서울남부지방법원-2022고합485

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(여, 25세, 경찰 조사 당시 가명 : C)은 등산동아리 어플을 통해 알게 된 사이로, 2022. 1. 16.경 남산 둘레길에서 처음으로 만난 사실이 있고, 그 후 피고인이 피해자에게 ‘영등포에 돼지고기 맛집이 있으니 단백질을 보충하러 가자’는 취지로 권유하여 2022. 1. 18. 저녁 단 둘이서 처음으로 만나게 되었으며, 피고인은 당초 돼지고기를 먹으러 가자던 약속과는 달리 서울 영등포구 D, 2층에 있는 ‘E’라는 룸마다 칸막이로 가려진 술집에 피해자를 데리고 간 사실이 있다. 1. 강제추행 피고인은 2022. 1. 18. 20:30경 위 술집에서 ‘화끈한 소시지 바비큐’ 안주와 소주를 주문하여 피해자와 마주앉아 함께 먹으며 대화를 하던 중 갑자기 피해자의 옆으로 다가가 피해자의 어깨에 손을 올리고 피해자의 얼굴을 피고인 쪽으로 끌어당겨 강제로 키스를 하고, 이에 피해자가 “하지 말고 앞으로 가”라고 말하자 원래 자리로 돌아갔다 가 다시 피해자의 옆으로 가 같은 방법으로 피해자에게 키스하며 왼손으로 피해자의 엉덩이와 허리를 더듬어 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 강간미수 피고인은 제1항과 같은 범행 이후 21:30경까지 사이에 같은 술집에서, 화장실에 가는 피해자의 뒤를 따라가던 중, 3층 화장실 앞에서 갑자기 피해자의 손목을 강제로 잡아끌고 여자화장실 맨 오른쪽 칸으로 들어가 피해자를 들어 올려 변기 위에 앉히고 손으로 피해자의 상의를 위로 올려 입으로 피해자의 양쪽 가슴을 수회 빨고, 손으로 피해자가 입고 있던 치마를 걷어 올리고 팬티를 옆으로 젖힌 후 피해자가 “하지 말라”고 말하며 발버둥치고, 피고인의 상체를 손으로 밀쳤음에도 손으로 피해자의 다리를 잡고 오므리지 못하게 하는 등 힘으로 피해자를 용변칸 벽 쪽까지 누르고 반항을 억압한 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서[C(가명) 대질 진술부분 포함] 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. C(가명), F의 각 진술서 1. 불송치 결정 이의신청서, 진정서 1. 임의동행보고서, 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 각 감정서 1. 112 신고사건처리표 1. 녹취록 1. 수사보고서(참고인 F 전화통화), 수사보고(현장출동 여성경찰관 전화통화), 수사보고(범행 발생장소 선정 관련 - 사진 부분), 수사보고 피해자 좌측어깨 멍 관련 - 사진 부분), 수사보고(범행장소 현장방문, 수사보고(피의자의 키와 체중 확인) 1. 피해자 사진, E 술집 정문사진, 15번 테이블 사진, 화장실 입구 사진, 어깨에 멍이 든 사진, 피의자와 피해자 메시지 내역, 룸에서 구조(피의자 그림), E 결제내역, 피해자와 동아리 지인 대화내역 [증거목록 순번 21번 고소장은 피해자 B이 아닌 B의 고소대리인이 작성한 서류로서, 피고인과 변호인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 그 작성자의 진술에 의하여 진정성립을 인정한 바 없으므로, 증거능력이 없다. 따라서 위 고소장에 대하여는 직권으로 증거배제결정을 한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 공소사실 제1항에 대하여 피고인은 공소사실 제1항 기재 일시 및 장소에서 피해자와 합의 하에 한 차례 키스하였을 뿐, 그 과정에서 폭행․협박을 가한 사실이 없고, 한 차례 키스 이후 재차 키스하며 왼손으로 피해자의 엉덩이와 허리를 더듬은 사실도 없다. 나. 공소사실 제2항에 대하여 피고인은 공소사실 제2항 기재 일시 및 장소에서 피해자와 합의 하에 성관계를 시도한 사실만 있을 뿐, 그 과정에서 폭행․협박을 가한 사실이 없고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입한 사실도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 3) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 강제추행한 사실, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 사건 당일 피고인을 만나 술집에 가게 된 경위, 피고인이 술집 안에서 강제추행을 한 경위와 구체적인 피해내용, 이후 피고인이 술집 화장실 앞에서 강간을 시도한 경위와 구체적인 피해내용, 각 범행 당시 피해자의 반응과 이에 대한 피고인의 반응, 각 범행 당시 피해자의 상태, 피해를 입은 이후의 상황 등에 대하여 이 부분 각 범죄사실의 주요 부분에 있어서 대체로 일관되게 진술하였고, 그 내용이 구체적이고 상세하여 자신이 실제로 겪은 일을 진술한 것으로 보이며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 피고인에게 합의금을 요구한 정황도 확인되지 않는 등 피해자가 금전적인 이득이나 다른 목적을 위해 이 사건을 허위로 꾸며 피고인을 무고하였다고 볼 만한 사정도 없으며, 그 밖에 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감이나 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을지도 모르는 위험 등을 감수하면서까지 피고인을 무고하거나 허위진술을 할 만한 뚜렷한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 나) 피해자는 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 범행과정이 드문드문 기억난다고 진술하는 반면, 피고인은 피해자가 충분한 의식이 있었다는 취지로 진술한다. 살피건대 아래와 같은 사정에 비추어보면, 피해자의 진술은 믿을 수 있고, 이에 반하는 피고인의 진술은 믿기 어려우며, 피해자는 이 사건 각 범행을 전후하여 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사하는데 어려움을 겪거나 알코올이 기억형성의 실패를 야기한 것으로 보이므로 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성이 부정된다고 볼 수 없다. 피고인과 피해자는 이 사건 범행 당일 18:00경(피해자가 사건 당일 17:38경 I역에 도착한 것으로 보이며, I역에서 술집까지 도보로 약 2분이 소요되는 것으로 보인다, 증거기록 2권 59, 99쪽)부터 20:30~21:00경까지 술자리를 가졌고, 당시 소주 4병과 키위 소주 1병을 주문한 다음 각각 소주 2병, 키위 소주 반병 가량을 마신 것으로 보인다. 그런데 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관하여 자신의 주량이 소주 1병~1병 반 정도라고 진술하고 있고, 검찰 조사 과정에서 ‘사건 당일 점심을 커피와 빵으로 부실하게 해결하고 3~4시간 취업스터디를 한 다음 공복상태로 피고인을 만나러 갔고, 당시 주문한 안주가 매워서 많이 먹지 못했으며, 피고인이 건배를 빠르게 해서 빠른 속도로 술을 마셨다. 왜 그런지 모를 정도로 엄청 빨리 취했고, 소주 1병 마시고부터는 기억이 흐릿하다. 술이 너무 취해서 말이 잘 안 나왔고, 발음이 뭉개졌고, 심하게 어지럽고 머리가 아팠으며, 술집에서 고개를 좀 숙이고 있었다. 살면서 제일 많이 취했던 것 같고, 술을 마시고 기억을 못한 적이 없는데, 이날만 기억에 구멍이 났다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 2권 71~73쪽), 법정에서 ‘피고인을 2022. 1. 16. 모임에서 처음 만났을 때 다 같이 있는 자리에서 주량이 소주 1병~1병 반이라고 얘기하였고, 피고인이 키스에 앞서 마술을 보여주기 전부터 술에 취한 상태였으며, 술집에 앉아있을 때부터 많이 취해 고개를 숙이고 있었고, 화장실에 갈 때도 상당히 취한 상태였다.’는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 녹취서 3, 9, 14쪽). 피해자는 이 사건 범행 다음 날인 2022. 1. 19.경 피고인의 지인이자 같은 등 산동아리 회원인 G에게 ‘나는 진짜 화장실에서 거부의사 밝혔는데도 계속 그런 거 너무 슬프고 충격적이었고, 술 취해서 어디로 끌려가는지도 모르는 정신없는 사람 손목 끌고 가서 그런 짓 했다는 게 진짜 나쁘다고 생각해.’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하는 등 피고인으로부터 피해를 당하였다는 이야기를 하였고, 이에 대하여 G은 ‘피고인에게 연락은 카카오톡으로 직접 하라고 할게.’라고 답변하였는바(증거기록 2권 93~96쪽), 피고인은 G을 통해 피해자가 주장하는 위 피해내용을 충분히 전달 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 2022. 1. 21. 피해자와 전화를 통화를 하는 과정에서 피해자의 위 진술을 반박하는 이야기는 전혀 하지 않고, 오히려 피해자가 “너 그때 맨 정신이었어?”라고 묻자 “술을 많이 먹긴 했는데 나는 호감이 있다고 생각하고, 물론 네가 좀, 그때 나는 정확한 상태이긴 했어.”라는 취지로 답변하였다(증거기록 1권 131쪽). 위와 같은 대화내용에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사하는데 어려움을 겪고 있다는 점을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. 한편, 피해자가 이 사건 강간미수 범행을 당하기 직전 2층에 있는 술집에서 나와 3층에 있는 화장실 앞까지 스스로 걸어간 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 사정에 피고인은 경찰 1회 조사 당시에는 ’피해자가 비틀거리는 등의 행동이 있었는지 그것까지는 기억나지 않는다.‘고 진술하다가(증거기록 1권 46쪽), 검찰 조사 당시부터는 ’피해자가 휘청거리지 않았다‘고 진술을 번복하였는바(증거기록 2권 39쪽), 이 사건 범행 당시 피해자의 상태에 대한 피고인의 진술이 일관되지 않아 믿기 어려운 점, 달리 피해자가 술집에서 화장실 앞까지 걸어간 장면을 확인할 수 있는 CCTV나 목격자가 존재하지 않아 당시 피해자의 상태를 확인할 수 있는 자료가 없는 점, 피고인의 법정진술에 따르더라도 ’피고인이 화장실에 갔을 당시 피해자가 화장실 앞에서 피고인이 오고 있는 방향의 정면을 본채로 서서 가만히 서있었다‘는 것인데(피고인신문 녹취서 31쪽), 그와 같은 행동을 두고 의식이 명료한 사람의 행동이라고 볼 수 있는지 상당한 의문이 드는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 범행 당시 피해자가 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 있을 정도로 의식이 명료하였다고 단정할 수 없다. 다) 피해자는 화장실에서 이 사건 강간미수 피해를 당한 이후 울면서 화장실에서 나온 것으로 보이며, 피해자가 술집에 다시 들어온 이후에도 계속 우는 모습, 피고인이 피해자에게 “그런 게 아니다.”라는 말을 하면서 무릎을 꿇는 모습을 목격한 술집 종업원이 피해자에게 신고 의사를 확인한 다음 이 사건 범행 당일 21:33경 ‘피해자가 피고인이 성폭행을 시도했다고 신고해달라고 했다’는 내용으로 112에 신고하였다(증거기록 1권 14~15, 151쪽). 피해자는 현장에 경찰관이 출동한 이후에도 울음을 그치지 못하는 등 좀처럼 진정하지 못하는 상태였던 것으로 보이며, 당시 경찰관에게 ‘피고인이 강제로 팔을 낚아채 화장실로 끌고 간 다음 자신의 성기를 꺼내어 질에 넣으려고 했는데 저항을 하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 3, 4, 154쪽). 위와 같이 피해자는 이 사건 강간미수 범행 직후 심리적으로 충격을 받은 상태에서 피고인이 강제로 화장실로 끌고 간 사실과 피고인이 성기를 음부에 접촉하여 강제로 성관계를 시도한 사실, 그 과정에서 피해자가 저항한 사실을 술집 종업원 및 경찰관에게 반복하여 진술하였는바, 그 진술내용이 허위라고 보기 어렵다. 라) 피해자와 피고인의 관계, 함께 술집에 가게 된 경위 및 당시 상황 등에 비추어 볼 때 피고인과 피해자 사이에 이 사건 범죄사실 기재와 같은 성적 접촉에 관한 합의가 있었다고 볼 수 없다. 피고인과 피해자는 2022. 1. 16. 등산동아리 모임에서 처음 만났다. 피고인은 2022. 1. 17. 피해자에게 ‘내일 돼지고기나 같이 먹자. 영등포에 맛집 많다. 따라만 와라. I역 5번 출구에서 보자.’는 취지로 제안하였고, 피해자가 위 제안에 응하여 2022. 1. 18. I역에서 단 둘이 처음 만나게 되었다(증거기록 2권 57~58쪽). 사건 당일 당초 제안하였던 돼지고기 식당이 아닌 룸 술집에 가게 된 경위에 대하여, 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 ‘피고인을 I역에서 만나 인사한 다음 피고인이 “아는 곳이 있으니 거기로 가자”고 하여 따라가 보니 술집이었다. 고기집이 아니라 의아하긴 했으나 피고인이 “혼자서도 자주 오는 곳”이라고 하여 들어가게 되었다. 식사장소를 바꾸는 과정에서 어떠한 상의도 없었다.’고 일관되게 진술하였다. 반면, 피고인은 수사기관에서 ‘메뉴나 식당 변경에 관해서 피해자와 논의가 없었고, 룸 술집이 조용히 대화를 할 수 있고 가다가 그냥 여기에서 먹어도 되겠다고 생각하여 즉흥적으로 결정한 것이다.‘고 진술하였는데(증거기록 2권 36, 37쪽), 법정에서는 ’피해자를 만나고 술집에 들어갈 때까지 장소에 대해 따로 얘기하지는 않았다.‘고 진술하였다가, 곧바로 ’I역 출구에서 만난 다음 골목에 들어가니 E라는 술집이 눈에 띄었고, 별다른 생각 없이 거기 가도 괜찮냐고 했는데 피해자가 응해서 들어가게 된 것이다‘는 취지로 진술을 번복하는 등 그 진술이 일관되지 않아 믿기 어렵다(피고인신문 녹취서 9쪽). 피고인과 피해자는 처음 만난 2022. 1. 16.부터 이 사건 범행일인 2022. 1. 8.까지 서로 연락처를 교환한 사실이 없고(피고인은 동일한 카카오톡 그룹채팅방에 속해 있을 경우 연락처를 모르는 경우에도 1:1 채팅을 할 수 있는 기능을 이용하여 2022. 1. 17. 피해자에게 카카오톡 메시지를 보낸 것으로 보인다), 단지 사건 발생 이후인 2022. 1. 21.경 피고인이 피해자에게 사과의 뜻을 전할 목적으로 지인을 통해 피해자의 연락처를 알게 되었을 뿐이다. 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같은 성적 접촉을 하게 된 경위에 대하여 ’피해자가 피고인을 향해 미소를 지으면서 바라보는 등 비언어적으로 키스에 대한 동의를 표현하여 키스에 나아가게 된 것‘이고, ’화장실 앞에 가만히 서 있던 피해자가 피고인을 향해 미소를 지으면서 바라보는 등 비언어적으로 키스에 대한 동의를 표현하여 키스에 나아가게 된 것이고, 이후 서로 부둥켜안고 키스하는 등 비언어적으로 성관계에 대한 동의를 표현하여 화장실 칸 안에서 가슴을 빨고, 음부에 손가락을 넣고, 음부에 성기를 비비면서 삽입하려고 시도하는 행위에 나아가게 된 것‘이라는 취지로 주장하는바, 그 진술에 따르더라도 피고인이 피해자에게 성적 접촉을 할 당시 피해자가 피고인에게 성적 접촉에 대한 명시적 합의의 언동을 하지 않았음을 알 수 있다. 그런데 피고인이 주장하는 성적 접촉의 비언어적 동의 표현이라는 ‘피해자가 미소를 지으면서 피고인을 바라보는 행동’은 상황이나 피해자의 상태에 따라 다양하게 해석될 수 있는 것이고, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 사건 당일 단 둘이 처음 만나는 사이로서 갑자기 키스를 하고, 거기에서 나아가 다른 사람들이 언제든 들어올 수 있는 공중화장실 칸 내에서 성관계를 시도할 정도로 친밀한 관계가 아니었다고 보이는바, 이러한 상황에서 피해자로부터 확정적이고 명시적인 성적 접촉의 동의를 받지 아니하고 단지 주관적이고 불명확한 비언어적 정황에 의해 피해자의 동의를 추단하고 이 부분 범죄사실 기재와 같은 성적 접촉행위에 나아갔다는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 마) 피고인은 이 사건 범행일로부터 3일인 지난 2022. 1. 21. 피해자에게 전화를 걸었고, 당시 피해자가 ‘화장실에 있을 때 여자들이 들어온 소리가 나서 그때 말을 했는데, 왜 그냥 간 거지?’라는 취지로 묻자, 피고인은 ‘아, 맞아. 그래서 냈을 때. 네가 그런 거에 있어서 거부의사가 있고.’라는 취지로 답변하였는바(증거기록 1권 134~135쪽), 위와 같은 대화내용은 ‘피고인이 화장실 칸에서 강제로 성관계를 시도할 때 화장실에 사람들이 들어오는 소리를 듣고 사람들에게 도움을 요청하기 위하여 “하지 말라”고 말하며 발버둥 쳤다’는 피해자의 진술에 부합하는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 사건 당일 피고인과 피해자가 화장실에 들어가 있는 동안 화장실을 이용한 손님들로부터 화장실에서 이상한 소리를 들었다는 등의 민원이 없었다는 점을 주요 논거로 하여 피해자가 화장실에서 “하지 말라”고 말하며 발버둥치는 등 피고인이 성관계를 시도하는 과정에서 반항한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 위와 같은 피해자와 피고인의 2022. 1. 21.자 대화내용 및 피해자가 당시 술에 취하여 말을 어눌하게 하는 등 대응․조절능력이 약해진 상태였던 것으로 보이는바, 피해자가 의도한 것보다 작은 소리로 어눌하게 말하거나 약한 정도로 발버둥을 쳐서 화장실에 들어온 사람들이 대화하는 과정에서 피해자가 내는 소리를 듣지 못했거나 들었다고 하더라도 이를 술집 종업원 또는 112에 알리지 않았을 가능성이 있는 점, 위 사람들이 대화를 하며 지나갔을 뿐 화장실에 들어가지 않았을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 바) 또한 피고인 및 변호인은, 이 사건 강제추행 범행과 관련하여 피해자가 강제로 키스 당하였다고 하면서도 저항 없이 1분가량이나 받아준 점, 강제추행 범행 이후 현장을 이탈하거나 타인에게 도움을 요청하지 않은 점, 현장에 출동한 경찰관에게 강제추행 피해를 입은 사실에 대해 진술하지 않은 점 등을 이유로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 성폭력범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 피해자가 처한 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로 정형화된 피해자다움을 상정할 수 없다는 점에 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 나)항에서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 강제추행을 당할 당시 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사하는데 상당한 어려움을 겪은 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관하여 ‘갑작스러운 키스에 너무 당황하고 술에 취해 뭐라 할 힘도 없어서 가만히 있었다. 이후 피고인의 가슴을 양손으로 밀면서 “하지 말고 앞으로 가”라고 말하자 피고인이 원래 자리로 돌아갔다가 다시 옆으로 와 같은 방법으로 키스하면서 왼손으로 엉덩이와 허리를 더듬었는데, 두 번째 키스 당시에는 고개를 숙이고, 손으로 피고인의 얼굴을 밀치는 등 거부의사를 분명하게 표현하였다. 이후 손으로 피고인의 뺨을 때리면서 “쓰레기 새끼”라고 말하였다’고 진술하였다. 여기에 이 사건 강제추행 범행은 피고인이 폭행 또는 협박을 가하여 피해자의 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 한 경우가 아니라 ‘갑자기 피해자의 옆으로 다가가 피해자의 어깨에 손을 올리고 피해자의 얼굴을 피고인 쪽으로 끌어당겨키스한 행위’ 자체가 폭행행위이자 추행행위라고 인정되는 기습추행의 형태로 이루어진 점과 피해자가 당시 술에 취한 상태였다는 점을 더하여 보면 피고인이 갑자기 피해자의 옆으로 다가가 피해자의 어깨에 손을 올리고 피해자의 얼굴을 피고인 쪽으로 끌어당겨 키스한 행위에 대하여 제대로 저항하지 못하고 가만히 있었다는 취지의 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 신빙성이 있다고 보인다. 피고인 및 변호인은, 피해자가 경찰 1회 조사 당시 피고인과 키스한 시간을 ‘1분 미만 또는 2분 미만’이라고 진술한 점을 근거로 그 시간에 비추어 보면 피해자가 합의 하에 피고인과 키스한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 법정에서 경찰 1회 조사 당시 위와 같이 진술한 이유에 대하여 ‘수사기관에서 1분 미만이라고 말한 이유는 당시 시간 감각이 와 닿지 않아서 그냥 제일 짧은 분 단위를 말한 것이고, 짧은 시간동안 하였다’고 진술한 점(증인 B에 대한 녹취서 11쪽), 피해자는 검찰 조사 당시에도 ‘키스시간은 그렇게 길게 하지는 않았던 것 같다’고 진술한 점(증거기록 2권 74쪽), 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 강제추행 당시 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력을 행사하는데 어려움을 겪거나 알코올이 기억형성의 실패를 야기한 것으로 보이는바(피해자는 첫 번째 키스 이후 피고인이 자신의 자리로 돌아갔다가 얼마만큼 시간이 흐른 후 다시 피해자의 옆으로 왔는지를 정확하게 기억하지 못하고 있다), 키스시간에 대한 진술이 변경되게 된 이유에 대한 피해자의 설명이 어느 정도 이해가 되고, 피해자가 키스한 시간을 정확하게 기억하지 못하는 것이 오히려 자연스러워 보인다. 반면, 피고인은 키스한 시간에 대하여 경찰 1, 2회, 검찰 조사 당시에는 ‘10초’라고 진술하다가(증거기록 1권 40, 165, 증거기록 2권 41쪽), 피해자에 대한 증인신문이 진행된 이후인 제3회 공판기일에는 ‘1분가량’이라고 진술하였다(피고인신문 녹취서 13쪽). 이처럼 피고인은 수사기관에서 3차례 조사를 받으면서 일관되게 ‘10초’라는 시간을 말하다가 갑자기 법정에서 그보다 훨씬 긴 시간이 ‘1분’으로 진술을 번복하였는데, 수사 초기부터 당시 상황이 전부 기억난다고 주장한 피고인이 갑자기 이 부분에 대한 진술을 번복하게 된 경위를 납득하기 어렵다. 피해자는 이 사건 강제추행 범행 이후 현장을 이탈하거나 경찰에 신고하지 않은 이유에 대하여, ‘갑자기 키스하니 기분이 나쁘고 수치스러웠으나, 일반인 입장에서는 경찰에 신고하는 게 엄청 큰일이기 때문에 이걸 신고해야겠다는 생각까지는 하지 못했다.’고 진술하였고(증인 B에 대한 녹취서 12쪽), 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 당시 술에 상당히 취한 상태였던 것으로 보이는 점, 이 사건 강제추행의 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 나이 등을 고려할 때 추행행위가 있었음에도 피해자가 곧바로 현장을 이탈하지 않고 술자리에 머무르거나 타인에게 곧바로 신고하지 않은 것이 이해할 수 없는 행동으로 보이지는 않는다. 피해자는 사건 당일 현장에 출동한 경찰관에게 강제추행 피해를 입은 사실에 대해 진술하지 않은 이유에 대하여, ‘화장실에서 강간을 당한 것이 너무나 충격적이라 그것을 이야기하는데 초점이 맞추어졌다’고 진술하였고(증인 B에 대한 녹취서 12쪽), 실제 피해자는 강간미수 범행 직후 정신적 충격을 받아 울면서 술집 종업원을 통해 112에 신고한 것으로 보이는 점, 현장에 출동한 경찰관의 진술에 따르더라도 피해자는 쉽사리 울음을 그치지 못하고 쇼크를 받아 넋이 나가 보였던 것으로 보이는바, 그러한 상황해서 피해자가 시간 순서에 따라 정확하게 모든 피해 사실을 진술하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 현장에 출동한 경찰관에게 강제추행 피해 사실을 진술하지는 못하였지만 이후 찾아간 해바라기센터에서는 해당 내용을 진술하였다고 주장하고 있는 점(증거기록 1권 106쪽) 등을 아울러 고려하면, 피해자가 현장에 출동한 경찰관에게 강제추행 피해를 입은 사실에 대해 진술하지 않은 것은 충분히 납득할 수 있다고 보인다. 2) 피고인 진술의 신빙성 가) 피고인의 수사기관 및 법정 진술은 아래와 같이 이 사건 범죄사실에 관하여 주요 부분에 있어 일관되지 못하고, 경험칙상 합리성이 없고 모순될 뿐만 아니라 그 진술이 시간이 지날수록 점점 구체화되어 믿기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 술집에서 키스한 시간에 대한 피고인의 수사기관 및 법정진술이 일관되지 않는데, 그 진술이 번복된 경위를 납득하기 어렵다. 술집에서 키스를 한 다음 피해자와 화장실에 함께 갔는지 아니면 피해자가 먼저 갔는지 여부에 대하여, 경찰 1회 조사 당시에는 ‘함께 갔다’고 진술하다가(증거기록 1권 41쪽), 피해자와 대질신문을 받은 경찰 2회 조사 당시부터는 ‘피해자가 먼저 갔다’고 진술하였는데(증거기록 1권 108족), 그 진술이 번복된 경위를 납득하기 어렵다. 술집에서 키스를 한 다음 피해자와 화장실에서 신체적 접촉을 하기까지 소요된 시간 및 경위에 대하여, 경찰 1회 조사 당시에는 ‘키스 이후 술자리가 이어져 20시가 넘어갔고, 이후 피해자와 함께 화장실에 가게 되었다.’고 진술하였고(증거기록 1권 40, 41쪽), 검찰 조사 당시에는 ‘키스 이후 시간이 얼마 지나지 않아 피해자가 먼저 화장실에 갔다.’고 진술하다가(증거기록 2권 42쪽), 법정에서는 ‘술집에 입장한 시간이 17:30~18:00이고, 화장실에서 스킨십을 한 시간이 20:30~21:00인데, 키스는 그 중간 부분에 하였다. 키스 이후 피해자가 먼저 화장실에 간 다음 피고인도 1분 정도 후에 화장실에 다녀왔다. 이후 다시 이야기를 하다가 피해자가 또 다시 먼저 화장실에 간 다음 피고인도 화장실에 가려고 나갔다가 화장실 앞에서 신체적 접촉을 하였다’는 취지로 진술하였는바(피고인신문 녹취서 25, 26쪽), 그 진술이 전혀 일관되지 않고 오히려 시간이 지남에 따라 진술이 점점 구체화되어 믿기 어렵다. 화장실 칸 내에서 성기 삽입을 시도할 당시 피고인과 피해자의 자세에 대하여, 수사기관에서는 일관하여 ‘피해자는 좌변기에 앉아 있었고, 피고인은 무릎을 굽혀 몸을 낮춘 상태에서 서 있었다.’고 수차례 반복하여 진술하였다. 특히 피고인은 조사 과정에서 ‘화장실 좌변기에 피해자가 앉아있고 피고인의 키가 184cm 정도로 서 있는 상태라 하였는데, 어떤 자세로 삽입을 시도한 것이냐’는 질문에 ‘무릎을 굽히고, 허리를 숙인 상태에서 성기를 삽입하려고 하였다. 취한 상태이다 보니 그 자세로 삽입이 될 것으로 생각하고 성기를 피해자의 질 입구에 갖다 댔다.’고 답변하였고(증거기록 1권 45쪽), ‘피해자의 자세가 그냥 변기에 앉아서 소변보는 자세밖에 안 되는 것인데 어떻게 성기 삽입을 하려 했다는 것이냐’는 질문에 ’그 자세에서 저는 들어갈 거라고 생각을 한 거다.’라고 답변하였으며(증거기록 2권 46쪽), ’고소인이 일반적으로 변기에 앉는 방향으로 앉은 것이 맞냐‘고 하자 ’그렇다.‘고 답변하고, ’변기와 용변 칸 문 사이의 간 격제한 때문에 피해자가 변기 앞쪽에 걸터앉아 피해자의 발이 땅에 닿아 있는 상태로 덩치가 있는 피고인이 그 공간에 서서 무릎을 접으며 몸을 낮추어 성기를 맞대 보았다는 게 도무지 이해하기 어려운데 어떤가요‘라는 질문에 ’제가 몸을 숙이고, 서로 겹치면 공간이 마련이 되잖아요.‘라고 답변하는 등(증거기록 2권 47쪽) 피고인이 주장하는 자세로 성기를 삽입하는 것이 물리적으로 어렵다고 판단한 수사관이 성기 삽입을 시도할 당시 자세를 거듭 확인했음에도 피고인은 일관되게 진술하였다. 그런데 피고인의 변호인은 갑자기 제2회 공판기일에 진행된 피해자에 대한 증인신문과정에서 갑자기 피해자에게 피고인이 그린 성기 삽입 시도 당시 재연 그림(2023. 4. 7.자 변론요지서 첨부 화장실 자세 그림)을 제시하면서 당시 ’피해자는 변기 뒤쪽에 있는 물탱크 위쪽에 걸터앉아 있는 자세였고, 피해자는 선 상태이지 않았냐‘는 취지의 질문을 하였다(증인 B에 대한 녹취서 20~21, 29~30쪽). 이후 피고인은 제3회 공판기일에 ’피해자가 변기 옆에 서서 키스를 하다가 한쪽 다리를 변기를 넘어가듯 넘긴 다음 수조에 앉은 상태였고, 자신은 변기를 가운데 두고 다리를 벌린 채 선 상태였으며, 피해자가 화장실 칸에 같이 있을 동안 좌변기에 앉은 적이 없다‘고 진술하였으며, 당시 재판장으로부터 ’통상적으로 변기에 앉는다고 하는 것이 좌변기에 앉는다는 것을 말한다고 생각하냐‘는 질문을 받자 ’맞다.‘고 진술하였다(피고인신문 녹취서 27~29쪽). 화장실 칸 내에서 성기 삽입을 시도할 당시 피고인과 피해자의 자세는 성관계를 시도하는 과정에서 피고인의 폭행이 있었는지 여부를 판단하는데 핵심적인 부분이라 할 것인데, 이에 대한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되는 반면 피고인의 진술은 법정에 이르러 급격하게 변동되어 믿기 어렵고, 성기 삽입을 시도할 당시 ’피해자는 좌변기에 양발을 땅에 디딘 채로 앉은 자세, 피고인은 선 자세‘에서 삽입 시도가 가능하였다거나 ’피해자는 변기 뒤쪽에 있는 물탱크 위쪽에 양발을 땅에 디딘 채로 걸터앉아 있는 자세, 피해자는 선 상태‘에서 삽입 시도가 가능하였다는 피고인의 주장은 화장실 칸과 변기의 크기, 피해자와 피고인의 체격 조건 등을 고려할 때 물리적으로 가능한 것인지 상당한 의문이 든다. 사건 당일 피해자가 입고 있던 하의 및 하의를 벗긴 방법에 대하여, 경찰 1, 2회 조사 당시에는 ‘면 재질의 바지(슬랙스)를 입고 있었고, 바지를 무릎까지 내렸다’고 진술하였다가(증거기록 1권 43쪽), 경찰 2회 조사 과정에서 피해자가 짧은 치마를 입고 있었다는 사실을 확인하자 그때부터 ‘치마를 입고 있었고, 치마를 걷어 올렸다’고 진술을 번복하였다(증거기록 1권 171쪽). 그런데 면 재질의 바지(슬랙스)와 짧은 치마는 외관상으로도 매우 다를 뿐만 아니라 특히 하의를 벗기는 과정에서는 그 차이를 모를 수가 없을 정도라고 보이는바, 피고인이 과연 당시 상황을 사실대로 진술하고 있는 것인지 강한 의문이 든다. 나) 피고인은 이 사건 범행 당일 피해자가 112에 신고를 요청하기 전에 무릎을 꿇고 피해자에게 사과하였다. 피고인의 주장과 같이 피해자와 합의하에 성관계를 시도했다면 피고인이 무릎까지 꿇은 채로 피해자에게 사과할 필요는 없어 보이며, 단순히우는 피해자를 달래기 위하여 무릎을 꿇고 사과한 것이라는 피고인의 주장은 상식적으로 납득하기 어렵다. 다) 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 범행 다음 날인 2022. 1. 19.경 피고인의 친구이자 같은 등산동아리 회원인 G에게 ‘피고인이 술에 취한 피해자의 손목을 강제로 잡아끌고 화장실로 들어간 다음 피해자가 거부의사를 밝혔음에도 강제로 성행위에 나아갔다’는 내용의 메시지를 보냈고, 이에 G은 ‘피고인에게 카카오톡으로 직접 연락하도록 하겠다’는 내용의 메시지를 보냈다(증거기록 1권 180~183쪽). 이후 피고인은 G으로부터 피해자의 연락처를 전달받아 이 사건 범행일로부터 3일인 지난 2022. 1. 21. 피해자에게 연락하였는데, 당시 통화내용에 따르면 피고인이 피해자에게 거듭 사과하는 내용, 피고인이 피해자의 의사에 반하거나 적어도 피해자가 적극적으로 응하지 않는 키스와 화장실에서의 스킨십을 하였다는 취지의 내용이 확인된다. 즉, 피고인은 G으로부터 피해자가 주장하는 피해내용을 충분히 들었을 것으로 보임에도 피해자의 주장을 반박하는 이야기는 전혀 하지 않고, 오히려 피해자에게 “너무 미안하다. 무릎 꿇고 빌어도 모자라다. 진심으로 뼈저리게 후회한다.”는 사과를 수차례 반복하였고, 피해자가 피고인에게 ‘당시 상황이 기억이 나는지, 피고인이 그때 맨 정신이었는지’ 묻자, “술을 많이 먹긴 했는데 기억이 난다. 내가 스킨십 한 거에 있어서 네가 진짜 많이 불편할 거다.”라는 취지로 대답하고, ‘화장실 갈 때 왜 그랬는지’ 해명을 촉구하자, “입맞춤이 네가 완전 불편하거나 그런 상황이었을 수 있는데, 나는 우리가 입맞춤을 했다고 생각했고, 그래서 어느 정도 하다가 보니까 나도 좀 안 좋게 된 거다.”라는 취지로 대답하였다(증거기록 1권 129~137쪽). 위와 같은 통화내용에 비추어 보면, 술집에서 키스할 당시 피해자가 적극적으로 혀를 돌리면서 키스하였고 아무런 거부반응이 없었다는 피고인의 주장과 화장실 앞에서 서로 키스하면서 부둥켜안은 상태로 자연스럽게 화장실로 들어간 다음 피해자가 적극적으로 성관계에 응하였다는 취지의 피고인의 주장은 도저히 믿기 어렵고, 피고인이 피해자를 강제로 추행하거나 강제로 간음하려고 한 사실이 없음에도 불구하고 도의적인 차원에서 피해자에게 사과하면서 합의를 시도한 것이라는 피고인의 주장 또한 납득하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 강간미수죄는 미수범이어서 양형기준이 적용되지 않으므로, 강제추행죄에 대하여만 참고적으로 본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 각 범행은 피고인이 갑자기 키스를 하고 엉덩이와 허리를 더듬는 등 피해자를 추행하고, 이후 피해자를 화장실로 끌고 가 간음하려다 미수에 그친 것으로, 범행의 경위, 범행방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 성적 불쾌감과 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명을 하면서 잘못을 전혀 반성하지 않고 있다. 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 한편, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 수단, 범행 후의 정황 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 기록 및 공판에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같은 범행 이후 21:30경까지 사이에 같은 술집에서, 화장실에 가는 피해자의 뒤를 따라가던 중, 3층 화장실 앞에서 갑자기 피해자의 손목을 강제로 잡아끌고 여자화장실 맨 오른쪽 칸으로 들어가 피해자를 들어 올려 변기 위에 앉히고 손으로 피해자의 상의를 위로 올려 입으로 피해자의 양쪽 가슴을 수회 빨고, 손으로 피해자가 입고 있던 치마를 걷어 올리고 팬티를 옆으로 젖힌 후 피해자가 “하지 말라”고 말하며 발버둥치고, 피고인의 상체를 손으로 밀쳤음에도 손으로 피해자의 다리를 잡고 오므리지 못하게 하는 등 힘으로 피해자를 용변칸 벽 쪽까지 누르고 반항을 억압한 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 강간 범행이 기수에 이르렀다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 강간 범행이 기수에 이르렀음을 인정할 객관적인 증거가 없다. 여성의 질에 남성의 정액 또는 DNA가 검출될 가능성과 관련하여, 정자의 양, 여성의 질 내 환경, 성관계 후 샤워 및 질 세척 행위 등의 변수에 의해 DNA 검출 가능성이 달라질 수 있는 것으로 보이기는 하나, 피해자의 경우 이 사건 범행 직후 종업원의 도움을 받아 112에 신고한 후 현장에 21:34경 경찰관이 도착하였고(증거기록 1권 14쪽), 같은 날 22:40경 경찰관과 함께 H해바라기센터로 이동한 후 23:55경 팬티 등을 제출하면서 그즈음 질채취물 등도 함께 채취하였을 것으로 보이는바(증거기록 1권 21쪽), 이 사건 범행 이후 샤워 및 질 세척 행위 등을 하지 않은 채로 시료를 채취한 것으로 보인다. 그런데 국립과학수사연구원 감정결과에 의하면, 피해자의 외음부, 질, 자궁경부 채취 증거물에서 정액반응이 음성으로 확인되었고 피해자의 디엔에이형만이 검출되었다(증거기록 1권 119쪽). 나. 한편, 피해자의 팬티 음부 부위에서 피고인의 Y-STR형을 포함하는 혼합 Y-STR형이 검출되었으나, 정액반응이 음성으로 확인된 점, 피고인이 당시 성기를 피해자의 음부에 수차례 접촉하고, 손가락을 음부에 삽입한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 팬티 음부 부위에서 피고인의 Y-STR형을 포함하는 혼합 Y-STR형이 검출되었다는 사정만으로 강간 범행이 기수에 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 다. 결국 강간 기수를 인정할 증거는 피해자의 진술이 유일한데, 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자의 진술만으로 강간의 기수를 인정하기에는 그 진술에 의문이 들거나 일관되지 않은 부분이 다수 발견되어 그대로 믿기 어렵다. 사건 당일 피해자의 부탁을 받고 112에 신고한 종업원은 ‘술집인데, 피해자가 “같이 온 피고인이 성폭행을 시도했다”고 신고해달라고 했다.’는 내용으로 112 신고를 하였고(증거기록 1권 14쪽), 위 종업원은 이후 경찰관과의 통화과정에서도 ‘당시 피해자가 “성폭력을 당할 뻔했다”는 식으로 말을 하여 경찰에 신고하게 되었다’는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 151쪽). 피해자는 112 신고를 받고 현장에 출동한 여성 경찰관에게 ‘화장실을 간다고 하니 피고인이 따라오다가 갑자기 팔을 강제로 낚아채 화장실로 끌고 가 양 가슴을 빨고, 이에 반항을 하지 못하였고, 계속해서 입고 있던 치마를 손으로 걷어 올리고 팬티를 내려 피고인이 성기를 꺼내 자신의 성기에 비벼 너무 놀라 이를 뿌리치고 화장실을 뛰쳐나왔다.’고 진술하였고(증거기록 1권 4쪽), ‘피고인이 손목을 잡고 화장실로 끌고 갔고, 뒤로 몸을 빼서 피하고, 피고인은 성기를 꺼내 질에 넣으려고 했고, 가슴을 빨았다.‘는 취지의 진술서를 작성하였다(증거기록 1권 6쪽). 이에 사건 당일 작성된 피고인에 대하여 작성된 임의동행동의서에도 동행의 이유가 ’강간미수 사건 조사차‘로 기재된 것으로 보인다(증거기록 1권 5쪽). 현장에 출동하여 피해자의 진술을 들은 여성 경찰관도 경찰관과의 통화과정에서 이 사건 범행을 ‘피고인이 피해자를 따라 화장실로 들어가 성기를 삽입할까 말까했던 사건’으로 기억하면서, 당시 피해자가 진술한 내용에 대하여 ’피해자가 “치마를 옆으로 젖히고 성기를 꺼내서 질에 갖다 대었다. 삽입을 하려고 했었는데 저항을 해서 들어가지는 않았다.”고 진술하였고, 처음부터 끝까지 “성기가 질 속으로 들어갔다.”는 말은 없었다.‘는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 153~154쪽). 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 각 범행을 전후하여 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사하는데 어려움을 겪거나 기억형성의 실패를 야기할 정도로 술에 취한 상태였던 것으로 보이며, 이 법정에서도 ’피고인이 삽입하려고 계속 시도하면서 찌르는 느낌이 들었다. 그러다 성기 끝 부분이 삽입된 것을 본 기억이 나지만 그 이상 성기가 삽입되었는지는 기억나지 않는다.‘고 진술하였다(증인 B에 대한 녹취서 32쪽). 그런데 성기 끝 부분이 삽입된 것을 보았다는 주장과 관련하여, 이 사건 범행 당시 피해자는 상체가 힘없는 상태로 피고인에게 다리가 들린 채로 좌변기 앞부분에 비스듬하게 걸터앉아 있었고, 피고인은 피해자의 다리를 잡고 피해자의 음부를 피고인의 성기 쪽으로 바짝 끌어당긴 다음 성기 삽입을 시도하였던 것으로 보이는바, 당시 피해자가 취하고 있던 자세에서 피고인의 성기가 피해자의 음부에 닿는 모습을 바라보았다면 각도상 피고인의 성기 끝 부분이 완전히 삽입된 것인지 아니면 삽입을 시도하는 과정에서 성기 끝 부분이 눌린 것인지 명확하게 구분하는 것이 쉽지 않았을 가능성이 있다. 또한 피해자가 성기 삽입 과정에서 느꼈다고 주장하는 통증은, 피고인이 성기 끝 부분을 피해자의 음부에 강하게 문지르는 과정에서 피해자로서는 성기가 삽입되면서 발생한 통증이라고 오해하거나, 피해자는 피고인이 음부에 손가락을 넣은 사실이 기억나지 않는다고 주장하고 있는데 피고인은 그러한 사실이 있었다고 일관되게 주장하고 있는바, 피고인의 손가락이 피해자의 음부에 삽입되면서 발생한 통증을 두고 피해자로서는 성기가 삽입되면서 발생한 통증이라고 오해하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함된 강간미수죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.