서울동부지방법원-2013고합182

서울동부지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2013고합182, 2014고합128(병합), 219(병합), 395(병합) |사문서위조, 위조사문서행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 |위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등·에관한법률위반(횡령)[일부 인|정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 일부 변|경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 피고인 A 검 사 손석천, 김재호, 김석훈, 정종화(기소), 이선화(공판) 변호인 변호사 B, C |법무법인 D담당변호사 E 판결선고 2015. 11. 12. 주 문 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 주식회사 F에 대한 2012. 5. 24.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄. 으 유 범죄사실 1. 20131182, 가, 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2011, 2. 10. G 소유의 (주)H 주식 4,923,675주(주당 1,285원, 총 63억 2,692만 원 상당)를 담보로 G에게 30억 원을 대출받아 주기로 약정하였다. 피고인은 2011, 2. 14, 서울 송파구 건물 826호 JI 운영하는 사채업 사무실에서, 피고인을 차용인으로 하여 으로부터 38억 원을 차용하면서 행사할 목적으로 권한 없이, 금전소비대차계약서의 '보증인'란에 '(주)H'라고 기재한 다음 소지하고 있던 (주)H의 법인인감 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 금전소비대차계약서 1장을 위조하고, 즉석에서 그 정을 모르는 J에게 위와 같이 위조한 금전소비대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 행사하였다. 나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 G과의 위와 같은 약정에 따라 피해자에게 30억 원을 대출받아 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2011. 2. 14. 위 J의 사무실에서 J으로부터 38억 원을 대출받아 30억 원 상당만 피해자에게 지급하고 나머지 8억 원은 개인적으로 사용함으로써 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 2014219, 피고인은 2011. 12. 6.경 서울 중구 K에 있는 L호텔 커피숍에서, 피해자 M로부터 피해자 소유의 (주)N 주식 191만 주를 절대 타인에게 임의로 처분하거나 담보로 제공하지 않고 피고인이 직접 보관하는 조건으로 3억 원을 빌려달라는 부탁을 받고 이에 동의한 후 같은 달 12.경 통하여 피해자로부터 시가 약 735,350,000원 상당의 위 (주)N 주식 191만 주 주권을 교부받았다. 피고인은 위와 같이 피해자를 위하여 (주)N 주권을 보관하던 중, 2011. 12. 12.경 위 L호텔 커피숍에서 P를 통하여 Q으로부터 4억 원을 차용하면서 임의로 위 (주)N 주식 191만 주 주권을 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 2014395, 피고인은 2012. 3. 28. 피해자 주식회사 F 대표인 R으로부터 피해자가 운영하는 S 골프장의 회원권을 담보로 자금을 융통해 달라는 부탁과 함께 피고인의 남편 T 등을 소유자로 하여 같은 해 3. 27.자로 발행된 액면금 3억 원의 골프장 회원권 44개를 교부받았다. 이러한 경우 피고인은 위 피해 회사로부터 부탁을 받은 내용대로 위 골프장 회원권을 보관하고 부탁받은 취지에 따라 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2012. 4. 6. U로부터 1개월 후에 10억 원을 변제하는 조건으로 9억 원을 피고인의 남편 T 명의로 된 하나은행 계좌 (계좌번호 V)로 송금받는 방법으로 차용하면서 이 소유자로 되어 있는 골프장 회원권 10개 (예탁금 각 3억 원, 회원번호 AL~AM)에 관하여 질권을 설정하여 주기로 하고 같은 날 위 피해 회사의 승인을 받은 다음, 같은 해 4. 8.~9.경 서울 강남구 W에 있는 X호텔 커피숍에서 위 회원권을 채권자 U을 대리한 Y에게 피고인의 채무 담보 명목으로 교부함으로써, 위 U로부터 9억 원을 차용하는 등의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해 회사로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 증거의 요지 [2013.182] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(P 대접 부분, Z 진술 부분 포함) 1. 피고인, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 G 진술 부분 1. G, Z, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. Z의 고소장 [가, 피고인과 변호인은, 우선 주식회사 H(이하 'H'라 한다) 발행 주식 4,923,675주의 소유자인 G의 승낙을 받고 보증을 의결하는 내용의 H 이사회 의사록을 교부받아 금전소비대차계약서를 작성하였으므로 사문서위조 및 동 행사죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하면, 피고인은 G에게 자금 차입을 위해서는 H가 연대보증을 서야 한다는 말을 하였던 사실, 피고인이 2011. 2. 14. H의 직원 Z로부터 자금차입에 따른 보증을 의결하는 내용의 2011. 2. 14.자 H 이사회 의사록과 법인인감을 교부받은 사실은 인정할 수 있으나, 다른 한편, G은 2011. 2. 경 지인을 통하여 피고인이 대아상호저축은행과 관계가 있어 자금을 잘 융통해줄 수 있다고 소개를 받아 피고인을 알게 되었던 사실, G은 2011. 2. 10.경 피고인에게 자신이 소유하는 H 주식을 담보로 30억 원을 융통하여 달라고 요청하였던 사실, 피고인은 이를 승낙한 후 G에게 금원을 융통할 때 H를 연대보증인으로 세우겠다고 말하였으나, G은 H가 상장회사이기 때문에 개인적인 대차관계에 상장회사가 보증을 서면 공시가 요구되는 등의 문제가 있어 안된다고 말하였던 사실, G을 대리한 위 Z는 2011. 2. 14. 피고인의 사무실에서 피고인과 사이에 대주를 피고인, 차주를 G으로 하는 대출계약서를 작성하고, 피고인이 '다른 필요한 서류에 도장을 찍을 게 있다'고 하자 G과 피고인 사이의 위 대출계약에 필요한 것으로 생각하고 위 이사회 의사록과 H 법인인감 등이 담긴 봉투를 건네주었던 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 이사회 의사록의 의결 내용은 H가 G의 피고인으로부터의 금원 차용을 보증하는 것이지, 피고인이 차주가 되어 J으로부터 금원을 차용하는 것에 대한 연대보증을 의결하는 내용이 아니고, Gq나 Z 또는 H 측에서 피고인에게 급원 차용과 관련하여 H의 연대보증 또는 법인인감의 포괄적인 사용에 대한 어떠한 명시적·묵시적 허락을 한 바도 없었던 점, 그럼에도 피고인은 위 H 이사회 의사록과 법인인감을 P에게 주어 P로 하여금 J의 사무실에 가서 대주를 AA, 차주를 피고인, 대출금 38억 원으로 하는 금전소비대차계약서를 작성하면서 보증인란에 H를 기재하고 법인인감을 날인하게 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 J과의 이 사건 계약에 대한 H의 연대보증에 관하여 승낙 또는 위임을 받았다고 볼 수 없다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 다음으로 피고인과 변호인은, 피고인이 차주가 되어 약정한 30억 원보다 큰 38억 원을 대출받은 것은 피고인과 G 사이의 약정 위반에 불과하여 피고인은 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않고, 대부업계의 관행에 따라 G에게 추가대출금 8억 원을 피고인이 사용하겠다고 고지하여 G이 이를 승낙하였으므로 배임행위가 없었다고 주장한다. 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 20046890 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보면, 피고인은 G 소유의 H 주식을 담보로 이용하여 G에게 30억 원을 조달하여 주는 사무처리를 위임받았고, 이에 따라 G으로부터 관련 서류 등을 교부받고 G을 위하여 J과 사이에 위 H 주식을 담보로 금전소비대차계약을 체결하였던 것이므로, 결국 위 금원 조달 사무처리에 관한 위임관계는 G과의 위임계약에 따라 재산관리에 관한 사무를 대행하는 관계라고 할 것이어서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 피고인의 주장과 같이 대부업계에서 대부업자가 다른 대부업자를 통해 금원을 융통하여 주는 경우 추가 대출금을 임의로 사용하는 것이 일반적인 관행이라고 볼 충분한 증거가 없고, 설사 그러한 관행이 일부 존재하더라도 그러한 사정만으로 배임죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없으며, 피고인이 G에게 미리 위 H 주식을 담보로 38억 원을 차용하여 30억 원을 초과하는 8억 원을 피고인이 개인적으로 사용하겠다고 고지하고 G이 이를 승낙하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 위 각 증거에 의하면 당시 G은 30억 원 이상의 자금이 필요하였는데 피고인이 우선 30억 원을 융통하여 주고 추후 추가로 금원을 마련해 보겠다고 하였던 상황이었으므로, 그러한 상황에서 피고인에게 8억 원을 먼저 개인적으로 사용하라고 승낙했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 위 주장도 받아들이지 않는다.] [2014고합219] 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제1회, 제2회, M 진술 부분 포함) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 M, O 진술 부분 1. 0에 대한 경찰 피의자신문조서 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 0, M의 각 진술서 1. M의 고소장 1. 주식담보계약서 1. 각 수사보고 [가. 피고인과 변호인은, 피고인은 0으로부터 주식회사 N 주식 191 만 주를 담보로 3억 원을 융통해 달라는 요청을 받아 제3자에게 위 주식을 담보로 제공하고 자금을 융통하여 0에게 전달한 중개인 역할을 하였을 뿐이고, 설사 M로부터 위 주식을 담보로 제공받고 금원을 대여한 것이라고 하더라도 위 주식을 제3자에게 제공하여 금원을 융통한 것은 적법한 질권의 행사이므로, 위 주식을 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하면, M은 2011. 12. 초경 지인이었던 에게 주식회사 N 주식 191만 주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 담보로 3억 원을 대여해 달라고 부탁하면서, 이 사건 주식은 대주주 지분이므로 절대 증권계좌에 입고시켜서는 안된다는 조건을 붙여 같은 달 6.경 이 사건 주식의 주권을 건네준 사실, O은 이 사건 주식의 가치가 크지 않아 이를 담보로 대여해 주기 어려워 평소 알고 지내던 피고인에게 혹시 대여가 가능한지 물었고, 피고인이 가능하다고 하여 M에게 피고인이 금원을 융통해 줄 수 있으니 피고인을 소개해 주겠다고 한 사실, O은 같은 달 11.경 M과 함께 있는 자리에서 피고인에게 전화를 하여 M과 피고인이 직접 통화를 하게 하였는데, 당시 M은 피고인에게 이 사건 주식은 대주주 지분이므로 다른 곳에 넘기지 말고 피고인이 보관하고 있어야 한다고 말하였고, 피고인이 이를 승낙한 사실, 피고인은 다음날인 같은 달 12.경 0으로부터 이 사건 주식의 주권을 넘겨받아 즉시 이를 P에게 건네주었고, P는 피고인의 지시에 따라 곧바로 Q의 사무실로 가서 그 자리에 있던 Q의 채권자인 AB, AC에게 이 사건 주식의 주권을 넘겨주고 Q으로부터 4억 원을 건네받은 사실, 피고인은 P로부터 위 4억 원을 전달받아 에게 그 중 2억 8,500만 원(3억 원에서 선이자 5%인 1,500만 원을 공제한 금액)을 건네주었고, 은 즉시 위 2억 8,500만 원을 그대로 M에게 전달한 사실, 피고인은 위와 같이 Q으로부터 M이 요청한 3억 원을 초과한 4억 원을 차용하고 나머지 1억 원은 임의로 소비한 사실, 이후 M이 2012. 1. 12. 경 3억 원을 변제하고 이 사건 주식의 주권을 돌려받으려 하자, 피고인은 M에게 이자를 낮추어 줄 테니 차용기간을 늘려 낮은 이자를 지급하면서 더 사용하라고 권유하였고, 이에 M과 피고인은 2012. 1. 13, 다시 워 대여금 3억 원에 대하여 월 이자율 2.5%, 담보율이 160% 이하로 떨어질 경우 이 사건 주식을 처분하여도 이의를 하지 않기로 하는 내용의 금전소비대차약정을 한 사실, 이때에도 M은 피고인에게 이 사건 주식의 주권을 잘 보관하고 있는지 확인하였고, 피고인은 자신이 잘 보관하고 있다고 말하였던 사실, 위 AB, AC는 Q의 채무 변제 명목으로 이 사건 주식의 주권을 넘겨받아 그 중 149만 주를 매도하여 처분한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Q은 피고인으로부터 건네받은 돈 전부를 바로 M에게 전달하여 주었고, 그 과정에서 피고인 또는 M로부터 수수료 등 어떠한 명목으로도 이득을 취하지 않은 점, M은 O과 원래 알던 사이였으므로 에게 이 사건 주식의 주권을 담보로 제공하더라도 M의 요구대로 이를 처분하지 않을 것이라고 믿었기 때문에 애초에 다른 사람이 아닌 에게 부탁한 것으로 보이고, 0이 아는 언니라고 하면서 피고인을 소개하자 믿을 만하다고 생각하여 피고인에게 이 사건 주식의 주권을 맡겼던 점, M은 피고인이 이 사건 주식의 주권을 담보로 제공받고 피고인 본인의 금원을 대여하는 것으로 생각하였던 점, 피고인은 M이 3억 원을 변제할 테니 이 사건 주식의 주권을 돌려달라고 하였을 때에도 3억 원을 대여한 상대방은 M이 아니라 0이라는 등의 말을 하지 않았고, M에게 3억 원의 차용기간을 늘릴 것을 제안하여 다시 금전소비대차계약서를 작성하였던 점, 당시 M이 피고인에게 이 사건 주식의 주권을 보관하고 있는지 확인하자 피고인은 잘 보관하고 있다고 말하면서 이를 제3자에게 담보로 제공하여 금원을 융통하였다는 것을 숨겼던 점 등을 종합하여 보면, M은 O의 소개로 피고인으로부터 금원을 차용하였고 O은 단순히 이를 중개하는 역할만 하였던 것이며, 피고인은 M에게 금원을 대여하면서 M로부터 이 사건 주식의 주권을 피고인이 보관하는 것을 조건으로, 즉 이를 타인에게 다시 담보 등의 명목으로 처분하지 않는 것을 조건으로 담보로 제공받았음에도 위 주식의 주권을 임의로 Q에게 담보로 제공하는 방식으로 처분하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 또한 피고인과 변호인은, 이 사건 주식은 기명주식으로서 질권을 설정하려면 질권설정 목적의 배서가 있어야 하는데 그러한 배서가 없으므로 법적으로 유효한 전질권이 설정된 것이 아니고, 주권의 교부만으로는 적법 유효하게 주식이 처분된 것이 아니므로 결국 재산권 침해가 있다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않으며, 설령 횡령죄가 성립하더라도 피해액은 주권의 종이의 가치 상당액이므로 단순 횡령죄가 된다고 주장한다. 그러나 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없으나, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권은 재물에 해당하므로 횡령죄의 객체가 되고(대법원 2005, 2, 16, 선고 2002도2822 판결 등 참조), 위 주권이 표창하는 주식의 가액이 손해액이 된다고 할 것이다. 그리고 상법상 기명주식의 주권을 질권자에게 교부함으로써 성립하는 약식질도 가능한데(상법 제338조), 피고인은 Q에게 이 사건 주식에 대하여 약식질의 방식으로 질권을 설정하여 주면서 이 사건 주식의 주권을 교부하였던 것으로 보이고, 피고인이 Q으로부터 4억 원을 차용하면서 이 사건 주식의 주권을 이와 같이 약식질로 제공한 것은 담보권자(질권자)의 정당한 권리범위를 벗어나 이 사건 주식의 주권을 임의로 처분한 것이라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 측 주장은 모두 이유 없다.] [2014고합395] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 AD 진술 부분 1. AE에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U, Y, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 AD 진술 부분 1. AE에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. AG의 고소장 1. 내용증명서, 2012년 명의개서 현황, 골프회원권 매매계약서, 차용증, 골프장회원권에 대한 질권설정계약서, 회원증, 질권설정통지서, 질권실행을 위한 골프회원권 압류명령, 계좌거래내역서, 회원권 인수증 1. 수사보고(참고인 전화 진술 청취) [피고인과 변호인은 피고인이 사전에 주식회사 F로부터 교부받은 골프장 회원권 중 일부를 피고인 개인의 자금 융통을 위해 사용하는 것에 대한 허락을 받았으므로, U 계 회원권 10개에 질권을 설정하여 주고 차용한 금원을 개인적으로 사용하였더라도 이는 피고인의 처분권에 의한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 같이 피고인이 사전에 주식회사 F(이하 'F'라 한다)로부터 교부받은 골프장 회원권 44개(이하 '이 사건 회원권'이라 한다) 중 일부를 개인적으로 사용하는 것에 대한 승낙을 받았다고 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 위 각 증거에 의하면, F의 대주주인 R은 2012. 3. 28.경 피고인에게 위 회사에 자금을 융통하여 달라고 요청하면서 자금융통에 이용하도록 하기 위해 이 사건 회원권을 교부한 사실, 이후 피고인은 같은 해 4. 5.경 AH을 통하여 U에게 이 사건 회원권 중 10개를 담보로 9억 원을 차용하기로 하고, F에 이 사건 회원권 중 10개에 대한 질권 설정을 요청한 사실, F는 질권이 설정되면 당연히 그 금원이 위 회사로 융통될 것이라 생각하고 같은 해 4. 6. U에게 질권을 설정하여 준 사실, 그런데 F로 금원이 전혀 들어오지 않은 상태에서 같은 해 5. 9.경 위 골프장으로 질권설정통지서가 도달하였고, 그제야 F측은 비로소 이 사건 회원권을 담보로 금원이 이미 융통되고서도 그 금원이 위 회사로 들어오지 않은 것을 알았던 사실, 이에 R이 피고인에게 곧바로 그 경위를 추궁하자 피고인은 위 금원을 주식투자에 사용하였다고 말하면서 조만간 수익이 나면 더 많은 돈을 주겠다고 변명하였던 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 회원권은 애초에 F를 위한 자금 융통을 위해 발행·교부된 것이었던 점, R이 F의 대주주라고 하더라도 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리 주체로서 그 이해가 대주주와 반드시 일치하는 것이 아닌 이상 F의 대표이사가 아닌 R으로부터 위 회사가 발행한 이 사건 회원권의 처분권을 부여받는 것은 불가능하고, F에서 이사회 결의 등으로 피고인에게 이 사건 회원권에 대한 처분권을 부여한 사실도 없는 점, 당시 F는 운영하는 골프장의 자금 상황이 어려워 회원권을 발행하여 이를 담보로 하여서라도 자금을 융통하려는 상황이었으므로, 피고인의 개인적 사용을 위해 회원권을 발행하여 준다거나 피고인에게 이를 개인적으로 사용하라고 허락한다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 F로부터 이 사건 회원권 중 일부를 개인적으로 사용하는 것에 대한 승낙을 받았다고 볼 수 없다. 위 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제2항(G에 대한 배임 및 F에 대한 골프장 회원권 질권설정에 의한 배임의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제 234 조(위조사문서 행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(M에 대한 N 주식 횡령의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 F에 대한 골프장 회원권 질권 설정에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년6월 ~ 징역 22년6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄 [F에 대한 골프장 회원권 질권설정에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄 제3유형(5억원이상~50억미만) > 기본영역(2년~5년) 나. 제2범죄 [G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄] 제3유형 (5억원이상~50억미만) > 감경영역(1년6월~3년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 다. 제3범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] 제3유형(5억원이상~50억 미만) > 기본영역(2년~5년) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2년~8년 2월 ※처단형과 권고형 비교 형량범위 : 2년~8년2월 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 피해자들로부터 자금 융통을 부탁받으면서 피해자의 법인 인감, 이사회 의사록 등 관련 서류를 교부받거나 주식, 골프장 회원권 등 피해자 소유의 재물을 보관하게 된 것을 기화로, 이를 임의로 사용하여 피해자 명의의 문서를 위조하고 행사하거나 피고인이 개인적으로 사용할 자금을 차용하고, 피해자의 재물을 임의로 처분한 것으로 죄질이 매우 좋지 않고, 배임 및 횡령의 피해액의 규모가 합계 약 24억 원을 초과하는 다액인 점, 피고인은 이 사건 이전에도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 등으로 2001. 8. 23. 서울고등법원에서 징역 6년을 선고받아 복역한 전력이 있음에도 또다시 수차례 동종범죄를 저지른 짐, 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행 이후 피해자들에 대한 적절한 사과나 피해회복 조치를 취하지 않았고, 2013. 9.에 이르러서야 피해자 G과 합의하였으며, 범행 이후 상당한 기간이 지난 현재까지도 나머지 피해자들로부터는 합의 등을 통하여 용서받지 못하였고 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자 G과 합의하여 G이 피해자의 처벌을 원하지 않는 점, F로부터 교부받은 골프장 회원권 44개 중 U에게 담보로 제공하였던 10개를 포함한 43개를 회수하여 반환한 점, 피해자 M이 담보로 제공한 이 사건 주식 191만 주의 가치는 담보 제공 당시 적어도 7억 3,535만 원 상당이었으나, 이후 피고인으로부터 그 중 약 42만 주 가량을 회수하였고 위 주식을 담보로 차용한 3억 원을 피고인에게 변제하지 않았으므로 결국 실제 손해액은 훨씬 적을 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판 과정에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2014고합128) 피고인은 2012. 3. 경북 경산시 AI에 있는 AJ 식당에서, 피해자 주식회사 F 대표인 R으로부터 위 골프장 회원권을 담보로 자금을 융통해 달라는 부탁을 받았고, 같은 달 3. 28.경 피해자로부터 액면금 3억 원의 골프장 회원권 44개를 교부받았다. 이러한 경우 피고인은 위 피해 회사로부터 부탁을 받은 내용대로 위 골프장 회원권을 보관하고 부탁받은 취지에 따라 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2012. 5. 24.경 남양주시 AK에서, 시가 12억 원 상당의 골프장 회원권 4개를 자신이 약 4억 1,000만 원의 채무를 부담하고 있던 채권자 G에게 양도담보조로 임의로 양도함으로써, 위 G에 대한 채무의 변제기를 유예받는 등의 재산상의 이익을 취득하고, 위 피해 회사로 하여금 재산상 손해 발생의 위험을 가하였다. 2. 판단 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 20156745 판결 등 참조). 그런데 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 골프장은 예탁금 3억 원을 납입하면 골프장시설물 이용권과 일정기간 이후의 예탁금반환청구권을 갖는 회원 자격 (회원권을 취득하는 예탁제 골프장으로, 회원증은 회원권이 화체된 유가증권이 아닌 증거증권에 불과하여 회원증서의 점유를 이전한다고 하여 당연히 회원권이 이전되는 것이 아니고 회원증의 점유만으로 회원권의 내용인 시설물 이용권 또는 예탁금반환청구권을 행사할 수는 없는 점, 이 사건 골프장 회칙에 의하면 회원권의 양도·양수는 회원증을 첨부하여 사업자에게 회원명의 변경을 요청하고 사업자의 승인을 거쳐 이루어지는 점, 그런데 피고인은 G에게 이 사건 회원권의 회원증 중 4개를 교부하였을 뿐이고, G 앞으로 회원 명의변경이 이루어지거나 회원권 양도에 대하여 F가 승인을 한 바도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 G에게 이 사건 회원권의 회원증 4개를 교부하여 점유를 이전하였더라도 F가 회원자격의 양도를 승인하지 않는 이상 G은 아무런 권리를 행사할 수 없으므로, F에 위 점유 이전만으로 어떠한 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적인 위험이 발생한다고 평가할 수는 없다고 봄이 타당하다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 재판장 판사 김영학 판사 기진석 판사 이혜진