서울남부지방법원-2010고합515

범죄사실 피고인 박은 2002. 2. 21.경 피해자 상조 주식회사(이하 '상조'라 한다)를 설립하여 2010. 3. 21.까지 상조의 대표이사를, 2010. 3. 22.부터 현재까지 상조의 회장을 맡고 있다. 피고인 고은 2002. 3. 2. 상조에 입사한 후 관리부장으로 근무하기 시작하여 이사를 거쳐 2010. 3. 22.부터 상조의 대표이사를 맡고 있다. 1. 피고인들의 공동범행 가. 업무상 배임의 점 피고인들은 2005. 12. 말 기준으로 상조의 결손금이 약 62억 원에 이르고 당기순손실 역시 약 36억 원을 기록하였을 뿐만 아니라 상조회원 확보를 위한 막대한 광고비 등 영업비용을 계속 지출하여야 하는 상황이었으므로, 상조회사의 수입원 중 상당부분을 차지하는 장례행사로 인한 수익을 최대한 확보함으로써 상조의 재무상태 등 전반적인 경영상태 개선을 위해 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 2006. 8.경 그때까지 상조의 행사지원팀 소속 직원들과 전속 장례지도사들을 통해 직영하여 오던 장례행사를 피고인들이 100% 출자하여 설립한 장례행사대행 법인에 독점적으로 위탁하면서, 장례행사를 직영할 경우의 장례행사 원가보다 월등히 높은 위탁수수료를 지급함으로써, 장례행사로 인한 수익을 장례행사대행 법인에 귀속시킨 다음, 장례행사대행 법인에서 배당금 및 급여․수당 명목으로 돈을 착복하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인들은 2006. 8. 18. 자신들을 주주[피고인 박(자녀 명의 포함) 71%, 피고인 고 29%]로 하여 서비스 주식회사(2008. 9. 17. 서비스 주식회사로 회사명 변경, 이하 '서비스'라 한다)를 설립한 후, 직영시 장례행사 원가 비율이 상조상품 금액의 55~60% 정도에 불과함에도, 2006. 10. 1. 서비스와 위탁수수료율을 매출대비 평균 78%(부가가치세 별도) 수준[이후 위탁수수료율이 조정되어 서비스가 실제로 지급받은 위탁수수료율은 매출대비 평균 68%(부가가치세 별도) 수준, 부가가치세까지 포함하면 75% 수준]으로 장례행사 위탁계약을 체결하고, 서비스에 장례행사를 위탁하였다. 그러나 형식적으로 상조의 행사지원팀 소속 직원들과 전속 장례지도사들의 소속을 서비스로 변경하였을 뿐, 실질적으로는 직영하던 때와 거의 동일하게 장례행사업무를 처리하였다. 상조는 2006. 10.경부터 2009. 3. 31.까지 서비스에 위 위탁계약을 근거로 장례행사대행 수수료 합계 30,117,554,000원(부가가치세 포함)을 지급하였고, 피고인들은 같은 기간 동안 서비스로부터 별지 배당지급내역(피고인 박이 자녀 박, 박의 배당금까지 수령) 기재와 같이 3,495,800,000원의 배당금을 지급 받고, 피고인 박은 박, 박, 박, 윤, 문, 고 등 피고인들의 가족 명의로 별지 서비스 급여 내역 기재와 같이 238,916,604원의 허위 급여․수당을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 3,734,716,604원(배당금 3,495,800,000원 + 허위 급여․수당 238,916,604원) 상당의 재산상 이득을 취득하고, 상조에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 업무상 횡령의 점 1) 공사비 과다계상 피고인들은 2007. 1.경 파주시 에 상조 서울고객감동센터를 건축하면서 공사대금을 부풀려 공사계약을 체결한 후 이를 되돌려 받는 방법으로 상조의 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 고은 2007. 1. 일자불상경 파주시에 있는 동성건축설계사사무소 사무실에서, 시공업체인 주식회사 종합건설의 이사 문와 대표이사 신에게 '실제공사금액보다 300,000,000원을 부풀려서 공사계약서를 작성해 줄테니, 공사대금이 지급되면 부풀린 300,000,000원은 되돌려 달라'고 요구하여, 그렇게 하기로 약속 받았다. 상조는 2007. 1. 25. 제1차 기성금 명목으로 513,000,000원을 건설에 송금하였고, 문는 다음날인 2007. 1. 26. 그 중 300,000,000원을 피고인 고의 농협계좌(083-02-3605560)로 입금하였으며, 피고인 고은 같은 날 자기앞수표로 300,000,000원 전액을 인출하여 피고인 박에게 교부하였고, 피고인 박은 그 무렵 자신의 개인채무 변제 등에 이를 사용하였다. 2) 김 명의 차명계좌 이용 피고인들은 장례지도사 또는 협력업체로부터 교부받는 보증금 등을 김 명의의 차명계좌(신한은행 )로 송금 받아 관리하던 중, 2010. 3. 31. 400,000,000원을 인출하여 그 중 300,000,000원을 피고인 고의 상조에 대한 출자예치금으로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1 기재와 같이 530,000,000원을 인출하여 사적으로 사 용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상조를 위하여 업무상 보관 중이던 830,000,000원을 횡령하였다. 다. 범죄수익 가장의 점 피고인들은 공모하여 제1의 나. 1)항 기재와 같이 상조의 법인자금을 횡령할 목적으로 공사대금 3억 원을 과대 계상하고 마치 정상적인 공사대금인 것처럼 건설에 지급한 후 이를 돌려받아 범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하였다. 2. 피고인 박의 단독범행 가. 허위 설계사수당 정산금 상조는 회사차원에서 상조회원 모집을 담당하는 설계사들의 신청을 받아 20회에 걸쳐 나누어 지급되는 설계사수당을 50% 할인하여 일시불로 지급하여 왔다. 피고인 박은 위와 같이 50% 할인하여 일시불로 지급된 구좌에 대해서도 전산상으로는 마치 설계사수당 100% 전액이 20회에 걸쳐 지급된 것처럼 처리하여, 전산상 발생한 설계사 수당과 실제로 지급된 설계사수당의 차액을 횡령하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 박은 2008. 1. 31. 상조 고객관리팀 차장 고에게 지시하여 설계사수당 정산금 명목으로 21,000,000원을 피고인의 은행 계좌()로 송금 받은 것을 비롯하여, 2006. 2. 28.부터 2008. 8. 29.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 설계사수당 정산금 명목으로 합계 3,125,771,600원을 교부받았다. 나. 허위 급여·수당 피고인 박은 자신과 피고인 고의 가족 명의로 허위 급여․수당을 지급 받아 회사자금을 횡령하기로 마음먹고, 2007. 1. 31. 실제로는 상조의 직원으로 근무하지 않는 자신의 딸 박의 급여 명목으로 8,364,500원을 수령한 것을 비롯하여, 2006. 9.경부터 2010. 6. 30.까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 박, 박, 윤, 문, 고, 임, 이 등 명의로 합계 564,324,869원을 수령하였다. 다. 병원 장례식장 시설비 피고인 박은 병원 장례식장을 홍에게 양도하면서 받기로 한 시설비 200,000,000원을 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2007. 2. 2. 상조에서 직영하던 병원 장례식장을 홍에게 양도하면서, 사실은 상조에서 시설비 명목으로 200,000,000원을 교부받기로 하였으나, 시설비 수령이 없는 것처럼 계약서를 작성한 후, 피고인의 은행 계좌()로 200,000,000원을 송금받았다. 라. 무역 보증금 피고인 박은 상조에 수의를 대량으로 납품하는 무역 대표 김으로부터 납품 보증금 명목으로 돈을 받아 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2008. 9.경부터 2009. 5. 12.까지 김으로부터 상조에 입금해야 할 보증금 63,090,809원을 별지 '무역 김이 박에게 송금한 내역' 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 자신의 딸 박 명의의 계좌()로 송금 받았다. 마. 장례지도사 보증금 등 피고인 박은 장례지도사 교육비․보증금과 도우미 행사조끼 판매대금 등을 개인계좌로 송금 받아 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2006. 9. 15.부터 2010. 6. 20.까지 상조에 입금되어야 할 장례지도사 교육비․보증금, 도우미 행사조끼 판매대금 등 합계 2,505,435,440원을 별지 범죄일람표4 기재와 같이 자신 명의의 은행 계좌( )로 송금 받았다. 바. 미지급 설계사수당 피고인 박은 2010. 3.경 보람상조에 대한 검찰 수사가 시작되자, 자신이 설계사수당 정산금 명목으로 수령해 간 약 31억 원 중 아직 변제하지 않아 회계상 자신의 상조에 대한 장기대여금 채무(주요 주주 설계사수당 정산금)로 남아 있는 약 16억 원이 향후 횡령으로 문제될 것을 예상하고, 상조 회계상 미지급된 것으로 잡혀 있는 설계사수당을 자신과 친분이 있는 강, 이, 이, 고, 조, 윤, 이, 정, 안 등 9명의 설계사들에게 지급한 것처럼 꾸며, 그 돈으로 자신의 상조에 대한 장기대여금 채무를 갚기로 마음 먹었다. 이에 따라 피고인 박은 2010. 3. 31. 상조 고객관리팀 차장 고에게 지시하여 강, 이, 이, 고, 조에게 미지급 설계사수당 합계 193,400,000원을 지급하게 하고, 며칠 후 위 강 등으로부터 수표, 현금 등으로 되돌려 받은 것을 비롯하여, 위 9명의 설계사를 내세워 2010. 3. 31.부터 2010. 8. 31.까지 별지 범죄일람표5 기재와 같이 합계 1,771,200,000원을 수령하였다. 피고인은 위와 같이 업무상 보관 중이던 상조의 회사자금 8,229,822,718원을 빼돌려 캄보디아 부동산 투자에 미화 약 3,374,850달러(약 35억 원)를 사용하고, 피고인 딸 박 명의로 7억 5,000만원 상당의 아파트를 구입하며, 상조에 대한 개인채무 1,505,880,000원을 변제(제2의 바.항 횡령 자금으로 변제)한 것을 비롯하여 수익증권 투자 등 사적 용도로 소비함으로써 합계 8,229,822,718원을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.항 사실] 1. 증인 최의 일부 증언 1. 제3회 공판조서 중 증인 전의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 임의 진술기재 1. 각 수사보고[박․고의 호적 첨부, 서비스(주)의 변경 전 상호 서비스(주)에 대한 법인 설립등기·정관·주식청약서 등, 박·고·박·박의 배당금 내역 첨부, 박·고·박의 자녀의 급여․수수료 입금 내역 첨부, 박·고이 서비스(주)에서 배당 받은 영등포세무서 배당소득 신고내역 약 35억 확인, 상조 사무실 금고 보관 박 자녀 주민등록증 등 발견보고, 상조 기업 개요표 및 법인로고 사본 첨부, 장례지도사들은 대행사인 에서만 월말 장례 수당을 받아야 함에도 상조에서도 수당을 받은 사례 확인, 상조와 의 결재 라인 중복 및 직원이 현대상조에서 급여 수령 확인(수사기록 2776~2788쪽에 한하여), 장례행사 직영시 상조상품 대비 장례행사 원가 약 60% 추정 근거] 1. 2007년도 상조 감사보고서, 2008년도 상조 감사보고서, 2009년도 상조 감사보고서(외부감사인의 감사보고서, 대차대조표, 손익계산서, 결손금처리계산서, 자본변동표, 재무제표에 대한 주석 포함) 1. (주) 재무제표(2006년 ~ 2008년) 1. 각 법인등기부등본(상조, 서비스) 1. 서비스(주)에 대한 법인 설립등기, 정관, 주식청약서 등 1. 행사위탁계약서(2006년 ~ 현재) 1. 배당소득 신고내역서 [판시 제1의 나. 1)항 및 다.항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 문, 김에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(박·고이 거래처 업자들로부터 입금 받은 내역) [판시 제1의 나. 2)항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 박의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 제6회 피의자신문조서 1. 문, 최에 대한 각 검찰 진술조서 1. 김, 전의 각 진술서 1. 각 수사보고(박이 장례지도사․거래처에서 보증금으로 송금 받은 차명 김 은행 통장 사본 첨부, 전 제출 2010. 3. 31.자 상조계좌 입금 3억 원에 대한 회계처리 자료, 2010. 3. 9. 상조 전 회계팀장 전 진술서 관련, 상조 회계장부 조작 의혹 관련 검토) [판시 제2의 가. 및 바.항 사실] 1. 증인 최의 증언, 증인 정, 정, 이의 각 일부 증언 1. 제3회 공판조서 중 증인 고의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 임, 이의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 김, 이의 각 일부 진술기재 1. 이에 대한 검찰 진술조서, 전에 대한 검찰 제5회 진술조서 1. 이, 정, 이, 안, 강, 고의 각 진술서 1. 각 수사보고(박․고이 정산금으로 입금 받은 내역 첨부, 담당회계사 제출 설계사수당 명단 첨부, 정산금 31억 관련하여 전의 소명자료 제출, 박이 광주지사장 이 공제금․정산금 명목으로 기재하여 계좌로 입금 받은 내역, 상조주식회사에 대한 출장 보고) [판시 제2의 나.항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 박의 진술기재 1. 각 수사보고(박·고·박의 자녀의 급여․수수료 입금 내역 첨부, 박·고에 대한 추가 횡령 자금 확인 및 고이 임의로 제출한 자료 첨부) [판시 제2의 다.항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 박의 진술기재 1. 홍의 진술서 1. 수사보고(박·고이 거래처 업자들로부터 입금 받은 내역, 박·고이 거래처 업자들로부터 입금 받은 내역) 1. 행사위탁계약서(수사기록 535쪽), 부동산전대차계약서(수사기록 537쪽), 영수증(수사기록 539쪽) [판시 제2의 라.항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 박의 진술기재 1. 김의 진술서 1. 수사보고(무역 대표 김과 거래 관계가 있는 박이 박의 딸) 1. 금융거래정보 제공 요구에 대한 회신 [판시 제2의 마.항 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 박의 진술기재 1. 김, 김, 김의 각 진술서 1. 수사보고(박 추가 횡령 금액 검토) 1. 은행 계좌내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 박: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상 배임의 점, 다만 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의함], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점을 포괄하여, 판시 제1의 나.항 업무상 횡령의 점에 대하여는 형법 제30조를 추가, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 가장의 점, 징역형 선택) 피고인 고: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점을 포괄하여, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 가장의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 박: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 고: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1의 가.항에 관하여 가. 피고인들(공통)의 주장 및 그에 관한 판단 1) 주장 요지 가) 상조의 주된 수입원은 장례행사로 인한 수익(이하 '장례행사수익'이라 한다)이 아니라 부금예수금의 운용으로 인한 수익(이하 '운용수익'이라 한다)이므로, 장례행사를 위탁함으로써 장례행사수익을 서비스가 취하게 되더라도, 그 자체로 배임행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 배임행위에 해당하는지를 판단함에 있어 '직영시 소요되는 비용'과 '위탁시 지급되는 수수료'를 비교할 것이 아니라, '일반 시장에서의 평균적인 위탁수수료'와 '실제로 서비스에 지급된 위탁수수료'를 비교해야 할 것인데, '서비스에 대한 위탁수수료율'은 '일반 시장에서의 위탁수수료율'보다 낮은 수준이었고, 그마저 매년 인하되었다. 나) 게다가 서비스는 지급 받은 위탁수수료로 전문장례지도사 양성 등 장례행사의 전문화에 치중함으로써 장례행사의 질을 높였고, 결과적으로 상조회원 모집 등 측면에서 상조의 영업에 도움이 되었다. 다) 나아가 궁극적으로 피고인들은 서비스를 지속적으로 흑자를 내는 회사로 성장시킨 후 상장을 통해 외부 자금을 조달함으로써 직접 장례식장을 건립·운영하고자 하는 목적도 가지고 있었다. 라) 따라서 피고인들에게는 상조에 대해 재산상 손해를 가하려는 배임의 고의가 없었고, 피고인들이 상조에 재산상 손해를 가하였다고 보기도 어렵다. 2) 인정사실 가) 상조의 수입원 중 '장례행사수익'이 차지하는 비율 상조의 및 서비스의 2007~2008년 영업 및 영업외 손익은 다음 [표]와 같다. 우선 상조의 '장례행사수익'을 추정컨대, 성공적인 영업을 통해 다수의 상조회원이 모집될 경우 오히려 영업손실이 증가될 수밖에 없는 상조회사의 회계상 특수성을 감안하면 상조의 영업손익을 통해 '장례행사수익'을 추정하기는 어렵고, 서비스의 영업손익을 고려하여 추정할 수밖에 없는바, 서비스의 영업손익이 연 약 13억 원(평균 1,273,248,340원)인 점을 고려하면, 결국 직영시 상조의 '장례행사수익' 역시 연 13억 원 정도일 것으로 보인다. 다음으로 상조의 '운용수익'을 추정컨대, 상조의 영업외 손익이 약 13억 원(평균 1,347,109,542원)에 이르기는 하지만, 일정 수준 이상의 '부금해약으로 인한 수익'은 정상적인 영업 과정에서의 수익은 아니어서 엄밀한 의미에서의 '운용수익'으로 보기 어렵다는 점까지 감안하면, 결국 '운용수익'은 13억 원에 훨씬 미치지 못하는 것으로 보인다. 따라서 상조의 수입원 중 '장례행사수익'은 상조의 계속 기업으로서의 확실성을 좌우할 정도의 '주된 수입원'으로 볼 수밖에 없다. 나) 서비스에 필요한 비용의 부담 서비스는 직원 급여․장례지도사 수당․자재구입비 등의 비용은 직접 부담하였지만, 상조의 전국에 있는 사무실을 상조와 함께 이용하였음에도 그 임대료는 상조가 모두 부담하였고[수사기록 제1770쪽, 제6회 공판조서(최 증언)], 상조가 상당한 광고비를 지출하여 상조회원들을 모집하면 그 상조회원들의 장례행사를 독점적으로 담당하는 서비스로서는 상당한 이득을 취할 수 있음에도, 상조가 그 광고비를 모두 부담하였다(수사기록 1773~1774쪽). 다) 장례행사를 서비스에 위탁할 경우의 부가가치세 장의업자가 제공하는 장의용역은 부가가치세 면제 대상이므로(부가가치세법 제12조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제29조 제6호) 상조가 장례행사를 직영할 경우에는 부가가치세가 면제되지만, 서비스에 장례행사를 위탁할 경우에는 부가가치세가 면제되지 않는다. 결국 상조는 직영에서 위탁 체제로 바꾸면서 부가가치세로 1년에 12억 원(2008년 기준) 정도를 더 지출하게 되었다(수사기록 1776쪽, 1823쪽). 라) 위탁계약의 체결 과정 피고인들은 2006. 9. 29. 상조 이사회를 열어 서비스에 장례행사를 위탁하기로 결정하고(수사기록 2125쪽), 2006. 10. 1. 서비스와 위탁계약을 체결하였는데, 위 위탁계약은 사실 피고인 박이 위탁자 및 수탁자를 모두 대표하여 단독으로 체결한 것이고[위탁자 상조(대표이사 박), 수탁자 서비스(대표이사 박), 수사기록 920, 925쪽], 이로써 서비스는 상조의 장례행사를 독점적으로 담당하게 되었다(수사기록 1582쪽). 마) 서비스의 운영 형태 구성 서비스는 2006. 8.경 설립되어, 2006. 11.경에는 총 10명(피고인들 제외)의 직원을 갖추게 되는데, 상조에서 서비스로 소속이 변경된 직원은 7명(행사지원팀 4명, 계약관리팀 1명, 회계팀 1명, 울산파견 1명), 신규로 채용된 직원은 3명이었다(수사기록 2761, 2764, 2767쪽). 그런데 상조에서 서비스로 소속이 변경된 직원들의 사번은 그대로 유지되었고, 신규 채용된 직원들의 사번 역시 상조의 사번 일련번호 순에 따라 부여 받은 것이다. 운영 피고인들은 전문 경영인을 영입하는 등 제3자로 하여금 서비스를 운영하게한 것이 아니고, 상조와 마찬가지로 직접 서비스를 운영하였다. 게다가 서비스가 장례지도사들에게 수당을 지급하게 되었음에도, 서비스 설립 이후에도 장례지도사와의 계약은 계속 상조 명의로 체결되었고(수사기록 1767쪽), 서비스가 설립되면서 장례지도사가 입는 제복의 마크가 상조에서 서비스로 바뀌기는했지만, 상조가 직영할 때와 비교할 때 장례행사의 내용이 실질적으로 달라진 것은 거의 없었다(수사기록 3090쪽). 회계 상조의 회계팀장이던 전은 상조의 회계담당자 및 서비스의 회계담당자와 같은 사무실을 사용하면서, 상조의 회계 업무 뿐 아니라 서비스의 회계 업무까지 모두 총괄하였다(수사기록 1620~1621, 1678, 1741, 1768, 1822쪽). 최은 서비스의 직원임에도 2008. 3. 4. 상조에서 '당직비'를 받는 등 서비스의 회계와 상조의 회계가 엄격히 구분되어 있지는 않았던 것으로 보인다(수사기록 2792~2793, 2812~2834쪽). 이와 같은 서비스의 구성․운영․회계 등 관리 현황을 종합적으로 고려하면, 상조 내에 행사관리팀을 두고 직영하던 모습이 서비스의 설립 이후 크게 달라졌다고 보기는 어렵다. 3) 판단 가) 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 직영에서 위탁 체제로 바꾸면서 상조의 주된 수입원이라 할 수 있는 '장례행사수익'을 서비스로 유출시킨 것으로 보인다. 나) 더욱이, 피고인들은 상조와 서비스가 공동으로 필요한 부분에 소요되는 비용을 상조가 모두 부담하게 함으로써 서비스로서는 지출을 최소화하여 이익을 극대화 할 수 있었던 반면, 상조는 서비스에 필요한 비용까지 일정 부분 부담하게 된 것일 뿐 아니라, 장례행사를 직영하였더라면 불필요한 매월 1억 원에 가까운 부가가치세까지 부담하게 되었다. 다) 이와 같은 점을 피고인들 역시 잘 알고 있었기 때문에 장례대행사를 설립할 경우 상조의 적자폭이 더 커질 것이라는 점도 예상하고 있었다[피고인 박은 수사기관에서 '장례대행사를 설립할 경우 상조의 적자폭이 더 커질 것으로 예상했고, 실제로 적자폭이 더 커진 것도 사실'이라고 인정한 바 있다(수사기록 1590, 1760쪽)]. 라) 그런데 상조 내에 행사관리팀을 두고 장례행사를 직영하던 것과 서비스 설립 이후의 운영 형태가 실질적으로 크게 달라졌다고 보기는 어려워, 직영에서 위탁 체제로 전환해야만 장례행사의 질을 높인다는 목적을 달성할 수 있게 되는 것은 아니므로, 서비스의 설립․운영으로 인해 장례행사의 질이 높아졌고 결과적으로 상조의 영업에도 도움이 되었다는 주장은 설득력이 없고, 서비스의 매출규모·인적 구성·물적 설비 등을 고려하면 상장을 통해 전국에 장례식장을 건립·소유할 정도로 투자금(약 1,800억 원)을 유치할 가능성은 높지 않았던 것으로 보일 뿐 아니라, 설령 서비스가 상장되더라도 그 '직접적 이익'은 서비스와 그 주주인 피고인들에게 돌아가는 것이어서, '간접적(반사적) 이익'만을 기대할 수 있을 뿐인 상조가 위탁수수료, 공동 비용, 부가가치세 부담이라는 불이익을 감수하면서까지 장례대행사를 설립․운영할 필요는 없었던 것으로 보인다. 마) 결국 장례행사를 위한 시스템이 이미 갖추어져 직영 체제로 운영되고 있던 상조가 굳이 위탁 체제로 전환함으로써 얻을 수 있었던 현실적이고 구체적인 이익은 거의 없었음에도, 피고인들은 직영시 소요되는 원가보다 월등히 높은 '위탁수수료'에 '공동 비용', '부가가치세'까지 상조에 부담시키면서, 상조회원들과는 직접적인 계약관계가 없어 상조회원들에 대해 장례행사를 치러줘야 할 법적인 의무가 없는 서비스로 회사 자금을 유출시킨 것이므로, 결국 피고인들의 이와 같은 행위는 상조에 대한 배임죄를 구성한다. 바) 그렇다면 서비스의 설립․운영이 경영 판단에 의한 것이었다는 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 고(단독)의 주장 및 그에 관한 판단 1) 주장 요지 피고인 고 자신은 '피고인 박이 서비스 주식회사에 근무하지도 않는 사람들 명의로 급여․수당을 받는 것'을 알지 못하였으므로, 이 부분 범죄사실 중 허위급여·수당의 수령 부분에 대해서는 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 2) 판단 이 부분 범죄사실은, 피고인들이 서비스를 설립․운영하는 과정에서 상조에 손해를 끼쳤다는 것으로, 상조가 장례행사를 직영하였더라면 지출이 불필요한 돈을 서비스에 지급함으로써 상조에 손해가 발생한 때 바로 배임죄 기수가 되는 것이어서, 피고인 고이 허위 급여․수당 수령에 대해 알지 못하였다는 것은 배임죄의 성립과 아무런 관련이 없을 뿐 아니라(배당금과 허위 급여․수당의 액수를 산정한 것은 배임죄의 피해액을 정하기 위한 한 방편에 불과하다), 허위 급여·수당 지급에 피고인 고의 가족 명의 계좌가 이용된 점, 피고인 고 역시 회사에 상주하며 회사를 관리해 온 점 등에 비추어 보면, 피고인 고이 허위 급여·수당 수령에 대해 알지 못하였다고 보기도 어려우므로, 피고인 고 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 범죄사실 제1의 나. 2)항에 관하여 가. 피고인들(공통)의 주장 및 그에 관한 판단 1) 주장 요지 피고인 고이 2010. 3. 31.에 출금한 3억 원(별지 범죄일람표1 순번 3번)을 출금하여 그 직후 '장례지도사 보증금'으로 회사에 다시 입금하였으므로, 위 3억 원 부분에 대하여는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 판단 살피건대, 2010. 3. 31. 김 명의의 계좌에서 출금된 3억 원은 출금 직후 다시 피고인 고 개인 명의로 상조에 입금된 사실(추가 수사기록 2권 110쪽), 상조 직원 전이 2010. 4.경 피고인 고에게 위 3억 원이 무슨 돈인지에 대해 질문하자, 피고인 고은 '다음에 알려 줄테니 그냥 두어라'고 대답하였고, 이에 전은 일단 가계정으로 잡으면 된다는 생각에서 임의로 '잡이익'으로 처리한 사실(추가 수사기록 2권 88쪽), 피고인 고은 2010. 8.경 상조 회계팀에 위 3억 원은 자본금 증자 목적으로 예치한 금액이니 '출자예치금'으로 수정하라고 지시한 사실(추가수사기록 2권 88, 94쪽)이 인정되는바, 위 3억 원의 '계정명칭'이 '예수보증금'이었다고 하더라도, 예수보증금은 결국 '거래처명'과 '적요'를 고려하여 입금한 사람에게 돌려줄 것이 예정되어 있는 돈이라는 점, '거래처명'은 처음부터 고으로 기재되어 있었던 점, '적요' 역시 피고인 고의 지시에 따라 '출자예치금'으로 수정된 점(추가 수사기록 2권 88, 94쪽) 등을 종합적으로 고려하면, 결국 피고인들은 김 명의의 차명계좌로 관리하던 3억 원의 회사자금을 피고인 고의 개인자금으로 둔갑시킨 후 피고인 고이 개인적으로 회사에 3억 원을 출자한 것처럼 처리한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 이 부분 범죄사실은 업무상횡령죄를 구성함이 명백하다. 다만 피고인 고은 검찰 수사 과정에서 상조 회계팀에 위 3억 원의 적요를 다시 '잡이익'으로 수정하도록 지시한 후(추가 수사기록 2권 88쪽), 법원 재판 과정에서 구치소로 면회 온 전에게 위 3억 원에 대한 전표를 '장례지도사 보증금'으로 기록하도록 지시하기는 하였으나(추가 수사기록 2권 82~85, 87쪽), 이는 피고인 고이 자신의 범행을 은폐하기 위해 증거를 조작한 것에 불과할 뿐, 업무상횡령죄의 성립 여부와는 아무런 관련이 없다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 고(단독)의 주장 및 그에 관한 판단 1) 주장 요지 피고인 고은 피고인 박이 주는 돈을 받은 적은 있지만, 당시 피고인 박이 주는 돈이 회사자금이라는 사실은 몰랐고, 나아가 회사자금을 관리하는 차명계좌가 김 명의의 계좌라는 사실조차 몰랐으므로, 이 부분 횡령범행에 가담한 바 없다. 2) 판단 살피건대, 피고인 박은 '피고인 고이 차명계좌에 대해 정확히 몰랐을 수도 있지만, 자신이 거래처 등에서 보증금으로 받아 개인적으로 관리하는 계좌에 돈이 있다는 것을 알고 있었을 것이고, 그래서 피고인 고이 자신에게 돈을 빌려 달라고했던 것 같다'고 진술한 바 있고(수사기록 3097쪽), 피고인 고 역시 '피고인 박이 관리하는 차명계좌에 대해 정확히는 몰랐지만, 피고인 박이 회사에 입금되어야할 돈을 따로 입금 받아 관리하는 차명계좌가 있다는 것은 알고 있었다'는 취지로 진술한 바 있으며(수사기록 제3104쪽), 김 명의 차명계좌의 존재에 대해 수사 기관에 먼저 언급한 적도 있다(수사기록 1749쪽). 뿐만 아니라, 피고인 고은 '피고인 박이 주는 돈이 회사자금이라는 사실을 몰랐다'고 주장하면서, 다른 한편으로는 '피고인 박이 준 돈 중 3억 원은 장례지도사 보증금으로 회사에 바로 입금하였다'고 주장하는데(2011. 2. 23.자 변호인의견서, 2011. 4. 14.자 변론요지서), 결국 피고인 고의 주장을 종합하면, '피고인 고은 피고인 박이 주는 돈이 회사자금인 것은 몰랐지만, 아무튼 회사 돈으로 입금하였다'는 것으로 그 주장 자체로 모순된다. 이와 같은 사정을 모두 감안하면, 피고인 고으로서는 자신이 피고인 박으로부터 받은 돈이 회사자금이라는 것을 적어도 미필적으로나마 인식하였음이 충분히 인정되므로, 피고인 고 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 범죄사실 제1의 다.항에 관하여 (피고인들) 가. 주장 요지 이 부분 범행은 횡령 행위 그 자체이고, 횡령 행위가 완성된 때에 비로소 3억 원이 범죄수익이 되는 것인데, 피고인들이 횡령 행위 완성 이후에 별도로 범죄수익의 발생원인을 가장한 적은 없으므로, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 살피건대, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위하여 특정범죄와 관련된 범죄수익의 은닉행위를 규제할 목적으로 특정범죄와는 별도로 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위를 처벌하는 조항이므로, 그 가장행위가 업무상횡령 범행의 일부라 하더라도 위 조항이 정하는 범죄의 성립에는 아무런 지장이 없다. 그리고 이 부분 범죄사실은 피고인들이 부풀린 공사대금 3억 원을 횡령할 목적으로 허위의 공사계약서를 작성하여 정당한 공사대금인 것처럼 지급한 후 이를 돌려받는 일련의 행위를 대상으로 하는 것인데, 이 부분 범죄사실과 관련된 판시 제1의 나. 1)항 업무상횡령죄는 부풀린 공사대금 3억 원을 건설에 송금한 때에 이미 기수에 이르렀으므로, 위 3억 원은 범죄수익에 해당하고, 이를 정당한 공사대금인 것처럼 송금한 후 되돌려 받는 일련의 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 범죄사실은 충분히 유죄로 인정되므로, 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 판시 범죄사실 제2의 가.항에 관하여 (피고인 박) 가. 주장 요지 피고인 박은 상조가 설립된 2002. 3.경부터 개인자금으로 설계사들의 상조에 대한 수당지급청구권을 50% 할인하여 양수하고, 양수한 수당지급청구권에 따라 매월 지급 받을 수 있는 수당을 다시 모아 새로운 수당지급청구권을 양수하였는바, 위와 같은 과정이 반복되어 결국 피고인 박이 양수한 수당지급청구권에 기해 상조에서 약 31억 원을 지급 받을 수 있는 상태가 되었고, 그 돈을 설계사수당 정산금으로 지급 받은 것뿐이다. 나. 판단 1) 이 부분 범죄사실은 피고인 박이 '설계사수당 정산금'으로 약 31억 원을 지급받았다는 것으로, 피고인 박이 설계사들로부터 실제로 수당지급청구권을 양수한 것인지가 쟁점이다. 2) 그런데 피고인 박이 스스로 제출한 '일시불수수료 신청서'의 위쪽 여백에는 '담당부장・이사・상무・대표이사가 결재할 수 있는 공란'이 있고[담당(지점장) 및 대표이사는 실제로 결재], 아래쪽 여백에는 '상조(주) 대표이사 귀하'라는 문구가 인쇄되어 있으며(수사기록 2442쪽), 여기에 설계사들이 일시불로 수당을 받기 위해서는 항상 지점장의 선결재가 필요한 점(수사기록 2420쪽), 일시불 수당이 계좌로 지급되는 경우에는 통장에 상조만 송로 표시된 점(수사기록 2592쪽), 일시불수수료 신청서를 피고인 박 개인이 아닌 상조가 관리하고 있는 점(수사기록 2710~2725쪽)까지 종합적으로 고려하면, 설계사들이 일시불로 수당을 받겠다고 신청하는 상대방은 피고인 박 개인이 아니라 상조임이 명백하다. 3) 다만 이 법정에서 증언한 상조 소속 설계사 중 일부가 '피고인 박에게 카드를 판 것이다'라고 진술하여 그 상대방이 피고인 박 개인이라는 취지로 증언한바 있지만, 수사기관에서의 진술과 일관되지 못하거나 진술이 모호하고, 피고인 박 개인에게 수당지급청구권을 양도하는 것으로 생각한 이유 역시 납득하기 어려운 면이 있으며, 설령 피고인 박이 초창기에 개인 돈을 상조에 투입하였다고 하더라도, 원칙적으로 그 돈은 피고인 박이 상조에 대여한 돈이 되는 것이지, 그와 같은 사정만으로 바로 피고인 박이 수당지급청구권을 양수하였다고 보아야 하는 것도 아니다. 4) 여기에 일시불 수당 지급시 양도되는 수당지급청구권을 구체적으로 지정하지 않은 채 해당 설계사가 체결하여 온 장례계약의 설계사수당 중 50% 범위에서만 설계사의 요구에 따라 일시불로 지급 받을 수 있도록 하면서 그 장례계약 가운데 중도 해지되는 것이 있을 경우 그 부분에 관한 수당을 설계사에게 지급하지 않는 것으로 함으로써(이에 따라 중도 해지된 장례계약의 수당은 사후적으로 일시불로 수당을 지급한 범위에서 제외된다), 양수되는 수당지급청구권을 특정하는 것 자체가 곤란한 점, 피고인 박의 주장대로라면, 상조는 피고인 박과 사이에 매월 지급해야 하는 돈과 지급 받아야 할 돈을 비교하여 그 차액을 계산한 다음 이를 정산해 왔어야 하는 것으로 보이는데, 그러한 정산이 이루어졌다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 상조 회계팀이 '피고인 박 개인적으로 지급하였다는 약 15억 원'에 대해 확인한 적은 없고, 다만 피고인 박이 '내꺼니까 달라'며 정산금 지급을 요구해서 지급이 시작되었다는 것인데, 그 지급 경위가 석연치 않은 점(수사기록 1681, 1716~1717쪽), 피고인 박은 2008. 1.경부터 2008. 7.경까지 매월 2억 1,000만 원이라는 일정액의 정산금을 받았는데, 이는 정산금이 매월 정확히 계산되어 지급되는 것은 아니라는 사실을 반증한다는 점, 재무제표에 대한 회계감사시 최로부터 설계사수당 정산금이 문제된다는 사실을 최초로 보고 받은 피고인 박은 '그럼 내가 갚아야 겠네'라고 말하며 인정하는 듯한 반응을 보인 점(나아가 피고인 박은 실제로 약 14억 5,000만 원의 돈을 상조에 입금하였다, 수사기록 2524쪽), 피고인 박의 수당지급청구권 양수 주장이 회계 감사시 받아들여지지 않았더라도, 피고인 박이 실제로 31억 원의 절반 정도 되는 돈을 개인적으로 사용하였다면 그러한 사실을 객관적 자료를 통해 소명하면 될 터인데도, 판시 범죄사실 제2의 바.항 기재와 같은 또 다른 범죄까지 저질러 이를 은폐하려 한 점 등을 모두 종합적으로 고려하면, 피고인 박이 개인적으로 수당지급청구권을 양수하였다고는 보기는 어렵다. 5) 따라서 피고인 박 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 판시 범죄사실 제2의 라. 및 마.항에 관하여 (피고인 박) 가. 주장 요지 피고인 박이 무역 보증금(제2의 라.항)과 장례지도사 보증금(제2의 마.항 중 일부)을 자신 또는 가족의 계좌로 입금 받았더라도, 단순히 보증금을 개인 계좌에 보관하였다는 이유만으로 횡령죄가 기수에 이른 것으로 보기는 어렵고, 보증금을 자신이 소비한 뒤 회사로 하여금 이를 환급하게 하였을 때 비로소 불법영득의사가 표현되어 횡령죄가 기수에 이른다고 할 것인데, 피고인 박이 보증금을 반환할 사유가 생길때마다 이를 반환하여 온 이상, 이 부분 범죄사실 중 무역 보증금 및 장례지도사 보증금 부분에 대해서는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 살피건대, 피고인 박이 무역 보증금 및 장례지도사 보증금을 받은 자신과 가족의 계좌가 상조의 비자금을 별도로 관리하기 위한 계좌로 보이지 않을 뿐 아니라, 피고인 박은 위와 같이 입금 받은 돈을 수익증권 투자 등 개인적 용도로 사용한 이상(수사기록 1354~1374, 1380~1383쪽), 횡령죄는 기수에 이르렀다고 볼 수 밖에 없고, 설령 피고인 박이 보증금을 반환할 사유가 생길 때마다 이를 반환하여 왔다고 하더라도 이는 횡령금액을 사후에 변상한 것일 뿐이어서 횡령죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다. 따라서 피고인 박 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 6. 판시 범죄사실 제2의 바.항에 관하여 (피고인 박) 가. 주장 요지 이 부분 범행 이전부터 상조는 회계상 피고인 박에 대해 약 17억 원의 대여금 채권을 가지고 있음과 아울러, 설계사들에 대해 약 17억 원의 수당지급 채무를 부담하고 있었는데, 이 부분 범행 이후 상조는 회계상 아무런 채권․채무가 남지 않게 되었는바, 결국 상조에게 아무런 손해가 발생하지 않았을 뿐 아니라, 애당초 상조에서 약 17억 원이 출금될 때부터 상조에 다시 입금될 것이 예정되어 있었던 것이므로, 피고인 박에게는 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 살피건대, 이 부분 금원이 실제 채권자인 설계사들에게 지급되지 않고 피고인 박이 내세운 설계사들에게 지급된 것이어서 형식적으로도 상조의 수당지급 채무가 전혀 소멸되지 않는 반면, 피고인 박은 위와 같이 횡령한 돈을 개인의 돈으로 둔갑시킨 후 상조에 다시 입금함으로써 자신의 채무를 변제하는 외관을 만들었으므로, 상조로서는 손해가 발생한 것이고, 피고인 박에게 불법영득의사가 인정된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 위와 같은 사정을 양형에서 고려하는 것은 별론으로 하더라도, 피고인 박 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [유형의 결정] 피고인 박: 횡령·배임 중 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만), 동종경합범이므로 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 피고인 고: 횡령·배임 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만), 동종경합범이므로 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 [특별양형인자] 상조의 성격, 이 사건 각 범행의 경위 및 결과 등을 종합하면, 각 특별양형인자에 해당하지 않는다고 봄이 상당함 [권고영역의 결정] 각 기본영역 [권고형의 범위] 피고인 박: 징역 4년 ~ 7년 피고인 고: 징역 2년 ~ 5년 [선고형의 결정] 피고인들은, 상조회원들이 상조회사에 납입하는 부금은 바로 축적되는 반면 매월 발생하는 장례행사의 비율이 극히 낮아 상조회사가 당장 장례행사로 지출해야 하는 비용은 많지 않기 때문에, 상조회사의 부실이 상당히 심각하더라도 가까운 시일 내에는 그것이 표면화되지 않는 특성을 악용하여 당연히 상조에 귀속되어야 마땅한 돈을 빼돌렸는바, 이는 상조회사를 믿고 부금을 납입한 수 많은 선의의 상조회원들에게 피해를 입힐 수 있는 행위라는 점에서 비난가능성이 매우 크다. 또한 피고인들은, 서비스를 통해 상조에서 이득을 취하는 과정에서 상조가 피고인들에게 유출되는 자금 외에도 매월 1억 원에 가까운 부가가치세를 별도로 부담해야 하는 상황이었음에도, 자신들이 개인적인 이득을 취하는 것을 합법적으로 가장하기 위해 이를 감행하기까지 하였다. 특히 피고인 박은 그 외에도 설계사수당 정산금을 가장하여 매월 2억 원 이상의 돈을 빼돌리고, 가족 명의까지 동원하여 허위 급여․수당을 받았으며, 상조에 입금되어야 할 돈을 자신 또는 차명 계좌로 받아 개인적 용도로 소비하는 등 상조의 자금을 마치 자신의 돈인 양 사용함으로써, 결국 개인적으로 취한 이득이 94억 7,000만 원에 이르고(판시 범죄사실 제2의 바.항 기재 약 17억 8,000만 원은 이중으로 평가되는 면이 있으므로 제외), 여기에 위 피고인이 주요 범행을 부인하는 점까지 감안하면, 피고인 박에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다고 판단된다. 피고인 고 역시 개인적으로 취한 이득이 15억 4,000만 원에 이르는데, 회계를 조작하는 등 자신의 범행을 은폐하고자 한 정황이 드러날 뿐 아니라, 상조의 경영권이 피고인들에게 있음을 감안할 때 그 실행 여부가 불투명한 근저당권만 설정해 둔 채 자신이 직접 피해 회복을 완료한 것은 없는 상태이고, 여기에 위 피고인이 대부분의 범행을 부인하고 있는 점까지 고려하면, 피고인 고에 대하여도 실형 선고가 불가피하다. 다만 상조업계에 대한 법적 규제가 그 동안 제대로 마련되지 못한 상태였던 것도 이 사건 범행의 한 원인이 된 점, 피해가 일부 회복되었고 피고인들이 피해 회복을 위해 계속 노력하고 있는 점(특히 피고인 고의 경우, 피고인 박의 지시에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 벌금 전과 2회 이외에 별다른 전과가 없는 점까지 고려) 등 피고인들에게 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 그 밖에 피고인들의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.