대구지방법원포항지원-2022고합86

범 죄 사 실 피고인은 2022. 4. 28. 저녁 무렵 B과 함께 있던 중 B이 연락한 피해자 C(여, 15세), D을 처음 만나 알게 되었으며, 같은 날 22:50경 모텔을 잡아 술을 마시자는 B의 제안에 따라 B, 피해자, D과 함께 포항시 남구 E모텔 F호에 입실하여 술을 마시게 되었다. 피고인은 다음 날인 2022. 4. 29. 00:10경까지 위 모텔 F호에서 B, 피해자, D과 술을 마시다가, B, D이 먼저 집에 간다며 모텔 객실을 나가자, 술에 취하여 의식을 차리지 못한 채로 침대에 누워 있는 피해자의 바지 및 팬티를 벗긴 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. G, D, H, C, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 입건전조사보고서(피해자의 진술 등에 대한), 입건전조사보고서(최초 발견자 J의 진술), 입건전조사보고서(최초 발견자 G의 진술), 입건전조사보고서(E모텔 F호 현장사진 등 첨부에 대한), F호 내부사진, F호 내부 평면도, 입건전조사보고서(모텔 요금 신용카드 영수증 첨부), 영수증, 입건전조사보고서(관련자 인적사항 및 현장출동당시 상황 등), 구급활동일지, 수사보고서(피의자와 피해자가 나눈 인스타 메시지 캡쳐 관련), 인스타그램 메시지 캡쳐 사진, 수사보고서(참고인 I과의 전화 통화 내용 관련), 수사보고(D이 제출한 피해자와의 메시지 내역 첨부), 이메일 출력자료, 메시지 캡처 사진 1. 입건전조사보고서(피해자 혈액 감정서 첨부 관련), 감정서, 입건전조사보고서(감정서 첨부 관련), 감정서, 입건전조사보고서(정액 반응 양성 남성 DNA와 피혐의자의 DNA 일치 관련), 구속피의자 DNA 인적사항 조회결과지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 수강명령만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개‧고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 1. 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였고, 피해자는 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었으며, 피고인은 피해자가 심심상실 또는 항거불능의 상태였다고 인식하지도 못하였다. 2. 관련 법리 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술‧약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 “피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다”라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령‧경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적‧정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지를 판단하여야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실과 사정을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2022. 4. 28. 저녁 무렵 포항 시내에서 친구인 B과 함께 있던 중 B이 연락한 피해자, D을 포항 시내에서 처음 만났고, 모텔을 잡아 술을 마시자는 B의 제안에 따라 같은 날 22:50경 피고인, 피해자, D은 포항시 남구 E모텔’ F호에 입실하였다. 이후 B은 소주 5~6병을 사왔고, 피고인, B, 피해자, D은 소주 4명을 나누어 마셨는데, 피해자는 그중 소주 2병 반 정도를 마셨고, 피해자의 평소 주량은 소주 2병이다. 2) 피고인, B, 피해자, D은 모텔에서 23:00경부터 술을 마셨는데 피고인과 B은 거의 술을 마시지 않았고, D도 소주 2잔 정도를 마셨을 뿐인데 반해 피해자가 거의 소주를 마셨는데, 당시 ‘소주 빨리 마시기 게임’을 하면서 피해자가 게임에 지면서 계속하여 빨리 술을 마시게 되었다. 3) B과 D은 2022. 4. 29. 00:13경부터 00:30경 사이에 위 모텔방에서 나왔는데, B과 D이 퇴실한 이후, 피고인과 피해자는 성관계를 하였고, 이후 피고인은 2022. 4. 29.경 01:00경 피해자를 남겨둔 채 퇴실하였다. 4) 피고인은 같은 날 01:20경 피고인의 지인들인 H, J, G으로 하여금 위 모텔 F호에 자도록 허락하였고, H 등이 위 모텔을 방문하였을 때 피해자는 화장실에서 발견되었는데 눈이 풀려있고, 숨도 거칠게 쉬고 있었으며 몸도 차갑고, 의식이 없는 상태였다. 5) 피해자는 즉시 119로 후송되어 K병원에서 치료받았고, 그로부터 약 10시간 가량 이후인 2022. 4. 29. 오전 10:50경 L에서 채취한 피해자의 혈액에 대한 감정결과 혈중알코올농도가 0.125%로 측정되었다. 나. 구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 사정에다 앞서 든 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자는 당시 술에 취하여 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 알고서도 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자의 진술 피해자는 2022. 4. 29.경 최초 진술시 “피고인, B, D과 모텔에서 다같이 술게임을 하다가 게임에서 져서 혼자 소주 약 2병을 마셨고, 야식으로 돼지찌개를 먹은 것은 기억이 나지만, 옷을 벗거나, 성관계를 한 사실은 전혀 기억나지 않는다.”라고 진술하였고, 이후 수사기관에서 “모텔에서 안주를 먹으며 게임을 하면서 B이 사온 5~6병의 소주 중 2병반 정도 마신 것 같습니다.” ”D은 소주 2잔 마셨고, B은 한잔도 안 마셨고, 피고인은 한 두잔 정도 마신 것 같습니다.“ ”B과 D은 집에 가야 한다고 해서 가고, 저와 피고인만 남았는데, 제가 화장실 간 이후로 기억이 안납니다. 눈을 뜨니까 아빠랑 오빠가 있었는데, 어디냐고 물어보니 응급실이라고 했습니다“, ”B과 D이 나간 것을 기억하지 못해서 제가 뭘 하고 있었는지도 모르겠습니다. 제가 화장실에 들어갈 때 D이 있었고, 간다고 말을 하지 않고 나갔습니다, 그 이후로는 기억이 없습니다”, “D이 말하기에는 제가 답답하다고 니트를 벗고 브래지어와 나시만 입고 있었고 바지는 다 입고 있었다는 이야기를 들었습니다”, “당시 피고인이 술을 마실때도 담배만 피고 말을 안했습니다.” 라고 진술하였다. 피해자는 피고인과 술자리가 어떻게 끝났는지, 피고인과 함께 잠을 자게 된 구체적인 상황, 피해자가 화장실에서 쓰러져 있던 상황을 제대로 기억하지 못하고 있다. 여기에 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 강간 피해를 입게 된 구체적인 경위 등을 더하여 보면, 피해자는 주취로 인하여 피고인과의 성관계 당시 그 인지기능이나 의식 상태에 심각한 장애가 있었고, 행위통제 능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 2) D의 진술 D은 수사기관에서 “처음에 세 명이 먼저 들어가서 B이 올 때까지 기다렸습니다. 조금 뒤 B이 술을 사서 모텔 방으로 들어왔습니다. 그리고 B이 뭐 먹을거냐고 물어봐서 저희는 아무거나 먹자고 해서 찌개를 시켰습니다. 그리고 배달음식이 와서 저는 술을 안 먹고 나머지 3명은 소주랑 안주랑 해서 먹으면서 게임을 했습니다. 남자들은 여기 오기 전에 술을 마셨다고 하면서 별로 안 마셨고, 피해자는 소주 1~2병 정도를 마시더니 말을 더듬고 조금 취한 거 같더라고요, 이미 취한 것 같은데도 피해자가 자발적으로 계속 술을 마시려고 하길래 저희 3명이 마시지 말라고 했습니다. 제가 23:00까지 집에 가야 한다고 피해자에게 말하니까 피해자가 집에 가지 말라고 했습니다. 피해자에게 같이 가자고 물어봤는데 피해자가 집에 안간다고 하여 B과 먼저 집에 갔습니다”라고 진술하였다. 3) 피고인의 진술 피고인은 2022. 4. 29.경 위 모텔에 출동한 경찰관에게 “당시 피해자가 술에 많이 취해 침대에서 자고 있어 TV를 보다가 01:00경 먼저 퇴실하였다”라고 진술하였고, 이후 경찰 조사시에는 “F호에서 술을 먹고 놀다가 B과 D은 먼저 집에 가야한다고 해서 집에 가고, 저는 피해자가 술에 너무 취해 있어서 챙겨야 될 것 같아서 같이 조금 더 머물다가 친구를 만나러 모텔에서 나오게 되었습니다.”, ”피해자가 혼자 화장실에 가더니 토를 하고 넘어지는 소리가 들려서 제가 들어가도 되냐고 물어보고 들어갔더니 몸을 제대로 못 가누고 있어서 부축해서 침대에 눕혀줬습니다.“, ”당시 피해자는 의식이 있었고, 제가 친구를 만나러 간다고 하니까 피해자도 나갈거라고 얘기를 하길래 그 소리를 듣고 제가 먼저 나왔습니다.“, ”성관계를 한 사실이 없습니다.“라고 진술하였다. 그러나 피해자의 속옷 등에서 검출된 남성의 DNA가 피고인의 것으로 확인된 이후 검찰 조사시에는 ”B과 D이 먼저 가고 피해자가 먼저 키스를 하고 스킨쉽을 하였습니다. 피해자는 B과 D이 가기 전부터 상의(자켓)를 벗은 상태였고, B과 D이 가고 나서 작은 침대에 있으면서 덥다면서 바지도 벗은 상태였습니다. 이에 자연스럽게 성관계를 하였고, 관계 후 피해자와 누워 TV를 보다가 친구를 만나기 위해 피고인은 먼저 나왔고, 당시 피해자는 혀가 조금 꼬인 상태이고 걷는 것은 약간 휘청거리는 정도였습니다.“라고 진술하여, 피고인의 진술은 객관적인 증거인 DNA가 나오기 전에는 거짓말로 일관하다가 이후 진술을 변경하여 피해자가 먼저 키스와 스킨쉽을 하여 성관계에 이르게 되었다고 하면서 자신에게 유리하게 진술을 변경하였다. 4) 범행 이후의 상황 피고인은 쓰러진 피해자를 두고 위 F호를 나오면서 지인인 I에게 전화하여 E모텔 F호에서 가서 자라고 하였고, 위 말을 들은 I이 지인인 H에게 전달하여, H, J, G이 2022. 4. 29.경 01:20경부터 위 모텔 F호에 오게 하였는데 피해자와 상호 합의하에 자연스럽게 성관계를 나누었다면 피해자와 함께 퇴실하거나 피해자와 함께 그 모텔에 있는 것이 상당함에도 일방적으로 피해자를 남겨두고 모텔을 나간 것은 자연스럽지 않고 이해하기 어려운 행동이다. 더구나 H 등이 피해자를 발견할 당시 피해자는 의식이 없는 상태에서 브래지어만찬 상태로 화장실 입구 쪽에 걸쳐서 쓰러져 있었는데 피해자의 몸이 차가웠으며, 입에 거품을 물고 있는 상태여서 위 H, J, G은 피해자를 죽은 것으로 오인하기도 하였다. 5) 범행 전후의 피해자의 상태와 피고인의 인식 앞서든 증거와 위 인정사실을 종합할 때, 피해자는 성관계 당시 상황에 대해 아무것도 기억하지 못하고 있는 점, 피해자는 15세의 어린 여자청소년으로 1시간 남짓한 시간에 급속히 소주 2병 반을 마신다면 급속히 술로 인한 심신상실이나 패싱아웃이 될 가능성이 많아 보이는 점, 더구나 범행 이후로부터 약 10시간 이후에 채취한 피해자의 혈액에 대한 감정 결과 혈중알코올농도가 0.125%인데 피해자의 키 169㎝, 몸무게 62㎏를 고려하더라도 범행 당시에는 위 수치가 더 훨씬 높았을 것으로 추정되는 점, 이 모든 과정을 피고인도 잘 알고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인은 술에 만취하여 항거불능인 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6개월∼15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 3. 선고형의 결정 유리한 정상 : 피고인은 동종 전력으로 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 이제 갓성년이 되어 장래를 고려할 바 있는 점 등은 유리한 양형요소이다. 불리한 정상 : 그러나 피고인은 2021. 12. 10. 특수절도죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2022. 9. 15. 특수절도죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 집행유예 기간 중임에도, 함께 술을 마시던 15세의 피해자가 술에 취해 항거불능상태에 있는 것을 이용하여 1회 간음하는 이 사건 범행을 저질러 죄질이 불량하고 비난가능성이 높다. 더구나 이 사건 범행은 성에 대한 왜곡된 관념 등으로 인해 위 피해자의 장래의 정상적인 성장에도 나쁜 영향을 줄 수 있는 범행임에도 피해자가 적극적으로 스킨쉽에 응하였다는 등의 납득되지 아니한 변명을 하면서 제대로 반성하지 않고 있어 이에 상응한 처벌을 함이 상당하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황, 수사 및 공판 과정에서의 태도 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.