서울남부지방법원-2021고단1051

범 죄 사 실 피고인 B은 2020. 8. 25. 00:50경 서울 강서구 C에 있는 D 주점에서 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자 A(남, 49세)가 위 주점에 어린 손자를 데리고 왔다는 이유로 시비가 되어 말다툼을 하던 중 화가 나 손으로 피해자 A의 멱살을 잡아 넘어뜨렸다. 계속해서 피고인 B은 주점 안에 있던 위험한 물건인 맥주병을 들고 주점 밖으로 나와 피해자 A와 그의 일행인 피해자 E(남, 49세)을 발견하고 맥주병을 피해자 E의 오른쪽 옆구리를 향해 1회 휘두르고, 오른팔로 피해자 E의 목을 수회 밀치며, 주먹으로 피해자 E의 등을 수회 때리고, 맥주병을 피해자 F의 머리를 향해 1회 휘두르며, 피해자 A의 다리를 걸어 바닥으로 넘어뜨린 후 주먹으로 피해자 A의 얼굴을 수회 때렸다. 이로써 피고인 B은 위험한 물건을 휴대하여 피해자 A에게 약 3주간의 치료가 필요한 뇌진탕 등의 상해를 가하고, 피해자 E에게 약 2주간의 치료가 필요한 아래 등 및 골반의 타박상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 E, G, H의 각 일부 법정진술 1. A, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(참고인 I 전화통화), 수사보고(사건이 발생한 주점 업주 탐문) 1. 각 상해진단서(A, E) 1. 주점 외부 CCTV 영상 확인, 피의자 E이 촬영한 영상 확인 1. 피해부위 사진, 깨진 맥주병 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인 B은 피해자들이 피고인과의 싸움을 피하기 위하여 먼저 주점을 나갔음에도 위험한 물건인 맥주병을 들고 피해자들을 쫓아가 위협하고 상해를 가하였는바, 범행의 내용과 위험성에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 동종 범죄로 실형 전과를 포함하여 처벌받은 전력이 있고, 피해자들의 피해가 회복되지 않았다. 다만, 범행을 대체로 인정하며 반성하고 있는 점, 2005년 이후로는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자들의 상해 정도가 비교적 중하지 않은 점, 피고인의 나이, 성행, 가족 관계, 범행 전후의 상황 등 기록과 공판 과정에 드러난 양형의 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 범죄사실 기재와 같은 이유로 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자 B(남, 57세)과 시비가 되어 말다툼을 하던 중 화가 나 손으로 피해자의 멱살을 잡아 넘어뜨리고, 계속해서 주점 밖으로 나와 손으로 피해자의 멱살을 잡아 넘어뜨렸다. 이로써 피고인 A는 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 어깨 및 위팔의 타박상 등을 가하였다. 2. 판단 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’ 또는 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 참조). 피고인 A는 상피고인 B으로부터 폭행을 당했을 뿐 주점 안과 밖에서 B의 멱살을 잡아 넘어뜨린 사실이 없고, 설령 일부 유형력의 행사가 있었다고 하더라도 이는 정당방위에 해당한다고 주장하고 있다. 먼저 주점 내에서의 폭행에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, B이 피고인 A에게 달려들자 피고인 A가 B의 멱살을 잡은 사실과 그 즈음 B이 피고인 A와 함께 넘어진 사실은 인정된다. 그러나 ‘피고인 A가 B을 넘어뜨렸는지’에 관하여 이에 부합하는 듯한 증인 B의 이 법정에서의 진술은 ‘A와 서로 멱살을 잡고 싸우던 중에 E이 와서 같이 내 멱살을 잡고 나를 넘어뜨렸고, 내가 넘어지면서 A의 멱살을 잡아 같이 넘어졌다’는 B의 경찰에서의 진술(수사기록 48쪽)과 이에 부합하는 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(사건이 발생한 주점 업주 탐문)의 각 기재에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없다. 주점 밖에서의 폭행에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 주점 내에서 범죄사실 기재와 같이 피고인 A와 B 사이에 실랑이가 있은 후 피고인 A가 일행과 함께 주점을 나와 택시를 잡기 위해 기다리고 있었던 사실, B은 맥주병을 들고 주점을 뛰쳐나와 E에게 달려들면서 맥주병을 위협하듯 휘두르고 E의 몸을 밀치다가, 뒤쪽에 서 있던 피고인 A를 발견하고 피고인 A의 머리를 향해 맥주병을 휘두르면서 달려든 사실, 피고인 A는 이를 방어하고자 손을 뻗어 B의 몸을 밀어내는 듯한 행동을 취하지만 B이 계속 밀고 들어오자 뒷걸음질을 치다가 B과 함께 넘어진 사실, 뒤이어 피고인 A가 B과 함께 일어나면서 울타리 쪽으로 이동하게 되고, B의 일행인 G이 싸움을 말리기 위하여 B의 몸을 잡으면서 피고인 A와 B, G이 함께 넘어진 사실을 인정할 수 있다. B은 이 법정에서 ‘(주점 밖에서는) 피고인 A가 멱살을 잡고 넘어뜨렸는지 어떻게 됐는지는 잘 기억나지 않는다’고 증언하였고, 경찰에서도 ‘제 마누라(G)가 제 허리를 잡고 말릴 때 제가 중심을 잃고 마누라가 같이 넘어져서(수사기록 52쪽)’라고 진술하였다. 이와 같은 사실관계 및 B의 진술에 의하면, 주점 밖에서도 피고인 A가 B을 넘어뜨렸다고 인정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 설령 피고인 A가 B의 멱살을 잡은 상태에서 B과 함께 넘어지게 되었다고 하더라도 이는 B의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고 봄이 타당하다(피고인들 사이에 이와 같은 실랑이가 마무리된 후, 피고인 A가 도망가는 B을 쫓아가 붙잡으면서 B과 함께 넘어진 사실은 있으나, 공소사실의 기재에 비추어 이 부분에 대하여는 기소를 하지 않은 것으로 보인다). 따라서 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.