의정부지방법원-2010고단3534

공소사실의 요지 공무원은 기부금품을 모집할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 구리시장으로 재직하던 중 아래와 같이 3회에 걸쳐 사단법인 고구려역사문화보전회를 위하여 기부금품을 모집하였다. 가. 2007. 12. 7.경 범행 피고인은 2007. 4.경 구리시 세무서 사거리에 있는 큰집설렁탕에서 열린 구리시 목사연합회 초청 간담회에서, 참석자인 구리시 ***교회 담임목사 조99 등에게 사단법인 고구려역사문화보전회에 대하여 설명하면서 기부를 부탁하여 조99로 하여금 2007.12. 7. 1,000만 원을 고구려역사문화보전회에 기부하도록 하였다. 나. 2007. 11. 16.경 범행 피고인은 2007. 10. 25.경 구리시 교문동 체육관길 48에 있는 구리실내체육관 1층 귀빈실에서 구리실내체육관을 임차하여 사용하고 있는 $$생명 &&&& 농구단 단장 안 98과 사무국장 공97에게 사단법인 고구려역사문화보전회장 손96을 소개하면서 "2007. 11. 11. 고구려역사문화보전회에서 고구려역사기념관을 건립하기 위하여 대규모 모금 행사를 하는데 $$생명 같은 대기업이 기부에 동참하여 주셨으면 합니다."라고 말하여 기부를 권유함으로써, $$생명으로 하여금 2007. 11. 16. 3,000만 원을 사단법인 고구려역사문화보전회에 기부하도록 하였다. 다. 2008. 1. 11.경 범행 피고인은 2007. 10. ~ 11.경 사이에 구리시 소재 상호불상의 식당에서 @@건설 대표 김95 등 참석자들에게 "구리시에 고구려역사박물관을 짓는데 시민들의 기부금으로 짓습니다. 여기 모인 지역 유지들의 성원을 부탁드립니다."라고 말하여 기부를 권유함으로써 김95로 하여금 2008. 1. 11. 1,500만 원을 고구려역사문화보전회에 기부하도록 하였다. 2. 판단 가. 관련 법률규정 ■ 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하 '기부금품법'이라 함) ■ 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) ■ 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 후의 것) 나. 이 사건의 쟁점 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 위 공소사실의 요지 기재와 같이, 검사는 피고인으로부터 기부권유를 받은 자가 실제로 기부금을 낸 날을 범행 종료일로 보고, 그 때로부터 기산하여 이 사건 기부금품법 위반죄가 공소시효가 완성되지 않았음을 전제하고 있다. 이는 이 사건 기부금품법 위반죄를 강학상 계속범으로, 즉, 공무원의 기부권유시 기수가 되나 권유를 받은 상대방의 금품 출연시까지 위법상태가 계속되는 것으로 해석한 결과라고 하겠다. 따라서, 이 사건 기부금품법 위반죄가 검사가 전제하고 있는 것처럼 계속범인지, 아니면 기부권유만으로 범행이 종료되는 상태범인지에 관해 먼저 판단하기로 한다. 다. 이 사건 기부금품법위반죄의 법적 성격 이 사건 기부금품법위반죄는 아래와 같은 이유로 계속범으로 보기 어렵다. 강학상 계속범은 '구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄' 등으로 정의되고 있고, 대법원도 '시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소인 범죄'를 계속범으로 보고 있다. 따라서, 특정 범죄가 계속범인지를 판단하기 위해서는 구성요건의 분석을 통해 실행행위가 시간적으로 계속될 것으로 예정되어 있는지를 살펴야 하고, 그 출발점은 구성요건을 규정한 형벌법규의 문언해석이다. 이 사건 기부금품법 위반죄의 구성요건적 행위인 '기부금품의 모집'은 '서신, 광고, 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰·권유 또는 요구하는 행위'로 정의되고 있다(기부금품법 제2조 제2호). 우리가 통상적으로 사용하는 '의뢰', '권유', '요구'의 말뜻에 비추어 기부금품을 받는 것까지는 위 정의에 포함된다고 하기 어렵다. 따라서, 기부금품법에서 기부금품의 모집행위가 금품이 실제로 출연되기까지 시간적으로 계속되는 것으로 예정하고 있다고는 보이지 않는다. 기부금품법이 공무원의 기부금품 모집을 금하는 취지는, 기부행위와 공무원의 직무 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 않고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 있다.(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도9331 판결 등). 그렇다면, 이 사건 범죄로 침해되는 법익은 공무의 순수성과 염결성인바, 공무원이 기부금품모집행위, 즉, 기부금품 출연의 의뢰, 권유, 요구를 한 것만으로 이러한 보호법익은 침해되어 기수가 되고, 실제 기부금품의 출연 여부는 범죄 성립에 영향을 주지 않는다. 그렇다면, 모집행위가 종료된 이상 그것으로 법익침해 역시 종료된 것으로 보아야 하므로, 기부금품의 출연시까지가 벌적인 위법상태가 계속된다고 하기 어렵다. 계속범에서 위법상태의 지속 여부는 행위자의 의사에 달려있다. 그런데, 이 사건과 같이 단발적인 발언에 의해 기부권유를 한 경우, 기부금품의 출연 여부는 권유를 받은 상대방의 의사에 달려있는 이상 권유행위 이후에도 행위자의 의사에 의해 계속되는 위법상태라는 관념을 생각하기 어렵다. 검사가 전제하고 있는 것처럼 기부금품이 출연된 때 비로소 공소시효가 진행된다고 본다면, 기부금품의 출연이 없는 이상 공소시효가 영구히 진행하지 않게 된다는 불합리한 결론에 이르게 된다. 라. 이 사건에서 공소시효의 기산일 앞서 본 법리에 비추어, 이 사건 기부금품법 위반죄는 기부권유를 한 때 기수가 됨과 동시에 종료된다고 하겠다. 따라서, 공소사실의 요지 가., 나.항 기재 범행은 공소사실 기재 각 기부권유일인 2007. 4.경 및 2007. 10. 25. 각 종료되었다고 할 것이다. 또한, 공소사실의 요지 다.항 기재 범행에 관하여, 김95는 수사기관 및 이 법정에서 피고인으로부터 기부권유를 받은 날이 2007. 11. 11. 이전임은 분명하다고 일관되게 진술하고 있으므로, 위 일자 이전에 범행이 종료되었음이 인정된다. 그리고, 공소시효는 범행 종료일인 위 각 기부권유행위가 있었던 날로부터 기산된다. 마. 소결 이 사건 기부금품법위반죄의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이다. 그리고, 앞서 보았듯이 이 사건 각 범행은 2007. 12. 21. 이전에 종료되었으므로, 형사소송법(법률 제8730호) 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호에 의해 공소시효 기간이 3년이다. 그런데, 이 사건 공소제기일은 앞서 본 각 범행 종료일로부터 3년이 경과한 2010. 11. 12.이므로, 이 사건 기부금품법위반죄는 모두 공소시효가 완성되었다. 3. 결론 따라서, 형사소송법 제326조 제3호에 의해 피고인에게 면소를 선고한다.