울산지방법원-2018고단355

공소사실 피고인은 현역병 입영대상자로서, 2017. 11. 2.경 울산 남구 B에 있는 피고인의 주거지에서 2017. 12. 26.까지 육군 논산훈련소에 입영하라는 내용의 부산지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 피고인의 이메일(E-mail)로 직접 수신하였음에도 정당한 사유 없이 입영일인 2017. 12. 26.로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 병역법 제88조 제1항은 본문에서 "현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 정하면서, 제1호에서 '현역입영은 3일'이라고 정하고 있다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 2) 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 되고, 양심적 병역거부에 관한 규범의 충돌·조정 문제는 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'라는 문언의 해석을 통하여 해결하여야 한다. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 한편 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가 안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 3) 여기에서 말하는 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 한편 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하므로, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다(위 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건에 대한 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거 및 들고 있는 사정만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 어린 시절부터 C종교단체 신도인 부모의 영향을 받아 성경을 공부하고 C종교단체 집회에 참석하였으며, 중학교 3학년(만 14세) 때인 2011. 8. 20.경 침례를 받고 정식으로 C종교단체 신도가 되어 그 신앙에 따라 생활해 왔다. 피고인은 현재 아버지, 어머니, 여동생과 함께 살고 있는데, 피고인의 가족 모두 C종교단체 신도이다. 2) 피고인은 2004. 2. 1.경부터 C종교단체 D의 성원으로서 매주 정기적으로 집회에 참석하여 성경을 공부하고 지속적으로 전도 및 봉사활동을 하는 등 종교활동을 해왔으며, 2016. 9.경부터 매달 70시간 이상 이웃 주민을 상대로 전도 및 봉사활동을 하는 정규 'E'로 활동하고 있다. 3) 피고인의 중·고등학교 생활기록부에는 피고인의 행동특성에 관하여 대체로 '마음이 순수하고 선하며, 어른에 대한 예의가 있고, 타인을 배려하고 존중하는 모습이 돋보이며, 항상 긍정적이고 적극적인 태도로 학습에 임하고, 자신의 이익만을 추구하지 않고 다른 사람의 입장을 잘 살피며 양보심이 강한 바른 인성의 소유자로 학급의 학생뿐 아니라 어려운 처지에 처한 사람을 도와주며, 약속시간과 교칙을 잘 지키고 용모가 단정하여 다른 급우들에게 모범이 된다'는 내용이 기재되어 있고, 이와 달리 피고인이 학교생활이나 성장과정에서 폭력적 성향이나 자신의 종교적 신념에 반하는 삶의 모습을 보인 흔적은 찾아볼 수 없다. 또한 피고인은 현재까지 어떠한 형사처분도 받은 전력이 없고, 학교 졸업 이후 사회생활을 하면서 피고인이 종교적 교리에 어긋나게 행동하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다. 4) 피고인은 2017. 11. 2. 이메일을 통해 현역입영통지서를 받은 후 입영일 이전인 2017. 11. 21. 부산지방병무청에 '어려서부터 성경을 공부하고 그에 따라 생활해 왔으며, 성경의 가르침에 따라 전쟁을 준비하고 연습하는 일은 성서로 훈련받은 자신의 양심에 위배되기 때문에 병역을 거부한다'는 취지의 통지문과 함께 자신이 C종교단체 신도라는 사실확인서를 제출한 이래 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 '그들은 칼을 쳐서 보습을 만들고 창을 쳐서 낫을 만들 것이다. 나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다(이사야 2장 4절)', '칼을 잡는 사람은 모두 칼로 망할 것이다(마태복음 26장 52절)', '서로 사랑하라(요한복음 13장 34절)' 등 성경의 가르침에 따라 종교적 신념을 이유로 현역입영을 거부한다는 의사를 유지하고 있다. 위와 같이 피고인이 입영거부의 의사를 표명하였을 당시 그로 인해 대체로 징역 1년 6개월의 실형을 선고받을 수 있고 이후 사회생활을 함에 있어서도 각종 불이익을 받게 될 수 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 5) 이처럼 피고인은 병역법 위반으로 고발된 이후 기소되어 이 법정에 이르기까지 일관되게 형사처벌의 위험을 감수하면서까지 종교적 신념을 이유로 입영을 거부한다는 의사를 밝히고 있는 반면, 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라 군이나 군 산하기관의 통제나 관리를 받지 않는 순수한 민간 대체복무제도가 마련된다면 이를 기꺼이 이행하겠다는 의사를 적극적으로 표명하고 있다. 6) 피고인의 집안은 할아버지로부터 시작하여 아버지를 거쳐 피고인에게 이르기까지 3대에 걸쳐 모두 C종교단체 신도로서 그 종교적 교리에 따라 생활해 왔고, 특히 피고인의 작은 아버지와 사촌 형은 C종교단체 신도로서 위와 같은 종교적 신념에 따라 병역을 거부하여 병역법 위반으로 징역형의 실형을 선고받고 복역하였다. 7) 이상의 사정에 비추어 보면, C종교단체 신도로서 그 종교적 교리에 따라 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없다는 피고인의 양심은 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 것으로서, 그 신념이 깊고 확고하며 진실하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.