의정부지방법원-2014고단4786

범죄사실 1. 의료법위반 누구든지 안마시술소를 개설하려면 관할 시도지사로부터 안마사 자격인정을 받아야 한다. 피고인은 안마사 자격인증을 받지 않았음에도 남양주시 C, 지하 1층에서 'D'라는 상호로 간이침대와 세면시설이 설치된 객실 9개, 내실 1개 등을 갖춘 약 75평 규모의 안마시술소를 운영하면서 2014. 8. 28. 02:00경 손님으로부터 6만 원을 받고 여성의 성기안에 윤활액을 넣는 도구인 일명 '오일주입기'와 화장지 뭉치를 객실 커튼에 메달아 놓은 채 여종업원으로 하여금 손으로 손님의 등, 팔, 다리 등을 주물러 안마를 하도록 한 것을 비롯하여 2014. 1. 24.경부터 2014. 8. 28.경까지 위 업소에서 여종업원으로 하여금 불특정 다수의 손님을 상대로 위와 같이 안마를 하도록 하였다. 이로써 피고인은 안마사 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하였다. 2. 학교보건법위반 누구든지 학교환경위생 정화구역 내에서는 밀실이나 밀폐된 공간 또는 칸막이 등으로 구획하거나 이와 유사한 시설을 하고 침구, 침대 등을 비치하여 놓고 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 1. 24.경부터 2014. 8. 28.경까지 E초등학교에서 약 200m 이내인 학교환경위생 정화구역 내에 있는 제1항의 장소에서 벽으로 구획된 공간에 간이침대와 샤워시설을 갖춘 객실 9개, 내실 1개 등을 설치하고, 제1항과 같이 안마를 하도록 하여 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F의 진술서 1. 현장사진 1. 내사보고, 수사보고(증거 순번 8번) 1. E초등학교 환경위생 정화구역도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법 제87조 제1항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항(안마사 자격 없이 안마시 술소를 개설한 점), 학교보건법 제19조 제2항, 제6조 제1항(학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위를 한 점) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [의료법위반은 영업행위가 아닌 개설행위를, 학교보건법위반은 금지된 행위를 한 행위를 각 구성요건으로 하므로 이는 경합범관계에 있다고 봄이 상당하다] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인의 주장 시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있게 한 것은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적인 부분을 침해하여 위헌이고, 피고인의 영업은 건전마사지 업소로서 성행위나 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업이 아니라서 학교보건법에서 금지하고 있는 행위에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 의료법 해당조항의 위헌 여부 의료법 제82조 제1항에서는 안마사 자격을 취득할 수 있는 자를 '장애인복지법에 따른 시각장애인'으로 한정하고 있어 같은 조 제3항에 의하여 안마시술소의 개설도 시각장애인으로서 안마사 자격을 취득한 사람만 할 수 있다. 그런데, 이로써 시각장애인이 아닌 사람들의 직업선택의 자유가 침해되었는지 여부에 관하여, 헌법재판소는 그 자격취득에 관한 조항과 안마시술소 개설에 관한 조항 모두에 관하여 시각장애인이 아닌 사람들의 직업선택의 자유를 과도하게 제한한다거나 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없다고 판단한 바 있다(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌가39등 결정). 이 사건에서 변호인이 주장하는 사유들은 위 결정에서 이미 고려되었던 사항들이므로 위 결정과 같은 이유로 해당조항이 헌법에 위반된다는 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 나. 학교보건법위반 여부 학교보건법 제6조 제1항 제19호는 학교환경위생 정화구역에서 금지되는 행위에 관하여 "청소년보호법 제2조 제5호 가목 8)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소"라고 규정하였다. 청소년보호법 제2조 제5호 가목 8)은 "불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서 여성가족부장관이 고시한 것"이라고 규정하고 있고, 여성가족부장관은 위 조항에 위반되는 영업에 관하여 시설, 설비와 영업형태를 정하여 고시하고 있다. 피고인의 진술과 현장사진에 의할 때, 피고인이 운영한 안마시술소의 시설은 밀실이나 밀폐된 공간 또는 칸막이 등으로 구획되어 있고, 화장실, 침구, 침대 등을 비치하고 있었음을 인정할 수 있으므로 위 고시상의 시설형태와 설비유형을 갖추고 있다고 할 것이다. 이 사건에서는 그 외에 고시상 영업형태 요건인 '입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마, 나체쇼 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업'을 충족시켰는지 여부가 문제되는바, 위 고시의 규정상 실제로 신체적 접촉이나 성행위 등의 영업을 하였을 것을 요구하는 것은 아니고, 그러한 우려가 있는 영업형태를 문제삼는 것임이 분명하다(이러한 위임의 근거가 되는 학교보건법, 청소년보호법의 입법목적과 그 보호대상을 고려할 때, 금지되는 영업형태를 직접 유해성이 증명된 경우보다는 다소 넓게 규정하였다고 하더라도 이를 헌법이나 위임입법의 취지에 반한다고 할 수는 없다고 판단된다. 위 고시에서 몇몇 영업형태를 열거하였다고 하더라도 이는 실제로 논란이 있었던 부분을 적시한 것일 뿐이지, 그러한 영업형태에 해당할 것을 요한다는 의미로 그와 같이 규정한 것으로 보이지는 아니한다). 그런데, 마사지만을 하는 업소에 밀폐된 공간 등의 시설이 반드시 필요한 것은 아님에도 피고인 운영 업소에서는 그러한 시설을 갖추고 있었다는 점, 단속 당시 종업원이 안마 이외의 영업도 있는 듯한 말을 하였고(내사보고), 성행위에 필요할 것으로 보이는 기구도 있었다는 점(수사보고, 현장사진, 피고인은 수사기관에서 그러한 기구를 처음 보았다고 진술하였지만, 사진상 그 기구가 있던 위치, 피고인이 위 업소를 운영한지 7개월 이상 지났다는 사정 등을 고려하면, 피고인의 진술을 그대로 믿기는 어렵다) 등을 종합해 보면, 피고인의 영업형태가 신체적 접촉이 이루어지거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업에 해당한다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 같은 장소에서 종업원으로 일을 하였다가 벌금 30만 원의 처벌을 받은 바 있어 처벌대상인 줄 알았을 것임에도 그 업소를 인수하여 업주로서 영업을 한 것으로서 죄질이 좋지 아니하다. 그렇지만, 피고인이 수사과정에서 그 업소를 폐업한 점, 피고인의 영업시설이 매우 크거나 영업기간이 길다고는 할 수 없는 점, 피고인에게는 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 의료법위반은 안마시술소의 개설행위를 처벌대상으로 하고 있는데, 피고인의 수입이 개설행위 자체에 의하여 취득한 물건이라고 보기는 어렵다는 점과 피고인이 신체적 접촉이나 성행위 등을 실제 제공하고 그 대가를 받았다는 것이 아니라 그러한 우려가 있는 영업형태를 운영하였다는 이유만으로 학교보건법위반에 관하여 유죄판결을 받는 것이라는 점(그 위법성의 정도는 필요적 추징이 규정된 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률을 위반한 경우에 비하여 미약하다) 등을 고려하여, 그 수익에 관한 추징은 하지 아니한다.