서울남부지방법원-2020고합425

범 죄 사 실 ■ 범죄전력 피고인 B는 2018. 9. 13. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 등으로 징역 장기 4년, 단기 3년 6월을 선고받고 2018. 11. 13. 위 판결이 확정되었다. ■ 범죄사실 피고인들은 친구 사이이고, 피고인들과 피해자 C(여, 당시 13세), D, E는 동네 선후배 사이로, 2017. 10. 중순경 서울 구로구 OO로OO길 OOO, OOO동 OOOO에 있는 피해자의 집에서 함께 술을 마셨다. 1. 2017. 10. 중순경의 범행 가. 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2017. 10. 중순경 위 피해자의 집 방안에서, 휴대폰 카메라를 이용하여 D가 술에 만취한 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 간음하려고 하는 모습을 피해자 몰래 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인 B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2017. 10. 중순경 위와 같은 장소에서, 위 D가 위와 같이 피해자를 간음하려고 하다가 실패하고 방 밖으로 나가자 방 안에 들어가, 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하고 침대에 누워 있는 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 다. 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)방조 피고인은 2017. 10. 중순경 위 피해자의 집에서, 위와 같이 B가 술에 만취한 피해자를 간음하려고 한다는 사실을 알고 위 D를 E가 있던 피해자의 언니 방으로 데리고 가, 방을 나가려고 하는 E에게 욕설을 하면서 위 E와 D가 방을 나가 B가 피해자를 간음하고 있는 방으로 가지 못하도록 약 10~15분간 방문을 가로막고 지켜 서 있는 방법으로 B가 위와 같이 피해자를 간음하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 2018. 1. 25.경의 범행{아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)} 피고인 A은 2018. 1. 25.경 불상의 장소에서, 휴대폰 페이스북 메신저를 이용하여 위 제1의 가.항과 같이 D가 피해자의 하의를 벗기고 간음하려고 하는 모습을 촬영한 동영상 파일을 F에게 전송하였다. 이로서 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제공함과 동시에 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 제공하였다. 증거의 요지 1. 판시 제2항 범죄사실에 대한 피고인 A의 법정진술 1. 판시 제1의 가.항, 다.항 범죄사실에 대한 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C, E, D, G, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 페이스북 메신저 캡처 화면 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 수사보고(참고인 E 전화통화) 및 문자메시지 캡처사진 등, 수사보고(피해자가 제출한 영상 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(참고인 G 통화), 수사보고(범행현장 조사 및 피해자가 제출한 동영상 속 장면과 비교) 및 범행현장 사진, 피해자가 제출한 동영상 속 장면과 비교사진, 수사보고[참고인 E 전화진술 청취], 수사보고[참고인 D 전화진술 청취], 수사보고[참고인 H 전화진술 청취] , 수사보고[참고인 I 전화진술 청취], 수사보고[F 전화진술 청취], 수사보고(피해자 제출 동영상 파일 분석 보고) 1. 판시 전과(피고인 B): 범죄경력등조회회보서(증거기록 제468면), 수사보고[피의자 B 김천소년교도소 수감 사실 및 판결문 첨부] 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제32조(아동·청소년에 대한 준강간방조의 점), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년성착취물제작의 점), 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항(아동·청소년성착취물제공의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 전문(카메라등이용촬영의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 후문(의사에 반한 촬영물 제공의 점) 나. 피고인 B: 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년에 대한 준강간의 점) 1. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 제50조[2017년 10월 중순경의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 상호간, 2018. 1. 25.경의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)방조죄, 2017년 10월 중순경의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형, 2018. 1. 25.경의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 징역형 각 선택 나. 피고인 B: 유기징역형 선택 1. 방조감경(피고인 A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)방조죄에 대하여] 1. 소년범감경(피고인들) 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들이 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범 처리(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 2017년 10월 중순경의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경(피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 부정기형(피고인들) 소년법 제2조, 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항 1. 이수명령(피고인들) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인들) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 27. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 동종의 범죄전력이 없는 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수로 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제(피고인들) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법에 비추어 피고인들이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 2017년 10월 중순경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점에 대하여, 피고인 B가 동영상을 촬영한 것이고, 피고인은 적극 제지하지 않은 잘못이 있을 뿐이다. 같은 날 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)방조의 점에 대하여, 피고인은 다음과 같이 이 사건에 관한 범의가 없었다. 피고인 B가 피해자와 성관계를 하고 있을 때 E가 먼저 목격한 다음 피고인 역시 그 모습을 보았다. 이 때 피고인 B가 나가라고 소리를 지르기에 친구인 피고인 B가 피해자와 강제로 성관계하는 것이라는 생각을 못하고 E와 함께 방밖으로 나갔으며 E가 구경을 하려고 다시 들어가려고 하자 굳이 왜 구경을 하냐며 나가지 말라고 했던 것이다. 2. 판단 ⑴ 2017년 10월 중순경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실들 내지 사정들이 인정된다. 피고인과 피고인 B는 중학교 때부터 친구이고 D는 중학교 형, 동생으로 지냈던 사이이다. 피해자는 당시 D의 여자친구이다. 피고인과 피고인 B는 피해자 및 피해자의 친구 E를 이 사건 범행일인 2017년 10월 중순경 처음 만나 같은 날 피해자의 집에 찾아가 술을 마셨다. D가 피해자와 성관계가 있었는바 피고인의 휴대폰에 이 성관계 장면이 촬영되었다. 피고인 B는 피고인 A이 위 성관계 장면을 촬영하는 것을 자신이 봤다고 진술하였다(피고인 B에 대한 녹취서 제3면). -피고인 B는 D가 성관계 하기전이거나 도중에 피고인이 피해자의 방 탁자에 피고인의 휴대전화를 올려놓았으며 성관계 중간에 피고인이 휴대전화를 들고 나오는 것을 보았다고 진술하였다(피고인 B에 대한 녹취서 제4면). -피고인 B는 친구 J, K로부터 피고인이 이 사건 영상을 촬영했다고 자랑했다는 말을 들었다고 진술하기도 하였다(위 녹취서 제5면). 당시 피해자와 성관계를 한 D은 촬영자 측을 향하여 수차례 조용히 하라는 제스처를 취하는 등 촬영 사실을 알고 있었는데 경찰에서 피고인이 촬영한 것으로 기억한다고 진술하였다(증거기록 제275면). 피고인은 경찰에서 동영상은 피고인 B가 찍었다고 진술하였다(증거기록 제128면). 피고인은 검찰에서도 피고인 B가 영상을 찍고 자신에게 보여주었으며 자신이 자신의 휴대전화에서 얼마 되지 않아(혹은 며칠있다가, 증거기록 제506면) 삭제하였다고 진술하였다(증거기록 제497면). 그러면서 피고인은 위 영상을 다른 사람에게 전송한 사실이 없다고 진술하였다(증거기록 제506면). 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들 즉, 피고인과 피고인 B는 D이 만취한 피해자를 상대로 성관계를 하려는 것을 잘 알면서 이 사건 촬영범행을 위해 함께 들어간 것으로 보이는 점, 이 사건 촬영은 피고인의 휴대전화로 이루어졌고, 휴대전화가 피고인 B의 지배하에 있었다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 사건 촬영을 주도하였다고 볼 것인 점, 휴대전화가 피해자의 책상에 놓여지는 무렵에 피고인 B가 “야 나가자 나가자”, “빨리 빨리 갔다 오자구”, “나와”라고 재촉하는 소리가 들리는 바 이에 비추어 피고인이 휴대전화를 비치하고 옆에 있던 피고인 B가 피고인에게 위와 같이 말한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 촬영후 이를 타인에게 전송하기도 하는 등(판시 제2항 범죄사실) 촬영 결과물 역시 피고인의 지배하에 있었던 점, 반면 피고인 B가 이를 타인에게 배포·제공하였다는 진술 등의 자료를 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 휴대폰 카메라를 이용하여 D가 술에 만취한 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 간음하려고 하는 모습을 피해자 몰래 동영상 촬영한 사실을 인정할 수 있다. ⑵ 준강간방조의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들 즉, 피고인 B는 자신의 준강간 범행을 자백하면서 이 법정에서 당시 피해자가 술에 취하여 있었다는 점에 대하여 진술한 점, 앞서 본 이 사건 영상에 의할 때 피고인 B의 범행 전 D가 피해자에게 성관계를 시도할 당시 피해자가 만취상태에 있어 제대로 몸을 가누거나 의사표현을 하지 못하는 상태에 있음을 알 수 있는 점, 즉, 피해자는 D가 자신의 하의를 벗기고 성관계를 시도하는 동안 피고인, 피고인 B가 키득거리며 대화하며 방을 드나드는데도 제지하지 못하는 형편에 있었던 점, 피해자의 친구 E은 당시 술을 마시지 않았으며 당시의 상황을 기억하고 있는 것으로 보이는 바 피고인의 이 사건 준강간 방조 당시의 상황에 대해 공소사실에 부합하게 구체적으로 진술하고 있고, E의 진술과 같이 E이 피고인의 행위에 대항하여 피고인의 턱을 때린 적이 있는 것으로 보이는 점(증거기록 제137면, 피고인은 그런 사실이 없다고 진술하였다, 증거기록 제126, 127면, 제317면, 제497면), 피해자의 당시 남자친구 D 역시 당시의 상황을 구체적으로 진술하고 있고 그 진술내용이 E와 주요한 점에서 일치되고 있는 점, 피고인은 촬영 당시 이미 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 취한 상태에 있다는 점을 알게 되었으므로 “피고인 B가 피해자와 강제로 성관계를 하는지 몰랐다”는 피고인의 변소는 쉽사리 믿기 어렵고 또한 E는 피해자의 친구이고 D는 당시 남자친구인바 피고인 B가 술에 만취한 피해자를 상대로 강간범행을 저지르는 것을 ‘구경’하고자 하는 상황 역시 상정하기가 어려운 점, 피고인은 경찰에서 피고인과 D가 담배를 피우고 돌 아와보니 L과 피해자가 성관계를 하고 있고 E이 구경하고 있었으며 “피고인 자신과 D는 얼척이 없어서 별다른 반응을 하지 않았다”면서, 피고인이 E과 D을 가로막은 사실이 없다(증거기록 제126면)고 진술한 바 있어 이 법정에서의 변소와도 어긋나는 점, 피고인 B가 이 법정에서 범행 당시 자신은 방에 있어서 피고인의 방조 행위에 대하여 알지 못했다고 진술하기는 하였으나(피고인 B에 대한 녹취서 제6면), 평균 정도 아파트 규모로 보이는 피해자의 집 크기와 피고인들의 관계에 비추어 위 진술 자체의 신빙성도 의심될 뿐만 아니라, 방조의 고의는 정범의 범죄 실현에 대한 인식과 의사를 포함하지만 정범이 방조자의 방조 사실을 인식할 필요는 없어 교사범과는 달리 정범의 의사와 관계없이 일방적으로 정범의 범죄를 방조하는 이른바 ‘편면적 방조’도 가능한 점, 한편, 피고인 B는 피고인이 피고인 B를 보호하여 주기 위해서 D, E을 피해자의 방에 가지 못하게 한 것 같다고 진술하기도 하였으나(위 녹취서 제6, 7면) 이 역시 피고인이 피고인 B를 보호해야 할 상황이 아니라는 점에서 수긍하기 어려운 점 등 에 비추어 보면, 피고인이 위 D를 E가 있던 피해자의 언니 방으로 데리고 가, 방을 나가려고 하는 E에게 욕설을 하면서 위 E와 D가 방을 나가 피고인 B가 피해자를 간음하고 있는 방으로 가지 못하도록 약 10~15분간 방문을 가로막고 지켜 서 있는 방법으로 피고인 B가 위와 같이 피해자를 간음하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다는 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위(다만, 소년법 제60조 제1항에 따라 부정기형을 선고하여야 하고, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항, 소년법 제60조 제1항 단서에 따라 피고인들에 대한 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다). 가. 피고인 A: 징역 1년 3월~11년 3월 나. 피고인 B: 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인들은 19세 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 범행은 피고인이 D가 술에 만취한 13세의 피해자와 성관계를 시도하는 장면을 촬영하고, 뒤이어 피고인 B가 피해자를 준강간하는 것을 방조하였으며 위 촬영영상을 제3자에게 전송한 것으로 그 죄질과 범정이 가볍지 않다. 피고인의 이 사건 촬영 및 방조 범행으로 인한 피해자의 직접적 피해에 더하여, 피해자는 자신의 영상이 지인들 사이에 유포된 사실을 알게 되어 이 사건 고소에 이르렀는 바 이와 같은 경위에 비추어 보면 피해자의 고통과 불안이 상당기간 지속될 것으로 보인다. 반면, 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인 B에게 잘못을 미루거나 납득하기 어려운 변명을 하면서 반성하는 모습을 보이고 있지 않다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인에게 이 사건 이전 형사처벌 전력이 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 이 사건 범행은 피고인이 술에 만취한 피해자를 간음한 것으로 그 죄질과 범정이 가볍지 않다. 피고인이 만 14세 때의 범행이기는 하나 범행당시 피해자의 상태에 미루어 피고인 역시 행위의 위법성을 뚜렷이 인식하고 있었을 것으로 보인다. 이 사건 범행으로 인해 피해자가 정신적으로 상당한 충격과 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다. 판결이 확정된 사건과 함께 재판받았을 경우와의 형평을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.