서울중앙지방법원-2021고단4011

범죄사실 피고인은 서울 종로구 B에 있는 ㈜C의 대표로서 상시 30명의 근로자를 사용하여 섬유 제조 및 도소매업, 부동산 임대업 등을 경영하는 사용자이자 ㈜D의 대표로서 상시 2명의 근로자를 사용하여 부동산 임대업을 경영한 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 가. 근로자 E에 대한 근로기준법위반 1) 연장근로 수당 미지급 피고인은 위 ㈜C, ㈜D에서 2016. 8. 19.부터 2020. 9. 8.까지 근로하고 퇴사한 E의 2016년 8월 연장근로 수당 59,532원을 비롯하여 아래 표1 기재와 같이 연장근로 수당 합계 12,442,581원을 E의 위 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2) 연차휴가 미사용 수당 미지급 피고인은 위 ㈜C, ㈜D에서 위 E에게 아래 표2 기재와 같이 연차휴가 미사용 수당 4,230,972원을 E의 위 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 근로자 F에 대한 근로기준법위반 피고인은 위 ㈜C에서 2017. 8. 1.부터 2020. 5. 31.까지 근로하고 퇴사한 F의 2019년 8월 연차휴가 미사용 수당 500,000원, 2020년 5월 연차휴가 미사용 수당 2,142,855원 합계 2,642,855원을 F의 위 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G의 각 법정진술 1. E, F, H에 대한 각 경찰 진술조서(H 대질 부분 포함) 1. G, A의 각 진술서 1. 근로자 E 초과근무시간, 사업자등록증, ㈜D, ㈜C 동일 사업장 관련 증빙자료, 기안서, 자금일보, 전자기안서, 법인등기부등본, 육아휴직신청서, 각 근로계약서, 평가자 의견, 각 감정서, 수사자료입수보고(포렌식으로 복구한 근로계약서 파일 등), 수사보고(참고인 G 추가진술청취 및 진술서 첨부), 연차사용내역, 휴무일 연차 대체 기준, 취업규칙, 문자출력물, 고소장, 미수령 임금 산정내역서, 연차휴가 대페 합의서, 연차사용내역, 확인서, 수사보고(I 전화 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 ㈜D(이하 ㈜ 생략)는 상시근로자가 E 1명뿐이므로 연장근로수당과 관련된 근로기준법이 적용되지 아니한다. D와 근로자 E 사이에 2016. 8. 19. 체결한 근로계약서(아래의 복구된 근로계약서)에는 연장근로시간이 월 32시간으로 기재되었는데 E는 연장근로시간이 월 10시간으로 기재된 근로계약서(이하 이 사건 근로계약서라 한다)를 위조하였으므로, 피고인에게는 연장근로수당을 지급할 의무가 없다. 관공서휴일 등에 관한 규정에 의한 공휴일은 근로제공의 날인데 공휴일에 쉬는 것은 연차휴가를 대체로 사용한 것이므로 E의 연차휴가미사용일수는 20.5일이고, F의 연차휴가미사용일수는 11.5일이다. 2. E의 연장근로수당에 관한 판단 가. 법리 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조). 상시근로자라 함은 당해 사업의 임원, 3월 이내의 기간을 정하여 고용되어 있는 근로자, 일용근로자를 제외한 근로기준법의 규정에 의한 근로자로서 당해 사업에 계속하여 고용되어 있는 자를 의미하고, 상시근로자인지 여부는 근로계약의 형식 여부를 떠나서 담당 업무의 전속성 여부, 임금지급방법 및 임금내역 등의 근로조건, 근로소득세의 원천징수 여부, 근로관계의 계속성 여부, 사용자로부터의 지휘·감독을 받는 등의 종속성 여부, 상시근로자를 적용대상으로 하는 의료보험, 고용보험, 국민연금 등의 사회보장제도의 가입 여부, 임금채권부담금의 납부 여부, 다른 근로자들과의 차별성 여부 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단되어야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두5174 판결 참조). 나. E가 상시근로자 5인 이상의 회사에 근무하였는지 여부 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, C과 D는 대표이사가 동일하고 사무실도 동일하며 C의 직원들이 D의 업무도 담당하였던 사실, E는 2016. 7.경 J에서 C 관계사인 D의 대표이사 수행비서 채용공고를 보고 지원하였고 C 소속 K과 면접일정을 논의하고 C 소속 G으로부터 입사 필요서류를 안내받고 1차 면접을 받아 G과 근로계약서를 작성한 점, E는 D의 직원으로 입사한 후에도 C과 D의 명함을 함께 사용하였고, 2017. 3. 20.경 C의 내부 그룹웨어에 등록된 경영본부 조직도에는 E가 C의 경영본부 총무직원으로 등록되어 있으며, 2019. 4. 19.경 내부 그룹웨어의 근태승인 내역에는 E가 C의 경영지원부 소속 대리로 되어 있고, 2017. 9. 21. 내부 그룹웨어에 등록된 ‘2017년 10월 회의일정 공지’ 게시글에도 E가 C의 영업전략회의 참석자로 기재되어 있는 점, E가 D의 업무와 관련하여 작성한 기안서의 결재자들은 C 소속 직원들이고, E에 대한 근무평가도 C 직원들에 의해 이루어졌던 점 등을 종합하면, D와 C은 사실상 하나의 사업장으로 보아야 하고, C의 상시근로자가 30명 이상으로 E도 C의 직원이라 할 것이므로 근로기준법 제56조에 따라 연장근로수당을 청구할 수 있다. 다. E의 연장근로수당액에 관하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다. E가 2019. 9.경 회사에 연장근로수당의 지급을 신청할 무렵 E에 대한 인사서류철에는 이 사건 근로계약서를 포함하여 수행비서 입사지원서, 2017년도 개인별 업무추진계획서, 2017년 업무목표, 보안서약서, 수행비서 업무영역, 통장사본, 졸업증명서, 건강보험자격득실확인서, MS 오피스 자격증, 근로소득원천징수영수증, 주민등록표 등본이 함께 보관되고 있었다. E는 피고인을 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반으로 고소하면서 고소의 근거로 월 10시간의 연장근로시간이 기재된 아래와 같은 각 근로계약서를 제출하였다. 회사 컴퓨터를 디지털 포렌식 한 결과 이 사건 근로계약서와 같은 날 작성된 연장근로시간이 월 32시간으로 기재된 근로계약서(이하 복구된 근로계약서라 한다)와 위 2019. 1. 2.자 근로계약서가 복구되었는데, 위 복구된 근로계약서는 회사의 위 E에 대한 인사서류철에는 보관되어 있지 아니하였던 것이고, 복구된 파일에는 이 사건 근로계약서가 존재하지 아니하였다. 복구된 근로계약서의 급여 상세 내역은 아래와 같다. E가 2019. 9. 2. 육아휴직을 신청하고 회사에 연장근로수당의 지급을 요청하자 회사에서는 ‘이 사건 근로계약서가 위조된 것이다’라며 지급을 거절하였는데, E는 처음 경찰 조사에서는 이 사건 근로계약서(연장근로시간이 월 10시간으로 기재되어 있던 2018. 1. 1.자, 2019. 1. 2.자 근로계약서 포함)만을 언급하다가 위 복구된 근로계약서가 제출되자 ‘입사 당시에는 복구된 근로계약서가 작성되었는데 주말근무와 늦게 끝나는 부분이 있어 연장근로시간이 많아서 입사 일주일 후 G에게 연장근로시간을 수정해 달라고 요구하였고, G이 피고인의 승인을 받아 날짜를 2016. 8. 19.로 소급한 이 사건 근로계약서가 작성되었다’고 진술하였는바, E는 복구된 근로계약서를 처음에 언급하지 않은 경위에 관하여 자문을 해주었던 변호사가 불리한 부분이니 진술하지 않는 것이 좋겠다고 하여 진술하지 않은 것이라고 설명하지만 E 도 복구된 근로계약서의 존재를 숨기려고 했다는 것이고 그 숨긴 경위에 관한 설명도 충분치 않다. G은 이 법정에서 ‘E가 처음 입사하고 나서 근무시간이 비규칙적이고 일이 많아 고충을 호소한 적은 있는데, 피고인에게 E의 연장근로시간을 월 32시간에서 월 10시간으로 수정한다는 보고를 하였는지는 기억나지 않는다. E의 연장근로시간이 월 10시간이라는 것에 대해서 아는 것이 없다.’라고 진술하고 있는바, 수사기관에서 G이 ‘피고인에게 E의 연장근로시간을 월 10시간으로 수정하는 것을 보고하고 결재를 받아 수정하였다’는 취지의 진술은 믿기 어렵다. E가 D에 입사한 2016. 8. 19.경 연장근로시간이 월 32시간보다 적은 근로계약서를 작성한 C의 직원들이 없었고, E가 입사하기 전에 피고인의 수행비서로 근무하였던 L는 연장근로시간이 월 56시간이었는데, 입사한 지 일주일밖에 되지 않는 직원인 E가 업무가 힘들다는 이유로 연장근로 시간을 줄여 달라고 회사에 요청을 했다거나, 신입 사원인 E의 요청에 따라 E 혼자만, 그것도 수행비서로서 운전업무를 하던 업무의 특성상 연장근로 시간이 많았던 직원에 대하여 피고인이 선뜻 그 요청을 들어주면서 근로조건을 변경하도록 승낙했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. G이 2017. 2. 1. E에게 전송한 이메일에는 2016. 9.부터 2016. 12.분까지의 급여명세서가 첨부되어 있고, 위 급여명세서의 토요수당란에는 모두 550,000원이 기재되어 있는데, E는 위 급여명세서의 급여 내역에 관하여 피고인 또는 D에 이의를 제기하거나 추가 연장근로수당의 지급을 요구한 적도 없었다. 피고인은 2018년도 최저임금법이 개정되어 최저임금이 상승하자 이를 반영하여 기본급을 다시 책정할 필요가 있어 C의 거의 모든 직원들의 월 연장근로시간을 10시간으로 변경하는 근로계약서를 다시 작성하도록 하였고, 2019년도 역시 C 직원들의 월 연장근로시간을 10시간으로 하는 근로계약서가 작성되었는데, 이에 따라 E의 경우에도 복구된 근로계약서, 2018. 1. 1.자 근로계약서 각 기재와 같이 월 기본급이 2,764,980원에서 3,172,321원으로 조정되고 연장근로시간이 월 32시간에서 월 10시간으로 수정된 것으로 보이고, 2018. 1. 1.자와 2019. 1. 2.자 각 근로계약서가 위조되었다는 분명한 증거는 없다. 2) 위와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 2018년 이전에는 E가 복구된 근로계약서의 내용과 같이 월 32시간의 연장근로를 제공할 것을 전제로 근로를 하였고, 2018년 이후에는 2018. 1. 1.자 및 2019. 1. 2.자 각 근로계약서와 같이 월 10시간의 연장근로를 제공할 것을 전제로 근로를 제공하였을 것으로 알고 있었던 것으로 보이고, E가 연장근로수당의 지급을 요청할 무렵에는 위와 같은 기준에 따라 위 각 시간을 초과하는 연장근로수당에 관하여 지급의무가 있었다고 인식하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인에게는 2016년과 2017년에는 월 32시간의 연장근로시간을 기준으로, 2018년과 2019년에는 월 10시간의 연장근로시간을 기준으로 각 이를 초과하는 연장근로수당의 지급의무가 있고 이를 위반하였다는 범의도 인정되고, 이를 넘는 부분에 관하여는 그 범의를 인정할 수 없다(민사상 이 부분 연장근로수당지급 책임여부와 그 범위에 관하여는 별론으로 한다). 3) 계산(표1) 3. E와 F의 연차휴가 미사용 수당에 관한 판단 가. 법리 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제60조는 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”고 규정하고 있는데, 위 법률 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때 연월차유급휴가를 토요일 휴무로 대체하기 위해서는 반드시 근로자대표의 서면합의를 통해서만 가능하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 참조). 나. E 부분에 관하여 1) 위 증거들에 의하면, C에는 근로자 대표가 없어 피고인과 C 근로자 대표 사이에 ‘공휴일에 쉬는 경우 연차휴가로 대체하여 사용한 것으로 처리한다’는 내용의 서면 합의를 하지 아니하였으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 계산(표2) 다. F 부분에 관하여 1) 위 증거들에 의하면 F은 C에 입사할 때 C에서 마련한 ‘연차대체합의서’에 서명하였고, 근로계약서에는 법적 유급휴일 외의 휴가는 연차로 대체한다고 기재되어 있으나, C에는 근로자 대표가 없어 피고인과 C 근로자 대표 사이에 ‘공휴일에 쉬는 경우 연차휴가로 대체하여 사용한 것으로 처리한다’는 내용의 서면합의를 하지 아니하였으므로 위 연차대체합의서는 효력이 없다고 할 것이다. 또한 피고인은, F이 2017. 8. 7.부터 8. 9.까지 2017년 하계휴가로 휴무하였고, 2017. 10. 6. 추석연휴로 대체휴무하였으며, 2018. 5. 10., 2018. 5. 25., 2018. 9. 13., 2019. 8. 13. 본인이 작성한 연차내역에 있으므로 공소제기된 미사용연차일인 18.5일에서 7일이 공제되어야 한다고 주장하지만, 위 공소사실에서 F의 하계휴가기간인 2017. 8. 6부터 8. 8.까지 휴무로 하여 공제된 것으로 보이고, 추석연휴 대체휴무는 앞서 본 바와 같이 그 효력을 인정할 수 없으며, 본인이 작성한 연차내역도 찾을 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 2) 계산 검사는 일급 142,857원, 연차휴가미사용일수 18.5일로 계산하여 2,642,855원(원 미만 반올림)이 F의 연차휴가 미사용 수당이라고 공소제기하였는데, 피고인은 일급 144,835원을 기준으로 하여야 한다고 주장하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 미사용일수는 18.5일을 인정할 수 있으나 그 발생일자를 정확히 알 수 없으므로, 피고인에게 더 유리한 검사의 일급을 기준으로 연차휴가 미사용 수당액을 2,642,855원으로 인정한다. 양형의 이유 미지급 임금의 규모와 범행에 이르게 된 경위, 피해 근로자들과 합의하지 않았고 위 범죄사실 기재 수당도 위 근로자들에게 지급하지 아니한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(남녀고용평등법위반의 점에 관하여) 사업주는 근로자가 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 9. 2.경 위 ㈜C, ㈜D 사무실에서 2019. 9. 2.경부터 2020. 9. 1.경까지 육아휴직을 하고 복귀한 E에게 대기발령처분을 내려, 위 E를 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시키지 아니하였다. 2. 판단 남녀고용평등법은 ‘대한민국헌법의 평등이념에 따라 고용에서 남녀의 평등한 기회와 대우를 보장하고 모성 보호와 여성 고용을 촉진하여 남녀고용평등을 실현함과 아울러 근로자의 일과 가정의 양립을 지원함으로써 모든 국민의 삶의 질 향상에 이바지하는 것을 목적으로 하고(제1조), 위 법에서 "차별"이란 ’사업주가 근로자에게 성별, 혼인, 가족 안에서의 지위, 임신 또는 출산 등의 사유로 합리적인 이유 없이 채용 또는 근로의 조건을 다르게 하거나 그 밖의 불리한 조치를 하는 경우[사업주가 채용조건이나 근로조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성(성)에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우를 포함한다]를 말하며(제2조 제1호), 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니되고(제19조 제3항), 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다(제19조 제4항)고 각 규정하고 있는바, 위와 같은 남녀고용평등법의 입법목적과 규정취지, 보호법익과 그 범위 등을 고려하면 남녀고용평등법 제19조 제4항은 육아휴직을 마친 후에는 육아휴직을 이유로 휴직 전과 다른 직무 또는 다른 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜서는 아니되는 것으로 해석함이 상당하다. 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 회사는 E가 육아휴직을 마치고 출근한 2020. 9. 2. E에게 대기발령 처분과 인사위원회 출석통지를 하였고, 같은 달 7. 인사위원회를 거쳐 같은 달 8. 취업규칙에 따라 E에 대하여 ‘E가 근로계약서를 위조하여 연장근로수당을 회사에 청구하고 피고인을 고소하였다’는 사유로 2020. 9. 9.자 해고처분을 한 사실, 회사는 2020. 9. 10.경 E에 대하여 해고예고수당으로 360만 원을 지급한 사실, E는 2020. 11. 2. 피고인을 이 사건 남녀고용평등법위반으로 고소하였고, E가 제기한 부당해고 구제신청 사건(서울지방노동위원회 M)에 대하여 2020. 11. 28. D와 E는 2020. 9. 9.자 권고사직(경영상 이유)으로 근로관계를 종결하는 것으로 합의하는 화해가 성립된 사실을 각 인정할 수 있다. 위와 같은 육아휴직 중 E의 회사에 대한 행위, 회사의 E에 대한 대기발령경위, 대기발령 후의 조치, 해고예고수당의 지급, 부당해고 구제신청 사건에서의 화해 경위 등의 사정들을 종합하면, 피고인이 육아휴직과 관계 없이 E를 육아휴직 후 대기발령을 거쳐 해고를 하였다는 사정만으로, E가 근로계약서를 위조하고 피고인을 고소하였다는 피고인의 인식 등의 다른 사정을 고려하지 아니한 채, 피고인이 E에게 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시키지 아니하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 이유 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 별지 범죄일람표 기재와 같이 E의 연장근로 수당 합계 20,309,056원 중 앞에서 유죄로 인정한 12,442,581원 부분을 제외한 나머지 7,866,475원과 연차휴가 미사용 수당 합계 4,376,308원 중 앞에서 유죄로 인정한 4,230,972원 부분을 제외한 나머지 145,336원을 E의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 앞서 본 주장에 대한 판단 2.다.2)3) 표1, 3.나.2) 표2 기재와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 공소사실을 인정하기 어렵고 달리 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.