수원지방법원안양지원-2009고단688

범죄사실 A와 B는 E과 F이 발주하는 광고물(간판)정비사업을 수주하기 위하여 2004년경 광고물업체인 주식회사 G를 설립한 후, 조달청의 물품구매와 관련하여 단체수의계약을 체결할 수 있는 자격을 가진 단체인 H 명의로 인천지방조달청과 사이에 위 사업에 관한 단체수의계약을 체결하려고 하였다. 그런데, F이 발주한 주요도로변 계약(계약금액 6,047,000,000원, 이후 설계변경으로 6,708,900,000원으로 증액)과 관련하여 인천지방조달청에 조달요청 공문을 보낸 직후인 2006. 7. 31.경 J(이 단체 역시 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률과 장애인복지법에 의거 공공기관과 수의계약을 체결할 수 있는 자격을 가지고 있다)가 인천지방조달청에 사업참여의향서를 제출하면서 H과 위 계약을 놓고 경쟁하겠다는 뜻을 표시하는 한편 J와의 계약체결에 소극적인 인천지방조달청이나 F 공무원에게 항의하는 등으로 이의를 제기함으로써, H과 인천지방조달청 사이의 수의계약 체결절차가 지연되고 자칫 계약체결 전망 자체가 불투명해지자, A는 2006. 8월 초순경 J와 친분이 있는 I 발행인인 피고인 D를 찾아가, 서울 중구 필동에 있는 피고인의 사무실에서 피고인에게 J와 사이의 위 계약체결과 관련한 분쟁을 해결하여 주면 사례를 하겠다고 제안하였다. 피고인 D는 그 제안을 받고 J 전무 K 등과 접촉하여 J가 인천지방조달청에 대한 수의계약 체결요구를 철회하여 H이 인천지방조달청과 계약을 체결하도록 하되, H이 계약한 물량 중 12%를 J가 H으로부터 배정받는 조건으로 합의하도록 중재한 뒤 2006. 9월 초순경 안양시 동안구 비산동에 있는 종합운동장 인근 식당에서 A로부터 그 중개의 대가로 3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 D는 변호사가 아니면서 금품을 받을 것을 약속하고 일반의 법률사건에 관하여 중재하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(수사기록 제3권 제1613쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 (피고인 D) 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 (징역형 선택) 1. 집행유예 (피고인 D) 형법 제62조 제1항 (피고인에게 1983년경 폭력 범죄로 10만 원의 벌금형 처벌을 받은 외에는 별다른 범죄 전력이 없는 점, 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 1. 추징 (피고인 D) 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제116조 후문 무죄 부분 1. 피고인 A, B, C의 위계에 의한 공무집행방해 가. 공소사실 피고인 A는 광고물업체인 주식회사 G(이하, 'G'라고 한다, G는 아래 사업을 수주하기 위하여 2004. 7월경 설립된 회사이다)의 대표이사, 피고인 B는 그 회사의 고문이며, 피고인 C은 H(이 조합은 조달청의 물품구매와 관련하여 단체수의계약을 체결할 수 있는 자격을 가진 단체이다)의 이사장이다. 피고인 A와 B는 E과 F이 발주하는 광고물(간판)정비사업을 수주하려 하였으나 실적부족 등으로 인하여 G의 이름으로는 수주가 어려워지자 H의 이름을 빌려 단체수의계약을 통한 물품구매 형식으로 인천지방조달청으로부터 위 사업을 수주하기로 마음먹었다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 및 그 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19806호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제6호 나목과 중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7285호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 따르면, 공공기관은 중소기업협동조합과 물품구매를 위한 수의계약을 체결할 수 있으나 이는 협동조합의 조합원에게 공정한 물량배정이 이루어지는 것을 전제로 한 것(중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률 제13조는 조합원에게 공정한 배정이 이루어지도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 위 법률에 근거한 단체수의계약운용규칙 제13조에 따르면 조합은 3인 이상의 중소기업자에게 물량을 배정하여야 한다)이다. 피고인 A와 B는 H 명의로 수주한 이 사건 사업을 모두 G에서 실시할 의도였음에도 불구하고, 마치 H이 수주하여 조합원들에게 물량을 배정하는 것처럼 허위의 물량배정계획서를 조달청에 제출하는 방법으로 가장하기로 피고인 C과 공모하여, H의 이름으로 2005. 9. 2. 중앙로변 1차 계약{계약금액 979,000,000원(이후 설계변경으로 1,021,713,000원으로 증액), E 발주}, 2006. 7. 22. 중앙로변 2차 계약(계약금액 2,050,000,000원, E 발주), 2006. 8. 29. 주요도로변 계약{계약금액 6,047,000,000원(이후 설계변경으로 6,708,900,000원으로 증액), F 발주} 및 안양1번가 계약{계약금액 2,108,000,000원(이후 사업구간 축소로 510,712,000원으로 감액), F 발주}을 각 인천지방조달청과 체결하였다. 또한 위 계약체결을 위한 예정가격은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제5조 제1항 제3호에 따라 2 이상의 사업자에 대한 거래실례 조사를 거쳐 결정되어야 함에도 불구하고, 피고인 A와 B는 자신들이 일괄 작성한 H, G, 그리고 피고인 B가 운영하는 L 명의의 각 견적서를 피고인 C을 통하여 조달청에 제출하여 그 중 최저가가 예정가격으로 결정되도록 하고 그 예정가격을 토대로 수의시담(수의계약체결협상)을 거쳐 위와 같이 계약금액이 결정되도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위계로써 인천지방조달청장의 단체수의계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 판단 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되고(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조), 행정청이 당사자의 신청에 따라 인·허가처분을 함에 있어서는 그 신청사유가 사실과 들어맞지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가 여부를 심사·결정하는 것이므로, 행정청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인·허가를 하였다면, 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것으로서 신청인의 위계에 의한 것이었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결 등 참조). 살피건대, 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서, M, N에 대한 각 검찰 진술조서, 수사보고(수사기록 제1권 제276쪽, 제2권 제829쪽, 제3권 제1363쪽), 예정가격조서(견적서 포함), 계약서류(조달청) 등의 증거들에 의하면, H은 인천지방조달청과 사이에, 2005. 9. 2. 중앙로변 1차 계약{계약금액 979,000,000원(이후 설계변경으로 1,021,713,000원으로 증액), E 발주}, 2006. 7. 22. 중앙로변 2차 계약(계약금액 2,050,000,000원, E 발주), 2006. 8. 29. 주요도로변 계약{계약금액 6,047,000,000원(이후 설계변경으로 6,708,900,000원으로 증액), F 발주} 및 안양1번가 계약{계약금액 2,108,000,000원(이후 사업구간 축소로 510,712,000원으로 감액), F 발주}을 각 체결(이하, 모두 합하여 각 '이 사건 사업' 및 '이 사건 계약'이라고 한다)한 사실, H은 이 사건 사업과 관련하여 공사계약이 아닌 물품구매에 관한 단체수의계약 형식으로 인천지방조달청과 사이에 이 사건 계약을 체결한 사실, 납품가격 기준을 정하기 위하여는 2 이상의 사업자를 상대로 거래 사례를 조사하고 이를 토대로 예정가격을 정하도록 되어 있고, 이를 위하여 3개 사업자의 견적서를 제출하도록 하고 있는데, 피고인 A, B는 이 사건 계약의 예정가격 결정에 필요한 견적서 3통을 모두 자신들이 일괄 작성하여 제출한 사실, 단체수의계약운용규칙(중소기업청 고시 제2005-4호)에 의하면, 단체수의계약의 경우 물량을 3인 이상의 중소기업자에게 배정되도록 규정되어 있을 뿐 아니라 1개 물품에 대하여 동일업체의 배정비율이 연간 총 계약실적의 20%를 초과하지 않도록 되어있음에도 불구하고, H은 위와 같이 수주한 이 사건 사업에 관한 물량의 거의 대부분을 G 및 G의 주주가 운영하는 업체들에게 배당한 사실 등은 인정된다. 그러나, 나아가 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 이 사건 계약체결을 담당하는 인천지방조달청 담당공무원을 기망하거나 착오에 빠지게 하는 등으로 공무원들의 단체수의계약 체결 업무를 방해하였다는 점에 관하여는, 증인 M의 법정진술, 단체수의계약에 관한 법적 근거(수사기록 제3권 제1273쪽 이하) 등의 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약이, 공사계약 등 도급계약이 아닌 단체수의계약이 가능한 물품구매계약의 형식으로 체결된 것은, 구 중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7285호로 개정되기 전의 것, 이하 '중소기업진흥법'이라고 한다) 제9조 제1항 및 중소기업청 공고 제2005-187호 '2006년도 단체수의계약물품 지정공고' 등에 간판은 단체수의계약 지정품목으로 규정되어 있는 등 관련 법령에 어긋나는 점이 없고, 발주청에서 물품으로 발주 요청을 하였을 뿐 아니라, 인천지방조달청 담당공무원 역시 관련 법령과 계약 관행 및 적절한 심사를 거쳐 위와 같은 계약에 이른 것으로 보이는 점, 물량배정서와 관련된 피고인들의 행위가 위계에 해당한다고 하더라도 그 행위와 인천지방조달청의 계약 체결 사이에 인과관계가 있는지 여부에 관하여는 이를 이 사건 사업에 대한 계약체결 권한을 가진 위 조달청이 착오에 빠졌는지 여부라는 측면에서 보아야 할 것인데, ㈎ 그 계약의 상대방은 H이고, H이 중소기업진흥법 제9조 및 같은 법 시행령 제11조의 규정 및 단체수의계약운용규칙(중소기업청 고시 제2005-4호) 제9조에서 정하는 계약체결 대상 조합으로서 자격을 갖추고 있었으며, ㈏ 중소기업진흥법 제13조는 공정한 물량배정을 규정하고 있고, 단체수의계약운용규칙 및 그에 따른 물품구매계약 추가특수조건 제9조에 의하면, '계약상대자는 수의시담 후 계약 체결시까지 계약물량에 대한 계약이행업체 배정계획서를 계약담당공무원에게 제출하여야 하며, 계약상대자는 특별한 경우를 제외하고는 계약이행업체를 변경할 수 없고, 계약상대자가 그 배정계획서를 계약체결 예정일로부터 7일 이내에 제출하지 아니한 경우에는 계약담당공무원은 당해 계약대상물품에 대하여 중소기업간 경쟁 등으로 계약방법을 변경할 수 있다'라고 규정하고 있음에도 불구하고, 실제로는 조달청에서 위와 같은 단체수의계약을 체결할 때 계약 체결 후에 물량배정서를 제출받는 것이 일반적인 관행이었고, 이 사건 계약과 관련하여서도 역시 물량배정계획서를 계약 체결 후에 제출받았으며, 담당공무원은 제출받은 배정계획서 내용을 구체적으로 확인하지도 않았다는 것인바, 이 사건에 있어서 인천지방조달청 담당공무원이 물량배정계획서를 제출받지 아니하거나 제대로 검토하지 아니한 채 이 사건 계약을 체결하였다면, 이는 피고인들의 위계에 의해서라기보다 담당공무원의 불충분한 심사로 인한 것이라고 보아야 할 뿐 아니라, ㈐ 물량배정이 배정계획서대로 적정하게 이루어지지 아니하였다고 하더라도, 단체수의계약운용규칙 등에 의할 때 물량배정은 인천지방조달청의 업무가 아니라 계약 체결 후 조합의 사무이고, 중소기업청장 등에 의한 사후적 제재를 가할 수 있을 뿐인 점, 피고인들이 제출한 견적서가 부적절한 것이라고 하더라도, 일반적인 조달청의 가격 결정 과정에 비추어 볼 때 그 견적서만으로 예정가격이 결정되는 것이 아니고, 그러한 견적서 제출로 인하여 계약 금액이 지나치게 과다하게 산출되었다고 볼 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 사실 및 증인 M, O의 각 법정진술, 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서, P, Q, O, R, M, N, S에 대한 각 검찰 진술조서의 각 기재 등의 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 위 피고인들에 대한 위계에 의한 공무집행방해의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A, B의 업무상 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인 A와 B는 피해자 G의 우리은행 예금계좌에 입금된 위 사업대금을 피해자를 위하여 업무상 보관하다가, 이 사건 사업 실시와 관련하여 피고인들 및 다른 G 주주들이 간판제작에 필요한 LED전구를 설계도면에 비하여 적게 설치함으로써 그 차액 상당의 이익을 취득하였다는 업무상 배임 혐의로 수사를 받던 중, 피고인들에 대하여 구속영장이 신청될 것으로 예상되자, 피고인들을 위하여 변호인을 선임하면서 2007. 10. 1. 착수금 명목으로 38,500,000원을, 2008. 7. 21. 성공 보수 명목으로 55,000,000원을 위 G 예금계좌에서 그 변호인의 예금계좌로 송금하는 방법으로 개인적인 용도로 사용함으로써, 공모하여 합계 93,500,000만원을 횡령하였다. 나. 판단 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 원칙적으로 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 다만 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 된 경우, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우 등과 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 여러 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 인정되는 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다 할 것이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다74895 판결 등 참조). 살피건대, 불기소 사건기록 및 불기소 결정서(수사기록 제1권 제4쪽)의 기재 등에 의하면, 피고인 A와 B는 2007. 9월경 이 사건 사업 실시와 관련하여 간판제작에 필요한 LED전구를 설계도면에 비하여 적게 설치함으로써 그 차액 상당의 이익을 취득하였다는 업무상 배임 혐의 등으로 안양경찰서에서 수사를 받게 된 사실, 당시 위와 같은 혐의로 수사를 받게 된 피의자들은 G의 대표이사인 피고인 A와 고문인 피고인 B를 포함한 G의 모든 주주 36명이었던 사실, 결국 위 피고인들을 포함한 G의 주주들은 2008. 7. 11. 위 피의사실에 대하여 혐의없음 처분을 받은 사실 등을 인정할 있고, 위 증거들 및 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들을 포함한 G의 주주들의 배임혐의가 인정되는 경우 그 혐의 내용에 비추어 G가 발주처 등에게 손해배상책임을 부담하게 되거나 기성 공사대금을 받지 못할 가능성이 높은 등 그 분쟁이 단체와 업무상 관련이 깊었던 점, 따라서 위 사건에서 위 피고인들과 주주들 개인이 피의자이었기는 하지만, 그 혐의사실의 내용은 위 피고인들의 배임행위로 회사인 G에 손해를 끼쳤다는 피고인들의 개인적인 비리에 관한 것이 아니라, 실질적이고 직접적인 이해관계는 회사인 G에게 있었고 위 피고인들은 G의 대표이사 및 고문으로서 G의 이익을 위하여 변호인을 선임하여 수사에 임할 특별한 필요성이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들에게 회사나 주주들의 이익에 반하여 그 재물을 횡령하고자 하는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 따라서, 위 피고인들에 대한 업무상 횡령의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.