대구지방법원의성지원-2019고단111

범죄사실 피고인 A는 2013. 10. 경부터 경북 의성군 C에 있는 건물 1층을 임차하여 'D식당' 등의 상호로 식당을 운영하던 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 어머니이다. 피고인들은 2017. 9. 19. 위 'D식당' 앞에 있는 파라솔 밑에서 피해자 E과 위 D식당에 관한 전대차계약을 체결하면서 피해자에게, 피고인 A는 "남편이 2주 뒤에 와서 잔금을 치르고 D식당 건물 소유권 이전을 받는다"라고 말하고, 피고인 B는 "딸하고 사위가 D식당 건물을 사기로 했다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인들이나 피고인 A의 남편은 당시 건물주와 매매계약을 체결하거나 계약금 및 중도금을 지급한 사실이 없었고, 건물주로부터 전대권한을 받은 사실도 없었으며, 오히려 건물주에 대한 차임지급이 연체되어 언제든지 임대차계약이 해지될 수 있는 상태에 있었고, 건물 매매 협의도 제대로 이루어져 있지 않은 등 전대차계약서에 기재된 전대기간인 2020. 9. 29.까지 피해자로 하여금 위 건물을 사용·수익하게 할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 공동으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 보증금 명목으로 2017. 9. 19. 피고인 A 명의 F조합 계좌로 1,500만 원을 송금 받고, 2017. 9. 하순경 경북 의성군 G에 있는 H 법무사 사무실에서 현금 500만 원을 교부받아, 합계 2,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, J의 각 법정진술 1. E, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산임대차계약서 사본 등, 예금거래내역서 사본, 각 예금거래내역서, 문자메시지 사진. 피고인들의 범의 및 기망행위를 뒷받침하는 사정들 1. 피해자는 경찰 및 이 법정에서 '2017. 9. 19. 피고인들과 D식당 앞 파라솔에서 구두로 전대차계약을 체결하면서, 피고인들로부터 이미 건물주를 만나 중도금까지 지급했고 며칠 뒤 잔금을 내고 건물 소유권을 이전받는다고 들었다'는 취지로 비교적 일관하여 진술하였다. 반면 피고인들은 경찰에서는 전대차계약 무렵 '(피해자에게는 물론 건물주와 사이에도) 건물 매매에 관한 이야기 자체가 없었다'고 주장하다가, 검찰에서는 '경찰 조사 후(함께 있었던) I에게 전화하였는데 I이 매매에 관한 이야기를 들었다고 하여 그런 과정이 있었겠구나 생각이 났다', '다 인정하겠다'라고 하였다가, 다시 이 법정에서는 'I의 말은 믿을 수 없으나, 건물주와 매수협의를 하던 중인 것은 맞다'는 취지로 진술을 번복하여 왔다. 2. 피고인들의 지인으로서 전대차계약 현장에 같이 있었던 I은 검찰 및 이 법정에서 "피고인 A가 피해자에게 건물주와 이야기가 다 됐다면서 일주일 후엔가 남편이 와서 잔금을 다 넣고 이전한다는 이야기를 하였다", "사실 중도금 얘기는 듣지 못하였으나, 남편이 대출받아 돈이 다 준비되었고 2주 뒤에 와서 잔금을 준다는 이야기는 있었다"고 진술하여 앞서 본 피해자 진술과 대체로 일치한다. I은 피고인들 운영 가게의 아르바이트생으로, 피고인 A와 목욕을 함께 가려고 기다리다가 당시 상황을 목격하였고, 그 후 수사과정에서 위 피고인으로부터 '경찰 전화를 받지 말라'는 문자메시지를 받기도 하였는데, 그와 같은 피고인들과의 관계를 비롯하여, '피해자가 당장 돈이 없다면서 천만 원 단위의 권리금은 장사하면서 나중에 준다고 하였다'는 등 피해자에게 불리한 부분도 가감 없이 진술한 점에 비추어 볼 때(피해자는 관련 민사소송)에서 권리금 1,000만 원은 피고인 A가 건물 소유권을 이전받는 것을 조건으로 지급하기로 했다면서 그 지급의무를 다투고 있다), 그 신빙성을 섣불리 배척하기 어렵다. 3. 피고인들 스스로의 검찰 및 법정진술에 의하더라도 피고인들은 전대차계약 당시 건물 소유자이자 임대인인 K로부터 건물을 매수하거나 전대차에 관한 동의를 받은 사실이 없고, 건물 관리인인 J도 이 법정에서 "2017. 9. 19. 기준으로 피고인들이 K와 매매계약을 체결한 사실이 없고, 피해자에 대한 전대차에 관하여 K에게 동의를 구한 사실도 없다"고 증언하였다. 한편, 피고인들 제출 자료들에 의하면 과거부터 피고인들이 건물 소유자와 건물 매수에 관하여 협의해왔고, 이 사건 범행 후인 2019. 11. 30.에 이르러 부동산매매계약서가 작성되었다가 파기되는 등 건물 매수를 위하여 노력한 것으로 보이기는 하나, 이 사건 범행 시점을 기준으로는 매매계약이 체결되었다거나 그에 따른 계약금·중도금이 지급되었다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다(다만 그와 같은 피고인들의 노력은 양형에서 참작하기로 한다). 4. 피고인 A는 2013. 9. 6. K와 사이에 이 사건 건물에 관하여 임차기간 2년으로 한 임대차계약을 체결한 다음 2년마다 묵시적으로 계약을 갱신해온 것으로 보이는데, 건물 관리인 J은 이 법정에서 "최초 계약일 2년 후부터 차임을 밀리기 시작하여 2017. 9. 무렵에는 1억 원 정도의 차임이 밀려 있었고, 당시 월 차임은 230만 원이다", "2018. 10. 24.경 피고인 B와 K 사이에 대여금 5,000만 원, 연체차임 7,000만 원, 합계 1억 2,000만 원 정도의 채무가 있다고 정산하였는데, 위 피고인이 금액이 너무 크다며 일부 탕감해달라고 요구하였다"고 증언하여, 피고인들이 피해자와 전대차계약을 체결할 무렵에는 이미 2기분을 훨씬 초과하는 차임액을 연체함으로써 임대인에게 해지권이 발생하였던 것으로 보인다(피고인들도 상당한 규모의 차임 지급이 지체되어 있었음은 인정하면서, 다만 아래 6.항에서 보는 바와 같이 임대인이 이를 문제 삼지 아니하여 사기의 범의가 없었다는 취지로 주장할 뿐이다). 5. 위 3.항 및 4.항에서 살펴본 사정을 비롯하여, 임대인과의 건물 매수 협상이 지지부진했던 점, 피해자와 체결한 전대차계약의 기간은 임대차계약 기간만료 후인 2020. 9. 29.까지로 3년간의 장기인 점, 피해자가 전대차계약 후 상호를 교체하거나 인테리어 등에 비용을 투자하였고, 전대차계약서 기재와 같이 피고인들에게 1,000만 원의 권리금 지급을 약속하기도 한 점 등을 보태어 보면, 건물 소유자인 임대인의 전대차 승인 여부나 건물 매도 의사 및 그 진행상황은 판시 전대차계약 체결 여부를 결정하는 데에 중요한 요소로서(피해자 역시 "피고인들이 건물을 매수한다는 이야기가 없었더라도 건물을 전차하였을 것인지" 묻는 질문에 반복하여 "아닙니다"라고 증언하기도 하였다) 피고인들에게는 신의칙에 비추어 그에 관한 사실을 피해자에게 제대로 고지하여할 법률상 의무가 있다고 인정할 수 있다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 그럼에도 피고인들은 피해자에게 이를 묵비함은 물론, 나아가 위 1.항 및 2.항에서 살펴본 바와 같이 '매매계약을 체결하여 중도금까지 지급하였다'는 취지로 이야기 하였으므로, 피고인들이 피해자를 기망하여 판시 전대차계약을 체결하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 6. J의 법정진술에 의하면, K는 종전부터 피고인들이 차임 지급을 연체하여 임차인 교체를 고민하고 있었고, 그에 따라 이 사건 전대차를 미리 알았다면 피고인들을 내보내고 직접 전차인과 임대차계약을 체결했을 것이며, 실제로 2018. 6.경 또는 7.경 뒤늦게 이 사건 전대차 사실을 전해 듣고는 피고인들에 대한 형사고소를 고려하기도 하였는데, 이러한 사정에 피해자가 전대차기간 3년 중 약 1년도 채우지 못한 채 2018. 10.경 임대인 측 요구에 따라 위 식당에서 퇴거하게 된 점을 보태어 보면, 피고인들로서도 이 사건 범행 당시 차임 연체나 전대차계약 체결 등을 이유로 임대차계약을 언제든 해지 당하여 피해자가 전대차기간 만료일까지 식당 영업을 계속할 수 없게 될 가능성을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 '오랜 기간 차임 연체에도 임대차관계가 유지되고 있었으므로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다'는 피고인들 및 그 변호인의 주장은 막연한 기대 내지 희망에서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없고, "K가 임차인을 교체하려고 고민한다는 의사를 한 두 번씩 피고인들에게 전달하였다"는 J의 증언에 비추어 보면 과연 위 주장과 같이 임대차관계가 원만하게 유지되어 왔는지도 의문이다. 7. 피고인들 및 그 변호인은 피해자가 장사가 잘 안되어 자발적으로 그만두었다는 취지로 주장하기도 하나, 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 J은 "피해자가 2018. 6.경부터 3~4번 찾아왔는데, 부탁도 하고 설득도 하여 겨우 내보냈다"고 증언하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형요소를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인들이 임차한 식당 건물에 관하여 거액의 차임이 연체된 상황에서 곧 건물 소유권을 이전받는다는 거짓말로 피해자를 속여 피해자와 계약기간 3년인 전대차계약을 체결한 다음 보증금 2,000만 원을 받아 편취한 것으로서, 피해자가 '식당 영업을 1년도 하지 못한 채 쫓겨나 인테리어 비용 등 손실이 크다'면서 피고인들에 대한 엄벌을 탄원한다. 피고인들은 수사단계에서 참고인 I에게 경찰에서 거짓 진술할 것을 부탁하거나, 납득하기 어려운 변명으로 피해자에게 책임을 전가하는 태도를 보이는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 유리한 정상: 피고인들은 이 사건 범행 후 임대인으로부터 건물을 매수하거나 전대차에 관한 승인을 얻고자 노력하였고, 피해자와 진행 중인 관련 민사소송결과에 따라 피해회복을 할 것을 다짐하면서 2019. 12. 9. 피해자를 위하여 이 사건 피해금액에서 피고인들이 주장하는 권리금, 공과금 등을 공제한 3,582,856원 공탁하였다. 피고인 A는 초범이고, 피고인 B는 동종 또는 벌금형을 초과하는 중한 전력이 없다.