인천지방법원부천지원-2013고단600

범죄사실 피고인은 2000. 1.경부터 부천시 원미구 E에서 'F어린이집'이라는 보육시설을 운영하는 사람이다. 1. 피해자 D(G생) 가. 피고인은 2010. 4.경부터 같은 해 7.경까지 위 F어린이집에서, 여러 차례 피해자가 울거나 떼를 쓴다는 이유로 손바닥으로 피해자의 뺨과 등을 수 회 때리고, 위 기간 동안 적어도 1회 이상 각목으로 피해자의 등이나 엉덩이를 수 회 때려 피해자를 폭행함과 동시에 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 나. 피고인은 2011. 4. 2. 17:00경 위 F어린이집에서, 피해자가 피고인의 질문에 대답을 하지 않는다는 이유로 피해자에게 '이런 멍청한 놈, 대답을 안 해'라고 말하면서 손 바닥으로 피해자의 뺨을 때리고, 계속하여 손으로 피해자의 뒷통수를 1회 힘껏 때려 피해자를 바닥에 넘어뜨려 피해자에게 치료기간 미상의 이마 좌상 등을 가함과 동시에 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 2. 피해자 H(I생) 피고인은 2011. 월일불상경 같은 장소에서 피해자가 잠을 자기 전 말을 듣지 않는다는 이유로 손으로 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L, M, D, H, N의 각 증언 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. J, H, D, K, N, L, O에 대한 각 검찰 또는 경찰 진술조서 1. M 작성 진술서 1. 각 사진, 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동복지법(법률 제9932호) 제40조 제2호, 제29조 제1호(판시 제1의 가.항 각 아동학대의 점), 형법 제260조 제1항(판시 제1의 가.항 각 폭행의 점), 구 아동복지법(법률 제10191호) 제40조 제2호, 제29조 제1호(판시 제1의 나.항 아동학대의 점), 형법 제257조 제1항(판시 제1의 나.항 상해의 점) 구 아동복지법(법률 제10339호 또는 제10465호 또는 제10789호) 제40조 제2호, 제29조 제1호(판시 제2항의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 첫째, 판시 제1의 가.항에 대하여, 이 부분 공소사실은 범죄일시가 특정되지 아니하여 피고인의 방어권 행사에 심각한 영향을 미치므로, 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 나. 둘째, 판시 제1의 가.항에 대하여, 피고인은 피해자 및 피해자의 법정대리인과 원만히 합의하였으므로, 이 부분 공소사실 중 폭행 부분에 대하여는 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 다. 셋째, 판시 각 항에 대하여, 피고인은 판시와 같이 피해자들에게 폭력을 행사한 적이 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄 판결이 선고되어야 한다. 라. 넷째, 판시 제1의 가.항 및 2항에 대하여, 피고인이 판시와 같이 피해자들에게 폭력을 행사하였다고 하더라도, 상해의 정도에 이르지 않는 폭행은 아동복지법이 정한 아동학대행위에 해당하지 아니하므로, 이 부분 공소사실 중 적어도 아동복지법 위반 부분에 대하여 무죄 판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 위 첫째 주장에 대하여 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는바(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피해자는 공소제기 당시 나이 어린 아동으로서 범죄 일시를 정확히 진술하지 못하였고, 이에 검사는 목격자인 N(2010. 3.경부터 2011. 4. 30.경까지 위 어린이집에서 근무하였던 보육교사)의 진술을 토대로 범죄일시를 가능한 한 특정하여 공소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 여기에 이 사건 범죄의 성격을 고려하면, 범죄일시의 개괄적 표시는 부득이 하다고 보이고, 그 범죄일시의 표시 때문에 피고인의 방어권 행사에 심각한 영향을 미친다고 보이지는 아니하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 나. 둘째 주장에 대하여 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조), 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 등 참조), 비록 변호인은 2013. 10. 23. 이 법원에 피해자의 부친 P이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출하기는 하였으나, 피해자의 피고인에 대한 처벌불원의사는 이 법원에 표시된 바 없고, 한편 P은 2009년경부터 현재에 이르기까지 교도소에서 수감생활을 하고 있어 P 의 의사에 피해자의 의사가 포함되어 있다고 보기 어려우므로(피해자가 대리인을 실제로 선임하였는지, 어떤 경위로 선임하게 되었는지 분명하지는 아니하나, 피해자의 대리인이라고 하는 법무법인 Q가 2013. 11. 7. 이 법원에 의견서를 제출하였는바, 위 의견서의 내용은 오히려 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 것처럼 보인다), 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 셋째 주장에 대하여 1) 판시 제1의 가.항에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 N은 이 법정 및 수사기관에서 피고인이 판시와 같이 피해자에게 폭력을 행사하는 것을 목격하였다는 취지로 진술하였는바, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 일관되며 특별히 객관적 합리성을 결여하였다고 보이는 부분도 발견되지 아니하는 점, K(2009. 10. 26.경부터 2011. 12. 30.경까지 위 어린이집에서 근무하였던 보육교사)도 이 법정에서 피고인이 피해자의 얼굴을 때리거나 피해자의 목덜미를 잡고 계단 밑으로 내려가거나 피해자를 발로 차는 것을 보았다는 취지로 진술하였던 점, 피해자도 이 법정에서 피고인이 피해자의 뺨을 때렸다거나 나뭇가지로 종아리를 맞았다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자에게 폭력을 행사하였다는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 판시 제1의 나.항에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 N은 이 법정 및 수사기관에서 피고인이 판시와 같이 피해자에게 폭력을 행사하는 것을 목격하였다고 진술하였는바, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 일관되며 특별히 객관적 합리성을 결여하였다고 보이는 부분도 발견되지 아니하는 점, N의 위 각 진술은 당시 피해자의 모습을 촬영하였던 사진(수사기록 제84쪽)에 의해 뒷받침 되는 점, 또한 K도 수사기관 및 이 법정에서 피해자의 이마에 난 상처를 확인한 후 N과 피고인 사이에 이에 관하여 언쟁이 있었던 것을 목격하였다는 취지로 진술하였던 점 및 N의 이 법정에서의 진술태도 등에 비추어 보면, N의 위 각 진술은 신빙성이 있다고 보이므로(비록 피해자가 이 법정에서 이마에 멍든 상처는 넘어져서 생긴 상처라는 취지로 진술한 바 있기는 하나, 피해자의 나이가 어리고 당시로부터 오랜 시간이 흘러 기억의 보존에 한계가 있을 수 있으며, 피고인의 폭력으로 인하여 넘어져 다친 것을 넘어진 장면만을 기억해 내 답하였을 가능성 또는 신문의 취지를 잘 이해하지 못하고 답하였을 가능성 또한 있다고 보이므로, 피해자의 위 진술로서 N의 위 각 진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다), 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3) 판시 제2항에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 법정에서 검사의 신문 및 변호인의 신문에도 일관하여 피고인으로부터 뺨을 맞은 사실이 있다고 진술하였는바, 여기에 피해자가 특별히 허위진술로써 피고인을 무고할 만한 사정이 엿보이지 아니하는 점(피해자는 이 법정에서 피고인이 처벌을 받지 않았으면 한다는 취지로 진술하기도 하였다) 및 피해자의 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어 보면, 피해자가 비록 나이 어린 아동이기는 하나 피해자의 위 진술 만큼은 신빙성이 있다고 보이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 넷째 주장에 대하여 아동복지법 제3조 제7호는 '아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다'고 규정하고 있는바, 피고인의 피해자들에 대한 폭행은 아동복지법이 정한 아동학대에 해당함이 명백하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 이 사건 범행은 피고인이 장차 인격형성에 지대한 영향을 미칠 수 있는 어린 피해자들 보호하고 있음을 기화로 사소한 이유로 피해자들을 상대로 폭력을 행사하였던 범행으로서 그 죄질이 매우 좋지 아니하다. 피고인은 여러 차례 공판과정에서 변명에만 급급하였을 뿐이고 피고인에게서 자신의 잘못을 진정으로 뉘우치는 듯한 태도는 엿볼 수 없었다. 따라서 피고인에 대한 엄벌은 불가피하다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피해자들 중 일부 및 그 부모들과 합의한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 감안하고, 그 밖에 양형의 조건이 되는 이 사건의 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실 가. 피고인은 2011. 9.경 위 F어린이집에서 피해자 C(R생)이 고함을 치고 운다는 이유로 불상의 방법으로 피해자의 목을 때려 피해자를 폭행하고, 2012. 8.경 위 F어린이집에서 피해자가 바깥에 나간다고 한다는 이유로 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수 회 때리고, 발로 피해자의 엉덩이를 수 회 걷어차 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인은 2011. 월일불상경 위 F어린이집에서 피해자 H이 잠을 자기 전 말을 듣지 않는다는 이유로 손으로 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 가. 위 가.항에 대하여 이는 각 형법 제260조 제1, 3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄인데, 피고인의 변호인은 2013. 10. 23. 피해자의 부친 S이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출하였는바, 피해자는 이 법정에서 피고인이 무섭지 않고 친근하다는 취지의 의사를 표시한 바 있고, 기록에 의하면, S은 피해자 C이 이 법정 및 수사기관에서 각 진술을 할 때 보호자로 출석하여 그 진술과정을 지켜보기도 하였던 사정 등을 종합하여 보면, S의 의사에 피해자의 의사도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 이 부분 공소는 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 나. 위 나.항에 대하여 이는 형법 제260조 제1, 3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄인데, 피해자 H은 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 의사를 표시한 바 있으므로, 이 부분 공소는 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이를 기각하여야 할 것이나 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 아동학대죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 공소기각 판결을 선고하지는 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피해자 D 1) 피고인은 2011. 4. 2. 17:00경 위 F어린이집에서, 피해자가 피고인의 질문에 대답을 하지 않는다는 이유로 피해자의 입에 손가락을 집어넣어 그 볼 안쪽을 꼬집어 피해자를 폭행함과 동시에 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 2) 피고인은 2012. 3. 초순경 위 F어린이집에서 피해자가 말을 듣지 않는다는 이유로 불상의 몽둥이로 피해자의 턱을 때려 피해자에게 치료기간 미상의 턱 좌상 등을 가함과 동시에 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 나. 피해자 C 1) 피고인은 2011. 9.경 위 F어린이집에서 피해자가 고함을 치고 운다는 이유로 불상의 방법으로 피해자의 목을 때려 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 2) 피고인은 2012. 8.경 위 F어린이집에서 피해자가 바깥에 나간다고 한다는 이유로 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수 회 때리고, 발로 피해자의 엉덩이를 수 회 걷어차 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 피해자 D 1) 위 1)항에 대하여 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 N에 대한 경찰 진술조서(수사기록 제73 내지 80쪽), O(N)에 대한 검찰 진술조서(수사기록 제161 내지 168쪽)가 있으나, N은 이 법정에서 위 공소사실 기재 행위를 목격한 시점은 위 공소사실 기재 시점은 아니라는 취지로 진술하였는바, N이 이 법정에서 피고인이 피해자 에게 한 폭행에 대하여 구체적으로 진술하면서도 이 부분에 관하여 굳이 거짓말을 할 이유는 없다고 보이고, 그 밖에 N의 이 법정에서의 진술 태도 등에 비추어, N의 위 법정 진술이 위 수사기관에서의 각 진술보다 신빙성이 있다고 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 일시경 피해자에 대한 폭행죄 및 아동복지법 위반죄를 각 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 위 2)항에 대하여 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 L의 일부 법정진술, L에 대한 경찰 진술조서(수사기록 제85쪽부터 제92쪽) 중 일부, M의 일부 법정진술, M 작성 진술서(수사기록 제90쪽) 중 일부, 피해자를 촬영한 각 사진(수사기록 제20, 95쪽)이 있다. 그런데 내지 는 L 및 M가 피해자로부터 '피고인이 몽둥이로 때렸다'는 취지의 이야기를 들었다는 취지의 전문진술이거나 전문진술을 기재한 조서 또는 서류이다. 전문진술이거나 전문진술을 기재한 조서 또는 서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11172 판결 등 참조). 한편 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 그런데 피해자는 이 법정에서 증인신문사항에 대하여 기억해 내는 것과 그렇지 못한 것을 구분하여 진술하였고, 더욱이 이 부분 공소사실에 관하여는 자신이 친구들과 뛰어놀다가 책상에 부딪혀 멍이 든 것이라고 진술하기까지 하였는바, 그렇다면 내지 에 관하여는 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 증거능력이 없다고 보아야 한다. 한편 에 의하면, 피해자가 공소사실 기재 상해를 입은 사실을 인정할 수 있기는 하나, 그 상해가 피고인의 폭행에 의한 것이라는 사실까지 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 나. 피해자 C 1) 위 1)항에 대하여 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 J의 일부 법정진술, J에 대한 경찰진술조서(수사기록 제66 내지 70쪽) 중 일부, M의 일부 법정진술, M 작성 진술서(수사기록 제90쪽) 중 일부, K의 일부 법정진술, 피해자를 촬영한 사진(수사기록 제20쪽)이 있다. 그런데 , 는 J가 피해자로부터 '피고인이 때렸다'는 취지의 이야기를 들었다는 취지의 전문진술 또는 전문진술을 기재한 조서로서 앞서 본 바와 마찬가지 이유로 그 증거능력이 없고, 내지 는 M 및 K이 J 등으로부터 피해자가 한 이야기를 전해들었다는 취지의 재전문진술 또는 재전문진술을 기재한 조서로서 피고인이 이에 대하여 동의하지 않는 한 당연히 증거능력이 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조). 한편 에 의하면, 피해자가 공소사실 기재 상해를 입은 사실을 인정할 수 있기는 하나, 그 상해가 피고인의 폭행에 의한 것이라는 사실까지 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이와 상상적 경합관계에 있는 폭행 부분에 대한 공소를 기각하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 위 2)항에 대하여 기록을 살펴보아도, 이 부분 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로{경찰관은 2012. 8. 21. 위 어린이집을 방문하여 피해자의 진술을 문답 형태로 청취하여 수사보고(증거목록 순번 32번)로 정리하였고, 검사는 이를 근거로 이 부분 공소를 제기한 것으로 보이기는 하나, 위 수사보고는 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 않았으므로, 그 증거능력이 없다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 등 참조)}, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이와 상상적 경합관계에 있는 폭행 부분에 대한 공소를 기각하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.