창원지방법원거창지원-2017고단314

범죄사실 1. 피해자 E에 대한 사기 피고인은 2016. 7. 23.경 경남 함양군 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 피해자 E에게 "중국집 개업을 준비 중인데 돈이 부족하니 개업 자금을 빌려주면 7. 31.까지 변제하겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 채무에 의존하여 개업을 준비하고 있었고, 개업 준비 과정에서 발생한 채무를 변제하지 못하고 있었던 반면 일정한 수입이나 재산이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2016. 7. 23. 10,000,000원, 2016. 8. 5. 13,000,000원 등 합계 23,000,000원을 교부받았다. 2. 피해자 F에 대한 사기 피고인은 2016. 10, 26, 경남 함양군 G에 있는 'H'에서, 피해자 F에게 "서천에서도 중국집을 운영하고 있고, 그곳에서 권리금을 받을 것이 있으니 함양에 새로 개업한 중국집 운영자금 5,000,000원을 빌려주면 매일 325,000원씩 갚겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 채무에 의존하여 함양의 'H' 중화요리 가게를 개업하였는바 그 과정에서 발생한 채무를 변제하지 못하고 있었고, 개업 이후 식자재 대금 및 직원들 급여도 제때 지급하지 못하고 있었던 반면 일정한 수입이나 재산이 없었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2016, 10. 26. 3,800,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 11. 15.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 17,665,000원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. F, E 작성 각 고소장 1. 각 차용증, 내용증명 통보서 1. 회원 거래계좌별 내역 증명서, 입출금 거래내역, 사업자등록증 사본 1. 카톡 대화내용 사진자료 [피고인 및 변호인은, 피고인에게 편취의 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자들로부터 돈을 차용할 당시 변제기일을 일주일 또는 한 달 정도로 정하고 금원을 차용하였는바, 당시 피고인이 운영하던 가게의 준비 상황이나 피고인의 재정으로 보아 피고인이 피해자들에게 약속한 변제기일까지 차용금을 갚을 가능성이 높지 않았던 점, 피고인이 약속된 변제기일 이후 수시로 피해자들에게 차용금 중 일부를 변제하기 시작하였는데, 변제기와 변제금액이 불규칙한 것으로 보아 이는 사전에 약정된 바에 따라 변제한 것으로 보이지 아니하고, 피해자들의 요구에 따라 수시로 변제한 것으로 보이는 점, 결국 피해자들로서는 피고인에게 돈을 빌려줄 당시 피고인의 사업이 예정대로 진행되지 못하고 이미 운영하고 있던 다른 식당의 매출로도 이를 제때 갚지 못할 수도 있다는 것을 알았다면 피고인에게 돈을 빌려주었을 것으로 보이지 아니하는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자들을 기망하여 차용금 명목으로 돈을 교부받아 이를 편취한 사실 및 피고인에게 적어도 미필적으로 편취의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자별로 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 선고기일을 앞두고 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이전에 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상 참작) 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피해자 C에 대한 사기 피고인은 2016. 9. 경 경남 함양군에 있는, 피해자 C이 운영하는 'I' 사무실에서, 피해자에게 "중국집을 오픈해야 하니 메뉴판, 테이블 세팅지, 간판, 명함 등을 만들어 달라"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 개업 준비 과정에서 발생한 채무를 변제하지 못하고 있었던 상황이었으므로 피해자로부터 메뉴판 등을 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 1,100,000원 상당의 메뉴판 등을 제공받고도 그 대금을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 2016. 9. 경 경남 함양군에 있는 피해자 D이 운영하는 'J' 사무실에서 피해자에게 "중국집 개업이 얼마 남지 않아 급하니 광고를 내어 달라"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 가항 기재와 같이 개업 준비 과정에서 발생한 채무를 변제하지 못하고 있었던 상황이었으므로 피해자가 신문에 광고를 게재해 주더라도 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 10. 10. 'J'에 피고인이 개업 준비 중인 중화요리 가게에 대한 신문광고를 게재하게 하고도 그 대금을 지급하지 아니하여 500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 변제할 의사와 능력이 없음에도 변제자력 등에 대하여 거짓말을 하여 고소인으로부터 거래를 하도록 할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 거래 당시에 능력이 있었는데 이후 경제사정 등의 변화로 이를 이행하지 못하게 된 경우 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형법상 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우에는 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄에 있어 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다. 위와 같은 법리에 비추어 이 부분 공소사실을 살피건대, 기록에 의하여 인정하거나 추인할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 C, D에 대한 거래금액이 비교적 소액으로, 피고인이 운영하는 중식당의 매출에서 충분히 지급이 가능한 정도로 보이고, 피고인이 개업과정에서 부담하게 된 채무에서 큰 비중을 차지하는 것으로 보이지도 않는 점, 피고인이 위 피해자들과 거래를 하면서 중식당 운영을 통해 대금을 지급하려 한 것으로 보이고, 위 피해자들 역시 피고인이 중식당 영업을 통해 얻은 매출에서 대금을 지급할 것으로 신뢰하여 피고인이 중식당을 개업하고 영업을 시작한 이후 어느 정도 기간이 지날 때까지는 대금 지급을 독촉하지 않은 것으로 보이는 점, 비록 피고인이 중식당 영업을 통한 수입을 피고인의 다른 채무를 변제하거나 직원들의 임금을 지급하는 데 사용하는 바람에 결과적으로 위 피해자들에 대한 물품·광고대금을 지급하지 못하게 되었다 하더라도 이러한 경우까지 모든 미지급대금에 대한 채무불이행을 미필적 고의에 의한 사기죄로 의율하는 것은 소규모 자영업자의 현실 및 거래관행에도 맞지 않는 것이어서 편취의 범의를 제한하여 해석할 필요가 있는 점 등의 사정들을 종합하면, 피고인이 자금사정이 좋지 못한 상황에서 위 피해자들과 물품공급 또는 광고용역제공에 관한 계약을 체결하고 추후 대금을 지급하지 못하였다는 사정만으로, 피고인이 위 피해자들과 계약을 체결할 당시에 확실한 지급의사가 없었다거나 또는 지급할 수 없을 것이라는 점을 용인한 채 지급할 것처럼 위 피해자들을 기망하였다고 단정할 수 없어 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단되고, 달러 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 판결 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.