서울중앙지방법원-2017고합857

공소사실의 요지 피고인은 피해자 D(18세, 여)과 같은 학교 학생으로 같은 수업을 수강하며 알게 된 사이이다. 가. 준강간 피고인은 2016. 10. 1.경 함께 술을 마시던 피해자가 만취하여 취약한 모습을 보이자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 같은 날 03:00경 서울 중구 E 201호에 있는 피해자의 주거지에 피해자를 데려다 준 다음 따라 들어와 만취하여 잠든 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 강간 피고인은 2016. 10. 1. 08:00경 위 피해자의 주거지에서 자고 일어나, 옷을 입지 않은 채 누워 있는 피해자를 보고 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 엎드리게 한 다음 등 뒤에서 올라타 성관계를 시도하였다. 피해자는 엎드리는 과정에서 한쪽 팔이 몸에 깔려 있었으므로 다른 팔을 뒤로 뻗어 피고인을 제지하며 "하지 마"라고 소리쳤으나 피고인은 피해자가 뒤로 뻗은 손을 피고인의 손으로 깍지 껴서 잡아 눌러 반항을 억압하고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 폭행으로써 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 준강간의 점에 대하여 피해자는 2016. 10. 1. 03:00경 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 간음한 적이 없다. 나. 강간의 점에 대하여 피고인은 2016. 10. 1. 08:00경 피해자와 상호 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐 폭행, 협박으로 피해자의 반항을 억압하여 강제로 간음하지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 2) 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 준강간의 점에 대한 판단 CCTV 녹화파일(증거목록 순번 14번) 및 동영상 CD(증 제1호)의 각 영상에 의하면 공소사실 기재 일시에 피해자가 상당한 음주를 하여 만취한 상태에 있었던 사실을 알 수 있고, 한편 피고인은 "2016. 10. 1. 새벽 피해자의 주거지(이하 '이 사건 원룸'이라고 한다)에 피해자와 함께 들어갔고 성관계를 가지기 위하여 옷을 벗었는데 매트리스에 누운 피해자가 얼굴을 돌리고 눈을 감고 있기에 잠든 건지 기다리는 건지 몰라서 10초 정도 쳐다보았는데 반응이나 움직임이 없어서 황당했고 피해자가 잠들었다고 생각하였습니다."라고 진술하였으며(증거기록 1권 56, 224, 284쪽), 피해자가 같은 날 아침 피고인에게 자신이 잠든 사이에 무슨 일이 있었는지 물었다는 점에 관하여는 피해자와 피고인 모두가 동일하게 진술하고 있는바, 피해자는 같은 날 새벽에 음주 및 수면 등으로 인하여 항거불능의 상태에 있었다고 할 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 위 사실로부터 알 수 있는 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2016. 10. 1. 03:00경 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 간음에 이르렀다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 피해자의 진술, 피해자와 피고인이 주고받은 F 메시지(이하 '메시지'라고만 한다) 및 피해자와 피고인의 전화통화 내용, 피해자의 남자친구인 G의 진술이 있다. 2) 먼저 이 부분 공소사실을 인정할 가장 중요한 증거인 피해자의 전문진술은 다음과 같이 그 진술의 일관성이 인정되지 않고 다른 객관적 사정과 부합하지 아니하여 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 가) 피해자는 경찰 진술서에는 '(피고인이) 밤에 자는 동안 성관계를 가졌다고 진술하였습니다.'라고 기재하고(증거기록 1권 6쪽), 최초 경찰조사에서는 "깨어나서 그 사람에게 '내가 왜 이런 상태로 있냐'라고 물었을 때 피고인이 '잤다'라고 말했습니다. '잤다는 게 무슨 의미냐, 잠만 잤다는 건지, 자는 동안 했다는 얘기인지'라고 물었더니 '자는 동안 했다'라는 말을 했습니다. 저는 혹시 피임을 하지 않았으면 산부인과 가서 사후 피임약을 처방받을 생각에 '안에다가 했냐'라고 물었더니 '자고 있어 그냥 성관계만 하다가 그만두었다. 사정은 하지 않았다'라고 얘기를 했습니다. 다시 한 번 저는 피고인에게 '제가 자는 사이에 했냐'라고 물었더니 '그렇다'라고 얘기를 했습니다."라고 진술하였으며(증거기록 1권 29쪽), 피고인과의 대질조사에서는 "제가 아침에 물어봤거든요. '왜 내가 나체로 벗겨져 있냐, 이게 뭐냐'고 물어보니까 피고인이 '잤다'고 이야기를했고 제가 '잤다는 게 무슨 의미냐, 잠을 잤다는 거냐, 성관계를 했다는 거냐'고 물으니까 저한테 '했다'고 말을 했습니다. '괜찮아, 네가 올라타고 막 그러지는 않았다'고 말을 했습니다. 그러더니 '중간에 하다가 말았다'고 얘기를 하는 거예요. '자는데 하는 건 아닌 거 같다고 생각을 해서 말았다'고 이야기를 했어요."라고 진술하였다(증거기록 1권 225쪽). 피해자는 최초 경찰조사에서는 '질내 사정, 산부인과, 사후 피임약'을 거론하였으나 대질조사에서는 이에 관한 아무런 진술을 하지 않았고 오히려 '피고인의 여성상 위 체위, 중지' 발언을 새롭게 추가하였는바, 각 진술 사이에 일관성이 있다고 보기 어렵다. 나) 그리고 피해자는 2016. 10. 1. 생리 중으로 생리대를 착용하고 있었는데(증거기록 1권 229쪽, 증인 D 녹취서 17쪽), 피해자가 당시 '질내 사정, 산부인과, 사후 피임약'을 생각하면서 피고인을 추궁하였다는 진술 부분도 선뜻 믿기는 어렵다. 또한 피해자는 아침의 성관계(강간의 점)에 관하여는 음부가 너무 아파서 기억이 났고 피고인의 정액을 닦은 휴지를 증거로 남겨야 한다는 생각에 따라 이를 보관했다고까지 진술하면서도(증인 D 녹취서 4, 13쪽) 새벽의 성관계(준강간의 점)에 관하여는 자신에게 어떠한 신체적 변화나 흔적이 있었는지 별다른 진술을 하지 못하였다. 다) 피해자가 피고인과 '새벽의 일'에 관하여 대화를 나누고 난 이후에 있었던 사정도 피해자의 전문진술과 부합한다고 보기 어렵다. 즉 피해자가 자신이 잠든 사이에 원하지 않는 간음이 있었다는 사실을 피고인으로부터 분명히 들었다고 하면서도, 그 즉시 이의를 제기하는 한편 즉각적인 퇴거를 요구하였던 사정을 찾아볼 수 없고, 오히려 09:54경까지(증거기록 1권 213쪽) 옷을 입지 않고 나체 상태로 피고인과 함께 이 사건 원룸에 같이 있었던 사실은 쉽사리 설명이 되지 않는다. 라) 피해자와 달리 H은 "피고인으로부터 술 먹고 들어가서 아무것도 할 새도 없이 그냥 잤다'고 했고 '자고 일어나서 성관계를 했다'는 이야기를 들었습니다."라고 진술하였다(증거기록 1권 75쪽). 3) 한편 피고인이 피해자와의 메시지나 전화통화에서 피해자에게 준강간 관련 범죄사실을 모두 시인하였다고 보기 어렵다. 가) 피해자는 2016. 10. 1. 19:58경부터 "오빠가 어제 한 거 성폭행한 거 아니야?"라고 하면서 피고인을 신고하겠다는 취지의 메시지를 전송하였고 이에 피고인은 '정말 미안하다, 후회스럽고 부끄럽다'라는 내용으로 답한 사실(증거기록 1권 43~49쪽, 증거기록 2권 32~34쪽), 피고인이 전화로 피해자에게 사과의 의사를 표시한 사실은 인정된다(증거기록 2권 36~41쪽). 그러나 피고인은 2016. 10. 1. 20:36경 피해자에게 "어제 그래서 안했어, 너도 잠들고 그래서, 아닌 거 같아서, 그냥 집 갈라했는데, 나도 너무 취해서 그래"라는 내용의 메시지를 전송하였고(증거기록 2권 32쪽), 2016. 10. 3. 00:15경 피해자에게 반성은 하더라도 피해자를 상대로 맞고소를 할 수밖에 없다는 의사를 밝히기도 하였다(증거기록 1권 47쪽, 증거기록 2권 33쪽). 나) 피해자와 피고인이 주고받은 메시지의 내용 전반을 살펴보면, 피고인이 새벽의 성관계를 시인하고 인정하는 취지라고 보기 어렵고, 2016. 10. 1. 20:48경 피해자에게 "아침에 말한 거야, 어제는 아니고"라고 답하는 등(증거기록 1권 43쪽, 증거기록 2권 32쪽) 아침의 성관계에 주된 초점을 두고서 미안하고 후회스럽다는 의사를 전달하고 있는 것으로 보인다. 한편 피해자는 피고인과의 전화통화에서 법적 해결 등(증거기록 2권 39쪽, 증거목록 순번 35번 4쪽) 수사기관에 신고할 태세를 보였는바, 피고인은 사실관계 여부를 떠나 신고 자체를 상당히 두려워했던 것으로 보이며 피해자의 감정을 누그러뜨리기 위해 피해자의 책망을 대체로 받아들이고 수긍한다는 답변을 한 것으로 보인다. 다) 실제로 피고인은 피해자의 속내를 모르겠다며 일단은 피해자에게 맞춰주고 상황을 진정시켜야 한다는 취지로 H과 대화를 나누었고(증거기록 1권 109, 113, 114, 116, 122쪽), 최초 경찰조사에서 "당시 너무 패닉상태라서 두려운 마음에 상황을 피하고 싶어서 기분만 맞춰줘야 되겠다고 생각해서 미안하다고 했습니다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 1권 61쪽). 4) G의 전문진술은 피해자로부터 전해들은 내용을 토대로 한 것인데, 역시 이 부분 공소사실을 증명하기에 부족하다. 가) G은 이 법정에서 피고인과의 전화통화 중 "피고인이 '죄송하다'고 하였고 '제가 술 먹고 실수로 그랬습니다'라고 사과를 하였습니다."라고 진술하였고(증인 G 녹취서 1쪽), G과 피고인의 전화통화 녹취서(증 제5호)에 의하면 피고인은 2016. 10. 2. G과 전화통화 중 "진짜 부끄럽습니다. 정말 죄송합니다."라고 언급한 사실이 인정되기는 한다. 나) 그러나 위 전화통화의 내용을 모두 살펴보면 피고인이 준강간 관련 범죄사실을 모두 시인하는 취지라고 보기 어렵고 구체적인 사실관계의 언급 자체가 없으며, 피고인은 군 복무 중인 G이 휴가 중 피해자를 만나고 복귀한 바로 직후에 피해자와 피고인 사이에 불미스러운 일이 생겨 도의적으로 죄송하고 남자로서 부끄럽다는 의사를 전달하려는 취지가 강해 보인다. 더욱이 G은 위 전화통화 당시 피해자로부터 새벽의 성관계(준강간의 점)만 전해 들었고 아침의 성관계(강간의 점)는 듣지 못한 상황이었다고 진술하였고(증인 G 녹취서 4쪽) 앞서 보듯 피고인은 피해자에게 새벽의 성관계를 부인하는 메시지를 전송하였는바, 피고인은 심야까지 피해자와 술을 마시고 아침에 부적절한 성관계를 가졌던 점에 관하여 사과를 하였는데, G은 새벽의 성관계를 시인한 것이라고 이해하였을 가능성도 배제할 수 없다. 다) 나아가 피해자는 2016. 10. 1. 23:46경 피고인에게 "070으로 전화오면 좀 받아줄래? 남자친구가 물어볼게 있대, 별 말 안 할테니까 받아줘"라는 메시지를 전송하였고(증거기록 1권 46쪽, 증거기록 2권 33쪽), 앞서 보듯 피고인은 사실관계 여부를 떠나 형사사건화 되는 것 자체를 두려워하는 마음에 피해자를 진정시키기 위하여 그 이전까지 피해자의 책망을 모두 수용하고 있었는바, G에게 사과의 뜻을 전달한 것 역시 피해자를 진정시키려는 목적에 따른 행동이라고 보인다. 다. 강간의 점에 대한 판단 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 폭행이나 협박으로 피해자의 반항을 억압하고 강제로 간음한 사실이 없다고 진술하며 강간의 점에 관한 공소사실을 부인하고 있다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하여 결국 이 부분 공소사실을 인정할 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 그러므로 피해자의 진술에 신빙성이 인정되는지 여부가 이 부분 공소사실의 증명 여부에 관한 가장 큰 쟁점이 된다고 할 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 위 사실로부터 알 수 있는 사정들을 종합하면, 피해자의 진술에 진실성과 정확성에 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력이 인정된다고 단정하기 어렵고, 따라서 피고인이 2016. 10. 1. 08:00경 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 피해자를 강제로 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자는 경찰에서 피고인이 달리 힘으로 제압하거나 때리지는 않았다고 진술하고(증거기록 1권 30쪽) 이 법정에서도 피고인이 때리거나 협박한 사실은 없다고 진술하는 등(증인 D 녹취서 5쪽), 피해자의 진술 전반을 살펴보더라도 피고인이 전형적인 유형의 폭력이나 협박을 가한 것은 아님이 분명하다. 결국 간음을 하기 직전 또는 간음을 하는 과정의 방식, 양태, 체위 자체가 유형력의 행사로서 피해자는 이에 대하여 항거를 할 수 없었다는 것인데, 이에 관한 피해자의 진술은 다음과 같이 그 합리성과 진실성을 선뜻 인정하기 어렵다. 가) 피해자는 경찰 진술서에 준강간의 점에 관하여는 '성폭행'이라고 표현한 반면 강간의 점에 관하여는 '싫다는 의사표명에도 성적인 행위를 가했다'는 정도만 기재하였고(증거기록 1권 6쪽), 최초 경찰조사에서 "제 팔 한쪽이 제 몸에 깔려 엎드린 상태였고 제 등 위에서 피고인이 올라타 움직이지 못하게 한 상태라 몸으로 어떻게 할 수 있는 상황이 아니었습니다. 다른 한 쪽 팔로는 그 사람을 제지하기 위해 허우적댔던 것도 기억납니다."라고 진술하였다(증거기록 1권 29쪽). 이후 피해자는 피고인과의 대질조사에서 피고인이 '피해자가 삽입이 잘 되도록 허리를 숙이는 자세를 잡아줬고 성관계 도중 깍지를 끼면서 손을 잡기도 했다'는 취지로 진술하자 "피고인이 제가 엎드려져 있었을 때 허리를 잡으면서 . 피고인이 삽입을 하려고 할 때 저는 허리가 잡혀있는 상태였습니다. 제가 어깨가 눌려있어서 팔을 빼려고 하다가 어깨가 삐끗하면서 어 깨가 내려가게 된 것입니다. 뒤쪽으로 손을 뻗었는데 피고인이 그 손을 잡은 것입니다.", "제 손이 제 등 쪽으로 꺾였고 그 손을 깍지를 끼고 있었던 것 같습니다."라고 진술하였는바(증거기록 1권 229, 232쪽), 피해자는 피고인이 '등 위에 올라탔다'는 진술 대신 '허리가 잡혔다'고 진술하는 한편 '피고인이 자신의 손을 잡아 깍지를 꼈다'는 진술을 추가하는 등 피해자가 경찰조사 과정에서 '항거불능의 폭행'에 관하여 일관된 진술을 하였다고 보기 어렵다. 피해자는 이 법정에서도 피고인이 등 위에 올라탔다고 진술하였다가(증인 D 녹취서 4쪽) "몸으로 눌러서 깔렸다는 것을 말씀드리고 싶은 게 아니라, 아예 이렇게 눌렀다는 걸 말씀드린 게 아니라 제 위에서 저를 이렇게 잡고 있었다고요."라고 하면서 피고인이 자신의 허리를 잡았다는 취지로 진술하여(증인 D 녹취서 21쪽), 피고인의 유형력의 행사에 관하여 피고인이 등 위에 올라탔다는 진술을 피고인이 손으로 허리를 잡았다는 취지의 진술로 번복하였다. 또한 불기소처분 이후 피해자는 2017. 3. 8.자 항고장에 '피고인은 자신의 몸으로 피해자의 등을 누르고 오른팔로는 피해자의 허리를, 왼팔로는 피해자의 왼팔을 잡아 빠져 나가지 못하게 제압하였고, 당시 피해자는 오른쪽 어깨가 창틀과 침대 사이에, 오른팔은 가슴과 침대 사이에 왼팔은 피의자가 꽉 잡고 있고 무릎 꿇린 상태에서 피고인이 몸으로 등을 누르고 있어 전혀 빠져 나올 수 없는 상태'라고 기재하고(증거기록 2권 5, 6쪽), 진정서에도 유사한 내용과 함께 '머리가 옷장과 벽 사이에 위치하여 위로 이동할 공간이 없도록 만들고, 피해자의 발목이 꺾이도록 한 후 피고인의 오른손으로 피해자의 허리를 잡아 누르며 피해자의 왼손마저 자신의 왼손으로 잡아 완전히 제압하였다'는 내용도 기재하였는데(증거기록 2권 22쪽), 이전까지 전혀 진술되지 않은 내용이 추가되었을 뿐만 아니라 피고인이 가한 유형력이나 피해자의 항거불능 상태에 관한 설명이 이전보다 더욱 구체화되고 있어 유형력 행사에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 나) 피해자는 피고인이 완력에 의하여 강제로 자신을 무릎을 꿇린 상태로 엎드리게 만들었다고 주장하면서도 "정확히 어느 부위를 짚었는지는 잘 기억이 안 나는데, 아마도 추정하고자 하면 골반 쪽이 아닐까 싶습니다, 기억이라기보다는 정확히 말하기가 힘듭니다."(증인 D녹취서 20쪽)라고 진술한 것을 비롯하여 피해자의 진술 전반을 보면 항거가 불가능한 유형력에 의하여 성관계가 이루어진 과정을 제대로 설명하지 못하고, 자신의 주장과 부합하지 않는 사정들에 대하여는 피해사실 자체만 강조하면서 기억이 없다거나 구체적이고 명확한 진술을 회피하는 듯한 태도를 보였다. 피해자는 '피고인이 했던 말이나 그 때 대화들', '아침에 있었던 일'이 다 기억이 난다고 진술하면서도(증거기록 1권 226, 230쪽), 피고인에 의한 항거불능의 유형력이 행사되어 갖게 된 성관계의 모습을 구체적이고 일관되게 설명하지 못한 점은 쉽게 납득하기 어렵다. 2) 피해자가 강간 과정에서 행사된 유형력 행사의 근거로 들고 있는 멍과 멍이 생긴 원인에 관한 진술 역시 객관적 상당성이 있다고 보기 어렵다. 가) 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 최초 경찰조사에서 '팔' 또는 '손'이 잡혔다고진술한 적이 없고 피고인과의 대질조사에서 피고인이 피해자의 '손'을 잡아 '깍지'를 꼈다고 진술하였으며, 불기소처분 이후에야 비로소 항고장, 진정서 등에 '왼팔'이나 '왼쪽손목'이 잡혔다는 점이 기재되어 있는바, 피해자는 피고인으로 인하여 명이 발생할 수 있는 신체 부위조차 제대로 특정하지 못하였다. 피해자는 불기소처분 이전까지 경찰조사 과정에서 '멍'에 관하여 어떠한 진술도 하지 않았고, 피해자의 정액을 닦은 휴지(증거기록 1권 8쪽), 피해자와 피고인이 주고받은 메시지(증거기록 1권 41쪽 이하), 피해자와 피고인의 전화통화 녹음파일(증거기록 1권 239쪽 이하)을 증거로 제출하면서도멍에 관한 자료는 제출하지 않았으며, 2017. 3. 8.자 항고장에 첨부된 진정서에서 비로소 G이 2016. 10. 7. 피해자의 왼쪽 손목에서 짙은 갈색의 멍자국을 발견했다고 기재하면서(증거기록 2권 24쪽) 같은 취지로 된 일자 불상의 G 명의의 진술서를 제출하였다(증거기록 2권 42, 43쪽). 나) 피해자는 피고인의 정액을 닦은 휴지까지 증거로 제출하고 추가 증거를 찾기 위해 피고인의 휴대전화도 살펴보았다고 진술하였고(증거기록 1권 29쪽), 아래에서 보는 바와 같이 친구 I에게 피해사실을 알리고 I와 상당한 시간 같이 있었음에도 피해자는 강간에 따른 신체상의 흔적은 확인하지 않았다고 진술한 점(증인 D 녹취서 13쪽), G은 진술서에는 피해자의 '왼쪽 손목'에 멍이 있었다고 기재하였으나(증거기록 2권 43쪽) 이 법정에서는 왼쪽 손목이라고 보기 어려운 부위를 지적하였던 점, 피해자는 팔을 돌리지 않으면 멍을 발견하기 힘들었다고 진술하였으나(증인 D 녹취서 14쪽) G은 팔 앞쪽에서도 갈색에서 검은색으로 변한 멍을 보았다고 진술한 점(증인 G 녹취서 3쪽), 진정서에는 G이 2016. 10. 7. 멍을 발견하였다고 기재되었으나 피해자는 이 법정에서 2016. 10. 4. 신고 이후 우연찮게 자신이 멍을 발견한 것이라고 진술한 점(증인 D 녹취서 14쪽), 피해자는 항상 팔목을 가리고 다녀 멍을 발견하기 힘들었다고 진술하였으나(증인 D 녹취서 14, 15쪽) 서울중부경찰서 여청수사팀에 대한 사실조회 회보에 의하면담당 수사관은 2016. 10. 4. 최초 경찰조사 당시 피해자가 검정색 반팔티셔츠를 입었고 왼쪽 손목에서 멍자국을 보지 못하였다고 답하였던 점(증 제3호) 등의 사정까지 더하여 보면, 피해자가 주장하는 멍이 당시 실제로 존재하였고 그 멍이 피고인의 유형력으로 인하여 발생하였는지 상당한 의심이 든다. 다) 나아가 피해자는 이 법정에서 증언 말미에 "언제 그 멍이 들었는지가 불분명하고 그것을 제가 이때 이때 있었다고 이렇게 말하기가 힘들었습니다.", "살짝살짝 스치는 정도였는데 제가 이것을 증거로까지 제출을 하면, 이게 그때 생긴 거라고 확신하기 힘들고 해서 혹시 이게 거짓 증언이 될 것 같아서…"라고 진술하기에 이르렀는바(증인 D 녹취서 16, 24쪽), 피해자의 위 진술에 의하더라도 피해자가 주장하는 멍이 피고인에 의하여 발생하였다고 단정하기 어렵다(한편 "살짝살짝"이라는 표현도 피고인이 가하였다는 항거불능의 유형력과 양립한다고 보기 어렵다). 3) 피해자가 성관계 직후 취한 행동에는 강압적으로 성폭력 피해를 입어 무서움이나 슬픔에 빠졌거나 정신적 공황 상태에 있었다고 보기 어려운 측면이 엿보인다. 가) 피해자는 2016. 10. 1. 술자리에 동석한 J와 다음과 같이 메시지를 주고받은 사실이 인정된다(증거기록 1권 200, 201쪽).이 부분 공소사실에 의하면 피해자와 피고인은 2016. 10. 1. 08:00경 성관계를 가졌고, 피해자는 피고인과의 성관계 당시 싫다고 울먹이고 소리를 질렀으며 성관계 이후 너무나 수치스럽고 무서웠다고 진술하였는데(증거기록 1권 29, 230쪽, 증인 D 녹취서 17쪽), 피해자는 성관계 이후에도 J와 수차례 메시지를 주고받았을 뿐만 아니라 그 메시지를 보면 상당히 일상적이고 평온한 내용이고 웃음 표시까지 더해져 있어 피해자의 진술과 양립하는 사정이라고 보기 어렵다. 또한 피해자는 피고인이 샤워하는 동안 피고인의 휴대전화 F을 열고 그 내용을 살펴보았는데 이러한 사정 역시 강간 직후 극심한 정신적 고통을 겪고 있었다는 피해자의 진술에 부합한다고 보기 어렵다. 나) 위 메시지에 의하면 피해자는 적어도 2016. 10. 1. 07:34경에는 이미 잠에서 깬 사실을 알 수 있고, 한편 피해자와 피고인 모두 피해자가 피고인보다 먼저 잠에서 깼고 나체 상태였는데 '새벽의 일'에 관하여 대화를 나누다가 성관계를 가졌다고 진술하고 있는바, 피해자는 홀로 잠에서 깬 상태에서 J에게 메시지를 보낸 다음 성관계 이전까지 적어도 약 20분 가량 속옷이나 겉옷을 찾아 입지 않은 채 나체 상태로 있었음을 알 수 있다. 또한 피고인은 2016. 10. 1. 09:54경 이 사건 원룸에서 나왔고(증거기록 1권 213쪽) 피해자와 피고인 모두 그 무렵까지 피해자가 나체 상태에 있었다고 진술하고 있는바, 피해자는 성관계 이후에도 약 1시간 50분 가량 옷을 입지 않은 사실을 알 수 있다. 이에 대하여 피해자는 피고인에게 알몸을 보여주기 싫고 너무 수치스러워 옷을 찾아 입지 못하였다고 진술하나(증인 D 녹취서 17쪽), J에게 메시지를 전송하고 피해자가 샤워하는 동안 피고인의 정액을 닦은 휴지를 확보하며 피고인의 휴대전화를 열어보았음에도 자신이 거주하는 이 사건 원룸에서 속옷마저 찾아 입지 못하였다는 진술은 납득하기 어렵다. 다) 피해자는 "피고인이 성관계 후 샤워를 한 다음 다시 자신의 가슴, 성기를 만지고 매트리스에 누워 있어 '안가냐'고 물으니 피고인이 이 사건 원룸에서 나갔습니다."라고 진술하였으나(증거기록 1권 29, 30쪽), 앞서 보듯 피해자와 피고인은 성관계 이후 약 1시간 50분 가량 이 사건 원룸에 같이 있었고, 피해자는 상당한 시간 동안 퇴거 요구를 하지 않았음을 알 수 있다. 한편 피해자는 "피고인이 갈 때까지 마주본 적도 없고 계속 눈을 감고 있었습니다."라고까지 진술하였으나(증거기록 2권 229쪽), 위 진술은 그 자체로 비합리적일 뿐만 아니라 피해자의 다른 진술과도 모순된다. 오히려 피고인은 샤워 후 피해자가 알몸으로 누워 있어 그 옆에 누웠고 피해자와 '방이 너무 더러운 거 아니냐', '원래는 깨끗한데 오빠가 더러울 때 온 거다', '우리 잔거 친구들한테 말하지 마', '여기 매트가 너무 편해서 누워 있어야겠다, 조금 더 자자', '응 인정', '아 나 나가면 문 꼭 잠궈라', '알았어, 오빠가 나가야 내가 문을 잠그지'라는 등 여러 가지 대화를 나누었다고 비교적 일관되게 진술하였는바(증거기록 1권 57, 227, 228쪽), 피고인의 위 진술이 앞서 본 다른 사정에 보다 부합하는 듯이 보인다. 피해자도 피고인과의 대질조사에서 "그 후에 씻고 나와서 있었던 일들은 피고인이 진술한 것과 같고 피고인이 가게 된 것은 제가 왜 안 가냐고 이야기를 해서 가게 된 것입니다."라고 진술하여 피고인의 대화에 관한 진술을 수긍하는 듯한 진술을 하였다(증거기록 1권 230쪽). 그렇다면 피해자가 성관계 이후 피고인과 이 사건 원룸에서 함께 시간을 보내는 데에 대하여 반감이나 거부감을 가지고 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다. 라) 피해자는 피고인이 2016. 10. 1. 09:54경 이 사건 원룸을 나가고 난 뒤 정신적 고통에 혼자서 울었다고 진술하고(증거기록 1권 30쪽) 2016. 10. 1. 19:58경부터 피고인에게 "계속 생각할수록 여자로서 수치스러워서 울었다"는 메시지를 보내기 시작하였는데(증거기록 1권 43쪽, 증거기록 2권 32쪽), 한편 피해자는 2016. 10. 1. 11:59경 K 프로필 사진을 변경하고 같은 날 21:19경 K에 사진을 추가하는 등 SNS 활동을 하기도 하였다(증거기록 1권 196쪽 이하). 4) 피해자가 성관계 이후 피고인을 상대로 항의를 하고 신고에 이르게 된 경위, G에게 피해사실을 언급하게 된 경위나 그 과정에 관한 피해자의 해명도 객관적 상황과 맞지 않는 등 납득하기 어려운 측면이 있다. 가) 피해자는 2016. 10. 1. 당시 무서워서 이 사건 원룸에서 이불로 몸을 다 감싸고 있었고 경황이 없었다고 하면서도(증인 D 녹취서 8쪽) 증거를 확보해야 한다는 생각이 들어 피고인이 샤워를 하는 도중에 휴지로 피고인의 정액을 닦은 후 이를 서랍에 두었고(증인 D 녹취서 4쪽) 피고인의 휴대전화도 살펴보았다고 진술하였으나(증거기록 1권 29쪽), 그 즉시 신고를 하지 않았고 3일이 지난 2016. 10. 4. 17:40경에 이르러서야 최초로 신고를 하였다(증거기록 1권 7쪽). 그 동안 피해자는 2016. 10. 1. 저녁부터 피고인과 다수의 메시지를 주고받고 전화통화를 하며 피고인에게 지속적으로 반성을 요구하고 법적 해결 등 자신의 입장을 전달한 것은 물론이고 2016. 10. 2. 피고인의 여자친구 전화번호를 요구하면서 자신이 직접 위 여자친구에게 피해사실을 말하겠다고 언급하였다(증거목록 순번 35번 6, 7쪽). 더욱이 전화통화 녹음파일(증거목록 순번 34번)에 의하면 피해자의 옆에서 I가 피해자에게 "여자친구 번호 달라고 해"라고 속삭이고(07:45~07:46) 그 외에도 작은 목 소리로 피해자에게 무언가 조언하는 듯이 속삭이는 음성이 수차례 들리며 피고인이 "(피해자가 피고인의 여자친구에게 말해서) 너가 조금 괜찮아질 거 같아?"라고 하자 피해자가 "응, 당연하지"라고 하면서 "흣"이라고 가볍게 웃는 듯한 음성을 내기도 하였다(09:06~09:07). 나) 피해자는 2016. 10. 2. 23:46경 피고인에게 G이 전화할 것임을 알렸고(증거기록 1권 46쪽, 증거기록 2권 33쪽) G과 피고인은 그 무렵 전화통화를 하였는데(증 제5호), G은 이 법정에서 피해자와 통화하던 중 I가 피해자에게 '그 이야기'를 하라고 해서 피해자로부터 잠든 사이에 성폭행을 당했다고 듣게 되었고 바로 피고인의 전화번호를 묻고 피고인에게 전화하였다고 진술하였다(증인 G 녹취서 1, 3, 4쪽). 이처럼 I는 상당한 시간동안 피해자와 함께 있으면서 피해자와 G의 전화통화, 피해자와 피고인의 전화통화는 물론 피해자와 피고인이 주고받은 메시지에도 관여하였을 가능성을 배제할 수 없고 피해자 측이 피고인과의 메시지나 전화통화상으로 피고인의 시인을 확보하려는듯한 사정도 엿보이는바, 피해자가 지속적으로 피고인을 책망하고 사과를 요구한 행동의 진정성에도 다소간 의심이 제기된다. 다) G은 이 법정에서 2016. 10. 2. 피고인에게 전화할 당시 아침의 성관계는 알지 못하였고 2016. 10. 7.경 군부대 개방행사에서 피해자를 만나서야 이를 듣게 되었으며 이에 피해자에게 경찰에 신고하였는지 묻자 지금 할 예정이라고 답했다고 진술하였는데(증인 G 녹취서 4, 5쪽), 위 진술에 의하면 피해자는 상당한 기간 G에게 아침의 성관계나 아침의 성관계에 관하여 신고한 사실도 숨겼던 것으로 보인다. 그리고 피해자는 피고인에게 '법적 해결' 운운하다가 아직 신고를 하지 않았음에도 2016. 10. 3. 00:31경부터 피고인에게 이미 신고를 마쳤다는 취지로 언급하였고(증거기록 1권 49쪽, 증거기록 2권 34쪽), 2016. 10. 4.경 피고인에게 "합의를 생각했었는데 냉정하게 생각할 수 있게 해줘서 고맙네"라는 메시지를 보내기도 하였다(증거기록 1권 49쪽). 라) 피고인은 성관계 이후 피해자와 같이 누워 있을 때 "피해자가 '우리 잔 거 친구들한테 말하지 마'라고 하길래 제가 알겠다고 말하지 않겠다고 하였습니다."라고 진술하고(증거기록 1권 57쪽), 피해자도 "술자리에 있던 사람들이 다 같은 과였고 해서 소문이 나는 것이 두려워서 성관계 이후 피고인에게 다른 사람에게 말하지 말라고 이야기하였습니다."라고 진술하였는데(증거기록 1권 232쪽), 만약 피고인이 강간을 감행하였다면 그 사실을 타인에게 발설하는 것은 예상하기 어려우므로 당시 피해자로서는 '강간'이 아닌 '피고인과의 성관계' 자체가 외부에 알려지지 않기를 희망하였던 것으로 보인다. 한편 피해자는 피고인에게 비밀로 하자는 언급과 달리 피고인이 이 사건 원룸을 나간 직후인 2016. 10. 1. 09:58경 J에게 피고인('팀플하는 분')과 함께 이 사건 원룸에 왔다는 사실을 알리는 메시지를 보냈고, I와 G에게는 성폭력 피해사실을 알리는 것은 물론 피고인의 여자친구에게도 직접 이를 알리겠다는 강한 의사를 밝혔는바, 신고 이전에 보인 피해자의 언행에는 다소 납득하기 어려운 부분이 적지 않다. 마) 피해자는 이 법정에서 증거를 하나하나 수집하는 행위가 오히려 이상해 보이고 자신이 받은 정신적 고통으로 피해사실이 충분히 입증될 것이라고 생각했다고 진술하였으나(증인 D 녹취서 15쪽), 앞서 보듯 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인의 정액을 닦은 휴지를 버리지 않고 보관해 둔 후 피고인의 휴대전화 F을 열어보았고, 피고인과 지속적으로 이 사건에 관한 메시지를 주고받았으며, I와 동석한 자리에서 피고인과 전화통화를 하고 이를 녹음하기도 하였는바, 오히려 피해자는 성관계 이후에 증거를 수집하는 데 상당한 노력을 기울인 것으로 보인다. 5) 피해자와 피고인이 주고받은 메시지와 전화통화 내용을 보더라도 피고인은 2016. 10. 1. 20:47경 피해자에게 "너가 수치스럽고 울고 기분 나쁜 거였으면, 어찌됐든 내가 잘못한 게 맞아"라는 메시지를 보내는 등(증거기록 1권 43쪽, 증거기록 2권 32쪽) 피해자의 감정을 누그러뜨리기 위하여 사과의 뜻을 전달한 것으로 보이지만, 그 내용 전반을 보면 피고인이 도의적인 사과를 뛰어넘어 폭행, 협박으로 피해자의 반항을 억압한 다음 간음을 행하였다는 사실까지 모두 시인하는 취지라고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 준강간의 점 및 강간의 점에 관한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.