의정부지방법원-2022고정818

공소사실의 요지 피고인은 의정부시 B, C호에서 'D'라는 상호의 소매업을 하는 사람이다. 피고인은 2021. 12. 23.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 대행업체를 통하여 인터넷 쇼핑 사이트 'E'에 가발 판매글을 게시하면서 피해자 F이 저작재산권을 가지고 있는 사진 저작물인 가발 사진 이미지(G 1번~7번, 이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)를 함께 게시하여 전시함으로써 피해자의 저작재산권을 침해하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피해자가 이 사건 사진들을 촬영하였다고 볼 수 없으므로 피해자는 이 사건 사진들의 저작권자가 아니고, 설령 저작권자였다고 하더라도 이미 H에게 이 사건 사진들의 저작권을 양도하였다. 그런데 피고인이 영리를 목적으로 이 사건 사진들의 저작재산권을 침해하였다고 볼 수는 없으므로(이 사건 사진들을 직접 판매한 경우에만 제한적으로 ‘영리를 목적으로’ 이 사건 사진들의 저작재산권을 침해한 행위로 보아야 한다), 이 사건 사진들의 저작재산권 침해를 이유로 한 저작권법위반죄는 친고죄라 할 것인데, 피해자는 이 사건 사진들의 저작권자가 아니므로 적법한 고소가 없어 공소가 기각되어야 한다. 나. 이 사건 사진들은 창작물이 아니어서 저작물에 해당하지 아니한다. 다. 피고인은 이 사건 사진들을 게시하지 아니하였고, 대행업체가 이 사건 사진들을 게시하였을 뿐이다. 라. 대행업체가 이 사건 사진들을 게시하였고, 대행업체가 저작권 위반에 관한 사항을 알리지 아니하여, 피고인은 타인의 저작재산권을 침해한다는 고의가 없었다. 3. 판단 가. 이 사건 사진들의 저작재산권 침해를 이유로 한 저작권법위반죄가 친고죄이고, 적법한 고소가 없다는 주장에 관하여 가발 판매 글에 이 사건 사진들이 게시되어 가발 판매에 이 사건 사진들이 직접적으로 이용된 이상, 이 사건 사진들을 게시한 행위는 ‘영리를 목적으로’ 한 행위에 해당하고, 이에 이 사건 사진들의 저작재산권을 침해한 행위는 ‘영리를 목적으로’ 저작재산권을 침해한 행위라고 봄이 타당하다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2017도1430 판결 등 참조). 설령 그렇지 아니하더라도 피해자는 이 사건 사진들에 관하여 저작자로 실명이 등록된 사람이어서 이 사건 사진들의 저작자로 추정되고(저작권법 제53조 제3항), 이 사건에서 이러한 추정을 번복할 자료가 없으며, 피해자는 H에게 중국에서만 이 사건 사진들을 사용할 수 있도록 허락하는 취지의 이미지 공급계약을 체결한 것이어서 피해자가 저작재산권을 양도하였다고 볼 수도 없으므로, 피해자의 고소는 적법한 고소권자의 고소라고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 나머지 주장들에 관하여 1) 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다고 볼 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결 등 참조). 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 정하여 창작성을 요구하고 있다. ‘창작성’이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다. 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결 등 참조). 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들로는 피고인이 이 사건 사진들을 전시하였다거나 피고인에게 타인의 저작재산권을 침해한다는 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 또한 이 사건 사진들은 저작물에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다. 가) 먼저 피고인이 이 사건 사진들을 전시하였는지 살핀다. 피고인은 주식회사 I와 2021. 7. 27.경 피고인의 명의 및 계산으로 ‘J, K, L, M, N, O, E’에 상품을 판매하되, 주식회사 I에서 상품 판매를 위한 ‘상품등록, 구매 대행, 배송대행, CS 대행 등 일괄 대행’을 진행하기로 하는 계약을 체결하였다(증거기록 65-1쪽). 구체적인 계약의 내용을 살펴보아도, ‘3. 판매자(셀러)의 개인 판매상품이 오픈마켓에 등록되어 있는 경우 기존 제품 삭제는 필수입니다(CS 및 주문서 겹치는 등의 문제).’, ‘4. 제품 등록 및 주문서 수집, CS 대행을 위해 모든 오픈마켓 판매계정에 ㈜I(상품등록) 및 P(주문서 수집, CS 대행)에서 로그인하는데 동의합니다.’, ‘11. 리스팅 셀러, 올인원 셀러(피고인은 올인원 셀러이다) O에 상품등록시 J의 허용등록 개수와 동일하게 등록됨(최대 5만개).’, ‘12. 오픈마켓별 신규 상품등록 개수 및 갱신되는 상품수의 개수는 오픈마켓과 직타 운영상의 이유(서버점검, 업그레이드)로 변경될 수 있습니다.’라고 기재되어 있는데(증거기록 66쪽), 이에 비추어 보면 구체적인 상품등록은 피고인이 아니라 피고인과 계약한 주식회사 I가 하였음을 알 수 있고, 이 사건 사진들은 상품등록과 함께 등록된 상품에 대한 설명 이미지이므로 이 사건 사진들의 전시도 피고인이 아니라 주식회사 I가 한 것임이 명백하다. 비록 피고인의 명의로 상품등록이 이루어졌고, 피고인의 계산으로 위 상품이 판매되어 최종적인 이익이 피고인에게 귀속되기는 하였으나, 위 계약 기간 동안 상품 등록부터 판매에 이르기까지 모든 과정이 주식회사 I에 의하여 이루어졌고, 특히 ‘15. 직타올인원/리스팅 사용시 오픈마켓에 등록된 상품 상세페이지 디자인 및 안내문구 디자인등을 무단복제 배포를 하는 경우 저작권 침해죄에 해당되며 저작권법에 의해 법적조치를 받을 수 있습니다. 직타와 계약종료 시 상품은 전부 삭제합니다(단, 리스팅 셀러가 직접 등록한 상품은 제외함).’이라는 내용에 비추어(증거기록 66쪽), 상품 상세페이지의 등록 및 관리는 전적으로 주식회사 I에 의하여 이루어진 것이고, 피고인은 이를 별도로 이용하지도 못하는 것으로 보이는바, 실제 이 사건 사진들을 등록하고 그 페이지를 관리하는 등 전시행위를 하지 아니한 피고인이 전시의 방법으로 저작재산권을 침해하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009도6256 판결은 직원이 행한 프로그램저작권에 관한 판결이기는 하나, 직원이 복제물을 취득하여 업무상 사용하였다고 하여도 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가 행위를 하였다고 볼 수는 없다고 설시하였는데, 이러한 설시도 참조할 수 있다). 계약상 ‘1. 판매자(셀러)는 판매자 판매계정 및 쇼핑몰에 등록된 상품을 검수하여, 지적재산권 침해제품, 저작권 침해제품, 상표권 침해제품, 이미테이션(모조) 상품, 기타 판매에 부적합한 상품으로 판명되거나 판단되는 제품을 삭제해야 합니다’, ‘2. 판매자는 1항에 의한 문제에 대한 모든 책임이 있습니다. ㈜I는 등록된 상품에 문제가 발생시 법적 책임을 지지 않습니다.’라고 되어 있기는 하나(증거기록 66쪽), 이는 이 사건처럼 상품 상세설명에 사용된 이미지가 저작재산권을 침해하는 경우를 전제로 한 규정이 아니라 판매하는 제품 자체가 저작재산권을 침해하는 경우(예를 들어 저작재산권자의 동의 없이 제작된 유명 캐릭터의 피규어 상품 판매 등)에 관한 규정일 뿐만 아니라, 주식회사 I가 법적 책임을 지지 않는다는 계약 조항은 민사상 책임에 관한 효력 여부[사실상 약관에 해당하고 상품등록을 하는 주체는 전혀 책임지지 않는 취지의 이와 같은 조항의 유효성에 상당한 의문이 있다. 특히 위 계약서에는 O은 매일 100~200개 등록(주 5일 등록)이라고 기재되어 있고, 이에 비추어 수많은 상품이 등록되는 것으로 보이는데, 상품을 등록하는 회사는 이에 관하여 아무런 책임을 지지 아니하고 판매자가 전적으로 검수하여 책임질 수는 없는 것이다.]는 별론으로 하더라도 저작재산권 침해여부의 행위자를 판단함에 있어서 고려될 사항이 아니다. 나) 다음으로 피고인에게 고의가 있었는지 본다. 타인의 저작재산권을 침해한다는 고의는 미필적 고의로 족한 것이기는 하나, 피고인은 상품등록을 비롯한 상품 판매에 관한 모든 행위를 계약에 따라 주식회사 I에게 대행시켰고, 앞서 본 것과 같이 ‘15. 직타올인원/리스팅 사용시 오픈마켓에 등록된 상품 상세페이지 디자인 및 안내문구 디자인등을 무단복제 배포를 하는 경우 저작권 침해죄에 해당되며 저작권법에 의해 법적 조치를 받을 수 있습니다. 직타와 계약종료 시 상품은 전부 삭제합니다(단, 리스팅 셀러가 직접 등록한 상품은 제외함).’이라는 계약내용이 있는 점(이러한 계약 내용은 주식회사 I에서 상품 상세페이지 디자인 및 안내문구 디자인등의 저작권자라고 오인할 수 있는 내용이다), 아래에서 보는 것과 같이 이 사건 사진들이 저작물에 해당한다고 인식하기 어려운 점까지 고려하면, 피고인에게 타인의 저작재산권을 침해한다는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 다) 마지막으로 이 사건 사진들이 저작물에 해당하는지 살핀다. 피해자는 자연스러운 중년미를 감안하여 촬영하였고, 촬영 각도와 구도, 빛의 양, 셔터스피드를 조절하고, 모델에게 특정한 포즈와 표정을 짓도록 하였으며, 옷도 골랐으며 가발을 커트하고 드라이를 하여 씌운 상태에서 촬영을 하였고, 준비시간까지 합하여 촬영에 이틀이 걸렸으며, 촬영에는 5시간 정도가 걸렸다는 취지로 진술하였다. 그런데 먼저 이 사건 사진들 중 G 1~6 사진들에 관하여 보면, G 1~6 사진들은 하얀색 벽을 이용한 배경에서 가발을 착용한 모델의 얼굴을 단순히 전방(1, 3), 측면(2, 4), 후면, 상방측면에서 촬영한 사진들이다. 피해자가 진술하는 것과 같은 촬영상 기술이 이용되었다고 하더라도 이는 가발 제품의 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 기본적으로 모델의 얼굴을 여러 각도에서 찍은 사진이어서 작성자의 창조적 개성이 드러나 있다고 보기 어렵다. 또한 가발의 착용 방법, 모델의 포즈나 표정도 창조적 개성이 드러날 정도로 특이하다고 보기 어렵고, 가발에 일부 커트나 드라이와 같은 노력이 들어갔더라도 이는 실용적인 사상을 나타내고 있는 부분일 뿐 이를 통하여 사상이나 감정에 대한 창작자의 창조적 개성이 나타난다고 보기는 어렵다. 따라서 G 1~6 사진들에서 나타난 촬영자의 개성과 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할만한 정도, 즉 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현에 이른다고 보기는 어렵다(이처럼 G 1~6 사진들에 창조적 개성이 나타나 있다고 보기 어려운 이상, 피고인으로서는 G 1~6 사진들을 보았다 하더라도 그 사진들이 저작물에 해당한다고 인식할 수도 없었을 것이다). 다음으로 이 사건 사진들 중 G 7 사진에 관하여 보면, G 1~6 사진들과 달리 화병이 옆에 위치되어 있고, 모델이 책을 보고 있는 모습이 나타나 있기는 하나, 이러한 설정만으로 G 7 사진에서 나타난 촬영자의 개성과 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할만한 정도, 즉 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현에 이르는지 의문이 든다(특히 이 사건 사진은 기본적으로 광고를 위하여 촬영된 사진으로 문학·학술 또는 예술의 성격이 약한 사진이라는 점도 고려되어야 한다). 또한 피고인이 사용한 사진은 G 7 사진 자체가 아니라, 배경부분은 지워지고 모델의 상반신 및 얼굴만 잘려진 사진인데(증거기록 13쪽), 이 사진에는 앞서 본 화병의 배치 등 창조적 개성으로 볼 여지가 있는 부분이 모두 나타나 있지 않아, 피고인으로서는 피고인이 사용한 사진이 창조적 개성이 나타난 사진으로서 저작물에 해당한다고 인식할 수 없었을 것이다. 피고인과 계약한 주식회사 I가 중국 인터넷 쇼핑몰에 게시된 이 사건 사진들을 그대로 게시한 것으로 보이고, 이러한 사진의 데드 카피(Dead Copy)를 막을 필요성이 있기는 하나, 이러한 문제는 민사상 일반 불법행위책임으로 해결될 수 있는 것(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결, 모발이식수술과 관련한 사진들의 저작물성을 부정하면서도, 다른 성형외과 원장이 이를 무단으로 도용해 자신의 홈페이지에 게시한 것은 불법행위를 구성한다고 설시한 서울중앙지방법원 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095 판결 등 참조)이므로, 이를 이 사건 사진들의 저작물성을 인정함에 있어서 고려할 사항은 아니다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.