수원지방법원안산지원-2008고합177

범죄사실 2006. 12. 21. 피고인 A이 운영하던 E 주식회사(이하 'E'라고 한다)와 F 주식회사(이하 'F'라고 한다) 사이에 E가 안산시 G 일대에서 추진 중이던 골프장 사업과 관련하여 향후 별도의 합작회사를 설립하여 27홀 골프장의 건설과 운영을 함께 하는 내용의 양해각서가 체결되었고, 이에 따라 F는 2006. 12. 26. 및 같은 달 29.에 E 등에게 합계 130억 원을 대여하였으며, 2007. 3. 28. E와 F는 위 양해각서에 따라 합작회사의 설립 및 운영에 관한 주주간 협약을 체결하고 이에 따라 합작회사인 H 주식회사(이하 'H'라고 한다)가 설립되었다. 1. 피고인 B의 단독범행 가. I 주식회사 명의의 매매계약서 위조 및 동행사 위와 같이 2006. 12.하순경 F가 위와 같이 E에게 130억 원을 대여할 때, E 등이 매수 중인 A목록 토지(기존에 E 및 J이 매수한 108필지 200,199평)에 대한 매매계약서 등의 제출을 요구하자, 피고인 B은 2006. 12. 하순 일자불상경 안산시 단원구 K에 있는 E 사무실에서, 사실은 J 주식회사가 2006. 11. 29.경 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)로부터 위 A목록 토지 중 49필지 약 104,286평을 평당 14만 원씩 매수하되 1차 부지 80,693평에 대하여 11,297,020,000원에 매수하는 내용의 매매계약만을 체결하였고 2차 부지 23,593평은 평당 14만 원씩 매수하기로 구두약정만 하였을 뿐, 정식 서면에 의한 매매계약을 체결한 바 없음에도, 권한 없이 마치 I로부터 위 49필지 약 104,287평 전체를 평당 20만 원씩 합계 20,856,000,000원에 매수하는 내용의 허위 매매계약서를 작성하고, 불상의 방법으로 미리 새겨 소지하고 있던 I의 대표이사 L 명의의 법인인감을 임의로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 매매계약서 1장을 위조하였다. 그 후 같은 해 12. 하순경 E 사무실에서 그 정을 모르는 F의 담당직원인 M에게 위와 같이 위조한 매매계약서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 나. N 명의의 매매계약서 위조, 동행사 및 사기 피고인 B은 E가 B목록 토지(합작회사인 H 설립 전에 E가 매매계약을 체결한 토지로서, 향후 매수인 명의를 E에서 H로 변경하고, 잔금 등을 H에서 지급한 토지 23필지)에 포함되어 있는 N 소유의 안산시 단원구 O 토지 723평을 1억 1,568만 원에 매수하였음에도 N 명의의 매매계약서를 위조하여 매매대금을 부풀린 다음 마치 위 매매대금이 진정한 매매대금인 것 처럼 H에 청구하여 이를 편취하기로 마음먹었다. 그런데 사실 E와 N는 2007. 2. 9. E가 N 소유의 위 토지를 1억 1,568만 원(계약금 1,568만 원, 잔금 100,000,000원)에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하여 그러한 내용의 매매계약서를 작성하였으며, 이에 따라 E는 계약 당일 N에게 계약금 1,568만 원을 지급하였고, 잔금은 같은 해 4. 9.에 지급하기로 하였다. 그럼에도 피고인 B은 같은 해 4. 2. N에게 신탁관련 서류에 도장이 빠졌다고 말하여 N를 E 사무실로 불러낸 다음, 권한 없이 E가 위 토지를 N로부터 1억 4,460만원(계약금 1,460만 원, 중도금 30,000,000원, 잔금 100,000,000원)에 매수하는 내용의 허위의 2009. 2. 9.자 매매계약서 1부를 작성한 다음, N로부터 교부받은 도장을 임의로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 N 명의의 매매계약서 1부를 위조한 후, 그 무렵 그 정을 모르는 H의 공동대표이사인 P에게 계약금과 중도금 4,460만 원을 청구하면서 위와 같이 위조한 매매계약서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 이에 속은 P은 2007. 5. 2.경 위와 같이 위조된 매매계약서 상의 계약금 및 중도금 4,460만 원을 지출결의하였고, 이에 따라 그 무렵 피해자 H가 E에게 4,460만 원을 송금하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행(업무상 배임) 피고인 A, B은 H의 설립 이후에, A, B목록 토지 외에 C목록 토지(H의 설립 후에 H 명의로 매수한 토지)를 매입하는 과정에서 토지매입 용역업자에게 용역수수료를 초과 지급한 후 그 차액을 되돌려 받는 방법으로 이를 착복하기로 공모하였다. 피고인 A은 2007. 7.경 'Q' 중개사무소를 운영하는 R과 사이에 H가 위 R에게 R이 같은 해 4.경부터 H를 위하여 중개한 토지에 대한 매입 용역수수료를 평당 7,000원씩 지급하기로 약정하였다. 그러나, 피고인 A이 E의 대표이사로 있을 때부터 R에게 A, B목록 토지매입 용역을 위임하면서 토지매입 용역수수료로 평당 5,000원씩 지급하여 왔으므로 H의 대표이사인 피고인 A으로서는 H가 C목록 토지를 매수함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 R에게 토지매입 용역수수료로 평당 5,000원만 지급하면 충분하므로 H를 위하여 R에게 평당 5,000원의 용역수수료만 지급하도록 사무를 처리할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여, 2007, 7. 24. R과 S부동산 등이 중개한 C목록 토지 56,741평에 대한 용역수수료를 평당 7,000원으로 하여 계산한 후 그 중 R의 몫으로 251,503,800원을 송금한 후, 다음날 피고인 B이 R으로부터 위 금원 중 평당 2,000원씩 합계 76,760,000원을 되돌려 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, H에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [I 명의의 매매계약서 위조 및 동행사의 점] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. T에 대한 검찰 진술조서(제2회)(증거기록 4026, 4029, 4030쪽) 1. 수사보고(증거기록 4022쪽) 1. E와 I간 토지매매계약서) 중 타자로 작성된 부분(증거기록 634쪽) [N 명의의 매매계약서 위조, 동행사 및 사기의 점] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. N에 대한 검찰 진술조서(증거기록 809쪽) 1. H-N 매매계약서(증거기록 639쪽)의 기재 및 현존 1. 잔금지급-H법인통장사본(증거기록 640쪽), 계약금/중도금 지급 은행통장사본 및 내역(증거기록 641쪽), 매매계약서 참조(N로부터 입수)(증거기록 643쪽), 계약금 송금 확인증(N로부터 입수)(증거기록 644쪽) [업무상배임의 점] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. R에 대한 검찰 진술조서(증거기록 146 ~ 149쪽), 확인서(R)(증거기록 133쪽) 1. H와 Q간의 토지매입 용역업무계약서(증거기록 79쪽), H가 Q에 지급한 토지용역수 수료 내역(증거기록 80쪽), Q이 B 전무에게 송금한 입금증(증거기록 82쪽), Q이 H에 청구한 일부 용역수수료 청구서 중 타자로 작성된 부분(증거기록 83쪽), 녹취록(증거기록 553쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택, 피고인 B에게는 업무상 사무처리자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌) 피고인 B : 형법 제231조(각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 형법 제234조(각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 A, B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B(판시 범죄사실 1.의 나. 기재 편취금액 4,460만 원의 사기의 점) 가. 주장 피고인 B은 위 N 소유의 토지의 매매를 중개한 U에게 위 매매계약 체결 전에 평당 24만 원 이하의 가격으로 사게 해주면 그 차액의 반을 U에게 용역수수료로 지급하겠다고 약속하였고, 결국 U의 노력으로 위 토지를 예상 매입가격인 평당 24만 원 보다 훨씬 낮은 평당 16만 원에 매입하게 되었는데, U에게 사업자 등록이 없어 세무처리를 하지 못하는 불편이 있어 일단 위 피고인이 U에게 용역수수료와 수고비를 더하여 3,000만 원을 지급한 후, 그 처리를 위해 E와 N와 사이에서 작성된 매매계약서에서 정한 매매대금에 U에게 지급할 용역수수료 3,000만 원을 더하는 내용의 매매계약서를 위조하여 그에 따라 H에게 그 대금을 청구하여 대금을 수령한 것이므로 피고인 B에게는 편취범위가 없다. 또한 N 소유의 토지는 B목록 토지에 속하는데, 주주간 협약에서 용역수수료를 취득원가에 포함시키기로 합의하였으므로, 위와 같은 방법으로 U에게 용역수수료를 지급하였다고 하여도 H에 어떤 손해가 발생하였다고 할 수도 없다. 나. 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 사실에다가 기록에 의하여 인정되는 아래의 제반 사정을 더하여 볼 때, 피고인 B의 행위는 신의칙에 반하여 사기죄에 해당하는 기망행위라고 봄이 상당하며, 피고인 B의 기망에 속은 H가 실제 매매대금보다 많은 금원을 지출하게 된 이상 H가 동액 상당의 재산상 손해를 입었음은 명백하므로, 피고인 B의 행위에 대하여 형법상 사기죄가 성립함에는 아무런 지장이 없다. 따라서 이를 다투는 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 위 피고인의 주장에 부합하는 증거로는 영수증(증거기록 4792쪽)이 존재하고, 여기에는 '상기 본인은 . (중략) . 농지매입 예정액 24만 원 보다 이하로 매입할 시 그 차액의 반액을 용역수수료로 받기로 한 바 이에 ₩30,000,000원을 용역수수료로 정히 영수합니다'라는 문언이 기재되어 있다. 그런데 영수증에는 수령한 금액, 수령일자, 당사자의 표시 정도만이 기재됨이 일반적인 거래현실이고, 위 영수증에 기재된 바와 같이 위 금액을 지급받게 된 구체적인 약정사실(더욱이 그 내용은 피고인 B의 주장사실과 일치한다)까지 기재되는 것은 경험법칙상 이례적으로 보이며 아래에서 보는 바와 같이 이를 F측에 양해를 구하는데 사용한 바도 없으므로 위 영수증의 기재문언을 그대로 믿기는 어렵다. 피고인 B 주장과 같이 피고인 B이 U에게 그러한 약속을 하여 용역수수료를 추가로 지급하여야 할 사정이 있었고, 위와 같이 이를 뒷받침할 영수증까지 구비되었다면 E의 동업파트너인 F측에 그와 같은 사정을 설명하여 양해를 구한 후 위 피고인의 주장과 같은 절차를 밟아 용역수수료를 지급함이 합당하다. 그럼에도 피고인 B은 F측에 위와 같은 양해를 구하지 않고 바로 매매계약서 상의 매매대금을 부풀리는 내용의 매매계약서를 위조하여 이를 근거로 H로부터 대금을 지급받았는바 이는 경험법칙상 납득하기 어려울 뿐만 아니라 신의칙에도 반한다고 봄이 상당하다. 피고인 B의 주장과 같이 U이 N 소유의 토지를 평당 24만 원보다 싸게 살수 있도록 중개하면 U에게 그 차액의 반액을 용역수수료로 지급하기로 약정하였음을 뒷받침할 만한 증거로는 위 영수증 외에 U의 이 법정 및 수사기관에서의 진술이 있으나, 이 또한 U이 위와 같은 이유로 신빙성 없는 위 영수증을 작성해 준 점에서 신뢰할 수 없고, 그 외 이를 뒷받침할 증거가 전혀 제시되지 않고 있다. 2. 피고인 A, B의 업무상배임의 점 가. 주장 피고인 A 자신은 원활한 토지매입을 위해 용역업자들에게 지급할 용역수수료를 올려 주었을 뿐 용역업자들에게 지급된 용역수수료 중 증액분을 지급받아 이득을 취한 사실도 없고, 피고인 B이 위 증액분을 지급받은 사실은 사후에 알게 되었으므로 자신에게는 배임의 고의가 없다. 피고인 B 용역업자들이 토지매입에 있어서 피고인 B의 공로를 인정하여 자신들이 지급받은 용역수수료 중 평당 2,000원에 해당하는 금액을 자발적으로 자신에게 지급한 것이므로 배임의 고의가 없다. 나. 판단 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정은 피고인들의 주장에 부합하는 면이 있다. E는 H 설립 전에 일부 용역업자(V)에게 평당 7,000원의 용역대금을 지급한 사례가 있는 것으로 보인다(증 제9호). W은 이 법정에서 'H가 설립될 당시 골프장 부지는 어느 정도 매입이 되었으나 나머지 토지들은 소유자들이 매도할 의사가 없거나 알박기 등을 하고 있어서 매입이 갈수록 어려워졌다'고 진술하고 있다(제3회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 28쪽). U은 이 법정 및 수사기관에서 자신과 R이 협의하여 토지매입에 수고한 피고인 B에게 증액된 금액을 지급하기로 한 것이라고 진술한 바 있다. 그러나 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정은 공소사실과 부합한다. 피고인 A은 수사기관에서 'H 설립 전에는 평당 5,000원의 용역수수료를 지급하였으나 H의 설립 후부터는 토지의 매입이 힘들어졌고, 지주들의 설득을 위해 더 많은 노력이 필요하게 되어 2007. 6.경 용역수수료 지급 시점에 F측의 P과의 협의를 거쳐 R 등 용역업자들에 대한 용역수수료를 7,000원으로 인상해 주었다고 진술한 바 있고, F측의 P은 이 법정에서 피고인 A의 강력한 요구로 용역수수료를 평당 7,000원 지급하는 내용의 용역계약을 R과 체결하였다고 진술한 바 있다. R은 이 법정에서 H의 설립 전에는 E를 위하여 토지매입을 중개하면서 평당 5,000원씩의 용역수수료를 지급받아 왔다고 진술하고 있다. 2007. 10. 중순경 R, U, P 사이의 대화를 담은 녹취록(증거기록 561쪽)의 기재에 의하면, R은 U에게 '피고인 B 측이 용역수수료 7,000원 중 2,000원을 떼어갔고, 세금 신고자료도 자신들이 모두 만들었다', '떼어간 2,000원 중 1,000원은 피고인 A이, 나머지 1,000원은 피고인 B이 먹는다'고 말하면서불만을 토로하였고, 그러자 U 역시 '피고인 B은 피고인 A의 방패막이다'라고 말하여 이에 동조하였다. U은 위 대화 당시 '우리는 7,000원이라고 했는데 5,000원 밖에 안 받고, 5,000원에서 또 1,000원도 X사장(X)을 주라 그러는데', '전무(피고인 B)를 첫째 바꿔야지, 전무를 안 바꾸면 일을 해먹기가 힘들어'라고 말하여 피고인 B에 대하여 불만을 토로하였고, R과 P이 'B이 총대 메고 2,000원씩 떼어간다'고 말하는 내용을 옆에서 들었음에도 이에 대하여 아무런 말도 하지 않아 이에 동조하는 태도를 취하였다. 소결 위 에서 인정한 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 H 설립 이전에는 R에게 평당 5,000원의 용역수수료를 지급하여 왔음에도, H 설립 후에는 평당 7,000원으로 인상하여 준 후 그 차액을 R으로부터 돌려받을 의도로 H로 하여금 평당 7,000원의 용역수수료를 지출하게 하였고, 실제로 피고인 B은 R으로부터 H가 동인에게 지급한 용역수수료 중 인상분에 해당하는 금액을 R의 의사에 반하여 회수하여 간 것으로 보이는바, 이에 의하면 위 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 기재의 배임죄를 저질렀음을 인정할 수 있고, 위 에 설시한 사정 중 피고인 B의 주장에 부합하는 듯한 U의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 위 녹취록에 나타난 U의 태도와 상반되어 이를 그대로 믿기 어려우므로 에 설시한 사정만으로는 위 피고인들이 배임죄를 저질렀다는 인정을 뒤집기에 부족한바, 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 H의 공동대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 H에 손해를 가하여서는 아니 될 업무상 의무가 있음에도 피고인 B과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 용역수수료를 인상해 준 후 이를 다시 되돌려 받는 방법으로 업무상 배임죄를 저질렀는바, 이는 사무처리를 위탁한 H에 대한 배신행위일 뿐만 아니라 합작파트너인 F측의 신뢰를 저버리는 행위로서 비난받아 마땅하다. 그러나 그 피해금액이 7,600여만 원으로 그다지 크지 않은 점, F와는 원만히 합의하여 동업관계를 청산하였고, F는 이 사건 공소제기 후에 고소를 모두 취소한 점, 동종전과가 없는 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인은 위와 같이 피고인 A과 공모하여 업무상배임죄를 저질렀을 뿐만 아니라, I과 N 명의의 매매계약서를 각 위조하여 행사하고, 위와 같은 위조한 N 명의의 매매계약서를 H에 제출하여 원래의 매매대금과 차액을 H로부터 편취하였는바, 그 죄질이 불량하고 범행 수법 역시 계획적인 점 등을 종합하여 볼 때 엄중한 처벌을 받아야 마땅하다. 그러나, 일부범행(사문서위조 및 동행사)을 인정하고 반성하고 있는 점, 편취금액이 4,400여 만 원 정도로서 그다지 크지 않은 점, F가 이 사건 공소제기 후에 고소를 모두 취소한 점, 실형 및 동종전과가 없는 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 I 명의의 매매계약서 위조 및 동행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 판시 범죄사실 1.의 가.항 기재와 같이 I 명의의 매매계약서를 위조하고 이를 행사하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 이는 피고인 B의 단독범행이고, 피고인 A은 이에 가담한 바 없다. 다. 판단 살피건대, 피고인 A이 E의 대표이사이자 위조된 매매계약서의 다른 계약명의자인 J 주식회사의 대표이사인 Y의 남편이며 피고인 B과 숙질 사이인 점을 감안할 때 피고인 A이 피고인 B의 위 사문서위조 및 행사사실을 사전에 인지하였을 것이라는 의심은 든다. 그러나 E측의 실무책임자는 피고인 B이었고 피고인 A은 상당한 권한을 피고인 B에게 위임하여 업무를 처리하게 한 것으로 보이는 점, E가 2006. 12.말경 F로부터 130억 원을 차용할 당시 그 지출근거를 명확하게 하기 위해 F로부터 매매계약서의 제출을 요구받자, 피고인 B 등이 F측의 M에게 위와 같이 위조된 매매계약서를 포함한 매매계약서를 교부한 것으로 보이는 점(제5회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 3면, P에 대한 검사 진술조서, 증거기록 2776쪽), F가 위와 같이 E측에 매매계약서의 제출을 요구한 것에는, 지출근거를 명확히 하기 위한 목적도 있겠지만, 아울러 피고인 A, B의 주장과 같이 E의 차용금 상환능력을 확인하기 위한 목적도 있었던 것으로 보이는데, 그렇다면 대부분의 실무를 처리하던 피고인 B으로서는 E측의 대여금 상환능력을 과장하는 방법으로라도 거래를 성사시키기 위하여 피고인 A에게 이에 대한 보고나 상의 없이 임의로 매매대금을 부풀렸을 가능성을 배제할 수는 없는 점, 피고인 B이 위와 같이 매매계약서를 위조하여 행사함에 있어 피고인 A이 가담하였거나 지시하였다는 사정을 뒷받침할 만한 다른 증거가 제출되지 않은 점 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B의 사문서 위조 및 동행사 범행에 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통하여 공동정범으로 가담하였다고 보기는 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 공모하여, F와 E 사이에 체결된 주주간 협약의 체결을 위한 협상 당시, 범죄사실 1.의 가.항 기재와 같이 실제 매매대금보다 부풀린 매매대금이 기재된 위조된 I 명의의 매매계약서를 F게에 제시하고, F로부터 A목록 토지에 대한 취득원가(토지의 순매매대금, 부동산 중개수수료 및 신탁수수료를 합한 금액)의 산출을 위한 자료 제출을 요구받자, F측의 협상당사자인 Z, M에게 1장짜리 매입부지 대금내역(증거기록 633쪽)을 제출하면서, E가 A목록의 취득원가로 합계 384억 2,000만원을 지출하였다고 주장하여 F의 협상당사자인 Z, M을 기망하여 F와 사이에 추후 설립될 합작회사가 E로부터 A목록 토지를 위 대금에 매수하는 내용의 주주간 협약을 체결하였다. 그러나, 사실은 E가 A목록 토지를 매입함에 있어 1차부지의 매매대금으로 11,297,020,000원만을 지출하였고, 2차부지에 대하여는 매매계약조차 체결되지 아니한 상태였으며, 실제 용역수수료(중개수수료)로는 5억 원만을 지출하였다. 그 후, H가 설립되고 피고인 A과 F측의 P이 H의 공동대표이사로 취임하였는데, 피고인 A은 피고인 B으로 하여금 H가 E로부터 A목록 105필지(AA 소유이던 토지 3필지 매매대금 447,300,000원 제외)를 합계 379억 7,270만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하도록 한 후 그 정을 모르는 P으로 하여금 위 매매대금을 지출결의토록 하고, 피해자 H의 계좌에서 E와 J 주식회사의 계좌로 위 금액을 송금되게 하여, 피해자 H로부터, 위 매매대금 379억 7,270만 원 중 E가 I로부터 매수한 토지 49필지 104,287평에 대한 매매대금 20,856,000,000원 및 108필지에 대한 용역수수료 1,401,393,000원 등 합계 222억 5,859만 3,000원을 교부받아 편취하였는데 그 순이득액은 73억 6,759만원에 이른다. 나. 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장 주주간 협약의 체결을 위한 협상 당시 E가 A목록 토지를 취득함에 있어 서류상으로 실제 지출되었음이 확인된 취득원가를 기준으로 A목록 토지의 매매대금을 384억 2,000만 원으로 정한 것이 아니라, E측과 F측의 협상당사자들이 E가 A목록 토지의 취득과정에서 실제로 지출하였으나 회계처리하기 어려운 금액까지 반영한 취득원가를 감안하여 A목록 토지의 적정한 시세를 협상하는 과정에서 절충하여 정한 것으로서, 이는 위 협상과정에서 위 매매대금 중 E측에서 지출내역 등 증빙자료를 갖추지 못한 54억 원에 부과될 양도소득세를 누가 부담할 것인지 여부가 협상의 주된 의제로 된 사정에 의해 뒷받침된다. 따라서 공소사실 기재와 같이 A목록 토지의 매매대금이 서류상 지출이 확인된 취득원가를 기준으로 정하여진 바 없고, 위 피고인들이 취득원가를 부풀려 F측의 협상당사자를 기망하거나, H로부터 매매대금을 편취한 바 역시 없다. 다. 판단 살피건대, 공소사실 기재의 사기죄가 성립하기 위해서는 주주간 협약 체결을 위한 협상 당시 위 피고인들과 F측이 A목록 토지의 가액을 서류상 지출된 것으로 확인된 취득원가를 기준으로 정하기로 합의하였음이 전제되어야 한다. 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정은 위 전제사실에 부합하는 것으로 보인다. 피고인 A, B은 이 법정 및 수사기관에서 'F측이 수사기관에 제출한 매입대지 대금내역(증거기록 633쪽)은 위 피고인들이 작성한 것이 아니라 F측에서 임의로 작성한 것이다'고 주장하고, 나아가 피고인 B은 수사기관에서 '자신이 각 매매계약서를 근거로 1장짜리 자료를 만들어 F측에 제출하였는데, 이는 위 매입대지 대금내역과 비슷하나 그 내용이 다르다'고 주장하면서도 피고인 B이 작성하였다는 위 자료를 결국 수사기관이나 법원에 제출하지 못하였다. 반면, E와 F의 합작을 중개한 AB은 이 법정에서 '피고인 A이 2007. 2.중순 경(구정 무렵) 자신에게 384억 원 정도는 반드시 받아야 한다고 말하면서 위 매입부지 대금내역과 동일한 문서를 자신에게 교부한 바 있다.'고 진술하였고, 수사기관에서 이를 제출한 바 있는데(증거기록 2849쪽), 그 내용은 위 매입대지 대금내역(증거기록 633쪽)과 거의 동일하다. 피고인들과 F측의 협상당사자가 협상한 결과 A목록 토지의 매매대금을 384억 2,000만 원으로 정하였고, 이에 관하여 E측의 협상당사자이자 위 피고인들에게 우호적인 입장에 있는 AC은 수사기관에서 '양당사자의 협상에 의해 매매대금이 380억 원으로 정하여진 후에 나중에 추가된 AA 소유의 토지대금이 포함되어 384억 2,000만 원으로 정하여 진 것이다'고 진술한 바 있다(증거기록 4224쪽). 그런데 AA 소유의 위 토지의 매매대금은 4억 4,730만 원이므로 위 토지의 매매대금이 포함된 전체 매매대금은 384억 4,730만 원(384억 원 + 4억 4,730만 원) 또는 384억 4,000만 원 또는 384억 원으로 정하여 짐이 합리적일진대, 384억 2,000만 원으로 정하여 졌음은 쉽사리 이해가 가지 않는다. F의 직원인 M이 작성한 A목록 토지에 대한 매입금액 합계표(증거기록 657쪽)에 의하면 각 토지의 매매대금의 합계액이 368억 3,022만 6,000원으로 되어 있는데 이는 피고인 A, B이 AB과 M에게 각각 교부하였다는 매입대지 대금내역(증거기록 633쪽) 상에 나타난 토지대금의 합계액 366억 8,792만 5,000원과 근사하다. 또한 위 매입대지 대금내역에는 매입대금, 제반 용역수수료, 수수료의 합계액이 384억 2,071만 8,000원으로 되어 있는데, 이는 주주간 협약에서 정하여진 A목록 토지의 매매대금인 384억 2,000만 원과 근사하다. AB은 제5회 공판기일에 '세금 30억 원에 대한 건은 합의한 바 있으니 AB이 최선을 다해 책임있게 완수하겠음'이라는 문언이 기재된 확인서(증거기록 1728쪽)를 피고인 A에게 작성하여 준 경위에 관하여, 자신이 피고인 A을 안심시키기 위해 아무 의미 없이 작성하여 준 것이다'고 진술하고 있고(법원 제5회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재 35면), 이에 관하여 F측과 일절 협의한 바 없다는 취지의 문언이 기재된 진술서(증거기록 2847쪽)를 수사기관에 제출한 바 있다. AB이 수사기관에 제출한 위 진술서(증거기록 2848쪽)에는 '피고인 A이 자신에게 A목록 토지의 매입부지 가격이 384억 원이니, 이를 F에게 관철시켜 달라고 수차례 요청한 바 있고, 이에 대한 증빙서류로 1장짜리 매입부지 대금내역서(2849쪽)를 자신에게 직접 주었는데 여기에는 토지매입대금으로 367억여 원, 부동산수수료와 기타 경비로 17억여 원 등 총 38,420,718,000원으로 표시되어 있었고, 피고인 A은 이것이 전체 취득가라고 누차 강조하였다'는 취지의 문언이 기재되어 있다. 그러나, 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정은 위 전제사실과 모순되며 오히려 위 피고인들의 주장과 부합하는 것으로 보인다. 비교적 F측에 유리한 입장을 취하고 있는 AB은 수사기관 및 제5회 공판기일에서 '피고인 A이 증인에게 건네준 매입부지 대금내역이 취득원가라는 것을 알고 있었나요'라는 검사의 질문에 대하여 '상세한 내용은 모른다'고 답변하였고, 피고인 A이 위 자료를 건네며 위 자료상의 금액이 취득원가임을 말하였는가라는 취지의 질문, 즉 'A 목록 토지를 이 가격에 샀으니까 그걸 F로부터 받을 수 있도록 해달라고 부탁하였지요'라는 질문에 대하여 '피고인 A이 이 금액은 꼭 받아야 된다'라고 말하였다고만 진술하여, AB은 위 자료를 피고인 A으로부터 교부받을 당시 피고인 A으로부터 그 자료상의 금액이 취득원가라는 취지의 말을 들었는지에 관하여 모호하게 진술하였다(이 법원 제5회 공판조서 중 증인 AB의 진술기재 26면). AB은 위 공판기일에서 주주간 협약의 체결 직전에, '피고인 A이 (380억 원에 추가하여) 30억 원을 더 받아야 한다고 주장하여 계약의 성사가 어려운 형편이었다', '(피고인 A이) 세금이 30억 원 더 나온다고 한 걸로 알고 있다', '(주주간 협약의 체결을 위한 협상은) F측에서는 Z, M이 E측에서는 피고인 A, AC이 증인(AB)의 사무실에서 만나서 진행하였는데, 이때 증인도 대부분 참석하였다', '증인의 사무실에서 피고인 A이 F 측의 Z에게 땅값 330억 원 외에 회계처리하기 곤란한 비용이 약 54억 원 정도 들었는데, 거기에 대하여 세금이 30억 원이 나오게 생겼다면서 이를 해결해 달라는 요구를 하자, Z이 거부하였고 이에 피고인 A과 Z이 언쟁을 한 적이 있다'고 진술하고 있는데, 이는 양도소득세 30억 원을 누가 부담할 것인지가 협상의 주된 쟁점이 되었다는 취지의 위 피고인들의 주장과 부합하고, 앞서 살핀 바와 같이 핵심적인 쟁점에 관하여 AB이 F측에 유리한 진술을 하고 있는 점에 비추어 AB의 위 진술은 신빙할 수 있다. F측의 증인 Z은 제4회 공판기일에서 '피고인 A이 증인에게 양도소득세 30억 원을 해결해 줄 것을 요청하였나요'라는 검사의 질문에 대하여 '사실이 아닙니다'라고 답변하였고, '대금을 정하는 과정에서 E측에서 400억 원 이상은 받아야 한다는 주장을 하였지요'라는 변호인의 질문에 대하여 '피고인 A으로부터 400억 원에 대한 이야기를 들은 적이 없고, AB로부터 E측에서 실제로 들어간 비용이 380억 원인데 이는 꼭 주어야 한다는 말만 들었다'고 대답하였으며(제4회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재), 수사기관에서는 '주주간 협약서 작성을 전후로 하여 양도소득세에 대한 어떤 언급도 없었다'고 진술하고 있으나(증거기록 2291쪽), 이는 AB의 위 진술기재와 정면으로 모순될 뿐만 아니라, F의 직원인 M의 제5회 공판기일에서 한 '대금을 얼마로 정할 것인지에 대한 논란이 있었고 여기에서 (E측에서) 400억 원 이상은 받아야 된다는 말이 나왔다', '협상과정에서 E측에서는 A목록 토지 전체에 대하여 일괄하여 400억 원 이상을 요구하였다'는 진술(제5회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 9면)과도 모순된다. F측의 증인 M은 이 법정에서 '주주간 협약 체결을 위한 협상 당시 E측으로부터 A목록 토지의 가격은 330억 원이고, 말 못할 경비 54억 원에 대한 세금은 F가 부담하여 달라는 말을 들었지요'라는 검사의 질문에 대하여 '협약 당시 이런 이야기를 한 적 없습니다'라고 진술하였는데, 이는 AB의 위 진술기재와 모순된다. 증인 M은 이 법정에서 주주간 협약의 체결을 위한 협상 당시 협약서에 384억 2,000만 원에 대하여 '취득원가'라는 문언을 기재할 것인지 여부에 대하여 F측과 E측 사이에 실랑이가 있었고, 결국 F측이 E측의 요구를 받아들여 384억 2,000만 원에 대하여는 '취득원가'라는 문언을 부가하지 않기로 하였다고 진술하고 있으며, AC 제출의 협약서 초안(증거기록 4245쪽) 및 M 제출의 협약서 초안(증거기록 4271쪽)의 제3.4조의 기재 내용 역시 이러한 사정을 뒷받침한다. 그런데 위와 같이 384억 2,000만 원에 대하여 '취득원가'라는 문언을 기재할 것인지가 협상의 의제로 되었다는 점은 '(E측에서) 384억 2,000만 원 중 54억 원에 대하여는 증빙자료가 없다고 F측에 설명하였다'는 취지의 피고인들의 주장과 부합하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라, A와 B 모두에 대하여 '취득원가'라는 문언을 부가할 것인지에 관하여 양당사자가 협의한 끝에 B에 대하여만 '취득원가'라는 문언을 기재하고 A에 대하여는 위 문언을 기재하지 않기로 합의하였다면, 이는 양당사자가 A에 대하여는 '취득원가'라는 문언을 부가하는 것을 의식적으로 제외함으로써 A에 관하여는 적어도 B에 대하여 적용하는 의미의 '취득원가'를 기준으로 삼지 않기로 한 것이라고 해석함이 상당하다. 증인 M은 제5회 공판기일 및 수사기관에서 '매입대지 대금내역(증거기록 633쪽)을 2007. 2. 중순경 피고인 A이 피고인 B을 시켜 자신에게 보내주었다'고 진술하였고(증거기록 2850쪽), '2007. 2. 초순경 피고인 B이 원래 A목록 토지에 포함되어 있던 AD 종중 소유의 토지 3필지는 매입이 어려워 이를 취소하고(매매대상에서 제외하고) 그 대신 E가 AA로부터 매입한 토지의 2007. 1. 27.자 매매계약서를 자신에게 팩스로 보내주어 이에 따라 2007. 2. 6.경 당시 자신이 작성하고 있던 매입금액 합계표(증거기록 657쪽)를 업데이트하였다'고 진술한 바 있으며(제5회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 및 증거기록 2850쪽), 위 매입대지 대금내역(증거기록 633쪽)의 기재에 의하면 AA 소유의 토지 역시 A목록 토지에 포함되어 있다. 그런데 증 제12호(AE의 확인서)에 의하면, AD 종중의 총무인 AE은 'E에서 위 AD 종중 소유 토지를 매수한 후 AF에 신탁의뢰함에 있어 종중 이사회 결의와 이사진의 인감날인이 필요하다고 하여 2007. 2. 하순경 2 ~ 3일동안 E의 직원인 C과 함께 다니면서 종중 이사진의 인장을 날인받아 이사회 결의서를 E에게 제출한 바 있고 2007. 3. 초순경 C이 종중원 전체의 결의서가 필요하다고 하여, 자신이 종중원 전체의 결의서를 받기는 어렵다 말하였다'고 기재하고 있고, 증 제13호(AG의 경위서)에 의하면 E로부터 신탁의뢰를 받아 AD 종중 소유의 위 토지에 대하여 신탁업무를 담당한 AF의 직원인 AG은 '2007. 3. 초순경 종중 이사회 결의서만으로는 위 토지에 대한 신탁요청을 받아들일 수 없고 종중원 전체의 결의서가 있어야 한다고 E측에 통보하였다'고 기재하고 있다. 이에 의하면 2007. 3. 초순경에서야 비로소 AD 종중 소유 토지를 대신하여 AA 소유 토지가 A목록 토지에 포함되었다고 보아야 할 것인바 M의 위 진술기재와 이에 모순된다. 법무법인 AH이 E에게 보낸 법률보고서 및 회신(증거기록 2883, 2889쪽)의 기재에 의하면, E는 주주간 협약 체결 이전인 2007. 2.경 및 같은 해 3. 2.경 양도소득세의 부담방법 및 부과될 양도소득세액에 관하여 위 법무법인에 자문을 구한 것으로 보인다. 증 제15호(2007. 6. 13.자 간담회의 녹취록)의 기재에 의하면, 주주간 협약의 체결을 위한 협상과정에서 세금문제가 논의되었는지에 관하여, M은 '협의과정에 세금 문제가 얘기됐던 거에 대해서 저도 알고 있습니다', '그것 때문에 끝까지 쟁점이 됐던게'라고 진술하였고(녹취록 72면, 증 제15호), AB 역시 '384억에 대해서 . (중략). 세금이 30억이 나온다. 그래서 내가 F측의 Z에게 30억 세금을 물어주자고 말하였고 그 세금을 어떻게 무느냐고 굉장히 논란이 많았어'라고 진술하고 있는바(녹취록 69쪽), 이는 위 피고인들의 주장과 부합한다. 위 간담회에서 피고인 A, B은 '주주간 협약 체결을 위한 협상 당시 이미 54억 원에 대하여는 지출내역에 관한 증빙자료를 갖추지 못하였다'는 취지로 주장하였으므로(녹취록 39면 등), F측에서는 적어도 위 간담회가 열린 무렵에는 이 부분 공소사실에 관한 위 피고인들의 행위를 인식하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 F가 최초로 검찰에 고소할 당시인 2008. 1. 28. 무렵에는 이 부분 공소사실을 문제 삼지 않고 용역수수료에 관한 배임 및 W 토지 매입과 관련한 사기 및 배임 혐의에 대하여만 고소하였는데, 위 공소사실의 편취금액이 60억 원을 초과하여(공소사실에 기재된 바에 의하면 위 피고인들이 취한 순이익액만 73억 6,759만 원이다) 다른 공소사실의 피해금액에 비해 현저하게 크므로 그와 같은 사정을 인식한 F로서는 이 부분 공소사실을 먼저 고소함이 경험법칙상 상당하다는 점에 비추어 볼 때 F가 보인 태도는 이해하기 어렵다. ⑩ 매매대금이 384억 2,000만원으로 정해진 경위와 관련하여 위 피고인들의 변호인은 2009. 10. 23.자 의견서에서, 'E측과 F측이 협상을 통해 AD 종중소유의 토지를 제외한 나머지 A목록 토지에 대한 매매대금을 380억 원으로 정하였다. 한편 E가 2007. 2. 12.경 토지를 신탁함에 있어 양도소득세의 절감을 위하여, AD 종중 소유의 토지 및 백송에 관하여 이전에 작성된 매매계약서의 작성일자를 2006. 12. 29.자로 소급하여 토지부분과 백송부분을 분리하여 다시 작성한 바 있는데, 토지에 대한 매매계약서 상의 매매대금은 4억 723만 원이었다. 여기에 신탁수수료, 중개수수료 등을 포함하여 합계액 4억 2,000만 원으로 정한 후 F측과 협상을 통해 AD종중 소유의 위 토지를 A목록 토지에 포함시킴으로써 A목록 토지의 전체 매매대금이 384억 2,000만원(384억원 + 4억 2,000만원)으로 정해진 것이다'고 해명하고 있는데, 위와 같은 설명이 변론 종결에 임박한 시점에 나온 점이 다소 석연치 않기는 하나, 그에 의하면 A목록 토지의 매매대금이 위와 같은 경위에 의하여 384억 2,000만원으로 정해졌을 가능성도 배제할 수 없다. 소결 위와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거만으로는 주주간 협약 체결 당시, F측과 E측이 A목록 토지의 매매대금을 정함에 있어 E가 이를 취득함에 있어서 실제로 지출되었음이 서류상 확인된 취득원가를 기준으로 정하기로 합의하였다는 위 전제사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, C에 대한 N 명의의 매매계약서 위조, 동행사 및 편취금액 4,460만 원 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, C은 피고인 B과 공모하여 판시 범죄사실 1.의 나.항 기재와 같이 N 명의의 매매계약서를 위조 및 행사하였고, 사기범행을 저질렀다. 나. 위 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 위 피고인들이 피고인 B의 사문서 위조, 동행사 및 사기 범행에 가담한 바 없다. 다. 판단 살피건대, 피고인 A은 E의 대표이사로서 최종적인 책임자라는 점, 피고인 C은 N와 E 사이의 매매계약서를 직접 작성한 자라는 점, 위조계약서에 날인된 인영이 피고인 A의 인영이라는 점 등에 비추어 위 피고인들 역시 피고인 B의 위 각 범행에 가담하였다고 보이는 면이 있다. 그러나, 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 토지매입업무는 피고인 A의 위임을 받아 피고인 B이 담당한 것으로 보이고(제3회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 12면), 피고인 A이 위 매매계약의 구체적인 체결과정에 관여하였음을 뒷받침할 만한 증거가 제출되지 않은 점, 위 매매계약서를 위조하여 이를 H에 제출한 자는 피고인 B이라는 점(피고인 B, C 역시 동일한 취지로 수사기관에서 진술하고 있다. 증거기록 2125쪽), N는 이 법정에서 E와 매매계약을 체결한 후에 E 측의 연락을 받고 E 측에 자신의 도장을 건네주었는데, 이를 교부받은 자가 피고인 C이 맞는지는 기억이 나지 않는다고 진술하여 수사기관에서의 진술과는 일관되지 않게 진술하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 앞서 인정한 사정만으로는 피고인 A, C이 피고인 B의 사문서 위조, 동행사 및 사기범행에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통하여 공동정범으로서 가담하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 피고인 A, C에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 주주간 협약에 의하면 E가 108필지의 토지매입을 완료한 때에 E는 F가 E에게 지급하기로 한 특별공로금 명목의 40억 원 중 30%(12억 원)를 H로부터 지급받기로 되어 있었는데, 그 중 3필지에 대하여 매입이 사실상 어려운 상황이었음에도 E가 H로부터 위 12억 원을 지급받기 위해 피고인들은 공모하여 다음과 같은배임범행을 저질렀다. H가 2007. 6. 22. W으로부터 W 소유의 토지를 이미 매입하여 매매대금 전액을 지급하였음에도, 피고인 A, B의 지시를 받은 피고인 C은 그 다음날 E가 W으로부터 위 토지를 매매하는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 이를 은폐하기 위해 피고인 A, B의 지시를 받은 피고인 D은 E의 계좌에서 H의 계좌로 위 매매대금과 동액의 금원을 송금하고, H에서 위 토지를 매입하였음이 나타나는 지출결의서 등 관련서류를 없애고, 피고인 B은 F측의 P에게 위 W으로부터 매수한 토지를 위 A목록 토지 3필지에 갈음(이하 '대토'라고 한다)하여 달라고 요청하여 승낙을 받았고, 피고인 A은 P으로 하여금 특별공로금 13억 2,000만 원(위 12억 원에 대한 부가세 포함)의 지출을 결의하게 하고, 이에 따라 피해자 H가 E에게 위 금액을 지급하였다. 나. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 E와 W의 계약 전날 공소사실 기재와 같이 H와 W 사이에 매매계약이 체결된 바 없다. 또한 피고인 C, D은 공소사실 기재와 같이 행위하지 않았다. 다. 판단 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정은 위 공소사실에 부합하는 것으로 보인다. 피고인들의 주장에 의하더라도 H 설립 이후에 E가 토지를 매입한 사례는 W 소유의 위 토지의 경우가 유일하다(피고인 B, C의 각 법정진술, 증거기록 444쪽, 제3회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 22쪽). E가 W 소유의 토지를 매입한 시점은 2007. 6. 22.인데 당시는 H의 설립 후이고(증거기록 287쪽), 계약 당일 그 매매대금이 H의 계좌로부터 W의 계좌로 전액 지급되었으며, 그에 대한 용역수수료 역시 2007. 7. 24. H 계좌로부터 R의 계좌로 지급되었다(증거기록 406쪽). H의 지출결의서 중 위 W 소유의 토지에 대한 매매계약일인 2007. 6. 22.자 부분에는 종이를 떼어낸 듯한 흔적이 있다(증거기록 415쪽). 검찰이 E 사무실에서 압수한 불상의 컴퓨터의 하드디스크에서 서류를 복구하였는데, 여기에는 매수인 명의가 H로 되어 있는 2007. 6. 22.자 매매계약서가 포함되어 있고(증거기록 2347쪽), 이와 함께 복구된 4매의 서류들의 수정일자가 2007. 6. 23.로 되어 있다. 피고인 A은 수사기관에서 '2007. 6. 초순경 피고인 B과 A목록 토지 중 3필지(1860평)에 대한 소유권 이전이 불가능하게 될 경우를 대비하여 환불이나 대토 등을 고려해 보아야 한다고 논의한 바 있다'고 진술하였다(증거기록 2428쪽). 피고인 B은 수사기관에서 'A목록 토지 중 3필지의 이전이 곤란하던 차에 마침 W 소유의 토지가 매물로 나와 E 명의로 매입한 것인데, 당시 대토를 염두에 두고 있었다'고 진술하였고(증거기록 1900쪽), '자신이 피고인 A에게 대토의 필요성을 미리 이야기하고 대토할 토지를 구입하겠다고 보고하였다'고 진술하였다(증거기록 1906쪽). 위 토지의 매매를 중개한 R은 수사기관 및 제3회 공판기일에서 '위 토지의 매수인이 H라고 알았다', 'H 설립 전에는 E를 위해서 토지매입용역 업무를 했는데, H가 설립되자 피고인 B으로부터 앞으로는 E가 아닌 H 명의로 매매계약을 체결하라는 말을 듣고 이에 따라 H를 위하여 용역업무를 하였다'고 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 16쪽). R은 제3회 공판기일 및 수사기관에서 'W과의 매매계약 체결일 다음날 피고인 B이 자신에게 W 소유의 토지에 대한 매수자 명의를 H로부터 E로 바꾸어달라고 하여 자신이 W에게 연락하여 이에 관하여 말하였더니 W이 흔쾌히 승낙하였다'고 진술하고 있다(위 공판조서 중 증인 R의 진술기재 21쪽, 증거기록 150쪽). W은 수사기관에서 '매매계약 다음날 E 측의 직원이 서류가 잘못되어 수정한다고 하여 자신이 그 직원에게 매매계약서와 신탁서류도 한꺼번에 건네준 것 같다'는 취지로 진술하였다(증거기록 364쪽). 그러나 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정은 공소사실과는 부합하지 않고, 오히려 피고인들의 주장에 부합하는 것으로 보인다. H가 E에게 지급하기로 한 40억 원은 그 명목은 용역대금으로 되어 있으나, 그 실질은 피고인들이 기존 사업자로서 골프장 설립을 위하여 들인 공로를 인정하여 지급하기로 한 프리미엄 성격의 금원으로 보인다(제2회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 11면). F측의 P은 제3회 공판기일에서 '2007. 8. 초경 피고인 B으로부터 대토를 제의받기 전에 A목록 토지 중 3필지가 이전되지 않는다는 사정을 이미 알고 있었다'고 진술하고 있다(제3회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 4면). P은 제3회 공판기일에서 'C 작성의 확인서(증거기록 136쪽)는 자신의 요구에 따라 피고인 C이 작성한 것이다'고 진술하고 있고(위 조서 26면), 위 확인서에는 'H의 직원으로서 H 명의로 계약을 하는 것이 마땅하나, E B전무(B)의 지시에 따라 E 명의로 매수 계약하게 되었습니다'라는 문언이 기재되어 있는데 그 내용은 'W 소유의 토지에 대하여 H 명의로 이미 매매계약을 체결되었음에도 다시 E 명의로 매매계약을 체결하였다'라기 보다는, 'H 명의로 매입하여야 하는데 그렇게 하지 않고 피고인 B의 지시로 E 명의로 매입하였다'고 해석함이 상당한바, 이는 피고인들의 주장과 부합한다. H의 지출결의서 중 2007. 6. 23. 부분에도 종이로 붙였다가 떼어낸 흔적이 있는데(증거기록 416쪽), 위 일자는 W 토지에 대한 매매계약일 다음 날이므로 여기에 붙어 있다가 떼어진 것은 W 토지의 매매와는 관계없는 서류라고 봄이 상당한바, 2007. 6. 22. 부분에 종이가 떼어진 흔적이 있다고 하여 이것이 피고인 D이 지출결의서를 작성한 후에 없앴음을 뒷받침한다고 보기는 어렵다. F측의 P은 제3회 공판기일에서, 자신이 수사기관에서 '피고인 C이 2007. 6. 23. W에게 찾아가 전날 작성된 H 명의의 계약서를 달라고 하여 찢어버리고 새로이 E 명의의 계약서를 작성하였다'고 진술한 것은 그러한 상황을 목격하여서 진술한 것이 아니라, 자신이 전후 사정을 파악하여 자신의 생각을 진술한 것이다고 진술한 바 있다(제3회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 5면) F측의 M은 수사기관에서 '피고인 D은 경리담당으로서 토지가격 결정에는 관여할 여지가 없고, 피고인 A, B의 지시에 따라 자금집행을 한 사람이다'고 진술한 바 있다(증거기록 2921쪽). W은 수사기관에서 '자신이 소유하던 토지를 E에 매도하였고 자신은 매수당사자가 E라고 알았다'고 진술하였다(증거기록 361쪽). 피고인들이 2007. 6. 초순경부터 미리 대토를 염두에 두고 있었다면 W 소유의 토지를 매입함에 있어 공소사실 기재와 같이 굳이 H 명의로 매입한 후 다음날 E 명의로의 매매계약서를 다시 작성하고, 이미 작성된 지출결의서를 파기한 후, H의 계좌에서 송금된 금원을 보전하기 위하여 E의 계좌에서 H의 계좌로 금전을 송금하는 등 복잡한 일처리를 할 것이 아니라, 당시 매매계약을 주관한 쪽은 E측이었으므로 처음부터 E 명의로 매매계약을 체결하는 것이 훨씬 간명한 방법으로 보인다. 이에 대하여 검사는 R이 당시 매매계약서 작성 현장에 있었으므로 E 명의로 매입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 것이 불가능하였기 때문에 공소사실 기재와 같은 번거로운 일처리를 하지 않을 수 없었다고 주장하나, 당시는 R 역시 피고인들의 영향력 아래에 있던 자였다는 점(R은 판시 범죄사실 기재와 같이 용역수수료 중 증액분 2,000원에 해당하는 금원 피고인 B의 요구에 따라 지급한 바 있다), W 및 매매계약서를 직접 작성한 피고인 C은 수사기관에서 R은 W을 소개시켜 주었을 뿐 매매계약서를 작성하던 현장에는 없었다고 진술하고 있는 점, R은 최초 검찰 조사 당시 '당시만 해도 자신은 H나 E나 모두 같은 회사라고 알고 있었다'고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 주장은 선뜻 납득할 수 없다. 위와 같이 검찰이 2008. 4. 17. 오후경 압수한 불상의 컴퓨터에서 매수인 명의가 H로 되어 있는 매매계약서 파일이 복원되기는 하였으나, 위 컴퓨터의 압수경위가 석연치 않다{검찰수사관들이 H 사무실에서 압수수색영장의 집행을 마치고 돌아간 20 ~ 30여분 후에 F측의 P이 위 수사관들에게 '지금 막 발견한 것이다'라고 전화로 연락하여 제출한 것이다(증인 P의 법정진술, 증거기록 4406, 4407쪽, 증 제21호)}. 또한 증인 P은 이 법정에서 '위 컴퓨터는 H 사무실 앞에 있는 창고 용도의 건물에 버려져 있었고, 컴퓨터 본체 외에 모니터는 없었으며 검찰 수사관에게 제출하기 전에 위 컴퓨터를 켜본 적이 없다'고 진술하고 있으나, 위 컴퓨터의 하드디스크의 원본 이미지 파일에는 '액세스한 날짜'가 '2008. 4. 17. 13:35'로 되어 있는바(증 제17호) 이는 위 일시경에 위 컴퓨터를 누군가가 사용했음을 의미하는 점에서 증인 P의 위 법정진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한, 위 압수 당시에는 피고인들과 F가 이미 상당한 갈등을 겪고 있어 E의 직원들이 위 H의 사무실에서 철수한 시기라는 점에 비추어 볼 때, E측의 누군가가 피고인들에게 불리한 내용이 담긴 위 컴퓨터를 H 사무실 앞에 있던 창고에 두었다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 이상의 점을 종합하여 볼 때, 위 컴퓨터에서 매수인 명의가 H로 되어 있는 매매계약서 파일이 복원되었다고 하여 위 파일이 E(또는 피고인들)에 의해 작성된 것이라고 그대로 믿기는 어렵다. 소결 위의 제반 사정을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거만으로는 위 공소사실 기재와 같이 2007. 6. 22.에 H와 W 사이에 W 소유의 토지에 대한 매매계약이 체결되어 그러한 내용의 매매계약서가 작성된 사실이나 피고인 A, B의 지시를 받아 피고인 C이 E가 W으로부터 위 토지를 매입하는 내용의 매매계약서를 재차 작성하고, 피고인 C이 위 H 명의의 매매계약서를 손괴한 사실을 인정하기에 부족하다. 나아가, 배임죄는 불법이득의 의사가 있어야 성립하는 죄인바(대법원 1983. 2. 13. 선고 83도2330 판결 참조), 앞서 보았거나 기록에 의하여 인정되는 다음의 제반 사정, 즉 피고인들이 H로부터 지급받은 용역대금의 성격은 E가 용역계약에서 정한 어떤 행위를 하면 이에 대한 보상으로서 지급되는 성격의 금원이 아니라, 피고인들이 미리 골프장 사업을 추진한 공로를 인정하여 지급하기로 한 프리미엄 성격의 금원이라고 봄이 상당하고, 용역계약서(증거기록 1919쪽)에서 위 용역대금의 지급과 관련하여 'CC사업에 필요한 부지(A목록 토지) 중 E가 신탁으로 기취득한 부지를 H 명의로 수익자변경하는 시점에 계약금으로 총 용역수수료의 30%를 지급한다'고 정한 것은(용역계약서 제5조) 민법상 위 공로금의 지급시기에 관하여 불확정한 기한을 설정한 것으로 평가함이 상당한 점, 따라서 A목록 토지 중 중 3필지에 대하여 수익자변경하는 것이 불가능해졌다면 이는 민법상 불확정한 기한의 도래가 불가능해진 경우에 해당하여 이 경우 그 이행기한은 도래한 것으로 봄이 상당하므로(대법원 2007.5.10. 선고 2005다67353 판결 참조), H로서는 E에게 위 금원 중 30%에 해당하는 위 금원을 지급할 의무가 발생하는 점, 그런데 피고인들은 이 법정 및 수사기관에서 일관하여 '용역계약에서 지급시기를 정한 것은 형식적인 것에 불과하고, H는 프리미엄으로 정한 용역대금을 E에게 지급할 의무가 있으며, 그 지급 여부는 용역계약에서 정한 목표달성 여부와 관계없다', '13억 2,000만 원은 프리미엄 성격의 금원이므로 이를 받기 위해 대토할 이유가 없고, 만일 3필지에 대하여 수익자변경이 불가능하게 되면 그에 해당하는 만큼 매매대금에서 제외하면 된다'는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, A 목록 토지 중 3필지에 대한 수익자변경이 불가능해지는 경우에도 이를 제외한 나머지 A목록 토지에 대하여만 수익자변경을 만료하게 되면 H로서는 용역계약에서 정한 바에 따라 피고인들에게 용역대금을 지급하여야 할 의무를 부담하게 되는 사정을 이미 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 자신들이 할 수 있는 행위만을 하면, 즉 3필지를 제외한 나머지 A목록 토지에 대한 수익자명의를 H 앞으로 변경해 주면 당연히 H로부터 용역대금을 지급받을 수 있는 입장에 있고 그러한 사정을 이미 인식하고 있었던 피고인 A, B이, H가 설립된 후여서 E 명의로 토지를 매입하여서는 아니됨에도 E 명의로 매입한 후, F에게 이러한 사정을 알리지 않고 위 토지로써 위 3필지를 대토하고, 위 토지에 관하여 H 앞으로 수익자명의를 변경해 주었다고 하더라도 여기에 어떠한 불법적인 이득을 취할 의사가 있었다고 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 5. 범죄수익은닉의규제및처벌에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B이 공모하여 위 2.의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행 및 4.의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행을 통해 취득한 불법수익금을 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하였다. 나. 판단 위 공소사실은 위 2.의 가.항 및 4.의 가.항 기재 공소사실에 대하여 유죄로 인정됨을 전제로 하는바, 위 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄로 판단하였음은 앞서 살핀 바와 같다. 그렇다면 위 가.항 기재 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.