서울남부지방법원-2013고단4423

범죄사실 피고인 A는 2001. 6. 4. 피해자 F과 협의 이혼을 하였으나, 이후에도 계속 피해자와 동거하면서 생활하여 온 전 처이고, 피고인 B은 피고인 A의 딸인 G의 남자친구이다. 피고인 A는 피해자와의 불화로 경제적 어려움을 겪게 되자 피해자에게 자녀들의 학원비 명목으로 돈을 송금 받아 이를 사용하기로 마음먹었고, 피고인 B은 A의 부탁으로 피해자로부터 자신 명의의 통장으로 학원비 명목의 돈이 송금되면 이를 피고인 A에게 다시 이체하여 주기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A는 2011. 11. 18. 서울 영등포구 H아파트 1807호에서 피해자에게 딸과 아들을 I학원에 등록하여 학원비가 필요하니 학원비를 송금해 달라고 거짓말하고 같은 날 피해자로부터 학원비 명목으로 피고인 B 명의의 국민은행 계좌(계좌번호: J)로 520,000원을 송금 받았다. 피고인들은 이 외에도 2011. 10. 19.부터 2012. 12. 14.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 같은 방법으로 피고인 B 명의의 국민은행 계좌, B의 친구인 K 명의의 우리은행 계좌(계좌번호: L), B의 후배인 M 명의의 국민은행계좌(계좌번호: N)로 합계 31,740,500원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 이체내역계산서, 이체확인증, 입출금내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여), 벌금형 선택 1. 선고를 유예할 형 피고인 A : 벌금 1,500,000원 피고인 B : 벌금 700,000원 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 (1일 50,000원) 1. 선고유예 피고인들 : 각 형법 제59조 제1항 피고인 A의 변호인의 주장에 관한 판단 및 피고인들에 대한 양형이유 피고인 A의 변호인은 이 사건 공소사실에 관하여 형법 제344조, 제328조 제1항의 친족상도례 규정이 적용되어야 한다고 주장하나, 형법 제328조의 이른바 친족상도례에서의 배우자란 혼인에 의하여 결합한 남녀의 일방을 말하며 사실혼관계에 있는 자는 포함되지 않는다 할 것이므로(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결 참조), 위 주장은 이유 없다. 또한 위 변호인은 피고인 A의 행위가 피해자와의 불화로 피해자가 생활비를 제대로 주지 아니하여 자녀들의 교육비 등을 마련하기 위하여 한 것이어서 사회상규에 위배되지 않은 행위로서 위법성이 조각된다는 취지로 주장하나, 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 범행의 방법, 기간, 편취금액 등에 비추어 볼 때 피고인들의 행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 인정할 수 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 다만 피고인들과 피해자의 관계, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 그 경위, 피해자가 피고인들을 고소하게 된 사정 및 피고인들에게 아무런 전과가 없는 점 등을 참작하여 피고인들에 대한 형의 선고를 유예한다. 무죄부분(피고인 A의 절도의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 2011. 4.경 서울 영등포구 H아파트 1807호 피고인의 주거지에서 피해자 F이 병원에 입원하여 집을 비운 틈을 이용하여 피고인이 보관하고 있던 금고 열쇠로 금고를 열어 그 안에 넣어 둔 반지, 목걸이, 시계 등 귀금속을 몰래 꺼내어 간 것을 비롯하여, 같은 해 4.부터 5.경까지 2회에 걸쳐 금고와 서랍을 열어 그곳에 보관 중에 있던 피해자 소유 또는 공동소유인 현금 500만 원, 미화 1,500달러, 시가 미상의 구권화폐 100원 권, 50원 권, 10원 권 각 100장, 각 시가 미상의 금반지 74점, 30돈 금목걸이 2점, 5돈 행운의 열쇠 1점, 6돈 팔찌 1점, 2돈 넥타이핀 1점, 5부 다이아몬드 1점, 통금장 시계 1점, 흑진주 1점, 에메랄드 반지 1점 및 진주브로치 1점 등 귀금속과 현금을 몰래 꺼내어 가 절취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A는 검찰에서 2011. 4. 11. 피해자의 열쇠로 금고와 책상서랍을 열어 돈과 귀금속을 가져간 사실이 있다고 하면서, 현금 500여만원 정도, 미화 1,500달러, 수량을 알 수 없는 양의 옛날돈, 금반지, 금목걸이, 행운의 열쇠, 팔찌, 넥타이핀, 다이아몬드, 통금장 시계, 에메랄드 반지, 진주브로치를 한번에 가져갔다고 진술하였다. 검사는 피고인의 검찰진술 및 피해자의 경찰진술에 근거하여 피고인의 절도범행 일시 및 대상물건의 품목과 수량을 특정하여 공소장을 변경하였는데, 피해자의 진술은 다음과 같다. 고소장 : 피해자는 2011. 4. 6.부터 2011. 4. 12.까지 입원을 하였는데 그 사이 피고인이 금고와 책상 등의 열쇠를 몰래 가져가 복사를 하였고, 2011. 5. 22.경 가정부 월급으로 넣어둔 130만 원이 없어진 것을 확인하였으며, 같은 달 말경 현금 500만원을 포함하여 귀금속과 현금이 없어진 것을 알게 되었고, 잃어버린 것은 현금 2,170만원, 미화 1,500달러, 돌반지 총 72돈, 30돈 목걸이 2개, 5돈 행운의 열쇠, 6돈 팔찌, 5부 다이아몬드, 옛날돈 100원권, 50원권, 10원권 각 100장, 통금장 시계, 흑진주, 루비 등 결혼 예물 등이며 현금으로 환산하면 약 1억 원 정도 된다. 경찰 진술조서 : 피고인이 2011. 5. 20.부터 2011. 9. 초순경까지 금고와 책상서랍 안에 있던 현금 22,700,000원과 고소장 기재의 미화, 옛날돈, 금반지, 금목걸이, 행운의 열쇠, 팔찌, 넥타이핀, 다이아몬드, 시계, 흑진주, 사파이어, 루비 등을 가지고 갔고 현금과 귀금속이 있었다고 증명할 방법은 없다. 법정진술 : 피고인이 변경된 공소사실의 기재의 물건 그 이상을 가지고 갔다. 현금과 귀금속은 전부 자신의 것이고, 결혼예물도 이혼하면서 반납한 것이다. 평소에 금고 안에 넣어둔 물건의 목록을 만들어 두었다가 검찰에 제출한 것으로 기억한다. 이처럼 피고인과 피해자의 진술 내용을 보면, 피고인이 피해자가 금고에 보관하여 둔 이 부분 공소사실 기재의 현금과 귀금속 중 일부를 가져간 사실은 인정할 수 있으나, 금고에 현금을 2,000만 원 이상 보관하고 있었고 평소에 보관물건의 목록을 만들어 두어서 기억한다는 취지의 피해자의 진술은 피고인의 진술과는 상당히 배치될 뿐만 아니라 선뜻 납득하기도 어렵고, 피해자는 2013. 8. 12.에 이르러 이 사건 고소에 이르렀는바 2년여의 시간이 경과한 이후 피해자의 기억에 의존하여 절취대상 물건의 품목과 수량을 특정한 것이어서 그 신빙성이 현저히 떨어지는 등 피해자의 진술만으로 피해자의 금고와 책상서랍에 공소사실 기재의 현금과 귀금속 전부가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공소사실 기재와 같이 2회에 걸쳐 절취대상 물건을 전부 가져간 것이라고 인정할 증거도 없다. 한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 피해자가 이 사건 당시 비록 법률상 부부는 아니었으나 10년 이상 사실혼 관계를 유지하면서 살아오던 중이었고, 더욱이 그 당시는 부부관계가 파탄에 이른 상황은 아니었던 점, 다만 피해자가 피고인과 사실혼 관계를 유지하면서 도우미에게 생활비를 주고 아이들의 학원비도 직접 챙겼으며 피고인에게는 용돈을 주는 등 피고인에게 경제권을 주지 않아 그로인하여 피고인과 사이에 다툼이 종종 있어 온 점, 공소사실 기재의 귀금속 중에는 피고인과 피해자 사이 자녀들의 돌반지와 피고인의 결혼예물 등도 상당수 포함되어 있었던 점, 피해자는 피고인이 금고안의 현금과 귀금속을 가져간 이후에는 피고인에게 용돈도 주지 않았다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자와 사실혼 관계를 유지하는 동안 부족한 생활비에 충당하고자 금고 안에서 현금과 귀금속 등을 가져갔고, 실제 위 현금과 귀금속 등을 판매한 돈을 생활비로 사용하였던 것으로 보인다. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 금고 안의 현금과 귀금속을 가져간 전후의 사정들에 비추어 보면 피고인이 공소사실 기재의 일부 현금과 귀금속 등을 가져간 사실이 인정된다고 하더라도 피고인의 행위를 행위 당시 타인이 점유하고 있는 타인의 물건을 절취한다는 범의를 가진 행위로 보아 절도죄로 처벌할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A에게 무죄를 선고한다.