대구지방법원경주지원-2019고단729

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 20세)의 남편인 C의 중학교 동창으로, 2018.경 위 C를 통해 피해자를 알게 되었다. 한편, 피해자는 지능 지수(IQ)가 68로서 경도의 지적 장애가 있고 사회 지능(SQ)은 만 16세 5개월 정도의 사람이다. 피고인은 피해자가 위와 같은 이유 등으로 평소 의사표현을 잘 하지 못하는 것을 알고 피해자가 피해사실을 남편은 물론 아무에게도 알리지 않을 것으로 생각하여, 위 C 몰래 피해자를 추행하기로 마음먹었다. [범죄사실] 1. 2019. 5. 27.경 범행 피고인은 2019. 5. 27.경 오전 무렵 경주시 D건물 E호에 있는 C와 피해자의 주거지에서, 위 C로부터 '우리 집에서 씻고 나와도 된다'는 허락을 받아 위 장소에 가게 된 것을 기화로 방 안에 앉아 아기에게 우유를 주고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 원피스와 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 2019. 5. 29.경 범행 가. 피고인은 2019. 5. 29. 오전 무렵 위 1.항 기재 장소에서, 위 C가 출근하여 피해자 혼자 집에 있다는 사실을 알고 찾아가, 방에 있던 피해자에게 다가가 팔로 피해자의 몸을 안고 손으로 피해자의 팬티 위 음부를 만진 후 피해자가 밀어내자 두 팔로 피해자를 안았다가 다시 다른 손으로 피해자의 음부를 만졌으며, 방으로 피해자를 데려가 눕힌 후 피해자의 입에 키스를 하고 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 나. 피고인은 같은 날 18:00경 위 1.항 기재 장소에서, 위 C가 다른 일로 집을 비운 사실을 알고 재차 피해자를 찾아가, 방에 있던 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 2019. 5. 30.경 범행 피고인은 2019. 5. 30. 10:00경 위 1.항 기재 장소에서, 위 C가 출근하여 피해자 혼자 집에 있다는 사실을 알고 찾아가, 피해자를 눕힌 후 손으로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 입술을 깨물어 피해자의 입 속으로 혀를 집어넣고, 피해자의 머리카락을 잡아 피고인의 성기 쪽으로 잡아당겨 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 한 후, 계속하여 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 가슴과 목을 빨았다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 심리학적 평가의견서 회신 1. 유전자감정서 1. 내사보고(112 신고사건 처리표 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제298조(강제추행, 징역형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지의 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 공소사실 기재와 같이 피해자와 성적인 접촉이 있었던 것은 맞지만, 피해자와의 합의에 터 잡은 행위이므로 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 법리 강제추행죄에서 말하는 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조). 나. 2019. 5. 7.경 강제추행에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실에 관하여 피해자는 경찰 2차 조사(2019. 6. 4. ) 당시 '남편이 화장실 간 사이에 피고인이 운전석에 타더니 뒤를 돌아서 만졌다', '피고인이 "만져줄까"라고 말하고 나서 바지 안으로 손을 넣어서 음부를 만지고 손가락을 집어 넣었다', '피고인이 "만져 줄까"라고 말했을 때 거부의사를 밝히지는 않았고, 어떻게 해야 할지 몰라서 그냥 만지게 놔뒀다. 그냥 쳐다보기만 했다'고 진술하였다. 위와 같은 피해자 진술에 의하면, 피고인의 행위는 이른바 '기습추행'의 범주에 속하지는 않는다. 2) 또한, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자는 최초 성범죄 피해신고 당시 자신의 주거지에서 이루어진 행위를 성적 피해로 인식하고 있었고, 이 법정에서는 'F에서 음부를 만져달라고 말하기는 했다', '어리둥절해서 잘 모르고 얘기했다', '애기 보느라 정신이 없긴 했는데 만져달라는 말을 한 것은 맞다', '잘 기억은 안 나는데 먼저 만져달라고 한 것 같다', '차 안에서 성에 관한 이야기를 한 것은 맞다'는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피고인의 행위는 '만져달라'는 피해자의 요구에 따른 것일 가능성이 있고, 당시 피해자가 피고인을 제지하거나 거부의 의사를 표시하였다고 볼 만한 정황도 없다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2019. 5. 7. 포항시 G에 있는 F 옆에 세워둔 차량 안에서 피해자의 음부를 만진 행위가 피해자의 의사에 반하여 성적 자유를 침해하는 추행에 해당한다는 점에 관한 증명이 부족하므로, 이 점에 관한 피고인의 위 주장은 이유있다. 다. 2019. 5. 8.경 강제추행에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실에 관하여, 피해자는 '보건소에서 애기 예방접종을 마친 다음 피고인 차를 타고 집으로 오는 길에 피고인이 "만져 줄까 " 하길래 그냥 집으로 올라갔고, 피고인이 따라 올라와서 만졌다. 애기를 바닥에 눕혀 놓고 쉬고 있는데 만졌다'라고 진술하고 있고(수사기록 34면), 피해자가 자신의 주거지에서 성적 피해를 당했다고 수사기관에 신고한 점 등을 고려하면, 피고인이 전날(2019. 5. 7. ) 피해자와 별 문제 없이 성적 접촉을 하였음을 기화로 피해자의 의사에 반하여 강제로 음부를 만지는 등의 방법으로 추행한 것이 아닌지 의심이 드는 것도 사실이다. 2) 그러나, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 살피건대, 피해자는 이 법정에서 '보건소 다녀온 날 피고인에게 만져달라고 얘기하기는 했다'고 진술하였는바 피고인 주장과 같이 합의에 따른 성적 접촉일 가능성을 배제할 수 없고, 2019. 5. 8. 당시의 상황에 관하여 상세한 조사가 이루어진 경찰 2차 조사에서 2019. 5. 8.에는 단순히 음부를 만지는 행위를 넘어 '피고인이 성기를 삽입하고 그 결과 사정까지 하게 되었다'고 하면서도, '피고인이 폭행을 한 사실은 없고, 자신이 거부의 의사를 표시하지도 않았다'고 진술하고 있으며(수사기록 35면), 경찰 1차 조사 당시에도, "그 날 한번 (성교)했을 때 이후로는 안한다고 했어요", "5월 중순 전까지는 만질 때 기분이 덜 나빴었어요. 그런데 5월 중순 이후로 만질 때는 제가 싫다는데도 만지니까 기분이 나빴었어요. 소름이 돋고."라고 진술하였는바(수사기록 15면) 이에 따르면 피해자는 2019. 5. 8.자 성행위 이후부터 피고인과의 성적 접촉에 대해 거부감을 표시한 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2019. 5. 8. 피해자와의 성행위에 앞서 음부를 만진 행위가 피해자의 의사에 반하여 성적 자유를 침해하는 추행에 해당한다는 점에 관한 증명이 부족하므로, 이 점에 관한 피고인의 위 주장은 이유있다. 라. 2019. 5. 27.경, 2019. 5. 29.경 및 2019. 5. 30.경 강제추행에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2019. 5. 31. 00:12 처음으로 112 신고를 하여 수사기관에 피해사실을 알렸는데 당시 '남편 친구가 저를 만지고, 집에 올때마다 그런다'고 진술하고, 112 신고 당일인 2019. 5. 31.자 경찰 조사에서도 신고 경위에 관하여 '올 때마다 만져대니까 안 되겠다 싶어서'라고 진술하였으며, 이 법정에서도 피해를 기억나는 대로 이야기 해달라는 검사의 신문에 "집에 계속 왔던 거요"라고 진술하고 있는바, 이처럼 피해자는 자신의 의사에 반하는 행위가 주거지에서 이루어졌음을 암시하고 있는 점, 2019. 5. 31.자 경찰조사 당시 '피고인이 2019. 5. 7.과 2019. 5. 8.에 만진 사실이 있다'고 하면서도 그것이 자신의 의사에 반하였는지에 관하여는 분명하게 밝히지 않은 반면, '(피고인이) 5. 27.에 와서 만지려고 하길래 밀어내고 그만하라고 했다', '5월 중순 이후로 만질 때는 내가 싫다는데도 만지니까 기분이 나빴고, 소름이 돋았다'라고 진술하여 적어도 2019. 5. 27. 이후의 행위에 대해서는 거부의 의사를 명확히 표시한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 법정에서도 2019. 5. 27. 이후의 범행에 관하여는 당시 상황과 피고인이 한 행위에 관한 질문에 정확하게 답변하였고, 2019. 5. 27.자 범행 당시 "하지 말라고 하긴 했어요", 2019. 5. 29.자 범행 당시 "하지 말라고 했어요"라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 성적 자유를 침해하는 추행에 해당하고, 피해자의 거부의 의사가 분명히 표시된 이상 피고인에게 추행의 고의도 있었다고 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피해자는 지적장애인으로 일반인에 비해 의사표현 능력이 부족해 범죄에 취약하다. 피해자와 직접 대면하여 대화를 하면 지적장애를 곧바로 알 수 있으므로, 이 사건 범행은 피해자의 이러한 약점을 이용한 것이고, 피고인과 피해자의 관계(친구의 배우자)를 고려하면 비난가능성이 크다. 피해자에게 진심으로 사죄하지 않았고, 피해 회복을 위한 노력이 엿보이지 않으며, 피해자 역시 피고인의 처벌을 희망하고 있다. 범행이 일회성에 그치지 않고 지속적으로 이루어진 점, 추행의 정도가 심한 점 등 여러 불리한 양형요소가 존재한다. 다만, 앞에서 본 바와 같이 최초 성적 접촉은 의사의 합치 하에 이루어진 것으로 보이고, 피고인이 여태까지 처벌받은 전력이 없다. 이와 같은 사정은 유리한 양형요소로 고려한다. 그 밖에 대법원 양형위원회의 양형기준(성범죄 > [제1유형] 일반강제추행 > 가중영역(범행에 취약한 피해자) > 징역 1년 6개월 ~ 3년), 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 [2019. 5. 7.경 범행] 피고인은 2019. 5. 7.경 저녁 무렵 포항시 G에 있는 F 옆에 세워둔 위 C의 차량 안에서, 피고인의 집에 놀러왔던 B자 및 C와 함께 대리운전기사를 기다리던 중, 위 C가 화장실에 가기 위하여 잠시 자리를 비운 틈을 타 B를 추행하기로 마음먹고, 운전석에 앉아 있다가 갑자기 몸을 돌려 위 차량 뒷 좌석에 앉아 아기를 안고 있는 B에게 가까이 다가간 후, 손으로 B의 바지와 팬티 안으로 손을 넣어 B의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 B을 강제로 추행하였다. [2019. 5. 8.경 범행] 피고인은 위 1.항의 일이 있고 나서 B이 피해 사실을 아무에게도 알리지 않자 B을 재차 추행하기로 마음먹고, 2019. 5. 8.경 오전 무렵 경주시 D건물 E호에 있는 C와 피해자의 주거지에서, 위 C의 부탁으로 아기의 예방접종을 위해 보건소에 다녀온 B을 위 집까지 데려다 주게 된 것을 기화로, 주거지 안으로 들어오자마자 서 있는 B의 반바지와 팬티 안에 손을 넣어 B의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 B을 강제로 추행하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인의 주장에 대한 판단 2의 나. 및 다.항에서 본 바와 같이 공소사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.