서울중앙지방법원-2010고합1718

범 죄 사 실 피고인은 2005. 6. 1.부터 2007. 3. 26.까지 B그룹 회장 C이 운영하는 B그룹 계열사인 (주)D 대표이사, 2007. 3. 27.부터 2007. 10. 31.까지 (주)D 고문으로 각 근무하면서 (주)D의 자금, 회계 등 업무를 총괄하였다. 1. 그룹 대표기업인 (주)D의 분식회계와 대출사기 가. 2005년 분식 및 대출사기 분식회계 (주)D(이하 ‘D’이라 함)은 C이 2004. 12. 30. 인수하고 2005. 2. 2. 법정관리절차를 마쳤으나 신규사업 부진, 수익성 악화 등으로 인하여 경영상태가 호전되지 아니하였고, 2005. 11. 24.경 2005회계연도 연간 손익이 86억 원 가량의 적자가 발생할 것으로 추정되었으며, 이를 사실대로 회계처리를 하여 손익계산서를 적자로 공시할 경우 건설업체의 신규 건설공사 수주시 활용되는 시공능력 평가점수 및 도급순위가 하락하여 건설공사 수주에 악영향이 미칠 것으로 예상되고, B그룹 전체의 신용도에 막대한 영향을 미쳐 금융기관 차입금에 대한 회수 압박이 가중되고 신규 차입이 불가능해질 것으로 전망되었다. 그러자 C은 D 대표이사인 피고인에게 D이 보유하고 있는 부동산을 페이퍼 컴퍼니에 매각하는 형식으로 분식결산을 하도록 지시하고, 이에 따라 피고인은 차명으로 페이퍼 컴퍼니를 설립한 후 D이 보유하고 있는 부동산을 매각하여 마치 정상적인 부동산 매매에 따른 유형자산 처분이익이 발생한 것처럼 가장하는 방법으로 2005회계연도에 당기순이익을 시현한 것처럼 분식결산을 하기로 공모하였다. 2005. 12. 1.경 피고인과 B그룹 경영기획팀에 파견 근무 중인 E회계법인 직원 F, B그룹 재정전략스텝 차장 G는 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니인 주식회사 H(이하 ‘H’라 함)를 설립함에 있어, 명목상 주주로 I, J, K를, 명목상 대표이사로 I을 각 등재하고, 소재지는 D과 동일한 대구 북구 L로 정하며, 설립자본금은 전산 관련 용역비를 집행하는 것처럼 위장하여 3억 원을 D에서 인출해서 납입하고, 설립 이후 D 영업팀에서 H의 모든 업무를 총괄 관리하였다. 2005. 12. 20. 피고인은 D 용지담당 과장 M에게 지시하여 D이 소유하는 포항 북구 N 임야 69,521㎡를 H에 175억 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고, H는 같은 날 위 토지를 담보로 O은행으로부터 PF대출로 185억 원을 지급받아 그 중 175억 원을 D에 매매대금으로 건네주어 위 토지에 대해 형식적으로 소유권등기를 이전받았다. 기업회계기준서 제21호에 의하면 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금 처분(또는 결손금처리), 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하고, 기업회계기준서 제4호에 의하면 재화의 판매로 인한 수익은 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전되고, 판매자는 판매한 재화에 대하여 소유권이 있을 때 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없어야 하며, 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있고, 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높으며, 거래와 관련하여 발생했거나 발생할 거래원가와 관련 비용을 신뢰성 있게 측정할 수 있다는 조건이 모두 충족될 때 인식하여야 하고, 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전된 시점에 수익을 인식하도록 규정하고 있다. 위 부동산 매매는 D과 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니인 H의 거래이고, D이 H를 실질적으로 지배하고 있을 뿐 아니라 매매 대상 부동산의 사용․수익․처분권 역시 D이 계속 보유하고 있어 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 구매자인 H에 이전되지 아니하였으므로, 기업회계기준에 따르면 위 부동산 매매에 따른 이익을 계상하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C 등과 공모하여, 2006. 3.경 대구 북구 L에 있는 D 사무실에서, D의 제28기(2005회계연도) 사업보고서에 포함되는 재무제표를 작성함에 있어 H와의 부동산 매매를 마치 정상적인 부동산 거래인 것처럼 가장하여 부동산 매매대금 175억 원과 장부가 25억 8,590만 원과의 차액인 149억 1,410만 원을 용지처분이익으로 허위계상하였다. 그 결과 실제로는 D이 2005회계연도에 당기순손실 104억 6,465만 원이 발생하였음에도 마치 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 2005회계연도의 자산총계는 4,077억 439만 원임에도 4,051억 1,849만 원인 것으로, 부채총계는 2,256억 3,158만원 임에도 2,081억 3,158만 원인 것으로, 자본총계는 1,820억 7,280만 원임에도 1,969억 8,691만 원인 것으로 대차대조표를 허위로 작성하였다. 그 후 피고인은 C 등과 공모하여, 2006. 3. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 허위로 기재된 2005회계연도 손익계산서와 대차대조표 등 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하였다. 대출사기 C은 매주 개최되는 B그룹 자금회의에서, 회의에 참여한 B그룹 자금 담당 임직원들과 각 계열사의 대표이사 및 자금 담당 임직원들에게 적극적으로 자금 유치와 대출을 독려하는 한편, 매일 D을 포함한 각 계열사로부터 자금조달 및 운용상황이 기재된 자금일보를 제출받고 이를 토대로 B그룹 전반의 자금조달과 운용을 지시하였다. D에서 자금이 필요한 경우에도, C은 금융기관 대출신청시 D에서 재무제표 등을 대출심사 자료로 제공하고, 대출심사 과정에서 D의 재무제표가 중요한 판단근거로 활용되어 전년도 재무제표 상 당기순손실이 시현된 경우 대출을 실행하지 않는다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고, 피고인에게 금융기관 대출을 통해 자금을 조달하라고 하고, 이에 따라 피고인은 D 부사장 P, 상무 Q, 자금팀장 R 등에게 순차 지시하여 금융기관 대출 절차를 추진하였다. (가) C은 2006. 4.경 피고인에게 S단체로부터의 대출을 추진하도록 지시하고, 피고인은 그 무렵 D 사무실에서 Q에게 같은 대출을 추진하도록 순차 지시하자, Q는 그 무렵 S단체 T지점에서 D 명의로 화성시 U지구 아파트 사업과 관련한 PF자금 300억 원의 대출을 신청한 후 위 항과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 마치 회계처리기준에 따라 적정하게 작성된 것처럼 위 지점 담당직원에게 제출하여 2006. 4. 14. 이에 속은 피해자 S단체로부터 300억원을 대출받은 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 3. 6.까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 이용하여 합계 870억 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여, 허위 작성된 D의 2005회계연도 재무제표를 이용하여 합계 870억 원 상당을 편취하였다. (나) C은 2006. 5.경 피고인에게 서울 구로구 V아파트 신축사업의 시행사인 (주)W이 X은행으로부터 브릿지론 자금 20억 원을 대출받음에 있어 D이 시공사로서 연대 보증하도록 지시하고, 피고인은 그 무렵 D 직원을 통해 위 항과 같이 허위로 작성된 D의 2005회계연도 재무제표를 마치 회계처리기준에 따라 적정하게 작성된 것처럼 X은행 담당직원에게 제출하여 2006. 5. 10. (주)W으로 하여금 이에 속은 피해자 X은행으로부터 브릿지론 자금 명목으로 20억 원을 대출받도록 한 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 3. 2.까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 허위로 작성된 2005 회계연도 재무제표를 이용하여 D의 연대보증 하에 각 차주들로 하여금 합계 2,485억 원을 대출받도록 하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여, 허위 작성된 D의 2005회계연도 재무제표를 이용하여 (주)W 등 각 차주들로 하여금 합계 2,485억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 결국, 피고인은 C 등과 공모하여, 위 (가)(나)항 기재와 같이 허위 작성된 D의 2005회계연도 재무제표를 이용하여 D 대출금 870억 원을 편취하고, (주)W 등 각 차주들로 하여금 2,485억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 총 합계 3,355억 원을 편취하였다. 나. 2006년 분식 D은 2006. 3분기 결산 결과 당기순이익이 130억 원 상당의 적자를 시현한 것으로 나타나 이를 사실대로 회계처리를 하여 손익계산서를 적자로 공시할 경우 건설업체의 신규 건설공사 수주시 활용되는 시공능력 평가점수 및 도급순위가 하락하여 건설공사 수주에 악영향이 미칠 것으로 예상되고, B그룹 전체의 신용도에 막대한 영향을 미쳐 금융기관 차입금에 대한 회수 압박이 가중되고 신규 차입이 불가능해질 것으로 전망되었다. 그러자 C은 D 대표이사인 피고인과 B그룹 재정전략스텝 사장인 Y에게 D이 보유하고 있는 토지를 페이퍼 컴퍼니에 매각하는 형식으로 2006회계연도에 흑자를 시현한 것으로 처리하라고 지시하고, 이에 따라 피고인과 Y은 D이 보유하고 있는 토지를 페이퍼 컴퍼니인 H 및 Z(주)(이하 ‘Z’라 함)에 매각하여 마치 정상적인 부동산 매매에 따른 이익금이 발생한 것처럼 가장하는 방법으로 2006회계연도에 당기순이익을 시현한 것처럼 분식결산을 하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 2006. 12. 22. 피고인과 Y은 D 이사 AA, 용지담당 과장 M에게 지시하여 D이 보유하고 있는 대구 수성구 AB 외 4필지 2,176.4㎡를 H에 308억 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 같은 날 H는 D으로부터 일시 송금 받은 15억 원을 계약금 명목으로 D에 송금하고, 2006. 12. 28. D에서 대출 신청하여 H 명의로 대출받은 75억 원을 중도금 일부 명목으로 D에 송금한 후, D은 나머지 중도금과 잔금을 받지 않은 상태에서 같은 날 H에 형식적으로 소유권이전등기를 경료하였다. 또한, 2006. 12. 28. 피고인과 Y은 AA, M에게 지시하여 D이 보유하고 있는 대구 수성구 AC 외 6필지 13,137.4㎡를 Z에 110억 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 같은 날 Z는 B그룹 계열사인 AD(주)로부터 일시 송금 받은 11억 원을 D에 송금한 후, D은 나머지 잔금을 받지 않은 상태에서 같은 날 Z에 형식적으로 소유권이전등기를 경료하였다. 기업회계기준서 제21호에 의하면 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금 처분(또는 결손금처리), 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하고, 기업회계기준서 제4호에 의하면 재화의 판매로 인한 수익은 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전되고, 판매자는 판매한 재화에 대하여 소유권이 있을 때 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없어야 하며, 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있고, 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높으며, 거래와 관련하여 발생했거나 발생할 거래원가와 관련 비용을 신뢰성 있게 측정할 수 있다는 조건이 모두 충족될 때 인식하여야 하고, 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전된 시점에 수익을 인식하도록 규정하고 있다. H에 대한 부동산 매매는 D과 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니의 거래이고, D이 H와 매매 대상 부동산을 실질적으로 지배하고 있어 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 구매자인 H에 이전되지 아니하였으므로, 기업회계기준에 따르면 위 부동산 매매에 따른 이익을 계상하여서는 아니된다. 또한, Z는 C의 지인인 AE이 관리하는 페이퍼 컴퍼니로서 명목상 주주로 D 직원인 AF, AG 및 F의 지인 J, AH이 각 등재되어 있고, 매매계약 체결 후 Z 명의로 위 토지를 제3자에게 90억 원에 매각함으로써 발생한 손실 20억 원을 D에서 용역비로 위장하여 보전해 주는 등 D에서 Z를 실질적으로 지배하고 있어 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 구매자인 Z에 이전되지 아니하였으므로, 기업회계기준에 따르면 위 부동산 매매에 따른 이익을 계상하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C, Y 등과 공모하여, 2007. 3.경 위 D 사무실에서 D의 제29기(2006회계연도) 사업보고서에 포함되는 재무제표를 작성함에 있어 H와의 부동산 매매를 마치 정상적인 부동산 거래인 것처럼 가장하여 부동산 매매대금 308억 원과 장부가 73억 9,283만 원과의 차액인 234억 716만 원을 용지매출총이익으로, Z와 부동산 매매를 마치 정상적인 거래인 것처럼 가장하여 부동산 매매대금 110억 원과 장부가 51억 7,707만 원과의 차액인 58억 2,292만 원을 유형자산처분이익으로 계상하는 등 합계 292억 3,008만 원의 이익을 허위계상하였다. 그 결과 실제로는 D이 2006회계연도에 당기순손실 47억 3,728만 원이 발생하였음에도 위와 같이 292억 3,008만 원의 이익을 과대계상한 후 이에 대한 법인세 납부세액 64억 3,800만 원을 공제한 227억 9,208만 원을 손익계산서상 이익으로 반영하여 마치 당기순이익 180억 5,480만 원 상당이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고 2006회계연도의 자산총계는 4,641억 4,424만 원임에도 4,824억 8,963만 원인 것으로, 부채총계는 2,682억 6,235만 원임에도 2,638억 1,565만 원인 것으로, 자본 총계는 1,958억 8,189만 원임에도 2,186억 7,398만 원인 것으로 대차대조표를 허위로 작성하였다. 그 후 피고인은 C, Y 등과 공모하여, 2007. 3. 30. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 허위로 기재된 2006회계연도 손익계산서와 대차대조표 등 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하였다. 2. 그룹 통합로고(CI) 사용료 명목 (주)AI 부당지원 배임 2006.경 C이 특수관계인과 함께 거의 100%의 지분을 보유하고 있는 (주)AI(이하 ‘AI’이라 함)은 매출액 감소, 매출원가 상승, 영업비용 과다 지출로 인해 2006. 6. 30. 기준 영업손실 52억 원, 당기순손실 200억 원, 2006. 9. 30. 기준 영업손실 37억 원, 당기순손실 299억 원을 시현하는 등으로 2006. 연말에 자본잠식 가능성이 매우 높고, 유동비율(유동자산/유동부채) 26.9%로 차입금 상환이 어려움은 물론 부채비율(부채/순자산) 6,647%로 금융기관의 차입금 상환 요구에 직면하게 될 가능성이 높아지게 되었다. 이에 따라 C은 2006. 8.경부터 11.경까지 위 B그룹 사무실에서, F, B그룹 경영기획팀 이사 AJ에게 AI의 유동성 위기를 극복할 수 있는 방안을 마련하도록 지시하고, F, AJ은 AI이 B그룹 계열사로부터 무상으로 자금을 지원받으면서도 공정위, 국세청 등의 추적을 회피하는 방안으로, B그룹 계열사들이 2006. 1.경부터 6.경까지 공동 개발하여 7.경부터 사용하고 있는 B그룹 CI의 상표권을 형식상 AI에서 등록하고 그에 대한 사용료 명목으로 계열사로부터 자금을 지원받는 방안을 기안하여 C에게 보고하였다. 그러나 B그룹 CI는 B그룹 계열사들이 공동 투자하여 개발하였고 경제적 브랜드 가치도 없는 상황이었으므로 B그룹 계열사들이 AI에 CI 사용료를 지급할 아무런 이유가 없었고, D 대표이사인 피고인을 포함한 각 계열사 대표이사는 소속 계열사가 지급할 의무가 없는 자금을 어떤 명목으로도 집행하여서는 아니되는 등 소속 계열사의 재산을 보전할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, C은 2006. 11. 말경 F, AJ의 기획안을 승인한 후, B그룹 회장으로서의 영향력을 이용하여 피고인 등 B그룹 계열사 대표이사들에게 임무에 위배하여 CI 사용료를 AI에 지급하도록 지시하고, 피고인은 임무에 위배하여 2006. 12. 1. AI과 CI 사용계약을 체결한 다음, 2006. 12. 22. CI 사용료 명목으로 318,780,000원을 AI에 지원한 것을 비롯하여, 그 때부터 2007. 2. 14.까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 합계 956,340,000원을 지원하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여, AI에 9억 5,634만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, D에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. (주)AK 경영권 방어 관련 배임 2005. 10.경 AI은 (주)AK(이하 ‘AK’이라 함)의 주식 20.45%를 보유하고 있어 AK의 최대주주였는데, 이 무렵 AL 회장 AM가 AK 주식을 매집하여 18.14%로 대량보유 공시를 하자 이를 적대적 M&A로 간주하고 AI의 AK에 대한 경영권을 방어하기 위하여 B그룹 차원에서 AN 등 각 계열사 대표이사 등으로 구성된 비상상황실을 조직하고 관련 임직원으로부터 일일상황보고를 받으면서 대책을 논의하여 100억 원 상당의 제3자배정 유상증자 방식으로 우호지분을 늘려 경영권을 방어하기로 결정하고 AO(주)(이하 ‘AO’이라 함)과의 협의 하에 동 회사를 제3자배정자로 지정하여 AK의 100억 원 상당 유상증자에 참여하게 하였다. AO의 위 유상증자 참여 협의 과정에서, AO는 AK의 적대적 M&A 경영권 분쟁 등으로 수익성 및 안전성이 보장되지 않고 원금을 손실할 가능성이 높은 점을 고려하여 유상증자 참여 투자 원리금 115억 원의 반환을 약속받음과 아울러 양도성예금증서를 담보로 제공받아 수익성과 안전성을 보장받기로 약정하였다. AK은 2005. 10. 18. AO가 AK의 제3자배정 유상증자에 참여한다는 공시를 한 후, 납입일인 2005. 10. 21. AK의 최대주주인 AI과 AO는 AO가 AK의 100억 원 상당의 제3자배정 유상증자에 참여한 것에 대한 투자 원리금 115억원 상당을 풋백옵션으로 보장(이하 ‘유상증자 원리금 115억 원 보장’이라 함)한다는 내용의 합의서와 이를 담보하기 위하여 양도성예금증서를 제공한다는 약정을 하고, AO는 AK과 신주인수계약을 체결한 후 유상증자금 10,000,000,625원을 AK에 납입하였다. C은 AI의 대표이사로서 2005. 10. 21. AI이 AO와 이면으로 작성한 풋백옵션 합의서(유상증자 원리금 115억 원 보장)에 따라 AI은 1년 보호예수기간이 종료되는 시점인 2006. 11.경 AO의 AK 주식을 직접 매입하거나 제3자로 하여금 매입하게 하고 AO의 원리금 115억 원을 보전해 주어야 하였다. 계열사의 자금집행 등을 결정하는 피고인을 포함한 각 계열사 대표이사로서는 타 계열사의 주식을 취득하거나, 제3자로부터 비상장주식의 워런트(신주인수권)를 매수함에 있어서는 매수의 필요성, 적정거래 가격(상장주식의 경우는 시장가격, 비상장주식의 워런트의 경우 장외거래가격이나 가치평가방법에 의해 산정된 매입가격) 등을 면밀히 검토하여야 하고, 시가보다 높은 금액에 구입하는 경우 그 합리적인 이유가 있어야 하며, 대출 수수료 등을 지급함에 있어서도 허위 및 과다 수수료를 지급하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, C은 2006. 1.경부터 AK의 주가가 1,000원대에서 하락하기 시작하여 AI 또는 제3자로 하여금 AO의 AK 주식 매입만으로 원리금 115억 원을 보전할 수 없게 되자, 2006. 3.경부터 위 원리금을 보전하는 방안을 B그룹 재정전략스텝 사장인 AX 등과 강구하고, B그룹 회장으로서의 영향력을 이용하여 AK 주식이나 워런트를 매입할 의무가 없는 피고인을 포함한 각 계열사 대표이사에게 계열사에서 거래소 시세 등보다 할증된 금액으로 주식이나 워런트를 인수하거나 수수료를 지급하라고 지시하였다. 이에 따라 D 대표이사인 피고인은 임무에 위배하여 2006. 11. 6. 위 B그룹 사무실에서, AO 소유의 AK 주식 8,733,625주를 거래소의 종가 475원보다 30% 할증된 가격으로 매입(매입가격 5,371,179,375원)하고, 2006. 11. 8. AO 보유의 비상장주식 워런트(AO 매입원가 120,000,000원)를 AO 매입원가 대비 740% 가격으로 매입(매입가격 888,000,000원)하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여, AI에 주식 매입액과 시세의 차액 1,222,707,500원(= 매입액 5,371,179,375원 ­ 시세 4,148,471,875원) 및 워런트 매입액과 시세의 차액 768,000,000원(= 매입액 888,000,000원 ­ 시세 120,000,000원)의 합계 19억 9,070만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 D에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 4. (주)AP 유상증자 참여 배임 2006. 10.경 (주)AP(이하 ‘AP’라 함)가 AQ로부터 대출을 받는 과정에서 2006. 12. 말까지 50억 원 이상의 유상증자를 실시하기로 약속한 바 있고, AQ 차입금 상환 자금 조달을 위한 목적으로도 유상증자의 필요성이 있었다. 그러나 AP는 2005년 총부채가 총자산보다 95억 원, 2006년 총부채가 총자산보다 99억 원이 더 많은 자본잠식 상태에 있어 계속기업으로서의 존속 능력에 의문이 제기되고 있는 상황이어서 유상증자 참여자를 모집할 수 없었다. 이에 C은 D 대표이사인 피고인 등 각 계열사 대표이사에게 AP의 유상증자에 참여하도록 지시하여 인수할 주식의 수량과 가격을 지정해 주고, 피고인 등 각 계열사 대표이사는 이에 따라 실질적으로 AP에 대한 무상 자금 지원인 유상증자에 참여하기로 공모하였다. AP는 위와 같이 자본잠식 상태에 있고 계속적으로 적자가 발생하고 있었으며 AP의 주식이 증권거래소나 코스닥에 상장․등록되지 않고 장외에서 거래되고 있는 상태이므로 C과 피고인을 포함한 각 계열사 대표이사는 AP 주식의 일반적인 장외거래가격, 비상장주식 가치평가방법에 의해 산정된 주당 매입가격, 회사자금 운용과 영업상황 등을 고려한 적정 투자규모, 투자가치 판단을 위한 객관적인 자료 수집, 투자원금의 회수가 능성 등에 대한 객관적이고 철저한 확인과 검토 작업을 거쳐 유상증자에 참여함으로써 계열사의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있다. 위와 같은 임무에 위배하여 피고인과 C, (주)AR 대표이사 AS, (주)AT 대표이사 AU, (주)AV 공동대표이사 Y, (주)AW 대표이사 AX, (주)AY 대표이사 AZ 등은 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 AP 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하여 AP의 유상증자에 참여하기로 결의하고, 2006. 12. 13. 서울 영등포구 BA에 있는 BB은행 서여의도 영업부 지점에서 D 10억원, (주) AR 6억 원, (주)AT 10억 원, (주)AV 12억 원, (주)AW 6억 원, (주)AY 6억 원의 유상증자 자금을 납입하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여, AP에 D의 유상증자 참여액 10억 원 상당의 재산상이익을 취득하게 하고 피해자인 D에 위 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다. 5. (주)BC 및 (주)BD 주식 고가매수 관련 배임 C은 자신이 지배하는 계열사인 AI 및 AK이 (주)BC(이하 ‘BC’이라 함)에 대한 M&A를 추진하는 과정에서 AI 및 AK의 자기 자금 및 금융기관 차입금만으로는 인수자금 조달이 어렵게 되자, BE회사(이하 ’BE‘라 함)의 자금 420억 원(BF은행 220억 원, BG 200억 원)을 유치하여 BE는 BC의 주식 840만 주(액면가: 5,000원)를 인수하면서 우호적인 지분 참여를 하였다. 당시 AI 및 AK과 BE는 ‘주주간 계약’을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 BC의 회사운영과 관련한 중요 의사결정에 대하여는 BE의 사전 동의를 받아야 하고, 투자일로부터 2년 후 또는 위 사전 동의 사항을 위배한 경우에는 BE가 AI 및 AK을 상대로 주식취득가액(주당 5,000원)에 연 20%의 복리 이율을 가산한 가격으로 주식의 매수를 요구할 수 있으며, AI 및 AK은 위 항 권리를 담보하기 위하여, AI 및 AK이 인수하는 BC 주식 중 942만 주 시가 471억 원 상당을 BE에 제공하고, 매월 각 2억 원의 이행담보금을 적립하여야 하며, AI 및 AK은 BE와 가격을 협의하여 주식매도청구권(Call option)을 행사할 수 있다는 등이었다. 그 이후 BC은 2005. 7.경 BC(건설 부문)과 BD(레저 부문)로 분할되었고, BE가 인수하였던 기존의 BC 주식도 BC 주식 630만 주와 BD 주식 210만 주로 분할되었다. 한편, BF은행이 BE를 만들어 구조조정 지분 투자 형식을 빌어 고금리 대출 행위를 한 것이나 다름없다는 이유로 금융감독원의 기관 주의․경고를 받게 되자 BE가 해체되게 되면서 BF은행과 BG의 투자비율(11:10)에 따라 BC 주식 2,957,000주와 BD 주식 985,000주를 BG로, BC 주식 3,343,000주와 BD 주식 1,115,000주를 BF은행의 자회사인 BH로 각 이전하고, 기존의 주주간 계약은 BG와 BH로 그대로 승계되었다. C은 위 주주간 계약에 따른 BG와 BH로부터의 경영간섭을 배제하기 위해 먼저 BG로부터 BC 및 BD 주식을 매수하기로 마음먹고, B그룹 재정전략스텝 부사장 BI에게 BG로부터 주식을 매수할 방안을 마련하라고 지시하였다. 이에 따라 BI는 B그룹 재정전략스텝 사장 AX, 부장 G와 AI 및 AK의 자금수지를 검토한 결과, AI 및 AK의 자금만으로는 BG 보유 주식 전량을 매수할 수 없다고 판단하고, 주주간 계약의 당사자가 아니어서 주식 매수의무가 없는 BC, (주)AW, BD로 하여금 BG 보유 BC 및 BD 주식 합계 190만 주를 시가보다 높은 가격으로 매수하게 하기로 계획하였다. 이러한 경우 계열사의 자금집행 등을 결정하는 피고인을 포함한 각 계열사의 대표이사로서는 계열사 재산을 보전하여야 하고, 주식 매수에 있어서도 계열사 자금 시재 및 향후 자금계획에 따른 주식 매수의 필요성, 매수 가격의 적정성(상장주식의 경우는 시장가격) 등을 면밀히 검토하여 계열사 및 주주 등 이해관계자의 재산상 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, C은 B그룹 회장으로서의 영향력을 이용하여 2006. 6. 7. 위 B그룹 사무실에서, BI 등을 통하여 BC, (주)AW, BD의 대표이사인 피고인, AX, Y에게 당시 BC의 주식 시장가격은 5,000원, BD의 주식 시장가격은 4,670원임에도 불구하고 위 주주간 계약 의 내용에 따라 BG와 협의하여 결정한 매수가격인 6,627원으로 BG 보유 BC 및 BD의 주식을 인수하라고 지시하고, 피고인, AX, Y은 임무에 위배하여 C의 지시에 따라 주식을 인수하기로 공모하였다. 이에 따라 2006. 6. 9. 위 B그룹 사무실에서, BC 대표이사인 피고인은 BD 주식 30만 주를 1,988,100,000원(주당 6,627원)에, (주)AW 대표이사 AX는 BC 주식 70만 주를 4,638,900,000원(주당 6,627원)에, BD 대표이사 Y은 BC 주식 90만 주를 5,964,300,000원(주당 6,627원)에 BG로부터 각 인수하였다. 이로써 피고인은 C, BI 등과 공모하여, AI 및 AK에게 위 주식매수 대금 19억 8,810만 원 상당의 주식매수의무를 면하게 하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 BC에 주식 취득가액과 시가와의 차액인 5억 8,710만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 범죄사실 제1항 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(증거순번 117, 119, 132, 471, 474번)의 일부 진술 기재 1. Y에 대한 검찰피의자신문조서(증거순번 125번) 1. M, BJ, Y, I, AA, BK, BL, F, BM, BN, BO, G, BP(BQ 진술부분 포함), BK, BR, R, BS, BT, BU, BV, BW, BX(BY, BZ의 각 진술부분 포함), CA(CB 진술부분 포함), CC에 대한 각 검찰진술조서 1. J, BL, BO, CD, CE, BV, BU, BY, CF, CG, CH, CI, CJ 작성의 각 진술서 1. 2006~2008년 부동산 매도현황, 주식회사 H 출력물, Z 주식회사 출력물, 기업회계기준서 제21호 재무제표의 작성과 표시I, 기업회계기준서 제4호 수익인식, CK 프로젝트에 대한 사업구조 검토, CK 업무보고, D 2005년 손익계산서, CL 용지매각을 통한 회계이익 강구방안, 주식회사 H 회사현황, Z 주식회사 회사현황, (주)H 등 보상방안, 각 부지매매계약서, 각 M/H부지 매각현황 및 전표, 2006년 연간 추정손익, (주)CM 관련 전표, 계약서 및 송금증, (주)CN 관련 전표, 계약서 및 송금증, 2006. 11. 9. Y 업무보고 및 CO 업무보고, 2007. 2. 22. Y 업무보고, 각 BC 포항 CK지구 부동산 매각 방안 검토, 2005. 9. 14. BC 포항 CK지구 부동산 매각관련 회의 개최, 각 CK관련 진행상황 보고, 각 CK 프로젝트 업무진행 보고, 2005. 11. 9. CP 설립과 관련한 주주 임원의 책임, 2005. 11. 13. 회사설립시 주금납입의 방법, (주)BC 스마트카드 시스템 구축위한 벤치마킹 계약서, (주) BC의 정보화 전략계획 컨설팅 용역계약서, 각 ‘CL AB 토지매각을 통한 회계이익 강구방안’, 각 ‘부동산 매각 진행 방안’, 2006. 12. 7.경 작성된 ‘2006년말 회계감사 대비 ISSUE 사항’, 2006. 12. 19. 작성된 ‘업무보고 F팀장’, 2006. 12. 20. 작성된 ‘FY 2006 회계감사 이슈 및 대응방안’, 2006. 12. 27. 작성된 ‘업무보고(그룹 재정 부문)’, 2006년 사업보고서, 회사의 개황, 정정신고(보고), 2005년 사업보고서, 회사의 개황, 2005년부터 2007년까지 D 분식회계 수정 대차대조표 및 손익계산서, 제68회 무기명 무보증 해외 전환사채 발행(사모) 공시 및 이사회 회의록, 제69회 무기명 무보증 국내 전환사채 발행(공모) 공시 및 이사회 회의록, 관리회사 3개사(CQ, Z, CR) 인선 및 전략 방안, 각 부동산등기부등본, 2008. 3. 21. (주)CS 25억 원 여신거래약정서, 각 (주)CS 여신거래약정서, 각 (주)AY 26억 원 (근) 보증서, 2005. ~ 2008. D 차입금 현황, 2005. ~ 2007. D P/F 현황, 2006. ~ 2008. D 지급보증 현황, 각 O은행 여신거래약정서, 각 대출신청서, 각 여신심사내용, 각 여신심사회의록, 각 D 여신거래약정서, 각 투자금융심의회 의결서, 각 (주)D 신용평가서, 각 CT 여신거래약정서, 각 D, AY 근보증서, 2010. 11. 30. 종합거래현황 명세서(CT), 2010. 11. 29. 종합거래현황명세서, 여신거래내역(CU), 각 대출약정서(S단체), 각 CV조합 여신거래약정서 범죄사실 제2항 1. 피고인의 이 법정에서의 진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(증거순번 590번) 1. AJ(CW, CX, CY의 각 진술부분 포함), Y(증거순번 576번), AX(증거순번 577번), CZ, AN(증거순번 579번)에 대한 각 검찰진술조서 1. 지주회사 수익모델안 요약, 각 계열사별 CI 사용료 확정, 시행 건(2006. 12. 21.), 상표(서비스표) 사용계약서, 각 계열사별 CI 사용료 확정, 집행 건, 상표사용계약서 사본, 계열사별 CI 사용료 조정 시행 건(2007. 4. 13.), CI 매출, CI 매입 집계표, CI 연도별 매입표, CI 사용료 청구액 및 집행금액, 계열사별 CI 사용료 지급액, 대표자별 CI 사용료 지급액, 계열사별 CI 사용료 청구액 범죄사실 제3항 1. 피고인의 이 법정에서의 진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(증거순번 672번) 1. AX(증거순번 600번), DA, BI, DB, DC(DD, DE의 각 진술부분 포함), AG에 대한 각 검찰진술조서 1. DD 작성의 진술서 1. AO 보유 DF 지분인수 관련 출력물, 제3자배정 유상증자(AO인수분) 보전금액 정산안, 비상장 WARRANTS, 주주간합의서 출력물, 신주인수계약 출력물, 합의서 출력물, 주식회사 D 법인등기부등본, 2006. 11. 7. 비상장 워런트 매입의 건 기안용지 사본, 비상장 워런트 매입금액 사본, 비상장 워런트 매수대상 업체 개요 범죄사실 제4항 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. G(증거순번 712번), DG, AX(증거순번 715번, AJ, DH의 각 진술부분 포함), Y(증거순번 716번)에 대한 각 검찰진술조서 1. AP 증자, DI 증자 검토, DI 유상증자 관련(그룹재정전략staff), AP 법인등기부등본, AP 감사보고서(2005~2008), ‘AP 재무구조 개선에 따른 감자 및 유상증자 실시’ 기안문(AP), ‘재무구조 개선을 위한 제3자배정 유상증자 실시에 따른 협조요청’ 공문(AP), ‘(주)AP 자본금 증자에 따른 예금담보 환급 요청’ 공문, ‘AP 재무구조 개선에 따른 유상증자 실시’ 공문, 주주명부, ‘자본금 증자에 따른 차입금 조기 상환 및 주식담보 제공의 건’ 공문, ‘DI 유상증자 관련’, ‘AP 유상증자 참여’(AV) 범죄사실 제5항 1. 피고인의 이 법정에서의 진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(증거순번 756번) 1. DJ, G(증거순번 754번), BI(증거순번 781, 821번), DK에 대한 각 검찰진술조서 1. BG지분 인수 관련 개요 및 보고, DL의 (주)BC 및 (주)AW 인수 구조, 2005. 1. 3.자 BC 관리계좌별 자금현황표, 2006. 6. 9.자 주식매매계약서, 2006. 11. 24.자 합의서, 2007. 6. 15.자 주식매매계약서, BE BC 증자 참여 관련, 조건 요약, 주주간계약서 및 담보 약정 등, AI, AK, D, AV, AW의 일일자금실적 및 계획표, 계열회사 주식 매입의 건 기안서, 주식 매수 과정 도해, 2006. 6. 9. 주식매입 자금원천 전표 및 입금증빙 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 증권거래법(2005. 12. 29. 법률 제8527호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(각 사업보고서 허위 작성의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 중 대출금 부분 순번 제1, 3, 4, 6번의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 중 대출금 부분 순번 제2, 5번의 각 사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 중 지급보증부분 순번 2 내지 8, 12, 14 내지 18번의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 중 지급보증부분 순번 1, 9, 10, 11, 13번의 각 사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[CI 사용료 지급으로 인한 업무상 배임의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[주식워런트매입, AP 유상증자 참여, BD 주식매입으로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질, 범정이 가장 무거운 피해자 CV조합 울산터미널지점{별지 범죄일람표 지급보증 중 순번 3번}에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. D의 2005, 2006 각 회계연도 재무제표의 분식회계 및 사기대출의 점 가. 주장 요지 피고인은 H나 Z의 실체 등에 대하여 전혀 알지 못하였는바, 피고인에게는 공시된 재무제표가 허위임에 대한 범의가 없다(특히 2006회계연도 재무제표의 공시 당시에는 이미 대표이사직에서 해임된 후였다). 따라서 피고인이 분식회계의 점에 대하여 인식하지 못하였으므로 위 재무제표를 이용하여 금융권으로부터 대출을 받은 것이 편취의 범의로 한 것도 아니다. 나. 판단 관련 법리 (가) 우리나라 기업의 재무제표는 일반적으로 인정된 회계원칙으로서 증권감독원이 재정경제부장관의 승인을 얻어 개정하는 기업회계기준에 따라 작성되어야 하는 것이고, 이는 재무사항을 어떻게 기록할지에 관해 모든 회사들이 동일한 회계기준을 따르도록 하여 다른 회사의 재무제표와 비교가 가능하도록 하기 위함이다. 기업회계기준서 제4호 ‘수익인식’편의 본문 내용 및 그에 첨부된 부록1. ‘결론 도출근거’의 내용, 위 각 규정들의 제정 취지 등을 종합하여 보면 어느 기업이 그 소유한 재화를 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 재화의 판매수익을 기업회계 기준에 따라 해당 기업의 수익으로 인식하기 위해서는 위 재화의 매매가 경제적 사실과 거래의 실질을 반영한 매매여야 하고, 그런 매매임을 판단하기 위해서는 재화의 매매가격이 공정한 가액으로 산정된 것인지 여부와 재화를 매도하는 기업과 이를 매수하는 제3자가 실질적인 필요성에 의해 위 재화를 매매하는 것인지 여부 등을 종합적으로 살펴보아야 한다. 또한, 원칙적으로 기업이 소유한 부동산을 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 부동산의 판매수익은 부동산의 법적 소유권이 제3자에게 이전되는 시점에 기(나) 판매대금의 회수가 구매자의 재판매에 의해 결정되는 경우 (다) 구매자가 판매계약에 따라 구매를 취소할 권리가 있고, 해당 재화의 반품가능성을 예측하기 어려운 경우 제16조 거래이후에 판매자가 소유에 따른 위험을 일부 부담하더라도 그 위험이 별로 중요하지 않은 경우에는 해당 거래를 판매로 보아 수익을 인식한다. 예를 들면, 판매자가 판매대금의 회수를 확실히 할 목적으로 해당 재화의 법적 소유권을 계속 가지고 있더라도 소유에 따른 위험과 효익의 상당 부분이 실질적으로 구매자에게 이전되었다면 해당 거래를 판매로 보아 수익을 인식한다. 제17조 수익은 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있는 시점에 인식한다. 제18조 수익은 거래와 관련된 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높은 경우에만 인식한다. 따라서 판매대가를 받을 것이 불확실한 경우에는 불확실성이 해소되는 시점까지 수익을 인식하지 않는다. 부록1. 결론도출근거 A33. 부동산의 판매로부터의 수익은 다음과 같이 인식한다. ㈎ 부동산의 판매수익은 법적 소유권이 구매자에게 이전되는 시점에 인식한다. 그러나 법적 소유권이 이전되기 전이라도 소유에 따른 위험과효익이 구매자에게 실질적으로 이전되는 경우가 있다. 이 때에는 판매자가 계약 완료를 위하여 더 이상 중요한 행위를 수행할 의무가 없다면 수익을 인식할 수 있다. 법적 소유권이 이전되거나 또는 소유에 따른 위험과 효익이 구매자에게 실질적으로 이전된 이후에도 판매자가중요한 행위를 추가로 수행할 의무가 있는 경우에는 해당 행위가 완료되는 시점에 수익을 인식한다. ㈏ 경우에 따라서는 판매자가 부동산을 판매한 후에도 지속적으로 관여하기 때문에 소유에 따른 위험과 효익이 이전되지 않을 수 있다. 예를 들면 풋/콜옵션을 포함한 판매와 재구매계약, 정해진 기간동안 판매자가 일정수준의 임대율을 보장한 약정계약이 이에 해당한다. 이러한 경우에는 관여의 성격이나 그 정도에 따라 판매거래로 회계처리하거나 금융거래 또는 리스거래 등으로 처리한다. 판매거래로 회계처리하는 경우 판매자가 지속적으로 관여하여야 한다면 수익인식을 연기하여야한다. ㈐ 판매자는 지급수단, 그리고 지급을 완료하겠다는 구매자의 확고한 의사표시에 대한 증거를 검토하여야 한다. 예를 들면, 수취한 금액(계약금 및 중도금 포함)에 비추어 볼 때 지급을 완료하겠다는 구매자의 확고한 의사표시가 확인되지 않을 경우에는 현금수취액의 한도 내에서만 수익을 인식해야 한다. 업의 수익으로 인식할 수 있으나, 기업이 부동산을 판매하고 법적 소유권을 매수인에게 이전해 준 이후에도 그 부동산에 대해 매도 전과 마찬가지로 동일한 소유권을 행사하고 지속적으로 관여하는 경우에는 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인에게 이전된 것으로 볼 수 없으므로 기업은 기업회계기준에 따라 그 부동산의 판매수익을 기업의 수익으로 인식하여서는 아니 되며, 이 때 기업이 판매한 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인에게 이전된 것인지 여부를 판단하기 위해서는 부동산 매도인인 기업과 매수인인 제3자 사이의 관계, 부동산 매매계약의 체결 경위, 부동산 매매대금의 지급 방법과 실제 지급된 부동산 매매대금의 적정성 및 그 자금의 출처, 장래 부동산 매매계약의 취소 또는 해제가능성 등을 종합적으로 검토하여야 한다. (나) 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 판단 (가) 살피건대, 앞서 본 각 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 H와 Z는 모두 그룹의 계열사이며 D이 공소사실 기재 부동산들을 위 회사들에게 매도한 뒤에도 그 소유권을 실질적으로 행사하였기 때문에 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인들에게 이전된 것으로 볼 수 없는바, D이 위 부동산들의 매각대금을 H와 Z로부터 받았다고 하더라도 이를 D의 수익으로 인식하여 재무제표 상에 기재하는 것은 기업회계기준에서 정한 회계원칙에 어긋나는 것으로 봄이 상당하므로 D의 2005, 2006 각 회계연도 재무제표는 모두 허위로 작성된 재무제표라고 볼 수 있는 점, 나아가 D이 금융기관들에게 위 재무제표 중 2005회계연도 재무제표를 제출한 행위와 공소사실 기재 각 대출이 실행된 점 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 보건대, 위 각 대출의 담당자들은 D의 재무제표가 분식결산된 것을 모르고 위와 같은 대출을 한 것으로 이들은 검찰에서의 조사 당시 모두 “D의 재무제표가 분식되었다는 사실을 알았다면 기업 자체를 믿을 수 없기 때문에 아무리 담보가 확실하다고 하더라도 여신을 취급하지 않았을 것이다.”라는 취지의 진술을 하였는바, 이러한 대출관련자들의 진술 및 위 각 대출의 대출경위, 금융기관의 대출여부 판정기준 등에 비추어 만일 대출 담당자들이 D의 2005년 재무제표가 분식결산된 사실을 알았다면 공소사실 기재와 같은 대출을 하지 않았을 것으로 판단되는 점 등을 종합적으로 살피면 이 부분 공소사실은 모두 유죄가 인정된다. (나) 이에 대해 피고인은 자신은 H의 실체나 D의 부동산매매관련 회계처리내역에 대하여 잘 몰랐으므로 분식회계에 관한 범의가 없다는 취지의 주장을 하나, 다음과 같은 사정, 즉 B그룹에 파견된 E회계법인 소속 회계사 BO은 피고인에게 H의 주주와 임원이 될 사람을 D과 특수관계가 없는 사람으로 추천해 달라는 내용의 이메일을 발송한 적이 있는데, 피고인이 D과 특수관계에 있는 사람을 추천하자 BO은 2005. 10. 27. 피고인에게 새로운 사람을 다시 추천해달라는 내용의 이메일을 발송하였고(수사기록 1710, 1714면), 또한 E회계법인 소속 컨설턴트인 F 역시 2005. 11. 4. 위와 같은 내용의 이메일을 피고인에게 발송하였는바(수사기록 1715면), 당시 F이 그룹 내에서 차지하는 역할이나 비중에 비추어 피고인은 위 F이 발송한 이메일의 내용은 직접 확인하였을 것으로 보이고, 따라서 적어도 F이 보낸 위 이메일을 확인한 이후에는 H가 D의 자금으로 설립되는 특수목적법인(SPC, Special Purpose Company)임을 피고인도 잘 알고 있었을 것으로 추인되는 점(특히 H의 설립자금의 출처는 D이고, H 운영 역시 D 직원들이 하였는바, H에 관한 내역이 피고인에게 전혀 보고되지 않았다는 것은 경험칙상 이를 그대로 믿기 어렵다), 가사 H의 설립 목적이나 경위가 피고인에게 제대로 보고되지 않았다고 가정하더라도, 피고인은 D의 대표이사로서 D과 H 사이의 토지매매계약을 직접 체결하였는바, D이 H에게 처음 매도한 위 포항 북구 N 토지의 가격이나 위 토지가 D의 영업에서 차지하는 중요성 등에 비추어 피고인은 적어도 위 매매계약체결 당시에는 N 토지의 매도상대방 회사인 H의 실체에 대하여 알았을 것으로 추인되는 점(피고인은 H가 포항CK지구 아파트사업의 시행사인지만 알았지 D 또는 그룹의 계열사인지 몰랐다는 취지의 주장을 하나, D이 시공사로 참여하는 건축사업의 시행사 역할을 할 회사의 실체에 대해서 잘 알지 못하였다는 취지의 피고인의 위 주장은 피고인의 경력이나 당시 일반적인 아파트 건축사업 시행사와 시공사 사이의 관계 등에 비추어 이를 도저히 믿기 힘들다) 등에 비추어 보면 피고인은 H의 성격이나 D이 H에게 부동산을 매매하는 이유에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 판단되며, 또한 “D의 H와 Z에 대한 부동산 매매는 BC의 적자를 흑자로 바꾸기 위한 수단으로 매각이 된 것으로 알고 있다.”(수사기록 1702, 1704면)는 취지의 피고인의 검찰에서의 진술에 비추어 피고인은 D이 H와 Z에게 부동산을 매각하는 이유가 D의 회계적 이익, 즉 분식회계의 목적을 달성하기 위한 것임을 잘 알고 있었던 것으로 판단되므로 이에 반하는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다(비록 2006회계연도 재무제표가 포함된 D의 2006년 사업보고서는 피고인이 아닌 Y이 공시한 것이지만, 피고인이 위 재무제표 허위작성에 관여한 이상 피고인이 Y과 순차 공모하여 위 사업보고서를 공시하였음이 인정된다). 2. CI 사용료 지급으로 인한 배임의 점 가. 주장 요지 AI이 상표권을 취득한 B그룹 로고(CI)가 전혀 무가치한 것이 아니므로 배임액수를 특정할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B그룹 계열사들이 CI 사용료를 지급한 주된 목적은 이 사건 CI 상표권자인 AI에게 정당한 상표권 사용료를 지급하기 위함이 아니라 당시 재무구조가 악화되어 유동성 위기가 온 AI의 재정상황을 지원해 주기 위함이었던 것으로 판단되는 점, 이 사건 CI 사용료도 당시 그룹의 인지도, CI 광고 계획, 계열사별 CI 광고 효과 등에 관한 객관적인 자료에 근거하여 신중하게 정해진 것이 아니라 그룹 회장인 C의 일방적인 결정에 의해 정해진 것인바, 피고인은 D의 대표이사로서 회사의 이익을 위해 위 CI 사용료가 적정한 것인지 검토할 업무상 의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 단순히 그룹의 방침이라는 이유로 이에 따른 점, 더군다나 피고인이 AI과 CI 사용계약을 체결할 당시에도 그 계약이 D에게 어떤 이익이 있을지 여부에 대하여 회사 내에서 자유로운 토론과정을 거치는 등의 절차를 생략한 채 단지 그룹 차원에서 일방적으로 작성된 계약서에 서명하여 이를 AI에게 발송하는 방법으로 계약을 체결한 점 등을 종합하여 보면 피고인이 D으로 하여금 AI에게 이 사건 CI 사용료를 지급하게 한 행위는 AI으로 하여금 이익을 취득하게 하고 D에게 손해를 가한 것으로서 D에 대한 배임행위에 해당하고, 배임의 범의도 충분히 인정된다. 또한, 위 CI 사용료 지급이 실제 CI 사용료를 지급하려는 목적이 아니라 AI을 부당하게 지원하기 위한 목적에서 비록된 것이므로 D의 입장에서는 지급한 CI 사용료 전액에 해당하는 금액의 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 따라서, 이에 반하는 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 주식워런트 매입으로 인한 배임의 점 가. 주장 요지 D이 매입한 비상장사 주식워런트의 실제 가치를 알 수 없으므로 배임액수를 특정할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 일반적으로 비상장사의 주식워런트는 상장사 주식워런트에 비해 수익을 얻을 가능성이 매우 낮으므로 회사의 자금으로 비상장사 주식워런트를 구입하려는 대표이사는 그 매입의 필요성, 주식워런트를 발행한 비상장사에 대한 조사, 비상장사의 상장 또는 우회상장 가능성, 주식워런트의 실제 가치 등에 대하여 충분한 검토를 거친 뒤에 상당한 가격으로 이를 매입하여야 함에도 불구하고 피고인은 이러한 검토절차 없이 단지 그룹의 결정사항이라는 이유로 이를 매입한 점(피고인은 검찰에서의 조사 당시 비상장사 워런트를 매입하게 된 이유에 관해 “특별한 이유는 없다. AI과 AO가 약정한 조건 때문에 매입한 것이 아닌가하고 생각한다.”, “D이 AK의 지주회사로서 강제로 매입해야 되는 강제지시사항 때문에 좀 불안하기는 하지만 매입할 수 밖에 없는 상황이었다.”라고 진술하였다), 위와 같이 D은 실제적 필요성이 전혀 없음에도 비상장사 주식워런트를 매수하게 된 것이고, D이 매수한 비상장사 주식워런트 중 실제 실행된 주식워런트는 없는 점 등을 고려할 때 피고인이 D으로 하여금 공소사실 기재와 같은 비상장사 주식워런트를 매입하게 한 것은 적어도 D에게 D이 매입한 주식워런트 가격과 AO가 매입한 주식워런트 가격의 차액에 해당하는 손해를 가하고, AI에게 그에 상응하는 이득을 취하게 한 것으로 봄이 상당하며 피고인에게는 D이엔씨에게 손해를 가한다는 배임의 범의가 있었음도 인정된다. 따라서, 이에 반하는 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. AP 유상증자 참여로 인한 배임의 점 가. 주장 요지 AP의 사업성 등에 비추어 D이 AP 유상증자에 참여하여 납입한 증자대금 전액에 대해 D이 손해를 입은 것이라고 볼 수 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AP가 유상증자를 실시하게 된 주된 목적은 회사의 영업을 위한 투자에 있던 것이 아니라 채무상환에 있었던 점, AP 대표이사 DG이 피고인에게 AP 유상증자 참여를 요청하면서 발송한 각 협조요청서에는 유상증자로 인해 D이 배정받는 주식이 모두 AQ 주식회사에게 담보로 제공될 것이라고 기재되어 있는바, 이런 기재 내용에 비추어 피고인은 AP가 채무상환 목적으로 유상증자를 실시한다는 것을 잘 알고 있었을 것으로 추인되는 점, AP는 그룹에 인수될 당시부터 자본잠식 상태에 있었고, 계열사들의 도움 없이 자력으로는 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없을 정도로 재무구조가 악화되었으며, 특히 유상증자가 실시되더라도 자본잠식 상태를 벗어나기 어려웠음에도 불구하고 피고인은 이러한 AP의 재무구조에 대하여 자세히 알아보지 아니한 채 위 유상증자에 참여한 점, D이 취득한 AP 발행 신주는 모두 AP의 차입금에 대한 담보로 제공되어 언제 환가처분될지 모르는 상황에 있었음에도 불구하고 피고인은 이러한 주식담보 제공에 상응하는 어떠한 대가의 지급도 AP에게 요구하지 않았으며, 특히 배정받는 즉시 담보로 제공될 주식을 취득하는 것을 가지고 계열사들이 AP의 성장가능성과 미래 수익가치를 보고 AP에 대한 투자에 참여한 것이라고 보기도 어려운 점, 게다가 AP 유상증자는 비상장사의 유상증자임에도 불구하고, 피고인은 AP 주식의 실제 가치를 알아보려는 노력도 하지 아니한 채 그룹에서 요구한 금액에 맞추어 신주대금을 납입한 점 등을 종합적으로 살펴보면 피고인이 AP의 각 유상증자에 참여하여 신주인수대금을 모두 납입한 것은 본인인 D과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하며 배임의 고의도 인정된다고 할 것이다. 이에 대해 피고인은 유상증자 당시 AP 주식의 실제가치는 매우 높았으므로 D에게 손해가 발생하지 않았다는 취지의 주장도 하나, 앞서 본 바와 같이 AP는 유상증자 당시 이미 자본잠식 상태에 있었던 점, D은 유상증자 참여로 취득한 AP 주식 전량을 AP의 차용금 채무를 위한 담보로 제공하였고, 이로 인해 주식 전량이 장래 환가 처분될 위험에 있었던 점 등을 종합하여 보면 결국 D은 AP 유상증자 참여를 통해 주식인수대금으로 납입한 금액 전액 만큼의 손해를 입었다고 봄이 상당하므로 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 5. BD 주식 고가매수 관련 배임의 점 가. 주장 요지 D이 BD 주식을 매수하였다고 하여 취득가액과 시가와의 차액 전액에 대하여 D이 손해를 입은 것이라고 볼 수 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 그룹의 계열사들 중에서도 AW과 D 및 AV가 BG로부터 주식을 매수하게 된 경위에 관하여 자금본부의 BI는 검찰에서의 조사 당시 “나와 AX, G가 (BG로부터 주식을 매수하기 위해) 각 계열사의 자금 사정을 검토해 보니, 주식 매수자금을 자체적으로 보유하거나 조달이 가능한 회사는 AK, AW, D, AV 뿐이어서 우리들끼리 협의를 하여 위 회사들의 자금 사정에 맞게 매수 주식수를 정하였다.”고 진술하였고, 위 각 계열사의 대표이사였던 AX, Y 및 피고인 역시 그룹 차원의 결정 또는 C의 지시에 의해 매수하게 된 것이라는 취지의 진술을 하였는바, 이렇듯 AV를 비롯하여 AW과 D이 BG로부터 주식을 매수하게 된 것은 그룹의 일방적 방침에 의한 것으로 보이는 점, 특히 거래소를 통하여 거래되는 상장회사의 주식을 장외에서 대량 매수할 경우 회사의 대표이사는 그 주식의 매입 필요성이나 주식의 매수가격 등에 대해 충분한 회사 내부의 검토과정을 거쳐야 할 필요가 있고 특히 회사에 가장 이익이 되도록 주식의 매수가격을 정하였어야 함에도 불구하고, 피고인은 그룹이 일방적으로 정해준 가격에 맞추어 BG로부터 주식을 매수하였던 점, 게다가 피고인은 상장회사 주식을 장외 매수하는 것임에도 불구하고 원래 BG로부터 위 주식을 매수할 의무를 부담하고 있던 AI과 AK에게 위 매수 당시 주식의 장외 매수가격과 거래소 가격과의 차액에 대한 보전 조치를 요구하거나 적어도 손실분담을 요구하는 조치마저 취하지 않은 점(AI은 D이 AV 주식을 거래소 가격보다 비싼 사격에 장외 매수하면서 발행한 손해를 보전해주기 위하여 구상계약을 체결하였고, AW 및 AV와도 위와 같은 내용의 구상계약을 체결하였으나, 이는 모두 위와 같은 주식매수 이후인 2006. 10월경 이루어진 것이어서 이 사건 업무상배임죄 성립에 영향을 미치지 아니한다) 등을 종합적으로 고려할 때 피고인이 BG로부터 AV 주식을 거래소 가격보다 비싼 가격에 매수한 것은 합리적 경영인이 객관적 근거를 가지고 적합한 절차에 따라 행한 것이라고 볼 수 없고, 오히려 위 AI 및 AK으로 하여금 이익을 취득하게 하고, AV로 하여금 손해를 가한 것으로써 AV에 대한 배임행위에 해당하고, 배임의 범의도 충분히 인정된다. 나아가 BD주식의 매수로 인하여 D이 입은 손해에 대하여 살피건대, D이 BG로부터 주식을 매수할 당시 AV를 둘러싼 경영권 분쟁이 있지 않았고, D이 AV의 경영권을 인수할 지위에 있지도 않았으므로 AV 주식에 경영권 프리미엄을 반영하여 매수할 필요가 없었던 점, 따라서 상장회사 주식의 경우 증권거래소의 거래가격이 그 주식의 실제 가치를 가장 객관적으로 반영하고 있다고 봄이 상당한 점(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001두6715 판결, 대법원 1994.12.22. 선고 93누22333 판결 등 참조) 등에 비추어 D이 BG로부터 AV 주식을 장외 매수할 때의 주식의 거래가격은 결국 매수 당시 AV 주식의 증권거래소 거래가격에 의해 결정함이 상당하다고 할 것이므로, D이 공소사실 기재와 같이 AV 주식을 거래소 가격보다 비싼 가격에 매수함으로 인해 D은 그 매수가격과 실제 거래소 가격과의 차액에 해당하는 만큼의 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 따라서, 이에 반하는 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [특별가중인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위] 횡령․배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만), 가중영역, 징역 3년 이상 6년 이하 [일반감경인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 진지한 반성 [다수범죄 처리기준에 따른 경합범 가중] 양형기준이 설정된 배임의 동종 경합범에 대해 각 이득액을 합산한 금액을 기준으로 위와 같이 유형을 결정하고 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한을 기준으로 하여 아래와 같이 형을 정함 [선고형의 결정] 피고인은 B그룹의 가장 중심기업인 D의 대표이사로 재직하면서 공소사실 기재와 같은 범죄를 저질렀는바, 피고인의 위와 같은 범행으로 인해 본인인 D 및 D에 자금을 대출해 준 금융기관 나아가 D과 이해관계를 맺고 있던 근로자, 채권자, 주주 등이 입은 실질적인 피해가 매우 컸음에도 불구하고 피고인은 이 법정에서 대부분의 혐의사실에 대해 이를 부인하거나, 자신은 ‘월급사장’에 불과하므로 회장인 C의 지시에 따라 어쩔 수 없이 업무를 처리한 것뿐이라는 취지의 변명을 하고 있다. 그러나, 피고인이 행한 모든 범죄행위는 결국 피고인이 스스로 결정하고 직접 서류에 결재함으로 인해 실행된 것이므로 그로 인해 빚어진 결과에 대해 피고인의 책임이 작다고 볼 수 없는 점, 더군다나 D이 국가 경제에서 차지하는 비중, 피고인의 사회적 경험, 그룹 내에서의 지위와 역할에 비추어 피고인이 D의 대표이사로 재직할 당시 위 회사에 대해 짊어졌던 업무상 책임은 막중하였던 것으로 보이며, 따라서 잘 모르고 하였거나 지시에 의해 업무를 처리한 것이라는 취지의 피고인의 변명은 오히려 자신이 상장사 대표이사로서의 막중한 책무를 해태하였다는 것으로 밖에 들을 수 없는 점, 결국 D은 다시 부도를 맞게되어 상장폐지에 이르게 되었는바, D의 이런 비참한 결과는 단지 업무실적만을 중시하며 책임은 지려고 하지 않는 피고인의 경영자세에서 비롯된 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 피고인이 고령인 점, 일부 범행에 대하여 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 고려하여 작량감경을 한 후 주문과 같이 형을 선고한다.