서울중앙지방법원-2008고정6727

범죄사실 2008.5.6. 한국진보연대, 참여연대 등 1,500여 시민사회단체는 '2008. 4. 18. 정부가 미국과 체결한 미국산 쇠고기의 단계적인 수입확대 합의가 졸속 협상일 뿐만 아니라 국민의 건강권을 해치는 결과를 초래할 것'이라고 주장하면서, 미국산 쇠고기 전면 수입 반대 투쟁을 조직적으로 하기 위해 "광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의(이하 '대책회의'라고 한다)"를 결성하였다. 이후 대책회의는, 2008. 5. 2. 부터 'F탄핵투쟁연대', '미친소. net' 등 주도로 서울 종로 구 무교동에 있는 청계광장 등에서 개최하여 오던 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회를 이어받아 2008. 5. 6. 저녁부터 매일 저녁 청계광장에서 일몰시간 후 옥외집회인 촛불집회를 개최하여 오다가, 2008. 5. 24. 부터는 매일 저녁 촛불집회 후 다음날 새벽 또는 아침까지 세종로, 종로, 신문로 등 도심 도로점거 시위를 벌이면서 청와대 진출 등을 시도하였다. 대책회의는 2008. 6. 10. 19:25경부터 21:30경까지 태평로, 세종로로터리 일대에서 대책회의 회원 등 80,000여 명이 참석한 가운데 참가자들의 자유발언, 구호제창 등으로 촛불집회를 개최하였다. 그리고 2008. 6. 10. 21:30경부터 2008. 6. 11. 09:50경까지 위 참가자들 중 67,000여 명이 청와대 진출을 시도하며 세종로로터리, 신문로, 서대문, 서린로터리 등 주변에서 차로를 점거한 채 행진하며 시위를 하였다. 피고인들도 이에 적극 합세하여 2008. 6. 11. 00:00경부터 같은 날 해가 뜨기 전 사이에 위 태평로 등에서 개최된 시위에 참가하고, 이어서 같은 날 09:50경 현행범인으로 체포될 때까지 세종로로터리, 신문로, 서대문, 서린로터리 일대에서 차로를 점거한 채 시위를 하여 그 곳 차량의 소통을 불가능하게 하였다. 이로써 피고인들은 자정(24시) 이후의 야간 시위에 참가하고, 위 80,000여명과 공모·공동하여 육로의 교통을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 국민대책회의 6. 10 태평로 촛불 문화제 상황종합 1. 각 현행범인체포서 1. 채증사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제3호, 제10조 본문(자정 이후의 야간시위 참가의 점), 형법 제 185조, 제30조(일반교통방해의 점) 1. 상상적 경합1) 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 변호인은 집회 및 시위에 관한 법률 제10조가 집회 및 시위의 자유를 1) 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결). 침해하고, 헌법상 금지하고 있는 허가제로 운용되고 있어 위헌이므로 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄라 주장한다. 헌법재판소는 2008헌가25 사건에서 집회 및 시위에 관한 법률(이하 '집시법'이라고 한다) 제10조 중 "옥외집회 " 부분은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 "제10조 본문의 옥외집회 " 부분도 헌법에 위반된다고 결정하였다(현법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정)2). 또한 헌법재판소는 2010헌가2, 2012헌가13 (병합) 사건에서 집시법 제10조 본문 중 '시위'에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 '제10조 본문' 가운데 '시위'에 관한 부분은 각 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반된다."는 결정을 선고하였다[헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 전원재판부 결정].3) 그런데 검사는 위 헌법재판소 결정의 취지를 존중하여, 피고인들에 대한 집시법위반의 공소사실 중 "일몰시간 후 옥외 집회 및 시위 " 부분을 "24시 이후의 야간 시위"로고치는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 이 법원이 이를 허가하였으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 다만, 헌법재판소는 위 조항들에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하되, 이 사건 법률조항들에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 이 사건 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 하였다. 그런데 국회는 2010. 6. 30.까지 위 조항들을 개정하지 아니하였으므로, 위 조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하였다. 3) 위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 '시위'에 관한 부분 중 '해가진 후부터 같은 날 24시까지 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다(대법원 2014. 7. 10. 선고 20111602 판결). 2. 피고인들의 변호인은, 촛불문화제와 뒤이은 시위행위는 형법 제20조 소정의 '정당행위'에 해당한다는 취지로 주장한다. 형법 제20조에서 정하고 있는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다. 따라서 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 범행의 경위, 그 수단과 방법, 그 결과 등 제반 사정을 종합하면 피고인들의 판시 자정 이후의 야간시위참가행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 범위 내의 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인들의 변호인은, 형법 제185조 중 '기타 방법'을 규정한 것은 죄형법정주의(명확성의 원칙)에 반하고, 형법 제185조는 도로교통법이나 집시법의 관련규정상 차량을이용한 신체이동의 자유를 도보에 의한 신체이동의 자유나 집회 시위의 자유보다 우위에 두는 것이어서 기본권의 체계상 도보에 의한 신체의 이동의 자유와 집회시위의 자유를 침해하고, 도로교통법이나 집시법의 형벌 규정과 비교하여 책임과 형벌간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉형벌이어서 헌법상의 비례의 원칙 및 과잉금지 원칙에 위배된다고 주장한다. 형법 제185조는 육로 등의 손괴에 의한 교통방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 의한 교통방해 이외에 '기타 방법'에 의한 교통의 방해를 금지하고, 이에 위반한 행위를 처벌하도록 하여 예시적 입법형식을 취하고 있으나, 교통수단이 다양해지고, 교통의 방법이나 형태에 관한 관련법규 및 도로상황이 수시로 변화하는 현실에서 교통방해의 유형 및 기준 등을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 육로 자체를 물리적으로 훼손하거나 육로의 통행을 차단하는 등으로 불통하게 하는 행위는 아니더라도 그에 준하여 교통의 안전을 위협하고 원활한 교통을 방해하는 행위라면 그 역시 규제되어야 할 것이라는 점에서 우선 위와 같은 예시적 입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있는 것이다. 형법 제185조가 개별적 구성요건으로 예시하는 행위는, 육로를 손괴하여 교통을 방해하는 행위와 육로를 불통하게 하여 교통을 방해하는 행위인데, 이는 교통방해를 초래하는 가장 전형적인 행위태양을 예시한 것으로서 교통장해 유발이나 도로안전 침해에 관한 의도가 있고, 그러한 행위로 인하여 직접 교통장해가 발생하거나 교통의 안전이 위협될 수 있는 개연성이 있는지 여부에 중점을 두고 있는 것이다. 따라서 '기타의 방법'에 의한 교통방해 역시 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 예컨대 육로 자체를 손괴한 것은 아니지만, 교통표지 등 시설물이나 도로 위의 차량 등을 손괴·연소케 하는 행위나 다른 차량으로의 계획적인 충돌행위 등은 행위자의 의도와 행위 당시의 상황 등 구체적 사실관계에 따라 '기타의 방법'에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 형법 제185조가 예시하는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위는 '기타의 방법'을 해석하는 유용한 판단지침을 이루고 있으며, 위 예시적 입법형식 자체를 문제 삼아 위 조항이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 형법 제185조는 사람이 차도를 걸어서 통행하는 것을 직접 금지하고 있지 아니하고, 또한 도보에 의한 신체이동으로 차량에 의한 신체이동을 저해하는 경우를 처벌하기 위한 목적으로 만들어진 조항도 아니다. 위 조항은 차량의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 위험이 있는 때에 한하여 적용되는 것이 아니라, 도보에 의한 통행을 불가능하게 하는 경우에도 적용될 수 있는 중립적인 규정이다. 따라서 형법 제185조가 차량에 의한 신체이동을 도보에 의한 신체이동보다 우위에 두고 도보에 의한 신체이동의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다. 형법 제185조는 집회의 자유에 의하여 보장되는 집회를 주최하거나 참가할 권리, 집 회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리 등을 직접 제한하거나, 그러한 제한을 규범의 목적으로 하고 있지 않다. 위 조항에 의하여 금지되고 규율되는 것은 '교통방해 행위 '이지 헌법에 의하여 보장되는 평화적인 '집회 또는 시위가 아니고, 위조항의 수범자인 국민이 위 조항으로 인하여 공공도로 등에서의 평화적인 집회 또는 시위행위 금지의무를 부담하지 않는다. 따라서 형법 제185조는 직접 집회의 자유를 제한하는 것은 아니다.4) 4) 다만 형벌조항으로서 이 사건 법률조항이 가지는 추상성으로 말미암아 개별 구체적인 사례에서 일정 교통방해를 수반하는 '집회 또는 시위' 행위가 일반교통방해죄의 구성요건해당성이 인정된 경우 집회의 자유가 제한되는지 여부에 의문이 제기될 수 있으나, 교통의 안전을 위협하고 공공의 평화를 해치는 등 제3자의 수인한도를 벗어나거나 집단적인 폭력 등의 행사로 집회의 자유에 의하여 더 이상 보호될 수 없는 집회 또는 시위로 인한 교 통방해를 다른 일반적인 교통의 방해와 마찬가지로 형사처벌하는 것은 집회의 자유의 제한에 관한 문제를 발생시키지 않는다고 할 것이고, 다른 한편 교통방해가 헌법상 보장되는 집회의 자유에 의하여 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 할 것으로 인정되는 범위라면, 즉 집회의 자유의 행사로 인하여 필연적으로 발생하고, 회피되기 어려운 일정한 교통의 방해의 경우는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 인정될 수 없고, 따라서 형법 제185조는 법정형으로 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 규정하고 있는바, 그 폭이 매우 넓은 점은 인정된다. 그러나 이는 교통방해의 행위 태양 및 법익 침해의 결과가 매우 다양한 형태와 정도로 나타날 수 있음을 고려한 것이고, 형의 하한이 없어서 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있으므로 위 조항이 이 책임과 형벌간 비례원칙에 반하는 과잉 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다(이상 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌가2 전원재판부 결정 참조). 따라서 변호인의 위 주장도 이유 없다. 4. 피고인들과 그 변호인은, 피고인들이 이 사건 시위에 참가할 당시 이미 경찰에 의해 차량이 통제되어 그 소통이 불가능한 상태였고, 피고인들이 교통을 직접적으로 방해한 것은 아니므로 일반교통방해죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있고(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 또한 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결, 2007. 12. 14. 선고 2006도4662 판결 등 참조). 한편, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요위 조항에 의한 형사처벌의 대상이 될 수 없으므로 집회의 자유의 실질적 침해문제가 발생하지 않는다. 구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17417 판결, 2007. 4. 26. 선고 2007도803 판결 등 참조). 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건 시위의 총 참석자 수와 장소적 범위 등 시위의 규모, 시위가 시작되어 종료되기에 이르기까지 소요된 총 시간 및 시위대의 이동경로 등 시위의 구체적인 모습과 양상 등을 종합하여 보면, 이 사건 시위로 인하여 도로의 통행이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란하게 되었음을 알 수 있고, 나아가 판시 각 증거에 의해 알 수 있는 피고인들이 이 사건 시위에 참석하게 된 경위, 시위 경로, 체포된 경위 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 다른 시위 참가자들과 순차적 또는 암묵적인 의사의 결합을 통하여 위 시위 현장 일대의 도로를 점거하여 교통을 방해하였다고 평가할 수 있으므로 피고인들의 판시 행위는 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.