서울중앙지방법원-2014고합1320

범죄사실 피고인 A는 2012. 5.경부터 2013. 8.경까지 G창업투자주식회사(이하 '창투회사'라고 한다)의 대표이사로 있던 사람이고, 피고인 B은 비슷한 기간 동안 위 회사의 감사 및 준법관리인으로 있던 사람이다. 창투회사는 중소기업창원 지원법(이하 '창업지원법'이라 한다)에 따라 설립된 회사로서, 중소기업진흥공단이 100% 출자한 한국벤처투자 주식회사가 70억 원을 출자하고 창투회사가 30억 원을 출자하여 중소벤처기업에 대한 투자를 목적으로 설립된 피해자 '매그넘창업초기1호투자조합'(이하 '피해조합'이라 한다)의 업무집행조합원이다. 창업지원법에 따른 투자조합의 투자금은 투자계약서에 구체적으로 정해진 사용용도로 사용해야 하고 사용목적을 위반하여 사용한 경우 계약 해지의 사유가 되며, 업무집행조합원인 회사는 투자대상 기업의 선정 및 투자업무를 수행하면서 투자업체가 투자계약서와 다른 목적으로 투자금액을 사용한 경우 투자금액 회수 등의 조치를 취할 의무가 있다(피해조합 규약 제24조 제1항 제2호, 제31조의1 제4항). 따라서 피고인 A는 피해조합의 업무집행조합원인 창투회사의 대표이사로서 피해조합을 위하여 적정하게 투자업무를 집행하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해조합으로부터 자금을 투자받는 중소벤처기업과 피고인 B이 미리 접촉하여, 투자금액의 일부를 차용 형식으로 피고인들이 되돌려 받는 방식으로 투자금을 가로채기로 공모하였다. 1. 주식회사 H에 대한 투자금 피고인들은 2012. 12. 31. 서울 강남구 I에 있는 창투회사 사무실에서 '피해조합이 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)에 9억 9,000만 원을 투자한다'는 내용의 투자약정을 한 후 같은 날 H의 대표이사 K로부터 입금된 투자금 중 7억 9,000만 원을 피고인들이 공동으로 차용하는 형식으로 되돌려 받아 피고인들의 이익을 위하여 사용하고, 투자금의 용도 외에 사용되었음에도 투자금에 대한 회수조치를 취하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A가 피해조합을 위하여 적정하게 투자업무를 집행하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위 7억 9,000만 원의 재산상 이익을 얻고, 피해조합에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 주식회사 L에 대한 투자금 피고인들은 2013. 2. 27. 위 제1항 기재 창투회사 사무실에서 '피해조합이 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)에 3억 원을 투자한다'는 내용의 투자약정을 한 후 같은 해 3. 5. L의 대표이사 M으로부터 입금된 투자금 중 2억 원을 피고인들이 공동으로 차용하는 형식으로 되돌려 받아 피고인들의 이익을 위하여 사용하고, 투자금의 용도 외에 사용되었음에도 투자금에 대한 회수조치를 취하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A가 피해조합을 위하여 적정하게 투자업무를 집행하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위 2억 원의 재산상 이익을 얻고, 피해조합에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 증인 A, B의 각 법정진술 1. M에 대한 검찰 피의자신문조서, N, O, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 계좌거래내역(증거목록 순번 2, 15), 각 금전차용계약서(증거목록 순번 3, 18), 각 투자약정서(증거목록 순번 6, 16), 은행입금확인증, 매그넘창업초기1호투자조합 규약, 판결서, A 통장사본, '차용증, 주식매매계약서'(증거목록 순번 35) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(H 투자금에 관한 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(L 투자금에 관한 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(H 투자금에 관한 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(L 투자금에 관한 업무상 배임의 점, 위 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 취지 피해조합의 H과 L(이하 위 두 회사를 합하여 '이 사건 벤처회사들'이라 한다)에 대한 투자 자체는 적법하게 이루어진 것이기 때문에 그들로부터 돈을 빌린 행위만으로 배임행위라고 할 수 없고, 피고인 A는 당시 최악의 경우 자신이 보유한 창투회사의 주식을 처분하는 등의 방법으로 이 사건 벤처회사들으로부터 빌린 돈을 갚을 생각이었으므로, 배임행위의 고의나 피고인 B과의 공모가 없었다. 또한 피해조합이 이 사건 벤처회사들에 대한 투자금의 담보로 위 벤처회사들의 주식이나 전환사채를 받았고 위 벤처회사들이 피해조합에 투자금을 반환하지 못하는 손해가 아직 확실하게 발생하지 않았으며, 설령 반환하지 못하게 되더라도 이는 피고인들이 돈을 빌린 행위 때문이 아니라 위 벤처회사들의 내분이나 판매 실적 저조 때문이므로 피고인들의 차용행위와 인과관계가 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 피해조합과 이 사건 벤처회사들 사이의 투자약정 1) 이 사건 벤처회사들에 공통되는 투자약정 내용 이 사건 벤처회사들은 피해조합으로부터 받은 투자금으로 투자약정에서 정한 특정 사용용도로만 사용해야 하고, 그 사용처에 관하여 기록해야 하며, 피해조합이 원할 경우 그에 관한 실사를 받아야 한다. 이 사건 벤처회사들이 투자약정 상 의무를 위반하면(투자금 사용용도에 관한 부분 포함) 피해조합은 투자약정을 해지할 수 있고, 그러한 경우 위 벤처회사들은 피해조합에 투자금과 그에 대한 일정 비율로 계산한 돈을 반환해야 한다. 2) 2012. 12. 28.자 H 사이의 구체적인 주요 투자약정 내용 H은 액면금액 합계 990,000,000원 상당의 전환사채를 발행하고, 피해조합은 H에 그 인수대금으로 990,000,000원을 지급하는 방법으로 투자한다. 위 전환사채에 대하여 보장하는 이자는 연 8%이고, H은 만기 2015. 12. 31.까지 상환해야 하며, 피해조합은 3년 범위 내에서 위 만기를 연장할 수 있다. 피해조합은 전환사채 발행일로부터 전환사채에 따른 권리로서 신주인수권을 행사하여 전환사채 금액 전부 또는 일부를 H의 기명식 보통주로 전환할 수 있다. 3) 2013. 2. 25.자 L 사이의 구체적인 주요 투자약정 내용 L은 발행가액 합계 300,020,000원(= 주당 발행가액 70,000원 × 4,286주) 상당의 신주(종류: 기명식 우선주)를 발행하여 피해조합에 배정하고, 피해조합은 L에 신주 인수대금 300,020,000원을 지급하는 방법으로 투자한다. 피해조합은 신주에 따른 권리로서 다른 주주보다 우선하여 배당을 받고 청산시 잔여재산 분배청구권을 갖으며, 10년 이내에 전환청구를 하여 신주를 보통주로 전환할 수 있다. 피해조합은 'L이 2016. 12. 31.까지 "기업공개"되지 못한 경우'에 신주 전부 또는 일부의 상환을 청구할 수 있고, 그러한 경우 L은 청구를 받은 날로부터 1개월 이내에 현금으로 신주 발생금액과 그에 대한 연 10%의 이자를 가산하여 상환한다(이전에 배당한 돈이 있으면 그 부분은 제외한다). 나. 피고인들과 이 사건 벤처회사들 사이의 차용계약서 작성 및 그 경위 등 1) 2012. 12. 31.자 H과 차용계약서의 주요 내용 H이 피고인들에게 7억 9천만 원을 이자 연 8%에 대여하고, 피고인들은 2013. 12. 30.까지 이를 상환한다. 2) 2013. 2. 28.자 L과 차용계약서의 주요 내용 L이 피고인들에게 2억 원을 이자 연 8%에 대여하고, 피고인들은 2013. 6. 15.과 같은 해 9. 15.까지 각 1억 원씩을 상환한다. 특약사항: 대여금 상환에 문제 발생시 투자약정에 언급된 L의 민·형사상 책임은 없는 것으로 한다. 3) 차용계약서의 작성 및 피고인들이 투자금을 돌려받은 경위 가) 피고인 B은 이 사건 벤처회사들에 대한 투자가 최종적으로 확정되기 전부터 직원들을 통하여 위 벤처회사들에서 실제로 당장 필요한 투자금액이 얼마인지 등에 관하여 파악하고, 이후 직원들을 통하여 또는 자신이 직접 위 벤처회사들과 피해조합이 지급하는 투자금 중 일부를 피고인들이 차용하는 형식으로 돌려받을 수 있는지에 관하여 협의하였다. 나) 투자약정이 체결된 후 투자금이 이 사건 벤처회사들에 지급된 당일 또는 그 무렵 피고인 B이 은행에서 지급된 투자금 중 일부를 수표로 직접 받거나(2012. 12. 31. H의 경우), 피고인 A 명의의 계좌로 투자금 중 일부를 송금받는(2013. 3. 5. L의 경우) 방법으로, 피고인들은 이 사건 벤처회사들에게 지급된 투자금 중 일부를 돌려받았다. 다. 이후 이 사건 벤처회사의 대응 및 상태 1) H 관련 H은 피해조합으로부터 투자금을 받은 후 1년이 되기 전인 2013. 11. 29. 폐업하여 운영이 중단되었고, 현재 아무런 재산이 없는 상태인 것으로 보인다. 2) L 관련 가) L은 2013. 7. 8. 피고인들에게 "금전 차용계약 이행 독촉문"이라는 제목으로 2억 원을 반환할 것을 독촉하는 내용증명우편을 보냈고, 같은 해 8.경 무렵 피고인 A로부터 그 담보로 창투회사의 주권 8만 주를 받았으며, 2014. 6.경 피고인들을 상대로 위 돈을 지급하라는 민사소송을 제기하여 승소하기도 하였다. 나) 피해조합은 2014. 2.경 L에 대하여 투자금의 집행에 관한 실사를 하던 중 피고인들과 L 사이의 금전 거래 사실을 알게 되었고 그 무렵 L과의 투자약정을 해지하였는데(약정된 용도 외로 투자금이 사용된 사실 때문인 것으로 보인다), L으로부터 투자원금과 위약금 등을 전혀 반환받지 못하고 있다. 다) 현재 L은 자금 부족 등의 이유로 운영이 중단된 상태이고, 다른 회사가 L을 인수하려고 하였으나 역시 자금 부족으로 성사되지 못하였다. 3. 배임행위 여부 가. 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 '임무에 위배하는 행위'는, 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등). 나. 판단 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A는 '피해조합의 업무집행조합원인 창투회사의 대표이사'(이하 '피해조합의 대표자'라고 줄여서 부른다)로서 신의칙상 피해조합이 이 사건 벤처회사들에게 지급하는 투자금 중 일부를 차용하는 형식으로 돌려받지 아니할 업무상 임무가 있고, 투자금이 약정된 용도 외에 사용된 사실을 알았을 경우 회수 조치를 취할 업무상 임무도 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들이 판시와 같이 피고인 A의 그러한 임무에 위배하여 이 사건 벤처회사들로부터 차용하는 형식으로 투자금 중 일부를 돌려받아 이후 투자금 회수 조치를 하지 않은 행위는 포괄하여 하나의 배임행위를 구성한다. 1) 투자금 용도의 중요성 앞서 본 바와 같이 피해조합과 이 사건 벤처회사들 사이의 투자약정에 따르면, 투자금이 약정된 용도 외로 사용된 경우 피해조합은 투자약정을 해지할 수 있으며, 그러한 경우 위 벤처회사들은 투자금을 반환할 의무가 있다. 또한 판시와 같이 피해조합의 내부 규약에 따르면, 피해조합의 대표자는 투자금이 약정된 용도 외로 사용된 사실을 알게 된 경우 그 회수 조치를 취할 의무가 있다고 명시적으로 정해져 있다. 이러한 투자약정과 규약의 취지는 창업지원법상 이러한 투자 자체가 이 사건 벤처회사들을 비롯하여 그들 명의로 된 재산이 거의 없어 돈을 빌리거나 투자를 받기 어려운 중소기업을 대상으로, 물적 담보보다는 그들이 가진 기술이나 추진하는 사업의 성공 가능성을 중시하여 이루어지는 것이어서 투자금이 기술 개발이나 사업 추진에 실제로 사용되는 것이 매우 중요하기 때문이다. 2) 피고인들의 행위와 투자금의 용도 외 사용 사이의 관계 이 사건 벤처회사들에게 투자금이 지급된 날과 피고인들이 그들로부터 돈을 돌려받는 날 사이의 간격(당일 또는 약 1주일 후), 피고인들이 위 벤처회사들로부터 돈을 받은 구체적인 경위 등을 보면, 당시 피고인들이 위 벤처회사들로부터 차용한 돈의 출처는 피해조합이 위 벤처회사들에게 지급한 투자금인 것이 명백하다. 따라서 피고인들이 위 벤처회사들로부터 위와 같이 투자금 중 일부를 돌려받음으로써 투자금이 약정된 용도 외로 사용되는 결과가 곧바로 발생하고, 피고인들도 그러한 사실을 알고 있었다고 할 것이다(피고인 A에 대하여는 아래 제5항에서 살펴본다). 3) 창업지원법 및 투자조합 규약 상 창투회사 및 피해조합 대표자의 의무 창업지원법은 이 사건 창투회사를 비롯한 중소기업창업투자회사로 하여금 일정한 행위를 하지 못하도록 금지하고 있는데, 그 중 "창업투자회사가 자신이 투자한 업체로부터 차입 또는 자산 매각 등 투자행위에 수반되는 정상적인 거래관계 외의 거래를 통하여 자금을 받는 행위"도 금지되는 행위 중 하나이고(창업지원법 제15조 제1항 제5호 및 위 법률 시행령 제10조 제4항 제7호 참조), 피고인 A는 이 사건 무렵 위 창투회사의 대표이사였다(피고인들은 창투회사 명의가 아닌 피고인들 개인 명의로 이 사건 벤처회사들로부터 돈을 차용하는 형식을 취함으로써 위 규정에서 정한 제한을 회피한 것이라고 평가할 수 있다) 또한 앞서 본 바와 같이 피해조합의 내부 규약에 의하면 피해조합의 대표자는 투자금이 약정된 용도 외로 사용된 사실을 알게 된 경우 그 회수 조치를 취할 의무가 있다고 명시적으로 정해져 있다. 4) 피고인들의 직위 또는 권한 이용 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 투자금 지급이 확정되기 전에 이 사건 벤처회사들이 투자를 원한다는 사실을 미리 알고 그들과 접촉하여 실제로 당장 필요한 금액의 규모나 투자금 중 일부를 피고인들에게 돌려줄 수 있는지 여부 등에 관하여 협의하였고, 투자 여부나 이후 투자금 사용처에 대한 실사, 투자약정 상 어떠한 권리를 행사할 것인지(피해조합은 일정 시점 이후에 투자금을 반환받을 것인지, 아니면 주식을 보유하는 대신 투자금을 반환받지 않을 것인지를 선택할 수 있다) 등에 관하여 피고인 A가 피해조합의 대표자로서 권한을 갖고 있는 점을 이용하여 위 벤처회사들이 피고인들의 요구에 응하도록 하였다. 4. 피해조합의 손해 및 인과관계 가. 손해의 발생 여부 1) 법리 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로, 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등). 또한 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등). 2) 판단 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 이 사건 벤처회사들로부터 투자금 중 일부를 차용하는 형식으로 돌려받을 당시 이미 투자약정을 해지하고 투자금 반환청구권을 행사하는 등의 투자금 회수 조치를 취하지 않을 계획이었고, 그러한 상태에서 이 사건 벤처회사들로부터 차용하는 형식으로 투자금 중 일부를 돌려받음으로써 적어도 피해조합에게 피해자들이 돌려받은 투자금 금액 상당의 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다. 피고인들이 이 사건 벤처회사들로부터 차용하는 형식으로 투자금 중 일부를 돌려받음으로써 당연히 투자약정에서 정한 계약해지의 요건(투자금의 용도외 사용)이 발생하게 되고, 이 경우 피해조합으로서는 투자약정을 해지하고 투자금 반환을 청구할 수밖에 없다(앞서 본 바와 같이 투자금의 구체적인 사용처는 피해조합의 장래 손익과 관련된 매우 중요한 부분으로 피해조합의 대표자는 투자금 회수 조치를 취할 규약상 의무가 있다). 그런데 당시 피고인들은 그 자력이 좋지 않아(당시 피고인 A는 창투회사를 인수하는 과정에서 자신 명의로 고액의 사채를 부담하였고, 피고인 B은 이른바 신용불량인 상태였다) 차용계약서에서 약정한 상환기일까지는 물론 그 이후로도 이 사건 벤처회사들에게 돈을 갚기 매우 어려운 상태였다(피고인 A도 검찰 조사에서 그러한 취지로 진술한바 있고, 피고인들은 현재까지도 일부 이자 명목으로 지급한 돈 외에 원금은 전혀 반환하지 못하였다). 또한 피고인들은 이 사건 범행의 특성상 자신들이 이 사건 벤처회사들로부터 차용하는 형식으로 투자금 중 일부를 돌려받았다는 사실을 피해조합에 숨기려고 하였고(L과의 금전 차용계약서에는 피고인들이 돈을 돌려주지 못할 경우 투자약정에서 정한 투자금의 용도 외 사용에 따른 L 측의 민·형사상 책임을 묻지 않기로 약정되었고, L이 피고인들과의 거래 사실을 창투회사 측에 알린 것에 대하여 피고인 B이 강하게 항의하기도 하였다), 당시 상황상 피고인들 외에 창투회사나 피해조합의 다른 임직원에 의하여 투자금 회수 조치가 이루어질 가능성은 낮은 것으로 보인다. 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 벤처기업을 비롯한 창업지원법에 따른 투자 대상인 중소기업들은 일반적으로 그 명의로 된 재산이 부족한 상태로서, 일시적인 자금 부족에도 쉽게 부도 등으로 운영이 완전히 중단되기도 하기 때문에 해당 사유가 발생한 시점으로부터 조속히 투자금 회수가 이루어지는 것이 중요하다. 실제로 H은 투자금을 지급받은 날로부터 1년이 되지 않아 폐업하였고, L도 자금 부족 등을 이유로 운영이 중단되었는바, 현재는 투자금을 반환받지 못하는 재산상 손해발생의 위험이 사실상 현실화되었다고도 볼 수 있다. 나. 인과관계 유무 이 사건 벤처회사들의 당시 상태를 고려하면, 피해조합이 위 벤처회사들에게 투자하고 받은 전환사채나 주식의 재산적 가치는 위 벤처회사들의 운영이 사실상 중단된 상태에 있는 현재는 물론, 투자 당시에도 거의 없는 것으로 보여 위 전환사채나 주식으로 피해조합에 발생한 손해가 담보된다고 할 수 없다. 또한 이 사건 범행으로 피해조합에 발생한 손해를 투자금이 약정된 용도 외로 사용되도록 하여 투자약정의 해지사유가 발생하였음에도 투자금을 반환받지 못하는 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 것으로 보는 이상, 설령 피고인들의 행위가 없었더라도 이 사건 벤처회사들이 추진하던 사업이 실패하거나 자금이 부족하여 피해조합이 투자금을 반환받지 못하는 결과가 발생한다고 할지라도, 그러한 사정이 피고인들의 행위와 피해조합의 손해 사이에 인과관계를 인정하는데 방해가 되지는 아니한다. 5. 피고인 A의 고의, 공모 및 업무상 지위 가. 고의 및 공모 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A는 이 사건 범행 이전에 피고인들 명의로 이 사건 벤처회사들로부터 돈을 차용하는 형식으로 투자금 중 일부를 돌려받는다는 사실을 알고 있었고, 피고인 B과 판시와 같은 배임행위에 관하여 공모하였다고 볼 수 있으며, 공범으로서의 '기능적 행위지배'도 인정된다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 수사 단계부터 이 법원에 이르기까지 일관하여 '피고인 A와 사전에 피해조합이 투자하는 회사로부터 피고인들이 차용하는 형식으로 투자금 중 일부를 돌려받는 방법에 관하여 상의하였다'는 취지로 진술하였는데, 아래에서 보는 바와 같은 피고인들 사이의 관계, 피해조합 내에서의 그들의 지위, 피고인들이 피해금액을 사용한 용도, 차용계약서의 작성 과정에 피고인 A가 구체적으로 개입한 방법에 관한 피고인 B의 진술이 비교적 상세한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 B의 위 진술은 신빙성이 있다. 피고인들은 2012년경 함께 인수자금을 마련하여 창투회사를 인수하였는데(주식 명의는 모두 피고인 A로 되어 있었다), 그 과정에서 피고인 A 명의로 상당한 채무를 부담하였고 계속하여 변제 압박에 시달리고 있었다. 피고인들이 이 사건 벤처회사들로부터 돌려받은 투자금의 상당 부분은 받은 날 바로 또는 그 무렵 피고인 A 명의의 위 채무를 변제하는데 사용되었고, 피고인 A가 개인적으로 사용한 부분도 있다. 또한 피고인 A는 창투회사의 대표이사로서 회사 내에서 직함이 부회장인 피고인 B의 상사이고, 피고인 B이 전반적으로 피고인 A 명의의 계좌나 그 계좌에 있는 자금을 관리하는 업무를 담당하긴 했지만, 피고인 A에게 자금 관리에 관하여 보고하고, 구체적인 자금 사용처에 관하여 피고인 A로부터 지시를 받기도 하였다. 이 사건 벤처회사들과의 차용계약서에 피고인 A의 개인인감이 날인되어 있는데, 피고인 B의 진술에 따르면, 피고인 A가 차용계약서에 직접 자신의 인감도장을 날인하고 인감증명서도 발급하여 주었다고 하고, 피고인 A의 진술에 따르더라도 자신의 인감을 전적으로 피고인 B으로 하여금 계속하여 보관하게 한 것은 아니라는 것이다. 피고인 A는 '피고인 B이 이 사건 벤처회사들로부터 돈을 빌린 사후에 그에 관하여 보고를 하여 그에 관하여 알고 있었고, 피해조합이 지급한 투자금 중 일부를 자신들이 되돌려 받는 결과가 되어 이른바 '모럴 해저드'에 해당할 수는 있겠지만 형사책임 문제는 없을 것이라고 생각하고 돈을 사용하였다'는 취지로 진술하였는바, 적어도 자신 명의의 채무를 변제하거나 개인적으로 사용하는 돈의 출처가 피해조합이 지급한 투자금이라는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A는 피해조합의 대표자로서 투자 여부, 투자금 사용처에 대한 실사, 투자금의 상환 등 피해조합의 투자에 관한 업무집행에 관하여 중요하고 최종적인 권한을 갖는바, 이러한 피고인 A의 권한, 피고인들 사이의 관계, 이 사건 범행의 구체적인 과정, 피해금액의 사용처 등을 고려하면, 피고인 A는 구체적인 실행행위를 담당하지는 않았다고 할지라도 피고인 B으로 하여금 자신의 권한을 이용하여 이 사건 범행을 직접 실행하도록 지시하거나 적어도 용인함으로써 이 사건 범행에 본질적인 기여를 하였다고 볼 수 있다. 나. 업무상 지위 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며, 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없어, 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고, 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다(대법원 1984. 10. 10.선고 82도2595 전원합의체 판결). 판시와 같이 창투회사는 피해조합의 업무집행조합원이고 그 창투회사의 대표이사가 피고인 A이므로, 피고인 A는 피해조합의 대표자로서 피해조합의 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 피고인들 각 징역 1년 6개월~22년 6개월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제2유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역(특별양형인자 없음), 2년~5년 3. 선고형의 결정: 피고인 A는 징역 2년, 피고인 B은 징역 1년 6개월 가. 공통된 양형 이유 피해조합은 창업지원법에 따른 조합으로 상당 부분의 재원이 중소기업에 대한 지원이라는 정책적 목적을 위해 공적 기관에서 출연되어 마련된 것으로 보이는데, 이 사건 범행으로 그 돈이 실제로 그러한 목적이나 취지대로 사용되지 못하였고 현재 피해금액 합계 9억 9,000만 원 상당의 투자금을 회수할 수 없는 피해조합의 재산상 손해 발생의 위험이 사실상 현실화된 상태이다. 반면 이 사건 범행으로 피고인들은 자신 명의로 된 채무를 변제하거나 개인적인 용도로 돈을 사용하는 등 상당한 경제적 이익을 얻었는데, 현재까지 그로 인한 피해조합의 손해가 제대로 회복되지 않았다(피해조합 내부의 책임관계와는 별론으로 피해조합이 피고인들의 배임행위로 경제적 손해를 입은 점은 앞서 살펴본 바와 같고, 피고인들이 피해조합에게 아직 실제로 금원을 반환한 부분은 없으므로, 아래 창투회사와 피고인들 사이의 약정만으로 피해조합에게 실질적인 피해회복이 이루어졌다고 보기 어렵다). 다만 피해조합의 일부 지분을 가지고 있고, 피해조합 내부적으로 피해를 최종적으로 부담하기로 한 것으로 보이는 창투회사가 피고인 A 명의의 창투회사 주식을 양도받기로 약정하고, 피고인들에 대하여 처벌불원의 의사표시를 하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 나. 피고인 A의 개별적인 양형 이유 피고인 A는 피해조합의 대표자로서 이 사건 벤처회사들에 대한 투자를 포함하여 피해조합의 투자에 관하여 적정하게 업무를 집행하여 피해조합에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 이 사건 범행을 저질렀고, 그럼에도 자신이 직접 구체적인 실행행위를 하지 않았다는 이유로 피고인 B에게 책임을 떠넘기는 태도를 보이고 있다. 그리고 피고인들 내부적인 책임 관계와는 별개로 피해금액 중 대부분은 대외적으로 피고인 A 명의로 된 채무의 변제를 위하여 사용되었다. 위와 같은 사정들과 피고인 A가 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B의 개별적인 양형 이유 피고인 B이 이 사건 범행에 단순히 피고인 A의 지시에 따라 어쩔 수 없이 소극적으로 가담한 것으로 보이지는 않고, 구체적인 범행 방법에 관하여 자신이 주도적으로 범행을 계획하고 실행한 부분도 있는 것으로 보인다. 또한 피해금액으로 변제한 피고인 A 명의의 채무는 피고인들이 함께 창투회사를 인수하는 과정에서 발생한 것으로 피고인들 내부적으로는 피고인 B이 사실상 부담해야 할 부분도 있었던 것으로 보이며, 피고인 B에게는 두 차례 집행유예의 형사처벌을 받은 전력도 있다. 위와 같은 사정들과 피고인 B이 피해조합 또는 창투회사 내에서 피고인 A의 하급자로서 자신이 직접 피해조합의 투자에 관한 업무상 임무를 부담하지는 않고, 수사 단계부터 이 사건 범행에 관하여 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 양형기준에서 정한 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.