전주지방법원남원지원-2009고합14

범죄사실1) 2009고합14 1)피고인의 방어권 보장에 실질적인 불이익이 없는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하여 인정한다(상습절도의 결구 추가). 공소장에 기재된 피해 장소및피해자의 이름은 일부 익명처리한다. 피고인은 1999. 11. 19. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2006. 2. 14. 창원지방법원에서 같은 죄로 징역 3년 6월을 선고받아 2008. 11. 7. 부산교도소에서 그 형의 집행을 마친 전력을 비롯하여 동종 범죄로 5회 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 2009. 4. 22. 오전경 충남 금산군 B 소재 피해자 C의 집에 들어가 장도리를 이용하여 안방 문 시정장치를 뜯어낸 후 방안을 뒤져 장롱 안 손가방 안에 보관되어 있던 시가 860,000원 상당의 금목걸이 1개(18K, 10돈), 시가 172,000원 상당의 남성용 금반지 1개(18K, 2돈), 시가 258,000원 상당의 여성용 금반지 1개(18K, 3돈), 현금 280,000원 및 화장대 위 돼지저금통 안에 들어있던 현금 200,000원을 각각 꺼내어 가 피해자 소유의 합계 1,770,000원 상당의 재물을 절취하였다. 이로써 피고인은 상습으로 재물을 절취하였다. 2009고합23(병합) 피고인은 2009. 3. 9. 08:00경 전남 장흥군 장흡읍 소재 시외버스터미널 화장실에서 쓰레기통 밑에 있던 피해자 D 소유의 50만 원권 자기앞수표 1장과 10만 원권 자기앞수표 2장을 주워 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 가질 생각으로 가지고 가 횡령하였다. 증거의 요지 2009고합14] 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E, C의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C 작성의 진술서 1. 수사보고(피해현장 사진첨부), 실황조사서, 현장임장일지, 현장사진, 지문감정의뢰, 범죄현장지문감정결과회신 1. 이 법원의 대검찰청에 대한 감정촉탁 결과 1. 판시 범죄전력: 범죄경력조회 등, 수사보고(판결문 사본 첨부), 수사보고(출소일자 확인) 1. 판시 상습성: 판시 범죄전력, 범행수법, 범행횟수, 동종의 범행이 수회 반복된 점 등에 비추어 습벽 인정 2009고합23(병합) 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 현장사진, CCTV 사진, 수표정보확인서, 절도사건 지문감식 의뢰, 범죄현장 지문 감정결과 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제332조, 제329조2)(상습절도의 점, 징역형 선택), 형법 제360조 제1항(점유이 2) 이 사건 중 2009고합14 사건은 판시 범행 당시 시행되던 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조가 적용되어 기소되었다. 위 법조는 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 전문개정되었으나 그 취지를 동일하게 보유한 채로 유지되었는데, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 위 법률 제10210호의 제5조의4 제1항 중 '형법 제329조 및 그 미수죄에 관한 부분'에 관하여, 2015. 11. 26. 위 법률의 제5조의4 제6항 중 '제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다는 부분'에 관하여 각 위헌결정을 하였다[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16, 19, 23(병합) 전원재판부 결정 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 전원재판부 결정]. 이에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 일부개정됨으로써, 위 법률 제10210호의 제5조의4 제1항은 삭제되었고, 제5조의4 제6항은 '상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다'는 취지로 개정되어 현재까지 시행되고 있다. 검사는 2022. 10. 31. 위 사건에 대한 적용법조를 '특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조'로 변경하였고, 이는 현행법으로의 변경으로 해석된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 현행법이 개정된 일자는 피고인의 범행이 있은 탈물횡령의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(2009고합14) 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 범행과 같이 절취행위를 한 사실이 없다. 피고인은 2009. 4. 말 이혼한 전처의 행방을 찾기 위해 남원에서 대전으로 출발하였다가 금산 부근에서 다시 차를 돌려 전주 한옥마을에 일을 하러 가게 되었고, 피고인이 금산에서 하차해 특정 장소에 들른 사실이 없다. 사건이 발생한 집의 작은 방에서 발견된 피고인의 지문은 그 수집절차상 의심스러운 부분이 많은 점, 정작 절도가 발생한 안방에서는 지문이 발견되지 아니한 점 등을 고려하면 피고인의 지문이 위 작은 방에서 발견되었다는 사정만으로 피고인이 이 사건 이후로서 위 현행법 규정을 피고인의 범행에 적용함은 형법 제1조 제1항에 반하여 원칙적으로 불가하고, 법률 제10210호의 제5조의4 제1항, 제6항의 구성요건과 현행 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항의 구성요건은 전혀 다르므로 형법 제1조 제2항에 따라 더 법정형이 가벼운 현행법을 적용할 수 있다고 보기도 어려우며, 설령 이와 달리 보더라도 범죄행위시와 재판시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 하는데(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7760 판결 등 참조), 이 사건이 기소되어 계속 중이었던 기간 동안 위헌결정으로 인한 형벌규정 효력의 소급적 상실[법률 제10210호 제5조의4 제6항의 효력은 위 법조에 대한 합헌결정인 헌법재판소 2021. 5. 31. 선고 2011헌바98, 206(병합) 전원재판부 결정의 선고일 다음날인 2021. 6. 1. 에 소급하여 효력을 상실한다. 헌법재판소법 제47조 제3항 단서 참조] 및 앞서 본 2016. 1. 6.자 법률의 개정 사이에는 이 사건 범죄에 대해서는 형법 규정에 따른 처벌만이 가능하였고 그 법정형이 가장 가벼우므로, 결국 피고인의 행위시에도 존재하였던 법률인 형법에 따른 처벌만이 가능하다. 상습으로 이 사건 각 절도 범행을 저지른 것이라 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항, 제1항 위반으로 공소 제기된 피고인에 대한 공소사실 중에는 형법 제332조, 제329조 위반의 상습절도죄의 공소사실도 포함되어 있다고 할 것이고, 이 경우 법원이 공소장변경의 절차 없이 상습절도죄의 공소사실에 관하여 심리판단 하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는다고 할 것이므로, 직권으로 형법 규정을 적용하기로 한다. 범행을 하였다고 단정할 수는 없다. 2. 판단 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이란 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요즘사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 절취행위를 하였음을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다. 2009. 4. 22. 07:30~12:20 사이에 피해자 C의 집에서 주거 침입 및 절도 피해가 발생하였다. 피해 발생 당일 13:00~15:00경 수사로 확인된 내용에 의하면, 사건이 발생한 주택의 출입구 기준 좌측 자물쇠로 잠겨 있던 방에서 옷가지 등이 어지럽게 흩어져 있고 위 방안에서 보관하고 있던 피해품이 없어졌으며, 사건이 발생한 주택의 출입문 바로 앞에서 보이는 방의 바닥에서도 다수의 족적이 발견되었고, 그 방에 있는 5단 서랍장에서 누군가의 좌수무지 지문이 발견되었다. 앞서 본 증인 E(지문을 채취한 현장감식요원으로서 금산경찰서 과학수사 담당 경찰관)은 위 범행일에 피해자의 집에서 채취한 지문 및 족적을 과학수사센터에 우편으로 송부하며 감정을 의뢰하였다. 지문감정의뢰를 받은 경찰청 과학수사센터에서는 지문검색시스템을 이용하여 위 지문을 지문검색시스템에 등록된 지문과 조회하고 문형일치 여부 등을 분석한 다음, 2009. 4. 30. 위 지문이 피고인의 좌수무지와 일치한다는 결과에 이르렀다. 위와 같은 감정결과가 담긴 감정서가 2009. 5. 8. 관할 경찰서인 금산경찰서에 발송되었고, 2009. 5. 11. 금산경찰서에 접수되었다. 위 항 기재와 같이 의뢰된 지문은 이 법원에서 압수된 피고인의 지문과 동일하다. 금산경찰서에서는 위 지문감정서를 확인한 다음 피고인을 절도 범행 피의자로 특정하여 피고인에 대한 체포영장을 신청하였고, 대전지방검찰청에서 대전지방법원으로 체포영장청구서 및 기록이 접수된 시각은 2009. 5. 15. 18:40 이었다. 대전지방법원 판사는 같은 날 피고인에 대한 체포영장을 발부하였다. 피고인은 2009. 5. 19. 16:17 위 체포영장에 의하여 체포되었다. 증인 E이 지문을 채취할 당시 해당 지문이 정확히 어떤 위치에서 발견되었는지 혹은 그 지문이 어떠한 방법으로 채취되었는지를 명확히 알 수 있는 사진 등 영상자료가 증거로 채택되지 아니하였으나, 위 지문채취 현장을 직접 목격하였다는 피해자 C의 진술이 거짓이라고 볼 만한 특별한 사정을 발견하기 어렵고(피해자 C은 위 5단 서랍장이 '안방', '큰방에 있다고 진술하나, 피해자의 집 구조도 및 사진 등에 비추어 방을 칭하는 명칭에 대한 단순한 혼동으로 보인다), 지문 및 족적 감정 의뢰된 날짜 또한 현장감식일자와 동일한 점 등을 종합해 보면 해당 지문이 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 현장에서 현장감식 당시 채취되었음을 인정하는 데 어려움이 없다. 위 지문을 통해 피고인이 2009. 4. 22. 위 지문채취 시점 이전에 이 사건 범행현장인 주거 내부에 있었고, 위 서랍장이 있는 방에 들어와 서랍장을 손으로 만졌음을 인정할 수 있다. 피고인이 아무런 연고도 없는 충남 금산군 B 소재 피해자의 주거 내부에 들어와야 할 다른 이유가 없고 피해자와도 아는 사이가 아님이 명백한 이상, 피해자가 피해 일시로 추측한 일시경 범행 피해가 직접적으로 발생한 피해 장소 옆 방서랍장에서 타인의 침입 흔적(족적)과 함께 피고인의 지문이 발견되었다는 사실은, 피고인이 이 사건 범행 장소에서 피해자의 주거 내 서랍 및 안방 등을 뒤져 이 사건 절도 범행을 저질렀다고 합리적으로 추론할 수 있는 근거가 된다. 피고인은 재판 전반에 걸쳐 '금산경찰서 수사과에서 피고인을 연행해 갔을 때 컴퓨터에 손을 입력하여 컬러프린터기로 출력하여' 감정대상 지문을 확보한 것이라거나, 1995년에 합천경찰서에 구속되었을 때 확보한 지문을 감정한 것이라거나, 주민등록 당시 채취한 지문을 감정한 것이라는 여러 가능성을 제시하면서 수사기관이 감정한 지문이 2009. 4. 22. 현장감식 당시 사건 현장에서 채취된 지문이 아니라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이와 같은 주장들은 추상적인 가능성에 대한 것에 불과하고, 이와 같은 가능성의 상정이 관념적으로 가능하다는 점만을 들어 앞서와 같은 명확한 증언 및 시간 순서에 따라 인정되는 객관적인 증거를 모두 배척하고 해당 지문이 범행과 무관한 것이라고 보기는 어렵다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 20년 이하 2. 양형기준 미적용 절도범죄에 대한 양형기준 시행 이전의 범죄이다. 3. 선고형의 결정 피고인에게는 다수의 동종 전력이 있고, 이로 인한 누범 기간 중이었음에도 재차 범죄에 나아갔다. 절도 및 점유이탈물횡령 피해금액이 적지 않고, 절도 범죄의 행위 태양이 손괴 후 침입절도로서 그 죄질이 불량하다. 절도 범죄의 피해가 회복되지도 아니하였고, 피고인은 불구속 상태에서 재판을 받던 중 2010. 3. 11. 선고기일에 갑작스레 불출석한 이래 2022. 11. 9. 구속되기까지 12년이 넘는 장기간 도주하여 책임을 면하려 하였는바 범행 후의 정황 또한 양형에 참작할 필요가 있다. 점유이탈물횡령죄의 피해가 일부 회복된 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경 등 공판에서 드러난 정상을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.