창원지방법원밀양지원-2018고합9

범죄사실 피고인들은 만 18세이다. 1. 피고인 A의 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2018. 2. 15. 14:00경부터 2018. 2. 16. 05:00경까지 밀양시 가곡동, 창원시 성산구 및 진해구 일대 약 100km 구간에서 자동차운전면허 없이 E BMW7 승용차를 운전하였다. 2. 피고인들의 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인 A은 2018. 2. 16. 새벽경 위 BMW7 승용차를 운전하여 피고인 B와 함께 창원시 진해구 일대에 도착하여 그곳에서 지인을 통하여 피해자 F(여, 14세)을 소개받았다. 피고인 A은 같은 날 새벽경 위 BMW7 승용차를 운전하여 피고인 B, 피해자와 함께 밀양시 G에 있는 자신의 집에 도착하였고, 피고인들은 그곳 거실에서 피해자와 함께 술을 마셨다. 가. 피고인 A의 범행 피고인은 2018. 2. 16. 05:00경 피해자가 술에 취해 그곳 거실에 누워있는 것을 보고 피해자를 안방으로 데리고 가 침대에 눕혔다. 피고인은 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자 옆에 누워 피해자에게 안아달라고 하였는데 피해자가 피고인을 밀쳐내는 등 거절하였음에도 불구하고 피해자의 볼에 뽀뽀를 하고, 피해자로부터 더 이상 하지 말라는 말을 들었음에도 피해자에게 키스를 하였다. 피해자가 피고인을 재차 손으로 밀쳐내고 얼굴을 떼어내자 피해자의 얼굴을 강제로 돌려 키스를 하고, 피해자의 상의 안에 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자가 피고인을 밀며 거부의사를 표시하였음에도 피해자의 의사를 무시한 채 피해자의 다리를 위로 올려 벌린 상태로 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 B의 범행 피고인은 2018. 2. 16. 06:00경 상의가 가슴 위로 올라가있고 하의가 모두 벗겨진 상태로 피해자가 그곳 안방 침대에 누워 눈을 감고 있는 모습을 보고 피해자를 간음하기로 마음먹고 안방에 들어갔다. 피고인은 피해자의 옆에 서서 피해자의 볼에 뽀뽀를 하고 피해자에게 키스를 시도하였는데 피해자가 피고인을 밀쳐내는 등 거절하였음에도 불구하고 그곳 침대 위로 올라갔다. 계속하여 피고인은 피해자가 피고인을 밀쳐내고 하지 말라고 말하는 등 거부의사를 표시하였음에도 불구하고 피해자의 의사를 무시한 채 피해자의 다리를 위로 올려 벌린 상태로 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. B에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 1. 압수조서 1. 112 신고사건처리표 1. 유전자감정서 1. 각 속기록 및 영상녹화 CD 1. 사진 5부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 아동·청소년 간음의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 유기징역형 선택 1. 소년범감경 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 각 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 면제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년이므로 신상정보를 공개·고지할 수 없음) 1. 취업제한명령의 면제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서[이 사건 성폭력 범행의 경위(불특정인에 대한 범행이 아닌 점 등), 피고인들의 연령, 성행, 환경, 과거 및 현재의 직업·생계유지 수단, 전과(성범죄 전력 없음) 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보 등록 판시 제2죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A의 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형을 정하고, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록대상 성범죄와 다른 범죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간은 부당히 장기라고 보이지 않으므로, 피고인 A에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않는다. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였고 그 과정에서 어떠한 위력도 행사한 사실이 없다. 2. 판단 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력으로써 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 경남해바라기센터에서 두 차례에 걸쳐 피해 진술을 하였는데, 이 부분 공소사실의 핵심적인 부분인 피고인과 B의 위력 행사 여부와 전체적인 사건의 맥락에 관하여 일관되게 진술하고 있다. 위와 같은 피해자의 진술에는 당시 상황과 감정, 피고인과 B의 말과 행동 등에 관하여 실제 경험하였다고 볼 수밖에 없을 정도로 구체적이고 풍부한 세부내용을 포함하고 있다. 또한 이 사건 당일 피해자가 피고인의 집에 자발적으로 따라간 부분이나 아래 4)에서 보는 바와 같이 사건 발생 이후에도 혼자 피고인의 차에 타고 있었던 부분 등 자신에게 다소 불리하게 여겨질 수 있는 사정에 관하여도 솔직하게 진술하고 있어 이 사건 피해사실에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 인정된다. 피해자는 2018. 2. 15. 저녁 무렵 아는 오빠를 통해 피고인과 B, 그리고 다른 여자아이 1명을 만나 놀다가 다른 일행들은 모두 귀가하고 피고인과 B, 피해자 3명만 남게 되었다. 피고인과 B는 피해자에게 밀양에 있는 피고인의 집에 가서 술을 마실건데 어떻게 하겠냐, 같이 간다면 창원에 다시 데려다주겠다고 하여 피해자는 피고인과 B를 따라 피고인의 집으로 갔다. 피고인과 B, 피해자는 피고인의 집 거실에서 소주 3병을 나누어 마셨다. 피해자의 평소 주량은 소주 3-4잔 정도인데 당시 피해자는 소주 2잔 정도를 마셨고, 피고인과 B가 옥상에 담배를 피우러 나간 사이에 술기운에 거실 바닥에 누워서 쉬고 있었다. 담배를 피우고 돌아온 피고인이 피해자에게 취했냐고 물어서 취한 것 같다고 대답하니 피해자를 안방으로 데려가 침대에 눕혔다. 피고인은 피해자에게 자신도 눕겠다며 옆으로 가라고 하여 옆으로 가서 누웠는데 갑자기 안아달라고 했다. 피해자가 싫다고 했음에도 계속 안아달라고 하여 싫다고 손으로 밀쳐냈다. 그러자 피고인은 갑자기 피해자의 볼에 뽀뽀를 하고 키스를 하여, 피해자가 손으로 피고인을 밀쳐내고 고개를 돌렸다. 피고인은 강제로 두손으로 피해자의 얼굴을 돌려 피해자에게 키스를 하였다. 계속하여 피해자의 옷 안에 손을 넣어 가슴을 만졌고, 피해자의 바지와 속옷을 벗겨 침대 밑에 던져놓은 후 성기를 삽입했다. 피고인이 안에다 싸도 되냐고 해서 싫다고 했는데 안에다 싼 것 같았다. 당시 피해자가 피고인에게 하지 말라며 손으로 밀쳐 내려고 했는데 술을 마신 상태여서 손에 힘이 안들어가 제대로 방어하지 못했다 피고인이 안방에서 나간 후 밖에서 대화내용이 들렸고, 잠시 후 B가 안방으로 들어왔다. B가 들어올 때 소리가 안 들렸고 어지러워 눈을 계속 감고 있어서 처음에는 누군지 잘 몰랐는데, 눈을 떠보니 B였다. B도 피고인이 피해자에게 그랬던 것처럼 볼에 뽀뽀를 하고 키스하고 성기를 삽입했는데, 피해자가 하지 말라며 밀쳐내니 도중에 성기를 빼고 바지를 입고 안방에서 나갔다. 당시 피해자는 상의는 입고 바지와 속옷은 입지 않은 상태였는데, 술을 깨려고 화장실로 갔다가 토를 해서 옷이 다 젖었다. 그래서 옷을 벗어놓고 화장실에 누워 잠이 들었고, 잠시 잠에 깨서 어느 정도 움직일 수 있을 정도로 어지러움이 사라졌을 때 안방 침대로 가서 다시 잠이 들었다. 2) 이 사건 범행 당시 피고인, 피해자와 함께 피고인의 집에 있었던 B는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 피고인과 B는 피고인의 집 거실에서 피해자와 함께 술을 나누어 마시고 잠시 옥상에서 담배를 피우고 내려왔는데, 피해자가 거실에 누워있어서 피고인이 피해자를 부축해 안방으로 데려갔다. B는 피고인의 방에서 노트북을 하고 있었는데, 피고인은 그로부터 약 30분 정도 지나 피고인의 방으로 돌아왔고(경찰 및 검찰 제2회 피의자신문), B가 피고인에게 피해자가 자느냐고 물으니 피고인은 잔다고 대답한 후 침대에 누워 잤다. 이후 B가 거실로 나가보니 절반 정도 열린 안방 문 사이로 피해자가 침대에 누워있는 모습이 보였다. 피해자의 런닝은 가슴이 보이게 위로 올라가 있었고 하의는 벗겨져 있었다. 피해자의 옷 상태도 그렇고 그냥 널부러진 모습이 이상했고, 정상적인 성관계 이후의 모습은 아니었다. B가 호기심에 안방으로 들어가보니 피해자가 잠들어 있어 그 옆에 누워 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하였는데 아무런 반응이 없었다. 피해자의 음부를 손으로 만지자 피해자가 잠에서 깨는 것 같았고 피고인이 성기를 삽입했을 때 피해자가 하지 말라며 손으로 B의 가슴을 밀치고 싫은 표정을 지어서 성기를 빼고 피고인의 방으로 돌아가 잠을 잤다. B의 위와 같은 진술은 피해자의 진술과 대부분 부합한다. 특히 피해자와 피고인, B의 관계와 당시 정황에 비추어 볼 때, 피해자가 굳이 피고인에 대해서만 피해사실을 허위로 진술하거나 무고할 동기를 찾을 수 없고, B 역시 자신의 범행을 자백하면서 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 이유가 없다는 점에서도 피해자와 B의 진술은 신빙성이 있다. 3) 한편 피고인은, 경찰 제1회, 제2회 각 피의자신문에서 피고인이 피해자가 술에 취해 자고 있는 안방에 들어가 그 옆에 누워 피해자에게 누워도 되냐, 안아도 되냐고 물으니 모두 된다고 하여 성관계를 했고, 그 뒤는 자세히 기억이 나지 않고 질내 사정을 했는지도 기억나지 않으며, 피해자가 반항한 기억도 나지 않는다고 진술하였다. 그런데 경찰 제3회 피의자신문 이후로는 피고인이 피해자와 성관계를 하다가 안에 싸도 되냐고 묻자 피해자가 된다고 하여 질내 사정을 하였다고 진술하였고, 특히 검찰 제3회 피의자신문에서는 피해자가 곧 생리를 하니 질내 사정을 해도 된다고 대답했으며, 피해자가 술에 취해보이지도 않았다고 진술하였다. 이와 같이 피해자의 당시 말이나 행동, 상태 등에 관한 피고인의 진술은 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵다. 또한 B의 진술에 의하더라도, 피고인이 안방에서 나온 직후 B가 피해자에게 갔을 때 피해자는 옷도 제대로 입지 않은 채 거의 반응도 없을 정도로 술과 잠에 취해있었다는 것인데, 피해자가 정상적인 판단하에 피고인과 성관계를 하는 것에 동의했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 당시 피해자가 B와의 성관계는 거부하고 피고인에 대해서만 성관계를 허락할 정도의 특별한 호감을 가지고 있었다고 보이지도 않는다. 특히 피고인이 피해자와 합의하에 성관계를 하였다고 하면서도 피해자의 상의는 가슴이 보이게 위로 올려두고 속옷도 모두 벗겨둔 채 그대로 안방에서 나왔다는 것은 더더욱 이해하기 어렵다. 그 밖에 피해자의 성관계에 대한 합의 내지 동의를 추단할 수 있는 성관계 전후의 상황이나 피해자와의 대화내용에 대해서도 피고인은 제대로 설명하지 못하고 있다. 4) 피해자는 이 사건 발생 당일 오전 11시경 피고인과 B가 깨우며 피고인의 아버지가 돌아오니 집에서 나가야 한다고 하여 피고인의 옷을 빌려 입고 집 밖으로 나갔는데, 피고인과 B가 잠시 집에 다시 들어간 사이에 피해자는 추워서 피고인의 차 안에 들어가 있다가 잠이 들어 오후 1시경 일어났다. 피해자는 창원으로 돌아가기 위해 J를 비롯하여 평소 알고 지내던 오빠들 4-5명에게 연락하여 '피고인과 B로부터 강제적으로 성관계를 당했고(소위 윤간을 의미하는 '돌림빵'이라는 표현도 사용함) 지금 자신을 강간한 남자의 차 안에 있는데 부모가 몰랐으면 한다'라는 취지로 피해사실을 이야기하며 자신을 데리러 와달라고 하였고, 이에 J가 경찰에 피해사실을 신고하였다. 당시 피해자가 만 14세의 중학교 2학년생으로 피해사실이 주변에 알려질 경우 부모에게 질책받을 것을 우려했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 피해자가 주변에 피해사실을 알린 경위도 매우 자연스럽고 충분히 수긍할 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A(장기 징역 2년 6월 단기 2년) 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월 ~ 7년 9월 나. 양형기준상 권고형의 범위: 피고인은 소년이므로 양형기준을 적용하지 않음 다. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 자동차운전면허 없이 차량을 운전하고, 만 14세의 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음한 것으로, 그 죄질이 매우 불량한 점, 무면허운전으로 이미 한차례 소년보호처분을 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 무면허운전 범행에 이른 점, 피해자는 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 범행으로 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 위 범행을 부인하며 피해자와 합의하에 성관계를 하였다고 변명하는 등 자신의 잘못을 진정으로 뉘우치는 모습을 보이지 않고 있는 점 유리한 정상: 피고인은 현재 만 18세의 나이 어린 소년인 점, 소년보호처분을 받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자 및 그 법정대리인과 합의하여 이들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 2. 피고인 B(장기 징역 2년 단기 1년 6월) 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월 ~ 7년 6월 나. 양형기준상 권고형의 범위: 피고인은 소년이므로 양형기준을 적용하지 않음 다. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 만 14세의 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음한 것으로, 그 죄질이 매우 불량한 점, 이로 인해 피해자는 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이고, 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 유리한 정상: 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인은 현재 만 18세의 나이 어린 소년인 점, 소년보호처분을 받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점