부산지방법원동부지원-2022고합9

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2017. 10. 26. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2017. 11. 3. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 피고인은 부산 중구 D에 있는 ‘E’ 신축건물의 건축주인 주식회사 F을 실제 운영하는 사람이다. 피고인은 2017. 6. 27.경 부산 부산진구 G, 3층 H호에서 피해자 I에게 “부산 중구 D에 ㈜F이 짓고 있는 E건물 J호, K호, L호(이하 ‘E건물 J호 등’이라 한다)를 당신의 처 M 소유인 경남 고성군 N 답 3918㎡(이하 ‘N 토지’라 함)와 교환하자.”고 제안하여 위와 같은 내용으로 부동산 교환계약을 체결한 후(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다), 2017. 7. 초순경 피해자에게 “지금 당장 E건물 공사의 공사대금이 부족하니 N 토지를 먼저 O 명의로 양도해 달라. 그러면 그 토지를 담보로 대출을 300,000,000원까지 받아서 E건물 공사를 2017. 9.말까지 마무리한 후 교환계약 내용대로 3개 호실의 소유권을 넘겨주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 신용불량자로 아무런 재산이 없이 다액의 채무를 부담하고 있었으며, 은행 대출금과 지인들로부터 빌린 차용금으로만 빌라 신축공사를 진행한 나머지 심각한 자금난으로 인하여 위 E건물 뿐 아니라 피고인이 울주군 P에서 시행하고 있던 빌라 신축 공사의 공사업자들에게도 공사대금을 제때 지급하지 못하고 있었으므로, 피해자로부터 N 토지의 소유권을 이전받아 위 토지를 담보로 대출을 받더라도 정상적으로 E건물의 공사를 마쳐 E건물 3개 호실의 소유권을 피해자의 처 명의로 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 7. 6.경 시가 5억 3천만 원 상당의 위 N 토지의 소유권이전등기를 경료받음으로써 이를 편취하였다. 2. 피고인 B, C의 공인중개사법위반 피고인 C는 부산 부산진구 G, 3층 H호에서 ‘Q’를 개설 등록하여 운영 중인 개업공인 중개사이고, 피고인 B는 부산 부산진구 G, 3층 R호에 있는 ‘S’ 업체를 운영한 사람이다. 가. 피고인 B 1) 공인중개사 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 그럼에도 피고인은 공인중개사가 아님에도 2016. 11. 17.경부터 부산 부산진구 G, 3층 R호에 사무실을 개설한 후 자신을 ‘S 대표’라고 칭하고 다니고, 2017. 6. 27.경 위 R호 사무실에서 위 I에게 ‘S 대표 T(피고인의 가명)’라고 기재된 명함을 교부하고, A와 I 사이에 O 소유인 부산광역시 중구 D 신축빌라 J호, K호, L호 건물과 M 소유인 N 토지를 교환하는 계약의 중개 업무를 하는 등 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하였다. 2) 누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 6. 27.경 위 R호 사무실에서 공인중개사인 C의 성명을 사용하여, 위와 같이 A와 I 사이에 부동산을 교환하는 계약을 중개하였다. 나. 피고인 C 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 C는 개업공인중개사로서, 2017. 6. 27.경 위 ‘Q’에서 위 B로 하여금 피고인의 성명을 사용하여 2. 가. 2)항 기재와 같이 A와 I 사이에 부동산을 교환하는 계약을 중개하는 업무를 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, O의 각 법정진술 1. 증인 B(피고인 C에 대하여), 증인 C(피고인 B에 대하여)의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 부동산교환계약서, 각 등기사항전부증명서, 현금보관증, 공정증서, 대위변제증서, 신탁원부, 수표 촬영사진, 분양계약서, 경매집행 예정 통지서, D 분양계획서, 각 사업자등록증, 통장 거래내역, 명함, 대출금 원장, 각 계좌거래내역, 수사상황(피의자, 고소인 면담결과), 입출금내역, 메모지(순번 83), 공인중개사 자격증, 수사상황(피의자 B 전화진술) 1. 판시 전과(피고인 A): 처분미상전과 확인결과보고, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 나. 피고인 B: 공인중개사법 제49조 제1항 제2호, 제8조(공인중개사와 유사한 명칭사용의 점, 벌금형 선택), 제49조 제1항 제7호, 제19조 제2항(타인명의 사용 중 개업무의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 C: 공인중개사법 제49조 제1항 제7호, 제19조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 타인명의 사용 중개업무에 따른 공인중개사법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장 유치 피고인 B, C: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, C: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 약정한 기간 내에 E건물 3개 호실의 공사를 마치고 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 이 사건 교환계약을 체결하고 N 토지를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인의 E건물 준공 능력 피고인은 신용불량자로 별다른 재산이 없었고, U, O 등으로부터 빌린 돈으로 E 건물 공사를 진행 중이었으며, 자신의 명의로는 담보대출조차 받기 어려워 O 앞으로 N 토지의 소유권을 이전 받고 O의 명의로 대출을 받았다. 주식회사 F 또한 자본금이 거의 없어 은행에서 대출금을 빌릴 수 있는 형편이 아니었고, 울주군 P 공사 등으로 다액의 채무를 부담하고 있었다(증거기록 642~648, 876, 915, 1192쪽). 위와 같은 피고인과 주식회사 F의 경제적 상태에 비추어볼 때, 이 사건 교환계약 체결 당시 피고인이 E건물을 정상적으로 준공하여 피해자에게 이전해줄 능력이 없었다고 판단된다. 그럼에도 피고인은 이와 같은 사정을 피해자에게 전혀 고지하지 않았다. 2) N 토지를 담보로 대출받은 돈의 사용처 피고인은 피해자에게 E 건물의 건축비용이 부족하니 담보대출을 받을 수 있도록 N 토지의 소유권을 먼저 이전해달라고 요청하였고, 피해자가 이를 승낙하여 2017. 7. 6.경 N 토지를 담보로 2억 7,000만 원의 대출을 받아 등기비용으로 1,936만 원을 지출하고 피해자에게 N 토지 정비대금으로 1억 원을 지급하였다. 따라서 피고인은 위 지출을 제외한 나머지 약 1억 5,000만 원을 E건물 공사비로 사용했어야 하나, 주식회사 F의 계좌내역을 보면 위 대출금의 대부분이 E건물과는 무관한 P 공사에 사용되었음이 확인된다(증거기록 992 내지 994쪽). 결국 피고인은 대출금을 사용하여 E건물 공사를 완공하고 이를 피해자에게 이전해줄 의사가 없었다고 판단된다. 3) E건물이 준공될 수 있었던 이유 E 건물 공사가 진행 중이던 2017. 8.경 피고인은 별건 사기 사건으로 구속되었고 위 공사 진행은 중단되었다. 그러자 위 공사와 관련하여 투자금 또는 대여금채권을 가지고 있는 O, V 등이 사비를 들이거나 W, X 등으로부터 돈을 빌려 공사를 진행하고 2018. 2. 6. 준공시켰다. 위와 같이 E건물은 피고인과 무관하게 제3자의 자금과 노력에 의해 준공에 이를 수 있었다. 4) E건물 건물에 설정된 대출채무 피고인과 피해자는 E건물 J호 등 각 호실의 가치를 3억 원으로 산정하고, 각 호실별로 설정될 9,800만 원의 대출채무를 피해자가 떠안는 조건으로 이 사건 교환계약을 체결하였다(증거기록 20, 301~314쪽). 그러나 실제로는 각 호실별로 2억 720만 원의 대출채무가 설정되었다(증거기록 599쪽). 앞서 본 피고인의 경제적 사정에 비추어보면 피고인은 위와 같이 약정을 초과하여 설정된 대출채무를 변제할 아무런 능력이 없었는바, E건물 J호 등의 준공에도 불구하고 이 사건 교환계약에 따른 이행이 이루어지는 것은 불가능했다. 이에 대해 피고인은, E건물의 감정가가 피고인이 예상했던 26억 원 보다 낮은 약 20억 원으로 산정되는 바람에 대출채무가 늘어나게 되었고, 피해자의 초과 채무부담분에 대해서는 추후 현금으로 보전해줄 예정이었다고 주장한다. 그러나 피고인이 일방적으로 예상한 감정가를 근거로 피고인의 이행능력 및 의사가 있었다고 인정할 수는 없다. 5) 부동산신탁 설정 피고인은 Y협동조합에 대한 대출금 변제를 담보하기 위해 2016. 11. 29. Z 주식회사와 위 협동조합을 우선수익자로 하는 신탁계약을 체결하였고, 2018. 7. 25. E건물 건물에 대한 소유권보존등기가 이루어진 직후 신탁등기를 마쳤다(증거기록 26~60, 447쪽). 신탁계약서 특약사항 제7조 제1항은 ‘신탁부동산의 전부 또는 일부에 관하여 위탁자와 분양계약을 체결한 수분양자가 분양대금을 완납한 경우로서 해당 분양대금 전액이 우선수익자의 피담보채권 변제에 충당된 경우, 수탁자는 우선수익자의 서면요청이 있는 경우 분양계약이 체결된 신탁부동산의 소유권을 수분양자에게 직접 이전할 수 있다.’고 정하고 있어서(증거기록 480쪽), 피고인이 피해자에게 E건물 J호 등을 이전해주기 위해서는 분양대금 전액이 위 협동조합의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다. 피고인은 이 사건 교환계약을 체결하며 E건물 J호 등의 대가로 N 토지를 이전받기로 하였으므로 위 협동조합에 납입할 분양대금은 피고인이 별도로 마련해야 할 것인데, 피고인이 무자력임은 앞서 본 바와 같고, 교환의 대가로 받은 N 토지에도 이미 담보가 설정되어 있어 이를 환가하여 분양대금을 납부할 수도 없다. 결국 피고인은 위 신탁계약의 존재로 인해서도 피해자에게 E건물 J호 등을 이전해줄 능력이 없었다고 판단된다. 2. 피고인 B, C(타인명의 사용 중개업무에 관하여) 가. 주장의 요지 피고인 C는 매도인과 매수인이 모두 있는 자리에서 특약사항을 설명하고 직접 도장을 날인하여 계약서를 작성하는 등 직접 또는 주도적으로 중개행위를 하였고, 중개보조원 B는 보조업무를 하였을 뿐이다. 나. 판단 1) 관련 법리 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도2490 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실과 사정들을 위 법리에 비추어보면, 피고인 C는 피고인 B에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하였고, 피고인 B는 피고인 C의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 한 사실을 인정할 수 있다. 가) I은 이 법정에서, ‘피고인 B가 자신을 AA의 대표AB이라고 이야기하였다. 피고인 B가 신축빌라가 괜찮은 게 있다면서 교환하는 게 어떻겠냐고 제안하였다. 피고인 C도 자리에 있었지만 주로 피고인 B가 설명을 하였다. 피고인 B와 C를 동업자라고 생각했다.’고 진술하였다(I에 대한 증인신문 녹취서 8~10쪽). 나) 피고인 B는 이 법정에서, ‘피고인 C에게 지시를 받지 않고 스스로 필요하다고 생각해서 독립적으로 현장 확인 등 업무를 수행하기도 한다.’, ‘이 사건 교환계약의 특약사항을 정하는데 참여를 하여 피고인 C에게 이런 내용이 특약사항으로 들어가야 한다고 설명해주었다.’, ‘피고인 C는 피고인 B로부터 설명을 듣지 않으면 현장 상황에 대해 알지 못한다.’, ‘주식회사 F으로부터 건물 판매를 의뢰받고 I에게 전화하여 부동산 교환계약을 제안하였다.’, ‘피고인 B의 손님이 아닌 경우에는 중개수수료를 받지 못한다’ 등의 진술을 하였다(피고인 B에 대한 증인신문 녹취서 3~5, 7~9쪽). 다) 피고인 C는 이 법정에서, ‘피고인 B가 매도인과 매수인을 만나 이야기를 하였고, 피고인 C는 세부사항보고만 받다가 나중에 교환계약서를 작성하게 되었다.’고 진술하였다. 한편, 피고인 C는 이 사건 교환계약과 관련된 부동산 권리분석, 계약조건 결정 등을 모두 직접 했다면서도, A와 I의 교환계약서에 공탁금에 대한 특약사항이 존재하는 사실을 기억하지 못한다고 진술하였다(피고인 C에 대한 증인신문 녹취서 3~6쪽). 라) 공인중개사법 제2조 제6호에서 중개보조원을 ‘개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자’라고 규정하고 있는 점에 비추어볼 때, 같은 법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하게 하는 것뿐만 아니라, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 포함한다고 보아야 한다. 앞서 본 피고인 B의 현장확인, 계약 체결 권유, 특약사항 작성 등의 행위는 중개 대상물에 대한 현장 안내나 서무 등 단순 보조업무로 볼 수 없는 실질적인 중개행위로서 중개보조원이 할 수 없는 업무에 해당한다. 피고인 C는 피고인 B의 위와 같은 행위에 특별히 관여하지 않고 묵인하였다. 마) 피고인 B는 이 사건 교환계약 체결로 인한 중개수수료를 수령하여 그중 30%만을 공인중개사인 피고인 C에게 지급하였다. 자신이 데려온 손님이 아닌 경우에는 중개수수료를 받지 못한다는 피고인 B의 진술에 의할 때, 위 돈은 피고인 B가 피고인 C의 명의 내지 상호로 중개행위를 한 것에 대한 대가로 볼 수 있다. 바) A와 I은 이 사건 교환계약에 대한 계약이행보증금 명목으로 각 2,000만 원을 피고인 B의 아들 명의의 계좌로 송금하였다. 피고인 B가 중개보조인에 불과하다면 계약이행보증금을 피고인 C 또는 Q가 아닌 피고인 B의 가족 계좌로 입금할 이유가 없다. 3. 피고인 B(공인중개사와 유사한 명칭 사용에 관하여) 가. 주장의 요지 피고인은 공인중개사와 유사한 명칭을 사용하지 않았다. 나. 판단 1) 관련 법리 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하고, 이러한 유사한 명칭에 해당하는지는 일반인으로 하여금 그 명칭을 사용하는 자를 공인중개사로 오인하도록 할 위험성이 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도12437 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실과 사정들, 즉 공인중개사는 토지, 건축물 등 부동산인 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등을 알선하는 업무에 종사하는 자로서, 민사집행법에 의한 경매 및 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선과 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있는바(공인중개사법 제2조, 제14조 제2항), 부동산 등에 관한 권리분석 등의 업무 역시 공인중개사의 업무에 포함된다고 할 수 있고, 피고인이 사용한 ‘S’이란 명칭은 피고인을 경매대상 부동산 등에 관한 권리분석 등의 업무를 수행하는 공인중개사로 오인하게 할 수 있다고 보이는 점, 피고인은 2016. 11. 16. ‘S’이라는 상호로 사업자등록을 하였고, 위 사업장소재지를 ‘부산 부산진구 G, 3층 R호’으로 신고한 점(증거기록 400쪽), 피고인은 I에게 ‘S 대표’라고 기재된 명함을 교부한 점(증거기록 600쪽) 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 공인중개사와 유사한 명칭을 사용하였다고 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월~15년 나. 피고인 B: 벌금 7만 5천 원∼1,500만 원 나. 피고인 C: 벌금 5만 원~1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 판시 범죄전력과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B, C 공인중개사법위반죄에 대해서는 양형기준이 마련되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정과 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A: 징역 2년 피고인은 동종 범행으로 여러 차례 처벌을 받았음에도 다시 이 사건 범행을 저질렀고 편취금액이 적지 않으며, N 토지 자체는 회복되었으나 피고인이 N 토지를 담보로 대출 받은 돈 중 피해자측에 교부된 1억 원을 제외한 나머지 돈에 대하여는 현재까지도 피해가 회복되지 않아 죄질이 무겁다. 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 이 사건 범행은 판시 범죄전력과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 나. 피고인 B: 벌금 300만 원 공인중개사 아닌 자가 공인중개사의 상호 및 성명을 사용하여 부동산 중개 업무를 하는 것은 부동산중개업을 건전하게 육성하려는 공인중개사법의 입법취지를 해칠 뿐 아니라 부동산 거래질서를 훼손하는 것으로서 죄질이 가볍지 않다. 한편, 피고인은 2015년경 부동산중개업자가 아니면서 중개대상물에 대한 표시, 광고를 했다는 범죄사실로 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 범행을 저질렀다. 다. 피고인 C: 벌금 200만 원 공인중개사 아닌 자가 공인중개사의 상호 및 성명을 사용하여 부동산 중개 업무를 하도록 하는 것은 부동산중개업을 건전하게 육성하려는 공인중개사법의 입법취지를 해칠 뿐 아니라 부동산 거래질서를 훼손하는 것으로서 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인에게 동종전과 및 벌금형을 초과하는 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.