부산지방법원동부지원-2021고정284

범 죄 사 실 피고인은 부동산개발업을 목적으로 하는 주식회사 B의 실제 대표이고, 피해자 C는 아파트 중문·샷시 등을 제작·공급하는 D 대표이다. 피고인은 2020. 4. 초순경 부산 해운대구 E 소재 주식회사 B 사무실에서 피해자에게 “부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업을 진행하는데 필요한 설계비 3,000만 원을 주면, 중문 및 유상 옵션 공사를 발주 받을 수 있도록 해 주겠다”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피해자에게 정상적으로 대규모 아파트 신축사업을 진행하여 중문 및 유상 옵션 공사 발주를 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 4. 27.경 3,000만 원을 주식회사 B 명의의 G 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받고, 2020. 5. 6.경 2,000만 원, 2020. 6. 15.경 500만 원을 주식회사 B 명의의 H 계좌(계좌번호 2 생략)로 각 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 5,500만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질)의 일부 진술기재(C의 진술부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 등기사항전부증명서(주식회사 B), 입출금거래내역, 확약서, 등기사항전부증명서(부산 해운대구 F), 각 계좌거래내역(순번 35, 36번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 포괄하여, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없고, 변제의사 내지 변제능력이 있었다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하며(대법원 2019. 10. 31. 선고 2016도9208 판결 등 참조), 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2016도9208 판결 등 참조). 나. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결). 3. 구체적 판단 가. 쟁점의 정리 피고인 및 변호인의 주장에서 드러나는 이 사건의 쟁점은 첫째, 피고인의 재력, 사업의 진행 현황 및 차용금의 사용처 등을 통해 본 피고인의 변제의사 및 변제능력의 존부, 둘째, 대여 계약의 중요부분, 피고인의 기망행위 및 편취의사 존부 등이다. 나. 변제의사 및 변제능력의 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 피고인의 당시 재력, 사업의 진행 현황, 차용금 사용처 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 추가로 타인으로부터 돈을 빌리지 않는 이상 피해자에게 대여금을 변제할 의사나 능력이 없었음은 분명하다. 1) 피고인의 재력 가) 피고인은 경찰에서 “날짜를 정하지는 않고 그냥 빨리 갚아주겠다고 했고, 이자 등 다른 조건은 없었습니다. 내가 왜 그런 얘기를 했냐면 I에서 100억 원을 넣을 때 사업비로 저희에게 30억 원을 빌려주기로 하여, 그 돈이 들어오면 토지작업비 25억을 주고 돈이 남으니까 C님한테 빌린 돈도 갚아 줄 생각이었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 50쪽). 또한 피고인은 경찰에서 “C 뿐만 아니고 다른 사람한테도 돈을 빌려 6억 5천이 들어갔습니다.”라고 진술하였다(증거기록 49쪽). 나) 피고인은 경찰에서 재산관계 및 월수입에 대해 “상가가 7개 정도로 재산이 30억 가량 있는데 주로 집사람 J 앞으로 되어 있고, 월수입은 500만 원 정도 됩니다.”라고 진술하였다(증거기록 46쪽). 그런데, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 재산관계 및 월수입을 소명할 수 있는 어떠한 자료도 제출한 바 없고, 오히려 피해자에 대한 대여금을 변제한 경위에 대해 경찰에서 “2020. 12. 1.에 3,000만 원을 돌려주었습니다.”, “가까운 지인에게 빌렸습니다.”라고 진술하였다(증거기록 53쪽). 다) 위와 같은 피고인의 진술을 종합하면, 피고인은 다른 사람으로부터 돈을 차용하거나 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업을 진행하여 주식회사 I로부터 사업비가 입금되면 피해자에 대한 대여금을 변제할 의사였던 것으로 보인다. 그런데, 아래 2)항에서 보는 바와 같은 사업의 진행 현황(주식회사 I로부터 사업비가 입금될 가능성은 희박했다고 보인다), 피고인의 채무액 및 변제 계획을 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 추가로 타인으로부터 돈을 빌리지 않는 이상 피해자에 대한 대여금을 변제할 의사나 능력이 없었음은 분명하다. 2) 사업의 진행 현황 가) 피고인은 경찰에서 “2013년도에 이 사업을 시작해서 금융사 및 시공사와 협의를 해 오고 있었습니다. 그래서 이 현장에 토지매입비, 약정금, 7~8년간의 운영경비 50억 원 가량이 들어갔습니다.”, “토지가 43필지, 총 면적은 2,008평 정도로 소유주가 60명 가량 됩니다. 그 중에 2020. 6. 29.까지 매매약정 계약 동의를 받은 것이 85%가량 됩니다. 그리고 2020. 3.경 주식회사 I이 저희사업에 동업하기로 하여 계약을 체결하고, 매매약정 계약 동의를 90%가 넘으면 토지계약금을 치겠다고 K은행 해운대 지점에 100억 원을 예치해 두었습니다. 그런데 6명이 매매약정 계약 동의를 하지 않아 85%에 그쳐 계약금을 칠 수가 없었고, 2021. 1.경에 다시 땅을 모으려고 준비하고 있습니다. 그리고 동업계약서에 보면 토지계약금 100억 원이 지급될 때 30억을 이자 4.6%로 하여 B에 대여해 주고, 수익 지분은 I 55%, B 45%로 되어 있습니다.”라고 진술하였다(증거기록 51쪽). 나) 피고인은 경찰에서 “저희들 같은 경우는 교통영향평가를 2020. 4. 28. 받았고, 소방성능시험을 7. 2.에 받았습니다. 그래서 저희가 이런 일을 해 놔서 다른 업체가 이 현장에 일을 하기는 좀 제약이 많을 겁니다.”, “토지소유자에게 토지대금을 지급하고 건축 심의를 받으면 끝나는 것입니다.”, “가장 크게 어려웠던 이유가 2013년에서 2015년까지 지주들이 잔금을 3개월 안에 지급해야 한다고 하여 도저히 맞출 수 없었고, 2017년도에는 다른 작업자들이 40억 원을 요구하여 사업을 진행할 수 없었습니다.”, “(본격적으로 매매약정 계약 동의를 받은 것은) 올해부터입니다.”라고 진술하였다(증거기록 52, 53쪽). 다) 피고인이 수사기관에 제출한 자료에 따르면, L가 2020. 4.경 ㈜B이 사업시행자로 된 “M공사”에 대해 교통영향평가 사전검토를 시행하였고, 2020. 4. 28. ㈜B에 이를 통보한 사실(증거기록 33, 34쪽), 증권회사가 ㈜B이 추진하고 있는 “M 개발사업”에 대해 N 약 950억 원 및 본 PF 약 2,000억 원 상당의 자금을 조달해준다는 조건부[전제조건으로 대출 참여 금융기관(당사 포함)의 내부 승인조건 충족, 본 건 사업부지 확보 완료 및 주상복합 개발 사업을 위한 건축 인·허가 완료] 확약서가 제출된 사실(증거기록 35쪽)은 인정된다(피고인은 위 증거들뿐 아니라 수사기관에 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업의 실체 및 진행 상황을 소명하기 위한 다수의 증거들을 제출하였다). 라) 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업을 진행함에 있어 2013년도부터 사업을 진행했는데, 증거기록상 2020. 6. 29.까지 토지소유자로부터 매매약정 계약 동의, 약정금 및 계약금의 지급 등이 이루어진 것이 전체 토지의 약 60%에 불과한 점, 피고인의 진술에 따르면, 2020. 3.경에 이르러서야 주식회사 I이 위 사업에 동업하기로 하였는데, 토지소유자로부터의 매매약정 계약 동의가 90%가 넘는 것을 조건으로 토지계약금을 지급하기로 한 점(즉, 주식회사 I이 위 사업에 동업할 가능성은 희박하다), 피고인의 진술에 따르면, 피고인은 2013년부터 2015년까지 토지소유자들에게 잔금을 지급하지 못해 사업이 좌초되었고, 2017년도에는 다른 사업시행자들이 40억 원을 요구하여 사업을 진행할 수 없었던 상황인 점(피고인에게는 사업을 원활하게 진행시킬만한 자금이 없었던 것으로 보인다), 피고인이 토지소유자들로부터 매매약정 계약 동의를 받은 것은 2020년부터인 점, 피고인이 수사기관에 제출한 자료들은 위 사업의 수행 가능성과 관련된 자료이긴 하나 위 사업의 진행에 있어 토지소유자들로부터 토지를 매입하는 것이 가장 중요한 부분인데, 일부 토지소유자들로부터 토지에 대한 매매약정 계약 동의를 받은 것과 일부 토지소유자들에게 약정금과 계약금이 지급된 것이 전부이고, 오히려 주식회사 B에서 계약을 이행하지 못해 다수의 토지소유자들이 주식회사 O와 부동산 계약 약정서를 작성한 사실도 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 사업과 관련하여 구체적인 사업 진척이 없었던 것으로 보이고 나아가 피해자에 대한 대여금 채무를 변제하는 것이 가능하거나 피해자에게 중문 및 유상 옵션 공사 등의 발주를 줄 수 있을 정도로 부산 해운대구 F 일대에 아파트를 신축하는 사업이 원활하게 진행될 가능성 또한 없었던 것으로 보인다. 3) 차용금의 사용처 가) 피고인은 경찰에서 “운영비에 사용하였습니다. 5억 원 가지고 출발했는데 규모가 커지니까 돈이 좀 모자라더라구요.”라고 진술하였다(증거기록 49쪽). 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자로부터 교부받은 3,000만 원을 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업을 진행하는데 필요한 설계비로 지출하지 않았다. 나) 피고인은 경찰에서 “그리고 돈이 모자라서 500만 원을 한 번 빌려서 총 5,500만 원을 빌려서 요긴하게 사용했고, 다 사무실 운영비로 사용했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 50쪽). 다) 즉, 피고인은 피해자로부터 대여한 5,500만 원을 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업에 사용하지 않고, 사무실 운영비로 전부 지출하였다. 이는 피고인이 피해자에게 대여금의 사용처에 대해 사실대로 고지하지 않은 것인데, 피해자는 피고인의 재력, 사업의 진행 상황, 대여금의 사용처 등에 대해서 사실대로 고지 받았다면 동일한 조건으로 피고인에게 5,500만 원을 대여했을 것으로 보이지 않는다. 다. 대여 계약의 중요부분, 기망행위 및 편취의사 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 돈을 빌리더라도 피해자에게 정상적으로 대규모 아파트 신축사업을 진행하여 중문 및 유상 옵션 공사 발주를 줄 의사나 능력이 없었고, 앞서 본 차용 당시 피고인의 재력, 사업의 진행상황, 차용금의 사용처 등에 비추어 볼 때, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 합계 5,500만 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 대여 계약의 중요부분(대여 조건) 가) 피해자는 피고인에게 5,500만 원을 대여해준 경위에 대해 이 법정에서 ‘피고인이 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업을 진행하는데 필요한 설계비 3,000만 원을 주면 중문 및 유상옵션 공사를 발주 받을 수 있도록 해주겠다고 말하여 3,000만 원을 송금하였다.’, ‘피고인이 D의 도면을 설계에 반영하겠다고 하였고, 사업이 100% 된다고 말하여 돈을 송금하였다.’, ‘피고인이 추가로 창호공사도 할 수 있도록 해주겠다고 말하여 2,500만 원을 송금하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 C에 대한 증인 녹취서 1, 2쪽). 다음과 같은 사정들 즉, 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 주요부분이 일관되고, 피고인이 작성하여 피해자에게 교부한 아래 나)항 기재 확약서의 내용에도 부합하는 점, 달리 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유도 분명하게 드러나지 않는 점, 피해자가 아무런 조건도 없이 5,500만 원이라는 거액을 피고인에게 대여해줄 합리적인 이유를 발견할 수 없는 점 등을 고려할 때, 대여 조건에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 나) 더군다나 피고인은 2020. 7. 1. 피해자에게 확약서를 작성하여 교부하였는데, 이 사건과 관련된 주요 내용만 발췌하면 아래와 같다(증거기록 12쪽). 확약서의 제1항을 보면, 피고인이 피해자에게 5,500만 원을 차용함에 있어 ‘부산 해운대구 F 일대에 아파트를 신축하는 사업과 관련하여 피해자가 현관 중문 일괄 납품, 시공 및 분양모델 하우스 유상옵션 행사를 진행하는 것’이 조건이었음을 알 수 있다. 다) 피고인은 경찰에서 “만나서 중간문 설치를 부탁하길래 저희가 설계사무실에 돈 1억 원을 줬기 때문에 설계할 때 중간 문을 넣으라고 의뢰를 하였고, 설계도면에도 들어가 있습니다.”, “창호공사를 준다고 얘기를 하지는 않고 저는 전혀 C(고소인)을 모르고 C 밑에 R과 저희 직원 S이 아는 사이로, 중문을 소개해 준다고 하여 R씨를 먼저 만나고 C을 만났습니다. 다시 말씀드리지만, 돈을 빌린 날짜와 중간문(4. 26. 이전)을 하라고 설계사무소에 보낸 날짜가 많이 차이 날 것입니다. 중간문은 누가 하더라도 해야 하니까 C님 중문을 주라고 한 것입니다.”라고 진술하였는데(증거기록 48, 50쪽), 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자로부터 돈을 차용할 당시 아파트 신축사업과 관련하여 피해자에게 현관 중문 납품 공사 등을 발주해주기로 한 것은 사실로 보인다. 라) 피해자 및 피고인의 각 진술 및 확약서의 기재를 종합적으로 고려하면, ‘피고인이 부산 해운대 F 일대의 아파트 신축사업과 관련하여 피해자로 하여금 현관 중문 납품 및 시공, 유상 옵션 공사 및 창호 공사를 발주 받을 수 있도록 하는 것’이 피고인과 피해자 간의 대여계약의 중요부분(대여 조건)이었음을 알 수 있다. 2) 기망행위 및 편취의사의 존부 가) 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다. 그런데, 피고인은 피해자에게 돈을 대여하면서 사업의 진행 상황, 대여금의 사용처, 피고인의 재력 등에 대해 사실대로 고지하지 않았다. 나) 이에 더하여 피고인은 피해자로부터 교부 받은 3,000만 원을 부산 해운대구 F 일대에 아파트 신축사업을 진행하는데 필요한 설계비로 지출하지 않았다. 만약 피해자가 피고인으로부터 대여금의 사용처, 아파트 신축사업의 진행 현황, 피고인의 재산규모 등에 대해서 사실대로 고지 받았으면 동일한 조건으로 피고인에게 돈을 대여하였을 것으로 보이지 않는다. 다) 피해자도 경찰에서 “저도 처음에는 몰랐는데 직원과 A 말만 듣고 돈을 준 것인데, 뒤에 와서 알아보니 안 되는 사업이었고, 7년 전에도 같은 현장에서 분양대행업체로부터 돈을 몇 천만 원 받은 게 있어 7년 전부터 지금까지 사업이 되지 않고 있었던 것입니다. 그래서 저도 이래저래 알아보니 땅값이 비싸 시행이 어려운 사업이었고, A이 100억 원이 들어와 있고 토지작업이 다 되어 있다고 했음에도 지주들에게 계약금 지급조차 되지 않고 있었습니다. 참고로 저와 A의 녹취 내용을 보면, A이 한 세대만 계약이 안 들어와 있어서 85%를 못 넘겨 사업이 진행되지 않고 있다고 말한 게 있는데, 이것도 사실이 아니었고 실제로 A이 사업을 하려고 했지만, 사업 자체가 안 되는 것이었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 23쪽). 양형의 이유 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인은 피해자에게, 2020. 12. 1. 3,000만 원, 2021. 3. 9. 2,500만 원, 2020. 3. 10. 180만 원을 각 지급하였고, 이에 피해자는 피고인에 대한 고소를 취하하고, 처벌을 원하지 않는다는 고소취하서 및 처벌불원서를 제출한 점(증거기록 363, 365쪽), 피고인에게 실형을 선고받은 전과가 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인은 사업의 진행 상황 및 가능성, 차용금의 용도 등을 숨긴 채 피해자를 기망하여 합계 5,500만 원을 편취하였는바, 편취금액의 규모나 범행방법에 비추어 볼 때, 그 책임이 가볍지 아니한 점, 비록 피해 회복이 이루어졌으나 피고인은 이 법정에 이르러서도 자신의 책임이 없음을 강변하고 있는 등 피고인이 이 사건 범행을 진정으로 반성하고 있는 것으로 보이지 아니하는 점 판사 김주영