서울남부지방법원-2022고합329

범죄사실 [기초사실］ 피고인은 주식회사 B(이하 ‘B’라고 하고, 모든 주식회사 명칭에서 주식회사를 생략한다)의 대표이사로서 B의 투자 및 자금관리 등 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 B를 운영하던 중 2007. 10. 4.경 코스닥 상장사인 C (변경 후 D, 이후 다시 E로 변경되었으나 이하 사명 변경 전후를 불문하고 ‘D’라고 한다)를 ‘쉘’로 인수하여 ‘펄’인 F(대표이사 G)의 해외 자원개발사업을 추진하게 되었는데, 그 인수주체로 B, 사모 M&A펀드인 H(대표이사 I, 이하 ‘H’라고 한다), G 등이 참여하였으나, 실제로는 대부분 피고인이 모집한 투자자들이었다. D의 주가는 피고인이 인수한 직후인 2007. 10. 4.경에는 종가 8,740원, 트랜스 사업과 에너지 사업 부문 물적분할 공시 직후인 2008. 4. 14.경에는 종가 18,500원을 기록하는 등 대폭 상승하였으나, 이후 지속적으로 하락하여 2010. 3. 25.경에는 종가 920원을 기록하기도 하였다. 피고인은 2010. 초 H의 투자손실을 우려한 위 I으로부터 “펀드를 사 가서 정리해 달라”는 요구를 받게 되고, 이에 자신이 모집한 H의 투자자들에게 투자금을 어느 정도 보전해 줄 수 있는 가격에 H가 소유한 D 주식을 매수해주기로 마음먹었다. 피고인은 B의 자회사인 J(변경 후 K, 이하 ‘K’라고 한다) 명의로 H가 소유한 위 D 주식을 매수하기로 하고, 2010. 4. 6.경 및 같은 달 29.경 K가 D 주식 1,761,754주를 1주당 6,243.78원, 합계 11,000,000,000원에 H로부터 매수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약과 그 수정계약을 체결하였으나, 이후 매수 자금을 조달하지 못하여 H로부터 위 계약 불이행에 따른 손해배상 등 법적 책임을 추궁당할 상황에 놓이게 되었다. ［범죄사실］ 피고인은 B의 대표이사로서 회사의 자산을 건전하게 유지·관리하고, 다른 회사에 투자를 하는 경우 회사 및 대상 회사의 재정 및 영업 상황, 향후 발전 가능성, 수익 발생 가능성 등을 면밀히 검토하여 회사의 이익을 위해 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 D를 인수하는 과정에서 자신이 모집한 H의 투자자의 투자금 보전을 위해 K로 하여금 그 주식 및 경영권 양수도 계약 등을 체결하게 하였으나, 매수 자금을 조달하지 못하여 법적책임을 추궁당할 상황에 놓이게 되자, 2010. 11. 4.경 서울 강남구 L에 있는 B 사무실에서 ‘K가 추진하고 있는 D의 최대 주주지분 및 경영권 인수 계약을 B에서 승계하기로 한다’는 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)를 작성하여 K에게 교부하고, 2011. 5. 2.경 같은 장소에서 ‘위 K가 H와 체결한 주식 및 경영권 양수도계약과 그 수정계약의 매수인 지위를 B에서 승계’하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 승계계약(이하 ‘이 사건 승계계약’이라고 한다)을 H, K, B 사이에 체결하였다. 이 사건 승계계약은 B가 H 소유의 D 주식 1,761,754주를 1주당 6,243.78원, 합계 11,000,000,000원에 매수하는 계약인데, 계약체결 직전일인 2011. 4. 29.경 D의 종가가 1주당 1,190원으로 정상 거래가격보다 5배 이상 부풀려진 가격이었고, D가 3년 연속 적자 상태로 실적 호전 등 주가 상승 가능성도 뚜렷하지 않음에도 인수 주식의 가치에 대한 평가조차 실시하지 않았으며, B는 이미 2010. 12. 16.경 제3자배정 유상증자를 통해 D 지분을 39.41%까지 확보한 대주주였으므로 거액의 경영권 프리미엄이 가산된 주식을 추가로 취득할 필요가 없었고, 약정 매수 대금을 지급할 정도로 B의 유동성이 충분치 아니하여 H와 K와의 계약관계를 승계할 경우 B의 재무구조는 더욱 악화되는 상황이었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 확약서 및 승계계약에 따라 B의 자금으로 2010. 11. 4.경부터 2012. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 이 사건 승계계약에 따른 주식 양수도 대금 명목으로 K 및 H 명의 계좌로 합계 9,039,949,608원을 지급(이하 ‘이 사건 거래’ 또는 ‘이 사건 범행’이라고 한다)하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피해자 B의 자금으로 H에 D 주식 양수도대금 명목으로 총 9,039,949,608원을 지급하여 H에 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, M, G, N, O의 각 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 P의 일부 진술기재 1. I, M, G, P, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. N에 대한 별건 제1, 2회 검찰 진술조서 사본 1. 주식 및 경영권 양수도 계약서, 주식 및 경영권 양수도 수정계약서, 주식등의 대량보유상황보고서[잔금지급기일 연장 관련 합의 내용(10. 11. 4.)], 확약서(10. 11. 4.), 주식 및 경영권 양수도 승계계약서, 주식 및 경영권 양수도 승계 계약 변경 합의서, 합의서(11. 9. 5.), 합의서(11. 11. 3.) 1. B의 각 감사보고서(2007. 9.~2013. 9.), D의 각 감사보고서 및 사업보고서, 상장폐지 관련 공시 자료 1. 양수도대금 110억 원 지급내역(요약), D 지분변동 내역(요약), 주식등의 대량보유상황보고서(D 지분 매각), 주식등의 대량보유상황보고서(유상증자로 인한 B 지분 변동), 자기주식처분결과보고서, 임원 및 직원의 현황(10. 9.말 기준), 주요사항보고서(유상증자결정) 하여 그 매각대금에 상응하는 만큼 잔금 지급에 갈음할 수 있다’는 내용의 합의를 체결하였고, 이후 잔금 지급이 지체되자 H는 2012. 2. 16.경 위 합의에 근거하여 B로부터 담보로 제공받은 D 주식 1,761,754주를 장내에서 전량 매도하고 그 매각대금 1,960,050,392원(1주당 평균 1,112원)을 충당하였다. 1. 각 컨소시엄 계약서 및 공동투자계약서, C 주식 대체 내역, 타사대체출고확인서 1. 2010. 3. 16.자 주주총회소집결의 공시자료, 2010. 3. 31.자 정기주주총회결과 공시자료, 2010. 4. 9.자 대표이사변경 공시자료, 2010. 6. 18.자 임시주주총회결과 공시자료, 2010. 12. 13.자 주요사항보고서(유상증자결정) 공시자료, 2010. 12. 16.자 최대 주주변경 공시자료, 2010. 12. 13.자 이사회 의사록 1. D 주식거래내역, 매매보고서, 공시자료, 자기앞수표 사본, 영수증, 송금증 1. 각 법인등기사항전부증명서(D, B) 1. 서울남부지방법원 2013. 1. 3.자 2012고약19176 약식명령, 서울중앙지방법원 2012. 7. 30.자 2012타채17378 결정 1. 수사의뢰서, 수사보고(B의 최대주주 지위 획득 과정 등), 수사보고(E 공시자료 정리) 및 첨부된 공시자료, 수사보고(주식 및 경영권 양수도 자금 출처 확인), 수사보고(H 재무제표 등 첨부 관련) 및 첨부된 청산보고서, 주주명부 1. 투자합의서, 상장사 경영권 프리미엄 현황 등, 주가내역표, 주식매매계약서, 투자합의서, D 주식 담보제공 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 유기징역형 선택 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 회사의 대표이사가 그 회사 명의로 계약을 체결한 행위가 배임에 해당한다면, 그 회사가 계약상 채무를 부담하게 됨으로써 재산상 손해 발생 위험이 초래된 때인 계약체결 시 범행이 종료하는 것으로 보아야 한다. 또한 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 주식을 고가로 매수함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 그 주식의 실제 매수대금과 적정가액 사이의 차액인데, 이 사건에서 H 소유의 D 주식은 경영권 프리미엄을 지니고 있었으므로, 그 시가가 적정가액이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건은 손해액 또는 이득액을 산정할 수 없는 경우에 해당하므로, 이득액에 따라 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용할 수 없다. 그렇다면 이 사건 범행은 B에 대하여 재산상 손해 발생의 위험이 발생한 이 사건 확약서 작성시점(2010. 11. 4.) 또는 이 사건 승계계약 체결시점(2011. 5. 2.)에 종료한 것으로 보아야 하고, 이 사건 공소는 그로부터 형법상 업무상배임죄의 공소시효기간 10년이 도과한 2022. 8. 23. 제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성되었다. 설령 공소시효가 완성되지 않았다고 하더라도, 피고인은 앞으로 D가 많은 수익을 거둘 수 있을 것이라고 생각하여 D의 경영권을 공고히 취득할 목적에서 경영권 프리미엄을 인정하여 이 사건 승계계약 등을 체결한 것이므로, 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 공소시효가 완성되었는지 여부 1) 관련 법리 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도8833 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 공소사실은, 피고인이 이 사건 확약서를 작성하고 승계계약을 체결한 다음, 이에 따라 B의 자금으로 2010. 11. 4.경부터 2012. 12. 31.경까지 9회에 걸쳐 K 및 H 명의 계좌로 합계 9,039,949,608원을 지급하였다는 것인바, 피고인도 B의 자금으로 위 금원을 지급한 사실 자체는 다투지 아니하고 있다. 그렇다면, 이 사건 범행으로 인한 손해액 또는 이득액이 얼마인지 여부는 별론으로 하더라도, 피고인이 B가 H가 소유한 D 주식을 매수하는 내용의 이 사건 확약서를 작성하고 승계계약을 체결함으로써 배임죄의 실행에 착수하였다 할 것이고, H에게 총 9,039,949,608원을 지급함으로써 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때에 기수에 이르렀고 종료되었다 할 것이다. 피고인은 몇 차례 잔금지급기한을 연장하면서 2012. 8. 24.까지 H에게 약속한 매매대금 110억 원(H가 장내에서 양수도대상주식을 매도함으로써 매매대금에 충당한 1,960,050,392원을 포함한다)을 모두 지급하였다. 피고인의 위와 같은 일련의 거래행위는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 행위라고 인정되므로 포괄하여 1개의 죄가 된다고 할 것이고, 최종 정산 결과 발생된 손해액 9,039,949,608원은 이 사건 범행에 내재되어 있던 손해 발생의 위험이 그대로 발현된 것으로 볼 수 있다. 이로써 B는 피고인의 배임행위로 인하여 동액 상당의 손해를 입었고, 거래 상대방인 H는 그 상당의 이익을 얻었다고 평가할 수 있다. 따라서 H에게 마지막으로 매매대금을 지급한 시점, 즉, 잔금 명목으로 H 명의의 Q은행 계좌로 2,039,949,608원을 수표로 입금한 2012. 8. 24.에 이 사건 범행이 기수에 이르고 종료됨으로써 공소시효가 진행된다 할 것이므로, (후술하는 바와 같이 이 사건 범행에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되나) 이 사건 범행이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반이 아니라 형법상 업무상 배임죄에 해당하여 공소시효가 10년이라고 보더라도, 그로부터 10년이 지나지 아니한 2022. 8. 23.에 공소가 제기된 이상, 공소시효가 도과되지 아니하였다. 피고인 및 변호인은 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 등을 근거로, 주식회사의 대표이사가 주식회사 명의로 체결한 계약이 유효한 경우에는 계약의 체결행위로 곧바로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 계약체결시점이 기수시기 또는 범행의 종료시기가 되어야 한다고 주장한다. 그러나 위 대법원 2010도11394 판결은 주식회사의 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결한 사안에서, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없다고 판단한 것이어서 그와 같은 법리가 상법과 정관에 위배되는 등의 사유로 법률상 무효라고 볼만한 아무런 사정이 없는 이 사건에도 그대로 적용된다고 보기는 어렵다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 불법영득의사 및 배임의 고의가 있었는지 여부 1) 관련 법리 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 경우 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 얻게 된다고 하는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립하게 되며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 또 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 2) 인정사실 먼저 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) D 인수 H, B, G 등 개인투자자들은 2007. 10. 4. D의 최대주주 지분 5,345,393주를 360억 원(주당 약 6,735원)에 인수하였다. 구체적으로는 H가 그 중 1,366,044주(16.6%)를 92억 원에, B가 1,306,651주(15.8%)를 88억 원에, G 등 개인투자자들이 2,672,698주(32.4%)를 180억 원에 인수하였다. 개인투자자들은 직접 D의 지분을 인수함과 동시에 H에 투자금을 일부 지급하기도 하였는바, H에 투입된 개인투자자들의 투자금은 75억 원이다. 당시 D의 2007. 10. 2. 종가는 7,600원이었고, 2007. 10. 평균종가는 12,502원이었다. D는 해외자원개발사업을 하는 비상장회사 F의 주식을 40% 보유하고, F의 대표이사이던 G을 D의 대표이사로, 피고인을 D의 사내이사(부사장)로 선임하였다. 또한 인도네시아의 석탄개발업체인 ‘S’의 지분을 25% 취득하는 등 해외자원개발사업을 추진하였다. 그러나 D는 2007년부터 2010년에 이르기까지 4개년도 연속 순손실이 발생하였고, 2010. 3. 24.에는 2009년 매출액이 30억 원에 미달한다는 이유로 코스닥시장 상장규정(2010. 4. 21. 제592호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호에 따라 관리종목으로 지정되었으며, 2010년 매출액 역시 30억 원에 미달하는 경우에는 상장이 폐지될 위험에 놓여 있었다. 나) H의 지분 매각 H와 K는 2010. 4. 6. H가 당시 소유하고 있던 D 주식 10,150,374주를 125억 원(1주당 7,095원)에 매매하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다. D의 2010. 4. 5. 종가는 1,555원이었고, 2010. 4. 평균종가는 1,520원이었다. 이후 H와 K는 2010. 4. 29. 양수도대금을 125억 원에서 110억 원(1주당 6,243.78원)으로 감액하는 내용의 수정계약을 체결하였다. H는 기지급받은 계약금 13억 원 중 2억 원을 K에게 반환하였다. K는 위 수정계약에 따라 2010. 6. 17. 중도금 11억 원을 H에게 추가로 지급하였는데, 나머지 잔금 88억 원은 2010. 9. 15.까지 지급하기로 하였다가 2010. 11. 4. 별도의 합의를 함과 동시에 8억 원을 지급하고 나머지 80억 원은 2011. 4. 30.까지 지급하는 것으로 그 지급기한을 연장하였다. B는 2010. 11. 4. 위 주식 및 경영권 양수도계약을 승계한다는 내용의 이 사건 확약서를 작성하여 이를 K에게 교부하였고, 중도금 8억 원을 K에게, K는 H에게 8억 원을 지급하였다. B와 K, H는 2011. 5. 2. 이 사건 승계계약을 체결하고, B는 같은 날 H에게 중도금 30억 원을 지급하였다. 이 사건 승계계약에 따르면, 매매대금 110억 원 중 남은 50억 원은 2011. 7. 29.까지 지급되었어야 했는데(제4조 제2항), B는 위 기한까지 잔금을 지급하지 못하였다. 이후 잔금 50억 원의 지급기한은 2011. 8. 3.자 ‘주식 및 경영권 양수도 승계계약 변경 합의서’를 통하여 5억 원은 2011. 8. 8.까지, 나머지 45억 원은 2011. 8. 31.까지로 연장되었고, 45억 원은 다시 2011. 9. 5.자 ‘주식 및 경영권 양수도 승계계약 변경 합의서’를 통하여 5억 원은 2011. 9. 5.까지, 나머지 40억 원은 2011. 10. 31.까지로 연장되었으며, 40억 원은 다시 2011. 11. 3.자 ‘합의서’를 통하여 2012. 1. 31.까지로 그 지급기한이 연장되었다. 그리고 위 2011. 11. 3.자 합의서에는 “H가 보관하고 있는 양수도대상주식 1,761,754주를 H에게 담보로 제공하며, 잔금 미지급시 H는 임의로 매각하여 그 매각대금으로 그 매각대금에 상당하는 잔금지급에 갈음할 수 있다.”라는 특약사항이 추가되었다. 당시 D의 2011. 4. 29. 종가는 1,190원이었고, 2011. 5. 평균 종가는 1,545원이었다. 다) B의 지분율 변화 및 재무상태 B는 D가 2010. 12. 16. 실시한 제3자배정 유상증자를 통하여 D 주식 4,243,300주를 30억 원(1주당 707원)에 취득하였다. 그 결과 B는 D 주식 39.41%(총 5,673,029주)를 보유한 최대주주가 되었다(위 지분율은 양수도대상주식 1,761,754주를 제외한 지분율이다). B는 2011. 7. 1.부터 2011. 7. 22.까지 장내매수를 통하여 D 주식 401,746주를 추가로 취득하였는데, 당시 평균 취득단가는 1,486원이었다. 이로써 B의 지분율은 42.20%로 상승하였다(위 지분율 역시 양수도대상주식 1,761,754주를 제외한 지분율이다). B는 2009년도부터 부채가 자본을 초과하는 자본잠식 상태였고, 3개년 연속 순손실이 발생하였다. B는 이 사건 거래와 관련하여 매매대금의 상당 부분을 B의 관계회사 중 하나인 T로부터 대여하였는데, T는 홍콩 소재 U 지분을 청산한 대금 중 일부를 B에게 대여한 것이었고, T가 당초 U에 투자한 자금은 V저축은행으로부터 대여한 대출금을 재원으로 한 것이었다. D의 2012. 8. 31.자 공시에 따르면, B와 V저축은행은 2008. 3. 17.부터 B가 소유한 D 주식을 담보로 하는 담보대출계약관계에 있었고, 계약에 따라 B의 주식 6,074,775주 및 특수관계인 W(피고인의 아내이다)의 주식 22,568주가 V저축은행에 담보로 제공되었는데, 관련 대출이 2011. 10. 14. 기한의 이익을 상실하여 총 6,097,343주의 처분권이 V저축은행에게 이전되었다는 것이다. B의 2012. 9. 손익계산서에는 이 사건 거래로 인한 계약불이행배상손실로 9,027,728,604원이 계상되었다. B가 2022. 6.말 기준 V저축은행 및 X저축은행에 대하여 부담하는 부실채무액은 대출원금 기준 12,379,487,608원이다. 라) B의 지분 인수 이후 D의 경영상태 D는 2007년부터 2010년까지 계속 당기순손실을 기록하다가, 2011년 유연탄 등 트레이딩의 본격화, 유형자산 처분이익 발생 등으로 약 29억 원의 당기순이익을 기록하였으나, 다시 2012년에는 경기침체로 인한 유연탄 가격의 하락 등을 원인으로 약 100억 원의 당기순손실을 기록하였다. D는 2012. 6. 5. V저축은행 대출금 10,944,849,700원을 연체 중인 사실을 공시하였고, 2012. 6. 20.에는 위 연체사실을 지연공시하였음을 이유로 불성실공시법인으로 지정되었다. D는 2013. 3. 25. 계속기업으로서의 존속능력에 대한 불확실성으로 인하여 감사의견거절을 받았고, 2013. 5. 7. 상장폐지되었다. 3) 구체적 판단 위 인정사실로부터 추론되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 B가 H 소유의 D 주식을 적정가치 대비 높은 가격에 매수함으로써 B는 손해를 입게 되고, H는 이득을 얻을 것이라는 사실을 잘 알면서도 이 사건 거래를 하였다고 봄이 타당하다. 나아가 피고인의 이 부분 공소사실과 같은 행위가 합리적인 경영판단의 범위 내에서 이루어졌다고 볼 수도 없다. 따라서 불법영득의사 및 배임의 고의를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 배임의 고의 B의 대표이사인 피고인에게는 D 주식의 적정한 가격 결정을 위해서 전문평가기관에 평가를 의뢰하여 적정한 거래가격을 찾는 노력을 하는 한편, H와 가격을 비롯한 매매조건에 대해 실질적인 흥정 과정을 거치는 등 여러 조치를 취하여 B에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 관리할 업무상 임무가 있었다. 피고인 및 변호인의 주장대로 K가 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결한 시점을 기준으로 당시 최대주주였던 H로부터 경영권 프리미엄이 붙은 주식을 양수하여 D에 대한 경영권을 안정적으로 확보하는 것이 이 사건 거래의 주된 동기였다고 한다면, B로서는 H가 소유한 D 주식의 가치, 해당 주식을 넘겨받음으로써 확보할 수 있는 경영권의 가치 등을 세밀히 검토하였어야 한다. 그러나 피고인은 이 사건 거래와 관련하여 회계법인과 같이 공신력 있는 평가기관에게 주식가치평가보고서를 의뢰한 사실이 없고, 경영권 프리미엄을 산정한 내부 문건 등의 자료도 찾아볼 수가 없다. H와 K, B 사이에 가격협상이 이루어졌다고 볼만한 자료도 없다. I은 검찰에서 “제가 결정한 금액이 아니고 저쪽에서 제시한 금액을 그대로 따랐을 것이다. 저쪽에서 제시한 가격이 시가보다는 훨씬 비싼 가격이었고, 저 또한 바지대표로서 이 정도면 사고 안 나겠거니 하는 정도라서 저도 딱히 반대하지 않았다.”라고 진술하였다(증거기록 4권 1,833~1,834쪽). 결국 B는 H가 소유한 D 주식을 당시 시가의 5배가 넘는 가격에 매수하였고, 이는 당시 시가에 약 90억 원을 가산한 금액인 점에 비추어 볼 때 도저히 합리적인 금액이라고 보기 어렵다. K 대표이사였던 M은 검찰에서 “당시 가격이 너무 높아서 피고인에게 ‘이렇게까지 해야 하느냐’고 했더니, 피고인이 ‘지금 이게 필요하다’고 하였다. 아마 H의 투자자들의 불만이 많을 때였고 B에서 백몇십 억 원에 인수한다고 하니까 I은 매우 좋아했다. B는 부채만 왕창 있고 좋은 게 하나도 없어서 ‘이거 가지고 안 된다’고 했으나, 피고인이 결국 K에게 ‘일단 사 달라, 나중에 받아가겠다’고 해서 제가 K 명의만 빌려준 것인데, 잔금이 안 들어와 가지고 무지 고생했다.”라고 진술하였다(증거기록 4권 1,873쪽). B 및 관련 계열사의 회계업무를 담당한 N는 검찰에서 “당시 B는 H가 가지고 있던 지분을 인수할 자금능력이 없었던 것으로 알고 있다. T 등 관계회사들이 B에 빌려준 자금은 종국적으로 V저축은행등으로부터 대출받아 마련한 자금으로 볼 수 있다. 당시 B는 저축은행의 동일인 여신한도로 인하여 더 이상 대출이 어려운 상태였다.”라고 진술하였다(증거기록 5권 2,410쪽). 피고인이 스스로 밝힌 110억 원의 자금조달내역에 따르더라도, 관계회사로부터 차입한 돈이 약 75억 원이라는 것이다(증거기록 5권 2,649쪽). 이처럼 피고인은 B의 1인 주주이자 대표이사로서 B의 재무상태나 자금조달능력에 대하여 누구보다 잘 알고 있었을 것임에도, 경영권 프리미엄에 대한 신중한 검토나 치열한 가격협상과정을 거치지 아니하고 만연히 시가의 5배가 넘는 가격에 D 지분을 인수하였다. 피고인 및 변호인은, V저축은행의 영업정지만 아니었다면, D의 경영상태가 호전되어 B가 취득한 D의 지분을 매수한 가격 이상으로 팔 수 있었을 것이라는 취지로 주장하고 있다. 살피건대, V저축은행의 영업정지로 인하여 D의 자금난이 가속화되었다고 볼 여지는 있으나, 이 사건 거래 당시 배임의 고의가 인정되어 이 사건 거래가 이미 배임행위에 해당한다고 판단하는 이상, V저축은행의 영업정지는 피고인의 배임 행위 이후의 우연한 사정에 불과하여 배임죄의 성립 여부에 직접 영향을 준다고 볼 수 없다. 나) 경영권 프리미엄의 존부 어떠한 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 한다. 그러나 아래 ~에서 살펴보는 바와 같이, 이 사건 거래의 양수도대상주식이 경영권 프리미엄을 지니고 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 2007. 12. 4.부터 D의 사내이사로 선임되어 있었다. D의 대표이사였던 G의 진술에 따르면, D의 경영을 피고인을 위시한 B에서 주도적으로 하여 왔다는 것인바, D의 경영권이 이 사건 거래를 통하여 H에서 B로 이전되었다고 보기 어렵다. K와 H 사이에 양수도계약이 체결된 직후인 2010. 4. 9. 피고인이 D의 대표이사로 선임되기는 하였으나, 이는 G의 사임에 따른 것으로 보일 뿐이고, 피고인을 제외한 나머지 이사진들은 2010. 6. 18. 신규선임 되었는데, 2010. 3. 31. 사임한 P은 이 법정에서 “사업이 잘 안 될 것 같아서 사임했다.”라고 진술하였다. B는 이 사건 승계계약을 체결하기 전인 2010. 12. 16. 유상증자를 통하여 1주당 707원에 D 주식 4,243,300주를 취득하였다. 이로써 B는 H의 지분을 넘겨받기 이전부터 이미 39.4%를 보유한 최대주주의 지위에 있었으므로, 이 사건 승계계약을 체결함으로써 H의 지분을 시가의 5배나 되는 비싼 가격에 양수할 별다른 이유가 없어 보인다. M 역시 검찰에서 “이미 대주주가 되었는데, 마이너한 걸 붙이는 거에는 경영권 프리미엄을 줄 이유가 없다.”라고 진술하였다(증거기록 4권 1,877쪽). 당시 B와 H를 제외하고는 5% 이상을 소유한 주주는 없었으므로, H의 지분을 B에서 양수하지 않더라도 위 지분이 제3자에게 매각됨으로써 경영권을 상실할 가능성도 없었다. 결과적으로도 H는 2012. 2. 16. B의 잔금 미지급을 이유로 매각대상 주식을 장내매도하였는데, 위 물량은 전량 소액주주가 매수하였다. 당시 D의 경영권에 관심을 갖는 제3자가 있었다면, H는 장외에서 제3자에게 높은 가격에 매도하고자 하였을 것이고 저가에 장내매도하지는 않았을 것으로 보인다. G은 검찰에서 “H가 보유하고 있던 D 주식을 시장에 매물로 내놓을 것처럼 행동한 사실이 없고, D의 경영권을 취득하려고 하는 세력도 없었다.”라고 진술하였고(증거기록 4권 1,674쪽), 이 법정에서도 “D가 당시 누군가가 경영권을 가져가려고 할 만큼 주가가 좋고 그렇지는 않았다.”라고 진술하였다. 다) H와 경영권 분쟁이 있었는지 여부 2012. 11. 28.자 H의 주주명부를 보면, K가 H의 주주로 포함되어 있다. 피고인은, 2009. 3. 27. D의 사내이사로 신규선임된 Y, P, Z, AA은 H 측에서 요구하여 선임한 H 측 인사라고 주장하나, I은 이 법정에서 그런 요구를 한 사실이 없다고 진술하였을 뿐 아니라, “P이 자기들이 M&A를 하는데 펀드를 좀 쓰자고 하여 운영보수로 순자산가의 연 2%를 지급받는 조건으로 펀드를 빌려주었다. 지분을 인수한 이후 D의 운영에 관여한 사실이 없다.”라고 진술하였다. 피고인의 지인으로 H의 투자자 중 하나인 P 역시 이 법정에서 D의 사내이사로 선임된 경위에 대하여, “처음에 시작했던 취지가 방글라데시 광산 개발권이었는데, 사업진행이 지지부진하여 G 사장 옆에서 직접 보고 확인하고자 이사로 들어간 것”이라는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인의 주장대로 과연 H가 피고인 또는 B의 의사에 반하여 D의 경영권을 위협하는 적대적 세력이었는지 의구심이 든다. 비록 2010. 3. 16. D의 정기주주총회에서 AB, O, N, AC를 사내이사로, AD, AE를 사외이사로 선임하는 내용의 안건에 대하여 I이 H의 대표로서 선관의무를 이행하겠다면서 반대의사를 표시하였다고 하더라도, I이 “2010. 3.경 돌아가는 상황이 지분을 빨리 처분해야 할 것 같았고, 제가 반대를 해야 이 사람들이 빨리 지분을 정리해줘서 펀드를 청산해줄 것 같았다. 그래서 피고인에게 ’펀드를 사가서 정리를 해줘라‘라고 했고, 제가 신뢰하는 K의 M 씨를 내세우게 되었을 때 제가 이런저런 패널티조항을 넣고 처분에 동의하였다.”라는 취지로 진술한 점(증거기록 4권 1,833쪽) 등에 비추어 볼 때, I이 정기주주총회에서 반대의사를 표시한 것은 H의 지분 매수를 압박하기 위해서였던 것으로 보이고, 이후 H가 K 또는 B를 상대로 취한 여러 가지 법적 조치들도 모두 이 사건 확약서가 작성되고 승계계약이 체결된 이후의 일로, B 측에서 계속적으로 잔금지급을 지체하자, B 측을 압박하여 매매대금을 신속히 지급받아 펀드를 청산하기 위한 목적에서 행해진 것일 뿐, 이 사건 확약서가 작성되고 승계계약이 체결되기 전 B에 맞서 D의 경영권 등을 확보하기 위한 조치라고 볼 수 없다. 그렇다면, H와 B 사이에 경영권 분쟁이 있어서 불가피하게 높은 가격에 H의 지분을 인수할 수밖에 없었다는 피고인 및 변호인의 주장 내용은 그대로 믿기 어렵다. 라) 이 사건 거래의 적정성 H는 B의 잔금 지급이 지체되자, B가 향후 취득할 양수도대상인 D 주식 1,761,754주를 장내에서 전량 매도하여 매각대금 1,960,050,392원을 잔금 중 일부 변제에 충당하였다. 그 결과 B는 매매대금을 모두 지급하고도 D 주식을 한 주도 취득하지 못하게 된 반면, H는 이 사건 승계계약에서 예정한 매매대금 110억 원을 모두 지급받았으므로, 이 사건 거래는 H에게는 일방적으로 유리하게 진행되었다고 평가될 여지가 충분하다. I은 검찰에서 “B 측에 ’원죄‘가 있다. 피고인은 자신이 모집한 투자자들에게 투자금을 반환할 의무가 있다. 주식양수도는 명목일 뿐이고 110억 원은 결국 H를 청산하기 위해 지급한 것이다. B에서는 D 주식을 취득하는 것에 관심이 없었다. 당시 주식양수도과정에서 경영권 프리미엄 등을 주식평가를 한 사실도 없고, 경영권 프리미엄을 고려하여 주식가격을 정하였다는 주장도 납득하기 어렵다”는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 1,838쪽). P 역시 검찰에서 “B가 투자금을 보전해주어야 할 대상은 H만 해당이 된다. 애초에 H에 투자한 개인들이 B가 모아온 것이기 때문이다. 당시 개인들이 피고인에게 H 펀드를 사달라고 요청을 했다. 그러고 나서 어떤 회사가 H 펀드를 사가지고 갔고, 해당 금액이 H에 들어와 투자자들에게 돈을 나누어 준 것”이라고 진술하였다(증거기록 4권 1,589쪽). I은 이 법정에서 “H의 투자자들은 대부분 B에서 모집하였다.”라고 진술하였다. B의 이사로 근무하였던 O 역시 이 법정에서 “피고인의 권유로 총 10억 원을 D에 투자하였는데, 5억 원은 직접 투자를 해서 주식을 받았고, 나머지 5억 원은 H에 투자하였다.”라고 진술하였다. P은 검찰에서는 “B 측 지인들이 투자를 시작하면서 그 지인들의 지인이 투자를 하는 방식으로 다른 투자자들이 참여를 하게 된 것 같다.”라고 진술하였고(증거기록 4권 1,585쪽), 이 법정에서도 “주체로 내세울 만한 회사가 B밖에 없었다. ‘B 이름으로 할 거야‘라고 하면서 삼삼오오 지인들을 모았다.”라고 진술하였다. 이 같은 I, O, P의 진술내용에, B가 H의 투자자들에 대한 계좌개설 및 투자금 이체업무를 대행한 점까지 보태어 볼 때, 피고인이 H의 투자자 전부를 모집한 것은 아니라 하더라도, 피고인이 주도하여 투자자들을 모으고, 투자금의 일부는 D의 주식을 직접 매수하게 하되, 나머지 투자금으로는 H에 투자하도록 하여 투자자들이 주식을 개별적으로 처분하지 못하도록 하는 전반적인 구조를 설계한 것은 분명해 보인다. 피고인 및 변호인은 피고인과 H의 투자자들 사이에 원금보장약정 내지 H가 청산되면 피고인에게 수익금의 일부를 지급하기로 하는 이른바 ’백마진‘ 약정이 없었다는 점을 근거로, 배임의 고의 및 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 그러나 위와 같은 명시적 약정이 없었다고 하더라도, 앞서 ~에서 살펴본 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 거래의 주된 목적은 H에게 큰 손해 없이 투자금을 회수하여 청산할 수 있도록 해주기 위한 것으로 보이고, 이 사건 거래가 H의 경영권 위협을 해소하고 D의 경영권을 안정적으로 확보하기 위한 목적에서 합리적으로 책정된 경영권 프리미엄을 가산한 거래였다고 보기는 어려운바, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 배임으로 인한 손해액 또는 이득액의 산정 1) 관련 법리 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 주식을 고가로 매수함으로 인하여 회사에 가한 손해액은, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있어 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 하는 특별한 사정이 없는 한, 통상 그 주식의 실제 매수대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인 및 B는 K가 H의 지분을 인수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하기 전부터 D에 대하여 경영권을 행사하고 D의 해외자원개발사업을 운영해온 점, B는 이 사건 확약서를 작성하고 승계계약을 체결하기 전 이미 유상증자와 장내매수 등을 통하여 D 최대주주의 지위에 있었던 점, H가 B 및 K에 대하여 취하였던 법적 조치는 D의 경영권을 위협하기 위한 목적이 아니라 주식매매대금을 지급받아 펀드를 신속히 청산하기 위한 목적이었던 점 등에 비추어 볼 때, H가 소유하고 있던 D 주식 1,761,754주가 경영권 프리미엄이 있는 또는 경영권 프리미엄을 인정할 만한 주식이었다고 보기 어렵다. 그렇다면 B가 이 사건 거래로 인하여 입은 손해는 지급한 매매대금과 실제 주가의 차액 상당이라고 할 것인데, H가 양수도대상주식을 전량 장내매도한 결과 B가 이 사건 거래를 통하여 취득한 D 주식은 없으므로, B가 H에게 실제 지급한 매매대금 9,039,949,608원(= 11,000,000,000원 – 1,960,050,392원) 전액이 B가 입은 손해액이 된다. 피고인 및 변호인은 당초 2007. 10.경 AF 등으로부터 D 최대주주 지분을 360억 원에 인수하였음을 근거로 해당 거래는 약 200억 원의 경영권 프리미엄을 가산한 것이었다면서, 시가에 약 90억 원의 경영권 프리미엄을 가산한 이 사건 거래의 매매대금 110억 원은 적정한 가격이고, 90억 원은 아니라고 하더라도 경영권 프리미엄이 존재하는 것은 분명하므로, 손해액 또는 이득액을 산정할 수 없다고 주장한다. 그러나 2007. 10.경 거래는 AF 등으로부터 최대주주의 지분 64.8% 및 경영권을 인수하는 거래였으므로 경영권 프리미엄을 인정할 수 있는 반면, 이 사건 거래는 최대주주의 지분이 아니었을 뿐 아니라 실질적으로 경영권의 인수 내지 이전을 수반하지 않은 점, 이 사건 거래는 2007. 10.경 거래에 참여하였던 투자자들 사이의 사후적인 지분청산 목적의 거래였던 점, B로서는 장내에서 매수할 경우 훨씬 저가에 매수할 수 있음에도 장외에서 시가의 5배가 넘는 가격에 매수할 경제적 동기나 필요성이 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고인 및 변호인은 이 사건 거래 당시 코스닥 상장사의 경영권 프리미엄은 80~150억 원, 형성된 주가의 2~5배 이상에 거래되고 있었다면서 매매대금 110억 원이 경영권 프리미엄을 고려하였을 때 적정한 가격이었다는 취지로도 계속 주장하나, 피고인이 제출한 자료(증거기록 4권 2,132~2,134쪽)에 따르더라도 경영권 프리미엄이 마이너스였던 M&A 거래도 존재하는 등 경영권 프리미엄은 각 거래의 특수성 및 대상 회사의 개별적인 가치 등에 따라 달라질 수밖에 없어 당시 코스닥 상장사의 경영권 프리미엄이 일정 가격 이상이었다고 일반화하기 어려운 점, 무엇보다 이 사건 거래는 최대주주의 지분을 매수하는 것도 아니었던 데다, 지분의 이전에 따라 경영권의 변동을 예정하고 있던 거래라고도 보기 어려우므로 경영권 프리미엄 자체를 인정하기 어려운 거래인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소 : 이 사건 범행은 피고인이 모집한 펀드의 투자자들이 큰 손해를 보지 않고 펀드를 청산할 수 있도록 피고인이 대표이사로 있는 회사로 하여금 시가보다 5배 이상 높은 가격에 주식을 매수하게 한 것이다. 이 사건 범행으로 인해 B는 그 규모에 비추어 볼 때 결코 적다고 할 수 없는 90억 원 가량의 손해를 입게 되었다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 B는 물론 B 및 관계 회사에 대하여 대출을 실행한 V저축은행도 부실화되는 결과가 초래되었다. 사건의 경위, 그 피해 금액 등에 비추어 이 사건 범행의 죄질은 상당히 무겁다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 반성하지 않고 있고, 피해회복을 위한 별다른 조치도 취하지 아니하였다. 유리한 양형 요소 : 다만, 피고인이 이 사건 범행을 통해 어떠한 직접적인 이익을 취득하였다고 볼만한 정황은 발견되지 아니한다. B는 피고인이 1인 주주로서 실질적으로 소유하고 있는 회사이고, B가 D를 통하여 추진했던 해외자원개발사업이 실체가 없는 것은 아니었다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.