서울남부지방법원-2017고단5590

범죄사실 피고인은 서울 중랑구 B 상가 신축공사의 시행사인 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2014. 12. 17.경 서울 광진구 D건물, E호에 있는 위 상가 분양대행계약을 담당한 주식회사 F 사무실에서, 피해자 G와 위 신축 예정인 B건물 1층 H호(이하 '이 사건 상가'라 한다)에 관하여 부동산 매매계약을 체결하면서, 매매대금은 5억 3,200만 원으로 정한 뒤 계약금 6,000만 원과 중도금 2억 8,000만 원은 계약 당일인 2014. 12. 17.에 지급받고, 잔금 1억 9,200만 원은 2015. 8. 30. 위 상가가 준공될 것을 전제로 잔금 수령과 동시에 피해자에게 소유권이전등기 소요 서류와 상환으로 주고받기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 계약금과 중도금 명목으로 3억 4,000만 원을 교부받았으므로, 잔금기일인 2015. 8. 30. 잔금 수령과 동시에 피해자에게 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2015. 1.경 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)과 서울 중랑구 J 토지 1,008m²(이하 '이 사건 상가부지'라 한다)를 신탁부동산으로 제공하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2016. 3.경 과 이 사건 상가부지지상의 이 사건 상가를 포함한 11개 호실을 신탁부동산으로 제공하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결한 후, 2016. 3. 24. 이 사건 상가에 관하여 C 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 같은 날 I 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 3억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 제9회 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 K, L, G의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 L, K, G의 진술기재 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L, M에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산 매매계약서 사본, 영수증 사본, 계좌거래 내역, 등기사항전부증명서, 부동산 담보신탁계약서 2부, 사업약정 및 대리사무계약서 1부 1. 이 법원의 N은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 C의 명의상 대표에 불과하고, C의 실제 운영자인 L의 지시를 받아 2014. 12. 17. 피해자와 형식적으로 이 사건 상가에 관한 매매계약서를 작성한 것에 불과하므로, 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. 2) 이 사건 상가에 관한 매매계약서는 이 사건 상가에 관한 매매계약이 아니라 C의 피해자에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 상가를 담보로 제공하는 내용의 대물변제 예약에 불과하므로, 피고인은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) C은 분양대행업, 부동산 개발 및 시행업 등을 영위할 목적으로 설립된 회사이고, 피고인은 2012. 11. 8. C의 대표이사로 취임하였다가 2013. 4. 29. 사임하였고, 그 후 2014. 7. 1. C의 대표이사로 다시 취임하였다. 2) 피고인은 C의 대표이사로써 2014. 12. 17. 피해자와 사이에 이 사건 상가에 관하여 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약서'라 한다)를 작성하였다. 이 사건 매매계약서 작성일에는 분양대행사인 주식회사 F의 대표이사 K도 동석하였다. 3) 피해자는 C에 이 사건 매매계약서에서 정한 계약금 6,000만 원과 중도금 2억 8,000만 원 합계 3억 4,000만 원을 지급하였고(피해자는 위 돈을 K 계좌에 송금하였고, K는 그중 수수료 3,000만 원을 제외한 3억 1,000만 원을 C에 송금하였다), 피고인은 2014. 12. 17. 피해자에게 이 사건 상가의 매매대금 중 계약금 및 중도금으로 3억 4,000만 원을 영수하였다는 내용의 영수증을 작성해주었다. 4) C은 2015년 1월경 O조합로부터 이 사건 상가부지 매매대금 명목으로 약 26억 원을 대출받으면서 I과 1순위 우선수익자로 O조합를 지정하고 이 사건 상가부지를 신탁부동산으로 제공하는 내용 등의 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 5) 그 후 이 사건 상가부지 지상에 상가건물이 준공되자, C은 2016년 3월경 O조합로부터 기존 대출금을 포함하여 약 37억 4,000만 원을 대출받으면서 I과 1순위 우선수익자로 O조합를 지정하고 위 토지 지상에 위치한 이 사건 상가를 포함한 11개 호실을 신탁부동산으로 제공하는 내용 등의 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 6) C은 2016. 3. 24. 이 사건 상가에 관하여 소유권보존등기를 마친 다음 같은 날 I 앞으로 2016. 3. 23.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 7) 피고인은 2016년 3월경 I과 부동산담보신탁계약을 체결하고 I 앞으로 이 사건 상가에 관하여 소유권이전등기를 마치는 과정에서 피해자의 동의를 받거나 피해자에게 이 사건 상가를 신탁부동산으로 제공한다는 내용을 고지하지 않았다. 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 L은 이 법정에서 기존에 C을 운영하다가 세금 체납 등의 문제로 피고인을 C의 대표이사로 등재하였고, 피고인이 대표이사로 취임한 이후에는 피고인, M과 함께 C을 운영하였으며, 2014년 12월 말경 회사 자금 관리 등의 문제로 피고인과 M이 심하게 다툰 후 2015년 초순경부터 피고인이 C의 자금관리 등을 담당하였다고 진술한 점, 피고인도 2014년 12월 말 M과 다툰 후 회사 업무에 실질적으로 관여하였다는 취지로 진술하였고, M도 이 법정 및 수사기관에서 이와 같은 취지로 진술한 점, K도 이 사건 매매계약서 작성일 무렵 L, 피고인, M이 함께 C을 운영하는 것으로 알고 있었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 L 사이에 회사 내 위치, 권한 등에 있어서 차이가 있을 수는 있으나 피고인이 C의 대표이사로 등재된 이후부터는 L과 함께 C을 운영한 것으로 볼 수 있고, 피고인이 단지 C의 명의상 대표에 불과하거나 직원에 불과하다고 보기는 어렵다. 2) 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 이 사건 매매계약서의 형식과 내용, 관련자들의 진술, 이 사건 매매계약서 작성 전후의 사정 등을 종합하면, C과 피해자는 이 사건 상가에 관하여 매매계약을 체결한 것으로 보는 것이 타당하고, 대물변제 예약의 약정을 체결한 것으로 보기는 어렵다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 K의 소개로 피고인이 대표이사로 있는 C과 이 사건 매매계약서를 작성하게 되었고, 이 사건 매매계약서의 내용은 피해자가 이 사건 상가를 분양받되, 그 과정에서 분양권을 전매하여 전매차익을 얻을 수 있으면 분양권을 전매하고 전매차익을 얻을 수 없으면 준공 후 잔금을 지급하고 이 사건 상가의 소유권을 이전받는 것이었으며, 피해자가 C에 돈을 빌려준 것은 아니라는 점을 일관되고 명확하게 진술하고 있다. 나) 이 사건 매매계약서 작성 당시 동석한 K도 이 법정에서 C이 피해자로부터 돈을 빌리는 것이라면 이자는 어떤 식으로 지급할 것인지 등을 정해야 하는데 그와 같은 내용을 정한 적이 없고 피해자가 지급한 돈은 대여금이 아니었으며 이 사건 상가를 분양받아 등기를 마쳐주는 것이 계약의 목적이었다고 진술하였다. 다) C과 피해자 사이에 대물변제 예약의 약정을 체결한 것으로 보기 위해서는 C이 피해자로부터 돈을 차용하면서 차용금의 변제기까지 이를 변제하지 못할 경우 이 사건 상가를 변제에 갈음하여 양도하기로 하는 내용 등에 관한 약정이 존재하여야 하는데, C과 피해자 사이에 이 사건 매매계약서 외에 다른 문서를 작성한 사실이 없고, 이 사건 매매계약서에는 피해자가 지급한 돈이 대여금이라고 볼 만한 아무런 기재가 없다. 피고인은 직접 피해자를 만나 이 사건 매매계약서를 작성하였고, 이 사건 매매계약서에 도장도 날인하였는바, 이 사건 매매계약서에 기재된 내용을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 라) 피고인 또는 C과 관련된 사람들이 피해자와 사이에 차용금 액수, 변제기, 이율 등을 논의하였다고 볼 만한 사정은 없고, 피고인도 막연히 위 돈을 차용금이라고 생각했다고 진술하고 있을 뿐 차용금 액수, 변제기, 이율 등에 대해서는 구체적으로 답변하지 못하고 있다. 마) 피고인은 2015년 11월경 피해자에게 2015년 12월경 이 사건 상가건물이 준공되어 입점을 할 수 있으니 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 마치라는 취지의 공문을 보낸 적이 있고, 2016. 4. 11. 피해자의 요청에 따라 피해자에게 정식으로 상가 분양계약서를 작성해주기도 하였다. 바) 피고인이 L으로부터 사업자금을 차용하면서 이 사건 상가를 담보로 제공하는 것이라고 들었다고 하더라도, 위와 같은 이 사건 매매계약서의 내용, 피해자의 이 사건 매매계약서에 대한 인식, 그 후 피고인이 피해자에게 작성해준 문서의 내용, 4년이 넘는 기간 동안 피고인 또는 C이 피해자에게 차용금을 변제하거나 이자 명목의 돈을 지급한 적이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 막연히 위 돈을 차용금이라고 생각한 것을 넘어 피해자와 사이에 사업자금을 차용한다는 점에 관하여 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. 3) 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우 그 신탁재산은 수탁자에게 절대적으로 이전하므로, 수탁자는 우선수익자나 수익자에 대한 관계에서 특약에 따른 제한을 부담할 뿐 제3자에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 등 참조). C과 I이 체결한 부동산담보신탁계약에 의하면, C이 우선수익자와 체결한 여신거래 및 보증채무약정을 불이행하거나 신탁계약을 위반한 경우 등에는 I이 신탁기간 종료전이더라도 우선수익자의 청구에 의하여 이 사건 상가를 처분할 수 있으므로(제18조), 피고인이 I에 이 사건 상가를 신탁부동산으로 제공하고 신탁등기를 마쳐준 것은 그 형식·실질에 비추어 이 사건 상가를 타에 처분한 것과 마찬가지로 보아야 한다. 피고인이 피해자에게 이 사건 상가를 완전한 상태로 이전하여 줄 임무가 있음에도 이를 위배하여 I 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것은 피해자에 대한 배임행위에 해당한다. 4) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 배임의 고의가 없었다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 2016년 3월경부터 C을 단독으로 운영하였고, 그 전에 이미 이 사건 상가가 I에 신탁부동산으로 제공될 것이 예정되어 있었으므로, 피고인에게 배임의 고의가 없다. 나. 관련 법리 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수 있다. 가) 피고인은 피해자를 직접 만나 이 사건 매매계약서를 작성한 당사자이고, 그 후 직접 피해자에게 잔금을 지급하고 입주하라는 내용의 문서를 보내기도 하는 등 피해자가 이 사건 부동산에 관하여 일정한 권리가 있음을 잘 알고 있었다. 나) 설령 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자와 이 사건 매매계약서를 작성하고 이 사건 상가부지에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 C의 명의상 대표에 불과하였다고 하더라도, 2016년 3월경 C을 단독하게 운영하게 됨으로써 그전에 C이 피해자를 포함한 수분양자들에 대하여 부담하고 있던 계약상 의무, C의 법률상 채권·채무 관계 등을 모두 승계한 것으로 볼 수 있고, 더구나 피해자와의 관계에서 피고인은 피해자를 직접 만나 이 사건 매매계약서를 작성한 당사자이므로, 피해자와의 채권·채무 관계는 누구보다 잘 알고 있었다고 할 것이다. 다) 피고인이 2016년 3월경 담보신탁계약을 체결하기 전부터 이 사건 토지 지상에 상가건물이 준공되면 상가건물을 신탁부동산으로 제공할 것이 예정되어 있었다고 하더라도, 위 담보신탁계약을 체결할 당시 C이 제3자에게 일반분양한 상가 및 시공사에 공사대금에 갈음하여 대물변제하기로 한 상가는 신탁부동산에서 제외된 점 등에 비추어 볼 때 피고인은 I에 이 사건 상가가 이미 분양된 사정을 설명하고 신탁부동산에서 이 사건 상가를 제외하는 것이 가능하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인이 이 사건 상가를 신탁부동산에 포함하여 I 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주는 과정에서 피해자에게 위 내용을 고지하고 협의 하거나 피해자의 동의를 받기 위해 어떠한 노력을 하였다고 볼 만한 사정은 없다. 2) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 이 사건 범행 경위, 방법 및 내용, 피해금액의 규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자와 합의하지 못하였고 피해 회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않은 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 직접 피해자에게 피해 회복을 하지는 않았으나 피해자가 상가건물의 시공사인 주식회사 P 등을 통하여 8,000만 원을 변제받은 것으로 보이는 점, 피고인이 뒤늦게 C의 업무에 적극적으로 관여하게 되었고, 피해자로부터 받은 돈 및 이 사건 상가 등을 담보로 대출받은 돈을 상가부지 매입 및 상가건물 준공 등에 상당 부분 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없는 점 위와 같이 피고인에게 유·불리한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.