서울중앙지방법원-2013고단5982

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2012. 11. 7. 제주지방법원에서 절도죄 등으로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받아 2012. 11. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 피해자 G, H와 서울 서초구 I에 있는 육군 제52사단 J 수송대에서 군복무를 했던 사람들이다. 1. 피고인 A 피고인은 2011. 5. 일자불상 13:00경 위 J 수송대 휴게실에서 군대동기 K과 함께 피해자 G가 위장을 연하게 하고 다니는 것을 발견하고 피해자를 부른 뒤 안면크림을 발라주던 중 피해자가 인상을 쓴다는 이유로 위 K이 피해자의 등과 상체를 주먹과 발로 때리고, 피고인도 이에 합세하여 피해자의 등과 상체를 주먹과 발로 10회 가량 때려 위 K과 공동하여 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인 B 가. 피고인은 2011. 6. 일자불상 06:30경 위 J 수송대 흡연장에서 피해자 G가 옷깃을 스치면서 지나가 놓고 사과를 하지 않았다는 이유로 불러 세운 뒤 피해자의 멱살을 잡고 흔들고 들고 있던 파일철로 피해자의 목부위를 1회 쳐 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인은 2011. 7. 일자불상 아침경 위 J 수송대 분리수거장에서 청소당번이던피해자 G가 늦게 나왔다는 이유로 같은 날 10:00경 제1생활관으로 부른 뒤 피해자에게 욕설을 하면서 피해자의 얼굴을 베개 등으로 5~6회 가량 때려 피해자를 폭행하였다. 다. 피고인은 2011. 4. 경 위 J 수송대 부대 내에서 후임병인 피해자 H를 보고 별다른 이유 없이 주먹으로 피해자의 얼굴과 몸을 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2010. 10. 경 위 J 수송대 제3생활관에서 피해자 H를 보고 기분 나쁘다는 이유로 피해자의 팔과 다리 부위를 주먹과 발로 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 [피고인 B] 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 [피고인 C] 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 [판시 전과] 1. 조회회보서(B) 1. 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택 피고인 B: 각 형법 제260조 제1항, 각 벌금형 선택 피고인 C: 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B, C : 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 A: 형법 제70조, 제69조 제2항(5만 원을 1일로 환산한 기간) 1. 선고유예 피고인 A: 형법 제59조제1항(유예할 형 : 벌금 200만 원, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 초범이고 반성하고 있는 점 등 참작) 피고인 B, C의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B 피고인이 각 공소사실 기재와 같이 피해자들을 폭행한 사실은 없고, 공소사실 제2의 가항의 경우 피해자가 먼저 피고인의 팔을 툭 치며 지나가 피해자를 불러 세워 사과를 요구하면서 멱살을 잡았는데 피해자가 오히려 대들기에 훈계차원에서 파일철로 피해자의 목 부위를 약하게 1회 때린 적이 있을 뿐이고, 공소사실 제2의 나항의 경우, 당시 청소 당번이던 피해자가 분리수거장에 늦게 나와 말로 훈계를 하였는데 피해자가 오히려 대들기에 태도가 불량하여 훈계차원에서 베개로 때린 적이 있을 뿐이며, 공소사실 제2의 다항의 경우, 장난으로 툭툭 치고 했던 적은 있으나 그 이상으로 폭행한 적은 없는바, 위 각 행위는 군대 내 질서를 유지하려는 목적에서 일어난 일로서 형법 제20조에서 정한 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다고 주장한다. 고인 C 피고인은 공소사실 제3항 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실은 없고, 단지 피고인이 상급자로서 피해자에게 지시를 하였는데 그 이행이 늦고 인상을 굳히며 대답도 제대로 안하기에 훈계 차원에서 피고인의 전투모 창부분으로 피해자의 전투모 창부분을 툭 치거나 또는 전투화 신은 발로 피해자의 전투화 앞부분을 툭툭 차는 정도였을 뿐인바, 이는 군대 내 질서를 유지하려는 목적에서 일어난 일로서 형법 제20조에서 정한 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정 신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003, 9, 26, 선고 2003도3000 판결 등 참조). 앞서 거시한 증거들에 의하면, 각 공소사실 기재 행위가 충분히 인정되고, 나아가 피고인들과 각 피해자들과의 관계, 피고인들이 행사한 유형력의 내용, 그에 이르게 된 동기 및 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 각 행위를 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 공소기각부분(강제추행) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 2011. 3. 일자불상 22:00경 위 J 수송대 제2생활관에서 야간 점호를마치고 취침하기 위해 자리에 누워있던 피해자 G를 자신의 침낭 안으로 들어오게 한 다음, 갑자기 피해자의 옷 위로 성기를 2~3회 만져 피해자를 강제추행하였다. 피고인은 2011. 6. 일자불상 22:00경 위 J 수송대 제2생활관에서 야간 점호를 마치고 취침하기 위해 자리에 누워있던 피해자 G를 불러 자신의 옆에 눕게 한 다음, 양팔로 피해자의 손을 잡아 반항을 억압한 후 피고인의 성기부위를 피해자의 성기에 밀착시켜 2분가량 비벼대 피해자를 강제추행하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2011. 4.경부터 같은 해 7. 경 사이에 위 J 수송대 샤워장에서 피해자 H가 샤워를 할 때 피해자에게 다가가 피해자의 성기를 손으로 만져 피해자를 강제추행하였다. 다. 피고인 C 피고인은 2010. 10.경부터 2011. 2. 경 사이에 위 J 수송대 제3생활관에서 피해자 H를 바닥에 엎드리게 한 뒤 그 위에 올라타 마치 신음소리를 내면서 성행위를 하는듯 한 동작을 하면서 피해자의 몸에 피고인의 몸을 비벼대 피해자를 강제추행하였다. 2. 판단 가. 피고인 A, B, C 위 각 공소사실은 각 구 형법(2012, 12, 18, 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제298조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 한편 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제3호는 위 죄를 성폭력범죄의 하나로, 같은 법 제 18조 제1항은 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없는 한 형사소송법 제230조 제1항의 규정에도 불구하고 성폭력범죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다는 취지로 각 규정하고 있다. 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피고인 A는 2011. 7. 17. 피고인 B은 2011. 8. 19. 피고인 C은 2011. 2. 13. 각 전역한 사실을 인정할 수 있고, 피해자들은 피고인들이 전역한 후 1년이 경과한 2012. 8. 24. 에서야 이 부분 각 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 고소를 할 수 없는 불가항력적인 사유가 있었는지 여부는, 단순히 피해자와 피고인과의 상하관계나 피해자가 피고인에 대한 두려움을 가지고 있었는지 여부만을 가지고 판단할 것이 아니라, 피고인이 실제적으로 피해자의 고소를 저지할 수 있는 상황이었는지, 피해자가 피고인의 의사에 반하여서는 대외적인 활동을 거의 할 수 없을 정도로 피고인의 실질적인 감시 하에 있었는지 여부와 그 밖에 피해자의 지적 능력, 사회적 유대 관계 결여 여부, 피고인의 피해자에 대한 영향력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대구지방법원 2010. 5. 7. 선고 2010고합34 판결 참조). 이 사건에 관하여 보면, 적어도 피고인들의 전역 이후에는 피고인들이 피해자들의 고소를 저지할 수 있었던 상황이 아니었던 것으로 보이고 달리 그 이후에도 피해자들이 피고인들의 감시 하에 있었거나 피고인들이 피해자들에게 어떠한 영향력을 행사하고 있었다고도 보이지 아니한 이상, 단지 피해자들이 피고인들을 고소함으로써 군대에서 불이익을 받을 것이 염려된다는 사정이나 고소기간 중에 피해자들이 교도소에 수감 중이었다는 사정만으로는 피해자들이 피고인들에 대한 고소를 할 수 없는 불가항력의 사유가 있었다고 볼 수 없다. 그러므로 피해자들의 이 부분 공소사실에 대한 각 고소는, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없음에도 불구하고 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제18조 제 1항에 정해진 1년의 고소기간이 도과된 후에 제기된 것이 명백하여 부적법하고, 이 부분 각 공소 역시 이와 같은 부적법한 고소에 터잡아 제기된 것이므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다. 나. 피고인 A 또한 피고인에 대한 위 각 공소사실은 앞서 본 바와 같이 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2014. 1. 29.경 피고인에 대한 고소를 취하한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여도 이 부분 공소를 각 기각한다.