광주지방법원-2020고합197

범죄사실 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 특성 피고인은 피해자 B(가명, 여, 37세, 지적장애 2급)의 시아버지이다. 피해자는 2018. 12. 16. 피고인의 아들 C과 혼인하여 그 무렵부터 전남 장성군 D에 있는 피고인의 집에서 남편, 피고인, 시어머니와 함께 살게 되었다. 위와 같이 지적장애가 있는 피해자는 비장애인에 비해 돌발 상황에 대한 대처능력이 떨어지고, 혼인해서 시댁으로 오기 전까지 자신을 돌봐주던 고모로부터 ‘거기 가서 시아버지 말 잘 듣고, 그곳이 네 집이라고 생각하고 살아라. 고모는 이제 없다고 생각해라.’는 취지의 말을 수차례 들었기 때문에 시아버지가 자신을 상대로 싫은 일을 하거나 시키더라도 어찌할 줄을 몰라 할 뿐, 즉각 반항하거나 거절하지 못하였다. 피고인은 이러한 피해자의 상태를 알고 피해자를 추행 또는 간음하려고 마음먹었다. 범행사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행) 피고인은 2019. 2. 초순 무렵 피고인의 집 1층 거실에서 피해자에게 다가가 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 주무르고, 피해자의 윗옷과 브래지어를 올린 뒤 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 피고인은 계속해서 다른 손으로 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부에 자신의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2019. 2. 14. 무렵 피고인의 집 1층 거실에서 피해자의 남편이 축사에 일하러 가서 그곳에 없자, 피해자에게 “거실침대에 누워보라.”라고 하여 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고, 피해자의 윗옷과 브래지어를 올린 뒤 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 피고인은 계속해서 피해자의 바지와 팬티를 내려 손으로 피해자의 음부를 만지고, 누가 오는지 주변을 확인한 다음 자신의 바지를 벗고 피해자의 음부에 자신의 성기를 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 B(가명, 피해자)의 진술 녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 E(피해자가 혼인하기 전까지 피해자를 돌봐주었던 고모)의 진술 녹음 1. 피해자에 대한 각 F센터 진술녹화 속기록, 피해자와 대검찰청 진술분석관의 대화 녹취록, 피해자가 제출한 고소장, 거기에 첨부한 자필 진술서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자의 최초 피해 호소 직후 관계자들 사이의 대화 녹취록(추가증거목록 순번 1) 1. 대검찰청 진술분석 결과 통보서, F센터 조사에 동석한 진술조력인 보고서 1. 피고인에 대한 비뇨기과 의사 소견서(발기부전 치료 주사제 처방 등), 신용카드 사용내역, 각 수사보고(해당 비뇨기과 방문, 비뇨기과 관계자와 전화통화, 의 원 진료기록, 요양급여내역) 1. 각 수사보고(피고인 소유 태블릿 PC 검색기록, 드라마 야인시대 방영시간 관련, G 마을회관 총무 H과 면담 및 전화 통화) 1. 피해자의 장애인증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 장애인 위력 추행: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항(징역형 선택) 장애인 위력 간음: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 4. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 전까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 각 범행은 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인에게 실형을 선고하고 피고인의 신상정보를 등록하며 피고인에게 성폭력 치료프로그램 이수 및 일정 기간 동안 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 특히 이 사건에서 피해자는 피고인의 며느리로 피고인의 주거지에서 짧은 기간이나마 함께 생활하였으므로 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 우려가 있는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 가족적·사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 5. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2020. 5. 27. 시행된 것) 제56조 제1항 본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되어 2020. 5. 27. 시행되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 장애인복지시설: 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2019. 6. 12. 시행된 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(= 예비적 공소사실 관련) 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 추행하거나 간음한 사실이 없다. 피해자의 고모가 피고인의 재산을 노리고 피해자에게 거짓 진술을 시키는 것이 아닐까 의심된다. 2. 이 사건의 쟁점 위와 같이 피고인이 피해자가 말하는 피해 사실 그 자체를 완강하게 부인하고 있는 상황에서, 검사가 신청하여 조사한 증거 중 ‘피해자의 진술’을 제외하면 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 다른 직접 증거는 없다. 따라서 각 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지는 피고인의 부인에도 불구하고 피해자의 진술이 그를 형사처벌할 수 있을 정도로 충분히 믿을 만한가에 달려 있다. 또한 이 사건은 피해자가 지적장애인이라는 특성, 그리고 아래에서 다시 보듯 수사단계에서 제기한 다수의 피해사실 중 일부만 공소제기되고 나머지 고소사실에 대해서는 증거불충분으로 불기소 처분이 되었다는 점을 각각 피해자 진술의 신빙성 판단에 어떤 식으로 고려해야 할 것인지도 문제된다. 3. 전제되는 법리 가. 일반적인 성폭력범죄에서 피해자 진술의 신빙성 판단 방법 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 일정 기간 동안에 발생한 일련의 위력에 의한 간음 및 추행에 대한 피해자의 주장에 대하여 대부분의 피해 주장에 대하여는 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 위력에 의한 간음이나 추행의 성립을 부정할 경우에도, 그중 일부의 위력에 의한 간음 및 추행 피해 사실에 관하여는 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되면 그 부분 피해자의 진술을 믿어 위력에 의한 간음 및 추행 범죄의 성립을 긍정할 수 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 이는 피해자가 수사기관에서 주장한 피해 사실의 대부분이 증거불충분으로 기소되지 않고, 그 중 수사기관이 증거관계가 분명하다고 본 일부 피해 사실에 대해서만 공소제기가 이뤄졌을 때 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 경우에도 마찬가지이다. 나. 피해자가 지적장애인인 경우에 특별히 고려할 점 성폭력범죄 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 수사기관이나 법정에서 한 진술내용이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건․사물․가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조). 다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제5항, 제6항에서 ‘위력’의 의미 형법 제303조 제1항(업무상 위력에 의한 간음), 성폭력처벌법 제10조 제1항(업무상 위력에 의한 추행) 또는 형법 제302조(미성년자, 심신미약자에 대한 위력에 의한 간음, 추행)의 죄에서 ‘위력’이란, 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 이러한 법리는 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 위력으로써 간음 또는 추행한 사람을 처벌하는 성폭력처벌법 제6조 제5항, 제6항의 해석에도 마찬가지로 적용될 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 등 참조). 4. 판단 가. 추행과 간음이 있었는지에 관한 피해자 진술의 신빙성(= 긍정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들과 피해자 및 관련자들의 진술 내용을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 적어도 2019. 2. 초순 무렵 한 차례 추행을 당한 사실, 그리고 2019. 2. 14. 무렵 한 차례 간음 피해를 당한 사실에 관해서만큼은 피해자 진술을 충분히 믿을 수 있고, 피고인의 부인에도 불구하고, 그것으로써 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는데 부족함이 없다. 1) 피해자의 첫 피해 호소에서부터 이 사건 공소제기까지의 경과 가) 2019. 2. 15. 피해자의 셋째고모 집에서 피해자 측 친정 가족모임이 열렸다. 이 자리에서 피해자는 혼인 전까지 자신을 주로 돌봐주었던 넷째고모 E(이하 ‘고모’라고만 하면, 넷째고모 E를 말함)에게 돌연 ‘장성집(혼인 이후 피고인과 함께 사는 시댁)에서 분가시켜주면 안되겠느냐.’는 말을 한다. 이에 고모가 놀라 ‘왜 그러느냐.’고 이유를 물었고, 잠시 망설이던 피해자는 ‘시아버지가 성추행을 했다.’는 말을 꺼내게 되었다. 나) 갑작스런 피해자의 말에 참석자들 대부분이 당황하였고, 잠시 어수선한 분위기가 이어지다가, 위와 같은 발언의 취지를 분명히 하기 위해 고모가 피해자를 방으로 데리고 들어갔다. 피해자는 방 안에서 고모에게 ‘시아버지로부터 성추행을 당하였다. 시아버지가 몸을 만지고 고추를 빨게 했다.’는 취지의 말을 해주었다. 이어 피해자의 고모는 당시 피해자를 데리고 그 곳에 함께 왔던 피해자의 남편(피고인의 아들) C을 방으로 불러 피해자가 위와 같이 성추행 피해를 호소하고 있다는 점을 알렸다. 다) 그러자 C은 사실 여부를 확인하기 위해 피고인이 있는 장성집으로 갔고, 피해자는 혼인 전까지 자신이 혼자 살던 아파트로 고모 및 고모의 몇몇 가족들과 함께 이동하였다. C은 집에서 피고인과 이야기를 나눴고, 피고인이 의심을 받을 일을 한 적이 없다는 태도를 보이자, 피고인, 피고인의 처(피해자의 시어머니)와 함께 위 아파트로 갔다. 라) 위 아파트에는 피해자, 피해자의 고모, 고모부, 그들의 딸(피해자의 사촌)이 기다리고 있었다. 피해자 측과 피고인 측 사람들이 다 모인 자리에서도 피해자는 피고인이 보는 앞에서 ‘시아버지가 여섯 차례 성추행했다. 가슴에다 손을 넣어서 만졌다. 잠지도 만졌다. 시어머니 안 계실 때 시아버지가 손을 댔다. 시아버지가 비밀로 하자고 했다.’고 비교적 분명하게 진술했다. 피고인은 이에 대해 화를 내며 적극 부인하였고, 피해자에게 “나는 너를 예뻐한 죄밖에 없다. 짜고 치는 고스톱이구만.”이라는 말로 대응했다. 마) 피고인이 추행 혐의를 부인하자, 피해자 측은 2019. 2. 18. 경찰서에 피해자가 자필로 작성한 고소장과 진술서를 제출했다. 고소장에는 2019년 무렵 거실 소파에서 추행, 2019. 설 명절 이후 거실 침대에서 간음, 2019. 설 명절 이후 거실 침대와 안방에서 간음, 2019. 설 명절 이후 안방에서 간음, 2019. 2. 14. 거실 침대에서 간음이 각 고소사실로 기재되어 있었고, 진술서에는 ‘시아버지를 처벌해 달라.’는 취지의 말이 적혀 있었다. 바) 이후 진행된 F센터 진술 조사에서 피해자는 위 항의 추행 시점을 2019. 2. 1. 무렵으로 특정하며 그 때 있었던 일 중 피고인이 한 핵심적인 몇 가지 행동을 비교적 명확하게 진술하였다. 그 주된 골자는 ‘거실 소파에 앉아 TV를 보고 있는데, 시아버지가 다가와서 뒤에서 가슴을 만지다가, 옆으로 옮겨 와서 옷 속으로 손을 안으로 넣어 가슴을 만지고, 이어 옷을 위로 올려서 가슴을 빨고, 바지 속으로 손을 넣어 음부에 손가락 몇 개를 집어넣는 식으로 만졌다.’는 것이었다(2019. 2. 1. 무렵 있었던 추행의 태양에 관한 위와 같은 진술의 골자는 이후 수사과정이나 재판과정에서 반복적으로 나타나고, 일관되게 유지된다). 사) 또한 항의 거실 침대에서의 간음에 관해서도 성기 삽입에 이르기까지의 과정을 누군가의 유도에 의하지 않고, 비교적 구체적으로 진술했다. 그 주된 골자는 ‘피고인이 거실 침대에 누우라고 한 다음 손으로 가슴을 만지다가 입으로 가슴을 빨더니, 아랫도리 쪽을 만지다가 음부에 손가락을 넣고, 입으로도 아래를 빨다가, 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피고인도 바지를 벗더니 성기를 반쯤 삽입되도록 넣었다.’는 것이었다(마찬가지로 2019. 2. 14. 무렵의 간음에 관한 위와 같은 진술의 골자는 이후 수사과정이나 재판과정에서 반복적으로 나타나고, 일관되게 유지된다). 아) 그러면서 피해자는 추행이나 간음 과정에서 피고인이 한 말과 행동(피해자에게 예쁘다, 좋아한다는 취지의 말을 한 것, 남편이나 시어머니에게는 지금 있었던 일을 말하지 말고 둘만의 비밀로 하자고 했다는 것, ‘꼬추약’을 먹고 있다고 했고, 그 약을 먹어서 서면 넣어보겠다고 했다는 것, 아들이 오는지 창문 밖을 내다보고 확인한 듯 하는 행동을 한 것, 자신의 음부를 만진 뒤에 손에 묻은 액체를 수건으로 닦아냈다는 것 등) 및 그 밖의 정황들(남편이 소밥 주러 가서 없을 때 일이 벌어진 것, ‘야인시대’ 드라마를 보고 있던 중 피고인이 다가왔던 것, 시아버지의 성기에서는 남편과 달리 이상한 냄새가 났다는 것 등)에 관하여 꽤나 상세하게 진술하였다. 자) 다만 경찰은 피해자가 처한 상황이나 피고인이 행사한 유형력의 실질 등을 더 자세히 파악하기 위해서, 그리고 피해자 측의 추가 고소사실을 확인하기 위해서 모두 합쳐 4차례나 피해자 진술을 듣는 절차를 진행하였고, 최초 고소장 제출(2019. 2. 18.)에서부터 경찰 단계에서의 마지막 피해 진술(4차, 2019. 7. 29.)에 이르기까지 5개월 넘는 시간이 소요되었다. 그 과정에서 피해자는 ‘기억을 되살려야 한다.’는 생각 때문인지 혼자 있는 시간이면 달력을 보면서 날짜별로 피해사실을 상기해내려고 노력하였고, 때로는 종이에 자필로 피해사실을 추가로 적어서 고모나 피해자변호사에게 주기도 하였다. 차) 그러는 과정에서 피해자는 최초 피해일시를 2019. 2. 1. 무렵에서 1월말로 변경하거나, 그동안 말하지 않던 피해사실을 추가로 진술하고, 이미 진술한 다섯 차례의 피해사실과 관련해서도 그동안 말하지 않던 정황을 보태서 진술하는 등의 모습을 보이기 시작하였다. 당시 피해자변호사는 피해자가 스스로 작성한 것이라며 수사기관에 피해자의 자필 진술서를 제출하기도 했는데, 그 진술서에는 2019. 1. 22.부터 2019. 2. 1. 전까지 총 네 차례의 추행 또는 간음 피해가 추가로 기재되어 있었다. 카) 피해자변호사는 피해 사실이 추가되고 더욱 확대된 형태의 피해자 진술서를 바탕으로 수사 과정 외에서 피해자와 피해자의 고모와 상의한 뒤, 2019. 6. 24. 기존 고소사실(이하 ‘당초 고소사실’이라 한다) 이외에 아래와 같이 11차례의 추가 피해사실(이하 ‘추가 고소사실’이라 한다)이 기재된 추가 고소장을 경찰에 제출하였다. 다만 추행과 간음을 한 날짜와 횟수가 늘어났을 뿐 각각의 추행 및 간음 사실의 구체적 내용 자체는 앞서 살펴 본 2019. 2. 초순 무렵의 추행 피해건과 2019. 2. 14. 무렵의 간음 피해건에서 진술한 내용과 대동소이한 모습을 보였다. 타) 피해자는 추가 고소사실과 관련하여, ‘기억이 날 때마다 스스로 종이에 피해날짜와 피해사실을 적어두었고, 수사기관으로부터 돌려받은 휴대전화의 달력을 보면서 날짜를 특정한 것’이라고 진술했다. 그렇지만 추가 고소사실과 관련한 F센터 진술조사에서는 위 각 추가 고소사실 일자별로 각각 어떤 일이 있었는지 분명하게 나누어 진술하지는 못하였다. 오히려 너무 많은 피해사실을 가지고 경찰 수사관이 반복적인 질문을 쏟아내는 양상을 보이자, 혼란스러워하며 묵묵부답하거나 제대로 대답하지 못하고, 질문의 취지를 정확하게 이해하지 못하는 듯하는 답변을 하는 부분이 점점 많아지는 모습을 보이기도 하였다. 파) 이러한 수사 결과물을 송치받은 검찰은 기소 여부를 판단하기 위해 대검찰청 진술분석관에게 피해자의 위와 같은 각 진술들에 관하여 진술분석을 의뢰하였다. 대검 진술분석관은 ‘수회에 걸친 진술 상황에서 일관되게 나타나는 발생정황 및 피해내용들이 존재하는데, 피해자의 진술에서 일관되게 나타나는 내용들은 실제 경험에 근거하였을 것으로 사료된다.’면서도, ‘피해자가 수 개념, 날짜 및 시간 개념의 발달이 충분히 이루어지지 못하여 시점이나 횟수, 선후관계에 관한 진술은 그대로 믿기 어려우며, 진술이 거듭될수록 내용이 구체화되고 새로운 피해 내용이 추가되며, 피해자와 사건의 특성에서 기대할 수 있는 범위 이상의 진술 경향성이 나타나고 있는 점 등을 고려하면 피고인이 수회에 걸쳐 피해자를 추행하거나 간음하였다는 피해자의 진술은 신빙성을 확인할 수 없다’고 결론 내렸다. 하) 그렇지만 수사검사는 2019. 2. 초순 무렵의 추행 1건, 2019. 2. 중순 무렵의 간음 1건(피해자의 고소 내용보다는 시점을 넓게 확대한 뒤 그 기간 중 최소한 추행 1번과 간음 1번은 있었던 것으로 볼 수 있다는 취지)에 대해서만큼은 피해자 진술이 명확하고 구체적이며 일관성이 있고, 다른 객관적인 정황들과 특별히 어긋나는 부분이 없는 데다가 허위 진술을 할 특별한 동기도 발견할 수 없다고 판단하여 그 부분만 따로 떼어서 공소를 제기하였다. 나머지 고소사실(당초 고소사실 중 3건과 추가 고소사실 11건 전부)에 대해서는 증거불충분으로 혐의 없음의 불기소 처분을 하였다. 2) 피해자 진술의 명확성과 구체성 검사가 공소를 제기한 두 건의 피해사실로만 한정하여 본다면, 그에 관한 피해자 진술은 아래와 같은 각 측면에서 충분히 사실적이고 명확하며 구체적인 내용을 담고 있다. 가) 피해자는 법정 진술에서 검사나 재판부의 개방형 질문(답변을 유도하기 위해 예시를 드는 말이 포함되어 있지 않은 질문)에 아래와 같은 취지의 내용을 어느 누구의 유도에 의하지 않고 스스로 진술하였다. 나) 또한 피해자는 2019. 2. 초순 무렵의 추행 건에 관하여, ‘증인이 표현하는 잠지라는 곳도 피고인이 만졌나요?’, ‘잠지 안으로도 피고인의 손이 들어왔나요?’ 등과 같은 검사의 질문에 대하여 망설임 없이 분명하게 “예.”라고 대답하였다. 그리고 2019. 2. 14. 무렵의 간음 건에 관하여서는 ‘시아버지 고추가 잠지 안에 들어온 것은 맞아요?’, ‘고추 크기에서 반 정도 들어왔다는 표현이에요?’ 등과 같은 검사의 질문에 대하여 분명하게 “예.”라고 대답하였다. 다) 검사가 답변의 범위를 한정하여 한 질문에 관하여는 검사와 피해자 사이에 아래와 같은 문답이 이뤄졌다. 라) 수사 단계에서도 피해자는 위 두 건의 피해사실에 관해서만큼은 피고인의 행위 그 자체를 명확하고 구체적으로 진술하였고, 그 진술은 공소제기 무렵까지 일관성 있게 유지되었다. 피해자가 법정에서 한 위와 같은 진술은 수사 과정에서 한 진술들과 주요한 부분에서 일치하고, 서로 모순되거나 말을 바꾼 부분은 찾기 어렵다. 3) 실제 경험하지 않았다면 말하기 어려웠을 것 같은 부분(이른바 ‘꼬추약’ 관련) 가) 특히 피해자의 진술 중에는, 그녀의 나이, 성별, 사회경험, 지적수준 등을 종합적으로 고려하였을 때, 실제로 경험하거나 들은 것이 아니라면 거짓으로 지어내서 말하기 어려운 내용이 포함되어 있다. 특히 피해자가 2019. 3. 6. F센터 진술에서 누군가의 유도에 의하지 않고 ‘시아버지가 꼬추약을 먹고 있다.’, ‘시아버지가 꼬추약을 먹고 서면 해보자는 취지로 말했다.’는 진술을 스스로 한 것은 가장 결정적인 대목이다. 나) 피고인이 2019. 2. 14. 오전에 비뇨기과에 가서 시험 삼아 발기부전 주사제를 맞고 어느 정도 발기 효과를 확인한 뒤 주사제 10대와 먹는 발기부전 치료약을 처방받아 집에 온 것은 객관적인 사실이다(만약 주사제를 시험 삼아 투여했음에도 효과가 없었다면 한 대당 2만 원가량 하는 것으로 추정되는 주사제를 10대나 사가지고 왔을 리가 만무하다). 만약 피고인이 그와 관련된 정보를 피해자에게 말하거나, 발기부전 치료제를 투여하는 모습을 보여주지 않았는데도 피해자가 그것을 어림짐작하거나 스스로 지어내서 진술한다는 것은 쉽게 상상하기 어렵다. 다) 수사기관이 피고인의 비뇨기과 방문과 발기부전 치료제 처방에 관한 자료를 처음 입수하게 된 시점은 피해자가 위와 같은 진술을 한 이후인 2019. 3. 18.이다. 따라서 피해자가 피고인이 아닌 다른 누군가로부터 발기부전 치료제 관련 사실을 전해듣거나 암시를 받아 말하였을 가능성을 떠올려보는 것도 합리적이지 않다. 발기부전 치료제 처방과 투약 사실은 내밀한 사생활에 관한 것이기 때문에 피해자의 고모가 그것을 알아내서 경찰에서 진술하기 전에 피해자에게 주입시켜주었을 가능성을 생각해본다는 것도 매우 비현실적이다. 라) 피고인과 변호인은 피해자가 과거 자신의 성 경험이나 고모가 운영하는 모텔에서 일한 경험 혹은 TV에 나오는 불륜 드라마 같은 데서 간접경험한 내용을 바탕으로 그런 말을 지어냈을 가능성을 제기한다. 그렇지만 그 경우에는 피해자가 그냥 추측으로 그렇게 한 말(시아버지가 ‘꼬추약’을 먹고 있다고 말했다는 취지)이 우연히 피고인의 실제 상태(발기부전 치료 주사제를 투여하고, 먹는 약도 처방받아온 사정)와 맞아떨어질 가능성을 검토해보아야 하는데, 그것이 ’합리적 의심‘의 범위에 있다고 하기는 어렵다. 마) 이 법원은 피고인이 ’발기부전 치료제‘를 처방받았던 사정 그 자체를 가지고 피고인을 의심하거나 그것으로부터 며느리인 피해자와의 추행이나 간음을 곧바로 추단하려는 것이 결코 아니다. 실제로 피고인의 변소대로 아내와의 성관계를 시도해보기 위해 치료를 받았을 수도 있다. 그런데 핵심적인 의문은 만약 그렇다면 피고인의 발기부전 치료를 피해자가 어떻게 알고서 수사기관에서 진술하느냐는 것이다. 피고인과 피해자 사이에 ’발기부전 치료‘가 필요한 어떤 성적 접촉이 있었고, 그 과정에서 피고인 스스로 피해자에게 그에 관한 말을 했을 것으로 보는 것이 자연스럽다. 바) 비뇨기과 관계자들은 ’피고인이 주사제 치료를 희망했다.‘, ’치료받은 날 발기 상태로 귀가하였던 것 같다.‘고 진술하고 있다. 하필이면 그 날은 피해자가 간음 피해를 호소한 2019. 2. 14.이다. 피고인은 발기부전 치료를 적극적으로 받았음에도 정작 아내와는 아무런 성적 행위를 시도조차 하지 않았다고 진술하고 있다. 위와 같은 정황들을 보태어보면, ’시아버지가 꼬추약을 먹고 있다고 말했다.‘고 한 피해자 진술의 신빙성은 매우 높다고 판단되고, 그러한 말을 실제로 들었다면 그와 관련된 성적 접촉이 있었다고 하는 피해자 진술 역시 믿지 않을 수 없다. 4) 피해자 진술의 일관성 측면 가) 피해자는 경찰 단계에서 총 네 번, 검찰 단계에서 한 번을 각각 장시간 진술하였다. 그리고 법정에 두 차례 출석하여 증언하였다. 지적장애인인 피해자의 특성상 답변의 취지를 분명히 하기 위해 같은 내용을 여러 번 반복해서 묻는 일이 잦았다. 그럼에도 불구하고 앞서 본 2019. 2. 초순 무렵의 추행 건과 2019. 2. 14. 무렵의 간음건에 대해서만큼은 주요한 부분에서 일관성을 유지하고 있다. 나) 수사단계에서의 각각의 진술 과정에서 피해자가 질문에 명확하게 답변하지 못하거나 두서없이 말한 부분이 있기는 하다(장시간 문답을 나누는 것 자체를 견디지 못해서 그런지, 위와 같은 특성을 지닌 답변은 주로 각각의 진술에서 뒷부분에 모두 집중되어 있는 양상을 보인다). 이 법정에서 변호인이 그 진술의 신빙성을 탄핵하고자 하였던 질문들에 대답하는 과정에서도 피해자가 다소 납득할 수 없는 답변(’글을 읽지는 못하지만 쓸 수는 있다.‘ 등)을 하거나 일의 경과에 관하여 제대로 대답하지 못한 부분이 있는 것은 사실이다. 그런데 그와 같은 부분은 범죄사실로 인정하는 추행과 간음 건의 진실 여부와는 논리적 연관관계가 없는 정황들에 대한 것이거나, 범죄사실 이외에 수사단계에서 검토되었던 다른 피해내용에 관한 부분이 대다수를 차지한다. 특히 피해자가 각각의 일이 벌어진 때와 순서를 명확히 가려서 말하지 못하는 특성이 두드러졌지만, 그런 과정에서도 한 번의 추행 건과 또 다른 한 번의 간음 건의 구체적인 내용에 관해서는 수사와 재판의 전 과정에서 피고인이 한 행위의 줄거리를 변함없이 진술하는 모습을 보였다. 다) 피해자의 진술이 어수선하게 되어버린 것은 오히려 위 두 건의 피해사실에 관한 명확한 기억이 (지적장애인의 특성상 시간 개념이 제대로 정립되어 있지 않은 것 때문에) 다른 시점의 것으로 전이되어 뒤섞이는 바람에 마치 그때그때 새롭게 벌어진 일처럼 재생산되었기 때문인 것 같다. 이러한 장애인으로서의 특성을 고려하지 않고 피해를 입은 것이 분명해 보이는데도 그 진술의 신빙성을 배척하는 것은 결코 바람직하지 않다. 5) 다른 객관적 정황들과의 정합성 이 법원이 범죄사실로 인정하는 두 건의 피해사실에 관하여서만 한정해서 보면, 그에 관한 피해자의 진술이 객관적으로 확인된 정황들과 맞아 떨어지지 않는 부분은 특별히 발견되지 않았다. 피고인과 변호인은 2019. 2. 초순 무렵 피고인의 하루하루 행적을 소상히 밝혀 주장하고 있으나, 그와 관련하여 제출한 자료들만으로는 피해자가 주된 피해 시간대로 지목하고 있는 ’남편(C)이 소밥 주러 갔을 때‘ 또는 ’남편(C)이 오전 일을 마치고 2층에 올라갔을 때‘에 각 피고인이 범행 현장인 거실에 없었다거나, 있었더라도 극히 짧은 시간이라서 피해자가 주장하는 바와 같은 성적 행위를 할 수 있을 가능성이 배제된다고 보기는 어렵다. 2019. 2. 14. 무렵의 동선과 관련해서도 피고인과 변호인이 제출한 자료만으로는 시간적 또는 장소적으로 피고인이 범행을 실행했을 가능성을 배제할 수 있을 정도에까지 이르지는 않는다. 6) 거짓 진술의 동기 측면 피해자가 거짓말을 해서까지 피고인을 모함할 특별한 이유도 찾기 어렵다. 가) 피고인 스스로도 피해자와는 사이가 나쁘지 않았다고 했다. 피해자에게 집안일을 거의 시키지 않았고, 특별히 잘못했다고 혼을 낸 적도 없었으며 먹고 싶다는 것이 있으면 피고인이 적극적으로 사다 주는 등 며느리에게 정성을 들였다고 했다. 위와 같은 점에 관해서는 피해자도 특별히 사실관계 자체를 달리 기억하고 있는 것 같지는 않다. 나) 그럼에도 피해자가 피고인에게 원치 않는 추행과 간음을 당하였다고 주장하는 까닭이 무엇이라고 생각하느냐는 재판부의 질문에 피고인과 피고인의 가족들은 대체로 피해자의 고모가 처음부터 피고인의 재산을 노리고 지적장애인인 조카를 피고인의 아들에게 시집보낸 것이 아닌지 의심된다는 취지의 진술을 하였다. 그렇지만 피해자를 피고인의 아들인 C에게 소개한 것은 피고인의 처제(피해자 고모의 친구와 지인이라고 함)이다. 피해자와 C은 그렇게 소개로 만나 자연스럽게 8개월 정도 연애를 하다가 혼인에 이르게 되었다. 피해자가 최초로 피해사실을 털어놓는 상황과 그 이후의 사건의 전개 과정에서 보여준 고모의 말과 행동에서 피고인 측의 위와 같은 의심을 뒷받침할 만한 어떤 사정이 드러난 것도 아니다. 피해자나 피해자의 가족들이 피고인 측에 합의금을 요구하는 등의 행동을 보인 적은 없다. 이를 종합해보면, 피해자나 피해자의 고모가 재산을 노리고 피고인을 모함하는 것이 아닐까 하는 의심은 개연성이 있다고 보기 어렵다. 7) 그 밖에 피고인과 변호인이 의심하는 사정들에 관하여 가) 한편 피고인과 변호인은, 피해자가 처음에는 ‘성추행’이라는 말만 했다가, 고소장을 제출하면서 간음 피해가 추가되었고, 그 뒤로도 점점 피해사실이 확대되는 등 기억의 왜곡 변형 가능성이 크고, 피해자는 지적장애인으로서 피암시성에 취약하여 진술 내용에 있어 고모의 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없으며, 추가고소의 경위와 대부분의 고소사실에 대해서 무혐의 처분을 받은 점 등을 고려하면 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다고 반박한다. 나) 그렇지만 피해자는 2019. 2. 15. 가족모임을 하는 도중 갑자기 피해사실에 관하여 말을 꺼내게 되었다. 피해자 측 가족은 물론이고 피고인의 아들인 C과 피고인의 아내(피해자의 시어머니) 등까지 뜻밖의 피해자의 말에 당황한 나머지 어수선한 분위기가 연출되었다. 사실 확인을 위해 피해자가 혼인 전에 살던 아파트에 여러 사람이 모였고, 다들 평정심을 잃은 상태에서 피해자에게 피해사실을 말하라고 압박하는 상황이 연출되었다(검사 신청 추가증거목록 순번 1 녹취록 참조). 피해자가 몇 마디 말을 하면 끝까지 듣지 않고 다른 사람들이 저마다 끼어들어서 자기가 생각하는 바를 말하는 상황도 벌어졌다. 그런 바람에, 피해자가 차분히 피해사실을 정리해서 말할 수 있는 여건이 되지 않았다(그런 상황에서도 피해자는 추행 부분에 관해서만큼은 개괄적인 사실들을 충분히 진술하고 있다). 다) 그로부터 사흘 뒤인 2019. 2. 18. 고소장을 제출하면서부터는 피해사실에 간음 부분이 포함됐고, 피해자는 고소 당일 F센터에서 진술하면서 2019. 2. 초순 무렵의 추행 건과 2019. 2. 14. 무렵의 간음 건에 관하여는 구체적이고 분명하게 진술했다. 그 내용에 대한 일관성은 공판 단계까지 잘 유지되었다(그 주요 내용과 근거는 앞서 본 바와 같다). 이러한 피해사실 폭로의 경과와 각 단계별 진술의 내용 및 그 진술할 때의 상황 등에 비추어 보면 피해자가 누군가로부터 정보를 주입받거나 사실관계에 대한 암시를 받아 위와 같이 진술하는 것이라고 보기 어렵다. 라) 또한 시아버지로부터의 추행 및 간음 피해를 여러 사람들 앞에서 선뜻 이야기한다는 것이 피해자로서도 쉽지 않은 일이었을 것으로 보이는 점, 최초 피해를 폭로한 시점으로부터 불과 3일 만에 간음 관련한 피해도 함께 포함시켜 진술하기 시작한 점, 그로부터 이 법정에 이르기까지 추행 한 번과 간음 한 번에 관해서만큼은 일관된 내용으로 그 피해사실을 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 적어도 공소가 제기된 피해 부분에 관해서는 더 의심할 만한 불합리한 점이 남아 있다고 보기 어렵다. 8) 일부 피해사실에 대해서만 피해자 진술의 신빙성을 인정하는 특별한 사정 피해자의 당초 고소사실 중 3건, 추가 고소사실 11건 전부는 검찰로부터 증거불충분으로 무혐의 처분이 내려졌다. 해당 부분 피해사실에 관한 피해자의 진술이 충분한 신빙성을 갖추지 못하였다는 이유에서다. 그렇지만 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건의 경우에는 설령 피해자가 주장한 다른 여러 건의 피해사실에 관한 진술에 신빙성이 인정될 수 없다고 하더라도, 검찰이 공소를 제기한 두 건의 피해사실에 관해서만큼은 피해자의 진술의 명확성, 구체성, 합리성, 구체성 등을 별도로 따져서 신빙성 판단을 달리하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정된다. 가) 피고인이 무혐의 처분을 받은 부분과는 달리 2019. 2. 초순 무렵의 추행 건과 2019. 2. 14. 무렵의 간음 건에 관해서는 앞서 본 바와 같이 고소장 제출에서부터 이 법원에서의 증언에 이르기까지 피해자의 진술이 충분히 구체적이고 일관되며, 직접 경험한 것이 아니라면 쉽게 지어내기 어려운 내용을 포함하고 있다. 나) 피해자에 대해 경찰이 네 차례나 반복적으로 진술 조사를 실시하였고, 그 과정에서 피해자는 자신의 주장이 받아들여지지 않을 것을 염려하여 피해사실을 더욱 구체적으로 상기하고자 하는 노력을 계속하였다. 그러면서 자신의 말을 믿어주기를 바라는 마음에서 2019. 2. 초순 무렵의 추행 건과 2019. 2. 14. 무렵의 간음 건에 관한 부분 이외의 사실관계에 관하여 잘 기억나지 않는 부분을 추측해서 보태거나 과장을 더한 내용을 섞어 넣었을 가능성이 있다. 다) 검찰은 상세한 진술 분석을 거쳐, 그러한 점까지 충분히 고려해서 가장 확실하다고 본 추행 1건과 간음 1건만을 기소하였다. 이 법원 역시 적어도 그 부분에 있어서만큼은 피해자의 진술대로의 사건이 실제로 벌어졌다고 보는데 별다른 망설임이 들지 않는다. 라) 이처럼 추행 1건과 간음 1건에 관한 피해자의 진술은 피고인을 유죄로 인정하기에 부족함이 없을 정도로 합리적이고, 다른 객관적인 정황과도 부합하는데 앞서 본 바와 같은 경위로 불분명하게 진술한 다른 부분이 있다는 사정만으로 합리적 의심의 여지가 없는 진술 부분까지 모두 신빙성을 배척한다는 것은 올바른 증거법칙에 의한 판단이라고 보기 어렵다. 마) 지적장애인의 진술 특성을 고려하지 않고 일반적인 진술 신빙성 판단 기준만을 적용하여 피해자 진술의 신빙성을 포괄적으로 인정하지 않는 방향으로 갈 경우, 자칫 성폭력범죄에 노출된 지적장애인이 비슷한 상황을 겪다가 결국 실제로 피해를 입고도 그에 대한 보호를 제대로 받지 못할 가능성이 있다. 나. 위력의 존재와 그 행사 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자는 공소사실 기재 각 일시 무렵 지적장애 3급 판정을 받은 사람으로서 비장애인에 비해 돌발 상황에 대한 대처능력이 떨어진다고 보이는 점, 혼인하기 전까지는 몸을 써서 하는 단순 반복적인 일에만 종사하였고, 할머니나 고모 이외에 다른 사람들과 인적 교류를 활발하게 하지는 못하였던 것으로 보이는 점, 그런 상황에서 혼인하여 낯선 시댁에서 생활하게 되었고, 그로부터 불과 2개월도 채 되지 않은 때에 뜻밖에도 피고인으로부터의 성적 접촉 시도가 있었던 점, 피해자의 고모는 지적장애인이 기왕에 혼인을 하였으니까 그 집에 가서 적응하며 지내기를 바라는 마음에 피해자에게 ‘시부모님 말을 잘 들어야 한다. 이제부터는 그곳이 네 집이라고 생각해라. 고모는 이제 없다고 생각해라.’는 말을 하였다는 것인바, 그런 말을 들은 피해자로서는 일단 시아버지의 뜻밖의 행동에 어떻게 대처해야 할지 모르는 상황에 처하게 되었을 것으로 보이는 점, 피해자는 수사기관에서 ‘시아버지가 아무에게도 말하지 말라고 했다. 둘만의 비밀로 하자고 했다.’, 자신이 ‘하지 마세요.’라는 취지로 대응하였음에도 얼굴을 찡그린 표정을 지어서 무서웠다는 취지로 진술하였던 점, 피고인의 아내(피해자의 시어머니)는 아침 일찍 용접일을 하러 집을 나가고, C은 오전에 한 번 오후에 한 번 축사일을 하러 가서 2~3시간을 보내다 살림집으로 돌아오곤 한 반면, 피고인과 피해자는 특별히 외출할 일이 없으면 거실에서 함께 TV를 보는 일이 잦았던 점, 따라서 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 특성을 파악하고 있었을 가능성이 높고, 이를 이용하여 과감한 신체접촉을 시도하기에 이르렀을 것을 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 사이에는 피해자의 자유의사를 억압하기에 충분할 정도의 세력이 형성되어 있고, 피고인이 그와 같은 위력을 행사하여 피해자를 추행하거나 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 5. 결론 따라서 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 이 사건 예비적 공소사실을 모두 유죄로 인정하기에 충분하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간(위력 간음은 제4유형에 포섭) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 이상 9년 이하 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제3유형] 유사강간(위력 유사성행위는 제3유형에 포섭) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 이상 7년 이하 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상 12년 6개월 이하(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형(징역 5년)의 결정 및 권고형의 범위보다 낮은 형을 선고하는 이유 가. 범행의 개요 피고인은 시집와서 같이 살게 된 지 채 세 달이 되지 않은 며느리가 지적장애인으로서 돌발 상황에 대한 대처능력이 떨어지고 자신의 말을 쉽게 거역하지 못하는 점을 이용하여 위력으로 그 의사에 반하여 한 번은 추행하고, 또 다른 한 번은 간음하였다. 나. 불리한 정상 아래와 같이 피고인에게 불리한 사정들을 고려하면 피고인에게는 징역형의 실형을 선고함으로써 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고, 일정 기간 교정기관에 머물면서 자신의 그릇된 성행을 개선할 수 있는 계기를 만들어주는 것이 필요하다고 판단된다. 1) 며느리를 성욕 충족의 대상으로 삼은 피고인의 행위는 인륜에 반하는 범죄일 뿐만 아니라, 오랫동안 고모들에게 의존해오다가 이제 막 시집와서 피고인의 아들과 혼인생활을 꾸려나가 보려고 마음먹었던 지적장애인인 피해자의 소박한 꿈과 희망을 짓밟아버린 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 2) 피고인은 피해자를 1차로 추행하고서 피해자가 그것에 대해 적극적으로 반항하거나 피해사실을 친정 식구들에게 알리는 등의 대처를 하지 못하자, 발기부전치료제까지 처방을 받아와서 간음행위로까지 나아갔다. 적어도 위력에 의한 간음 부분은 계획적인 범행이라는 점에서 비난가능성이 더 높다. 3) 피해자는 이 사건 각 범행으로 말미암아 정신적 충격을 받아 지금까지도 그 고통에서 벗어나지 못하고 있다. 피해자가 이를 극복하려면 앞으로도 적지 않은 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 4) 피고인이 수사기관과 이 법정에서 보인 태도로 인하여 피해자는 반복적으로 아픈 기억을 되살려서 피해 사실을 진술하느라 추가적인 고통을 겪어야 했다. 이에 피해자와 그의 친정 식구들은 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 다. 유리한 정상 다만 피고인에 대한 구체적인 형량을 정함에 있어서는 피고인이 두 차례에 걸쳐 추행 또는 간음하는 과정에서 폭행이나 협박을 동원하지는 않았고, 피해자의 자유의사를 제압하기 위해 활용한 유형력의 정도가 비교적 중하지 않은 점(비록 피해자가 지적장애인이지만, 뒤의 무죄 부분에서 보듯이 이 사건 이전에 피해자가 남편과 주고받은 문자메시지 내용, 피해자의 과거 직장생활 경험, 피해자의 결혼 경위 등에 비추어 보면 피해자의 지적장애 수준이 성적 자기결정권을 표현․행사하지 못할 정도에 이르지는 않는다고 판단되므로, 유형력 행사의 정도가 중하지 않다는 사정은 양형에서 고려될 수 있다), 피고인이 이 사건 이전까지 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행에도 불구하고 가족과 주변 지인들의 확고한 지지와 도움을 받고 있는 등 사회적 유대관계가 잘 유지되고 있어, 그러한 점은 향후 재범 억지에 긍정적인 영향을 줄 것으로 보이는 점 등의 유리한 사정들도 함께 고려하였다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다 다소 낮은 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이유 무죄 부분(= 주위적 공소사실 관련) 1. 공소사실의 요지 피고인은 지적장애 2급인 피해자가 시키는 일을 그대로 행하며 거절을 잘 하지 못한다는 점을 알고, 피해자를 강제추행 또는 간음할 마음을 먹었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 피고인은 피해자가 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 위 범행사실 제1항 기재와 같은 내용으로 피해자에 대한 유사성행위를 함과 동시에, 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 피고인은 피해자가 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 위 범행사실 제2항 기재와 같은 내용으로 피해자를 간음함과 동시에, 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력처벌법 제5조 제3항이 정한 친족관계에 의한 준강간, 준강제추행의 점에 대한 판단 가. 법리 성폭력처벌법 제5조 제3항은 “친족관계인 사람이 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자’에 대한 처벌규정이다. 형법 제299조의 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 형법 제299조의 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 이러한 해석은 성폭력처벌법 제5조 제3항이 정한 친족관계인 사람에 대한 준강간죄, 준강제추행죄의 경우에도 그대로 적용된다. 나. 이 사건의 경우 아래 3항에서 다시 보는 바와 같은 피해자의 지적능력, 성행위에 관한 이해 수준, 혼인 전까지의 교육수준과 사회생활 경력 등을 종합하여 보면 피해자가 피고인의 이 사건 각 범행 당시 ‘정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태(= 심신상실 상태)’에 있었다고 단정할 수 없다. 또한 피고인의 이 사건 각 범행 당시는 오전 또는 오후의 해가 떠 있는 시간이었고, 특별히 피해자가 잠을 자고 있었거나 술이나 약물에 취해 있었다는 사정도 나타나지 않으며, 일반적인 준강간이나 준강제추행에서 요구되는 항거불능의 상태에 관한 기준에 비추어 보았을 때, 피해자가 (앞서 본 위력으로 제압당한 수준을 넘어) 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 볼 근거가 없다. 3. 성폭력처벌법 제6조 제4항이 정한 장애인에 대한 준강간, 준유사성행위의 점에 대한 판단 가. 법리 성폭력처벌법 제6조 제4항은 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제1항은 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 폭행이나 협박에 의한 강간행위를, 같은 조 제2항은 같은 사람에 대한 폭행이나 협박에 의한 유사성행위를 처벌하는 조항이다. 성폭력처벌법 제6조 제4항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 ‘성적 자기결정권을 행사하기 곤란할 정도’의 정신적인 장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음이나 추행 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결의 취지 참조). 여기서 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’란 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 말한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 등의 취지 참조). 그중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 성폭력처벌법 제6조 제4항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능 또는 항거곤란 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 ‘성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하는 데 어려움이 있었는지’ 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등의 취지 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 각 범행 일시 무렵에는 지적장애 3급이었다가 고소 이후인 2019. 4. 26. 재검사를 받아 지적장애 2급으로 판정받았는데, 이 사건 범행 피해를 입은 사실 그 자체, 그리고 그에 대한 폭로 과정, 수사기관에서의 진술 과정 등의 생소한 경험을 겪은 것이 위와 같은 장애등급 상향조정에 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없는 점(피해자는 실제 글을 읽고 쓸 수 있는데도 이 법정에서 처음 증언할 때 마치 글을 읽지 못하는 듯한 태도를 보인 적이 있는바, 재검사를 받을 때에도 이와 유사한 모습을 보여 지적 능력이나 사회적 성숙의 정도가 실제보다 낮게 평가되었을 가능성이 있다), 피해자는 중학교까지 졸업하였고, 성인이 된 뒤로는 비록 단순 반복적인 작업을 하는 직장이기는 하나 홀로 출퇴근하며 회사생활을 하는 데 별다른 무리가 없었던 것으로 보이는 점, 장애인복지시설에서 기본적인 성교육을 받았고, 성폭행과 성추행의 차이점을 상식선에서 알고 있으며, 남편과 하는 행위랑 똑같은 성행위를 시아버지와 하면 왜 안 되는지 등의 기본적인 성도덕관념을 내재화하고 있는 점, 시아버지의 성적 접촉 시도에 처했을 때에도 기본적으로는 당황스럽고 불쾌한 기분을 느꼈다고 진술하고 있으며, 그에 대해서 ‘하지 말라.’는 취지로 대응하였다고 하는 점, 피해자가 C과 혼인 이전에 나누었던 카카오톡 대화 내용을 보더라도, 서로 안부를 묻고 자신의 감정을 표현하며 무언가 상대방에 대한 요구사항을 말하는 정도까지는 의사소통에 아무런 어려움이 없는 것으로 보이는 점, 짧지 않은 기간 동안 여러 차례 경찰 및 검찰에서 조사를 받는 과정에서도 가끔 질문의 취지를 이해하지 못하거나 시간, 순서 등에 대한 관념이 부족하여 두서없이 말하는 등의 특성은 있었어도, 문답 과정에서 전혀 맥락에 닿지 않는 엉뚱한 말을 한다거나, 성과 관련하여 일반인의 상식과는 크게 벗어나는 생각을 가지고 있는 것으로 보일 수 있는 말을 하지는 않은 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하지 못한 주된 원인은 앞서 본 위력의 존재 때문으로 보이고, 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 피해자가 피고인의 이 사건 각 범행 당시 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다고 단정하기 어렵다(다만, 이 법원은 앞서 본 바와 같이 피해자가 지적장애인으로서 비장애인에 비해 돌발 상황에 대한 대처능력이 떨어지는 점을 ‘위력의 존재 여부’를 판단함에 있어 충분히 고려하였다). 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 주위적 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고하여야 하나, 그것과 공소사실의 동일성이 인정되는 예비적 공소사실로서 범죄사실 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인은 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 또한, 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들과 더불어 피부착명령청구자의 나이, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 ‘성폭력범죄의 습벽’이나 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자는 이 사건 이전까지는 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 2) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범 위험성이 총 9점으로 ‘중간’ 수준으로 평가되었다. 3) 피부착명령청구자에 대한 심리·성적 발달, 일탈적인 성적 관심에 대한 조사 결과 등에서 피부착명령청구자에게 성폭력에 대한 인지적 왜곡이나 비정상적 성적 취향, 일탈적 성적 관심 등이 있다고 의심할 만한 사정이 드러나지 않았다. 강간통념 수용척도에 의한 검사에서는 평균 점수가 2.91점으로 대학생 기준점 2.70과 비교할 때 강간에 대한 왜곡된 통념이 다소 높은 편으로 나타났으나, 이 사건과 관련하여 억울함을 호소하는 차원에서 답변한 내용(‘여성들은 강간의 피해에 대해 부풀리는 경향이 있다.’는 등의 내용)이 반영된 결과로 보이고, 특별히 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 있어서 그런 것으로 평가하기는 어렵다. 4) 이 판결이 확정되면 피부착명령청구자는 상당한 기간 동안 사회에서 격리되어야 한다. 징역형의 실형의 선고와 함께 피부착명령청구자의 신상정보를 등록하고, 피부착명령청구자에게 성폭력 치료프로그램의 이수와 취업제한을 명하는 것만으로도 부착명령을 통해 얻을 수 있는 재범 방지와 성행 교정의 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.