대구지방법원김천지원-2012고단1140

범죄사실 피고인은 D 소유의 '경북 영덕군 E 전 1937m²'에 대하여 매매계약을 체결하기로 한 사실이 없음에도 피해자 C에게 위 부동산매매계약을 체결하는 것처럼 거짓말하여 피해자로부터 돈을 교부받고, 피해자를 안심시키기 위하여 D 명의로 된 부동산매매계약서를 위조하여 피해자에게 제시하기로 마음먹었다. 1. 사기 피고인은 2009. 1. 초순경 피해자에게 전화하여 "경북 영덕군 E 전 1937m²를 구입해 두면 짧은 기간 안에 2-4배의 거액으로 불어나기 때문에 300,000,000원 이상을 벌 수 있다. 나는 철도부지를 살 것이니, 언니랑 다른 사람은 이 땅을 나눠서 사면 내가 다시 좋은 값을 받을 수 있게 팔아줄 테니 대금으로 50,000,000원을 달라"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 D과 위 부동산매매계약을 체결하기로 한 사실이 없어 피해자로부터 돈을 받더라도 매매대금으로 사용할 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 1. 19.경 매매대금 명목으로 50,000,000원을 피고인 명의 계좌로 송금 받았다. 2. 사문서위조 피고인은 2009. 1. 19.경 울산 남구 F 402호에 있는 피고인의 집에서 보관하고 있던 부동산매매계약서 용지에 검정색 볼펜을 사용하여 물건소재지란에 "경북 영덕군 E", 대지면적란에 "586평", 평당가격란에 "260,000원", 매매금총액란에 "일억오천이백삼십육만원, 152,360,000원", 계약금란에 "일억이천만원", 잔액란에 "삼천이백삼십육만원", 매도인 주소란에 "대구시 수성구 G 110동 707호", 주민등록번호란에 "H", 전화번호란에 "I", 성명란에 "D"이라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 피고인이 임의로 만들어 가지고 있던 위 D의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 부동산매매계약서 1장을 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 2009. 1. 21.경 울산 중구 J에 있는 K에서 그 위조사실을 모르는 C에게 위와 같이 위조한 부동산매매계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 제1, 5회 각 검찰 피의자신문조서 중 C 진술부분 1. C, L, M, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. C의 고소장 1. 수사보고(5,000만 원 N에 대한 고소인 전화 진술) 1. 거래내역(피의자) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항(배상신청인과 피고인 사이의 합의로 피고인의 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 [유형의 결정] 사기죄 : 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 사문서위조죄 : 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 사문서 위조·변조 등 위조사문서행사죄 : 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원(사기죄에 대하여) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 사기죄 : 감경영역, 1월~1년 사문서위조죄 : 기본영역, 6월~2년 위조사문서행사죄 : 기본영역, 6월~2년 [일반양형인자] 가중요소 : 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우(사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여), 누범에 해당하지 않는 동종전과 [최종 형량범위] 다수범 가중결과 6월~3년 4월(= 2년 + 1년 + 4월) [집행유예 여부] 주요긍정사유 : 처벌불원(사기죄에 대하여) 일반부정사유 : 동종전과(사기죄에 대하여) 일반긍정사유 : 집행유예 이상의 전과가 없음, 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반 [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년 : D과 매매계약을 체결하기 어려웠음에도 피해자를 기망하여 돈을 편취한 점, 피해자를 안심시키기 위해 문서를 위조하고 행사한 점, 2010. 11.경 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 벌금 3,000,000원의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등 그 죄책이 가볍지 않으나, 피해자와 합의하고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출한 점, 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반하는 점, 반성하고 있는 점 등 제반 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2007. 7. 11.경 O 주식회사 대표이사 P과 "차용금 300,000,000원, 변제기일 2008. 4. 30.(변제기일까지 600,000,000원을 변제받는 조건), 차용인 O 주식회사 대표이사 P, 포괄보증인 P, 연대보증인 Q"로 하는 내용의 차용증을 작성하고, O 주식회사에 300,000,000원을 대여하면서(이하 '1차 대여'라 한다) 이에 대한 담보로 2007. 7. 20. P 소유의 경남 고성군 R 토지에 관하여 채권최고액 300,000,000원, 채무자 O 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료받았고, 2007. 11. 6.경 O 주식회사에 2008. 4. 30.까지 200,000,000원을 반환받는 조건으로 추가로 100,000,000원을 대여하면서(이하 1차 대여와 합하여 '제1약정'이라 한다) 2007. 12. 5.경 O 주식회사의 실사주인 S으로부터 '액면금 400,000,000원, 지급기일 2008. 4. 30.'로 된 약속어음을 교부받고 P 소유의 토지에 경료된 위 근저당권을 말소하여 주었다. 피고인은 그 후 2008. 4. 11.경 O 주식회사와 제1약정에서 대여한 400,000,000원을 O 주식회사의 공동주택시행사업 운영비로 투자하는 것으로 하되, 위 공동주택시행사업 승인을 받아 금융기관으로부터 PF 자금을 대출받을 때 시공사와의 협의 하에 투자원금 400,000,000원을 우선 지급받고, 위 공동주택시행사업 종료 후 사업 수익의 5%를 배당받으며, 위 공동주택시행사업 공사완료시까지 O 주식회사의 이사로 재직하고, O 주식회사 주식 5%를 배당받기로 하는 내용의 약정을 하면서(이하 '제2약정'이라 한다) S에게 2007. 12. 5.경 교부받은 약속어음을 반환하여 피고인, O 주식회사 사이에 제1 약정에 기한 O 주식회사 P, 피해자 Q의 대여금채무를 소멸시키는 대신 제2약정에 기한 O 주식회사의 투자금채무를 성립시키기로 하는 새로운 내용의 계약을 체결하는 것으로 합의하였다. 피고인은 제2약정에 기한 투자금 회수를 하지 못하자 위와 같이 피해자에 대한 채권이 소멸하였음에도 제1약정에 기한 대여금 채권이 여전히 남아 있는 것처럼 1차 대여시 작성한 차용증 등을 첨부하여 피해자를 상대로 소송을 제기하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹고 2008. 7. 22.경 울산지방법원에 피해자에 대한 대여금 청구 소송을 제기하였으나, 2009. 8. 20. 울산지방법원 2008가합4809호로 '원고와 피고 회사 사이의 경개계약에 따라 제1약정에 기한 피고들의 채무는 소멸되고 제2약정에 의한 피고 회사의 원고에 대한 채무만 성립한다'는 등의 이유로 청구 기각 판결을 받는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 7. 22. O 주식회사, P, 피해자를 상대로 울산지방법원 2008가합4809호로 대여금 청구 소송을 제기하면서 제1약정에 기한 대여금 채권이 있다고 주장하였으나, 2009. 9. 3. "제1약정은 대여금 약정임에 반해 제2약정은 투자금 약정인 점, 제1약정은 대여원금의 변제기가 확정기한인데 반해 제2약정의 투자원금의 반환시기는 불확정기한인 점, 제1약정은 확정이자를 확정기한까지 지급하는 약정임에 반해 제2약정은 위 회사의 수익 중 일정비율에 따라 배당받기로 하여 투자수익이 불확정적이고 그 지급시기도 불확정기한인 점, 피고인이 S으로부터 제1약정의 담보로 지급받은 위 어음을 제2약정 당시 S에게 반환한 점, 제1약정과 달리 제2약정은 위 회사가 피고인에게 위 회사의 주식 5%를 지급하고, 피고인을 위 회사의 이사로 재직시키는 내용이 포함되어 있고, 위 약정에 따라 위 회사가 피고인을 위 회사의 이사로 등재시키고, 피고인에게 제네시스 차량을 제공하는 등의 편의를 제공한 점 등에 비추어 보면 제1약정과 제2약정은 채무의 중요부분이 다르다고 할 것이므로, 피고인과 위 회사 사이에 제1약정에 기한 피해자 등의 대여금채무를 소멸시키는 대신 제2약정에 기한 위 회사의 투자금채무를 성립시키기로 하는 경개계약이 체결되었다고 봄이 상당하다."는 등의 이유로 청구 기각 판결을 받은 사실, 이에 대해 피고인이 부산고등법원 2009나15062호로 항소하였고, 2010. 9. 30. "제1약정과 제2약정은 위 사업과 관련하여 피고인이 자금을 투여하고, 위 회사는 피고인이 투여한 자금을 위 사업에 사용하며, 위 회사가 피고인에게 원금과 위 사업으로 인한 일정한 이익을 지급하기로 되어 있는 사실을 인정할 수 있어, 그 기본적인 부분에 있어서는 동일하다고 할 것이고, 제1약정서에 첨부된 차용증에는 이자약정이 없고, 제1약정에는 이윤 내지 이익배당을 규정하고 있어 제1약정 또한 투자원금을 보장하기로 하는 투자약정으로 볼 수 있는 점, 제1약정에는 P, 피해자가 연대보증인으로 되어 있으나 제2약정에는 보증과 관련한 아무런 규정이 없어 피고인으로서는 P, 피해자의 보증이 없이 별다른 자력 없는 위 회사만을 믿고 제1약정을 폐기하고 제2약정을 체결하였다고 보기 어려운 점, 등의 사정을 종합하면, 제2약정은 제1약정에 대한 경개계약이 아니라 제1약정의 원금 및 이익의 지급시기, 방법을 변경한 것이라 할 것이지 채무의 중요한 부분에 대한 변경이라고 할 수 없다고 할 것이어서 경개계약으로 볼 수는 없다."는 등의 이유로 피고인의 항소가 일부 인용되는 판결을 받은 사실, 이에 대해 P과 피해자가 대법원 2010다86655호로 상고하였고, 2011. 3. 10. 위 제1심 판결과 비슷한 근거로 P과 피해자의 상고가 인용되는 판결을 받고, 결국 2011. 8. 17. 부산고등법원 2011나2784호로 피고인의 항소가 모두 기각되는 판결을 받은 사실이 인정되고, 이에 덧붙여 제2약정 당시 작성한 투자약정서에 제1약정에 기한 피해자 등의 대여금채무가 소멸된다는 명시적인 내용이 없는 사실, 제2약정 당시 위 회사 측에서는 제1약정 당시 작성된 300,000,000원 및 100,000,000원짜리 각 차용증을 피고인으로부터 회수하지 않은 사실 등이 인정된다. 위 인정사실을 종합하면, 비록 피고인이 위 소송에서 최종적으로 패소하기는 하였지만, 제1약정에 기한 피해자 등의 대여금채무의 존재에 관하여 허위성을 인식하였으면서도 제소하였다고 보기 어렵고, 제2약정에도 불구하고 제1약정에 기한 피해자 등의 대여금채무가 그대로 존재한다고 믿었다고 봄이 상당하다(위 소송에서 피고인이 증거를 조작하였다고 볼 증거도 없다). 결국 이 사건은 피고인이 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소한 행위에 해당하여 사기죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.