창원지방법원거창지원-2021고합5

이 사건 공소사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, C생)은 사건 당일 처음 만난 사이이다. 피고인은 2020. 8. 9. 03:30경 경남 합천군 D여관에서 E, F과 함께 술을 먹던 중 E이 평소 알고 지내던 G에게 함께 술을 먹자고 연락하여 G가 데려온 피해자와 함께 술을 마셨으나, 같은 날 07:00경 여관 주인이 미성년자 혼숙에 대해 항의하자 일행들과 함께 H 모텔로 장소를 이동하게 되었다. 피고인은 2020. 8. 9. 08:00경 위 H 모텔 I호실에서, 다른 일행들이 모텔 호실에 들어오지 않고 바깥에서 기다리고 있는 것을 기화로 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능의 상태에 있지 않았음에도 불구하고 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하여, 침대 위에 누워 잠을 자고 있는 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 피고인 측 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 준강간의 고의가 없었으므로, 이 사건 공소사실에 대해 무죄이다. 나. 관련 법리 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하여 준강간 행위를 처벌하고 있다. 한편 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항은 “폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “아동ㆍ청소년에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.”라고 규정하여, 아동․청소년에 대한 준강간 행위를 가중하여 처벌하도록 규정하고 있다(이하에서는 ’성인‘에 대한 준강간과 ’아동․청소년‘에 대한 준강간을 구분하지 않고 ’준강간‘으로 부른다). 또한 형법 제300조 및 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항은 준강간죄의 미수범을 처벌하도록 규정하고 있고, 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없지만, 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였고 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 다만 이와 같은 준강간죄의 불능미수가 성립하기 위해서는, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 인정할 수 있어야 한다. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(위 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 한편 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 준강간의 고의로 피해자를 간음하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 2020. 8. 9.경 자신의 후배인 E, F과 함께 있던 중, E이 평소 알고 지내던 G에게 “함께 술을 마시자”고 연락하여 G 및 그녀의 지인인 피해자가 같은 날 03:30경 피고인 일행이 있던 경남 합천군 J에 도착하게 되었다. 피고인과 피해자 일행은 같은 날 03:54경 경남 합천군 D여관에 함께 들어갔고, 그곳에서 술 게임(지는 사람이 벌칙을 수행하거나 술을 마시는 것을 뜻한다)을 하면서 소주, 맥주를 나누어 마셨는데, 그 과정에서 피고인과 피해자가 벌칙으로 입맞춤을 하는 등 신체접촉을 하기도 하였다. 이때 피고인은 먼저 피해자에게 “스킨십을 해도 되냐? 괜찮냐?”라는 취지로 물어보았고, 피해자가 이에 허락하자 벌칙인 입맞춤 등을 하였다. 나) 피고인과 피해자는 같은 날 05:40경 술을 더 사기 위하여 인근에 있던 편의점에 함께 다녀왔는데, 당시 촬영된 CCTV 화면에서 피해자가 피고인의 옆에 나란히 걸으면서 피고인에게 어깨동무를 하거나 팔 부위를 잡는 모습, 피해자가 피고인에게 이야기하고 피고인은 이를 들으면서 걸어가는 모습(CCTV 영상의 05:48경) 등을 확인할 수 있다. 다) 피고인과 피해자 일행은 같은 날 07:00경까지 함께 술을 마시다가 여관 주인의 항의를 받고 D여관에서 나오게 되었다(이때까지 마신 술의 양과 관련하여, E, F은 “처음에 소주 5병, 맥주 피처 1병을 나누어 마셨고, 피고인과 피해자가 편의점에서 소주 3병 가량을 더 사와서 이를 나누어 마셨다”는 취지로 진술하였다. 피해자는 “평소 주량이 소주 1병 반 가량이고, 당시 소주 1병 이상은 마셨던 것 같다”는 취지로 진술하였다). 당시 촬영된 CCTV 화면에서는 아래와 같은 모습을 확인할 수 있다(H 모텔 내부에 설치된 CCTV 화면의 시간이 외부에 설치된 다른 CCTV 화면의 시간보다 8분 정도 느린데, 이하에서는 외부 CCTV 화면의 시간을 기준으로 서술한다). 07:30경 D여관에서 나온 피고인과 피해자 일행이 공중화장실에 이르러 화장실에 들어가는 모습 07:32경 화장실에서 나온 피해자가 휘청거리며 화장실 주변을 걷거나 다른 일행을 기다리는 동안 길가에 고개를 숙인 채 앉아있는 모습 07:36경 일행에서 이탈한 피고인이 공소사실 기재 H 모텔 I호실을 대실하는 모습 07:38경 피고인이 H 모텔 건물 주변인 K 통증의학과 의원 건물 앞에서 피해자 일행을 다시 만나는 모습 07:38경~07:51경 피고인과 피해자 일행이 위 의원 건물 앞에서 앉아있고 피해자는 고개를 숙인 채 앉아서 조는 모습. 이후 피고인이 07:51경 피해자를 깨우고 피고인과 피해자 일행이 H 모텔로 이동하는 모습 07:52경 H 모텔 1층 계단에 도착한 피고인과 피해자 일행이 모텔 건물 안으로 들어가는데, 피해자는 건물 밖 계단에 잠시 앉아 있다가 마지막으로 걸어 들어가는 모습 08:02:52경 피고인이 대실한 모텔 I호실에 피고인이 들어가면서 문을 열어두는 모습 08:03:24경 E과 E을 뒤따라 온 피해자가 I호실에 들어가는 모습 08:03:50경 E이 I호실에서 다시 나와 문을 닫고 계단 쪽으로 걸어가는 모습 08:15경 E과 F이 H 모텔 1층 계단(모텔 건물 외부)으로 나오는 모습 08:25경 G가 H 모텔 1층 계단으로 나오는 모습 08:26경 피고인이 I호실에서 혼자 나오는 모습(피해자가 나오는 모습은 CCTV에서 확인되지 않음) 08:27:50경 피해자가 H 모텔 건물 1층 계단에 나타나 잠시 서 있는 모습 08:28:03경 계단에 서 있던 피해자가 계단 아래로 내려가자 피해자 뒤쪽으로 피고인의 모습이 보이고, 이후 피고인이 계단에 앉는 모습 08:28:55경 위 계단 앞으로 택시가 도착하고, 그 후 피해자와 G가 택시에 타는 모습 라) 피해자는 위 I호실 안에서 있었던 일에 관하여 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 “들어간 직후 침대에 누워 잠이 들었는데, 피고인이 가슴을 만져서 잠에서 깼고, 그 후 피고인이 몸 위에 올라타 옷을 벗긴 다음 간음하였다”, “간음행위 전에 피고인이 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기에 가져가 닿게 하였고, 피해자에게 키스를 하기도 하였다”, ”눈을 뜨고 있었기 때문에 피고인도 잠에서 깬 사실을 알고 있었을 것으로 생각한다”, “당시 불은 꺼져 있었는데 해가 떴을 때여서 객실 안이 밝았다”는 취지로 진술하였다. 간음행위 당시의 대처에 관하여 피해자는 수사단계에서는 “자는 척을 하였다”는 취지로 진술하였다가, 이 사건 공판절차에서는 “피고인이 가슴을 만져서 잠에서 깼을 때부터 눈을 뜨고 있었고, 간음 당시에도 눈을 반쯤 뜨고 있었을 뿐 자는 척을 하지는 않았다”, “피고인이 폭력을 행사할지 몰라 저항하거나 거부 의사를 전혀 표시하지 않았다”, “피고인이 피해자에게 협박을 하거나 때리거나 한 것은 전혀 없었다”는 취지로 진술하였다. 또한 피해자는 간음행위 이후 피고인의 언동에 관하여 수사단계에서부터 이 사건 공판절차에 이르기까지 “피고인이 (피해자의) 배에 사정한 후, 수건을 가져와서 닦은 다음 ’닦으라‘고 말하였다”는 취지로 진술하였다. 피해자는 2020. 8. 13. 피고인과 문자메시지를 주고받는 과정에서, 피고인이 “너 진짜 기억 못하는 거 같은데? 무서웠는데 왜 내 목덜미 잡으면서 키스하려고 했는데”라는 문자메시지를 보내자, 피고인에게 “그 쪽(피고인)이 먼저 하셨잖아요, 저는 저항했다가 두들겨 맞을까봐 그냥 가만히 장단 맞춰준 거였거든요”라는 문자메시지를 보냈다. 피해자는 검찰에서 “피고인이 키스하였을 때 받아주긴 했는데 피고인의 목을 감싼 사실은 없다”는 취지로 진술하였고(피해자 진술과정 영상녹화CD 화면의 15:28:35 부분), 이후 “저항하면 맞을까봐 장단만 맞춰 주었는데”라는 진술도 하였다(위 영상녹화CD 화면의 15:28:58 부분). 마) 피해자는 03:54경부터 07:00경까지 D여관에서 피고인 등과 술을 마셨고, 위 여관에서 나온 이후 술에 취하여 비틀거리거나 조는 모습을 보이기는 하였다. 그러나 피고인의 간음행위 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었는지는 분명하지 않고, 이 사건 공소사실 역시 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 인식하였으나 실제로는 피해자가 항거불능 상태에 있지 않아 준강간의 결과 발생이 처음부터 불가능하였음을 전제로 하고 있다. 그런데 위에서 본 피해자 진술에 따르더라도, 피고인이 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때, 즉 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 옷을 벗긴 시점에 이미 피해자는 잠에서 깨어 눈을 뜨고 있는 상태였고, 아침 해가 떠 객실 안이 밝았으며, 피해자가 자는 척을 하지는 않았고 피고인의 키스를 받아주기도 했다는 것이므로, 당시 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있다고 인식하였다거나 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였다고 단정하기 어렵다. 오히려 피고인이 사정한 이후 피해자에게 수건을 건네며 “닦으라”고 말했던 점이나, “그냥 가만히 장단만 맞춰준 것이었다”는 피해자의 문자메시지 내용, 피고인이 술 게임을 할 때에 먼저 피해자의 허락을 받은 다음 벌칙인 입맞춤 등을 했었고 피해자와 단둘이 술을 사러 다녀올 때에 피해자가 자연스럽게 피고인에게 이야기했던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자가 잠에서 깨어 있고 성관계 등을 원하지 않는다면 자신에게 거부 의사를 분명히 표현할 수 있을 것이라고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다. 2) 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.