대구지방법원-2016고합550

범죄사실 피고인은 피해자 D(42세)의 초등학교 동창생이고 커피 매장을 운영할 생각이 있는 피해자에게 접근하여 사실상 적자로 운영되고 있던 피고인의 E 매장이 높은 수익을 올리는 것처럼 현혹시켜 피해자에게 커피 및 도넛 매장 동업을 제의하였고, 피해자는 피고인의 동업 제의에 따라 커피 및 도넛 사업에 돈을 투자한 사람이다. 피고인은 2014. 6.경 대구 수성구 F에 있는 G 식당에서 피해자에게 "화장품 다단계 회사인 H이 I 상가에 입점하기로 되어 있는데 H의 고위 관계자를 알고 있어 유리한 조건으로 전전세로 E를 입점하기로 합의하였다. 내 명의로 E 직영점을 동업으로 운영하되, 3억 원을 투자하면 내가 나머지 1억 원을 부담하겠다."고 거짓말을 하고, 같은해 7. 7.경 대구 수성구 I건물 앞 도로에서 피해자에게 "곧 H과 전전세 계약을 체결하는데 보증금 등 1억 8천만 원이 급히 필요하다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 I 상가에 입주하기로 한 H 측과의 전전세계약이 구두로 진행되고 있을 뿐 확정되지 않았고, 이후 H 측이 원하는 커피전문점의 조건에 맞지 않아 계약이 무산되었다. 또한 피고인은 2011년경부터 J으로부터 약 10억 원을 동업자금으로 투자받아 커피 매장 등 여러 매장을 운영하여 왔으나, 피고인이 실제로 동업자금을 투자한 바 없이 J의 동업자금을 동업할 매장과 무관한 그 이전 사업에 대부분 사용하고 남는 돈으로 일단 동업할 매장을 오픈한 다음 부족한 시설비 및 운영비를 추가로 교부받은 다른 매장의 동업자금과 위 동업매장의 수익금으로 충당을 하는 방식으로 돌려막기로 운영하였고, 그 결과 2013년경부터 대부분의 사업이 적자여서 신용카드로 현금서비스를 받아 부족한 사업자금 및 생활비를 충당하였으며, 피고인 스스로 동업자금을 마련할 능력이 되지 않았다. 그리하여 피고인은 피해자로부터 동업자금 명목으로 돈을 받더라도 피고인의 신용카드 대금 및 채무 변제, 생활비 등에 우선 충당하고, 그로 인해 부족한 매장 시설비 및 운영비는 추가로 지급되는 별도의 동업자금 및 피해자와 분배하여야 할 매장 수익금으로 충당할 생각이라, 결과적으로 정상적으로 피해자와 동업을 하여 수익금을 분배할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 해 7. 7. I 상가 내 E 매장의 동업 자금 명목으로 1억 8천만 원을 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2015. 1. 14.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 동 업자금 명목으로 3회에 걸쳐 합계 5억 5천만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, J의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(D 진술 부분 포함) 1. J에 대한 검찰진술조서 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 동업계약서 사본(K점), 동업계약서 사본(L점) 1. K점 투자비, L점 투자비 1. 각 전문점 운영계약서(K점, L점) 1. 각 M 가맹계약서(K점, L점, N점, O점) 1. 각 M 지사 개설 계약서(충청 지역본부, 영남 지역본부) 1. K 정산내역서, L점 정산내역서 1. 피고인 및 P의 각 거래내역 및 각 계좌(증거순번 74 내지 81, 104, 105, 106) 1. 각 수사보고(증거순번 5-D 진술부분 제외, 6, 7, 15, 20, 24) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 동업자금으로 받은 금액 중 일부를 개인채무변제 용도 등 임의로 사용한 사실이 있으나 사후적으로 M 각 지점들을 운영하기 위하여 대부분 사용하여 K점(이하 'K점'이라 한다), L점 등 각 지점들이 실제로 운영되었던 점, 피고인이 실제 투자를 하였던 점, 제한적이나마 피해자에게 수익분배를 하였던 점 등에 비추어 볼 때 피고인에게는 편취 범의 및 편취 행위가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사 정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조). 2) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 동업자금 중 일부 및 피고인이 지인으로부터 차용한 금원을 K점, L점에 투자하여 위 각 지점이 실제로 운영되었던 사실은 인정된다. 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면 피고인이 적어도 미필적인 편취 범의를 가지고 판시와 같은 기망행위를 통해 피해자로부터 동업자금을 투자받았다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 피해자에게 프랜차이즈 커피전문점인 E 매장에 대한 동업을 제의할 당시 피고인은 E의 영남지사장으로 활동하고 있었으나 일정한 수입이 없고 E 영남지사 운영과 관련하여 1억 원 이상의 부채가 존재하는 등 E 매장을 운영하여 거의 수익을 내지 못하고 있는 상황이었다. 그럼에도 피해자에게 먼저 E 매장을 운영해보라는 제의를 하였고 피해자가 동업자금으로 3억 원 정도를 준비하면 자신이 부족한 나머지 자금 1억 원 정도를 부담하겠다고 하였다. 또한 피고인은 2013.경부터 일정한 수입이 없었고 피고인의 처도 수입이 없었던 상황이라 자신의 활동비 및 생활비 등 지출을 위하여 카드 대출을 받고 여러 개의 카드를 개설하여 계속 돌려막기를 하고 있던 상황이었으며 피고인이 2014. 7. 7.경 피해자로부터 I건물 E 매장에 대한 동업자금 명목으로 1억 8,000만 원을 지급받을 당시에도 피고인의 활동비와 생활비, 대출금 이자 부담 등으로 경제적으로 어려운 상황이었다. 피고인은 I 상가에 대한 H과의 전전세계약이나 E 본사와의 직영 계약 등이 확정되지도 않은 상태에서 피해자에게 계약서만 작성하면 된다는 취지로 급하게 I 상가에 대한 임대차보증금 등 명목으로 1억 8,000만 원을 요구하였고, 이에 피해자는 2014. 7. 4. 적금 등을 해약하여 같은 달 7. 피고인에게 1억 8,000만 원을 교부하였다. 그러나 이후 I 상가에 대한 H과의 전전세계약이나 E 본사와의 직영 계약 등이 체결되지 않았고, 피고인은 위 1억 8,000만 원 전액을 개인적인 채무변제 등에 임의로 사용하였다. 한편 피고인은 위 전전세계약 등이 거의 확정 상태였으나 피해자가 위 1억 8,000만 원을 보낸 이후 I상가에 대한 향후 전망이 좋지 않다고 하며 I 상가에 대한 투자의사를 철회하고 다른 매장을 알아보자고 하여 H과의 전전세계약이나 위 전전세계약을 전제로 한 E 본사와의 직영 계약이 체결되지 않은 것이고, 피해자와 위 E 매장 대신 K점을 동업하기로 하면서 K점에 동업자금이 투자될 때까지 시간적 여유가 있어 위 1억 8,000만 원을 일시적으로 사용한 것일 뿐이라고 주장하나, 피해자는 커피전문점 사업에 대한 문외한으로 커피전문전 사업에 대한 경험이 풍부한 피고인의 조언에 따라 I 상가에 투자하기로 결정한 점, 피해자는 2014. 7. 4.경 적금을 해약하는 방법으로 돈을 마련한 후 같은 달 7. 피고인의 요청에 따라 피고인에게 1억 8,000만 원을 지급한 점, 또한 위 1억 8,000만 원을 피고인에게 지급한 직후 자신이 투자하기로 한 3억 원 중 나머지 1억 2,000만 원을 마련하기 위하여 같은 달 9., 11., 16.경 펀드를 해약하는 등 방법으로 피고인이 제시한 동업자금 3억 원을 신속히 준비한 점 등에 비추어 보면 피해자가 I 상가에 대한 투자의사를 철회하여 전전세계약이 체결되지 않았다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 영남 및 충청 지역에서 M 사업을 하기 위하여 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)를 설립하였는데 피해자로부터 K점 및 L점의 동업자금으로 투자 받은 자금으로 위 동업자금의 용도와 무관한 Q 설립 자금 600,000원, Q에서 운영하는 R 건물보증금 등 20,990,000원, Q 명의의 N점 및 O점의 임대차보증금, 물품보증금 5,800만 원을 모두 지급하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자와 K점 및 L점 뿐만 아니라 Q를 동업으로 운영하여 M 사업 전반을 동업하기로 하였으므로 피해자로부터 받은 돈을 위와 같이 사용하였다고 주장하나, 피고인과 피해자 사이의 동업계약서가 K점과 L점에 대하여만 작성된 점, 2015. 4.~5.경 피고인이 작성하여 피해자에게 건네준 투자내역서에는 K점 투자비로 약 4억 원이, L점 투자비로 약 2억 5,000만 원이 기재되어 있는 점, 피고인은 Q의 지분을 100% 소유한 대표이사이고 피해자는 Q의 영업지원팀장으로 근무한 점 등에 비추어 보면 피해자는 K점과 L점만을 피고인과 동업하기로 한 것으로 봄이 상당하다. 결국 피고인은 별다른 자본금 없이 피해자로부터 받은 동업자금으로 Q를 설립하고 Q 명의로 N점 및 O점을 인수하여 사업을 진행한 것으로 보인다. 피고인도 피해자가 K점의 동업자금으로 준 3억 원을 다른 곳에 사용하고 K점에 투입할 자금이 없어 L점 동업자금 명목으로 피해자로부터 2015. 1. 2. 1억 5,000만원을 투자 받아 같은 날 K점 2차보증금(중도금)으로 1억 원을 지출하고, 다음 날 K역 3차보증금(잔금)으로 4,500만 원을 각 지출한 사실은 인정하고 있는데, 이에 비추어 보면 위 무렵까지도 피고인이 K점에 투자하기로 한 1억 원에 대하여 구체적인 자금마련계획이나 실제 투자한 내역은 없는 것으로 보인다(증거기록 1권 제166쪽, 증거기록 제2권 제515, 516쪽). K점의 경우 피고인 명의로 2015. 1. 28.부터 2015. 9.경까지 운영되었고 그 기간 동안 코레일측에 지급된 임대료 등을 제외하고 피고인 명의의 신한은행 계좌(S, T)에 입금된 매출액이 223,274,018원 상당, L점의 경우 피고인의 처 P 명의로 2015. 3. 2.부터 현재까지 운영되고 있고 2015. 3.경부터 같은 해 12.경까지 코레일측에 지급된 임대료 등을 제외하고 P 명의의 농협 계좌(U)에 입금된 매출액이 164,883,728원 상당이었음에도 피고인이 피해자에게 위 각 매장 운영에 따른 수익금으로 지급한 금액은 2015. 5. 26. 2,565,164원, 2015. 7. 3. 3,078,830원에 불과하다. 이에 대하여 피고인은 위 각 기간 동안 매출액에서 지출액을 공제하면 K점의 경우 마이너스 19,194,152원, L점의 경우 마이너스 47,253,133 원 상당으로 적자 상태였기 때문에 피고인에게 수익금을 분배할 수 없었던 것이라고 주장하나, K점 매출액이 입금된 피고인 명의의 위 계좌에서 지급된 V 1,000만 원, W 2,320만 원, 주식회사 오 진양행 735만 원, 주식회사 삼성에너텍 440만 원, X 500만 원 등의 인테리어 비용, 시 설비 등과 L점 매출액이 입금된 P 명의의 위 계좌에서 지급된 W 1,500만 원, Y 5,683,900원, Z 200만 원, 오진양행 200만 원 등의 인테리어 비용, 시설비 등은 피해자와 피고인의 동업자금에서 지출되었어야 할 금원인 점, 위 각 기간 동안 위 각 매장의매출액에서 지급된 신용카드 대금이 K점의 경우 51,063,389원, L점의 경우 9,824,220원으로 상당히 다액이고 그 용도가 불명확한 점, 피고인은 피고인과 P은 평소 별다른수입이 없어서 생활비를 신용카드로 결제하거나 카드 대출을 받아서 사용하였다고 진술하고 있는 점(증거기록 1권 제319쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 받은 동업자금을 개인적인 채무변제 용도 등으로 사용하고 피고인이 투자하기로 한 동업자금도 제대로 투자하지 못하여 피고인과 피해자의 동업자금에서 지출되어야 할 인테리어 비용, 시설비 등을 위 각 매장의 매출액에서 지급하고 자신의 생활비 등에 지출한 신용카드 결제대금을 위 각 매장의 매출액에서 충당함으로써 피해자에게 수익금을 제대로 분배하지 못한 것으로 보인다. 피해자는 K점 매장 지분의 75%, L점 매장 지분의 90%를 가지고 있는 동업자의 지위에 있고 위 각 매장의 수입 및 지출이 피고인 및 P 명의의 위 각 계좌에서 이루어지고 있음에도 불구하고 피고인은 피해자에게 그 수입과 지출에 관한 통장내역 등을 공개하지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 커피 및 도넛 사업에 돈을 투자하면 높은 수익을 올릴 수 있을 것처럼 피해자를 기망한 다음 피해자로부터 지급받은 동업자금을 개인적인 채무변제 등으로 임의로 사용하고 추가로 지급되는 동업자금 및 매장의 수익금 등으로 부족한 시설비 및 운영비 등을 충당하는 돌려막기 방식으로 사업을 운영하여 피해자로부터 5억 원이 넘는 동업자금을 편취한 사안으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해 규모에 비추어 볼 때 범정도 가볍지 않은 점, 피해자가 입은 거액의 피해도 전혀 회복되지 않아 범행 후의 정황도 좋지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인에게 자격정지 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해액이 범죄유형 기준의 하한에 근접한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.