서울중앙지방법원-2018고합834

범죄사실 피고인 B은 의료기기 제조·판매 등을 목적으로 2007. 10. 31. 설립된 피해자 주식회사 C의 대표이사로서 피해자 회사의 자금 관리 및 집행, 회계 등 업무 전반을 총괄하고 있다. 피고인 B은 피해자 회사에서 실제 근무하지 않는 자신의 형 D을 피해자 회사의 직원으로 등재한 후 2014. 2. 25.경부터 2015. 8. 25.경까지 피해자 회사 법인계좌에 업무상 보관 중인 자금 합계 46,130,021원을 D 명의 계좌(중소기업은행 E)로 급여 명목으로 이체하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 회사의 대표이사로서 업무상 보관 중인 피해자 회사 소유 자금 합계 46,130,021원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 수사보고(B 운영 법인 기업정보 개황자료 첨부), 수사보고(B 가족에 대한 직장가입내역 및 관련 계좌거래내역 등 정리), 수사보고(주식회사 C의 B 가족에 대한 가장급여 지급 의심 거래내역 정리), 수사보고(주식회사 C의 B 가족에 대한 가장급여 사용처 확인), 수사보고(B의 업무상횡령 혐의 중 F, D에 대한 가장급여 내역 정리) 1. 법인등기부등본(주식회사 C), G 기업정보(주식회사 C), 주식회사 C 홈페이지 상 기업연혁 및 인허가, 국민건강보험공단 회신공문 및 자료(H, I에 등재된 직원들 직장가입내역), D 급여이체내역, 주식회사 C 근로소득 지급명세서, D 급여 명목 계좌 거래내역, D 기업은행 E 거래내역, D에 대한 가장급여 지급내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 4월 ~ 1년 4월 1억 원 미만 > 기본영역(징역 4월 ~ 1년 4월) 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 불리한 정상 이 사건 범행은 피고인 B이 피해자 회사를 운영하면서 자신의 형을 직원으로 허위 등재하여 급여를 지급하는 것처럼 가장하는 방법으로 피해자 회사의 자금 약 4,000여만 원을 횡령한 것으로 범행경위, 피해금액 등에 비추어 범행내용이 좋지 못하다. 유리한 정상 피고인 B이 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인 B이 피해자 회사 지분 50% 이상 보유하고 있고 피해자 회사의 자금 관리 및 집행, 회계 등 업무 전반을 총괄하고 있는 점, 피고인 B이 C의 계좌에 자신의 돈을 이체하여 이 사건 횡령금을 반환한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인 B에게 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 등은 참작할 만하다. 위와 같은 정상들에 피고인 B의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 다음의 무죄 부분에 관하여 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시한다. 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 1) 피고인들의 지위와 임무 피고인 A은 1992. 3. 25. 성형외과 전문의 면허를 취득한 의료인으로서 2000. 7. 1. J대학교 의과대학 성형외과학교실 전임교원으로 임용된 후 그 무렵부터 현재까지 K(L병원)에서 환자의 진료 및 치료 업무에 종사하고 있다. 피고인 B은 의료기기 제조·판매 등을 목적으로 2007. 10. 31. 설립된 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)의 대표이사로서 C의 자금 관리 및 집행, 회계 등 업무 전반을 총괄하고 있다. C는 2008. 12.경부터 의사의 처방에 따라 의료기기인 두상교정모(이하 ‘M’이라 한다)를 맞춤형으로 제작하여 병원에 납품하거나 직접 처방을 받은 고객에게 판매하고 있다. 2) 피고인 B의 C 설립 경위 피고인 B은 2006년경 미국 'N'에서 제조하는 두상교정모(이하 'O'라 한다)을 수입하여 판매하는 회사인 ‘P’에 영업이사로 입사하여 병원 의사들을 상대로 O 처방을 홍보하는 영업활동을 하면서 피고인 A을 알게 되었고, 그 무렵 피고인 A으로부터 O 처방에 대한 금전적인 대가를 요구받자 이를 수락하고 피고인 A에게 O 처방 건수에 맞춰 1건당 40만 원의 리베이트를 지급해 왔다. 그러던 중 피고인 B은 당시 후천성 두상기형 환자들에 대한 두상교정모를 활용한 두상교정 치료에 적극적인 관심을 보이며 O 처방을 주도하던 피고인 A이 특정 업체의 제품을 독점적으로 처방해 줄 경우 장기간에 걸쳐 안정적인 수익을 창출할 수 있을 것이란 생각에 피고인 A의 독점적인 처방을 전제로 두상교정모를 자체 제작하여 판매하는 회사를 설립하기로 계획하고, 피고인 A은 자신의 두상교정모 치료 처방을 통해 ‘P’에서 제공받는 리베이트 금액보다 더 큰 규모의 경제적 이익을 지속적으로 취득할 수 있을 것이란 기대에 피고인 B의 회사에서 제조·판매하는 두상교정모를 독점적으로 처방해주기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 B은 2007. 10. 10.경 ‘P’를 퇴사한 후 ‘P’ 근무 당시 지득한 O 관련 정보 등을 토대로 같은 달 31.경 C를 설립하였고, 그 과정에서 피고인 A은 피고인 B과 향후 O가 아닌 C에서 제조·판매하는 M을 독점적으로 처방해 주기로 합의하고 지인인 AE 명의로 C의 설립자본금 중 일부를 출자하였다. 나. 피고인 B의 배임증재, 의료기기법위반의 점 피고인 B은 2008. 12.경 피고인 A에게 ‘환자들에게 M을 처방해 주면 그 대가를 지급하고 차량을 지원해 주겠다’는 취지의 청탁을 하고, 이후 피고인 A과 사이에 피고인 A의 M 처방에 대한 대가로 피고인 A의 가족 명의 계좌를 이용하거나 피고인 A의 처 R 명의로 ‘H’이라는 상호의 사업자를 만들어 C와 H 간 두상모형 납품거래를 가장하는 등의 방법으로 피고인 A에게 금원을 지급하고, C 명의로 리스한 차량을 제공하기로 약정하였다. 이에 따라 피고인 B은 2008. 12. 22.경 내지 2008. 12. 24.경 피고인 A에게 현금 900만 원을 교부하고, 계속해서 2009. 3.경 피고인 B의 여동생 F 명의 S은행 계좌(T)의 통장과 현금카드를 피고인 A에게 교부한 후 2009. 3. 25.경 위 F 명의 계좌로 2,040,280원을 송금한 것을 비롯하여 2008. 12.경부터 2010. 3. 30.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ-1 기재와 같이 합계 97,681,520원을 지급하였다. 이후 피고인 B은 2010. 3.경 R 명의로 H 사업자등록을 마친 후 2010. 4. 29.경 C 법인계좌에서 피고인 A이 관리하는 R 명의 H 사업자계좌(U은행 V)로 1,200만 원을 송금한 것을 비롯하여 2010. 4. 29.경부터 2018. 4. 2.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ-2 기재와 같이 합계 9억 2,480만 원을 위 H 사업자계좌로 송금하였다. 또한, 피고인 B은 2010. 1.경 C 명의로 리스한 BMW 자동차(W) 1대를, 2013. 1.경 C 명의로 리스한 벤츠 자동차(X) 1대를 각 피고인 A에게 제공하여 사용하도록 하고 2010. 1. 25.경부터 2017. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ-3 기재와 같이 합계 195,885,500원 상당에 달하는 위 자동차들에 대한 리스료를 대납해 주거나 위 H 사업자계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 B은 의료기기 제조·판매업자로서 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 의료인에게 합계 988,627,900원(의료인이 의료기기업자 등으로부터 소위 ‘리베이트’를 받는 것을 금지하는 의료법이 시행된 2010. 11. 28.경 이후 제공 부분에 한함) 상당의 경제적 이익을 제공함과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하고 합계 1,218,367,020원 상당의 재물 또는 재산상의 이익을 공여하였다. 다. 피고인 A의 배임수재, 의료법위반의 점 피고인 A은 2008. 12.경 피고인 B으로부터 위 나.항 기재와 같은 취지의 청탁을 받고 이를 수락한 후 그 무렵부터 2018. 4. 2.경까지 위 나.항 기재와 같이 피고인 B으로부터 현금을 교부받거나 F 명의 S은행 계좌와 R 명의 H 사업자계좌를 통해 금원을 이체 받고, C 명의로 리스한 자동차 2대를 각각 제공받아 사용하며 그 리스료를 피고인 B으로 하여금 대납하도록 하거나 R 명의 H 사업자계좌로 이체 받았다. 이로써 피고인 A은 의료인으로서 의료기기 제조·판매업자로부터 의료기기 채택·사용유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 합계 988,627,900원(2010. 11. 28. 이후 제공 부분에 한함) 상당의 경제적 이익을 받음과 동시에 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 1,218,367,020원 상당의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다. 라. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 B은 위 나.항 기재와 같이 피고인 A에게 M 처방 대가를 지급하는 과정에서 2010. 4. 29.경부터 2018. 4. 2.경까지 사실은 C가 H으로부터 두상모형을 납품받거나 기타 용역을 제공받은 사실이 없음에도 마치 H으로부터 두상모형 등 물품 혹은 용역을 제공받은 것처럼 가장하여 별지 범죄일람표Ⅱ-1 기재와 같이 C 법인계좌에 업무상 보관 중인 자금 합계 8억 3,480만 원을 위 H 사업자 계좌로 이체하고, 위 BMW(W) 및 벤츠(X) 자동차를 C의 업무용으로 사용하지 아니함에도 불구하고 별지 범죄일람표Ⅱ-2 기재와 같이 C 법인계좌에 업무상 보관 중인 자금으로 2010. 1. 25.경부터 2013. 1. 30.경까지 위 BMW 자동차(W)의 리스료 합계 60,446,900원을, 2012. 12. 27.경부터 2017. 12. 27.경까지 위 벤츠 자동차(X)의 리스료 합계 125,438,600원을 각각 지급하였다. 또한, 피고인 B은 C에서 실제 근무하지 않는 피고인 B의 동생 F을 C의 직원으로 등재한 후 2009. 3. 25.경부터 2010. 3. 4.경까지 별지 범죄일람표Ⅱ-3 기재와 같이 C 법인계좌에 업무상 보관 중인 자금 합계 48,858,450원 상당을 F 명의 계좌로 급여 명목으로 이체하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 C의 대표이사로서 업무상 보관 중인 피해자 C 소유 자금 합계 1,069,543,950원(= 공소장 기재 1,115,673,971원 - 앞서 유죄 인정한 46,130,021원)을 횡령하였다. 2. 피고인 B의 배임증재 및 피고인 A의 배임수재의 점에 관하여(제1의 나.항) 가. 형법의 규정 및 쟁점이 부분 공소사실은, K(L병원) 소속 의사인 피고인 A이 의료기기 제조업자인 피고인 B으로부터 M의 처방에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 따라서 피고인들에 대한 배임수·증재는 피고인 A이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부, 피고인 A이 피고인 B으로부터 ‘그 임무에 관하여 부정한 청탁’을 받았는지 여부, 피고인 B이 피고인 A에게 부정한 청탁에 따른 재물 또는 재산상 이익을 공여한 것인지 여부에 달려 있으므로 이에 관하여 살펴본다. 나. ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관하여 1) 관련법리 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는, 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는데, 배임수재죄 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도5618 판결). 2) 판단 이 사건 공소사실은, 피고인 A이 K(L병원) 소속 의료인으로서 그 진료에 있어 M을 독점적으로 처방한 것 등을 문제 삼고 있으므로, 이 사건에서 ‘타인의 사무’란 ‘의료인인 피고인 A이 자신이 소속된 의료기관인 K(L병원)을 위하여 고용관계에 따라 의약품 및 의료기기 선택, 환자진료 등을 적정하게 수행하여야 할 사무’라고 할 것이다. 의사인 피고인 A이 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 의무(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다58087 판결)를 지기는 하지만, 더 나아가 환자와의 관계에서 그를 위한 사무처리를 하는 신임관계까지 있다고 단정하기는 어렵다. 배임수재는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하므로 이러한 점에서도 K에 고용된 의사로서 배임수재죄의 주체가 된다고 할 것이다. 다. ‘그 임무에 관한 부정한 청탁’에 관하여 1) 이 사건 공소사실은, 기존 O 처방 1건당 소위 ‘리베이트’를 받아오던 피고인 A이 M의 독점처방에 대한 대가로 C의 수익에 대해 일정한 이익배분을 해 주겠다는 피고인 B의 청탁을 받고 C로부터 수익을 받아왔으므로 이는 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다는 취지이다. 2) 먼저 공소사실에 부합하는 듯한 사정으로 다음과 같은 내용을 들 수 있다. 가) 피고인 A은 2006년경 O 처방에 대한 대가로 ‘P’로부터 당시 ‘P’에 근무하고 있던 피고인 B을 통하여 O 처방 1건 당 40만 원씩을 리베이트로 교부받았다(수사기록 제6권 제3580쪽). 나) 피고인들은 C를 동업하였고 그 이익배분으로 피고인 A이 일정 금원을 지급받았다고 하는데, 피고인들이 이익배분에 관한 일정한 기준을 정한 바 없고 수익이 그 지분율과 같은 5:5 비율이라고 보기도 어렵다(검사는 동업관계는 허울에 불과하고 리베이트를 수수하기 위하여 만들어진 외관에 불과하다는 취지로 주장한다). 다) 피고인 A은 C로부터 이익을 수수하면서 자신이 외부에 드러나지 않는 변칙적 방법을 동원하였는데 구체적 내용은 다음과 같다. 현금 900만 원 지급 피고인 B은 2008. 12. 22. C의 기업은행 계좌에서 900만 원을 인출한 후 2008. 12. 24.경 피고인 A의 Y은행 계좌로 위 900만 원을 입금하였다(별지 범죄일람표Ⅰ-1 순번 1, 수사기록 제6권 제3318쪽). F 명의 계좌 송금 피고인 B은 자신의 동생 F을 C에서 근무하는 것처럼 C의 직원으로 등재하고 F의 급여를 가장하여 F 명의의 S은행 계좌로 돈을 입금한 후 피고인 A에게 위 F 명의 S은행 통장과 현금카드를 주는 방식으로 별지 범죄일람표Ⅰ-1 순번 2 내지 28 기재와 같이 합계 88,681,520원을 지급하였다(수사기록 제6권 제3625 내지 3627쪽). H 관련 지급 피고인 B은 2010. 3. 20.경 피고인 A의 처 R 명의로 ‘H(이하 ’H‘이라 한다)’이라는 사업체의 사업자등록을 마친 후 위 H과는 별도로 2015. 8. 25.경 Z 명의로 ‘I(이하 ’I‘라 한다)’이라는 사업체의 사업자등록을 마쳤다(수사기록 제1권 제244 내지 246쪽). H, I는 실제 소속 직원이나 영위하는 사업이 없는 이른바 페이퍼컴퍼니로서, 피고인 B은 C와 H, C와 I, H과 I 사이의 물품·용역거래를 가장하는 방법으로 R 명의의 H 사업자계좌에 2010. 4. 29.경부터 2018. 4. 2.경까지 별지 범죄일람표Ⅰ-2 기재와 같이 합계 9억 2,480만 원을 지급하였다. 자동차 리스 관련 지급 피고인 B은 2010. 1. 4. AA 주식회사 소유로 신규 등록된 W BMW 자동차와 2013. 1. 3. AB 주식회사 소유로 신규 등록된 X 벤츠E350 자동차를 각 C 명의로 리스한 후 2010. 1. 25.경부터 2017. 12. 27.경까지 피고인 A에게 위 각 자동차를 사용하게 하면서 별지 범죄일람표Ⅰ-3 기재와 같이 그 리스료를 대납해 주거나 위 H 사업자계좌로 리스료를 송금하는 방법으로 합계 195,885,500원을 지급하였다. 라) 피고인 A은 사립학교 교원 지위도 겸유하는데, 사립학교법은 국공립학교 교원에 관한 규정을 준용하고 있고(사립학교법 제55조 제1항), 국가공무원법은 공무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하는 것을 금지하고 있으며(국가공무원법 제64조 제1항), 국가공무원 복무규정은 공무원이 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취득하거나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우, 계속적으로 재산상 이득을 목적으로 하거나 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 뚜렷한 업무 등에 종사하는 것을 금지하고 있다(국가공무원 복무규정 제25조). 피고인 A이 C를 공동설립하고 수익을 배분받는 것은 위 규정에 위배될 소지가 크다. 마) 피고인 A이 개별적 처방에 대하여 부정한 청탁을 받은 후 금원 등을 수수하는 순서로 행위하지 않고, 처방 후 C의 전체 이익이 반영된 이익배분 형태의 금원을 수수하기는 하였으나, 피고인 A의 처방과 그 수익이 일정 정도 비례 관계에 있음은 분명하여 피고인 A의 M 처방이 늘어남에 따라 그 수익도 증가하므로 처방과 수익 사이에 인과관계가 인정됨은 분명하다. 3) 관련법리 가) 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결). 나) 부정한 청탁 여부는, 일정한 기준에 위배된다는 규범 판단의 문제이고 그 기준은 매우 광범위할 수 있지만 한편으로 죄형법정주의와의 관계에서 일정한 제한이 필요하다는 점을 염두에 두고 다음과 같은 여러 기준의 관점에서 살펴본다. 4) C 운영과 피고인 A의 수익취득 경과 가) 피고인 A이 C의 설립 및 운영에 관여한 정황은 다음과 같다. 피고인 A은 이 사건 이전부터 ‘위치성 사두증의 비수술적 치료를 위한 두개골 교정용 기구의 개발’에 관하여 연구해 왔고, ‘FQ’에 관하여 특허를 출원하였다. 피고인 A은 GU일자 CT촬영 방식을 통한 두상교정모 제작방식을 내용으로 ‘FS’에 대하여 피고인 B과 공동으로 특허출원하여 GV일자 C 명의로 특허등록을 하였다(수사기록 제7권 제4072 내지 4085쪽). 피고인 A은 2009. 4. 9. C의 기술신용보증기금에 대한 차용금 1억 2,000만 원의 채무를 피고인 B과 함께 연대보증하였다(증거기록 제7권 제4261 내지 4265쪽). 피고인 A은 C의 설립과정에서 투자를 받기 위해 피고인 B에게 투자자를 소개하여 주었고, 그 사업계획서에는 피고인 A에 대하여 C의 지분 50%를 보유한 주주이자 고문으로 C의 세미나, 교육, 제품소개 업무를 담당하는 것으로 기재되어 있다. 피고인 A은 M 제작에 필요한 프로그램(AC 프로그램, AC)을 개발하는 데 기여하였다. 피고인 A은 C에서 M을 제조하기 시작한 후 환아들에게 M을 처방하여 왔는데, 그 과정에서 피고인 B으로부터 이메일 등을 통해 주기적으로 C의 운영현황, M의 매출, 업무진행상황을 보고받았고, C의 워크샵에 참석하기도 하였으며, 지속적으로 팔로우업 과정 등을 통해 M의 개선방향 등에 관한 기술적 자문을 제공하였다. C는 2008. 1.경부터 2008. 11.경까지 25회에 걸쳐 주간회의를 하였는데, 그 주간회의록에는 피고인 A이 거의 대부분 참석한 것으로 기재되어 있다(증가 제45호증). C는 자본금을 1억 원, 발행주식수를 20만 주(1주당 500원)로 하여 설립되었는데, 피고인들은 피고인 B이 5,000만 원(자신 명의로 4,500만 원, 외삼촌 AD 명의로 500만 원), 피고인 A이 AE 명의로 5,000만 원을 출자하였다고 진술하고 있고, 현재 피고인 B은 C 지분 57.5%에 관하여, 피고인 A은 C 지분 42.5%에 관하여 각 권리를 보유하고 있다. 피고인 A이 앞서 본 바와 같이 C로부터 일정한 금원 및 수익을 장기간 받아 왔고 그 수익 정도가 C의 전체 수익을 지분 비율대로 나눈 약 50%의 비율이라고 엄밀하게 일치한다고 보기는 어렵지만, 피고인 B 측도 C로부터 얻은 급여와 업무용 카드사용액에 해당하는 수익을 얻었으며, 이는 피고인 A의 수익과 대등한 정도에 이른다. 또 피고인들은 수입품인 O가 독점하고 있던 두상교정모 시장에 O보다 저렴한 국산 두상교정모를 처음으로 선보여 사업초기 비용만 감당하면 지속적인 성장을 기대할 수 있다는 생각으로 C를 설립하였던 것으로 보이고, 실제로 C는 설립 이후 매출이 증가하고 각 지역에 지사를 설립하기도 하는 등 성장세를 이어 가고 있으므로 단순히 C의 설립 및 사업초기 단계에서의 수익배분을 놓고 동업관계의 실체를 파악할 수 없는 점, C의 사업 초기 피고인들 사이의 수익배분에 불균형이 있었다고 하더라도 이는 안정적인 매출처가 없던 시절 피고인 B이 사업운영을 피고인 A에게 의존하고 있었기 때문이었던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 H 사업자 계좌로 피고인 A에게 2010. 4.경부터 평균 1,000만 원 이상을 송금한 후 2013. 5.경부터 2013. 7.경까지는 매월 850만 원, 2015. 8.경부터는 매월 800만 원을 각 송금하고 있고, 피고인 B이 C에서 받는 급여는 2009. 3.경 220만 원으로 시작하여 2016. 12.경까지 300만 원에서 800만 원까지 변화한 후 2017. 1.경부터는 매월 700만 원씩으로 유지되고 있는데(증나 제52호증), 이는 C의 사업이 안정 궤도에 진입한 이후 C의 매출에서 피고인 A의 처방이 차지하는 비율이 감소하면서 피고인 A에게 지급되는 수익 또한 지속적으로 감소하거나 정체되는 반면 피고인 B에게 배분되는 수익은 증가하는 것으로 해석할 수 있으며, 2017. 1.경 이후의 수익은 피고인 B이 매월 700만 원, 피고인 A이 매월 800만 원으로 큰 차이가 나지 않는다고 할 것인 점, 피고인 B은 자신도 C 명의로 자동차를 리스하여 사용하기도 하였고, 피고인 A이 사용하는 자동차의 리스료는 C의 비용을 계상하면 큰 지출이 아니라는 생각에 피고인 A에게 자동차를 제공한 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A에게 의존도가 높았던 C의 사업 초기 피고인 A의 요구에 따라 BMW 자동차를 C 명의로 리스하여 제공하기는 하였으나 그 리스기간이 만료된 후에는 2013. 9. 30.경부터 2014. 6. 30.경까지 매월 리스료 100만 원만을 보전하였을 뿐 리스료 전액을 지급하지는 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 수익배분은 C가 설립된 이후 각자의 역할과 지분 비율에 맞게 균형을 찾아가고 있다고 봄이 상당하다. C의 회사규모와 매출특성에 비추어 피고인들이 수익에 관한 엄밀한 배분기준을 정해 두었다고 하기는 어렵고 C의 회사 운영상황과 매출 상황에 따라 적절하게 수익배분에 관하여 합의하고 배분해 나가는 느슨한 배분기준 합의가 피고인들 사이에 있다고 할 수 있고, 앞서 C의 설립과정과 운영에 대한 피고인 A의 두상교정 전문 의사로서의 기여와 경제적 부담, C 매출에 대한 기여도 등을 감안하면 엄밀한 배분기준 합의가 없다는 점만으로 동업관계를 부정하기는 어렵다. 이는 회사 운영 초기에 비하여 피고인 A 처방의 매출기여도가 감소 추세에 있어 장기적으로 그 수익배분 비율 조정이 이루어져 나갈 것으로 보이는 점에서도 그러하다. 나) 위 사정들에 의하면, 피고인 A이 단순한 금전출자나 부담에 그치는 것이 아니라 전문 의료인으로서의 지식과 경험을 투입하여 C에게 특허권을 취득하게 하고 M 제작방법에 관하여 조언하고 제작프로그램 개발에 협력하며, C 운영 초기에 주도적으로 참여하면서 C 운영에 기여한 점, C 운영에 있어서도 자신의 처방으로 인한 매출기여 등을 감안하여 수익을 받아 온 점 등을 알 수 있다. 피고인 A이 단순히 리베이트를 안정적으로 받기 위하여 동업이라는 허울로 수익취득을 가장하였다고 단정하기는 어렵고, 수입품 O가 독점하던 두상교정모 시장에 진출하여 자신의 전문 기술과 경험을 반영한 국산품을 제조·판매하려고 피고인 B과 동업하여 C를 설립·운영하였다고 함이 상당하다. 이러한 점에서 피고인 A의 행위는 단순히 특정 두상교정모를 처방해 주는 대가로 금원을 수수하는 형태나 의료인이기는 하지만 자신의 전문기술과 경험을 투입하여 제조 등에 기여하는 것이 아니라 단순히 경제적 투자만 한 후 특정 교정모를 처방해주고 수익을 배분받는 형태와는 구분된다고 할 것이다. 다) 피고인들의 금원 수수방법이 변칙적인 점은 드러나지만, 이러한 변칙적 금원 수수가 사립학교 교원의 의무를 위반하는 탈법행위일 수 있으나 관련규정이나 사립학교법 위반의 제재사유에 해당함은 별론, 그 사정만으로 부정한 청탁이라고 하기는 어렵다. 라) 이하에서는 피고인 A이 두상교정모 업체 C의 설립·운영에 동업형태로 관여하면서 M을 제조하고, 판매하며, 처방을 통해 자신이 속한 K과 실질적으로 거래하도록 하고, C의 수익을 배분받은 행위가 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 5) 의료기기법의 태도 가) 의료기기법(제13조 제3항)과 약사법(제47조 제2항)은 모두 의료기기 제조업자나 의약품 판매업자 등이 의료인에게 판매촉진 목적의 경제적 이익을 제공하는 것을 금지하고 있고, 의료법(제23조의3)과 약사법(제47조 제3항)은 의료인과 약사 등이 위와 같은 내용의 경제적 이익을 받는 것을 금지하고 있다. 그런데 약사법이 위와 같이 의약품 도매상과 특수관계에 있는 의료기관 등의 거래를 금지하고 있는 반면, 관계법령상 의료인이 의료기기를 제조·판매하는 사업을 하는 것을 금지하는 규정은 없고, 의료기기법은 약사법과 같이 의료기기 제조업자와 특수관계에 있는 의료기관 등의 거래를 금지하고 있지 아니하다. 약사법 규정취지는, 부당한 유착관계로 인하여 발생하는 의약품과 관련한 불공정거래행위를 방지하기 위하여 일정 특수 관계에 놓여 있는 의료기관·약국 개설자와 의약품 도매상간 거래를 제한하며, 약효와 무관하게 의료인에게 추가적 이익을 주는 약을 처방할 위험이 크다고 보고 금지하는 것이다. 의료인으로서 의사는 전문지식에 기초한 최선의 처방을 할 진료권을 가지고 이는 원칙적으로 보장되어야 할 것이며 별도의 입법으로 예외적으로 제한할 수 있을 뿐이다. 약사법상 특수관계인과의 의약품 거래를 금지하는 것은 부적정 처방이나 과잉처방에 대한 위험을 높게 평가한 입법자의 결단이라고 할 수 있고 이와 같은 입법자의 결단이 없는 의료기기의 영역에서 위와 같은 위험성만을 들어 특수관계인과의 의료기기 거래 전부를 형법상 배임수재죄의 구성요건에 포섭하여 이를 금지하는 방법으로 공법적·형사적 규제를 확장하기는 어렵다(사회복지법인의 운영권 양도와 양도대금수수를 사회복지사업법에서 금지하고 있지 않은데 이를 배임수재죄로 형사처벌하는 것이 죄형법정주의 등에 반한다는 취지의 대법원 2013. 12. 26. 선고 2010도16681 판결 참조). 따라서 의사가 스스로 또는 그가 지분을 가지는 특수관계법인이 판매하는 의료기기를 처방하는 방식으로 거래하는 것은 원칙적으로 허용된다고 할 것이므로 이 사건에서 피고인 A이 두상교정모를 제조·판매하는 C를 공동설립하여 C가 피고인 A이 종사하는 의료기관 개설자인 K과 거래하도록 하는 것이 그 자체로 금지되는 것은 아니다. 나) 의료기기법 및 의료법은 특수관계인과의 거래를 금지하지 않으면서도 그 거래가 다음 규정에 해당할 경우 이를 금지하므로, 이는 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’ 판단기준이 될 수 있다. 피고인 B이 제공하고 피고인 A이 수수한 이익이 의료기기법 및 의료법상 판매촉진 목적의 경제적 이익에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 먼저 앞서와 같이 피고인 A이 의료기기를 제조·판매할 수 있고 그가 속한 의료기관과의 거래가 금지되지 않는다면 그로 인한 수익을 얻는 것 역시 허용된다고 할 것이다. 의료기기 제조·판매·특수관계인과의 거래를 허용하면서 그로 인한 수익취득을 금지하는 것은 앞서의 모두를 금지하는 것과는 같기 때문이다. 피고인 A이 자신과 특수관계에 있는 C가 판매하는 M을 처방하는 것 역시 원칙적으로 허용되고 처방에 당연히 수반되는 수익취득 역시 허용된다 할 것이다. 다만, 의료기기법 등은 일정한 경우 의료인에 대한 경제적 이익 등의 제공을 금지하므로 이 사건의 경우가 이에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 의료기기법상 판매촉진의 의미는 주관적 구성요건으로서 ‘제공자의 목적이나 의사’를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이 ‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석되어야 한다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바393 전원재판부). 그 대가성을 인정하여 이 사건에서 피고인 A의 처방과 C의 수익배분을 판매촉진 목적으로 인한 것으로 금지하려면 처방과 수익이 일정 부분 비례관계에 있다는 점만으로는 부족하고, 두상교정모의 과잉처방, 즉 두상교정모가 필요 없는 환아에 대하여 C를 통한 자신의 수익을 위해 피고인 A이 처방하는 경우, M의 독점처방, 즉 다른 우수한 두상교정모가 있음에도 자신이 수익을 얻을 수 있다는 이유로 M만을 처방하는 경우 등에서 문제될 수 있다. 더불어 특정 의료기기에 대한 전문적 기여 없이 다수의 동등제품이 있는 의료기기 중 한 제품과 특수관계를 맺고 그 의료기기만을 처방하고 경제적 이익을 얻는 경우는 금지될 여지가 크나 이 사건은 그와 같은 경우에는 해당하지 아니한다. 먼저 과잉처방에 대해서는, K 소속 교수로 국내 두상교정 권위자인 피고인 A을 찾아와 진료를 받는 환아들은 1차 의료기관에서 이미 이상 소견을 받은 경우가 많고, 피고인 A이 타 성형외과 의사에 비하여 두 상교정모 처방률이 높게 나타나더라도 그 점만을 들어 성형외과 전문의인 피고인 A의 전문성과 진료이력 등에 비추어 나름의 기준을 제시하고 있는 그 처방을 적극적·선제적 치료가 아닌 과잉처방이라고 쉽게 단정하기 어렵다. 검사는, 피고인들의 이메일 교신내역(수사기록 제9권 제5068쪽)과 피고인 A의 M 처방건수(수사기록 제5권 제2688쪽)를 검토하였을 때, 피고인 B이 피고인 A에게 M의 매출이나 C의 자금사정이 좋지 않다는 보고를 하면 피고인 A이 M을 더 많이 처방하였다고 주장하나, 먼저 피고인 B은 C의 동업자인 피고인 A에게 C의 매출상황을 보고하는 것이지 M 과잉처방을 유도한 것이라고 단정할 수 없고, 과잉처방은 진료환자 대비 M 처방률을 의미한다고 할 것인데 검사는 단순히 M의 처방건수가 증가하였다는 자료만을 제시하고 있고 특정 월의 처방건수가 증가하였다는 사정만으로 과잉처방이 있었다고 할 수 없는 점, 처방건수가 늘어난 것에 관하여 피고인 A은 자신이 환아의 진료날짜를 앞당겨 진료한 것이라고 설명하고 있고 처방건수가 지속적으로 증가하였다거나 증가된 처방건수가 계속 유지되지도 않은 점, 피고인 A은 C의 수익이 증가하면 장기적으로 자신이 받는 수익도 증가하겠지만 별지 범죄일람표Ⅰ-2 기재와 같이 H 사업자 계좌를 통해 C로부터 매월 일정액을 지급받았고 단기적으로 처방건수에 연동하여 돈을 지급받은 것이 아닌 점 등에 비추어 위 사정만으로 과잉처방이라 단정할 수 없다. 독점처방에 관하여 보면, 두상교정모 시장은 의사의 처방에 의존하여 환아의 구매가 이루어지는 시장이므로 의사들의 선택을 얻기 위해 두상교정모 업체들이 경쟁하는 시장이라고 할 수 있는데, 다음과 같은 두상교정모의 특성을 고려하면 피고인 A으로서는 자신이 두상교정모의 제작방식에 참여한 바 있고 가장 손쉽게 팔로우업 과정에 참여하는 M을 그와 다른 두상교정모와 대등한 경쟁력을 가진 제품이라고 보기 어려운 이상 그 독점처방에 합리적 이유가 있다고 할 것이다. 이를 부당하다고 보아 판매촉진 목적의 수익을 얻는 행위라고 단정하기 어렵다. 이는 의사에게 의료기기 제조·판매를 금지하지 아니함으로써 의료실무 현장에서 의사가 최선의 의료기기를 개발·개선·활용할 수 있도록 하여 최선의 진료를 가능하도록 하려는 의료기기법 취지에 부합한다고 할 것이다. 다) 두상교정모는 의료기기로 분류되기 때문에 의사의 처방이 있어야 하고, 두상교정모 제조업체는 의사의 처방에 따라 대상 환아에 맞는 두상교정모를 맞춤형으로 제작한다. 처방의사들은 환아의 두상교정모 착용 이후 두상이 교정되어 가는 경과를 주기적으로 살펴보며 교정된 두상 모양에 맞춰 두상교정모를 수정하도록 하는 팔로 우업 과정을 거친다. 두상교정모에 의한 두상교정 치료는 두상교정모가 필요하다는 의사의 처방, 환아의 두상측정 및 두상교정모 제작, 환아의 두상교정모 착용, 평균 약 3주 경과 후 환아의 두상촬영을 통한 두상교정모 수정, 그 후 주기적인 의사의 추적 관찰 진료 및 팔로우업 과정의 순서로 진행된다. 6) 경쟁질서의 관점 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁질서가 ‘부정한 청탁’ 판단기준이 될 수 있으므로 이에 관하여 살펴본다. 가) 경쟁촉진의 면 먼저 두상교정모 시장은 M 제조 전 O가 사실상 독점하는 독점시장이었는데, 피고인들이 M을 출시함으로써 두상교정모 시장의 경쟁이 비로소 시작되어 경쟁을 창출하였으므로 그 점에서 오히려 경쟁을 촉진하는 면이 크다고 할 것이다. 이와 같은 경쟁 촉진의 면은 가격인하로 이어졌다. O의 가격은 2006년경 250만 원이었는데 2007년경 400만 원으로 상승하였다가 현재는 350만 원 정도이고, M의 가격은 250만 원(용품코드가 등록된 병원에 공급되어 병원이 수수료 30만 원을 가져가는 경우에는 280만 원)으로 책정되었다. M 출시 후 두상교정모 시장에 AF의 AG 등 5개 업체가 경쟁하고 있는데 그 처방은 진료의사의 판단 등에 따라 특정헬멧만을 처방하는 병원들도 있는 것으로 알려져 있다. 나) 부당한 고객유인의 면 현재 피고인 A이 개발에 관여하고 팔로우업 과정이나 제작 과정에 본인의 특허방법이나 지시사항이 가장 잘 반영될 수 있는 M을 독점처방하고 C는 피고인 A에게 이익을 배분하고 있는데, 이것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 불공정거래행위 유형인 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’(부당한 고객유인, 위 법 시행령 별표 1의2 4호 가목)에 해당하는지에 관하여 본다. 개별 사안에서 고객 유인행위의 위법성을 판단함에 있어서는 이로 인하여 사업자와 경쟁사업자 상품 간의 가격 등 비교를 통한 소비자의 합리적인 선택이 저해되는지 여부, 해당 업계 사업자 간의 공정한 경쟁질서가 저해되는지 여부와 함께 사업자가 제공하는 경제적 이익의 정도, 제공의 방법, 제공기간, 이익 제공이 계속적·반복적인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다212066 판결). 의사처방이 필수적인 두상교정모 시장에서 선택권을 행사하는 소비자는 의사들이라고 할 수 있고, 두상교정모는 그 자체로 고립된 상품이 아니라 의사들의 두상교정 치료에 따른 팔로우업 과정이 필수적으로 수반되는 서비스 결합 상품이라고 할 수 있다. 의사들의 처방 의료기기에 대한 추후 관여를 통한 치료없이 의료기기 업체들이 판매하는 것으로 거래가 완료되는 의료기기라면 업체 제공 경제적 이익은 판매촉진 목적과 무관하다고 하기 어려우나, 두상교정모의 경우 환아의 교정진행과 두상성장에 따른 두상교정모의 장력조정과 크기조정이 필요한 의료기기이고, 의사인 피고인 A이 직접 개발에 참여하여 본인이 손쉽게 팔로우업 과정에 개입할 수 있는 두상교정모라면 그와 같은 두상교정모 제조·판매·거래가 금지되지 않는 한 본인이 지분을 가진 업체로부터 이익배당을 받는다고 하여 합리적 선택을 저해한다고 하기 어렵다. 원료시장과 완성품 시장에서 모두 활동하는 사업자가 자신의 원료업체가 공급하는 원료만 구매하여 완성품을 생산한다고 하여 이를 완성품시장에서의 부당한 고객유인이라고 보기 어려운 것과 마찬가지이다. 의사의 의료기기 제조·판매와 특수관계인과의 거래가 금지된다고 할 수 없는 한 의사가 지분을 가지는 별개의 법인이 행하는 의료기기 제조·판매가 이루어진 이 사건에서 두상교정모 업체들 간의 공정한 경쟁질서를 저해한다고 하기 어려우므로 이를 부당한 고객유인이라고 하기 어렵다. 다) 따라서 피고인 A의 처방 및 이익 수수가 공정하고 자유로운 경쟁질서를 침해한다고 하기 어렵다. 7) K과의 신임관계 배임수재죄는 배임죄와 달리 ‘임무에 위배하는 행위’를 구성요건으로 하지 않지만 배임수재죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 임무에 위배하는 행위를 하였는지 여부는 ‘부정한 청탁’의 존재를 판단함에 있어 일응의 판단기준을 제시한다고 할 것이므로, K(L병원)의 ‘사무’를 처리하는 피고인 A과 K(L병원)의 관계에서 임무위배행위가 있었는지를 살펴본다. M은 K(L병원)에 처방코드(용품코드)가 등록된 제품이고, M이 다른 두상교정모에 비하여 성능이 열등하다거나 환아의 치료에 적합하지 않다는 자료가 없는 이상 이 사건과 피고인 A이 M이 아닌 다른 두상교정모를 처방하는 경우와 비교하였을 때, 피고인 A의 M 처방과 피고인 A이 소속된 K(L병원)의 경제적 이해관계가 상충한다고 볼 수 없고, 피고인 A이 자신과 특수한 관계에 있는 C에서 제조하는 M을 처방하는 행위로 인하여 검사가 주장하는 것과 같이 의료인에 대한 사회적 신뢰를 저해한다거나 장기적으로 의료기관에 대한 재산상 손해가 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A에게 임무위배행위를 인정할 수 없다. 8) 환아에 대한 선관주의의무 위반 여부 피고인 A이 앞서 ‘타인의 사무’에서 살펴 본 바와 같이 환자의 사무를 처리하는 자로서 환자와 배임수재의 전제가 되는 신임관계나 ‘사무처리의 청렴성’의 전제가 되는 관계에 있다고 하기는 어려우나 환자 진료에서 선관주의의무를 부담하므로 그와 같은 점에서 부정한 청탁의 기준이 될 수 있다. 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 하고(의료법 제1조), 의료인은 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가져야 하며(의료법 제2조 제2항), 의료인과 의료기관의 장은 의료의 질을 높이고 병원감염을 예방하며 의료기술을 발전시키는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력하여야 한다고(의료법 제4조 제1항) 규정하고 있다. 여기에 두상교정모의 선택에 있어 처방의사에게 특정 제품을 선택할 재량이 있으나, 환아의 부모들이 인터넷 등을 통해 해당 두상교정모를 처방하는 병원을 확인하거나 두상교정모 제조회사에 연락하여 어느 병원을 가야 되는지를 물어보고 그 병원을 방문하여 진료를 받는 경우가 많으므로 이미 환아 측에서 피고인 A의 진료를 받을 때에는 M을 처방받으리라는 것을 인식하고 있었다고 볼 여지가 많은 점, 피고인 A은 의료기기 시장에 M이 등장하기 전까지 국내에는 두상교정모 시장이 형성되지 않아 ‘P’가 미국에서 수입한 O를 처방할 수밖에 없어 두상교정모를 국산화하여 비용을 절약할 필요가 있었고, 결과적으로 C는 두상교정모의 국산화에 성공하여 환아에게 두상교정모를 상대적으로 저렴한 가격에 공급할 수 있게 된 점, 국내 환아의 경우 두개골 경도가 서양 환아들에 비해 높아 국내 환아들에게 보다 적합한 두상교정모를 제작할 필요가 있었던 점, 의료기기의 제조 및 상용화에 있어 의료기기 기사의 역할이 중요하다고 하더라도 해당 의료기기를 처방하는 의사의 지식, 경험, 임상적 판단, 노하우 등이 기여하는 측면을 부정할 수 없고, 피고인 A은 자신의 전문 진료 분야인 두상교정에 관한 의학적 지식과 경험을 바탕으로 M의 제조 및 착용에 이르는 두상교 정모 사용 전(全) 단계에 관하여 C에 기술적 자문을 제공한 것으로 보이는 점, M은 AH병원, AI병원, AJ병원, AK병원, AL병원에서도 처방이 있었는데, 위 병원들의 처방의 사들이 피고인 A과 사제관계 등 친분이 있다고 하더라도 그 나름의 전문적 식견에 따라 환아에게 M을 처방한 것으로 보이는 점, 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 과잉처방이나 합리적 근거 없는 독점처방을 하였다고 보기 어렵다는 점을 더하여 보면, 피고인 A이 환아에 대한 선관주의의무를 위반하는 부정한 청탁을 받았다고 할 수는 없다. 9) 특정제품 처방 부탁의 관점 사무처리자에게 특정한 지위의 취득을 부탁하거나 우선채택·선발을 부탁하는 것을 부정한 청탁이라고 보는 것(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도495 판결)과 마찬가지로 피고인 A이 C의 제품만을 처방하도록 약정하고 일정 수익을 얻기로 하고 C를 설립한 것은 부정한 청탁에 해당할 여지가 있다. 피고인 A의 처방과 배분수익 사이에 일정 범위에서 비례관계가 있고 C의 사업 초기에는 그 매출 대부분이 피고인 A의 처방에서 비롯된 점이 인정되지만, 이 사건 C의 설립과정이나 M에 대한 피고인 A의 기여와 교정치료 과정에서의 팔로우업 사항은 앞서 본 바와 같고, M이 알려져 매출처가 다각화되는 등 C의 사업이 안정화되어가면서 피고인 A의 처방에 의존하는 정도는 낮아졌고 2016년경 이후 K(L병원)의 매출은 C의 전체 매출의 50% 미만인 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 사무처리자에게 별다른 재량권이 없는 상황에서 동일한 효용이 증명된 대등재 사이의 경쟁이 존재하는 경우에 우선채택을 부탁하는 것과 의사가 최적의 효용을 가지는 것으로 평가한 의료기기를 선택하여 처방할 진료권을 가지는 상황에서 우등재인 의료기기를 처방하는 경우 즉, 두상교정 진료경험이 풍부한 의사인 피고인 A이 자신의 경험을 반영하여 회사에 특허권을 취득하도록 하고 제작 및 팔로우업 과정에서 회사에 손쉽게 관여할 수 있는 교정모 제작·판매 회사 C를 동업으로 설립하면서 수입품 O가 독점하고 있는 교정모시장에서 보다 저렴한 국산품 M을 처방하기로 하는 이 사건의 경우를 동일하게 보기는 어렵다. 10) 소결 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 배임수재에 있어서의 ‘부정한 청탁’을 인정하기 어렵다. 라. ‘재물 또는 재산상의 이익의 취득’에 관하여 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인 A이 일정한 금원과 리스차량 이용에 따른 경제적 이익을 얻은 것은 인정할 수 있다. 그런데 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결). 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 피고인 B과 C를 동업하여 설립한 후 M을 독점 처방하고 C의 지분배당으로 수익을 얻은 것을 피고인 B 내지 C의 부정한 청탁이라 할 수 없는 이상 금원의 수익을 얻은 것만으로 부정한 청탁의 대가로 금원을 수수하였다고 하기는 어렵다. 마. 소결 그렇다면 피고인 B에 대한 배임증재의 점 및 피고인 A에 대한 배임수재의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 B의 의료기기법위반 및 피고인 A의 의료법위반의 점(제1의 다.항) 가. 관련법리 의료법 및 의료기기법상 ‘판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등’에 관하여 ‘판매촉진 목적’이 있는지는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 주고받은 경제적 가치의 크기와 종류, 금품 등을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는 것은 아니고(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10476 판결 참조), 주관적 구성요건으로서 ‘제공자의 목적이나 의사’를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이 ‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 볼 수도 있다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바393 참조). 나. 판단 앞서 부정한 청탁의 기준으로서 ‘판매촉진 목적 이익 제공’에서 살펴 본 바와 같이 피고인 A에게 과잉처방이나 합리적 이유 없는 독점처방을 인정하기 어렵다. 이에 더하여 C가 피고인 A의 처방 전후로 직접적 이익을 제공하지 않았고 피고인들이 동업으로 설립한 회사로부터 이익배당을 받았을 뿐이며 이는 피고인 A은 진료를 하지 않고 있던 연구년 기간에도 경제적 이익을 제공받은 것에서도 나타나는 점, ‘판매촉진’이라 함은 그 조문의 내용상 의료기기를 판매･임대 등을 하려는 자가 의료인이나 의료기관 개설자, 의료기관 종사자로 하여금 그 의료기기를 채택하거나 사용하도록 유도하는’ 행위에 준하는 것으로 해석되는 점, 의료인의 의료기기 제조·판매·특수관계인과의 거래를 금지하고 있지 않은데, 그로 인한 이익 배분을 과잉처방이나 합리적 이유 없는 독점처방이 아닌데도 판매촉진 목적 이익 제공으로 전부 금지하는 것은, 의료기기 제조·판매 및 특수관계인과 거래제한을 규정하는 것과 사실상 동일하고, 의료인으로 하여금 그 진료경험에 터잡은 새로운 의료기기 발명·개선을 금지하거나 의료인 자신이 의료기기 일반 사업자로서 의료기기를 제조·판매하는 것은 허용하면서 법인을 설립하여 법상 제3자로부터 의료기기를 공급받아 이익을 얻는 경우는 금지하는 부당한 결과를 초래할 수 있다. 이를 종합하면 검사 제출 증거만으로 피고인들이 M의 판매촉진 목적으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 경제적 이익을 제공·수수하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 그렇다면 피고인 B에 대한 의료기기법위반의 점 및 피고인 A에 대한 의료법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(제1의 라.항) 가. 관련법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결). 나. 판단 이 부분 1,069,543,950원 횡령에 관한 공소사실은, 피고인 B이 피고인 A에게 부정한 청탁의 대가로 재물 또는 재산상 이익을 제공하거나 판매촉진 목적으로 경제적 이익 등을 제공하기 위하여 C와 H의 거래를 가장하여 H 사업자 계좌로 C의 자금을 이체하고, BMW 자동차와 벤츠 자동차의 리스료를 C의 자금으로 지급하고, 피고인 B의 동생 F을 C의 직원으로 허위 등재한 후 급여 명목으로 C의 자금을 지급하여 C의 자금을 횡령하였다는 것으로, 피고인 B이 피고인 A에게 C의 수익배분을 위하여 C의 자금을 정당하게 집행한 것을 대상으로 하고 있고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 B이 2010. 3. 4.경 F의 AM조합 계좌로 이체한 969,430원(별지 범죄일람표Ⅱ-3 순번 16)은 F이 C의 직원으로 등재됨에 따라 F에게 지급된 연말정산환급금인 사실도 인정되므로(수사기록 제6권 제3447쪽), 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 C의 자금을 임의로 소비하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 다. 소결 그렇다면 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 공소사실 중 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.