대구지방법원-2020고단90

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 6. 23. 대구지방법원에서 상해죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2017. 3. 17. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 주식회사 B(이하 ‘B’이라고만 한다)은 2019. 4. 9. 주택건설업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인은 B의 사내이사로 2019. 4. 16. 대구 중구 C 토지 및 건물, 같은 구 D 토지(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 지분 1/2을 취득하였고, E은 B의 대표이사 겸 2019. 4. 16. 이 사건 부동산의 지분 1/2을 취득한 F의 남편으로, 피고인과 E은 B의 공동운영자이다. 이 사건 부동산을 포함한 대구 중구 G 일대에서 주식회사 H(이하 ‘H’이라고만 한다)이 주상복합주택 신축공사를 추진하고 있었는바, H은 2019. 1. 10.경 대구시에 사업승인을 신청하여 2019. 2. 28. 교통영향평가를, 2019. 3. 28. 건축심의를 통과하여 2019. 6. 10.경 대구시로부터 위 공사에 대한 사업승인을 받았다. 피고인은 이 사건 부동산을 매수하려는 H로부터 보상금을 더 많이 받기 위하여 이 사건 부동산에 허위의 근저당권을 설정하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2019. 5. 7. 대구 수성구 I에 있는 법무법인 J 사무실에서 E과 확약인을 피고인, F, B으로 하고 2019. 5. 30.경까지 대구 수성구 K 오피스텔 사업을 위하여 피고인과 F이 각 45억 원을 B에 대여하고, 이와 같은 확약의 담보를 위하여 피고인, F 소유의 이 사건 부동산의 각 지분에 대하여 B을 근저당권자로 채권최고액 117억 원의 근저당권을 설정하며, 피고인과 F이 위와 같은 확약을 이행하지 아니하는 경우 B이 위 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 대여의무 미 이행에 따른 손해배상채무의 변제를 충족한다.라는 내용의 ‘대여확약서’를 작성하고, 같은 날 대구 동구 동부로 212 대구지방법원 등기국에서 법무법인 J 소속 변호사 L으로 하여금 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 117억 원, 채무자 F과 피고인, 근저당권자 B으로 하는 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 제출하게 하고, 같은 날 위 등기소 담당 직원으로 하여금 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 마치게 하였다. 그러나 사실 피고인은 B에 45억 원을 대여할 마음이 없었고, 단지 H의 매도청구 소송을 방해하여 더 많은 보상금을 받을 목적이었다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 불실의 사실이 기재된 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. E에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N에 대한 경찰진술조서 1. 각 수사보고(순번 4, 5, 10, 11, 15)(자료가 첨부된 것은 첨부자료 포함) 1. 각 고소장(첨부자료 포함) 1. 등기부등본 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 누범 확인)(첨부된 판결문 및 개인별 수용현황 포함), 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항(공전자기록 등 불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공전자기록 등 행사의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 불실기재공전자기록등행사죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 채권자를 B, 채무자를 피고인과 F으로 하여 설정한 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)은 피고인이 E과 사이에 오피스텔 신축사업을 진행하기로 합의하고 그 과정에서 피고인과 F이 위 사업에 필요한 자금 중 일부를 B에 대여하기로 하면서 이를 담보하기 위한 것이므로 허위의 등기라고 할 수 없다. 2. 관련 법리 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용의 보장을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다. 따라서 실제로는 채권․채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조). 3. 판단 기록에 의하면, B이 2019. 4. 9. 대표이사 F, 사내이사 피고인으로 설립등기를 마친 사실, 피고인과 F이 2019. 4. 16. 피고인과 사실혼 관계에 있었던 O으로부터 이 사건 부동산의 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, F이 2019. 4. 16. P조합에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 P조합, 채무자 F, 채권최고액 14억 2,800만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고인과 F 및 B이 2019. 5. 7. ‘피고인과 F이 2019. 5. 30.까지 B에 각 45억 원씩 대여하고, 이를 이행하지 못할 경우 그 다음 날부터 대여하지 않은 금원에 대하여 연 20%의 비율로 가산한 금원을 추가로 대여하며, 피고인과 F의 대여의무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다’는 내용의 대여확약서를 작성한 다음, 이 사건 부동산에 채권최고액 117억 원의 이 사건 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 근저당권은 그 등기당사자인 피고인, F 및 B 사이에 피담보채권이나 근저당권설정의 물권적 합의 없이 이루어진 것으로 실체적 권리관계에 부합하지 않는 허위의 근저당권인 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 E에게 이 사건 부동산 지분의 매수를 요구할 당시 H이 G 일대 토지에 주상복합 신축공사를 진행하기 위해 이 사건 부동산을 포함하여 사업부지에 포함된 토지 매수에 관한 협상을 진행하고 있다는 사실을 충분히 알고 있었다(수사기록 1권 294~298, 305~308쪽, 2권 621, 834, 835, 866, 867쪽). 피고인이 주장하는 오피스텔 신축사업이 정상적으로 진행되기 위해서는 토지에 대한 자본금의 투입, 토지매입을 위한 토지소유주들과의 만남, PF 대출을 위한 금융기관과 접촉 현황, 시공 참여 의향서 등과 같은 객관적인 자료가 있어야 하는데, 피고인은 위와 같은 사업을 진행해 본 경험이 없을 뿐만 아니라 위 사업과 관련하여 비용 지출 내역 등과 같은 자료를 제시하지 못하고 있다(수사기록 2권 635, 841쪽). 피고인과 F이 오피스텔 신축사업에 필요한 자금 중 일부를 B에 대여 내지 투자하기로 하였다고 주장하나, 오피스텔 신축사업 진행에 방해가 될 만한 요소가 없었음에도 피고인은 위 대여확약서에서 정한 2019. 5. 30.까지 45억 원 대여의무를 이행하지 않았을 뿐만 아니라 피고인은 경찰에서 당시 여러 군데 투자한 돈이 회수되지 않아 경제적으로 여유가 없는 상황이었다고 진술한 점(수사기록 2권 838쪽)에 비추어 볼 때 피고인에게 45억 원을 대여할 능력이 없었다고 보인다. B 명의의 계좌는 2019. 5. 7. 개설된 다음 F 명의의 계좌에서 2019. 5. 7. 3,250만 원이 입금되었다가 법무법인 J 명의의 계좌로 위 금원이 이체된 내역만 있을 뿐 B의 자본금 1억 원 또는 대여확약서에서 정한 피고인과 F의 B에 대한 각 45억 원의 대여에 관한 입출금 내역은 전혀 찾아볼 수 없다(수사기록 1권 466, 467쪽). H은 사업부지에 포함되어 있는 토지를 매수하기 위하여 평당 약 1,100만 원에서 5,000만 원까지로 계산된 토지매입비용을 지출하였고(수사기록 1권 216~224쪽), 이 사건 부동산의 감정평가액은 1,703,509,580원이었는데(수사기록 3권 63쪽), 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산에는 이미 채권최고액 14억 2,800만 원의 근저당권이 설정되어 있던 점을 감안하면, 피고인과 F 및 B이 이 사건 부동산의 실제 가치를 훨씬 초과하여 채권최고액 117억 원의 이 사건 근저당권을 설정한 것은 납득하기 어렵다. 결국 피고인은 O 명의로 되어 있던 이 사건 부동산이 H에서 시행하는 주상복합주택 신축사업의 사업부지에 포함된 것을 기화로 근저당권 말소를 대가로 부당한 이득을 취득하기 위한 의도로 허위의 이 사건 근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조․변조 등 > [제1유형] 비영업적․비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 2년 ※ 불실기재공전자기록등행사죄는 공전자기록등불실기재죄의 양형인자로 취급한다. 3. 선고형의 결정 피고인이 채권최고액을 거액으로 한 허위의 근저당권설정등기를 마침으로써 등기부의 공시력과 공공의 신용을 현저히 훼손한 점에서 죄책이 가볍지 아니하다. 피고인이 징역형의 실형을 포함하여 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 누범기간 중에 근저당권 말소에 관한 부당한 이득을 얻기 위해 이 사건 범행을 저질렀는바, 죄질도 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 책임을 모두 부인하면서 잘못을 뉘우치지 않고 있다. 따라서 피고인에게 상당한 처벌을 하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 통한 부당한 이득을 실제로 취득하지는 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.