부산지방법원-2019고합392

범죄사실 1. 강간 피고인은 2019. 2. 16. 01:30경 부산 부산진구 B에 있는 'C' 주점 건물에서 만취한 상태로 그 곳 계단을 내려가는 피해자 D(가명, 여, 20세)를 발견하고 피해자를 강간하기로 마음먹고, 같은 날 01:39경 부산 부산진구 E, 3층에 있는 'F매장'로 피해자를 데려가 그 곳 14호실에서 피해자에게 입을 맞추고 가슴을 만지며 성관계를 요구하였으나 피해자로부터 거부당하자 피해자에게 "씨발년아, 돌았나. 말 들어라. 우리 아빠 경찰이다."라고 말하면서 주먹으로 피해자의 팔을 때리고, 저항하며 무릎을 붙이고 앉아 있는 피해자를 밀쳐 눕혀 피해자의 다리를 거칠게 벌리는 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 1회 간음하여 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 휴대폰으로 피해자의 의사에 반하여, 하의가 벗겨진 채 누워있는 피해자의 다리를 벌려 음부 및 엉덩이를 사진 촬영하고, 간음 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D(가명)에 대한 진술조서 1. 영상녹화 CD, - 현장 그림, - 출입사진, - 피해사진, - 감정의뢰회보 일체 1. 내사보고(발생지 F매장 CCTV영상분석), 수사보고(유전자 감정결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조(강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력 범죄전력이 없어 이 사건 범행만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 형의 집행과 신상정보 등록 및 성폭력 치료 강의의 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용 및 동기, 범행의 방법 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월~5년 나. 제2범죄(양형기준 미설정 범죄)[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)] 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~35년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 7년 [판단] 징역 4년 피고인은 주점 건물에서 만취한 피해자를 발견하고 DVD방으로 데려가 강간하고, 강간 중에 자신의 휴대폰으로 피해자의 벗은 몸을 촬영하였다. 피고인의 이러한 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격과 고통을 받았다. 다만, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 성년에 이른지 얼마 되지 않았고, 피고인의 가족들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피해자에 대한 촬영물이 유포되지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치는 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2018. 4. 말경부터 2019. 3. 17.경까지 부산 부산진구 G에 있는 피고인의 주거지에서 아동 음란물 사이트인 'H'에 접속하여 아동의 나체사진, 성행위 및 유사성행위 사진 약 450장을 아동·청소년이용음란물임을 알면서도 피고인의 휴대폰에 다운로드받아 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 2) 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 3) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로(형사소송법 제310조), 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 검사는 2019. 3. 14. 법원으로부터 판시 범죄사실 제1, 2항의 강간 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의를 피의사실로 하여 피고인의 주거지 등에 대한 압수·수색영장(이하 '이 사건 영장'이라 한다)을 발부받았는데, 위 압수·수색영장의 대상물은 "1) 피고인이 전속적으로 사용했거나, 전속적으로 사용 중인 휴대전화 및 그에 저장된 본건 관련한 정보, 2) 피고인이 전속적으로 사용하는 컴퓨터, 하드디스크, USB, 외장하드, 테블릿에 저장된 정보(각 삭제된 정보 포함)"이고, 이러한 압수대상과 방법에 관하여 주요 내용이 다음과 같은 제한사항이 기재되어 있다. 경찰은 2019. 3. 17. 이 사건 영장에 기하여 피고인 소유의 휴대폰(갤럭시 노트 8, 이하 '이 사건 휴대폰'이라 한다) 1대 및 유심 1개를 압수하였고, 피고인은 위 휴대폰의 전자정보 압수과정(봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정)에 참여하지 않으며, 위 휴대폰과 유심에 대한 암호·패턴 등의 제공에 동의한다는 내용의 확인서를 작성하였다. 이후 2019. 4. 5.경 이 사건 휴대폰의 전자정보 복원 결과 피고인이 동의를 받지 않고 촬영한 판시 범죄사실 제2항 기재 피해자에 대한 사진 15장이 발견되었고, 이와 더불어 인터넷 사이트에서 다운로드 받은 아동·청소년의 나체 및 성기 사진, 성행위 및 유사성행위 사진 약 450장(이하 '이 사건 사진'이라 한다)이 발견되었다. 이에 따라 경찰은 이 사건 공소사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 점]에 해당하는 혐의를 여죄로 인지하였다. 피고인은 2019. 4. 22. 부산진경찰서에 출석하여 제2회 피의자신문을 받았는데, 그 당시 경찰로부터 이 사건 사진을 제시받으면서 이 사건 공소사실 기재 혐의에 관하여 범행을 모두 인정하였다. 그 후 피고인은 검찰에서도 이 사건 공소사실 범행을 인정하였다. 검사는 2019. 8. 13. 피고인을 판시 범죄사실 제1, 2항 및 이 사건 공소사실로 기소하였고, 이 사건 공소사실 기재 혐의에 관하여는 이 사건 휴대전화나 이 사건 사진에 대하여 법원으로부터 별도의 사후 압수·수색영장이 발부된 적은 없다. 한편, 피고인은 이 법원 제1회 공판기일에 이 사건 공소사실에 대하여 자백하였다. 다. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실과 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의사실인 판시 범죄사실 제1, 2항의 강간 범행 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행은 피해자나 범행일시 및 범행 장소, 범행의 방법과 태양에 있어서 전혀 달라 기본적 사실관계가 동일하지 않으며, 수사의 경위 등을 종합적으로 고찰해 보더라도 범행의 동기와 경위 및 범행의 내용 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하지 아니하여, 서로 간에 구체적·개별적 연관관계가 있다고 볼 수 없다. 이 사건 공소사실이 이 사건 영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라고 볼 수 없다. 2) 수사기관으로서는 이 사건 영장에 기재된 판시 범죄사실 제1, 2항의 혐의사실로 영장을 발부받아 그 집행의 일환으로 증거조사를 하던 중 우연히 이 사건 사진을 발견하고 비로소 이 사건 공소사실에 해당하는 혐의를 인지하게 되었으므로, 앞서 살핀 법리에 따라 그 즉시 이 사건 휴대폰에 대한 추가적인 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 사건 공소사실 기재 혐의를 피의사실로 하여 별도의 압수·수색영장을 발부 받은 경우에 한하여 이 사건 사진을 비롯한 이 사건 공소사실에 관련된 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있었다. 그럼에도 수사기관은 이러한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 공소사실에 해당하는 혐의에 대한 압수·수색절차를 계속하여 진행하였으므로, 여기에는 형사소송법이 정한 강제처분 규정을 위반한 중대한 절차적 위법이 있다. 따라서 이 사건 사진을 비롯하여 이 사건 공소사실과 관련된 전자정보는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'로서 증거로 쓸 수 없고(형사소송법 제308조의2), 이를 기초로 작성된 수사보고서 또한 증거능력이 없다. 3) 결국, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 피고인의 자백이 유일하나, 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에 해당하여 형사소송법 제310조에 따라 이를 유죄의 증거로 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않는다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 보호관찰명령 청구의 요지 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라고 함)은 판시 각 범죄사실 기재와 같이 일면식도 없는 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저질렀고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 보호관찰명령을 구한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 평가결과 총점 11점으로, 성범죄 재범 위험성이 '중간' 수준에 해당하는 점, 피고인의 강간통념척도 검사(KRMAS-R) 평가점수는 총점 2.39점으로 남자 대학생 평균 2.39점과 동일한 점, 청구전조사를 담당한 부산보호관찰소 조사관도 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도 결과 등을 토대로 피고인에 대한 형기 종료 후 보호관찰명령에 관하여는 신중한 판단이 필요하다는 의견을 제시한 점 등과 함께 피고인의 성행과 환경, 피고인과 피해자의 관계, 범행의 경위와 범행 후의 정황, 피고인의 태도 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 장래 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.