의정부지방법원-2018고단5506

범죄사실 피고인은 2013. 1. 20.부터 2016. 12. 31.까지 콘크리트 혼합제 도소매업 등을 목적으로 설립된 B 주식회사(이하 'B'이라고 한다)의 사내이사로 위 회사의 영업과 관리를 담당하였고, C은 콘크리트용 자재 제조 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 D의 영업부 총괄 상무이다. B은 2013. 8. 1.경 피해자와 사이에 알카리프리계 급결제(터널 굴착 시 천정의 돌들이 떨어지지 않도록 순간 응고를 해 주는 재료) 납품거래 계약을 체결하면서 위 물품대금에 대한 담보조로 B 소유인 '충청남도 아산시 E 토지(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)'에 관하여 피해자의 자회사인 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다) 앞으로 2012. 12. 20. 설정된 채권최고액 1억 원의 2순위 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 피해자가 승계하기로 하였다. 피고인은 2015. 11. 27.경 B 이사회에서 '회사부지와 공장 일체를 매각하여 부채 문제를 해결하고 판매만 대행하는 회사로 변경하자'는 결정을 하고, 같은 해 12. 18.경 주주총회에서 위 이사회 결정 안건이 통과되자, B 대표이사인 G으로부터 "이 사건 부동산 및 B 공장을 H가 운영하는 I 주식회사(이하 'T'이라고 한다)에 매각하는 업무를 담당하라"라는 취지의 지시를 받았다. 피고인은 2015. 12. 28.경 이 사건 부동산에 있는 B 사무실에서 C에게 전화하여 "이 사건 근저당권 설정을 일시 말소하여 주면, 1순위 근저당권자인 은행을 다른 은행으로 변경하고, 2015. 12. 29. 다시 피해자를 2순위자로 근저당권을 설정하도록 하겠습니다"라고 거짓말을 하고, 위와 같은 취지가 기재된 '근저당설정 일시 해지의 건' 공문을 팩스로 피해자에게 보냈다. 계속하여 피고인은 2015. 12. 29.경 피해자가 'J 사무소' K 실장으로부터 이 사건 부동산에 대한 소유권이 B에서 I으로 이전될 예정이라는 이야기를 듣고 전화로 항의하자 피해자에게 "B 회사가 I으로 매각될 예정인데, I의 공장부지에 대해 D을 2순위자로 근저당권을 설정해 드릴 것을 약속합니다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 B의 재정상태가 악화되자 B 소유인 이 사건 부동산을 상대적으로 재정상태가 좋은 I으로 이전한 다음 이 사건 부동산을 담보로 새롭게 대출을 받아 B의 기존 채무를 변제할 예정이었고, I이 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후 이를 담보로 대출을 용이하게 하기 위해 이 사건 근저당권을 해지할 의사였을 뿐, 다시 피해자 앞으로 2순위 근저당권을 약속한 기한 안에 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 이 사건 근저당권을 해지 받고도 피해자 앞으로 2순위 근저당권을 설정하여 주지 아니하여 시가 미상의 재산상 이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, C의 각 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 급결제 납품거래 계약서, 전자세금계산서, 각 등기사항전부증명서, 근저당설정 일시 해지의 건, 근저당권설정계약서, 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산에 관하여 2순위 근저당권을 다시 설정하여 주겠다는 말을 하여 피해자를 기망한 사실이 전혀 없다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자에게 이 사건 근저당권에 갈음하여 2순위 근저당권을 다시 설정해주겠다는 취지로 말하여 피해자를 기망한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인은 2015. 12. 초경 피해자의 상무 C에게 "B이 경영상 문제가 생겨서 이 사건 부동산을 매각할 수도 있으니, 이 사건 부동산에 설정되어 있는 이 사건 근저당권을 해지하여 주었으면 좋겠다"라고 미리 알렸고, 이에 C은 "(이 사건 근저당권의 해지가) 필요하면 언제든지 이야기하라"라고 답하여 이 사건 근저당권 의 해지를 조건 없이 승낙하였을 뿐, 2순위 근저당권을 다시 설정하여 달라는 요구는 전혀 하지 않았다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 1) C은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인과 사이에 위와 같은 대화를 나눈 바 없다는 취지로 진술하고 있다. 2) 반면 피고인은 경찰에서는 C과 전화상으로 위 대화를 하였다고 진술하였다가(수사기록 제2권 제10쪽), 검찰에서는 피해자의 사무실에서 C과 단둘이 직접 만나 이 야기하였다는 취지로 진술을 크게 번복하고 있다(수사기록 제1권 198쪽). 3) 실제로 C이 피고인으로부터 B이 주요 자산인 이 사건 부동산을 매각하여야 할 정도로 경영상 문제가 생겼다는 사실을 들었다면, B에 대한 잔존대금채권을 서둘러 회수하려고 시도하는 것이 자연스러움에도, 오히려 B에 대한 유일한 담보인 이 사건 근저당권을 조건 없이 포기하였다는 것은 상식에 반한다. 더욱이 C은 피해자의 최종 결정권자도 아니어서 피고인에게 이러한 포기 의사를 밝힐 만한 지위에 있지도 아니하였다. 4) 이에 대하여 피고인은, B의 피해자에 대한 물품대금채무는 B이 L라는 업체에 대하여 갖고 있는 미수금 채권과 영업권을 피해자에게 양도하는 방법으로 해결하자는 협의가 진행 중이었으므로, C이 피고인에게 위 물품대금채무를 담보할 근저당권의 재설정을 요구할 필요가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 C이 피고인으로부터 이 사건 근저당권의 해지를 요청받은 2015. 12. 초경 위와 같은 채권 및 영업권 양도 협의가 별도로 진행 중이었다는 사실을 뒷받침할 객관적인 자료가 없고, 피고인의 주장에 의하더라도 당시 위 협의에 따라 확정적인 의사 합치가 이루어진 것도 아니므로, 피고인이 주장하는 사정만으로는 C이 이 사건 근저당권의 해지를 조건 없이 승낙하였다는 점을 여전히 납득하기 어렵다. 5) 피고인은, 자신이 2015. 12. 초경 C에게 이 사건 근저당권의 해지에 관한 양해를 구해두었기 때문에, C이 미리 법인인감증명서 등 근저당권말소등기에 필요한 서류를 준비하였고, 2015. 12. 28. 피고인으로부터 해지요청 공문을 받자 곧바로 다음날에 법무사 사무소에 찾아가 이 사건 근저당권을 신속하게 말소할 수 있었던 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 사정은 C이 피고인으로부터 2015. 12. 28. 해지요청 공문을 받기 전에 이 사건 근저당권 해지 요청을 구두로 받았다는 근거는 될 수 있을지언정, 나아가 C이 위 요청에 응하여 이 사건 근저당권을 무조건 해지하여 주겠다고 승낙하였다는 근거로는 부족하다. 나. 피고인은 2015. 12. 28. 오전 C에게 전화하여 이 사건 근저당권을 해지하여 달라고 요청하였고, 같은 날 오후 C에게 '근저당설정 일시 해지의 건'이라는 제목 하에 '귀사와 급결제 납품거래를 위하여 설정한 근저당 일시 해지를 요청 드립니다. 당사의 주거래 은행 변경으로 인한 조치입니다. 은행의 근저당 완료 후(2015. 12. 29. 설정) 재설정하여 드리겠습니다'라는 취지로 기재된 B 대표이사 명의의 공문을 팩스로 발송하였는바, 위 공문의 내용 자체가 이 사건 공소사실에 그대로 들어맞는 증거이다. 이에 대하여 피고인은, C도 B에 이 사건 근저당권을 재설정 없이 해지하여 주어야 한다는 것을 알고 있었지만, 피해자의 회사 내부 결재를 용이하게 받을 목적으로 피고인에게 허위 내용의 공문을 만들어서 보낼 것을 요구하였으므로, 위 공문은 피고인이 이러한 C의 요구에 따라 형식적으로 작성하여 보내준 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자로서는 이 사건 근저당권을 해지하면 B에 대한 유일한 담보를 잃게 될 뿐이므로, 그 직원인 C에게 이 사건 근저당권의 해지 절차를 서둘러 마무리하도록 지시하거나 재촉할 하등의 이유가 없다 할 것인데, 그럼에도 C이 피고인에게 먼저 허위 내용의 공문을 보내달라고 요구하고, 그 공문을 바탕으로 피해자에게 허위 보고를 하면서까지 이 사건 근저당권 해지에 적극적으로 협조하였다는 것은 납득하기 어렵다. 다. 이 사건 근저당권의 말소등기 업무를 맡았던 'J 사무소'의 실장 K은 "피고인으로부터 전화상으로 'I에서 피해자에게 2순위 근저당권을 재설정하기로 했다. 근저당권설정계약서에 피해자의 날인을 먼저 받아 놓으면, 추후에 I이 날인하여 보완하겠다'라는 말을 듣고, 이에 따라 '이 사건 부동산에 채권자를 F로, 채무자를 I으로 하는 2순 위 근저당권을 설정한다'는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하여 두었다"라는 취지로(수사기록 제3권 제62 내지 64쪽, K에 대한 증인신문조서 제 1, 2, 9, 10쪽), C은 "B에서 이 사건 부동산에 근저당권을 다시 설정해주는 것으로 알고 있었다. 그런데 법무사 사무실에서 K으로부터 이 사건 부동산의 소유권이 B에서 I으로 이전된다는 사실을 처음 듣고 피고인에게 전화를 걸어 따져 물었다. 그러자 피고인은 'B의 채무는 I에서 다 승계를 할 것이고, 이 사건 부동산의 소유권이 이전되더라도 I에서 2순위 근저당권을 다시 설정해주겠다'라고 말을 하였다"라는 취지로(수사기록 제2권 제87쪽, 제3권 제47쪽, C에 대한 증인신문조서 제4쪽), 다시 K은 "이 사건 근저당권의 채권자가 F로 되어 있으므로, 근저당권설정계약서의 채권자를 F로 작성해 둔 것인데, 무슨 이유인지는 모르겠으나 C의 요구에 따라 채권자를 D으로 정정하여 다시 작성하였다"라는 취지로 각 진술하였다(K에 대한 증인신문조서 제3, 6, 10쪽). 그리고 위 각 진술과 같이 실제로 채권자를 주식회사 D(피해자)으로, 채무자를 I으로 하여 작성되었으나 피해자의 인감만이 날인된 근저당권설정계약서(수사기록 제3권 제40 내지 42쪽)가 현존한다. 이에 대하여 피고인은 K과 C에게 위와 같이 근저당권을 재설정해주겠다는 취지의 말을 한 사실이 전혀 없다고 주장하고 있다. 피고인의 주장대로라면 이 사건에서 작성된 근저당권설정계약서는 K이 C과 공모하여 위조한 것이라는 가능성밖에 남지 않는다. 그러나 K이나 위 법무사 사무소가 C과 공모하거나 피해자를 위하여 위증할 만한 동기를 전혀 찾아볼 수 없는 점, 만일 K이 실제로 C과 사전에 공모하여 근저당권설정계약서를 위조하였다면, 이 사건 근저당권의 실질적인 권리자가 F이 아닌 피해자라는 기본적인 전제사실도 모른 채 근저당권설정계약서의 채권자를 F로 잘못 적었다가 뒤늦게 이를 피해자로 정정하는 일은 벌어지기 어려웠을 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 K의 진술들은 각 진술 사이의 세부적인 변동에 불구하고 특히 신빙성이 높다. 라. 피고인은, C의 위 진술대로라면, C은 K으로부터 이 사건 부동산의 소유권이 B에서 I으로 이전된다는 사실을 전해들은 시점에서 피고인의 기망행위를 알아차렸다 할 것임에도, I에서 2순위 근저당권을 다시 설정해 줄 것이라는 피고인의 말만을 계속 믿고 이 사건 근저당권을 그대로 말소하였다는 것인데, 이는 거래경험상 납득하기 어려운 태도이므로, C의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건에서 B과 I은 상호 자체가 매우 유사하여 제3자가 볼 때 서로 밀접하게 영향을 주고받는 관계에 있는 법인들로 인식하기 쉬운 점, 따라서 양자 간의 자산이동은 책임재산의 은닉보다는 계열사 간의 영업양도 또는 조직체계의 정비 정도로 보일 수 있는 점 등을 감안한다면, C이 B의 이사인 피고인의 말만을 믿고, B으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 I에 위 말의 진위를 확인해보는 조치를 취함이 없이 곧바로 이 사건 근저당권을 말소하였다고 하더라도, 이러한 C의 부주의가 도저히 납득할 수 없는 정도라고 보기는 어렵다. 마. 피고인은 피해자가 2015. 12. 29. 피고인으로부터 기망당하여 이 사건 근저당권을 말소한 것이라면, 그 뒤로 피해자가 2016. 3. 17.까지 B과 사이에 거래관계를 계속하여 유지한 것은 이해할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 2015. 12. 29. 작성한 근저당권재설정계약서를 법무사 사무소에 맡겨 둔 채로 피고인이 약속대로 B의 인감을 마저 날인하여 위 계약서를 완성할 것을 기다리고 있었고, 위 사무소로 계속 전화를 걸어 위 계약서가 완성되었는지 여부를 확인하였으며, 2016. 4. 말경이 되어서야 B에서 근저당권을 재설정할 의사가 없음을 최종적으로 확인하고, 2016. 5. 10.경 위 사무소에 보관되어 있던 위 계약서 원본을 회수한 것이다(수사기록 제3권 제48쪽, 제66쪽). 그렇다면 피해자는 2016. 3. 17.까지는 피고인이 피해자를 완전히 기망하였다고 확신하지는 못하였고, 피고인이 약속한 근저당권을 재설정해 줄 것이라는 기대를 갖고 B과 사이에 거래관계를 유지한 것으로 보이므로, 피고인의 기망행위와 그 후 피해자가 보인 태도가 양립 불가능하다고 볼 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 자신이 재직 중인 회사 소유의 부동산을 매각하는 업무를 담당하게 된 피고인이 위 부동산에 채권최고액 1억 원의 2순위 근저당권을 설정하여 둔 피해자를 상대로 같은 순위의 새로운 근저당권을 다시 설정하여 줄 것처럼 기망하여 피해자로 하여금 기존의 근저당권을 말소하도록 한 것으로서, 범행의 수법, 태양, 결과 등에 비추어 죄질이 불량한 점, 피해자는 이 사건 범행으로 말소된 근저당권의 피담보채권을 회수하기 위하여 오랜 기간 민사소송을 진행하는 등 상당한 비용을 소모하고 있는 점, 그럼에도 피고인은 현재까지 자신의 범행을 부인하며 반성의 태도를 보이지 않고, 피해 회복을 하거나 피해자와 합의하지도 못한 점 등을 고려하면 피고인의 죄책은 상당히 무겁다 할 것이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행으로 직접 취득한 이익은 없는 점, 말소된 근저당권의 채권최고액 전액을 피해액으로 단정할 수 없는 점, 아무런 처벌전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.