대구지방법원서부지원-2016고단2385

범죄사실 피고인들, E, F, G, H,I,J,K, L, M, N은 바닥에 깐 초록색 천 위에 흰색 테이프를 일직선으로 붙여 경계를 나누고 양쪽을 '', '×'로 표시한 후 화투 51장 중 6장의 화투를 위와 같이 표시한 양쪽에 3장씩 뒤집어 나누어 놓고, 도박 참가자들로 하여금 한 쪽에 돈을 걸면 각각의 화투 3장의 숫자를 더한 수에서 10단위를 버리고 남은 수가 더 큰 쪽이 승리하는 속칭 '아도사끼' 도박판을 개장하기로 마음먹고, E은 위 도박장 운영을 총괄하는 속칭 '창고' 역할을, F, G은 판돈을 모아 나누는 속칭 '상치기' 역할을, H, 피고인 A은 도박 자금을 대여해 주는 속칭 '꽁지' 역할을, I, J, K는 단속에 대비해 망을 보는 속칭 '문방' 역할을, L은 도박참가자의 명단을 작성하는 속칭 '장부' 역할을, 피고인 B, M는 화투패를 돌리는 속칭 '마개사' 역할을, N은 도박판에서 커피나 담배 심부름을 하는 속칭 '주방' 역할을 각각 담당하기로 순차 공모하였다. 피고인들, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N은 위와 같은 공모에 따라 2016. 5. 중순경부터(피고인 A은 2016. 6. 말경부터) 같은 해 10. 8. 경까지 (피고인 B는 2016. 8. 경까지) 대구시 서구 0, 2층에 있는 P오락실, 같은 구 Q, 지하 1층에 있는 R노래방, 같은 구 S에 있는 T 2층, 같은 구 U에 있는 식당 2층, 같은 시 달성군 W에 있는 X 펜션 2층, 경북 고령군 Y에 있는 주택 창고, Z에 있는 야산에 설치한 텐트, 같은 군 AA에 있는 AB 주차장에 설치한 텐트, 경남 창녕군 AC에 있는 'AD식당'에서, 다수의 도박 참가자들로 하여금 5만 원 이상의 판돈을 걸고 하루 약 70회에 걸쳐 속칭 '아도사끼' 도박을 하게 하면서, 속칭 '창고'는 매회 판돈의 10%를 속칭 '데라' 명목으로 취득하고, 속칭 '창고'로부터 속칭 '꽁지', '장부'는 1일 10만 원을, 속칭 '문방'은 1일 10~15만 원을, 속칭 '마개사'는 속칭 '창고'가 승리하는 회마다 2만 원을, 속칭 '주방'은 1일 10만 원을 각각 취득하는 방법으로 하루 평균 420만 원의 수익을 취득하였다. 이로써 피고인들은 E, F, G, H, I, J, K, L, M, N과 공모하여 영리의 목적으로 도박장소를 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 B 및 J, L, K, M, N, F, G, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B 및 N, F, G, I, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AE, AF(이상 가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 41, 43, 46, 47, 48, 50) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 포괄하여, 형법 제247조, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 '포괄일죄'로 단한 이유 1. 관련 법리 동일 명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 수 개의 범행에서 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2013. 11, 28, 선고 2013도10467 판결 등 참조). 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도, 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87546 판결 참조). 2. 판단 이 사건의 경우 공소장의 적용법조에 실체적 경합범에 관한 '형법 제37조, 제38조'가 기재되어 있지만, E의 총괄 아래 공범들이 각자의 역할을 정하여 조직적으로 도박장소를 개설한 점, 이와 같은 도박장소 개설은 판시와 같이 상당 기간 동안 일주일에 3~4번 가량의 횟수로 지속된 점, 도박장소를 제공함에 있어 공범들의 역할과 구성이 거의 동일하게 유지되었고, 그곳에서 벌어진 도박의 종류나 방식의 변경도 없었던 점, 피고인들과 E 등은 매번 장소를 옮겨 다니면서 도박장소를 개설하기는 하였지만, 이는 수사기관의 단속을 피하기 위해 계획에 따라 의도적으로 한 것일 뿐이므로 이를 근거로 범의가 단절된다고 보기 어려운 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 범의의 단일성 및 계속성이 인정되므로 이를 실체적 경합범이 아닌 포괄일죄로 인정한다. [위와 같은 공소장 적용법조의 기재에도 불구하고, 공소사실에 개개의 범죄행위의 일 시, 장소, 횟수 등이 구체적으로 특정되지 않은 점, 피고인 A에 대하여 형법 제37조 후단 경합범으로 명시하지 않은 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소제기 자체가 포괄일죄로 된 것으로 볼 여지도 있다.] 유죄 판단의 이유 1) 피고인 A은 2016. 9. 23. 대구지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고같은 해 10. 1. 그 판결이 확정되었으므로, 판시 각 범죄가 실체적 경합범이라면 위 판결 확정전의 범죄는 형법 제37조 후단 경합범에 해당한다. 반면, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이므로(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조), 포괄일죄인 경우에는 형법 제37조 후단 경합범에 해당하지 않는다. 1. 피고인 A의 주장 피고인 A은 2016. 6. 경과 7.경 세 차례 가량 판시와 같이 범행에 가담한 것은 인정하지만, 그 후로(특히 2016. 9. 23. 대구지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 이후) E으로부터 빌려준 돈을 받기 위해 몇 차례 도박장소로 갔을 뿐이고, 판시 범행에 가담한 사실은 없다. 2. 판단 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A이 판시와 같이 2016. 10. 8. 까지 이 사건 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있다. 1 이 사건 범행을 제보한 AE(가명) 및 관련된 공범들은 피고인 A 이 'AG'이라는 가명을 쓰면서 판시 도박장소 개설단의 일원(일명 식구)으로 활동하였고, 도박자금을 빌려주는 '꽁지' 역할을 하였다고 분명히 진술하고 있다. 2 만약 피고인 A의 주장대로 2016. 7.경 이후로는 이 사건 범행에 가담하지 않았다면, 도박장소 개설단의 구성원인 '식구'에서 탈퇴하는 것이고, 그와 같은 사정은 관련자들이 모두 알고 있었을 것인데, 공범들 중 누구도 이러한 진술을 하지 않았다. [3] 특히 꽁지의 수입은 빌려준 도박자금에 대한 이자와 창고인 E으로부터 받는 수당 성격의 수입 (1일 10만 원)으로 이루어지므로 피고인 A 꽁지를 그만두었다면 E은 그와 같은 사실을 분명히 알고 있었을 것인데, 이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이에 대하여 진술한 바는 전혀 없다. [4] 위 AE 2016. 8.경 두 차례 판시 도박장소에 간 적이 있는데, "피고인 A이 당시 도박꾼들에게 돈을 빌려주는 것을 목격한 적이 있다"고 진술하고 있어, 피고인 A의 주장 시점 이후에도 꽁지를 한 사실이 확인된다. [5] E은 수사기관에서 도박장소를 개설한 2016. 10. 6., 10, 7., 10. 8. 세 차례 모두 피고인 A이 있었다고 진술하였는데, 소액을 변제받기 위해 위와 같이 매일, 새벽 시간대에, 자택에서 멀리 떨어진 도박장소까지 일부러 찾아 간다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 피고인 A은 이 사건 검거 당시인 2016. 10. 8. 까지도 본인 명의의 휴대폰(AH)과 더불어 통신사실 추적이 어려운 선불폰을 사용하였고, 단속 직후 잠적하면서 이를 폐기하였다. 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하면서 단속을 피하면서 공범들과 연락을 할 의도가 아니었다면 이와 같이 선불폰을 추가로 사용할 이유가 없다(피고인 A은 위와 같이 선불폰을 사용한 이유를 합리적으로 설명하지 못하고 있다). 7 피고인 A은 수사기관에서 2010년 이후로는 도박개장에 가담하거나 꽁지를 한 적이 없다고 진술하면서 (변호인이 2016. 11. 10. 경찰에 제출한 의견서에서도 범행을 전부 부인함), 구체적으로는 "5월에 다리를 다쳐서 5, 6, 7월에는 가지 못하였고, 8월부터 10월까지는 갔는데 빌려준 돈을 받으러 갔다"고 진술하였다가, 2016년 6월, 7월에 도박장소 부근에서 공범인 H, K와 통화한 사실이 통신사실조회결과로 드러나자, 이 법정에 이르러 6월, 7월까지는 꽁지를 하였는데, 그 후로(특히 집행유예 판결을 선고받은 2016. 9. 23. 이후) 꽁지를 하지 않았다고 진술을 변경하였다. 위와 같은 진술 변경의 경위를 감안하면 피고인 A의 법정에서의 주장은 집행유예 실효를 면하기 위한 의도인 것으로 보인다. 18 피고인 A의 주장대로라면 도박장소에 가서 E을 찾아가 빌린 돈을 갚을 것을 요구하는 것이 주된 용건인데, E은 단속되던 2016. 10. 8. 피고인 A 이 자신을 찾아오거나 "빌린 돈 갚으라"고 말한 사실이 없다고 법정에서 진술하였다. 양형의 이유 1. 양형기준(피고인들 공통) [권고형의 범위] 도박장소 개설 등 > 제3유형(도박장소・공간 개설) > 기본영역(8월~1년6월) [특별양형인자]2) 없음 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 동종의 범행으로 수차례 벌금형의 처벌을 받은 적이 있고, 특히 동종의 도박개장으로 인한 수사와 재판 과정 및 집행유예 판결3)을 선고받은 이후에도 범행을 계속하였으므로, 비난가능성이 매우 크다. 피고인이 범행 일부를 인정하면서 뉘우치고 있고 다시는 이와 같은 범행을 저지르지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인의 가족들이 피고인의 선처를 바라고 있는 점, 피고인에게 실형 전과는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다. 나. 피고인 B 2) 피고인 A이 수배가 된 이후에 경찰에 자수서를 제출하기는 하였으나, 위와 같이 경찰에 출석하여 범행을 전부 부인하였던 점을 감안하면 특별감경인자인 '자수'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 참조). 3) 피고인 A은 2016. 9. 23. 대구지방법원에서 도박장소개설죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 10. 1. 그 판결이 확정되었다. 피고인이 동종의 범행으로 집행유예와 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 판시와 범행을 저지른 것은 비난가능성이 매우 크다. 피고인이 깊이 뉘우치면서 다시는 이와 같은 범행을 저지르지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 2010년 이후로는 아무런 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다.