부산지방법원-2020고합331

공소사실 피고인은 마사지 업소를 인수하여 운영하려던 중 구인광고를 보고 연락한 피해자 B(가명, 여, 50세)과 2020. 1. 10. 20:00경 부산 금정구 남산동 소재 남산지하철역 7번 출구에서 처음 만나 인근 식당에 함께 식사를 하고, 인근 주점 및 노래방에서 함께 술을 마시고 노래를 부른 다음 2020. 1. 11. 01:20경 부산 동구 C모델' D호에 피해자와 함께 들어가 피해자에게 "마사지를 테스트할 겸 조금만 해달라, 5만 원을 주겠다"라고 제안하고 피해자에게 5만 원을 지급하고 팬티만 입은 상태로 침대에 누워 피해자로부터 안마를 받던 중, 피해자에게 "기분이 너무 좋다, 고추(성기), 항문, 엉덩이를 만져달라"라고 말하면서 팬티를 벗고, 이에 응한 피해자가 피고인의 성기 등을 만져주자, 피해자를 간음할 것을 마음먹고 같은 날 02:40경 피해자의 양팔을 잡아 침대에 강제로 눕히고 피고인을 밀쳐내며 저항하는 피해자의 몸통을 피고인의 몸을 눌러 그 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 벗기고 간음하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 측의 주장 요지 피고인은 이 사건 당시 B을 상대로 항거불능한 폭행 또는 협박을 한 사실이 없고, 합의하에 성관계를 한 것이다. 3. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하여 왔고, 기록상 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 사정을 종합하면, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 B에게 항거불능한 폭행 또는 협박을 하여 강간한 것이라는 사실을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 측의 주장은 이유 있다. 가. 고소인 진술의 낮은 신빙성 1) 고소인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 당시 입은 옷, 고소인이 해온 통상적인 마사지 부위와 이 사건 당시 마사지를 거절한 부위, 피고인 요구에 대한 고소인의 반응 및 고소인의 가운, 속옷이 벗겨진 경위에 대하여 각기 다른 내용의 진술들을 하였다. 고소인은 경찰 조사에서 "(이 사건 당일) 검정스커트에 검정 스타킹, 위에는 흰색 니트 안에 겨자색 목티, 위에 패딩을 입었다."(증거기록 39쪽)라고 진술하였으나, 이 사건 법정에서는 "티를 벗으면 바로 브라입니다. 털이 있는 흰색 티였습니다. 털이 있는 두꺼운 티였어요. 털이 북슬북슬 있는 하얀 티"(B 법정 진술녹취서 13쪽)라고 하여 '겨자색 목티'에 대한 진술을 하고 있지 않다. 고소인은 "고추, 항문, 엉덩이를 만져주는게 원래 진술인이 마사지시 해 주는 부위인가요."라는 경찰의 질문에 "아니요, 전혀요."라고 대답하였다가(증거기록 41쪽), 경찰이 "위 부위가 마사지사로서 해 주는 부위도 아니라면서 거절도 없이 다 해 줬다는 건가요."라고 묻자, "마사지일을 하다보면 그런 것을 요구하시는 손님이 있어요. 그래서 해줄 때도 있었기에 딱히 거절을 안했던 거 같아요."라고 하여(증거기록 42쪽) 다른 취지로 진술하였다. 고소인은 "(피고인이) 항문 해달라고 할 때만 '그건 아니죠'라고 하고 몇 번 거절했는데 자꾸 해 달라고 살살 달래듯이 하니 할 수 없이 해줬고 나머지는 거절도 안하고 해줬습니다. 죄송해요. 마사지일을 하다보면 그런 것을 요구하시는 손님이 있어요. 그래서 해줄 때도 있었기에 딱히 거절을 안했던 것 같아요. (피고인이 팬티를 벗었을 때) 거부감은 있었지만 펄쩍 뛰듯이 거절하는 마음은 없었어요. 사실 손님들 중에 그런 분이 있으니까요. 사장도 너무 자연스럽게 행동했기에 저도 별 거부감이 없었던 듯해요. 그 놈의 돈이 뭔지. 돈을 받았다보니 거절할 수 없었지 싶어요."라고 진술하여(증거기록 41, 42쪽), 피고인의 요구에 대한 거부감이 크지 않았고, 피고인의 요구들 중 항문을 만져달라는 요구에 대해서만 거절하였고, 나머지는 거절하지 않고 해줬다는 취지로 진술하고 있다. 그런데 고소인은 이 사건 법정에서 "항문을 만져 달라, 성기를 만져 달라 싫다 계속 거절했거든요. 그런 요구를 할지 몰랐어요. 싫다고 계속 거절을 하고 있는데 계속 저에게 애원을 했어요. (중략) 계속 저에게 회유하고 강요하고 그래서 만져줬습니다. 거의 반강제입니다."라고 하여(B 법정 진술녹취서 7, 8쪽) 피고인의 예상치 못한 요구에 계속 거절을 하였고, 항문, 성기 모두에 대해서 마사지를 거절하였다며, 거절의 대상이나 피고인의 요구에 대한 반응에 대하여 다른 취지의 진술을 하였다. 고소인은 이 사건 당시 고소인이 입고 있던 가운, 속옷이 벗겨진 경위와 관련하여, "(피고인이 고소인의) 상체를 어깨를 누르고 손으로 팬티를 벗겼고, 마지막 보루였던 팬티를 안 벗으려고 안간힘을 썼는데, 어떻게 벗겨졌는지는 모르겠습니다. 나는 내 속옷만큼은 지키고 싶었는데 정말 순식간에 벗겨졌습니다. 가운과 브래지어는 어떻게 벗겨졌는지 기억이 나지 않습니다."(증거기록 220쪽, 증거기록 42, 43쪽도 유사한 취지임)라는 취지로 진술하였다. 이후 고소인은 이 사건 법정에서 "피고인이 고소인을 강제로 눕혔을 때 가운이 벗겨졌다."라는 취지로 진술하다가(B 법정 진술녹취서 8쪽), "저를 눕히기 전에 가운을 일단 벗겼고요. 저를 그렇게 덮쳐서 침대에 눕힐 때 그때 벗겨졌나 정신이 하나도 없었어요. 애가 갑자기 왜 이러지 미쳤나 계속 반항하는 중에 어느새 옷이 다 벗겨져있었어요. 정말 어떻게 팬티가 벗겨졌고 어떻게 브래지어가 벗겨졌는지가 그 과정이 없어요. 정말 순식간에 벗겨졌어요."라고 진술하였다(B 법정 진술녹취서 17쪽). 이와 같이 고소인은 강간 당시 상황에 대한 구체적인 진술을 하지 못하고 있고, 가운을 벗긴 시점 및 팬티를 벗긴 과정을 기억하는지에 대하여도 상이한 진술을 하고 있다. 2) 고소인의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 경험칙에 반하는 부분들이 존재한다. 고소인은 이 사건 당시 흰색 니트 안에 겨자색 목티를 입고 있었다(증거기록 39쪽, 고소인은 이 사건 법정에서는 겨자색 목티 없이 털이 있는 하얀 티만을 입었다고 진술하기도 하였으나, 이는 사건 당시로부터 상당 기간 경과한 후의 진술이고, 사건 당일 모텔의 CCTV를 보면, 고소인의 목 부분에 흰색 옷과 다른 겨자색의 티가 확인된다. 또한 털이 있는 니트재질의 옷은 피부를 따갑게 하거나, 땀의 흡수가 되지 않아 통상 면티 등을 속에 함께 입는 경우가 많은 점을 종합하면, 고소인은 이 사건 당시 겨자색 목티도 입고 있었던 것으로 보인다). 그런데 고소인은 피고인에게 마사지를 하기 전에 겨자색 목티까지 벗고 속옷만을 입은 채, 그 위에 가운을 입었다. 피고인이 모텔방을 1개만 잡은 상황에서(증거기록 38쪽), 고소인은 이미 두 번의 성폭력을 당한 경험이 있어(증기기록 36쪽), 피고인을 경계하며 언제든 나갈 준비를 하고 있었는데(B 법정 진술녹취서 3, 14쪽), 그러한 고소인이 굳이 겨자색 목티 없이 속옷과 가운만을 입은 채 피고인을 마사지한다는 것은 경험칙에 반한다. 고소인은 이 사건 당시 입고 있던 가운이 순식간에 확 벗겨졌다고 진술하고 있다(B 법정 진술녹취서 8, 19쪽). 그러나 고소인이 입고 있던 가운은 허리에 끈으로 묶는 형태였는데(B 법정 진술녹취서 15쪽), 당시 고소인은 가운 안에 속옷만 입고 있는 상태여서, 마사지를 할 때 발생할 수 있는 신체 노출을 방지하기 위해서는 가운의 끈을 묶었을 것으로 추정되므로, 고소인의 주장과 같이 고소인이 입고 있던 가운이 휙하고 순식간에 벗겨지기는 어렵다. 고소인은 "이 사건 당시 피고인이 저를 침대에 눕힌 이후에는 피고인의 양팔로 차렷 자세를 하고 있던 저를 껴안아 꼼짝 못하게 하였다."(B 법정 진술녹취서 19, 20쪽)라는 취지로 진술하였다. 고소인은 이 사건 당시 침대에 눕혀졌을 때 속옷을 입고 있는 상태라고 진술하였는데(B 법정 진술녹취서 20쪽), 위와 같이 피고인이 차렷 자세를 한 고소인을 양팔로 껴안은 상태에서는 고소인의 팬티나 브래지어를 벗기기 어려워서, 피고인이 성기를 삽입하거나 가슴을 애무하는 행위를 할 수 없다. 나. 피고인 진술의 구체성, 일관성 반면 피고인은 이 사건의 주요 내용을 비교적 구체적으로 일관되게 설명하고 있고, 이러한 내용이 객관적 사실에 반하지 않는 것으로 보이며, 그 자체로 모순되거나 비합리적이라고 하기 어렵다. 구체적으로 살펴보면 피고인은 "E 주점에서부터 B이 지방 사람이라 잘 곳이 당장 없으니 우선 모텔에 잡아줄 테니 거기서 잠자고 내일부터 영업하자고 내가 말했습니다. 그래서 노래주점을 나오자마자 그 모텔이 보여 같이 들어가서 처음에는 객실 두개를 준비하려고 했는데 B이 내게 마사지를 한 번 받아 보라고 해서 마사지도 받을 겸 객실 한 개만 구해도 괜찮을 것 같아 모텔 D호에 같이 들어가게 되었습니다. 모텔 1층 안내실에서 내가 모텔 관계자에게 오일 있냐고 묻자 그 관계자가 안내실에서 지급하는 칫솔 등을 담은 세트에 담겨있다고 말했습니다. 그런데 저의 의미는 마사지 업소에서 사용하는 오일을 말했는데 그 모텔 관계자는 그런 오일로 생각지 않고 그냥 남자 몸에 바르는 로션 정도로 생각하는 듯 했습니다. 내가 피곤해서 옷을 입은 채로 침대에 엎드려 누웠는데 B이 옷을 입고는 마사지를 할 수 없으니 옷을 벗으라고 해서 팬티만 입고 엎드려 누웠습니다. 마사지 받기 전에 내가 B에게 원래 업주는 종업원에게는 마사지를 받지 않으니 내가 그냥 손님이라고 생각하라며 그 대가로 5만 원을 먼저 B에게 줬습니다. 침대에 누워 있으니 마사지 오일이 없어 모텔 객실에 있던 로션 크림을 제 몸에 바르면서 등부터 마사지하기 시작했습니다. B이 마사지를 할 때 팬티에 손을 넣어 저의 성기와 항문, 엉덩이도 만졌습니다. 그래서 내가 B에게 '이런 식으로 마사지 하면 남자들이 성적으로 흥분해서 가만히 있지 않을 텐데'라고 말하면서 B의 팔을 살짝 잡아당기니 B이 내 몸 위로 올라탔습니다. 그래서 서로 마주보는 상태에서 내가 밑에서 위에 올라탄 그녀의 음부에 성기를 삽입한 후에 엉덩이를 전후로 움직이는 피스톤 운동을 서로 했습니다."라고 진술하였다(증거기록 58쪽, 이후 증거기록 218쪽, B 법정 진술녹취서 24쪽에서도 유사한 취지로 진술함). 다. 항거불능 폭행의 부존재 1) 고소인은 피고인이 엄청난 힘으로 자신의 몸을 제압하였다고 주장하나, 고소인의 몸에 별다른 멍이나 상처가 없다(증거기록 71, 220쪽). 2) 고소인은 강간을 시도하는 피고인에 대하여 소극적인 반항만 했다는 취지의 진술을 하였고(증거기록 43쪽), "피고인이 성기를 빨아달라고만 안했으면 신고하지 않았고 처음에는 신고할 마음이 전혀 없었으며 피고인이 원하는 대답을 해주었다면 신고하지 않았을 것"이라고 진술하기도 하였다(증거기록 45쪽). 3) 또한 고소인은, 피고인이 자신을 고용할 사람이어서 피고인의 무리한 요청을 거절하기 어려웠다고 진술하지만, 아래와 같은 사실 내지 사정을 고려하면 이 사건 당시 피고인이 자신의 영업장에서 일할 마사지사를 구하기 쉽지 않은 상황이었던 것으로 보이므로, 피고인과 고소인이 이 사건 당시 일방적인 '갑을관계'에 있었다고 단정하기도 어렵다. 피고인은 2019. 10. 29.경 고소인에게 'B씨 가게 문 열었는데 두 달 문 닫아 놨는데도 첫날부터 손님 계속 올라와서 그러니 주위아가씨 있음 소개 부탁드립니다', '아가씨 한 명뿐이라 손님 대기할 분 아니고는 보내고 있어요'라고 부탁하는 내용의 문자를 보냈다. 그러자 고소인은 '안녕하세요 사장님 네~ 한 번 알아볼께요 아가씨 한분은 집이 대연동이라 너무 멀고 제가 혹시 시간이 되면 함 가볼께요 아직 확실한 말씀은 못 드리고 금요일정도 전화함드릴께요ㅎ'라고 답하였다(증거기록 199쪽). 고소인은 "피고인이 지속적으로 저에게 전화를 해서 B 씨 일하러 오세요, 사람이 없어요, 일하러 오세요 한 두어 달 지속적으로 전화를 했고 그래서 그날 울산에서 부산으로 내려가게 된 거예요."(B 법정 진술녹취서 2쪽)라고 진술하였고, "마사지업계는 일할 사람을 구하기가 조금 어렵지요"라는 질문에 "예, 많이 어렵다고 할 수 없지만 또 그렇다고 쉽게 구해지는 것도 아닙니다."(B 법정 진술녹취서 11쪽)라고 답하였다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.