서울북부지방법원-2011고합431

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 10. 8. 서울중앙지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2009. 10. 16. 그 판결이 확정되었고, 2011. 6. 3. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받아 2011. 6. 11. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] [2011고합431] 피고인은 피해자 C 주식회사(이하 'C'라 한다)의 대표이사로서 C가 시행하는 서울 노원구 D 외 3필지 지하 3층, 지상 12층 규모의 E 재개발사업과 관련하여 그 시공자인 F 주식회사(이하 'F'라 한다)로부터 공사비 증액 요구를 받은 경우 추가공사 내역과 그 공사비의 적정성 여부를 확인한 후 공사비를 증액해 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 그런데도 피고인은 2007. 11. 5.경 성남시 분당구 G 302동 2층에 있는 F의 사무실에서 위 임무에 위배하여 F가 추가로 하려는 공사가 이미 C와 F 사이에 체결된 공사도급계약에 포함되어 있거나 공사비가 증가하지 않는 공사임에도 추가공사 내역이 기존의 공사도급계약에 포함되어 있는지 여부나 증액되는 공사비가 있는지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 C와 F 사이의 기존 공사도급계약상 공사대금 506억 원을 58,152,850,800원으로 증액하기로 하는 내용의 공사도급변경계약을 체결함으로써 F에 7,552,850,800원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 C에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. [2012고합7] 피고인은 점포임대 및 매매업 등을 목적으로 하는 피해자 C에서 2007. 10. 12.부터 같은 해 11. 26.까지는 단독대표이사로, 2007. 11. 26.부터 2008. 11. 12.까지, 2008. 11. 17.부터 2009. 4. 1.까지는 공동대표이사로 재직하면서 위 법인의 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인은 C의 대표이사로서 C 명의로 보증을 하는 경우에는 주채무자로부터 담보 등을 제공받는 방법으로 보증채무를 회수할 수 있는 방안을 마련해야 하는 업무상의 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 8. 28. C 사무실에서 분양대행사인 주식회사 H(이하 'H'라 한다)가 I으로부터 6억 원을 차용함에 있어 H는 자금이 없어 분양을 대행할 수 없는 형편임을 알고도 C의 대표이사로서 준수하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 C를 H의 보증인으로 입보하게 하여 H로 하여금 6억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, C로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 [2011고합431] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 일부 법정진술 1. 등기사항전부증명서 사본, 공사도급변경계약서 사본, 감정보고서 사본, 재정신청서 [2012고합7] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 일부 법정진술 1. 보증 [판시전과] 범죄경력조회서, 수사보고(범죄전력 판결문 첨부, 관련사건 확정일자 확인보고), 재정신청서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[2007. 11. 5. 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(2008. 8. 28. 배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 2007. 11. 5. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 C를 대표하여 2007. 11. 5. F와 판시와 같이 공사비를 7,552,850,800원 증액하는 내용으로 체결한 공사도급변경계약(이하 '이 사건 공사도급변경계약'이라 한다)은 E 아파트의 내부 재질을 고급화시키는 내용을 포함하고 있어 위 아파트가 약 40일 만에 전부 분양될 수 있었고, 이 사건 공사도급변경계약은 공사비를 증액하는 내용뿐만 아니라 E 아파트 분양가를 인상하여 C에 40억 원 이상의 수익을 증가시키고, 100억 원 이상의 수익이 예상되는 E 상가분양권을 F에서 C로 이전하는 내용을 포함하고 있으므로, 이 사건 공사도급변경계약의 체결로 인하여 C에 손해가 발생하지 않았고, C 이사회의 결의로 구성된 비상대책위원회에서 상의하여 이 사건 공사도급변경계약을 체결하기로 결정한 것이므로, 이 사건 공사도급변경계약의 체결은 배임행위에 해당하지 아니한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 공사도급변경계약상 추가공사 내역이 기존의 공사도급계약에 포함되어 있는지 여부나 증액되는 공사비가 있는지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 기존 공사도급계약상 공사대금을 7,552,850,800원 증액하기로 하는 내용의 이 사건 공사도급변경계약을 체결함으로써 F에 위 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 C에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 인정할 수 있는바, 이는 배임행위에 해당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 공사도급변경계약서에 첨부된 추가공사내역서에는 빗물저류조 증가, 기계실 물탱크 분리, 발코니 확장, 가구수준 향상, 주방가전 추가 등 21개 항목의 추가공사 내용이 기재되어 있는데, 이 사건 공사도급변경계약이 체결되기 전인 2007. 8. 25. 사용승인을 신청하면서 첨부한 설계도면 및 2007. 9.경 작성된 마감자재리스트 등과 위 추가공사내역서를 비교해 보면, 위 21개 항목 중 펜트하우스세대 창호 추가, 계단실 창호 추가, 발코니 확장, 전기통신등급 조정 등 4개 항목을 제외하고 나머지 17개 항목은 기존에 C와 F 사이에 체결된 공사도급계약에 포함되어 있는 내용이고, 추가된 위 4개 항목도 추가공사로 인해 공사비가 증가하는 내용의 공사가 아니므로, 이 사건 공사도급변경계약의 체결로 E 아파트가 고급화되었다거나 위 아파트의 분양이 잘 되게 되었다고 보이지 않고, C에게 추가공사 명목으로 증액한 공사비 7,552,850,800원 상당의 손해가 발생하였다고 보인다. 이 사건 공사도급변경계약서에는 공사비를 증액하는 내용뿐만 아니라 아파트 분양가를 평당 평균 1,515,000원 인상하는 내용(E 아파트 및 상가의 분양가는 C와 F가 협의하여 정하게 되어 있다)이 포함되어 있기는 하나 위와 같이 위 추가공사내역서에는 공사비를 증액해야 할 만한 추가공사 내용이 없으므로 아파트 분양가 인상과 공사비 증액 사이에 실질적인 관련이 없다고 보이는 점, 공사비 증액과 관계없이 아파트 분양가의 인상이 가능한 것이므로 아파트 분양가 인상과 공사비 증액이 실질적인 대가관계에 있다고 보이지 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 공사도급변경계약을 체결하면서 공사비 증액과 아파트 분양가 인상을 동시에 정했다고 하더라도, 아파트 분양가 인상과 공사비 증액은 별개의 문제로서 공사비 증액으로 발생한 손해를 인정함에 있어 아파트 분양가 인상으로 예상되는 이익을 제할 것은 아니라고 봄이 상당하다. 피고인은 E 아파트 분양가를 평당 평균 1,515,000원으로 인상하고 아파트 면적 합계 약 6,148평 전부를 100% 분양할 경우 약 93억 원의 이익이 추가로 발생하고 그 중 절반은 C의 몫이므로, 이 사건 공사도급변경계약의 체결로 인하여 C에 40억 원 이상의 수익이 예상된다고 주장하나, C와 F 사이에 체결된 2007. 8. 14.자 공사도급계약에 따르면 C는 F의 공사비가 전액 회수된 후 분양수익금을 수령하도록 되어 있는바, 위 아파트가 100% 분양되더라도 C는 증가된 분양대금 약 93억 원 가운데 증액된 공사비약 75억 원을 제외한 나머지 돈 중 절반에 해당하는 약 9억 원 정도의 수익이 증가될 뿐이고 F가 나머지 분양대금을 가져가게 되는 것이어서, 위 아파트가 80% 이하로 분양될 경우 C는 증가되는 수익이 전혀 없게 된다. F는 이 사건 공사도급변경계약 체결시 C와 사이에 C의 자금계획 및 재원 검토 후 C에 E 상가에 관한 우선 매수권한을 부여하기로만 약정한 점, C는 2008. 4. 30. F와 공사도급 변경계약을 체결하면서, 상가는 C가 분양하되, 1층 상가는 평당 1,000만 원 이상, 지층 상가는 평당 500만 원 이상 가격으로 분양하고, 그 이상으로 분양해 발생하는 수익은 C가 가지며, 그 대신 F에게 공사대금을 27억 5,000만 원 증액해 주기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 이 사건 공사도급변경계약의 체결로 C가 F로부터 100억 원 이상 수익이 예상되는 E 상가 분양권을 이전받았다고 보이지 않는다. 피고인 등이 2007. 10. 12. C의 이사회에서 당시 대표이사인 J을 횡령 등을 이유로 해임하고 피고인을 대표이사로 선임하기로 의결하는 등 C에서 경영권 분쟁이 발생하자 F는 2007. 10. 23. C에 대표이사 변경 등 C의 내부 갈등을 이유로 공사도급계약의 해지 및 그에 따른 정산을 요구하였고 이후 6일이 경과한 2007. 10. 29. C에 추가공사 명목으로 공사비 증액을 요구하였으며 결국 2007. 11. 5. C와 공사비 증액 및 분양가 인상을 내용으로 하는 이 사건 공사도급변경계약을 체결하였는바, 이에 비추어 보면 피고인 등은 경영권을 유지하기 위한 동기에서 이 사건 공사도급변경계약을 체결하기로 결정한 것으로 보인다. 공사비를 약 75억 원 증액하는 내용의 이 사건 공사도급변경계약은 C의 규모, 영업, 재산상황 및 경영상태 등을 고려할 때 이사회의 결의를 필요로 하는 업무집행으로 보이는데, 피고인은 이 사건 공사도급변경계약을 체결함에 있어 이사회의 결의를 거치지 않았다. 피고인은 이사회와 같은 권한이 있는 비상대책위원회에서 이 사건 공사도급변경계약의 체결을 결의했다는 취지로 주장하나, C의 정관상 이사회의 권한을 수행하는 위원회를 구성할 근거가 없을 뿐만 아니라 위 비상대책위원회는 C의 이사 중 J, N 등을 배제하고 나머지 이사들과 감사가 이를 구성하기로 하고 그 운영에 참여하였으므로, 비상대책위원회가 이사회와 같은 권한을 적법하게 가지고 있다고 할 수 없다. 또한 회사의 임원이 그 임무위배 행위를 함으로써 회사에 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없으므로, 가사 피고인의 주장과 같이 비상대책위원회가 이사회와 같은 권한을 적법하게 가지고 있고 피고인이 비상대책위원회에서 상의하여 공사비 증액을 결정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 행위가 배임행위에 해당하지 않는 것은 아니다. 2. 판시 제2죄에 대하여 가. 주장의 취지 C가 판시와 같이 H의 I에 대한 차용금채무를 보증(이하 '이 사건 보증'이라 한다)할 당시 C가 H에 지급해야 할 분양대행수수료가 약 27억 원에 이르렀으므로, 만약 H가 I에 대한 채무를 불이행하여 C가 I에 대하여 보증채무를 이행하더라도 H의 C에 대한 위 분양대행수수료채권과 상계하는 방법으로 H에 대하여 보증채무를 회수할 수 있는 방안이 마련되어 있었고, 피고인은 이 사건 보증에 관하여 공동대표이사인 K과 이사인 O과 합의하는 방법으로 사실상 이사회 결의를 거쳤으므로, 이 사건 보증은 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, C는 H와 사이에 E 상가에 관하여 분양대행계약을 체결하면서 전체 상가의 분양률이 40%에 이르러야 분양대행수수료를 지급하기로 약정하였는데 이 사건 보증 당시 위 상가의 분양률이 약 30%에 불과하여 C가 H에 분양대행수수료를 지급할 필요가 없었으므로, C가 I에 대하여 보증채무를 이행시 H의 C에 대한 분양대행수수료채권과 상계하는 방법으로 H에 대하여 구상권을 행사할 상황이 아니었던 점, 이 사건 보증 당시 H는 심각한 자금난에 빠져 분양대행업무가 사실상 중단된 상태였고, F에 대하여 7억 원의 차용금채무를 부담하고 있는 등 다수의 채무를 부담하고 있는 상황이었던 점, H의 재무상태나 부동산 경기 등을 고려할 때 H가 I으로부터 6억 원을 차용하여 분양대행업무의 경비로 사용하더라도 위 상가의 분양률이 40%를 넘게 될 것이라고 합리적으로 기대할 만한 상황이 아니었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 H의 자력이 불충분하여 I에 대한 보증채무 이행시 H에 대하여 구상할 수 없을 염려가 있었음에도 불구하고 상당하고 합리적인 구상채권 회수조치를 마련하지 아니한 채 주주총회나 이사회 결의도 없이 만연히 C를 대표하여 이 사건 보증을 함으로써 C에 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 보증은 배임행위에 해당하고, 피고인이 다른 공동대표이사나 이사와 상의하여 이 사건 보증을 결정하였다고 하여 위 배임행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 유형의 결정 : 횡령·배임범죄군, 제4 유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) 특별양형인자 : 없음 권고 영역 : 기본 영역 권고형의 범위 : 징역 4년 이상 7년 이하 일반감경인자 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 C의 대표이사로서 C에 손해가 발생하지 않도록 업무상 임무를 충실히 수행하였어야 함에도 이를 위배하여 C에 합계 8,152,850,800원 상당의 손해를 가한 것으로 그 죄질이 무거운 점 등을 고려하면, 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 각 범행을 통하여 피고인이 개인적인 이득을 취한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피고인은 C의 주식 41%를 보유하고 있는 최대 주주인 점, 피고인이 C에 약 14억 원을 투자한 것 이외에 나머지 주주인 J(주식 30% 보유), K(주식 25% 보유), N(주식 4% 보유)이 실제로 C에 돈을 투자한 것은 없는 점, 피고인이 C를 운영하면서 개인적으로 사채를 빌려 운영자금으로 투입하는 등 회사 운영에 노력하였던 점, 이 사건 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 당시 및 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.