부산지방법원-2017고단2572

범죄사실 [2017고단2572, 이하 '2572'라고 한다] 중 페이백 편취 부분 피고인은 2015년 11월경부터 부산 동래구 F에서 'G'이라는 상호로 휴대전화 판매점(이하 '피고인 점포'라고 한다)을 운영하면서 인터넷과 휴대전화 어플리케이션을 통하여 휴대전화를 판매할 수 있는 'H' 사이트에서 'I'이라는 닉네임 등으로 휴대폰 판매영업을 하던 자이다. 피고인은 2016년 9월 초순부터 같은 해 10월 초순까지 약 1개월 동안 위 H 사이트에서 '삼성갤럭시 S7 등 휴대전화기를 구입하여 일정기간 동안 약정 요금제를 유지하면 휴대전화 개통 후 익월 말까지 휴대폰 기종과 요금제에 따라 30~50만 원 상당을 돌려준다'는 일명 '페이백(pay-back)' 광고를 올려 휴대전화개통 고객들을 모집하고, 그개통 실적에 따른 판매장려금을 통신회사로부터 지급받더라도, 고객들에게 페이백을 지급하지 않는 방법으로 그 이득을 편취하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2016. 9. 13.경 H 사이트에 "J"라는 제목으로 휴대폰을 구입하는 고객에게 '페이백'을 지급하겠다는 휴대전화 판매 광고를 올리고, 이와 같은 광고를 보 고 휴대폰을 구입하려는 피해자 K에게 삼성 갤럭시S7 휴대전화를 에스케이(SK)텔레콤 주식회사(이하 'SK텔레콤'이라 한다)가 운영하는 정보통신서비스에 번호이동 조건으로 가입하여 월 29,000원 상당의 요금제를 사용하면 2016. 10. 31.까지 페이백으로 450,000원을 지급할 것처럼 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 경주시에서 운영하던 사륜 모터사이클(All-Terrain Vehicle, ATV) 사업과 관련하여 여자친구인 L에게 약 1억 3,000만 원, 삼촌에게 약 2,500만 원, 광고비 약 4,000만 원 등을 지급해야 할 처지에 놓여 있었고, 피해자 K이 개통한 휴대전화에 대한 판매장려금이 통신회사로부터 지급되더라도 이를 페이백으로 지급하지 아니하고 우선 급한 채무 변제에 사용한 뒤, 휴대전화 대리점 개설 당시 가입한 보증보험을 통하여 문제를 해결해보겠다는 막연한 생각이었을 뿐 정상적으로 피해자 K에게 약속한 페이백을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2016. 9. 13.경 위와 같이 피해자 K에게 마치 페이백을 지급할 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자 K으로 하여금 삼성 갤럭시S7 휴대전화 1대를 개통하게 한 뒤 피해자 K에게 페이백 금액 450,000원을 지급하지 아니하여 그 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 9. 1.경부터 2016. 10. 31.경까지 같은 방법으로 피해자 K, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, D, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, E, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, N, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, W, S, O, DY, DZ, EA, EB, EC, ED, EE 총 130명의 피해자들(이하 '피해고객들'이라 한다)에게 페이백을 지급할 것처럼 기망하여 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 피해고객들로 하여금 총 132대의 휴대전화를 개통하게 하고도 피해고객들에게 약속한 페이백 금액 합계 58,230,000원을 지급하지 아니하여 그 재산상 이익을 편취하였다. [이에 대하여 피고인/변호인은, 이 사건 당시인 2016. 9. 1.부터 2016. 10. 31. 사이의 기간 동안 판매장려금 등을 이용하여 페이백을 지급할 의사 및 능력이 있었다고 다툰다. 그러나 변소의 핵심인 판매장려금의 경우, 정작 아래 사건에서 보듯이 EF으로부터 넘겨받은 판매장려금을 처음부터 페이백에 사용할 의사도 없었고, 그 외에 판매장려금으로 받은 돈을 이 사건 범행 당시 페이백으로 피해고객들에게 지급하지도 않았던 사정(증거기록 1213쪽 참조)을 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있으므로, 넉넉하게 위 범죄사실을 인정할 수 있고, 피고인/변호인의 위 주장은 이러한 범죄사실의 인정에 어떠한 합리적 의심도 불러일으키지 못한다] [2017고단4725, 이하 '4725'라고 한다] 피고인은 2015년 11월경부터 피고인 점포를 운영하면서, 2015년 12월경부터 휴대전화기 대리점을 운영하는 피해자 EF과 위탁판매 계약(이하 '이 사건 위탁판매계약'이라 한다)을 체결하고 인터넷을 통해 피해자 EF 이 판매 위탁한 휴대전화기를 판매하는 사람이다. 이 사건 위탁판매계약에 따라, 피고인은 고객들에게 휴대전화기를 판매하여 피해자 EF로부터 1대당 3만 원씩의 수수료를 받고, 피해자 EF은 계약을 체결한 고객들에게 대당 약 30만 원 내지 50만 원 정도의 페이백 금액을 직접 지급하는 방식으로 영업이 이루어져 왔다. 그런데 피고인은 고객에게 직접 페이백 금액을 지급한다고 피해자 EF을 속여서 피해자 EF으로부터 페이백 금원 상당액을 지급받은 뒤 이를 편취하기로 마음먹고, 2016년 9월경 피해자에게 "내가 지원금 업무까지 직접 처리하겠다."고 요청하여 승낙을 받은 후, 인터넷을 통해 과다한 지원금을 지급한다고 광고하고, 이를 본 165명의 고객들에게 휴대전화기를 판매한 후(기존에는 월평균 약 60대 판매), 2016. 10. 30. 피해자로부터 페이백을 위한 지원금 명목으로 46,823,321원을 교부받았다. 그러나 사실은 피고인은 피해자 EF으로부터 지원금을 교부받더라도, 이를 고객들에게 약정한대로 지급할 의사가 없었고, 위와 같이 교부받은 지원금은 2016. 10. 31. 현금으로 인출하여 지인인 성명불상자(일명 'L')에게 교부하는 등 불상의 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 EF을 기망하여 재물을 교부받았다. [이에 대하여 피고인/변호인은, 피해자 EF에게 착오가 없었다고 다툰다(피고인/변호인이 말 하는 주장은 이 부분 공소사실과 별로 관계없는 주장이어서 그들이 말하는 착오가 무엇인지 불분명하나, 이 부분 공소사실에서 말하는 피해자 EF의 착오는 '그가 피고인에게 지원금 46,823,321원을 교부하면 피고인이 피해자 EF과 약속한 바와 같이 이 돈을 고객들에게 페이백으로 지급할 것'이라는 착오이고, 실제로 그 돈은 페이백으로 지급되지 않았으며(증거기록 140쪽 참조), 이 착오는 피고인에 의하여 유발된 것이기에, 사기죄에서 말하는 기망에 의하여 유발된 착오임을 명백하게 알 수 있다). 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 아래 증거들을 종합하면, 넉넉하게 위 범죄사실을 인정할 수 있고, 피고인/변호인의 위 주장은 이러한 범죄사실의 인정에 어떠한 합리적 의심도 불러일으키지 못한다] [2017고단6402, 이하 '6402'라고 한다] 피고인은 2016. 9. 15.경 위 'H' 사이트에서 'SK기기변경 (갤럭시 S7, SM-G930S)을하면 사은품 35만 원을 지급하겠다'라는 취지의 글을 게시하고, 이를 보고 연락한 피해자 EG에게 "휴대폰기기대금 90여만 원, 2년 약정, 월 기기대금 27,130원 포함 월 요금 7만 몇 천원 고정으로 가입하면 사은품 35만 원을 2016. 10. 31.에 피해자의 계좌로 지급하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 통신사로부터 개통보조금을 지급받더라도 피고인의 여자친구 L 등에게 지급할 생각이었고, 피해자 EG에게 위 35만 원을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 EG를 기망하고, 이에 속은 피해자 EG로 하여금 위와 같은 조건으로 기기변경을 하게 한 뒤 페이백 사은품 35만 원을 지급하지 아니하여 그 재산상 이익을 편취하였다. 증거의 요지 [2572] 중 페이백 편취 부분 1. 피고인에 대한 각 사경 피의자신문조서 1. AC, D, BX, BY, E, DF, EA, EB에 대한 각 진술조서, K, P, Q, R, S, X, AA, AE, AF, AI, AN, AH, AO, AR, AT, AX, BA, BE, BF, BI, BL, BM, BN, BR, BS, BU, BT, BZ, T에 대한 각 우편조서 1. 국민신문고 민원, 사업자등록증, 인터넷 게시 글 출력물, 각 사진/영상출력물(문자메시지 대화창, 스마트폰화면 출력물 포함), 고소장, 진정서, 이동전화 가입 및 번호이동 관련 서류, 사실확인서 및 위임장, 피의자 계좌거래내역 제출, 입출금금융거래내역, 통신자료제공요청회신 [4725] 1. 증인 EF의 법정진술 1. 각 사진/영상출력물(문자메시지 대화창, 스마트폰화면 출력물 포함), 수사보고(순번30), 계좌거래내역, 위탁판매계약서 [6402] 1. EG에 대한 진술조서 1. 사업자등록증, 각 사진/영상출력물(문자메시지 대화창, 스마트폰화면 출력물 포함), 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 및 가집행 선고 [2017초기2113][2017초기2036] 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별가중영역(1년8개월~9년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별가중인자] 불특정 다수의 피해자를 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 범행수법이 매우 불량한 경우 [선고형의 결정] 양형기준에 따른 위 형량범위 내에서, 비록 피고인에게 동종전과나 벌금형을 넘는전과는 없으나, 한편, 일반인이 접근하거나 이해하기 어려운 복잡한 비용 및 요금체계를 가진 휴대전화 개통과 관련하여 인터넷판매를 하는 업주의 말을 신뢰할 수밖에 없는 수많은 고객들을 업주인 피고인이 기망하여 이 사건 범행에 이른 것이어서 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이 법정에 이르러서조차도 피해고객들을 포함한 피해자들의 피해를변상하는 등 진지한 반성의 빛을 보이기는커녕, 오히려 보증보험을 통한 회수를 주장하는 등 적반하장의 태도를 취하고 있는 점 등 형법 제51조 소정 사항 참작. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 검사는,이동통신 단말장치 유통구조 개선에 관한 법률시행에 따라 휴대전화 판매점은 가입유형, 요금제 등에 따라 차별적인 지원금을 지급하여서는 아니 되고 방송통신위원회가 정하여 고시하는 상한액을 초과하여 지원금을 지급하여서는 아니 되어 피고인이 위와 같은 페이백 조건으로 고객들에게 휴대전화를 개통하게 하는 경우에는 휴대전화 개통이 불가능 하였음에도, 2016. 9. 12. 피해자 SK텔레콤 주식회사에 마치 K으로부터 갤럭시S7에 관한 정상적인 개통신청을 받은 것처럼 개통 관련 서류들을 송부하여 EH 휴대전화를 개통하게 한 뒤, 2016. 10. 31.경 그에 대한 판매장려금으로 피해자 SK텔레콤 주식회사로부터 약 473,684원을 지급받는 등 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 2016. 9. 1.경부터 2016. 10. 13.경까지 같은 방법으로 고객들로 하여금 총 132대의 휴대전화를 SK텔레콤, 주식회사 케이티(이하 'KT'라고 한다) 등 여러 통신회사가 운영하는 정보통신서비스를 이용하여 개통하게 한 대가로 위 SK텔레콤, KT 등 통신회사로부터 합계 61,294,737원 상당의 판매장려금을 교부받아 이를 편취하였다고 주장하면서, [2572] 중 이 부분에 대하여도 피고인을 사기죄로 기소하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실이 말하는 판매장려금이라 함은 판매자가 상품 또는 용역 판매시 판매촉진을 목적으로 중간판매자에게 제공하는 현금보조 판매인센티브라고 할 것이다. 공급 목적물의 가격을 할인하는 것이 아니라 공급가격과 상관없이 지급하는 것이 판매장려금이다. 따라서 이 부분 공소사실이 인정되기 위해서는 무엇보다 페이백 홍보를 통하여 정보통신서비스 개통을 하도록 한 뒤 페이백을 고객들에게 지급하지 않은 것이 이와 같은 판매장려금이 지급될 수 없는 정상적(正常的)이지 않은 개통신청에 해당하여야 한다. 그런데 이 부분 공소사실의 경우 실제로 고객들로부터 휴대폰 개통에 대한 승낙을 받았고 또한 각 그 휴대폰 명의인이나 소지인이 개통된 휴대폰에 대한 통신서비스이용료 및 단말기대금을 제대로 납부할 의사나 능력이 없는 경우라고 볼 근거가 없으며(개통이 불가능하다는 취지의 공소사실과는 달리) 현재도 고객들이 휴대전화를 개통하여 사용하고 있는 것으로 보이기 때문에, 이러한 경우도 판매장려금의 개념에서 말하는 일종의 상품 또는 용역 판매에 해당할 수 있지 않은가 하는 의문이 있다. 따라서 피고인의 행위가 이러한 판매장려금이 지급될 수 없는 '비정상적인' 정보통신서비스 개통신청인지 여부를 알기 위해서는 무엇보다도 먼저 해당 통신회사의 당시 '판매장려금 지급기준'에서 위와 같은 피고인의 행위에 의한 개통신청은 판매장려금을 지급할 수 있는 정상적인 개통신청에 해당하지 아니한다는 규정이 있어야 할 것이고, 나아가 피고인이 이러한 규정을 인식하고서도 통신회사를 기망하여 그러한 사정이 없는 것처럼 행위를 하였어야 할 것이다. 그런데 [별지] 범죄일람표를 보면 57개의 전화번호(43%)에 관하여는 통신회사가 '미상'으로 되어 있어 판매장려금 지급기준을 파악하는 것 자체가 불가능하고, 나머지 전화번호에 관하여도 SK텔레콤이든 KT든 판매장려금 지급기준에 관한 아무런 자료도 제출되지 아니하였다. 결국 검사 제출 증거만으로는, [2572] 중 이 부분 공소사실의 경우 SK텔레콤, KT 등 통신회사로부터 지급된 판매장려금이 지급될 수 있을 정도로 정상적으로 신청된 개통에 따라 지급된 것일지도 모른다는 의심을 넘어서는 확신을 주기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, [2572] 중 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하고, 아울러 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.