서울중앙지방법원-2019고합405

범죄사실 피고인은 2017. 1. 2.경 피고인이 운영하는 주식회사 AA(이하 'AA'이라 한다) 명의로 CA과 경남 함안군 CB 외 5필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 'CC' 숙박시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 도급계약을 체결하여 공사를 진행하고 있었다. 피고인은 이 사건 공사를 진행하던 2017. 3. 2.경 CA로부터 위 토지와 그 지상에 건축 중인 건물을 매수하기로 한 피해자 BY과 이 사건 공사 도급인을 피해자 등으로 변경하고 피고인이 2017. 7. 말까지 이 사건 공사를 완료하여 주기로 약정하였다. 피고인은 2017. 3. 3.경 부산 부산진구에 있는 CD부동산중개사무소에 있던 피해자에게 전화로 '우선 건축주 명의를 바꿔야 하니 계약금을 보내 달라, 앞으로 진행할 공사비로 사용하고 2017. 7. 말까지 정상적으로 공사를 마쳐 주겠다'고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 선급공사비를 받더라도 그 돈을 이미 채무초과 상태에 이른 AA의 기존 공사대금 채무를 변제하는 용도로 사용할 의사였으므로 향후 진행할 이 사건 공사비로 사용하여 약정대로 이 사건 공사를 정상적으로 완료하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 3.경 선급공사비 명목으로 2,000만 원을 AA 명의 BW 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 4. 7.경까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 선급공사비 명목으로 합계 9억 2,000만 원을 AA 명의 BW 계좌로 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BY의 법정진술 1. CE의 진술서 1. 수사보고(시공사 변경 및 공사계약서 등 첨부), 수사보고(토목공사업 등록말소 내역서 첨부) 1. 공사도급계약서, 쌍방합의 및 각서, 무통장입금증, 판결문, 확인서, 문자메시지 내역, 건축관계자 변경신고필증, 건설업 행정정보, ㈜AA BW 계좌, 2017가합46048 공사대금 판결문, 2018가합10841 공사대금 소장 등, 건설업 등록말소처분 공고, 건설업 영업정지처분 공고, 건설업 시정명령처분 공고, ㈜AA 등기사항전부증명서, 소장, 감정서(원고), 확정증명원, 공사장의 공사비내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자에게 이 사건 공사를 완료하여 줄 의사와 능력이 있었고, 이 사건 공사를 실제로 진행하였으나 피해자 측 방해로 완료하지 못하였다. 피고인은 이 사건 공사 도급계약에 따라 피해자에게 이 사건 공사를 완료하여 줄 민사상 채무만 부담할 뿐이다. 2. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결). 3. 판단 가. 피고인이 이 사건 공사를 완료할 의사와 능력이 있었는지 여부 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 이 사건 공사 도급계약의 체결 경위, 기성고를 포함한 공사 진행 경과, 피해자 측으로부터 받은 공사대금 사용내역 등을 종합하여 보면, 피고인이 2017. 7. 말경까지 이 사건 공사를 완료하여 줄 의사와 능력 없이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 이 사건 공사의 선급공사비 명목으로 합계 9억 2,000만 원을 교부받아 편취한 사실이 인정된다. 이에 반하는 피고인 측 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 공사 도급계약 체결 경위 가) CA은 2016. 12. 30. 함안군수로부터 이 사건 공사에 관하여 건축허가를 받은 후 2017. 1. 2.경 당시 피고인이 운영하고 있던 AA에 'CC' 숙박시설 신축공사를 도급금액 33억 원, 계약금 3억 3,000만 원, 착공일 2017. 1. 16., 준공일 2017. 7. 31.로 정하여 도급하는 내용의 이 사건 공사 도급계약을 체결하였고(수사기록 제26, 53, 238쪽), AA은 그 무렵 이 사건 공사에 착공하였다. 나) 피해자는 2017. 3. 2.경 CA로부터 AA이 이 사건 토지 및 그 지상에 건축 중이던 건물을 매수하는 가계약을 체결하였고, CA은 그 무렵 피고인 측에게 이를 통지하였다. 그 후 피고인은 2017. 3. 3.경 피해자로부터 이 사건 공사의 건축주 명의를 변경한다는 명목으로 계약금 2,000만 원을 AA 명의 계좌로 송금받았다. 다) 피해자는 2017. 3. 9.경 이 사건 공사 도급계약의 도급인을 CA에서 피해자와 피해자의 가족인 CF, CG으로 변경하고, 공사 도급금액을 33억 원에서 27억 원으로 감액하되 계약서에는 35억 원으로 기재하며, 계약금을 3억 3,000만 원에서 5억 원으로 증액하되 피해자 측이 2017. 3. 10.까지 피고인에게 위 5억 원을 지급하는 것으로 계약 내용을 수정하였으나, 공사기간은 변경하지 않고 여전히 2017. 7. 31.경까지 준공하는 것으로 유지하였다(수사기록 제238, 239쪽). 라) 피해자는 2017. 3. 23.경 CA 이 이 사건 공사 도급계약을 위 다)항 기재와 같이 변경하기 전까지 피고인 측에게 이 사건 공사대금 명목으로 4억 원을 지급하였음을 확인하고 매도인 CA에게 4억 원을 지급하였다(수사기록 제240, 241쪽). 2) 이 사건 공사 도급계약 체결 무렵 AA의 상황 가) AA은 2015. 10. 27. 토목공사업에 관하여 '등록기준 미달로 영업정지처분 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달'을 원인으로 2015. 12. 7. 그 등록이 말소되었고(수사기록 제218쪽), 2017. 4. 3. 건축공사업에 관하여 '건설업 등록기준 미달(자본금)'을 원인으로 2017. 6. 2.부터 2017. 9. 30.까지 영업정지처분을 받았다(수사기록 제78, 81 내지 83쪽). 나) 주식회사 CH은 2017. 4. 17. 대구지방법원 포항지원에서 AA에 대한 물품대금채권을 집행채권으로 AA의 피해자에 대한 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(위 법원 2017타채1528호), 위 채권압류 및 추심명령 결정정본은 2017. 4. 21. 피해자에게 도달하였다(수사기록 제222 내지 229쪽). 3) 이 사건 공사 진행 경과 가) 피해자는 피고인 측에게 이 사건 공사의 선급공사비 명목으로, 2017. 3. 10.경 5억 원, 2017. 4. 7.경 4억 원을 각 지급하였으나, 피고인은 2017. 4. 초순경 이 사건 공사를 중단하였다(수사기록 제34쪽). 나) 피해자는 2017. 4.경부터 수시로 피고인에게 문자메시지를 주고받으며 레미콘 타설 등 이 사건 공사 진행을 독촉하거나 그 진행현황을 확인하였다(수사기록 제39 내지 53쪽). 다) 피고인은 2017. 5. 4.경 피해자에게 '금주 토요일은 함안 현장 타설을 할 것이며 비가 오더라도 마무리하겠습니다'는 내용의 확인서를 작성하여 주었다(수사기록 제33쪽). 라) 이 사건 공사 중 철근콘크리트 공사를 AA로부터 하수급한 CI은 AA 측으로부터 해당 하도급 공사대금을 지급받지 못하여 건축주인 피해자를 상대로 공사대금을 구하는 소를 제기하기도 하였다(수사기록 제147 내지 167쪽). 4) 피해자 측과 AA의 소송 가) 피해자는 2017. 5. 19.경 피고인 측이 이 사건 공사를 중단하였음을 이유로 피고인 측에게 이 사건 공사 도급계약을 해제한다는 통보서를 발송하였고, 위 통보서는 2017. 5. 23.경 피고인 측에 도달하였다(수사기록 제284쪽). 나) 그 후 피해자 측은 AA을 상대로 이 사건 공사 도급계약 해제에 의한 공사대금 반환을 구하는 소를 제기하였고(부산지방법원 2017가합46048호), 위 소송절차에서 2018. 4. 3.자 기준 피고인 측 시공 이 사건 공사 기성고 비율이 17.84%로 감정되었다. 다) 이에 피해자 측은, 피고인에게 지급한 공사대금 9억 2,000만 원(= 2017. 3. 3.자 계약금 2,000만 원 + 2017. 3. 10.자 공사대금 5억 원 + 2017. 4. 7.자 공사대금 4억 원)과 CA에게 지급한 2017. 3. 23.자 기성고 대금 4억 원의 합계 13억 2,000만 원에서 이 사건 공사 기성금 529,848,000원[= 공사대금 29억 7,000만 원(부가가치세 포함) × 기성률 17.84%]을 공제한 790,152,000원(= 13억 2,000만 원 - 529,848,000원) 상당액에 관한 원고 전부 승소판결(수사기록 제282 내지 287쪽)을 받았고, 위 판결은 AA 이 항소하지 않아 2018. 8. 14. 그대로 확정되었다(수사기록 제291쪽). 라) 한편, 피고인 측은 위 소송에서 변호사를 선임하여 피해자 측이 2017. 4.경 이 사건 공사 현장에 펜스와 CCTV를 설치하는 등 피고인 측의 공사 진행을 방해하였다는 내용의 준비서면(수사기록 제263 내지 265쪽)을 제출하기도 하였으나, 위 법원은 피해자 측이 공사 진행을 방해하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하였다. 5) 이 사건 공사 이후의 상황 가) 결국 피해자는 2018. 6. 18. 이 사건 공사 수급인을 주식회사 CJ로 변경하여 공사를 마무리 하였고(수사기록 제64 내지 72쪽), 이 사건 공사에 결국 피고인과 CA에게 지급한 13억 2,000만 원, 추가 공사비 약 23억 원의 합계 약 36억 원 정도를 들여 피고인과 약정하였던 27억 원(부가가치세 별도)보다 공사비를 훨씬 더 많이 지출하게 되었다(녹취서 제11쪽). 나) AA은 2018. 6. 25. '등록기준 미달로 영업정지처분 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달'을 원인으로 경상북도지사로부터 건설업 등록말소처분을 받았고, AA은 2018. 7. 20. 등록말소되었다(수사기록 제221쪽). 나. 피해자 측 방해가 있었는지 여부 피고인 측은, 공사선급금을 다른 용도로 사용하였더라도 이 사건 공사 도급계약 준공기한 내 공사를 마칠 수 있도록 자금을 융통하여 공사를 진행할 수 있는데 피해자 측이 준공기한이 남아 있음에도 공사를 방해하여 공사중단에 이른 이상 이를 피고인에게 불리한 사정으로 삼을 수 없다는 취지로 다툰다. 그런데 피고인은 공사선급금으로 용도가 특정된 금원을 수수하여 앞서와 같이 대부분 다른 용도로 사용하였고 이를 이 사건 공사에 거의 사용하지 아니하였음은 기성고 비율에 비추어 드러나는 점, 이러한 점을 고려하여 민사소송에서 피해자 측의 이 사건 공사 도급계약 해제가 인정되었고 피고인 측은 변호사를 선임하여 대응하다가 더 이상 다투지 않았던 점 등을 고려하면 피고인 측 주장과 달리 피해자에게 공사방해의 점을 인정하기도 어렵고 이를 인정하더라도 정당한 권리행사로 보일 뿐이다. 다. 피고인이 이 사건 공사에 관하여 제시한 자료들에 관하여 아래에서 보는 바와 같이 피고인 측이 이 사건 공사에 관하여 제시하고 있는 자료들만으로는 피고인이 이 사건 공사를 완료할 수 없었던 것에 피해자 측 귀책사유가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 가) 피고인이 제출한 각 공사현장사진(수사기록 제22 내지 24쪽, 제30 내지 32쪽), 소방공사 사진 대장(수사기록 제34 내지 52쪽)은 2017. 3. 9.경부터 2017. 4. 15.경까지 이 사건 공사 현장을 촬영한 것으로 이 사건 공사가 일부 진행되었음을 확인할 수 있으나, 이 사건 공사는 2017. 4.경부터 진행되지 않았으므로, 피고인 측 주장을 뒷받침하기에 부족하다. 나) 피해자와 이 사건 공사에 관하여 공사감리 표준계약서를 작성한 건축사 CK의 건축공사 진행 사실확인서(수사기록 제25쪽)에는 2017. 4. 20.경까지 이 사건 공사가 50% 정도 진행되었다는 내용이 기재되어 있다. 그러나 위 사실확인서는 피고인에 대한 경찰 조사 이후 2018. 12. 26. 작성된 것으로 위 민사소송 감정 결과에 반하는 내용이므로 이를 그대로 믿을 수 없고, 그 기재에 의하더라도 피고인이 이 사건 공사의 일부를 진행하였다는 것일 뿐 피해자 측이 이 사건 공사를 방해하였다는 내용이 아니다. 다) CC 신축 소방공사 사진 대장(수사기록 제33 내지 40쪽, 제45 내지 52쪽), 주식회사 CL의 시공확인서(수사기록 제41쪽)는 2017. 2. 10.경부터 2017. 5. 30.경까지 이 사건 공사에 관하여 소방공사가 완료되었다는 내용일 뿐이다. 라) 출금내역(수사기록 제75, 374, 452, 453쪽), T AN계좌 거래내역(수사기록 제76쪽), 신축호텔 CC 지출내역서(수사기록 제78 내지 94쪽), 기술지도계약서(수사기록 제95쪽), CC 추가지출내역(수사기록 제454쪽)은 AA 명의 BW 계좌와 피고인의 배우자 T의 AN계좌 거래내역을 정리한 것으로 피고인이 피해자로부터 지급받은 선급공사비 중 일부를 이 사건 공사에 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 피해자로부터 받은 선급공사비 전부를 이 사건 공사에 모두 지출하였다거나 그 지출내역이 모두 이 사건 공사를 위한 것이라고 하기 어렵다. 또한 지출내역 중 피해자 측이 이 사건 공사도급계약의 도급인 지위를 인수한 2017. 3. 9.경 이전 지출내역은 피해자가 피고인에게 지급한 선급공사비와는 무관하다. 마) AA로부터 이 사건 공사 중 일부 공사를 하수급한 주식회사 CM이 작성한 시공확인서(수사기록 제17쪽), 피해자가 이 사건 공사에 관한 대화를 거부하였다는 내용의 CN의 사실확인서(수사기록 제118쪽), AA로부터 이 사건 공사 중 일부를 하수급하여 공사비 1억 원을 송금받았다는 내용의 CO 주식회사 대표 CP의 사실확인서(수사기록 제376쪽)는 모두 피고인이 경찰에서 조사를 받은 2018. 12. 23. 이후 작성된 것으로 철근공사 등 이 사건 공사가 일부 진행되었다는 사실 외에 피해자 측이 이 사건 공사를 방해하였다는 피고인 측 주장을 뒷받침하지 못한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 내지 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 내지 6년 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(징역 3년 내지 6년) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 불리한 정상 이 사건 범행은 피고인이 공사를 완료해 줄 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 선급공사비 명목으로 합계 9억 2,000만 원을 교부받아 편취한 것으로 범행내용이 좋지 못한 점, 피고인이 이 사건 공사를 중단함에 따라 다른 시공사가 이 사건 공사를 인수하여 완료함으로써 피해자가 공사대금을 추가 부담하게 되었고 이 사건 공사의 지연에 따른 손해까지 입은 것으로 보이는 점, 피고인은 현재까지도 피해자에게 민사소송에서 지급을 명한 금액도 지급하지 않았고 달리 피해회복을 하거나 피해자와 합의하지 않은 점, 피고인이 동종 사기 범행으로 집행유예 형을 받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상이다. 유리한 정상 피고인이 피해자로부터 선급공사비를 지급받은 후 이 사건 공사 일부를 진행하였던 것으로 보이는 점 등은 참작할 만하다. 위와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.