창원지방법원-2017고합247

범죄사실 피고인 A은 G도청의 여성가족정책관으로 재직중인 공무원으로서, G 여성단체협의회(16개 여성단체 대표들로 구성, 이하 '여성단체협의회'라 한다), G 여성지도자협의회 등 G 지역의 29개 단체의 활동을 지원하거나 보조금 지급 등의 업무를 총괄하며, G 지역 어린이집 점검 및 운영지도, 어린이집 평가인증 관리 등의 업무를 담당하는 자이며, 피고인 B는 H에서 I 어린이집을 운영하면서 'J' 회장을 맡고 있는 자이다. 1. 피고인 A 가. 공직선거법위반 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2017. 5. 9. 실시하는 제19대 대통령 선거에 있어 2017. 4. 29. K 및 L에서 개최 예정인 M정당 N 후보자의 '공개연설·대담(이하 '유세'라 한다)'과 관련하여 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체인 여성단체협의회 회원, J 회장 등에게 유세일정을 보내거나 참석을 권유하기로 마음먹었다. 1) 2017. 4. 26. 및 2017. 4. 29. 유세일정 송부 피고인은 2017. 4. 26. 13:34경부터 같은 날 13:41경까지 사이에 O 이하 불상의 장소에서 피고인의 휴대전화 카카오톡을 이용하여 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체인 여성단체협의회 회장 P, 회원 Q, R, S, T, U, V, W, X, Y과 J 회장 B, Z 회장 AA, AB지부장 AC 등 13명에게 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. K 및 L유세 일정과 관련된 내용을 발송하고, 이어 2017. 4. 29. 06:52경부터 07:13경까지 사이에 O 이하 불상의 장소에서 피고인의 휴대전화 카카오톡을 이용하여 G도청 여성정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체인 여성단체협의회 회장 등 위 13명에게 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. K 및 L 유세 일정과 관련된 내용을 발송하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 M정당 N 후보자의 사진·기호 등 선거운동 정보가 포함된 2017. 4. 29. K 및 L 유세일정을 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체의 회장 등에게 전송하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 2) 2017. 4. 28. B에게 유세일정 송부 및 참석 권유 피고인은 2017. 4. 28. 13:24경 K 및 L에서 개최 예정인 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. 유세와 관련하여 J 회장인 B에게 전화하여 위 연합회의 회원 등이 위 N 후보자의 유세에 많이 참석해 줄 것을 요청하면서 N 후보자의 사진·기호 등 선거운동 정보가 포함된 유세일정을 카카오톡으로 전송하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 M정당 N 후보자의 사진·기호 등 선거운동 정보가 포함된 2017. 4. 29. K 및 L 유세일정을 J 회장인 B에게 전송하면서 많이 참석해 달라고 요청하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 3) 2017. 4. 28. AD을 통한 유세 참석 권유 피고인은 2017. 4. 28. 오후경 AE에 있는 G도청 여성정책과 사무실에서 여성정책과의 여성가족담당 사무관인 AD에게 '여성단체협의회 회장님들이 참석하는지 알아보고, 같이 참석하는 분들이 있는지 확인하면 좋겠다.'는 취지로 이야기하고, 이에 따라 AD은 2017. 4. 28. 15:34경부터 16:16경까지 사이에 여성단체협의회 회장 P, 회원 X, AF, AG, Q, AH, U, W, AI, AJ, V등 11명에게 전화하여 K 및 L에서 개최 예정인 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. 유세에 참석하는지를 확인하고, 각 단체 회원 중에서도 자발적으로 참석하는 분이 있으면 같이 참석해 달라는 취지로 이야기하였다. 이로써 피고인은 AD을 통하여 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. K 및 L 유세에 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체의 회장 등의 참석여부를 확인하거나 참석을 권유하는 방법으로 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 나. 증거인멸 교사 피고인은 2017. 4. 30. 19:00경 AK 등에 N 후보자의 선거 유세에 G도청이 개입했다는 의혹제기의 언론보도가 있자, 위 제1의 가.항과 같이 연락하였던 사람들에게 관련 자료를 삭제하게 할 것을 마음먹었다. 피고인은 2017. 4. 30. 19:10경부터 20:08경까지 사이에 W, X, Q, T, AD, P 등에게 전화하여 선거와 관련된 내용을 삭제하여 달라는 취지로 부탁하여 위 P 등으로 하여금 휴대전화에 남아 있는 피고인과의 카카오톡 대화 내용이나 통화내역을 삭제할 것을 마음먹게 하고, 피고인의 부탁을 받은 위 P 등으로 하여금 그 무렵 휴대전화에 남아있던 선거와 관련된 피고인과의 카카오톡 내용이나 통화내역 등을 삭제하게 함으로써 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다. 2. 피고인 B 누구든지 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 28.경 위 제1의 가. 2)항과 같이 A으로부터 전달받은 N 후보자의 K, L 유세일정과 회원들의 참석요청 내용을 J의 K 지역 지회장인 AL, L 지역 지회장인 AJ에게 각각 전달하고, 위 AL, AJ은 위와 같은 내용을 각 지회 임원들에게 카카오톡 등으로 전달함으로써 직업적인 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 증인 AM, AN, AO, AP, AQ의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 B, AR, AS의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 AQ, AT의 진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AU, AV, AW, AX, AQ, AY, AT, AM, AN, AZ, AP, BA, BB, BC, BD, AR, AS, BE, BF, AO에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고서(G도청 여성가족정책관실 업무 분장 확인, 대선 후보 G지역 유세일정 확인 등, A 휴대전화기에 저장된 명단 확인, 포렌식 결과 일부 자료 삭제 확인, AT, AR, BD 각 통화내역 및 모바일 포렌식 분석 결과 보고, A 휴대전화 카카오톡 수발신 내역 정리, A이 2017. 4. 26. AM, AR에게 보낸 카카오톡 메세지 확인, BA-A 1:1 채팅방 메세지 삭제 확인, 4. 29. N 후보 L유세일정 컬러 이미지 파일 첨부) 1. AW, AV의 각 확인서 1. 수첩 사본, 노트 사본, 명단 사본 1. A의 2017. 4. 25. ~ 2017. 5. 1. 통화발신 내역 및 수신내역 1. A과 BG, BH, BD, AY, BI, BJ, AO, BK, AS, AQ, AN, AT, AR, BA, AZ, BL, BM, BN, BO, BP, B, BQ, BR, BS, AP 간 각 통화내역 1. AM, AT, AR, AY, AS, BD, AP, BN, BJ, AZ, AO, AN, BA의 각 휴대전화 역발신내역 1. AQ, B, BE, BF 의 각 통화내역 1. AW, AV, AY, BB, AU, AM, BA, AN, AZ, AP, AO, BD, BE, BN의 각 휴대전화기 디지털 포렌식 결과 1. 언론보도자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 공직선거법 제255조 제3항 제2호, 제85조 제2항(공무원 지위 이용 선거운동의 점), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거인멸교사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제85조 제3항(직무상 행위 이용 선거운동의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범의 분리선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(피고인 A의 각 공직선거법위반죄와 각 증거인멸교사죄에 대한 형을 분리 선고) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(피고인 B에 대하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 A에 대하여) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인 B에 대하여) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공직선거법 위반의 점 가. 주장의 요지 피고인 A이 범죄사실 제1의 가.1)항 기재와 같이 카카오톡 메세지를 발송한 것은 맞지만, 각 행위의 내용과 당시 상황, 여성단체협의회 회원들과 피고인의 관계, 행위의 동기, 후보자와의 관계 등에 비추어 볼 때, 위 행위는 단순한 정보제공 또는 N 전 후보자의 배우자와의 만남 기회를 제공하려는 목적에서 이루어진 것이므로 선거운동에 해당하지 않는다. 피고인 A은 가정어린이집 보육교사 인건비 지원정책이 대선 후보자의 공약에 반영되도록 하기 위해 J(이하 'J'이라 한다) 회장인 피고인 B에게 전화를 한 것이고, 선거운동의 목적으로 전화를 한 것이 아니다. 피고인 A은 도청 산하 여성단체의 동향 파악을 위해 담당사무관인 AD에게 여성단체 회장들의 유세 참석 여부를 확인해보라고 했을 뿐, 유세 참석을 독려하거나 권유하도록 지시한 적이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 또 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 한편 공직선거법 제85조 제2항에서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 공무원이 그 직무를 집행함에 즈음하여 선거운동을 하는 경우는 물론, 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 함으로써 공무원의 지위에 있음으로 말미암아 선거인들에게 영향력을 줄 수 있는 경우도 이에 포함된다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6653 판결 참조). 2) 판단 앞서 든 증거 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 G도청의 여성가족정책관으로서 그 지위를 이용하여 G 지역 여성단체협의회 회장들과 J 회장 등에게 N 후보자의 유세홍보물을 배포하고, 그들의 유세 참여를 독려함으로써 선거운동을 하였다고 인정하기에 충분하다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인 A은 G도청 여성가족정책관으로서 16개 여성단체로 이루어진 G 여성단체협의회, J 등 G 지역 관련 단체에 대한 보조금 지급 등 지원 업무 및 지도 관리 업무를 총괄하는 지위에 있었다. 나) 피고인 A이 각 카카오톡 메세지를 발송한 상대방은 여성단체협의회 소속 회원들(각 여성단체 대표) 및 J 회장 등 G도청으로부터 보조금 지원이나 관리를 받은 단체의 대표자들로서, 위 피고인과 개인적인 친분관계에 있지 않은 사람들이다. 다) 피고인 A은 2017. 4. 28. 위 AD을 통해 여성단체 대표들의 유세 참석 여부를 확인한 후, 2017. 4. 29. N 후보자의 K·L 유세 현장에 참석하였고, 유세 현장에서 여성단체 대표들을 직접 만나거나 통화를 하기도 하였다. 라) 피고인 A은 오히려 여성단체 대표들의 눈치를 보아야 하는 상황이었고, 여성단체협의회 회원들 중 상당수가 당시 M정당 당원이어서 N 후보를 지지하고 있었으므로 공무원 지위를 이용하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 A의 직책과 담당 업무, 상대방과의 관계, 메세지의 내용과 발송 시기 및 횟수, 메세지 발송 이후의 정황 등에 비추어 볼 때 위 사정을 고려하더라도 피고인 A은 공무원의 지위를 이용하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 마) 피고인 A은 대통령선거 선거기간 중에 N 후보자의 K·L 유세를 앞둔 시점인 2017. 4. 26.과 2017. 4. 28. 그리고 2017. 4. 29. 카카오톡 메신저로 N 후보자의 사진, 선거기호, 유세일정 등이 개재된 유세 홍보물을 발송하였다. 선거기간 중 유세홍보물의 배포는 선거운동의 전형적인 방법에 해당한다. 바) 피고인 A은 단순 정보제공 목적에서 후보자의 유세 일정을 메세지로 발송하였다고 주장하나, 피고인 A이 발송한 메세지 내용은 대선 후보자의 G 지역 유세 일정에 관한 것으로서, 그 발송 시점이 선거기간 중이면서 해당 유세일의 직전인 점, 여성단체협의회 회원들이 먼저 피고인 A에게 N 후보자의 유세 일정을 보내달라고 요청하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 단순한 정보제공 목적이었다는 피고인 A의 주장도 받아들이기 어렵다. 또한 피고인 A은 N 배우자와의 환송연 자리를 마련하지 못하여 만남의 기회가 되도록 유세 일정을 보내주었다고도 주장하나, 이 법정에서의 증인들의 진술 등에 의하면 위 배우자는 해당 유세 장소에 참석하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고인 A이 만남을 주선하기 위한 별도의 조치를 취하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이러한 점에 비추어 위 피고인의 이 부분 변소 역시 받아들이기 어렵다. 사) 한편, 피고인 A은 담당업무인 가정어린이집 지원 정책의 대선공약 반영을 도모하기 위해 J 회장인 피고인 B에게 전화하고, 메세지를 보냈다고 주장한다. 그러나 피고인 B가 이 법정에서 "피고인 A으로부터 사람이 많이 왔으면 좋겠다는 말을 들었다"라고 진술한 점, 실제로 피고인 B가 피고인 A으로부터 유세 일정에 관한 메세지를 받고서 곧바로 J L 지회장과 K 지회장에게 이를 전달한 점, 피고인 B가 이 법정에서 "당시 대선공약 반영 문제로 피고인 A과 통화를 한 것은 맞지만, N 후보는 열외였기 때문에 큰 관심은 없었다"라고 진술하였고, 유세 참석에 참석한 피고인 B가 가정어린이집 관련 선거공약 반영을 위해 아무런 조치를 취하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다. 아) 여성가족 담당사무관이었던 증인 AD은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관하여 "피고인으로부터 여성단체 대표들이 유세에 참석하는지 여부를 확인하고, 자발적으로 참석할 수 있게 해달라는 지시를 받았다"라고 진술하고 있다. 위 진술 내용이 통화내역 등 객관적 증거에 의해 뒷받침되는 점, AD이 피고인 A으로부터 지시를 받고 실제로 여성단체 대표들에 전화를 하거나 통화를 시도한 점, 피고인 A의 지시 과정 및 결과보고 과정 등에 관한 진술 내용이 매우 구체적인 점, 피고인 A의 학교폭력위원회 일정 등을 고려하더라도 AD의 진술 내용에 모순점을 발견하기 어려운 점 등에 비추어 위 진술을 믿을 수 있고, 달리 그 신빙성을 배척할 만한 자료가 없다. 이와 같은 AD의 진술 및 앞서 본 지시 내용, 선거운동 시기 및 상황, 유세 일정과의 시간적 간격 등에 비추어 보면, 피고인 A이 2017. 4. 28. AD에게 여성단체 대표들에게 전화를 하여 유세 참석 여부를 확인하고 참석을 권유하도록 한 행위는 피고인의 주장과 같이 여성단체의 동향 파악에 그치는 것이라고 보기 어렵다. 2. 증거인멸교사의 점 가. 주장의 요지 피고인 A은 이 사건 범죄사실 제1의 나.항 기재 사람들에게 연락하여 휴대전화기에 있는 카카오톡 메세지를 삭제하도록 권유한 사실이 있으나, 이는 언론보도 후 오해의 소지가 없도록 하기 위한 것일 뿐, 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사한 것이 아니다. 나. 판단 증거은닉죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 은닉할 때 성립하고 자신의 형사사건에 관한 증거은닉 행위는 형사소송에 있어서 피고인의 방어권을 인정하는 취지와 상충하여 처벌의 대상이 되지 아니하므로 자신의 형사사건에 관한 증거은닉을 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 원칙적으로 처벌되지 아니하나, 다만 그것이 방어권의 남용이라고 볼 수 있을 때는 증거은닉교사죄로 처벌할 수 있고(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 참조), 이는 증거인멸교사죄에 대하여도 마찬가지이다. 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, G도청 공무원이 선거에 개입하였다는 내용의 기사가 2017. 4. 30. 18:44경 보도된 점, 피고인 A은 위 언론보도 직후 자신이 N 후보자의 유세홍보물을 배포한 상대방인 P 등 수인에게 연달아 전화를 하여 자신과 관련된 기록을 삭제하여 달라고 부탁한 점, 피고인 A의 노트 사본에도 수사에 대비한 증거인멸에 관한 내용이 기재되어 있는 점, 카카오톡 메세지를 삭제할 경우 그 내용의 복구가 용이하지 않아 수사에 상당한 지장을 초래할 수 있는 점, 피고인 A이 자신의 휴대전화를 교체하는 것에서 나아가 타인의 지배영역에 있는 휴대전화에 저장된 정보를 삭제하도록 한 행위는 자신의 형사사건과 관련한 방어권 행사의 일환으로 용인되기 어려운 것인 점 등을 종합하면, 피고인 A의 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같은 행위는 방어권의 남용에 해당하는 것으로서 증거인멸교사죄에 해당한다고 보기에 충분하다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A) [권고형의 범위] 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 제3유형(공무원의 지위 이용 선거운동) > 기본영역(8월~1년6월) [특별양형인자] 선거운동방법의 위반 정도가 경미한 경우 / 선거일에 임박한 경우 2. 선고형의 결정 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 행하여지도록 함으로써 민주정치의 발전에 기여하기 위한 목적에서 선거운동의 방법, 기간 등을 엄격히 정하고 있고, 법에 정해진 방법 이외의 방법으로 선거운동을 하는 행위는 선거의 공정성을 훼손하고 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 있다는 점에서 이를 금지하고 있다. 그럼에도 피고인 A은 G도청 공무원의 지위를 이용하여 부정선거운동을 하였고, 피고인 B는 J 조직 내의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 부정선거운동을 하였다. 특히 피고인 A은 정치적 중립을 지켜야 할 공무원으로서 담당하는 여성단체의 대표들에게 특정 후보자의 유세 일정을 송부함으로써 국민의 신뢰를 훼손하여 책임이 무겁다. 다만, 피고인 A은 오랜 기간 동안 공직생활을 성실히 수행하여 온 것으로 보이고, 특별히 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 B는 초범이고, 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인들의 각 범행이 선거 결과에 미친 영향은 크지 않은 것으로 보이는 점을 비롯하여 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들 및 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 그 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인 A은 2017. 5. 9. 실시하는 제19대 대통령 선거에 있어 K 및 L에서 개최 예정인 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. 유세와 관련하여 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체인 여성단체협의회 회원, J 회장 등에게 유세일정을 보내거나 참석을 권유하기로 마음먹었다. 가. 2017. 4. 26. 및 2017. 4. 29. 유세일정 송부 피고인 A은 2017. 4. 26. 13:34경부터 같은 날 13:41경까지 사이에 O 이하 불상의 장소에서 피고인 A의 휴대전화 카카오톡을 이용하여 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체인 여성단체협의회 회장 P, 회원 Q, R, S, T, U, V, W, X, Y과 J 회장 B, Z 회장 AA, AB지부장 AC 등 13명에게 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. K 및 L 유세 일정과 관련된 내용을 발송하고, 이어 2017. 4. 29. 06:52경부터 07:13경까지 사이에 O 이하 불상의 장소에서 피고인 A의 휴대전화 카카오톡을 이용하여 G도청 여성정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체인 여성단체협의회 회장 등 위 13명에게 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. K 및 L 유세 일정과 관련된 내용을 발송하였다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 M정당 N 후보자의 사진·기호 등 선거운동 정보가 포함된 2017. 4. 29. K 및 L 유세일정을 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체의 회장 등에게 전송하여 G도청 여성가족정책관인 피고인의 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 그 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다. 나. 2017. 4. 28. B에게 유세일정 송부 및 참석 권유 피고인 A은 2017. 4. 28. 13:24경 K 및 L에서 개최 예정인 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. 유세와 관련하여 J 회장인 B에게 전화하여 위 연합회의 회원 등이 위 N 후보자의 유세에 많이 참석해 줄 것을 요청하면서 N 후보자의 사진·기호 등 선거운동 정보가 포함된 유세일정을 카카오톡으로 전송하였다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 M정당 N 후보자의 사진·기호 등 선거운동 정보가 포함된 2017. 4. 29. K 및 L 유세일정을 J 회장인 B에게 전송하면서 많이 참석해 달라고 요청하여 G도청 여성가족정책관인 피고인의 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 그 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다. 다. 2017. 4. 28. AD을 통한 유세 참석 권유 피고인 A은 2017. 4. 28. 오후경 AE에 있는 G도청 여성정책과 사무실에서 여성정책과의 여성가족담당 사무관인 AD에게 '여성단체협의회 회장님들이 참석하는지 알아보고, 같이 참석하는 분들이 있는지 확인하면 좋겠다.'는 취지로 이야기하고, 이에 따라 AD은 2017. 4. 28. 15:34경부터 16:16경까지 사이에 여성단체협의회 회장 P, 회원 X, AF, AG, Q, AH, U, W, AI, AJ, V등 11명에게 전화하여 K 및 L에서 개최 예정인 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. 유세에 참석하는지를 확인하고, 각 단체 회원 중에서도 자발적으로 참석하는 분이 있으면 같이 참석해 달라는 취지로 이야기하였다. 이로써 피고인 A은 AD을 통하여 M정당 N 후보자의 2017. 4. 29. K 및 L 유세에 G도청 여성가족정책과의 관리 또는 지원을 받는 단체의 회장 등의 참석여부를 확인하거나 참석을 권유하는 방법으로 G도청 여성가족정책관인 피고인의 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 그 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다. 2. 판단 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 공직선거법 제255조 제3항 제2호는 '제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 자(공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 자)'를 구성요건으로 하고 있고, 공직선거법 제255조 제5항은 '제85조 제1항을 위반한 자(공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자가 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 한 자)'를 구성요건으로 하고 있다. 그런데 공직선거법 제255조 제3항 제2호와 제255조 제5항은 모두 공무원 등의 선거 관여를 금지하여 선거의 형평성과 공정성 및 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 규정으로서 그 보호법익이 동일하다. 다만, 공직선거법 제255조 제3항 제2호는 주체를 '공무원'으로, 행위를 '지위를 이용한 선거운동'으로 한정하고 있는 데 비해, 제255조 제5항은 주체를 '공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자'로, 행위를 '직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위'로 보다 넓게 규정하고 있을 뿐이다. 공직선거법 제255조 제5항에 관한 금지규정인 같은 법 제85조 제1항은 2014. 2. 13. 법률 제12393호 개정으로 신설된 조항으로서, 위와 같이 금지 조항을 신설한 취지는, 같은 법 제85조 제2항의 '선거운동'에까지 이르지 않았지만 '선거에 영향을 미치는 행위'도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 공무원 등의 선거관여를 근원적이고, 효과적으로 방지하는 데 있다. 그리고 제255조 제5항의 법정형은 제255조 제3항 제1호의 징역형(단일형)에 벌금형이 선택적으로 추가되어 있다. 위와 같은 각 규정의 입법목적과 보호법익, 금지되는 행위의 내용과 주체, 양 처벌조항 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제255조 제3항 제2호의 죄는 제255조 제5항의 죄와 상상적 경합 관계가 아니라 이른바 법조경합 관계에 있다. 따라서 공직선거법 제255조 제3항 제2호의 죄가 성립하는 경우에는 같은 법 제255조 제5항의 죄는 별도로 성립하지 않는다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대하여 공무원의 지위를 이용한 선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.