서울동부지방법원-2012고정2803

공소사실의 요지 피고인 A는 서울 성동구 E빌딩 2층에 있는 'F 주식회사'의 상무이사이고, 피고인 B은 경영관리팀장으로, 피고인들은 공모하여 대표이사인 G이 회사를 독단적으로 경영한다는 이유로 불만을 품고 위 G을 대표이사에서 해임시키기로 공모하였다. 피고인들은 2011. 10. 31. 서울동부지방법원으로부터 임시주주총회 소집허가를 받아, 2011. 11. 25. 임시주주총회를 소집하여 대표이사인 G을 이사에서 해임하였으나, 위 임시주주총회 결의는 의장권의 행사절차를 위반하고 의결정족수를 위반하여 취소사유에 해당하는 하자가 있었다. 계속하여 피고인들은 2011. 11. 29. 10:00경 위 회사에서 이사회를 소집하였는데 3인의 이사 중 2인인 피고인들이 참석하여 피고인 A가 임시의장이 되어 피고인 A를 위 회사의 대표이사로 선임한다고 의결하였으나, 위 이사회를 소집한 피고인 A는 위 회사의 이사회에서 이사회를 소집할 이사로 정해진바 없고, 대표이사인 G에게 소집통지를 발송했다거나, 이사회 소집에 모든 이사 및 감사가 동의하는 등의 절차를 지킨바 없어 법령 및 정관에 위반하여 위 이사회 결의는 무효였다. 그럼에도 피고인들은 2011. 11. 30.경 서울중앙지방법원 등기국에서 그 사실을 모르는 법무사 H으로 하여금 대표이사를 A로 하는 내용의 주식회사 변경등기신청서를 작성, 제출하게 하여, 그 사실을 모르는 위 등기소 담당직원으로 하여금 위 회사의 법인등기부에 피고인 A를 위 회사의 대표이사로 하는 변경등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. G은 화장품의 제조, 판매를 주된 영업으로 하는 회사인 F 주식회사(이하 'F'이라고 한다)의 대표이사로 재직하다가, F의 2011. 11. 25.자 임시주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라고 한다) 결의로 해임되었다. 이 사건 주주총회는, 당시 상무이사이던 피고인 A와 경영관리팀장이던 피고인 B이 2011. 11. 1. 서울동부지방법원으로부터 G에 대한 이사해임의 건을 회의목적으로 하여 소집허가를 받아 소집한 것이었다. 피고인 A는 이 사건 주주총회에서 자신이 소집권자임을 이유로 별도의 선임절차를 거치지 아니한 채 의장으로서 총회를 진행하면서, G이 특별이해관계인에 해당한다는 이유로 G 소유 60,569주의 의결권 행사를 위임받아 출석한 I의 의결권 행사를 배제한 채, F의 발행주식 총수 237,489주에서 의결권이 없는 F의 자기주식 45,643주와 위 G 소유 60,569주를 제외한 131,277주의 출석주주 중 120,522주의 주주가 찬성하였음을 들어, G에 대한 이사해임의 안건이 출석주주 3분의 2 이상의 수 및 발행주식 총수 3분의 1 이상의 수의 찬성으로 가결되었다고 선포하였다(이하 '이 사건 해임결의'라고 한다). 그 후 피고인 A의 소집으로 2011. 11. 29. 10:00에 F의 이사회(이하 '이 사건 이사회'라고 한다)가 개최되었고, 위 이사회에는 G을 제외한 3인의 이사 중 피고인들만이 참석하였으며, 감사는 참석하지 않았다. 이 사건 이사회에서 피고인 A를 F의 대표이사로 선임하는 결의(이하 '이 사건 이사회결의'라고 한다)가 이루어졌다. G은 서울동부지방법원 2011가합22366호로 이 사건 해임결의의 취소 및 이 사건 이사회결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 2012. 5. 18. 위 법원으로부터 승소 판결을 선고받았고, 이후 항소심과 상고심을 거쳐 그 판결이 2013. 3. 중순경 그대로 확정되었다. 나. 이 사건 이사회결의에 따른 대표이사 변경등기의 기재 부분이 '불실기재'에 해당하는지 여부 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 등에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하고(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조), 이사회가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자 아닌 자에 의하여 소집되고 적법한 소집절차 없이 개최되었다면 그 이사회의 결의는 부적법한 결의로서 효력이 없다. 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 "이 사건 주주총회에서 이루어진 이 사건 해임결의는 그 결의방법에 법령 또는 정관을 위반한 하자가 존재하여 취소한다."라는 내용의 판결이 확정된 점, 상법 제390조 제1항은 "이사회는 각 이사가 소집한다. 그러나 이사회의 결의로 소집할 이사를 정한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, F의 정관 제37조 제2항은 "이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있을 때에는 그 이사가 회일 3일 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집한다. 그러나 이사 및 감사 전원의 동의가 있을 때에는 소집절차를 생략할 수 있다."라고 규정하는 점, 이 사건 이사회는 이 사건 해임결의 이후 피고인 A에 의하여 소집되었는바, 이 사건 해임결의에 취소사유만 존재하여 그 취소 판결이 확정되기 전인 이 사건 이사회 소집 당시 G에 대한 이 사건 해임결의가 유효하였다고 하더라도, 피고인 A가 F의 이사회에서 이사회를 소집할 이사로 정해졌다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 이 사건 이사회 소집에 모든 이사 및 감사가 동의했다는 점을 인정할 증거도 없는 점 등을 모두 종합하면, 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 이사회 결의는 그 소집절차상 법령 및 정관을 위반한 하자가 있어 무효이고, 그에 터잡아 이루어진 대표이사 변경등기의 기재 부분은 '불실기재'에 해당한다. 다. 피고인들에게 불실기재의 고의가 있었는지 여부 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 G의 경찰에서의 진술, 판결서 등이 있으나, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 해임결의에 존재한 하자는 취소사유에 해당하므로 그 취소소송의 승소판결이 확정되기 전까지 이 사건 해임결의는 유효하였던 점(이 사건 이사회 결의가 이루어진 이후 이 사건 해임결의의 하자를 인정한 취소 판결이 확정됨으로써 그 소급효에 따라 G은 이사의 지위를 유지하게 되었다), 이 사건 이사회는 이 사건 주주총회에서 이 사건 해임결의가 이루어진 때로부터 4일 후에 소집되었는데, 당시에는 이 사건 해임결의에 따라 대표이사가 부재인 상태이었으므로 새로운 대표이사를 선임할 필요가 있었던 점, F의 정관 제37조 제2항은 "이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있을 때에는 그 이사가 회일 3일 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집한다. 그러나 이사 및 감사 전원의 동의가 있을 때에는 소집절차를 생략할 수 있다."라고 규정하고, 제34조 제2항은 "대표이사의 유고시에는 이사회에서 미리 정한 순서에 따라 전무이사 또는 상무이사가 대표이사 사장의 직무를 대행한다."라고 규정하는 점, F은 이사회를 소집할 권한을 가진 이사를 별도로 정해 두지 아니하였는데, 피고인들은 이 사건 이사회 소집 당시 "이 사건 해임결의에 따라 대표이사가 유고되었으므로, 상무이사(당시 F에는 전무이사가 존재하지 아니하였다)이던 피고인 A가 정관 제34조 제2항에 따라 적법하게 대표이사의 직무를 대행하여 이사회를 소집할 수 있다."고 판단하였고, 이에 G을 제외한 나머지 이사 3명과 감사에게 소집통지를 한 다음 실제로 이 사건 이사회를 개최하여 이 사건 이사회 결의를 하였던 점 등을 모두 종합하면, 이 사건 이사회의 소집절차상 법령 및 정관을 위반한 하자가 있어 이 사건 이사회 결의가 무효이고 그에 터잡아 이루어진 대표이사 변경등기의 기재 부분이 불실기재에 해당한다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 이사회 결의 당시 또는 피고인들이 법무사에게 그 결의를 내용으로 하는 주식회사 변경등기신청서를 작성하게 할 당시 피고인들에게 '불실의 내용을 기재하게 하는 것'에 대한 공정증서원본불실기재의 고의가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.