창원지방법원진주지원-2015고단76

범죄사실 입영대상자로 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 사람은 정당한 사유 없이 입영일에 입영을 하지 않으면 아니된다. 피고인은 2014. 10. 22.경 경남 진주시 B에 있는 피고인의 주거지에서, 2014. 12. 23.자로 경남 창원시에 있는 육군 제39사단에 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 현역 입영통지서를 전달받고도 위 입영일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 현역병 입영통지 1. 국내등기 조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 C종교단체 신도로서 종교적 양심에 따라 현역병으로서의 입영을 거부한 것이고, 이는 헌법 제19조 및 국내법의 일부로 편입된 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에 의하여 보장되는 '양심의 자유'에 따른 것이며, 국제연합자유권규약위원회(이사회)가 "모든 사람은 양심 및 종교의 자유에 대한 합법적인 권리의 행사로서 병역을 거부할 권리를 가진다"라고 결의하였으므로, 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 있는 경우에 해당한다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데, 종교적 양심의 자유 중에서 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유도 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 것이다. 그런데 우리 헌법상의 국토방위 조항, 병역의무 조항 등에 의하여 인정되는 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이어서, 피고인의 양심의 자유 등이 이와 같은 헌법적 법익보다 반드시 우월한 가치라고는 할 수 없고, 그 결과 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유 등을 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한으로 볼 수 있다. 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다[대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22, 2009헌가7, 24, 2010헌가16, 37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합) 전원재판부 결정(이하 '헌법재판소 2008헌가22 결정'이라 한다) 등 참조]. 나. 우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'(nternational Covenant on Civil and Political Rights) 제18조의 규정은 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 헌법 제6조 제1항을 고려한다 하더라도 위 규약의 조항으로부터 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여된 점을 고려하면, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 위 규약에 반한다고 해석하기 어렵다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 다. 국제연합 자유권규약위원회가 C종교단체 신도들의 개인청원에 대해 우리 정부가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위 규약 제18조 제1항을 위반한다는 내용으로 결정하였다 하더라도, 위 결정이 대한민국 헌법 제101조 제1항에 보장된 법원의 법령해석권한과 제107조 제1항에 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도의 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2017. 3. 16. 선고 2016도20122 판결 등 참조). 라. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 자신의 종교적 신념에 따라 입영을 거부하고 있어 향후 피고인에게 현실적으로 병역의무를 이행할 것을 기대하기는 어려운 것으로 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청취지 병역법 제88조 제1항 제1호의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 신청대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 병역법 제88조 제1항 1호의 규정은 다음과 같다. [병역법] 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서 (모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 1. 현역입영은 3일 3. 신청의 요지 이 사건 법률조항은 병역을 특정한 종류로 한정하고 대체복무제를 도입하지 않은 채 입영 또는 소집에 응하지 않은 양심적 병역거부자에 대하여 일률적으로 형벌을 과함으로써 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 원칙에 위반하여 피고인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권(헌법 제10조), 양심의 자유(헌법 제19조), 종교의 자유(헌법 제20조 제1항)를 침해하고 있으므로 위헌이다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 병역법 제88조 제1항 제1호는 피고인에 대한 공소사실에 직접 적용되고, 위 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 피고인이 저지른 범죄의 성립 유무가 달라져 이 사건 판결의 주문이 달라지므로 재판의 전제성이 인정된다. 한편 병역법 제3조, 제5조는 피고인에 대한 공소사실에 직접 적용되는 조항은 아니지만, 처벌조항의 '정당한 사유'의 존부나 범위와 관련되어 있고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라지거나 결론을 이끌어내는 이유를 달리하게 되어 '다른 재판을 하게 되는 때'에 해당하므로 재판의 전제성이 인정된다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단 1) 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. 2) 또한 입영을 기피하는 현역입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 3) 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입시 병력자원의 손실, 심사의 곤란성, 사회 통합의 문제 등의 사항을 고려할 때 양심적 병역거부자들에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단 또한 쉽사리 내릴 수 없다. 그렇다면 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사 처벌하는 규정만을 두고 있다 하더라도, 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다 할 수 없다. 4) 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로, 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다. 5) 따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 전원재판부 결정 등 참조). 5. 결론 그렇다면 피고인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.