청주지방법원영동지원-2018고단107

공소사실의 요지 피고인은 충북 옥천군 B에서 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람으로, 2014. 2. 26.경 피해자 D, E, F이 사업비 총 785,000,000원을 투자하고, 피고인과 피해자들이 각 70%, 30%의 비율로 지분을 가지며 공동으로 사업진행 및 예산 실행 등을 하는 내용의 동업계약을 체결하였다. 피고인은 충북 G 일대에서 아파트 신축사업(이하 '이 사건 아파트 신축사업'이라 한다)을 진행하면서 사업자금 관리를 맡아서 위와 같은 동업계약 내용에 따라 피해자들로부터 2014. 3. 28.경까지 사업비 785,000,000원을 입금 받아 피해자들을 위하여 위 자금을 업무상 보관하던 중, 2014. 3. 28.경 위 사업비 중 73,418,756원을 피고인 개인의 대출금 이자 변제 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 이 사건 회사와 피해자들은 동업관계 내지 조합관계에 있지 않았으므로 피고인은 피해자들을 위하여 자금을 보관하는 관계에 있지 않았다. 설령 위와 같은 동업관계가 인정된다 하더라도, 피고인은 이 사건 아파트 신축사업 이전에 위 아파트 부지에서 시행하던 지역주택조합사업에 소요된 대출금의 변제를 위하여 위 돈을 사용한 것이고 이는 이 사건 아파트 신축사업을 위하여 불가피한 것이었으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수도 없다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 피고인과 이 사건 회사, D, E는 2014. 2. 26. 아래와 같은 내용의 투자 및 동업계약서를 작성하였다.한편, 공증인 Q 같은 날 채권자를 E, 채무자를 이 사건 회사, 연대보증인을 피고인 및 D로 하고, 투자금 반환 채무금 785,000,000원, 변제기한 '2014년 9월 이후 채권자가 채무자에게 서면으로 청구한 날의 다음날'로 되어 있는 증서 2014년 제1237호 채무변제(준소비대차) 계약공정증서를 작성하였다. 2) 피고인과 이 사건 회사는 2014. 3. 14. F, D와 투자금을 392,500,000원, 지분비율을 15%로 하는 것 외에 위 1)항 기재와 같은 내용의 투자 및 동업계약서[이하 위 1)항 및 2)항 기재 '투자 및 동업계약서'를 통틀어 '이 사건 동업 및 투자계약서'라 한다]를 작성하였다. 3) E, F, D는 2014. 3. 14. 아래와 같은 내용이 포함된 공동투자 및 동업계약서를 작성하였다.4) E는 2014. 2. 26.부터 같은 해 3. 28.까지 이 사건 회사의 계좌(R조합 : S)로 합계 392,500,000원을 송금하였고, F은 2014. 3. 14. 이 사건 회사의 계좌(기업은행 : T)로 392,500,000원을 송금하였다. 5) 이 사건 회사의 위 R조합계좌에서 2014. 3. 28. 세 차례에 걸쳐 합계 73,418,756원(= 7,022,107원 + 66,273,361원 + 123,288원)이 대체지급 되었고, 위 돈은 피고인 명의의 대출채무 변제에 이용되었다. 6) 이 사건 회사는 2014. 8. 29. P 주식회사와 사이에 P이 수탁자가 되어 이 사건 아파트 신축사업을 진행하고 수익자에게 신탁이익을 지급하는 내용의 분양형 토지신탁계약을 체결하였다. 나. 판단 1) 이 사건 공소사실은 피고인과 피해자들이 동업관계에 있음을 전제로 하여 피고인이 피해자들을 위하여 자금을 보관하는 관계에 있었다고 하고 있으므로, 우선 피고인과 피해자들의 관계에 관하여 살펴본다. 2) 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 참조). 위에서 인정한 사실관계에 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 및 이 사건 회사와 피해자들의 관계가 공동의 목적달성을 넘어 특정한 사업을 공동 경영하는 정도의 동업관계 또는 조합관계에 이르렀다고 보기 어렵다. 가) 피고인 및 이 사건 회사와 피해자들이 동업관계 또는 조합관계에 있다고 하기 위해서는 피고인 및 이 사건 회사와 피해자들이 '상호 출자'하여 '하나의 동업체 또는 조합체를 구성'하여 공동으로 사업을 경영하였다는 등의 사정이 있어야 한다. 그런데 이 사건 투자 및 동업계약서에는 피해자 E, F의 투자금 액수, 투자금 반환 시기 및 방법, 수익비율이 기재되어 있을 뿐, 피고인 및 이 사건 회사가 무엇을 어떻게 출자하는지에 관하여는 명확하게 기재되어 있지 않다. 오히려 피해자 E, F이 투자를 이행하지 않으면 이 사건 회사는 계약을 해지할 수 있다고만 규정하고 있다. 나) 일반적인 동업계약 내지 조합계약에서는 조합원들은 손익분배비율에 따라 수익과 손실을 분담하고 조합이 해산될 경우 정산을 통하여 지분에 따른 잔여재산을 분배받게 된다. 그런데 이 사건 투자 및 동업계약서에 의하면, 피해자 E, F은 피고인과 친족관계에 있는 이 사건 아파트 신축사업 부지의 일부 소유자가 신탁회사로부터 토지매매대금을 지급받으면 이 사건 아파트 신축사업의 수익 발생 내지 정산 여부와는 무관하게 투자금 전액을 우선하여 회수하도록 되어 있다. 그리고 피해자 E는 투자금을 반환받기 위하여 동업 및 투자계약서 작성 당일 이 사건 회사를 채무자, 피고인 및 D를 연대보증인으로 하는 채무변제(준소비대차)계약 공정증서를 작성하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자 E, F은 이 사건 아파트 신축사업을 동업하려는 것보다는 피고인에게 자금을 융통하여 주고 그 대가로 이 사건 아파트 신축사업의 수익을 분배받을 의도로 이 사건 투자 및 동업계약서를 작성한 것으로 보인다. 다) 이 사건 아파트 신축사업에서 중요한 부분은 이 사건 아파트 신축사업에 관한 인허가 취득과 신탁회사와의 신탁계약 체결로 보이는데, 이 사건 투자 및 동업계약서에는 피고인 및 이 사건 회사가 이 사건 아파트 신축사업의 인허가를 얻지 못하거나 신탁계약을 체결하지 못할 경우 피해자 E, F에게 손해를 배상하도록 정하고 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자 E, F은 이 사건 아파트 신축사업의 실패로 인한 손실은 전혀 부담하지 않는 것으로 보인다. 라) 피고인 및 이 사건 회사가 피해자들과 작성한 '투자 및 동업계약서'에는 피해자 E, F의 공동업무범위에 관한 기재가 있고, 피해자 E가 이 사건 회사에 이 사건 아파트 신축사업에 관하여 협의가 이루어지지 않고 있음을 항의하는 서면을 보낸 사정은 있으나, 위와 같은 사정만으로 피해자 E, F이 이 사건 아파트 신축사업에 실질적으로 관여하였다고 보기는 어렵다. 마) 한편, 이 사건 동업 및 투자계약서에는 피해자 D가 이 사건 아파트 신축사업에 관하여 어떠한 출자를 하고 어떻게 손익을 분배받는지가 전혀 기재되어 있지 않다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.