서울북부지방법원-2016고단267

범죄사실 피고인은 B종교단체 교회의 신도이다. 피고인은 현역병 입영대상자임에도 불구하고 2015. 11. 19.경 서울 중랑구 C아파트 D호에 있는 피고인의 집에서 '2015. 12. 29. 14:00까지 경기 연천군 청산면 궁평로 5에 있는 육군5사단에 입영하라'는 취지의 서울지방병무청장 명의의 입영통지서를 모 E을 통해 전달받고도 소집일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 소집에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고발장, 고발인진술서 1. 현역병 입영통지, 우편조회, 주민등록표등초본 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 B종교단체 신도로서 종교적 신념에 따라 형성된 양심에 따라 입영을 거부하였고, 이는 병역법 제88조 제1항에서 말하는 '입영을 거부할 정당한 사유'에 해당하므로, 피고인은 무죄다. 2. 관련 판례 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결은 양심에 따른 병역거부에 관하여 다음과 같은 내용 등을 판시하였다. - 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 결국 양심을 포기할 수 없고 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시킬 수도 없기 때문에 불이행에 따르는 어떠한 제재라도 감수할 수밖에 없다고 한다. 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부를 심리하여 판단하는 것은 중요한 문제이다. 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. - 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. -예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. - 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장 증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다. 3. 인정되는 사실 증거들에 의하면 아래 기재 사실들을 인정할 수 있다. - 피고인은 B종교단체 신도인 부모, 조부모, 친척들의 영향을 받아 유년기부터 B종교단체 신앙을 접하며 성장하였고, 2009. 2. 28. 침례를 받아 정식으로 B종교단체 신도가 된 후 꾸준히 집회에 참석하며 활동하여 왔다. - B종교단체 신도들은 그들이 사용하는 '성서(이하 '성서'라 한다)'의 일부 구절(이사야서 2장 4절, 마태복음 22장 39절, 마태복음 26장 52절, 누가복음 6장 27절, 28절)에서 전쟁을 하지 않을 의무를 도출하고 있다. - 피고인도 성서의 내용 중 '이웃을 사랑하라', '나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다'는 등과 같은 성서의 구절들에 입각하여 입영을 거부하였다는 입장을 취하고 있다. 피고인이 B종교단체 신도로서 소속된 회중(교회)의 집회에 참석하여 신앙생활을 하고 B종교단체의 교리를 비신도들에게 전파하는 활동을 하는 외에, 일상생활에서 B종교단체 교리에 따라 사랑, 봉사, 평화, 반전과 관련된 특별한 활동을 한 것은 없다. 4. 판단 입영을 거부할 '정당한 사유'가 있다는 피고인의 주장은 아래 기재와 같은 이유로 받아들이지 아니한다. -우리 헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."라고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 양심이 국민 개개인의 양심을 말하는 것임은 분명하다. 그런데 제3항 기재 사실들에 의하면, 피고인으로 하여금 병역거부에 이르게 한 '양심'은 피고인의 내면에서 스스로 결정되고 형성된 것이라기보다는, 유년시절부터 피고인의 가족이나 같은 종교에 속한 사람들의 영향을 받아 그들의 기대에 부응하고, 병역거부를 하지 않을 경우 B종교단체이라는 단체에서 배제되는 원치 않는 결과를 회피하며, B종교단체 선배들이 병역을 거부하는 것을 보고 자라면서 피고인도 언젠가 입영시기가 되면 입영을 거부하여야 한다는 것을 미리 용인하여 수동적이고 무비판적으로 갖게 된 마음에 불과한 것은 아닌지 의심스럽다. 관련 판례에 의하면, 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부에서 말하는 양심은 그 신념이 깊은 것이어야 하는데, 피고인으로 하여금 병역거부에 이르게 한 '양심'의 신념이 깊은 것으로 보이지 않는다. - 피고인을 포함한 B종교단체들은 병역거부 교리의 근거를 성서의 일부 구절에서 찾고 있는데, 그 구절들이 병역거부를 명하고 있다고 보기가 어렵다. B종교단체과 유사한 경전을 사용하고 있는 다른 종교인들이 B종교단체이 병역거부의 근거로 삼고 있는 성서의 구절들을 근거로 병역을 거부하여야 한다는 주장을 하고 있지 않고, 오히려 병역의무를 이의 없이 이행하고 있음을 가볍게 볼 수 없다. - 피고인이 병역거부와 관련된 양심의 자유를 실현하지 못할 경우, 즉 피고인이 병역의무를 이행할 경우 피고인의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 절박한 처지에 있는 사람이라면, 피고인이 이 사건 입영거부 전이나 입영거부 후에도 피고인이 양심적 병역거부의 근거로 내세우는 성서의 일부 구절의 요구에 따라 반전, 평화, 생명존중 등의 활동을 적극적으로 하였을 것이라고 기대되는데, 피고인이 그러한 활동을 한 자료가 없다. - 피고인을 포함한 B종교단체 신도들은 병역거부는 교리의 하나로 주장하면서도 이와 밀접불가분의 관계에 있는 국가의 군대조직 유지에 필요한 세금납부의 거부는 교리로 채택하여 주장하고 있지 않다. 그러나 관련 판례에 의하면, 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부의 양심은 그 신념이 진실하여야 하고, 그 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻하는데, 피고인을 포함한 B종교단체 신도들이 취하고 있는 위와 같은 태도는 상황에 따라 타협적이거나 전략적인 태도로 보인다. - 피고인은 이 사건 재판에서 입영을 거부할 정당한 사유에 대한 소명자료를 제출하였는데, 대부분의 자료가 피고인이 소속된 회중(교회)에서 피고인처럼 입영거부로 인하여 병역법위반죄로 재판을 받고 있는 교인들을 위하여 준비하여 피고인에게 제공한 자료로 보인다. 이러한 점도 피고인의 병역거부가 피고인의 깊고, 확고하며, 진실한 신념에 따라 행하여진 것이 아니라 피고인 주변인들의 영향에 따른 것으로 의심하게 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인에게 전과가 없는 점, 이 사건은 이른바 양심적 병역거부 사건으로 피고인의 입영거부에 참작할만한 사정이 있는 점, 최근 대체복무제 관련 법률이 마련되어 곧 대체복무제가 시행될 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 형을 정하였다.