서울남부지방법원-2018고단3359

범 죄 사 실 2018고단3359 피고인은 B이 운영하는 피해자 주식회사 C의 주택사업부 이사 직함을 가지고 피해자 회사에서 시공하는 경기 수원시 영통구 D 제2종 근린생활시설 공사의 관리책임 업무를 맡고 있었다. 피고인은 2017. 12. 20. 15:11경 알 수 없는 장소에서, B으로부터 위 공사의 소방시설공사 하도급업체인 주식회사 E에게 공사대금 합의금 4,730만원을 지급하라는 연락을 받고 금 4,730만 원을 피고인 명의 F 계좌로 송금받아 이를 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 임의로 개인 채무 변제 등 명목으로 소비하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2018고단5015 1. 사문서위조 피고인은 (주)G을 운영하는 사람으로 2014. 11. 5.경 (주)H을 실제 운영하는 I와 사이에 인천 강화군 J 오피스텔 신축공사 중 인테리어 공사 등을 하도급 받고 그 공사대금은 위 J 오피스텔 K호 분양권을 대물로 지급받기로 약정하고 2015. 5.경까지 공사를 하였다. 그런데, 피고인은 2016. 2.경 인천 강화군 이하 알 수 없는 장소에서, 행사할 목적으로 권한 없이 볼펜을 이용하여 위 J 공급계약서 용지의 양도인란에 ‘L’이라고 기재하고 위 J의 소유주인 L의 주소 및 인적사항을 기재한 다음 L의 성명 옆에 도장을 날인하였다. 그러나 사실 피고인은 위 I의 처 L으로부터 위와 같은 분양계약서 작성권한을 위임받은 적이 없었다. 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 L 명의 분양계약서 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2016. 2. 22.경 경기 김포시 M 소재 법무사 사무실에서, N으로부터 차용금 명목으로 금 4,000만 원을 받는 내용의 약정을 체결하면서 그 담보 명목으로 제1항과 같이 위조한 L 명의 분양계약서를 그 정을 모르는 N에게 교부하였다. 피고인은 이와 같이 위조한 사문서인 L 명의 분양계약서 1장을 행사하였다. 3. 사기 가. 피고인은 2016. 2. 22.경 경기 김포시 M 소재 법무사 사무실에서, 피해자 N에게 “경기도 양주시에서 공사를 하고 있는데 공사비가 부족하니 빌려달라. 담보로 내가 갖고 있는 J건물 K호에 대한 분양계약서를 제공하겠다. 2016. 4. 25.까지 위 공사현장에서 공사대금을 받을 수 있으니 그때 갚겠다”라고 거짓말하고 제2항과 같이 분양계약서 1장을 피해자에게 교부하였다. 그러나 사실 피고인이 N에게 담보 명목으로 교부한 분양계약서는 제1항과 같이 피고인이 위조한 것이어서 피고인은 위 N에게 위 J건물 K호에 대한 처분권한을 이전할 의사가 전혀 없었고 피고인은 당시 별다른 재산이 없는 상황이어서 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 받더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 23. 13:21경 피고인 명의 O은행 계좌로 차용금 명목으로 금 4,000만 원을 송금 받았다. 나. 피고인은 전항과 같이 피해자로부터 차용금 명목으로 받은 금 4,000만 원을 제때 변제하지 못하였다. 그런데 피고인은 2016. 6. 27.경 경기 김포시 M 소재 법무사 사무실에서 피해자 N에게 “내가 돈이 지금 필요한 상황이니 돈을 좀 빌려 달라. 전에 빌려간 돈을 포함해서 J건물 K호 분양권으로 대물변제하겠다”는 내용으로 거짓말하였다. 그러나 피고인은 이미 2016. 5.경 위 J건물 K호에 대한 처분권을 위 I에게 위임한 상황이었고 피해자에게 교부하였던 분양계약서는 제1항과 같이 위조한 것이어서 위 J건물 K호의 분양권을 양도할 의사가 전혀 없었으며 피고인은 당시 별다른 재산이 없는 상황이어서 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2016. 6. 27. 12:02경 금 2,000만 원을, 2016. 6. 27. 12:03경 금 500만 원을, 2016. 6. 27. 12:44경 금 2,000만 원을 각각 피고인 명의 P 계좌로 송금 받고, 같은 날 피해자로부터 금 500만 원을 교부받았으며, 2016. 7. 11.경 금 1,000만 원을 피고인 명의 F 계좌로 송금 받았다. 증거의 요지 2018고단3359 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, Q의 각 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. B의 진술서 1. 통장입금 내역, 문자메시지 내역, 문자메시지 사진, 거래내역, 지로통지서 사본, 녹취록, 근로계약서 사본, 지출내역 1. 수사보고(피해자가 제출한 계약서 등 첨부), 수사보고(피의자가 범행에 사용한 계좌내역 조회), 금융거래정보회신(계좌거래내역 등) 1. 고소장 2018고단5015 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(N 진술 포함) 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(I 진술 포함) 1. N, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. N의 진술서 1. 거래내역확인증, 통장사본, 분양계약서, 부동산매매계약서, 부동산매매계약 일부 잔금 지급계약서, 내용증명 사본, 분양계약서 사본, 부동산등기부등본, 이행각서 사본, 녹취록, 채권압류 및 추심명령, 정산합의서 사본, 직불동의서 사본, 확인서 사본, 영수증 사본, 건설공사계약서, 인영 사본, 분양계약서 사본, 신용정보조회결과 1. 각 수사보고(증거 순번 18번, 29번, 39번, 48번 각 참고인 전화통화 제외) 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 업무상횡령의 점에 대하여 피고인이 피해자 주식회사 C주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 업무를 처리하는 자 또는 회사 돈의 보관자의 지위에 있지 않았다. 또한 피고인은 처음부터 E에 송금할 의사 없이 피고인의 피해자 회사에 대한 채권과 상계하기 위해 송금해 줄 것처럼 해서 돈을 받은 것이기 때문에 횡령의 고의가 없었다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 점에 대하여 피고인은 최초 I와 J건물 R호를 대물변제 받은 것으로 정해 분양계약서를 작성한 적이 있고, 그 후 J가 완공된 후 R호가 아닌 K호를 대물변제 받기로 하는 계약서(이하 ‘이 사건 분양계약서’라 한다. 1회 양도인은 ‘L’, 1회 양수인 ‘A’로 되어 있다)를 I와 함께 작성한 적이 있으므로, 사문서위조, 위조사문서행사죄가 성립되지 않는다. 또한 피고인은 위와 같이 진정하게 작성된 K호에 관한 대물변제 계약서를 피해자에게 교부하였고, 피고인이 K호에 대한 처분권한도 갖고 있었기 때문에 변제할 의사나 능력이 있었다. 2. 판단 가. 업무상횡령의 점에 관하여 1) 법리 형법 제356조에서 말하는 업무는 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다고 할 것이다(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 등 참조). 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 마음대로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자 회사와 사이에 2016. 4. 20. ‘회사경영사장 & CEO' 계약을 체결한 점, 피고인은 피해자 회사로부터 일부 건설업면허를 대여 받아 자기의 계산으로 공사를 수행한 적이 있는 것은 별론으로 하고 피해자 회사의 주택사업부 이사 내지 직원으로서의 업무를 수행한 것으로 보이는 점, 피해자 회사의 대표이사 B은 피해자 회사가 공사를 진행하고 있던 수원시 영통구 D 제2종 근린생활시설 공사 중 소방시설공사를 하도급 받은 주식회사 E에 지급해야 할 돈이 있어 당시 피해자 회사의 수원 지역 공사현장을 책임지고 있던 피고인에게 4,730만원을 송금한 점, 피고인이 당시 위 수원 현장을 관리하는 지위에 있지 않았다면 피해자 회사의 대표이사가 다른 직원에게 송금을 지시했을 것으로 보이고 굳이 회사의 미지급금을 지급하기 위해 피고인에게 돈을 송금하지 않았을 것으로 보이는 점, 주식회사 E과 사이에 미지급금에 관한 구체적인 금액 협의 등은 피해자 회사 쪽에서 피고인이 주로 담당하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 비록 피고인이 피해자 회사의 건설업 면허를 대여받아 일부 공사를 한 적이 있다손 치더라도, 적어도 위 수원 공사 현장에서 발생한 주식회사 E에 지급할 돈의 업무처리와 관련해서는 피해자 회사의 업무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 있다. 더 나아가 B의 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지의 일관되고 구체적인 진술에 따르면, 주식회사 E에 지급할 공사대금 합의금이라는 용도를 특정하여 피고인에게 그 명목으로 4,730만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 이와 같이 용도가 특정된 돈을 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 피고인과 피해자 사이에 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 피고인이 위 돈을 임의로 사용한 행위는 당초 피해자 회사가 위탁한 취지에 반하는 행위로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 피해자 회사에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 못한다고 할 것이다. 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결 참조). 뿐만 아니라 이 사건에서는 피고인이 피해자 회사에 대해 어떠한 채권을 갖고 있는지조차 불분명하다. 따라서 피고인이 피해자 회사로부터 용도를 특정하여 송금 받은 4,730만 원을 임의로 소비한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 점에 관하여 1) 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면 피고인이 이 사건 분양계약서를 위조하고 위조한 분양계약서를 행사한 사실을 인정할 수 있다. 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)을 실질적으로 운영한 I의 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지의 일관된 진술에 의하면, 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)의 부사장인 피고인이 G이 H로부터 도급받은 J 오피스텔 경량칸막이 및 타일 등 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 위한 공사비용 융통을 위해 필요하다는 피고인의 요청을 받고 J건물 R호를 공사대금 대물변제 목적물로 하는 분양계약서를 담보 목적으로 이 사건 공사수급인인 G 앞으로 1장 써 준 적이 있을 뿐이고, A 개인 앞으로 대물변제 분양계약서를 써 준 적이 없다. 위와 같은 G 앞으로의 R호 분양계약서 외에 K호에 관한 분양계약서를 I 본인 또는 I의 처 L이 써 준 적이 없다. H이 이 사건 공사를 도급 준 상대방은 G이고 A 개인이 아니다. H이 유일하게 작성해 준 대물변제 분양계약서가 G 앞으로 되어 있는 것도 이러한 이유 때문이다. I는 피고인에게 K호에 관해 피고인 앞으로 대물변제 용도의 분양계약서를 작성해 준적이 없다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 I가 직접 작성해 주었다고 주장하고 있다. 위에서 본 바와 같이 H로부터 이 사건 공사를 도급받은 당사자가 G이고, I가 대물 변제 목적물인 R호에 관해 분양계약서를 써 준 상대방 역시 G인 이상, 그 후에 H 측에서 변경된 대물변제 목적물(R호에서 K호로 변경)에 관해 G이 아닌 A 앞으로 분양계약서를 작성해 줄 이유는 없어 보이고, 그렇게 할 수밖에 없었던 사정에 관한 증거도 찾아보기 어려우므로, I의 진술에 신빙성이 있고, 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. I는 이 사건 분양계약서에 있는 양도인 L의 서명 글씨와 L의 인장이 L의 것이 아니라고 일관되게 진술하고 있다. 2) 사기의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면 피고인에게 사기죄에서의 편취 범의를 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 L이 피고인 개인 앞으로 K호를 공급하기로 하는 이 사건 분양계약서는 피고인이 권한 없이 작성한 위조된 사문서이고, 피해자 N이 이 분양계약서가 위조된 사실을 알았다면 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것이다. 설령 K호의 대물변제의 귀속 주체가 피고인이었다고 가정하더라도 K호를 대물변제 받기 위해서는 도급인인 H과 사이에 공사대금 액수 등을 정산하기 위한 막바지 업무가 남아 있었던 것으로 보이고 이러한 정산 업무가 깔끔하게 정리되기도 전에 피고인이 K호를 제한 없이 자유롭게 처분할 권한이 있었던 것으로 보이지 않는다. 피해자 N은 피고인으로부터 이 사건 분양계약서를 받을 때 피고인이 ‘이 분양계약서 원본이 있어야만 K호에 대한 소유권이전등기가 가능하니 담보 이행을 위해 이 사건 부동산 분양계약서 원본을 피해자에게 주겠다.’라고 말했다고 일관되게 진술하고 있다. 피해자 입장에서는 위와 같은 피고인의 말을 믿고 위 분양계약서가 진정한 원본일 뿐만 아니라 피해자의 권리를 확보할 수 있는 확실한 담보라 생각하고 피고인에게 돈을 지급했을 것으로 보인다. 하지만 사실 위 분양계약서는 앞서 본 바와 같이 위조된 계약서였을 뿐만 아니라, 설령 위 분양계약서가 위조된 것이 아니었다 하더라도 피고인은 위 분양계약서만으로 배타적인 담보를 확보해 줄 수 없었고, 실제로 위 K호는 피고인의 말과 다르게 제3자에게 매각될 수 있었다. 피고인은 2016년 무렵 신용등급이 9등급으로 매우 낮았고 현재까지 피해자에게 변제한 돈이 없다. 증인 S이 이 법정에서 피고인에게 K호에 관한 처분권한이 있었음을 당시 확인한 적이 있었다는 취지로 진술하기는 했으나 이에 관한 S의 진술은 구체적이지 않을 뿐만 아니라 S은 피고인과 피해자의 중간에서 두 사람을 소개해 준 사람으로 피고인에게 다소 우호적인 증언을 하는 것으로 보여 증인 S 진술을 그대로 믿기 어렵다. 따라서 증인 S의 진술만으로 앞서 본 바와 같이 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점을 뒤집기 어렵다고 할 것이다. 양형의 이유 피고인이 사기죄로 여러 차례 징역형의 실형, 집행유예 선고를 받았음에도 불구하고 또다시 동종 범죄를 저지른 점, 피고인이 피해자들과 합의하지 않은 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.