서울중앙지방법원-2018고단3413

범죄사실 [기초사실] 피고인은 해외여행 알선 업체인 주식회사 B(이하 'B'라 함)를 운영하는 사람이고, 피해자인 주식회사 C(이하 'C'라 함)는 여행업을 영위하는 법인으로, 피해자는 2014. 8. 14.경 사단법인 D를 상대로 E 위원들을 대상으로 하는 'F' 여행 계약을 맺은 다음, 2014. 8. 26.경 B와 위 여행의 해외 현지 일정을 관리하는 소위 '랜드계약'을 재차 맺었는데, 그 랜드계약의 주된 내용은 '인천공항 → 미국 LA공항' 출발 항공편, '미국 LA공항 ← 인천공항' 도착 항공편은 피해자가 준비, 미국 LA공항에서부터 남아메리카 각지를 거치는 항공편, 숙소 등 해외 여행 일정은 B가 준비, E 위원 여행객 개별 유치는 피고인이 담당하되, 여행 경비는 피해자의 계좌로 입금, 항공편, 숙소 등 해외 여행 일정 예약에 필요한 비용 중 일부는 피해자가 B에 선급 지원 등이다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 그 무렵 B를 운영하면서 중국에서 또 다른 사업도 진행하고 있었는데, B 운영비 및 중국 사업에 필요한 자금 등이 부족하게 되자, 실제로는 즉시 위 랜드계약에 따른 해외 현지 호텔 및 항공권 예약을 진행할 계획이 없었음에도, 즉시 이를 진행하는 것처럼 피해자를 속여 자금을 받아내기로 마음먹었다. 그에 따라, 피고인은 2014. 8. 29.경 서울 서초구 G에 있는 B 사무실에서, 피해자의 직원에게 해외 현지 호텔의 견적 서류를 제출하면서 '현지 호텔 예약을 즉시 진행해야 한다.', '예약 비용이 필요하다.'라고 거짓말하였다. 그러나, 피고인은 당시 구체적인 해외 현지 호텔 예약을 진행하고 있지 않았고, B 운영비 및 중국 사업 자금 등이 급하게 필요한 상황이었기 때문에, 피해자로부터 자금을 받더라도 실제로 해외 현지 호텔 예약 비용으로 사용할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 당일 B 명의 H은행 계좌(계좌번호 I)로 141,680,040원을 교부받는 등 위 일시경부터 2014. 11. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자로부터 3회에 걸쳐 합계 213,388,040원을 호텔 및 항공권 예약금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 위와 같이 피해자 측과 위 랜드계약을 맺으면서, 영업 상 편의를 위해 피해자 위임 하에 피해자 회사의 영업상무 직함이 기재된 명함을 이용하여 E 위원들을 여행객으로 유치하는 영업을 하고 있었는데, B 운영비 및 중국 사업에 필요한 자금, 위 랜드계약에 따른 해외 현지 호텔 및 항공권 예약 비용 등이 부족하게 되자, D와의 계약 상 E 위원인 여행객들은 피해자 명의의 계좌로 경비를 입금하게 되어 있음에도, 피해자에게 알리지 않고 임의로 E 위원들에게 B 명의의 계좌로 경비를 입금하도록 유도하여 이를 피해자 몰래 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 12. 2.경 위 B 사무실에서, E 위원 여행객으로 모집된 J에게 '여행경비는 내게 보내면 된다.'라고 속여, J로부터 위 B 명의 H은행 계좌로 여행 경비 3,600,000원을 송금받아 이를 피해자를 위해 보관하다가, 그 무렵 위 돈을 피해자에게 전달하거나 알리지 아니한 채 임의로 사용하는 등 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 합계 135,969,420원을 여행객들로부터 교부받은 다음 그 무렵 이를 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. K 명의 문서 관련 범행 피고인은 2015. 5. 26.경 서울 종로구 L에 있는 사단법인 D 사무실에서, 위 C 및 주식회사 K(C의 모회사임)의 대표자로부터 C 또는 주식회사 K 명의 계약을 체결할 권한을 위임받은 사실이 없음에도, 위 D 사무총장 M이 계약서 재작성을 요구하자, 자신이 여행객들의 여행 경비 단가를 C 몰래 임의로 할인하고, 나아가 B의 계좌로 여행 경비를 무단 수령한 사실 등을 C 측에 숨기기 위해 D 측의 계약서 재작성 요구 사실을 C 측에 알리지 않고, 마치 자신에게 계약 체결 권한이 있는 것 같은 태도를 보이면서, D 측에서 준비한 여행 경비 단가가 9,200,000원에서 7,800,000원으로 변경된 'N 조직위원회(갑)와 K(을)를 계약 당사자로 하는 표준용역계약서'의 'K O 서울시 종로구 P빌딩 3층 대표 Q' 기재 부분 옆에 피고인이 평소 보관하고 있던 도장을 날인한 다음, 그 표준용역계약서를 진정한 문서인 것처럼 위 D 사무총장 M에게 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 K 명의 표준용역계약서 1장을 위조하고 이를 행사하였다. 나. 주식회사 R 명의 문서 관련 범행 피고인은 2015. 6. 말경 위 B 사무실에서, C 측에서 피고인의 여행 경비 무단 수령을 문제삼으면서 수익금 정산을 위한 지출 내역 확인 자료 등을 요구하자, 지출 내역을 허위로 부풀려 C 측에 지급할 수익금을 줄이기 위해, 피고인이 해외 현지 항공권계약 체결을 재위임하면서 받아두었던 주식회사 R 명의 'INVOICE' PDF 파일을 가지고 컴퓨터 프로그램을 이용하여 그 파일의 '문서명 INVOCE' 부분, '인보이스NO S' 부분, 총합계 '$ 33,532.00'으로 되어 있는 'Fare' 부분의 각 항목을 수정하여 별지 범죄일람표3 기재와 같은 내용의 파일 3개를 임의로 만든 다음, 이를 모두 출력하여 마치 진정한 문서인 것처럼 C 직원에게 일괄 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 R 명의 INVOICE 및 RECEIPT 3장을 위조하고 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q, T의 각 증언 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질부분 포함) 1. M, U, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. T, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 표준용역계약서, 여행 일정, 녹취서, 계좌거래내역, 수사보고(위조된 사문서 사본 편철), 표준용역계약서 및 첨부 서류, 위조 RECEIPT 및 INVOICE, 이메일, 인보이스 등, 인보이스 정리 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 제355조 제1항, 제231조, 제234조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장내용 판시 업무상횡령의 점에 관하여, 피해자 회사는 고객들에게 여행비를 피해자 회사의 계좌에 직접 지급하도록 하였고, 피고인에게 고객들로부터 여행비를 직접 수령할 권한을 주지 않았으므로, 업무상 위탁 관계가 없고, 금전의 소유권도 피고인에게 있으므로, 피고인은 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 2. 판단 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립될 수 있는 것이다(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도410 판결). 위와 같은 법리와 이 법원이 적법하게 조사한 증거를 모아보면, 피해자 회사와 피고인은 피고인이 여행비를 지급받아 보관하기로 하는 약정을 명시적으로 체결하지는 않았다고 하더라도, 이들 사이의 법률관계는 피고인이 여행객을 모집하여 여행경비가 피해자의 회사로 지급되면 피해자 회사와 피고인이 지출한 여행경비를 공제한 나머지 이익금을 6:4로 나누기로 하는 동업약정을 체결한 것으로 볼 것이고, 비록 피해자 회사와 고객들이 속한 E 클럽 사이에 여행비를 피해자 회사의 계좌로 송금하기로 약정하였다고 하더라도, 여행객들을 모집하고 현지에서 여행객들의 관광을 안내하면서 피해자 회사의 상무 명함을 사용하고 있는 피고인이 여행비를 직접 지급받는 것을 금지하는 것이라고까지 볼 것은 아니며, 피고인이 여행비를 직접 지급받는 경우 동업관계에 있는 자로서 정산하기 전까지 이를 보관하여야 할 묵시의 약정이 체결되어 있다고 볼 것이므로, 피고인에게 업무상 보관자의 지위가 인정된다고 볼 것이다. 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 불리한 정상 : 위조문서를 작성하고 횡령범행을 감추기 위하여 거짓말을 하는 등 범행 수법이 나쁜 점, 피해자 회사가 여행을 위하여 지출한 돈은 합계 470,000,000원 정도이고, 피해자 회사가 2015. 7.까지 그 중 330,000,000원 정도를 회수한 후, 피고인이 2017. 2.~2018. 6. 25.까지 59,660,000원, 2018. 9. 17. 15,000,000원, 같은 해 10. 30. 33,000,000원을 변제하여, 피해자 회사는 이 사건 여행으로 인하여 32,340,000{=470,000,000원-(330,000,000원+59,660,000원+15,000,000원+33,000,000원)} 정도의 적자를 보고 있으나, 피고인의 편취 및 횡령 범죄가 없었다면 피해자가 정상적인 이윤을 얻을 수 있었을 것이므로, 이 사건 범행으로 인하여 회복되지 않은 손해는 32,340,000원을 훨씬 넘어갈 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 사실관계는 대부분 인정하고 있고, 피해 변상을 위하여 나름대로 노력한 점 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작