서울중앙지방법원-2012고합701

범죄사실 [2012고합701] 피고인은 주식회사 L, 주식회사 M, 주식회사 N, 주식회사 O, 주식회사 P(이하 각 '주식회사'는 생략하고 상호만 기재한다) 등을 실질적으로 운영하는 사람으로 부동산 시행사업에 종사하고 있다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2009. 5. 9.경 주식회사 Q저축은행(이하 'Q저축은행'이라 한다)의 대표이사 및 행장으로서 여·수신 관리 등을 포함한 업무 전반을 총괄하던 R에게 S 주식회사(이하 'S'이라 한다) 명의로 주식회사 T(이하 'T'이라 한다) 발행의 어음을 할인하는 방법으로 피고인에게 50억 원을 대출하여 달라고 부탁하고, R는 상호저축은행의 임직원으로서 여신을 취급함에 있어 그 회수가능성에 대한 충분한 조사와 검토를 거치고 채권을 회수하기 위해 필요한 조치를 취한 후 신중히 대출을 실행함으로써 Q저축은행에 손해를 입히지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 대출명의인인 S과 어음발행인인 T의 재무상태를 전혀 조사·검토하지 않고, 피고인으로부터도 별다른 담보를 확보하지 않은 채 S에게 T 발행의 어음을 할인하여 주는 방법으로 피고인에게 2009. 5. 9.경 31억 원, 2009. 5. 20.경 19억 원 합계 50억 원을 대출하여 주었다. 이로써 피고인은 상호저축은행 임직원으로서의 임무를 위반한 R와 공모하여, 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 Q저축은행에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령 가. L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2007. 4. 2.경 피해자 L의 명의상 대표이사이자 피고인의 자금 관리인인 U을 통해 피해자 L 법인계좌로부터 피고인의 신한은행 계좌(계좌번호 : V, 이하 계좌번호는 생략한다)로 피해자 L의 자금 1,500만 원을 송금받아 이를 피해자 L를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 L의 자금 합계 5,891,476,511원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 12. 5.경 피해자 O 법인계좌로부터 피고인의 신한은행 계좌로 피해자 O의 자금 4억 원을 송금받아 이를 피해자 O을 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2009. 12. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 O의 자금 합계 1,913,025,480원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. N에 대한 업무상횡령 피고인은 2009. 1. 29.경 피해자 N 법인계좌로부터 피고인의 신한은행 계좌로 피해자 N의 자금 1억 4,000만 원을 송금받아 이를 피해자 N을 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2009. 9. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 N의 자금 합계 485,402,162원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 라. P에 대한 업무상횡령 피고인은 2010. 4. 27.경 피해자 P 법인계좌로부터 피고인의 신한은행 계좌로 피해자의 자금 4억 1,000만 원을 송금받아 이를 피해자 P을 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 6. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 P의 자금 합계 471,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 마. M에 대한 업무상횡령 피고인은 2009. 2. 3.경 피해자 M 법인계좌로부터 피고인의 신한은행 계좌로 피해자의 자금 1억 1,200만 원을 송금받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 이를 임의로 사용하여 횡령하였다. [2012고합1266] 피해자 W 주식회사(2012. 11. 26.경 G 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '피해자 회사'라 한다)는 피고인 및 피고인이 운영하는 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)에 대하여 9억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 등 채권이 있다고 주장하면서, 2009. 1. 5.경 서울중앙지방법원 2008카단11202호 부동산가압류결정을 받아 그 무렵 피고인 소유의 고양시 일산동구 Y 대 1,464m², 고양시 일산동구 Y 1동 지상 철근콘크리트조 샌드위치판넬지붕 2층 창고시설 및 근린생활시설 지층 197.4m², 1층 281.7m², 2층 315m², 고양시 일사동구 Y 2동 지상 경량철골구조 경사지붕 1층 제1종 근린생활시설 1층 45m², 고양시 일산동구 Z 도로 66m², 서울 서초구 AA 지상 철근콘크리트조 경사슬래브지붕 4층 연립주택 중 지층 101호, 서울 강남구 AB 외 3필지 지상 AC건물 철근콘크리트구조 철근콘크리트 스라브지붕 20층 공동주택 중 501호 중 피고인 지분 2분의 1에 대하여 각 청구금액 9억 5,000만 원의 가압류를 설정하였다. 그리고 피해자 회사는 2009. 3. 12.경 피고인, X과 사이에, '피고인 및 X은 연대하여 2009. 10. 31.까지 피해자 회사에게 9억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급한다'는 내용의 합의서를 작성하였다. 그런데 피고인은 2009. 3. 하순경, 사실은 피해자 회사가 피고인 소유 부동산에 대하여 한 가압류를 말소하여 주더라도 당초 약정금 지급시기인 2009. 10. 31. 또는 그보다 앞서 피해자 회사에게 약정금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 회사의 실제 경영자인 AD에게 '피해자 회사가 피고인 소유 부동산에 한 가압류를 풀어주면 2009. 10. 31.까지 지급하기로 한 돈을 약정한 것보다 빨리 변제하여 주겠다'는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 AD으로 하여금 2009. 4.경 피고인 소유 부동산에 대한 가압류를 해제하게 함으로써, 가압류로 보전되는 채권액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2012고합701] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, AE, AF의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(제3회 검찰 피의자신문조서 중 U 진술부분 포함) 1. U, AH, AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. AJ 작성의 진술서 사본 1. 수사보고(T 발행 약속어음 사본 첨부 관련 보고) 사본, 수사보고(AK회사 AE 제출 서류 첨부 관련 보고) 사본, 수사보고(P 여신 관련 AL 면담), 수사보고(P 여신 관련 AM 전화통화), AC건물 고급빌라 취득 관련사항 검토, 수사보고(피내사자의 처 AL 소환 불응 보고), 수사보고(본 PF 대출약정서 첨부), 수사보고(L 피의자간 금전대여약정서 첨부), AN 계좌 입금 1억 원 관련 통화 내용 1. 주주명부(7매) 사본, 주요 약력 사본, 이력서(3매) 사본, L의 피내사자에 대한 단기채권 계정별 원장(2007. 1. 1. ~ 2010. 8. 26.) 1부, L의 피내사자에 대한 가지급금 지급 증빙자료(관련 전표 등) 1부, 각 법인별 대출계좌 등 거래내역자료(전표 포함) 1부, 권리 의무 승계서약서, AC건물 공급계약서, 각 거래처 원장, 직원 월급 지급내역, P 10. 4. 19. 종합통장대출 40억 원 대출금 흐름표, AO 2009. 3. 18. 20억 원 대출 흐름, 기간별 계좌내역조회(AP), 각 계정별 원장, 대체 전표, N 2009. 1. 29. 110억 원 대출 흐름, A 계좌 거래 내역, A 관련여신 현황표(대출절차), A 관련 대출금 현황(대출연혁 종합), 카드발급 현황 1부, 각 카드사용내역자료 1부, A 2007. 4. 11. 56억 대출 종합통장대출, 금전대여약정서 각 1부, L의 급여지급 내역자료(AL) 1부, 삼성세무서의 근로소득 과세정보 자료(AL) 1부, T 및 AQ에 대한 기업신용평가조회서 1부, 입·출금 자원추적결과표(피의자 명의 신한은행 계좌) 1부 [2012고합1266] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AR, AD의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AD 진술 부분 포함) 1. 수사보고(일반) 고소인 자료 제출 1. 등기부등본 등 자료(고소인), 녹취 자료 사본(피의자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고 한다) 제42조 본문에 의한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(L에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(O에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(N, P, M에 대한 각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 R는 서울 용산구 AS 등 지상 용산 AT 주상복합아파트 신축사업(이하 '용산 사업'이라 한다)을 성공적으로 수행하고 있던 피고인의 신용과 능력을 신뢰하여 50억 원을 대출한 것이므로, 이 부분 대출에 관하여 R에게 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 한편, 가사 이 부분 대출에 관하여 R에게 배임죄의 성립을 인정한다고 하더라도, 단순히 R를 통해 Q저축은행에 대출을 요청하고 이를 승인받은 피고인에게 배임대출의 공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결 등 참조). 한편, 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 2) 판단 가) 먼저 이 부분 대출의 실행행위자인 R에 대하여 업무상배임죄가 성립하는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 어음발행인인 T은 그 신용도 및 재정상황 등에 비추어 50억 원을 대출받을 수 있는 상태의 기업이 아니었고, R도 대출 당시 그러한 사실을 잘 알고 있었던 점, 이에 대해 R는 용산 사업을 진행하고 있던 피고인의 신용 등을 신뢰하여 대출을 결정한 것이라고 하면서도, 피고인으로부터 적법·유효한 담보를 설정받지 않았고, 달리 어떤 구체적인 상환계획도 세우지 않았던 점, 그리고 Q저축은행은 실제로 이 부분 대출금 50억 원을 전혀 변제받지 못한 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 말만 믿고 대출금 회수를 위한 필요하고도 적절한 조치를 취하지 않은 채 대출을 결정한 R의 행위는 Q저축은행에 대한 배임행위라고 봄이 상당하다. 나) 한편, 앞서 든 각 사정에, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 피고인도 T 발행의 액면금 50억 원의 어음은 T의 신용도 및 자산상태 등에 비추어 이를 금융기관 등에서 정상적인 절차로는 할인받을 수 없음을 잘 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인은 대출금의 용처를 정확히 밝히지도 않은 채, R에게 피고인이 평소 거래를 하여 오던 S을 통하여 T 발행의 어음을 재할인하는 방법으로 대출을 하여 줄 것을 요구하였고, R가 T의 신용도 등을 이유로 대출에 소극적인 반응을 보이자 직접 R를 여러 차례 찾아가면서까지 대출을 종용한 점, 그리고 대출 실행 이후 얼마 지나지 않아 차주 명의를 빌려준 S이 더 이상의 명의대여를 거부하자, 피고인은 차주 명의를 AU로 변경하였는데, 그 과정에서 Q저축은행 측에 이면보증까지 한 점, 이후 AU마저 더 이상의 명의대여를 거부하자, 피고인은 R에게 피고인이 잘 알고 있는 개인사업자(AQ회사 AV)를 차주로 변경할테니 차주 변경을 한 번만 더 해달라고 요구하였고, 이에 따라 차주 명의가 또다시 변경되었는데, AQ은 영세업체로서 50억 원의 대출을 받을 수 있는 업체가 아니었을 뿐만 아니라 당시 경영상태도 매우 어려웠으며, 실제 이후 부도로 인해 사업을 폐업한 점, 한편, R는 피고인이 Q저축은행에 대한 대출원리금을 상환할 수 있도록 R 개인 명의로 3억 원 대출을 받아 피고인에게 빌려주고 피고인의 부탁에 따라 마주 명의를 빌려주는 등 단순한 대출채무자와 대출 금융기관 임원의 관계는 아니었고, 무엇보다도 당시 Q저축은행 안팎에서는 피고인이 Q저축은행을 인수한다는 소문이 널리 퍼져 있는 상황이어서 R로서는 피고인의 무리한 대출 요구를 무시하지 못하고 이에 응하였던 것으로 보이는 점 등의 사정을 더하여 보면, 결국 피고인은 R의 대출 결정 및 실행이 Q저축은행에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 충분히 인식하였거나 인식할 수 있는 상태에서, 피고인의 대출 부탁을 쉽게 거절하기 어려운 상태에 있던 R에게 대출을 종용하고, 대출 이후의 과정에까지 깊게 관여하는 등으로 R의 배임행위에 적극 가담하여 이를 공모하였다고 봄이 상당하다. 3) 소결 따라서 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 아니 한다. 2. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 각 업무상횡령죄에 관한 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 피고인은 별지 범죄일람표 1 내지 4의 각 입금일자란 기재 일시에, 각 L, O, N, P, M의 법인계좌에서 피고인의 개인 계좌로, 각 횡령금액란에 기재되어 있는 각 합계 금원을 송금받은 사실은 있다. 그러나 피고인은 송금받은 금원 중 피고인이 사적으로 사용하였음을 자인하는 부분 이외의 금원은 모두 각 법인의 운영자금 내지 피고인이 추진하던 여러 시행사업 등에 사용하였다. 즉, 부동산 시행사업의 특성상 지주작업 등의 과정에서 영수증 처리 등 명확하게 회계처리를 할 수 없는 지출이 많이 있어서, 피고인은 부득이 각 법인의 계좌를 이용하거나 영수증 등 증빙서류를 제대로 구비하지 못하고, 각 법인계좌에서 가지급금 등의 형태로 금원을 이체받아 이를 사업에 사용한 것이다. 그와 같은 이유 등으로 피고인이 불법영득의사를 부인하는 항목은 아래와 같다. 용인시 AX 사업에 소요된 부분 피고인은 2000년경부터 2003년경까지 사이에 용인시 AX 일원에서 시행사업을 추진하였는데, 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 1-1, 4-1, 5-1, 6-1, 6-2, 17-1, 31-2 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. 용인시 AY 사업에 소요된 부분 피고인은 2004년경부터 2007년경까지 사이에 용인시 AY 일원에서 시행사업을 추진하였는데, 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 3-1, 3-2, 6-1, 12-1, 15-3, 31-4 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. 수원시 AZ 사업에 소요된 부분 피고인은 2007년경부터 수원시 AZ 일원에서 시행사업을 추진하고 있는데, 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 7-1, 8-2, 8-4, 9-2, 9-3, 10-1, 11-1, 12-3, 13-1, 15-2, 15-4, 16-1, 18-1, 19-1, 20-2, 21-1, 22-1, 23-1, 24-1, 25-1, 26-1, 31-1, 32-1, 33-2, 37-2, 38-2, 별지 범죄일람표 2(O 관련) 순번 1-1, 2-3, 3-2, 4-1, 5-1 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. 경기 양평군 타운하우스 사업에 소요된 비용 피고인은 2007년경부터 2009년경까지 사이에 경기 양평군 일원에 타운하우스를 건축하는 사업을 추진하였는데, 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 19-4 기재 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. L와 관련된 부분 피고인은 L를 시행주체로 용산 사업을 추진하여 2013년 말경 그 준공을 예정하고 있는데, 그 과정에서 사업경비 내지 L 운영경비 등으로 많은 비용을 지출하였다. 별지 범죄일람표 2(O 관련) 순번 2-2, 3-1, 5-2, 별지 범죄일람표 3(N 관련) 순번 1-1, 4-2 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. 한편 L는 2009년경 AW로부터 Q저축은행 주식을 인수하는 내용의 계약을 체결하였고, 그 계약금 등을 마련하는 과정에서 여러 비용을 지출하였다. 별지 범죄일람표 2(O 관련) 순번 2-1, 5-4 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. X 운영비 피고인은 X을 운영하는 과정에서 여러 비용을 지출하였는데, 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 1-2 기재 금원은 이와 관련되어 지출된 것이다. M 운영비 피고인은 M을 운영하는 과정에서 여러 비용을 지출하였는데, 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 9-1 기재 금원은 이와 관련되어 지출된 것이다. N 관련 비용 M은 Q저축은행에 대하여 합계 49억 원(2007. 12. 28. 대출이 이루어진 46억 원 + 2008. 10. 14. 대출이 이루어진 3억 원)의 채무를 지고 있었는데, Q저축은행은 2009. 1. 29. 채무자를 N으로 대환하면서 N에게 61억 원을 추가로 대출하였다. 이에 따라 N은 Q저축은행에 대하여 합계 110억 원의 채무를 부담하게 되었는데, 별지 범죄일람표 2(O 관련) 순번 3-5, 5-3, 별지 범죄일람표 5(M 관련) 순번 1-2 기재 각 금원은 그 대출원리금의 상환과 관련되어 지출된 것들이다. 한편 피고인은 N을 운영하는 과정에서 여러 비용을 지출하였는데, 별지 범죄일람표 5(M 관련) 순번 1-1 기재 금원은 이와 관련되어 지출된 것이다. O 관련 비용 L는 Q저축은행에 대하여 110억 원의 채무를 지고 있었는데, Q저축은행은 2008. 9. 30. 채무자를 O로 대환하였다. 별지 범죄일람표 3(N 관련) 순번 4-1, 별지 범죄일람표 4(P 관련) 순번 2-2 기재 각 금원은 그 대출원리금의 상환과 관련되어 지출된 것들이다. ⑩ 피고인 명의 종합통장대출 이자 피고인은 부동산 시행사업의 특성상, 시행사업 관련 비용을 지출함에 있어 법인계좌 외에 피고인 명의의 신한은행 및 Q저축은행의 종합통장대출 계좌를 이용하여 왔으므로, 개인계좌와 관련된 이자 지출 부분 역시 회사를 위하여 사용된 것으로 보아야 한다. 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 2-1, 3-4, 4-2, 8-1, 19-2, 23-2, 24-2, 27-1, 31-5, 31-6, 32-3, 33-1, 별지 범죄일람표 2(O 관련) 순번 3-4, 5-5, 별지 범죄일람표 3(N 관련) 순번 2-1, 별지 범죄일람표 4(P 관련) 순번 2-1 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. ⑪ 피고인 명의 카드대금 피고인은 앞서 본 부동산 시행사업의 특성상, 그리고 법인카드의 경우 일정 금액 이상 결제의 경우 별도의 증빙서류를 소명해야 하는 등의 이유로, 시행사업 관련 접대비 등을 지출함에 있어 법인카드 외에 피고인 개인 명의 카드를 이용하여 왔다. 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 1-3, 3-3, 8-3, 9-4, 12-4, 13-2, 14-1, 15-1, 19-3, 20-1, 22-2, 23-3, 31-3, 32-2, 37-1, 38-1, 별지 범죄일람표 2(O 관련) 순번 3-3, 별지 범죄일람표 3(N 관련) 순번 1-2, 3-1 기재 각 금원은 이와 관련되어 지출된 것들이다. ⑫ 피고인의 전처 AL에게 지급된 감사 급여 피고인의 전 처 AL은 L에서 감사로서의 업무를 수행하였고, L는 그에 따라 별지 범죄일람표 1(L 관련) 순번 39-1 기재와 같이 AL에게 감사로서의 급여를 지급한 것이다(이하 'AL 감사 급여 부분'이라 한다). 2) 따라서, 별지 각 범죄일람표 기재 금원 중 1)항의 내지 ⑫항 관련 부분 금원은 피고인이 불법영득의사를 가지고 횡령한 것이라고 볼 수 없고, 횡령의 범의도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가, 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않았음은 물론 이자나 변제기의 약정조차 없었다고 한다면 이는 통상 용인되는 직무권한이나 업무의 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 대여·처분하는 것과 다를 바 없다고 할 것이므로, 그러한 행위는 형법상 횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 또한 주식회사는 주주와는 독립한 별개의 권리주체로서 회사와 주주 사이에 그 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사 개인의 채무 변제, 증여나 대여 등과 같은 사적인 용도로 지출하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이는 1인 회사의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 그리고 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 법리들을 염두에 두고 피고인의 주장에 대하여 차례로 살펴본다. 용인시 AX 사업, 용인시 AY 사업, 경기 양평군 타운하우스 사업 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 자신이 운영하던 X을 통해 2000년경부터 2003년경 사이에는 용인시 AX 일원에, 2004년경부터 2007년경 사이에는 용인시 AY 일원에 부동산 개발사업을 추진하였고, 2007년경부터 2009년경 사이에는 역시 자신이 운영하는 O을 통해 경기 양평군 일원에 부동산 개발사업을 추진하고 있었는데, 그 과정에서 자신이 개인적으로 융통한 돈을 많이 사용한 사실, 그런데 피고인은 그 과정에서 X, O과 사이에 정상적인 회계절차를 거의 거치지 않은 사실, 이후 피고인은 L 법인 자금을 개인 계좌에 입금한 후 용인시 AX 사업 등 관련 비용에 충당하였는데, L는 각 사업의 시행사가 아니었고, 달리 그와 관련하여 어떠한 이해관계를 가지고 있지도 않았던 사실, 더욱이 피고인은 용인시 AX 사업 등과 관련한 지출을 명확하게 정리한 후 변제 등이 필요할 때마다 L로부터 해당하는 금원을 이체받은 것이 아니라, 일단 L로부터 수시로 거액의 금원을 가지급금 명목으로 개인 계좌로 이체한 후 이를 사적인 용도 등과 혼용하여 사용한 사실, 그리고 그 과정에서 L와 X, O 사이에 금전대차계약서 등 어떠한 회계처리도 이루어지지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고인이 L 법인 계좌에서 개인 계좌로 이체받은 금원을 용인시 AX 사업 등과 관련하여 지출한 것은, L를 위한 지출 이외의 용도로 이를 사용한 것으로서 피고인에게 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단순히 부동산 시행사업의 특성상 어쩔 수 없었다는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다. 수원시 AZ 사업 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 2007년경부터 자신이 운영하는 M을 통해 수원시 AZ 일원에 부동산 개발사업을 추진하면서, 자신이 개인적으로 융통한 돈을 많이 사용한 사실, 그런데 피고인은 그 과정에서 M과 사이에 정상적인 회계절차를 거의 거치지 않은 사실, 이후 피고인은 L, O의 각 법인자금을 개인 계좌에 입금한 후 이 중 일부를 수원시 AZ 사업 관련 비용에 충당하였는데, L, O은 수원시 AZ 사업의 시행사가 아니었고, 달리 그와 관련하여 어떠한 이해관계를 가지고 있지도 않았던 사실, 더욱이 피고인은 수원시 AZ 사업과 관련한 지출을 명확하게 정리한 후 변제 등이 필요할 때마다 L, O로부터 해당하는 금원을 이체받은 것이 아니라, 일단 L, O로부터 수시로 거액의 금원을 가지급금 명목으로 개인 계좌로 이체한 후 이를 사적인 용도 등과 혼용하여 사용한 사실, 그리고 그 과정에서 M과 L, O 사이에 금전대차계약서 등 어떠한 회계처리도 이루어지지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고인이 L, O의 각 법인 계좌에서 개인 계좌로 이체받은 금원을 수원시 AZ 사업 관련하여 지출한 것은, L, O을 위한 지출 이외의 용도로 이를 사용한 것으로서, 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단순히 부동산 시행사업의 특성상 어쩔 수 없었다는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다. L 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 2005년경부터 자신이 운영하는 L를 통해 용산 사업을 추진하면서, 그리고 L 명의로 Q저축은행을 인수하는 과정 등에서 많은 비용을 지출하였는데, 그 중 상당 부분을 피고인이 개인적으로 융통한 돈으로 충당한 사실, 이후 피고인은 O의 법인자금을 개인 계좌에 입금한 후 이 중 일부를 용산 사업, L 운영, Q저축은행 인수 등과 관련한 비용에 충당하였는데, O은 용산 사업의 시행사이거나 Q저축은행을 인수하는 회사가 아니었고, 달리 그와 관련하여 어떠한 이해관계를 가지고 있지도 않았던 사실, 더욱이 피고인은 용산 사업 등과 관련한 지출을 명확하게 정리한 후 변제 등이 필요할 때마다 O로부터 해당하는 금원을 이체받은 것이 아니라, 일단 O로부터 수시로 거액의 금원을 가지급금 명목으로 개인 계좌로 이체한 후 이를 사적인 용도 등과 혼용하여 사용한 사실, 그리고 그 과정에서 L와 O 사이에 어떠한 회계처리도 이루어지지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고인이 O의 법인 계좌에서 개인 계좌로 이체받은 금원을 용산 사업 등과 관련하여 지출한 것은, O을 위한 지출 이외의 용도로 이를 사용한 것으로서, 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단순히 부동산 시행사업의 특성상 어쩔 수 없었다는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다. X 및 M 운영비 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 X과 M을 운영하는 과정에서 자신이 개인적으로 융통한 돈을 많이 사용한 사실, 그런데 피고인은 그 과정에서 X, M과 사이에 정상적인 회계절차를 거의 거치지 않은 사실, 이후 피고인은 L 법인 자금을 개인 계좌에 입금한 후 이 중 일부를 X 및 M 운영 관련 비용에 충당하였는데14), L와 X, M은 엄연히 별개의 법인인 사실, 더욱이 피고인은 X, M 운영과 관련한 지출을 명확하게 정리한 후 변제 등이 필요할 때마다 L로부터 해당하는 금원을 이체받은 것이 아니라, 일단 L로부터 수시로 거액의 금원을 가지급금 명목으로 개인 계좌로 이체한 후 이를 사적인 용도 등과 혼용하여 사용한 사실, 그리고 그 과정에서 L와 X, M 사이에 금전대차계약서 등 어떠한 회계처리도 이루어지지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고인이 L 법인 계좌에서 개인 계좌로 이체받은 금원을 X, M 운영 등과 관련하여 지출한 것은, L를 위한 지출 이외의 용도로 이를 사용한 것으로서 피고인에게 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단순히 부동산 시행사업의 특성상 어쩔 수 없었다는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다. N 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, Q저축은행은 2009. 1. 29.경 M에 대한 약 49억 원 대출채권의 채무자를 N으로 대환하면서 N에게 추가로 61억 원을 대출하여 준 사실, 그리고 피고인은 N을 운영하는 과정에서 자신이 개인적으로 융통한 돈을 많이 사용한 사실, 그런데 피고인은 O 및 M의 법인 자금을 개인 계좌에 입금한 후, 이 중 일부를 N의 Q저축은행에 대한 대출원리금 채무 변제 및 N 운영비에 사용하였는데, N과 O 및 M은 엄연히 별개의 법인인 사실, 더욱이 피고인은 N과 관련한 비용을 명확하게 정리한 후 필요할 때마다 O 및 M로부터 해당하는 금원을 이체받은 것이 아니라, 일단 O 및 M로부터 수시로 거액의 금원을 가지급금 명목으로 개인계좌로 이체한 후 이를 사적인 용도 등과 혼용하여 사용한 사실, 그리고 그 과정에서 N과 O, M 사이에 금전대차계약서 등 어떠한 회계처리도 이루어지지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고인이 O, M 법인 계좌에서 개인계좌로 이체받은 금원을 N과 관련하여 지출한 것은, O, M을 위한 지출 이외의 용도로 이를 사용한 것으로서 피고인에게 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단순히 부동산 시행사업의 특성상 어쩔 수 없었다는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다. O 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, O은 2008. 9. 30.경 Q저축은행에 110억 원의 대출채무를 부담하게 된 사실, 그런데 피고인은 N 및 P의 법인 자금을 개인 계좌에 입금한 후, 이 중 일부를 O의 Q저축은행에 대한 대출원리금 채무 변제에 사용하였는데, O과 N 및 P은 엄연히 별개의 법인인 사실, 더욱이 피고인은 O의 Q저축은행에 대한 대출원리금 채무 변제가 필요할 때마다 N 및 P로부터 해당하는 금원을 이체받은 것이 아니라, 일단 N 및 P로부터 수시로 거액의 금원을 가지급금 명목으로 개인 계좌로 이체한 후 이를 사적인 용도 등과 혼용하여 사용한 사실, 그리고 그 과정에서 O과 N, P 사이에 금전대차계약서 등 어떠한 회계처리도 이루어지지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계를 종합하여 보면, 피고인이 N, P 법인 계좌에서 개인 계좌로 이체받은 금원을 O과 관련하여 지출한 것은, N, P을 위한 지출 이외의 용도로 이를 사용한 것으로서 피고인에게 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단순히 부동산 시행사업의 특성상 어쩔 수 없었다는 이유만으로 이를 달리 볼 수는 없다. 피고인 명의 종합통장대출 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원칙적으로 개인 명의 계좌 대출금의 변제책임은 어디까지나 법인이 아닌, 피고인 개인이 지는 것인 점, 그리고 피고인은 자신이 운영하던 각 법인과 사이에, 피고인 개인 명의 마이너스 통장 대출금의 변제 책임을 궁극적으로 누가 부담할 것인지에 관하여 별도의 합의를 하지도 않았던 점, 한편 대출금 중 상당 부분이 피고인이 추진하던 시행사업 관련 비용 등으로 사용되기는 하였지만, 기본적으로 목장 운영비, 주택 매입 비용 등 피고인의 순수한 개인적 용도와 구분 없이 혼용되어 사용된 점 등의 사정을 고려하면, 피고인이 L, O, N, P의 법인자금을 여러 차례에 걸쳐 피고인의 개인 계좌로 이체받은 후 이를 이용해 종합통장대출의 이자를 지급한 것18)은 불법영득의사의 발현으로서의 횡령행위에 넉넉히 해당하고 할 것이고, 그 범의도 인정된다고 할 것이다. 카드대금 관련 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 운영하는 각 법인의 경우 법인카드가 존재하고, 그 한도액도 한 달에 300만원내지 400만 원 정도에 이르러, 사업 관련 정상적인 접대 등은 충분히 법인카드로 해결할 수 있는 것으로 보이는 점(한편 피고인은 고액의 접대비의 경우에는 이를 대부분 현금 내지 수표로 인출하여 사용한 것으로 보인다), 피고인이 법인자금으로 결제한 카드 중에는 피고인의 전 처 및 자녀들 명의의 카드도 포함되어 있는 점, 그리고 그 실제 사용 내역을 보면 거의 전부가 통신요금, 할인점/슈퍼마켓, 주유소, 제과점, 일반음식점 등이고, 건별 액수도 대부분 10만 원 안팎의 소액이어서, 이는 피고인 내지 피고인의 가족들이 일상생활을 영위하면서 사용한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 L, O, N의 법인자금을 여러 차례에 걸쳐 피고인의 개인 계좌로 이체받은 후 이를 이용해 피고인 등 개인 명의의 카드대금을 결제한 것은 개인적인 용도로 사용한 카드대금을 법인자금으로 결제한 것으로서 불법영득의사의 발현으로서의 횡령행위에 충분히 해당한다고 할 것이고, 그 범의도 인정된다. AL 감사 급여 부분 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 전처 AL은 L의 감사로 등재되어 있기는 하였지만, AL은 감사업무와 관련하여서는 아무런 전문 지식도 없었던 점, AL은 일주일에 한 두 번 정도 회사에 들려 U과 차한잔 정도 하며 잠시 들렸을 뿐 지속적으로 업무를 수행하지 않았고, AL 본인에 따르더라도 회사 경영상태 등의 세부적 사항은 거의 알지 못하였던 점 등 피고인과 AL의 관계, AL의 업무 능력 및 근무 양태 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 사실상 회사 업무를 수행하지 않은 자신의 처에게 약 4년 6개월 동안 4억 8,412만 원의 급여를 지급한 것은 불법영득의 의사로서 L의 자금을 횡령한 것이라고 봄이 상당하고, 그 범의도 인정된다. 3) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 아니 한다. 3. 판시 사기죄에 관한 주장에 대하여 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 기망행위 내지 편취범의 부인 주장 피고인은 2009. 3. 하순경 피해자 회사 측에 가압류를 풀어달라고 말한 사실이 없다. 즉 피해자 회사는 2009. 3. 12. 피고인으로부터 금원을 지급받기로 하면서 피고인을 상대로 제기한 본안 소송을 취하하고 피고인 소유 부동산에 대하여 한 가압류를 해제하기로 하였고, 그에 따라 가압류를 해제한 것일 뿐이다. 그리고 Q저축은행은 이미 가압류 대상 부동산에 관하여 피해자 회사의 가압류에 앞서는 선순위 근저당권을 가지고 있었으므로, 피고인은 Q저축은행에 대한 대출의 만기를 연장하기 위해 피해자 회사에게 가압류 해소를 부탁할 이유도 없었다. 결국, 피고인은 가압류 해제와 관련하여 피해자 회사에게 어떠한 기망행위도 하지 않았고, 편취의 고의도 없었다. 2) 피보전채권 부존재 내지 재산상 이익 부인 주장 피해자 회사는 피고인 측에 금원을 대여한 것이 아니라, 당시 피고인 측이 추진하고 있던 용인시 AX 시행사업에 투자를 한 것이므로, 용인시 AX 시행사업이 실패로 돌아간 이상 피고인 측은 피해자 회사에 9억 5,000만 원을 반환할 의무가 없다. 따라서 피해자 회사의 가압류는 그 피보전채권이 존재하지 않는 것이므로, 피해자 회사가 이를 해제하였다고 하여도 피고인이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 인정되는 사실관계 판시 각 증거 및 Q저축은행에 대한 사실조회 회신에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자 회사의 피고인에 대한 가압류 및 본안소송의 제기 피해자 회사는 2009. 1. 5.경, BA컨설팅 BB, BC의 피고인에 대한 원금 9억 5,000만 원의 대여원리금 채권을 양수하였다고 주장하면서 피고인 소유 부동산들에 관하여 서울중앙지방법원 2008카단11202호로 청구금액 9억 5,000만 원의 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다)를 하였다. 이 사건 가압류 당시, 가압류 대상 부동산 중 일부에 관하여는 이미 고액의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 것도 있었으나, 일부 부동산에 관하여는 근저당권 등 선순위 물적 담보가 설정되어 있지 않거나, 설정되어 있다 하더라도 그 채권최고액이 비교적 적은 경우도 있었다. 피해자 회사는 이어서 2009. 2. 2.경에는 서울중앙지방법원 2009가합10336호로 피고인을 상대로 9억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 등의 지급을 구하는 본안 소송까지 제기하였다. 나) 피고인과 피해자 회사 사이의 합의서 작성 및 본안 소송 취하 피고인은 2009. 2. 11.경 피해자 회사의 실제 경영자 AD의 개인 주소지에 연락을 바란다는 취지의 전보를 보내 AD과 접촉을 시도하였다. 그리고 피고인은 2009. 3. 12.경 피해자 회사에게, 2009. 10. 31.까지 9억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 합하여 합계 약 15억 8,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하여 주었고, 같은 날 피해자 회사를 수취인으로 한 액면금 약 16억 2,000만 원, 지급기일 2010. 3. 31.로 된 약속어음을 발행한 후 선명 법무법인 2009년 증서 제43호로 약속어음에 기한 공정증서까지 작성하여 주었다. 피해자 회사는 피고인으로부터 합의서를 작성받은 이후인 2009. 3. 25.경 본안소송에 대하여 소취하서를 제출하였다. 다) 가압류 해제 및 피고인의 추가 근저당권 설정 등 피해자 회사는 2009. 4.경, 피고인으로부터 금원을 전혀 지급받지 않은 상태에서 이 사건 가압류를 해제하였다. 피고인은 피해자 회사가 이 사건 가압류를 해제한 무렵, 가압류의 대상이었던 부동산에 관하여 제3자에게 새로이 담보권을 설정하여 주었는데, 구체적으로는 2009. 4. 14.경 고양시 일사동구 Y 2동 지상 경량철골구조 경사지붕 1층 제1종 근린생활시설 1층 45m²에 관하여 Q저축은행에게 채권최고액 40억 3,000만 원의 근저당권을 경료하여 주었고, 2009. 4. 27.경 서울 서초구 AA 지상 철근콘크리트조 경사슬래브 지붕 4층 연립주택 중 지층 101호에 관하여 Q저축은행에게 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권을 경료하여 주었다. 라) 이후의 경과 Q저축은행은 2009. 4. 11.경, 이 사건 가압류 대상 부동산을 공동담보로 한 피고인에 대한 대출금액 56억 원의 종합통장대출의 만기를 1년 연장하여 주었는데, 당시 Q저축은행 내부에서 작성된 여신조건변경신청서에는 '담보물에 일부 가압류 존재하나 당행 설정 이후 발생건으로 채권보전 영향없이 정리없이 연장코자 함'이라는 문구가 기재되어 있다. 당시 피고인은 대출한도 56억 원의 거의 대부분인 54억 3,900만 원을 대출받아 사용 중이었다. 한편 Q저축은행은 2011. 6. 7. 의정부지방법원 고양지원 BD로 이 사건 가압류 대상 부동산에 대하여 부동산 임의경매 신청을 하였고, 이에 따라 가압류 대상 부동산은 2011. 12.경 제3자에게 매각되었다. 2) 주장에 대한 판단 가) 기망행위 내지 편취범의 부인 주장에 대하여 살피건대, 판시 각 증거 및 앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사의 실제 경영자 AD은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인이 합의서 작성 이후인 2009. 3. 하순경 AD에게 별도로 연락을 취하여 '대출 연장을 위해서는 가압류를 해제하는 것이 필요하며, 가압류를 해제하여 줄 경우 2009. 3. 12. 약속한 금원을 당초 약정시기보다 일찍 지급하여 주겠다'는 취지의 말을 하였고, 이에 조금이라도 합의금을 빨리 받기 위하여 가압류를 해제하게 되었다고 주장하고 있는 점, 실제 피고인의 Q저축은행에 대한 56억 종합통장대출의 만기(2009. 4. 11.)가 임박한 2009. 2.경 내지 3.경, 피고인은 피고인과의 연락을 피하던 AD의 주거지에 전보를 보내는 이례적인 방법으로 접촉을 시도하고, 그 금원의 성격을 투자금이라고 주장하는 상황에서도 AD에게 원금 9억 5,000만 원 외에 지연손해금 등을 합하여 합계 약 15억 8,000만 원을 지급하여 주기로 하면서 강제집행 인낙의 취지가 기재된 약속어음 공정증서까지 작성하여 준 점, 그리고 이 사건 가압류 대상 부동산 대부분에 관하여 Q저축은행의 선순위 근저당권이 설정되어 있었다 하더라도, 이미 한도 대출금액의 대부분을 사용한 상태에 있던 피고인 입장에서는 대출의 안전한 연장 등을 위하여 피고인 소유 부동산에 설정되어 있는 피해자 회사의 가압류를 말소시킬 이익이 있었다고 보이는 점(즉, Q저축은행이 종합통장대출 만기 연장에 있어서 이 사건 가압류를 특별히 고려하지 않았다고 하더라도 이는 금융기관 측의 내부 의견일 뿐이고, 채무자인 피고인 입장에서는 거액의 종합통장대출 연장을 보다 확실하게 하기 위하여, 자신이 할 수 있는 여러 조치를 취할 이익이 있다고 할 것이다), 또한 피고인은 2009. 3. 12.경 피해자 회사와 합의서를 작성할 당시 본안 소송뿐만 아니라 이 사건 가압류까지 해제하기로 약정하였다고 주장하지만, 2009. 3. 12.자 합의서의 문언을 보더라도 피해자 회사가 이 합의로써 가압류를 해제한다는 취지의 내용은 전혀 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 한편 피해자 회사로서는 2009. 3. 12. 액면금 약 16억 2,000만 원의 약속어음 공정증서를 작성받아 집행권원을 확보한 이상 그에 따라 본안 소송을 취하할 이유는 있었지만, 향후 약속어음 공정증서에 기해 피고인 소유 부동산에 대하여 강제집행을 할 때 그 집행순위를 보전하여 주는 이 사건 가압류까지 해제할 이유는 없었고, 실제 피해자 회사는 피고인과의 합의서 작성 이후 본안 소송에 대하여만 소취하서를 제출하였다가 그로부터 20일 이상의 시간이 흐른 뒤에야 별도로 가압류 신청취하 및 집행해제 신청서를 제출하였던 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인은 피해자 회사 측에 판시 [2012고합1266] 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였고, 피해자 회사 측은 그에 따라 이 사건 가압류를 해제한 것이라고 판단된다. 그리고, 피고인은 피해자 회사가 이 사건 가압류를 해제한 이후 곧바로 가압류 대상 부동산 중 잔존 담보가치가 남아 있는 일부 부동산에 관하여 Q저축은행에 추가 근저당권을 설정하여 준 점, 이후 대상 부동산은 모두 경매절차를 통해 제3자에게 매각되었고, 피고인은 현재까지도 피해자 회사에게 금원을 전혀 지급하지 않고 있는 점 등의 사정까지 더하여 고려하면, 피고인은 피해자 회사를 기망하였고, 편취 범의 또한 있었다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 피보전채권 부존재 내지 재산상 이익 부인 주장에 대하여 살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 등 참조). 따라서, 가압류의 피보전채권이 존재하는지 여부와 관계없이, 피해자 회사가 피고인의 기망행위에 의하여 이 사건 가압류를 해제한 것은 재산적 처분행위에 해당하고, 피고인은 이로 인해 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이다(더욱이, 앞서 인정한 사실관계 등을 고려하면 이 사건 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는다고 보이지도 않는다). 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준표에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형 [특별양형인자] 감경요소 - 실질적 1인 회사나 가족회사 [일반양형인자] 가중요소 - 횡령 범행인 경우 감경요소 - 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 이상 5년 이하 2) 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제1유형 [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하 다. 다수범죄의 처리 : 징역 2년 6월 이상 5년 9월 이하 2. 선고형의 결정 피고인은 Q저축은행 대표이사 R를 통해 Q저축은행으로 하여금 신용도가 낮은 어음을 무리하게 할인·대출하게 하여, 결국 Q저축은행에 50억 원 상당의 손해를 입혔다. 그리고, 피고인은 자신이 경영하는 여러 부동산 시행업체의 자금을 횡령하였는데, 총 횡령금액이 약 88억 7,000만 원에 달하고, 그 중 피고인이 목장 운영비, 종마 구입 등 순수히 개인적인 용도로 사용한 금원도 약 14억 원에 이른다. 또한 피고인은 AD을 기망하여 피해자 회사의 가압류를 해제하도록 한 후 일부 잔존가치가 남아 있던 부동산에마저 추가로 근저당권을 설정하였고, 이에 피해자 회사는 경매절차를 통해 9억 5,000만 원에 이르는 피보전채권을 일부라도 변제받을 수 있는 기회를 상실하였다. 이와 같이 피고인의 이 사건 각 범행의 횡령·배임액, 사기 피해액이 매우 고액이고, 그 죄질도 좋지 않음에도, 피고인은 자신의 범행 대부분을 부인하는 등 이를 깊이 반성하고 있는 것으로 보이지 않는다. 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 횡령 범행의 피해 회사들은 피고인 또는 피고인 가족들이 운영하는 1인 회사에 해당하는 점, 피고인은 2012. 11.경 L에 대하여는 횡령액 중 일부를 반환한 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인의 시행사업 관련 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 12.경 Q저축은행의 대표이사이자 행장인 R에게 피고인이 운영하는 M 명의로 46억 원을 대출하여 달라고 부탁하였다. R는 피고인이 부동산 시행사업을 하면서 이미 Q저축은행에서 160억 원대의 대출을 받아 더 이상의 대출이 어렵고, 피고인이 운영하는 M이 제공하는 담보물의 감정가는 18억 3,000만 원에 불과하며, 대출금 중 용역비 비중이 지나치게 높아 대출 위험도가 높다는 사정을 알고 있었다. 그럼에도 R는 상호저축은행의 임직원으로서 여신을 취급함에 있어 그 회수가능성에 대한 충분한 조사와 검토를 거치고 채권을 회수하기 위해 필요한 조치를 취한 후 신중히 대출을 실행함으로써 Q저축은행에 손해를 입히지 않도록 해야 할 업무상 임무에 위배하여, M과 A의 신용상태·대출금 회수가능성을 제대로 분석하지 않고, 추가 담보를 제공받지도 않은 채 상호저축은행법상 개별차주에 대한 대출한도를 초과하여 M에 46억 원을 대출하여 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2009. 1. 29.경까지 사이에 별지 무죄 부분 일람표 1에 기재된 것과 같이 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 R에게 대출을 부탁하고, R는 그 임무에 위배하여 실질차주인 피고인에게 합계 214억 원을 대출하여 주었다. 이로써 피고인은 상호저축은행 임직원으로서의 임무를 위반한 R와 공모하여, 214억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 Q저축은행에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 별지 무죄 부분 일람표 1 기재 각 대출은 각 아래와 같은 이유로 배임대출이라고 할 수 없다. 별지 무죄 부분 일람표 1 순번 1, 3, 4 기재 M, N에 대한 각 대출은 수원 AZ 사업에 관한 브릿지론으로, R는 AZ 사업의 성공가능성에 대한 검토를 거쳐 사업성이 있다는 판단 아래 대출을 실행한 것이다. 별지 무죄 부분 일람표 1 순번 2 기재 O에 대한 대출은, Q저축은행의 L에 대한 대출을 정리하라는 용산 사업 본 PF 대주단의 요구에 응할 수밖에 없는 상황에서, L가 대출금을 바로 상환할 여력이 없어 어쩔 수 없이 O 명의로 대환한 것으로, 당시 R는 용산 사업이익금 채권 중 150억 원을 담보로 확보하는 등 채권 회수 조치도 취하였다. 다. 판단 1) 관련 법리 등 가) 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결 등 참조). 그리고, 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나) 한편, 상호저축은행법에 따라 설립된 이른바 제2금융권인 상호저축은행은 제1금융권에 대출을 받기가 상대적으로 어려운 중소기업이나 서민이 주로 이용하고 있다. 따라서 대출을 받기를 원하는 차주들은 우선 금리가 낮은 제1금융권을 먼저 찾게 되고, 담보가 없거나 충분하지 못하고 신용도가 낮다는 등의 이유로 제1금융권으로부터 대출을 받지 못하는 경우에 비로소 상호저축은행과 같은 제2금융권을 찾게 된다. 그렇기 때문에 제2금융권의 이율은 제1금융권에 비하여 상대적으로 높다. 이는 그만큼 제2금융권에 대출을 받는 고객들의 자산이나 신용상태가 상대적으로 제1금융권의 고객보다 좋지 않으므로 제2금융권으로서는 그 대출을 회수하지 못할 위험이 상대적으로 높은 점을 감안한 것이다. 따라서 이 사건처럼 상호저축은행의 임직원이 고객에게 대출한 것이 업무상배임죄에 해당한다고 하기 위해서는 위와 같은 제2금융권 대출의 특성을 감안하여야 할 것이다. 즉, 상호저축은행의 임직원이 고객에게 대출할 당시 제1금융권인 은행과 같은 정도의 신용이나 담보를 확보하지 못했다거나 담보인정금액을 초과하는 대출이라는 이유만으로 업무상배임에 해당한다고 섣불리 판단할 수는 없고, 적어도 상호저축은행 임직원으로서 대출 채권의 회수를 위해 상당하고도 합리적인 조치를 강구하였는지 여부, 대출 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 자산상태, 성장가능성 등 제2금융권 대출의 특성을 종합적으로 고려해서 신중하게 판단하여야 한다. 다) 이하에서는 앞서 본 법리, 제2금융권의 특성 등을 염두에 두고 이 부분 공소사실에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. 2) 개별적 판단 가) M에 대한 2007. 12. 28.자 46억 원 대출 부분 1) 이 부분 대출은 M이 수원시 장안구 AZ 일원에서 추진하는 주상복합시설 신축사업에 관하여 토지매입대금 등 초기 사업자금을 지원하기 위한 것으로, 이른바 브릿지론에 해당한다. 브릿지론은 부동산 개발사업을 진행함에 있어서 도시개발구역지정 등의 인·허가를 받기 위해 필요한 토지 매입비, 용역비 등의 초기 사업추진비용에 필요한 자금을 대출하는 것으로, 사업을 토지 자체의 소유권을 취득하는 방식으로 진행하지 않는 경우에는 위 대출금에 대한 물적 담보를 확보하기 곤란할 뿐만 아니라 대부분의 시행업체들은 자력이 부족하여 충분한 인적 담보 역시 확보하기 어려워, 물적, 인적 담보보다는 시행업체가 추진할 '부동산 개발사업을 통해 장래 보유할 현금흐름'을 주된 상환의 재원으로 삼아 이루어지는 것이다. 따라서 이 부분 대출에서의 상환가능성의 평가는 부동산 개발사업의 사업성 평가에 달려 있다고 할 수 있고, 물적·인적 담보가 부족하다는 사실만으로는 임무 위배가 있다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 2) 그런데 R가 수원 AZ 사업의 사업성 평가를 제대로 하지 않고, 또는 부정적인 사업성 평가가 있음에도 이를 무시하고 M에 대한 대출을 하였다거나, 자금 관리, 집행에 있어서 필요한 조치를 취하지 않았음을 인정할 만한 증거가 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 증인 AF의 증언 등에 의하면, 이 부분 대출 당시 AW에서 오랜 기간 근무하여 부동산 PF 대출 관련 업무에 경험과 지식이 많은 당시 Q저축은행 임원 BE이 수원 AZ 사업의 사업성을 검토하였고, R는 제2금융권의 관점에서 대출 결정을 한 것으로 보일 뿐이다. 3) 그렇다면 R가 M에 대한 이 부분 대출을 결정·실행하는 과정에서 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 R에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 실행행위자인 R의 배임대출행위가 성립함을 전제로 피고인이 이에 적극 가담하여 공모하였다는 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나) O에 대한 2008. 9. 30.자 104억 원 대출 1) 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 이 부분 대출 당시 O은 자본 잠식 상태에 있어서 여신취급 부적격 상태에 있었던 사실, 0이 담보로 제공한 부동산 역시 가용가는 대출액에 훨씬 미치지 못하는 1억 4,600만 원이었던 사실은 인정된다. 2) 그러나, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 1)항과 같은 사실만으로는 R가 이 부분 추가 대출을 실행함에 있어 필요한 조사와 검토를 하지 않았다거나, 사업성에 비추어 무리한 대출을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 즉, L는 2007. 5.경 Q저축은행에 대하여 약 90억 원 한도(2007. 10.경 110억 원으로 한도 증액)의 종합통장대출을 받고, 한도액 대부분을 여러 용도에 사용하였는데, 농협 등 용산 사업 본 PF 대주단은 2008. 8.경 L에 Q저축은행에 대한 종합통장대출을 없앨 것을 요구한 점, 그러나 L는 금융위기로 인해 약 100억 원에 달하는 대출채무를 일시에 변제할 수는 없었던 점, 그러나 당시 용산 사업은 한창 진행 중이었고, 그 사업 전망도 매우 밝았기 때문에 L로서는 어떤 방법을 통해서라도 Q저축은행에 대한 대출채무를 변제하여야 했고, Q저축은행 입장에서도 거액의 대출채무를 지고 있는 L가 용산 사업을 계속하여야 대출금을 정상적으로 상환받을 수 있었던 점, 이에 L의 피고인과 Q저축은행의 R는 상의를 거쳐, L는 150억 원 상당의 용산 사업이익금을 0에 지급하기로 약정하고, 피고인은 O의 사업이익금 채권을 담보로 Q저축은행으로부터 O 명의로 대출을 받아 L의 대출금을 상환한 점, 이후 L는 용산 사업을 계속 진행하여, 2013. 11.말경 완공을 앞두고 있는 점 등의 사정을 종합하면, R가 이 부분 대출을 결정한 것은 L에 대한 기존 대출금을 회수하기 위한 불가피한 결정이었던 것으로 보이고, 그에 따른 담보를 추가로 확보하는 것 또한 당시 상황에서 가능한 범위 내에서의 최선의 방법을 택한 것으로 보인다. 3) 그렇다면 R가 0에 대한 대출을 결정·실행하는 과정에서 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 R에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 실행행위자인 R의 배임대출행위가 성립함을 전제로 피고인이 이에 적극 가담하여 공모하였다는 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다) M에 대한 2008. 10. 14.자 3억 원 대출 1) 살피건대, 이 부분 대출은 가)항에서 본 M에 대한 2007. 12. 28.자 46억 원 대출의 연장선상에서 이루어진 것이다. 따라서 이 부분 대출 역시 그 상환가능성의 평가는 가)항의 경우와 마찬가지로 수원 AZ 사업의 사업성 평가에 달려 있다고 할 것이다. 2) 그런데 R가 이 부분 추가 대출을 실행함에 있어 필요한 조사와 검토를 하지 않았다거나, 사업성에 비추어 무리한 대출을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 판시 각 증거에 의하면, R 내지 Q저축은행은 여전히 수원 AZ 사업의 전망을 긍정적으로 보고 있었던 사정을 알 수 있다. 3) 그렇다면 R가 M에 대한 이 부분 대출을 결정·실행하는 과정에서 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 R에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 실행행위자인 R의 배임대출행위가 성립함을 전제로 피고인이 이에 적극 가담하여 공모하였다는 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 라) N에 대한 2009. 1. 29.자 110억 원 대출 1) 살피건대, Q저축은행은 가), 다)항에서 본 바와 같이 M에 약 49억 원의 대출원리금 채권을 가지고 있던 사실, 그런데 Q저축은행은 2009. 1. 29.경 N에게 110억 원을 대출하여 주었고, N은 그 중 약 49억 원으로 M의 기존 대출원리금 채무를 변제한 사실, N은 이후 수원 AZ 사업을 진행하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같거나 판시 각 증거에 의하여 이를 인정할 수 있다. 2) 그렇다면 이 부분 대출 역시 그 상환가능성의 평가는 가), 다)항의 경우와 마찬가지로 수원 AZ 사업의 사업성 평가에 달려 있다고 할 것이다. 그러므로 이에 관하여 살피건대, 판시 각 증거에 의하면 이 사건 대출이 실행된 2009. 1.경은 2008. 9.경 발생한 금융위기의 여파로 부동산 건설경기가 위축된 상황이었기 때문에, 수원 AZ 사업의 전망 역시 예전과 같지는 않았던 점 등의 사정은 인정된다. 그러나, 역시 판시 각 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉 피고인 및 N은 건설경기의 위축에 따라 기존 사업 규모를 축소하고 사업 방향을 일부 변경하기로 하고, 일단 추가 대출금으로 사업부지 중 요지에 있는 토지를 먼저 매수한 점, 당시 피고인은 추가로 매수한 토지를 Q저축은행에 담보로 제공하였고, 이에 따라 가용담보가 56억 2,000만 원 정도 상승하였던 점, 그리고 Q저축은행이 이 부분 대출을 실행함에 있어 수원 AZ 사업의 변경 내용 등에 대해서 필요한 사업성 조사와 검토를 태만히 하였다고 보이지도 않는 점 등의 사정을 고려하면, 이 부분 대출이 Q저축은행에 대한 배임대출에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 그렇다면 R가 N에 대한 이 부분 대출을 결정·실행하는 과정에서 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 R에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 R의 배임대출행위가 성립함을 전제로 피고인이 이에 적극 가담하여 공모하였다는 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 라. 소결 따라서 피고인의 시행사업 관련 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 가. L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 무죄 부분 일람표 2 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같은 방법으로 별지 무죄 부분 일람표 2 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 L의 자금 합계 1,582,280,669원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 판단 가) 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있으나, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 금원의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 회사의 금원을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 금원을 별도로 회사에 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 회사의 금원을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없는 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도5598 판결 등 참조). 나) 판단 앞서 본 법리를 염두에 두고 이 사건으로 돌아와 살피건대, 검사는 피고인이 L 법인계좌에서 피고인의 개인 계좌로 금원을 이전한 것 자체를 횡령행위로 보고 이 부분 공소를 제기하였다. 그러나, 피고인이 부동산 시행사업의 특성상 우선 법인 계좌에서 개인 계좌로 금원을 이체한 후 이를 회사를 위하여 사용하였다고 주장하고 있고 그와 관련된 자료도 일부 제출하고 있는 이 사건에서, 단순히 법인 계좌에서 개인 계좌로 금원이 이체된 것만으로 피고인이 불법영득의사의 발현으로써 회사 자금을 횡령하였다고 단정할 수는 없고, 피고인이 입금받은 금원을 개인 용도에 사용한 것으로 인정할 만한 자료가 있는지 여부 및 피고인이 주장하는 금원의 사용용도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 별지 무죄 부분 일람표 2 기재 각 항목을 보면, 판시각 증거에 의하면 L의 법인 자금이 같은 일람표 기재 각 입금일자에 피고인의 개인계좌로 입금된 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로 피고인이 같은 일람표 기재 각 금원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 판시 각 증거 및 피고인이 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 이 부분 금원을 L가 추진하고 있는 용산 사업 관련하여 사용하였거나, L의 운영자금으로 사용하였거나, L의 용산 예상 사업수익금 중 150억 원이 담보로 제공되어 있는 O의 Q 저축은행에 대한 대출원리금 채무 변제 등에 사용한 것으로 볼 여지가 있다(피고인이 모든 개별 항목에 대하여 일일이 객관적인 증거를 제출하지는 못하였지만 상당 부분에 관하여 피고인이 주장하는 사용처에 부합하는 객관적인 서류 등을 제출하였고, 더욱이 부동산 시행사업의 특성상 정상적으로 회계처리를 할 수 없는 비용이 많이 발생한다는 피고인의 주장이 전혀 신빙성이 없다고만 할 수는 없는 상황에서, 그리고 피고인이 해당 금원을 피고인이 주장하는 사용처가 아닌 개인적 용도에 사용하였다고 인정할 검사 제출의 증거도 없는 상황에서, 단순히 피고인이 그 사용처에 들어맞는 객관적인 증거를 제출하지 못하였다고 하여 피고인의 주장을 배척할 수는 없다고 할 것이다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 가.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다. 나. O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 무죄 부분 일람표 3 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같은 방법으로 별지 무죄 부분 일람표 3 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 O의 자금 합계 588,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 판단 앞서 본 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 무죄 부분에 대한 판단에서와 같은 맥락에서 별지 무죄 부분 일람표 3 기재 각 항목을 보면, 판시 각 증거에 의하면 O의 법인 자금이 같은 일람표 기재 각 입금일자에 피고인의 개인 계좌로 입금된 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로 피고인이 같은 일람표 기재 각 금원을 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 판시 각 증거 및 피고인이 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 이 부분 금원을 O의 대출원리금 채무를 변제하였다고 볼 여지가 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 나.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다. 다. N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재와 같은 방법으로 업무상 보관 중이던 피해자 N의 자금 합계 88,577,838원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 판단 앞서 본 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 무죄 부분에 대한 판단에서와 같은 맥락에서 별지 무죄 부분 일람표 4 기재 각 항목을 보면, 판시 각 증거에 의하면 N의 법인 자금 88,577,838원이 같은 일람표 기재 각 입금일자에 피고인의 개인 계좌로 입금된 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로 피고인이 이를 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 판시 각 증거 및 피고인이 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 이 부분 금원을 수원시 AZ 사업 관련하여 사용하였다고 볼 여지가 있다[N은 2009. 1. 29.경 M의 Q저축은행에 대한 대출채무를 대환의 형식으로 이어받은 후 수원시 AZ 사업에 관여하고 있는 사실은 앞서 무죄 부분 1의 다. 2) 라)항 N에 대한 2009. 1. 29.자 110억 원 대출 부분에서 본 바 있다]. 이에 따라 피고인이 횡령한 N의 법인자금은 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재와 같이 485,402,162원이 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정하고 있는 5억 원을 넘지 않게 되므로 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 제2의 다.항 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다. 라. M에 대한 업무상횡령의 점 중 별지 무죄 부분 일람표 5 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 마.항 기재와 같은 방법으로 별지 무죄 부분 일람표 5 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 M의 자금 합계 58,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 판단 앞서 본 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 무죄 부분에 대한 판단에서와 같은 맥락에서 별지 무죄 부분 일람표 5 기재 각 항목을 보면, 판시 각 증거에 의하면 같은 일람표 기재 금원이 피고인의 개인 계좌로 입금된 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로 피고인이 이를 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 판시 각 증거 및 피고인이 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 이 부분 금원을 수원시 AZ 사업 관련하여 사용하였다고 볼 여지가 있다[M이 수원시 AZ 사업의 시행사인 사실은 앞서 무죄 부분 1의 다. 2) 가)항 M에 대한 2007. 12. 28.자 46억 원 대출 부분에서 본 바 있다]. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 마.항 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.