서울남부지방법원-2013고단1808

범죄사실 피고인은 2007. 3.경 서울 강서구 C에 있는 D부동산 사무소에서 피해자 E에게 'F으로부터 공사대금 대신 받은 양천구 G 아파트 102호(이하 '본건 아파트'라고 한다)를 1억 4,000만 원에 매도하겠다. 현재 본건 아파트에 거주한 사람들을 퇴거시키고 2007. 5. 31.경까지 틀림없이 소유권 이전을 받을 수 있도록 해주겠다'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 F이 본건 아파트의 소유권자인 조합원들로부터 소유권을 이전받아 피고인에게 이를 넘겨주면 순차로 피해자에게 소유권을 이전해 주는 절차를 밟아야 했는데 당시 F과 조합원들간의 공사대금 분쟁으로 인해 F이 본건 아파트의 소유권을 이전받지 못하는 상황에 있었고, 또한 피고인과 F과 사이에 체결된 하도급계약에 따른 공사대금의 일부 대물변제로 받은 본건 아파트에 대하여 F과 정산절차가 남아 있는 등 피해자와 당초 약정 내용대로 2007. 5. 31.까지 본건 아파트의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 3. 26.경 계약금 명목으로 5,000만 원을, 2007. 4. 6.경 중도금 명목으로 5,000만 원을 받는 등 합계 1억 원을 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 판결문, 민사 항소심 판결문 1. 수사보고서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 공사사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자에게 본건 아파트의 소유권을 2007. 5. 31.까지 이전해줄 의사나 능력이 충분히 있었으므로 편취 범의가 없었다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4812 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 주식회사 H(대표이사 F) 사이의 계약 등 가) 주식회사 H(이하 'H'이라 한다) 2003. 5.경 서울 양천구 I 외 4필지 지상에 J아파트(이하 '이 사건 전체 아파트'라 한다) 재건축조합으로부터 이 사건 전체 아파트를 신축하는 공사를 공사대금 17억 1,200만 원에 도급받고, 2004. 6. 9. 피고인과 위 공사중 내장공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 공사대금 9억 4,000만 원에 하도급하는 내용의 계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.나) 피고인은 2004. 6. 10. H로부터 하도급받은 이 사건 공사를 K에게 공사대금 8억 7000만 원에 재하도급하였다. 다) 이 사건 전체 아파트는 2006. 3. 23.경 완공되어, H은 2006. 4. 21. 이 사건 전체 아파트에 관하여 서울특별시 양천구청장으로부터 사용승인을 받았다. 라) 한편 피고인은 2005. 3.경부터 본건 아파트를 점유하였고, 본건 아파트에 관하여 이 법원 2005카합3186호 부동산처분금지가처분등기의 촉탁으로 인하여 L 외 14명 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 2) 피고인과 피해자 사이의 본건 아파트에 관한 매매계약 등 가) 피해자는 2007. 3. 26. 피고인으로부터 본건 아파트를 대금 1억 4,000만원에 매수하고, 계약금 5,000만 원은 계약 당일에, 중도금 5,000만 원은 2007. 4. 6.에, 잔금 4,000만 원은 2007. 5. 31.에 각 지급하기로 약정하였다. 나) 피해자는 위 매매계약에 따라 피고인에게 계약 당일 계약금으로 5,000만 원, 2007. 4. 6. 중도금으로 5,000만 원을 지급하였다. 3) 피고인과 H(F) 사이의 민사사건 진행 경과 가) 피고인은 'H로부터 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금 9억 4,000만 원을 지급받지 못하였다'고 주장하며 H을 상대로 서울동부지방법원 2011가합13287호 공사대금 청구의 소를 제기하였으나, 2012. 7. 17. '원고와 K이 이 사건 공사를 완료하지 않고 H이 내장공사를 완료하였으며, H과 J아파트 재건축조합원들이 K, K 및 납품업자들에게 약정 공사대금을 초과한 금원을 지급하였다'는 이유로 패소판결을 선고받았다. 나) 이에 피고인이 서울고등법원 2012나72638호로 항소하였고, 위 재판부는 2013. 9. 13. 다음과 같은 이유로 'H은 피고인에게 78,057,330원 및 이에 대하여 2011. 11. 1.부터 2013. 9. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.'는 피고인 일부 승소판결을 선고하였다.다. 기망행위 내지 편취범의 인정 여부 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자에게 2007. 5. 31.까지 본건 아파트의 소유권을 이전시켜 주지 못할 수도 있다는 사정을 미필적으로나마 인식하면서도 그와 같은 사정을 피해자에게 제대로 고지하지 않은 사실이 인정되므로, 기망행위 내지 편취범의가 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 이 사건 전체 아파트가 2006. 3. 23.경 완공되어, H이 2006. 4. 21. 이 사건 전체 아파트에 관하여 서울특별시 양천구청장으로부터 사용승인을 받았으나, H(F)과 조합원들간의 공사대금 분쟁 등의 이유로 그로부터 1년 정도 지난 2007. 3. 26.(이 사건 매매계약 체결일)까지 H이나 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니하였다. 피고인은 2005. 3.경부터 본건 아파트를 점유하였음에도 불구하고, 이 사건 매매계약 체결 이후인 2007. 4. 11. 본건 아파트에 관하여 이 법원 2007카합859호 처분금지가처분을 마친 것 외에는 본건 아파트의 소유권을 이전받기 위하여 H나 본건 아파트의 소유권자인 조합원들을 상대로 소유권이전등기의 소를 제기하는 등법적 조치를 취한바 없다. H이 이 사건 하도급계약 이후 K과 K의 재하수급인 및 납품업자들 등에게 지급한 공사대금, 피고인이 당초 H에게 지급하여야 할 지체상금액 등에 비추어 볼 때 피고인은 피해자와 약정한 2007. 5. 31.까지 본건 아파트에 관한 소유권을 취득하지 못할 상황이었고, 이러한 사정은 피고인도 알고 있었다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형 ■ 권고형의 범위 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) ■ 특별감경인자 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 2. 선고형의 결정 이 사건 피해금액이 적지 아니하나, 피고인에게 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 피고인과 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여, 권고형의 범위 내에서 징역형의 집행유예를 선고한다.