대전지방법원천안지원-2020고단2953

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 12. 20. 대전고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 4년을 선고받았고, 위 판결은 2018. 5. 30. 확정되었다. [범죄사실: 개인채무 변제 관련 업무상배임] 피고인은 2012. 2.경까지 충남 홍성군 B에 있는 ‘C요양병원’(이하 ‘이 사건 병원’이라함)을 운영한 사람으로, 2014. 8.경 D이 위 병원을 38억 원에 매수하여 ‘의료법인 E 의료재단’(이하, ‘피해법인’이라 함)을 설립하면서 피고인을 병원장으로 선임하여, 피고인은 2016. 6.경까지 피해법인을 실질적으로 운영하였다. 피해법인은 2015. 1. 15. 이사장을 D에서 F(피고인의 형수)로 변경하고, 2015. 1. 23. 병원의 개설자가 피고인과 G에서 피해법인으로 변경되었으며, 이 과정에서 피고인은 2015. 1. 15. D과 사이에 ‘피고인과 G은 이 사건 병원에서 피해법인 명의로 의료기관이 개설되기 전까지 발생한 이 사건 병원의 모든 미지급금, 부채 및 세금을 책임진다’는 내용이 포함된 약정을 하였다. 따라서 피고인은 피해법인의 실질적 운영자로서, 위 약정의 취지에 따라 피해법인으로 하여금 피고인이 기존에 부담하는 개인채무를 변제하지 않도록 하는 등 피해법인의 재산을 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2014. 9. 22.경 지인 H으로부터 개인적 용도로 차용한 2억 5,000만 원에 대하여 2015. 3. 31.경 위 차용금 중 미변제한 1억 6,000만 원에 대해 H에게 차용인을 피해법인으로 하는 내용의 차용증을 작성하여 교부하고, 2015. 7. 24.경 발행인을 피해법인으로 하는 액면금 1억 6,000만 원의 약속어음에 관하여 공정증서를 작성해 주었다. 이로써 피고인은 1억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해법인에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 판결문(대전지방법원 홍성지원 2016고합63), 각 차용증, 공정증서, 채권압류 및 추심명령 결정, 거래내역조회, 합의서 1. 판시 전과, 범죄경력 등 조회회보서, 판결문(대전지방법원 홍성지원 2016고합63) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 제1주장 피해법인은 피고인으로부터 C요양병원의 영업을 양수한 후 같은 이름으로 병원을 운영하였으므로, 어차피 상법 제42조 제1항(상호를 속용하는 양수인의 책임)에 따라 종전 C요양병원의 영업과 관련하여 발생한 H에 대한 채무를 변제할 책임이 있다. 따라서 피고인이 이에 관하여 H에게 피해법인 명의의 차용증과 공정증서를 작성해 준 것은 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 제2주장 피고인은 피해법인의 돈으로 H에 대한 채무 중 5,770만 원을 변제한 부분에 대하여 이미 횡령죄로 유죄 확정판결을 받았고, 이 부분은 이 사건 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하므로, 이 부분 공소사실은 선행 판결의 기판력에 저촉된다. 2. 제1주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 설령 피해법인이 H에 대하여 상호속용 양수인의 책임을 진다고 가정하더라도, 피고인이 그와 별도로 H에게 피해법인 명의로 차용증과 공정증서를 작성해준 것은 배임행위에 해당한다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. H은 피고인의 행위로 피해법인에 대하여 ‘상호속용 양수인의 책임에 기한 청구’와는 별도로 ‘차용증, 공정증서에 기한 약정금 지급 청구’라는 새로운 청구권원 및 집행권원을 확보하게 되었다. 나. 만일 H이 피고인과 피해법인 사이의 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있었다면 피해법인으로서는 H에 대하여 상호속용 양수인의 책임을 부담하지 않는다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 등 참조). 그런데도 피해법인은 피고인의 차용증, 공정증서 작성, 교부행위로 H에 대하여 위와 같은 제한이 전혀 없는 책임을 부담하게 되었다. 다. 또한 상호속용 양수인의 책임은 상법 제45조에 의하여 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다. 그런데도 피해법인은 피고인의 차용증, 공정증서 작성, 교부행위로 위와 같은 제한이 없는 책임을 부담하게 되었다. 3. 제2주장에 대한 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이고, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로 그 재물을횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분을 하는 의사를 말한다. 위와 같은 배임죄와 횡령죄의 구성요건적 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 함으로써 배임죄가 성립한 다음, 회사의 금전을 보관하는 자의 지위에서 그 소유자인 회사의 이익을 위한 것이 아니라 자신의 채무를 변제하려는 의사를 가지고 회사의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 하며, 횡령행위로 인출한 자금이 선행 임무위배행위로 인하여 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결). 나. 위 법리에 비추어 보면, 판결이 확정된 횡령죄와 이 사건 업무상배임죄는 별개의 범죄이므로, 선행 판결의 기판력이 이 사건에 미친다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 작성한 차용증상의 채무액이 상당히 크다. 현재까지 피해법인과 합의에 이르지 못하였다. 피고인은 이 사건 전에도 각종 범죄로 여러 차례 처벌받은 적이 있었다. 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. 그러나 피고인은 피해법인의 돈으로 H에 대한 채무 중 5,770만 원을 변제한 부분에 대하여 이미 횡령죄로 유죄 확정판결을 받았는데, 비록 위 판결의 기판력이 이 사건에 미치지는 않는다고 하더라도 가벌성이 중복되는 부분이 있다. 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 형법 제37조 후단경합 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는데, 이미 위 사건으로 장기간 복역을 마친 후 출소한 피고인에게 다시 실형을 선고하는 것은 다소 가혹하다고 판단된다. 이를 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 재판 과정에서 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 무죄 부분 공소사실(공사대금 리베이트 관련 업무상배임) 피고인은 2012. 2.경까지 충남 홍성군 B에 있는 ‘C요양병원’을 운영한 사람으로, 2014. 8.경 D이 위 병원을 38억 원에 매수하여 ‘의료법인 E 의료재단’을 설립하면서 피고인을 병원장으로 선임하여, 피고인은 2016. 6.경까지 피해법인을 실질적으로 운영하였다. 피고인은 2015. 7. 23.경 피해법인이 운영하는 C요양병원의 조명을 LED 조명으로 교체하고 LED 패널 등을 설치하는 내용의 ‘ESCO 투자사업 성과배분계약(이하 ’이 사건 공사계약‘이라 한다)’을 설치기간 2015. 7. 23.부터 2015. 7. 31.까지, 사업기간 2015. 7. 23.부터 2018. 7. 31.까지, 공급자를 ‘I 주식회사(이하 ’I‘라고 한다)’, 제조자를 ‘주식회사 J(이하 ’J‘라고 한다)’로 하여 체결하면서, 실제로는 공사대금이 약 4~5천만 원 정도에 불과함에도 불구하고 공사대금을 2억 원가량 부풀린 다음 이를 되돌려받기로 계획하여 공사대금 합계 249,837,000원(2018. 6.경까지 매월 6,939,917원을, 2018. 7.경 6,939,905원을 지급)으로 계약을 체결하였다. 이때 피고인은 피해법인의 실질적 운영자로서, 피해법인과 관련한 공사대금을 정상적으로 산정하여 지급하는 등 피해법인의 재산을 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있다. 그러나 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같은 계약을 체결한 다음, I 주식회사가 2015. 8. 10.경 K 주식회사에 위 공사대금채권 전액을 양도하는데 승낙하고 2019. 4. 24.경 피해법인으로 하여금 K 주식회사에 2억 원을 지급하게 하여, 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해법인에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 실제로 J, I 등과의 사이에 J가 공사대금 249,837,000원에 이 사건 병원에 LED 조명, LED 패널을 설치하기로 하는 내용의 이 사건 공사계약을 체결하였고, 실제로 해당 공사가 실시되었으며, 공사대금을 2억 원가량 부풀리고 이를 리베이트로 되돌려 받기로 약정한 사실이 없다. 3. 관련 법리 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 또한 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 등 참조). 4. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 위와 같이 허위의 공사계약을 체결하면서 리베이트를 받기로 하는 약정을 한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것은 사실이다. 1) 피고인은 2017. 1. 11. 서울중앙지방법원 2016가합521735 사건에 증인으로 출석하여, 구체적, 반복적으로 ‘이 사건 공사계약의 실제 공사비는 약 5,000만 원 정도이나, 계약서에는 공사비를 2억 5,000만 원으로 허위로 기재하였고, 수급인 측에서 이 사건 병원에 그 차액 2억 원을 리베이트로 돌려주기로 하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 140쪽). 해당 증인신문에서는 원고 측, 피고 측, 피고 보조참가인 측 및 재판장이 리베이트에 관련하여 상세한 질문을 하였는데, 피고인은 이 사건 공사계약의 허위성 및 리베이트 약정의 존재에 관하여 일관적, 구체적으로 진술하였다. 2) 관련 민사사건에서는 위와 같은 피고인의 증언 등을 근거로, 이 사건 공사계약은 리베이트를 목적으로 한 허위의 계약이라는 사실이 인정되었고, 해당 판결들은 그대로 확정되었다. 그 주된 내용을 요약하면 다음과 같다. 도하여 원고 피해법인에 2억 원의 손해를 가하였으므로 그 배상을 구함 3) 피고인은 2016. 2. 15.경 M에 ‘이의제기 및 요청서’라는 제목의 문서를 보냈는데, 해당 문서에는 ‘J의 실질적인 공사비는 4~5,000만 원 정도이나, 공사비를 약 2억 5,000만 원~2억 6,000만 원으로 청구하여, 나머지 2억 원은 병원의 운영자금으로 돌려주기로 하여 공사를 시작하였다’는 취지의 내용이 기재되어있었다(증거기록 3권 427쪽). 나. 그러나 증거에 의하여 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 확정판결 등에도 불구하고 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공사계약이 리베이트를 목적으로 한 허위 계약이라는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 1) [LED 패널의 설치] 이 사건 공소사실은 공사계약서상 공사대금 249,837,000원 중 ‘LED 조명’에 관한 5,000만 원 부분을 제외한 나머지 ‘LED 패널’ 부분이 허위임을 전제로 하고 있다. 그런데 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공사계약에 따라 이 사건 병원에 적지 않은 수의 LED 패널이 실제로 설치된 사실이 인정된다. 그런데 이 사건 공사계약 중 LED 패널 설치 부분이 허위라고 한다면, 위와 같이 LED 패널이 실제로 설치된 다른 이유를 전혀 상정할 수 없다. 따라서 LED 패널의 설치 사실은, 그 자체로 다른 모든 사정(예컨대 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042294 판결이 그 이유에서 들고 있는 각종 사정, 즉 계약서의 형식 및 내용, 계약 이행 확인의 정도 등)에도 불구하고 이 사건 공사계약 중 LED 패널 설치 부분이 허위가 아니라는 사실을 증명하는 가장 유력한 간접사실이 된다. 가) 가장 직접적인 증거라고 할 수 있는 병원 사진(증거기록 559쪽 이하, 증 제7호증 등)에 의하면 이 사건 병원에 각종 LED 패널이 설치되어있었던 사실이 명확히 확인된다. 당시 이 사건 병원의 원무과장인 O은 이 법정에서 위 사진을 직접 찍었다고 진술하였다. 나) 피고인은 ‘위와 같이 LED 패널이 설치된 후 수급자 측의 하청업체에서 공사대금을 지급받지 못하였음을 이유로 LED 패널을 수거해갔다’는 취지로 주장하고 있다. 그런데 실제로 하청업체로 보이는 주식회사 P이 이 사건 병원에서 LED 패널들을 철거해가면서 해당 물품을 인수했다는 물품인수확인서가 존재한다(증거기록 3권 514쪽). 이 사건 병원의 원무과장인 O도 이 법정에서 ‘주식회사 P이 LED 패널들을 수거해갔고, 그 근거를 남기기 위하여 위 물품인수확인서를 작성하였으며, 주식회사 P의 담당자인 이사 Q으로부터 명함과 주민등록증 사본을 받았다’는 취지로 진술하였다. 위와 같이 LED 패널을 수거해갔다는 점은 당연히 그 전에 LED 패널이 설치되어있었음을 전제로 하는 것이다. 다) 그 외 당시 이 사건 병원에 근무하였던 R, S, T 등 많은 직원이 LED 패널 설치 및 수거를 목격하였다고 진술하고 있다(증 제13호증 등). 2) [J – U 사이의 재하도급 계약] 아래 사정에 비추어 보면 J는 피해법인과 이 사건 공사계약을 체결한 후 그중 LED 패널 부분은 주식회사 U(이하 ‘U’라고 한다)에 재하도급하였고, 해당 재하도급 계약이 어느 정도 이행된 사실이 인정된다. 이는 J와 피해법인 사이의 이 사건 공사계약에 LED 패널 설치 부분이 포함되어있음을 강하게 뒷받침하는 사정이다. 가) 실제로 J와 U 사이에 이 사건 병원 LED 패널에 관한 외주설치 계약서가 존재한다(증거기록 2권 232쪽 외주설치 계약서). 나) 또한 2015. 8. 10. U를 공급자로, J를 공급받는 자로 하는 LED 패널 설치비에 관한 1억 3,200만 원의 전자세금계산서가 발급되었고(증거기록 2권 236쪽), 실제로 J가 U에 위 돈을 지급한 계좌거래내역도 존재한다(증거기록 2권 237쪽 이하). 3) [각종 계약 관련 서류] 피해법인과 수급인들 사이에는, 비록 일부 미흡한 부분이 있을지라도, 이 사건 공사계약에 LED 패널이 포함됨을 뒷받침하는 각종 계약 관련 서류가 작성되었다. 가) 이 사건 공사계약 중 LED 조명 납품 도급계약서(증거기록 2권 154쪽 등) 제6조에는 ‘제품 규격 및 계약금액, 제품 발주는 발주서에 의한다’라고 명시되어있다. 그런데 발주서(증거기록 2권 229쪽)에는 개략적으로나마 LED 패널, 절전형 터치패 널, 절전형 보드 등이 분명히 표시되어있다. J가 피해법인에 제출한 견적서(증 제3호증)에도 역시 LED 패널, 절전형 터치패널, 절전형 보드의 자재비가 포함되어있고, 노 무비 역시 LED 조명과는 별도로 LED 패널에 대한 노무비도 계상되어있다. 비록 ESCO 투자사업 성과배분 표준계약서(증거기록 2권 142쪽 이하) 중 공사의 내용을 규정하여야 하는 사업내역서(증거기록 2권 148쪽)에는 해당 공사의 세부 내역이 기재되어있지 않기는 하다. 그러나 위 사업내역서에는 직접재료비가 약 1억 5,000만 원으로 되어있는데, 이는 앞서 본 견적서에서 LED 패널, 절전형 터치패널, 절전형 보드의 자재비를 포함한 금액과 대체로 일치한다. 또한 위 ESCO 투자사업 성과배분 표준계약서의 첨부서류인 하자보증서(증거기록 2권 152쪽), 사후관리계획서(153쪽)에는 모두LED 패널, 절전형 터치패널, 절전형 보드가 보증 및 관리의 대상으로 기재되어있다. 나) 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042294 판결에서 지적하고 있는 것과 같이, 이 사건 공사계약 관련 서류는 그 명칭이 ‘의료법인 E의료재단 LED 조명 교체공사 ESCO 사업’(증거기록 2권 140쪽), ‘LED 조명 납품 도급 계약서’(증거기록 2권 154쪽 LED 조명 납품 도급 계약서)로, ‘LED 조명’이라는 문구만 들어갈 뿐 ‘LED 패널’에 관한 기재가 없는 것은 사실이다. 그러나 J가 피해법인에 제출한 견적서(증 제3호증)의 자재비 부분을 보면, ‘LED 조명’이라는 대분류 아래 ‘LED 패널’ 부분을 포함시키고 있다, 비록 공사계약의 명칭은 위와 같으나 첨부서류에는 앞서 가)항에서 본 것과 같이 LED 패널에 관한 부분이 다수 언급되어있다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 당사자들은 특별한 의도 없이 ‘LED 조명’이라는 용어를 대표로 사용하거나, ‘LED 조명’이라는 단어를 ‘LED 패널’을 포함하는 개념으로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 또한 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042294 판결에서 지적하고 있는 것과 같이, J와 U 사이의 외주설치계약서(증거기록 2권 232쪽)에는 설치 대상인 패널의 종류, 규격 등에 관하여 제대로 된 설명이 없어 거액의 공사대금이 오가는 계약이라고 보기에는 형식과 내용이 미흡한 것도 사실이다. 그러나 앞서 본 피해법인과 J 등 사이의 발주서, 견적서에는 개략적인 LED 패널, 절전형 터치패널, 절전형 보드의 소비전력, 수량이 기재되어있고, U는 이를 기초로 공사를 수행하면 되는 것이므로, 공사내용이 특정되지 않았다고 단정할 수 없다. 4) [J 직원 N의 진술] J 직원 N는 서울중앙지방법원 2016가합521735 사건에서 ‘J가 피해법인과 이 사건 공사계약을 체결하되, 그중 LED 패널, 절전형 터치패널, 절전형 보드에 관하여는 U에 외주를 맡기기로 하였다, J는 LED 패널 등의 설치 완료 사실을 직접 확인한 후 U에 대금을 지급하였다, 리베이트 약정은 없었다’는 취지로 진술하였다. N의 진술은 계약 체결 경위 및 그 후의 진행 상황에 대하여 상세하게 묘사하고 있어 신빙성이 있다. 5) [피고인의 선행 진술: 유죄로 인정하기 부족함] 앞서 가. 1)항에서 본 것과 같이 피고인이 앞선 사건에서 오해의 여지가 없는 질문에 대하여 구체적, 반복적으로 ‘이 사건 공사계약의 실제 공사비는 약 5,000만 원 정도이나, 계약서에는 공사비를 2억 5,000만 원으로 허위로 기재하였고, 수급인 측에서 이 사건 병원에 그 차액 2억 원을 리베이트로 돌려주기로 하였다’는 취지로 진술한 것은 사실이다. 그러나 위 1) 내지 4)항에서 본 것과 같이 LED 패널이 실제로 설치되었고, J와 U 사이에 LED 패널에 관한 외주 계약이 체결되고 그에 따라 공사대금이 지급되었으며, 각종 계약 관련 서류가 상세히 작성되었고, J의 직원 N 역시 LED 패널을 포함하여 공사계약이 체결되었고 리베이트 약정은 없었다는 점을 상세히 진술하고 있는 상황에서, 위와 같은 피고인의 진술만으로는 이 사건 공사계약 중 LED 패널 부분이 허위라고 인정하기 부족하다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.