대전지방법원홍성지원-2019고합4

범죄사실 범죄전력 피고인 B은 2013. 4. 12. 전주지방법원 군산지원에서 현주건조물방화죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 4. 20. 그 판결이 확정되었고, 집행유예기간 중이던 2014. 11. 7. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)죄 등으로 징역 6월 및 치료감호를 선고받고 2015. 2. 11. 위 집행유예 판결이 실효되어 2018. 7. 16. 포항교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인들의 관계 피고인 B은 출장마사지 업소 소속 마사지사이고, 피고인 A은 피고인 B이 소속된 출장마사지 업소의 업주이다. 피고인 B은 2018. 7. 16.경 포항교도소에서 출소한 후, 그 무렵 남성 동성애자들이 주로 이용하는 인터넷 사이트인 'C' 사이트에서 피고인 A이 게시한 출장마사지사를 모집한다는 내용의 광고 글을 보고 연락하여 피고인 A과 알게 되었고, 2018. 9.경부터 피고인 A이 운영하는 출장마사지 업소에서 마사지사로 일하면서 남성 동성애자들을 상대로 성매매를 하여 왔다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 원룸을 얻어 서울 강남에서 출장마사지(성매매)를 하면 영업이 더 잘 된다는 말을 듣고 2018. 10. 7.경부터 서울 서초구 D 원룸을 임차하여 그곳에서 출장마사지 영업을 하기 시작하였고, 그 무렵 피고인 B은 자신의 불우했던 어린 시절, 부모에 대한 불만, 가족 문제, 고민 등을 피고인 A에게 털어놓기 시작하였다. 서천 범행 1. 범행동기 피고인 B은 어린 시절 아버지로부터 성적 학대를 당했던 일, 중학생 시절 부모님의 이혼, 군 복무 시절 휴가를 나와 아버지로부터 무시당했던 일, 2013년경 현주건조물방화 사건 당시 아버지가 자신을 정신병원에 반강제적으로 입원시키고 정신병 진단을 받게 하여 이후 정상적인 생활을 할 수 없도록 만들었다는 의심을 가지고 있는 감정 상태, 교도소에서 출소하면 경제적인 지원을 해주겠다고 아버지가 약속해 놓고도 2018. 7.경 교도소에서 출소한 이후에 아버지가 전혀 경제적인 지원을 해주지 않아 어려움을 겪었던 일 등으로 인하여 아버지인 피해자 E에 대하여 강한 불만을 품고 있던 중, 2018. 12. 하순경 위와 같은 불만을 피고인 A에게 이야기하게 되었고, 피고인 A은 그 말을 듣고 피고인 B에게 "너희 아버지가 친아버지가 아닌 것 같으니 죽여야 한다."라고 말하면서 위 피해자의 재산이 얼마나 되는지 물어보았는데, 피고인 B이 위 피해자가 상당한 재산을 소유하고 있다고 하자 피고인 A은 피고인 B에게 위 피해자를 살해하고 금품을 강취하여 이를 절반씩 나누어 갖자고 제안하였고, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 제안에 응하여 피고인들은 위 피해자를 살해하고 금품을 강취하기로 공모하였다. 2. 범행 준비과정 피고인 A은 2018. 12. 하순경 피고인 B에게 'F 사건', 'G 사건' 등 잔혹한 수법의 살인 범행에 관한 인터넷 사이트 주소 링크를 보내주면서 피해자 E을 살해하는 방법, 살해 후 사체를 처리하는 방법 등을 알려 주고 범행 연습을 하도록 권유하는 한편, 강도살인 범행에 사용할 범행도구를 인터넷 사이트에서 검색하여 그 인터넷 사이트 주소링크를 피고인 B에게 H 메시지로 보내주어 피고인 B으로 하여금 회칼, 망치, 청테이프, 톱, 수술용 장갑 등 범행도구를 구입하게 하였고, 피고인 A 자신도 피해자를 고문하는 데 사용할 고추냉이 가루, 피해자를 살해한 후 시신을 토막 내어 훼손하는 데 사용할 전지가위, 회칼 등의 범행도구를 구입하였으며, 위와 같이 범행 준비가 완료되자 피고인들은 범행일을 2018. 12. 28.로 정하고, 2018. 12. 28. 오후 피고인 B의 집에서 만나 함께 범행 예행연습을 한 후 위 피해자의 집이 있는 충남 서천군으로 출발하기로 약속하였다. 피고인들은 2018. 12. 28. 16:55경 서울 서초구 D 원룸 I호에 있는 피고인 B의 집에서 만나 각자 준비한 범행도구가 들어있는 가방을 들고 같은 날 19:10경 군산행 고속버스에 함께 탑승하여 같은 날 22:11경 군산고속버스터미널에 도착하였고, 그곳에서 택시로 충남 서천군에 있는 위 피해자의 집 부근까지 이동하여 같은 날 23:00경 위 피해자의 집 앞 노상에 이르렀다. 3. 피고인들의 2018. 12. 28.경 피해자 E에 대한 강도살인 피고인들은 2018. 12. 28. 23:00경 충남 서천군 L에 있는 피고인 B의 부친인 피해자 E(65세)의 집에서 피고인 B은 먼저 피해자의 집 안으로 들어가 소지하고 있던 가방 안에서 회칼을 꺼낸 후 그곳 안방에서 이불을 덮은 채 엎드려 자고 있던 피해자의 오른쪽 허벅지를 회칼로 수회 찌르고 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고 오른쪽 무릎으로 피해자의 몸을 누르면서 미리 준비한 청테이프로 피해자의 입을 막고 망치로 피해자의 머리를 수회 때리고 다시 주먹과 발로 피해자의 얼굴을 수회 때려 피해자를 제압하고 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올려 청테이프로 결박한 후, 피고인 A에게 집 안으로 들어오라는 취지의 H 메시지를 보냈다. 피고인 A은 위와 같이 연락을 받고 피해자의 집 안으로 들어가 실신해 있던 피해자를 피고인 B과 함께 안방 화장대 앞으로 옮긴 후, 피해자의 집 안을 돌아다니면서 강취할 금품을 물색하는 한편, 가지고 간 고추냉이 가루를 피고인 B에게 건네어 주었다. 피고인 B은 피고인 A이 건네어 준 고추냉이 가루를 주전자에 넣고 물과 섞은 후 피해자의 얼굴에 붓고, 피고인들은 각자 피해자의 옆구리를 발로 수회 걷어차고, 피고인 B은 미리 준비한 밧줄로 피해자의 목을 졸라 피해자로 하여금 그 자리에서 비구폐색성 질식 등으로 사망하게 하고, 그곳에 있던 피해자의 지갑에서 현금 40,000원 및 피해자 명의의 M카드 1장을 빼앗았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 살해하고, 피해자의 재물을 강취하였다. 4. 피고인들의 E 명의 신용카드를 이용한 사기 및 여신전문금융업법위반 피고인들은 피고인 B의 부친인 E을 살해하고 E의 금품을 강취하여 그 범죄수익금을 절반씩 나누어 갖기로 공모한 계획에 따라, 위와 같이 E을 살해하고, E 명의의 M 신용카드 1장 등을 강취하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 B은 2018. 12. 29. 15:43경 익산시 N에 있는 피해자 성명불상이 운영하는 O에서 양말을 구입하면서 위와 같이 강취한 E 명의의 M 신용카드를 위 편의점의 성명불상의 종업원에게 마치 자신이 정당한 소지인인 것처럼 제시하여 대금 3,400원을 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 12. 31.경까지 피고인 A이 알려 준 사용방법에 따라 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 강취한 E 명의의 M 신용카드를 사용하고, 합계 2,970,800원을 편취하였고, 피고인 A은 피고인 B과 미리 약속한 범죄수익금 분배 비율에 따라 2018. 12. 31.경부터 다음날까지 총 3회에 걸쳐 피고인 B으로부터 범죄수익금 명목으로 합계 670,500원을 자신이 사용하는 피고인 B 명의의 P은행 계좌(계좌번호: Q)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 강취한 E 명의의 신용카드를 사용하고, 합계 2,970,800원을 편취하였다. 이후 범행 1. 범행 준비과정 피고인들은 위와 같이 E을 살해한 후, 2018. 12. 29. 20:00경부터 같은 날 24:00경까지 서울 서초구 D 원룸 I호에 있는 피고인 B의 집에서 향후 범행계획 및 도주자금 마련방안을 논의하였고, 그 자리에서 피고인 A은 피고인 B에게 앞으로 계속 1인 마사지샵의 여성종업원 또는 손쉽게 제압 가능한 노약자 등을 상대로 강도살인 범행을 하여 도주자금을 마련하라는 취지로 말하였고, 피고인 B은 1인 마사지샵의 여성종업원 또는 노약자 등을 살해하고 이들로부터 금품을 강취하기로 마음먹었다. 한편 피고인 A은 2019. 1. 2. 13:35경 피고인 B에게 H 메시지로 마사지샵·왁싱샵을 검색할 수 있는 인터넷 사이트인 'R'의 주소 링크를 보내주면서 위 사이트에서 범행대상을 물색하라고 말하였다. 2. 피고인 B의 2019. 1. 2.경 피해자 S에 대한 살인예비 피고인 B은 'R'에서 범행대상을 물색하여 피해자 S(여, 45세)이 운영하는 'T' 마사지샵을 범행대상으로 정한 후, 2019. 1. 2. 18:41경 피해자에게 연락하여 같은 날 22:00경으로 마사지 예약을 하였다. 피고인 B은 2019. 1. 2. 22:10경 범행에 사용할 회칼, 망치, 청테이프, 장갑 등이 들어있는 가방을 소지하고 서울 서초구 U오피스텔 V호에 있는 'T'라는 상호의 마사지샵에 들어가 피해자와 대화를 하면서 동정을 살폈으나, 그곳의 공간이 협소한 관계로 피해자를 제압하기 어렵다고 판단하여 실행에 착수하지 아니하였다. 이로써 피고인 B은 피해자를 살해할 목적으로 예비하였다. 3. 피고인 B의 2019. 1. 3.경 피해자 W에 대한 강도살인미수 및 피고인 A의 방조 피고인 A은 2018. 12. 31. 01:19경 피고인 B에게 호신용 스프레이가 효과가 좋으니 구입하여 범행에 사용하라고 하면서 호신용 스프레이를 구입할 수 있는 인터넷 사이트('X') 주소 링크를 H 메시지로 보내주었고, 피고인 B은 피고인 A이 보내준 위 링크를 통해 'X' 사이트에서 범행에 사용할 호신용 스프레이를 구입하였다. 피고인 A은 2019. 1. 3. 05:00경 피고인 B에게 H 메시지를 보내 1인 마사지샵에 들어가 여성종업원을 향하여 호신용 스프레이를 뿌린 후 주먹으로 여성종업원의 얼굴을 때리고 칼로 위협하면서 청테이프로 여성 종업원을 결박하여 금품을 빼앗은 후 범행 은폐를 위해 여성종업원을 살해하는 방법을 알려주었다. 피고인 B은 'R' 사이트에서 범행대상을 물색하여 피해자 W(여, 28세)가 운영하는 'Y'을 범행대상으로 정한 후, 2019. 1. 3. 09:54경 피해자에게 연락하여 같은 날 22:00경으로 예약하였다. 피고인 B은 2019. 1. 3. 14:13경 범행에 사용할 회칼, 호신용 스프레이, 청테이프, 장갑 등이 들어있는 가방을 소지하고 서울 강남구 Z오피스텔 AA호에 있는 'Y'에 들어가, 피해자의 얼굴을 향하여 호신용 스프레이를 수회 뿌린 뒤 주먹으로 피해자의 배 부위를 1회 때리고 피해자로부터 시가를 알 수 없는 갤럭시S8 휴대전화 1대를 빼앗은 후 손으로 피해자의 뺨을 수회 때리고 계속하여 미리 준비하여 소지하고 있던 회칼로 피해자를 찔러 살해하려고 하였으나 피해자가 현관문을 열고 도주하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인 B은 피해자의 재물을 강취하고 피해자를 살해하려고 하였으나 범행이 미수에 그쳤고, 피고인 A은 그 정을 알면서 H 메시지로 방법을 알려주어 이를 방조하였다. 4. 피고인 B의 2019. 1. 5.경 피해자 AB, 피해자 AC에 대한 강도살인 및 피고인 A의 방조 피고인 A은 피고인 B이 위 3항 기재와 같이 범행에 실패한 이후, 인천으로 이동하여 범행을 계속할 것을 제안하였다. 피고인 B은 이에 따라 2019. 1. 3.경 인천으로 이동하였고, 2019. 1. 4.경 범행도구가 들어있는 가방을 들고 인천 미추홀구 AD동 일대를 돌아다니면서 범행대상을 물색하였으나 범행대상을 찾지 못하여 결국 실행에 착수하지 못하였다. 피고인 A은 2019. 1. 5. 04:00경 피고인 B에게 H 메시지를 보내 피고인 B에게 특정 오피스텔이나 빌라 앞에 기다리고 있다가 여성 또는 노인이 나오면 바로 강도살인 범행을 개시하라고 말하였고, 복면강도가 흉기로 편의점 여성 종업원을 위협하여 범행에 성공하였다는 내용의 인터넷 언론기사 주소 링크를 보내주면서 회칼을 이용하여 범행을 하면 쉽게 범행에 성공할 수 있다고 알려주었다. 피고인 A은 2019. 1. 5. 13:00경 피고인 B에게 여성 또는 노인을 범행대상으로 삼아 회칼로 찔러 죽이고 금품을 강취하라는 H 메시지를 재차 보냈고, 피고인 B은 같은 날 14:00경 묵고 있던 모텔에서 나와 회칼 등 범행도구가 들어있는 가방을 들고 인천 미추홀구 AD동 주택가 일대를 돌아다니면서 범행대상을 물색하였다. 피고인 B은 2019. 1. 5. 16:43경 인천 미추홀구 AE빌라 AF호에 있는 피해자 AB(남, 81세)과 피해자 AC(여, 81세)의 집 앞 노상에 이르러 그곳에서 스트레칭을 하고 집으로 들어가려는 피해자 AB을 발견한 후 위 피해자를 상대로 강도살인 범행을 하기로 마음먹고, 위 피해자를 뒤따라 피해자들의 집 안까지 들어간 후 소지하고 있던 회칼을 위 피해자의 목에 들이대고 위 피해자에게 "카드 비번, 돈 될 만한 것 어디 있냐, 지갑은 어디 있냐"라고 물어보았으나 피해자가 카드 비밀번호를 말해 주지 않자 회칼로 위 피해자의 왼쪽 허벅지 부위를 2회 찔러 위 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 손으로 위 피해자의 입을 막고 다시 "카드 비번, 지갑, 돈, 귀금속 어디 있냐"라고 물어보았으나 위 피해자가 대답을 하지 않자 회칼로 위 피해자의 가슴 부위를 수회 찔러 위 피해자로 하여금 그 자리에서 가슴 부위 자창으로 사망하게 한 후, 위 피해자가 착용하고 있던 18K 반지 1개 및 시계 1개를 빼앗아 자신의 점퍼 주머니 안에 넣고 안방에서 빼앗을 금품을 물색하던 중 작은방에 있던 피해자 AC이 나오는 것을 발견하고 회칼로 위 피해자의 배 부위를 1회 찔렀으나 위 피해자가 넘어지면서 손으로 회칼을 잡고 놓아 주지 않자 위 피해자의 배에 꽂혀 있는 회칼을 비틀어 돌리고 주먹으로 위 피해자의 얼굴 부위를 수회 때리고 주변에 놓여 있던 도자기를 들고 위 피해자의 얼굴 및 귀 부위를 수회 내리쳐 위 피해자의 배에 꽂혀 있던 회칼을 뽑은 후 계속하여 회칼로 위 피해자의 배, 옆구리 등을 수회 찔러 위 피해자로 하여금 그 자리에서 오른 아래팔 부위 자창 등으로 사망하게 하고, 그때 작은방 안에 있던 피해자들의 개가 짖자 그 개를 회칼로 찔러 죽인 후 다시 빼앗을 금품을 물색하다가 안방에 있는 피해자 AB의 지갑 안에 들어있던 위 피해자 명의의 IBK기업카드, AG카드, AH카드, M카드, AI카드 등 카드 5장, 피해자 AC 명의의 AH카드, M카드 등 카드 2장, 피해자 AB의 운전면허증, 피해자 AC의 주민등록증, 도장 2개, 현금 75,000원 등을 빼앗고, 계속하여 작은방 서랍 안에 들어있던 14K 반지 1개를 빼앗았다. 이로써 피고인 B은 피해자들을 살해하고, 피해자들의 재물을 강취하였고, 피고인 A은 피고인 B이 위와 같이 피해자들을 살해하고 피해자들의 재물을 강취한다는 정을 잘 알면서 범행 결의를 강화하거나 유지할 수 있도록 하여 이를 방조하였다. 5. 피고인 B의 AB 명의 직불카드를 이용한 사기 및 여신전문금융업법위반 피고인 B은 2019. 1. 5. 19:10경 광명시 광명역로 21 광명역 내에 있는 피해자 코레일유통이 운영하는 편의점에서 햄버거, 음료수 등을 구입하면서 위 4항 기재와 같이 강취한 AB 명의의 IBK기업카드를 마치 자신이 정당한 소지인인 것처럼 제시하여 대금 10,220원을 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 1. 6.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 강취한 AB 명의의 체크카드 및 AC 명의의 체크카드를 사용하고, 합계 206,950원을 편취하였다. 6. 피고인 B의 2019. 1. 6.경 피해자 AJ에 대한 살인예비 피고인 B은 'R'에서 범행대상을 물색하여 피해자 AJ(여, 49세)가 마사지사로 근무하고 있는 'AK'를 범행대상으로 정한 후, 2019. 1. 6. 13:41경 피해자에게 연락하여 같은 날 18:00경으로 마사지 예약을 하였다. 피고인 B은 2019. 1. 6. 16:10경 회칼, 망치, 청테이프, 장갑 등이 들어있는 가방을 소지하고 범행 장소인 부산 부산진구 AL에 있는 위 마사지업소 주변을 미리 살펴보기 위하여 투숙하고 있던 AM모텔 I호에서 나가던 중 경찰관들에게 긴급체포 되는 바람에 실행에 착수하지 못하였다. 이로써 피고인 B은 피해자를 살해할 목적으로 예비 하였다. 증거의 요지 [판시 '서천 범행'의 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 사망진단서(E, 순번 3번), 현장감식결과보고서(순번 8번), E 명의의 M카드 사용 내역(순번 45번), B 명의의 IBK기업은행 계좌 거래내역(순번 46번), E 명의의 M카드 사용처 현장 CCTV 영상 캡쳐사진, 영수증 등(순번 47번), O CCTV 영상 캡쳐사진(순번 63번), 현장사진(순번 75번), 각 압수조서(순번 76, 78, 80, 98, 100번), 각 유전자감정서(순번 93, 95, 245, 252번), 피해자 E 명의의 AN은행 계좌거래내역(순번 112번), B 명의의 금융계좌 및 신용카드 거래내역(순번 114번), AG카드 회신, AI카드 회신, AO카드 회신, M카드 회신(순번 154~157번), X 회신자료(순번 162면), B의 휴대전화 문자메시지(순번 168번) [판시 '이후 범행'의 제2항 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. S에 대한 경찰진술조서(순번 169번) 1. B과 A이 주고받은 H 메시지(순번 278번) [판시 '이후 범행'의 제3항 범죄사실] 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. W에 대한 경찰진술조서(순번 189번) 1. B과 A이 주고받은 H 메시지(순번 278번) 1. 상해 부위 사진, 호신용 스프레이 사진 등(순번 190번), 압수조서(순번 191번), 상해 진단서(W, 순번 193번), 진단서(W, 순번 194번) [판시 '이후 범행'의 제4, 5항 범죄사실] 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 각 압수조서(순번 76, 280, 281번), 시체검안서(AB) 사본(순번 143번), 시체검안서(AC) 사본(순번 144번), 부검감정서(순번 234번), 피해자 AB 부검감정서(순번 273번), 피해자 AC 부검감정서(순번 274번), 인천 범행에서 강취한 금품 사진(순번 177번), 수사보고(피의자가 강취한 카드 사용처 확인 수사, 순번 199번), 수사보고(피해자 AB 신용카드 사용 확인 및 피해품 금반지 처분처 확인 불능, 순번 200번), 각 유전자감정서(순번 208, 245, 279번) [판시 '이후 범행'의 제6항 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. AJ에 대한 경찰진술조서(순번 171번) 1. B과 A이 주고받은 H 메시지(순번 278번) [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서(B), 판결문 사본 등 [피고인 A의 변호인은, 수사기관이 피고인 A의 휴대전화를 압수한 이후에 휴대전화에서 피고인들이 주고받은 H 메시지를 추출할 때에 휴대전화기에 대한 압수수색검증영장과는 별개로 전자정보에 대한 압수수색검증영장을 추가로 발부받았어야 함에도 이를 발부받지 아니한 채 H 메시지를 추출하였으므로 증거목록 순번 278번의 'B과 A이 주고받은 H 메시지'는 위법수집증거에 해당하여 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다는 취지로 주장하였다. 그러나 압수의 목적물이 '전자정보'인 경우, 원칙적으로는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받는 방식으로 압수가 이루어져야 하나, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 '저장매체 자체'를 압수할 수 있고(형사소송법 제219조, 제106조), '저장매체 자체'를 압수한 경우 이를 탐색하여 혐의사실과 관련된 '전자정보'를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수의 일환에 해당하므로(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조), '저장매체 자체'를 압수하기 위한 영장을 발부받았다면 따로 '전자정보'를 압수하기 위한 영장을 발부받을 필요는 없다. 피고인 A의 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 형법 제338조 본문, 제30조(피해자 E에 대한 강도살인의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제338조 본문(피해자 AB, AC에 대한 강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제342조, 제338조 본문(강도살인미수의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제255조, 제250조 제1항(살인예비의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 1 기재 사기의 점, 징역형 선택), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호, 형법 제30조(별지 범죄일람표 1 기재 강취 신용카드 사용의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(별지 범죄일람표 2 기재 사기의 점, 징역형 선택), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호(별지 범죄일람표 2 기재 강취 신용카드 사용의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A: 형법 제338조 본문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제338조 본문, 제32조 제1항(강도살인방조의 점, 무기징역형 선택), 형법 제342조, 제338조 본문, 제32조 제1항(강도살인미수방조의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호, 형법 제30조(강취 신용카드 사용의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 B: 형법 제35조[2018. 7. 16. 형의 집행을 종료한 폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)죄 등의 전과가 있으므로 각 살인예비죄, 각 사기죄, 각 여신전문금융업법위반죄에 대하여] 1. 법률상감경 피고인 A: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제2호, 제3호(종범, 각 강도살인방조죄, 강도살인미수방조죄에 대하여) 1. 경합범처벌 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 E에 대한 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니함) 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형이 가장 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니함) 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호(아래 '양형의 이유' 중 피고인 A에게 유리한 정상 참작) 1. 몰수 가. 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 나. 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2호(증 제62호), 형법 제48조 제1항 제1호(나머지 압수물) [주문에서 몰수를 선고한 압수물 외에 검사는 증 제1, 2, 16, 46 내지 51, 54, 56, 57호 역시 몰수의 대상이 된다는 의견을 제시하였다. 위 압수물을 몰수하지 아니하는 이유는 다음과 같다. 증 제1, 2호는 피해자 E이 소유하던 휴대전화기로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다고 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다. 증 제16호는 피고인 B이 체포 당시 소지하고 있던 현금 289,000원인데, 위 현금이 형법 제48조 제1항 각 호에 해당한다거나 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 범죄수익이나 범죄수익에서 유래한 재산이라고 볼 구체적인 근거가 없다. 증 제46 내지 51호는 피고인 A이 체포 당시 소지하고 있던 휴대전화기이고, 몰수의 대상인 증 제45호와 함께 압수되었다. 증 제45호와 달리 증 제46 내지 51호는 피고인 A이 이 사건 각 범행에 제공하였거나 제공하려고 하였다고 볼 증거가 없고, 오히려 '디지털 증거분석 결과보고서(증거목록 순번 246번)'에 의하면, 증 제46 내지 51호는 이 사건 각 범행과 무관한 것으로 보일 뿐이다. 증 제54, 56, 57호는 피고인 A이 체포 당시 소지하고 있던 피고인 B 명의의 통장과 체크카드 등이다. 피고인 A은 피고인 B 명의의 P은행 통장을 이용하여 피고인 B이 강취한 E 명의의 신용카드를 이용하여 구입한 귀금속의 판매대금을 송금받고 이를 현금으로 인출하였고, 이때 피고인 A이 사용한 증 제55호는 몰수의 대상이 된다. 그러나 증 제54, 56, 57호는 피고인 A이 이 사건 각 범행에 제공하였거나 제공하려고 하였다고 볼 증거가 없다.] 1. 추징 피고인 B: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호, 제2호 [추징금 산정 근거] 피고인 B이 별지 범죄일람표 1 기재 각 여신전문금융업법위반 범행으로 취득한 범죄수익: 2,970,800원 피고인 B이 별지 범죄일람표 2 기재 각 여신전문금융업법위반 범행으로 취득한 범죄수익: 206,950원 위 범죄수익 중 피고인 B이 피고인 A에게 송금한 돈: 670,500원 추징금: 2,507,250원(= 2,970,800원 + 206,950원 - 670,500원) 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인 B은 범행 당시 사물을 변별할 의사나 능력이 미약한 상태였다. 나. 판단 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 B은 2012. 6. 5. AP정신건강의학과의원에서 상세 불명의 불안장애 진단을 받고 우울증 치료를 받은 사실, 아버지 E은 2012. 10. 29. 국립공주병원에 찾아가 피고인 B을 다음 해 1월 입원시키기로 예약하였으나 입원시키지는 못하였고 2012. 11. 19. 피고인 B에게 내림굿을 하여 주고 법당을 차려 준 사실, 피고인 B은 2013. 2. 20. 자신이 운영하던 법당에 불을 질렀고 그로 인하여 2013. 4. 12. 현주건조물방화죄로 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고받은 사실, 피고인 B은 2013. 4. 15.부터 2013. 5. 27.까지 42일간, 2013. 9. 27.부터 2013. 11. 13.까지 47일간, 2014. 3. 26.부터 2014. 5. 28.까지 63일간 국립공주병원에 입원하여 치료를 받으면서, 편집성 정신분열병 진단을 받은 사실, 피고인 B은 2014. 3. 25. 미용사가 머리를 깎으면서 불친절하고 자신을 무시하였다는 이유로 흉기를 휴대한 채 미장원 출입문 유리에 벽돌을 던지는 범행을 저질렀고 그로 인하여 2014. 11. 7. 징역 6월 및 치료감호처분을 받은 사실, 피고인 B은 그 무렵부터 2016. 9. 16.까지 공주치료감호소에서 치료감호를 받았고, 그 이후에도 2017. 1. 24.부터 2018. 3. 26.까지 사이에 AQ병원에서 23회에 걸쳐 '상세불명의 비기질성 정신병'으로 진단 및 치료를 받았으며, 2018. 4. 19.부터 2018. 7. 5.까지 사이에 AR정신과의원에서 5회에 걸쳐 '미분화조현병'으로 진단 및 치료를 받았고, 2018. 7. 27., 2018. 8. 24., 2018. 10. 13. 3회에 걸쳐 AS병원에서 '기타 특정 인격 장애'로 진단 및 치료를 받은 사실을 각 인정할 수 있기는 하다. 그러나 치료감호소장의 정신감정 결과통보에 의하면, 피고인 B은 뇌파검사, 두부 및 흉부 방사선 검사에서 이상이 없었고, 심리검사에서 '우원증 등 사고과정에 장애가 의심되고, 아버지에 대한 뿌리 깊은 피해사고와 자신에 대한 과대평가가 있었으며, 충동의 표현을 억제하기 어렵고 좌절을 견뎌내는 능력이 제한적이며 주기적으로 분노, 적대감, 공격성을 폭발시킬 수 있다'는 결과가 나와, '과거 조현병 진단 하에 입원치료를 받았으나 당시에도 뚜렷한 정신병적 증상은 없었고 현재에도 정신병적 증상은 없는 상태로서, 조현형 성격장애(schizotypal personality disorder)'로 진단받은 사실, 감정의는 이러한 진단결과를 바탕으로, 피고인 B이 이 사건 각 범행 당시 정상적인 판단능력의 상태에 있었고, 이 사건 각 범행을 결심하고 행동으로 나아가는 과정에서도 정신병의 영향은 없었다는 의견을 제시한 사실을 각 인정할 수 있다. 이러한 사정에다가 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 피고인 B의 이 사건 각 범행 당시의 범행 준비와 수행 과정, 그 범행의 내용이나 피고인 B이 이 법정에서 보인 태도나 의사소통능력 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 보기는 어렵다. 피고인 B과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 A 가. 주장의 요지 1) 강요된 행위에 해당 피고인 A은 피고인 B으로부터 아버지인 피해자 E에게 학대받은 일 등을 듣고 피고인 B을 안타깝게 생각하던 차에, 피고인 B이 불법마사지 영업을 신고한다고 협박하고 설마 피고인 B이 자신의 아버지까지 살해하지는 않겠지 하고 생각하고는 피고인 B을 돕기 시작한 것이고, 서천 범행 현장에서 피고인 B의 H 메시지를 받고 피해자 E의 집 안으로 들어가 보니 피고인 B이 칼을 들고 피해자의 허벅지를 칼로 찔러 피가 많이 흐른 상태에서 눈에 살기를 띠고 도우라고 말하여 이에 겁을 먹고 판시와 같이 피고인 B을 도와준 것이다. 피고인 B은 서천 범행 후 '도피자금 마련을 위해 강도살인을 계속할 것이니 상대방을 쉽게 제압하는 방법, 손쉽게 범행하는 방법을 알려 주고, 용기를 낼 수 있도록 말을 해주고, 앞으로 할 일에 대하여 지시를 내리듯이 말해 달라'고 하였고, 피고인 A은 자신도 죽을지 모른다고 생각하고는 두려움에 별다른 생각 없이 생각나는 대로 도와주는 척, 알려주는 척하며 판시와 같이 피고인 B에게 H 메시지를 보낸 것이다. 따라서 판시 각 범행에 관한 피고인 A의 행위는 형법 제12조 소정의 '강요된 행위'에 해당하므로 처벌할 수 없다. 2) 서천 범행에 대한 강도살인의 범의 부존재 및 방조범 해당 피고인 A은 피고인 B의 연락을 받고 피해자 E의 집 안으로 들어가기 직전까지는 피고인 B이 아버지인 피해자 E을 살해한다는 큰일을 저지를 줄은 전혀 예상하지 못하였으므로, 피해자 E에 대한 강도살인의 범의가 없었다. 피해자 E의 집 안으로 들어가보니 상황이 너무 예상 밖이고 무서워서 피고인 B이 요구하는 대로 도와주었을 뿐이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 설사 피고인 A의 행위가 형법 제12조 소정의 '강요된 행위'에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고인 A은 서천 범행에 대하여 공동정범이 아니라 방조범에 해당할 뿐이다. 나. 판단 1) 강요된 행위에 해당된다는 주장에 관하여 가) 관련 법리 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유로운 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3306 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 서천 범행은 피고인 A이 직접 도구를 준비하고 피고인 B을 따라 범행 현장까지 가서 행위를 하였으나, 이후 범행은 피고인 A이 H 메시지를 통해서만 피고인 B에 대하여 일정한 사항을 지시하였다는 점에서 그 행위 태양이 다르므로, 서천 범행과 이후 범행을 구분하여 피고인 A의 판시 각 행위가 강요된 행위인지 판단한다. 먼저, 서천 범행과 관련된 피고인 A의 행위가 강요된 행위로서 처벌할 수 없다는 주장에 관하여 보건대, 다음과 같은 이유로 피고인 A 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인 A의 주장의 기본적인 취지는, 피고인 B이 피고인 A에게 직접적인 협박을 하면서 범행 가담을 요구한 것은 아니지만, 피고인 B의 H 메시지를 받고 피해자 E의 집 안으로 들어갔을 당시 피고인 B이 보인 살기 어린 모습에 피고인 B이 자기까지 죽일까 두려워 범행 현장에서 도와주는 척을 하였을 뿐이라는 것이다. 그러나 피고인 A은 당시 유일하게 남은 마사지사 종업원으로서 자신의 수입원이던 피고인 B을 계속 붙잡아 두고 남성 동성애자 상대 마사지업을 영위할 목적으로, 범행 전에 피고인 B에게 "너희 아버지가 친아버지가 아닌 것 같으니 죽여야 한다."는 등의 말을 하여 피고인 B의 범행을 결의하게 하고, 피고인 B에게 범행도구를 구입할 만한 곳을 알려주거나 일부 범행도구는 직접 구입하기까지 하였으며, 인터넷에서 다른 살인 범행에 관한 링크를 찾아 이를 피고인 B에게 직접 전달하거나 피고인 B에게 알려주고 서천에 내려가서 어떤 순서로 범행할 것인지를 논의하는 등의 방법으로 피고인 B과 함께 구체적인 범행 방법을 계획하였다. 피고인 B이 피해자 E의 집에 들어가 범행을 하기 전까지 피고인 A이 피고인 B에 대하여 겁을 먹었다고 볼 아무런 자료가 없다. 피고인 A이 피고인 B의 메시지에 따라 피해자 E의 집에 들어간 이후 피고인 A의 진술처럼 피고인 B의 살기 어린 모습이나 현장의 처참한 모습으로부터 피고인 B이 자신도 살해할지도 모른다는 위험을 느꼈을 수도 있다. 그러나 강제상태를 자초하였거나 미필적으로나마 예측하였다면 강요된 행위라 할 수 없는 것인데(대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1684 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2585 판결, 대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2629 판결 등 참조), 피고인 A은 서천 범행 현장에까지 자신의 범행도구를 가지고 갔고, 피고인 B이 범행을 하는 동안 집 밖에서 기다렸으며, 아래에서 보다시피 피고인 B이 피해자 E을 살해할 것임을 미필적으로나마 인식하고 함께 범행을 하였고, 그러한 이상 피고인 A이 느낀 강제상태는 피고인 A이 자초하였거나 예측한 것이라고 보아야 하므로, 피고인 A이 서천 범행에 가담한 행위를 강요된 행위라고 볼 수는 없다. 다음으로, 이후 범행과 관련된 피고인 A의 행위가 강요된 행위로서 처벌할 수 없다는 주장에 관하여 보건대, 다음과 같은 이유로 피고인 A 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 피고인 A의 기본적인 주장 취지는, 피고인 B이 자신을 죽일까 봐 어쩔 수 없이 피고인 B의 범행에 호응하는 듯한 메시지를 보냈다는 것이다. 그러나 서천 범행 직후 익산고속버스터미널 부근에 위치한 모텔에서 묵을 당시 피고인들은 서로 다른 방을 잡았고 피고인 B은 전화번호 외에 피고인 A의 주소 등 개인정보를 모르고 있었으므로, 만약 피고인 B이 두려웠다면 피고인 A으로서는 쉽사리 도망할 수 있었다. 그럼에도 피고인 A은 남성 동성애자 상대 마사지업을 계속하기 위하여 도망하지 않고 피고인 B과 함께 서울로 이동하여 피고인 B의 집에서 밤 8시경부터 12시경까지 향후의 범행계획 및 도주자금 마련방안 등에 관하여 이야기를 하였다. 피고인들은 서천 범행 다음날인 2019. 12. 29. 밤 서로 헤어진 다음에는 각자 체포되어 수사기관에서 대질조사를 받기 전까지 서로 만난 적이 없다. 피고인 B은 피고인 A이 자기에게 이름과 전화번호도 알려주지 않은 채 AT이나 H으로만 서로 연락을 주고받았다고 진술하였다(증거기록 1권 687면). 실제로 피고인 B이 체포된 이후에 피고인 A의 이름과 연락처를 제대로 알고 있지 아니하였고, 이에 수사기관은 별도의 조사를 통해 피고인 A의 인적사항을 알아낸 뒤(증거기록 1권 720~722면) 피고인 A을 긴급체포하기도 하였다. 즉 서천 범행 이후에 피고인 B이 피고인 A을 물리적으로 발견하여 살해할 만한 구체적인 위험이 없었다. 사정이 이러하다면, 피고인 A이 피고인 B으로부터 살해를 당할지도 모른다는 위협을 느꼈다고 하더라도, 이는 일시적이고 주관적인 느낌에 불과할 뿐이므로, 이를 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박이라고 평가할 수는 없다. 2) 서천 범행에 대한 강도살인의 범의 부존재 및 방조범 해당 주장에 관하여 가) 관련 법리 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다. 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었다고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 그리고 이 경우에 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있음에도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조처를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다( 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012도13173 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 공모에 의한 범죄의 공동실행은 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능한데, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위가담의 크기, 범행 지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 나) 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인들의 관계 및 서천 범행 전까지의 상황 피고인 A은 남성 동성애자들을 상대로 출장마사지 업소를 운영하던 사람이다. 피고인 A은 2018. 7.경 'C'라는 사이트에 마사지사를 구한다는 구인광고를 냈고, 피고인 B이 구인광고를 보고 피고인 A에게 일자리를 구한다며 연락을 하였다. 피고인 B은 2018. 9.경부터 본격적으로 피고인 A 밑에서 남성 동성애자들을 상대로 한 출장마사지 영업을 하기 시작하였다. 피고인 A은 개인샵을 해야 돈을 더 벌 수 있다고 말을 하며 방을 얻게 하였고, 이에 피고인 B은 2018. 10.경 서울 서초구 D 원룸을 얻어 마사지 영업을 시작하였다. 피고인들은 그전까지는 휴대전화 메신저로만 서로 연락을 주고받다가, 그 무렵 처음 실제로 대면하였다. 피고인 B은 그 무렵부터 피고인 A에게 어렸을 때 아버지인 피해자 E에게 성적으로 학대를 당했던 일, 부모님이 이혼한 후에 어머니와 함께 살면서 어머니가 다른 남자와 성관계를 갖는 것을 목격했던 일 등의 고민을 털어놓기 시작하였다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 아버지에 대한 불만을 들은 후 "친아버지가 아닌 것 같다, 나라면 아버지를 죽였을 것이다."라는 취지의 말을 여러 차례 하였고, 나아가서는 피고인 B의 친아버지는 피고인 B이 어릴 때 사망하였고 피고인 B의 친아버지가 아닌 피해자 E이 아버지인 양 행세하며 지금까지 살아왔던 것이기 때문에 '집사'에 불과한 피해자 E을 죽여야 한다는 허무맹랑한 이야기에까지 동조하면서 피고인 B의 피해자 E에 대한 반감을 키우고 피고인 B으로 하여금 피해자 E을 살해하도록 부추겼다. 그와 아울러 피고인 A은 피고인 B에게 피해자 E의 재산이 얼마나 되는지 물어보며 피해자 E의 재산을 강취하여 이를 나누어 가질 것을 논의하기까지 하였다. 피고인 A은 피고인 B에게 살인 방법 전문 기술을 가지고 있는 전문 킬러행세를 하면서, 인터넷으로 'F 사건'이나 'G 사건' 등을 검색한 뒤 이러한 사건들이 나와 있는 인터넷 사이트 링크를 H 메시지로 보내주었다. 피고인 B이 구체적인 살인 및 사체처리 방법을 묻자, 피고인 A은 사시미(회칼, 피고인들이 사용한 단어에 따라 그냥 '사시미'라고 쓴다. 이하 같다)로 허벅지를 쑤시고, 사체는 토막을 내서 사시미로 살점을 베어내서 변기에 버리고, 뼈는 끓여서 버리자는 등의 답변을 하였다. 피고인들은 서천 범행 약 일주일 전부터 범행도구를 준비하였는데, 주로 피고인 A이 범행도구로 사용할 물품을 인터넷 사이트에서 찾은 뒤 그 링크를 피고인 B에게 H 메시지로 보내주었다. 피고인 B은 이를 보고 회칼, 망치, 청테이프, 톱, 수술용 장갑 등을 구입하였고, 피고인 A 스스로도 고문에 사용할 목적으로 고추냉이 가루를, 시체를 토막내어 유기할 목적으로 전지가위를 구입하는 등 범행에 필요한 물품들을 구입하였다. 서천 범행 당일의 상황 피고인들은 갑자기 찾아가면 피해자 E이 의심할지 모른다고 생각하고는 피해자 E의 집에 금요일인 2018. 12. 28. 가기로 하였다. 피고인 B이 2018. 12. 28. 낮 피씨방에서 아르바이트를 하는 관계로, 피고인 A은 15:30경 먼저 피고인 B의 원룸으로가 피고인 B을 기다렸다. 피고인 B은 당초 약속한 16:20경보다 30분가량 늦은 16:55경 귀가하였고, 이후 피고인들은 함께 강남고속버스터미널로 이동한 뒤 서천으로 출발하였다(피고인 B은 서천으로 떠나기 전에 범행 예행연습을 하였다고 진술하고 있고, 피고인 A은 예행연습을 하기로 하였으나 피고인 B이 늦게 온 관계로 예행연습을 하지 못하고 서천으로 출발하였다고 진술하고 있다. 예행연습을 하였는지 여부가 범죄 성립에 직접적인 영향을 미치지 않으므로, 이를 따로 판단하지 않는다). 피고인들은 피해자 E의 집에 도착하여, 피고인 B이 먼저 집 안에 들어간 뒤 H 메신저로 연락하면 피고인 A도 들어가기로 하였다. 피고인 B은 먼저 집 안으로 들어가 판시 '서천 범행' 제3항 범죄사실 기재와 같이 회칼로 자고 있던 피해자 E을 찌르고 망치로 피해자 E의 머리를 때려 피해자 E을 제압하고, 청테이프로 피해자 E을 결박한 뒤, 피고인 A에게 H 메시지를 보냈다. 피고인 A은 머뭇거리다 조금 늦게 집 안으로 들어갔고, 처음에는 약간 말리러 오는 제스처를 취하였다가 어차피 죽었으나 할 수 없다는 식으로 다시 자세를 취하고는, 피고인 B이 피해자 E에 대한 고문을 쉽게 할 수 있도록 피고인 B과 함께 방바닥에 쓰러져 있던 피해자 E을 매트 위로 옮겼다. 피고인 A은 피고인 B의 요청에 따라 피고인 B에게 가지고 간 고추냉이 가루를 넘겨주었고, 피고인 B은 이를 주전자에 넣고 물과 섞은 다음 그 물을 피해자 E의 얼굴에 부었다. 이후 피고인 B이 피해자 E의 옆구리를 발로 차면서 '너도 차보라'고 하자 피고인 A도 피해자 E의 옆구리를 4~5회 발로 걷어찼다. 이후 피고인 B은 밧줄로 피고인 E의 목을 졸랐고, 피해자 E은 비구폐쇄성 질식 등으로 사망하였다. 이후 피고인 A은 범행에 사용된 회칼을 주방 싱크대 밑으로 밀어 넣어 숨겼다. 피고인들은 냄새를 없애기 위하여 함께 피해자 E의 시체 주변에 케첩과 마요네즈를 뿌렸다. 피고인 A은 피고인 B과 함께 방바닥에 있는 핏자국이나 발자국 같은 흔적을 지우고, 피해자 E의 집에서 나올 때 현관문 열쇠를 잠갔으며, 피 묻은 옷이나 신발 등을 피해자 E의 집 근처 농수로에 버렸다. 피고인들은 다음날인 2018. 12. 29. 03:00경 피해자 E의 집에서 나와 택시를 타고 익산고속버스터미널로 가서 부근 모텔에 들어가 하룻밤을 머물렀다. 피고인들은 15:00경 익산고속버스터미널로 가 고속버스를 타고 서울로 이동한 후 20:00경 피고인 B의 집으로 갔고, 그곳에서 3~4시간 정도 대화를 나누다가 피고인 A은 24:00경 피고인 B의 집을 나와 귀가하였다. 피해자 E 명의 신용카드의 부정 사용과 사기 범행 피고인들이 피해자 E을 살해하고 피해자 E 명의의 M 신용카드 한 장을 강취한 이후에도, 피고인 A은 다음과 같은 H 문자메시지를 주고받아 피고인 B에게 강취한 카드로 귀금속이나 문화상품권을 구입해서 다른 곳에 팔아 현금화하되, 귀금속을 살 때 한 곳에서 사지 말고, 천안이나 서울 등지에서 사서, 서울 종로 부근의 귀금속거리에서 이를 판매하라는 취지의 구체적인 지시를 하였고, 피고인 B은 피고인 A이 알려준 방법에 따라 귀금속을 구입한 뒤 이를 현금화하여 그중 절반인 670,500원을 피고인 A에게 송금하였다. 다) 구체적 판단 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 먼저 강도살인 범행의 범의와 관련하여, 피고인 A이 내심으로는 피고인 B이 설마 진짜 아버지를 죽이겠냐고 의심했을 수는 있으나, 피고인 A이 피고인 B이 막연하게만 가지고 있던 피해자 E에 대한 불만을 구체적인 살인의 결의로 발전시키고, 피고인 B이 살인을 계획하기 시작할 무렵부터 살인 방법을 알려주고 범행도구를 함께 준비한 뒤, 범행도구를 들고 함께 현장까지 간 이상, 피고인 B이 피해자 E을 살해할 수도 있다는 미필적인 인식은 가지고 있었다고밖에 볼 수 없다. 다음으로 강도살인 범행의 정범성에 관하여 보면, 피고인 A은 피고인 B이 처음부터 가지고 있던 구체적인 살인 계획을 단순히 도와준 정도가 아니라, 피고인 B을 말로 부추기거나 구체적인 범행 방법을 알려주면서 사실상 그 실질적인 범행 결의를 하게 한 것이고, 피고인 B이 잘 모르고 있던 살인 방법을 알려주고 살인 도구의 구입처까지 알려주면서 몇 가지 도구는 자기가 직접 구입까지 하였다. 피고인 A의 행위가 없었더라면 피고인 B의 피해자 E에 대한 강도살인이 불가능하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인 A은 강도살인 범행에 대하여 본질적인 기여를 통하여 기능적 행위지배를 하였으므로 공동정범으로서의 죄책을 진다. 마지막으로 피해자 E 명의 신용카드 관련 범행의 정범성에 관하여 보면, 피고인 A은 그 구체적인 사용방법을 피고인 B에게 알려주고, 피고인 B이 그에 따라 취득한 수익 중 절반을 송금받았다. 따라서 피고인 A은 피해자 E 명의 신용카드 관련 범행에 대하여 본질적인 기여를 통하여 기능적 행위지배를 하였으므로 공동점범으로서의 죄책을 진다. 피고인 A과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 무기징역 사형은 인간의 생명을 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 누구라도 그것이 정당하다고 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 따라서 사형의 선고 여부를 결정함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있음이 밝혀진 경우에 한하여 비로소 사형을 선고할 수 있다(대법원 2016. 2. 19. 선고 2015도12980 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 우선 피고인 B에게는 유리하게 고려할 만한 사정으로, 피고인 B은 1987년 전 배우자와의 사이에 소생 1명씩을 두고 재혼한 부모 사이에서 첫째로 태어났고, 초등학교 때까지 성적은 중간 정도였고 다른 친구들과 다투는 모습을 보이긴 하였으나 충동조절이 되지 않는 모습을 보이지는 않은 점, 중학교 1학년 때 부모가 이혼하면서 피고인 B은 어머니와 함께 생활하길 원하였으나 어머니가 전 남편과의 아들을 돌보아야 한다고 하여 피고인 B의 양육을 아버지와 할머니에게 맡겼고, 그로 인하여 피고인 B은 어머니가 자신을 버렸다는 생각을 가지게 되었으며, 스트레스를 심하게 받으면 통제불능으로 흥분하고 아버지에게도 이혼한 것에 대해 욕설하는 모습을 보이기 시작한 점, 피고인 B은 고등학교 때 친구가 뒤통수를 쳤다는 이유로 과도하게 흥분하여 급식판을 집어던지고 그 친구와 말리던 친구들 및 선생님까지 때리는 사고를 일으키고, 아버지가 사용하는 노트북 컴퓨터에 물을 부어놓기도 하였으며, 이후 피고인 B은 어떠니 집과 아버지 집을 오가며 생활하였는데, 어머니가 데리고 있다가 싫증이 나면 아버지한테 보내고, 아버지가 싫증이 나면 어머니에게 보낸다고 느끼게 된 점, 피고인 B은 2005년 AV대학교 경찰학과에 진학하였는데, 대학축제 때 주변의 많은 사람과 축제와 왔던 연예인까지 말렸음에도 과도하게 흥분하여 정신을 잃을 정도로 친구들과 큰 싸움을 벌였고, 유도부에서 운동하다가 팔을 골절당하는 상처를 입고 입원치료를 받았으며, 그 뒤로 친구와 제대로 사귀지 못하고 주로 운동하거나 티브이나 컴퓨터를 보면서 소일하게 된 점, 피고인 B은 2006년 어머니와 점쟁이 지인이 '귀신이 붙은 것 같으니 천도제를 올려야 한다'고 하여 3차례 천도제를 지내기도 한 점, 피고인 B은 2008년 군 제대 후 대학을 자퇴하고 2009년부터 2011년까지 서울 고모집에 가서 커피숍 아르바이트를 하면서 생활하였는데, 이에 적응하지 못하고 2011. 3.경 다시 아버지 집으로 내려왔고, 이후 어머니 의사에 따라 2011. 11. 19.경 내림굿을 받고 법당을 차려 무당일을 한 점, 그 후 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 두 건의 범죄를 저지르고 심신미약을 인정받아 형이 감경되고 치료감호가 선고되기도 하였고, 여러 차례에 걸쳐 국립공주병원에 입원하여 정신분열병 진단을 받아 치료를 받기도 한 점, 이상과 같이 부모가 이혼한 중학교 1학년 14세 때부터 만 32세가 될 때까지 피고인 B에게는 결손가정으로 인한 애정결핍과 그로 인한 정신장애 등이 생겼음에도 가족들의 관심 부족으로 제대로 해소되지 못하고 쌓여만 갔고, 여기에다가 공범인 피고인 A도 가세하여 '피해자 E과 애미년, 고모년 등 집사 가족이 자신의 원래 친부모를 죽이고 재산을 독차지한 후 부모 행세를 한 것'이라는 의심을 지지하여 주자, 피고인 B은 포항교도소에서 출소한 2018. 7. 16.부터 불과 5개월여 만에 자신의 친아버지인 피해자 E을 살해하는 서천 범행을 저지르게 된 점, 피고인 B은 2018. 12. 29. 피고인 A에게 익산시 소재 모텔에 설치된 씨씨티비를 보고는 '찝찝하고 불안하다'는 내용으로, '피해자 E의 디엔에이를 채취하여 검사를 의뢰해 볼 것 그랬나'라고 하면서 자신이 잘못한 것인지 의심을 표하는 내용으로, '어머니에 대한 살인은 피고인 A이 대신해주면 안되냐'고 묻는 내용으로 각 H 문자메시지를 보냈고, 그 이후에도 자신이 잘못 생각하고 아버지를 살해한 것이 아닌가 의심하다가 곧 친아버지도 아니니 잘 죽였다고 합리화하는 H 문자메시지를 수회 보내기도 하여, 서천 범행을 후회하는 듯한 태도를 보이기도 한 점, ⑩ 서천 범행 이후의 범행도 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A에게 거듭거듭 여러 가지를 확인한 후 개시하고도 판시와 같이 범행을 수회 실패하였고, 이후 수중에 가진 돈이 거의 다 떨어져 가고 수사망이 좁혀 오는 상황에서 81세의 노부부를 살해하고 강도 범행을 저지르게 된 것이어서, 그 범행 수단과 방법의 잔인함과 포악함이 피고인 B의 본성의 발현이라고 곧바로 단정하기는 어려운 점, ⑪ 제반 사정에 비추어 약물치료 등으로 적절하게 치료받고 제대로 교육받는다면 피고인 B이 갱생할 수도 있다는 희망을 쉽사리 배제할 수는 없는 점 등이 있음을 알 수 있다. 한편, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B에 대한 비난가능성이 높아서 엄벌이 불가피하다고 볼 수 있는 사정으로, 이 사건 범행 당시 피고인은 조현형 성격장애가 있었으나 그 성격장애로 심신미약 상태에 이르지는 않았으며, 특히 범행 당시 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력은 정상범주 내에 있었던 점, 피고인 B은 불과 약 일주일 사이에 무고한 세 명의 생명을 순식간에 앗아가 버렸는데, 특히 피해자 E은 다른 사람도 아닌 자신의 친아들에 의하여 살해당하는 일반적인 사람으로서는 상상하기조차 어려운 비참한 최후를 맞이하였고, 피해자 AB, AC은 자신들이 누구에 의하여 무슨 이유로 살해당하는지도 모른 채 허망하게 목숨을 잃고 만 점, 피고인 B은 미리 피고인 A과 피해자 E을 살해하는 범행을 계획한 다음 그 계획에 따라 범행을 저지른 점, 피고인 B의 피해자 E에 대한 살인 범행은 수차례 회칼로 찌르고 망치로 머리를 가격하고 줄로 목을 조르는 방법으로, 피해자 AB, AC에 대한 살인 범행은 수회 회칼로 찌르는 방법으로 각 저지른 것이어서, 그 수단과 방법이 잔인한 점, 피고인 B은 그 외에도 단지 도피자금을 마련한다는 이유를 내세우며 마사지업소 종업원들을 살해하려다가 미수에 그치거나, 살인을 예비하기까지 하여, 최초 범행을 시작하고 검거되기까지 약 열흘 동안 다른 인간의 생명에 대하여 최소한의 존중조차 보이지 않는 태도를 보인 점, 피고인 B이 피해자들 및 유족들에 대하여 피해 회복이나 사죄를 위한 진지한 노력을 한 사정도 전혀 나타나지 않은 점이 있음을 알 수 있다. 이상과 같은 양형의 조건이 되는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 B의 성장과정, 가족관계, 피해자 E과의 관계와 범행동기, 정신병 병력과 치료의 경위, 재범의 우려 등에서 참작할 만한 정상이 있으므로, 이 사건에서는 피고인 B에 대한 사형의 선고가 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다. 이상의 이유로 법정형인 사형 또는 무기징역형 중 무기징역형을 처단형으로 정한다. 나. 양형기준의 미적용 각 살인예비죄, 각 여신전문금융업법위반죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄가 서로 실체적 경합범 관계에 있으므로, 이 사건에는 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만 양형기준이 설정된 범죄에 관한 양형기준을 참고하면 다음과 같다. 1) 피해자 E에 대한 강도살인죄 [유형의 결정] 살인범죄 > 중대범죄 결합 살인(제4유형) [특별양형인자] 계획적 살인 범행, 잔혹한 범행수법, 존속인 피해자(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 25년~무기이상(특별가중영역) 2) 피해자 AB, AC에 대한 각 강도살인죄 [유형의 결정] 살인범죄 > 중대범죄 결합 살인(제4유형) [특별양형인자] 계획적 살인 범행, 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 25년~무기 이상(특별가중영역) 3) 강도살인미수죄 [유형의 결정] 살인범죄 > 중대범죄 결합 살인(제4유형) [특별양형인자] 계획적 살인 범행(가중요소), 경미한 상해·상해 없음(감경요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 6년 8월~20년 이상(기본영역. 강도살인죄 기본영역의 형량범위는 징역 20년~무기이나, 살인미수범죄의 권고 형량범위는 살인범죄 형량범위의 하한을 1/3로, 상한을 2/3로 각 감경하여 적용하되, '무기'는 '20년 이상'으로 감경하여 적용) 4) 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 6월~1년 6월(기본영역) 5) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 25년~무기이상(기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산) 6) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 무기징역(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한 및 하한이 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한 및 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 무기징역 앞서 법정형 중 무기징역형을 선택한 이유에서 본 바와 같은 이유로 피고인 B에 대하여 무기징역형을 선고형으로 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년~50년 나. 양형기준의 미적용 각 여신전문금융업법위반죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 각 강도살인방조죄, 강도살인미수방조죄는 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 이들 범죄와 양형기준이 설정된 범죄가 서로 실체적 경합범 관계에 있으므로, 이 사건에는 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만 양형기준이 설정된 범죄에 관한 양형기준을 참고하면 다음과 같다. 1) 강도살인죄 [유형의 결정] 살인범죄 > 중대범죄 결합 살인(제4유형) [특별양형인자] 범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우, 미필적 살인의 고의(감경요소), 계획적 살인 범행, 잔혹한 범행수법(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 20년~무기징역(기본영역) 2) 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 6월~1년 6월(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 20년~무기징역(기본범죄인 강도살인죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄인 사기죄의 형량범위 상한의 1/2을 각 합산) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 20년~50년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 30년 인간의 생명은 우리 사회의 법이 수호하는 최고의 법익이자 가장 존엄한 가치로서 이를 침해하는 행위는 그 이유를 불문하고 절대 용인될 수 없는 중대한 범죄이다. 피고인 A은 피고인 B이 정신과 치료를 받고 있음을 잘 알면서도 피고인 B에게 범행 수단과 범행 방법을 알려주고 범행 의사를 강화하였고 자신도 범행도구를 마련하고 범죄현장까지 동행하며 실행행위까지 분담함으로써 피해자 E에 대한 강도살인 범행을 공동으로 저질렀고, 서천 범행 이후의 범행에 관하여도 피고인 B이 무서웠고 피고인 B이 자수의 의사를 드물지만 때때로 내비치기도 하였으므로 피고인 A으로서는 피고인 B의 추가 범행을 단념케 하거나 피고인 B의 추가 범행에서 이탈할 수 있었음에도, 도무지 알 수 없는 이유로 피고인 B에게 계속하여 '킬수를 늘려라. 그렇지 않으면 인생을 찐다로 살게 된다' 등으로 말하여 피고인 B의 추가 범행 의사를 지지·강화하는 것을 선택함으로써 추가로 두 명의 피해자가 살해되고, 또 다른 한 명의 피해자가 강도살인미수의 범행을 당하는 결과를 야기하였다. 피고인 A의 행위로 인하여 야기된 결과가 너무나 참혹하므로, 피고인 A도 그에 상응하는 대가를 치르는 것은 불가피하다. 다만 피고인 A은 피고인 B에 비하여 실제 범행에 가담한 정도가 약하고, 피고인 A 이 피해자들의 사망을 직접적으로 야기하는 행위는 하지 아니한 점, 피고인 A이 피고인 B과 함께 피해자 E에 대한 강도살인 범행을 계획하기는 하였지만, 피고인 A은 피해자 E의 사망이라는 결과를 구체적이고 확정적으로 의욕했던 것으로까지 보이지는 않고 이를 미필적으로 인식한 것에 그쳤던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 서천 범행 이후의 범행에 관하여는 방조범의 죄책을 지는 점 등을 피고인 A에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 징역 30년을 선고형으로 정한다. 무죄부분 - 피고인 1. 이 부분 공소사실 가. 2019. 1. 2.경 피해자 S에 대한 살인예비 범행 피고인들은 판시 범죄사실과 같이 E을 살해한 후, 2018. 12. 29. 20:00경부터 같은 날 24:00경까지 서울 서초구 D 원룸 I호에 있는 피고인 B의 집에서 향후 범행계획 및 도주자금 마련방안에 관하여 논의하였고, 그 자리에서 피고인 A은 피고인 B에게 "앞으로도 계속 찐따 같이 살 것이냐, 서천에서 한 번 강도살인을 했으니 앞으로도 계속 강도살인 범행을 해라.", "에미년(피고인 B의 어머니를 지칭), 1인 마사지샵 여성종업원, 손쉽게 제압할 수 있는 사람들을 상대로 범행을 하여 돈을 모은 후, 너희 고모를 비롯한 가족들을 죽여라."라고 말하면서 앞으로 계속 강도살인 범행을 하여 도주자금을 마련하자는 취지로 제안하였고, 피고인 B은 위와 같은 제안에 응하여 피고인들은 1인 마사지샵의 여성종업원 또는 손쉽게 제압 가능한 노약자 등을 살해하고 이들로부터 금품을 강취하기로 공모하였다. 피고인 A은 2018. 12. 30.경, 2018. 12. 31경 및 2019. 1. 1.경 수회에 걸쳐 피고인 B에게 H 메시지를 보내 강도살인 범행을 신속하게 재개할 것을 요구하는 한편, 2019. 1. 2. 13:35경 피고인 B에게 H 메시지로 마사지샵·왁싱샵을 검색할 수 있는 인터넷 사이트인 'R'의 주소 링크를 보내주면서 위 사이트에서 범행대상을 물색하여 강도살인 범행을 계속할 것을 지시하였다. 위와 같은 공모 및 범행계획에 따라, 피고인 B은 위 'R'에서 범행대상을 물색하여 피해자 S(여, 45세)이 운영하는 'T' 마사지샵을 범행대상으로 정한 후, 2019. 1. 2. 18:41경 피해자에게 연락하여 같은 날 22:00경으로 마사지 예약을 하고, 그 예약사실을 피고인 A에게 H 메시지로 보고하였다. 피고인 B은 2019. 1. 2. 22:10경 범행에 사용할 회칼, 망치, 청테이프, 장갑 등이 들어있는 가방을 소지하고 서울 서초구 U오피스텔 V호에 있는 'T' 마사지샵에 들어가 피해자와 대화를 하면서 동정을 살폈으나, 그곳의 공간이 협소한 관계로 피해자를 제압하기 어렵다고 판단하여 실행에 착수하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 살해할 목적으로 예비하였다. 나. 2019. 1. 3.경 피해자 W에 대한 강도살인미수 범행 피고인 A은 피고인 B으로부터 가항 기재와 같이 범행에 실패한 사실을 보고받고, 2019. 1. 3. 05:00경 피고인 B에게 H 메시지를 보내 1인 마사지샵에 들어가 여성종업원을 향하여 호신용 스프레이를 뿌린 후 주먹으로 여성종업원의 얼굴을 때리고 칼로 위협하면서 청테이프로 여성종업원을 결박하여 금품을 빼앗은 후 범행 은폐를 위해 여성종업원을 살해할 것을 제안하였고, 피고인 B은 그 제안에 응하여 피고인들은 1인 마사지샵의 여성종업원을 살해하고 금품을 강취하기로 공모하였다. 위와 같은 공모 및 범행계획에 따라, 피고인 B은 'R' 사이트에서 범행대상을 물색하여 피해자 W(여, 28세)가 운영하는 'Y'을 범행대상으로 정한 후, 2019. 1. 3. 09:54경 피해자에게 연락하여 같은 날 22:00경으로 예약을 하고, 그 예약사실을 피고인 A에게 H 메시지로 보고하였다. 피고인 B은 2019. 1. 3. 14:13경 범행에 사용할 회칼, 호신용 스프레이, 청테이프, 장갑 등이 들어있는 가방을 소지하고 서울 강남구 2오피스텔 AA호에 있는 'Y'에 들어가 피해자의 얼굴을 향하여 호신용 스프레이를 수회 뿌린 뒤 주먹으로 피해자의 배 부위를 1회 때리고 피해자로부터 시가를 알 수 없는 갤럭시S8 휴대전화 1대를 빼앗은 후 손으로 피해자의 뺨을 수회 때리고 계속하여 미리 준비하여 소지하고 있던 회칼로 피해자를 찔러 살해하려고 하였으나 피해자가 현관문을 열고 도주하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 강취하고 피해자를 살해하려고 하였으나 범행이 미수에 그쳤다. 다. 2019. 1. 5.경 피해자 AB, 피해자 AC에 대한 강도살인 범행 피고인 B은 나항 기재와 같이 범행에 실패한 후 인천으로 이동하여 강도살인 범행을 계속하라는 피고인 A의 지시에 따라 2019. 1. 3.경 인천으로 이동하였고, 2019. 1. 4.경 범행도구가 들어있는 가방을 들고 인천 미추홀구 AD동 일대를 돌아다니면서 범행대상을 물색하였으나 범행대상을 찾지 못하여 결국 실행에 착수하지 못하였다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 위와 같이 범행에 실패하였다는 보고를 받은 후 2019. 1. 5. 04:00경 피고인 B에게 H 메시지를 보내 자신의 지시에 따르지 않았기 때문에 범행에 실패하게 된 것이라는 취지로 피고인 B을 질책하면서 피고인 B에게 특정 오피스텔이나 빌라 앞에 기다리고 있다가 여성 또는 노인이 나오면 바로 강도살인 범행을 개시하라고 요구하였고, 복면강도가 흉기로 편의점 이성종업원을 위협하여 범행에 성공하였다는 내용의 인터넷 언론기사 주소 링크를 보내주면서 회칼을 이용하여 범행을 하면 쉽게 범행에 성공할 수 있다고 알려주었다. 피고인 A은 2019. 1. 5. 13:00경 피고인 B에게 여성 또는 노인을 범행대상으로 삼아 회칼로 찔러 죽이고 금품을 강취하라는 H 메시지를 재차 보냈고, 피고인 B은 이에 응하여 위와 같은 공모 및 범행계획에 따라 같은 날 14:00경 묵고 있던 모텔에서 나와 회칼 등 범행도구가 들어있는 가방을 들고 인천 미추홀구 AD동 주택가 일대를 돌아다니면서 범행대상을 물색하였다. 피고인 B은 2019. 1. 5. 16:43경 인천 미추홀구 AE빌라 AF호에 있는 피해자 AB(남, 81세)과 피해자 AC(여, 81세)의 집 앞 노상에 이르러 그곳에서 스트레칭을 하고 집으로 들어가려는 피해자 AB을 발견한 후 위 피해자를 상대로 강도살인 범행을 하기로 마음먹고, 위 피해자를 뒤따라 피해자들의 집 안까지 들어간 후 소지하고 있던 회칼을 위 피해자의 목에 들이대고 위 피해자에게 "카드 비번, 돈 될 만한 것 어디 있냐, 지갑은 어디 있냐"라고 물어보았으나 피해자가 카드 비밀번호를 말해 주지 않자 회칼로 위 피해자의 왼쪽 허벅지 부위를 2회 찔러 위 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 손으로 위 피해자의 입을 막고 다시 "카드 비번, 지갑, 돈, 귀금속 어디 있냐"라고 물어보았으나 위 피해자가 대답을 하지 않자 회칼로 위 피해자의 가슴 부위를 수회 찔러 위 피해자로 하여금 그 자리에서 가슴 부위 자창으로 사망하게 한 후, 위 피해자가 착용하고 있던 18K 반지 1개 및 시계 1개를 빼앗아 자신의 점퍼 주머니 안에 넣고 안방에서 빼앗을 금품을 물색하던 중 작은방에 있던 피해자 AC이 나오는 것을 발견하고 회칼로 위 피해자의 배 부위를 1회 찔렀으나 위 피해자가 넘어지면서 손으로 회칼을 잡고 놓아 주지 않자 위 피해자의 배에 꽂혀 있는 회칼을 비틀어 돌리고 주먹으로 위 피해자의 얼굴 부위를 수회 때리고 주변에 놓여 있던 도자기를 들고 위 피해자의 얼굴 및 귀 부위를 수회 내리쳐 위 피해자의 배에 꽂혀 있던 회칼을 뽑은 후 계속하여 회칼로 위 피해자의 배, 옆구리 등을 수회 찔러 위 피해자로 하여금 그 자리에서 오른 아래팔 부위 자창 등으로 사망하게 하고, 그때 작은방 안에 있던 피해자들의 개가 짖자 그 개를 회칼로 찔러 죽인 후 다시 빼앗을 금품을 물색하다가 안방에 있는 피해자 AB의 지갑 안에 들어 있던 위 피해자 명의의 IBK기업카드, AG카드, AH카드, M카드, AI카드 등 카드 5장, 피해자 AC 명의의 AH카드, M카드 등 카드 2장, 피해자 AB의 운전면허증, 피해자 AC의 주민등록증, 도장 2개, 현금 75,000원 등을 빼앗고, 계속하여 작은방 서랍 안에 들어있던 14K 반지 1개를 빼앗았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 살해하고, 피해자들의 재물을 강취하였다. 라. 2019. 1. 6.경 피해자 AJ에 대한 살인예비 범행 피고인 B은 다항 기재와 같이 범행한 후 피고인 A으로부터 H 메시지를 통해 부산으로 이동하여 강도살인 범행을 계속하라는 내용의 지시를 받고 2019. 1. 5. 19:35경 광명시에 있는 광명역에서 부산행 KTX열차에 탑승하여 부산으로 이동하였고, 같은 날 부산 동구 AW에 있는 AM모텔 I호에 투숙하였다. 피고인 A은 2019. 1. 6. 10:30경 피고인 B에게 "오늘부터는 5킬(5명의 사람을 살해하는 것을 지칭) 목표, 마사지부터 조지고, 그 다음 노인, 아가씨든, 아줌마는 무한으로 킬해라, 오늘만 5킬을 해라."라는 내용의 H 메시지를 보내 피고인 B에게 강도살인 범행을 계속할 것을 요구하는 한편, 같은 날 13:23경 피고인 B으로부터 'R' 사이트의 주소 링크를 다시 보내달라는 부탁을 받고 위 사이트의 주소 링크와 함께 위 사이트에서 범행대상을 물색하여 강도살인 범행을 계속하라는 H 메시지를 보냈다. 위와 같은 공모 및 범행계획에 따라, 피고인 B은 'R'에서 범행대상을 물색하여 피해자 AJ(여, 49세)가 마사지사로 근무하고 있는 'AK'를 범행대상으로 정한 후, 2019. 1. 6. 13:41경 피해자에게 연락하여 같은 날 18:00경으로 마사지 예약을 하였다. 피고인 B은 2019. 1. 6. 16:10경 회칼, 망치, 청테이프, 장갑 등이 들어있는 가방을 소지하고 범행장소인 부산 부산진구 AL에 있는 위 마사지 업소 주변을 미리 살펴보기 위하여 투숙하고 있던 AM모텔 I호에서 나가던 중 경찰관들에게 긴급체포 되는 바람에 실행에 착수하지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 살해할 목적으로 예비하였다. 2. 피고인 A과 변호인의 주장 피고인 A은 피고인 B이 이전처럼 '지시를 하여 달라, 용기를 줄 수 있는 말을 해 달라, 범행 방법 등을 알려달라'고 부탁하여 이에 호응하여 도와주는 척하고 실현가능성 없는 목표를 부풀리고 과장하여 말한 것에 불과하므로, 피고인 A의 서천 이후 범행에 대한 행위는 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다. 한편 예비의 방조는 처벌하지 않으므로, 피고인 A에 대한 공소사실 중 각 살인예비의 점에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 3. 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 한편, 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 이상과 같이 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 B에게 범행을 지시하거나 방법을 알려주는 내용의 H 메시지를 보낸 사실이 인정되기는 한다. 그러나 한편, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A과 피고인 B은 피해자 E에 대한 강도살인 범행 후 2018. 12. 29. 오전 같은 모텔에 묵으면서도 같은 방을 사용하지 않았다. 피고인 B이 H 메시지로 '형님, 일단 방으로 오셔요. 회의좀. 주무시는가요?'라는 물었으나, 피고인 A은 피고인 B의 방으로 가지 않았다. 피고인 B은 2018. 12. 29. 13:05 무렵 H 메시지를 통하여 '형님, 어차피 일은 시작됐고 서로 신뢰하에 이런 엄청난 짓을 하는 건데요.'라고 범죄공동체임을 표하고, '피씨방은 관둬야 할 듯. 마사지도. 작업 고모년, 에미년, 고모년까지 처리하면 조용할 듯. 왜냐 연결고리가 끊어지는 셈이니깐요.'라고 향후 계획을 말하면서, 피고인 A에게 '근데 고모년은 그렇다 쳐도 애미년은 열쇠도 있겠다. 식은 죽 먹긴데 애미년만 형님이 처리하여 주면 안될까요?'라는 요청하였으나, 피고인 A은 이를 거절하였다. 피고인 B은 2018. 12. 29. 13:37경 피고인 A에게 '못 믿는 건 아니지만 애미년 다음 고모년? 그 다음은요? 작업 안하고요? 그 새끼 죽이고 개운하긴 한데 그닥 활활 타오르는 뭔가는 없네요? 애미년 약먹이고 본디지 해도 되나요?'라고 H 메시지를 보내, 계속하여 범행을 저지르자고 하였다. 피고인들은 2018. 12. 29. 20:00부터 24:00경까지 서울 AX 피고인 B의 집에서 향후의 대책을 논의하였는데, 피고인 A은 '너랑 같이 하는 것은 오히려 나혼자 하는 것만 못하고 손해인 것 같다. 이제부터는 따로따로 하자. H 메시지를 통해 지시나 정보를 줄테니 니가 혼자서 범행하는 것으로 하자'는 취지로 말하였고, 피고인 B은 '어차피 시작한 건데, 제가 힘이 될 수 있는 말을 많이 해달라. 사기와 용기를 북돋을 수 있는 말을 많이 해달라. 중심 흔들리지 않게 잘 하게끔 잡아달라. 이전처럼 조언을 해달라'는 식으로 말하였다. 피고인들은 2018. 12. 29. 밤 피고인 B의 집에서 만난 이후로는 서로 만나지 않았고 H 메시지만을 주고받았다. 그 후로 피고인들이 주고받은 H 메시지 중 중요한 부분만 발췌하여 보면 다음과 같다. 피고인들이 주고받은 H 메시지의 주된 취지는, 처음에는 피고인 B의 보호책으로 돈이 필요한데, 그를 위해 피고인 B이 단독으로 강도살인 범행을 실행하고, 피고인 A은 뒤에서 망을 보거나 뒤처리법을 알려주는 등으로 피고인 B의 범행을 돕는다는 것이다. 이후에는 피고인 B이 강도살인 범행을 계속하기로 한 상태에서 피고인 A은 판시 공소사실과 같이, 범행 수단의 준비, 범행 대상과 범행 수법의 선택 등에 관하여 일반적인 사항을 조언하여 주고(범행 대상을 특정인 누구로 하고, 범행 수법을 특정한 방법으로 하라는 등으로 구체적인 지시를 한 것은 아니다), 피고인 B이 낙담할 때 사기와 용기를 북돋아 주며, 피고인 B의 말에 호응하고, 피고인 B의 강도살인 범행의 결의를 강화하는 내용으로 H 메시지를 보냈다. 피고인 A은 피고인 B에게 이 부분 공소사실 기재의 범행을 하는 데 필요한 물질적인 도움을 준 바는 전혀 없고, 피고인 B이 피해자 AB, AC에 대한 강도살인 범행으로 취득한 수익을 배분받은 바도 전혀 없다. 2) 구체적인 판단 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A에게 이 부분 공소사실 기재의 강도살인 범행을 자기의 범행으로 실행할 만한 동기를 찾아볼 수 없는 점, 피고인 A은 마사지업체 업주로서 종업원이던 피고인 B에게 자신이 큰 범행을 저지를 수 있는 사람인 것처럼 허세를 부리다가 종전과 마찬가지로 과격하게 부풀려 말하는 것을 지속하였을 수도 보이는 점, 피고인 A이 피고인 B에게 보낸 H 메시지의 주된 취지는, 피고인 A 자신이 목적하는 특정한 범행을 구체적인 방법으로 저지르라는 것이기보다는, 피고인 B의 입장에서는 강도살인을 많이 저질러 더 큰 중죄인이 되고 아울러 자금을 마련하여 도주하는 것이 낫다는 것인 점, 피고인 B도 아무런 생각 없이 무조건 피고인 A의 지시에 따른 것이 아니라, 여러 가지 상황을 고려하여 자신의 의사에 따라 피고인 A의 지시와는 다른 방향으로 의사결정을 하기도 하였으므로, 피고인 A이 피고인 B을 정신적으로 지배하였다고는 보기 어려운 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 범행의 전 과정을 통하여 피고인들 간 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되지 아니하였으므로, 피고인 A이 서천 범행 이후의 범행에 대하여까지 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기는 어렵다. 결국 이 부분 공소사실과 관련된 피고인 A의 행위는 방조행위에 해당한다. 나아가 예비 행위의 방조행위는 방조범으로 처벌할 수 없으므로(대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2201 판결 등 참조), 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실 중 각 살인예비의 점은 처벌할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실 중 피해자 AB, AC에 대한 각 강도살인의 점과 강도살인미수의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 각 강도살인방조죄와 강도살인미수방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 각 살인예비의 점은 범죄의 증명에 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.