울산지방법원-2020고단5344

범 죄 사 실 피고인은 한식 음식점 체인사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 C의 대표이사로서, 2017. 10. 19. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 2년 4월을 선고받아 2018. 4. 20. 그 판결이 확정된 사람이다. 1. 변호사법위반 피고인은 변호사가 아님에도, 2016. 1. 초순경 울산 남구 D 소재 E 식당에서 지인인 B에게 당시 그가 부담하고 있는 F 주식회사에 대한 연대보증채무 문제에 관하여 피고인이 위 대부회사와 협상하여 채무를 탕감시키고 금융계좌 압류도 해제시켜 주겠다고 말하고, 이를 수락한 B으로부터 2016. 1. 12. 위 채권자에게 교부할 합의금 2500만 원 및 피고인에게 지급할 수고비 500만 원 등 합계 3000만 원을 피고인이 지정한 G 명의의 H계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았다. 이로써 피고인은 변호사가 아니면서 수고비 등 금품을 받고 B과 F 주식회사 사이의 연대보증채권·채무 사건과 관련하여 화해약정을 추진하는 등 법률사무를 취급하였다. 2. 사기 피고인은 2016. 1. 일자불상경 울산 남구 I 소재 E 식당(E 1호점)에서 피해자 B에게 자신이 추진하고 있는 E 음식점 가맹사업이 수익성이 보장된 유망한 사업이라고 선전하면서 위 1호점 식당을 3억 원에 인수한다면 추후 본점에서 식재료를 지속적으로 무상 공급해 주겠다는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 보유하고 있는 특별한 재산이 없었을 뿐만 아니라 당시 가맹사업이 원활하게 진행되지 아니하고 사업자금도 부족하여 피해자로부터 인수대금 3억 원을 받더라도 약속대로 식재료를 계속하여 무상으로 공급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2016. 2. 19. 피해자로부터 피고인이 지정하는 G 명의의 위 H계좌로 3억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, J의 각 법정진술 1. G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 양도양수계약서, 양도대금 입금내역, K 명의 H 계좌거래내역, 채무종결 확인서, L 회생사건 검색자료, G 명의 H 계좌거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(피의자의 실형선고사실 확인 및 출소일자 확인), 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제109조 제1호(변호사 아닌 자의 법률사무 취급의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 추징 변호사법 제116조 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(사기 부분) 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자에게 울산 남구 I 소재 E 식당(E 1호점, 이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)을 인수하면 식재료를 ‘지속적으로’ 무상 공급해주겠다고 한 적이 없고, 실제로 몇 개월간 피고인의 비용으로 식재료를 공급해 준 이상 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 나. 피해자가 이 사건 식당을 인수한 이유는 피고인으로부터 공장 건설공사를 수주하기 위해서였으므로, 기망행위가 있었다고 하더라도 피해자의 처분행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 다. 피해자로부터 이 사건 식당의 양수대금 3억 원을 취득한 사람은 피고인이 아니라 G이고, G이 이 사건 식당을 개업할 당시 2억 원 상당의 비용을 지출한 사정을 고려하면 피고인 또는 G이 고스란히 3억 원의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 같은 액수의 재산상 손해를 가하였다고 보기 어렵다. 라. 피고인은 피해자에게 몇 개월간 식재료를 무상 공급하였으나 음식점 가맹사업이 실패하는 바람에 이를 이행하지 못한 것이므로, 피고인에게 이 사건 식당의 양수대금을 편취할 범의나 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다. 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 피해자는 건설업체인 주식회사 M의 대표이사로서 위 회사를 운영하는 사람이고, J는 위 회사의 부사장 직함을 가지고 영업활동을 하던 사람이다. J는 피고인이 운영하던 자동차 수리업체에 방문하였다가 피고인으로부터 ‘울산 울주군에 있는 N에 공장을 건설하려고 업체를 찾고 있다’는 말을 듣고 피고인을 피해자에게 소개하였다. 피고인은 피해자 측에 O 법대를 졸업하고 변호사 자격이 있는 사업가로 자신을 소개하였으나, 실제로는 위 대학을 졸업한 적이 없었고, 변호사 자격이 있지도 않았다. 피고인은 피해자에게 850억 원의 잔고가 적혀 있는 통장을 보여주면서 재력을 과시하였으나, 위 잔고 금액은 피고인이 변조한 것이었다. 피고인은 특별한 재산이 없었고, 신용불량자여서 본인 명의로 금융거래를 하기 어려워 G 명의의 계좌를 사용하였던 것으로 보인다. 이 사건 식당은 G 명의로만 사업자등록이 되어 있었으나, 실제로는 피고인과 G이 공동으로 운영하였다. 피해자는 2016. 1.경 처남 L가 시골에서 농사를 짓는데 영농자금도 갚지 못할 정도로 경제적으로 어려운 상황에 있다는 말을 하였는데, 피고인은 피해자에게 ‘처남이 개인회생을 할 수 있게 도와주겠다. 그러기 위해서는 수입이 있는 직장이 필요하다. 내가 운영하고 있는 이 사건 식당을 처남 명의로 3억 원에 인수하면, 식재료를 지속적으로 무상 공급해 주겠다. 몇 달만 운영하면 1억 원의 수익을 낼 수 있다. 이 사건 식당이 잘 되어야 G과 내가 음식점 가맹사업을 할 수 있다. 한두 곳이 아니라 십여 곳에 가맹점을 낼 수 있다’고 말하며 이 사건 식당 인수를 권유하였다. 피고인과 G, 피해자와 L는 2016. 2. 19. 만나 양도인 G, 양수인 L, 양도양수대금 3억 원으로 하는 이 사건 식당에 관한 양도양수계약을 체결하였다. 피고인과 G은 위 3억 원을 E 2호점을 오픈하는 데 대부분 사용하였다. 피고인은 ‘E’이라는 영업표지를 이용하여 돼지국밥 등 식품을 판매하는 음식점 가맹사업을 하기로 하면서 회사 운영이 어렵고 자금이 부족하자, 신문이나 인터넷 사이트에 가맹점 창업을 위한 교육을 이수하면 가맹점을 무료로 제공하겠다는 가맹점 모집 광고를 하여 이러한 광고를 보고 연락한 피해자들로부터 가맹점 계약금, 교육비, 요리제조법 전수비 등 명목으로 금원을 편취하기로 G과 공모하고, 2016. 4.경부터 8.경까지 23명의 피해자들을 상대로 합계 5억 75만 원을 편취하였다는 범죄사실로 판시 기재와 같이 유죄판결이 확정되었다. 피해자는 이 사건 식당 인수 이후 피고인을 통해 몇 개월간 식재료를 공급받았다. 그런데 피고인은 다른 식재료 업체들을 통해 식재료를 주문하였음에도 그 대금을 지불하지 않고 2016. 9.경 잠적하였고, 위 업체들은 피해자에게 식재료 대금을 청구하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 당초부터 피해자에게 무상으로 식재료를 공급할 의사나 능력 없이 피해자를 기망한 것으로 보기 충분하고, 음식점 운영 경험이 전혀 없는 피해자나 처남인 L로서는 만일 위와 같은 피고인의 재산 상태, 음식점 가맹사업 진행 상황 등을 알았다면 식재료의 무상 공급이라는 조건 없이 이 사건 식당을 인수하지 않았을 것이라고 봄이 타당하다. 그리고 피해자 측이 이 사건 식당을 인수한 목적은 피해자의 처남 L가 개인회생절차를 통해 채무면책을 받는 것이었고 실제로 그 직후 L에 대한 개인회생 사건이 접수된 점, 이 사건 식당의 양도양수계약서에는 공사 수주에 관한 내용이 없고 피해자가 피고인에게 이를 적극적으로 요구하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등 거래의 상황과 피해자의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 볼 때, 피해자가 피고인으로부터 공장 건설공사를 수주할 것을 내심 기대하면서 이 사건 식당을 인수하였다고 하더라도 그것만을 이유로 들어 피고인의 기망행위와 피해자의 착오 및 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 볼 수는 없다. 피해자는 이 사건 식당의 인수대금 3억 원을 G의 계좌로 송금하였으나, 피고인이 G과 이 사건 식당을 공동으로 운영하면서 G 명의의 계좌를 실질적으로 관리·사용한 것으로 볼 수 있는 이상, 사기죄로 취득한 재물의 귀속주체를 피고인으로 보는 데 아무런 지장이 없다. 피고인이 이와 같이 피해자를 기망하여 3억 원의 재물을 취득하였다면, 이로써 피해자에게 현실적·경제적으로 발생한 손해가 얼마인지를 따져 볼 필요 없이 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 입혔다고 보아야 한다. 한편 앞서 본 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 거래의 이행과정 등을 고려할 때 피고인이 예상하지 못한 경제사정의 변화로 인하여 피해자에게 약속한 식재료의 무상 공급을 이행하지 못한 것으로 볼 수는 없다. 피고인은 피해자에게 식재료의 무상 공급과 음식점 가맹사업의 성공 여부를 연결하여 설명하였는바, 음식점 가맹사업의 성공가능성이 희박함에도 그러한 가능성을 애써 외면하고 지속적으로 식재료의 무상 공급이 가능한 것처럼 피해자를 기망한 것이어서 편취의 범의와 불법영득의 의사도 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없으므로, 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 변호사를 사칭하면서 법률사무를 취급하였고, 나아가 피해자를 적극적으로 기망하여 3억 원이나 되는 거액을 편취하였는바, 죄책이 중하다. 그럼에도 피고인은 일부 범행을 부인하면서 변명으로 일관하고 있다. 현재까지 피해가 회복된 부분은 미미하고, 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에게는 동종 실형 전력이 있다. 이러한 점 등은 불리한 정상이다. 반면, 피고인이 변호사법위반 범행 부분은 자백한 점, 변호사법위반으로 얻은 이익 일부를 B 측을 위해 사용한 것으로 보이는 점, 가족과 지인이 선처를 탄원하고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.