대전지방법원천안지원-2017고단2467

범죄사실 피고인 A와 피해자 B는 2011. 7. 24.경 아산 C 토지(이하 '이 사건 토지'라 약칭)를 공동으로 구입하여 2011. 8. 30. 각 2분의 1 지분을 보유하는 내용으로 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 토지에 다가구주택인 'D'을 신축한 다음 위 토지와 건물을 매각하기 전까지 발생하는 수익을 절반씩 나누어 가지는 내용으로 동업약정을 하고 2012. 2. 24.경 위 'D'의 임대차 계약 체결 등 관리권한을 E에게 위임하였다. 1. 피고인은 2013. 3.경 E가 'D 건물' F호의 임차인인 G으로부터 임대차 보증금 명목으로 받은 3,100만 원을 E로부터 2013. 3. 18. 500만원, 2013. 3. 19. 2,600만 원 등 2회에 걸쳐 송금 받아 이익분배의 정산을 하지 않고 피해자를 위해 보관하던 중 그 무렵 임의로 생활비 등 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 그 외에도 그 때부터 2013. 6. 4.까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 4회에 걸쳐 'D' 임차인들로부터 수령한 임대차보증금 합계 1억 2,600만 원을 이익분배의 정산을 하지 않고 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2013. 6. 4.경 H으로부터 1억 원을 빌리면서 동업자인 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 임의로 이 사건 토지의 피고인 지분에 대하여 H에 채권최고액을 1억 2,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. B에 대한 검찰피의자신문조서 1. 투자합의서, 위임장, 부동산등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인들은 이 사건 토지를 공동으로 구입하여 각 2분의 1 지분을 보유하는 내용으로 소유권이전등기를 경료하고, 위 토지에 다가구주택인 'D'을 신축하여 이를 매각하거나 관리행위로 발생하는 수익을 절반씩 나누어 가지는 내용으로 동업약정을 체결하였으므로, 위 신축된 'D' 21세대 중 1/2에 해당하는 10세대에 관하여는 피고인 A의 처분, 관리 권한이 있다고 믿고 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 것으로서 법률의 착오에 있어서 정당한 사유가 있어 위법성이 조각된다. 2. 판단 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 또한 동업관계에서 손익분배의 정산이 되지 않았다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업재산을 처분할 권한이 없으므로 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 이 사건 토지 및 위 토지에 신축된 다가구주택인 'D' 21세대 및 위 부동산의 처분 내지 관리행위로 인한 수익금은 판시와 같은 동업약정에 따라 피고인들의 동업재산에 해당하는바, 이는 동업자들인 피고인들의 합유에 속하는 것이어서 일방이 임의로 처분할 권한이 없고, 위 동업에 관하여 피고인들 사이에 작성된 투자합의서의 내용 및 피고인들의 위임을 받아 위 다가구주택의 관리행위를 하였던 E의 진술내용까지 보태어 보면, 피고인 A는 동업계약을 체결할 때부터 위와 같은 내용을 알고 있었음이 명백하므로, 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 각 범행 경위 및 수법, 이 사건 각 범행으로 피고인은 합계 2억 2,600만 원을 취득하였고, 그로 인하여 발생한 채무 등으로 인하여 판시 토지 및 다가구주택이 경매를 당하는 결과가 발생하여 피해자는 앞서 본 차임 등 외에는 아무런 수익을 취득하지 못하게 된 사정 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 한편 피고인이 이 사건 사실관계 자체는 인정하고 있는 점, 결과적으로 피해자는 E로부터 판시 다가구주택의 차임 수익 명목으로 합계 54,170,945원을 수령하였고, 위 다가구주택 I호의 전세보증금 2,800만 원을 교부받은 점, 이 사건 변론종결 후 피고인과 피해자가 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원치 않는 점, 피고인에게 음주운전으로 인한 2회의 벌금형 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등 그밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반사정을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인 B와 고소인 A는 2011. 7. 24.경 아산 C 토지(이하 '이 사건 토지'라 약칭)를 공동으로 구입하여 2011. 8. 30. 각 2분의 1 지분을 보유하는 내용으로 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 토지에 다가구주택인 'D'을 신축한 다음 위 토지와 건물을 매각하기 전까지 발생하는 수익을 절반씩 나누어 가지는 내용으로 동업약정을 하고 2012. 2. 24.경 위 'D'의 임대차 계약 체결 등 관리권한을 E에게 위임하였다. 피고인은 'D건물' I호의 임차인인 J으로부터 2014. 1. 18. 100만 원, 2014. 1. 27. 2,000만 원, 2014. 1. 28. 700만 원 등 합계 2,800만 원을 임대차 보증금 명목으로 송금 받아 이익분배의 정산을 하지 않고 고소인을 위해 보관하던 중 2014. 2. 3.경 임의로 생활비 등 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인은 당시 E로부터 '이 사건 I호의 전세계약 체결 및 보증금 수령 사실을 고소인에게 알려주고 동의를 받았다'는 취지의 이야기를 듣고 위 전세보증금을 받았으므로, 횡령의 범의가 없다는 취지의 주장을 한다. 나. 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피고인에게 횡령의 범의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 1) 원래 서로 모르는 사이였던 피고인과 고소인은 부동산중개를 하던 E를 통하여 이 사건 D 다가구주택의 신축사업 동업을 하게 되었고, E는 이 사건 D 다가구주택의 처분 및 관리에 관하여 피고인과 고소인의 위임을 받고 그들을 대리하여 임대차계약을 체결하고 그로부터 발생하는 차임 등 수익을 전달해 주기로 하는 업무를 하고 있었는데, 판시 범죄일람표 기재 다가구주택에 관하여는 고소인의 부탁을 받고 피고인 몰래 임대차 계약이 아닌 전세계약을 체결하고 보증금을 받아서 고소인에게 전달하였다. 2) 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 가.항 기재와 같이 횡령범의 부인 주장을 하고 있고, 이에 대하여 E는 이 법정에 증인으로 나와서, 이 사건 I호의 전세계약에 관하여는 고소인에게 사전에 말한 적이 있는지 여부에 관하여 잘 기억이 나지 않으나, 당시 상황에 비추어 그랬을지도 모른다는 취지의 증언을 하였을 뿐 아니라, 고소인이 전세보증금을 횡령한 판시 범죄일람표 기재 다가구주택에 관하여는 허위 임대차계약서를 작성하여 피고인에게 교부한 것에 반하여, 이 사건 I호에 관하여는 실제 전세계약서를 피고인에게 교부하였을 뿐이고, 고소인에게는 허위의 임대차계약서를 작성해서 교부하지 않았다. 3) 고소인은 경찰에서 E가 판시 범죄일람표 기재 다가구주택에 관하여 전세계약을 체결한 후 그 보증금을 자신에게 전달한 것처럼, 피고인에게도 다른 다가구주택에 관하여 전세계약을 체결하여 그 보증금을 전달하는 것을 알고 있었다는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 132쪽). 4) 고소인과 E는 이 사건 당시 이미 피고인 몰래 2채의 다가구주택에 관한 전세계약을 체결하고 전세보증금을 받은 상태였고, 이 사건 후로도 피고인 몰래 전세계약을 체결하고 전세보증금을 받았으므로, 그 와중에 피고인을 안심시키기 위하여 고소인과 E가 협의하거나, E 단독으로 피고인 주장사실과 같은 행위를 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.