서울중앙지방법원-2013고합75

공소사실의 요지 피고인은 철근콘크리트 시공업 등을 목적으로 설립된 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 전 대표이사이다. D은 2010. 11. 26.경 롯데건설 주식회사(이하 '롯데건설'이라 한다)로부터 E병원 신축 공사 중 일부인 철근콘크리트 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급 받았다. 피고인은 2011. 1. 13.경 피해자 F조합(이하 '피해자 조합'이라 한다) 영동지점에서 사실은 피해자 조합으로부터 선급금 보증을 받아 롯데건설로부터 선급금을 교부받더라도 이를 이 사건 공사에 사용할 의사가 없음에도 불구하고 선급금 보증을 담당하고 있는 피해자 조합의 직원 G에게 "내가 롯데건설로부터 이 사건 공사를 하도급 받았다. 롯데건설로부터 6억 9,850만 원의 선급금을 받아 이 사건 공사의 자재구입대금, 인건비 등으로 사용하려고 하니까 선급금을 수령할 수 있도록 보증을 해 달라."라는 취지로 말하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 조합을 기망하여 이에 속은 피해자 조합으로부터 이 사건 공사에 대한 보증서(이하 '이 사건 보증서'라 한다)를 발급받아 2011. 1. 20.경 롯데건설로부터 6억 9,850만 원의 선급금(이하 '이 사건 선급금'이라 한다)을 수령한 후 이를 이 사건 공사에 사용하는 대신 채무 변제 등 회사 운영자금에 사용함으로써 피해자 조합으로 하여금 위 금액 상당의 보증채무를 부담케 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 D은 부도 전까지 차질 없이 공사를 진행하였는데, 부도가 나는 바람에 공사를 더 이상 진행하지 못한 것일 뿐, 공사를 진행할 의사나 능력도 없이 오로지 선급금을 편취하기 위해 피해자 조합을 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, D은 롯데건설로부터 이 사건 선급금을 수령한 후 2011. 3. 9.경 약 20억 원 상당의 약속어음 대금을 결제하지 못하여 당좌거래가 정지되면서 부도 처리되었고, 이에 따라 D이 이 사건 공사를 진행하지 못한 사실은 인정된다. 나. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. D은 2010. 11. 26. 롯데건설로부터 이 사건 공사를 공사대금 139억 7,000만 원, 공사기간 2010. 11. 26. ~ 2014. 1. 19.로 정하여 하도급 받았다. D은 2010. 11. 26.경 이 사건 공사에 착공하였고, 2010. 12. 31. 롯데건설로부터 이 사건 공사 중 기초공사인 가설공사에 대한 기성금 6억 원을 지급받았다. D이 위와 같이 기초공사를 한 후 이 사건 공사 현장에서 암반이 발견되어 이 사건 공사가 지연되었다. D은 2010. 12. 하순경 H회사에 이 사건 공사 현장에서 사용할 약 6억 원 상당의 거푸집 자재인 유로폼 약 3만장을 발주하였고, H회사은 그 중 일부를 인천 I에 있는 D의 야적장에 납품하였다. H회사의 영업본부장 J은 이 법정에서, 위와 같이 납품할 당시 D의 공사현장 중에서 거푸집 자재를 사용할 현장은 이 사건 공사 현장밖에 없었으며, 위 야적장에서 이 사건 공사현장에서 사용할 거푸집 자재를 보관하고 있는 것을 보았다고 진술하였다. D은 2011. 1. 10. 롯데건설과 "롯데건설은 이 사건 공사에 대한 선급금 6억 9,850만 원을 D에 지급한다."라는 내용이 추가된 하도급변경계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 하도급변경계약을 토대로 2011. 1. 13. 피해자 조합에 선급금 지급보증을 신청하여 같은 날 피해자 조합으로부터 이 사건 보증서를 발급받았다. D은 이 사건 보증서를 롯데건설에 제출하고 2011. 1. 20. 롯데건설로부터 D의 국민은행 계좌로 선급금 6억 9,850만 원을 이체받았다. 한편 이 사건 선급금을 받을 당시 D이 롯데건설로부터 하도급 받아 진행하고 있던 공사현장은 이 사건 공사현장을 포함하여 K 주택재개발사업 철근콘크리트공사, L 철근콘크리트공사, 충남 당진군 M 철근콘크리트공사, KT&G N에 있는 업무시설공사 등이 있었다. D은 위 각 공사현장에서 공사를 정상적으로 진행하여 2011. 1.말경 2011년 1월분 기성금을 지급받았고, 2011. 2.경에도 공사를 진행하였으나, 위와 같이 2011. 3. 9.경 부도가 나는 바람에 롯데건설로부터 기성금을 정산받지 못하였다. 피고인은 이 사건 선급금을 거푸집 자재의 구입대금 결제, 다른 공사현장의 거푸집 해체와 해체된 자재의 선별, 수리 및 보수작업 등을 위한 인건비 등으로 사용하였다고 주장한다. 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인이 이 사건 선급금을 이 사건 공사와 전혀 무관하거나 피고인의 개인적인 용도로 사용하였다고 볼 만한 자료가 없다. 다. 이상과 같은 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 처음부터 이 사건 선급금을 이 사건 공사에 사용할 의사 없이 피해자 조합을 기망하여 선급금 상당의 보증채무를 부담하게 하였다고 단정할 수 없다. 우선 D 이 이 사건 공사를 정상적으로 진행하여 기성고를 지급받은 때로부터 불과 13일이 지난 시점에 더 이상 이 사건 공사를 진행할 의사 없이 피해자 조합을 기망하여 이 사건 보증서를 발급받았다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 피해자 조합은 D과 롯데건설 사이의 하도급변경계약을 신뢰하여 이 사건 보증서를 발급한 것으로 보이는데, 롯데건설은 도급인으로서 이 사건 공사의 진행 상황을 잘 알고 있었으므로 롯데건설이 피고인으로부터 기망당하여 하도급변경계약을 체결하였다고 보기도 어렵다. D은 2011. 3. 9. 부도 처리되었으나 2011. 2.경까지 다른 공사현장의 공사를 정상적으로 진행하였다. 이 사건 공사현장에서도 암반이 발견되어 공사가 지연되었을 뿐 H회사에 유로폼을 발주하고 다른 현장에 사용된 거푸집 자재의 해체작업 등을 통하여 이 사건 공사 진행을 위한 준비를 하였다. 따라서 D이 피해자 조합으로부터 이 사건 보증서를 발급받았던 2011. 1. 13. 무렵 D의 재무상태가 단기간 내에 부도가 확실시되는 상황은 아니었던 것으로 판단된다. 한편 이 사건 공사 하도급계약서 일반조건 제22조 제4항과 D이 피해자 조합에 작성·제출한 선급금 사용각서의 각 기재 내용에 의하면, 선급금은 당해 공사 현장의 노임지급 및 자재확보에 사용하도록 정해져 있다. 앞서 본 바와 같이 D이 이 사건 선급금을 이 사건 공사와 전혀 무관하거나 피고인의 개인적인 용도로 사용하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 여러 현장의 공사를 동시에 진행하는 건설회사의 특성상 수시로 유입되는 각종 자금을 그 운용상 필요에 따라 이를 다른 곳에 일시 사용하였다고 하더라도, 위 하도급계약을 위반한 민사상 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고 이를 이유로 곧바로 이 사건 선급금에 대한 편취 범의가 인정된다고 할 수는 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.