서울중앙지방법원-2012고정1608

범죄사실 피고인 A은 G조합의 조합장이고, 피고인 B과 피고인 C는 위 조합의 이사들이다. 주택재건축조합은 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약은 조합원으로 구성되는 총회의 의결을 거쳐야 함에도 불구하고, 1. 피고인들은 공모하여, 2010. 3. 15.경 서울 서초구 H 사옥 3층에 있는 위 조합 사무실에서 총회의 의결을 거치지 아니하고 위 조합과 서초구청 사이의 서울고등법원 2009나104320호 부당이득금반환 소송사건에 관하여 착수금 1,000만 원과 성공보수 5,000만 원, 서울중앙지방법원 2010가합1260호 소유권이전등기 등 소송사건에 관하여 착수금 1,000만 원과 성공보수 2,000만 원을 각 지급하는 것을 내용으로 법무법인 D와 소송위임계약을 각 체결함으로써 조합의 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하였다. 2. 피고인들은 공모하여, 2010. 6. 초순경 서울 서초구 H 사옥 3층에 있는 위 조합 사무실에서 위 조합이 시공사인 지에스건설 주식회사를 상대로 3,631억 원을 청구하는 민사소송을 추진하면서 총회의 의결을 거치지 아니하고 법무법인 D, I 법률사무소와 사이에 각각 착수금으로 7,500만 원, 성공보수 명목으로 승소금 또는 합의금의 0.5%를 지급하는 내용의 소송위임계약을 체결함으로써 조합의 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 각 이사회 의사록(수사기록 91~92쪽), 조합공지사항 자료(같은 기록 14~17쪽) 1. 각 소송위임계약서(수사기록 18~23쪽, 93~96쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제5호, 형법 제30조 (각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인 A, C는 각 초범인 점, 피고인들이 이 사건 각 소송위임계약을 체결함에 있어 개인적으로 부당한 이익을 취한 바가 없어 보이고, 사후에 조합원 총회의 추인 의결을받은 점, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그밖에 피고인들이 고령이고, 그동안 이 사건 주택재건축사업이 진행되어 온 기간과 진척 정도 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(약식명령: 피고인들 각 벌금 200만 원). 피고인들과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 피고인들과 변호인은, 이 사건 조합은 2005. 2. 5. 관리처분총회에서 관리처분계획안을 의결하면서 재건축사업의 종료 시까지 1회계연도를 넘는 포괄적인 예산을 수립하였고 여기에 '소송비용' 항목을 두어 30억 원을 책정하였는데, 이 사건 조합이 판시 범죄사실 기재 각 사건을 포함한 여러 건의 소송을 현재까지 수행하면서 지출한 비용이 위 소송비용 항목의 금액 범위를 넘지 않고 있으므로 이 사건 각 소송위임계약은조합이 예산으로 정한 항목과 범위 내에 포함되고, 판시 범죄사실 제1항 기재 소송위임계약의 착수금이나 성공보수는 시공사인 지에스건설을 상대로 한 것이 아닌 이상 확정지분제에 따라 시공사인 지에스건설이 부담하게 되므로 위 소송위임계약이 조합이나 조합원의 부담이 될 계약에 해당하지 아니하며, 판시 범죄사실 제2항 기재 소송 위임계약의 성공보수금은 승소를 조건으로 승소금의 일정 비율(1%)을 지급하는 것으로서 애초부터 위 조합의 예산에서 지출될 수 없고, 위 소송에서 조합이 승소할 경우 그 승소금은 조합의 예산상 별도의 수입금으로 귀속되고 그 수입금에서 지출되는 성공보수금은 위 조합의 예산에서 정한 소송비용과는 무관하므로 조합원들의 권리·의무에직접 영향을 미치는 사항이라고 볼 수 없어 위 소송위임계약 중 성공보수약정은 실질적으로 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약에 해당하지 아니하므로, 결국 위 조합은 이 사건 각 소송위임계약에 관하여 총회의 의결을 거칠 필요가 없다고 주장한다. 또한, 가사 이 사건 각 소송위임계약이 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약에 해당한다고 하더라도, 위 각 소송위임계약 이전에도 이 사건 조합은 약 50건의 소송을 수행하면서 대형 법무법인과 소송위임계약을 체결하였으나 그에 대하여 총회의 의결을 거친 적은 한 번도 없었고, 위와 같은 소송위임계약은 조합의 통상적인 업무집행으로 봄이 상당하며, 통상 재건축조합에서 소를 제기하거나 응소를 하는 경우 사전에 총회의 의결을 거치는 것은 거의 찾아볼 수 없고, 위 조합의 재건축사업은 확정지분제 방식으로 진행되어 피고인들은 조합이나 조합원들이 추가로 비용을 부담할 일은 전혀 없다고 생각하였던 점 등을 고려할 때, 피고인들은 이 사건 각 소송위임계약을 체결하는데 총회의 결의가 필요하다는 사실을 인식하거나 예견할 수 없어서 이 사건 범행의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 총회 결의 없이 위 각 소송위임계약을 체결하는 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로, 피고인들을 벌할 수 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 살피건대, 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 제24조 제3항 제5호에서 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도시정비법 제85조 제5호의 '총회의 의결'은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다 할 것이고, 이와 달리 그 범행 성립시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 한편 주택재건축사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조). 한편 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 '예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약'이라 함은 조합의 예산으로 정해진 항목과범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다고 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등 참조). 나. 앞서 본 법리에 비추어 1) 먼저 2005. 2. 5.자 이 사건 조합의 관리처분총회에서 관리처분계획안을 승인한 결의가 '예산'에 관한 결의로서 이 사건 각 소송위임계약을 체결하여 발생하는 착수금과 성공보수금 등의 비용이 위 예산에서 정한 항목과 범위에 포함되는지 여부를 살펴보면, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회의 의결사항으로 규정한 도시정비법의 규정취지는 이것이 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 직접 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것임에 비추어 여기서 말하는 '예산'이라 함은 '한 회계연도의 모든 수입과 지출의 내용을 담고 있는 계획서'를 의미한다고 할 것이므로, 총 사업비 추정액이 기재된 관리처분계획안을 가리켜 조합의 예산이라고 할 수 없는 점(이 사건 조합의 규약과 업무규정에도 조합의 회계는 매년 1월 1일부터 12월 말일까지로 하고, 모든 수입 및 지출은 당해 회계연도 예산에 편입하여야 하고, 예산은 사업내용에 따라 장관항목의 계정으로 구분하여 운용하여야 하며, 계정과목별로 산출내역을 명시하여야 하고, 조합장은 이와 같이 마련된 차기 연도 예산안을 회계연도 마감 30일 전까지 편성하여 대의원회의의 결의를 거쳐 시행하되 차기 총회에 보고하거나 조합원에게 서면통지 하여야 한다고 규정되어 있다), 만약 총 사업비 추정액이 기재된 관리처분계획안을 조합의 예산이라고 본다면 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회의 의결사항으로 정한 도시정비법의 규정이 무의미해질 것인 점, 이 사건 각 소송위임계약의 체결에 관하여는 위 조합의 2010년도 예산으로 정해진 내용이 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 각 소송위임계약은 위 관리처분총회 결의가 이루어진 시점으로부터 무려 5년이 경과한 후에 체결되었고, 위 관리처분계획안에 첨부된 사업수지분석표상 '지출'은 공사비와 조합사업비로 구분되어 있는데, 조합사업비는 소송비용을 포함하여 총 27개의 항목으로 구성되어 있고, 특히 '소송비용' 항목은 금액 이외에 그 목적과 내용, 용도 등에 관하여전혀 기재되어 있지 아니한 점 등을 종합해 볼 때, 2005. 2. 5.자 이 사건 조합의 정기총회 겸 관리처분총회에서 결의된 총 사업비 추정액이 기재된 관리처분계획안을 가리켜 조합의 '예산'이라고 볼 수는 없고, 따라서 위 관리처분계획안에 첨부된 사업수지분석표의 '지출' 중 조합사업비에 '소송비용' 항목이 책정되어 있고 그 금액으로 30억 원이 배정되어 있다고 하더라도 이에 따라 이 사건 각 소송위임계약의 체결이 위 조합의 예산에서 정한 항목과 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 2) 다음으로 이 사건 각 소송위임계약이 조합원의 부담이 될 계약에 해당하는지 여부를 살펴보면, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 소송위임계약에 의하면 위임인은 이 사건 조합으로서 위 계약에 따라 조합은 위 법무법인이 위임사무를 처리하는 데 필요한 인지대, 송달료 등의 공과금과 기록등사료, 교통비 등 소요경비 전액을 부담하고, 이와 별도로 착수금과 성공보수금을 지급해야 하는 점, 위 각 소송위임계약에 따라 조합이 법무법인 D 등에 부담하게 될 보수는 판시범죄사실 제1항 기재 소송위임계약의 경우 소송사건 2건의 착수금 합계 2,000만 원, 성공보수금 합계 7,000만 원에 이르고, 판시 범죄사실 제2항 기재 소송위임계약의 경우 착수금으로 1억 5,000만 원, 성공보수금으로 최대 약 36억 원(소송물가액이 약 3,631억 원에 달한다)에 이르러 위 소송위임계약의 체결로 인하여 위 조합은 상당히큰 액수의 금전채무를 지게 되는 점, 이 사건 조합의 조합원들은 2002. 9.경 재건축결의 시 사후 사업비의 증감과 상관없이 미리 정해진 무상지분 및 예상분양수익금의 10% 초과분을 확정적으로 보장받고, 사업비의 감소에 따른 이익이나 사업비의 증가에따른 부담은 시공사인 지에스건설에 귀속되는 '확정지분제'를 채택하고 이에 따라 지에스건설과 사이에 공사도급계약을 체결하였으나, 위 확정지분제 도급계약에 의하더라도 시공사의 귀책사유와 관계없이 발생하는 정부의 정책변경이나 행정명령 등 불가피한상황이 발생할 경우에는 시공사는 위 조합에 공사변경을 요구할 수 있고(제28조 제2항), 이에 따라 공사변경이 있는 경우에는 시공사와 조합은 상호 협의하여 조합원 무상지분 권리금액을 조정할 수 있으며(제29조 제1항), 한편 시공사는 조합이 정당한 사유 없이 본 계약을 이행하지 않거나 계약사항에 정한 협의에 불응하여 공사의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우나 기타 조합이 계약조건을 위반하여 약정목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우에는 공사를 중지하고 본 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생한 경우에는 귀책사유 있는 상대방에게 그에 대한 배상을 청구할 수 있으며(제31조 제2항), 시공사의 건설사업비는 조합원 청산금, 일반분양금 등으로 충당하고, 청산금 등의 수납관리는 조합과 시공사가 공동명의로 계좌를 개설하여 관리한다(제36조 제1항)고 규정되어 있는 점, 특히 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 위 조합이 시공사인 지에스건설을 상대로 약정금 청구소송을 제기하기 위한 소송위임계약을 체결함으로써 발생하는 착수금이나 성공보수 등의 비용은 그 성질상 대립당사자인 지에스건설에 귀속시키기에는 적합하지 아니할 뿐만 아니라 지에스건설의 사업참여제안서를 통해 구체화된 확정지분제가 그와 같은 비용을 사업비로 예정하였다고 보기도 어려운 점, 이 사건 조합은 2009. 7.경 피고인들을 포함한 새로운 조합 임원들이 선출되기 전까지 매월 시공사인 지에스건설에서 지급해주는 2,000만 원을 조합사업비로 사용해왔고 위 조합과 관련된 소송사건이 발생할 경우 지에스건설에 청구하여 그 소송비용 등을 지급받아 왔는데, 피고인들이 조합 임원으로 선출된 이후 2010. 3.경 피고인들이 일반분양수익금의 환수를 위해 지에스건설에 여러 차례 협상을 요청하였으나, 지에스건설이 이에 불응하는 등 지에스건설과 사이에 마찰과 갈등을 빚기 시작한 점, 피고인들이 새롭게 위 조합의 임원진으로 선출된 이후 시공사인 지에스건설에서 위 조합에 대한 자금지원을 중단하였고, 피고인들을 포함한 위 조합의 임원진들은 판시 범죄사실 제1항 기재 소송위임계약의 착수금 등 소송비용에 대해서는 시공사인 지에스건설과 업무 협조가 이루어지지 아니하여 우선 조합이 보유한 운영자금 중에서 각 1,000만 원을 법무법인 D에 지급한 것으로 보이는 점, 2010. 4. 8. 피고인들을 포함한 위 조합의 임원들이 참석하여 개최된 제6차 이사회에서 '지에스건설 상대 부당이득반환소송 위임약정 체결의 건'을 상정하여 법무법인 D를 소송대리인으로 정하는 안 건을 결의하였고, 그 후 2010. 5. 25. 피고인들을 포함한 위 조합의 임원들이 참석하여 개최된 제7차 이사회에서 '지에스건설 상대 부당이득금반환 청구소송 대리인 약정변경의 건'을 상정하여 법무법인 D와 I 법률사무소를 공동대리인으로 선임하는 안건을 결의하였으며, 이에 조합원인 K이 2010. 6. 4. 위 조합을 상대로 위 이사회 결의의 효력 정지를 구하는 가처분신청을 제기하였으나, 피고인들을 포함한 위 조합의 임원진은 위 이사회 결의대로 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 법무법인 D 및 I 법률사무소와 각 소송위임계약을 체결한 점, 그 후 2010. 8. 11. 이 법원에서 위 각 이사회 결의의 효력을 정지한다는 가처분 결정을 하였고, 이에 위 조합에서 가처분이의 신청을 하는 등 지에스건설을 상대로 한 위 약정금 청구소송의 제기 문제를 둘러싸고 피고인들을 포함한 조합원들과 이를 반대하는 고소인들을 포함한 조합원들 사이에 대립이 심화되어 온 점 등에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 조합과 시공사인 지에스건설 사이에 '확정지분제' 도급계약이 체결되었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 조합과 지에스건설 사이에 분쟁과 대립이 계속되는 상황에서 이 사건 각 소송위임계약의 체결로 발생하는 착수금과 성공보수 등의 비용을 곧바로 지에스건설이 부담하게 된다고 단정하기는 어렵고, 위 각 소송위임계약의 체결은 위 조합으로 하여금 상당히 큰 금액의 금원을 지출하게 하거나 위 금액 상당의 채무를 지게 함으로써 결국 위 조합의 조합원들에게 그 비용에 대한 부담이 되는 결과를 초래하므로, 이를 두고 조합원의 부담이 될 계약에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 다. 한편 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 여러 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 이 사건 조합의 임원들로서 주택재건축사업의 근거법령인 도시정비법과 조합규약에 쉽게 접근하여 그 내용을 파악할 수 있는 지위에 있었던 점, 피고인들은 2009. 7. 임시총회 결의를 통해 이 사건 조합의 임원으로 선출된 이후 전 조합 임원진인 L 등과 마찰을 빚어왔고, 특히 조합원인 M이 2010. 2. 말경 위 조합의 상근이사인 피고인 B이 이사회 의사록의 등사를 요구받고도 이를 거부하였다는 이유로 도시정비법위반으로 고소를 제기하기도 하였던 점, 피고인들은 위 조합의 임원으로 선출된 이후 여러 건의 소송을 주도하는 과정에서 선임한 변호사 등 법률전문가를 통해 이 사건 각 소송위임계약을 체결하기 전에 이러한 행위가 도시정비법상 총회의 사전결의를 요하는 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 법률자문을 받을 수 있었음에도 이를 제대로 이행하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인을 포함한 새로운 조합 임원진이 선출된 후 시공사인 지에스건설을 상대로 3,600억 원이 넘는 일반분양수익금의 환급을 구하는소송을 제기할 경우 지에스건설과 심한 마찰과 갈등을 빚을 것으로 예상되는 상황에서 이 사건 각 소송위임계약을 체결하는 것이 위 조합의 통상업무에 해당한다고 보기는 어려운 점 등을 보태어 보면, 피고인들이 이 사건 각 소송위임계약을 체결할 당시 총회의 사전 의결을 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 채 이사회 결의만으로 위 소송위임계약을 체결한다는 점에 대한 고의가 있었다고 봄이 상당하고, 당시 피고인들이 이 사건 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.