부산지방법원동부지원-2017고합189

범죄사실 피고인은 관세사이고, 피해자 B(여, 27세)와는 약 18년 전 일본에 살던 지인의 딸로서 알게 되어 피해자가 2011년경 한국에서 정착한 이후로 피고인을 친척어른으로 알고 있던 피해자와 가끔 연락을 주고받고, 부산에 있는 피고인의 집으로 피해자 가족이 여행을 하는 등 가족 간에도 교류를 하던 사이였다. 피고인은 2017년 3월경 피해자에게 여러 차례 부산에 놀러 올 것을 권유하여 이에 응한 피해자가 부산으로 여행을 가겠다고 하자 피해자를 피고인의 집에 묵도록 유인하였고, 이전에도 피해자의 가족과 함께 피고인의 집에서 묵었던 피해자가 별다른 의심 없이 피고인의 집에서 묵기로 하자 그 기회를 이용하여 간음할 것을 마음먹었다. 1. 강제추행 가. 피고인은 2017. 3. 11. 16:30경 부산 동구 중앙대로206에 있는 부산역에서 피해자를 차에 태워 부산 수영구 C아파트 D호 피고인의 집에 들어가게 한 다음 같은 날 17:30경 갑자기 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀를 하고 입을 맞추어 이에 피해자가 하지 말라며 밀치자 그만 두었다가, 저녁을 먹으러 나가기 위하여 현관에 서있던 피해자를 다시 껴안고 입을 맞추어 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 같은 날 23:00경 위 피고인의 집에서 피해자와 대화를 나누던 중 피해자에게 손을 붙잡고 안방으로 가려고 하여 이에 피해자가 다른 방에서 자겠다며 거절하였음에도, 피해자의 손을 잡아 강제로 안방 침대까지 끌고 가서 피해자를 침대로 밀고, 피해자 위에 올라타 피고인을 밀치는 피해자를 몸으로 눌러 그 반항을 억압한 다음 피해자의 가슴, 음부 등을 만지고 입을 맞추어 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 유사강간 피고인은 제1의 나.항과 같은 일시 장소에서 위 나.항과 같은 행위에 대하여 피해자가 피고인에게 하지 말라고 말하며 저항하여 밀쳐내고 안방으로부터 빠져 나와 다른 방으로 피하자, 같은 날 23:41경부터 다음 날인 2017. 3. 12. 00:24경까지 불상시간에 위 피해자가 있는 방안으로 들어가 피해자를 그곳에 있는 침대에 밀어 눕히고 몸 위에 올라타 피해자를 몸으로 누르며 밀쳐내는 피해자의 반항을 억압하고 피해자의 가슴, 음부를 만지며 손가락을 음부에 집어넣어 피해자를 유사강간하였다. 3. 강간 가. 피고인은 제2항과 같은 행위를 밀쳐내며 저항하던 피해자가 울음을 터트리자 방 밖으로 나갔다가, 2017. 3. 12. 00:45경 무렵 피해자가 시정하여 둔 방문을 불상의 방법으로 열고 다시 방 안으로 들어가 이불을 뒤집어쓰고 있던 피해자의 옆에 누워 피해자의 가슴 등을 만져 이에 피해자가 '삼촌인데 조카에게 이런 행동을 하는 게 말이 되냐'는 취지의 말을 하며 거부하였음에도 이에 응하지 아니하고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 바지와 팬티를 벗기려고 하여 피해자가 손으로 바지와 팬티를 붙잡고 하지 말라고 말하며 발버둥을 치자, 피고인의 몸으로 피해자를 눌러 저항을 억압한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 나. 피고인은 2017. 3. 12. 03:00경부터 03:59경 사이 위 가.항과 같은 방에서 피해자가 방문을 잠갔음에도 다시 불상의 방법으로 시정한 문을 열고 방 안으로 들어가 지쳐 잠든 피해자의 몸 위에 다시 올라타 피해자에게 입을 맞추어 잠에서 깬 피해자가 피고인의 머리를 잡고 밀어내고 몸부림을 치면서 저항하자 피해자를 몸으로 눌러 반항을 억압한 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 녹음파일 CD에 수록된 피고인, B의 각 진술 및 녹취서 1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 5, 6) 1. 감정의뢰회보 1. 각 수사보고(증거목록 순번 10, 12, 13, 15, 21, 24, 32, 35) 1. 확인서 1. G 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제297조의2(유사강간의 점), 각 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3의 나.항 기재 강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 취업제한명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성인대상 성범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 제56조 제1항 단서에 따라 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가.죄 부분 가. 주장의 요지 피고인은 이 부분 공소사실 중 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀를 한 행위 부분은 인정하나, 피해자에게 입을 맞춘 사실은 없다. 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박을 한 사실이 없고 피해자의 반항을 억압한 사실도 없으므로 위와 같이 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀를 한 행위는 강제추행죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀를 하였으며, 입을 맞추어 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 일관성 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지, '피고인의 집에 들어오자마자 피고인이 갑자기 두 팔로 제 어깨를 감싸 안고 제 볼에 뽀뽀를 하고 혀를 제 입 속으로 넣어 키스를 해서 제가 깜짝 놀라 피고인을 밀치면서 하지 말라고 했다. 이후 피고인이 샤워를 하고 나왔고, 같이 밥을 먹으러 나가려고 하는데 현관에서 다시 저를 아까처럼 안으면서 뽀뽀를 하고 혀를 입속에 넣어 키스를 해서 하지 말라고 계속 말하면서 밀쳤다'는 취지로 범행의 주요 부분에 관하여 일관되게 진술하고 있다(증거기록 4, 5, 151쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 4, 19쪽). 2) 피고인 및 변호인이 들고 있는 사정들에 관한 판단 가) 범행 직후 피해자와 H의 G 대화 이 부분 공소사실 기재 일시는 2017. 3. 11. 17:30경인데, 피해자는 그 무렵 H과 사이에서, 피해자가 피고인과 함께 부산에 내려와 피고인의 집에 도착했다는 내용, 부산에서의 여행 일정에 관한 내용, 피해자가 옷 입는 스타일에 관한 내용, 피해자가 곧 피고인과 함께 저녁을 먹으러 나간다는 내용의 G 대화를 하였다(증거기록 213 내지 231쪽, 휴대전화 감정서 153 내지 159쪽). 피고인의 변호인은, 피해자가 이 부분 범행으로 인해 깜짝 놀라고 기분이 더러웠다면 위와 같이 범행 직후 H과 즐겁고 정겹게 G 대화를 한 점을 납득할 수 없다는 취지로 주장한다. 피해자의 법정진술과 휴대전화 감정서의 기재 내용을 종합하여 보면, 피해자와 H은 이 사건 무렵을 전후하여 하루에 여러 번 수시로 연락을 주고받는 등 친밀한 사이로 보이기는 하나, 미팅으로 만난 지 두 달 정도 되었을 뿐이고 연인 관계는 아니었던 점에 비추어 피해자가 강제추행 피해 사실을 곧바로 알릴 정도의 깊은 사이는 아니었던 것으로 보인다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 39, 40쪽). 또한 피해자는 이 법정에서, 피고인이 친척이고 아빠 같은 존재이므로 손을 잡거나 포옹을 하는 것은 그럴 수도 있다고 생각하였으나, 혀가 들어오게 키스하는 것은 받아들일 수 없었다는 취지로 진술하였다(위 녹취서 3, 4쪽). 위와 같은 피해자와 피고인의 관계, 기습적인 형태로 이루어진 이 사건 범행 방법, 피해자와 H의 관계를 종합하여 보면, 피해자가 이 부분 범행 직후 H과 위와 같은 내용의 G 대화를 나누었다고 하더라도 그러한 사정만으로 앞서 본 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 나) 범행 직후 피해자의 행동 피고인의 변호인은, 피해자가 피고인이 샤워를 하러 갔을 때 피고인으로부터 벗어날 수 있었음에도 그렇게 하지 않았고, 오히려 피고인을 따라서 같이 저녁을 먹고 술을 마신 점에 비추어 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 피해자는 피고인의 집에 오게 된 경위에 대하여, '피고인에 집에 놀러가는 것이 내키지는 않았으나 친척어른의 권유를 계속 거절하는 것이 부담스러웠는데, 어머니와 상의한 이후 내려가게 되었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 150쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 2, 12쪽). 위와 같이 피해자가 부산에 오게 된 경위, 피해자의 가족들이 둘 사이의 만남을 인지하고 있었던 상황에다가 앞서 본 피고인과 피해자의 관계나, 이 사건 범행의 형태를 더하여 보면 피해자가 강제추행 피해를 당한 직후 곧바로 피고인의 집에서 벗어나는 것을 생각하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 한편 피해자는 피고인과 저녁 식사를 하는 도중이었던 2017. 3. 11. 20:39경부터 피고인과 저녁 식사를 마치고 대리운전을 불러 귀가할 무렵인 같은 날 22:05경까지 H에게, '아니 삼촌이 좀 이상한 것 같애, 취하셨나, 아닌 거 같은데', '아니 이게 말이 돼??'와 같이 피고인의 행동이 이상하고 현재 상황을 받아들이기 어렵다는 취지의 문자를 다수 보냈고, H이 '남자는 이상한 사람이 많아, 조심해야됑'이라고 답하자 다시 '내가 몰랐구나ㅋㅋㅋㅋ', '내가 몰랐네ㅋㅋㅋㅋ', '아니 이 상황 어떻게ㅋㅋㅋ', '나 진짜 당황 이게 말이 되는 상황인지'라고 문자를 보냈다(증거기록 233, 236, 239 내지 241쪽, 휴대전화 감정서 160 내지 163쪽). 피해자는 피고인이 대리운전을 불러 차를 타고 가는 중에도 손을 잡고 손에 뽀뽀를 하였으며 볼을 만지는 등의 행동을 계속하자 삼촌이 조카에게 이런 행동을 한다는 게 말이 되냐는 의미에서 위와 같은 문자를 보낸 것이라고 진술하였다(증거기록 152, 195, 196쪽). 위와 같은 대화 내용과 그에 대한 피해자의 설명에 비추어 보면 피해자는 이 부분 공소사실에 기재된 강제추행 피해 당시에는 피고인이 더 이상의 추행 행위를 하지 않으리라고 여겼던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 범행 직후 피해자가 피고인으로부터 곧바로 벗어나지 않았다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 3) 강제추행죄에 있어서 폭행행위 인정 여부 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 앞서 본 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 피고인 주장과 같이 싫은 기색 없이 가만히 있었던 것이 아니라 피고인이 키스하자 이에 대항하여 하지 말라고 말하며 밀쳤다는 것이므로, 이를 두고 적극적으로 반항을 하지 않았다고 보기는 어렵다. 더불어 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 부분 범행에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면, 피고인의 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 위 법리에 따르면 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행죄가 성립될 수 있는 경우에 해당한다. 2. 판시 제1의 나.죄 부분 가. 주장의 요지 피고인은 이 부분 공소사실 중 피해자의 가슴을 만진 행위 부분은 인정하나, 피해자의 음부를 만지고 입을 맞춘 사실이 없다. 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박을 한 사실이 없고 피해자의 반항을 억압한 사실도 없으므로 위와 같이 피해자의 가슴을 만진 행위는 강제추행죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 가슴, 음부를 만지고 입을 맞추어 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 일관성 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지, '피고인과 함께 집으로 돌아왔는데, 피고인이 함께 안방으로 가자고 했으나 방이 많은데 왜 가야 되냐고 말하며 거부하였다. 그러자 피고인이 아들 방을 쓰라고 하여 아들 방으로 가려는 순간 제 손을 잡아끌고 강제로 안방으로 데리고 가서 침대에 눕히고, 제 위에 올라타서 다리, 팔, 가슴, 성기 등을 만지고 입술에 키스를 하여 하지 말라고 몇 번을 말하고 피고인을 밀쳐 내려고 하였으나 힘이 약해서 밀쳐 내지 못했다'는 취지로 범행의 주요 부분에 관하여 일관되게 진술하고 있고, 달리 피해자가 허위로 진술하고 있다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다(증거기록 6, 152쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 5, 6쪽). 2) 강제추행죄에 있어서 폭행의 정도에 관한 판단 피고인의 변호인은, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하였다면, 통상 강제추행을 당하는 피해자는 본능적으로 비명을 지르거나 고함을 쳐서 구호요청을 하거나 손톱으로 할퀴고, 꼬집는 등의 적극적인 방어행위를 하기 마련인데, 피해자는 위와 같은 적극적인 방어행위를 하지 않았고 단지 그만하라는 말만 반복했던 것으로 보이고, 피고인이 파킨슨병 환자여서 왼쪽 손에 제대로 힘을 줄 수 없었으므로 피고인의 행위가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 주장한다. 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인 스스로도 두 손으로 피해자를 껴안으며 볼에 뽀뽀를 하려고 하였고 피해자가 이를 피하면서 함께 침대에 넘어져 피고인이 피해자 위에 올라탄 상태가 되었다는 것이고, 그 상태에서 곧바로 일어서려고 움직이다가 의도치 않게 피해자의 가슴에 손이 닿았다는 것이 아니라 계속하여 오른손으로 피해자의 가슴을 옷 위로 주물렀고 피해자가 불쾌한 표정을 지었다고 명확하게 진술하고 있는 점(증거기록 53, 61쪽), 피해자의 신장은 153cm, 체중은 49㎏인데 반하여 피고인의 신장은 173cm, 체중은 88㎏으로 현저한 차이가 있는 점, 피해자는 피고인의 몸에 깔린 당시 상황에 관하여, '계속 거부하고 피고인을 밀쳐내려고 했으나 도저히 힘으로는 밀쳐낼 수 없었고, 숨쉬기도 답답하고 너무 힘이 들었다'고 진술하고 있어 당시 적극적으로 방어행위를 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점(증거기록 152쪽), 피고인의 변호인이 제출한 일반소견서에 의하면 피고인이 2009년경부터 파킨슨병을 앓고 있어 좌측 손에서 떨림, 서동, 경직 증상이 관찰되고 있음을 알 수 있기는 하나, 앞서 본 피고인의 진술에 의하더라도 두 손으로 피해자를 껴안았다는 것이고, 체격 차이에 비추어 피해자의 위에 올라탄 이후에는 피해자를 몸으로 누르는 것만으로도 반항을 억압할 수 있었다고 보이며, 주된 추행행위는 오른손을 통하여 충분히 이루어질 수 있었던 것으로 보이는 점 등 이 부분 폭행의 내용과 정도, 유형력 행사의 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황을 비롯하여 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 행동은 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기 충분하다. 3. 판시 제2, 3죄 부분 가. 주장의 요지 피고인은 판시 제2항 기재 일시경(2017. 3. 11. 23:41경부터 2017. 3. 12. 00:24경까지 불상시간) 아들 방에서 피해자의 묵시적 동의하에 피해자와 1회 성관계를 한 사실이 있으나, 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피해자를 유사강간하고 2회에 걸쳐 피해자를 강간한 사실이 없다. 나. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 유사강간하고, 다시 2회에 걸쳐 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인으로부터 판시 제1의 나.항 기재와 같이 강제추행을 당한 직후 피해자가 아들 방으로 오게 된 경위, 범행 직전까지 피해자가 했던 구체적인 행동들 및 피고인이 했던 말의 내용, 피고인으로부터 유사강간 피해를 당하게 된 경위, 유사강간 범행 이후 피고인과 피해자의 행동, 피고인이 아들 방을 나간 이후 피해자가 잠들게 된 경위, 이후 피고인으로부터 강간 피해를 당하게 된 경위, 강간 범행 당시 피고인이 했던 말이나 행동 및 피해자가 느꼈던 감정, 강간 범행 이후 피해자의 행동, 이후 피고인으로부터 다시 강간 피해를 당하게 된 경위, 아침에 피고인의 집에서 몰래 빠져나온 직후의 정황 등 범행의 주요 부분뿐만 아니라 범행 전후의 상황에 대하여도 일관되게 진술하고 있고, 그 진술내용이 모순된다거나 허위로 진술한다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 특히 피해자가 진술한 내용들 중 이 부분 각 공소사실의 범행 전후의 상황에 관한 내용들, 예를 들면 피해자가 강제추행 피해를 당한 직후 아들 방으로 건너와 화장을 지우고 잘 준비를 하고 있는데 피고인이 아들 방으로 따라와 피해자의 모습을 지켜보고 있다가 피고인의 아들 여자친구 사진을 보여주면서 안 예쁘다는 취지로 말했다는 부분(피해자에 대한 증인신문 녹취서 27쪽), 피고인으로부터 유사강간 피해를 당한 이후 방문의 얇은 바늘 같은 잠금장치를 눌러 잠근 다음 H에게 G을 보내고 피곤해서 잠이 들었는데, 문이 흔들리는 소리가 나서 잠에서 깨어났다는 부분(위 녹취서 7, 29쪽), 피고인이 강간 범행 이후에도 피해자 옆에 누워 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 대고 있었고, 피해자의 가슴과 성기를 계속 만져서 하지 말고 나가달라는 취지로 말하였으나, 피고인이 말을 듣지 않았고 힘으로 이길 수 있는 것도 아니어서 포기한 상태였는데, 피해자가 반응을 보이지 않자 피고인이 왜 반응이 없냐는 취지로 말하기도 하였다는 부분(증거기록 7쪽, 위 녹취서 8쪽), 피고인으로부터 재차 강간 범행을 당하고 아침에 피고인 몰래 집에서 빠져 나왔는데, 엘리베이터를 기다렸다가 안 올라와서 바로 계단으로 내려갔고, 택시를 탔는데 피고인으로부터 전화가 와 '왜 인사도 안 하고 나가냐, 어디 있냐, 만나서 이야기 하자, 지금 부산역에 갈 거면 나도 간다, 택시 아저씨 바꿔달라'는 말을 들었다는 부분(위 녹취서 10, 42, 43쪽)은 피해자가 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 구체적인 사실을 진술하고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자의 진술을 뒷받침하는 사정들 가) 피고인은 경찰에서 피해자와 합의하에 성관계를 하게 된 경위에 관하여, '이불이 침대 위에 개져 있었는데 제가 그 이불을 펼쳐서 "이쁘네" 하면서 피해자를 덮어주고, 저도 이불 안으로 들어가 피해자의 등 뒤로 붙어서 팔로 안아서 저와 마주보게 돌려 눕혀 껴안았다. 그랬더니 피해자가 아무 말도 하지 않으면서 불쾌한 표정을 지었다. 그래서 제가 "나도 옷 입고 있고, 니도 옷 입고 있으니 괘안타" 라며 드러누운 피해자의 위로 올라탔다. 그랬더니 발기가 된 저의 성기가 옷 위로 피해자의 성기 부위 근처에 닿게 되었다. 그러니 피해자가 "삼촌 이러면 안 되는데" 라면서 두 손으로 저를 밀어내면서 약간 반항을 했다. 그래도 제가 피해자의 위에서 옷을 입은 채로 피해자를 끌어안은 채 약 3분간 몸을 앞뒤로 움직이며 발기된 저의 성기를 문지르면서 "잠옷만 좀 벗어주면 안되겠나? 속옷은 입고 있고" 라고 하니 피해자가 "안돼요" 라며 두 손으로 저를 약하게 밀었는데 제가 피해자가 입고 있는 파자마를 붙잡고 약간 내리니 피해자가 못 내리게 붙잡았다. 그래서 저는 바지 지퍼를 내리고 팬티 가운데에 나 있는 트인 부분으로 성기를 팬티 밖으로 꺼낸 다음, 성기를 붙잡고 어느 정도 내려져 있는 파자마 밖으로 노출된 피해자의 팬티 위로 저의 성기를 문질렀다. 피해자가 자기 팬티를 붙잡고 있어서 팬티를 벗기지는 못하고 제가 피해자의 팬티 성기 부위 쪽 천을 손으로 붙잡고 옆으로 젖혀서 피해자의 성기가 노출되게 하여서 저의 성기를 겨우 삽입하였다. 그 상태로 1분 정도 피스톤 운동을 했는데 이미 옷 입은 상태에서 문지르고 하며 흥분이 돼 있던 상태라 금방 사정하였고, 그러면서 제 옷에 정액이 묻고 하였다'고 진술하였다(증거기록 62쪽). 위와 같은 피고인의 진술은, 피해자의 팬티가 벗겨졌는지 여부에 관하여 피해자의 진술과 차이를 보일 뿐 대체로 피고인이 피해자의 몸 위에 올라 타 반항을 억압하고 강간하였다는 피해자의 진술과 일치한다. 피고인은 이후 조사에서는 피해자의 팬티를 벗겼는지 여부에 관하여, '제가 팬티를 좀 내려달라고 하자 피해자는 원래 입고 있던 상태에서 팬티의 3분의 1 정도를 스스로 내린 후 제가 더 벗기려고 잡아당기자 더 벗기지 못하도록 잡고 있었다'고 종전의 진술과 달리 피해자가 스스로 팬티를 내렸다는 부분을 추가하는 등 범행의 주요 부분에 관하여 진술을 번복하고 있는바(증거기록 142쪽), 그 변소의 신빙성을 인정하기 어렵다. 나) 피해자가 피고인을 삼촌이라고 부르며 친척어른으로 알고 있었던 점, 피해자와 피고인은 이 사건 이전에 서너 차례 만난 것에 불과하고 평소에 긴밀하게 연락을 주고 받지는 않았던 것으로 보이는 점, 피해자와 피고인의 연령 차이 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 성관계 요구에 대하여 묵시적으로 동의하는 방법으로 쉽게 승낙하였을 것으로 보이지는 않는다. 다) 피해자와 H의 G 대화 내용, 피고인과 피해자의 전화통화 내용, 증인 E, F의 진술내용도 아래에서 구체적으로 살펴보는 바와 같이 대체로 피해자의 진술과 부합하는 것으로 보인다. 3) 피고인 및 변호인이 들고 있는 사정들에 관한 판단 가) 범행 무렵 이루어진 피해자와 H의 G 대화 피해자는 이 부분 유사강간 공소사실 범행 종료시점인 2017. 3. 12. 00:24경부터 같은 날 00:45경까지 H과 아래와 같은 내용의 G 대화를 하였다. 피고인의 변호인은 아래 G 대화내용에 비추어 보면 피해자가 흔쾌히 성관계를 동의한 것은 아니지만 별다른 저항 없이 피고인과 성관계를 한 것으로 볼 수 있다고 주장한다.그러나 위 대화내용 어디에서도 피고인이 피해자와 동의하에 성관계를 한 것으로 보이는 맥락을 찾아볼 수 없다. 피해자가 '돈 주면 잘 거 같애?', '부자는 돈으로 다 해결할 수 있다고 생각하자나'와 같은 표현을 한 점에 비추어, 위 대화내용을 통해서는 피고인이 피해자에게 성관계를 요구하면서 피해자에게 금전적인 대가를 지급할 것을 언급한 것으로 보이는 정황, 피해자가 그러한 피고인의 행동에 대하여 상당한 거부감을 가지고 있었던 정황만 확인할 수 있을 뿐이다. 피해자도 위 대화내용과 관련하여, '제가 삼촌이 사주는 기차표나 식사를 순순히 받아서 저를 돈이면 쉽게 되는 사람으로 알고 그런 짓을 했다는 생각에 그런 표현을 쓴 것이다. 그때 심정은 너무 황당하고 나를 쉽게 봤냐는 감정이었다. 처음에 키스를 하는 등 추행을 당할때까지만 해도 이상한 행동이었고 불쾌했지만 그래도 삼촌이니까 나를 이뻐한다는 표현을 한 것인가라는 혼란스러운 감정이었다면 갑자기 제 온몸을 만지고 음부에 손가락을 넣으니까 이 사람이 정말 제 정신이 아니구나 말도 안돼 나를 어떻게 보고 이런 생각들이 들었고 그래서 그런 표현을 썼다', '웃기다기보다는 그 상황이 너무 황당하여 나를 어떻게 보고 이런 짓을 하나, 부자면 이런 행동을 해도 되나 하는 심정을 표현하고 싶었다', 'KTX 타는 것도 밥도 다 사줬으니 그게 그거라고 생각했다. 자기가 밥도 사주고 표도 사줬으니까이 정도는 해도 되겠지 정도의 표현이었다. 피고인이 세상에 공짜는 없다는 말을 계속했다'고 진술하였는바(증거기록 197, 198쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 38, 39쪽), 위와 같은 표현은 피고인의 행동에 대한 반발심에서 나온 것으로 보인다. 그렇다면 피해자는 적어도 위와 같이 H과 G 대화를 나눌 무렵에는 피고인의 성관계 요구에 응하지 않았던 상태라고 보는 것이 자연스럽다. 변호인의 주장과 같이 피해자가 기분이 나빴음에도 별다른 저항을 하지 않고 마지못해 피고인의 요구에 응하여 성관계를 한 것이라면, 성관계 이후 진짜 이런 사람인지 몰랐다거나 상황이 너무 웃기다는 등으로 자신의 불쾌한 감정을 드러내는 표현을 사용하지는 않았을 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 나) 범행 이후 이루어진 피해자와 H의 G 대화 피해자는 2017. 3. 12. 오전 피고인의 집에서 나온 다음 같은 날 11:09 경부터 13:15 경 사이에 H과 전화통화를 하였고, 이 때 이 사건 피해에 관하여 H에게 처음 말한 것으로 보인다. 그 이후 피해자와 H은 아래와 같은 내용의 G 대화를 하였다(휴대전화 감정서 186 내지 188, 245, 246쪽). 피고인의 변호인은, 2017. 3. 14.경 G 대화내용에 비추어 이 사건 범행 직후 피해자가 피고인에게 돈을 달라고 요구하였음을 알 수 있고, 이는 피해자 진술의 신빙성을 배척하고 피고인 변소를 뒷받침하는 중요한 사정이라는 취지로 주장한다. 그러나 2017. 3. 14.경 G 대화내용의 전체 맥락은, 피해자가 이 사건 범행 이후 피고인에게 돈을 요구하였고, H이 그러한 사정을 알고 피해자가 오해를 살 만한 행동을 한 것이라고 지적하자, 피해자가 뒤늦게 이를 인지하는 것으로 읽힌다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인으로부터 강제추행, 유사강간, 강간 피해를 순차적으로 당하면서 명시적으로 거부 의사를 밝힌 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 피고인이 계속하여 범행을 이어가자 피고인의 행동을 금전적 대가, 즉 피고인이 피해자에게 기차표를 끊어주고 밥을 사주는 등으로 호의를 베푼 것에 대한 대가와 연관 지어 생각하게 되었으며, 피고인에 대해 강한 반발심을 표현하는 과정에서 피고인에게 금전적 대가를 요구한 것으로 보일 뿐, 피고인으로부터 성관계를 요구받고 그 대가로 금전을 받기로 약속한 다음 합의하에 성관계를 하였고, 이후 피고인에게 돈을 달라고 요구한 것으로 보이지는 않는다. 피고인의 변호인은, 2017. 3. 21.경 G 대화내용을 종합하면, 피해자에게 문제가 있었기 때문에 피해자가 부산에서 사고를 쳤다는 것을 H과 피해자가 공감하고 있고, 심지어 피해자는 피고인이 너무 얌전한 사람이었다고 말하고 있다고 주장한다. 그러나 2017. 3. 21.경 G 대화내용을 보면, 피해자가 '그건 내가 문제였던게 아냥'이라고 말하는 부분이나, H의 '근데 왜 그랬지, 그냥 그런 놈인가'라는 발언에 피해자가 '웅웅, 마자, 나 아냐'라고 말하는 부분에 비추어 부산에서 있었던 일은 피해자가 아니라 피고인의 잘못으로 이루어졌다는 취지로 읽히고, 대화의 전체적인 맥락(앞서 피해자의 옷차림을 언급하고, 2017. 3. 11. 17:44경 G에서 H이 '옷 얌전히 입구가썽?"이라고 묻자 피해자는 '웅웅 오늘 바지 입었엉ㅋㅋㅋ'라고 대답하였다)에 비추어 피해자의 '너무 얌전한 사람이었지'라는 발언은 '(내가) 너무 얌전한 사람이었지'라는 맥락으로 파악된다. 피고인의 변호인은, 2017. 3. 23.경 G 대화내용에 비추어, 피해자가 H의 지적에 대비하는 시나리오를 마련한 다음 이 사건 고소를 제기하였고 그 시나리오대로 피해진술을 한 것으로 보인다고 주장한다. 그러나 2017. 3. 23.경 G 대화내용은 그러한 취지로 보이지는 않는다. 피해자는 '처음엔 이런 생각도 못했다가 요즘 드는 생각은 이게 해야될 거 같은거야'라는 당위적인 표현을 사용하였는데, 이러한 표현을 통해 피해자가 이 사건 범행 이후에도 피고인과의 관계 때문에 고소를 상당히 망설이고 있었으나, 자신이 느낀 피해 감정에 따라 고소를 결심하게 되었음을 알 수 있다. H도 기본적으로는 피해자의 피해 사실에 공감하고 있고, 다만 증거가 부족하여 형사절차가 길어지거나 피해자에 대한 인신공격이 이루어지지 않을까 걱정하는 발언을 하고 있을 뿐이다. 한편 H의 발언 중 '그거 고소해도 암것도 안될걸 증거도 없고 당한것도 없어서' 부분이 선뜻 이해되지 않는 측면이 있기는 하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인의 집에서 나온 이후에 H에게 전화 통화를 하여 처음으로 이 사건 피해에 대해 알린 것으로 보이는데, 구체적으로 어느 정도까지 피해 사실을 알렸는지는 이 사건 기록에서 확인되지 않는다. 이처럼 피해자가 H에게 이 사건 피해 전부를 구체적으로 말하지 않았을 가능성을 배제하기 어려운 점, 위와 같은 H의 발언, 특히 당한 것도 없다는 내용은 강간의 흔적이 남을 정도로 폭행 등을 당한 게 없다는 뜻으로도 볼 수 있는 점을 고려하여 보면, 2017. 3. 23.경 G 대화내용이 피해자 진술의 신빙성을 뒤집을 결정적인 증거라고 보기도 어렵다. 다) 범행 이후 이루어진 피고인과 피해자의 전화 통화 피고인과 피해자는 이 사건 범행 이후 피해자가 피고인을 고소하기 하루 전날인 2017. 3. 29.에 두 차례 전화 통화를 하였다. 통화의 전체적인 맥락을 살펴보면, 피해자가 강간, 성폭행, 범죄자 등의 용어를 사용하면서 피고인에게 사과를 요구하고, 피고인으로부터 이 사건 범행을 인정한다는 취지의 진술을 받아내려는 목적이 엿보이기는 한다. 피해자는 H과 상의하면서 이 사건 범행에 관한 증거가 부족하다는 조언을 받은 상태였고, 성폭력상담을 받으면서 피고인과 전화 통화를 녹음하라는 조언도 받은 것으로 보이므로, 피고인에 대한 고소를 준비하면서 증거를 수집하고 확보하려는 목적에서 위와 같이 발언한 것은 어떻게 보면 지극히 당연한 것이다. 피해자는 위 전화 통화에서 피고인에게 욕하고 소리를 지르며 우는 등 거짓으로 꾸며내었다고 보기 어려울 정도로 피해 감정을 적극적으로 표출하기도 하였다. 피고인이 실제로 피해자의 묵시적 동의를 받아 성관계를 한 것이라면, 이 법정에서와 같이 피해자가 먼저 적극적으로 스킨십을 하였다거나, 피고인의 거듭된 신체적 접촉에도 피해자가 거부하는 반응을 보이지 않았다는 사정 등을 언급하여 봄직도 한데, 위 전화 통화에서 피고인은 그러한 사정에 대해서는 전혀 언급하지 않고 어떻게든 피해자를 어르고 달래려는 모습만 보였다. 이는 피해자의 묵시적 동의를 받아 성관계를 한 사람의 행동으로 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. 라) 두 번째 강간 직전 입고 있었던 팬티를 증거물로 제출하지 않은 점 피해자는 피고인으로부터 첫 번째 강간을 당한 뒤 검정색 팬티를 5분간 착용하고 있다가 다시 팬티를 벗고 몸을 씻고는 위 팬티를 착용하지 않고 이를 증거로 제출한 것으로 보인다(증거기록 21쪽). 피해자가 두 번째 강간을 당할 무렵 위 검정색 팬티와 다른 팬티를 입고 있었던 것이라면 왜 이를 증거로 제출하지 않은 것인지 의문이 드는 것도 사실이다. 그러나 피해자는 두 번째 강간 당시에도 검정색 팬티를 입고 있었다는 취지로 진술하고 있는데(증거기록 8쪽), 피해자가 실제로는 두 번째 강간을 당한 뒤 몸을 씻고 팬티를 갈아입었음에도 범행 당시 상황을 정확하게 기억하지 못한 채 위와 같이 착각하여 진술하였을 가능성도 있다. 따라서 위와 같은 사정이 피해자 진술 전체의 신빙성을 합리적으로 의심하게 할 만한 사정이라고는 보기 어렵다(덧붙여 말하면, 통상적으로 합의에 따른 성관계 이후에 성관계 당시 착용하고 있었던 속옷을 그대로 보관하고 있는 경우는 거의 없으므로, 피해자가 첫 번째 강간 이후 당시 입었던 팬티를 그대로 보관하고 있다가 수사기관에 제출한 점을 오히려 주목해야 할 것으로 보인다). 마) 피고인의 나이와 신체적 조건 피고인의 변호인은, 피고인이 2017. 3. 12. 00:24경을 전후하여 피해자와 성관계를 한 이상 그로부터 불과 21분 후인 같은 날 00:45경 및 03:00경 피해자를 2회에 걸쳐 강간한다는 것은 불가능에 가깝다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 2017. 3. 12. 00:24경을 전후하여 피해자와 성관계를 가진 것이 아니라 피해자를 유사강간하였음을 알 수 있다. 그리고 피해자는 첫 번째 성관계시에는 피고인이 사정을 못했다는 취지로 '끝까지 안했던 것 같아요'라고 진술하고 있는 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 8쪽), 이 사건 각 범행 당시 피고인이 만 60세로 그다지 고령은 아니었고, 건장한 체격을 가지고 있었던 점에 비추어 보면, 2017. 3. 12. 00:45경 무렵 피해자를 강간하고, 그로부터 약 2~3시간 이후인 03:00경부터 03:59경 사이에 다시 피해자를 강간하는 것이 전혀 불가능하다고 보이지는 않는다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 바) 그 밖의 사정들 그 밖에 변호인이 지적하는 사정들, 즉 피해자가 피고인이 건네는 남자 잠옷을 스스럼없이 입었다거나 피고인이 보는 앞에서 화장을 지웠다는 사정들에서는 피해자 진술의 신빙성에 관하여 합리적 의심을 불러일으킬 만한 내용을 찾아보기 어렵다. 4) 강간죄에 있어서 폭행 정도에 관한 판단 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 88㎏의 건장한 체격이고 피해자는 49kg의 마른 체격으로서 상당한 신체적 차이가 있는 점, 피고인이 파킨슨병을 앓고 있어 왼손과 왼발에 떨림이 있다고 하더라도 그 체격 차이에 비추어 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 몸을 누르는 정도로만으로도 피해자의 반항을 억압하기에 충분한 것으로 볼 수 있는 점, 피해자는 피고인을 힘으로 이길 수 있는 상황이 아니어서 포기한 상태였다고 진술하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 기본범죄와 제1경합범죄는 강간죄, 제2경합범죄는 유사강간죄인데, 위 각 죄에 적용되는 양형기준은 아래와 같이 동일하다. [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년6월 ~ 5년 [다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 9년 2월(하한은 기본범죄의 법률상 처단형에 따라 수정, 상한은 기본범죄 상한 + 제1경합범죄 상한의 1/2 + 제2경합범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와 친족 관계는 아니나 피해자가 자신을 삼촌처럼 따르는 것을 이용하여 피해자를 강제추행하고 유사강간 및 강간의 범행에까지 나아갔는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자가 적극적으로 반항하지 않아 동의한 것으로 알았다는 취지의 상식적으로 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있어 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 고통을 받은 것으로 보이고, 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인에게 동종 범죄전력은 없다. 피고인은 현재 파킨슨병을 앓고 있어 건강이 좋지는 못한 상태이다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.