서울중앙지방법원-2011고합1265

피고인 A의 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 8. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2010. 5. 13. 그 판결이 확정되었고, 2010. 5. 14. 같은 법원에서 유가증권위조죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2010, 12. 9. 그 판결이 확정되었으며, 2011. 9. 22. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년 2월을 선고받아 2012. 2. 23. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 가. 피고인은 2004. 12. 2. 서울 중구 F건물 G 지주회 사무실에서 피해자 E에게 미리 소지하고 있던 1 H 명의의 점포포기각서 등을 보여주면서 "금 5억 원을 차용하여 주면 F건물 G 외향 점포 15, 16호의 임대운영권을 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 위 점포의 임대운영권을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2004. 12. 2. 1억 원을 교부받고, 같은 달 6. 4억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 1) 공소장에는 '위조한'이라고 되어 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H 명의의 점포포기각서를 위조하였다고 보기 어렵다. 나. 피고인은 2005. 7. 22. F건물 G 지주회 사무실에서 피해자 E에게 "I에서 상가 리모델링 공사를 하는데 돈이 필요하다고 하니 1억 원을 빌려주면 세 달간 이자를 주겠다. 그러니 1억 원을 I회장 J에게 송금하면 3개월 후에 받아 돌려주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 금원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, J에게 금원을 돌려받더라도 피해자에게 돌려줄 의사가 없었다. 그럼에도 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 J 명의 예금계좌에 1억 원을 송금하게 함으로써 이를 편취하였다. 다. 피고인은 2007. 8. 31. 서울 중구 K에 있는 'L'이라는 상호의 커피전문점에서 피해자 에게 "이 한국에서 옷을 만들면 가격이 비싼데 중국에서 옷을 만들어 오려고 한다. 그러니 돈 2억 원을 차용하여 주면 두세 달이면 상인들에게 돈을 거출하여 거출하는 대로 주겠다. 대신 이자는 1부로 주겠다. 그리고 상가운영회 회장 J 명의의 약속어음을 작성하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2007. 8. 31. 1억 5,000만 원을, 같은 해 9. 4. 5,000만 원을 각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 2005. 2. 3. 서울 중구 F건물 피해자 D의 'M' 라는 상호의 점포에서 "경기 가평군 N, O, P 소재 토지(이하 'Q 토지'라고 한다)를 매입하기 위해 E로부터 매입비 2) 공소장에는 '피고인이 피해자로부터 1억 원을 교부받았다.'라는 취지로 되어 있으나, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 E로 하여금 명의 예금계좌에 1억 원을 송금하게 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 범죄사실을 위와 같이 수정하였다. 용 4억 원을 차용하려는데, 그 차용금에 대하여 담보를 제공해야 할 상황이니 4억 원권 약속어음 1매를 발행해 주고, 당신이 소유하는 서울 중구 R, S, T 소재 K 내 3필지 지분(이하 'U 지분'이라고 한다)에 근저당권을 설정해 주면 약속어음 결제일까지 위차용금을 변제하여 아무런 피해가 없도록 해 주고, 구입하는 토지의 소유자로 명의신탁해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 부동산이나 약속어음 등을 담보로 제공받아 이를 이용하여 E로부터 금원을 차용하더라도 피해자에게 담보를 반환하거나 E에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 4억 원권 약속어음 1매를 교부받고, 피해자 소유의 U 지분에 E를 채권자로 하여 채권최고액 5억 2,000만 원의 근저당권을 설정받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받고 재산상 이익을 취득하였다. 3. 유가증권위조 및 위조유가증권행사 가. 1) 피고인은 2007. 12, 31. F건물 G 지주회 사무실에서 경리직원 V로 하여금 문방구에서 구입한 약속어음 용지의 금액란에 '2억 원', '200,000,000', 지불기일란에 '2008. 2. 28', 발행일란에 '2007. 12. 31'이라고 각 기재하게 한 다음 그 용지를 건네받아 발행인란에 미리 준비한 '1상가운영회 회장 J'로 새겨진 고무인을 찍고, 그 위에 상가운영회 회장'이라고 새겨진 인장을 찍고, 약속어음 뒷면에 '전무 A'이라고 새겨진 고무인을 찍고 그 위에 'A' 이라고 새겨진 둥근 인장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 유가증권인 J 명의로 된 약속어음 1장을 위조하였다. 2) 피고인은 제3의 가. 1) 항 기재 일시, 장소에서 그 위조사실을 모르는 에게 위와 같이 위조한 약속어음을 마치 진정하게 발행된 것처럼 제1의 다. 항 기재 차용금에 대한 변제 명목으로 건네주어 이를 행사하였다. 나. 1) 피고인은 2008. 1. 3. F건물 G 지주회 사무실에서 경리직원 V로 하여금 문방구에서 구입한 약속어음 용지에 펜으로 금액란에 '금 오억원', '500,000,000', 발행일란에 '2008. 1. 3', 지급일란에 '2008. 3. 3.', 발행지란에 '서울시, 약속어음 뒷면에 'H'이라고 각 기재하게 하고, 이를 V가 보관하고 있던 H의 도장과 함께 건네받아 그 이름 옆에 H의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 유가증권인 H 명의로 된 약속어음 1장을 위조하였다. 2) 피고인은 제3의 나. 1) 항 기재 일시, 장소에서 그 위조사실을 모르는 에게 위와 같이 위조한 약속어음을 마치 진정하게 발행된 것처럼 제1의 가.항 기재 차용금에 대한 변제 명목으로 건네주어 이를 행사하였다. 다. 1) 피고인은 2008. 1. 21, F건물 G 지주회 사무실에서 불상자로 하여금 문방구에서 구입한 약속어음 용지에 펜으로 금액란에 '일억 원', '100,000,000', 지불기일란에 '2008. 3. 21.', 발행일란에 '2008. 1. 21.'이라고 각 기재하게 한 다음 발행인란에 미리 준비한 '상가운영회 회장 J'로 새겨진 고무인을 찍고, 그 위에 상가운영회 회장'이라고 새겨진 인장을 찍고, 약속어음 뒷면에 '전무 A'이라고 새겨진 고무인을 찍고 그 위에 'A' 이라고 새겨진 둥근 인장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 유가증권인 J 명의로 된 약속어음 1장을 위조하였다. 2) 피고인은 제3의 다. 1) 항 기재 일시, 장소에서 그 위조사실을 모르는 에게 위와 같이 위조한 약속어음을 마치 진정하게 발행된 것처럼 제1의 나.항 기재 차용금에 대한 변제 명목으로 건네주어 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제2, 5회 각 공판조서 중 피고인의 각 진술기재(다만, 제5회 공판조서는 일부) 1. 제3, 8회 각 공판조서 중 증인 D의 각 진술기재(다만, 제8회 공판조서 중 증인 D 부분은 일부) 1. 제11, 12회 각 공판조서 중 증인 H의 각 진술기재 1. 제13, 19회 각 공판조서 중 증인 V의 각 진술기재 1. 제13, 14회 각 공판조서 중 증인 E의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 3)(다만, 제1 내지 3회 각 경찰 피의자신문조서 중 일부, 제4, 5회 각 경찰 피의자신문조서 중 D 진술 부분 각 포함) 및 경찰 피의자신문조서 사본 1. E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 [다만, 제2, 3회 각 경찰 피의자신문조서(수사기록 1권 403쪽, 424쪽) 중 D 진술 부분 각 포함] 1. D, E, H, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산임의경매신청, 토지등기부등본(수사기록 1권 28쪽), 각 토지소유권이전등기신청서(수사기록 1권 76쪽, 87쪽), 농지취득자격서, 토지대장, 각 부동산매매계약서(수사기록 1권 86쪽, 97쪽), 임야대장,토지근저당권설정등기신청서(수사기록 1권 98쪽), 위임장, 약속어음(가.항), 약속어음(가.항), 사실확인서(수사기록 1권 262쪽), 각 근저당권설정계약서(수사기록 1권 266쪽, 270쪽), 자기앞수표교부내역(수사 3) 이하 '증거의 요지'란 각 거시증거는 2011고합1265호 수사기록의 증거를 지칭한다. 기록 2권 552쪽), 각 예금통장사본(수사기록 2권 553쪽, 554쪽), 근저당권설정계약서(등기필증), 수사보고(일반)-참고인 W 통화, 현금보관증(수사기록 2권 680쪽), 점포포기각서 사본(수사기록 3권 11쪽), 점포임대차계약서 사본(수사기록 3권 12쪽), 5억 원권 약속어음 사본(H), 1억 원권 약속어음 사본(J), 2억 원권 약속어음 사본(J), 이행각서 사본(A - E), 한전부지목록 사본, 통고서 사본, 은행입금영수증 사본(X), 1억 5,200만 원 입금통장 사본, 4,800만 원 인출통장 사본, 2억 원 수표인출통장 사본, I으로 송금한 통장 사본, I에서 A에게 송금한 거래명세표 사본, 입출금예금 및 대출 거래명세서 사본, I 고무인 날인지, 거래사실증명원 사본, 회원별 거래내역증명서 사본(Y), 통장 사본(수사기록 3권 183쪽), A 명의 통장거래내역서, V 명의 통장거래내역서, Al Z 명의 토지매입 등기부등본, 녹취록, 금융거래현황 1. 판시 전과 : 수사보고서(동종 범죄 판결문 첨부), 각 처분미상전과확인결과보고, 주 민 및 범죄경력조회 수사기록 2권 856쪽), 수사보고서(피의자 A 별건 1심 판결문), 판결문(수사기록 3권 630쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 [판시 제1의 가.항 기재 사기의 점, 포괄하여, 다만, 형의 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다.], 각 형법 제347조 제1항(판시 제1의 나. 다.항, 제2항 기재각 사기의 점, 판시 제1의 다.항은 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제214조 제1항(유가증권위조의 점), 각 형법 제217조, 제214조 제1항(위조유가증권행사의 점) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 판결이 확정된 각 죄와 판시 범죄상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 가.항, 제3의 나.항 부분에 관하여 가. 주장의 요지 H은 2002년경 지주회의 승인 없이 AA으로부터 I상가건물의 신축공사에 관해 공사대금 명목으로 10억 원을 차용하였다가 공사가 진척되지 않자 AA에게 10억 원을 변제해야 했다. H은 AA에게 돈을 변제하기 위해 피고인으로부터 5억 원을 차용하면서 피고인에게 2002. 2. 6.자 현금보관증을 작성하여 주었다. H은 피고인으로부터 차용한 5억 원을 포함하여 AA에게 8억 원을 변제하고, 2004. 3. 26.경 자신의 부동산을 피해자 E와 그 남편에게 매도하여 그 매도대금으로 AA에게 나머지 2억 원을 변제하였다. 이후 피고인은 H에게 5억 원 채무의 변제를 독촉하였고, 2004. 12.경 H의 부탁에 따라 피해자에게 H 명의의 5억 원권 약속어음, 점포포기각서, 점포임대차계약서를 교부한 후 피해자로부터 5억 원을 할인받아 이를 H의 피고인에 대한 채무 변제에 사용하였다. 따라서 피고인이 피해자로부터 5억 원을 편취하거나 H 명의의 약속어음을 위조하여 피해자에게 교부한 것이 아니다. 나. 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 의하면, 피고인은 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 5억 원을 교부받고, 2008. 1. 3. 무렵 H 명의의 유가증권4)을 위조한 후 이를 피해자에게 행사한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 임차권담보제공각서 및 점포포기각서 교부 경위 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 "저는 피고인을 통해서만 다른 사람과 돈거래를 했다. 피고인이 2004. 11.경 H에게 5,000만 원을 대여해 준다고 해서 저는 피고인에게 5,000만 원을 주고 피고인으로부터 H 명의의 임차권담보제공각서)와 점포임대차계약서를 받았다. 그 후 피고인이 다시 2004. 12.경 H에게 5억 원을 대여해 준다고 해서 저는 피고인에게 5억 원을 주고, 피고인으로부터 H 명의의 점포포기각서6) 와 점포임대차계약서를 받았다. 제가 2008년경 H에게 돈을 썼느냐고 확인하니 이 '5,000만 원은 썼지만, 5억 원은 쓰지 않았다.'라고 했다."라는 취지로 진술하였다. H은 경찰에서부터)이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 "저는 피고인으로 4) 2011고합1265호 수사기록 3권 14쪽 5) 2011고합1265호 증거목록 순번 165번 6) 2011고합1265호 수사기록 3권 11쪽 7) 2011고합1265호 수사기록 3권 48쪽 부터 5,000만 원을 2부 이자로 차용하면서 피고인에게 점포포기각서를 주었는데, 나중에 피고인이 점포포기각서를 분실하였다고 해서 다시 작성해 준 사실이 있다. 저는 피고인이나 피해자로부터 당시 5억 원을 차용하거나 5억 원권 약속어음을 작성하여 준 사실이 없고, 2008. 1. 3. 경에도 약속어음을 작성해 주지 않았다."라는 취지로 진술하였다. 2) H의 AA에 대한 10억원차용 및 변제 경위 피고인은, H 2002년경 AA으로부터 차용한 10억 원을 변제하기 위해 피고인에게 2002. 2. 6. 자 현금보관증)을 써 주면서 피고인으로부터 5억 원을 차용하였고, 이후 피해자로부터 5억 원을 차용하여 피고인에게 이를 변제한 것이라고 주장한다. 그러나 H은 이 법정에서 (제12회 공판기일) "2002. 5.경 AA으로부터 10억 원을 빌렸다가 공사가 연기되는 바람에 8억 원은 바로 돌려주고, 2억 원은 2004. 3.경에 돌려줬다. 2002. 2. 6. 자 현금보관증은 당시 AB라는 인테리어 업체로부터 5억 원을 차용하면서 작성하여 준 것으로, 피고인에게 준 것이 아니다. AA에 대한 채무를 변제하기 위해 피고인으로부터 5억 원을 차용한 적이 없다."라는 취지로 진술하였고, AA 또한 이 법정에서 그와 같은 취지로 진술하였다. H의 금융거래현황)에 의하면, H은 2002.2. 6. 이후인 같은 해 5. 23. AA으로부터 H 명의 중소기업은행 계좌로 10억 원을 송금받아 이를 차용하고, 같은 해 6. 25. 10억 원 중에서 8억 원을 다시 AA의 우리은행 계좌로 입금하여 이를 반환한 사실을 인정할 수 있고, 이는 H, AA의 진술과 부합하는바, 2002. 2. 6. 무렵 피고인이 H에게 5억 원을 대여해 주었다는 피고인의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 8) 변호인 제출 증제7호증 9) 2011고합1265호 수사기록 3권 675쪽 3) 5억 원권 약속어음 위조 H 명의의 5억 원권 약속어음10)에 날인된 H의 도장은 피고인이 피해자에게 교부한 H 명의의 점포임대차계약서11) 및 2010년 내지 2011년경 작성한 임대차계약서12)에 날인된 H의 도장과 일치하는 것으로 보인다. 그러나 F 상가 지주회 경리직원인 V는 이 법정에서(제13회 공판기일) "당시 임대차계약서는 전무인 피고인의 지시를 받아 내가 작성하였다. 임대차계약서에 날인된 H의 도장은 부가가치세, 세금계산서, 점포지주계약서, 점포임대차계약서를 작성할 때 사용하는 도장이고, 다른 지주들의 도장과 함께 사무실에 보관하고 있던 도장이다. H이 약속어음의 작성을 지시한 적은 없고, 피고인이 작성하라고 해서 5억 원의 약속어음을 작성했다. 저는 서류에 H의 도장을 날인하지 않았고, 피고인의 지시로 서류를 작성해 피고인에게 주면 피고인이 사무실에서 보관하고 있던 H의 도장을 가져갔고, 이후 피고인이 도장을 다시 반환했다. 누가 약속어음에 도장을 찍었는지는 모른다."라는 취지로 진술하였다. H도 이 법정에서(제12회 공판기일) "제가 약속어음 등에 사용하는 도장은 사무실에 보관하던 도장이 아니라 점포권리포기각서에 날인된 것과 같은 제 인감도장이다. V에게 내 명의의 어음이나 당좌수표를 발행하도록 한 적이 없다."라는 취지로 진술하였다. 한편, 피해자 또한 이 법정에서 (제14회 공판기일) "피고인에게 5억 원을 교부할 당시 피고인으로부터 H 명의의 5억 원권 약속어음도 함께 받았는데 두 달 정도에 한 번씩 약속어음을 갱신했고, 갱신하면서 받은 약속어음상의 H 명의 도장의 인영은 같았 10) 2011고합1265호 수사기록 3권 14쪽 11) 2011고합1265호 수사기록 3권 12, 13쪽 12) 변호인 제출 증제13, 14호증 던 것으로 기억한다."라는 취지로 진술하였다. 4) 피고인의 진술 경위 등 피고인은 경찰에서부터 이 법정 제7회 공판기일에 이르기까지 판시 제1, 3항 부분을 모두 인정하였다가 제9회 공판기일에서부터 이를 다투기 시작하였다. 또한, 피고인은 경찰에서 일관되게 "제가 5억 원을 차용하고, H 명의 약속어음을 발행했다. 당시 외향점포 15호는 H이 점포를 포기할 수 있는 것이 아님에도, 제가 피해자에게 점포를 주겠다고 하고 5억 원을 차용하여 그 중 1억 원은 X에 대한 채무를 변제하고, 나머지 4억 원은 제가 사용했다."라는 취지로 진술하였는데13), 이러한 피고인의 경찰 및 이 법정에서의 진술에 대해 그 임의성이나 신빙성을 부인할만한 특별한 사정을 찾아보기 어렵다. 한편, 피고인은 이와 별도로 2009. 2. 5. 피해자에게 'H5억원, B 3억 원,J3억원, 위 3인 명의도용 차용금액 총 11억 원에 대해 2009. 2. 12.까지 춘천시 AC 유지땅으로 변제할 것을 약속함.'이라는 취지의 이행각서 14)를 교부한 바 있다. 위 이행각서상 'H 명의도용 차용금액 5억 원'은 일응 판시 제1의 가.항 기재 금액과 동일한 것으로 보인다. 2. 판시 제1의 나. 다.항, 제3의 가. 다.항 부분에 관하여 가, 주장의 요지 피고인은 F건물 공사와 관련하여 중구청 공무원들에게 뇌물을 주기 위해 업무비 5억 원을 조성하는 과정에서 이러한 사정을 알고 있던 지주회 회원인 피해자 E로부터 돈을 받은 것인바, 피해자로부터 돈을 받은 주체는 지주회이므로, 피고인에게 사기죄가 13) 2011고합1265호 수사기록 3권 86, 540쪽 14) 2011고합1265호 수사기록 3권 19쪽 성립하지 아니한다. 나아가 판시 제1의 나.항 부분과 관련하여, 피해자는 2005년경 I점포 8개를 구입하면서 그 매매대금으로 2005. 7. 22, 1억 원을 송금한 것임에도, 판시 제1의 나.항과 같은 내용으로 고소하여 피고인을 무고한 것이다. 이 부분 각 약속어음(1억 원, 2억 원)은 당시 H이 피해자에게 교부된 5억 원권 약속어음에 대한 이자 지급을 위해 J로부터 받아온 것이어서 위조된 약속어음이 아니고, 만약 위 각 약속어음이 위조되었다면 H이 위조한 것이다. 나. 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 의하면, 피고인은 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하고, J 명의의 각 유가증권을 위조하여 이를 행사한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 피고인의 기망행위와 1억 원권 및 2억 원권 각 약속어음 위조 피해자는 경찰에서 "피고인이 I에서 사용한다며 J의 계좌번호를 알려주며 1억 원을 송금하라고 하여 변제기는 3개월, 이자는 월 1부로 정한 후 J에게 1억 원을 송금했다. 피고인은 만기가 3개월 후인 약속어음을 제게 주었고, 그 후 계속 변제기를 3개월씩 연장하면서 새로운 약속어음을 발행해 주었다. 또한, 피고인은 이 중국에서 의류를 만들어 온다며 2억 원을 빌려달라고 하여 2억 원을 피고인이 지정하는 계좌에 송금하고, 피고인으로부터 J 명의의 약속어음을 교부받았다. 이후 제가 J을 찾아가서 확인하니 J은 약속어음을 발행해 준 사실도 없고 저에게서 돈을 차용한 사실도 없다고 했다."라는 취지로 진술하였다15). 15) 2011고합1265호 수사기록 3권 145 내지 148쪽 J은 경찰에서 "저는 2005. 7.경 피고인으로부터 1억 원을 차용했다. 그 후 다시 피고인의 통장으로 1억 원을 송금하여 변제했다. 저는 피해자로부터 금원을 차용한 것이 아니고, 피해자나 피고인에게 1억 원권 약속어음을 작성하여 준 사실도 없다. 약속어음에 날인된 I상가운영위원회라는 고무인이나 그 위에 날인된 인장을 사용한 적이 없다. 또한, 2007. 8.경 피해자나 피고인으로부터 2억 원을 차용한 사실이 없고, 2억 원권 약속어음을 발행한 적도 없다."라는 취지로 진술하였다 16). 또한, J이 실제로 사용하는 I상가 고무인 17) 은 위와 같이 피해자가 교부받은 1억 원권 및 2억 원권 각 약속어음에 날인된 '상가운영회' 고무인과는 다르다. 2) 1억원 차용 경위 피고인은 2005. 7. 22. 피해자로 하여금 J에게 1억 원을 송금하게 한 뒤 같은 해 10. 27. J로부터 1억 원을 피고인의 통장으로 입금받았는바18), J은 당시 피고인을 채권자로 알고 있었던 점, 앞서 본 바와 같이 J은 경찰에서 "피해자나 피고인에게 1억 원권 약속어음을 작성하여 준 사실이 없다."라는 취지로 진술한 반면, 피해자는 "금원을 대여할 당시부터 피고인으로부터 J 명의의 약속어음을 교부받았다."라는 취지로 진술한 점, 피고인은 경찰에서 "당시 공사비 문제로 제가 개인적으로 신용불량자가 되고 채권자들에게 도망을 다니던 시기라서 돈이 조금 생기면 우선 돈부터 사용하던 때라서 어려워 제가 사용했다."라는 취지로 진술하였던 점 19) 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인은 피해자로 하여금 J에게 1억 원을 송금하게 할 당시 이미 1억 원을 편취할 의사가 있었던 것으로 판단된다. 16) 2011고합1265호 수사기록 3권 60, 61쪽 17) 2011고합1265호 수사기록 3권 68쪽 18) 2011고합1265호 수사기록 3권 41, 42쪽 19) 2011고합1265호 수사기록 3권 541쪽 한편, 피고인은 피해자가 2005년경 [점포 8개를 구입하면서 그 매매대금으로 J에게 2005. 7. 22. 1억 원을 송금한 것이라고 주장하며 통장사본20)을 제출하기도 하였으나, 피해자의 이 법정에서의 진술(제14회 공판기일) 등에 비추어 위 통장사본상 2005.7.22. 송금된 1억 원은 점포구입대금과 별개로 판시 제1의 나. 항 기재와 같은 경위로 송금된 것으로 충분히 인정할 수 있다. 3) 피고인의 진술 경위 등 앞서 본 바와 같이 피고인은 경찰에서부터 이 법정 제7회 공판기일에 이르기까지 판시 제1, 3항 부분을 모두 인정한 바 있다. 또한, 피고인은 2009. 2. 5. 피해자에게 'H 5억원, B 3억원, J 3억 원, 위 3인 명의도용 차용금액 총 11억 원에 대해 2009. 2. 12. 까지 춘천시 AC 유지땅으로 변제할 것을 약속함'이라는 취지의 이행각서를 교부하였는바, 이행각서상 'J 명의도용 차용금액 3억 원'은 일응 판시 제1의 나. 다.항 기재 각 금원의 합계액과 동일한 것으로 보인다. 3. 판시 제2항 부분에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2005. 2.경 피해자 D으로부터 4억 원권 약속어음과 U 지분을 담보로 제공받으면서 피해자에게 Q 토지에 대해 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 당시 피고인은 여러 채의 건물과 토지를 소유하고 있어서 E에 대한 채무를 변제할만한 충분한 자력이 있었다. 따라서 피고인은 피해자에 대한 담보 반환의사 및 E에 대한 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었다. 20) 변호인 제출증제11호증의2에 첨부된 통장사본(2005. 7.22. 부분) 나. 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 의하면, 피고인은 판시 기재와 같이 피해자로부터 부동산이나 약속어음을 담보로 제공받아 이를 이용하여 E로부터 금원을 차용하더라도 피해자에게 담보를 반환하거나 에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 피해자로부터 재산상 이익 등을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 피고인은 당시 피해자에게 "피해자가 발행한 약속어음 결제일까지 E에 대한 차용금을 변제하여 피해자에게 아무런 피해가 없게 해주겠다."고 말한 사실은 인정하고 있다21). 2) 피해자는 2012. 3. 28. 피고인에 대한 고소를 취하하면서 이 법정에서 (제8회 공1일) "피고인이 Q 토지에 대해 E 명의의 근저당권을 설정해 주면 U 지분에 대한 E 명의의 근저당권 말소해 주겠다고 하였으나, U 지분의 근저당권이 말소되지 않아 피고인과 E가 공모를 한 것으로 오해하고 고소를 했던 것이다."라는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 피해자는 수사기관 이래 제3회 공판기일에 이르기까지 비교적 일관되게 "피고인이 약속어음 결제일까지 E에 대한 차용금을 변제하여 약속어음을 반드시 회수하고, U 지분에 관한 근저당권은 형식상 설정해 놓은 것이므로 경매가 개시될 일이 없다고 다짐하였다."는 취지로 진술하였고, 이에 의하면 피해자로서는 자신이 제공한 U 지분에 관한 근저당권설정등기가 해지되지 않고 2009, 4. 2. 경매절차로까지 진행되어 21) 변호인이 제출한 2011. 11. 30.자 참고자료에 첨부된 피고인 작성의 진술서 참조 매각될 것을 사전에 알았다면 U 지분을 담보로 제공하지 않았을 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자에게 약속어음 지급기일까지 E에 대한 차용금을 변제하여 피해자에게 아무런 피해가 없도록 하겠다고 약속하였음에도, 이후 피해자에게 약속어음을 갱신해줄 것을 부탁하였을 뿐22) E에 대한 채무를 변제하기 위한 별다른 조치를 취하지 않은 것으로 보이고, 나아가 2008. 4. 경에는 피해자에게 대출은행을 교체해 준다는 명목으로 자신의 E에 대한 30억원 채무에 대한 담보 제공을 위해 피해자 명의로 되어 있던 Q 토지에 대해 채권최고액을 8억 원으로 한 E 명의의 근저당권을 추가로 설정하기까지 하였는바, 이러한 제반 사정에 의하면 피고인은 2004. 2.경 피해자로부터 담보를 제공받더라도 약정한 기간 내에 피해자에게 담보를 반환해 줄 의사와 능력이 있었다고 보기 어렵다. 4) 한편, 피고인은 피해자로부터 담보를 제공받을 당시 E에 대한 채무를 변제할 자력이 충분하였다고 주장하나, 피해자는 이 법정에서 (제8회 공판기일) "피고인이 Q 토지를 사는데 담보 여력이 없으니깐 저한테 부탁을 해서 30년간 가깝게 형님, 동생으로 지내왔기 때문에 수긍해 주었다."라는 취지로 진술하였고, 이는 피고인으로서도 당시 차용금에 대한 담보로 제공할 별다른 재산이 없었기 때문인 것으로 보이는 점, 피고인이 2001년부터 2007년경까지 소유하고 있었다는 토지들은23) E 등 다른 채권자들에게 대부분 담보로 제공되어 결국 2009년경 경매로 전부 매각되었던 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인은 자력이 충분하지 않았던 것으로 보인다. 5) 피고인이 Q 토지를 매수하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 22) 제8회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 이와 같이 교체·발행된 피해자 명의의 약속어음 중 이 법원에 증거로 제출된 약속어음은 발행일 2007, 12. 2., 지급기일 2008, 4. 2. 액면금 4억 원권 약속어음(2011고합1265호 수사기록 1권 231쪽)과 발행일 2008.2.3., 지급기일 2008. 4. 3 액면금 4억 원권 약속어음(2011고합1265호 수사기록 1권 232쪽)이 있다. 23) 변호인 제출 2012. 5. 24.자 변론요지서 인정되나, 피고인이 등기권리증을 소지하고 있었던 관계로 피해자로서는 이에 관해 별다른 담보권을 행사하지 못한 것으로 보이고, 피해자 명의로 Q 토지에 관해 이전등기가 마쳐졌다는 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 단정하기 어렵다. 양형이유 피고인이 피해자 E로부터 편취한 금액이 합계 8억 원에 이르고, 이후 아무런 권원 없이 타인 명의의 약속어음까지 위조하여 이를 행사한 점, 피고인의 기망행위에 속아 피해자 D이 담보로 제공하였던 U 지분에 대해 경매절차가 진행되어 소유권을 회복할 수 없는 결과에 이른 점, 피고인의 범행 수법, 피해 정도 등을 종합하면 피고인의 죄책을 가벼이 볼 수 없다. 다만, 피고인에게 형을 정함에 있어서 이 사건 각 범행 이전까지 피고인에게 4회의 이종 벌금형 전력 이외에 별다른 범죄전력이 없었던 점, 피해자 E는 피고인 소유 부동산에 대한 각 경매절차에서 이미 2010. 4. 5. 까지 합계 약 46억 2,800만 원 상당의 배당금을 수령한 점, 피해자 D은 피고인에 대한 고소를 취하하면서 처벌을 원하지 아니하는 점, 이 사건 각 범행은 판시 첫머리의 판결이 확정된 각 죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제 1항에 따라 위 각 사건과 동시에 판결 할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [2011고합1265(피고인 A)] 가. 피고인은 2007. 10.경 F건물 G 외향 14호에 있는 피해자 D의 상가에서 "F 상가 지주회 집행부가 주관하는 상가 리모델링 공사와 관련하여 공사비가 부족하니 약속어음을 발행해 주면 이를 할인하여 공사비를 충당한 후 결제일까지 틀림없이 회수해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 약속어음을 교부받더라도 결제일까지 회수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 피해자 명의의 1억 2,000만 원권 약속어음 1매를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인은 2008. 11. 18. F 상가 지주회 사무실에서 피해자 D에게 "이번에 지주회 집행부가 추진하고 있는 F 상가 리모델링 공사의 공사비가 부족한 상황이니 약속어음을 발행해 주면 이를 배서한 후 할인하여 공사 대금으로 충당하고서 그 결제일까지 틀림없이 결제해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 약속어음을 교부받더라도 결제일까지 회수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 피해자 명의의 1억 원권 약속어음 1매를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. [2012고합674(피고인들)] 피고인 A은 2002년경부터 2009. 11. 10.까지 F 상가 지주회 전무로 재직하고, 피고인 B은 2006. 7.경부터 2008. 7. 경까지 F 상가 지주회의 회장 및 상가 리모델링 공사위원장으로 재직하면서 피해자 F 상가 지주회(이하 '지주회'라고만 한다)의 자금 관리 업무에 종사하였다. 피고인들은 2007. 1.경부터 2007. 4. 경까지 지주회 사무실에서 AD, AE(이하 'AD 등이라고 한다)으로부터 합계 10억 원을 세입자들에 대한 보상금 지급 등 상가 인테리어 공사 추진 용도로 대출받아 지주회를 위하여 업무상 보관하게 되자 위 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 임의 사용하기로 모의하였다. 가. 피고인들은 2007. 2. 15. 위와 같이 보관 중인 10억 원 중 합계 2,800만 원 [국민은행 퇴계로지점 발행 1,000만 원권 자기앞수표 2장(수표번호: AF - AG) 및 100만 원권 자기앞수표 8장(수표번호: AH ~ AI, AJ NAK)]을 피고인 B의 처 AL 명의 씨티은행 카드(카드번호: AM) 대금을 결제하면서 임의 소비하였다. 나. 피고인들은 2007. 3. 23. 위와 같이 보관 중인 10억 원 중 합계 2,000만 원 [국민은행 퇴계로지점 발행 1,000만 원권 자기앞수표 2장(수표번호: AN AO)] 피고인 B의 처 AL을 통하여 우리은행 남대문시장지점에 지급제시하여 임의 사용하였다. 다. 피고인들은 2007. 4. 13. 위와 같이 보관 중인 10억 원 중 합계 5,000만 원 [국민은행 퇴계로지점 발행 1,000만 원권 자기앞수표 5장(수표번호: AP - NAQ)]을 피고인 A의 새마을 금고 계좌(AR)로 이체하여 임의 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 지주회의 재물 합계 9,800만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 각 사기의 점에 관한 판단 가. 2007. 10.경 사기의 점 1) 피고인 및 변호인의 변소요지 피고인은 2007. 10.경 공사대금 조달 명목으로 피해자로부터 약속어음을 교부받은 바 없고, 오히려 약속어음을 할인해 달라는 피해자의 부탁을 받고 피해자로부터 2004. 5. 14.경 약속어음을 교부받아 이를 할인해 주었을 뿐이다. 2) 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정, 즉, 이 부분 공소사실은 피고인이 2007. 10.경 피해자를 기망하여 1억 2,000만 원권 약속어음 1매를 교부받았다는 것인바, 기록상 피해자가 2007. 10.경 약속어음을 발행하였다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 오히려 피해자는 2004. 5. 14, 액면금 1억 2,000 만 원권 약속어음24) 발행 이후 이를 주기적으로 교체·발행하여 오면서 최종적으로 2006. 10. 15.자 약속어음을 발행하였으며, 그 후 2006. 10. 15.자 약속어음은 H이 발행한 발행일 2009. 2. 20., 액면금 1억 2,000만 원으로 된 약속어음25)으로 교체된 사정만 인정되는 점, 피해자는 수사기관에서 2007. 10.경 피고인에게 처음 약속어음을 발행하여 교부했다는 취지로 진술하였다가 이 법정에서 (제8회 공판기일) "제가 어음을 교부한 일자가 2004. 5. 14. 인지 정확하지 않지만, 처음에 백지로 발행해서 만기될 때마다 새로운 어음으로 재발행해 주었다. 2007. 10.경 1억 2,000만 원권 약속어음을 발행한 것은 맞는 데 처음 발행한 것이 아니라 그 전에 백지어음으로 발행해 준 후 만기가 되면 계속 갱신하면서 새로운 어음을 발행한 것이다."라는 취지로 진술한 바 있으나, 피해자의 전반적인 진술 내용과 취지, 진술 번복 경위 등에 비추어 2007. 10.경 액면금 1억 2,000만 원권 약속어음을 발행하였다는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2007. 10.경 피해자를 기망하여 피해자로부터 약속어음을 교부받았다는 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 2008, 11. 18. 자 사기의 점 1) 피고인 및 변호인의 변소요지 24) 2011고합1265호 수사기록 1권 233쪽 25) 2011고합1265호 수사기록 1권 113, 235쪽 피고인은 피해자가 "어음을 할인해 주면 할인금액의 절반을 빌려주겠다."고 하여 1억 원권 약속어음을 받아 AD를 통해 이를 할인한 뒤 그 중 5,000만 원을 피해자로부터 차용하였고, 이후 AD가 2009. 6. 23. 은행에 위 약속어음을 지급제시하자 피해자가 피고인에게 5,000만 원의 변제를 요구하여 피고인은 같은 날 피해자에게 수표로 5,000만 원을 변제하였다. 피고인은 공사대금 조달 명목으로 피해자로부터 약속어음을 편취한 것이 아니라 어음을 할인해 달라는 피해자의 부탁을 받고 어음을 할인해 주었을 뿐이다. 2) 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정, 즉 피고인은 2009. 6. 23. AS을 통하여 피해자에게 차용금 5,000만 원을 변제하였다고 변소하면서 그 당시 피해자에게 지급하였다는 자기앞수표 사본 1,000만 원권 5장26)을 제출하였고, AS은 이 법정에서 (제6회 공판기일) "피고인이 피해자의 약속어음을 할인해 주고 그 중 5,000만 원을 피해자로부터 차용한 사실을 알고 있다. 제가 AT 지하다방에서 피해자에게 수표로 5,000만 원을 전달했다."라는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 진술을 한 점, 피해자는 이전의 진술과는 달리 이 법정에서 (제8회 공판기일) "2008. 10. 28.경 피고인에게 1억 원권 약속어음의 할인을 부탁하면서 할인해 주면 그 중 5,000만 원을 빌려 주겠다고 하였다. 집에서 통장을 정리해 보니 AD로부터 2008, 10. 28. 피고인에게 대여한 금액을 제외한 5,000만 원이 입금된 사실을 알게 되었다. 피고인은 약속어음의 지급제시일인 2009. 6. 23. 제게 5,000만 원을 변제하였는데 제가 위 돈을 다른 용도에 사용하여 결국 약속어음이 부도처리 되었다."는 취지로 진술하였고, 피 26) 변호인 제출 증제1호증 해자가 2008. 10. 27. AD로부터 5,000만 원을 입금 받은 내역이 기재된 통장거래내역27)을 제출했던 점, 피해자는 또한 이 법정에서 (제8회 공판기일) "제가 발행한 어음의 개수가 몇 장인지 정확히 알지 못한다. 어음이 너무 많이 나갔기 때문에 어떻게 돌아올지 몰라 피고인을 고소하였다. 제가 2008. 11. 18.자 1억 원권 약속어음의 액면금은 적었지만 발행날짜와 지급날짜를 적지 않았기 때문에 은행에 어음이 들어와야 날짜를 알기 때문에 이를 몰라서 고소하였다."라고 진술하였는바, 피해자 스스로도 자신이 어음을 발행하게 된 경위, 발행한 어음의 매수 및 교부 경로 등에 관해 정확히 알지 못하는 것으로 보이는 점, 비록 AD는 경찰 및 이 법정에서 (제4회 공판기일) "2006~2007년경 피고인에게 현금 2억 원을 빌려줬는데 그 중 1억 원은 변제받고 나머지 1억 원은 변제받지 못하여 D이 발행한 액면금 1억 원권 약속어음을 교부받았다."는 취지로 진술한 바 있으나, AD의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 액면금 1억 원권 약속어음을 편취하였다는 사실을 인정하기 부족한 점 등의 제반 사정을 종합하면, 검 가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 피고인들의 업무상횡령의 점에 관한 판단 가. 피고인들 및 변호인의 변소 요지 피고인들이 합계 9,800만 원을 사용한 사실은 인정한다. 그러나 피고인들은 공소사실 기재와 같이 상가 세입자들에 대한 보상금 지급 등 인테리어 공사 추진 용도로 특정하여 AD 등으로부터 금원을 대출받은 것이 아니라 AU이 AD 등으로부터 차용하여 지주회에 납입하여야 할 상가분양권 예치금을 AD 등을 통해 바로 수령한 후 이를 27) D이 제출한 2012. 6. 5. 자 참고서면에 첨부된 통장거래내역 상가 점포 세입자들에 대한 보상금 지급 등 명목으로 사용하려 한 것이다. 또한, AD 등은 공소사실 기재 금원을 지주회가 아닌 지주회 임원인 피고인들, H, AS에게 개별적으로 대여하였고, 피고인들은 지주회를 위해 위 금원을 보관하는 지위에 있지 않았다. 나아가 당시 피고인 B은 지주회에 3억 원의 채권을, 피고인 A 은 5,000만 원의 채권을 각 가지고 있었는데, 피고인들은 정당한 내부절차를 거쳐 지주회로부터 피고인들의 채권을 우선적으로 변제받은 것이므로 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 AD 등으로부터 수령한 금원을 특정하여 지주회를 위해 업무상 보관하고 있었다거나 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 공소가 제기된 경위 F 상가 지주이자 지주회의 회원인 AV은 뒤에서 보는 바와 같이 AU이 자신 명의의 액면금 15억 원권 약속어음 1장을 발행하여 AD 등으로부터 F1층 상가 분양권 예치금 명목으로 10억 원을 차용함에 있어 AE에게 AV 소유 토지 지분에 관해 AE 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이후 AV 명의의 위 근저당권설정등기가 말소되지 아니하자 AV은 당시 지주회 임원들(피고인들, H, AS)이 자신을 기망하여 담보를 제공하게 하였다는 혐의로 지주회 임원들을 경찰에 사기죄로 고소하였다. 경찰은 지주회 임원들을 수사하던 중 AD 등이 지주회 임원들에게 지급한 금원 중 일부를 피고인들이 사용하였다는 혐의로 이를 인지하여 업무상횡령으로 입건하였다. 2) 피고인들이 AD 등으로부터 공소사실 기재 10억 원을 상가 점포 세입자들에 대한 보상금 지급 등 상가 인테리어 공사 추진 용도로 대출받았는지 여부 가) 기록에 의하면, 지주회는 2007. 3. 20. AU과 사이에 F 1층 상가 분양권을 AU에게 독점하게 하되, AU 10억 원을 지주회에게 분양완료시까지 예치하고, AU은 지주회에 예치할 금액 10억 원을 AE으로부터 차용하되, AE에게 액면금 15억 원권 약속어음을 발행하고, 지주회 임원들(피고인들, H, AS)은 위 약속어음에 각 배서하고, 이와 별도로 지주회 건물의 지분 소유권 10평 이상을 담보로 근저당권 설정한다는 내용의 약정을 체결한 사실, 위 약정에 따라 AU이 발행하여 AE에게 교부한 액면금 15억 원권 약속어음에 피고인들을 포함한 H, AS 이 배서한 사실, AV은 AU의 AE에 대한 차용금채무를 담보하기 위해 2007. 3. 21. 자신의 소유 부동산에 근저당권자를 AE, 채권최고액을 15억 원으로 한 근저당권설정등기를 경료한 사실, AD는 그 무렵 AE의 요청에 따라 AU이 지주회에 납입하여야 할 금원 중 7억 원(1억 원권 자기앞수표 7장)을 2007. 3. 22.에, 1억 원(1,000만 원권 자기앞수표 10장)을 2007. 4. 13. 에 지주회에 각 지급한 사실을 인정할 수 있다28). 나) 위 인정사실에 의하면, AD 등이 지주회에 지급한 합계 8억 원은 당초 AU이 AD 등으로부터 차용하여 지주회에 납입해야 할 상가분양권 예치금의 성격을 가지는 것이고, 따라서 피고인들이 AD 등으로부터 상가 세입자들에 대한 보상금 지급 명목으로 용도를 특정하여 차용한 금원이라고 보기 어렵다. 나아가 AD는 위 합계 8억 원 이외에도 지주회에게 2007. 1. 31. 1억 5,000만 원 (1,000만 원권 자기앞수표 15장)을, 2007. 2. 14. 5,000만 원 (1,000만 원권 자기앞 28) 변호인이 이 사건 변론 종결 이후에 제출한 2013. 4. 1.자 참고서면에 첨부된 서울중앙지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012가합29170 판결도 대부분 같은 취지이다(쌍방 항소하지 않아 그대로 확정됨). 수표 4장 + 100만 원권 자기앞수표 10장)을 대여한 사실이 인정되나, 앞서 본 사실관계에 비추어 위 금원은 2007. 3. 20.자 AU과의 약정에 기해 지주회에 입금된 금원으로 보기 어렵다. 3) 피고인들이 용도가 특정된 금원을 업무상 보관하는 지위에 있었는지 여부 지주회 또는 지주회 임원들이 AD 등으로부터 지급받은 금원을 상가 건물의 각 점포당 세입자들에게 보상금 명목으로 지급하려 한 점은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 지주회는 AU으로부터 받을 상가분양권 예치금 명목으로 AD 등으로부터 일정 금원을 수령하였던 것인 점, 점포세입자들에게 지급된 보상금은 AD 등으로부터 지급받은 금원을 훨씬 초과한 약 22억 원 정도에 달하였고, AD 등으로부터 지급받은 금원에 대한 관리용 통장[AS 명의의 새마을금고 계좌(AW)]29) 의 거래 내역을 보면, 수시로 출금과 입금이 반복되어 위 계좌에 있던 금원이 모두 점포 세입자들에 대한 보상금 명목으로만 사용되어야 할 금원이었던 것으로 단정하기 어려운 점, 지주회 통장에 입금된 금원의 자금집행절차가 평소 엄격하게 관리되지 않고 있었던 점 등의 제반 사정에 의하면, 지주회 통장에 입금된 금원이 점포세입자에 대한 보상금 등 지급 용도로 특정되어 있었다기보다는 보상금 지급을 포함하여 공사와 관련한 전반적인 비용으로 사용할 수 있었던 금원으로 보인다. 4) 피고인들이 지주회에 대한 채권을 보유하고 있었는지 여부 가) 기록에 의하면, F 상가의 지주들은 2005년경 F 상가 건물의 리모델링 공사를 위해 지주회에 각 3억 원씩을 대여하기로 하였고, 이에 지주회의 임원인 피고인 B은 2005. 4. 20. 지주회에 3억 원을 대여하고 30) 지주회 임원들이 연명으로 배서한 액면 29) 2012고합674 수사기록 228쪽 30) 변호인 제출 증제47호증 금 3억 원권 약속어음31)을 교부받았고, 이후 3억 원에 대한 이자를 수령한 사실, 피고인 A은 2006, 4. 10. 지주회에 F건물 공사를 위해 5,000만 원을 대여하고 당시 지주회 임원들이 연명으로 배서한 액면금 5,000만 원권 약속어음32)을 교부받았고, 이후 2007. 4. 13. 지주회로부터 5,000만 원을 변제받으면서 같은 날짜로 영수증33)이 작성된 사실, H은 이 법정에서(제17회 공판기일) "피고인 A이 지주회에 가지고 있는 채권이 있는 것으로 알고 있다. 2007년 초에 피고인 A 이 돈을 가져온 것을 보았다. 지주회에 3억 원을 대여한 이사들 중 몇 사람이 돈을 찾아갔다. 이사들이 18개월 동안 이자를 받아갔고, 2년 후에 2 ~ 3명이 돈 일부를 찾아갔고, D도 돈을 가져갔다. 지주회가 돈을 빌릴 때 네 사람 명의로 약속어음을 발행하고, 변제할 때는 임원들이 합의하고 기존에 발행한 어음을 회수하는 방식으로 처리하였다. 돈의 입출금 내역을 따로 경리장부에 기재하지는 않았고 피고인 A AS 이 편지 봉투에 그 내역을 기재하는 정도이었다."라는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 나) 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 용도가 특정되지 않은 지주회 자금 중 일부를 다른 지주회 임원의 동의하에 자신들의 채권에 변제하였다고 하더라도, 이러한 피고인들의 행위가 당연히 불법영득의 의사에 기한 횡령행위에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 B에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 31) 변호인 제출 증제46호증의 1 32) 변호인 제출 증제48호증 33) 변호인 제출 증제49호증