수원지방법원성남지원-2019고단1479

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 4. 26. 수원지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받고 2017. 6. 21. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 광주시 D에 소재한 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)을 실질적으로 운영하는 사람이다. 1. 피고인 A 가. 업무상배임 피고인 A은 피해자 E을 실질적으로 운영하는 사람으로서 피해자 E의 자산을 처분하여 현금을 수령하는 경우, 그 판매대금을 회사에 귀속시킴으로써 피해자 E의 자본을 적정하게 유지할 의무가 있음에도 불구하고, 2015. 7.경 피해자 E 소유의 모델하우스를 실제 판매한 가격보다 저가에 판매한 것처럼 가장하여 그 차액 상당을 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 사실은 주식회사 F(이하 ‘F’라고 한다)를 운영하는 G를 통해 H 주식회사에게 4억 원에 모델하우스를 판매하였음에도 불구하고, 마치 피해자 E이 F에게 2,200만 원에 모델하우스를 양도한 것처럼 기재한 허위의 견본주택 양도·양수계약서를 피해자 E에 제출하고, 2015. 12. 9.경 2,200만 원만 피해자 E 명의 계좌에 입금하도록 한 후, 나머지 차액 3억 7,800만 원을 G 및 I와 나누어 가지는 등 개인적인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인 A은 3억 7,800만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 E에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 업무상횡령 1) 부동산 수수료 및 컨설팅비 수령 관련 피고인 A은 2015. 4. 28.경 불상의 장소에서, 피해자 E에게 토지를 매도한 사실이 있는 J이 위 매매계약을 중개한 K 등에 대한 부동산 중개 수수료 지급 문제로 고민하고 있는 것을 알고 접근하여, ‘E이 지정하는 L 명의 계좌로 1억 5,000만 원을 지급하면 E에서 모든 책임을 지고 K 등에 대한 중개수수료 문제를 해결해주겠다’는 취지의 말을 하고, 위 J에게 ‘부동산 수수료 내지 컨설팅비를 E에서 책임지기로 한다’는 내용이 기재된 피해자 E 명의의 확인서를 작성해주었다. 이후 피고인 A은 위 J으로부터 1억 5,000만 원을 수령하여 피해자 E을 위하여 위 금원을 보관하던 중, J에게 약정한 바와 달리 K 등에게 중개수수료 명목으로 지급하지 아니하고 주식매수대금 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2) M에 대한 채무변제 명목 자금인출 관련 피고인 A은 피해자 E의 실질적인 운영자로서 피해자 E의 자금을 보관하던 중, 2015. 7. 7.경 사실은 M으로부터 피해자 E 채무 변제 명목으로 돈을 빌린 사실이 없음에도 불구하고, 마치 M으로부터 8,270만 원을 빌려 피해자 E의 채권자인 N 등에게 토지매매잔금 지연이자를 지급한 것과 같은 외관을 창출한 다음, 위 M에 대한 채무변제 명목으로 원금 8,270만 원 및 그에 대한 이자 1,476만 원을 수령한 후 피고인 A이 개인적으로 분양받은 아파트의 계약금 명목으로 사용하는 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 3) 가수금반제 명목 자금인출 관련 피고인 A은 피해자 E의 실질적인 운영자로서 피해자 E의 자금을 보관하던 중, 2016. 9. 7.경 사실은 피해자 E에 대한 가수금 채권이 존재하지 않음에도 불구하고, G로부터 피해자 E을 채무자로 하여 6억 원을 차용한 후 피해자 E 계좌에 입금한 다음, 그 중 3억 4,000만 원을 가수금 반제 명목으로 인출하여 개인적인 용도로 소비하는 등 횡령하였다. 4) 자문용역대금 관련 피고인 A은 피해자 E을 실제로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 피해자 E로부터 ‘경기 광주시 O 공동주택 신축사업 공사(이하 ‘이 사건 공동주택 공사’라 한다)’를 도급받은 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 대표인 P으로부터 피해자 E과의 공사업무 진행에 대한 권한일체를 위임받은 사람이다. 피고인 A은 피해자 E의 자금이 신탁사인 Q 주식회사(이하 ‘Q’이라 한다) 명의 계좌에 보관되어 있어 피고인 A이 피해자 E의 자금을 임의로 사용하는 것이 어렵게 되자, Q에서 보관하고 있는 피해자 E의 자금을 빼돌려 피고인 A이 임의로 소비할 수 있도록 하기 위해, 2016. 1. 25.경 불상의 장소에서, 사실은 피해자 E이 C에게 폐기물 처리공사를 도급 준 사실이 없음에도 불구하고, 마치 피해자 E이 C에게 이 사건 공동주택 공사 시 발생하는 폐기물을 처리해달라는 취지의 용역계약을 체결한 것처럼 가장하여, 피해자 E의 자금을 보관하고 있는 Q에 위와 같은 허위내용의 계약이 기재된 ‘철거 및 지중폐기물 운반·처리 계약서’ 등을 작성하여 제출함으로써 위 Q으로부터 293,150,000원을 C 명의 계좌로 입금 받은 다음, C이 피해자 E에게 ‘청라국제도시 R블럭 공동주택 개발사업’에 대한 자문을 의뢰한 것처럼 가장하여, 그와 같은 허위의 자문용역계약에 따라 C 계좌에서 피해자 E 계좌로 자문용역대금 명목으로 292,600,000원을 재차 이체시킨 후, 피고인 A이 개인적인 용도로 임의소비하여 피해자 E의 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술(피고인 A은 제12회 공판기일에서 범죄사실을 인정하였다) 1. 증인 S, T, U의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 I의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 J, V의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서(I, G 대질 부분 포함) 1. P, W에 대한 경찰피의자신문조서 1. I, G, S, T, X, J에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 계약서, 입출금거래내역, 녹취록, E 계좌내역서, 계좌거래내역, 자금흐름정리표, 차명계좌 내역 및 횡령 혐의 정리자료, 횡령금액 흐름도, 통장거래내역서, 자금 흐름도, 자기앞수표 사본 및 입출금전표, 수사보고, 판결문, 토지매매계약서 1. 판시 전과 : 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점) 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인 A이 피해자 E을 실질적으로 운영하는 것을 기화로 동업자를 배제하고 배임과 횡령으로 피해자 E의 자금을 개인적으로 유용한 이 사건 범행의 죄질이 나쁜 점, 피고인 A이 배임과 횡령으로 유용한 자금이 12억 원이 넘는 점 유리한 정상 : 피고인 A이 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인 A과 동업자와의 경영상 갈등에서 이 사건 범행이 비롯된 점, 피고인 A이 유용한 자금 중 일부는 피해자 E 운영 자금으로 투입된 점, 피고인 A이 구체적인 방안을 제시하고 피해자 E의 주주 및 동업자와 합의하여 실질적으로 피해 회복을 한 점, 피고인 A은 판시 전과와 같이 피해자 E에 대한 업무상횡령죄 등으로 처벌받았고 추가로 이 사건 범행에 대하여 기소되었는바 판시 확정된 업무상횡령죄 등과 동시에 판결할 경우 형평성 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 사정과 형법 제51조에서 정한 양형조건 참작 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 E을 실제로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 E로부터 이 사건 공동주택공사를 도급받은 C의 대표인 P으로부터 E과의 공사업무 진행에 대한 권한일체를 위임받은 사람이다. 가. 자문용역대금 관련 E에 대한 업무상횡령 피고인들은, E의 자금이 신탁사인 Q 명의 계좌에 보관되어 있어 피고인 A이 E의 자금을 임의로 사용하는 것이 어렵게 되자, Q에서 보관하고 있는 E의 자금을 빼돌려 피고인 A이 임의로 소비할 수 있도록 하기 위해, 2016. 1. 25.경 불상의 장소에서, 사실은 E이 C에게 폐기물 처리공사를 도급 준 사실이 없음에도 불구하고, 마치 E이 C에게 이 사건 공동주택 공사 시 발생하는 폐기물을 처리해달라는 취지의 용역계약을 체결한 것처럼 가장하여, E의 자금을 보관하고 있는 Q에 위와 같은 허위내용의 계약이 기재된 ‘철거 및 지중폐기물 운반·처리 계약서’ 등을 작성하여 제출함으로써 위 Q으로부터 293,150,000원을 C 명의 계좌로 입금 받은 다음, C이 E에게 ‘청라국제도시 R블럭 공동주택 개발사업’에 대한 자문을 의뢰한 것처럼 가장하여, 그와 같은 허위의 자문용역계약에 따라 C 계좌에서 E 계좌로 자문용역대금 명목으로 292,600,000원을 재차 이체시킨 후, 피고인 A이 개인적인 용도로 임의소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 E의 자금을 횡령하였다. 나. 철근대금 관련 C에 대한 업무상횡령 피고인들은 C이 Y 주식회사(이하 ‘Y’이라 한다)로부터 철근을 납품받은 것처럼 가장하여 C의 자금을 Y으로 이체한 후 Y의 차명계좌를 이용하여 피고인 A에게 해당 금원을 이체하여 피고인 A이 임의로 소비할 수 있도록 하기 위해, 2016. 3. 2.경 불상의 장소에서, 사실은 C이 Y으로부터 철근을 납품받은 사실이 없음에도 불구하고 마치 C이 Y으로부터 257,400,000원 상당의 철근을 납품받은 것처럼 가장하여 C 명의 계좌에서 Y 명의 계좌로 257,400,000원 상당을 철근대금 명목으로 입금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 C의 자금을 횡령하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 피고인들의 공동가공 의사와 기능적 행위지배를 통한 실행행위 분담으로 증거로 피고인 A, B의 진술과 계약서, 금융자료가 제출되었는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면 위 증거들만으로 E의 자문용역대금과 C의 철근대금에 관하여 피고인들이 공동가공 의사와 기능적 행위지배를 통해 실행행위를 분담하여 업무상횡령을 하였다거나 C의 철근대금에 관하여 피고인들이 보관하는 C의 철근대금을 업무상횡령 하였다는 것이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 이 사건에서 피고인들은 공범 관계에 있는바, 사법경찰리 작성 피고인들의 경찰피의자신문조서는 피고인들이 2회 공판기일에서 내용을 부인하였으므로 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 피고인들은 2014. 12. 30. 이 사건 공동주택 공사 도급계약과 관련하여 E을 시행사, C을 시공사로 하여 도급계약을 체결하였는데, 당시 피고인들은 C이 E에게 이 사건 공동주택 사업자금 조달 명목으로 공사비를 5억 원(부가가치세 포함 5억 5,000만 원)을 올려 공사도급계약을 체결하면서 추후 C이 E에게 위 5억 원을 반환하기로 약정하였다. E의 투자자 I도 피고인 A으로부터 당시 C과 이 사건 공동주택 공사와 관련하여 5억 원을 C으로부터 빌린다는 이야기를 들었다고 진술하였다. 피고인들은 위 약정에 기하여 E 자문용역대금 명목으로 292,600,000원[위 1. 가.항]과 Y 철근대금 명목으로 257,400,000원[위 1. 나.항] 합계 5억 5,000만 원을 E에게 반환하기로 하였다. 비록 피고인들의 이면합의에 기하여 정상적이 않은 방법으로 E에게 5억 5,000만 원의 공사비가 반환되었다 하더라도 이를 피고인들이 공모하여 보관하는 E의 자문용역대금과 C의 철근대금을 횡령하였다고 보기 어렵다. 피고인들 사이에 횡령과 불법영득의사에 대한 공동의사나 기능적 행위지배가 없었다. 피고인 B은 위와 같이 E에게 반환된 공사비의 구체적 사용 여부에 대하여 전혀 알지 못하였고 피고인 A도 이에 대하여 피고인 B에게 언급한 바가 없다. 피고인 B으로서는 공사비 반환의 이면합의에 기하여 공사비 일부를 반환한다는 의사만 있었을 뿐 피고인 A과 공모하여 위 돈을 횡령한다는 의사나 행위지배가 있었다고 볼 수 없다. 피고인 B은 C(대표자 P)을 운영하는 자가 아니라 단지 E과 C 사이의 이 사건 공동주택 공사 계약에 관한 권한을 위임받았을 뿐이다. 따라서 피고인 B이나 피고인 A이 공사비 반환의 이면합의에 기하여 Y의 철근대금 명목으로 지급된 257,400,000원을 C을 위하여 보관하고 있다고 보기도 어렵다. 더구나 C이 피고인 B의 E에 대한 공사비 반환에 대하여 특별히 문제를 제기한 자료도 없고, C 입장에서 E과의 이 사건 공동주택 공사를 위한 이면합의에 기하여 위 돈이 사용된다고 용인하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인 A은 C이 Y에게 철근대금을 지급한 것에 대하여 관여하거나 Y의 철근대금을 사용한 바가 없다. 3. 결론 따라서 자문용역대금 관련 E에 대한 업무상횡령과 철근대금 관련 C에 대한 업무상횡령에 있어 피고인들의 공모에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 그렇다면 피고인 A에 대하여, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 E의 자문용역대금을 횡령한 부분은 무죄를 선고하여야 하나 공소사실에 포함된 피고인 A이 E의 자문용역대금을 횡령한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 C의 철근대금을 횡령한 부분은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시한다. 피고인 B에 대하여, 피고인 B이 피고인 A과 공모하여 E의 자문용역대금을 횡령하고, C의 철근대금을 횡령한 부분은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시한다.