인천지방법원부천지원-2019고합239

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 19세)과 국민어장이라는 휴대전화 채팅앱(application)으로 알게 되어 이 사건 범행 전 약 3일 정도 연락한 사이이다. 피고인은 2019. 6. 13. 22:00경 부천시 C에 있는 자신의 집 앞에서 피해자와 처음 만나 D역 인근에 있는 코인노래방에서 같이 노래를 부르고 인근 'E' 술집에서 술을 마시고 헤어지게 되었다. 그러나 피고인은 집으로 가라는 피해자의 말을 무시하고 피해자의 집 앞까지 따라왔고, 피해자가 재차 집으로 가라고 했으나 피해자에게 '먹을 것을 달라'고 하면서 피해자의 집까지 따라 들어갔다. 피고인은 2019. 6. 14. 01:00경 부천시 F에 있는 피해자의 집에서 피해자가 침대 위에 앉아 있는 피고인의 팔을 당기며 '과일을 먹었으니 그만 돌아가라'고 하였음에도 일어나지 않고 버티다가 피해자가 침대에 눕자 갑자기 피해자의 위에 올라타서 키스를 하고 피고인을 밀치며 반항하는 피해자의 옷을 벗기며 가슴을 만졌다. 계속하여 피고인은 피해자를 힘으로 억압한 다음 피해자의 입에 강제로 자신의 성기를 넣고 애무하도록 한 후 피해자의 다리를 강제로 벌려 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인도 피해자에게 스킨십을 처음 시도할 때 피해자가 피고인의 손을 뿌리치는 등 거부의 의사를 표시하였다고 인정하고 있는 점, 피고인과 피해자는 이 사건이 있기 전 불과 몇 시간 전에 처음 만난 사이인 점, 이 사건이 있은 후 오전 경에 피해자가 '피고인이 자신을 강간하였다'는 취지로 문자메시지를 보내며 항의하자 피고인이 자신의 잘못을 인정하는 듯한 취지로 답장을 보낸 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력 행사에서 더 나아가 피고인의 유형력 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 그 유형력의 행사가 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 점에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다. 이 사건 공소사실은 피고인의 유형력 행사와 관련하여 "피고인은 피해자를 힘으로 억압한 다음" 피해자를 강간하였다는 취지로 기재되어 있는바, 구체적으로 피고인이 어떠한 방법으로 피해자를 '힘으로 억압'하였는지에 대하여 전혀 특정되어 있지 않다('힘으로 억압하였다'는 것은 평가적인 표현일 뿐 구체적인 사실이 아니다). 피해자는 이와 관련하여 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 몸으로 누르는 방법으로 피해자의 반항을 억압하였다'는 정도 외에는 피고인의 유형력행사와 관련한 특별한 진술을 하지 않고 있는데[최초 수사기관에서의 '피고인이 피해자의 팔을 잡고 있음으로써 피해자의 저항을 억압하였다'는 피해자의 진술이 있으나(수사기록 제9면), 이는 피해자의 진술에 의하더라도 성행위 전 단계인 피고인이 키스를 할 때의 상황일 뿐만 아니라 이후에는 피해자가 전혀 그러한 진술을 하지 않았다], 이는 자연스러운 성행위 과정에서도 있을 수 있는 정도에 불과할 뿐만 아니라 피고인과 피해자의 키와 체중[피고인은 평균적인 남성보다 키가 작은 것으로 보이고, 체중과 관련하여 피고인은 52kg, 피해자는 57kg이라고 이 법정에서 진술하였으며, 피해자도 피고인이 '딱 보기에도 엄청 약해 보였다'고 진술하기도 하였다(수사기록 제50면)]을 고려하여 보면 다른 특별한 행동 없이 피고인이 위에서 몸으로 피해자를 누른다고 하여 피해자의 반항이 현저히 곤란하게 되었을 것이라고 쉽게 단정할 수는 없다. 이 사건 당시의 분위기와 관련하여 피해자는 무서웠다고 진술하기도 한 반면 피고인에게 '짜증내는 말투'로 거부의사를 표현하였다고 진술하기도 하였고(수사기록 제10면, 증언 제25면), 피해자 진술에 의하더라도 피고인은 강압적으로 피해자에게 성행위를 요구한 것이 아니라 '자신의 성기를 한 번만 제발 빨아달라'(수사기록 제52면, 증언 제5면), '발기가 잘 안 되니 도와달라'(증언 제18면)고 부탁하는 투로 요청하였는데, 위와 같은 사정들을 보면 이 사건 당시 피해자가 피고인의 성행위 시도로 인하여 외포 상태, 즉 두려움에 질려 있었다기보다는 위 진술처럼 짜증이 난 정도에 불과할 가능성이 있다. 이 사건 당시 피해자는 앞쪽에 단추가 있는 반팔 티셔츠를 입고 있어 피고인이 위 단추를 풀고 티셔츠를 벗기려면 힘으로 단추를 뜯어버리지 않는 이상 어느 정도의 피해자의 협조가 필요한데, 피해자도 변호인의 "옷을 강제로 흩뜨린 것이 아니고 단추를 푼 것이지요"라는 질문에 "네"라고 대답하였고(증언 제 17면), 검사의 "피고인이 단추를 다 풀었나요, 아니면 뜯었나요, 어떻게 했나요"라는 질문에 "단추를 다 풀고"라는 정도의 답변만 하면서(증언 제4면) 피고인이 피해자 티셔츠의 단추를 풀 수 있었던 구체적인 경위와 관련하여 자세한 설명을 하지 못하고 있다. 나아가 피고인과 피해자는 각자 상대방의 성기를 입으로 애무하는 속칭 '69자세'를 하기도 하였는데(증언 제19면) 위와 같은 성행위에 있어서도 피해자가 이미 폭행·협박으로 인하여 항거불능상태에 있었던 것이 아닌 이상 어느 정도의 피해자의 자발성이 전제된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인이 몸으로 누른 것 외에는 특별한 폭행·협박을 한 것이 없다고 진술하고 있으므로 위와 같은 성행위는 피해자가 어느 정도 자발적으로 하였다고 보인다. 이와 관련하여 피해자는 피고인이 억지로 자신의 성기를 입 안에 넣었다고 진술하고 있으나 위와 같은 성행위 자세에서 피고인이 자신의 성기를 강제적으로 피해자의 입 안에 넣는 것은 어렵다고 보일 뿐만 아니라 피해자는 위와 같은 성행위를 하게 된 구체적인 경위를 묻는 질문에 자세한 설명을 하지 못하고 있다(증언 제26면). 성관계가 끝난 직후 피해자가 피고인에게 항의를 하였다는 정황은 보이지 않고 오히려 피해자는 피고인에게 '집에 가라'고만 하였을 뿐이며(수사기록 제10, 53면), 이후 피고인은 모자를 피해자의 집에 놓고 와서 다시 피해자에게 전화를 한 후 피해자의 집에 들어와 모자를 찾아 가기도 하였는데(증언 제21면) 이러한 정황은 강간을 당한 피해자의 일반적인 행동과는 사뭇 다르다. 이 사건 이후 피해자는 피고인이 강제적으로 성관계를 하였다는 취지로 문자메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인은 이를 인정하는 듯한 답장을 하기도 하였다. 그러나 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박이 있었는지는 법률적인 판단의 문제로서 피해자 입장에서는 의사에 반한 성관계였다는 점에서 피고인으로부터 강간을 당하였다고 생각할 수 있고, 마찬가지로 피고인도 어느 정도 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 것은 맞으므로 위와 같이 문자메시지를 보냈을 수도 있는바, 위와 같은 문자메시지의 내용만으로 앞서 본 바와 같은 사정들을 뒤집고 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박이 있었다고 단정할 수 없다. 나아가 피해자는 이 법정에서 '증거를 만들기 위하여 피고인과 문자메시지를 하였다'는 사실을 인정하기도 하였다(증언 제8면). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.