서울중앙지방법원-2019고합1096

범죄사실 [2019고합1096] 피고인은 온라인판매 등을 목적으로 하는 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람으로 위 회사의 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인은 2018. 3. 9. 서울 관악구 D에 있는 C 사무실에서 C가 피해자 E 주식회사(이하 ‘피해자 E’이라 한다)로부터 홈쇼핑 등에 판매할 물품의 구매자금 용도로 3억 원을 대출받는 계약을 체결하면서 광주시 F에 있는 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)에 보관중인 H 생리대 8,660세트와 추가 입고하는 H 생리대 세트를 피해자에게 담보로 제공하되 C가 그 물품을 점유, 관리하고 홈쇼핑 판매를 위해 물품을 반출하는 경우 피해자 E의 승인을 받도록 하는 양도담보계약도 함께 체결하였고, 같은 방법으로 2018. 4. 16. 2억 원, 2018. 4. 25. 3억 원, 2018. 5. 21. 2억 원, 2018. 7. 10. 2억 원, 2018. 9.5. 2억 원 합계 14억 원을 대출받으면서 G에 입고하는 H 생리대 세트와 I 피부관리기를 양도담보로 제공하기로 하였다. 위 계약에 따라 피고인은 2018. 3. 9.부터 2018. 6. 28.까지 H 생리대 33,300세트를 G에 입고한 후 피해자의 승낙을 받고 22,000세트를 반출하였고, 2018. 7.경 I 4,150개를 G에 입고한 후 종전 재고 770개를 포함하여 피해자의 승낙을 받고 1,393개를 반출하여 2018. 9. 10. 기준으로 G에 H 생리대 11,300세트와 I 3,527개를 보관 중이었다. 그런데 피고인은 2018. 9. 10.경부터 2019. 3. 21.까지 사이에 H 생리대 8,234세트 시가 407,583,000원 상당(= 8,234세트 × 세트당 49,500원)과 I 3,527개 시가 454,983,000원 상당(= 3,527개 × 개당 129,000원)을 임의로 반출하여 피해자 E의 양도담보권의 목적이 된 자신의 물건을 은닉하였다. [2020고합256] 피고인은 온라인판매, 홈쇼핑방송 및 방송대행업 등을 목적으로 설립된 J 주식회사(변경 후 상호 : 주식회사 K. 이하 ‘J’라 한다)의 실운영자이다. 피고인은 2018. 8. 28.경 서울 관악구 D, 3층에 있는 J의 사무실에서 피해자 L에게 “J에서 홈쇼핑을 통하여 판매하는 이․미용기기인 I의 생산 자금이 부족하여 투자를 받고 있다. I의 매출이 증가하고 있고, 일시적으로 생산자금이 부족할 뿐이다. 이미 제품이 잘 팔리고 있기 때문에 투자하면 쉽게 이익을 볼 수 있다. 1금융권 대출만 있고 사금융 대출은 전혀 없으며, 원한다면 이미 생산된 I의 판매대금을 다른 투자자들보다 먼저 수익금을 지급해주겠다. 2018. 10. 30.까지 투자 원금을 상환하고, 전액과 I 1대당 1만 원으로 투자 수익을 정하여 수익금을 지급하겠으며, I의 생산 목적으로만 투자금을 사용하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 자신이 업무를 총괄하면서 I와 H 생리대의 생산을 위한 구매대금을 지급하는 C로 하여금 E으로부터 연 15%의 고율의 이자를 부담하며 총 14억 원 상당의 상품구매자금대출을 받아 I와 H 제품을 담보목적물로 정하였고, M은행, P2P 대출업체인 N, 투자회사인 O 등으로부터도 연 12% 안팎의 고율의 이자를 부담하며 자금 융통을 한 상황이어서 피해자 L으로부터 투자금을 받더라도 그 중 상당액을 I의 추 가 생산이 아닌 C의 기존 대출 변제에 사용할 수밖에 없었고, 2018. 1.경 I의 홈쇼핑판매를 시작한 이래로 2018. 5.경 이후로는 I의 매출이 꾸준히 감소하였고, 2018. 6.경 무렵 J에서 판매하던 H 생리대의 매출도 부진한 상황이었으므로, 피해자 L에게 약속한 대로 2018. 10. 30.까지 투자 원금 2억 원 및 수익금 2,500만 원 전액을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 J의 P은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략))로 2억 원을 2018. 8. 28.자로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 L을 기망하여 재물을 교부받았다. [2020고합257] 피고인은 온라인판매, 홈쇼핑방송 등을 업무로 하는 J의 실운영자이고, 피해자 주식 회사 B(이하 ‘피해자 회사’라 한다)은 화장품 도소매업을 하는 법인이다. 피고인은 2018. 3. 26.경 서울 관악구 D, 3층에 있는 J의 사무실에서, 피해자 회사가 공급하는 건강기능식품인 'Q'을 홈쇼핑을 통해 위탁판매를 해주고 매달 홈쇼핑으로부터 정산을 받으면 홈쇼핑 수수료, J의 수수료 7% 등을 공제한 금액을 홈쇼핑 정산일로부터 5일 이내(영업일 기준)에 피해자 회사에 지급하기로 피해자 회사와 약정을 하였다. 다시 피고인은 2018. 5.경 위 건강기능식품을 피해자 회사로부터 공급받아 홈쇼핑외의 온라인몰 등에서 위탁판매를 해주고 매월 말일 마감하여 판매금액에서 물류비,수수료 5% 등을 공제한 금액을 마감일로부터 45일 이내에 피해자 회사에 지급하기로 피해자 회사와 약정을 하였다. 피고인은 2018. 11. 하순경 온라인몰로부터 받은 2018년 5~9월 판매대금 중 수수료 등을 제외한 29,019,400원, 홈쇼핑으로부터 받은 2018년 10월 홈쇼핑 판매대금 중 수수료 등을 제외한 4,082,778원 합계 33,102,178원을 위 업무상 약정에 따라 보관하고 있던 중, 피해자 회사에 지급하지 않고 임의로 J의 운영자금으로 사용하였다. 피고인은 이를 비롯하여 이즈음부터 2019. 1.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 173,567,178원을 업무상 보관하고 있던 중 임의로 J의 운영자금 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. [2020고합799] [범죄전력] 피고인은 2017. 7. 12. 의정부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원을 선고받고, 2020. 3. 27. 서울서부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 1,200만 원을 선고받았다. 공소장에는 ‘2018. 10.경’으로 기재되어 있으나, 기록에 의하면(증거기록 제38쪽), 피고인은 2018. 5.경 계약을 체결하였다 할 것이고, 공소사실을 위와 같이 정정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 아니하므로, 직권으로 위와 같이 정정한다. [범죄사실] 1. 도로교통법위반(음주측정거부) 피고인은 2020. 7. 16. 23:15경 서울 강남구 신사동의 번지를 알 수 없는 주점 앞에서 서울 서초구 올림픽대로 김포공항 방면으로 (차량번호 1 생략) 레이 승용차량을 운 전하던 중 잠원한강수영장 부근 갓길에 차를 세우고 정차하였다. 피고인은 음주운전이 의심된다는 112신고를 받고 출동한 서울서초경찰서 R계 경장 S으로부터, 피고인에게 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠며 비틀거리는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 음주측정기에 공기를 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 이로써 피고인은 음주운전 금지 규정에 위반한 자로서 재차 이를 위반하였다. 2. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 제1항 기재 일시경 서울 강남구 신사동 도로에서부터 서울 서초구 올림픽대로 잠원한강수영장 인근에 이르기까지 약 800미터의 거리에서 (차량번호 1 생략) 레이 승용차를 자동차 운전면허 없이 운전하였다. 3. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2020. 7. 17. 00:22경 제1항과 같은 이유로 출동한 경찰관에게 현행범인 체포되어 같은 날 00:33경 서울 서초구 반포대로 179에 있는 서울서초경찰서 교통 정보센터 사무실로 인치되자, 평소 알고 있던 피고인의 동생 T의 인적사항을 이용하여 처벌을 피할 것을 마음먹었다. 피고인은 위 일시, 장소에서 ‘현행범인 체포되면서 피의사실의 요지, 체포의 이유와 함께 변호인을 선임할 수 있고, 진술을 거부하거나, 변명을 할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받았음을 확인한다’는 내용의 확인서에 T의 이름을 기재한 후 그 옆에 서명을 하고, 이를 서초경찰서 경찰관 U에게 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 T 명의의 사실증명에 관한 사문서를 위조하고, 이를 행사하였다. 4. 사서명위조, 위조사서명행사 피고인은 제3항 일시, 장소에서 차량 블랙박스 압수에 참여를 하였다는 취지로 ‘압수 조서’ 참여인란 T의 이름과 주소 옆 서명칸에 ‘T’ 이라고 기재하여 서명을 하고, ‘체포․구속 피의자신체 확인서’의 피확인자란에 T의 이름과 서명을 한 후 이를 각 위 경찰관에게 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 T의 서명을 위조하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 [2019고합1096] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 V, W의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 Y의 일부 진술기재 1. 각 차입신청서, 양도담보계약서, 입고수량 및 화주변경확인서, 보관증, 입고수량 보관증 1. 회사 발송 이메일 사본, 이메일첨부 재고수량 자료, 보관 창고사진 1. 차주별 여신계좌현황 1. 대출금 이체 확인증, C 여신취급 내역 1. 수사보고(H, I 1세트 가격 등) [2020고합256] 1. 피고인의 법정진술 1. Z의 경찰 진술조서 1. L의 각 진술서 1. 자금 투자 계약서, 투자모집글 1. 통장사본, 투자금 송금내역 1. 공정증서(금전소비대차계약) 1. 각 이체내역, J 법인계좌 거래내역서, 차입신청서 및 양도담보계약서 1. 녹취록 [2020고합257] 1. 피고인의 법정진술 1. AA의 경찰 진술조서 1. 계약서 사본, 물품 공급 개별 계약서 1. B 채권상황에 관한 건, 위탁매매 대금지급 청구 1. (주)K 채권 업무보고 1. 각 계좌거래내역 [2020고합799] 1. 피고인의 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자정황보고) 1. 순찰차 블랙박스 녹화영상, 음주측정거부영상 1. 내사보고(피혐의자 인적사항 관련) 1. 압수조서, 확인서 1. 자동차운전면허대장 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피고인 재판진행내역 및 공소장, 과거 동종 사건 약식명령문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제323조(권리행사방해의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택, 포괄하여), 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항, 제1항(음주측정거부의 점, 징역형선택), 같은 법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제239조 제1항(사서명위조의 점), 형법 제239조 제2항(위조사서명행사의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형{다만, 하한은 도로교통법위반(음주측정거부)죄에 정한 형의 그것에 의한다}에 경합범가중] 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(배상신청인은 피고인이 횡령한 173,567,178원 중 일부 변제된 금액을 제외한 149,692,178원 및 이에 대한 지연손해금에 대하여 배상신청하였으나, 배상신청 이후 일부 피해금액이 추가 변제된 것으로 보이는 등 이 사건 배상신청은 그 범위가 명백하지 아니하여 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 2019고합1096호 권리행사방해죄에 대하여, 이 사건에서 문제된 피해자 E으로부터의 대출이 이루어지기 직전인 2018. 3. 2.까지 피고인이 대출원금과 이자를 모두 납부하였고, 피해자 E이 대출 및 양도담보계약이 원활하게 진행되기 위한 기본적인 절차를 소홀히 하였으며, 피해자 E도 피고인이 사전 동의 없이 담보물을 반출하는 것을 양해하였으므로, 결국 피고인이 담보물을 반출한 것을 피해자 E의 동의 없이 은닉한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립한다. 여기서 ‘은닉’이란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도13734 판결 등 참조). 나. C의 대표이사인 피고인이 2018. 9. 10. 기준 G 창고에 H 생리대 11,300세트와 I 3,527개를 보관하였던 사실, 피고인이 그 후 H 생리대 8,234세트, I 3,527개를 위 창고에서 반출한 사실은 앞서 범죄사실 기재와 같고, 증거에 의하면 피고인이 2018. 3. 9.부터 2018. 9. 5.까지 피해자 E으로부터 합계 14억 원을 대출받으면서, 위 은행에 H 생리대 28,880세트와 I 5,180개를 양도담보로 제공한 사실이 인정된다(2019고합1096호 증거기록 2권 20∼77쪽). 다. 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 E의 담보권의 목적이 된 위 물건들을 반출함으로써 그 소재를 발견하기 불가능하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 권리행사방해죄가 성립한다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 그 동산을 점유하고 있는 경우 동산의 소유권은 채무자에게 남아 있고, 채권자는 위 동산에 대한 양도담보물권을 취득한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도906 판결 등 참조). 피고인이 피해자 E으로부터 대출을 받으면서 위 은행에 양도담보로 제공한 H 생리대와 I(이하 ‘이 사건 상품’이라 한다)는 타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건에 해당한다. 2) 피고인은 이 사건 상품을 양도담보의 목적물로 제공하였음에도 이를 반출하여 피해자 E의 이 사건 상품에 대한 강제집행을 곤란하게 하였다. 이에 따라 피해자 E은 이 사건 상품 중 H 생리대 3,066세트에 대해서만 가처분결정을 받았다(2019고합1096호 증거기록 1권 269∼271쪽). 피고인의 이 사건 상품 반출은 타인의 권리의 목적이된 자기 물건의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 현저히 곤란한 상태에 두는 것으 = 2018. 3. 9. 8,660세트 + 2018. 4. 16. 5,780세트 + 2018. 4. 25. 8,660세트 + 2018. 5. 21. 5,780세트 = 2018. 7. 10. 2,590개 + 2018. 9. 5. 2,590개 로서 권리행사방해죄의 ‘은닉’에 해당한다. 3) 피고인은 피해자 E이 이 사건 상품의 반출을 양해하였으므로 피고인의 행위가 은닉에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 C와 피해자 E이 체결한 양도담보계약서 제3조 제2항에 따르면 담보설정자인 C는 담보목적물인 이 사건 상품을 선량한 관리자의 주의의무로 사용, 보존, 관리하여야 하고, 이를 변경하고자 하는 때에는 사전에 담보권자의 승인을 받아야 하는 점, 그럼에도 피고인은 담보권자인 피해자 E의 사전 승인 없이 이 사건 상품을 처분한 점, 피고인은 C가 이 사건 이전까지 대출원금과 이자를 변제하여 피해자 E과 신뢰관계가 있었다는 이유로 담보물 반출에 대한 피해자 E의 양해가 있었다고 주장하나, 담보물은 채무가 변제되지 않았을 경우에 이를 실행하여 채무 변제에 충당하기 위한 것이므로, 이 사건과 같이 대출금이 변제되지 않은 경우에까지 기존의 신뢰관계를 이유로 담보물 반출에 대해 담보권자의 양해가 있었다고 보기 어려운 점, 그 밖에 달리 피해자 E이 피고인의 이 사건 상품 반출을 양해하였다는 사정은 찾아볼 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자 E이 피고인의 이 사건 상품 반출을 묵시적으로라도 양해하였다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 제3범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 바. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 은행으로부터 대출을 받으면서 제공한 담보물을 임의로 반출하여 대출은행의 담보권 행사를 어렵게 하였고, 투자금의 원금과 수익금을 지급할 의사가 없으면서도 투자금을 받아 편취하였으며, 상품의 위탁판매대금을 지급하지 않고 임의로 자기 회사의 운영자금으로 사용하기도 하였다. 피고인은 위와 같은 범행으로 재판받고 있던 도중 2회의 음주운전 전력이 있음에도 다시 경찰공무원의 음주측정을 거부하고 운전면허가 취소된 상태에서 운전하였으며, 그 과정에서 압수조서 등에 동생의 이름을 기재하고 서명하여 수사를 방해하기까지 하였다. 피고인의 권리행사방해 및 사기, 횡령 행위로 인한 피해자들의 재산상 피해가 적지 않은 점, 음주운전으로 처벌받은 전력이 있음에도 재차 운전과 관련한 범죄를 저지른 점 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인의 재산범죄는 사적인 이익만을 취득하기 위한 것이었다기보다는 피고인이 운영하는 사업이 어려워짐에 따라 발생한 것으로 볼 여지가 있는 점, 피고인이 처음부터 악의적으로 피해자들의 재산을 편취하기 위해 범죄에 이른 것으로 보기는 어려운 측면이 있는 점, 피해액 중 상당액이 변제되었고 나머지 피해도 회복하기 위해 노력하고 있는 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 드러난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. [2020고합296] 사건 공소사실의 요지 피고인은 홈쇼핑방송에서 물품을 판매하는 J의 실운영자이다. 피고인은 2018. 5. 24.경 서울 영등포구 AB에 있는 피해자 주식회사 O(이하 ‘O’이라 한다)의 사무실에서 피해자 O과, 피해자 O은 J의 홈쇼핑 판매용 제품인 고주파 피부관리기 I 5,000개의 생산자금 340,000,000원을 2018. 5. 25.과 2018. 7. 25.에 각 170,000,000원씩 J에 투자하고, J는 I를 생산하여 G 창고에 입고시킨 후 홈쇼핑방송을 통해 판매하여 투자금 및 투자수익금으로 I 1개당 78,000원씩을 피해자 O에 지급하기로 하되, 생산한 I는 피해자 O의 소유로 하는 내용의 홈쇼핑 판매를 위한 투자 및 이익배분에 관한 계약을 체결하였다. 이에 따라 피해자 O은 2018. 5. 25. 170,000,000원, 2018. 7. 19. 164,560,000원을 J에 투자하였고, J는 2018. 7. 13. 2,500개, 2018. 7. 18. 2,420개의 I를 G 창고에 입고하여 I 4,920개를 피해자 O을 위하여 업무상 보관하였다. 피고인은 2018. 9. 5.경 E으로부터 200,000,000원을 대출받으면서 피해자 O 소유의 I 2,590개를 양도담보로 제공하여 횡령하고, 2018. 7. 27.경부터 2019. 5.경까지 G 창고에 보관 중인 피해자 O 소유의 I 1,515개를 판매한 후 그 대금 중 피해자 O에 36,650,000원만 지급하고 나머지 81,520,000원을 지급하지 아니하고 그 무렵 마음대로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 운영한 J와 피해자 O 사이에 체결된 계약은 피해자 O이 J에 대하여 투자하는 투자원금 및 투자이익금의 반환채권을 담보하기 위하여 I의 소유권을 양도하는 내용의 양도담보 약정이므로, 피고인이 위 계약에 의하여 생산하여 보관한 I는 J 소유의 물건이고, 이에 따라 피고인은 타인의 소유의 물건을 보관하는 지위에 있지 않으므로, 피고인이 보관하던 I를 처분한 것은 업무상횡령에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하면 횡령죄가 성립한다(형법 제355조 제1항). 그런데 채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 경우에는 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 유보되어 있는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 부분 공소사실은 J가 보관한 I 4,920 개(이하 ‘이 사건 물건’이라 한다)가 피해자 O의 소유임을 전제로 하고 있는 반면, J와 O 사이에 체결된 ‘홈쇼핑 판매를 위한 투자 및 이익배분에 관한 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)이 위 계약에 의하여 J가 생산한 I(이하 ‘이 사건 I’라 한다)에 대한 양도담보를 약정한 계약이라면, 피고인이 이 사건 I를 처분하더라도 피고인에게 횡령죄가 성립되지 아니하므로, 이 에 대하여 살펴본다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 O과 J가 2018. 5. 24. 이 사건 계약을 체결한 사실이 인정된다. 이 사건 계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 다음과 같다. 다. 이 사건 계약 제5조는 이 사건 I의 소유권이 피해자 O에게 있다고 규정하고 있고, 제7조 또한 같은 취지로 규정하고 있으므로, 이 사건 계약이 이 사건 I를 피해자 O의 소유로 정하였다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 라. 그러나 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약은 J가 피해자 O의 투자금의 지급을 담보하기 위해 이 사건 I를 피해자 O 담보로 제공하기로 약정한 양도담보 약정으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 1) 이 사건 계약 제8조는 ‘담보’라는 제목 아래 계약이 정상적으로 이행되지 않을 경우 피해자 O이 이 사건 I를 판매할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 이 사건 I가 피해자 O의 소유가 아니고 J의 소유이며 피해자 O은 이 사건 I를 대한 담보권을 가짐을 전제로 마련한 규정으로 보인다. 2) 이 사건 계약은 피해자 O이 J에 금원을 투자하고 J로부터 이익을 분배받는 계약으로 기본적으로 투자계약으로서의 성격을 지니는 것으로 판단된다. 이 사건 계약을 투자계약으로 볼 경우 J는 피해자 O으로부터 받은 투자금으로 제품을 생산하여 판매하고 그 수익금을 피해자 O에 지급할 의무를 질 뿐이고, 생산한 물건 자체가 피해자 O의 소유가 되는 것으로 보기는 어렵다. 3) 피해자 O은 J에 340,000,000원을 투자하기로 하고, 170,000,000원을 먼저 투자한 다음, 그 후 재고 확인된 I 4,920개의 수량에 맞추어 164,560,000원을 지급하였다. 결국 이 사건 물건을 생산한 자는 피해자 O이 아니어서 위 물건의 소유권이 바로 피해자 O에게 있었다고 보기 어렵고, 피해자 O이 금원을 투자 내지 대여하고 J가 이 사건 물건을 투자금 내지 대여금 지급의 담보로 제공하기로 한 것으로 보는 것이 자연스럽다. 피해자 O의 부사장인 AC가 이 법정에서 한 ‘피해자 O이 투자금 및 투자이익금을 지급받으면 피해자 O으로부터 J로 I를 양도하는 절차를 따로 거치지 아니하고 담보권이 해지되어 J에 반환된다.’라는 진술에 의하면 더욱 그러하다. 마. 이상을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약에 의해 이 사건 물건이 피해자 O의 소유였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 행위는 횡령에 해당한다고 보기 어렵다[또한 가사 이 사건 계약이 이 사건 물건에 대해 피해자 O의 소유임을 정하기로 한 계약이라 하더라도, 피해자 O이 대출을 진행하며 확인한 G에 입고된 이 사건 물건은 J가 아닌 피고인이 별도로 운영한 C가 위탁 생산하여 소유한 물품에 해당하는 것으로 보이므로{2020고합296호 증거기록 제16 내지 18쪽, 증인 X의 이 법정에서의 증언(녹취록 제3쪽)}, 어느 모로 보나 이 사건 물건은 피해자 O의 소유가 될 수 없다]. 이 사건 물건인 I 4,920개= 2019고합1096 범죄사실 3쪽 12번째 줄에 기재된 I 4,150개 + 종전 재고 770개 바. 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.