서울북부지방법원-2018고합425

범죄사실 피고인은 2015. 9. 18.경 피고인 소유의 서울 동대문구 B 대 497m²이하 '이 사건 토지'라고 함)를 피해자 주식회사 C(이하 '피해 회사'라고 함)에게 대금 52억 원에 양도하기로 하되, '1. 피해 회사는 피고인에게 매매대금 4억 원을 먼저 지급하고, 추후 매매대금 2억 원을 추가로 지급하며, 4억 원은 피해 회사가 피고인이 지정한 자에게 이 사건 토지 지상에 신축할 건물 중 일부를 분양하여 대물 지급하는 방법으로 총 10억 원을 지급하고, 피고인은 피해 회사로부터 지급받을 위 6억 원을 사용하여 이 사건 토지에 설정되어 있는 주식회사 D와 주식회사 E 명의의 각 가압류 및 F, G 공동 명의의 근저당권을 말소하고, 이 사건 토지 지상 기존 건물에 있던 임차인을 이주시키는 등 피해 회사가 이 사건 토지 지상에 주상복합건물 신축사업을 시행하는데 장애가 되는 요인을 제거하며, 피해 회사는 피고인이 위 두 가압류와 하나의 근저당권을 말소하면 이 사건 토지를 담보로 금융기관으로부터 P/F(Project Financing) 대출을 받아 이 사건 토지에 2010. 6. 15. 설정된 근저당권의 피담보채무인 피고인의 H에 대한 42억 원의 대출금채무를 변제하는 방법으로 피고인에게 나머지 매매대금 42억 원을 지급하고, 계약체결 이후 이 사건 대출금채무에 대한 이자는 피해 회사가 납부하며, 그전 피고인과 D 간 공동명의로 되어 있는 이 사건 토지에 대한 건축허가의 허가자 명의를 피해 회사로 변경하는 것을 피고인이 책임지고, 피고인은 매매대금 4억 원을 지급받으면 피해 회사의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 청구시 이 사건 토지에 관하여 피해 회사에게 소유권이전등기를 하여 주며, 피고인이 이 사건 토지 인근에 있는 I 소유의 서울 동대문구 J 대 1m²를 책임지고 매입한다. 2. 피해 회사는 용적률 695.21%인 이전 건축허가에 터잡아 이 사건 토지에 지하 3층, 지상 14층, 연면적 4,104.94m²의 주상복합건물을 신축하여 분양하는 사업을 시행한다'는 내용의 매매계약 및 건축사업 시행대행 계약(이하 '이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약'이라고 함)을 피해 회사의 대표이사인 K과 체결하였다. 위 K은 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약에 따라, 2015. 10. 12.경 피고인의 대출금 42억 원에 대한 연체이자 5,000만 원을 H에 지급하였고, 같은 달 14.경 이 사건 토지에 대한 F, G 공동 명의의 근저당권을 말소하기 위해 117,525,110원을 F, G에게 지급하였으며, 같은 달 27.경 피고인과 D 간 민사소송에서 피고인의 변호사 비용 1,200만 원을 지급하였고, 같은 날 이 사건 토지 지상 기존 건물에 대한 1차 철거공사 명목으로 3,000만 원을 지급하였으며, 같은 달 I 소유의 위 서울 동대문구 J 대 1m² 구입 명목으로 에게 3,600만 원을 지급하였고, 같은 달 이 사건 토지 지상 기존 건물 관련 미납한 가스비 등 공과금 명목으로 4,400만 원을 지급하였으며, 같은 달 이 사건 토지 지상 기존 건물 임차인의 이사비 명목으로 2,400만 원을 지급하였고, 같은 달 피고인이 L에게 부담하고 있는 채무 일부 변제 명목으로 L에게 800만 원을 지급하였으며, 2015. 11.경 피고인이 M, N에게 부담하고 있는 채무 일부 변제명목으로 M에게 1,000만 원을 지급하였고, ⑩ 2015, 12.경 이 사건 토지 지상 기존 건물에 대한 2차 철거공사 명목으로 4,170만 원을 L에게 지급하였으며, ⑪ 2016. 2. 17.경 피고인이 O에게 부담하는 채무 변제 명목으로 액면금 3억 원의 약속어음을 O에게 지급하였고, ⑫ 같은 날 피고인이 P에게 부담하는 채무 변제 명목으로 127,000,000원을 P에게 지급하였으며, ⑬ 같은 달 19.경 피고인이 Q에게 부담하는 채무 변제 명목으로 1,500만 원을 Q에게 지급하였고, ⑭ 2016. 3. 15.경 피고인이 M, N에게 부담하고 있는 채무 일부 변제 명목으로 M에게 1,000만 원을 추가 지급하였으며, 위 각각의 지급에 대하여 피고인의 위임을 받은 L을 통해 피고인에게 이를 확인받았다. 피고인은 피해 회사에게 이 사건 토지를 매도하면서 지급받기로 한 6억 원보다 225,225,110원을 초과한 합계 825,225,110원을 계약금, 중도금, 잔금 일부 명목으로 교부받았으므로, 매수인인 피해 회사에 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 2. 25.경 피해 회사에게 '2015. 10. 15.경 피고인의 채무 116,213,410원, H 이자 5,000만 원, I 소유 토지에 대한 매입금 3,600만 원을 지급하였을 뿐 그 후 4개월이 지나도록 H에 대한 이자지급의무 등을 이행하지 아니하여 이 사건 경매절차가 개시되었으므로 피해 회사의 계약불이행에 따른 책임을 묻겠다'는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 위 우편이 2016. 2. 29.경 피해 회사에 도달하게 한 다음, 2016. 3. 31.경 R에게 이 사건 토지를 매도하기로 하고, 2016. 4. 4.경 이 사건 토지에 관하여 R 앞으로 소유권이전등기를 경료해주었다. 이로써 피고인은 이 사건 토지의 실제 교환가치인 231,433,795원(= 이 사건 토지의 시가 상당액 52억 원 - 이 사건 토지에 설정된 각 가압류 청구금액 합계 651,041,095원 - 이 사건 토지에 설정된 각 근저당권설정등기 피담보채권액 합계 4,317,525,110원) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인, R, K에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 피고인, R의 각 일부 진술기재 및 K의 진술기재 1. R에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K이 작성한 고소장 1. 각 대출거래내역, 각 부동산매매계약서, 건축사업 시행대행 계약서, 담보제공 동의서, 신탁제공 동의서, 각 영수증, 약정서, 약속어음, 합의서, 부동산 양도통지서 및 위임장, 사용인감계, 각 대위변제증서, 지급보증서, 내용증명, 각 등기사항 전부증명서 1. 수사보고(참고인 S과 통화), 수사보고(참고인 N과 통화), 수사보고(참고인 P과 통화), 수사보고(참고인 Q와 통화), 수사보고(피의자 자료제출), 수사보고(피의자가 고소인 등을 고소한 사건 불기서 결정서 등 첨부), 수사보고(고소인 제출 사실확인서 등 첨부), 수사보고(고소인과 피의자들의 민사소송 판결 내용 확인), 수사보고(고소인 제출 사실확인서 등 첨부), 수사보고(고소인 철거비용 지급 내역에 대한 증빙자료 검토), 수사보고(피의자들과 고소인 간 민사소송 진행상황 확인) 1. 서울중앙지검 2016형제111008호 사건 불기소 결정서, 서울중앙지검 2017형제65748호 사건 불기서 결정서, 서울중앙지검 2017형제69445호 사건 불기소 결정서, 각 사실확인서, 판결문, 각 거래내역, 각 대법원 나의사건 검색하기 출력 화면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 배임의 고의에 관한 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인을 대리한 L이 피해 회사와 이 사건 매매계약서 및 사업시행대행계약서를 작성할 당시 피해 회사와의 합의 내지 용인에 따라 '제8조 특기사항 서울시 건축허가가 취소될 경우 이 사건 매매계약은 무효임. 연대책임인 L'이라는 내용의 특기사항(이하 '이 사건 특기사항'이라 한다)을 기재(증거기록 43쪽 건축사업시행대행계약서)하였고, 피고인은 이 사건 토지에 관한 건축허가 취소처분에 대한 행정심판청구가 기각되자, 위 특기사항에 따라 위 매매계약이 무효가 되었다고 생각하고 R와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약(이하 '제2 매매계약'이라 한다)을 체결하였기 때문에 배임의 고의가 없다. 설령 L이 이 사건 특기사항을 변조한 것이라 하더라도, 피고인은 변조 내용이 진정한 계약이라고 믿었기 때문에 배임의 고의가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 특기사항은 L이 임의로 변조한 것임을 알고 있었고, 이미 피해 회사로부터 약 8억 원의 돈을 지급받아 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약에 따라 피해 회사에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있었음에도, 이를 위반하고 R와 제2 매매계약을 체결하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. L은 2010년경 피고인으로부터 *******를 매수하고 건물신축사업을 진행하려던 T에게 약 4억 3,000만 원을 빌려주었다가 피고인의 이중매매계약체결 등으로 사업이 제대로 이루어지지 않게 되자, 위 돈을 회수하기 위해 피고인으로부터 이 사건 토지 매매계약에 관한 권한을 위임받고, 실제로 매매계약이 체결되면 그에 대한 사례금으로 5억 원을 지급받기로 하였다. 이에 L은 몇 년간 매수인을 물색하여 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결을 여러 번 시도하였으나, 이 사건 토지의 복잡한 권리관계 및 지상건물의 임대차기간 등의 문제로 매매계약 실현에 어려움을 겪었다. 그러던 중 L은 피해 회사에 이 사건 토지 매매를 적극적으로 제안하였고, 이에 피해 회사는 피고인을 대리한 L과 사이에 이 사건 매매계약서 및 사업시행대행계약서를 작성하게 되었다. L은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '2016. 2.경 피고인으로부터 이 사건 사업시행대행계약서를 교부해 달라는 요구를 받았다. 그런데 피고인에게 위 계약서를 교부하면 또 이중매매계약체결과 같은 일을 벌일까봐 위 계약서에 매매계약이 무효로 된다는 내용과 자신의 이름을 넣으면 피고인이 이 사건 토지를 처분한다는 명목으로 제3자와 접촉하더라도 제3자가 자신에게 연락할 것이라고 생각하였다. 그래서 위 계약서에 이 사건 특기사항을 임의로 추가하는 방법으로 이를 변조한 뒤 피고인에게 교부하면서 '이 계약서는 변조된 것이니 이를 사용해서는 안 된다'고 이야기하였다"라고 진술하고 있다. 이 사건 특기사항은 기존 사업시행대행계약서 제8조 부분에 다른 종이에 인쇄된 내용을 오려 붙이는 방식으로 기재되어 있는바, 피고인 내지 L과 피해 회사 사이에 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약 체결 당시 이 사건 특기사항을 추가하기로 합의 하였다면 위와 같은 방식으로 계약서 내용을 변경하는 것은 이례적이다. 피고인은 2015. 11. 9. 이 사건 토지에 관한 건축허가취소처분을 취소해달라는 행정심판청구가 기각되었음에도, 그 무렵부터 2016. 3.경까지 피해 회사가 이 사건 매매계약의 매매대금 지급 명목으로 피고인의 채권자들에게 대신 채무를 변제하고 있음을 알고 있으면서 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았고, 2016. 2. 25. 피해 회사에 '이 사건 매매계약에 대한 채무불이행에 따른 책임을 묻겠다'는 취지의 내용증명우편을 발송한 뒤 2016. 3. 31. R와 사이에 제2 매매계약을 체결하였는바, 이는 이 사건 특기사항에 따라 이 사건 매매계약이 무효라고 생각하고 제2 매매계약을 체결하였다는 피고인의 주장과 모순된다. 만일 피고인의 주장과 같이 피해 회사가 이 사건 특기사항이 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약의 진정한 내용에 해당한다면, 그 취지에 따라 피고인은 피해 회사에 행정심판청구가 기각되었음을 즉시 알릴 의무가 있었음에도 이를 위반한 채 피해회사가 매매대금 명목의 돈을 계속 지급하고 있는 상황에서 제2 매매계약을 체결한 것이 된다. 피고인과 피해 회사, R 사이의 민사소송[서울중앙지방법원 2017. 11. 15. 선고 2016가합531879(본소), 2016가합574302(반소)]에서도 이 사건 특기사항은 L에 의해 변조되었고, 제2 매매계약은 이중매매계약으로 민법 제103조에 해당하여 무효라는 내용의 판결이 선고되었다. 2. 손해 발생의 위험에 관한 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 제2 매매계약을 체결할 당시 피해 회사는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료한 상태였기 때문에 손해 발생의 위험이 발생하지 않으므로, 배임죄는 성립하지 않는다. 나. 판단 살피건대, 배임죄에 있어서 '재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1702 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조). 비록 피해 회사가 제2 매매계약 체결 이전에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하였다 하더라도, 경제적 관점에서 볼 때 피고인이 R에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 이상 그로 인하여 피해 회사에게 현실적인 손해가 발생하지 아니하였다거나 재산상 손해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 6개월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월에 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사에 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약을 체결하고 피해 회사로부터 당초 지급받기로 한 매매대금인 6억 원을 초과한 825,225,110원을 지급받았음에도 피해 회사에 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무를 위배하고 제2 매매계약을 체결한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 또한, 피고인은 이 사건 범행으로 이 사건 토지의 실제 교환가치 상당의 재산상 이익뿐만 아니라 피해 회사의 매매대금 지급 명목으로 이루어진 피고인의 채권자들에 대한 채무변제의 이익과 R가 피해 회사에 10억 원을 지급함으로써 피해 회사 명의의 소유권이 전청구권가등기가 말소되는 이익도 얻었다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 다만, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피해 회사가 R로부터 10억 원을 지급받음에 따라 이 사건 범행으로 인한 피해 회복이 이루어진 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 양형기준에 따른 권고형의 범위 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실의 요지 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실와 같이 R와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 경료하여 주어 피해 회사에 이 사건 토지의 매매대금 52억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 판단 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매의 대상이 된 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약 체결 당시 이 사건 토지에 관하여 2014. 7. 14. 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제48476호 청구금액 6억 원의 주식회사 D 명의의 가압류설정등기(실제 피보전채권액 6억 원)와 2015. 6. 11. 위 등기소 접수 제62832호, 청구금액 51,041,095원의 주식회사 E 명의의 가압류설정등기(실제 피보전채권액 51,041,095원)가, 2010. 6. 15. 위 등기소 접수 제18619호 채권최고액 54억 6,000만 원의 H 명의의 근저당권설정등기(실제 피담보채권액 42억 원)와 2015. 5. 4. 위 등기소 접수 제47369호 채권최고액 4억 원의 F, G 명의의 근저당권설정등기(실제 피담보채권액 117,525,110원)가 각 경료되어 있었던 사실, 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약은 피해 회사가 피고인에게 6억 원을 지급하면 피고인이 위 돈으로 위 주식회사 D와 주식회사 E 명의의 각 가압류설정등기 및 F, G 명의의 근저당권설정등기를 말소시키고, 피해 회사가 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아 위H 명의의 근저당권설정등기를 말소하기로 약정한 사실, 실제 피해 회사는 2015. 10. 12.경 H에 위 근저당권설정등기의 피담보채무에 대한 연체이자 5,000만 원을 지급하고, 2015. 10. 14.경 F, G에게 117,525,110원을 지급하여 다음 날 위 F, G 명의의 근저당권설정등기가 말소된 사실을 종합하면, 이 사건 범행 당시 이 사건 토지의 실제 교환가치는 231,433,795원(= 이 사건 토지의 시가 상당액 52억 원주식회사 D 명의의 가압류 청구금액 6억 원 - 주식회사 E 명의의 가압류 청구금액 51,041,095원 - H 명의의 근저당권설정등기의 피담보채권액 42억 원 - F, G 명의의 근저당권설정등기의 피담보채권액 117,525,110원)이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 토지의 실제 교환가치를 5억 원 이상인 경우에 해당한다고 보아 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.