서울동부지방법원-2021고정550

범죄사실 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 11. 15.경 서울 성북구 B건물 C호, D호에 있는 피고인이 운영하는 E약국에서 전화로 F과 의약품인 다이어트용 한약에 대해 상담한 후 F으로부터 25만 원을 계좌로 입금받고, 2019. 11. 19.경 다이어트용 한약(이하 '이 사건 한약'이라 한다) 1개월분을 F에게 택배로 배송해주는 방법으로 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 수사의뢰서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 8, 10, 13, 15, 17, 29) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형의 선택 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 택배로 판매한 이 사건 한약은 식품공전에 수록된 식품의 원료들로 제조한 것으로 식품에 해당하므로 의약품을 판매하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 유지될 수 없고, 나아가 피고인에게는 재주문의 경우 택배판매가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있고, 이 사건 수사는 애초에 범의가 없었던 피고인에게 범의를 유발하는 형태로 함정수사를 한 것으로 위법한 수사방식이다. 2. 판단 가. 이 사건 한약이 의약품에 해당하는지 여부 1) 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방한 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 한편 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 한약의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 판매한 이 사건 한약은 약사법의 적용대상이 되는 '의약품'에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인이 주장하는 이 사건 한약의 원료(피고인은 경찰 조사시 영업비밀이라는 이유로 이 사건 한약의 성분을 밝히지 않았고, 이 법원에 이르러 이 사건 한약의 원료가 당귀, 작약, 마 등임을 밝히면서 이와 같은 원료가 식품공전에 기재된 식품인지에 대해 G단체 및 식품의약품안전처에 사실조회신청을 하였다) 대부분이 식품의 기준 및 규격에서 정하고 있는 식품의 원료에 해당함은 인정되나 각각의 원료가 식품에 해당한다 하더라도 이를 종합하여 조제한 이 사건 한약을 기준으로 그것이 의약품에 해당하는지 여부는 다시 판단하여야 하는 것이다. 그런데 이 사건 한약은 한약재를 피고인이 개발한 배합비율에 따라 사람별 특성에 맞게 단계별로 조제한 것이므로 단순히 식품원료를 그대로 추출하여 배합한 가공식품 내지 단순 건강기능식품과 같다고 보기 어렵다. 이 사건 한약이 배송된 택배박스에 첨부된 안내문에는 '체내 독성 노폐물 제거,체지방 분해, 연소, 혈과 기의 순환을 원활하게, 체지방 감량과 함께 내장지방도 줄어들게 됨'이라는 효능이 기재되어 있고, 안내문 곳곳에 '한약'이라 기재되어 있으며, 복용시간, 주의사항 등이 기재된 복용법 안내문도 첨부되어 있다. 또한, 이 사건 한약은 선식과 구분되어 포장되어 있고, 1단계 3일분, 2단계 9일분, 3단계 18일분으로 나뉘어져 단계가 섞이지 않게 주의하라는 안내문이 별도로 첨부되어 있다. 피고인은 경찰 제2회 조사시 이 사건 한약이 의약품이라 하면서 F의 방문시 조제해놓은 한약을 냉장보관 해놓았다가 택배배송한 것이라 진술하기도 하였다(그러나 피고인이 2019. 11. 15. F에게 약 구매의사를 수차례 물어본 뒤 F이 피고인이 알려준 계좌로 이체하자 이 사건 한약을 택배발송하였는바, 미리 조제해 놓은 한약을 배송한 것이라 보기 어렵다). 구매자는 피고인과의 상담을 거쳐 신체 상황에 맞게 한약을 구매하였던 점에 비추어 볼 때 일반인의 관점에서 보더라도 단순 건강기능식품이라기보다는 한약사의 전문적인 처방에 따라 제조되는 의약품으로 이해하기에 충분하였다고 보인다. 특히 다이어트용 한약은 신체의 대사에 영향을 미침으로써 이를 복용할 경우 일정한 약효가 있다고 예상하는 것이 일반인의 건전한 상식에 부합하는바, 다이어트용 한약을 막연한 건강기능식품과 동일하게 취급하기 어렵다. 나. 오인에 정당한 이유가 있는지 여부 행정기관에 대한 의견조회 및 일부 실무에서 택배판매가 허용된다고 한 것은 방문 등을 통한 구입 후 그 구체적 수령방법으로서 탄력적인 운용이 가능하다는 것에 불과하므로, 비록 G단체에서 실시한 연수교육에서 재주문의 경우 택배판매가 가능하다고 안내하였다 하더라도 이러한 사실만으로 피고인이 재주문의 경우에는 택배판매가 위법하지 않다고 오인한 것에 정당한 이유가 있는 경우라고 볼 수도 없다. 다. 위법한 함정수사에 해당하는지 여부 1) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하여 인정되고, 이 사건 변론 과정에서 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 2019. 5.경 서울 성북구보건소에 피고인이 운영하는 E약국이 의약품 택배판매를 한다는 민원이 제기되었고, 이에 약사감시원이 E약국에 현장점검을 나간 결과 E약국 내에는 식용한약재가 없고 피고인은 조제기록부를 작성하지 않아 규격품 사용내역에 대한 정보가 없다고 하면서 관련 자료 제출을 거부하자, 성북구보건소장은 피고인이 전화상담을 통하여 한방의약품을 택배판매하는 정황은 의심되나 실질적인 조사가 불가능하다는 이유로 서울시 민생사법경찰단에 수사의뢰를 한 점, 서울시 민생사법경찰단 소속 F은 2019. 8. 29. E약국에 전화로 한약구매를 문의하였고, 위 약국의 직원이 첫 번째는 방문상담을 하고, 두 번째 이후부터는 전화로 가능하다고 말한 점, F은 2019. 9. 26. E약국을 방문하여 피고인과 상담 후 대금을 결제한 후 2019. 10. 7. 한약을 택배로 배송받았고, 피고인은 2019. 11. 15. 전화로 F에게 다이어트 진행 경과에 대하여 물어본 후 추가주문할 것인지 여부를 확인하고 지난번과 같은 한약을 주문받은 후 문자메시지로 계좌번호를 알려주어 한약을 택배로 판매한 점, F이 피고인의 한약국에 한약을 재주문할 당시 사술이나 계략 등을 썼다고 보이지 않고, 피고인의 의약품 택배판매 행위는 당사자 간에 전화 연락 등의 방법으로 은밀하게 이루어졌으므로 수사기관이 구매자인 것처럼 가장하여 의약품을 주문하는 방식으로 택배판매 여부를 조사할 필요가 있었던 점 등을 모두 종합해 보면, 서울시 민생사법경찰단 소속 특별사법경찰관의 수사가 위법한 함정수사에 해당한다고 볼 수 없다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 이 사건 전제가 된 약사법 제50조 제1항의 입법취지, 목적, 타 직역과의 형평성 등을 종합할 때 한약사에 대하여만 의약품의 택배판매를 금지하는 것으로 해석하는 것은 평등의 원칙 및 죄형법정주의에 반하고, 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인은 한약사에 대하여만 택배판매가 금지되는 것은 평등의 원칙 및 죄형법정주의에 반한다는 취지의 주장을 하고 있으나 약사법 제50조 제1항의 취지가 단순 택배 판매의 금지에 있다고 보기는 어렵다. 이는 약품의 관리 및 국민의 건강과 관련하여 약사에 의한 엄격한 약품 판매 체계를 확립하고자 하는 것이며 일반 국민으로 하여금 약사의 지도 내지 도움을 받아 약을 구매할 수 있도록 함과 동시에 무허가 약품 판매의 오남용을 막고자 함에 있기 때문이다. 피고인이 주장하는 바와 같이 (한)약국을 방문하여 (한)약사에 의해 약을 구입한 소비자들은 그에 따라 얼마든지 택배 등의 방법으로 이를 수령할 수 있고 현행 법해석 하에 그것이 위법하지 않다는 여러 실무적인 선례도 있다. 피고인의 행위가 법규를 위반한 것은 그와 같은 과정을 생략한 채 곧바로 택배판매를 하였기 때문이므로 그것이 죄형법정주의에 반하는 무리한 유추해석 내지 확장해석이라고 보기 어렵다. 마찬가지로 약사 업무의 공공성 및 중요성 등 입법목적을 고려할 때 이것이 한약사와 같은 특정 직역만을 불리하게 차별하는 것도 아니며 법의 목적 및 취지에 따른 일정한 제한에 불과하여 다른 일반적인 거래행위와 같게 취급할 수 없기 때문에 자유로운 거래행위를 제한하는 등의 불공정한 행위라고 평가할 수도 없다. 나. 약사법 제50조 제1항은 국민보건 향상에 기여하고, 의약품의 오·남용 방지뿐만 아니라 보관과 유통과정에서 의약품이 변질·오염될 가능성을 차단하기 위한 것으로 그 입법목적은 헌법상 정당성이 인정되고, 의약품의 판매장소를 약국 또는 점포 내로 제한하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 행정청은 의약품의 판매장소가 약국 외라고 하더라도 '약사가 환자에게 직접 의약품을 전달하는 경우'라면 위 조항의 위반사유가 아니라고 보아 해석·적용상의 예외를 인정하고 있고 의약품의 약국 외 판매를 허용하게 되면 약사 아닌 자에 의한 의약품의 조제 및 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워지게 되는 점을 감안하면 의약품의 판매장소 제한은 위 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 조치이므로 침해의 최소성도 인정되고, 위 법률조항에 의하여 제한되는 개인의 직업수행의 자유의 제한 정도가 크지 않은 반면 국민 보건의 향상이라는 공익은 상당히 크다고 할 것이어서 법익균형성도 갖추었다고 할 것이다. 따라서 위 법률조항은 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 기각한다.