서울남부지방법원-2013고합47

범죄사실 누구든지 선거사무소 또는 선거연락소, 정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금법에 의한 후원회 외에 후보자를 위하여 선거추진위원회·후원회·연구소·상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고, 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용할 수 없다. 피고인은 "D(E),(@F)"이라는 필명으로 트위터 등 SNS 활동을 하는 사람[피고인은 트위터 팔로워(follower)가 약 20만 명에 달하는 대표적인 보수성향 SNS 이용자로 알려져 있다]으로 서울 강동구 G 소재 H교회가 운영하는 인터넷선교센터에서 센터장(부목사)으로 일하던 중, 2012. 3.경 'SNS 관련 교육 및 SNS를 이용한 홍보 등 컨설팅' 사업을 목적으로 'I(이하 'I'라 함)'이란 상호로 사업자등록을 하였다. 피고인은 2012. 9. 초순 H교회를 그만 두게 되었는데, 그 무렵 피고인에게 SNS 관련 교육을 받았던 J 등과 함께 I를 동업하기로 한 후, 2012. 12. 19. 시행될 예정이던 제18대 대통령 선거에서 자신이 지지하는 K당 L 후보를 지지하는 선거운동을 하고, 이와 함께 SNS 관련 사업을 영위하기 위해, 2012. 9. 24. 서울 영등포구 M빌딩 제4층 제406호(이하 'I 사무실'이라 한다)를 J 명의로 임차하였다. 피고인은 자신이 사용하는 트위터 및 카카오톡 등 SNS를 통하여 'K당 L 후보의 정책, 유리한 글, 불리한 내용에 대응하는 글 및 N당 O 후보 등 야당후보에 대한 불리한 글'을 적극 전파하는 방법으로 L 후보를 위한 선거운동을 하기 위하여, 2012. 10. 8. I 사무실에 컴퓨터 8대, 모니터 6대(각종 포털사이트 및 트위터 계정에서 논의되는 제18대 대통령 선거 관련 각종 쟁점들을 실시간으로 파악하기 위한 것), 전화기 9대, 팩스 1대 등을 설치하고, P 등 7명(P, Q, R, S, T, U, V) 등을 매일 위 사무실에 출근하도록하여 이를 운영하였다. 이로써 피고인은 2012. 10. 8. L 후보를 위하여 공직선거법 규정의 선거사무소 외의 유사기관을 설립·설치하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, X, P의 각 일부 법정진술 1. 각 검찰진술조서[T(127, 247), U(128, 238), V(139, 228), Q(141, 242), R(144, 246), S(145, 252), J, Y] 1. J에 대한 검찰피신조서 1. 선관위 고발장 1. U 진술서 1. V 팀장보고서, T 팀장보고서, R 팀장보고서, Q 팀장보고서 1. 트위터 출력물[R, U, P, Q, A, S, V] 1. I 직원들과 메시지 전송내역, 카카오톡 메시지 내용 1. A 명함, 부동산 전대차 계약서 1. 수거조서, 압수조서 1. 수사보고(피의자 사무실, 등기부 등본 첨부 등, 38), 수사보고(압수물 사진 자료 첨부 보고, 71), 수사보고(사무실 명패 사진 촬영 첨부 보고, 73), 수사보고(단속 현장 동영상 CD 첨부 보고, 75), 수사보고(A 위촉장 및 임명장 교부 내역, 84), 수사보고(P, Q, Z, AA, AB 임명장 등 교부 내역, 97), 수사보고(A 휴대전화 분석자료 내용 확인 보고, 201), 수사보고(A, K당 연관성 추정 자료 첨부, 260), 수사보고(I 직원들의 관리 트위터 및 리트윗 방식 등 확인 보고, 334), 수사보고(I 직원들의 트위터 계정 및 내용 등 확인 보고, 365) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. I 사무실은 L 후보를 위한 선거운동을 위해 만든 선거사무소 외의 유사기관이 아니라, SNS 관련 교육 및 SNS를 이용한 홍보 등 컨설팅을 목적으로 만든 공간이다. 검찰이 I 사무실의 직원으로 선거운동에 동원되었다고 주장하는 P 등 7명은 I의 직원이 아니라, 장차 취업에 필요한 업무 능력을 쌓기 위해 SNS 전문가인 피고인으로부터 SNS 교육을 받으려고 자발적으로 찾아온 교육생들일 뿐인데, 다만 SNS 교육 과정에서 피고인이 대선 관련 쟁점을 교육 소재로 삼았을 뿐이다. 나. 피고인은, 헌법재판소가 2011. 12.경 SNS를 이용한 선거운동을 금지하는 규정에 대하여 위헌으로 결정하였다는 취지의 기사를 읽은 적이 있다. 이에 피고인은 SNS를 이용한 인터넷상 선거운동은 법에 저촉되지 아니하는 것으로 생각하여 개인 트위터 계정에 L 후보를 지지하는 등 일련의 글을 게시하였을 뿐이므로, 피고인에게는 법률의 착오가 존재하여 피고인을 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 제1의 가.항 주장에 관한 판단 이 사건의 증거들 및 변론에 의하면, 피고인이 여의도에 I 사무실을 설립하기 전부터 대선과 무관한 일련의 컨설팅 업무(독도 프로젝트, 미애부 프로젝트, 4대강 프로젝트, 6.25. 사진 책자 프로젝트 등)를 추진한 바 있고, I 사무실을 설립한 이후에도 위 프로젝트 중 일부를 계속 추진한 점은 인정되고, 피고인이 I 사무실을 설립한 목적 중 SNS 관련 사업의 영위도 포함되어 있었던 것으로 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 역시 이 사건의 증거들 및 변론에 의하여 알 수 있는 다음의 여러 사정들 즉, I 사무실의 설비는 컴퓨터 본체 8대, 모니터 6대, 팩스 1대, 전화기 9대 등으로 구성되어 있는데, 단순히 SNS 교육 및 컨설팅을 하기 위해 이러한 설비를 갖춘 것으로 보이지는 않는 점, 피고인은 위 사무실 내에 "President War Room(PWR)[SNS선대본부]"이라는 문구를 게시해 놓거나 매일 "D-6" 등 대선일까지 남은 일자를 표기해 놓았던 점, 피고인은 대선을 불과 3개월가량 앞둔 2012. 9. 24. 여의도에 위치한 I 사무실을 임차하였는데, 그 임차장소나 시기, 경위, SNS 교육 및 컨설팅 사업과의 관련성 여부(피고인도, 여의도는 SNS 교육 및 컨설팅 업무와 별다른 관련이 없다는 점을 인정하고 있다) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 순수하게 SNS 교육 및 컨설팅 사업을 위하여 위 사무실을 임차하였다고 보기는 어려운 점, I 사무실 내에 설비가 마련된 2012. 10. 8.경부터 서울시선거관리위원회 및 서울특별시의 사무실 단속이 이루어진 2012. 12. 13.까지 P 등 7명은 '실장' 내지 '팀장'의 직함을 부여받아 매일 9:30경까지 사무실에 나와 18:00경까지 머무르면서(다만 사무실에 합류한 구체적인 시기는 조금씩 다르다), 매일 오전 피고인이 주재하는 회의에서 그 날 각자의 할 일이 정해지면 이를 수행하였는데, 이러한 일련의 외형적 측면만 보더라도 P 등 7명이 단순히 피고인으로부터 SNS 교육을 받는 교육생이었으나 교육목적상 '실장' 및 '팀장'의 직함을 형식적으로 부여받은 것으로 보기는 어려운 점, P 등 7명은 2012. 10. 8.부터 2012. 12. 13.까지 2달이 넘는 기간 동안 매일 피고인의 지시를 받아 대선 쟁점 및 관련 기사를 분석하거나 자료를 수집하고, 별지 기재와 같은 트위터 게시글(L 후보를 지지하고 O, AC 후보 등 다른 후보를 반대하는 내용이 주를 이룬다)을 카카오톡 등 다양한 SNS 매체를 이용하여 배포 확산하고, K당이 발행한 임명장을 K당으로부터 교부받은 후 명단 엑셀 작업을 하여 관계자들에게 전송하거나 수령 대상자들에게 대신 전달하는 등 일련의 활동을 역할을 나누어 수행하였는데(보다 구체적으로는, 매일 대선 뉴스 등 쟁점을 모니터링하면서 피고인이 트위터에 게시할 만한 내용을 마련하고, 때로는 피고인이 트위터에 게시할 문구의 초안을 대신 작성하고, 야당 후보를 반대하는 내용의 패러디 동영상 및 사진을 제작하여 피고인에게 전달하였다. 피고인은 이렇게 전달받은 초안 등 자료의 상당 부분을 활용하여 자신의 트위터에 별지 기재와 같이 L 후보를 지지하고 O 후보 등을 반대하는 취지의 글을 다수 게시한 후, 다른 사람들이 이 글들을 RT 또는 리트윗하도록 직접 또는 T를 통해 자신이 관리하는 여러 개의 카카오톡 대화방-총 1,300명가량이 대화자로 포함되어 있다-에 게시사실을 공지하였다. 실제로 P 등 7명은 피고인의 게시글 중 상당수를 RT 또는 리트윗하였고, P, T, Q의 경우 자신들이 사용하던 트위터 계정 프로필 사진에 L 후보의 홍보포스터를 보이게 하기도 하였다), 이러한 일련의 활동은 L 후보의 당선에 직·간접적으로 도움이 되는 행위로서 공직선거법상 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것인 점, 피고인은 트위터 등 SNS를 활용한 L 후보의 선거운동을 '대선 사역'으로 표현하는 등 적어도 피고인 스스로는 I 사무실 설비를 이용하여 SNS를 통한 L 후보의 선거운동을 할 의도가 있었음을 인정하고 있고, 사무실 운영 당시 K당 산하 국민소통위원회 부위원장 등 K당을 위하여 일정한 역할을 수행하면서 총 12개의 K당 명의로 된 임명장 또는 위촉장을 받기도 하였던 점, 2012. 12. 13. 서울시선거관리위원회 단속 결과 수거되어 검찰에서 압수한 방대한 양의 문서 및 컴퓨터 저장자료 중 K당 관련자료가 상당한데, 그 중 K당 내부 자료로서 일반인이 쉽게 얻기 어려운 자료들이 제법 있는 점 등을 종합적으로 살펴보면, 피고인이 설립한 I 사무실은, 그 주된 설립목적이 L 후보의 선거운동에 있었던 것으로 봄이 상당하므로(실제로도 위 사무실의 인적·물적 자원은 2012. 10. 8.부터 2012. 12. 13.까지 거의 대부분 선거운동에 제공되었다) 공직선거법에서 설립을 금지하는 선거사무소와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설로 보기에 충분하다. 나. 제1의 나.항 주장에 관한 판단 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조). 살피건대 피고인은 헌법재판소 2011. 12. 29.자 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 2010헌마191(병합) 결정을 가리키는 것으로 보이는데, 위 헌법재판소 결정은 "구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 '기타 이와 유사한 것'과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 '그 밖에 이와 유사한 것'에, '정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판 대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법'이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다."고 판시한 사안으로, 판시 범죄사실 기재와 같은 유사기관 설립행위에 직접 적용될 내용으로 볼 수 없다. 따라서 피고인이 설령 판시 범죄사실 기재와 같은 유사기관 설립행위가 법적으로 허용되는 것으로 스스로 오인하였다고 하더라도, 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 3년 2. 양형기준(2012. 9. 1. 시행)에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 선거 > 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 가중요소 : 계획적 조직적 범행 [권고영역의 결정] 가중영역(징역 4월 ~ 1년, 또는 벌금 100만 원 ~ 400만 원) [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 10월에 집행유예 2년 공직선거법 제89조 제1항은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열 경쟁 및 낭비를 막기 위한 규정인바(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도3025 판결 등 참조), 피고인의 판시 범죄사실 기재 행위는 공직선거에서의 자유 및 공정 등 공직선거법이 보호하고자 하는 중요한 헌법적 가치를 훼손한 것이어서 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 판시 범죄사실 외에 피고인이 인터넷 상에서 허위사실을 유포하는 등 선거의 자유 및 공정을 해하는 별도의 위법행위를 한 것으로 볼 만한 근거가 충분하지 아니한 점, 피고인이 부정한 이익을 얻을 목적으로 I 사무실을 설립하였다거나 L 후보를 위한 선거운동을 하였다고 볼 만한 근거는 없는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다. 피고인은 2012. 10. 8.부터 같은 해 12. 13.까지 위 I 사무실에 컴퓨터 8대, 각종 포털사이트 및 트위터 계정에서 논의되는 제18대 대통령 선거 관련 각종 쟁점들을 실시간으로 파악하기 위한 모니터 6대, 전화기 9대, 팩스 1대를 설치한 다음, 자신이 사용하는 트위터 및 카카오톡 등 SNS를 통하여 'K당 L 후보의 정책, 유리한 글, 불리한 내용에 대응하는 글 및 N당 O 후보 등 야당후보에 대한 불리한 글'을 적극 전파하는 방법으로 L 후보 선거운동을 위한 "President War Room(PWR)[SNS 선대본부]"을 설치·운영하면서 직원 P(총괄실장), Q(콘텐츠 생산팀장), S(콘텐츠 대응팀장), T(배포확산팀장), R(정책여론조사팀장), U(콘텐츠 디자인팀장, 2012. 10. 16.부터 근무), V(이슈모니터링팀장, 2012. 11. 9.부터 근무) 등 7명에게 실장 및 팀장 직책을 부여하고, 이들로 하여금 대선 후보들과 관련된 각종 이슈 수집, 트위터에 게시할 수 있는 글 작성, 대선 후보들 패러디 동영상 및 사진 등을 제작하도록 한 후, 이를 전달받아 별지 '트위터 등 SNS활용 선거운동 방식' 기재와 같이 자신의 트위터에 K당 L 후보의 선거운동을 위하여 총 987건(L 후보 홍보 및 지지 취지 436건, O 등 야당 후보 반대 취지 551건)의 글을 작성·게시하고, 카카오톡을 통해 위 글들을 게시하였다는 사실을 공지한 후, 위 직원들 및 자신의 팔로워들이 트위터 글을 본 후 RT 또는 리트윗하여 전파하도록 하고, 선거운동 기간인 2012. 11. 27.경부터 트위터 계정의 프로필 사진에 K당 L 후보의 홍보포스터를 함께 보이게 하면서 직원 P, T, Q으로 하여금 그들의 트위터 계정 프로필 사진에도 위 홍보포스터를 보이도록 함으로써 L 후보의 선거운동을 하게 하였다. 이로써 피고인은 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등 조직 내에서 상하 관계라는 직무상 행위를 이용하여 P 등 직원 7명으로 하여금 L 후보의 선거운동을 하게 하였다. 2. 판단 공직선거법 제85조 제2항 전단은 "누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다."는 취지로 규정하고 있는바, 여기서 '직업적인 기관 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하게 하는 행위'라 함은 '직업적인 조직 내에서 신분상 또는 직무상의 지휘감독권이 미치는 사람에게 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 하게 하는 행위'를 말하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 어떤 기관의 설립행위가 이루어진 후 그 내부에서 구성원들에게 선거운동을 하라는 지시가 이루어진 경우, 그 설립의도나 물적 설비 등 여러 사정에 비추어 보아 이러한 지시가 그 유사기관의 설립목적 자체에서 통상적으로 당연히 이루어질 것으로 예정된 행위에 불과하다면 이를 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 하게 하는 행위로써 '직무상 행위를 이용하여' 구성원들에게 선거운동을 하게 한 경우에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6228 판결, 서울고등법원 2011. 1. 27. 선고 2010노3324 판결 참조). 그런데 앞서 본 바와 같은 이 사건의 여러 사정들 즉, 피고인은 L 후보의 선거운동을 주된 목적으로 하여 I 사무실을 설립한 것으로 보이는 점, P 등 7명은 단순한 교육생이라기보다는 피고인을 도와 선거운동을 하기 위하여 채용된 일종의 근로자로 보는 것이 위 7명의 업무내용 등 실체에 보다 부합하는 것으로 보이는 점, 따라서 위 7명이 피고인의 지시에 좇아 일련의 선거운동을 한 것은 I 사무실의 설립 당시부터 여러 정황상 이미 예정되어 있었던 I 사무실의 핵심 업무에 해당한다고 보아야 할 것인 점, 그 외에 위 7명은 I 사무실에 출근을 하여 상당 기간 일하면서도 피고인이 매일같이 행한 선거운동 관련 지시에 대하여 한 번도 거부한 적이 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 매일 P 등 7명으로 하여금 선거운동을 하도록 지시하였다고 하더라도 이를 '직무상 행위를 이용하여' 선거운동을 하게 한 경우에 해당한다고 보이지 않으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.