청주지방법원-2019고단1507

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 7. 7. 울산지방법원에서 공연음란죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 2. 23. 울산지방법원에서 공연음란죄로 징역 4월을 선고받음으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어, 2018. 2. 8. 창원교도소에서 그 최종형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피고인은 2019. 2. 11. 01:20경 청주시 흥덕구 B아파트 옆길에서 앞서 걸어가는 C(여, 19세)을 발견하고 뒤를 따라가다가, 같은 날 01:30경 같은 구 D아파트 맞은편 산책로에서 위 C의 옆에서 피고인의 바지 지퍼를 내려 성기를 드러낸 후 손으로 성기를 잡아 흔드는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다. 2. 피고인은 2019. 6. 17. 01:50경부터 같은 날 04:00경 사이 청주시 흥덕구 E에 있는 'F' 앞길에서 앞서 걸어가는 G(여, 23세)을 발견하고 뒤를 따라가다가, 같은 날 04:06경 같은 H에 있는 'I' 옆길에서 위 C의 옆에서 피고인의 바지 지퍼를 내려 성기를 드러낸 후 손으로 성기를 잡아 흔드는 행위를 하였다. 이로써 피고인은 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. G, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 CCTV 사진설명, 현장 등 지도설명, 수사보고(피의자 체포 및 압수경위 등에 대하여), 사진설명, 수사보고(피의자의 휴대폰에 저장되어 있는 자료 등 확인에 대하여), 각 사진설명(CCTV), 수사보고(공연음란 미제사건 피해자와 통화에 대하여), 수사보고(범행 전 피의자의 이동경로 추적에 대하여), 수사보고(피의자의 여죄 확인 등에 대하여), 수사보고(이전 사건 피해자와의 전화통화), 문자메시지 캡쳐 화면, 사건번호 2019-002976호 관련 사진설명, 각 사진, 지도 설명, 수사보고(2019. 2. 11.자 범행에 대한 사진설명) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료 조회, 각 판결문, 수사보고(동종누범 전과 확인보고) 및 자료, 수용조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제245조, 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 심야 또는 새벽 시간대에 길 가는 여성들을 따라다니며 음란한 행위들을 한 것으로 그 범행경위 및 수법, 횟수, 마스크를 착용하고 계획적으로 범행을 준비한 사정 등에 비춰볼 때 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피해 여성들은 이 사건 범행들로 상당한 충격과 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 특히 피고인이 공연음란죄로 누범기간 중에 있음에도 다시 같은 죄를 저지르는 등 피고인에 대한 비난가능성이 적지 않은 점 등에 비춰볼 때 피고인에게는 상당한 기간의 징역형 실형선고가 불가피하다. 다만 피고인이 범행 반성하며 치료의지를 다지고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인은 2017. 1. 15. 20:24경 울산 남구 J백화점 울산점' 3층에 있는 제품 보관창고에서, 카메라 기능을 작동한 스마트폰을 바닥 쪽에 설치하여 위 백화점의 직원인 피해자 성명불상(여, 20~30대 추정)이 옷을 갈아입는 모습을 동영상으로 촬영하여, 바지를 벗은 피해자의 엉덩이와 다리 부위 등이 촬영되도록 하였다. 나. 피고인은 2017. 1. 19 20:24경 위 '가'항과 같은 장소에서 그와 같은 방법으로 위 백화점의 직원인 피해자 성명불상(여, 20~30대 추정)이 옷을 갈아입는 모습을 동영상으로 촬영하여, 겉옷 상의를 벗은 피해자의 상반신 등이 촬영되도록 하였다. 다. 피고인은 2017. 2. 8. 20:07경 위 '가'항과 같은 장소에서 그와 같은 방법으로 위 위 백화점의 직원인 피해자 성명불상(여, 20~30대 추정)이 옷을 갈아입는 모습을 동영상으로 촬영하여, 바지를 벗은 피해자의 하반신 부위 등이 촬영되도록 하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 3회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영하였다. 2. 관련 법리 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 형사소송법 제215조 제2항은 "사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장 없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성 받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서 등도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조). 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하는 경우에는 피고인이나 변호인의 증거 동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 3. 판단 가. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 수사기관에 임의로 휴대전화(삼성갤럭시 S7엣지, 이하 '이 사건 휴대전화'라 한다)를 제출한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 압수조서(수사기록 84쪽)에는 압수경위에 대해 "2019. 7. 8. 10:35경 피의자의 주거지에 가 피의자가 범행 당시 입고 있었던 검정색 티셔츠 1매와 일회용 마스크 2매를 임의제출받아 압수하였고, 같은 날 10:45경 피의자를 수사관들의 업무용 차량 뒷좌석에 태운 뒤 피의자의 전력, 범행특성 등으로 보아 피의자가 사용하는 휴대전화 등에서 여죄를 확인할 필요가 있다고 판단되고 체포 당시부터 범행을 부인하는 피의자의 범행을 증명할 수 있는 단서를 확인할 필요가 있다고 판단되어 피의자가 소지하던 휴대전화1대를 임의제출받아 압수하였다"고 기재되어 있는바, 피고인이 위 압수조서 및 임의제출서, 원본반출 확인서에 각 무인을 날인하거나 서명 등을 한 사실은 인정된다. 그런데 당시 피고인은 공연음란 혐의로 체포당하였고, 주거지로 가 범행 당시 착용한 물품 등에 대해 압수된 후 수사관들과 동석하여 수사관들의 업무용 차량 뒷좌석에 앉아 있었으며 달리 변호인의 조력 등을 기대할 수 있는 상황도 아니었으므로, 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보인다. 나아가 현대인들 대부분이 사용하는 스마트폰의 경우 다양한 개인정보가 저장되어 있어 이를 제출하는 것에 상당한 거부감을 가질 수 있는 점 등에 비춰보면, '당시 체포된 상태에서 차량 내부에서 경찰관들에게 둘러싸여 있어 차마 임의제출 요구를 거절할 수 없었다'는 피고인의 주장은 설득력이 있다. 검사는 범죄수사에 필요한 경우 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의한 압수 등을 할 수 있음에 반해(형사소송법 제215조 제1항 참조), 형사소송법 제218조에 따른 임의 제출물 압수의 경우 영장에 의한 강제처분의 예외로서 수사기관이 우월적 지위를 이용하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수를 할 여지가 있고 특히 해당 사건과 무관한 물건들까지 압수할 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 엄격한 판단이 필요하다. 그런데 과거 피고인이 여러 차례 처벌받은 전력이 있기는 하나 '불법영상 촬영' 등으로 처벌받은 전력은 없었고, 당시 피고인이 받고 있던 혐의가 '공연음란'이었으며 피해 여성들의 각 증언과 CCTV 등을 통해 위 공연음란에 대한 증거가 상당부분 수집되어 있었으므로 이 사건 휴대전화를 압수할 필요성은 크지 않았던 점, 압수조서에도 이 사건 휴대전화를 임의제출받은 이유 중 첫 번째로 '여죄 확인 필요성'이라고 기재되어 있는 점, 피고인으로부터 휴대전화를 임의제출받은 당일 수사관이 이 사건 휴대전화에 저장되어 있는 자료를 확인하였으나 음란 동영상 3개와 성매매를 시도한 채팅내역만 확인되었을 뿐인 점(공소사실 기재 촬영물은 삭제 후 복원된 것으로 디지털 증거분석 결과 이 사건 휴대전화에 삽입되어 있는 SD카드에서 뒤늦게 발견되었다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 휴대전화는 공연음란 사건과는 특별한 관련이 없어 보인다. 수사관들이 이 사건 휴대전화를 압수하기 전에 피고인에게 '임의제출'의 의미나 효과 등에 대해 충분히 설명하였어야 하나, 이를 인정할 증거는 없다. 나. 결국 이 사건 휴대전화는 임의제출물이 아니라 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 압수조서 및 압수목록 중 휴대전화 부분, 원본 반출 확인서(모바일기기) 및 반출 원본 목록, 수사보고(디지털 증거분석 결과에 대하여), 디지털 증거분석 결과보고서, 피의자 휴대폰 SD카드에서 복원한 동영상 캡쳐화면 설명, 임의제출 압수증명 역시 증거능력이 없다고 할 것이며, 이를 제외한 검사 제출 나머지 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재 범행을 저질렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.