서울중앙지방법원-2016고합1291

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 1997. 7.경부터 2004. 1.경까지 아버지 D이 운영하는 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로 근무하고, 2009. 10.경부터 다시 E 사장(미등기)을 맡아 D으로부터 경영수업을 받았는데, F 등 개인사업체를 운영하다가 거액의 빚을 지는 등 경제적인 어려움에 처하고, D이 2012. 9. 8.경 뇌출혈로 쓰러져 의사결정능력이 없는 상태에 빠지게 되자 D 몰래 그 소유의 부동산 및 그가 실제로 소유하고 있는 주식회사 G(이하 'G'라 한다)와 H 주식회사(이하 'H'이라 한다) 소유의 부동산을 금융기관에 담보로 제공하고 돈을 대출받기로 마음먹었다. 가. D 명의의 I은행 50억 원 대출 관련 사문서위조, 위조사문서행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 1) 사문서위조 피고인은 2012. 9. 25. 서울 중구 J에 있는 E 사무실에서 D 소유의 서울 송파구 K, L, M, N 지상 건물(이하 'O건물'이라 한다)을 I은행에 담보로 제공하고 50억 원을 대출받는 데 사용하기 위하여 대출신청서, 여신거래약정서, 근저당권설정계약서 용지의 대출신청자 성명 란, 채무자 및 근저당권설정자(담보제공자) 란에 검정색 필기구로 'D'이라고 기재한 후 그 이름 옆에 D의 도장을 임의로 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 대출신청서, 여신거래약정서, 근저당권설정계약서 각 1부를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인은 2012. 9. 26. 위 E 사무실에서 I은행으로부터 50억 원을 대출받으면서 위 1)항과 같이 위조한 대출신청서, 여신거래약정서, 근저당권설정계약서를 그 정을 모르는 위 저축은행 직원 P에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2012. 9. 26. 위 E 사무실에서 사실은 D으로부터 그 소유의 부동산을 담보로 제공하고 I은행으로부터 50억 원을 대출받는 것에 대하여 허락을 받은 사실이 없음에도 위 P에게 마치 D의 허락을 받은 것처럼 행세하며 '알다시피 아버지가 은행 직원들을 직접 만나서 자서를 하지 않는다. 내가 가서 아버지에게 서명을 받아 오겠다'라고 거짓말하면서 위와 같이 위조한 대출 관련 서류를 제출하여 이에 속은 I은행으로부터 같은 날 피고인이 관리하는 D 명의의 I은행 계좌로 대출금 50억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 I은행을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 50억 원을 교부받았다. 4) 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2012. 9. 26. 서울 광진구 아차산로 404 서울동부지방법원 등기과에서, 사실은 D이 O건물을 담보로 제공한 사실이 없음에도 그 정을 모르는 법무사 R으로 하여금 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 이를 위 등기과에 제출하게 하고, 그 정을 모르는 위 등기과 담당공무원으로 하여금 위 부동산의 집합건물등기부와 동일한 공전자기록에 채권최고액 65억 원, 근저당권자 I은행으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 집합건물등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실이 기록되게 하고, 그 무렵부터 위와 같이 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 저장·구동하게 함으로써 이를 행사하였다. 나. D 소유의 E 주식 증여계약 관련 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2012. 12. 24. 위 E 사무실에서 D 소유의 E 주식을 피고인 명의로 명의개서 하는 데 사용하기 위하여 공인회계사 S으로 하여금 'D 소유의 E 주식 1,574,815주[총 발행주식의 90.39%, 액면금(1주당 5,000원) 7,874,075,000원]를 A에게 증여한다'라는 내용의 주식증여계약서와 '주식증여계약에 따라 D 소유의 E 발행 주식 1,574,815주(총 발행주식의 90.39%)를 A에게 양도한 사실을 확인하고, E 주주명부에 새로운 주주인 A 명의로 명의개서해 줄 것을 요청한다'라는 내용의 명의개서통고서를 작성하도록 한 후 이를 건네받아 D의 이름 옆에 D의 도장을 임의로 날인하여 D 명의의 주식증여계약서, 명의개서통고서 각 1부를 위조하고, 같은 날 위와 같이 위조한 주식증여계약서, 명의개서통고서를 성명불상의 E 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하여 E으로 하여금 명의개서를 하도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 주식증여계약서, 명의개서통고서 각 1부를 위조하고, 이를 각 행사하였다. 다. D 소유의 G 주식 매매계약 관련 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2012. 12. 28. 위 E 사무실에서 D 소유의 G 주식을 E 명의로 명의개서 하는 데 사용하기 위하여 위 S으로 하여금 'D 소유의 G 발행 주식 22,500주를 2,138,760,000원(1주당 95,056원)에 E에 매도한다'라는 내용의 주식매매계약서와 '주식매매계약에 따라 D 소유의 G 발행 주식 22,500주(총 발행주식 25,000주의 90%)를 E에게 양도한 사실을 확인하고, G 주주명부에 새로운 주주인 E 명의로 명의개서해 줄 것을 요청한다'라는 내용의 명의개서통고서를 작성하도록 한 후 이를 건네받아 D의 이름 옆에 D의 도장을 임의로 날인하여 D 명의의 주식매매계약서, 명의개서통고서 각 1부를 위조하고, 같은 날 위와 같이 위조한 주식매매계약서, 명의개서통고서를 성명불상의 G 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하여 E으로 하여금 명의개서를 하도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 주식매매계약서, 명의개서통고서 각 1부를 위조하고, 이를 각 행사하였다. 라. D 소유의 H 주식 매매계약 관련 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2012. 12. 28. 위 E 사무실에서 D 소유의 H 주식을 E 명의로 명의개서 하는 데 사용하기 위하여 위 S으로 하여금 'D 소유의 H 발행 주식 12,000주를 2,408,472,000원(1주당 200,706원)에 E에 매도한다'라는 내용의 주식매매계약서와 '주식매매계약에 따라 D 소유의 H 발행 주식 12,000주(총 발행주식 20,000주의 60%)를 E에게 양도한 사실을 확인하고, H 주주명부에 새로운 주주인 E 명의로 명의개서해 줄 것을 요청한다'라는 내용의 명의개서통고서를 작성하도록 한 후 이를 건네받아 D의 이름 옆에 D의 도장을 임의로 날인하여 D 명의의 주식매매계약서, 명의개서통고서 각 1부를 위조하고, 같은 날 위와 같이 위조한 주식매매계약서, 명의개서 통고서를 성명불상의 H 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하여 E으로 하여금 명의개서를 하도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 주식매매계약서, 명의개서통고서 각 1부를 위조하고, 이를 각 행사하였다. 마. D 명의의 T은행 20억 원 대출 및 G 채무인수 관련 사문서위조, 위조사문서행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 1) 피고인은 2013. 2. 27. 위 E 사무실에서, 사실은 G 소유의 부동산을 담보로 제공하는 데 D의 허락을 받은 사실이 없음에도 D의 건강 상태에 대해 정확히 알지 못하는 G 대표이사 U에게 'D의 허락을 받았으니 G 소유의 제주시 V, W 등 토지(이하 이를 통틀어 'X목장'이라 한다)를 담보로 제공하여 채권최고액 26억 원, 근저당권자 T은행으로 하는 근저당권을 설정해달라'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 G로 하여금 X목장에 채권최고액 26억 원, 근저당권자 T은행으로 하는 근저당권을 설정하게 하고, 같은 날 관할 등기소에서 그 정을 모르는 위 등기소 담당공무원으로 하여금 토지등기부와 동일한 공전자기록에 위와 같은 내용의 근저당권설정등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 G를 기망하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 그 소유의 X목장에 채권최고액 26억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실이 기록되게 하고, 그 무렵부터 위와 같은 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 저장·구동하게 함으로써 이를 행사하였다. 2) 피고인은 2013. 2. 28. 위 E 사무실에서, 사실은 X목장을 담보로 제공하고 D 명의로 T은행에서 20억 원을 대출받는 것에 대하여 D의 허락을 받은 사실이 없음에도 그 정을 모르는 T은행 대출담당 직원 Y으로부터 D 명의의 여신거래약정서 초안을 건네받아 채무자(본인) 란의 D의 이름 옆에 D의 도장을 임의로 날인하여 D 명의의 여신거래약정서 1부를 위조하고, Y에게 위와 같이 위조한 D 명의의 여신거래약정서를 제출하면서 마치 자신이 D으로부터 X목장을 담보로 제공하고 대출받을 정당한 권한을 부여받은 것처럼 행세하며 이에 속은 T은행으로부터 대출금 20억 원을 피고인이 관리하는 D 명의의 T은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 여신거래약정서 1부를 위조하여 이를 행사하고, 피해자 T은행을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 20억 원을 교부받았다. 3) 피고인은 2014. 2. 28. 위 E 사무실에서, 사실은 D이 위 2)항의 T은행에 대한 20억 원 상당의 대출금채무를 G가 인수하도록 허락한 사실이 없음에도 위 U에게 D의 허락을 받았다고 거짓말하여 G로 하여금 위 대출금채무를 인수하도록 하고, 2014. 3. 5. 관할 등기소에서 그 정을 모르는 위 등기소 담당공무원으로 하여금 토지등기부와 동일한 공전자기록에 2014. 2. 28.자 계약인수를 원인으로 한 근저당권변경등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 G를 기망하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 위 20억 원 상당의 대출금채무를 인수하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실이 기록되게 하고, 그 무렵부터 위와 같은 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 저장·구동하게 함으로써 이를 행사하였다. 바. Z 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2013. 3. 28. 위 E 사무실에서, 사실은 Z에서 보증보험증권을 발급받는 데 G, H 소유의 부동산을 담보로 제공하도록 D의 허락을 받은 사실이 없음에도 D의 건강 상태에 대해 정확히 알지 못하는 G 대표이사 U와 H 대표이사 AA에게 'D의 허락을 받았으니 G, H 소유의 부동산을 담보로 제공해 달라'는 취지로 거짓말하여 G, H으로 하여금 G 소유의 제주시 AB, W 등 토지와 H 소유의 제주시 AC, AD, AE 등 토지에 채권최고액 152억 원, 근저당권자 Z으로 하는 근저당권을 설정하게 하고, Z으로부터 합계 20,223,921,120원 상당의 납세보증보험증권 5장을 발급받았다. 이로써 피고인은 피해자 G, H을 기망하여 이에 속은 위 피해자들로 하여금 그 소유의 부동산에 채권최고액 152억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B, C 피고인 B는 D과 1964. 11.경 혼인한 처이고, 피고인 C는 D과 피고인 B의 큰딸이다. 피고인들은 AF조합법인(이하 'AF조합'이라 한다)의 실제 소유자인 D 2012. 9. 8.경 뇌출혈로 쓰러져 수술을 받은 후 인지능력이나 의사결정능력을 회복하지 못하여 사내이사, 대표이사 취임의 법률적인 의미나 효과를 이해할 수 없었을 뿐 아니라 AF조합의 이사, 대표이사로 취임하는 것에 대하여 동의한 사실이 없음에도 AF조합 대표이사를 피고인 C의 남편 AG에서 D으로 변경하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인들은 2013. 2. 25. 제주시 남강북5길에 있는 성명불상의 법무사 사무실에서 AF조합의 대표이사를 AG에서 D으로 변경하는 데 사용하기 위하여 위 법무사로 하여금 그곳에 있는 컴퓨터를 이용해 '2013. 2. 25. 10:OO 제주시 AH오피스텔 AI호 AF조합 사무실에서 조합원 6명 중 5명(의장 AG, 조합원 AJ, 조합원 AK, 조합원 D, 조합원 C)이 출석하여 D을 이사 및 대표이사로 선출하고 D은 이를 승낙하였다'라는 내용의 임시조합원총회 의사록을 작성하여 출력하도록 한 후 D의 이름 옆에 위 AJ가 AF조합 업무를 위해 보관하고 있는 D 명의의 도장을 날인하고, 같은 날 위 법무사로 하여금 위와 같이 위조한 임시조합원총회 의사록을 임원변경등기 신청서와 함께 위조된 정을 모르는 제주지방법원 등기과 담당공무원에게 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 D 명의의 AF조합 임시조합원총회 의사록 1부를 위조하고, 이를 행사하였다. 나. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인들은 2013. 2. 25. 제주시 남강북5길 3에 있는 제주지방법원 등기과에서 사실은 위 가.항과 같이 임시조합원총회 의사록을 위조하였음에도 이를 위 법무사로 하여금 임원변경등기 신청서와 함께 제출하게 하여 그 정을 모르는 위 등기과 담당공무원으로 하여금 상업등기부와 동일한 공전자기록에 AF조합의 대표이사를 AG에서 D으로 변경하는 등기가 마쳐지도록 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실이 기록되게 하고, 그 무렵부터 위와 같은 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 저장·구동하게 함으로써 이를 행사하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] - 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. U에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AL, Y, S, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 통원증명서, 입원증명서, 진단서, 소견서, 2014. 4. 8.자 Q은행 금융거래내역 의뢰에 대한 회신(서울동부지방법원 2013가합103726), 2014. 7. 14.자 Q은행 금융거래내역의뢰에 대한 회신, 등기사항전부증명서(증거목록 순번 15 내지 18, 22, 45번), AM병 원 신경외과 전문의 AN의 사실조회 회신, 2013가합78001, 78018(병합) 사건 판결문, 증인신문 녹취서, AO 거래내역명세, 나의 사건검색 내역, 서울가정법원 심판, 2015. 12. 14.자 검증조서, 대출품의서 및 여신승인검토보고서, 구급활동일지, 2012. 9. 7.자 K-MMSE 결과지, 지상권설정계약서, 서울고등법원 2015나9365 판결문, 연대보증조회(Z), 각 이메일(같은 순번 112, 115, 116번), E 주식회사 주식평가보고서(2012. 12. 21.), H 주식회사 주식평가보고서(2012. 12. 21.), 주식회사 G 주식평가보고서(2012. 12. 21.), 납세보증보험증권(Z 주식회사), 근저당권설정계약서 및 근저당권변경계약서(같은 순번 130, 131번) 1. 대출신청서, 여신거래약정서, 근저당권설정계약서(증거목록 순번 21번), 각 주식증여 계약서 및 명의개서통고서(같은 순번 23 내지 28번), T은행 여신거래약정서, 채무인수약정서 [판시 제2 사실] - 피고인 B, C 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. 임시조합원총회 의사록(AF조합법인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(판시 제1의 가, 바.항 사기의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제1의 마.항 사기의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점) 나. 피고인 B, C : 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제 231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 가, 나, 다, 라.항 각 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 위조된 여신거래약정서, 주식증여계약서, 주식매매계약서 제출로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 판시 제1의 가, 바.항 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 유기징역형, 피고인 A의 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 공전자기록등불실기재죄,불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 징역형, 피고인 B, C의 사문서위조죄, 위조사 문서행사죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 벌금형을 각 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 바.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B, C : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄 판단의 근거 1. 피고인들의 주장 요지 가. 피고인 A 1) D의 도장 보관·사용 방식 및 의사결정능력 유무 가) 피고인이 위조한 것으로 공소제기된 판시 각 문서에 D의 인감도장이 아닌 다른 도장이 날인되어 있으나, D은 평소 자신과 가족들의 인감도장, 신분증을 종이가방에 보관하여 왔고, 몇 년 전부터 자신의 인감도장이 아닌 다른 도장(이른바 '실사용 도장')을 인감도장과 함께 사용하였다. 나) D은 2012. 9. 8. 뇌출혈로 쓰러진 후 수술을 받고 병세가 호전되어 병문안을 온 가족들과 일상적인 대화를 나누었고, 2013. 7. 10.경 3차 수술을 받기 전까지 피고인으로부터 E과 25개 사업장의 운영에 관한 보고를 받는 등 의사소통에 아무런 지장이 없었다. 2) 2012. 9. 25. I은행 50억 원 대출 관련 피고인은 D의 지시에 따라 I은행에서 대출을 받기 위하여 2012. 9. 25. D의 승낙 하에 여신거래약정서, 대출신청서, 근저당권설정계약서에 B로부터 건네받은 D의 실 사용 도장과 피고인의 인감도장을 날인하였던 것이고, 설령 D의 승낙이 없었다 하더라도 대출금 50억 원을 하남시 AQ 소재 토지와 경매절차에서 매수한 광주시 AR 토지의 각 매매대금 지급, AS은행의 기존 대출금 상환 및 25개 사업장의 운영자금과 D의 E에 대한 가지급금 반제 등에 사용하였으므로, D이 위 대출 관련 서류가 작성된 사실을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 추정된다. 3) 2012. 12. 24. E 주식 증여계약, 2012. 12. 28. G, H 주식 매매계약 관련 피고인은 2012. 12. 24. 및 같은 달 28. D의 지시를 받은 B로부터 D의 실사용 도장을 건네받아 주식증여계약서와 각 주식매매계약서, 명의개서통고서에 날인하였다. 또한 D은 몇 년 전부터 피고인에게 가업인 E과 25개 사업장을 물려줄 생각으로 2012. 7.경 자신이 소유한 G와 H 주식을 E에 매도하고 E 주식을 피고인에게 증여하기로 하였고, E은 2012. 2. 21.경 피고인에게 100억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하고 회사의 대표이사를 피고인으로 변경하는 등 가업을 승계하기 위한 작업을 진행하였으므로, D이 위 각 계약서 등이 작성된 사실을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 추정된다. 4) 2013. 2. 27. T은행 20억 원 대출, 2014. 2. 28. G 채무인수 관련 가) 피고인은 2012. 8.경 X목장을 담보로 대출받는 것에 대하여 D의 허락을 받았고, 2013. 2. 27.경 B로부터 D의 실사용 도장을 건네받아 여신거래약정서에 날인하였으며, U도 위 대출에 관하여 어느 정도 알고 있었다. 나) 피고인은 위 20억 원을 25개 사업장의 운영자금과 D을 위해 피고인이 대납한 이자를 변제받는 데 사용하였으므로, D이 위 여신거래약정서가 작성된 사실을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 추정된다. 다) 피고인은 2014. 2.경 위 대출약정의 연장이 불가능해져 X목장이 경매로 매각되는 것을 막기 위해 U와 상의하여 G로 하여금 D의 위 대출금채무를 인수하게 하였으므로, G를 기망한 바 없다. 5) 2013. 3. 28. 보증보험증권 발급 관련 가) D은 2012. 7.경 E 주식을 피고인에게 증여하기로 하면서 피고인이 향후 증여세를 납부할 수 있도록 G와 H 소유 부동산을 Z에 담보로 제공하는 데 동의하였고, 2012. 12. 24. 주식증여계약서를 작성할 때 재차 승낙하였다. 나) U는 2012. 7.경 D으로부터 E을 피고인에게 주겠다는 말을 들어서 주식 증여에 관하여 알고 있었으므로, 피고인이 G와 H을 기망한 사실이 없다. 나. 피고인 B, C 피고인들은 A으로부터 AF조합의 인감도장을 받아 대표이사를 D으로 변경하는 내용의 임시조합원총회 의사록을 작성하여 위 조합의 대표이사를 AG에서 D으로 변경한 사실은 있다. 그러나 D은 2001. 11. 7.경 AF조합을 설립하고 실질적으로 운영하였는데, 뇌출혈로 쓰러지기 몇 년 전부터 위 조합의 대표이사를 자신이 맡겠다는 취지로 여러 차례 말한 바 있고, A도 피고인들에게 세금 문제를 해결하려면 대표이사를 D으로 변경하여야 한다고 말하였으므로, D이 위 의사록 작성 사실을 알았더라면 당연히 승낙했을 것이라고 추정된다. 2. 관련 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 그러나 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서 작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 3. 피고인 A에 대한 판단 가. D이 인감도장 외에 실사용 도장을 사용하였는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 피고인은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, D은 자신과 가족들의 인감도장을 종이가방에 보관하며 사용해 왔는데, 위 가방에는 D의 인감도장 외에 실사용 도장도 있었다는 취지로 진술하고 있다. 나) D이 뇌출혈로 쓰러지기 약 2년 전부터 본인의 인감도장과 다른 도장이 금융기관과의 각종 계약서나 소송서류 등에 날인되었고, D은 E 업무를 보며 자신 소유 부동산을 직접 관리하는 과정에서 위와 같이 다른 도장이 날인된 서류에 대하여 특별히 이의를 제기한 바 없었으며, 다른 도장이 날인된 서류에 자필로 서명하기도 하였다. 다) B가 D의 특별대리인으로서 2012. 12. 24.자 주식증여계약과 2012. 12. 28.자 주식매매계약의 무효를 주장하며 피고인 등을 상대로 제기한 주주권확인 소송[서울중앙지방법원 2013가합78001, 78018(병합) 사건, 서울고등법원 2015나9365 사건]에서, 법원은 2010. 12. 24.부터 D 명의로 작성된 상당 분량 문서의 인영이 인감도장이 아닌 다른 도장에 의하여 현출되었음을 근거로 D이 인감도장과 별개의 도장을 사용하였을 가능성을 배제하지 않았다. 2) 위 사실관계에 비추어 보면, D은 E 등 회사를 경영하면서 인감도장뿐 아니라 실사용 도장을 함께 사용하면서 각종 사업 관련 문서나 소송서류 등에 날인한 것으로 보이고, 피고인이 D의 인감도장과 유사한 인영의 도장을 미리 조각하였다고 단정하기 어렵다. 나. 2012. 9. 8. 이후 D의 의사결정능력이 있었는지 여부 1) 문서명의인의 포괄적 위임 내지 묵시적 승낙이 있어 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 보려면, 그러한 위임 내지 승낙을 한 문서명의인에게 적어도 문서 작성이나 그 목적이 된 법률행위의 의미와 결과를 이해할 수 있는 자연적 판단능력이 있어야 하는데, 이와 관련하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) D은 2012. 9. 8. 외상성 두개내 출혈로 AM병원 신경외과에서 두개골천공술, 혈종배액술의 수술적 치료를 받았는데, 뇌출혈 발병 2년 전부터 기억력과 인지기능이 저하되어 2012. 3.경부터는 치매 증세로 위 병원 정신건강의학과에서 치료를 받았다. 나) MMSE 검사(간이정신상태 검사)에서 D과 같이 7년 이상 교육받은 70~74세일 경우 22.7점 미만이면 '인지저하'로 판정되는데, D은 뇌출혈을 일으키기 하루 전인 2012. 9. 7. 위 병원에서 실시한 K-MMSE 검사에서 6점밖에 받지 못하였다. 다) 위 뇌출혈 발병 이후 실시된 인지 관련 각종 검사 결과를 보면, MMSE 검사(2012. 9. 16.~2013. 1. 8.)에서 일부 점수의 변화가 있기는 하지만 10점을 넘기지 못하였고, 2012. 10. 2. 실시된 언어평가에서도 '자발적 대화 개시는 현저히 부족하다. 복잡한 지시, 문장의 이해에는 어려움을 보인다. 언어 이해 및 표현 전반에 걸쳐 어려움을 보이며 인지저하가 동반되어 중증 의사소통장애에 해당한다'는 결과가 나왔다. 또한 2012. 10. 5. 실시된 재활심리평가 보고서에 따르면, D은 인지기능(치매수준), 시간·장소에 대한 지남력(장애수준), 언어이해력(장애수준) 등에서 현저히 부족한 모습을 보였다. 라) D을 직접 관찰하고 진찰한 위 병원 신경외과 의사 AN, 재활의학과 의사 AL, 정신건강의학과 의사 AT은 공통적으로, 'D은 2012. 9.경부터 인지기능이 저하되어 스스로 의사결정을 하지 못하고 의사소통을 할 수 없는 등 의사소통에 제한이 많아 원활한 이해가 불가능하였다. 높은 수준의 업무에 관한 인지능력, 판단능력이 가능할 정도로 정신상태가 호전되지는 않았다'는 취지로 진단하였다. 2) 위 사실관계에 비추어 보면, D은 2012. 9. 8. 뇌출혈로 쓰러진 후 수술과 입원 치료를 받아 기초적인 의사소통은 가능하였을지 몰라도 금융기관 대출, 근저당권설정, 주식증여·매매 등 법률행위의 의미와 효과를 이해할 수 있을 정도의 정신적 능력이 있었다고 볼 수 없다. 다. D의 명시적 또는 묵시적 승낙이 인정되거나 승낙이 추정되는지 여부 1) I은행 50억 원 대출 관련 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 피고인은 2012. 9. 3.경 I은행에 O건물을 담보로 하여 대출을 신청하였고, 위 저축은행의 감정 의뢰를 받은 AU감정평가법인이 같은 달 5. O건물 세입자들의 전세보증금 등을 확인하여 같은 달 7. 가격조사를 완료하였으며, 같은 달 11. 감정평가서를 작성하는 등 D이 뇌출혈로 쓰러지기 전 담보물에 관한 감정평가가 진행되었다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 D이 거액의 대출을 받음에 있어 대출 금액, 이율, 기한 등 대출의 구체적인 조건이 확정되기도 전에 피고인에게 최종적인 대출약정 체결에 관한 권한을 위임하였다고 보기 어렵다. 위 대출의 약정 이율은 연 8.5%(고정금리)인데, 위 저축은행의 대출 담당 직원 P은 검찰에서 '피고인이 E 사무실을 나서면서 대출금리가 높아 D이 서명을 안 할지도 모르겠다고 말하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 6326쪽). D이 그 동안 저축은행 등의 제2금융권에서 대출받은 적이 없는 것으로 보이는 반면, 피고인은 2009년경부터 I은행과 거래하여 왔고, 오히려 D은 피고인이 F 등을 운영하면서 사업상 부담하게 된 여러 저축은행의 대출금채무를 해결하라고 지시한 바 있다(증거기록 1618~1619쪽). AQ, AR 토지의 매매대금 등 추가 자금이 필요하였다는 피고인의 진술과 달리, D은 2012. 8. 30. Q은행에서 대출을 받아 AQ 토지의 매매대금을 거의 다 지급하였고, AR 토지의 매매대금도 AP은행 대출금과 E의 자금으로 완납하였다. 피고인은 이미 2012. 9. 5. O건물을 담보로 AS은행에서 28억 2,500만 원을 대출받아 위 각 토지의 취·등록세, E의 운영자금 등으로 사용하였다(증거기록 6551쪽). 피고인은, D이 뇌출혈로 쓰러진 후 B가 보관하고 있는 D의 실사용 도장이 날인되었고, 피고인과 소원하게 지낸 B가 D의 승인 없이 도장을 건네줄 리 없으므로 위 대출 관련 서류는 D의 승낙을 받아 작성된 것이라고 진술하고 있다. 그러나 B가 2012. 9. 25. 피고인에게 D의 인감도장과 인감증명서를 건네주었다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 피고인의 주장에 의하더라도 인감증명서를 첨부하면서 굳이 인감도장이 아닌 다른 도장을 날인한다는 것도 경험칙상 납득하기 어렵다. B는 2012. 9. 13.경 D에 관한 사무를 처리하는 데 인감증명서가 필요하다는 피고인의 말을 듣고 별다른 의심 없이 D의 인감증명서 17부를 발급받아 인감도장과 함께 건네준 것으로 보이는데, 이에 비추어 보면 위 각 문서에 D의 실사용 도장이 날인되었다 하더라도 D의 승인이나 허락을 받았다는 정황으로 보기는 어렵다. 나) 앞서 본 D의 의사결정능력 수준과 위 사실관계에 나타난 D의 금융거래 방식, 대출 시기와 경위 등에 비추어 볼 때, D이 2012. 9. 25. 또는 그 이전에 위 대출약정을 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고 보기 어렵고(설령 D이 피고인으로부터 위 대출에 관한 보고를 받고 동의하는 듯한 언행을 보였다고 하더라도, 이를 두고 D의 진정한 의사에 따른 승낙이라고 할 수는 없다), D이 위 여신거래약정서 등이 작성된 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되지도 아니한다. 2) 주식증여계약, 주식매매계약, 보증보험증권 관련 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 주식증여계약과 주식매매계약에 관한 E, G, H의 주식가치와 세금신고액 평가는 D이 뇌출혈로 쓰러진 이후인 2012. 10.~11.경에야 이루어졌다(증거기록 6409~6456쪽). D의 지시에 따라 주식증여계약서 등에 D의 도장이 날인되었다면 그가 평소 업무를 처리하는 방식대로 그 무렵 발급받은 인감증명서를 첨부하였을 텐데, 실제로는 이미 유효기간이 지난 인감증명서가 첨부되었고, D이 인감증명서를 첨부하면서굳이 인감도장이 아닌 도장을 사용할 이유를 찾기 어렵다[위 각 문서의 초안을 작성한 S은 피고인에게 주식증여계약서에 첨부할 인감증명서의 용도 란에 D이 자필로 '증여계약서 첨부용'이라는 문구를 기재하면 추후 증여계약의 효력이 다투어질 때 유리할 것이라는 취지로 조언하기도 하였다(증거기록 6379쪽)]. E은 2012. 2.경 100억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하고, 직원들이 2012. 3.경부터 피고인을 E의 사내이사 및 대표이사로 선임하기 위한 서류를 작성하거나 AV과 AW회계법인에서 컨설팅을 받는 등 승계를 위한 작업이 진행된 것으로 보인다. 그러나 피고인이 2009. 11.경 E으로 복귀한 후에도 등기상 이사로 선임된 적 없었고, E 대표이사로 취임한 시점도 D이 뇌출혈로 쓰러진 후인 2012. 9. 23.이며, 대표이사 선임 관련 서류(임시주주총회의사록, 이사회의사록, 사임서) 등에 첨부된 D 인감증명서의 발급일은 2012. 7. 27.과 같은 해 8. 29.이어서 임시주주총회, 이사회의 개최 시점과 시간적 간격이 있다. 피고인은 판시 E 주식 1,574,815주의 증여계약에 따라 약 200억 원 상당의 증여세 납부의무를 부담하게 되어 2013. 3. 29. G와 H으로 하여금 제주시 AX읍, AY읍 등 토지에 관하여 Z을 근저당권자로 한 채권최고액 152억 원의 근저당권을 설정하게 하고, 2013. 4. 3. Z의 피고인에 대한 구상금채무에 대하여 연대보증을 하도록 하였다. 이에 Z은 피고인에게 합계 약 200억 원 상당의 납세보증보험증권 5장을 발급하였고, 피고인은 이를 담보로 강남세무서에 증여세 연부연납 허가를 신청하였다. 비록 G와 H이 사실상 D의 1인회사라고 하더라도, 피고인의 증여세를 납부하기 위해 회사 소유의 부동산을 담보로 제공하도록 하는 조치는 각 대표이사인 U, AA 뿐 아니라 이를 지시하였다는 D도 회사에 대한 배임행위가 문제될 수 있다. 다만 U는 검찰에서 'G의 법인인감은 E에서 관리하고 있어 관련 서류는 모두 피고인이 준비하였고, 단지 피고인이 지시하는 대로 관련 서류에 서명·날인하였다. D이 2012. 9. 8. 뇌출혈로 쓰러진 이후로는 D을 본 적이 없지만 피고인으로부터 D이 9개월 동안 정신이 멀쩡하였다고 들었고, 피고인은 D이 쓰러졌다고 하여 몰래 대출받을 사람이 아니며, 사전에 D의 승낙을 받았을 것으로 생각한다'라는 취지로 진술하여 피고인을 신뢰하는 모습을 보이고 있다(증거기록 4246~4247, 6532쪽). 나) 위 사실관계에 나타난 각 주식증여(매매)에 관한 문서의 작성 시기와 과정, G, H의 물상보증 경위에다가 앞서 본 D의 의사결정능력 수준을 보태어 보면, 설령 위 주식증여계약서 등에 D의 실사용 도장이 날인되었다 하더라도 D이 주식증여와 매매, 납세보증보험증권 발급에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고 보기 어렵고, D이 주식증여계약서 등이 작성된 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되지도 아니한다. 또한 피고인이 U와 AA에게 D의 정신건강 상태를 사실대로 고지하였더라면 G와 H 소유의 각 부동산을 담보로 제공하지 않았을 것이라고 봄이 상당하므로, G, H에 대한 피고인의 기망행위도 충분히 인정할 수 있다. 3) T은행 20억 원 대출 및 G의 채무인수 관련 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 피고인은 2013. 2. 27. 위 E 사무실에서 U, T은행 대출담당 직원 Y과 함께 X목장에 관한 근저당권설정계약서를 작성하였는데, D의 서명·날인이 필요한 여신거래약정서는 D이 낯을 가린다는 이유로 따로 작성하여 보내주겠다고 하고서 다음날 T은행에 팩스로 보냈다. 피고인은 2013. 12. 31. 서울가정법원에 성년후견개시를 신청하여 2014. 2. 21. 위 법원 2013느단11807호 심판에 의해 D에 대한 성년후견이 개시되었고, 성년후견인으로 변호사 AZ이 선임되었다(증거기록 1825~1832쪽). 피고인은 2014. 2. 28.경 G가 D의 T은행에 대한 대출금채무를 인수하는 대신 D에게 대출금 상당의 돈을 대여한 것으로 회계상 처리하였는데, 성년후견인 AZ은 이에 관여하지 못하였다. 나) 앞서 본 D의 의사결정능력 수준과 평소 금융거래 방식, 이에 대한 U의 인식 정도 및 위 사실관계에 나타난 위 각 문서의 작성 경위와 방법, 문서의 내용 등에 비추어 볼 때, 설령 위 여신거래약정서에 D의 실사용 도장이 날인되었다 하더라도 D이 위 대출약정을 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고 보기 어렵고, D이 위 여신거래약정서가 작성된 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되지도 아니한다. 또한 G 대표이사 U는 피고인의 지시로 T은행에 X목장을 담보로 제공하거나 D의 대출금채무를 인수하였을 뿐이고, D이 위 대출이나 채무인수를 승낙한 적 없다거나 승낙할 수 없는 상태였다는 것까지 알지는 못하였으므로, 이 부분에 관한 피고인의 기망행위도 넉넉히 인정할 수 있다. 4. 피고인 B, C에 대한 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) 피고인들이 AF조합 임시조합원총회 의사록을 작성할 당시 D은 뇌출혈로 쓰러져 입원치료를 받고 있었고, 법률행위의 의미를 이해할 정도의 의사결정능력이 없었다. 2) D은 뇌출혈로 쓰러지기 전까지 AF조합의 대표이사를 변경하기 위한 조치를 취한 바 없고, 피고인들이 D으로부터 위 조합 운영에 관한 권한을 위임받은 적도 없다. 3) 피고인들은 위 의사록을 작성한 2013. 2. 25. D이 AG, BA, BB 명의로 보유한 각 출자지분(출자좌수 합계 2,000좌)을 양수하였고, 같은 해 8. 2. AF조합의 대표이사를 D에서 피고인 C로, 2014. 1. 28. 다시 AG의 지인인 BC으로 변경하였다. 4) A은 이 법정에서, 피고인들에게 세금폭탄을 피하려면 AF조합의 대표이사를 D으로 변경하여야 한다고 말하거나 법인인감을 건넨 적이 없다는 취지로 진술하고 있다. 나. 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인들은 D의 승낙이 없는 상태에서 단지 D이 판시와 같은 대표이사 변경에 당연히 승낙했을 것이라고 기대하거나 예측하여 임시조합원총회 의사록을 작성한 것에 불과하다고 할 것이므로, 이에 관한 D의 승낙이 추정된다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준의 참고 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(감경영역) 나. 선고형의 결정 이 사건 범행은 중견기업 오너의 아들이 아버지가 뇌출혈로 쓰러진 것을 기화로 아버지 명의의 여신거래약정서, 주식증여계약서 등을 위조하여 회사의 최대주주가 되고, 자신의 채무를 변제하거나 개인적 용도에 사용하기 위해 아버지가 실질적으로 소유한 재산을 담보로 대출받는 등으로 금융상 이익을 취득한 것이다. 편취금액이 크고, 아직 피해가 완전하게 회복되지 않았을 뿐 아니라 피고인이 위조한 문서들이 분쟁의 단초가 되어 수많은 민사소송으로 이어졌다는 점에서 상당 기간의 실형이 불가피하다. 다만, 이 사건은 E 등의 경영권 승계 등을 둘러싼 가족간 분쟁에서 비롯된 측면이 있고, 피고인이 G의 채무인수 과정에서 T은행에 담보로 제공한 부동산이 경매절차에서 매각되어 대출금 중 약 15억 4,000만 원이 변제되었으며, Z 명의의 근저당권설정등기가 2017. 4. 3. 말소되고 피고인이 받은 E 주식과 E이 매수한 G와 H 주식은 모두 원상으로 복구되어 G, H에 대한 재산상 손해 발생의 위험이 현실화되지 않았다. 또한 피고인은 I은행 대출금 중 약 38억 원, T은행 대출금 중 약 13억 원을 E과 25개 사업장의 운영자금 등으로 사용한 것으로 보인다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 피해자들에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다(다만 이 사건 문서위조 범죄의 성격, 관련 민사소송의 진행경과, 법률관계 정리를 통한 추가적인 피해회복 가능성 등을 감안하여 법정구속은 하지 아니한다). 2. 피고인 B, C 이 사건 범행은 축산업 등을 영위하는 회사의 소유자 가족들이 임시조합원총회 의사록을 위조하여 대표이사를 임의로 변경한 것이다. 다만, AF조합의 대표이사를 실제 소유자인 D으로 변경한 것이어서 이로 인한 사회적 신용의 훼손 정도나 위험성이 크다고 보이지 않고, 피고인들에게 아무런 전과가 없는 점 등의 유리한 정상이 있다. 이와 더불어 피고인들의 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.