대전지방법원-2019고단5127

범죄사실 [모두사실] 피고인은 2016. 2.경 성불상 B로부터 '법인을 만들어 법인 명의의 통장을 개설한 후 직불카드 등을 넘겨주면 계좌 1개당 일정 금액을 주겠다'는 제의를 받고 C을 통해 유령법인을 설립한 후 유령법인 명의의 대포통장을 개설하여 대여하기로 C과 공모하였다. [범죄사실] 누구든지 금융기관에서 발행한 전자금융거래의 접근매체인 전자식 카드 및 이용인증서, 비밀번호 등을 양도하거나 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 대여하는 행위 및 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 대여하는 행위 및 이러한 행위를 알선하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 C은 2016. 4. 4. 경 천안시 D에 있는 E에서 유한회사 F 명의의 E 계좌(G)를 개설한 후 위 계좌의 접근매체인 통장, 현금카드 또는 직불카드, 공인인증서, 비밀번호 등을 피고인에게 건네주고, 피고인은 그 무렵 대전 서구 H아파트 정문 앞에서 성불상 B에게 80만 원을 받고 위 접근매체를 교부하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 전자금융거래에 사용되는 접근매체를 대가를 수수하면서 대여하고, 이를 비롯하여 이때부터 2016. 6. 9. 경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 유한회사 F 등 명의로 총 3개의 계좌를 각각 개설한 후 각 계좌의 접근매체인 통장, 현금카드 또는 직불카드, 공인인증서, 비밀번호 등을 대가를 수수하면서 성불상 B에게 각각 대여하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 판결, 각 녹취록 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 각 징역형 선택 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(별지 범죄일람표 1 순번 1, 3의 각 전자금융거래법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 위 별지 순번 1의 전자금융거래법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않으므로, 별지 범죄일람표 순번 1, 3의 각 전자금융거래법위반죄 상호간에 상상적 경합범의 관계에 있는 이 사건에 양형기준을 적용할 수 없다. 2. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하는 듯한 태도를 보이고 있다. 한편, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없다. 그러나 타인에게 양도 또는 대여한 전자금융거래 접근매체는 보이스피싱, 불법도박 등 범죄에 이용될 수 있어 불특정 다수에게 손해를 입힐 수 있는바, 이 사건 범행과 같은 전자금융거래법위반 범죄는 엄히 처벌할 필요가 있다. 특히 피고인은 접근매체가 범죄에 이용될 것임을 알면서도 C과 함께 유령법인을 설립한 다음 그 법인 명의의 계좌를 개설하고서 대가를 받고 이를 대여하여 그 죄질도 매우 나쁘다. 피고인은 동종 범행으로 기소유예 처분을 받거나 여러 차례 벌금형으로 처벌받은 적이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 공범과의 처벌의 형평성 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2016. 2.경 성불상 B로부터 '법인을 만들어 법인 명의의 통장을 개설한 후 직불카드 등을 넘겨주면 계좌 1개당 일정 금액을 주겠다'는 제의를 받고 C을 통해 유령법인을 설립한 후 유령법인 명의의 대포통장을 개설하여 대여하기로 C과 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 C은 2016. 3. 초순경 법인설립에 필요한 인감증명서, 주민등록등본 등 서류를 준비하여 천안시 동남구 I에 있는 변호사 J 사무실에서 법인 설립을 의뢰하고, 위 J으로 하여금 2016. 3. 7. 천안시 신부7길 17에 있는 대전지방법원 천안지원 등기과에서 '상호 유한회사 F, 본점 충청남도 천안시 서북구 K, L, 자본금의 총액 1,000,000원, 목적 의류, 도소매업 등, 이사 C'으로 기재된 법인설립등기신청서류를 제출하게 하였다. 그러나 사실 C은 자본금을 납입한 사실이 없었고, 위와 같이 법인 명의로 계좌를 개설하여 대가를 받고 대여할 생각이었다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 그 무렵 그 사실을 모르는 법원 등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 3. 17.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 공전자기록에 불실의 사실을 각각 기재하게 하고, 이를 각각 행사하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 유한회사의 사원이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 유한회사의 사원 등 회사설립에 관여하는 사람이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도7729 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 가.항의 법리에 비추어 보면, C이 자본금을 납입하지 아니하였다고 인정할 증거가 없고, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 C과 공모하여 법인을 실제로 운영할 의사 없이 유령법인 명의의 대포통장을 개설하였다는 등의 사정만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수도 없다. C은 법인 설립에 필요한 인감증명서 등 서류를 준비하여 변호사에게 법인 설립을 의뢰한 다음 그 변호사로 하여금 법인설립등기에 필요한 신청서류를 제출하게 하였다. 비록 피고인과 C이 이 사건 회사들을 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 설립된 회사 명의로 금융기관 계좌를 개설하기 위해 상법상 회사를 설립할 의사는 있었다고 보인다. 상법에 따르면 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(제172조). 상법 제3편 제5장 제1절에서 유한회사의 설립절차를, 제549조 제2항에서 유한회사 설립등기의 필수적 등기사항을 정하고 있다. 상업등기규칙 제156조는 유한회사 설립등기를 신청하는 경우 회사 본점 소재지의 관할등기소에 제공하여야 하는 정보에 대해 정하고 있는데, 출자 전액 납입 또는 현물출자의 목적인 재산 전부의 급여가 있음을 증명하는 정보도 이에 포함된다(상업등기규칙 제156조 제2호). 한편 회사설립등기는 다른 상업등기와 달리 창설적 효력이 있고 그에 관한 규정은 강행규정이다. 이에 비추어 보면, 회사설립에 관한 등기신청에 관하여 신청서, 첨부서류와 등기부에 의하여 상법, 상업등기법과 상업등기규칙 등에 정해진 절차와 내용에 따라 등기요건에 합치하는지 여부를 심사할 권한이 있는 등기관이 변호사가 제출한 위 신청서류를 확인한 다음 이 부분 공소사실 기재 각 유한회사(이하 '이 사건 회사들'이라고 한다)의 설립등기를 마친 것으로 보인다. 반면에 C이 이 사건 회사들을 설립할 당시 자본금을 납입하지 아니하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 한편 C이 회사 설립 당시 정관에 기재된 목적 수행에 필요한 영업의 실질을 갖추거나 영업에 필요한 인적·물적 조직을 갖추지 않았다는 등의 사정만으로는 회사의 성립 자체를 부정하고 회사가 부존재한다고 볼 수 없다. 이 부분 공소사실에 피고인의 공범으로 적시된 C에 대하여 대법원은 2020. 3. 27. 'C이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 한 이상, C에게 회사를 실제로 운영할 의사나 능력이 없었다 하더라도 C이 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다'는 취지로 판단하였다(대법원 2020. 3. 27. 선고 2019도12232 판결). 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다.