부산지방법원동부지원-2019고단1669

공소사실 피고인과 고소인 B(여, 22세)는 대학교 패션디자인과 선, 후배 사이로서, 피고인 및 고소인을 비롯한 같은 과 학생 5명이 일명 'C'이라는 명칭의 사모임을 만들어 서로 친하게 지내고 있었다. 피고인은 2019. 1. 18. 06:00경부터 같은 날 10:00경 사이 부산 남구 D에 있는 고소인의 주거지에서, 위 'C' 일행들과 함께 술자리를 가진 후 피고인과 고소인 외에 다른 일행들이 집으로 모두 돌아가고, 피고인은 남아서 고소인의 집정리를 도와준 다음 고소인에게 '시간이 너무 늦어 잠깐 잠을 자고 가겠다'는 취지로 부탁하여 침대에서 고소인과 함께 잠을 자던 중, 침대 벽 쪽을 향해 잠을 자고 있던 고소인의 뒤에서 팔로 고소인의 허리를 끌어안고, 이에 놀란 고소인이 피고인의 손을 뿌리치고 다시 잠이 들자, 계속하여 같은 방법으로 고소인의 허리를 감싸고, 고소인의 후드 티 안으로 손을 넣어 배를 만지고, 혀로 고소인의 왼쪽 귀를 핥았다. 이로써 피고인은 고소인의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 고소인을 추행하였다. 2. 판단 가. 형법 제299에서 말하는 준강제추행죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 추행함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소는, 피해자가 정신능력의 상실로 말미암아 정상적인 성적 자기결정을 할 수 없는 상태에 있거나 행위자의 성적 요구를 심리적·신체적으로 거절할 수 없는 상태에 처해 있을 것 피고인이 그와 같은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행할 것이고, 주관적 구성요건요소인 고의는 위 , 의 객관적 구성요건요소에 모두 미치는 것이다. 또한 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 따라서 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음의 각 사실 및 사정들을 종합해보면, 검사가 제출한 증거만으로는(고소인의 진술만으로) 피고인이 준강제추행의 고의로 공소사실 기재와 같이 고소인을 추행하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다(피해자의 진술을 신빙하기 어려운 여러 사정에 비추어, 공소사실 일부를 유죄로 인정할 수도 없음). 1) 고소인은 검찰에서 '피고인이 허리를 끌어안을 때 힘을 가해서 끌어안지는 않았다. 팔을 허리 위에 안듯이 올린다는 느낌이 있었다. 솔직히 손을 허리에 올릴 때 까지만 해도 잠결이라는 생각을 했다. 그 때는 사실 고의적으로 한 행동이 아닐 수도 있고 허리에 손 올린 것이 다이므로 심각하게 생각하지 못해서 다시 잠이 들었다.'고 진술하였는데, 많은 양을 술을 마시고 늦은 시간에 잠이 든 피고인이 고소인과 함께 1인용 침대(고소인은 두 명이 누우면 신체접촉이 발생할 수밖에 없을 정도라고 함)에서 잠을 자며 뒤척이는 과정에서 피고인의 손이 고소인의 허리 위에 올라갔을 가능성을 배제하기 어렵다. 2) 고소인은 검찰에서 "피고인이 2차례 허리에 손을 올리자 손을 치웠다. 또 다시 잠에 들었고, 옷 안으로 피고인의 손이 들어와 맨살에 닿자 '아 쫌 하지마라'라고 말하면서 그 손을 던지다시피 팽개쳤다. 피고인은 눈을 계속 감고 있고, 시종일관 아무 말이 없었다. 이때부터 저는 잠결이라는 생각이 들지는 않았는데, '잠결에 이럴 수가 있나?'라는 생각이 들었고, 제가 피고인의 손을 잡아 뺐음에도 피고인은 잠에서 살짝 깨는 행동도 없었고, 인기척도 없었으며, 놀라지도 않아서 자는 척을 계속 하는거라 생각이 들었다. 피고인이 맨살을 만진 후부터는 잠에 들지 못했다. 오만가지 생각이 다 들었는데, 이후 약 30분 정도 지났을 쯤, 제 얼굴이 벽 쪽으로 돌아가 있는 상태라 왼쪽 귀가 나와 있던 상태였는데(옆으로 등지고 누운 상태라고 함) 갑자기 피고인이 다시 제 쪽으로 몸의 방향을 틀어 바로 뒤에 붙어서 혀로 왼쪽 귀 안을 핥았다. 너무 놀라서 오른 손으로 피고인의 왼쪽 어깨를 치면서 '하지마라 쫌 하면서 피고인을 봤는데 눈을 감은채로 계속 잠결인 것처럼 행동했다. 어떤 반응도 하지 않고 자는 것처럼 보이긴 했다. 정말 자는 건지, 자는 척을 하는 건지, 눈을 감고 아무 말도 하지 않았다. 너무 당황해서 잠결인지 자는 척을 하는 것인지 판단을 잘 못했다."고 진술하였다. 고소인의 위 진술에 따르면, 고소인은 피고인이 귀를 핥을 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것이 아니다. 또한, 피고인이 벽을 보고 옆으로 등지고 누워있는 고소인의 귀 안을 핥기 위해서는 머리와 어깨를 들고 몸을 약간 일으킨 후 행동할 수밖에 없는데, 이러한 과정에서 고소인이 즉시 몸을 돌려 피고인을 밀쳐 냈다면(더욱이 고소인은 잠을 자고 있었던 것이 아님) 피고인이 잠을 자고 있다고 생각할 여지는 없어 보이고, 피고인이 잠결에 실수한 것인지, 고의로 추행한 후 자는 척을 하는 것인지 판단이 서지 않아서 제대로 대응하지 못했다는 취지의 고소인의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 3) 고소인의 진술이 모두 사실이고, 피고인이 공소사실 기재와 같이 행동한 것이라고 한다면, 피고인은 적어도 옷 안으로 고소인의 배를 만진 후 고소인이 반응할 때 고소인이 깊은 잠에 들지 않은 상태라는 것을 알았다고 보이고, 피고인이 고소인의 귀를 핥을 당시 피고인에게 고소인의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다(고소인은 경찰에서 '저를 만질 때마다 하지마라고 뿌리치고 손을 치워서 피고인도 잠이 깨어서 제가 거부하는 것을 다 알았는데도 계속 그렇게 했다는 것이 용서가 되지 않는다.'고 진술하기도 함). 4) 피고인은 이 사건 당시 고소인의 제안으로 1인용 좁은 침대에서 고소인과 같이 잠이 들었고, 고소인이 잠에서 깬 후에도 약 5시간 정도 더 잠을 잤으며, 잠에서 깬 후 고소인과 함께 원룸에서 밥을 시켜 먹었다. 고소인은 10일 후인 2019. 1. 28. 02:00경에도 술을 마신 후 피고인을 집에 초대하였고, 2019. 4. 1.경 피고인을 집으로 초대하여 술을 마신 후 고소인의 집에서 잠을 자도록 하기도 하였다(다른 친구가 1명 더 있었음). 위와 같은 사정에 피고인과 고소인이 이 사건 전후 주고받은 문자의 내용 및 모임 구성원들과 함께 2019. 4. 5.경부터 2019. 4. 8.경까지 대만 여행을 간 사실 등을 통하여 알 수 있는 피고인과 고소인 사이의 친분관계까지 더하여 보면, 고소인이 피고인으로부터 당한 피해사실을 지적하거나 언급하는 것에 별다른 장애가 있었던 것이 아닌 것으로 보임에도, 고소인은 공소사실과 같은 추행을 당한 이후 E과 관련된 사건이 문제되기 전까지 피고인의 행동을 문제 삼은 사실이 전혀 없다. 5) 고소인은, 피고인으로부터 추행을 당한 이후에도 피고인과 함께하는 모임을 깨뜨리기 싫어서 문제 삼지 않다가, 2019. 4.경 E이 대만 여행 당시 피고인으로부터 추행당한 일을 말해 주자 E과 함께 피고인을 고소하였다고 한다. 한편, 피고인 및 E과 함께 대만 여행을 간 F은 경찰에서 "피고인과 E이 그냥 둘이 뭔가 좋아하는 사이로 보였다. E이 피고인을 예전에 좋아한 것을 알아서 이제 둘이 잘되나 보다고 생각했다. E이 말하기를, 피고인이 계속 스킨쉽을 하길래 혹시 나를 좋아하나 하는 생각이 들었다고 했다. 그래서 나중에는 가만히 있게 되었고, 서로 스킨쉽을 하게 되었다고 했다. 그때까지 E은 피고인이 고소인에게 한 일을 몰랐기 때문에 추행을 당했다는 생각은 미처 하지 못한 것으로 느껴졌고, 한국에 돌아오기 전에 E이 피고인의 생각을 더 확인하고 서로 좋은 감정인지 계속 확인하려 시도했는데, 피고인이 아무 일도 없는 것처럼 해서 E이 그때부터 기분이 나빴고, 한국에 와서 고소인의 일을 듣게 되었다. 피고인은 '기억이 없다'고 했고, 친구 사이가 멀어지게 됐는데, 그 뒤로 피고인이 학교생활을 잘하고 있었고, 자기한테 유리한 소문을 내고 다니는 것을 보고 고소하게 된 것으로 알고 있다."는 취지로 진술하였고, E이 피고인을 고소한 사건에 대하여는 검찰에서 혐의없음 처분을 한 것으로 보인다. F의 위 진술과 고소의 경위 등에 비춰보면, E과 고소인이 서로의 피해사실을 말하며 다소 과장된 진술을 했을 여지도 있어 보인다. 6) 고소인은 위 대만 여행 중 함께 여행을 간 E, F과 돌림판을 이용하여 피고인과 같은 침대에서 잠을 잘 사람을 정하기도 했는데, 피고인과 또다시 같은 침대에서 잠을 잘 수 있는 상황이었음에도 고소인은 특별한 거부 의사를 밝히지 않았던 것으로 보인다(고소인은 이 법정에서 "나는 피고인과 같은 침대에서 안자겠다는 의견을 피력했다"는 취지로 말했지만, 고소인의 이름도 돌림판에 있었던 것을 보면, 고소인의 진술을 그대로 믿기 어려움). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.