대구지방법원-2017고합202

공소사실의 요지 가. 피고인은 2016. 8. 26. 00:00경 대구 수성구 C에 있는 건물 4층의 학원 출입문 앞에서, 그곳에 있는 피해자 D(여, 33세)을 찾아와 "술을 마시러 내려가자"라는 취지의 말을 하며 갑자기 손으로 피해자의 얼굴을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2016. 8. 26. 02:00경 제1항 기재 건물 밖 도로에서, 집에 가려는 피해자 D(여, 33세)에게 "술을 한잔 더하러 가자"라는 취지의 말을 하며 갑자기 손으로 피해자의 얼굴을 만지고, 추가로 피해자를 안으려 하다가 피해자가 피고인을 밀치며 대항하자 손으로 피해자를 강하게 밀어 다리를 접질리게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하고 이로 인하여 피해자로 하여금 약 4주간의 치료가 필요한 중족골의 골절상을 입게 하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 요지 피고인은 공소사실 제1항과 관련하여 손으로 피해자의 얼굴을 만진 사실이 없고, 공소사실 제2항과 관련하여 손으로 피해자의 얼굴을 만지거나 피해자를 안으려 한 사실이 없으며, 손으로 피해자를 강하게 밀어 다리를 접질리게 한 사실도 없다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조) 2) 강제추행죄에서의 '추행'이란 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니지만, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 그리고 이러한 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 또한, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 공소사실 제1항 피해자와 당시 현장에 있었던 E, F의 각 진술에 의하면, 공소사실 제1항 기재 일시·장소에서 피고인이 손으로 피해자의 얼굴을 만지는 행위를 한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 피해자의 얼굴을 만진 장소 및 그에 이르게 된 경위와 주위 상황, 구체적 행위 태양, 피해자의 의사, 목격자들의 진술, 범행 전후에 보인 피고인과 피해자의 언동 등 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 손으로 피해자의 얼굴을 만진 행위가 일반적인 도덕관념이나 사회적 관행에 비추어 비난가능성이 있거나 다소 무례한 행동으로 평가될 수 있음에서 더 나아가, 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적자유를 침해하는 추행에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 피고인이 적어도 미필적으로나마 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위로 인식하면서 피해자의 얼굴을 만지는 행위를 하였다고 섣불리 단정할 수 없으며, 달리 피고인에게 피해자를 추행할 고의가 있었다고 인정할 증거가 없다. 피해자, G, F은 모두 친구 사이이고, 이 사건 무렵 피해자는 E와, 피고인은 G와 각각 연인관계에 있었다. 피고인과 피해자는 이 사건 이전에도 G 등과 함께 술을 마신 적이 몇 차례 있었다. 당시 피고인과 피해자 일행은 이 사건 건물 4층 학원에서 함께 술을 마시다가 피고인과 G가 이 사건 건물 1층 H식당으로 내려가 계속 술을 먹고 있었는데, 학원에 계속 머물고 있던 피해자(또는 E)가 술에 취한 피고인과 G를 위해 대리운전 기사를 불러주었음에도 피고인과 G가 집에 가지 않고 술을 더 마시려고 한 것 때문에 피해자는 화가 난 상태로 건물 4층에 계속 머물러 있었다. 피고인이 공소사실 제1항과 같이 피해자를 찾아서 건물 4층으로 올라간 것은 피해자에게 화를 풀고 술을 더 마시자고 하기 위해서인 것으로 보인다. 피고인은 F과 같이 건물 4층으로 올라갔고, 당시 피해자 옆에는 E가 있었으며, 피고인은 건물 4층에 올라가면서 피해자 아들에게 줄 과자를 사기도 하였다. 피고인이 피해자의 얼굴을 만진 구체적 행태가 어떠하였는지를 보건대, 이 사건에서 가장 중립적인 입장에 있으면서 당시 모임에 늦게 합류하여 술을 그다지 마시지 않은 것으로 보이는 F은 이 법정에서 '피고인이 볼을 살짝 집듯이 만졌다'고 진술하였다. 그렇다면 당시 피고인은 손바닥으로 피해자의 얼굴을 쓰다듬듯이 만진 것이 아니라 엄지와 검지로 볼을 꼬집는 듯한 방법으로 피해자의 얼굴을 만지면서 술 한잔 더 하자는 취지로 말한 것으로 보인다. 피고인이 함께 술을 마시다가 화가 난 연인의 친구인 피해자에게, 그것도 피해자의 연인(E)과 다른 친구(F)가 바로 옆에 있는 장소에서, 화를 풀어주면서 술을 더 마시자고 제안하는 의미에서 그 볼을 집듯이 만진 행위를 두고, 피고인이 이를 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위로 인식하면서 하였다고는 선뜻 인정하기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 당시 피해자가 보인 반응에 관하여 '피고인이 친구(G)랑 만나는 남자였기 때문에 그때까지는 그냥 웃으면서 대응하였으나 피고인의 행위가 반복되자 약간 짜증을 냈다'는 취지로 진술하였고,피고인이 피해자를 희롱하려고 만진 것 같은지, 아니면 술에 취해서 친하니깐 같이 술을 더 마시자는 호의에서 만진 것 같은지를 묻는 변호인의 질문에 '제가 느끼기에 (피고인이) 고의적으로 제 몸을 만지고 싶다 이렇게 느껴지지는 않았다'는 취지로 진술하였다. E는 이 법정에서 당시 피고인의 행동이 어떤 느낌이었는지에 대해 '제가 보기에는 그냥 동생이라서 귀여워서 그랬을 수도 있고요'라고 진술한 바 있고, F은 '피고인이 피해자에게 아들 줄 과자를 주면서 화 풀고 내려가자며 볼을 만졌다, 피해자는 대리운전 기사를 불러주었음에도 피고인과 G가 가지 않아 화가 나고 짜증도 나서 기분이 안 좋은 상태였는데, 그러한 상태에서 피고인이 볼을 만지는 행동을 하니깐 피해자가 왜 그러냐고 하면서 이를 뿌리친 것 같다, 과자 사 들고 올라와서 화 풀고 내려가자는 상황에서, 그것도 바로 옆에 남자(E)가 있었고, 피고인이 추행할 의도로 그런 것으로는 보이지 않았다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 사건 당일(2016. 8. 26.) 피고인에게 지난밤에 있었던 일에 대해 항의하는 내용의 문자메시지를 여러 차례 보냈는데, 이때 피해자는 피고인에게 '피고인이 자신을 밀어서 다리를 다쳤고, 주위 사람들이 이를 다 보았음'을 확인시키면서 안경 값과 치료비 배상을 요구하였으나, 피고인이 피해자의 신체를 만져 추행한 것에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았다. 2) 공소사실 제2항 가) 공소사실 기재 추행 의심 행위의 존재 여부 검토 우선 공소사실 제2항 기재 일시·장소에서 피고인이 손으로 피해자의 얼굴을 만지고 피해자를 안으려고 한 사실이 있는지를 본다. 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 피해자는 '아이를 안고 있었는데 피고인이 제 볼을 만지면서 저를 안으려고 하였다'는 취지로 진술하고 있고, E의 일부 진술이 이에 부합하기는 한다. 그러나 피고인은 위와 같은 행위를 한 사실이 전혀 없다고 일관되고 진술하고 있는바, F은 '피해자와 피고인이 길에서 실랑이를 하고 있었는데, 저는 피해자가 안고 있는 아이가 다칠까봐 제가 아이를 받아서 먼저 앞으로 갔고, 피고인이 피해자의 볼을 만지거나 피해자를 안으려고 하는 것은 보지 못하였다'는 취지로 진술하고 있고, 피해자나 E는 피해자가 입은 상해로 인한 손해를 보상받기 위해 다소 과장하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점에 비추어 보면, 피해자와 E의 각 진술만으로는 피고인이 술을 더 마시자며 피해자를 붙잡은 것에서 나아가 공소사실 제2항 기재와 같이 손으로 피해자의 얼굴을 만지고 피해자를 안으려고 하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 강제추행죄의 성립 여부 검토 가사 피고인이 피해자를 붙잡는 과정에서 피해자를 뒤에서 끌어안게 되었다 하더라도, 앞서 본 피고인과 피해자 등과의 관계, 피해자를 붙잡게 된 경위와 태양에다가 공소사실 제2항의 장소가 사람들의 통행이 빈번한 도로 주변이고, 당시 여러 사람이 지켜보고 있었던 점까지 더하여 보면, 위 행위 역시 공소사실 제1항의 행위와 마찬가지로 강제추행죄에 있어서의 추행에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인이 위 행위를 추행행위로 인식하면서 하였다고 섣불리 단정할 수도 없다. 다) 공소사실 기재 폭력 행위의 존재 여부 검토 다음으로 피고인이 공소사실 제2항 기재와 같이 손으로 피해자를 강하게 밀어서 다리를 접질리게 한 사실이 있는지를 본다. 이에 부합하는 증거로 피해자가 경찰 조사에서 한 '피고인과 몸싸움을 하는 도중에 피고인이 저를 밀려고 하였는데, 저는 아이를 안고 있어서 넘어지지 않으려고 하다가 다리를 접질렸다'는 취지의 진술(증거기록 7쪽)과 피해자가 이 법정에서 한 '제가 피고인을 몇 번 밀치다가 나중에는 서로 밀치면서 함께 넘어졌다'는 취지의 진술이 있다. 그러나 피해자와 피고인의 관계나 당시 정황에 비추어 아이를 안고 있는 피해자를 피고인이 손으로 강하게 밀었을 것이라고는 선뜻 믿기 어렵다. 피해자는 경찰 조사에서 한 진술과 달리 검찰 조사에서는 '제가 아이를 안고 있는데 몸싸움이 날까 봐 조마조마하던 상황에서 F이 아이를 받아 갔고, 그 후 제가 피고인을 밀어서 피고인이 넘어졌는데 그때 발이 접질려서 골절된 것 같다'고 진술하였고, 피고인도 피해자를 밀었는지를 묻는 검사의 질문에 '피고인은 저를 밀지는 않은 것 같다'고 진술하였다(증거기록 102쪽). 또한, 피해자는 이 법정에서도 처음에는 위와 같이 진술하다가 이후에는 '맨 마지막에 제가 다칠 때는 저도 화가 나서 저를 안으려고 다가오는 피고인을 밀쳤고 그 과정에서 저도 발이 그렇게 되었다'는 취지로 진술하였다. E는 이 법정에서 '피해자가 안고 있는 아기를 F한테 맡긴 다음 피고인을 밀쳐내면서 넘어졌다', '피해자가 자신을 안으려고 하는 피고인을 밀쳐내는 과정에서 발을 접질렸다'고 진술한 바 있고,피해자가 피고인을 밀어서 피고인이 넘어졌는데, 그때 피고인을 미는 힘에 의해서 피해자 자신도 발이 접질려서 골절된 것이 맞느냐는 변호인의 질문에 '예'라고 대답하기도 하였다. 그렇다면 피해자가 경찰 조사에서 한 진술과 이 법정에서 한 일부 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 손으로 피해자를 강하게 밀어 다리를 접질리게 하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.