서울중앙지방법원-2018고단7301

범죄사실 피고인은 2016. 4. 28.경 B 소재 C지방병무청 제1병역판정검사장에서, 사실 당시 피고인은 D외국인학교 졸업예정자였기 때문에 현역 처분 대상임에도, '고등학교 졸업미만자 학력진술서' 양식의 '최종학력' 란에 'E고등학교 1학년 중퇴'라고만 기재하고, '외국의 학교, 비인가 국내국제학교, 외국인학교, 평생교육시설 등 진학여부' 란에 F학교 중퇴'라고만 기재하고, D외국인학교 졸업예정자임을 고지하지 않는 방법으로 보충역처분을 받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 속임수를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. H, I에 대한 경찰 진술조서 1. C시교육청 주한외국인학교담당자 전화진술 1. 고등학교 졸업미만자 학력진술서, 병사용 학력증명서 1. A 신상명세서 전산화면 및 병역판정검사시 학력 안내자료 첨부, 학력이력 관련, 전산화면 안내자료, 징병검사대상자의 신상명세 전산입력 동영상 1. 2016년도 병역처분 기준, 학력평가기준 1. 병적조회, 병역사항 확인, 학력사항 확인, 업무협조공문 및 회신(피고인 제적증명서 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제86조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 요지 피고인 및 변호인은 다음과 같이 주장한다. 가. 객관적 구성요건의 부존재 주장 피고인의 교육법령상 학력은 '고등학교 중퇴'이다. 병무청 훈령인 징병검사규정에서 주한 외국인학교를 졸업한 경우 '고등학교 졸업'으로 취급하도록 정한 것은 법령의 위임도 없이 임의로 학력인정기준을 달리 정하고, 평등원칙에 위배되는 등 무효이다. 당초 병무청이 피고인에 대해 '고등학교 중퇴'로 보아 내린 보충역처분은 정당하므로, 병역법 제86조 소정의 객관적 구성요건이 인정되지 않는다. 즉 병역법 제14조 제1항 제1호는 병무청장에게 '학력'을 기준요소로 하여 병역처분기준을 설정할 권한을 부여하였을 뿐, 학력의 개념 자체를 스스로 정하도록 위임한 바 없음에도 그 범위를 일탈하였고, 학력미인정 학교(부록 9 평가기준 2항)의 경우는 해당 교육과정의 중퇴자로 인정하는 반면, 주한 외국인학교(부록 9 평가기준 4항)에 대해서는 국내에서 학력인정이 되지 않는 학교라도 일률적으로 학력인정학교(부록 9 평가기준 1항)의 학력평가기준에 의하여 처리하도록 하고 있어 평등원칙에도 위배된다. 나. 주관적 구성요건의 부존재 주장 가사 그렇지 않더라도 피고인에게는 병역감면의 목적이나 고의 등 주관적 구성요건이 인정되지 않는다. 학력진술서의 '외국의 학교, 비인가 국내국제학교, 외국인학교, 평생교육시설 등 진학여부'란에 칸이 하나밖에 없어 C시교육청으로부터 인가된 학력이 인정되는 외국인학교라고 안내받은 'F외국인학교'를 기재한 것이고, 이후 적성분류관과의 면담 당시 '비인가 교육기관'에 재학 중인 사실을 밝혔으므로, 병역감면의 목적이나 고의가 없었다. 다. 정당한 사유 존재 주장 피고인이 C시교육청에 병역 관련 학력 질문임을 밝힌 후 최종학력으로 인정되는 학교가 어디인지, 피고인이 다닌 외국인학교에 대해 인가가 이루어졌는지 여부에 대해 문의한 결과 "D외국인학교는 비인가 교육기관이므로 학력이 인정되지 않고, E고등학교와 F외국인학교는 인가받은 정식 국내교육기관으로 학력이 인정된다. E고등학교에서 최종학력증명서를 발급받으면 된다"는 안내를 받고, 그 회신 결과에 근거하여 학력을 진술한 것이므로 형법 제16조의 정당한 사유도 존재한다. 학력진술서 제출 시에 적성분류관에게 자신이 현재 '비인가 교육기관'에 다니고 있음을 밝히기도 하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인의 중학교 졸업 이후의 학교 진학 사항은 다음과 같다. 피고인은 2013. 3. 7.경 'F외국인학교'에 진학하였으나, 2013. 6. 14.경 위 F외국인학교'를 중퇴하였고, 2013. 7. 24.경 국내 고등학교인 'E고등학교'에 진학하였으나 2013. 8. 20.경 다시 중퇴하였으며, 2013. 8. 12.경 'D외국인학교'에 진학하여 2016. 5. 27.경 위 'D외국인학교'를 졸업하였다. 피고인은 2016. 4. 28. C지방병무청에서 징병검사(이하 '이 사건 징병검사'라고한다)를 받았는데, 당시 시행된 2016년도 징병검사 실시 공고(병무청 공고 제2016-3호, 2016. 1. 15. 제정)에 따르면, 신체등위 2급인 피고인은 고등학교 졸업으로 인정될 경우 현역병 처분을, 고등학교 중퇴로 인정될 경우 보충역 처분을 받도록 되어 있었다(2015년 징병검사 실시 공고에 따르면 같은 신체 등위인 수검자가 중학교 졸업 이상이 기만 현역병 처분을 받았으나, 위 2016년도 징병검사 실시 공고에 따라 "중학교 졸업자, 고등학교 중퇴자"에 대한 병역처분기준이 달라지게 되었다). C지방병무청에서 징병검사 당시 학력을 확인하는 통상적인 순서는 다음과 같다. 징병검사사무실 1층에서 먼저 신분 확인을 한 후 수검자 스스로 컴퓨터 앞에앉아 전산으로 신상명세와 학력 등 사항에 대해 체크하는 방식으로 기재를 하고, 학력은 최종학력사항 및 이전학력사항 모두를 기재하도록 되어 있다. 위 전산 기재 내용 확인 결과 고등학교 중퇴 이하인 자로 일응 확인된 사람에 한하여 1층 인성검사사무원이 징병검사규정에 따라 자필로 '고등학교 졸업미만자 학력진술서'를 작성하도록 한다. 이후 징병검사사무실 3층에 있는 적성분류관과의 면담을 통하여 적성분류관이 학력을 재확인하여 입력한다. 피고인 또한 위 순서에 따라 이 사건 징병검사 당일 징병검사사무실 1층에서 우선 전산으로 신상명세, 학력 등을 입력하였는데, 최종학력란에서 'E고등학교' 탭을 선택한 후 '중퇴' 탭을 선택하였고, 이에 따라 고등학교 중퇴자로 일응 확인되어 '고등학교 졸업미만자 학력진술서'(증거기록 26쪽)를 작성하였다. 피고인은 위 고등학교 졸업미만자 학력진술서 학력사항란에 다음과 같이 기재하였다. 피고인은 징병검사사무실 3층에서 G 적성분류관과 면담하며 위와 같이 기재한 '고등학교 졸업미만자 학력진술서'를 제출하였고, 당시에 2016. 4. 20.자로 E고등학교에서 미리 발급받아 온 '2013. 7. 24. 입학하여 2013. 8. 20. 중퇴하였다'는 내용이 기재되어 있는 '병사용 학력증명서'(증거기록 27쪽)도 함께 제출하였다. 피고인은 이 사건 징병검사 결과 최종학력이 'E고등학교 중퇴'로서 '고등학교 중퇴'인 자로 분류되어 보충역처분을 받았고, 2017. 8. 10.부터 사회복무요원으로 복무중이다. 한편, 피고인은 2016. 4. 28. 이 사건 징병검사를 받기 이전에 C시 교육청에 미리 전화하여 자신이 재학 중인 'D외국인학교'가 학력이 인정되는 학교인지 여부에 대해 문의한 바 있고, C시 교육청 담당자로부터 국내 학력으로는 인정되지 않는다는 답변을 받은 바 있다. 관련 법령은 별지 기재와 같다. 나. 객관적 구성요건 해당 여부 위임입법의 한계 일탈 여부 (가) 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 참조). (나) 병역법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 하고(제1조), 제5조에서는 징집이나 지원에 의하여 입영한 병 등을 현역으로, 병역판정검사 결과 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병 입영 대상자로 결정되지 아니한 사람 등을 보충역으로 구분하고 있다(제5조). 같은 법 제14조 제1항에서 지방병무청장은 병역판정검사를 받은 사람에 대하여 신체등급이 1급부터 4급인 사람인 경우 학력·연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역으로 병역처분을 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 "제1항 제1호에 규정된 사람 중 현역병 입영 대상자 또는 보충역 처분의 기준은 병무청장이 정한다"고 규정함으로써 병무청장이 학력, 연령 등 자질을 고려하여 현역병 입영 대상자 또는 보충역 처분의 기준을 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 징병검사 실시 공고(병무청 공고 제2016-3호, 시행일 2016. 1. 15.)에 따르면, 신체등위 1급에서 3급 사이에 있으면서 학력이 고졸 이상인 자는 현역이고, 신체등위 1급에서 3급 사이에 있으면서 학력이 고퇴 이하이거나 신체등위 4급인 자는 학력과 상관없이 보충역인 것으로 병역처분기준을 정하고 있고, 징병검사규정(2017. 1. 11. 병무청훈령 제1430호로 전부개정되기 전의 것) 제38조 제2항에서는 학력평가는 "부록9" 학력평가기준에 의한다고 규정하고 있으며, 부록 9에 의하면 학력을 "대학, 고졸, 고퇴, 중졸, 중학중퇴, 초등졸, 초등졸미만"총 7개로 구분하면서 주한 외국인학교는 1의 학력인정학교의 학력평가기준에 의하여 처리하도록 정하고 있다(위 부록 9 학력평가기준을 '이 사건 학력평가기준'이라고 칭한다). 한편, 초·중등교육법은 교육기본법 제9조에 따라 초·중등교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 하고 있고(제1조), 학교를 초등학교, 중학교, 고등학교, 특수학교, 각종 학교로 구분하면서(제2조), 외국에서 일정기간 거주하고 귀국한 내국인 중 대통령령으로 정하는 사람, 외국인의 자녀 등을 교육하기 위하여 설립된 학교로 각종학교에 해당하는 학교를 외국인학교라 하고, 외국인학교의 설립기준, 교육과정, 학력인정 그 밖에 설립·운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제60조의2 제1항, 제3항). 이에 따라 외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정(2016. 7. 26. 대통령령 제27374호로 개정되기 전의 것) 제12조에서는 외국인학교를 졸업한 내국인 학생이 국내의 초등학교, 중학교 또는 고등학교를 졸업한 학생과 같은 수준의 학력이 있는 것으로 인정되려면 그 외국인 학교는 국어 및 사회를 포함하여 2개 교과 이상을 각 연간 102시간 이상 이수할 수 있도록 교육과정을 편성할 것 등의 요건을 충족하여야 한다고 규정하고 있다. (다) 위와 같은 법리에 기초하여 위 법령의 내용 및 그 체계 등을 통해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 병역법은 국가 안보를 위한 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 하고, 초·중등교육법은 초·중등교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 하여 그 입법목적을 달리하고 있는 점, 병역법 제14조 제3항에서 병무청장으로 하여금 학력, 연령, 병역수급 사정 등을 고려하여 현역 및 보충역 처분 기준을 정하도록 구체적으로 위임하고 있는바, 위 양 법의 상이한 입법목적을 고려할 때 병역법에서 현역 및 보충역 처분 기준 요소로 제시한 '학력'을 '초·중등교육법에 따라 인정되는 학력'으로 반드시 제한하여 해석할 것은 아니고, 병역의무를 이행하기에 족한 교육수준을 가늠할 "학교를 다닌 경력 또는 교육 이력"의 의미로 해석할 수 있는 점, 이는 초·중등교육법령에서도 학력의 구체적인 의미를 정의하고 있는 것이 아니라 국민의 초·중등교육에 관한 제반사항을 규율하면서 초등학교, 중학교, 고등학교를 졸업한 사람과 같은 수준의 학력으로 인정되는 경우를 정하면서 '학력' 용어를 쓰고 있는바, 병역법에서 학력을 처분 기준의 한 요소를 하도록 한 구체적 위임에 따라 제정된 이 사건 학력평가기준에서 그 입법목적에 따라 학교를 다닌 경력, 즉 학력을 평가하는 기준을 달리 정한다고 하여 학력의 의미를 수권 규정인 병역법에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합해보면, 징병검사규정 및 이 사건 학력평가기준은 병역법 제14조 제1항 및 제3항의 위임의 범위를 벗어났다고 할 수 없다. (나) 평등원칙 위배 여부 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 '최적의 전투력'을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역에 해당하는 바, 이 사건 학력평가기준 2항에서 정하는 사항은 초·중등교육법상 학력으로 전혀 인정되지 않는 학교들에 관하여 정하고 있고, 4항에서는 해당 학교의 수업내용 등에 따라 초·중등교육법상 해당 학력으로 인정될 수도 있는 주한 외국인학교에 관하여 정하고 있는 것이어서 양자의 경우가 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, 특히 이 사건 학력평가기준 4항에서 정하고 있는 주한 외국인학교의 경우 국어, 사회 등 과목과 관련하여 연간 교육과정 시간, 교원 요건 등을 충족하지 못할 경우에 초·중등교육법상 국내 학력으로 인정받지 못하는 것일 뿐 해당 외국에서는 학력으로 인정받기도 하여 초·중등교육법상 국내 학력으로 인정받는지, 받지 않는지를 구분하여 달리 규율하지 않았다고 하여 평등원칙에 위배된다고 보기는 어려운 점, 병무청장이 주한 외국인학교의 경우 국내에서 학력으로 인정되든, 외국에서 학력으로 인정되든 병역의무를 이행하기에 족한 교육이력으로 보아 동일하게 취급하기로 정한 것으로 보이고, 이를 두고 자의적으로 다른 것을 같게 취급했다고 보기는 어려운 점 등을 종합해보면, 이 사건 학력평가기준 4항이 평등원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 없다. 주관적 구성요건 해당 여부 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있거나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 징병검사를 앞두고 병무청 홈페이지에서 병역처분에 관한 사항을 면밀히 살펴보아 고등학교 중퇴 이하면 보충역 처분을 받게 되고, 고등학교 졸업이면 현역 처분을 받게 된다는 사실을 미리 알고 있는 상황에서 이 사건 징병검사를 받았으므로, 자신의 최종 학력에 따라 병역처분이 달라질 수 있다는 점을 충분히 인지하고 있었던 점(증거기록 86쪽), 그럼에도 피고인이 이 사건 징병검사를 받으면서 당시 3년 가까이 다녀 졸업을 한 달 정도 앞두고 있던 'D외국인학교'에 대해서는 전혀 언급하지 않은 채, 그 이전에 중퇴한 학교들인 'E고등학교', 'F외국인학교'에 대해서만 기재하고 언급한 점, 'D외국인학교'는 2011. 2. 14.경부터 병역법상으로 고등학교 졸업자로 취급되어 현역대상자로 분류되어 왔었고, 피고인이 위 D외국인학교를 3년 가까이 재학하여 졸업을 한 달 정도 앞두고 있었던 상황이었으므로 이를 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이는 점[피고인이 사회생활에 부적응하는 등 특수한 상황에 있었다고 하나 이 사건 징병검사를 앞두고 병무청 홈페이지를 살펴 학력 평가에 따라 보충역 또는 현역으로 달리 처분된다는 사항을 확인할 정도로 병역처분에 민감한 상황에서 이와 같은 사실을 몰랐을 것으로 보이지 아니한다], 이 사건 징병검사를 앞두고 2016년 이 사건 징병검사규정이 개정되었다고 하더라도 이는 '중학교 졸업자, 고등학교 중퇴자'에 대한 병역처분 기준을 달리 정하는 것으로 변경된 것이므로, 'D외국인학교'와 관련하여 변경사항이 있었던 것은 아니었던 점, 피고인이 병역검사를 앞두고 고등학교 중퇴자와 고등학교 졸업자를 달리 처분하는 것을 알고 C시교육청에 D외국인학교의 학력 인정 여부에 대해 문의하였는데 고등학교 졸업 학력으로 인정되지 않는다는 답변을 들었기 때문에 병역검사 당시 'D외국인학교'에 대해서는 구체적으로 언급하지 않았다는 취지로도 주장하나, 이 사건 병역검사 당시 진술·기재하도록 되어 있는 '고등학교 졸업 미만자 학력진술서' 기재 사항으로 보면 '최종학력'란 외에 '외국의 학교, 비인가 국내국제학교, 외국인학교, 평생 교육시설 등 진학 여부'를 체크하고, 진학 사실이 있는 경우 그 학교명을 구체적으로 기재하도록 하고 있는바, 그 기재내용을 볼 때 '학력으로 인정되는 학교'에 대해 기재하라고 요구한 것이 아니라, 비인가 국내·국제학교, 외국인학교, 외국의 학교, 평생교육시설 등 사실상 '학교'로 칭해지는 모든 교육기관에 진학한 사실이 있는지, 있다면 그 학교명을 기재할 것을 명확하게 요구하고 있으므로, 피고인이 이에 대한 답변으로 자신이 생각하는 학력 인정 여부에만 얽매여 'D외국인학교'를 기재하지 않았다는 것은 납득하기 어려운 점(피고인은 빈칸이 한 칸 뿐이어서 'F외국인학교'만 기재한 것이라는취지로도 주장하나, 위에서 본 바와 같이 징병검사에서 최종학력이 문제된다는 것을 피고인이 충분히 인식하고 있는 상태였던 점, 그럼에도 피고인이 바로 위 칸에 최종 학력으로 기재한 'E고등학교'보다 이전에 다닌 학교인 'F외국인학교'만을 기재하고, 'E고등학교' 중퇴 이후에 재학하고 곧 졸업 예정이었던 'D외국인학교'를 기재하지 아니한 점에 비추어 볼 때 빈칸이 한 칸 뿐이어서 기재하지 않았다는 변소도 믿기 어렵다), 더군다나 C지방병무청 1층 인성검사사무실에서 인성검사사무원을 담당했던 H, I의 진술에 의하면, 통상적으로 1층에서 학력사항을 전산입력할 당시 인성검사사무원이 '최종 학력을 고등학교 미만'으로 선택한 병역의무자에 대하여는 호명을 하여 재차 '고등학교 중퇴 이후 진학한 학교는 없는지', '검정고시를 본 적은 없는지' 등에 대해 구두로 물어보고, 의무자가 그런 사실이 없다고 할 경우 '고등학교 졸업미만자 학력진술서'를 교부하여 작성 후 3층에 제출할 것을 안내한다고 진술하고 있고, 3층 적성분류관으로 근무했던 G 또한 통상적으로 '고등학교 졸업미만자 학력진술서'를 제출하는 경우 그와 같은 내용의 진위 여부 및 최종적으로 다닌 학교에 대해 빠짐없이 적었는지에 대해 구두로 확인하고, 다 적었다고 할 경우 그 학교의 선후관계를 확인한다고 진술하고 있는바, 위와 같이 2차례에 걸쳐 피고인을 면담하여 다시 확인하는 절차를 통해 '학력'이 아니라 '최종적으로 다닌 학교'에 대해 제대로 기재되었는지에 대해 확인하도록 되어 있고, 위 절차는 통상적인 업무절차이므로 피고인에 대해서도 동일한 절차로 진행되었을 것으로 보이고(이례적으로 피고인에게만 위 2차례에 걸친 확인절차가 모두 제대로 이루어지지 않은 채 누락되었을 것으로 볼 만한 특별한 사정이 보이지 않는다), 피고인이 그와 같은 절차에서도 'E고등학교 중퇴' 이후 'D외국인학교'에 진학하여 졸업 예정인 사실을 진술하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인은 3층 적성분류관에게 '비인가 교육기관에 다니고 있다'는 이야기를 구두로 하였음에도 추가로 질문이 없어 'D외국인학교'에 재학 중이라는 말을 하지 않은 것이라는 취지로도 주장하나, 'D외국인학교'는 1999. 8. 27. C시교육청 교육감으로부터 인가받은 학교로서 비인가학교에 해당하지 않을 뿐이 아니라(다만 교육법령상 고등학교 과정을 이수하였더라도 역사 수업 일수 등 조건을 충족하지 못해 고등학교 학력으로 인정받지 못한다), C시교육청에서도 D외국인학교와 관련하여 학력이 인정되지 않는 학교라고 안내할 뿐이고 인가받지 않은 곳은 관리하지 않아 비인가교육기관이라는 호칭도, 비인가학원이라는 호칭도 사용하지 않는 것으로 확인된 점, 피고인이 최초 수사기관에서 진술하였을 당시에는 '비인가 학원'에 다니고 있다고 이야기하였다고 진술하였다가 이후 '비인가 교육기관'에 다니고 있다고 이야기하였다고 진술하는 등 그 진술을 번복하고 있고, C시교육청에 전화로 문의하였을 당시 'D외국인학교'에 대해 '비인가학원, 비인가교육기관'이라는 안내를 받아 위와 같이 병무청에서 진술하게 된 것이라고 진술하는 등 그 경위에 있어서도 C시교육청 안내 사항과는 배치되는 주장을 하고 있는 점, 당시 적성분류관 업무를 담당하였던 G이 이 법정에 증인으로 나와 '당시 비인가 교육기관에 재학 중이다'는 말을 들었다면 구체적으로 학교명 등을 추가로 확인하는 조치를 취했을 것이고, 그와 같은 절차를 취하지 않은 것으로 보아 그러한 말을 들은 적이 없기 때문인 것으로 생각한다'는 취지로 진술하고 있는바, 위 적성분류관의 중요 업무가 학력에 관한 기재 사항을 확인하고, 최종 학력에 대해 명확히 하는 것에 있다는 점에 비추어 볼 때 G의 진술은 신빙성이 높은 점 등을 종합해보면, 피고인이 병역의무를 감면받을 목적으로 'D외국인학교'에 재학 중이고 곧 졸업 예정인 사실을 기재하지 않은 채 그 이전에 중퇴한 'E고등학교'만을 기재하는 방법으로 속임수를 사용하였다고 봄이 상당하다. 형법 제16조 소정의 정당한 사유 존부에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 징병검사 이전에 C시교육청에 'D외국인학교'의 학력 인정 여부에 대해 문의하여 국내에서 고등학교 졸업 학력으로 인정되지 않는다는 답변을 들은 사실은 인정되나, 피고인이 병무청에는 'D외국인학교'를 졸업한 경우 병역처분이 어떻게 되는지에 대해 구체적으로 문의한 바 없는 점, 이 사건 징병검사 당시 피고인에게 피고인의 학력이 고등학교 졸업인지, 고등학교 중퇴인지에 대해 물은 것이 아니라 어느 학교를 최종적으로 다녔는지에 대해 기재하도록 하고, 이를 확인한 것임에도 피고인이 최종적으로 재학하고 졸업 예정인 학교에 대해 기재하지 아니하였고, 구두로 확인하는 절차에서도 'D외국인학교'에 대해 진술하거나 확인한 바 없는 점, 더군다나 'D외국인학교'는 2011년경부터 병역법상 '고등학교 졸업자'로 취급 처리되어 현역 처분 대상이 되어 왔으므로, 피고인으로서는 징병검사 당시 자신이 위 'D외국인학교'에 재학 중임을 밝히고 그 병역처분이 어떻게 되는지에 대해 적극적으로 확인·검토할 필요가 있었음에도 그와 같은 조치를 취하지 않고 사전에 C시교육청에서 상담원으로부터 들은 내용만을 만연히 믿고 기재 또는 진술을 요구하는 사항, 즉 구체적인 학교명에 대해서는 진술하지 아니한 채 고등학교 중퇴자라고만 기재한 점 등을 종합해보면, 피고인이 C시교육청 상담원과 확인한 내용만을 토대로 'D외국인학교'가 학력이 인정되지 않는다고 믿고 이를 기재하거나 진술하지 않았다는 것을 정당한 사유로 인정하기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 다투고 있기는 하나, 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 그 범행 수법에 있어서도 적극적인 속임수를 쓴 것이라기 보다는 최종 학교를 기재하지 않는 다소 소극적인 기망 수단을 사용한 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.