대구지방법원서부지원-2018고합93

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자는 2004. 6. 15. 대구지방법원에서 강간상해죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받고, 2009. 4. 17. 강제추행 상해죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고, 2012. 2. 3. 대구지방법원에서 강제추행상해죄 등으로 징역 6년 및 위치추적 전자장치 부착명령 10년 등을 선고받고 2017. 11. 16. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2017. 11. 16.부터 전자장치를 부착하고 있다. [범죄사실] 피고인은 2018. 4. 23. 22:00경 이전 참외밭에서 만나 안면이 있는 피해자 B(가명, 여, 55세)가 운영하는 식당을 혼자 방문하여 피해자와 소주 3병을 나눠 마신 뒤, 위 식당에서 약 5분 거리에 있는 경북 성주군 월항면 소재 단란주점으로 가서 같이 노래를 부르고 술을 마시게 되었다. 1. 감금 피고인은 같은 날 23:00경 위 주점에서 나와 피해자가 운영하는 식당까지 태워줄 것처럼 피해자를 승용차에 태우고 운전하여 가던 중 식당 방향이 아닌 다른 방향으로 가는 것을 알게 된 피해자가 "왜 이리 갑니까, 세워주세요."라고 하였으나 "내 말 안 들으면 안 좋다"라며 겁을 주어 피해자를 내리지 못하게 한 채 피고인의 주거지인 경북 성주군 C까지 약 5km의 거리를 운행하여 피해자를 감금하였다. 2. 상해 피고인은 같은 날 23:30경 피고인의 주거지 마당에서 피해자가 휴대폰으로 112에 신고를 하는 것을 보고 화가 나 휴대폰을 빼앗아 던지고, 피해자의 머리채를 잡고 바닥에 넘어뜨리고 넘어진 피해자의 왼쪽 허리와 대퇴부 등을 발로 수회 밟았다. 계속해서 피고인은 쓰러져 있는 피해자를 안방으로 끌고 가 침대에 앉히고 피해자가 피고인에게 "왜 이러냐, 이러지 마라"고 하자 기분이 나쁘다면서 피해자의 얼굴 부위를 주먹으로 2~3회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 비골 골절, 좌측 안와 바닥의 골절 등의 상해를 가하였다. 3. 강간미수 피고인은 제2항 기재와 같이 피고인의 안방 침대에서 피고인으로부터 얼굴 부위를 맞은 피해자가 코피를 흘리자 휴지로 피를 닦아 주며 피해자와 대화를 하게 되었다. 그러다가 피고인은 피해자의 옷이 물에 젖어 있는 것을 보고 피해자를 강간할 마음을 먹었다. 이후 피고인은 방문을 잠그고 방안의 전등을 끈 뒤 피고인으로부터 폭행을 당해 반항이 억압된 상태에 있던 피해자에게 옷을 벗으라고 말하며 피고인이 피해자의 상의와 브래지어를 직접 벗기고, 겁을 먹은 피해자가 스스로 치마와 팬티를 벗어 알몸이 되게 하였으나, 신고를 받고 출동한 경찰관들이 피고인의 집 문을 열고 들어와 발각됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 4. 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률위반 피고인은 2012. 2. 3. 대구지방법원에서 강제추행상해죄 등으로 전자장치 부착명령 10년 및 부착명령의 집행이 개시된 날로부터 3년 동안 매일 23:00경부터 06:00경까지 주거지 이외로의 외출을 제한한다는 내용의 준수사항을 부과 받았다. 위치추적 전자장치가 부착된 자는 부착기간 중 법원이 부과한 준수사항을 정당한 사유 없이 위반하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 1) 2017. 11. 28. 00:12경 귀가하여 72분간 외출제한을 위반하고, 2) 2017. 11. 30. 23:05경 귀가하여 5분간 외출제한을 위반하고, 3) 2017. 12. 25. 00:10까지 특별준수사항 감독 정지를 허가받았으나 00:20경 귀가하여 10분간 외출제한을 위반하고, 4) 2018. 4. 8. 23:05경 귀가하여 5분간 외출제한을 위반하고, 5) 2018. 4. 23. 23:16경 귀가하여 16분간 외출제한을 위반하였다. 이로써 피고인은 총 5회에 걸쳐 정당한 사유 없이 위 법원이 부과한 외출제한의 준수사항을 위반하였다. [부착명령 원인사실] 피부착명령청구자는 2회 이상 성폭력범죄 전력이 있고, 성폭력범죄로 전자장치를 부착받은 전력이 있는 자로서, 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받고 2017. 11. 16. 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 범행을 범하였는바, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성도 있다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, D의 각 법정진술 1. 112 신고사건처리표, 범행장소 지도 1. 내사보고(112 신고에 대해) [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정진술(자백) 1. 증인 B의 법정진술 1. 피해자 사진 등, 진단서 [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, D, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고(현장 출동상황) [판시 제4의 사실] 1. 피고인의 법정진술(자백) 1. 증인 D의 법정진술 1. 내사보고(수사의뢰서 및 수사의뢰 소명자료 제출) [판시 전과] 1. 범죄경력 등조회회보서, 개인별수용현황, 각 판결문(증거목록 순번 제19번) [판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 성폭력 범죄로 3차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인은 2017. 11. 16. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료한 이후 전자장치를 부착한 상태에서 출소 후 6개월도 되지 않아 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 성폭력 범행의 동기 및 내용, 피고인의 성에 대한 인식과 태도 등을 종합해 보면, 피고인에게는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제276조 제1항(감금의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 각 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제39조 제3항, 제9조의2 제1항 제1호(준수사항 위반의 점) 1. 누범가중 가. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서(강간미수죄에 대하여) 나. 형법 제35조(상해죄 및 감금죄에 대하여) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(강간미수죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(강간미수죄, 감금죄, 상해죄 상호간 형이 가장 무거운 강간미수죄에 정한 형에 경합범 가중한 징역형과 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 1. 부착명령 및 준수사항 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호, 제5조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제9조의2 제1항 제1호, 제4호 신상정보등록 등록대상 성폭력범죄인 판시 강간미수죄 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 되는데, 신상정보등록의 원인이 된 판시 강간미수죄와 등록대상 성범죄가 아닌 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 수강명령 또는 이수명령의 미병과 피고인에게 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하므로, 피고인에게 수강명령 또는 이수명령을 병과하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 37년 6월, 벌금 1,000만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 강간미수죄 : 미수범이므로 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 나. 상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별가중인자] 중한 상해, 동종 누범 [권고형의 범위] 특별가중영역(징역 6월 ~ 3년 9월) 다. 감금죄 [유형의 결정] 체포·감금 > 일반적 기준 > 제1유형(일반체포·감금) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 6월 ~ 1년) 라. 다수범 가중에 따른 최종형량 범위 : 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 상해죄 및 감금죄와 양형기준이 설정되어 있지 않은 강간미수죄 사이에 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로, 권고형의 하한만을 준수한다) 3. 선고형의 결정 피고인은 3회에 걸쳐 성폭력범죄로 형사처벌을 받았고, 2017. 11. 16. 6년 간의 수감생활을 마치고 출소하여 전자장치를 부착하고 있는 상태였음에도 출소일로부터 6개월도 지나지 않아 또다시 이 사건 강간미수 범행을 저지른 점, 이 사건 상해 범행은 피고인이 피해자가 피고인을 경찰에 신고한 것에 격분하여 피해자를 무차별적으로 폭행하여 약 6주간의 치료가 필요한 상해를 입힌 것으로, 피고인에게 수차례의 동종 범행 전력이 있는 점과 이 사건 범행의 동기, 피해자가 입은 상해의 정도, 피해자가 느꼈을 공포감 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피해자와 합의되지 않아 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 종합해 볼 때 피고인에 대한 중한 처벌이 불가피하다. 다만, 감금의 경우 피고인이 보호관찰의무에 규정된 준수사항을 지키는 과정에서 저지른 것으로 보이는 점, 이 사건 강간범행이 다행이 미수에 그친 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 감금죄에 대하여, 피고인은 보호관찰의무에 규정된 귀가 시간을 준수하기 위해 피해자를 피고인의 차에 태운 상태로 피고인의 주거지로 향한 것일 뿐이고, 피해자로부터 내려 달라는 말을 들은 이후에도 급한 사정이 있으니 피고인의 주거지에 도착하고 난 뒤에 택시를 불러가거나 피고인의 차를 타고 되돌아가라고 제안하였다. 따라서 피고인에게는 피해자를 감금하겠다는 고의가 없었다. 나. 강간미수죄에 대하여, 피고인은 피해자를 피고인의 주거지 안방으로 데리고 온 뒤 피해자가 젖은 옷 등을 이유로 추위를 호소하자 피해자가 추위를 느끼지 않도록 하기 위해 피해자에게 옷을 벗을 것을 권유한 것일 뿐 피해자를 강간할 고의를 가지고 피해자를 협박해 옷을 벗도록 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 감금죄 부분에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 피고인의 차에 태운 상태에서 피고인 주거지로 향하던 중 피해자로부터 차에서 내려달라는 말을 분명히 들었음에도 이를 무시하고 계속해서 피해자를 태운 상태로 피고인 주거지로 향한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 행위는 형법상 감금행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인으로서는 처음부터 감금의 고의를 가지고 피해자를 피고인의 차에 태운 것은 아니더라도, 피해자로부터 내려달라는 요구를 받았음에도 이를 무시한 순간 감금의 고의가 생겼다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인과 노래방에서 나온 후 피고인이 피해자를 피해자의 가게에 데려다 주는 것으로 생각하고 피고인의 차량에 동승하였는데, 피고인이 다른 방향으로 차를 몰고 가 피고인에게 차에서 내려달라고 분명히 말을 했는데도 피고인은 이를 무시하고 계속해서 운전을 했다.'는 취지로 진술하였고, 이러한 피해자의 진술은 당시 상황에 부합하고 달리 허위 진술의 동기가 발견되지 않아 신빙성이 있다. 피고인도 피해자가 피고인의 차량을 타고 가던 중 피고인에게 내려달라는 의사 표시를 했다는 점에 대하여는 인정하고 있다. 증인 D은 이 법정에서 '2018. 4. 23. 피고인이 23:00부터 06:00 사이에 거주지이 외로의 외출 제한을 받고 있는 사람인데도 23:05경 귀가하지 않고 있다는 연락이 와서 피고인의 전화로 수회 전화를 했다. 피고인이 전화를 받지 않아 전자장치로도 전화를 했는데 피고인이 전자장치 전화도 받지 않아 자동으로 전자장치를 통해 주변 상황이 음성으로 들리도록 착신이 되었다. 이에 무슨 상황인지 들어보았는데 어떤 여자가 큰 목소리로 '왜 집으로 데려다 주지 않고 다른 방향으로 가느냐'라고 말을 하면서 피고인과 실랑이를 하는 것을 들었다. 이에 위험을 감지하고 피고인의 집으로 바로 출동을 하면서 23:20경 다시 피고인의 전자장치로 전화를 했는데, 피고인이 또다시 전화를 받지 않아 자동 착신이 되었고, 이번에는 피고인이 '내 말 안 들으면 안 좋다.'라고 말하는 소리가 들렸다'라고 증언하였다. 피고인은 귀가시간 준수를 위해 부득이하게 피해자를 내려주지 못하고 피고인의 집으로 함께 데리고 간 것이라는 취지로 변소하고 있으나, 잠시 차량을 정차한 후 피해자를 길에 내려주는 것이 충분히 가능했던 점, 피해자가 피고인에게 내려달라는 요구를 하기도 했는데 이를 피고인이 무시한 점, 가사 피고인이 피고인의 집에 도착한 이후 피해자를 보내줄 생각이었다고 하더라도 피해자의 내려달라는 요청을 피고인이 거부한 순간 이미 피해자에 대한 감금행위는 기수에 이른 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 변소는 받아들이기 어렵다. 나. 강간미수죄 부분에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 피고인의 집 마당에서 피해자를 무차별적으로 구타한 후 쓰러져 있는 피해자를 피고인의 주거지 방 안으로 데리고 들어온 이후 피해자를 방 안 침대에 앉힌 사실, 이후 피해자가 정신을 차리고 피고인에게 '왜 이러냐'라고 묻자 피해자의 얼굴 부위를 두 세 차례 더 때리다가 피해자가 코피를 흘리는 것을 보고는 피해자의 피를 닦아주며 대화를 한 사실, 그러던 중 피해자가 물에 젖은 상태로 추위에 떨고 있고, 피고인으로부터 이미 수차례 폭행을 당하여 반항할 수 없는 상태가 되자 피해자를 강간할 마음을 먹고 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 직접 피해자의 상의와 브래지어를 벗기고 피해자로 하여금 자신의 치마와 팬티를 벗도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 강간의 고의가 없었다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에게 강간의 고의가 생긴 시점은 피해자에 대한 폭행이 모두 종료되고 피고인이 피해자와 대화를 나누기 시작한 이후인 것으로 본다). 피해자는 수사기관에서 '피고인에게 폭행을 당한 후 피고인의 방 안 침대에 앉아 있는데 피고인이 피해자의 얼굴을 두세대 때리더니 피해자에게서 코피가 줄줄 나자 피고인이 코피를 닦아주면서 '예뻐서 여자로 보인다'는 취지의 말을 했고, 그리고 나서는 방문 입구를 잠그고 불을 끄더니 피해자에게 속옷 등을 다 벗으라 했다. 피해자는 무서워서 반항을 하지 못하고 있는데 피고인이 피해자의 상의와 브래지어를 벗겼고 피해자 스스로 치마와 팬티를 벗어 나체가 되었다. 당시 피고인의 말을 듣지 않으면 죽을지도 모른다는 생각이 들어 시키는 대로 하였다'라는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 아래에서 보는 각 사정들 및 피해자에게 피고인을 무고할 특별한 동기가 발견되지 않는다는 점에 비추어 신빙성이 인정된다. 피고인도 피해자에게 옷을 벗으라고 말한 사실과 피해자의 상의 및 브래지어를 피고인이 벗긴 사실에 대하여는 인정하고 있다. 한편, 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서는 "(피해자의) 치마가 많이 젖어서 벗고 누워라 라고 하였더니 "안된다"라고 하기에 제가 "벗으소, 괜찮습니다"라고 한뒤에 직접 벗겼습니다."라고 진술하고, 팬티는 누가 벗겼냐는 수사관의 물음에 "제가 벗겼습니다."라고 진술하여 피해자의 치마와 팬티까지도 피고인이 벗겼다고 진술한 바 있다. 이러한 피고인의 진술에 의하면 피해자는 소극적으로나마 피고인에게 치마를 벗지 않겠다는 의사표시를 하기도 한 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 물에 젖은 상태로 추위에 떨고 있어 추위를 피하게 해 줄 목적으로 피해자에게 옷을 벗으라고 한 것이라고 변소하고 있다. 그러나 피고인과 피해자는 평소 별다른 친분이 없던 사이로 피해자가 50대 중반의 중년 여성이라는 점에 비추어 피고인이 단순히 춥다는 이유로 피해자에게 피고인 앞에서 모든 옷을 벗으라고 했다는 주장은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피해자로서도 피고인으로부터 폭행을 당하여 피고인에 대한 두려움이 있는 상태가 아니었다면 춥다는 이유로 피고인 앞에서 옷을 다 벗고 나체로 있을 이유가 없어 보이는 점, 피고인이 피해자가 추위에 떠는 것이 걱정되었다면 자리를 비켜준 상태에서 피해자에게 갈아입을 옷을 주는 등의 방법으로도 충분히 피해자를 배려할 수 있었을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 옷을 벗으라고 말을 하는데서 그치지 않고 직접 피해자의 상의와 브래지어를 벗기기도 했으며, 피해자로부터 치마를 벗을 수 없다는 취지의 말을 들었음에도 피해자에게 치마와 팬티까지 벗을 것을 강요한 점 등에 비추어 위와 같은 피고인의 변소는 설득력이 떨어진다. 피해자와 보호관찰담당자 D의 신고를 받고 경찰관 E이 출동했을 때 피해자는 옷을 전부 벗고 있는 상태였다. 한편, D은 이 법정에서 E과 함께 현장에 들어갔을 때 피고인이 급히 바지를 올리며 입고 있었다는 취지로 증언하였으며, E은 이 법정에서 피고인이 상의는 입고 있는 상태였지만 바지를 올리고 있었다는 취지로 증언하였다. 피고인도 경찰에서 "바지를 벗고 있던 것이 아니고, 일어나면서 다른 발로 반대쪽 바지 부분을 밟게 되어 칠부 속바지가 순간적으로 벗겨진 것입니다."라고 진술하여 당시 자신의 바지가 벗겨져 있었다는 점에 대하여는 인정하는 취지의 진술을 했다. 이러한 사정들을 종합해 보았을 때 피고인은 피해자의 옷을 전부 벗겼을 뿐만 아니라 자신도 바지를 벗는 등 강간행위를 실행하기 위한 추가적인 행동에까지 나아갔던 것으로 보인다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 피고인의 주거지로 데리고 와 강간할 마음을 먹고, 같은 날 23:30경 피고인의 주거지에서 피해자가 휴대폰으로 112에 신고를 하자 휴대폰을 빼앗아 던지고, 피해자의 머리채를 잡고 바닥에 넘어뜨리고 넘어진 피해자의 왼쪽 허리와 대퇴부 등을 발로 수회 밟았다. 계속하여 피고인은 쓰러져 있는 피해자를 안방으로 끌고 가 침대에 앉히고 피해자에게 옷을 벗으라"고 말하고, 피해자가 이에 응하지 않자 피해자의 얼굴 부위를 주먹으로 2~3회 때려 피해자의 코에서 피가 흐르자 휴지로 닦아준 후 방문을 잠그고 방안의 전등을 껐다. 피고인은 위와 같은 폭행으로 피해자를 반항하지 못하게 한 후 옷을 벗기고, 피고인도 하의를 벗고 피해자를 강간하려고 하였으나, 출동한 경찰관들에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그치고, 피해자에게 약 6주간의 치료가 필요한 비골 골절, 좌측 안와 바닥의 골절 등의 상해를 가하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 피해자를 피고인의 주거지 방 안으로 데리고 들어온 이후에는 피해자를 폭행한 사실이 전혀 없으며, 피고인을 강간할 의도는 처음부터 전혀 없었다. 3. 판단 가. 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 피고인의 주거지 방 안으로 데리고 들어온 이후 피해자와 단 둘이 있게 되고, 피해자의 옷이 물에 젖고 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하여 피를 흘리며 반항할 수 없는 상태가 되자 피해자를 강간할 마음을 먹고 피해자에게 옷을 벗으라고 한 후 직접 피해자의 상의와 브래지어를 벗긴 사실은 인정된다. 나. 한편, 판시 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 피고인의 주거지 방 안으로 데려가 침대에 앉힌 이후에도 피해자의 얼굴을 때리는 등 피해자에게 폭행을 가하였다는 점 또한 충분히 인정된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인의 주거지 방안에서도 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 두 세대 때려 코피가 났다고 진술하였다. 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 위와 같이 피해자를 때린 시점이나 경위에 관해서는 피해자의 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 진술이 일부 불일치하나, 피고인으로부터 방 안에서도 폭행을 당한 사실이 있다는 부분 자체에 관하여는 피해자의 진술은 일관성이 있다. 피고인도 피고인 집 마당에서 피해자를 폭행하여 상해를 입힌 사실에 대하여는 인정하고 있는바, 피해자가 피고인 집 방 안에서는 피고인으로부터 폭행을 당한 사실이 없음에도 이를 허위로 꾸며내거나 과장할 특별한 동기가 없어 보인다. 피고인은 방 안에서는 피해자를 폭행한 사실이 없다고 주장하면서 피해자를 수차례 폭행한 것은 맞지만 얼굴을 때린 적은 없다는 취지로 변소하고 있다. 그러나 이 사건 직후 촬영된 피해자의 사진 및 피해자에 대한 상해진단서에 의하면, 피해자는 피고인으로부터 안면 부위를 폭행당한 것이 분명해 보이고, 이는 피해자의 진술에 부합하는 반면 피고인의 변소와는 들어맞지 않는다. 다. 그런데 강간상해죄는 강간죄를 범한 자가 피해자에게 상해를 입힌 경우에 성립되는 것이므로(형법 제301조, 제297조), 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 폭행 또는 협박을 행사한 사실이 인정되어야 하고, 따라서 피고인에게 강간의 고의가 생기기 이전에 다른 사정으로 이미 상해가 발생하였다면 강간상해죄를 구성하지 않는다. 그러므로 이 사건의 경우 피고인을 강간상해죄로 처벌하기 위해서는 피고인에게 피고인의 집 마당에서 피해자에게 폭행을 가할 당시부터 피해자를 강간할 고의가 있었거나 늦어도 피고인이 피해자를 피고인의 집 방 안으로 데려와 침대에 앉히고 얼굴을 때렸을 때에는 피해자를 강간할 고의가 있었어야 할 것이고, 피고인이 피해자를 폭행한 이후 피해자가 코피를 흘리자 피를 닦아주며 피해자가 추위에 떨고 있는 것을 본 이후 비로소 강간의 고의를 가진 것이라면, 피고인을 강간미수죄와 상해죄의 경합범으로 처벌할 수 있을 뿐 피고인에게 강간상해죄가 성립한다고 볼 수는 없을 것이다. 라. 따라서 피고인에게 강간의 고의가 생긴 시점에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피고인의 주거지 마당에서, 피해자를 폭행할 당시부터 피해자를 강간할 고의를 가지고 있었다고 보기는 어렵고, 피고인이 피해자를 집 방 안으로 데리고 온 이후 피해자를 강간할 것을 마음먹고 피해자의 얼굴을 주먹으로 두 세 차례 때린 것이라고 단정하기도 어려워 피해자의 상해가 피고인의 강간 범행의 기회에 발생한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건은 강간죄를 범한 자가 피해자에게 상해를 입힌 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피해자는 수사기관에서 피고인이 차에서 내려달라고 함에도 피해자를 피고인의 집 앞까지 끌고 온 것이 무서워 피고인의 집 마당에서 112에 신고를 했는데, 신고를 하는 것을 본 피고인이 피해자를 때리기 시작했다고 진술하였으며, 경찰에 신고했다는 이유로 더 많이 때린 것 같다는 취지로 진술하기도 했다. 또한 이 법정에서도 피고인이 112에 신고를 하는 것을 보자 피해자를 넘어뜨리고 때리기 시작했다고 진술한 바 있다. 이 사건 112 신고사건처리표 중 피해자의 신고에 의하여 작성된 것의 사건개요란에는 피해자가 내려달라고 함에도 피고인이 피해자를 피고인의 집으로 데리고 갔다라는 내용이 기재되어 있을 뿐 강간범행에 대한 언급이 전혀 없으며, 대구보호관찰소 서부지소 보호관찰담당자 D의 신고에 의하여 작성된 것의 사건개요란에도 피고인이 전자장치 부착자로 강간범행의 발생 가능성이 있다는 취지의 기재만 있을 뿐이다. 피고인과 피해자가 피고인의 집에 도착한 이후 피해자는 피고인의 집 앞 집에가서 현관문을 두드리는 등 도움을 요청하려고 하였고 이에 이웃 주민인 F이 밖으로 나와 보기까지 하였다. 이러한 상황에서 피고인이 피해자를 강간하기 위해 폭행을 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 피해자가 진술하고 있는 바와 같이 피해자가 112에 신고하는 것과 이웃 주민이 밖으로 나와 볼 정도로 소란을 피우는 모습을 보고 화가나 피해자를 폭행하였다고 보는 것이 자연스럽다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자에게 옷을 벗으라고 하였는데도 피해자가 옷을 벗지 않자 피고인이 피해자의 얼굴을 때린 것이라는 취지로 증언하였다. 그러나 피해자는 수사기관에서 '피고인의 집 방 침대에 앉은 후 정신이 들어 "왜 이러냐, 이러지마라"고 했더니 피고인이 "기분 나쁘게 했다"면서 피해자의 얼굴을 주먹으로 두세대 때려 코피가 났다'라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 처음에는 '피고인의 집 안으로 끌려 들어가자마자 또 사람 얼굴을 때려 가지고 그때 정신을 잃었다'라는 취지로 증언한 바 있다. 이와 같이 피해자의 진술 중 방안에서 폭행을 당한 시점과 폭행을 당한 이유에 대한 부분은 일관되지 않은 바, 당시 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당한 이후 극도의 혼란 상태에서 정신을 잃기도 했다는 점에 비추어 볼 때, 피고인이 옷을 벗으라고 하면서 피해자를 때린 것이라는 피해자의 이 법정에서의 진술은 피해자가 이 사건 당시 상황의 선후관계를 착각하여 잘못 진술한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 피고인이 피해자의 코피를 닦아 준 시점과 피해자에게 옷을 벗으라고 한 시점의 선후관계에 대하여 피해자는 수사기관에서 '피고인이 피해자의 코피를 닦아주면서 '예 빠서 여자로 보인다'는 취지의 말을 하다가 방문을 잠그고 불을 끄더니 피해자에게 옷을 벗으라고 했다'고 진술하고, 이 법정에서도 '피고인이 피해자의 얼굴을 닦아준 것이 옷을 벗기 전이었다'라는 취지로 진술하였다. 피고인이 집 방 안에서 피해자를 폭행한 이유가 피해자가 피고인의 옷을 벗으라는 요구를 거부하였기 때문이라고 볼 경우, 피고인은 강간의 고의를 가지고 피해자에게 옷을 벗으라고 하였는데 피해자가 이를 거부하자 피해자를 폭행하여 놓고도 피해자가 피를 흘리는 것을 보자 강간행위를 잠시 중단하고 피해자의 피를 닦아준 뒤 다시 강간을 하기 위해 피해자의 옷을 벗긴 것이 된다. 그러나 피고인이 피해자를 강간하기 위해 폭행을 한 것이라면 피해자가 피를 흘린다고 하여 강간행위를 멈추었다가 피를 닦아준다는 것은 자연스럽지 못한 행동으로 보인다. 마. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 상해죄 및 강간미수죄의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.