부산지방법원-2020고합363

범 죄 사 실 피고인은 2020. 2. 24. 03:00경 부산 부산진구 B 아파트 C호 피해자 D(가명, 여, 23세)의 주거지에서, 피해자 및 피해자의 남자친구인 E와 함께 술을 마시던 중 그곳 침대에서 같이 잠을 자게 되었다. 피고인은 같은 날 10:30경 피해자가 잠이 든 틈을 타 벽과 피해자 사이로 자리를 옮겨 피해자와 발쪽으로 자신의 머리를 둔 채 거꾸로 누워 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 손가락 2개를 피해자의 음부에 넣었다 빼기를 반복하고, 피해자가 피고인의 행위에 겁을 먹고 움직이지 않고 있었을 뿐 잠을 자고 있는 상태가 아님에도 불구하고, 피해자가 깊이 잠들어 항거불능의 상태에 있다고 오인하여 자신의 바지와 팬티를 내리고 자신의 성기를 피해자에게 삽입하려고 하였으나, 피해자가 위 E를 깨우는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피해자가 그린 그림, 각 카카오톡 대화내역, 녹취록, 휴대폰 내 달력, 침대 사진 1. 수사보고(F의 사실확인서 내용 확인), 수사보고(G의 사실확인서 내용 확인), 수사보고(단체 카톡 내역 미제출 확인) [피고인은 판시와 같이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 없고, 항거불능 상태를 이용하여 간음하려고 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있다고 오인하여 간음하려다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘저와 남자친구, 피고인 3명이 저의 집에서 술을 마시다 잠들었는데, 어느 순간 깨보니 피고인이 저와 반대 방향으로 옆에 누워서 제 팬티를 내리고 제 음부 안에 손을 넣었다 뺐다 반복하면서 만지고 있었고, 피고인이 자신의 바지와 팬티를 내려서 성기를 노출하고 삽입을 시도했다’는 취지로 진술했다. 피해자의 위와 같은 진술은 사건의 경위와 내용, 사건 전후의 사정 등의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있을 뿐만 아니라 그 진술 내용 중 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾아볼 수 없다. 피해자는 경찰에서 ‘피고인이 손가락에 침을 발라서 음부에 넣은 것 같다’는 취지로 진술한 적이 있고, 이 법정에서 변호인의 ‘손가락에 침을 바르는 것을 직접 목격했냐’는 질문에 대해 ‘예’라고 대답했다. 또한 피해자는 이 법정에서 ‘당시 오전이었고 창문에 블라인드만 쳐져 있어 사물을 인식할 수 있는 환경이었다. 피고인이 바지 허리춤을 잡고 벗으려는 장면을 또렷하게 봤다기보다, 바지를 내리는 제스처랑 움직임 같은 것을 느꼈다’라고도 증언했다. 피해자의 진술의 전체 취지를 종합해 보면, 당시 피해자는 옆으로 누워 있었고, 피고인 역시 피해자의 하체 쪽에 머리를 두고 옆으로 누워서 피해자를 바라보고 있었던 상황에서, 피고인이 음부에 손가락을 넣는 행위로 인하여 잠에서 깬 피해자가 피고인의 행동을 정면으로 목격하지는 않았으나, 자신의 몸으로 느껴지는 촉감, 눈을 약간만 떠도 감지되는 측면 시야, 바로 옆에서 들리는 소리 등 두렵고 긴장된 순간에 오감(五感)을 동원하여 가해자인 피고인의 움직임을 인식할 수 있는 상황이었다고 봄이 상당하다. 2. 피고인은 판시 범행을 하고 나서 며칠 후인 2020. 2. 27.경 피해자에게 “진짜 미안하다, 순간적인 실수로 이렇게까지 되버렸네. 니한테도 행님한테도 너무 미안하고 면목이 없네” 라는 카카오톡 메시지를 보낸 사실이 있고, 같은 날 피해자, 피해자의 남자친구(E)와의 전화통화에서도 피해자가 “니 바지 벗고 할라고 하다가 나간거다 아이가, 그거 맞제?”라고 추궁하니까 “응.”이라고 하면서 통화가 끝날 때까지 그에 대한 별다른 해명을 하지 않았다(증거기록 50쪽 이하 참조). 3. 피고인의 진술에 의하더라도 ‘처음에는 피고인이 침대 바깥쪽에서 자다가 굳이 피해자 옆으로 자리를 옮겨서 피해자의 음부를 만졌다’라는 것인데, 피고인이 피해자의 남자친구가 있는 장소에서 위와 같은 행위를 시도했다는 것만으로도 충분히 대범하다. 게다가 피해자가 ‘새우 자세’로 허리를 구부린 상태로 누워 있는 상황에서 피고인이 자신의 성기를 삽입해 보려고 했다는 것이 물리적으로 불가능하거나 변호인의 주장처럼 시도하지도 못할 만큼 어려운 일이 아니다. 4. 피해자는 판시 범행 발생일로부터 열흘 후에 바로 수사기관에 고소장을 제출했다. 피해자, 피해자의 남자친구, 피고인은 판시 범행이 발생하기 전까지 지속적으로 연락하거나 만나는 사이였고, 피해자나 피해자의 남자친구가 무고나 위증의 벌을 감수하면서까지 거짓 진술을 할 만한 특별한 사정이나 이유를 발견할 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조, 제27조 본문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행 전력 및 재범의 위험성, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26.) 부칙 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 판시 범행은 피고인이 피해자, 피해자의 남자친구와 함께 술을 마신 후 피해자의 주거지 침대에 누워 잠이 들었다가 피해자의 옆으로 자리를 옮겨서 항거불능 상태를 이용해 준강간하려다 미수에 그친 것으로, 피해자의 남자친구가 함께 있었던 상황이었음에도 대담하게 범행을 시도하는 등 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피고인은 피해자의 음부를 손으로 만지기는 했으나 간음하려고 한 적은 없다면서 자신의 책임을 일부 회피하고 있다. 피해자는 판시 범행으로 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 술에 취해 우발적으로 판시 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인의 가족과 지인들이 선처를 탄원하고 있는 점, 피해자가 합의하여 처벌을 원치 않는 점 등을 다소 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 중 준유사강간의 점의 요지 검사는 판시 범죄사실 중 피고인이 항거불능 상태에 있는 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 행위(이하 ‘이 사건 준유사강간 행위’라 한다)가 피해자에 대한 준강간미수죄와 구별되는 별도의 준유사강간죄에 해당된다고 보고, 형법 제299조, 제297조의2를 적용하여 상상적 경합범으로 공소를 제기했다. 2. 판단 형법 제299조, 제297조의2는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하여, 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 추행행위 중 준강간에 준한다고 평가할 수 있는 준유사강간 행위를 다른 준강제추행 행위보다 더 중하게 처벌하고 있다. 그러나 준강제추행 또는 준유사강간 행위가 일련의 준강간 범행의 과정에서 이루어진 것이라면 준강간 범행과 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 준강제추행 또는 준유사강간 행위는 불가벌적 수반행위로서 준강간죄에 흡수되고, 준강간죄만 성립한다고 봐야 한다. 그리고 이러한 법리는 준강간 범행이 미수에 이른 경우에도 마찬가지다. 살피건대, 피고인이 판시 준강간미수 범행과 같은 일시, 장소에서 위 범행 직전에 이 사건 준유사강간 행위를 한 점, 그 직후 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 했으나 피해자가 당시 깨서 옆에 누워 있는 남자친구를 깨우는 바람에 미수에 그친 점, 피고인의 이 사건 준유사강간 행위와 판시 준강간미수 범행 사이에 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자를 준강간하겠다는 단일한 범의 하에 이 사건 준유사강간 행위를 하고 나아가 판시 준강간미수 범행에 이르렀다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 준유사강간 행위는 판시 준강간미수죄에 흡수되고, 별도로 준유사강간죄가 성립하지는 아니한다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.