,000만 원을 송금받는 등 상당한 이득을 취한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행의 피해는 단순히 피해 회사들에게 돌아가는 데 그치는 것이 아니라 채권자들의 채권 회수를 어렵게 하고, 국가의 과세업무를 어렵게 한 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 불량하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 대부분 인정하고 반성하고 있는 점, 피해 회사들이 실질적으로 D 또는 피고인의 1인 회사로 보이는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고 집행유예 이상의 전과는 없는 점, 피해자 E를 위하여 4,000만 원을 공탁한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 공범 D에 대한 1심 선고형과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.