창원지방법원마산지원-2019고합110

범죄사실 2019고합110 피고인은 2004. 4.경부터 2018. 12.경까지 피해자 의료법인 C재단(이하 ‘C재단’이라 한다)의 이사장으로 재직하면서 C재단 및 그 재단 산하 병원의 운영 전반을 총괄․지휘하고, C재단이 운영․관리하는 B요양병원의 진료비 등 수입을 업무상 보관하는 지위에 있는 사람이다. C재단은 2008. 10. 30.경 구 마산시장과 구 마산시로부터 B요양병원을 위탁받아 10년간 운영하기로 하는 ‘B요양병원 위탁운영계약’을 체결하고, 그 무렵부터 2018. 10. 29.까지 B요양병원을 운영하였다. 위와 같은 위탁운영계약에 따라, 피고인은 C재단의 이사장으로서 B요양병원의 진료비 등 수입을 병원 운영, 시설물 유지관리 등에 재투자하여야 하고, ‘창원시 시립요양 병원의 설치 및 운영에 관한 조례’에 따라 병원의 사업계획 및 예산, 결산에 관한 사항 등 중요 의결 사항에 대하여는 병원 운영위원회 회의를 통해 심의를 받거나 창원시장으로부터 사전 승인을 받아서 처리하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 C재단을 위하여 업무상 보관하던 B요양병원의 수익금을 위 병원에 재투자하거나 병원 운영위원회의 심의 내지 창원시장으로부터 사전승인을 받지 아니하고 C재단이 운영하는 다른 병원인 ‘D병원’의 운영 자금, 피고인의 아내 E가 운영하는 ‘F병원’의 지원 자금, 피고인 개인과 관련된 대여금 및 각종 협찬금 등 용도로 사용하기로 마음먹었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. D병원 및 F병원 관련 횡령 주장에 관한 판단‘에서 보는 바와 같이 실제 피해자는 ‘B요양병원’이 아니라 ‘의료법인 C재단’이므로, 이를 정정한다. 1) 피고인은 2011. 1. 10.경 창원시 마산합포구 G에 있는 B요양병원에서, B요양병원의 환자들로부터 지급받은 진료비, 국민건강보험공단으로부터 지급받은 보험급여 등 수익금을 C재단이 운영․관리하는 B요양병원 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하던 중 D병원 명의의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 6,000,000원을 이체하여 이를 D병원의 운영자금(4대 보험료, 직원급여, 국세납부 등) 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 7. 19.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 313회에 걸쳐 합계 10,998,927,686원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인은 2015. 6. 22.경 위 B요양병원에서, B요양병원의 환자들로부터 지급받은 진료비, 국민건강보험공단으로부터 지급받은 보험급여 등 수익금을 C재단이 운영․관리하는 B요양병원 명의의 H은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 업무상 보관하던 중, D병원 및 F병원에 ‘약 포장기기’를 리스해 준 금융업체인 J 명의의 계좌로 1,364,713원을 이체하여 이를 D병원 및 F병원의 ‘약 포장기기’ 리스비 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 5. 21.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 합계 53,681,523원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 3) 피고인은 2015. 1. 30.경 위 B요양병원에서, B요양병원의 환자들로부터 지급받은 진료비, 국민건강보험공단으로부터 지급받은 보험급여 등 수익금을 C재단이 운영․관리하는 B요양병원 명의의 H은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 업무상 보관하던 중, D병원의 관리이사인 K 명의의 H은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 3,000,000원을 이체하여 이를 K의 D병원 급여 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 2. 3.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 합계 75,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 개인 관련 횡령 1) 피고인은 2012. 6. 27.경 위 B요양병원에서, B요양병원의 환자들로부터 지급받은 진료비, 국민건강보험공단으로부터 지급받은 보험급여 등 수익금을 C재단이 운영․관리하는 B요양병원 명의의 H은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 업무상 보관하던 중 피고인이 L초등학교에 낸 협찬금 보전 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 이체하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 3. 12.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 합계 527,893,290원을 피고인의 개인 계좌나 피고인 개인의 거래처 계좌로 이체하는 등 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인은 2015. 11. 30.경 위 B요양병원에서, B요양병원의 환자들로부터 지급받은 진료비, 국민건강보험공단으로부터 지급받은 보험급여 등 수익금을 C재단이 운영․관리하는 B요양병원 명의의 H은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 업무상 보관하던 중 피고인의 처남인 M의 용돈 명목으로 1,800,000원을 M 명의의 N은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 이체하여 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 8. 23.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 합계 59,992,320원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 C재단이 운영․관리하는 B요양병원의 수익금 합계 11,715,494,819원을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 B요양병원을 운영․관리하는 C재단의 이사장으로서, B요양병원 명의의 법인카드를 사용함에 있어 위 병원의 업무를 위해서만 사용하여야 하고 피고인 개인의 용도로 사용하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2013. 9. 5.경 창원시 마산합포구 O에 있는 P병원에서, 자신이 기르는 애완견에 대한 진료를 받은 후 B요양병원 명의의 법인카드(신용카드번호 1 생략)로 진료비 51,000원을 결제한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 8. 3.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 65회에 걸쳐 4,286,200원 상당의 애완견 진료비를 결제하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고 C재단에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2021고합2 피고인은 2004. 4.경부터 2018. 12.경까지 창원시 마산합포구 Q에 있는 ‘D병원’을 소유한 C재단의 이사장이었다. 피고인은 위 ‘D병원’에 의약품을 납품하던 도매상 R의 소개로 피해자 S을 알게 되었으며, 피해자로부터 의료재단에서 봉사할 마음이 있다는 말을 듣고는 피해자에게 위 재단의 이사장을 맡아 운영할 것을 제안하였다. 그에 따라 피해자는 2018. 12. 28.경 위 재단의 이사장으로 취임하기로 결정하고, 2019. 1. 10.경 위 재단의 이사장 취임등기를 경료하여 이사장직을 수행하게 되었다. 피고인은 2019. 1. 초순경 불상의 장소에서, R에게 “C재단 직원들의 퇴직금과 임금 합계 1억 7,500만 원이 미납된 것을 내 사비로 지급하였으니 피해자에게 이를 보전해 달라고 전해 달라.”라고 말하여 R로 하여금 위와 같은 피고인의 요구사항을 피해자에게 전달하게 하였다. 그러나 사실은 피고인의 사비를 들여 C재단 직원들에 대한 임금과 퇴직금을 지급한 적이 전혀 없었고, 위 재단 직원들은 임금과 퇴직금을 지급받지 못해 노동청을 통해 체당금 지급 절차 등을 진행 중이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 1. 10. 오후경 창원시 마산회원구 T에 있는 U 커피숍에서 수표금액 합계 1억 7,500만 원 상당의 수표 18매(1,000만 원권 17매, 500만 원권 1매)를 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 2019고합110 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. V에 대한 각 검찰 진술조서 1. V, W, X, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(병원운영위원회 소집 현황), 수사보고(20-12년 피의자 A 대여금 미존재 계정별원장 첨부), 수사보고(B병원->피의자 A 대여금 재산정 범죄일람표 2 첨부), 수사보고(B병원->피의자 A 대여금 재산정 범죄일람표 2 첨부) 1. B요양병원 설치 및 운영 조례, 창원시 시립요양병원의 설치 및 운영에 관한 조례, 창원시 시립요양병원의 설치 및 운영에 관한 조례 시행규칙, B요양병원 위탁운영계약서 1. B요양병원 부채현황(2018년 7월 30일 현재), 재무재표 등 1. 운영위원회 소집현황, B요양병원 운영위원회 회의 자료 2021고합2(병합) 1. 증인 S, R, Z의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. 카카오톡 내용(피의자 전송) 1. 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 2019고합110 1. 주장의 요지 가. 범죄사실 ‘제1의 가. 1)’항 관련 1) 피고인이 위 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 B요양병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)의 수입금(이하 ‘이 사건 수입금’이라 한다)을 D병원의 운영자금으로 사용한 사실은 인정한다. 하지만 이 사건 병원은 독립된 별개의 권리주체가 아니어서 이 사건의 피해자가 될 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 이 사건 수입금은 C재단의 소유이므로, 피고인이 같은 C재단 산하에 있는 D병원을 위하여 위 수입금을 사용하였더라도 이는 이 사건 병원을 위하여 사용한 것이고, 매년마다 위 병원의 연말결산서에 D병원에 이 사건 수입금을 대여한 사실을 기재하여 창원시에 보고하였으나 창원시로부터 별다른 지적을 받지 않아 C재단 산하의 병원들 간에 상호 자금지원이 가능하다고 믿었는바, 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 나. 범죄사실 ‘제1의 나. 1)’항 관련 피고인이 위 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 병원 명의의 예금계좌에서 피고인의 예금계좌 등으로 금원을 이체한 사실은 인정한다. 그러나 피고인의 예금계좌에 입금된 금원은 피고인이 C재단의 이사장으로서 지급받아야 하는 급여로써 정당하게 지급받은 것이고, L초등학교에 대한 협찬금 등은 이 사건 병원의 이익을 도모할 목적 내지 공익적 차원에서 이루어진 것이므로, 이에 대한 피고인의 불법영득의사가 인정될 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건 병원이 피해자가 될 수 있는지에 관하여 1) 관련 법리 횡령죄에서 타인의 재물인가의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되어야 하고(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조), 사단법인의 지부나 지회가 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 사단법인에 소속된 하부조직에 불과하다면, 그 지부나 지회가 보관하고 있는 재산은 사단법인의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 지부나 지회의 소유가 되는 것은 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 병원은 지방자치법 제144조, 의료법 제33조 제2항에 따라 치매환자의 진료와 요양을 위하여 설치된 공공시설일 뿐(증거기록 143쪽), 규약을 만들어 이에 근거한 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등 조직의 실체를 갖추었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 병원은 C재단과 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 C재단이 관리․운영하는 시설물에 불과하여 횡령죄의 피해자가 될 수 없고, 이는 위 병원이 C재단과 독립된 별도의 회계방식으로 운영되고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 그렇다면 이 사건 수입금은 C재단의 소유이므로, 2019고합110 사건 공소사실에 따른 실제 피해자는 C재단이라 할 것인데, 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조). 이 사건에 있어 피해자를 C재단으로 변경하더라도 그 변경 전과 후의 공소사실은 범행일시, 장소, 방법 등이 같아 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 불이익을 가져올 우려도 없어 보이므로, 아래에서는 이와 같이 수정된 공소사실에 대하여 판단한다. 나. D병원에 운영자금으로 지원한 횡령 부분에 관하여 1) 관련 법리 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리를 토대로 살펴보면, 이 사건 수입금은 C재단의 소유이기는 하나 이 사건 병원의 운영 등에만 사용하도록 그 용도가 엄격하게 제한된 자금이라 할 것이고, 피고인이 위 수입금을 그 제한된 용도에 사용하지 아니하고 그 외의 용도인 다른 병원의 운영자금으로 사용한 행위(이하 ‘이 사건 전용행위’라 한다)는 그 자체로 불법영득의사를 실현한 것이어서 횡령죄에 해당된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) C재단은 구 마산시장과 이 사건 병원에 관한 위탁운영계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다, 증거기록 149쪽)을 체결하면서 이 사건 병원 운영을 독립채산제로 별도 경리하고, 진료비 등 수입은 병원운영, 시설물 유지관리에 재투자할 것을 약정하였다. 이 사건 위탁계약에 준용되는 ‘창원시 시립요양병원의 설치 및 운영에 관한 조례’에서는 위 병원의 운영은 독립채산제를 원칙으로 하고(제5조 제3항), 이를 위반하는 경우 위탁운영을 취소할 수 있으며(제10조), 그 시행규칙에서는 위 병원 운영으로 발생한 잉여금은 병원의 운영을 위한 용도에 한정하여 사용하되 예외적인 경우에 시장과의 합의를 통해서만 사용할 수 있도록 하면서(제10조 제2항), 위탁이 취소될 경우 시장에게 병원의 재산을 지체 없이 반환할 것을 정하고 있다(제15조). 이러한 위탁계약 및 관련 규정들의 취지는, 이 사건 병원의 회계를 C재단의 법인회계와 구분하고, 이 사건 수입금이 위 병원 운영과 무관한 다른 용도에 사용되는 것을 제한하여 그 재무구조 및 경영상태의 악화를 방지하고자 하는 한편, 위 수입금을 이 사건 병원에 사용하게 하여 그 자본의 충실을 기하고, 향후 위 병원의 수탁기관이 변경되더라도 의료수준의 질과 연속성을 보장함으로써 이를 이용하는 지역주민의 의료복지 증진을 도모하는 데에 있다. 따라서 이 사건 위탁계약 및 관련 규정의 문언, 그 목적과 취지에 비추어 볼 때 이 사건 수입금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 타당하다. 나) 피고인 및 변호인 주장에 의하더라도, 피고인이 과거 D병원으로부터 이 사건 병원의 운영비를 차입하는 데에 대한 위 병원 운영위원회의 심의나 창원시장의 사전승인을 받은 사실이 없었음은 분명하다. 또한 이 사건 수입금은 앞서 본 것과 같은 이유에서 그 사용에 있어 용도에 엄격한 제한을 받는 자금이라 할 것이므로, D병원으로부터 자금을 차입하는 행위와 이 사건 병원이 위 수입금을 D병원에 대여하는 행위를 동등하게 평가할 수 없다. 그리고 이 사건 전용행위의 결과 일부가 위 수입금을 위탁한 C재단을 위하는 측면이 있더라도, 앞서 본 법리에 따라 그 전용행위 자체로서 피고인의 불법영득의사가 추단된다 할 것이고, 횡령죄도 성립한다. 만일, 이와 달리 이 사건 전용행위가 D병원의 부족한 자금조달을 위한 것이어서 피고인이 C재단을 위한다는 의사를 가지고 한 것으로 볼 수 있다는 점에만 주목하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 한다면, 그 수입금의 사용 용도를 제한하는 이 사건 위탁계약 및 관련 규정은 사실상 유명무실하게 될 우려가 높고, 이러한 제한을 통해 달성하고자 하는 목적이나 취지에도 부합하지 않는다. 뿐만 아니라, 이 사건 병원의 수탁기관이 그 산하에 위 병원과 별개의 병원을 두고 있는지 여부라는 우연한 사정에 따라 이 사건 수입금을 전용할 수 있는지가 달라지며, 그에 따른 횡령죄의 성립 여부도 좌우되는 결과가 발생하는데, 이는 불합리하다. 다) 한편 피고인이 이 사건 전용행위에 관하여 창원시로부터 이에 관한 승인을 받았다거나 승인이 있었다고 믿어 불법영득의사가 인정되지 않는지에 관하여 살펴보면, 이 사건 전용행위가 이루어진 기간 동안 작성된 감사보고서에 그 전용행위 내역이 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 전용행위에 대한 창원시의 지적이 없는 공백 상태를 이용하여 이를 계속한 것으로 보일 뿐이므로, 피고인이 주장하는 사정은 피고인에 대하여 불법영득의사를 인정하는 데에 아무런 영향을 미치지 않는다. 피고인은 검찰에서 “이 사건 위탁계약 및 관련 규정에서 이 사건 수입금의 사용 용도를 제한하고 있다는 것을 알고 있었다. 규정대로 하면 이 사건 병원 운영에만 사용하는 것이 맞는데, 관행적으로 가능하다는 스스로의 판단 하에 창원시장의 사전동의 등을 받지 않고 이 사건 전용행위를 한 것이다.”라는 취지로 진술하였고(증거기록 4753~4756쪽), 이 사건 병원의 재무부장이었던 V도 검찰에서 “다른 병원에 근무한 경험상 이 사건 전용행위와 같은 자금집행을 하려면 이사회 의결 등이 필요하다고 알고 있었다. 그런데 피고인이 별다른 절차 없이 그 전용을 계속하기에 피고인에게 이를 해서는 안 된다고 보고하였으나, 듣지 않았다.”라는 취지로 진술하였다(증거기록 4785~4786쪽). 이 사건 전용행위는 2011. 1. 10.부터 2018. 7. 19.까지 약 7년 6개월의 장기간 동안 313회에 걸쳐 이루어졌고, 전용된 수입금의 합계가 약 110억 원이라는 거액에 달한다. 그럼에도 피고인은 이 사건 수입금을 D병원의 대여금으로 전용함에 있어 창원시의 분명한 승인이 있었는지 등 그 적법성 여부에 대해 적극적으로 확인하지 않았다. 여기에 피고인이 2010. 1.경부터 2017. 4.경까지 총 13차례 열린 이 사건 병원의 운영위원회에 참석하면서도 그 운영위원회에서 이러한 전용행위에 관한 설명이 있었는지에 대해 알지 못한다고 진술한 점(증거기록 4756쪽), 피고인을 제외한 이 사건 병원의 행정원장, 재무부장 등 실무자들은 위 전용행위가 허용되지 않는 행위라고 분명하게 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 더하여 볼 때, 막연히 그 전용이 가능하다고 믿었다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 이 사건 전용행위가 있은 기간 동안 매년 창원시에 제출된 것으로 보이는 이 사건 병원의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서에는 위 전용행위에 관한 내용이 ‘투자자산’ 항목란에 그 합계금액과 함께 ‘관계회사대여금(주석10)’이라고 간략히 기재되어 있다. 그리고 관련 주석에도 구체적인 내용은 전혀 없이 ‘과목: 관계회사 대여금’, ‘거래처: C재단D병원’이라고만 나와 있을 뿐이다. 한편, 감사보고서의 주석 중 ‘1. 일반사항’ 항목에서 ‘이 사건 수입금은 이 사건 위탁계약에 따라 C재단에 귀속되지 않고 전액 이 사건 병원의 운영비 및 시설 재투자목적으로만 가능하다’는 문구가 있으나, 이 사건 전용행위에 관한 주석 부분에서는 그 전용이 이루어진 일시, 경위 및 자금의 출처 등에 관한 설명이 없을 뿐 아니라 이 사건 위탁계약에 위반된다는 사정도 적혀있지 않아 오히려 그 위반이 없는 것으로 오해될 여지가 다분하다. 이와 관련하여, 마산보건소 AA과장 X은 경찰에서 “이 사건 병원의 운영위원회에 참석하였으나, 병원의 행정원장으로부터 이 사건 전용행위에 관한 보고를 구두로 받은 적은 없고, 공인회계사가 작성한 감사보고서가 있어 집행이 정당하게 되었다고 믿고 있었다.”라고 진술하였는데(증거기록 3808~3811쪽), X의 진술에 위와 같은 사정을 더하여 본다면, 창원시가 이 사건 전용행위에 대하여 별다른 지적을 하지 않은 것은 단순히 그 전용행위가 이 사건 위탁계약에 위반하여 이루어졌다는 것을 알지 못하였기 때문으로 보인다. 더욱이, 감사보고서에 기재된 적정의견은 이 사건 병원의 재무제표가 회계기준에 따라 적정하게 표시되어있다는 뜻에 불과하고, 그 재무건전성 등을 보장하는 것은 아닐뿐더러 재무의 건전성 여부와 이 사건 전용행위가 이 사건 위탁계약 및 관련 규정을 위반한 것인지 여부는 전혀 별개의 문제임에도, 이 사건 병원의 관리·감독을 담당하는 마산보건소 공무원들이 이러한 회계감사의 의미를 제대로 이해하지 못한 까닭에 그 위반 여부를 인지하지 못하고 있던 것으로 짐작되는바, 이 사건 전용행위에 대한 창원시의 지적이 없었다는 사정은 이 사건 범행에 대한 피고인의 불법영득의사를 부정하는 근거가 된다고 할 수 없다. 다. 피고인 개인 관련 횡령 부분에 관하여 1) ‘피고인 개인사용 용도’ 부분 가) 주식회사의 대표이사가 회사 자금을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 자금의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이 부분은 그가 불법영득의 의사로 회사 자금을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 수입금을 피고인 개인에 대한 대여금으로 사용(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)하여 횡령한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 병원의 재무부장이었던 V은 검찰에서 “이 사건 병원의 거래처원장을 보면 피고인 급여라고 기재된 금액은 급여로 지급된 것이고, 2013년부터 2018년까지 선급금 및 대표이사 대여금의 계정원장에 기재된 금액은 피고인 개인이 대여해간 돈만을 기재하였다. 전에는 선급금 계정에서 피고인의 대여금을 관리하였지만, 2016년부터 그 금액이 늘어나 따로 계정을 만들어 관리하였다. 피고인이 2018. 8.~9.경 그간 못 받은 급여를 달라고 하여 2015년 및 2017년분 급여 중 미지급한 금액은 이 사건 대여금과 상계처리를 하였는데, 2018. 7. 24. 기준으로 이 사건 대여금의 잔액이 4억 4,000만 원 정도 남아 있었다. 그래서 피고인에게 더 이상 줄 급여가 없고, 그 대여금 잔액을 갚아야 한다고 설명하였다.”는 취지로 진술하였다. 이러한 V의 진술 내용 및 이 사건 병원의 계정별원장 내역, 전표 등을 비교하여 보면, 이 사건 별지 범죄일람표 중 비고란에 ‘피고인 개인사용 용도’라고 기재된 부분은 이 사건 병원의 예금계좌에서 피고인 개인의 예금계좌로 송금한 내역들 중 피고인에게 급여, 출장비 등으로 지급된 것을 제외한 나머지 부분만이 기소된 것임을 알 수 있다. 별지 범죄일람표의 기재에 의하면, 피고인은 2014. 11. 27.경부터 2018. 2. 23.경까지 수회에 걸쳐 ‘피고인 개인사용’ 용도로 금원을 이체 받았는데, 그 이체된 금원의 액수가 1회에 150만 원에서 1억 5,000만 원까지 다양하다. 통상 급여는 일정한 기간 정액으로 지급되는 성격을 가지고 있는바, 피고인의 예금계좌에 위 금원들이 이체된 일자 및 횟수, 그 액수 등에 비추어 볼 때 이는 피고인에게 급여 명목으로 지급된 것으로 보이지 않는다. 또한 2017. 1. 11.부터 2017. 2. 28.까지의 짧은 기간 동안 피고인에게 1년 치급여로 책정된 금액(약 3억 2,200만 원) 이상의 금원이 피고인에게 지급된 것으로 확인되는데, 피고인은 그저 미지급된 급여를 받았다고 주장하고 있을 뿐 어떠한 정산과정을 거쳐 위 금원을 받은 것인지, 구체적으로 언제 미지급된 급여를 받은 것인지를 특정조차 하지 못하고 있어 그 주장에 설득력이 떨어진다. 무엇보다, 마산보건소가 이 사건 수입금이 전용되었음을 인지하고는 이 사건 병원에 ‘이 사건 병원과 특수관계자의 거래내역’에 관한 제출을 요구하자, 피고인은 이 사건 병원으로부터 403,534,699원을 대여 받았다면서 2018. 7. 31. 및 같은 해 8. 8.경 위 금액 전부를 상환하였는데, 이러한 피고인의 태도는 미지급된 급여로 받은 것이 10) 피고인은 검찰에서 ‘급여로 2009년, 2010년은 월 400만 원을, 2011년부터 2015년까지는 월 1,000만 원, 2016년부터 최근까지는 월 2,000만 원을 각 책정하였다’라는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 4760쪽). 라는 피고인의 주장과도 모순된다. 2) ‘L초등학교에 대한 협찬금 등’ 부분 가) 회사의 대표이사가 보관 중인 회사 재산을 처분하여 그 대금을 기부한 경우 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 그 이사에게 횡령죄에 있어서 요구되는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 것이나, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 후보자 개인의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 그 이사는 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 수입금을 L초등학교에 대한 협찬금 등으로 사용한 것(이하 ‘이 사건 기부행위’라 한다)은 이 사건 병원의 운영과는 관계 없이 피고인 개인의 이익을 도모할 목적으로 행하여진 것임을 인정할 수 있고, 이에 대한 피고인의 횡령의 범의 역시 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 앞서 본 바와 같이, 이 사건 수입금은 용도가 엄격히 제한된 자금이라 할 것이어서, 이를 재원으로 하여 사회단체 등에 대한 협찬금, 찬조금 등 기부행위를 하기 위하여는 막연히 그 기부행위가 이 사건 병원의 운영에 도움이 된다는 것만으로는 부족하고, 이 사건 위탁계약 및 관련 규정에 따라 이 사건 병원 운영위원회 내지 창원시장의 승인을 받아야만 그 지출이 적법하다고 할 수 있다. 그런데 이 사건 기부행위의 경우 어떠한 목적이나 취지에서 누구의 명의로 기부가 이루어진 것인지, 이 사건 위탁계약 및 관련 규정에서 정한 절차를 거쳐 집행된 것인지를 알 수 있는 객관적인 자료가 전혀 확인되지 않는다. 특히 2015년도에는 별지 범죄일람표의 순번 9, 10번의 기부행위가 이루어졌는데, 이 사건 병원의 운영위원회 회의록에 첨부된 2015년도 지출예산서(별권 증거기록 4권 240~242쪽)에는 위 기부행위와 관련한 사항이 기재되어 있지 않고, 사후에 창원시의 승인을 받았다는 사정도 찾아볼 수 없다. 이 사건 병원의 행정원장이었던 Y은 경찰에서 “이 사건 병원에서 피고인의 지시로 L초등학교 동문회 등에 여러 차례 기부를 한 것은 알지만, 구체적인 기부금액은 알지 못한다. 이러한 기부가 위 병원의 운영에 영향을 미치는 것 같지 않았다.”고 진술하였다(수사기록 862, 863쪽). 이러한 Y의 진술에 의하면, 이 사건 기부행위는 그 적정성에 대한 내부검토 없이 피고인의 일방적 의사에 따라 행하여진 것으로 보이고, 그 기부행위의 상대방인 L초등학교·AB고등학교는 피고인의 모교(母校)이며, AC센터·AD 역시 피고인이 임원을 맡은 단체들이라는 점, 이 사건 병원의 운영을 위하여 L초등학교 동문회 등에 거액을 기부해야할 특별한 사정이 보이지 않는 점 등을 더하여 볼 때, 위 기부행위는 이 사건 병원의 운영을 위한 것이기 보다는 피고인이 자신의 위신을 세우려는 등 피고인 개인의 이해관계나 감정에 기초하여 이루어졌다고 봄이 상당하다. 그리고 이 사건 병원의 대차대조표(증거기록 121~132쪽)에 따르면, 위 병원의 2015년도 대차대조표상 당기순이익은 1,434,209원이지만, 2016년도에는 752,146,970원이라는 거액의 당기순손실이 발생하였고, 2017년도에도 44,599,740원 당기순손실이 있었다. 이와 같은 이 사건 병원의 재정상황 및 그 규모에 비추어 보더라도, 위 병원의 운영과 직접적인 관련이 없는 단체들에 수회에 걸쳐 거액의 금원을 기부하는 이 사건 기부행위는 사회통념상 합리성과 상당성을 갖추고 있다고 볼 수 없다. 한편 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하므로(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조), 이 사건 기부행위로 인한 이득을 반드시 피고인 자신이 취득하여야만 하는 것은 아니며, 그 이득의 주체가 공익적 성격을 지닌 사회단체라 하더라도 업무상횡령죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다. 2021고합2(병합) 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 S(이하 ‘S’이라 한다)에게 C재단의 운영권을 양도하면서 그 대신 전별금 명목으로 5억 원을 받기로 약정하였는데, S의 사정으로 그 일부인 1억 7,000만 원을 받은 것으로, 피고인이 이 부분 판시 범죄사실 기재와 같이 S을 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) C재단은 그 산하에 B요양병원과 D병원을 두고 운영하여 왔는데, B요양병원은 창원시로부터 관리․운영을 위탁받은 것으로, 위탁계약에서 정한 기간이 2018. 10. 29.자로 종료되었다. 이에 따라 C재단이 운영하는 병원은 D병원만이 남게 되었다. 2) S은 2018. 10.~11.경 B요양병원에 의약품을 공급하는 R의 소개로 C재단의 이사장인 피고인을 알게 되었다. 3) 한편 C재단은 재정악화로 인하여 2018. 12. 14. 법원에 회생신청을 하였다. S은 피고인으로부터 회생신청 상태에 있는 C재단의 운영권을 인수하기로 한 다음 2018. 12. 18. 위 재단의 이사장으로 취임하였고, 2019. 1. 10. 그 취임등기를 마쳤다. 4) S은 2019. 1. 14. C재단의 회생신청을 취하하였으나 그 다음날부터 위 재단의 법인계좌 등에 AE은행의 가압류를 시작으로 재단 직원들의 체납 임금과 관련한 가압류가 이어지자, 2019. 2. 1. 다시 법원에 C재단의 회생신청을 하였고, 2019. 8.경 위 재단의 이사장직에서도 사임하였다. 나. 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 R를 통하여 S에게 이 사건 C재단 직원들의 밀린 임금 및 퇴직금 1억 7,500만 원을 피고인의 사비로 지급하였으니 이를 보전해달라고 말하여 S을 기망한 사실이 인정되고, S이 피고인에게 지급한 1억 7,500만 원은 그러한 임금 및 퇴직금의 보전금 명목으로 교부된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) S은 경찰에서 “피고인이 R를 통해 C재단 직원들의 임금 및 퇴직금을 사비로 지급하였으니, 이사장이 되면 그 금액을 보전해달라고 하였다. 그 당시 C재단의 경영정상화가 목적이었기에 피고인이 이처럼 임금 및 퇴직금을 지급함에 따라 위 재단이 피고인에게 채무를 부담하고 있는 것이라면 이를 먼저 정리하는 것이 맞겠다고 생각하여 준 것이다.”라는 취지로 진술하였고(증거기록 29, 30쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하면서 “부채나 이런게 있는데 대가를 이야기했으면 저는 안했을 것이다.”라고 하였다(S에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 이하 2021고합2 사건의 증거기록을 의미한다. 이러한 S의 진술은 비교적 일관되고, S이 C재단을 인수할 당시 위 재단은 이미 법원에 회생절차를 신청한 상태였던 점, S은 피고인이 사비로 재단 직원의 임금 및 퇴직금을 해결하였다고 믿었기에 향후 위 재단의 운영이 무난할 것이라 기대하고 이를 인수하는 한편, 피고인에게 그 지출을 보전해주려 했다고 봄이 자연스러운 점, S이 D병원의 자산에 관한 실사나 재무보고를 받지 못한 상태에서 5억 원이라는 거액을 피고인에게 전별금으로 지급한다는 것은 이례적인 점 등에 비추어 볼 때, S의 위 진술내용은 충분히 신빙성이 있다. 2) 피고인은 경찰에서 “2018. 12. 말경 개최된 C재단 이사회에서 S을 처음 만났고, 모든 사항은 R를 통해 진행하였다.”라고 하였는데(증거기록 184쪽), R는 이 법정에서 “피고인이 처음에는 D병원을 매매할 것이라고 했지만 나중에는 부채가 많고 C재단이 법정관리에 들어가게 되어 팔 수 없으니 이사장을 하면서 살릴 사람을 알아봐 달라고 했다. 피고인으로부터 ‘현재 창원시와 분쟁 중에 있는데, 재단 직원들이 체불 임금 등으로 고발하면 복잡해지니 사비로 지급하였고, 더 나갈 돈이 있다’는 말을 들었다.”라는 취지로 진술하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 2, 3쪽). R는 피고인과 AF 사이에서 중개자의 역할을 하였던 자로, 비교적 객관적 지위에 있을 뿐 아니라 이 사건에 관하여 허위진술을 할 만한 특별한 동기나 이해관계를 찾아볼 수 없어 그 진술에 신빙성이 인정되고, 이는 S의 진술을 뒷받침한다. 3) 피고인은, S이 C재단을 인수하기에 앞서 D병원의 회계자료 등을 교부받아 위 재단 직원들의 임금 및 퇴직금이 체불되었다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 이를 사비 12) S의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, S은 피고인에게 피고인이 C재단 직원들의 임금 및 퇴직금으로 지출한 1억 7,500만 원을 S의 자금으로 보전해 준 후 C재단의 재정상태가 양호해지면 위 재단으로부터 이를 보전받으려는 생각을 가지고 있었던 것으로 보인다. 로 지급하였다는 피고인의 말에 속을 여지가 없었다고 주장한다. 그러나, D병원의 경리과장이었던 Z은 이 법정에서 “S은 이사장으로 취임한 후 저에게 ‘사전에 가지고 있던 자료인데, 맞는지 검토해 달라’라며 D병원의 재무제표를 주었다. 그런데 실제 D병원의 프로그램상 데이터와 S이 준 재무제표의 내용은 너무 달랐다. 그리고 S은 이사장으로 취임하기 전에 D병원의 재정상태를 실사하지 않았다.”라는 취지로 진술하였고(증인 Z에 대한 증인신문녹취서 2, 3쪽), R 역시 “AE은행 뿐만 아니라 그 다음에도 압류가 계속 들어왔습니다. 피고인이 말을 안 해준 겁니다. 정리가 다 되었다고 했는데.”라고 진술하였는바(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 6, 7쪽), 이러한 Z, R의 진술에 의하면 S은 D병원의 재정상태에 대해 정확하게 알지 못한 채 이사장에 취임한 것으로 보이고, 오히려 위와 같이 잘못된 내용의 재무제표로 인해 C재단 직원들의 체불 임금 등이 존재하지 않는다고 착각한 나머지 피고인의 말을 별 의심없이 그대로 믿었을 개연성이 크다. 4) 한편 피고인은 1억 7,500만 원을 돌려달라고 항의하는 S에게 “병원운영을 관여하는 것이 아니고 AG 사장과 협의해서 잘 이끌어갈 수 있다면 좋겠습니다. 빌린 금액은 R를 통해 4월 달까지 변제 하겠다 하였으나 최대한 빠르게 해드리겠습니다.”라는 내용의 카카오톡 메시지(증거기록 17쪽)를 보내었다. 피고인의 주장대로 위 1억 7,500만 원이 전별금 명목으로 수수된 것이라면, 피고인은 이를 반환할 필요성이 없어 보인다. 그럼에도 피고인이 S에게 ‘빌린 금액이니 변제 하겠다’는 의사를 표시한 것은 피고인의 주장과 모순될 뿐 아니라 합리적으로 이해되기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 - 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 6월 다. 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼9년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 대표자로 있는 의료법인 C재단이 창원시로부터 B요양병원의 관리․운영을 위탁받은 것을 기화로 장기간에 걸쳐 위 병원의 수입금을 피고인의 개인적인 용도 등에 사용하는 한편, C재단의 운영권 등을 S에게 이전하는 과정에서 S을 기망하여 금원을 편취한 사안이다. 비록, 법리적으로 이 사건 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상배임죄의 피해자가 C재단으로 특정되었지만, 위 범행으로 인하여 이 사건 병원의 재정이 부실해진데 따른 위험은 종국적으로 위 병원에 의약품을 납품한 업체 등 위 재단의 채권자들이 부담하게 되었다. 그리고 D병원이 C재단의 소유이기는 하나, 위 재단은 실질적으로 피고인이 단독으로 운영하는 법인이라는 점에서 이 사건 범행으로 인한 경제적 이익은 피고인 개인이 향유한 것과 다름없고, 피고인이 이 사건 위탁계약 및 관련 규정에서 위 수입금의 전용이 금지된다는 사실을 잘 알면서도 만연히 이 사건 범행에 나아갔다는 점에서 피고인의 책임이 결코 가볍다고 할 수 없다. 또한 피고인은 S에게 C재단의 운영권을 넘기는 과정에서 직원들의 임금 및 퇴직금을 사비로 지출한 것처럼 기망하여 거액을 편취하였음에도 S이 입은 피해를 회복하거나 S으로부터 용서를 받으려고 노력한 정황이 보이지 않는바, 이 역시 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 객관적인 사실관계에 대해서는 대체적으로 인정하고 있는 점, 피고인이 D병원 및 F병원에 이 사건 수입금을 대여함으로써 횡령하였다고 공소제기된 금액은 대여한 금액의 누계이고, 실제 위 대여과정에서 상환과 대여가 반복되었기에 실질적으로 남은 피해는 그 1/3정도인 약 27억 원 가량으로 확인되는 점, 피고인은 창원시에 이 사건 전용행위를 발각당한 이후 피고인 개인이 대여해간 금원에 대해서는 즉각 변제를 하여 그 피해회복을 마친 점, 피고인이 S으로부터 편취한 수표 중 4,000만 원은 S의 수표사고신고로 인하여 이를 사용하지 못해 그 실질적인 이익을 얻지 못한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인에게 1997년경 도로교통법위반죄로 벌금 70만 원을 받은 것 외에 별다른 형사처벌전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전․후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다.