서울남부지방법원-2013고단3785

범죄사실 피고인은 'D'이라는 상호로 건축업에 종사하던 자인바, 2008. 1. 경부터 2009년 초순경까지 전북 김제에서 E을 경영하던 F과 5:5의 지분으로 토지를 매입하여 상가건물 공사를 하던 중 자금부족으로 공사가 중단되었고, 당시 G 등 거래처에 건축 자재비를 제대로 결제하지 못하여 2010. 9. 1. 위 사업부지가 G에게 경매로 넘어간 상황에서 2011. 1.경 G에게 5억 원을 주고 토지를 찾아오되 일단 1-2개월 안에 3억 원을 먼저 지급하고 나머지 2억 원은 준공 이후 건물 담보대출금으로 지급하기로 약속을 하였다. 이에 피고인은 위 3억 원을 조달하기 위하여 2011. 3. 7.경 서울 강남구에 있는 상호불상의 커피숍에서, 지인 H으로부터 소개받은 피해자 I에게 "전북 김제에 7층 상가건물을 짓던 중 돈이 부족해서 5층까지 짓다가 중단하였다. 건축을 재개하려면 토지를 가지고 와야 하는데 3억 원이 필요하다. 월 10부 이자를 주고 늦어도 올해 10. 19. 까지 변제할테니 가능하면 많은 돈을 빌려달라"고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 특별한 재산이나 고정적인 수입이 없었고, 당장 사무실 임대료, 직원들 급여, 생활비 등으로 사용할 돈도 없었으며, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이자를 지급할 여력이 없었기 때문에 피해자의 돈으로 피해자에게 이자를 지급하는 수밖에 없었고, 1~2개월 안에 G에게 지급할 3억 원을 마련하지 못하는 한 공사가 재개될 가능성이 없는 상황에서 피해자 이외에는 돈을 빌려줄 사람을 전혀 구하지 못한 상황이었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 대로 원금과 이자를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 3. 7. 500만 원, 같은 해 3. 21. 1,000만 원을 아벨투자전략센터(주) 명의의 국민은행 계좌로 송금받고, 같은 해 4. 15. 3,000만 원을 피고인의 동생 J 명의의 우리은행 계좌로 송금받는 등 합계 4,500만 원을 지급받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 (I 진술부분 포함) 1. I에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피해자로부터 금원을 차용할 당시 신축 중에 있던 이 사건 상가건물은 이미 5층까지 공사가 완료되었고, 당시 피고인이나 D은 위 차용금 외에 특별한 채무를 부담하고 있지 않았으며, 피고인은 피해자에게 31회에 걸쳐 지속적으로 약정이자를 지급하였을 뿐만 아니라 원금 중 일부도 변제하는 등으로 피고인으로서는 변제의사 및 변제능력이 있었다고 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2008년경 김제시 K 등 지상 건물 신축공사를 수행하고 있던 유한회사 D을 인수한 후, E을 경영하던 F과 5:5의 지분으로 이를 계속하여 수행하게 되었다. 나. 당시 D과 E은 2008. 3. 3. 위 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 직후 G에게 위 토지에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권 뿐만 아니라 일부 완성된 건물 부분에 관하여 지상권도 설정하여 주었다. 다. 그 후 D과 E은 위 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하였고, 이에 G는 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 12. 4. 경매개시결정을 받았으며, 위 경매절차에서 2010. 9. 1. G가 위 토지를 낙찰받았다. 라. 피고인은 2011. 1.경 G와 사이에 위 토지에 관한 소유권을 이전받는 대가로 5억 원을 지급하되, 일단 1-2개월 내에 3억 원을 먼저 지급하고, 나머지는 건물이 준공된 이후 건물 담보대출금으로 지급하기로 약정하였다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 건물 신축공사는 임의경매가 신청된 2009. 12.경 무렵부터 피고인이 차용금 명목으로 피해자로부터 돈을 교부받을 때까지 약 1년 4개월 동안 중단되어 있었고, 당시 피고인은 특별한 재산이나 고정적인 수입이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받을 당시 피해자에게 월 10부라는 매우 고율의 이자를 지급하기로 약정하였는바, 당시 피고인으로서는 특별한 자력이 없었고, 또한 추가적으로 피고인에게 금원을 투자 또는 대여하는 사람이 정해져 있지도 않았으며, 약정일로부터 1-2개월 내에 3억 원을 선지급하기로 약정하였으므로, 피고인은 위 금원을 교부받을 당시부터 신속히 투자금 또는 차용금 3억 원을 확보하여 토지에 대한 소유권을 이전받아 공사를 재개하지 않는 경우 그 원리금의 지급이 불가능함을 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, 나아가 위와 같이 극히 이례적인 고율의 이자를 약속할 수밖에 없었던 것은 이 사건 공사현장의 상태 등을 고려할 때 피고인이 토지에 대한 소유권을 이전받아 공사를 재개하는 것이 불투명하였던 것에 기인한 것으로 보이고, 실제로 그와 같은 고율의 이자를 약속하였음에도 피해자 외에는 피고인에게 금원을 투자하거나 대여한 사람이 없었던 사정 등에 비추어 객관적으로 공사완공의 실현가능성이 높지 않았고, 피해자 외에는 피고인의 기망에 속아선뜻 금원을 투자하거나 대여하지 아니한 것으로 보이는 점 (피해자가 피고인의 기망에 속은 것은 H의 보증도 일부 기여를 한 것으로 보인다), 피해자 외에는 새로운 투자자 또는 대여자를 모집할 수 없었음에도 불구하고, 피고인은 피해자에게 위와 같이 차용금 명목으로 교부받은 금원을 신속히 반환하는 대신 사무실 임대료, 직원들 급여 및 자신의 생활비(2011. 8.경에는 추가로 러시앤캐쉬, 웰컴론, 조이크레딧 등 대부업체로부터 생활비 명목으로 합계 900만 원을 대출받아야 할 정도로 경제적으로 궁핍하였다) 등으로 사용하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받을 당시 피해자에 대한 원리금을 변제할 능력이 없었고, 또한 적어도 묵시적으로 나마 변제할 의사도 없었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 [권고형량의 범위] 징역 6월 내지 1년 6월 (기본영역) 1) H은 이 법정에 증인으로 출석하여 성과금으로 50% 내지 100%를 지급한다고 하였음에도 투자자 또는 대여자를 확보하지 못하였다고 진술하였다. 2) 이 사건 공소사실은 피고인의 진술을 기초로 2011. 1.경 G와 사이에 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받는 대가로 5억 원을 지급하되, 일단 1~2개월 내에 3억 원을 먼저 지급하고, 나머지는 건물이 준공된 이후 건물 담보대출금으로 지급하기로 구 두약정 하였음을 전제로 하고 있는바, 피고인은 시종일관 수사기관이 G에 대한 조사를 통한 위와 같은 약정의 진위여부 확 인에 대하여 극구 막았었던 사정, 피고인이 검찰 대질 조사 당시에는 G가 현재는 토지에 대하여 5억원 이상의 가격을 요구 하고 있다고 진술하였던 사정 등에 비추어 피고인과 G 사이에 토지 가액에 관하여 5억 원을 초과하는 금액으로 약정하였을 개연성을 배제할 수 없고, 그 경우에는 더욱 더 피고인의 변제의사 및 변제능력이 있었다고 볼 수 없다. 2. 선고형의 결정 이 사건 편취 금액이 적지 않고, 현재까지 피해자와 합의되지 않았으나, 피고인은 이자 명목으로 2,075만 원을 지급하였고, 원금 명목으로 1,000만 원을 이미 변제한 점, 피해자는 H, L를 연대보증인으로 입보하여 원금 중 상당 부분에 대한 인적 담보를 확보하고 있는 점, 피고인에게는 동종 전과가 없을 뿐만 아니라 음주운전으로 벌금형을받은 외에는 특별한 범죄전력이 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 11. 500만 원을 현금으로 지급받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 1. 5. 선고 2008도8137 판결 등). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인은 최초 수사 당시부터 이 법정에 이르기까지 시종일관 매월 피해자에게 10부 이자를 지급하기로 하였으나, 이자의 지급을 지체하자 피해자의 요구로 미지급이자 500만 원을 원금으로 차용하는 것으로 하여 발행일을 2011. 4. 11.로 하는 약속어음을 발행하여 주었다고 진술하고 있고(다만 그 표현을 선이자 등으로 하고 있다), 이는 그 자체로 설득력이 있으며, 진술의 구체성, 일관성이라는 측면에서 상당히 신빙성이 높은 점, 피해자는 최초 피고인과의 경찰 대질조사 당시 2011. 4. 11. 500만 원을 계좌로 송금하였다고 진술하다가, 검찰에서의 대질조사 당시 2011. 4. 8. 100만 원, 2011. 4. 11. 400만 원을 현금으로 교부하였다고 진술을 변경하였으며, 그 후 이 법정에 증인으로 출석하여 2011. 4. 11. 현금으로 500만 원을 교부하였다고 또다시 진술을 변경하는 등으로 진술이 일관되지 못하는바, 가장 기본적인 대여 일시 및 금액과 관련하여 위와 같이 각각의 단계마다 피해자의 진술이 달라지는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 더구나 피해자는 수사기관에 제출한 사유서에서는 2011. 4. 11.자 대여금 500만 원 중 200만 원은 동생인 M으로부터 차용한 것이라고 주장하였고, 피해자 명의의 KB 계좌상으로도 2011. 4. 9. M 명의로 200만 원이 입금된 자료가 나타남에도, 피해자는 이 법정에서 500만 원 중 100만 원만을 M으로 빌렸다고 진술하였으며, 또한 피해자는 검찰 조사 당시 피고인에게 1만 원권 현금으로 500만 원을 교부하였다고 진술하다가, 이 법정에서는 당시 5만 원권과 1만 원권을 섞어서 지급하였다고 진술하는 등 대여와 관련한 세부적인 부분에서도 진술이 일관되지 않는 점, 피해자는 최초 경찰 조사 당시에는 차용금에 대한 근거자료로 2011. 4. 18. 작성된 3,000만 원에 대한 차용증과 2013. 5. 20.자 4,500만 원의 현금보관증 외에는 근거자료가 없다고 진술하다가, 피고인과의 경찰 대질 조사 당시 2011. 4. 11.자로 피고인에게 현금 500만 원을 교부한 후 받은 영수증이라고 주장하면서, 2011. 4. 11.자 500만 원의 약속어음 및 이에 대한 작성 경위서를 제출하였고, 공소제기 이후 이 법원에 2011. 3. 7. 자 500만 원, 같은 해 3. 21.자 1,000만 원에 대한 영수증으로 각 약속어음을 받았다고 주장하며 관련 어음들을 제출하였는바, 피해자가 수사초기 수사기관의 요청에도 불구하고 관련 증거자료를 일괄제출하지 않고 수사 및 재판의 진행경과에 따라 순차적으로 이를 제출하는 것도 통상적이지 않은 점, 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 2011. 4. 11. H이 동석한 상태에서 피고인에게 현금 500만 원을 교부하였다고 진술하였으나, 동석하였던 H은 이 법정에서 피고인이 500만 원을 교부하는 것을 보지 못하였고, 피고인이 피해자로부터 돈을 받을 때에는 자신이 모두 보증인으로 서명하였으므로 만일 현금 500만 원이 교부되었다면 자신이 이를 인식하고 있어야 한다는 취지로 진술하였으며, 나아가 500만 원의 약속어음에 대하여도 처음에는 법인계좌로 피해자가 피고인에게 500만 원을 송금하였기 때문에 발행된 것이라고 하다가 이는 이자를 포함해서 원금으로) 잡아준 것이라는 내용으로 피고인의 주장과 부합하는 진술을 하였는데, H의 지위, 진술의 내용 등에 비추어 H의 진술에 신빙성이 있는 것으로 보이는 점, 위 2013. 4. 11.자 전후로 피해자로부터 피고인에게로 계속하여 계좌로 송금하는 방법으로 금원의 대여가 이루어졌는바, 피해자가 특별히 위 일자에만 500만 원을 현금으로 대여할 특별한 이유를 찾기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 기망에 속아 2011. 4. 11. 현금 500만 원을 교부한 것으로 단정할 수 없다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 피고인이 2011. 4. 11. 피해자로부터 500만 원을 편취하였다는 내용의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 판시 범죄사실 기재 사기행위와는 일죄의 관계에 있으므로 위 사기행위를 유죄로 인정한 이상 그와 일죄의 관계에 있는 위 500만 원 부분에 대한 사기의 공소사실에 관하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.