서울남부지방법원-2013고단609

범죄사실 1. 피고인 A는 2013. 6. 20. 서울남부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 2013. 8. 19. 그 판결이 확정된 자인바, 피고인이 운영하는 주식회사 E의 주주인 F 소유의 주식 일부를 임의로 피고인의 형인 G에게 양도하기로 마음먹고 다음과 같은 범행을 하였다. 가. 피고인은 2009. 12. 15.경 안양시 만안구 H에 있는 주식회사 E 사무실에서 성명불상 경리직원을 통해 컴퓨터문서작성 기능을 이용하여 'F 소유인 주식회사 E 주식 34,000주를 G에게 양도한다'는 취지의 주식양도양수계약서를 작성하여 이를 출력한 후 그 정을 모르는 위 회사의 감사 I로 하여금 양도인 F의 이름 옆에 F의 인감도장을 날인하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 F 명의의 주식양도양수계약서 1부를 위조하였다. 나. 피고인은 2010. 2. 19.경 위 I을 통해 불상의 장소에서 J 세무사로 하여금 컴퓨터 문서작성 기능을 이용하여 'F 소유의 과세표준 1억 7,000만원인 E 주식 34,000주를 K(G의 오기임)에게 양도하면서 85만원의 세액을 신고한다'는 취지의 증권거래세과세표준신고서를 작성하여 이를 출력한 후 신고인 F의 이름 옆에 임의로 새긴 F의 도장을 날인하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 F 명의의 증권거래세과세표준신고서 1부를 위조하였다. 다. 피고인은 2010. 2. 22.경 서울 성북구 삼선동에 있는 성북세무서에서 위 J으로 하여금 위와 같이 위조한 주식양도양수계약서와 증권거래세 과세표준신고서를 그 정을 모르는 성명불상 세무공무원에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출하게 함으로써 이를 행사하였다. 2. 피고인 B은 2008. 2. 15. 서울동부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 70 만원의 약식명령을 고지받고 2012. 9. 20. 서울서부지방법원에서 같은 죄로 벌금 600 만원을 선고받은 전과가 있는 자인바, 2014. 2. 13. 22:15 경 서울 종로구 관철동에 있는 '이대감'이라는 상호의 음식점 앞 도로에서 같은 구 삼청로 102 앞 도로에 이르기까지 약 3km 구간을 혈중알콜농도 0.171%의 술에 취한 상태로 L 쏘나타 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 <판시 제1 사실> 1. 증인 F, B의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 및 B, F의 각 진술기재 1. 고소장 및 첨부 서류 1. 판시 전과 : 서울남부지방법원 2013397 판결문 및 대법원 20138322 판결문 <판시 제2 사실> 1. 피고인 B의 법정진술(제10회 공판기일) 1. 주취운전자 적발보고서 1. 범죄경력 등조회회보서(B), 검찰 수사보고서(동종전력 판결문 사본 첨부보고) 및 서울동부지방법원 2008 고약2356호 약식명령문 사본, 서울서부지방법원 2012고정 1700 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제231조, 제234조 피고인 B : 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (범행을 자백하며 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 동종범행으로 실형을 선고받은 전력은 없는 점 등 제반 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 (피고인 A의 경우 동종전과가 없는 점, 그밖에 피해자와의 관계 등 정상 참작, 피고인 B의 경우 위에서 본 정상 거듭 참작) 무죄 부분 1. 공소사실 피고인 A는 주식회사 E(이하 'E'라고만 한다)을 실질적으로 운영하던 사람이고, 피고인 B은 E의 부회장으로 토지용역 및 사업 홍보, 자금유치 등의 업무를 담당하던 사람이다. 피고인들은 2010. 2. 경 안양시 만안구 H 소재 E 사무실에서 피해자 M에게 "N 주상 복합아파트의 신축 시행사업(이하 '이 사건 시행사업'이라 한다)을 하고 있는데 현재 사업부지 매매계약이 70% 가량 되었고 15%만 더 진행이 되면 삼성물산에서 시공을 맡게 될 것이다. 분양대행보증금 3억 원과 광고대행보증금 1억 원을 투자하면 많은 분양수익을 얻을 수 있게 해 주겠다. "라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 이 사건 시행사업과 관련하여 사업부지의 토지주들 중 약 50%에게서 토지매입동의서를 받았을 뿐 실제로 약정금 등을 지불하고 정상적으로 토지를 매입하지는 않았을 뿐만 아니라, 관할관청으로부터 인·허가를 받지도 않았으며, 토지매입동의서를 제출한 토지주들도 매매조건이 맞지 않아 토지를 매도하지 않겠다고 거부하는 상황이었고, 이 사건 시행사업과 관련하여 시공의향서를 제출한 삼성물산 등 시공업체들을 E가 사업부지 중 약 80% 이상에 관한 매매계약을 체결하면 비로소 시공참여 의사가 있다는 것이었으며 한양증권 등 금융권에서도 E가 사업부지의 모든 필지(또는 95% 이상)에 관한 매매계약을 체결하고 중도금을 지급한 후 법적 승인 절차를 완료하고 1군 시공업체(삼성물산 등)의 지급보증 또는 책임준공 약정을 제공하였을 때 비로소 자금지원을 해주겠다는 상황이었고, 더 나아가, 신용불량자인 피고인 A의 개인 채무가 150,000,000원에 이르렀고, E가 특별한 자산을 보유하고 있지 않았기 때문에 이 사건 사업을 정상적으로 추진하기 어려운 형편에 있었으며, 다른 투자자들로부터 받은 투자금의 상당 부분을 피고인 A의 임대보증금 또는 경마비용에 임의로 사용하는 등으로 인해 정상적으로 사업을 추진하거나 투자금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 2. 25. 20,000,000원, 2010. 3. 5. 50,000,000원, 같은 달 11일 50,000,000원, 같은 달 17일 50,000,000원, 같은 달 20일 130,000,000원, 2010. 4. 9. 10,000,000원, 같은 달 12일 90,000,000원 등 합계 400,000,000원을 E 명의의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 한편, 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 이 사건과 같은 투자 사기의 경우에는 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 시행사업과 관련 하여 삼성물산 주식회사(이하 '삼성물산'이라고 한다)에서 시공 의사가 있음을, 한양증권 주식회사(이하 '한양증권'이라고 한다), SC제일은행, HMC투자증권 등 금융권에서 PF대출을 해 줄 의사가 있음을 각각 의향서라는 제목으로 문서 형태로 표시하기는 하였지만 E가 사업부지 중 적게는 80% 많게는 전체 토지에 대한 매매계약을 체결하고 일부 업체의 경우 인허가 절차를 마치는 것을 그 조건으로 명시하고 각 의향서에 3개월 내지 6개월 정도의 유효기간을 두었던 사실, 그런데 피고인들은 당시 계약금 등 금원은 지급하지 않은 상태로 사업부지 토지주 중 절반 가량(피고인 A는 65%, 피고인 B은 50% 정도라고 검찰에서 진술하였다)으로부터 매도 동의를 받거나 일부와 매매계약을 체결한 것에 불과하였고 따라서 이 사건 시행사업에 대하여 아직 인허가도 받지 못하고 있었던 사실, 더구나 피고인 A는 신용불량자로서 개인채무가 1억 5,000만원에 이르고 E에도 특별한 자산이 없었는데 피해자로부터 받은 투자금 4억원 중 167,520,000원을 개인적인 용도로 유용하고 나머지만을 토지용역대금 등 사업과 관련하여 지출함으로써 결국 자금 부족으로 이 사건 시행사업을 제대로 진행하지 못한 사실은 인정된다(다만, 토지매입동의서를 제출한 토지주들이 매매조건이 맞지 않아 토지를 매도하지 않겠다는 상황이었다는 부분은 당해 토지주들에 대한 조사가 전혀 이루어지지 않아 피해자의 법정진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다). 그런데 피고인들은 피해자가 토지매입동의서, 토지매매계약서, 건설사의 시공참여의향서와 금융사의 투자의향서를 모두 제시받아 열람을 하고 피고인들로부터 상세한 설명을 들은 후 투자를 하게 된 것이고, 또한 피해자가 당시 이 사건 시행사업에 대하여 인허가를 받지 않은 사실과 토지주들에게 금원이 지급되지 않은 사실을 모두 알고 있었음에도 투자 이익을 기대하고 스스로의 판단 아래 투자를 한 것으로, 피고인들이 피해자를 기망을 한 사실이 없다고 변소하고 있는바, 공소사실에 대한 직접 증거인 피해자 M의 진술을 보면, 그 핵심 내용이 '피고인들이 실제 사업부지 토지주들에게 계약금 등 금원을 지급하고 정상적으로 토지매매계약을 체결한 사실이 없음에도 피해자에게 사업부지 토지주들 중 70% 이상과 토지매매계약을 체결하고 계약금까지 지불하였다고 기망함으로써 이 사건 시행사업이 잘 진행되는 것으로 피해자를 착오에 빠뜨려 이 사건 투자를 하도록 하였다'는 것이므로, 다음에서 피해자 진술의 신빙성에 대하여 살펴보기로 한다. 다. 같은 증거들에 의하면, 피고인 B은 2008. 4.경 건설업과 건설시행업을 목적으로 E를 설립한 다음 이 사건 시행사업을 시작하였고 2008년 말경 피고인 A를 합류시켜 토지주들을 상대로 한 토지작업과 시공사 선정과 설계, 금융대출 관련 일을 함께 진행하고 있었던 사실, 한편, 피해자는 20년간 은행에서 근무하다가 퇴직하고 3년간 부동산중개업을 하였으며 2006년경 처 명의로 주식회사 O를 설립하여 분양업을 하기도 하였는데 2009년경 고등학교 동창 골프모임에서 피고인 B을 알게 되고 2010년 초경 피고인들로부터 이 사건 시행사업에 투자하기를 권유받게 된 사실, 그러자 피해자는 삼성물산과 HMC투자증권 관계자, 토지주, 투자자 등이 참석한 E의 사업설명회에 참석하고(수사기록 284쪽), 피고인들이 준 삼성물산과 한양증권의 의향서 등 시행사업 관련 서류도 검토한 다음(수사기록 286쪽) E에 투자를 결정하고 공소사실과 같이 투자를 하게 된 사실, 그런데 피고인들 사이에 E의 지분과 관련하여 다툼이 생기고 앞서 본 바와 같이 피고인 A가 투자금 중 일부를 개인적인 용도로 유용하는 등으로 사업이 진행되지 않자 피해자는 2010. 6. 7. 피고인 A를 배제하고 피고인 B과 E에 대한 투자자 F 등과 함께 주식회사 P(이하 'P'라고 한다)를 설립하였고, F의 뒤를 이어 P의 대표이사로 취임한 사실, 그 후 피해자는 Q으로부터 2억2,000만원을 투자받아 토지주들에게 계약금으로 1,000만원을 지급하고 매매계약을 체결하는 등 이 사건 시행사업을 진행하다가 2010. 11. 29. R에게 이 사건 사업부지 중 매매계약을 체결한 17필지와 P의 주식 60,000 주 중 피고인 B 과 F의 지분을 제외한 나머지 46,000주를 대금 9억원에 양도하되 계약금 3억원 중 1억 5,000만원은 같은 날 지급받고 나머지 1억5,000만원은 2010. 12. 20. 에 지급받으며 중도금 2억 5,000만원은 2011. 1. 28. 잔금 3억 5,000만원은 2011. 3. 11. 위 주식과 함께 지급받기로 하는 내용의 법인 양도·양수계약을 R과 체결한 사실, 피해자는 R과의 계약 당일 계약금 중 일부인 1억 5,000만 원을 지급받았는데, R이 자금 부족으로 사업을 제대로 수행하지 못해 나머지 대금을 지급받지 못하자 결국 2011. 5. 9. 피고인들을 사기죄로 고소하기에 이른 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 이 사건과 같은 시행사업에 있어서는 토지주들과 처음부터 각 별로 계약을 체결하게 되면 계약을 체결하지 않은 나머지 토지주들이 땅값을 올리기 때문에 일단 토지주들로부터 매도 동의만 받아놓는 등 매매계약을 준비만 하다가 전체 토지의 70~80% 이상에 대한 매도 동의를 받았을 때 비로소 토지주들에게 계약금 등 금원을 지급하고 일거에 매매계약으로 전환하는 것이 일반적인 관행으로 보이고, E와 토지주들 사이에 작성된 부동산매매동의서,부동산매매계약서에도 1차 계약금 1,000만원의 지급시점을 당일이 아니라 '전체 사업부지 기준 70% 이상 계약체결시'라고 명시되어 있으며, 매매대금을 다른 사람에게 누설하지 못하도록 하는 비밀유지 이행각서도 첨부되어 있어 이러한 관행의 존재를 뒷받침하고 있는바, 위와 같이 금융업과 부동산 중개 및 분양업에 상당 기간 종사한 피해자로서는 이러한 관행을 잘 알고 있었을 것으로 보인다(실제 피해자는 이 법정에서 위와 같은 관행을 알고 있다고 자인하기도 하였다). 이러한 상황에서 피고인들이 피해자에게 토지주들과 계약금까지 지급한 정식 매매계약을 체결하였다는 말을 할 이유가 있었는지 의문이 드는바, 이는 피해자가 이 법정에서 '당시 피고인들이 토지주들에게 실제로 계약금 등 약정금을 지불했다고 이야기 한 사실은 없다'고 한 증언으로도 일부 뒷받침된다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 피해자는 피고인들의 매매계약 체결 정도에 대해 고소장 및 경찰 및 검찰 진술조서에서는 60%라고 하였다가 검찰 진술을 한 지 불과 10여일 후에 있었던 피고인 B과의 검찰 대질 조사 때부터 갑자기 합리적 이유 설명 없이 10%나 올린 70% 라고 진술을 번복하였고, 2개월 후면 브릿지 자금이 나온다고 말한 사람에 대하여 경찰에서는 '두 사람이 같이 있는 자리에서 그런 말을 들었으나 그 말을 누가 하였는지 기억나지 않는다'고 진술하였는데, 이 법정에서는 'B이 하였다'고 증언하면서 '증인신문 당시에 기억이 났다'고 진술을 번복하였으며, 사업설명회 참석 여부와 관련하여 경찰에서는 '늦게 가서 사업설명회에 참석하지 못했다'고 진술했는데, 검찰에서는 '사업설명회에 참석하였고 그 당시 토지주, 삼성물산 과장, 투자자들이 참석을 했다'고 진술을 바꾸더니 이 법정에서는 '사업설명회가 끝나기 전에 갔지만 늦게 갔고 다른 방에 있어 사업설명회에 직접 참석하지는 않았다'고 진술을 다시 변경하였고, 시공참여의향서 및 투자의향서 열람과 관련하여서도 검찰에서는 '분양대행계약 체결 전에 피고인들이 시공참여의향서와 투자의향서를 보여주어서 다 보았다'고 진술하였는데, 이 법정에서는 '분양계약 체결 전에는 시공참여의향서와 투자의향서를 본 적이 없고 나중에 2010. 5.~6.경 피고인 B로부터 받아 보았다'고 진술을 번복하였으며, 피고인 A의 자금 유용사실이 밝혀진 직후의 상황에 대하여 경찰에서는 'B이 와서 A가 도망갔다고 하면서.2010. 6.경 E 사무실에 가서 진행 사항을 물었더니 B이 지주동의서 7장 정도 보여주고 실제 계약서는 제시하지 못했다'고 진술하였는데, 검찰에서는 '2010. 6.경 B이 전화를 해서 B이 도망갔다'고 진술하였다(검찰 진술조서)가 피고인 B과의 대질 조사시에는 '2010. 5.경 B이 있는 사무실에 갔더니 B이 A가 도망갔다. B이 토지매매동의서 17~18매를 보여주면서 토지계약은 전혀 없다고 했다'고 진술을 번복하고, 또다시 이 법정에서는 '2010. 5.~6.경 여의도에서 B이 와서 A가 피고인이 돈 가지고 도망을 가버렸다'고 진술을 변경하는 등 투자 전후의 여러 쟁점이 되는 상황에 대하여 진술에 일관성이 없으므로, 피고인들이 토지매매의 정도 등에 대하여 기망하였다는 피해자 진술은 그 신빙성이 극히 의심스럽다. 무엇보다 피해자는 2010. 5.~6.경 피고인 B이 매매계약을 전혀 체결하지 않고 투자금을 개인적으로 유용한 사실을 듣고 피고인들로부터 속았다는 것을 처음 알았다고 하였는데, 계약금이 지급된 제대로 된 매매계약이 체결되지 아니하고 단지 매도동의만 60% 받은 상태였음을 알았다면 사업이 진행될 가능성이 전혀 없다고 판단하여 투자를 하지 않았을 것이라는 진술(검찰 진술조서 참조)과 모순되게 그 즉시 피고인들을 사기죄로 고소를 하지 않고 오히려 위와 같이 피고인 A만 배제한 채 피고인 B, F와 함께 P라는 별도 법인을 설립하고 제3자로부터 2억원이 넘는 돈을 투자받아 이 사건 시행사업을 직접 진행하였고, 자금 여력이 없어 진행이 어려워지자 2010. 11, 29. 이 사건 사업부지 중 계약한 필지 전체와 P의 주식 중 자신의 지분을 R에게 9억원에 양도하였는데, 양도대금 중 1억 5,000 만원만 받고 나머지를 지급받지 못하게 되자 비로소 피고인들을 사기죄로 고소한 점을 더하여 보면, 피해자는 피고인들의 기망행위에 속아 착오에 빠져 투자를 한 것이 아니라 이 사건 시행사업의 성공 여부가 불확실한 상황임을 잘 알고 있으면서도 성공을 낙관하고 막대한 수익을 기대하며 스스로의 판단 하에 투자를 한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 달리 피고인들이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 투자를 하도록 하였음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.