대전지방법원-2013고합279

범죄사실 1. 피고인들의 지위 피고인 A은 질병관리본부 산하 국립보건연구원 R센터 S과(이하 'S과'라고 한다)에서 T팀 사업기획 및 예산총괄관리, U 연구총괄, V 감시사업 기획 및 총괄, W연구 총괄을 담당하고 있는 공무원, 피고인 B은 시약 납품업체인 주식회사 X(이하 'X'라고 한다)의 영업사원, 피고인 C는 시약 납품업체인 주식회사 Y(이하 'Y'라고 한다)의 대표이사이다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 가. 질병관리본부의 시약 구매 절차 1) 일반 경쟁 입찰 절차 질병관리본부의 각 사업부서는 물품구매관리시스템, 디지털예산회계시스템을 이용하여 실험에 필요한 시약을 구매 요청하고, 질병관리본부의 총무과는 각 부서에서 구매 요청된 시약 및 실험기구를 접수·취합한 뒤 매주 국가종합전자조달시스템을 이용하여 입찰을 진행하고 최저가 낙찰자를 선정해 계약을 체결하고 있다. 또한 질병관리본부는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라서 시험 물량의 증가 등 예상치 못한 소요가 발생하여 경쟁에 부칠 여유가 없는 경우 수의계약을 통해서 시약을 긴급히 구매하는 절차도 마련해 두고 있다. 2) S과의 임의적 시약 구매 절차 그러나 S과의 연구원들은 위와 같은 정상적인 시약 구매절차를 거치지 않고 자신들의 개인적인 편의를 위해 임의로 특정 시약 제조업체를 선정한 다음 실험에 필요한 시약을 납품받아 사용하였고, 연구원들은 이를 '선납'이라고 불러오고 있었다. 나. 시약의 제조 및 유통업체의 설립 피고인 A은 직무상 알게 된 기술을 이용해 직접 시약을 제조하고 자신이 설립한 유통업체를 통해 자신이 근무하는 S과에 시약을 납품함으로써 중간 마진 상당의 이익을 손쉽게 취득할 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2008년 경 Z 진단 업무 등을 통해 직무상 알게 된 바이러스 검출 정보를 시약 제조업체인 X에 알려주어 위 업체로 하여금 Z 실시간 진단키트를 제조하게 하고, 그 대가로 X로부터 위 진단키트를 독점적으로 판매할 수 있는 권한을 취득하는 한편, 위 키트의 가격을 자신이 결정하여 1kit 당 422,400원으로 X의 출고 가격을 책정하게 되었다. 한편 피고인 A은 독점적 판매권을 얻게 된 것을 기화로 2008. 12.경 AB를 만들어, X로부터 1kit 당 422,400원에 구입하여 이를 다시 질병관리본부에 1,100,000원에 판매하기로 하고, 피고인 B으로 하여금 AB의 납품관리, 자금관리를 담당하게 하면서 AB의 수익을 B과 분배(A 90%, B 10%)하기로 하였다. 다. 선납한 시약 대금의 지급을 위한 허위 입찰 1) 선납 시약 대금 지급 방법의 모색 정부조달계약 및 국가가 대한민국 국민을 계약 상대자로 하여 계약을 체결하는 경우 일반 경쟁(입찰)에 의하여 계약을 체결하여야 하므로, 계약 담당 공무원은 경쟁입찰에 의하지 않고 연구원들이 임의로 선납받은 시약의 대금을 지급하여서는 안되고, 그 시약의 종류와 수량을 알지 못하기 때문에 대금을 지급할 수도 없게 되자, 연구원들은 위와 같이 임의로 선납받아 구매한 시약대금을 정산하기 위하여 선납한 시약 대금 상당의 다른 시약이 필요하지 않음에도 마치 필요한 것처럼 가장하여 위 선납한 업체에게 대금을 지급하는 방법을 모색하게 되었다. 2) 입찰 대상 시약의 선정과 납품과정의 구조 영세한 시약 유통업체는 질병관리본부에서 실시하는 입찰에 참가하여 낙찰을 받는다 해도 낙찰가 이상으로 유통 이익을 얻기 어렵기 때문에 시약을 직접 제조할 수 있거나 다른 제조업체로부터 저가로 시약을 공급받을 수 있는 소수의 대형 유통업체가 낙찰자(이하 '낙찰 유통업체'라고 한다)로 선정되는데, 위 낙찰 유통업체는 스스로 제조하여 납품할 수 있는 시약을 제외한 나머지 낙찰품목 시약은 해당 제조업체들로부터 구매하여 질병관리본부에 최종 납품하는 방식으로 납품구조가 형성되었다. 또한 연구원들은 2012. 4.경 질병관리본부에 중앙물품공급실이 생겨 검수절차가 마련되기 이전까지 납품업체로부터 직접 시약을 교부받아 자신들이 검수를 하였으므로 시약을 납품받지 않음에도 납품받은 것처럼 검수검사확인을 함으로써 시약대금만 지급하는 것이 가능한 상황에 있었다. 3) 구체적인 허위의 입찰절차(정산절차) 연구원들은 위 1)항과 같이 임의로 선납받아 구매한 시약대금을 질병관리본부로부터 지급받지 못하게 되자 이를 정산하기 위하여, 선납받은 시약 대금의 총 액수에 맞추어 선납업체의 특정 시약(이하 본 항에서 '위 시약'이라고 한다)을 임의로 선정하여 구매 요청하고, 입찰품목으로 위 시약이 기재되어 입찰절차가 진행된 후 낙찰이 되면 낙찰 유통업체에게 위 시약을 이미 받았으니 별도로 납품할 필요가 없다고 허위로 알려주며, 낙찰 유통업체로부터 위 시약을 제외한 낙찰품목을 납품받아 마치 모든 낙찰품목을 납품받은 것처럼 허위의 검수를 함으로써 낙찰 유통업체를 통해 선납업체에게 시약대금이 최종적으로 지급되도록 하였다. 결국 선납받은 시약대금을 지급하기 위해 진행된 입찰절차는 입찰품목이 납품되지 아니한 채 그 대금만 지급하는 수단으로 사용되었다. 라. 업무상배임 피고인 A은 공무원이 자기가 맡은 직무와 관계되는 발명을 한 경우 지체없이 그 내용을 발명기관의 장에게 신고함으로써 발명기관의 장으로 하여금 직무발명에 해당하는지 여부 및 특허를 받을 수 있는 권리를 국가가 승계할 것인지 여부를 판단하게 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위 임무에 위배하여 X와 함께 제작한 Z 실시간 진단키트에 대하여 직무발명 신고를 하지 아니한 채, 2009. 11. 17.경 서울 은평구 불광동에 있는 질병관리본부에서, 위 Z 실시간 진단키트 등의 가격을 1kit 당 422,400원으로 자신이 책정한 다음, 피고인 B에게 위 키트를 X로부터 위 가격으로 AB가 구매한 뒤 질병관리본부에 1kit 당 1,100,000원에 선납하도록 지시하고, 피고인 B은 질병관리본부에 위 kit 3개 합계 3,300,000원 상당을 선납한 뒤, 2010. 9. 3.경 위 2. 다.항과 같은 방법으로 피해자 대한민국으로부터 선납한 시약대금 3,300,000원을 지급받은 것을 비롯하여 2009. 11. 16.부터 2013. 3. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 5, 8, 9, 12, 16, 17, 23, 32, 34, 35, 48, 58, 63, 64, 67, 69, 70, 77, 80, 85, 90, 98, 102, 104, 105, 107 기재와 같이 Z 실시간 진단키트를 납품하고 그 대금을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 Z 실시간 진단키트에 대하여 직무발명 신고를 하지 아니하고, X로 하여금 Z 실시간 진단키트를 제작하게 하며, 위 키트를 X로부터 구매하여 질병관리본부에 납품함으로써 액수 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 대한 민국에게 Z 실시간 진단키트에 대한 특허권 등 권리를 취득하지 못하게 하는 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다. 마. 사기 피고인들은 2009년경부터 지속적으로 질병관리본부에 위 2 실시간 진단키트 등을 선납하고 앞서 살펴본 허위의 입찰절차를 통해 그 시약대금을 지급받기로 AH과 공모하여, 피고인 A은 2010. 7. 12.경 서울 은평구 불광동에 있는 질병관리본부에서, 사실은 'AI' 등 합계 1억 원 상당의 시약을 납품받을 생각이 없음에도 위 2. 다.항과 같은 방법으로 AH으로 하여금 위 시약을 납품받을 것처럼 허위의 물품구매 요청을 하게 하고, 입찰절차를 통해 낙찰을 받은 AJ로부터 실제 위 시약을 납품받지 않았음에도 허위의 물품대금 지급요청을 하게 함으로써 그 사실을 모르는 질병관리본부 총무과 직원을 기망하여 2010. 9. 13.경 시약대금 명목으로 AJ에게 100,320,000원을 교부하게 하였다. 이후 피고인 B은 AJ의 영업사원에게 낙찰품목에 기재된 시약을 이미 납품하였으니 AJ가 별도로 구매할 필요없이 대금을 지급해 주되 X의 대리점인 AB의 계좌로 지급해 달라고 요청하여 2010. 9. 7.경 AB의 계좌로 위 금액 상당을 송금받았다. 이로써 피고인들은 AH과 공모하여 위와 같은 방법으로 질병관리본부 총무과 직원을 기망하고 시약대금 명목으로 피해자 대한민국으로부터 100,320,000원을 교부받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 1. 11.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 450,139,115원을 교부받아 이를 편취하였다. 바. 조세범처벌법 위반 피고인 A은 AB를 실질적으로 운영하고, 피고인 B은 AB의 직원으로서 세금계산서 발행 등 회계 관리 업무를 담당하였다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받아서는 아니된다. 1) 허위의 매출세금계산서 발행 피고인들은 공모하여 2009. 10. 27. 서울 서초구 AK빌딩 2층 X 사무실에서 AL에게 AM 등 재화를 공급한 사실이 없음에도 46,200,000원 상당의 허위 매출세금계산서를 발행한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2012. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 합계 181,725,500원 상당의 허위 매출세금계산서를 발행하였다. 2) 허위의 매입세금계산서 수취 피고인들은 공모하여 2009. 5. 12. X 사무실에서 AL으로부터 AN 등 재화를 공급받은 사실이 없음에도 9,900,000원 상당의 허위 매입세금계산서를 수취한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2012. 6. 19.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 225,214,000원 상당의 허위 매입세금계산서를 수취하였다. 3. 피고인 A의 조세범처벌법 위반 피고인은 AL을 실질적으로 운영하였다. 가. 허위의 매출세금계산서 발행 피고인은 2009. 10. 1. 서울 은평구 AO빌딩 202호 AL 사업장에서 경리직원 APO로 하여금 AB에게 AN 등 재화를 공급한 사실이 없음에도 10,416,600원 상당의 허위매출세금계산서를 발행하게 한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2012. 6. 19.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 210,066,600원 상당의 허위 매출세금 계산서를 발행하였다. 나. 허위의 매입세금계산서 수취 피고인은 2009. 10. 23. AL 사업장에서 Y로부터 AQ 등 재화를 공급받은 사실이 없음에도 24,183,500원 상당의 허위 매입세금계산서를 수취한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2012. 12. 21.경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 320,392,292원 상당의 허위 매입세금계산서를 수취하였다. 4. 피고인 C의 업무상 횡령 피고인은 Y의 대표이사로서 회사의 자금관리 업무를 총괄하면서 자신의 처를 감사로 허위 등재하고 급여 명목으로 월급을 지출함으로써 피해자 Y의 회사 자금을 유용하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 1.경 충북 청원군 AR에 있는 Y에서 위 회사에 전혀 근무한 사실이 없는 피고인의 처 AS를 감사로 허위 등재하여 두고, 2010. 4. 23. AS 명의의 계좌로 직원 급여 명목의 4,296,850원을 송금하여 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 이를 황령한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 5. 3.까지 별지 법죄일람표 8 순번 28 내지 64 기재와 같이 AS 명의 계좌로 합계 235,087,500원 상당을 송금한 후 이를 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제2의 라항 범죄사실] 1. 피고인 A이 이 법정에서 한, 판시 Z 진단키트를 개발하여 X로 하여금 생산하게 하고, 이를 AB를 통하여 질병관리본부에 납품한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 AT, AU, AV, AW의 각 법정진술 1. 수사보고(A 공무원 인사기록 카드 첨부)의 기재 1. 공무원 직무발명의 처분관리 및 보상 등에 관한 규정, 업무협조 의뢰에 대한 회신, 국유특허권 처분·관리업무 편람, 대전지검 질의 회신의 각 기재 [판시 제2의 마항 범죄사실] 1. 피고인 A, B이 이 법정에서 한, 판시와 같이 시약을 납품하지 않았음에도 그 정을 모르는 질병관리본부 총무과 직원을 기망하여 물품대금을 받은 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 AX의 법정진술 1. AY, AH, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고서(B이 작성한 백신연구 미결제 파일 관련 AB 계좌를 통해 업체들로부터 송금받은 관련 자료 첨부) [판시 제2의 바항 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. AP, BC에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고서(AB 매입·매출처별 세금계산서 합계표 첨부 보고), 수사보고서(A의 AL, AB 운영 추정보고), 수사보고서(A이 사용한 휴대폰에 저장된 문자메세지 출력물 첨부), 수사보고서(AB 가공 거래 내역 정리), 수사보고서(BD BC 이사 참고자료 제출), 수사보고서 (2011. 12. 13. AB에서 ㈜BD에 발행한 매출 세금계산서 사본 첨부)의 각 기재 [판시 제3항 범죄사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. BE, AP에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고서(A 휴대폰 분석결과), 수사보고서(AL 매입·매출처별 세금계산서 합계표첨부 보고), 수사보고서(A의 AL, AB 운영 추정보고), 수사보고서(A에게 압수한 컴퓨터에 저장되어 있는 BE 명의 계좌 거래 내역 첨부), 수사보고서(AL 사무실 촬영 사진 및 계산서 현황 첨부), 수사보고서(A이 사용한 휴대폰에 저장된 문자메세지 출력물 첨부), 수사보고서(AL 가공 세금계산서 현황 정리), 수사보고서(Y, Y 대표 C, C처 AS와 BE 계좌 입출금 내역 확인 및 A 관련성 여부 확인), 수사보고서(AL 허위 매입계산서 수취 및 허위 매출계산서 발행 내역 첨부 보고)의 각 기재 [판시 제4항 범죄사실] 1. 피고인 C가 이 법정에서 한, 판시와 같이 AS에게 급여를 지급한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 BF의 법정진술 1. 수사보고서(Y, Y 대표 C, C 치 AS와 BE 계좌 입출금 내역 확인 및 A 관련성 여부 확인), 수사보고서(AS 작성 진술서 첨부)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제1호, 형법 제30조(2009년도 허위 세금계산서 발행 및 수취의 점, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(2010년도, 2011년도, 2012년도 허위 세금계산서 발행 및 수취의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호(2009년도 허위 세금계산서 발행 및 수취의 점, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호(2010년도, 2011년도, 2012년도 허위 세금계산서 발행 및 수취의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리할 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 형법 제30조(2009년도 허위 세금계산서 발행 및 수취의 점, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(2010년도, 2011년도, 2012년도 허위 세금계산서 발행 및 수취의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 3. 집행유예 피고인 A, B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 사회봉사명령 피고인 A, B, C : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 5. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호(피고인 A, B의 배상책임의 유무 또는 범위가 명백하지 않으므로, 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B 가. 주장의 요지 1) 업무상배임의 점에 관하여 피고인 A이 Z 실시간 진단키트(이하 '이 사건 키트'라 한다)를 개발하고, 질병관리본부에 직무발명 신고를 하지 않은 사실, 이 사건 키트 제조 기술을 X에 이전하여, X로 하여금 이 사건 키트를 제조하게 한 사실, X에서 생산한 이 사건 키트를 피고인 A이 실질적으로 운영하는 AB를 통하여 질병관리본부에 납품한 사실은 인정한다. 그러나 설령 피고인 A이 이 사건 키트를 개발하고, 질병관리본부에 직무발명 신고를 하여 국가가 특허출원을 하였더라도, 이 사건 키트는 기존의 발명이나 기술과 비교하여 신규싱과 진보성이 부족하여 특허 등록이 거절되었을 것이므로, 피고인 A이 이 사건 키트를 개발하고 직무발명 신고를 하지 않아서, 국가에 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 피고인 B은, 피고인 A이 이 사건 키트를 개발한 것이 직무발명에 해당하는지, 피고인 A이 직무발명 신고를 하지 않았는지 알지 못하였으므로, 피고인 A과 업무상배임 범행을 공모한 사실이 없다. 2) 사기의 점에 관하여 이 사건은 AB가 국립보건연구원에 시약 등을 먼저 제공하고, 그 대금을 지급받는 과정에서, 입찰절차를 거쳐 납품받은 것처럼 가장하여 물품대금을 지급받은 사안이므로, 피고인 A, B에게 편취 범의가 없고, 설령 기망행위가 있었다고 보더라도 사회상 당성을 벗어난다고 보기 어려워 위법성이 없으며, 국가에 손해가 발생한 사실도 없다. 나. 피고인 A의 업무상배임죄 성립 여부 1) 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 2) 판단 기준 발명진흥법 제10조 제2항 전문은 "공무원의 직무발명에 대한 권리는 국가나 지방자치단체가 승계하며, 국가나 지방자치단체가 승계한 공무원의 직무발명에 대한 특허권등은 국유나 공유로 한다."고 규정하고 있고, 공무원 직무발명의 처분·관리 및 보상 등에 관한 규정 제5조는 "공무원이 자기가 맡은 직무와 관계되는 발명을 한 경우에는 지체 없이 그 내용을 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 발명기관의 장에게 신고하여야 한다."라는 규정을, 제6조 제1항은 "제5조 및 제8조 제2항에 따라 신고를 받은 발명기관의 장은 그 발명이 직무발명에 속하는지 여부와 해당 직무발명에 대한 국가승계 여부를 결정하여야 하며, 그 결과를 해당 공무원에게 서면으로 통지하여야 한다."라는 규정을, 제2항은 "발명기관의 장으로부터 국가승계 결정의 통지를 받은 발명자는 지체 없이 그 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권을 국가에 양도하여야 한다."라는 규정을, 제10조 제2항 전문은 "국유특허권의 처분은 유상으로 한다."라는 규정을 각 두고 있다. 따라서 공무원이 직무발명을 한 경우, 발명기관의 장에 의한 일방적인 승계 의사 통지에 의하여 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등이 국가에게 승계되고, 국가는 특허권을 유상으로 처분하여 수익을 올릴 수 있다고 할 것인바, 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 등이 국가에 승계된다는 관련 법령의 적용을 받는 공무원은 국가가 이를 승계하지 아니한다는 결정의 통지를 받기 전까지는 임의로 위와 같은 승계 의무에서 벗어날 수 없는 상태에 있는 것이어서, 공무원이 그 발명의 내용에 관한 비밀을 유지한 채 국가의 특허권 등 권리의 취득에 협력하여야 할 의무는 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 공무원은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 할 것이다. 결국, 위와 같은 지위에 있는 공무원이 그 임무를 위반하여 직무발명을 완성하고도 그 사실을 발명기관의 장에게 알리지 않은 채 그 발명을 이용한 제품으로 개인적 이익을 취득하였다면, 국가가 위 직무발명에 대한 특허를 처분하여 얻을 수 있는 이익을 얻지 못하게 한 것이므로, 이는 국가에 손해를 가하는 행위로서 배임죄를 구성한다고 할 것이다. 한편 배임죄의 구성요건 중 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하는 점, 공무원이 자기가 맡은 직무와 관계되는 발명을 한 경우에는 지체 없이 그 내용을 발명기관의 장에게 신고하여야 한다는 관련 규정의 취지, 공무원 직무발명의 처분·관리 및 보상 등에 관한 규정 제13조는 '발명기관의 장은 특허출원 중인 직무발명에 대하여 필요한 경우 국유특허권으로 등록되기 전이라도 그 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 처분할 수 있다. '라고 규정하여, 국가가 특허 등록 이전이라도 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 처분하는 것이 가능한 점 등을 종합하면, 공무원의 직무발명이 신규성과 진보성이 없어서 특허출원을 하더라도 특허등록이 되지 않으리라는 사정이 객관적으로 명백하지 않은 이상, 해당 공무원은 직무발명에 대한 내용을 발명기관의 장에게 신고할 의무가 있고, 이를 이행하지 않은 경우 국가에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다. 봄이 상당하다. 3) 이 사건 키트의 발명이 피고인 A의 직무발명에 해당하는지 여부 질병관리본부에 소속된 국립보건연구원 R센터 BG과는 '소화기 바이러스성 감염증에 관한 진단 및 연구와 이와 관련된 진단제제와 백신개발에 관한 연구'를 직무사항으로 하였는바{보건복지부와 그 소속기관 직제 시행규칙(2012. 5. 1. 보건복지부령 제122호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제3항 제1호, 제3호}, 피고인 A은 위 BG과 소속 보건연구관으로서(증거기록 1569면), 소화기 바이러스성 감염증에 대한 진단제제에 대한 연구는 그 소관 업무에 속한다고 할 것이므로, 이 사건 키트와 같이 Z를 진단하는 진단제제의 개발을 시도하여 완성하려고 노력하는 것이 일반적으로 기대되는 자에 해당한다고 할 것이다. 한편 특허법상 공동발명자 상호 간에는 특허를 받을 권리를 공유하는 관계가 성립하고(특허법 제33조 제2항), 그 지분을 타에 양도하려면 다른 공유자의 동의가 필요하지만(특허법 제37조 제3항), 발명진흥법 제14조가 "종업원 등의 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등이 그 발명에 대한 권리를 승계하면 사용자 등은 그 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다."라고 규정하고 있으므로, 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우에는 국가는 그 발명에 대한 공무원의 권리를 승계하기만 하면 공유자인 제3자의 동의 없이도 그 발명에 대하여 공무원이 가지는 권리의 지분을 갖는다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 키트의 발명 중 피고인 A의 기여 부분은 국가와의 관계에서 피고인 A의 직무발명에 해당한다. 4) 이 사건 키트의 발명이 명백히 특허등록의 대상이 될 수 없는지 여부 가) 바이러스 진단 방법 기존에 바이러스 진단에 사용되던 RT-PCR 방법은 바이러스의 특정 DNA 부위를 특이적으로 반복 합성하여 DNA 분자를 증폭시킨 다음, 이를 다시 전기영동(DNA를 버퍼용액에 담아 전기를 흘려보내면, DNA의 분자량에 따라 이동 속도가 다르게 되는데, 이를 이용한 DNA 분석방법) 과정을 거쳐 바이러스를 검출하는 방법인데, Real Time RT-PCR 방법은 바이러스의 특정 DNA 부위를 특이적으로 반복 합성하여 DNA 분자를 증폭시키는 것은 종전의 RT-PCR 방법과 동일하나, 형광표지물질을 사용하여 전기영동 과정을 생략하고 실시간으로 DNA 증폭과정을 모니터링하여 바이러스 검출을 하는 방법이다. 나) Real Time RT-PCR 방법의 장점 Real Time RT-PCR 방법은 전기영동 과정 없이 바이러스를 검출할 수 있어서, 기존의 RT-PCR 방법에 비하여 바이러스 진단에 소요되는 시간, 노력 및 비용이 감소하고, 전기영동 과정에서 발생할 수 있는 대상 검체의 오염 가능성이 줄어들어서 정확한 진단이 가능하며, 좀 더 소량의 바이러스도 검출할 수 있는 장점이 있다. 다) Z와 이를 검출하기 위한 진단키트가 갖춰야 할 특성 Z는 5개의 유전자형이 존재하고, 그 중 제1형과 제2형의 Z가 사람에게 주로 급성 위장관염을 일으키는데, 제1형의 경우 8개의 아형, 제2형의 경우 17개의 아형이 존재하므로, 2 진단에 활용할 수 있도록, 여러 유형의 2를 비교하여 Z의 염기서열 중 유전자의 상동성이 높은 부위를 선정하고, 그 부분에 반응하여 DNA를 증폭시키는 프라이머를 제작하되, 프라이머가 다른 바이러스와 반응하지 않고, 극소량의 Z에도 반응하는 민감도 높은 프라이머를 개발하는 것이 Z 진단키트의 개발에 있어서 요구된다. 라) 판단 대한민국(질병관리본부)이 피고인 A이 발명자의 한 사람으로 된 명칭을 'BH'로 하는 발명(기존의 RT-PCR 방법)에 관하여 특허출원(출원번호 BI)을 하였고, 이에 대하여 특허청이 특허등록을 거절한 사실은 인정되나(증거기록 1466면, 증 가8호증), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건 키트의 발명이 신규성과 진보성이 부정되어 특허등록의 대상이 될 수 없다는 것이 명백하다고 볼 수 없다. 대한민국과 주식회사 BJ는 명칭을 'BK'으로 하는 발명(기존의 RT-PCR 방법)에 관하여 BL 특허출원(출원번호 BM)을 하여, BP 특허등록이 되었고, X는 명칭을 'BQ'으로 하는 발명(Real Time RT-PCR 방법)에 관하여 BR 특허출원(출원번호 BS)을 하였으며, BT 특허등록이 되었는데(대전지검 질의회신), 위와 같은 특허등록 사례에 비추어, 바이러스 진단키트의 발명에 있어서, 바이러스 검출 방법과 프라이머 구성이 달라져서, 바이러스 검출의 특이성 및 민감성, 바이러스 검출에 필요한 시간 등에 차이가 있을 경우, 진보성이 인정되어서 특허등록이 가능하다고 보인다. BU이 BV 명칭을 'BW'로 하는 발명(Real Time RT-PCR 방법)에 관하여 BV 특허출원(출원번호 BX)을 하였고, 현재 특허등록 여부에 대하여 재심사 중인데, 이 사건 키트와 위 발명과는 프라이머 조성이 다른데다가(대전지검 질의회신), 이 사건 키트는 2009. 11. 17.부터 질병관리본부에 납품되었으므로, 피고인 A은 BU이 특허출원하기 이전에 이미 Real Time RT-PCR 방법에 의한 이 사건 키트를 개발한 상태였다. 피고인 A이 개발한 이 사건 키트는 특허청에서 진보성이 부정된다면서 예시한 기존의 비교대상발명과 프라이머 염기서열에 차이가 있고(대전지검 질의회신, 증가8호증), 이 사건 키트는 Z 제1형과 제2형을 동시에 실시간으로 검출할 수 있으며(증인 AX의 법정진술), Real Time RT-PCR 방법에 의한 진단키트는 앞서 본 바와 같이 기존의 RT-PCR 방법에 의한 진단키트에 비하여 여러 가지 장점이 있다. 5) 결론 따라서 판시 각 증거들에 의하면, 피고인 A이 이 사건 키트를 발명하고도 이에 대하여 발명기관의 장에게 직무발명 신고를 하지 않고, 그 발명을 이용한 제품의 판매로 재산상의 이익을 취득하였으며, 국가가 직무발명에 대한 특허를 처분하여 얻을 수 있는 이익을 얻지 못하게 한 손해를 가하였다는 범죄사실이 충분히 유죄로 인정된다고 할 것이다. 다. 피고인 B이 업무상배임죄의 공동정범으로서 죄책을 지는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 X 영업사원이던 피고인 B에게, '내가 빠르고 정확하게 진단할 수 있는 키트를 개발할 능력이 있는데 한번 같이 해보지 않겠냐'라는 취지로 말하였고, 이에 피고인 B은 X의 경영진에게 피고인 A의 의사를 전달하여, X에서 이 사건 키트를 생산하게 된 점(증거기록 745면), 피고인 A이 X에, "나 때문에 개발한 키트인데, 나에게도 보상을 해줘야 하지 않겠느냐"라는 취지로 말하면서, 회사를 하나 설립할 테니판권을 달라고 제안해서 AB가 설립된 점 (증거기록 746면), 피고인 B은 피고인 A의 지시로 AB를 설립하였는데(피고인 B의 법정진술), AB는 실제 대표는 피고인 A이지만, 형식상 대표는 AD(피고인 B 친구의 처)으로 되어 있고, 위와 같이 제3자 명의로 회사를 설립한 이유에 대하여, 피고인 B은, 피고인 A이 공무원 신분인 관계로 직접 자신의 명의로 회사를 설립하지 못하기 때문이라고 진술한 점(증거기록 746면), 피고인 B은 피고인 A으로부터 AB 순수익의 10% 내지 20%를 받은 점(증거기록 1966면), 피고인 B은 이 사건 키트를 질병관리본부 또는 각 시도보건연구원에 배송하는 등 AB의 업무도 직접 수행하였던 점(피고인 B의 법정진술) 등을 종합하면, 피고인 B은, 질병관리본부에 산하 국립보건연구원 소속의 피고인 A이 자신이 맡고 있는 업무와 관련된 이 사건 키트를 개발한 사실, 피고인 A이 이 사건 키트 개발에 대한 대가로, X로부터 이 사건 키트에 대한 판권을 받은 사실, 피고인 A이 이 사건 키트를 질병관리본부에 납품하는 과정에서 수익을 얻기 위하여 AB를 설립한다는 사실을 알면서도, AB가 설립되는 과정에 적극적으로 관여하였고, AB의 업무를 직접 수행하였으며, 그 수익도 분배받았는바, 피고인 B은 공범인 피고인 A과 사이에 적어도 암묵적으로 상통하여 업무상 배임 범행에 관한 공모관계가 성립되었다고 할 것이다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 피고인 A, B에 대한 사기죄 성립 여부 1) 관련 법리 형법 제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 참조). 또한, 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리 행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91도376 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 질병관리본부 총무과 직원인 BY은 검찰에서, '총무과 몰래 직원들이 업체로부터 먼저 물품을 제공받았다고 하더라도, 총무과에서는 해당 물품에 대하여 사후에 업체와 계약을 체결하고 대금을 지급하지 않는다'라는 취지로 진술하였는바(증거기록 506면), 질병관리본부 총무과 직원이 물품대금을 지급할 목적으로 입찰절차를 거쳐 물품을 납품받은 것처럼 가장한다는 사실을 알았다면, 입찰절차를 진행하고 대금을 업체에 교부하지 않았을 것으로 보이는 점, 질병관리본부에 2012. 4.경부터 실제 물품이 납품되는지를 확인하는 검수시스템이 생겼는데(증인 E의 법정진술), 실제 물품이 납품되지 않는 경우에 대금이 지급되는 것을 막기 위한 목적으로 보이는 점, 질병관리본부 소속 국립보건연구원 직원들이 입찰절차를 거치지 않고 업체로부터 임의로 물품 등을 공급받을 경우, 질병관리본부는 입찰절차를 통하여 적정한 가격으로 물품 등을 공급받을 기회를 상실하는 점, 질병관리본부에서 각 사업부서로 하여금 물품구매관리시스템 및 디지털예산회계시스템을 이용하여 물품구매요청을 하도록 하는 것은, 각 사업부서가 배정된 예산의 범위 내에서 효율적으로 물품 등을 구매하기 위한 목적인데, 업체로부터 임의로 물품 등을 공급받을 경우 예산을 초과하여 물품 등을 구매하여도 이를 막을 수 없고, 물품구매와 관련한 비효율을 가져오는 점, 설령 미리 업체로부터 물품 등을 제공받고, 사후에 가공의 물품공급계약을 통하여 이를 정산해 주는 관행이 국립보건연구원에 존재하였다고 하더라도, 이는 법규에 어긋나는 것이므로, 그러한 관행을 이유로 피고인 A, B의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라거나 비난가능성이 없다고 할 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고인 A, B이 사실과 다르게 실제로 물품 등이 납품되는 것처럼 질병관리본부 총무과 직원을 속여 그 대금을 받아낸 이상 사기죄에 있어서의 손해가 있다고 할 수 있고, 가공납품 대금 전액을 편취액으로 산정할 수 있다. 또한, AB가 미리 국립보건연구원 직원들에게 물품 등을 제공하여, 국가에 대하여 그 물품 대금 상당의 채권을 가진다고 하더라도, 피고인 A, B의 판시와 같은 행위는 전체적으로 보아 사회통념상권리행사의 수단으로서 용인될 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 기망행위에 해당하고, 나아가 피고인 A, B에게 편취의 범의도 인정된다. 따라서 피고인 A, B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 피고인 C가 처 AS에게 판시와 같이 감사 급여를 지급한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 C의 처 AS는 상법상의 절차에 따라 정식으로 Y의 감사로서 선임되었고, 감사로서의 법적 책무를 부담하고 있으므로, AS에 대하여 감사 급여를 지급한 것을 횡령으로 평가할 수 없다. 또한, 1인 회사나 다름없는 회사의 대주주이자 대표이사인 피고인 C가 처를 감사로 등재하여 두고 급여 명목으로 돈을 받았다고 하더라도, 업무상횡령의 범의가 있다고 볼 수 없다. 나. 인정사실 1) 피고인 C의 처 AS는 Y의 감사로 2010. 4. 23.부터 2013. 5. 3.까지 별지 범죄일람표 8 순번 28 내지 순번 64 기재와 같이 합계 235,087,500원을 급여로 받았다(증거기록 1159면). 2) 피고인 C는 AS의 위 급여를 AS 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 BZ)로 입금하였다(증거기록 1163 ~ 1165면). 다. 피고인 C가 AS에게 급여를 지급한 것이 정당한지 여부 1) 관련 법리 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않는 것이고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급 행위가 정당화될 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 참조). 2) 판단 감사는 이사의 직무 집행을 감사하는 역할을 하고, 그러한 직무를 보장하기 위하여 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무나 재산상태를 조사할 수 있는 권한이 있으며(상법 412조 제1항, 제2항), 이사가 주주총회에 제출한 의안 및 서류를 조사하여 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 부당한 사항이 있는지 주주총회에 그 의견을 진술할 의무가 있다(상법 제413조). 그런데 피고인 C의 검찰 및 법정진술에 의하더라도, AS는 Y의 감사로서 근무하지 않았고, AS가 감사의 업무를 알지도 못한다는 것이고(증거기록 2006면), AS 역시 전업 주부로 Y의 감사로 등재된 이후 감사로서 역할을 한 것은 없다는 취지로 진술서를 작성하였다(증거기록 2021면 ~ 2022면). 따라서 AS가 형식적으로 Y의 의사회 결의에 서면으로 참여하거나 Y 명의의 대출에 보증인으로 등재된 사실이 있다는 것 또는 AS가 외부적으로 Y의 감사로서 법적인 책임을 부담할 수 있다는 것만으로 AS가 법상 요구되는 감사의 업무를 수행하였다고 볼 수 없으므로, AS가 상법상의 절차에 따라 Y의 감사로서 선임된 것과 별개로, 실제 감사 업무를 수행하지 않는 AS에게 보수 지급청구권이 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 Y의 대표이사인 피고인 C가 AS에 대하여 보수를 지급하는 행위가 정당화될 수는 없다. 라. 피고인 C에게 불법영득의사가 인정되는지 여부 1) 관련 법리 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 참고). 또한, 횡령죄의 횡령행위는 자기가 점유하는 타인의 물건을 위탁의 취지에 반하여 처분하는 행위로서 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 물건을 점유하는 자가 위탁의 임무에 반하여 그 물건에 관하여 권한 없이 소유권자만이 할 수 있는 처분행위를 하는 의사를 말하고, 이 경우 점유자가 자기의 이득을 취할 의사를 갖는 것을 필요로 하지 않으며 또 점유자가 행위 당시 불법으로 처분한 물건을 후일 보전할 의사가 있었다고 하더라도 이는 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다. 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C는 A이 매월 250만 원을 빌려달라고 하기에, AS의 급여를 위 기업은행 계좌로 송금하고, A에게 AS의 급여 중 250만 원을 빌려주고, 나머지는 개인적인 용도에 사용하였다고 진술한 점(증거기록 2009면), 피고인 C는 2012. 2. 3.부터 2013. 3. 5.까지 위 250만 원의 대여금에 투자금 명목의 200만 원을 더하여, 매월 450만 원을 A에게 지급하였는데, 위 투자금은 개인적인 투자금이었다고 진술한 점(증거기록 2002면 ~ 2005면, 피고인 C의 법정진술), 피고인 C가 위와 같은 투자금을 지급한 이후에 사후적으로 작성된 투자계약서이기는 하나, 그 투자계약서에 투자자는 Y가 아닌 AS 개인으로 기재된 점(증거기록 737739면), AS는, 남편인 피고인 C가 감사 급여와 급여가 지급된 자신 명의의 계좌를 전적으로 사용하였다는 취지로 진술서를 작성한 점(증거기록 2021면 ~ 2022면) 등을 종합하면, 피고인 C에게 불법영득의사를 인정할 수 있고, Y가 사실상 피고인 C의 1인 회사라거나, Y가 사후에 피고인 C가 A에게 매월 빌려준 250만 원을 돌려받았다는 것 또는 피고인 C가 개인 돈을 Y에 투입한 적도 많았다는 사정은 피고인 C에 대한 업무상횡령죄의 성립에 지장을 주지 않는다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 15년 이하 [기본범죄] 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경요소] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [특별가중요소] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 1년 ~ 4년 [경합범죄1] 업무상배임죄 [유형의 결정] 황령·배임범죄, 제1유형(1억 원 미만) [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 [경합범죄2] 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~1년 [다수범죄 처리기준] 징역 1년 ~ 5년(= 4년 + 1년 4월 × 1/2 + 1년 × 1/3) [선고형의 결정] 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 공무원으로서 업무상 임무에 위배하여 이 사건 키트를 발명하고도 이를 발명기관의 장에게 신고하지 않은 채, 개인적인 이익을 얻기 위하여 위 키트를 질병관리본부에 납품하기 위한 별도의 사업체를 설립하였는바, 그 죄질이 불량한 점, 공무원으로 영리겸직금지 의무를 위반하여 사업체를 운영하는 과정에서, 허위 세금계산서를 수수하는 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 다만 사기 범행의 경우 질병관리본부에 물건을 미리 공급하고, 가공납품을 통하여 그 대금을 보전받은 것으로, 국가가 입은 손해가 크다고 보이지 않는 점, 피고인이 허위 세금계산서 수수로 탈루한 세금을 모두 납부한 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 15년 이하 [기본범죄] 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경요소] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [특별가중요소] 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [일반감경요소] 소극 가담, 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 1년 ~ 4년 [경합범죄1] 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제1유형(1억 원 미만) [일반감경요소] 소극 가담, 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 [경합범죄2] 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [일반감경요소] 소극 가담, 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 [다수범죄 처리기준] 징역 1년5년(= 4년 + 1년 4월 × 1/2 + 1년 × 1/3) [선고형의 결정] 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 A의 업무상 배임행위에 가담하고, 그 배임행위로 인한 이익을 분배받은 점, 피고인이 A의 사기 범행, 허위 세금계산서 수수 범행의 실행행위에 관여한 점 등을 고려하면, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, A이 범행을 주도한 것으로 보이는 점, 허위 세금계산서 수수로 탈루된 세금이 모두 납부된 점, 사기 범행의 경우 질병관 리본부에 물건을 미리 공급하고, 가공납품을 통하여 그 대금을 보전받은 것으로, 국가가 입은 손해가 크다고 보이지 않는 점 등을 유리한 정상으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 [일반감경인자] 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 [집행유예 여부] [주요참작사유] 실질적 1인 회사나 가족회사(긍정적 사유) [일반참작사유] 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음(긍정적 사유) [선고형의 결정] 징역 10월, 집행유예 2년 이 사전 횡령 범행으로 인한 피해액이 2억 원을 넘는 점, 피고인은 처가 Y의 감사로 일하는 것처럼 꾸며서 그 급여를 횡령하였는바, 범행 수법이 불량한 점 등을 고려하면, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다. 다만 Y가 사실상 피고인의 1인 회사로 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 대체로 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 뇌물수수의 점 및 피고인 C에 대한 뇌물공여의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A 피고인은 S과에서 T팀 사업기획 및 예산총괄관리 업무를 담당하면서 과에서 사용하는 각종 시약을 구매하는 과정에서 특정 납품업체가 공급하는 시약을 선정하고 사용할 수 있는 업무상의 지위에 있음을 기화로 납품업체로부터 법인카드를 교부받아 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 4.경 서울 은평구 불광동에 있는 질병관리본부에서 시약의 선정·지속적 사용 및 납품 과정에서의 편의 제공 대가로 시약 납품업체인 Y 대표이사 C로부터 Y 명의의 하나카드(CA)를 교부받아 2008. 4. 25. 서울 은평구 EF에서 21,000원을 사용한 것을 비롯하여 2008. 6. 8.까지 합계 851,540원을 사용하고, 2008. 6.경 Y 명의의 하나카드(CB)를 재차 교부받아 2008. 6. 27. 고양시 일산동구 FJ에서 51,900원을 사용한 것을 비롯하여 2009. 4. 26. 까지 합계 10,989,247원을 사용하는 등 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 합계 11,840,787원을 사용하였다. 이로써 피고인은 시약을 선정하고 사용하는 S과의 직무와 관련하여 C로부터 합계 11,840,787원의 뇌물을 수수하였다. 2) 피고인 C 피고인은 위와 같이 2008. 4. 및 2008. 6.경 질병관리본부에서 시약의 선정 및 납품의 편의제공 대가로 A에게 Y 명의의 신용카드 2장을 교부하여 주고 합계 11,840,787원을 사용케 함으로써 A의 직무와 관련하여 뇌물을 공여하였다. 나. 피고인 A, C의 변소 피고인 A이 피고인 C로부터 법인카드를 교부받아 사용하였으나, 이는 피고인 A이 직무와 관련하여 뇌물로서 교부받은 것은 아니다. 또한, 피고인 A이 위 법인카드 사용대금 중 일부를 뒤늦게 피고인 C에게 돌려준 사실은 있으나, 이는 정산과정에서 실수로 뒤늦게 돌려준 것일 뿐이다. 즉, 피고인 A은 AL을 운영하면서, 세금을 적게 낼 목적으로 매입자료를 꾸며내기 위하여, 피고인 C가 운영하는 Y로부터 현금 및 법인카드를 교부받아 사용한 후, 그 사용대금을 물품구입 대금을 지급하는 것처럼 가장하여 정산하기로 하였는데, 그 정산과정에서 착오가 있어 일부 법인카드 사용액이 정산되지 않고 누락된 것이다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A은 2004.경 피고인 C와 사이에, 피고인 A이 개발한 CC 진단키트와 CD 진단키트를 Y에서 제조 및 판매하되, 그 이익금은 피고인 A과 Y가 절반씩 나눠가 지기로 약정하였다(증거기록 1732면 ~ 1733면). 2) 피고인 A은, 2007.경까지 Y의 법인카드를 사용하는 방법, 피고인 C의 처를 Y의 직원으로 등재하고, 그 월급을 피고인 A이 수령하는 방법{피고인 C는 2006. 4. 21.부터 2010. 3. 25.까지 처(AS) 명의로 하나은행 계좌(계좌번호 CE)에 피고인 A에게 줄 이익금을 넣어두고, 피고인 A에게 위 계좌 현금 입·출금카드를 주어, 피고인 A이 사용하게 하였다(증거기록 1160면 ~ 1162면)}, 피고인 A의 치를 Y의 직원으로 등재하고, 그 월급을 피고인 A이 수령하는 방법, 피고인 C가 피고인 A이 사용하는 BE(AL의 명의상 사업자로 피고인 A의 요청으로 명의를 대여해 줌) 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 CF)로 이익금을 송금하는 방법으로 위와 같이 약정한 이익금을 받았다.(증거기록 1736면, 1738면). 3) 피고인 C는 피고인 A의 부탁으로 Y의 법인카드를 주었는데, 피고인 A은 카드번호 CA 법인카드를 2008. 4. 25.부터 2008. 6. 8.까지 사용하였고, 그 총사용액은 851,540원이며(증거기록 1120면), 카드번호 CB 법인카드를 2008. 6. 27.부터 2009. 4. 26.까지 사용하였고, 그 총사용액은 10,989,247원이며(증거기록 1121면 ~ 1124면), , 카드번호 CG 법인카드를 2009. 4. 29.부터 2012. 10. 21.까지 사용하였고, 그 총 사용액은 27,185,668원이다(증거기록 978면,A989면). 4) 피고인 C는 2010. 4. 27.부터 2012. 1. 5.까지 매달 250만 원씩 21차례에 걸쳐 합계 5,250만 원을 송금하였고, 2012. 2. 3.부터 2013. 3. 5.까지 매달 450만 원씩 14차례에 걸쳐 합계 6,300만 원을 송금하였다(증거기록 636면 ~ 638면). 5) 피고인 A은 자신이 사용하던 BE 명의의 위 우리은행 계좌에서 Y 명의의 계좌로 2011. 7. 7. 44,576,192원을, 2011. 7. 8. 10,000,000원을, 2012. 10. 30. 19,998,000원을, 2012. 12. 26. 17,600,000원을 각 송금하였다(증거기록 637 ~ 638면). 6) 피고인 A은 2009. 10. 23.부터 2012. 12. 21.경까지 Y로부터 재화를 공급받은 사실이 없음에도 별지 범죄일람표 7(순번 2, 3, 5, 7 제외) 기재와 같이 189,272,292원 상당의 허위 매입세금계산서를 수취하였다. 7) 피고인 A은 이 사건 수사가 시작되기 이전까지 위 법인카드 사용금액 중 카드번호 CA 법인카드 사용금액 851,540원과 카드번호 CB 법인카드 사용금액 10,989,247원 합계 11,840,787원을 Y(피고인 C)에게 되돌려 주지 않았다. 라. CH의 법정진술 Y의 회계 실무 책임자인 CH은 법정에서, 'Y에 2009. 7. 1.경에 입사하여 근무하기 시작하였다. 전임자로부터 인수인계 당시 피고인 A이 사용하는 법인카드와 관련하여 들은 이야기가 있었는지 기억나지 않는다. 2010. 6.경 세금계산서를 발행하면서, AL에 세금 계산서를 발부하고 AL으로부터 대금 형식으로 피고인 A이 사용한 법인카드 사용금액을 돌려받는다는 것을 알았다. 저와 피고인 C 등 회사의 모든 사람들이 종전 법인카드 사용 금액이 누락된 사실을 검찰 조사 중 자료 확인을 하다가 알게 되었다. Y에 입사한 2009. 7. 경 피고인 A이 카드번호 CG 법인카드를 사용하고 있어서, 위 카드 사용 금액만큼 세금계산서를 발행하였다.'라고 진술하였다. 마. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 2011. 7. 7.부터 카드 사용 금액을 반환하기 시작하였는데(증거기록 2015면 ~ 2016면, 2057면), Y의 회계 담당자가 2009. 7.경 교체된 것으로 보여서(증인 CH의 법정진술), 피고인 A이 2009. 7.경 이전에 사용한 법인카드(카드번호 CA, 카드번호 CB) 사용금액을 정리한 내역이 회계 담당자의 교체 과정에서 누락되었을 가능성이 있는 점, 피고인 A이 Y로부터 받은 법인카드는 총 3장인데, 피고인 A이 처음에 받은 법인카드 2장에 대한 사용금액만 반환되지 않았고, 마지막에 받은 법인카드 사용금액은 이 사건 수사가 개시되기 전에 모두 반환된 것으로 보이는 점, 피고인 A, C의 변소와 같이, BE 명의의 우리은행 계좌에서 Y 계좌로 돈이 송금되고, 피고인 A은 Y로부터 재화를 공급받은 사실이 없음에도 허위 매입세금계산서를 수취한 사실이 인정되는 점, 피고인 A과 피고인 C는 2004.경부터 지속적으로 피고인 A이 개발한 바이러스 진단키트 생산 및 판매와 그 수익을 분배하면서, 그 유대가 깊어진 것으로 보여서, 피고인 A이 Y의 법인카드를 사용하고 그 대금을 갚을테니 법인카드를 달라고 말하자, 피고인 C가 피고인 A에게 법인카드를 주었을 가능성이 있는 점, 피고인 C는 2010. 3. 25.까지 피고인 A에게 수익금을 계속 지급하고 있었는데, 피고인 C가 피고인 A에게 지속적으로 바이러스 진단키트 판매로 인한 수익금을 지급하고 있었으므로, 피고인 C가 이와 별도로 피고인 A에게 거액의 뇌물을 제공해야만 하는 상황이었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A, C의 변소대로 카드 대금 정산 과정에서 일부 카드 사용 금액이 누락되었을 가능성이 있다. 바. 결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없어서, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A, C에게 각 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 D에 대한 뇌물수수의 점 및 피고인 E에 대한 뇌물공여의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 D 피고인은 CI과에서 CJ연구 총괄관리를 하면서 CI과에서 사용하는 각종 시약의 구매요청 및 시약대금 지출의 최종 결재권자로서 특정 납품업체가 공급하는 시약을 선정할 수 있는 업무상의 지위(피고인은 실제로 Y의 제품을 사용할 수 있도록 연구원들에게 이야기를 하였다고 함)에 있음을 기화로 납품업체로부터 물품 및 법인카드를 제공받기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 10. 13.경 충북 청원군 오송 질병관리본부 일대에서 시약의 선정, 지속적 사용 및 납품과정에서의 편의제공 대가로 시약 납품업체인 Y 영업사원 E에게 600,000원 상당의 유류비를 대신 결제하게 하여 뇌물을 수수한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 2. 27.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 합계 14,527,070원 상당의 물품을 제공받고, 2013. 1.경 질병관리본부에서 E으로부터 Y 명의의 하나카드(CK)를 교부받아 2013. 1. 2.경 성남시 분당구 CL에 있는 CM주유소에서 120,000원을 사용한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 3. 16.경까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 합계 1,424,609원을 사용하였다. 이로써 피고인은 시약을 선정하고 사용하는 CI과의 직무와 관련하여 E으로부터 합계 15,951,679원의 뇌물을 수수하였다. 2) 피고인 E 피고인은 위와 같이 2011. 10. 13.경부터 2013. 2. 27.경까지 질병관리본부 일대에서 시약의 선정 및 납품의 편의제공 대가로 D에게 합계 14,527,070원 상당의 물품을 제공하고, 2013. 1.경 질병관리본부에서 D에게 Y 명의의 신용카드를 교부하여 주고 1,424,609원을 사용케 함으로써 D의 직무와 관련하여 합계 15,951,679원의 뇌물을 공여하였다. 나. 피고인들의 변소 피고인 D이 판시와 같이 피고인 E으로 하여금 유류비를 대신 결제하게 하거나, 피고인 E으로부터 물품 등을 받은 사실, 판시와 같이 피고인 E으로부터 Y 명의의 카드를 받아서 사용한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 D의 위와 같은 이익 취득 행위는 Y의 금전적 출연 행위에 기인한 것이 아니라, 피고인 D, E이 사전에 협의하여 질병관리본부의 예산 등을 가공의 물품공급계약을 통하여 Y에 보관시킨 다음, 이를 사용한 것이므로 뇌물수수죄에 해당하지 않는다. 또한, 피고인 E 역시 피고인 D의 부탁에 따라 물품을 구입해주거나 유류대금을 결제해주고, 질병관리본부에 물품을 납품하는 것처럼 가장하여 납품 대가를 받은 것으로서, 사기죄의 공범이 될지언정 직무와 관련하여 뇌물을 공여한 것은 아니다. 다. 판단 기준 뇌물죄에 있어서, 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하는데, 직무관련성과 직무행위에 대한 대가관계가 뇌물인지를 결정하는 주요 판단 기준이라고 할 것이다. 그런데 공무원이 받은 금품이 직무에 대한 부당한 대가를 주거나 받는다는 측면도 없이 처음부터 가공의 물품 공급을 통하여 국고를 편취하려는 사전 모의에 따라 금원이 국가에서 물품 공급업자 등에게 넘어갔다가 계획대로 공무원에게 돌아온 것이라면, 이는 공범자 간의 내부적인 이익분배에 불과하고, 공무원이 받은 금품은 직무관련성이 없다고 할 것이므로, 뇌물에 해당하지 않는다고 할 것이다. 다만 공무원 수수한 금품의 성격을 공무원의 직무와 관련하여 수수된 뇌물로 볼 것인지, 아니면 공범자 간의 내부적인 이익분배에 불과한 것으로 볼 것인지는, 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 수수한 돈의 액수, 공무원에게 이익이 공여된 시기와 국가로부터 물품 공급업자 등이 돈을 받은 시기의 시간적 간격, 공여자가 공무원에게 교부한 돈이 국가로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 할 것이다. 라. 인정사실 1) CN은 2004. 9. 13.부터 2012. 11. 19.까지 질병관리본부 산하 국립보건연구원 CI과에서 기술연구원 및 선임연구원으로 근무하였고, CO은 2004. 11. 4.경부터 2012. 19. 13.까지 질병관리본부 산하 국립보건연구원 CI과에서 일반연구원, 기술연구원 및 선임연구원으로 근무하였다(증인 CN, CO의 각 법정진술). 2) CN은 피고인 D이 연구책임자인 프로젝트의 참여연구원이었는데, 국립보건연구원을 퇴직하기 몇 달 전 피고인 E으로부터 피고인 D이 CN이 관리하던 연구비로서 피고인 E(Y)이 보관하고 있던 600만 원을 사용하려고 한다는 얘기를 들었고, 피고인 D에게 피고인 E이 한 말이 사실인지 확인을 하여, 사실이라는 답변을 들었다(증거기록 876면, 899면, 1003면, 증인 CN의 법정진술). 3) CO은 피고인 D이 연구책임자인 프로젝트의 행정업무를 담당하였는데, 국립보건연구원을 퇴직하기로 하고 2012. 8. 중순경 그가 관리하던 연구비로서 피고인 E(Y)이 보관하고 있던 3,497,120원을 피고인 D이 관리하도록 하였다(증거기록 875면, 892면, 1003면, 중인 CO의 법정진술) 4) CN과 CO이 피고인 E(Y)에게 보관시킨 위 600만 원과 3,497,120원은 연구비집행의 엄격한 관리 및 통제를 회피하기 위하여, 실제 필요한 물품보다 더 많은 주문을 하고 그 대금이 결제되도록 하여, 허위주문한 물품의 대금을 Y에 보관시키고(당사자들은 이를 이른바 '선결제 금액'이라고 함), 필요한 연구자재를 구매하고 선결제 금액으로 공제한 후 남은 금액이다. 5) CP는 2012.경 질병관리본부 총무과에서 실시한 입찰(CQ)에서 낙찰자로 선정되었는데, Y로부터 물품을 제공받아 질병관리본부에 납품하고, 2012. 7. 11. Y 명의 계좌로 물품대금 28,914,600원을 송금하였다. 이후 피고인 E은 질병관리본부에서 CP가 위와 같이 납품한 물품 중 8,550,000원 상당의 물품을 돌려받아 가져왔고, 위 8,550,000원을 피고인 D의 선결제 금액으로 적립하였다(증거기록 886면, 1052면). 6) Y는 2012.경 질병관리본부 총무과에서 실시한 입찰(CR)에서 낙찰자로 선정되었는데, Y는 CS으로부터 9,678,900원 상당의 물품을 제공받아서 질병관리본부에 납품하고, CS에 물품 대금으로 9,678,900원을 송금하였다. 원래 피고인 E은 질병관리본부에 납품한 9,678,900원 상당의 CS의 물건을 다시 회수하여, 위 9,678,900원을 피고인 D에 대한 선결제 금액으로 적립하려고 한 것이나, 질병관리본부에 2012. 4.경 검수과가 생기면서, 원래 의도와 달리 질병관리본부로부터 물품을 회수하지 못하였다(증인 E의 법정진술). 마. 판단 위 인정사실 및 앞에서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 D이 위 공소사실 기재와 같이 피고인 E으로부터 받은 이익은, 피고인 D이 피고인 E에게 가공납품을 통하여 보관시킨 선결제 금액으로 제공된 것이 거나, 그 금액 상당을 사후에 가공납품의 방식으로 보전받기로 미리 약정한 것이고, Y(피고인 E)는 피고인 D에게 제공한 이익에 일정 이윤을 추가한 금액을 선결제 금액에서 공제하거나 사후에 보전받아서 그 이윤 분에 대한 이익을 취득하는 것으로서, 피고인 E은, 피고인 D이 질병관리본부를 기망하여 금원을 편취하는 데 불법적 편의 내지 협력을 제공하였고, 피고인 D이 피고인 E으로부터 받은 이익은, 피고인들이 공모하여 질병관리본부를 기망하여 편취한 금원을 사전 약정에 따라 내부적으로 분배한 것에 불과하다. Y는 연구비 집행의 엄격한 관리 및 통제를 회피하기 위한 피고인 D 등의 요청으로 질병관리본부에 연구에 필요한 물품을 납품하는 것처럼 가장하여 물품대금을 지급받는 등 이 사건 이전부터 가공납품 거래가 있어 왔다. 피고인 E은 CN과 CO이 관리하던 연구비 600만 원과 3,497,120원이 피고인 D에게 이관되었다는 취지의 문서를 작성하였는바(증거기록 886면), 피고인 E은 위 선결제 금액으로 피고인 D에게 이익을 제공한 것으로 보인다. 피고인 E이 피고인 D이 요구한 물품에 대하여 대금을 결제하기 전에 Y 내부적으로 작성한 기안서에 의하면, 물품 구입 가격에 일정한 이윤(약 25%)을 붙인 판매가를 정하였고, 대금은 '추후 입찰을 통해 결제를 진행하기로 했다'거나, '재료비를 통하여 처리하기로 하였다'라고 기재되어 있어서(증거기록 862면, 881면 ~ 885면), 피고인 D에게 이익을 제공하는 것과 관련하여, Y에서 손실을 보지 않으려는 의도가 나타나 있었다. 질병관리본부에 중앙 검수과가 생기면서 가공납품 거래가 힘들어져, 피고인 E이 피고인 D에게 제공한 이익이 선결제 금액을 초과하였으나, 피고인 E은 피고인 D이 연구비를 전용해서 이를 갚아줄 것으로 믿고, 피고인 D의 요구에 따라 계속 물품 대금을 결제하여 주었다(증거기록 863면, 1008면). 바. 결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인 D, E에게 뇌물공여의 법의 내지 직무관련성에 대한 인식이 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 이 부분 공소사실에 대한 증명이 충분히 이루어졌다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고인들에게 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B의 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 S과에서 입찰절차를 거치지 않고 특정 시약을 선납받고 있는 것을 기화로 직무상 알게 된 기술을 이용해 직접 시약을 제조하고 자신이 설립한 가공의 유통업체 AB를 통해 S과에 시약을 납품함으로써 중간 마진 상당의 이익을 취득하여 피고인 B과 분배하기로 공모하였다. 피고인 A은 S과에서 사용하는 시약을 구매함에 있어 정상적인 입찰절차를 거쳐 구매하고, 공무원이 자기가 맡은 직무와 관계되는 발명을 한 경우 지체없이 그 내용을 발명기관의 장에게 신고함으로써 발명기관의 장으로 하여금 직무발명에 해당하는지 여부 및 특허를 받을 수 있는 권리를 국가가 승계할 것인지 여부를 판단하게 하며, 설사 X의 2 실시간 진단키트, CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트(이하 합쳐서 '이 사건 바이러스 진단키트'라 한다) 시약을 임의로 선정하여 선납받아 사용하더라도, 그 대금을 지급함에 있어 불필요한 중간 유통업체를 통하지 아니하는 등 적정한 가격으로 시약대금이 지급되도록 하여 질병관리본부에게 손해를 끼치지 않아야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 위 임무에 위배하여 X와 함께 제작한 이 사건 바이러스 진단키트에 대하여 직무발명 신고를 하지 아니한 채, 2009. 11. 17.경 서울 은평구 불광동에 있는 질병관리본부에서, 이 사건 바이러스 진단키트의 가격을 1kit 당 422,400원으로 자신이 책정한 다음, 피고인 B에게 위 키트를 X로부터 위 가격으로 AB가 구매한 뒤 질병관리본부에 1kit 당 1,100,000원에 선납하도록 지시하고, 피고인 B은 질병관리본부에 위 kit 3개 합계 3,300,000원 상당을 선납한 뒤, 2010. 9. 3.경 판시 사기죄와 같은 방법으로 피해자 질병관리본부로부터 선납한 시약대금 3,300,000원을 지급받음으로써 키트 1개당 677,600원, 합계 2,032,800원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 질병관리본부에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 2009. 11. 16.경부터 2013. 3. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 195,712,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 질병관리본부에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 S과에 납품할 이 사건 바이러스 진단키트 등의 판매과정에서 가공의 중간 유통과정을 거치게 하여 납품가격을 올림으로써 차액 합계 195,712,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 질병관리본부에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 A이 적정한 가격으로 대금이 지급되도록 하여 대한민국에게 손해를 끼치지 않아야 할 업무상 임무가 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A이 소속되었던 국립보건연구원 중 BG과의 업무는 '소화기 바이러스성 감염증에 관한 진단 및 연구, 바이러스성 간염 및 두창에 관한 진단 및 연구, 위와 관련된 진단제제와 백신개발에 관한 연구, 폴리오 등 장바이러스의 국가표준실험실 운영'{보건복지부와 그 소속기관 직제 시행규칙(2012. 5. 1. 보건복지부령 제122호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제3항 제1호, 제3호}이고, S과의 업무는, '국가 주요 감염병 및 신종 감염병의 백신 개선 및 개발에 관한 연구, 국가 백신 연구개발 정책의 기획, 백신연구를 위한 기반 신기술 개발, 국가 백신 개발 선도를 위한 연구 지원 '인점(보건복지부와 그 소속기관 직제 시행규칙 제27조 제9항), 국립보건연구원의 각 과는 필요한 물품이 있으면, 질병관리본부의 총무과에 물품 구매 요청을 하고, 질병관리본부 총무과에서 물품에 대한 계약을 담당하면서, 수요 부서에 물품을 공급하는 업무를 하는 점(증거기록 498면 ~ 499면), 국가공무원법 제64조 제1항은 '공무원은 공무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속 기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다.'고 규정하고 있고, 국가공무원 복무규정 제25조는 '공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취득하거나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에는 그 업무에 종사할 수 없다.', 제1호는 '공무원이 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖의 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 뚜렷한 업무'를 각 규정하고 있으나, 피고인 A이 위와 같은 영리겸직금지 의무를 위반하였다고 하더라도 징계사유가 됨은 별론으로 하고, 당연히 형법상 배임죄에 요구되는 임무위배 행위가 있다고 볼 수 없는 점에 더하여, 피고인 A이 바이러스 진단키트의 구매를 총무과에 요청하는 외에 실질적으로 질병관리본부에서 업체와 바이러스 진단키트를 구매하는 계약을 체결하는 업무를 담당하거나, 이러한 업무에 직·간접적으로 관여하고 있다는 사정도 보이지 않으므로, 피고인 A에게 적정한 가격으로 시약대금이 지급되도록 하여 국가에게 손해를 끼치지 않아야 할 업무상 임무가 있다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 바이러스 진단키트가 질병관리본부에 납품됨으로써 대한민국에 195,712,000원 상당의 재산상 손해가 발생하였는지 여부 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) X는 대리점인 ㈜CV에 2011. 10. 31. CT 실시간 진단키트를 1kit 당 850,900원에 매도하였고, ㈜CV는 2013. 10. 21. 녹십자의료재단에 위 키트를 1kit 당 955,680원에 매도하였다(증 가5호증, 7호증의 4). X는 2012. 5. 30. 대리점인 CW에 CT 실시간 진단키트를 1kit 당 850,900원에 매도하였고, CW는 2012. 12. 20. 백송의료재단에 위 키트를 1kit 당 1,614,690원에 매도하였다(증 가5호증, 7호증의 3). X는 2012. 6. 29. 및 2012. 9. 28. 대리점인 CX에 Z 실시간 진단키트를 1kit 당 720,000원에 각 매도하였고, CX은 2012. 7. 25. 위 키트를 1kit 당 1,333,000원에 서울 서초구 보건소에 매도하였다(증 다 제3호증의 3 내지 6, 증 가7호증의 2). 나) 이 사건에 대한 수사가 진행되면서 AB가 아닌 다른 업체들이 이 사건 바이러스 진단키트를 X로부터 공급받아 질병관리본부에 납품하고 있는데, 주식회사 CS, Y, ㈜CP가 질병관리본부에 보낸 견적서에 의하면, 주식회사 CS은 2013. 4. 17. CT 실시간 진단키트를 1kit 당 846,450원에, Y는 2013. 8. 9. CT 실시간 진단키트를 1kit 당 900,900원에, ㈜CP는 2013. 8. 22. Z 실시간 진단키트를 1kit 당 926,640원으로 공급할 수 있다는 견적서를 질병관리본부에 보냈다(증 가 6호증). 다) X는 2012. 9. 30. ㈜CY에 Z 실시간 진단키트와 CU 진단키트를 1kit 당 1,243,630원에 매도하였고, ㈜CZ에 2010. 3. 8. Z 실시간 진단키트를 1kit 당 1,800,000원에, 2010. 12. 28. Z 실시간 진단키트를 1kit 당 2,000,000원에 각 매도하였다. 라) AB는 2009. 11. 16.부터 2012. 1. 10.까지 Y에서 생산한 이 사건 바이러스진단키트를 질병관리본부에 1kit 당 1,100,000원에 납품하였고, 2012. 2. 21.부터 2012. 5. 16.까지 질병관리본부에 1kit 당 880,000원에 납품하였다. 2) 판단 위에서 인정된 X에서 대리점에 이 사건 바이러스 진단키트를 판매한 가격(㈜CV 1kit 당 850,900원, CW 1kit 당 850,900원, CX 1kit 당 720,000원), 대리점이 소비자에게 판매한 가격(㈜CV lkit 당 955,680원, CW lkit 당 1,614,690원, CX lkit 당 1,333,000원), 이 사건 이후 다른 납품업체들이 질병관리본부에 보낸 견적서 상의 금액(주식회사 CS 1kit 당 846,450원, Y 1kit 당 900,900원, ㈜CP 1kit 당 926,640원)을 고려하면, X에서 AB에 이 사건 바이러스 진단키트를 공급한 가격은 다른 대리점에 공급한 가격보다 낮고, 이는 피고인 A이 이 사건 키트 개발에 기여한 것에 대한 대가로 보이는바, X에서 생산된 이 사건 바이러스 진단키트가 AB가 아닌 다른 유통업체를 통하여 질병관리본부에 납품되었을 경우를 가정하였을 때, AB가 질병관리본부에 납품한 가격보다 낮아졌을 것이라고 볼 수 없다. 또한, X가 이 사건 바이러스 진단키트를 판매한 사례 중에는 AB가 질병관리본부에 납품한 가격보다 높은 경우도 있고(㈜CY 1kit 당 1,243,630원, ㈜CZ lkit 당 1,800,000원 ~ 2,000,000원), X가 질병관리본부에 이 사건 바이러스 진단키트를 직접 납품한 것으로 기재된 거래내역(증거기록 1254면, 1290면)은, X에서 중간에 유통업체를 거쳐서 질병관리본부에 납품한 물품 거래 내역도 포함되어 있으므로(증인 DA의 법정진술), 위 거래내역에 기재된 가격이 X가 질병관리본부에 이 사건 바이러스 진단키트를 직접 납품하였을 때 받았던 가격이라고 단정하기 어려운 점, 이 사건 바이러스진단키트와 경쟁 상품의 가격은 모두 AB가 질병관리본부에 납품한 가격보다 높은 점(DB에서 생산한 진단키트는 2013년 개발품이므로, 이 사건 당시 납품될 수 없었고, 프랑스 제품은 G1과 G2 키트를 모두 사용하여야 2 제1형과 제2형을 검출할 수 있으므로, 1회 진단을 위하여 1,188,000원(= 594,000원 × 2)이 소요되는 반면에, 이 사건 키트의 경우 한번에 2 제1형과 제2형을 검출할 수 있다. 증거기록 1469면) 등을 고려하면, X가 중간 유통업체를 거치지 않고, 직접 질병관리본부에 이 사건 바이러스 진단키트를 납품한다고 하더라도, 그 가격이 AB가 질병관리본부에 납품한 가격보다 낮았을 것이라고 단정하기도 어렵다. 결국 피고인 A이 그가 운영하는 X로 하여금 질병관리본부에 이 사건 바이러스 진단키트를 납품하게 하여서, 대한민국에게 195,712,000원의 손해가 발생하였는지도 불분명하다. 라. 피고인 A이 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트에 대하여 직무발명 신고를 할 의무가 있는지 여부 피고인 A이 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트의 개발과 관련하여, 직무발명 신고를 할 의무가 인정되기 위해서는 그 전제로 피고인 A이 위 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트의 발명자(또는 공동발명자)이어야 하므로, 이를 살펴보기로 한다. 1) CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트의 발명자의 확정 가) 관련 법리 특허법 제33조 제1항 본문은 발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고 규정하고 있는데, 특허법 제2조 제1호는 '발명'이란 자연법칙을 이용하여 기술적 사상을 고도로 창작한 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 특허법 제33조 제1항 본문에서 정하고 있는 '발명을 한 자'는 바로 이러한 발명행위를 한 사람을 가리킨다고 할 것이다. 따라서 발명자가 되기 위해서는 단순히 발명에 대한 기본적인 과제와 아이디어만을 제공하였거나, 연구자를 일반적으로 관리하였거나, 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 하였거나 또는 자금 설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원 위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시 부가·보완한 자, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화한 자, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언·지도를 통하여 발명을 가능하게 한 자 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기에 이르러야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B과 AU은, 피고인 A과 X 연구원들이 이 사건 바이러스 진단키트를 공동개발하였다는 취지로 진술하였으나, 피고인 B과 AU은 이 사건 바이러스 진단키트 개발에 직접 관여한 사람은 아니어서, 이 사건 바이러스 진단키트 개발과 관련하여, 피고인 A이 한 역할을 정확히 알지 못한다고 보이는 점(증거기록 1332면), 피고인 A은 검찰에서, 'CT와 CU은 X가 가지고 있는 기술이었고, 저는 평가만 해주었습니다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 1746면), 법정에서도, '제가 CT와 CU에 대한 진단법을 가지고 있었고, X도 가지고 있었는데, X의 것이 성능이 더 우수해서 마지막에는 X가 가진 기술을 선택하게 되었습니다'라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트는 X가 기존에 가지고 있는 기술로 개발되었고, 피고인 A은 질병관리본부에 납품된 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트의 개발과 관련하여, 제품의 효능에 대한 실험 정도만 하였을 가능성이 있으며, 달리 피고인 A이 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가 보완한 자, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화한 자, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언 지도를 통하여 발명을 가능하게 한 자에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고인 A이 CT 실시간 진단키트와 CU 실시간 진단키트의 발명자(또는 공동발명자)라고 단정할 수 없다. 결국 피고인 A이 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트의 발명자(또는 공동발명자)임을 전제로, 피고인 A에게 CT 실시간 진단키트, CU 실시간 진단키트에 대하여 대하여 직무발명 신고를 할 의무가 있다는 점을 인정하기 어렵다. 마. 이득액 및 손해액의 산정 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 보듯이 피고인 A은 임무위배 행위로 대한민국에 소극적 손해를 야기하였고, 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 참조). 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 직무발명 신고를 하였다고 가정하였을 때, 대한민국이 그 직무발명에 대한 특허권을 취득하여, 이를 유상으로 처분하여 얻을 수 있는 이익을 산정할 수 없으므로, 피고인 A은 배임행위로 액수불상의 재산상 이익을 취득하고, 대한민국은 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 볼 수 있을 뿐이다. 바. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 Y의 대표이사로서 판시와 같이 피고인의 처 AS를 감사로 허위 등재하여 두고, 2008. 1. 25.경 AS 명의의 계좌로 직원 급여 명목의 4,204,320원을 송금하여 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2010. 3. 25.까지 별지 범죄일람표 8 순번 1 내지 순번 27 기재와 같이 AS 명의 계좌로 합계 합계 114,244,970원 상당을 송금한 후 이를 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하프로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 C의 처 AS는 Y의 감사로서 2008. 1. 25.부터 2010. 3. 25.까지 별지 범죄일람표 8 순번 1 내지 순번 27 기재와 같이 합계 114,244,970원을 급여로 받았다(증거기록 1158면). 2) 피고인 C는 AS의 급여를 AS 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 CE)로 입금하였다(증거기록 1160면 ~ 1162면). 3) 피고인 C는 A에게 AS 명의의 위 하나은행 계좌의 현금 입·출금 카드를 주었고(증거기록 2008면), A은 위 계좌에 입금된 돈을 사용 하였다. 라. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C는 검찰에서, Y는 A이 개발한 바이러스 진단키트를 판매함으로써 얻은 이익 중 일부를 A에게 지급하기로 하였는데, AS 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 CE)는 A에게 이익금을 줄 목적으로 개설한 계좌라고 진술하였고, A 역시 같은 취지로 진술한 점(증거기록 1737면, 1998면, 2008면), A은 이 사건 외에도 CC와 CD 진단키트 개발 기술을 ㈜BD에 이전하고, ㈜BD로부터위 키트 판매대금의 30%를 기술이전의 대가로 받기로 약정하고, 돈은 AB 명의의 계좌로 송금받기도 하였는바(증거 기록 773면, 970면 ~ 971면, 1247면 ~ 1251면), 사전 약정에 따라 A이 개발한 키트를 판매함으로써 얻은 이익 중 일부를 AS에게 급여를 지급하는 방법을 통하여 주고받았다는 취지의 피고인 C와 A의 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점, AS가 감사로서 2008. 1. 25.부터 2010. 3. 25.까지 지급받은 급여는 모두 위 하나은행 계좌로 입금되었고, A이 이를 전적으로 사용하였으며, 피고인 C는 위 계좌에 입금된 돈을 사용하지 않은 점, Y는 A이 개발한 바이러스 진단키트를 판매하여 이익을 얻었고, 피고인 C가 A에게 그 이익금 일부를 지급한 것은 일종의 로열티를 지급하는 것으로 봄이 상당하며, 달리 위와 같은 이익 분배 약정이 형사상 범죄가 된다거나 Y 대표이사 피고인 C의 개인적인 이익을 추구하기 위하여 체결된 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 C는 별지 범죄일람표 8 순번 1 내지 27 기재 급여를 Y를 위하여 사용한 것이고, 비록 피고인 C가 정상적인 회계처리를 하지 않고 감사 업무를 수행하지 않은 AS에게 급여를 지급하는 변칙적인 방법으로 A에게 이익금을 주었다는 것만으로는, 피고인 C의 불법영득의사를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 결론 그렇다면 별지 범죄일람표 8 순번 1 내지 27 기재 합계 114,244,970원에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.