수원지방법원안양지원-2018고합203

범죄사실 피고인은 2018. 6. 26. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 7. 4. 그 판결이 확정되었다. 1. 상해 피고인은 2017. 9. 1. 20:00경 안양시 만안구 B건물 C호에 있는 피고인의 주거지에서, 피고인의 여자친구인 D 명의로 대출을 받는 등 D에게 금전적 문제를 야기한 피해자 E(20세)을 만나 문제를 해결하기 위하여 대화를 나누던 중, 피해자가 D에게 "씨발년아, 니가 돈을 빌렸으면 니가 처신을 잘해야지 왜 일을 이렇게 만들어!"라고 소리를 친 것에 화가 나 의자에 앉아있던 피해자를 밀어 의자와 함께 넘어뜨리고, 이에 피해자가 청소기를 집어 던지며 달려들자 피해자를 주먹으로 수회 때리고, 넘어진 피해자의 얼굴을 발로 걷어차 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측 안면부 골절 등의 상해를 가하였다. 2. 특수협박 피고인은 2017. 9. 1. 21:00경 제1항과 같은 장소에 피고인의 연락을 받고 온 F과 D, 피해자 E이 함께 있는 상황에서, 피해자의 연락을 받고 온 안산 G 조직원인 피해자 H(21세), I(20세), J(19세), K(18세)이 피고인의 집으로 몰려와 피고인, F을 상대로 삼단봉, 옷걸이 쇠봉 등을 휘두르며 주먹과 발로 때리는 등 폭행을 가하자 이에 맞서서 싱크대 위에 있던 식칼 1개를 집어 들고 "죽여버리겠다!"고 소리치며 도망가는 피해자들을 따라가는 방법으로, 위험한 물건을 휴대하여 피해자들을 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. H, E, J, I, K, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. M, D, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(112신고내역 발췌) 1. 진료기록부, 진단서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(전과관계) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 상해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 6월 2. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 아래와 같은 정상들 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인이 피해자 E에게 가한 폭력의 태양, 수법이 좋지 않고, 위 피해자가 입은 상해의 부위, 정도가 중하다. 피고인은 나머지 피해자들과 싸움을 하다가 위험한 물건인 식칼을 들고 위 피해자들을 협박하였는바, 그 행위가 매우 위험하고 죄질이 나쁘며, 하마터면 더 심각한 결과를 초래할 수 있었던 점에서 비난가능성이 더욱 크다. 피고인은 동종의 폭력범죄 등으로 여러 차례에 걸쳐 소년보호처분과 형사처벌을 받은 전력이 있다. 특히 피고인은 2017. 6. 15. 수원지방법원 안산지원에서 특수폭행 등 범죄사실(피고인이 조직폭력배들과 함께 회사에 난입하여 폭력행위를 하고 업무를 방해한 점)에 대하여 벌금형으로 선처를 받았음에도, 이에 아랑곳하지 않고 불과 2달여 만에 이 사건 범행(조직폭력배들 사이의 상호 폭력 사건)을 또다시 저질렀고, 이 사건 범행 이후에도 다른 범행을 반복하였다. 피고인이 이 사건 범행을 진정으로 뉘우치고 반성하고 있는지, 피고인에게 개전의 정이 있는지 의문이다. 우리 사회에 아직 남아 있는 조직폭력배들의 범법행위를 근절하고 법질서를 확립하기 위해 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌을 할 필요가 있다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 모두 자백하고 있고, 수사과정에서 피해자들과 모두 원만히 합의하였다. 피고인과 그 일행도 특수협박 피해자들로부터 집단폭행을 당하는 등 피고인이 이 사건 특수협박 범행에 이른 경위에 참작할 만한 사정이 일부 없지 않다. 판시 각 죄가 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정해야 한다. 무죄 부분[2018고합203] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 10. 23. 03:55경 군포시(이하, 상세주소 생략)에 있는 피해자 N(가명,여, 55세) 운영의 마사지에 손님으로 입장하여 피해자의 안내를 받아 3번방으로 들어간 후, 갑자기 피해자에게 "아이 씨발!"이라고 욕설을 하면서 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때려 반항을 억압하고, 자신의 바지와 팬티를 발목 부위까지 내려 그곳에 주저앉아 있는 피해자의 머리채를 붙잡고 "야! 씨발년아! 빨아!"라고 말하면서 자신의 성기를 피해자의 입에 넣고 이에 겁먹은 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨도록 하였다. 이로써 피고인은 폭행과 협박으로 피해자에 대하여 구강의 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 사실상 유일하다. 피해자는 '사건 당일 마사지 업소를 방문한 피고인에게 빈방이 없다고 하였으나, 피고인이 잠만 자고 가겠다고 부탁하기에 피고인을 3번방으로 안내하였는데, 피고인이 방으로 들어간 후 갑자기 욕설을 하면서 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 때리고, 주저앉아 있는 피해자의 머리채를 붙잡고 피고인의 성기를 빨게 하였다'고 진술하면서, '피고인으로부터 대가를 받고 합의하에 구강성교를 해준 사실이 없다'고 진술하였다. 이에 반하여 피고인은 '마사지 업소에서 성매매를 하기로 하고 대금을 지불한 후 합의하에 피해자와 구강성교를 하기 시작하였는데, 구강성교 도중 피고인의 성기가 피해자의 목 깊숙이 들어간 것에 피해자가 화를 내자 피고인 역시 화가 나서 피해자를 주먹으로 때리고 발로 찬 사실이 있을 뿐, 피해자에게 폭력을 행사하여 강제로 구강성교를 시킨 사실이 없다'고 주장하고 있다. 2) 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 이 사건 마사지 업소는 O나 P 등 관련 협회에 등록하지 않은 무등록 마사지 업소이고, 피해자는 정식 마사지사 자격을 취득한 경력이 없다. 피해자는 업소 내부에서 CCTV를 통해 방문객이 누구인지 확인하고 문을 열어주는 방식으로 이 사건 마사지 업소를 운영하였다. 피해자는 '마사지 업소를 혼자서 운영하기 때문에 새벽 시간에는 무서워서 문을 잠그고 손님을 잘 받지 않는다'고 진술하였다. 그런데 피해자는 사건 당일 마사지업소를 방문한 피고인의 인상 등에 대하여 '30대 중반으로, 키가 180cm 정도로 커 보이고 뚱뚱한 체격이었다. 술에 취해 눈빛이 음흉하고 안 좋아 보여서 받지 않으려고했다'고 부정적으로 진술하면서도, '피고인이 잠만 자고 가겠다고 하기에 피고인을 3번 방으로 안내하였다'고 진술하였다. 피해자가 새벽 시간에 혼자서 무서워서 문을 잠그고 잠을 자던 마사지 업소에서, 술에 취해 눈빛이 음흉하고 인상이 좋지 않은 체격 좋은낯선 남자 손님(피해자가 이 법정에서 한 진술에 따르면 피해자는 사건 당일 피고인을 처음 보았다)을 단지 잠만 자고 가게 해주려고 업소 내부로 들어오게 하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 이 사건 마사지 업소는 총 6개의 방이 있는데, 그중 1, 2, 4, 6번방에는 샤워실이 없고, 3번방 출입문을 열고 들어가면 3번방 우측 벽면으로 샤워실과 5번방이 붙어 있다. 위 샤워실이 이 사건 마사지 업소에 설치된 유일한 샤워실인데, 위 샤워실에 가기 위해서는 3번방 출입문을 통과하여야만 한다(추송 증거기록 평면도 참조). 피해자가 이 법정에서 한 진술에 의하면, 위 샤워실은 손님들을 위한 것이 아니라 마사지 업소에서 생활하는 피해자가 개인적으로 사용하는 공간이라는 것인데, 그렇다면 피해자가 술에 취한 낯선 남자 손님을 1, 2, 4, 6번방이 아니라 위 샤워실과 붙어있는 3번방으로 안내하였다는 것도 무언가 석연치 않다(3번방에서 잠을 잘 경우 피고인이 피해자가 사적으로 사용하는 위 샤워실을 쉽게 사용할 우려가 있고, 한편 피고인이 3번방에서 잠을 잔다면 피해자 자신도 위 샤워실을 이용하는 것이 상당히 불편하거나 제한된다). 피해자는 이 법정에서 '단골손님이나 돈이 없는 20대 젊은 손님의 경우 돈을 받지 않고 그냥 잠을 자고 가라고 할 때가 있다'고 진술하였다. 그런데 피해자는 경찰 조사에서 '피고인이 잠만 자고 가겠다고 하면서 9만 원을 주기에 이를 받았다'고 진술하였다(증거기록 27쪽). 마사지 업소에서 단지 잠만 자고 가는 것에 대한 비용으로 피고인과 피해자가 9만 원 상당을 수수하였다는 것 역시 다소 이해하기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 '마사지 업소에서 손님들의 요구에 따라 손으로 전립선 부분을 마사지해주는 경우가 있다'고 진술하였다. 피해자의 법정 진술 전체 취지에 비추어 위 전립선 부분 마사지는 피해자가 손님에게 자위행위를 대신 해주는 것을 가리키는 것으로 보인다. 피해자는 사건 당시 피고인으로부터 대가를 받고 구강성교 등 유사성매매를 하기로 하였음을 인정할 경우 형사처벌이나 행정처분을 받을 위험에 처할 지위에 있다. 3) 이러한 사정들을 종합하여 보면, '피고인과 합의하에 구강성교를 해준 사실이 없다'는 피해자의 진술만을 믿고서 '마사지 업소에서 최초에 합의하에 피해자와 구강성교를 하기 시작하였다'는 피고인의 위 주장을 전적으로 배척하기는 어렵다. 이 부분 공소사실은피고인이 마사지 업소 3번방에 들어간 후 갑자기 피해자에게 폭력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고 피고인의 바지와 팬티를 내려 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다는 것인데(이는 '피고인과 합의하에 구강성교를 해준 사실 자체가 없다'는 피해자의 진술을 토대로 한다), 만약 피고인의 주장대로 사건 당시 피고인과 피해자가 사실은 합의하에 구강성교를 시작한 것이고, 구강성교 도중 피고인이 화가 나 피해자에게 폭력을 행사한 것이라면, 위 공소사실은 피고인이 폭력을 행사한 경위나 유사간음 행위에 나아간 태양, 폭력과 유사간음 사이의 선후 등에 관하여 그 자체로 실제 사실관계와 부합하지 않는다. 한편, 피고인도 피해자와 구강성교를 하다가 '피해자에게 폭력을 행사한 점' 자체는 인정하고 있는바, 설령 피고인과 피해자가 합의하에 구강성교를 시작하였다 하더라도, 구강성교 도중 피해자가 이를 그만하려고 하였음에도 피고인이 피해자에게 폭력을 행사함으로써 구강성교를 '계속'하게 하였다면 피고인에게 형법 제297조의2 소정의 유사강간죄가 성립할 수 있음은 물론이다. 그런데 피고인은 '구강성교 도중 피해자가 화를 내자 자신도 화가 나서 피해자에게 폭력을 행사하였다'라고만 주장하고 있고, 여기서 더 나아가 '피고인이 폭력을 행사함으로써 피해자에게 구강성교를 계속하게 하였음'을 증명할 수 있는 아무런 증거가 없다(이는 어디까지나 피고인의 변소를 전제로 하여 추측할 수 있는 피고인에게 불리한 가상의 상황 전개에 불과하다. 피해자는 '피고인과 합의하에 구강성교를 해준 사실 자체가 없다'고만 진술할 뿐, 위 상황 전개에 부합하는피해진술은 전혀 하지 않았다). 또한, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 위 추측상황과는 사실관계 자체로도 맞지 않는다. 4) 결국 피해자의 진술과는 달리 '마사지 업소에서 최초에 합의하에 피해자와 구강성교를 하기 시작하였다'는 피고인의 위 주장을 배척하기 어려운 이상, 구강성교 도중 화가 나 피해자에게 폭력을 행사하였다는 피고인의 진술이나 피해자의 진술, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 입증할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.