서울중앙지방법원-2016고합449

범죄사실 1) [범죄전력] 피고인 B는 2016. 2. 18, 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고, 2016. 10. 6. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 2016. 3. 30.경 피해자 H(43세)가 소유하고 있는 I 상가 B2-150호를 매입하기로 하고 계약금조로 1,500만원을 지불하였으나 위 피해자가 자신을 속인 것으로 생각하고 위 피해자에게 지급한 계약금을 비롯한 금품을 갈취하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2016.4.6.21:30 경 경기 수원시 팔달구 J에 있는 'K호텔' 313호에서, 피해자 H이 말대꾸를 한다는 이유로 위 호실로 들어오게 한 후 위 피해자에게 "선배를 극진하게 대하지 않고, 너는 꼬박꼬박 말대꾸를 하느냐, 너 내가 우습냐? 나를 왜 무시해 무릎 꿇어 새끼야"라고 소리치며 주먹으로 머리를 수회 때리고, "바지 벗어 새끼야, 벽보고 돌아앉아 새끼야"라고 소리치고, "너란 새끼는 조사를 좀 해 봐야 돼"라고 욕설하며 위 피해자의 가방을 뒤집어 내용물을 바닥에 쏟은 다음, "니가 나를 무시하는데 내가 얼마나 무서운 놈인지 보여줄게"라고 말하며 피고인의 손가방에서 위험한 물건인 접이식 칼 1개(전체길이 약 21㎝ 상당)를 꺼내어 "내가 너를 그렇게까지 해줬는데 니가 나를 무시해, 너 이런 식으로 하면 칼로 눈낄 쑤셔버린다. 건달을 풀어서 죽 1) 피고인들의 방어권 행사에 불이익이 없는 한도 내에서 범죄사실을 위와 같이 수정한다. 여버리겠다. 집도 알고 있으니 니 가족들도 다 죽여버린다."라고 소리치면서 칼로 위 피해자의 허벅지를 찌를 듯이 위협하면서, 2016. 4. 7. 01:26경까지 약 4시간 동안 허리띠로 위 피해자의 등 부위를 수회 때리고, 주먹으로 위 피해자의 얼굴과 머리부위를 수회 때리고, 슬리퍼로 위 피해자의 얼굴부위를 수회 때리고, 발로 위 피해자의 머리와 얼굴부위를 수회 차는 등 폭행하였고, 계속하여 위 호텔에서 나와 위 호텔 주차장에 주차되어 있던 피고인의 승용차에서 위 칼로 위 피해자의 목 부위를 찌를 듯이 위협하고, 피고인의 승용차 조수석에 위 피해자를 태운 후에도 위 칼 손잡이 부분으로 위 피해자의 머리부위를 수회 내리찍는 방법으로 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하고 피해자를 폭행, 협박하여 피해자에게 14일의 치료를 요하는 두부 자상, 두피 결손창 및 타박상을 가하였다2). 2. 피고인 A는 2016. 4. 8. 01:30경 연락을 받고 온 피고인 B에게 L 벤츠 승용차를 운전하게 하여 서울 강서구 M에 있는 위 피해자 H의 집 앞에서 이르러 위 피해자가 피해자 N이 운전하는 K7 승용차를 타고 나타나자 그 앞을 벤츠 승용차로 가로막게 한 다음, 피고인 A는 피해자 N에게 "이 개씨발놈아 너도 개새끼하고 똑같은 놈이야"라고 욕설하면서 주먹으로 피해자 N의 얼굴부위를 수회 때리고, 발로 가슴부위를 1회 차고, 차에서 내린 피해자 H에게 다가가서 "내가 너를 못 잡을 줄 알았어"라고 하면서 발로 피해자 H의 배 부위를 차고 주먹으로 얼굴을 때리면서 상가매입 계약금조로 지급하였던 1,500만원을 당장 가져오라고 소리친 다음, 피고인 A로부터 직접 폭행을 당하였을 뿐 아니라 피해자 H로부터 피고인 A의 상해 범행을 들어서 겁을 먹은 피해자 N에게 "H에게 받을 돈이 있으니 너의 차라도 뺏어야겠다."라고 하면서 피고인 B에게 2) 검사가 흉기를 이용한 강도상해죄로 공소를 제기한 이 사건 공소사실 중에는 특수상해의 공소사실이 포함되어 있는 것이며법원이 특수상해죄로 범죄사실을 인정한다고 하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 아니하므로, 이 법원은공소장변경절차 없이 위 범죄사실에 관하여 심리, 판단할 수 있다. "B야 차 뺏어라"라고 지시하였고, 피고인 B는 2016. 4. 8. 04:49경 피고인 A의 위와 같 은 폭행, 협박에 겁을 먹은 피해자 N으로부터 자신의 친구인 O 명의의 은행계좌로 1,150만원을 송금받아 피고인 A에게 위 돈을 전달하였다. 이로써 피고인 A는 피해자들을 공갈하여 피해자 N으로부터 재물을 교부받고, 피고인 B는 피고인 A가 피해자들을 공갈하여 재물을 교부받는다는 사실을 알면서도 자신의 친구인 O 명의의 계좌를 이용하여 돈을 교부받게 하는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 피고인 A의 공갈행위를 방조하였다. 3. 피고인들은 2016. 4. 8. 12:00경 경기 수원시 권선구 P에 있는 'Q호텔' 6층 호실 불상의 방으로 다시 피해자들을 불러놓고, 피고인 A는 제1항 기재 위험한 물건인 접이식 칼을 꺼내어 나무 재질의 탁자를 수회 찍어 위협하면서 주먹과 슬리퍼로 무릎을 꿇은피해자 H의 얼굴을 때리면서 "개 좆같은 놈들 너 같은 놈들 묻어버리는 것은 일도 아니야, 동생들 풀면 한순간에 다 죽여 버릴 수 있어", "네 마누라 그 씨발년은 내가 너를 얼마나 도와 줬는데 인사도 안하냐? 그 개 같은 년도 죽여 버리겠다. 너 장모와 함께 산다고 하더라. 장모도 죽여 버릴까? 다 죽여 버리고 난 감방 가서 살아도 된다."라고 협박하면서 들고 있던 칼을 피해자 H에게 던지고, 피해자들에게 적어도 3,000만 원은 돌려받아야 되겠다며 약 5시간 동안 폭행과 협박을 한 후 겁을 먹은 피해자들로 하 여금 차를 타고 피해자 H의 집 앞으로 오게 하였다. 피고인 A는 계속해서 2016. 4. 8. 17:30경 서울 강서구 M에 있는 피해자 H의 집 앞에서 피해자 H에게 처 명의로 된 신용카드로 현금서비스를 받아오도록 하여 피해자 H로부터 350만원을 교부받았고, 피해자 H의 집에 보관 중이던 로렉스 시계와 피해자 H의 처 소유인 까르띠에 시계를 가지고 나오게 하여 위 시계 2개를 교부받은 후, 피고인 B에게 피해자 N 소유의 K7 승용차를 운전하여 오도록 지시하였고, 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 위 K7 승용차를 운전하여 가는 방법으로 피고인 A에게 위 승용차를 전달하였다. 이로써 피고인 A는 위험한 물건을 휴대하고 피해자들을 공갈하여 피해자들로부터 재물을 교부받고, 피고인 B는 피고인 A가 피해자들로부터 공갈하여 재물을 교부받는다는 사실은 인식하면서도 피해자 N 소유의 K7 승용차를 운전하는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 피고인 A의 공갈행위를 방조)하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 H, N의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N에 대한 검찰진술조서 1. H, N, R에 대한 각 경찰진술조서 1. 압수조서, 압수물 촬영 사진 1. 피해자의 각 사진, 피해자가 제출한 문자출력물 3장, K호텔 CCTV 영상자료 복사CD 1장, 피해자 N의 예금거래내역조회 자료 1부, 피고인들의 통화내역, 우리카드 매출전표 사본, 국민은행 입금확인증 사본, 사진 6장, B 문신 촬영 사진, 상해진단서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(B), 검찰사건정보조회 3부, 대법원 2016도11992호 판결문 1부 법령의 적용 3) 후술하는 바와 같이 피고인 B는 피고인 A가 위험한 물건인 칼을 휴대한 채 피해자들을 공감한 사실을 인식하지 못한 것으로보이는데, 방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 그 구성요건이 중첩되는 한도내에서 방조자의 죄책을 인정하여야 하므로(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2987 판결 등 참조), 피고인 B에게 특수공갈방조죄가 아닌 공갈방조죄가 인정된다. 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의점4)), 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택), 형법 제350조의2, 제350조 제1항(위험한 물건 휴대 공갈의 점) 나. 피고인 B: 각 형법 제350조 제1항, 제32조제1항(공갈방조의 점, 징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 B: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 (종범) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수공갈죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운현금 350만 원, 시계, 승용차에 대한 공갈방조죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 피고인 B에게 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 [피고인 A는 증 제1호의 칼에 대하여 호신용으로 그냥 집에 놔두었던 것에 불과하고 이 사건 범행에 사용한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 후술하는 바와 같이 판시 특수상해죄의 범행 당시 칼을 휴대하였는지 4) 판시 범죄사실 제1항의 폭행, 협박행위는 피고인 A 의 상해행위에 포함된다고 할 것이어서, 별개의 죄가 성립한다고 볼 수 없다. 대법원 1976. 12. 14. 선고 763375 판결 등 참조 여부에 관한 피고인 A의 진술은 신빙성이 없는 점, 피해자들은 일치하여 위 칼이 판시 특수상해죄 및 특수공갈죄의 범행에 사용된 칼이라고 진술한 점, 피고인 A는검찰에서 판시 특수상해죄의 범행 당시 위 칼을 사용하였다는 전제 하에서 "당시 칼은 접혀 있는 상태였는데 칼을 접어도 칼의 가운데 부분이 튀어나온 것이 있어 피가 난 것 같습니다."라는 취지로 진술한 점(증거기록 제466면), 후술하는 바와 같이 사진6장의 기재(증거기록 제493 내지 498면)가 피해자들의 위 진술에 부합하는 점 등을 종합하면, 증 제1호증의 칼은 피고인 A 소유의 물건으로 판시 특수상해죄 및 특수공갈죄의 범죄행위에 제공한 물건이라고 할 것이어서, 피고인 A로부터 몰수할 수 있다.] 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 1항 기재 칼의 휴대 여부에 관한 판단 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A는 K호텔 안에서 칼을 소지한 채 피해자를 폭행, 협박하지 않았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인 A는 2016. 4. 6. 21:30경 피해자를 K호텔 313호로 데려와 위험한 물건인 칼로 피해자를 협박, 폭행한 사실을 인정할 수 있다. 피해자 H의 진술은 피고인 A와 피해자가 K호텔 313호로 들어온 순서(피고인 A와 함께 들어온 것인지, 피해자가 먼저 들어온 것인지 여부), 당시 피해자와 피해자의 처가 전화통화를 하게 된 경위(피고인 A가 피해자의 휴대폰으로 걸려온 전화를 받은 것인지, 피해자에게 전화를 걸도록 시킨 것인지 여부)에 관하여 일부 모순되거나 불명확한 부분이 있다. 그러나 피해자 H는 피고인 A와 말다툼을 하게 된 경위, K호텔 안에서 폭행, 협박의 정도, 당시 피고인 A가 가방에 칼을 휴대하고 있었던 사실 등 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 전체적으로 일관된 진술을 하고 있다. 피해자 H은 수사기관 이래 피고인 A가 칼로 소파를 찌르면서 피해자를 위협하였다고 진술한 반면, 피고인이 제출한 증거 순번 제1호증의 1 내지 13 의 각 사진에는 K호텔 313호실에 비치된 소파에 피해자가 진술한 것과 같은 칼자국이 존재하지 않는다. 그러나 이 사건 범행 시점은 2016. 4. 6. 인 반면 피고인이 제출한 위 각 사진은 피고인 A의 변호인이 선임계를 제출한 2016. 6. 28. 이후 촬영된 것으로 보이는바(한편 피고인 A의 변호인은 2016. 9. 21. 위 각 사진을 증거로 제출하였다), 위 각 사진을 촬영할 당시 이 사건 범행 시점으로부터 상당 기간이 경과한 점을 고려하면 위 각 사진의 존재만으로 이 사건 범행의 유일한 목격자인 피해자 H의 진술의 신빙성을 탄핵할 수 없다. 피고인 A는 검찰에서 "칼을 가지고 있던 것이 맞고, 큰 가방 안에 있었던 것 같다. 당시 칼을 왜 가지고 있었는지 모르겠다."는 취지로 진술하였다가 바로 "제가 칼을 가지고 있었다는 것을 부인하는 것이 아니라 위 비디오(K호텔 CCTV 영상)를 봤을 때 제가 칼을 가지고 있었던 것으로 추측하는 것이다. 중요한 일이 아니기 때문에 기억을 안하는 것이다. 당시 칼을 가지고 있었는지 그렇지 않은지 기억나지 않는다. 평소 칼을 잘 휴대하고 다닌다.", "호텔 주차장 CCTV 화면상 피고인이 손에 들고 있던 가방을 트렁크에 넣은 후 주머니에서 뭔가 꺼내었는데 주머니에서 꺼낸 것이 칼인 것 같다."는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 "당시 호텔 안에서 칼을 소지하지 않았다. 차에 타는 과정에서 H가 피고인의 옆에서 비를 맞고 있자 화를 내면서 주머니에 있는 라이터를 꺼내 H에게 가리키면서 비를 맞지 않도록 호텔 처마 밑에 가서 서있으라고 하였다."는 취지로 진술하였다. 또한 피고인 A는 검찰에서 "저는 평소 칼을 차에 두는데 위 비디오를 보고 당시 제가 칼을 주머니에 넣은 것으로 생각한 것으로 위 비디오를 보니 제가 차 안에서 칼로 H의 머리를 톡톡 칠 때도 칼이 제 주머니에 있던 것 같다."는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 "차 보관함 안에 있던 접이식 칼을 꺼내어 칼날이 접혀 있는 상태에서 칼의 뒷부분으로 H의 머리를 2~3번 정도 때려 피가 났다."는 취지로 진술하였다. 결국 피고인 A가 호텔 및 주차장에서 칼을 휴대하고 있었는지 여부, 차 안에서 피해자의 머리를 때릴 당시 사용한 칼을 꺼낸 위치에 관하여 일관되지 않은 진술을 한 점을 고려하면, 피고인 A의 이 부분 진술은 신빙성이 떨어진다. K호텔 CCTV 영상자료 복사 CD의 영상에 의하면 피고인 A는 주차장에서 피해자가 가지고 있던 가방을 트렁크에 넣게 한 후 주머니에서 무엇인가를 꺼내 피해자의 복부를 찌를 것 같은 태도를 보이는바, 피고인 A의 주장과 같이 라이터를 들고 그와 같은 행동을 취하는 것은 상당히 이례적이다. 또한 위 영상에 의하면 피고인 A는 주차장에 도착하여 피해자에 대해 위 태도를 보일 때까지 차량의 보관함에서 무엇인가를 꺼내는 동작을 하지 않았다. 2. 판시 범죄사실 1항 기재 상해 인정 여부에 관한 판단 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A가 휘두른 칼의 손잡이 부분에 긁혀서 피해자 H의 머리에서 피가 난 것은 사실이나, 피해자가 위 상처로 인해 일상생활에 지장을 받은 것으로 보이지 않고 치료를 받은 것으로 보이지도 않으므로, 상해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 기록에 의하면 피해자 H는 이 사건 범행에 의해 약 14일간의 치료를 요하는 두부 좌상, 두피 결손창 등의 상해를 입은 사실, 피해자는 2016, 4. 7. S 정형외과의원을 방문하여 환부 처치 및 투약 등의 치료를 받은 사실(다만 찢어진 상처가 아니기 때문에 상처부위를 꿰매는 등의 치료를 하지 않았을 뿐이다)을 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 범죄사실 2항 기재 송금 지시 여부에 관한 판단 가. 피고인 A의 주장 피고인 A는 피고인 B로 하여금 피해자 N의 K7 승용차를 가져오라고 지시하였을 뿐 1,150만 원을 송금하도록 한 사실이 없다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자 H은 이 법정에서 "차를 가지고 오라고 하고 피고인 A는 먼저 떠났고, N이 '그러면 내가 사무실로 가서 보내주겠다'고 했더니 피고인 B가 피고인 A에게 전화를 한 후 사무실로 가게 된 것이다."라는 취지로 증언하였고, 실제 피고인 B의 통화내역 (증거기록 제149면)에 따르면 피고인 B는 2016. 4. 8. 02:30경 피고인 A와 13초간 통화를 하여 위 증언에 부합하는 점, 피고인 A는 2016. 4. 8. 오후에 피해자들과 다시 만났을 때 위 1,150만 원을 피해자들에게 돌려주지 않고, 오히려 더 받을 돈이 있다는 주장을 하면서 피해자들로부터 1,500만 원과 1,150만 원의 차액인 현금 350만 원 및 시계, 차량을 빼앗아 간 점, 피고인 A는 피해자 H으로부터 1,500만 원을 반환받기 위하여 피고인 B로 하여금 피해자 N의 차량을 가져오라고 한 점, 실제 피해자 N은 위 차량을 빼앗기지 않기 위하여 피해자 H에게 1,150만 원을 빌려주는 차원에서 위 금원을 피고인 B가 지정한 계좌에 송금한 것으로 보이는 점, 평소 피고인 A를 따르고 피해자 H과 피고인 A 사이의 금전관계에 대해 명확히 알지 못하였던 피고인 B가 피고인 A의 지시 없이 독단적으로 행동하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A는 피해자 H 또는 피해자 H과 피해자 N이 함께 위 차량 대신 1,500만 원 또는 그 일부를 지급할 것이라는 사정을 알고 있었음을 인정할 수 있다. 4. 판시 범죄사실 3항 기재 칼의 휴대 여부에 관한 판단 가. 피고인 A의 주장 피고인 A는 Q호텔 안에서 칼을 소지한 채 피해자를 폭행, 협박하지 않았다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자들은 이 법정에서 피고인 A가 접이식 칼을 꺼내 컴퓨터 책상 모서리를 수회 찍으면서 3,000만 원은 돌려 받아야겠다며 피해자들을 협박하였다는 취지로 증언한 사실, 사진 6장의 기재(증거기록 제493 내지 498면)에 의하면 Q호텔 책상 모서리 부분에 단단한 물체로 3회 찌른 흔적이 존재하여 피해자들의 위 증언에 부합하는 점, 피고인 B는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 A가 칼을 가지고 식탁을 찌르거나 피해자들을 폭행, 협박하는 것을 보지 못하였다고 진술하였으나, 이는 피고인 B가 피고인 A의 지시에 따라 수차례 약국을 다녀오고, 이후 피고인 A 및 피해자들과 떨어져 TV를 보는 등 이 사건 범행에 적극적으로 관여하지 않았기 때문으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A는 이 사건 범행 당시 칼을 휴대한 채 피해자들을 협박하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 피고인 B의 방조행위 인정 여부에 관한 판단 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 A는 피고인 B에게 피해자 H과의 관계 등 구체적인 정황을 설명해주거나 상의한 사실이 없으며, 피고인 B는 통상적인 보조행위, 즉 운전 등 심부름을 하게 된다고 생각하여 피고인 A의 부름에 응한 것일 뿐이다. 또한 이후 상황에 대해서도 피고인 A를 거스를 수 없어 시종일관 방관자적 입장을 취하였고 피해자들의 의사를 억압한 사실이 없으므로, 피고인 B는 피고인 A의 공갈행위를 방조하였다고 볼 수 없다. 나, 판단 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가르키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조 행위까지도 이에 해당한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 등 참조). 2) 판시 범죄사실 제2항 기재 행위의 방조 행위 인정여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 B는 피고인 A가 피해자 H를 폭행하여 코피가 나게 한 것을 인식한 사실, 이후 피고인 B는 피고인 A로부터 피해자 N의 승용차를 가져오라는 지시를 받고 피해자들로부터 피고인 A와 피해자 H 사이의 금전관계 및 사건의 정황에 대해 파악한 것으로 보이는 점, 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 B는 2016. 4, 8. 02:30경 피고인 A와 13초간 통화를 하였는데, 이는 피고인 A와 피해자 N로부터 1,500만 원을 송금받는 것에 대해 상의한 것으로 보이는 점, 이후 피고인 B는 지인 O 명의 국민은행 계좌로 피해자 N로부터 1,150만 원을 송금받은 사실 등에 의하면, 피고인 B는 피고인 A가 피해자 N로부터 1,150만 원을 갈취한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하였음을 인정할 수 있다. 3) 판시 범죄사실 제3항 기재 행위의 방조행위 인정여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 B는 Q호텔에서 피해자 H이 벽을 보고 무릎을 꿇은 채 앉아 있었던 상황을 인식한 사실, 피해자 N은 피고인 B의 몸에 새겨진 문신을 보고 위 협을 느낀 것으로 보이는 점(증인 N의 법정진술), 피고인 B는 피해자 H로부터 로렉스 시계 및 까르띠에 시계를 받아 이를 피고인 A에게 전달한 사실, 피고인 B는 피고인 A로부터 피해자 N의 승용차를 가져오라는 지시를 받았고, 위 지시에 따라 근처 호텔 및 수원까지 위 승용차를 운전한 사실 등에 의하면, 피고인 B는 피고인 A가 피해자들로부터 현금 350만 원, 시계, 승용차를 갈취한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하였음을 인정할 수 있다. 양형의 이유5) 1. 피고인 A 이 사건 범행 은 피고인이 피해자 H이 피고인을 기망하여 1,500만 원을 편취하였다고 오해하여 칼을 휴대한 채 호텔방에서 피해자 H을 폭행, 협박하여 상해를 가하고 더 나 아가 피해자들로부터 1,500만 원 및 시계, 승용차를 갈취한 사안으로, 그 범행의 폭력성과 위험성에 비추어 사안이 중하다. 피고인이 2014. 12. 4. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄로 유죄판결을 받아 현재 집행유예기간 중임에도 불구하고 동종 범죄를 저지른 점, 판시 범죄사실 제2, 3항 기재 각 범행은 계획적인 범행으로 보이는 점, 피고인과 어떠한 금전관계도 없는 피해자 N까지 폭행, 협박한 점, 피고인이 5) 최근 신설된 형법상 특수공갈죄, 특수상해죄에 대해서는 양형기준이 정해지지 않았다. 또한 방조범에 대해서도 정범의 양형기준이 적용되지 아니한다. 이 사건 범행 이후 피해자 H에게 죽여버리겠다는 취지의 협박 문자를 수 회 보낸 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피해자 H의 상해 정도가 매우 중하다고 보기 어려운 점, 피고인과 피해자 H 이 사건 범행 전까지 좋은 관계를 유지한 것으로 보이는 점, 피해자 H은 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 비록 이 사건 범행을 직접 저지른 것은 아니나 이를 방조하여 정범의 행위를 용이하게 한 점, 피고인에게 동종 전과가 존재하는 점, 피해자들과 합의하거나 피해 회복을 하지 아니한 점은 피고인에게 불리한 정황이다. 다만 피고인은 피해자들을 직접 폭행, 협박한 사실이 없는 점, 피해자들에게 높임' 을 쓰고 무릎을 꿇은 채 앉아있던 피해자 H에게 음료수를 가져다주었으며 피해자 H의 집에 들어가지 않고 피해자 H로 하여금 시계를 가지고 나오게 하는 등 피해자들을 배려한 점, 이 사건 범행으로 인해 어떠한 이익도 얻지 아니한 점, 판시 각 범죄는 형법 제37조 후단 경합범으로서 판결이 확정된 판시 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄 등과 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 H 폭행, 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음, 위 피해자 소유의 토즈 지갑, 현금20만원, 신용카드 5장, 테블릿PC, 여권 1개, 도장 1개, 구찌 허리띠 1개를 빼앗고, 계속하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 머리부위를 수회 내리찍어 상해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 이 사건 범행 당시 피고인 A에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 나, 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인 A에게 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 H은 이 법정에서 "당시 소지한 지갑(현금 및 신용카드 포함), 태블릿 PC, 여권, 도장, 구찌 허리띠를 꺼내 따로 봉지에 담았다. 위 물건을 당시 차에 실었는지 모텔방에 있었는지 그것은 기억나지 않는다. 어찌되었건 그것은 가지고 있다가 다 다음날 Q호텔에서 돌려받았다. 당시 피고인 A가 그 중에서 사용한 물건은 없다."는 취지로 증언하였다. 피해자 N 역시 이 법정에서 "H은 다음날(2016. 4. 8.) Q 호텔 안에서 물건을 돌려받았다. 당시 비닐포장 같은 것 안에 들어있었다. 정확히는 가방에서 꺼냈고 그것을 나중에 제가 챙겼는데, 가운 같은 비닐포장에 제가 다 받아서 챙겨 나왔다."는 취지로 증언하였다. 피고인 A는 수사기관에서 "가방에서 H의 물건을 가져간 것이 아니라 그것들이 들어있는 가방을 통째로 돌려받았다."는 취지로 진술하였으나 이 법정에서는 "H가 가방 안에 있던 현금, 신용카드 5장, 태블릿 PC, 여권 1개, 도장 1개, 구찌 허리띠 1개를 호텔에 비치된 비닐백에 전부 옮겨 담은 후, 가방과 신발을 돌려주었다."는 취지로 진술하여, 그 진술이 일관되지 않은 측면이 있다. 그러나 피고인 A는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자의 이 사건 물건을 그대로 돌려주었다는 취지로 진술하고 있고, 위 진술은 현금 부분을 제외하면 피해자들의 진술과 일치한다. 피고인 A가 반환을 요구한 금원(1,500만 원)에 비해 피해자 H로부터 빼앗은 물건(현금, 신용카드 5장, 태블릿 PC, 여권 1개, 도장 1개, 구찌 허리띠 1개)의 가액은 크지 않아, 위 금원에 대한 담보 명목으로 피해자로부터 이 사건 물건을 빼앗았다고 보이지 않는 점, 신용카드 5장, 도장, 여권은 환가가 어려운 점, 피고인 A가 피해자 H에게 따로 신용카드의 비밀번호를 확인하는 행위를 하지 않은 점, 라 피고인 A는 신용카드, 태블릿 PC, 여권, 도장, 구찌 허리띠를 사용하지 않고 이틀 뒤 피해자H에게 그대로 반환한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A는 피해자 H가 자신을 기망하여 1,500만 원을 편취하였다고 오해한 후 화가 나 피해자를 혼내 주려고 피해자로부터 위 물건을 빼앗았다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 피고인 A에게 이 사건 범행 당시 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다(대법원 1993. 4. 13. 선고 93도328 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 92도280 판결, 대법원 1989. 11. 28. 선고 891679 판결 등 참조) 피해자들은 피고인 A로부터 지갑 안에 들어 있던 현금을 돌려받지 못하였다고 주장한다. 살피건대, 간 피해자 H은 수사기관에서 "저의 지갑에 있던 현금 20만 원 등을 비닐봉투에 담아 넣었다."는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 "당시 현금이 32만 원이었던 것으로 기억한다. 그 전날 제가 돈을 몇 만 원 있는 상태에서 30만 원을 찾아서 지갑에 넣어놓았고 그 다음에 그것을 어디다 특별히 사용한 적이 없기 때문에 제가 그렇게 기억하고 있는 것이다."는 취지로 증언하여, 당시 지갑 안에 들어있었던 현금의 액수를 명확히 기억하지 못하는 점, 피해자 H이 피고인 A로부터 1,500만원을 송금받은 계좌에서는 2016. 4. 초경 30만 원이 인출되지 않는 점(증거기록 제191면), 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자 H은 현금을 포함한 위 물건들을 봉지에 담았고(증인 H의 법정진술), 피해자 H이 피고인 A로부터 돌려받을 당시 위 물건들은 비닐 포장 같은 것 안에 들어있었으므로(증인 N의 법정진술), 피고인 A는 위 물건들을 그대로 보관하고 있었던 것으로 보이는 점, 라 피고인 A는 이 법정에서 위 물건들을 피고인 A의 큰 가방 안에 넣었다고 진술하였고, 피해자 N은 이 법정에서 피고인 A의 가방에서 위 물건들을 꺼냈다고 증언하여 피고인 A의 위 진술에 부합하는 점, 만 피고인 A가 이 사건 범행 당시 신용카드, 태블릿 PC, 구찌 허리띠 등을 피해자에게 반환할 의사를 가지고 있었음에도 불구하고, 그보다 훨씬 가치가 낮은 현금(피고인 A의 법정진술에 의하면 6만 원, 피해자 H의 법정진술에 의하면 20 ~ 30만 원)만 영득할 의사를 가지고 있었다는 것은 이례적인 점, 만 피해자 H는 수사기관에서 피고인 A가 "T 시장을 둘러보니 사람도 예전 같이 많지 않고, 다른 가게들도 장사가 안 되는 것 같던데, 나 자신이 없으니 1,500만 원은 그냥 준 것으로 하던지 너의 상황이 좋아질 때까지 무 상으로 빌려주는 것으로 하겠다."는 취지로 말하였다고 진술한 바(증거기록 제21면), 피고인 A는 당시 경제적인 여유가 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자들의 진술만으로 피고인 A가 지갑 안에 있던 현금을 피해자 H에게 반환하지 않았다고 단정할 수 없다. 3. 소결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특수상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.