의정부지방법원-2020고합308

범 죄 사 실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간) 피고인은 2020. 6. 30. 09:27경 남양주시 B건물 C동 피해자 D(가명, 여, 27세)의 주거지 앞 노상에서, 피고인과 연인 관계로 지내다 헤어진 피해자가 혼자 집에 있는 것을 알고 피해자를 강간할 목적으로 찾아와 열려진 세탁실 창문 앞에서 피해자에게 계속 나오라고 말하고(공소장에는 ‘소리를 지르고’라고 기재되어 있으나, 피고인은 소리를 지르지는 않았다고 이에 관하여 다투고 있고, 피해자 또한 이 법정에서 ‘소리를 지르지는 않았다’라고 진술한 점 등을 고려하면, 위와 같이 인정함이 상당함), 창문 건너편에서 밖으로 나오기를 거절하는 피해자를 껴안으려고 열려진 창문 안으로 몸을 넣었다 뺐다 하며 창문을 부술 듯이 위협하며 집 안으로 들어가려고 하였다. 그때 겁을 먹은 피해자가 피고인을 달래기 위해 대화를 하던 중, 피고인은 갑자기 발로 창틀에 올려놓은 피해자의 양 손등을 밟고 피해자를 움직이지 못하게 한 후 세탁실을 통해 피해자의 주거지 안으로 침입하였다. 계속해서 피고인은 위와 같이 피해자 주거지에 침입한 후 겁을 먹은 피해자의 손을 잡아끌고 피해자의 방으로 데려가 피해자의 상체를 밀어 침대에 눕힘으로써 피해자를 제압한 후 피해자의 반바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 강제로 삽입하여 피해자를 강간하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하였다. 2. 강제추행 피고인은 같은 날 11:20경 위 제1항 기재 장소에서, 위와 같이 피해자를 강간한 후 피해자가 화장실에서 강간의 흔적을 지우기 위해 샤워를 하는 동안 갑자기 화장실 문을 열고 들어와 피해자에게 “내가 닦아줄께 나중에 이게 그리울 거야.”라고 말하며 피해자가 거부하였음에도 오른손으로 피해자의 성기, 겨드랑이, 가슴, 목 부위를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 폭행 피고인은 같은 날 11:30경부터 12:30경까지 사이에 위 제1항 기재 장소에서, 피해자에게 “너가 원하는 대로 헤어져 주겠다, 불러주는 대로 휴대전화 문자를 나에게 보내라.”고 말한 후 “내가 지금까지 보냈던 카톡, 문자를 내가 보는 앞에서 지워라, 무조건 내가 보는 앞에서 지워라, 그렇지 않으면 여기서 절대 못나간다.”라고 말하고, 피해자가 “내가 알아서 하겠다.”고 말하자 피해자에게 오늘 일어난 일에 대해서 책임을 묻지 않겠다는 내용으로 다시 문자를 보내라고 말하며 갑자기 피해자의 목을 약 3초간 졸라 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 D(가명)의 법정 진술 1. 압수목록 및 압수조서 1. 각 현장사진(증거목록 순번 10, 12, 13번), 진단서, 범행 이후 피의자와 피해자가 나눈 카카오톡 대화내용, B 빌라 cctv영상 및 사진 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항(주거침입강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 실형의 선고와 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄, 강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 피고인이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이 경우 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 된다. 신상정보 등록의 원인이 되는 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 범죄사실 제1항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 대하여, 1) 피해자가 창문으로 들어오라고 하여 피해자의 주거에 들어간 것이고, 창문틀에 낀 피고인을 피해자가 잡아당기기도 하였다. 2) 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 나. 범죄사실 제2항 강제추행죄에 대하여, 위와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 다. 범죄사실 제3항 폭행죄에 대하여, 피해자가 피고인을 먼저 공격하여 이에 방어하는 과정에서 피해자와 몸싸움을 한 것은 사실이나 폭행의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피해자의 진술의 내용 및 신빙성 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 판시 각 범죄 사실에 부합하는 피해자의 진술은 실제 경험한 사실로서 진실이라는 확신이 들어 충분히 믿을 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 각 피해사실에 대하여 아래와 같은 취지로 비교적 일관되고 구체적으로 진술하였다. 나) 피해자는 위와 같이 진술하면서 피고인과 피해자의 위치와 자세, 피고인이 당시 했던 말과 행동, 피해자의 감정과 심적 상태, 범행 전후의 상황 등에 대하여 구체적으로 묘사하였고, 그 내용이 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 정황까지 언급하고 있으며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 다) 피해자는 이 사건 피해사실 발생 후 약속이 있다고 하면서 피고인과 함께 집에서 나왔고 지인의 집에서 경찰에 신고하였는데(증거기록 46쪽), 신고 경위가 자연스럽고, 피해자가 달리 피고인을 무고할 동기나 이유 또한 드러난 바 없다. 라) 한편 피해자는 최초 신고 당시 피고인의 주거침입과 폭행사실에 대해서만 신고하였고(증거기록 13, 29, 30쪽), 경찰에서 처음 진술할 때에도 피고인이 피해자의 주거에 침입한 후 침대에서 이야기를 하다가 강제로 추행하고 폭행하였다고 진술하였을 뿐 강간사실에 대해서는 진술하지 않았었는데, 이는 피해자의 이 사건 각 피해사실에 관한 최종 진술과 다소 차이가 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자가 위 처음 진술을 마치기 전에 스스로 “그리고 말을 하지 못했던 게 있는데 사실 남자친구가 저희 집에 강제로 침입했을 때 성관계가 있었어요”라고 하면서 피고인의 강간사실에 대하여 상세하게 진술한 점, 피해자는 ‘추행행위 당시 피고인의 폭행이나 협박이 있었느냐’는 질문에 “아니요“라고 답변하고 성관계 사실에 대해 진술하였는데, 그 진술 경위 및 내용이 의도적으로 피고인에게 불리한 내용을 진술하는 것으로 보이지 않는 점, 피해자는 강간사실에 대한 첫 진술 이후 이 법원에 이르기까지 일관되게 피고인이 창문을 통해 주거에 침입한 후 바로 방으로 끌고 가 침대에 눕혀서 강제로 성관계를 하였다고 진술한 점, 피해자는 처음부터 성관계사실을 말하지 않은 이유에 대해 “처음에 남자경찰관 두분이 오셔서 말씀 드리기가 좀 그랬고, 경찰관분들이 오셨을 때가 저희 어머니가 퇴근하고 돌아오시는 20시가 다 될 것 같아서 그 말을 따로 하지못해서 지금 하게 되었습니다”(증거기록 49쪽), “수치스러웠기 때문입니다”[2020. 9. 25.자 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 9쪽]라고 답변하였는데, 피해자와 피고인의 관계, 신고 당시의 상황 등에 비추어 충분히 수긍할 수 있는 점 등에 비추어, 위와 같은 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 나. 피해자의 의사에 반하여 주거에 침입하였는지 여부 1) 주거침입죄의 침입이라 함은 거주자 또는 간수자의 의사에 반하여 들어가면 족한 것이고 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도5383 판결 등 참조). 2) 위 피해자의 진술 내용을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 일관되게 ’피고인에게 창문으로 들어오라는 말을 한 사실이 없고, 창문으로 넘어오리라는 생각을 하지 못 했다. 양손으로 창틀을 잡고 있었는데, 피고인이 갑자기 피해자의 손을 밟고 창문에 몸을 구겨넣어 위에서 아래로 내려오는 힘을 이용하여 침입하였다.’고 진술하였다. 나) 피고인이 침입한 세탁실 창문 앞에는 나무가 있고 창문의 폭이 36cm로 성인 남성이 정면으로는 들어가기 힘든 정도인 점(증거기록 257, 258쪽), 실제로 피고인이 몸을 옆으로 세워 안으로 넣는 시도를 하다가 실패를 하는 모습이 확인되는 점(증거기록 339쪽 CD 내 E동 폴더 ch01_20200630090603 파일) 등에 비추어 피해자로서는 피고인이 창문을 통해 피해자의 주거로 들어올 수 있다는 생각을 하지 못했을 것으로 보인다. 다) 피고인은 쉽게 통과하기 힘든 창문을 통해 신발을 신고 피해자의 집으로 들어갔는데, 침입 방법 자체만으로도 그와 같은 태양의 침입이 피해자의 의사에 부합하는 것이라고 보이지는 않는다. 다. 피해자를 강간한 것인지 여부 1) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조). 2) 위 피해자의 진술 내용을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 성관계 사실에 대한 첫 진술 이후 일관되게 ‘피고인이 집에 들어오자마자 손을 끌고 방으로 가서 상체를 밀어 침대에 눕힌 후 강제로 성관계를 하였다’고 진술하였다. 나) 피고인이 피해자의 손을 밟고 창문으로 침입하여 집안에 피고인과 피해자가 단둘이 있게 되었고, 피고인이 침입 직후 피해자를 끌고 가 피해자를 밀치고 성관계를 시도하는 상황에서 피해자가 적극적으로 저항하는 것은 어려웠을 것으로 보인다. 즉, 주거침입 행위로부터 시작된 피고인의 일련의 행동들이 강간을 위한 폭행·협박으로 기능한 것으로 봄이 상당하다. 다) 피해자는 경찰에서 “어차피 소리를 지르거나 반항을 해도 도와줄 사람도 없고”, “예전에 저를 때렸던 것처럼 저를 또 때릴 것 같았어요”(증거기록 76쪽)라고 진술하고, 이 법원에서 “실제로 그 당시 심정은 무섭거나 두렵거나 하였나요”라는 질문에 “예”라고 답변하는 등[2020. 12. 2.자 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 7쪽], 성관계 당시 무서운 심정이었다는 취지로 일관되게 진술하였다. 라) 피해자는 피고인의 성관계 시도에 대하여 ‘이것이 목적이어서 들어왔구나’라고 생각하면서 가만히 있었다고 진술하기도 하였다. 그러나 이는 피고인이 피해자를 간음하기 위한 유형력을 행사하여 이미 강간의 실행에 착수한 후 피해자가 체념하고 포기한 것으로 보일 뿐으로 위 주거침입강간죄의 성립에 영향이 없다. 라. 강제추행의 점 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 강제추행에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 인정된다. 2) 이에 대하여 피고인은 오히려 피해자가 자신의 엉덩이를 만지면서 닦아준다는 말을 하였다고 변소한다. 그러나 이 사건 강제추행이 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간한 직후에 발생한 것인 점에 비추어 그와 같은 변소내용은 쉽사리 납득하기 어렵다. 또 피고인은 경찰에서 당시 상황에 관하여 “성관계가 끝나고 현관문 옆에 큰 화장실이 있는데 그쪽에서 제가 먼저 씻고 수건으로 닦고 있는데 피해자가 나 중에 들어와서는 자기도 샤워를 했어요“, ”(추행) 이런건 아예 없었어요“라고 진술하였다가(증거기록 238, 239쪽), 검찰에서는 ”제가 화장실에서 제 하체 쪽만 간단하게 씻었는데 피해자가 들어와서 제 뒤에서 제 엉덩이를 만지면서 ‘내가 씻겨줘’라고 하더라고 요. 그래서 ‘됐다’고 하고 저는 샤워기를 피해자에게 건네주고 화장실을 나갔습니다“라고 진술하는 등 그 진술 내용도 일관되지 않아 결국 피고인의 변소내용은 믿기 어렵다. 3) 앞서 본 피해자의 신빙성 있는 진술 내용, 피고인과 피해자의 관계, 위 추행행위 전후의 상황 등을 종합하면, 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 이 부분 피고인 및 피해자의 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 폭행의 점 위 피해자의 진술 내용을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 범죄사실 제3항 기재와 같이 고의로 피해자를 폭행한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 일관되게 피고인이 갑자기 피해자의 목을 졸라 폭행하였다고 진술하고 있다. 2) 피해자는 사건 당일 병원에 방문하여 ‘2시간 전에 목 앞쪽을 손으로 눌러서 통증이 발생하였다’고 설명한 후, 약 2주간의 치료가 필요한 ‘경추의 염좌 및 긴장(좌측)’ 진단을 받았는데(증거기록 34쪽), 위 설명 내용 및 상해 부위 등이 피해사실에 관한 피해자의 진술에 부합한다. 3) 피고인 또한 피해자와의 다툼 과정에서 피해자에게 유형력을 행사한 사실은 인정하고 있다. 4) 이에 대하여 피고인은 피해자가 피고인을 공격하여 방어하기 위한 몸싸움을 한 것이라고 변소하나, 목을 조른 것은 그 행위 태양 자체로 공격적인 행위로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 문자메시지 삭제 등을 요구하는 것을 피해자가 거부하는 과정에서 폭행행위가 발생하게 된 점, 설령 방어하기 위한 목적이라고 하더라도 그것만으로는 폭행에 대한 고의 자체를 조각할 사유는 될 수 없는 것인 점 등에 비추어 피고인의 위 변소는 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 21년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 8년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 2년 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월 ∼ 10월 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 ∼ 9년 3월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 가. 피고인에게 불리한 정상은 다음과 같다. • 이 사건 범행은 피고인이 헤어진 전 여자친구인 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 추행한 후 폭행한 사안으로, 범죄의 경위, 태양 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. • 같은 피해자에 대하여 주거침입으로 수사를 받고 있는 도중 이 사건 범행을 저지른 것으로 비난가능성도 높다. • 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 신체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있다. 나. 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. • 피해자와의 관계 및 범행경위에 다소나마 참작할 사정이 있다. • 형사처벌 전력이 없는 초범이다. • 가족과 지인들이 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 비교적 원만하다. 다. 위와 같은 피고인에 대한 여러 정상들에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 6. 30. 09:27경 남양주시 B건물 C동 피해자 D(가명)의 주거지에서, 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 피해자를 강간하고 추행한 후, 피해자가 수사기관에 신고하지 못하게 할 목적으로 피해자에게 “너가 원하는 대로 헤어져 주겠다, 불러주는 대로 휴대전화 문자를 나에게 보내라.”고 말한 후 “내가 지금까지 보냈던 카톡, 문자를 내가 보는 앞에서 지워라, 무조건 내가 보는 앞에서 지워라, 그렇지 않으면 여기서 절대 못나간다.”라고 말하고, 피해자가 “내가 알아서 하겠다.”고 말하자 피해자에게 오늘 일어난 일에 대해서 책임을 묻지 않겠다는 내용으로 다시 문자를 보내라고 말하며 갑자기 피해자의 목을 약 3초간 졸라 폭행하고, 울고 있는 피해자에게 화장대에 있는 공책의 종이를 찢어 건네주면서 “2020년 6월 30일 오늘 일어난, 내가 원해서 집으로 들어옴. 고소를 하지 않겠음. 없던 일로 하겠음.”이라고 불러주며 피해자로 하여금 위 내용으로 직접 메모를 쓰게 하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 수사단서의 제공, 진술 등을 하지 못하게 하거나 거짓으로 진술 등을 하게 할 목적으로 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 등 참조). 그런데 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 위 법률 제5조의9 제1항 위반의 죄의 행위자에게 보복의 목적이 있었다는 점 또한 검사가 증명하여야 하고 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9030 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인이 피해자를 폭행한 사실, 그 후 피고인의 요구에 따라 피해자가 “2020년 6월 30일 오늘 일어난 내가 원해서 집으로 들어옴. 고소를 하지 않겠음. 없던 일로 하겠음.”이라는 내용의 메모를 작성하여 피고인에게 준 사실[증거기록 14, 27쪽, 2020. 12. 2.자 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 9쪽]이 인정되기는 한다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자를 폭행한 후 10여 분 동안 울고 있는 피해자를 달래주고 갑자기 무엇인가 결심한 듯이 위 메모를 작성하라고 하였다는 것이고[2020. 12. 2.자 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 8, 9쪽], 또한 피해자는 이 법원에서 위 폭행의 경위에 관하여 “(피고인이 목을 조른 이유는) 제 핸드폰에 있는 피고인과의 연락을 모두 지우라는 말을 제가 듣지 않았기 때문입니다”라고 진술하였고, “혹시 목을 조른 것이, ‘오늘 일에 대해 책임 묻지 않겠다’라는 문자메시지 문제였나요, 아니면 피고인과 증인 사이에 연인 관계 청산이나 아니면 증인 스마트폰에서 피고인 관련 내용을 삭제하는 문제로 인한 것이었나요”라는 질문에 “후자입니다“라고 진술한 점[2020. 12. 2.자 증인 D(가명)에 대한 증인신문 녹취서 8쪽] 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 폭행은 피고인이 피해자에게 둘 사이에 보냈던 메시지를 지울 것을 요구하는 과정에서 우발적으로 이루어 졌고 이 사건 메모는 위 폭행행위와는 별개로 피고인이 요구하여 작성된 것으로 보인다. 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자기의 형사사건의 수사 및 재판과 관련하여 수사단서의 제공 등에 대한 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.