울산지방법원-2019고합122

공소사실의 요지 피고인은 이웃에 살고 있는 피해자 B(여, 34세)의 지능수준이 떨어지는 것(지능지수 51)을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2018. 5. 일자불상 10:00경 양산시 C 소재 피고인의 주거지인 원룸 D호에서, 청소를 도와주려고 방문한 피해자를 안방으로 데리고 가 침대에 눕히고, 피해자가 '하지마라'라고 말을 하자 피해자에게 '고함지르지 마라, 옆집에 다 들린다, 조용히 해라'라고 말을 하면서 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 가슴을 만지고 성기를 핥고 손가락을 집어넣어 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2018. 7. 초순 21:00경 양산시 E 소재 피해자의 주거지인 F호에서, 피해자에게 커피를 마시러 방문한다고 전화를 하고 집에 들어 와 갑자기 옷 위로 피해자의 가슴을 만져 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 공소사실에 대한 피해자 진술은 신빙성이 없어 범죄의 증명이 충분치 못하므로 무죄가 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄는 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 경우에 성립하는바, 이 경우 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 공소사실을 뒷받침하기 위하여 검사가 제출한 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 한 것이거나 그 자체만으로는 위 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하여 이 사건 공소사실을 인정할 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일한 것으로 보이므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자의 진술이 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분한 합리성과 신빙성을 갖추고 있는지 여부이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 지적장애인이라는 사정을 감안하더라도 일관성이 부족한 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 자유의사를 제압하고 '위력'으로써 피해자를 '추행'하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 공소사실 가.항 관련 1) 공소사실 가.항과 관련하여 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 피해자가 청소를 하러 피고인의 집에 갔고, 피고인이 피해자를 침대에 눕힌 후 음부를 핥고, 손가락을 집어넣는 등의 추행을 하였다는 부분에서 비교적 일관된 면이 있긴 하다. 그러나 피고인 역시 피고인의 집 침대에서 위와 같은 행위가 있었음을 인정하고 있으므로, 결국 쟁점은 위와 같은 행위가 위력에 의해 이루어진 것인지가 문제되는데, 우선 피고인이 당시 위력을 행사하였는지 여부를 판단함에 있어 주요한 부분에 대한 피해자의 진술이 일관되지 아니하다. 피해자는 i) 경찰에서 '하지 말라고 팔을 잡았는데, 손을 뿌리치면서 상의와 하의를 강제로 벗겼다'고 진술하였고, ii) 검찰에서도 '피고인이 음부를 핥을 때 하지마라고 고함을 질렀다', '가슴을 빨려고 할 때 하지마라고 팔을 치기도 하였다'며, 육체적인 저항이 있었다는 취지로 진술하였다. 그런데 iii) 이 법정에 이르러서는 검사의 주신문 과정에서 일관되게 '말로만 싫다고 하였다'고 진술하다가, 증인신문 종료 무렵 재판부가 '손으로 밀친다거나 행동을 한 적은 없는가요'라고 질문하자 '하지 말라고 손으로 밀치기는 했습니다'라며 그 진술을 변경하였다. 그 밖에 당시 상황과 관련해서도 피해자의 진술을 일관되지 않다. i) 당시 자신의 복장에 관하여, 경찰에서는 '상의와 하의를 강제로 벗겼다'고 진술하였는데 검찰 및 이 법정에서는 '당시 원피스를 입고 있었다'고 진술하였고, ii) 추행 방법과 관련하여, 검찰에서는 '브래지어 풀고 가슴을 만졌다'고 진술하였으나 이 법정에서는 '속옷 안으로 손을 넣어서 만졌다'는 취지로 진술하였으며, iii) 피고인의 집에 간 횟수와 관련하여, 경찰에서는 '청소를 해주기 위해 피고인 집에 한 번 간 것이 전부이고, 가서 자신에게 불미스러운 행동을 해서 그 이후로 가지 않았다'고 진술하였으나 이 법정에서는 '이 사건이 있기 전에도 피고인의 집에 가본 적이 있다', '피고인이 피해자에게 피고인 집의 비밀번호를 알려줘서 피고인의 집에 몇 번 갈 때 피해자가 직접 비밀번호를 누르고 들어간 적도 있다'는 취지로 진술하였고, iv) 피고인의 집에 들어갈 당시 상황과 관련하여, 검찰에서는 '피고인의 집에 들어갈 때 벨을 누르니까 피고인이 문을 열어줬다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 검찰에서와 달리 '비밀번호를 누르고 들어갔다'고 진술했다가 이내 '기억이 나지 않는다'고 진술을 변경하였다. 아울러 아래의 사정까지 더하여 보면, 당시 피고인이 '위력'으로 피해자를 추행하였다는 피해자 진술의 신빙성에 더욱 의문이 든다. i) 피해자가 당시 피고인의 집에 갔을 때 피고인이 알몸 상태였음에도 피해자는 피고인의 집 안으로 들어갔고, 그 전에 피고인의 집에 갔을 때도 피고인이 알몸으로 있었던 적이 있었다. ii) 피해자는 추행을 당한 후 피고인의 집에서 스스로 커피를 타 먹고 나왔다. iii) 피해자가 2018. 4. 1.경부터 같은 해 8. 31.경까지 피고인에게 전화한 횟수가 100회가 넘고, 이 사건 전에도 피고인으로부터 1만 원을 받고 피고인에게 입맞춤을 한 적이 있다. 설령 피해자의 진술과 같이 원하지 않는 신체접촉이 있었다 하더라도, 피해자가 피고인의 집으로 들어가게 된 사정, 피고인의 신체접촉행위가 일정 시간 동안 지속적이고 단계적으로 진행되었던 것으로 보이는데다가 그 행위의 내용, 피고인과 피해자가 주고받은 대화내용, 신체접촉 전후 피해자의 태도 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자가 대응할 시간적 여유가 없을 정도로 기습적으로 피해자의 몸을 만졌다고 인정하기도 어려울 뿐 아니라, 피고인과 피해자의 신체조건, 피해자의 지적 수준, 평소 두 사람의 관계 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 자유의사를 위력으로써 제압하였다고 보기도 어렵다. 공소사실 나.항 관련 2) 공소사실 나.항과 관련한 피해자의 진술 역시 주요 부분에 있어 일관되지 않는다. 가 먼저 추행을 당한 부위, 방법 및 당시 피해자의 복장과 관련하여, 피해자는 i) 경찰에서는 '집에 오자마자 옷 위로 가슴을 만졌다', '가슴 말고 다른 신체 부위를 만진 곳은 없다'고 진술하였는데, ii) 검찰에서 피고인과 대질 조사를 받을 때에는 경찰에서의 진술과 달리 '엉덩이를 만지려고 하였다', '가슴을 만지려고 하거나 만진 사실이 없다'고 진술하였고, 검사가 '피고인이 피해자의 가슴을 만졌다'고 한 경찰에서의 피해자 진술을 근거로 재차 한 질문에도 '기억이 나지 않는다'고 진술하다가, 15분의 휴식을 취한 후에는 위 진술을 변경하여 '가슴을 만졌다. 옷 위로 가슴을 만졌고, 제가 당시 청바지를 입고 있었는데, 청바지 위로 엉덩이도 만졌다'고 진술하였다. 그러다가 iii) 이 법정에서는 '옷 위로 가슴을 만졌다'는 경찰 및 검찰에서의 진술과 달리 '가슴을 옷 안으로 만졌다', '목 쪽으로 손을 넣어서 가슴을 만졌다'고 진술하는 한편, 당시 복장에 관해서도 '청바지를 입고 있었다'는 검찰에서의 진술과 달리 '아래, 위가 붙어있는 치마 잠옷을 입고 있었다', '청바지는 입은 적 없다'고 진술하다가, '청바지를 입고 있었다'는 검찰에서의 진술을 근거로 재차 묻자 '잘 모르겠다', '기억이 나지 않는다'는 취지로 진술을 변경하였다. 또한, i) 피고인이 피해자의 집으로 오게 된 경위와 관련하여, 경찰에서는 '피해자의 집에 커피 마시러 온다고 하면서 사전에 전화를 했었다'고 진술하였으나, 검찰과 이 법정에서는 '전화를 하지 않고 갑자기 피해자의 집으로 왔다'고 진술하였고, ii) 추행 시점과 관련해서도, 경찰에서는 '집에 오자마자 옷 위로 가슴을 만졌다'고 진술하다가, 이 법정에서는 '피해자의 집에서 커피를 마시고 나서 만졌다'고 진술하는 등 이 부분 역시 진술에 일관성이 없다. 공통사항 3) 무엇보다도 피해자는 질문자가 의도하는 대로 답변하는 경향을 보이고 있다는 점에서도 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 공소사실 가.항과 관련하여, 당시 피해자의 반응(육체적 저항의 유무), 피고인의 집에 들어갈 당시의 상황(비밀번호를 누르고 들어갔는지 여부)에 대한 피해자의 법정진술에서 보듯이 피해자는 검사나 재판부의 질문 내용에 따라 그 답변을 달리하고 있다. 공소사실 나.항과 관련하여 피해 부위(가슴 추행 여부)에 대한 검찰에서의 진술변경 역시 당시 피해자의 남편이 동석하고 있었다는 점이나 휴식 후에 진술이 변경되었다는 점에서 그와 같은 변경이 단순히 피해자의 자의에 의한 것인지 의심스럽다. 그 밖에도 공소사실 가.항과 관련하여 청소를 하러 피고인의 집에 가게 된 경위나 공소사실 나.항과 관련한 범행 시간에 관한 진술을 포함하여 피해자의 법정진술의 전체적인 흐름이나 과정을 보면, 피해자는 유도신문에 매우 취약한 모습을 보이고 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.