의정부지방법원고양지원-2016고정1036

공소사실의 요지 피고인은 2015. 3. 4. 12:00경 고양시 일산동구 C101호에 있는 피고인의 집에서, 피해자 D에게 "급히 집 관련하여 부동산에 지불할 돈이 필요하니 500만원을 빌려주면 매 월 30일에 1부 이자를 지급하고 원금은 2015. 10. 31.까지 갚겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 월세를 납부하지 못하여 약 270만원 연체되어 있고, 신용카드 채무가 1천만원 있으며, 신용불량 상태였으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 12:25경 차용금 명목으로 피고인 명의의 신한은행 계좌(계좌번호: E)로 500만원을 송금받아 이를 편취하였다. 판단 1. 피해자 D에 대한 각 경찰 진술조서와 고소장의 증거능력 피해자의 경찰 진술은 피해자가 이 법정에 증인으로 출석하여 진정성립을 인정한 바 없으므로, 형사소송법 제314조에 의하여 그 진술조서 등을 증거로 하기 위하여는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때이어야 하고, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때이어야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면 검사가 피해자를 증인으로 신청하였고, 법원이 발송한 증인소 환장도 송달되었는데, 피해자는 F에 거주하는 청각장애인으로 단독으로 출석하기 어렵고, 81세의 조모와 임산부인 친언니와 함께 거주하는데 이들은 모두 증인의 법원 출석을 돕기 곤란한 상황이며, 증인 출석을 원하지도 않는다는 의사를 조모를 통해 이 법원에 유선으로 표시하면서 4회 연속하여 증인신문기일에 출석하지 않았다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 검사가 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 점을 입증하였다고 보기 어렵다. 설령, 피해자가 소재불명에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때의 요건에 해당한다고 하더라도 형사소송법 제314조는 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 따라서, 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보면, 피해자는 청각장애인으로서 3회의 경찰 조사를 받으면서 수화통역인의 직접 통역 없이 친언니인 G의 동석 하에 G의 도움으로 진술을 하였고, 그 진술 내용은 피고인에게 돈을 빌려주었으나 전혀 변제받지 못하였다는 것이다. 피고인에게 돈을 빌려주게 된 경위에 관하여 피해자는 부동산 관련 명목으로 빌려주었다고 진술하였으나, 빌려줄 당시 함께 있었던 H은 피고인이 단지 농아인협회 활동비 내지 생활비 등 급전이 필요하다고 하여 빌려준 것이라고 진술하여 차용 경위에 관하여 서로 진술이 다르다. 또한, 피고인은 피해자의 진술과는 달리 H을 통하여 피해자로부터 500만 원을 빌렸으나 한 달 후인 2015. 4. 8. 변제하였다고 주장하고 있고, 피고인의 주장에 부합하는 피해자 명의의 채무변제확인서가 작성된 사실이 인정된다. 피해자는 위 확인서에 지장은 찍은 적이 없고 그 기재내용을 제대로 이해하지 못한 채 이름과 주소만 적어준 것이라고 진술하고 있으나, 피해자가 피고인으로부터 차용증을 작성, 교부받았고 이를 사진으로 촬영하여 보관하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 채무변제확인서의 기본적인 의미를 전혀 모른 채 이름과 주소를 적어주었다는 주장을 쉽게 이해하기 어렵다. 그 밖에 채무변제확인서의 작성 경위에 관한 피해자의 진술이 구체적이지 않고, 당시 상황에 관한 진술 내용이 이 법정에서의 증인들의 각 진술과도 일치하지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자의 경찰 진술에 관하여 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피해자의 고소장, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서는 증거능력이 없다. 2. H의 법정진술 및 수사기관 진술 피고인의 진술부분 H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 피해자가 잠든 틈을 타 채무변제확인서에 피해자의 손을 잡고 지장을 찍게 하였다는 말을 피고인으로부터 직접 들었다고 진술한다. 이는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 내지 전문진술을 기재한 조서로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 형사소송법 제316 조 제1항에서 말하는 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도5948 판결 참조). 그런데, 이 사건에서 H은 피고인이 H에게 언제, 어떠한 상황에서 위와 같은 말을 하였는지와, H이 먼저 물어보지도 않았는데 피고인이 자신에게 불리한 위와 같은 내용의 진술을 갑자기 하게 된 경위와 앞뒤 정황 등에 관하여는 구체적 진술을 하지 않고 있는 점, 증인 I, J은 H이 피고인과 채무변제확인서를 직접 작성하거나 피고인으로부터 돈을 받는 것을 목격했다고 진술하는 점, 채무변제확인서를 작성한 당일 H, 피고인, 피 해자와 함께 집에서 술을 마신 증인 I, J의 각 진술은 H의 진술과 주요 내용이 일치하지 않는 점 등의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 H에게 위와 같은 진술을 하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 진술을 하였다고 하더라도 그 진술이 형사소송법 제316조 제1항 소정의 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 이루어졌다고 인정하기 어려우므로, 위와 같은 H의 법정진술이나 경찰 진술조서 중 위와 같은 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분은 모두 증거로 사용할 수 없다. 피해자의 진술 부분 H은 피해자로부터 채무변제확인서의 내용을 제대로 알지 못한 채 이름을 적어주었고, 무인도 자신이 찍은 적이 없다는 말을 들었다고 이 법정에서 진술하고 있다. 이는 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 원진술자인 피해자가 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않고, 설령 이에 해당한다고 하더라도 그 진술이 앞서 본 바와 같은 이유로 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 보기 어려우므로 증거로 사용할 수 없다. 3. 그 밖의 증거 그렇다면, 피고인에 대한 유죄의 증거로는 피고인이 돈을 갚지 않았다는 취지의 H의 진술과 피고인의 통장 내역 등이 있다. 그런데, 피해자는 H을 통하여 피고인에게 500만 원을 빌려주면서 이미 차용증을 작성, 교부받은 사실이 있으므로, 그러한 사정에 비추어 보더라도 피해자가 채무변제확인서의 기본적인 의미, 즉 채무를 갚았다는 의미조차 이해하지 못하고 돈을 받지 않은 채 확인서를 써주었다고 쉽게 단정하기 어렵다. 또한, H의 진술은 현장에 함께 있었던 자들인 증인 I, J의 각 진술과 상당히 배치되는 부분이 많아서 이를 그대로 믿기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.