부산지방법원-2021고합115

범 죄 사 실 1. 준유사강간 피고인은 (차량번호 1 생략) 택시기사로 2020. 11. 21. 08:10경 부산 부산진구 B에 있는 ‘C’ 주점 앞에서 피해자 D(가명, 여)를 택시에 태우고 같은 날 08:55경 부산 부산 진구에 있는 피해자가 거주하는 오피스텔에 도착한 뒤, 구토를 하는 등 술에 만취한 상태의 피해자를 부축하여 호 피해자의 주거지에 들어가 정신을 차리지 못하는 피해자의 상의를 올려 가슴을 손으로 만지고 입으로 빨고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 음부에 손가락과 혀를 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 주거침입 피고인은 2020. 11. 21. 20:30경 재차 피해자를 만나기 위하여 위 오피스텔 공동현관과 복도로 임의로 들어가 침입한 다음, 위 피해자의 집 현관문 초인종을 누르며 문을 열어달라고 하고, 피해자가 문을 열지 않자 같은 날 오전 제1항 기재와 같이 피해자의 집에 들어가는 과정에서 알게 된 시정장치 비밀번호를 눌러 시정 상태를 해제한 뒤 안으로 들어가려고 하던 중 피해자가 시정장치 이중잠금 버튼을 눌러 두어 문이 열리지 않아 들어가지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 CCTV 영상 CD 1. 각 감정의뢰회보 및 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에게는 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인에 대한 공개·고지명령 또는 취업제한명령에 의하여 기대되는 이익 내지 예방 효과와 그로 인한 불이익과 부작용 등을 포함하여 기록에 나타난 제반의 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 그 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 준유사강간 관련 주장 피해자는 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성적 관계를 하였다. 또한 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간한다는 준유사강간의 고의도 없었다. 나. 주거침입 관련 주장 피고인은 피해자와 저녁에 다시 찾아오기로 약속하고 피해자로부터 현관 비밀번호를 받은 뒤 헤어졌다가 피해자와 약속에 따라 다시 찾아간 것으로 주거침입의 고의가 없었다. 2. 준유사강간 관련 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 이러한 법리는 준유사강간죄에서도 동일하다고 할 것이다. 2) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 준유사강간죄에서도 동일하다고 할 것이다. 나. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 피해자의 진술의 신빙성 피해자는 이 법정 및 수사기관에서 이 사건 전날 지인들과 만나 1, 2차 자리에서는 식사와 커피만 마시다가 저녁 10시경부터 술을 마시기 시작하였는데 이자까야에서 맥주를 마셨고, 가라오케에서 맥주와 양주 마셨으며, 마지막 자리인 E노래방에서 양주를 마셨다. 피해자가 마신 술의 양은 생맥주 500cc 2잔, 작은 병맥주 5병, 양주 반병 정도로 E노래방에서 나온 것부터 기억이 나지 않는다. 사건 당일 저녁이 되어서야 소변이 보고 싶어 일어났는데, 아랫도리가 다 벗겨져 있었고, 소변을 본 후 화장지로 닦았을 때 얼얼한 느낌이 있어 어리벙벙한 상황에서 현관문을 봤는데 이중도어가 빨간색이 되어 있지 않아 이중도어를 다시 잠궜다. 잠시 후 피고인이 인터폰을 누르면서 문을 열어달라고 하였고 집에 들어오려고 하여 112에 신고를 하였다. 방에서 구토를 했던 흔적이 있어 구토를 한 것이 꿈인지 생시인지 잘 모르겠고, 사후적인 통증과 옷이 벗겨진 것을 보고 성관계가 있었나라는 생각은 했지만 무슨 일인지 전혀 기억이 나지 않는다.는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 그 주요 부분이 일관되고, 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용이 없다. 또한 아래에서 보는 바와 같이 CCTV 영상과 같은 객관적 증거, 피고인의 일부 진술과도 상당 부분 일치하여 신빙성이 있다. 또한 피고인과 일면식도 없는 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 이유나 동기를 찾기 어렵다. 2) 구체적 판단 위와 같은 피해자의 진술에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실의 상태까지는 아니라도 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 피해자는 E노래방에서 나온 이후의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있는데, 피해자가 택시에 타는 장면을 찍은 CCTV 영상에 의하면 피해자가 사건 당일인 아침 8시경 E노래방의 직원의 부축을 받아 피고인 운전의 택시에 탑승을 한 장면이 찍혀 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피해자는 전날 저녁 10시경부터 다음날 아침 8시경까지 10시간에 걸쳐 음주를 한 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 택시에 탑승하여 사건 당일 08:34경 오피스텔 지하주차장에 도착하였는데 바로 내리지 못하고 택시에 구토를 하여 피고인은 피해자에게 휴지를 가져다 주고, 피해자의 부탁에 따라 토사물이 묻은 피해자의 옷을 버려 주기도 하였다. 피해자가 거주하는 오피스텔 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 자신의 집으로 가면서도 제대로 걷지도 못하였고 엘리베이터를 기다리거나 엘리베이터에 탑승을 할 때는 피고인에게 안겨 있는 등 피고인의 도움 없이는 집에 가지 못할 정도로 만취해 있었다. 또한 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 집에 도착하여서도 매트리스나 바닥에 구토를 한 것으로 보아 정상적인 상태가 아니었던 것은 분명해 보인다. 피해자는 소변이 마려워 깨어났을 때도 피고인이 자신의 집에 들어와 장시간 머문 사실과 유사성행위가 있었던 사실을 알지 못하였고, 피고인을 전혀 기억하지 못하였다. 이 사건에 대한 신고가 이루어지고 채취된 피해자의 혈액 및 소변을 감정한 결과혈액에서의 혈중알콜농도는 0.01% 미만, 소변에서의 에틸알코올농도는 0.013%로 측정되었다. 아래에서 보는 바와 같이 피고인도 피해자가 만취하여 정상적이지 않다는 점을 인식할 수 있었다. 피고인 및 변호인은, 피해자가 사건 당일 핸드폰을 이용하여 문자를 보내고 인터넷에 접속하였으며, 피고인이 피해자를 애무를 할 때 좋아하고 싫어하는 부위를 분명하게 표현하였고, 복잡한 오피스텔 복도를 통하여 자신의 집으로 찾아가 비밀번호를 누르고 자신의 집에 들어갔으며, 피고인에게 자신의 핸드폰 번호와 현관 비밀번호도 알려주었다는 이유로, 피해자가 항거불능 상태에 이를 정도로 술에 취하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에서도 일상적, 습관적인 행동은 가능하고, 간단한 의사소통이나 무의식적인 표현행위 또한 가능하므로, 피해자의 행동을 이례적이라고 볼 수 없다. 다. 피해자가 성적 관계에 동의하였는지 여부 1) 피고인의 주장 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 피해자 옆에 눕자 피해자가 피고인의 손을 자신의 가슴에 가져다 대었고, 피고인이 피해자에게 ‘괜찮겠냐, 후 회하지 않느냐’라고 묻자 피해자가 고개를 끄덕여 성적 관계를 맺었고, 피해자가 피고인에게 나중에 핸드폰 번호와 현관 비밀번호를 알려주기까지 하였다고 주장한다. 피해자가 이 사건 당시 상황을 전혀 기억하지 못하고 있기는 하지만 피고인의 진술이 일관되는 점, 피해자가 알려준 현관 비밀번호가 실제 현관 비밀번호와 일치하고, 핸 드폰 번호도 피해자가 이 사건 당시 핸드폰 번호와 같거나 유사한 점에 비추어볼 때 피해자가 성적 관계에 대하여 동의를 하였다는 피고인의 주장이 신빙성이 없다고는 볼 수 없다. 2) 구체적 판단 그러나 아래의 사정들에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 외견상 성적 관계에 대한 동의를 하였다고 하더라도 이는 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 피해자가 자신의 성적 자기결정권을 사실상 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 어려운 상태에서 동의한 것으로, 진정한 의미의 동의라고 볼 수 없다. 앞서 살펴본 것과 같이 피해자는 피고인이 성적 관계를 시도하려고 하였을 당시 의식이 명료하거나 정상적인 판단을 할 수 있는 상태가 아니었던 것은 분명하다. 피고인은 피해자와 같이 술을 마셨던 사람도 아니고 피해자를 집에 데려다 준 택시기사로 피해자와 처음 만난 사이이다. 피해자는 이 사건 이전에 음주 후 기억장애를 가진 경험이라든가 원치 않는 성관계를 한 적이 없고, 모르는 남성과 성관계를 가진 적도 없다. 이와 같이 피해자와 피고인의 관계, 성관계 이전 및 성관계 당시의 상황을 고려해보면, 피해자가 피고인에게 적극적인 성적 관계를 시도하거나 피고인과 성관계를 하는 것에 동의하였을 가능성은 크지 않다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자와 성적 관계를 맺을 당시 고개를 끄덕이거나, 바로 젖기만 하였을 뿐 피해자가 당시 상황을 정상적으로 인식하고 어떠한 의식이 있는 상태에서 대답을 하였다고는 볼 수 없다. 또한 피해자가 적극적으로 피고인에게 성적 관계를 위한 시도한 것은 아니고, 피해자가 피고인의 손을 피해자의 가슴에 댄 행동만으로 자신의 성적 자기결정권을 제대로 행사한 것이라고 볼 수 없다. 라. 피고인에게 준유사강간의 고의가 있었는지 여부 아래의 사정들을 고려해보면, 이 사건 범행 당시 피고인은 미필적으로나마 피해자의 항거불능 상태를 인식하고서도 이를 이용하여 피해자를 유사강간하는 행위로 나아간 것으로 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 피고인의 택시에 탈 때도 혼자 걷지 못하여 다른 사람의 도움을 받아 택시에 탑승하였고, 피해자의 오피스텔 앞 도로에 도착하였을 때도 스스로 내리지 못 하였다. 또한 오피스텔 주차장에서도 술에 취하여 택시에서 구토를 한 후 토사물이 묻은 옷을 피고인에게 버리라고 하였고, 집에 들어가는 과정에서도 피고인의 도움 없이는 걸을 수 없는 등 일반인의 관점에서 위와 같이 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 보았을 때 피해자가 상당히 술에 취해 있다는 것을 알 수 있었다. 또한 피해자는 집에 들어가서도 매트리스와 바닥에 구토를 할 정도로 성적 자기결정권을 사실상 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 어려운 상태에 있었다는 점이 분명하고 피고인도 이를 인식하고 있었다. 사회통념상 만취한 피해자가 일면식도 없는 피고인과의 관계 등에 비추어 볼 때 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이를 수동적으로나 동의하리라고 기대하기는 어렵다. 또한, 피고인과 피해자가 만난 적도 없어 서로 좋아하거나 감정적 교류가 있었을 상황이 존재하였다고 보기도 어려운데 피고인이 자신의 행위를 피해자가 사후적으로나마 승낙하리라 기대하지는 못하였을 것이다. 피고인은 피해자를 통상과 같이 지상에 내려준 것이 아니라, 피해자가 요청하거나 토사물을 처리하는 등 필요성이 있지 않음에도(피해자가 구토한 것은 주차 후의 일이다) 지하주차장으로 운전하여 들어가 출입구가 아닌 주차칸에 주차하였다. 이는 피고인이 피해자의 집에 따라 가려고 하였거나, 최소한 피해자에게 이례적인 배려가 필요한 상황임을 인식하였음을 보여준다. 피고인이 처음부터 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간한다는 확정적 고의를 갖고 이 사건 범행을 저지른 것은 아니더라도 피고인이 피해자의 동의가 오로지 술에 만취되었기 때문일 뿐 진정한 의미의 동의가 아니라는 것을 쉽게 인식할 수 있었음에도 위와 같이 피해자에게 후회하지 않냐고 물어봄으로써 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자로 하여금 외견상 성적 관계에 동의를 받아 만연히 자기합리화를 통하여 피해자와 성적 관계를 하려는 의도가 있었다고 봄이 타당하다. 피해자가 피고인의 손을 피해자의 가슴에 가져다 댔다고 하더라도 피해자가 만취한 사실을 알고 있는 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 행동이 술에 취하여 나온 행동이지 처음 보는 남성과의 성적 관계에 대한 진정한 승낙을 의미하는 것이 아니라는 점을 충분히 알았다고 보인다. 마. 결론 그렇다면, 피고인은 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 항거불능 상태에 있는 피해자의 정상적인 동의가 없음에도 피해자를 유사강간하였고, 피고인에게 미필적으로나마 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간한다는 준유사강간의 고의가 있었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 주거침입 관련 주장에 대한 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 피고인에게 현관 비밀번호를 알려주고 피고인이 다시 집에 오는 것을 동의하였다고 하더라도 이는 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에서 알려준 것으로 진정한 의미의 동의라고 볼 수도 없고, 피고인은 위와 같은 동의가 진정한 의미의 동의가 아니라는 것을 미필적으로나마 인식하였다고 할 것이다. 따라서, 피고인이 피해자가 거주하는 오피스텔 공동현관과 복도로 들어가 피해자의 주거지 현관문 앞까지 들어가는 것이 피해자의 의사에 반하리라라는 점을 미필적으로 나마 인식하였다고 봄이 상당한바, 이 부분에 대한 피고인 및 변호인의 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼33년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1 유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(주거침입) [유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 범행을 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼8월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼3년 8월(양형기준에서 권고하는형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 술에 취해 몸을 가누지 못하는 피해자를 집에 데려다 주고 피해자가 알코올의 영향으로 정상적인 판단이 불가함에도 이를 이용하여 성적 관계에 대한 동의를 받아내고 피해자를 함부로 유사강간하였으므로, 그 경위와 수법 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 그로 인해 피해자가 입었을 정신적 충격과 고통 등에 비추어 비난가능성도 작지 않다. 그런데도 피고인은 범행을 부인하면서 제대로 반성하고 있지 않고, 그 때문에 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 잊고 싶었던 기억을 다시 되살려 진술하는 등 수치스럽고 고통스런 시간을 더 보내야 했다. 다만, 피고인이 처음부터 피해자를 성폭행하겠다는 명백한 고의를 가지고 피해자를 집으로 데려다 주었다고 단정할 수 없고, 피고인은 고의를 다투고는 있지만 이 사건 각 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 자신의 잘못을 어느 정도 인정하고 있으며, 피고인이 이 사건 이전에 동종의 전과가 없고, 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 준유사강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 위 죄의 범죄사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.