광주지방법원순천지원-2016고합174

범죄사실 [기초사실] 1. 피고인들의 당초 지위 J이 운영하던 주식회사 K(시행사, 이하 'K'라 한다) 및 주식회사 L(시공사, 이하 'L'이라 한다)은 2006년경부터 순천시 M에서 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축하던 중 2007. 10.경 및 2008. 1.경 각 부도처리 되었다. 피고인 B은 2006년경부터 2009. 2.경까지 K 및 L의 비등기 상무로서 이 사건 아파트 신축과 관련하여 K와 L의 자금조달 및 하청업체 선정에 관여하였다. 피고인 A는 2007년경부터 이 사건 아파트의 내장 공사업체인 유한회사 거목에 목재 등을 공급하면서 이 사건 아파트 신축 현장에 관여하게 되었다. 2. N 주식회사의 설립 경위 등 피고인들은 2009. 12. 28.경 'L 및 K의 부도에 따라 L 및 K가 가지고 있는 각종 채권 및 재산권을 안전하게 보호하고 확보하여, 위 각 회사에 대한 각 채권자들이 공평하고 원활하게 채권을 회수하여 채권자들의 권익실현을 극대화하는 것'을 목적으로 하는 N 주식회사(이하 '특수목적회사'라 한다)를 설립하였다. 그리고 L은 2010. 1. 27.경 L의 모든 채권 및 자산을 특수목적회사에게 양도하였으며, L 및 K는 2010. 1. 28.경 특수목적회사에게 액면금 162억 원의 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행하고 이에 대하여 공증을 하여 주었다. 한편, 피고인들은 2010. 1. 8.경 L의 하청업체인 피해자 O 주식회사, P 주식회사 등 22개 법인 및 개인사업자들(이하 '유치권자들'이라 한다)로 하여금 특수목적회사에 채권 회수 권한을 위임하도록 하였다. 또한 2010. 2. 2.경 유치권자들로 하여금 개별적으로 진행하여 온 모든 채권회수행위 일체를 특수목적회사에 귀속시키게 하고, L 관련자와 개별적으로 접촉하는 것을 금지시켰으며, 특수목적회사가 채권을 회수할 경우 유치권자들의 채권을 다른 일반 채권자들의 채권보다 우선하여 변제하기로 약속하였다. 3. 특수목적회사의 Q아파트 분양대금에 대한 권리 확보 K 소유의 순천시 Q아파트의 임차인들은 2009년경 분양전환을 요구하면서 K를 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2009. 11. 25. 1심 재판에서 승소하였고, 특수목적회사는 2010. 7. 28. 이 사건 약속어음에 대한 공정증서에 의하여 위 Q아파트 임차인들 351명이 K에 지급할 분양대금에 대한 압류 및 전부명령(창원지방법원 2010타채10999호, 이하 '이 사건 전부명령'이라 한다)을 받았다. K는 위 민사사건의 항소심 계속 중이던 2011. 1.경 Q아파트 임차인들과 사이에 K가 위 Q아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하되 분양대금을 일부 증액하기로 화해하였으며, 그에 따라 K는 Q아파트 임차인들로부터 위 아파트에 관한 분양대금(이하 '이 사건 분양대금'이라 한다)을 수령할 수 있게 되었다. 그 후 Q아파트 임차인들은 당시 마산세무서의 압류와 이 사건 전부명령 등으로 인하여 이 사건 분양대금을 법무법인 R으로 하여금 관리하게 하였다. 피고인들은 2011. 1.경 특수목적회사가 전부받은 이 사건 분양대금에 대하여 5억 원 상당의 별개의 전부명령(채무자: 특수목적회사, 제3채무자: Q아파트 임차인)을 받은 특수목적회사의 채권자들에게 해당 채무를 변제하고, 특수목적회사가 이 사건 분양대금을 수령하기 위해 필요한 비용을 집행하기 위하여 Q아파트 임차인 351명 중 129 명에 대한 전부명령을 포기한다는 취지의 확인서를 법무법인 R에 제출하였다. 한편 마산세무서는 2011. 3. 25.경 K가 세금 5억 5천만 원을 납부하는 조건으로 Q아파트에 대한 압류를 해제하여 주기로 하였다. 이에 따라 법무법인 R의 직원인 S는 분양대금 중 일부로 마산세무서에 세금 5억 5천만 원을 납부하였다. 그 결과 이 사건 분양대금 중 최종적으로 10억 원 이상의 잔액이 발생하여 특수목적회사가 이를 수령할 수 있게 되었다. [범죄사실] 피고인 A는 특수목적회사의 대표이사이고, 피고인 B은 피고인 A와 함께 특수목적회사 설립을 주도하고 운영에 실질적으로 관여한 사람이다. 피고인 A는 특수목적회사의 대표이사로서 법무법인 R으로부터 이 사건 분양대금 잔액을 수령하여 피해자 유치권자들에게 각 채권금액 비율별로 공정하게 분배할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 J으로부터 "L이 시공하던 구례 T 아파트를 U(J의 누나) 명의로 낙찰받기 위한 비용이 필요하니 이 사건 분양대금 잔액을 자신에게 지급해 달라."는 취지의 부탁을 받고 이에 응하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인들은 특수목적회사가 전부금을 포기할 아무런 이유가 없음에도 불구하고 2011. 3. 27.경 순천시 V에 있는 법무법인 R 사무실에서 "창원지방법원 2010타채10999호 채권압류 및 전부명령과 관련하여 위 전부금 일체를 포기하며 U에게 마산세무서 및 순천시청 압류금액 등을 공제한 분양대금 차액 전부를 지급하여도 이의 없다."는 취지의 확인서를 법무법인 R 소속 직원 S에게 제출하여, S로 하여금 2011. 3. 28.경 8억 원, 2011. 3. 29.경 50,770,500원, 2011. 3. 31.경 162,169,000원 등 합계 1,012,939,500원을 U의 계좌로 송금하게 하였다. 그 후 J 및 U은 위와 같이 송금된 돈을 L이 시공하던 구례 T 아파트를 낙찰받기 위한 비용으로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상의 임무에 위배하여 J 및 U으로 하여금 1,012,939,500원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 W, J, S의 각 법정진술 1. X에 대한 경찰 진술조서, Y, Z에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 수사보고(계좌추적 결과 보고), 고소장 1. 각 약정서, 각 채권압류 및 전부명령, 각 확인서, 수표 사본 및 금융거래내역, 주식 회사 AA 정관, 인증서(창립총회 의사록), 등기사항전부증명서, 협약서, 2009가합1352 판결문, 2009나8276 화해권고결정문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 이 사건 전부명령을 유지하거나 이 사건 분양대금을 관리 및 분배하는 것은 피고인의 본질적인 임무가 아니다. 특수목적회사는 유치권을 행사하기 위하여 L로부터 채권 162억 원을 양도받는 대신 그 중 20억 원을 L 측에게 지급하기로 하였다. 피고인은 B이 이 사건 전부명령을 취하하자고 제의하자, 어차피 위와 같이 L 측(AB 또는 U)에 채무가 있었기 때문에 특수목적회사가 변제하여야 할 돈을 변제하기 위하여 취하해 준 것이므로, 이로 인하여 특수목적회사나 유치권자들에게 어떤 손해가 있었다고 볼 수 없고, 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 나. 피고인 B A의 유치권자들에 대한 채권회수 임무는 2010. 2. 2.자 협약서에 근거하는 것인데, 이 사건 전부명령의 집행권원은 위 협약서 작성 이전인 2010. 1. 29.자 약속어음공정증서에 의한 것이다. 또한 특수목적회사가 유치권자들로부터 협의·수령권한을 위임받은 채권은 'L이 갖고 있는 건설현장에 관한 채권'에 한정되는데, 이 사건 분양대금은 L의 채권이나 건설현장에 관한 채권이 아니어서 유치권자들과 무관하다. 따라서 이 사건 전부명령의 유지는 타인의 사무가 아니거나, A의 임무가 아니다. 피고인은 이 사건 전부명령 취하와 관련하여 A와 공모한 바 없고, 의사결정에 결정적인 영향을 끼칠 수 있는 지위에 있지도 않았다. 피고인은 이 사건 전부명령과 관련하여 마산세무서에서 세금을 탕감받았다는 사실을 몰랐으므로 배임의 고의가 없었고, 불법영득의사도 없었다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들이 인정된다. 가. 특수목적회사의 설립 경위, 목적 등 1) L의 9개 하도급업체들은 L의 부도에 따라 각 업체들의 채권을 공동으로 협의하여 최대한 회수하기 위하여 '주식회사 AA'을 결성하기로 하고, 2009. 10. 20. 정관을 작성한 후 2009. 10. 23. 창립총회를 개최하였다. 2) 피고인 A와 AC, AD은 2009. 12. 28. 'N 주식회사'라는 명칭으로 정관을 작성하고 창립총회를 개최하였으며 주식회사 설립등기를 마쳤다. 위 과정은 피고인 B이 실제로 주도하였으며, 피고인 A가 특수목적회사의 대표이사로 취임하였다. 3) 특수목적회사의 정관 및 법인등기 기재사항 등에 의하면, 특수목적회사는 'L과 K가 가지고 있는 각종 채권 및 재산권을 안전하게 보호하고 확보하여 위 각 회사에 대한 각 채권자들이 공평하고 원활하게 채권을 회수하여 채권자들의 권익실현을 극대화할 수 있도록 제반사항에 대하여 관리·경영함과 아울러 이를 수행하기 위하여 부동산 임대 및 분양업 등을 수행하는 것'을 목적으로 한다. 4) 특수목적회사는 2010. 1. 8. 임시총회를 개최하여 그동안 위 회사에 참여하지 않고 별개로 유치권을 행사하던 업체들을 회원사로 가입시켰고, 이에 따라 특수목적회사의 회원사는 총 22개 업체가 되었다. 5) 한편 특수목적회사의 15개 회원사는 2010. 2. 2.자 협약서를 위 회사에 제출하였는데, 위 협약서에는 '각 회원사 및 회원은 개별적으로 기진행한 모든 채권회수행위 일체를 채권단에 귀속시키며 채권단 임원진의 의견을 따른다. 특수목적회사 이사진의동의 없이 L 관련자 및 채무 승계자에 대한 개별접촉을 금한다.'는 내용이 포함되어 있다. 나. 피고인들과 J사이의 약정 등 1) 특수목적회사 설립 이후 피고인들은 J과 사이에, L이 특수목적회사에 모든 자산 및 채권을 양도하고, 이를 통하여 특수목적회사가 L의 모든 채무를 정리한 후 남는 돈이 있으면 L에 돌려주기로 합의하였다. 2) 이에 따라 L은 2010. 1. 29. 특수목적회사 앞으로 162억 원의 약속어음을 발행하고 이를 공증하였으며, 2010. 2. 3. '특수목적회사는 위와 같이 양도받은 L의 각종 자산 및 채권을 특수목적회사의 채권 추심 및 회수 목적 이외에 다른 용도로 사용할 수 없고, L은 특수목적회사가 채권 회수를 완료하는 동안 채권양도각서 및 약속어음증서를 해제 및 해지할 수 없으며, 채권 회수에 반하는 어떠한 행위도 할 수 없다.'는 내용이 포함된 약정서를 작성하였다. 3) 한편 J은 피고인들에게 위 약속어음 발행과 별도로 20억 원을 지급하여 달라는 취지로 요구하였고, 피고인들은 이에 동의하였다. 그에 따라 피고인 A는 2010.1. 27. 특수목적회사 명의로 "M 현장의 미수금채권 및 유치권 행사 금액 중 체불합의 되어 특 수목적회사가 수령할 금액 중에서 20억 원을 AB(J의 아들)에게 지급하기로 한다."는 내용의 지급각서를 작성하고 공증을 받아 J에게 주었다. 다. 이 사건 분양대금 잔액이 J 측에 지급된 경위 등 1) J은 2010년 겨울 무렵 피고인 B에게 "구례현장을 인수하기 위한 자금이 필요하니 이 사건 전부명령을 취하해 달라."고 부탁하여 이를 피고인 A에게 전달하게 하였고, 2011. 1. 28. 피고인 B에게 5,000만 원을 지급하였으며, 피고인 B은 그 중 일부를 다시 피고인 A에게 지급하였다. 2) 피고인 A는 처음에는 J과 피고인 B의 위 1)항 기재 요구를 거절하였으나 J 및 피고인 B의 설득에 번의하여 2011. 3. 27. 법무법인 R에 이 사건 분양대금 잔액 전부를 J에게 지급하여도 좋다는 취지의 확인서를 제출하였다. 3) J은 누나인 U 명의로 2011. 2. 9. '채무자: K, 제3채무자: 법무법인 R, 청구금액: 금전소비대차계약 공정증서 정본에 기한 채권 20억 원'으로 이 사건 분양대금 반환채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았다(창원지방법원 2011타채2370호, 특수목적 회사가 받은 2010. 7. 28.자 이 사건 전부명령 이후임). 3. 판단 가. '업무상 임무' 또는 '타인의 사무' 해당 여부(피고인들의 각 주장 관련) 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결 등 참조). 또한 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형·적본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 2) 위 인정사실과 판시 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 전부명령에 의하여 확보하게 된 이 사건 분양대금 지급 청구권을 보전하는 것은 특수목적회사의 대표이사인 피고인 A의 업무상 임무에 해당하고, 위 피고인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당함이 명백하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 특수목적회사는 L에 대한 채권자들이 구성한 단체로, 그 설립 당시부터 L의 재산을 확보하여 공평하고 원활하게 채권을 회수하고 채권자들의 권익실현을 극대화하는 것을 목적으로 하고 있었고, 2010. 1. 8.경 총 22개 업체가 특수목적회사의 회원사로 가입하게 되었다. 따라서 피고인 A는 특수목적회사의 대표이사로서 적어도 2010. 1. 8.경부터는 회원사들과 사이에 채권 회수의 기초가 되는 재산을 성실하게 확보·관리하고 이를 적정하게 분배함으로써 특수목적회사에 참가한 회원사들의 이익을 도모할 신임관계가 형성되었다고 할 것이다. 앞서 본 특수목적회사의 설립 경위와 목적, 정관에 명시된 내용, 특수목적회사가 L로부터 '특수목적회사의 채권 추심 및 회수 목적'으로 L의 각종 자산 및 채권을 양도받고 이 사건 약속어음을 지급받았던 점 등에 비추어 보면, 특수목적회사가 유치권자들로부터 위임받은 업무가 'L의 건설현장에 관한 채권'에 관련한 업무로 제한된다고 해석하기 어렵다. 이 사건 약속어음에 근거하여 확보한 이 사건 분양대금은 유치권자들의 채권회수를 위한 기초 재원으로서 중요한 의미를 가지고 있었다고 할 것이므로, 이 사건 분양대금 지급 청구권을 보호하고 유지하는 것은 특수목적회사의 대표이사인 피고인 A의 핵심적인 임무에 해당한다. 나. 피고인 A의 나머지 주장에 관하여(손해 및 불법영득의사 관련) 1) 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 재산상 이익을 취득해야만 하는 것은 아니다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실과 판시 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 행위로 인하여 특수목적회사에 참여한 유치권자들에게 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이고, 피고인 A에게 J의 이익을 도모할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 한다는 의사도 충분히 인정된다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 특수목적회사는 당초 이 사건 전부명령을 통하여 위 분양대금을 지급받아 이를 유치권자들에게 분배할 수 있는 지위에 있었다. 그러나 피고인 A가 J의 부탁을 받고 2011. 3. 27.자 확인서를 법무법인 R에 제출함으로써 그 다음날인 2011. 3. 28.경부터 2011. 3. 31.경까지 이 사건 분양대금 잔액 합계 1,012,939,500원이 U의 계좌로 송금되었다. 결국 특수목적회사의 회원사들인 유치권자들은 채권 회수를 위한 중요한 재원을 상실하게 되는 결과가 초래되었다. 피고인 A는 AB에 대한 2010. 1. 27.자 지급각서를 근거로 어차피 특수목적회사가 변제하여야 할 금원을 변제한 것이라고 주장한다. 그러나, 위 지급각서의 작성 근거나 실제 권리관계 부합 여부가 분명하지 않고, 그 내용상 특수목적회사에 대한 기존 채권자도 아니었던 AB에게 특수목적회사가 20억 원을 지급한다는 것으로 위 AB의 이익을 도모하고 특수목적회사 및 회원사들에게는 일방적으로 손해를 입게 하는 내용인바, 위 지급각서에 의한 특수목적회사의 AB 또는 J에 대한 채무 발생 여부가 명확하였다고 볼 수 없다. 특별히 AB이나 J이 위 지급각서를 근거로 하여 20억 원에서 U의 계좌로 송금된 1,012,939,500원을 제외한 나머지 금액에 관하여 이후 채권자로서 어떤 권리를 행사하였다고 볼 만한 자료도 없다. 게다가 위 지급각서에 의하면 'M 현장(이 사건 아파트 신축 현장)의 미수금채권 및 유치권 행사 금액 중에서 체불합의 되어 특수목적회사가 수령할 금액 중에서' 20억 원을 AB에게 지급하도록 되어 있으므로, 그 문언에 의하더라도 AB이나 J에게 곧바로 이 사건 분양대금에 대한 어떤 권리가 발생한다고 단정하기 어렵다. 피고인들이 위 지급각서의 존재 여부나 위 지급각서를 근거로 특수목적회사가 이 사건 분양대금을 포기하고 J에게 우선적으로 지급되도록 한다는 점에 관하여 특수목적회사에 참여한 회원사들에게 사전에 고지하여 동의를 받았다고 볼 만한 증거도 없다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인 A가 J 측에 이 사건 분양대금이 지급되도록 한 것이 특수목적회사의 대표이사로서 정당한 권리관계를 확인하고, 그에 따라 대응한 것이라고 인정하기 어렵다. 다. 피고인 B의 나머지 주장에 관하여 1) 공모관계 인정 여부 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 J은 피고인 B을 통하여 피고인 A에게 이 사건 분양대금을 자신이 사용할 수 있게 하여 달라고 부탁하였고, 피고인 A가 처음에 이를 거부하였으나 피고인 B이 J과 함께 피고인 A를 적극적으로 설득한 점, 피고인 B은 특수목적 회사의 설립을 주도하였고, 피고인 A가 대표이사직을 맡고 있는 동안에도 자신이 회의를 주관하거나, 피고인 A가 특수목적회사 명의로 J 등과 각종 계약을 체결할 때 동석하는 등 특수목적회사의 운영에 사실상 관여하여 왔으며, AB에 대한 2010. 1. 27.자 지급각서 작성 및 공증의 전 과정에도 적극적으로 관여한 점, J이 이 사건 분양대금 지급을 요구한 후 2011. 1. 28. 피고인 B에게 5,000만 원을 지급한 점 등을 종합하면, 피고인 B은 특수목적회사의 대표이사인 피고인 A와 공모하여 이 사건 분양대금이 J 측에 지급되도록 하여 유치권자들에게 재산상 손해를 가하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 배임의 고의 및 불법영득의사 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들과 그 밖에 특수목적회사의 설립 및 운영에 있어서 피고인 B의 역할, J이나 피고인 A와의 관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 B에게 배임의 고의와 불법영득의사 또한 인정되므로, 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 모두 받아들이지 않는다. S는 법정에서 피고인 A가 법무법인 R에 전부금(이 사건 분양대금) 포기 의사를 표시하기 전인 2011. 3. 26. 마산세무서의 세금 문제가 해결되었다는 사실을 피고인 B의 직원(AE 또는 Z)에게 알려주었다고 진술하였고, 수사기관에서도 동일한 취지로 진술하였다. J 또한 법정에서 자신은 2011. 3. 26. 마산세무서와의 세금 문제가 해결되었다는 사실을 알았고, 피고인 B도 그 무렵 이를 알고 있었을 것이라고 진술하였다. 설령 피고인 B이 마산세무서와의 구체적인 협의 내용을 잘 알지 못하였다고 하더라도, 피고인 A가 이 사건 분양대금을 포기하고 J 측에게 위 분양대금이 지급하여도 좋다는 의사를 표시하게 되면 그 자체로 특수목적회사의 회원사들에게 재산상 손해가 발생할 위험이 발생하는 것이 명백하므로, 피고인 B이 위와 같은 피고인 A의 의사표시에 적극적으로 관여한 이상 피고인 B에게 배임의 고의나 불법영득의사를 인정함에 어떤 영향이 있다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위 기본영역 : 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 각 징역 2년, 집행유예 3년 피고인들은 J의 부탁을 받고 특수목적회사의 설립 목적을 달성함에 있어 중요한 자산인 이 사건 분양대금 약 10억 원을 포기하고 J 측이 이를 취득하게 함으로써 특수목적회사의 회원사인 유치권자들에게 손해를 가한 것으로, 범행의 내용이나 방법, 피해액수 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 A는 특수목적회사의 대표이사로서 유치권자들의 채권 회수의 기초가 되는 L의 재산을 성실하게 확보하고 이를 재원으로 하여 채권자들이 채권을 회수할 수 있도록 할 업무상 임무가 있었음에도 이에 명백히 위배되는 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인 B은 피고인 A를 설득하는 등 범행의 전 과정에 깊이 관여하였음에도 회원사들에게 마치 피고인 A가 독자적으로 범행을 저지른 것처럼 말하여 피고인 A를 고소하도록 하기도 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 진심으로 뉘우치고 반성하는 것으로 보이지 않는다. 이러한 사정들은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 이 사건 배임 범행의 수익자는 피고인들이 아닌 J이었고, 피고인들이 이 사건 범행을 통하여 구체적으로 어떤 이익을 취득하였는지는 명확하지 않거나, 적어도 피해금액에 비하여는 미미하였던 것으로 보인다. 이 사건 범행 이후 L의 공사현장을 인수한 업체로부터 지급된 합의금의 분배 과정에서 당초 특수목적회사에 참여하였던 채권자들 중 상당수가 결과적으로 자신들의 채권을 회수한 것으로 보인다. 피고인 A에게는 오래전 횡령죄 등으로 벌금형을 선고받은 전과가 1회 있기는 하나 그 외에는 별다른 전과가 없고, 피고인 B에게도 동종 전과나 징역형의 실형을 선고받은 전과는 없다. 이러한 사정들을 피고인들에게 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.