서울남부지방법원-2013고정3

이 사건 각 공소사실 1. 2013고정3 피고인은 2008. 2. 11. 피해자 D와 강원도 홍천군 E 일원에서 납골묘 및 수목장 등의 분양·관리 사업을 공동으로 시행하는 동업계약을 체결하고, 분양수익금을 50:50의 비율로 분배하기로 약정하였다. 그 후, 피고인은 2011. 5.경부터 같은 해 11.경까지 피고인이 선임한 분양대행자인 F를 통해 G 등에게 수목장을 분양하여 주고 그 분양대금 및 관리비 명목으로 2011. 7. 26. 77만 원, 2011. 8. 11. 297만 원, 2011. 9. 5. 25만 원, 2011. 9. 7. 120만 원, 2011. 11. 15. 1,756,000원, 2011. 11. 29. 1,220만 원 등 합계 19,146,000원을 H 명의의 농협 계좌로 송금받아 피해자를 위하여 보관하였다. 그러던 중 피고인은, 가. 2011. 7. 26. 불상지에서 I 명의의 계좌로 27만 원을 송금한 다음, 그 중 처 I의 휴대전화 요금으로 93,430원, I의 보험료로 111,730원, 아들 J의 휴대전화 요금으로 48,830원을 각 지출하는 등 임의소비하고, 나. 2011. 8. 11. 불상지에서 I 명의의 계좌로 157만 원을 송금한 다음, 그 중 가스요금으로 167,120원, (주)K의 물품구입비 등으로 29,730원, 드라이기 구입비 등으로 36,850원, J에게 3만 원을 각 지출하는 등 임의소비하고, 다. 2011. 11. 29. 불상지에서 피고인 명의의 계좌로 477만 원을 송금한 다음, 그 중 I의 보험료로 111,730원, 딸 L의 월세로 70만 원을 각 지출하는 등 임의소비하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 합계 1,329,420원 상당을 횡령하였다. 2.2014고정1241 피고인은 2008. 2. 11. 피해자 D와 강원도 홍천군 E 일원에서 납골묘 및 수목장 등의 분양·관리 사업을 공동으로 시행하는 동업계약을 체결하면서 피해자의 서면 동의 없이 제3자와 분양계약서를 작성하거나 분양대금을 수령할 수 없고, 분양수익금을 50:50의 비율로 분배하기로 약정하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 3. 23. 위 수목장 관리사무소에서 피해자의 동의를 받지 아니하고 故 M의 유족인 성명불상자에게 수목장을 200만 원에 분양하여 준 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 8. 17.까지 별지 범죄일람표와 같이 37회에 걸쳐 동업재산인 위 수목장 37기(분양대금 합계 1억 4,220만 원 상당)를 임의로 분양하여 횡령하였다. 3.2014고정3290 피고인은 강원 홍천군 E 묘지 2,804㎡ 외 5필지(이하 '이 사건 묘지'라 한자) 지상에 있는 사설 묘원인 'N'(이하 'N'이라 한다)의 실질적 운영자이다. 이 사건 묘지의 공동 소유자인 D는 피고인에 대한 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 서울남부지방법원 2011카단6784호로 이 사건 묘지에 대하여 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분결정을 받은 사실이 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 11. 8. 위 N 사무실에서 직원 O으로 하여금 위와 같이 처분금지가처분등기가 되어 있는 사실을 숨기고 피해자 P과 N 내 수목장 1기에 대한 분양계약을 체결하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 11. 9. 520만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 편취하였다. Ⅱ. 판단 1. 횡령죄의 대상인 '재물'의 의미 형법 제355조 제1항은 "타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 경우"에 처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정에서 알 수 있듯이 횡령죄의 객죄는 자기가 보관하는 '타인의 재물'이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 배임죄의 객체는 될 수 있어도 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 재물은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 '관리'란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때, 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 그것이 화체되어 있는 문서가 재물에 해당함은 별론으로 치고, 권리 그 자체는 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결 각 참조). 2. 분양계약의 대상인 '수목장'의 법적 성격 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다(민법 제211조 참조). 한편, 이 사건 기록에 의하면 D와 피고인(처인 I 포함. 이하 같다)은 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 묘지 지상에서 납골묘 및 수목장 등의 분양·관리 사업을 공동으로 시행하는 동업계약을 체결한 점, 피고인은 D의 서면 동의 없이 수분양자들과 사이에 일정기간 동안(2014고정3290사건의 피해자 P의 경우 기본 '15년') 이 사건 묘지 지상에 설치된 수목장 1기씩을 이용할 수 있는 수목장이용계약(5년 관리비 30만 원 포함)을 체결하고 화장한 유골 등을 수목 주변에 안치한 후 봉안증서를 작성·교부한 사실, 위 계약기간이 종료될 경우 다시 안치기간을 연장하거나 갱신할 수 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 수분양자들에게 이 사건 묘지의 일정 지분을 종국적으로 매각하거나 권리를 양도한 것이 아니라, 단지 이 사건 묘지 지상에 설치된 장묘시설 중 수목이 설치된 일정 면적의 토지 부분을 계약기간 동안 독점적·배타적으로 이용할 수 있도록 토지소유권자의 소유권능 중 '사용권'만을 부여한 것으로 보아야 한다. 그리고 이러한 사용권은 임차권 유사의 채권적 권리에 불과하다. 즉, 수분양자들이 피고인으로부터 수목장 1기씩을 분양받았다고 하더라도, 이는 토지 지분 또는 그 위에 설치된 수목 등 종묘시설을 종국적으로 취득한 것이 아니라, 단지 계약기간 동안 유골을 안치하여 관리할 수 있는 채권적인 사용권을 취득한 것에 불과하다. 따라서 피고인이 분양한 수목장은 그 명칭에도 불구하고 물리적 또는 물질적으로 관리가능한 재물에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 이 사건 '수목장' 분양계약에 따른 권리귀속관계 가. 동업재산의 법률행위에 관한 법리 민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용되므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 여러 명 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 참조). 그리고 민법 제709조에 의하면 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 그 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정되지만, 위 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하고, 그렇지 않을 경우에 법률행위의 상대방에 대하여 아무런 효력이 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 앞서 본 공소사실과 같이 피고인과 D는 "피고인은 D의 서면 동의 없이 제3자와 분양계약서를 작성하거나 분양대금을 수령할 수 없다."고 약정하였는바, 위 인정사실 및 이 사건 동업경위와 그 내용에 따르면 동업에 따른 조합재산에 속하는 수목장 등의 분양사업에 대한 업무집행자로 피고인이 선임된 사실, 당사자 사이의 약정으로 조합의 업무집행에 관하여 상대방의 서면동의를 요하도록 명확히 정한 사실을 알 수 있다. 그런데, 이 사건에서 D는 피고인이 수분양자들과 체결한 모든 분양계약에 대하여 결코 자신의 서면동의가 없었다고 주장한다. 따라서 위 분양계약을 '의무부담행위'로 볼 경우에는 수분양자들에 대하여 아무런 효력이 발생하지 않으므로, 피고인 등이 분양계약에 따른 의무를 아직 이행하지 않았다면 D로서는 계약의 무효를 주장하여 그 의무이행을 거절함으로써 자신의 권리를 보전할 수 있다. 한편, 이 사건 수목장 분양계약을 '처분행위'로 볼 경우(이 사건 기록에 의하면 수목장이용계약을 체결한 직후 수분양자들은 수목장에 유골을 안치한 후 봉안증서를 교부받으므로, 의무이행의 문제를 남기지 않는 '처분행위'에 해당한다)에는 앞서 보았듯이 동업자인 D의 서면동의 없는 무권한자의 처분행위에 해당하므로, 이러한 처분행위는 무효로 돌아간다. 따라서 수분양자들로서는 수목장 사용권한의 정당한 취득을 주장·입증하지 못하는 한 피고인으로부터 받은 급부를 반환하여야 한다. 그런데, 이 사건의 경우 수분양자들은 유골의 안치과정에서 동업자 겸 이 사건 묘지의 소유자인 D의 동의 내지 승낙을 얻은 것이 아니므로, 분묘기지권 유사의 물권적인 권리를 취득할 수 없고, 수목장 사용권은 동산이 아니므로 민법 제249조에서 정한 선의취득에도 해당하지 않는다. 나아가, 앞서 보았듯이 수목장 사용권은 단순히 채권적인 권리에 불과하여 물권인 토지소유자의 소유권에 대항할 수도 없다. 더욱이, 이 사건 기록에 의하면 D는 2011. 2. 10. 이 사건 묘지 중 2분의 1 지분에 관한 소유권을 취득한 후, 2011. 9. 5. 이 사건 묘지 중 나머지 지분권자인 1의 지분 전체에 관하여 공소사실 제3항 기재와 같은 처분금지가처분 등기까지 경료한 사실이 인정되는바, 그 이후에 피고인으로부터 수목장 1기씩을 분양받은 수분양자들은 가처분 효력에 반하여 D에 대하여 수목장 사용권을 주장할 수도 없다. 따라서 이 사건 묘지의 완전한 소유권자인 D(I 지분에 대한 임의경매절차에서 위 지분을 낙찰받았다)로서는 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 수분양자들로 하여금 유골의 철거, 수거, 이전 및 점유토지의 반환을 요구함으로써 자신의 권리를 온전히 보전할 수 있다[이 사건 기록에 의하면, D는 각종 안내문을 통해 수분양자들을 상대로 원상회복(이장)을 청구할 수 있음을 예고하고 있다. 따라서 D가 무권한자인 피고인의 처분행위를 사후에 '추인'한 것으로 보기도 어렵다]. 4. 분양대금의 귀속관계 앞서 보았듯이 수목장 사용권은 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로, 그 수목장 분양행위는 동업자인 D에 대한 관계에서 횡령죄를 구성하지 않고 횡령행위도 아니다. 한편, 피고인은 수목장을 분양함에 있어서 D의 서면동의를 받지 않은 상태에서는 이를 임의로 분양할 권한이 없고, 이 사건 묘지에는 처분금지가처분 등기까지 경료되어 있었으므로, 피고인은 수분양자들로 하여금 계약기간 동안 수목장을 이용할 수 있도록 그 사용권을 부여할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 동업자의 지위에 있음을 이용하여 이러한 사정을 수분양자들에게 제대로 알리지 않은 채 분양계약을 체결하여 분양대금을 송금받았는바, 피고인이 위와 같이 수수한 분양대금은 수분양자들에 대한 사기분양으로 취득한 금전일 뿐[이 사건에서도, D는 피고인이 수분양자들에게 '사기분양'을 하고 있다고 주장하였다. 수사기록 291쪽 등 참조], 이 사건 동업재산으로 귀속되었다고 보기 어렵다. 따라서 타인 소유의 재산이 아니므로, 피고인이 이를 인출하여 임의로 소비하였다고 하더라도 D에 대한 횡령죄를 구성하는 것은 아니다. [동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조)는 것이 우리 대법원의 확고한 태도이다. 그리고 법률행위에 의한 횡령의 경우 그 법률행위가 무효이거나 취소사유가 있는 경우에도 법률행위를 하는 시점에 이미 타인의 동의 없이 그 재산을 처분하겠다는 불법영득의 의사가 표현되었으므로 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄의 성립에는 영향이 없다는 것이 학계 및 판례의 일반적인 견해이다. 먼저, 앞서 계속 언급하듯이 수목장 사용권 자체는 횡령죄의 객체가 될 수 없으므로, 설령 그 수목장 분양행위가 무효라 할지라도, 여기에는 후자의 법리가 적용될 여지가 없다. 그 자체로 '횡령행위'에는 해당하지 않기 때문이다. 다음으로, 전자의 대법원 판례에서 '동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비한 행위'를 횡령죄로 의율하는 이유는 위와 같은 처분행위로 인하여 기존의 '동업재산'이 그 재산적 가치의 동일성 또는 등가성을 유지한 채 '대금'으로 대체됨으로써 그 처분대금이 이제 새로운 동업재산을 구성하게 되므로, 이러한 동업재산을 임의로 소비하는 행위는 당연히 횡령죄를 구성하게 된다는 법리에 따른 것이다. 그런데, 이 사건의 경우 위에서 상세히 검토하였듯이 피고인의 수목장 분양행위는 무효이므로 D로서는 자신의 소유권 내지 동업재산의 유지·보전에 아무런 장애가 없으므로(즉, 기존의 동업재산에는 아무런 변동이 없다), 동업재산인 '수목장' 또는 그에 대한 권리와 피고인이 수분양자들로부터 수수한 분양대금 사이에는 재산적 가치의 동일성이 유지된다거나 그 '대체성'을 인정하기 어렵다. 위 분양대금은 피고인이 별도의 행위를 통해 취득한 이익일 뿐인데, 앞서 보았듯이 이 법원은 이를 수분양자들에 대한 사기분양의 범법행위를 통해 획득한 별개의 재물로 평가하였다. 그렇지 않고 위 분양대금 또한 동업재산으로 귀속된다고 볼 경우에는, D로서는 기존의 동업재산인 수목장에 대한 권리도 전혀 상실하지 않으면서 피고인이 사기분양을 통해 획득한 새로운 분양대금까지 동업재산으로 편입시킴으로써 오히려 부당한 이익을 취득하는 셈이 되기 때문이다. 결국 위 분양대금은 피고인이 사기분양의 피해자들에게 다시 환원시켜야 할 금전일 뿐이므로, 피고인이 그 중 일부를 임의로 소비하더라도 이는 동업재산이 아니어서 횡령죄를 구성하지 않는다. 그렇다면 전자의 판례 또한 적어도 이 사건에서는 적절한 선례로서 제 구실을 할 수 없다.] III. 결론 - 범죄의 성부 1. 공소사실 제2항 부분 앞서 보았듯이 수목장 37기는 횡령죄의 객체인 '재물'에 해당하지 않는다. 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 공소사실 제1항 부분 피고인이 D의 서면동의 없이 수목장을 G 등에게 분양하였다고 하더라도, 그 분양대금 및 관리비 명목으로 받은 금전은 동업재산에 귀속되지 않으므로, 비록 피고인이 위 돈을 임의로 소비하였다고 하더라도 역시 횡령죄를 구성하지 않는다. 3. 공소사실 제3항 부분 피고인은 수목장을 분양함에 있어서 D의 서면동의를 받지 않은 상태에서는 이를 분양할 권한이 없고, 이 사건 묘지에는 처분금지가처분 등기까지 경료되어 있었으므로, 수분양자인 피해자 P로 하여금 계약기간 동안 수목장을 이용할 수 있도록 그 사용권을 부여할 수 없었음에도 불구하고, 이러한 내용을 피해자에게 제대로 알리지 않은 채 분양계약을 체결하여 분양대금을 송금받았으므로, 사기죄가 성립하는 데는 지장이 없다(피고인의 변호인이 2016. 1. 25.자로 제출한 '사기 사건에 대한 불기소이유통지서'의 기재내용만으로는 이 법원의 위와 같은 판단을 뒤집기에는 부족하다). 이에 따라, 다음과 같이 판결한다. IV. 유죄부분 범죄사실 앞서 본 공소사실 제3항 기재와 같다. 증거의 요지 1. 증인 D, P의 각 법정진술 1. Q 수목장이용계약서, 봉안증서, 토지 등기부등본, 가처분결정문 사본, 납골묘동업계약서, 이 법원 2013가합16122 판결문, 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 (벌금형 선택) 1. 선고 형량 벌금 100만 원 [구약식 - 벌금 100만 원: 약식명령과 다르게 형을 정할 만한 특별한 사정변경이 없음] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 V. 무죄부분 이 부분 '횡령'에 관한 공소사실의 요지는 앞서 본 공소사실 제1항, 제2항 기재와 같은바, 이에 대하여는 앞서 본 것과 같이 각 횡령죄가 성립하지 않으므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.