서울북부지방법원-2014고단4374

범죄사실 2014고단4374 1. 피고인 A 가. 피고인은 2013. 6. 12. 경 불상지에서 피해자 E에게 전화하여 "아들이 구속되었는데 석방이 되려면 합의금이 필요하다, 아들 합의금으로 1억 5,000만원을 차용해주면 10일 뒤에 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영 예정인 카바레 건물 부분에 관한 월세 등도 지급하지 못하고 있었고1), 채무는 2억 3,000 만원 상당되었으며, 피고인 소유의 빌딩은 채권최고액 14억 3,000만원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 빌딩 임차인들에게 지급해야 할 보증금도 13억 원 상당이어서 재산적 가치가 없으므로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2013. 6. 13.경 피고인 명의 농협계좌로 700만원, G 명의 국민은행 계좌 1억 2,300만원, H 명의 국민은행 계좌로 2,000 만원을 각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인은 2013. 9. 30.경불상지에서 위 피해자에게 전화하여 "개인용도로 급하게 사용할 때가 있는데 3,000만원을 추가로 빌려 달라, 2달만 사용하고 기존 차용금과 함께 틀림없이 변제하겠으니 2개월치 선이자를 공제하고 빌려 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영하던 카바레는 적자 상태로 월세 등도 지급하지 못하고 있었고, 채무는 2억 3,000 만원 상당되었으며, 피고인 소유의 F빌딩은 채권최고액 14억 3,000만원상당의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 빌딩 임차인들에게 지급해야 할 보증금도 13억 원 상당이어서 재산적 가치가 없으므로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 1) 공소장에는 '당시 피고인이 운영하던 카바레는 적자 상태로 월세 등도 지급하지 못하고 있었고'라고 기재되어 있으나, 당시는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A가 위 카바레 건물 부분을 임차한 후 영업을 하기 위하여 실내공사 등을 하고 있을 때이고, 이에 따라 위 공소장 기재와 달리 위와 같이 인정한다고 하여도 이는 공소사실과 동일성이 있는 범위 내로서 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우로 보이므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 위와 같이 인정한다(대법원 1990. 3. 13. 선고 90도94 판결 등 참조). 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 날 피고인 명의 농협은행 계좌로 2,910만원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인 B 피고인은 2013. 10. 중순경 서울 동대문구 I 1층에 있는 피고인 운영의 'J식당' 내에서 피해자 에게 "식당을 확장하려고 하는데 식당 운영자금으로 1억 5,000만원을 빌려주면 월 2부 이자와 함께 3년 이내에는 틀림없이 변제하겠다, 차용금에 대한 담보로 식당 보증금을 양도담보해주고, 내 소유의 경기 양평군 K 임야에 대하여 가등기를 해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 식당을 운영하면서 월 매출이 9,000 만원~1억원 상당이 되기는 하였으나 기존 채무에 대한 이자, 직원 급여, 월세 등으로 모두 지출하여 적자 상태였고, 당시 채무가 3억 원 가량 되었으며, 월세도 3개월 이상 밀려 있는 상황이어서 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2013. 10. 25.경 L 명의 외환은행 계좌로 9,800만원, 2013. 11. 25.경 위 계좌로 4,700 만원을 각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2015고단2389(피고인 A) 피고인은 2013. 4. 29.경 (주)M으로부터 서울 동대문구 N빌딩 건물 지하 1층에 있는 0을 임대보증금 2억원, 월 임대료 1,000만 원을 지급하는 조건으로 임차한 후, 2013. 5. 9.경 위 무도장에 대한 영업허가를 피고인 명의로 변경하고, 피해자 P으로 하여금 위 무도장 인테리어 공사를 하게 하였다. 그 후 피고인은 2013. 6. 18.경 피해자가 부담한 인테리어 공사비용 등에 대해 투자금 1억 5,000만 원으로 인정하여 위 무도장에 대한 지분은 피고인과 피해자가 각각 50%로 하고, 무도장의 시세 평가액은 10억 원으로 하며, 무도장을 매매할 시에는 서로 합의해야 한다는 것 등을 조건으로 하되, 위 무도장의 실제 운영은 피고인이 주로 담당하기로 하는 동업계약을 체결하였다. 그에 따라 피고인은 2013. 7.경 위 무도장을 개업한 후 위 무도장을 관리, 운영하던 중, Q에게 개인적 용도로 차용한 1억 원 상당을 변제하기 어려워지자 피해자의 동의 없이 위 무도장을 Q에게 양도하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 2.경 Q에게 위 무도장 및 집기 등 제반시설 일체를 4억 5,000만 원에 양도하되, 위 무도장 관련 주류회사 대출금 채무 8,000만 원, 옷 보관소 전대보증금 반환채무 1억 원, 커피숍 전대보증금 반환 채무 7,000만 원 등 합계 2억 5,000만 원의 채무는 Q 가 인수하며, 위 무도장 건물 임대보증금에 해당하는 2억 원은 Q가 피고인에게 지급하고 사후에 Q가 임대인으로부터 위 임대보증금을 반환받을 수 있도록 계약자 명의를 승계할 수 있게 하는 내용으로 약정한 후, 2014. 2.경부터 같은 해 5.경까지 Q로부터 합계 2억 원 상당을 지급받고, 2014. 4.경 위 무도장 및 제반시설 일체를 Q에게 넘겨주어 이를 횡령하였다. 증거의 요지 20144374, 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. E에 관한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피의자 A 아들 R 사건처분 내역 보고, 피의자 B 자료제출, 검사지휘 내용) 1. 고소장, 각 타행 송금의뢰 확인증, 차용증, 송금영수증, 통장내역, 등기사항전부증명서, 임대차계약서(증거기록 제46쪽), 인증서, 사업자등록증, 임대차계약서(증거기록 제117쪽), 수용(출소)증명서, 통장거래내역 (A) 2015고단2389(피고인 A)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, S의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서(각 P 진술 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. P, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. P의 진술서 1. 각 수사보고(영업허가자 및 변경일자 확인 보고, Q가 A에게 송금한 금액 및 일자 확인 보고) 1. 고소장, 각 인증서(사본), 임대차계약서(사본), 확인서(사본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 위 2014고단4374 사건에 관하여 피고인들과 변호인은, 피고인 A가 위 범죄사실과 같이 돈을 송금 받아 이를 각 빌린 사실은 인정하나, 위 2013. 6. 13. 자 차용금 1억 5,000만 원은 카바레 운영자금으로 3개월 이후에 변제하기로 약정하고 빌린 것이고, 나아가 피고인 A는 위 2013. 6. 13.자 및 2013. 9. 30. 자각차용 당시 이를 변제할 의사 및 능력이 있었으므로 피고인 A에게 각 기망행위나 그 편취의 범의가 있었다고 할 수 없으며, 한편 피고인 B도 위 범죄사실과 같이 돈을 송금 받아 이를 빌린 사실은 인정하나, 피고인 B이 위 식당 임대차보증금반환채권을 양도담보로 제공하겠다고 한 사실이 없고, 나아가 피고인 B도 위 차용 당시 이를 변제할 의사 및 능력이 있었으므로 피고인 B에게 기망행위나 그 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다고 주장한다. 그러므로 먼저 피고인 A에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 피해자 은 고소장, 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 2013. 6. 13. 자 차용금은 피고인 A가 당시 아들이 구속되었는데 석방을 위한 합의금이 필요하다고 하면서 10일 뒤에 갚겠다고 말하여 이를 빌려주었다고 진술하고 있고, 위 2013. 9. 30.자 차용금은 피고인 A가 개인용도로 급하게 사용할 곳이 있다고 하여 빌려주었다고 진술하고 있는 점, 위 2013. 6. 13. 자 차용금과 관련하여 피고인 A의 아들이 실제로 사기죄 등으로 구속된 것은 2013. 7. 15. 이나, 이미 위 아들은 2013. 5. 27. 횡령죄 등으로 불구속 기소되어 있었고 당시 사기죄 등에 관하여도 수사가 진행되고 있었던바, 피고인 A가 위 피해자로부터 급하게 돈을 차용하기 위해 아들이 구속되었다고 말하였을 수도 있는 것으로 보이는 점, 피고인 A는 2013. 6. 13.경 위 1억 5,000만 원에 관하여 상환기일을 2013. 6. 22.까지로 한 차용증을 피해자에게 작성하여 준 점 및 피고인 A는 22억 원에 매수한 서울 동대문구 F빌딩 일부에 관하여 2013. 3. 6. 소유권이전등기를 마쳐 위 소유권이 있었으나, 이에 관하여는 이미 2013. 6. 11. 채권최고액 14억 3,000만 원, 근저당권자 주식회사 하나저축은행으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고(그 후인 2013. 7. 3. 위 피해자의 위 1억 5,000만 원 대여금 채권을 위하여 채권최고액 1억 8,000 만 원, 근저당권자를 위 피해자의 딸로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다, 위 F빌딩의 처음 임대차보증금 합계는 9억 원이었으나, 피고인 A가 위 소유권을 취득한 다음 13억 원으로 올린 후 그 차액을 기존 차용금을 갚는데 사용하여 당시 위 F빌딩의 재산적 가치는 거의 없었으며, 그 밖에도 피고인 A에게는 2억 3,000만 원 가량의 채무가 있었던 점, 피고인 A는 2013. 4. 29.경 서울 동대문구 N빌딩 지하 1층(위 '카바레'이다)을 용도를 스포츠 무도회장, 임대차보증금 2억 원, 월 임료 1,000만 원(또는 900만 원에 부가세 별도)으로 하여 임차한 후 내부수리 등을 거쳐 2013. 7.경 개업하였던바, 위 내부수리 당시 월 임료가 밀려 있었음은 물론 개업 이후에도 위 카바레가 적자이어서 월 임료를 지급하지 못하고 있었던 점 (피고인 A는 카바레 수익금으로 위 각 차용금을 변제하려 하였다고 한다), 피고인 A는 실제로 카바레 임대차보증금 등을 빌려준 G이 돈을 갚으라고 하여 위 피해자로부터 위 1억 5,000만 원을 빌린 것인바, 위 금원은 카바레 임대차보증금을 지급하기 위해 피고인 A가 G으로부터 빌린 1억 2,300만 원, 카바레 미지급 공사대금 2,000만 원의 변제 등에 사용되었으며, 나머지 700만 원은 카바레 운영자금 등으로 사용된 것으로 보이는 점, 또한 위 2,910만 원도 피고인 A의 기존 차용금 등의 변제에 사용된 것으로 보이는 점(한편 피고인 A는 경찰에서 위 2,910만 원을 카바레의 밀린 임료와 미지급 공사대금으로 사용하였다고 진술하다가, 검찰에서는 연예인 섭외비용으로 사용하였다고 진술하였다), 피고인 A는 2013. 6. 18. P과 사이에 카바레를 동업으로 한다는 동업계약서를 작성하였음에도 위와 같은 동업 사실을 위 피해자에게 알리지 않았고, 피고인 A가 수사기관에서 위 각 차용금을 빌릴 당시 변제할 능력이 없었음을 스스로 인정하기도 한 점 등이 각 인정되고, 이에 의하면 피고인 A가 위 각 차용금에 대한 이자 등을 일부 지급한 적이 있다고 하더라도 피고인 A에게 각 기망행위나 그 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다 할 것이다. 다음으로 피고인 B에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인 B은 친언니인 피고인 A의 소개로 위 피해자를 알게 되어, 위 피해자로부터 위 1억 4,500만 원을 차용하게 되었는바, 피고인 B은 피고인 A를 보증인으로 하여 2013. 10. 25.경 위 1억 4,500만 원에 관하여 3년 이내에 위 금원을 변제하되, 위 피해자에게 위 식당 임대차보증금반환채권 1억 원을 양도담보로 제공하고, 경기 양평군 T('경기 양평군 K'의 오기로 보인다, 이하 '이 사건 임야'라 한다)에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주기로 하며, 매월 10일에 원금상환자금으로 400만 원을 시중 은행에 적립하고, 매월 25일에 300만 원을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 위 피해자에게 작성하여 준 점, 그런데 이 사건 임야에 관하여 2013. 11. 26. 가등기권자를 위 피해자로 하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐지기는 하였으나, 이 사건 임야는 피고인 B이 5,000만 원에 매입한 것으로(피고인 B은 검찰에서 진술 당시 시가가 6000-7,000만 원 가량 된다고 하였다) 이미 2012. 3. 30, 채권최고액 91,000,000원, 근저당권자 주식회사 미래저축은행으로 한 근저당권설정등기가 마쳐져 있어 그 재산적 가치가 거의 없었으며, 피고인 B은 위 식당 임대차보증금반환채권의 양도담보 제공은 이행하지 아니한 점, 위 1억 4,500만 원의 차용 당시 피고인 B에게는 이 사건 임야 외에 별다른 재산이 없었고, 채무만 3억 원 가량 있었으며, 위 식당의 월 매출 자체는 상당하였으나 나가는 돈이 많아 실제로 남는 돈이 없었고, 당시 위 식당 월 임료가 3개월 이상 밀려 있었으며, 위 피해자로부터의 차용 이후에도 계속하여 월 임료가 밀려 결국 임대차보증금이 미지급 임료로 모두 공제된 점 (피고인 B은 위 식당 수익금으로 위 피해자의 대여금을 갚으려 하였다고 한다), 위 1억 4,500만 원의 사용처와 관련하여 피고인 B은 경찰에서 5,000만 원은 밀린 식당 임료, 3,000만 원은 피고인 A에게 빌린 차용금 1,600만 원은 위 저축은행으로부터 빌린 차용금의 각 변제에 사용하고, 나머지는 식당 운영자금으로 사용하였다고 진술하다가, 검찰에서는 8,000만 원은 기존 차용금, 5,000만 원은 밀린 임료의 각 변제에 사용하고, 1,500만 원은 식당 운영비 및 은행이자 등을 지급하는데 사용하였다고 진술하였는바, 위 1억 4,500만 원의 상당 부분 내지는 대부분이 기존 채무의 변제에 사용된 점 (적어도 2,500만 원 이상은 친언니인 피고인 A에 대한 채무의 변제에 사용되었다), 한편 피고인 B이 수사기관에서 위 1억 4,500만 원의 차용 당시 변제할 능력이 없었음을 스스로 인정하기도 한 점 등이 각인정되고, 이에 의하면 피고인 B이 위 차용금에 대한 이자 등을 일부 지급한 적이 있다고 하더라도 피고인 B에게 기망행위나 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다 할 것이다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장들은 받아들이지 아니한다. 2. 위 2015고단2389(피고인 A) 사건에 관하여 피고인은 위 무도장(이는 위 2014고단4374 사건의 카바레와 같은 것인바, 이하 '무도장'이라 한다)을 처분하기 이전에 피해자 P이 그 지분을 포기하였으므로, 횡령죄가 성립되지 않는다는 취지의 주장을 한다. 살피건대 앞서 든 각 증거에 의하면 위 피해자는 무도장의 인테리어 공사대금 등을 지출하였는데, 2013. 6. 18. 피고인 A와 사이에 각 1억 5,000만 원을 출자한 것으로 하여 50:50의 지분 비율로 무도장을 운영하는 내용의 동업계약을 체결하였는바, 그 계약서 제8조에는 '본 계약의 해지사유는 무경영과 횡령, 배임, 무능력으로 인한 경우와 이에 상응하는 경우로 한정한다. 단 피고인과 위 피해자가 동 동업계약의 해지를 합의한 경우는 위 업소를 시세대로 평가하여 금액을 정한 후 운영을 원하는 쪽에서 시세 평가 총액의 50%를 상대방에게 현금 지불한 후 혼자 운영할 수 있다.'고 기재되어 있고, 제11조에는 '동업계약시 본 업소에 대한 시세 평가액은 10억 원으로 인정한다. 피고인과 위 피해자가 일방적으로 해지하려고 할 시에는 계약 당시 시세액의 50%에 해당하는 5억 원을 상대방에게 지급하여야만 한다.'고 기재되어 있으나 피고인이 위 동업계약서에서 정한 해지를 한 적이 없는 점, 피고인은 2013. 12. 6. 무도장의 자기 지분을 1억 원에 위 피해자에게 매도하는 내용의 약정을 하였고, 위 약정에 의하면 피고인은 같은 날 무도장에 관한 부동산임대차계약서 임차인 명의 및 무도장 허가명의자를 위 피해자로 변경하는 조치 등을 하여야 하며, 위 피해자는 2013. 12. 31.까지 3,000만 원을, 2014. 1.30.부터 35개월간 매월 200만 원씩 합계 7,000만 원을 지급하기로 되어 있으나, 피고인의 의무인 위 임차인 명의의 변경 등이 이행되지 않았고, 위 피해자도 위 금원을 지급하지 아니하여 위 약정은 사실상 무효화되었는데, 위 이행각서 제5조에는 '위 피해자가 2013. 12. 31.자로 지불하기로 한 3,000만 원을 지급하지 아니할 경우 위 피해자는 위 권한을 포기하기로 한다.'고 기재되어 있고, 피고인은 위 조항에 의하여 위 피해자의 무도장에 대한 지분이 포기된 것이라는 취지의 주장도 하는바, 설령 위 피해자의 귀책사유로 위 약정이 지켜지지 않았다 하더라도 위 조항에서 말하는 '위 권한은 위 약정에 따른 권한이지 무도장에 관한 위 피해자의 지분 자체를 의미하는 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 또한 위 피해자가 2013. 12.경 또는 2014. 1.경 무도장에 관한 위 지분을 포기하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 달리 위 피해자가 무도장에 관한 지분을 포기하였다는 자료가 없는 점 등을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A [권고형의 범위] 제1범죄 (사기) : 일반사기 > 제2유형(1억원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) 제2 범죄 (횡령·배임) : 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~5년6월 [선고형의 결정] 이 사건 사기 및 배임의 액수가 상당히 고액인 점, 이 사건 사기의 피해자가 피고인의 엄벌을 진정하고 있는 점, 특히 이 사건 배임과 관련하여 피고인이 자신의 잘못을 인정하지 아니하고 변명으로만 일관하고 있는 점, 피고인이 2001. 12. 경 배임죄로 징역형의 집행유예 처벌을 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 공소제기 이후인 2015. 10. 29. 이 사건 사기의 피해자에게 5,000만 원을 변제한 점 및 그 밖에 이 사건 각 범행경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조가 정하고 있는 제반 양형요소를 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [선고형의 결정] 이 사건 사기 액수가 1억 4,500만 원으로 상당히 고액인 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 진정하고 있는 점, 이 사건 공소제기 이후 피고인이 변제한 금원은 없는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 초범으로서 처벌받은 전력이 전혀 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 여기에 피해자가 피고인을 소개한 피고인의 친언니인 피고인 A를 보증인으로 세우는 등 피해자가 피고인 A를 믿고 피고인에게 위 금원을 대여해준 측면도 있으며, 위 금원 중 일부는 결국 피고인 A에게 귀속되는 등의 이 사건 범행경위 및 범행후의 정황과 그 밖에 형법 제51조가 정하고 있는 제반 양형요소를 종합적으로 참작하여 위 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정하되, 친언니인 피고인 A를 법정구속하는 사정을 고려하고 피고인에게 변제의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 않기로 한다.