광주지방법원-2020고합381

범죄사실 피고인은 피해자 C(가명, 여, E생)와 2019. 8. 무렵부터 사귀던 사이이다. 1. 영리 목적 아동·청소년이용음란물 판매로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 누구든지 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 2. 3. 무렵 이천시 F아파트 G호에서, 2019. 9. 29.부터 2019. 12.까지 사이에 자신이 피해자(당시 15세)와 유사성행위나 성관계를 하는 장면, 피해자가 혼자 자위행위를 하는 장면 등이 촬영된 동영상 9개(이하 '이 사건 아동·청소년이용음란물'이라 한다)를 판매하여 도박 자금을 마련할 목적으로 트위터 계정에 접속한 다음 'H'라는 제목으로 '직찍야', '야동', '야동판매'라는 해시태그를 입력하여 이 사건 아동·청소년이용음란물을 판매한다는 광고글을 게시하고, 이를 보고 구매 요청한 I에게 이 사건 아동·청소년이용음란물을 40,000원에 판매하였다. 피고인은 이를 비롯하여, 2020. 2. 2. 무렵부터 2020. 3. 7. 무렵까지 총 27회에 걸쳐 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 이 사건 아동·청소년이용음란물을 총 2,190,902원에 판매하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 누구든지 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 9. 29. 무렵부터 2019. 12. 무렵까지 사이에 피해자로부터 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 이 사건 아동·청소년이용음란물 중 일부인 아동·청소년이용음란물 파일 7개를 전송받아 자신의 휴대전화에 저장하는 방법으로 이를 소지하였다. 3. 도박 피고인은 2020. 1. 15. 무렵부터 6. 15. 무렵까지 이천시 F아파트 G호 및 세종시 J에 있는 K학교 기숙사 L건물에서, 휴대전화를 이용하여 불법 스포츠토토 사이트인 M에 접속하여 홀수 또는 짝수에 배팅하여 맞추는 사다리 게임 등을 하기 위하여 (유)N, ㈜O, ㈜P, ㈜R, ㈜S, ㈜T, ㈜U 명의 계좌로 총 202회에 걸쳐서 27,118,000원을 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 입금하고, 승리할 경우 통상 1.9배에서 3.9배의 배팅금을 받는 방법으로 속칭 '사다리'라는 도박을 하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인의 법정 진술 1. W(구매자)에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 금융거래정보 자료 회신[증거목록 순번(이하 '순번'이라고만 한다) 15, 25, 42, 59, 추가증거목록 순번 5] [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 법정 진술 1. 수사보고(피고인 휴대전화에 저장된 동영상 관련, 순번 14=34), 수사보고(피해자 휴대전화 분석 관련, 순번 35), 수사보고(피고인 휴대전화 분석 관련, 순번 43) [범죄사실 제3항] 1. 피고인의 법정 진술 1. 각 금융거래정보 자료 회신(순번 15, 42, 59), 수사보고(불법 도박사이트 접속 장소 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 영리 목적 아동·청소년이용음란물 판매: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항(포괄하여) 아동·청소년이용음란물 소지: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(포괄하여, 징역형 선택) 도박: 형법 제246조 제1항 본문(포괄하여) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 관하여 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위에서 경합범 가중을 한 징역형과 도박죄에 정한 벌금형을 병과] 3. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 4. 집행유예(징역형 부분) 형법 제62조 제1항 본문(아래 양형의 이유 참조) 5. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 6. 공개 및 고지명령의 미부과 이 사건에 적용되는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되어 2020. 11. 20. 시행되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제1호, 제50조 제1항 본문 제1호는 '아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자'에 대하여 신상정보의 공개명령 또는 고지명령을 선고하도록 규정하고 있다(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정된 제49조 제1항 제1호 및 제50조 제1항 제1호의 개정규정은 2020. 11. 20. 이후 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자부터 적용한다). 그런데 위 구법 제2조 제3호는 제11조 제2항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 및 제11조 제5항의 아동․청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄를 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에서 제외하고 있다. 또한, 범행 당시 피해자가 13세 미만의 아동·청소년이 아니었으므로 공개명령에 관한 위 구법 제49조 제1항 본문 제3호도 적용되지 않는다. 따라서 피고인에게 공개 및 고지명령을 부과하지 않는다. 7. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 이 사건 각 아동·청소년대상 성범죄는 불특정 다수의 피해자가 아니라 연인관계에 있던 피해자와 관련된 것인 점, 피고인의 신상정보를 등록하고 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하며 성폭력 치료강의 수강을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 충분히 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가족적·사회적 유대관계, 그 밖에 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 8. 몰수 및 폐기 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호, 제3항 [판단 근거] 가. 아이폰 11 PRO(B) 1대(증 제2호)에 관하여 증 제2호는 압수된 피고인의 휴대전화이다. 증 제2호 중 동영상 저장에 관계된 구성부분은 범죄사실 제1, 2항의 죄의 '범죄행위에 제공한 물건'에 해당하고, 그 메모리 안에 저장된 이 사건 아동·청소년이용음란물 역시 위 '범죄행위에 제공한 물건'에 해당하므로 각각 몰수 또는 폐기의 대상이 된다(대법원 2017. 10. 23. 선고 2017도5905 판결 참조). 그런데 이들 부분은 압수된 위 휴대전화의 그 밖의 구성부분 또는 전자기록과 구조상·기능상 일체를 이루는 것으로 보이므로 위 휴대전화 전체를 몰수함이 타당하다. 나. 각 전자정보(증 제1, 3호)에 관하여 증 제1호는 피해자가 사용하는 휴대전화[아이폰 XR, A2105)]에서 압수한 전자정보이고, 증 제3호는 피고인이 사용하는 위 휴대전화에서 압수한 전자정보이다. 증 제1호 중 아동·청소년이용음란물 부분, 증 제3호는 이 사건 아동·청소년이용음란물로 구성되어 있는데, 이는 피고인과 피해자의 위 각 휴대전화를 디지털증거 분석하여 복제한 전자정보 중 이 사건 범행과 관계가 있는 것을 선별, 추출한 것으로 저장매체인 CD에 수록한 것이다. 원본과 복제본 사이에서 아무런 존재론적 차이가 없는 디지털 정보의 특성상, 그 휴대전화에서 추출하여 CD에 수록해놓은 전자정보들 역시, 설령 그것이 원래의 휴대전화로부터 추출, 복제되어 다른 저장매체에 기록되어 있을지라도, 그 동일성이 유지되고 있는 한(수사기관에서 추출 당시의 해시값 등을 남겨 놓아 언제라도 동일성을 검증할 수 있는 상태에 있고, 상호간의 동일성을 의심할 만한 다른 특별한 사정도 없다), 피고인의 범죄행위에 제공한 전자정보가 그 수록 매체만을 달리하여 존재하고 있다고 평가할 수 있다. 증 제3호의 경우 안에 수록된 전자기록 전부가 이 사건 아동·청소년이용음란물에 해당하므로 몰수하고, 증 제1호는 그중 이 사건 아동·청소년이용음란물에 해당하는 부분인 일부 전자기록이 몰수하는 때에 해당하므로 형법 제48조 제3항에 따라 폐기한다. 9. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호, 제2조 제2호 가목[위 법상 범죄수익, 즉 중대범죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 몰수할 수 없으므로] 10. 가납명령(벌금과 추징에 대하여) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 11년 및 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 관한 디지털성범죄 양형기준은 2021. 1. 1. 이후 공소가 제기된 사건에 적용되므로 이 사건에는 적용되지 않고, 도박죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 및 집행유예 선고의 이유: 징역 3년, 집행유예 4년 가. 범행의 개요 이 사건 범행은 피고인(당시 18~19세)이 피해자(당시 15~16세)와 연인관계로 지내면서 피해자의 동의를 얻어 촬영하거나 피해자로부터 전송받아 소지하고 있던 피해자와의 성관계 등 동영상, 피해자의 자위행위 동영상을 트위터를 통해 27회에 걸쳐 합계 2,190,902원에 판매하고, 그 수익금 등으로 약 4개월 보름 동안 202회에 걸쳐 인터넷 도박을 한 사안이다. 나. 불리한 정상 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 범행에 대하여는 죄질에 상응하는 처벌을 할 필요가 있다. 1) 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 비록 이 사건에 적용되는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 청소년성보호법'이라 한다)은 아동·청소년이용음란물을 영리 목적으로 판매하는 범죄의 법정형을 '10년 이하의 징역'으로 정하고 있었으나, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 유포되면 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 매우 높고, 이로 말미암아 피해 아동·청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어려우므로, 영리 목적 판매 행위도 제작 행위 못지않게 인간의 존엄과 가치에 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 무겁고 비난가능성 또한 높다. 바로 이러한 이유에서 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 영리 목적 판매 범죄의 법정형을 '5년 이상의 징역'으로 대폭 상향하였다. 2) 이 사건 아동·청소년이용음란물에 피해자의 얼굴과 성기 등이 모두 노출되어 있어 피해자를 쉽게 식별할 수 있으며 음란성의 정도도 매우 크다. 또한 이 사건처럼 트위터를 통해 판매할 경우에는 개별적으로 판매를 했더라도 전파가능성이 상당히 높다. 피고인은 이러한 사정을 알면서도 영리 목적으로 이를 판매하였고, 현재 피고인이 이른바 '디지털장의사'를 통해 부단히 노력하고 있는데도 완전히 삭제되지는 않을 정도로 인터넷 세상에서 널리 유포되게 되었다. 피고인이 아무리 그 판매에 피해자의 동의를 받았다 하더라도 영리 목적 판매 범죄의 위법성은 매우 크다. 3) 피해자는 이 사건 아동·청소년이용음란물이 널리 유포되어 상당 기간 심한 정신적 고통을 받았고, 피고인을 용서한 지금까지도 이로 인한 피해는 완전히 회복되지 않은 것 같다. 4) 피고인은 상당한 기간에 걸쳐 적지 않은 금액을 걸고 도박을 하였으며, 도박의 늪에 빠져 그 자금을 마련하기 위하여 옷가지를 팔다가 급기야 연인과의 내밀한 모습이 담긴 이 사건 아동·청소년이용음란물까지 판매하게 되었다. 다. 유리한 정상 다만, 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 징역형의 실형보다는 집행유예를 선고함으로써 피고인이 사회 내에서 자숙하며 성행을 개선할 기회를 한 번은 부여함이 타당하다고 판단된다. 1) 비록 동의로써 위법성이 조각될 수는 없지만, 피고인은 이 사건 아동·청소년이용음란물을 최초로 판매하기 이전에 피해자의 동의를 얻었던 것으로 보이고[피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이와 같이 진술하였다. 한편, 수사기관에서 피해자가 2월 말부터 3월 초 사이에 피고인이 판매에 대한 동의를 구했던 것 같다고 진술한 바 있으나(증거기록 420, 700쪽), 위 시기 전후로 판매의 태양이 특별히 달라진 것도 없는 점을 보면, 피고인이 피해자의 동의 없이 판매를 시작하였다가 갑자기 피해자의 동의를 구해 판매를 계속하였다고 보는 것은 자연스럽지 않다. 결국, 이 부분에 대한 피해자의 진술은 이 사건 아동·청소년이용음란물의 최초 판매시기를 정확히 모른 상태에서 대략적으로 진술한 것으로 보인다], 설사 그렇지 않더라도 적어도 이 사건 아동·청소년이용음란물을 판매하던 중간에 피해자의 동의를 얻은 것은 분명하다. 피고인은 이후 수사가 시작되기 약 4개월 이전에 스스로 그 판매를 중단하였다. 2) 피해자가 정신적인 충격을 크게 받은 데는 피해자의 친구 등 가까운 사람이 피해자에게 이 사건 아동·청소년이용음란물을 언급하며 상처를 준 것의 영향도 있는 것으로 보인다. 피해자는 처음부터 처벌의사를 가졌던 것은 아니라고 보이며(모친의 영향으로 뒤늦게 고소를 하게 되었다), 이후 피해자와 피해자의 모친은 피고인으로부터 2,000만 원을 지급받고 원만히 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 3) 피고인은 이 사건 아동·청소년이용음란물이 확산되는 것을 방지하기 위하여 최선의 노력을 다하고 있다(피고인은 압수된 휴대전화 외에 다른 휴대전화나 컴퓨터, CD, USB, 클라우드 등에 저장한 적은 없었다. 그리고 수사가 시작된 이후 이 사건 아동·청소년이용음란물이 유포된 것을 삭제하기 위하여 검찰청, 경찰청 등에 적극적으로 협조 요청을 하였고, 공판 과정에서는 이른바 '디지털 장의사' 업체에 상당한 대가를 지급하고 해당 영상물의 모니터링 및 삭제를 의뢰하여 현재까지 지속적으로 모니터링 및 삭제조치가 이루어지고 있다). 4) 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 범죄사실을 모두 자백하였고, 6개월 이상 구속되어 수감생활을 하는 동안 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 피고인이 구치소에서 작성해 온 일기를 보면 피고인의 반성은 그 진정성이 느껴진다. 5) 피고인은 이제 막 성인이 된 대학교 신입생이고, 아무런 범죄 전력이 없는 초범이다. 6) 피고인의 부모가 피고인에게 무한한 애정을 쏟으면서 재범 방지를 다짐하고 있고, 피고인의 지인, 피고인 부모의 지인 모두 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 등 피고인의 재범을 억지할 만한 가족적·사회적 유대관계가 견고하다. 여기에 피고인이 한때 촉망받는 학생이었고, 이 사건을 계기로 그동안의 방황을 멈추고 학업에 정진할 것을 다짐하고 있는 점을 감안하면, 피고인이 다시는 범죄의 늪에 빠지지 않을 것 같다는 생각이 든다. 라. 결론 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 범죄사실 제1, 2항의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄(범죄사실 제3항의 도박죄)가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조에 따라 형을 정하여야 하는데, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 된다(3년 이하의 징역형을 선고받은 사람). 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 범죄사실 제1, 2항의 죄와 다른 범죄인 도박죄의 법정형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고 인정되지 않으므로(신상정보 등록의 원인이 된 범죄만 별도로 형을 정하더라도 3년 이하의 징역형을 선고할 것으로 예상된다) 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(가명, 여, E생)와 2019. 8. 무렵부터 사귀던 사이이다. 가. 아동·청소년이용음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 누구든지 아동·청소년이용음란물을 제작하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 1) 피고인은 2019. 9. 29. 22:02 무렵 시 읍 길 , 아파트 동 호에 있는 피해자(당시 15세)의 주거지에서, 피고인이 피해자의 가슴 등을 입으로 빨고 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 등 성관계하는 장면을 피해자의 휴대전화를 이용하여 동영상 촬영하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2) 피고인은 2019. 10. 12. 11:08 무렵 공주시에 있는 야외의 장소에서, 피해자가 자신의 성기를 입으로 빨고 자신의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣어 유사성행위를 하거나 피해자의 성기에 자신의 성기를 집어넣어 성관계를 하는 등의 장면을 피해자의 휴대전화를 이용하여 동영상 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 3) 피고인은 2019. 12. 11. 무렵 위 1)항 기재 장소에서, 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣어 유사성행위를 하거나 자신의 성기를 넣어 성관계를 하는 장면을 위 1)항 기재와 같은 방법으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 4) 피고인은 2019. 12. 19. 01:40 무렵 위 1)항 기재 장소에서, 피해자를 엎드리게 한 후 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 장면을 위 1)항 기재와 같은 방법으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 5) 피고인은 2019. 9. 무렵에서 같은 해 12. 무렵 사이 피해자에게 '자위를 하는 동영상을 촬영하여 보내달라'고 부탁하여 피해자로 하여금 위 1)항 기재 장소에서 피해자의 성기에 피해자의 손가락을 삽입하여 자위행위를 하는 동영상을 촬영하여 피고인에게 페이스북 메시지로 전송하도록 하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 6) 피고인은 2019. 11. 무렵에서 같은 해 12. 무렵 사이 위 5)항 기재 방법으로 피해자로 하여금 자위행위를 하는 동영상을 촬영하여 피고인에게 페이스북 메시지로 전송하도록 하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 7) 피고인은 2019. 11. 무렵에서 같은 해 12. 무렵 사이 위 1)항 기재 장소에서, 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빨아 유사성행위를 하거나 피고인의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 성관계를 하는 동영상을 위 1)항 기재와 같은 방법으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 8) 피고인은 2019. 9. 무렵에서 같은 해 12. 무렵 사이 위 1)항 기재 장소에서, 피해자가 피고인의 성기를 입에 빨아 유사성행위를 하거나 피고인의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 성관계를 하고, 피해자로 하여금 자신이 사정한 정액을 입으로 받아서 먹게 하는 동영상을 위 1)항 기재와 같은 방법으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 1) 피고인은 2019. 11. 무렵부터 같은 해 12. 무렵 사이 피해자에게 '내가 자위행위를 할 때 필요하니 너가 자위행위를 하는 동영상을 촬영하여 보내 달라'는 부탁을 하여 피해자로 하여금 위 1의 5)항, 6)항 각 기재와 같이 피해자의 성기에 피해자의 손가락을 집어넣어 자위행위를 각 하도록 하고, 이를 각각 동영상으로 2차례 촬영하여 피고인에게 각 전송하도록 하여 아동에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2) 피고인은 2019. 9. 무렵부터 같은 해 12. 무렵 사이 위 1-가-8)항 기재와 같이 피해자와 성관계한 이후 자신이 사정한 정액을 피해자로 하여금 입으로 받아먹도록 하여 아동에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 위 1-가.항 기재 각 영상물(이하 포괄하여 '이 사건 영상물'이라 한다. 이는 범죄사실 제1항의 '이 사건 아동·청소년이용음란물'의 일부이다)은 피고인이 진지한 연인관계에 있던 피해자와 사적인 소지·보관을 목적으로 피해자의 자유의사에 의한 동의 아래 촬영된 것으로, 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않거나, 그렇지 않더라도 그러한 촬영행위는 사적인 생활 영역에서 자기결정권의 정당한 행사에 해당하여 위법성이 없다. 또한, 마찬가지의 이유에서 위 1-나.항 기재 행위를 한 것은 '음란한 행위를 시키는 행위' 또는 '성적 학대행위'에 해당하지 않는다. 3. 아동·청소년이용음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대한 판단 가. '아동·청소년이용음란물' 해당 여부(= 긍정) 구 청소년성보호법 제11조 제1항에서 말하는 아동·청소년이용음란물이란, 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사성교행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다(구 청소년성보호법 제2조 제5호). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 영상물은 아동·청소년인 피해자가 등장하여 자위행위를 하거나 피고인과 성교행위, 유사성교행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 동영상의 형태로 된 사실이 인정되므로, 구 청소년성보호법상 아동·청소년이용음란물에 해당한다. 나. 아동·청소년이용음란물 '제작' 해당 여부(= 긍정) 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 또한 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이른다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 영상물은 피고인이 직접 피해자의 휴대전화를 이용하여 동영상 촬영한 것이거나 피고인의 구체적인 부탁에 따라 피해자가 스스로 자신의 휴대전화를 이용하여 동영상 촬영한 것인 사실이 인정되므로, 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 피해자의 휴대전화에 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 다. 위법성 조각 여부(= 긍정) 1) 법리 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 아동·청소년이용음란물에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 다만, 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해 보면, 이 사건 영상물의 제작행위는 아동·청소년인 피해자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 제작한 것에 준하는 경우로서, 피해자가 피고인과의 사적인 생활 영역에서 사리분별력을 가지고 자기결정권을 정당하게 행사하여 그 제작에 동의한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이는 아동·청소년이용음란물 제작의 위법성이 조각되는 예외적인 경우에 해당한다. 가) 피해자의 나이와 지적·사회적 능력 이 사건 영상물 제작 당시 피고인은 고등학교 3학년 학생(18세), 피해자는 중학교 3학년 학생(15세)이었다. 비록 피해자의 성적 가치관과 판단능력이 성인과 동일한 정도로 형성되었다고 보기는 어려우나, 남녀가 성관계 등 성적 행위를 하고 이를 동영상으로 촬영하여 소장한다는 것의 의미와 그 결과에 대해 일정 수준의 교육을 받아 인식하고 있었을 것으로 보인다. 나) 피고인과 피해자의 관계 ⑴ 피고인은 V고 3학년 재학중이던 2019. 8. 무렵 공부에 대한 스트레스 해소를 위해 기숙사에서 나와 저수지 부근을 산책하다가 인근의 중학교 3학년 재학중이던 피해자를 우연히 만나 피해자와 사귀게 되었다. 피고인과 피해자는 노래방, 카페 등에 출입하며 교제를 하였고, 2019. 9. 무렵부터는 모텔, 룸카페, 피해자의 주거지 등에서 여러 차례 성관계를 하였다. ⑵ 피고인과 피해자는 나이 차이가 많이 나지 않고, 처음 만난 이후 통상의 청소년처럼 감정적, 정서적 교류를 통해 자연스럽게 연인관계로 발전하게 된 것으로 보인다. 피해자는 경찰 조사 과정에서 피고인과 교제하면서 이용당한다는 느낌을 받은 적이 전혀 없었다고 진술하였다. ⑶ 피해자는 이 사건으로 피고인이 구속된 이후에도 피고인을 그리워하는 내용의 글을 SNS 계정에 올리고, 2020. 8. 무렵 연인관계를 끝내기로 마음먹은 후 2020. 9. 초순 피고인에게 마지막으로 편지를 쓸 때까지도 피고인과 사귀었던 기간에 대해 미안하고 고마웠다고 평가할 정도로 피고인을 진심으로 사랑하고 피고인과의 관계에 진지했던 것으로 보인다. 피고인은 2020년에 K학교에 입학하였는데, 경기도 이천시에 살아왔던 피고인이 위 대학을 선택할 때에는 세종시에 거주하는 피해자와의 연인관계도 고려했던 것 같다. 이러한 점 등에 비추어 보면 피고인 역시 피해자를 사랑하는 마음이 크고 피해자와의 관계에 진지했던 것으로 보인다. 다) 이 사건 영상물 제작 목적과 동기, 경위 ⑴ 피고인은 수능시험을 앞두고 피해자를 자주 만날 수 없게 되면서 피해자에 대한 애착이 커진 가운데 피해자와 성관계하는 장면을 동영상 촬영하거나 피해자에게 자위행위 모습을 동영상으로 촬영하여 전송하도록 부탁하여 이 사건 영상물을 제작하였다. 그리고 피고인은 이를 보면서 스스로 성적 욕구를 해소하였다. ⑵ 피고인은 이 사건 영상물을 제작한 목적이 연인관계인 피해자와 각각 소장하면서 둘이서만 보기 위한 것이었다고 일관되게 진술하고 있고, 피해자 역시 당시 그렇게 이해했었다고 진술하였다. 실제로 피고인이 피해자와 성관계하는 장면을 피해자의 휴대전화를 이용하여 동영상 촬영하면 피해자가 이를 피고인에게 전송해 주었던 점, 그리하여 이 사건 영상물은 대부분 피고인과 피해자의 휴대전화에 각각 저장되어 있었던 점 등은 피고인과 피해자의 위 각 진술에 부합한다. 비록 피고인이 2020. 2. 2.부터 이 사건 영상물을 판매하기 시작하였으나, 이는 2020. 1. 15.부터 인터넷도박에 빠지게 되면서 그 자금을 마련하기 위한 것이었을 뿐, 피고인이 처음부터 판매할 목적으로 이 사건 영상물을 제작한 것은 아니다. 라) 이 사건 영상물 제작에 대한 피해자의 진지하고 자발적인 동의 ⑴ 피고인은 피해자와 성관계하는 장면을 동영상 촬영할 때 피해자의 동의를 얻었고, 피해자가 자위행위를 하는 동영상도 피고인의 부탁에 따라 피해자 스스로 이를 촬영하여 피고인에게 전송해 주었다. 피해자도 경찰 조사 과정에서 일관되게 이 사건 영상물 제작에 동의하였다고 진술하였다(심지어는 도박자금 마련 및 채무 상환으로 피고인이 궁지에 몰리자 이 사건 영상물의 판매에까지 동의하였다고 진술하였다). ⑵ 이 사건 영상물 제작 과정에서 강제력이나 대가가 결부되었다거나 피고인이 피해자의 왜곡된 신뢰관계를 이용하였다고 의심할 만한 정황은 없다. 비록 이 사건 영상물에는 주로 피해자의 얼굴과 신체가 등장하고 피고인은 뒷모습만 나타나기는 하지만, 이는 피고인과 피해자가 하는 성적 행위와 촬영방법에 따른 결과로 보이고, 이를 근거로 피고인이 판매할 계획을 가지고 있었음에도 피해자를 기망하여 이 사건 영상물을 제작하였다고 볼 수는 없다. ⑶ 피해자는 피고인과 이 사건 영상물을 공유하고 있었기 때문에 이 사건 영상물에 어떤 모습이 담겨 있는지 잘 알고 있었음에도 오랜 기간 이에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않았다. 이는 피고인이 이 사건 영상물을 제작하여 소장하려 한 목적이 피해자를 만나지 못할 때 이를 보면서 스스로 성적 욕구를 해소하기 위한 것이라는 점을 피해자도 알면서 자발적으로 동의했기 때문으로 보인다. 마) 이 사건 영상물에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 ⑴ 이 사건 영상물에는 피고인이 피해자의 몸을 애무하면서 피해자와 성관계를 하는 장면, 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빨거나 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 성기에 넣는 장면, 피해자가 혼자 자위행위를 하는 장면, 피고인이 사정한 정액을 피해자가 입으로 받아서 먹는 장면 등이 등장한다. 이러한 성적 행위는 전반적으로 연인관계에서 자연스럽게 이루어진 것으로 보이고, 사람마다 성적 취향이 다를 수 있는 이상, 그중 일부(예컨대 피고인이 사정한 정액을 피해자가 입으로 받아서 먹는 것)를 가지고 연인관계에서 통상적으로 이루어지는 성적 행위에서 현저히 벗어난 것이거나 특별히 변태적, 가학적인 것이라고 평가할 수는 없다. ⑵ 한편 피해자는 2020. 7. 3. 고소장을 제출하고 같은 날 경찰에서 조사를 받으면서 '성관계 도중 싫었지만 피고인이 시켜서 정액을 입으로 받아서 먹었다'는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 이는 어머니의 요구로 고소장을 제출하게 된 피해자가 어머니가 동석한 상태에서 조사를 받으면서 다소 사실과 달리 진술한 것일 여지가 있다[피해자는 그 뒤 2020. 8. 2. 경찰 조사 때에는 '어머니가 피고인을 싫어하여 이전 조사에서 피고인과 이별했다고 말했으나 사실은 여전히 만나고 있다'고 진술했고(증거기록 696쪽), 이 법원에서 양형조사를 받을 때에도 '고소장 제출 당시 피고인과 여전히 사귀고 있었으나 어머니의 의사에 영향을 받아 처벌을 원한다고 진술하게 되었다'고 진술한 바 있다]. 비록 피해자가 피고인의 정액을 입으로 받아서 먹는 것을 흔쾌히 받아들이지는 않았을 수 있지만 사랑하는 연인이 원하는 것이어서 기꺼이 응하였다고 보는 것이 자연스럽다. 바) 미성년자의제강간죄 등에 대한 규정과의 균형 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 말한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 형법 제305조는 미성년자 의제강간 등의 연령기준을 13세에서 16세로 상향하면서도, 피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 가해자가 19세 이상인 경우에만 처벌하도록 하였다. 그 입법 취지는, 미국의 일부 주 등에서 시행하고 있는 이른바 'Romeo and Juliet Law'(교제를 하는 청소년간의 합의에 의한 성적 접촉까지 처벌되는 것을 막기 위하여 피해자가 기준연령 이하인 경우에도 가해자와 피해자의 연령 차이가 3~4세 정도로 크지 않는 경우에는 처벌하지 않거나 경범죄로 처벌하는 법조항을 말한다)를 참고하여, 19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성관계 등 성적 행위를 한 경우는 처벌 대상에서 제외하기 위함으로 이해된다. 이는 비록 피해자가 16세 미만이라 하더라도 가해자 역시 19세 미만인 경우에는 청소년 간의 자연스러운 교제에 따라 온전한 성적 자기결정권을 행사하여 성관계 등 성적 행위를 할 수 있음을 전제로 한다. 청소년의 성적 자기결정권 행사에 대한 이러한 입법자의 결단은 아동·청소년이용음란물 제작의 위법성을 판단할 때에도 충분히 고려되어야 한다. 이 사건에서 18세의 피고인이 15세의 피해자를 상대로 성관계나 유사성교행위를 하고 피해자로 하여금 자위행위를 하도록 한 것은, 그것들이 연인으로 교제중인 청소년들 사이에 이루어진 자연스러운 성적 행위로 볼 수 있는 이상, 개정 형법에 의하더라도 처벌 대상이 되지 않는다. 그럼에도 그러한 성적 행위를 촬영하여 영상물로 제작한 부분만을 따로 떼어 내어 '아동·청소년이용음란물 제작'의 구성요건에 해당한다는 이유로 바로 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하는 것은 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 평등의 원칙에 위배될 위험이 있다. 라. 소결 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 이 사건 영상물 제작행위가 위법하다고 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다. 4. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)의 점에 대한 판단 가. 법리 1) 아동복지법은 제3조 제7호에서 '아동학대'를 '보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것'이라고 정의하면서, 제3장 제2절에서 아동학대의 예방 및 방지에 관한 각종 규정을 두고 있다. 한편, 아동복지법은 제17조에서 '누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다'고 하면서, 제2호로 '아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위'를 금지행위로 규정하고, 제71조 제1항에서 '제17조를 위반한 자를 처벌한다'고 규정하고 있다. 이러한 아동복지법 규정의 각 문언과 조문의 체계 등을 종합하여 보면, 누구든지 제17조 제2호에서 정한 금지행위를 한 경우 제71조 제1항에 따라 처벌되는 것이고, 성인이 아니라고 하여 위 금지행위규정 및 처벌규정의 적용에서 배제된다고 할 수는 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도6422 판결 참조). 2) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 그리고 아동복지법상 금지되는 '음란한 행위를 시키는 행위'라 함은 행위자가 아동으로 하여금 스스로 또는 자신 이외의 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하는 행위를 가리키는 것으로서(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결 등 참조), 그 해당 여부를 판단할 때에도 앞서 본 성적 학대행위의 판단기준이 마찬가지로 적용될 수 있다. 나. 이 사건의 경우 앞서 이 사건 영상물 제작의 위법성 조각 여부에 관하여 살펴본 여러 사실 또는 사정들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자에게 자위행위 장면을 동영상으로 촬영하여 피고인에게 전송하도록 한 행위, 피고인이 피해자와 성관계한 이후 자신이 사정한 정액을 피해자로 하여금 입으로 받아서 먹도록 한 행위(이하 '이 부분 각 성적 행위'라 한다)는, 피해자의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것으로서 연인관계인 그들 사이에 이루어진 자연스러운 성적 행위로 볼 수 있으므로, 이를 가리켜 피고인이 피해자를 상대로 음란한 행위를 시켰다거나 성적 학대행위를 하였다고 평가할 수 없다. 1) 이 부분 각 성적 행위 당시 고등학교 3학년인 피고인과 중학교 3학년인 피해자는 사귀면서 서로 진심으로 사랑하는 사이였다. 비록 피해자의 성적 가치관과 판단능력이 성인과 동일한 정도로 형성되었다고 보기는 어려우나, 남녀가 성관계 등 성적 행위를 하는 것의 의미와 그 결과에 대해 일정 수준의 교육을 받아 인식하고 있었을 것으로 보인다. 2) 이 부분 각 성적 행위 과정에서 강제력이나 대가가 결부되었다거나 피고인이 피해자의 왜곡된 신뢰관계를 이용하였다고 의심할 만한 정황은 없다. 3) 피고인은 수능시험을 앞두고 피해자를 자주 만날 수 없게 되면서 피해자에 대한 애착이 커진 가운데 피해자에게 자위행위 모습을 동영상으로 촬영하여 전송하도록 부탁하였다. 그리고 피고인은 이를 보면서 스스로 성적 욕구를 해소하였다. 피해자도 이러한 사정을 잘 알면서 남자친구인 피고인을 위해 부탁을 들어준 것으로 보인다. 4) 피고인이 자신이 사정한 정액을 피해자로 하여금 입으로 받아서 먹도록 한 행위는 성관계를 마칠 무렵 있었다. 피고인과 피해자의 성관계는 연인관계에서 자연스럽게 이루어진 것으로 보이고, 사람마다 성적 취향이 다를 수 있는 이상, 성관계를 위와 같이 마무리한 것을 가지고 연인관계에서 통상적으로 이루어지는 성적 행위에서 현저히 벗어난 것이거나 특별히 변태적, 가학적인 것이라고 평가할 수는 없다. 비록 피해자가 피고인의 정액을 입으로 받아서 먹는 것을 흔쾌히 받아들이지는 않았을 수 있지만 사랑하는 연인이 원하는 것이어서 기꺼이 응하였다고 보는 것이 자연스럽다. 5) 피해자가 자위행위를 하는 모습이나 피고인의 정액을 입으로 받아서 먹는 모습이 다른 제3자가 볼 때에는 음란한 행위, 즉 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당한다고 할 수 있겠지만, 피고인과 피해자 둘 사이에서는 연인관계에서 이루어지는 자연스러운 성적 행위일 뿐 이를 가리켜 어느 일방이 상대방에게 음란한 행위를 시켰다고 평가할 수는 없다. 6) 이 부분 각 성적 행위를 연인관계에서 이루어진 자연스러운 성적 행위라고 볼 수 있는 이상, 그 행위가 피해자의 인격 발달과 정신 건강에 특별히 부정적인 영향을 미칠 것 같지는 않다. 다. 소결 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 이 부분 각 성적 행위가 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위'에 해당한다고 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다. 5. 결론 그러므로 이 부분 각 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.