전주지방법원-2019고합51

범죄사실 피고인은 피해자 B의 친어머니인 C와 사실혼 관계인 사람으로 피해자의 의붓아버지이고, 피해자는 2016. 봄경부터 위 C가 출근을 하지 않는 주말마다 위 C를 만나기 위하여 피고인의 주거지에 찾아가고는 하였다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2016. 봄경 당시 자신의 주거지인 전북 진안군 D에 있는 단독주택에서 방바닥에 엎드려 휴대전화 게임을 하고 있던 피해자(여, 9세)를 돌아눕게 한 다음, 갑자기 피해자의 원피스형 잠옷 및 상의 속옷 안으로 손을 넣어 가슴을 주무르듯이 만지고, 피해자의 입에 자신의 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 가. 2017. 8. 초순경 범행 피고인은 2016. 봄경부터 피해자에게 '내가 너에게 한 행위(성적 학대)를 다른 사람에게 말하면 너를 죽이겠다.'는 취지로 말하고, 2017. 8. 초순경부터 피해자에게 자신이 성적으로 학대하는 것을 다른 사람에게 말할 경우 '너를 산에 가서 죽인다.'는 취지로 말하는 등 수시로 위와 같이 피해자를 협박하였다. 피고인은 2017. 8. 초순경 자신의 주거지인 전북 진안군 E 아파트' F호에서 위 C와 같이 잠을 자고 있던 피해자(여, 10세)를 데리고 나와 다른 방 침대 위에 눕히고, 위와 같은 협박으로 피해자를 반항하지 못하게 한 후, 피해자의 음부에 자신의 성기를 1회 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하였다. 나. 2018. 8.경 범행 피고인은 2018. 8.경 위와 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 위 C와 같이 잠을 자고 있던 피해자(여, 11세)를 깨워서 피해자의 옷을 강제로 벗기고 위와 같은 협박으로 피해자를 반항하지 못하게 한 후, 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 강간하려고 하였으나, 성기가 제대로 삽입되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제6회 공판기일에서의 것) 1. C의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 진술녹화 CD(증거목록 순번 제46번)의 각 영상 1. B의 진술서 1. 진료소견서(G 병원), 112신고사건처리표, 현장 사진, 문자내역, 수사협조의뢰, 진료기록 등, 아동 성폭력 사건 전문가 의견서, 피해자 자필 그림, 종합의견서, 진단서, 아동 성폭력 사건 전문가 의견서(2차), 전문의 H 진술 청취, 사실조회회보서 1. 수사보고(피해자 추가진술 경위 및 최초 피해장소 수정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 강간미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 범죄사실 제2의 가항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 [신상정보의 등록 및 제출의무] 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 유죄 판단의 근거 1. 피해자의 진술 및 이에 대한 피고인의 변소 내용 가. 피해자는 수사기관에서 피고인으로부터 2016. 봄경부터 추행을 당하고, 2017년 봄경부터 2018년 여름경까지 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 성폭행을 약 30번 정도 하였다는 취지로 진술하였다. 다만 피해자는 위 기간 동안 이루어진 개개의 성폭행 행위의 구체적인 일시는 제대로 특정하지 못하였다. 나. 피고인은 이 법정에서, 이 사건 공소사실 제1항 기재 일시·장소에서 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 가슴을 주무르고 피해자의 입에 자신의 입을 맞춘 사실은 인정하나, 이는 단순한 스킨쉽에 불과하고 추행의 의사는 없었다고 주장하고, 이 사건 공소사실 제2의 가, 나항 기재 각 일시·장소에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 한 사실은 인정하나, 공소사실 기재와 같이 피해자를 협박하지 않았고, 피고인의 성기를 피해자의 팬티 위로만 접촉하고 실제 성기 삽입을 하지는 않았다고 주장한다. 다. 아래에서는, 우선 피해자의 진술에 일반적인 신빙성이 있는지, 피고인이 주장하는 사정들이 피해자 진술의 신빙성에 대하여 합리적인 의심을 일으킬 만한 정황들인지에 관하여 살펴보고, 다음으로 피해자의 진술내용에 비추어 이 사건 공소사실 기재 각 일시·장소에서 공소사실 기재와 같은 범행이 이루어진 것으로 인정할 수 있는지 살펴본다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없고, 여기에서 말하는 '합리적 의심'이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 나. 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 친족의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 표현방법이 미숙하여 진술 내용이 다소 불명확하거나 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다고 하여도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조). 다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자 진술의 일반적 신빙성에 관하여 1) 피해자 진술의 내용 가) 피고인의 추행행위 및 강간행위 등 관련 피해자는, I센터에서 "남자의 중요한 부위랑 여자의 중요한 부위를 넣어 가지고 접촉했어요"(수사기록 27면), "억지로 안에다가 넣고 막 그랬어요"(수사기록 27면), "계속 하지 말라고 그랬을 때는 계속 했었는데"(수사기록 32면), "맨 처음에는 그냥 옷 벗기지 않고 안으로.그냥 넣어가지고 만진 거였어요. 가슴이랑 생식기랑"(수사기록 35면), "만약에 그렇게 했다는거 다 말하거나 그러면은 산에 가서 죽인다고 하긴 했어요"(수사기록 42면), "그 이모부가 제 몸 막 만지고, 가슴이랑 만지고, 거기도 만지고 아, 그 남자 중요 부위랑 여자 중요 부위랑 그 막, 그 꽂, 그 생식기끼리 꽂아 가지고 비비고 그랬어요"(수사기록 167면), "엄마나 아빠나 그런 사람들한테 그 말하면, 막 그 죽여버린다고 막 그래 가지고 말 못 했어요"(수사기록 170면) 등이라고 진술하였다. 이에 의하면, 피해자는 추행행위와 강간행위를 비교적 명확하게 구별하여 진술하였다고 볼 수 있다. 또한 피해자는 피고인에 대하여 거부 의사를 명확하게 밝힌 사실, 피고인으로부터 지속적으로 성폭력 피해를 당한 사실, 피고인이 처음에는 피해자에 대한 추행행위로 시작하여 간음행위로 나아간 사실, 피고인이 한 협박의 내용 등에 관해서도 구체적으로 진술하였다. 나) 피해 일시 관련 피해자는 피고인의 성폭력이 시작된 시기와 관련하여 자신이 초등학교 3학년이었던 '2016년 봄'에 옷은 벗기지 않고 가슴이랑 생식기를 만졌다는 취지로 진술하였다(수사기록 35면). 피고인이 처음으로 생식기를 피해자의 음부에 삽입한 것 관련해서는 초등학교 '4학년 봄'(2017년)이라고 진술하였다(수사기록 40면, 177면). 피해자는 가장 마지막으로 피해를 입은 시점과 관련해서는 '2018년 여름방학'이라고 진술하였다(수사기록 33면). 피고인이 아빠에게 피해사실을 이야기하면 죽여버린다고 이야기한 것은 '3학년 때'(수사기록 170면), 피해자를 산에 데려가서 죽인다고 협박한 것은 '4학년 여름, 가을 때쯤'(수사기록 42면)이라고 진술하였다. 피고인이 피해자에게 애인처럼 문자를 보낸 시점과 관련해서는 휴대전화가 처음 생겼을 때인 '4학년 봄'이라고 진술하였다(수사기록 44면). 피해자는 피해 당시 속했던 초등학교 학년을 기준으로 성폭력 피해를 당한 시기를 특정하였다. 피해자는 피고인으로부터 처음에는 추행을 당하였고, 이후에는 강간을 당하였다는 취지로 진술하였는데, 이와 관련하여 추행을 당한 시점을 '초등학교 3학년 봄', 강간을 당한 시점을 '초등학교 4학년 봄'이라고 진술하였다. 피해자는 피해순서에 맞게 그 시기를 특정하였고, 그 특정 방식 역시 피해자의 나이에 맞는 사고 과정을 거쳐 자연스럽게 이루어진 것으로 보이며, 그 과정에서 외부적 요인의 영향을 받았다고 볼만한 사정도 존재하지 아니하다. 다) 범행 방법 관련 피해자는 피고인의 범행 방법과 관련해서는 "억지로 뽀뽀도 했지만, 가슴이랑 생식기도 막 쪼물거리고", "억지로 안에다가 넣고 막 그랬어요"(수사기록 27면), "작은방 문을 열고서 큰방으로 데리고 간 다음에", "옷 다 벗긴 다음에", "그 생식기랑 접촉하고 그랬어요", "이모부가 억지로 그냥 막 벗기고 했어요"(수사기록 29면), "제 위에 엎드려 있었어요", "저는 바닥에 누워 있었어요"(수사기록 30면), "그냥 손으로 쪼물딱쪼물딱 하면서 만졌어요"(수사기록 35면)라고 진술하였다. 2) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 이 사건 각 범행의 내용을 비롯하여 이 사건 각 범행 전후의 경위에 관해서 직접 경험하지 않고서는 피해자의 또래 아이들 수준에서 진술하기 어려운 내용을 구체적으로 진술하였고, 그 내용 또한 비교적 명확하고 자연스러우며 그 자체로 모순이 없다. 피해자의 진술 태도 면에서도 비합리적이라고 볼 만한 부분이 없다. 나아가 피해자는 수사기관에서 공소사실 기재의 피해 사실에 대하여 비교적 일관되게 진술하였다. 특히 I센터에서 진술할 당시 조사자의 질문에 영향을 받지 않고 경험한 바를 느낀 대로 솔직하게 대답한 것으로 판단된다. 피해자의 진술은 사건 당시 상황을 자연스럽게 묘사하고 있고, 직접 경험하지 않았다면 진술하기 어려운 사건의 독특한 세부정보들과 피고인이 한 말과 행동에 관하여 표현하기도 하는 등 구체적으로 진술하였다. 나) 피해자가 피해 장소 및 부수적인 사실에 관하여 일부 엇갈리는 진술을 한 경우도 있기는 하다. 그러나 피고인의 행동이 수년간 지속되었으므로 피해자의 일부 기억이 혼란스럽거나 명확하지 않은 부분이 있을 수 있고, 나이 어린 피해자가 감당하기 어려운 일을 지속적으로 당함으로 인한 정신적 충격이나 시간의 경과로 인한 기억의 산일 등으로 개개의 피해 사실을 완전하게 기억해내어 아무런 모순점 없이 일관되게 진술하는 것을 기대하기 어려우므로, 진술 과정에서 일부 피해 사실의 누락이나 추가 진술, 내용의 일부 불일치나 번복, 보완 진술 등이 있는 것은 자연스러운 것으로 판단된다. 3) 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 정황 가) 피해자의 피해 상태 관련 피해자가 경찰에 피해사실을 알린 직후인 2018. 9. 20. 피해자를 진료한 의사 H에 의하면, 피해자에게 '7시 방향 처녀막 늘어짐' 증상이 관찰되었다(수사기록 57면). 이와 관련하여 위 H은 이 법원의 G병원에 대한 사실조회회보서에서 "피해자의 처녀막 7시 방향에 갈라져 있는 틈이 생겨 연결성이 일부 끊어져 보여 처녀막 조직 일부가 돌출된 상태를 '늘어짐'으로 표현하였고, 이는 처녀막 손상에 의한 흉터로 판단된다"는 의견을 제시하였다. 위와 같은 피해자의 성기 상태는 피고인으로부터 성기의 삽입을 수반한 강간 피해를 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침해준다. 나아가 피해자는 2017. 8. 10. 성기 부위가 가렵고 따가운 증상으로, 2017. 8. 18.에는 칸디다성 질염으로 산부인과에서 진료를 받은 적이 있다(수사기록 96면). 위 사실조회회보서에 의하면, 사춘기 이전 여아의 질염의 가장 흔한 원인은 불량한 위생이므로 피해자의 위와 같은 상태가 성적 학대로 인한 것이라고 단정하기는 어렵다. 그러나 이 사건의 경우 피해자가 최초 수사기관에서 진술 시 구체적인 병명이나 치료를 받은 병원 등을 전혀 특정하지 못한 채 '피고인의 강간행위로 생식기가 아파서 4학년 가을 때쯤 산부인과에 간 적이 있다'고 진술하였고(수사기록 45면), 수사기관이 위와 같은 피해자의 진술을 토대로 확인한 결과 피해자가 실제 4학년 때인 2017. 8. 산부인과에서 2차례 치료를 받은 내역이 확인되었으며, 성적 학대가 위와 같은 증상의 한 원인이 될 수 있다는 점(수사기록 284 내지 286면)에서 위와 같은 사정 역시 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다고 볼 수 있다. 나) 피해자와 피고인의 휴대전화 문자메시지 대화 관련 피해자는 경찰에서 피고인이 자신에게 애인처럼 문자를 보냈다는 취지로 진술하였다. 이와 관련하여 피해자의 휴대전화에서 확인할 수 있는 일부 대화 내용을 보면, 피고인은 피해자가 답장을 한 2018. 8. 8.부터 8. 15.까지는 매일 피해자에게 문자메시지를 보냈고, 피해자가 답을 하지 아니한 이후인 8. 17., 8. 24., 8. 25., 9. 1., 9. 19., 9. 20.에도 계속하여 문자메시지를 보냈다(수사기록 88~94면). 구체적으로, 피고인은 피해자에게 계속적으로 피고인과 피해자의 어머니가 동거하고 있는 집으로 오라고 요구하고 있는데, 단순하게 자신의 집에 방문하라고 권유하는 것을 넘어 "(2018. 8. 13. 월요일) 친구 집에 간다하고 나올 수 있어? 용돈줄게"라고 문자메시지를 보내어 피해자로 하여금 아버지에게 거짓말을 해가면서까지 자신을 만날 것을 요구하고 있다(수사기록 90면). 더 나아가 피해자가 이에 답을 하지 않자 "그럼 내일(2018. 8. 14. 화요일) 만날까. 오전에 용돈 줄게"라는 문자메시지를 보내기도 하였다(수사기록 91면). 다) 피고인을 신고하게 된 경위 관련 피해자는 2016. 봄경부터 2018. 여름경까지 사이에 피고인으로부터 여러 차례에 걸쳐 성폭력범죄를 당하면서도 친부모는 물론이고 아무에게도 그와 같은 피해사실을 알리지 않고 있다가, 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지 내용을 본 아버지가 그 내용에 관하여 피해자와 대화를 하던 중 피고인이 피해자에게 뽀뽀를 했다는 말을 듣고 비로소 경찰에 신고하면서 피해 사실을 알렸다. 피해자는 이 사건 피해를 당하기 전까지는 자신의 어머니와 사실혼 관계에 있던 피고인과 비교적 좋은 관계를 유지한 것으로 보이는데, 이러한 피해자가 어린 나이에 굳이 자신을 성폭력범죄의 피해자로 꾸며 내어 그로 말미암아 앞으로 겪게 될 지도 모르는 곤란을 감수하면서까지 피고인을 상대로 허위의 진술을 감행하였으리라고 보기는 어렵다. 피고인의 사고 수준에서 그와 같은 일을 적극적으로 계획하는 것도 쉽지 아니할 것으로 판단된다. 4) 피고인의 주장에 관한 판단 가) 이에 대하여 피고인은, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하려고 한 사실은 있으나 실제 삽입이 이루어진 적은 없으므로 성기 삽입이 이루어졌다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장하면서 그 근거로 피해자에게 처녀막 파열 소견이 보이지 아니한다는 의사 H의 진료 소견을 제시하고 있다(수사기록 57면). 나) 그러나 이 법원의 G병원에 대한 사실조회회보서에 의하면, 위 '진료 소견서'에서 언급한 '파열 소견'은 '급성기 증상으로서의 발적 혹은 출혈을 동반한 열상(laceration)'을 의미하는 것으로 국한되어 선택된 용어이다. 그런데 피해자가 위 의사로부터 진료를 받은 시점이 2018. 9. 19.로 마지막 성폭력 피해를 당한 때로부터 약 한 달 정도가 지난 시점으로 피고인의 간음행위로 피해자의 성기 부분에 상처가 났더라도 자연적으로 치료되기에 충분한 기간이고, 처녀막 모양, 형태, 질 입구의 크기, 선천적인 처녀막 조직의 탄력성 정도에 대한 개인차가 매우 큰 점등을 고려하면, 단순히 피해자의 처녀막 부위에 위와 같은 의미의 '파열' 증상을 볼 수 없다는 점만을 들어 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되지 않았다고 인정할 수 없다. 다) 피해자가 수사기관에서 피고인이 피해자의 신체를 만져 추행하는 행위와 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하는 행위를 명확히 구별하고, 시간에 흐름에 따라 성폭력의 정도가 커졌다(추행에서 간음으로)는 취지로 진술한 점은 앞서 살펴보았다. 이에 의하면 피해자는, 피고인이 피해자의 음부를 단순히 만지거나 접촉하는 행위와 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 행위의 의미 차이를 명확하게 이해하고 있었던 것으로 판단된다. 나아가 강간죄의 기수는 남자의 성기가 여자의 성기 속에 들어가기만 하면 성립하고, 성기가 완전히 삽입될 것을 필요로 하지 아니하므로, 피고인이 피해자의 성기 입구 부분에 자신의 성기를 조금씩 꽂았다 뺏다 하였다면 피해자의 처녀막이 파열되지 않았을 수도 있고, 피해자가 이러한 상황을 성기 삽입으로 표현하였을 가능성도 충분하다. 라) 따라서 피해자에게 처녀막 파열 소견이 보이지 않는다는 의사 H의 진료 소견만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 나. 구체적 판단 1) 범죄사실 제1항에 관하여(피고인에게 추행의 고의가 있었는지 여부) 가) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이다. 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 나) 이 사건 강제추행 당시 피고인은 아무 말도 없이 갑자기 피해자의 몸을 돌려 돌아눕게 한 후 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입에 자신의 입을 맞추었고(수사기록 186면), 피해자는 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 명시적인 거부 의사를 표시하였다(수사기록 188면). 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 피해자의 신체 부위를 만진 행위는 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당한다. 나아가 피해자의 나이, 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 만진 피해자의 신체 부위 및 그 정도, 피고인이 피해자와 신체적 접촉을 할 당시의 상황, 피해자의 반응 및 태도 등에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실과 같은 피고인의 행위는 객관적으로 보아 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당하고, 또한 피고인에게는 추행의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 2) 범죄사실 제2항에 관하여 가) 피고인이 피해자를 협박하여 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하였는지 여부 앞서 본 바와 같이 신빙성을 인정할 수 있는 피해자의 진술에 의하면 피고인은 2016. 봄경부터 피해자에게 '내가 너에게 한 행위(성적 학대)를 다른 사람에게 말하면 너를 죽이겠다'는 취지로 말하고, 2017. 8. 초순경부터 피해자에게 자신이 성적으로 학대하는 것을 다른 사람에게 말할 경우 '너를 산에 가서 죽인다'는 취지로 말하는 등 수시로 위와 같이 피해자를 협박한 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 피해 당시 10세 내지 11세에 불과하였다. 피해자의 부는 전북지방경찰청 아동·장애인 성폭력 진술분석전문가와의 면담 과정에서, '피해자가 친구들에게 돈을 자주 뺏기지만 그 친구들에게 싫은 소리를 하지 못할 정도로 자기 생각이나 의견을 잘 표현하지 않는다'고 진술하였고(수사기록 218면), 수사기관에서도 '피해자가 평소 겁이 많은 성격이다'라고 진술하였다(수사기록 252면). 한편 피해자는 수사기관에서 조사를 받으면서 여러 차례에 걸쳐서 피고인으로부터 받은 협박이나 성폭행 상황, 피해사실을 이야기하는 것에 대한 두려움을 표시하기도 하였다(수사기록 170, 172면 등). 피해자의 위와 같은 상태를 비롯하여, 피해자 어머니의 동거남으로서 피해자와의 관계에서 차지하는 피고인의 위치, 피해자의 사회 경험 정도, 피해자의 사고 수준, 피고인과 피해자의 체격 및 그에 따른 힘의 차이, 10세 내지 11세에 불과한 피해자가 자신의 어머니의 동거남으로 60세가 넘는 피고인과 자발적으로 성관계를 가질만한 어떠한 이유도 찾을 수 없는 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 위와 같은 말로 인하여 범죄사실 제2의 가, 나항 기재 일시 당시 피해자가 항거가 현저히 곤란할 정도의 상태에 있었다고 인정된다. 나) 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입되어 기수에 이르렀는지 여부 범죄사실 제2의 가항 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 성기를 직접적으로 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간한 사실이 인정된다. (가) 피해자는 수사기관에서 2017년 봄경부터 2018년 여름경까지 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 성폭행을 약 30번 정도 하였다는 취지로 진술하였고, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. (나) 한편, 피해자는 위 기간 동안 행해진 개개의 성폭행의 구체적인 일시를 제대로 특정하지 못하고 있다. 그러나 피해자는 위와 같은 성폭행으로 생식기에 염증이 생겨 산부인과에서 진료를 받은 적이 있다고 진술하였고(수사기록 45, 177, 178면), 실제 2018. 8. 10. 성기 부위의 가려움 및 따가움 증상으로, 2017. 8. 18.에는 칸디다성 질염으로 산부인과에서 진료를 받은 적이 있다(수사기록 96면). (다) 이 사건 범죄사실 제2의 가항은 앞서 본 바와 같이 피해자가 오랜 기간 동안 지속적으로 피고인의 성폭력에 노출되어 그 일시를 제대로 특정하지 못하고 있는 상황에서, 피고인의 성폭행으로 인하여 발생하였다고 인정할 수 있는 피해자의 신체상태의 변화일시인 2017. 8. 10.을 기준으로 하여 범죄일시를 2017. 8. 초순경으로 특정하였는바(수사기록 101면), 위와 같은 범행일시 특정은 충분히 그 합리성을 인정할 수 있고, 피해자는 2017. 8. 초순경 피고인으로부터 강간을 당하였다는 사실을 합리적인 의심의 여지 없이 인정할 수 있다. 범죄사실 제2의 나항 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 협박하여 반항을 억압한 후 피해자를 간음하려고 하여 강간행위의 실행에 착수한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인이 실제 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 강간행위가 기수에 이르렀다는 점에 관하여는 검사가 제출의 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 범죄사실 제2의 나항 기재 일시는 피해자가 피고인으로부터 마지막으로 성폭력 피해를 당한 일시이다. 피해자는 2018. 9. 20. 수사기관에서 조사를 받을 당시 마지막 피해사실과 관련하여 '남자의 중요한 부위랑 여자의 중요한 부위를 넣어가지고 접촉했어요'(수사기록 27면), '생식기끼리 접촉을 하고 있었고'(수사기록 32면)라고 진술하고, '단순히 생식기끼리 접촉을 한 거야, 아니면 니 생식기에 그 이모부 생식기가 들어온 거야?'라는 경찰의 질문에 '그냥 들어오진 않았는데 막 억지로 넣으려고 그랬어요'라고 답변하였다(수사기록 33면). 나아가 피고인의 위와 같은 행위가 종료된 경위와 관련하여서도 '계속 하지 말라고 그래가지고. 그 말 듣기가 귀찮았는가 그냥 바로 끝났어요'라고 진술하였다(수사기록 32면). 피해자가 조사를 받은 일시가 범죄사실 제2의 나항 기재 일시로부터 약 1개월이 경과한 시점으로 위와 같은 피해가 마지막 피해사실이었던 사정을 감안하면 피해자의 기억이 비교적 명확하였을 것으로 보이므로 위 진술은 신빙성을 인정할 수 있다. 위와 같은 피해자의 진술에 의하면 범죄사실 제2의 나항 기재 일시에 피고인이 피해자에 대한 강간행위의 실행에 착수한 사실은 인정할 수 있으나, 실제 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입되어 강간행위가 기수에 이르렀다고 단정하기 어렵다. (나) 한편, 피해자는 2018. 12. 4. 두 번째로 조사를 받을 당시에는 마지막 피해사실과 관련하여 '생식기랑 생식기끼리 접촉이 있었어요. 남자 생식기를 여자 생식기에다가 넣고 그랬었어요'(수사기록 167면), '생식기를 넣은 다음 비볐다'(수사기록 179면), '피고인의 성기에서 어떤 액체가 나왔다'(수사기록 190면)라고 진술하였다. 피해자가 피해 사실에 대하여 적극적으로 진술을 하면서 위와 같이 피해 정도에 대한 진술을 구체화하였을 가능성이 있고, 위와 같은 진술에 의하면 범죄사실 제2의 나항 기재 일시에도 피고인의 강간행위가 기수에 이른 것으로 볼 수도 있다. 그러나 위와 같이 두 번째 조사가 이루어진 시기가 마지막 피해일로부터 약 4개월이 경과한 시점인바, 성기 삽입을 동반한 다수의 강간행위가 이루어진 상황에서 시간의 흐름에 따라 기억이 혼재되어 최초 진술과 달리 진술하였을 가능성도 배제할 수 없으므로 위와 같은 진술만으로 범죄사실 제2의 나항 기재 일시에 강간행위가 기수에 이르렀다고 단정하기 어렵다. (다) 위와 같은 점들을 종합하여, 범죄사실 제2의 나항 기재 일시에는 피고인은 피해자에게 죽이겠다는 취지의 해악을 고지하여 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 강제로 삽입하려고 하였으나 성기가 제대로 삽입되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 인정한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년~12년 [일반양형인자] - 가중요소: 비난 동기, 인적 신뢰관계 이용 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 [일반양형인자] - 가중요소: 비난 동기, 인적 신뢰관계 이용 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄] 13세 미만 피해자 강간미수에 따른 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10년~45년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 동거녀의 딸로서 초등학생(피해 당시 9세 내지 11세)에 불과한 어린 피해자를 협박하여 강제추행하고 강간하였다. 피해자는 피고인의 위와 같은 지속적인 성폭력에 노출되어 있었음에도 엄마가 보고 싶어서 지속적으로 피고인의 집을 방문하였다. 위와 같은 이 사건 각 범행의 동기, 방법, 수단, 결과 등에 비추어 죄질이 매우 무겁고, 비난가능성 역시 매우 크다. 이 사건 각 범행으로 피해자는 극심한 성적수치심과 정신적 충격을 받았고, 장래의 건전한 성적 가치관 형성에 나쁜 영향을 받을 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 피해 회복을 위한 노력을 전혀 하지 아니하였다. 피고인은 판시 범죄사실 일부에 부합하는 부적절한 행위가 있었음을 인정하였음에도 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하기 보다는 수시로 말을 바꾸며 변명으로 일관하였다. 피해자 측이 피고인을 엄벌에 처할 것을 탄원하고 있다. 이를 고려하면 그 책임에 상응하는 엄중한 형을 선고할 수밖에 없다. 다만, 피고인은 동종 및 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 적이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다{대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 등 참조}. 나. 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보기 어렵다. 1) 피고인이 판시 범죄사실과 같이 13세 미만의 피해자에 대하여 3회에 걸쳐 성폭력범죄를 저지른 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 피고인은 동거녀의 딸이라는 특정한 신분관계에 있는 피해자만을 상대로 이 사건 각 범행을 저질렀다. 3) 피고인은 이 사건 이전에 성범죄로 처벌받은 적이 없다. 4) 이 사건 각 범행을 통하여 드러난 피고인의 왜곡된 성적 관념은 이 판결에 의하여 부과되는 형 및 이수명령의 집행에 의하여도 상당히 교정되거나 완화될 수 있을 것으로 기대된다. 다. 그렇다면, 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 봄경부터 피해자에게 '내가 너에게 한 행위(성적 학대)를 다른 사람에게 말하면 너를 죽이겠다.'는 취지로 말하고, 2017. 8. 초순경부터 피해자에게 자신이 성적으로 학대하는 것을 다른 사람에게 말할 경우 '너를 산에 가서 죽인다.'는 취지로 말하는 등 수시로 위와 같이 피해자를 협박하였다. 피고인은 2018. 8.경 자신의 주거지인 전북 진안군 E 아파트' F호에서 위 C와 같이 잠을 자고 있던 피해자(여, 11세)를 깨워서 피해자의 옷을 강제로 벗기고 위와 같은 협박으로 피해자를 반항하지 못하게 한 후, 피해자의 음부에 자신의 성기를 수회 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 제2의 나항 기재 범행은 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간이 기수에 이르렀다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 미수범행인 판시 범죄사실 제2의 나항의 성폭력범죄의처벌에관한법률위반(제13세미만미성년자강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.