대구지방법원-2021고단1392

범 죄 사 실 2021고단1682: 횡령 피고인은 2019. 12. 20. 경북 B에 있는 C공인중개사무소에서 D을 대리하여 D 소유의 경북 청도군 E 답 등 5필지에 대하여 매수인 F와 매매계약을 체결하였다. 피고인은 그 후 위 매매계약이 해지됨에 따라 2020. 4. 29. 위 D의 아버지인 피해자 G로부터 D이 F에게 반환해야 할 계약금 5,000만 원을 H 명의의 I 계좌로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 2021고단2262: 공인중개사법위반, 사기 1. 공인중개사법위반 가. 무등록 중개업의 점 중개업을 영위하려는 자는 관할관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 함에도 불구하고 피고인은 청도군 B에 있는에서 ‘C공인중개사’라는 상호로 2017. 3. 27. J와 K 간의 청도군 L 등의 매매계약을 중개하고 중개수수료 명목으로 K으로부터 70만 원을 교부받고, 2019. 12. 20.경 F와 D 간의 청도군 E 등의 매매계약을 중개하고 F로부터 중개수수료 명목으로 500만 원을 교부받는 등으로 중개업을 영위하였다. 나. 유사명칭 사용의 점 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 됨에도 불구하고 피고인은 2019. 12. 20.경 위 가.항 기재 C공인중개사 사무실에서 F와 D 간의 청도군 E외 4필지의 매매계약을 중개하면서 자신을 공인중개사라고 소개하고 매매계약서의 개업공인중개사 란에 ‘사무소명칭’을 ‘C부동산’, 대표를 ‘A’이라고 기재하는 등으로 공인중개사가 아님에도 공인중개사 명칭을 사용하였다. 2. 사기 피고인은 2019. 12. 26경 청도군 B에 있는 피고인 운영의 C공인중개사 사무소에서 피고인의 중개로 2019. 12. 20.경 ‘청도군 E 등 4필지’에 대한 매매계약을 체결한 피해자 F로부터 ‘절을 건축하려 토지를 매수한 것인데 계획대로 절을 건축할 수 없는 토지여서 매매계약을 취소하고 싶다.’는 취지의 요구를 듣고 피해자에게 ‘매매계약을 파기할 경우 손해를 입을 수 있으니 계약한 부동산을 다른 사람에게 매각한 후 매매계약금 등 5,500만 원을 돌려받게 해주겠다. 신속하게 부동산을 매각하려면 인접해 있는 청도군 M 토지를 함께 매도하는 것이 좋으니 이를 진행하는데 필요한 1,000만 원을 주면 2020. 2. 28.까지 당신이 부담한 매매계약금 등을 포함해서 6,500만 원을 반환해 주겠다.’고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 받은 1,000만 원을 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 피해자로부터 받은 자금으로 신규 매매계약을 체결해 피해자에게 약속한 대로 돈을 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 12. 27.경 피고인이 사용하는 배우자인 J 명의 I 계좌로 1,000만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 ｢2021고단1682｣ 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 부동산매매계약서, 지불각서 사본, 현금보관증 사본, 소장 사본, 거래내역 상세조회 ｢2021고단2262｣ 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, N의 각 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피의자 운영 사무실 확인 보고), 수사보고(청도군청 토지관리담당자 전화통화) 1. 지불각서 2부, 각 이체확인서, 신용정보조회, 통장사본 [피고인과 변호인은, 피해자로부터 이 부분 공소사실 기재 1,000만 원을 송금받아 이 사건 토지의 계약금으로 지급하였고 실제 매매계약을 체결하였으므로, 개인적인 용도로 사용할 생각으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고인은 2019. 12. 20.경 피해자와 사이에 체결한 청도군 E 등 4 필지에 대한 매매계약에 관하여, 피해자가 취소를 요구하자 매매계약금 등 5,500만 원을 돌려주기로 하면서, 인접 토지인 M 토지도 함께 매도하는 것이 좋겠다고 하고 이를 위해 피해자로부터 2019. 12. 27. 1,000만 원을 피고인의 처 J 명의 계좌로 송금받은 점, 피고인은 위와 같이 송금받은 이후 위 1,000만 원을 채무변제 등 개인적인 용도로 모두 지출한 점, 한편 피해자는 위 돈 1,000만 원을 M 토지 소유자 O에게 계약금으로 지급하였다고 하나, O의 아들 N은 이 법정에서 매매대금 3,350만 원을 한꺼번에 받았고 계약금을 따로 받은 적은 없다고 진술한 점(피고인은 이와 관련하여, N이 우선 1,000만 원을 현금으로 받았는데 친척들에게 보여주기 위해 통장에 매매대금 전액이 찍혀야 한다고 하면서, 매매대금 전부를 송금받기로 하였고 이후 다시 1,000만 원을 돌려주었다고 하나, 피고인의 진술이 사실이라면 그러한 이유가 위 N이 허위 증언할 동기나 이유가 되기는 어려워 보이고, 달리 N이 이 법정에서 현금으로 계약금 1,000만 원을 받고 다시 돌려주었다는 사실을 숨길만한 특별한 사정도 없어 보인다), 이후 2020. 4. 29. E 등 4 필지와 M 토지가 모두 P에게 매도되고 위 P으로부터 매도대금을 모두 지급 받았음에도, 위 돈을 피해자에게 반환하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 위 금원 상당을 편취한 사실이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조(무등록 중개업의 점, 포괄하여), 공인중개사법 제49조 제1항 제2호, 제8조(공인중개사 유사 명칭 사용의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 다. 제3범죄(미설정범죄) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1월∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 범행의 내용이나 수법에 비추어 죄질이 좋지 못하고 죄책이 가볍지 않다. 범행일로부터 상당한 기간이 지나 피해 회복이 되었다. 사기 범행으로 과거 처벌받은 적이 있다. 다만 대부분의 범행을 시인하고 반성하고 있는 점, 횡령 범행의 피해자와 합의한 점, 사기 범행의 피해자에게 편취금을 모두 변제한 점, 집행유예를 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 횡령 범행과 사기 범행의 경우 2020. 4. 29.경 갑작스런 뇌출혈로 인해 금전 반환이 어려워지게 되었는바, 범행 경위에 다소 참작할만한 사정이 있는 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(2021고단1392) 피고인은 경북 청도군 Q에 있는 C공인중개사무소를 운영하던 사람이다. 피고인은 2017. 3. 27. 위 중개사무소에서, 피고인의 처 J 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고 피고인이 실질적으로 소유하던 경북 청도군 L 답과 R 임야 중 660㎡를 합계 5,000만 원에 피해자 K에게 매도하는 계약을 체결하고, 2017. 6. 16.경 위 계약내용 중 매매대상 토지를 ‘경북 청도군 L 답과 AA 답 중 1,186㎡’로, 매매대금을 ‘합계 8,230만 원’으로 변경하고 잔금을 지급받기 전까지 위 토지에 설정되어 있는 각종 제한물권을 말소하고 진입도로와 경계석축을 시공해 주기로 약정하였다. 그러나 당시 피고인은 이른바 ‘신용불량’ 상태였고 S 등에 합계 약 25억 원 상당의 채무가 있어 피해자로부터 위와 같이 토지대금을 지급받더라도 약정대로 위 매매대상 토지에 설정되어 있던 근저당권 등을 말소한 다음 그 소유권이전등기를 피해자에게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피고인이 관리하던 J 명의의 I 예금계좌(계좌번호 1 생략)로 2017. 3. 27. 계약금 명목으로 1,000만 원을, 중개수수료 명목으로 70만 원을 각 송금받고, 2017. 6. 16. 중도금 명목으로 1,000만 원을, 2017. 6. 20. 같은 명목으로 1,000만 원을 각 송금받고, 2017. 7. 15. 부산 해운대구에 있는 T에서 진입도로 토지대금 640만 원을 보탠 5,870만 원을 잔금 명목으로 현금으로 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 합계 8,940만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인의 변소 피고인은, 피해자로부터 잔금을 받은 후 이 부분 공소사실 기재 각 토지의 소유권이전등기를 마쳐주고 위 각 토지에 설정된 근저당권 등을 말소해 줄 예정이었으나, 피해자가 남편 몰래 집을 담보로 대출받아 매수하기로 하였는데 남편이 알게 되어서 계약을 파기하고 대금을 돌려달라는 요청을 하였고, 또한 위 토지 인접한 토지에서 함께 노후 생활을 하기로 한 피해자의 친구가 췌장암으로 사망하자 더욱 위 토지를 매수할 이유가 없어졌다며 소유권이전 의사가 없음을 밝혀 소유권이전등기와 근저당권 등 말소등기 절차를 이행해주지 않은 것일 뿐이었다고 변소하고 있다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. ⑴ 피고인은 2017. 3. 27. 피고인의 처 J로부터 위임받아 피해자와 사이에, J가 피해자에게 경북 청도군 L 답 2,367㎡ 일부 및 R 임야 일부, 합계 660㎡를 5,000만 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ’기존 매매계약‘이라 한다)을 하였다. 피해자는 같은 날 계약금 1,000만 원, 중개수수료 명목 70만 원을 J 명의의 통장으로 송금하였다 위 매매계약에는 다음과 같은 특약사항이 부기되어 있다. 현재 상태대로 매매한다. 매도인은 진입도로를 현재 보다 약 50cm 확장하여 주고 공사비를 매도인이 부담한다. 분할측량 후 평당 25만 원씩 가감하여 정산한다. 내부 도로는 전체지분의 1/n씩 유상매입한다(평당 25만 원). 매도인은 잔금 전까지 S설정, 개인설정 말소 후 잔금수령한다. ⑵ 그 후 피고인은 2017. 6. 16.경 피해자와 사이에, 기존 매매계약의 목적물을 경북 청도군 L 답 2,367㎡ 일부 및 AA 답 1,435㎡ 일부(소유자는 등기부상 ’U‘), 합계 1,186㎡로 변경하고, 매매대금을 8,230만 원로 하되 잔금은 7. 15.까지 지급하기로 하는 변경 매매계약을 체결하였다(계약서상 계약일자는 2017. 3. 27.로 기재하고, 기존 매매계약에서 받은 계약금을 위 변경 매매계약의 계약금으로 갈음하였다, 이하 ’변경 매매계약‘이라 한다). 이에 따라 피해자는 중도금으로 같은 날 1,000만 원을, 2017. 6. 20. 1,000만 원을 J 명의 계좌로 송금하고, 2017. 7. 6. 피고인에게 잔금으로 5,870만 원(진입도로 토지대금 640만 원 포함)을 현금으로 주어 매매대금을 모두 지급하였다 위 변경계약에는 다음과 같은 특약사항이 부기되었다. 현재 상태대로 매매한다. 매도인은 진입도로, 경계석축 등을 시공하여 준다(비용은 매도인 부담)(2017. 10. 30.까지). 도로 등 면적이 확정될 시 평당 25만 원씩 정산한다. ⑶ 피고인은, 잔금을 지급받은 이후인 2017. 7. 13. ㈀ 경북 청도군 L 답 2,367㎡ 토지에 관하여, L 답 260㎡, V 답 142㎡, W 답 13㎡, X 답 216㎡, Y 답 733㎡, Z 답 1,003㎡로 각 분필 등기를, ㈁ AA 답 1,435㎡ 토지에 관하여, AA 답 524㎡, AB 답 67㎡, AC 답 25㎡, AD 답 544㎡, AE 답 55㎡, AF 답 38㎡, AG 답 182㎡로 각 분필 등기를 마쳤다(위 분필된 토지 중 Z 답 1,003㎡ 및 AG 답 182㎡, 합계 1,185㎡가 변경매매계약의 매매목적물이 되었다. 이하 위 Z 토지 및 AG 토지를 ’이 사건 각 토지‘라 한다). 또한, 피고인은 2017. 7. 6. AA 토지 소유자 U 명의의 매도용 인감증명서, L 토지 소유자 J 명의의 매도용 인감증명서를 각 발급받았고, 2017. 7. 11. 피해자를 대리하여 이 사건 각 토지에 대한 농지취득자격증명서를 발급받았다. 그 무렵 이 사건 각 토지에 대한 법원등기용 부동산매매계약서도 작성하였다. ⑷ 한편 피해자는 수사기관에서, ’피해자의 친구가 피고인을 통해서 땅을 산 사실을 알고 피해자도 친구와 같이 살기 위해 친구가 구입한 땅 바로 앞에 있는 이 사건 각 토지를 매수하였다. 그런데 친구가 췌장암으로 사망하면서 그곳에 살 이유가 없어지게 되었다‘라는 취지로 진술하였다(피해자 친구 AH의 사망일과 관련하여 피고인은 수사기관에서 2017. 10.경이라고 진술하고, 피해자는 수사기관에서 2018. 12. 24.경이라고 진술하였다. 그런데 AH이 잔금지급일인 2017. 7. 6. 피해자와 함께 피고인을 만난 사실이 인정되고, 피해자도 이 법정에서 잔금지급일에는 췌장암에 걸린 것을 몰랐고 사망연도는 정확하게 기억나지 않으나 12월경이었다는 취지로 진술한 점을 종합하면 보면, AH은 피해자의 수사기관 진술과 같이 2018. 12.경 사망한 것으로 인정된다). ⑸ 피해자는 2018. 12. 10.경 부산지방법원 2018가단338570호로 피고인과 피고인의 처 J를 상대로 매매대금반환 청구의 소를 제기하여, 위 법원으로부터 2019. 10. 16. 변경 매매계약이 J의 저당권 등 말소의무 및 소유권이전등기의무 불이행을 원인으로 한 피해자의 해제 의사표시에 따라 해제되었으므로, 피고인과 J는 연대하여 피해자에게 원상회복으로 매매대금 등을 반환할 의무가 있다는 취지의 판결을 선고받고, 위 판결은 2019. 11. 2. 확정되었다. 한편 위 판결 중 피고인에 대한 부분은 피고인이 위 소송에 답변서를 제출하지 않고 출석하지도 않아 ’자백간주‘로 선고되었다. 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 피해자에게 이 사건 각 토지를 제3자에게 다시 매도한 후 매매대금을 전부 반환하기로 하였기 때문에 위 소송에 특별히 대응할 필요를 못 느껴 출석하지 않았다는 취지로 진술하였다. 또한 피해자는 2019. 9. 7. 피고인이 이 사건 각 토지에 설정된 근저당권, 지상권말소등기절차도 이행하지 않고 약정 내용과 같은 분할도 하지 않았으며 소유권이전등기절차도 이행하지 않는다며 피고인을 상대로 이 사건 고소장을 제출하였다. ⑹ 이 사건 각 토지로 분할되기 전 ㈀ L 토지에는 채권최고액 6,000만 원, 채무자 J, 근저당권자 AI조합(이하 ’S‘이라 한다), 피담보채무액 약 5,000만 원, 채권최고액 4,000만 원, 채무자 J, 근저당권자 AJ(실제 채권자는 AJ의 아버지인 ’AK‘이다), 피담보채무액 약 3,000만 원으로 하는 각 근저당권과 S의 지상권이 각 설정되어 있었다. 또한 ㈁ AA 토지에는 채권최고액 7,200만 원, 채무자 U, 근저당권자 S, 피담보채무액 약 6,000만 원으로 하는 근저당권 및 지상권이 각 설정되어 있었다(이하 위 근저당권 및 지상권을 합하여 ’이 사건 각 근저당권 등‘이라 한다). ⑺ 한편 피고인은 피해자로부터 2017. 7. 6.까지 받은 매매대금을 토지 구입비, 생활비 등으로 개인적으로 지출하여 모두 소비하였다. 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서부터 이 사건 각 근저당권 등에 관하여 근저당권자인 S이나 AK로부터 이 사건 각 토지를 매도할 경우 근저당권 등을 해지해 주겠다는 구두 약속을 받은 바 있으므로, 피해자에게 소유권이전을 해줄 경우 이 사건 각 근저당권 등을 말소하는 데는 문제가 없었다는 취지의 진술을 하였고, AK는 이 법정에서, 피고인으로부터 이 사건 각 토지의 매매에 관한 이야기를 들었고 다른 부동산에 담보를 설정해줄 테니 해지해 달라는 요청을 받은 바 있으며, 이에 피고인에게 다른 담보물을 통해 충분히 채무가 담보되는 상황이므로 해지해 줄 수 있다는 취지로 말하였다고 진술하였다. S 담당자는 수사기관에서, 큰 땅을 작은 땅으로 나눠서 팔 때 채무를 갚지 않아도 급한 경우 일부에 대해서 일단 근저당권 해제가 가능하지 않으냐는 피고인의 전화 질문에 ’가능은 하다‘라는 취지로 답하였다. ⑻ 피고인은 이 사건일 무렵 S 약 20억 원, AK에게 약 5억 원의 채무가 있는 신용불량상태이었으나, 2010년경부터 취득한 처 명의의 약 20필지 이상의 부동산을 소유하고 있었는데, 시세 상승이 반영되지 않은 취득가액의 합계만으로도 약 19억 원을 초과하였다(증 제1호증). 다. 구체적 판단 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 이 사건 각 토지의 매매대금을 전부 수령하고도 곧바로 이 사건 각 근저당권 등을 말소하지 않고 소유권이전등기를 마쳐주지 않은 사실은 인정되나, 한편 피고인은 잔금을 받은 이후 이 사건 각 토지의 분필 등기 절차 이행을 포함해서 소유권이전등기를 위한 매도용 인감증명서 발급 및 피해자 명의 농지취득자격증명서 발급 등의 제반 서류를 준비해 온 점, 비록 피고인이 매매대금을 모두 개인적인 용도로 지출하였으나, 이 사건 각 근저당권 등의 피담보채무액 합계 약 1억 4,000만 원(이는 분필되기 전 토지들이 담보하는 전체 피담보채무액이고 분필되어 실제 매매대상이 된 이 사건 각 토지만을 기준으로 할 경우에는 위 금액보다 훨씬 적다)으로서, 수사기관에서 보여준 S의 담당자의 태도나 AK의 법정진술 및 피고인이 보유한 다수의 부동산을 감안하면, 피고인에게 그 무렵 이 사건 각 근저당권 등을 말소하여 줄 능력이 없었다고 단정할 수 없는 점(이와 관련하여, 기존 매매계약과 변경 매매계약상의 각 특약 사항의 내용 및 피해자가 변경 매매계약상 잔금지급일인 7. 15. 이전에 잔금을 모두 지급한 점 등에 비추어, 공소사실 기재와 같이 근저당권 말소의무가 잔금 지급의무보다 선이행 의무라고 보기 어렵다), 피해자는 친구 AH과 노후 생활을 함께 하고자 이 사건 각 토지를 취득하였는데, 잔금 지급일 이후 AH이 췌장암에 걸려 건강이 좋지 못하다는 사정을 알고서 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 이전할 의사가 없어졌음을 피고인에게 전달하였을 여지도 있는 점, 또한 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 잔금을 지급받은 이후 피해자가 남편이 알게 되어 소유권 이전을 거부하고 매매대금을 반환해 줄 것을 요청하였다고 진술하고 있는바, 남편 모르게 집을 담보로 대출받아 이 사건 각 토지를 매수하였다는 사정은 피해자가 피고인에게 직접 말하지 않고서는 알 수 없는 사정이므로, 역시 피해자가 위와 같은 이유로 피고인에게 소유권 이전 거부 의사를 밝혔을 개연성도 있는 점, 피해자는 기존 매매계약 체결 이후 부동산을 취득할 마음이 없어져서 계약을 포기했는데, 피고인이 다시 재차 권유하여 변경 매매계약을 체결하였다고 진술하였는바 변경 매매계약 체결 이후에도 소유권을 취득하고자 하는 의사가 확고하지 않았을 수도 있는 점, 피고인이 소유권이전등기 등의 절차를 이행하지 않고 있는 동안에도 별도로 서면 등으로 피고인에게 이행을 독촉하거나 해제 의사표시를 않았고 그로부터 약 1년 5개월가량 경과하여 비로소 매매대금 반환의 민사소송을 제기한 점 등을 종합하면, 제출된 증거만으로는, 피고인이 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 각 근저당권 등을 말소하고, 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 매매대금 상당을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.