부산지방법원-2013고합680

범죄사실 피고인들은 초등학교 및 중학교 친구들이고, 피고인 A, B, D은 가출 청소년인 피해자 L(여, 16세)과 1년 전부터 알고 지내는 사이이다. 1. 피고인 A의 단독범행[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)] 피고인은 2013. 8. 초순경 피해자가 부산 북구 화명동 부근에서 피고인을 만나 함께 술을 마시고 잠을 자기로 하였음에도 피해자가 약속장소에 나타나지 않고 속칭 잠수를 타자 피해자에게 앙심을 품고 있었다. 그러던 중 피고인은 2013. 8. 17. 23:00경 부산 북구 화명동에 있는 이름을 알 수 없는 편의점 앞에서 피해자가 이름을 알 수 없는 남자와 함께 있는 것을 발견하고, 피해자에게 다가가 "얘기 좀 하자. 니 째면 죽는다."라고 화를 내면서 근처에 있는 호수공원 농구장으로 피해자를 데리고 간 후 피해자에게 "왜 잠수를 탔냐. 담뱃불로 지지기 전에 말해."라고 하면서 주먹을 들어 때릴 듯이 위협하였다. 잠시 후 피고인의 연락을 받고 위 농구장으로 온 B이 피해자에게 "니 왜 내 친구한테 잠수 탔노. 우리가 병신들로 보이냐."라고 화를 내면서 손으로 피해자의 뺨을 때려 피해자를 넘어뜨렸다. 이에 위 이름을 알 수 없는 남자가 B을 만류하자 피고인은 피해자를 근처에 있던 공중남자화장실 변기 칸으로 피해자를 다시 데리고 들어갔다. 이에 피해자가 무릎을 꿇고 잘못했다며 용서를 빌자 피고인은 피해자에게 "이 씨발년아. 밟기 전에 일어나."라고 위협을 한 후 피해자가 일어서자 피해자에게 "잘못을 했으면 뭘 해야 되지. 맞아야지."라고 하면서 손으로 피해자의 뺨을 때리고 피해자의 머리채를 잡아 흔든 후 피해자의 원피스를 강제로 잡아당겨 벗긴 후 소지하고 있던 휴대폰으로 피해자의 상반신을 찍었다. 그런 후 피고인은 피해자에게 "이제 내가 부르면 나올 거냐."라고 위협하고는 피해자의 등 뒤에서 피해자의 팬티를 끌어내린 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체를 촬영하고, 항거불능의 상태에 있는 청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들의 공동범행[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] 피고인 A은 제1항 기재와 같이 피해자의 신체를 촬영하고 피해자를 강간한 다음 피해자에게 새벽 2시경 위 호수공원으로 다시 나올 것을 요구하였다. 피고인들은 2013. 8. 18. 02:00경 위 호수공원에서 피해자를 다시 만난 후 피고인 B은 피해자에게 "계속 좇 같냐."라고 말을 하고 다른 피고인들은 피해자에게 여관에 가서 함께 술을 마시고 놀자고 하면서 피해자를 데리고 부산 북구 M에 있는 N여관 101호에 함께 투숙하였다. 그런 후 피고인들은 피해자와 술을 마시며 왕으로 뽑힌 사람이 지시를 하면 나머지 참가자들이 무조건 따르도록 하는 일명 '왕게임'을 하면서 피고인들만이 왕이 되어 오로지 피해자와의 성행위만 하도록 지시하고 피해자가 무조건 그 성행위를 따르도록 하였다. 이에 피해자가 거부하자 피고인 A은 피해자에게 "그냥 해라. 씨발년아."라며 다시 때릴 것처럼 위협을 하였다. 그런 후 피고인들은 왕게임을 하면서 피고인 A은 피해자로 하여금 침대 위에 엎드리도록 한 후 피해자의 등 뒤에서 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 D은 그 동안 피해자의 앞쪽에서 피해자의 입에 성기를 넣어 빨도록 하였다. 이후 피고인 E는 피해자의 입에 성기를 넣어 빨도록 하였다. 그 다음 피고인 B은 피해자로 하여금 침대 위에서 엎드리도록 한 후 피해자의 등 뒤에서 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 C은 그 동안 피해자의 앞쪽에서 피해자의 입에 성기를 넣어 빨도록 하였다. 왕게임을 끝낸 후 피고인 A은 피해자를 화장실에 데리고 들어가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고 피해자의 입에 사정하고, 피고인 C은 피고인 A의 뒤를 이어 화장실 안에 들어가 피해자에게 "내거 세워 봐라."라고 하면서 피해자의 입에 성기를 넣고 빨게 하여 발기시킨 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 3. 피고인 B, D의 공동범행[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)] 피고인들은 제2항과 같은 일시, 장소에서 여관 안에 다른 친구들이 모두 돌아가고 피고인들과 피해자만 남게 되자 '병원놀이'를 핑계로 피해자를 재차 간음하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 B은 침대 위에 누워 있던 피해자에게 "L 간호사. 빨리 세워 봐."라고 하고, 이에 피해자가 거부하자 화를 내면서 "닥치고 빨리 세워 봐봐."라고 하면서 피해자에게 자신의 성기를 피해자의 입으로 빨게 하여 발기시킨 후 성기 위에 앉도록 하여 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 피고인 D은 그 동안 피해자의 입에 성기를 넣고 빨도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 영상녹화CD에 수록된 L의 진술 1. 사진, 카카오톡 대화 1. 수사보고(범행현장 확인 및 현장사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(청소년 강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(위력에 의한 청소년 간음의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B, D : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(유기징역형 선택) 다. 피고인 C, E : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B, D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, C, D, E : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 E : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 이수명령 및 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제3항, 제9항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제1호, 제3항, 제50조 제1항 본문 제1호, 제4항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 사이의 공모관계 성립 여부 가. 피고인 C, D 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인 C, D은 피해자를 여관에 데려가 순차로 간음할 것을 명시적으로 공모한 사실이 없다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는데(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조), 그 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7246 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 A은 피고인 D 및 B, E에게 옷을 벗기고 촬영한 피해자의 상반신 사진을 보여주면서 "피해자가 새벽 2시경에 호수공원으로 나오기로 하였으니 여관 방을 잡고 피해자와 함께 술을 마시자."고 제안하였고, 뒤늦게 합류한 피고인 C에게도 역시 "피해자와 함께 여관에서 술을 마시자."고 제안하였는데, 피고인들 사이의 위 대화내용, 미성년자인 피해자에게 술집이나 음식점이 아닌 여관에서 새벽 2시경에 술을 마시자고 한 점 등에 비추어 피고인 C, D은 피해자를 만나러 갈 당시 적어도 미필적으로나마 피해자와의 성적 접촉을 의도했던 것으로 보이는 점, 검찰 피의자신문과정에서 A은 "다른 친구들도 모두 피해자와 순차적으로 성관계를 하기로 동의가 되었다. 피해자와 성관계를 하는 것에 대하여 한 사람도 반대한 사람이 없었다."라고 진술하였고(증거기록 512쪽), B은 "호수공원으로 가는 중에 피해자와 성관계를 가질 수도 있을 것이라는 기대를 하게 되었다. 명시적으로 성관계를 하자는 말은 없었지만 분위기상 모두 피해자와 성관계를 가질 것이라는 기대를 하고 있었다."라고 진술하였으며(증거기록 527쪽), 피고인 D은 "피해자와 성관계를 가질 것을 내심 기대는 하고 있었다."라고 진술한 점(증거기록 558쪽), 피고인들은 혼숙이 가능한 모텔을 찾다가 허름해 보이는 이 사건 여관으로 가기로 결정하였는데, 이 사건 여관도 혼숙이 불가능하자 3명씩 나누어 먼저 남자 3명이 들어간 다음 잠시 후 피해자를 포함한 나머지 3명이 여관 주인의 눈을 피해 몰래 들어가 결국 피고인들과 피해자는 한 방에 다 같이 있게 되었던 점, 피고인들은 피해자와 함께 여관 방에서 술을 마시면서 왕게임을 하였는데, 피해자는 왕이 되지 않고 계속하여 벌칙을 받도록 규칙을 정한 다음 피고인들 중에 왕으로 뽑힌 사람이 벌칙으로 다른 피고인과 피해자가 성행위 또는 유사성행위를 하도록 지시하고 피해자가 무조건 그 지시를 따르게 하여 피해자에게 일방적으로 불리하게 게임을 진행하였는바, 결국 피고인 C, D도 다른 피고인들과 번갈아가면서 피해자와 성행위 또는 유사성행위에까지 나아갔던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 C, D이 다른 피고인들과 사이에 피해자를 순차로 간음할 것을 명시적으로 공모하지는 않았다 하더라도, 피해자를 만나러 호수공원으로 갈 당시 또는 늦어도 이 사건 여관에 들어가 피해자와 함께 술을 마시다가 왕게임을 할 당시에는 다른 피고인들과 사이에 피해자를 간음하려는 의사가 암묵리에 상통하여 의사의 결합이 이루어져 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 피해자가 심리적으로 위축된 상태에서 어쩔 수 없이 피고인들의 다소 비정상적인 성관계 요구에 응한다는 사정을 알면서도 그러한 성관계를 감행한다는 인식을 공유하고 있었다고 보인다. 따라서 피고인 C, D 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄의 성립 여부 가. 피고인들 및 변호인들의 주장의 요지 피고인들은 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 가하지 않았으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 2013. 8. 17. 23:00경 호수공원 공중화장실에서 피해자를 강간하고 피해자의 상반신 사진을 촬영한 다음 피해자를 보내주면서 새벽 2시까지 다시 호수공원으로 나오라고 이야기를 하였는데, 피해자는 새벽 2시가 되기까지 충분한 시간적 여유가 있었음에도 도망을 치거나 주변에 도움을 요청하지 않은 채 약 2~3시간이 지난 2013. 8. 18. 02:00경 피고인 A을 만나러 다시 호수공원에 나왔던 점, 피고인들은 호수공원에서 다시 만난 피해자에게 여관에 가서 함께 술을 마시자고 제안하였고, 이에 피해자는 별다른 거부를 하지 않고 피고인들을 따라 여관까지 가게 되었는데, 여관에 갈 경우 피고인들과 성관계를 하게 될 것을 어느 정도는 예상하였던 것으로 보이고, 경찰조사과정에서도 그러한 취지로 진술하였던 점, 피해자는 경찰에서 "왕게임을 할 때 피고인들이 때리지는 않았는데, 제가 뚱해 있으면 화난 표정으로 빨리 해라, 닥치고 해라고 말했어요."라고 진술하여, 당시 피고인들로부터 별다른 폭행이나 협박을 받은 적은 없었던 것으로 보이는 점, 피해자 진술에 의하더라도 스스로 피고인들에게 맞춰주고 아무런 반항을 하지 않았다고 진술하여, 피해자가 왕게임의 벌칙으로 피고인들과 성행위 또는 유사성행위를 하는 과정 및 병원놀이를 핑계로 피고인 B, D과 성행위 또는 유사성행위를 하는 과정에서 적극적으로 반항한 바는 없었던 것으로 보이는 점 등 피고인들과 피해자의 관계, 피고인들이 피해자와 함께 여관에 가서 피해자를 간음하게 된 경위, 간음 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피해자가 나이 어린 청소년으로서 피고인 A의 강간 범행으로 인해 심리적으로 위축된 상태에 있었고, 이 사건 여관에서의 성관계가 다소 강압적인 분위기에서 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것이라 하더라도, 이 사건 당시 피해자가 피고인들의 폭행·협박으로 인해 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였다고 보기는 어렵고, 달리 그러한 항거불능 또는 곤란을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 위력에 의한 간음에 해당하는지 여부 피고인들의 간음행위를 합동강간죄로 의율할 수 없으므로, 피고인들이 여관 방에서 왕게임을 하면서 번갈아가며 피해자를 간음한 행위 및 피고인 B, D이 병원놀이를 핑계로 피해자를 간음한 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 정하는 위력으로써 간음한 것에 해당하는지에 관하여 본다. 가. 관련 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄는 위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 호수공원에서 피고인 B으로부터 폭행을 당하고 피고인 A으로부터 탈의한 상반신의 사진을 찍히고 강간을 당한 일로 인해 겁을 먹었고, 피고인 A, B에 대하여 무서움을 느꼈던 것으로 보이는데, 그와 같이 피해자의 외포된 상태는 왕게임이 끝난 후 피고인들 중 일부가 돌아가고 피고인 B, D과 피해자만 남은 때까지 지속되었던 것으로 보이며, 경찰조사과정에서도 그러한 취지로 진술하였던 점, 피해자는 경찰에서 "내가 게임 같은 거 하고 싶지 않아서 계속 이렇게 쳐다 보면 A이 그냥 해라 씨발년아 이랬어요."라고 진술하여, 피고인들이 다소 강압적인 분위기를 형성하면서 왕게임을 진행하였던 것으로 보이는 점, 피고인들은 번갈아가며 2:1로 피해자와 성관계를 하였는데, 피해자의 나이, 피고인들과의 관계 등을 고려하면 피해자가 자의로 그러한 형태의 성관계를 하였을 가능성은 낮은 점, 피해자는 만 16세의 여자 청소년인 반면에, 피고인들은 만 23세의 성인 남성 5명으로서 나이, 키, 체중에서 많은 차이가 나는 피고인들과 여관 방에 있게 된 피해자로서는 다수의 피고인들에게 압도당하여 힘으로는 도저히 당해낼 수 있는 상황이 아니었으므로, 피고인들의 요구를 거부하기가 어려웠으리라고 보이는 점, 이 사건 범행 당시는 새벽 2시가 넘은 늦은 때였고, 여관 주인은 잠을 자고 있었던 것으로 보여(피고인들은 검찰에서 "처음에는 여관 주인이 잠을 자고 있지 않아 조용히 하기 위해 술을 마셨고, 여관 주인이 자는 것 같아서 왕게임을 하기로 하였다."라고 진술하였다), 피해자가 소리치더라도 여관 주인으로서는 이를 쉽게 듣지 못하였을 가능성이 있고, 또한 다수의 피고인들이 있는 상황에서 피해자가 크게 소리를 치거나 카운터로 달려가 여관 주인에게 도움을 요청하기도 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인들도 검찰에서 "성인 남자 5명이 있는 자리에서 여자인 피해자 혼자서 거부하기 어려운 상황이었던 것으로 보인다.", "피해자가 어쩔 수 없어서 피고인들의 요구에 응한 부분이 있었다고 생각한다."는 취지로 진술하여, 피고인들 스스로도 여관에서의 행위가 부적절한 행동임을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등 피고인들과 피해자의 관계, 피고인들이 간음에 이르게 된 경위, 간음 당시의 정황, 유형력의 내용과 정도, 피해자의 당시 상태 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 여관 방에서 왕게임을 하면서 번갈아가며 피해자를 간음한 행위 및 피고인 B, D이 병원놀이를 핑계로 피해자를 간음한 행위는 위 법조에서 정하는 위력으로써 피해자를 간음한 것에 해당한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 5년 ~ 45년 [유형의 결정] - 청소년 강간의 점 : 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(청소년 강간) - 위력에 의한 청소년 간음의 점 : 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(위력에 의한 청소년 간음) [특별양형인자] - 청소년 강간의 점 : 처벌불원(감경요소) - 위력에 의한 청소년 간음의 점 : 처벌불원(감경요소), 윤간(가중요소) [일반양형인자] - 청소년 강간의 점 : 형사처벌 전력 없음(감경요소), 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) - 위력에 의한 청소년 간음의 점 : 형사처벌 전력 없음(감경요소), 동일 기회 수회 간음, 청소년에 대한 범행인 경우(각 가중요소) [권고형의 범위] - 청소년 강간의 점 : 징역 3년 ~ 5년 6월(감경영역) - 위력에 의한 청소년 간음의 점 : 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상[양형기준이 설정되어 있지 않은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄가 있으므로 위 권고형 범위의 하한만 고려한다] [선고형의 결정] 징역 6년 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 피해자의 부모 및 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 취지의 탄원서를 제출하고 있는 점, 피고인은 사회 초년생으로 이 사건 이전에는 달리 형사처벌받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그러나, 이 사건 범행은 피고인이 알고 지내던 가출 청소년인 피해자를 공중화장실에서 강간하고, 피해자의 의사에 반하여 신체를 촬영하였으며, 그 후 친구들인 B, C, D, E와 공모하여 피해자를 여관에 데려간 다음 일명 '왕게임'을 핑계로 피고인을 포함한 5명이 번갈아가며 피해자를 상대로 유사성행위를 하거나 간음하는 등 위력으로써 피해자를 간음한 것으로, 범행 경위, 방법, 피해 정도 등에 비추어 사안이 중하고, 그 죄질이 매우 불량하다. 더구나 피해자는 이 사건 당시 가출한 청소년으로서 특별한 보호와 관심이 필요한 상태에 있었음에도 피고인은 오히려 이러한 피해자의 어려운 상황을 이용하여 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 또한 피고인은 1차로 피해자를 강간한 다음 피해자에게 다시 피고인을 만나러 올 것을 요구하였고, 자신의 친구들에게 여관 방을 잡고 피해자와 같이 술을 마시자고 제안하는 등 이 사건 범행을 전체적으로 주도하였던 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 이러한 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황, 공범들 사이의 처벌상 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(위력에 의한 청소년 간음) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소), 윤간(가중요소) [일반양형인자] 형사처벌 전력 없음(감경요소), 동일 기회 수회 간음, 청소년에 대한 범행인 경우(각 가중요소) [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 5년 ~ 12년[기본범죄의 형량범위 상한(징역 8년)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 4년)을 합산] [선고형의 결정] 징역 4년 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행이 중하고, 그 죄질이 매우 좋지 않으며, 피고인에 대한 비난가능성이 큰 점, 피고인은 호수공원에서 피해자를 폭행하였고, 두 차례에 걸쳐 위력으로 피해자를 간음하는 등 이 사건 범행에 상당 부분 가담하였던 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 피해자의 부모 및 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 취지의 탄원서를 제출하고 있는 점, 피고인은 사회 초년생으로 이 사건 이전에는 달리 형사처벌받은 전력이 없는 초범인 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황, 공범들 사이의 처벌상 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 15년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(위력에 의한 청소년 간음) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소), 윤간(가중요소) [일반양형인자] 동일 기회 수회 간음, 청소년에 대한 범행인 경우(각 가중요소) [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 3년 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행이 중하고, 그 죄질이 매우 좋지 않으며, 피고인에 대한 비난가능성이 큰 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 피해자의 부모 및 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, A, B과 비교하여 볼 때 피고인의 범행 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 취지의 탄원서를 제출하고 있는 점, 피고인은 사회 초년생으로 이 사건 이전에는 징역 또는 금고형 이상으로 처벌받은 전력이 없고, 성범죄로 처벌받은 전력도 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황, 공범들 사이의 처벌상 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(위력에 의한 청소년 간음) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소), 윤간(가중요소) [일반양형인자] 동일 기회 수회 간음, 청소년에 대한 범행인 경우(각 가중요소) [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 5년 ~ 12년[기본범죄의 형량범위 상한(징역 8년)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 4년)을 합산] [선고형의 결정] 징역 3년 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행이 중하고, 그 죄질이 매우 좋지 않으며, 피고인에 대한 비난가능성이 큰 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 피해자의 부모 및 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, A, B과 비교하여 볼 때 피고인의 범행 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 취지의 탄원서를 제출하고 있는 점, 피고인은 사회 초년생으로 이 사건 이전에는 징역 또는 금고형 이상으로 처벌받은 전력이 없고, 성범죄로 처벌받은 전력도 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황, 공범들 사이의 처벌상 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 E [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 15년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(위력에 의한 청소년 간음) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소), 윤간(가중요소) [일반양형인자] 소극 가담, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소), 동일 기회 수회 간음, 청소년에 대한 범행인 경우(각 가중요소) [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [집행유예 참작사유] - 주요참작사유 : 윤간(부정적), 처벌불원(긍정적) - 일반참작사유 : 동종 전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우(각 긍정적) [선고형의 결정] 징역 2년 6월, 집행유예 4년 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행이 중하고, 그 죄질이 매우 좋지 않으며, 피고인에 대한 비난가능성이 큰 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 다른 피고인들과 비교하여 볼 때 피고인의 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인이 피해자의 부모 및 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 취지의 탄원서를 제출하고 있는 점, 피고인은 사회 초년생으로 이 사건 이전에는 달리 형사처벌받은 전력이 없는 초범인 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황, 공범들 사이의 처벌상 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 제반양형조건을 참작하여 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들의 합동범행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] 피고인들은, 피고인 A이 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 A과의 만남을 피하는피해자에게 다시 피해자가 피고인들의 요구를 거절하거나 만남을 회피할 경우 옷을 벗은 피해자 모습을 촬영한 사진을 불특정 다수에게 배포하겠다는 취지로 협박을 하고, 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 폭력을 행사할 듯한 태도를 보여 겁을 먹은 피해자가 피고인들의 요구를 거절할 수 없으며 피고인 A이 피해자에게 새벽 2시경 위 호수공원으로 다시 나오도록 한 사실을 알고, 피해자를 모텔로 데리고 가서 순차로 간음하기로 공모하였다. 피고인들은 2013. 8. 18. 02:00경 위 호수공원에서 피해자를 다시 만난 후 피고인 B은 위와 같이 피고인들의 요구를 거절할 경우 다시 폭행을 당하거나 옷을 벗고 촬영된 사진이 유포될 것을 두려워하여 겁을 먹은 피해자에게 "계속 좆 같냐."라고 말을 하고 다른 피고인들은 피해자에게 여관에 가서 함께 술을 마시고 놀자고 하면서 피해자를 데리고 부산 북구 M에 있는 N여관 101호에 함께 투숙하였다. 그런 후 피고인들은 피해자와 술을 마시며 왕으로 뽑힌 사람이 지시를 하면 나머지 참가자들이 무조건 따르도록 하는 일명 '왕게임'을 하면서 피고인들만이 왕이 되어 오로지 피해자와의 성행위만 하도록 지시하고 피해자가 무조건 그 성행위를 따르도록 하였다. 이에 피해자가 거부하자 피고인 A은 피해자에게 "그냥 해라. 씨발년아."라며 다시 때릴 것처럼 위협을 하고 나머지 피고인들도 옆에서 가세를 하여 위와 같이 겁을 먹은 상태였던 피해자의 반항을 재차 억압하였다. 그런 후 피고인들은 왕게임을 하면서 피고인 A은 피해자로 하여금 침대 위에 엎드리도록 한 후 피해자의 등 뒤에서 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 D은 그 동안 피해자의 앞쪽에서 피해자의 입에 성기를 넣어 빨도록 하였다. 이후 피고인 E는 피해자의 입에 성기를 넣어 빨도록 하였다. 그 다음 피고인 B은 피해자로 하여금 침대 위에서 엎드리도록 한 후 피해자의 등 뒤에서 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 C은 그 동안 피해자의 앞쪽에서 피해자의 입에 성기를 넣어 빨도록 하였다. 왕게임을 끝낸 후 피고인 A은 피해자를 화장실에 데리고 들어가 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고 피해자의 입에 사정하고, 피고인 C은 피고인 A의 뒤를 이어 화장실 안에 들어가 피해자에게 "내거 세워 봐라."라고 하면서 피해자의 입에 성기를 넣고 빨게 하여 발기시킨 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 위와 같이 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간하였다. 나. 피고인 B, D의 합동범행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] 피고인들은 위 가항과 같은 일시, 장소에서 여관 안에 다른 친구들이 모두 돌아가고 피고인들과 피해자만 남게 되자 '병원놀이'를 핑계로 피해자를 재차 간음하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 B은 침대 위에 누워 있던 피해자에게 "L 간호사. 빨리 세워 봐."라고 하고, 이에 피해자가 거부하자 화를 내면서 "닥치고 빨리 세워 봐봐."라고 하면서 위 가항과 같이 겁을 먹은 피해자의 반항을 재차 억압한 후, 피해자에게 자신의 성기를 피해자의 입으로 빨게 하여 발기시킨 후 성기 위에 앉도록 하여 음부에 삽입하여 피해자를 간음하고, 피고인 D은 그 동안 피해자의 입에 성기를 넣고 빨도록 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 위와 같이 피해자의 반항을 억압한 후 강간하였다. 2. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 피고인들은 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 가하지 않았으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자의 반항을 억압할 정도로 피해자를 폭행하거나 협박하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인 A의 강간 등으로 인한 피해자의 외포된 상태가 지속되어 피해자의 반항이 억압되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위력에 의한 간음으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 손바닥으로 피해자의 빰을 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 살피건대, 위 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 기록에 편철된 O, P 명의의 합의서 및 양형조사서의 기재에 의하면, 피해자와 피해자의 법정대리인은 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 11. 4. 피고인 B에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.