인천지방법원부천지원-2021고단3453

범 죄 사 실 피고인은 B과 부부사이로 현재 별거하면서 이혼소송 중이고, C은 피고인의 부, D은 피고인의 모, E은 피고인의 남동생이며, 피해자 F은 B의 부이다. 피고인은 2020. 10. 30.경 B이 자녀인 G을 데리고 함께 살던 주거지를 떠나자, 위 C, D 및 E과 위 G을 데리고 오기 위해 피해자의 주거지에 침입하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 등은 함께 2020. 11. 10. 10:10경 광주시 동구 H 아파트 I호에 있는 피해자 F의 주거지에 이르러, C, D 및 E이 15층 복도에 있는 동안 피고인은 G을 데리고 갈 목적으로 피해자의 의사에 반하여 미리 알고 있던 현관 비밀번호를 눌러 현관문을 열고 거실까지 침입하였다. 이로써 피고인은 위 C, D 및 E과 공동하여 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. C, D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. B, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(아파트 CCTV 확인), 112신고사건처리표 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 혼자 피해자의 집에 들어간 것이므로 C, D 및 E과 공동하여 주거에 침입하였다고 볼 수 없다. 피고인은 범죄 목적 없이 미리 알고 있던 현관 비밀번호를 눌러 사회통념상 상당한 방법으로 시댁인 피해자의 집에 들어간 것이므로 주거의 평온을 해하지 아니하였다. 설령 피고인의 행위가 주거침입에 해당한다고 하더라도, 이는 B에 의해 침해된 양육권을 회복하기 위한 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련 법리 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변 사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 등 참조). 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 승강기, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 승강기, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 적어도 피고인의 남편인 B이 피고인과의 불화를 이유로 거주하던 집을 떠나 피해자의 집인 광주시 동구 H 아파트 I호(이하 ‘이 사건 주소지’라고 한다)에 와서 거주한 이후로는(B이 광주로 내려간 것은 2020. 10. 30.경이나, 바로 이 사건 주소지로 가지 않고 동생의 집인 전남 화순에 3일 정도 머물다가 이 사건 주소지로 이동한 것으로 보인다) 피해자의 허락 없이 이 사건 주소지에 들어가는 것이 피해자의 의사에 반하리라는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 할 것인바, 피고인이 피해자의 허락 없이 C, D 및 E과 공동하여 피해자의 이 사건 주소지 건물 지하 주차장에서 승강기로 연결되는 공동현관문을 열고 건물 안으로 들어가 15층 복도까지 간 후, 피고인이 이 사건 주소지 집 실내로 들어간 것은 공동하여 주거에 침입한 것으로 판단되고, 나아가 피해자 집 현관문에 비밀번호를 입력하여 거실까지 들어간 것은 피해자의 주거의 사실상의 평온을 해한다는 인식 하에 피해자의 주거지에 침입한 것으로서 판시 범죄사실에 대하여 공동주거침입의 고의 및 범죄의 성립이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 주소지 건물은 입주자나 그로부터 출입을 허가받은 사람만이 들어갈 수 있도록 차량이 출입하는 지하주차장 입구에 차단기가 설치되어 있고, 지하주차장에서 승강기로 연결되는 곳에도 잠금장치와 함께 별도의 유리문이 설치되어 있었는바, 비밀번호를 입력하여야 출입이 가능한 장소인 것으로 보인다. 따라서 이 사건 주소지와 같은 공동주택은 사람이 주거로 사용하는 곳이므로 일반적인 상가건물에 비하여 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙이 없이도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 곳이라고 보기 어렵다. 이 사건 주소지는 피고인과 피해자가 기존에 함께 살던 서울 동대문구 소재 집이 아니라, 이와 전혀 다른 지역인 전남 광주에 소재하고 있고, 피고인의 입장에서는 시댁이었다. 피고인은 이 사건 이전에 이 사건 주소지를 혼자 방문한 적이 없거니와, 자주 왕래했던 것으로 보이지도 않으며, 이 사건 범행 당시처럼 혼자 비밀번호를 입력하여 출입한 적은 없었던 것으로 보인다. 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자로부터 이 사건 주소지를 방문해도 된다는 허락을 받은 바 없고, 방문하겠다는 취지의 의사를 표시한 적도 없다. 오히려 B이 피고인과 자신의 어머니(피고인의 시어머니) 사이의 갈등 때문에 피고인과 불화가 생겨 이 사건 주소지에 와 있으면서 피고인과의 대면을 피하고 있던 상황이었으므로, B의 아버지인 피해자 역시 자신의 아들인 B 및 자신의 아내와 갈등관계에 있는 피고인이 B 및 아내가 있는 자신의 거주지에 찾아오는 것을 허락하지 않았을 것으로 보인다(피고인 등은 이 사건 범행에 앞선 2020. 10. 31. 11:14경에도 이 사건 주소지에 이르러 현관문 앞 비상계단 쪽 복도에 서 있다가 피해자 등으로부터 경찰에 신고당한 사실이 있다). 피고인은 C, D, E과 함께 피해자의 주거지 건물 지하주차장의 공동현관문에 이르러 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여 열고 들어갔고, 피고인, C, D, E은 피해자의 집이 있는 15층에 함께 내린 후, C, D, E이 15층 복도 쪽에 서 있는 동안, 피고인 혼자 현관문을 통해 피해자의 집에 들어가 G을 데리고 나왔다. C은 위 집에서 나온 피고인으로부터 G을 건네받아 안고 이동했으며, 피고인 등은 올라갈 때와는 달리 계단을 통해 지하주차장으로 내려갔다. 이처럼 피고인 등이 15층까지 타고 온 승강기가 정상적으로 가동하고 있었음에도 C이 아이를 안은 채로 굳이 비상계단을 통하여 지하주차장까지 내려와 현장을 빠져나간 것이 통상적인 방법에 의한 출입이라고 보기 어렵고, 피고인의 주장과는 달리 C, D, E은 피고인이 G을 데리고 도주하는 것을 돕기 위해 피고인과 함께 동선을 유지하면서 피고인과 일체가 되어 이 사건 주소지 건물에 출입한 것으로 보이는바, C, D, E이 직접 이 사건 주소지의 실내로 들어가지 않았다고 하더라도, 주거침입 실행행위의 일부를 분담한 것으로 판단된다. 피고인 및 변호인은, 피해자의 거주지가 피고인의 시댁인 점, 미리 B이 알려준 비밀번호를 입력하여 출입한 점 등을 들면서 피해자의 의사에 반하지 않은 상당한 방법에 의한 출입이었다고 주장한다. 그러나 B이 피고인과의 불화를 이유로 피고인과 살던 집을 떠나 이 사건 주소지에 와 있었던 점, B은 당시 피고인에게 자신과 G이 이 사건 주소지에 있음을 의도적으로 밝히지 않고 있었던 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 이 사건 주소지의 현관문 비밀번호를 알게 된 시점은 B 또는 피해자와 불화가 생기기 이전인 점, B은 수사기관에서 “피고인과 함께 이 사건 주소지에는 3번 정도밖에 오지 않았고, 피고인 혼자 온 적도 없었다. 피고인이 비밀번호를 알고 있는 이유를 잘 모르겠다.”고 진술하였으며, 피해자도 수사기관에서 “피고인이 현관문 비밀번호를 알게 된 경위를 모르겠다.”고 진술하였는바, B이나 피해자가 피고인에게 직접 비밀번호를 알려 준 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 직후 피해자는 피고인을 주거침입죄로 고소하였고, 피고인은 B과 이혼소송을 하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고인이 비밀번호를 입력하여 피해자의 집에 출입한 것이 피해자의 의사에 반하지 않는 상당한 방법에 의한 출입이었다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 당시 G이 이 사건 주소지에 있다는 확신 없이 단지 피해자 또는 B과 대화하기 위해 찾아간 것일 뿐이므로, G을 B이나 피해자 몰래 데리고 나오려는 목적이 없었다고 주장한다. 그러나 피고인 등이 이 사건 주소지 지하주차장에서 승강기에 탑승한 시각이 10:11경이고, 피해자의 집에 들어갔다가 나와서 다시 승강기를 통해 지하주차장으로 나온 시각이 10:15경인바, 승강기를 통한 이동시간을 제외하면 불과 2, 3분 사이에 피해자의 집에 들어가 거실에 있던 G을 발견하자마자 곧바로 G을 데리고 나와 지하주차장으로 향한 것으로 보인다. 당시 피해자의 집 안에는 B, 피해자, B의 어머니가 함께 있었음에도 피고인이 이들과 대화하는 등의 접촉을 시도하지 않고 곧바로 G을 데리고 나온 점(당시 B과 피해자는 각자의 방에 있었고, B의 어머니가 거실에서 G과 함께 있다가 잠시 주방 쪽으로 설거지를 하러 간 사이에 피고인이 G을 데리고 나간 것으로 보인다), 피고인도 경찰 조사 당시에는 “B의 광주연고지가 이 사건 주소지밖에 없었고, B이 아이의 옷가지를 보내달라고 해서 G이 이 사건 주소지에 있다는 어느 정도 확신이 들었다.”라고 진술한 점(수사기록 제164쪽. 이와는 달리 검찰 조사 시부터는 “이 사건 주소지에 G이 있다는 확신은 안 들었다”라고 진술하여 기존의 진술을 번복하고 있다), 피고인은 당시 비밀번호를 입력하기 전 현관문 초인종을 눌렀으나 아무런 반응이 없었다고 진술하나 B, 피해자는 당시 위와 같은 소리는 듣지 못했던 것으로 보이므로, 사전에 초인종을 눌렀다는 피고인의 위 진술은 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 단지 B이나 피해자와 대화하기 위해 찾아간 것이라는 피고인의 변소는 믿기 어렵다. 또한 아래에서 보는 바와 같이 피고인에게 미성년자약취죄가 성립하지 않아 피고인이 ‘범죄의 목적’으로 이 사건 주소지 건물에 출입한 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 주거침입죄는 반드시 ‘범죄의 목적’으로 들어간 경우에만 성립하는 것이 아니라 ‘거주자의 의사’에 반하여 타인의 주거에 들어가면 성립하는 것인바, 이 사건 범행 당시 거주자인 피해자, B의 반대의사가 추정되는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인에게 주거침입죄가 성립하는 것에는 지장이 없다. 2) 나아가 위에서 본 사정들 및 피고인은 G에 대한 정당한 양육권자임을 주장하며 G의 신변확보 등에 필요한 법적 조치를 취할 수 있었던 점, B은 G을 이 사건 주소지에 데리고 있었을 뿐 G의 안전을 해하는 행위를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 그러함에도 피고인은 피해자의 묵시적 의사에 반하여 피해자나 B 모르게 G을 데리고 나온 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 행위가 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 평가할 수도 없다. 양형의 이유 피고인은 당시 피해자의 아들인 B과 법률상 부부사이였는데, 피고인과 B의 혼인관계에 불화가 생기면서 B이 먼저 피해자의 주거지로 피고인의 자녀인 G을 데리고 가자, G을 데리고 오기 위해 이 사건 범행을 저지른 것으로 그 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인, C, D 및 E은 공소사실 제1항 기재 공모에 따라, 공소사실 2020. 11. 10. 10:10경 광주시 동구 H 아파트 I호에서 피해자 B의 의사에 반하여 B의 가족들 몰래 거실에 있는 G을 데리고 나와 비상계단을 통해 지하 주차장으로 내려온 다음 그곳에 미리 주차한 차량에 태워 서울시 이하 불상의 장소로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 C, D 및 E과 공모하여 미성년자인 G을 약취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 판결 참조). 형법상의 약취는 그 자체로서 중대한 사회유해적 행위 또는 법익침해 행위로 평가될 수 있을 정도에 이르러야 하고, 미성년자약취죄의 보호 법익은 공동 친권자의 평온한 보호·양육에 관한 권리도 있으나, 보다 근본적으로는 해당 미성년자의 이익 및 복지가 본질이라고 할 것이다. 따라서 공동 친권자의 보호·양육에 관한 권리가 침해되었다고 하더라도, 미성년자가 평온하던 종전의 보호·양육 상태에서 이탈되지 않은 경우에는 미성년자약취죄가 성립할 수 없다고 보아야 한다. 나. 이 사건의 경우 위 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실과 같은 피고인의 행위가 피해자에 대한 G의 평온한 보호․양육 상태를 깨뜨리고 자녀인 G을 약취한 것이라고 인정하기 부족하다. 피고인은 G의 어머니로서 G에 대하여 피해자와 공동으로 친권 및 양육권이 있었다. 피고인이 G을 데려갈 당시 피해자는 피고인과 살던 동대문구 소재 집을 나와 G과 함께 전남 광주에 있는 이 사건 주소지에서 지내고 있기는 하였으나, 피고인과 피해자가 합의에 의해 별거하게 된 상황은 아니었고, 위 별거 상태 역시 피고인의 의사와는 상관없이 B이 피고인 모르게 G을 데리고 일방적으로 집을 나온 것이었다(B은 2020. 10. 30. 피고인, G과 함께 동대문구 소재 아파트에 거주하다가, 2020. 10. 30.경 야간에 피고인과의 사전 협의 없이 일방적으로 G을 데리고 나가 전남 화순을 거쳐 광주에 있는 이 사건 주소지로 간 것이었고, 피고인은 2020. 11. 10.까지 열흘 가량 G을 만나지 못한 상황이었다). B이 G의 양육권자로 지정된 상황도 아니었고, B이 집을 나올 당시 피고인과 G의 양육 문제에 관한 협의를 한 바도 없다. G은 피해자가 이 사건 주소지로 데리고 오기 전까지 이곳에 거주한 적이 없었으므로, 이 사건 주소지가 원래부터 G의 생활근거지는 아니었으며, B이 G을 데리고 이 사건 주소지로 온 지 약 일주일 만에 이 사건 주소지에서 피해자의 G에 대한 평온한 보호·양육 상태가 정착하였다고 보기는 어렵다. 피고인은 당시 G이 있던 이 사건 주소지의 현관문을 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여 거실까지 들어가 그곳에 있던 G을 안아 데리고 나왔을 뿐 이 사건 주소지에 침입하기 위한 손괴행위 등은 없었다. 피고인이 G을 데리고 갈 당시에도 피해자 등에게 어떠한 유형력을 행사하였다는 자료는 없다(피해자는 당시 이 사건 주소지 안에 있는 방에서 자고 있었던 것으로 보이고, 피고인은 피해자 등을 마주치지 않고 나왔다). 피고인은 B이 2020. 10. 30.경 G을 일방적으로 데리고 간 후 경찰에 신고하는 한편 G의 소재를 계속 찾아다니던 상황이었고, G의 신변을 확보한 후에도 경찰 및 B에게 G이 안전하게 잘 있다고 고지하였다. 이 사건 이전까지 G을 주로 돌보았던 사람은 어머니인 피고인이었고, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 코로나 이후 재택근무를 하면서부터 G을 돌보는 등의 집안일을 보조만 한 것으로 보인다. 피해자는 피고인에게 이따금씩 G의 사진을 보내 안전하게 있다고 알려주기는 하였으나, G의 입장에서는 열흘 가량 자신을 주로 돌보았던 어머니의 목소리를 듣거나 모습을 보지 못한 상태로 거주한 적 없던 이 사건 주소지에 있게 된 것이므로, 어머니인 피고인과 함께 있지 않은 상태로 낯선 조부모 집에서 생활하는 것이 G에게 정신적, 심리적으로 악영향을 끼칠 우려가 있고, 오히려 2020. 10. 30.경까지 피고인과 함께 거주하던 동대문구 소재 집이 종전의 평온하던 보호·양육 상태에 부합하는 환경이었을 것으로 볼 여지가 다분하다. 피해자 또한 이 사건보다 열흘가량 전인 2020. 10. 30.경 공동친권자인 피고인의 의사에 반하여 피고인과 함께 거주하던 동대문구 소재 집에서 일방적으로 G을 데리고 나가 이 사건 주소지에 가 있는 동안 피고인과 G을 만나지 못하게 하였음에도 미성년 자약취 혐의에 대하여 불기소처분을 받은 바 있다(광주지방검찰청 2021년 형제18257호). ⑩ 이 사건 범행 이후인 2021. 3. 17. 서울가정법원에서 피고인을 임시양육권자로 지정하는 결정이 있었다[서울가정법원 2020너52909(본소), 2020너52916(반소)]. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 요지를 공시하지는 아니한다.