서울서부지방법원-2021고합257

범죄사실 피고인과 피해자 B(여, 26세)은 친구였던 관계이다. 피고인은 2021. 5. 21. 01:40경 함께 술을 마신 후 서울 마포구 C, ***호에 있는 피고인의 주거지로 이동하여 같은 날 03:30경 위 피고인의 주거지에서 술에 취하여 잠을 자고 있어 항거 불능 상태인 피해자의 목과 귀 등을 만지고, 피해자에게 입을 맞추고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 이에 피해자가 잠에서 깬 후 피고인을 밀쳐 떨어뜨렸음에도 다시 잠이 덜 깨어 항거 불능 상태에 있는 피해자에게 다가가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거 불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 현장사진 4매, CCTV 영상 CD(증거목록 순번 23) 1. 카카오톡 메시지 내역 1. 감정서 2매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 법원이 정한 형과 수강명령, 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 변론에서 나타난 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개명령 및 고지명령의 면제 이유로 살펴본 사유에 더하여, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 직업·지위를 이용하여 성폭력범죄 대상자에게 접근하거나 성폭력범죄를 용이하게 저지를 가능성이 있다고 단정하기 어려운 점, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입게 될 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 같은 침대에 누워서 서로 스킨십을 하다가 자연스럽게 상호 동의 하에 성관계에 이르게 된 것이고, 피해자가 술에 취하여 항거 불능 상태에 있음을 이용하여 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 2) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자 등 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 참조). 3) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 4) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 잠에서 제대로 깨지 못한 채 항거 불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같은 취지로 진술하였다. 피해자의 위와 같은 피해진술은 그 내용이 주요 부분에서 일관성이 있으며 진술내용 자체로 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분이 없다. 피해자는 친구이던 피고인과 함께 술을 마시고 피고인의 집에 가서 자게 된 경위, 침대에서의 피고인의 행동 및 그에 대한 피해자의 대응과 그에 대한 피고인의 반응, 결국 피해자가 경찰에 신고하게 된 경위 및 방법, 당시 피해자가 느낀 감정 등에 관하여 매우 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 비전형적인 사항까지 상세하게 묘사하고 있으며, 이에 더하여 피해자가 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 진술하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스까지 전체적으로 고려하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 특히 신고 경위와 관련하여서도, 위와 같이 진술한 피해자의 고소 경위는 그 흐름이 자연스럽고, 고소 과정에 의심스러운 사정이 발견되지도 않는다. 피고인은 위와 같은 신고 경위에 관한 피해자 진술에 대하여 이 법정에서, '피해자와 서로 동의하에 성관계를 하던 중 피해자가 "오빠, 오빠"라고 말한 뒤, 갑자기 성관계를 멈추더니 화장실에 다녀온다고 하고 화장실에 가서 경찰에 신고를 하였으며, 이는 피해자가 피고인과 성관계 도중에 피해자의 남자친구가 생각이 나 죄책감이 들어 그런 것인가 하는 생각이 든다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자가 피고인과 자연스럽게 성관계를 하던 중 갑자기 화장실로 가서 경찰에 신고를 한 뒤 빨래 건조대에 놓여 있는 옷을 다급하게 주워 입고 피고인의 집에서 이탈하였다는 것은 그 진술 내용 자체로 쉽게 수긍하기 어려운 측면이 있다. 또한 피고인의 주장과 같이 피해자가 단순히 자신의 남자친구에 대하여 죄책감이 들었다는 이유만으로 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해 사실을 꾸며내어 친구이던 피고인을 경찰에 신고하였다는 것 역시 선뜻 납득하기 어려우며, 달리 피해자가 피고인을 무고할만한 사정이나 동기 역시 찾을 수 없다. 오히려 피해자 입장에서 그와 같이 경찰에 신고하여 사건화가 된다면 오히려 남자친구가 피고인과 피해자의 성관계 사실을 알게 될 가능성이 커질 뿐이었으므로(피고인은 피해자가 피해자의 남자친구에게 피고인의 집이 아니라 마치 피해자의 집에서 자는 것처럼 거짓말을 하였다고 진술하였는바, 만약 그와 같다면 이 사건 신고 이전에는 피해자의 남자친구가 피해자가 피고인의 집에서 잔 사실을 알지 못하였을 것으로 보인다), 단순히 남자친구에 대한 죄책감 등으로 피해자가 이 사건 신고를 한다는 것은 상정하기 어려운 부분이 많다. 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인의 집에서 피고인의 동생을 마주쳤고 피고인의 동생이 피해자가 갈아입은 잠옷을 주기도 하였으므로, 피고인의 동생을 마주치지 못하였다는 피해자의 진술이 객관적 사실에 반한다고 주장한다. 그러나 그와 같은 취지의 피고인과 변호인의 주장을 뒷받침할만한 아무런 자료가 없을뿐더러(피고인과 변호인은 당초 피고인의 동생을 증인으로 신청하였다가 제2회 공판기일에서 철회하기도 하였다), 그와 같은 취지의 주장은 피해자에 대한 증인신문과정을 포함한 이 사건 공판과정에서도 현출되지 않다가, 제3회 공판기일에서 1차로 변론이 종결된 이후에야 제출된 서면에서 이루어진 것으로 그대로 믿기 어려운 부분이 많고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 그와 같은 부분은 이 사건 범행 사실과 직접적으로 관련된 부분은 아닐뿐더러 피해자가 술에 취한 상태에서 그 부분 사실관계를 착각하였을 가능성을 배제할 수도 없으므로, 그와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성이 떨어진다고 볼 수 없다. 또한 피고인과 변호인은 간음 전후의 사실관계에 관한 피해자의 진술이 모순된다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 잠결에 자꾸 팔베개를 하려는 등 붙어와 기분이 나쁘고 피고인을 밀쳤다. 그러다 기분이 이상해 음부를 만져보니 분비물이 만져지고 피고인이 삽입을 했다는 것을 알았다. 피고인을 밀쳤는데 피고인이 다시 제 쪽으로 와서 삽입을 했다'는 취지로 일관되고 명확하게 진술하였다. 다만 피해자는 이 사건 당일 '피고인이 팔을 자꾸 팔베게를 하려고 해서 왜 자꾸 그러냐고. 피고인이 처음에 제가 바닥에서 잔다 밖에서 고양이랑 잔다 했었는데 피곤해서 그냥 잤습니다. 근데 계속 끌어 안고. 그래서 잠이 안 와서 그냥 집에 가려고 짐 챙기려고 일어나려고 했었는데 강제로 삽입. 신고하려고 자는 척 아무 말도 안 하고 쉬하고 온다 하고 신고함'이라는 취지로 진술서를 작성한 사실이 있으나, 이같이 작성한 경위에 관하여 피해자는 수사기관에서 '그때 못 자겠다는 생각을 하면서 일어나서 당시에 술에 취한 상태니까 그렇게 썼던 것 같습니다. 실제로 짐을 챙기려고 하거나 그런 것은 아니고 그냥 여기서 못 자겠다는 생각을 했었던 것입니다'(증거기록 제79쪽 참조)라고 진술하였고, 진술서 작성 당시 피해자가 술에 취한 채 간음을 당한 직후로 몹시 혼란스러운 상황에 있었을 것으로 보이는 점을 고려하면 피해자가 그와 같이 진술서를 작성한 경위도 충분히 납득이 간다. 한편, 피고인과 변호인은 위와 같은 피해자 진술에 의하더라도 피해자는 피고인이 삽입을 할 당시 완전히 정신을 차린 것이었으므로 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다고 주장하기도 한다. 그러나 피해자는 피고인을 밀쳤음에도 피고인이 재차 삽입을 시도한 상황과 관련하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '그때에도 좀 잠에 많이 취해있는 상태였고, 상황 파악이 안 될 정도로 정신이 안 돌아오지는 않았고 순간적으로 계속 정신이 들었다가도 잠이 와서 졸렸다가 이게 왔다 갔다 계속 반복됐던 상황'이라고 명확히 진술을 하였고, 당시 피해자의 음주량과 피해자가 사건 이전에 술을 마시다 토를 하기도 하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 시각과 피해자가 이 사건 범행 당시 자다가 깬 상태였던 점 등을 종합하여 보면 당시 피해자가 깊은 잠에서는 깨어난 상태로 완전히 의식을 잃은 상태는 아니었으나, 아직 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수는 없는 상태에 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 스스로도 현행범인으로 체포되어 경찰서에 가게 되자, 사건 당일인 2021. 5. 21. 5:12경 피해자에게 '이.진짜미안 내술때매이성을잃었다.내경찰서왔다.말좀해주라.진짜무섭다.'라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였는데, 위 카카오톡 메시지의 내용은 피해자가 의식이 없는 상태에서 피해자를 간음한 사실을 인정하고 사과하는 취지의 메시지로 보인다. 이에 대해 피고인은 일단 피해자를 달래는 것이 중요하다고 생각이 되어 그러한 취지의 메시지를 보냈다고 주장하나, 만약 피고인의 주장과 같이 피해자에게 별다른 이유 없이 갑작스레 무고를 당한 것이었다면 피고인이 그와 같이 자신의 범행을 인정하는 취지의 메시지를 보낸 것이 선뜻 납득이 되지 않는 점, 이 법원에서 이 사건 범행을 적극 다투고 있는 피고인의 태도와 피해자와의 관계, 그와 같이 사실을 인정하는 메시지를 보냄으로써 피고인에게 발생 가능한 불이익과 이를 피고인이 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 단순히 피해자의 마음을 달래보려는 이유로 추후 수사기관 및 법정에서 자신에게 불리하게 작용할 가능성을 감수하면서까지 자신의 잘못을 인정하였다는 취지의 피고인의 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 이와 같은 사정은 앞서 판단한 피고인 주장의 신고 경위와 더불어 피고인 진술의 신빙성에 관하여 합리적인 의심을 불러일으키는 정황이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 친구인 피해자가 피고인을 신뢰하여 피고인의 집에서 술에 취한 채 잠에 들자 그와 같이 피해자가 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로서, 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기 등에 비추어 죄질이 무겁다. 유리한 정상: 피고인은 피해자에게 3,000만 원을 지급하고 합의하여 이에 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.