대구지방법원김천지원-2013고단232

범죄사실 2013고단232 1. 기초사실 피고인은 2009. 6. 2.경 피해자 G에게 경북 칠곡군 H 지상 4층 'I' 원룸 다가구주택을 매매대금 3억 8,000만원에 매도하기로 하고서 위 G의 남편이자 실질적 매수인인 피해자 J로부터 매매대금 명목으로 2009. 6. 2. 500만원, 2009. 6. 3. 2,500만원, 2009. 6. 10. 2,000만원, 2009. 6. 19. 2,000만원 합계 7,000만원을 지급받았다. 그런데 위와 같이 매매대금 일부 금원이 지급된 이후 피고인과 피해자들은 위 다가구주택의 하자보수 등 조건이행의 미비를 사유로 위 매매계약을 해제하고서 매매대금을 3억 6,500만원으로 감액하고 대신에 피해자 J가 피고인에게 800만원을 매매대금 명목으로 추가로 지급하면서 새로운 매매계약을 체결하기로 합의하였고, 이에 피고인은 2009. 9. 3. 피해자 J로부터 매매대금 명목으로 800만원을 추가 지급받았다. 2. 범죄사실 피고인은 2009. 9. 15.경 경북 칠곡군 K에 있는 'L공인중개사' 사무소에서 위 다가구주택을 매매대금 3억 6,500만원에 피해자 G에게 매도하는 계약을 새로 체결하였고, 기존에 지급된 매매대금은 새로 체결된 매매계약의 매매대금으로 갈음하기로 하였는데, 위 다가구주택에 대한 새로운 매매계약의 내용은 '구미 남일 새마을금고 융자금 실금액 1억 7,000만원을 매수인이 승계하고, 계약금 3,000만원은 계약시 지급하며, 매수인이 위 다가구주택 원룸 8세대의 보증금 합계 3,600만원을 인수하는 조건으로 중도금 7,000만원을 2009. 9. 16. 지급하고, 잔금 5,900만원은 2010. 9. 15. 지급하기로 한다.'는 것이었다. 그런데 피고인은 당시 위 다가구주택에 관한 매매계약을 새로 체결하면서 피해자 J에게 "이 다가구주택에는 8세대 임대차보증금 합계 금액이 3,600만원만 있으니 이를매수인이 인수하는 조건으로 매매대금에서 그 보증금을 제외하고 나머지 금액을 매매대금으로 달라."는 취지로 거짓말을 하였고, 이와 함께 별지 임대차보증금 일람표 중 '피고인이 허위 고지한 보증금(A)란' 기재와 같이 보증금 합계액이 3,600만원이라고 허위 기재된 'I 전월세현황표'를 피해자 J에게 교부하였다. 그러나 사실은 위 다가구주택의 보증금 합계액은 3,600만원이 아니라 별지 임대차보증금 일람표 중 '실제보증금란' 기재와 같이 1억 1,900만원이었고, 그중 피해자 G이 위 다가구주택에 관한 소유권이전등기를 경료한 시점인 2009. 10. 30. 이전에 전입신고 내지 주민등록을 마치고 각 원룸 호실을 인도받아 점유하고 있어 양수인인 피해자 G을상대로도 대항력을 갖춘 보증금은 별지 임대차보증금 일람표 중 '대항력을 갖춘 임대 차보증금(B)란' 기재와 같이 그 합계액은 9,400만원이었으며, 피해자들에게 고지된 범위를 넘어서 대항력을 갖추어 피해자 G이 반환의무를 부담하는 추가 보증금의 합계액은 별지 임대차보증금 일람표 중 '대항력을 갖춘 임대차보증금과 허위 고지된 보증금의 차액(B-A)란' 기재와 같이 6,400만원이었다. 피고인은 2009. 10. 30.경 이에 속은 피해자 G에게 위와 같이 대항력을 갖춘 임대차 보증금과 허위 고지된 보증금의 차액인 6,400만원 상당의 보증금 반환 채무를 부담시키고 자신은 그 채무를 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2013고단1165 피고인은 2007. 12. 20.경 구미시 M에 있는 피해자 N가 운영하는 'O' 사무실에서 피해자에게 "공사비 4,000만원을 빌려주면 이자는 매월 10%로 정하여 매월 20일에 지급하고 2008. 2. 20.까지 4,500만원을 갚아주겠다. 돈을 못 갚을 시에는 원룸을 짓고 있는 부동산을 포기하겠다."라고 거짓말을 하고 부동산포기각서를 작성해 주었다. 그러나 당시 피고인은 피고인 명의의 재산이나 별다른 수입이 없는 신용불량자였고, 47,198,000원 상당의 개인 채무가 있는 형편이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 처음부터 피해자에게 돈을 변제하지 못하더라도 부동산을 포기하고 피해자에게 등기를 이전하여 줄 생각이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 즉석에서 2,400만원을, 같은 달 24. 600만원을, 같은 달 26. 1,000만원을 주식회사 P의 명의상 대표이사인 Q 명의의 새마을금고 계좌(R)로 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2013고단1232 피고인은 2008. 5. 19. 대구 수성구 범어동에 있는 범어 공증사무실에서 피해자 S에게 "H에 빌라를 짓고 있는데 공사비가 급히 필요하여 그러니 3,000만원을 빌려주면 연 30%의 이자로 2개월만 쓰고 갚아주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 T에게 3,000만원의 채무를, U에게 1,500만원의 채무를 부담하고 있었고, 별다른 재산이 없는 상태에서 2005.경 4,000만원 이상의 채무를 변제하지 못하여 신용불량자로 등록되었으며 2007.경부터 부동산 취득세, 산재·고용보험료 등으로 합계 약 3,500만원의 세금을 미납하고 있는 상황이었으므로 처음부터 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 1,000만원권 수표 2매, 100만원권 수표 6매, 현금 250만원 합계 2,850만원을 교부받았다. 2013고단1234 피고인은 2011. 10. 말경 구미시 V에 있는 'W' 커피숍에서 X, Y과 함께 투자하여 스크린골프 연습장을 공동으로 운영하면서 수익을 투자 지분에 따라 피고인 40%, X 30%, Y 30%씩 배분하기로 하고, 그때부터 Z 명의의 농협 계좌를, 2012. 2.경부터 X 명의의 농협 계좌를, 2012. 7.경부터 (주)AA 명의의 신한은행 계좌를, 2012. 8.경부터 피해자 (주)AB 명의의 신한은행 계좌를 공금 통장으로 관리하면서 위 계좌에 입금된 거래 대금을 X, Y 및 피해자를 위하여 업무상 보관하고 스크린골프 연습장 부동산 계약체결, 공사대금 결제 업무 등에 종사하여 왔을 뿐만 아니라, 2012. 7. 25. X, Y 및 AC과 함께 설립한 피해자의 법인 도장 등을 보관, 관리해온 사람이다. 1. 업무상횡령미수 피고인은 2012. 5. 28. 구미시 AD에 있는 실내골프연습장 공사현장에서 대구 수성구 AE에 있는 AF을 운영하는 AG와 사이에 위 실내골프연습장 공사 도급계약을 공사대금 1억 6,500만원에 체결하였으면서도, 2012. 10. 25. 위 실내골프연습장에서 Y 등에게 위 계약의 공사대금이 3억 500만원이라고 허위로 기재된 대출용 공사도급계약서를 제시하는 등으로 실제 공사대금이 2억 4,000만원이라고 거짓말하여 Y, AC 등 주주들로 하여금 피해자를 위해 추가금액을 출자하도록 하여 7,500만원(= 2억 4,000만원 - 1억 6,500만원)을 빼돌려 임의 사용하려고 하였으나, 허위 계약서라는 사실이 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 업무상배임 피고인은 2012. 9. 4. 구미시 AD에 있는 실내골프연습장에서 AH로부터 골프장 기계 구입비 명목의 3,500만원을 차용하면서 피고인이 피해자 (주)AB의 법인 도장을 보관하고 있음을 이용하여 피해자의 대표이사인 AC 및 주주인 X, Y의 사전 동의를 받고 임차인을 변경하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 피해자 등의 동의 없이 구미시 AD에 있는 실내골프장 건물에 관한 보증금 5,000만원, 임대인 AI, 임차인 (주)AB AC로 된 부동산임대차계약서의 임차인 란을 임의대로 임차인을 AH로 임의대로 변경함으로써 피해자의 AI에 대한 5,000만원 상당의 임대차보증금 회수를 불가능하게 하였다. 이로써 피고인은 AH에게 5,000만원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2013고단1610 1. 피고인은 2011. 7.경 구미시 AJ에 있는 피해자 AK 운영의 주식회사 AL 사무실에서 피해자의 부 AM 소유인 경산시 AN 토지에 공장을 건설하려는 피해자에게 공사업체인 AO 주식회사를 소개하고 공사가 완료되면 위 토지와 공장건물을 담보로 대출을 받아 공사대금을 지급하는 업무를 처리해주기로 하였다. 그런데 피고인은 2011. 12.경 위 AL 사무실에서 피해자에게 "공사현장 총괄 책임자인 AP가 자재대금으로 1억 3,200만원이 필요하다고 하니 미리 토지에 대해 담보설정을 해서 공사비를 먼저 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 약 4,000만원의 은행 채무를 부담하고 있었고 신용불량 상태에 있어 위 토지에 관하여 근저당권을 설정한 후 이를 담보로 차용되는 돈 전부를 피해자가 지급해야 할 공사대금을 변제하는데 쓰는 것이 아니라 그 중 일부 돈을 피고인 개인 생활비 등 다른 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 1. 16.경 위 토지에 관하여 채권자 AQ에게 채권최고액 5,700만원의 근저당권을 설정하게 한 후 이를 담보로 같은 달 17.경 AQ로부터 차용한 2,000만원을 Z 명의의 농협계좌(AR)로 지급받아 그 중 1,000만원만을 위 AP에게 지급한 후 나머지 1,000만원을 취득하였고, 2012. 1. 18.경 공사업자 AS가 위 토지를 담보로 차용한 2,626만원 중 1,630만원을 교부받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 위 토지에 채권최고액 5,700만원 상당의 근저당권을 설정하게 한 후 이를 담보로 2회에 걸쳐 합계 2,630만원을 교부받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2011. 7. 26.경 구미시 AJ에 있는 주식회사 AL 사무실에서 피해자에게 '공사계약금으로 사용하겠으니 돈을 달라'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 약 4,000만원의 은행 채무를 부담하고 있었고 신용불량 상태에 있어 피해자로부터 받은 돈을 공사계약금으로 사용할 생각이 없었고 생활비 등 다른 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 공사계약금 명목으로 500만원을 Z 명의의 농협계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 5,194만원을 교부받았다. 증거의 요지 2013고단232 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 1권 156쪽) 중 AT, AU 진술부분 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 1권 33쪽) 중 J 진술부분 1. AV에 대한 경찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. G의 고소장 1. 각 수사보고(검사 지휘내용에 대한 수사, 다가구주택 호실별 임대차보증금 내역 및 대항력 구비 여부 확인보고, 고소인 추가자료 제출 보고) 1. 각 수사보고서(전세계약서 작성 경위에 대한 공사업자 및 친구 전화 진술 청취, 계약서 재작성 경위 등에 관한 고소대리인 전화 진술 청취보고) 1. 원룸매매계약서, I 전월세현황, 등기부등본(토지), 등기부등본(건물), H 원룸 전월세상황, 부동산임대차계약서, 예금거래명세표 2013고단1165 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(N 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 2책 1권 39쪽) 중 N 진술부분 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산포기각서 사본, 차용증 사본, 약속어음, 거래내역조회, 각 신용정보조회회답서, NICE신용평가정보(주) 2013고단1232 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 1권 38쪽) 중 S 진술부분 1. AW, AX에 대한 각 경찰 진술조서 1. S에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 판결서(2008가합1234), 신용정보조회회답서, 압류 및 채권액 내역, 징수금대장 및 채 납처분 내역, 국민연금보험료 체납 내역, 산재·고용보험료 체납 내역, 배당표, 공정증서 사본, 송금내역 사본, 등기부등본 사본 2013고단1234 1. 증인 X, AC, Y의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 2 책 1권 81쪽) 중 Y, X, AG 진술부분 1. AC, X, AG, AI에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y 외 1의 고소장 1. 수사보고(고소인 X 전화통화) 1. 각 상가임대차계약서, 부동산임대차계약서, 시설대여계약서, 각 등기사항전부증명서, 주주명부, 각 공사도급계약서, 채무변제계약공정증서 등본, 차용금증서, 견적서 2013고단1610 1. 증인 AK, AQ, AY, AS의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AY, AQ, AK 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(AQ, AK, AS, AZ 진술부분 포함) 1. AY에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AS, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. AK의 각 고소장 1. AK의 범죄사실 정리 1. 각 수사보고(피의자 A 통장 거래내역서 제출에 대한, 피의자 A 신용정보조회회답서 첨부에 대한, A 신용정보조회회답서 첨부에 대한, 고소인 제출 서류 첨부) 1. 농협거래내역서, 거래명세표, 피의자 A 신용정보, 각 차용금증서, 차용증, 농협거래 내역, 확인서, 근저당권설정등기신청서, 공사도급계약서, 명함 사본, 입금증, 토지등 기사항전부증명서, 근저당권설정등기신청, 통장 사본, 거래내역, 농협계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령미수의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 2013고단1165 피고인과 변호인은, 당시 피고인에게 편취의 범의가 없었고 변제능력이 있었다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 돈을 차용할 당시 피고인은 2개의 원룸공사를 동시에 진행하고 있어 자금사정이 매우 좋지 않았고, 4,000만원이 넘는 개인채무가 있었던 점, 4,000만원을 빌리면서 이자 월 10%를 지급하고 변제기일인 2개월 후에 500만원을 더하여 4,500만원을 변제하겠다는 무리한 약정을 한 점, 이자나 원금을 전혀 지급하지 못한 점, 피고인은 위 2개의 원룸공사 가 준공되면 건축주로부터 공사대금을 지급받아 차용금을 변제할 생각이었다고 진술하나, 위 2개의 원룸공사는 2008. 5.경 및 2009. 5.경에야 각 준공되었고, 그마저도 건축주로부터 공사대금을 지급받지 못한 점, 피고인은 차용금을 변제하지 못할 경우 원룸을 짓고 있던 부동산을 포기하겠다는 취지의 부동산포기각서를 피해자에게 작성해주었지만, 실제 위 부동산을 타인에게 처분한 점, 위 차용금을 전혀 변제하지 못한 점 등을 종합하면, 당시 피고인에게 변제능력이 없었고, 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음이 인정된다. 2013고단1232 피고인과 변호인은, 당시 피고인에게 편취의 범의가 없었고 변제능력이 있었다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 돈을 차용할 당시 피고인은 판시와 같이 거액의 채무를 부담하고 있었고, 변제기일인 2개월 후에 피고인의 자력이 나아질 것이라는 전망도 없었던 점, 피고인이 피해자로부터 위 돈을 차용하고 근저당권을 설정하였던 경북 칠곡군 BA 토지는 선순위근저당권 등으로 인해 가치가 거의 없었던 점, 피해자가 2008. 9. 19. 피고인으로부터 90만원을 지급받고, 경매로 인한 배당금 71만원을 지급받은 외에 다른 변제내역은 없는 점 등을 종합하면, 당시 피고인에게 변제능력이 없었고, 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음이 인정된다. 2013고단1234 1. 피고인과 변호인은, 판시 제1항 관련하여, 피고인이 위 실내골프연습장 공사과정에서 피고인이 상당한 돈을 지출하였으나, Y 등으로부터 이를 인정받지 못하자, 그 돈을 보상받기 위해 위와 같은 행위를 한 것이어서 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 위와 같이 지출하였다는 데 대한 근거자료가 없는 점, 설령, 피고인이 일정 부분 돈을 지출하였고, 이에 대해 Y 등으로부터 인정받지 못한 것이 사실이라고 하더라도, 제대로 된 정산절차도 거치지 않은 채 위와 같이 허위의 계약서를 제시하는 방법으로 공사대금을 부풀리려고 가장한 점에 비추어 보면, 불법영득의사 즉 업무상 임무에 위배하여 보관하는 피해자의 재물을 피고인 자신의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 2. 피고인과 변호인은, 피고인이 실질적으로 피해자 회사를 운영하였고, AH로부터 위 실내골프연습장의 기계구입비 명목으로 3,500만원을 차용하면서 부동산임대차계약서를 담보로 사용하였으며, 회사에 손해를 끼친 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 피해자의 통장관리, 공사계약 체결, 대금결제 등 회사의 업무 중 많은 부분을 처리한 것은 사실이나, 피고인이 피해자의 실질적인 대표로서 회사를 운영하였다거나 피고인이 부동산임대차계약서의 임차인을 변경할 권한을 가지고 있었다고 볼 수는 없고, 피고인이 부동산임대차계약서의 임차인을 AH로 변경함으로써 피해자에 대하여 5,000만원 상당의 임대차보증금 회수를 불가능하게 한 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다 할 것이다(임차인의 변경에도 불구하고 종전과 마찬가지로 실내골프 연습장이 운영되었고, 후일 위 차용금이 변제되어 AH가 위 부동산임대차계약에 관하여 아무런 권리를 가지지 못하게 되었지만, 그렇다고 해도 달리 볼 것은 아니다). 2013고단1610 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자에게 판시와 같은 거짓말을 한 사실이 없고, 피고인이 피해자 등으로부터 받은 돈은 모두 공사를 위해 사용되었으므로, 피해자를 기망한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법정에서, 2011. 12.경 피고인이 공사대금을 담보하기 위하여 근저당권설정이 필요하고 두 업체에서 공사를 하기로 했으므로 채권최고액을 7,500만원과 5,700만원으로 하겠다고 말하여, 위 토지에 근저당권을 설정해주었고, 2012. 1.경 근저당권자인 AS가 공사를 진행하기 힘들고 AQ가 공사를 모두 맡아서 하기로 했으므로 AQ 앞으로 모든 근저당권을 AQ 앞으로 해달라고 요청하여 그와 같이 해주었으며, 2012. 2.경 또는 그 이후에 AS로부터 피고인과 AP가 근저당권을 이용하여 돈을 빌렸다는 말을 듣고 나서야 근저당권이 돈을 빌리는데 이용되었다는 사실을 알게 되었다고 대체로 일관되게 진술하는 점, 피고인 역시 검찰에서, 2011. 12.경 AP의 부탁으로 피해자에게 근저당권설정을 요청했고, 2012. 1.경 AS가 근저당권을 이용하여 돈을 빌렸다는 사실을 AP로부터 들었으나, 이러한 사실을 피해자에게 알려주지 않았으며, AQ 명의의 근저당권이 추가로 설정되면서 AQ로부터 Z 명의 통장으로 2,000만원을 송금 받았고, 판시 제1, 2항과 같이 각 교부받은 돈을 피고인이 시공하던 다른 공사현장에 이용하는 등 이 사건 공사에 사용된 것이 아니라고 진술한 점, 피고인이 이 법정에서 피해자 등으로부터 받은 돈을 모두 공사를 위해 사용했다고 주장하나, 위 주장에 관한 별다른 근거자료가 없는 점, AQ는 2012. 5. 9. 근저당권설정등기를 말소해주면서 1억 2,700만원을 받았는데, 받아야 할 돈 1억 1,639만원보다 1,061만원이 초과 지급되어 이를 피고인에게 말하자, 피고인이 이 사건 공사와 무관한 X에게 위 돈을 송금해달라고 요청하여 위 돈을 송금해준 점 등을 종합하면, 판시와 같이 피해자를 기망하여 재물을 편취하거나 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있다. 양형의 이유 시공능력이 부족함에도 무리하여 동시에 여러 공사를 시공하려고 한 점, 여러 건축주, 하청업자 등 다수의 피해자를 양산하고, 피해금액이 크며, 수많은 법적 분쟁을 야기한 점, 피해자들에 대한 피해회복이 거의 없는 점, 동종범죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 불리한 정상으로, 피해금액 중 상당 부분은 공사와 관련하여 사용한 것으로 보이는 점, 2013고단1234 사건의 경우 피고인의 범행으로 인해 피해자에게 실질적인 피해는 없었던 점, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 2013고단1048 1. 공소사실 피고인은 AO 주식회사(이하 'AO'이라고 함)의 사외 이사로 근무하며 소위 '건설 브로커' 일 등을 하는 사람으로, 2011. 7. 말경 창원시 마산합포구 BB에 있는 BC 사무실에서 BD의 소개로 D를 만나 D가 사천시 BE에 주식회사 BF(이하 'BF'이라고 함)이라는 상호로 제조업 공장을 설립하기 위하여 건설자금 등으로 35억원을 대출받으려 하는 것을 알고 D로부터 사업계획서를 교부받아 확인한 후, D에게 "AO에서 선 시공을 하고 후에 공장을 담보로 대출을 받아 건축비를 지급하는 방식으로 대출을 해 줄 테니 대출금의 7%를 수수료로 달라. 그리고 대출금을 받으려면 경비가 필요하니 우선 대출 경비 명목으로 1,000만원을 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 AO에서는 당시 위 BF의 공장설립에 대하여 전혀 모르고 있어 위 공장의 선 시공 및 대출을 승낙하거나 동의한 사실도 전혀 없었으며, 피고인은 대출 경비 명목으로 D로부터 1,000만원을 받아 개인적인 용도로 소비하려고 마음먹고 있었다. 이로써 피고인은 D를 기망하여 이에 속은 D로부터 대출 경비 명목으로 2011. 8. 4.경 200만원, 같은 달 8.경 300만원, 같은 달 18.경 500만원 등 합계 1,000만원을 위 BD의 계좌로 송금 받았다. 2. 판단 살피건대, 피고인이 D로부터 위 돈을 지급받을 당시 AO의 대표이사 AY가 BF의 공장설립 건을 몰랐거나 알았다고 해도 공사시행 여부를 결정하지 않았던 사실(증인 AY의 법정진술, 수사기록 1권 166쪽)은 인정되나, 한편, 피고인이 BF의 공장설립과 관련하여 대구능금농협 대구지점 등에 대출의뢰를 하는 등 실제로 대출업무를 진행한 점(수사기록 3권 103쪽, 114쪽 내지 121쪽, 1권 35쪽 내지 38쪽), 피고인이 AO에 소개해주었던 주식회사 성창(이하 '성창'이라고 함)의 공장설립 건의 경우 이 사건과 마찬가지로 AO에서 선 시공을 하고 후에 공장을 담보로 대출을 받아 공사비를 지급하는 구조였는데, 성창에 대한 대출을 위해 AQ에서 경남은행에 보증을 서는 등의 역할을 하였고(증인 AY의 법정진술), 실제로 성창에서는 대구칠곡신용협동조합 구암지점 측으로부터 여신취급의향을 통보받는 등 성과가 있었던 점(수사기록 1권 23쪽)에 비추어 보면, 피고인이 AO에 BF의 공장설립 및 대출 건을 알리지 않을 의도를 가지고 있었다고는 보이지 않는다. 그리고 피고인이 위 1,000만원을 대출에 필요한 경비로 사용하였다는 사실에 관한 명확한 자료는 없고 피고인 스스로 일부 개인용도로 사용하였다는 사실은 인정하고 있지만(수사기록 1권 169쪽), 대출업무를 진행하면서 교통비, 식사비 등의 지출이 필요하다는 사실은 경험칙상 인정되고, 지출내역에 관한 자료도 일부분 존재하며(수사기록 3권 155쪽 내지 158-3쪽, 167쪽), 위에서 본 바와 같이 실제로 피고인이 대출업무를 진행한 점, D는 피고인이나 BD에게 1,000만원에 관한 사용처를 설명해달라거나 그 증빙자료를 달라고 요구하지 않았고, 1,000만원을 대출경비로 사용한 후 남는 것이 있으면 돌려달라고 말한 적도 없었는바(증인 BD, D의 각 법정진술), D가 위 1,000만원의 사용 용도를 제한하지 않은 것으로 보이는 점, BD은 대출을 알선하는 경우 통상 경비 명목으로 1,000만원 정도는 지급된다고 진술하고(증인 BD의 법정진술), 성창의 공장설립 건과 관련하여서도 피고인이 성창으로부터 1,000만원을 지급받은 점(증인 BG의 법정진술) 등에 비추어 보면, 피고인이 당초부터 1,000만원 전부를 개인적인 용도로 소비하려고 마음먹고 있었다고 보기 어렵다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인이 BF의 공장설립 및 대출과 관련하여 D를 기망하여 D로부터 1,000만원을 송금 받았다고 볼 수 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 2013고단1149 1. 공소사실 피고인은 2008. 1. 초순경 구미시 BH에 있는 E이 운영하는 BI 사무실에서 피해자에게 "구미시 BJ 원룸 신축공사를 하고 있는데 원룸이 준공되면 건축주로부터 대금을 받는 즉시 결제해줄 테니 문틀과 문짝을 납품해 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 피고인 명의의 재산이나 별다른 수입이 없는 신용불량자였고 3,500만원 상당의 개인 채무가 있는 형편이었으므로 E로부터 문틀을 납품받더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 처음부터 원룸이 준공되어 건축주 AW으로부터 공사 대금을 지급받더라도 이를 개인채무 변제 등에 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 E을 기망하여 이에 속은 E로부터 2008. 2. 25.경 시가 1,500만원 상당의 문틀 80개 상당을 교부받았다. 이로써 피고인은 E을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 E로부터 문틀을 교부받고, 그 대금을 현재까지도 지급하지 못한 사실, 피고인이 E로부터 문틀을 교부받을 당시 채무가 3,500만원 상당이 있었던 사실이 인정되나, 한편, 명확한 대금지급기한이 없었던 점, 피고인은 피해자에게 원룸이 준공되면 건축주로부터 공사대금을 지급받아 대금을 지급 하겠다고 하였는데, 2008. 5.경 원룸이 준공되어서도 건축주로부터 공사대금을 지급받지 못하였고, 민사소송까지 제기하였으나 패소판결을 받고 그 판결이 확정되는 바람에 E에게 그 대금을 지급하지 못한 것으로 보이는 점, E을 제외한 나머지 공사업체에 대해서는 상당 부분 공사비를 지급한 것으로 보이는 점(수사기록 2책 1권 61쪽 참조) 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 E로부터 문틀을 교부받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기 부족하고, 피고인이 건축주 AW으로부터 공사대금을 지급받더라도 이를 개인채무 변제 등에 사용할 생각이었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 2013고단1512 1. 공소사실 가. 사기 피고인은 주식회사 P(이하 'P'이라고 함)의 실제 대표이사로서 주식회사 BK(이하 'BK'이라고 한다)의 대표이사인 F과 경북 칠곡군 H(이하 '이 사건 토지'라고 함) 위에 원룸(이하 '이 사건 원룸'이라고 함)을 신축하기로 계약을 체결하고 F으로부터 약 1억3,000만원의 공사대금을 미리 지급받아 원룸공사(이하 '이 사건 공사'라고 함)를 시작하였으나 2008. 6.경 공사가 예상보다 지연되었고, 이 사건 토지가 피고인의 명의로 되어 있어 피고인의 채권자들이 이 사건 토지에 근저당권을 경료하고 가압류를 하게 되었다. 그러자 F은 2008. 7. 11.경 자신의 소유권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다. 피고인은 2009. 4. 9. 대구 중구 남산동 603-5에 있는 날일새마을금고에서 F에게 "이 사건 토지에 대한 가등기를 해지하여주면 이 사건 토지 및 원룸을 담보로 대출을 받아 대출금으로 근저당권 피담보채무 및 F에 대한 공사대금 채무 6,000만원을 우선 변제하겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 구미시 BJ 원룸 공사현장에 많은 돈이 들어가 이 사건 원룸 공사 대금을 제대로 지급하지 못하고 있는 상태로 BL에게 7,000만원의 채무, 건축물자재상을 운영하는 BM에게 600만원의 채무, 산재보험금 채무 7,915,540원, 그 외에도 밀린 공사대금 1,200만원 등의 채무를 부담하고 있는 상황이었으므로 F이 가압류해제를 하더라도 피해자에게 약속한 6,000만원을 우선적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 F을 기망하여 이에 속은 F으로 하여금 2009. 4. 13. 이 사건 토지에 대한 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 해제하도록 하 여 시가 불상의 재산상의 이익을 취득하였다. 나. 횡령 피고인은 2007. 6. 18. 원룸 건축업을 하는 P의 실제 대표이사로서 BK의 대표이사인 F과 이 사건 토지에 원룸을 건축하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인은 같은 날 구 미시 BN에 있는 BO 공인중개사 사무소에서 이 사건 토지의 소유자인 BP과 F이 매매계약을 체결하면서 이 사건 토지의 잔금 지급 시기인 2007. 6. 21.까지 BK의 사업자등록이 완료되지 아니하여 BK 명의로 대출을 받을 수 없을 것이 예상되자 대출을 받아 잔금을 지급하기 위하여 F과 "계약 당사자는 BK이지만 등기는 P로 하되, 대출 원금 및 이자는 BK이 지급하겠다,"는 내용의 약정을 체결하고, 매수인을 P로 하는 토지매매계약서를 작성한 후 2007. 6. 22. P 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 위 명의신탁약정에 따라 BK을 위하여 이 사건 토지를 보관하던 중 2009. 4. 29. 임의로 이 사건 토지를 피고인의 여자 친구인 AV 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은 해 10. 30. G에게 이 사건 토지 및 원룸을 대금 3억 6,500만원에 매도하였다. 이로써 피고인은 F 소유의 시가 약 6,000만원인 이 사건 토지를 횡령하였다. 다. 배임 피고인은 2007. 6. 18. 위와 같은 원룸 건축 계약에 따라 원룸 공사를 시작하여 2009. 4.경 원룸 준공이 되었으므로 건축주인 BK의 허락 없이 위 원룸의 소유권을 다른 사람에게 이전하거나 담보권을 설정하는 등의 행위를 하여서는 아니 되고 F에게 위 원룸에 대한 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2009. 4. 29. 위 AV 명의로 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기를 경료한 후 같은 해 10. 30. G에게 이 사건 토지 및 원룸을 대금 3억 6,500만원에 매도하여 시가 약 3억 2,000만원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 F에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 공소사실 제1의 가항에 관하여 살피건대 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2007. 6. 18. P의 실제 대표이사로서 BK의 대표이사인 F과 이 사건 토지 위에 이 사건 원룸을 신축하기로 계약을 체결하고, F으로부터 약 1억 3,000만원의 공사대금을 미리 지급받아 이 사건 공사를 시작하였으나, 자금조달의 어려움으로 공사가 예상보다 지연되었고, 피고인이 이 사건 토지를 담보로 사채업자를 통하여 돈을 빌리는 등으로 힘겹게 공사를 진행하던 중, 공사 진행 등에 대한 불만으로 F 등이 2008. 7. 초순경 피고인을 상대로 감금, 공갈 등의 범행을 한 사건이 발생한 점, F 등에 대한 형사재판이 진행되던 중인 2009. 4. 9.경 피고인과 F이 "1. (주)BK F은 가등기를 해제한다. 2. 준공 후 대출에 대해서는 등기설정권 해지 및 F 공사대금 일금 육천만원(60,000,000원)을 우선 변제한다. 3. 추후 설정행위에 대하여는 상호 협의한다."는 내용의 합의서를 작성한 점(수사기록 44쪽), 합의서에 '등기설정권 해지'라고 되어 있고, '등기설정권 해지'에 이어 6,000만원을 변제하는 것으로 기재된 점에 비추어, 그 취지는 가등기가 말소되면 대출을 받아 그 대출금으로 이 사건 토지의 등기부 상 채무를 모두 변제하여 관련 등기를 모두 말소하고, 남는 돈이 있으면 F에게 6,000만원을 우선 지급한다는 것으로 보이는데(수사기록 232쪽 참조), 당시 이 사건 토지에는 국민연금공단과 근로복지공단의 각 압류등기, BM의 가압류등기, 상모새마을금고의 채권최고액 5,200만원의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기, BL의 채권최고액 1억원의 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 위 각 압류등기는 금액이 명시되어 있지 않아(수사기록 24쪽~28쪽), 관련 등기를 말소하기 위해서 실제 변제하여야 할 금액이 얼마인지 정확히 알 수 없었을 뿐만 아니라 대출금이 얼마가 될지에 관해서도 피고인과 F이 알 수 없었는바, 대출금으로 위 각 채무를 변제하고 난 후 F에게 지급을 약속한 6,000만원이 남아 있게 될지 예측하기 어려운 상황이었던 점, 피고인이 경찰 및 이 법정에서 편취범의를 다투고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 6,000만원을 우선 변제하겠다고 피해자를 기망하여 위 가등기를 해제하도록 하였다고 보기 어렵고, 비록 피고인이 대출금 1억 7,000만원으로 위 각 등기 관련 채무 외에 다른 채무를 일부 변제하였고(수사기록 257~258쪽), 검찰에서 변제할 의사나 능력 없이 F에게 6,000만원을 지급하겠다고 약정한 사실을 인정(수사기록 593쪽~594쪽)하였다고 하더라도, 달리 볼 것은 아니다. 나. 공소사실 제1의 나항(이 사건 토지에 관한 등기를 AV 명의로 이전한 부분)에 관하여 살피건대 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 합의서 작성 당시, 피고인은 공사하청업체들에 대하여 공사대금을 지급하지 못하는 등 피고인과 P의 신용이 그리 좋지 않아 F 명의의 가등기를 말소한 후 그대로 대출을 받을 경우 대출 여부 및 대출금의 액수에 부정적인 영향을 미치고, 피고인과 P에 대한 채권자들이 추가로 압류 등을 하거나, 후일 세를 놓거나 매매를 할 경우에도 지장이 있을 가능성이 상당하여(수사기록 225쪽, 238쪽, 390쪽, 546쪽~556쪽 참조), 피고인과 F의 입장에서는 이 사건 토지 및 원룸의 명의를 타인에게로 이전하여야 할 필요가 있었던 점, 피고인이 경찰 및 이 법원에서 F이 AV로의 명의이전에 동의했다고 진술하고 있고[피고인은 검찰에서는 F의 동의 없이 AV 명의로 이전하였다고 진술한 바 있으나(수사기록 466쪽), 그 취지는 오래되어 기억이 나지 않는다는 것으로 보인다(수사기록 594쪽~595쪽)], Q, AV, Z도 경찰, 검찰, 이 법정에 이르기까지 피고인의 진술에 부합하는 진술을 하고 있으며, 그 진술이 일관되고 구체적이어서 상당히 신빙성이 있는 점, 당시 피고인은 F에게 피고인 자신이 투입한 공사대금을 지급하고 이 사건 토지의 명의를 이전해갈 것을 요구하는 입장이었고(수사기록 245쪽), F 역시 가등기를 해제하는 대가로 6,000만원을 지급해달라고 하고(위 합의서), 피고인이 N로부터 4,000만원을 차용한데 대한 담보조로 이 사건 토지 및 원룸에 대한 포기각서를 작성해주는 등(증인 N의 법정진술), 피고인이나 F은 이 사건 토지 및 원룸의 소유권에 관하여 그리 욕심을 가지고 있지 않았던 것으로 보이는 점, F은 피고인이 이 사건 토지 및 원룸의 명의를 AV 명의로 이전하여 대출을 받고도 자신에게 한 푼도 지급하지 않자 이 사건 고소에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 F의 동의를 받아 이 사건 토지에 관한 등기를 AV 명의로 이전한 것으로 보이고, AV 명의로의 이전에 동의한 적이 없다는 피해자 및 BQ의 진술, 위 합의서에 그와 같은 내용이 기재되어 있지 않은 점, 등기필증 없이 AV에게 명의를 넘겼다는 피고인의 진술(수사기록 477쪽~487쪽) 등을 감안하더라도, 달리 보기 어렵다. 다. 공소사실 제1의 다항(이 사건 토지 및 원룸을 G에게 매도한 부분)에 관하여 1) 피고인이 이 사건 토지 및 원룸을 AV 명의로 그 등기를 마치고 이어 G에게 이를 매도한데 대하여서까지 F의 동의가 있었는지에 관하여 살피건대, 피고인의 경찰 진술(수사기록 214쪽) 외에는 F의 동의가 있었음을 인정할 증거가 없는 점, F은 2009. 5.경 피고인이 위 6,000만원을 지급하지 않고, 이 사건 토지 및 원룸을 AV 명의로 그 등기를 마친데 대하여 피고인을 고소하였는데, 그러한 상황에서 아무런 조건 없이 이에 관한 동의를 해주었을 리가 없는 점 등에 비추어 보면, 이에 대한 F의 동의는 없었다고 봄이 상당하다. 2) 한편, BK은 2007. 6. 18. BP으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 등기를 P로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 하였고(수사기록 19쪽, 20쪽, 24쪽~25쪽), 이 사건 원룸은 P 명의로 건축허가가 되어 완공되었으므로(수사기록 112쪽), P의 실질적 대표이사인 피고인은 이 사건 토지 및 원룸에 대한 보관자의 지위에 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결 등 참조). 그리고 피고인은 위에서 본 바와 같이 BK의 대표이사 F의 동의를 받아 AV 명의로 이 사건 토지 및 원룸에 대한 등기를 마쳤고, 이 사건 토지 및 원룸의 사실상의 관리, 처분권은 피고인에게 있었으므로, AV 명의로 그 등기가 된 후에도 피고인은 여전히 이 사건 토지 및 원룸의 보관자의 지위에 있다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지 및 원룸에 관하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 F의 동의 없이 G에게 이를 매도하였으므로 이는 횡령죄에 해당한다. 라. 결론 따라서 공소사실 제1의 가항 및 나항에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 공소사실 제1의 다항에 관하여는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.