대전지방법원-2022고합291

범죄사실 피고인은 피해자 A(여, 19세)과 술집에서 처음 만나 인스타그램을 통해 이야기를 주고받던 중 2022. 1. 23. 서로 만나게 되었다. 피고인은 2022. 1. 23. 19:00경 <주소>, 1층 'J <지점명>'에서 피해자와 함께 소주 4병을 나누어 마시고, 피해자가 만취하자 피해자를 모텔로 데리고 갔다. 피고인은 2022. 1. 23. 20:22경 만취하여 몸을 가누지 못하는 피해자를 등 뒤에서 부축하고 <주소>, C모텔에 들어간 후, 피해자를 바닥에 눕혀놓고 피해자의 카드로 모텔비를 계산한 다음 피해자를 바닥에 끌면서 모텔방으로 데리고 갔다. 피고인은 2022. 1. 23. 20:22경부터 모텔에서 나간 22:12경 사이에 모텔방에서 술에 만취하여 잠들어 있는 피해자의 옷을 벗긴 뒤, 피해자의 가슴을 빨고, 키스를 한 뒤, 손으로 피해자의 음부 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 1. 피고인의 진술서 1. A에 대한 경찰 진술조서, A의 고소장 1. 각 압수조서 및 압수목록, 각 입건전조사보고서 및 수사보고, 인스타그램 대화메시지, C모텔 CCTV CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제298조 2. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 3. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨 - 신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. - 피고인에 대한 실형의 선고, 이수명령, 취업제한명령 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. - 피고인은 초범이다. - 이 사건 범행은 우발적 범행으로 보인다. - 피고인의 연령(19세)이 낮아 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. - 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 고려할 때, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등이 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용에 비해 크다고 단정하기 어렵다. 4. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제1833호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였다. - 피고인은 피해자의 제안으로 함께 술을 마시고 되었다. 피해자는 술집에서 피고인에게 먼저 키스를 하였다. 피고인이 피해자에게 모텔에 가자고 제안을 하자, 피해자는 피고인에게 먼저 섹스를 하자고 하기도 하였다. 피고인은 피해자에게 더치페이를 약속하고 피해자의 카드로 술값을 계산하였다. 피고인과 피해자는 팔짱을 낀 채 모텔로 이동하였는데, 피해자는 그 과정에서도 피고인에게 계속 '섹스하자.'고 제안하였다. - 모텔 투숙 후에도 피해자는 먼저 침대에 누워 피고인이 피해자의 옷을 쉽게 벗길 수 있도록 도와주었다. 그러나 피고인은 피해자가 생리 중임을 알고 성관계를 포기한 후 자위를 하였다. 그러자 피해자는 피고인의 배 위에 올라타 '임신시켜줘' 등의 말을 하다가, 돌연 화장실에 갔다 왔다. 피해자는 화장실에서 나온 후에도 다시 피고인의 배 위에 올라타 성행위를 하는 듯한 시늉을 하였다. 이에 피고인은 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 목과 가슴을 빨다가 피해자의 가슴과 배 사이에 사정을 하였다. - 피고인은 피해자에게 '내일이 졸업식이고 부모님이 찾으셔서 빨리 들어가봐야 한다,'고 말하고, 나체로 누워있는 피해자에게 이불을 덮어주고 모텔방을 빠져나왔다. 피해자가 술자리 중반부터 이 사건 당시 상황을 기억하지 못하는 것은 일시적 기억상실증인 블랙아웃일 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피해자가 당시 상황을 기억하지 못한다고 하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 만약 피해자가 사건 당시 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피해자의 위와 같은 행동이나 반응을 고려할 때, 피고인으로서는 피해자가 항거불능 상태에 있지 않다고 오인할 수밖에 없었다. 따라서 피고인에게는 피해자의 항거불능 상태를 이용한다는 고의가 없었다. - 피고인은 사건 이후 피해자에게 문자를 보내거나 영상통화를 시도하였고, 사건 다음날 피해자에게 '정말 기억이 안 나는 거냐.'고 반문하기도 하였다. 이는 피고인에게 고의가 없었음을 보여준다. 2. 관련 법리 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 '알코올 블랙아웃(black out)'은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 '준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능'의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다. 그런데 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 '술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 기억상실'로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 '음주 후 발생한 광범위한 인지기능 장애 또는 의식상실'까지 통칭하기도 한다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 '피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.'라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 '알코올 블랙아웃'에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인과 피해자는 2022. 1. 17. <주소>에 있는 술집(K)에서 처음 만난 사이다. 피해자는 피고인에게 인스타그램 맞팔을 하자고 제안하여, 인스타그램을 통해 서로 메시지를 주고받다가 함께 술을 마시기로 약속하였다. - 피고인과 피해자는 2022. 1. 23. 19:00경 J <지점명>에서 함께 술을 마셨다. 피고인과 피해자는 같은 날 20:22경 함께 이 사건 장소인 C모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)에 들어갔다. 위 J와 이 사건 모텔 모두 피해자의 카드로 결제되었다. - 피고인은 2022. 1. 13. 22:12경 이 사건 모텔에서 혼자 나왔다. 2022. 1. 24. 04:00경 위 장소에서 정신을 차린 피해자는 같은 날 10:30경까지 쉬다가 나왔다. 피해자는 같은 날 경찰에 '피고인을 처벌하여 달라.'는 취지의 진정서를 제출하였다. 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자는 이 사건 당시 주량을 초과하는 술을 마신 것으로 보인다. 피해자 진술에 따르면, 피해자는 사건 당시 자신이 마신 술의 양을 정확히 기억하지 못한다. 다만, 피해자가 '소주 4잔을 마신 후 기억이 나지 않는다.'는 진술(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽 참조)과 '피고인과 함께 3병 정도 마신 것 같다.'는 진술(증거기록 제9쪽 참조)을 고려할 때, 피해자는 당시 자신의 주량(약 소주 1병)을 초과하는 술을 마신 것으로 보인다[피고인과 변호인은 피해자의 법정 진술을 근거로 피해자가 사건 당시 소주 4잔만 마셨다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 법정 진술은 소주 4잔을 마신 이후는 (술을 안 마신 것이 아니라) 단지 기억이 없다는 취지에 불과하다. 이는 '처음에는 소주 1병을 시키고, 이후 추가로 소주를 시켰다.'는 피해자의 수사기관 진술과도 일관된다]. 피해자는 이 사건 다음날인 2022. 1. 24. 18:35경 I센터에서 소변 등 증거채취에 동의하였다. 국립과학수사연구원의 피해자 소변검사 결과에 따르면, 피해자의 소변에서는 음주 판단 기준을 초과하는 음주대사체(EtG, Ets)가 검출되었다(증거기록 제32쪽, 제153쪽 참조). 비록 위 소변검사 결과만으로 피해자의 음주량을 정확히 측정하기는 어려우나, 적어도 피해자가 사건 당시 상당량의 음주를 한 사실은 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 전날인 2022. 1. 22.에도 지인들과 술을 마셨다(증거기록 제46쪽 참조). 또한 피해자는 2022. 1. 19. 21:20경 피고인과 인스타그램 메시지를 주고 받으면서, 스스로 주량이 약하다고 하면서 '술찌'라는 자조적인 표현을 하기도 하였다. 이에 피고인과 피해자는 누군가 한명이 완전히 술에 취할 때까지 술을 마시자는 대화를 나누었다(증거기록 제43 내지 45쪽 참조). 이와 같은 피고인과 피해자의 대화내용을 고려할 때, 피고인과 피해자는 사건 당시 자신의 주량에 비하여 상대적으로 많은 양의 술을 마셨을 것으로 보인다. 피해자의 카드로 술값이 결제된 사실에 관하여서는 다툼이 없다. 그런데 피해자는 사건 이후 피고인에게 사건 경위를 물어보면서, '나 내껄로 결제 돼 있잖아.'라고 말하면서 술값의 절반에 상당하는 금액을 송금하라고 요구한다(증거기록 제59쪽, 제106쪽 참조). 위와 같은 대화내용 및 '(나중에) 보니까 제가 (술값 및 모텔비) 둘 다 제가 결제했더라고요.'라는 피해자 진술(증거 기록 제8쪽) 등을 고려할 때, 피해자는 술값을 결제한 경위에 관하여 제대로 기억하지 못한 채 이후 카드 사용내역을 보고 비로소 피고인에게 정산을 요구한 것으로 보인다[피해자 법정진술(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 제12쪽) 역시 같은 취지이다]. - CCTV를 통하여 확인되는 사건 당시 피해자의 상태를 고려하더라도, 피해자가 사건 당시 '술에 취하여 일시적으로 의식을 잃은 상태' 또는 '완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태'에 있었음이 인정된다. C모텔 CCTV 영상 중 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에 들어오는 영상(<화일명>)에 따르면, 피고인은 피해자를 부축하여 모텔 입구에 들어온다(위 영상 00:02 이하). 피고인은 잠시 피해자를 모텔 프런트의 벽에 세워두는데(위 영상 00:07), 피해자는 스스로 벽에 서있지 못하고 곧 고개를 떨어뜨린 채 주저앉는다(위 영상 00:13). 피고인이 주머니에서 피해자의 카드를 꺼내 모텔비를 결제하는 동안(위 영상 00:24 이하), 다리에 힘이 풀린 피해자는 곧 모텔 바닥에 드러눕는다(위 영상 00:33경). 피해자는 피고인이 모텔비 결제를 마친 시간(위 영상 01:29경)까지도 계속 바닥에 드러누운 상태였다. 피고인은 바닥에 누운 피해자를 일으켜 세운 후 똑바로 일어서지 못하는 피해자를 부축하여 객실 방향으로 걸어갔다(위 영상 01:49경 이하). 이 때 피해자는 다시 바닥에 주저앉으려 하였으나, 피고인은 피해자를 부축하여 객실 방향으로 걸어갔다. 이때에도 피해자는 발걸음은 불규칙하였다. 피해자가 다시 주저앉아 피고인은 다시 피해자를 일으켜 세워 객실 방향으로 이동하였다(위 영상 02:01경 이하). 위와 같은 CCTV 영상에 따르면, 피해자가 사건 당시 정상적인 판단능력과 대응·조절능력이 없었음은 물론, 기본적인 대화가 가능하였는지조차 의심스럽다. 위 영상에 따르면 피고인은 모텔 결제 과정에서 모텔 주인과 일정 시간 동안 대화를 주고받는데, 같은 시간 피해자는 바닥에 누워있을 뿐 피고인과 어떠한 대화도 나누지 않는다. 피고인과 변호인의 주장에 따르더라도, 이 사건 모텔은 피고인과 피해자가 술을 마신 J와 매우 가까운 거리(도보 5분 거리)에 위치하고 있다. 따라서 CCTV 영상에 보이는 20:22경 피해자의 모습은 피해자의 음주 시점과 거의 근접한 시점의 모습이다. 피고인과 피해자가 처음 J에서 술을 마시기 시작한 시점이 19:00경이라는 점을 고려하면, 피해자는 비교적 짧은 시간(약 1시간) 동안 자신의 주량을 초과하는 술을 마신 후, 취한 상태에서 피고인의 부축을 받아 이 사건 모텔로 들어온 것으로 보인다. 나아가 피해자의 음주 속도가 이와 같이 비교적 빨랐던 점은 피해자가 술에 취한 원인이 되었을 것으로 보인다. - 다음과 같은 이 사건 발생 후 피고인과 피해자의 행동을 고려하면, 피해자의 '의식상실 상태' 또는 '정상적인 판단능력 내지 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태'는 그 다음날 04:12경까지 이어졌다고 봄이 타당하다. C모텔 CCTV 영상에 따르면, 피고인은 22:12경 이 사건 모텔에서 혼자 나왔다. 또한 피고인과 피해자가 주고받은 인스타그램 메시지에 따르면, 피고인은 22:35경 피해자에게 '졸업식이라 먼저 간다. 일어나서 연락 달라.'는 취지의 메시지를 보내고, 24:07경 영상통화를 2차례 시도하였다. 반면 피해자는 그 다음날인 2022. 1. 24. 04:12경에서야 피고인에게 어디냐고 물었다(증거기록 제52, 53쪽 참조). 위 메시지에 따르면 피해자는 22:12경 내지 22:35경 피고인과 정상적인 대화가 불가능한 상태였다. 만약 피해자가 피고인과 대화가 가능하였다면 피고인이 굳이 자신이 나간 이유를 인스타그램 메시지를 통해 설명할 이유가 없었기 때문이다. '일어났어?' 라는 피고인의 메시지 역시 피해자가 당시 잠들어있었음을 보여준다. 피해자가 피고인이 영상통화를 받지 않은 점을 고려할 때, 이와 같은 피해자의 상태는 적어도 24:07경까지 이어졌다. 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 모텔에 들어온 20:22경 이미 술에 취하여 정상적인 행동이 불가능한 상황이었다. 피해자는 그로부터 약 2시간이 경과한 22:12경에도 정상적인 대화가 불가능할 정도로 잠들어있었다. 피해자는 모텔에 들어온지 약 8시간이 경과한 04:12경에 이르러서야 비로소 의식을 되찾고 피고인에게 연락을 시도하였다. 이는 적어도 피해자의 술에 취한 상태가 이 사건 모텔에 들어온 20:22경부터 피고인이 나간 22:12경까지 이어졌음을 보여준다. 피고인의 주장대로라면, 피해자가 이 사건 모텔에 들어온 20:22경에는 제대로 서있지 못할 정도로 술에 취하여 있다가, 모텔방에 들어온 이후 잠시 의식을 되찾고 피고인과 판시 범죄사실 기재와 같은 스킨쉽을 하고, 다시 22:12경에는 대화가 불가능할 정도로 깊이 잠들었다는 결과가 된다. 스킨쉽 전후에 술에 취하였던 피해자가 유독 그 사이에 있었던 스킨쉽 시점에서만 의식을 되찾고 피고인과 스킨쉽을 하였다는 주장은 경험칙상 쉽게 믿기 어렵다. - 피고인의 주장에 따르더라도, 피고인이 이 사건 모텔에서 나올 당시 피해자는 나체 상태였고 이불도 덮지 아니하였다. 모텔의 난방 상태를 고려하더라도, 피해자가 정상적인 판단능력 내지 대응·조절능력이 있었다면, 굳이 피해자가 나체 상태로 이불도 덮지 않고 잠을 자지는 않았을 것으로 보인다. - 피해자는 사건 다음날인 2022. 1. 24. 07:21경부터 피고인에게 전화번호를 알려달라고 요구하였으나, 피고인은 지속적으로 이를 거절하였다. 이에 같은 날 18:37경 피해자는 '나를 어떻게 생각하는 거야? 장난감으로 보였나?'라고 묻자, 피고인은 '친구라고 생각한다.'면서 피해자의 말을 이해하지 못하겠다는 취지로 답하였다. 이에 피해자가 사건 당시 '성관계를 맺었는지' 묻자, 피고인은 '술 취한 피해자를 상대로 하는 것은 아닌 것 같아 그만두었다.'고 답하였다. 이에 피해자는 사건 당시 상황이 전혀 기억나지 않는다고 하면서, 피고인에게 '술집을 나간 경위'부터 사건 당시 상황을 물어보았다(증거기록 제57 내지 59쪽 참조). 이와 같은 대화내용에 비추어볼 때, 피고인이 피해자를 상대로 스킨쉽을 할 당시 피해자는 술에 취하여 정상적인 대응이 불가능한 상태였음을 알 수 있다. 피고인 스스로도 당시 피해자가 술에 취하여 성관계를 하지 않았다고 답하기 때문이다. 또한 위 대화내용은, 피해자는 J에서 술을 마시던 중 기억을 잃었고, 피고인과의 스킨쉽 상황을 전혀 기억하고 있지 못함을 보여준다. 피고인 역시 피해자가 당시 상황을 제대로 기억하지 있지 못함을 전제로 대화를 하는데('어제 내가 같이 일어나서 상황설명을 했어야 하는데 미안하다.'), 이는 사건 당시 피고인 역시 피해자가 의식상실 상태에 있었다고 인식하였음을 보여준다. - 기록상 피해자가 자신의 상태에 관하여 허위로 진술할 동기나 이유가 드러나지 않는다. 다. 피해자가 사건 당시 블랙아웃 상태에 불과하였는지 여부에 관한 판단 앞서 살펴본 피해자의 상태에 관한 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해자가 단지 알코올 블랙아웃 상태에서 사건을 기억하지 못한다고 보기도 어렵다. - 피고인과 피해자는 이 사건 약 6일 전인 2022. 1. 17. 술집에서 처음 만난 사이였다. 피해자는 2022. 1. 17. 다른 일행들과 있는 상태에서 처음 피고인을 만났고, 그 후에도 인스타그램을 통해서만 연락을 주고받았다. 피고인과 피해자가 이 사건 당시에 이르러서야 오프라인에서 단 둘이 만나 대화를 하기 시작하였다. - 피해자는 위와 같이 피고인과 알게 된지 얼마 되지 않았을 뿐 아니라, 공통된 지인이나 커뮤니티가 있는 것도 아니었다. 피해자는 피고인의 성(姓)이나 휴대전화 번호를 알지 못하였을 정도로 피고인에 대하여 잘 알지 못하는 상황이었다(증거기록 제52쪽, 제61쪽 참조). 비록 피해자가 최초 피고인에게 호감을 가지고 인스타그램 맞팔을 요청하였다고 하더라도, 교제하는 남자친구도 있었던 피해자가 굳이 피고인과 만난지 약 1시간 만에 모텔에서 가슴, 외음부 등을 만지는 스킨쉽을 할 정도의 사이는 아니었던 것으로 보인다. - 피해자는 사건 당시 만 18세에 불과하였다. 이러한 피해자의 연령, 경험 등을 고려할 때, 피해자가 이 사건 무렵 여러 차례의 술자리를 가졌다고 하여, 피해자가 별다른 인적관계가 없는 피고인과 모텔방에서 스킨쉽을 할 만한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 당시 피해자가 생리 중이었고, 정상적인 대화가 불가능할 정도로 술에 취하였다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. - 피해자가 사건 이후 피고인에게 보낸 인스타그램 메시지 내용 등을 고려할 때, 피해자는 사건 이후 피고인에 대한 분노와 성관계 여부에 관한 우려를 가졌던 것으로 보인다(증거기록 제56 내지 58쪽 참조). 이러한 피해자의 심리적·정서적 상태를 고려할 때, 피해자가 자연스럽게 피고인과 스킨쉽을 하였으나, 알코올 블랙아웃으로 인하여 단지 그 상황을 기억하지 못하는 것이라고 보기 어렵다. 피해자의 위와 같은 상태는 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려웠음을 보여주기 때문이다[피해자가 수동적으로나마 피고인의 스킨쉽에 동의하였을 것이라면, 위와 같은 분노나 우려를 보일 이유가 없다]. 나아가 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 경위, 특히 피해자가 능동적이고 적극적으로 성관계를 희망하였다는 피고인의 진술은 경험칙상 비합리적이거나 모순되어 쉽게 믿기 어렵다. - 피고인의 주장에 따르면, 피해자는 술집에서 피고인에게 먼저 '섹스하자'는 등의 대화를 나누었다. 그런데 피고인과 피해자가, '피해자의 카드로 술값을 계산하는 대신 더치페이를 하자.'는 대화를 하였다면, 피해자가 직접 술값을 계산하지 않고 굳이 굳이 피고인이 피해자의 카드로 계산한 이유와, 피해자가 그 경위를 전혀 기억하지 못하는 이유를 쉽게 설명하기 어렵다. - 피고인의 주장에 따르더라도, 피고인이 피해자의 카드로 모텔비를 결제한 점에 관하여서는 별다른 대화가 없었던 것으로 보인다. 나아가 CCTV 영상을 고려할 때, 피해자는 당시 피고인과 모텔비 결제에 관하여 정상적인 대화를 나눌 수 있는 상황도 아니었다. - 피고인의 주장에 따르면, 피해자는 피고인에게 지속적으로 성관계를 요구하면서 임신시켜달라고 말하였다. 당시 생리 중이었던 피해자가 성관계나 임신을 요구하였다는 것은 경험칙상 쉽게 믿기 어렵다(생리 중인 피해자가 일회성 성관계로 임신하는 것은 매우 어렵다). 피해자가 피고인에 대하여 잘 알지 못하는 사이였음을 고려하면 더욱 그러하다. 설령 피해자가 피고인의 외모에 관하여 호감을 갖고 있었다고 하더라도, 만 18세에 불과한 피해자가 잘 모르는 피고인에게 임신까지 요구하였다는 것은 경험칙상 지나치게 이례적이다. - 피고인의 주장에 따르면, 피고인은 피해자가 생리 중인 사실을 알고, 끼고 있던 콘돔을 벗고 피해자 옆에 누워서 자위행위를 하다가 피해자의 배와 가슴 사이에 사정을 하였다(2022. 7. 29. 자 이의신청서 및 증거기록 제167쪽 참조). 피고인이 피해자의 목이나 가슴을 애무하다가 갑자기 피해자의 옆에 누워 자위행위를 하고, 다시 피해자의 가슴과 배 사이에 사정을 하였다는 다소 이례적이다. 피고인의 주장에 따르면 사건 당시 피해자가 적극적이고 능동적으로 성관계를 바라고 있었는데, 피고인은 그러한 피해자의 도움 없이 피해자의 옆에서 자위행위를 한 후 사정만 피해자의 신체에 하였기 때문이다. 이러한 피고인의 경위 주장은 오히려 당시 피해자가 의식을 잃고 쓰러져있는 상태에서 수동적으로 피고인의 추행행위에 노출되었을 때 자연스럽게 설명된다. - 피고인의 주장에 따르면, 조금 전까지 적극적으로 스킨쉽에 임하였던 피해자가 갑자기 피고인과 대화가 불가능할 정도로 쓰러져 잠들었고, 이후에도 04:12경까지 수 시간 동안 연락이 되지 않은 결과가 되어버린다. 이는 경험칙상 쉽게 믿기 어렵다. - 피고인은, 피해자가 휴지로 모텔방 안의 생리혈을 닦았다고 주장한다(2022 7. 29. 자 이의신청서 참조). 실제로 피해자가 제출한 사진에 따르면 적어도 침대시트에 묻은 생리혈은 누군가 물로 닦아낸 것으로 보인다(증거기록 제172, 173쪽 참조). 그러나 피해자가 베개와 침대시트에 묻은 생리혈을 휴지로 닦을 수 있는 상태였다면, 피해자의 머리카락 뒷부분만 젖어있었던 점을 쉽게 이해하기 어렵다(증인 A에 대한 증인신문 녹취서 제15쪽, 증거기록 제7쪽, 제170쪽 등 참조). 피해자가 욕실에 가 샤워를 하였다면 머리카락 뒷부분 뿐 아니라 머리카락 전체가 다 젖은 상태여야 하기 때문이다. 이는 오히려 피해자가 술에 취하여 침대에 누워있는 상태에서, 피고인이 휴지를 물에 적혀 생리혈을 닦아내려 하였고, 그 과정에서 침대 시트에 접해있는 피해자의 머리 뒷부분이 일부 젖은 것은 아닌지 의심하게 하는 사정이다. 라. 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였는지 여부 및 준강제추행 고의에 관한 판단 앞서 살펴본 사정 등 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 인정된다. - 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 모텔로 가는 동안 이미 정상적인 판단능력 내지 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다. 피고인은 피해자를 부축하면서 이 사건 모텔에 이르렀으므로 피해자의 상태를 충분히 알 수 있었다. - 만약 피고인의 주장과 같이 피해자가 술집에서 피고인의 옆에 앉거나 가벼운 스킨쉽을 하였다고 하더라도, 적어도 피고인이 피해자와 함께 이 사건 모텔에 들어가는 시점에서부터는 피해자가 정상적인 판단능력 내지 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태임을 충분히 알 수 있었다. 피해자는 정상적인 대화는 물론, 서있는 것조차 어려운 상태였기 때문이다. - 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 스스로도 피해자가 스킨쉽 시점 및 피고인이 모텔에서 나온 시점(20:22경 내지 22:12경)에서 술에 취한 상태였음을 인식하고 있었다. 나아가 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 추행에 이른 이상, 준강제추행의 고의 역시 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 실형 유리한 정상 - 피고인은 초범이다. - 이 사건 범행은 우발적 범행으로 보인다. - 피고인의 연령(19세)이 낮아 품행 및 가치관의 개선을 기대할 수 있다. 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 피해자와 함께 술을 마시게 된 것을 기화로 하여 술에 취한 피해자를 모텔로 데리고 가 판시 범죄사실 기재와 같이 추행한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 고통과 충격을 받았을 것으로 보인다. 사건 당시 만 18세에 불과하였던 피해자는 술에 취하여 잠들었다가 판시 범죄사실 기재와 같은 피해를 입게 되었다. 피해자는 만취한 상태였기 때문에 사건 직후에도 정확히 무슨 일이 일어났는지 알지 못하였다가, 모텔방에 떨어진 콘돔을 보고 피고인을 추궁하였고, 이 사건의 신고에 이르렀다. 그 과정에서 피해자가 느꼈을 성적 불쾌감과 당혹스러움을 가볍게 보기 어렵다. - 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 피해자는 피고인에 대한 처벌을 희망한다(증거기록 제10쪽 등 참조). 그 밖에 피고인의 성행, 지능, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 무죄 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 키스를 하는 등의 행위를 한 후, 피해자의 성기에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자의 외음부에 손가락을 가져다 대었을 뿐, 피해자의 성기 내부에 손가락을 넣지 아니하였다. - 수사기관이 제출한 감정서에 따르면, 피해자의 자궁경부 및 질에서는 피고인의 DNA가 검출되지 아니하였다. 나. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그러므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 다. 판단 다음과 같은 사실과 사정 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였음을 인정하기 부족하다. - 국립과학수사연구원의 감정 결과에 따르면, 피해자의 외음부에서 피고인의 DNA가 검출된 사실은 인정된다. 그러나 위 감정결과만으로는 피고인이 손으로 피해자의 외음부를 만진 사실을 넘어 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣은 사실까지 인정하기는 어렵다. - 오히려 위 감정 결과에 따르면, 피해자의 질 및 자궁경부에서는 피고인의 DNA가 검출되지 아니하였다. 이와 같은 사실만으로 곧바로 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하지 아니한 사실이 증명되는 것은 아니다. 그러나 공소사실과 같은 유사강간 사실을 인정하기 위하여서는 위 감정서 외에도 추가적인 증거가 필요하다. - 피해자는 사건 당시 상황을 전혀 기억하고 있지 않으므로, 피해자의 진술로 유사강간 사실을 인정하기도 어렵다. - 피고인과 변호인이 제1회 공판기일 당시 외음부에 손가락을 넣었다는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 자필로 작성한 2022. 7. 29.자 이의신청서 등의 내용을 고려하면, 그 주된 취지는 피고인이 피해자에게 성기를 삽입한 사실이 없다는 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 진술만으로 피고인이 손으로 피해자의 외음부를 만진 것을 넘어 손가락을 음부에 삽입한 사실까지 인정되었다고 보기 부족하다(당시 공판에서의 주된 쟁점은 준강간의 구성요건인 성기의 삽입 여부였으므로, 유사강간의 성립 여부에 관하여 다투어졌다고 보기 부족하다). 물론 콘돔 바깥쪽에서 피해자의 혈흔반응이 나타난 이상(증거기록 제133쪽 참조), 피고인이 사실은 콘돔을 낀 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다가, 피해자의 생리 사실을 알고 성기를 뺀 후 다른 위치에 사정한 것은 아닌지에 관한 의심이 든다. 그러나 검사가 이미 공소장 변경을 통해 준강간의 공소사실을 철회하고 준유사강간의 공소사실을 새롭게 공소사실로 추가한 이상, 불고불리 원칙에 따라 준강간의 범죄사실에 관하여서는 별도로 판단하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.