서울중앙지방법원-2012고단2188

공소사실 C은 서울 서초구 D외 3필지 소재 E주택 재건축공사를 하여 그 재건축한 F빌라의 소유권을 원시취득한사람이고, G는 위 F빌라 102호를 분양받은 망 H의 처이다. C은 1990. 5. 30.경 위 E주택 10세대 구분소유자들과 도급계약을 맺고 빌라 신축공사를 하다가 공사자금 부족으로 공사를 포기할 즈음인 1994. 11.경 신축빌라에 대한 소유권을 원시취득하였고, 한편 1998.경 본건 재건축공사에 자재를 공급하던 I에게 그 자재대금 등의 채권담보를 위하여 장차 완공하게 될 본건 빌라 202호의 지분 절반에 대하여 그의 처 J 명의로 1992. 9. 20.자 매매계약서를 작성하여 교부하였다. 따라서 C로서는 공사자재대금을 지급하지 못한 이상 이를 피해자 J 혹은 이를 양도받은 피해자 K 혹은 이를 양도받은 피해자 L에게 그 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있다. 그러나, 피고인은 위 C, G와 함께 2004, 6. 24. 본건 F빌라에 대한 소유권보존등기말소소송에서 소유권보전등기 명의자인 M이 패소하여 C이 본건 빌라에 대한 소유권의 원시취득을 확인하게 된 것을 기화로 위 202호의 소유권을 G 명의로 이전하여 이득을 취득하여 나누기로 마음먹었다. 이에 피고인, C과 G는 2007. 5.경 서울 서초구 N 소재 O 변호사 사무실에서 '1994. 5. 30.경 G를 대리한 H C로부터 F빌라 202호 지분 1/2에 대하여 1억 3,500만 원에 매수'하는 내용의 부동산매매계약서를 작성하여 위 G가 그 즈음 C을 상대로 제기한 위 F빌라 202호 지분 1/2에 대한 소유권이전등기소송이 계속 중인 서울중앙지방법원에 위 계약서를 제출한 다음, 2007. 10. 9. 서울중앙지방법원에서 재판상 화해하여 위 F빌라 202호 지분 1/2의 소유권을 양도받아 2009. 2. 17. 소유권 이전등기하였다. 이로써 피고인은 C, G와 공모하여 위 F빌라 202호 지분 1/2 시가 2억 1,000만 원 상당의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 C, G 등과 범행을 공모하지 않았고, F빌라 202호 지분과 관련하여 G가 가장 우선하는 권리자이므로 후행하는 공소사실상 피해자들과의 관계에서 C이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 대법원 200218237 판결에서 F빌라 202호를 포함한 9세대의 원시취득자가 C로 판명됨에 있어서 그 원심인 서울고등법원 200021200 사건에서 202호 수분양자인 J이 항소를 취하한 것을 알고서 202호의 진정한 권리자가 원시취득자인 C 이외에는 따로 존재하지 않는다는 생각으로 이 사건 행위에 나아간 것이므로 피고인에게는 배임의 범의나 불법이득의 의사가 없으므로, 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 증거들(증인 P(제3회), Q(제4회), C(제4회)의 각 공판조서 중 진술 기재 종합하면 피고인은 C, G, A, Q과 공모하여 위 202호 지분을 공소사실 기재와 같은 방법으로 취득한 후 그 대가를 나누어 갖기로 공모한 것으로 인정된다. 한편 G와 J사이에서 누가 우선하는 수분양자 지위에 있는지를 보면, J은 공사자재대금에 대한 담보 혹은 대물변제조로 1998년경위 202호 지분을 분양받은 것인데 이 보다 우선하는 G의 수분양자 지위를 인정할 근거가 부족하므로 공소사실은 검사가 입증할 것이나 위와 같이 피고인측이 주장하는 적극적인 특별한 사정은 그 부존재를 입증할 방법이 없으므로 그 존재에 대해 피고인이 증명하여야 할 것인데, G가 그 근거로 내세우는 지불각서(목록 55, 수사기록 1331)는 제출한 시기, H의 피의자신문조서(배상신청인 제출 목록 2-2)의 내용 등에 비추어 믿을 수 없는바, 결국 G측(배우자 망 H 포함)의 C에 대한 F빌라 관련 권리는 R이 분양받을 102호를 이전받음으로써 모두 정산이 완료된 것으로 인정된다, 특별한 사정이 없는 한 C은 J과의 관계에서 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이다. 나아가 피고인에게 배임의 범의가 인정되는지를 본다. 위 202호에 대한 수분양자인 J이 202호에 대한 보존등기명의자인 M을 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 서울중앙지방법원 98가합55890호1로 제기하였다가 패소 판결을 받아, 이에 불복하여 항소하였다가 2002. 2. 6. 항소를 취하함으로써 J의 패소 부분은 확정된 사실, 나머지 원고들 1) J을 포함한 공동원고들의 이 소송은 2심 서울고등법원 2000421200, 3심(일부 파기환송) 대법원 2002다18237, 환송후 원심 서울고등법원 200449510, 3심 대법원 2005다48550을 거쳤다. 은 계속 다툰 결과 3심인 대법원 2002다18237호 판결에서 위 202호를 포함한 9세대의 원시취득자가 신축자인 C이라는 취지의 판결이 선고된 사실, 위 대법원 판결에 따라 원인무효로 볼 M 명의의 보존등기 및 그로부터 전전양수된 소유권 이전등기를 말소하기 위하여 S이 원고로서 위 등기명의자들을 피고로 하여, C 채무자로 하는 채권자대위소송을 서울중앙지방법원 2006가단145173호로 제기하였던바 S이 다투지 않는 M과 그 전전양수인들 일부에 대하여서는 승소하였으나 최종 소유명의인인 T에 대해서는 패소하여 그 판결이 확정된 사실, 이 무렵 G가 S이 패소한 T(이 사건 선택적 피해자 중의 1인인 K의 배우자이다) 등을 상대로 하여 이들의 등기의 말소를 구하는 채권자대위소송을 서울중앙지방법원 2007가단420901호로 제기하였는데 피고들이 거의 다투지 않아 G가 승소 판결을 받아 1심에서 확정된 사실, G는 이러한 확정판결 등으로써 위 202호 지분에 대하여 소유권 이전등기를 마친 사실, 이 과정에 J은 202호에 대하여 별다른 권리 주장을 한 적이 없는 사실 등이 인정된다. 이상의 사정을 종합하면, 피고인은 202호에 대하여 애초 수분양자인 J이 위와 같이 항소를 취하함으로써 패소로 확정되고 C이 원시취득자로 밝혀지자, J의 수분양자로서의 권리는 포기되었거나 법률상 소멸하였고 C만이 진정한 권리자라고 생각하여 (그럼에도 C이 직접 원고로서 M 명의의 보존등기와 그로부터 파생한 등기의 말소를 구하지 않은 것은 C에 대한 일반채권자들의 권리행사를 면탈하기 위한 것으로 보인다), 202호를 원인무효인 등기명의자들로부터 회복하여 이를 나누어 가지기로 공모한 것으로 인정된다. 결국 검찰 증거를 종합하여도 피고인에게 배임죄의 고의를 인정하기 부족하다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다(형사소송법 제325조 후단).