서울중앙지방법원-2016고단5720

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2011. 7. 15. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 복역하던 중 2013. 4. 30. 가석방되어 2013. 7. 14. 그 가석방기간이 경과되었다. [범죄사실] 2016고단5720 1) 피고인은 2015. 4.경부터 서울 강남구 C 5층에 있는 피해자 D(주)의 실질적인 운영자로서 위 회사의 투자자들로부터 투자 받은 돈과 회사 운영을 위하여 차용한 돈을 피해자 명의의 신한은행 계좌에 입금하여 업무로 피해자를 위하여 보관하던 중 2015. 6. 3. 그 중 500만원을 E 주식회사 계좌로 이체하여 개인 용도로 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 10. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표) 순번 1, 2, 7, 11, 13 내지 17, 19, 21 내지 28, 30 내지 39, 41, 44 각 기재와 같이 합계 356,258,000원을 임의로 인출하여 피고인이 개인 변호사 비용 및 기타 개인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2017고단2674 피고인은 2015. 12. 21.경부터 서울 강남구 C빌딩 5층에 있는 D 주식회사의 대표이사로 위 회사 주주들 모르게 신주를 발행한 후 모두 자신이 인수하여 위 회사에 대한 지배력을 높이기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 가. F 명의 이사회회의록 위조 피고인은 2016. 6. 21.경 위 D 주식회사 사무실에서, 행사할 목적으로, 사실은 위 회사 이사인 F이 이사회 회의에 참석하지도 않았고, 피고인은 사전에 F으로부터 위 회사의 신주를 발행하는 내용으로 이사회회의록이 작성되는 것에 대한 동의를 받은 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 컴퓨터 워드를 이용하여 A4용지에 이사회회의록을 작성하면서 마치 '2016. 6. 21. 10:00 본사 회의실에서 D 주식회사 기명식 보통주식 260,000 1) 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 안에서 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 따라 공소사실을 일부 수정하였다. 2) 순번 16의 금액란 기재 6,00,000'은 '6,000,000'의 오기로 보인다. 주를 발행하는 내용의 신주 발행 안건에 관한 이사회를 개최하고 F이 위 이사회에 참석하여 출석이사 전원의 찬성으로 위 안건을 가결한 것'처럼 기재한 후 F의 이름 옆에 미리 새겨 소지하고 있던 F의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 사실증명에 관한 사문서인 F 명의의 이사회회의록 1부를 위조하였다. 나. G 명의의 기간단축동의서 위조 피고인은 2016. 7. 6.경 위 D 주식회사 사무실에서, 행사할 목적으로, 사실은 위 회사의 주주인 G으로부터 동의를 받은 사실이 전혀 없음에도, 컴퓨터 워드를 이용하여 A4 용지에 '기간단축동의서' 제목을 기재하고, 그 밑에 '본인 등은 D 주식회사의 자본금을 증자함에 있어서 상법 제418조 및 제419조 규정에 의하여 최고기간을 주지 않음에 대하여 이의 없이 동의합니다. 2016년 7월 6일 주주 G'이라고 기재한 후 G의 이름 옆에 미리 새겨 소지하고 있던 G의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 G 명의로 된 기간단축동의서 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서 행사 피고인은 2016. 7. 14.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서, 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 D 주식회사의 자본변경등기신청을 하면서 위 1항 기재와 같이 각 위조한 이사회회의록과 기간단축동의서를 첨부 서류로 제출하였다. 이로써 피고인은 위조된 이사회회의록과 기간단축동의서 각 1부를 행사하였다. 증거의 요지 20165720₁ 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, G의 각 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. E계좌(J), D(K), D(L), A 개인계좌(M) 2017고단2674 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 일부 1. 위조된 이사회의사록, 위조된 기간단축동의서의 각 기재 및 그 현존 [판시 전과] 1. 범죄경력 등조회회보서, 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 출소일자확인보고) 1. 수사보고(누범기간 확인), 판결문 3부, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단(기간단축동의서 위조 및 동행사의 점에 대하여) 1. 주장 이 사건 G 명의의 기간단축동의서는 D 주식회사(이하 'D'라고 한다)의 유상증자와 관련된 문서인데, 당시 G은 위 유상증자에 참여할 의사나 능력이 없었으므로, 위 문서의 작성은 G의 추정적 승낙이 있었던 경우에 해당하여 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 살피건대, G은 당시 D에 투자한 돈을 회수하길 원하고 있었고, D의 유상증자에 참여할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 그러나 피고인이 G에게 유상증자에 관한 구체적인 내용을 설명해 주거나 기간단축 동의와 관련한 의사를 확인한 사실이 없는 점, G이 유상증자에 참여할 의사나 능력이 없다고 하더라도 신주인수권을 양도하는 등으로 그 권리를 행사하기 위한 조치를 취할 여지가 있는 점, G이 위 문서의 위조사실을 알고 바로 피고인을 문서위조죄 등으로 고소한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로는 G이 피고인의 위 기간단축동의서의 작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 보기는 어렵다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 선고한다. 〇 불리한 정상 : 횡령 범죄의 피해 규모가 상당히 크다. 이 사건 각 범행은 누범 기간 중의 범행이다. 유리한 정상 : 피고인이 일부 범행을 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인에게 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 피해자 회사의 계좌에 상당한 금원을 입금하였다(피고인은 위 금원 상당이 피해자 회사의 피해회복을 위하여 지급되었다는 취지로 주장하나, 그와 같이 회계처리를 하였다는 자료는 제출하지 않고 있어 온전히 피해회복이 되었다고 보기는 어렵다). 피고인이 피해자 회사의 커피 사업을 위하여 나름대로 노력한 것으로 보인다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 4. 경부터 서울 강남구 C 5층에 있는 피해자 D(주)의 실질적인 운영자로서 위 회사의 투자자들로부터 투자 받은 돈과 회사 운영을 위하여 차용한 돈을 피해자 명의의 신한은행 계좌에 입금하여 업무로 피해자를 위하여 보관하던 중 2015. 6. 16. 그 중 1,000,700원을 인출하여 개인 용도로 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 9. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 3 내지 6, 8, 9, 10, 12, 18, 20, 29, 40, 42, 43 각 기재와 같이 합계 11,018,200원을 임의로 인출하여 피고인이 개인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 각 금원을 불법영득의사로 피해자 D의 의사에 반하여 횡령하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D는 2015. 6.경 호주에 있는 N 본사를 방문하여 회사 매장 등에 사용할 홍보용 사진을 촬영하고 그 경비로 200만 원을 지출하였다. 별지 범죄일람표 순번 3, 4 기재와 같이 출금된 합계 200만 원 상당은 위 경비에 충당된 것으로 보인다(H 법정진술, 증 제2호증의 1 내지 13). OD는 2015. 6. 22. 경 서울 서초구 건물 1057호에서 서울 강남구 C빌딩 5층으로 사무실을 이전하였다. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 8, 9, 10 기재와 같이 출금된 합계 300만 원 상당이 위 사무실 이전비용으로 사용되었다고 주장하면서 이를 뒷받침하는 증빙자료를 제출하고 있다 (1 법정진술, 증 제3호증의 1). 피고인은 2015, 7, 15, D 법인계좌에 46만 원을 입금하였다가, 그 다음날 별지 범죄일람표 순번 18 기재와 같이 같은 금액을 피고인의 개인 계좌로 송금하였다. 위 계좌거래내역(증거기록 205쪽)에 비추어 이는 피고인의 주장대로 피해자 회사의 자금이 부족하여 피고인이 개인 자금을 조달하여 회사 경비로 사용한 후 이를 반환받았을 가능성이 있어 보인다. 호주에 있는 N 본사의 수석 바리스타인 P은 2015. 7.경 업무수행을 위하여 D를 방문하였다. 당시 D의 직원들은 위 P과 함께 한국민속촌을 방문하는 등 접대활동을 하였다. 별지 범죄일람표 순번 20 기재와 같이 출금된 20만 원 상당은 위 접대비용에 사용된 것으로 보인다(H 법정진술, 증 제5호증의 1 내지 10). 피고인은 2015. 8. 10. 별지 범죄일람표 순번 29 기재와 같이 60만 원을 출금하여 이를 D의 사업소득세, 지방소득세로 납부하였다(증 제6호증 1 내지 4, 증 제62호증). 피고인은 2015. 9. 1. D 법인계좌에 300만 원을 입금하였다가, 바로 당일 별지 범죄일람표 순번 40 기재와 같이 위 금원 상당을 다시 출금하였다. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 12, 42, 43 기재 각 금원과 관련하여, 이는 현금으로 출금하여 이를 시재금으로 보유하고 있다가 필요할 때마다 수시로 피해자 회사 업무와 관련된 경비로 사용하였다고 주장하면서 이를 뒷받침하는 영수증 등의 증빙자료를 제출하고 있다. 그 증빙자료에 나타난 금원의 사용 시기, 근접한 시기에 피해자회사의 법인 계좌에서 현금인출이 없는 점 등에 비추어 위 각 금원이 피해자 회사의 업무와 관련된 경비로 사용되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.