대전지방법원-2013고단3983

범죄사실 피고인 C는 대전 서구 G에 있는 H 주상복합 신축공사(이하 '오피스텔 신축공사'라 한다)의 시행자이고, 피고인 B은 2008. 12.경 피고인 C에게 위 오피스텔 신축공사의 시공사를 선정해주고, 시공사가 선정될 경우 피고인 C로부터 그가 운영하는 H의 시행권한을 당시 시공한 공정률 17% 에 대한 공사비 및 토지비를 지급하고 인수하기로 한 사람이고, 피고인 A는 피해자 I과 같은 교회를 다니는 사람으로 자신이 대표이사로 있던 (주)J에서 피고인 B에게 5 ~ 6억 원 가량 투자했다가 변제를 받지 못한 사람이다. 피고인 C는 2004년경에 시작된 위 오피스텔 신축공사가 시공사의 부도로 2005. 7.경 이후 진행되지 않고 있음은 물론 토지를 담보로 대출받은 66억 원의 이자도 변제하지 못하는 가운데 운영자금 및 시공사 선정을 위한 용역비 등이 필요한 상황에서, 2008. 12.경 피고인 B에게 용역비 등으로 사용할 자금을 요청하였으나, 피고인 B도 당시 특별한 운영자금이 없는 상황이어서 2005. 7.경 이후 분양이 진행되지 않던 위 오피스텔을 분양하는 방법으로 자금을 조달하기로 하고, 피고인 B은 평소 자신이 알고 있던 피고인 A에게 공사하던 회사가 부도나서 공사가 진행되지 않고 있는 위 오피스텔 분양을 위한 투자자 소개를 부탁하였다. 한편 피고인 A는 2008. 12. 중순경 서울 성북구 보문동에 있는 보문중앙교회에서, 피고인 B로부터 들은 내용과 달리 피해자 K의 처인 에게 "대전에 건물 신축하는 것이 있는데 1억 정도만 1년간 투자해라, 그 건물이 신축되는 도중에 팔아도 많이 남고, 신축된 후 팔아도 많이 남는다. 1년 은행에 넣어두는 것보다 이익이 많이 남으니 투자해라. 그렇지 않겠지만 혹시 팔리지 않으면 가서 살아도 되는 것 아니냐, 어떻게 해서든지 1년 안에 이익이 생기도록 해주겠다"고 하면서 피고인 B을 소개해 주겠다고 하였다. 이후 2009. 1. 19.경 서울 서초구 M에 있는 N 호텔 커피숍에서, 피고인 A는 피해자와 L에게 피고인 B을 소개해 주고, 피고인 B은 피해자와 L에게 "공사하고 공사비 중 일부를 건물 지분으로 1 ~ 2채 받았다. 이중 1603호를 넘겨주겠다. 신축이 되면 가격이 올라가니 투자를 하라, 가격이 오르면 판매하면 된다"고 거짓말하여 시행사인 H과 시공사인 두양종합건설(주)을 매도인으로 하고, 피해자를 매수인으로 하는 분양계약서를 작성하여 피해자에게 교부해 주었다. 그러나 사실 분양계약서상 시공사인 두양종합건설(주)은 2005. 7.경 공사를 포기한 상태로 이후 2009. 1.경까지 시공사가 없어 위 오피스텔 공사는 진행되지 않고 있었고, 그 후로도 시공사가 정해지지 않은 상태였기 때문에 피해자에게 정상적으로 분양계약을 할 수 있는 상황이 아니었고, 분양계약을 하더라도 정상적으로 오피스텔을 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 50,000,000원, 같은 달 22.경 같은 장소에서 잔금 명목으로 70,000,000원을 교부받음으로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 L, O의 일부 법정 진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 입금증, 입금표 1. 분양계약서, H공급계약서 1) 이 사건 공소사실에는, 이 사건 당시 "피고인 C가 2005. 7.경 이후 대출 이자도 변제하지 못하는 상황에서 2008. 3.경 이 시행 사업권을 회사에 이전해주겠다는 계약을 체결하였고, 당시 위 금고는 위 시행권 양도 계약이 해지되면 H 부지를 공매하겠다고 통보한 상태에서 2008. 7.경 위 금고로부터 기한이익 상실에 따른 공매 예정 통보를 받았으며, 어떤 건설사도 위 오피스텔 공사의 시공사로서의 참여 자체를 검토한 사실이 없었다"는 사실을 기망행위의 내용으로 기재하고 있으나, 이는 증인 L의 법정 진술, 사실확인서, 제출명령에 대한 회신서(증거목록 36, 37번) 등의 각 기재에 의하면 객관적 사실과 다르므로, 피고인들의 기망행위로는 이 사건 당시 공사의 중단 내지 시공사 선정이 이루어지지 아니한 상태였다는 점을 고지하지 않은 사실만 인정한다. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A는 피고인 B로부터 들은 내용을 피해자에게 그대로 전달했을뿐, 나머지 피고인들과 사이에 편취의 범행을 공모한 적이 없다. 나. 피고인 B과 C는, 이 사건 당시 삼성중공업과 시공 계약을 협의 중이었으므로 신축공사의 재개와 완공을 확신하고 있었는데, 그후 경제적 사정 등의 변경으로 이 사건 오피스텔에 대한 공매가 진행되고 시행사가 바뀌는 바람에 피해자에 대한 분양계약을 이행하지 못한 것일뿐, 피해자를 기망하여 재물을 편취할 고의가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 다. 위 각 증거들에 의하면, 피고인 A는 검찰에서 'B이 지하 뚜껑을 덮은 상태로 현재 중단되어 있으나, 조만간 공사진행이 된다고 하여 이를 믿고 현장에 가보지 않았다'고 진술한 점 2), B도 같은 취지로 진술하고 있는 점 3), 피해자는 수사기관 이래 이 사건 법정에 이르기까지 건물 공사가 중단되었다는 사정을 알았다면 투자를 하지 않았을 것이고, 이 사건 이후에 시공사의 변경이 있었다는 사실을 알았다고 진술하고 있는 점, 피고인 B이 시공계약 협의 중이었다는 삼성중공업의 담당직원 O은 이 사건 무렵 시공계약에 관한 협의를 한 사실은 인정하나 이 사건 오피스텔 신축공사에 대한 긍정적인 답변을 한 적이 없다는 취지로 진술하고 있고, 피고인 B의 진술에 의하더라도 삼성중공업 이외에는 시공계약을 체결할 수 있는 시공사가 없었다는 것인 점 등의 사정에 비추어보면, 피고인들은 피해자에게 이 사건 오피스텔에 대한 투자에 있어 중요 부분이라고 할 수 있는 공사중단 상태를 제대로 고지하거나 설명하지 아니하였고, 그 무렵 시공사의 선정에 따른 공사재개 및 완공이 불투명한 상황이었는바, 피고인들에게는 미필적으로나마 피해자와의 분양계약이 제대로 이행되지 않을 수 있음을 용인하고 이 사건 범행에 이르렀다고 봄이 상당하다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들에 대하여) 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 벌금형 선택 2) 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(증기기록 373쪽) 3) 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(증거기록 399쪽) 1. 노역장유치(피고인들에 대하여) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함 유리한 정상: 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있고, 피고인들이 피해 변제를 한 것으로 보이는 점, 미필적 고의에 의한 기망행위로 보이는 점 등 불리한 정상: 피고인 A는 누범 기간 중의 범행인 점 4), 피고인 B은 동종 범행으로수회 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인들이 범행사실을 부인하고 있는 점 등 기타: 피고인들의 가족관계, 연령, 직업 및 환경 등 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.