서울중앙지방법원-2016고합1358

무죄부분(피고인 B에 대하여) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 5.경 A으로부터 일본인 I 소유의 도자기를 강취하여 오면 이를 처분하여 줄 수 있는지 문의를 받고 'I가 국보급 도자기도 가지고 있으니 수단방법을 가리지 말고 가지고 오라'는 취지로 말하여 이를 승낙하였다. 이후 J은 A, K의 사주를 받고 I 소유의 피해품 18점을 강취하여 2002. 6. 1.경부터 2002. 6. 29.경까지 A에게 건네주었고, 피고인은 그 무렵 서울 종로구 L에 있는 피고인이 운영하던 M에서 A으로부터 위 피해품 18점을 교부받았다가, 도자기 17점에 대한 대금 15억 원과 위작으로 의심되던 N(별지 피해품 목록 2번) 1점을 A에게 건네 주었다. 피고인은 그 무렵부터 I 피해품을 보관, 유통하면서 2015. 6. 10.경 경찰이 피고인의 주거지 및 사무실 등에 대하여 압수·수색을 할 때까지, 위 피해품 중 O(별지 피해품 목록 13번, 이하 '이 사건 O'이라 한다)이 일반동산문화재인 정을 알고 서울 종로구 P 아파트 105동 1103호에 있는 피고인의 주거지 방 안에 이를 숨겨 두어 은닉하였다. 2. 판단 가. '이 사건 O'이 일반동산문화재에 해당하는지 여부 피고인 및 변호인은 피고인이 보관하고 있던 이 사건 O이 일반동산문화재에 해당하지 않는다거나 일반동산문화재에 해당하더라도 이를 알지 못했다고 주장한다. 문화재보호법상 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하며 유형문화재, 무형문화재, 기념물, 민속문화재로 나뉘는데, 일반동산문화재는 문화재 중에서 지정 또는 등록되지 아니한 유형문화재를 말한다(문화재보호법 제2조 참조). 일반동산문화재의 구체적 범위에 관하여 문화재보호법 시행령 제36조, 문화재보호법 시행규칙 제42조 및 별표 2에서는 보존대상과 제외대상을 구체적으로 설시하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, O은 그릇을 백토에 담갔다가 꺼내는 방식으로 제작된 분청사기 덤벙문병으로서 그 제작시기는 16세기인 것으로 추정되며, 현재 유사한 예가 많이 남아 있지 않아 문화재로서의 가치가 있다는 점이 넉넉히 인정되고, 특별히 문화재보호법 시행규칙 및 별표 2에 정해진 제외대상에 해당한다고 보이지 않는다. 또한, 피고인이 약 30년 동안 고미술품매매업에 종사하며 도자기 등을 수집하였고, 사단법인 Q의 감정위원 및 부회장직을 수행하는 등 '도자공예' 분야에 상당한 지식을 가지고 있던 점, 이 사건 O의 취득 경위에 비추어 피고인으로서는 일반동산문화재에 해당한다는 것을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인은 이 사건 O에 명문이나 독특한 문양이 없어 문화재보호법 시행규칙 및 별표 2에 정해진 제외대상에 해당한다고 주장하나, 이 부분에 관하여 위 별표 2는 제외대상으로서 '명문이나 독특한 문양이 없고, 심하게 파손되어 복원이 어렵거나 대용재를 절반 이상 사용하여 복원한 것'이라고 규정하고 있어, 도자공예의 경우 명문이나 독특한 문양이 없다는 요건과 심하게 파손되어 복원이 어렵거나 대용재를 통해 복원된 것이라는 요건을 모두 갖춘 경우에만 제외대상에 해당함을 명시하고 있고, 명문이나 독특한 문양이 없다고 하여 그것만으로 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 없다고 볼 수도 없는바 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인이 이 사건 O을 '은닉'했는지 여부 1) 문화재보호법 제92조 제2항 제2호(이하 '이 사건 처벌규정'이라 한다)는 '일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상, 절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자'를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이와 비슷한 조문구조를 취하고 있는 형법상 재물손괴죄에 있어서의 '은닉'은 일반적으로 '재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 것'을 말한다. 2) 그런데, 재물손괴죄에 있어 재물 등의 효용을 해하는 행위유형으로서 손괴 외에 은닉을 규정하고 있는 것은 그 행위객체인 재물의 타인성을 전제로 하고 있는데 반하여 문화재는 개인의 소유 및 관리가 허용되는 점, 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점(문화재보호법 제78조 참조), 특히, 문화재보호법은 문화재를 절취하는 행위(이 사건처벌규정), 절취한 문화재임을 알고 문화재를 취득, 양도, 양수 또는 운반하는 행위(문화재보호법 제92조 제3항 제2호)에 대하여 이를 별도로 처벌하는 규정을 두고 있는 점, 이 사건 처벌규정의 법정형이 2년 이상의 유기징역인 점, 이 사건 처벌규정의 입법취지가 문화재의 현상변경 유인을 억제하고 사회적 효용과 가치를 유지·보존하는 방법으로만 문화재를 사용·수익·처분하도록 하려는 것인 점 등을 종합하여 볼 때, 일반동산문화재를 취득한 자가 이를 다른 문화재와 비슷하고 평이한 방식으로 보관하고 있다는 사정만으로는 일반동산문화재를 '은닉'한 것으로 볼 수는 없고, 어떠한 문화재 보관행위가 '은닉'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 해당 문화재의 종류·성격·형상, 취득 경위 및 당시 상태, 보관 장소와 방법, 다른 사람이나 문화재청 등에 의한 소재 파악 가능성, 취득·보관자의 직업과 경력, 보관으로 얻게 되는 이익 등을 종합적으로 고려해야 한다. 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 일반동산문화재인 이 사건 O을 피고인이 그 원형을 보존한 채 오동나무 박스 등에 포장하여 자신의 주거지 방 안에 다른 100여 점의 도자기와 같이 보관한 것은 피고인이 이를 은닉한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 약 30년 동안 'M' 등을 설립·운영하는 등 고미술품매매업에 종사하며 도자기 등을 수집하였고, 사단법인 Q의 감정위원 및 부회장직을 수행하는 등 도자기 분야에 상당한 지식을 가지고 있다. 이 사건 O은 그릇을 백토에 담갔다가 꺼내는 방식으로 제작된 분청사기 덤벙 문병으로서 그 제작시기는 16세기인 것으로 추정되며, 현재 유사한 예가 많이 남아 있지 않아 문화재로서의 가치는 있으나, 명문이나 독특한 문양은 없고, 서민들이 주로 사용하던 자기로서, 서울옥션 등 국내 경매시장에서도 유사한 자기가 거래된 예가 많지 않고 거래대금도 독특한 문양이 없는 경우 10,000,000원을 넘지 않은 것으로 보인다(문화재청장의 압수문화재 감정조서의 기재, R, S의 각 진술). 피고인은 이 사건 O을 오동나무 박스에 포장하여 자신의 주거지 방 안에 다른 100여 점의 도자기와 같은 상태로 보관하고 있다가 수사기관의 피고인 주거지 압수·수색 당시 압수되었는데, 압수 당시 찍은 사진상으로는 특별한 손상 등이 발견되지 않은 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 O을 촬영한 사진을 파일로 보관하고 있었고, 이 사건 O을 포함하여 피고인이 도자기를 보관하고 있던 여러 오동나무 박스 바깥 부분에는 박스 안에 보관된 도자기를 구별할 수 있도록 도자기를 촬영한 사진을 붙여 놓았다. 검사는 피고인이 강취품인 것을 알면서 A으로부터 이 사건 O을 취득하였다고 공소를 제기하였으나, 이를 직접적으로 뒷받침할 증거는 A의 진술이 유일하고, 나머지 증거는 피고인이 A을 통해 강취품을 취득하였다는 소문을 들었다는 진술에 불과하다. 그런데 A은 경찰 조사 시에는 이 사건 강도범행 가담 자체를 부인하다가, 검찰 조사 시에는 진술을 번복하여 피고인과 사전 협의를 거친 후 J에게 K를 소개시켜주며 강도범행을 사주하였고 J으로부터 취득한 별지 피해품 목록 기재 도자기 18점 중 1점을 제외하고는 모두 피고인에게 교부하였다는 취지로 진술하였는데, 이 법정에서는 또다시 피고인과 사전 협의를 거친 사실은 없고 J이 강도범행을 저지를지 모른 채 K를 J에게 소개하였으며, J이 범행 후 가지고 온 도자기 18점 중 1점을 제외하고는 피고인에게 교부하였다고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않아 신빙성이 떨어진다. 위 피해품 중 피고인이 취득하였던 도자기가 상당 수 있기는 하나, 피고인이 취득하여 유통시켰다고 볼 아무런 자료가 없는 피해품도 다수인바 A의 진술과 같이 피해품 전체를 피고인이 A으로부터 취득하였다고 단정하기 어렵다. 피고인은 강취당한 도자기임을 모른 채 위 피해품 중 상당수 도자기를 취득한 사실이 있다고 진술하고 있는데, 이 사건 강도범행의 피해품이 문화재청에 도난신고 되어 공고되는 등의 방법으로 일반인들에게 알려진 사실은 없는 것으로 보이고, 피해품 중에서도 독특한 문양이 없고 가장 감정가가 낮은 것으로 보이는 이 사건 O을 피고인이 이 사건 강도범행의 피해품 중 하나로 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 설령, 피고인이 A으로부터 이 사건 O이 강취품인 것을 알고 취득하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 문화재매매업자인 피고인은 다른 도자기들과 같은 방법으로 이 사건 O을 오동나무 박스 안에 포장하여 함께 보관하고 있었고, 취득한 다른 피해품 중 일부를 담보 제공 등의 방법으로 유통시키기도 하였으며, 일부는 전시회에 출품하기도 했던 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 강취품인 것을 알고서 이 사건 O을 취득하였다고 하더라도 더 나아가 이를 은닉하여 그 효용을 해한 것으로 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결을 공시함에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 면소부분(피고인 A에 대하여) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2002. 2.경부터 문화재 강도범으로 알고 지내던 J으로부터 '요즘 형편이 어려우니 작업할 곳이 있으면 알아봐 달라'는 부탁을 받았고, 일본과 한국에서 고미술품 매매업에 종사하는 K로부터 'T이라는 사람에게 가짜 고려불화를 판매한 것이 문제가 되어 검찰에서 조사를 받고 있는데 걱정이다'라는 취지의 말을 듣게 되었다. 피고인은 이를 기화로 2002. 5.경 서울 종로구 인사동에 있는 커피숍에서 K에게 J을 소개하고, K는 일본의 유명 고미술상이자 도자기 소장가인 피해자 I의 집 주소가 기재된 명함을 J에게 건네주면서 피고인과 K는 J에게 '일본 동경에 있는 I라는 사람이 값나가는 우리나라 도자기를 여러 점 소장하고 있다. 우리나라 문화재를 찾아와야 되지 않겠느냐, 네가 그것을 빼트려와라'며 강도 범행을 사주하고, 한편 피고인과 K, J은 T이 K를 상대로 고소한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사건의 중요 증거물인 고려불화를 훔쳐 증거를 인멸하는 방법으로 사건을 무마하여 주기로 약속하였다. 이에 따라 J은 그 무렵 U와 함께 피해자 I가 소장하고 있는 도자기 등을 강취하기로 공모하고, 2002. 5. 22.경 함께 일본으로 출국하여 일본국 동경 시부야구 V에 있는 피해자 I의 집 인근에서 출입자, 침입경로 등을 사전 답사한 후, 2002. 5. 29. 10:30경 위 집에 침입하여, J은 주먹으로 피해자 I의 처로서 당시 집에 있던 피해자 W(여, 당시 57세)의 얼굴을 1회 때리고 위험한 물건인 과도(칼날길이 7cm)로 위협하여 끈으로 그녀의 양손을 묶어 반항을 억압하였다. 이후 U는 피해자 W가 도망가지 못하도록 감시하고, J은 지하실에서 피해자 I 소유의 N 1점 등 별지 피해품 목록과 같은 도자기 18점(이하 'I 피해품'이라 함)과 일본 그림 등을 거실로 옮겼다. 계속하여 J과 U는 함께 위 피해자 W에게 미리 준비한 다량의 수면제를 강제로 먹인 다음, 위 도자기 18점 등을 담은 가방을 가지고 위 집에서 나와 이를 강취하였다. 이로써 피고인은 K와 공모하여, J으로 하여금 U와 함께 피해자 I 소유인 합계 시가를 알 수 없는 도자기 18점 등을 강취하도록 교사하였다. 2. 판단 가. 강도교사죄는 형법 제333조, 제31조 제1항에 해당하여 법정형이 3년 이상의 유기징역으로서 구 형사소송법 (2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이다. 나. 위 강도범행은 2002. 5. 29. 종료되었고 이 사건 공소는 그로부터 7년이 경과한 2016. 12. 27. 제기되었음은 기록상 명백하다. 그러나 이 사건의 경우 공범인 J 등에 대하여 공소가 제기되어 재판이 확정된 사실이 있고, 피고인이 위 강도범행 이후 공소제기 전 기간 중 일부 국외에 머무른 사실이 있으므로, 형사소송법 제253조에 따라 위 기간 동안 공소시효가 정지되는지 여부가 쟁점이 된다. 다. 우선 피고인이 국외에 체류한 기간 동안의 공소시효가 정지되는지에 관하여 본다. 1) 형사소송법 제253조 제3항은 "범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다."고 규정하고 있는바, 여기서의 '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 '형사처분을 면할 목적'이 있었다고 볼 수 있으며, '형사처분을 면할 목적'과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 '형사처분을 면할 목적'은 계속 유지된다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결 등 참조). 한편 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013도9162 판결 참조). 2) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 2004. 1. 26. 인천공항을 통하여 중국으로 출국한 이후 2011. 5. 20. 한국으로 입국한 것을 비롯하여 J, U 의 강도 범행 이후 이 사건 공소 제기 전 아래 표 기재와 같이 국외에 체류한 사실이 인정된다.3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2004. 1. 26.(위 표의 순번 4번) 출국 당시부터 위 강도범행에 대한 형사처분을 면할 목적을 가지고 있었다고 보기는 어렵고, 2004. 9. 10. X 등의 제보에 따라 위 강도범행에 대한 수사가 개시되었음을 알고 난 이후에서야 위 강도범행으로 인한 형사처분을 면할 목적을 가지고 2011. 5. 20.까지 국외에 체류하였다고 봄이 상당하다. 또한, 순번 4번을 제외한 나머지 국외 체류기간은 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 위 강도범행에 대한 공소시효는 길게 잡아도 2004. 9. 10.부터 2011. 5. 20.까지 6년 8개월 10일(2,443일) 동안만 정지된다고 할 것이다. 피고인은 2003. 10. 22. 서울고등법원으로부터 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 등으로 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 및 벌금 1,114,000,000원(벌금형은 선고유예), 추징금 646,702,000원에 처하는 판결(서울고등법원 2003노586)을 선고받아 거액의 추징금을 납부해야 할 상황에 처해 있었고, 수사기관에서 조사받으면서도 추징금 납부를 피하기 위해 중국에 체류하였다고 수차례 진술하였다(증거기록 제748쪽, 제1309쪽 등). 피고인은 일본국에서 이루어진 위 강도범행에 있어 실제 피해자를 폭행·협박하고 피해품을 강취하는 등 정범으로서 실행행위를 분담하지는 않았고, 이후 공범인 U, J이 수사 및 형사처벌을 받을 당시에도 피고인에 대한 별다른 조사가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 이와 같이 피고인의 범행가담 정도가 비교적 중하지 아니하고, 공범들에 대한 수사과정에서 수사기관이 피고인에 대하여 별다른 수사를 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2004. 1. 26. 출국 당시부터 위 강도범행으로 인하여 자신이 처벌받을 가능성을 인지하고 이를 면할 목적을 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. 위 강도범행에 대한 수사는 범행직후에는 이루어지지 아니하다가 2004. 9. 10. X, Y 등이 작성·제출한 진술서 등을 근거로 개시되었는데, 수사기관은 2005년경 피해품 중 하나인 별지 피해품 목록 10번의 Z이 비엔날레에 출품된 사실에 대해 출품자인 AA, AA에게 위 Z을 건네 준 B을 조사하였고, 피고인은 그 이후에서야 B을 통해 위 강도범행에 관한 수사가 이루어지고 있음을 알게 된 것으로 보인다. 피고인은 중국으로 출국하여 단동 지역에서 문화재매매상점을 운영하였다고 진술하고 있는데, J, K 역시 피고인이 중국에서 가게를 운영하였다거나 사업을 하였다고 진술하고 있다. 피고인은 여권의 유효기간이 2004. 11. 23.이었음에도 계속 중국에 체류하였고, 2008. 8.경 여권의 유효기간을 변조하기까지 하였다. 또한, 피고인은 중국에 체류하며 J을 만나 위 강도범행의 교사자를 망인인 X으로 조작하기로 합의하는 등 범행의 진상을 은폐하려는 시도를 하기까지 하였다. 그러나 이러한 사정은 모두 피고인이 중국으로 출국한 다음 위 강도범행에 대한 수사가 개시된 사실을 알게 된 이후에 일어난 일이다. 순번 4번 이외에 피고인이 국외에 체류한 기간은 이 부분 공소사실에 대한 형사처분을 면할 목적으로 이루어졌음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 각 체류기간이 대부분 10일 이내의 단기였던 점에 비추어 위 각 체류는 이 부분 공소사실에 대한 형사처분과 관계없이 업무, 관광 등의 다른 목적으로 이루어졌을 개연성이 상당하다 라. 다음으로 공범에 대한 공소의 제기로 공소시효가 정지되는지에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 위 강도범행의 정범인 J에 대하여 2011. 7. 15. 공소가 제기되어 2011. 12. 3. 판결이 확정된 사실이 인정되므로 형사소송법 제253조 제2항, 제1항에 따라 위 기간(4개월 18일, 141일) 동안 공소시효는 정지된다. 마. 위와 같이 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류한 기간 6년 8개월 10일과 J에 대한 공소제기부터 재판 확정시까지의 기간 4개월 18일을 더하면 7년 28일이 되는데, 이 사건 공소는 위 강도범행이 종료된 2002. 5. 29.로부터 14년 28일이 이미 경과한 2016. 12. 27.에야 비로소 제기되었음은 기록상 명백하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고한다.