창원지방법원진주지원-2020고합40

범 죄 사 실 피고인은 2019. 5. 21. 23:55경 진주시 B에 있는 C 앞에서, 피해자 D(여, 가명, 32세)가 피고인의 불륜 관계를 알리는 우편물을 피고인의 아내에게 발송했다고 생각하여 휴대전화를 통하여 피해자에게 욕설을 하며 ‘집에 찾아가겠다. 가만두지 않겠다’는 취지로 협박하였고, 이에 겁을 먹은 피해자가 피고인을 만나러 나오자 피고인 운전의 (차량번호 1 생략) 승합차에 타게 한 후 진주시 칠암동, 충무공동 등지를 운전하여 다니던 중 피해자에게 고함을 지르고 욕설을 하면서 손으로 피해자의 머리를 수 회 때려 폭행하며, 피고인의 고함과 욕설 등으로 겁을 먹은 피해자로 하여금 위 승합차에서 내리지 못하게 하였다. 계속하여 다음날인 2019. 5. 22. 00:45경 진주시 E 부근 공터에 피고인이 위 승합차를 잠시 주차한 틈을 이용하여 피해자가 문을 열고 밖으로 도망가자 피해자를 뒤따라가 잡은 후 끌고 가 다시 강제로 위 승합차에 태운 후 같은 날 04:20경까지 위 승합차를 진주시 가좌동 등지로 운전하여 피해자를 위 승합차에서 내리지 못하게 하였으며, 그 과정에서 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 두피좌상 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 피해자를 감금하여 가혹행위를 하여 그 과정에서 피해자에게 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D, F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 6, 9, 11, 12, 15, 18, 27, 37) 1. 상해진단서, 진단서(3부) 1. 112신고사건처리표, 참고인 F이 그려 제출한 현장약도, 피해자가 제출한 피해부와 촬영 사진, 사건 현장 촬영 사진 첨부, 사건 현장 CC-TV 캡쳐 사진, 녹취록, 사건 당일 피의자 차량 이동 경로 파악, 피해자가 전송했다는 문자메시지, 피해자가 피의자에게 보낸 문자 내역 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제281조 제1항, 제277조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와 다투며 감정이 격해져 몇 차례 머리를 때리기는 하였으나, 피해자를 승합차에서 내리지 못하게 한 사실이 없고, 다툼 끝에 화해하기도 하였다. 나. 피고인은 피해자가 재차 아내에게 녹음파일 등을 보낼까봐 우려되어 피해자에게 핸드폰을 보여달라고 하였는데, 그러자 갑자기 피해자가 차 밖으로 뛰쳐나가 도로에 드러눕는 등 위험한 행동을 하였고, 이에 피고인이 피해자를 인도로 끌어내는 과정에서 피해자가 상해를 입었을 뿐이므로, 피고인에게는 상해의 고의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 의하면, 피고인이 피해자의 머리 부위를 수 회 때려 폭행하고 고함과 욕설 등으로 승합차에서 내리지 못하게 함으로써 피해자가 피고인 차량에서 이탈할 수 없도록 유형적･무형적 방법으로 압박하여 그러한 상태가 장시간 지속되었으며, 그 과정에서 피해자를 상해에 이르게 하였다고 판단된다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 중감금 부분에 관하여 가) 피고인은 아내가 피고인의 불륜 관계에 관한 우편물을 받자 피해자에게 수차례 전화를 걸거나 문자메시지를 보내 ‘너 때문에 가정이 파탄 났으니 만나자’고 계속하여 요구하였고, 피해자가 ‘일이 많아 몸이 피곤하다, 일하러 가야 한다, 다음에 만나자’며 거부하였음에도 ‘내일 되면 내가 미칠 것 같으니 일단 보자’며 만남을 강요하여 피해자를 C 앞으로 불러내 피고인 차량에 태웠다[수사보고(증거기록 237면), 녹취록(증거기록 86~98면)]. 나) 피고인은 피해자가 차량에 탑승하자마자 피해자의 머리 부위를 몇 차례 때린 사실 자체는 인정하고 있다[피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 130면, 304~305면, 431면), 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 586면)]. 또한 피고인은 피해자가 피고인 차량에 탑승하자마자 피해자에게 고압적으로 ‘모자를 벗으라’며 화를 내고 욕설을 하며 수차례 피해자의 머리 부위를 때렸고, 피해자가 ‘차 세워서 말하자고, 너무 무서우니까 차 내려서 얘기 할래, 오빠가 때려서 너무 무서워서 차 내릴래’라고 말하였음에도 ‘니가 우편물을 보냈다고 인정하라’며 계속하여 피해자에게 소리를 지르고 욕설을 하기도 하였다[녹취록(증거기록 106~111면)]. 다) 피해자가 2019. 5. 21. 23:55경 피고인 차량에 탑승한 후 50분 정도를 운행하여 도착한 곳은 E 공터로, 위 공터 주변에는 주택이 있긴 하였으나 당시 시간이 00:45경으로 야심한 새벽시간대여서 인적이 드물고 차량통행도 거의 없었던 것으로 보인다[피의자에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 306면), 참고인 F이 그려 제출한 현장약도(증거기록 50면), 수사보고(58~62면), 수사보고(67~69면)]. 피고인이 피해자와 위 장소에 도착한 시간, 피해자가 피고인과 좁은 공간에 단 둘이 있었던 상황, 피고인이 피해자에게 한 행동 등에 비추어 볼 때, 피해자가 쉽사리 피고인의 차량에서 하차하여 피고인으로부터 벗어날 수 있었다고 볼 수 없다. 나아가 피해자가 보다 적극적으로 피고인으로부터 벗어나려는 시도를 하지 않거나 큰 반항을 하지 않았더라도, 그와 같은 사정만으로 피해자의 행동의 자유가 박탈되지 않았다고 볼 수도 없다. 라) E 공터 주변 동네 주민은 02:35경 ‘집 부근에서 누군 소리를 지른다, 살려달라 한다, 여자가 소리를 지르고 남성이 끌고 가려고 한다’고 경찰에 신고하였다[112신고사건처리표(증거기록 3면)]. 위 동네 주민의 진술에 의하면, 당시 피고인은 피해자를 억지로 끌고 가 억지로 차량에 탑승시켰고, 동네 주민이 차량에 다가가자 피해자는 차량 안에서 공포에 질려 ‘살려달라’고 말하였으며, 이에 위 주민이 운전석 문을 열자 피고인은 문이 열린 상태에서 후진하여 문산읍 쪽으로 도망갔다[G에 대한 경찰 진술조서(증거기록 43~45면)]. 마) 피고인은 E 공터에서 때린 것을 사과하고 피해자와 화해하였으나 피해자에게 핸드폰을 보여 달라고 하자 피해자가 갑자기 차량에서 뛰쳐나가 도로에 드러눕는 등 위험한 행동을 하기 시작하였다고 주장하고 있다. 그러나 피고인 역시 피해자가 도로한 복판에서 고함을 지르자 겁이 나서 피해자를 억지로 끌고 와 차량 뒷좌석에 태운 사실, 동네 주민이 다가오자 도주한 사실 자체는 인정하고 있다[피고인에 대한 경찰 피의자 신문조서(증거기록 311~314면, 437~438면), 피고인에 대한 검찰 피의자 신문조서(증거기록 584, 595~598면)]. 2) 상해 부분에 관하여 가) 피해자는 2019. 5. 22. 04:20경 동네 주민의 112신고에 따라 피고인 차량을 추적한 경찰과 조우하였고, 여경과 면담 후 집으로 돌아간 것으로 보인다. 피해자가 사건 당일 촬영한 사진에 의하면 피해자는 이 사건으로 인하여 여기 저기 긁히거나 멍든 상처 등을 입었고, 피해자는 2019. 5. 24. 병원을 방문하여 약 14일간의 치료를 요하는 두피좌상, 요추염좌, 경추염좌 등을 진단받았다[상해진단서, 진단서(3부)(증거기록 52~54면), 피해자가 제출한 피해부위 촬영 사진(증거기록 55~57면)]. 나) 앞서 1) 나), 마)에서 본 것과 같이, 피고인은 피해자의 머리 부위를 수차례 때린 사실, 피해자를 억지로 끌고 와 차량 뒷좌석에 태운 사실 자체는 인정하고 있다. 피해자가 입은 상해는 머리 부위의 좌상과 요추, 경추 염좌, 긁힌 상처 등으로, 머리를 때리거나 도로에서 억지로 잡아당기고 끌고 가는 경우 그 과정에서 위와 상해가 발생할 수 있다는 것은 충분히 예견가능하다. 다) 피해자가 도로 한 가운데 드러누워 피고인이 피해자를 인도로 끌어내는 과정에서도 일부 긁힌 상처가 발생하는 등 피해자가 이 사건 상해 발생이나 확대에 일부 기여하였다고 하더라도, 앞서 본 피해자가 상해를 입은 부위나 정도, 피고인이 피해자를 감금하여 가혹행위를 한 경위나 시간 등에 비추어 위와 같은 사정만으로 유형력 행사로 인한 폭행과 상해 사이의 인과관계가 부정되는 것은 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 01. 체포·감금 > 나. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 체포·감금치상 [특별양형인자] 감경요소: 경미한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼1년6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년∼1년6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와 피고인의 불륜 관계를 알리는 우편물이 피고인의 아내에게 도착되자 피해자를 피고인 차량에 태운 후 머리를 수 회 때려 폭행하고 고함과 욕설 등으로 겁을 먹은 피해자를 승합차에서 내리지 못하게 하였고 그 과정에서 피해자에게 상해를 입혔는바, 그 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 이 사건 이전까지 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 사실이 없다. 피고인은 피해자와 다투던 중 감정이 격해져 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피해자가 입은 상해의 정도가 그리 중하지는 아니 하다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2019. 5. 21. 23:55경 진주시 B에 있는 C 앞에서, 피해자 D가 피고인의 불륜 관계를 알리는 우편물을 피고인의 아내에게 발송했다고 생각하여 휴대전화를 통하여 피해자에게 욕설을 하며 ‘집에 찾아가겠다. 가만두지 않겠다’는 취지로 협박하였고, 이에 겁을 먹은 피해자가 피고인을 만나러 나오자 피고인 운전의 (차량번호 1 생략) 승합차에 타게 한 후 진주시 칠암동, 충무공동 등지를 운전하여 다니던 중 피해자에게 고함을 지르고 욕설을 하면서, 피고인의 고함과 욕설 등으로 겁을 먹은 피해자의 팬티안에 강제로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 머리를 잡아 피고인의 성기에 가져다 댄 후 피해자의 입으로 성기를 빨라고 말하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자가 피고인의 아내에게 피고인의 불륜 관계를 알리는 우편물을 보냈다는 이유로 피해자와 다투었으나, 피해자의 음부를 만지거나 입으로 성기를 빨라고 말하며 피해자를 추행한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 그리고 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 원칙은 형사소송법이 구체적으로 규정하고 있지는 않지만, 위 헌법과 형사소송법 규정에 내재한 법치국가의 기본원칙으로서 형사재판을 지배하는 대원칙이다. 그러므로 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11771 판결 등 참조). 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 증거관계 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자를 추행한 사실이 없다고 다투고 있다. 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 수사기관에서의 피해자의 진술(증거목록 순번 3, 33), 피해자가 이 법정에서 한 진술, 피해자가 사건 당시 상황이 녹음되었다며 제출한 녹음파일과 그 녹취록(증거목록 16, 17), 고소장(증거목록 순번1), 피해자가 피고인에게 사건 이틀 뒤 보낸 문자메시지(증거목록 순번 38)] 등이 있다. 그런데 위 증거들 중 고소장, 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지는 피해자의 진술이나 다름없는 것이어서 독립된 증거가치가 없고, 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술과 사건 당시 상황이 녹음된 녹음파일, 녹취록이 유일하다. 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 피해자가 제출한 녹음파일과 녹취록 그리고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자 진술의 일관성, 구체성 가) 피해자는 2019. 5. 22. 04:20경 피고인 차량을 추적하여 출동한 경찰관을 만나 피고인과 분리된 상태에서 경찰차에 여경과 둘만 탑승하여 면담하였는데, 당시 피해자는 여경에게 ‘피고인이 사실대로 말하면 저를 죽인다했다, 자신이 누명을 썼고, 피고인이 나타나서 해명하라고 해서 나갔더니 폭행하였고, 차에서 내리려고 하니까 때렸다’라고 진술하였을 뿐, 피고인이 자신을 추행하려 하였다고는 진술하지 않았다[수사보고(증거기록 63면)]. 나) 피해자는 2019. 5. 30. ‘피고인이 감금, 폭행, 강요, 강간’하였다고 고소장을 접수한 후[고소장(증거기록 2면)], 같은 날 경찰에서 조사를 받으며 이 사건 범행 당일에는 ‘피고인이 차를 운행하다가 급정거를 하며 같이 죽자고 협박을 하는 등 2시간 정도 협박과 폭행을 한 후, 어느 정도 분이 풀리자 “미안하다, 그렇지만 티 안 나게 머리랑 어깨 때린 거에 감사해라.”라고 하면서 “이리와! 혓바닥 내밀어, 혀 줘!”라고 하면서 강제로 피해자의 머리를 잡아 피고인의 성기를 핥게 만들고, 밑을 벌리거나 가슴을 만지라는 등 애무를 강요하다가 자리가 비좁아서인지 차 뒷자리로 넘어간 후 자신의 팬티를 벗기고 강간하였다’라고 진술하였다[D에 대한 경찰 진술조서(수사기록 8~13면)]. 다) 피해자는 2019. 11. 10. 경찰에서 재차 조사를 받으며 ‘급정거를 하며 같이 죽자고 협박하다가, 제가 입고 온 잠옷 같은 것을 보고 “무슨 이런 옷을 입고 왔어?, 혀 내, 혀 내.”하면서 제 가슴을 만지기에 하지 말라고 하였고, 신호등에 걸린 타이밍에 운전석에서 제 몸을 자신을 바라보도록 억지로 돌려서 키스를 하면서 제 가슴을 또 만지고 제 팬티 안으로 자신의 손을 넣어서 제 음부를 만졌으며, 제가 안 하고 싶다고 하니 운전석에 앉은 상태로 성기를 팬티 밖으로 꺼내서 제 머리채를 잡고 자신의 성기를 빨라고 하였다, 녹취록에 다리를 벌리라고 하는 것은 제 음부를 만지기 위해서 다리를 벌리라고 하는 것이다, 달리는 차 앞자리에서 애무를 요구하여 억지로 애무하다가, E 주택 앞 공터에 차를 주차시킨 후 뒷자리로 넘어가 피고인이 바지를 내리고 자신의 성기를 빨도록 시켰고, 제가 냄새가 나서 싫다고 하자 제 머리채를 더 세게 잡고 성기에 가져다 박았다, 피고인이 무섭게 협박을 해서 억지로 피고인의 성기를 빨았는데, 자기가 사정이 안 된다며 제 원피스 치마를 걷어 올리고 제 몸 위에 올라타서 자신의 성기를 제 음부에 삽입한 뒤 저의 가슴을 빨면서 정자세로 저를 성폭행하였고, 가벼운 저를 들어서 조수석과 운전석 사이 공간에 제가 손을 짚을 수 있도록 하고 제 얼굴이 앞 유리를 향한 후배위 자세로 만든 뒤, 자신의 성기를 제 항문에 넣고 해서 너무 끔직하고 고통스러워 화장실에 가고 싶다고 하여 차에서 도망 나올 수 있었다’고 진술하였다[D에 대한 경찰 진술조서(증거기록 356~359면)]. 라) 이와 같이 피해자가 피고인이 강간하였다고 진술하였음에도, 피고인은 중감금치상 및 강제추행죄로만 기소되고 강간치상 혐의에 대하여는 혐의없음 처분을 받았고, 위 무혐의 처분에 대한 피해자의 검찰항고 역시 기각되었다(부산고등검찰청 창원지부 2020고불항799호). 마) 피해자는 이 법정에 출석하여 증언하면서 수사기관에서 처음 진술할 당시 조서에 피고인의 내연녀 이름이 제대로 적혀있는지만 신경 쓰다가 항문강간에 대한 진술이 기재되지 않은 사실을 알아채지 못하였고, 이에 따라 피고인이 강간치상 혐의에 관하여 무혐의 처분을 받은 것 같아 매우 억울하다는 취지로 진술하였다. 그러나 위 부분을 제외하더라도, 추행 등에 이르기까지의 경과, 피고인의 행동이나 발언, 이에 대한 피해자 반응 등에 관한 피해자 진술이 일관되지 않고, 피해자가 시간의 흐름에 따라 추행, 강간 등 관련 범행 내용을 점차 구체적이고 강하게 진술하고 있는바, 그 주요 부분의 진술내용이나 구체적인 정도가 진술마다 일관되지 아니하다. 2) 범행 전후의 정황 가) 피해자는 2019. 5. 22. 집으로 돌아간 후, 같은 날 피고인에게 문자메시지로 ‘나를 사정없이 때려서 너무 몸이 아프다, 머리에 혹이 났다’라고만 호소하였을 뿐 강간이나 추행을 탓하지는 않았다. 피해자는 그 다음날인 2019. 5. 23.경 피고인에게 재차 문자메시지를 보내면서 한 차례 ‘강제로 스킨십하게하고, 관계도 너무 무섭고 눈물 밖에 안 나오고’라고 언급하기는 하였다. 그러나 피해자는 당시에도 피고인이 제3자와 내연관계에 있었던 사실이나 피고인이 폭행한 사실들을 더욱 탓하였을 뿐, 강간이나 추행을 주로 문제 삼지는 않았던 것으로 보인다[피해자가 피의자에게 보낸 문자 내역 캡쳐 사진(증거기록 416~421면)]. 나) 피해자는 집으로 돌아와 상해를 입은 부위마다 자세히 사진촬영을 해두었으나, 피해자에 대한 옷 상태 촬영이나 성폭력키트 검사 등은 이루어지지 않았다[피해자가 제출한 피해부위 촬영사진(55~57면)]. 또한 피해자는 2019. 5. 24. 정형외과, 2019. 5. 29. 정신건강의학과 등을 방문하여 진단서를 발급받았으나, 산부인과를 방문하여 진단받거나 치료받지 않은 것으로 보인다[상해진단서, 진단서(3부)(증거기록 52~54면)]. 3) 녹음파일 및 녹취록의 신빙성 가) 녹음 및 편집 경위에 관하여 ⑴ 피해자는 수사기관에 2019. 5. 21. 피고인과 전화통화 내용을 녹음한 녹음파일 3개, 피해자가 피고인 차량에 탑승한 때부터의 일을 녹음한 녹음파일 2개 및 이에 대한 각 녹취록을 제출하였다[녹취록(증거기록 82~114면), CD(증거기록 115면)]. ⑵ 피해자는 수사기관과 이 법정에서 MP3를 들으며 피고인을 만나러 갔는데 차량 탑승 당시 자신도 모르게 녹음이 시작되었고, 위 녹음파일은 당초 하나의 파일이었으나 녹취록 작성비용이 너무 많이 들어 녹음된 내용 중 가장 중요한 두 부분만 편집한 후 그 부분에 대해서만 녹취록을 작성하였고, 위와 같이 파일을 자른 외에 다른 편집은 하지 않았으며, 다만 원본 파일은 지워버려서 가지고 있지 않다고 진술하였다[D에 대한 경찰 진술조서(증거기록 354~355면), 피해자의 법정진술]. ⑶ 피고인은 2019. 5. 21. 피해자에게 16차례 전화하였으나, 피해자는 이를 받지 않고 발신자표시제한으로 4차례 피고인에게 전화하여 위 전화통화를 모두 녹음하고자 하였던 것으로 보이고, 그 중 3개의 파일에 대해서는 녹취록을 작성한 후 위 녹취록을 원본파일과 함께 수사기관에 제출하였다[D에 대한 경찰 진술조서(증거기록 352면), 수사보고(증거기록 237~245면, 277~278면)]. 즉, 피해자는 녹취록 작성 비용이 부담된다는 이유로 피고인이 피해자를 폭행하고 추행하는 내용이 담긴 녹음파일은 편집하여 그 일부에 관해서만 녹취록을 작성한 후 원본 파일은 지워버리고 편집된 파일만을 수사기관에 제출한 반면, 피고인과 만나기 전 통화한 내용을 녹음한 3개 파일은 녹취록을 작성한 후 원본 그대로 수사기관에 제출하였다. ⑷ 피해자가 피고인과 통화한 내용이 담긴 3개 파일은 각 2분 14초(20190521 A= 가해자 만나기전1), 11분(20190521A=가해자 만나기전2), 1분 40초(20190521 A=가해자 만나기전3)에 달한다. 피해자가 피고인 차량 탑승 후 이루어진 ‘20190522 A=가해자 새벽차감금폭행강간1’(이하 ‘1번파일’이라 한다), ‘20190522 A=가해자 새벽 차감금폭행강간2’(이하 ‘2번파일’이라 한다) 파일은 각 3분 37초, 11분 44초로 통화파일에 비하여 그 다지 길지 아니하고, 녹취록 작성을 위하여 편집하였더라도 그 녹음파일 원본을 보존하여 두는 것도 가능하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피해자가 굳이 차량 탑승 이후 파일만을 편집하고 원본을 삭제한 경위가 납득되지 않는다. 나) 녹음 내용에 관하여 ⑴ 1번파일은 녹취 후 곧바로 피고인이 피해자에게 ‘옆에 앉아라, 빨리타라고! 춥다고!’라고 말하기 시작하여 3분 37초간 이어지고, 2번파일은 피고인과 피해자가 계속 다투고 있는 데서 시작하여 11분 44초간 이어진다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 두 파일은 당초 하나의 파일이었고, 용량문제 때문인지 피고인이 ‘다리 벌려!’와 같은 말을 하면서 강간을 시작하려 할 때 녹음이 중단되었다고 진술하여 왔다[피해자의 법정 진술, D에 대한 경찰 진술조서(354~356면)]. ⑵ 1번파일은 3분 22초부터 피고인이 피해자에게 ‘손내려’라고 하는 소리가 기계음처럼 반복되다가 피해자가 편집하였다는 3분 37초에 종료된다. 그런데 2번파일의 경우 아래와 같이 피고인이 피해자에게 ‘같이 죽자’는 등 발언을 하다가 9분 45초경 삑삑대는 소리가 난 뒤 갑자기 ‘이리와! 혀 줘! 혀 내! 빨리’라는 발언을 하고, 이후 11분 34초경부터 1번파일 종료 당시와 비슷한 기계음이 반복되다가 11분 44초에 종료된다. 그럼에도 위 1번파일과 2번파일이 몇 차례 편집된 것인지 여부, 프로그램을 이용하여 편집한 것인지 아니면 원본파일을 재생하면서 다른 녹음장치로 새로이 녹음한 것인지 여부, 내용이 변경되었는지 여부 등을 알 수 있는 객관적인 자료는 제출되지 않았다. ⑶ 피고인은 피해자에게 ‘혀 줘! 혀 내! 가만히 있어! 다리 벌려!’와 같은 발언을 하였고, 이에 대하여 피고인이 경찰조사 당시에서는 ‘차량 운행 중인데 어떻게 추행하거나 강간하느냐’라고만 진술하다가, 검찰조사 단계에 이르러서는 ‘피해자에게 수치심과 혐오감을 주려고 그와 같은 발언을 하였을 뿐 추행하지는 않았다’고 진술하였다[피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 588면)]. 비록 피고인이 위와 같은 발언을 하게 된 경위에 대하여 제대로 설명하고 있지는 못하나, 제출된 녹음파일에 의하면 피고인은 혀를 달라는 발언을 하기 전까지 피해자를 추행하는 듯한 발언은 하지 않은 것으로 보이고, ‘같이 죽자, 사고 나면 너희 부모님도 병원에 찾아오겠지’라는 등 발언을 하다가 별다른 전조 없이 갑자기 ‘혀를 달라’는 말을 하기 시작하였다. 따라서 위 녹음파일만으로는 피고인이 위와 같은 발언을 갑자기 하게 된 경위를 파악하기 어렵고, 위와 같은 발언이 시작된 후 얼마 지나지 않아 곧바로 녹음이 중지되어 피고인이 어떠한 행위로 나아갔는지 알 수 없다. 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 피해자에게 입으로 성기를 빨라고 말하는 등으로 피해자를 추행하였다’는 것으로, 위와 같은 일부 녹취 내용만을 가지고 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 행위를 실제로 하였다는 사실까지 인정하기에는 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.