수원지방법원여주지원-2012고합57

범죄사실 피고인은 2011. 4. 4. 경기 양평군 C 소재 'D 공인중개사' 사무실 내에서, 피해자 E에게 "F펜션은 영업이 잘 되고, 영업에 아무런 문제가 없는 펜션이다"라고 하면서 피고인 소유의 경기 양평군 G에 있는 F펜션을 피해자에게 매도하였고, 2011. 5. 11.까지 매매대금으로 합계 8억 4,000만원을 받았다. 그러나 사실은 위 F펜션의 6개 객실 중 4개 객실은 창고로 허가를 받은 후 불법으로 증축한 부분에 있었고, 피고인은 2010. 12. 21.경 양평군청으로부터 위 F펜션의 불법 증축 부분에 대한 시정지시(자진철거 및 원상회복), 2011. 1. 28.경 양평군청으로부터 위 F펜션의 불법 증축 부분에 대한 시정지시 촉구, 2011. 3. 21.경 양평군청으로부터 위 시정지시 불이행에 대한 이행강제금 부과 등을 받은 상황이었으므로, 위 F펜션은 정상적인 운영을 할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 위 시정지시 사실 등을 묵비한 채 피해자에게 위 F펜션을 매도하고, 매매대금으로 8억 4,000만원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H, I 의 각 일부 법정진술, 증인 J, K, L의 각 법정진술 1. 이 법원의 검증조서 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(일부 진술기재) 1. E, H에 대한 각 경찰 진술조서 (각 일부 진술기재) 1. 일반건축물대장 1. 건축법 위반에 따른 시정지시 알림, 건축법 위반에 따른 시정지시 촉구 알림, 이행강제금 부과 알림(M) 1. 주택 매매 계약서, 각 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 판시 매매계약 전에 피해자에게 불법 증축 및 무등록 영업 사실을 알려 주었다. 시정조치나 이행강제금 부과 등 행정처분을 받았음을 알리지 않은 것은 사실이나 이행강제금만 내면 해결될 것으로 생각하였기 때문이다. 그러므로 피해자를 기망한 것이 아니다. 2. 판단 가. 피해자가 판시 건물을 매수한 경위 판시 건물은 건축물대장에 기재된 면적에 비하여 2배 이상 증축된 상태였고, 피고인은 판시 건물이 주택의 용도로 건축되었음에도 민박업 등록이나 숙박업 등록을 하지 않은 채 2006년경부터 이 사건 매매계약 무렵까지 판시 건물에서 펜션 영업을 하여 왔다. 당시 매매계약을 중개한 H는 이 법정 및 검찰에서, 판시 건물 및 부지의 매매대금을 협상하는 과정에서 피고인 및 그 남편 [과 H 자신이 피해자에게 이 사건 건물이 불법으로 증축되어 건축물대장에 기재된 것보다 훨씬 면적이 넓다는 사실을 설명하여 주었고 주변에 있는 대부분의 펜션도 불법 증축된 상태라고 말하여 주었다는 취지로 진술하였다. 피해자도 경찰에서, 매매계약 전에 판시 건물의 건축물대장을 받아보았고 판시 건물을 직접 둘러보기도 하였음을 인정하였고, 매매 당시 피고인으로부터 숙박업 등록을 하지 않은 채 펜션 영업을 하여도 별 지장이 없으며 피고인도 오랜 기간 숙박업 등록을 하지 않은 채 영업하여 왔다는 말을 들었다는 취지로 진술하였다. 이런 사정을 종합하면, 피고인은 판시 건물이 불법으로 증축된 상태이고 숙박업 등록을 하지 않은 채 펜션 영업을 하여 온 사실을 피해자에게 알려 주고 그와 같이 펜션 영업을 하여도 별 지장이 없다는 취지로 말하면서 피해자에게 판시 건물을 매도하였고, 피해자 역시 피고인이 오랜 기간 그러한 위법 상태로 판시 건물에서 펜션영업을 하여왔고 주변의 다른 펜션 운영자들 역시 위법 상태로 영업을 계속하고 있으므로 자신이 판시 건물을 매수하더라도 기존의 위법 상태를 그대로 둔 채 별다른 변화 없이 숙박업을 영위할 수 있으리라 여기고 판시 건물을 매수한 것으로 보인다. 나. 피고인이 시정명령 등을 묵비한 것에 대한 평가 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조). 이 사건 매매계약 전인 2010. 12. 21.경 양평군수는 판시 건물이 주택임에도 숙박시설로 사용되고 있고 불법으로 증축되었으니 이를 시정하라는 취지로 시정명령을 하였고, 2011. 1. 28.경 동일한 위법사항을 다시 지적하면서 시정을 촉구하였으며, 2011. 3. 21. 경에는 이행강제금 15,688,700원을 부과하였다[건축법 위반에 따른 시정지시 알림, 건축법 위반에 따른 시정지시 촉구 알림, 이행강제금 부과 알림 (M)], 피고인은 이 사건 매매계약 전에 위와 같이 행정처분이 발령된 사실을 모두 알고 있었다. 피해자의 입장에서 볼 때 판시 건물에 관하여 시정명령이 내려지고 이행강제금까지 부과되었다는 사정은 자신이 생각한 바와 달리 이미 양평군청이 판시 건물의 위법상태를 문제삼고 있는 것으로서, 판시 건물을 매수하여 별다른 변화 없이 펜션 영업을 계속하려는 목적의 달성에 중대한 장애가 될 소지가 있다. 따라서 피해자가 판시 건물에 관하여 위와 같이 행정처분이 발령되었다는 사정을 알았다면 판시 건물을 매수하지 않았거나, 적어도 당초 약정한 매매가격으로는 매수하지 않았을 것이다. 피고인 스스로도 검찰에서, 시정조치 등 행정처분을 받은 사실을 피해자에게 알리지 않은 것은 "고소인에게 설명해줘 봐야 고소인과 말만 많아질 것 같아서"였다는 취지로 진술하였는데, 이는 판시 건물에 관하여 행정처분이 발령된 사실이 고소인의 입장에서 중요하다는 사정을 피고인이 알고 있었음을 나타낸다. 한편 양평군청에서는 양평지역 펜션에 관하여 불법증축이 적발되면 우선 시정지시를 명하고 이를 촉구하며 그에 따르지 않는 경우 이행강제금을 부과하지만 대집행으로 철거한 적은 없고, 미등록 숙박업소의 실태에 관하여 조사하거나 행정처분을 하지는 않았으며 민원이 접수되는 경우에만 미등록 숙박업을 문제삼아 왔으므로 [증인 K, J, L의 각 법정진술], 피고인 역시 판시 건물의 불법증축 부분이 적발된 상태이기는 하지만 이행강제금이 부과되는 것을 넘어서 대집행으로 철거되는 상황이 발생하지는 않으리라 여겼을 가능성은 있다. 그러나 설령 피고인이 그와 같이 여겼다고 하더라도 이는 어디까지나 피고인의 주관적인 예상에 불과하고, 피고인로서는 자신이 예상하는 바를 포함하여 판시 건물에 관하여 행정처분이 발령된 사실을 피해자에게 알려줌으로써, 피해자가 행정처분의 존재 및 그것이 펜션 영업에 미치는 영향 등을 감안하여 매매계약의 내용과 체결 여부를 결정할 수 있도록 함이 마땅하다. 그럼에도 불구하고 피고인이 판시 건물에 관하여 시정명령 등 행정처분이 발령된 사실을 피해자에게 알리지 않고 숨겼으므로, 이는 피고인이 피해자를 기망한 것으로 평가하기에 충분하다. 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형 1. 양형기준 : 징역 8월N4년 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만), 특별조정된 감경영역(미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우) 2. 선고형 피고인은 농사를 짓고 있던 타인의 이름을 빌려 농업진흥구역 내에 있는 부지를 매입하고 그 위에 주택의 용도로 판시 건물을 건축한 다음 아무런 거리낌 없이 불법으로 증축하고, 그 건물을 주택으로 사용한 것이 아니라 숙박업 등록도 하지 않은 채 펜션으로 사용하여 오다가, 시정명령을 받은 사실 등을 숨긴 채 위 건물을 피해자에게 팔고 그 대금을 편취하였다. 자신의 이익을 위하여 위법·탈법을 서슴치 않은 피고인의 이 사건 범행 은 그 죄질이 가볍지 않다. 그러나 불법 증축이나 무등록 숙박업을 사실상 방관해 온 양평군청의 태도가 피고인을 비롯한 그 지역 펜션 운영자들의 위법·탈법적인 행태를 조장한 측면이 있다. 피해자 역시 피고인의 위법·탈법을 이어받아 숙박업을 하고자 판시 건물을 매수하였고 그것이 이 사건 범행의 발생을 야기한 측면도 있다. 그리고 피고인이 편취한 매매대금은 8억 4,000만 원이지만, 피고인은 피해자에게 이 사건 건물의 소유권을 이전하여 주었으므로, 피해자가 입은 실질적인 피해는 위 매매대금에 훨씬 못 미치는 것으로 보인다. 이러한 사정들과 피고인이 이 사건 전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이·건강상태·성행·환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소들을 종합하여 피고인에 대하여 징역형의 집행을 유예한다.