서울중앙지방법원-2022고합180

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(여, 18세)은 2020. 12. 28.경 트위터를 통해 알게 된 사이이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2020. 12. 28.경부터 같은 달 29.경까지 사이 불상지에서 카카오톡을 통해 피해자에게 “동영상으로 보내면 더 좋고”, “젖통 까고 찍은 것도 다시”, “보낼 때 설정에서 원본으로 바꿔서 보내”, “원본으로 보내봐 셋 다”, “보지 사진은 없어? 보지 모양도 궁금한데 ㅎ” 등 문자메시지를 보내며 피해자에게 나체, 음부 등을 촬영해서 보내라고 요구하여 피해자로 하여금 피해자의 나체, 음부 등을 사진 촬영하게 하여 피고인에게 그 사진을 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 피고인은 2020. 12. 28. 23:54경 불상지에서, 카카오톡을 통해 피해자에게 “사진 제대로 못 봤어 다시 보내봐 ㅎㅎ 아까 트위터로 보냈던 젖통 까고 찍은 것도 다시 ㅎㅎ예뻐서 다시 보고 싶어 사랑스럽네”라는 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2021. 3. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2021. 2. 21. 14:00경부터 15:00경까지 사이에 서울 관악구 C 모텔 D호실에서, 피해자와 성행위를 하면서 피고인의 휴대폰(갤럭시노트 10+)으로 위 성행위 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박) 가. 피고인은 2021. 2. 21. 14:00경부터 15:00경까지 사이에 위 모텔 D호실에서, 위 3.항과 같이 성행위 장면을 동영상 촬영한 후 피해자의 휴대폰을 가져가 휴대폰에 저장되어 있던 피해자의 남자친구 연락처를 확인하고, 피해자가 말을 듣지 않으면 피해자의 남자친구, 지인, 가족 등에게 위 동영상을 보낼 것처럼 행세하며 피해자에게 “말을 잘 들을거냐? 안 들을거냐? 전주 내려가면 씨발 예전처럼 연락 안하는거 아니냐? 말 잘 안 들으면 남자친구나 지인이나 부모한테 보내도 되지 않겠냐? 지금 찍은 동영상을, 이러고 있는 걸 남자친구가 알면 어떨까? 정말 재밌겠다”라고 말하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하였다. 나. 피고인은 2021. 3. 16. 10:47경 불상지에서, 피해자가 피고인의 연락에 잘 응하지 않는다는 이유로 피해자의 남자친구에게 연락하고 위 3.항과 같이 촬영한 성행위 동영상을 피해자의 남자친구에게 보낼 것처럼 행세하며 카카오톡을 통해 피해자에게 “니 남친이랑도 연락 잘 안되는지 전화해서 물어봐야겠다 시발년”, “계속 씹지”라는 문자메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하였다. 5. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요) 피고인은 2021. 3. 16. 20:05경 불상지에서, 위 3.항과 같이 촬영한 성행위 동영상을 피해자의 남자친구에게 보낼 것처럼 행세하며 카카오톡을 통해 피해자에게 “니 남친새끼한테 연락하려다 참았다 1. 내가 말한 영상 2. 만나는 일정 보내”라는 문자메시지를 보내 피해자로 하여금 피해자를 촬영한 영상을 피고인에게 보내고 피고인을 만나게 하려고 하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 강요하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. 수사보고(피해자 전화녹음 조사 실시) 및 전화녹음 CD, 녹취서 작성 보고 및 녹취서 2부, 피해자 B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 카카오톡 내용, 트위터 내용 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 수사보고서(피해자의 변호사가 제출한 서류 첨부 관련) 및 참고자료, 범죄일람표, 수사보고서(피해자가 제출한 사진 및 동영상 첨부 관련) 및 거래내역, 나체 사진, 자위 동영상 캡처 사진, CD, 수사보고(압수수색검증영상집행 중 피의자 휴대전화 확인) 및 사진, CD, 트위터 대화내용, 수사보고서(디지털 증거분석 결과보고서 및 카카오톡 대화 내역 편철) 및 디지털 증거분석 결과보고서, 카카오톡 대화내용, 수사보고서(디지털포렌식 결과물 중 임의제출물 편철) 및 CD, 수사보고서(피해자가 특정한 2020. 12. 28.~31.간 피의자에게 발송한 피해자의 사진) 및 사진, 수사보고서(피해자의 성착취물 생성일자 및 전송일자에 관한) 및 상세결과물, 수사보고서(피의자의 불법촬영물에 대한) 및 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점,유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체이용음란의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 14조의3 제1항(촬영물 등 이용 협박의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제14조의3 제2항, 제1항(촬영물 등 이용 강요의 점) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄에 대하여] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [피고인에게 성범죄로 인한 전과나, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점(피고인은 2019. 9. 24. 음란물유포 등 피의사실로 1회 기소유예 처분을 받은 바 있다), 피고인의 성행, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 범행 이후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인의 신상정보를 등록하고 피고인에게 성폭력 치료강의 수강, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 04. 촬영물 등을 이용한 협박·강요 > [제1유형] 협박 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 9개월∼1년 6개월 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 04. 촬영물 등을 이용한 협박·강요 > [제1유형] 협박 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 9개월∼1년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼10년 3개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)[다만 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한(징역 5년)만을 준수함] 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 가. 불리한 정상 피고인은 아동․청소년인 피해자에게 대가를 지급하기로 하고 성관계를 약속하면서, 그 관계에 기하여 판시 범죄사실 기재 각 범행에 나아갔다. 그 과정에서 피고인은 피해자가 아직 아동․청소년임을 인지하면서도 피해자로 하여금 성착취물을 제작하여 전송하게 하거나, 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 느끼게 할만한 메시지를 전송하였던 점에 비추어 그 비난가능성이 크다. 아래 무죄 부분에서 후술하는 바와 같이 피고인이 피해자에게 성을 팔도록 권유한 행위는 형사처벌의 대상이 아니나, 이러한 경위는 유죄가 인정되는 피고인의 각 범행의 죄질이나 비난가능성을 판단함에 있어 부정적으로 고려될 수밖에 없다. 피고인은 피해자에게 폭언, 욕설을 가하여 피해자를 이 사건 모텔로 오도록 한 뒤, 피해자를 폭행하고 피해자와의 성관계 영상을 촬영하였으며, 이를 가지고 피해자를 협박하거나, 자신의 의사에 따를 것을 강요하였다. 위 촬영행위를 전후하여 피고인과 피해자가 주고받은 메시지를 살펴보면, 피고인은 피해자가 피고인과의 관계에 미온적으로 대응하며 회피하고자 하는 것을 알면서도 본인의 성적 욕망의 만족을 위하여 위와 같은 범행에 나아간 것으로 보인다. 피고인의 성행위 촬영이나, 이를 이용한 그 후의 협박, 강요행위는 단순히 피고인이 주장하는 ‘SM 관계’의 역할극을 한 것을 넘어, 실제로 피해자에게 복종을 요구할 목적도 함께 있었던 것으로 추단된다. 나. 유리한 정상 피고인은 이 사건 제4회 공판기일에 이르러 뒤늦게나마 무죄 부분에서 후술하는 범죄를 제외한 나머지 범죄를 자백하고, 자신이 저지른 범행을 반성하고 있다. 피고인에게는 성범죄로 인한 동종전과가 없고, 벌금형을 초과하는 범행전력도 없다. 또한 피해자도 성인이 된 이후 피고인과 합의하고 더 이상 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 현행 양형기준에 의하면, 아동․청소년에 대한 성착취물제작죄는 ‘처벌불원’의 의사를 일반양형인자로서 고려하도록 하고 있다. 이는 디지털 성범죄 중 아동·청소년성 착취물 제작·배포 범죄의 경우 피해자인 아동·청소년의 특수성, 아동·청소년에 대한 두터운 보호의 필요성 등을 고려하여 ‘처벌불원’을 특별양형인자가 아닌 일반양형인자로 규정함으로써 양형에의 영향력을 축소한 것이다. 다만 피고인은 최초에는 피해자가 미성년자임은 인지하지 못한 채 SM 성관계를 전제로 피해자와 접촉하게 되었던 점, 피해자가 피고인에게 신체의 민감한 부위를 노출한 사진을 보내거나, 피고인이 피해자에게 성적수치심이 드는 메시지 등을 보내었을 당시 피해자는 성인이 되기까지 불과 2, 3일 정도 남은 상황이던 점, 피해자가 신체 부위를 노출한 사진을 보내게 된 경위나, 그 과정에서 피고인과 피해자가 나눈 메시지를 살펴보면 피고인이 명시적으로 신체 부위를 노출한 사진을 요구하기 전에 피해자가 먼저 그러한 사진을 보내기도 하는 등, 피해자가 피고인의 위력, 위계 또는 그 밖의 행위로 인하여 인하여 자유의사가 심하게 제한 또는 훼손된 상황에서 그러한 사진을 보낸 것은 아니라고 보이는 점, 피해자는 성인이 된 이후 피해자 변호사의 조력을 받으며 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하기도 하였던 점 등, 범행의 경위, 시기, 피해자의 처벌불원의 의사가 표시된 경위 등을 종합적으로 고려할 때 ‘피해자의 처벌불원’을 이른바 일반양형인자보다는 더 중요하게 고려할 특별한 사정이 있다고 보인다. 다. 소결 위와 같은 정상들에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 대법원 양형위원회가 권고하는 기준보다 다소 낮은 범위에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 2020. 12. 28. 성매매 권유행위 1) 주위적 공소사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)] 피고인은 2020. 12. 28. 20:55경 불상지에서, 트위터를 통해 피해자에게 “스폰이나 조건 경험 있어?”, “1월 초중순에 바로 진행해보자”, “일단 기본 300으로 하고 외모나 기타 등등 봐서 조율하고 최종 결정하자. 페이는 서운하게는 안 할테니 걱정 말고”라는 문자메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 성을 팔도록 권유하였다. 2) 예비적 공소사실[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)] 피고인은 위 주위적 공소사실 기재 일시․장소에서, 주위적 공소사실과 같이 성매매를 권유하는 행위를 하였다. 나. 강간 피고인은 2021. 2. 17.경 카카오톡을 통해 피해자에게 “더는 못 참는다. 어디 함 보자. 씨발년아”, “언제 올지 일정 잡아. 오래는 못 기다릴 것 같아. 지금 인내심이 한계치니까 처신 잘해”라는 문자메시지를 보내 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 같은 달 21. 14:00경 서울 관악구 C 모텔 D호실로 오게 하였다. 피고인은 같은 달 21. 14:00경부터 15:00경까지 사이에 위 모텔 D호실에서, 피해자에게 욕설을 하며 손으로 피해자의 뺨, 가슴, 배 등을 수회 때리고, “씨발년아 어쩌려고 그렇게 계속 잠수탔냐? 다른 어떤 사람들이 했던 것처럼 사이트에 올리려고 했었다. 좆돼보고 싶냐? 지금 이러고 있는 모습을 네 남자친구나 부모님한테 보내면 어떨거 같냐? 네가 하는 걸 보고 판단하겠다”라고 말하고, 피해자의 몸 위에 올라타는 등 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하며, 피고인의 성기를 피해자에 입 안에 넣고 사정하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 2020. 12. 28. 성매매 권유행위 1) 주위적 공소사실 이 부분 공소사실에 관한 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제13조 제2항의 ‘성을 팔도록 권유한 자’라 함은, 그 문언상 ‘아동․청소년의 성을 사기 위하여’라는 목적이 전제되어야 한다. 따라서 위 조항의 처벌대상이 되려면, 그와 같은 권유를 받은 상대방이 실제로 ‘성을 사는 행위(아동․청소년의성보호에 관한 법률 제2조 제4호)’를 하기로 약정한 때에도 아동․청소년의 지위에 있어야 한다. 피고인이 트위터를 통해 당시 아동․청소년이었던 피해자에게 성을 팔도록 권유하였으나, 피해자가 성년이 된 이후(2021. 1. 초․중순경)에 만나 성관계를 하기로 약정하였으므로, 피고인이 ‘아동․청소년의 성을 사는 행위’를 하였다고 할 수 없다. 2) 예비적 공소사실 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호, 제2조 제1항 제2호 가목의 ‘성매매알선 등 행위를 한 사람’에 아무 제한 없이 ‘성매매를 권유하는 행위’가 포함된다고 해석하면, 단순히 성매매를 권유한 자가 실제 성매매에 이른 자(성매매처벌법 제21조 제1항)보다 더욱 무겁게 처벌받는 결과에 이른다. 성매매처벌법 제2조 제1항 가목의 ‘성매매를 권유하는 행위’란 당사자가 직접 성매매를 하기 위하여 상대방에게 성매매를 권유하는 행위가 아니라, 제3자가 당사자로 하여금 성매매로 나아갈 것을 권유하는 행위를 처벌하는 규정으로 해석함이 타당하다. 나. 강간 피고인과 피해자는 ’SM’ 관계를 맺고, 가.항에서 본 바와 같이 사전에 성매매를 하기로 하는 약정에 따라 2021. 1. 15. 만나 성관계를 하기로 하였으나, 그러한 예정이 변경되는 과정에서 피고인이 ‘주인’의 지위에서 다소 거친 문자를 보냈을 뿐이고, 피해자도 2021. 2. 17. 스스로 모텔로 찾아와 피고인과 동의하에 성관계를 하였다. 피고인은 그 과정에서 피해자를 때리고, 욕설을 퍼붓거나, 성적 수치심을 자극하는 말을 한 사실이 있으나, 이는 ‘SM’ 관계에서 일어나는 여러 성적 행위 중 하나일 뿐, 피고인이 피해자의 의사를 제압하고 강제로 성행위를 하기 위해 피해자를 폭행․협박한 것이 아니다. 3. 공소사실 가.항에 관한 판단 가. 주위적 공소사실[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)]에 대한 판단 1) 관련 법리 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2013도8389 판결 등 참조). 2) 관련 법령의 내용 3) 아동․청소년의 성을 사는 행위의 해석 살피건대, 위와 같은 관련 법령의 내용, 관련 법리에 비추어보면, 성매수자가 아동․청소년에게 ‘성을 팔도록 권유’하였다 하더라도, 그 권유에 따라 실제로 ‘성을 사는 행위’를 하는 시점에는 그 상대방이 성인이 된다는 것을 알면서 ‘성을 팔도록’ 권유한 경우에는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항의 처벌대상에 해당되지 않는다고 해석함이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 구 청소년의 성보호에 관한법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’로 전부개정되기 전의 것) 제10조는 동법 제2조 제4호 각 목의 ‘청소년의 성을 사는 행위’가 실제로 이루어져 기수에 이른 경우를 처벌하는 규정이었다. 그러나 성매수자가 온라인 채팅 등을 통하여 아동․청소년과 접촉하여 이들에게 성을 팔도록 유인․권유하는 행위가 크게 증가한 반면, 이와 같은 성매매 예비․음모에 해당하는 행위를 처벌할 규정이 없어, 이에 대한 처벌과 성매매의 유인․권유 행위로부터 아동․청소년을 보호하기 위한 필요성이 대두되었다. 이에 따라 위 구 청소년의 성보호에 관한 법률은 2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동․청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되면서 위와 같은 유인․권유 행위를 처벌하는 제10조 제2항이 신설되었고, 이후 여러 차례 개정을 통하여 현행 아동․청소년의성보호에 관한 법률은 ‘아동․청소년의 성을 사는 행위’를 한 자와 ‘아동․청소년의 성을 사기 위하여 아동․청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자’ 모두에 대하여 처벌 규정을 두고 있다(아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항, 제2항). 나) 관련 법령의 문언에 비추어보면, 현행 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항은 아동․청소년의 성을 사기 위한 목적으로, 성을 팔도록 권유한 자를 처벌하는 규정으로 해석된다. 위 규정의 ‘아동․청소년의 성을 사기 위하여’라는 문언은 ‘아동·청소년의 성을 살 목적’이 있어야 한다는 주관적 구성요건을 의미함과 동시에, 매수의 대상이 ‘아동․청소년의 성‘이어야 함을 의미하므로, 장래 성을 사는 행위에 나아갈 것을 예정하여 권유한 경우라면 성을 사는 행위 시에도 그 상대방이 아동․청소년이어야 한다고 해석함이 자연스럽다. 다) 위 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항(현행 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항)은 동법 제2조 제4호 각 목에서 정하고 있는 ‘아동․청소년의 성을 사는 행위’의 예비․음모에 해당하는 유인․권유행위를 처벌하기 위한데 그 입법 목적이 있다. 그런데 ‘아동․청소년의 성을 사는 행위’를 처벌하는 동법 제13조 제1항은 성을 사는 행위가 실제로 이루어져 기수를 처벌하는 규정이므로, 그 상대방이 ‘성을 파는 행위’에 나아갈 때에도 ‘아동․청소년’이어야 비로소 위 규정에 따른 처벌이 가능하다. 위에서 본 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항의 입법 목적이나 도입 과정에 비추어보면, ‘성을 사는 행위’의 예비․음모 행위의 처벌범위를 기수 범죄(아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항)가 예정한 구성요건의 범위보다 넓혀 처벌의 범위를 확대할 필요는 없어 보인다. 라) 성을 파는 행위로 인한 법익침해는 성판매를 권유받는 행위보다, 실제 그와 같은 행위에 나아갔을 때 더욱 크게 발생한다. 또한 권유행위에서 ‘권유’란 상대방이 ‘성을 사는 행위’를 하기 위한 조건을 어느 정도 구체적으로 제시하면서 상대방이 성을 판매 또는 구매하도록 의사를 형성·확대하는 데 영향을 미치는 일체의 행위임을 고려하면(헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2016헌바376 결정 참조), 아동․청소년을 상대로 성을 팔도록 권유하는 행위를 처벌하는 취지는 아동․청소년이 그러한 권유 받아 그 자체로 입게 되는 정신적․인격적 피해를 막기 위한 목적보다도, ‘권유’로 인하여 아동․청소년이 성판매에 나아갈 위험이 구체화 되는 것을 막기 위한데 그 주된 목적이 있다고 봄이 상당하다. 후술하듯, 성인을 상대로 특정인에게 성판매를 권유하는 행위는 처벌대상이 되지 않는다고 보아야할 것인데, 아동․청소년이 성인이 된 이후에 성을 팔기로 약정한 경우, 성인이 된 후 성매매에 나아가 입게 될 정신적․신체적․인격적 피해는 아동․청소년인 상태에서 성을 판매하여 입게 될 피해와 동일하다고 평가할 수 없을 뿐만 아니라, 불특정인을 상대로 성매매를 하는 성인의 경우, 일방적인 보호 대상에서 벗어나 성매매 주체로서 처벌 대상이 되는 점(성매매처벌법 제21조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도15664 판결 등 참조), 이 사건 공소사실의 경우와 같이 성인이 된 이후에 성을 판매하기로 한 경우, 그 시점에 이르러 온전한 자기결정권 행사 주체인 성인이 자기 책임 하에 성판매에 나아갈 것인지를 결정하게 되는 점 등을 고려하면, 아동․청소년을 상대로 성년이 된 이후에 성을 팔도록 권유한 경우에는, 그 보호법익이나 성판매로 인한 피해의 측면에서 아동․청소년을 상대로 한 성판매 권유보다는, 성년을 상대로 한 성판매 권유와 유사성이 더욱 크다고 판단된다. 그렇다면 위 조항이 아동․청소년을 상대로 성인이 된 후에 성을 팔기로 권유한 경우까지도 보호대상에 포함하여 처벌규정을 정한 것으로 보기는 어렵다. 3) 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피고인은 2020. 12. 28. 피해자에게 성매매를 제안할 때, 피해자에게 ‘곧 성인이 되는거죠?’, ‘성인이 되고 나서 봐야겠네’, ‘1월 초중순에 진행해보자’라는 메시지를 보낸 사실이 인정된다(증거목록 4번, 증거기록 1권 54쪽, 55쪽). 이에 비추어 보면 피고인은 피해자(2002년 생으로, 2020. 12. 28. 당시 18세였다)가 2021. 1. 1.부터 ‘성인’(아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호에 의하면, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이하는 자는 아동․청소년에서 제외된다)이 됨을 인지하면서 그 이후 구체적인 성매매 행위에 나아가기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인이 ‘아동․청소년의 성을 사기 위하여 성을 팔도록 권유’하였다고 보기 어렵다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 성매매처벌법의 ‘성매매를 권유하는 행위’의 해석 가) 관련 법리 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호는 성매매를 ‘불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 수수하거나, 수수하기로 약정하고 성교행위 등을 하거나, 그 상대방이 되는 행위’로 규정하고 있다. 따라서 성매매처벌법의 처벌대상인 ‘성매매’는 불특정인을 상대로 한 성매수, 성판매를 처벌하는 규정이지, 특정인에 대하여 재산상 이익을 수수하거나, 이를 약속하고 성교행위 등을 하기로 하는 행위는 이에 해당된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 전원재판부 결정의 취지 참조). 여기서 ‘불특정인을 상대로’라는 것은 행위 당시에 상대방이 특정되지 않았다는 의미가 아니라, 그 행위의 대가인 금품 기타 재산상의 이익에 주목적을 두고 상대방의 특정성을 중시하지 않는다는 의미라고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도1185 판결 등 참조). 나) 구체적 검토 성매매처벌법은 ‘성매매알선 등 행위를 한 사람’을 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편(성매매처벌법 제19조 제1항 제1호), ‘성매매알선 등 행위’로서 ‘성매매를 권유하는 행위’를 규정하고 있다(동법 제2조 제1항 제2호 가목). 이를 문언적으로 해석하면, 성매매를 권유하는 행위를 하면 이는 곧바로 위 성매매처벌법 규정에 의하여 처벌되는 것으로 해석될 여지가 있다. 그러나 성매매처벌법 제19조 제1항에 따라 처벌받는 ‘성매매 권유행위’라 함은 이른바 ‘중간자’가 ‘성판매자’에 대하여 ‘불특정인을 상대로 성매매를 하는데 나아가도록 권유하는 행위’를 처벌하는 내용으로 해석함이 상당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호, 제2호 가목을 종합적으로 해석하여보면, 성판매자를 상대로 ‘성매매를 권유하는 행위’란 ‘불특정인을 상대로 금품, 재산상 이익 등을 수수하거나 이를 약속하고, 성교행위 등의 상대방이 되도록 권유하는 행위’가 된다. 그런데 성을 구매하려는 매수자가 직접 성판매자를 상대로 자신에게 성을 팔 것을 권유하는 경우에는 ‘불특정인을 상대로 성교행위의 상대방이 되도록 권유하는’ 행위에 문언적으로 포함된다고 할 수 없다. 위 대법원 2015도1185 판결의 판시를 고려하더라도, 성매수자가 직접 성판매자를 상대로 자신에게 성판매를 권유하는 경우에는 이로 인하여 그 성을 파는 행위의 상대방이 이미 특정되었으므로, ‘상대방의 특정성’이 중시되지 아니하는 상황(즉 ‘상대방이 누구든지 관계없이’)에 해당한다고 보기 어렵기 때문이다. 위 규정에서 ‘성매매 권유행위’라 함은 이른바 ‘성을 판매하는 자’에 대하여 ‘불특정인을 상대로 성매매를 하는데 나아가도록 권유하는 행위’, 즉 중간자가 성판매자로 하여금 금품 기타 재산상의 이익에 주된 목적을 두고 성매매에 나아가도록 권유하는 행위로 해석함이 상당하다. 이는 성매매처벌법의 중 성매매의 기수에 이른 경우의 처벌규정에 비추어보더라도 그러하다. 즉 성매매처벌법은 ‘성매매를 권유하는 행위를 한 사람’은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 반면(성매매처벌법 제19조 제1항), 실제로 성매매에 나아가 기수에 이른 자에 대하여는 그보다 가벼운 1년 이하의 징역이나, 300만 원 이하의 벌금 등에 처하도록 하고 있다(같은 법 제21조 제1항). 이른바 중간자가 개입되지 않은 성매매의 경우에는 성을 매수하거나, 판매하려는 자가 상대방에게 직접 성매매를 권유하고, 상대방이 이를 승낙하여 성매매에 나아가는 경우가 전형적이라고 할 것인데, 성매매의 권유행위는 이와 같은 ‘성매매’의 예비 행위에 해당하므로, 그 불법성은 ‘성매매’의 기수를 처벌하는 성매매처벌법 제21조 제1항에 이미 포함되어 있다고 보아야한다. 그럼에도 성매매처벌법 제19조 제1항에서 성매매 기수보다 더 무거운 처벌을 규정한 것은 위 규정이 성매수자나 성판매자 사이에 직접 상대방에게 성을 팔도록 권유하는 경우를 처벌하는 규정이 아니라, 중간자가 개입하여 불특정인을 상대로 성을 팔도록 권유하는 행위에 의하여 나타나는 불법성(성매매산업화의 고착, 확대)을 따로 처벌하기 위한 취지임을 뒷받침한다. 헌법재판소는 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 가목에 대한 헌법소원에서 위 규정의 합헌 결정을 하면서, 성매매 권유행위는 성매매 정범에 종속되는 종범이 아니라 그 자체로 독자적인 정범을 구성하며, 이는 성매매행위 자체보다는 그 “중간매개행위”로서 성매매산업을 고착화하고 확산시키는 파급효과를 지닌 권유행위의 불법성과 비난가능성을 더 무겁게 파악한 입법자의 결단과 처벌의자가 반영된 것이라는 취지로 판시한 바 있으나(헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2016헌바376 전원재판부 결정 참조), 위 결정에서도 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호, 제2조 제1항 제2호 다목의 입법목적에 관하여,성매매에 중간자가 개입되어 성매매행위를 알선하거나 유인, 권유, 강요하고 성매매에 장소를 제공하는 행위는 성 판매자로 하여금 일회성이 아니라 직업적, 계속적으로 성매매에 종사하게 하고 성 매수자의 입장에서도 더욱 용이하게 성매매에 접근할 수 있게 한다고 판시한 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바235 결정을 인용하고 있는바, 위 헌법재판소 2016헌바376 전원재판부 결정의 취지가 ‘특정인을 상대로 한 성매매 당사자’들 사이의 권유행위도 위 조항의 ‘권유행위’에 포함되었다고 판시한 것이라고 단정하기 어렵다. 오히려 헌법재판소의 위 2011헌바235 결정의 판시나, 위 2016헌바376 결정의 판시를 종합적으로 살펴보면, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호는 중간자가 개입하여 불특정 다수를 대상으로 한 성매매를 권유하는 행위를 처벌함으로써 성매매산업의 고착, 확산화를 막는데 그 입법목적이 있다고 보인다. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률은 앞서 살펴 본 바와 같이 ‘성을 사는 행위’에 실제 나아가 기수에 이른 경우를(아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항) 성매매 당사자들 사이에서 ‘성을 팔도록 권유하는 행위’를 한 경우(동법 제13조 제2항)보다 훨씬 무겁게 처벌하고 있다. 이에 비추어보면 입법자의 의도가 ‘성매매의 중간매개행위’가 아닌 ‘당사자들 사이의 성매매 권유행위’도 일괄적으로 ‘성매매 행위’보다 무겁게 처벌하려는데 있는 것은 아님을 알 수 있다. 앞서 본 바와 같이 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항은 성매수자가 온라인 채팅 등을 이용하여 아동․청소년과 접촉하여 성을 팔도록 유인․권유하는 행위가 문제되어, 이를 막기 위한 목적으로 신설되었다. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률은 아동․청소년을 성매매로부터 보호하기 위해, 아동․청소년을 대상으로 성매매 또는 이를 위한 행위에 나아갔을 때에는 성인을 대상으로 한 행위보다 더욱 무거운 법정형을 부과하고 있는데 반해(아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항과 성매매처벌법 제21조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항과 성매매처벌법 제19조 제2항 등), 성매매처벌법 제19조 제1항과 위 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항은 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’으로 동일한 법정형을 규정하고 있다. 이와 같은 성매매처벌법과 아동․청소년의 성보호에 관한 법률과의 유기적․체계적 해석에 입각하여보면, 성매매처벌법 제19조 제1항과 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항은 그 처벌대상이 다르다는 결론에 이른다. 만일 성매매처벌법 제19조 제1항이 ‘(온라인 채팅 등을 통해 상대방이 특정된) 성매매당사자들 사이에 이루어지는 유인․권유행위’도 처벌하는 규정이었다면, 동일한 법정형을 정한 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제2항(신설 당시에는 제10조 제2항)을 신설할 필요가 없이, 유인․권유행위를 성매매처벌법 제19조 제1항에 포섭하여 처벌하거나, 성매매처벌법 제19조 제1항과 유사하게 ‘아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인ㆍ권유한 자’를 처벌하도록 한 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제3항(현행 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제3항)으로 처벌이 가능하였다는 점에 비추어보아도 그러하다. 그렇다면 온라인 채팅 등을 통해 특정된 당사자들 사이의 성구매․판매 권유는 성매매처벌법의 ‘성매매를 권유하는’ 행위나, 위 구 청소년의 성보호에 관한 법률의 ‘아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 권유하는 행위’에 포섭되지 아니하는 행위로 봄이 상당하다. 다) 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피해자는 자신의 트위터에 ‘목 졸리고 싶은데 조르는 거 잘하는 사람 어디 없나’, ‘#섹트 #일탈 #펨섭 #멜돔’ 등 성관계, 특히 ‘SM’ 성향의 성관계를 암시하는 트윗을 올렸고(증거목록 순번 28번, 증거기록 365쪽), 피고인은 트위터를 통해 성적 성향이 SM인 사람을 검색하다가 피해자의 트위터를 열람한 뒤, 트위터로 메시지를 보내어 피해자와 접촉하여 피해자의 나이, 학력, 성격, 성경험, 피해자가 선호하거나, 피고인이 할 의향이 있는 SM 플레이에 관한 대화를 나누고, 이어 피해자에게 ‘월 300만 원의 스폰’을 제안하여 성판매를 권유한 사실이 인정된다. 이에 비추어보면 피고인은 피해자에게 불특정인을 상대로 한 이른바 ‘성매매’를 권유한 것이 아니라, 특정인인 자신을 상대로 성을 팔 것을 권유한 것으로 보아야하므로, 앞서 든 논지에 의하면 이러한 행위는 성매매처벌법 제19조 제1항, 제2조 제1항 제2호 가목의 처벌대상에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 4. 공소사실 나.항에 관한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도1185 판결 등 참조). 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3951 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자가 공소사실 기재 성행위(이하 ‘이 사건 성행위’라 한다)를 할 무렵 피해자는 피고인에게 자주 연락을 하지 않고 개인적인 사정을 핑계로 피고인과 만나기로 한 약속을 미루는 등 피고인을 회피하는 모습을 보였고, 이에 피고인은 피해자에게 욕설이나, 강압적인 내용의 메시지를 보내면서 피해자를 공소사실 기재 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)로 오도록 한 뒤, 피해자의 의사도 묻지 아니한 채 피해자를 폭행하여 성행위에 나아간 사실, 그 과정에서 피고인은 사전에 피해자와 구체적으로 어떤 방식의 성행위를 할지나 유형력의 정도에 대하여는 명확히 상의하지 않았고, ‘SM 역할극’을 중단할 때 사용할 단어(이른바 ‘세이프워드’)조차 정하지 않은 사실이 인정된다. 이러한 사실에 비추어 보면, 피고인도 피해자가 성관계를 원하지 않고 있음을 알면서 피해자의 의사를 제압하고 강제로 간음하기 위해 유형력을 행사한 것이 아닌가 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 형법상 처벌되는 강간은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하는 폭행·협박에 의하여 피해자를 간음하는 경우에 성립하는데, 피해자의 항거는 간음행위, 즉 동의하지 아니하는 성행위에 대한 항거를 의미하므로, 결국 성행위 자체가 상대방의 의사에 반하는 것임을 전제로 한다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 피해자는 적어도 이 사건 모텔로 오면서 피고인과의 이 사건 성행위를 수인한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 그와 같은 수인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 협박에 의한 것이라고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자와 대화를 나누면서 강압적인 태도를 보이거나 욕설을 하는 등 방법으로 피해자에게 겁을 주어, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 이 사건 모텔로 오게 만들었다는 내용이다. 피해자가 이 사건 모텔로 오게 된 경위를 살펴보면, 피해자는 2020. 12. 28.경 피고인을 상대로 성을 팔기로 하였으나, 직접 만나자는 피고인의 요구를 회피하던 중, 피고인으로부터 공소사실과 같은 내용의 메시지를 받게 되었고, 2021. 2. 21. 혼자 이 사건 모텔로 이동하여 알몸인 상태로 마스크로 눈을 가린 채 대기하라는 피고인의 지시에 따라 이 사건 모텔로 이동하게 되었다. 이에 비추어보면 피해자는 적어도 피고인과의 성행위를 예견하고도 피고인의 지시에 응하여 이 사건 모텔로 이동함으로써 피고인과의 성관계를 수인한 것으로 보인다. 한편, 그러한 피해자의 성행위에 대한 수인이 피해자의 항거를 현저히 불가능하게 할 정도의 피고인의 강압적인 태도나 욕설에 의한 것이라면 강간죄가 성립할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 공소사실에 기재된 피해자를 모텔로 오게 했다는 피고인의 협박의 내용, 그리고 2021. 2. 21.까지 피고인과 피해자가 주고받은 메시지 내용을 살펴보면 피고인이 다소 강압적인 태도를 보였기는 하나, 피해자의 연령, 피해자와 피고인의 관계, 피고인과 피해자의 대화가 카카오톡을 통해 원격으로 이루어진 점 등을 고려할 때 그러한 해악의 고지가 성인인 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 협박에 이르렀다고 보기에는 부족하다. 피해자는 검찰에서 ‘피고인이 (피해자의) 남자친구나 지인들한테 말하면 어쩌려고 그러냐는 식으로 피해자를 협박하여 이 사건 모텔로 가게 되었다‘고 진술하였다(증거목록 순번 66번, 증거기록 2권 1105쪽, 1115쪽). 그러나 범행방법은 피고인의 방어권 행사에 있어 중요한 사항으로 공소사실에 특정되어야 하는데(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도16605 판결 등 참조), 위와 같은 협박은 공소사실의 내용에 포함되어 있다고 할 수 없다. 또한 피해자는 검찰 조사 전까지는 위와 같은 협박 사실을 진술한 바 없을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 성행위 전에 피해자의 남자친구나 가족, 지인의 연락처를 알고 있었다고 볼만한 자료도 없다. 오히려 이 사건 기록에 의하면 피고인이 이 사건 성행위 도중 비로소 피해자 남자친구의 전화번호를 확인한 뒤, ‘남자친구, 가족에게 사진이나 동영상을 뿌리겠다’고 협박하였을 개연성이 더 크다(증거목록 순번 3번, 증거기록 1권 45쪽, 증거목록 순번 18번, 증거기록 1권 187쪽, 증거목록 순번 66번, 증거기록 2권 1116쪽). 그렇다면 피고인이 이 사건 성행위 이전에 피해자의 남자친구, 가족 등에게 알리겠다며 피해자를 협박하였다거나, 그로 인하여 피해자가 어쩔 수 없이 피고인과의 성행위에 응하게 되었다고는 단정하기 어렵다. 피해자는 피고인에게 자신의 신체를 노출한 사진, 동영상을 가지고 있었고, 자신의 신상정보를 알고 있어 이를 유포할까봐 걱정되어 이 사건 모텔에 갔다고도 하나(증거목록 순번 18번, 증거기록 1권 173쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 사진을 제3자에게 유포하겠다고 협박한 것이나, 이를 암시하는 메시지는 확인되지 않으므로, 피고인이 이러한 사정을 들어 피해자를 협박하였다고 단정하기는 어렵다. 피해자는 피고인이 성행위 도중에도 위와 같이 협박을 하였다고는 하나, 성행위 도중의 사정은 피해자가 이 사건 성행위에 나서게 된 원인이라 할 수 없다. 3) 한편 강간죄의 보호법익인 ‘성적 자유’는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아니라 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, ‘성적 자기결정권’은 성행위를 할 것인가 여부, 성행위를 할 때 상대방을 누구로 할 것인가 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미하므로(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 참조), 성행위에 나아간 당사자 일방이 성행위 자체에는 동의한 경우라도, 그가 원하지 않는 방식의 성행위를 하는 것까지 동의하였다는 점이 당연히 추단된다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 행사한 유형력은 피해자로 하여금 반항을 포기하기에 충분한 정도의 것으로 보이므로, 피해자가 이 사건 모텔 내부에서 성행위에 관한 동의 의사를 철회하였음에도 피고인의 폭행․협박 때문에 성행위에 응한 것인지 및 피고인이 이를 인지하면서 피해자를 간음하였는지도 함께 살펴야 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 피해자는 피고인이 이 사건 성행위 당시 다소 가학적인 방법의 성행위를 하리라는 것을 사전에 어느 정도 예측하고 수인하였다고 보이는바, 이 사건 성행위의 방식이 그러한 수인 정도를 넘어설 정도로 가혹한 방법으로 이루어졌다거나, 피고인이 성관계에 대한 피해자의 동의 의사가 철회되었음을 인지하면서 피해자의 의사를 제압하고 간음하기 위해 유형력을 행사하거나, 협박한 것이라고 단정하기 부족하다. 피고인과 피해자가 사전에 어떠한 신체부위를 어느 정도의 강도로 때릴 것인지, 어떠한 방법으로 성행위를 할지는 명확한 합의를 하지는 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 2020. 12. 28. 피고인에게 자신의 SM 성향표를 제공하였는데, ‘스팽키(맞는 것을 즐기는 성향)’, ‘매저키스트(피학 성향)’, ‘브랫(반항하다가 굴복당하는 것을 즐기는 성향)’, ‘프레이(강압적으로 굴복당하는 것을 즐기는 성향)’의 성향이 상대적으로 높게 드러나 있었고(증거목록 순번 28번, 증거기록 340쪽). 피고인과 피해자는 다음과 같이 서로 선호하는 방식의 성행위에 관하여 메시지를 주고 받기도 하였다. 이와 같은 메시지 내역을 살펴보면 피고인과 피해자는 사전에 이른바 ‘SM 행위’와 성관계를 하기로 하면서, 서로 성향을 확인하고, 선호하는 행위를 이야기 하였다. 그 과정에서 피해자는 피고인의 요구에 호응하거나, 적어도 별다른 거부감을 드러내지 아니하였으며, 자신이 싫어하는 행위들(항문성교, 질내사정, 자위기구 이용)은 미리 피고인에게 알려주기도 하였으므로, 피고인과 피해자는 대략적이나마 어떠한 방법의 성관계를 할 것인지를 정한 것으로 보인다. 또한 피고인은 2021. 2. 17.에도 피해자에게 ‘알몸으로 셀프로 뺨 10대를 때리는’ 영상을 보내라고 지시를 하였고, 피해자는 이에 응하기도 하였다(증거목록 순번 13번 CD, 다만 피해자는 기분이 ‘그냥 그렇다’면서 우회적으로 불쾌감을 드러내었다. 증거목록 순번 2번, 증거기록 21쪽, 22쪽). 이러한 일련의 메시지 내용과 피고인의 요구, 피해자의 반응을 종합하여보면, 피해자로서도 피고인과 만나 성행위를 할 때에 ‘피해자의 엉덩이, 가슴, 복부를 때리는’ 정도의 유형력 행사나, ‘혀로 피고인의 몸을 핥는 행위(’혀로 하는 봉사‘)’가 있을 것이라는 것은 어느 정도 예상하면서 이 사건 성행위를 수인한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 성행위 당시 사전에 피해자가 거부감을 드러낸 행위(예컨대 기구 삽입 등)를 요구하지는 않았고, 이 사건 성행위 과정에서 피고인이 피해자에게 행사한 유형력이나(피해자의 엉덩이, 가슴 등을 때린 행위), 피고인이 요구한 행위(피해자로 하여금 혀로 피고인의 몸을 핥게 한 행위)도 위와 같은 대화 내용의 범위에서 벗어나지 않는다. 또한 피해자는 검찰에서 피고인과 구체적인 성행위의 방법이나 사전에 ‘몇 대 때릴지’에 관하여 합의하지 않았다고 진술하였으나(증거목록 순번 66번, 증거기록 2권 1114쪽), 피해자의 경찰 진술에 따르면 피고인은 이 사건 성행위 도중 피해자에게 ‘몇 대 맞기로 했지’라고 묻고, 피해자도 ‘30대요’라고 대답하기도 하였으므로(증거목록 순번 18번, 증거기록 1권 177쪽), 사전에 피고인이 피해자의 신체를 때릴 것이라는 점에 관하여 대략적인 ‘약속’이 있었을 가능성도 배제하기 어렵다(이와 같은 ‘약속’이 피해자가 성적자기결정권을 온전히 행사한 합의라고 보기는 어려울 여지는 있으나, 그러한 ‘약속’이 피고인의 폭행․협박에 의하여 피해자의 의사가 제압하고 이루어진 것이라고 보기는 부족하다). 이러한 사정들이나, 피해자의 진술을 종합하여보면, 이 사건 성행위 과정에서 피고인의 행위가 그 자체로 피해자가 예상하여 수인한 범위를 현저히 벗어났다기보다, 피고인이 이 사건 모텔에 들어오자마자 갑자기 피해자의 뺨을 때리고 욕을 하는 등, 피해자가 예상한 것보다 훨씬 강압적이고 폭력적인 태도를 보여 피해자가 거부감을 느끼고 성관계에 대한 동의 내지 수인을 철회하였을 개연성이 있기는 하다(증거목록 순번 66번, 증거기록 2권 1108쪽, 1115쪽 내지 1117쪽). 그러나 피해자는 수사과정에서 피고인이 여러 번이나 피해자에게 ‘너는 맞아야겠다’, ‘너 일단 맞아야 겠다’고 말했다고 진술하였으므로(같은 증거, 증거기록 2권 1104쪽, 1105쪽), 피고인이 뺨을 때린 행위가 피해자가 전혀 예상하지 못할 정도의 유형력 행사였을 것으로 보이지는 않는 점, 피고인으로서는 피해자가 피고인의 지시에 응하여 이 사건 모텔에서 알몸으로 안대를 쓴 채 대기하다가 피고인에게 방문을 열어주었으므로, 이를 성행위(특히 ‘SM 성행위’)에 대한 동의의 의사표시로 것으로 받아들였을 것이고, 피해자는 갑작스럽게 뺨을 맞고 울음을 터트리기는 하였으나, 그 외에 피해자가 성관계에 대한 별다른 거부반응을 드러내지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같이 피해자가 성행위에 동의한 것이라고 인지하면서 곧장 피해자의 뺨을 때렸으므로, 이는 피고인이 피해자의 거부의사를 제압하기 위한 것이라기보다는, 이른바 ‘SM 행위’에서 약정한 강압적인 태도와, 피해자가 그동안 자신의 연락을 회피한데 대한 분노가 결합된 것이었을 가능성이 더 높아 보이는 점, 그 밖에 피고인이 가한 유형력의 행사나 피고인이 요구한 행위가 사전에 메시지로 주고받은 내용에서 크게 벗어나지 아니하는 점에 비추어볼 때, 피고인이 피해자의 거부 의사를 인지하면서, 이를 제압하기 위해 유형력을 행사하거나 욕설, 협박을 한 것이라 단정하기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 무죄 부분의 요지를 공시한지 아니한다.