수원지방법원성남지원-2013고합314

범죄사실 피고인은 2011년 7월경부터 성남시 분당구 G에 있는 'H호텔'을 운영하는 주식회사 I(이하 TI라고 한다)의 실질적 운영자이다. 관광진흥개발기금은 정부가 관광사업을 효율적으로 발전시키고 관광을 통한 외화 수입의 증대에 이바지하기 위하여 설치한 기금으로서, 위 기금을 대여받거나 보조받은 자는 대여받거나 보조받을 때에 지정된 목적 외의 용도에 기금을 사용할 수 없음에도, 피고인은 별도의 사업추진 등으로 인하여 자금난을 겪게 되자 관광진흥개발기금을 융자받아 채무변제 등에 사용하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2012. 6. 18.경 하나은행 분당지점을 통하여 피해자 대한민국(소관청 문화체육관광부)을 상대로 "2012년 7월경부터 같은 해 12월경까지 총 50억 원을 들여 H호텔 객실 및 부대시설 증축공사를 할 예정이니 46억 원의 관광진흥개발기금을 융자하여 달라."는 내용의 '2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자신청서'를 제출하여 2012. 7. 20.경 문화체육관광부로부터 총 33억 원의 융자대상업체로 선정되었다. 그러나 사실 피고인은 관광진흥개발기금을 융자받더라도 이를 전부 지정된 용도인 H호텔 객실 및 부대시설 증축공사의 용도로 사용할 생각이 없었고, 그 중 일부를 지정된 목적 이외의 용도에 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 문화체육관광부를 기망하여 문화체육관광부로부터 J 주식회사(이하 'J'이라고 한다) 명의의 하나은행 계좌(K)로 2012. 10. 5. 13억 2,000만원, 2012. 11. 9. 5억원, 2012. 12. 14. 5억 원, 2013. 2. 1. 5억 원, 2013. 5. 24. 1억 2,000만원, 2013. 6. 7. 2억 원 등 합계 31억 4,000만 원을 지급받아 2012. 10, 8. 사채변제에 5억 원을 사용하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 12억 3,000만 원을 융자목적 외의 용도로 사용하여 같은 금액 상당을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사협조 회신, 2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자신청서사본, J(주) 법인계좌 거래내역, 공용전표 사본, 2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자대상업체 선정결과통보, 2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자대상자 선정요청서, 금융거래내역 의뢰에 대한 회신, 수표사본, 자기앞수표 지급내역조회표, 외국인신원정보(M-N), 압수수색검증영장 집행에 따른 회신, 금융거래정보제공서 (우리은행), 금융거래정보제공서(한국산업은행), 차용증사본(증거목록 순번 70), 2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자지원지침) (증거목록 순번 74), 계좌거래내역(O 명의의 새마을금고 계좌), 계좌거래내역(P 명의의 우리은행계좌) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 1) 증거목록에는 '2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자신청서'라고 기재되어 있으나 오기임이 명백하므로, 이를 정정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 모두 지정된 용도의 범위 내에서 사용하였다. 또한 피고인이 융자받은 관광진흥개발기금은 보조금이 아니라 담보대출금에 해당하므로, 설령 피고인이 그 중 일부를 지정된 용도 외에 사용할 목적으로 교부받았다고 하더라도 피고인의 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 없다. 2. 판단 1) 관광진흥개발기금은 관광사업을 효율적으로 발전시키고 관광을 통한 외화수입의 증대에 이바지하기 위하여 제정된 관광진흥개발기금법 제2조에 따라 정부가 정부출연금 등을 재원으로 설치한 것이다. 관광진흥개발기금법에 의하면, 위 기금은 호텔을 비롯한 각종 관광시설의 건설 또는 개수 등의 한정된 용도로만 대여할 수 있고(제5조 제1항), 위 기금을 대여받은 자는 대여받을 때에 지정된 목적 외의 용도에 기금을 사용하지 못한다(제11조 제1항). 또한 위 기금의 대여를 신청한 자 또는 기금의 대여를 받은 자가 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 대여를 신청한 경우 또는 대여를 받은 경우에는 그 대여신청을 거부하거나 그 대여를 취소하고 지출된 기금의 전부 또는 일부를 회수하며(제11조 제3항 제1호), 위 기금을 대여받은 자가 융자금을 관련 법률이 정한 용도 이외의 용도로 사용한 때에는 대여 또는 보조를 취소하고 이를 회수한다(제11조 제2항). 이와 같은 관광진흥개발기금의 성격 및 관광진흥개발기금법의 내용에 비추어 보면, 관광진흥개발기금을 융자받고자 하는 민간사업자가 사실은 관광진흥개발기금법이 정한 용도로 사용할 의사가 없으면서도 관광진흥개발기금법이 정한 용도로 사용할 것처럼 그 용도를 속여 자금융자승인을 받아 관광진흥개발기금을 대출받은 경우에는 대출받은 자금 중 일부를 나중에 관광진흥개발기금으로 사용하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 참조). 또한 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받았다면 사기죄가 성립하고, 변제 의사와 변제능력이 있었다든지 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다(대법원 2012. 1, 27, 선고 2011도14247 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인이 관광진흥개발기금을 융자받을 당시의 문화체육관광부 업무처리지침(2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자지원지침)에는 융자금의 용도와 지급시기 등에 관하여 다음과 같은 취지의 규정을 두고 있다 융자금의 용도(증거기록 992쪽) (가) 자금의 용도는 크게 시설자금과 운영자금으로 나뉘고, 시설자금은 다시 건설자금과 개보수자금으로 나뉜다. 시설자금 중 건설자금이 개보수자금에 비하여 거치기간 및 상환기간이 더 길어 유리하다. 기존 건축물의 규모가 변동되는 증축, 증설 등에 소요되는 자금의 경우 건설자금으로 신청할 수 있으나, 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축, 재축에 소요되는 자금의 경우에는 개보수자금으로 신청하여야 한다. (나) 시설자금은 2012년 하반기에 소요되는 공사 및 시설구입 자금에 한정된다. 다만 2012. 1. 1. 이후 미지급 중인 사전 공사비 (2012년도 상반기내 준공된 공사 제외)는 관광기금 소요자금으로 신청이 가능하다. 선정된 융자금의 지급신청시기(증거기록 991쪽) 및 융자비율 시설자금의 경우 공사진행 후 선정금액 범위 내에서 자금신청을 하여야 한다. 융자금은 [대출금액 = 당기 선정금액/당기 공사소요자금) X 기성고 검사 인정금액의 산식에 의하여 정하여진다. 다만 공사계약금에 한하여 공사시행 전에 자선정액의 40%까지 자금신청이 가능하다. 이와 관련하여 문화관광부가 2012. 7. 23.경 공고한 '2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자대상업체 선정안내 (증거기록 1032쪽)에도 "시설자금은 자산의 증가액과 비교하여 융자비율을 초과하여 융자한 경우 융자금을 회수합니다."라고 기재되어 있다. 융자금의 회수 융자금을 목적 외 용도로 사용하거나 자신청서를 허위로 작성하는 등 관광진흥개발기금 관련규정을 위반할 경우 이미 대출된 융자금에 대한 회수가 가능하다. 나) 피고인은 2009.2. 6.경 성남시로부터 H호텔 건물 중 호텔 부분의 면적을 2,451.52㎡에서 3,179.68㎡로, 휴게음식점 부분의 면적을 38.15㎡에서 123.35㎡m로 수평 증축하는 공사(이하 '이 사건 증축공사'라고 한다)를 허가받았다. 반면 기존 지상 8층에서 지상 10층으로 수직 증축하는 부분은 이 사건 대출금의 대출 당시 증축허가조차 받지 못하여 공사를 진행할 수 없는 상황이었다(증거기록 1268쪽~1269쪽). 피고인이 작성한 '2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자신청서'에는 융자금의 용도 중 '건설(자금)'란에 표시되어 있고, 신청금액과 2012년 하반기 지원대상 소요자금은 모두 46억 원으로 기재되어 있는 반면, 기투자액 중 지원대상 소요자금과 2012년 상반기 미지급액은 모두 0원으로 기재되어 있다. 또한 융자취급은행인 하나은행 분당지점장이 작성한 I에 대한 '2012년 하반기 관광진흥개발기금 융자대상자 선정요청서'에는 신청금액 및 2012년 하반기 지원대상 소요자금 각 46억 원, 계획사업내용 '객실 및 부대시설 증축(총 객실수 : 10실)'으로 각 기재되어 있고, 첨부서류로 이 사건 증축공사에 관한 사업계획변경승인신청서 등이 첨부되어 있다(증거기록 282쪽~292쪽). 문화체육관광부는 피고인의 신청금액 및 위 서류들을 기초로 I에 대한 선정금액을 신청금액의 72%인 33억 원으로 결정하였다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 이 사건에서 피고인이 대출받은 관광진흥개발기금(이하 '이 사건 대출금'이라고 한다)에 지정된 용도는 이 사건 증축공사의 공사비로 한정됨이 명백하다 [피고인도 검찰에서 "H호텔의 9층~10층을 증축하는 것은 자신이 가지고 있던 별도의 계획이고 융자신청서에는 성남시로부터 허가받은 수평 증축공사에 관한 시설자금을 신청하는 것으로 기재한 것"이라는 취지로 진술하였다(증거기록 1269쪽)]. 다) 그러나 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금 중 상당한 비중을 차지하는 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 지정된 용도 이외의 용도에 사용하였다. 범죄일람표 순번 1번, 2번, 3번, 5번, 10번, 11번 기재 각 금원 변호인은, 피고인이 2011년 3월경 H호텔의 공사비로 사용할 목적으로 Q로부터 5억 원을 차용하였다가 2012년 10월경 P으로부터 5억 원을 일시 차용하여 Q에 대한 위 차용금채무를 변제한 후 범죄일람표 순번 1번 기재 금원으로 P에 대한 위 차용금채무를 다시 변제한 것을 비롯하여, 이 부분 각 금원을 모두 H호텔의 공사비로 인하여 부담하게 된 I의 대여금채무를 변제하는 데 사용하였으므로, 결국 이 부분 각 금원은 이 사건 대출금의 지정된 용도의 범위 내에서 '사전공사비'로 사용한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 범죄일람표 순번 1번 기재 금원을 제외한 나머지 각 금원의 경우 그 당초의 대여사실을 인정할 자료조차 찾기 어려울뿐더러, 설사 이 부분 각 금원이 I의 기존 대여금채무를 변제하는 데 사용되었다고 하더라도 그 대여금채무가 실제로 H호텔의 공사비로 사용할 목적으로 부담한 것이었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 2012년 하반기 건설자금의 경우 2012년 하반기에 소요되는 증축·증설 공사자금에 한하여 융자신청의 대상이 될 수 있는 것이 원칙이고, 사전 공사비는 예외적으로 기존에 소요된 증축·증설 공사자금 중 2012. 1. 1. 이후 미지급 중인 부분만 융자신청의 대상이 되는 점, 피고인은 융자신청서에 이 사건 증축공사의 기투자액에 관하여 지원대상 기투자액 0원, 지원대상 외 기투자액 1억 5,000만 원이라고 기재하였고, 경찰에서 조사를 받으면서도 "자신이 이 사건 증축공사에 관하여 지출한 사전공사비는 엘리베이터 공사비, 건축설계비, 감리비, 설계변경비, 간판비 등 약 4억 원 정도이고, 그 중 약 1억 2,000만 원을 회수하였다."는 취지로 진술한 점(증거기록 832쪽), 변호인의 주장에 의하더라도 이 부분 각 금원은 모두 2012년 이전에 발생한 법률관계에 기하여 지급된 것인데, I가 2012. 9. 20.경 J과 공사계약을 체결하기 이전까지 지출한 공사비는 대부분 이 사건 증축공사와 구별되는 기존 건물 부분의 개보수공사비로 보이는 점, 피고인은 경찰에서 별지 범죄일람표 순번 1번, 10번 기재 각 금원의 사용처에 대하여 전혀 알지 못한다는 취지로 진술하였다가(증거기록 835쪽, 836쪽), 검찰에 이르러서야 그 진술을 번복한 점(1276쪽, 1300~1301쪽) 등에 비추어 보면, 이 부분 각 금원은 변호인의 주장과 달리 이 사건 증축공사의 사전공사비 이외의 용도에 사용된 것으로 보인다. 범죄일람표 순번 4번, 7번, 8번, 9번 기재 각 금원 변호인은, 피고인이 이 부분 각 금원 중 범죄일람표 순번 7번, 8번, 9번 기재 각 금원은 이 사건 증축공사에 관한 컨설팅 및 시공사 소개비용으로 사용하였고, 범죄일람표 순번 4번 기재 금원은 시공사인 J에 공사비로 지급하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 검찰 진술(증거기록 1300쪽)에 비추어 보면, 이 부분 각 금원은 모두 피고인이 R로부터 P을 소개받고 R 에게 소개비 명목으로 지급되어 지정된 용도 이외의 용도에 사용된 것으로 보인다 [설령 별지 범죄일람표 순번 4번 기재 5,000만 원이 변호인의 주장과 같이 지정된 용도에 사용되었다 하더라도, 피고인이 범죄일람표 기재 전체 금원을 이 사건 대출금의 지정된 용도 외에 사용할 목적으로 대출받았다고 인정되는 이상 그 중 일부를 사후에 지정된 용도로 사용하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립하므로, 유·무죄 판단에 영향을 미치지 아니한다. 범죄일람표 순번 6번 기재 금원 변호인은, 이 부분 금원은 피고인이 이 사건 대출금을 대출받으면서 하나은행에 제공한 담보물에 이전부터 등기되어 있던 가처분등기를 말소하는 데 공탁금 등으로 사용하였으므로, 이 사건 대출금의 지정된 용도 범위 내에서 사용된 것이라고 주장한다. 그러나 위 가처분등기는 2010년 10월경 사해행위취소로 인한 소유권이전등기청구권'을 피보전권리로 하는 가처분결정에 기하여 등기된 것으로 위 가처분결정의 피보전권리와 이 사건 증축공사 사이의 관련성을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 피고인이 이 사건 대출금을 대출받는 데 필요한 담보를 제공하기 위하여 그 담보물에 관하여 기존에 마쳐진 가처분등기를 말소하는 데 소요된 비용이 이 사건 대출금의 지정된 용도인 이 사건 증축공사의 공사비에 포함된다고 볼 수도 없다. 라) 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 피고인이 처음부터 이 사건 증축공사에 소요되는 비용을 부풀려서 융자신청을 하였음이 명백하다. 피고인은 J과 사이에, H호텔의 공사에 관하여 공사금액 47억 5,420만 원, 공사기간 2012. 9.20.N2012. 12. 17.로 하는 2012. 9. 20.자 공사계약서를 작성하는 한편, 이 사건 증축공사 중 인테리어 공사를 제외한 나머지 공사에 관하여 공사금액 13억 2,500만 원, 공사기간 2012년 12월 말까지로 하는 2012. 9. 19. 자 공사계약서를 따로 작성하였다. 위 2012. 9. 20.자 공사계약서에는 그 계약내용을 비밀로 하는 취지의 내용이 기재되어 있다. 한편 피고인은 경찰에서 위 2012. 9. 20.자 공사계약서의 진정성립 자체를 부인하다가(증거기록 829쪽) 검찰에 이르러서는 그 진정성립을 전제로 가계약서 성격의 문서에 불과하다는 취지로 변명하고 있다(증거기록 1267쪽). 피고인은 수사기관에서 위 각 공사계약서에 기재된 공사대금에 차이가 많이 나는 이유에 관하여 위 2012. 9. 20.자 공사계약서상 공사금액에는 H호텔의 9층~10층 수직증축공사에 관한 공사대금 약 10억 원과 기존건물 부분에 관한 인테리어 공사비 15억 원(예상금액) 등이 포함되어 있기 때문이라는 취지로 진술하였다(증거기록 83쪽, 1269쪽, 1278쪽). 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출금의 지정된 용도는 이 사건 증축공사의 공사비로 한정되므로, H호텔의 9층~10층 증축공사비와 기존건물 부분에 관한 인테리어공사비는 이 사건 대출금의 지정된 용도에 포함되지 아니함이 명백하다. 또한 이 사건 증축공사 중 인테리어공사에 소요될공사비는 약 4억 원 정도에 불과하였던 것으로 보인다(증거기록 1220쪽). 마) 피고인은 기성고와 무관하게 자금신청을 한 후 시공사인 J 계좌로 지급된 대출금을 직접 인출하여 사용하였고, J을 상대로 허위의 차용증을 작성·교부하여 마치 I가 2012. 10. 9.경 J로부터 이 사건 대출금 중 판시 편취금액과 유사한 11억 6,000만 원을 차용한 것과 같은 외관을 만들기도 하였다(증거기록 881쪽). 또한 피고인은 지정된 용도 이외의 용도에 사용한 위 각 대출금을 해당 대출금의 지급일 당일 인출하였다가 그로부터 3일~5일 내에 곧바로 사용하였다. 3) 이와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 이 사건 대출금 중 위 12억 3,000만 원을 지정된 용도 이외의 용도에 사용할 생각이면서도 대출금 전액을 2012년 하반기에 소요되는 이 사건 증축공사비용으로 사용할 것처럼 기망의 의사를 표시하였다고 할 것이고, 문화체육관광부로서는 피고인이 위 12억 3,000만 원을 지정된 용도 이외의 용도에 사용할 것이라는 사정을 알았다면 이를 융자선정액에서 제외시켰을 것임에도 피고인의 기망행위에 속아 위 금액을 교부하였다 할 것이다. 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월N15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3 유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자]가중요소 : 없음, 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 대출금을 편취함으로써 관광진흥개발기금의 정당한 운용에 지장을 초래한 점, 이 사건 대출금 중 지정된 용도 외에 사용한 금액이 무려 약 12억 원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인은 이 사건 대출금을 대출받으면서 상당한 가치의 담보를 제공한 것으로 보이고 그 대출원리금 상환을 지체하고 있다는 사정도 발견되지 아니하므로 이 사건 범행으로 인하여 현실화된 손해액이 크다고 볼 수는 없는 점, 피고인에게 동종전과나 벌금형보다 무거운 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 F에 대한 보증금 편취로 인한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013년 3월 초순경 H호텔 커피숍에서 피해자 에게 "호텔증축공사를 하고 있는데 공사가 완공되면 호텔 2층~3층에서 커피숍을 운영할 수 있도록 하여 줄테니 임대보증금으로 1억 5,000만 원을 달라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 대출금 중 상당 금액을 이 사건 증축공사와 무관한 용도에 사용함으로써 증축 및 내부 인테리어 공사를 완공하기 어려운 상황이었고, 그와 별도로 H호텔 9층~10층 수직 증축에 필요한 약 14억 원 상당의 자금도 전혀 마련하지 못하고 있는 상황이어서 피해자로부터 임대보증금 명목으로 금원을 교부받더라도 정상적으로 커피숍 영업을 하도록 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 3. 6. I 명의의 계좌로 임대보증금 명목으로 1억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 2013년 3월 초순경 피해자에게 이 사건 증축 부분 중 2층과 3층을 임대하기로 하면서 이 사건 증축공사를 2013년 4월 말까지 준공하기로 약정하고 보증금 150,000,000원을 수령한 점, 약정된 준공일에 이 사건 증축공사에 관한 준공이 이루어지지 아니한 점, 피고인이 피해자로부터 위 보증금을 수령할 당시 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출금 중 합계 12억 3,000 만 원을 이 사건 증축공사 외에 다른 용도로 사용한 상태였던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 보증금에 대한 편취의 범의가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 또한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이 사건에서 보증금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 임대차계약을 체결할 당시 또는 그 임대보증금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 임대목적물에 관하여 임대차계약을 체결하고 그 임대보증금을 수령하더라도 피해자에게 해당 목적물을 임대해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 20085618 판결 참조). 2) 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 임대보증금을 수령할 당시 편취의 범의가 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자의 진술에 의하더라도 약정된 준공일로부터 불과 약 2개월 후인 2013. 7. 2. 경에는 위 임대장소 부분에 대한 공사가 완공되었고, 행정적인 준공절차만을 남겨둔 상태였던 것으로 보인다(증거기록 13쪽). 나) F, L의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자가 임대장소 부분에 관한 증축공사의 과정에서 시공사인 J에 대하여 상당한 범위의 지시권을 행사하였고 피고인과 피해자의 지시내용이 서로 달라 시공에 혼선이 초래되기도 하였던 사실, 이 사건 증축공사가 완공된 후 임대장소 부분에 관한 실내인테리어공사는 피해자 측에서 책임지기로 하였던 사실(임차인의 인테리어 공사기간을 감안하여 차임은 2013. 5. 15.경부터 지급하기로 약정하였다), 피고인과 피해자 측 사이에 임대조건(특약사항)에 관한 합의가 끝내 이루어지지 아니하여 창호 및 계단의 설치 등의 문제에 관하여 공사의 범위 또는 그 책임주체가 확정되지 아니하였던 사실이 인정된다. 한편 피고인은 공사금액과 관련하여 J과 사이에 분쟁이 있었고, 준공절차에 있어서도 성남시와 사이에 이견이 있었던 것으로 보이며, 이와 같은 사정들도 공사 지연의 원인이 되었던 것으로 보인다. 이를 고려하여 보면, 이 사건 증축공사의 완공 또는 준공일이 약정보다 지연된 것이 피고인에게 처음부터 약정된 준공일을 준수할 능력이나 의사가 없었기 때문이라고 단정하기 어렵다. 다) 피해자 측은 피고인과 임대보증금 및 차임, 임대기간을 제외한 나머지 임대조건(특약사항)에 관하여 구체적인 약정이 이루어지지 아니한 상태에서 위 보증금을 지급하였다. 이에 위 보증금 지급 후 당사자 사이에 호텔조식 제공, 창호 및 계단의 설치 등의 문제에 관하여 의견이 일치하지 아니하여 준공이 이루어진다고 하더라도 어차피 임대차계약을 유지하기 힘든 상황에 이르렀다(증거기록 62쪽, 64쪽). 또한 피해자는 약정된 준공일이 도래하기 이전인 2014년 4월경 스스로 임대차보증금의 10%를 포기하겠다고 하며 해지의 의사표시를 한 것으로 보인다(증거기록 71쪽). 라) H호텔의 9층~10층 수직증축공사는 이 사건 증축공사와는 별개의 공사로서 2013년 5월경 이루어진 지하층 구조물 보강공사(증 제51호증) 외에 공사가 진행된 바도 없으므로, 위 임대차계약과는 무관하다. 따라서 H호텔의 9층~10층 수직증축공사에 필요한 자금이 마련되지 아니하였다는 사정은 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 편취 범의를 판단함에 있어 고려될 수 없다. 2. 피해자 F에 대한 대여금 편취로 인한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 27.경 H호텔 2층 식당에서 피해자에게 "직원들의 급료와 공사대금을 지급해야 하는데 1억 원만 빌려 달라. 법원에 공탁금 3억 원이 있으니 걱정하지 말고 일주일만 사용하고 갚겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 현금 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자, S, T, U의 각 진술, 녹취록(증거기록 154쪽~163쪽)2), 공탁서사본(증거기록 150쪽) 등이 있다. 2) 그러나 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) T의 진술 T은 수사기관 및 이 법정에서 "피해자로부터 '피해자가 2013년 6월경 피고인에게 1억 원을 대여하였다.'는 말을 들은 사실이 있다."는 취지로 진술하고 있으나(증거기록 63쪽 등), 이와 같은 T의 진술은 피고인이 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것으로 원진술자인 피해자가 이 법정에 출석하여 진술한 이상 전문증거로서의 증거능력이 인정되지 아니한다(형사소송법 제316조 제2항). 따라서 이를 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 수는 없고, 피해자가 그와 같은 진술을 하였다는 정황증거로서의 의미만을 가진다. 나) U의 진술 먼저 "2013년 4월경 3) 피해자로부터 '피해자가 피고인에게 1억 원을 대여하였다.'는 말을 들은 사실이 있다."는 취지의 U의 수사기관 및 법정진술은 원진술자인 피해자가 이 법정에 출석하여 진술한 이상 범죄사실에 대한 직접증거로 사용할 수는 없고, 피해자가 그와 같은 진술을 하였다는 정황증거로서의 의미만을 가진다. 다음으로 "피해자와 함께 H호텔 2층 식당에서 피고인을 만났는데, 피고인이 그때 피해자로부터 2) 한편 피해자의 2014. 4. 8.자 탄원서에 첨부된 녹취록은 증거로 제출되지 아니하였다. 3) U은 이 법정에서 2013. 4. 19.경 H호텔 2층에서 피고인을 만나기 하루나 이틀 전에 들었다는 취지로 진술하고 있다. 1억 원을 빌린 것에 대한 이자를 지급하겠다고 이야기하였다."는 취지의 U의 경찰진술(증거기록 200쪽)과 U 작성의 사실확인서는 U이 이 법정에서 "2013. 4. 19.경 H호텔 2층에서 피고인을 한번 만난 사실이 있는데, 피고인이 당시 '피해자로부터 1억 원을 빌린 사실이 없다.'고 말하였다. 자신이 수사기관에서 '피고인으로부터 1억 원에 대한 이자를 지불하겠다는 이야기를 들었다.'고 진술한 것은 피고인과 통화하면서 받았던 느낌이 그랬다는 것이다."라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 다) 공탁서 피고인이 피해자를 상대로 수원지방법원 성남지원 2012 금제3861호 사건의 공탁서사본을 제시하면서 그 공탁금으로 피해자에 대한 금전채무를 이행하겠다고 이야기한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 피해자에게 위 공탁서사본을 제시한 시기는 2013. 4. 19.경으로 피해자가 주장하는 대여일 이후이고(증거기록 151쪽, 200쪽, 1291쪽), 피고인은 피해자에게 대여금이 아니더라도 이미 임대차보증금반환채무 등의 금전채무를 부담하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 이 부분 대여금을 편취하는 데 위 공탁서사본을 이용하였다고 단정할 수 없다. 라) 녹취록 피고인이 녹취된 대화를 통하여 자신의 대여금채무를 분명히 인정하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고인이 "피해자로부터 1억 원을 차용한 사실이 없다."는 취지로 이야기한 내용이 기재되어 있을 뿐이다. 따라서 위 녹취록은 이 부분 공소사실에 대한 유죄 인정의 근거로 삼을 수 없다. 마) 피해자와 S의 각 진술 피해자와 S은 수사기관 및 이 법정에서 "피해자가 S과 함께 H호텔 2층에 가서 피고인에게 양주박스에 담긴 현금 1억 원을 교부하였다."는 취지로 진술하고 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 차용증이나 현금보관증 등 금전의 교부사실을 뒷받침할 수 있는 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. 피해자와 S의 각 진술에 의하면, 피해자가 아무런 증빙도 남기지 아니한 채 피고인에게 1억 원이라는 거금을 현금으로 대여하였다는 것인데, 이는 거래관념에 비추어 납득하기 어렵다(피해자가 피고인에게 임대차보증금 1억 5,000만 원을 지급할 때에는 I의 법인계좌로 송금하여 거래내역에 관한 증빙을 남겨 두었다). 피해자는 "201 2. 6. 인출한 7,000만원, 2013. 2, 8. 인출한 1,700 원, 2013. 2. 27. 인출한 700만 원, 2013. 2. 28, 인출한 600만 원 합계 1억 원을 띠로 묶어 양주박스에 넣은 상태로 보관하고 있다가 2013. 3. 27.경 피고인에게 이를 대여하여 주기로 결정하고, 당시 아내에게 현금이 든 양주박스를 H호텔 근처로 가지고 오게 하였다."는 취지로 진술하고 있다. 그런데 피해자는 이와 같이 무려 1억 원의 현금을 양주박스에 넣어 약 1달 이상 보관하고 있었던 경위에 관하여 '인테리어 공사비'로 사용할 목적이었다는 취지로 진술하였다가(증거기록 5쪽, 73쪽), '생활비' 등으로 사용할 목적이었다는 취지로 진술하였다가(증거기록 811쪽), 다시 '생활비 및 사업준비금'으로 사용할 목적이라고 진술하는 등 (증거기록 1294쪽) 진술에 일관성이 없을 뿐 아니라 그 진술내용 역시 납득하기 어렵다. 피해자는 " 대여일 당일 S과 먼저 만나 커피숍에서 이야기를 나누다가(증거기록 73쪽, 법정진술) S과 같이 H호텔 2층 식당에 올라가니 피고인이 앉아서 기다리고 있었다(증거기록 1295쪽, 법정진술). 양주박스는 파란색이었다(증거기록 810쪽)."는 취지로 진술하고 있는 반면, S은 " 대여일 당일 피해자, 피고인과 호텔 앞에서 만나 셋이 함께 H호텔 2층 식당에 올라갔다(증거기록 186쪽, 법정진술). 양주박스는 하얀색 바탕이었다(법정진술)."는 취지로 진술하여 피해자와 S의 각 진술 중 서로 불일치하는 부분이 존재한다. 피해자와 S은 당초 대여일이 2013. 3. 24. 경이라고 주장하다가 통화내역을 통하여 피해자와 S이 함께 있었던 날짜가 2013. 3. 27. 이라고 밝혀지자 비로소 대여일이 2013. 2. 27. 경이라는 취지로 진술을 번복하였다. 또한 피해자는 경찰에서 "피고인이 공탁금 3억 원에 대한 공탁서사본을 보여주면서 그 공탁금으로 차용금을 변제하겠다고 하여 그 말을 믿고 1억 원을 대여하여 주었다."는 취지로 진술하였다가(증거기록 73쪽), 검찰에서는 "대여 후인 2013년 4월경에 피고인이 '공탁금으로 임대보증금과 차용금 합계 2억 5,000만 원을 돌려주겠다'고 하였다."는 취지로 진술을 번복하였다. 이와 같이 피해자와 S의 진술은 일관되지 아니하다. 피해자는 "차용금 1억 원 부분은 사실이 아니오며 피고인에게 진심으로 사과를 드렸습니다."라고 기재된 2014. 2. 21.자 진술서를 작성하여 이 법원에 제출하기도 하였다. 피해자가 위 대여사실의 존부에 관한 다툼이 이미 발생한 이후 T, U에게 "자신이 피고인에게 1억 원을 대여한 사실이 있다."는 취지로 이야기한 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.