의정부지방법원고양지원-2015고합185

공소사실의 요지 피고인은 'D' 관리소장이다. 피고인은 2015. 5. 5. 16:10경부터 17:10경 사이에 서울 중랑구 E에 있는 'D'의 매점 앞에서 친구들과 연못에서 올챙이를 잡으며 놀고 있는 피해자 F(9세)에게 "이거 올챙이 아니야?"라고 말하며 손바닥으로 피해자의 성기를 2회 툭툭 쳤다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 강제추행하였다. 2. 판단 가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대한 판단 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도16361 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실의 기재는 그 일시, 장소, 방법이 충분히 명시되어 그 대상사실이 다른 사실과 혼동의 여지가 없을 정도로 특정되어 있다. 피고인 및 그 변호인의 주장의 취지를 살펴보더라도 이 사건 공소사실 기재의 구체적인 대상사실이 무엇인지 혼동된다거나 그 대상사실이 무엇인지 알 수 없다는 등 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다는 것이 아니므로, 공소사실이 특정되지 아니하였다는 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 범행을 부인하는 주장에 대한 판단 1) 증거관계 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 제2회 공판조서 중 G(피해자의 친구 H의 어머니)의 진술기재, 제2, 5회 공판조서 중 I(피해자의 어머니)의 각 진술기재 및 I에 대한 경찰 진술조서, 증인 J(피해자의 누나)의 제8회 공판기일에서의 법정진술 및 J 작성 진술서, 피해자 F에 대한 경찰 속기록이 있다. 그런데 위 각 증거 가운데 G, I의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 중 피해자, J, 피해자의 친구 H으로부터 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자 및 H을 추행하였다는 취지의 말을 들었다는 부분은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 서류에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항이 정한 요건을 구비하여야 그 증거능력이 인정될 수 있는데, 이 사건에서 원진술자인 피해자 또는 H이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하므로 증거능력이 인정되지 아니한다. 또한 피고인이 주머니를 뒤지는 과정에서 성기부분이 살짝 스쳤다고 말하는 것을 들었다는 부분은 피고인 아닌 자가 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 서류에 해당하므로 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 행하여졌음이 증명되어야 그 증거능력이 인정될 수 있는데, 그러한 사정에 대한 입증이 없는 이상 증거능력이 인정되지 아니한다. 2) 판단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이러한 엄격한 증명이 요구되는 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실 모두가 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통하여 공소사실에 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 결국 이 사건 강제추행을 직접 당했다거나, 이를 목격했다는 취지의 피해자, J의 수사기관 내지 이 법정에서의 진술만이 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거이나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려할 때 이 사건 강제추행이 이 사건 공소사실 기재와 같이 2016. 5. 5. 16:10경부터 17:10경 사이에 발생하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피해자 진술의 신빙성 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 피해자의 진술의 신빙성에 관하여 살피건대, 피해자가 2015. 5. 13. 해바라기센터 진술녹화실에서 2015. 5. 5.경 점심을 먹고 난 후 피고인이 자신에 대하여 이 사건 강제추행을 하였다는 취지의 진술을 한 것으로 보이나, 아래에서 보듯이 이 사건 강제추행의 발생시각에 관한 피해자의 주장은 일관성이 없고, I에 의한 진술의 오염가능성을 배제할 수 없는 등 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하므로 이를 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 이 사건 강제추행의 발생시각에 관하여 묻는 담당경찰관의 질문에 대해 '점심 먹고 애들이랑 연못에 놀러갔다.'는 취지로 대답한 후 곧바로 '저녁쯤'이라고 말을 바꾸는 등 일관성이 없는 대답을 하였다. 이에 담당경찰관은 피해자가 시각을 잘 기억하지 못하는 것 같자 "시간이 잘 기억이 안 나면 선생님이 뭐라고 하라고 했지요?"라고 물어 피해자의 "모르겠어요."라는 대답을 유도하였다. 피해자는 담당경찰관의 질문에 대해 대답하면서 다음과 같이 I로부터 들은 사실을 반복적으로 진술하였다.이러한 진술내용, 피해자가 이 사건 강제추행에 관하여 해바라기센터에서 진술할 당시 8세(L생)에 불과하였고, 그 진술은 피해자가 D에 놀러갔던 2015. 5. 5.로부터 이미 8일이라는 시간이 흐른 뒤에 이루어진 점, I는 피해자의 어머니로서 피해자의 생활 전반에 영향을 미치거나 미칠 수 있는 존재인 점, 피해자의 경찰 진술시점까지 I의 영향력을 배제할 수 있는 조치가 취해지지 아니한 점, I는 이미 2015. 5. 6. D 홈페이지 메인 게시판 이용후기란에 성추행 피해내용의 글을 올리는 등 이 사건 발생 직후부터 이 사건 강제추행을 문제삼은 점(수사기록 35, 43, 44쪽) 등을 고려할 때, 피해자의 진술이 I의 영향을 받아 오염되었을 가능성이 합리적 의심의 여지 없이 배제되었다고 보기 어렵다. 나) I 진술의 신빙성 이 사건 강제추행의 발생시각에 관하여, I가 제5회 공판기일에 이 법정에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 취지의 진술을 한 사실은 인정된다. 그러나 I의 위와 같은 진술은 아래의 사정에 비추어 볼 때 일관성이 없어 그 신빙성이 낮다. I는 2015. 5. 14. 경찰에서 조사를 받을 당시 이 사건 강제추행의 발생시각을 묻는 경찰관의 질문에 대해 '2015. 5. 5. 15:00경'이라고 명확하게 대답하였다(수사기록 32쪽). 그러나 I는 2015. 10. 30. 제2회 공판기일에 이 법정에서 마찬가지로 '2015. 5. 5. 15:00경 이 사건 강제추행이 발생하였다.'는 취지로 진술하다가, 피고인 측에서 2015. 5. 5. 16:00경 매점 앞에서 피해자 등 아이들과 피고인이 마주보며 이야기하는 것으로 보이는 장면이 촬영된 CCTV 영상 사진(피고인 제출 증거순번 1-2번)을 제시하며 I가 이 사건 강제추행 이후 피해자 등 아이들의 옷을 갈아입혔다고 하는데도 피해자의 옷차림이 위 CCTV 영상 사진상 그대로인 점을 지적하자 '자신이 이 사건 강제추행의 발생시각을 잘못 알고 있을 수도 있다. 오후였기 때문에 정확하다고 자신이 100% 확신하지 못한다.'는 취지로 진술한 후, 'CCTV 영상 사진이 촬영된 16:00경은 이 사건 강제추행 발생 이전이다.'는 취지로 진술하여 같은 공판기일 내에서 진술을 번복하였다. 한편 피고인이 제출한 매점 앞 CCTV의 녹화영상(피고인 제출 증거순번 2번)에는 2015. 5. 5. 16:03경부터 16:04경까지 약 1분간 매점 앞에서 오렌지색 상의를 입은 피해자, 노란색 상의를 입은 J, 줄무늬 긴팔 티셔츠에 파란색 반바지를 입은 H, 연두색 상의를 입은 아동 등이 16:03경부터 16:04경까지 약 1분간 피고인과 대화를 나누는 모습이 촬영되어 있는데, 그 중 H은 피고인의 팔을 붙잡기까지 하는 모습을 보인다. 만약 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 강제추행이 2015. 5. 5. 16:00경 이후에 발생하였다면 H이 당일 피고인을 처음 보았음에도 불구하고 피고인의 팔을 붙잡기까지 한 것은 상식에 비추어 볼 때 이례적이고, 이와 달리 만약 이 사건 강제추행이 그 이전에 발생하였을 경우에도 피해자와 H 이 사건 강제추행을 당하였음에도 불구하고 피고인을 찾아와 팔에 매달리면서까지 이야기를 하는 것 역시 상식에 비추어 볼 때 이례적이다. I가 이 사건 강제추행의 발생시각에 관한 진술을 번복한 이유는 피해자, J, H 등 아이들의 옷차림 때문이나, 그 옷차림 및 옷을 갈아입었는지 여부 등에 관하여도 I의 진술에는 일관성이 없다. I는 제2회 공판기일에 '피고인에게 자신이 항의한 후 캠핑장으로 돌아왔고, 피해자, H, J 등 아이들의 옷이 젖었기 때문에 옷을 갈아입히느라 텐트로 데리고 들어갔는데, 애들이 굉장히 예민해진 상태여서 자신에게 나가라고 하고, 남자 아이들끼리도 서로 보지 못하게 하고 각자 혼자 옷을 입겠다고 하는 상황이었다.'는 취지로 진술하였다. 이에 피고인 측에서 피해자가 오렌지색 재킷을 입고 있는 위 CCTV 영상 사진을 제시하며 이 사건 강제추행 후 피해자 등의 옷을 갈아입힌 것이 맞는지 묻자 'J은 모르겠으나 피해자, H 등 남자아이들은 모두 이 사건 강제추행으로 인한 항의 후 데리고 올라와 옷을 갈아입혔다. 아침에 썰렁하니까 입었던 차림 그대로 놀다가 더웠기 때문에 아마 짧은 옷으로 갈아입혔을 것이고, 위 CCTV 영상 사진상 피해자가 입고 있는 오렌지색 재킷이 자신이 유일하게 가지고 간 긴 옷이다.'는 취지로 진술하였다. 그런데 I는 제5회 공판기일에 G 핸드폰에 저장된 다음의 사진을 피고인 측으로부터 제시받자 이를 보고 '이 사건 강제추행 이후 옷을 갈아입으라고 남자아이들을 몰아서 텐트 안으로 들여보낸 것은 맞다. 그런데 자신도 지금 사진을 보고 나서 기억이 나는 것인데, 피해자 및 J은 옷이 안 젖었다고 안 갈아입었다.'는 취지로 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 사진(증거순번 17-3)의 영상에 의하면 피해자는 빨강색 긴팔 티셔츠를 입고 있어 '오렌지색 재킷이 I가 유일하게 가지고 간 긴 옷이다.'는 취지의 제2회 공판기일에서의 진술과 배치된다. 다) 피해자의 누나 J 진술의 신빙성 J이 이 사건 공소사실 기재와 같은 취지의 진술서를 작성하여 제출하고, 제8회 공판기일에 이 법정에서 이 사건 강제추행 발생시각에 관하여 2015. 5. 5. 16:00경 이후에 발생한 것이라는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 강제추행의 발생시각에 관한 J의 진술은 아래의 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용이 상식적으로 납득하기 어렵고, I의 영향을 받아 오염되었을 가능성을 배제할 수 없어 그 신빙성이 낮다. J은 제8회 공판기일에 이 법정에서 진술하면서, 피고인이 피해자, H에게 "개구리, 올챙이 놓아줘라."라고 말했는지, 피고인이 피해자 외에 다른 아이들도 추행하였는지, 2015. 5. 5. 16:00경 매점 앞에서 피고인을 만났을 당시 어떤 옷을 입고 있었는지, 당시 자신과 피해자, H 등이 피고인에게 이야기를 하였는지, 올챙이를 잡고 나서 자신과 피해자, H 등이 옷을 갈아입었는지 등의 질문에 대해 기억이 나지 않는다는 취지로 답을 하였으나, 피고인의 피해자에 대한 이 사건 강제추행 행위 유무, 태양 및 그 발생경위, 2015. 5. 5. 당일 자신과 피해자, H 등이 매점을 방문한 횟수, 당시 16:00경 매점 앞에서 자신과 피해자, H 등이 피고인을 만난 것과 이 사건 강제추행의 선후관계에 대해서는 상세하고 명확하게 진술을 하였다. J이 이 사건 강제추행 발생시각으로 특정된 2015. 5. 5. 당시 9세(M생)였던 점, 위 진술시점이 2016. 7. 1.경으로서 위 2015. 5. 5.부터 이미 1년이 경과한 시점인 점 등을 고려할 때 J이 위와 같이 상당한 기억의 편차를 가지고 일부 사실에 관하여만 명확하게 기억한다는 것을 상식적으로 받아들이기 어렵다. 이 사건 재판의 진행경과를 살펴본다. 검사는 앞서 본 바와 같은 I의 경찰진술에 따라 이 사건 강제추행이 2015. 5. 5. 15:00경 발생하였다는 내용으로 2015. 8. 21. 공소제기하였다가, I가 제2회 공판기일에 이 사건 강제추행의 발생시각에 관하여 진술을 번복하자 검사 역시 그에 따라 2015. 11. 18. 이 사건 강제추행의 발생시각을 '16:10경부터 17:10경 사이에'로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 2015. 12. 11. 제4회 공판기일에서 이 법원은 그 변경을 허가하였다. 그런데 한편 J은 2016. 7. 1. 제8회 공판기일이 되어서야 비로소 이 법정에 출석하여 진술하였는데, 이는 I가 이 법정에 2회 출석하여 이 사건 강제추행의 발생시각이 이 사건 공소사실의 유죄 인정 여부에 중요한 쟁점임을 파악하고, 이 사건 공소장이 변경된 이후의 일이다. I가 J의 어머니로서 J의 생활 전반에 영향을 미치거나 미칠 수 있는 존재인 점, J의 진술 시점까지 I의 영향력을 배제할 수 있는 별도의 조치가 취해지지 아니한 점, 앞서 본 바와 같이 J가 이 사건 강제추행의 발생시각과 밀접한 관련이 있어 중요한 쟁점인 '이 사건 강제추행이 2015. 5. 5. 16:00경 이후에 일어났는지'에 관하여 유독 상세하게 진술을 한 점 등을 고려할 때, J의 진술이 I의 영향을 받아 오염되었을 가능성이 합리적 의심의 여지 없이 배제되었다고 보기 어렵다. 라) 기타 사정 피고인은 피해자, H, J 등을 연못 밖으로 불러낸 뒤 올챙이 등을 잡았는지 여부를 확인하면서 H의 주머니만을 건드렸을 뿐이고, 이는 2015. 5. 5. 15:00경 이전의 일이라고 주장하고 있다. 이에 대해 D 관리과장인 N은 제9회 공판기일에 이 법정에서 '2명의 여자와 피고인이 언성을 높인 채 대화하는 것을 본 후, 2015. 5. 5. 15:34경 매점 앞에서 피고인과 I, G의 항의에 관하여 이야기를 나누었다.'는 취지로 피고인의 주장에 들어맞는 듯한 진술을 하였는데(N은 2015. 12. 15.자로 동일한 내용의 확인서를 공증하여 변호인이 증거순번 제4번으로 제출한 바 있다), 피고인이 제출한 매점 앞 CCTV의 녹화영상(피고인 제출 증거순번 2번)에는 2015. 5. 5. 15:34경 파란색 상의를 입은 N이 매점 앞에서 피고인과 대화를 하고 있는 모습이 촬영되어 있다. 또한 피고인의 캠핑용품 고객인 O도 제9회 공판기일에 이 법정에서 '2015. 5. 5. 집에서 점심을 먹은 후 같은 날 14:50경 캠핑용품을 교환하러 D을 방문하였는데, 도착하여 주차를 한 뒤 자신의 처가 피고인을 데리러 갔고, 처와 피고인이 함께 돌아오다가 아주머니 두 분이 피고인에게 말을 걸어 말다툼을 하는 것을 보았다.'라며 마찬가지로 피고인의 주장에 들어맞는 듯한 진술을 하였는데(O도 2016. 3. 8. 동일한 내용의 확인서를 공증하여 변호인이 증거순번 제3번으로 제출한 바 있다), 피고인이 제출한 매점 앞 CCTV의 녹화영상(피고인 제출 증거순번 2번)에는 다음과 같은 모습들이 촬영되어 있다. 이 사건 강제추행이 발생하였다는 날은 2015. 5. 5. 어린이날로서, D에는 방문객들이 많았던 것으로 보인다. 이 사건 강제추행 발생 장소는 개방된 공간으로서 만약 16:10경부터 17:10경 사이에 이 사건 강제추행이 발생하였다면 많은 사람들이 지켜보았을 가능성이 높은데, 사람들이 이 사건 강제추행을 제지하거나 문제삼는 등의 행위를 하였다는 사정은 보이지 아니할뿐더러, 캠핑장 관리소장인 피고인이 대낮에 많은 사람들이 지켜볼 수 있는 개방된 공간에서 대담하게 강제추행을 저질렀을 것으로 보기는 어렵다. 3. 결론 결국 이 사건 공소사실 기재와 같이 2015. 5. 5. 16:10경부터 17:10경 사이에 이 사건 강제추행이 발생하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 한다.