서울북부지방법원-2022고단232

공소사실의 요지 피고인은 서울 동대문구 B고시원 원장이고, 피해자 C(남, 58세)는 위 고시원 D호실에서 살고 있어 아는 사이이다. 피고인은 2021. 12. 10. 09:43경 위 고시원 D호실에서, 피해자가 위 고시원의 사람들과 다투고 소란을 피운다는 이유로 “야 이 개새끼야!”라고 욕설을 하며 앉아 있는 피해자의 가슴을 발로 차고, 멱살을 잡아 흔들었다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 피해자의 멱살을 잡았다는 일부 자백 취지의 법정 진술과, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 동일한 일부 자백 취지의 진술이 있고, 보강증거로는 피해자 C의 진술서, 피해자의 진술이 기재된 수사보고(이하 ‘피해자 관련 진술증거’라 한다)가 있는바, 유일한 보강증거에 해당하는 피해자 관련 진술증거의 증거능력에 관하여 살펴본다. 나. 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제314조), ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접 심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하며(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조), 형사소송법 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재 불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조). 다. 우선, 피해자가 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수가 없는 때'에 해당하는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피해자에 대한 증인소환장은 2022. 4.경부터 2022. 5.경까지 세 차례에 걸쳐 폐문부재, 주소불명의 사유로 송달되지 않았던 점, 이 법원은 피해자에 대하여 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재가 파악되지 않은 점, 피해자가 사용하던 전화번호는 결번이 되고 변론종결 당시 피해자와 연락이 가능한 전화번호가 확인되지 않았던 점이 인정되는바, 위 사정들을 종합하면 피해자는 형사소송법 제314조에서 정한 ‘소재불명 또는 그 밖에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때’에는 해당한다고 할 것이다. 라. 다음으로, 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 진술이라고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피해자의 진술서는 이 사건 발생 당일 112신고를 받고 출동한 경찰관의 대필로 작성된 점, 피고인은 현장에 출동한 경찰관에게 피해자와 실랑이 중 멱살을 잡은 사실은 있으나 가슴을 발로 찬 사실은 없다고 진술하였고 이후 조사에서도 일관하여 동일하게 진술한 점, 그런데 수사기관에서 피해자에 대한 추가 조사나 피고인과의 대질신문 등이 이루어지지 않은 점, 한편 담당경찰관은 이 법원에 증인으로 출석하여 피해자가 피고인에 대한 처벌의사를 수차례 번복하였고 최종적으로 “사건을 취소하고 싶다”라고 진술하였다고 증언한 점 등이 인정되는바, 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술 또는 작성이 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어려워 피해자 관련 진술 증거들은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 행하여진 진술이라고 보기 어려운바, 피해자 관련 진술증거는 증거능력이 인정되지 않는다. 마. 따라서 피고인의 일부 자백 진술에 대한 유일한 보강증거인 피해자 관련 진술증 거의 증거능력이 인정되지 않는 이상, 피고인의 일부 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거에 해당하므로 이를 유죄의 증거로 할 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. [한편, 피고인 및 변호인은, 피해자는 이 사건 공소 제기 전 수사기관에 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였는바, 이 사건 범행은 반의사불벌죄이므로 피고인에 대한 공소는 기각되어야 한다고 주장한다. 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 당일 112신고를 받고 출동한 경찰관들에게 직접 피해사실을 기재한 진술서를 제출하면서 피고인에 대한 처벌을 원한다는 의사를 표시하였던 점, 이후 이 사건을 조사하였던 담당경찰관은 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 내용을 기재한 수사보고서를 작성하였는데, 위 경찰관은 이 법정에 증인으로 출석하여 피해자가 이 사건과 관련하여 수차례 피고인에 대한 처벌의사를 번복하였고, 마지막으로 전화로 처벌의사를 확인하였을 때 “사건을 취소하고 싶다. 그만하고 싶다”라고 하였다고 진술하였다고 증언하였는바, 피해자가 당시 경찰관에게 명확하게 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 밝혔다기보다 ‘사건처리를 하지 않으려고 했다’는 취지로 해석할 여지가 충분한바, 피해자가 당시 피고인의 처벌과 관련하여 명확하게 의사를 표시하였는지 여부가 불분명한 점 등이 인정되는바, 제출된 증거들만으로는 피해자의 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 진실한 것으로 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 인정하기 부족하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다] 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.