서울북부지방법원-2016고단1976

공소사실 피고인 B는 2011. 1. 초순경 피해자 G, H, I, J, K와 사이에 피고인 53%, G 28%, H 10%, I 7%, J7%, K 7%의 비율대로 공동으로 돈을 투자하여 성남시 중원구 L에 있는 'M' 수육국밥 식당(이하 '이 사건 식당'이라 한다)을 동업으로 운영하되 피고인이 영업을 맡고 매월 1회 정산을 하여 피해자들과 지분 비율대로 수익금을 나누어 갖고, 지분매각시 전체지분 매각을 원칙으로 하되 초기투자비용 7억 원 이하로 매각하거나 동업자 일부가 개별적으로 매각하는 경우 동업자 회의를 개최하여 전체 동업자의 동의를 구하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후 그 무렵부터 위 식당을 운영하였고, 피고인 A은 위 B의 남동생으로 위 식당에서 월 급여 200만 원을 받으며 점장으로 근무하였다. 1. 식당 운영자금 횡령 피고인들은 공모하여 2011. 8. 31.경 위 'M' 수육국밥 식당에서, 피해자들의 동의 없이 임의로 피고인 A의 급여를 50만 원 인상하기로 하고 위 식당 운영자금 가운데 250만 원을 피고인 A에게 급여 명목으로 지급하여 당초 피해자들과 사이에 합의된 금액 200만 원을 초과한 50만 원을 피고인 A의 개인적인 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그때부터 2012. 5. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 23회에 걸쳐 이와 같이 피해자들과 동업으로 운영하는 식당 운영자금 합계 10,699,060원을 임의로 지출하여 피고인들의 개인적인 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 식당 처분대금 횡령 피고인들은 위 'M' 수육국밥 식당 매출이 저조하여 적자가 늘어나자 위 식당을 임의로 초기투자비용 7억 원 이하로 처분하기로 공모하고, 2015. 6. 19.경 위 식당에서 피해자들의 동의 없이 동업재산인 위 식당을 N에게 권리금 3,500만 원을 포함하여 136,560,755원에 매도하여 처분함으로써 이를 횡령하였다. 피고인들의 주장 피고인들은 횡령을 공모하지 아니하였고, 피고인 O는 조합의 과반수 지분권자이자 업무집행조합원으로서 그 사무집행권에 기하여 피고인 A에 대한 급여 인상을 결정하였고, 피고인 A에 대한 연금보험료 지급은 퇴직금을 지급하지 못하는데 대한 보상 차원이었고, 종합소득세 준비금 중 일부는 세금을 납부하고 나머지는 가게 운영자금으로 사용하였으며, 적자가 누적되는 상황에서 어쩔 수 없이 동업자들의 동의 없이 가게를 처분하고 그 처분대금으로 채무를 변제한 뒤 동업자들과의 정산을 목적으로 남은 처분대금을 보관하였다. 판단 1. 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도7328 판결 등 참조) 2. 공소사실 제1항에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 공모하여 식당 운영자금을 횡령한 것으로 인정하기 어렵고, 오히려 피고인 B는 이 사건 식당 운영을 전담하는 운영자로서 그 재량 범위 내에서 식당 운영자금을 사용하면서 그 사용 내역을 H 등에게 알린 것으로 보이고, 피고인 A 은 위 식당의 점장으로 근무하였을 뿐 피고인 B와 사이에 위 식당 운영자금의 용처에 관하여 별도의 논의를 한 것으로 보이지도 아니한다. 가. 이 사건 식당은 P, Q, H, R, G, S가 동업으로 운영하던 것인데, 피고인 B가 2011. 1.경 위 P, Q의 지분 합계 53%를 인수함으로써 피고인 B 53%, H 10%, R 7%, G 18%, S 2%(이하 피고인 B의 동업자들을 'H 등'이라 한다)의 지분 비율을 가지고 위 식당을 동업하게 되었다. 나. 피고인 B와 H 등은, 피고인 B가 위 식당 영업을 전담하고 운영수익이나 손해는 지분 비율대로 분담하기로 하였고, 다만 피고인 B가 보험설계사로 사업자등록이 되어 있었던 관계로 피고인 A 명의로 사업자등록을 한 다음 위 A을 위 식당 점장으로 근무하게 하였다. 다. 피고인 B와 H 등은 2011. 11.경 동업계약서를 작성하였는데, 피고인 B는 피고인 A의 명의로, R은 배우자인 T의 명의로 계약서에 서명하였다. 라. 위 동업계약서에는 '모든 사항은 상호 협의하여 결정한다'고 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 식당 운영에 관한 사항을 전담한 사실은 피고인들을 고소한 H도 인정하고 있다. 피고인들이 이 사건 식당을 운영한 이후 적자가 심화되자, 동업자 G의 권유로 2012. 9.경부터 2013. 5.경까지 'U'이라는 회사에 위 식당의 경영을 위탁하였으나, 적자가 회복되지 아니하자 2013. 6.경부터 다시 피고인들이 위 식당의 경영을 맡았다. 마. 피고인 B는 이 사건 식당 운영에 따른 월별 정산내역을 H 등에게 이메일로 알렸다고 주장하는데 대하여, H는 2012. 9.경 단 한번 정산서를 받아 보았을 뿐이라고 주장한다. 살피건대, 위 피고인이 제출한 자료(증거기록 제239면 내지 242면)에 의하면 피고인 B가 2012. 8.경 G, H, R에게 이 사건 식당의 2012. 6.분 정산내역서를 이메일로 송부하면서 2011. 10.경부터 2012. 6.경까지의 정산금도 명시하여 송부한 사실이 인정되고, 고소인 H가 피고인 B에게 동업계약서에 정한 손실분담금으로 2011. 8. 16. 100만 원, 2012. 2. 22. 474,290원, 2012. 3. 24. 998,450원, 2012. 6. 4. 944,730원을 송금한 사실에 비추어 보더라도, 월별 정산내역을 동업자들에게 알렸다는 피고인 B의 주장이 설득력이 있다. 바. H 등은 위와 같이 월별 정산내역서를 송부받고도, 피고인 B가 식당 운영자금 중 일부를 별지 범죄일람표 기재와 같이 사용하는데 대하여 별다른 이의를 하지 아니하였고, H가 위 마.항 기재와 같이 일부 손실부담금을 지급한 것을 제외하고는 동업자들이 피고인 B에게 손실부담금을 지급하지 아니하였다. 사. 피고인 B와 동업하였던 사람들 중 G, S는 전화번호가 변경되는 등의 이유로 연락이 두절되었다. 3. 공소사실 제2항에 관한 판단 피고인 B가 이 사건 식당 지분권자인 H 등의 동의 없이 위 식당 전부를 매도한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 피고인들에게 위 식당 처분대금에 관한 불법영득의 의사가 있었던 것으로는 인정되지 아니한다. 가. 앞서 본 바와 같이 이 사건 식당은 적자가 계속되었고, 피고인 B는 2013. 6. 29. 동업자 G에게, 같은 해 12.에는 H에게 위 식당을 4억 원에 처분하고싶다는 의사를 전달하였으나, H는 이에 반대하였다. 나. 이 사건 식당은 2015. 5. 18. 미성년자에 대한 주류제공을 이유로 2개월의 영업정지처분을 당하게 되었고, 그로 인하여 적자가 누적되었다. 다. 피고인들은 위 영업정지 기간 중인 2015. 6. 19. 위 식당을 N에게 처분하였다. 라. 피고인 A은 위 식당 처분대금 136,560,755원으로 식당 운영자금 차입금, 영업채무, 세무신고비용 및 미납 세금 등을 납부하고, 남은 41,392,622원은 식당 운영 당시 사용하였던 사업용 계좌에 그대로 보관하였다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.