서울남부지방법원-2015고단4992

범죄사실 피고인은 2000. 3. 20.경 서울 관악구 G를 비롯한 3필지 지상에 있는 연립주택 H(이하 'H건물')에 대하여 위 부지 소유자이자 위 연립주택의 건축주인 I 등과 피고인이 위 연립주택을 책임지고 분양 및 시공하고 준공 이후에는 I 등으로부터 이 사건 부동산인 H건물 19세대 전체의 소유권을 양도받기로 하는 취지로 시공계약을 체결하였다. 계속하여 피고인은 2001. 11.초경에 서울 관악구 봉천동에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자 J과 위 연립주택 401호에 대하여 매매대금 1억 5백만 원에 매매계약을 체결하고 즉석에서 피해자로부터 계약금 명목으로 2천만 원을, 같은 해 11. 10.경 중도금 명목으로 5천만 원을 교부받고, 잔금은 피고인이 위 연립주택을 준공하여 H건물 전체의 소유권을 이전받으면 그때 교부받기로 하였다. 계속하여 피고인은 위 I 등을 상대로 서울고등법원 2015나1125호 및 2015나11269호 소유권이전등기청구소송을 제기하여 2015. 5. 6.경 피고인의 앞으로 소유권 이전등기를 하라는 취지의 조정 결정을 받고, 같은 해 6. 23.경 피고인의 앞으로 위 401호의 소유권 이전등기를 경료하였으므로, 피해자로부터 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 6. 5.경 피고인의 조카인 K에게 위 401호를 1억 8천만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은 해 6. 23.경 위 K을 소유자로 하는 이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위 부동산의 시가 상당액인 1억 8천만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, L, M, N의 각 법정진술 1. J, M에 대한 각 경찰진술조서 1. N, L, O 작성 각 확인서 1. 공사계약서 및 분양위임장 및 약정서, 인증서, 등기사항 전부증명서, 각 부동산매매계약서, 영수증, 판결문, 조정조서, 채권압류추심결정문 [제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 H건물 401호에 대해 J에게 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도 K과 위 401호에 대해 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료하여 주어 배임의 범행을 범한 점이 인정된다. J은 피고인으로부터 H건물 401호를 분양받았는데 계약금 2,000만원, 중도금 5,000만원을 피고인에게 지급하였으나 피고인이 H건물 준공이후에도 H건물 토지 소유주와의 분쟁으로 인해 소유권이전등기가 지연되었다, 피고인으로부터 분양계약 해제통보받은 적이 없다고 일관하여 진술한다. J은 서울중앙지방법원 2006카합420호로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2006. 3. 2.자 처분금지가처분 결정을 받았고 위 결정에 기해 같은 해 3. 8. 401호에 대해 가처분등기를 경료하였다. 이는 J이 여전히 401호의 수분양자의 지위에 있음을 전제로 한 것으로 보인다. 피고인은 피고인과 J이 2002. 10.경 H건물 401호 분양계약을 합의해제하기로 하고 피고인이 P 명의 계좌로 J에게 받은 분양대금 중 일부인 1,000만 원을 송금하여 이를 반환한 사실이 있어 피고인은 J에게 H건물 401호에 관하여 소유권이전등기의무를 부담하지 않는다는 취지로 변소한다. 그러나 아래와 같은 점에 비추어 피고인의 변소는 쉽사리 납득하기 어렵다. J은 생활비가 부족하여 2002. 10.경 P로부터 1,000만원을 차용한 것일 뿐 피고인으로부터 계약 해제 명목으로 받은 것은 아니라고 진술한다. H건물 건축주인 O 의 사위인 L도 이 법정에서 L 자신이 P에게 100만 원을 빌려주었다, J이 생활비가 부족하여 1,000만 원을 J에게 빌려주기로 했는데 그 중 일부로서 P에게 보태준 것이다, 위 100만 원은 분양계약 해제 명목이 아닌 생활비 명목으로 J에게 빌려준 것이라고 진술한다. J으로부터 H건물 401호를 매수한 M은 피고인이 2008. 10.경 갑자기 위 401호에 대해 처분금지가처분을 신청하여 이를 해결하기 위해 피고인을 만났는데 피고인이 J과 체결한 분양매매계약서를 보여주었다, M 본인은 잔금 미수금 때문에 피고인이 가처분신청을 한 것으로 이해했다, J과의 계약이 해제되었다는 이야기는 없었다고 진술(증거기록 256쪽)한다. P가 J을 상대로 대여금 1,000만 원의 반환을 구하는 소를 제기(서울중앙지방법원 2012가소260589)하여 2012. 5. 24. 공시송달에 기한 원고승소판결을 받았다. 피고인은, 이 사건 공소사실에서의 손해액은 1억 8,000만 원으로 적시되어 있으나, 피해자가 H건물 401호를 M에게 매매대금 1억 8,500만 원으로 정하여 전매하였기 때문에 피해자의 손해는 8,000만 원(=피해자와 M 간 계약 매매대금 1억 8,500만 원 - 피고인과 피해자간 계약 매매대금 1억 500만 원)만 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하고(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결), 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로, 재산상의 손실을 야기한 임무위배 행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결). 그러나 여기서 말하는 '이익'은 손해를 가한 행위 자체로 취득한 이익에 제한되고, 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때를 의미한다고 볼 것이다. 이 사건에 있어 피고인의 배임행위로 인해 피해자에게 부동산소유권 상실이라는 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 있고, 비록 피해자가 H건물 401호를 전매하여 이익을 얻었다 하더라도 피고인의 배임행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우라고 볼 수 없으므로, 업무상배임죄의 재산상 손해의 요건은 충족되었다고 판단된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택) 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인의 이중매매로 인한 피해 규모가 상당함에도 피고인이 아직까지 피해를 변상하지 못한 점, 범행을 부인하는 점, 실질적 피해자인 M의 피해가 적지 아니한 점은 불리한 정상으로, 피고인에게 동종범행전력은 없는 점, 피고인에게 뇌경색으로 인해 장애가 있는 점은 유리한 정상으로 참작하고, 그 외에 이 사건 변론 및 기록에서 드러난 제반 양형조건을 참작하여 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 또한 피고인이 뇌경색으로 거동이 불편한 점, 합의의 기회를 부여할 필요가 있는 점을 고려해 법정구속은 하지 아니한다.