대구지방법원경주지원-2015고합74

범죄사실 피고인 A은 2012. 11. 15. ~ 2014. 6. 10. 주식회사 F(이하 'F'라 한다) 대표이사, 2013. 4. 14. ~ 같은 해 5. 23. 주식회사 G(이하 'G'이라 한다) 이사로 재직한 사람이고, 피고인 B는 2012. 11. 15.부터 현재까지 F 이사, 2013. 4. 14. ~ 같은 해 5. 23. G 이사로 재직한 사람이며, 피고인 C은 2008. 4. G을 설립하여 운영하다가 2013. 4. 17.동 회사를 F에 매각한 사람이다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 가. 대출 사기 피고인들은 2011. 8.경 매립용량 200만 톤 규모의 경주시 H 소재 폐기물최종처리업체인 G이 M&A 시장에 매물로 나오자 동 회사의 장래 현금 흐름에 주목하여 인수를 검토하다가 2012년 하반기부터 동 회사의 대주주인 C 측과 인수 협상을 시작하고 그 결과 2012. 11. 26. G의 총 주식 23만주와 경영권 일체를 피고인들이 같은 해 11. 15. 설립한 F에서 70억 원에 인수하기로 하는 양수도 계약을 체결하기에 이르렀다. 피고인들은 G의 매립장 부지 및 관련 시설 등 고정 자산과 영업에 따른 장래 현금 흐름을 고려하여 기업 가치를 평가하고 G의 기존 금융 및 상거래 채무 규모와 인수에 부수하는 제반 비용 등을 감안하여 G 인수 대금을 70억 원으로 제안하였고 대주주인 C 등도 이를 수용함으로써 인수 협상이 타결된 것이다. 그러나 피고인들은 2012. 11. 26. F 자본금 5억 원을 전액 인출하여 계약금 5억 원만 지급하였을 뿐 주식 인수 대금을 자체 조달할 능력이 되지 아니하여 금융기관의 대출을 받아 조달하고자 하였다. 금융기관에서는 주식 인수 자금을 대출해 줄 경우 다른 담보가 없으면 인수 대상 주식의 주권 실물을 확보하여 담보로 취득하려 할 것인데, 주식 전량에 대한 주권 실물은 이미 G 법인의 경남은행에 대한 235억 원의 대출금 채무에 주주들이 물상보증으로 제공하여 경남은행이 근질권을 보유하고 있었으므로, 금융기관에서 F에 대하여 G 주식 인수 자금을 대출할 경우에는 아예 G 법인의 경남은행에 대한 대출금 채무까지 갚아주되, G 주식의 주권 실물을 돌려받아 질권을 취득함과 아울러 G의 매출채권에 관해 금전채권신탁을 설정하여 그 추심으로 대출원리금을 회수하려 할 것이었다. 한편 대주가 법인의 매출채권을 확보하였더라도 영업 실적이 저조하여 현금 흐름이 원활하지 못할 경우 아예 경영진 교체로 영업 능력을 제고하여 대출원리금 회수 자원을 확충하기 위해서라도 G의 주식 전량에 관한 질권 취득은 불가결한 것으로서, 주식 근질권 취득과 매출채권에 관한 금전채권신탁은 대출원리금 회수에 있어 상호 보완하는 관계에 있는 것이었다. 게다가 G의 매립장 시설 공사와 관련하여, 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)가 16억 6,460만 원 상당의 공사 대금 채권을 변제받지 못하였다는 이유로 G의 경남은행 예금 채권에 대하여 가압류를 하는 바람에, G의 경남은행에 대한 235억 원 상당의 대출금 채무에 관해 기한이익상실 사유가 발생하자, G 주주들이 위 가압류를 해제시키기 위해 위 공사 대금 채권을 피담보채권으로 하여 G 주식 전량에 관해 I에게 2순위 근질권을 설정해 준 바 있었다. 따라서 G의 인수 자금을 대출해주는 금융기관에게 G 주식을 담보로 제공하기 위해서는 I에 대한 공사대금 채무도 변제하고 2순위 근질권을 해제시켜야 하며 그에 필요한 자금도 아울러 조달하여야 했다. 피고인들은 G 인수 자금을 대출해 줄 금융기관을 물색하고 접촉하였으나 대출을 받는데 실패하는 바람에 2013. 2. 말경 주식 양수도 대금 70억 원 중 16억 3,000만 원만 조달하여 지급하고 나머지 53억 7,000만 원을 조달하지 못하여 C 등 G 주주들로부터 양수도 계약을 해제당하고 위약금 5억 원을 배상해야 하는 상황에 이르렀다. 그러던 중 2013. 3. 피고인 B의 지인 소개로 J 주식회사(이하 'J'라 한다)와 대출 협상을 진행하게 되었다. J에서는, G의 자산 가치와 장래 현금 흐름을 평가하여 최대 대출 규모를 250억 원으로 하고, G의 주식 인수 주체인 F에 대해 60억 원, G 법인에게 190억 원으로 나누어 대출하되, F에 대출하는 60억 원은 금융자문수수료를 제외하고는 전액 G 주식 인수 대금으로만 사용하도록 함으로써 F가 G 기존 주주들로부터 주식 23만주 전량을 확실히 인수받을 수 있도록 하고, 190억 원은 G의 경남은행에 대한 대출금 채무 238억 2,500만 원의 변제에 사용하고 경남은행에 대한 나머지 대출금 채무 48억 2,500만 원은 피고인들이 자체 조달할 것을 제시하면서, 250억 원 대출금에 대한 담보로는 G 주권 실물을 경남은행으로부터 반환받아 주식 전량에 관해 대주에게 근질권을 설정해주고 차주인 F의 주식 전량도 대주에게 근질권을 설정해줌과 아울러 기존 경남은행에 담보로 제공한 매립장 부지 및 시설 일체에 대해서도 기존 담보를 해제하고 대주에게 1순위 담보를 설정해 줄 것과 함께 G의 기존 및 장래 영업에 따른 매출채권에 관해 금전채권신탁을 설정해 줄 것을 제시하였고, 피고인들도 J가 제시한 조건을 수용하여 조만간 이러한 내용의 대출 약정을 체결하고 대출금 250억 원을 지급받기로 하였다. 다만, J가 증권회사인 점을 감안하여 J가 대출사무의 대리인 및 대출채권 인수확약기관이 되어 대주가 될 금융기관을 정하고 대주와 차주 사이에 대출 및 담보 약정을 체결하여 대출 실행 및 담보 제공 등을 하되 향후 차주의 채무불이행이 발생할 경우 J가 차주를 대신하여 대주에게 채무를 이행하고 대주의 대출채권과 담보권을 인수하도록 대출 구조를 설계하기로 하였다. 결국 J가 대출을 실질적으로 주도하면서 대주를 지정하여 대출을 실행하도록 하고 자신이 대출 전액에 관해 보증을 서는 구조로서, J가 실질적인 대출의 주체인 것이다. 그러나 사실은 피고인들이 경남은행 대출금 채무를 완제하는데 필요한 48억 2,500만 원과 I의 G 주식에 대한 2순위 근질권을 해소하는데 필요한 16억 6,460만 원 등 합계 64억 8,960만 원을 자체 조달할 능력이 없고 추가 자금 조달에 필요한 담보 자산 여력도 없었다. 이러한 상황에서 피고인들이 경남은행으로부터 G 주권 실물을 반환받아 J에 1순위 근질권을 설정해 주는 것이 불가능하고, 이는 G의 자산 가치와 장래 현금 흐름에 기초하여 대출하는 250억 원의 원리금 회수를 위험에 빠뜨리는 것으로서, J에서 이러한 사실을 알게 된다면 대출을 해 줄 수 없는 것이었다. 피고인들은 J의 대출 담당 이사 K 등 J 대출 관계자들에 이러한 사실을 숨긴 채, J에서 250억 원만 대출해주면 나머지 자금은 자신들이 자체 조달하여 G 주식 인수 대금과 경남은행 대출금 채무를 완제하고 G 주권 실물을 반환받아 근질권을 설정해 주겠다고 거짓말하면서, J와의 대출약정에 따라 G을 차주로 하여 대출받을 190억 원에 G 사내 유보금 9억 원을 보태고, F를 차주로 하여 J로부터 대출받을 주식 인수 자금 60억 원에서 27억 2,500만 원을 전용하고, 경남은행으로부터 G 기업운영자금으로 12억 원의 추가 대출을 받아 합계 238억 2,500만 원을 조성하여 경남은행 대출금 채무를 우선 완제한 다음, J 측에는 가짜 주권을 만들어 주어 시간을 벌고, G 기존 주주들에 대해서는 조금만 기다려주면 나머지 주식 대금을 주겠다고 설득하여 일단 F가 G의 경영권을 넘겨받아 운영하면서 신탁재산으로 제공된 매출채권을 수탁자 몰래 별도 추심하는 등으로 자금 문제를 타개해 보기로 하였다. J는 위 대출과 관련하여 G의 법인 자산과 현금이 유출되지 못하도록 담보를 확보하고 매출채권에 관해 신탁을 설정하는 것과 병행하여 실질적으로 자산 유출과 재무적 효과가 동일한 G 법인의 금융기관 차입 내지 채무 부담 금지를 조건으로 제시하여 피고인들도 이를 수용하였고, 이에 따라 J의 사전 동의 없이는 금융기관 차입이 불가능하였다. 그럼에도 피고인들은 대출약정을 체결함과 동시에 250억 원을 지급받아 위와 같이 전용이 불가능한 G 주식 인수 자금 대출금을 일부 전용함과 아울러 G 법인 명의로 추가 차입을 일으켜 경남은행에 대한 대출금 채무를 완제하기로 한 계획에 따라, 미리 경남은행의 G 법인에 대한 12억 원의 추가 대출을 추진하여, J와의 대출약정이 체결된 즉시 J의 대출이 실행되면 경남은행도 이와 동시에 G에 12억 원의 대출을 실행하여 기존 238억 2,500만 원의 대출금을 완제하는 것으로 경남은행과도 약속해 두었다. 피고인들은 위와 같이 J 측과 협의하여 대출 조건을 확정하고 경남은행과 추가 대출 준비를 마무리한 다음 J와 대출약정을 체결하고 즉시 대출금을 수령하기 위하여 2013. 4. 17. 서울 중구 L빌딩 소재 법무법인 M 사무실에서 피고인들과 G 대표이사 C, J 이사 K, J가 대주로 지정한 신한캐피탈 주식회사(이하 '신한캐피탈'이라 한다) 관계자가 함께 만나, ' 대주 신한캐피탈이 차주 G에 190억 원을, 차주 F에게 60억 원을 각 대출하되, 그 담보로서 G의 부지 및 시설에 대한 1순위 담보 신탁, G 주식 23만주 전량에 대한 1순위 근질권, F 주식 전량에 대한 1순위 근질권을 대주에게 설정해 주고 아울러, 대주가 G의 매출채권으로 대출원리금을 우선적으로 회수할 수 있도록동 회사의 매출채권에 관해 금전채권신탁을 설정해 주고, G은 대주의 사전 동의가 없는 추가 차입 및 보증을 할 수 없으며, G 주식 인수 자금으로 대출한 60억 원은 다른 용도로 전용할 수 없도록 한다'는 것을 주요 내용으로 하는 190억 원 상당의 대출약정서 및 60억 원 상당의 대출약정서를 작성하면서, 위 각 대출약정서에는 피고인들이 각 연대보증인 및 자금보충의무자로서, 60억 원 상당의 대출약정서에는 피고인 A이 차주사인 F의 대표이사로서 각 서명 날인함으로써, 대출 대리사무자 겸 인수확약기관인 J 및 대주인 신한캐피탈과 250억 원 상당의 대출약정(이하 '이 사건 대출약정'이라 한다)을 체결하고, 그 즉시 신한캐피탈 주식회사로부터 F 명의로 개설된 J회사 N 금융계좌로 60억 원을, G 명의로 개설된 J회사 O 금융계좌로 190억 원을 각 송금받았다. 그리하여 피고인들은 G 주식 23만주 전량에 관해 기존 주주들에게 양수도 대금을 완제함과 동시에 I의 2순위 근질권을 해소하여 경남은행으로부터 주권 실물을 반환받아 J에 1순위 근질권을 설정해 줄 의사나 능력이 없을 뿐 아니라, G 주식 인수 자금으로 대출받은 60억 원을 전용 없이 오직 주식 양수도 대금으로만 사용하고 G 명의로 추가 차입을 하지 않는다는 대출 조건을 지킬 의사나 능력이 없음에도 불구하고, K 등 J 관계자들을 상대로 위 대출 조건을 틀림없이 이행하겠다고 기망하여, 이에 속은 J가 대출채권의 인수를 확약하는 방식으로 대출금을 전액 보증하면서 신한캐피탈로 하여금 대출금 명목으로 F에게 60억 원을, G에게 190억 원을 각 송금하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자인 J로부터 250억 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 나. 배임 피고인들은 2013. 4. 17. 위 가항 기재와 같이 190억 원과 60억 원에 관해 대출약정을 체결하면서, 당시 G 대표이사 C과 함께, 대주가 동 회사의 매출채권으로 대출원리금을 우선 변제받을 수 있도록 기존 및 장래 매출채권에 관해 금전채권신탁을 설정하기로 약정하고, 이에 따라 G을 위탁자, J를 수탁자로 하는 금전채권신탁계약이 체결되고, G을 위탁자, J를 수탁자, 신한캐피탈로부터 대출채권 및 담보권 등을 양수하는 한국투자증권을 수익자로 하는 금전채권신탁계약에 대한 특약이 체결되었다. 위 대출약정, 금전채권신탁계약 및 동 계약에 대한 특약에 따라 G의 기존 및 장래매출채권은 신탁기산일인 2013. 4. 16.자로 위탁자인 G에서 수탁자인 J로 양도 이전되어 신탁재산을 구성하고, 위탁자인 G은 모든 거래처에 확정일자 통지서를 발송하는 방법으로 채권양도의 대항력을 갖추게 함과 동시에 모든 거래처로 하여금 모든 매출대금을 지정된 매출채권 입금계좌에 입금하도록 하여야 하며, J는 매출채권을 추심하여 분할 상환 일정에 따라 수익자인 한국투자증권에 순차 지급하여야 했다. 한편 위 250억 원의 대출이 실행된 2013. 4. 17.부터 G 주식 양수도 대금 미지급을 이유로 C 등에게 경영권을 반환한 같은 해 6. 말경까지 F가 C 등으로부터 G의 경영권을 넘겨받아 F의 동업자인 피고인들이 G을 운영하면서 자금 업무에 관한 지시·감독·집행권을 행사하였다. 이러한 경우 피고인들로서는 J가 G의 매출채권을 제대로 추심하여 수익자에게 지급할 수 있도록 G의 모든 거래처에 대하여 매출채권이 양도된 사실과 매출채권 입금계좌를 정확하게 알려주어 모든 매출대금이 지정된 매출채권 입금계좌에 입금되도록 함과 동시에 매출대금이 G의 다른 계좌로 입금되는 경우에도 이를 매출채권 입금계좌로 이체함으로써 J의 신탁재산 수탁업무에 협력하여야 하고, 거래처가 매출대금을 다른 계좌로 입금한 경우 이를 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 빼돌리거나 거래처로 하여금 매출대금을 다른 계좌로 입금하도록 유도하여 이를 빼돌리는 등으로 신탁재산의 가치를 훼손하거나 신탁재산의 관리·처분 등 수탁업무를 방해하지 않아야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 함께 그 임무에 위배하여, 2013. 4. 22. ~ 같은 해 6. 29. G의 거래처들이 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 NH농협 예금계좌로 입금한 매출대금 653,784,750원 중 500,143,890원과 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 대구은행 예금계좌로 입금한 매출대금 5,934,000원 합계 506,077,890원을 지정된 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 이를 함부로 빼돌려 채무 변제 및 사업 자금 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 506,077,890원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 신탁재산의 수탁자인 J에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 피고인 C 위 1의 가 및 나항 기재와 같이 피고인은 250억 원의 대출이 실행된 2013. 4. 17. G 주식 양도 대금 70억 원 중 45억 5,000만 원 밖에 지급받지 못하였으나 위 A과 B의 부탁으로 일단 G의 경영권을 넘겨주었다가 주식 양도 대금 잔금을 계속 지급받지 못하자 같은 해 6. 말경 다시 경영권을 회수하여 그때부터 주식 양도 대금을 모두 지급받은 2014. 6. 9.까지 G을 운영하면서 자금 업무에 관한 지시·감독·집행권을 행사하였다. 위 1의 나항 기재와 같이 위 A, B와 함께 G의 기존 및 장래 매출채권을 신탁재산으로 위탁하여 수탁자인 J에게 양도한 피고인으로서는 J가 G의 매출채권을 제대로 추심하여 수익자에게 지급할 수 있도록 G의 모든 거래처에 대하여 매출채권이 양도된 사실과 매출채권 입금계좌를 정확하게 알려주어 모든 매출대금이 지정된 매출채권 입금계좌에 입금되도록 함과 동시에 매출대금이 G의 다른 계좌로 입금되는 경우에도 이를 매출채권 입금계좌로 이체함으로써 J의 신탁재산 수탁업무에 협력하여야 하고, 거래처가 매출대금을 다른 계좌로 입금한 경우 이를 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 빼돌리거나 거래처로 하여금 매출대금을 다른 계좌로 입금하도록 유도하여 이를 빼돌리는 등으로 신탁재산의 가치를 훼손하거나 신탁재산의 관리·처분 등 수탁업무를 방해하지 않아야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2013. 7. 1. ~ 2014. 5. 20. G의 거래처들이 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 NH농협 예금계좌로 입금한 매출대금 1,197,680,018원 중 663,278,285원과 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 대구은행 예금계좌로 입금한 매출대금 212,361,170원 중 28,149,237원 합계 691,427,522원을 지정된 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 이를 함부로 빼돌려 채무 변제 및 사업 자금 등으로 임의 사용하였다. 뿐만 아니라 피고인은 그 임무에 위배하여, G 법인 명의의 신규 예금계좌를 개설한 다음 거래처들로 하여금 이 계좌들로 매출대금을 입금시키도록 유도하여 매출대금을 빼돌려 사용하기로 마음먹고, 2014. 1. 3. NH농협 예금계좌(Q)와 같은 해 5. 21. 우체국 예금계좌(R)를 각 개설한 다음 G 거래업체들에게 매출대금을 위 계좌들로 입금하라고 통지하여, 2014. 1. 6. ~ 2014. 5. 31. G의 거래처들이 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 위 신규 NH농협 예금계좌로 입금한 매출대금 871,573,856원 중 714,734,587원과 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 위 우체국 예금계좌로 입금한 매출대금 45,754,825원 중 25,754,825원 합계 740,489,412원을 지정된 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 이를 함부로 빼돌려 채무 변제 및 사업 자금 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 총 합계 1,431,916,934원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 신탁재산의 수탁자인 J에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 증인 S, T의 일부 법정진술 1. 피고인들, K, U, V에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. V, S, W에 대한 각 검찰 진술조서 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 주주명부(F), 양수도계약서, 각 대출채권인수확약계약서, 대출채권인수요청통지, 대출채권인수 및 제반 권리 이전통보, 대출약정서(190억 원), 금전채권신탁계약서, 금전채권신탁계약에 대한 특약, 대표이사 확약서, 여신거래약정서(12억 원), 대출약정서(60억 원), G 자료요청 자료 목록 및 제출 자료, G 전표, 주식양도양수계약서, 이행각서, 수사보고(계좌별 미입금 내역 및 사용 내역), J 투자증권 미입금 내역, 계좌별 거래내역, 경비집행내역, 수사보고서(I 공사대금채무에 대하여), 실사보고서, 주식근질권설정계약서, G 명의 계좌 거래내역, 수사보고서(법무법인 M X 변호사 전화진술), 확인서, 외환은행 계좌 거래내역, G 신탁외 집금계좌 거래내역, G 자금집행계좌, G 신탁계좌 거래내역, G 실사결과 및 대응방안 보고, 수사보고서(본 사건 대출금 입금계좌 거래내역서 제출), J회사 O 계좌 거래내역서, J회사 N 계좌 거래내역서, 리스크관리협의회 의사록, 운영자금 집행 관련 확약서, 합의서, 수사보고서(G, F 등기사항 일부 증명서 첨부), 수사보고서(신탁계좌 미입금 내역 정리), 수사보고서(B 제출 참고서류 첨부), 수사보고서(A이 대출약정 체결 이전에 B에게 보낸 이메일 출력물 제출), A 제출 이메일 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, 피고인 B : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 포괄하여) 나. 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점, 포괄하여) 1. 경합범 가중 피고인 A, 피고인 B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B, 피고인 C : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A에 관하여 가. 사기죄 1) 주장의 요지 공소사실 기재 기망의 내용은 모두 피해자 J가 사전에 알고 있었거나 허용한 것이었고, 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 용인될 수 있는 정도에 불과하므로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도11200 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 대출 조건을 지킬 의사나 능력이 없었음에도 대출 조건을 이행할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 대출금 전액에 대하여 보증을 하게 하는 방법으로 피해자로부터 대출금 250억 원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 대출은 신한캐피탈이 대주가 되어 우선 G과 F에게 대출을 실행한 다음 그 대출금 채권을 한국투자증권에게 양도하고, 향후 차주의 채무불이행이 발생할 경우에는 피해자가 차주를 대신하여 한국투자증권에게 채무를 이행하고 차주에 대한 한국투자증권의 채권 및 담보권을 인수하는 내용으로 이루어졌기 때문에 실질적으로 피해자가 대출금 전액에 대하여 보증책임을 부담하는 것이었다. 나) 피해자가 이 사건 대출금에 대한 보증책임을 부담하는 구조였기 때문에 피해자는 대출금에 대한 담보 및 손해 방지 차원에서 다음과 같은 내용을 대출 조건으로 하여 대출약정서를 작성하였고, 피고인은 대출약정서에 연대보증인 및 자금보충의무자, F의 대표이사로서 날인하였다.다) 이 사건 대출금은 G의 매출채권으로 상환될 예정이었기 때문에 피해자가 이 사건 대출에 대한 지급보증을 결정함에 있어 G의 장래 영업매출 발생 규모, 영업현금흐름 등은 중요한 고려 사항이었던 점, 이 사건 대출 관련 업무를 총괄한 피해자의 대출담당 이사 K는 2013. 3. 29. 이 사건 대출 및 지급보증과 관련한 리스크관리 협의를 하면서 '운영과 관련된 리스크는 계약상 커버넌트를 통하여 경영권을 박탈하는 수준까지 구성하여 통제 예정'이라고 대출금 위험관리 방안을 제시하여 이 사건 대출에 관한 승인을 얻은 점, 이 사건 대출약정서에도 G 주식 전부에 대하여 대주에게 1순위 근질권을 설정하기로 하는 내용이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 만약 G의 영업 실적이 저조하여 매출채권으로 대출금을 상환하는 것이 부족하게 될 경우에는 피해자가 G의 경영진을 교체하여 영업 실적을 제고하거나 G을 매각하는 등의 조치를 취하는 것이 필요하다고 판단한 것으로 보이고, 이와 같이 대출금 회수를 위하여 필요한 경우 G의 경영권을 확보하기 위한 방안으로 G의 주식 전부에 대하여 근질권을 설정받기로 한 것이었으므로 G 주식에 대한 근질권 취득은 대출에 대한 지급보증을 결정함에 있어 중요한 고려 요소이자 전제 조건이었다. 라) 피고인은 법무법인 M이 2013. 1.경 작성한 G에 대한 실사보고서에 G 주식에 I의 2순위 근질권이 설정되어 있다는 사실이 기재되어 있고, 피해자가 이 사건 대출 관련 업무를 담당한 법무법인 M 소속 X 변호사를 통하여 G 대표이사 C 명의의 대표이사 확약서를 제출받았는데, 그 확약서에도 I의 공사대금 채무가 있다는 취지의 기재가 있으므로 피해자는 G의 I에 대한 채무 및 2순위 근질권 설정사실을 알고 있었다는 취지로 주장하나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 경남은행으로부터 G의 주권을 반환받아 대주에게 1순위 근질권을 설정하기 위해서는 I의 2순위 근질권을 해소하여야 한다는 사실을 알면서도 이러한 사실을 피해자에게 알리지 않았다고 봄이 상당하고, 피해자가 사전에 G 주식에 I의 2순위 근질권이 설정된 사실을 알았다거나 이를 묵인하였다고 보기 어렵다. 법무법인 M이 2013. 1.경 작성한 실사보고서는 피해자가 이 사건 대출과 관련하여 법무법인 M을 법률자문사로 선임하여 작성한 것이 아니라, 피고인이 이 사건 대출 이전에 신영증권으로부터 대출을 받으려 하는 과정에서 신영증권이 대출 여부를 결정하기 위하여 법무법인 M을 법률자문사로 선임하여 작성한 것이다. 이 사건 대출과 관련하여 법률자문을 담당한 법무법인 M 소속 X 변호사는 수사기관과의 통화에서 실사보고서 작성 경위 및 참고 여부에 대하여 "법무법인 M 소속 다른 변호사가 G에 대한 실사보고서를 작성하였으나, 이 사건 대출계약 검토 당시에는 그 사실을 알지 못하였고, 그 실사보고서가 피해자에게 전달되었는지 여부는 알지 못한다."라고 답변하였다. 이 사건 대출과 관련하여 법무법인 M 소속 X 변호사 등이 작성하여 피해자에게 발송한 법률의견서에는 I의 공사대금 채권이나 I의 2순위 근질권에 대한 내용이 기재되어 있지 않다. G 대표이사 C이 작성한 대표이사 확약서 제3항에 "본인은 회사의 I에 대한 하자보수 관련 소를 제기하기에 앞서 본건 대출약정상 피해자와 협의할 것을 확약합니다."라는 내용이 기재되어 있으나, 위 확약서 제2항에는 "본 확약서 작성일 현재 회사는 I에 대하여 공사대금 채무를 비롯한 일체의 채무를 부담하고 있지 아니합니다. 회사의 잔존 공사비 채무는 회사의 하자보수비 채권과 상계처리 되었습니다."라는 내용이 기재되어 있으므로 위 확약서만으로 G의 I에 대한 공사대금 채무가 존재한다는 점을 피해자가 명확하게 인식하고 있었다고 단정하기 어렵고, 설령 피해자가 G의 I에 대한 공사대금 채무의 존재를 알았다고 하더라도 위 확약서만으로는 피해자가 I이 G의 주식에 대하여 2순위 근질권까지 설정받은 사실을 알았다고 보기는 어렵다. 주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고, 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못하므로(상법 제338조), 대주가 G 주식의 근질권을 취득하고 대항요건을 갖추기 위해서는 경남은행으로부터 G의 주권을 교부받는 것이 반드시 필요하였고, 실제 피해자는 250억 원의 대출 실행 이후 피고인에게 지속적으로 G의 주권을 인도해줄 것을 요구하였다. I이 2012. 5. 24. G에 대한 공사대금 채권을 피보전권리로 하여 G의 경남은행에 대한 예금채권을 가압류하였는데, 예금채권에 대한 가압류는 G의 경남은행에 대한 대출금 채무의 기한이익상실 사유에 해당하여 G이 경남은행에 대한 대출금을 즉시 변제해야할 상황이 되었고, 이에 G은 대출금의 즉시 상환을 막기 위하여 I에게 가압류 해제를 조건으로 G 주식에 대한 2순위 근질권을 설정해주기로 합의한 다음 G의 주권을 점유하고 있던 경남은행의 협조를 받아 2012. 6. 20. I에게 2순위 근질권을 설정해 주었다. 이와 같이 경남은행은 I이 G의 주식에 2순위 근질권을 설정할 때 그 절차에 협조하여 그러한 사정을 잘 알고 있었기 때문에 단순히 G의 대출금이 전액 상환되었다는 사정만으로 주권을 G에 돌려줘 버리면 나중에 I이 경남은행을 상대로 손해배상을 청구하는 등 이의를 제기할 것을 우려하였고, 이러한 이유로 G이 대출금 전액을 상환한 후 주권의 반환을 요구하였으나 경남은행은 G에게 G과 I 사이의 합의가 없을 경우에는 어느 쪽에도 주권을 줄 수 없다는 취지로 답변하면서 주권을 반환하지 않았다. 경남은행의 대출담당자인 W는 검찰에서 "경남은행의 G에 대한 추가 12억 원 대출 절차는 2013. 4. 8. 이전에 이미 진행되었는데, 그 과정에서 저는 피고인에게 I의 2순위 근질권에 관한 이야기와 G과 I 사이의 법적분쟁이 있다는 사실을 모두 공유한 상태였다. 그래서 경남은행에서는 당연히 나중에 G에서 주권을 돌려주는 것은 I과 사이의 분쟁이 원만히 해결한다는 전제하에 추가로 12억 원을 빌려주었고, 그러한 내용은 피고인과 모두 이야기된 것이다."라는 취지로 진술하였다. 피고인도 검찰에서 "피해자가 G 주식에 I의 2순위 근질권이 설정된 사실을 알았더라면 대출약정을 하지 않았을 것이다. G 주식에 대하여 I의 2순위 근질권이 설정된 사실을 피해자에게 이야기한 적은 없다. G 주권과 관련해서 I의 2순위 근질권 설정으로 인하여 경남은행의 기존 대출금이 모두 상환되더라도 2순위 근질권 문제가 해결되지 않으면 주권을 반환받기 어렵다는 것을 알고 있었다."라고 진술하였다. 마) 피고인은 F 명의로 60억 원을 대출받으면서 대출 조건으로 대출금 60억 원을 G의 주식 인수 자금으로만 사용하고, 피해자의 동의가 없는 한 제3자에게 자금대여를 하지 않기로 약정한 점, 피고인이 F 대출금 60억 원을 G의 주식 인수 자금으로 사용하지 않고 그 중 일부를 다른 용도로 사용할 경우에는 G 주주들에게 주식대금을 모두 지급하지 못하게 되어 G의 주식 100%를 취득하지 못할 수 있고, 결국 피해자도 G의 주식 전부에 대하여 근질권을 설정받지 못하거나 G의 경영권을 제대로 확보하지 못할 우려가 있었던 점, 실제 피고인이 F의 60억 원 대출금 전부를 G의 주식 인수 자금으로 사용하지 않고 G의 대출금 상환으로 전용함에 따라 이 사건 대출 이후 G의 주주들에게 지급할 주식대금을 전부 지급하지 못하게 되었고, 주식 대금을 지급받지 못한 C이 2013. 6. 말경부터 다시 G의 경영권을 회수하여 주식 대금을 모두 지급받은 2014. 6. 9.경까지 G을 운영하였던 점, 피해자의 대출담당 이사 K는 검찰에서 "F가 G에 29억 원을 빌려주는 것에 대하여 동의한 사실이 없다."라고 진술한 점, 피고인도 검찰에서 "F에 대한 60억 원 대출금 중 28억 원을 G의 경남은행에 대한 대출금 상환에 사용하는 것으로 이미 저와 피고인 B가 결정을 한 상태였지만 그러한 사실을 말하면 피해자가 대출을 실행하지 않을 것으로 생각하여 대출금 전용에 대하여 말하지 않았다."라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 F 대출금 60억 원을 다른 용도로 전용하지 않고 G의 주식 인수 자금으로만 사용하는 것은 피해자가 대출금에 대한 지급보증을 결정함에 있어 중요한 조건이었고, 이와 같은 사실을 피고인이 알면서도 피해자의 동의를 얻거나 피해자에게 알리지 않고 60억 원의 대출금을 G의 기존 대출금 상환에 사용한 것으로 볼 수 있다. 바) G의 대출약정서에는 "G은 피해자에게 공개한 부채 이외에는 피해자의 사전 동의가 없는 한 어떠한 부채도 부담하여서는 아니된다,"라는 내용이 기재되어 있는 점, 피해자는 이 사건 대출약정 당시 경남은행으로부터 "2013. 4. 16. 현재 G의 기존 차입금 240억 원과 관련한 채무 외에 G의 채무가 존재하지 아니하고, 추가 채무가 발생할 수 있는 법률상 및 계약상 관계는 존재하지 아니한다."라는 취지의 확인서를 교부받은 점, 피고인은 검찰에서 "대출약정에 의하여 추가 대출의 경우 피해자의 승낙을 받아야 하는데 경남은행에서 12억 원을 추가 대출받는 것에 대하여 피해자의 승낙을 받지 못했다. 경남은행 추가 대출 12억 원은 2013. 4. 16. 피해자와 대출약정을 하기 이전부터 이미 경남은행으로부터 대출받을 것을 계획하고 있었고, 이러한 사실을 피해자에게 말하지 않았다. 피해자와 대출약정서를 작성하기 이전에 이미 경남은행으로부터 12억 원을 추가로 대출받기 위한 절차를 진행 중이었는데 그러한 사실을 피해자에게 이야기하였더라면 피해자가 대출을 실행하지 않을 것으로 생각하여 추가 대출에 대하여 말하지 않았다."라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 G 명의로 추가 차입을 하지 않는 것이 피해자가 대출금에 대한 지급보증을 결정함에 있어 중요한 조건이라는 사실을 알면서도 이 사건 대출약정 이전에 이미 경남은행으로부터 추가 대출을 받기로 계획한 다음 추가 차입에 관하여 피해자의 동의를 얻거나 피해자에게 알리지 않았고, 피해자가 사전에 추가 차입 사실을 알았다거나 추가 차입을 나중에 알고도 이를 묵인하거나 양해하였다고 보기 어렵다. 나. 배임죄 1) 주장의 요지 가) 이 사건 금전채권신탁계약의 내용상 매출채권의 보존·관리 및 비용 부담 등의 사무는 위탁자인 G의 사무이므로 피고인이 피해자의 업무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 나) 피고인의 자금지출 행위는 신탁재산인 매출채권 발생의 근간이 되는 G의 운영을 위한 지출이어서 피해자에게 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 사실을 인식하였다고 볼 수 없고, 피고인이 지출한 비용은 G의 조세 또는 운영비용으로 신탁재산에서 지출되어야 할 비용에 해당하므로 단지 금전채권신탁계약에서 정한 절차를 따르지 않았다는 사정만으로는 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 타인의 사무 처리자 해당 여부 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 대출약정 및 G과 피해자 사이의 금전채권신탁계약에 의하여 발생한 신임관계를 기초로 하여 담보 목적으로 신탁한 매출채권이 지정된 입금계좌가 아닌 다른 계좌로 입금되는 경우 이를 매출채권 입금계좌로 이체함으로써 피해자의 신탁재산의 관리 내지 보호 업무에 협력할 의무가 있고, 이러한 피고인의 의무는 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 상호간의 신임관계에 기초하여 전형적·본질적으로 담보목적물을 보호 내지 관리하여야하는 의무라고 할 것이다. 따라서 피고인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. G에 대한 190억 원 대출금과 관련하여 작성된 대출약정서에는 자금관리와 관련하여 "G의 매출채권 관련 수입금이 전액 매출채권 입금계좌로 입금되도록 한다. 매출채권 입금계좌에 입금된 금원은 금전채권신탁계약에 따라 이자 및 분할상환 원금에 해당하는 금원만큼 적립되어 1개월 단위로 매 이자 지급일 및 분할상환기일에 이자 및 원금 분할상환을 위하여 지급된다(대출약정서 제4조 제2항)."라고 기재되어 있다. 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위하여 G과 피해자 사이에 G의 매출채권을 피해자에게 신탁하는 내용의 금전채권신탁계약 및 금전채권신탁계약에 대한 특약이 체결되었는데, 금전채권신탁계약 특약서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 이 사건 대출금은 G의 매출채권에 관하여 금전채권신탁을 설정하여 매출채권의 추심으로써 원리금을 상환하기로 한 것이었고, 피해자는 대출원리금이 제대로 상환되지 않을 경우 차주를 대신하여 대주에게 대출금을 변제할 의무를 부담하게 되므로 대출금을 대신 변제할 위험을 부담하게 되는 피해자와 피고인 사이에는 고도의 신임관계가 필요불가결하게 전제되어야 하고, 피고인은 피해자와 약정된 방식에 따라서 신탁재산인 G의 매출채권 보전 및 관리에 협력할 의무가 있다고 볼 수 있다. G의 대출약정서, 금전채권신탁계약 특약서에도 앞서 본 바와 같이 위와 같은 신임관계를 담보하기 위한 방편으로 G에 대하여 G의 거래처들이 매출채권 입금계좌로 매출대금을 입금하도록 하고, 신탁재산과 관련하여 수익자 또는 수탁자의 권리를 침해하지 않을 의무 등을 규정하고 있을 뿐만 아니라, G의 거래처들이 매출채권 입금 계좌로 매출대금을 입금하지 않고 G의 다른 계좌로 입금하는 경우 그와 같은 사실은 피해자가 파악하기 어렵고 G이 쉽게 알 수 있으므로, G의 운영자인 피고인이 피해자와 사이에서 신탁계약에 따른 신탁관계를 유지하면서 G의 거래처가 매출채권 입금계좌가 아닌 다른 계좌로 매출대금을 잘못 입금하는 경우에도 이를 매출채권 입금계좌로 이체함으로써 피해자의 신탁재산 수탁업무에 협력할 의무는, 단순한 채권관계를 넘어 피고인이 피해자의 재산을 보호 또는 관리하기로 하는 상호간의 고도의 신임관계를 기초로 한 것으로서 이 사건 대출약정 및 금전채권신탁계약의 본질적인 내용으로 볼 수 있다. 나) 배임의 고의 유무 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 볼 것이다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 G의 거래처가 매출채권 입금계좌가 아닌 다른 계좌로 입금한 매출대금을 임의로 G의 채무변제, 운영자금 등으로 사용함으로써 피해자에게 재산상 손해발생의 위험이 초래될 수 있다는 점을 인식하였다고 할 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 대출약정 및 G과 피해자 사이의 금전채권신탁계약에 따라 G의 매출대금을 매출채권 입금계좌로 입금하여야 한다는 사실과 이 사건 대출금은 G의 매출채권의 추심으로써 상환될 예정이었고, 대출금이 제대로 상환되지 않을 경우 피해자가 차주를 대신하여 대주에게 대출금을 변제할 의무를 부담하게 된다는 사실을 알고 있었다. 이 사건 대출약정에 따른 분할상환일정표에 따라 대주에게 지급할 분할상환금이 부족할 경우에는 피고인이 자금보충의무자로서 해당 분할상환기일 이전까지 부족자금을 매출채권 입금계좌에 지급하여야 하고, 자금보충사유가 발생한 경우 피해자는 차주를 대리하여 자금보충의무자에게 자금보충을 요구할 수 있다(대출약정서 제10조 제2항). 금전채권신탁계약에 따라 G은 피해자로부터 운영자금으로 매월 2억 2,000만 원을 지급받기로 약정하였는데(금전채권신탁계약서 제8조 제2항), 피해자는 2013년 5월 및 6월분 운영자금으로 G에게 2억 2,000만 원을 전액 지급하였다. 금전채권신탁계약에 따라 G은 운영자금으로 월 2억 2,000만 원을 사용하기로 하였고, 매출대금은 모두 매출채권 입금계좌로 입금한 다음 수탁자가 수탁자산으로써 관리하기로 하였으므로, 피고인으로서는 G의 운영자금으로 월 2억 2,000만 원 이상이 필요하다고 하더라도 수탁자의 동의나 승낙 없이는 매출대금을 임의로 사용할 수는 없다. 피해자는 금전채권신탁계약에 따라 수탁자로서 수탁재산인 G의 매출대금에서 신탁재산에서 지급할 조세나 G의 운영자금 등을 제외한 나머지 매출대금은 우선적으로 대출금 상환에 사용하여야 하고, 만약 매출대금으로 대출금을 상환하는 것이 부족할 경우에는 피해자가 차주를 대신하여 대주에게 대출금을 변제하여야 한다. 그런데 피고인이 금전채권신탁계약과 달리 임의대로 매출대금을 매출채권 입금계좌로 입금하지 않고 운영자금 등으로 사용할 경우 대출금 상환자금이 부족하게 될 우려가 있으므로, 피고인이 피해자의 동의 없이 매출대금을 G의 운영경비 등으로 사용하는 행위는 피해자에게 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 것이라고 볼 수 있다. 실제 피고인이 이와 같이 임의로 G의 매출대금을 사용함에 따라 대주에게 지급할 대출원리금이 부족하게 되었고, 결국 2013. 10. 17. 채무불이행으로 인하여 기한의 이익을 상실하여 피해자가 대주에게 대출금을 변제하게 되었다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 매출채권 입금계좌로 입금하지 않은 매출대금으로 G의 경남은행에 대한 추가 대출금 12억 원에 대한 원리금 상환, I에 대한 미지급공사대금 지급, F에 대한 채무 상환(F가 대출금 60억 원 중 G의 경남은행에 대한 기존 대출금 상환을 위하여 G에게 전용해준 금원) 등으로 사용하였다는 것인데, 이와 같은 채무 변제로 인한 운영자금의 증가는 이 사건 대출약정에 따라 금지되어 있던 추가 차입, 대출금의 전용 등으로 인한 것으로서 통상적인 운영자금 증가로 볼 수 없으므로 피고인이 이러한 사유로 피해자에게 운영자금의 증액을 요청할 수는 없었다. 2. 피고인 B에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 A으로부터 G 인수제의를 받고 G 인수에 필요한 자금을 투자한 사실이 있을 뿐 이 사건 대출이나 G의 경영 등에는 관여하지 않았으므로 공소사실 기재와 같이 사기, 배임에 관하여 A과 공모한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 A과 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 250억 원 상당의 재산상 이익을 편취하고, G의 매출대금을 임의로 사용함으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) A은 검찰에서 "제가 피해자와의 대출약정을 체결하기 이전에 피고인에게 대출과 관련된 대출금리, 대출조건, 대출명목, 상환방법 등 주요 사항들에 대하여 모두 이야기하여 피고인도 대출약정에 따른 대출조건이나 상환방법 등에 대하여 알고 있었다. 피고인과 사전에 협의하여 대출약정과 다르게 경남은행에서 추가로 12억 원을 대출받고, G 인수에 사용해야 할 60억 원 중 28억 원을 경남은행의 기존 대출금 상환에 사용하기로 하였다."라는 취지로 진술하였다. 2) 피고인도 검찰 피의자신문과정에서 검찰의 "2013. 4. 17. 경 피해자와의 대출약정 이전에 경남은행에서 12억 원을 추가로 대출할 것을 계획하였고, 피해자가 G 인수자금 명목으로 대출한 60억 원 중 28억 원을 G의 기존 대출금 상환에 사용할 계획이었다는 것인가요?"라는 질문에 "예, 저도 그 정도는 알고 있었습니다."라고 답변하였다. 3) 경남은행은 235억 원 상당의 대출금 채권을 담보하기 위하여 G의 주식에 1순위 근질권을 설정하여 G의 주권을 점유하고 있었기 때문에 이 사건 대출약정에 따라 대주에게 G의 주식에 1순위 근질권을 설정해주기 위해서는 경남은행의 기존 대출금을 모두 상환하여야 했고, 그 상환자금을 조달하기 위하여 A이 차주를 G로 하여 경남은행으로부터 12억 원을 대출받았다. 그런데 경남은행이 G에 추가로 12억 원을 대출해 준 것은 피고인과 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 Y가 위 12억 원의 추가 대출금에 대하여 연대보증을 하였기 때문이다. 4) 경남은행의 대출담당자인 W는 검찰에서 "12억원 대출과 관련한 절차를 진행할 때 저와 A은 주권반환 문제라든지 I의 2순위 근질권 설정에 대한 이야기를 하였다. 12억 원 대출약정서 작성 당시에도 그와 같은 이야기가 나왔고, 피고인도 대출약정서 작성에 참석했기 때문에 주권반환 문제라든지 I의 2순위 근질권 설정 사실에 대하여 잘 알고 있을 겁니다."라는 취지로 진술하였다. 5) A은 피해자와 이 사건 대출약정을 체결하기 이전에 작성된 대출약정서 초안 관련 자료, 금전채권신탁계약 관련 자료들을 피고인에게 이메일로 보내주었고, 피고인이 A으로부터 전달받은 G 담보대출 확약 조건 초안서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.6) 피고인이 G 인수를 추진하는 과정에서 A으로부터 전달받은 2012. 7.경 작성된 자금조달 관련 자료에는 'G의 매출채권을 담보신탁하여 대출금을 상환할 예정'이라는 내용과 'G의 I에 대한 미지급 공사대금 채무'에 관한 내용이 기재되어 있고, 2012. 12.경 작성된 이촌회계법인의 실사보고서에도 'G의 I에 대한 미지급 공사대금 채무'에 관한 내용이 기재되어 있다. 7) 피고인은 G 주식 전액에 대하여 1순위 근질권 설정, 대출금 담보로 G의 매출채권에 대하여 금전채권신탁계약 체결, 피해자의 동의 없이는 추가 차입 금지, F의 대출금 60억 원은 G의 주식인수자금으로 사용한다는 등의 내용이 기재되어 있는 이 사건 대출약정서에 연대보증인 및 자금보충의무자로서 날인하였다. 8) 피고인은 G의 인수와 관련하여 20억 원 이상을 지출하였고, G의 경남은행에 대한 12억 원 추가 대출금에 대하여도 연대보증을 하는 등 상당한 금액을 출연하였으며, A은 실질적으로 G의 인수와 관련한 자금을 출연하지 않았는데, 이와 같이 거액을 출연한 피고인이 G의 인수 자금 조달과 관련한 이 사건 대출에 대하여 전혀 관여 하지 않거나 A과 협의하지도 않고, A만 이 사건 대출을 주도하여 대출조건이나 상환방법 등을 정하였다고 하는 것은 이례적이고 쉽게 납득하기 어렵다. 9) A은 검찰에서 'G의 기존 대출금 상환을 위하여 추가 대출한 12억 원에 대한 원리금과 F에서 G에 빌려준 27억 2,500만 원 상환과 I 미지급 공사대금 상환을 위해 신탁약정에 위반하여 매출대금을 사용하였다. G의 매출채권을 신탁약정에 위반하여 임의로 사용하는 것에 대하여 피고인에게 이야기를 했다. 12억 원 대출금과 관련해서 매월 상환 원리금이 4,500만 원 정도 되는데, 12억 원을 처음 대출할 때부터 원리금 상환은 G의 매출채권으로 충당할 계획이었다. 1에 미지급한 공사대금도 마찬가지이다. 이 모든 돈이 매출대금을 신탁약정과 다르게 사용할 수밖에 없었다. 피고인에게 2013. 4. 17. 대출이 실행되기 약 1개월 전에 신탁약정에 대한 이야기를 하였다. 2013. 3. 중순경 당시 채권금전신탁을 수탁할 은행을 구하지 못하여 피해자와의 대출이 결렬됐다가 며칠 후에 피해자가 외환은행에서 제시한 채권금전신탁 조건을 수용하였고, 그래서 결국 외환은행에서 신탁을 맡기로 했었다. 그래서 그 과정은 굉장히 중요한 이슈였기 때문에 피고인과 수회 협의를 했었다. 이러한 내용에 대하여 피고인도 당연히 알았을 것이다.'라는 취지로 진술하였다. 10) A의 진술과 같이 매출채권신탁계약에 위반하여, G 명의의 NH농협계좌(Z)로 입금된 거래처의 매출대금이 G 명의의 또 다른 NH농협계좌(AA)로 이체된 다음 경남은행에 대한 위 12억 원 추가 대출금 상환, 경남은행에 대한 기존 대출금 상환을 위해 F에서 G에게 빌려준 위 27억 2,500만 원 대여금 상환, I에 대한 미지급 공사대금 상환에 사용되었는바, 위와 같은 경남은행에 대한 추가 대출금 등의 채무는 이 사건 대출약정에 위반한 것이었으므로 애초부터 매출채권신탁계약에 위반하여 그 원리금이 상환될 수밖에 없었다. A이 이 사건 대출약정에 있어 주도적인 역할을 수행하였다 하더라도 G을 인수하여 경영함에 있어 동업자 관계에 있을 뿐만 아니라, 이 사건 대출약정이 이루어질 즈음까지 약 20억 원의 자금을 실제로 G 인수를 위해 투입한 피고인이 이와 같은 사정을 전혀 알지 못하였다는 것은 납득하기 어렵다. 11) 특히, 위와 같이 G 명의의 NH농협계좌(AA)로 입금된 거래처의 매출대금 중 상당한 금액이 F 명의의 국민은행계좌(AB)로 이체된 직후 C에 대한 주식양수대금으로 지급되었고, 이는 J가 G에 운영자금으로 지급하는 월 2억 2,000만 원을 초과하는 금액이다. 3. 피고인 C에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 A으로부터 주식 매매대금을 모두 지급받지 못하여 2013. 6. 말경부터 2014. 5. 경까지 형식상 G의 대표이사로 등기되어 있었던 것이고, 위 기간 동안 G의 운영이나 자금관리에는 실질적인 관여를 하지 않았다. 더욱이 피고인은 피해자가 실사를 나오기 전에는 신탁계좌 외에 다른 계좌로 입금된 매출대금을 신탁계좌로 입금하여야 하는지를 알지 못하였고, 피해자는 신탁계좌로 입금된 매출대금으로 G의 운영경비를 지급하여야 했는데 피고인이 임의로 사용한 매출대금은 모두 G의 운영경비로 사용하였으므로 피해자에게 손해를 가한다는 인식이 없었다. 2) 매출채권 입금계좌 외의 다른 계좌로 입금된 매출대금을 매출채권 입금계좌로 입금할 사무는 G의 사무이므로 피고인은 배임죄에 있어 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 3) 매출채권 입금계좌 외의 다른 계좌로 입금된 매출대금은 모두 G의 운영경비로 사용되었는데 피해자는 G의 정상적인 운영에 필요한 자금을 G에 지급할 의무가 있으므로 피해자에게 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 있다고 볼 수 없고, 피해자는 G의 부동산이나 주식을 담보로 취득하였는데 이와 같은 담보만으로도 충분한 채권확보가 가능하므로 피고인의 행위로 인하여 피해자에게 손해발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없다. 4) 피고인이 새로운 계좌를 만든 것은 피해자가 G의 운영경비를 제대로 지급하지 않는 상황이었고, G 명의의 계좌가 가압류 당하여 매출대금을 지급받지 못할 상황에서 오로지 G을 정상적으로 유지하기 위한 행위였으므로 다른 행위의 기대가능성이 없었다. 나. 판단 1) 배임의 고의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2013. 6. 말경부터 G의 운영이나 자금관리에 실질적인 관여를 하였고, G의 거래처가 매출채권 입금계좌가 아닌 다른 계좌로 입금한 매출대금을 임의로 G의 채무변제, 운영자금 등으로 사용하거나 신규 계좌를 개설하여 임의로 매출대금을 사용함으로써 피해자에게 재산상 손해발생의 위험이 초래될 수 있다는 점을 인식하였다고 할 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 검찰에서 "2013. 10. 말경 채무불이행이 발생하면서 저도 T 상무나 V 차장으로부터 신탁계약에 대하여 어느 정도 들어서 알고는 있었다. 신규 농협계좌와 신규 우체국 계좌는 저의 지시로 만들어 졌다고 보아야 한다. 직원들이 임의로 만들 이유는 없다. 매출대금이 피해자의 신탁계좌로 들어가는 것이 맞지만 그 돈이 신탁계좌로 그대로 들어가 버리면 다시 운영경비로 받기가 어려운 상황이었다. T, V으로부터 자금 운영과 관련한 보고를 다 받기는 하였다. 매출대금 중 일부가 경남은행 12억 원 추가대출과 관련한 원리금 상환, I에 지급할 미지급 공사대금 상환, F 차입금 상환, 기타 용역경비로 지급된다는 사실을 보고를 통하여 모두 알고 있었다. 제가 명확하게 신탁약정에 따라서 신탁계좌로 매출대금이 송금되어야 한다는 것을 알지는 못했지만 G의 매출대금이 신탁약정에 따라 피해자에게 돈이 지급되어야 한다는 정도로만 알고 있었다. "라는 취지로 진술하였다. 나) G의 재무팀장으로 근무한 V은 검찰에서 재무회계 결재와 관련하여 "A 사장이 2013. 4. 17. 부터 2013. 6. 말경까지 근무를 했는데, 그 기간 동안은 A 사장이 책임지고 결재를 하였고, A 사장이 회사를 나가고 난 뒤부터는 피고인 C 사장이 최종 결재를 하였습니다. 피해자의 U 차장이 저에게 대구은행 계좌로 잘못 입금된 매출대금을 신탁계좌로 입금하라고 하여 U 차장의 요구대로 산탁계좌로 입금하였더니 피고인 C 대표가 저에게 회사 운영이 어렵다고 하면서 상당히 질책하였다. "라고 진술하였다. 다) G의 경리업무를 담당한 S는 검찰에서 "피해자가 2013. 10. 경 G을 실사한 다음부터는 운영자금을 증빙서류를 스캔해서 보내주는 경우에 지급해주는 방식으로 변경되면서 G 직원들 급여와 운영자금이 많이 부족하게 되었다. 그래서 피고인 C 대표가 2014. 1. 2. 직원들이 다 있는 사무실에서 '계좌 하나 만들어라. '라고 하였고, 이후 재무회계팀장인 AC 팀장이 저에게 '계좌 하나 만들어라. '라고 지시하였으나 제가 싫다고 하여 AC 팀장이 직접 신규 농협계좌를 개설하였다. AC 팀장이 신규 농협계좌를 만든 바로 그날인지 그 다음날인지 잘 기억나지 않지만 피고인 C 대표가 직원들을 모은 다음 직원들에게 '새로 만든 계좌를 영업팀에 알려주고 앞으로 수금을 이 계좌로 받으라.'라고 말하였다. 2013. 4. 17. 이후부터 2013. 6. 말경까지는 A 사장의 지시를 받아 자금 이체 등의 업무를 하였고, 그 뒤부터는 피고인 C 대표가 시키는 대로 업무를 처리하였다."라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 "피고인이 회사 실무에 다시 복귀했을 때는 피고인이 회계 관련 결재 지시를 했다. A 대표가 오기 전 2013. 4. 중순경 거래처로부터 '피해자가 거래처에게 G에 지급할 돈을 신탁계좌로 입금해 달라.'라고 요청하는 내용의 내용증명을 받았고, 그 내용증명을 피고인에게 보여주었다."라는 취지로 진술하였다. 라) 피고인은 2013. 4. 17.경 주식 대금을 F로부터 전부 지급받지 못하였으나 A의 부탁으로 우선 G의 경영권을 넘겨주었다가 주식 대금을 계속 지급받지 못하게 되자 2013. 6. 말경 A에게 G에서 나가 줄 것을 요구하면서 G에 대한 경영권을 회수하게 되었는데 이러한 상황에서 피고인이 단지 형식상으로만 G의 대표이사로 등기되어 있었을 뿐 실질적으로는 G의 운영이나 자금관리에 관여하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 피고인도 경영권 회수와 관련하여 검찰에서 "F에서 G을 인수하기로 한 뒤 2013. 4. 17.부터는 A 대표가 G에 출근하여 회사를 운영하였는데 F가 주식 대금을 계속 지연하여 주식 대금이 미지급 될 수도 있는 위험성이 있는 상황이어서 A 대표에게 회사에서 나가줄 것을 요구하였다. 실제로 A 대표가 2013. 6. 말경부터는 회사에 출근하지 않았고 그 뒤부터는 제가 회사를 실질적으로 운영을 한 것이다. 제가 2013. 6. 말경부터 회사 경영을 다시 하였다는 것은 회사 영업과 자금 관련 부분 등 모든 부분에 대하여 의사결정 등 관여를 하였다는 것이다."라는 취지로 진술하여 2013. 6. 말경부터는 피고인이 실질적으로 G을 운영하였음을 인정하였다. 마) 피고인은 G에 대한 190억 원 대출금의 담보로 G의 매출채권을 피해자에게 신탁하고, 대주가 G의 매출채권으로 대출원리금을 우선적으로 회수할 수 있도록 G의 모든 거래처에 대한 매출대금이 매출채권 입금계좌로 입금되도록 하여야 한다는 내용 등이 기재된 대출약정서, 금전채권신탁계약서, 금전채권신탁계약 특약서에 G의 대표이사로서 날인하였고, G의 자금입·출금 내역이 기재된 전표에도 대표이사로서 결재를 하였다. 바) G이 대주에게 대출원리금 지급의무를 불이행함에 따라 2013. 10. 17. 기한의 이익을 상실하게 되었고, 이에 피해자가 대출금을 변제할 상황이 되자 G을 실사하였는데 그 과정에서 G의 매출대금이 매출채권 입금계좌로 전액 입금되지 않고 임의로 사용된 사실이 발견되어 이와 같은 문제점을 지적하였고, 피고인은 2013. 11. 20. 피해자에게 "당사는 매출채권을 타은행 입금사항에 대해 대단히 유감스럽게 생각합니다. 당사는 모든 매출 거래처에 대한 입금계좌를 외환은행 통지 완료하였으며, 금일 이후로 모든 전자어음 및 종이어음(10월 매출 포함) 수취계좌를 외환은행으로 개설하여 변경완료 하였습니다. 향후 위와 관련된 상이한 일이 발생하였을 경우 어떠한 이의제기를 하지 않겠습니다."라는 내용의 운영자금 집행 관련 확약서를 작성하여 제출하였다. 사) S는 이 법정에서 "매출채권 입금계좌가 가압류되어 계좌를 신규로 만들 필요가 있어 피해자에게 구두로 계좌를 신규 개설한다고 알려주고 계좌를 개설하였으며 계좌 개설 이후에도 계좌를 개설한 사실을 알려 주었다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 주식회사 영남공업사가 G의 외환은행, 농협은행에 대한 예금채권에 대하여 가압류결정(창원지방법원 2013카단4545호)을 받은 것은 2014. 1. 3. 이고, 위 가압류결정이 외환은행과 농협은행에게 송달된 것은 2014. 1. 8. 이며, G에게 송달된 것은 2014. 2. 3.인데, S의 진술에 의하면 피고인은 위 가압류결정이 있기 전인 2014. 1. 2. 이미 신규 계좌 개설을 지시한 점, G은 가압류된 외환은행 계좌와 농협은행 계좌 외에도 피해자가 알고 있던 경남은행 계좌, 국민은행 계좌, 대구은행 계좌를 보유하고 있었으므로 신규 계좌를 개설하지 않고도 위와 같은 기존 계좌를 이용할 수 있었던 점, 피해자는 2014. 1. 10.경 외환은행으로부터 금전채권신탁계약에 의한 매출채권입금계좌가 가압류되었다는 내용의 공문을 받았고, 2014. 2. 5. G, F, B, A, 피고인에게 별도 계좌를 통하여 매출대금을 수령한 사실에 대하여 항의하면서 매출대금을 신탁계좌로 입금하는 등의 조치를 즉시 취하지 않으면 법적 조치를 취하겠다는 취지의 내용 증명 우편을 발송한 점, S도 이 법정에서 피고인의 변호인이 "피해자에게 신규 계좌를 만든다고, 만들어야 한다고 얘기를 했을 때 만들지 말라고 답변하였습니까?"라고 질문하자 "피해자는 당연히 만들지 말라 하겠죠."라고 답변한 점 등에 비추어 보면, 신규 농협계좌를 개설하기 전에 피해자에게 알리고 계좌를 개설하였다는 취지의 S의 진술은 신빙하기 어렵다. 2) 타인의 사무 처리자 해당 여부 앞서 본 바와 같이 G의 대출약정서, 금전채권신탁계약 특약서에는 G에 대하여 G의 거래처들이 매출채권 입금계좌로 매출대금을 입금하도록 하고, 신탁재산과 관련하여 수익자 또는 수탁자의 권리를 침해하지 않을 의무를 규정하고 있는 점, 이 사건 대출금은 G의 매출채권에 관하여 금전채권신탁을 설정하여 매출채권의 추심으로써 원리금을 상환하기로 한 것이었고, 피해자는 대출원리금이 제대로 상환되지 않을 경우 차주를 대신하여 대주에게 대출금을 변제할 의무를 부담하게 되므로 대출금을 대신 변제할 위험을 부담하게 되는 피해자와 G의 운영자인 피고인 사이에는 고도의 신임관계가 필요불가결하게 전제되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 사이에서 신탁계약에 따른 신탁관계를 유지하면서 매출대금을 매출채권 입금계좌 외의 다른 계좌로 입금받지 않고, G의 거래처가 매출채권 입금계좌가 아닌 다른 계좌로 매출대금을 잘못 입금하는 경우에도 이를 매출채권 입금계좌로 이체함으로써 피해자의 신탁재산 수탁업무에 협력할 의무는, 단순한 채권관계를 넘어 피고인이 피해자의 재산을 보호 또는 관리하기로 하는 상호간의 고도의 신임관계를 기초로 한 것으로서 이 사건 대출약정 및 금전채권신탁계약의 본질적인 내용으로 볼 수 있다. 따라서 피고인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3) 손해 및 손해발생의 위험 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 G의 거래처가 매출채권 입금계좌가 아닌 다른 계좌로 입금한 매출대금을 임의로 G의 채무변제, 운영자금 등으로 사용하거나 신규 계좌를 개설하여 임의로 매출대금을 사용함으로써 피해자에게 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 금전채권신탁계약에 따라 수탁자로서 수탁재산인 G의 매출대금에서 신탁재산에서 지급할 조세나 G의 운영자금 등을 제외한 나머지 매출대금은 우선적으로 대출금 상환에 사용하여야 하고, 만약 매출대금으로 대출금을 상환하는 것이 부족할 경우에는 피해자가 차주를 대신하여 대주에게 대출금을 변제하여야 한다. 그런데 피고인이 금전채권신탁계약과 달리 임의대로 매출대금을 매출채권 입금계좌로 입금하지 않고 운영자금 등으로 사용할 경우 대출금 상환자금이 부족하게 될 우려가 있으므로, 피고인이 피해자의 동의 없이 매출대금을 G의 운영경비 등으로 사용하는 행위는 피해자에게 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 것이라고 볼 수 있다. 나) 실제 피고인이 임의로 G의 매출대금을 운영자금 등으로 사용함에 따라 대주에게 지급할 대출원리금이 부족하게 되었고, 결국 2013. 10. 17. 채무불이행으로 인하여 기한의 이익을 상실하여 피해자가 대주에게 대출금을 변제하게 되었다. 다) 금전채권신탁계약에 따라 G은 피해자로부터 운영자금으로 매월 2억 2,000만 원을 지급받기로 약정하였는데(금전채권신탁계약서 제8조 제2항), 피해자는 2013. 6. 17.부터 2013. 9. 17.까지 매월 운영자금으로 G에게 2억 2,000만 원을 전액 지급하였다. 라) G의 금전채권신탁계약 특약은 "대출계약상 기한의 이익이 상실되고 해당 수익자가 이를 수탁자에게 통지한 경우에는 조기정산사유에 해당하고(특약 제10조 제1항 제4호), 조기정산사유가 발생하는 경우 수탁자는 회수액을 1. 신탁재산에서 지급하여야 하는 조세 기타 제세공과금, 2. 수탁자가 본 특약 제17조에 따라 지급받을 비용 및 신탁보수, 3. 피담보채무I의 상환에 충당할 목적으로 제1종 수익권의 지급, 4. 피담보채무2의 상환에 충당할 목적으로 제2종 수익권의 지급, 5. 제3종 수익권의 지급 순서에 따라 사용한다(특약 제9조 제2항)."라고 규정하고 있다. 그런데 G은 2013. 10. 17. 채무불이행으로 인하여 대출계약상 기한의 이익을 상실하게 되었으므로, 피해자는 2013. 10. 17. 이후부터는 G에게 운영자금 2억 2,000만 원을 지급할 의무가 없고, 매출대금 회수액을 G의 운영자금에 우선하여 대출원리금 상환에 사용하여야 한다. 마) 피해자가 대주에게 대출금을 변제하고 담보로 취득할 G의 부동산이나 주식의 가액이 피해자의 피해 변제에 충분한지를 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 대출원리금 상환에 필요한 매출대금이 부족하여 대주가 지급받기로 한 대출원리금을 제대로 지급받지 못할 경우 대주는 대출채권의 기한이익 상실에 따라 바로 피해자에게 대출금 전액의 상환을 구할 수 있으므로, 설령 피해자가 대주에게 대출금을 변제하고 담보로 취득한 부동산이나 주식을 환가하여 피해액 중 상당 부분을 변제받을 수 있다고 하더라도 이는 사후적인 피해 회복을 위한 조치에 불과하다. 따라서 피해자가 부동산이나 주식을 담보로 취득할 수 있다는 사정만으로 피해자에게 재산상 손해발생의 위험이 없다고 단정할 수는 없다. 4) 기대가능성 유무 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 매출채권 입금계좌에 대한 가압류결정이 있기 전인 2014. 1. 2. 이미 신규 계좌 개설을 지시하였으므로 가압류로 인하여 불가피하게 신규 계좌를 개설하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2013. 10. 중순경 이후 G의 운영자금이 부족하게 된 것은 피고인이 G의 매출대금을 임의로 사용함에 따라 대출원리금의 상환이 제대로 이루어지지 않아 대출금에 대한 기한이익을 상실하게 되었고, 이에 따라 조기정산사유가 발생하였으며, 피해자가 G의 운영자금 집행을 신뢰하지 못하게 되어 운영자금에 대한 통제를 강화하였기 때문인 점, 피고인은 피해자가 G의 운영경비를 제대로 지급하지 않더라도 지속적으로 피해자와 협의하거나 대출원리금 상환과 관련한 합리적인 대책방안 등을 제시하는 등의 방법으로 피해자로부터 적법하게 운영경비를 지급받을 가능성이 있었던 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 신규 계좌를 개설하여 매출대금을 임의로 G의 운영자금으로 사용하는 행위가 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 상황에서 이루어진 것이라고 보기는 어려우므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 피고인 A, 피고인 B 1) 제1범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) > 기본영역(5년 ~ 8년) 2) 제2범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) 3) 다수범죄 처리기준에 의하여 수정된 권고형의 범위 : 5년 ~ 10년 6월 제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 나. 피고인 C [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A, 피고인 B 이 사건은 피고인들이 대출 조건을 지킬 의사나 능력이 없었음에도 대출 조건을 이행할 것처럼 피해자를 속여 피해자로부터 250억 원 상당의 재산상 이익을 편취하고, 신탁재산인 G의 매출대금을 피해자에게 입금하지 않고 임의로 사용함으로써 피해자에게 5억 원 이상의 손해를 입게 한 사안으로, 편취액이 250억 원 상당으로 거액이고 배임으로 인한 손해액도 5억 원 이상인 점, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 탄원하고 있고, 현재까지 피해자의 피해가 회복되지 않은 점, 피고인들이 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 제대로 반성하고 있지 않은 점 등을 고려하면 피고인들을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만, G의 매출대금으로 대출금 중 일부가 변제되었고, 대출금의 담보로 제공된 G 부동산 등의 매각을 통하여 대출금 중 일부가 상환될 수 있으므로 실제 피해액은 전체 편취액이나 배임으로 인한 손해액보다 적을 것으로 보이는 점, 피고인들에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고들인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하며, 특히 피고인 B의 경우 피고인 A에 비하여 이 사건 대출에 적극적으로 관여한 것으로는 보이지 않고, G 인수와 관련하여 20억 원 이상의 자금을 투자하는 등 상당한 손실을 입은 것으로 보이는 점 등을 참작하여 양형기준의 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C 이 사건은 피고인이 신탁재산인 G의 매출대금을 피해자에게 입금하지 않고 임의로 사용함으로써 피해자에게 14억 원 이상의 손해를 입게 한 사안으로, 배임으로 인한 손해액이 거액인 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있고, 현재까지 피해자의 피해가 회복되지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 제대로 반성하고 있지 않은 점 등을 고려하면 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만, 대출금의 담보로 제공된 G 부동산 등의 매각을 통하여 피해자의 피해가 회복될 수 있으므로 실제 피해액은 배임으로 인한 손해액보다 적을 것으로 보이는 점, 이 사건 대출약정 및 금전채권담보신탁계약 등은 A, B가 G을 인수하기 위한 자금 조달 과정에서 체결되어 피고인은 이 사건 대출약정 및 금전채권신탁계약 체결에 실질적으로 거의 관여하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 F로부터 주식 대금을 지급받지 못하게 되자 주식 대금의 회수를 위하여 G의 경영권을 회수하게 되었고, 이후 G을 운영하는 과정에서 피해자로부터 지급받는 운영자금만으로는 G을 제대로 운영하기가 어려워 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이므로 이 사건 범행에 이르게 된 경위나 동기에 참작할 사정이 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, 피고인 B의 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 250억 원의 대출을 받는 조건으로 G 주식 23만주 전량에 관해 대주에게 근질권을 설정해 주기로 하고 일단 설정 계약서를 먼저 작성한 다음 2013. 4. 17. 대출이 실행되자마자 경남은행 대출금 채무를 완제하고 동 은행으로부터 G 주권 실물을 반환받아 대주 또는 대출채권인수확약기관인 J에 넘겨주기로 하였다. 그러나 피고인들은 위 250억 원의 대출을 받아 G의 경남은행 대출금 채무는 완제하였지만 G 기존 주주들에게 주식 인수 대금을 제대로 지급하지 못하였을 뿐 아니라 동 회사 주식 전량에 관한 2순위 근질권자인 I에 공사대금을 변제하지 못하는 바람에 주권 실물을 확보하여 대주 또는 J에 넘겨 줄 수 없는 상황이었다. 250억 원의 대출이 실행되었음에도 G 주권 실물을 넘겨받지 못한 J 측에서 주권 실물의 인도를 계속 요청하자, 피고인들은 대출 조건 불이행에 따른 기한이익상실을 피하기 위하여 주권을 위조하기로 결의하고 피고인 A이 위조 주권의 인쇄를 주문하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A은 소량 인쇄 주문이 가능한 곳을 물색하다가 2013. 6. 초순경 서울 동대문구 장안동 소재 장한평 지하철역 인근 상호불상 문방구에서 소량의 주권 인쇄 주문이 가능하다는 이야기를 듣고, 행사할 목적으로, 성명불상의 그 곳 주인에게, 주권 명칭은 '주식회사 G 주권', 주권이 표창하는 주식 수량은 '이십삼만주권', 주권의 가액은 '금이십삼억원정', 발행 회차는 '제1회 발행, 사 제000001호', 회사의 상호는 '주식회사 G', 회사의 성립 연월일은 '서기 2008년 04월 10일', 회사가 발행할 주식의 총수는 '오십만주', 일주의 금액은 '금일만원정', 주식의 종류는 '기명식 보통주식', 주식발행 연월일은 '서기 2013년 03월 29일', 주권 발행 경위는 '본 주권은 당 회사의 정관에 의한 주식 이십삼만주의 주주임을 증명하기 위하여 이면 기명자에게 교부함', 발행인은 '주식회사 G 대표이사 C', 주권 이면에는 '주주 (주)F 귀하'라고 기재된 주권 1장의 인쇄를 주문하고, 위 문방구 주인이 불상의 인쇄소에 피고인 A 이 주문한 내용의 주권 인쇄를 의뢰하여 그 무렵 피고인 A이 위와 같은 내용이 기재된 G 주권 1장을 위 문방구주인으로부터 건네받았다. 그즈음 피고인 A은 위와 같이 위조한 G 대표이사 C 명의의 주권을 J 측에서 주권을 인도받을 자로 지정한 법무법인 M 소속 변호사 X에게 전달하기 위하여 서울 중구 L빌딩 소재 법무법인 M에 위 주권을 가지고 가 그것이 위조된 정을 모르는 위 X에게 건네주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 유가증권인 G 대표이사 C 명의의 위 주권 1장을 위조하고, 이를 위 X에게 건네주어 위조유가증권을 행사하였다. 나. 판단 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결 참조). 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도1040 판결 참조). 이러한 법리는 주식회사의 대표이사가 대표 자격을 표시하는 방식으로 약속어음 등 유가증권을 작성하고 위임장 등을 작성하는 데에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014도17894 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A, 피고인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 대출이 실행된 2013. 4. 중순경부터 2013. 6. 말경까지는 피고인 A이 피고인 C으로부터 G의 경영권을 넘겨받아 실질적으로 G을 운영하였다고 일치되게 진술하고 있는 점, G에서 근무한 T, S도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 2013. 4. 중순경부터 2013. 6. 말경까지는 피고인 A이 G의 실질적인 대표역할을 하면서 G을 운영하였다는 취지로 일치되게 진술하고 있고, G의 직원 V도 수사기관에서 위와 같은 취지로 진술한 점, 검사가 제기한 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실과 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 자체도 피고인 A이 2013. 4. 17.부터 2013. 6. 말경까지는 C으로부터 G의 경영권을 넘겨받아 실질적으로 G을 운영하였다는 점을 전제로 하고 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 2013. 6. 초순경 G의 주권을 작성할 권한이 없었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 C 가. 공소사실의 요지 피고인은 250억 원의 대출이 실행된 2013. 4. 17. G 주식 양도 대금 70억 원 중 45억 5,000만 원 밖에 지급받지 못하였으나 위 A과 B의 부탁으로 일단 G의 경영권을 넘겨주었다가 주식 양도 대금 잔금을 계속 지급받지 못하자 같은 해 6. 말경 다시 경영권을 회수하여 그때부터 주식 양도 대금을 모두 지급받은 2014. 6. 9.까지 G을 운영하면서 자금 업무에 관한 지시·감독·집행권을 행사하였다. A, B와 함께 G의 기존 및 장래 매출채권을 신탁재산으로 위탁하여 수탁자인 J에게 양도한 피고인으로서는 J가 G의 매출채권을 제대로 추심하여 수익자에게 지급할 수 있도록 G의 모든 거래처에 대하여 매출채권이 양도된 사실과 매출채권 입금계좌를 정확하게 알려주어 모든 매출대금이 지정된 매출채권 입금계좌에 입금되도록 함과 동시에 매출대금이 G의 다른 계좌로 입금되는 경우에도 이를 매출채권 입금계좌로 이체함으로써 J의 신탁재산 수탁업무에 협력하여야 하고, 거래처가 매출대금을 다른 계좌로 입금한 경우 이를 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 빼돌리거나 거래처로 하여금 매출대금을 다른 계좌로 입금하도록 유도하여 이를 빼돌리는 등으로 신탁재산의 가치를 훼손하거나 신탁재산의 관리·처분 등 수탁업무를 방해하지 않아야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, G 법인 명의의 신규 예금계좌를 개설한 다음 거래처들로 하여금 이 계좌들로 매출대금을 입금시키도록 유도하여 매출대금을 빼돌려 사용하기로 마음먹고, 2014. 5. 21. 우체국 예금계좌(R)를 개설한 다음 G 거래업체들에게 매출대금을 위 계좌로 입금하라고 통지하여, 별지 G 매출대금 입금 일람표 기재와 같이 위 우체국 예금계좌로 입금한 매출대금 45,754,825원 중 위 범죄사실 제2항에서 인정된 25,754,825원을 초과하는 20,000,000원을 지정된 매출채권 입금계좌로 이체하지 아니하고 이를 함부로 빼돌려 채무 변제 및 사업 자금 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 20,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 신탁재산의 수탁자인 J에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, G의 금전채권신탁계약 특약에 의하면, 조기정산사유의 발생 여부와 관계없이 수탁자는 최우선적으로 매출대금 회수액에서 '신탁재산에서 지급하여야 하는 조세'를 지급하여야 하는 것으로 규정(특약 제8조, 제9조)하고 있는 점, 피고인은 2014. 5. 30. 신규로 개설한 우체국 계좌로 입금된 매출대금 중 20,000,000원을 2013년도 부가가치세를 납부하는 용도로 사용한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G의 매출대금 중 20,000,000원을 매출채권 입금계좌로 이체하지 않고 이를 부가가치세 납부에 사용함으로써 피해자에게 손혜가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 발생하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.