서울중앙지방법원-2019고단353

범 죄 사 실 피고인은 재건축 사업을 하는 주식회사 B의 실경영자로서 2017. 11. 23.경 서울 강남구 C, 3층에 있는 위 회사 사무실에서, 피해자 D를 임차인으로 하여 서울 강남구 E빌라 F호에 관하여 보증금 1억 원으로 하되, 2017. 11. 24.까지 보증금 일부인 4,000만 원을 피해자로부터 지급받으면 2017. 12. 7. E빌라 F호를 미리 인도하고, 잔금 6,000만 원은 2018. 1. 29.까지 지급받기로 하는 임대차계약을 체결하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 위 빌라의 신탁회사인 G 주식회사 및 우선수익자인 H은행의 동의를 받아 임대차계약을 체결해야 함에도 불구하고 위 회사나 은행으로부터 동의를 받은 사실이 없었고, 피해자로부터 위 보증금 4,000만 원을 받더라도 피해자의 잔금 지불능력이 의심된다는 핑계로 위 빌라의 인도를 거절할 계획이었으므로 처음부터 피해자에게 위 빌라를 선(先)인도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 보증금 명목으로 같은 날 즉석에서 현금 2,000만 원을 교부받고, 2017. 11. 24. 위 회사 명의의 I은행 계좌로 2,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 증인 D, J, K, L의 각 법정진술 1. 임대차계약서 사본, 사진, 합의서, 문자메시지 사본, 부동산담보신탁계약서, 등기사 항전부증명서 1. 신탁원부, 부동산담보신탁계약서, 특약사항 등 사본, 빌라 매매 계약서, G주식회사 회신 이메일, 부동산임대차 계약서, 중개대상물 확인 설명서, 부동산임대차 연장합의서, 명도(이사) 합의서, 입금 영수증, 녹취록, H은행 회신 이메일, 입금영수증 사본, 피의자 측 작성 영수증, 문자메시지 캡처 사진, 녹취파일 세부정보 및 녹취록 유죄의 이유 피고인은 공소사실을 부인한다. 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 자신의 법적 지위나 필요한 법적 절차에 관하여 피해자에게 잘못된 내용을 고지하면서 임대차계약을 체결하고, 이후 피해자로부터 4,000만 원을 받은 후 임대차계약에 정한 날짜에 서울 강남구 E빌라 F호(이하 “이 사건 빌라”라고 한다)를 인도해 주지도 않으면서, 위 4,000만 원을 곧바로 반환해 주지도 못하였는바, 이와 같이 객관적 사실에 반하는 지위를 강조하여 임대차계약을 체결하면서 일단 돈을 받고, 이후 임대차계약을 그대로 이행하지도 않고 돈을 돌려주지도 않으면서 피고인의 가변적 경제상황으로 인해 발생하는 모든 위험을 피해자에게 떠넘긴 행위는 기망으로 평가하는 것이 적절하다. 공소사실은 인정된다. 첫째, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 2017. 11. 23.경 이 사건 빌라에 대하여 위탁자는 M, 수탁자는 G 주식회사였고, 피고인이 실경영자인 주식회사 B가 이 사건 빌라를 M으로부터 매수하는 계약을 체결하여 이 사건 빌라를 마치 소유자인 것처럼 관리하고 있던 상태였다. 그리고 M과 G 주식회사와의 부동산담보신탁계약 제10조 제3, 4항에 의하면 신탁기간에 새로운 임대차계약은 수탁자(G 주식회사) 명의로 행하고, 위탁자(M)가 임의로 체결한 임대차계약은 이로써 수탁자(G 주식회사)에게 그 효력을 주장하지 못한다. 다만 특약사항 제4조 제1항에 의하여 수탁자(G 주식회사) 및 우선수익자(H은행)의 동의가 있을 때 위탁자(M) 명의로 임대차계약을 체결할 수 있다. 제3자인 피해자와의 관계에서 이 사건 빌라의 소유자는 G 주식회사이므로 위와 같은 약정은 신탁법상의 법리에 부합하는 자연스러운 것이다. 따라서 피고인이 M 명의로 이 사건 빌라를 피해자에게 임대하는 임대차계약을 체결하려고 하면 수탁자인 G 주식회사 및 우선 수익자인 H은행의 동의를 받아야 한다. 그러나 피고인은 위와 같은 동의를 받지도 않았고, 나아가 피해자에게 동의가 필요없다는 취지로 설명하면서, 이 사건 빌라에 관하여 피해자를 임차인으로 하고 보증금 1억 원으로 하되, 2017. 11. 24.까지 보증금 일부인 4,000만 원을 피해자로부터 지급받으면 2017. 12. 7. 이 사건 빌라를 미리 인도하고, 잔금 6,000만 원은 2018. 1. 29.까지 지급받기로 하는 임대차계약(이하 “이 사건 임대차계약”이라고 한다)을 체결하였다. 결국 피고인은 피해자가 법적 부담이 없는 상태로 이 사건 빌라를 사용하게 해 줄 수 있는 법적 지위가 없었고, 또한 그러한 사용을 위해 필요한 법적 절차를 거치지도 않았다. 둘째, 피고인은 피해자로부터 보증금 중 일부인 4,000만 원을 지급받았으므로, 이 사건 임대차계약에 따라 피해자에게 2017. 12. 7. 이 사건 빌라를 인도해 주어야 할 계약상 의무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피해자가 2017. 12. 7. 피고인에게 ‘N보니 이미 광고 올려놓으셨더군요. 저희를 입주 안시키겠단 확실한 의사표시인건가요?, 그렇게 되면 이중계약 하시는거 아닌가요’라고 문자를 보내자, 피고인은 피해자에게 ‘잔금 치르시면 조기 입주 가능합니다’라는 문자를 보내고, 잠시 후에 ‘1. 29.에 잔금 받는다는 보장이 없어서 다른 데도 만일을 대비해서 내 놨습니다. 오늘 잔금 받고 입주되면 바로 내리겠습니다’라고 문자를 보냈다(증거기록 11, 12면). 피해자가 2017. 12. 8. 피고인에게 ’어차피 세입자분 찾고 계신데 제 돈 돌려주시죠. 못믿겠다고 원금 돌려주신다고 하셨으니 하신 말씀이라도 지켜주세요‘라고 문자를 보내자, 피고인이 피해자에게 ’그건 만일을 위한 대비책입니다. 입장 바꿔서 생각해 보세요‘라고 문자를 보낸 점(증거기록 19면)을 보면 알 수 있듯이 피고인은 이 사건 임대차계약상 2018. 1. 29.이 지급일인 잔금까지 미리 요구하면서 이 사건 빌라의 인도를 거절하였다. 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 및 4,000만 원 수령 후 갑자기 피해자의 잔금 지급능력을 문제 삼고 있으나, 피고인이 피해자의 잔금 지급능력에 관해 별다른 문제제기 없이 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 2017. 11. 24.부터 2017. 12. 7. 사이에 피해자의 잔금 지급능력에 관한 어떤 객관적 주관적 사정변경이 있다고 보기도 어렵다. 위 사정을 종합하면 피고인은 이 사건 임대차계약 체결시부터 우선 피해자로부터 4,000만 원을 받아 사용하고 이후에 이 사건 임대차계약을 그대로 이행하기 보다는 잔금지급과 연동할 의사를 가지고 있었다고 판단하는 것이 적절하다. 셋째, 피고인은 피해자로부터 4,000만 원을 받고, 이를 회사운영자금으로 사용하였다(증거기록 489면 참조). 그리고 피고인은 이 사건 임대차계약에 따라 피해자에게 이 사건 빌라를 인도하여 주지도 않으면서, 위 4,000만 원도 곧바로 돌려줄 자금이 없었다(피고인은 2017. 12. 28.경 피해자에게 2,200만 원을 반환하였을 뿐이고, 나머지 금원은 그로부터 훨씬 시간이 지난 후 2019. 10. 29. 피해자에게 2,520만 원을 공탁하여 피해자가 2019. 12. 16. 이를 지급받았으며, 2020. 11. 10. 피해자에게 1,500만 원을 지급하였다). 피고인은 위 4,000만 원을 곧바로 반환하지 못한 여러 가지 사정을 주장하지만, 그와 같이 자금상황이 불안정하다는 사실 자체가 피고인이 위 돈을 반환할 능력이 없었다는 정황이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 범행의 피해액이 적은 액수는 아니다. 피고인이 이 사건 범행 후 피해회복을 위한 노력을 하지 않고, 나아가 피해자를 회유하여 증인으로서의 법정진술 일정을 늦추려 하는 등 범행 후 정황이 매우 좋지 않다. 피고인에게는 동종 범죄로 인한 처벌 전력이 2회(1회 집행유예, 1회 벌금형) 있다. 한편, 피고인은 피해자에게 합계 약 6,220만 원을 반환하여 피해를 회복시켰으며, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 위 사정 및 피고인의 나이, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 양형위원회의 양형기준 범위 내에서 주문과 같은 형을 정한다.