서울중앙지방법원-2013고합554

범죄사실 1. 피고인들의 지위 피고인 A은 2011. 1.경부터 Z과 함께 코스닥상장법인이었다가 2013. 8. 7.자로 상장 폐지된 주식회사 AA(변경 전 상호: 주식회사 AB, 이하 'AA'라 한다)를 실제 경영한 사람으로서, 2012. 5. 18. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2012. 8. 30. 위 형이 확정되었다. 피고인 B은 AA의 전 부사장 겸 2009. 4. 24.부터 2011. 12.말경 폐업되기까지 LED 조명업체인 주식회사 AC(이하 'AC'이라 한다)의 대표이사였던 사람으로서, 2012. 5. 18. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2012. 6. 22. 위 형이 확정되었다. C는 2011. 2. 18.부터 2014. 3. 31.까지 AA의 사내이사였고, 2009. 8. 27. 전립선암 및 췌장암 치료약 'AD' 개발업체인 주식회사 AE(이하 'AE'이라 한다)의 사내이사로 취임하여 2010. 4. 12.부터 현재까지 AE의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. D은 피고인 A 및 Z에게 지속적으로 사채자금을 조달해 온 사람이다. 피고인 E은 AE의 대표이사였던 사람으로서, 2014. 2. 14. 서울중앙지방법원에서 업무상배임교사죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 8. 21. 위 형이 확정되었다. 2013고힙554 2. 제1차 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [A·B·Z의 공동범행] 가. 범행 동기 및 순차적 공모관계 1) 피고인 A의 AA 주식 및 경영권 양수도계약 체결 등 피고인 A은 자신이 지분 100%를 차명 보유하는 주식회사 AF(변경 전 상호: 주식회사 AG, 이하 'AF'라 한다) 명의로 2010. 8. 18. Z으로부터 AA 주식 594만 주(전체 지분 중 12.6%) 및 경영권을 124억 원에 양수하는 계약을 체결·공시하는 한편, 2011. 1. 14. 계약금 20억 원 및 중도금 20억 원만을 지급한 상태에서 주식 440만 주를 양수하였다고 공시하였다. 그 과정에서 피고인 A은 AA 주식 및 경영권을 양수할 자금 124억 원 중 대부분을 사채를 조달하여 마련하되 호재성 공시를 통해 주가를 인위적으로 부양한 다음 차명주식을 팔아 그 차익으로 사채를 변제해 나가고, Z도 그 사이 자신의 주식들을 팔아 시세차익을 얻기로 계획하였다. 2) AA의 AE 자회사 편입 피고인 A 및 Z은 AA의 보안솔루션 분야는 거의 매출이 없어 주가 부양을 위해 신약 개발, LED조명 생산, 광산개발 등 속칭 '테마주'가 될 수 있는 자회사를 인수하고 그 자회사의 실적이나 영업 전망을 부풀리는 한편 미리 확보해 둔 차명주식을 몰래 매각함으로써 부당한 이익을 얻기로 계획하고 우선 당시 '바이오 테마주'로 각광받던 신약 개발업체를 물색하였고, 2011. 1. 4. AA가 신약 개발업체인 AE의 주식 지분을 총 60억 5,700만 원으로 평가하여 인수하고 AE의 기존 주주에게 그 가치 상당의 AA 신주를 배정하는 방법으로 AE은 AA의 자회사가 되었다. 3) AA의 AC 자회사 편입 피고인 A 및 Z은 AE의 자회사 편입만으로는 매출이 발생하지 않으므로, 당시 테마주인 LED조명업체도 자회사로 편입하기로 마음먹었다. 한편, 2010. 9.경 AC 대표이사 피고인 B은 제품원료 공급업체에 대한 미수금 등 부채가 17억 원에 이르러 부채 해결 없이 LED조명 부품을 생산할 수 없고 그 무렵 운영자금으로 사채업자로부터 월 10% 이율로 5억 원을 빌리고 자신 소유 주택을 담보로 10억 원의 금융 채무를 지고 있는 반면, 별다른 매출이 없어 외부자금의 수혈 없이는 도저히 회사의 존속 자체가 불가능하여 AC을 5억 원 정도에라도 인수할 회사를 물색하고 있었다. 이에 테마주 관련 업체를 인수하여 AA 시세를 인위적으로 부양하려는 피고인 A 및 Z과 AC을 넘겨 도산을 피하고자 하는 피고인 B, 사채 빚 5억 원을 받아내고자 하는 사채업자 AH회장(명 불상)의 이해관계가 맞아 떨어져 2011년 초순경 피고인 A, B 및 Z, 사채업자 AH회장은 협의하여 AA가 AC 주식을 인수하기로 결정하였다. 위 결정에 따라 2011. 4. 14. AA는 피고인 B 및 주식회사 AI가 각 보유하고 있던 AC 주식 지분을 22억 4,000만 원에 인수하였고, 피고인 B은 AC 대표이사 지위를 유지하면서 AA의 부사장 지위를 갖게 되었다. 4) 2011. 3. 7. AJ 등 명의로 차명주식 500만 주 확보 한편, Z은 주식회사 AK, AL 주식회사를 통해 AA 주식 약 986만 주를 담보로 화승저축은행에 81억 원 상당의 대출을 받아 이를 갚지 못하고 있는 상태였다. 피고인 A 및 Z은 위와 같은 자회사 편입 후 주가를 계속 부양할 계획을 가지고 D을 통하여 대부업자인 AM으로부터 월 3~5%의 사채자금 81억 원을 조달하여 위 저축은행 대출금을 갚고, 되찾은 주식은 AM에게 담보로 맡기되, 이후 주가를 상승시킨 다음 그 주식들을 매각하여 사채를 변제하고 남은 차익을 얻기로 하였다. 위 계획에 따라 피고인 A 및 Z은 2011. 3. 7.경 AL 주식회사, 주식회사 HX 소유의 AA 주식 500만 주를 AJ 등 3명의 명의를 빌려 주당 1,600원(당일 종가 1,780원)에 장외 매도한 것으로 처리하고 이를 공시함으로써 언제든지 일반주주들 몰래 주식을 매각할 수 있도록 차명주식을 확보하였다. 5) 피고인 A, B 및 Z의 공모관계 피고인 A은 Z과 함께 위와 같이 신약 개발업체 AE, LED조명부품업체 AC을 자회사로 편입한 다음 영업전망에 관한 허위 보도자료 및 공시를 적극 유포하여 시세를 부양하는 동시에, 사채자금을 빌려 AA 주식을 미리 확보하였다가 이를 매각하기로 전체 범행을 계획하고 상호 공모하였다. 피고인 A 및 Z의 요청을 받은 자회사 대표이사인 B은 자회사 실적 및 영업전망을 부풀리기 위한 각종 근거 자료를 제공해 주기로 역할을 분담하였다. 이에 피고인 A, B 및 Z은 허위사실 유포를 통해 AA 주식 시세를 인위적으로 부양하고 그에 따른 이익을 공유하기로 상호 공모하였다. 나. 제1차 부정거래행위 1) 허위사실 유포 및 거짓 문서의 이용행위 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A은 위 공모 내용에 따라 AN경 사실은 AA는 제4이동통신에 200억 원을 투자하기 위한 자금조달 및 사업계획을 전혀 마련하지 않았음에도 불구하고, 피고인 A이 인수할 자회사를 물색하는 과정에서 사업 아이디어 차원의 이야기를 한 것을 토대로 마치 확정된 사업 계획이 있는 것처럼 허위 내용의 보도자료를 배포하여 뉴스핌에 "AO"라는 제목의 거짓 언론보도가 나가도록 하였다. 또한, AP경 사실 AA는 LED조명 생산시설을 전혀 갖추지 못하였고, 피고인 B이 운영하는 AC은 외상미수금 채무 등이 10억 원을 상회하고 있어 AA의 자금 지원 없이는 생산이 불가능할 뿐 아니라 AC은 일본AQ에 납품할 부품을 개발 중에 있어 당장 매출을 일으키기 어려운 상황이었으므로 AA로부터 LED조명부품을 납품받을 계획이 확정되지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 그 무렵 피고인 B에게 "무엇인가 공시꺼리를 찾아내라. AC이 직접 LED조명부품을 주문 생산하지 말고 AA를 통해 제품을 공급받아 일본에 수출하는 식으로 AA의 매출을 일으키는 계약을 체결하라."고 요구하였고, 이를 승낙한 피고인 B은 AA가 AC에 89억 원 규모의 LED조명부품 시설을 납품하는 내용의 허위 계약을 체결한 다음 AA가 한국거래소 공시시스템에 거짓의 기재를 한 계약서를 공시하였다. 또한, 피고인 A, B은 위 납품 계약에 따른 매출이 3개월 여 동안 전혀 발생하지 않았음에도 불구하고, 피고인 A은 피고인 B에게 '공시꺼리'를 요구하였고, AR경 피고인 B은 주식회사 AS 직원에게 허위 계약서를 써줄 것을 부탁하였다. 이러한 과정을 거쳐 이행능력이나 의사 없이 AA가 77억 원 규모의 LED조명을 주식회사 AS에 공급하는 내용의 허위 계약서를 공시함으로써 결국, 일반 주주들에게 AA가 연내 176억 원의 LED조명 시설을 생산하여 안정적인 매출과 수익 기반을 확보한 것처럼 오인하게 하였다. 한편, AT경 사실은 AE의 신약인 AD은 미국 AU에서 전립선암의 임상 3상이 진행 중이었으나 임상 실험에 따른 비용 공급이 원활하지 않아 사실상 진척이 매우 더디고, 췌장암 임상 1상 시험의 경우 시험대상자 모집결과가 저조하여 중단된 상태였으며, 임상 과정에서의 실험 결과에 따라 신약으로 상용화되지 않은 경우가 대부분일 뿐 아니라 C의 예상으로도 전립선암·췌장암 신약으로 개발할 때까지는 총 30억 원의 자금을 추가로 투입하여 최소 4년 이상 개발하여 성공하였을 경우에만 상용화 할 수 있는 상황이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 C로부터 제공받은 AE의 신약 AD의 임상실험 결과와 진행상황, 홍보자료들을 토대로 그 내용을 각색하여 직원 AV을 통해 허위의 보도자료를 배포하여 AT 이투데이를 통해 AW라는 제목으로 "AE이 미국 AX 병원에서 진행 중인 AD 전립선 3상, 44명의 임상을 완료했다고 밝혔다"라는 내용의 AE 관련 허위 기사를 게재하였다. 이로써 피고인 A, B은 Z과 순차 공모하여, AN부터 같은 해 AY까지 총 12회에 걸쳐 별지 범죄일람표 1(허위보도자료 발표 내역)과 같이 허위 보도자료 및 공시내용을 유포하여 주식매매에 있어 거짓의 기재가 된 문서, 부정한 수단·기교를 사용하였다. 2) 차명주식 매도 등 부당이득 실현 행위 위와 같은 행위로 2011. 1. 31. 974원이었던 AA 주가를 2011. 3. 21. 2,155원으로 상승시키고 이후 5. 22.경까지 1,500~2,000원대를 유지하도록 하였다. 한편, 이후 피고인 A 및 Z은 AT AJ 명의 차명계좌를 이용하여 AA 주식 1,573,000주를 주당 1,653원에 장내 매도함으로써 10억 4,900만 원의 부당이득을 취득하였고, 같은 날 Z이 지배하는 회사인 주식회사 HX이 보유하고 있던 AA 주식 3,357,941주를 주당 1,601원에 장내 매도하여 20억 6,200만 원의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인 A, B은 Z과 공모하여 허위사실 유포 등 부정한 수단을 이용하여 AA 주가를 인위적으로 부양한 다음 총 31억 1,100만 원의 부당이득을 취득하였다. 3. 제2차 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [A·Z의 공동 범행] 가. 범행 동기 및 공모관계 1) 피고인 A 및 Z의 차명주식 확보 피고인 A 및 Z은 계속하여 자회사인 AE과 AC의 기존 보도자료 내용을 활용하여 사업 진행상황을 과장하여 부풀린 다음 자신들의 차명 주식들을 몰래 매각하기로 계획하였다. 이러한 계획 하에서 Z은, 2011. 7. 1.경 AZ의 명의를 빌려 신주인수권부사채(BW) 신주인수권을 매입·행사하여 사채자금으로 15억 원의 주금을 납입하고, AZ 명의 계좌로 신주 2,142,857주를 주당 700원에 배정받아 차명주식 2,142,857주를 담보로 제공하였다. 또한, Z은 2011. 7. 28. BA 명의로 사채자금으로 15억 원의 주금을 납입하고 차명주식을 담보로 제공하였다. 계속하여 피고인 A은 미리 확보해 둔 신주인수권부사채의 신주인수권 및 전환사채(CB)의 전환권을 행사하는 과정에서 사채자금으로 2011. 10. 25. BB 명의로 10억 원, 2011. 11. 1. BC 명의로 10억 원, 2011. 11. 18. BD 명의로 5억 원, 2011. 12. 22. BB 명의로 5억 원의 주금을 순차로 납입하고 이를 통해 배정받은 차명주식을 담보로 제공하였다. 2) 공모관계 피고인 A은 Z과 함께 위와 같이 허위 내용의 사업계획과 보도자료를 배포·공시하여 주가를 인위적으로 부양하는 한편, AA의 신주인수권부사채 및 전환사채의 신주를 사채를 조달하여 차명으로 인수한 다음 이를 매각하여 부당한 이익을 얻기로 상호 공모하였다. 나. 제2차 부정거래행위 1) 허위사실 유포 및 거짓 문서의 이용행위 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. BK경 사실 피고인 A은 인도네시아 니켈광산 개발업체인 BE 지분 30%, 시가 4억 원 상당을 공소외 BF, BG으로부터 인수하는 과정에서 대금을 80억 원으로 부풀려 지급한 다음 피고인 A 및 Z이 그 중 65억 원을 되돌려 받아 사채를 갚는 등 개인용도에 사용하기로 계획되어 있었고, 위 인도네시아 니켈광산 개발업체는 니켈함유량이 기준에 미달하여 사업을 진행할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 Z과 함께 그 무렵 마치 사업성이 유망한 니켈광산 사업에 80억 원을 정상 투자하여 매년 약 45억 원 이상의 현금이 AA에 유입될 것으로 기대한다는 취지의 허위 내용이 30여개 보도매체를 통해 발표되도록 하였다. 한편 피고인 A은 자회사 관련하여 발표된 기존 보도자료를 각색하거나 부풀리는 방법으로 허위의 호재성 언론보도를 내기로 하고, 사실은 AE의 암치료제 AD의 한국 임상시험이 2011. 3.경 예산문제로 중단되어 있었고, 미국 임상시험도 280명 중 아직 일부에 대한 임상시험만이 진행되는 등 가까운 시일 내 AD에 대한 임상시험이 종료되거나 판매가 가능하지 않았음에도, BH부터 같은 해 BI까지 AE의 전립선암 치료제 AD의 임상시험이 막바지에 이르렀고 이에 따라 신약 판매가 곧 가능하다는 등의 허위의 내용을 4차례에 걸쳐 배포하였다. 또한, BI경 사실 AC은 극심한 자금난을 겪고 있어 2011. 12.경 세무서에서 직권 폐업할 정도로 정상적인 영업이나 제품 공급 자체가 불가능한 상황임에도 불구하고, 피고인 A 및 Z은 이투데이 기사에 AA가 지분 41%를 보유 중인 AC은 일본 AQ와 120억 원의 공급계약 체결하였고, 국내에서 올해 100억 원을 목표로 BJ과 OEM방식으로 주차장 등을 공급하고 있으며, 포스코와 공급 계약 체결로 연간 100억 규모 수출을 확보하였다는 허위 내용이 언론보도되도록 하였다. 이로써 피고인 A은 Z과 공모하여 BK 위와 같이 니켈광산 투자 관련 허위내용을 유포하고, BH부터 같은 해 BI까지 별지 범죄일람표 2(허위보도자료 발표 내역)와 같이 4회에 걸쳐 허위 보도 내용을 유포하여 주식매매에 있어 거짓의 기재가 된 문서, 부정한 수단·기교를 사용하였다. 2) 차명주식 매도 등 부당이득 실현 행위 위와 같은 행위로 AA 주가는 CS 1,165원에서 2011. 11. 18. 2,500원까지 상승하였다. 피고인 A 및 Z은 위와 같이 BB 등 5명 명의로 확보한 AA 차명주식 8,462,252주를 D에게 요청하여 2011. 10. 10.부터 2012. 2. 8.까지 처분하여 5,408,639,095원의 부당이득[= 피고인 A의 차명주식 이득액 1,917,597,455원(BD, BC, BB 명의), Z의 차명주식 이득액 3,491,041,640원(AZ, BA 명의)]을 취득하였다. 계속하여 Z은 D을 통해 BL, BM 명의 계좌를 이용하여 2011. 7. 21.부터 2012. 2. 22.까지 사이에 AA 주식 총 3,510,353주를 매매하여 1,551,755,538원 상당의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인 A은 Z과 공모하여 허위사실 유포 등 부정한 수단을 이용하여 AA 주가를 인위적으로 부양한 다음 총 6,960,394,633원의 부당이득을 취득하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [A·Z의 공동 범행] 피고인 A은 Z과 함께 BK경 사실은 인도네시아 니켈광산개발업체인 BE 지분 30%, 시가 4억 원 상당을 BF, BG으로부터 인수하는 과정에서 대금을 80억 원으로 부풀려 지급한 다음 그 중 65억 원을 되돌려 받는 방법으로 AA 법인자금 65억 원을 횡령하기로 마음먹었다. 이에 따라, 피고인 A은 Z과 공모하여 AA 법인자금을 업무상 보관하던 중 BK 위 니켈광산개발업체 지분권자인 BF, BG 명의 계좌로 각각 20억 원을 송금하고, 2011. 10. 5. BF 계좌로 13억 원을, 같은 달 14. 같은 계좌로 7억 원을, 같은 달 18.경 같은 계좌로 5억 원을 각 송금하는 등 총 65억 원을 광산 지분권 취득자금 명목으로 송금한 다음 입금 즉시 수표로 인출하여 그 무렵 피고인 A과 Z의 사채 채무 변제 등 개인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 2014고합433 5. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [E의 범행] BN이 대표이사로 있던 주식회사 BO(이하 'BO'라 한다)와 AE의 단독주주인 BP 주식회사(이하 'BP'라 한다)의 대표이사이던 BQ 사이에 AE 주식 일체 및 BP의 경영권을 260억 원에 매수하기로 약정하였다가 BQ의 주식 이중양도 등의 분쟁이 발생하였다. BO는 2009. 8. 19. BP를 상대로 AE 주식 400만여 주를 표창하는 주권을 인도하라는 소송을 제기하였고, 제1심 법원은 일부 승소판결을 선고하였으며(서울중앙지방법원 2008가합111737호), 이에 BO와 BP 쌍방이 항소하여 항소심 계속 중에 있었다(서울고등법원 2009나105583호). 또한, BO 및 BN은 2009. 11. 11. AE을 상대로 BN 등을 AE이사에서 해임하는 것을 골자로 한 2009. 3. 27.자 임시주주총회의 결의 부존재확인을 구하는 소송을 제기하였고, 제1심 법원은 원고 승소판결을 선고하였으며(서울동부지방법원 2009가합8084호), 이에 AE이 항소하여 항소심 계속 중에 있었다(서울고등법원 2009나118398호). 그리고 BO 및 BN은 2010. 3. 9. 피고인 E을 포함한 AE의 이사들을 상대로 직무집행정지가처분을 신청하여 그 인용결정을 받았고(서울동부지방법원 2009카합2996호), 위 결정문이 같은 달 3. 16. AE 및 피고인 E에게 송달되었다. 피고인 E은 위와 같은 상황에 처하게 되자 BN과의 합의를 통하여 위 각 민사소송을 조기 종결하는 방안을 논의하는 과정에서 아래와 같은 약속어음 발행 등을 하기로 하였다. 피고인 E은 위 주권인도 소송에서 BO가 일부 승소판결을 받았으나 그 소송의 피고는 BP일 뿐 위 피고인이 대표이사로 있는 피해자 AE이 아니므로 당해 소송 등과 관련하여 BO 또는 동 회사의 대표이사인 BN에게 어떤 명목으로든 돈을 지급할 이유가 없었음에도 불구하고, AE의 대표이사로서의 임무에 위배하여 2010. 3. 22. 서울 BR빌딩 4층에 있는 BS 변호사 사무실에서 AE이 BO에 2010. 6. 20.부터 같은 해 12. 20. 사이에 5회에 걸쳐 합계 5억 원을 지급하기로 약정하고 그 이행을 담보하기 위하여 AE 명의의 금액 5억 원의 약속어음 1매를 발행한 후 공정증서를 작성해주었다. 이로써 피고인 E은 BO에 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 6. 자격모용유가증권작성 및 자격모용작성유가증권행사 [E의 범행] 피고인 E은 AE의 대표이사로서의 직무집행을 정지하는 위 직무집행정지가처분의 결정문이 2010. 3. 16. AE 및 위 피고인에게 송달되었으므로 피고인 E이 AE의 대표이사로서 직무집행을 할 수 없게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인 E은 제5항 기재와 같이 2010. 3. 22. 위 변호사 사무실에서 AE 명의의 금액 5억 원의 약속어음 1매를 발행하여 이를 BN에게 교부하였다. 이로써 피고인 E은 행사할 목적으로 AE의 대표이사 자격을 모용하여 유가증권인 AE 명의로 된 약속어음 1매를 작성하고, 이를 BN에게 교부하여 행사하였다. 증거의 요지 2013고합554 1. 피고인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 제3, 4, 5, 30회 각 공판조서 중 증인 BT, BU, AV, BV의 각 진술기재 1. 제22, 30, 39회 각 공판조서 중 증인 BW, BX, BY의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AV, BZ에 대한 각 검찰 진술조서 1. CA에 대한 검찰 피의자신문조서, BX, CA에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. AV, BY의 각 진술서 1. 금융감독원 처리결과 및 처리안 1. AV, CB, CC, AJ, CD, BZ, BX, BW, BV, CE, BY, CF, CA에 대한 각 금융감독원 문답서 1. 각 수사보고(AA 주가 변동추이 등 분석, AA 허위 보도자료 발표내역-총 16회 확인, KO대병원 및 중앙대병원의 'AD' 임상시험 현황, D이 작성한 AA 주식 매매 관련 정산 자료 등 첨부, 부당이득관련 세부 거래내역 CD첨부 제출), 분석보고[D 및 A 차명계좌(각 5개 계좌)의 AA 보통주 매도 및 호재성 보도 현황 분석] 1. 1, 2차 부정거래 -부당이득.xlsx, 2차 부정거래-D 차명주식 거래세부내역(부당이득포함).xlsx 1. 서울중앙지방법원 2013고합986 사건의 제15회 공판조서 사본 중 BU의 일부 진술기재 및 같은 사건의 CA, CG에 대한 각 증인신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. CA에 대한 검찰 진술조서 사본(증거목록 순번 117) 1. AA, AE, AC의 각 법인등기사항일부증명서 1. 판시 전과: 수사보고(주민조회 및 범죄경력조회 등 첨부), 각 범죄경력자료조회(A, B) 2014고합433 1. 피고인 E의 일부 법정진술 1. 제1, 2회 각 공판조서 중 증인 BN, CH의 각 진술기재 1. 약속어음 공정증서의 기재 및 그 현존 1. 수사보고(피항고인들에 대한 직무집행정지 가처분 사건의 송달일자 확인) 1. 기본합의서, 합의서(기타), 사건검색자료(서울중앙지방법원 2008가합111737 등), 사건검색자료(서울중앙지방법원 2009가합82935), 등기사항전부증명서(AE 법인등기부) 2009가합2996 직무집행정지가처분 인용결정, 2008가합111737 주권인도 판결문, 결정문(채권압류 및 추심, 부동산강제경매) 1. 판시 전과: 범죄경력조회(E) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(제1차 부정거래행위의 점, 포괄하여), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(제2차 부정거래행위의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(포괄하여) 다. 피고인 E: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상배임의 점, 다만 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 정한 형에 의한다], 형법 제215조(자격모용유가증권작성의 점), 형법 제217조(자격모용작성유가증권행사의 점) 1. 경합범의 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 제2차 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 작량감경 피고인 B, E: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(뒤에서 보는 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, E: 각 형법 제62조 제1항(뒤에서 보는 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B, E: 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 제1, 2차 부정거래행위로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 관련 1) 주장의 요지 가) 피고인은 Z의 제1, 2차 부정거래행위에 일부 가담한 것은 사실이다. 그러나 피고인이 위 각 범행을 주도적으로 한 것이 아니라 허위 보도자료 배포에만 관여하였을 뿐이며, 이로 인하여 실제로 이익을 얻은 바도 없으므로, Z의 범행을 방조한 것에 불과하다. 나) 제1, 2차 부정거래행위로 인한 부당이득액은 과다하게 산정되었다. 제1차 부정거래행위로 인한 부당이득액에서 주식회사 HX이 취득한 매매차익은 제외되어야 한다. 제2차 부정거래행위로 인한 부당이득액 산정 시 간주매수단가는 CI자 허위 보도자료 배포일을 기준으로 그 전일 종가인 2,015원이 되어야 한다. 2) 피고인의 가담 정도에 관한 판단 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 Z과 함께 주도적으로 제1, 2차 부정거래행위에 가담하여 범행한 사실이 넉넉히 인정된다. 가) 피고인은 허위의 보도자료 작성 및 배포행위를 주도하였다. 즉, 피고인은 직원 AV, BV에게 지속적으로 허위의 보도자료를 작성하여 배포하라고 지시하였고, 직접 또는 AF의 비등기 임원인 CA을 통하여 구두 또는 이메일로 허위의 보도자료 내용을 전달하였다. 기자들은 AV, BV을 통하여 피고인으로부터 제공받은 보도자료를 토대로 기사화하여 보도하였다. AV은 금융감독원 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 피고인의 면접을 보고 2010. 12. 15. AF 직원으로 입사하여 그 무렵부터 AA IR 업무를 담당하였고 2011. 3.경 AA 직원으로 그 소속이 변경된 다음 2010. 6.경 퇴사일까지 종전과 같이 AA IR 업무를 수행하였다고 진술하였다. BV은 금융감독원 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 2011. 5. 16. 피고인에 의해 AC 직원으로 채용되어 AV과 함께 AAIR 업무를 담당하였고, 2011. 8. 1. 그 소속을 AA로 옮겨 종전의 AA IR 업무를 계속하였다고 진술하였다. AV과 BV은 공통적으로 피고인으로부터 직접 또는 CA이나 AA 대표이사였던 CF을 통하여 지속적으로 허위 보도자료를 배포하라는 지시를 받았고, 이메일이나 구두로 전달받은 내용을 정리하여 판시 범죄사실 기재와 같은 허위의 보도자료를 작성하였다고 진술하였다. 피고인은 신문사별 연 1,000~1,500만 원을 지급하고 언론사의 IR 클럽(주식종목 관련 기사를 보도하는 유료 서비스)에 가입하였다. IR 클럽 중 하나인 IK CJ 소속 기자 BW는 피고인으로부터 '이번이 마지막이다, 한 번만 도와달라'면서 자주 기사를 써달라는 부탁을 받았다고 진술하였다. BW의 부하직원인 CB은 BW의 지시로 BW의 이메일로 전송된 AA 관련 보도자료를 가지고 별다른 추가 취재 없이 기사를 작성하였다고 진술하였다. 이투데이 소속 기자 CC은 AV, BV으로부터 제공받은 보도자료를 토대로 기사화하여 보도하였다고 진술하였다. 나) 제1, 2차 부정거래행위에 이용된 허위 보도자료 또는 공시의 내용은 AE 및 AC과 관련된 것들이 대다수인데, AE과 AC은 피고인의 주도로 AA의 자회사로 편입된 회사들이다. B은 AH회장을 통해 처음 피고인을 AA의 최대주주로 소개받고 AC 인수 협의 당시 피고인에게 AC에 관하여 설명했고, Z은 2011. 1.경 한 번 만나서 회사소개를 한 것 외에 인수 완료 시까지 만난 적이 없다고 진술하였다. C는 AE 인수 협의 당시에 피고인이 AB를 인수했다고 하면서 AB 회장이라고 기재된 명함을 받았다고 진술하였고, CK도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. AV, CG은 일치하여 2011. 2. 23. 11:00경 CL빌딩에서 일반투자자들을 상대로 개최된 AA 기업설명회는 피고인이 총괄하여 진행되었다고 진술하였다. 위 기업설명회의 주된 발표내용은 AE의 AD과 AC의 LED 조명 관련 사업전망에 관한 것이었다. 다) 피고인은 AE, AC의 자회사 편입 후 B, C에게 AA 주가상승에 영향을 미칠 만한 호재성 정보, 이른바 '공시거리'를 제공할 것을 요구하였다. B, C는 금융감독원 조사부터 이 법정에 이르기까지 AE, AC의 자회사 편입 후 피고인으로부터 AA 주가상승에 영향을 미칠 만한 호재성 정보, 이른바 '공시거리'를 제공할 것을 요구받았다고 진술하였다. B은 피고인의 요구대로 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위의 계약서를 제공하였다고 범행 일체를 자백하였다. C는 자신이 피고인의 호재성 정보 제공 요구에 소극적으로 대응하자, 피고인이 AD 임상 3상 전체 임상대상자 280명 중 44명까지 임상시험이 진행되었다는 IR 자료 내용을 각색하여 AT 'CM'라는 제목으로 마치 임상 3상이 완료된 것 같은 허위 취지의 보도자료를 작성·배포하기도 하였고, 공시거리를 달라며 AE 사무실에서 난동을 부린 적도 있다고 일관되게 진술하였다. 라) 피고인의 허위 보도자료 배포가 주가 상승에 직접적인 영향을 미쳤다고 판단된다. 즉, 제1차 부정거래행위로 인하여 2011. 1. 31.부터 2011. 3. 21.까지 사이에 코스닥 주가지수는 -8.21% 하락한 반면 같은 기간 AA 주가는 121.25% 상승하였다. 마찬가지로 제2차 부정거래행위로 인하여 JM부터 2011. 11. 18.까지 사이에 코스닥 주가지수는 24.54% 상승하는 데에 그친 반면 AA 주가는 199.40% 상승하였다. 마) 피고인의 범행 동기도 충분하다. 즉, 판시 범죄사실 제2, 3항 각 기재와 같이 피고인 및 Z은 제1차 부정거래행위로 31억 1,100만 원, 제2차 부정거래행위로 6,960,394,633원의 각 부당이득을 취득하였고, 그 중 피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 최소 1,917,597,455원을 취득하였다. 바) CA, CF, BY은 금융감독원 조사 또는 검찰 조사 당시 일치하여 피고인이 부정거래행위에 적극적으로 가담하였다고 판시 범죄사실에 부합하는 내용으로 진술하였다. CA, CF, BY이 금융감독원 및 검찰에서 한 진술은 범행시기로부터 불과 2개월에서 길어야 1년 5개월 이내인 2012. 1. 23.부터 2013. 6. 7.까지 사이에 보다 기억이 선명한 상태에서 이루어진 것으로 보이고, AV, BV, BW, CB, CG, CK 등 객관적인 제3자의 진술에도 부합한다. 한편 CA, CF, BY은 이 법정에 이르러 제1, 2차 부정거래행위 당시 Z이 AA 경영권을 행사하였고 여기에 피고인이 전혀 개입할 수 없는 상황이었으며 자신들도 Z의 지시를 받아 업무를 하였다고 진술하여 번복하였다. 그러나 CA은 증인소환장을 송달받고도 무려 2년간 약 30회에 걸친 소환에도 응하지 않다가 2015. 11. 16. 감치재판이 개시되고 나서야 비로소 출석하여 종전 진술을 번복하는 내용으로 진술하였다. CF, BY도 증인소환장을 송달받고도 약 2년이 지난 각각 2015. 10. 12. 및 2015. 6. 18.에야 비로소 출석하여 마찬가지로 종전 진술을 번복하는 내용으로 진술하였다. 게다가 CA, CF, BY의 법정진술은 객관적인 제3자인 AV, BV, BW, CG 등의 진술과 배치된다. 3) 부당이득액의 범위에 관한 판단 가) 제1차 부정거래행위로 인한 부당이득액 여러 사람이 공동하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조에서 정한 부정거래행위의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다(대법원 2005. 8. 16. 선고 2005도2710 판결 등 참조). 제1차 부정거래행위로 인한 부당이득액은 AJ 명의 계좌에서 장내 매도된 1,573,000주의 매매대금 10억 4,900만 원[= (평균 매도단가 1,653원 - 간주매수단가 974원) × 1,573,000주 - 수수료 및 세금]과 주식회사 HX 명의 계좌에서 장내 매도된 3,357,941주의 매매대금 20억 6,200만 원[= (평균 매도단가 1,601원 - 간주매수단가 974원) × 3,357,941주 - 수수료 및 세금] 합계 31억 1,100만 원으로 산정된다. 위와 같이 주식회사 HX이 보유하던 AA 주식의 매수단가는 그 실제 매수단가와 관계없이 제1차 부정거래행위가 이루어지기 직전 주가인 위 974원을 기준으로 부당이득액을 산정하여야 한다. (가) 주식회사 HX이 제1차 부정거래행위 이전인 2009. 5. 14.부터 2009. 12. 24.까지 사이에 AA 주식을 평균 1,162.39원에 매수하였는데, 이후 2011. 1. 31. 기준으로 AA 주식의 시가가 위 매수단가보다 하락한 974원에 형성되었다. 실제 매수단가보다 AA 주가가 하락한 것은 시장참여자들의 정상적인 거래의 결과에 기인한 것이므로, 그 차액 상당의 투자손실은 당연히 주식회사 HX이 부담하여야 한다. (나) 이후 피고인 및 Z이 AN부터 범행하기 시작한 판시 제1차 부정거래행위에 의하여 AA 주가가 인위적으로 부양되어 정상주가 974원보다 높은 가격에 형성된 것이므로, 주식회사 HX이 종전부터 보유하던 AA 주식은 위 부정거래행위가 이루어지기 직전의 정상주가인 974원에 이를 매수한 것으로 간주하여 부당이득액을 산정하는 것이 타당하다. 피고인은 주식회사 HX 소유의 AA 주식을 매도하여 취득한 매매차익은 공범 아닌 제3자에게 귀속된 것이므로 부당이득액에 포함되지 않는다고 주장한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제2항 기재 주식회사 HX 소유 주식의 매매차익은 위 법리에 따라 피고인과 공범관계에 있는 Z이 취득한 부당이득으로서 부당이득액 산정에 포함되어야 한다. (가) 주식회사 HX은 그 최대주주가 CN 주식회사(지분 30.46%)이고 CO 주식회사와 CP 주식회사도 각 지분 10.01%씩을 보유하고 있다. 법인등기부에 의하면 당시 CN 주식회사, CO 주식회사, CP 주식회사의 대표이사는 모두 Z이었다. 따라서 Z은 위 각 회사를 통하여 주식회사 HX의 지분 50.48%(= 30.46% + 10.01% + 10.01%)를 보유하면서 실질적으로 위 회사를 지배하는 대표자 지위에 있었다. (나) 실제로 Z은 2011. 3. 7. 화승저축은행에 담보로 제공되어 있던 주식회사 HX 소유 AA 주식 593,094주를 회수하여 이를 CQ 명의 계좌로 이전한 바 있다. 나) 제2차 부정거래행위로 인한 부당이득액 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 등 참조), 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당되는 것이다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 등 참조). 위 법리에 따라 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, CS자 종가를 간주매수단가로 삼아 부당이득액을 산정하는 것이 타당하다. 공소사실과 같이 CR자 니켈광산 투자 관련 허위 보도자료가 배포된 날을 기준으로 그 전일 종가인 871원을 간주매수단가로 삼아 부당이득액을 산정할 수는 없다. (가) CR자 니켈광산 인수 관련 보도자료가 기사화되어 배포된 날 AA 주가는 종가 기준 871원에서 900원으로 29원(3.33%) 상승하기는 하였으나 그 다음 날 65원(7.22%) 하락하여 오히려 위 871원보다 낮은 835원으로 마감되었다. JM 당시 주가가 위와 같이 하락할 만한 특별한 사정은 없었다. (나) 반면 AA 관련 허위 보도자료 배포가 없었던 HB 및 2011. 9. 26. 주가가 가격제한폭까지 상승하였다(증가 제112호). 위 HB 및 2011. 9. 26. 주가상승은 AA가 AE 주식을 추가 취득하기로 결정했다는 KG자 공시로 인한 것으로 보인다. (다) 따라서 CR부터 CS까지 동안의 주가상승이 피고인의 허위 보도자료 배포행위에 의한 것이라고 단정하기 곤란하다. 간주매수단가를 BH자 AD 관련 허위 보도자료 배포일 전일인 CS 종가 1,165원을 기준으로 부당이득액을 산정하는 것이 타당하다. (가) 피고인이 배포한 BH자 AD 관련 아시아경제 보도는 "CT"라는 제목 하에 "전립선암에 대해 임상 1, 2단계를 거쳐 임상 3단계가 AX 병원 및 CU 병원에서 신규 진단된 전립선암 환자 280명을 대상으로 진행되고 있다. 국내에서는 미국의 임상시험 결과를 한국 식약청에 제출하여 임상 1상이 면제되었고, 현재 임상 2상은 86명의 환자를 선정하여 KO대 병원과 중앙대 병원에서 나누어 진행하고 있다. 이 임상 2상을 마치면 AD의 판매 허가를 접수할 수 있다."는 내용이다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위 BH자 AD 관련 기사는 허위임이 분명하다. 미국에서 전립선암 환자 280명에 대하여 진행 중이었던 임상시험 3상은 AT경 280명 중 44명까지 임상시험이 진행된 이후 BH 무렵에 위와 같은 보도자료를 배포할 정도로 미국 임상 3상의 종료가 임박하였다고 볼만큼 별다른 시험성과가 성취된 바 없다. 당시 한국에서 진행되던 임상시험 2상은 임상시험에 드는 자금조달에 어려움이 있어 2011. 3.경 이전에 이미 중단된 상황이었다(증거기록 1535쪽). 위 보도자료 배포 이후 현재에 이르기까지 임상시험이 완료되지 않았다. 그럼에도 위 보도자료는 마치 한미 양국의 임상시험 종료가 임박하여 가까운 시일 내에 임상시험을 마치고 AD을 시판할 수 있게 된 것처럼 허위내용을 포함하고 있다. (나) 위 기사가 보도된 BH부터 HA까지 연일 주가가 가격제한폭까지 상승하였고, 2011. 10. 5.에도 11.05% 상승 마감된 후 2011. 10. 6. 일시 하락하였다가 KD 재차 가격제한폭까지 상승하였다. 이는 CS 종가 대비 1,005원(86.26%)이나 상승한 수치이다. (다) 한편 CV 주식회사와 CW이 제3자 배정방식으로 AA 유상증자에 참여한다는 내용의 2011. 9. 27.자 공시가 있은 후, CV 주식회사 등이 BH 신주인수대금 2,000,000,160원을 납입함으로써 유상증자가 완료된 사실은 인정되기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, CV 주식회사의 유상증자 참여가 주가상승에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. CV 주식회사가 AA 유상증자에 참여하기로 결정했다는 주요사항보고서는 2011. 9. 27. 이미 공시되었는데, 공시 당일 주가는 35원(2.93%) 상승하는 데 그쳤고 그 다음 날에는 65원(5.28%) 하락하여 오히려 공시 이전보다 주가가 하락하였다. 2011. 9. 17. 기준 AA의 자본 총액은 31,065,765,000원이고, 2011. 9. 30. 기준 자산총계가 40,221,196,000원으로서, 증자금 2,000,000,160원은 위 자본 대비 6.45%, 위 자산 대비 5%에 불과하다. 상장법인의 유상증자 결정은 해당 법인의 자금 부족으로 자기자본을 유치하고자 하는 것으로서 당해 상장법인이 대출 등 타인자본의 유치가 불가능한 상황에 있는 것으로 시장에서 인식되는 등 주가에 긍정적인 영향을 주는 이른바 호재성 공시로 평가되지 않는 것이 일반적이다. 특히, 제3자 배정방식의 유상증자는 기존 주주가 보유하는 주식의 가치를 희석시키는 결과를 가져오므로 주가형성에 부정적 요인으로 작용하는 것이 보통이다. (라) CX 등이 피고인 A과 관계없이 제2차 부정거래 범행 기간 중인 BH, 2011. 9. 30., HA, 2011. 10. 5., KD, 2011. 10. 10., 2011. 10. 17., 2011. 10. 18., 2011. 10. 19., 2011. 11. 9., 2011. 11. 10., 2011. 11. 11. 총 12회에 걸쳐 대량의 상한가 매수주문을 제출하여 매수세 성황의 외관을 형성시켜 매도세를 감소시키고 상한가를 유지시켜 일반투자자를 유인하는 방법으로 AA 주가 시세를 조종한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, CX 등의 시세조종행위 역시 AA 주가에 별다른 영향을 주지 못하였다고 판단된다. CX 등의 시세조종행위가 있었던 날 중 2011. 10. 5., 2011. 10. 10., 2011. 10. 19.의 경우에는 매수호가관여율이 0.56~1.05% 정도로 낮은 수준이고 매수관여율은 0%에 불과하다. 피고인은 CX 등의 시세조종행위가 있었던 날에 주식을 매도한 사실이 전혀 없으므로 시세조종행위가 부당이득액 산정 시 매도단가에 어떠한 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. Z의 경우 극히 일부를 제외한 대부분의 매도 거래내역이 CX 등의 시세조종행위가 이루어지지 없었거나 시세조종행위가 있더라도 주가에 영향이 없었던 위 항 기재 일자에 집중되어 있다. 앞서 본 바와 같이 CS 종가인 1,165원을 간주매수단가로 부당이득액을 산정한다. (가) 먼저, 피고인 및 Z이 BB 등 5명 명의로 신주인수권 및 전환권을 행사한 후 AA 주식을 매도하여 취득한 부당이득액은 다음 [표 1]과 같이 합계 5,408,639,095원으로 산정된다.(나) 다음으로, 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 피고인이 허위 보도자료를 배포하여 주가를 부양시킨 상태에서 Z이 D을 통해 BL, BM 명의로 AA 주식을 매매하여 취득한 부당이득액은 피고인이 위 거래에 관여하지 않았더라도 전체 부당이득액 산정에 포함되어야 한다. 위 거래를 통한 부당이득액은 다음 [표 2]와 같이 1,551,755,538원으로 산정된다.(다) 결국 피고인 및 Z이 제2차 부정거래행위로 인하여 취득한 부당이득액은 총 6,960,394,633원(= 5,408,639,095원 + 1,551,755,538원)이 된다. 다) 전체 부당이득액 중 피고인의 이득액 제1차 부정거래행위로 인한 부분 살피건대, 피고인과 AJ 사이의 관계, 당시 정황상 굳이 AJ에게 AA 주식을 장외 매도한 것으로 공시할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, AJ 명의 계좌가 피고인의 차명계좌가 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 AJ 명의 계좌가 반드시 피고인의 차명 계좌라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 피고인은 Z의 요구로 AJ 명의 계좌를 Z에게 전달하였다고 진술하고 있다. CA은 금융감독원 조사 및 검찰 수사 당시 위 AJ 명의 계좌와 함께 2011. 3. 7.자 AA 주식 장외매수에 이용된 CQ, CY 명의 계좌를 Z의 처남인 CZ에게 전달하였다고 일관되게 진술하였는바(증거기록 2390, 2490쪽), AJ 명의 계좌도 Z에게 전달되었을 가능성이 있다. (나) 화승저축은행에 대한 채무는 Z의 채무였고, 담보로 제공된 AA 주식 역시 Z 또는 그 지배하에 있는 회사의 소유였다. 피고인이 Z으로부터 AA 주식 500만 주를 매수하였다고 볼 처분문서 등 근거는 발견된 바 없다. (다) 피고인이 AA 주식 500만 주를 양도받아 실제 이득을 취득하였다고 볼 근거나 동기가 부족하고, AJ 명의 주식 1,573,000주를 매도하여 얻은 대금은 모두 사채채무를 갚는 데에 충당되었다. 제2차 부정거래행위로 인한 부분 살피건대, 판시 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, BD, BC, BB 명의 계좌는 피고인의 차명계좌로 판단된다. 따라서 위 계좌들의 차명주식을 장내 매도하여 취득한 매매차익 1,917,597,455원(= [표 1] 중 BD 명의 379,857,786원 + BC 명의 741,899,855원 + BB 명의 752,067,790원 + BB 명의 43,772,024원)은 피고인이 실제로 얻은 부당이득이라고 할 것이다. (가) 피고인은 검찰 수사 당시 BA, AZ 명의 주식은 Z의 차명계좌라고 부인한 반면(증거기록 2821쪽), Z으로부터 BD 명의 계좌로 5,000만 원에 신주인수권을 매수하였고, 자신이 예전에 Z의 채무 3억 8,000만 원을 대위변제한 것에 대한 보상으로 무상으로 BC, BB 명의 계좌로 신주인수권을 넘겨받았다면서 BD, BC, BB 명의 계좌를 자신이 이용한 계좌로 특정하였으며(증거기록 2817쪽)(증가 제61호 28-10쪽에서도 피고인은 위와 마찬가지의 취지로 진술하였다), 2011. 11. 25. 판시 전과 기재와 같은 범죄사실로 구속된 이후에는 CA과 Z이나 변호사가 면회 오면 그들을 통해서 BD, BC, BB 명의 주식을 팔도록 전달하였다고 진술하였다(증거기록 2819쪽). (나) CA도 검찰 수사 당시 위 각 계좌는 피고인이 사용하는 차명계좌라고 진술하였고(증거기록 2414쪽), D 역시 피고인과 Z의 전환사채 인수 및 신주인수권 행사로 인한 주식인수대금 등으로 총 60억 원을 조달하여 준 사실이 있다고 이에 부합하는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 2785쪽). 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 관련 1) 주장의 요지 니켈광산 투자는 BK 당시 AA의 경영권을 행사하였던 Z과 대표이사 CF이 추진한 것이고, 피고인은 경영권 자체가 없어 이에 관여하지 않았으므로 AA 자금에 관하여 업무상 보관자 지위에 있지 않았다. 2) 판단 업무상횡령죄에 있어 '업무'는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도9632 판결 등 참조). 위 법리를 기초로 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 Z과 함께 실질적으로 AA를 경영하면서 AA의 자금에 관하여 업무상 보관자 지위에서 이 사건 업무상횡령 범행을 저질렀다고 넉넉히 인정된다. 가) BE 주주이자 BF, BG을 대신하여 BE 지분 양수도 작업을 진행한 BU은 금융감독원 조사부터 이 사건 법정 및 관련사건 법정에 이르기까지 2011. 3.경 당시 CF을 통하여 피고인을 만났고, 2011. 4.경부터 피고인과 자주 만나면서 인도네시아 니켈광산투자에 관하여 협의를 하는 등 BE 지분 양도와 관련하여 피고인과 협상을 하였으며, 계약체결을 결정한 것도 피고인이 한 것이라고 일관되게 진술하였다. 또한, BU 등 양도인들은 AA 측에 BE 지분 30%의 양도대금으로 30억 원을 제시하였는데 피고인이 오히려 양수대금으로 80억 원을 제시하여 증액하는 한편, 계약 당일 계약금으로 전체 양도대금의 50%인 40억 원을 지급하고 계약일로부터 1개월 내에 잔금 40억 원 전액을 지급하겠다고 하여 그와 같은 내용으로 계약을 체결하였다고 진술하였다. BU은 피고인과 서로 거래상대방의 지위에 있는 사람으로서 일부러 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 동기가 있다고 보이지 않는다. 나) 계약 체결 당일인 BK 계약금 40억 원이 AA 명의 계좌에서 BF, BG 명의 계좌로 각 20억 원씩 이체된 직후에 전액 수표로 인출되었다. CA은 금융감독원 조사 및 검찰 수사 당시 피고인의 지시로 은행에 들러 BF, BG으로부터 수표 40억 원이 담겨 있는 봉투를 받아 피고인에게 전달하였다고 진술하였고(증거기록 2410, 2474쪽), BU도 금융감독원 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 대체로 CA의 위 진술에 부합하는 취지로 일관되게 진술하였다. 다) 전체 횡령금 65억 원 중 2011. 10. 5. 13억 원, 같은 달 14. 7억 원, 같은 달 18. 5억 원 합계 25억 원이 AA 명의 계좌에서 BF 명의 계좌로 이체된 직후에 전액 수표로 인출되었다. 그런데 위와 같이 인출된 수표 중 AA 계좌로 입금된 것은 전혀 없고, 그 대부분은 사채업자 차명계좌로 입금되었다. 위 시기는 피고인이 BY을 대표이사로 선임하여 AA의 경영권을 주도적으로 행사하는 시기였으므로, 적어도 위 25억 원에 관하여는 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수밖에 없다. 2. 피고인 E 가. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 관련 1) 주장의 요지 AE에 20억 원의 투자금을 유치하면 AE에 이익이라는 판단에서 한 것이므로 배임의 범의가 없다. 그리고 피고인이 직무집행 정지된 상태에서 발행한 약속어음은 무효이므로 이로 인하여 AE에 재산상 실해 발생의 위험은 없었다. 2) 배임의 범의에 관한 판단 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2006. 11. 09. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 넉넉히 인정된다. 가) 피고인은 AE의 대표이사로 재직하면서 2009. 12.경부터 2010. 3.경까지 37억 원 상당의 유상증자를 하였고, 이를 통하여 AE이 보유하고 있는 'AD'의 판매를 기대하고 있었다. 그러한 상황에서 BN 측은 2010. 3.경 AE을 상대로 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하고, 피고인에 대한 직무집행정지가처분을 신청하여 그 신청이 인용되어 피고인의 직무집행은 정지되었고, 피고인이 대표이사의 지위에서 한 유상증자의 효력이 무효화될 위기에 있었다. 이에 피고인은 BN 측과 2010. 3. 22.자 기본합의서 및 합의서(기타)를 작성·체결하였다. 나) 피고인은 주로 개인적인 금원 지출 없이 자신의 경영권을 유지하기 위하여 위와 같은 내용의 계약을 체결한 것으로 판단된다. 2010. 3. 22.자 기본합의서 및 합의서(기타)의 주요 내용은 BP가 BO의 청구를 인낙하여 BO가 AE 주식 약 400만 주를 소유하는 것으로 확정시킨 다음 AE의 자금으로 BO의 AE 주식양수대금을 지급하여 제3자인 DA에게 주식을 양도하기로 하고 그 주식대금에 대한 담보조로 AE 명의의 약속어음을 발행한다는 것이다. 즉, AE 경영권과 관련된 분쟁을 종결시켜 자신의 경영권을 유지함과 동시에 AE의 자금으로 BN 내지 BO가 보유한 AE 주식을 인수하여 우호적인 제3자에게 주식을 보유하도록 함으로써 경영권의 안정적 행사라는 개인적 이익을 도모하기 위한 의사가 주된 것이었다. 3) 재산상 실해 발생의 위험에 관한 판단 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결 등 참조). 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인의 배임행위에 의하여 이미 AE에 재산상 손해와 실해 발생의 위험이 초래되었다고 넉넉히 인정된다. 가) BO는 위 약속어음 공정증서를 기초로 AE 소유 익산시 DB 소재 공장 및 그 부지에 대하여 가압류결정 및 강제경매개시결정을 받았다. 위 강제경매절차에서 위 공장 및 그 부지 소유권이 제3자에게 이전됨으로써 AE은 그 소유권을 상실하는 재산상 손해를 입었다. 나) BO는 AE의 중소기업은행, 하나은행, 국민은행, 한국외환은행에 대한 각 예금채권 및 비씨카드, 신한카드, 삼성카드 롯데카드, 현대카드에 대한 각 신용카드 매출 지급채권에 대하여 각 채권압류 및 추심명령을 받았으므로, AE은 위 채권을 추심할 수 없게 되는 재산상 손해를 입었다. 다) 또한 위 약속어음이 유통될 가능성도 배제할 수 없고, 이 경우 AE이 제3취득자 등 어음소지인에 대하여 상법 제210조에 기한 손해배상책임을 부담할 위험이 여전히 존재하므로 재산상 실해 발행의 위험이 초래되었다. 나. 자격모용유가증권작성죄 및 동 행사죄 관련 1) 주장의 요지 BN이 추후 직무집행정지가처분신청을 취하하면 소급적으로 대표이사로서의 AE 대표권이 회복된다는 변호사의 답변을 신뢰하여 AE 대표이사 명의의 약속어음을 발행한 것이므로 피고인에게 AE 대표이사의 자격을 모용한다는 범의가 없었다. 2) 판단 대표이사 직무집행정지가처분결정은 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것은 아니나 가처분결정이 송달되어 일절의 직무집행이 정지됨으로써 직무집행의 권한이 없게 된 대표이사가 그 권한 밖의 일인 대표이사 명의의 유가증권을 작성 행사하는 행위가 회사업무의 중단을 막기 위한 긴급한 인수인계 행위라 하더라도 합법적인 권한행사라 할 수 없으므로 이는 자격모용유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도145 판결 참조). 비록 그 후에 가처분집행이 취소되었다고 하더라도, 위 가처분결정이 당연 무효가 아닌 한 그 가처분집행이 취소될 때까지는 마찬가지라 할 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도4072 판결 참조). 위 법리에 따라 본다. 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 범의가 있었음을 인정하기에 충분하다. 가) 피고인이 AE 대표이사 자격으로 BN에게 판시 범죄사실 제6항 기재 약속어음을 발행·교부할 당시 이미 자신에 대한 직무집행정지가처분결정이 송달된 사실을 인식하고 있었다. 나) 약속어음 발행 이후에 피고인에 대한 직무집행정지가처분집행이 취소되었다고 하더라도, 피고인에게 자격모용유가증권작성 및 동 행사의 범의가 있었다고 보아야 한다. 다) 설령 배임의 소지가 없다는 취지의 변호사의 조언이 있었다는 것만으로 위 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1604 판결 참조). 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 5년 이상 45년 이하 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준 적용대상에서 제외된다. 다. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인 A이 각 부정거래 범행을 통하여 개인적으로 취득한 이득은 다른 공범인 Z에 비하여 상대적으로 크지 않은 것으로 보인다. 피고인 A이 일부 소액주주들과 합의를 하고 금원을 지급하였다. 이는 위 피고인에게 유리한 정상이다. 한편 주식에 대한 부정거래행위는 공정한 가격형성을 방해할 뿐만 아니라, 다수의 선량한 일반 주식 투자자들의 손실을 불러일으킨다. 이는 기업들의 자금조달 창구로서 기능하는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고, 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위이다. 부정거래행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요하다. 이 사건 범행은 피고인이 AA 경영권을 양수하는 과정에서 Z과 공모하여 허위 보도자료를 배포하여 주가를 부양하고 AA의 자금을 횡령한 것으로서 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 여러 차례에 걸쳐 적극적으로 허위 보도자료를 작성·배포하였다. 제1, 2차 부정거래 범행이 AA의 주가에 미친 영향이 크고 이로 인하여 다수의 일반투자자들에게 많은 손해가 발생하였다. 부정거래행위로 인한 부당이득액 합계가 100억 원을 넘고, 피고인은 위 각 범행으로 인하여 현실적으로 이익을 취득하였다. 그럼에도 피고인은 Z이 해외로 도피하여 부재중인 사정을 이용하여 모든 책임을 Z에게 떠넘기는 태도로 일관하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위 : 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준 적용대상에서 제외된다. 다. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인이 A에게 제공한 허위 계약서가 공시됨으로써 AA의 주가에 미친 영향이 크고 이로 인하여 다수의 일반투자자들에게 큰 손해가 발생하였다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 이 사건 범행에서 두 차례 허위 공시에 근거 계약서를 제공하는 일부 실행행위를 분담하였던 것에 불과하고 실질적으로 취득한 이익은 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 이번에 한하여 사회봉사명령의 성실한 준수를 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 E 가. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하 나. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준 적용대상에서 제외된다. 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인의 이 사건 범행의 결과로 피해자 AE에게 적지 않은 피해가 발생하였다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 약속어음금 5억 원에는 AE이 실제로 BN에게 지급하여야 하는 보수채무 및 손해배상채무 등 일체의 채무가 포함되어 있으므로 그 전액이 곧바로 피해자의 실질적인 손해라고까지 볼 수는 없다. 피고인은 실질적으로 같은 범죄사실로 이미 처벌받았고 자신의 범행을 뉘우치고 있다. 피고인의 범행동기가 AE에 20억 원의 투자금을 유치하고자 한 것이었던 것이고 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익이 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 이미 판결이 확정된 업무상배임교사죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 이번에 한하여 사회봉사명령의 성실한 준수를 조건으로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 제2차 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 제2차 부정거래행위로 인하여 피고인과 Z은 약 78억 9,600만 원 [= 피고인의 차명주식 이득액 31억 4,000만 원(BD, BC, BB 명의), Z의 차명주식 이득액 47억 5,000만 원(AZ, BA 명의)]의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 및 Z이 제2차 부정거래행위로 BB 등 5명 차명계좌를 이용하여 취득한 부당이득액은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 5,408,639,095원[= 피고인의 차명주식 이득액 1,917,597,455원(BD, BC, BB 명의), Z의 차명주식 이득액 3,491,041,640원(AZ, BA 명의)]이다. 따라서 위 공소사실 중 위 인정 금액을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄 관계에 있는 제2차 부정거래행위로 인하여 총 6,960,394,633원의 부당이득을 취득하였다는 부분을 유죄로 인정하는 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 1) 공소사실의 요지 A 및 Z의 요청을 받은 자회사 AE의 대표이사인 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 자회사 실적 및 영업전망을 부풀리기 위한 각종 근거자료를 제공하는 한편 허위 내용의 언론보도가 나가더라도 정정보도를 하지 않고 이를 용인해 주기로 역할을 분담하였다. 이와 같이 피고인은 A, B 및 Z과 함께 허위사실 유포를 통해 AA 주식 시세를 인위적으로 부양하고 그에 따른 이익을 공유하기로 상호 공모하였다. 위와 같은 역할분담에 따라, 피고인은 A의 요청에 의하여 AE의 신약 AD의 임상실험 결과와 진행상황, 홍보자료 등을 수시로 알려주고, 이를 A이 각색하여 AV을 통해 허위의 보도자료를 배포함에 있어, 피고인은 위와 같은 내용이 허위인 사실을 알고 있으면서도 정정보도를 통해 일반투자자들에게 사실을 알리지 않은 채 이를 추인해 주어 거짓 기재의 언론보도를 유포하였다. 이로써 피고인은 A, B 및 Z과 순차 공모하여 AN부터 같은 해 AY까지 총 12회에 걸쳐 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위 보도자료 및 공시내용을 유포하는 방식으로 주식매매에 있어 거짓의 기재가 된 문서, 부정한 수단·기교를 사용하여 AA 주가를 인위적으로 부양한 다음 총 31억 1,100만 원의 부당이득을 취득하였다. 2) 판단 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 A, B 및 Z과 제1차 부정거래행위를 공모하였다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 AD 관련 허위 보도자료 작성 및 배포에 관여하였다고 단정하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 AD 관련 허위 보도자료 작성 및 배포행위는 A이 주도한 것이다. 피고인이 A의 AD 관련 허위 보도자료의 내용을 명시적으로 추인해주었다고 볼 증거는 없다. 설령 A이 피고인으로부터 제공받은 AE 관련 자료들을 이용하여 허위의 보도자료를 배포한다는 사정을 알면서도 피고인이 이를 바로잡지 않았다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면 그것만으로 피고인이 A과 허위 보도자료 배포행위를 공모한 것이라고 볼 수 없다. AV은 이 법정에서 피고인이 AD 관련 허위 기사가 보도되는 것을 알게 되자 자신에게 그 배포 경위를 추궁하면서 보도자료를 배포하지 말 것을 요구한 사실이 있다고 진술하였다. DC 역시 이 법정에서 피고인이 AE 직원들로 하여금 A에게 AD 관련 임상정보를 제공하지 말 것을 지시하였다고 진술하였다. 나) 피고인은 A 및 Z의 제1차 부정거래행위 기간 중에 AA 주식을 거래한 내역이 없다. 다) 피고인이 주식회사 DD 명의로 보유한 AA 주식은 2011. 1.경부터 1년의 보호예수 기간 동안 매도할 수 없기 때문에 A과 공모하여 AN부터 AY까지 행해진 제1차 부정거래행위에 가담할 경제적 유인도 없었다. 라) 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인으로부터 AD 관련 허위 보도자료의 근거자료를 제공받거나 사전에 보도자료 내용을 확인받았다는 A의 진술이 있으나, A은 보도자료의 허위성에 관한 책임 소재에 직접 이해관계가 있는 자이고 그 진술내용이 AV, DC 등 객관적인 제3자의 진술과 부합하지도 않으므로 이를 그대로 믿기 어렵다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 자격모용유가증권작성 및 자격모용작성유가증권행사의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 E과 함께 판시 범죄사실 제5항 기재와 같은 상황에 처하게 되자 BN과의 합의를 통하여 위 각 민사소송을 조기 종결하는 방안을 논의하는 과정에서, 피고인의 AE 대표이사로서의 직무집행을 정지하는 직무집행정지가처분의 결정문이 2010. 3. 16. AE 및 피고인에게 송달되어 AE의 대표이사로서 직무집행을 할 수 없게 되었음에도 불구하고, 아래와 같은 약속어음 발행 등을 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 E은 판시 범죄사실 제5, 6항 기재와 같이 피해자 AE이 BO에 5억 원을 지급하기로 약정하고 그 이행을 담보하기 위하여 AE 명의의 금액 5억 원의 약속어음 1매를 발행한 후 공정증서를 작성하여 이를 BN에게 교부하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 BO에 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 행사할 목적으로 AE의 대표이사 자격을 모용하여 유가증권인 AE 명의로 된 약속어음 1매를 작성하고, 이를 BN에게 교부하여 행사하였다. 2) 판단 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 직접증거로는 E 및 BN의 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, E 및 BN의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로 피고인이 E과 위 공소사실 기재와 같은 약속어음 발행을 공모하였다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 2010. 3. 22.자 기본합의서나 AE 명의 약속어음에 서명·날인하지 않았다. 나) 위 2010. 3. 22.자 기본합의서는 피고인이 관여한 2010. 3. 18.자 합의안과 달리 BO가 BP에 대한 주권인도청구를 포기하기로 하는 조항이 포함되어 있지 않고 AE 발행 약속어음에 대한 연대보증인에서 피고인이 제외되어 있는 등 일부 내용상 차이가 있고, 같은 날 E과 BN, DA 사이에 체결된 합의서(기타)는 AE, DA, E이 위 주권인도 소송에서 BO의 승소로 종결되도록 협조하고, BO는 DA에게 위 주권인도소송의 목적인 AE 발행주권 4,089,511.5주를 양도하며, AE은 BN에게 5억 원을 즉시 지급한다는 것이 주된 내용으로서 2010. 3. 18.자 합의안에서는 찾아볼 수 없는 새로운 내용이 다수 포함되어 있다. 이와 같이 피고인이 관여한 2010. 3. 18.자 합의안과 피고인이 날인한 바 없는 2010. 3. 22.자 기본합의서 및 합의서(기타) 사이에 그 내용상 상당한 차이가 있다. 그럼에도 피고인이 2010. 3. 22.자 기본합의서 및 합의서(기타) 체결에 관하여 합의하였다거나 E에게 위임하는 등으로 AE 명의 약속어음을 발행을 공모하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 다) 한편 피고인은 변호사 P로부터 2010. 3. 18.자 합의안 내용이 AE에 대한 배임의 소지가 있다는 말을 듣고 합의안에 날인을 거부하여 종국적으로 합의가 성립되지 아니하였다. 라) DA은 E이 AE에 20억 원을 투자하면 BN이 보유하고 있는 AE 주식 4,089,511.5주를 주겠다고 하여 2010. 3. 22.자 합의서(기타)를 작성한 것이고, 위 합의서 작성일로부터 15~20일 후에 피고인을 만난 사실이 있을 뿐 위 합의서 작성일 이전에 피고인을 만나거나 투자에 관하여 대화한 적이 없으며, 자신이 20억 원을 투자하여 받은 AE 주식 400만 주 중 100만 주를 피고인에게 줄 이유도 없다고 진술하였다. 이는 피고인이 2010. 3. 22.자 기본합의서 및 합의서(기타) 체결이나 그에 터 잡은 AE 약속어음 발행에 관여하지 않았다고 볼만한 사정이다. 다. 소결론 결국 피고인에 대한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 C에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 피고인 D 가. 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 1) 공소사실의 요지 가) 제1차 부정거래행위 사채업자인 피고인은 A 및 Z의 요청을 받아 사채자금을 조달하고 담보로 잡고 있는 주식을 A 및 Z 대신 팔아주도록 각 역할을 분담하여 A, B 및 Z과 함께 허위사실 유포를 통해 AA 주식 시세를 인위적으로 부양하고 그에 따른 이익을 공유하기로 상호 공모하였다. 위와 같은 역할분담에 따라, 피고인은 A 등이 호재성 언론보도를 통해 주가를 인위적으로 부양하면서 차명주식을 팔려고 한다는 사실을 잘 알면서도 위 역할분담에 따라 AA 주식을 담보로 사채자금을 조달해 주었고, 이후 A 및 Z의 요청에 따라 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 AT경 157만 3,000주를 주당 1,653원에 장내 매도해 주었다. 이로써 피고인은 A, B 및 Z과 순차 공모하여 AN부터 같은 해 AY까지 총 12회에 걸쳐 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위 보도자료 및 공시내용을 유포하는 방식으로 주식매매에 있어 거짓의 기재가 된 문서, 부정한 수단·기교를 사용하여 AA 주가를 인위적으로 부양한 다음 총 31억 1,100만 원의 부당이득을 취득하였다. 나) 제2차 부정거래행위 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 A 및 Z의 요청에 따라 월 3~5%의 금리로 사채를 조달하여 A 및 Z의 주식인수 대금을 납입해주는 한편, 주가가 상승할 경우 A 및 Z이 원하는 시기에 정해준 주식 수량을 대신 매도해 주기로 하였다. 이러한 계획 하에서 피고인은 2011. 7. 1.경 Z이 AZ 명의를 빌려 신주인수권부사채의 TLS주인수권을 매입·행사하여 15억 원의 주금을 납입함에 있어 월 3~5%의 이자를 받고 사채자금을 빌려주었다. 그 후 AZ 명의 계좌로 신주 2,142,857주를 주당 700원에 배정받아 Z의 차명주식 2,142,857주를 담보 명목으로 가지고 있었다. 또한, 2011. 7. 28. BA 명의로 15억 원의 주금을 대신 납입해주고 Z의 차명주식을 담보 명목으로 받아 보관하였다. 계속하여 피고인은 위와 같이 A이 미리 확보해 둔 신주인수권부사채의 신주인수권 및 전환사채의 전환권을 행사하는 과정에서 사채자금을 조달해 주어 2011. 10. 25. BB 명의로 10억 원, 2011. 11. 1. BC 명의로 10억 원, 2011. 11. 18. BD 명의로 5억 원, 2011. 12. 22. BB 명의로 5억 원의 각 주금을 순차로 납입해 주었다. 이를 통해 피고인은 A의 차명주식을 담보 목적으로 보관하였다. 피고인은 A 및 Z이 호재성 언론보도를 통해 주가를 인위적으로 부양한 다음 자신들의 차명주식을 매각하려고 한다는 사실을 잘 알면서도 A 및 Z의 요청에 따라 차명주식 확보용 사채자금을 조달해주고 그 차명주식을 대신 매각해주기로 그 역할을 분담하였다. 이로써 피고인은 A 및 Z과 함께 허위사실 유포를 통해 AA 주식 시세를 인위적으로 부양하고 그에 따른 이익을 공유하기로 상호 공모하였다. 이후 피고인은 A, B 및 Z과 순차 공모하여 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 6,960,394,633원 상당의 부당이득을 취득하였고, 같은 시기에 A 등으로부터 들은 AA의 호재성 정보를 이용하여 피고인의 계산으로 딸 DE 명의 키움증권 계좌(DF)로 AA 주식 471,254주를 매매하여 296,272,363원의 부당이득을 취득하였다. 2) 판단 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 A 및 Z과 공모하여 판시 각 부정거래행위 범행에 이르렀다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 증거가 없다. 가) 이 사건 공소사실에 적시된 피고인의 역할은 A 및 Z에게 사채자금을 조달하여 주고 담보로 제공받은 AA 주식을 처분하여 주었다는 것이다. 공소사실에 의하더라도 피고인은 제1, 2차 부정거래행위에서 가장 중요한 행위요소라고 볼 수 있는 허위 보도자료 배포에 어떠한 관여도 하지 않았음이 분명하다. 나) 피고인은 독자적으로 대부업을 영위하는 지위에 있었던 것이 아니라 뒤에서 보는 바와 같이 대부업자인 AM의 직원으로 일하고 있었을 뿐이다. 피고인은 A 및 Z으로부터 대부요청이 있을 경우 AM에게 보고하고, AM이 대부를 결정하면 그 대부금을 전달하는 등 실무적인 업무를 수행하였을 뿐이다. 다) 제1차 부정거래행위와 관련하여 피고인이 직접 얻은 이익은 없다. 대부업자인 AM의 직원에 불과한 피고인이 아무런 이익이 없는 부정거래행위를 공모하고 실행하였다고 인정하기는 어렵다. 라) 제2차 부정거래행위 기간동안 피고인이 딸인 DE 명의로 AA 주식을 매수하여 일부 차익을 얻은 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 이미 A의 허위 보도자료 배포로 주가가 큰 폭으로 상승한 이후인 2011. 10. 14.에야 AA 주식을 매수하기 시작하였고, A 및 Z과 달리 허위 보도자료 배포일에 주식을 매수하거나 허위 보도자료 배포가 없었던 날에 주식을 매도하기도 하였다. 이러한 피고인의 거래태양은 A과 Z이 허위 보도자료가 배포된 날 AA 주식을 집중적으로 매도하는 경향을 보이는 것과 분명한 차이가 있다. 나. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 관할관청에 대부업 등록을 하지 않고 AN경부터 2011. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같은 방법으로 205억 원의 사채자금을 월 3~5%의 금리를 받고 A 및 Z에게 대여하여 대부업을 영위하였다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 AM의 대부업 영업을 보조하는 일환으로 대부금을 전달하고 실물주권을 보관·매각하는 등 실무를 처리한 것을 넘어 독립된 대부업 영업주체로서 등록을 하지 아니하고 위 공소사실 기재와 같이 대부업 영업을 하였다고 단정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) A 및 Z에게 대부된 금원은 모두 AM의 금원이다. 담보로 교부받은 AA 주권 역시 AM이 보관하고 있었다. 때문에 AM의 직원인 DG, DH은 피고인을 거치지 않고 CA, BX을 통하여 A 또는 Z에게 대부금을 교부·변제받거나 직접 담보로 보관 중이던 AA 주식의 매도주문을 내기도 하였다. 나) 피고인과 A 및 Z 사이에 작성된 대출계약서나 차용증 등 처분문서가 증거로 현출된 바 없다. 피고인이 작성한 AA 주식 매매 관련 정산자료(증거기록 2544 내지 2549쪽)는 사후적으로 정산 목적에서 작성된 것이므로 그것만으로 피고인이 대부의 주체라고 단정할 증거로 볼 수는 없다. 다) 피고인에게 대부 여부에 관하여 독자적 권한은 없었던 것으로 보인다. 즉, BX은 A 및 Z의 지시로 피고인을 만나 대부금을 전달받을 당시에 피고인이 누군가에게 보고를 하고 지시를 받는 모습을 본 적이 있고 피고인이 부재중인 상황에서 AM의 직원인 DH으로부터 수표를 받아오기도 했다고 진술하였다. 라) 피고인은 2009. 3.부터 2011. 9.까지 AM으로부터 매달 200만 원의 영업지원비 명목의 일정한 금원을 지급받았다. 그 외 A이나 Z으로부터 직접 이자를 수취하였다고 볼만한 객관적인 자료가 없다. 마) 한편 2011. 3. 7.자 81억 원 대부와 관련하여, 화승저축은행에서 담보주식을 반환받을 당시 피고인과 함께 DH이 동행하였다. A은 2011. 3. 24. 피고인이 아닌 AM 앞으로 'AT 주식회사 HX 증권계좌에서 매도된 AA 주식 3,361,357주의 정산금액 5,345,928,054원에 대하여 AM에게 질권설정 등의 담보로 제공할 것과 2011. 4. 6.까지기 제공된 담보물 AA 주식 4,650,000주를 매도하여 위 5,345,928,054원을 최우선적으로 상환할 것을 확약한다'는 내용의 확인서(증라 제24호)를 작성하여 준 바 있다. 바) AM은 2015. 5. 29. 피고인을 통하여 A에게 81억 원을 대부하고 법정이자를 초과하여 연 77%에 해당하는 이자를 지급받았다는 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았다(서울중앙지방법원 2015고단1432호). 사) 피고인은 AM의 오빠인 DI가 운영하던 DJ 주식회사의 직원으로 근무하였던 경력이 있고, 위 회사가 폐업한 이후에는 AM이 운영하는 주식회사 DK의 이사 명함을 소지하고 위 회사 사무실에 마련된 업무공간을 이용하였다. 다. 소결론 결국 피고인에 대한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 D에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.