서울북부지방법원-2020고단2543

범 죄 사 실 [배경 사실] 피고인 B은 1997.경부터 인테리어 업체인 ㈜C 대표이사로 자금 집행 등 회사의 업무를 총괄하였고, 피고인 A는 2007. 12.경부터 2019. 7.경까지 유한회사 D(이하 ‘D’라 한다)에서 공사부장으로 재직하면서 D 매장 인테리어 업체 선정, 공사 관리 등의 업무를 담당하였다. [범죄 사실] 1. 피고인 A 피고인은 2014. 5. 16.경 불상의 장소에서, B으로부터 ㈜E과 경쟁입찰로 진행되는 매장 인테리어 공사업체 선정 등에 편의를 제공해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 피고인의 부인 F 명의 G은행 (계좌번호 1 생략)로 13,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 2. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 동일한 명목으로 총 18회에 걸쳐 합계 4억5,500만 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B 가. 배임증재 피고인은 위 1.항과 같이 A에게 부정한 청탁을 하고 2017. 2. 8.부터 2018. 2. 26.까지 별지 범죄일람표 순번 10번부터 18번까지 총 9회에 걸쳐 합계 2억3,500만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하고 재산상의 이익을 제공하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2014. 6. 30.경 피해자 ㈜C의 자금 30,000,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 F 명의 G은행 (계좌번호 1 생략)로 송금하여 개인적으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 2. 26.까지 별지 범죄일람표 순번 6번부터 14번까지, 순번 16번부터 18번까지 같은 방법으로 총 12회에 걸쳐 합계 3억3,500만 원을 마음대로 송금하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, I의 각 진술기재 및 제3회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 1. 피고인들 및 F에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. I, K, J, H에 대한 각 경찰 진술조서, 1. 수사보고(고발인 제출자료 첨부보고: 문자 사진 자료, 영수증, 문자 사진, 입금증 등 자료, 통장 등 자료), 입금증 자료, 각 압수수색영장 회신자료, F․L 명의의 각 은행 거래내역 회신 자료, 수표 사용자 회신 자료, ㈜C․M․N․O․P․Q 명의의 거래내역 회신 자료, 각 수표발행 자료, 수사보고(피의자 B의 입금 내역 확인: ㈜C 계좌 입금내역 자료), 각 이메일 자료, 수사보고(㈜C이 낙찰받는 과정에서의 입찰 관련 서류 확인), 수사보고(피의자 A 추가 수수금액 확인: F G은행 거래내역, 범행자금 입출금내역), 수사보고(피의자 A 부동산 거래내역 확인: 부동산 보유내역, 노원구청 부동산정보과 회신 자료, 국토교통부 주택정책과 회신 자료), 수사보고(피의자 B 전화연락 보고), Aniti-corruption Code of Conduct(D 윤리규정), 수사보고(C 평가 자료 첨부: 이메일 출력물, 업무수행평가) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제357조 제1항, 징역형 선택 피고인 B: 형법 356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 형법 제357조 제2항(배임증재의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(두 죄의 장기형을 합산한 형기 범위 내에서) 1. 추징(피고인 A) 형법 제357조 제3항, 제48조 제1항 제2호, 제2항 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 위법수집증거에 해당한다는 주장 가. 주장의 요지 피고인 A는 증거목록 순번 6번부터 11번까지의 증거에 대하여, 피고인 B은 증거목록 순번 6번과 8번의 증거에 대하여, 위 증거들은 사인인 J가 소유자인 피고인 B의 동의를 받지 않고 임의로 촬영한 사진이므로 위법수집증거로서 모두 증거능력이 없다고 주장한다. 나. 관련 법리 수사기관이 법률에 규정된 적정절차를 위반하여 증거를 수집한 경우에는 형사소송법 제308조의2에서 규정하고 있는 위법수집증거배제법칙에 의하여 그 증거능력의 인정 여부가 결정될 것이지만, 사인이 몰래 촬영한 사진이나 비디오테이프와 같이 위법행위를 통하여 수집한 증거를 임의제출한 경우에는 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도5569 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 살피건대, 위 증거들은 J가 피고인 B과의 이혼 소송에서의 재산분할에 대비하여 감춰둔 재산을 파악하고자 촬영한 피고인들 간의 SNS 문자, 금융거래 자료에 대한 사진들로서 J가 위 사진들을 I 기자에게 제보하고 I 기자가 위 사진들을 증거로 경찰에 고발함으로써 묻힐 뻔한 이 사건이 드러나게 된 점, 위 사진 증거의 내용들은 주로 금전 입․송금과 관련하여 피고인들 사이에 금전 요구 및 이에 대한 응답, 영수증, 입금증, 통장내역 등으로서 당시 피고인 B의 처였던 J가 같이 촬영한 것이어서 피고인들의 주거의 자유나 사생활이 침해될 여지는 거의 없는 점, 반면, 위 사진 증거들은 피고인들 간의 금전거래가 단순한 대차관계가 아니라 D 매장 인테리어 공사업체 선정 입찰에 즈음하여 그 선정업체의 책임자와 입찰 참가 회사 대표 사이의 부정한 청탁과 관련하여 주고받은 것임을 강하게 추정하게 하는 핵심증거들로서 위와 같은 내부인의 제보가 없다면 피고인들 간에 은밀하게 이루어지는 위법행위를 적발하는 것이 사실상 매우 어려운 점, 수사기관이 압수․수색영장을 발부받지 않은 채 사인인 J를 활용하여 위법한 수사를 하였다고 볼 만한 정황은 전혀 발견되지 않는 점 등을 종합하여 보면, J가 촬영한 위 사진 증거들을 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없고, 위 증거들은 모두 증거능력이 인정된다. 2. 판시 범죄들이 성립하지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 피고인들 간의 돈거래는 피고인 A가 피고인 B으로부터 개인적으로 차용한 것으로 피고인 B이 피고인 A에게 D 매장 인테리어 공사업체 선정 등에 편의를 제공해달라는 취지의 부정한 청탁을 위해 제공한 돈이 아니다. 당시 D 매장 인테리어 공사업체 선정 및 공사 감독은 프랑스 본사 및 본사로부터 위탁받은 감리업체인 R의 전권이었기 때문에 피고인 A가 위 업무에 관여할 수 없었다. 나아가 피고인 B이 피고인 A에게 부정한 청탁을 한 적이 없고 실제 피고인 B의 영향으로 공사업체가 변경된 적도 없다. 또한 피고인 B이 피고인 A에게 제공한 돈은 모두 피고인 B이 ㈜C에 대여하였다가 변제받은 피고인 B의 개인 소유 돈이다. 따라서 피고인 A에게 배임수재죄의 책임을, 피고인 B에게 배임증재죄와 업무상횡령죄의 책임을 물을 수 없다. 나. 관련법리 배임수재죄 및 배임증재죄 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는데, 배임수재죄 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도5618 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결 등 참조). 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자의 지위’에 있다고 볼 수 있다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도6697 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 또한, 여기에서 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 처리를 하는 자에 한하지 않고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무를 담당하는 자도 포함되고, ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도10552 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). 업무상횡령죄 관련 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 참조) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인 A는 타인의 사무를 처리하는 자로서 피고인 B으로부터 임무에 관하여 명시적 또는 적어도 묵시적으로 부정한 청탁을 받고 돈을 제공받았고, 피고인 B은 피고인 A에게 부정한 청탁을 하고 돈을 제공하였으며, 피고인들 간에 오고간 금원 중 판시 금원은 ㈜C의 대표인 피고인 B이 업무상횡령한 금원인 사실이 인정되므로, 이와 전제를 달리하는 피고인들의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 피고인 B이 피고인 A에게 제공한 돈은 4억5천5백만 원이라는 거액임에도 피고인들 간에 차용증 등 입증서면을 작성하지 않았음은 물론 이자약정도 없었고, 피고인 A가 한 번도 변제하지 않았음에도 피고인 B은 18차례에 걸쳐 계속 돈을 피고인 A에게 제공하였다. 피고인 B은 자신의 명의로 송금한 돈은 없고 ㈜C의 은행계좌에서 송금하거나 ㈜C 또는 거래처로부터 ㈜C의 직원인 N, O, P, Q, M 등의 은행계좌로 이체한 다음 다시 위 직원들의 계좌에서 송금하는 방식을 취하였다. 돈은 피고인 A가 요구하면 피고인 B이 송금하는 식으로 보냈고, 이와 관련하여 피고인 A의 송금 요구에 대하여 피고인 B은 2017. 2. 8. “오늘 이천 송금했습니다. 한번에 송금은 금융감독원 문제가 있으니. 몇일 동안 나눠서할 예정이니 이해부탁드립니다”라는 문자를 보냈는데 정상적으로 돈을 대여하는 것이라면 굳이 금융감독원의 시선을 피하기 위해 2,000만 원씩 나누어 송금할 이유도 없었을 것이고 돈을 대여하는 입장에서 차용인에게 이해를 구하는 문자를 보낼 이유도 없었을 것이다. 피고인들은 수사과정에서 자신들이 주고받은 돈의 액수조차 특정하지 못하여 처음에는 “1억 원”이라고 했다가 계속하여 “2억 원”, “3억3천5백만 원” “4억5천5백만 원”으로 진술을 변경하였는데 이는 수사기관이 계좌추적 등을 통해 제공된 돈의 액수를 밝혀낸 때마다 그 돈을 차용금액으로 인정하는 태도를 보였다. 피고인 A는 돈의 차용 용도를 생활자금으로 빌렸다고 했고, 피고인 B도 ‘피고인 A가 자식이 4명이어서 전셋집을 넓혀가려고 했으나 집을 잘 안 주려고 해서 자기집을 마련하고자 돈을 빌려달라고 했다’고 주장했으나 피고인 A는 당시 집을 소유하고 있었고 현재 보유 부동산만 12개에 이른다. 이러한 점들을 고려할 때 피고인들 간에 주고받은 위 돈을 도저히 차용금(대여금)으로 볼 수는 없고 오히려 무언가의 편의를 바라고 제공된 돈으로 보는 것이 합리적이다. D 매장 인테리어 공사업체 선정은 D 본사로부터 감리를 위탁받은 외부업체인 R가 입찰을 주관하여 입찰자들로부터 입찰신청과 함께 견적을 받고 이를 종합적으로 평가한 내용을 파리 D 본사에 보내면 본사가 업체를 선정하는 방식으로 진행되므로 피고인 A는 물론 D가 업체 선정에 결정적인 영향을 미칠 수 없는 구조인 것은 맡다. 그러나 국내 D 매장의 관리 및 유지보수를 담당하는 D 담당자인 피고인 A도 입찰 업체 평가서 작성과 낙찰업체 선정에 관해서 이메일 등을 통해 의견을 제기하는 절차가 마련되어 있었고, 실제 지금까지 업체 선정과정에서 피고인 A가 이메일로 D 본사에 의견을 표명하여왔다. 뿐만 아니라 피고인 A의 후임자인 H의 진술에 의하면, 피고인 A 및 H은 지금까지 매년 초와 연말에 정기적으로 ㈜C의 공사품질 저하, 직원 교체, 폐업소문 등에 관한 평가에 관하여 D 본사에 보고를 하였는데 이러한 보고 및 평가는 본사의 공사 업체 선정에도 반영될 수 있고, 한 30% 정도 자신의 의견이 참고가 된다고 진술하였다. 일례로 H이 제출한 2014년도 S 매장 공사 업체선정 자료에 의하면 당시 ㈜C은 45.2억 원의 견적가를 제시하였고 경쟁사인 ㈜E은 약 6억 원이 적은 39.1억 원의 견적가를 제시하였음에도 피고인 A는 ‘이 업체(㈜E)가 저비용으로 품질을 맞출 수 있는지 확인해 보고 싶다’라거나 ‘비용 협상에 뒤따르는 위험을 피하고 싶고, 시간 스케줄이 부족하며, C이 같은 비용을 약속했다는 이유로 C을 결정했다’라는 등 ㈜C에게유리한 내용의 이메일을 본사에 보냈고 최종적으로 ㈜C이 공사 업체로 선정되었다. 결국 피고인 A는 정기적으로 본사에 보내는 기업평가 보고 및 입찰과정에서 입찰 참가업체에 대한 견적가뿐만 아니라 품질 등을 비교하여 본사에 자신의 의견을 개진함으로써 두 회사의 경쟁입찰로 진행되는 공사업체 선정에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. D 본사의 내부 윤리규정(Aniti-corruption Code of Conduct) 의하면 D 직원들이 업체 관계자들로부터 선물을 받는 것을 금지하고 있고, 이와 관련하여 H은 위 윤리규정에 대하여 회사 차원에서 교육을 실시하여 직원들이 그 내용을 모두 숙지하고 있고, 입사시 윤리규정에 관해 설명을 받았다는 내용의 서명을 받는다고 진술하고 있는바, 피고인 A가 공사 업체를 선정함에 있고 돈을 수수한 행위는 위 윤리규정에 위배되는 행위이다. 피고인들은 2006년경부터 알고 지냈음에도 그 동안 금품 수수내역이 없다가 D가 2013년 하순경 시공업체 선정방식을 ‘입찰’로 변경한 이후부터 판시와 같이 피고인들 간에 돈이 제공되기 시작했다. 당시 ㈜C이 피고인들 간의 금품수수 전후로 D로부터 낙찰받은 공사는 총 6건에 공사금액은 215억 원에 이르렀다. 피고인 B의 전처인 J는 ‘2017년경부터 2018년경 집에서 피고인들이 스피커폰을 통해 통화하는 것을 들었는데, 피고인 A가 어디어디서 입찰이 얼마에 들어왔다. C가 비싸기는 한데 C가 하게끔 밀고 갈 테니 사장님이 생각해 달라고 하였다’는 취지로 진술하였다. 더욱이 피고인 A가 퇴사한 직후인 2019. 8.경 공사업체 선정에서 ㈜C이 경쟁사인 ㈜E에게 밀려 D가 발주하는 공사를 수주하지 못하였는데 당시 수사기관에서 입찰과정에서 불법이 개입될 여지가 전혀 없다고 주장하던 피고인 B은 검찰 수사팀에 전화하여 위 시공업체 입찰 과정에 부정한 입찰이 진행된 정황이 있다고 진술하기도 하였다. 이러한 점들을 고려하면 ㈜C은 D 매장 인테리어 시공업체 선정을 위한 입찰에서 ㈜E과 경쟁관계에 있었고 그 경쟁은 매우 치열했던 것으로 보이며 피고인 B은 위 공사업체 선정 입찰과정에서 편의를 제공해달라는 취지에서 당시 입찰업체 선정에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 피고인 A에게 돈을 제공하였던 것으로 보인다. 피고인 B은 ㈜C의 대표이사로 회사의 자금집행을 비롯하여 회사의 업무를 총괄하는 지위에서 판시 범죄사실 2.의 나항 기재와 같이 판시 범죄일람표 순번 6번부터 14번까지, 순번 16번부터 18번까지 ㈜C의 은행계좌에서 12차례에 걸쳐 합계 3억3천5백만 원을 판시와 같은 배임증재죄의 범죄의 목적으로 피고인 A에게 송금하였는바, 이러한 범죄 목적으로 회사의 돈을 인출하여 사용하는 것을 회사의 목적을 위한 사용이라고 할 수 없고, 피고인 B은 위 돈은 모두 피고인이 회사에 대여한 돈을 가지급금으로 변제받은 것이라고 주장하나 위와 같은 거액의 돈을 회사에 대여하였다면 그와 같은 차용증 등의 입증문서 및 이자나 변제기의 약정이 있어야 함에도 그에 관한 증거가 전혀 없고, 회사의 돈을 인출함에 있어서 이사회 결의 등 적법한 절차를 거친 증거도 없으므로 이는 결국 피고인 B이 회사 자금을 사적인 용도로 처분한 것으로 보인다. 양형의 이유 < 피고인 A > 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 01. 배임수재 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] - 가중요소: 적극적 요구 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼5년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 시공업체 선정 입찰에서 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음을 이용하여 입찰 참가업체에 적극적으로 요구하여 4억5천5백만 원이라는 거액의 돈을 취득하였다. 그런데도 피고인은 위 돈을 차용한 것이라고 강변하며 수사기관에서부터 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있으므로 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 지금까지 피고인이 처벌받은 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. < 피고인 B > 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼12년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사, 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월∼2년 [일반양형인자] - 감경요소: 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 나. 제2범죄(배임증재) [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 02. 배임증재 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼1년6월 [일반양형인자] - 가중요소: 업무 관련성이 높은 경우 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼2년9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인 B은 입찰과정에서 편의를 제공받기 위해 2억3천5백만 원(제공한 돈 4억5천5백만 원 중 공소시효 경과로 일부만 기소됨)이라는 거액을 담당자에게 제공하였음에도 위 돈을 담당자에게 대여한 것이라고 강변하며 수사기관에서부터 전체 범행을 부인하고 있으므로 피고인에 대하여도 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.