서울중앙지방법원-2009고합29

범죄사실 피고인은 2008. 7. 30. 실시된 B 선거에 출마하여 당선되었는바, 2008. 7. 15.경 C에 있는 D 선거관리위원회에서 B 선거의 후보자로 등록하면서 후보자등록신청서의 첨부서류인 재산신고서를 제출함에 있어 피고인의 처 E이 자신의 친구 F 명의로 개설한 G은행 예금계좌(계좌번호 H)에 위 선거의 후보자에 대한 재산공개기준일인 2007. 12. 31. 현재 432,133,025원을 보유하고 있는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 위 선거에 당선될 목적으로 위 재산신고서의 필요적 기재사항인 후보자 본인과 배우자의 예금 내역 중 위 예금계좌를 누락한 재산내역을 신고하여 그 정을 모르는 선거관리위원회 직원으로 하여금 그 무렵 각종 인터넷 선거관리위원회 사이트에 이 사건 계좌가 누락된 재산내역을 게시, 공개하도록 함으로써 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I, J의 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 I·J·K·L·M·F·E·N에 대한 각 진술조서 1. J 작성의 자술서 1. 수사보고(피고인 명의 선거비용 입·출금 계좌 입금 내역 정리, 증거목록 2번), 수사보고(피고인 B 예비후보자 등록일 등 확인 및 B선거 세부 일정표, 증거목록 3번) 1. 차용내용 및 상환내역(증거목록 20번), 건물 등기부등본(증거목록 22번), J 보유계좌조회(증거목록 23번), 공직선거후보자 재산신고서 송부(증거목록 32번), O이 제출한 통장사본(증거목록 34번), F 명의 기업은행 계좌 거래내역(증거목록 83번), 피고인 선거자금 관련 거래내역(증거목록 84번), 2008. 7. 20.경 자금상황(증거목록 96번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항, 공직선거법 제250조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 처 E이 자신의 친구 F 명의로 개설한 G은행 예금계좌는 E이 선교장학사업에 사용하기 위한 자금을 마련할 의도로 피고인 모르게 개설한 것으로서 피고인은 후보자 등록시 E이 위 예금계좌를 보유하고 있는 사실을 몰랐으므로, 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하려는 고의가 없었다. 2. 인정사실 및 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. F 명의의 예금계좌 개설 등 (가) 피고인의 처 E은 2003. 12.경 G은행 P 지점에서 자신의 친구 F 명의로 예금계좌(계좌번호 Q)를 개설하였다가 2005. 12. 14. 위 예금계좌를 해지하고 잔액 285,992,778원을 전부 인출하여 위 돈으로 G은행에 F 명의로 MMF계좌(계좌번호 H, 이하 '이 사건 계좌'라고 한다)를 개설하였고, 2007. 5. 11.경 F 명의로 G은행 예금계좌(계좌번호 R)를 추가로 개설하여 이 사건 계좌와 연결시켰으며, 2008. 1. 15. 이 사건 계좌와 위 연결계좌를 해지하고 잔액 471,224,665원을 인출하여 G은행에 F 명의로 예금계좌(계좌번호 S)를 다시 개설하였다. (나) E은 교사로 재직하다가 1998. 2.경 명예퇴직하였고, 퇴직 당시 받은 1억 7천만 원 정도의 퇴직금에 2천만 원을 보태 1억 9천만 원을 만들어 T조합에 종신형으로 예탁하여 두고(위 예탁금은 이 사건 계좌에 입금된 돈과는 별개의 것이고, 피고인은 후보자 재산신고시 배우자 재산내역에 위 예탁금을 포함시켰음), 위 예탁금의 이자로 월 80만 원 내지 140만 원을, 연금으로 월 170만 원 내지 190만 원 정도를 받아 왔다(위 예탁금 중 2008. 4.경 대여용도로 1억 원을, 2008. 11.경 이사자금으로 1억 원을 각 인출하여 현재 잔액은 1,500만 원 정도임). F 명의의 예금 계좌에서 출금된 자금이 피고인의 선거비용으로 사용된 과정 ㈎ E은 2008. 5. 20.경 피고인의 제자로서 피고인의 선거운동을 도와주던 J의 처 L에게 선거비용으로 현금 4,000만 원을 지급하였고, 2008. 5. 28.부터 2008. 6. 9.까지 사이에 총 4회에 걸쳐 L의 조카 O 명의의 U은행 예금계좌(계좌번호 V)에 선거비용으로 총 7,700만 원을 입금하여 주었으며, 2008. 6. 중순경 L에게 F 명의로 개설된 위 예금계좌 통장(계좌번호 W)과 도장을 건네주고 비밀번호를 알려 주어 L에게 위 통장에 입금된 돈을 선거자금으로 사용하도록 하였다. (나) L은 2008. 5. 20. E으로부터 받은 4,000만 원 중 3,000만 원을 2008. 6. 16. 관할 선거관리위원회에 신고된 피고인의 선거비용의 수입·지출을 위한 예금계좌(X조합 Y, 이하 '선거비용 계좌'라고 한다)에 J 명의로 입금하였고, 2008. 6. 27. F 명의의 위 예금계좌에서 189,183,566원, O 명의의 위 예금계좌에서 8,000만 원을 각 인출하여 일부 돈을 보태 총 2억 7,000만 원을 피고인의 위 선거비용 계좌에 J 명의로 입금하였으며, 2008. 8. 5. F 명의의 위 예금계좌에서 1억 원을 인출하여 피고인의 위 선거비용 계좌에 J 명의로 입금하였다. (다) 한편, J은 선거후 선거비용을 보전받은 다음 F 명의의 위 예금계좌에 2008. 10. 2. 100,000,000원을, 2008. 10. 10. 195,919,720원을 각 송금하였다. 피고인과 J의 관계 및 J의 재산상태 (가) 피고인과 J의 관계 등 피고인은 1964년경 J이 Z고등학교 2학년 재학시 J의 담임을 맡아 인연을 맺게 되었는데, J이 가정형편이 어려워 취업을 해야 할 형편에 처하자 J의 졸업시까지 등록금을 내주고 가정교사 자리를 알선해 주는 등 은혜를 베풀어 J이 졸업한 후에도 계속 연락을 주고받으며 돈독한 사제관계를 유지해 왔다. J은 2002년경 스승의 날에 자신의 처인 L과 함께 피고인에게 식사대접을 하였고, 그 무렵부터 스승의 날이나 명절 때 부부가 함께 피고인의 집으로 찾아가 피고인 부부에게 안부인사를 하였으며, 그 밖에도 L은 가끔 피고인의 처 E을 만나왔다. J은 이 사건 선거에서 선거사무원으로 신고하지 않은 채 자원봉사자의 신분으로 2008. 6.초에는 선거기획팀장, 같은 해 7. 1.에는 선거총괄팀장을 맡아 핵심적인 역할을 하다가 학원 원장인 J이 위와 같이 선거에 관여하는 것이 문제로 지적되자 2008. 7. 8.경 선거총괄팀장의 직책에서 물러났지만 그 후에도 선거자금을 조달하는 등 피고인의 선거운동을 적극적으로 도왔다. (나) J의 재산상태 J은 AA 소재 지상 7층의 건물에서 'AB학원 중구분원'을 운영하고 있는데, 위 학원 건물은 2005. 10.경 J이 63억 원에 매입하여 소유하고 있는 것으로서 1층은 동물병원, 2층은 중국음식점, 3층은 치과로 각 임대를 주었고 피고인은 처 L과 함께 4~6층에서 초·중학생을 대상으로 한 AB학원을, 7층에서 고등학생을 대상으로 한 AC학원을 운영하고 있다. 한편, 위 학원 건물에는 1층에 3억 원의 전세권, 2층에 1억 원의 전세권, 3층에 1억 원의 전세권이 각 설정되어 있고, U은행을 채권자로 한 1번 근저당권(채권최고액 36억 원, 실제 채무액 33억 원), 주식회사 AD을 채권자로 한 2번 근저당권(채권최고액 15억 6천만 원, 실제 채무액 12억 원), U은행을 채권자로 한 3번 근저당권(채권최고액 3억 원)이 각 설정되어 있어 위 학원 건물을 담보로 제공하여 추가로 대출을 받기는 어려운 실정이다. J이 피고인에게 조달해 준 선거비용 J은 앞서 본 바와 같이 자신의 처 L을 통하여 피고인의 위 선거비용 계좌에 E의 돈 4억 원을 입금한 것 이외에 AE, AF, AG로부터 차용한 6,500만 원과 자신의 자금 4,484만 원을 피고인의 위 선거비용 계좌에 입금하는 등 총 5억 984만 원을 피고인의 선거자금으로 사용하도록 하였다. 나. 판단 피고인이 범의를 부인하는 경우에 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것인바(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 2006. 8. 24. 선고 2006도3070 판결 등 참조), 이러한 판단 기준에 따라 과연 피고인이 처 E이 F 명의로 개설한 이 사건 계좌를 보유하고 있는 사실을 알면서도 후보자 등록시 의도적으로 이 사건 계좌를 누락한 재산내역을 신고하였는지에 관하여 앞서 인정한 사실과 증거들을 토대로 살펴본다. 피고인은, 2008. 6. 11.경 선거비용으로 총 30억 원 정도가 필요할 것으로 예상하고 J과 그 조달방법을 논의하면서 4~5억 원은 피고인이, 5억 원은 J이, 10억 원은 피고인의 매제 M의 도움을 받아 각 마련하고, 나머지 10억 원은 외상으로 처리한 후 선거보전비용으로 충당하기로 협의하였고, J이 학원 건물을 소유하고 있어 그 정도의 돈은 융통할 수 있을 것으로 생각했다고 주장하고 있고, J도 같은 취지로 진술하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 당시 J은 자신의 소유인 학원 건물에 이미 설정된 담보권 등으로 인하여 추가로 대출을 받기 어려운 형편에 있었는바, 이러한 사정은 피고인과 J의 친밀관계 등에 비추어 J은 물론 피고인도 알고 있었다고 추단함이 합리적이다. 더구나 J이, 2008. 5.경 피고인의 선거비용으로 2~3억 원 정도를 융통해 주어야겠다고 마음먹고 자신의 처 L에게 그 자금을 준비하라고 말해 두었는데, 그 무렵 L이 피고인의 처 E을 만나 선거비용에 대하여 상의를 하고 와서 E이 'F 통장에 4~5억 원 정도 들어있으니까 그 돈을 필요할 때마다 지원해 주겠다'고 말했다고 하여 그 말을 믿고 2008. 6. 11.경 피고인과 선거비용 조달방법을 의논하면서 자신이 5억 원 정도를 준비하겠다고 먼저 말했다고 진술하고 있는 점[검사 작성의 J에 대한 제2회 진술조서(증거목록 76)]과 J이 피고인의 핵심적인 선거참모의 역할을 한 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인과 J은 F 명의의 예금계좌에 든 돈을 선거자금으로 사용하되, J이 조달한 것으로 회계처리하기로 합의한 것으로 볼 여지가 충분하다. L은, 2008. 5.초 남편 J으로부터 피고인의 선거자금으로 2~3억 원 정도 융통해 주어야겠다고 하면서 자금을 준비하라는 말을 들었으나 친척 등을 통하여 1억 원 정도만 조달할 수 있을 것 같아 답답한 나머지 2008. 5. 20.경 E을 찾아가 그러한 사정을 말하니 E이 '남편 몰래 틈틈이 모아 놓은 돈이 있으니 그걸 활용하라'고 하면서 현금 4천만 원을 주어 받아왔고, 2008. 5. 하순경 E으로부터 조카 O의 예금계좌로 7,700만 원을 송금받았으며, 2008. 6. 중순경 E으로부터 선거비용으로 사용하라면서 F 명의의 예금통장을 건네받았다고 진술하고 있으나, 남편 J으로부터 피고인을 돕기 위하여 선거자금으로 2~3억 원 정도를 준비하라는 말을 듣고 그 자금을 마련 중이던 L이 오히려 피고인의 처 E을 찾아가 남편이 요구한 선거자금을 마련하기 위한 방법을 의논하거나 도움을 요청하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 한편, 피고인은 선거자금을 마련하기 위하여 2008. 6. 30.경 X조합에서 피고인 명의로 1억 8,000만 원, E 명의로 1억 원을 각 대출받았고, 2008. 7. 14.경 K으로부터 3억 원을, 2008. 7. 22.경 AH로부터 1억 원을, 2008. 7. 23. 매제 M으로부터 2억 원을 각 차용하였으며, 2008. 7. 14. 여동생 AI의 보증하에 2억 원을, 2008. 7. 23. M의 보증 하에 5억 원을 각 대출받았으며, 그 밖에 자신의 예금계좌에서 7,000만 원을 인출하여 선거자금으로 사용하였고, 피고인의 처 E도 L에게 준 자금과는 별도로 현금 3,000만원을 선거자금으로 지원하였으며, 특히 위 자금 중 AH로부터 빌린 1억 원과 피고인의 예금인출금 7,000만원 및 E의 현금 3,000만원 등 총 2억 원의 자금은 피고인의 집에 보관하다가 2008. 7. 23.경 피고인의 지시에 따라 E이 사과박스에 포장하여 회계책임자인 I에게 전달하였는바(실제로는 착오로 2억 원에서 35만 원이 모자란 금액이 전달됨), 이와 같이 피고인이 자신의 예금을 인출하고, 자신과 처 E 명의로 대출을 받음은 물론 여동생과 매제의 보증하에 대출을 받고 개인적으로 차용까지 하면서 선거자금을 마련한 점, E도 피고인의 선거자금으로 현금 3,000만 원을 지원한 점, E이 선거자금의 전달과정에 깊이 관여한 점 등에 비추어 피고인과 E 사이에 F 명의의 차명계좌에 입금된 자금을 선거자금으로 사용할 것인지에 관하여 논의가 있었다고 보는 것이 경험칙에 비추어 합당하다고 볼 여지가 충분하다. 이와 같이 피고인은 2008. 6. 11.경 J이 자신의 소유인 학원 건물에 이미 설정된 담보권 등으로 인하여 추가로 대출을 받기 어려운 형편에 있어 선거자금으로 5억 원을 마련하기 어려운 형편에 있었음을 알고 있었다고 추단함이 합리적이고, 당시 피고인과 J은 F 명의의 예금계좌에 든 돈을 선거자금으로 사용하기로 합의하였다고 볼 여지가 충분한 점, 남편 J으로부터 피고인을 돕기 위하여 선거자금으로 2~3억 원정도를 준비하라는 말을 듣고 그 자금을 마련 중이던 L이 오히려 2008. 5. 20.경 피고인의 처 E을 찾아가 남편이 요구한 선거자금을 마련하기 위한 방법을 의논하거나 도움을 요청하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인이 예금을 인출하고 대출을 받는 등 선거자금을 마련하기 위하여 심혈을 기울이고 있었고, 피고인의 처 E도 선거자금 마련 및 전달에 깊이 관여한 점에 비추어 피고인과 E 사이에 F 명의의 차명계좌에 입금된 자금을 선거자금으로 사용할 것인지에 관하여 논의가 있었다고 보는 것이 경험칙에 비추어 합당하다고 볼 여지가 충분한 점 및 그 밖에 E의 수입에 비추어 2007. 12. 31. 기준으로 이 사건 계좌에 보유하였던 432,133,025원이라는 거액을 E의 개인적인 능력으로 마련하였다고 보기 어렵고 위 자금의 출처가 불분명한 점, L은 E이 F 명의의 G은행 통장에 보유하였던 돈을 인출하여 J의 명의로 피고인의 선거비용 계좌에 입금을 하였고, J은 선거비용을 보전받은 후 다시 위 F 명의의 계좌에 돈을 반환하는 등 J 명의를 통하여 우회적인 방법으로 선거비용 계좌에 돈을 입출금한 점, J, L, E이 검찰조사 과정에서 F 명의의 예금계좌가 차명계좌인 사실을 숨기다가 차명 사실이 확인되자 피고인은 위 차명계좌의 존재를 몰랐다고 진술을 바꾼 점, 피고인의 처가 차명계좌에 4억 원이 넘는 거액을 보유하고 있는 사실이 밝혀진다면 선거 결과에 적지 않은 영향을 주었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 선거에 후보자로 등록할 당시 2007. 12. 31. 기준으로 E이 F 명의의 차명계좌에 432,133,025원을 보유하고 있었던 사실을 알고도 선거에 미칠 영향을 우려하여 고의로 재산신고 내역에서 위 예금 내역을 누락하였다고 봄이 상당하다. 양형이유(당선무효의 형을 선고하는 이유) 공직후보자가 자신의 재산 내역을 성실히 신고하지 않는 행위는 공직을 이용한 재산취득의 규제 등을 규정함으로써 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고, 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서 공직자의 윤리를 확립함을 목적으로 제정된 공직자윤리법의 입법목적을 형해화하는 행위임은 물론, 공직후보자의 경제생활내력도 선거권자들의 하나의 판단지표가 될 수 있다는 점에서 유권자의 올바른 판단을 저해하는 행위로서 이를 엄단하여야 할 필요가 있다. 피고인이 신고하지 않은 금액이 432,133,025원에 이르러 자신 및 배우자의 전체 재산(1,895,262,000원)의 22%에 달하는 점, 위 차명 예금의 존재가 밝혀진다면 그 자금의 출처와 사용처를 해명하여야 하였으므로 피고인이 선거에 미칠 영향을 우려하여 배우자 명의의 차명계좌를 의도적으로 누락하였다고 보이는 점, B 선거의 투표일까지 재산신고 누락 사실이 선거권자들에게 전혀 알려지지 아니하여 이러한 부정확한 후보자의 정보제공이 선거에 실질적으로 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점{피고인은 499,254표(지지율 40.09%)를, 2위 득표자인 AJ 후보는 477,201표(지지율 38.31%)를 각 얻어 피고인과 AJ 후보의 지지율 격차는 1.78%에 불과하다}, 피고인은 1993년경 AK교육청 교육장으로 부임한 이래 약 15년간 고위 교육공무원으로 재직하였으므로 공직후보자 재산신고의 중요성을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등 제반사정을 고려하면, 공명선거의 완전한 정착을 위해서 피고인에 대하여 당선무효형에 의한 엄중한 처벌이 불가피하다고 판단된다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3.경 같은 해 7. 30. 실시된 B 선거에 출마하기로 마음먹고, 2008. 6. 13.경 AL 소재 X조합 AM 지점에서 J으로부터 선거비용 명목으로 피고인의 선거비용 수입계좌(X조합 Y)로 500만 원, 같은 달 26.경 동인으로부터 484만 원, 같은 해 8. 5.경 동인으로부터 1억 원을 각 송금받는 등 합계 1억 984만 원을 이자 없이 무상으로 대여받음으로서 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. B 선거에 사용되는 선거비용은 정치자금법 제3조 제1호에서 규정하고 있는 '정치자금'에 해당되지 않으므로 피고인을 정치자금법 위반으로 처벌할 수 없다. 나. B 선거에 정치자금법이 적용된다고 하더라도 중앙선거관리위원회는 2007. 1. 19. B 선거비용에는 정치자금법이 적용되지 않는다는 유권해석을 내렸으므로 피고인의 행위는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다. 3. 판단 가. B 선거비용이 정치자금법에 정한 정치자금에 해당하는지 여부에 대한 판단 관련 규정 [지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전문 개정된 것, 이하 '지방교육자치법'이라고 한다)] 제22조(B의 선출) B은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다. 정당은 B 선거에 후보자를 추천할 수 없으며, B후보자는 공직선거법에 따른 선거권자의 추천을 받아 선거일 전 15일부터 2일간 시·도선거관리위원회에 서면으로 등록신청을 하되, 그 추천 및 등록은 같은 법 제48조 및 제49조의 규정에 따른 무소속후보자의 추천 및 등록에 관한 규정을 준용한다. B 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. [공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)] 제2조(적용범위) 이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다. 제49조(후보자등록 등) 후보자의 등록은 대통령선거에 있어서는 선거일전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일전 15일(이하 "후보자등록신청개시일"이라 한다)부터 2일간(이하 "후보자등록기간"이라 한다) 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다. 제122조의2(선거비용의 보전 등) 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천 후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[ 정치자금법제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다. [정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정된 것)] 제1조(목적) 이 법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다. 제2조 (기본원칙) 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다. 제3조(정의) 이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "정치자금"이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다. 2. "기부"라 함은 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말한다. 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다. 8. 공직선거와 관련한 용어의 정의는 다음과 같다. 가. "공직선거"라 함은 공직선거법 제2조(적용범위)의 규정에 의한 선거를 말한다. 나. "공직선거의 후보자"라 함은 공직선거법 제49조(후보자등록 등)의 규정에 의하여 관할 선거구선거관리위원회에 등록된 자를 말한다. 제45조(정치자금부정수수죄) 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다. 각 규정의 연혁과 개정취지 (가) 지방교육자치법상 B 선출 규정의 개정 구 지방교육자치법(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전문 개정되기 전의 것)은 B 선거의 선거인단을 선거일 공고일 현재 초 중등교육법 제31조(학교운영위원회의 설치)의 규정에 의한 학교운영위원회위원 전원으로 구성한 후(제62조 제1항), 학교운영위원회위원의 투표로 B을 선출하는 것으로 규정하였고(제85조), 선거운동(제77조 내지 제84조)과 벌칙(제140조 내지 제161조)에 관하여 규정하였다. 그러나, 위와 같은 간접선거 과정에서 여러 문제점들이 발생하자 이를 개선하기 위하여 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 구 지방교육자치법을 전문 개정하였고, 전문 개정된 현행 지방교육자치법은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 B을 선출한다고 규정하고(제22조 제1항), 선거운동과 벌칙에 관한 규정을 위 법률에서 따로 두지 않으면서 'B 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다'고 규정하였다(제22조 제3항). (나) 공직선거법상 선거비용에 관한 회계처리 및 벌칙 규정의 개정 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것)은 '제8장 선거비용'의 장에서 회계책임자의 선임 등(제123조), 선거비용의 수입·지출(제127조), 회계장부의 비치·기재(제129조) 등에 관하여 규정하고 위 각 규정 위반행위에 대하여 같은 법 제258조 제1항 제2호 및 같은 조 제2항에 벌칙 규정을 두고 있었다. 그런데, 선거비용과 정치자금으로 이원화된 수입·지출절차를 통합하여 회계처리를 간소화하기 위하여 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 구 공직선거법을 개정하여 선거비용에 관한 회계처리 및 벌칙과 관련된 구 공직선거법 제123조 내지 제134조 및 제258조 제1항 제2호, 제2항을 각 삭제하고, 같은 날 법률 제7682호로 정치자금법을 전문 개정하여(법률명칭도 '정치자금에관한법률'에서 '정치자금법'으로 변경되었음) '제7장 정치자금의 회계 및 보고·공개'의 장을 신설하여 회계책임자의 선임신고 등(제34조), 회계책임자에 의한 수입·지출(제36조), 회계장부의 비치 및 기재(제37조) 등의 규정을 두고, 같은 법 제46조, 제47조에 벌칙 규정을 두어 구 공직선거법의 규정들을 이에 통합하였다. B 선거비용이 정치자금법에 정한 정치자금에 해당한다고 주장하는 근거 및 그 주장에 대한 판단 (가) B 선거비용이 정치자금법에 정한 정치자금에 해당한다고 주장하는 근거 1) 정치자금법 제3조 제1호 소정의 '공직선거의 후보자'는 같은 법 제3조 제8호나목에 '공직선거법 제49조(후보자등록 등)의 규정에 의하여 관할 선거구선거관리위원회에 등록된 자'로 규정되어 있고, B 선거의 후보자도 공직선거법 제49조에 의하여 관할 선거구 선거관리위원회에 등록하므로 정치자금법 제3조 제1호 소정의 '공직선거의 후보자'로 해석함이 상당하다. 따라서 B 선거는 정치자금법 제3조 제1호의 '공직선거'에 해당하고, B 선거후보자는 '공직선거의 후보자'에 해당하므로 B 선거비용도 당연히 정치자금법에 정한 '정치자금'에 해당한다. 2) B 선거 및 그 후보자가 공직선거법 제3조 제1호에서 규정한 '공직선거' 및 '공직선거의 후보자'에 해당하지 않는다고 하더라도 B 선거에 입후보하고 당선을 위하여 선거운동을 하는 활동은 정치자금법 제3조 제1호 소정의 '그 밖에 정치활동'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 B 선거비용은 정치자금법에 정한 '정치자금'에 해당한다. 3) 공직선거법 제122조의 2(선거비용의 보전 등) 제1항에 의하면 선거관리위원회는 정치자금법 제40조 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 보전하도록 규정하고 있는데, 위 규정이 지방교육자치법 제22조 제 3항에 의하여 B 선거에도 준용되므로 B 선거비용에도 정치자금법 제40조가 적용된다. 이는 다른 공직선거의 선거비용과 마찬가지로 B 선거비용도 정치자금법 제3조 제1호 소정의 '정치자금'으로서 정치자금법이 적용된다는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 4) B 선거에서 정치자금법 제7장(정치자금의 회계 및 보고·공개)의 규정에 따라 B 선거후보자 등이 회계 책임자를 선임하여 선거관리 위원회에 신고하고, 회계자료를 선거관리위원회에 보고하며, 선거관리위원회는 이에 따라 선거비용을 보전하여 주는 등 B 선거비용을 회계·보고·공고·보전하여 정치자금법이 적용되고 있다. 따라서 B 선거비용은 정치자금법에 정한 '정치자금'에 해당한다. 5) B 선거비용은 적정하게 제공되어야 하고 투명성을 확보하여야 하며 그와 관련된 부정을 방지할 필요가 있으므로, 다른 공직선거의 선거비용과 마찬가지로 정치자금법에 의한 규제를 받아야 한다. (나) 판단 1) B 선거후보자가 정치자금법 제3조 제1호의 '공직선거의 후보자'에 해당하는지 여부 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하므로 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있어야 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 참조). 또한 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 참조). 정치자금법 제3조 제1호, 제8호의 규정을 종합하면 정치자금법 제3조 제1호에서 규정하고 있는 '공직선거'는 공직선거법 제2조에 규정된 '대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거'를 뜻하고, '공직선거의 후보자'는 공직선거법 제2조에 규정된 선거의 후보자를 뜻하는 것이 원칙이며, 공직선거법 제49조(후보자등록 등)의 규정도 공직선거법 제2조에 규정된 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 자치단체의 장의 선거에 입후보한 후보자의 등록절차를 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같은 지방교육자치법의 개정 경과와 전문 개정된 지방교육자치법의 규정을 종합하여 보면, 지방교육자치법(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정된 것)은 그 성질에 반하는 것을 제외하고는 B 선거의 선거운동과 처벌에 관하여 공직선거법의 시·도 지사선거에 관한 규정을 준용하는 것이라고 일반인의 관점에서도 이해하고 예견할 수 있다고 판단된다. 그런데, 정치자금법 제3조 제8호의 규정에 의하여 공직선거법 제2조 소정의 '시·도지사선거의 후보자'는 정치자금법 제3조 제1호에 규정한 '공직선거의 후보자'에 해당함은 의문의 여지가 없으나, 더 나아가 지방교육자치법 제22조 제3항에서 B 선거에 관하여 공직선거법상 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용하고 있기 때문에 'B 선거의 후보자'도 '시·도지사 선거의 후보자'에 준하여 정치자금법 제3조 제1호에 정한 '공직선거의 후보자'에 해당한다고 하는 2단계의 준용과정을 거친 해석을 통하여 B 선거의 후보자에게 정치자금 부정수수행위에 대한 처벌규정인 정치자금법 제45조 제1항을 적용하는 것은 수범자인 일반인이 이를 쉽게 예견하기 어렵다 할 것이어서 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 판단된다. 2) B 선거후보자가 정치자금법 제3조 제1호의 '그 밖에 정치활동을 하는 자'에 해당하는지 여부 헌법 제31조 제4항과 교육기본법 제6조 제1항은 교육의 정치적 중립성을 선언하고 있고, 지방공무원법 제57조 제1항은 B의 정치활동을 금지하고 있으며, 지방교육자치법 제22조 제2항은 B 선거후보자의 당적 보유를 금지하고 있기는 하나, '정치활동'이라 함은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁과 권력을 행사하는 활동을 말하는 것이고(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 현대민주국가에 있어서 선거는 국가권력에 대하여 민주적 정당성을 부여하고 국민을 정치적으로 통합하는 중요한 방식으로서 정치활동의 중요한 부분이므로(헌법재판소 1995. 7. 21 선고 92헌마177, 199 전원합의부 결정 등 참조), 시·도의 일반행정에 관한 사무를 집행하는 시·도지사를 선출하는 공직선거에서 그 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 행하는 선거와 관련된 행위가 정치자금법 소정의 정치활동에 해당하는 것과 마찬가지로 시·도의 교육, 학예에 관한 사무를 집행하는 B을 선출하는 선거에서 그 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 행하는 선거와 관련된 행위도 정치자금법 소정의 정치활동에 해당한다고 봄이 상당하고(특히 이 사건 선거와 같이 직선제로 B을 선출하는 경우에 있어서 그 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 선거와 관련된 행위를 정치자금법 소정의 정치활동으로 보아야 할 필요성은 더욱 높다), 따라서 B 선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 선거와 관련하여 소요되는 비용은 정치자금법 제3조 제1호 소정의 정치자금에 해당한다. 한편, 정치자금법 제3조 제2호는 '제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여를 기부로 본다'고 규정하고 있으므로, 피고인이 B 선거와 관련하여 그 선거비용으로 J으로부터 1억 984만원을 무상으로 대여받은 이상 피고인의 위와 같은 행위는 정치자금법 제45조 제1항에 위반되는 행위로서 처벌의 대상이 된다. 나. 피고인의 행위가 법률의 착오에 해당하는지 여부에 대한 판단 형법 제16조의 의미 및 판단기준 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 인정사실 앞서 든 증거들 및 검사 작성의 AN에 대한 진술조서, 변호인이 제출한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㈎ 부산광역시 선거관리위원회 위원장이 2007. 1. 9. B 선거에 소요되는 비용이 정치자금법상의 정치자금에 해당하는지에 관하여 질의하자, 중앙선거관리위원회 위원장은 2007. 1. 19. "B 선거와 관련하여 예비후보자 및 후보자의 선거운동 기타 선거에 소요되는 비용은 정치자금법 제3조 제1호에서 규정하고 있는 정치자금에 해당하지 아니하므로 예비후보자 및 후보자가 민법 제777조의 규정에 의한 친족 외의 자로부터 선거운동 기타 선거에 소요되는 비용을 기부받을 경우 정치자금법에 위반되지 않는다"는 내용의 회답을 보냈다. ㈏ 중앙선거관리위원회와 교육인적자원부가 2007. 11. 26. 공동발행한 '시·도 B 선거 관련 공직선거법 준용 해설' 책자에는 'B 선거에 소요되는 비용은 정치자금법상의 정치자금이 아니므로 정치자금법은 원칙적으로 준용되지 않는다"고 기재되어 있고, B 선거에 즈음하여 D 선거관리위원회가 예비후보자와 후보자들을 위한 교육자료로 펴낸 '정치자금 회계실무' 책자에도 "B 선거에 소요되는 비용은 정치자금법의 적용대상이 되는 정치자금과 차이가 있고(3쪽), 정치자금법상 B 선거 후보자가 B 선거의 선거운동 기타 선거에 소요되는 비용을 기부받는 행위를 금지하는 규정은 없다(13쪽)"고 기재되어 있다. ㈐ AO구 선거관리위원회 소속 행정사무관 AN는 2008. 7. 30. 실시된 B 선거와 관련하여 2008. 6. 10.부터 같은 해 7. 29.까지 피고인의 선거사무소에 지원팀으로 파견되어 공직선거법 등에 대한 안내를 해 주었는데, 피고인의 선거사무장이던 I으로부터 선거자금 모집방법에 대한 질문을 받고 위 2007. 1. 19.자 중앙선거관리위원회 위원장의 회신 및 직원교육용 책자에 따라 'B 선거비용에는 정치자금법이 적용되지 않기 때문에 기부금을 받을 수도 있고 차입금을 받을 수도 있다'고 안내해 주었고, '공직선거법에서 제한·금지하는 선거운동 또는 선거에 영향을 미치는 방법으로 하는 행위가 아니라면 공직선거법과 정치자금법상 B 선거와 관련하여 친족 이외의 자로부터 기부를 받을 수 있다'는 내용의 2008. 6. 16.자 중앙선거관리위원장의 질의회답을 시달받은 후 2008. 6. 17. 피고인의 선거준비사무소에서 I에게 위 회답자료(증거목록 6번에 편철된 자료 참조)를 복사해 주면서 구체적으로 기부금 또는 격려금을 받을 수 있다고 안내하였다. 위 인정사실에 나타난 바와 같이 피고인의 선거사무장이던 I이 선거관리위원회 담당직원인 AN에게 선거비용 모집방법을 구체적으로 문의하였고, 이에 대하여 AN는 'B 선거비용에는 정치자금법이 적용되지 않기 때문에 기부금을 받을 수도 있고 차입금을 받을 수도 있다'고 안내해 주다가 'B 선거에서는 친족 이외의 자로부터 기부를 받을 수 있다'는 2008. 6. 16.자 중앙선거관리위원장의 질의회답 자료를 복사해 주면서 기부금 또는 격려금을 받을 수 있다고 안내하였으므로, 피고인이 공문으로 관할 선거관리위원회로부터 위 사실을 직접 회신받지 않았다고 하더라도 실질적으로 관할 선거관리위원회로부터 B 선거비용이 정치자금법상 정치자금에 해당되지 않는다는 유권해석을 받은 것으로 볼 수 있다 할 것이어서(대법원 1995. 7. 11. 선고 94도1814 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도1697 판결 등 참조), 처음 직선제로 실시되는 B 선거에 입후보한 피고인으로서는 B 선거비용 마련을 위하여 친족 이외의 자로부터 기부를 받아도 된다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 판단된다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.