대구지방법원경주지원-2013고단785

공소사실의 요지 피해자 'C 문중'은 D공파의 후손 중 65세(六十五世)인 E의 후손들이 E의 분묘를 수호하고 제사를 봉행하기 위하여 경주시 F 지역에 살고 있는 위 E의 후손들로 구성된 소종중이다. 피고인은 위 E의 6대손으로서, 1993. 4. 26.경 부친인 G이 사망하고, 이후 2008. 8. 7.경 피고인과 공동으로 피해자 종중의 재산을 관리하던 H가 사망하자 그 무렵부터 위 피해자 종중의 재산을 단독으로 관리하게 되었다. 피고인은 2005. 3. 17.경 그 무렵부터 현재(2013. 3. 9. 기준)까지 피해자 종중이 회비 등을 통하여 조성한 기금 9,030,750원, 피해자 종중이 위토를 매도하고 받은 매도대금 13,351,400원 등 합계 현금 22,382,150원, 1993. 12. 27.경 피고인 명의로 소유권보존등기를 경료한 피해자 종중 소유인 경주시 I 토지(1,005m²), 2007. 1. 22.경 H로부터 매매를 원인으로 하여 그 지분의 2분의 1을, 2007. 5. 18.경 상속을 원인으로 하여 나머지 2분의 1 지분을 각 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 피해자 종중 소유인 경주시 J 토지(11,408m²)를 피해자 종중을 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 1. 26.경부터 현재까지 피해자 종중의 대표자인 K으로부터 위 금원 및 토지의 반환을 수회 요구받았음에도 정당한 이유 없이 그 반환을 거부하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피해자 'C 문중'은 공소사실 기재와 같이 고유한 의미의 종중이 아니므로, 피해자가 종중으로서 실재한다는 점을 전제로 한 이 사건 공소사실은 인정될 수 없다. 오히려 피해자는 F에 살던 L 집안 사람들의 일부 모임인 6촌계에 불과하다. 나. 이 사건 공소사실에 기재된 현금 및 경주시 I 답 1,005m²(이하 'I 토지'라 한다)는 종중임을 전제로 한 피해자로부터 위탁받은 바 없고, 그와는 별개의 단체인 6촌계로부터 위탁받았을 뿐이다. 경주시 J 임야 11,408m²(이하 'J 토지'라 한다)는 피고인의 개인소유이므로 피해자와는 위탁관계가 성립하지 않았다. 다. 피고인은 이 사건 공소사실에 기재된 현금 및 I 토지에 관하여 6촌계로부터 위탁받은 사실을 인정하면서 내용증명을 통해 반환의 의사표시를 하였으므로, 이에 대하여는 반환거부행위 또는 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이다. 따라서 종중 소유의 재산에 관하여 횡령죄가 성립하려면 우선 피고인과 위탁관계에 있는 타인인 종중이 실재하여야 하고[한편, 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되어야 한다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다91852 판결 등 참조).], 그 종중과의 사이에 위탁신임관계가 있어야 할 것이므로, 그 재산의 소유권자가 어느 문중인지 불명확하고 위탁신임관계도 확정할 수 없다면 횡령죄는 성립하지 아니한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1624 판결 요지 참조). 나. 피해자가 종중으로서 실재하였는지 여부에 관한 판단 이 사건 공소사실은 피해자 'C 문중'이 E의 후손들로 구성된 소종중임을 전제로 하고 있으므로, 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 재산을 취득할 당시 피해자가 고유한 의미의 종중으로서 유기적 조직을 가지고 실재하였는지가 쟁점이라고 판단된다. 살피건대, 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 기록상 나타난 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 재산을 취득할 당시 피해자 'C 문중'은 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로서 실재하였다는 점이 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 공동선조의 후손은 성년이 되면 당연히 그 종중의 구성원(종원)이 되는 것이고 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원 등만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2011다64607 판결 등 참조). 그런데 피해자의 명칭은 'C 문중'인바, '재종(再從)'이란 육촌이 되는 관계라는 의미이므로 그 명칭 자체로 육촌간의 모임을 뜻하는 점, 이 사건 공소사실은 피해자를 '경주시 F 지역에 살고 있는 E의 후손들로 구성된 소종중'으로 특정하고 있으나 앞서 본 바와 같이 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원을 구성원으로 하는 경우 이는 종중유사의 단체에 불과한 점 등에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 각 재산을 취득할 당시 이전부터 피해자가 고유의 의미의 종중으로서 성립하고 있었는지 의문이 든다. M은 이 법정에서 '문중이라고 하는 것은 이번에 사건이 발생하고 생긴 것이고 그 이전에는 계로 있었다.'는 취지로 진술하였다. 피해자는 2012. 9. 17. 처음 종중총회를 개최하여 K을 회장으로 선임하는 등의 결의를 하였고, 이후 2014. 5. 4.에 이르러서야 공동선조인 E의 후손들 중 국내에 거주하고 있고 연락이 가능한 종원들을 대상으로 소집통지를 하였다고 주장하면서 총회를 소집한 것으로 보인다(위 2012. 9. 17.자 총회는 여성 종중원들에게는 그 소집통지가 전혀 이루어지지 아니한 채 개최되어 효력이 인정되지 않고, 위 2014. 5. 4.자 총회는 연고항존자가 아니어서 정당한 소집권한이 없는 K에 의하여 소집된 것으로서 효력이 인정되지 않는다). 그러나 그 시기 이전에 피해자가 유기적 조직으로서 소종중을 구성하여 활동하였다는 점을 입증할 자료가 기록상 부족하다. 이후 피해자는 2014. 7. 13.자 총회, 2015. 5. 10.자 총회, 2015. 8. 7.자 총회를 각 개최하였으나 위 각 총회도 소집통지에 관한 절차상 하자로 인하여 그 효력이 인정되지 않는다. 이와 같은 각 총회는 대표자 선출 등 단체로서의 조직을 형성하여 비법인사단의 요건을 갖추기 위한 절차로서의 의미도 가지고 있다고 할 것인데, 위와 같이 개최된 총회가 모두 부적법한 이상 소집통지가 이루어진 일정 범위의 친족들을 구성원으로 하는 비법인사단으로서의 단체성을 갖추고 있는지는 별론으로 하더라도, 위 각 총회를 거쳐 조직된 단체가 E을 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성된 고유한 의미의 종중에 해당한다고 볼 수 있는지 의문이다(대구지방법원 2015나3042 판결의 판단 부분 참조). 피해자의 활동내역 등에 관한 입증자료로 계중책이 제출되어 있기는 하나, 이는 종중의 장부라기 보다는 재종형제들 사이에 결성된 계의 장부로 보일 뿐이다. [설령 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 재산을 취득할 당시 피해자가 종중 유사 단체로서 실재하였음이 인정되고, 이 사건 공소사실을 그러한 종중 유사 단체도 피해자에 해당하는 것으로 선해한다고 하더라도, J 토지에 관하여는 당사자들간에 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 현재까지 계속 되고 있는 점, 이 사건 공소사실 기재 현금 및 I 토지에 관하여는 피고인이 2013. 3. 12. N에게 위 각 재산이 6촌계의 소유임을 인정하고 이를 반환하겠다는 취지의 의사표시가 기재된 내용증명을 발송하였던 점 등에 의하면, 기록상 제출된 증거만으로는 피고인에게 이 사건 공소사실 기재 각 재산에 관하여 불법영득의사가 있었는지에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 보기도 어렵다.] 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.