서울서부지방법원-2013고합77

범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 서울 용산구 D상가 22동 3층 69호에 있는 컴퓨터 주변기기 판매 회사인 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 실제 운영자이다. 피고인은 2009. 4. 16. 위 회사 사무실에서 거래처로부터 지급되는 물품 대금을 같은 회사 직원인 F 명의의 중소기업은행 계좌(G)로 송금 받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 회사 직원인 H로 하여금 피고인의 모친인 I에게 2,000,000원을 송금하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2010. 8. 9.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 계좌나 J 명의의 중소기업은행 계좌(K)로 송금 받은 물품 대금 중 합계 236,201,400원을 총 153회에 걸쳐 피고인의 모친, 처, 동생 등에게 송금하는 방법으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 E의 실제 운영자로서, 물품 대금의 지급, 수금 및 거래 원장의 작성 등을 지시, 감독하는 업무에 종사하였던 사람이다. 피고인은 2009. 7. 17. 위 회사 사무실에서 회사를 위하여 자금을 운용하여야 할 임무에 위배하여, 경리담당 직원으로 하여금 주식회사 L로부터 매수한 물품의 가액보다 많은 36,092,830원을 위 L 명의의 계좌로 과다 송금하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2010. 12. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 522,682,510원을 과다 송금하는 방법으로 위 L에게 재산상 이익을 취득하게 하고, E에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 H, F의 각 일부 법정진술 1. 검사 작성의 M에 대한 진술조서 1. 수사보고(고소인 제출 서류 첨부) 1. 각 거래내역서(F, J) 1. E 거래내역조회 1. E·L 거래원장 1. 각 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) / 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 E를 실질적으로 소유·운영하여 온 자로서, 비록 회계관리상의 부주의 내지 미숙함 등으로 배우자인 N 명의로 135,032,010원 상당의 E 자금을 송금한 사실은 있으나, 해당 금원은 모두 E의 운영 및 관리 업무를 담당함에 따라 피고인이 지급받았어야 할 급여 명목의 금원이므로, 피고인에게 업무상 배임의 책임을 물을 수 없다. 나. 피고인이 공소사실 기재와 같이 주식회사 L(이하 'L'라 한다)에게 물품 대금을 지급하면서 실제 대금을 초과하여 송금한 것은 사실이나, 2009. 11. 2. L에게 송금한 50,000,000원은 같은 날 L로부터 입금받은 금원을 곧바로 송금한 것에 불과하므로, 이를 두고 피고인이 업무상의 임무에 위배하여 E에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건의 경위 1) 피고인은 컴퓨터 주변기기 및 부품 판매 사업을 추진하는 과정에서 서울 용산구 D상가 내에 사무실을 마련하고 2008. 3.경 주식회사 O(이하 'O'라 한다)를 설립하였다. 당시 피고인은 국세 체납 등으로 신용상태가 불량하여 배우자인 N을 대표이사로 내세워 해당 사업을 영위하였고, M는 위 회사의 영업이사 직함으로 근무하였다. 2) 피고인은 2008. 12.경 M를 대표이사로 하여 E라는 별도의 회사를 설립하였던바, 당시 E의 설립과정에서 출자된 자금은 총 1억 원으로서, 그 중 M가 40%, F이 30%, H가 30%의 지분을 각각 보유하고 있었으나, 실제 위 자본금은 모두 O 내지 피고인측에서 출자한 것으로서, M 등은 명목상의 주주에 불과하였다. 3) O와 E는 위 'D상가'내 사무실을 공동으로 사용하였을 뿐만 아니라, 소속 직원들 역시 대부분 양 회사의 업무를 공동으로 처리하는 등으로 그 물적·인적 조직을 사실상 공유하고 있었다. 한편, 당시 양 회사의 명목상 대표이사는 각각 N과 M(3,500,000원 가량의 월급을 수령하였다)였음에도, 회사의 자금을 관리하고 집행하는 최종적인 권한은 피고인이 행사하여 왔다. 4) 그러던 중 피고인은 2011. 6.경 M에게 E의 주식을 모두 양도하는 방식으로 회사를 사실상 양도하였는데, 위 회사의 자산 및 부채를 정산하는 과정에서 당사자들 사이에 다툼이 발생하였다. M는 2012. 8.경 '피고인이 2009. 4.경부터 2010. 12.경사이에 E의 자금을 사적인 용도로 무단 인출하는 한편, L에게 물품 매수대금을 과다 송금하여 왔다'는 등의 이유로 피고인을 형사고소하였다. 나. 횡령죄의 성립 여부 1) 앞서 본 이 사건의 경위에 비추어, O 및 E는 재정적·경영적 측면에서 모두 피고인이 설립한 회사들로서, 사실상 피고인의 1인 회사와 같은 실질로 운영되어 왔던 것으로 평가된다. 그러나 주식회사의 주식이 1인의 주주에게 사실상 전부 귀속되는 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인인 주식회사는 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분하거나 임무에 위배하여 회사에 손해를 끼치는 경우 횡령죄 내지 배임죄의 적용에서 자유로울 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 등 참조). 2) 따라서 이 사건과 같이 피고인이 배우자 명의로 금원을 인출한 행위가 횡령죄를 구성하는지를 판단함에 있어서는, 회사와의 관계에서 피고인이 해당 금원을 인출 내지 처분할 형식적이고도 실질적인 권한을 정당하게 보유하는가라는 관점에서 검토되어야 한다. 3) 앞서 본 이 사건의 경위 및 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 당시 E의 자금을 운영·집행하는 사실상의 지위를 이용하여, 배우자 명의 계좌 등으로 임의로 자금을 인출하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고인은, '본인이 실질적인 급여로서 지급받을 금원에 대해서는 비록 타인의 명의로 이를 수령하였다 하더라도 해당 금원을 횡령하였다고 볼 수 없다'고 주장하며, 그 근거로서 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결을 제시하고 있으나, 위 판결은 결국 '당사자가 회사로부터 급여를 지급받을 정당한 권한이 있는지 여부'를 횡령죄 성부의 준거로 삼은 것으로서, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 당시 E로부터 급여를 지급받을 아무런 권한이 없다고 인정되는 이상, 위 판결 자체를 피고인의 횡령죄 성립을 부인하는 근거로서 원용하는 것은 적절치 아니하다). 가) E의 설립 당시에는 M가 대표이사로 선임되어 있었을 뿐, 피고인에게는 공식적인 직함이 부여된 적이 없었던 것으로 보이며, 피고인에게 급여가 정식으로 책정되어 있지도 않았던 탓으로, 피고인이 당시 E로부터 급여 명목의 금원을 수령받을 수 있는 근거를 발견하기 어렵다(E의 회계담당 직원인 H 또한 이 법정에서 '피고인에게는 별도로 급여가 책정되어 있지 않았으며, 피고인이 급여 명목임을 명시하여 인출을 지시한 바도 없었다'고 진술한바 있다). 나) 피고인이 이 사건 당시 E의 최종적인 자금운영 및 집행과정에 관여한 것은 사실이다. 그러나 피고인이 '자신의 경영활동에 대한 대가로서 실질적으로는 급여'라고 주장하는 금원과 관련하여 보면, 당해 금원이 인출된 계좌는 모두 회사 명의의 계좌가 아닌 회사 직원인 F, J의 개인 명의 계좌였던 점, 나아가 그와 같이 인출된 금원은 결국 피고인이 아니라 배우자 명의로 송금되었던 점, 통상의 급여와는 달리 인출 액수 및 시기가 매우 불균등하거나 부정기적일 뿐만 아니라, 인출된 금원에 대해 사후적으로라도 급여 명목으로 회계처리가 이루어진 바도 없었던 점, 피고인은 해당 금원이 자신에 대한 급여로서 지출되었다고 주장하면서도, 한편으로 경찰 조사 과정에서 '배우자를 포함하여 가족 명의로 송금한 금원 중에는 급여 뿐만 아니라 가족들로부터 빌린 돈을 변제한 것도 있으며, 내가 E에 투자한 돈에 대한 원금과 이자를 갚아야 하기 때문에 부득이 인출한 것도 있다'는 취지로도 진술하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 배우자 등 가족 명의로 송금된 금원을 피고인에게 지급된 급여로 평가하기 어렵다. 다) 주식회사 제도하에서, 주주가 당해 기업의 영업활동의 결과 발생한 이익을 배당받거나 상승된 주식가치 상당의 이익을 취득하는 외에, 실제 경영에 관여하였다는 이유만으로 회사와의 사이에서 어떠한 명시적인 지급 약정이 이루어지지도 않은 금원을 급여라는 명목하에 자신의 활동에 대한 대가로서 수령하는 것은 허용될 수 없다. 결국 이 사건에서 피고인은, E의 사실상 1인 주주로서 자금운영에 직접적인 영향력을 행사하고 있음을 빌미로, 배우자 명의로 회사의 자금을 무단으로 인출하여 사적으로 사용하였다고 밖에 볼 수 없다. 다. 배임죄의 성립 여부 1) 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경위와 함께 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 E의 실제 운영자였던 피고인이, 이 부분 공소사실 기재와 같이 L에게 물품 매수대금의 명목으로 과다 송금함으로써 E에게 재산상의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은, 검찰 조사 당시는 물론 이 법정에 이르러서도 이 부분 공소사실 기재와 같이 L에게 송금된 금원이 실제 물품 매수대금보다 과다하게 책정된 사실을 일관하여 인정하고 있다. 한편으로 피고인은 위 과다 송금 행위에 대해, 'E 등과 L 사이에 자금을 순환시켜 매출 외형을 창출함으로써 금융기관으로부터의 대출을 용이하게 받기 위한 목적도 있었다'며 과다 송금의 불가피성을 강변하고 있으나, 위와 같은 주장은 설득력이 없으며, 오히려 피고인이 경찰 조사 과정에서 한 다음과 같은 취지의 진술, 즉 '당시에 내가 O, E와 L를 함께 관리하였는데, L의 운영자인 P이 처의 사촌동생이어서 도와주려고 하였다'는 것이 피고인의 위 과다 송금 행위를 보다 현실적으로 설명하는 것으로 이해된다(피고인 또한 L에 대한 과다 송금이 E에 대한 배임행위에 해당한다는 점 자체에 대해서는 다투지 않고 있다). 나) 또한 피고인은, 'L는, 2009. 11.경 20,000,000원을 E 명의 계좌로 이체하는 등 합계 약 2억 원 가량을 송금하는 한편, 2010. 10.경 당시 E가 O에 대해 부담하는 채무를 면제하는 방식으로 E와의 사이에 439,925,710원을 상계처리하였으므로, E에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다'는 취지로도 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 과다 송금 자체만으로 E에 대한 손해는 이미 발생하였다고 볼 것이고, 사후 정산 등을 통해 상당 부분의 손해가 전보되었다는 사정은 배임죄 성립에 영향을 미치지 못한다고 보아야 한다(피고인 역시 이와 같은 사정을 양형사유로서만 주장하고 있다). 다) 한편 E의 거래내역조회 및 E·L 거래원장의 각 기재 등에 의하면, 피고인의 주장과 같이, E가 2009. 11. 2. L로부터 50,000,000원(20,000,000원은 현금으로, 나머지 30,000,000원은 계좌이체 방식으로 수령하였다)을 건네받은 후, 같은 날 50,000,000원을 L에게 송금하여 준 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이와 같은 금원의 입·출금 행위는, 이 부분 공소사실 기재와 같이 2009. 7.경부터 2010. 12.경까지 과다송금 행위와 관련하여 E와 L 사이에 무수히 반복되어 온 전체 금전거래내역 중의 일부로 볼 것이지, 그 중 특정일에 이루어진 입·출금 사실만을 별도로 부각시킴으로써 이 부분 범행으로 인한 손해 발생을 축소 내지 부정하려는 시도는 허용될 수 없다[예컨대, 2009. 9. 29.을 기준으로 한 범행{범죄일람표 기재 순번 5}에 있어서도, 당일 E와 L 사이에 각각 50,325,000원 및 55,000,000원의 금원이체가 이루어졌음을 알 수 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인 또한, '2009. 9. 29. 및 같은 해 11. 2. L가 E로 송금한 위 각 금원을 모두 포함한 합계 2억 원 상당의 금액이 E에 반환되었다'며 이를 양형에의 참작사유로 주장한바 있다]. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 - 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역] 특별감경영역(징역 1년 6월 ~ 3년. 이 사건 범행에 있어서는 특별감경인자만 2개 이상 존재하여 권고 형량범위의 하한을 1/2까지 감경하되, 다만 그 하한은 법률상 처단형을 기준으로 하였다) [집행유예 여부] 상당부분 피해가 회복된 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 2. 선고형의 결정 피고인은, E의 자금운영·집행 권한을 보유하고 있음을 기화로 상당 기간에 걸쳐 배우자 명의 계좌 등으로 수억 원대에 이르는 회사 자금을 인출하여 사적으로 사용하는가 하면, 적법한 절차도 거치지 않은 채 친인척 등이 운영하는 거래업체에 물품대금 지급을 빙자하여 과다 송금을 하는 등으로 위 회사를 마치 개인의 소유물인양 전횡적으로 운영하여 왔다. 이것은 주식회사 제도의 존재의의를 무시·부정하는 행위일 뿐만 아니라, 이후 피고인으로부터 E를 사실상 인수한 M는, 위와 같은 무분별한 자금집행 및 회계처리 등으로 사업운영에 혼선과 애로를 겪게 되었고, 그에 대한 응분의 책임을 피고인에게 물어 줄 것을 이 법원에 강력히 탄원하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 범행에 따른 피고인의 책임은 결코 가볍지 아니하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 피고인은 E의 실질적 1인 주주로서 기업활동에 따른 이익은 물론 그 손해 또한 결국 자신이 부담하게 될 지위에 있었던 점, 이 사건 범행 이후 E를 M에게 양도하는 과정에서 해당 회사의 기존 손익 조정이 일정 부분 이루어졌으며, 나아가 L로부터의 상계처리 및 금원 송금 등으로 손해의 상당 부분이 전보된 것으로 보이는 점, 피고인은 자신의 무원칙적인 기업운영 행태를 반성하면서 M를 위하여 손해배상액의 일부로 50,000,000원을 공탁한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.