수원지방법원-2014고합671

범죄사실 피고인 A는 제6회 전국동시지방선거에 H정당 I시장 예비후보자로 등록한 사람이고, 피고인 B은 위 A에 대한 홍보활동 등 선거 관련 업무 전반에 대하여 담당하던 사람이다. 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 통신 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다.)에게 불리하도록 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2014. 4. 12. H정당 I시장 예비후보 3배수 컷오프 순위에 들지 못하고 탈락하자 무소속 출마 여부를 피고인 B과 논의하면서, 당시 H정당 예비후보자 16명 중 공천이 유력한 후보자였던 J가 당선되지 못하게 할 목적으로 '소설의 형식을 빌어 화자(話者)인 H정당 I시(K선거구) 국회의원 L이 H정당 I시장 예비후보자 J와 부정하게 결탁하여 H정당 공천에서 유리하게 심사받게 하고 공천을 주어 시장으로 J가 당선되면 I지역 인허가 건을 봐주기로 합의하고, 이에 위 L은 J를 I시장으로 당선시키기 위해 나머지 후보들을 경선에서 낙선시키려는 전략을 꾸미고 있다'는 허위내용의 문건을 작성한 후 I시 지역신문 기자 등에게 유포하여 위 J 예비후보에 대한 부정적인 여론을 조성하기로 결의하였다. 이에 피고인 A는 2014. 4. 15. 23:29경 M 102동 203호에 있는 자신의 주거지에서, '[정치소설] N'라는 제목으로 나는 가슴위에 금뱃지가 빛나는 대한민국 국회의원, 보기만 해도 배부른 내 지역구 대한민국 Y시! 수도권 개발 붐을 타고 인구가 100만을 상회한다. 국회의원이 세 명인데, 이제 인구도 늘고 했으니 다음 총선에는 한 자리 더 늘어날 것이다. 동료 의원으로 누가 올지 참 궁금하다. 나는 과거 O정당 소속으로 Y시 시장에 출마한 적이 있는데, 아쉽게 떨어졌다. 이후 분위기 좋을 때 P정당으로 살짝 옮겨 국회의원이 됐다. 시장 선거에 떨어진 게 아쉽지만 국회의원이 됐으니 전화위복이 된 셈이다. 당적을 한번 옮긴 게 찝찝하긴 하지만 밖에서 고개만 잘 숙이고 겸손한 척하면 그게 뭐 대수냐는 반응이다. 철새 정치인 욕해도 아직 살만하다. 그래도 나는 Y시 시장직에 미련이 남아있다. 인구 100만을 바라보고, 한해 예산만 1조 5천억이 넘는다. 인구가 늘다 보니 도시계획이 수시로 바뀌고 각종 인허가 꺼리도 넘쳐나고 있다. 건설회사들이 현금을 싸들고 찾아온다는데, 인허가 처리만 매끄럽게 잘해주면 아주 짧짤한 자리이다. 국정감사때 입아프게 떠들고 욕먹는 국회의원보다 훨씬 실속있는 자리이다. 민선 5기를 거치면서 Y시장 3명이 불명예 퇴진했다. 두 명은 전국 최초로 만든 경전철인가 뭔가 하는 것 때문에 업자로부터 뇌물 받아 붙잡혀 갔고, 현직 시장은 선거 때 돈을 얼마나 뿌려댔는지 부인이 대신 정치자금법 위반으로 붙잡혀가 재판받고 있다. 그 아들은 또 부정청탁 받고 변호사법 위반으로 붙잡혀 갔다하니 참 콩가루 집안이다. 짭짤하니깐 탈이 생기는 거다. 요령껏 잘해야지. 근데 뭔가 아쉽다. 나도 지난 총선 때 진 빚 아직도 다 못 갚았다. 체면이 말이 아니다. 금뱃지가 남보긴 좋은데 예전 같지 않다. 공천때 한몫 챙겨야 하는데, 상향식 공천이다 어쩐다 하면서 생기는 것도 별로 없다. 현직 시장이 야당 출신이라 능글능글 말도 잘 안 듣는다. 이참에 말 잘 듣는 놈으로 바꿔야지. 섭정(攝政)의 시대가 열리리라! 지방선거를 앞두고 우리 P정당에 시장 후보가 16명이나 등록했다. 야당까지 합하면 25명이 넘는다 하니, 전국 최다라고 보도가 나온다. 부정부패로 얼룩진 자리를 전국 최다 후보가 등록했으니 이 얼마나 아이러니한 세상인가? 내 말 고분고분 잘 듣고 다음 총선에 출마하지 않으면서 날 지원해줄 사람을 찾아야 한다. 후보들 모두 자기들이 똑똑하다며 떠들어 댄다. 조용히 거래할 사람을 찾아야 한다. 구청장을 지내고 퇴직해 Y시 산하 Q공사 사장에 막 취임한 R가 떠오른다. 나이가 있으니 앞으로 총선에 나올리도 없고, 구청장 했으니 선거도 좀 할 줄 알 것이다. 역시 R는 말이 잘 통한다. 내가 밀어주는 대신 당선되면 인허가 몇 건 봐주기로 합의한다. R는 Y시 Q공사 사장 취임 일주일 만에 사퇴한다. "Y시 Q공사의 부채가 과다해 제 능력으로는 도저히 해결할 수 없어 사퇴합니다."라는 명언을 남기고, 곧이어 시장 출마를 전격 발표한다. 시 산하 공사의 사장직도 못하겠다는 사람이 인구 100만 도시의 시장에 출마한다니 내가 봐도 웃기는 일이다. 하지만 이런 사람이 더 좋다. 말 잘듣고 내 라이벌로 크진 않을테니깐, 공천심사위원 구성은 내가 사람을 추천해 초안을 잡고 당의 승인을 받았다. 모두 내 사람이다. 이제 심사과정 또한 일사천리로 진행될 것이다. 탈락할 후보들의 반발이 문제다. 언론 플레이 좀 해야겠다. 일단 후보들 전부 불러 면접은 보자. 대충 자기 소개와 공약 소개 정도 하라고 하는 하나마나한 공통 질문만 한다. 나는 면접장에서 빠져 나왔다. Y시 공천에 내가 관여되어 있다는 소문이 나돌고 있는데, 면접장에 들어가면 문제가 될 수도 있으니깐. S라는 후보가 전에 부시장도 하고 부지사도 했다고 방귀좀 뀌고 다닌다. 알아보니 인지도도 상당히 높게 나온다. 면접에서 혼내주자. 심사위원 시켜 Y시 경전철 문제 거론하면서 S가 당시 부시장 아니었냐, 니 책임도 있는 거 아니냐고 호통 친다. 난 면접장 밖에서 문틈으로 이 광경을 다 지켜보고 있다. 짜식, 당황해 하는 모습이 아주 시원하다. 16명 전원 면접이 끝났으니, 이제 당헌당규에 따라 3배수로 줄여야 한다. 근데 한 번에 줄이 긴 반발이 너무 클 것 같다. 일단 9명으로 줄이자. 서류 심사 핑계로 7명을 잘라냈다. 누가 9명 안에 들었는지 공개는 하지 않기로 하자. 9명에게는 소문을 흘려 본인이 9배수에 들었다고 알린다. 그 다음에 Y시 경선후보 3배수 압축 과정에서 심사위원들끼리 경선 방법에 관한 논쟁이 있었다고 언론에 흘리자. 다른 지역은 다 경선 후보가 결정했는데, Y시만 압축과정을 보류시키자. 제법 심도 있는 논의가 있는 것처럼 보이겠지. 아직 경선 방법도 결정이 안됐으니 후보들 속이 타들어 갈 거다. 나도 전에 똑같이 당해봐서 그 심정 이해한다. 나중에 적당히 여론조사로 결정했다고 명분 만들고, 내가 원하는 사람 찍으면 게임은 끝난다. 여론조사 결과 1등 T, 2등 S, 3등 R가 나왔다. 인지도 없던 R를 3등 만들기 까지 내가 한 고생 말도 못한다. 여론조사 샘플은 1,500명이다. 지난 총선에 나를 도왔던 여론조사 회사에 맡긴다. 돈도 벌어주고 조용히 부탁하기도 좋다. Y시 거주 60만 가구 중 1,500명 표본을 뽑아 무작위로 전화한 다음, 지지도 조사하는 방식이다. 어차피 응답률이 3~40%도 안 나온다. 많이 잡아 500명쯤 답한다치고, 9명으로 나누면 55명 정도 계산이 나온다. 10%인 55명 조금 넘는 사람만 선택해 주면 여론조사 1등이다. 내 조직원 100명 전화번호를 1,500명 표본에 넣고, 여론조사 시간을 알려준 뒤, 반드시 집에서 전화를 받아 달라고 부탁해 뒀다. 요즘같이 바쁜 시대에 누가 전화 여론조사에 응답하나! 모두 내가 부탁해둔 사람들이지. R를 자세히 봐달라는 부탁도 빼놓지 않고, 계획대로라면 전화 여론조사에서 100명 가까운 지지를 받을 것이다. 혹시 모르니, 인지도도 좀 올려주자. 투표 독려 현수막을 잔뜩 만들어 매달라고 R에게 말해뒀다. 이게 요즘 유행이다. 선거법 위반은 아니다. 옥외광고물 표시법 위반이라지만 상관없다. 인구 100만 도시 시장될 사람이 이정도 작은 불법은 밟고 나가는 배짱이 있어야 한다고 말해뒀다. 말 잘 듣는 R가 현수막을 1,000개 만들어 Y시 구석구석에 달아뒀다. 돈 꽤나 들었겠군! 문제는 S란 놈이다. 2등이란게 몹시 거슬린다. 끌어내리자. 이미 신문에 보도된 순위를 정정 한다. 1등 T, 2등은 여론조사 9등 한 U, 3등은 J로, S는 5등으로 밀어버리자. T이나 U 모두 당선 가능성은 희박하다. R가 처음부터 1등하면 견제를 많이 받는다. 당분간은 3등! 발표 시점도 중요하다. 다른 후보들이 반발하기 어려운 타이밍을 잡아야 한다. 금요일 저녁, 언론을 통해 여론조사 결과를 흘린다. 후보들의 반발이 예상된다. 토요일, 일요일은 당 사무처와 언론사 모두 쉬는 날이니 대응하기 어려울 거다. 일요일 오후, 도당 사무처를 통해 기습적으로 홈페이지에 공지한다. 주말 사이에 김 다 빠져서 월요일 아침에나 항의하겠지! 3배수에서 떨어진 후보들이 불공정 운운하며 탈당해 독자후보 추대해 무소속으로 나오겠다고 이의 신청서를 제기한다. 해 볼테면 해보라지. 정치가 그리 쉽게 되는건 줄 아나! 3배수에 든 T, U, R. T과 U는 벌써 자기들이 들러리라는 걸 눈치 챈 모양이다. 그래도 자식들 열심히 해줘야 할텐데. 결정 방식은 체육관 투표이다. 이럴 줄 알고 도지사 경선 장소도 Y시 체육관에서 할 수 있도록 힘 좀 써 놨다. 같은 날, Y시 소속 당원들만 따로 시장 후보 경선 투표소를 만들고 투표에 참여시키는 방법이다. 일반 여론조사 50%, 당원 투표 50%, 내가 명색이 Y시 국회의원이니 체육관에 당원 동원력은 자신 있다. 면접 때 후보들에게 경선룰을 물어봤는데, 한결같이 '여론조사 방식을 선호하더라. 그래도 상관 없다. 결정은 이미 내가 했기 때문이다. 우연은 없다. 필연이다. 계획대로 척척 되어 간다. 경선 후보를 결정하는 대망의 4월 24일 당원들로 체육관 열기가 후끈하다. 예전에 V 체육관에서 대통령 뽑던 일이 생각난다. 예상대로 R가 Y시장 공천후보로 뽑혔다. 노력이 헛되지 않았다. 이제 R가 야당 후보를 물리치고 영광의 Y시 시장이 될 것이다. 상향식 공천으로 포장했어도 변한 건 없다. 사람들은 포장을 바꾸면 내용도 바뀌었다고 생각한다. 정치는 그렇지 않다. 나도 내 밥그릇은 지켜야지!라는 문건을 작성하였고, 이 문건 및 I 지역신문 기자 등의 이메일 주소가 담긴 문건 한글파일 2개를 피고인 A 자신의 이메일(W)을 이용하여 피고인 B의 이메일(X)로 전송하였고, 이에 따라 피고인 B은 2014. 4. 16. 00:20경부터 00:41경까지 안산시 상록구 Y, 401호에 있는 주거지에서 자신의 이메일(X)을 이용하여 '[정치소설] N'라는 제목의 위 문건을 중부일보 Z 등 언론기자 12명, 수원일보 등 언론사 5곳, AA 등 국회의원 2명의 이메일로 송부하였는바, 위 문건은 소설 형식을 차용하고 있으나 H정당 예비후보자들의 성명을 한글자씩 달리 작성하여 각 예비후보자들이 쉽게 특정되고, 문건 상에 기재된 Y시 지역 국회의원 및 R의 경력사항이 실제 시 국회의원 L 및 J 후보와 일치하며, 'J 예비후보가 I지역 현역 국회의원인 L과 결탁하여 당내 공천에서 본인이 유리하도록 모의하였는지 여부, 향후 위 J가 I시장 당선될 경우 그 대가로 위 L과 인허가 건에 대한 특혜 논의가 있었는지 여부' 등의 주요 기재사실에 대하여 이를 입증할 명백한 자료도 없을 뿐만 아니라 언론 및 공적 기관을 통해 확인된 관련 사실도 전혀 없음에도 불구하고, 피고인들이 객관적 진실에 부합하지 않는 허위사실을 가공하여 글을 작성하였다. 결국, 피고인들은 공모하여 J 후보자가 I시장 선거와 관련한 당내 경선 및 본선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같이 J 예비후보자에게 불리하도록 J 예비후보자에 관한 허위의 사실을 공표하였고, 이와 동시에 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자인 J 및 L의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 L, J, AB의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AB에 대한 검찰 진술조서 1. AB, AC에 대한 경찰 진술조서 1. 진술서 사본(피의자 B 출석 전 경찰서 제출) 1. 정치소설 N 1. 정치소설 수신메일 헤더 정보(AD 기자), IP주소 조회결과(후이즈), 정치소설 이메일 수신내용(AE 기자가 보좌관 AB에게 발송), 이메일 첨부된 정치소설 N, IP주소 검색결과(후이즈), 통신자료 회신(IP주소), 사용자 정보조회내역(IP주소), 예비후보자 검색결과(A), 통신자료회신(IP), 사건관련 언론보도(I시민신문 기사), 언론보도(경향신문-J전 Q공사장), 공무원인사기록카드 사본, 정치소설 AF 사본-AG 선관위 무기명 우편발송, 우편물 봉투 사본(무기명 우편봉투), A 제출서류(답변자료, 이력서, 언론보도자료 등 일체), 카카오톡 메시지(J가 전송받은 AF 링크 메시지), 정치소설 AF-카카오톡 링크주소 연결문서, 압수영장 회신메일(생성정보 및 접속횟수 등), 통화내역(A가 B에게 발신한 내역), 통화내역(B이 A에게 발신한 내역), 지메일 받은편지함 정보(정치소설 파일 메일 정보), 폴라리스 최근문서(정치소설 링크정보 AC) 1. 압수물총목록, 각 압수조서, 각 압수목록, 각 소유권포기서, 각 압수증명 1. 확인서(문서파일 해쉬값), 확인서(아이폰 5S), 의뢰서(증거분석, 아이폰 5S), 확인서(복제과정 참여 - 아이폰 5S), 확인서(노트북 압수파일 해쉬값등) 1. 압수수색검증영장(2014-6808)집행-A 주거지 압수 관련사진 등 첨부, 압수수색검증영장 집행-B 주거지 압수관련 사진 등 첨부 1. A 노트북 분석 결과보고, 각 수신처 압수파일 출력, 정치소설 AF 압수파일 출력, 디지털증거분석 결과보고서(아이폰 5S), 아이폰 5S 이메일 기록추출 출력, 아이폰 5S-문자 수발신 내용(피의자들 문자수발신), B 노트북 압수파일 결과보고서, 정치소설 N 압수파일 출력 1. 정치소설 이메일 수신정보 캡처 사진, 메일헤더 정보 캡처사진, 사진(우편물 봉투), 아이폰 5S 해쉬값 설정 캡쳐 사진, 각 정치소설, 수신처 파일 압수과정 캡쳐사진, 각 압수파일 해쉬값 캡쳐사진, 카카오톡 메시지 캡처사진(정치소설 AF 링크, AH), 카카오톡 메시지 캡처사진(정치소설 AF 링크, AI), 카카오톡 메시지 캡처사진(정치소설 AF 링크, AJ-AK), 카카오톡 메시지 캡처사진(정치소설 AF 링크, AL), 카카오톡 캡처사진(AC이 AM에게 폴라리스 링크주소 대화) 1. 수사보고(증거목록 순번 4, 10, 14, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 42, 57, 78, 80, 88, 94, 96, 98, 99, 100, 101) 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 문건은 사실의 적시가 아니며, 정치적 상황이나 현실정치의 문제를 소재로 의견을 표명한 소설에 불과하다. 나. 사실의 적시라고 하더라도, 허위의 사실이 아니며 허위에 대한 인식도 없었다. 또한 피고인들에게는 이 사건 문건에서 특정후보 내정설 등이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다. 다. 허위의 사실이라고 하더라도, 피고인들은 이 사건 문건을 기자 및 AN정당 대표였던 AA 의원과 대변인 AO 의원 등에게만 한정하여 발송하였으므로 이를 공표하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들에게는 허위사실공표 및 명예훼손의 고의가 없었다. 라. 이 사건 문건의 풍자 대상은 L이지 J가 아니고, 피고인 A가 이 사건 문건을 작성한 목적은 J 예비후보가 당선되지 못하게 하기 위함이 아니라, 구태정치를 비판하고 I시정가에 만연해 있던 각종 의혹에 대한 조사를 촉구하기 위함이었으므로 피고인들에게는 J를 당선되지 못하게 하기 위한 목적이 없었다. 마. 이 사건 문건 작성은 H정당의 I시장 후보 선출을 위한 당내 경선 실시 전에 이루어진 것으로써, 피고인 A의 이 사건 문건 작성 행위를 공직선거법 제250조 제2항 위반에 해당한다고 볼 수는 없다. 바. 피고인 B은 피고인 A의 지시 내지 부탁으로 이메일을 전달하기만 했을 뿐, 사전에 피고인 A와 이를 논의하거나, 문건 작성에 관여한 바가 전혀 없고, 그 내용에 관하여도 알지 못했으므로 피고인 A와 공모한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유 혹은 표현의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함을 말할 나위가 없다. 또 공직 선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 된다. 그러나 공직선거법에서 후보자에 관한 허위사실 공표행위를 처벌하는 이유는 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 공익에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이고, 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실 공표죄가 성립하려면 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에 관한 허위의 사실을 공표하는 것으로 충분하고 그 공표의 방법이나 형식에 구애될 것은 아니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 2) 또 예술문학 장르 중 하나인 소설의 경우, 그것은 허구적 세계관과 문학적 상상력을 통해 창조된 가상에 불과하여 객관적 사실과 다름이 당연히 전제되어 있어 사실의 보도에 있어서와 같은 수준의 엄격한 진실성의 담보를 요구할 수는 없고, 표현의 자유 혹은 예술의 자유를 보장하고 있는 우리 헌법의 취지에 비추어 작가의 상상에 의한 어느 정도의 각색은 허용되어야 할 것이나, 모든 허위의 사실 적시가 용인되는 것은 아니고 소설의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 소설을 접하는 방법을 전제로, 소설 내용의 전체적인 흐름, 이야기의 구성방식, 등장인물 및 배경의 설정과 표현의 구체성, 소설의 내용이 독자에게 주는 인상, 소설이 내포하고 있는 주제나 배경이 되는 사회적 흐름 등을 종합적으로 고려하여, 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있다거나 작가가 선거에 영향을 미쳐 특정인을 당선되지 못하게 할 목적으로 그러한 소설을 쓴 경우, 또는 허위의 사실을 공표하여 특정인을 당선되지 못하게 할 목적이었음에도 불구하고 처벌을 면하기 위해 단지 소설의 형식을 차용한 것에 불과하다고 보이는 경우 등에는 헌법에서 보장하는 표현의 자유 혹은 예술의 자유에 해당한다고 할 수 없어 소설의 형식으로 허위의 사실을 공표하였더라도 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실 공표죄가 성립할 수 있다. 3) 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 피해자가 특정된 허위사실의 적시행위가 있어야 하나, 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시하지 않은 허위사실의 적시 행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 특정인을 지목하는 것인지를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7862 판결 등 참조). 그리고 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시한 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단할 때에는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도2690 판결 등 참조). 4) 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다. 나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 참조). 나. 이 사건 문건은 '풍자소설'이어서 사실의 적시라고 볼 수 없다는 주장에 관한 판단 유죄의 증거로 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 문건은 소설의 형식을 취하여 사실을 적시하고 있다고 봄이 타당하므로 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인 A는 I시장 H정당 경선에 관한 언론 보도 자료 및 선거운동 기간 동안 시민들로부터 전해 들은 소문 등을 바탕으로 이 사건 문건을 작성했다고 진술하고 있을 뿐 객관적인 근거를 제시하지 못하였다. 2) 피고인들이 제출한 언론 보도 자료는 'I시 국회의원이 특정 후보를 지원한다는 의혹이 있다'는 내용일 뿐, 이 사건 문건과 같이 피해자 L이 피해자 J와 I시의 인·허가 권리에 관하여 모종의 합의를 했다거나, 피해자 L이 H정당 당내 경선의 여론조사 결과를 조작했다는 내용이 아니어서, 이러한 언론 보도 자료가 이 사건 문건을 작성함에 있어 객관적인 증거라고 볼 수 없다. 3) 이 사건 문건은 비록 H정당, AP정당, AQ, J, AR, AS이 아닌 P정당, O정당, S, R, U, T으로 적시하여 피해자 등의 이름을 직접 적시하지는 않았으나 등장인물 내지 단체의 이름, 성격 및 조직구성, 주된 줄거리를 이루는 사건 등이 피해자 등과 유사한 점, 이 사건 문건의 내용을 통해 피해자 L, J에 대한 비위사실을 고발하기 위한 글임을 부각하려 한 점 등에 비추어 보면 독자들로서는 피해자 L, J를 모델로 한 것임을 충분히 추지할 수 있을 것으로 보인다. 다. 이 사건 문건이 허위사실이 아니고, 피고인들이 이 사건 문건의 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다는 주장에 관한 판단 유죄의 증거로 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 총합하면, 그 적시된 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않아 허위의 사실을 적시한 것이고, 피고인들에게 이러한 내용이 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 문건의 중요한 내용은 '피해자 L이 피해자 J를 H정당의 당내 경선에서 I시장 후보로 뽑히도록 도와주는 대가로 피해자 J에게서 인·허가에 관한 도움을 받기로 하고, 피해자 L이 여론조사 결과를 조작하고, 피해자 L이 피해자 J에게 선거를 독려하는 내용의 현수막 1,000개를 만들어 시 구석구석에 달아놓으라고 했다'는 것인데, 변호인들이 제출한 증 제1 내지 48호증의 일부 기재 및 증인 AC, AT, AU, AD의 각 일부 증언만으로는 이러한 내용이 진실이라는 점을 인정하기 부족하다. 2) 피고인 A는 이 사건 문건을 피고인 B로 하여금 기자들과 AN 정당 대표, AN정당 대변인에게 보내게 하였고, 피고인 B은 익명으로 이 사건 문건을 기자들과 AN 정당 대표, AN 정당 대변인에게 보냈는데, 피고인들이 그 주장과 같이 실제로 이 사건 문건의 내용이 진실이라거나 진실이라고 믿었다면 피고인 A가 굳이 이 사건 문건을 피고인 B을 통하여 익명으로 보낼 필요가 없어 보인다. 3) 피고인들은 보도 자료나 소문 등을 기초로 이 사건 문건을 작성했다고 진술할 뿐, 피해자 L, J에게 문의하는 등 객관적인 사실을 확인하기 위한 어떠한 확인 절차를 거치지도 않았는바, 피고인들이 이 사건 문건의 내용이 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 라. 피고인들이 이 사건 문건을 공표한 것이 아니고, 피고인들에게 허위사실공표 및 명예훼손의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 유죄의 증거로 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 총합하면, 피고인들은 이 사건 문건을 공표한 것이고, 이에 대한 고의 내지 미필적 고의가 있다고 할 것이므로 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인들이 작성한 이 사건 문건이 객관적 사실과 일치하지 않는 허위이고 피고인 A는 소문에 근거하여 이 사건 문건을 작성했을 뿐, 객관적 사실을 확인하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않았다. 2) 피고인 A가 피고인 B에게 2014. 4. 15. 21:46경 이 사건 문건의 수정 전 원안을 보낸 후 2014. 4. 15. 23:29경 이 사건 문건의 수정본을 재차 보낸 점, 피고인 B이 2014. 4. 17. 00:54:49 피고인 A에게 "A야, 배 침몰 속에 묻히나 보다. 어디 한군데라도 나와야 하는디."라고 문자 메시지를 보낸 점 등을 종합하면 피고인 B도 이 사건 문건의 내용을 인식하고 이를 공표했다고 봄이 타당하다. 3) 피고인들이 이 사건 문건을 기자들과 AN정당대표, 대변인에게 보냈고, 실제로 이 사건 문건이 대중에 광범위하게 퍼진 점을 고려하면, 피고인들이 이 사건 문건을 공표했다고 봄이 타당하다. 4) 피고인들의 학력, 경력 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 문건의 내용이 진실이라고 맹목적으로 믿을 정도로 그 학력, 경력이 일천한 것으로 보이지는 않는다. 마. 피고인들에게 J를 당선되지 못하게 하기 위한 목적이 없었고, 피고인 A의 이 사건 문건 작성 행위를 공직선거법 제250조 제2항 위반에 해당한다고 볼 수는 없다는 주장에 관한 판단 유죄의 증거로 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 이 사건 문건을 기자들에게만 보낸 것이 아니라, AN정당 대표 AA 의원, AN 정당 대변인 AO 의원에게도 보낸 점, 피고인들이 이 사건 문건을 공표할 당시 피고인 B이 피고인 A에게 무소속으로 출마해 봄이 어떤지 물어보았고 피고인 A도 무소속으로 출마를 검토하고 있었던 점, 피해자 J가 경선에서 승리하였다면 이 사건 문건을 I시장 선거에서 피해자 J를 낙선시킬 중요한 자료로 사용할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 문건을 공표한 것은 당내 경선에서 피해자 J를 떨어뜨리기 위해서만이 아니라 피해자 J가 H정당의 I시장 후보자가 될 경우 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것임을 인정할 수 있으므로 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다(검사는 이 사건 공소제기와 관련하여 공직선거법 제250조 제3항은 적용하지 않고, 같은 법 제250조 제2항만을 적용한다는 점을 명백히 하고 있으므로 같은 법 제250조 제3항에 관한 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다). 바. 피고인 B이 피고인 A와 공모한 사실이 없다는 주장에 관한 판단 유죄의 증거로 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 피고인 A가 이 사건 문건을 작성하기 전부터 피고인 A와 선거운동을 함께 했던 점, 피고인들은 이 법정에서 "선거 운동을 하면서 이 사건 문건의 내용과 동일한 풍문을 함께 들었다"는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 A가 피고인 B에게 이 사건 문건을 보낸 후 피고인 B이 "A야, 배 침몰 속에 묻히나 보다.어디 한군데라도 나와야 하는디."라는 취지로 문자 메시지를 보낸 점, 피고인 B이 피고인 A가 이 사건 문건을 작성한 사실을 알았음에도 최초 경찰 조사 시 신원을 알 수 없는 중년 남성으로부터 이 사건 문건을 받았다는 취지로 거짓 진술서를 작성하여 피고인 A가 이 사건 문건을 작성한 사실을 감추려고 했던 점 등을 종합하면 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 이 사건 문건을 공표한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제250조 제2항, 형법 제30조(낙선목적 허위사실 공표의 점), 각 형법 제307조 제2항, 형법 제30조(허위사실적시 명예훼손의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(공직선거법위반죄와 각 명예훼손죄 상호간, 형이 가장 무거운 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 처단형의 범위 각 징역 7년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄, 허위사실공표·후보자비방, 낙선목적 허위사실공표(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6월 이상 2년 이하 3. 선고형의 결정 공직선거법은 민주정치의 근간이 되는 공직선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 행하여지도록 하고 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 유지·발전에 기여함을 목적으로 하는 만큼 그 위반행위에 대하여는 엄중히 처벌할 필요가 있다. 이 사건 범행은 피고인들이 H정당 I시장 당내 경선 및 I시장 선거에서 피해자 J가 당선되지 못하도록 허위사실을 공표하여 J를 비방하고, 이와 같이 허위사실을 공표하여 피해자 L, J의 명예를 훼손한 사안으로, 그 사안이 중대한 점, 피해자 L, J가 피고인들에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 A는 초범이고 피고인 B에게도 특별한 전과가 없는 점, 피고인 B은 이 사건 문건을 직접 작성한 것이 아닌 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결 및 양형 의견 1. 유·무죄에 관한 평결 가. 피고인 A 1) 공직선거법위반죄 - 유죄 : 배심원 7명 2) 명예훼손죄 - 유죄 : 배심원 7명 나. 피고인 B 1) 공직선거법위반죄 - 유죄 : 배심원 7명 2) 명예훼손죄 - 유죄 : 배심원 7명 2. 양형 의견 가. 피고인 A - 징역 1년 : 배심원 1명 - 징역 10월 : 배심원 4명 - 징역 1년, 집행유예 2년 : 배심원 2명 나. 피고인 B - 징역 8월, 집행유예 2년 : 배심원 6명 - 징역 6월, 집행유예 2년 : 배심원 1명