서울중앙지방법원-2012고합1175

범죄사실 피고인 A은 2009. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 10. 8. 그 판결이 확정되었고, 2011. 7. 1. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 10월을 선고받아 2011. 11. 10. 그 판결이 확정되었다. [2012고합1175] 1. 피고인 A의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 피고인은 2009. 6. 16.경 서울 강남구 H에 있는 법무법인 I사무실에서 대리인인 J 변호사를 통하여 피해자 주식회사 K(이하 'K'라 한다)의 운영자인 L에게 "코스닥 등록회사인 주식회사 M(이하 'M'라 한다)를 인수하기 위해서는 190억 원이 필요한데, 위 회사를 인수할 수 있도록 인수자금을 대여해주겠다. 인수계약에 대한 이행보증금 명목으로 19억 원을 에스크로(Escrow) 계좌에 입금하면 인수계약을 체결하는 날 인수대금 전체를 대여해주고, 만약 인수계약이 무산될 경우 에스크로 계좌에 보관 중인 이행보증금은 즉시 반환하겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이행보증금을 지급받더라도 이를 즉시 인출하여 다른 회사 인수자금 마련을 위한 사채를 빌리는 데 사용할 계획이었고, 피해자에게 대여해주기로 한 190억 원이 마련되지도 않은 상태였는바, 피해자에게 위 190억 원을 대여하여 인수계약을 체결하도록 해주거나 인수계약이 무산될 경우 에스크로 계좌에 보관 중인 이행보증금을 즉시 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2009. 6. 22. 피해자로부터 피고인이 에스크로 계좌로 지정한 B 변호사 명의 계좌로 이행보증금 명목의 9억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 계속하여 피고인은 2009. 9. 초순경 위 가.항과 같은 장소에서 위 J을 통하여 피해자 K 운영자인 L 및 N에게 "M 인수 건은 무산되었으니 이전에 이행보증금 명목으로 지급받은 9억 5,000만 원을 10억 원으로 인정해주겠다. 6억 5,000만 원의 이행보증금을 추가로 에스크로 계좌에 입금하면 입금하는 날 오후에 바로 165억 원을 인수자금으로 대여해주고 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)을 인수할 수 있도록 해주겠다. 만약 자금 대여가 무산될 경우에는 위 에스크로 계좌에 보관 중인 이행보증금을 위약금 2억 원과 함께 즉시 반환하겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이행보증금을 지급받더라도 이를 즉시 인출하여 다른 회사 인수자금 마련을 위한 사채를 빌리는 데 사용할 계획이었고, 피해자에게 대여해주기로 한 165억 원이 마련되지도 않은 상태였는바, 피해자에게 위 165억 원을 대여하여 인수계약을 체결하도록 해주거나 자금 대여가 무산될 경우 에스크로 계좌에 보관 중인 이행보증금을 즉시 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2009. 9. 18. 피해자로부터 피고인이 에스크로 계좌로 지정한 피고인의 누나 P 명의 계좌로 이행보증금 명목의 6억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. [2012고합1286] 2. 피고인들의 각 업무상횡령 피고인 A은 그의 매형인 Q가 명의상 대표로 있는 일본 소재 R 유한회사(이하 'R'라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B는 변호사로서 2008년경부터 피고인 A으로부터 보수를 받으며 그의 법률적인 일을 도와왔다. 피고인 A은 2011. 7. 초순경 코스닥상장법인들이 발행한 신주인수권부사채를 R가 총액 100억 원에 인수하는 방식으로 투자금을 유치해주고 그 대가로 위 법인들로부터 투자액의 3%에 해당하는 투자수수료를 사채인수 전에 선지급 받아 피고인 B에게 일단 보관시켰다가 이를 즉시 인출하게 하여 취득·사용하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2011. 7. 12.경 서울구치소 내 변호인접견실에서 피고인 B에게 "내가 일본에서 들어오는 자금으로 코스닥상장사 6~7개 업체에 투자해주고 수수료를 받으려고한다. 당신이 3억 원씩 에스크로를 받되, 자금이 입금되면 바로 1건 당 수수료 1,500만 원씩을 제한 나머지를 S 변호사에게 넘겨줘라"라는 취지로 말하였고, 피고인 B는 이를 승낙하였다. 피고인 A의 지시를 받은 위 Q와 피고인 B는 같은 날 서울 강남구 T에 있는 U호텔 16층 비즈니스미팅룸에서 피해자 주식회사 V(이하 'V'라 한다), 피해자 주식회사 W(이하 'W'라 한다), 피해자 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)의 대표이사 내지 그 대리인들을 순차로 만나 위 회사들과 각각 "R는 2011. 7. 18.까지 상대방 회사가 발행하는 사모신주인수권부사채 100억 원 상당을 인수하고, 상대방 회사는 2011. 7. 13. 투자수수료 3억 원을 B 변호사에게 에스크로하되, 그 에스크로된 3억 원은 약정대로 사채인수대금이 납입되면 R에 확정적으로 귀속되지만, 납입되지 않으면 B 변호사가 이를 즉시 상대방 회사에 반환한다"는 내용의 약정을 체결하였다. 이에 따라 피고인 B는 2011. 7. 13. V, 같은 달 14. W로부터 각각 3억 원씩을 에스크로 계좌로 지정된 자신의 농협 계좌로 송금받아 위 약정에 따라 사채인수대금 납입시까지 V, W를 위하여 각각 업무상 보관하던 중, 같은 달 15. 그 중 5억 7,000만 원을 자기앞수표로 인출하여 서울 서초구 Y에 있는 자신의 사무실에서 위 S에게 임의로 교부하고, 같은 달 14.부터 같은 달 15.까지 나머지 3,000만 원을 인출하여 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 또한 피고인 B는 2011. 7. 15. X으로부터 3억 원을 위 농협 계좌로 송금받아 위와 같이 X을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 달 18. 그 중 2억 8,500만 원을 자기앞수표로 인출하여 서울 서초구 Z에 있는 S의 사무실에서 S에게 임의로 교부하고, 그 무렵 나머지 1,500만 원을 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 V, W 소유의 3억 원씩을 각각 횡령하고, 피해자 X 소유의 3억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 [2012고합1175] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 N, J, B의 각 법정진술 1. P에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 26, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다) 1. 주식 및 경영권 인수 자문계약서, 대출계약서, 금전소비대차계약서, 각 입금내역서, 확약서, 대출계약서, 수령증, A의 확인서, 영수증, 계좌 거래내역, 통장사본, 계좌거래내역, 수사보고 [2012고합1286] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 및 피고인 B의 법정진술 1. AA, S, AB, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서(3, 8, 9, 14, 17) 1. 각 사모 신주인수권부사채권 인수 약정서(1-1, 13-1, 18-1), 각 확인서(1-2, 13-2, 16-1), 현금수령증명서(1-3), 각 R 공문(2-1, 13-3, 18-3), 영수증(6-1), 증권 계좌거래내역(10-1), 전자확인증(13-8), 통장사본(15-2) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결확정일보고), 수사보고(판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[각 사기의 점, 다만 법정형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점) 나. 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조(피해자 V, W에 대한 각 업무상횡령죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 W에 대한 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택(각 업무상횡령죄에 대하여) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 사기죄, 증권거래법위반죄 상호간, 각 업무상횡령죄와 판결이 확정된 증권거래법위반죄 상호간] [피고인 A은 2008. 10. 15. 서울고등법원에서 증권거래법위반 등으로 징역 4년 및 벌금 21억 원을 선고받아 2008. 10. 23. 그 판결이 확정되었고, 2008. 11. 21. 같은 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 징역 6년을 선고받 아 2009. 2. 26. 그 판결이 확정되었다. 그런데, 피고인의 판시 첫머리 기재 각 범죄전과는 위 두 판결이 확정되기 전에 행해진 것이고, 판시 이 사건 각 범죄는 위 두 판결이 확정된 후에 행해진 것이다. 따라서 피고인의 판시 이 사건 각 범죄는 판시 첫머리 기재 각 범죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 적용되지 않는다. 다만, 그렇다고 하여 판시 첫머리 기재 사기죄의 확정판결 전후로 행하여진 판시 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 각 업무상횡령죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 판시 첫머리 기재 사기죄에 관한 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 판시 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 각 업무상횡령죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조).] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간, 범정이 더 무거운 9억 5,000만 원 편취로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중, 각 업무상횡령죄 상호간, 범정이 더 무거운 X에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 X에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에서 편취 범의가 없었다는 주장 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 실제 M나 0의 인수자금을 마련하여 인수계약을 체결하도록 해줄 능력이 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 피고인이 이 사건 범행 약 한 달 전인 2009. 5.경에도 AE에게 M 인수자금을 마련해주겠다는 명목으로 이행보증금 5억 원을 받았다가 인수자금을 마련하지 못해 인수가 무산된 적이 있었던 점(당시에도 인수계약 체결시까지 이행보증금을 보관하지 않고 임의로 사용한 후 반환하지 않아 AE가 피고인을 사기죄로 고소하였다), 또한 피고인은 에스크로 계좌에 보관 중이던 이행보증금을 M나 O의 인수자금 마련과 전혀 무관한 용도로 사용하였고, 인수계약이 무산된 후에도 이를 반환하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취 범의가 있었다는 것이 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 각 업무상횡령죄에서 불법영득의사가 없었다는 주장 피고인 및 그 변호인은, 피고인이 에스크로 계좌에 보관 중이던 투자수수료를 잠시 유용한 후 반환하는 과정에서 AF 등이 자금을 가지고 도주하는 바람에 이를 반환하지 못한 것일 뿐 처음부터 투자수수료를 횡령할 생각은 없었다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 같이 AF 등이 피고인이 반환하려던 자금을 가지고 도주하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 그렇다고 하더라도, 피고인이 사채인수대금납입시까지 에스크로 계좌에 투자수수료를 보관하기로 한 약정을 위반하여 피해자의 허락 없이 임의로 이를 인출하여 사용한 이상 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 : 징역 3년 ~ 22년 6월 2) 각 업무상횡령죄 : 징역 15년 이하 나. 피고인 B : 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범, 상상적 경합범에 대하여 양형기준은 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않다. 다만, 적절한 양형을 위한 참고자료로서 각 해당 범죄에 관한 양형기준만 살펴본다. 가. 피고인 A 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 2) 각 업무상횡령죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 나. 피고인 B 1) 피해자 V에 대한 업무상횡령죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) 2) 피해자 W, X에 대한 각 업무상횡령죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 : 징역 3년 이 사건 편취금액이 합계 16억 원으로 적지 아니한 점, 피고인이 이미 동종 범죄로 수회 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 의도적으로 재판을 회피하고 변명으로 일관하는 등 진지한 반성의 모습을 보이지 아니한 점에 비추어 피고인에 대한 엄한 처벌은 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자에게 3억 원을 변제한 점, 판시 첫머리 기재 사기죄 전과로 인하여 이 사건 각 범죄에 대하여 각각 별도의 형을 선고하게 된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2) 각 업무상횡령죄 : 징역 3년 이 사건 횡령금액이 합계 9억 원으로 적지 아니하고, 피고인이 그 중 8억 5,500만 원 정도를 취득한 점, 현재까지 아무런 피해회복이 이루어지지 아니한 점(X에 변제한 1억 원도 B가 개인 자금으로 변제한 것이다), 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 의도적으로 재판을 회피하고 변명으로 일관하는 등 진지한 반성의 모습을 보이지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 횡령금액이 합계 9억 원으로 적지 아니하고, 피고인이 변호사로서의 사회적 신뢰를 저버린 채 이 사건 범행을 저질러 그 비난가능성이 큰 점은 인정된다. 다만, 피고인이 에스크로 약정 위반으로 인해 민·형사상 책임을 질 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있는 상황에서 피고인 스스로도 A의 자금력을 신뢰한 나머지 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인해 실제 취득한 이익은 합계 4,500만 원 정도인 점, 피해자 V와는 원만히 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고, 피해자 X에 대하여도 1억 원을 변제한 점, 피고인이 아무런 전과가 없는 초범으로 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 A이 판시 제1의 가.항 기재 범죄 이전인 2009. 5. 22.경 AE에게 M를 인수 하도록 인수자금을 대여해주겠다는 명목으로 이행보증금 5억 원을 피고인 명의 계좌로송금받았다가 인수자금을 마련하지 못해 인수가 무산된 전례가 있었고, 판시 제1의 가.항 기재 일시경 A과 M의 실 운영자인 AG 사이에 인수 협의가 순탄하게 진행되는 상황이 아니었기 때문에, A이 인수자금을 마련하여 M와 인수계약을 체결하게 하여줄 의사나 능력이 없었다는 것과 인수자금 대여가 될 때까지 보관하기로 약정하고 상대방으로부터 이행보증금을 받더라도 바로 A이 다른 계좌로 이체하여 유용하여 버린다는 것을 알았거나 알 수 있었다. 그럼에도 피고인은 A으로부터 "피해자 K에게 M를 인수할 수 있도록 인수자금을 대여해주기로 하고 이행보증금을 받기로 했으니 피고인의 계좌로 송금받아 보관하라"는지시를 받고, 2009. 6. 22.경 서울 서초구 Y에 있는 피고인 운영의 변호사 사무실에서 피해자 K 운영자인 L 및 N과 피고인 명의 계좌로 이행보증금을 입금받아 보관하되 인수계약이 무산될 경우 즉시 반환하기로 약정함으로써 피해자가 안심하고 피고인에게 이행보증금을 송금하도록 하였다. 이에 따라 피고인은 같은 날 피해자로부터 피고인 명의 우리은행 계좌로 9억 5,000만 원을 송금받아 다음날인 2009. 6. 23. A의 지시에 따라 9억 원을 A의 모인 AH 명의 농협 계좌에 송금하고, 5,000만 원은 A으로부터 밀린 변호사 수임료 명목으로 지급받아 인출하는 등 A이 피해자로부터 위 9억 5,000만 원을 취득하는 것을 용이하게 하여 판시 A의 사기 범행을 방조하였다. 2. 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. (대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 3. 판단 피고인 및 증인 N, J의 각 법정진술, AG에 대한 검찰 진술조서, 대출계약서, 수사보고 등에 의하면, 피고인이 공소사실과 같이 M 인수자금 대여가 될 때까지 이행보증금 9억 5,000만 원을 보관하기로 한 약정을 위반하여 그 중 9억 원을 A이 지정하는 계좌로 송금하고 나머지 5,000만 원을 A으로부터 밀린 수임료 명목으로 지급받은 사실, 이 사건 발생 약 한 달 전에도 A이 AE에게 M 인수자금을 대여해주겠다는 명목으로 이행보증금 5억 원을 받기로 하고 피고인이 이를 보관하다가 A이 지정하는 계좌로 이체한 후 인수가 무산되었던 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사실만으로 A이 K로부터 이행보증금 명목의 금원을 편취하려 한다는 것을 피고인이 알았다거나 미필적으로 인식 또는 예견하였다고 단정할 수는 없고, 오히려 각 B의 확인서(2012고합1175 사건 증거목록 순번 6), 각 공정증서(2012고합1175 사건 증거목록 순번 8) 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 N 측으로부터 이행보증금을 지급받아 이를 A이 지정한 계좌로 송금한 이후에도 N 측에게 2009. 6. 26. 인수계약이 무산될 경우 이행보증금 9억 5,000만 원을 즉시 반환하겠다는 내용의 각서와 2009. 7. 9. 및 2009. 7. 16. 이행보증금 9억 5,000만 원에다 월 5%의 지연이자까지 함께 지급하겠다는 내용의 각서를 작성해주고, 2009. 7. 27. 액면금 10억 원의 약속어음 공정증서까지 작성해주었던 점에 비추어 보면, 피고인은 설사 A이 M 인수자금을 마련해주지 못하더라도 적어도 이행보증금 정도는 반환해줄 것을 믿었던 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 A이 이행보증금 명목의 금원을 편취하려 한다는 것을 알았다거나 미필적으로 인식 또는 예견하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.