서울동부지방법원-2018고단2364

범죄사실 2018고단2364 피고인 A은 서울특별시(이하 '서울시'라고 함)가 시행하는 E 민간투자시설사업에 참여하기 위한 특수목적법인인 ㈜F(이하 '㈜F'라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 피고인 A의 처, 피고인 C는 피고인 A의 지인, 피고인 D은 피고인 B의 이모이다. 피해자 신용보증기금은 위 E 민간투자시설사업에 관해 서울시와 F 사이에 2010. 11. 17. 체결된 실시협약(이하 '이 사건 실시협약'이라 함)과 관련하여, 2010. 11.경 F와 신용보증약정을 체결하고 서울시에 신용보증서를 발급하였다. 그 후 F의 투자금 조달차질 등의 문제로 2013. 10. 30. 서울시가 이 사건 실시협약을 중도해지함으로써 F의 실시협약의 이행이 불가능하게 되자 피해자가 서울시의 보증채무 이행청구에 따라 서울시에 6,418,500,000원을 변제하였다. 이에 따라 피해자는 F에 위 금액 상당의 구상금 채권을 갖게 되었고, 위 채권에 기해 채무자 F가 제3채무자 서울시에 대해 갖는 협약해지에 따른 사업비반환 채권에 대해 가압류신청을 하여 2013. 11. 19. 서울중앙지방법원에서 가압류결정(서울중앙지방법원 2013카단800844호)을 받았고, 위 결정 정본이 2013. 11. 22. 서울시에 송달되었다. 그 외에도 F의 채권자인 피해자 G(주)이 F의 서울시에 대한 위 사업비반환 채권에 대해 서울동부지방법원에서 2014. 2. 6. 가압류결정(서울동부지방법원 2014카단100048호)을 받아 위 결정 정본이 2014. 2. 11. 서울시에 송달되었고, F의 또다른 채권자인 피해자 법무법인 H가 F의 서울시에 대한 위 사업비반환 채권에 대해 2014. 2. 13. 서울동부지방법원에서 채권압류 및 추심명령(서울동부지방법원 2014타채2416)을 받아 위 결정 정본이 2014. 2. 18. 서울시에 송달되는 등 이 사건 실시협약의 무산 이후 F의 여러 채권자들이 F의 재산에 대해 가압류나 강제집행을 신청하거나 신청할 태세를 보이고 있었다. 1. 피고인들의 강제집행면탈 가. 피고인 A, B, C의 공동범행 피고인들은 배당절차에서 임금채권이 일반채권보다 우선 변제된다는 점을 이용하여 F에 대한 채권자들의 강제 집행을 면탈할 목적으로 피고인 B, C가 F에 대해 허위의 임금채권을 주장하여 법원에 지급명령 신청을 하면 피고인 A은 F의 대표이사로서 위 지급명령 신청에 대해 이의제기를 하지 않는 방법으로 그 지급명령이 확정되게 한 후, 피고인 B, C가 위와 같이 확정된 지급명령을 기초로 F의 서울시에 대한 이 사건 실시협약 해지에 따른 사업비 반환 채권에 대해 각 채권압류 및 추심명령을 받아 배당금을 취득하기로 모의하였다. 피고인들은 피고인 B, C가 F의 직원으로 근무한 사실이 없음에도 마치 근무하였던 것처럼 피고인 B, C 명의로 허위의 근로계약서를 작성한 후 피고인 B은 2014. 1. 27. 및 2014. 10. 29., 피고인 C는 2014. 11. 5. F를 상대로 서울동부지방법원에 각 허위의 임금채권의 지급을 구하는 지급명령을 신청하고, 피고인 A은 위 임금채권이 각 허위임을 알면서도 각 지급명령에 대해 2주 내에 이의 제기를 하지 않는 방법으로 위 지급명령이 2014. 3. 5., 2014. 12. 3., 2014. 12. 20. 각 확정되게 하였다. 피고인 B, C는 위와 같이 확정된 각 지급명령을 기초로 F의 서울시에 대한 사업비 반환 채권에 대해 피고인 B은 2014. 6. 24. 및 2014. 12. 22., 피고인 C는 2015. 2. 5. 각 채권압류 및 추심명령을 받아, 2016. 11. 29. 서울시가 F를 위하여 공탁한 사업비 반환금 공탁금에 대해 서울동부지방법원에서 진행된 배당절차에서 피고인 B은 24,408,376원을, 피고인 C는 21,636,553원을 각 배당받는 것으로 배당결정을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 채권자인 피해자들의 강제집행을 면할 목적으로 F로 하여금 허위의 채무를 부담하게 하였다. 나. 피고인 A, D의 공동범행 피고인들은 F에 대한 채권자들의 강제 집행을 면탈할 목적으로 피고인 D이 피고인 A이 대표이사로 있는 ㈜I(이하 'I'라고 한다)에 대해 대여금 채권이 있는 것처럼 가장하고, F는 I의 위 채무를 연대보증하는 것처럼 꾸미는 한편, 피고인 A은 F의 대표이사로서 F의 피고인 D에 대한 위 연대보증 채무의 지급을 담보하기 위해 약속어음 공정증서를 작성하여 주어, 피고인 D으로 하여금 위 약속어음 공정증서에 기초하여 배당절차에 참여하게 하는 방법으로 배당금을 취득하기로 모의하였다. 피고인들은 2015. 10. 5. 장소를 알 수 없는 곳에서, 사실은 피고인 D이 I에 대한 대여금 명목으로 대여해준 금원이 1억 원임에도 불구하고 마치 1억 5,000만원을 대여해준 것처럼 허위의 차용증을 작성하고, 같은 날 F가 I의 피고인 D에 대한 위 채무를 연대보증한 것처럼 연대보증서를 작성하고, 2016. 2. 11. 서울 영등포구 J에 있는 K사무소에서 F의 위 연대보증채무의 지급을 담보하기 위해 F를 발행인으로 하는 1억 5,000만원의 약속어음에 대한 공정증서를 작성하였다. 피고인 D은 2016. 11. 29. 위 약속어음 공정증서에 기하여, 서울시가 F를 위하여 공탁한 사업비 반환금 공탁금에 대해 서울동부지방법원에서 진행된 배당절차에서 57,493,371원을 배당받는 것으로 배당결정을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 채권자인 피해자들의 강제집행을 면할 목적으로 F로 하여금 허위의 채무를 부담하게 하였다. 다. 피고인 A 피고인은 ㈜L(이하 'L'라고 한다)와 F의 각 대표이사인 사람으로, 2015. 10. 5. 장소를 알 수 없는 곳에서 마치 L가 F에 14,850,000원을 대여한 것처럼 허위의 차용증을 작성하고, 2015. 11. 13. 장소를 알 수 없는 곳에서 L가 F에 45,100,000원을 대여한 것처럼 허위의 차용증을 작성하였다. 그러나 사실 위 금원은 피고인이 그 무렵 ㈜D과 ㈜M(이하 'M'이라고 한다)으로부터 각 I에 대한 대여금 명목으로 빌린 금원을 F의 채무 변제 등의 용도로 사용한 것일 뿐, L와는 무관한 돈이었다. 피고인은 L의 대표이사로서 2016. 1. 20. 위와 같은 허위의 차용증에 기하여 서울동부지방법원에 L의 F에 대한 대여금 채권의 지급을 구하는 지급명령을 신청하는 한편, 위 대여금 채권이 각 허위임을 알면서도 F의 대표이사로서 위 지급명령에 대해 2주 내에 이의 제기를 하지 않는 방법으로 위 지급명령이 2016. 3. 8. 확정되게 하였다. 피고인은 위와 같이 확정된 지급명령을 기초로 F의 서울시에 대한 사업비 반환 채권에 대해 2016. 3. 29. 채권압류 및 추심명령을 받아, 2016. 11. 29. 서울시가 F를 위하여 공탁한 사업비 반환금 공탁금에 대해 서울동부지방법원에서 진행된 배당절차에서 L가 44,964,478원을 배당받는 것으로 배당결정을 받았다. 이로써 피고인은 채권자인 피해자들의 강제집행을 면할 목적으로 F로 하여금 허위의 채무를 부담하게 하였다. 2. 피고인 A의 업무상배임 피고인은 공연장운영 등을 목적으로 2006. 8. 8.경 설립된 피해자 I의 대표이사로서 위 회사의 경영전반에 대한 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사가 금원을 차용할 경우 그 차용이 피해자 회사 운영 목적이나 이익에 부합하는지를 검토하고 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 가. D에 대한 채무 부담으로 인한 범행 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2015. 10. 5.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 회사와는 무관한 용도인 F의 채무 변제 등의 목적으로 사용할 금원 1억 원을 B의 이모인 D으로부터 빌리면서 그 금원을 B 명의 계좌로 입금 받았음에도, 차용증상 채무자를 피해자 회사로 기재하여 피해자 회사로 하여금 아무런 이익 취득 없이 위 금액 상당의 채무만을 부담하게 하였다. 피고인들은 같은 날 피해자 회사의 D에 대한 위와 같은 채무를 담보하기 위해 피해자 회사의 F에 대한 채권 1억 5,000만원을 D에게 양도한다는 내용의 채권양도 계약서를 작성하여, 피해자 회사로 하여금 위 채무에 대한 담보로 피해자 회사의 기존 재산까지 양도하게 하였다. 이로써 피고인은 F에게 1억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. M에 대한 채무 부담으로 인한 범행 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2015. 11. 11.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 회사와는 무관한 용도인 F의 채무 변제 등의 목적으로 사용할 금원 9,000만 원을 피고인의 지인인 N이 운영하는 M으로부터 빌리면서 그 금원을 피고인의 처인 B이 대표이사로 있는 ㈜O(이하 'O'라고 한다) 계좌로 입금 받았음에도, 차용증상 채무자를 피해자 회사로 기재하여 피해자 회사로 하여금 아무런 이익 취득 없이 위 금액 상당의 채무만을 부담하게 하였다. 피고인은 같은 날 피해자 회사의 M에 대한 위와 같은 채무를 담보하기 위해 피해자 회사의 F에 대한 채권 9,000만원을 M에게 양도한다는 내용의 채권양도 계약서를 작성하여, 피해자 회사로 하여금 위 채무에 대한 담보로 피해자 회사의 기존 재산까지 양도하게 하였다. 이로써 피고인은 F에게 위 9,000만원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2018고단3920 및 2019고단4008 3. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 2010. 12.경부터 2019. 5.경까지 서울 광진구 P에 있는 피해자 F의 대표이사로서 위 회사의 자금 관리 등 경영을 총괄하여 왔고, 한편 2006. 8. 8.경부터 2013. 7. 9.경까지 및 2014. 3. 7.경부터 2017. 10. 15.경까지 I의 대표이사, 2012.경부터 현재까지 L의 대표이사로서 위 회사들을 운영해 왔다. 피해자 회사는 2016. 10. 13.경 Q 주식회사를 상대로 선급금 청구의 소를 제기하여 2017. 4. 12.경 Q 주식회사가 피해자 회사에 770,000,000원을 지급하라는 내용의 강제조정 결정이 확정되었다. 이에 피고인은 2017. 4. 13.경 서울 이하 불상지에서 위 조정금액 중 신용보증기금의 압류금액 357,648,612원을 제외한 412,351,388원을 법무법인 재현 명의 계좌로 교부받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하고 있었다. 가. 1차 보관금에 대한 업무상횡령 피고인은 2017. 4. 13. 법무법인 제현 계좌에 보관하던 조정금액 중 108,888,231원을 '피고인의 미지급 급여' 명목으로 피고인의 처인 B 명의 R은행(S) 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 F에 대한 채권자들의 강제집행을 면할 목적으로 피고인이 대표이사로 있는 L가 F에 대해 마치 2015. 10. 5. 14,850,000원, 2015. 11. 13. 45,100,000원을 각 대여한 것처럼 허위의 차용증을 작성하고 2016. 3. 8. 이에 기해 L의 F에 대한 지급명령을 확정받은 것을 기화로, 2017. 4. 13.경부터 불상의 기간 동안 위와 같이 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 조정금액 중 59,950,000원을 F의 L에 대한 위 허위 채무 변제 명목으로 사용하는 등 위 108,888,231원을 L의 비용 지출 등의 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사의 재물 108,888,231원을 횡령하였다. 나. 2차 보관금에 대한 업무상횡령 피고인은 2017. 4. 법무법인 재현 계좌에 보관하던 조정금액 중 171,273,332원을 'F 필요자금' 명목으로 O B 명의 T은행 계좌로 이체한 후, 그 무렵 위 이체금 중 56,106,231원을 생활비, 다른 채무 변제 등 개인적인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [2018고단2364] 1. 제3회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 제4회 및 제9회 공판조서 중 증인 V의 각 진술기재 1. W, X에 대한 각 검찰 진술조서 1. Y, Z에 대한 각 경찰 진술조서 1. AA, AB, AC의 각 확인서 1. 각 이메일 1. 각 등기사항전부증명서 1. 대여인 M 관련 차용증, 연대보증서, 송금영수증, 채권양도계약서, 채권양도통지서, 입금내역 1. 대여인 D 관련 차용증, 연대보증서, 통장사본, 채권양도계약서, 계좌입금내역 1. 녹취록 1. 배당표, 공탁사유신고서, 공탁서, 압류채권내역서 1. 각 채권압류 및 추심명령, 각 지급명령 1. B 관련 근로계약서, 근로소득원천징수영수증, 소득세과세표준확정신고서, 각 보험료납부확인서 1. C 관련 근로계약서, 체불임금확인서, 사업소득원천징수영수증 1. 각 차용증, 입금표, 입금영수증, 약속어음공정증서 [2018고단3920] 및 [2019고단4008] 1. 제8회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 각 채권압류 및 추심명령 1. 각 이체내역, 영수증 사본, 각 계좌거래내역(R은행, T은행) 1. 등기사항전부증명서 1. 강제조정금액의 집행관련 피해금액 입금계좌의 입출금 내역 1. 수사보고(참고인 AE 전화진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령), 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈), 벌금형 선택 피고인 C: 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈), 벌금형 선택 피고인 D: 형법 제327조, 제30조(강제집행면탈), 벌금형 선택 1.경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B, C, D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, C, D: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 강제집행면탈죄 가. 피고인 A, B, C의 강제집행면탈죄(판시 제1의 가항) 1) 주장 피고인 B, C은 실제로 F의 직원으로 근무하였다. 2) 판단 피고인 B, C가 F의 업무에 관여한 정황이 있고, 위 피고인들에 관한 근로계약서도 존재한다. 그럼에도 불구하고 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B, C의 임금채권은 진정한 근로계약관계를 전제로 하지 않은 허위채권이라고 판단된다. 가) F, I, L에서 각 부사장으로 근무한 증인 V은 F에서 근무하면서 위 피고인들과 같이 업무를 한 사실은 없다고 진술하였다. 증인 AC의 증언에 의하면, 위 피고인들의 근로계약서는 사후에 작성된 것으로 보인다. 나) F와 위 피고인들의 근로계약서는 목적 사업이 무산될 무렵인 2013. 10. 1. 및 2014. 2. 1. 체결된 것으로 작성되어 있다. 목적 사업 추진을 목적으로 설립된 F가 목적 사업이 무산되었음에도 직원을 신규로 고용하였다는 것은 이해하기 어렵고, 위 피고인들 역시 정상적으로 급여를 받지 못하리라는 사정을 알면서도 새삼스럽게 근로계약을 체결하고 근로를 제공하였다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다. 나) 피고인 A은 F가 서울시로부터 이 사건 실시협약 해지에 따라 반환받을 사업비 반환금 공탁금에 대해서 진행될 배당절차에서 우선순위가 있는 임금채권을 누적시킨 다음 배당금 중 25%를 직원이, 75%를 자신이 나누어 가지는 방안을 준비하고, 근로자들로 하여금 허위 내지 금액을 부풀린 임금채권 및 퇴직금채권으로 배당절차에 참여하게 하였다. 이러한 사실은 증인 V, AC의 각 증언, V이 피고인 A의 지시를 받아 F 직원들에게 보낸 이메일 등에 의하여 인정된다. 피고인 A은 배당절차로 수령하게 될 임금 중 75%를 F에 재투자하여 경영을 정상화하려는 목적이었다고 주장하나, 회사로부터 수개월 동안 임금을 받지 못한 근로자가 대표이사에게 통장까지 개설하여 맡긴 다음 배당금 대부분을 대표이사가 다시 가져가도록 허락한다는 것은 납득하기 어렵다. F 근로자 중 AC을 비롯한 3명은 배당절차 참가를 포기하기까지 하였다. 라) 피고인 C는 근로계약 기간과 중복되는 2014. 3. 31.부터 피고인 A이 설립한 AF의 대표이사로 등기되어 재직하였고, 피고인 B은 피고인 A의 배우자로서 위 AF의 사내이사이자 O의 대표이사이기도 하다. F와 I의 직원들은 피고인 B을 이사로, 피고인 C를 대표라고 불렀다. 마) 투자유치를 위해 외부인을 만나는 일 등이 피고인들의 주된 업무였다. 위 피고인들이 목적 사업이 무산된 이후 I의 경영권 회복과 F의 경영정상화를 위해 노력한 정황은 있으나, 위 사정들을 종합하면, 위 피고인들이 한 F 관련 업무는 근로자가 아니라 임원 또는 이해관계인으로서 위 각 회사의 경영권확보 등에 조력한 것에 불과하였던 것으로 판단된다. 바) 2013년 말경까지 F 소송을 대리하던 변호사 사무실에서 근무하면서 F의 업무를 하던 AG는 위 피고인들이 F 업무를 상당히 하였다는 취지로 진술하나, AG는 F 사무실에서 근무한 것이 아니어서 위 피고인들의 근무 상황을 알기 어려운 위치로 보이고, 위 피고인들의 업무 형태와 내용 등에 비추어 볼 때 위 피고인들이 임원 또는 이해관계인으로서의 조력한 부분을 위와 같이 평가하였을 여지도 있다. F에서 근무한 AC은 위 피고인들이 F 업무를 하였다면서도, 위 피고인들은 F와 관계된 다른 회사의 대표이사의 지위에서 일한 것으로, F의 근로자로 보기는 어렵다는 취지로 진술하였다. 나. 피고인 A, D의 강제집행면탈죄(판시 제1의 나항) 1) 주장 피고인 D의 채권은 1억 원이 아니라 1억 5,000만 원이다. 2) 판단 피고인 D이 피고인 B의 계좌로 2015. 10. 5. 5,000만 원씩 2회에 걸쳐 1억 원, 2015. 12. 14. 5,000만 원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나 다음 사정에 비추어 보면, 피고인 D의 채권은 1억 원을 초과하지 않는 것으로 보인다. 가) 2015. 10. 5. 1억 원이 지급되었고 나머지 5,000만 원은 약 2개월 후 지급되었음에도 2015. 10. 5.자로 1억 5,000만 원에 대한 차용증, 1억 5,000만 원 상당의 채권양도계약서, 1억 5,000만 원 상당에 대한 연대보증약정서가 작성되었다. 대여금을 받기도 전에 변제를 위해 채권을 미리 양도하거나 대여할 전체 금액이 확정되지도 않은 상태에서 나중에 대여할 돈까지 예상하여 대여금 전액에 대한 소비대차계약서를 미리 작성한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 나) 피고인 D이 2015. 10. 5. 피고인 B에게 1차로 송금한 돈은 곧바로 현금으로 출금되었고, 피고인 D은 같은 날 다시 피고인 B에게 5,000만 원을 송금하였으며, 2015. 12. 14. 에도 현금 5,000만 원이 입금된 직후 위 돈을 피고인 B에게 송금하였다. 다) 피고인 D은 Y와의 대화에서 피고인 B에게 송금한 돈이 총 1억 원이라고 진술한 바 있다. 라) 피고인 A이 배당절차에서 많은 배당금을 받기 위해 허위로 임금채권 등을 부풀리고 거래관계를 작출하였는데, 피고인 D에 대한 채권도 그와 같은 의도에서 부풀렸을 가능성이 있다. 다. 피고인 A의 강제집행면탈죄(판시 제1의 다항) 1) 주장 L는 F에 59,950,000원(14,850,000원 + 45,100,000원)을 대여하였다. 2) 판단 피고인의 주장을 뒷받침하는 차용증과 금전거래내역, 지급명령, 채권압류 및 추심명령 등이 있기는 하다. 그러나 다음 사정에 비추어 보면, L가 F에 대한 진정한 채권자라고 보기 어렵다. 가) L는 I가 지분 전부를 가지고 있는 회사로서, 서울 도봉구 E 사업을 추진하기 위하여 설립된 특수목적법인이며, 그 대표이사가 F, I와 같은 피고인 A이다. 나) L는 위 목적사업이 제대로 추진되지 않아 별다른 수익원이 없었다. 피고인도 L가 설립된 이후 수익이 발생한 적은 없었다고 진술하였다(수사기록 순번 49번 피의자신문조서 참조). 오히려 2013년 개별 대여금이 피고 L 계좌에서 F 계좌로 송금되기 전마다 그 재원에 해당하는 금액이 피고인 또는 B으로부터 입금되었다. 다) O가 2015. 11. 13.경 50,000,000원의 수표를 F에 지급하여 F가 AH 중 재비용으로 14,850,000원을, 신용보증기금에 대한 구상채권 분할상환금으로 45,100,000원을 지급하였다. 피고인은 L가 2015. 11. 27. O에 합계 50,000,000원을 지급함으로써 위 돈을 정산하였다고 주장하나, O 계좌에 입금된 50,000,000원은 곧바로 수표로 인출되었고, L가 같은 날 다시 O에 26,400,000원을 입금하였다. 2015. 10. 5.부터 2015. 11. 13.까지 L의 계좌 잔액은 105원에 불과하였다. 이와 같이 복잡한 입출금내역과 2015. 10. 5.부터 2015. 11. 13.까지 L의 계좌내역에 비추어 볼 때, O가 지급한 신용보증기금에 대한 구상금이 L의 자금이었다고 인정하기 어렵다. 라) 피고인은 D으로부터 차용한 돈으로 F의 AH 중재비용으로 14,850,000원, M으로부터 차용한 돈으로 신용보증기금에 대한 구상채권 45,100,000원을 변제하였다고 진술하기도 하였다. 마) V은 피고인 A으로부터, I와 F의 채권자가 많아서 L가 돈을 대여한 것으로 해야 배당절차에 참가하여 배당을 받을 수 있다면서 I가 L에, L가 F에 59,950,000원을 대여한 것으로 회계처리를 하라는 지시를 받았다고 진술하였다. 바) 피고인이 L와 I, F의 대표이사였으므로 위 회사들 사이에 지급명령 등 집행권원을 만드는 것이 용이했을 것으로 보인다. 2. 피고인 A의 업무상배임죄(제2의 가, 나항) 가) 주장 피고인은 D, M으로부터 돈을 빌려 I와 I의 계열회사인 F를 위해서 사용하였으므로, 업무상배임죄에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 피고인 A은 F의 채무 변제 등 F를 위해 사용할 목적으로 D, M으로부터 돈을 빌리면서 I를 차용증상 주채무자로 기재하여 위 금액 상당의 채무를 부담하게 하였다. 피고인은 배당 절차에서 유리한 지위를 갖기 위해 I를 주채무자로 한 것으로 보이는데, D, M이 그러한 사정을 알았다고 볼만한 자료는 없으므로 D, M과 I 사이의 소비대차계약은 유효한 것으로 보인다. 2) 당시 F는 실시협약이 중도해지되어 목적 사업의 실행이 불가능해해진 상태로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 상태였으므로, D, M이 F로부터 변제받기 위해서는 배당 절차에 참가하여 배당순위에 따라 일부 채권을 회수할 수 있었을 뿐 전체를 변제받기는 어려웠고, 결과적으로 D, M은 배당절차에 참가하였다가 배당이의의 소에서 패소하여 배당금을 전혀 받지 못하였다. F에 대한 배당절차에서 일부 채권을 회수할 것이 예정된 상황이었음을 고려하더라도, I는 D, M에 대한 주채무자로서 D, M에 대하여 진정한 채무액 전체에 대하여 실제로 변제하여야 할 위험을 부담하고 있었다. 3) 피고인은 I를 주채무자로 하여 채무를 부담할 경우 위와 같이 I에 손해가 발생할 수 있다는 점을 인식하면서도 별다른 채권회수조치를 취하지 않은 채 I의 계열사인 F의 회생을 위한다는 목적에서 I를 주채무자로 하여 채무를 부담하게 하여 재산상 설해 발생의 위험을 초래하였으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 3. 피고인 A의 업무상횡령죄 가. 1차 보관금 관련(판시 제3의 가항) 1) 주장 F는 L에 대하여 서울동부지방법원 2014. 1. 23.자 2014차400호 지급명령에 따른 원금 40,480,650원 및 그에 대한 지연손해금, 서울동부지방법원 2016. 2. 16.자 2016차510호 지급명령에 따른 원금 59,950,000원 및 그에 대한 지연손해금의 채무를 부담하고 있었다. 원리금을 모두 합하면 약 156,000,000원인데, 그 중 배당절차를 통해서 배당받을 45,000,000원을 제한 나머지 약 111,000,000원에 대한 변제로 1차 보관금 108,888,231원을 모두 L를 위하여 사용하였다. 2) 판단 피고인은 피해자 회사가 받아야 할 조정금액을 B 명의의 계좌로 송금받아 보관하다가 모두 현금으로 인출하거나 B 명의의 다른 계좌로 송금하여 사용하였다. 피고인은 자신이 보관하던 약 1억 2,000만 원의 현금과 위와 같이 인출한 현금을 구분 없이 보관하다가 사용하였다고 진술하였다(수사기록 순번 33, 피의자신문조서 참조). 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 회사의 돈을 인출하여 사용하였으므로, 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하여야 한다. 그렇지 못하다면 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. 다만 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 제1의 다항에서 판단한 바와 같은 이유로 F의 L에 대한 채무는 진정한 채무로 보기 어렵다. 따라서 1차 보관금을 L를 위하여 사용한 부분에 대해서는 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 나. 2차 보관금 관련(판시 제3의 나항) 1) 주장 2차 보관금 중 36,571,300원은 F에 대한 채무 변제 등으로, 123,797,401원은 I의 채무에 대한 대위변제 등으로 사용하였고, 나머지 10,904,631원은 F에 대한 지출을 위해 B이 보관하고 있다. 2) 판단 F를 위하여 사용하였다고 확인되는 부분은 피해자 본인을 위하여 사용하였으므로 피고인의 불법영득의사가 인정되지 않는다. I를 위하여 사용하였다고 확인되는 부분은, F가 I에 상당한 채무를 부담하고 있었으므로, 피고인의 불법영득의사가 인정되지 않는다. 부분: 법인등기와 관련하여 상법위반으로 인한 과태료는 대표이사 개인이 납부해야 하는 것이므로, 회사 자금으로 납입하였다면 업무상횡령에 해당한다. 부분: C에 대한 임금채권이 성립하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 불법영득의사를 인정할 수 있다. , 부분: 피해자가 회사를 위해 사용하였음을 인정하여 공소사실에 포함되어 있지 않다. 부분: F가 D에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있으므로(형식은 I가 주채무자, F가 연대보증인으로 차용하는 형식을 취했음은 앞서 본 바와 같다) 불법영득의사를 인정할 수 없다. 부분: F에 대하여 여러 건의 민사소송이 진행되었음은 기록상 인정되므로, 이 부분은 F를 위해서 사용한 것으로 보아 불법영득의사를 인정하지 않는다. 부분: 피고인의 주장은 다음과 같다. 피고인이 2010. 4.경 친구인 AE로부터 3,000만 원을 현금으로 빌렸다가 2014. 6. 27. B 명의로 3,000만 원을 변제하였고, 같은 날 AE가 위 3,000만 원을 I에 대여하였다. 이에 대한 자료로 3,000만 원의 차용증, B이 AE에게 송금하고 AE가 I에 송금한 내역이 있다. 한편 AE는 수사기관에 너무 오래전 일이라 기억이 나지 않으나 피고인과 돈거래를 한 사실은 있고 현금 3,000만 원을 출금한 내역 등은 자료가 없다는 취지로 진술하였다. 피고인은 B과 AE 및 I 사이에 같은 날 위와 같이 순차적으로 송금하는 형식을 취한 이유에 관하여 합리적으로 설명하고 있지 못하고, 피고인이 AE로부터 3,000만 원을 지급받았다는 근거도 제출되어 있지 않다. 따라서 이 부분은 불법영득의사를 인정한다. , 부분: 피해자가 회사를 위해 사용하였음을 인정하여 공소사실에 포함되어 있지 않다. ⑩ 부분: 피해자는 B이 I의 연대보증인의 지위에서 위 돈을 Z에게 변제하고 제3자에 대하여 일부 금원에 대한 구상권을 행사하고 있으므로 위 돈은 I가 변제하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 위 돈의 지급으로 I의 채무가 변제된 이상 위 돈에 관한 피고인의 불법영득의사를 인정하기 어렵다. ⑪ 부분: 공소사실로 수사 및 재판이 진행된 지 상당한 기간이 지났음에도 아직 반환되지 않고 있으므로, 불법영득의사를 인정한다. 다. 소결론 2차 보관금 171,273,332원 중 불법영득의사가 인정된 56,106,231원에 대해서 업무상횡령죄가 성립한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사 가중요소: 피지휘자에 대한 교사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 다. 제3범죄(강제집행면탈) [유형의 결정] 권리행사방해 범죄 > 02. 권리행사방해 등 > [제4유형] 강제집행면탈 [특별양형인자] 감경요소: 실제 피해가 경미한 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~3년4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2. 선고형의 결정 피고인이 모든 범행을 주도하였다. 지급명령과 추심명령을 받는 등 재판절차를 이용하고, 근로자들로 하여금 집단적으로 허위의 임금채권을 신고하여 배당절차에 참여하도록 하였으며, 계열회사들 사이에 복잡한 거래관계를 작출하여 배당절차에 유리하게 권리관계를 만들었다. 강제집행면탈을 치밀하게 계획하여, 죄질이 매우 좋지 않다. 업무상배임으로 인하여 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 금액이 1억 9,000만 원으로 적지 않고, 횡령한 금액이 약 1억 6,000만 원으로 피해가 큰데도 그 피해가 회복되지 않았다. 다만 배당이의소송에서 허위 채권임이 발각되어 전혀 배당을 받지 못하여, 결과적으로 채권자들에게 큰 손해를 가하지는 않았다. 업무상배임죄 및 업무상횡령죄의 피해회사가 모두 실질적으로 피고인의 가족회사이다. 업무상배임죄의 피해자인 I에 대하여 손해발생의 위험이 현실화되지는 않았다. 피고인이 추진하던 사업이 실패하자 사업을 다른 업체에 이전하고 손해를 정산하는 과정에서 계열회사를 회생시키고 경영권을 방어하기 위하여 횡령한 돈의 상당 부분을 사용한 것으로 보인다. 피고인이 오랜 기간 노력과 돈을 투자한 사업이 실패하였고, 그동안 운영해오던 회사 F, I, AF에 대한 경영권을 모두 상실하였다. 2차례의 벌금형 외에는 범죄전력이 없다. [피고인 B] (벌금형을 선고하므로 양형기준이 적용되지 않음) 피고인의 급여채권의 실질을 인정하지는 않았지만, 피고인이 이해관계인으로서 피고인 A을 도와 F 등 회사를 살리고 경영권을 방어하기 위해 역할을 한 정황은 인정된다. 배당이의소송으로 전혀 배당을 받지 못하여, 결과적으로 채권자들에게 손해를 가하지 않았다. 피고인은 남편인 피고인 A과 함께 오랜 기간 노력과 돈을 투자한 사업이 실패하였고, A이 그동안 운영해오던 F, H에 대한 경영권을 모두 상실하였다. 피고인은 초범이다. [피고인 C] (벌금형을 선고하므로 양형기준이 적용되지 않음) 피고인의 급여채권의 실질을 인정하지는 않았지만, A의 요청으로 범행에 가담하게 되었고, 피고인이 이해관계인으로서 A을 도와 F 등 회사를 살리고 경영권을 방어하기 위해 역할을 한 정황은 인정된다. 배당이의소송으로 전혀 배당을 받지 못하여, 결과적으로 채권자들에게 손해를 가하지 않았다. 초범이다. [피고인 D] (벌금형을 선고하므로 양형기준이 적용되지 않음) 피고인과 피고인 B의 관계, 피고인이 돈을 빌려준 경위 및 거래한 내역, 피고인의 나이, 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인은 A에 의하여 주도된 범행에 대해서 명확하게 인지하지 못한 상태로 범행에 가담한 것으로 보인다. 배당이의소송으로 전혀 배당을 받지 못하여, 결과적으로 채권자들에게 손해를 가하지 않았다. 피고인이 82세로 나이가 아주 많고, 오래 전 1회의 벌금형 전력이 있는 외 범죄전력이 없다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 업무상배임 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 I의 대표이사인 A과 공모하여, 2015. 10. 5.경 피해자 회사와는 무관한 용도인 F의 채무 변제 등의 목적으로 사용할 금원 1억 원을 D으로부터 빌리면서 그 금원을 피고인의 계좌로 입금 받았음에도, 차용증상 채무자를 피해자 회사로 기재하여 피해자 회사로 하여금 아무런 이익 취득 없이 위 금액 상당의 채무만을 부담하게 하고, 위 채무를 담보하기 위해 피해자 회사의 F에 대한 채권 1억 5,000만 원을 D에게 양도함으로써, F에게 1억 5,000만 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조). 피고인이 D으로부터 1억 원을 지급받았고 A이 차용 액수를 1억 5,000만 원으로 기재하여 차용증을 작성하는 것을 지켜본 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 피해자 회사에 대하여 업무상 어떤 임무를 부담하지 않는 피고인이 A의 업무상배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기 어렵다. 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실이 증명되었다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A의 D에 대한 채무 관련 업무상배임 중 1억 원을 초과하는 부분(판시 제2의 가항 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인은 F의 채무 변제 등의 목적으로 사용할 금원 1억 원을 피고인 B의 이모인 D으로부터 빌리면서 차용증상 채무자를 피해자 회사로 기재하고, 차용금의 액수도 1억 5,000만 원으로 허위 기재하여 피해자 회사로 하여금 아무런 이익 취득 없이 위 금액 상당의 채무만을 부담하게 하고, 피해자 회사의 F에 대한 채권 1억 5,000만원을 D에게 양도한다는 내용의 채권양도 계약서를 작성하여, 피해자 회사로 하여금 위 채무에 대한 담보로 피해자 회사의 기존 재산까지 양도하게 함으로써 피해자 회사에 1억 5,000만 원의 손해를 가하였다. 나. 판단 D은 판시 제1의 나항 기재와 같이 1억 원을 대여하였음에도 허위로 1억 5,000만 원의 채권이 있는 것처럼 피고인, B과 통정하여 외관을 만들었다. 따라서 1억 원을 초과하는 금액에 대한 소비대차계약은 무효이므로, 차용금 액수를 1억 5,000만 원으로 하여 채무를 부담하고 1억 5,000만 원 상당의 채권을 양도하더라도, 1억 원을 초과하는 부분에 대해서는 피해자 회사에 현실적은 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 평가할 수 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄의 관계에 있는 판시 제2.가항의 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 A의 2차 보관금에 대한 업무상횡령(판시 제3의 나항 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사를 위하여 412,351,388원을 법무법인 재현 명의 계좌로 교부받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중 2017. 4. 18.경 171,273,332원을 B 명의 계좌로 이체한 후, 공소사실에서 제외된 62,726,827원을 뺀 나머지 108,546,505원 중 판시와 같이 횡령이 인정된 56,106,231원을 초과하는 부분인 52,440,274원을 생활비, 다른 채무 변제 등 개인적인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 위 52,440,274원은 D에 대한 변제금 3,000,000원, 항소심 인지대 3,369,700원, Z에 대한 차입금 반환 46,070,574원으로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 F를 위해서 또는 F의 I에 대한 채무 변제로 사용하였다고 판단되므로, 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제4항 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.