대구지방법원-2017고단4892

범죄사실 피고인은 대구 남구 C에 있는 주식회사 D의 대표로서 상시 근로자 6명을 고용하여 별정통신업체를 경영한 사용자이다. 피고인은 2011. 10. 1. 위 회사에 고용되어 근무하다가 2016. 11. 18. 퇴직한 근로자 E의 2016. 11. 임금 1,227,500원, 연차유급휴가 미사용수당 2,931,360원, 퇴직금 14,336,230원, 합계 18,495,090원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 3명의 임금 및 퇴직금 합계 33,646,130원을 근로자들과 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F, G의 각 법정진술 1. 수사보고(중앙노동위원회 재심판정서 첨부), 수사보고(피의자 추가서류 제출-매출내역 및 지급내역) 1. 고소장, 일용근로계약서, 각 재직증명서, 일용근로소득지급명세서, 심판사건 처리결과 알림 및 판정서, 사원모집광고, 건강보험자격득실확인서, 업무보고내용, [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 피고인 및 변호인은 이 사건 고소인들은 텔레마케터로서 피고인이 임금을 지급한 것도 아니고, 피고인이 지휘·감독을 한 사실도 없는 등으로 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하고, 따라서 피고인은 사용자도 아니고, 고소인들에 대하여 체불한 임금 등도 존재하지 아니한다고 주장한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면, 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 '피고인 회사'라 한다)에서 근무하던 E을 비롯한 텔레마케터들은 근로기준법상의 근로자로 봄이 상당하고, 따라서 피고인은 사용자에 해당하며, 결국 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. E 등은 피고인 회사에서 근무하는 텔레마케터들로서 피고인 회사에는 취업(복무)규칙 등은 없으나, 위 텔레마케터들은 오전 10시에 출근하여 오후 6시 30경까지 근무를 하는 등으로 일정한출·퇴근시간 및 중식 및 휴식시간을 가졌고, 실제로 피고인도 구인광고를 내면서 위와 같은 근무시간 등 근로조건을 제시하였다. 한편, 피고인이 위 텔레마케터들을 채용할 때 피고인이 E 등 팀장과 함께 간단하게나마 면접을 시행하였다. 피고인 회사의 텔레마케터들은 팀장인 위 E, F을 통하여 출·퇴근, 조퇴나 외출 등의 사항을 피고인에게 보고하였다. 그리고, 피고인은 매일 피고인 회사 사무실에 출근하여 위와 같은 보고를 받았고, 텔레마케터들에게 영업방법 등과 관련하여 조언이나 지시를 하기도 하였다. 피고인은 텔레마케팅에 필요한 전화번호 등 영업자료를 텔레마케터들에게 제공하고, 텔레마케터들은 이를 토대로 전화영업을 하였는데, 텔레마케터들은 월 매출액이 350만 원 이상일 경우 기본급 100만 원에 매출액의 23%를 지급받았고, 월 매출액이 350만 원 미만이면 기본급 없이 매출액의 23%를 지급받았으며, 그 외에도 결근 등 없이 근무하면 지급되는 출근수당 30만 원을 받았다. 다만, 텔레마케터의 영업실적이 나쁠 경우 그에 대하여 지급되는 수당이 감소되는 외에 다른 특별한 불이익은 없었다. 피고인 회사에서 텔레마케터들이 사용하는 컴퓨터, 전화기 등 사무실 집기는 피고인의 소유였고, 피고인이 사무실과 함께 위 집기들을 근로자들에게 제공하였다. 피고인 회사에서 텔레마케터들을 채용할 때 그들과 근로계약서를 제대로 작성하지는 않았고(다만, H의 경우 2013. 10. 1.경 일용근로계약서를 작성하기도 하였다), 피고인 회사의 텔레마케터들은 2015년도까지는 일용근로소득세를 납부하다가 2016년부터는 사업소득세를 납부하였으나, 피고인이 그 사업소득세를 대신 납부한 후 텔레마케터들의 2016. 11.분 급여에서 이를 각 차감하였다. 한편, 피고인 회사의 텔레마케터들은 2015. 11. I, J 이 건강보험에 직장가입자로 1개월간 가입하였던 것 이외에는 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입한 적이 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 제1범죄(근로기준법위반죄) [권고형의 범위] 임금 등 미지급 > 제1유형(5,000만 원 미만) > 기본영역(4월~8월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(근로자퇴직급여보장법위반죄) [권고형의 범위] 임금 등 미지급 > 제1유형(5,000만 원 미만) > 기본영역(4월~8월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 4월~1년 [선고형의 결정] 피고인이 체불한 임금 등의 액수(합계 52,141,220원)와 해당 피해 근로자의 수가 총 3명인 점, 피고인에게 동종의 전과가 없는 점, 피고인이 일부 근로자들과 합의한 점, 이 사건 피해 근로자들은 텔레마케터로서 그 근로조건 및 환경에 비추어 근로기준법상의 근로자성이 아주 명확하게 드러난다고 볼 수 없는 측면이 있는 점 등을 두루 고려한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행 등 형법 제51조에 정한 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.