대전지방법원-2020고단368

공소사실 이 사건 공소사실은 아래(이 판결이유 제3쪽) 글상자에 담긴 내용과 같다. 간단히 말하자면, 중학교 중퇴의 학력※으로㈜B라는 비철금속(고철)을 주로 취급 ※ 당원이 피고인의 학력(學力)이 낮다고 말하려는 것이거나 피고인을 비하하려는 것은 결코 아니다. 정규 학력(學歷)이 그와 같다고 하여 학력(學力)도 낮다고 볼 이유도 없다. 그럼에도 여기에서 이를 지적하는 것은 사기죄의 독특한 특성과 관련이 있다. 즉, 물리적인 신체 능력 등이 상관이 있는 절도･강도죄와 달리 사기죄는 전형적으로 교활한 말과 간악한 술책을 수단으로 하여 자행되는 범죄의 대표이다. 따라서 아주 특별한 사정이 없는, 거의 대부분의 경우, 신실한 인품이나 선량한 성정과 같이 인간의 고결한 면모가 아닌 다른 측면에서는 사기범이 피해자를 여러 가지 면에서 압도하는 양상을 보인다. 아주 거칠게 표현하자면, '이른바 세상살이에 관하여 많은 것을 알고 있는 사람'이 '순박하고 성실하게만 살아가고 있는 사람'을 속여서 그로 하여금 자신과 가족들의 소중한 생계자원(돈)을 '자신의 손(手)으로' 건네주게 하는 것이 사기죄의 기본 골격이다. 더 거칠게 표현하자면, 사기죄는, 사기범 자신보다 더 많이 알고 있는 사람을 상대로는 성공하지 못하는 것은 물론이고 사실상 벌어지지도 않는 형태의 범죄이다. 그리고 사기죄의 이러한 측면이 피해자로 하여금 심각한 자긍심(自矜心) 내지 자존감(自尊感)의 손상･상실로 이어진다. 즉, 피해자는 "내가 못나고 어리석어 사기를 당하였다. 나의 부족함과 우매함이 가족마저 위태롭게 만들었다"라는 생각을 떨쳐버리기 어렵다. 모 사회학자가The Tyranny of Merit라는 저서에서 말하는, 삐뚤어진 능력주의가 낳은 폐해일 수도 있겠지만, 여하간 이러한 부당하기 짝이 없으면서도 피하기도 어려운 '자책(自責)'은, 많은 경우 '패배의식의 고착화'로 발전하여 심각한 후유증을 남기기도 한다. 우리 입법자가, 현명하게도, 동일한 탈취죄의 하나인 절도죄에 대하여는 법정형을 '6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금'으로 정하면서 사기죄에 대하여는 그보다 훨씬 무거운 '10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금'으로 법정형을 정한 연유도 바로 사기죄에 내재되어 있는 위와 같은 악성(惡性)을 감안한 것이라고 할 것이다. 하는 중소기업(주로 건물을 철거하는 과정에서 나오는 비철금속류를 수거･매입하여 중국으로 수출하는 사업을 하였던 회사로 보인다. 기록상, 아직은 그래도 정상매출을 유지하고 있는 것으로 짐작되는 2017. 7. 15.부터 2017. 9. 30.까지의 총 매출이 8억 7,300만원 가량에 이르고 있었던 사실이 확인된다)을 정상적으로 운영(다만, 2017년 들어 중국에서 폐기물수입을 금지하면서 위 회사는 극심한 경영난을 겪게 되었고, 결국 2018. 3.경 폐업신고를 하였다고 한다. 실제로 위 회사의 2017. 10. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 총매출이 위 직전의 그것에 비하여 절반에도 미치지 못하는 3억 2,200만원 수준으로 급감한 사실이 기록에 첨부되어 있는 자료<이 사건 수사기록 제52~52-1쪽>를 통해 확인된다)하면서, 그것을 통하여 얻는 수입(소득)으로 아내와 아들 하나, 딸 둘을 양육하여 오던 피고인이, 거대하고 유명한 국내 굴지(屈指)의 전문금융회사(더구나 그 회사는 세계적으로 굴지의 기업이면서 차량 관련 내수시장 대부분을 첨유하고 있는C･D의 차량 판매와 관련한 리스와 할부대출금융 대부분을 취급하는 것으로 유명하다)인 고소인 E 주식회사(이하 'E'이라고만 한다)를 기망하여 형법 제347조 제1항 소정의 사기죄를 범하였으니, 그에 대하여 위 법조가 정하는 죄책(10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금형)을 물어야 한다는 것이다. 이 사건 제2회 공판기일(2020. 6. 18.)에 검사가 구술로 공소장변경을 신청하여 허가받은 공소사실까지도 모두 종합하여, 이 사건 공소사실을 거의 그대로(상세한 기재가 불필요하다고 보이는 장소 기재를 간이화하였고, 불필요한 것으로 보이는 차량등록번호를 삭제하였으며, 대출조건 중 상환기간에 관한 부분인 "대출기간 60개월" 부분은 불필요하다고 보아 생략하였다) 옮기면 아래와 같다. 에 대한 피고인의 입장은 당초 "공소사실을 모두 인정함"이었다(2020. 2. 13.자 피고인 본인의이 의견서 제1의 가.항). 요컨대, 이 사건 공소사실을 전면적으로 자백한다는 것이었다. 그러면서도 피고인은 그 의견서에서 "이런 행위를 하게끔 만든 G이란 사람을 만나게 된 것을 가슴 깊이 후회한다. G이란 사람의 꼬임에 빠져 더이상 저 같은 사람이 생기지 않기를 바란다"라는 말을 하는가 하면 "이 범행이 사기라는 사실은 전혀 몰랐습니다. 이 미련한 사람은 어떤 벌이든 달게 받겠습니다. 자식들 보기에 창피하고, 아내에게 미안하고 죄스럽습니다. 주변에 소문날까 하루하루가 너무 고통스럽고 힘듭니다"라는 말도 적어 놓았다. 특히나 피고인은 위 의견서의바. 억울하다고 생각되는 사정이나 애로사항에 다음과 같은 기재를 남겼는바, 이러한 내용까지 모두 보태어 읽으면, 피고인이 형사소송법에서 의미하는 바의 공소사실을 자백하고 있는 경우라고 보기는 어려운 상황이었다.이 러한 피고인 주장 자체에 내재되어 있는 전후 모순(矛盾)적인 상황은 변호인(국선)이 등장하면서 바로 해소되었다. 즉, 피고인의 변호인은 2020. 6. 16.자변호인의견서의 '공소사실인부'란을 통하여 "피고인은 공소사실을 부인한다. 부인의 취지는 기망행위를 하지 않았고, 편취의 범의도 없었다는 것이다"라는 점을 분명하게 밝혔다. 그리고 그 변호인의견서의 '4. 피고인 변소'라는 항목을 통하여 피고인의 주장(답변)이 상세하게 제시되었다. 그 요지를 간추려 보면, 대체적으로 다음과 같다. "운영하던 회사의 자금난으로 급하게 현금을 융통(조달)할 필요가 발생하였던 것은 사실이다. 친구를 통해 소개받은 G이란 사람이 시키는 대로 할부로-즉 E에서 대출을 받는 형식으로-7,870만원 짜리인 이 사건 차량을 매수하는 계약을 체결하였다. 차량이 출고되자마자 중고차로 다른 사람에게 매각하여 받은 4,000만원 중 G의 몫인 400만원을 공제한 3,600만원을 건네받아 급한 사업자금으로 사용하였다(당시 위 G은 이 사건 차량 판매사원인 H을 포함한 관련자들과 이미 필요한 이야기를 모두 하여 둔 상태인 것으로 보였고, 피고인은 차량매수계약서와 대출신청서에 서명만 하고 차량을 보지도 못한 상태에서 일처리가 완료되었다). 나중에 보니 이른바 '자동차깡'을 한 것인데, 당시로서는 긴급한 회사운영자금을 조달하기 위하여 부득이하다고 생각하였고, 향후 월 150만원에 조금 못 미치는 매월의 차량 할부금을 정상적으로 납부(초기 3개월 동안의 할부금은 G 측에서 부담할 것이므로, 피고인은 그만큼 유예를 얻기로 하였다)하기만 하면 다른 문제는 생기지 않는다고 하여, 그렇게만 알고 G의 위 제안을 받아들였던 것이다. 피고인은 이후 착실하게 할부금을 갚으려고 하였는데, 회사의 경영악화가 심화되어 급기야 2018. 3.경에 회사문을 닫으면서 고정적인 수입원이 사라졌고, 그 채무이행도 하지 못하게 되었을 뿐이다. 피고인이 처음부터 E을 기망하여 대출금 상당을 편취할 생각을 가지고 있었던 것은 결코 아니다." 2. 판단 사 기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조). 이는 결국 널리 재산상의 거래관계에 있어서 자타 상호간 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 배반하는 것을 본질로 한다고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 말하는 피고인의 기망행위는 무엇인가? 이 사건 공소사실을 보면, 적시된 사실의 대부분은 "피고인이 자동차를 직접 사용할 계획으로 구입한 것이 아니다. 구입과정에서의 대출계약을 통해 목돈을 받을 생각뿐이었다"라는 것이 차지하고 있다. 그렇다면 이 사건 공소사실에서는 "피고인이 E에게 그 차량을 계속 자신이 자신 명의로 하여 둔 채로 사용할 것이라는 점을 밝히지 않고 묵비한 것이 기망행위이다"라고 말하고 있는 것으로 읽어지기도 한다. 이 말을 위 법리에 맞추어 재정리하면,피고인은 이 사건 자동차구입을 위한 대출을 받으면서 대주(貸主)인 E에게 "이 사건 차량을 내 명의로 장기간 가지고 있으면서 직접 사용할 계획이다. 이 계획은 쉽게 바뀌지 않을 굳건한 것이다"라는 말을 하였어야 하거나 최소한 당사자 상호간에 그것이 인식의 바탕으로 깔려 있었다는 말이 된다. 그리고 피고인이 이러한 기본적이고 당연한 약속을 저버렸으니, 그것이 바로 널리 재산상의 거래관계에서 사회구성원 상호간에 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 행위-그것이 적극적이든 소극적이든 가리지 않는다-에 해당한다는 주장이기도 하다. 그러나 당원은 그러한 주장을 받아들일 수 없다. 신차(新車)를 구입하여 자신의 명의로 등록하고 자신이 운행할 경우에만 그 자신이 대출채무자가 되어 자동차할부대출을 받을 수 있는가? 또는 그렇게 하는가? 할부금융사에서는 그런 사람에게만 자동차할부대출을 하여 주는가? 그러한 자동차할부대출에서 위와 같은 차량 등록과 이용이 당연한 전제로 채용되는가? 이 모든 질문에 대하여 당원은 회의적으로 답할 수밖에 없다. 우리 법제에서는 제3자가 물상담보를 제공하는 것을 당연히 허용한다. 인적 담보에서도 이러한 형태의 법률행위는 얼마든지 가능하다. 즉, 차량을 구입하기 위한 자금의 조달을 누가 하든, 어떻게 하든, 그 자금조달자와 차량 소유･이용자가 어떠한 관계에 있든 그 자체가 당해 자금조달행위의 효력을 좌우하지 않는다. 당해 자금조달행위 즉 자동차할부대출계약의 성립요건과 효력요건은 그 계약자체에 의하여 결정될 뿐이다. 그 계약의 성립과정에 당사자 쌍방의 의사합치가 있으면, 그리고 다른 흠결만 없다면 그 계약은 그 자체로 유효하고, 그것의 성립이나 효력이 부인당하지 않는다. 예컨대, 아버지가 자신의 명의로 자동차할부대출을 받아 자녀에게 자동차를 사주었다면, 그 과정에서 그런 사정을 할부금융사(본건 E)에 알리지 않았는데, 출고된 차량은 곧바로 자녀 명의로 이전등록을 하고 운행을 하고 다녔다면 그것이 과연 할부금융사를 속이고 사기를 친 것이 되겠는가? 특이하게도 모든 부동산 등 자산은 자녀 명의로 되어 있고, 그 자동차할부대출을 받은 아버지 앞으로는 아무런 자산이 없다 하더라도 위와 같은 결론이 변할 가능성은 거의 없다. 그리고 그러한 차량 구입과정에서 일단 아버지 명의로 이전등록을 하였다가 1주일 정도 뒤에 자녀 명의로 이전등록을 한다고 하여도 이러한 전반의 대출행위 등에 대한 법적 평가가 변동될 하등의 이유도 없다. 여기에서 그 차량의 취종 취득자가 자녀가 아니라 다른 사람인 경우라고 하여도 아주 특이한 사정이 개입하지 않는 한에 있어서는 위와 같은 법률적 평가와 성격의 규정이 변할 것은 아니다. 즉, 예를 들어 그 아버지가 할부대출금은 폐지(廢紙)와 공병(空甁)을 모아서 버는 돈으로 상환할 수 있다(이것은 어쩌면 광오한 말일 수도 있고 쉬운 일은 아니겠지만, 항상 불가능한 것은 아니다)고 판단하여, 차량 1대를 사서 자신이 나온 고아원에 기부하였다고 한들 그것이 곧바로 사기대출이 되는 것은 아니다. 그 대출금 상환에 관한 의사와 능력이 있고 없고의 문제가 아니라 그 차량을 누구 명의로 등록하여 누가 쓰게 할 것인가를 가지고 당해 자동차할부 대출이 사기인지 아닌지를 논할 수는 없는 것이기 때문이다. 차량의 구매･처분(여기에서의 거래당사자는 차량제조사와 위 아버지 혹은 그로부터 이전받는 새로운 취득자인 고아원이다)과 대출실행 여부의 문제(여기에서의 거래당사자는 대출채무자와 할부금융사이다)는 같은 평면에서 논의될 수도 없고 논의될 필요도 없을 뿐만 아니라 그렇게 되어서는 오히려 부적절하고 부당한 문제가 야기되는, 전혀 다른 차원의 문제인 것인데, 이 사건에서는 이 문제를 준별하지 않고 뭉뚱그려서 '피고인은 자동차깡 따위의 일을 꿈꾸고 실행에 옮긴, 부도덕하고 파렴치한 자이다. 그러니 사기꾼 아니겠는가'라는 식으로 논리구성이 되고 있는 것은 아닌지 의문이다. 이른바 '자동차깡'은 권장될 만한 일이 아님은 분명하지만 그 자체로는 범죄행위인 것도 아니다. 다만, 일정한 경우 할부금융사 측에서는 그와 같은 자동차의 처분에 대하여 사전에 적절한 제어조치를 취해 놓을 수도 있고, 그 처분행위가 이루어진 이후에도 이의를 제기하거나 문제를 삼을 수 있다. 즉, 기본적으로는 자동차저당법에 의한 저당권을 설정하여 사전적(事前的)으로 위험의 통제와 관리가 가능하다. 그리고 사후적인 통제와 관리는 원칙적으로는 민법 제406조가 정하고 있는 채권자취소권의 행사를 통하여 이루어진다. 보충적으로 형법 제327조 등이 정하는 강제집행면탈죄의 경고 등을 통하여서도 사후적인 재산의 처분 내지 산일(散逸)이 차단될 것이다. 그런데 이 사건에서 E은 법률에 규정된 위와 같은 제도를 이용하지 않았다. 오히려 피고인은 이 사건 대출 당시 40% 정도에 대하여는 당연히 저당설정이 되는 것으로 알았고, 그 때문에 이 사건 차량을 즉시 매각하여도 그 가액 상당을 제외한 나머지에 대하여만 환가를 할 수 있을 것으로 예상하였다고 말하고 있다. 당원의 G이나 H에 대한 증인신문결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위와 같은 피고인의 주장(진술)이 거짓이라고 보이지도 않는다. 그럼에도 E은 그러한 채권확보수단을 취하지 않았다. 그리고 이 사건 고소가 법이 준비해둔 채권자취소권을 행사한 것도 아님도 분명하다. 그저 나중에 경찰 등 수사기관에 '사기를 당했다'고 고소하여, 자신의 채권회수를 해 달라고 요구(要求)하고 있을 뿐이다. 한정된 자원의 하나인 국가 공권력을 사기업이 사사로이 편취하여 운용하고 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이로써 국가는 징역이라는 칼을 한손에 쥐고 다른 한 손으로 대출금을 받아다 주는 채권추심업자(세간에서는 이들을 '해결사'라는 거창한 명칭으로 부른다. 분쟁이 해결되기는 한다)가 되어 버렸다(실제로 E은 2020. 12. 9.자로 대출금 회수가 완료되었다면서 신속하게 당원에 이 사건 고소를 취하하면서,고소취하 및 처벌불원서를 제출하였으니, 참으로 관대한 일처리라 아니할 수 없다). 그러나 재삼 강조하건대, 자동차구입을 위해 할부금융 대출 계약을 체결하고 그 이행으로 대출금을 받는 것과 당해 차량의 이용과 운용을 어떻게 할 것인지는 필연적으로 연관되어 있는 문제가 아니다. 각자의 성립요건과 효력을 가진 독자의 법률행위 즉, 하나는 민법 제563조 이하의 적용을 받는 매매계약이고, 하나는 민법 제598조 내지 제608조가 우선 적용되는 금전소비대차계약일 뿐이다. 그리고 이 사건에서 피고인이 E과 할부금융(대출)계약을 체결하면서 그와 같은 사정을 체약의 전제 혹은 기반사실로 삼았음을 인정할 만한 아무런 자료도 제출된 바 없다. 계약의 내용도 아니고 전제(기반)사실도 아닌 사정에 대하여 외형적으로 명확하게 고지되지 않았다고 하여 그것을 가리켜피고인이 E에서 대출을 받는 재산상의 거래를 하면서 대출채무자가 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 어떠한 형태의 적극적 또는 소극적 행위를 하였다고 할 수는 없다. 오히려 위와 같은 재산상의 거래행위 과정에서 당사자의 일방이 지고 있는 의무를 제대로 이행하지 않은 것은 E이라고 보아야 할 것이다. E이 운용하는 일반적인 대출금리 등은 이러한 개개의 계약에서의 수지와 무관하지 않고, 일정한 부분에서 공익 내지 다른 모든 관여 계약당사자들의 이익을 위해 최선의 영업행위를 하여야 할 의무를 지고 있다고 보아야 할 주요 금융기관이 너무나도 허술하게 대출취급을 하였다고 보지 않을 수 없다. 물론, 이 사건과 같은 유형의 거래에서 장차 구입하게 될 차량을 정상적으로 이용하지 않고 곧바로 중고차로 매각하여 버릴 것인지 다시 말하여 소위 '자동차깡'을 할 것인지는 다른 측면에서는 나름대로 충분히 중요한 의미를 가진다. 즉, 위에서 지적한 것처럼, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것이고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적･객관적으로 판단하여야 하는 것(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등)이며, 이러한 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의'는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 하는 것(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조)인데, 바로 위와 같은 차량의 매수목적은 바로 이러한 편취범의 존부 판단을 위한 중요한 요소가 될 수 있는 것이기 때문이다. 피고인이 '이 사건 범행을 자백한다'는 말을 한 것도 사실은 이처럼 별로 떳떳이 내세울 수 없는 이유로-즉 자동차깡을 하기 위하여-이 사건 차량을 매수한 것은 분명하였고, 거기에 위와 같은 비난가능성이 내재되어 있음에 따른 것일 것이다. 그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이는 헌법 제27조 제4항이 분명하게 선언하고 있는 '무죄추정의 원칙'에 근거한 것으로서 형사재판절차에서 제1의 원칙으로 삼기에 부족함이 없다. 본건이라고 하여 다를 이유도 없고, 달라서도 아니 될 것이다. 더구나 본건과 같이 이른바약속에 의한 사기※(영미법에서는 'promissory misrepresentation' 또는 'false promise', 'insincere promise' 등의 용어가 사용되기도 하지만, 통상적으로는 'promissory fraud'라고 불린 ※ 사기죄로 공소제기되는 사건 중에는, 피고인이 실제로는 피해자에게 어떠한 급여를 할 의사나 능력이 없었음에도 그러한 급여를 하겠다고 거짓말을 함으로써 피해자를 속여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하였다는 것을 공소사실로 내세우는 것이 많다. 이처럼 '피고인이 피해자에게 일정한 내용의 채무를 부담하겠다는 의사표시를 하여 피해자가 이를 승낙한 행위', 달리 말해 '피해자에게 장래에 어떠한 급여를 하겠다고 약속한 행위' 그 자체를 기망행위로 하는 유형의 사기 범행을 통상약속에 의한 사기라고 부르는데, 장래 이자와 원금을 상환할 것을 약속하는 것을 전제로 이루어지는 금전의 수수행위인 금전대차 내지 차용금 사기가 그러한 약속에 의한 사기의 대표 내지 전형(典型)이라고 설명된다. 다고 한다)범행인지 여부가 심판의 대상인 경우라면, 이러한 재판원칙의 엄수가 가장 강력하게 요청된다고 할 것이다. 왜냐하면 이러한 유형의 사기 사건들이 가지는 여러 가지의 특징들 즉 폭넓은 적용범위, 공소사실 구성의 편리성, 형사절차의 높은 활용가능성과 효율성 등으로 인하여, 약속에 의한 사기를 광범위하게 인정할 경우 이것은 곧바로 민사상 채무불이행을 필요 이상으로 과도하게 형사처벌하게 될 위험이 급격히 증대되는 문제가 야기되기 때문이다. 약속에 의한 사기라는 틀을 매개로 민사상 채무불이행 분쟁을 광범위하게 형사사건화하는 결과를 낳을 수밖에 없는 것이다. 그런데 재판제도의 운영 실상은 이러한 위험(부작용)을 저감･완화시키기는커녕 증대시킬 여지가 많을 뿐이다. 약속에 의한 사기 사건은 다른 유형의 범죄에 비해 요건이 되는 사실의 증명과 판단이 어렵기 때문에, 그만큼 오판의 위험성이 더 높고 법원 판단의 예측가능성도 떨어지는 것이다. 성실하지만 불운한 채무자, 즉 변제할 의사를 갖고 약정을 체결하였지만 이후 사정변경 등으로 인해 어쩔 수 없이 채무불이행에 이르고 만 채무자도 자칫 약속에 의한 사기죄로 처벌될 위험이 있는 것이다. 이는 잠재적 거래자들로 하여금 일정 수준 이상의 채무불이행 위험을 동반한 거래를 꺼리게 함으로써 자유로운 경제활동을 위축시키고, 형사처벌에 대한 우려가 아니었다면 체결될 수도 있었을 쌍방 모두에게 이익이 되는 계약의 체결을 좌절시킴으로써 사회 전체의 이익을 저하시킬 위험이 있다. 또한 누구든지 채무를 불이행하기만 하면 사기죄로 고소되어 징역형을 포함한 형사처벌을 받을 위험에 노출되는 한편, 어떻게든 채무를 변제하여 채권자의 처벌불원 의사표시를 받아야만 형의 감경 및 석방을 기대할 수 있다면, 사실상 인신구속을 채무변제를 강요하는 수단으로 사용하는 결과가 되어 민사상 채무불이행을 형사범죄로 규정하지 않은 입법자의 결단-국민의 총의(總意)-에도 심각하게 반하는 것※이라고 하지 ※ 민사상 채무불이행만을 이유로 채무자를 형사처벌하는 것처럼 형벌법규가 운용될 경우 발생할 수 있는 부작용에 대해서는, '수표발행 후 제시기일에 지급되지 아니하게 된 때' 수표발행자를 형사처벌하는 부정수표단속법 제2조 제2항에 대한 법원의 위헌제청결정 및 그에 따른 헌법재판소의 결정(2001. 4. 26. 선고 99헌가13 전원재판부 결정)이 좋은 참고가 될 것이다. 특히 위 합헌결정 당시 홀로 위헌의견을 냈던 I 재판관의 다음과 같은 판시는 본건과 같은 약속에 의한 사기죄와 관련하여서도 경청할 필요가 크다고 할 것이다. "부정수표단속법 제2조 제2항은 헌법에 위반된다고 생각한다. 이 조항의 문제점 중 우선 쉽게 지적할 수 있는 것 몇 가지를 들어본다. 첫째 민사상의 채무불이행에 대하여 형사처벌을 가하는 것이 우리의 근대법체계에 맞지 아니하고, 둘째 사람의 몸을 채무이행의 담보로 삼는 결과를 빚는 것이 역시 우리의 근대법체계에 맞지 아니하며, 셋째 약속어음의 부도를 처벌하지 않는 것과 균형이 맞지 아니하며, 넷째 부도를 낸 기업가의 재기의 기회를 박탈하여 부당하고, 다섯째 부도에 따른 형사처벌에 대한 두려움이 기업가의 활동에 대한 족쇄가 되어 경제상의 자유와 창의를 저해하며, 여섯째 사실상 신용증권화한견질수표 같은 것의 부도까지 처벌하는 것은 이 법의 원래의 취지를 벗어난 것이고, 일곱째 연쇄부도와 같이 자기에게 책임이 없는 경제여건의 변화로 부도가 된 경우에도 형사처벌하는 것은 형사책임에 있어서의 자기책임의 원리에 어긋난다는 것 등을 들 수 있다. 앞에서 지적한 문제들이 내포하는 위헌적 요소들을 하나하나 분석하여 논증하여 낼 필요도 없이 이 법률조항은, 국가권력에 대하여 사람을 사람답게 대접할 것을 명하고, 법을 법답게 만들 것을 명하는 헌법의 기본정신에 어긋나므로 위헌이라고 생각한다. 수표의 부도를 내는 사람들 가운데에는 정말 열심히 그리고 정말 성실하게 기업을 경영하였으나 경제여건이 뜻밖으로 변화하며 눈물을 흘리면서 부도를 내는 사람이 있는가 하면 반면에 회사의 돈을 빼돌리고 고의로 부도를 내거나 상대를 속여 돈을 융통하고는 부도를 내버리는 불성실한 사람도 있다는 것은 세상이 다 아는 일이다. 이러한 두 가지 종류의 사람을 구별하지 않고 똑같이 취급하는 것이, 상징적으로 단순화하여 쉽게 말한다면, 선한 사람을 선하지 못한 사람과 구별하지 않고 똑같이 매도하는 것이, 바로 이 법률조항인데 이것은 사람을 사람답게 대접하는 처사가 아니다.···일단 부도가 나기만 하면 옥석을 구분함으로써, 성실하지만 그러나 불운한 사람을, 사람답게 대접하지 않는 이 법률조항은 헌법 제10조와 제12조에 위반되어 위헌임이 분명하다." 않을 수 없다. 또한, 이것은 우리나라도 오래전에 가입하여 발효되어 있는시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약제11조에서 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다"라고 규정함으로써 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는 것에도 반하는 것이기도 하다. 궁극의 법치주의(法治主義)를 지향하면서 21세기 최고의 문명국가임을 자부하는 우리나라에서 취할 태도는 아닌 것이다. 이러한 점들을 감안하더라도, 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 지극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 재삼강조하건대, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다는 무죄추정의 원칙이, 이러한 유형의 이른바 약속에 의한 사기 사건에 대한 유무죄 판정에 있어서는 더욱 강력하게 적용되어 구현되어야만 할 것이다. 이 사건에서 또하나 간과되어서는 아닐 될 사항은, 이 사건 차량 매매계약의 체결이나 차량이 인도된 과정 등으로 보건대, 어쩌면 E이나 D 측에서 이 모든 사정을 알고 있었을 가능성이 다분하다는 점이다. 요컨대, 일정한 재산상의 거래행위-즉 자동차매매계약 및 그에 관한 자동차할부대출계약-를 하면서 피고인의 상대방이 이미 자동차깡을 하려고 하는 것이라는 점을 포함한 이 모든 사정들을 피고인의 거래 상대방(그 판매사원 등 직원이 알고 있는 사실은 그 사용자인 상대방이 알고 있었던 것으로 보아야 할 것은 너무나 당연하다)이 알고 있었다면, 그것은 더이상 피고인이 상대방을 기망한 것이라고 볼 수 없다. 경우에 따라서는 드러나는 직접의 피해자가 없는 경우(E 자체가 사기행위의 공범일 경우에는 그 E의 주주나 채권자 등 이해관계자들이 간접적인 피해자가 될 소지가 있을 뿐이다)일 여지가 있을 뿐이다. 이러한 경우라면 최소한 G이나 H 또는 E의 담당직원이 오히려 배임죄 등의 죄책을 감당하여야 할 것이고, 최소한 피고인과 사기죄의 공동정범의 지위를 가지게 될 것이다. 그런데 위 G, H은 기소되지도 않으면서 피고인만 기소하여 사기죄로 처벌하는 것은 부자연스럽고 부당하다. 장삼이사(張三李四) 내지 필부(匹夫)의 입장에서 "자신도 잘한 것은 없지만 무언가 불공평하고 억울하다"는 볼멘소리를 하지 않는 것이 자연스러울 것이니, 이 사건에서 피고인이 당원을 상대로 '유전무죄(有錢無罪) 무죄유죄(無錢有罪)'를 외치지 않는 것이 이상하면서도 감사할 따름이다. 마지막으로 한가지 사항만 더 지적하고자 한다. 즉, 피고인의 이 사건 대출신청과 대출금을 수령하고도 나중에 그 할부금변제약속을 지키지 못한 경우 그것이 사기죄를 구성하는지 여부는 당해 법률행위 즉 대출 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그러므로 피고인이 그 대출계약을 체결하고 대출금을 받을 당시에는 그 할부상환금을 지급할 의사와 능력이 있었다면, 그 이후에 경제사정의 변화로 대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없음은 너무나 당연한 법리(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조)이다. 한편 이 사건 피고인과 같이 아직 기업체를 운영하고 있던 사람의 경우 이 사건 대출과 관련한 할부금 상환채무불이행이 사전에 어느 정도는 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 계약 체결 시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다거나 변제지체가 발생할 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정(혹은 실상)에도 합치하지 않는다. 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산 혹은 채무불이행(이행지체)이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도, 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 필수 원자재 등을 계속하여 조달하지 않을 수 없다. 그러한 필수 운영자금의 조달에 있어서 도산 내지 변제불능의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산·자금경색에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결). 피고인이 그동안 운영해 온 사업체인 ㈜B를 폐업한 것은 이 사건 대출이 이루어지고 몇 달 뒤의 일이고, 기업의 자금경색과 도산은 그야말로 순식간에 작은 일로도 발생할 수 있는 것인바, 본건에서의 편취 범의 존부를 판단함에 있어서는 이러한 사정도 충분히 감안되어야 할 것이다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 기록을 통하여 모든 사정을 종합하여 보아도, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E을 기망하였다거나, E이 그러한 피고인의 기망에 속아 착오를 일으킨 다음 그에 터잡아 돈을 대여(교부)하여 준 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.