수원지방법원평택지원-2020고단1512

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2020. 1. 9. 수원지방법원 평택지원에서 근로기준법 위반죄 등으로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고받고, 2020. 1. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2020고단1512 1. 피고인 B의 건설산업기본법 위반 피고인은 세종시 C, D호에 있는 E 주식회사(이하 ‘E’이라고 한다)이라는 건설업체를 운영하는 사람이다. 건설사업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 4.경 E 사무실에서, 서울시 구로구 F, G 공동주택 신축공사를 도급받은 주식회사 H(이하 ‘H’이라고 한다) 대표 A로부터 총 공사비의 5%를 건설면허 대여수수료 명목으로 지급받기로 약속하고, E의 건설업 등록증과 건설업 등록수첩 등을 A에게 대여하여 사용하게 하였다. 2. 피고인 A의 건설산업기본법 위반 피고인은 평택시 I에 있는 H이라는 건설 컨설팅업체를 운영하는 사람이다. 누구든지 건설사업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 시공하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 4.경 E 사무실에서, 서울시 구로구 F, G 공동주택 신축공사를 하기 위해 E 대표 B에게 총 공사비의 5%를 건설면허 대여수수료 명목으로 지급하기로 약속하고, B으로부터 E의 건설업 등록증과 건설업 등록수첩 등을 빌려 사용하였다. 2021고단422 3. 피고인 A의 횡령 피고인은 2018. 7. 2.경 피해자 J와 각 2억 원을 출자하여 경기 안성시 소재 토지를 공동으로 개발하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 피고인은 2018. 7. 3. 및 2018. 7. 4. 각 1억 원씩 피해자로부터 위 사업의 출자금 명목으로 합계 2억 원을 자신 명의의 K 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 피고인은 2019. 10.경 피해자로부터 이 사건 계약 해지에 따른 출자금 반환을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하고 그 무렵 위 돈을 생활비 등 명목으로 임의로 소비하였다. 증거의 요지 2020고단1512 [피고인들 공통] 1. 증인 L, M의 각 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(건축주 통화), 수사보고(압수수색검증영장 회신결과 첨부)-고객정보파일, 금융거래내역서, 수사보고(참고인 O, P, Q, M 전화 조사), 수사보고(2차 영장 집행 및 회신결과 첨부)-1차 회신자료, 수사보고(피의자의 근로기준법 위반 사건 판결문 등 첨부) 1. 민간건설공사 도급계약서, 내용증명서, ㈜R 및 A 대표로 들어간 통장 내역 정리, 합의서 [피고인 A 추가] 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 28번) 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 1. 수사보고(건물주 아들 L 전화 조사), 수사보고(건설산업기본법 위반 혐의 검토 필요성 보고) [피고인 B 추가] 1. 피고인 B에 대한 경찰 진술조서 2021고단422 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 통장 복사본, 각 입출금 거래내역, 등기사항전부증명서 1. 동업계약서, 현금지급확인서, 지불이행각서, 각 부동산(토지) 매매계약서 [피고인 A의 판시 전과] 범죄경력조회, 수사보고(피의자의 근로기준법 위반 사건 판결문 등 첨부), 수사보고(범죄 전력)-판결문 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단(건설산업기본법 위반죄 관련) 1. 주장 요지 피고인들은 상호 건설면허를 대여하거나 대여받은 적이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 비록 피고인들 사이에 건설업 등록증 등을 빌려주고 빌리는 대가(소위 건설면허 대여 대가)를 실제 주고받은 바는 없지만, 건설컨설팅 업체인 H을 운영하는 피고인 A는 건설업 등록을 하지 않은 관계로 수주한 이 사건 공사를 H 명의로 진행할 수 없는 상황에서, 건설업 등록을 한 업체 상호가 기재되는 소위 서류 작업(착공계, 준공계 등 신고)이나 세금계산서 발행 등에 사용할 업체의 명의가 필요하여 건설업 등록을 한 E을 소개받아 건설업 등록증 등을 빌렸고, E의 대표이사인 피고인 B은 피고인 A에게 건설업 등록증 등을 빌려 준 것으로 봄이 타당하다. 가. 피고인 A와 피고인 B은 M의 소개로 2017. 3.경 서로 처음 알게 되었다. 그런데 피고인 A가 H 명의로 건축주 S와 2017. 1. 22.경 서울시 구로구 F, G 공동주택 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 관한 계약을 체결한 것인바, 피고인 A는 E과 전혀 무관한 상태에서 이 사건 공사를 수주한 것이다. 나. 피고인 A와 피고인 B은 M의 소개로 서로 알게 된 무렵 이 사건 공사의 소위 건설면허 대여와 관련한 이야기를 나누었다. 다. 피고인 A가 H 명의로 2017. 1. 22. S와 이 사건 공사계약을 체결하면서 작성한 계약서(이하 ‘제1 게약서’라고 한다. 증거목록 순번 32번, 이하 순번만 기재한다)의 공사대금은 5억 6,000만 원(부가가치세 별도. 이에는 순수 공사비 외에 철거비, 설계비, 감리비 등이 포함된 것으로 보인다)인데, S와 E 사이에 2017. 4. 초·중순경(착공일로 기재된 4월 15일 이전) 작성된 계약서(이하 ‘제2 계약서’라고 한다. 순번 4번)의 공사대금은 3억 8,500만 원(부가가치세 포함)이다. 소위 건설면허 대여 관계가 아니라 E이 진실한 수급인라면 비록 수급인 명의를 E로 하는 제2 계약서의 작성이 필요하겠지만 대금액마저도 제1 계약서와 다른 제2 계약서가 작성될 필요가 없다. 그리고 제2 계약서의 공사대금 3억 8,500만 원은 E의 명의가 필요한 부분, 즉 소위 서류작업 등에 필요한 부분에 한정한 공사대금인 것으로 보인다. 라. 건축주이자 도급인인 S가 지급한 총 공사대금은 4억 3,930만 원이다. 이 중 2017. 11. 9.자 6,000만 원만이 E 명의 우체국 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금되었을 뿐, 2017. 1. 25.자 5,000만 원, 2017. 2. 20.자 7,000만 원, 2017. 5. 29.자 5,000만 원, 2017. 6. 29.자 3,000만 원, 2017. 8. 31.자 3,000만 원, 2018. 5. 3.자 1억 3,000만 원 합계 3억 7,000만 원은 피고인 A 명의의 K조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금되었다(나머지 2018. 3. 28. 561만 원, 2018. 5. 2. 369만 원 합계 930만 원은 설계회사에 곧바로 송금되었다). 그리고 E 명의의 계좌로 6,000만 원이 송금된 2017. 11. 9.은 이 사건 공사가 한창 진행 중이던 시기로서, 피고인 B은 제2 계약서가 작성된 2017. 4. 초·중순경 이후부터 위 2017. 9. 11.까지 공사대금이 E 명의의 계좌로 입금되지 않은 것에 대하여 피고인 A에게 설명을 구하거나 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다. 더욱이나 2017. 11. 9.자 6,000만 원이 입금된 E 명의의 계좌는 피고인 B이 2017. 5. 17.경 새로 개설하여 피고인 A에게 교부한 계좌인바, 피고인 B(E)이 이 사건공사대금을 관리한 바가 전혀 없는 셈이다. 결국 이 사건 공사대금은 전적으로 피고인 A가 관리하고 사용한 것이다. 마. 건축주 S나 그녀의 아들로서 이 사건 공사의 전반적인 사항에 관여하고 처리한 L는 이 사건 공사와 관련하여 공사계약을 체결한 상대방으로 피고인 A 운영의 H으로 인식하고 있었고, 이에 따라 공사대금 대부분을 피고인 A 명의의 계좌로 송금하였다. 비록 S와 E 사이에 제2 계약서가 작성되었지만, 이는 E 사무실에서 S의 도장을 지참한 피고인 A와 피고인 B이 S 측의 사람은 없는 상태에서 작성된 것이다. 바. 피고인 B은 제2 계약서 작성 전에 공사가 진행될 현장을 방문한 바 없을 뿐만 아니라 건축주 측과 만나거나 연락을 한 적도 없고, 그저 2017. 3.경에야 비로소 알게 된 피고인 A의 말에 따라 계약서를 작성하였을 뿐이다. 사. 피고인 A는 H의 대표 자격에서 이 사건 공사 준공(2018. 4.경) 이후인 2018. 5. 3. S와 이 사건 공사에 관하여 정산 후 합의를 하였다(순번 27번 = 34번). 그 합의 내용은 제1 계약서를 기초로 공사를 개시 및 완료하였고(제1항), H의 공사지체로 인한 지체상금(1억 6,856만 원)과 공사 부지를 담보로 한 대출금의 추가 발생 이자(185,800,540원) 합계 354,360,540원을 1억 원으로 정산하고 이를 지급할 공사대금에서 상계 처리하며(제2항), 총 공사대금 5억 6,000만 원에서 지급할 공사대금은 2억 1,000만 원이고 이 중 설계비 930만 원을 공제한 나머지 2억 70만 원이 미지급 공사대금임을 확인하고(제3항), 위 2억 70만 원에서 위 1억 원을 상계하여 미지급 공사대금을 1억 70만 원으로 정산하며(제4항), 이 금액에다가 H에 지급할 하자예치금 5,000만 원을 더한 1억 5,070만 원을 S가 H에 지급할 금액으로 최종 정산하고, 당일 1억 3,000만 원을 지급하는 것(제5, 6항) 등이다. 이는 계약에서 가장 중요한 대금을 최종 확정하는 것으로서 공사지체로 인하여 건축주에게 발생한 피해액을 1억 원으로 정산하고 그 금액만큼 공사대금을 감액하는 내용으로 수급업자에게 상당히 불리한 내용이다. 그럼에도 피고인 A는 위와 같은 합의와 관련하여 피고인 B과 협의하거나 동의 또는 승낙을 받은바 전혀 없이 독자적으로 위와 같은 내용으로 합의하였다. 아. 이 사건 공사 초기의 현장소장이던 M는 그 소속이 E이었지만, E로부터는 기본급만 지급받았고, 현장소장 업무를 수행한 대가는 피고인 A로부터 지급받았다. 또한 피고인 A 명의의 K 계좌에서, 이 사건 공사의 현장소장 O, Q에게 ’급여‘가 지급되었다. 그리고 판시 범죄전력 기재와 같이 이 사건 공사의 현장소장 등으로 근무한 O에 대한 임금을 체불하였다는 범죄사실 등으로 근로기준법 위반죄의 유죄판결을 선고받은 사람은 E의 대표이사인 피고인 B이 아니라 피고인 A이다[이 법원 2019고단1446, 1644(병합)]. 즉, 피고인 A가 현장소장에게 업무 지시를 하는 등 E과 무관하게 실질적으로 이 사건 공사를 진행한 것이다. 자. H은 부동산 개발, 부동산 분양대행 등 부동산 컨설팅 업체로서 건설업 등록을 하지 않아 H 명의로는 이 사건 공사를 진행할 수 없다. 차. 피고인 A는 2017. 5. 23. E의 사외이사로 등재되었다가, 2017. 9. 11. 사내이사로 등재되었다. 그런데 위 시점은 모두 제2 계약서가 작성된 이후이다. 아울러 피고인들의 진술 자체에 의하더라도 피고인 A가 위와 같이 이사로 등재된 이후 E로부터 임원 또는 직원으로서 급여 등 대가를 전혀 받은 바가 없고, 공사 완료 후 수익금을 E과 분배한다는 것이다. 이러한 점에 비추어 피고인 A가 E의 사외이사 내지 사내이사로 등재된 것은 소위 건설면허 대여를 숨기기 위한 방편으로 보인다. 카. 피고인 A는 이 사건 공사를 진행할 무렵, 서울 강서구 T 관련 공사도 진행하였는데, 이 공사는 U 주식회사로부터 건설업 등록증 등을 빌려 진행하던 중 소위 건설면허 대여가 적발됨에 따라 중단하였다가, E을 소개받은 이후 E로부터 소위 건설면허를 대여받아 공사를 진행한 것으로 보이고, 서울 구로구 V 관련 공사도 E로부터 소위 건설면허를 대여받아 진행한 것으로 보인다. 타. 피고인 B이 2018. 8. 1.경 피고인 A를 ’피고인 A가 건축주로부터 E로 지급되어야 할 공사대금을 개인적으로 지급받아 사용하였다‘라는 취지의 횡령으로 고소하였는데. 이는 소위 서류작업에 필요한 E 명의를 대여한 관계로, 공사대금을 제대로 지급받지 못한 하도급업체들이 E에 대하여 공사대금의 지급을 요구하고 있고, 그 반면에 피고인 A는 하도급공사대금을 제대로 해결하지 못하고 있어, 이에 대한 불만 내지 하도급공사대금 해결 독촉을 위하여 압박하기 위한 것으로 보인다. 파. 한편, 피고인 B의 변호인은, 피고인 A의 검찰 조사 당시 자백 취지의 진술은 검찰수사관의 기망 등으로 심리적인 압박 상태에서의 진술로서 허위 내용의 진술이라고 주장하는데, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 53번)에서 드러나는 피고인 A의 자백 취지의 진술 경과 과정 등에다가, 피고인 A가 이 법정에서 증인으로서 ’검찰 수사관의 말보다는 수사를 받는 그 자체에 정신적으로나 심리적으로 압박감을 느껴 자백 취지의 진술을 하게 되었다‘라고 진술하는 점과 아울러 피고인 A의 나이, 학력, 경력, 사회적 지위 등을 더하여 살펴보면, 허위 내용의 진술이라고 보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조 제2항(건설업 등록증 등을 빌린 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조 제1항(건설업 등록증 등을 빌려준 점), 벌금형 선택 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 아래와 같은 양형요소, 그 밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 유리한 양형요소 : 피고인은 E의 건설업 등록증을 빌려주는 대가를 실질적으로 취득하지 못하였고, 오히려 하도급업체들로부터 하도급 공사대금 관련 소송을 제기당하거나 예금채권이 가압류되거나 압류되기도 하는 등 큰 금전적 손해를 입었다. 피고인은 오래 전 이종 범죄로 인한 벌금형 1회 외에 다른 처벌 전력이 없다. 불리한 양형요소 : 건설업 등록증 등을 빌려주거나 빌리는 행위는 일정한 자격을 갖춘 건설사업자에게만 시공 등을 허용하는 건설산업기본법의 입법취지를 근본적으로 훼손하고, 부실시공과 이에 따른 책임 면탈의 위험성 등 사회적 폐해를 야기한다. 피고인은 건설산업기본법 위반의 점이 넉넉히 인정됨에도 이를 극구 부인하고 있는바, 그 범정이 좋지 않다. [피고인 A] 유리한 양형요소 : 횡령죄에 대하여 자백하고 반성하고 있다. 판시 건설산업기본법 위반죄, 횡령죄와 판시 판결이 확정된 근로기준법 위반죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 불리한 양형요소 : 건설업 등록증 등을 빌려주거나 빌리는 행위는 일정한 자격을 갖춘 건설사업자에게만 시공 등을 허용하는 건설산업기본법의 입법취지를 근본적으로 훼손하고, 부실시공과 이에 따른 책임 면탈의 위험성 등 사회적 폐해를 야기한다. 피고인은 건설산업기본법 위반의 점이 넉넉히 인정됨에도 이를 부인하고 있다. 피고인은 2017년에 같은 내용의 건설산업기본법 위반죄로 벌금형으로 처벌받은 전력이 있다. 횡령금액이 상당히 크고, 그 피해를 전부 변상하지는 못한 것으로 보인다(다만, 상당 부분은 피해 회복된 것으로 보인다. 아래 참조). [피고인 A는 횡령죄의 피해자 J에게 안성시 W 소재 토지에 관한 권리포기각서를 작성․교부하는 방식으로 대물변제하여 동업계약에 따른 정산이 완료되었는바, 이로써 피해를 모두 변제하였다고 주장한다. 그런데 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인은 X조합(이하 ’X조합‘이라고 한다)으로부터 대출받은 2억 3,000만 원 등으로 2018. 4. 20. 동업 대상 부지인 안성시 Y 토지 중 212/225 지분, Z 토지 전부, AA 토지 중 45/66 지분(위 3필지 거래가액 합계는 2억 9,700만 원)을 직원인 P 명의로 소유권을 확보하였고, 같은 날 위 3필에 관하여 채권최고액 3억 300만 원, 채무자 P, 근저당권자 X조합의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 피고인은 2019. 5. 27. 피해자에게 ‘피고인은 위 3필지에 관한 권리를 포기하고 피해자에게 모든 권한을 양도한다’는 내용의 각서를 작성하여 교부한 사실, 피고인은 2020. 8.경까지의 대출금 이자를 지급한 사실, 위 근저당권설정등기가 존속하고 있는 상태에서 2020. 10. 29. 위 3필지에 관하여 피해자가 지정한 AB 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실(위 3필지 거래가액 합계 2억 9,700만 원), 그 후 피해자 측이 AC조합(이하 ‘AC조합’이라고 한다)으로부터 대출받아 그 대출금으로 X조합의 대출금을 변제하여 2021. 7. 27. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실(즉, 위 근저당권이 말소됨에 있어 피고인이 투입한 자금은 없는 셈이다), 앞서의 X조합 명의의 근저당권설정 당시 채권최고액이 3억 300만 원인 것을 고려하면 위 3필지의 당시 내지 현재의 시가는 채권최고액 3억 300만 원을 상당히 상회하는 것으로 볼 수 있는 점(한편, 변호인은 피해자 측이 AC조합으로부터 대출받은 당시 채권최고액이 3억 1,200만 원이므로 현재 시가는 대략 4억 원에 이른다고 주장하나, AC조합으로부터 대출받을 때의 공동담보는 위 3필지 외에도 Y 토지의 나머지 지분과, AD 토지도 추가되어 있는바, 위 주장은 받아들이기 어렵다) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해를 상당 부분(위 3필지의 시가에서 대출금 2억 3,000만 원을 공제한 정도) 변제한 것으로는 인정할 수 있으나, 피해를 모두 변제하였다고 보기는 어렵다(다만, 위 3필지에 대한 소유권이전등기를 마친 전후 무렵부터는 피해자가 피해 변제의 독촉을 하지 않고 있는 것 같은 사정은 엿보인다)]