부산지방법원-2013고합590

범죄사실 피고인 A는 주거지에서 약초 등을 구입, 식품 등을 제조하여 판매하는 것을 업으로 하는 사람이다. 피고인 B는 액상의 어성초 추출물(이하 '어성초 엑기스'라 함)의 제조·판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D의 대표이사이다. 피고인 C은 건강식품을 전국에 유통하는 총판대리점인 I의 대표자이다. 피고인 주식회사 D은 '어성초 엑기스' 등의 제조·판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 A, B(식품위생법위반) 누구든지 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 식품 등을 판매하여서는 아니된다. 피고인 B는 2012. 3. 14.경 광주 북구 J에 있는 주식회사 D 사무실에서, 위 I 대표자 C 및 서울 동대문구 K 소재 의약품 전문유통업체인 (주)L과 사이에 'M'의 총판계약을 체결하였다. 피고인 B는 2012. 3.경 위 사무실에서 식품제조·가공업 등록을 하지 아니하여 영업자가 아닌 피고인 A에게 '어성초 엑기스'를 사용한 'M'의 제조방법을 알려주고 '어성초 엑기스'를 제공해 주면서 'M'을 제조하여 (주)L 등에 납품하도록 하였다. 피고인 A는 2012. 3.경 시중에서 삼지구엽초, 육종용, 구기자, 인삼, 야관문, 도두콩, 키토산 등을 구입하고, 광주 북구 N빌라 103호에 있는 자신의 주거지에서 이를 말리고 조그만 절구통에 담아 찧어 분말로 만든 다음, 피고인 B로부터 위와 같이 제공받은 '어성초 엑기스'로 반죽하고, 이를 주거지 인근에 있는 제분소에서 지름 1cm의 환으로 만드는 방법으로 'M' 1,000정을 제조하여 (주)L에 납품하였다. 피고인 A는 이를 비롯하여 그 무렵부터 2012. 6. 하순경까지 위와 같은 방법으로 'M' 20,000정을 제조하여 (주)L에 16,000정, C이 운영하는 I에 4,000정을 각각 판매하고 판매대금으로 9,200만 원을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 영업자가 아닌 자가 제조한 식품 등을 판매하였다. 2. 피고인 A[보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)] 누구든지 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 발기부전 치료제 성분인 실데나필을 식품첨가물로 사용하여서는 아니되고, 위 실데나필이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012, 3.경 피고인의 주거지에서 제1항 기재와 같이 'M' 1,000정을 제조하면서, 그 제조과정에서 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 발기부전 치료제 성분인 실데나필을 첨가하여 제조하였고, 그 무렵 이를 (주)L 에 판매하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2012. 6. 하순경까지 위와 같은 방법으로 'M' 20,000정을 제조하여 (주)L에 16,000정, C이 운영하는 I에 4,000정을 각각 판매하고, 그 대금으로 9,200만 원을 받았다. 이로써 피고인은 기준·규격이 고시되지 아니한 발기부전 치료제 성분인 실데나필을 식품첨가물로 사용하였고, 실데나필이 함유된 식품을 판매할 목적으로 제조하고 이를 판매하였다. 3. 피고인 C 가. 식품위생법위반 식품을 판매하려면 식품 또는 식품첨가물의 표시, 영업에 사용되는 기구 및 용기, 포장에 관한 기준 및 규격 규정에 의거 제품명, 식품의 유형, 업소명 및 소재지, 제조연월일, 유통기한, 내용량, 원재료명, 성분명 및 함량 등을 표시한 후 이를 판매하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 6. 하순경 제1항 기재와 같이 A로부터 'M' 4,000정을 납품받은 후, 피고인의 사업장인 I에서 지름 1cm 크기의 'M'을 1정씩 은박지로 감싸고, 나무곽에 'M'을 10정씩 담아 포장한 후, 제조연월일, 유통기간, 내용량, 원재료명, 성분명 및 함량 등을 표시하지 않은 채, 2013. 2. 14.경 부산 부산진구 O에 있는 업체인 'P'에 500정을 1,750,000원에 판매하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2013. 6. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 11회에 걸쳐 1,610정을 6,234,000원에 판매하였다. 나. 약사법위반 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없음에도 불구하고, 피고인은 2012. 11. 중순경 성명불상의 자로부터 판매할 목적으로 전문의약품인 비아그라 90정, 시알리스 90정, 국소마취제 5개를 취득하여, 이를 불특정 다수인에게 비아그라 1정당 5,000원, 시알리스 1정당 5,000원, 국소마취제 1개당 10,000원에 판매하고, 2013. 6. 18.경까지 서울 광진구 Q 지층 I 사업장에 비아그라 75정, 시알리스 37정, 국소마취제 3개를 보관하였다. 4. 피고인 주식회사 D 피고인은, 그 대표이사인 B가 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, C의 각 법정진술 및 피고인 B, 주식회사 D의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 1. 감정의뢰회보(M 8정, 지름 1cm, 증거기록 제280쪽) 1. 사업자등록증(I), 내용증명(증거기록 제125쪽), 2012. 3. 14.자 및 2012. 8. 2.자 각 총판계약서(증거기록 제177 ~ 180쪽), 각 영수증(증거기록 제182쪽, 제264쪽), 입출금내역(증거기록 제263쪽), 총판계약서(증거기록 제573쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제7호, 형법 제30조(미등록영업자 제조 식품 판매의 점, 포괄하여), 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제6조 제1호, 제2호(실데나필 식품첨가물 사용, 실데나필 함유 식품 판매 및 판매 목적 제조의 점, 포괄하여, 벌금형의 필요적 병과) 피고인 B : 식품위생법 제94조 제1호, 제4조 제7호, 형법 제30조(포괄하여) 피고인 C : 식품위생법 제97조 제1호, 제10조 제2항, 제1항(미표시 식품 판매의 점, 포괄하여), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항 본문(의약품 판매 목적 취득 및 판매의 점, 포괄하여) 피고인 주식회사 D : 식품위생법 제100조 본문, 제94조 제1호, 제4조 제7호 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[피고인 A, 형이 더 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄에 대하여 유기징역형, 각 식품위생법위반죄, 약사법위반죄에 대하여 각 징역형 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 C, 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(피고인 A, 뒤에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인 A) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 B, C, 뒤에서 보는 유리한 정상 각 참작) 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호(피고인 C) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인 A, 주식회사 D) 피고인 B, 주식회사 D 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 주위적으로, 피고인 주식회사 D(이하 '피고인 회사'라 한다)의 대표이사인 피고인 B는 A에게 'M'을 제조·판매하게 한 사실이 없다. 예비적으로, 피고인 회사는 식품위생법 및 같은 법 시행령에 따라 식품 제조·가공업 신고를 하였고, A는 피고인 회사의 이사 직함을 가진 피고인 회사의 직원으로서 'M'을 제조·판매하였으므로, 미등록영업자가 제조한 식품을 판매한 경우에 해당하지 않는다. 2. 판단 피고인들에 대한 공소사실의 요지는 식품위생법 제37조 제5항에 따른 영업등록을 하지 않아 같은 법 제2조 제10호에 규정된 영업자에 해당하지 않는 A가 제조한 식품의 판매에 피고인 회사의 대표이사인 피고인 B가 공모하여 가담하였다는 점에 있는바, 피고인 B가 A가 제조한 'M'의 판매 행위에 공모하여 가담하였는지 여부(주위적 주장에 관하여), A가 식품제조·가공업 신고를 한 피고인 회사의 직원인지 여부(예비적 주장에 관하여)에 대하여 살핀다. 가. 인정사실 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 회사는 2012. 3. 14. (주)L, C과 사이에 M에 대한 총판계약을 체결하였는데, 위 총판계약서의 주요 내용은 피고인 회사가 (주)L 및 C에게 M 1차 물량 20,000개를 개당 5,500원에 공급하기로 하는 것이다. 2) 한편 A는 그 전날인 2012. 3. 13. (주)L로부터 5,500만 원권 자기앞수표를 교부 받았고, 피고인 B는 A로부터 위 자기앞수표를 교부받아 이를 환전하여 A에게 그 중4,000만 원을 다시 건넸다. 3) C은 2012. 7. 16. I이라는 상호로 사업자등록을 하였고, 2012. 8. 2. 피고인 B와 사이에 물량 및 단가란이 공란으로 되어있는 것 외에는 위 2012. 3. 14.자 총판계약서와 동일한 내용의 총판계약을 체결하였다. 4) 피고인 B는 2012. 8. 21. C에게 "인터넷에 올린 한국 M 광고를 즉시 삭제하라"는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, C은 2012. 8. 23. 피고인 B에게 900만 원을 지급하였다.나. 피고인 B가 A의 M 제조·판매 행위에 가담하였는지 여부 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B는 A를 통하여 (주)L, C 등과 사이에 총판계약을 체결하고, A에게 어성초 엑기스를 공급하여 A로 하여금 M을 제조·판매하도록 지시하거나 적어도 A가 M을 제조·공급하는 것을 묵인한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 B는 A와 공모하여 A의 M 제조·판매 행위에 가담하였다 할 것이므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. (주)L의 실질적 운영자인 S은 2012. 3. 14. A와 함께 피고인 회사 및 (주)L 사이의 M에 대한 총판계약서를 작성하였고, 2012. 4. 중순경 A가 피고인 B의 승인이 났다고 하여 직원을 광주에 있는 피고인 회사 사무실에 파견하여 완성된 계약서를 받았으며, 피고인 B가 기분이 좋다고 하면서 파견 직원들에게 전남 함평군에 있는 피고인 회사 공장도 견학시켜 주었다고 진술하였던 점. C은 2012. 3.경 전주에 사는 T이라는 동생이 M을 소개하여 (주)L과 피고인 회사 사이에 M 총판계약이 체결되었고, 피고인 B가 A를 피고인 회사의 이사로 소개하였으며, C이 피고인 B를 방문하면 피고인 B가 항상 A를 불렀고 어디선가 A가 나타났다고 진술하였던 점. 피고인 B는 위 인정사실 1)항 총판계약서 작성 사실을 인정하면서도 상대방이 요구하는 대로 계약서를 작성하여 주었을 뿐이고, 계약금 3억 원을 지급받으면 피고인 회사가 M을 만들어주기로 하는 내용의 별개의 구두약정을 하였다고 하면서, 위 인정사실 2)항과 같이 지급받은 돈 중 4,000만 원을 다시 A에게 건넨 이유는 A가 총판 계약금 3억 원 중 5,500만 원을 주면서 상대방 측이 나머지 돈을 곧 가지고 온다고 하여 자신이 1,500만 원을 보관하고 A에게 4,000만 원을 보관하라고 지시한 것이라고 주장 하나(증거기록 제617쪽), 어성초 관련 사업을 수십 년간 해오던 피고인 B가 문서로 작성된 계약서와 전혀 다른 내용의 구두약정을 하여야만 할 특별한 사정을 발견할 수 없고, 만약 그러한 구두약정을 하였다 하더라도 A가 위 사업과 아무런 관련이 없다면 A에게 위 4,000만 원을 보관시킨 이유도 납득하기 어려운 점. 피고인 B는 검찰 피의자신문시 A가 1~2개월에 한 번 정도 어성초 엑기스 1L짜리 1~2병을 사갔다고 진술하여 적어도 A에게 어성초 엑기스가 공급된 사실은 인정하였던 점. 만약 피고인 B가 A의 M 제조·판매와 전혀 무관하다면 2012. 3. 14. 및 2012. 8. 2. 각 총판계약을 피고인 회사 명의로 체결하면서 그 즈음 1,500만 원, 900만 원을 각 지급받은 이유를 설명하기 어려운 점. 나. A가 피고인 회사의 직원인지 여부 C에 대한 경찰 피의자신문조서, S에 대한 경찰 진술조서의 각 기재에 의하면 A가 피고인 회사의 이사 직함을 사용하였고, C, S은 A가 피고인 회사의 이사였던 것으로 알고 있었던 사실은 인정되나, 한편, A가 피고인 회사로부터 일정한 급여를 지급받았다거나 피고인 회사의 직원으로 등록 또는 신고되었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 앞서 본 사실 및 사정에 의하면, A는 피고인 회사의 제조공장과 별개의 장소인 자신의 집에서 일부 재료를 스스로 조달하여 M을 제조·판매하였으며, 피고인 회사로부터 수익을 지급받은 것이 아니라 자신의 계산으로 영업을 하여 판매수익을 얻은 사실이 인정되는바, A가 피고인 회사의 직원으로서 M을 제조·판매하였다고 할 수는 없으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 15년 및 벌금 9,200만 ~ 2억 3,000만 [선고형의 결정] 징역 1년 6년 및 벌금 1억 원 이 사건 범행은 피고인이 식품 제조·가공업 등록을 하지 아니하고 발기부전 치료제 성분으로서 의사의 처방전 없이 함부로 복용할 경우 건강에 심각한 영향을 미치거나 생명을 위협할 수도 있는 위험성을 가진 실데나필을 첨가하여 식품을 제조·판매한 것으로 그 수량(2만 개) 및 판매금액(9,200만 원)도 적지 아니하여 그 죄질이 무거운 점, 피고인이 위 식품의 제조·판매 과정을 주도하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건 범행으로 취득한 이익의 규모는 매출액에 비하여 상대적으로 적은 것으로 보이는 점, 다행히 제조한 식품 중 상당 부분이 회수되어 시중에 유통되지 아니한 점, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종 범죄전력이 없는 점, 뒤늦게나마 이 법정에 이르러 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 7년 이하 [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유에 2년 피고인이 식품위생법위반죄로 2회 벌금형의 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행에 나아간 점, 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건 식품 제조 판매 범행에 대한 피고인의 가담 정도는 공범인 A보다는 상대적으로 적은 것으로 보이는 점, 1970년 임산물단속법위반죄의 집행유예 전과 외에는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 80세의 고령으로 건강 상태가 좋지 아니한 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 7년 6월 이하 [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년 피고인이 동종 범죄인 약사법위반죄로 2회의 벌금형을 선고받는 등 실형 1회, 집행유예 2회를 비롯하여 수차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 각 범행에 나아간 점, 비아그라, 씨알리스 등의 의약품을 의사의 처방전 없이 판매하는 것은 구매자의 건강에 심각한 영향을 미칠 우려가 있는 위험한 행위인 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 식품위생법위반죄의 판매액 및 약사법위반죄의 취득·판매 의약품 가액이 비교적 크지 않은 점, 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 주식회사 D [처단형의 범위 ]벌금 1억 원 이하 [선고형의 결정 ]벌금 1,000만 원 피고인 회사 대표이사인 피고인 B의 범행 가담 정도, 취득 이익 등을 고려.