서울남부지방법원-2019고합19

범죄사실 범죄전력 피고인은 2013. 6. 27. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2013. 10. 24. 위 판결이 확정되었으며, 2015. 11. 27. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 3년을 선고받고 2016. 9. 9. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 주식회사 B 및 C 주식회사를 실제 운영하던 사람이다. 1. 피해자 주식회사 B 자금 횡령 피해자 주식회사 B(이하 '피해자 B'라고 한다)는 2001. 8. 30. 행사대행업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 그 본점 주소지가 서울 영등포구 D, E호이다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2010. 5. 25.경부터 피해자 B의 감사로 취임하여 활동하던 중 2010. 6. 1.경 피해자 B의 대표이사이었던 F로부터 피해자 B의 경영권 및 주식을 피해자 B의 사내이사이었던 배우자 G 명의로 인수한 다음 2010. 6. 27.까지 피해자 B를 실제 운영하면서 피해자 B의 업무를 총괄하였다. 피고인은 2010. 6. 1.경 피해자 B 명의의 H은행 금융계좌(계좌번호: I)에 업무상 보관 중인 피해자 B 소유의 자금 10억 원을 대표이사 G에 대한 단기대여금 명목으로 G 명의 J은행 금융계좌(계좌번호: K)에 임의로 이체 송금한 다음 이를 피고인의 개인용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 6. 17.까지 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 17억 3,000만 원을 G 명의의 위 J은행 금융계좌 및 피고인 명의 J은행 금융계좌(계좌번호: L)에 각 임의로 이체 송금한 다음 이를 피고인의 개인용도에 사용하여 횡령하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2011. 10. 4. 피해자 B 대표이사인 M으로부터 피해자 B의 경영권을 다시 인수한 후 2011. 10. 12. 대표이사에 취임하여 피해자 B의 업무를 총괄하였다. 피고인은 2012. 3. 21. 피해자 B 명의의 H은행 금융계좌(계좌번호: I)에 업무상 보관 중인 피해자 B 소유의 자금 2,000만 원을 피고인 명의의 J은행 금융계좌(계좌번호:N)로 임의로 이체 송금한 다음 이를 피고인의 개인용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 4. 10.경까지 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 3억 3,300만 원을 피고인 명의의 위 J은행 금융계좌 및 피고인 명의의 O은행 금융계좌(계좌번호: P)로 각 임의로 이체 송금한 다음 이를 피고인의 개인용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 피해자 C 주식회사 자금 횡령 피해자 C 주식회사(이하 '피해자 C'라고 한다)는 2005. 7. 21. 장례서비스업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 그 본점 주소지가 인천 남구 Q, R호이다. 피고인은 2011. 10. 4. 피해자 C의 대표이사이었던 M으로부터 피해자 C의 경영권을 인수한 후 2011. 10. 12. 사내이사에 취임하여 피해자 C의 업무를 총괄하였다. 피고인은 2012. 3. 21. 피해자 C 명의의 S은행 금융계좌(계좌번호: T)에 업무상 보관 중인 피해자 C 소유의 자금 중 2,901,500원을 피해자 C의 직원이 아닌 G 명의의 J은행 금융계좌(계좌번호: U)에 급여 명목으로 임의로 이체 송금한 다음 이를 피고인의 개인용도에 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 4. 22.까지 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 합계 40,621,000원을 G 명의 위 J은행 금융계좌로 임의로 이체 송금한 다음 이를 피고인의 개인용도에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 V의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(사본 포함) 중 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(압수물 분석에 관한 내용 - 1차) 및 2010. 6. 1.자 B(주) 경영권 및 주식인수계약서 사본, 2010. 6. 1.자 차용금증서 사본, 2010. 6. 3.자 차용금증서 사본, G 본인 금융거래(입출금) 내역, G 명의 요구불 거래내역 의뢰 조회표, 메모 사본, 2010. 6. 28.자 경영권 및 주식 인수계약서 사본, 2010. 6. 28.자 12억 원 차용금 증서 사본, 2010. 6. 28.자 5억 원 차용금 증서 사본, 2011. 10. 4.자 B 경영권 인수계약서 사본(순번 9~20) 1. 수사보고(자료첨부에 관한 내용) 및 B 등기사항전부증명서, C 등기사항전부증명서, 2011. 10. 4.자 C 경영권 인수계약서, 각 B 단기대여금 계정별 원장, 기업은행 확인증, 2014. 8. 22.자 차용금 완제(변제) 확인서(영수증), 2014. 7. 23.자 금전대차계약서, 2014. 6. 20.자 대부거래계약서, 각 B 표준재무제표 증명(순번 28~44) 1. 수사보고(A 통장 거래내역서 첨부에 관한 내용) 및 B 기업자유예금 거래명세표(G), B 기업자유예금 거래명세표(A)(순번 51~53) 1. 수사보고(변호인 선임서 및 피의자 제출 계좌 첨부에 관한 내용) 및 H은행 계좌거래내역, J은행 계좌거래내역(순번 55~57) 1. 수사보고(통장 거래내역서 첨부에 관한 내용) 및 각 A 명의 은행계좌거래내역, W명의 계좌 거래내역(순번 138~140) 1. C 명의 계좌거래내역, 2014. 7. 29.자 대여(차용)금 완제(변제) 확인서, B 거래처원장(G), 각 대체전표 사본, X거래내역조회서, A 명의 O은행 통장표지 및 거래내역 사본, B거래처원장(A), 각 송금확인증 사본, 거래내역조회, 건강보험자격득실확인서, B 명의 X 통장 표지 및 거래내역 사본, Y㈜ 명의 X 통장 표지 등 사본, Y 거래내역조회, B X거래내역조회, 2014. 7. 15.자 법인 양도 양수 계약서, 2014. 6. 23. 법인 양도 양수 계약서 인증서 사본, 각 지출결의서 사본(순번 27, 60, 63~67, 69, 71, 73, 75~81, 92, 111, 120~125, 183, 184, 200~203) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 Z, A 관련 판결문 첨부) 및 첨부 판결문, 수사보고(피의자 A에 대한 1심 판결문 첨부) 및 서울동부지방법원 2015고합134 판결, 대법원 나의사건검색 자료, 범죄 및 수사 경력자료 조회(순번 154~157, 166~167, 246, 247) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문(판시 제1의 가.항 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 나.항 및 제2항 각 업무상 횡령의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가.항 기재 범죄사실 판시 제1의 가.항 기재 금원은 피해자 B 대표이사 G 명의로 차용증을 작성하고 정상적인 회계처리 절차를 거쳐 차용한 돈이고 이후 모두 변제하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 나. 판시 제1의 나.항 기재 범죄사실 피고인이 먼저 피해자 B에게 피해자 B의 운영에 필요한 시재로 합계 3억 6,900만 원을 선입금한 다음 합계 3억 3,300만 원을 출금한 것이지 개인용도로 사용하여 횡령한 것이 아니다. 2. 판시 제1의 가.항 기재 범죄사실에 관한 판단 가. 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 자신과 사실혼 관계에 있는 G 명의로 피해자 B의 대표이사 F로부터 피해자 B의 경영권 및 주식을 20억 원에 인수하기로 약정하였다. 피고인은 2010. 5. 25. G을 명의상 피해자 B의 사내이사로 하고, 자신은 피해자 B의 감사로 취임하였다(수사기록 6권 416~419, 580쪽). 2) 피고인은 피해자 B 명의의 금융계좌에서 G 명의의 금융계좌로 2010. 6. 1. 12억 원, 2010. 6. 3. 5억 원, 2010. 6. 17. 3,000만 원을 각 이체한 다음, 위 금원 중 2010. 6. 1. 12억 원, 2010. 6. 3. 5억 원의 합계 17억 원은 피해자 B의 경영권 및 주식인수대금 명목으로 F에게 지급하였고, 2010. 6. 17. 3,000만 원은 개인 이사대금으로 사용하였다. 3) 2010. 6. 1. 12억 원, 2010. 6. 3. 5억 원에 관하여 피해자 B의 대표이사 G 명의로 피해자 B로부터 2010. 6. 1. 12억 원, 2010. 6. 3. 5억 원을 변제기 2011. 5. 31.까지 무이자로 각 차용한다는 내용의 차용증이 작성되어 있고, 위 각 차용증 작성일자에 위 각 차용증과 같은 내용의 피해자 B 명의의 지출결의서가 작성되었으며, 피해자 B의 회계장부에 위 각 차용증과 같은 금액이 대표이사 단기대여금으로 기재되었다. 또한 2010. 6. 17. 3,000만 원에 관하여 피해자 B의 회계장부에 2010. 6. 17. 3,000만 원 대표이사 단기대여금이라고 기재되어 있다(수사기록 6권 420~421, 605쪽). 4) 피고인은 2010. 6. 28. Z과의 사이에 피해자 B의 경영권 및 주식을 Z에게 8억 원에 양도하고, Z이 위 17억 원의 채무를 승계하기로 약정하였다(수사기록 6권 425~430쪽). 피고인은 Z으로부터 5억 원을 지급받았고, Z이 피고인의 F에 대한 채무 3억 원을 변제하여 위 양수대금 8억 원을 모두 지급받았다(피고인신문 녹취서 7쪽). 피고인은 그 무렵부터 2011. 10.경까지 피해자 B의 부사장으로 계속 근무하였다. 5) 피고인은 2011. 10. 14. 피해자 B의 사내이사 M으로부터 피해자 B의 경영권 및 주식을 무상으로 양수하되 위 경영권 양도 전 발생한 Z, M의 단기대여금 및 부채에 대한 의무를 승계하고, Z에게 1년간 활동비 500만 원 등을, M에게 2012. 3.경까지 사업소득액 500만 원 등을 각 지원하기로 약정하였다(수사기록 6권 432~433쪽). 6) 피고인은 2014. 6. 26. AA와 사이에 양수대금을 5억 원(2014. 7. 31.까지 2억 원, 2014. 8. 29.까지 2억 원, 2014. 9. 30.까지 1억 원 지급)으로 정하고, 피고인이 위 양수대금 5억 원을 지급받은 즉시 이를 피해자 B에 대한 대여금 상환을 위해 피해자 B에 입금하기로 하는 내용의 피해자 B 법인의 포괄양수도 계약을 체결하였다(수사기록 8권 1195쪽). AA는 2014. 7. 15. V에게 피해자 B의 주식, 경영권, 사업권 등을 무상으로 양도하기로 약정하였는데, 당시 피고인이 참관인으로 참석하여 V로부터 위 양수대금 5억 원을 받되 피해자 B 등기 이전 후 그 중 4억 원을 피고인이 차용하고 피고인은 이를 피해자 B에 입급하기로 약정하였다(수사기록 8권 1195, 1198쪽). 7) 피고인은, 2010. 7. 1. 피해자 B 명의의 금융계좌에 3,000만 원을 입금하여, 같은 날 피해자 B의 회계장부에 2010. 6. 17. 3,000만 원 차용금 변제로 처리되었고, 2012. 11. 5.부터 2014. 7. 29.까지 G 명의로 피해자 B 명의의 금융계좌에 합계 6억 4,944만 원을 입금하였고, 2014. 6. 20. 피해자 B 명의의 X 금융계좌를 개설하여 같은 날 16:38경 피해자 B의 위 X 금융계좌로 10억 원을 입금하였는데, 위 10억 원은 피고인이 AB로부터 차용한 돈이며, 2014. 7. 23. V가 운영하는 AC 주식회사(이하 'AC'라고 한다)로부터 4억 원을 차용하여 같은 날 위 금원을 G 명의로 피해자 B 명의의 금융계좌에 입금하였다. 8) 한편, 피고인은 2014. 6. 20. 피해자 B 명의의 X계좌에 입금한 위 10억 원 중 7억 7,000만 원을 같은 날 16:43경 피고인이 운영하는 Y 주식회사(이하 'Y'라 한다) 명의의 금융계좌로, 2억 3,000만 원을 같은 날 16:46경 피고인의 매제 W 명의의 금융계좌로 각 이체하였다. 이후 피고인은 Y 명의의 금융계좌에서 위와 같이 이체받은 7억 7,000만 원을 같은 날 16:48경 AD에게 전액 이체하였고, W도 위와 같이 이체받은 2억 3,000만 원을 같은 날 AD에게 전액 이체하였다(수사기록 7권 883쪽, 1권 178쪽). 이로써 피고인의 AB에 대한 10억 원 채무가 모두 변제되었다. 피고인이 AC로부터 차용한 4억 원에 대하여는 2014. 8. 22. AC 명의의 변제확인서가 작성되었다(수사기록 6권 618쪽). 9) 2014. 7. 29. '차용인 G에게 대여한 대여금 1,509,445,000원을 수령하였으며 이에 완제(변제) 확인서를 작성하여 영수하며 차후 일체의 채권의 권리 행사(채권 추심 등)를 하지 않을 것을 서약함', '차용인 A에게 대여한 대여금이 2014. 7. 29. 현재 완제(변제)하여 일체의 채권이 없으며, 이에 완제(변제) 확인서를 작성하여 영수하며 차후 일체의 채권의 권리행사(채권추심 등)를 하지 않을 것을 서약함'이라는 내용의 피해자B 명의의 각 대여(차용)금 완제(변제) 확인서가 작성되었다(수사기록 7권 736, 755쪽). 다. 판단 1) 위 인정되는 사실관계에서 본 바와 같이, 피고인이 피해자 B로부터 17억 원을 차용하면서 차용증, 지출결의서를 작성하고 회계장부에 대표이사대여금으로 기재하고, 피해자 B로부터 3,000만 원을 차용하면서 회계장부에 대표이사대여금으로 기재한 점, 피고인이 2010. 7. 1. 3,000만 원을 피해자 B 명의의 금융계좌에 입금하고 같은 날 위 3,000만 원이 변제된 것으로 회계처리된 점, 피고인이 2012. 11.경부터 2014. 7.경까지 합계 20억 4,944만 원을 피해자 B 명의의 금융계좌에 입금하고, 피해자 B 명의의 각 대여(차용)금 완제(변제) 확인서가 작성된 점 등은 인정된다. 2) 그러나 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 1)항과 같은 사정들이 인정된다고 하더라도 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 2010. 5. 25. 피해자 B의 감사로 취임하여 피해자 B를 사실상 운영하면서 임의로 피해자 B 명의의 금융계좌에서 위 G 명의의 금융계좌로 2010. 6. 1. 12억 원, 2010. 6. 3. 5억 원, 2010. 6. 17. 3,000만 원을 각 이체하였고, 위 금원 중 2010. 6. 1. 12억 원, 2010. 6. 3. 5억 원 합계 17억 원을 F에게 피해자 B의 경영권 및 주식 인수대금으로 지급하였으며, 2010. 6. 17. 3,000만 원을 개인 이사대금으로 지급하는 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이 과정에서 피고인은 자신의 자금은 전혀 들이지 아니하고 피해자 B를 인수하였다. 피고인은 수사기관에서 "상조회사의 수입은 회원들이 매월 납부하는 납입금이 약 95%를 차지하고 그 외에 납골당 중개수수료 5%이다. 통상 상조회비를 대여금으로 지급하는 것은 안 된다"는 취지로 진술하였고(수사기록 3권 1424쪽, 추가 증거기록 1975~1976쪽), 위 17억 3,000만 원은 당시 상조회사인 피해자 B가 보유하던 현금 자산의 대부분에 해당하는 것으로 보인다(피고인신문 녹취서 2쪽, 수사기록 6권 419, 660쪽, 2권 128쪽). 위 대여금의 액수는 피해자 B의 규모[피해자 B의 2010년도 매출액은 약 11억 5,000만 원에 불과하고, 당시 순손실 약 7억 5,000만 원을 기록하였다(수사기록 6권 624쪽)]에 비추어 볼 때 지나치게 거액이다. 피고인은 이 법정 및 수사기관에서 위 17억 3,000만 원 중 경영권 및 주식인수대금으로 사용한 17억 원에 대하여 상조업 자체의 사업성 내지 투자자 모집 등의 방법으로 위 17억 원을 변제할 계획이었다는 취지로 진술하였는바(피고인신문 녹취서 3쪽), 이는 막연하게 미래 상조사업의 사업성에 대한 낙관적인 추측만으로 17억 원이라는 거액의 돈을 변제하겠다는 것으로서 특별한 변제 계획에 해당하지 않을 뿐만 아니라 위 주장 자체에 의하더라도 피고인 개인의 채무를 피해자 B가 얻을 수익 내지 투자받을 돈으로 변제할 계획이었다는 의미인 점, 피고인은 피해자 B로부터 위 17억 원을 차용하고 불과 약 25일이 지난 2010. 6. 28. Z으로 하여금 위 17억 원에 대한 채무를 인수하도록 하였고, 2011. 10.경 Z으로부터 위 채무를 다시 인수한 이후 상당한 기간 동안 위 채무를 변제하지 않고 있다가 업무상배임, 횡령 등의 혐의로 조사가 시작되자 비로소 변제한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 17억 원을 차용할 당시 차용증에 기재된 변제기인 2011. 5. 31.에 위 차용금을 개인적으로 변제할 의사가 있었다고 보이지 않는다. 그럼에도 피고인은 피해자 B로 하여금 위 17억 원을 자신에게 대여하도록 할 때 그 변제를 담보할 만한 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 피고인이 2010. 6. 17. 차용하였다는 3,000만 원에 대하여는 이자나 변제기를 정하거나 차용증을 작성하지도 않았다. 피고인은 위 17억 3,000만 원을 차용할 당시 이사회나 주주총회 결의를 거치지 아니하였다. 설령 당시 피해자 B에 이사회가 구성되어 있지 않아 이사회 결의를 거칠 수 없었고, 피고인이 피해자 B의 1인 주주이어서 주주총회 결의를 거치는 것이 무의미한 경우라고 하더라도 피해자 B가 보유한 현금 대부분을 피고인이 사적인 용도로 임의 처분한 경우에 해당하므로 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 피고인이 2014. 6. 20. 피해자 B에 입금한 10억 원의 경우 그 즉시 피해자 B가 부담하던 피고인이 운영하던 Y에 대한 채무 및 피고인의 매제 W에 대한 채무의 변제로 인출된 다음 피고인의 AB에 대한 10억 원 변제에 사용되어 결국 피해자 B 명의의 금융계좌에 머무른 시간은 10여분에 불과하다. 피고인이 2014. 7. 23. AC(AA로부터 피해자 B의 영업을 양수한 V가 운영하던 회사로서 2014. 10.경 피해자 B가 흡수·합병된 회사이다)로부터 4억 원을 차용하여 이를 위 17억 원 중 일부 변제 명목으로 피해자 B에 지급하였으나, 사실상 위 금원의 출처는 피해자 B라고 보이는 점에 비추어 보면(피고인신문 녹취서 17~18쪽, 수사기록 7권 1096~1097쪽), 피해자 B에 대한 채무 중 위 4억 원에 대하여는 위 금원이 실질적으로 변제되었는지 상당한 의문이 든다. 3. 판시 제1의 나.항 기재 범죄사실에 관한 판단 가. 관련 법리 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 이는 회사의 대표이사는 아니더라도 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사무를 처리하여 온 자의 경우에도 마찬가지이다. 회사의 설립 및 운영 당시 출연된 자금이 회사를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 대여금인지는 그 자금거래 당사자의 의사에 따르는 것으로서, 회사에 출자 목적으로 출연된 자금이 법정의 자본편입절차를 거치지 않은 채 바로 회사의 운영자금으로 사용되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자금출연의 법적 성격이 당연히 소비대차로 변경되어 출연자가 회사에 대하여 그 자금 상당의 대여금채권을 취득하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44705 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의해 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 B의 자금 합계 3억 3,300만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 2012. 3. 21.부터 2013. 4. 10.까지 피해자 B의 계좌에 합계 3억 6,900만 원을 입금한 사실은 인정된다. 2) 그러나, 피고인은 피해자 B로부터 2010. 6. 1.부터 같은 달 3.경까지 피해자 B의 자금 17억 원을 차용하였고, 피해자 B의 회계장부에는 2011. 10. 28. 1억 2,000만 원, 2011. 11. 1. 2,450만 원, 2011. 11. 2. 1,000만 원, 2011. 11. 16. 9,000만 원, 2011. 11. 28. 5,000만 원, 2011. 12. 1. 5,000만 원, 2011. 12. 15. 5,000만 원, 2011. 12. 16. 5,000만 원 등이 피고인에 대한 단기대여금이라고 기재되어 있는 바(수사기록 6권 608쪽), 위 2012. 3. 21. 이전 시점을 기준으로 피고인은 피해자 B에 대하여 차용금 채무가 존재한다고 판단되는 점(위 제2의 나.항 기재와 같이 피고인은 위 3억 6,900만 원 이외에 피해자 B를 운영하면서 2012. 11. 5.부터 2014. 7. 29.경까지 합계 20억 4,944만 원을 피해자 B에 대한 차용금 변제 명목으로 지급하였다고 진술하였고, 이는 판시 제1의 가.항 기재 17억 원과 이 부분 횡령금액 3억 3,300만 원을 합한 돈과 거의 일치한다), 피고인이 피해자 B 계좌에 입금한 위 3억 6,900만 원에 대한 피해자 B와의 사이에 작성된 약정서나 차용증은 보이지 않는 점, 피고인은 위 3억 6,900만 원을 대여금으로 피해자 B의 회계장부에 기재하지 않았을 뿐만 아니라, 가수금 등 기타 다른 명목으로도 투입된 구체적인 내역을 기재하지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 3억 6,900만 원이 피해자 B가 피고인에게 반환할 것을 전제로 받은 돈이라고 단정하기 어렵다. 3) 설령 피해자 B가 피고인에 대하여 위 3억 6,900만 원 상당의 채무가 있다고 하더라도 피고인은 위 3억 6,000만 원을 피해자 B의 금융계좌에 입금한 뒤 피해자 B의 금융계좌에서 판시 범죄일람표 순번 2. 기재 금원을 인출하는 과정에서 피고인이 입금한 돈을 초과하여 인출한 적도 있는 점, 피고인이 판시 범죄일람표 순번 2. 기재 합계 3억 3,000만 원을 인출할 당시 위 인출금이 피해자 B의 피고인에 대한 채무를 변제하기 위한 것임을 나타내는 회사 내부 자료나 절차가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 B 자금을 피고인에게 이체한 행위를 피고인의 피해자 B에 대한 채권의 변제로 보기도 어렵고, 오히려 이 부분 인출행위는 피고인이 피해자 B의 자금을 자신의 계좌로 이체함에 있어 기존 채권을 변제한다는 인식보다는 사실상 피해자 B를 1인 회사로 운영하며 그 자금을 아무런 제한 없이 개인적인 용도에 사용하려는 의사에 기인한 것으로 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~11년 3월 2. 양형기준 미적용: 판시 각 죄는 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 상조회사인 피해자 B의 경영권 및 주식을 인수하면서 자기자금 없이 피해자 B의 자금으로 그 인수대금을 지불하고, 피해자 회사들을 운영하면서 회원들로부터 납입받은 회비 등을 보관하던 금융계좌에서 임의로 금전을 인출하여 개인적으로 사용하여 횡령하였는바, 전체 횡령금액이 20억 7,000만 원이 넘는 거액이며 범행기간, 수법, 범행 동기 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인이 이 사건 횡령금 중 변제하였다고 주장하는 2014. 7. 23.자 4억 원의 경우 앞서 본 바와 같이 실질적으로 피해자 B의 채무변제라고 보기에는 상당한 의문이 있고, 2014. 6. 20.자 10억 원의 경우에도 10여분 만에 인출되어 결국 피고인의 AB에 대한 10억 원 채무 변제에 사용되었으며, 피해자 C에 대한 횡령금액인 4,062만 원은 전혀 변제하지 못하였다. 이러한 여러 사정들을 고려하면 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 한편, 피고인이 피해자 C에 대한 업무상횡령죄에 대하여는 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 피해자 B에 대한 횡령금 20억 3,300만 원 중 16억 5,000만 원 가량을 변제한 것으로 보이는 점, 피고인은 판결이 확정된 판시 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.