부산지방법원-2016고단8059

공소사실의 요지 피고인은 현역병 입영대상자로서, 2016. 10. 6. 자신의 집에서 "2016. 11. 15.까지 파주시 적성면 28사단으로 입영하라"는 부산지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 자신의 어머니인 B를 통해 수령하고도 입영일로부터 3일이 지난 2016. 11. 18.까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 사법부의 존재근거 대부분의 나라에서 사법부를 선출직으로 하지 않는 중요한 이유는 다수결이 지배하는 사회에서 소수자의 권리를 보호하기 위해서라는 것은 상식으로 받아들여지고 있다. 다수자의 권리를 확인하는 것에서 사법부의 존재근거를 찾는 것만으로는 부족하다는 것이다. 그러나 다수자의 권리를 소수자의 그것과 단순히 대체하는 것은 다시 다수자가 되는 논리이기에 받아들여지기 어려울 것이다. 그래서 오히려 법치의 혜택을 점점 넓혀 가는 것이 필요하게 된다. 나. 병역법 제88조 제1항 제1호(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되어 2016. 11. 29. 시행되기 전의 것, 이하 같다)의 위헌 여부 1) 민주공화국의 의의 가) 대한민국은 민주공화국이며(대한민국헌법 제1조 제1항), 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승한다(대한민국헌법 전문 참조). 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(대한민국헌법 제10조). 모든 국민은 법 앞에 평등하며, 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다(대한민국헌법 제11조 제1항). 나) 이러한 헌법 규정들을 통해 알 수 있듯이 시민들은 유구한 독립운동의 역사와 4·19혁명으로부터 5·18광주민주화운동을 거쳐 촛불집회에 이르기까지 민주항쟁을 통해 부당한 권력이나 억압에 맞서 싸우며 평등한 자유와 인권에 기초하여 구성원 중 어느 누구도 배제하지 않고 구성원 모두의 존엄성을 보호하고 실현함으로써 사람이 사람답게 사는 사회를 만들기 위해 대한민국이라는 국가공동체를 만들고 유지하여 왔다. 2) 민주공화국과 국방의 의무 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 진다(대한민국헌법 제39조 제1항), 즉, 모든 국민은 민주공화국인 대한민국을 수호할 의무가 있다. 대한민국은 민주공화국으로서 그 구성원은 평등한 자유와 인권에 기초하여 어느 누구도 배제되지 않고 모두 존엄성을 보장받을 수 있는 국가이기 때문에, 그 구성원 모두는 자신들의 존엄을 위한 나라인 조국을 사랑하고 조국에 헌신할 의무를 부담하게 된다. 따라서 대한 민국이 어떤 구성원에게 국방의 의무수행을 요구할 수 있는 최소한의 전제조건은 그 구성원을 소외시키지 않고 존엄한 삶을 보장해 주는 것이다. 대한민국헌법 제37조 제2항이 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정한 것도 같은 맥락이다. 3) 국방의 의무의 내용 가) 대한민국의 모든 국민은 자유와 평등과 인권을 위한 연대의 주체인 민주공화국의 시민으로서 대한민국을 수호할 의무가 있다. 따라서 민주공화국인 대한민국을 수호할 의무, 즉 국방의 의무는 직접적인 집총병력형성의무에 한정되지 않고 민주공화국의 참된 가치와 이상을 위해 헌신하고 연대 정신을 실현하는 데 일정한 역할을 하는 것을 내용으로 한다. 나) 우리의 역사는 반드시 무기를 들고 싸우는 것만이 국가의 독립을 회복하거나 수호하기 위한 유일한 방법이 아님을 실제로 보여준다. 가령, 일제강점기 당시 무장 독립운동 뿐만 아니라 우리말과 우리 역사를 연구하고 교육하여 민족정신을 계승하고 확산하려 한 민족문화수호운동이나 일제의 강제합병을 비판하며 대한민국의 독립의지를 세계 만방에 널리 알린 대한민국임시정부 구성원의 외교활동 역시 국가의 독립을 회복하기 위한 것이었다. 또한 5·18광주민주화운동 당시 민주공화국을 수호한 것은 무고한 시민들을 향해 총을 쏜 계엄군이 아니라 광주민주화운동의 진실을 세상에 알리기 위해 위험을 무릅쓴 택시운전사였다. 4) 위헌 여부 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 병역의무를 거부하는 자들(이하 '양심적 병역거부자들'이라 한다)은 대한민국의 일원으로서 납세 등 국민의 각종 의무를 성실히 수행해야 함을 부정하지 않고, 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으나 그 대신 다른 방법으로 국방의 의무를 이행할 수 있는 방법을 마련하여 달라고 간청하고 있다. 그런데 병역법 제88조 제1항 제1호에 의하면, 양심적 병역거부자들은 스스로의 양심을 꺾고 집총병역의무를 이행하거나 그 신념을 유지하여 형사처벌을 감수하는 두 가지 중 하나의 선택만이 가능하다. 그 중 어떤 선택을 하더라도 그들의 존엄성은 보호받지 못한다. 대한민국은 민주공화국이기 때문에, 다시 말해 평등한 자유와 인권에 기초하여 어느 누구도 배제되지 않고 모두 존엄성을 보장받을 수 있는 국가이기 때문에, 대한민국의 구성원은 자신의 존엄을 위한 조국에 헌신할 의무를 부담하게 된다. 그러나 병역법 제88조 제1항 제1호는 양심적 병역거부자들에게 국가에 헌신할 최소한의 전제조건도 충족시키지 않고 국가에 헌신할 것만을 강요하고 있다. 결국 병역법 제88조 제1항 본문 중 '정당한 사유'에 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 대한민국헌법 제1조 제1항에서 정한 민주공화국의 원리에 반하여 헌법에 위반된다 할 것이다. 다. 피고인이 양심적 병역거부자인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으나 그 대신 다른 방법으로 국방의 의무를 이행할 의사로 병역거부를 하고 있으므로, 피고인의 병역거부는 양심에 따른 병역거부로서 병역법 제88조 제1항 본문의 '정당한 사유'에 해당한다. 피고인은 소위 모태신앙으로 D을 신봉하였는데 2012. 2. 25. 침례를 받았으며, 현재까지 성실하게 신앙생활을 하여 왔다. 피고인이 신봉하는 D은 교리상 전쟁에 참여하거나 군대에 복무하는 것을 금하고, 피고인은 이를 받아들여 병역을 거부하면 징역형의 형사처벌을 받을 수 있음을 알면서도 입영을 거부하였다. 피고인은 대체복무제가 도입될 경우 그에 따라 국방의 의무를 이행할 것을 다짐하고 있다. 라. 입법부와 행정부에 대한 권고 소수의 양심적 병역거부자들의 양심의 자유를 존중하기 위해 대체복무제를 도입하면서 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 집총병역의무를 이행하는 것이 대한민국 국민 모두의 존엄한 삶을 보호할 수 있는 최선의 방법이라고 판단하고 죽음까지 불사하기로 한 다수의 젊은이들의 군복무여건이 개선되지 않고 병역의무 이행에 대하여 제대로 된 보상이 이루어지지 않는다면 다수의 양심적 병역의무 이행자들은 기실 상대적 소외감을 느끼게 될 것이다. 반면에 군복무여건의 획기적 개선과 병역의무 이행에 따른 합리적 보상이 이루어질 때까지는 소수의 양심적 병역거부자들에게 대체복무를 허용하지 않고 형사처벌로써 군복무를 갈음하게 한다면 소수의 양심적 병역거부자들은 법치의 혜택에서 완전히 배제되어 버린다. 따라서 입법부와 행정부는 양심적 병역거부자들에 대한 대체복무제를 마련할 때 병역의무 이행과의 형평성 확보, 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 않은 자를 가려낼 수 있는 방안, 대체복무로 인한 병력부족과 안보 악화 우려 해소를 위한 군의 정예화에 못지 않게 병역의무 이행자들의 병영시설과 군대 문화 등 군 복지의 획기적 개선과 제대 후의 포괄적이고 합리적인 지원에도 중점을 두어 다수의 양심적 병역의무 이행자들과 소수의 양심적 병역거부자들 모두에게 법치의 혜택을 점점 넓혀 가는 제도를 마련해 주길 당부한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.