의정부지방법원-2017고합347

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 6. 29. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2 등의 판결을 선고받고 2017. 11. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 대표이사였던 사람이고, 피해자 C은 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사이며, E은 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 대표이사이다. F은 2013. 10.경 동해시 G 신축공사의 시행사로서 위 공사에 관하여 D과 공사대금 16억 원의 공사계약을 체결하였다. D이 공사를 수행하였음에도 F이 공사대금을 지급하지 않자, C은 F 소유인 양주시 H(이하 'H건물'라 한다) 건물 중 일부에 관하여 가압류신청(의정부지방법원 2014카단50646)을 하여 2014. 10. 29. 인용결정을 받았고, 위 결정에 따라 같은 법원 같은 날 접수 제97018호로 '청구금액 7억 원', '채권자 C'으로 하는 가압류등기가 마쳐졌다. 한편 F은 위 H건물 신축공사의 시행사로서 2012.경 B에게 공사대금을 56억 원으로 정하여 위 공사를 맡겼는데, B이 위 공사를 완료하였음에도 F이 공사대금 중 28억 원을 지급하지 못하자, 피고인과 E은 H건물를 담보로 대출을 받아 공사대금을 정산하기로 하였다. 그러나 H건물에 피해자 명의의 가압류등기가 마쳐져 있어 위 담보대출 진행에 어려움이 있을 것으로 예상되자 피고인과 E은 H건물를 담보로 대출받는 것을 용이하게 하기 위하여, F이 D에게 부담하던 위 공사대금 채무 중 일부에 대하여 아래와 같이 피고인이 연대보증하고, 나아가 E이 피해자에게 확약한 채무의 이행에 관하여도 아래와 같이 피고인이 담보를 제공함으로써 피해자로 하여금 위 가압류등기를 말소하게 하기로 계획하였다. 피고인과 E은 2015. 6. 9. 서울 서초구 I에 있는 'J'에서 피해자를 만나, E은 피해자에게 'H건물에 설정된 가압류를 해제하여 주면 대출을 받아 확약서 작성일로부터 70일 이내에 14억 원을 변제하겠다'고 말하면서 이와 같은 내용의 확약서를 작성하였고, 피고인은 피해자에게 '위 14억 원 중 7억 원에 대하여 보증하겠다, 내가 원주시 K아파트(이하 'K아파트'라 한다)에 대한 처분권한을 가지고 있으니 E이 돈을 갚지 못하면 K아파트 중 30세대를 이전해주겠다'고 말하면서 '피고인이 K아파트의 소유자인 주식회사 L, M으로부터 K아파트를 매수하였다'는 내용의 '부동산 양도·양수계약서'를 제시하였다. 그러나 사실 위 부동산 양도·양수계약서가 작성될 당시 피고인과 M 사이에는 '양도·양수계약서는 K아파트 점유자인 N을 축출하기 위해 피고인과 M 사이에 작성된 것이었고, 이를 대외적으로 행사하려면 M 등과 합의가 성립해야 한다'는 이면합의서가 함께 작성된 상태였으며, 달리 피고인이 위 K아파트에 대한 처분권한을 가지고 있지 않았으므로, 피해자가 위 가압류등기를 말소해 준 이후에 E이 돈을 갚지 못하더라도 K아파트에 관하여 피해자에게 소유권이전등기가등기나 소유권이전등기를 해 줄 의사나 능력이 없었다. 위와 같은 피고인의 기망에 속은 피해자는 2015. 6. 17.경 의정부지방법원 의정부등기소에서 위 H 건물 중 일부인 63세대(4층~ 10층 구간)에 대한 위 가압류등기를 말소하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 위 H 건물에 마쳐진 가압류등기를 말소하게 하여, F로 하여금 H건물에 피해자 명의의 가압류가 말소되는 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 O의 진술 기재 1. E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 C, O의 각 진술 기재 1. C, O의 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 항고장, 항고이유서, 부동산양도양수계약서 사본, 합의서, K아파트 등기부등본, 주식회사 L 법인등기부, B 주식회사 법인등기부, 피의자 A 제출자료 1부, 수사 보고(P 전화 진술 보고), 수사보고(고소인측 O 제출서류 첨부), 공사비 지급 확인서, 2015. 6. 9. 확약서, 부동산의 표시, 부동산 양도양수계약서, 인감증명서(E), 판결문사본, 등기사항전부증명서(Q영농조합법인), 인감증명서(Q영농조합법인), 등기사항전부증명서(F), 진정서, 민사판결문 1. 판시 전과 : 조회결과서, 수사보고(피의자 별건 상고심 계속중인 사건 확인), 사건요약정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. K아파트는 Q 영농조합법인이 건축허가를 받아 건축한 것으로서, 원시취득자가 Q 영농조합법인이고, M은 Q영농조합법인에 금전을 대여한 채권자에 불과한데, 피고인이 위 기망행위 이전에 Q영농조합법인의 대표이사로 취임하여 K아파트의 실질적 처분권한을 가지게 되었으므로, 피고인이 K아파트의 처분권한이 있음을 전제로 피해자에게 K아파트를 담보로 제공하겠다고 말한 것이 기망이라고 할 수는 없다. 나. H 건물의 가액, H 건물에 설정되어 있던 선순위 근저당권의 피담보채권액 등에 비추어 보면, 피해자 명의의 가압류등기가 존속하고 있었더라도 피해자가 위 가압류등기로 인하여 H건물에 대한 경매절차 등에서 배당받을 수 있는 금액이 없으므로, 피해자 명의의 가압류등기가 말소된 것이 F 등의 재산상 이익이라 평가할 수는 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가. B(피고인 측)과 F(E 측)의 관계 1) 피고인은 2012. 3. 28. B의 대표이사로 취임하였다. 2) P은 2012. F로부터 H건물 신축공사를 수급하기 위하여, 2012. 9. 21. B의 대표이사로 취임하였다. 3) 피고인은 2012. 9. 21. B의 대표이사에서 사임하였고, P은 그 이후 무렵 F로부터 위 H건물 신축공사를 공사대금 56억 원(부가가치세 포함)에 수급하였다. 4) B은 2014. 8. 22.경 위 공사를 완료하였으나, 공사대금 중 28억 원을 지급받지 못하였다. B은 2015. 1. 10. 피고인에게, F로부터 위 28억 원을 지급받으면 그 중 3억 원을 지급하기로 하였다. 나. F(E 측)과 D(피해자 측)의 관계 1) F은 2013. 10.경 D에게 동해시 R 지상에 도시형 생활주택 G건물 건축공사를 도급하여 주었다. 2) D이 위 공사를 수행하였음에도, F로부터 공사대금을 지급받지 못하자, D의 대표이사인 피해자는 H건물 중 일부에 청구금액 7억 원의 부동산 가압류(의정부지방법원 2014카단50646) 신청을 하여 2014. 10. 29. 인용결정을 받았고, 같은 날 H건물 중 일부에 가압류등기가 마쳐졌다. 다. 피고인 등과 M 등의 관계 1) 피고인 등의 공사 수행 가) Q영농조합법인은 원주시 S 등의 토지 지상에 K아파트를 건설하는 내용으로 주택건설사업계획승인을 받은 사업주체이다. 나) Q영농조합법인은 위 사업의 시공사로 T 주식회사를 선정하였고, 피고인은 T 명의로 위 공사를 수행하였다. 2) M의 금전 대여 및 소유권변동 가) M은 2010.경 Q영농조합법인에 9억 5,000여만 원을 대여하였다. 나) K아파트는 2010. 12. 24. 소유권보존등기가 마쳐진 이후, 주식회사 U(K아파트 부지의 소유자로 보인다)의 신청에 따른 강제경매절차(춘천지방법원 원주지원 V)가 개시되자, M이 2013. 12. 26. 위 경매절차에서 소유권을 취득하였고, 이어 2014. 1. 내지 2.경 그 중 일부에 관하여 L 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다) K아파트는 2014. 5. 13. 신탁을 원인으로 하여 수탁자 주식회사 N(이하 'N'이라 한다) 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 라) 이후 M, L은 N을 상대로 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기 말소등기절차 이행을 구하는 소(춘천지방법원 원주지원 2015가합5176)를 제기하였고, 2015. 5. 28. 승소판결을 선고받았으며, 2016. 5. 12. K아파트에 관한 N 명의의 소유권이전등기가 말소되었다. 3) 피고인과 M 사이의 약정 가) M과 피고인은 2013. 10. 15. K아파트 신축공사와 관련하여 아래와 같은 내용의 약정을 하였다.나) 피고인은 2014. 4. 16. Q영농조합법인 대표이사로 취임하였다. 다) 피고인과 M은 2014. 7. 2. 다음과 같은 내용의 협의약정서를 작성하였다.라) 피고인과 M 사이에, 'L과 M이 2014. 11. 26. Q영농조합법인에게 K아파트 211세대에 관한 권리, N에 대한 위탁자 및 수익자로서의 권리를 대금 20억 원에 매도'하는 내용의 부동산 양도·양수 계약서(이하 '이 사건 양도·양수계약서'라 한다)가 작성되었다. 마) 피고인과 M 사이에 이 사건 양도·양수계약서가 작성된 날인 2014. 11. 26. 다음과 같은 내용의 합의서가 작성되었다.라. 피고인의 확약서 작성 1) E은 2016. 6.경 피고인에게 H건물에 설정된 피해자 명의의 가압류등기가 해제되면, H건물를 담보로 대출을 받아 B에 대한 위 가.항의 채무를 변제하겠다고 하였다. 2) 피해자, O, F, E, Q영농조합법인, 피고인 사이에 2015. 6. 9. 다음과 같은 확약서(이하 '이 사건 확약서'라 한다)가 작성되었다.3) 피고인은 위 확약서 작성 당시 피해자에게 'N은 M, L에게 K아파트에 관하여 마쳐진 N 명의의 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라'는 주문의 판결문(춘 천지방법원 원주지원 2015가합5176), 이 사건 양도·양수계약서, 피고인이 Q영농조합법인의 대표이사로 등재되어 있는 법인등기부등본을 제시하였다. 마. 피해자 등과 M, L, Q영농조합법인 사이의 민사소송 1) 피해자, O은 K아파트에 관하여 Q영농조합법인을 상대로, 이 사건 확약서상 소유권이전합의를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, L, M을 상대로, Q영농조합법인의 이 사건 양도·양수합의서상 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 Q영농조합법인에게 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(춘천지방법원 원주지원 2016가단5428)를 제기하였다. 2) 위 소송에서 M, L은 이 사건 양도·양수합의서에 기한 계약이 통정한 허위의 의사표시에 의하여 체결되었다고 항변하였고, 피해자가 이를 자백하였다. 이에 따라 위 법원은 2018. 1. 18. 피해자의 M, L에 대한 위 항의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였다. 3. 판단 가. 기망 부존재 주장에 대한 판단 1) K아파트는, Q영농조합법인이 이를 건설함으로써 소유권을 취득한 이후 위 강제경매절차에서 M이 2013. 12. 26. 경락받음으로써 그가 소유권자가 되었으며 그 중 일부는 2014. 1. 내지 2.경까지 L 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 그의 소유가 되었는데, 당시 M이 L의 대표이사였으므로 결국 M이 그 실질적인 처분권자이다. 따라서 범죄사실 기재 담보제공이 유효하기 위해서는 피고인이 M으로부터 K아파트 중 일부를 피해자에게 담보로 제공하는 것에 관하여 허락받거나, 그러한 권한을 인정받아야 한다. 2) 가) 먼저 피고인과 M 사이에 작성한 위 2.다.3).가)항의 2013. 10. 15.자 약정서는, K아파트에 관하여 Q영농조합법인 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있는 상태에서 작성된 것으로서, 피고인이 2013. 10. 15.부터 1주일 이내에 Q영농조합법인의 대표이사로 취임하는 방식으로 K아파트의 사실상 처분권한을 보유한다는 내용이다. 그러나 피고인이 위 약정서에 기하여 2014. 4. 16. Q영농조합법인의 대표이사로 취임하였다고 하더라도 당시 Q영농조합법인은 더 이상 K아파트의 소유권자가 아니므로 위 약정서를 근거로 피고인에게 어떠한 처분권한이 발생하였다고 볼 수는 없다. 나) 다음으로 위 2.다.3).다)항의 2014. 7. 2.자 협의약정서는, 'M이 대출금 60억원을 지급받으면 K아파트의 소유권자인 L의 대표이사를 피고인에게 넘겨주는 방식으로 피고인에게 K아파트의 실질적인 처분권한을 이전한다'는 내용인데, 그 이후 2014. 11. 26. 작성된 이 사건 이면합의서의 기재 내용에 따르면 위 60억 원의 대출이 실행되지 않은 것으로 보이는바, 피고인에게 K아파트의 처분권한을 이전하기 위한 전제인 60억 원의 대출이 실행되지 않은 이상 피고인에게 처분권한이 발생할 수는 없다. 다) 피고인과 M 사이에 2014. 11. 26. 피고인이 M으로부터 K아파트를 매수하였다는 내용의 이 사건 양도·양수계약서가 작성되기는 하였으나, 앞서 본 이 사건 확약서의 기재와 같이 이 사건 양도·양수계약이 통정허위표시인 이상 이 사건 양도·양수계약서를 근거로 피고인에게 K아파트를 처분할 권한이 발생할 수도 없다. 라) 나아가 M이 2015. 9. 22. 피고인에게 '이 사건 양도·양수계약서 취지대로 진행한다'는 내용의 확인서(증거기록 128쪽)를, 2017. 6. 16. 'K아파트를 준공완료함에 있어 피고인과 맺은 각종 합의서 약정대로 이행하고, L의 주식 70%를 피고인에게 이전한다'는 취지의 확인서(증거기록 144쪽)를 각 작성하여 교부한 사실, 피고인이 2015. 11. 10.경 K아파트 중 일부의 소유권자인 L의 대표이사로 취임한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이러한 사정은 이 사건 기망 이후의 것으로서 과거에 이루어진 행위의 기망성 여부에 영향을 미치지 못한다. 3) 결국 피고인은 K아파트의 처분권한이 없으면서도 M, L과 사이에 통정허위표시로 작성한 이 사건 양도·양수계약서를 유효한 것처럼 행사하여 마치 피고인이 피해자에게 K아파트에 관하여 가등기, 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는 처분권한이 있는 것처럼 피해자를 기망하였다고 할 것이다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 재산상 이익의 부존재 주장에 대한 판단 1) 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피해자가 H 건물에 마쳐진 피해자 명의의 가압류등기를 말소하여 F이 위 피해자 명의의 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익은 그 자체가 형법 제347조 제2항에 정한 재산상 이익에 해당하고, 피고인 주장과 같이 H 건물에 대한 강제경매 절차에서 배당받을 수 있는 금액이 없었다고 해서 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없으므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~10년 2. 양형기준의 적용 이 사건은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다(다만 양형기준상의 양형인자들을 참고하여 아래 선고형을 결정한다). 3. 선고형의 결정 피고인의 범행으로 인한 피해자의 피해가 회복되지 않았고, 피해자는 'E보다도 피고인이 K아파트를 넘겨줄 수 있다는 말을 더 믿었다'면서 피고인의 처벌을 원하고 있다. 그러나 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 직접적으로 얻은 이익은 없어 보인다. 또한 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 실질적인 이익을 얻은 F의 대표이사 E에 대한 형사사건(의정부지방법원 2017고합33)에서 피해자가 E과 합의하였고, 이에 따라 E 2017. 8. 9. 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고받았다. 이러한 사정에다가 그 밖에 이 사건 범행은 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 H 건물에 피해자 명의의 가압류등기를 말소하게 하여 F로 하여금 취득하게 한 재산상 이익이 '7억 원'이다. 2. 판단 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하였고, 이에 속은 피해자가 F 명의의 H건물에 관하여 마친 청구금액 7억 원의 가압류를 해제하게 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 H건물에는 피해자 명의의 가압류보다 먼저 마쳐진 AA조합, 농업회사법인AB주식회사 등의 선순위 근저당권과 AC, AD주식회사, AE 등 다른 채권자들의 가압류가 여럿 있었던 사실이 인정된다. 이와 같이 가압류 등이 경합하고 있는 이상, 피해자의 가압류가 유지되었다 하더라도 H건물에 관한 경매절차에서 피해자가 가압류청구금액인 7억 원 전액을 배당받을 수 있었던 것으로 보이지는 않으므로, 가압류해제 시점에서 보아 가압류가 해제됨으로써 피해자가 가압류 청구채권액 전액의 손해를 입고 H건물의 소유자인 F이 청구채권액 전액의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다(검찰이 들고 있는 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3160 판결은 가압류 등이 경합하지 않는 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사실관계를 달리한다). 달리 이 사건 범행으로 F이 취득한 재산상 이익이 5억 원을 초과함을 인정할 증거가 제출되지도 않았다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.