창원지방법원-2012고합18

공소사실 및 부착명령청구원인사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 2007. 6. 8. 의정부지방법원 고양지원에서 미성년자의제강제추행죄로 징역 10월을 선고받은 전력이 있다. 피고인은 2011. 11. 중순경 인터넷 채팅사이트인 'C'를 통해 피해자 D(여, 15세)을 알게 되어 서로 연락처를 주고받은 후 전화통화를 자주 하던 중, 피해자와 성관계를 하고 싶다는 생각에 피해자에게 이를 요구하였으나 거절당했다. 그러자 피고인은 자신의 주거지인 안산에서 피해자의 주거지인 김해시 E으로 내려와 피해자의 집 근처에서 피해자가 등교하기를 기다렸다. 피고인은 2011. 11. 29. 08:00경 김해시 F빌딩 앞길에서 등교하기 위해 그곳을 지나가던 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 피해자의 손목을 잡고 위 F빌딩 옥상에 있는 창고까지 강제로 끌고 간 후, 피해자를 벽으로 밀어 반항하지 못하게 한 다음 피해자의 치마 속으로 손을 넣어 스타킹과 팬티 등 하의를 모두 벗기고, 바닥에 눕힌 다음 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 피고인은 위와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저질렀을 뿐만 아니라, 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 판단 1. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것이라고 주장하고 있는바, 피고인이 주장하는 사건의 경위가 매우 이례적이고, 피고인과 피해자의 나이 및 체격의 차이, 이 사건이 일어난 시간과 장소 등에 비추어 볼 때 피고인이 공소사실과 같이 성관계를 거부하는 피해자를 찾아가 폭행, 협박으로 반항을 억압하고 간음한 것이 아닌지 강한 의심이 들기는 한다. 2. 그러나 목격자가 없는 이 사건에서 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 공소사실에 관한 유일한 직접증거라 할 것인데, 피해자의 진술은 아래와 같은 사정에 비 추어 믿기 어렵다. 가. 피고인과 피해자의 관계 및 피해자의 고소 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 공판 및 기록에 드러난 모든 자료에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2011. 11.경 인터넷 채팅사이트인 'C'에서 피고인과 채팅을 하였다. 피해자는 피고인에게 자신의 연락처를 알려주고, 집주소와 학교이름도 알려주었으며, 피고인과 성관계와 관련된 이야기를 나누고 피해자 자신의 얼굴과 음부 사진을 휴대전화로 촬영하여 피고인에게 보내주기도 하였다. 피고인은 피해자와 통화를 하면서 "너를 찾아가면 섹스를 할 수 있느냐"와 같은 이야기를 여러 번 하였고, 2011. 11. 27. 밤에 안산에서 버스를 타고 피해자가 사는 김해시 E으로 갔다. 피고인은 2011. 11. 27. 22:10에서 22:40경까지 약 30분간 피해자와 통화하면서 김해로 내려간다는 말을 하였다. 피고인은 2011. 11. 28. E에 도착하였으나, 피해자가 등교한 이후여서 피해자를 만나지 못하였고, 같은 날 21:18에서 21:38까지 약 20분간 피해자와 통화하였는데, 그 주된 내용은 피고인이 "G학원 옥상으로 올라오라."고 하니 피해자는 "못 나간다."고 하는 것이었다. 피해자는 2011. 11. 29. 07:50경 평소처럼 학교에 가기 위해 집에서 나왔는데, 피고인은 피해자에게 "야"라고 부른 후 F빌딩 쪽으로 앞장서서 걸어가고, 피해자는 아무 말 없이 뒤따라 걸었다. 피고인과 피해자는 같은 날 08:00경 F빌딩 옥상에 올라가 창고 안에서 피고인이 피해자에게 키스를 하고, 이어 창고 밖으로 나와서 피고인이 옥상에 미리 준비해 두었던 돗자리를 펼치고 피해자를 그 위에 눕힌 다음 성기 삽입을 시도하다가, 자위를 하고 물티슈에 사정하였다. 피고인이 사정까지 끝낸 후 피해자가 먼저 옷을 입고 옥상에서 내려가 등교를 하였는데, 피해자의 친구인 H이 피해자에게 왜 지각을 했느냐고 물었고, 피해자가 이에 강간을 당했다고 이야기하여 상담교사에게 피해사실을 이야기 한 후 경찰에 고소장을 제출하게 되었다. 나. 피고인과 피해자가 미리 성관계를 약속하였는지 여부 피해자는 이 법정에서 피고인이 통화를 하면서 지속적으로 성관계를 요구하였는데, 피해자는 계속하여 싫다고 하였고, 피고인이 2011. 11. 27. 김해로 내려온다고 했을 때도 오지 말라고 하였으며, 피고인이 2011. 11. 28. 밤에 F빌딩 옥상으로 나오라고 했을 때도 싫다고 하면서 나가지 않았는데 2011. 11. 29. 아침 등굣길에 집 앞에서 기다리고 있던 피고인에게 끌려가 강간을 당하게 된 것이라고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 일관되게 피해자가 E으로 내려오면 성관계를 할 수 있다고 약속하였고, 하교시에는 부모님이 데리러 오기 때문에 만날 수 없으니 아침에 등교할 때를 이용하여야 한다고 하여 어쩔 수 없이 아침에 만나기로 하였으며, 피해자가 모텔 등 숙박업소에서 성관계를 갖는 것은 싫으니 다른 곳에서 하자고 하였는데 피해자도 마땅히 장소를 정하지 못해서 피고인이 인터넷 검색을 통하여 F빌딩을 약속장소로 정한 것이라고 주장하고 있는바, 고등학생인 피해자가 등교시간을 이용하여 학교 근처에 있는 건물 옥상에서 성관계를 갖기로 약속하였다는 것은 경험칙에 상당히 반하므로, 과연 피해자가 피고인과 그런 취지의 약속을 했을지 의심이 들기는 한다. 그러나, 피해자가 피고인에게 학교이름과 집주소까지 알려주었고, 자신의 얼굴사진뿐만 아니라 음부사진까지 찍어서 피해자에게 보내주었는데, 이에 대하여 피해자는 피고인이 계속 집주소와 음부사진을 요구하고, 김해에 내려온다고 하니 무서워서 보내주었다고 하거나(법정진술), 혹은 집주소는 그냥 피고인과 친하게 지내고 싶어서 알려주었다거나(법정진술), 음부사진은 피고인이 지속적으로 요구하니 호기심에 장난으로 보내주게 된 것이라고 하였는바(2012. 1. 13.자 수사보고 기재), 그와 같이 피해자의 내밀한 사진까지 보내주고 집주소까지 알려준 경위나 이유에 관한 피해자의 진술에 일관성이 없을뿐더러, 피해자에게 피고인을 실제로 만날 마음이 없었다면 피고인에게 집주소까지 가르쳐줄 이유가 있는지 의문이 드는바, 피해자가 김해로 내려오면 성관계를 할 수 있다는 증거로서 집주소를 가르쳐주고 음부사진까지 보내주었다는 피고인의 주장에 일응 수긍할 점이 없지 않고, 피고인은 경기도 안산시에 살고 있는데, 피해자와의 약속 혹은 피해자를 만나면 성관계를 할 수 있다는 확신이 없었다면 버스로 약 7시간 거리인 김해시 E에 있는 피해자의 집까지 찾아가지는 않았을 것으로 보이며, 피고인이 안산에서부터 돗자리를 가져와 약속장소라는 F빌딩 옥상에 미리 놓아두기까지 했는데, 만약 피고인이 그저 피해자를 강간할 의도였다면 굳이 그러한 준비는 하지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인으로부터 여러 차례 성관계 요구를 받았고, 2011. 11. 27. 저녁에 피고인으로부터 김해로 내려온다는 이야기를 들었으며, 이 사건 전날인 2011. 11. 28. 저녁에는 피고인으로부터 "F빌딩 옥상으로 오라"는 이야기까지 들었는데도, 가족이나 친구 등 주위사람 중 누구에게도 자신이 성폭행을 당할 위험에 처해 있다는 점을 알리지 않았고, 이 사건 당일인 2011. 11. 29. 아침에 집 앞에서 피고인을 만났을 때에도, 피해자의 주장대로라면 종전 피고인의 언행으로 미루어 피고인이 어떤 행동을 할지 충분히 예상할 수 있는 상황이었는데도 집으로 돌아가 가족들에게 도움을 요청하거나 F빌딩으로 가다가 다른 길로 이탈하거나 행인들에게 도움을 요청하는 등의 행동을 전혀 하지 않고 F빌딩 쪽으로 앞서가는 피고인을 그대로 따라간 점, 피해자는 F빌딩 입구에서 피고인에게 손목을 붙잡혀 옥상까지 끌려간 것이라고 진술하고 있는데, 당시는 등교하는 학생들이 많을 시각이었으므로 주위에 있는 다른 사람에게 요청을 하거나, 소리를 질러 누군가를 부를 수는 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로부터 성관계 요구를 받았으나 이를 거절하였음에도 강간을 당하였다는 피해자의 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 다. 그 밖에 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 여러 사정 앞서본 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피해자가 고소 당시 피고인을 특정할 수 있는 여러 사정이 있었는데도, 피해자는 2011. 12. 2. 제1회 경찰 진술 당시 '가해자는 전혀 모르는 사람이다, 무서워서 가해자의 얼굴을 제대로 보지 못하였다, 가해자에 대해서 아는 것이 없다'는 취지로 진술하였다. 피해자가 피고인에게 보낸 음부사진에 관하여 피해자는 이 법정에서 피고인의 요구로 인해 무서워서 어쩔 수 없이 보내준 것처럼 진술하였고, 경찰 조사 당시에는 얼굴사진만을 보냈다고 진술하고 음부사진에 관한 진술은 전혀 하지 않았으나, 검찰에서 피해자의 휴대전화 분석보고서를 검토한 후 음부사진에 관한 경위를 묻자 비로소 사실은 피고인이 요구하자 호기심에 장난으로 음부사진을 찍어서 보내준 것인데 조사 당시에는 어머니가 동석해 있어서 사실대로 말하지 못했다고 진술하였는데, 피해자의 휴대전화에서는 여러 장의 음부사진이 발견되었고, 그 중에는 피고인과 채팅을 시작하기 전인 2011. 10. 24.경 찍은 사진도 있어 과연 피해자가 피고인의 요구에 무서워서 음부사진을 보낸 것인지 의심스럽다. 피해자가 피고인에게 연락처와 집주소를 가르쳐주었는지에 관하여 피해자는 2012. 1. 4. 경찰진술 당시 '피고인에게 나의 연락처를 가르쳐 주었는지 솔직히 기억나지 않는다, 주소를 가르쳐주었는지도 기억이 나지 않는데 가르쳐 준 경우가 있었던 것 같다'는 취지로 진술하였다가 이 법정에서는 피고인의 요구로 연락처와 집주소를 가르쳐 주었다고 진술하는 등 수사기관이 쉽게 확인할 수 있는 사정에 관하여도 기억이 나지 않는다고 대답하였다. 이 법정에서 피고인이 피해자로부터 남자친구가 있어서 노래방에서 키스를 한 이야기를 들었고, 사건 당일 주위에 등교하는 아이들이 많았으며, 집주소나 음부사진은 피고인과 성관계를 약속하면서 보내준 것이라는 피고인의 진술 중 사실인 부분이 있느냐는 질문에 대하여 울면서 답하지 않는 등, 이 사건의 경위를 둘러싼 질문에 대하여 임기응변식으로 대응하거나 대답을 회피하는 태도를 보였다. 라. 피고인이 건물 옥상에서 피해자의 의사에 반하여 성교를 시도한 것인지 여부 피고인의 주장대로 피해자와 피고인이 미리 성관계를 갖기로 약속을 하였다고 하더라도, 만약 피해자가 이 사건 당시 성관계를 거부하는 의사를 표시하였는데 피고인이 피해자를 폭행, 협박으로 억압하고 간음하였다면 피고인을 유죄로 인정할 수 있을 것이다. 피해자가 이 사건 이전에는 성관계 경험이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인과 연락을 주고받기는 하였으나 실제 만난 것은 이 사건 당일이 처음이었던 점, 피해자와 피고인의 나이 차이, 이 사건이 일어난 시간과 장소 등을 고려하면 피해자로서는 적어도 사건 당시에는 피고인과의 성관계를 원하지 않았으나 신체조건의 열세에서 오는 힘의 차이나 주변에 도움을 청할 사람이 없는 등의 사정으로 인하여 제대로 반항하지 못하고 강간을 당하였을 수도 있다. 그러나 피해자가 성관계를 거부하였는지에 관하여서도 결국 피해자의 진술로써만 이를 인정할 수 있을 것인데, 피해자는 이 법정에서 F빌딩 입구에서 피고인에게 손목을 잡혀 옥상으로 끌려갔고, 피고인이 피해자에게 키스를 하고 옷을 벗기는 등의 행위를 하는 동안 피고인에게 살려달라고 말하면서 거부 의사를 표시하였으며, 성기 삽입이 이루어졌으나 피해자가 너무 아파하니 피고인이 중단한 것이라고 진술하기는 하였다. 그러나 한편, 피해자는 2011. 12. 2. 최초 경찰 진술 당시 살려달라는 등의 말을 하였다는 진술을 하지 않았고, 피고인이 피해자를 때리거나 협박한 사실이 있느냐는 질문에 대하여 그런 것은 없었다고 대답하였으며, 2011. 12. 12. 경찰 조사시에는 "피고인이 피해자를 강간하려고 강제로 끌고 가면서 '내가 경기도에서 밤샘을 하며 여기까지 왔는데 니가 나를 거부를 해'라고 말한 것이 생각난다"고 진술하였으나, 그 후 이 법정에서는 그 말은 피고인이 2011. 11. 28. 통화를 하다가 한 것이라고 진술하였다. 또한 피해자는 성기 삽입이 이루어졌다고 진술하나, 피해자에 대한 진단 결과 외음부 발적 외에 특별한 상해는 발견되지 않았고, 처녀막도 파열되지 않은 것으로 확인되었는 바, 과연 피해자의 진술대로 성기 삽입이 있었는지도 의심스럽다. 그 밖에도 전체적으로 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 여러 사정이 위 나, 다항 기재와 같이 이 사건 기록과 공판과정에서 나타났는바, 그와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 결국 피해자 진술 중 간음 당시에 관한 진술만을 취신하기는 어렵다. 3. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인데, 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 이 사건에서 피고인의 주장에 다소 불합리하거나 믿기 힘든 점이 있다는 사정만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 피고인에 대한 부착명령청구를 기각한다.