인천지방법원-2017고단3456

범죄사실 피고인은 2014. 8. 30.경부터 인천 연수구 D을 건축부지로 하여 공동주택 건축사업을 추진하는 가칭 'E 지역주택조합추진위원회(이하 '이 사건 추진위원회'라고 한다)' 위 원장으로서 조합원들의 자금 관리 등의 업무를 담당하였다. 피고인은 2015. 12. 7. 피고인 명의의 우리은행 계좌 등에 입금되어 있던 피해자인 이 사건 추진위원회의 돈을 업무상 보관하던 중, F을 통해 G로부터 1억 2,000만 원을 빌려달라는 부탁을 받고 우리은행에 있던 1억 2,000만 원을 G의 형사사건 변호를 담당하고 있던 법무법인 H 명의의 우리은행 계좌로 1억 2,000만 원을 대여금 명목으로 임의 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 6. 9.부터 2016. 3. 7.까지 13회에 걸쳐 합계 3억 9,220만 원을 임의로 대여하여 이를 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J의 각 법정진술 1. 영수증, 조합원가입계약서 1. 각 예금거래실적증명서, 금융거래내역 1. 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 포괄하여, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인이 조합원 가입신청자들로부터 지급받은 금원은 그 용도가 엄격히 제한된 자금이라고 볼 수 없고, 그렇다 하더라도 위 금원은 이 사건 추진위원회가 진행하던 사업을 추진하기 위하여 사용할 수 있는 것으로서 피고인의 행위는 제한된 용도에도 부합한다. 피고인은 G로부터 이 사건 지역주택조합 사업을 계속 진행하기 위하여 필요한 자금을 투자받기로 하면서 그에게 자금을 대여해 주었고, 추진위원회 임원회 결의도 거쳤다. 따라서 피고인에게는 횡령죄의 고의 및 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. • 이른바 '1차 조합원'들이 이 사건 추진위원회에 가입하면서 작성한 조합원 가입확약서에는 '본 계약금(청약금)은 토지매입 계약금 및 사업진행에 관한 업무비 등으로 활용함을 동의합니다(제5항)', '업무추진비는 (가칭)E 지역주택조합 추진위원회에서 운영비 및 관련용역비 등 제반 사업비로 추진위원회에서 활용함을 동의합니다(제10항)'는 내용이 기재되어 있다(수사기록 116쪽). • 피고인은 2014. 8. 30. 이 사건 추진위원회의 위원장으로 취임하였는데, 2015년경 이후로 몇몇 '1차 조합원'들로부터 피고인 명의로 개설된 우리은행 K 계좌(이하 'K 계좌'라고 한다)로 조합원 가입에 따른 계약금을 지급받았다(수사기록 526, 575~593쪽). • 피고인은 추진위원회 운영비에 사용하기 위하여 자신의 명의로 우리은행 L 계좌(이하 'L 계좌'라고 한다)를 개설하고, K 계좌로 지급받은 돈 중 일부를 L 계좌로 이체하였다. • 피고인은 2015. 5. 28. N 주식회사(이하 'N'이라고 한다)와, 이 사건 추진위원회가 추진하고 있는 지역주택조합아파트 신축공사와 관련하여, N이 이 사건 추진위원회에 사업추진자금 700억 원을 조달하되, 이 사건 추진위원회는 N의 말레이시아 도이치뱅크 업무에 소요되는 금원을 대여하고, N은 우선 이 사건 추진위원회에 100억 원을 투입하며, 말레이시아 도이치뱅크 업무가 종료되는 대로 도이치뱅크 업무에 소요되는 비용을 이 사건 추진위원회에 반환하기로 하는 내용의 금융투자자문 용역계약을 체결하였다(증 제3호증). • 피고인은 K 계좌에서 N의 대표이사인 G 명의의 계좌로 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4 내지 11번 기재와 같이 합계 228,200,000원을, L 계좌에서 G 명의의 계좌로 같은 표 순번 3, 13번 기재와 같이 합계 44,000,000원을 각 송금하였고, K 계좌에서 법무법인 H 명의의 계좌로 같은 표 순번 12번 기재와 같이 120,000,000원을 송금하였는데, 위 120,000,000원은 G에 대하여 계속 중이던 사기 사건(서울동부지방법원 2015노1548)의 공탁금으로 사용되었다(수사기록 583, 598, 642, 668쪽). • 이 사건 추진위원회의 운영규정에는 다음과 같은 내용이 있다.3. 판단 가. 위 인정사실에서 본 바와 같이 조합원 가입확약서에서는 계약금 및 업무추진비의 용도에 관하여 '토지매입계약금', '사업진행에 관한 업무비', '운영비', '관련용역비', '제반 사업비'로 정하고 있어 그 규정이 다소 포괄적으로 되어 있다. 한편, 도시 및 주거환경정비법에서 재개발·재건축조합에 대하여 추진위원회에 대한 규정을 두고 그 수행 업무의 내용 등을 법에서 정하고 있는 것과 달리 지역주택조합은 주택법에서 그에 관한 규정을 별도로 두고 있지 않다. 지역주택조합 설립인가를 받기 위해서는 해당 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고(주택법 제11조), 따라서 지역주택조합 설립을 목적으로 하는 이 사건 추진위원회의 주요한 업무 중의 하나가 토지의 매수 및 그 자금의 조달이라고 할 수 있다. 이러한 사정을 모두 참작할 때, 이 사건 추진위원회가 조합원 가입신청자들로부터 지급받은 계약금 및 업무추진비가 '용도가 엄격히 제한된 자금'으로서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것으로 볼 수 있는 경우(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조)라고 단정하기는 어렵다. 나. 한편, 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 참조). 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. • 피고인이 N과 체결한 금융투자자문 용역계약에서 말하는 '말레이시아 도이치뱅크 업무'라는 것은 그 내용이 불투명할뿐더러, N이 자금을 투입하기에 앞서 이 사건 추진위원회가 N에 금원을 대여하도록 정하고 있으며, 대여하는 금원이 얼마인지도 특정되어 있지 않다. 즉, 위 계약은 아무런 담보장치 없이 이 사건 추진위원회의 자금을 N에 먼저 투입하는 처분행위를 예정하고 있을뿐더러, 그러한 처분행위의 결과 투자금이 실제 지급될 수 있는지 여부도 매우 불투명하다. 그럼에도 피고인은 F 등을 통하여 만연히 위 투자금이 실제로 존재한다고 믿었던 것으로 보이고, 추진위원회가 선(先) 대여하는 금원의 회수에 관한 상당하고도 합리적인 조치도 전혀 강구하지 않았다. 따라서 피고인이 위 용역계약을 체결하고 금원을 대여하는 것이 추진위원회의 자금 조달을 위한 것으로 한편으로 이 사건 추진위원회의 이익을 위한다는 의사를 가지고 있었다 하더라도, 위와 같은 내용대로 G에게 금원을 대여해 주었다면 그 행위에 제3자로 하여금 이익을 얻게 한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다. • 이 사건 추진위원회 운영규정에서 추진위원회의 운영 및 사업시행을 위한 재원을 토지등소유자가 납부하는 경비 이외에는 금융기관 및 시행대행사 등으로부터의 차입금으로 조달하도록 정하고 있음은 위에서 본 바와 같다. 그런데 위 용역계약은 이 사건 추진위원회의 재원을 개인인 제3자의 투자에 의하여 조달하기 위한 것으로서 추진위원회 운영규정에서 예정하고 있는 자금조달 방법이 아니다. 따라서 이러한 내용의 용역계약 체결은 통상적인 추진위원회의 운영에 관한 업무의 범위를 넘어서는 것이라고 봄이 타당하고, 추진위원회 운영규정 제24조에서 정하고 있는 추진위원회의 의결사항에 해당한다고 볼 수 없다. 더욱이 피고인이 결의를 거쳤다고 주장하는 제3차 임원회의는 위 용역계약이 체결된 이후인 2015. 8. 17.에 개최된 것일뿐더러, 그 내용도 G로부터 50억 원이 입금되면 이를 어느 용도에 사용한다는 것을 승인하는 것에 불과하며, 추진위원회가 금원을 대여한다는 내용에 관한 토의 및 결의가 명시적으로 이루어진 것으로 보이지도 않는다(수사기록 763~772쪽). 따라서 위 일시에 위와 같은 내용의 추진위원회 임원회의 결의를 거쳤다 하여 피고인의 처분행위가 그 위탁의 취지에 부합하는 것이라거나 정상적인 절차를 거친 것이라고 볼 수 없다. • 이 사건 추진위원회 운영규정에서 자금의 조달 및 금원의 대여에 관하여 거쳐야 할 절차를 정하고 있지 않기는 하다. 그러나 이 사건 추진위원회는 고유의 목적을 가지고 운영규정에 근거하여 의사결정기관인 총회와 추진위원회(임원회), 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있어 비법인사단에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 비법인사단인 이 사건 추진위원회가 그 구성원들로부터 지급받은 계약금 등은 그 구성원 전원의 총유에 속한다. 총유물의 관리 및 처분에 관하여 이 사건 추진위원회의 운영규정에 정한 바가 있으면 이에 따라야 할 것이지만, 그에 관한 규정이 없으면 민법 제276조에 따라 그 구성원 총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7861 판결 등 참조). 그러나 피고인은 추진위원회 총회의 결의를 얻지 않은 채 추진위원회 운영규정에서 예정하고 있지 않은 형태의 자금조달 및 이를 위하여 금원의 선 대여가 요구되는 용역계약을 체결하고 G가 요청하는 대로 금원을 임의로 송금하였다. 이상의 사정을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 추진위원회를 위하여 보관하고 있던 금원을 G 명의의 계좌 등으로 송금한 행위는 피고인이 그 업무상의 임무에 위배하여 제3자에게 이익을 취득하게 한다는 인식을 하면서 자신이 보관하고 있던 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분한 것으로서 그 불법영득의 의사를 실현하는 횡령행위로 평가할 수 있다. 다. 이상의 이유로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다(주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 예비적 공소사실에 대하여는 별도로 판단하지 않는다). 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 상당부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 3년 추진위원장은 다수의 조합원 가입신청자들이 지급한 거액의 돈을 관리하고 그 사무를 총괄하는 지위에 있다. 그럼에도 피고인이 그 업무상 임무에 위배하여 3억 9,000만 원 상당에 해당하는 큰 금원을 횡령한 결과에 이르렀고, 이로 인하여 추진위원회에 상당한 혼란과 불신이 야기되었다. 다만, 피고인 또한 자금조달을 위하여 노력하던 과정에서 이 사건에 이른 것으로 보이는 점, 피고인 자신이 위 금액을 취득한 것이 아니라는 점은 양형에 참작할 여지가 있다. O이라는 사람으로부터 395,000,000원을 차용하여 이를 피고인이 이 사건 추진위원회의 운영비 계좌로 사용하던 피고인 명의의 계좌에 입금하였다면서 피고인이 채무자로 기재되어 있는 차용증 및 예금거래내역을 제출하였다. 위 자료들을 근거로 횡령액에 대한 피해회복은 상당 부분 이루어진 것으로 본다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 재산상태, 전과(벌금형 2회, 동종전과 없음) 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 그 집행을 유예한다.