수원지방법원-2020고합360

범 죄 사 실 피고인은 2016. 12. 20.부터 2018. 8. 24.까지 부동산 컨설팅업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 C의 대표이사로 재직하면서 피해자 주식회사 C의 자금을 집행하고 보관하는 업무를 담당하였다. 2020고합415 1. 피고인은 2017. 1. 11. 불상의 장소에서 피해자 주식회사 C의 D은행 계좌에 보관 중인 회사 자금 10,001,200원을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 6. 15.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 538,299,220원을 횡령하였다. 2. 피고인은 2017. 4. 22. 불상의 장소에서 피해자 주식회사 C의 D은행 계좌에 보관 중인 회사 자금 561,150원을 임의로 체크카드로 결제하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 6. 22.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 6,600,860원을 횡령하였다. 2021고합166 피고인은 피해자 주식회사 C의 대표이사로 취임하기 전인 2016. 10. 27. E과 당시 E이 소유하던 피해자 주식회사 C의 발행주식 1,000주(전체 발행주식수의 50%)를 대금 4,000,000,000원에 양수하기로 약정하고 그 무렵 계약금으로 400,000,000원을 E에게 지급한 후 2016. 12. 20. 피해자 주식회사 C의 대표이사로 취임하였으나, 주식양수도대금 중 나머지 3,600,000,000원(중도금 600,000,000원 및 잔금 3,000,000,000원)을 E에게 지급해야 하는 채무를 부담하고 있었다. 1. 피고인은 2017. 1. 31. 피해자 주식회사 C의 사무실에서 당시 피해자 주식회사 C의 자금 집행 업무를 맡고 있음을 기화로 피해자 주식회사 C의 D은행 계좌에 보관 중이던 65,000,000원을 임의로 인출하여 중도금 중 일부 변제 명목으로 E의 F은행 계좌로 송금하여 피해자 주식회사 C의 자금을 임의로 개인적인 용도에 소비하였다. 2. 피고인은 2017. 2. 10. 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 주식회사 C의 계좌에 보관 중이던 135,000,000원을 중도금 중 일부 변제 명목으로 E에게 송금하여 피해자 주식회사 C의 자금을 임의로 개인적인 용도에 소비하였다. 3. 피고인은 2017. 11. 23. 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 주식회사 C의 계좌에 보관 중이던 400,000,000원을 나머지 중도금 변제 명목으로 E에게 송금하여 피해자 주식회사 C의 자금을 임의로 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 2017. 1. 31.부터 2017. 11. 23.까지 총 3회에 걸쳐 피해자 주식회사 C의 자금 합계 600,000,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 2020고합415 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 E의 법정 진술 1. 제4, 5회 공판조서 중 증인 G의 법정 진술 1. 피고인에 대한 제3 내지 6회 각 경찰 피의자신문조서 중 G 진술 부분 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 별지 1, 2, 입출금내역서 1. 고소장 2021고합166 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 E의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. H, I, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 주주명부, 법인등기부, 임원 변동 내역, 주식 양도 양수 계약서 2부, 계좌 거래 내역, 주식 양수도 대금 거래 내역, 합의서, 메모, K(가칭) 근생시설 사업투자 약정서, L 노인복지주택 근생시설관련 분양받을 권한에 대한 양수도계약서, 권한 양도확인서, L 노인복지주택 근린생활시설 상가분양계약서 1. 고소장 중 J, B 기재 부분 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) (2020고합415호 범죄사실과 2021고합166호 범죄사실은 피고인이 피해자 주식회사 C의 대표이사로 재직하면서 피해자 주식회사 C의 계좌에 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 C의 자금을 피고인의 개인적 채무의 변제 등에 임의로 소비한 것으로서, 피고인이 동일한 피해자를 상대로 단일하고 계속된 범의 하에 일정한 기간 계속하여 한 범행이므로, 포괄일죄로 봄이 타당하다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 회사’라고 한다, 이하 주식회사 기재는 생략한다)에 대하여 갖고 있던 급여 채권 등을 변제받기 위해 별지 범죄일람표 1, 2 기재 금원을 사용하였으므로, 횡령한 것이 아니다. 나. 피고인은 2016. 10.경 E으로부터 피해자 회사의 주식을 양수하면서 E의 피해자 회사에 대한 채권도 함께 양수하여 피해자 회사에 대한 채권이 있었으므로, 2017. 1. 31.부터 2017. 11. 23.까지 3회에 걸쳐 사용한 피해자 회사의 자금 6억 원(이하 ‘이 사건 6억 원’이라고 한다)을 횡령한 것이 아니다. 2. 인정 사실 앞서 거시한 증거들을 포함하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 등의 지위 피해자 회사는 부동산 컨설팅업 등을 목적으로 2014. 12. 26. 설립된 주식회사이다. 피고인은 2016. 12.경 E으로부터 피해자 회사의 주식 1,000주(총 발행주식의 50%)를 양수하여 2016. 12. 20.부터 2018. 8. 24.까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였다. 피해자 회사의 대표이사와 사내이사는 아래와 같이 변경되었다. 나. 피해자 회사의 설립 경위와 이 사건 상가에 관한 사업의 경과 1) N, O, P, Q, R은 2014. 3.경 ‘L 노인복지주택 중 근린생활시설(용인시 기흥구 S 외 4필지 지상 2층, 지하 4층으로 신축될 건물, 이하 ’이 사건 상가‘라고 한다)을 우선 분양받을 권한을 O에게 부여한다’는 내용의 권한 양도확인서를 작성하였다. 2) E과 I는 2014. 12. 22. 미준공 상태인 이 사건 상가를 분양하는 것을 내용으로 하는 투자약정서를 작성하고, 2014. 12. 26. 부동산 컨설팅업 등을 목적으로 하는 피해자 회사를 설립하였다. 당시 피해자 회사의 주식 2,000주(자본금 10,000,000원) 중 1,000주(50%)는 E이 보유하고, 나머지 1,000주(50%)는 I가 H에게 명의신탁을 하여 H이 보유하였다. 피해자 회사는 2017. 1. 12. 증자하여 총 발행주식이 20,000주, 자본금 100,000,000원이 되었다. 3) O와 피해자 회사는 2015. 4. 16. ‘O는 피해자 회사에게 이 사건 상가를 분양받을 권한을 3,000,000,000원에 양도한다’는 내용의 양수도 계약서를 작성하였다. 4) E은 2015. 4. 16.부터 2015. 9. 6.까지 T, H 등과 피해자 회사에 대한 E의 투자원금의 회수 및 지분 분배에 관하여 약정서와 확약서를 작성하였다. 5) 피고인과 피해자 회사는 2015. 10. 26. 아래와 같은 내용의 이 사건 상가 중 일부에 관한 분양 계약서를 작성하였다. 다. 피고인과 E의 피해자 회사의 주식 매매 1) 피고인과 E은 2016. 10. 27. 아래와 같은 내용으로 피해자 회사의 주식 양도양수 계약을 체결하였다. 2) 피고인과 E은 2016. 12. 11. 아래와 같은 내용의 주식 양도 양수 계약을 다시 체결하였다. 3) 피고인은 피해자 회사의 주식 양수 대금으로, 2016. 10. 27. 1억 원, 2016. 12. 11. 3억 원을 각 E에게 지급하고, 피해자 회사의 D은행 계좌에서 2017. 1. 31. 65,000,000원, 2017. 2. 10. 135,000,000원, 2017. 11. 23. 400,000,000원을 각 E의 F은행 계좌로 송금하였다. 4) 피고인은 2016. 12. 20.경 E으로부터 피해자 회사의 주식 1,000주(50%)를 양수하였다. 5) 피고인과 E은 2017. 12. 28. ‘2016. 12. 11.자 주식 양도 양수 계약의 잔금 30억 원 중 10억 원은 2018. 6. 30.까지, 나머지 20억 원은 이 사건 상가 준공 후 3일 이내에 지급한다’는 등의 내용이 담긴 합의서를 작성하였다. 3. 판단 가. 별지 범죄일람표 1, 2 기재 각 금원을 횡령하였는지 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사의 D은행 계좌에 보관 중인 피해자 회사의 돈을 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 임의로 인출하거나 송금하여 횡령하였다고 봄이 타당하고, 별지 범죄일람표 1, 2 기재 금원이 피고인의 피해자 회사에 대한 급여 채권 등의 변제에 사용된 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) G은 경찰에 ‘피고인이 2017년부터 2018년까지 피해자 회사의 예금 계좌에서 117회에 걸쳐 합계 3,467,701,413원을 횡령하였다’는 내용을 고소하였고, 피고인은 경찰에서 피해자 회사의 예금 계좌로부터 출금한 내역에 관한 조사를 받았다. 특히 G은 피고인에 대한 경찰 3회 내지 6회 조사에서 피고인과 대질 신문을 받으면서 ‘피해자 회사의 예금 계좌로부터 총 117회 출금된 내역 중 피고인이 피해자 회사에 투자한 금액과 그에 관한 이자액에 해당하는 금액을 인출한 것, 피고인이 피해자 회사의 예금 계좌에 선 입금한 금액을 수회에 걸쳐 인출한 것, 피고인이 피해자 회사의 예금 계좌에서 인출한 후 그에 해당하는 금액을 피해자 회사의 예금 계좌에 입금한 것, 피고인의 지인으로부터 돈을 차용하여 피해자 회사의 예금 계좌로 입금한 다음 그에 해당하는 금액을 인출한 것, 피고인이 피해자 회사로부터 2017년, 2018년에 받을 급여 명목으로 인출하거나 타인에게 송금한 것, 피고인이 피해자 회사로부터 2017년, 2018년에 받을 급여로 대체될 수 있는 것, 피해자 회사의 사무실 여직원에게 업무비용으로 지급한 것, 공동대표자인 H이나 H의 명의신탁자인 I가 송금하라고 말하여 H 또는 I에게 송금한 것, I의 지인이 피해자 회사의 예금 계좌에 입금한 돈을 인출한 것 등은 그에 관한 피고인의 진술이 사실이다’라는 취지로 진술하였다. 또한 G은 2019. 12. 11. 경찰에서 피고인과 대질 조사(4회)를 받으면서 ‘피고인에게 지급하여야 할 급여는 2017년 7,400만 원, 2018년 7,000만 원이다. 피해자 회사가 피고인에게 실제 급여로 지급한 돈은 2017년 2,400만 원, 2018년 0원이다. 따라서 피고인이 경찰에서 조사를 받으면서 피해자 회사의 계좌에서 급여 명목으로 인출하거나 타인에게 송금하였다고 진술한 부분은 피고인의 진술이 맞다’라고 진술하였다. 이에 따라 검찰은 G이 고소한 총 117회의 출금 내역 중 G이 앞서 본 바와 같이 진술한 부분을 제외한 다음 별지 범죄일람표 1에 기재된 바와 같이 피고인이 피해자 회사로부터 돈을 인출하거나 송금할 만한 이유가 없음에도 피고인이 피해자 회사로부터 돈을 인출하거나 송금한 총 20회의 출금 내역에 대해 이 법원에 공소를 제기하였다. 따라서 별지 범죄일람표 1에 기재된 금액은 피고인이 피해자 회사로부터 2017년, 2018년에 지급받아야 할 급여 등 채권액을 제외한 금액이고, 그 밖에 피고인이 피해자 회사에 대해 채권을 가지고 있다고 볼 만한 자료가 없다. 2) 피고인은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 회사의 예금 계좌에서 피고인이 현금이나 수표로 인출하거나, 피고인, 피고인의 처, 피고인의 여동생, 피고인의 아들 등의 계좌로 송금하거나, 피고인이 운영하는 다른 법인의 계좌로 송금함으로써 피해자 회사의 업무와 무관하게 돈을 인출하거나 송금하였음에도, 돈을 인출하거나 송금한 구체적인 이유와 용도를 밝히지 못하고 있다. 3) 피고인은 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 개인적인 해외여행, 골프연습, 의류구입 비용 등으로 피해자 회사의 예금 계좌에 있는 금원을 사용하였다. 또한 G은 경찰에 ‘피고인이 2017년부터 2018년까지 피해자 회사의 법인현금카드를 87회에 걸쳐 합계 24,329,777원을 사용하여 횡령하였다’는 내용으로 고소하였다가, 2020. 1. 9. 피고인과의 대질 조사를 받으면서 ‘피고인이 업무와 무관하게 개인적으로 사용한 부분은 별지 범죄일람표 2에 기재된 부분이다’라는 취지로 진술하였다. 4) G은 이 법정에서 ‘경찰에서 피고인과 대질조사를 받을 당시 피고인은 피해자 회사의 D은행 계좌에서 개인적인 용도로 수회 현금, 수표를 인출하거나 피고인, 여동생, 처, 자녀의 계좌로 송금한 것을 인정하였다. 피고인이 인정한 부분과 관련하여 피해자 회사의 이사회나 주주총회 등에서 사용에 관하여 승인하거나 허락한 적이 없다. 피고인이 피해자 회사의 대표이사가 되기 전에 이 사건 상가 중 일부에 관하여 분양계약을 체결하거나 피해자 회사에 투자하면서 지급한 돈 등은 경찰에서 조사를 받으면서 고소금액에서 제외하기로 하였다’라고 진술하였다. 나. 이 사건 6억 원을 횡령하였는지 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 E과 체결한 피해자 회사의 주식에 관한 양도 양수 계약의 목적물에 E의 피해자 회사에 대한 채권이 포함되었다고 볼 수 없고, 피고인은 E에 대한 피고인의 주식 양수대금 채무를 변제하기 위해 피해자 회사의 D은행 계좌에서 E의 F은행 계좌로 이 사건 6억 원을 임의로 송금하여 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인과 E이 2016. 10. 27., 2016. 12. 11. 각 작성한 주식 양도 양수 계약서에는 목적물로 피해자 회사의 주식 1,000주가 기재되어 있을 뿐 E의 피해자 회사에 대한 채권은 기재되어 있지 않다. 또한 각 주식 양도 양수 계약서에 ‘E은 주식에 대하여 계약 및 양도 후 발생할 유·무상 증자, 분양 및 투자 등과 같은 주주로서의 모든 권리를 행사할 수 있도록 주권 최종 소지인에게 적극 협력하여야 한다’, ‘투자금이나 차입금과 유사한 자금 등이 회사로 입금되고, 주식 담보를 요구할 경우에 주주변경 등을 통해서 요구에 응한다. 단, 입금된 금액 중 일부는 주식인수자금으로 지급방법 일정에 따라 E에게 최우선으로 지급한다’, ‘본 계약 이전에 발생한 채권·채무는(민, 형사상의 소송 포함) E을 포함한 기존 주주가 해결한다’는 등의 내용이 기재되어 있더라도, 그 내용이 E의 피해자 회사에 대한 채권이 있음을 전제한 것으로 보이지 않고, 그 밖에 다른 조항의 내용이나 각 주식 양도 양수 계약서의 전체적인 맥락과 취지, 피고인과 E이 작성한 2017. 12. 28.자 합의서의 내용 등을 고려하더라도 계약의 목적물에 E의 피해자 회사에 대한 채권이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 2) 피고인이 E에게 피해자 회사의 주식 양수대금을 지급하지 못하고 이 사건 상가에 관한 사업이 제대로 진행되지 않자, 피고인과 E은 2018. 8. 24. ‘피고인의 피해자 회사의 주식 10,000주를 E에게 양도하고, 피고인이 E에게 피해자 회사의 주식 양수대금으로 지급한 10억 원은 E에게 귀속한다’는 내용의 원상회복의무에 따른 주식이전합의서를 작성하고, ‘피고인은 피해자 회사의 주식 10,000주를 50,000,000원에 양도한다’는 내용의 주식 양도 양수 계약서를 작성하였다. 이와 같이 피고인은 E으로부터 양수한 피해자 회사의 주식을 다시 E에게 양도하는 내용의 합의서와 주식 양도 양수 계약서를 작성하였는데, 이에 E의 피해자 회사에 대한 채권에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. 3) E은 2021. 3. 17. 검찰에서 ‘피고인의 피해자 회사 주식 인수대금 40억 원에 E의 피해자 회사에 대한 채권은 포함되지 않았고, 포함될 성격의 것도 아니다’라고 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 4) G은 검찰에서 ‘이 사건 상가를 분양하면 약 230억 원의 수익을 낼 수 있기 때문에 지분 50%는 100억 원 이상의 수익금을 받을 수 있으므로, 피해자 회사의 주식양수대금을 40억 원으로 책정한 것으로 안다’라는 취지로 진술하였고, 피고인도 검찰에서 조사를 받으면서 ‘2017. 10. 31. V과 이 사건 상가의 분양에 관한 본 계약을 체결하면서 700억 원 정도의 수익금이 생길 가능성이 있었다’라고 진술한 점을 고려하면, 피고인과 E이 피해자 회사의 주식 양수대금을 40억 원으로 정하였더라도, 목적물에 피해자 회사의 주식 1,000주(총 발행주식의 50%) 외에 다른 목적물이 반드시 포함되었어야 한다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 총 1,144,900,080원(= 538,299,220원 + 6,600,860원 + 600,000,000원)을 횡령하였으므로, 죄질이 좋지 않다. 피해자 회사는 피고인의 처벌을 원하고 있고, 피해가 회복되지 아니하였다. 다만 피고인은 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전과는 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 부동산 컨설팅 및 분양대행 등을 목적으로 설립된 C의 대표이사로서, 피해자 B과 2017. 4. 20. 이 사건 상가 도면 표시 33.3평(죽집)을 분양대금 832,500,000원에 피해자 B이 분양 받기로 하는 분양계약을, 2017. 7. 13. 이 사건 상가 W호 도면 표시 50평(약국)을 분양대금 3,000,000,000원에 피해자 B이 분양 받기로 하는 분양계약을, 2017. 8. 2. 이 사건 상가 도면 표시 19.37평(빵집)을 분양대금 581,100,000원에 피해자 B이 분양 받기로 하는 분양계약을 각 체결하였다. 따라서 피고인으로서는 피해자 B이 각 분양계약에 따라 각 점포를 적법하게 분양받도록 하기 위해서, 피해자 B으로부터 지급받은 분양대금을 이 사건 상가 신축 사업의 시행수탁자인 V 명의의 계좌에 입금하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 피해자 B과의 분양계약에 따라 2017. 4. 20. C 명의의 D은행 계좌로 12,000,000원을 송금 받고, 같은 날 53,100,000원을 수표로 교부 받고, 2017. 7. 13. 수표로 30,000,000원을 교부 받고, 2017. 8. 2. 30,000,000원, 2017. 9. 27. 50,000,000원, 2017. 11. 23. 1,771,700,000원을 각 C 명의의 D은행 계좌로 송금 받음으로써 합계 1,946,800,000원을 피해자 B으로부터 계약금 및 중도금 명목으로 송금 받아 V에 납부할 피해자 B의 분양대금 명목으로 피해자 B을 위하여 보관하던 중, 2017. 4. 21. 피고인의 배우자 X 명의의 계좌로 5,000,000원을 송금하여 그 무렵 생활비로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 11. 27.까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 34회에 걸쳐 합계 1,496,800,000원을 피고인의 생활비, 개인채무 변제, 회사 운영비 등의 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 참조). 나. 인정 사실 앞서 거시한 증거들을 포함하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 상가의 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 관계인 Y는 이 사건 사업의 시행위탁자이고, V은 이 사건 사업의 시행수탁자이며, U은 이 사건 사업의 시공사이다. 2) C의 설립과 이 사건 상가에 관한 공급계약의 체결 가) 앞서 본 바와 같이 E과 I는 2014. 12. 22. 미준공 상태인 이 사건 상가를 분양하는 것을 내용으로 하는 투자약정서를 작성하고, 2014. 12. 26. C을 설립(I는 주식을 H 명의로 보유)한 다음 2015. 4. 16. O로부터 이 사건 상가에 관한 우선 수분양 권한을 양수하였다. 나) 피고인은 2015. 10. 26. C과 이 사건 상가 중 약국 600평에 관한 분양계약서를 작성하고 계약금을 지급하였다가, 2016. 12. 20.경 E으로부터 C 주식 1,000주(총 발행주식의 50%)를 양수하여 2016. 12. 20.부터 2018. 8. 24.까지 C의 대표이사로 재직하였다. 다) Y는 C에게 2016. 9. 7. ‘이 사건 상가의 공급면적 조정은 불가능하다’라는 내용의 서면을, 2017. 3. 7. ‘이 사건 상가의 적정 분양가와 분양시기를 검토 중이다’라는 내용의 서면을, 2017. 6. 22. ‘이 사건 상가의 면적표 및 위치도를 송부하오니 귀사에서 생각하시는 근린생활시설 1,237평에 대한 매수의향가격 및 근거사유를 통보해 달라’라는 내용의 서면을, 2017. 9. 11. ‘2017. 9.경 이 사건 상가의 공급계약을 진행할 예정이다’라는 내용의 서면을 각 보냈다. 라) C은 2017. 10. 31. 매도인 겸 분양공급자 V, 위탁자 Y, 시공사 U과 이 사건 상가의 33개 점포 중 28개 점포(W호 내지 Z호, AA호 내지 AB호, AC호 내지 AD호)에 관하여 공급계약을 체결하였다. 그중 이 사건 상가 W호, AB호에 관한 공급계약서는 아래와 같다. 이후 C은 이 사건 상가 중 AE호, AF호 내지 AG호는 전매하였고, 이 사건 상가 AH호에 관하여는 잔금까지 완납하였으며, 이를 제외한 나머지 점포(W호 내지 AI호, AJ호, AK호, Z호, AA호, AL호, AM호 내지 AB호, AC호 내지 AN호, AO호, AD호)에 관하여는 계약금을 납부하였다. (단위: 원) 3) 피해자 B과 C의 분양계약 가) 피해자 B과 C은 2017. 4. 20. 아래와 같은 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 죽집 분양계약’이라고 한다)을 체결하였고, 피해자 B은 같은 날 이 사건 죽집 분양계약의 계약금으로 53,100,000원은 수표로 지급하고, 12,000,000원은 C의 D은행 계좌로 송금하였다. 이후 피해자 B과 C은 이 사건 죽집 분양계약 목적물의 면적이 33.3평으로 변경됨에 따라 이 사건 죽집 분양계약의 분양대금을 832,500,000원(33.3평 × 25,000,000원, 계약금 83,250,000원, 중도금 330,000,000원)으로 변경하였다. 나) 피해자 B과 C은 2017. 7. 13. 아래와 같은 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 약국 분양계약’이라고 한다)을 체결하였고, 피해자 B은 같은 날 이 사건 약국 분양계약의 계약금 30,000,000원을 수표로 지급하였다. 다) 피해자 B은 AT의 이름으로 C과 2017. 8. 2. 아래와 같은 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 빵집 분양계약’이라고 한다)을 체결하였고, 피해자 B은 같은 날 이 사건 빵집 분양계약의 계약금 30,000,000원을 C의 D은행 계좌로 송금하였다. 라) 피해자 B은 2017. 9. 27. C의 D은행 계좌로 50,000,000원을 송금하였다. 마) C은 2017. 11. 1., 2017. 11. 10. 각 피해자 B에게 아래와 같은 내용의 서면을 보냈다. 바) 피고인은 피해자 B으로부터 입금받은 돈을 별지 범죄일람표 3 기재 일시, 금액과 같이 송금하거나 인출하여 사용하였다. 사) 피해자 B은 2017. 11. 23. 각 분양계약의 중도금으로 합계 1,771,700,000원을 C의 계좌에 입금한 다음, 2017. 12. 1. 중도금을 입금하였다는 내용을 C에 통지하였다. 아) C(공동대표이사: 피고인, H)은 2017. 12. 29. ‘죽집 416,250,000원, 빵집 290,550,000원, 약국 1,240,000,000원 합계 1,946,800,000원을 계약해지로 인하여 계약자인 피해자 B에게 상환한다. C의 자금 일정에 따라 1차분 946,800,000원을 2018. 1. 15.에, 2차분 1,000,000,000원을 2018. 1. 30.에 각 지급한다’는 내용의 ‘K 근린생활시설 상가 계약해지로 인한 상환 계약서’를 작성하였고, 2018. 1. 31. ‘피해자 B과의 계약으로 입금된 금액 합계 1,946,800,000원 중 상환액 500,000,000원을 제외한 1,446,800,000원 중 1차 446,800,000원을 2018. 2. 28.까지 상환하고, 2차 1,000,000,000원은 2018. 3. 31. 이전까지 전액 상환할 것을 약속한다’는 내용의 ‘K 근린생활시설 상가 계약해지로 인한 상환 이행각서’를 작성하였다. 자) 피해자 B은 피고인으로부터 2018. 1. 24. 150,000,000원, 2018. 1. 29. 350,000,000원을 각 반환받았다. 차) 한편 피해자 B은 2018. 5. 4. 서울중앙지방법원 2018카단806277호 소유권이전등기청구권가압류 사건에서 C에 대한 약정금반환채권을 청구채권으로 C의 V에 대한 이 사건 상가 중 W호, AB호, AF호에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류한다는 결정을 받았다. 4) 관련 사건의 불기소 결정 피해자 B은 2018. 7. 9. 피고인을 이 부분 횡령 공소사실과 함께 ‘피고인이 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자 B과 이 사건 죽집, 약국, 빵집 분양계약을 각 체결하고 5회에 걸쳐 19억 4,680만 원을 편취하였다’는 사기 혐의로 고소하였다. 그런데 수원지방검찰청 안산지청은 2019. 3. 27. ‘피해자 B이 C과 계약을 체결할 당시부터 C을 통해 신탁 및 명의 변경 절차 등이 이루어진다는 것을 충분히 고지받았던 것으로 보이고, 계약서 기재도 그에 부합하는 점, 피고인이 우선 수분양권을 실제로 양수한 점, 피해자 B으로부터 받은 금원을 기존에 기 지출한 V에 지급한 계약금 채무를 보전하기 위하여 사용한 점 등을 고려하면 피고인이 분양계약을 이행하기 위하여 전혀 노력을 하지 않았다거나 능력이 없었다고 보기 어렵다’라는 이유로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 증거불충분하여 혐의가 없다는 결정을 하였다. 다. 구체적인 판단 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 B으로부터 받은 금원을 보관하는 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 아래와 같은 사정을 종합하면, C은 이 사건 상가의 시행수탁자를 대행하여 수분양자인 피해자 B과 분양계약을 체결한 것이 아니라, 이 사건 상가를 시행수탁자로부터 분양받아 피해자 B에게 전매하려던 것이라고 보인다. 따라서 C에게 피해자 B으로부터 받은 돈을 그대로 V의 계좌에 입금해야 할 의무가 있었다고 보기 어렵다. 가) C은 O로부터 이 사건 상가에 관한 우선 수분양 권한을 양수하여 향후 V과 이 사건 상가에 관한 분양계약을 체결할 것을 전제로, 피해자 B과 직접 이 사건 상가의 점포에 관한 분양계약을 체결하였다. 즉 이 사건 죽집, 약국, 빵집에 관하여 피해자 B은 이 사건 상가의 시행수탁자인 V 등과 분양계약을 체결한 것이 아니라, V 등으로부터 분양을 받을 예정인 C과 분양계약을 체결하였다. 이 사건 죽집, 약국, 빵집에 관한 각 분양계약서에는 “C이 U로부터 이 사건 분양계약 목적물을 양도 받는 경우, 이 사건 분양계약에 따라 C은 B에게 소유권을 이전한다”, “C이 시행사, 시공사, 신탁회사와 이 사건 상가에 관하여 2017. 8. 중순경 분양계약을 체결하고, 이를 ‘C 분양계약’이라고 하며, 중도금은 ‘C 분양계약’ 체결 후 7일 이내에 지급한다”라는 등의 C과 피해자 B의 계약이 C과 V 등의 분양계약과 별개의 분양계약임을 전제로 하는 문구가 기재되어 있다. 나) C은 피해자 B과 이 사건 상가의 점포에 관한 분양계약을 체결하면서, C과 V이 이 사건 상가의 점포에 관하여 체결한 분양계약에 기재된 분양대금과 별도로 분양대금을 약정하였으므로, C이 이 사건 상가의 점포에 관한 계약을 통해 얻으려고 한 이익은 이 사건 상가 분양대금의 일정 비율에 해당하는 수수료가 아니라, V으로부터 이 사건 상가를 분양받아 타인에게 전매함으로써 얻을 수 있는 전매차익 상당액이다. 다) C은 V 등과 이 사건 상가에 관한 분양계약(공급계약)을 체결하면서, C을 매수인으로, V을 매도자 겸 분양공급자로 기재하고, 이 사건 상가를 분양받겠다는 내용의 계약을 체결하였을 뿐, 분양대행권에 관한 계약을 체결한 것이 아니다. V도 2018. 10. 29. C에게 C이 제3자에게 이 사건 상가를 분양하는 것이 전매에 해당한다는 전제에서 ‘전매계약 업무협조 요청’이라는 서면을 보내기도 하였다. 라) 피해자 B은 경찰에서 피고인과 대질조사(3회)를 받으면서 ‘C이 토지소유자들로부터 우선 수분양권을 받았다고 들었고, C이 토지소유자들과 작성한 계약서를 보고 이를 확인하였다. 계약 당시 C이 아직 시행사 또는 시공사와 정식 계약을 체결하지 않은 상태라는 것을 알았다’라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 ‘C이 아직 수분양권을 취득하지 않은 상태에서 계약을 하는 것을 알았다. 변호사가 아직 권리가 C에 넘어온 것인지 확실하지 않으니 계약을 체결하지 말라고 조언하였다’라고 진술하였다. 이 사건 죽집 분양계약에 관하여 당시 피해자 B에게 조언을 했던 변호사 AU은 이 법정에서 ‘피고인 측으로부터 아직 C이 분양계약을 체결한 것은 아니나, 추후 재산을 출연해서 수분양권 자체를 받을 예정이라는 말을 들었다’라고 진술하였다. 이에 비추어 보면 피해자 B은 C과 계약을 체결할 당시 C에게 이 사건 상가를 분양할 권리가 없다는 점을 알고 있었고, 향후 C이 V으로부터 이 사건 상가를 분양받아 피해자 B에게 전매한다는 점도 알고 있었다고 보인다. 또한 B은 C이 V에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다는 전제에서 2018. 5. 4. 서울중앙지방법원 2018카단806277호로 C의 V에 대한 이 사건 상가 중 W호, AB호, AF호에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하였다. 마) E은 이 법정에서 ‘이 사건 상가를 분양받아 재분양해서 남기기 위한 목적으로 C을 설립하였다’라고 진술하였고, I도 이 법정에서 ‘C은 준공된 완성품을 매입해서 파는 구조로 보면 된다’라고 진술하였다. 2) C이 피해자 B으로부터 받은 돈을 어떠한 용도에 사용하여야 하는지에 관하여 이 사건 죽집, 약국, 빵집 분양계약서에는 아무런 기재가 없다. 여기에 C과 피해자 B이 이 사건 죽집, 약국, 빵집 분양계약을 체결할 당시 C은 V 측과 이에 관한 분양계약을 체결하지 않은 상태였고, C과 피해자 B이 이 사건 죽집, 약국, 빵집 분양계약을 체결한 이후 수개월이 경과한 다음에 C이 V 측과 이 사건 상가에 관한 분양계약을 체결한 점 등을 고려하면, C 또는 피고인이 피해자 B으로부터 이 사건 죽집, 약국, 빵집의 분양대금을 용도나 목적을 특정하여 받았다고 보기 어렵다. 3) C이 피해자 B과 이 사건 죽집, 약국, 빵집에 관하여 약정한 분양대금은 C이 V과 이 사건 죽집, 약국, 빵집에 관하여 약정한 분양대금보다 액수가 크다. 그에 따라 C이 피해자 B과 이 사건 죽집, 약국, 빵집에 관하여 약정한 계약금과 중도금도 C이 V과 이 사건 죽집, 약국, 빵집에 관하여 약정한 계약금과 중도금보다 액수가 크다. 따라서 C로서는 V으로부터 이 사건 죽집, 약국, 빵집을 분양받기 위해서 피해자 B으로부터 받은 돈의 전액을 입금해야 할 필요가 없었다. 4) 한편 피해자 B은 2018. 7. 9. 피고인을 이 부분 횡령 공소사실과 함께 사기 혐의로도 고소하였는데, 수원지방검찰청 안산지청은 2019. 3. 27. 피고인의 피해자 B에 대한 이 사건 죽집, 약국, 빵집 분양대금 편취의 점에 관하여 ‘피해자 B은 C과 계약을 체결할 당시부터 C을 통해 신탁 및 명의 변경 절차 등이 이루어진다는 것을 충분히 고지받았던 것으로 보이고, 계약서 기재도 그에 부합하는 점, 피고인이 우선 수분양권을 실제로 양수한 점, 피해자 B으로부터 받은 금원을 기존에 기 지출한 V에 지급한 계약금 채무를 보전하기 위하여 사용한 점 등을 고려하면 피고인이 분양계약을 이행하기 위하여 전혀 노력을 하지 않았다거나 능력이 없었다고 보기 어렵다’라는 이유로 불기소 처분을 하였다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.