대구지방법원-2022고합392

범 죄 사 실 피고인은 2021년경 해병대 B중대에 소속되어 복무 중이던 군인이고, 피해자 C(남, 19세)은 피고인과 그 무렵 같은 소속대에 소속되어 있던 후임 병사였다. 1. 직무수행군인등특수폭행 피고인은 2021. 5. 14. 02:20경 위 사단 탄약고 위병소에서 피해자와 함께 경계근무를 하던 중, 피해자가 재미있는 이야기를 하지 않는다는 이유로 그곳에 비치되어 있던 위험한 물건인 강철 재질의 삼단봉(전체 길이 67㎝)으로 피해자의 왼쪽 허벅지를 1회 가격하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하고 직무수행 중인 군인인 피해자에게 폭행을 하였다. 2. 폭행 가. 피고인은 2021. 6. 21. 15:00경 위 소속대 3층 교육상황실에서, 피해자를 포함한 분대원들과 탄약 실셈을 하던 중, 피해자가 탄약을 담는 통을 옆으로 옮겼다는 이유로 화가 나 “죽이고 싶네, 좆같은 새끼”라고 욕설을 하며 발로 피해자의 왼쪽 정강이를 1회 걷어차 폭행하였다. 나. 피고인은 2021. 8. 26. 22:05경 위 소속대 생활반에서, 피해자가 자신의 말에 대답하지 않았다는 이유로 화가 나 “어, 이 새끼 봐라.”고 말하며 침상에 누워있던 피해자의 왼쪽 갈비뼈 부분과 명치 부분을 손바닥으로 수회 눌러 폭행하였다 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D, E, F의 각 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. C, D, G, D, H, E, I의 각 진술서 1. 인지보고, 수사보고(피의자 면담 진술청취 관련) 1. 증거물사진, 경계증원부대 근무현황, 수사촉탁의뢰에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제60조 제2항 제2호, 제1항(직무수행군인등특수폭행의 점), 각 형법 제260조 제1항(각 폭행의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 직무수행군인등 특수폭행죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 징역 6개월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유에서와 같은 사정을 고려할 때 뉘우치는 정상이 뚜렷하다고 판단됨) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항과 관련하여, 피고인이 강철 재질의 삼단봉으로 피해자의 왼쪽 허벅지를 1회 가격한 사실은 있으나 당시 피고인에게는 피해자의 신체를 폭행한다는 고의가 없었고, 한편으로 위와 같은 행위는 당시 피해자가 위 삼단봉으로 자신의 허벅지를 쳐보라고 하여 행하게 된 것이므로 피해자의 승낙에 해당하여 위법성이 없다. 판시 제2의 가.항과 관련하여, 당시 피고인이 탄약을 담는 통을 옆으로 옮기는 피해자에게 “똑바로 안 하냐.”라고 말한 사실은 있으나, 피해자에게 “죽이고 싶네, 좆같은 새끼”라고 욕설을 하며 발로 피해자의 왼쪽 정강이를 1회 걷어찬 사실이 없다. 판시 제2의 나.항과 관련하여, 피고인이 생활반에서 침상에 누워있던 피해자의 왼쪽 갈비뼈와 명치 부분을 손바닥으로 수회 누른 사실은 있으나, 피고인은 자는 척을 하는 피해자에게 자는 척하지 말라고 하며 심폐소생술을 하듯이 갈비뼈와 명치 부분을 눌렀을 뿐 폭행의 의사로 그 행위를 한 것은 아니었고, 피고인의 행위는 후임 병사인 피해자를 교육하는 과정에서 한 것으로 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 없다. 2. 판 단 가. 판시 제1항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제1항과 같이 강철 재질의 삼단봉으로 피해자의 왼쪽 허벅지를 폭행할 당시 그에 대한 피고인의 고의가 인정되고, 그와 같은 폭행행위에 대하여 피해자의 승낙이 있었다고 할 수도 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은, 피고인도 인정하는 바와 같이 위병소에 보관 중이던 강철 재질의 삼단봉을 이용하여 피해자의 허벅지를 1회 가격하였다. 피고인이 피해자를 가격할 무렵 피고인은 피해자와 함께 위병소에서 경계근무를 서는 중이었는데, 피고인은 위병소에 접힌 상태로 보관 중이던 삼단봉을 펼친 뒤 피해자의 왼쪽 허벅지를 가격하였다. 이러한 행위 태양에, 피고인의 군 경력 및 직책, 위병소에 보관 중인 삼단봉의 용도 등을 종합하여 볼 때, 삼단봉으로 피해자의 왼쪽 허벅지를 1회 가격할 당시 피고인으로서는 그로써 피해자의 신체에 유형력을 행사한다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 2) 피해자는 2021. 9. 7. 군사경찰대에서 조사를 받으면서 당시 경계근무를 서는데 피고인이 “야 재미있는 이야기 없냐, 한번 해봐라.”라고 한 뒤 “이 새끼 또 아가리 닫고 있네.”라고 하며 사단 탄약고 위병소 내에 비치되어 있던 삼단봉으로 제 좌측 허벅지 부위를 1회 때렸다.라고 진술하였고, 이 법정에서도 당시 제게 피고인에게 해줄 재미있는 이야기가 없어 재미있는 이야기를 하지 않으니 피고인이 삼단봉을 탁 펼치더니 그 삼단봉의 끝 동그란 부분으로 왼쪽 다리를 때렸다. 당시 제가 피고인에게 “저 한 번 때려보세요.”라고 말한 적은 없다.라는 취지로 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술은 그 주요 부분이 일관되고 구체적인 데다가 모순되는 부분이 없고, 특별히 피해자가 피고인을 무고하기 위해 거짓 진술을 하는 것으로 의심할 만한 정황도 없어 그 진술을 신빙할 만하다. 이러한 피해자의 진술에 의할 때, 당시 피고인은 피해자의 승낙이 없음에도 위와 같은 폭행행위를 한 것으로 판단된다. 나. 판시 제2의 가.항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제2의 가.항과 같이 피해자에게 욕설을 하며 발로 피해자의 왼쪽 정강이를 1회 걷어차 폭행한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 2021. 9. 7. 군사경찰대에서 조사를 받으면서 당시 양반다리를 하고 앉아서 탄약 실셈을 하고 있었는데, 옆에 있던 캔통이 불편하여 캔통을 조금 옆으로 옮기니, 옆에 서 있던 피고인이 제게 와서 “쳐 죽이고 싶네, 좆같은 새끼.”라고 하며 전투회를 신고 있던 오른발로 제 좌측 정강이 부위를 1회 걷어찼다.라고 진술하였고, 2021. 11. 10. 진술서를 작성하면서 당시 바닥에 캔통을 오와 열을 맞춘 상태로 앉아 탄약 실셈을 하고 있었는데, 옆에 서서 구경을 하던 피고인이, 제가 자리가 좁아 캔통을 살짝 옮기자 캔통을 왜 움직이냐고 하며 폭언을 하면서 제 왼쪽 정강이를 걷어찼다.라는 취지로 기재를 하였으며, 이 법정에서는 당시 앉은 상태로 캔통에 있는 탄을 빼서 개수를 세는 시간이었는데, 제 캔통 옆자리가 좁아서 살짝 캔통을 옮기니 피고인이 “캔통을 왜 움직이냐.”라고 하고 “쳐 죽이고 싶네, 좆같은 새끼.” 등의 욕을 하면서 워커로 제 왼쪽 정강이 부분을 찼다.라고 진술하였다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 당시 피해자가 캔통을 옆으로 옮기자 피고인이 폭언을 하며 발로 피해자의 왼쪽 정강이 부분을 찼다는 점에 관하여 일관되게 진술하였는바, 그 진술 내용은 그 사건을 직접 겪지 않고는 하기 어려운 정도로 구체적이고 자연스럽고, 진술 가운데 비합리적인 부분을 찾기도 어려우며, 피해자가 거짓 진술을 하는 것으로 의심할 만한 정황도 없어 보이는 데다가, 달리 피해자가 피고인을 무고할 특별한 동기나 이유도 없어 보인다. 그렇다면 당시 피고인이 발로 피해자의 왼쪽 정강이를 폭행하였다는 피해자의 위 진술은 믿을 만하다. 2) 피고인 및 변호인은, 당시 탄약 실셈을 하던 교육상황실에는 피고인과 피해자 이외에도 중대장 등 군 간부들과 9명의 병사들도 함께 있었으므로, 만약 피고인이 이 부분 범죄사실과 같이 피해자에게 폭언을 하며 피해자를 폭행하였다면 위 중대장 등이 이를 목격하였을 것인데, 그럼에도 피해자를 제외한 누구도 피해자의 진술에 부합하는 목격 진술을 하지 않았는바, 이러한 사정에 비추어 보면 당시 피고인이 피해자를 폭행하였다는 피해자의 진술을 신빙하기 어렵다는 취지로 주장한다. 그러나, 당시 교육상황실에서 탄약 실셈을 함께 한 G은 2021. 12. 3. 진술서를 작성하면서 그 진술서에 당시 5분대기 탄약 실셈이었기 때문에 긴장 상태였고 탄약 실셈에 집중하느라 피고인이 피해자를 폭행하는 것을 직접 목격하지는 못하였다.라는 취지로 기재하였고, 그 자리에 함께 있었던 H 및 E도 각 진술서를 작성하면서 각 진술서에 탄약 실셈을 하느라 어떤 일이 있었는지 잘 보지 못했다.라는 취지로 기재하였다. 이러한 G, H, E의 각 진술 기재에 의할 때, 당시 교육상황실에서 탄약 실셈을 하던 중대장 등 간부와 병사들은 각자 맡은 탄약 실셈 임무에 집중하느라 주변에서 어떤 일이 일어나는지 제대로 보지 못하였던 것으로 보일 뿐이다. 오히려 D은 이 법정에 출석하여 언젠가 피해자로부터 탄약을 채우다가 피고인에게 맞았다는 이야기를 들은 적이 있다.라고 진술함으로써 피해자의 위 진술에 부합하는 진술을 하기도 하였는바, 이러한 사정들을 종합하여 보았을 때 설령 당시 중대장 등이 피고인이 피해자를 폭행하는 모습을 목격하지는 못하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위에서 본 피해자 진술의 신빙성을 쉽사리 부정할 수는 없다. 다. 판시 제2의 나.항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제2의 나.항과 같이 침상에 누워 있던 피해자의 왼쪽 갈비뼈 부분과 명치 부분을 손바닥으로 눌러 폭행할 당시 그에 대한 피고인의 고의가 인정되고, 그와 같은 폭행행위가 사회상규에 반하지 않는 것으로서 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 2021. 9. 7. 군사경찰대에서 조사를 받으면서 당시 취침 전에 D 상병과 탕수육 게임을 하고 있었는데, 그 옆에 있던 피고인이 제게 “야, 내 체스터 쳐다 보지 마.”라고 하였으나, 평소 피고인과 사이가 좋지 않아 대답을 하지 않았더니 피고인이 “이새끼 봐라.”라고 하면서 제 침상으로 와서 저를 눕힌 다음 오른쪽 주먹으로 제 좌측 갈비뼈 부위를 2회 정도 강하게 눌렀다. 제가 고통스러워하는 상태로 대답을 못하자 피고인이 “이래도 대답을 안 하네 이 새끼.”라고 하며 제 몸 위로 올라탄 다음 우측 주먹으로 제 명치 부위를 재차 2회 정도 강하게 눌렀다. 당시 명치를 폭행당해서 잠시 기절을 했었고, 이후 눈을 떠보니 옆에 선임 병사들이 쳐다보고 있었다.라고 진술하였고, 이 법정에서도 D 상병과 탕수육 게임을 하던 중 피고인이 자신의 체스터를 보지 말라고 하더니, 제가 대답을 하지 않는다는 이유로 제 목 위로 올라와서 주먹과 손바닥으로 명치를 처음에는 2회 누르고, 이러다 정말 큰일 나겠구나 하면서 가만히 있는 사이에 가슴 부분을 재차 2회 정도 눌렀다. 이후 기절해서 잠시 기억이 나지 않는다. 당시 저는 아무런 행동도 하지 않고 누워만 있었는데, 피고인이 기절할 정도로 계속 제 명치를 누른 것으로 볼 때, 피고인이 당시 장난스럽게 피해자의 가슴을 눌렀다고는 생각하지 않는다.라는 취지로 진술하였다. 한편, 당시 상황을 목격한 D은 2021. 9. 7. 작성한 진술서에 소등 이후 피해자와 탕수육 게임을 하고 있었는데, 피고인이 피해자가 대답을 안 하자 “구급법 마스터”라고 한 뒤에 피해자의 가슴을 눌렀다. 몇 차례 누른 후 피고인이 “끝까지 말 안 하네. 이 새끼.”라고 하며 피해자의 뺨을 약 6회 정도 때린 뒤 바닥으로 피해자를 밀어서 피해자가 침상에서 바닥으로 뚝 떨어졌다. 이에 생활반에 있던 사람 모두가 놀라서 피해자를 끌어올린 뒤 마사지도 하고 얼굴에 물도 뿌리고 해서 피해자를 깨웠다.라는 취지로 기재하였고, 이 법정에서도 피해자와 탕수육 하던 도중 피고인이 시끄럽다고 했는데, 피해자가 누워있는 상태로 대답이 없자 피고인이 “대답이 없어.”라고 하더니 “구급법 마스터”라고 하면서 피해자의 가슴을 몇 차례 눌렀고, 그래도 피해자가 말을 하지 않자 피해자의 뺨을 몇 차례 때린 다음에 바닥으로 피해자를 밀어 피해자가 침석에서 바닥으로 떨어졌다. 피해자가 떨어진 후에 깜짝 놀라서 피해자에게 달려가서 피해자를 깨우려고 하였다. 제가 봤을 때 피고인이 갑작스럽게 올라가서 피해자의 가슴을 확 눌렀기 때문에 장난은 아니었던 것 같다.라는 취지로 진술하였다. 또한 당시 상황을 목격한 E도 2021. 12. 3. 진술서에 탕수육 게임을 하던 중 피해자가 대답을 하지 않자 피고인이 화가 나서 “언제까지 대답을 안 하나 보자.”라고 하며 “구급법 마스터!”라고 하더니 피해자의 어깨를 내려치며 “괜찮으십니까?”라고 하고, 그래도 피해자가 대답이 없자 생활반에 짝짝짝 소리가 울려 퍼질 정도로 피해자의 뺨을 때렸다. 그러더니 피고인이 “이래도 대답이 없네.”라고 하며 피해자의 가슴 압박을 시작했고, 그 후에 피고인이 피해자를 침상 밑으로 밀자 피해자가 물 흐르는 것처럼 침상 밑으로 떨어졌다.라는 취지로 기재하였고, 이 법정에서도 D과 피해자가 탕수육 게임을 하는데 피해자가 말을 하지 않자 피고인이 “너 대답 안 하느냐.”라고 하다가 “구급법을 시행한다. 언제까지 대답 안 하나 보자.”라고 하며 피해자의 어깨를 치고 뺨을 때렸으며 양손으로 피해자의 가슴을 8번 정도 압박하기도 했다. 그러고 나서 피고인이 “이래도 대답을 안 하네.”라고 했고, 피고인이 피해자를 침상 옆으로 미니 피해자가 그냥 침상 아래 바닥으로 떨어졌다.라는 취지로 진술하였다. 그리고 목격자 F도 이 법정에서 야간 점호를 마치고 피해자가 D하고 탕수육 게임을 하는데, 피고인이 피해자에게 무슨 말을 했음에도 피해자가 아무런 대답을 하지 않고 자는 척을 하자 피고인이 피해자에게 심폐소생술을 하는 행동을 하면서 피해자를 폭행했다. 당시 피고인이 피해자에게 “구급법 마스터”라고 외친 뒤에 심폐소생술을 했고, 일어나라고 깨우듯이 피해자의 뺨을 손으로 때리기도 했다. 처음에는 장난인 줄 알고 아무것도 안 하고 있었는데 피해자가 기절을 해서, 그 후에는 깨우려고 흔들고 물도 뿌리고 했다.라는 취지로 진술하였다. 2) 피해자 및 D, E, F의 진술을 종합하여 보았을 때, 당시 피고인은 피해자가 자신에게 대답을 하지 않는다는 이유로 침상에 누워있는 피해자의 위에 올라가서 피해자의 가슴 부위를 수회 압박함으로써 피해자를 기절하게 하였다는 것인바, 피고인이 피해자의 가슴을 압박하기 전의 상황과 피해자의 가슴을 압박할 당시 피고인의 행위, 피고인이 압박한 가슴 부위와 횟수, 압박행위의 강도에 피고인의 군 경력 등을 모두 종합하여 보았을 때, 당시 피고인으로서는 피해자의 가슴 부위를 수회 누를 때 그 행위가 폭행행위에 해당한다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 판단된다. 한편, 형법 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호 이익과 침해 이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 피고인이 판시 폭행행위에 이르게 된 동기와 경위, 폭행행위의 방법 및 태양, 그와 같은 폭행행위로써 달성할 수 있는 이익 등 제반 사정들을 종합하여 보았을 때, 위와 같은 피고인의 폭행행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월∼17년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월∼10개월 나. 제2범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월∼10개월 다. 제3범죄(직무수행군인등특수폭행): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2개월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6개월∼17년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 6개월의 선고유예 피고인은 선임 병사의 지위를 이용하여 군대 내 후임 병사인 피해자를 폭행하였는바, 이 사건 각 범행의 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 피고인은 이 사건 각 범행 이후 피해자에게 사과를 하고 용서를 구하는 등 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 2023. 1. 20. 피해자를 위해 500만 원을 형사공탁하였다. 피고인은 가족 등과의 사회적 유대관계가 양호하고, 자신의 노력으로 성행을 개선할 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2021. 5. 중순 23:20경 해병대 B중대 생활반에서, 경계근무 시간이 임박하였음에도 계속해서 잠을 자는 피해자에게 화가 나 주먹으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 수회 때려 폭행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 경계근무 시간이 임박하였음에도 계속하여 잠을 자는 피해자를 깨우기 위해 피해자가 덮고 있던 모포를 당기거나 피해자의 엉덩이를 흔들어 깨우는 과정에서 피해자의 신체에 접촉한 사실은 있으나, 이와 같은 접촉 행위를 폭행행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인에게 폭행의 고의도 없었으며, 위와 같은 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성이 없다. 3. 판 단 가. 관련 법리 형법 제20조에 정하여진 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”란, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 나 피고인의 행위가 폭행행위에 해당하는지 여부 및 폭행의 고의에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제2의 가.항과 같이 주먹으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 수회 때려 폭행한 사실을 인정할 수 있고, 그에 대한 피고인의 고의도 인정된다. 1) 피해자는 2021. 9. 7. 군사경찰대에서 조사를 받으면서 당시 당직실 근무자에게 경계근무 진입 전 미리 깨워달라고 하였으나 당직실 근무자가 깜빡하였는지 저를 깨워주지 않아 제가 일어나지 못하였는데, 제 아래 1층 침상을 쓰던 피고인이 갑자기 자신의 주먹으로 2층 침상에 있던 저의 우측 엉덩이 부위를 수회 때렸다.라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 제가 2층 침상에 있었는데 피고인이 주먹으로 제 엉덩이를 여러 번 때렸다.라는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 당시 피고인이 피해자를 깨우기 위해 주먹으로 피해자의 엉덩이를 수회 때렸다는 점에 관하여 그 진술이 일관되고, 피해자가 거짓 진술을 하는 것으로 의심할 만한 정황도 없는 데다가 피해자가 피고인을 무고할 특별한 동기나 이유도 없어 보여 그 진술을 신빙할 만하다. 2) 이처럼 피고인은 피해자의 엉덩이를 주먹으로 폭행하였는바, 피고인이 피해자의 엉덩이를 가격하기 전의 상황과 피고인이 피해자의 엉덩이를 가격한 횟수, 피고인의 군 경력 및 직책 등을 모두 종합하여 보았을 때, 피고인이 피해자의 엉덩이를 수회 가격한 행위는 형법상 폭행행위로 인정되고, 당시 피고인으로서는 피해자의 신체에 유형력을 행사한다는 점도 충분히 인식하였을 것으로 판단된다. 다. 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성이 조각되는지에 관한 판단 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 폭행행위는 목적의 정당성과 수단의 상당성, 보호 이익과 침해 이익 사이의 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 갖춘 사회상규에 위배되지 않는 행위로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 것이다. 1) 2021. 5. 중순 23:20경 피해자는 피고인과 함께 탄약고 위병소 야간 경계근무를서야 하는 상황이었음에도 제때 일어나지 않은 채 자신의 침상에서 자고 있었다. 피고인은 그와 같이 중요한 경계근무를 서야 하는 후임 병사인 피해자가 경계근무 시간이 임박하였음에도 잠자리에서 일어나지 않자 피해자를 깨운 뒤 함께 탄약고에 가서 경계근무를 서기 위해 피해자의 엉덩이를 수회 가격하게 된 것으로 보인다. 2) 피해자는 당시 피고인에게 어떤 방식으로 엉덩이를 맞았는지에 관하여 이 법정에서 피고인에게 엉덩이를 어떻게 맞았는지는 정확히 기억나지 않으나, 피고인이 세게 때리는 느낌은 아니었고, 단지 맞아서 기분이 나쁜 정도였으며, 피고인이 엉덩이 부위를 때린 직후 그냥 일어났다. 그 후 확인해 보니 엉덩이 부위에 멍이 들거나 상처가 나지는 않았었다.라고 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술 내용에 비추어 보았을 때, 피고인은 잠든 상태인 피해자를 깨우기 위해 필요하고 적절한 정도로 피해자의 엉덩이를 여러 차례 가격했을 뿐인 것으로 보인다. 3) 피고인은 수사기관에서 처음에는 말을 하며 모포를 흔들어 피해자를 깨웠으나 피해자가 일어나지 않자 피해자가 군인의 기본자세를 갖추지 못하였다고 생각하였고, 선임 병사가 후임 병사의 잠까지 깨워주어야 한다는 것에 감정적으로 격해졌다. 피해자의 입장에서는 주먹으로 가격당했다고 생각할 수도 있을 것 같다.라는 취지로 진술하였고, 이러한 피고인 진술 내용의 신빙성을 의심할 만한 정황은 없어 그 진술을 믿을 만한바, 피고인의 진술에 따를 때 피고인은 피해자의 엉덩이를 가격하기 전에 말을 하며 모포를 흔들어 피해자를 깨우려고 시도하였던 것으로 보인다. 4. 결 론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.