대전지방법원홍성지원-2018고단786

범죄사실 피고인은 2016. 12. 중순경 충남 서천군 B에 있는 C 법무사 사무실에서 피해자 D에게 "내가 바닷일을 오래 했고, (지금) 선장 일을 하고 있다. 선박을 새로 건조하고 어업권을 매입하면 잘 잡힐 때는 하루에 1,000만원도 벌 수 있다. 6,000만원만 투자하면 나머지 자금은 E조합에서 대출을 받을 테니 투자를 해라. (그러면) 수익금의 30%를 지분으로 주겠다."라고 제안하였고, 피해자는 이를 승낙하여 그 무렵 피고인은 어업권 취득 및 어선 건조를 맡아 진행하여 향후 어선이 건조되면 그 어선으로 어업을 영위하여수익을 올리기로 하고, 피해자는 피고인에게 어업권 취득 및 어선 건조에 필요한 자금을 제공하기로 하는 내용의 동업 약정(이하 '이 사건 동업 약정'이라 한다)을 구두로 체결하였다(동업계약서 작성일은 2017. 3. 10.). 피고인은 2017. 1. 18. 09:52경 불상의 장소에서 피해자로부터 피고인의 딸인 F 명의의 G은행 계좌(계좌번호: H)로 위 동업 약정에 따른 어업권 취득 및 어선건조대금 명목으로 3,000만원을 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 날 23:40경 피고인의 채권자인 I에게 개인채무 변제 명목으로 500만원을, 2017. 1. 26.경 J조합에 같은 명목으로 합계 300만원을, 2017. 1. 31.경 피고인의 채권자인 K에게 같은 명목으로 110만원을, 2017. 2. 8.경 L에 같은 명목으로 3,028,692원을, 같은 날 M에 같은 명목으로 4,040,050원을 각각 송금하는 등 피해자로부터 교부받은 위 3,000만원을 모두 피고인의 개인 채무변제 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 선박어업허가매매계약서, 영수증사본(F), 투자금 이체내역, 예금거래내역서(투자금 이체내역), 동업계약서 사본 등, 입출금거래내역 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 2017. 1. 18. 피해자로부터 입금받은 3,000만원(이하 '이 사건 3,000만원'이라 한다)은 이 사건 동업 약정과 무관하게 피해자로부터 차용한 금원이므로 보관자의 지위에 있지 아니하다고 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 이 사건 3,000만원은 동업약정에 따른 어업권 취득 및 어선건조대금 명목으로 송금했던 것이지 피고인에게 대여한 것은 아니라고 진술한 점, 피고인도 경찰 및 검찰에서 이 사건 3,000만원은 피해자로부터 어업권매입자금 명목으로 지급받은 것이고 이를 임의로 개인 채무변제에 사용하였다고 진술한 점, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피해자가 최초 약속한 투자금 6,000만원을 전부 지급하지도 못한 상황에서 느닷없이 피고인에게 이 사건 3,000만원을 대여할 이유가 달리 없고, 만약 피해자가 위 3,000만원을 대여한 것이라면 법무사 사무실 직원으로 오래 근무했던 피해자가 차용증을 작성하지 않을 이유가 없어 보이는 점, '피해자가 이 사건 3,000만원의 사용 여부를 추궁하자 피고인이 위 3,000만원을 개인 채무변제에 사용하였다고 답했고, 이에 피해자가 항의하며 2017. 3. 2. 피고인에게 지급했던 2,000만원을 회수하였다는 점'에 대해 피고인과 피해자의 진술이 일치하는바, 피해자가 애당초 이 사건 3,000만원을 피고인에게 대여하였던 것이라면 그 사용용도를 듣고 피고인에게 항의하거나 위 2,000만원을 회수할 이유가 없었던 점, 피고인은 이 법정에 이르러 수사기관에서의 진술을 번복하며 범행을 부인하고 있으나 위 번복 경위에 대해 납득할 만한 설명을 하지 못하였던 점, 나아가 변호인은 피고인신문과 변론요지서를 통해 '피고인이 피해자에게 개인채무가 있으니 3,000만 원 정도 제공해 줄 수 있는지 말했고, 이에 대해 피해자는 생각해보자는 정도로만 대답했었던 상황에서, 피고인이 2017. 1. 18. 이 사건 3,000만원을 입금받자 피해자가 빌려주는 것이라고 판단하여 이를 개인채무 변제에 사용하였고, 피고인과 피해자 사이에 2017. 3. 10.자로 체결된 동업계약서(증거기록 46쪽 참조) 제4조 제1항 및 제3항에 기재된 '추가로 투입한 자금'이 곧 이 사건 3,000만원이므로 이로써 상호간에 금전소비대차 관계가 성립하였다는 취지로 주장하나, 피해자가 최초 투자하기로 했던 금원은 6,000만원이었음에도 피고인이 최초 약속했던 바와 달리 자신의 자금을 전혀 투입하지 못하여 피해자의 투자금액이 더 커지게 되었고 금전적으로 피해자에게만 의존하여 사업을 진행하던 상황이었음에 비추어 보면 위 '추가로 투입한 자금'은 피해자가 위 동업계약상 정해진 1억 2,000만원 이외에 향후 투입할지도 모르는 자금을 의미하는 것으로 해석되고, 설령 변호인의 주장이 사실이라고 가정하더라도 이는 피고인이 이 사건 3,000만원을 횡령한 것에 대한 사후적인 피해회복 방안을 마련한 것에 불과할 뿐 2017. 1. 당시의 횡령죄 성립 여부에는 아무런 영향이 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 동업자금인 이 사건 3,000만원을 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황, 범행의 경위 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인이 횡령한 금액이 3,000 만원으로 결코 적지 아니하고, 변론종결 전까지 약 2년간 180만원을 제외하고는 피해회복이 이루어지지 아니하여 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인이 이 법정에서 납득하기 어려운 이유로 범행을 부인하고 있는 점 유리한 정상 : 피해자는 피해시점으로부터 약 2달 뒤 피고인의 이 사건 횡령 사실을 알면서도 계속 피고인과 동업관계를 유지하였고, 결과적으로 사업이 실패하여 자신의 투자원금을 회수하지 못하는 손해가 발생하자 2018. 5.경 비로소 피고인을 미회수 투자금 5,500만원(이 사건 3,000 만원 포함) 전부에 대해 형사 고소하였음에도 이 사건 횡령 범행만 기소되었는바, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 원하는 의사표시를 양형에 참작할 때에는 위와 같이 피해자가 피고인의 이 사건 횡령 범행을 사후적으로 양해하였던 점과 피해자 스스로 추가 자금을 일부 마련하지 못한 부분 또한 위 사업의 실패원인 중 하나였음을 고려하여야 하는 점, 피고인이 변론종결 이후 피해자에게 추가적으로 500만원을 변제한 점, 피고인에게 동종 전과 없고 벌금형을 넘는 처벌 전력이 없는 점