인천지방법원부천지원-2020고합318

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 5. 19. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 5. 27. 위 판결이 확정되었고, 2016. 11. 10. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 11. 18. 위 판결이 확정되었으며, 피고인 B은 2018. 9. 21. 인천지방법원 부천지원에서 특수공무집행방해죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 9. 29. 위 판결이 확정되었다. [기초사실 및 피고인들의 지위] D지역주택조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 하고, 아래에서 보는 바와 같이 조합설립인가를 받은 D지역주택조합은 ‘이 사건 주택조합’이라 하며, 양자를 구분할 특별한 실익이 없는 경우 ‘이 사건 주택조합’이라고만 한다)는 김포시 E 일원 22,518㎡에 지하 2층, 지상 19층 아파트 434세대 등을 조성하는 지역주택조합사업을 시행할 목적으로 2015. 7.경 설립된 단체로서 2016. 11. 7. 김포시로부터 주택조합설립인가를 받았고, F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)는 2015. 7.경 이 사건 추진위원회와 사 이에 ‘조합업무 자문용역 계약’을 체결하고 2016. 4. 14.경 이 사건 주택조합 창립총회에서 위 계약이 추인되어 조합원모집 등 조합원 구성업무, 사업부지에 대한 토지매매계약체결 등 조합설립인가 지원업무, 설계업체 선정 등 사업계획승인 지원업무, 시공사 와 신탁사, 광고업체 선정 등 분양 지원업무 등 이 사건 추진위원회 및 주택조합의 각종 업무를 대행한 회사이다. 피고인 A은 F을 실질적으로 운영하는 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 친동생으로서 2015. 7.경부터 2016. 4. 14.경까지 이 사건 추진위원회 위원장, 그 이후부터 2018. 5. 27.경까지 이 사건 주택조합 조합장으로 재직하였던 자이며, 피고인 C은 2016. 6.경부터 2018. 12. 17.경까지 F의 부사장으로서 이 사건 주택조합 사업의 실무를 총괄하였고, 2018. 12. 17.경부터는 F의 대표이사로 재직하는 자이다. [구체적인 범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 F은 2015. 11. 12.경 이 사건 추진위원회를 위하여 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)과 사이에 김포시 H 지상에 견본주택(이하 ‘이 사건 견본주택’이라 한다)을 공사대금 1,080,000,000원에 건설하기로 하는 계약을 체결하였고, 2015. 12. 중순경 위 공사대금을 1,098,000,000원으로 변경하는 내용의 계약을 체결하였으며, 위 계약에 따라 G은 2015. 12. 중순경 이 사건 견본주택 공사를 완료하였고, 이 사건 추진위원회는 위 계약 이후 2016. 6.경까지 위 공사대금 중 614,500,000원 상당을 지급하였다. 그런데 피고인 C은 2017. 2.경 I지역주택조합의 조합장인 J로부터 피해자 이 사건 주택조합 조합원들의 총유재산인 이 사건 견본주택에 대한 매각제의를 받고, 피고인 A에게 이를 보고하고, 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 주택조합의 조합장 지위에 있는 것을 기화로 다른 조합원들에게 알리지 않은 채 위 조합원들의 총유재산인 이 사건 견본주택을 매각하여 그 대금을 F의 사업자금으로 사용하기로 하고, 피고인 A, 피고인 C은 I지역주택조합의 조합장인 J와 이 사건 견본주택 매매계약을 추진하고, 피고인 B은 위계약서에 조합장 직인을 날인하기로 공모하고, 2017. 2. 10.경 I지역주택조합의 조합장인 J와의 사이에 이 사건 주택조합 조합원들의 총유재산인 이 사건 견본주택을 I지역주택주합에 매매대금 200,000,000원에 판매하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 다음 같은 달 13.경 F 명의 농협 계좌(계좌번호 1 생략)로 200,000,000원을 송금받아 이를 피해자인 이 사건 주택조합의 조합원들을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 F이 진행하고 있는 다른 지역주택 사업 현장의 토지매입비 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 이 사건 추진위원회로부터 지역주택조합 사업의 자문용역 업무를 위탁받은 자로서 2015. 10.경 피해자인 이 사건 추진위원회 회원들을 위하여 설계용역회사 선정업무를 하게 되었는바, 이 경우 피고인은 적정한 업체를 선정하여 적정한 대금으로 설계용역계약을 체결하여 피해자로 하여금 과다한 설계용역대금을 부담하지 않게 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 운영하는 주식회사 K(이하 ‘K’이라 한다)를 설계용역회사로 선정하여 높은 가격에 설계용역계약을 체결하면서 다른 건축사사무소와 이면계약을 체결하여 그 사무소를 통해 실제 설계용역을 수행하게 함으로써 피해자로 하여금 위 각 계약 대금의 차액분 상당을 추가로 부담하도록 하여 그 차액분 상당을 취득하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2015. 9.경 건축주를 F, 설계자를 K으로 하고 계약 금액을 1,450,000,000원으로 하는 설계용역계약서를 작성한 다음, 2016. 2. 25.경 위 설계용역계약서를 근거로 피해자들이 납부한 분담금을 관리 하는 주식회사 L에 자금집행요청을 하여 2016. 2. 25. 159,500,000원, 2016. 6. 3. 145,000,000원, 2016. 10. 24. 363,030,000원, 합계 667,530,000원을 K에 송금하게 하고, K으로부터 2016. 2. 26. 135,000,000원, 2016. 3. 2. 20,000,000원, 2016. 3. 4. 12,290,000원, 2016. 6. 6. 105,000,000원, 2016. 6. 24. 50,000,000원, 2016. 10. 24. 363,000,000원, 합계 685,290,000원을 위 F 명의의 농협 계좌로 송금받았다. 한편 피고인은 2015. 10.경 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)과의 사이에 이 사건 주택조합 사업과 관련하여 계약 금액을 635,000,000원으로 하는 설계용역계약을 체결한 다음 위 F 명의의 농협 계좌에서 M 명의의 우리은행 계좌로 2016. 3. 2. 11,000,000원, 2016. 6. 6. 108,592,950원, 2017. 1. 25. 50,000,000원, 2017. 6. 8. 100,000,000원, 합 계 269,592,950원을 설계용역대금 명목으로 송금하고, M으로 하여금 위 사업의 설계용역업무를 수행하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 K과 체결한 설계용역계약상 대금인 1,450,000,000원과 M과 체결한 설계용역계약상 대금인 635,000,000원의 차액인 815,000,000원(=1,450,000,000원 – 635,000,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 사기 피고인은 2015. 12. 14.경 알 수 없는 장소에서 F 소속 조합원 모집 업무 담당 직원을 통하여 피해자 N에게 이 사건 주택조합에 가입할 것을 권유하면서 조합원 분담금을 F로 송금하면 할인해주겠다는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 조합원 분담금 명목으로 돈을 받더라도 이를 이 사건 추진위원회의 조합원 분담금 관리계좌에 입금하지 않은 채 임의로 소비할 생각이었고, 그럴 경우 피해자는 이 사건 추진위원회에 조합원 분담금을 납입한 것으로 인정받을 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 F 명의의 농협 계좌로 17,000,000원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, P, N, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 고소장 1. 고유번호증, 각 등기부등본 또는 등기사항전부증명서, 조합업무자문용역계약서, 각설계용역계약서, 각 자금집행요청서 등, 견본주택건립공사계약서, 조합비 미납 조합원명부, 이 사건 주택조합 규약, 조합가입계약서(N), 녹취록(증거목록 순번 제35번), 이체처리결과조회서, 입출금거래내역조회결과, 이체처리결과조회서, 각 공문, 지상물(홍보관) 매매계약서 및 토지임차권 승계계약서, 토지임대차계약서, 입금확인증, 이체확인증, 이체처리결과조회서 등, 총회 관련 서류, 임시총회 책자 및 첨부자료, 창립 총회책자, 판결문(증거목록 순번 제73번), 가족관계증명서, 설계용역 관련 자료 및 대금 지급 내역, 창립총회속기록, 이체확인증, 거래처원장, 청약금 계좌 내역 현황, L 계좌 거래내역, 조합분담금 납부현황, F 계좌거래내역 1. 각 수사보고(증거목록 순번 제72, 101번) 1. 판시 전과: 범죄경력조회(A, B), 수사보고(증거목록 제122번), 관련사건 목록 및 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 가. 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 범죄사실 제2항 각 죄와 판결이 확정된 판시 각 사기죄 상호간] 나. 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 업무상횡령죄와 판결이 확정된 특수공무집행방해죄 상호간] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 범죄사실 제2항 각죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 범죄사실 제2항 각 죄에 대하여) 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 업무상횡령죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 F은 F이 이 사건 조합에 선지급 하거나 조합을 대신하여 지출한 사업비 상당 금원을 조합으로부터 변제받기 위한 방법으로 이 사건 주택조합의 동의를 받아 이 사건 견본주택 매각대금을 직접 수령한 후 이를 위와 같은 F의 채권 변제에 충당한 것이므로, 피고인들이 이 사건 견본주택 매각대금을 횡령한 것이라고 볼 수 없고, 피고인들에게 횡령의 고의도 없었다. 이 사건 공소사실의 기재만으로는 피고인들의 공모관계가 구체적으로 특정되어 있지 아니하고, 공소사실 기재 내용 또한 실제 사실관계에 부합하지 않는다. 피고인들이 이 사건 견본주택을 매각하지 아니하였다면 이 사건 견본주택은 철거되어 오히려 철거비 상당의 추가지출이 발생할 예정이었는데, 피고인들이 이를 적절히 매각하여 이 사건 주택조합의 F에 대한 채무변제에 충당한 것은 실질적으로는 오히려 이 사건 주택조합에 이득이 되는 것으로 피고인들에게 불법영득의사가 있었다거나 이 사건 주택조합에 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정 즉, 피고인들은 이 사건 견본주택의 매각 당시 조합장인 피고인 B이 견본주택의 매각과 매각대금을 F의 채권 변제에 충당할 것에 동의하였으므로 이 사건 주택조합의 적법한 동의가 있었다는 취지로 주장하나, 이 사건 견본주택은 이 사건 주택조합의 총유재산이므로 이를 처분하는 데에는 민법 제276조 제1항 및 이 사건 주택조합규약 제23조에 따라 조합원 총회의 의결을 반드시 거쳐야 하는 것으로 봄이 타당하여, 피고인 B의 동의만으로 이 사건 주택조합의 적법한 동의가 있었다고 볼 수 없는 점, 피고인들이 이 사건 주택조합과의 상호 협의 및 사전 동의의 근거로 들고 있는 2016. 12. 29.자 공문 제4항은 “귀사가 요청한 금액보다 첨부한 정산서의 금액이 많은것으로 판단되어 지급해 드릴 것은 허락하오나 추후 정산서의 내용은 면밀히 검토하여 재차 귀사와 정산내용을 정리할 것이오니 업무에 참조 바랍니다.”고 기재되어 있는바, 위 공문의 기재 자체에 의하더라도 이 사건 주택조합이 아무런 사전 정산절차 없이 이 사건 견본주택의 매각대금을 F이 자신의 채권변제에 충당할 것에 동의하였다고 보기도 어려운 점, 이 사건 주택조합 조합원들은 이 사건 견본주택이 I지역주택조합에 매각되었다는 사실을 사전에 알고 있지 못하다가, 이 사건 견본주택에 위 주택조합의 아파트 간판이 붙어있는 사실을 보고 위 주택조합 측에 확인해보고난 이후에야 견본주택의 매각사실을 비로소 알게 된 것으로 보이는 점, 피고인들이 주장하는 선투입 자금내역 또는 사업비 지급 정산서에 기재된 정산금은 F 측의 일방적인 주장으로 그 금액이 적정한지에 대하여도 이 사건 주택조합과 사전협의나 정산절차가 반드시 필요한 것으로 보이고, 설령 조합 측과 사전에 협의가 있었다고 하더라도 이 사건 견본주택 매각대금을 이 사건 주택조합의 계좌나 신탁계좌로 지급받지 아니하고 곧바로 F의 계좌로 지급받아 소비한 것은 필요한 절차를 모두 생략한 것으로 F이 이 사건 주택조합과 체결한 업무대행계약상 수임인의 의무를 위반한 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 부분 행위는 업무상횡령에 해당한다고 보기 충분하고, 그 고의 또한 넉넉히 인정된다. 2) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 또한 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 판단할 수 있다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 앞서 1)항에서 본 인정사실에다가 피고인 A과 피고인 B은 형제관계인 점, 이 사건 견본주택 매각 당시 피고인 B은 F 사무실에서 근무하는 등 사실상 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 주택조합의 업무를 처리하여 왔던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 당시 F의 부사장으로 이 사건 지역주택조합 관련 사업의 실무를 총괄하는 지위에 있던 사람인 점, 피고인들도 이 사건 견본주택 매각대금을 F의 계좌로 지급받아 이를 F의 사업을 위한 용도로 사용한 사실 자체에 대하여는 인정하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피고인들 사이에 이 사건 견본주택을 임의로 매각하여 그 매각대금을 횡령한다는 점에 관한 의사의 결합이 충분히 인정되므로, 피고인들의 공모관계 또한 인정된다. 3) 나아가 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 아니었다면 이 사건 견본주택이 철거되어 철거비가 지출될 상황이었다고 단정할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 총유재산인 이 사건 견본주택을 매각하거나 철거할지 여부는 조합원들의 의사에 따라야 할 것이지 피고인들이 임의로 판단할 사안이 아니며, 그 매각대금 또한 이 사건 주택조합에 귀속되어야 할 것이 분명한 금원인 이상 설령 피고인들의 행위로 인하여 이 사건 주택조합의 F에 대한 채무가 소멸됨으로써 실질적으로는 이 사건 주택조합 또는 조합원 측에 별다른 손해가 없게 될 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인들의 불법영득의사나 이 사건 주택조합의 손해가 부인된다고 보기 어렵다. 4) 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 2. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 F은 K과 이 사건 주택조합 사업의 설계용역업무 전반에 관한 계약을 체결하고 K이 M에 위 설계용역업무 중 일부인 도면 작성 및 인허가 업무 부분만을 위탁하는 형식으로 하청을 주려고 하였으나 관련 법령에 따라 건축사무소간 하도급계약이 불가능하여 F이 M과 설계용역업무 중 도면 작성 및 인허가 업무 부분에 관한 계약을 별도로 체결한 것에 불과하다. 즉, K은 사업타당성 검토를 포함한 설계용역 전반에 관한 업무를 직접 총괄하되, 김포시에서 주택조합사업 업무를 해 본 적이 있는 M에 도면 작성 및 인허가 업무 부분만을 위탁하여 수행하도록 한 것이므로, 두 회사는 상호 협업 관계로 공동으로 설계용역업무를 수행한 것이고, 피고인 A(이하 이 항목에서는 ‘피고인’이라고만 한다)이 실제로는 M에 설계용역업무 전체를 맡기면서 K과 계약금액이 부풀려진 계약을 형식적으로 체결하고 계약금액의 차액 상당 이득을 F로 하여금 취득하게 하려한 것이 아니다. 또한 F과 K이 설계용역계약을 체결한 상태만으로는 이 사건 추진위원회 또는 주택조합에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 손해액이 입증되었다고 보기도 어렵다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정 즉, K이 F의 주식 30%를 보유하고 있고, 피고인의 처인 S이 K의 주식 30%를 보유하고 있으며, F의 계좌에서 K의 대표자인 T의 월급 등이 지출되는 등 위 T는 명목상 대표자에 불과한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때 K은 피고인이 F과 함께 실질적으로 운영하는 피고인의 회사로 봄이 타당한 점, 피고인은 K이 M이 수행한 설계용역 업무 외에 사업타당성 검토 등 별도의 업무를 수행하였다고 주장하나, 사업타당성 검토는 설계용역 단계가 아닌 사업계획 수립 초기에 시행사에서 수행하는 업무로 설계용역계약에 포함되는 업무라고 보기 어렵고, K이 설계용역 단계에서 수행한 업무가 있음을 뒷받침할 객관적인 자료를 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 설령 K의 직원인 R가 설계용역 업무 단계에서 M 측과 협의를 하는 등으로 일정 부분 관여한 사실이 있음을 인정하더라도, 그와 같은 사정만으로 K 몫의 용역대금이 M 몫의 용역대금보다 1억 8,000만 원이나 다액인 점을 설명하기는 어려운 점, F이 K 및 M과 체결한 각 설계용역계약의 계약서는 그 내용이 동일하고 단지 용역대금 부분만 차이가 있을 뿐이며, M의 대표 Q은 이 법정에서 “설계용역업무 전반에 관하여 계약을 체결한 것이지 그 중 일부를 하청받은 것은 아니고, K이 F이나 이 사건 주택조합 측과 별도의 계약을 한 사실은 사전에 모르고 있었다.”는 취지로 진술한 점, 이 사건 주택조합창립총회에 위 Q과 위 T가 함께 참석하여 인사를 한 사실은 있으나, 설계용역계약을 별도로 체결한 사실이나 계약의 구체적인 내용 등에 대하여 고지한 사실은 없고, F이 K과 체결한 설계용역계약의 계약서가 이 사건 주택조합의 2017. 5. 28.자 임시총회 책자에 첨부되어 있는 반면, M과 체결한 설계용역계약의 계약서는 이 사건 주택조합 측에 제공된 바 없으며, 피고인 B은 M과 체결한 설계용역계약의 계약서를 공개하지 않은 주택법위반의 범죄사실로 벌금형을 선고받은 적이 있으며, 피고인이 이 사건 주택조합의 조합원들에게 K과 별도로 M과 설계용역계약을 체결한 사실 및 그 내용을 제대로 고지한 사실도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 실제로는 M에 6억 3,500만 원을 용역대금으로 한 설계용역을 주어 이 사건 주택조합의 설계용역 업무를 전부 수행하게 해 놓고도 이 사건 주택조합 측에 고지하지 아니하고 K과 용역대금을 14억 5,000만 원으로 한 별도의 설계용역계약을 체결함으로써 그 차액인 8억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 K을 통해 취득하고 동액 상당의 재산상 손해를 이 사건 주택조합의 조합원들에게 입한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 F을 통하여 용역대금을 과다하게 책정한 설계용역계약을 K과 체결하고, 이후 다시 F을 통해 M과 적정 용역대금으로 설계용역계약을 체결하여 설계용역업무를 수행하도록 한 뒤, 판시 범죄사실 기재와 같이 신탁회사에 자금집행을 요청하여 2016. 2. 25.부터 일부 설계용역대금을 K에 지급하도록 하기까지 한 이상, K에 실제 지급되지 아니한 설계 용역대금인 782,470,000원(= 용역대금 총액 14억 5,000만 원 – 실제 지급액 합계 667,530,000원) 상당액에 대하여도 최소한 이 사건 주택조합에 손해 발생의 위험성은 초래되었다고 봄이 상당하므로(위와 같이 F의 자금집행요청에 따라 언제든지 신탁회사에서 K에 나머지 용역대금도 지급될 수 있는 상태였고, F이 K과 체결한 설계용역계약이 명백히 무효이거나 취소될 사정에 있었던 것도 아닌 이상, 이 사건 추진위원회 또는 주택조합은 미지급된 용역대금 상당액에 대하여도 F과 체결한 업무대행계약에 따라 채무를 부담하게 될 상황이었던 것으로 보인다), 위 14억 5,000만 원에서 적정 용역대금인 위 6억 3,500만 원을 공제한 나머지 금원 8억 1,500만 원에 대하여 늦어도 위 2016. 2. 25.경 피고인에게 업무상배임죄 성립한다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 3. 판시 사기죄에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A(이하 이 항목에서는 ‘피고인’이라고만 한다)은 N로부터 F 명의 계좌로 송금받은 돈을 추후 조합원 분담금 관리용 신탁계좌로 입금하여 이를 N의 조합원 분담금으로 계산할 생각이었을 뿐 N를 기망한 사실이 없고, 2019. 4. 4. N에게 이 부분 분담금 1,700만 원을 포함한 모든 돈을 반환하였으므로 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정 즉, 피고인은 N로부터 조합원 분담금을 지급받을 당시에는 분담금 관리용 신 탁계좌가 개설되어 있지 아니한 상황이어서 일단 F의 계좌로 N의 분담금을 지급받은 것이라는 취지로 주장하나, 위 지급 이전인 2015. 12. 1. 이미 신탁계좌가 개설되어 있었던 점, F에서 신탁사와 이 사건 주택조합 측에 송부한 자료에도 N의 분담금 2,000만 원이 미납된 것으로 표시되어 있는 점, 이 사건 주택조합이 2015. 10. 27. F 등과 체결한 사업협약에 따르면 조합원 분담금을 신청금 계좌에 입금하지 아니할 경우 정당한 분담금 납입으로 인정되지 않고, 조합가입계약서에도 조합원 분담금은 신탁회사의 계좌로 입금하도록 되어 있는 점, 설령 피고인이 추후 어느 시점에 F의 계좌 등에서 위 신탁계좌로 N의 분담금을 납입하려 하였더라도 N가 위 분담금을 F의 계좌로 지급한 시점에서 이미 피고인의 사기죄는 기수에 이른 것으로 보아야 하는 점, 마찬가지로 피고인이 2019. 4. 4. N에게 위 분담금 상당액을 반환하였다 하더라도 이는 사기죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 판시 범죄사실 기재와 같이 N를 기망하여 1,700만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 판시 범죄사실 제1항의 죄: 징역 1월 ~ 징역 10년 2) 판시 범죄사실 제2항 각 죄: 징역 1년 6월 ~ 징역 20년 나. 양형기준의 적용 1) 판시 범죄사실 제1항의 죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 2) 판시 범죄사실 제2항 각 죄: 판결이 확정된 판시 각 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 1) 판시 범죄사실 제1항의 죄: 징역 1년 2) 판시 범죄사실 제2항 각 죄: 징역 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소 및 판시 범죄사실 제2항 각 죄의 경우 판결이 확정된 판시 각 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 판시 업무상횡령죄의 경우 F이 이 사건 주택조합을 위하여 선납 또는 대납한 금원이 실제로 존재할 여지가 있고, 그렇다면 그 피해액 전액이 이 사건 주택조합의 실제 손해로 귀속되지 않을 가능성을 부인할 수 없는 점, 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 경우 현재 이 사건 주택조합에 발생한 실질적인 손해는 397,937,050원으로 볼 수 있는 점, 판시 사기죄의 경우 모든 피해가 회복된 점, 향후 민사소송을 통해 이 사건 주택조합이 입은 손해가 어느정도 회복될 것으로 기대되는 점, 피고인에게 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점 불리한 정상: 지역주택조합 사업은 관련 법령과 절차가 복잡하여 조합원들로서는 관련된 지식이나 경험이 없는 경우가 많고, 다수의 이해관계가 관여되므로 시행사, 업무대행사, 조합임원 등 관련자들의 투명하고 합법적인 업무집행이 반드시 필요한 점, 이에 이 사건 주택조합의 경우에도 지역주택사업에 관한 전문가인 피고인을 믿고 F에 조합 사무를 위임하였는바, 피고인은 이 사건 주택조합 조합원들의 신뢰를 배신하고 B 등과 공모하여 이 사건 주택조합에 귀속되어야 할 자금을 횡령하고, 실질적으로 자신이 운영하던 K을 내세워 부당하게 부풀려진 설계용역계약을 이중으로 체결하여 이 사건 주택조합에 재산상 손해를 입혔으며, 조합원이 되고자 한 N로부터는 조합원 분담금을 분담금 납입계좌가 아닌 다른 계좌로 지급받아 편취하는 범행까지 저지른바, 이 사건 범행의 경위 및 수법에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인해 이 사건 주택조합 및 조합원들 개인에게 재산상 피해가 초래되었고, 사업이 지연되고 이 사건 주택조합이 각종 소송에 휘말림으로써 재산상 피해 이외에도 조합원들이 상당한 유·무형의 피해에 시달리게 된 것으로 보이는 점, 이러한 피해는 민사소송 등을 통한 손해전보가 이루어진다고 하더라도 완벽하게 회복되기는 어려워 보이는 점, 피고인에게 다수의 동종 사기 또는 업무상배임으로 인한 형사처벌 전력이 있는 점 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 징역 10년 나. 판결이 확정된 판시 특수공무집행방해죄와 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소 및 판결이 확정된 판시특수공무집행방해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행으로 인해 이 사건 주택조합 및 조합원들에게 상당한 재산상·비재산상 피해가 발생한 점, 피고인은 이 사건 주택조합 설립 전에는 추진위원회의 위원장으로, 조합설립 후에는 조합장으로 재직하였던 자로 그 누구보다 이 사건 주택조합과 조합원을 위해 성실히 조합사업에 임하였어야 함에도 이 사건 범행을 저지름으로써 조합원들의 신뢰를 배신함 점 유리한 정상: 앞서 피고인 A에 대한 부분에서 본 바와 같이 판시 범죄사실 기재피해액 전액이 이 사건 주택조합의 실제 손해로 귀속되지 않을 가능성을 부인할 수 없는 점, 향후 민사소송을 통해 이 사건 주택조합이 입은 손해가 어느정도 회복될 것으로 기대되는 점, 피고인은 피고인 A의 지시에 주로 따른 것으로 보이고 이 사건 범행으로 인한 직접적인 이득을 취득한 바는 없는 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종범행으로 인한 형사처벌 전력이 없는 점 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 징역 10년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행으로 인해 이 사건 주택조합 및 조합원들에게 상당한 재산상·비재산상 피해가 발생한 점 유리한 정상: 앞서 피고인 A에 대한 부분에서 본 바와 같이 판시 범죄사실 기재피해액 전액이 이 사건 주택조합의 실제 손해로 귀속되지 않을 가능성을 부인할 수 없는 점, 향후 민사소송을 통해 이 사건 주택조합이 입은 손해가 어느정도 회복될 것으로 기대되는 점, 피고인의 가담정도가 상대적으로 가벼운 점, 피고인은 초범인 점 무죄 부분 1. 피고인들의 업무상 횡령 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 주택조합 조합원들의 총유재산인 이 사건 견본주택의 매매대금 2억 원을 위 조합원들을 위하여 업무상 보관하던 중 이를 임의로 소비하여 횡령함에 더하여, I지역주택조합으로부터 이 사건 견본주택 부지에 대한 임대차보증금 및 임차료로 기 지급된 90,000,000원을 판시 범죄사실 제1항 기재 F 명의 계좌로 송금받은 다음 이를 이 사건 주택조합 조합원들을 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 이 사건 견본주택 부지를 임차하기 위하여 지급된 보증금 및 임차료를 피고인들이 횡령하였다고 평가하기 위해서는 위 돈이 이 사건 주택조합에 귀속될 성격의 돈이라는 점이 인정되어야 하는바, 위 돈이 이 사건 주택조합의 예산에서 집행되었음을 뒷받침할 증거가 없고, 오히려 F과 이 사건 주택조합 사이 체결된 조합업무자문용역계약의 계약서에 따르면 이 사건 견본주택 부지의 보증금 및 조합원 모집 50% 시까지의 월세 및 관리비는 F이 이 사건 주택조합을 위하여 대납하도록 되어 있어, 위 돈은 F이 직접 지출한 비용으로 F에 귀속될 성격의 돈일 가능성 있어 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 나항 기재와 같이 2015. 12. 14. N로부터 조합원 분담금 명목으로 송금받은 17,000,000원을 피해자 이 사건 추진위원회 회원들을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 신용카드 대금 등 명목으로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 피고인이 당초부터 피해자를 기망하여 재물을 교부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고, 그 후 이를 다른 용도로 사용하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3079 판결 참조). 살피건대, 판시 범죄사실 제2의 나항 기재와 같이 피고인이 N를 기망하여 F 명의 계좌로 송금받아 편취한 돈은 F에 귀속되었다고 볼 수 있을지언정 이를 피고인이 이 사건 추진위원회 회원들을 위하여 업무상 보관하고 있는 금원이라고 보기는 어려우므로, 피고인이 위 금원을 다른 용도로 사용하였다 하더라도 앞서 본 사기죄의 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐 별도로 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 나항 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.