울산지방법원-2019고합360

범 죄 사 실 2019고합360 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피해자 회사 대표이사를 기망한 허위계약발주 방법의 자금 횡령 피고인은 2011. 11.경부터 C이 대표이사로 있는 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 해양사업부를 총괄하며 영업 및 자금관리 업무를 담당하던 자로, 위 대표이사가 피고인이 담당하는 해양사업부의 개별 계약에 사실상 개입하지 아니하고 물품 주문 등 발주를 승인하는 점을 이용하여 협력업체인 E 담당자 F과 짜고 허위 발주서를 작성하여 F에게 발송한 후 발주 금액에 상당하는 대금을 피해자 회사 명의로 입금하고, 이후 대표이사인 C 몰래 이를 피고인이 F으로부터 현금으로 돌려받아 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자 회사의 직원인 G으로 하여금 2014. 12. 19.경 울산 남구 H에 있는 피해자 회사 사무실에서 허위 내용의 ‘힌지 실린더(Hinge Cylinder) 제작 외 6 발주서’를 피해자 회사의 협력업체인 E 담당자 F에게송부하면서 발주대금 명목으로 2,200만 원을 송금하게 하고, 발주대금 명목으로 금원이 입금되면 부가가치세 등을 제외한 현금을 피고인에게 다시 돌려주기로 약속된 위 F으로부터 그 무렵 피해자 회사 사무실에서 현금 1,900만 원을 다시 돌려받았다. 피고인은 피해자 회사를 위하여 위 금원을 업무상 보관하던 중 그 무렵 울산 이하 불상지에서 개인적인 용도로 이를 임의 사용하여 횡령하고, 이를 비롯하여 2016. 2. 2.경까지 별지 범죄일람표 연번 1 내지 12 기재와 같은 방법으로 총 12회에 걸쳐 합계 2억 2,800만 원 상당을 횡령하였다. 나. 대표이사 취임 후 허위계약발주 방법의 자금 횡령 피고인은 2011. 11.경부터 C이 대표이사로 있는 피해자 회사의 해양사업부를 총괄하며 영업 및 자금관리 업무를 담당하던 자로, 2016. 3. 2. 피해자 회사의 대표이사로 취임하며 피해자 회사의 자금 관리 업무를 총괄하게 되었다. 피고인은 자신이 기존 관리하던 피해자 회사의 해양사업부 뿐만이 아니라 피해자 회사의 모든 사업을 총괄하게 된 것을 계기로 허위 사업 관련 발주서를 만들어 피해자 회사의 협력업체에 보내면서 발주대금을 송금하고, 발주대금을 송금받은 협력업체 담당자로부터 부가가치세 등을 제외한 금액을 현금으로 되돌려 받아 비자금 명목으로 자금을 조성한 후 이를 개인적 용도로 임의 소비하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자 회사의 직원인 G으로 하여금 2016. 9. 30.경 울산 남구 H에 있는 피해자 회사 사무실에서 허위 내용의 ‘유류저장장치 제작 발주서’를 피해자 회사의 협력업체인 E 담당자 F에게 송부하면서 발주대금 명목으로 F에게 1억 1,000만 원을 송금하게 하고, 발주대금 명목으로 금원이 입금되면 부가가치세 등을 제외한 현금을 피고인에게 다시 돌려주기로 약속된 F으로부터 그 무렵 피해자 회사 사무실에서 현금 합계 9,500만 원을 다시 돌려받았다. 피고인은 피해자 회사를 위하여 위 금원을 업무상 보관하던 중 그 무렵 울산 이하 불상지에서 이를 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령하고, 이를 비롯하여 2016. 5. 11.경부터 2018. 10. 16.경까지 별지 범죄일람표 연번 13 내지 23, 25 내지 26 기재와 같은 방법으로 총 13회에 걸쳐 합계 5억 4,150만 원 상당을 횡령하였다. 다. 소결론 결국 피고인은 2014. 12. 19.경부터 2018. 10. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 연번 1 내지 23, 25, 26번 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 합계 7억 6,950만 원 상당을 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2011. 11.경부터 C이 대표이사로 있는 피해자 회사의 해양사업부를 총괄하며 영업 및 자금관리 업무를 담당하던 자로, 2016. 3. 2. 피해자 회사의 대표이사로 취임하며 피해자 회사의 자금 관리 업무를 총괄하게 되었다. 피고인은 2018. 5. 2.경 울산 이하 불상지에서 피해자 회사의 법인카드 등을 개인적인 용도로 사용한 고소사실 등으로 전 대표이사 C으로부터 형사 고소를 당하자 피해자 회사의 업무와 무관한 피고인의 개인 형사사건 변호사 선임 비용 명목으로 피고인이 관리하던 피해자 회사 자금을 범죄일람표 연번 24 기재와 같이 B 변호사에게 770만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사의 금원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2020고합56 3. 업무상배임 피고인은 2016. 3. 2.부터 2019. 6. 10.까지 선박부품 조립 및 제조업 등을 목적으로 설립된 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 업무를 총괄하던 중, 정관상 임원보수는 주주총회 결의로 정하여야 함에도, 주주총회 결의를 거치지 아니한 채 임의로 자신의 보수를 인상하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 2.경 울산 울주군 I에 있는 피해자 회사 사무실에서 임의로 자신에게 상여금 200만 원을 지급하기로 결정한 후 피고인의 급여 계좌로 200만 원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 12. 10.까지 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 31번 기재와 같이 상여금을 임의로 책정하거나 급여를 임의로 인상한 후 피고인의 계좌로 이를 지급하는 방법으로 합계 1억 2,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 2020고합192 4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 12.경 선박부품 조립 및 제조업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D의 주식 45%를 당시 대표이사이자 주주인 피해자 C으로부터 무상양수한 후 2016. 3. 2. 대표이사로 취임하여 경영권을 행사하던 중 J에 임대할 디젤발전기 구매자금을 은행으로부터 대출받기 위해 기술보증기금의 보증을 받기로 계획하고 직원인 G을 통해 2016. 7.경 내지 8.경 기술보증기금 울산지점에 기술보증서 발급 신청서를 접수하려 하였다가 기술보증기금 담당 직원 K으로부터 ‘D 대표이사가 최근 변경되었는데 그 대표이사가 과거 부도 전력이 있고 신용불량에서 회복된 지 얼마 되지 않는 등 신용상태가 좋지 않아 지금은 신청해도 발급해 줄 수 없을 것 같다. 피고인과 피해자가 각각 대표이사가 된다면 가능할 수도 있다’는 취지의 설명을 듣고 신청서를 접수하지 못하였음을 보고 받았다. 이에 피고인은 G에게 피해자에게 보고하지 못하도록 한 후 구체적인 사정을 알지 못하는 피해자를 기망하여 주식을 추가로 양수받기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 8.경 울산 울주군 I에 있는 회사 사무실에서, 피해자에게 위와 같은 사실을 숨긴 채 “현재 대표이사인 나와 당신의 지분이 45%로 동일한데 대표이사인 내가 50%를 넘는 주식을 보유한 과점주주가 아니어서 기술보증서 발급이 거절되었다. 발전기 구매자금을 마련하려면 금융기관에서 대출을 받아야 하니 기술보증서 발급을 받을 수 있도록 주식을 일부 넘겨 달라.”라고 거짓말을 하였다. 이로써 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 23. 피해자 소유의 시가 780,375,000원 상당의 주식회사 D 발행 주식 7,400주를 양도받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2019고합360 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, F, N, O의 각 법정진술 1. 증인 G, C, P의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 주식회사 D의 법인등기사항전부증명서, 각 세금계산서, 발주서, 각 지출결의서, 각 계좌거래내역서, 각 입출금거래내역, 각 견적서, 각 전자세금계산서, 각 매입장, E에 대한 허위 발주 송금거래내역, Q에 대한 허위 발주 송금거래내역, R에 대한 허위 발주 송금거래내역, S에 대한 허위 발주 송금거래내역, T에 대한 허위 발주 송금거래내역, U에 대한 허위 발주 송금거래내역, B 변호사에 대한 송금내역, 채무완제확인서 2020고합56 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 주식회사 D의 법인등기사항전부증명서, 정관 및 이사회 규정, 주주명부, 각 급여대장, 거래내역서, 2016년 상반기 인센티브 현황, 2017년 추석휴가비 현황 2020고합192 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, C의 각 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인, C, G에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 재무상태표, 각 주주명부, 가장주식거래대금 계좌내역, 2016. 9. 8.자 합의서, 각 카카오톡 대화내용, 각 녹취서, 녹취록, 기술보증기금의 사실조회 회신공문, 주식매매계약서, 비상장주식평가조서 및 산식 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 허위계약발주 방법에 의한 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(변호사비용 지출에 의한 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 일부는 허위거래가 아니고(연번 15번), 일부는 허위거래이기는 하나 피고인이 허위거래임을 알지 못하였으며(연번 18 내지 23, 25, 26번), 나머지는 피고인이 G과 함께 허위거래 방식으로 비자금을 조성하기는 하였으나 이를 유상증자금으로 피해자 회사에 납입하거나 회사경비로 사용하거나 무거래 이익을 반환하는 등 피해자 회사를 위한 용도로 사용하였으므로 횡령죄를 구성하지 않는다(연번 1 내지 14, 16, 17번). 나. 판단 1) 범죄일람표 연번 15번 기재 거래가 허위거래인지 여부 F(E의 대표자)의 수사기관 및 법정 진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2016. 7. 11.자로 E에 ‘XLPE/PVC/SWA 240SQ' 명목으로 발주한 거래는 피고인이 비자금을 조성할 목적으로 그 실체가 없이 발주한 허위 거래인 사실을 인정하기에 충분하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2) 피고인이 범죄일람표 연번 18 내지 23, 25, 26번 기재 각 거래가 허위거래임을 인식하였는지 여부 O(R의 대표자), M(S의 실질적 대표자), N(Q의 실질적 대표자), L(T의 대표자), P(W의 실질적 대표자), G의 각 수사기관 및 법정 진술을 비롯하여 이 법정이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 회사가 R, S, Q, T, W에 발주한 범죄일람표 연번 18 내지 23, 25, 26번 기재 각 거래들은 모두 실체가 없는 허위의 거래인 사실, 피고인은 위 각 허위거래발주를 위하여 허위로 작성된 2016. 10. 31.자 발주서(연번 18번 관련, 수사기록 259면), 2016. 12. 8.자 발주서 및 지출결의서(연번 19번 관련, 수사기록 268, 269면), 2017. 3. 6.자 발주서 및 지출결의서(연번 21번 관련, 수사기록 276, 280면), 2017. 10. 17.자 발주서(연번 22번 관련, 수사기록 251면), 2018. 3. 20.자 발주서(연번 23번 관련, 수사기록 288면), 2018. 5. 21.자 발주서(연번 25번 관련, 수사기록 283면), 2018. 10. 16.자 발주서(연번 26번 관련, 수사기록 866면)에 직접 서명하여 결재한 사실, O, M, N, L이 피해자 회사로부터 송금받은 후 현금을 인출하여 이를 직접 피고인에게 건네주거나 이들이 인출한 현금을 가지고 주식회사 D의 사무실을 방문하여 G에게 현금을 건네는 자리에 피고인이 잠시 들르기도 한 사실이 인정되고, 위 인정사실 및 같은 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 법정에서의 주장과 달리 수사단계에서는 S와의 2016. 12. 8.자 거래(연번 19번 관련)와 Q과의 2017. 10. 17.자 거래(연번 22번 관련)가 허위거래임을 알고 위 각 발주서에 서명하였다고 진술한 바 있는 점(수사기록 1159, 1162면), 2017. 1. 16.자 발주서(연번 20번 관련, 수사기록 271면)에는 피고인의 서명이 누락되어 있지만, 업무절차상 피고인의 승인 없이는 피해자 회사의 자금이 집행될 수 없게 되어 있고, 평소 피고인은 현금 1,000~2,000원 정도의 소액을 지출하는 경우에도 지출결의서에 직접 서명하여 결재하는 등 자금집행을 철저히 관리하여 온 것까지 더하여 보면, 위 2017. 1. 16.자 허위발주에 대해서도 피고인의 명시적인 승인이 있었음이 분명하고, 이를 작성자인 사원 X가 단독으로 임의 작성하였을 것으로 보이지는 않는 점, 특히 2018. 10. 16.자 발주서(연번 26번 관련)의 거래대금은 총 5억 5,000만 원에 달하는데 그럼에도 피고인이 위 거래가 허위거래임을 모른 채 결재하였으리라고 보기 어려운 점, 한편 피고인의 변호인의 주장처럼 G이 자신과 피해자 회사 사이의 관계, 출신 대학, 주거관계 등에 관하여 사실과 다른 말을 한 적이 있다거나 이 사건 증인의 출석에 관하여 관여하려 한 정황이 일부 있다고 하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 G의 수사기관 및 법정 진술은 대체로 전후 일관되고 그 세부적인 부분에 있어 회사 내부 결재 서류와 금융거래내역 등 객관적 증거에 합치되므로 충분히 신빙할 수 있는바, G의 진술에 의하면 피고인이 G으로부터 위 각 허위거래를 통해 비자금을 조성한다는 내용의 사전 결재 및 사후 보고를 받은 것으로 보이는 점, 그리고 피고인의 업무지시 및 자금관리 방법 등 그밖에 기록에 나타난 제반사정까지 더하여 보면, 피고인은 위 거래들이 모두 허위의 거래임을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 나아가, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 허위거래를 통해 비자금 조성을 지시하고 보고까지 받은 이상 P이 피해자 회사로부터 허위계약 대금 명목으로 송금받았다가 G에게 돌려준 현금 9,500만 원을 G이 가로채 피고인이 이를 실제로 전달받지 못하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 피고인의 비자금 소비행위가 횡령에 해당하는지 여부 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 피고인은 허위거래를 통하여 조성된 비자금을 피해자 회사를 위한 경비 또는 피해자 회사에 대한 유상증자대금으로 사용하거나 J 직원인 Y의 요구에 의해 Y에게 무거래 이익을 반환하는 데에 사용하였다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 보건대, 피해자 회사의 2015년 경비관리대장(증 제11호), 2016~2018년 경비관리대장(증 제12호)에 기재된 바와 같이 피해자 회사의 Z 사무실 경비로 2014. 12.경부터 2015. 12.경까지 사이에 137,520,510원, 2016. 1.경부터 2018. 7. 2.경까지 사이에 81,562,522원, 합계 219,083,032원이 지출되었고, 피해자 회사가 2016. 12. 23. 1주당 10,000원에 20,000주를 증자하였으며(증 제4호, 제5호의 1 내지 8, 제6호), 피해자 회사가 Y의 부탁에 따라 2017. 5.경부터 2018. 6.경까지 말레이시아 법인인 AA로부터 미화 374,138.06달러를 송금 받았다고 볼만한 사정(증 제7호)이 있기는 하나, 한편 기록상 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방식으로 조성한 비자금으로써 위 경비, 증자대금 및 무거래 이익 반환금을 지출한 것임을 인정할 자료가 없으므로, 앞서 본 법리에 따라 피고인이 피해자 회사의 자금으로 비자금을 조성하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단함이 타당하다. 또한, 설령 앞서 본 바와 같이 피고인의 업무상횡령죄가 기수에 이른 후에 피고인이 그에 상응하는 금원을 피해자 회사를 위한 용도로 사용하였다고 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치지 아니하는 것이고(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결 참조), 또한 피고인이 피해자 회사 소유의 자금을 임의로 인출하여 주주가 납부하여야 할 증자대금으로 납입한 이상 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정되므로(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조), 피고인의 주장과 같은 사정만으로 결론을 달리할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 죄수 판단 피고인의 업무상횡령 범행 중 허위계약발주 방법에 의한 업무상횡령 범행은 피고인이 비자금을 조성하여 이를 개인적인 용도로 사용할 단일한 의사로 반복적으로 이루어졌고, 각 범행 사이에 시간적․장소적으로 연관되어 있으며, 피해자와 범행수법이 동일하므로 포괄일죄의 관계에 있다고 판단된다. 한편, 피고인이 피해자 회사 소유의 자금을 피고인의 개인 형사사건의 변호사 선임 비용으로 지급한 것은 위 허위계약발주 방법에 의한 업무상횡령 범행과 단일한 의사로 이루어졌다고 보기 어렵고 범행수법도 전혀 다르므로, 위 허위계약발주 방법에 의한 업무상횡령 범행과 포괄일죄의 관계라기보다는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단된다. 2. 업무상배임에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 지급받은 2018~2019년도 급여 인상분 및 상여금은 피해자 회사의 2018. 12. 11.자 임시주주총회 결의 및 이사회 결의에 따른 것이므로 업무상배임죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 피해자 회사의 정관 제36조 제1항 본문은 “임원의 보수는 주주총회의 결의로 정한다.“라고 규정되어 있는 사실, 피고인은 2016. 2.경부터 2019. 6. 10.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 인상된 급여와 상여금을 지급받은 사실, 피해자 회사는 2018. 12. 11. 임시주주총회에서 대표이사의 보수는 10억 원 이하로 하되, 수령금액은 이사회의 결정에 일임하고, 이를 2018년에 소급하여 적용하기로 의결한 사실, 같은 날 개최된 이사회에서 대표이사의 보수를 5억 원 내에서 대표이사에게 위임한다는 결의를 한 사실은 인정된다. 먼저, 2018. 12. 31.자 상여금 및 2019년도 급여 인상분(순번 32 내지 38번)에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 정관에 따라 위 주주총회 결의 및 이사회 결의가 있은 이후에 그에 따른 보수한도 내에서 피고인이 자신에게 2018. 12. 31.자 상여금 및 2019년도 급여 인상분을 지급한 행위는 위 주주총회 결의 및 이사회 결의에 근거한 것으로서 특별한 사정이 없는 이상 이에 대하여는 피고인이 그 임무를 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득한 것이라고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 당시 피해자 회사의 재무상태에 비추어 피고인이 지급받은 급여 인상분 및 상여금의 금액이 합리적 수준을 현저히 벗어나 부당하게 과다하여 피해자 회사에 대한 배임행위에 이르는 수준이라고 보기도 어려우므로(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조), 이 부분 공소사실에 대하여는 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 한편, 2018. 1. 10. 내지 2018. 12. 10.자 급여 인상분 및 상여금(순번 18 내지 31번)에 관하여 보면, 피고인은 피해자 회사의 정관에 규정된 절차를 거치지 아니한 채 아무런 주주총회 결의 없이 위 기간 동안에 임의로 급여를 인상하여 지급받고 상여금을 지급받은 것으로, 이는 상법 제382조의3에서 정한 이사의 충실의무를 위반하여 회사 재산을 부당하게 유출함으로써 회사의 이익을 침해하는 배임행위라고 할 것이므로, 피고인이 위 각 급여 인상분 및 상여금을 지급받음으로써 특별한 사정이 없는 한 피고인의 업무상배임죄는 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 이후 2018. 12. 11.자 임시주주총회 결의 및 이사회 결의에 의하여 대표이사 보수에 관한 의결사항을 2018년도에 소급하여 적용하기로 의결하였다고 하더라도 이는 기수 이후의 사정에 불과하므로, 이미 성립한 업무상배임의 죄책에 영향을 미치지 아니한다고 보아야 한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피해자는 피고인과의 2016. 9. 8.자 합의서 내용에 따라 피고인에게 주식을 양도한 것이지, 피해자가 대출을 받기 위하여 필요하다는 피고인의 말에 속아서 주식을 양도한 것이 아니다. 나. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서(대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결 등 참조), 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2016. 8. 19. 및 2016. 8. 26. 피해자에게 ’피고인이 주식회사 D의 대표이사인데 피고인과 피해자의 지분 비율이 45:45로 되어 있어 대표이사가 대주주가 아니고, 대표이사의 개인 신용등급이 낮은 탓에 기술보증기금에서 대출이 안 된다‘는 취지로 말한 사실(수사기록 118, 119, 178면), 이후 피고인과 피해자는 2016. 9. 8. 피해자가 피고인에게 피해자가 보유하고 있는 주식회사 D 발행 주식 45% 중 25%를 무상으로 양도하기로 하는 내용의 합의를 체결하였고(수사기록 97면), 피해자는 2016. 9. 23. 피고인 및 피고인이 지정한 차명주주에게 주식회사 D 발행 주식 25%의 비율에 해당하는 7,400주를 양도한 사실, 그런데 사실 기술보증기금의 보증심사 시 실제경영자인 대표이사의 지분비율은 보증서 발급제한 사유에 해당하지 않는 사실(수사기록 799면, 증인 K의 법정진술), 피해자는 당심 법정 및 수사기관에서 기술보증기금의 보증서를 발급받기 위해 어쩔 수 없다고 해서 회사를 위해 주식 25%를 양도한 것이지 피고인이 사실대로 이야기했더라면 주식을 피고인에게 양도하지 않았을 것이라고 진술한 사실(수사기록 181면)이 인정되고, 위 인정사실에 더하여 피해자는 당시 피고인에 대한 주식양도를 망설이고 있었던 것으로 보이는 반면, 피고인은 G을 통하여 피해자에게 주식양도를 적극적으로 독려하고 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 마치 피고인이 과점주주가 아니어서 기술보증기금에서 보증서 발급이 이루어지지 않은 것처럼 거짓말을 하였고, 피해자는 피고인의 거짓말을 믿고 착오에 빠져 이를 기초로 피고인과 사이에 2016. 9. 8.자 합의서와 같은 합의를 체결한 뒤 피고인에게 주식회사 D 발행 주식 7,400주를 양도하였다고 봄이 타당하고, 피고인의 기망행위와 피해자의 주식처분행위 사이에 인과관계 역시 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 사기죄가 성립하며, 설령 그것이 피고인과 피해자 사이의 주식양도양수 내지 2016. 9. 8.자 합의서 내용의 중요부분에 해당하지 않는다 하더라도 달리 볼 수 없고, 또 위 주식양도양수 내지 2016. 9. 8.자 합의 당시 피해자에게 다른 고려사항이 있었다고 하더라도 위 사기죄 성립에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼6년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 다. 제3범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년4월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년∼9년5월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인이 일부 범행에 관하여 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 한편, 피고인은 납득하기 힘든 변명으로 일관하면서 범행 대부분에 관하여는 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점, 횡령 범행의 경우 피고인이 각종 허위문서를 작성하여 회사 자금을 인출하는 등 그 범행수법이 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 발생한 피해가 거액인 점, 그 피해가 아직까지 회복되지 않았고, 피고인이 피해회복을 위하여 노력한 것으로 보이지도 않는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 – 2018. 12. 31.자 및 2019년도 업무상배임 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재 범행에 더하여 동일한 방법으로 2019. 6.까지 별지 범죄일람표 중 순번 32 내지 38번 기재와 같이 추가로 합계 7,233만 원 상당의 임금 및 상여금을 지급받아 총 1억 9,833만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.