청주지방법원-2016고단64

공소사실의 요지 피고인은 2015. 10. 29.경 그의 집에서 '2015. 12. 22. 14:00에 춘천시 신북읍 영서로 102보충대로 입영하라'는 충북지방병무청장 명의의 현역병 입영 통지서를 수령하였음에도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 전쟁준비를 위해 총을 들 수 없다는 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였다. 피고인의 행위는 헌법상 양심의 자유에 근거한 양심적 병역거부권의 행사로서 피고인에게 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 있다고 보아야 하므로 죄가 되지 않는다. 3. 판단 가. 병역법 제88조 제1항 규정의 '정당한 사유' 해석 병역법 제88조 제1항은 현역 입영 또는 소집통지서를 받고서도 정당한 사유 없이 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 사람을 처벌하도록 하고 있다. 입영 또는 소집을 거부하는 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 헌법에 의하여 보장되는 것이고, 그 사람에 대하여 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과가 되는 경우에는, 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 그에게 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 보아야 한다. 나. 피고인의 병역거부가 헌법상 양심의 자유에 해당하는지 여부 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다.'고 규정하고 있는데 여기서 양심이란 세계관 • 인생관 .· 주의 · 신념이나 신앙일 수도 있고 그밖에 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치관 · 윤리적 판단을 포함한다. 어떠한 근원에 의하여 형성된 것이 든 양심은 그에 따라 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 정도의 진지성이 있어야 한다. 피고인의 법정 및 수사기관에서의 진술, 증인 B의 법정진술과 기타 증거들을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 8세부터 C 신도인 부모의 지도 아래 성서공부를 하다가 자연스럽게 위 종교를 신봉하게 되어 16세에 침례를 받고 C 집회와 전도활동에 참여해 왔다. 피고인은 위 종교생활을 하면서 성서를 배우던 중 평화와 이웃에 대한 사랑을 말하는 성서의 일부 내용에 따라 '전쟁연습을 위하여 총을 들 수 없다'는 내심의 결정을 하게 되었다. 피고인은 같은 신앙을 가진 그의 아버지와 친척과 주변의 선배가 양심상 결정에 따라 병역을 거부하였다가 징역형을 받은 사실을 잘 알면서도 자신도 양심을 지키기 위해 징역형을 감수하겠다는 태도를 보이고 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인의 병역거부는 신앙 또는 내심의 가치관 · 윤리적 판단에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따른 것으로, 양심의 자유 중 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유 또는 양심의 결정을 행동으로 실현할 수 있는 자유에 해당한다. 다. 정당한 사유의 존부 및 헌법상 기본권의 부당한 침해 여부 병역법 제88조 제1항은 헌법이 규정하는 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 '정당한 사유'의 존부를 판단할 때 서로 충돌하는 헌법가치인 양심의 자유와 국방의 의무의 관계를 어떤 관점에서 바라볼 것인지가 중요하게 된다. (가) 개인이 자기 정체성을 확립하고 그의 진지하고도 강력한 마음의 소리에 따라 살 수 있다는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니기 위하여 필수불가결한 것이다. 양심의 자유는 가장 중요한 정신적 자유권의 하나이고 이를 보장하는 것은 가치상대주의를 토대로 하는 자유민주주의 구현의 기본적 전제가 된다. 그리고 개인의 양심이 사회적 다수의 양심과 일치하는 경우에는 그에 대하여 특별한 보호의 필요성이 요구되지 않기에, 현실적으로 양심의 자유의 주된 보호대상이 되는 양심은 사회적으로 소외받는 소수자의 양심이라고 할 수 있다. (나) 우리 헌법은 제10조에서 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'고 규정하고 있다. 이와 같이 자유민주주의 헌법 아래에서 국가는 그 자체로서 존재의 정당성을 가지는 것이 아니라, 기본적 인권을 보장하기 위한 수단으로서 그 정당성을 가지게 된다. 국방의 의무 또한 국가의 안전보장이라는 중대한 헌법적 법익을 위한 것이기는 하지만, 국가의 안전보장도 궁극적으로는 기본적 인권의 보장이라는 국가의 존재목적을 달성하기 위한 수단으로서 그 의의가 있다고 보아야 한다. 헌법의 기본 원리인 자유민주주의는 보편적 인권사상, 존 로크의 사회계약론, 몽테스키외의 권력분립론 등 시민혁명 사상들을 기반으로 탄생한 것으로 위와 같은 국가관을 전제하고 있다.) 현실적으로 국가의 안전보장이 이루어지지 않을 경우 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다는 점을 부정하는 것은 아니다. 그러나 이 점을 근거로 들어 국가의 안전보장을 강조하면서 기본권 보장을 쉽게 외면하는 결론을 내린다면, 사실과 당위의 문제를 혼동하고 목적과 수단을 거꾸로 보는 것으로 우리 헌법의 이념에 비추어 볼 때 타당하다고 보기 어렵다. (다) 따라서 양심의 자유와 국방의 의무 또는 국가의 안전보장이라는 헌법가치들이 갈등관계에 있을 때 단순히 추상적인 가치형량에 의하여 국가의 안전보장이라는 가치만을 쉽게 선택하고 양심의 자유를 희생시켜서는 안 된다. 북한과 군사적으로 대치하고 있는 특수한 안보상황이라고 해서 위와 같은 헌법적 요청을 외면할 수 없다. 오히려 당과 국가의 존립과 이익을 명분으로 개인의 인권을 희생시키는 전체주의 북한에 맞서서 자유민주주의적 가치를 수호해야 하는 현실에서, 양심의 자유와 같은 기본적 인권의 보장에 관하여 더욱 진지하게 고민해 보아야 한다. 국가는 국민의 자유를 최대한 보장하고 그 제한을 최소화할 헌법적 의무가 있다. 우리 헌법은 제37조 제2항에서 국가에 의한 기본권 제한의 한계를 규정하고 있다. 따라서 양심적 병역거부자의 양심실현의 자유도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하지 않는 범위 내에서만 제한할 수 있다. (대법원은 2004도2965 판결에서 양심실현의 자유가 제한이 가능한 상대적 자유라고 하고 있을 뿐이고, 양심적 병역거부자에 대해 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하는 경우 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘어 그 자유를 부당하게 침해하게 되는지 여부를 구체적으로 검토하지 않고 있다.) 국가는 기본권과 다른 헌법가치 사이에 충돌이나 갈등이 있는 경우에 일방적으로 다른 헌법가치만을 실현하려고 할 것이 아니라 충돌이나 갈등을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며 대안마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에서 필요한 최소한도의 제한에 그치도록 하여야 한다. 만일 대안의 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 최소한의 노력을 기울이지 않은 채 일방적으로 국가의 안전보장이라는 헌법가치만을 실현하기 위하여 양심의 자유를 제한한다면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 것이 된다. 양심적 병역거부자를 형사처벌할 경우에 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하게 되는지 여부를 검토할 때 다음과 같은 사항을 유념하여야 한다. (가) 양심적 병역거부는 불살생, 비폭력평화주의라는 인류의 보편적 가치관을 기반으로 하고 있고 중요한 헌법적 가치를 지니는 양심의 자유를 실현하기 위한 것이다. 양심, 종교, 사상의 자유 등 정신적 자유는 경제적 자유 등 다른 기본권보다 고도의 보호를 받을 필요가 있다. 따라서 국가가 양심실현의 자유와 같은 정신적 자유를 제한하는 경우에 광범위한 입법 재량이 있다는 이유를 들어 그 제한의 정당성을 쉽게 인정하여서는 안 되고, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 그 정당성을 엄격하게 심사하여야 한다. (나) 군의 전체 병력 수, 과학화·정보화되어가는 현대전의 추세 등에 비추어 양심적 병역거부자들이 현역 집총병역에 종사하지 않는 것 자체가 전투력의 감소를 초래한다고 볼 수 없다. (연간 징집인원 약 30만 명 중 양심적 병역거부자의 비율은 0.2% 정도로 추산된다). 양심적 병역거부자들에 관한 한 형사처벌을 통한 일반예방 및 특별예방효과를 기대하기 어렵다는 것이 지난 반세기 동안 이들에 대한 형사처벌의 역사를 통해 확인되고 있으므로, 형사처벌이 양심적 병역거부자들의 병역의무이행을 확보하기 위해 필요한 수단이라고 보기도 어렵다. (다) 국방의 의무는 전 국민의 현역복무에 한정되는 것이 아니라 국가안전보장에 기여할 의무 등을 포괄하는 것이다. 실제 국방의 의무는 병역법 등 법률에 의해 집총에 의한 병역복무 뿐만 아니라 공익근무, 전문연구요원, 산업기능요원, 예술·체육요원, 공중보건의사 등 다양한 형태로 구현되고 있다. 피고인은 병역의무를 기피하겠다는 것이 아니라 사람을 죽이는 연습을 해서는 안 된다는 양심에 비추어 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으니 이를 대체할 수 있는 다른 방안을 마련해달라고 요청하고 있는 것이다. (라) 우리 헌법은 제6조 제 1항에서 '헌법에 의하여 체결 · 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.'고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있다. 우리나라가 1990년에 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'(세계인권선언을 바탕으로 한, 법적 구속력을 가진 기본적이고 보편적인 국제인권법, 이하 '자유권규약) 제18조는 '종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유'를 규정하고 있다. 유엔 인권위원회는 1997년 결의 제77호 등을 통해 여러 차례에 걸쳐 자유권규약 제18조에서 양심적 병역거부권이 인정된다는 것과 양심적 병역거부자들에 대한 구금 및 반복적 형벌부과 금지를 결의하였다. 유엔 자유권규약위원회도 우리나라의 양심적 병역거부자들이 제기한 개인청원 사건에서 지속적으로 이들에 대한 형사처벌이 자유권규약 제18조를 위반한 것이라고 판단하고 있다. [자유권규약 제18조와 거의 유사한 유럽인권협약 제9조에 관련하여, 유럽인권재판소는 2011. 7. 7. 민주주의 국가들의 지배적인 이념에 비추어 유럽인권협약을 해석해야 하는 점, 유엔 자유권규약위원회가 위와 같이 대한민국에 대하여 자유권규약 제18조를 위반하였다고 결정한 점 등을 근거로 유럽인권협약 제9조가 양심적 병역거부권을 인정하고 있다고 판단하였다(D 사건).] (마) 양심적 병역거부자들에 대하여 병역을 면제하는 예외를 인정하게 되면 나라를 지키기 위하여 희생을 무릅쓰고 병역의무를 이행하고 있는 다수 국민들과의 형평성이 문제된다. 그러나 양심의 자유와 병역의무의 형평성이라는 두 가지 충돌하는 법익을 조화롭게 해결하기 위한 방안으로 양심적 병역거부자들에 대한 대체복무제가 시행되어 오고 있다. 이미 독일, 덴마크, 프랑스, 오스트리아, 이탈리아, 스페인, 핀란드, 헝가리, 노르웨이, 스웨덴, 브라질, 대만 등 징병제를 채택한 세계의 많은 나라들은 오래 전부터 이러한 대체복무제를 도입하여 병역의무이행의 형평성 문제를 효과적으로 해결하여 오고 있으며, 유엔 인권위원회도 각국에 대체복무제의 도입을 권고하고 있다. 즉 진정한 양심적 병역거부자인지를 심사할 기관을 설립하고 양심적 병역거부자로 하여금 상당한 기간 구제활동, 환자수송, 소방업무, 장애인을 위한 봉사, 감옥 및 갱생기관 근무 등 민간에서 대체복무에 종사하도록 하며, 그 복무부담의 정도를 현역복무와 형평성을 보장할 수 있고 대체복무가 현역복무를 회피하는 수단으로 악용되지 않을 만한 수준으로 정한다면 앞서 본 헌법가치들 간 갈등상황을 충분히 해소할 수 있다. (바) 이상의 논의에 비추어 볼 때, 양심적 병역거부자들에 대하여는 병역의무를 기피하려는 경우와는 달리 취급하여야 할 필요성이 있는데도 가장 강력한 제재수단인 형사처벌이 가해지고 있고 최소 1년 6월 이상의 실형이 선고되고 있다. 단지 형사처벌을 받는 것에 그치지 않고 공무원 임용자격 박탈, 취업제한 등 사회적으로 막대한 불이익을 받게 된다. 매년 약 600여 명이 종교나 개인적 신념상의 이유로 병역을 거부하여 징역형 처벌을 받고 있고, 정확한 수치는 알 수 없으나 지금까지 처벌받은 숫자는 17,000명에 달하는 것으로 보인다. 피고인의 경우와 같이 자신의 양심에 따라 살기 위해서 아버지와 아들이 대를 이어 감옥에 가는 것 외에 다른 길이 없는 상황이 계속되고 있다. (유엔 등 국제사회는 세계에서 양심적 병역거부자들이 가장 많이 수감되어 있는 우리나라의 상황에 지속적으로 우려를 표명하고 있다. 유엔 인권이사회의 '양심적 병역거부에 관한 분석보고서'에 따르면, 2013년 세계 각국에서 종교·신념 등을 이유로 군 복무를 거부해 교도소에 갇혀 있는 사람은 723 명인데 그 중 한국인이 92.5%인 669명으로 조사되었다.) (사) 위와 같이 양심적 병역거부를 둘러싼 양심의 자유와 국방의 의무 사이의 갈 등이 심각한 상황에 있어 이를 조화롭게 해결할 대안의 모색이 필요하다. 국가는 그동안 국내외에서 축적된 논의와 경험을 바탕으로 대체복무제 등의 대안을 통하여 이러한 갈등관계를 조화롭게 해결하는 방안을 찾을 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 국가는 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하거나, 그렇지 않더라도 이들이 상당한 기간 집총 또는 전투와 직접적 관련이 없는 업무를 담당할 수 있도록 제도 개선을 하거나, 적어도 의무 위반에 대한 처벌이나 징계의 경감이나 면제를 허용하는 방안을 제시하는 등, 대안 모색을 위한 최소한의 노력을 하지 않으면서 중대한 헌법적 갈등상황을 외면한 채 징병제도가 실시된 이후 반세기가 지나도록 이러한 상황을 그대로 방치하고 있다. 이와 같이 기본권 보장을 위한 대안 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 아무런 노력 없이 일방적으로 양심적 병역거부자에게 병역법 제88조 제1항을 적용하여 오로지 형사처벌만을 감수하도록 한다면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 결과가 된다. 따라서 이러한 위헌적인 상황을 배제하고 법률의 합헌적 해석을 위하여 피고인과 같은 양심적 병역거부자에게 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 보아야 한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.