서울북부지방법원-2010고합475

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2010. 6. 3. 02:00경 서울 노원구에 있는 D교회 부근에서 사회 연령 12.75세, 의사소통 능력 10.24세의 청각장애 2급 및 지적장애 3급인 피해자 E(여, 22세)이 걸어가고 있는 것을 발견하고 피해자에게 접근하여 손으로 피해자의 허리를 감싸고 피해자의 손을 잡고 인근 공터에 데리고 가 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고 피해자의 머리를 잡아 성기를 입으로 빨아 달라고 요구하면서 피해자의 하의를 벗긴 후 1회 간음함으로써 신체적 및 정신적 장애로 인하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 변소의 요지 피고인이 E과 성관계한 것은 사실이나, 당시 E은 신체적 또는 정신적 장애로 인하여 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 E에게 청각장애나 지적 장애가 있다는 사실을 알지 못하였다. 3. 판단 가. 이 사건의 쟁점 1) 증인 F의 법정진술, 심리평가보고서의 기재, E에 대한 검찰 진술조서 중 G(E의 모) 진술기재 부분에 의하면, 피해자는 5세 무렵 추락 사고를 당하여 뇌수술을 받아 시각장애, 청각장애 및 정신지체 등 복합장애를 지니고 있는데, 현재 시각은 돋보기를 쓰고 책을 읽는 정도의 수준이고, 청각은 청각장애 2급으로 보청기를 착용하여 사람의 입모양을 보고 천천히 또박또박하는 말을 알아듣는 정도의 수준이며, 지적상태는 정신지체 3급으로 전체 지능지수가 68(언어성 지능 64, 동작성 지능 78), 사회적 연령이 12.75세, 사회 지수는 56으로서 '경도 정신지체 수준'에 해당하는 사실이 인정된다. 2) 그런데 당시 E이 지니고 있던 수준의 청각장애 및 시각장애와 같은 신체적인 장애는 성적 자기결정권 행사 가부와 합리적 관련성이 없으므로 사건 당시 E이 청각장애 및 시각장애와 같은 신체적인 장애로 인한 항거불능 상태에 있었다고 판단되지는 않는다. 3) 따라서 이 사건의 쟁점은 E이 이 사건 당시 정신지체 등의 '정신적인 장애'로 인한 항거불능 상태에 있었는지 여부, 피고인이 E과의 성관계 당시 E이 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 인식하고 있었는지 여부라고 할 것이다. 나. E이 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 관련 법리 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 신체적 또는 정신적 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 위 규정의 입법취지에 비추어 보면 "정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음"이라 함은, 정신적인 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경 우뿐 아니라 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적인 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 취지 참조). 나) 또한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조가 다른 요건은 요구하지 않은 채 13세 미만 부녀자와의 간음 자체를 처벌하는 형법 제305조와는 달리 "정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음"이라는 요건을 필요로 하는 점 및 형법 제302조에서 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하는 점에 비추어 볼 때 위 항거불능 상태 요건은 장애인의 성적 자기결정권을 보호하고자 하는 입법취지를 고려한다고 하더라도 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 취지 참조). 2) 피해자 진술의 요지 피해자는 수사기관 및 법정에서 이 사건 당시 상황에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 가) 경찰 진술(2010. 6. 3.) 전에 잠깐 사귀었던 남자친구(인천 거주)와 놀이농산에 놀러갔다가 집에 돌아오는 도중 지하철이 끊기는 바람에 지하철에서 내려 집으로 걸어가고 있었다. 집으로 걸어가는 도중 어떤 남자(피고인)가 자신의 뒤를 계속 따라오다가 갑자기 자신의 허리를 휘감았고, 자신이 "왜 이러시냐"고 하자, 그 남자가 "어디를 갔다 오냐"고 하였다. 그 남자가 말을 걸어 계속 이야기를 하면서 걸어갔는데 무섭지는 않았고 친구가 없어서 외로웠는데 계속 말을 하니까 싫지는 않았다. K중학교 뒤편 놀이터 같은 곳에 있는 의자에 앉아 계속 이야기를 하던 도중 그 남자가 자신의 목걸이를 만지다가 갑자기 윗옷 안으로 손을 넣어 자신의 가슴을 만졌고, 이에 자신이 "왜 이러냐"고 하자 그 남자가 "너를 좋아한다"고 하였다. 자신이 "우리 사귀는거냐"고 묻자 그 남자가 자신을 비웃었다. 관계를 하기 전 그 남자에게 사귀는 거면 핸드폰 번호를 달라고 하자 그 남자가 자신의 핸드폰에 핸드폰 번호를 입력하였는데 자신이 전화를 걸어 번호가 맞는지 확인하였다. 그 남자가 바지 안으로 손을 넣어 음부 부분을 만지자, 자신이 하지 말라면서 그 남자의 손을 뺐고 그 남자가 자신의 앞에서 바지와 팬티를 벗어 "고추를 만져달라", "입으로 빨아달라"고 하자 자신이 싫다고 하였다. 그 남자가 자신의 바지를 벗기고 팬티를 내린 다음 자신을 엎드리게 하고 고추를 넣어 관계를 하고 이후 자신을 눕게 한 다음 다시 관계를 하였다. 처음에는 강제로 하다가 나중에는 자신이 허락한 것처럼 말하였다. 자신이 하지 말라고 하였을 때 그 사람이 자신에게 "우리 사귈까"라고 하였고, 자신이 "그럴까요"라고 하였으며 자신은 그 남자와 사귀는 줄 알고 관계를 하였다. 관계를 할 때 자신이 "오늘 처음이잖아요"라고 하면서 거부하였는데 남자들은 그런 거신경 안 쓰는 것 같다. 성관계 이후 자신이 "우리 사귀는 거 맞아요"라고 묻자 그 남자가 아무 말 없이 얼굴 표정으로 입술을 꾹 다물고 고개를 흔들흔들 하였다. 자신이 후회가 돼서 바닥에 앉아 눈물을 흘리면서 한숨을 쉬었다. 성관계 이후 그 남자가 자신에게 문자보낼 것이 있다고 하면서 핸드폰을 빌려달라고 하였는데 나중에 보니 그 남자의 핸드폰 번호가 지워져 있었다. 그 남자가 데려다 준다고 집에 가자고 하였으나 자신이 싫다고 하자 그 남자가 자신을 일으켜 세웠고 몇 발자국 걷다가 자신이 손을 뿌리치고 혼자 앞으로 걸어갔다. 그 남자는 뒤에서 "오빠 간다"라고 하였고 뒤를 돌아보니 그 남자가 없었고 자신은 집으로 돌아왔다. 그 사람이 저를 보고 "맘에 든다"라고 하였고 저보다 1살 많고 해서 저도 그 사람한테 호감이 가서 서로 대화를 하면 좋을 것 같았는데, 그 남자는 자연스럽게 사귀자고 하면서 자신을 이용하였다. 그 사람이 자신에게 "성관계 경험 있냐"고 하여서 솔직하게 "네, 있어요"라고 말했는데, 당하고 나니 기분이 나쁘다. 나) 검찰 진술(2010. 11. 10.) 검찰 조사 당시에는 피고인을 만나 성관계에 이르기까지의 과정을 진술하면서도 경찰 조사 당시와 달리 '남자친구는 없다', '피고인이 손목을 잡고 골목길 뒤 놀이터로 끌고 갔다', '그 사람이 그 곳으로 가더니 막 변했다', '그 사람한테 맞을까 봐 해줬다', '그 사람 표정이 때릴 표정 같아서 많이 무서웠다'라는 취지로 경찰 조사 당시의 진술을 변경하거나 경찰 조사 당시 하지 않았던 진술을 추가하였다. 다) 법정 진술(2011. 3. 18.) 법정에서는 경찰 조사 당시와 달리 피고인이 자신에게 성경험이 있는지 물어보거나 자신에게 사귀자는 말을 하지 않았고, 피고인이 사귀자고 하였을 때 자신이 "그럴까요"라고 답변하지도 않았으며, 이 사건 전에 남자와 성관계한 경험도 없다고 진술하였다(E은 이 법정에서 검사로부터 경찰 진술조서가 본인이 진술한 대로 기재되어 있는지 여부에 대한 질문을 받자, 틀린 곳이 많다고 답변한 다음 경찰 진술조서를 다시 검토하면서 자신의 생각과 다른 것 같은 부분에는 밑줄을 긋고, 자신이 말하지 않은 부분에는 X 표시를 하였다). 3) E의 학교생활기록부 기재 가) E은 1995. 3.경 청각장애 특수학교인 L학교에 입학하여 1996. 11.경 M초등학교로 전학하였다가 초등학교 5학년인 1999. 5.경 다시 L학교로 전학하였고 이후 L학교에서 중등부, 고등부 과정을 다니다가 고등학교 3학년인 2006. 6.경 N고등학교로 전학하여 2007. 2.경 N고등학교에서 졸업하였다. 나) 변호인 제출 증 4호증 내지 7호증의 각 기재에 의하면, E의 학교생활기록부에 기재된 종합의견은 다음과 같다. 초등학교 2학년 : 청각장애로 인하여 의사소통이 잘 안되고 기초학력 부족으로 학습이 이루어지지 않음 초등학교 3학년 : 기초학력은 부족하나 보청기를 착용하고 학교생활에 적응하려고 애쓰고 있음 초등학교 4학년 : 일대일 개별지도가 이루어진다면 학습력의 향상도 기대됨 초등학교 5학년 : 읽기와 쓰기 능력이 향상되었으며 학습태도가 많이 좋아짐 초등학교 6학년 : 아침에 일찍 등교하여 매일 읽기와 과제를 열심히 함. 읽기와 쓰기 등 학습 능력도 조금씩 좋아지고 있음. 스스로 학습에 참여하는 태도가 좋아지고 격려해주면 수업에 열심히 참여하며 성격도 밝고 명랑해짐 중학교 1학년 : 맡은 일은 성실하게 수행하며 규칙을 잘 지키나 매사에 자신감이 부족함 중학교 2학년 : 소리의 식별력이 좋아 단어를 정확히 발음하고 미술에서 매우 창조적인 구상을 잘하며, 맡은 일을 성실하게 수행하고 규칙을 잘 지킴 중학교 3학년 : 주어진 과제를 해결하기 위해 한 가지 문제에 집중하여 끝까지 완수하려는 자세를 보임. 친구들과 원만한 관계를 맺기 위해 부단히 노력함 고등학교 1학년 : 청력을 활용하여 학습활동에 적극적으로 참여하며 맡은 일을 성실히 함 고등학교 2학년 : 학교생활에 적극적으로 참여하고 학급친구와의 관계도 원만하게 개선됨 고등학교 3학년 : 특수학급 학생으로 얼굴빛이 밝고 명랑하며 교우관계 원만함 4) 판단 앞에서 본 E의 진술, E의 학교생활기록부에 기재된 종합의견 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E은 경찰 조사 당시 보호자가 동반하지 않은 상태에서 사건 당시의 상황을 비교적 시간의 흐름에 따라 구체적이고 명확하게 진술하였고, 그 과정에서 자신이 느꼈던 감정 변화에 대하여도 솔직하게 표현하였던 점, 당시 E은 이 사건 이전에 이미 경험한 바 있는 성관계를 통해 성관계의 의미를 이해하고 있었고, 일반적으로 처음 만난 낯선 남자와는 성관계를 하지 않는다는 점을 인식하고 있었던 것으로 판단되는 점, 일반적으로 지적장애를 가진 장애인이 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게는 위압감을 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 복종하는 경향을 보이는 측면이 있다고 하더라도 E은 처음 만난 피고인과 대화를 하는 것이 싫지는 않은 상태에서 자신에게 스킨십을 시도하는 피고인을 처음에는 제지하는 등 자신이 싫어하는 것에 대한 거부의사를 명확히 표현하였고, 결국에는 자신이 동의하여 피고인과 성관계를 하는 등 자신의 감정과 판단에 따라 피고인과의 성관계 여부를 결정하였던 것으로 보이는 점, 당시 피고인이 E에 대하여 폭행·협박을 물론 의사를 억압하거나 위압감을 주는 정도의 위력조차 행사하지는 않은 것으로 보이는 점, E은 교육과정을 통해 학습능력이 향상되고 보호자의 도움이 없이 지하철을 타고 인천에 다녀오거나 패스트푸드점에서 아르바이트를 하는 등 일상생활이 가능할 정도의 사리분별력, 문제해결능력, 학습능력 등을 보유하고 있는 것으로 판단되는 점 등을 종합하여 보면, E이 정상인에 비해 다소 지적 능력이 떨어진다고 하더라도 이 사건 당시 정신적인 장애 그 자체로 항거불능 상태에 있었다거나 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 피고인이, E이 정신적인 장애로 인한 항거불능 상태에 있음을 인식하고 있었는지 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 E을 만나 대화를 나누다가 성관계를 한 시간이 새벽 2시 무렵으로 야간이었고, 그 장소가 어두웠던 점, 당시 E은 혼자 길을 걸어 집에 가고 있었고, 피고인은 E에게 대화를 걸기 이전 친구들과 평소 주량을 넘는 정도의 술을 마셨던 점, 이 사건 이후 E을 진단하였던 의사 F는 이 법정에서 경도 지적장애의 여성이 어느 정도의 사회성이 있다고 한다면 상대방이 짧은 시간 안에 장애가 있는지 여부를 판단하는 것은 쉬운 일이 아니라고 진술하였는데, 당시 피고인은 E과 어디에 다녀오는지, 나이는 몇 살인지, 성관계 경험은 있는지 등 일상적인 대화를 나누웠던 점, 또한 F는 대화를 길게 하면 지적으로 떨어진다는 것을 알 수 있지만, 장애가 있다고 판단하기는 어렵다고 진술하고 있는 점, 당시 E은 피고인의 스킨십을 두세 차례 거부하는 의사를 표시하기도 하였고, 피고인이 E의 휴대폰에 휴대폰 번호를 입력하자 전화를 걸어 직접 확인하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 E이 정상인에 비해 지적능력이 다소 떨어지는 것을 넘어 지적장애가 있고 이로 인하여 항거불능 상태에 있음을 알았다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다[E의 진술에 의하면, 피고인이 E과 사귈 의사가 없음에도 E에게 '좋아한다', '사귀자'라고 말하고 E에게 자신의 핸드폰 번호를 주어 E으로 하여금 피고인과 사귀는 것으로 오인하게 한 다음 E과 성관계한 사실이 인정되고 이와 같은 피고인의 행위가 심신미약자에 대하여 위계로써 간음한 것으로 인한 형법 제302조의 심신미약자간음죄에 해당할 여지가 있으나, 형법 제302조의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아닌바(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결 취지 참조), 피고인이 E에게 사귀자고 거짓말을 하고 E이 이에 속아 피고인과 성관계를 맺었다고 하더라도 E이 어느 정도의 사리분별력과 판단력을 지니고 있는 이상 피고인과 사귀는 것과 성교행위 사이에 불가분적 관련성이 있다고 할 수 없고, 따라서 E이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없으므로, 위 죄로도 피고인을 처벌할 수 없다].