인천지방법원부천지원-2019고단2090

범 죄 사 실 피고인은 2009. 3.경 한의사 면허를 취득하고, 2010. 7.경부터 2018. 6. 15.경까지 부천시 B, C호에서 D한의원을 운영하던 한의사이다. 피고인은 2018. 5. 15. 14:30경 위 한의원에서, 허리 통증을 호소하며 방문한 피해자 E(여, 38세)에게 SBV(Sweet Bee Venom) 봉독을 이용하여 봉침시술을 하게 되었다. 봉침을 시술하는 경우 독성으로 인한 부작용이 있을 수 있으므로 시술자에게는 시술 전에 시술 대상자의 체질이나 건강상태를 면밀히 체크하고, 시술 대상자에게 봉침시술의 부작용, 시술 과정을 충분히 설명하며, 시술시 부작용의 발생 가능성 유무 등에 대한 종합적인 상황을 고려하여 그 안정성 여부를 확인한 후 시술을 하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 봉침시술을 하기 전 피해자에게 봉침시술의 부작용, 시술 과정을 제대로 설명하지 아니하고, 봉침시술을 받는 것이 처음인 피해자를 상대로 봉독 알레르기 반응검사를 제대로 실시하지 아니한 채 곧바로 피해자에게 SBV 봉독 합계 0.40cc를 환부인 허리 부위에 7차례에 걸쳐 투여하는 방식으로 시술하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 2018. 6. 6. 06:30경 봉독에 의한 아나필락시스 쇼크로 사망에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. H, F, G, I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. D한의원 진료기록부 1. K병원 의무기록지 1. 사망진단서 1. 구급증명서, 구급활동일지 1. 각 녹취록(2018. 5. 16.자 및 2018. 5. 30.자) 1. CCTV 캡쳐사진, 현장사진, SBV 봉독사진 1. 부검감정서 1. 한국의료분쟁조정 중재원 감정서 1. 아피톡신 주사 관련 정보자료 1. 각 수사보고(현장탐문수사, 부검결과에 대하여, 피의자가 시술 당시 사용한 봉독사진, 감정서 회신에 대하여, 아피톡신 주사에 관한 참고 자료 첨부) [피고인과 변호인은 위 봉침 시술 당시 피해자에게 봉침 시술의 원리, 방법, 사용되는 약침의 종류, 시술시 기대할 수 있는 효과 등을 모두 설명하였고, 이에 더하여 알레르기 및 과민반응(아나필락시스)의 발생가능성 및 증상을 설명하였으며, 피해자에게 봉침 시술시 금기시 되는 기저질환이나 체질이 있는지 여부를 문진을 통하여 모두 확인하고 동의를 얻어 시술을 하였으므로, 설명의무를 모두 이행하였다고 주장한다. 살피건대, 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였고 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 의사가 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건의 경우를 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 진료기록부에 위 봉침 시술 당시 ‘피해자에게 알레르기, 과민반응 및 기저질환이 있는지 물었고 그런 것들이 없는 것을 확인한 후, 가려움과 부종 등의 부작용을 설명한 후 봉침시술을 하였다’고 기재한 사실, 또한 피고인은 사고 직후인 2018. 6. 25.경 피해자 가족인 G과 대화할 당시에는 ‘피해자가 아기를 가지려고 하는 그럴 때 (봉침을) 조심해야 하는지 묻자, 파스가 (몸에) 더 안 좋다고 하고 안전하다는 것을 알려드렸다. (피해자에게) 보통은 가려움, 부종 뭐 그런 거 있는데 그건 뭐 얼음팩 같은 것대거나 물파스 같은 거 좀 하고 그러면은 다 대부분 좋아지시고 하니까, 큰 부작용은 사실은 8년 동안 했는데 없었거든요, 워낙 정제된 약침만 쓰니까, 그 정도 해 가지고 큰 문제가 있지는 않는 편이다라고 설명하였다. 그러자 피해자가 “그럼 한번 해주세요”라고 하여 시술동의를 받았다’고 피해자에게 설명하였다고 진술한 사실, 피고인은 이 사건 사고 이후에는 ‘봉약침(Sweet BV)- 봉독에서 알러지 유발인자(Allergen)로 작용하는 효소성분을 개발단계에서 제거한 봉약침. 주의사항 1. 체질에 따라 부종, 가려움증, 면약학적 현상 및 과민반응(아나필락시스 쇼크, Anaphylatic Shock) 등을 유발할 수 있습니다. (중략) 3. Sweet BV는 전신즉시형 과민반응(Anaphylatic Shock)의 위험성이 봉약침에 비하여 현저하게 저하되었으나 체질에 따라 심하게 나타날 수 있습니다’라는 부동문자가 기재된 확인서를 환자들에게 제시하고 그 내용을 확인하였다는 취지의 서명을 받았으나, 이 사건 사고 이전에는 이러한 확인서 양식이 마련되지 않았던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 여러 차례 봉침 시술결과 심각한 부작용이 발생한 바 없다는 경험 하에 이러한 부작용이 발생하지 않을 것이라고 믿고, 봉침 시술을 망설이는 피해자에게 봉침 시술로 인하여 아나필락시스 쇼크 및 그로 인한 사망 가능성까지 설명하지 않았던 것이 명백하다(물파스나 얼음팩 정도로 치료할 수 있는 단순한 피부질환 정도의 부작용만을 구체적으로 설명하되 뭔가 ‘큰 부작용’도 있다는 식으로 언급은 한 것으로 보이지만, 그 ‘큰 부작용’이 사망에 이를 수 있는 아나필락시스 쇼크라는 점까지는 정확히 설명한 것이라고 볼 수 없다). 또한 피해자는 단순한 허리통증을 치료하기 위하여 피고인의 한의원에 방문한 것뿐이고, 심각한 건강상 문제가 없는 상태에서 아기를 가지려고 매사에 조심하던 피해자가 봉침에 그러한 심각한 위험성이 있음을 알았다면 봉침 시술에 대하여 선뜻 승낙하지는 않았을 것으로 보인다. 따라서 피고인의 위 설명의무를 위반하였고 이러한 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있으므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인과 변호인은 SBV의 제조사인 L의 제품사용설명서에 적힌 바와 같이 사전 알레르기 검사를 실시하였고 사전 알레르기 검사 결과 피해자의 피부에 구진, 홍반 등 아무런 반응도 나타나지 않는 등 봉침시술이 가능한 상태였으므로, 5분 가량의 시간간격을 두고 과민반응 여부를 관찰하면서 시술하였다고 할 것이니, 피고인에게는 봉독 사전 알레르기 검사 미시행에 관한 업무상 과실이 없다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인이 제출한 자료들에 의하면, 피고인은 검찰에서 ‘별도의 스킨테스트를 실시하지 않았고, 피해자의 환부인 허리 부분에 0.05cc 봉침을 시술하고 5분 정도 기다렸는데 피부에 변화가 없어 나머지 0.35cc를 6회에 걸쳐 허리 외 통증 부위에 시술하였다’고 진술한 사실(증거기록 338면), L의 제품사용설명서는 사전 알레르기 검사방법으로 1. 피부반응검사와 2. 피내 테스트 2가지 사전 검사방법을 제시하는데, 1. 피부반응검사는 팔뚝에 약침액을 1~2방울 떨어뜨리고 15분 후에 반응을 살피는 것이고, 2. 피내 테스트는 팔뚝에 시술하고자 하는 약침액 극소량을 주입하고 5분 후에 그 부위에 발작이나 간지러움 증상이 나타나는지 살펴보는 것인 사실(위 강조부분은 이 판결문상 추가된 것임, 이하 같다), 약침학 교과서는 기존 봉약침의 경우 과민반응에 대한 적응과정이 필요하나 SBV의 경우 이 과정을 생략하고 초기부터 고용량의 치료가 가능하다고 설명하고 있으므로 약침 사용에 익숙하고 알레르기 반응에 대처할 수 있는 한의사라면 처음부터 용량의 제한을 받지 않고 SBV를 사용할 수 있다고 기재되어 있는 사실(관련 민사소송에 제출된 2019. 4. 20.자 M단체의 감정결과 13면)이 인정된다. 살피건대, 통상 이 사건 시술과 같이 봉약침 시술을 할 때에는 사전에 환자에게 낮은 농도와 소량의 봉약침을 이용하여 사전 피부검사를 시행하는 것이 필요하고, 다만 약침 사용에 익숙하고 알레르기 반응에 대처할 수 있는 한의사라면 용량의 제한 없이 SBV를 사용할 수 있으나, 피고인의 한의원에는 알레르기 반응에 대처할 수 있는 준비(에피네프린 등의 약품 구비)가 되어 있지 않으므로 피고인은 사전 피부검사를 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 제품안내서에서 지시하는 바와 달리 팔뚝 부위에 사전 피부검사를 하지 않고 곧바로 환부에 봉침을 시술하였다는 점에서 위 제품안내서에 정한 사전 알레르기 검사 절차에 위반하였다고 할 것이다. 한편 통상 사전 알레르기 검사는 아피톡신 0.05cc 손목에 놓고 5분~15분 정도 관찰을 하는 것인데, 피고인이 시술한 봉침의 경우 10,000:1로 희석한 것이므로 봉독 성분 자체는 아피톡신 사전 알레르기 검사보다 훨씬 적은 양이 최초 투약된 사실이 인정된다. 그런데 사전 알레르기 검사를 하는 이유는 환자에게 실제 시술을 하기 전에 환자에게 소량의 약물을 투여하여 과민반응이 발생하는지를 확인하기 위한 것인데, 실제 시술에 사용되는 약물의 양(봉약침 0.4㎖에 포함된 봉독의 양은 0.04mg)이 사전 알레르기 검사에서 사용되는 약물의 양(아피톡신 0.05mg)보다 적은 경우에는 시술에 사용할 약물의 양보다 더 많은 양의 약물을 투여하여 사전 피부검사를 할 의무가 없다고 볼 여지도 있다. 그러나 한국의료분쟁 조정중재원의 감정서에 의하면, 인체가 봉독에 노출되었을 때 과민한 면역 반응이 나타날 수 있고 과민반응은 기본적으로 용량반응 관계가 잘 성립하지 않는 반응이므로 신중하게 시술할 의무가 있으며, 심한 과민반응, 특히 치명적인 과민반응일수록 시술 후 짧은 시간(15분) 내에 나타나는 경향이 있고 국내의 보고에 의하면 과민반응은 젊은 청장년층, 여성, 봄철, 한 부위에 집중적으로 봉약침을 시술한 경우에 다발하는 경향이 있는 사실(증거기록 301면)이 인정된다. 따라서 과민반응의 경우 용량도 중요한 요소지만 부위나 시간도 그만큼 중요한 요소라고 할 것이므로, 피고인이 피해자의 손목(또는 팔뚝) 부위 등에 대한 사전 알레르기 검사를 생략하고, 곧바로 피해자의 환부인 허리 부위에 시술함으로써 사전 알레르기 검사와 시술을 동시에 하고 그 결과를 5분간만 기다린 다음 이후 집중적으로 시술을 한 행위(피해자가 사망 당시 위 36세인 젊은 여성이고, 위 시술 당시는 5월로서 봄철이며, 시술부위는 허리 부위에 집중됨)는 봉침을 시술하는 한의사로서 업무상 주의의무를 소홀히 한 것이라고 보아야 한다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인과 변호인은, 피고인은 신속하게 가정의학과에 협진을 요청하여 조속히 에페네피린을 투약하도록 하였고 즉시 119에 구조신호를 하였으므로 응급처치상의 과실이 없었고 현행법상 한의사가 에피네프린을 처방할 수 없으므로 피고인 운영 한의원 내에 에피네프린 비상약이 없었다거나 협진체제가 없었다는 이유만으로 과실로 볼 수 없다고 주장하나, 검찰은 응급처치 과정에서의 과실 및 에피네프린 미구비 또진 양방의와의 협진 체제 미구축 등은 피고인의 업무상 과실의 내용으로 공소장에 적시하지 않았으므로, 위 부분은 별도로 판단하지 않는다.] [피고인과 변호인은, 피해자가 비만세포증이라는 특이체질을 가지고 있었고 비만세포증 하에서는 아나필락시스가 더 자주 발생하고 있으며, 피해자의 경우 통상적인 아나필락시스에 대한 치료약인 에피네프린에 잘 반응하지 않는 불응성 아나필락시스였으므로, 결국 피해자의 사망은 피고인의 진료상 과실 때문이 아니라 피해자의 특이체질(비만세포증 및 불응성 아나필락시스)로 인한 것이라고 할 것이니, 피고인의 봉침 시술과 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 없고 피고인으로서는 피해자가 비만세포증 환자임을 미리 예견할 수 없었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 한국의료분쟁 조정중재원의 감정서에는 부검당시 피해자의 전신 피부에 다수의 갈색반점이 관철된 점에 비추어 보면, 피해자를 비만세포증 환자로 의심할 수 있는데, 비만세포증이 있을 경우 벌독 아나필락시스가 잘 발생하는 것으로 알려져 있다고 기재된 사실, 부검감정서에는 ‘사후 검사에서 혈중 트립테이즈(Tryptase) 농도가 111.3ug/L로 높게 검출되었고 증상 발생 후 3주가 경과한 사망시점까지 그 수치가 높게 유지된 점에 비추어 보면 피해자에게 치료에 반응하지 않고 오랜 기간 반응이 계속되는 불응성 아나필락시스의 가능성이 있다’고 기재된 사실이 인정되나, 한편 위 감정서에도 피해자가 비만세포증의 환자라는 검사/진단기록은 없다고 기재되어 있는 이상, 앞서 본 사정만으로 피해자가 비만세포증 환자였다고 단정할 수 없다. 또한 피고인이 주장하는 바와 같이 이러한 특이체질이 분명히 존재하기 때문에 한의사로서는 봉침을 시술하기 전 환자에게 사전에 모든 위험성에 대하여 충분히 설명을 하여야 하고, 사전 알레르기 검사를 할 의무가 있는 것인바, 피고인은 앞서 본 바와 같이 SBV로 인한 사망사고는 이전에 없었다는 자신감 하에 굳이 이를 구체적으로 설명할 필요가 없다고 판단하여 이러한 심각한 결과에 대하여 충분히 설명하지 않아 피해자가 위 시술에 선뜻 동의한 것으로 보이고, 지침에 따른 사전 알레르기 검사도 하지 않았는바, 설령 피해자가 비만세포증 환자였다고 하더라도, 이러한 사정은 피고인의 설명의무위반의 과실 및 사전 알레르기 검사 미실행의 과실과 사망이라는 중한 결과 사이에 상당인과관계가 존재한다는 점을 뒷받침해 주는 설득력 있는 근거에 해당될 뿐이다. 따라서 피고인의 시술과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 없다는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제268조(업무상 과실치사의 점), 금고형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 ▷ 기본범죄(과실 치사상 범죄) [권고형의 범위] 과실 치사상 범죄 > 제3유형(업무상 과실치사) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정: 금고 10월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 봉침 시술을 함에 있어 피해자에게 그 위험성을 충분히 설명하지 않고 사전 알레르기 검사를 소홀히 한 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르게 한 것으로서, 범행의 경위, 결과 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 특히 피해자는 2018. 5. 13. 허리를 다쳐서 허리 통증을 완화시키기 위하여 피고인의 한의원을 방문하였으나 갑자기 사망하는 중대한 결과가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 자신은 아무런 과실이 없다고 주장하면서 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있고, 피해자의 유족들로부터 용서받지 못했다. 이러한 점을 고려하여 금고형으로 처벌한다. 다만 피고인은 아무런 전과가 없는 초범인 점, 피고인 역시 피해자를 효율적으로 치료하기 위한 목적으로 봉침 시술을 하였을 뿐인데 결과적으로 의도하지 않은 사망의 결과가 발생한 점, SBV로 인한 사망 사고는 이전에는 보고되지 않았을 정도의 희소한 사례로서 피고인으로서는 이를 예측하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자의 유족들을 위한 형사합의금 중 일부로서 5,000만 원을 형사공탁함으로써 피해 회복을 위하여 어느 정도 노력하였고, 피해자의 유족들은 민사소송을 통하여 어느 정도 피해 회복을 받을 것으로 보이는 점 등을 참작하여 집행유예를 선고한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.