수원지방법원성남지원-2020고단3980

공소사실 피고인은 피해자 B이 설립한 성인 대상 피아노학원인 ‘C’의 직원으로 근무하던 중 피해자와 함께 출자를 하여 위 학원의 지점을 개설하고, 이를 공동으로 운영하여 그 수익을 각자의 투자지분 비율에 따라 나누기로 하고 2016. 2.경 ‘C 압구정점’을 개설･운영하게 되었고, 피고인은 2016. 2.부터 2017. 5.까지 피해자와 위 동업계약에 기한 공동운영자 및 ‘C’ 본사 직원으로서 2017. 6.부터 2017. 11.까지 위 동업계약에 기한 공동운영자로서 ‘C 압구정점’을 관리하면서 그 매출 및 매입에 관한 자금업무 등을 담당하게 되었다. 1. 피고인은 2016. 3. 28.경 불상의 장소에서 ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 1 생략)를 관리하던 중, 위 계좌에서 500만 원을 피고인이 개인적으로 사용하는 E은행 계좌로 임의로 송금한 후 그 무렵 자신이 개인적으로 사용하는 신용카드의 결제대금으로 납부되도록 하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 11. 3.까지 18회에 걸쳐 합계 5,021만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2016. 2. 6. 불상의 장소에서 ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 1 생략)를 관리하던 중, 위 계좌에서 3만 원을 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 9. 7.까지 14회에 걸쳐 합계 1,820,500원을 임의로 출금하여 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인은 2016. 9. 28. ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 2 생략)를 관리하던 중, 자신이 개인적으로 사용한 F카드의 이용 대금 988,795원을 위 계좌에서 결제되도록 함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 7. 5.까지 4회에 걸쳐 합계 9,827,143원의 F카드 이용 대금을 위 계좌에서 결제되도록 함으로써 이를 횡령하였다. 4. 피고인은 2016. 5. 29. 불상의 장소에서 ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 2 생략)를 관리하던 중 G 어플리케이션을 이용하여 지인 H에게 개인적인 용도로 25,000원을 임의로 송금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 8. 17.까지 38회에 걸쳐 합계 2,398,464원을 같은 방법으로 임의로 송금하여 이를 횡령하였다. 5. 피고인은 2016. 8. 23. 불상의 장소에서 ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 2 생략)를 관리하던 중, 위 계좌에 연결된 카드를 이 용하여 뮤지컬 ‘김종욱찾기’ 티켓 2매의 대금 29,600원을 결제하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 23.까지 16회에 걸쳐 합계 752,110원 상당의 개인적인 물품구매 등을 함으로써 이를 횡령하였다. 6. 피고인은 2016. 1. 25. ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 1 생략)를 관리하던 중, 위 계좌에서 자신의 개인 대출금에 대한 이자 50,859원이 납부되도록 하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 11. 23.까지 24회에 걸쳐 합계 3,115,842원의 대출금이자 및 일부 원금의 변제가 이루어지도록 하여 이를 횡령하였다. 7. 피고인은 2017. 1. 1. 성남시 분당구 I에 있는 ‘J’에서 음식 등을 주문하여 이를 먹은 후 자신이 보관하던 ‘C 압구정점’의 사업자계좌인 ‘A(C 압구정점)’ 명의의 D조합 계좌(계좌번호 2 생략)에 연결된 카드를 사용하여 그 대금 255,000원을 결제함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 이 사건 공소사실은 ‘C 압구정점’(이하 ’압구정점’이라고 한다)이 피고인과 피해자의 공동사업(동업)임을 전제로 하므로 이 점에 대하여 본다. 위 사실에 직접 부합하는 증거에는 피해자의 진술이 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 그 밖에 공동투자확인서(수사기록 3권 35쪽)를 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로는 압구정점이 피고인과 피해자의 동업체임을 인정하기에는 부족하고, 달리 증거가 없다. 가맹점은 본사에 가맹비(로열티)를 납부하나, 직영점은 본사에 가맹비를 납부하지 아니한다(피해자는 직영점도 본사에 가맹비를 납부한다는 취지로 진술하였으나, 이를 믿지 아니한다). 압구정점은 본사에 가맹비를 납부한 사실이 있다. 피해자는 압구정점의 직원(강사)을 대부분 알지 못하고, 자신을 대신하여 압구정점에 배치하였다는 실장의 이름도 알지 못한다. 피고인의 직영점 수가 당시 10곳이었음을 고려하면, 이는 피고인이 압구정점의 운영에 관여하지 아니한 것으로 볼만한 사정이다. 피고인과 피해자 사이에 압구정점의 개설 이전 또는 그 직후 기본적인 손익분배, 정산에 관한 약정 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없다(수익분배 비율이 7대3 이라는 점도 피해자가 이 법정에서 처음으로 진술한 것이다). ‘C’라는 브랜드를 사용하는 직영점과 가맹점이 혼재하는 상황인 점, 다른 동업 관계 직영점에는 동업계약서가 작성된 경우가 있는 점, 피해자의 사업 규모가 상당하고, 지속적으로 가맹점과 직영점이 늘어나는 과정에 있었던 점 등에 비추어 보면, 단순히 피해자가 피고인을 신뢰하였다는 이유로 동업의 기본인 동업약정서가 작성하지 않았다는 것은 믿기 어렵고, 오히려 이는 압구정점이 동업 관계가 아님을 뒷받침한 유력한 사정이다. 압구정점의 건물 임대차계약상 임차인, 사업자등록명의는 모두 피고인 앞으로 되어 있고, 피해자가 건물 임대차계약 체결 과정 등에 관여한 사실이 없다. 한편, 피고인의 직영점은 피고인이나 피고인의 배우자 명의로 사업자등록된 경우가 대부분이다. 피해자는 압구정점의 영업 기간 매출, 비용, 수익 등 영업 관련 현황을 알지 못하고, 이를 피고인에게 정기적으로 요구하여 받아보았음을 인정할 만한 자료가 없다. 피해자는 이 법정에서 직영점 운영에서 나오는 수익이 본사 운영에서 나오는 수익보다 크고 중요하다는 취지로 진술하였는데, 이러한 진술 내용에 비추어 보면, 피해자가 판시 기간 압구정점에서 발생한 수익을 분배받았음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다는 점은 압구정점이 실제로는 피해자의 직영점이 아니었다는 점을 뒷받침하는 유력한 사정이다. 공동사업확인서는 압구정점의 폐업에 임박한 2017. 11.경 작성된 것이다. 위 문서의 작성 시기를 고려해 보면, 피고인으로서는 사실과 달리 피해자에게 압구정점에 대한 동업 지분이 있는 것처럼 기재된 위 확인서에 대하여 이의할 실익이 없어 그대로 서명한 것이라는 취지의 피고인의 변소에 수긍할 점이 있다. 압구정점의 폐업 이후 피해자가 수강료 환불 등 폐업에 따른 조치에 관여한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 피해자가 압구정점의 개업 비용에 자금을 출연한 것이 사실이라 하더라도 피고인과 피해자를 상법상 익명조합원과 영업자의 관계 등 공동사업(동업)이 아닌 관계로 볼 여지가 있다. 피해자가 운영하는 C 본사 직원 K는 이 법정에서 압구정점이 가맹점이라고 진술하였다. [비록 여기에서는 설시되어 있지 아니하나, 증거조사결과에 의하면, 압구정점에 관하여 피고인과 피해자 사이의 법률관계를 동업으로 볼만한 사정(이하 ‘전자’라고 칭한다)과 동업이 아니라고 볼 만한 사정(이하 ‘후자’라고 칭한다)이 혼재되어 있기는 하다. 형사책임이 성립하려면, 전자가 후자보다 상대적으로 우월한 것으로는 부족하고, 후자를 무시해도 좋을 정도로 전자가 압도적이어야 한다. 압구정점 영업에 관하여 피고인과 피해자는 지점 개설 초기부터 분명하게 그 성격을 정의하지 아니한 채 폐업에 가까운 시기까지 이를 상호 묵인하였을 개연성이 있는 것으로 보인다. 이러한 사실관계에서 압구정점의 법률관계는 규범적으로 판정할 수밖에 없는데, 동업관계로 보기 위해서는 이를 명시한 처분문서(동업계약서)나 적어도 동업약정의 존재를 추인할 만한 충분한 양의 구체적 활동이 있어야 하는데, 이 사건에서는 동업약정서가 부존재함은 물론 위 약정의 존재를 추인할 만한 구체적인 활동이 극히 빈약하고, 오히려 위에서 본 것과 같이 피고인의 단독사업으로 볼만한 사정이 다수 존재한다. 결국 피해자는 모호한 법률관계를 창설하고, 상당한 기간 이를 방치하여 형사법으로 보호받을 수 없는 상태를 초래하였다. 피해자가 주장하는 손해는 다른 방식으로 구제받을 수밖에 없다.] 3. 결론 그렇다면 압구정점을 피고인과 피해자의 동업체라고 보기 어려운 이상 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.