광주지방법원-2016고합483

공소사실의 요지 피고인은 2015. 9. 23. 광주지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 6월의 형을 2년간 집행 유예하는 판결을 선고받고(광주지방법원 2015고단2775), 위 판결이 2015. 10. 1. 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있으며,2015. 9. 3. 사기죄로 기소되었으나 2016. 6. 17. 광주지방법원에서 무죄 판결을 선고받았고, 이에 검사가 항소하였으나 2017. 6. 13. 같은 법원에서 항소를 기각하는 판결을 선고받았으며, 검사가 재차 상고하여 현재 상고심 재판 계속 중에 있다(대법원 2017도9870). [공소사실] 피고인은 전남 C에서 테마파크를 운영할 목적으로 2010. 8. 6. 설립된 주식회사 D[이하 '(주)D'라 한다]와 경주 E에서 F박물관을 운영할 목적으로 2012. 4. 4. 설립된 주식회사 G[이하 '(주)G'라 한다]를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피해자 H(47세)는 (주)D에 투자하여 44.3%의 주식을 보유한 투자자, 피해자 I(38세)은 (주)G의 사내이사인 사람이다. 피고인은 전남 C 일대에 D를 조성하여 운영하기로 계획하였으나 그 자신이 신용불량자로서 일정한 직업이나 수입이 없는 관계로 위 테마파크를 조성할 만한 자금이 부족하자 친인척으로부터 자금을 차용하거나 투자자를 유치하고 금융권에서 대출을 받아 자금을 조달하기로 하였다. 이에 피고인은 제주도에 거주하면서 주식회사 종합건축사 사무소 J[이하 '(주)J'이라 한다]을 운영하는 지인인 피해자 H로부터 투자금을 유치하기로 마음먹고 2010. 3.경 피해자 H에게 "K을 방문하는 연간 200만 명의 관광객중 20%인 40만 명이 D를 방문하면 입장료 등 1인당 1만 원의 수입으로 연 40억 원 상당의 수익이 발생하니 투자를 하라, 그 수익으로 테마파크 조성을 위한 금융권 대출금 등을 충분히 상환할 수 있고 충분한 수익금을 배당해 주겠다"는 취지로 투자를 권유하였다. 피고인은 피고인의 투자계획을 믿은 피해자 H로부터 투자승낙을 받은 후 2010. 8. 6. (주)D를 설립하고[2010. 8. 6. 주식회사 L를 설립한 후 2011. 7. 22. (주)D로 상호 변경], 2010. 6. 18.경부터 2012. 7. 20.경까지 피해자 H로부터 9억 200만 원 상당을 투자받고, 피해자 H의 지인인 M로부터 4억 2,800만 원, N으로부터 3억 5,000만 원을 투자받는 한편, 2011. 11. 30. 피해자 H로 하여금 대출금 12억 3,600만 원에 관하여 연대보증토록 하는 등의 방법으로 우리은행으로부터 (주)D 명의로 기업시설분할상환대출금 33억 원을 대출받아 D를 조성한 후 2012. 8. 1.경 위 테마파크를 개장하였다. 1. 사기 가. 피고인은 위와 같이 D를 조성하면서 조성자금이 부족하자 경주 E에 O 박물관을 설립하여 운영할 것처럼 피해자 H를 기망하여 투자금을 받아 D 조성자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 2. 초순경 전남 P에 있는 (주)D 사무실에서, 피해자 H에게 "경주 E에 O 박물관을 설립해서 운영하면 수익을 낼 수 있다, 투자금 5,000만 원을 주면 그 돈과 내가 투자할 5,000만 원을 합하여 총 1억 원을 경주 E에 있는 O 박물관 사업추진경비로 사용하고 이를 추진하기 위한 주식회사 G[이하 '(주)G'라고 한다]라는 법인을 설립하겠다, 그리고 위 박물관을 운영해서 나오는 수익금을 배분해주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 투자금을 받아 D 조성비용으로 사용할 생각이었을 뿐 O 박물관을 설립할 구체적인 계획이나 자금계획이 전혀 준비되지 않는 등 경주 E에 O 박물관을 설립하고 그 운영 수익금을 배분해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 2. 피고인의 동생 Q 명의의 농협 계좌(R)로 5,000만 원(이하 '이 사건 투자금'이라 한다)을 입금받아 편취하였다. 나. 피고인은 또한 위와 같이 D 조성자금이 부족하자 경주 E에 있는 O 박물관 운영을 명분으로 설립한 (주)G 명의를 이용하여 운영자금을 대출받아 D 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 5. 18.경 광주 북구 유동 109-15에 있는 우리은행 유동지점에서, (주)G 사내이사인 피해자 I에게 "경주 E에 있는 O 박물관 설립을 위해 자금이 필요하니 (주)G 명의로 기업운전분할상환대출금 2억 원을 우리은행으로부터 대출받으려고 한다. 약정된 날짜에 대출금을 모두 갚을 수 있으니 연대보증을 해달라, 피해가 가지 않도록 하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 우리은행으로부터 기업운전분할상환대출을 받더라도 그 대출금을 D 조성비용으로 사용 할 생각이었을 뿐만 아니라 경주 E에 있는 O 박물관을 설립하여 운영할 의사나 능력이 없는 관계로 위 대출금을 상환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 5. 18.경 (주)G가 우리은행으로부터 대출받는 대출금 2억 원(이하 '이 사건 G 대출금'이라 한다)에 대하여 보증한도액을 2억 4,000만 원으로 하는 연대보증계약(이하 '이 사건 G 보증계약'이라 한다)을 체결하게 하여 2억 4,000만 원 상당의 채무를 부담하게 하고 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2012. 11. 하순경 광주 북구 유동 109-15에 있는 우리은행 유동지점에서, 피해자 H에게 "(주)D 명의로 우리은행 유동지점에서 기업운전분할상환대출금 4억 원과 기업시설분할상환대출금 4억 원 등 합계 8억 원을 대출받는다, 대출을 받는데 부동산을 담보로 제공해야 하고 연대보증인을 세워야 하니 부동산을 담보로 제공해 주고 연대보증을 하여 달라, 대출 원리금을 변제하여 부동산에 대하여 담보권이 실행되거나 연대보증 책임을 지지 않도록 하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 D는 2012. 8. 1.경 개장을 하였으나 O 작품비 채무 1억 5,000만 원, F 박물관 인테리어비용 채무 2억 원, 시공사인 S에 대한 차용금 채무 1억 5,000만 원 등 금융권 대출금 채무 외에 5억 원 상당의 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 자금부족으로 O 뮤지엄, 눈썰매장, 놀이기구 등 부대시설이 완비되지 않은 상태에서 개장을 한 관계로 부대시설 설치를 위한 추가비용이 필요한 상황이었던 반면, 개장 이후 2012. 11.경까지 매출수입은 월평균 1억 5,000만 원 상당으로 금융권 이자 매월 약 4,000만 원, 직원 인건비 및 시설유지비 등 매월 약 1억 3,000만 원 등 매월 약 2억 원 상당의 지출에 미치지 못하여 적자 상태였을 뿐만 아니라 시설이 열악하여 특단의 사정이 없는 한 D의 입장객 수가 급증하여 수익이 개선될 가능성도 거의 없어 우리은행으로부터 8억 원을 대출받는다 하더라도 이를 상환할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 10. 12.자 기업운전분할상환대출금 4억 원과 2012. 10. 23.자 기업시설분할상환대출금 4억 원 합계 8억 원의 우리은행 대출금에 관하여, 피해자가 1/2 소유지분을 가지고 있는 제주특별자치도 제주시 T 전 3,341m²에 근저당권자 '주식회사 우리은행', 채무자 '(주)D', 채권최고액 '9억 6,000만 원'으로 하는 근저당권을 설정하게 하는 한편, 2012. 11. 28. 위 각 4억 원의 대출금에 관하여 각 보증한도액을 각 4억 8,000만 원으로 하는 연대보증계약을 체결(이하 '이 사건 근저당 및 보증계약'이라 한다)하게 함으로써 피해자로 하여금 9억 6,000만 원 상당의 채무를 부담하게 하고 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 2. 피고인의 주장 가. 공소사실 제1의 가항 사기의 점 피고인은 피해자로부터 이 사건 투자금을 투자받은 후 실제로 경주 E에 있는 O 박물관 설립을 추진하였고, 단지 이 사건 투자금 중 일부가 D의 O 그림 제작 비용과 혼용되어 지출되었을 뿐이며, 경주 E에 있는 O 박물관 설립 사업이 중단된 이후 피해자 H가 이 사건 투자금을 반환받기까지 하였으므로, 피고인이 피해자 H를 기망하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 편취의 고의도 없었다. 나. 공소사실 제2의 나항 사기의 점 피고인은 H와 (주)G 명의로 받은 대출금 2억 원을 D의 운영 비용으로 사용하기로 합의하였고, (주)G의 사내이사로 등재되어 있던 피해자 I은 H의 부탁으로 위 대출금에 대한 연대보증을 한 것에 불과하며, 연대보증으로 금원을 융자받은 주체는 (주)G이므로, 피고인이 피해자 I을 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 고의가 없었으며, 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계도 없을 뿐만 아니라 피고인이 재산상 이익을 얻지도 아니하였다. 다. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인과 피해자 H는 D가 충분히 사업성이 있다고 판단하여 눈썰매장 등 추가 시설 확충을 위해 대출을 받게 되었고 그 과정에서 대주주인 피해자 H 소유의 제주시 소유의 토지에 근저당을 설정하고 피해자 H가 연대보증을 하기에 이른 것이며, 피해자 H도 동업자로서 D로부터 회계보고를 받는 등 회사 현황에 대하여 잘 알고 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 편취의 범의 관련 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 2) 기망행위 내지 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 관련 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 또한 이른바 용도사기에 있어서 피고인이 말한 용도의 목적이 실현되지 않더라도 금원을 교부할 것이 예정되어 있다면, 그 용도가 거짓이었다고 하여도 피고인의 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다(대법원 1984. 1. 27. 선고 83도2818 판결 등 참조). 나. 공소사실 제1의 가항 사기의 점에 관한 판단 다음과 같은 사정 및 진술들을 종합하면, 피해자 H의 5,000만 원 투자 및 (주)G 설립 이래 경주 O 박물관 사업이 일부 추진되었는바, 그 추진이 다소 지연되는 상황에서 피고인이 일부 자금을 D의 조성·운영비용으로 사용하였다고 하더라도, 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자 H로부터 이 사건 투자금을 교부받던 당시부터 이 사건 투자금을 D 조성비용으로 사용할 생각이었다거나 경주 E에 있는 O 박물관을 설립할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 이에 피고인이 피해자 H를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 1) 가) U(V의 대표이사)은 W(X협회 회장)의 중개로 (주)G와 경주 O 박물관 설립을 위한 MOU 계약을 체결하고, O 미술품을 제작하고 있는 K 창고에 방문하기도 하였으나, O 박물관을 유치하기 위한 세부조건 협상이 장기화되었고, 결국 (주)G와의 협상이 결렬되어 경주 O 박물관 설립이 무산되었다(U의 진술). 나) 피고인은 Y(O 화가)에게 2012. 4. 중순경 경주 V 건물 내에 O 박물관을 설립할 것 같으므로 O 작품을 설치할 수 있도록 준비해 놓았으면 좋겠다고 말하였고, 이에 Y은 2012. 4. 중순경부터 2013. 12. 말경까지 O 작품 약 60점을 제작하고, V에 방문하여 O 작품의 동선이나 배치를 계획하였다(Y의 진술). 다) Q(D 사내이사)은 경주 E에 있는 O 박물관 사업을 진행하기 위하여 여러 차례 경주를 방문하였고, 위 Y과 함께 O 박물관이 들어설 V 현장을 실사하였다(Q의 진술). 2) 피고인은 피해자 H로부터 이 사건 투자금을 교부받고 이틀 후인 2012. 4. 4. (주)G의 설립 등기를 마쳤으며, 2012. 4. 12. 경상북도 경주시 Z을 소재지로 하여 (주)G 경주지점을 등기하였는데, 위 Z은 위 V 건물의 소재지이다. 3) O 박물관 유치 사업이 무산될 무렵인 2012. 10. 15. D 명의 계좌에서 피해자 H 명의 계좌로 5,000만 원이 이체되었는바, 이는 피해자 H에게 이 사건 투자금을 반환하기 위한 것으로 볼 여지가 있다[Q, AA(D의 경리 및 총무, 등기부상 대표이사)의 각 진술]. 다. 공소사실 제2의 가항 사기의 점에 관한 판단 피고인이 이 사건 G 대출금 보증계약의 실질적 보증인은 H이고, H와 이 사건 G 대출금을 D의 조성·운영비용으로 사용하기로 합의하였다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 다음과 같은 이 사건 G 보증계약의 경위, 사정을 고려하면, 피고인이 피해자 I에게 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였는지 의심스러울 뿐만 아니라, 그와 같은 기망행위를 하였다고 하여도 이로 인하여 피해자 I이 이 사건 G 보증계약을 하였다고 보기 어려우므로 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 판단된다. 1) (주)G는 피고인의 권유로 H가 투자하여 설립된 법인인데, 피해자 I은 당시 H가 운영하는 (주)J의 직원으로서[피해자 I은 2014. 4. 25.부터 주식회사 AB 건축사사무소의 대표이사로서 건축사사무소를 운영하고 있다], (주)G가 설립된 때부터 이 사건 G 보증계약을 체결할 때까지 (주)G의 유일한 사내이사로 등기되어 있었다. 이에 (주)G 명의로 기업운전분할상환대출을 받기 위해서는 유일한 사내이사인 피해자 I의 연대보증이 필요하였고, 이에 피해자 I이 이 사건 G 보증계약을 하기에 이른 것이다. 2) 피해자 I은 H를 믿고 이 사건 G 보증계약을 한 것으로 보이고(H의 진술), 보증한도액이 2억 4,000만 원에 이르는 이 사건 G 보증계약을 체결하면서도 (주)G의 구체적 사업 추진 경과, 대출금 사용 내역, 변제 계획 등에 대하여 큰 관심을 두지 않은 것으로 보인다. 또한 다음과 같은 사정들 및 진술들을 종합하면, H가 (주)D에 대한 투자의 연장선에서 피해자 I으로 하여금 이 사건 G 보증계약을 체결하도록 설득하고, 피고인이 이 사건 G 대출금을 교부받아 D의 조성·운영비용으로 사용하는 것을 명시적 내지 묵시적으로 동의하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 이와 같다면 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 1) H는 검찰 조사과정에서 '제가 A으로부터 (주)G 자산으로 충분히 변제가 가능하다는 말을 들은 것이 아니라 D를 오픈하여 벌어들인 수익으로 충분히 대출금 변제가 가능하다는 말을 들은 것입니다'라고 진술하였는데, D의 수익으로 (주)G의 이 사건 G 대출금을 변제한다는 말은 이 사건 대출금이 D의 조성·운영비용으로 사용된다는 점이 전제된 것이다. 2) U이 피고인에게 (주)G의 대표이사를 만나게 해 줄 것을 요청하자, H는 U을 K으로 초청하였고 (주)G의 대표이사가 I으로 등기되어 있으나 본인이 (주)G의 사주라고 말하기도 하였다(U의 진술). 3) (주)G와 (주)D는 H의 자금이 투자되엇고, H는 AC을 통하여 (주)D의 수입·지출과 관련된 자료들을 제공받은 것으로 보이는바, H의 명시적 내지 묵시적 동의 없이 이 사건 G 대출금을 D의 조성·운영비용으로 사용하기는 어려웠을 것으로 보인다. 4) (주)D는 (주)G를 대신하여 이 사건 G 대출금의 원금과 이자 일부를 변제하고 있었는바, AA의 진술에 비추어 피고인, H 및 피해자 I의 합의 하에 (주)D가 이 사건 G 대출금을 사용하였을 여지가 있어 보인다. 라. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 먼저 이 사건 근저당 및 보증계약을 체결하게 되기까지의 경위에 관하여 본다. 1) 피고인은 2008.경 지인의 소개로 피해자 H를 알게 되었고, 그 후 피해자 H가 (주)J의 직원들과 K을 방문한 자리에 피고인이 참석하기도 하는 등 친분을 쌓았다. 2) 피고인, 피해자 H 및 M(당시 우리은행 AD 지점장)는 2010.경 각각 5억 원씩을 투자(추후 실제 투자금액은 변경되었으며, N 등도 투자에 참여하게 되었다)하여 D를 설립하기로 하였고, 이에 2010. 8. 6. Q, AE, AF을 사내이사로 하여 (주)D가 설립되었다. 위와 같이 (주)D가 설립된 이후 피고인은 (주)D의 실질적 대표이사로 활동하였으며, 피해자 H도 2010. 10. 8. (주)D의 사내이사로 등기되었으나, 제주도에서 (주)J을 운영하고 있는 관계로 실제 (주)D의 운영은 피고인에 의하여 이루어졌다. 3) 한편 피해자 H는 2010. 6. 18. 경부터 2012. 7. 20.경까지 지속적으로 9억 200만 원 상당을 (주)D에 투자하였다. 4) (주)D가 테마파크를 건설하기 위해서는 테마파크 건설부지가 될 토지를 구매하고, 그 부지를 관광휴양형 지구단위계획구역으로 변경한 뒤, D 건물을 건설할 필요가 있었다. 이러한 D 설립과정에서 피고인과 피해자 H는 각 다음과 같은 역할을 하였다. 가) 토지를 매입하는 과정에서 피고인은 K에서 식당을 운영하고 있는 AG에게 도움을 받는 등의 방법으로 부지가 될 토지를 각 소유자들에게 매입하기 위한 작업을 진행하였고, 피해자 H는 피고인이 작업한 토지들을 직접 본 다음 최종적으로 매입을 결정하고 매입을 위한 투자금을 제공하였다. 나) 피고인은 매입한 토지들에 속한 부지를 관광휴양형 지구단위계획구역으로 변경하기 위하여 구체적인 사업계획을 마련하고, 도시계획위원들을 설득하는 작업을 진행하였으며, 피해자 H는 지구단위계획 심의회에 참여하기도 하였다. 다) 피고인은 D 건물을 시공할 건설사를 수배하고 공사를 관리하였으며, 피해자 H가 운영하는 (주)J은 D 건물을 설계하였다. 5) D의 건설자금을 확보하기 위하여 (주)D는 2011. 11. 30. 우리은행으로부터 33억 원의 대출을 받았는데, 피해자 H는 우리은행과 위 대출금 중 12억 3,600만 원에 대한 한정근보증계약을 체결하였고, AA[당시 등기부상 (주)D의 대표이사], Q[당시 (주)D의 사내이사]도 마찬가지로 우리은행과 위와 같은 한정근보증계약을 체결하였다. 6) 또한 우리은행은 신용보증기금으로부터 위 대출금의 지급을 보증하는 신용보증서를 받아 제출할 것을 요구하였고, 이 과정에서 피해자 H 및 AA, Q은 위 대출이 이루어질 무렵 신용보증기금과 위 신용보증에 따라 발생할 구상금 채무를 연대보증하기로 하는 계약을 체결하였다. 7) 한편 피고인은 2012.경 (주)D가 광역지역발전특별회계 보조사업의 보조금 8억 원을 건설공사비용으로 충당할 수 있을 것으로 예상하였으나, 실제 D의 건설공사비용으로 충당 가능한 보조금이 4억 원만 교부되었다. 8) D는 2012. 8. 1. 영업을 개시하였으며, (주)D의 2012. 8.경부터 이 사건 근저당 및 보증계약이 체결된 2012. 11.경까지의 재정상황은 다음과 같다. 9) 위 7)에서 본 것과 같이 2012. 8.경부터 (주)D의 매출액은 지속적으로 감소하는 추세에 있었는데, 피고인은 매출감소의 원인이 계절 변화에 있다고 판단하고 D에 눈썰매장을 건설할 계획을 세우게 되었고, D의 미지급 건설공사대금 변제 및 눈썰매장 건설을 위하여 우리은행으로부터 2012. 10. 12.자 기업운전분할상환대출금 4억 원과 2012. 10. 23.자 기업시설분할상환대출금 4억 원 합계 8억 원의 대출을 받기로 하였다. 10) 피해자 H는 2012. 11. 28. 우리은행의 요청에 의하여 우리은행과 위 8억 원의 대출금에 대한 이 사건 근저당 및 보증계약을 체결하였다. 앞서 살핀 이 사건 근저당 및 보증계약을 체결하게 되기까지의 경위를 비롯하여, 다음과 같은 사정, 진술들 및 이를 통하여 추인되는 AH 사업에 대한 피해자 H의 인식 및 관여 정도, 당해 사업의 성공가능성, 피해자 H의 경험과 직업 등의 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 H를 기망하였다거나 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 이 사건 근저당 및 보증계약 체결 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보이지도 않는다. 1) 피해자 H는 (주)J을 운영하면서, AI대학교 건축학과 겸임교수를 맡고 있는 건축사이고, (주)J은 제주도에 위치한 AJ 박물관, AK 박물관을 설계하는 등 상당한 명성을 가진 건축사무소로 보이는바, 피해자 H는 D가 시설확충으로 운영실적이 호전될 수 있을지에 관하여 스스로 예측하고 투자 여부를 결정할 수 있는 능력이 있는 자로 파악된다. 2) 피해자 H 뿐만 아니라 지구단위계획변경에 관하여 심사한 K군도 D의 사업 성공가능성이 낮지 않다고 판단하였던 것으로 보인다. 3) 사업초기 D의 운영실적이 다소 좋지 않았다고 하더라도, 피고인이 우리은행으로부터 8억 원의 대출을 받아 미지급 공사대금 등을 지급하고 눈썰매장을 신축하여 종국적으로 D의 운영실적을 향상시키려 한 것을 두고 실현 불가능한 허황된 계획이었다고 사후적으로 단정하기도 어렵다. 4) 피해자 H는 (주)D의 의사결정에 관여하기도 하고, 대출이 필요한 때에는 은행측에 피고인과 함께 사업계획을 설명하기도 하였으며, AC을 통하여 (주)D의 수입·지출 관련 내역 또는 통장 입·출금 내역을 보고받고 있었던 것으로 보인다(각 AC, AA의 진술, 각 AL, AM의 사실확인서). 5) 피해자 H는 이 사건 근저당 및 보증계약 체결 뿐 아니라 (주)D에 대한 투자와 2011.경 이루어진 신용보증기금에 대한 연대보증 및 우리은행에 대한 한정근보증계약 전부를 고소내용으로 하여 피고인을 사기혐의로 고소하였고, 검찰은 2016. 11. 30. 피해자 H가 고소한 사기혐의 중 본 건 공소사실로 기소된 부분을 제외한 모든 혐의에 대하여 증거가 불충분하여 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였는바, 이 사건 근저당 및 보증계약 체결은 위 불기소된 고소내용인 (주)D에 대한 연속된 투자의 연장선에서 이루어진 것일 뿐만 아니라 피고인이 이 사건 근저당 및 보증계약에 대해서만 기망행위를 하였다거나 그 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 볼만한 특별한 증거가 보이지도 아니한다. 6) AH의 미지급 공사대금으로 S에 9,100만원이 지급되는 등 우리은행으로부터 대출받은 8억 원 대부분이 미지급 공사대금 및 눈썰매장 등 신규 시설 공사를 위한 대금으로 사용된 것으로 보인다. 7) D의 건물 및 토지에 최초로 가압류가 경료된 시기는 이 사건 근저당 및 보증계약이 이루어지기 이전인 2013. 1. 11.경이다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.