대전지방법원천안지원-2013고단1682

범죄사실 피고인은 2012. 10. 15.경 피해자 D(남, 53세)와 함께 강원도 고성군 E 약 4,200평의 토지를 매입하여 조경 및 펜션 분양사업을 동업하기로 하고 총 사업비용 8억 2,000만원 중 각자 4억 1,000만원씩을 투자하기로 약정하였다. 피고인은 2012. 11. 7.경 부천시 원미구 F건물 604호에 있는 피고인 운영의 (주)G 사무실에서 아들인 H 명의의 농협 계좌(I)로 피해자로부터 위 사업 토지매입비 명목으로 5,000만원, 2012, 12. 4. 같은 계좌로 위 사업 측량 및 인허가비 명목으로 5,000만원, 2013. 1. 15. 같은 계좌로 위 사업 토목공사비 명목으로 5,000 만원 합계 1억 5,000 만원을 송금받아 보관하던 중, 그 때부터 2013. 2. 21.경까지 사이에 위 회사의 수목대금, 직원급여, 채무변제 등의 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제9회 공판조서 중 피고인의 일부진술 1. 증인 D의 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(D 대질부분 포함, 2014형제22347호) 1. D의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여, 형법 제355조 제1항, 징역형 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 (2014고단1473 부분) 피고인과 변호인은 이 부분 공소사실에 관하여 공소사실과 같이 금전을 교부받고 소비한 사실은 인정되나, 횡령의 범의가 있었던 것은 아니라는 취지로 주장하면서, 피고인은 피해자와 동업하기로 하였던 펜션사업이 어렵게 되자, 피해자의 요구에 따라 '투자금상환약정서'를 작성하여 위 투자금 포함 5억 원을 반환하거나, 반환하지 못할 때는 천안시 J 토지와 강원도 정선군 K 토지를 이전해주기로 하였고 그러한 취지로 피고인과 피해자 사이의 조정이 성립하였으므로, 피해자의 손해가 모두 변제되었다는 취지로 다툰다. 살피건대 재산범죄의 범의는 객관적으로 들어난 사정을 기초로 판단할 수밖에 없고, 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없으며 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011.06.10. 선고 2010도17684 판결 참조). 따라서 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원을 그 무렵 혹은 그 직후에 동업하기로 한 사업의 목적과는 다른 용도로 모두 소비한 이상, 횡령죄의 범의는 넉넉히 인정되므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 또 피고인이 피해자와 투자금 반환을 위해 약정한 것은 횡령죄 성부에 영향을 미칠 수 없고 양형에 참작할 사정에 불과하다. (피고인이 아들인 H 명의로 피해자를 상대로 천안시 J 토지와 강원도 정선군 K 토지의 소유권이전등기절차 인수를 청구하는 소송에서 성립된 조정조서의 내용에 의하면, 위 각 토지를 피해자 명의로 소유권이전등기하는 것과, 피고인과 피해자 사이의 동업관계 정산의무는 별개인 것으로 명시되었으므로, 피해자가 위 각 토지의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 피고인의 횡령으로 인한 손해가 모두 전보된 것으로 보기는 어렵다). 양형의 이유 피해의 규모에 비추어 사안 중하나, 범행 후 피고인은 피해변제를 위해 천안시 J 임야와 강원 정선군 K 임야 등의 소유권을 피해자 D에게 넘겨주고자 적극적으로 노력하였고, 그에 따라 피해자와 피고인의 아들인 H 사이의 소송에서 조정이 성립하였으며 그 조정절차에서 피고인이 피해자에 대한 자신의 채무를 인정하는 등 반성하는 것으로 보이는 점, 동종 범죄 전력 없는 점 등을 참작하여 형을 정함. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(2013고단1682) 피고인은 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)을 운영하는 사람으로, L을 운영하는 M로부터 수목을 편취하기 위해, 사실은 M가 수목을 공급하더라도 M에게 수목대금을 지급할 의사가 없으면서, 2012. 12. 18.경 G의 이사 N, 전무 O 에게 M와 계약을 체결하여 수목을 받아오라고 지시하였다. 피고인은 위와 같은 정을 모르는 N, O으로 하여금 2012. 12. 18. 11:00경 천안시 동남구 P에 있는 M가 운영하는 L 사무실에서 '매도인 LM, 매수인 O, 보증인 N, 소나무 252주에 대해 총 매매대금 2억 5,000만원, 계약금 3,000 만 원은 2012. 12. 18. 지급, 1차 중도금 1억 원은 2012. 12, 21. 지급, 2차 중도금 2,000만 원은 2012. 12. 31. 지급, 잔금 1억 원은 2013. 3. 31. 지급하기로 하는 내용의 계약서를 작성하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 M가 수목을 공급하더라도 그 대금을 지급할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 M를 기망하여 이에 속은 M로부터 2012. 12. 18. 그 소유인 시가 1억원 상당의 소나무 35주를 교부받아 편취하였다. 2. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 발생하게 하고 그 착오에 기하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하게 함으로써 재물을 취득하거나 재산상의 불법의 이익을 취득하는 죄이다. 이 사건 공소사실을 요지는 위에서 본 것처럼 피고인이 M를 기망하여 M가 0과 사이에 수목매매계약을 체결하고 그 계약에 따라 소나무를 교부하였다는 것이다(이 사건 증거기록 제12쪽에는 0과 M 사이의 수목매매계약서가 첨부되어 있다. 이하 '이 사건 계약서'라 하고, 이 사건 계약서에 따른 수목매매계약을 이 사건 계약'이라 한다). M는 수사기관 및 이 법정에서, M는 N, O이 Q에 납품한다고 하여서 이 사건 계약을 체결하였고, 피고인이 주책임자로 매매대금을 지급하고 책임을 진다고 하였다면 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라고 진술하였다. 이러한 M의 진술과 이 사건 계약서의 기재 내용이 사건 계약의 매수인은 0이고, N이 매수인의 의무를 보증하는 보증인임이 문언상 명백하다. 대금결제를 '(주) G에서 송금한다'고 기재되어 있기는 하지만 이는 계약의 주체가 아니라 송금의 주체를 표시한 것으로 보일 뿐이다)에 비추어, M의 처분행위의 상대는 피고인이 아니라 이며, 이 사건 계약의 주체가 0인 만큼, M에 대하여 기망행위를 하였다면 그 주체도 O, N으로 판단된다. 비록 이나 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면 그들은 피고인의 지시, 요구 혹은 명령에 따라 M와 이 사건 계약을 체결하였다는 것이나, 그러한 사정만으로는 매수인인 M가 0이나 N은 명의자일 뿐 실질적인 주체는 피고인임을 전혀 모르는 상태에서 체결한 이 사건 계약의 효과가 피고인에게 미친다고 볼 수 없다. 위와 같은 사정만으로는 피고인이 이 사건 계약의 주체로 책임을 부담한다고 보기는 어렵기 때문이다. 따라서 피고인이 O, N에 대하여 M와 매매 계약 체결하면 매매대금은 자신이 부담한다거나, 계약에 따른 책임을 자기가 부담할테니 계약 체결해오라고 하였다고 하더라도, 이는 O, N과 피고인 사이의 법률관계이고, 설령 피고인이 그 매매계약의 매매대금을 부담할 의사가 없었다고 하더라도 이는 피고인의 O, N에 대한 기망행위 여부가 문제될 뿐, 피고인이 M를 기망한 것으로 볼 수는 없다. 한편 M는 법원에 증인으로 출석하여 '계약을 체결할 당시에는 피고인이 관련된 것을 알지 못했으나 계약서 작성하면서 O, N이 여러 차례 전화는 것으로 보고는 피고인이 지시하는 것으로 짐작하였다'는 내용으로 일부 진술하기도 하였다. 만약 이를 근거로 M가, 피고인이 이 사건 계약의 실질적인 매수인임을 알고 이 사건 계약을 체결한 것으로까지 볼 수 있다면, 그때는 피고인이 이 사건 계약에 따른 책임을 부담할 가능성도 있다. 그런데 이러한 경우라면, 이 사건 계약 체결과정에 어떠한 기망행위나 편취행위가 있다고 볼 수 없게 된다. M는, 이미 피고인이 자신과 체결하였던 2012. 5. 7. 천안시청 앞 공사현장의 소나무 98주에 대한 구두 매매계약의 정산을 이유로 추가로 소나무를 공급하는 계약을 체결할 경우에도 피고인이라면 그 정산문제를 이 사건 계약과 연계하여 주장할 것, 그에 따라 피고인이 자신과 새로운 이 사건 계약을 체결하더라도 실질적으로는 그 매매대금을 지급하지 않으려고 하는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이기 때문이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 유죄를 인정할 증거가 부족하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결 부분의 요지를 공시하기로 한다.