대구지방법원-2014고합336

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자들(이하 '피고인들'이라 하고, 개별 피고인을 가리킬 경우에는 '피고인'이라 한다)은 친구지간이고 피해자 K(여, 18세)와 동네 선후배 사이로 알고 지내온 관계인바, 2014. 6. 6. 새벽 피고인들과 피해자는 호프집에서 함께 술을 마시던 중 모텔로 옮겨 술자리를 계속하기로 하였다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 2014. 6. 6. 05:30경 대구 달서구 L 소재 'M' 모텔 210호에서, 피해자가술에 만취한 상태에서 하의를 벗은 채 잠이 들자 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피고 인 A은 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 삽입하지 못하고, 피고인 B은 피해자의 등 뒤에서 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 삽입하지 못하자, 피고인 A, 피고인 B은 피해자의 성기, 가슴, 허벅지 등을 수회 만지고, 피고인 C, 피고인 D는 피고인 A 과 피고인 B이 위와 같이 삽입을 시도하는 것을 보며 손으로 자위행위를 하고 피해자의 성기와 가슴 등을 수회 만졌다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하려고 하였으나 피고인 A, 피고인 B의 성기가 발기되지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인들은 위 제1항 기재 일시·장소에서 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 잠들어 있는 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 성기를 벌리고 가슴, 허벅지 등을 만지고, 피고인 D는 휴대전화로 이러한 장면을 촬영하고, 아래 제3항과 같이 1회용 면도기를 이용해 피해자의 음모를 깎은 다음 피해자의 성기부분을 촬영하는 등 합계 452장을 촬영하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 강제추행하고, 피고인들은 공모하여 카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 3. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피고인들은 위 제1항 기재 일시·장소에서 피고인 D가 그곳에 비치된 위험한 물건인1회용 면도기를 가져와 피해자의 음모를 깎고, 피고인 C은 위 D로부터 면도기를 건네받아 피해자의 음모를 깎고, 피고인 A은 위 으로부터 면도기를 넘겨받아 피해자의 음모를 깎고, 피고인 B은 옆에서 이를 지켜보는 등 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 위험한 물건을 휴대한 채 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 법정진술 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 음부 촬영사진, 각 범행장소 촬영사진 (증거목록 순번 4번, 10번), CCTV 사진, 면도기 촬영사진, 피해자 전신 및 성기 촬영사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동 준강간미수의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제2항, 형법 제299조(합동 준강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(카메라등 이용 촬영의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항, 제30조(위험한 물건휴대 폭행의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동 폭행의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조[각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 대하여 유기징역형을, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 가장 무거운 성 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제 1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제3항, 제4항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 D 및 변호인은, 판시 제1항 범죄사실에 관하여 피고인 D가 다른 피고인들과 합동하여 피해자를 준강간하려고 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 합동법이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A, B이 피해자와 성관계를 시도할 당시, 피고인 D는 이를 저지하거나 자리를 피하지 아니하고 오히려 위 광경을 바라보면서 적극적으로 자위행위를 하였던바, 위 피고인의 이러한 행위로 인하여 피고인 A, B이 범행에 대한 심리적 지지를 얻은 것으로 보이는 점, 특히 피고인 C, D가 범행 당일 처음 만난 사이였음에도 함께 자위행위를 하였다는 것은 매우 이례적인바, 위 피고인들이 피해자와 성관계를 할 목적으로 자위행위를 하였다고 볼 개연성도 상당한 점, 피고인 A, B의 간음행위가 미수에 그친 직후, 피고인 D가 피해자의 음부 등을 촬영하고 피해자의 음모를 면도기로 깎는 등 적극적인 성폭력 행위로 나아간 점, 범행 당일 오후 피해자가 몸에 이상을 느끼고 피고인 D에게 "모텔에서 별 일 없었냐"고 물었을 때, 피고인 D가 "아무 일 없었다"며 거짓말을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에게는 이 사건 준강간 범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 서로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 있었다고 볼 수 있고, 피고인 A, B이 준강간 범행의 실행행위를 하는 동안 피고인 C, D도 바로 그 옆에서 지켜보며 자위행위를 하는 등 피고인들의 시간적·장소적 협동관계 아래에서 이 사건 범행이 이루어졌음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 D 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유(피고인들) 1. 처단형의 범위 : 각 2년 6월N22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 - 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형 (특수강간) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6월 [일반양형인자] FESSI감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(피고인 C 제외) - 가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 긍정적(처벌불원) 일반참작사유 : 긍정적(동종전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 사회적 유대관계 분명, 우발적 범행, 진지한 반성) 나. 제1 경합범죄 - 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(특수강제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 - 가중요소 : 가학적 변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [일반양형인자] - 감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(피고인 C 제외) - 가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적(가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대), 긍정적(처벌불원) 일반참작사유 : 긍정적(동종전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 사회적 유대관계 분명, 우발적 범행, 진지한 반성) 다. 제2 경합범죄 - 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄 [유형의 결정] 폭력 > 폭행범죄 > 제6유형(특수폭행) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월 ~ 1년 2월 [일반양형인자] - 감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(피고인 C 제외) - 가중요소 : 2인 이상이 공동하여 범행한 경우 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적(흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범행한 경우), 긍정적 [형사처벌 전력 없음(피고인 C 제외), 처벌불원] 일반참작사유 : 긍정적 사회적 유대관계 분명, 우발적인 범행, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음) 라. 다수범죄의 처리 : 각 3 년 이상 [양형기준이 설정된 위 각 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 권고형의 상한을 적용하지 아니한다.] 마. 법률상 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 각 징역 3년 ~ 22년 6월 3. 선고형의 결정 : 각 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인들이 평소 알고 지내던 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 만취하여 잠을 자는 틈을 타 피해자를 합동하여 간음하려다 미수에 그치고, 계속하여 피해자를 강제추행하고 이를 카메라로 촬영하였으며, 나아가 면도기로 피해자의 음부 부 위를 제모까지 한 것으로서 그 죄질 및 범정이 매우 불량한 점, 만 18세의 나이 어린 피해자는 평소 알고 지내던 오빠들에게 준강간 등의 성폭력을 당하였다는 사실에 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인들에 대하여 엄중한 처벌이 필요하다 할 것이다. 다만, 피고인 A, B, C은 범행 전부를, 피고인 D는 대부분의 범행을 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 A, B, D는 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 피고인 C 또한 동종 성폭력범죄의 전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 다행히 이 사건 강간 범행이 미수에 그쳤고, 피해자가 별다른 상해를 입지 않은 점, 피고인들이 피해자에게 상당한 금원을 지급하고 합의하여 피해자가 피고인들의 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 판시 제1, 2항 각 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들이 동종 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들이 술에 취하여 우발적으로 이 사건 성폭력범죄를 저지른 것으로 보이는바, 기록에 나타난 사정만으로 피고인들에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들이 자신의 잘못을 반성하고 있으며, 피해자와 합의하여 용서를 받은 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들의 장래 사회활동이 크게 제약받을 것으로 예상되는 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 공개명령 및 고지명령은 부과하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구의 요지 검사는, 피고인들이 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람들로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 피고인들에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 피고인들에 대하여 위와 같이 집행유예를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 모두 기각한다.