서울중앙지방법원-2005고합1072

범죄사실 1. 피고인 B은, 2002. 5. 15.경 서울 중구 L 토지의 2/3 지분을 원소유자인 M로부터 6억 6,000만원에 매입한 뒤(소유권이전등기는 2002. 7. 12.) 같은 해 6. 4.경 주식회사 N에게 19억 80만원에 매도하여(소유권이전등기는 2002. 10. 8.) 12억 4,000만원 상당의 양도차액을 발생시켰으므로 이러한 경우 보유기간 1년 미만의 거래에 해당하여 관할세무서인 도봉세무서장에게 실거래가로 양도소득세를 신고하여야 함에도, 2002. 8. 25.경 서울 서초구 O빌딩 P호 Q 법무사 사무실에서 위 부동산의 매매계약서를 작성함에 있어 매매대금을 5억 원으로 한 속칭 "다운계약서"를 작성하고 위 법무사에게 제출하여 위 다운계약서에 근거한 양도소득과세표준신고서를 2002. 11. 5. 도봉세무서에 과세미달로 접수시키고 신고·납부기한인 2003. 5. 31.이 경과함으로써 양소소득세 439,544,285원을 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하고(공소장의 매입·매도 시기를 증거에 의하여 인정되는 사실관계에 따라 정정하였음, 이하 같음), 2. 피고인 B, G은 공모하여 2002. 3. 31.경 서울 중구 R 토지를 원소유자 S으로부터 4억 4,000만원에 매입하여(소유권이전등기는 2002. 4. 10.) 같은 해 5. 21.경 주식회사 N에게 13억 5,000만원에 매도하여(소유권이전등기는 2002. 11. 8.) 9억 1,000만원 상당의 양도차액을 발생시켰으므로 이러한 경우 보유기간 1년 미만의 거래에 해당하여 관할세무서인 고양세무서장에게 실거래가로 양도소득세를 신고하여야 함에도, 2002. 5. 21. Q 법무사 사무실에서 매매대금 1억 1,500만원의 "다운계약서"를 작성하고 위 법무사에게 제출하여 다운계약서에 근거한 양도소득과세표준신고서를 2002. 8. 28. 고양세무서에 접수시켜 같은 해 9. 12. 2,235,600원의 양도소득세만을 납부하고 신고·납부기한인 2003. 5. 31.이 경과함으로써 양도소득세 322,400,822원을 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하고, 3. 피고인 B, F는 공모하여, 2001. 12. 20.경 서울 중구 T 토지의 1/2 지분을 원소유자인 U로부터 1억 3,250만원에 매입하여(소유권이전등기는 2002. 3. 4.) 같은 해 6. 4.경 주식회사 N에게 8억 400만원에 매도하여(소유권이전등기는 2002. 8. 16.) 6억 7,000만원 상당의 양도차액을 발생시켰으므로 이러한 경우 보유기간 1년 미만의 거래에 해당하여 관할세무서인 도봉세무서장에게 실거래가로 양도소득세를 신고하여야 함에도, 2002. 8. 31.경 서울 중구 V 소재 W 법무사 사무실에서 매매대금 1억 4,750만원의 "다운계약서"를 작성하고 위 법무사에게 제출하여 다운계약서에 근거한 양도소득과세표준신고서를 2002. 9. 2. 도봉세무서에 접수시켜 같은 달 5.경 1,645,920원의 양도소득세만을 납부하고, 신고·납부기한인 2003. 5. 31.이 경과함으로써 양도소득세 236,522,880원을 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하고, 4. 피고인 A, D는 공모하여, 2002. 5. 15. 서울 L 소재 토지의 1/3 지분을 원소유자 X로부터 3억 4,000만원에 매입하여(소유권이전등기는 2002. 7. 12.) 같은 해 6. 4. 주식회사 N에게 9억 7,920만원에 매도하여(소유권이전등기는 2002. 10. 8.) 6억 3,920만원 상당의 양도차액을 발생시켰으므로 이러한 경우 보유기간 1년 미만의 거래에 해당하여 관할세무서인 도봉세무서장에게 실거래가로 양도소득세를 신고하여야 함에도, 2002. 8. 25.경 Q 법무사 사무실에서 매매대금 5억원의 "다운계약서"를 작성하고 위 법무사에게 제출하여 다운계약서에 근거한 양도소득과세표준신고서를 2002. 11. 14. 성북세무서에 과세미달로 접수시키고, 신고·납부기한인 2003. 5. 31.을 경과함으로써 양도소득세 226,090,142원을 사기 기타 부정한 방법으로 포탈하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 피고인 D의 일부 진술기재 1. 증인 Q의 법정진술 1. 공판조서 중 증인 Y(제2회), 증인 Z(제4회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, D, F, G에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. Y에 대한 각 검찰진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 고양세무서장, 성동세무서장의 각 사실조회회보(G, D 명의의 양도소득세 신고관련 서류 사본 첨부) 1. 각 수사보고서[피의자별 양도소득세 포탈세액 현황(수사기록 2115쪽), D, G, F 명의의 양도소득세 신고관련 서류 사본(2117~2176쪽), 송파세무서장의 B, F에 대한 고발서(2289쪽, 2411쪽), 고양세무서장의 피고인 G에 대한 고발서(2452쪽), 성동세무서장의 피고인 D에 대한 고발서(2512쪽)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : [피고인 A, B, D, F, G] 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제5조(징역형과 벌금형의 병과), 형법 제8조 본문, 제1조 제2항(특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호가 2005. 12. 29. 포탈세액 연간 5억 원 이상의 경우에 적용되는 것으로 개정되어 형이 낮은 조세범처벌법 적용), 형법 제30조 2. 경합범가중 : [피고인 B] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 양도소득세 439,544,285원 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 3. 노역장유치 : [피고인 A, B] 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수의 산입 : [피고인 A] 형법 제57조 5. 집행유예 : [피고인 A, B, D, F, G] 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A, B, D, F, G은 주식회사 N(이하 'N'라 함)와 사이에 범죄사실 기재 부동산 매도로 인한 양도소득세의 납부를 N가 부담하기로 약정하였으므로 다운계약서로 인한 이득은 양도소득세를 납부하여야 할 N가 누리는 것이고, 위 피고인들은 다운계약서가 작성되어 허위의 금액으로 양도소득세신고가 된 사실을 알지 못하였다. 2. 판단 가. 인정사실 위에서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 고양세무서에 2002. 9. 18. 제출된 양도소득 과세표준 예정신고서에는 피고인 G이 N에 서울 중구 R 토지 및 그 지상 건물을 매도함으로써 발생한 양도소득금액이 940만 원, 자진납부세액이 2,235,600원으로 기재되어 있고, 신고인란에 피고인 G의 도장이 날인되어 있다. 또한 위 신고서에는 피고인 G이 어머니인 피고인 B에게 인감증명서 발급 신청을 위임하는 내용의 위임장과 2002. 8. 29.에 대리발급받은 피고인 G 명의의 인감증명서, 피고인 G이 2002. 5. 21. N에게 서울 중구 R 대 58.2m² 및 그 지상 목조 초가 지붕 단층주택 29.75m²를 1억 1,500만원에 매도하는 내용의 매매계약서가 첨부되어 있고, 매매계약서 매도인란에 피고인 G의 인감도장이 날인되어 있다. 피고인 B은 검찰에서, 피고인 E와 N가 양도소득세를 적게 내기 위하여 별도로 다운계약서를 작성하여야 한다고 하여 다운계약서를 작성하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 1202쪽). 피고인 D도 검찰에서, "피고인 A가 2002. 9. 27.(매매계약서상 잔금일자임) 땅에 대하여 세금문제로 인감도장이 필요하다고 하면서 AA가에 있는 AB부동산 사무실로 오라고 하여 갖다 주었다", "2002. 8. 25.자 매매계약서에 날인된 인감도장은 피고인 D 것이다"는 취지로 진술하였다(수사기록 2226쪽). 피고인 F도 검찰에서, 양도소득세를 적게 납부하기 위하여 표준시가로 다운계약서를 작성하여 세무사에게 직접 신고하였다거나(수사기록 1912쪽), 도봉세무서에 신고할 때 작성된 1억 4,700만원에 매도하는 내용의 다운계약서 작성은 피고인 B이 알아서 했다고 진술하였다(2283쪽). 나. 판단 이상의 사실관계와 아울러 위 피고인들의 상호관계, 이 사건 매매계약의 경과 및 전후 사정, N가 양도소득세를 부담하게 된 경위 등을 종합하여 볼 때 피고인 A, B, D, F, G은 이 사건 양도소득세가 포탈될 것임을 충분히 인식하면서 양수인 N와 함께 매도금액을 실제보다 낮추어 기재한 이른바 다운계약서를 작성한 것으로 판단되고, 비록 위 피고인들과 N 사이에 양도소득세를 N가 부담하기로 하는 약정이 있었다고 하더라도 이는 위 피고인들이 N에 토지를 매각하는 협상과정에서 이루어진 부수적 약정으로서 그로 인한 이익을 N만이 향유한다고 보기 어렵다. 나아가 이러한 허위의 매매계약서를 작성하고 이를 근거로 세무서에 양도소득세를 허위신고한 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 적극적 행위가 수반된 것으로 보아야 할 것이므로, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당된다. 따라서 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2001. 11. 중순경 피해자 N가 서울 중구 AC 외 49필지 약 1,200평 대지 위에 지하 5층, 지상 12층의 'AD쇼핑몰' 신축 사업계획을 완료하고 그에 대한 사업계획의 승인 및 건축허가 등을 받기 위해서는 사업 예정부지 전체의 소유권을 취득하여야 할 뿐만 아니라 이미 토지매입 계약금, 분양대행 수수료, 설계비, 인건비 대출이자 등으로 약 300억원 이상이 지출된 상황에서 사업 예정부지내 부동산을 N측이 매입하지 않고는 쇼핑몰 건축계획 심의 등의 행정절차가 반려되어 신축사업을 진행할 수 없을 뿐만 아니라 사기 등 형사책임을 부담한다는 점을 이용하여, 미리 입수한 개발정보를 이용하여 쇼핑몰 사업 예정부지내의 토지를 매수한 후 위와 같은 N측의 궁박한 사정을 이용하여 현저하게 높은 가격에 매수한 토지를 N측에 되팔아 거액의 부당이득을 취하기로 마음먹고, 가. 피고인 A, B, C, D, E, F, G은 순차로 공모하여, 피고인 A, B은 N측으로부터 쇼핑몰 신축사업 예정부지의 매입중개를 의뢰받아 위 사업부지에 쇼핑몰이 들어선다는 정보를 입수한 것을 기화로, 이미 N와 매매계약이 체결된 S 소유의 서울 중구 K 소재 3.21평에 대하여 S에게 더 비싼 가격에 매수하겠다고 접근한 뒤 N와의 매매계약을 파기하도록 권유하여 2002. 3. 30.경 위 부동산을 8,000만원에 매입하여 같은 해 4. 10.경 피고인 C 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 피고인 A, B은 N의 대표이사 Z에게 "쇼핑몰 건립부지중 가장 중간에 있는 K 소재 3.21평을 우리가 팔지 않으면 너희들은 사업을 할 수가 없다. 우리가 AE상가를 개발해서 아는데 눈꼽만한 땅이라도 매입하지 못하면 사업을 하지 못하는데 하물며 정 중앙에 박힌 3.21평을 너희들이 사지 않고 사업을 할 수 있느냐, 우리가 소유한 토지에 대하여 잔금까지 다 치루어진 후에 3.21평을 팔겠다. 그러니 R 토지 17.61평, T 토지 13.37평의 잔금 뿐만 아니라 사업계획 부지에서 벗어난 L 토지 23.99평까지 평당 1억 2,000만원에 다 구입해라"고 위협하고 K 소재 부동산의 복도와 계단 부근에 오래된 가구 등을 갖다 놓고 사람과 개를 동원하여 건물 철거를 못하게 하는 등 사업진행을 방해함으로써 Z이 위 3.21평을 매입하지 않는다면 건축허가가 나지 않고 회사가 부도가 날 수 밖에 없어 3.21평을 조속히 매입할 수밖에 없는 궁박한 상태에 있다는 점을 이용하여, 2002. 10. 22.경 서울 AC 소재 N 분양사무실에서 K 대지를 3억 8,000만원에 매도하고 2004. 2. 13. 소유권을 이전해 줌으로써 3억원 상당의 부당한 이득을 취득하고, 나. 피고인 H은 주식회사 AF 이사로 재직하던 AG으로부터 AH과 Z 등이 서울 중구 AC 등지에 대규모 쇼핑몰을 건립한다는 정보를 입수한 것을 기화로, 2002. 4. 12.경 사업 예정부지인 위 AI 소재 32.31평을 10억원에 매수한 후 Z에게 "알박기 수사가 두려우니 당신들에게 받은 토지대금 27억 원의 영수증을 써주지 못하고 대신 10억 원의 영수증을 작성해 주겠다. 그리고 양도소득세 등 각종 세금은 N에서 내고 혹시 모르니 세금 때문에 잔금 1억 원을 1년 있다가 받아 가겠다. 만약 당신들이 이러한 내 조건을 들어 주지 않으면 내가 땅을 팔 이유가 뭐가 있냐, 무조건 내 이야기를 수용해 달라, 내가 땅을 팔지 않으면 너희들이 사업을 할 수 있는지 보자"라고 말하여 2002. 7. 12. 위 N 사무실에서 위와 같은 궁박한 상태를 이용하여 위 32.31평을 시가보다 현저하게 비싼 27억원에 매도하고 2004. 2. 13. 소유권이전등기를 하여 그 차액인 17억원의 부당한 이득을 취득하고, 다. 피고인 I은, ⑴ 1984.경부터 소유하고 있던 위 AJ 토지 18.91평의 매매가격을 올리기 위해 채권채무관계가 전혀 없음에도 불구하고, 2003. 9. 18. 및 같은 해 10. 1. 위 부동산에 대하여 누나들 명의로 20억 870만원의 가압류를 하게 한 후 N 대표이사 Z에게 "누나들이 이 땅에 20억원의 가압류를 해서 매매대금으로 20억원을 받아서는 가압류를 해제하면 남는 것이 없다. 30억원 정도를 내 놓지 않으면 나는 캐나다로 들어 가 버리겠다. 양도소득세 등 각종 세금은 N에서 내라, 만약 당신들이 이러한 내 조건을 들어 주지 않으면 땅을 팔지 않겠다."라고 말하여 위와 같은 궁박한 상태에 있는 N로 하여금 2004. 2. 13. 서울 중구 AK 호텔에서 위 18.91평을 시가보다 현저하게 비싼 28억원에 매수하도록 하여 부당한 이득을 취득하고, ⑵ 2004. 2. 중순경 N 사무실에서 Z에게 "예상했던 것보다 양도소득세가 223,887,240원이 더 나왔다, 양도소득세 추가분을 대신 납부하여 주지 않으면 부동산이전등기서류인 인감증명서를 발급해 주지 않겠다"고 버텨 위와 같은 궁박한 상태에 있는 N로부터 추가 양도소득세 명목으로 위 금액 상당을 교부받아 부당한 이득을 취득하고, 라. 피고인 J는, 처인 AL과 공모하여, ⑴ N에서 상가분양 이사로 재직하던 AM으로부터 AD쇼핑몰에 대한 투자제의를 받는 과정에서 위 AC 일대가 대규모 쇼핑몰 사업부지로 개발된다는 정보를 입수한 것을 기화로, 2002. 3. 4. 위 AN, AO 소재 여관건물 및 부지 35평을 AL 명의로 8억 7,500만 원에 매수한 후 N 대표이사 Z에게 "나는 무조건 팔지 않는다"며 여관 주변 건물이 철거되고 있는 상황에서 오히려 여관건물의 인테리어를 새로이 하는 등 절대로 팔지 않겠다고 버텨 위와 같은 궁박한 상태에 있는 N측으로 하여금 2004. 2. 13. 위 AK 호텔에서 위 35평을 시가보다 현저하게 비싼 26억 2,500만원에 매수하도록 하여 그 차액인 17억 5,000만원의 부당한 이득을 취득하고, ⑵ 2004. 2. 중순경 조카며느리 AP에게 허위의 여관전세계약서를 작성해 준 후 그 무렵 위 AN 소재 "AQ"여관에서 위와 같은 궁박한 상태에 있는 N로 하여금 AP에게 이주비명목으로 5,000만원을 지급하도록 하여 제3자로 하여금 부당한 이득을 취득하게 하였다. 2. 기초사실 위에서 든 각 증거와 피고인들이 제출한 탄핵증거를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. AR 주식회사(이하 'AR'라고 한다)의 대표이사인 AS은 이 사건 사업부지에 쇼핑몰을 신축하기 위해 2001. 10. 12.경 서울 중구청에 서울 중구 AT외 49필지 대지면적 3,648.37m²에 지하 4층, 지상 10층 규모의 쇼핑몰 건축계획의 심의신청을 하여(수사기록 1250쪽), 2002. 2. 8.경 조건부 동의 취지의 건축심의결과를 통보받았다(1251쪽). AU 주식회사(이하 'AU'라 한다)의 대표이사인 AH은 1998년경부터 이 사건 사업부지에 지하 7층 지상 20층의 아파트형 공장을 세워 분양할 계획을 갖고 있었는데, 사업부지를 AR에 빼앗길 것을 염려하여 AV과 피고인 A 등의 소개로 2002. 2.경부터 같은 해 7.경까지 사이에 AU 혹은 회사 임원인 AW, AX 등 명의로 서울 중구 AC, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG 등 합계 10필지의 토지 및 그 지상 건물을 매수하는 계약을 체결하고, AU 자금으로 매매대금을 지급하여 위 10필지를 확보하였다. 한편 Z은 2001. 9.부터 2001. 12.까지 AU 총무부에서 분양과 기획업무를 맡아 일하던 중 이 사건 사업부지에 'AD 쇼핑몰'을 신축하기로 마음먹고 BH 주식회사를 설립한 다음, 2002. 1. 25.경 BI의 중개로 BJ 소유의 서울 중구 AC 토지를 매입하는 것을 시작으로 사업부지 매입에 착수하였고, 2002. 4.경부터 AD 쇼핑몰의 사전분양을 시작하여 쇼핑몰 1,500 구좌 중 500 구좌를 분양하고 그 계약금으로 350억원을 수령하였으며(수사기록 491쪽), 2002. 5.경에는 N를 인수하여 같은 달 10. 대표이사로 취임하였다. N와 AR은 2002. 3.경부터 이 사건 사업부지를 상대방보다 더 많이 확보하려고 경쟁하게 되었는데, 2002. 5.경 사업부지 인근 건물에 쇼핑몰을 분양한다는 내용의 현수막을 걸고 각자 광고를 시작하였다. 또한 N는 2002. 6. 28., 같은 해 7. 4. BK에 AD 쇼핑몰을 분양한다는 내용의 전면광고를 게재하였고, AR도 2002. 7. 5., 같은 달 8. BK에 같은 내용의 전면광고를 게재하였다. 피고인 A, B은 ⒜ 2001. 12. 20.경 U로부터 서울 중구 T 대 44.2m²(이하 'T 대지'라 함)를 2억 6,500만원(평당 2,000만원)에 매수하여 2002. 3. 4. AW(AH의 대리인)와 피고인 F(피고인 B의 남편) 앞으로 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 2002. 6. 4. N에게 T 대지 중 F 명의로 된 1/2 지분을 8억 400만원(평당 1억 2,000만원)에 매도하고, 2002. 8. 4. 잔금 6억 400만원까지 받은 다음 2002. 8. 16. N 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. ⒝ 2002. 3. 31.경 S으로부터 서울 중구 R 대 58.2m²(이하 'R 대지'라 함) 및 K 대 10.6m²(이하 'K 대지'라 함)를 5억 2,500만원(평당 2,500만원)에 매수하여 2002. 4. 10. R 대지는 피고인 G(피고인 B의 아들) 앞으로, K 대지는 피고인 C(피고인 A의 아내) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 R 대지에 관하여는 2002. 5. 21. N에게 13억 5,000만원(평당 7,660만원)에 매도하고 2002. 8. 28. 잔금 4억 5,000만원까지 받은 다음 2002. 11. 8. N 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, K 대지에 관하여는 2002. 10. 22. N에게 3억 8,400만원(평당 1억 2,000만원)에 매도하고 계약금으로 5,000만원을 받았으나, 2002. 11. 4. 해제통지를 하고 1억원을 공탁하였고 N가 2003. 9.경 공탁금 1억원을 출급하였다. 피고인 C은 2003. 10. 9. N와 K 대지에 관하여 위 매매계약과 동일한 조건으로 계약을 다시 체결하고 2004. 2. 13. 잔금 3억 3,400만원을 받은 다음 같은 날 N 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. ⒞ 2002. 5. 15.에는 M로부터 서울 L 대 79.3m²(이하 'L 대지'라 함)를 매수하여 2002. 7. 12. 그 중 2/3 지분에 대하여 피고인 B 앞으로, 1/3 지분에 대하여 피고인 D(피고인 A의 딸) 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 2002. 6. 4. N에게 L 대지를 28억 8,000만원(평당 1억 2,000만원)에 매도하고, 2002. 9. 27. 잔금으로 4억 8,800만원을 받은 다음 2002. 10. 8. N 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인 H은 2002. 4. 12.경 BL으로부터 서울 중구 AI 대 106.8m² 및 그 지상 건물(이하 'AI 부동산'이라 한다)을 10억원(평당 3,100만원)에 매수하여 2002. 4. 30. 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 피고인 H은 2002. 7. 12.경 AG의 소개로 N에게 AI 부동산을 27억원(평당 8,356만원)에 매도하고, 2004. 2. 13. 잔금 359,830,000원을 받은 다음 같은 날 N 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인 I은 1983. 4. 14.부터 서울 중구 AJ 대 62.53m² 및 그 지상 건물(이하 'AJ 부동산'이라 한다)을 소유하였는데, 누이인 BM과 BN이 위 피고인에 대한 채권이 없음에도 불구하고 AJ 부동산에 대하여 2003. 9. 18.과 같은 해 10. 1. 가압류(BM : 청구금액 10억원, BN : 청구금액 10억 870만원)를 집행하였다. 피고인 I은 BM과 BN 명의의 가압류등기가 2004. 1. 2. 및 같은 달 9.에 말소된 뒤, 2004. 2. 13.경 N에게 위 부동산을 28억(평당 1억 4,800만원)에 매도하는 계약을 체결하고 같은 날 매매대금을 전액 수령하였다. 한편 AJ 부동산의 양도소득세는 당초 피고인 I과 N 모두 1억 2,000만원 정도로 예상하고 이를 매도인측에서 부담하기로 하였으나 추가로 223,887,240원이 부과되자, 피고인 I은 위 매매계약시에 N에게 대납을 요구하면서 N가 거절할 경우 부동산매도용 인감증명서를 제공하지 않겠다고 하여 N가 양도소득세 추가분에 대한 대납을 약속하였다. 이에 따라 같은 날 AJ 부동산에 관하여 N 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, N는 다음날 양도소득세 추가분 223,887,240원을 대납하였다. 피고인 J는 2002. 3. 4.경 BO로부터 그 처 BP 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 서울 중구 AN 대 46.3m² 및 AO 대 69.4m² 및 양 지상 'AQ'이란 상호의 여관건물(이하 'AN, AO 부동산'이라 함)을 8억 7,500만원(평당 2,500만원)에 매수하고, 2002. 4. 8. 처 AL 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 위 여관을 수리하여 2002. 4. 15.경에 조카며느리인 AP에게 여관건물의 운영을 맡겼다. 그 뒤 피고인 J는 2003. 12. 17. N에게 AN, AO 부동산을 26억 2,500만원(평당 7,500만원)에 매도하고, 2004. 2. 13. 매매대금 전액을 지급받은 다음 같은 날 N 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그 무렵 AP이 이사비를 요구하며 여관을 비워주지 않자 N는 2004. 3. 22. AP으로부터 이주비 받는 즉시 AN, AO 부동산에서 이주한다는 내용의 명도확약서(수사기록 1883쪽)를 받은 다음 2004. 3. 25. AP에게 이주비 명목으로 5,000만원을 지급하였다. 한편 N는 2002. 6. 28. 서울 중구청에 서울 중구 BQ 외 31필지 위에 지하 5층, 지상 14층 규모의 AD 쇼핑몰 신축에 관한 건축계획 심의신청을 하였으나 당시 위 31필지중 14필지만 확보된 상태여서 부지에 대한 소유권이 확보되지 않았다는 이유로 심의신청이 반려되었다. 그 뒤 N는 2002. 7. 16.경 AU로부터 AC 외 9필지를 N 지분 40% 및 140억원에 양수하고, 2002. 10.경 다시 건축계획 심의신청을 하여 2002. 11. 1. 조건부 동의 취지의 건축심의결과를 통보받았다. 이어서 N는 2003. 11. 25.경 미국계투자은행인 BR와 양해각서를 체결한 뒤 2004. 2. 13. 665억 원의 외자를 유치하였고, 마침내 2004. 5. 11. 중구청장으로부터 서울 중구 AC 외 46 필지 3,517.40m² 지상에 지하 5층, 지상 12층의 AD 쇼핑몰 신축에 대한 건축허가를 받아 공사를 시작하였다. N가 2002. 6. 작성한 최초 사업계획서에 따르면, AD 쇼핑몰 사업부지 면적을 991.28평으로 하고 이를 799억 725만원에 구입하는 것으로 예상하여 평당 8,061여만원으로 계상한 다음 최종이익을 340여억원으로 예상하였고, 그 뒤 2003. 3. 25. 작성된 사업계획서 요약분에 의하면 사업부지 면적을 1,058.25평으로 늘리고 이를 871억 4,641여만원에 구입하는 것으로 예상하여 평당 8,234여만원으로 계상한 다음 최종이익을 580여억원으로 예상하였다. 3. 판단 가. 피고인 A, B, C, D, E, F, G에 대하여 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 할 것이며(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 참조), 나아가 부당이득의 여부를 판단함에 있어서는 피고인이 부동산을 취득한 당시의 가액과 매도가액의 차액이 아니라 매도 당시 인근 토지의 객관적인 시가와 해당 부동산의 매도로 인하여 매도인이 얻은 이익의 차액을 기준으로 하여야 할 것이다. 위에서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고인 A, B이 T, L, R, K 대지를 매수할 때까지 N는 이 사건 사업부지에 대한 건축심의를 통과하지 못하였고(오히려 AR이 쇼핑몰 건축계획 심의를 통과한 상태였음), 그 뒤 위 피고인들로부터 R, T, L 대지를 매수하고도 예정 사업부지 31필지 중 14필지밖에 확보하지 못하였다는 이유로 건축계획 심의신청이 반려되는 등 이 사건 사업부지에 쇼핑몰을 신축할 수 있는지 여부가 불확실하였으며, 아울러 AR과의 사업부지 확보 경쟁으로 토지 가격이 급격히 상승하여 자금압박을 받고 있는 상태에서 쇼핑몰에 대한 사전분양을 강행하였다는 셈이다. 사정이 이와 같다면 결국 N로서는 이 사건 사업부지를 고가에 매수할 수밖에 없는 궁박한 상태를 스스로 자초한 것으로 판단되고, 위 피고인들의 입장에서 N에게 자신들이 먼저 매수한 부동산을 시가에 상응하는 대금으로 매도하여야 할 신의칙상 의무가 있다고 보기 어렵다. 또한, K 대지의 2003. 10. 9.자 매도가격 평당 1억 2,000만원은 인근 토지의 시세보다 비싼 것임에는 분명하나, 매수인인 N는 임대·분양 사업을 목적으로 하는 회사로서 쇼핑몰을 신축·분양함에 있어 토지매매과정에서 토지소유자들이 시가보다 높게 매도금액을 요구하는 것을 충분히 예견할 수 있어 이에 따른 위험부담을 예상하였으리라고 보이는데, N의 사업계획상 사업부지의 예상 취득가액이 평당 8,234여만원이었고, 2002. 7. 중순경 사업부지에 속하는 인근 토지를 평당 8~9,000만원에 매입하였다는 사정(Y의 진술, 수사기록 2656쪽)에 비추어 2003. 10.경 이 사건 사업부지의 객관적인 시가와 K 대지의 매도가격 사이에 그리 현저한 차이가 있을 것으로 보이지 아니하며, 피고인측에서 처음 체결한 2002. 10. 22.자 매매계약을 해제하면서 공탁한 1억원을 N가 회수함으로써 매매계약이 실효되었음에도 1년 뒤 다시 체결된 2003. 10. 9.자 매매계약에서도 같은 금액을 매매대금으로 정하였다는 사정을 아울러 고려할 때, 비록 위 피고인들이 K 토지를 매수하여 전매하는 과정에서 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 '현저하게 부당한 이익'을 취득하였다고 단정할 수 없다. 그렇다면 피고인 A, B, C, D, E, F, G에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 피고인 H에 대하여 위에서 든 각 증거에 의하면, 피고인 H이 AI 부동산을 매도할 당시 N가 이 사건 사업부지를 매수한 가액이 평당 8~9,000만원에 이르렀고(Y의 검찰진술, 수사기록 2656쪽), N 대표 Z의 부탁으로 AG이 나서서 피고인 H이 위 부동산을 매도하게 되었는데, 원래 Z은 AI 부동산의 매수가액을 평당 1억원 정도로 예상하였으나 매매계약 체결 과정에서 AG의 적극적인 개입으로 매매가액이 평당 8,356만원으로 정하여진 사실(증인 AG, Z의 각 법정진술)이 인정된다. 그렇다면, 피고인 H이 N에 AI 부동산의 매각대금으로 받은 금액이 당시 주위 시세보다 비싸지도 않았고, 매각 및 대금결정 경위에 비추어 보더라도 위 피고인이 N의 궁박한 지위를 이용하여 시가보다 현저하게 부당한 이익을 취득하였다고 볼 수도 없으므로(매매계약 체결 과정에서 피고인 H이 "알박기 수사가 두려우니 당신들에게 받은 토지대금 27억원의 영수증을 써주지 못하고, 대신 10억원의 영수증을 작성해 주겠다"라고 말하였다는 공소사실은 증인 Z의 법정진술에 비추어 이를 인정하기 어렵다), 결국 피고인 H에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인 I에 대하여 먼저 위에서 인정한 사실관계에 따르면, 피고인 I은 N가 이 사건 사업부지를 매입하기 훨씬 이전인 1984년경부터 AJ 부동산을 계속 소유하고 있었으므로, 위 피고인이 AJ 부동산을 매도하여야 할 의무가 있다거나 협조하여야 할 법률상 내지 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없다. 또한 위 피고인이 매도한 가격이 인근 토지의 시가보다 상당히 높은 수준이었음은 부인할 수 없으나, 앞에서 본 바와 같이 임대·분양 사업을 목적으로 하는 N의 입장에서 토지소유자들의 고가 매수요구를 충분히 예상할 수 있었으리라는 점을 고려할 때 그 매도가격이 반드시 현저한 부당이득이라고 단정하기도 어렵다. 또한 위 피고인의 누이 BM, BN이 허위채권을 주장하여 AJ 부동산에 20억 원 상당의 가압류를 한 것은 인정되지만, 그 가압류에 피고인 I이 관여하였다거나 N를 대리한 Y와 사이에 가압류건을 이용하여 매각금액을 높이려고 시도한 것으로 인정할 만한 증거가 없는 이상(피고인 I은 누이들이 상속재산 분배에 불만을 품고 가압류를 하였다고 주장한다), 허위의 가압류를 이용하여 피고인 I이 N에게 부동산을 현저히 높은 가격에 매도하여 부당이득을 취하였다는 공소사실은 인정하기 어렵다. 다음으로 양도세 대납에 의한 부당이득의 점에 관하여 보면, 피고인 I이나 N측 모두 원래 예상하지 못하였던 2억원 이상의 양도소득세가 부과된 상황에서 위 피고인이 매수인에게 양도세의 대납을 요구하는 것이 현저히 부당한 요구라고 보기 어렵고, 매매계약을 체결하고 잔금까지 지급한 N의 입장에서 설령 피고인 I이 소유권이전등기에 필요한 인감증명서를 교부하지 않더라도 소송절차를 통하여 간단히 소유권을 이전해 올 수 있는 터이므로 급박한 곤궁 상태에 있었다고 보기도 어렵다. 그렇다면, 피고인 I이 N로부터 AJ 부동산의 매각대금으로 받은 금액이 당시 주위 시세보다 비싸고, N에게 양도소득세 추가분 부담을 전가하였다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고인 I이 N의 궁박한 지위를 이용하여 현저하게 부당한 이익(공소장에는 피고인 I이 취득한 이득액을 특정하지도 않았음)을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 I에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 라. 피고인 J에 대하여 먼저 피고인 J가 AL과 공모하여 N에게 AN, AO 부동산을 비싸게 매도함으로써 부당한 이익을 취득하였는지 여부를 살펴보면, 앞에서 본 바와 같이 위 부동산을 매도할 즈음에 N가 이 사건 사업부지를 매수한 가액이 평당 8~9천만원이었던 점에 비추어 위 AN, AO의 매도가격 26억 2,500만원(평당 7,500만원)은 오히려 주위 시가보다 낮은 금액임이 명백하고, 더욱이 N가 AN, AO 부동산을 싸게 매수하기 위하여 위 부동산이 AD 쇼핑몰 건축계획 심의신청에서 제외되었다고 소문을 내었다는 사정을 아울러 고려할 때, 피고인 J가 N의 궁박한 지위를 이용하여 AN, AO 부동산을 비싸게 매도하여 현저하게 부당한 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 다음으로 피고인 J가 N로 하여금 AP에게 이주비 명목으로 5천만원을 지급하도록 하였다는 점에 관하여 보면, AP이 피고인 J, AL으로부터 위탁을 받아 2002. 4. 15.부터 2년여간 AN, AO 지상 건물에서 'AQ'이라는 상호로 여관을 경영하였고(증 제10-3호증), N가 2004. 3. 25. AP에게 이주비로 5,000만원을 지급할 당시 이미 AN, AO 부동산에 대하여 소유권이전등기를 마친 상황이었으며, 앞서 인정한 바와 같이 피고인 J로부터 위 부동산을 시가보다 오히려 저렴한 가격에 구입하였다는 사정을 종합할 때, N가 AP에게 이주비 명목으로 돈을 지급한 것은 별도의 법적절차를 거치지 않고 AP을 퇴거시켜 AQ여관을 조속히 철거시키기 위하여 취한 수단으로 보이고, 궁박한 상태에서 어쩔 수 없이 AP에게 이주비를 지급하였다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 피고인 J에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, D, E, F, G은 2001. 11. 중순경 피해자 N가 서울 중구 AC 외 49필지 약 1,200평 대지위에 지하 5층, 지상 12층의 'AD쇼핑몰' 신축 사업계획을 완료하고 그에 대한 사업계획의 승인 및 건축허가 등을 받기 위해서는 사업 예정부지 전체의 소유권을 취득하여야 할 뿐만 아니라 이미 토지매입 계약금, 분양대행 수수료, 설계비, 인건비 대출이자 등으로 약 300억원 이상이 지출된 상황에서 사업 예정부지내 부동산을 N측이 매입하지 않고는 쇼핑몰 건축계획 심의 등의 행정절차가 반려되어 신축사업을 진행할 수 없을 뿐만 아니라 사기 등 형사책임을 부담한다는 점을 이용하여, 미리 입수한 개발정보를 이용하여 쇼핑몰 사업 예정부지내의 토지를 매수한 후 위와 같은 N측의 궁박한 사정을 이용하여 현저하게 높은 가격에 매수한 토지를 N측에 되팔아 거액의 부당이득을 취하기로 마음먹고, 순차로 공모하여, 피고인 A, B은 N측으로부터 위 쇼핑몰 신축사업 예정부지의 매입중개를 의뢰받아 위 사업부지에 쇼핑몰이 들어선다는 정보를 입수한 것을 기화로, U 소유의 T 대지를 2억 6,500만원에 매입하여 2002. 3. 4.경 서울지방법원 중부등기소에 피고인 F와 AW 명의로 1/2 지분씩 공동명의로 등기를 마치고, 이미 N와 매도계약이 체결된 R 대지에 대하여 소유자 S에게 더 비싼 가격에 매수하겠다고 접근한 뒤 N와의 매매계약을 파기하도록 권유하여 2002. 3. 30.경 위 부동산을 4억 4,500만원에 매입하여 같은 해 4. 10.경 피고인 G 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5. 15.경 M 소유의 L 대지를 10억 원에 매입하여 같은 해 7. 12.경 같은 등기소에서 피고인 B 앞으로 2/3 지분을, 피고인 D 앞으로 1/3 지분에 관한 이전등기를 마친 다음, 피고인 A, B은 N의 대표이사 Z에게 "쇼핑몰 건립부지중 가장 중간에 있는 K 소재 3.21평을 우리가 팔지 않으면 너희들은 사업을 할 수가 없다. 우리가 AE상가를 개발해서 아는데 눈꼽만한 땅이라도 매입하지 못하면 사업을 하지 못하는데 하물며 정 중앙에 박힌 3.21평을 너희들이 사지 않고 사업을 할 수 있느냐, 우리가 소유한 토지에 대하여 잔금까지 다 치루어진 후에 3.21평을 팔겠다. 그러니 R, T 소재 부동산의 잔금 뿐만 아니라 사업계획 부지에서 벗어난 L 소재 부동산까지 평당 1억 2,000만원에 다 구입해라"고 위협하고 K 대지에 해당하는 부동산의 복도와 계단 부근에 오래된 가구 등을 갖다 놓고 사람과 개를 동원하여 건물 철거를 못하게 하는 등 사업진행을 방해함으로써 위 Z이 위 3.21평을 매입하지 않는다면 건축허가가 나지 않고 회사가 부도가 날 수 밖에 없어 3.21평을 조속히 매입할 수밖에 없는 궁박한 상태에 있다는 점을 이용하여 2002. 5. 21.경 서울 중구 AC 소재 N 분양사무실에서 R 대지를 13억 5,000만원에, 같은 해 6. 4.경 위 분양사무실에서 사업부지도 아닌 L 대지를 28억 8,000만원에, T 대지의 1/2 지분을 8억 400만원에 각 계약을 하고 매도대금으로 합계 50억 7,000만원을 수령하여 그 양도차액인 33억 6,000만원 상당의 부당한 이익을 취득하였다. 2. 판단 살피건대, 위 죄는 형법 제349조 제1항에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년인바, 이미 앞에서 인정한 바와 같이 위 피고인들은 N에게 2002. 5. 21. R 대지를 매도하고 2002. 8. 28. 잔금을 받은 다음 2002. 11. 8. 소유권이전등기를 마쳐주었고, 2002. 6. 4. T 대지 중 1/2 지분을 매도하고 2002. 8. 4. 잔금을 받은 다음 2002. 8. 16. 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 2002. 6. 4. L 대지를 매도하고 2002. 9. 27. 잔금을 받은 다음 2002. 10. 8. 소유권이전등기를 마쳤는데, 이 사건 공소는 위 피고인들이 잔금을 최종적으로 수령한 2002. 9. 27.부터 3년이 경과한 후인 2005. 11. 17. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 K 대지 매도로 인한 부당이득의 점에 대하여 무죄를 인정한 이상 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 아니한다. 양형의 이유 피고인 A, B은 건설사업 예정부지를 매입하여 전매하는 과정에서 상당한 차익을 얻었는바, 이러한 행태가 비록 N와의 관계에 비추어 우리의 법제와 판례가 인정하는 부당이득죄에 해당한다고 보기 어려워 무죄를 선고할 수밖에 없으나, 이른바 알박기라고 호칭되는 투기적 행위에 유사한 위 피고인들의 소위가 사회적으로도 정당성이 용인되는 것은 아닐 것이고, 유죄로 인정되는 조세범처벌법위반죄의 경우 양도소득세의 부담을 양수인에게 전가하고 양수인과 함께 다운계약서 작성을 통하여 수억원 대의 조세를 포탈하였으므로 죄질은 가볍지 아니함. 다만 주범인 피고인 A가 고령이고 4개월 이상 미결구금되었다는 사정을 참작하여 위 피고인들에게 징역형의 집행을 유예하되 상당한 액수의 벌금형을 병과함. 피고인 D, F, G의 경우 피고인 A와 B의 범행에 소극적으로 관여한 점을 참작하여 본형이 비교적 단기인 징역형의 집행을 유예함.