서울동부지방법원-2015고단1800

공소사실의 요지 가. 피고인은 2013. 8. 23. 서울 종로구 C에 있는 D법률사무소에서, 피해자 E에게 "내가 충북 충주시 F에서 원룸을 건설하는데 공사자금이 부족하다. 돈을 빌려주면 준공 후에 대출을 받거나 보증금을 받아 반드시 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 G 원룸 공사를 하면서 빌린 채무가 약 7억 원을 상회하여 피고인 소유 토지 위에 채권최고액 합계 약 4억 3,000만 원의 근저당권과 청구금액 합계 약 1억 5,000만 원의 가압류가 설정되어 있어 원룸을 준공하더라도 건물 준공 여부 및 금융권 대출 여부가 불확실한 상황이었으므로 피해자로부터 금원을 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 8. 23. 954만 원, 2013. 9. 16. 954만 원, 2013. 10. 4. 260만 원 등 합계 2,168만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2014. 1. 29.경 서울 강동구 천호동에 있는 상호 불상의 식당에서 피해자에게 "H가 I 건축공사를 완공하였는데 정화조필증과 하자이행보증증권을 발급받을 돈이 없어 준공을 받지 못하고 있다. 준공이 되면 신협에서 대출을 받아 나에게 빌려간 돈을 준다고 하였으니 그 돈을 받으면 당신에게 빌려 간 돈을 갚을 테니 하자이행보증증권 발급비용을 빌려 달라."고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 돈을 위 G 원룸공사 자금으로 사용할 생각이었을 뿐 H에게 하자이행보증증권 발행비용 명목으로 교부하여 H로부터 돈을 받아 피해자에게 그동안 빌려간 돈을 변제할 생각이 없었고, 전항과 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 하자이행보증증권 발급비 명목으로 1,630만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 기본 사실관계 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인과 피고인의 남편 J가 충주시 F, K 토지에 원룸 건물을 신축한 사실, 피고인 소유의 F 토지 위에 건축한 비동 건물(201~205호, 301~305호, 이하 '비동 건물'이라 함)은 2013. 11. 18. 피고인 소유로 보존등기를 하고, J 소유의 K 토지 위에 건축한 에이동 건물(201~205호, 301~305호, 이하 '에이동 건물'이라 함)은 같은 날 J 소유로 보존등기를 한 사실, 피고인 소유의 F 토지에는 ⓐ 2013. 7. 3. L 명의의 청구금액 26,936,000원인 가압류등기가 되었다가 2014. 1. 8. 말소되었고, 2013. 8. 14.자 M 명의의 청구금액 38,400,000원인 가압류등기와 2013. 9. 13. 자 N 명의의 청구금액 109,624,000원인 가압류등기가 마쳐졌으며, ⓑ 2012. 2. 14. 우리은행 명의의 채권최고액 192,240,000원인 근저당권설정등기가 마쳐졌으나 2013. 6. 24. 채권최고액이 10,800,000원으로 감축되었고, 2013. 6. 5.자 0 명의의 채권최고액 234,000,000원인 근저당권설정등기와 2013. 8. 7. 자 P 명의의 채권최고액 1억 원인 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 에이동 건물과 비동 건물은 소유권보존등기가 마쳐진 후 O P에게 공동담보로 추가 제공되어 2014. 2. 17. O P 명의의 각 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 피고인과 J소유의 각 G 토지와 에이동, 비동 건물에 대하여 부동산임의경매절차가 진행 중인데, 에이동 건물과 비동 건물의 감정평가액 합계가 677,000,000원인 사실(피고인 소유의 비동 건물 합계액은 338,000,000원), 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 때마다 약속어음 공증을 해 주었는데, 2013. 8. 23.자 액면금 954만 원인 약속어음의 지급기일은 2013. 11. 22., 2013. 9. 16.자 액면금 954만 원인 약속어음의 지급기일은 2013. 12. 15., 2013. 10. 4.자 액면금 260만 원인 약속어음의 지급기일은 2013. 12. 31. 임을 알 수 있다. 나. 공소사실 가항에 대한 판단 이와 같은 사실관계와 함께 아래의 여러 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 2,168만 원을 빌릴 당시 변제할 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 편취 범의 또한 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인이 남편 J와 함께 G 원룸 신축공사를 하면서 Q, O, P, R 등 여러 사람의 돈을 빌려 쓰고 자금사정이 어려웠던 것은 사실이다. 그 중 Q와 R은 피고인과 J의 지인으로 이들에 대한 채무가 2억 원이 넘고, 피고인의 진술에 의하더라도 O의 채권 원금은 1억 8,000만 원, P의 채권 원금은 7,000만 원이다. 그런데 이들에 대해서는 피고인이 단독 채무자가 아니라 J와 공동채무자이고, 이런 이유로 O 과 P는 J 소유의 K 토지와 에이동 건물에 대해서도 동일한 채권을 피담보채권으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 F 토지에는 채권최고액 344,800,000원 (우리은행 10,800,000원+O_234,000,000원+P_1억 원)인 근저당권설정등기가 있었는데, O P 의 각 근저당권은 위 F 토지 외에도 K 토지와 677,000,000원 상당의 에이동, 비동 건물을 공동담보로 확보하고 있었고, P는 그 외에도 피고인 소유의 전남 진도군 S와 전남 해남군 T 토지도 공동담보로 확보하고 있었다. 한편, 피고인이 돈을 빌릴 무렵 F 토지에는 위 근저당권 외에도 M의 청구금액 38,400,000원인 가압류등기와 N의 청구금액 109,624,000원인 가압류등기가 되어 있었다. 가압류 채권자 중 N은 피고인과 J를 상대로 본안소송을 제기하였다가 패소하였다(서울중앙지방법원 2014가합504804, 서울고등법원 2015나2009590). 그 외에 피고인의 신용보증기금에 대한 채무 등을 감안하면, 피고인이 차용 당시 공소사실에 적힌 것처럼 7억 원이 넘는 채무가 있었는지는 알 수 없으나, 원금 기준으로 적어도 5억 원 이상의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보인다. 그렇지만 그 채무 중 상당 부분은 J와 공동으로 부담하는 채무이고, J 소유 재산도 공동담보로 제공되었다. G 토지의 시가를 알 수 있는 자료는 없으나, 에이동 건물과 비동 건물의 감정가격을 합하면 677,000,000원에 이르고, 피고인이 그 외에도 나주시 U, V 토지와 그 지상 건물(감정가격은 4억 원 정도이고, 진도군수협 명의의 채권최고액 198,900,000원인 근저당권설정등기와 청구금액 합계 2,000여만 원의 가압류등기가 있음) 등 다른 재산을 보유하고 있었기 때문에 에이동 건물에 마쳐진 가압류등기의 청구금액 45,240,000원(신용보증기금 37,440,000원 + 삼보종합지하개발 주식회사 7,800,000원)을 합하더라도 피고인에게 변제 자력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 비록 위 W에 있는 부동산에 대한 경매절차에서 2순위 근저당권자인 피해자가 배당을 못 받았으나, 이는 감정가격의 절반에 못 미치는 198,670,000원에 매각되었기 때문인데, 차용 당시 피고인이 이러한 상황을 예견하였다고 보기는 어렵다. 우리은행은 G 토지에 관해 채권최고액 192,240,000원으로 근저당권을 설정하였다가 2013. 6. 24. 채권최고액을 10,800,000원으로 감축하였다. 이에 대해 피고인은 건물 완공 후 대출받을 금액을 고려하여 미리 한도를 높여서 근저당을 설정해 주었으나, G 원룸 공사를 맡은 주식회사 X의 세금 체납 문제로 대출이 실행되지 않았기 때문이라 진술하고 있는데, 피고인의 자력이 악화되어 채권최고액이 감축되었다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는 이상, 우리은행 명의의 근저당권 채권 최고액이나 피고인이 보유한 재산에 비추어 피고인이 당시 2,168만 원을 변제할 만한 자력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 또한 가압류 금액을 공탁하여 가압류등기를 말소하고 대출을 받아 피해자에게 변제하려 하였으나, 전혀 예상하지 못한 N의 가압류등기로 인해 공탁금을 마련할 수 없어 대출을 받을 수 없었다는 취지로 주장한다. N이 피고인을 상대로 제기한 본안소송에서 패소판결을 받아 그 가압류의 부당함이 확인된 것은 앞서 본 것과 같다. 그런데 이 부당한 가압류등기의 청구금액이 1억 원이 넘고, 피고인이 N의 가압류등기 후 2달이 지난 2013. 11. 18, 원룸 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤으나 N과 피고인 사이의 민사소송의 1심 판결은 그때부터 1년 이상 지난 2015. 1. 29.에야 선고되었으며, N의 가압류등기 시점이 피해자에 대한 채무의 변제기 전이고, 피고인이 N의 가압류등기가 마쳐진 사실을 언제 알았는지 불분명하다는 점 등에 비추어 피고인의 변소를 쉽게 배척하기는 어려워 보인다. 다. 공소사실 나항에 대한 판단 증인 E과 H의 진술을 종합하면, G 원룸과 I 건축공사 현장소장이던 H가 ㅣ 건물 준공(사용승인) 후 건축주가 대출을 받아서 공사대금을 지급하면 그 돈을 G 공사대금으로 지원하겠다고 하면서 피고인에게 준공을 위해 필요한 정화조필증과 하자이행보증보험증권(이하 '증권'이라 함) 발급비용 2,000만 원을 빌려달라고 한 사실, 피고인은 피해자에게 I 건물 준공 후 H의 지원을 받아 피해자의 돈을 변제하겠다고 하여 피고인 부부와 피해자가 현장을 방문하여 건축주 Y의 설명을 듣고, 피해자가 그 자리에서 정화조필증 비용 370만 원을 Y의 딸 계좌로 입금하고, 증권 발급비용 1,630만 원은 이후 피고인에게 현금으로 준 사실, 피고인이 H에게 '돈을 가지고 있으니 증권을 발급받아 건축주한테서 돈을 회수해 G 현장을 마무리해 달라'고 여러 차례 요청하였으나, H는 Yo 비협조로 증권을 발급받지 못한 사실, 현장에서 공사대금을 받지 못한 공사업자들에게 시달리던 H는 피고인에게 자금 지원을 요청했고, 피고인은 피해자한테서 받은 돈을 H에게 주어 그 돈이 결국 I 공사대금으로 사용된 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 따르면, 피해자가 I 건축공사에 관한 증권 발급비용으로 피고인에게 빌려준 돈이 증권 발급비용으로 사용되지 않은 것은 명백하다. 그러나 그 돈이 공소사실과 같이 G 공사에 사용된 것은 아니며, 피고인이 H에게 여러 차례 증권 발급을 독촉한 것으로 보아 피해자의 돈을 빌릴 때부터 증권 발급비용으로 사용할 생각이 없었던 것도 아니다. 피고인이 현장소장인 H의 말을 믿고 증권 발급비로 사용하기 위해 피해자의 돈을 빌린 것이고, 실제로 H에게 여러 차례 독촉을 한 사실이 있으며, I 공사대금으로 사용한 것은 피고인이 피해자로부터 돈을 받은 후 H의 요청에 따른 것으로 차용 당시부터 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 그리고 앞서 본 것과 마찬가지로 피고인의 자금 사정이 여전히 어려운 상태였지만, 변제 능력이 없었는지 여부도 명확하지 않다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.