서울중앙지방법원-2022고합220

범 죄 사 실 피고인 B(일명 ‘C’)은 피해자 D(여, 38세, 가명)과 처음 만난 사이이다. 피고인은 2021. 4. 4. 04:00경 서울 종로구 E건물 F호에 있는 G(일명 ‘H’)의 주거지 내에서, 피해자가 술에 만취하여 잠을 자고 있는 틈을 타 피해자의 스타킹과 팬티를 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. D(가명), I, J(가명), G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 압수품 사진 1. 수사보고서(본건 피의자 특정), 산부인과 진료기록 등, 수사보고서(감정서 회신), 감정서 2부, 수사보고서(피의자들 범행 일시 특정 관련) 1. A, D 녹취파일(증거목록 순번 53번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인 B에게 성범죄로 인한 동종 전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피고인 B에 대하여 집행유예를 선고하고 성폭력 치료강의의 수강, 취업제한을 명하는 것만으로 피고인 B에 대한 재범의 위험을 상당히 방지할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인 B이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 가. 불리한 정상 피고인 B은 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 항거불능 상태에 빠진 기회를 틈 타 피해자를 간음하였다. 피고인 B은 피해자와 범행 전날 처음 알게 된 관계였고, 피해자는 피고인 B이 간음행위에 나아가기 전 거부의 의사를 표시하였음에도 이를 무시하고 범행에 나아갔는바, 범행 경위와 방법에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 B은 수사기관에서도 판시 범죄사실 기재 간음행위가 피해자와 합의에 의한 성관계였다고 주장하는 등 책임을 회피하는 태도를 보였다. 나. 유리한 정상 다만 피고인 B에게 성범죄로 인한 동종 전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피고인이 수사과정에서 피해자와 원만히 합의하여 피해자도 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인은 그 후 범행을 모두 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점 등을 피고인 B에 대한 유리한 정상으로 고려한다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A(일명 ‘K’, 이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 판시 범죄사실 기재 피해자와 약 3년 전 영어 스터디 모임을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 4. 3. L의 송별회를 해준다는 명목으로 피해자 등을 초대하여 피고인을 포함한 7명이 서울 강남구에 있는 ‘M’이라는 주점에서 1차로 술을 마신 후 그 중 6명이 같은 날 23:00경 판시 범죄사실 기재 G의 주거지로 장소를 옮겨 집주인인 G과 그의 지인인 B 등 새로 모인 사람들을 포함하여 모두 10명이 2차로 술을 마시게 되었다. 그러던 중 피고인은 2021. 4. 4. 01:00경 피해자가 술에 만취하여 옆에 앉아 있던 B에게 머리를 기대며 졸기 시작하자 일행인 I과 J(가명)가 피해자를 부축하여 방으로 데려가 침대에 눕힌 후 방에서 나오는 것을 보고, 아무도 없는 틈을 이용하여 술에 만취하여 잠이 든 피해자의 스타킹과 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 증거능력에 관한 주장 피고인은 2021. 4. 4. N센터에서 관계인 동의서를 작성하고 위 N 센터에서의 유전자 채취에 응하였다. 위 관계인 동의서는 성관계인의 유전자 정보가 가해자 또는 수사상 용의자의 증거물로 감식결과가 등록 및 활용되지 않도록 위하여 작성한 것이라는 취지가 명시되어 있고, 피고인도 그러한 설명을 듣고 유전자 채취에 응하였으므로, 위와 같이 채취한 피고인의 유전자 정보와 감식결과는 가해자 또는 수사상 용의자의 증거물로 등록 및 활용될 수 없다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 피고인의 유전자 정보를 가해자 또는 수사상 용의자의 증거물로 활용하여 증거목록 순번 16번 감정서가 작성되었으므로, 위 감정서 중 증거기록 102쪽 내지 107쪽 중 피고인의 유전자 정보에 대한 감정결과에 관한 부분은 피고인의 동의나 영장 없이 수집한 증거 또는 이를 기초로 파생된 증거로서, 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나. 공소사실에 대한 주장 피고인과 피해자가 성관계를 가진 사실은 인정하나(이하 공소사실 기재 피고인과 피해자의 성행위를 ‘이 사건 성행위’라 한다), 범행 당시 피해자는 의식이 있었고, 피고인과 피해자는 상호 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐이다. 따라서 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다고 할 수 없다. 3. 감정서(증거목록 순번 16번)의 증거능력 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 범행 당일인 2021. 4. 4. 19:00경 피해자와 함께 N센터에 방문하였고, 19:56경 관계인 동의서(변호인 제출 증 제9호증)를 작성한 뒤 자신의 유전정보 채취에 응하였다. 나) 관계인 동의서(변호인 제출 증 제9호증) 상단에는 ‘본 동의서는 성폭력 피해자의 성적 관계인이 가해자 또는 수사상 용의자의 증거물로 감식결과가 등록 및 활용되는 것을 방지하기 위해 성적 관계인에게 증거 채취에 대한 동의를 요청하는 서식입니다’, ‘성적 관계인이란 성폭력 피해자와 사건발생 전후 72시간 이내에 성관계를 가진 사람 또는 정기적으로 성관계가 있는 사람을 의미합니다‘라고 기재되어 있고, 본문에는 ‘채취된 증거물은 수사 목적 외에 다른 용도로 사용되지 않으며 수사를 위하여 국립과학수사연구원에 제공될 수 있다는 점에 관하여 자세한 설명을 들었고 이에 동의하며’라고 기재되어 있다. 다) 이와 같은 절차를 통해 채취된 피고인의 구강키트가 국립과학수사연구원에 제공되었고(증거목록 순번 16번, 증거기록 102쪽 중 1. 감정물의 증 제7호참조), 피해자가 범행 당시 입고 있던 팬티에서 피고인의 DNA가 검출되었다는 감정서가 작성되었다. 2) 위와 같은 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 관련 법리에 비추어보면, 수사기관이 국립과학수사연구원에 피고인의 유전자 정보를 제공하고, 이를 기초로 작성된 감정서(증거목록 순번 16번)을 유죄의 증거로 사용하는 것에 어떠한 절차위반이 있었다고 보기 어렵고, 설령 그러한 절차 위반이 있었다고 하더라도 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 관계인 동의서 본문에는 채취된 유전자가 수사를 위해 활용되고, 국립과학연구원 등에 제공될 수 있다는 점에 설명을 들었고 동의한다는 내용이 포함되어 있다. 관계인 동의서에는 관계인으로부터 채취된 유전자 정보를 관계인에 대한 유죄의 증거로 사용하지 않는다는 취지의 기재가 없고, 피고인이 그러한 취지의 설명을 들었다고 볼만한 자료도 없다. 나) 관계인 동의서에는 ’성적 관계인이 가해자 또는 수사상 용의자의 증거물로 감식결과가 등록 및 활용되는 것을 방지‘하기 위한 것이라는 기재가 있고, 피해자도 이 법정에서 ’관계인 동의서를 작성하면 피고인이 용의선상에서 제외 된다‘는 설명을 들었다’는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 관계인 동의서의 기재 내용을 종합적으로 살펴보면, 이는 성폭력 피해자의 인체유래물을 채취하게 된 원인이 되는 가해행위(이하 ‘가해행위’라고만 한다‘)와 시간적으로 밀접한 ’별개의 성행위‘가 있는 경우, 성폭력 피해자의 인체유래물에서 나온 관계인의 유전자 정보가 가해행위의 용의자로 등록․활용되거나, 그로 인해 수사에 혼선이 발생하는 것을 방지하고 관계인을 용의선상에서 제외시키기 위해 관계인의 유전자도 함께 채취하면서 작성되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위 관계인 동의서의 기재 내용도 위와 같은 유전자 정보의 채취 목적을 설명한 것에 지나지 않는 것으로 보이고, 관계인의 유전자 정보를 유죄의 증거로 사용하지 않는다는 취지의 기재로는 보기 어렵다. 다) 위 나)항에서 살펴본 유전자 정보를 채취하는 목적 범위를 벗어난 사용에 관하여는 관계인의 동의가 없다고 볼 수 있다. 그러나 관계인 동의서의 작성 주체는 성폭력 피해자와 성관계를 가졌음을 인정하는 자이고, 관계인 동의서를 통해 동의를 받아 채취된 관계인의 유전자 정보가 국립과학수사연구원등에 제공되어(앞서 살펴보았듯 관계인 동의서에는 관계인이 이러한 제공에는 동의한다는 기재가 있다) 피해자의 인체유래물에서 관계인의 유전자 정보가 검출된다는 감정서가 작성된다하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 ’관계인과 피해자 사이에 성행위가 있었음을 증명하는 자료‘에 해당할 뿐이다. 그렇다면 관계인 동의서를 통해 동의를 받아 채취된 관계인의 유전자 정보가 ’관계인과 성폭력 피해자 사이의 성행위‘를 증빙하기 위한 용도로 사용된다면 이는 관계인의 동의 범위에서 벗어난다고 보기 어렵다. 라) 설령 피고인이 N센터에서 ’유죄의 증거로 사용되지 않는다‘는 취지의 설명을 들었다하더라도, N센터가 특정 증거를 유죄의 증거로 사용할 것인지 여부를 결정할 권한이 있다고 보기도 어렵고, 나아가 수사기관이 이러한 사정을 알면서 위 감정서를 유죄의 증거로 제출했다고 보기도 어렵다. 4. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 범행일로부터 약 3년 전 영어 스터디에서 만나 알게 된 이후 피해자가 2019. 12.경 피고인의 주거지 근처로 이사하면서부터 개인적으로 연락을 주고받기도 하였다. 피고인과 피해자는 한 차례 단 둘이 함께 만나 저녁 식사를 한 적이 있고, 피고인이 피해자를 등산모임에 초대하여 피해자가 응하기도 하였다. 피해자는 2021. 3. 25. 피고인의 초대를 받고 2021. 4. 3. 공소사실 기재 송별회(이하 ‘이 사건 송별회’)에 참가하게 되었다. 2) 피해자는 범행 전날인 2021. 4. 3. 공소사실 기재 주점에서 피고인을 비롯한 다른 6명과 함께 양주 3병을 나눠 마시고, 코로나-19로 인한 영업제한을 피하여 술을 마시기 위해 택시를 타고 G의 집으로 이동하였다. 피해자는 택시 안에서 J, I 등에게 다음 주에 자기가 좋아하는 사람을 만나 데이트 하게 되었다는 이야기를 하였고, G의 집에 도착한 뒤 2021. 4. 4. 00:23경 피고인 B과 연락처를 교환하거나, 술을 더 마시면서 노래에 맞춰 춤을 추기도 하였다. 3) 피해자는 상당히 술에 취한 상태로 타인의 부축을 받아 G의 방으로 이동하였고, 피고인도 피해자와 함께 그 방에 들어갔다. 피고인은 그 뒤 G의 방에서 피해자와 이 사건 성행위를 하였다. 피고인은 범행 당일 04:00경쯤 일어나 물을 마신 뒤 피해자를 깨웠으나 피해자가 일어나지 않자 04:39경 ‘집이 같은 방향이라 같이 가려고 했는데 피해자가 너무 곤히 자고 있어 깨우지 못하고 먼저 간다. 내일 술 깨면 카톡하자’라는 메시지를 남긴 뒤 귀가하였다. 피고인 B은 그 이후 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 빠져 있던 피해자를 간음하였다. 4) 피해자는 범행 당일 08:56경 피고인에게 흰색 옷을 입은 사람(피고인 B)에게 강간당했다는 사실을 밝혔고 피고인과 동행하여 산부인과에서 진료를 받았다. 피고인은 범행 당일 17:22경 피해자와 재차 전화통화를 하였는데, 그 과정에서 다시 자신도 피해자와 성행위를 하였다는 말을 하고, 피해자에게 이성적인 호감이 있음을 밝혔다. 피해자는 이에 대해서는 별다른 반응 없이 피고인에게 N 센터에 같이 가자고 제안하였고, 피고인은 피해자와 함께 N센터에서 ‘관계인 동의서’를 작성하였다. 이후 피고인과 피해자는 이 사건을 관할하는 경찰서인 종로 경찰서에 동행하여 피고인 B의 판시 범죄사실 기재 준강간 범행을 처벌해달라는 고소장을 접수하였다. 5) 피고인은 범행 당일부터 범행 현장에 있던 사람들과 접촉하여 흰색 옷을 입은 사람(피고인 B)의 신원을 밝히거나, 피해자가 변호인을 선임하는데 관여하고, 피해자를 대신하여 경찰과 통화하기도 하였다. 피해자는 2021. 4. 7. 17:24경 피고인과 사건에 관하여 논의하면서 ‘가해자(피고인 B)쪽에 피고인과 피해자가 관계가 있었다고 그런 이야기 하였냐’고 물었고, 피고인은 L이 집 주인(G)에게 그 사실(이 사건 성행위)을 말했을 수도 있다고 대답하였다. 그러자 피해자는 ‘가해자 측이 이 사건 성행위에 대해 알게 되면 유리하게 쓸 수 있으니 절대 가해자 측에서 알면 안 된다. L이 G에게 (이 사건 성행위에 관해) 말했는지 알아보고, 절대 이야기 하지 말라고 하라’라고 말하였다. 피해자는 같은 날 17:39경 피고인과 전화를 하다가 ‘택시 안에서 자신이 취해보였느냐’, ‘(피해자가) 방에 갈 때 피고인이 데리고 갔느냐’, ‘자기가 말은 제대로 하고, 부축받아서 가는 상황이었느냐’ 등을 물었다. 피고인은 같은 날 17:58경 피해자에게 전화로 ‘G과 L도 이 사건 성행위를 알고 있는 것 같다’고 말하였다. 6) 피해자는 같은 날 18:23경이 사건 송별회에 참석했던 I과 통화를 하였는데, I은 피해자에게 ‘피해자가 G의 집에서 많이 힘들어하고 자꾸 누우려고 하여 J와 자신이 피해자를 방에 데려다 눕혔다’는 취지로 말하였다. 피해자는 다음날인 2021. 4. 8. 피고인으로부터 G의 집에서 마신 술의 종류에 관한 카카오톡 메시지를 전달 받고는 ‘네’라고 답한 뒤 피고인과 연락을 끊었다. 7) 한편 피해자는 2021. 4. 8. 자신이 선임한 변호사를 통해 피고인 B을 처벌해달라는 고소보충서를 작성하여 제출하였다. 피해자는 2021. 4. 8.부터 2021. 4. 11. 사이에 피고인도 용의자로 보인다는 증거제출서를 추가로 제출하였고, 2021. 4. 11. 경찰에서 조사를 받으면서 피고인도 가해자로 보인다는 취지로 진술을 하였다. 다. 이 사건 범행에 관한 피해자 진술의 요지 1) 피고인과는 3년 전 영어스터디에서 만났는데, 두 차례 식사를 하고 특허 관련하여 연락을 하였을 뿐, 그 외에 친분이 있거나 연락을 주고받던 관계는 아니다. 2) 피해자는 이 사건 송별회 후 피고인 G의 집으로 가려고 택시를 탔는데 그 때부터 기억이 가물가물하다. G의 집에서 술을 마시던 기억, 음악에 맞춰 춤췄던 기억이 난다. I에게 듣기로는 피해자는 자정 무렵 만취하여 말도 잘 못하고, 자꾸 누우려고 해서 I, J가 부축해서 방에 데려다 주었다고 한다. 3) 다음 날(범행 당일) 새벽 무렵 흰색 상의를 입은 남자가 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음했다. 아침에 일어나 피고인에게 전화하여 ‘흰 옷을 입은 남자에게 나쁜 짓을 당했다’고 연락하고, 피고인에게 그 남자가 누구인지, 그 남자가 피해자를 간음한 것이 맞는지 알아봐달라고 했다. 피고인은 범행 당일 오후 무렵 피해자에게 흰 옷 입은 사람이 범행 당시 G의 집에 있었고, 그 사람이 피해자를 간음했다는 사실을 알려주었다. 그러면서 피고인이 갑자기 ‘나도 피해자와 성행위를 한 것 같다’고 밝혔는데 피고인은 ‘흰 옷을 입은 남자’가 아니라서 피고인이 자신에게 성행위를 한 것은 아닐 것이라고 생각하였다. 4) N센터에 갔는데 피고인이 관계인동의서를 작성하면 용의자선상에서 배제된다고 들었다. 피고인이 용의선상에서 배제되면 피고인 B을 더 빨리 찾을 수 있겠다는 생각이 들어 관계인 동의서를 작성하는데 동의하였다(증거목록 순번 27번, 증거기록 273쪽). 5) 피고인은 이 사건이 진행되는 동안 피해자에게 ‘피고인이 피해자를 G의 방까지 부축하여 데려다주었다’고 이야기 해왔다. 범행일로부터 3일이 지난 2021. 4. 7.경 피해자가 I과 통화해보니 피고인이 자신을 여자친구라고 말하고 다닌다는 사실, 피해자를 부축하여 G의 방으로 데리고 간 사람은 I, J라는 사실, 그 뒤 피고인이 방 안에서 문을 잠갔다는 말을 듣게 되었다. 그 때 피해자는 피고인으로부터자신이 성폭행 당했다는 사실을 알게 되었다. 라. 이 사건 범행에 관한 피고인 진술의 요지 피고인은 이 사건 성행위 전 피해자가 거실에서 피고인 B과 이야기를 하고 있자 질투가 나 피해자의 팔을 끌고 G의 방에 데려와 눕한 뒤 잠시 화장실에 다녀왔다. 피해자가 새우잠을 자듯 누워 있었고 피해자의 뒤에 피고인이 눕자 피해자가 K이야?라고 물었다. 누운 상태에서 피해자를 뒤에서 끌어안았고, 피해자가 피고인을 돌아보며 입을 맞추었다. 무릎을 꿇고 앉은 자세로 피해자를 애무하고 있었는데, 피해자가 상체를 반쯤 일으켜 입으로 피고인의 성기를 애무하였다. 피해자의 스타킹 한 쪽만 벗긴 상태에서 성관계를 하였고, 피해자가 아파라고 말하기도 하였다. 술을 마셔 사정을 하지 못하고 성관계를 끝냈다. 성관계가 끝난 후 피해자에게 스타킹을 신겨주려고 했다. 피해자가 다리를 들고 있었는데 한참 스타킹을 신기지 못하자 피해자가 왜 그렇게 못하냐고 말하기도 하였다. 마. 구체적 판단 위 인정사실, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 관련 법리에 비추어보면 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 성행위 당시 공소사실 기재와 같이 항거불능 상태에 빠져 있었다거나, 이 사건 성행위가 피해자의 성적 자기결정권을 중대하게 침해하는 것이었다는 사정이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 이 사건 성행위 당시 피해자가 의식이 있었다는 취지로 진술하고 있다. 피고인의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되며, 이 사건 성행위 당시 피해자와 나누었던 대화, 성행위의 자세, 성관계 후 피해자에게 다시 스타킹을 신겨주려다가 어려움을 겪었던 정황 등에 대하여 구체적인 진술을 하고 있어, 그 진술의 신빙성을 섣불리 배척하기 어렵다. 2) 증인 G, J, I의 진술을 종합하여보면, 피해자는 G의 집 거실에서 술을 마시던 중 몸을 제대로 가누지 못하여 J, I이 피해자를 G의 방으로 옮겼고, 그 때 피해자와 의사소통이 되지 않았으며, 피해자를 방에 눕혔을 때 거의 의식이 없거나, 자고 있었다는 내용이 된다. 이러한 진술 내용을 종합하여보면 범행 당시 피해자가 상당히 술에 취한 상황에 있었던 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 위 각 진술만으로는 피해자가 심신상실 내지는 항거불능 상태에 빠져 있었다고 단정하기는 어려운바, 그 이유는 다음과 같다. 가) G은 이 법정에서는 피해자가 방으로 들어갈 때 동행하여 그 때 피해자가 거의 잠에 들어있었다고 진술하였으나(G에 대한 증인신문 녹취록 4쪽), 수사기관에서는 J, I을 귀가시킨 뒤에야 피해자가 방에서 잠을 자고 있는 것을 보았을 뿐, 피해자가 취한 상태로 방에 들어간 것을 본 적 없다고 진술하였으므로(증거목록 순번 25번, 증거기록 240쪽, 241쪽) 위 G의 법정진술은 믿기 어렵다. 나) I은 자신과 J가 피해자를 부축하였다고 진술하고 있으나, J는 수사기관에서부터 누가 피해자를 옮겼는지도 기억이 나지 않는다고 진술하였다(증거목록 순번 19번, 증거기록 130쪽). 반면 피고인 B은 수사기관에서 일관되게 피고인이 피해자를 데리고 갔고, 피해자가 취하기는 하였으나 부축 받고 갈 수 있는 정도였다고 진술하였다(증거목록 순번 21번, 증거기록 156쪽, 157쪽, 162쪽, 164쪽, 증거목록 순번 22번, 증거기록 181쪽, 증거목록 순번 39번 증거기록 359쪽, 360쪽). 위 피고인 B 진술은 피해자가 의식이 있었음을 강조한다는 취지에서는 허위 진술의 동기가 있으나, 누가 피해자를 부축하여 데려갔는지에 관하여는 허위로 진술할만한 뚜렷한 동기를 찾기 어렵다. 이와 같이 J, I과 피고인들의 진술이 일치하지 않는 점에다가, J나 I이 이 법정에서 G의 집에서 자신들도 어느 정도 취해 있었다는 취지로 진술한 점을 고려하면(J에 대한 증인신문 녹취록 15쪽, 16쪽, I에 대한 증인신문 녹취록 28쪽), J나 I의 기억에도 다소 혼동이 있거나, 피해자의 상태를 일부 과장하여 진술하였을 개연성을 완전히 배제하기는 어렵다. 다) 피해자는 2021. 4. 4. 00:23경 G의 집 주방에서 술을 마시던 중 피고인 B에게 카카오톡 메시지를 보내고, 춤을 추기도 하였다(증거목록 순번 38번, 증거기록 353쪽, 변호인 제출 증 제6호증 중 2021. 4. 5. 07:09, 07:10 카카오톡 메시지). I은 수사기관에서 ‘거실로 자리를 옮겨…무슨 게임을 할까 이야기를 하고 있는데 갑자기 피해자가 흰색 티셔츠 입은 남자(피고인 B)쪽으로 자꾸 머리를 기대었다’고 진술하였고(증거목록 순번 17번, 증거기록 114쪽), 피해자와 2021. 4. 7. 통화할 때에도 피해자가 G의 집에서 있었던 일이 잘 기억이 나지 않는다고 하자 놀라면서 ‘한참 멀쩡하다가 갑자기…얘기도 제대로 하고 춤도 추고 그랬잖아요…그런데 그렇게 막 정신이 없어 보이진 않았거든요? 엄청 많이 취해 있었구나, 그때.…우리 막 춤춘 거 기억난다고 했으니까. 그 주방에 있다가…다 같이 거실로 왔단 말이에요. 거실로 와서 막 춤추고 다 같이 막 노래 틀고…이러다가 그때 언니(피해자)가…그 분(피고인 B)에게 기대는거에요…그래서 언니를 데리고 이제 그 침대로 간 거죠’(증거목록 순번 52번 CD)라고 진술하였다. I은 이 법정에서도 피해자가 ‘(취기가) 갑자기 확 올라와 쓰러지기지기도 하잖아요. 딱 그렇게 보였거든요’라고 하였고, 피해자를 G으로 방으로 데리려 갈 때 피해자가 어느 정도 설 수 있었고, G의 방 안에서도 ‘눕고 싶다’라고 말할 수 있는 상태라고 진술하였다(I에 대한 증인신문 녹취록 12쪽, 19쪽). 이러한 I의 진술 내용을 종합하여보면, 피해자는 G의 집에서도 제3자가 보기에는 한동안 언동에 별다른 지장이 없다가 거실에 모여 있을 때 갑자기 몸을 가누지 못하는 태도를 보여 G의 방으로 옮겨졌는데, 그 때까지는 어느 정도 의식이 있었던 것으로 보인다. 라) J는 수사기관에서는 피해자를 G의 방에 눕힌 뒤 다시 그 방에 들어갔을 때 피해자가 의식이 없어 보였다고 진술하였는데(증거목록 순번 19번, 증거기록 130쪽), 이 법정에서는 피해자와 눈이 마주쳤는지 기억나지 않는다고 진술하면서도 ’(이 사건 성행위가 있기 전) 피해자가 있던 (G의) 방에 들어갔을 때, 피고인과 눈이 마주쳤다. (그 때) 피해자가 침대에 누워 있다가 희미한 눈으로 천천히 고개를 돌려서 자신을 보았다. 그래서 피해자가 잠은 안 들었는데 몸은 힘이 없구나라는 생각이 들었다’고 진술하였다(J에 대한 증인신문 녹취록 25쪽). 그렇다면 피해자는 당시 주변 상황을 인식할만한 의식 상태는 있었거나, 일시적으로 취기가 올라와 쓰러졌다가 G의 방에서 잠시 쉬면서 어느 정도 의식을 회복하였을 가능성도 완전히 배제하기는 어렵다. 마) 이와 같이 피해자가 언동에 별 지장이 없다가 갑자기 몸을 가누기 힘들어하는 태도를 보였고(피고인은 피해자가 피고인 B에게 고개를 기댄 것을 피해자가 피고인 B에게 호감을 표시한 것으로 인지하고 질투가 났었다는 취지로 진술하고 있다), 당시 피해자에게 다소간 의식이 있었던 것으로 보이는 정황 등에 비추어보면, 피고인이 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있음을 인지하면서 이를 이용하여 범행에 이어갔다고 단정하기 어려워 보인다. 3) 피해자는 2021. 4. 4. 피고인과 산부인과에 동행한 뒤 사후피임약을 먹을 무렵 피고인으로부터 이 사건 성행위가 있었다는 것을 최초로 전해 들었다(증거목록 순번 24번, 증거기록 216쪽, 217쪽). 피해자는 증거제출서(증거목록 순번 12번)를 제출하기 전까지(제출 시점은 2021. 4. 8.부터 2021. 4. 11. 사이인데, 정확한 일자는 알 수 없다) 다음과 같이 이 사건 성행위가 있었음을 인지하면서 이를 자의에 의한 성행위라는 취지로 설명하거나, 피고인을 고소하지 않겠다는 의사를 밝히기도 하였다. 따라서 이 사건 성행위 당시 피해자에게 의식이 있었거나, 적어도 이 사건 성행위에 수동적이나마 피해자의 동의가 있었을 개연성도 완전히 배제하기 어렵다. 가) 피고인은 범행 당일 17:18경 피해자와 통화하였는데, 피해자는 그 과정에서 피고인에게 ‘K(피고인)은 저한테 한게 맞아요? 내 생각에 K 기억이 없어서 K은 안했고 그 흰 사람(피고인 B)만 한 거 같아요’라고 물었다. 피고인은 이에 한동안 대답을 하지 못하였으나, 그 후 ‘저랑 D씨(피해자)랑 관계가 있었던 거는 맞는거 같고요. 맞아요… 저도 그게 좀 더 명확해졌어요. 제가 D씨랑 있었던 거는 맞아요. 제가 서로 대화도 했고요.’라고 하여 이 사건 성행위가 있었음을 밝혔다(증거목록 순번 34번, 증거기록 335쪽). 피해자는 그 직후 ‘아니 제가 지금 고소한다는 건 K(피고인)님이 아니라 그 흰 옷 입은 사람(피고인 B)을 고소할거에요. 제가 동의한 적이 없기 때문에…제가 하지 말라고 했는데 억지로 한 사람은 제 기억에 흰 옷 입으신 분이라서 걔를 고소한다는거지 K님을 고소한다는건 아니에요’라고 말하여, 자신의 동의가 없었던 성행위는 피고인 B의 간음행위라 특정하고, 피고인을 고소하지 않겠다는 의사를 밝히며 함께 N 센터에 동행할 것을 제안하기도 하였다(같은 증거, 증거기록 335쪽, 336쪽). 만약 피해자가 만취하여 피고인과의 성행위를 전혀 기억하지 못한 상황에서 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었고, 피고인과의 성행위가 피해자의 의사에 반하는 것이었다면, 자신에게 간음행위를 한 가해자에 대해 고소하지 않는다거나 N 센터에 동행하자고 하는 피해자의 반응은 매우 부자연스럽다. 나) 피해자는 범행 당일 오후 피고인과 N 센터를 방문하였다. 피해자는 N센터에서 ‘성폭력 피해자 동의서’를 작성하였고, 위 동의서에는 본인의 증거물에 관계인(사건 발생 전후 72시간 내에 성관계를 가진 사람 또는 정기적으로 성관계가 있는 사람)의 인체유래물이 포함되어 있을 수 있다는 점…에 대하여 자세한 설명을 들었고 이에 동의합니다.라고 기재되어 있다. 피고인도 같은 일시․장소에 ‘관계인 동의서’를 작성하였는데, 통상 N센터에서는 피해자에게 먼저 관계인 동의서에 관하여 설명을 한 뒤 피해자가 작성에 동의하면 관계인에게 동의서를 교부하며(O에 대한 증인신문 녹취록 28쪽), 피해자도 관계인 동의서를 작성하면 피고인이 용의선상에서 제외된다는 설명을 들었다는 것이므로(증거목록 순번 27번, 증거기록 273쪽), 피해자는 피고인을 용의선상에서 제외시킬 의사로 피고인의 관계인 동의서 작성에 동의한 것임을 인정할 수 있다. 다) 위 N 센터에서 작성된 피해자에 대한 ‘성폭력 피해자 진료기록’의 2. 사건 관련 사항중 12) 사건발생 전후 72시간 이내의 자의에 의한 성관계 유무항목에는 ‘예’, 12-1)(위 자의에 의한 성관계 유무 항목이) ‘예’인 경우 일시란에는 ‘2021. 4. 3. 오후 23시 경’, 3. 과거력중 4) 피해 전 과거에 성관계경험이 있었는지? 항목에는 ‘예(1일 전)’으로 기재되어 있는바(변호인 제출 증 제9호증), 위 ‘72시간 이내의 자의에 의한 성관계’, ‘피해 전 과거에 성관계경험’이란 이 사건 성행위를 지칭하는 것임을 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관이나 이 법정에서, ‘위 기재는 피고인이 자신을 간음한 것을 알지 못한 상태에서 경황이 없어 그 취지를 이해하지 못하고 피고인 B에 대한 범행에 관하여 기재한 것’이라는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 48쪽). 그러나 ‘성폭력 피해자 진료기록’ 중 위 각 기재는 그 항목의 문언에 비추어 보면 ‘피고인 B의 간음행위’가 아니라 ‘그 밖에 자의에 의한 성행위’에 관한 질문임을 충분히 이해할 수 있는데, 피해자가 위에서 살펴본 모든 항목에 대하여 ‘피고인 B의 간음행위’에 관한 질문으로 오해하여 답변을 작성하였다는 것은 납득하기 어렵다(심지어 위 ‘사건발생 전후 72시간 이내의 자의에 의한 성관계 유무’ 항목에는 ‘모름’이라는 선택지도 포함되어 있다). N센터 소속 간호사로서 위 ‘성폭력 피해자 진료기록’ 작성에 관여한 O도 ‘성범죄 피해자 진료기록은 피해자가 초안을 작성하고, 이를 기초로 O가 상담을 하면서 다시 진료기록을 작성한 뒤, 마지막으로 피해자에게 진료기록을 확인시키고 최종본을 작성한다.’, ‘(성폭력 피해자 동의서 중)자의에 의한 성관계 항목을 기재할 때에는 합의 하에 성관계를 한 것이 맞는지 물어보고, 관계인 동의서를 작성할 때도 관계인과 본인의 관계를 물어본다. 피해자가 이해가 안 되는 부분을 물어보면 다시 설명해 준다’, ‘성폭력 피해자 진료기록을 작성할 때는 피해자는 관계인과 공간적으로 분리되어 N센터 직원과 같이 작성한다’는 취지로 진술하였으므로(O에 대한 증인신문 녹취록 9쪽, 20쪽, 21쪽, 27쪽) 피해자는 위 ‘성폭력 피해자 진료기록’을 작성하면서 O에게 피고인과 사이에 이 사건 성행위가 있었고, 이는 자의에 의한 성관계라는 취지로 설명하였을 개연성이 높다. 라) 피고인은 2021. 4. 5. 피해자에게 ‘관계인 동의서’가 경찰에게 전달되었다는 내용을 전하면서, ‘담당 경찰관에게 피고인과 피해자의 관계를 교제관계는 아니지만 호감을 가지고 알아가는 단계라고 설명했다‘고 말하였고, 피해자도 변호사 친구에게 그렇게 전달하겠다는 취지로 답하였다(증거목록 순번 35번, 증거기록 344쪽, 345쪽) 이는 피고인과 피해자 둘 사이에 이 사건 성행위가 이루어졌음을 전제로, 그 경위에 관하여 경찰에 어떻게 설명할 것인지 논의한 것으로 보이며, 피해자도 피고인이 경찰에게 피고인과 피해자의 관계를 위와 같이 설명한데 별다른 이의를 제기하지 않았다. 마) 피고인과 피해자가 2021. 4. 7. 17:24경 나눈 대화 내용에 의하면, 피고인과 피해자는 그 무렵 이 사건 성행위가 있었음을 전제로 대화를 나누었고, 피해자가 그 사실을 자신의 변호사에게 알리고 조언을 받기도 하였음을 인정할 수 있다[나. 인정사실 5)항 참조]. 피해자는 그와 같은 논의 과정에서 ‘그날 두 명에게 당했는데’라고 말하다가, 피고인이 ‘두 명한테 당했다고 말씀하셨는데 저하고의 관계도 그렇게 보시나요?’ 묻자 ‘K(피고인)님은 그렇게 안한다고 했잖아요. 제가 말한 워딩은 가해자 변호사가 말할 워딩을 얘기한 거에요’라고 답하기도 하였는바(증거목록 순번 48번, 증거기록 681쪽, 682쪽), 피해자는 이 사건 성행위가 있었음을 인지하면서 피고인에 대하여는 고소하지 않을 것이라는 의사를 명백히 밝힌 것으로 보인다. 바) 한편 피해자는 피고인의 말을 듣고서도 피고인이 정말로 자신과 성행위를 하였다고는 생각하지 못하였으며, ‘성폭력 피해자 진료기록’ 중 위 다)항 기재 내용은 피고인 B의 간음행위에 관하여 기재한 것이라고 진술하였다. 그러나 피해자가 N센터 소속 간호사 O에게 이 사건 성행위가 자의에 의한 성행위라는 취지로 설명하였을 개연성이 높음은 앞서 살펴본 바와 같다. 또한 만일 피해자가 피고인과의 성행위한 사실이 없었다고 생각하였었거나, 이 사건 성행위를 동의 없는 성폭력 행위로 인지하고 있었더라면 변호인으로부터 이 사건 성행위에 대한 의견을 듣고 피고인에게 이를 공유하거나, 피고인과 함께 G 등이 이 사건 성행위의 존재를 알게 되면 안 된다는 등의 대응과정을 논의할 이유도 없다. 이러한 점에서 피해자의 진술은 설득력이 없다. 4) 피해자는 ‘피고인은 초반부터 자신이 피해자의 팔짱을 끼고 피해자를 방 안으로 데려갔다는 등 피해자의 상태에 관하여 거짓말을 하고 있었고, 사건 당일로부터 3일 정도 지난 뒤에 비로소 I 다른 사람들에게 경위를 확인하게 된 뒤 비로소 피고인이 자신을 성폭행하였음을 알게 되었다’고 진술한다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 38쪽, 46쪽, 47쪽). 그러나 이러한 진술도 선뜻 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 앞서 살펴보았듯 피해자는 I과 통화하기 전부터 이 사건 성행위의 존재는 충분히 인지하고 있었다고 보인다. 이 사건 성행위에 대한 동의 내지 용인의 유무는 피해자 스스로가 가장 잘 알 수 있으므로, I의 말을 듣고서야 피고인에게 성폭행을 당하였다는 것을 알게 되었다는 피해자의 진술은 그 자체로 선뜻 납득이 가지 않는다. 나) 피해자는 2021. 4. 7. 18:23경 I과 통화하면서 이 사건 성행위 직전의 자신의 외적 동태나 주취 상태를 주로 확인한 것으로 보인다. 한편 피해자는 2021. 4. 7. 16:59경부터 17:05경까지 피고인에게 카카오톡으로 ‘근데 제가 상황 파악을 하고 싶어서 좀 여쭤볼게요 M에서 제가 술을 얼마나 마셨는지 기억해요?’, ‘P빌라에서 제가 얼마나 술을 마셨는지 기억하세요?’라고 물어본 뒤(변호인 제출 증 제6호증), 같은 날 17:39경 전화로 피고인에게 자신의 상태를 상세히 물어보았고, 아마도 그 때 처음으로 피고인에게 이 사건 성행위 당시 자신의 상태를 확인하였던 것으로 보인다(피해자가 그 전에 피고인에게 자신의 주취 상태를 물어보았다고 볼만한 별다른 자료가 없다). 그런데 피해자는 범행 당시 자신의 주취 상태를 확인해보기 전부터, 심지어 이 사건 성행위가 전혀 기억나지 않는다고 하면서도 피고인에게 두 차례[위 3)의 가)항, 마)항 참조]나 ‘고소하지 않겠다’는 의사를 표시하였고, N 센터에 피고인과의 성행위를 ‘자의에 의한 성행위’라고 설명한 것으로 보이며, 피고인과도 지속적으로 접촉하면서 이 사건에 관하여 논의하였다. 이러한 피해자의 행동은 이 사건 성행위가 피해자의 성적 자기결정권 행사에 반하는 것이었다면 쉽게 납득이 가지 않는 행동인데, 피해자가 I으로부터 범행 당시 자신의 동태나 주취 상태를 알게 되었다는 이유로 나중에서야 이 사건 성행위가 피해자의 의사에 반하여 항거불능 상태에서 일어난 것으로 인식하여 피고인에 대해 처벌을 원하게 되었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 다) 피해자는 I과 통화한(위 통화는 2021. 4. 7. 18:23경부터 이루어졌다) 다음날인 2021. 4. 8. 경찰에 고소보충서를 제출할 때에도 피고인의 간음행위에 관하여 아무런 언급을 하지 않았다. 5) 피해자와 피고인이 2021. 4. 7. 17:24경 나눈 대화에 의하면, 피해자는 이 사건 성행위 자체는 문제 삼지 않고, 이 사건 성행위가 집주인(G)에게 알려지게 될 경우, 피고인 B이 이를 유리하게 사용할 것을 매우 우려하고 있었다. 실제로 피해자가 2021. 4. 8. 수사기관에 제출한 고소보충서에서도 피고인과의 성행위는 아무런 언급을 하지 않았고, 피해자와 피고인이 친한 관계가 아니었음을 강조하기도 하였다. 그런데 피고인이 2021. 4. 7. 17:58경 피해자에게 G도 이 사건 성행위가 있었던 것을 알고 있는 것 같다고 말하고, G도 2021. 4. 7. 18:02 피해자에게 ‘내 집에서 이런 일이 생겨서 너무 미안하다…둘 다(피고인, 피고인 B) 나쁜 놈들이다’라는 취지의 메시지를 보내자(증거목록 순번 11번, 증거기록 66쪽, G은 이 법정에서 위 메시지가 ‘피고인은 피해자를 초대하고 그냥 가버린 것에서 나쁘다고 한 것이다’라는 취지로 진술하였으나, 위 메시지만으로는 ‘피해자를 준강간한 피고인과 피고인 B이 나쁘다’는 취지로도 이해될 수 있다), 피해자는 그 무렵부터 피고인의 연락에 소극적으로 반응하다가 2021. 4. 8.부터는 아예 연락을 끊었다. 이러한 사정에 비추어보면 피해자는 같은 날 있었던 성행위 중 피고인 B의 간음행위만 고소하고 피고인을 고소하지 않는 것을 피고인 B이 유리한 사정으로 사용할 수 있음을 우려하여 피고인도 함께 고소하였을 가능성도 완전히 배제하기는 어려워 보인다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.