서울중앙지방법원-2021고합942

범죄사실 피고인은 변호사 자격이 있는 사람으로서 국제전화 서비스 업체인 주식회사 B을 운영하던 사람이다. 1. 전제사실 피해자 C은 주식회사 D을 운영하던 중 금융위원회로부터 금융개선명령을 받아 유상증자를 실시해야 함에 따라 그 자금의 일부를 마련하기 위하여 2011. 9. 16.경 주식회사 E으로부터 65억 원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 피해자의 처 F 소유 서울 강남구 G외 4필지 H아파트 I호를 근저당 설정하고, 피해자 아들인 J 소유 충남 아산시 K 외 7필지 토지 및 지상 건물을 담보신탁하고, 위 J을 연대보증인으로 세웠다. 한편 상호저축은행법 제37조 대출 제한 규정을 피하기 위해 주식회사 E, 주식회사 D, 피고인간 합의에 따라 위 대출에 대한 채무자 명의는 주식회사 B로 하였다. 따라서 피해자는 위 대출에 대한 실질적인 채무자로서 채무불이행에 따른 담보실행 등의 부담을 안고 있었다. 2. 범죄사실 피고인은 2012. 4.경 서울 서초구 L 소재 주식회사 D 서초지점 사무실에서, 피해자 C으로부터 주식회사 E에 대한 채무 변제 명목으로 자기앞수표 30억 원 상당을 교부받아 보관하던 중, 2012. 4. 27. 5억 원만 주식회사 E에 변제하고 나머지 25억 원 상당은 그 무렵 주식회사 B 채무 변제 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 N의 진술기재(다만, 전문진술 부분은 제외) 1. C의 고소장 1. 수사보고(피의자 자료제출 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 주식회사 B(이하 ‘B’이라고만 하고, 각 회사명에서 주식회사 기재는 생략한다)은 E저축은행으로부터 65억 원을 대출받아 이를 피해자에게 대여한 것으로, E저축은행에 대하여 대출금채무를 부담하는 실질적인 채무자는 피해자가 아니라 B이다. 피해자는 B과 피해자 사이에 별도로 체결된 금전소비대차계약에 따른 차용금채무 일부 변제조로 피고인에게 30억 원을 지급한 것일 뿐, E저축은행에 대한 대출금채무 변제 명목으로 그 용도를 한정하여 위탁한 사실이 없으므로 30억 원에 대한 소유권은 B에 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인은 위 30억 원에 대한 보관자의 지위에 있지 않으므로 이 중 5억 원만 E저축은행에 대한 대출금채무 변제에 사용하고, 나머지 25억 원은 그와 무관한 용도로 사용하였다고 하더라도 이는 횡령에 해당하지 않고, 피고인에게 횡령의 고의와 불법영득의사도 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조), 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도462 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 2) 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 나아가 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2014도754 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건의 경과 등과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2002. 3. 13.부터 2018. 12. 2.까지 B의 대표이사였던 자이고(수사기록 3책 중 3권 24쪽, 이하 수사기록 권수와 쪽수로만 기재한다), 피해자는 2002. 1. 21.부터 2012. 5. 5.까지 D저축은행의 대표이사였던 자이다(수사기록 3권 15, 16쪽). 2) D저축은행은 금융위원회로부터 경영개선명령을 받아 2011. 9. 29. 113,710,360,000원의 유상증자를 실시하였는데, 피해자는 E저축은행으로부터 대출받아 위 유상증자 자금을 조달하는 과정에서 2011. 9. 16. B의 명의로도 만기 2012. 3. 16., 이자 연 10.5%, 지연손해금 연 25%로 정하여 65억 원을 대출받게 되었고(이하 ‘이 사건 대출계약’이라 한다), B은 같은 날 E저축은행으로부터 대출받은 6,460,725,000원(65억 원 중 대출비용 39,275,000원을 공제)을 피해자의 처 F 명의 O은행 계좌로 송금하였으며, 피해자는 위 금액을 D저축은행의 유상증자 자금으로 사용하였다(수사기록 3권 40, 46 내지 48쪽). 3) 한편, 이 사건 대출계약 체결 당시 위 대출금채무를 담보하기 위해 피해자의 아들 J이 연대보증을 하였고, E저축은행 명의로 J 소유인 아산시 K외 7필지 토지 및 지상 건물(이하 ‘아산시 부동산’이라 한다)에 84억 5,000만 원의 1순위 담보신탁 수익권이, F 소유인 서울 강남구 G에 있는 H아파트 I호(이하 ‘G 아파트’라 한다)에 채권최고액 45억 원의 근저당권이 각 설정되었다(수사기록 3권 66, 67, 119쪽). 한편, 이 사건 대출계약 체결 당시 G 아파트에는 근저당권자 P은행의 채권최고액 1,170,000,000원, 근저당권자 O은행의 채권최고액 4,440,000,000원의 각 근저당권이 설정되어 있었으나 그 후 위 각 근저당권의 채권최고액은 583,600,000원 및 2,520,000,000원으로 변경되었다(수사기록 3권 118, 119쪽). 4) 피고인은 이 사건 대출계약에 따라 E저축은행으로부터 대출받은 금원을 피해자 측에 지급하면서 피해자와 별도로 차용증을 작성하였는데, 변제기는 2011. 12. 25., 이자는 연 12%, 지연손해금은 월 3%로 정하였고, J이 위 차용금채무에 대해 연대보증을 하였다(수사기록 3권 220쪽). 5) E저축은행은 피고인의 신청에 따라 2012. 3. 28. 이 사건 대출계약상의 만기를 2012. 4. 16.로 변경하였고, 2012. 4. 26. 다시 피고인의 신청에 따라 이 사건 대출계약상의 대출금 원금을 60억 원으로, 만기를 2012. 7. 16.로 각 변경해 주었다(수사기록 3권 236, 244쪽). 한편, 위와 같이 이 사건 대출계약상 만기를 2012. 7. 16.로 변경한 2012. 4. 26. 당시 J과 F가 여신 기한연장 신청서에 서명날인 하였다(수사기록 3권 236쪽). 피해자는 2012. 4.경 피고인에게 30억 원을 교부하였는데, 피고인은 2012. 4. 27. 위 30억 원 중 5억 원을 E저축은행에 지급하였다(수사기록 1권 58쪽). 6) 피고인은 2012. 8. 9. E저축은행을 피고로 하여 B은 이 사건 대출계약상 형식적인 차주에 불과하므로 이 사건 대출계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2012가합525418호로 채무부존재확인의 소를 제기하였고, 이에 대해 위 법원은 E저축은행과 D저축은행이 금융위원회로부터 경영개선명령을 받아 유상증자를 해야 하는 상황에 처하자 위 각 저축은행의 회장인 N과 피해자가 서로 유상증자 자금 명목의 금원을 대출해 주기로 하였고, 각 저축은행의 대주주이거나 임원인 N과 피해자가 대출계약의 당사자가 될 경우 상호저축은행법 제37조의 규정에 위반될 수 있어서, 형식적 채무자를 내세우고 형식적 채무자의 신용상태 등을 따지지 않고 대출을 해 주기로 한 점, 이 사건 대출계약의 이자, 만기일 등 구체적인 내용 또한 N과 피해자의 합의로 정해졌고, B이 위 대출계약의 내용을 정하는 것에 관여하지 않았다고 보이는 점, 이 사건 대출계약은 N과 피해자의 합의에 따라 N이 E저축은행의 임직원들에게 지시하여 체결되었기 때문에 B의 재무제표나 사업현황에 관하여 형식적으로 심사하는 절차를 거쳤을 뿐이고, E저축은행이 B에 이 사건 대출계약에 따른 대출금을 상환할 능력이 있는지에 관한 실질적인 검토를 하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 대출계약의 연대보증인은 피해자의 아들인 J이고, 위 대출계약에 제공된 부동산의 소유자도 위 J과 피해자의 처인 F인 점등을 근거로 이 사건 대출계약은 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다(수사기록 3권 249, 250쪽). 7) 피해자는 2013. 12. 27. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등 죄로 징역 8년을 선고받았고, 2020. 5. 2.에 위 형의 집행을 종료하였다. 그 후 피해자는 2020. 6. 10. 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 고소하였다(수사기록 3권 4 내지 12쪽, 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 11, 41쪽). 다. 구체적인 판단 앞서 본 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, E저축은행과 B 사이에 체결된 이 사건 대출계약의 실질적인 당사자는 피해자와 E저축은행이고, 피해자는 피고인에게 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 명목으로 그 용도를 한정하여 30억 원을 교부한 것으로 이는 그 용도와 목적이 엄격하게 제한된 금전으로서 소유권이 피해자에게 유보되어 있다 할 것이므로, 피고인이 위 30억 원 중 25억 원을 임의로 사용한 것은 횡령행위에 해당하고, 피고인에게 불법영득의사 및 횡령의 고의도 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 1) B이 이 사건 대출계약의 실질적인 당사자인지 여부 피고인은 피해자가 2012. 5. 3.경 밀항 도주를 시도하여 체포·구속되기에 이르자 E저축은행에 대한 대출금채무 변제가 어렵다고 판단하게 되었고, 자구책으로 E저축은행을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기한 것일 뿐, 이 사건 대출계약의 실질적인 당사자는 피해자가 아니라 B이며, 피해자는 B에 차용금채무 일부 변제조로 30억 원을 지급한 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 인정 사실에다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 대출계약의 실질적인 당사자는 B이 아니라 피해자로 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자는 이 법정에서 ‘2011년경 금융위원회로부터 금융개선명령을 받아 D저축은행이 유상증자를 실시해야 하는 상황이었고, 위 유상증자 자금을 마련하기 위해 2011. 9. 16.경 E저축은행으로부터 65억 원을 대출받았다. 2011. 9. 16. E저축은행으로부터 대출을 받으면서 피고인이 운영하던 B 명의를 빌리게 되었고, 위와 같이 B 명의로 대출받아 유상증자 하는 데 사용하였다.’는 취지로 진술하였고(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽), 피고인도 수사기관에서 위와 같은 취지로 진술한 바 있다(수사기록 1권 5쪽, 3권 218쪽). 위와 같이 피해자는 D저축은행이 유상증자를 실시해야 하는 상황에서 피해자 본인의 명의로 E저축은행으로부터 대출을 받게 될 경우 상호저축은행법 제37조의 규정에 위반될 수 있었기 때문에 피고인에게 B 명의로 E저축은행으로부터 대출받아 줄 것을 부탁하였던 것으로 보인다. 나) E저축은행의 회장 N은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등 죄로 징역 5년 및 추징금 4억 원의 판결을 선고받았는데(수사기록 3권 244쪽), 위 판결에 의하면 이 사건 대출계약 체결 무렵 B의 영업이익이 (-)11억 원, 당기순이익이 (-)8억 원에 불과하여 B의 신용만으로는 65억 원을 대출받는 것이 어려운 상황이었고, B이 추진 중인 사업의 사업성에 관하여 충분한 조사와 검토를 거치지 않은 채 이 사건 대출계약이 체결되었으며, B 뿐만 아니라 재무상태가 불량한 R 명의로도 대출이 이루어진 것으로 보아 당시 피해자가 D저축은행의 유상증자 자금 마련을 위해 E저축은행으로부터 대출을 받는 과정에서 다른 회사들의 명의를 빌렸고, D저축은행은 명의상 차주인 B 등의 신용상태에 관하여 제대로 심사하지 않은 채 대출을 실행하였던 것으로 보인다(수사기록 3권 246, 273 내지 276쪽). 다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출계약 체결 당시 피해자의 아들인 J이 연대보증을 하였고, 위 J, 피해자의 처 F 소유의 부동산이 담보로 제공되었다. 한편, E저축은행에서 영업부장으로 근무하였던 M은 이 법정에서 ‘회사 명의로 대출이 이루어지는 경우 통상적으로 회사의 대표이사가 연대보증인이 된다.’는 취지로 진술하면서(증인 M에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), 이 사건 대출계약의 경우 피고인이 아닌 J이 연대보증을 하게 된 이유에 관해 ‘피해자의 아들 J을 연대보증인으로 세우면 피해자가 아들까지 신용불량자로 만들지 않을 것이고, 결국 이 대출은 아들을 위해서라도 상환을 할 것이라는 의도로 J을 연대보증인으로 추가한 것으로 알고 있다.’ 라는 취지로 진술하였고(증인 M에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽), 피해자도 이 법정에서 위와 유사한 취지로 진술한 바 있다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 4, 5쪽). 이처럼 피해자 측이 이 사건 대출계약 체결 당시 E저축은행에 담보를 제공하였고 피고인이나 E저축은행은 피해자의 대출금채무 변제를 확보하기 위한 수단으로 J의 연대보증을 요구하였다. 라) 비록 피고인과 피해자 사이에 차용증이 작성되기는 하였으나 피해자는 이 법정에서 차용증이 작성된 이유에 관해 ‘차용증은 이 사건 대출계약과 관련하여 작성이 된 것이지, 피고인과 저와의 관계에서 달리 채권채무관계가 있어서 작성하였던 것은 아니다. 법인에 대출이 일어났고, 법인에 있는 돈이 우리한테 오기 때문에 법인장부 회계상 필요하여 차용증을 작성하게 된 것이다. 거기에 특정한 목적이 있었던 것은 아니고 당연히 대출금을 책임지고 갚겠다는 의미로 써 준 것이다. 피고인에게 별도의 채무를 부담한다는 의미는 아니었다.’ 라는 취지로 진술하였는데(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 6, 17, 18쪽), 이러한 피해자의 설명은 충분히 납득할 만하다. 마) 형사재판에 있어서 관련된 민사사건 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도, 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 민사사건 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대한 유력한 인정자료가 되는바(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조), 앞의 2. 나. 6)항에서 본 바와 같이 관련 민사사건 판결(서울중앙지방법원 2014. 5. 30. 선고 2012가합525418호)에서 인정된 사실까지 보태어 보면, 피고인이 주장하는 사정들이나 제출한 자료들만으로는 이 사건 대출계약의 실질적인 당사자는 B에 아니라 피해자라는 판단을 뒤집기에 부족하다. 2) 피해자가 피고인에게 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 명목으로 그 용도를 한정하여 30억 원을 교부한 것인지 여부 피고인은 피해자가 B에 대한 차용금채무 일부 변제조로 30억 원을 지급한 것으로 그 소유권이 피고인에게 이전되었다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 B은 이 사건 대출계약의 명의상 차주에 불과하다는 사정에다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, B과 피해자 사이에 별도의 채권채무 관계가 존재하지 아니하므로 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2012. 4.경 피고인에게 30억 원을 교부하게 된 경위에 관해 ‘2012. 2. 2.경 금융감독원에서 2,400억 원의 추가 유상증자를 요구하였으나 이번 유상증자는 실패할 것이라고 판단하였고, 30억 원을 마련하여 피고인에게 교부하면서 이 돈을 E저축은행에 갚고 J의 연대보증 채무를 해결해 달라고 하였다. 제가 피고인에게 30억 원을 줄 이유가 없다. 당연히 E저축은행에 대한 대출금을 상환하라고 30억 원을 준 것이다.’, ‘E저축은행의 대표 N에게도 연락해서 대출금 중 30억 원을 갚겠으니 J의 연대보증을 풀어달라고 이야기 하였다.’ 라는 취지로 진술하였다(수사기록 3권 202, 204쪽, 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 7 내지 9, 24, 28 내지 30, 32, 47쪽). N은 이 법정에서 ‘정확히 기억이 나지는 않지만 피해자가 아들 걱정을 하면서 보증 문제를 얘기한 것 같다. 피해자가 일부 변제할 테니까 아들을 보증에서 빼달라는 취지의 이야기를 하였던 것 같다. 피해자가 위와 같은 이야기를 할 때 실무적으로 알아보겠다는 정도의 이야기를 하였던 것 같다.’ 라는 취지로 진술하였고(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 19쪽), ‘만일 피고인이 30억 원을 전액 E저축은행에 대한 대출금을 상환하는 데 사용하였다면 J을 연대보증에서 빼주지 않았을까 하는 생각이 든다. 당시 G 아파트와 아산시 부동산이 담보로 제공되어 있었고, G 아파트의 경우 당시 시가로 따져도 그 금액이 상당하였기 때문에 J을 연대보증에서 뺄 수 있지 않았을까 하는 개연성은 충분히 있다고 본다.’ 라는 취지로도 진술하였는바(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 12, 13쪽), 이는 피해자가 피고인에게 30억 원을 교부하게 된 경위에 관한 피해자의 위 진술에 부합한다. 위와 같이 피해자와 N 사이에 E저축은행에 대한 대출금 중 30억 원이 상환되는 것을 전제로 한 J의 연대보증 해지에 관한 대화가 있었고, 실제로 피고인이 피해자로부터 교부받은 30억 원 전액을 E저축은행에 상환하였다면 J의 연대보증 문제가 해결될 수 있는 있는 가능성이 충분히 존재하였다고 보이는 점, 앞서 인정한 바와 같이 피해자와 B 사이에는 별도의 채권채무관계가 없었으므로 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 목적 이외에는 피해자가 피고인에게 30억 원이나 되는 거액을 교부할 이유를 찾아볼 수 없고, 유상증자에 실패하여 매우 궁박한 처지에 놓이게 된 상황에서 아들인 J까지 피해를 입는 것은 막아보겠다는 생각으로 피고인에게 30억 원을 교부하였다고 보는 것이 상식에 부합하는 점, 결국 J의 연대보증 문제가 해결이 되지 않았고, 이로 인해 J이 파산에까지 이르게 된 것이 피해자가 피고인을 고소하게 된 주된 원인이었다고 보이는 점(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 11, 12, 31, 43 내지 45쪽) 등의 사정을 종합하여 보면 피해자는 E저축은행에 대한 ‘대출금채무 변제’ 명목으로 그 용도를 한정하여 피고인에게 30억 원을 교부하였다고 봄이 타당하다. 나) 한편, M이 이 법정에서 “대출금이 많이 줄었다면 65억 원에서 30억 원 밖에 안 남았다든지 20억 원밖에 안 남았다든지 얼마 안 남았다면 그것은 ‘우리가 이렇게 갚았으니 이 담보가 필요하니 빼달라.’고 요청하면 우리는 결재를 올릴 수 있는 것이죠.”, “대출이 65억 원이었는데 35억 원밖에 안 남았다. 그런데 담보를 은행에 빼달라고 하는데 남아있는 담보가 35억 원의 가치가 있다. 그렇다면 어떤 것이든지 빼줄 수 있다는 얘기죠.” 라고 진술한 점이나(증인 M에 대한 증인신문 녹취서 10, 13쪽), “만약에 1순위를 해제한다면 2순위 담보에 대해서 O은행이나 다른 은행의 채권최고액을 줄이고, 대출에 맞는 금액으로 줄이고 거기에다가 우리가 더 설정을 했어야 됩니다. 그렇게 했어야 완벽하게 1순위를 빼줄 수 있습니다.” 라고 진술한 점(증인 M에 대한 증인신문 녹취서 18쪽), 피해자가 피고인에게 30억 원을 교부한 2012. 4.경에는 G 아파트에 대한 선순위 근저당권의 채권최고액이 583,600,000원 및 2,520,000,000원이었고, 실제 피담보채무액은 5억 원 정도였던 것으로 보이는 점(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 7, 14, 15쪽), E저축은행이 G 아파트에 근저당권을 설정할 무렵이나 피해자가 피고인에게 30억 원을 교부한 2012. 4.경 무렵 G 아파트의 시세가 40억 원 이상이었던 것으로 보이는 점(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 7쪽, 증인 N에 대한 증인신문 녹취서 13, 14쪽) 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 30억 원 전액을 E저축은행에 상환하고 아산시 부동산을 담보에서 제외하여 줄 것을 요청하였음을 전제로, E 저축은행 측에서 G 아파트에 대한 선순위 근저당권의 채권최고액을 감축하고 E저축은행의 채권최고액을 늘리는 방법으로 G 아파트에 대한 담보가치를 추가로 확보하는 대신 아산시 부동산에 대한 담보권은 해지하는 방안을 고려하는 것도 전혀 불가능한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 피해자도 이 법정에서 ‘피고인에게 30억 원을 교부할 당시 G 아파트의 시세가 40억 원 정도였고, G 아파트에 대한 선순위 근저당권의 실제 피담보채무액이 5억 원 정도에 불과하였으므로, 피고인이 E저축은행에 30억 원을 상환하고 G 아파트에 대한 경매처리가 되면 B 명의로 되어 있는 대출금 65억 원은 상환이 될 수 있었다.’, ‘30억 원을 E저축은행에 상환하면 적어도 G 아파트는 그만큼 가격이 있었고, 가격이 상승하는 요인이 있었기 때문에 안 빼줄 수도 있지만 시골 땅(아산시 부동산)은 담보에서 빼줄 수가 있었다.’ 라는 취지로 진술하였는바(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 7, 8, 16쪽), 피해자 입장에서는 만일 피고인이 30억 원을 E저축은행에 상환한다면, 그 당시의 G 아파트의 담보가치를 고려하였을 때 J의 연대보증 문제가 해결됨은 물론 나아가 J 소유인 아산시 부동산에 대한 담보 문제도 해결될 가능성이 있다고 어느 정도 기대를 하였던 것으로 보이고, 위와 같은 기대 하에 피고인에게 E저축은행에 대한 대출금 상환자금으로 사용하라고 하면서 30억 원을 교부하였던 것으로 보인다. 다) 피고인은 피해자가 처음에는 피고인에게 10억 원 수표 3장을 교부하였으나 이후 피고인의 요청에 따라 피해자가 1억 원 수표 30장으로 교환해 주었고, 이를 다시 현금 20억 원 및 9억 원 상당의 금괴로 교환해 주었는바, 피고인이 피해자로부터 받은 30억 원(피고인은 피해자가 건네준 금괴가 9억 원 상당이므로 최종적으로 피해자로부터 29억 원 상당을 지급받은 것으로 보아야 한다고 주장한다)을 B의 여러 거래처, 금융기관에 대한 채무변제 등에 사용하기 위해 위와 같은 현금화 과정을 거치게 되었던 것으로 이러한 사정을 피해자도 잘 알고 있었기 때문에 피고인의 현금화 요청에 응하였던 것이며, 결국 위 30억 원은 피해자가 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 명목으로 그 용도로 한정하여 교부한 금원이 아니라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 위와 같은 피고인의 주장은 B이 이 사건 대출계약의 실질적인 당사자이고, B이 E저축은행으로부터 대출받은 금원을 피해자에게 대여함으로써 피해자와 B 사이에 별도의 채권채무관계가 성립하였음을 전제로 한 것이므로 받아들일 수 없다. 또한 2022. 6. 16.자 P은행에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과에 의하면, P은행에서 2012. 3. 27. 수표번호 S부터 T까지의 액면금 1억 원 수표 30매를 발행한 사실이 확인이 되나, 위 수표 30매가 10억 원 수표 3매와 교환하여 발행된 것인지 여부나 10억 원 수표 3매 및 1억 원 수표 30매를 각 발행한 예금주 및 그 예금계좌번호 등에 관한 정보가 추가적으로 확인되지 않는 이상 위와 같이 액면금 1억 원 수표 30매가 발행된 사실만으로 피해자가 교부한 30억 원(10억 원 수표 3매)이 1억 원 수표 30매로 교환되었다거나, 나아가 이 돈이 현금 및 금괴로 교환되었다고 보기 어렵다. 설령 피해자가 피고인의 주장대로 액면금 10억 원 수표 3매를 교부하였다가 위 수표를 현금화 한 사실이 있다고 하더라도 피해자가 이 법정에서 ‘D저축은행에 금융감독원의 감독관들이 파견되어 자금이동상황을 감독하였다. 만일 자금 출처가 밝혀지면 복잡해질까봐 피고인에게 제가 교부한 10억 원 수표 3장에 대해서 가능하면 자금을 한 바퀴 돌려서 E저축은행에 입금시키라고 했다.’ 라는 취지로 진술한 점(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 9, 18, 19, 24쪽)에 비추어 보면, 피해자는 E저축은행에 대한 대출금 상환자금의 출처가 밝혀질 것을 우려하여 D저축은행의 직원을 통하여 30억 원을 현금화한 후 이를 피해자에게 교부하였을 가능성이 있다고 보일 뿐, 피해자가 피고인이 위 30억 원 중 25억 원을 B의 거래처, 금융기관에 대한 채무변제 등에 사용하리라는 점을 용인하거나 동의하였다고 보이지는 아니한다. 라) 피고인은 피해자로부터 30억 원을 수령할 당시 작성한 영수증에 ‘B이 차용금 30억 원 상환 받음’ 이라고만 기재된 점을 들어 피해자가 30억 원에 대해 E저축은행에 대출금을 상환하라고 그 용도를 한정하여 교부한 적이 없다고 주장한다. 살피건대, 피해자는 이 법정에서 영수증에 ‘30억 원의 자금을 E저축은행에 갚기로 한다. 또는 J의 연대보증을 해결하는데 사용한다.’ 라는 문구를 추가로 기입하라고 요구하거나 그러한 내용을 피해자 스스로 기재하고 피고인에게 날인하도록 요구한 사실이 있는지에 관해 ‘저와 피고인과 사이에 채권채무관계가 없었고, E저축은행 대출건으로 인해서 돈을 주는 것도 피고인이 알고 있었기 때문에 그런 것들이 필요 없었다.’ 라는 취지로 진술하였고(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 29쪽), “지금 이 재판부에 와서도 피고인에 대해서 그다지 처벌을 원하는 사람이 아닙니다. 그만큼 피고인이 내 일에, 내가 피고인의 일에 서로 돕고 사는 친구였습니다. 그런데 그 친구가 내가 대출을 받아서 증자하고 나서 증자금을 갚는 과정에서 줬어요. ‘A야, 이거 갖다가 E에 갚아라.’ 하고 줬습니다. 그런데 각서를 써라 확인서를 써라 이런 정도는 아니라는 이야기입니다.” 라고 진술하였는바(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 47쪽), 앞서 살펴본 차용증에 관한 피해자의 입장과 마찬가지로, 피해자는 E저축은행에 대한 대출금 상환자금이 B을 통해 전달이 되는 상황이었기 때문에 위 영수증의 경우에도 법인회계처리상 필요하여 작성하는 정도로 인식하였을 가능성이 있다고 보이고, 피고인과의 친분관계상 30억 원이나 되는 거액을 교부하면서도 그 용처에 관한 근거를 남겨놓을 필요성을 크게 느끼지 못하였던 것으로 보이는바, 위와 같은 피해자의 설명은 충분히 납득할만 하다고 판단된다. 3) 피해자가 피고인이 25억 원을 임의 사용하는 데 대해 동의하였는지 여부 피고인은 E저축은행에 5억 원만 상환하는 것에 대한 피해자의 동의가 있었으므로 나머지 25억 원을 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 이외의 용도로 사용한 것은 횡령행위에 해당하지 않는다고 주장하면서, 그 주요 근거로 피고인이 2012. 4. 26. E저축은행에 5억 원만 상환하고 대출만기를 연장한다는 점을 피해자도 잘 알면서 F, J으로 하여금 여신 기한연장 신청서에 서명날인하도록 한 점, 피해자가 구속된 이후 수감생활을 하는 8년 동안 30억 원 중 5억 원만 E저축은행에 대한 대출금 상환에 사용한 것에 대해 전혀 이의제기를 하지 않은 점 등을 들고 있다. 그러나 앞서 살펴본 사정들에다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피해자가 피고인이 25억 원을 임의 사용하는 것에 대해 동의한 것으로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 25억 원을 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 이외의 용도로 사용한 것은 횡령행위에 해당하고, 피고인에게 불법영득의사 및 횡령의 고의가 있었음도 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 가) 피고인이 2012. 4. 26. E저축은행에 대출금 원금 60억 원, 만기 2012. 7. 16.로 하여 대출만기 연장 신청을 하는데 대해 피해자가 적극적으로 이의제기를 하지 않았고, 오히려 자신의 처 F와 아들 J으로 하여금 여신 기한연장 신청서에 서명날인하도록 한 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 이 법정에서 그 이유에 관해 ‘대출금 만기가 도래하였는데 만기가 연장되기 않고 연체상태에 놓이게 되면 E저축은행에서 65억 원에 대한 25%의 충당금을 쌓아야 하는데, 이는 E저축은행 입장에서는 자본감소가 되는 것이고, 결국 이는 E저축은행의 경영평가에 악영향을 미치게 되는 것이다. 그렇게 되면 N 입장에서는 난리가 나는 것이고, 그렇기 때문에 일단 5억 원이라도 갚고 만기 연장을 한 것이다.’, ‘N에게 J의 연대보증을 빼달라고 부탁을 하였으나 피고인이 반대하는 상황에서는 J의 연대보증을 임의로 뺄 수 없었다. 들어가 있던 보증인을 해지할 때에는 은행에 일정 권한이 있기는 하지만 차주인 B에서 동의를 하지 않으면 해지를 못 해 주는 것이다.’, ‘만기 연장이 되지 않으면 1차적인 피해는 담보제공자가 지게 되는 것이다. 만기 연장이 안 되면 E저축은행에서 담보권 실행을 할 것인데, 그렇게 되면 담보제공자가 책임지고 연대보증인이 책임져야 할 수밖에 없는 것이다.’ 라는 취지로 진술하였는데(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 11, 31, 33 내지 35, 37쪽), 위와 같이 피해자는 피고인이 동의하지 않아 결국 J의 연대보증 해지가 불가능해진 상황에서 담보권이 실행되고 J이 연대보증채무를 떠안는 상황을 피하고, 나아가 대출만기 연장을 하지 않아 연체 상태에 놓이게 될 경우 이는 E저축은행 측에 큰 부담으로 작용할 수밖에 없는데 그러한 점까지 고려할 수밖에 없는 입장에서, 부득이 피고인이 5억 원만 E저축은행에 상환하고 대출만기 연장을 하는 것에 대해 동의할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 나) 피해자는 D저축은행의 추가 유상증자에 실패하였고, 2012. 5. 3.경 밀항 도주를 시도하였다가 체포·구속되기에 이르렀으며, 그 후 2013. 12. 27. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등 죄로 징역 8년을 선고받았고, 2020. 5. 2.에 위 형의 집행을 종료하였음은 앞서 본 바와 같다. 피해자는 피고인이 E저축은행에 5억 원만 상환하여 대출만기 연장 신청을 한 이후 실형 복역을 마칠 때까지 피고인을 따로 고소하지는 않았는데, 피해자는 이 법정에서 그 이유에 관해 “제가 2012. 5.에 구속이 돼서 2020. 5. 2.에 8년 만에 출소했습니다. 그 안에서 제가 있으면서 고소할 수 있는 처지도 못되고 이렇게 복잡한 내용들을 고소해봐야 대항력이 없었기 때문에 나와서 피고인을 두세 번 만났나, 어떻게 만나서 이것에 대한 이야기를 했습니다. 그런데 본인이 완강하게 차용증에 의거해서 일부 자신이 변제받은 것이라고 계속 주장하고, 그래서 저하고 다투기도 했던 것 같습니다. ‘내가 차용증을 무슨 이유에서 써줬냐, 내가 너한테 차용증을 써줄 이유가 없지 않냐, 돈 빌린 일도 없고, 이 건으로 인해서 차용증을 써줬는데, 내 자식이 사회에 출발하면서 마이너스로 출발을 시키지 않게 하기 위해서라도 내가 특별히 돈을 만들어서 너한테 이것만큼은 해결해 달라고 부탁했는데 네가 이 돈을 쓰고 안 갚으면서 내 아들이 이런 지경에 이르렀다.’고 해서 서로 몇 번 다퉜습니다. 그리고 이것이 해결되지 않아서 친구지간에 고소까지 이르게 된 동기입니다.” 라고 하면서 고소가 늦어진 경위에 대해 합리적으로 설명한 바 있다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 11, 12쪽). 또한 피해자는 이 법정에서 ‘J의 부동산이 경매되어 3억 원의 양도소득세가 부과되었는데, 피고인에게 양도소득세를 내달라고 요청하였더니 피고인이 단호히 거절을 하였다. 만일 피고인이 양도소득세 3억 원만 해결해 주면 피고인에 대한 법적 조치는 취하지 않으려고 했는데 그것을 해결해 주지 않아 고소에 이르게 되었다.’, ‘피고인은 나를 도와주려고 했던 건데, B이 E저축은행 건으로 도산에 이르게 된 사실에 대해서는 미안하게 생각한다. 그래서 나는 피고인을 고소할 마음도 없었다.’ 라는 취지의 진술도 하였는데(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 43 내지 45쪽), 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 보면, 피해자는 피고인과의 관계, 이 사건으로 인해 피고인의 B 역시 상당한 피해를 입은 점 등을 고려하여 특별히 피고인에 대해 법적 조치를 취하려는 생각은 하지 않았던 것으로 보이고, 다만 J에게 부과된 양도소득세 납부 문제를 둘러싸고 피고인과의 사이에 의견 충돌이 발생하면서 결국 출소 후 약 한 달 만에 피고인을 고소하게 된 것으로 보인다. 위와 같은 고소 경위를 살펴보면, 피해자가 이 사건 이후 8년 정도가 경과한 시점에서 비로소 피고인을 고소하였고, 그 이전까지 피고인이 25억 원을 임의 사용한 데 대해 문제 삼지 않았다고 하여 이를 25억 원 임의 사용에 대한 피해자의 동의가 있었던 것으로 해석할 수는 없고, 오히려 아래에서 보듯이 피해자는 피고인이 자신의 동의 없이 25억 원을 임의 사용하였으므로 이는 명백한 횡령행위에 해당한다는 취지로 주장하고 있는바, 피해자가 뒤늦게 피고인이 25억 원을 임의 사용한 것에 대해 다투고 있다는 사정은 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 별다른 장애가 되지 아니한다. 다) 피고인은 E저축은행에 5억 원을 상환하였을 뿐, 나머지 25억 원은 B의 기존 거래처, 금융기관에 대한 채무변제 등의 용도로 사용하였던 것으로 보인다. 피고인이 2012. 4. 26. E저축은행에 5억 원만을 상환하고 대출만기를 2012. 7. 16.로 연장하는 데 대해 피해자가 적극적으로 이의제기를 하지는 않았다 하더라도 이를 25억 원 임의 사용에 대한 동의로 볼 수 없음은 위에서 인정한 바와 같은데, 피고인이 제출한 자료들을 살펴보더라도 피고인이 그 이후에 25억 원을 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 이외의 용도로 사용하는 데 대해 피해자의 동의를 받았다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 피해자는 이 법정에서 “가장 중요한 것은 30억 원을 줬는데도 불구하고 그런 일이 있기 전에 가서 5억 원만 갚고 25억 원은 자기가 다른 용도로 썼다는 사실에 대해서, 그리고 그렇게 하겠으면 제 동의를 받았어야죠. 이런 문제가 있어서 부득이하게 E에 다 못 갚고 이렇게 해야겠다고 했으면, 갚았잖아요. 본인 채무를 갚았잖아요. 본인 채무를 갚았으면 상대적으로 이익을 봤지 않습니까. 상대적인 이익이 무엇이겠습니까.” 라고 하면서 피고인이 E저축은행에 5억 원만 상환하고, 나머지 25억 원은 피고인이 개인적으로 사용하도록 허락하거나 동의한 사실은 전혀 없다고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 38, 47쪽). 한편, 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 보아야 하는바(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 참조), 설령 피고인이 E저축은행에 대한 대출금 상환에 5억 원만 사용하는데 대해 피해자가 동의함으로써 피해자가 피고인에게 교부한 30억 원의 용도나 목적이 소멸된 것으로 보더라도, 피해자가 나머지 25억 원에 대한 임의소비를 승낙하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이상 25억 원의 소유권은 여전히 피해자에게 유보되어 있는 것이고, 따라서 피고인이 25억 원을 B의 채무변제 등의 용도로 사용하였다면 이는 횡령행위에 해당하고, 피고인에게 불법영득의사도 인정된다고 봄이 타당하다. 3. 결론 위에서 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인에 대한 공소사실은 유죄로 인정할 수 있고, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 피해자와의 합의 또는 피해회복의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다. 불리한 정상: 피고인은 피해자로부터 E저축은행에 대한 대출금채무 변제 명목으로 그 용도를 한정하여 위탁받은 30억 원 중 5억 원만을 그 위탁의 취지대로 E저축은행에 대한 대출금을 상환하는데 사용하고, 나머지는 B의 채무변제 등에 임의 사용하였는바, 그 죄질이 매우 불량하고, 횡령금액이 25억 원에 달하는 등 죄책이 가볍지 않다. 이 사건 범행일로부터 상당한 기간이 경과하였음에도 피고인은 현재까지 피해자의 피해를 회복하려는 노력을 한 사실이 전혀 없다. 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이러한 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 정상: 피고인은 피해자로부터 D저축은행의 유상증자 자금을 조달하는 과정에서 명의 차주가 필요하다는 요청을 받고 B의 명의를 대여하여 B 명의로 65억 원을 대출받게 되었다. 이처럼 피고인이 B 명의로 E저축은행으로부터 대출을 받게 되면서 B의 다른 금융기관에 대한 대출금채무의 만기가 연장되지 않아 상환 압박을 받았던 것으로 보이고, 위와 같이 B 명의로 대출받은 금원이 D저축은행의 유상증자 자금으로 사용된 사실이 밝혀지고, 더욱이 피해자가 밀항 도주하다 체포된 사실이 대대적으로 보도되면서 B은 기존의 거래처나 금융기관들과의 거래가 중단될 위기에 처하게 되었던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같은 상황에서 피해자로부터 교부받아 보관 중이던 25억 원을 B의 기존 거래처나 금융기관에 대한 채무변제 등에 사용하게 되었던 것으로 보이는데, U은행, V은행, P은행, O은행에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과에 의하면 2012년경 이후 채무의 상당 부분이 상환이 된 것이 확인이 된다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 25억 원을 B의 채무 변제 등에 사용하게 된 경위에 다소 참작할 만한 부분도 존재한다고 판단된다. 또한 B의 관계회사인 W, X가 D저축은행으로부터 대출받은 30억 원에 대해서도 원금 합계 1,851,867,450원, 이자 합계 672,211,152원이 상환되었다. B이 E저축은행을 상대로 제기한 채무부존재확인의 소에서, 이 사건 대출계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 하면서도 파산관재인이 선의의 제3자에 해당하여 대항할 수 없다는 이유로 결국 B이 이 사건 대출계약에 따른 대출금채무를 부담한다는 판결을 선고받게 되었는데, 이로 인해 결국 B이 도산에 이르게 되는 등 피고인도 이 사건 대출로 말미암아 상당한 피해를 입게 된 것으로 보인다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다.