청주지방법원제천지원-2021고단287

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 36세)과 남매사이다. 1. 폭행 피고인은 2020. 12. 31. 10:57경 대전 중구 C에 있는 ‘D’에서, 피해자가 피고인의 아내인 E의 머리채를 잡자 피해자의 머리를 잡아당겨 피해자를 폭행하였다. 2. 횡령 피고인과 피해자는 2020. 11. 27.경 대전 중구 F아파트 G호에 관하여 2019. 4. 9.자 상속을 원인으로 각 1/2 지분에 대한 소유권이전등기를 경료한 사람으로서, 그 무렵 위 아파트를 H에게 1억 7,500만 원(=계약금 2,000만 원, 잔금 1억 5,500만 원)에 매도하기로 약정하였다. 피고인은 2020. 12. 31. 오전경 위 ‘D’에서, 위 매수자 H으로부터 잔금 1억 5,500만 원 전부를 건네받아 그 중 절반인 7,750만 원을 피해자를 위하여 보관하던중, 즉석에서 피해자가 ‘내 몫을 달라’고 반환을 요구하였음에도 반환을 거부한 채 현장을 이탈하였다. 계속해서 피고인은 같은 날 14:30경 대전 서구 I 1층 커피숍에서, 부동산중개업자의 중재로 재차 피해자를 만나 피해자로부터 피해자 몫의 매매대금을 반환할 것을 요청받았음에도 피해자에게 ‘1,000만 원밖에 줄 수 없다’고 말하며 정당한 이유 없이 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, J, H, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B, J, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피해 사진, 문자, 등기사항전부증명서, 매매계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 횡령죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 폭행죄(범죄사실 제1항)에 관한 주장의 요지 피고인이 피해자의 머리를 잡아당긴 사실은 인정하나, 당시 피해자가 피고인의 처인 E을 상대로 폭행을 가하고 있었는바 피고인의 행위는 E의 법익을 보호하기 위한 방어행위로서 정당방위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 나. 판시 횡령죄(범죄사실 제2항)에 관한 주장의 요지 1) 위탁관계가 없다는 주장 H은 피해자에게 7,750만 원을 지급한 바 없이 피고인에게만 1억 5,500만 원을 지급하였다. 피해자도 H과의 별도 소송 과정에서 H으로부터 7,750만 원을 지급받은 사실이 없다는 취지로 주장하였고, 이에 따라 피해자는 이후 별도로 H으로부터 7,750만 원을 지급하였다. 따라서 피고인은 ‘피해자 소유의 7,750만 원’을 보관한 바 없고, 피고인과 피해자 사이에는 위탁관계가 없다. 따라서 피고인은 피해자에 대한 횡령죄의 죄책을 부담하지 않는다. 2) 횡령의 고의가 없다는 주장 피고인은 피해자에게 돈을 반환하려 하였으나 배우자가 남은 돈을 가지고 가출하는 바람에 지급하지 못한 것일 뿐이므로 피고인에게는 횡령의 고의가 없다. 3) 피고인의 기여분이 고려되어야 한다는 주장 피해자는 부친인 망 M(이하 ‘망인’이라 한다)이 사망하기 전 약 17년 동안 망인과 연락을 끊고 지낸 반면 피고인은 망인을 모시고 살면서 주거비, 생활비, 의복비, 진료비, 카드대금채무 등 비용을 부담하였으며, 망인 사망 이후에는 장례와 제사도 담당하였다. 따라서 설령 피고인이 횡령의 책임을 부담하더라도, 책임은 피고인의 기여분 부분을 제외한 나머지 부분에 한정되어야 한다. 2. 판시 폭행죄(범죄사실 제1항)에 관한 주장에 대한 판단 가. 관련법리 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다. 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조). 나. 판단 증거들에 의하면 피고인이 피해자의 머리채를 잡을 당시, 피해자가 피고인의 처인 E의 머리채를 잡아 수회 흔들고 있었던 사실은 인정된다. 그러나 다음의 각 사정, 즉 당시 E 또한 피해자의 머리채를 잡아 흔들고 있었던 점, 피고인은 E의 머리채를 잡고 있는 피해자의 손을 잡고 이를 풀도록 만들거나, 피해자와 E의 가운데에서 그들의 몸을 밀어내는 방식 혹은 피해자의 뒤에서 피해자의 몸을 잡아당기는 방식 등으로 피해자와 E을 떼어놓는 것으로도 충분히 대응할 수 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 뒤에서 피해자의 머리채를 잡고 뒤로 끌어당겼는바, 이는 피해자와 E의 싸움을 말리는 행동이라고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 사회적으로 상당한 범위 내의 방어행위로 볼 수 없고, 피해자의 폭행에 적극적인 공격의 의사에 의한 폭행이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 폭행죄(범죄사실 제1항)에 관한 주장에 대한 판단 가. 위탁관계가 없다는 주장에 대한 판단 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 ‘보관’이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에는 피고인이 매수인 H으로부터 지급받은 1억 5,500만 원 중 1/2에 해당하는 7,750만 원에 관하여 사실상의 위탁관계가 있었으며, 피고인은 피해자를 위하여 이를 보관하고 있었다고 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 부동산의 매매대금을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 합의가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인과 피해자는 매매계약 체결 이전 문자메시지 등을 통해 상속재산인 대전 중구 F아파트 G호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 매도에 관하여 협의하였는데, 피해자는 반복적으로 ‘법무사 비용 중 절반을 부담하겠다’, ‘모든 처리비용은 반반으로 부담한다’는 뜻을 밝혔으며, 피고인은 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하였고 실제로 절반씩 비용을 부담한 것으로 보인다. 이 사건 부동산 매매계약서에는 ‘매수인은 잔금을 현금으로 준비하되 자기앞수표 두 장으로 준비한다’고 기재되어 있다. 그 의미에 관하여, 매수인 H, 부동산중개인 K은 이 법정에서 ‘K이 H에게 피고인과 피해자 사이의 불화를 고려하여 잔금을 정확히 같은 금액으로 나눈 두 장의 수표로 준비하라고 말하였다’고 진술하였다. 소유권이전등기 업무를 담당하였던 법무사 L의 진술에 의하면, 피고인과 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 각 1/2 지분씩 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤 H에게 각각 소유권이전등기를 마쳐줄 계획이었다. 나) 공유물의 매각대금도 정산하기까지는 각 공유자의 공유에 귀속한다고 할 것이므로 공유자 1인이 그 매각대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립되고(대법원 1983. 8. 23. 선고 80도1161 판결 참조), 매각대금의 분배를 거부한 경우도 마찬가지다. 그리고 공유자 1인은 나머지 공유자들에게 자신의 몫을 제외한 나머지 공유자들의 몫을 반환할 의무가 있으므로, 그 범위에서 횡령죄가 성립될 수 있다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4335 판결 참조). 피고인과 피해자는 이 사건 부동산을 상속지분인 각 1/2 지분 비율로 공유하고 있었으며, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 그 매각대금을 1/2의 비율로 나누어 갖기로 협의하였다. 따라서 매수인 H으로부터 1억 5,500만 원을 단독으로 수령한 피고인은 수령한 돈 중 피해자에게 배분하여야 할 7,750만 원[= 1억 5,500만 원 × 1/2]을 피해자에게 지급하여야 할 의무가 있고, 피고인이 그 반환을 거부하였다면 횡령죄가 성립한다. 다) 앞서 본 매매계약서 상 대금 지급방법에 관한 기재, 피고인과 피해자 사이의 관계 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 피해자 몫의 대금을 피해자 대신 수령할 권한을 위임하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 횡령죄의 전제가 되는 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있는바, 피고인이 어떠한 경위에서든 매도인으로부터 매매대금 전액을 지급받은 이상 피고인과 피해자 사이에는 피고인이 이 사건 부동산의 공유자이자 공동매도인인 피해자를 위하여 피해자가 분배받기로 한 부분을 보관하여야 하는 사실상의 위탁관계가 성립한다고 봄이 타당하다. 라) 이후 H과 피해자 사이, H과 부동산 중개인 사이 각 민사소송의 경과, 소송결과에 따라 H이 피해자에게 별도로 7,750만 원을 지급한 것 등은 모두 범행 이후의 사정에 불과하므로, 위탁관계 인정 및 피고인의 횡령죄 성립에 방해가 되지 아니한다. 나. 횡령의 고의가 없다는 주장에 대한 판단 1) 형법 제355조 제1항이 정한 '반환의 거부'라 함은 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하며, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 등 참조). 2) 살피건대, 피해자는 2020. 11. 27. 피해자에게 ’1,000만 원밖에 줄 수 없다‘고 말하며 7,750만 원의 반환을 거부하였다. 이후 피고인은 줄곧 자신의 망인에 대한 기여분 등을 주장하며, 피해자에게 7,750만 원을 지급하지 않겠다는 입장을 취하였으며, 피해자는 H으로부터 별도로 7,750만 원을 지급받았을 뿐 피고인으로부터 위 돈을 지급받은 바 없다. 그리고 아래 ’다.‘항에 살피는 바와 같이, 피고인의 기여분 등 주장은 반환을 거부할 수 있는 정당한 사유에 해당하지 않는다. 이를 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 매매대금 중 7,750만 원의 반환을 거부함으로써 횡령죄는 성립하였다고 봄이 타당하고, 이후 피고인의 처가 위 돈을 가지고 가출하여 자력이 없어졌다는 등의 피고인이 제시하는 사정은 고의 인정 및 범죄 성립에 방해가 되지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고인의 기여분이 고려되어야 한다는 주장에 대한 판단 공동상속인 중에 상당한 기간 동거․간호 등의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 경우, 상속개시 당시 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 사람의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보며(민법 제1008조의2 제1항), 기여분의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없을 때는 가정법원은 기여자의 청구에 의하여 기여분을 정한다(제2항). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 위 ’3. 가. 2) 가)‘항에서 본 바와 같이, 피고인과 피해자 사이에는 이미 기여분 등에 관한 고려 없이 상속재산인 이 사건 부동산을 1/2 지분씩 나누어 갖기로 하는 협의가 있었던 점, 피고인은 막연히 ’피고인의 기여분이 있으므로 피해자에게 매매대금 중 1/2 해당금액을 지급할 수 없다‘는 취지의 주장만을 반복하고 있을 뿐 피고인과 피해자 사이에 기여분에 관한 협의가 없으며, 피고인이 가정법원에 기여분 결정을 구하는 청구를 한 바도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 매매대금 중 피해자가 분배받기로 한 7,750만 원 전액을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 나. 제2범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월∼1년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자를 폭행한 경위, 방식, 피고인이 횡령한 금액의 규모 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 이종범죄로 인한 징역 1년, 집행유예 2년의 판결이 확정된 날로부터 2개월도 채 지나지 않은 집행유예기간 중 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인이 피해자의 피해 회복을 위해 노력한 바 없고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단, 범죄전력 등 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.