창원지방법원-2019고단693

[이 사건 공소사실] 1. 범죄전력 피고인은 2017. 2. 2. 창원지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 7. 27. 확정되어 2018. 2. 2. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2018. 1. 31. 창원지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 2. 8. 확정되었다. 2. 전제사실 피고인은 2015. 12. 23. 전원주택 개발사업을 목적으로 김해시 B 외 7필지를 C 등과 함께 10억원에 매입하되, 계약금 1억원은 당일, 잔금 9억원은 2016. 4. 25.까지 지급하기로 하여 C이 1억원을 매도인에게 입금하였고, 한편 D은 1억 4,000만원에 위 개발부지 진입도로의 사용승낙을 도로 소유자 E 등으로부터 받아주기로 하여 당일 C으로부터 1억원을 지급받았다. 이후 진입도로 사용승낙 조건이 변경되어 도로 소유자에게 위 개발부지의 일부인 F 소재 전원주택을 지급하기로 하였고, 이 사실을 피고인도 D으로부터 통보받아 알고 있었다. 2016. 4.경 잔금 9억원의 지급일을 목전에 둔 상황에서 잔금을 부담하기로 한 동업자가 동업에서 탈퇴하자, 피고인은 잔금을 마련하지 못하여 위 개발부지 매입계약 자체가 무산될 지경에 처하게 되었다. 3. 범죄사실 피고인은 2016. 4. 14.경 창원시 성산구 G건물 H호 피해자 I의 사무실에서 피해자에게 "김해시 B 외 7필지에 전원주택 개발사업을 하려 하는데 진입도로 사용승낙은 D이 소유주 E에게 1억 4,000만원을 주고 받아주기로 한 상태다. 내가 계약금 1억원과 진입도로 사용승낙 비용 중 일부인 1억원을 지급한 상황이니, 네가 잔금 9억원과 진입도로 사용승낙비용 4,000만원을 부담하여 같이 동업하자"고 제안하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 진입도로 사용승낙 조건은 이미 현금 1억 4,000만원이 아닌, 위 개발부지 내 F 소재 전원주택을 E에게 주는 것으로 변경된 것을 피고인도 알고 있었고, 진입도로 사용승낙 비용으로 1억원을 피고인이 지급한 바도 없으며, 4,000만원 역시 토지주에 대한 사용승낙 비용이 아니라, D에 대한 소개비용으로 제공될 것을 알고 있었음에도, 당장 잔금을 부담할 새로운 동업자를 구하지 못하면 계약금 1억원을 포기하고 개발부지 매입계약 자체가 무산될 것임을 알고 있었던 피고인으로서는, 피해자에게 매입대금이 10억원인 상황에서, 그 가치가 2억원 이상으로 평가되는 위 J 전원 주택을 진입도로 소유주에게 사용승낙 조건으로 지급하기로 하였다는 점을 감추어, 피해자가 사용승낙조건에 관한 큰 고려없이 조속히 위 토지매입계약을 승계하게 하려고 일부러 위 사용승낙 조건을 사실과 달리 말한 것이었다. 피고인은 이와 같은 방법으로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자의 동업 승낙을 받은 후, 2016. 5. 13.경 피해자가, 피해자의 말을 전해들은 K 등과 함께 L에서 8억원을 대출받는 등으로 잔금 9억원을 매도인에게 지급하게 하고, 2016. 5. 14. 피해자가 D에게 E에 대한 토지 사용승낙대금 명목으로 4,000만원을 입금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자와 K 등으로부터 9억 4,000만원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. [피고인 및 변호인의 주장 및 판단] 1. 주장 내용 피고인 및 변호인은, 피고인은 실제로 전원주택 사업을 위해 토지를 매수했고 D이 진입로 확보로 1억 4천만원이 필요하다고 하여 이를 지급한 것이며, F 토지 및 주택 또한 진입로 소유자 E가 요구하고 사업진행상 필요하여 주기로 한 것으로서 사업진행에 중요한 부분이 아니어서 간과하고 말하지 않은 것이지 편취의 의도가 아니었고, 피해자측은 토지 잔금 9억원을 지급하고 자신들의 명의로 이전등기까지 마쳤으므로 피고인이 위 대금을 편취한 것도 아니라는 취지로 주장한다. 2. 판단 이 사건에서 검사가 기망행위로 제시한 것은 결국 '부지의 진입도로 사용대가'와 관련된 것으로, 피고인은 E로부터 진입도로의 사용승낙을 받는 대신 대가로 F 부동산 및 1억 4천만원을 주기로 하였는데 그 중 F 부동산을 주기로 한 것을 피해자에게 숨기고, 1억 4천만원 중 1억원을 피고인이 준 것처럼 기망하고, 나머지 4천만원도 실제는 D에게 소개비용으로 줄 것임에도 이를 숨겨서, 결국 피해자 I이 진입도로 잔금 4천만원을 D에게 지급하도록 하였고 피해자 I 등이 전원주택 부지 매매계약을 승계하고 구입대금 9억원을 부지 소유자에게 지급하게 하여 합계 9억 4천만원을 편취했다는 것인데, 그 적용법조로는 형법 제347조 제1항이 기재되어 있다. 그런데 위 부지매매대금 9억원은 매매계약에 따라 전원주택 부지 소유자에게 지급되었고 이전등기 또한 피고인이 아니라 피해자 등의 명의로 이루어졌으므로, 피고인이 직접 위 대금이나 부지 등을 취득한 것이 아니고, 진입도로 대가 중 4천만원을 D에게 지급한 부분 역시 마찬가지이다. 결국 피고인이 직접 이익을 취득한 경우에 적용되는 형법 제347조 제1항을 이 사건 적용할 수 없고, 기망행위로 제3자에게 이익을 취득하게 한 경우는 형법 제347조 제2항이 적용될 뿐이다. 다만 관련 대법원 판결 취지에 따라 직권으로 이에 대하여 판단한다. 살피건대, 기록에 나타나는 다음 사정을 고려하면, 피고인이 F 부동산을 진입로 사용대가로 E에게 넘기기로 한 것을 피해자에게 명확히 고지하기 않았다고 하여 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 피고인이 편취의 의도로 기망행위를 했다고 인정하기는 어렵다. 피고인은 전원주택 개발사업을 목적으로 M의 소유인 김해시 B 외 7필지 약 4천평(F 대지 및 주택 약 170평 포함)을 C과 함께 10억원에 매수하고 C이 계약금 1억원을 지급하였는데, 위 부지는 진입로가 없는 맹지로서 진입로 소유자인 E 및 N로부터 사용허락을 받을 필요가 있었다. D은 피고인에게 진입로 사용승낙을 받아주겠다고 하며 합계 1억 4천만원(E 1억 원, N 4천만원)이 필요하다고 하였고(증인 D, O, 수사기록 69쪽 각서), 이에 따라 피고인은 C의 돈 1억원을 D에게 주었고, 피해자의 4천만원 역시 실제로 D에게 주었다. 결국 피고인은 D에게 실제로 약속한 1억 4천만원을 모두 지급한 것이므로, 공소장 기재 기망행위 중 '1억 4천만원 중 1억원을 피고인이 준 것처럼 기망하고, 나머지 4천만원도 실제는 D에게 소개비용으로 줄 것임에도 이를 숨겼다'는 부분은 인정되지 않는다. 다만, E가 F 대지 및 주택을 추가로 요구하여 이것도 함께 넘겨주기로 하였는데 이를 피해자 P에게 명확히 고지하지 않은 것은 피고인도 인정하고 있고, 당시 F는 대지로서 아직 개발허가도 나지 않은 다른 부지(지목이 밭이었다)보다는 평당 가격이 높았던 사정은 인정된다. 하지만 이 사건 사업은 총 4천평 상당의 토지를 전원주택부지로 개발, 분양하여 이익을 남기기 위한 것인데 맹지인 상태로는 그 가치가 높지 않아 진입로 확보가 필수적이었다. 또한 F 대지 및 주택의 당시 가치에 대하여 서로 주장이 다르기는 하나 사업계획상 F 대지 및 주택은 다른 부지와 다소 떨어져 있는 반면 E의 토지와는 붙어 있어 E는 두 토지를 붙여놓으면 가치가 크게 상승할 것으로 예상하고 이를 요구하게 된 점(E의 증인신문조서 및 첨부된 항공사진, 수사기록 1권 52쪽 지적도 참조), 반면 피고인으로서는 전체 4천평의 부지 중 F 대지는 약 170평으로 비중이 높지 않고 그 위치상 실제 전원주택부지로는 생각하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 사업은 부지 매수 및 재판매가 목적이 아니라 개발 후 차액을 남기는 투자인데, 이후 피해자측의 요구로 사업부지의 소유명의를 피해자측이 가져간 것인 점, 이후 F를 주기로 한 것이 문제되자 피고인은 자신의 지분에서 이를 공제하겠다고 한 적도 있는 점(O 증언) 등을 고려하면, F 부동산을 진입로 사용허락 대가로 주기로 한 것이 사업성패 및 투자계획에 필수적인 부분으로 고지의 대상이라거나 피고인이 편취의 의사로 고의로 이를 누락했다고 보기는 어렵다. 피해자와 Q, K 등은 F 대지 및 주택이 시가 3억원 이상의 가치가 있어 위 부동산이 포함되지 않는다면 투자하지 않았을 것이라는 취지로 주장하는데, 정작 이러한 내용이 문서로 작성되거나 당사자 사이에 논의된 정황도 보이지 않아 처음부터 중요한 사항으로 고려한 것인지는 의문이다. 이 사건 전원주택 사업이 지연된 것은 피고인이 별건으로 구속수감되었기 때문이었고, 피해자 측은 F 대지 및 주택을 E에게 주기로 한 사실을 알고 난 후에 사업진행을 위해 E에게 F 부동산에 관하여 소유권이전을 해주었으며, 대출이자 등 투입된 돈을 회수하기 위해 계속 사업을 진행하고 있기도 하다. 이 사건 적용법조를 형법 제347조 제2항으로 보더라도 피고인이 제3자인 부지매도인을 위하여 피해자를 기망할 동기가 보이지 않고, 가사 공소사실을 '피고인은 피해자를 기망하여 부지매매계약의 파기를 막고 사업을 계속 진행할 수 있는 무형의 이익을 취득하였다'는 것으로 선해하더라도 앞서 본 바와 같이 F 부동산이 사업진행에 필수적이거나 동업계약 체결에 중요한 부분이라고 보기 어려운 이상, 역시 피고인의 편취의 범의를 인정할 수는 없다. [결론] 결국 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 판결의 요지는 공시하지 않는다.