의정부지방법원고양지원-2018고정865

이 사건 공소사실 피고인은 자영업을 하는 자이다. 가. 전제사실 피고인은 '방탈출까페'의 운영 경험이 있는 피해자 B과 방탈출까페를 공동운영하기로 하고 약 1억 2,070만 원을 투자하고, 2016. 10. 17. 고양시 일산동구 C건물 4층 D호에 대해서는 임차인을 B으로, E호, F호에 대해서는 임차인을 피고인으로 하여 각 상가월세계약을 체결한 후 상호를 'G'로 하여 피고인 명의로 사업자등록과 계좌를 개설한 다음 방탈출까페의 공사 과정에 피해자 B의 지인들로 하여금 전기 공사 등을 하게하고, 에어컨을 설치하게 하는 등으로 투자를 받았다. 나. 구체적인 횡령 범죄사실 피고인은 2017. 4경 위 C건물 방탈출까페에서 최초 계획한 7개 중 3개의 테마가 완성되어 영업을 하던 중 같은 해 7.경 수익분배가 가능해지자 피해자 B에게 동업자금을 일부 빼돌린 것이 아니냐는 등으로 문제를 제기하여 그때까지 사용한 자금집행 내역을 요구하여 '출자금 집행내역서'를 건네받았음에도 불구하고, 피해자 B에게 교부하여 관리하던 피고인 명의 사업자 통장을 거래정지 시키고, 'G' 명의의 신용카드 분실신고를 하였으며, 사업장 출입문 비밀번호를 변경하는 등으로 피해자 B을 방탈출까페의 업무에서 배제시킨 상태로 2017. 4. 8.경부터 2018. 4. 25.경까지 'G'를 운영하여 약 1억 1,803만 원 상당의 매출이 발생하였음에도 불구하고 매출금에 대한 정산을 거부하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 1) B은 국외여행업 등을 목적으로 하는 ㈜H의 대표자이자 2016. 7.경부터 고양시 일산서구 I에서 'J'라는 상호로 방탈출카페를 운영하여 왔다. K(B의 지인인 L의 조카)은 위 방탈출카페에서 직원으로 일하였다. 2) B은 2016. 10.경 L로부터 L의 아들인 피고인과 조카인 K과 함께 방탈출카페를 운영해 보라는 제안을 받았고, 그에 따라 피고인, K과 동업으로 방탈출카페를 운영하기로 하였다. 3) B은 고양시 일산동구 C건물 4층 D호(임차인 명의 B)와 E호, F호(임차인 명의 피고인)를 임차하였고, 상호를 'G'로 하여 피고인 명의로 사업자등록을 마쳤다. 한편 위 방탈출카페의 영업용 계좌는 피고인 명의로 개설되었는데, B은 위 계좌와 연동되어 발급받은 공인인증서와 OTP 카드, 신용카드 등을 보관하면서 이를 이용하여 자금관리 및 회계 업무를 담당하기로 하였다. 4) B, 피고인, K은 원래 계획했던 7개의 테마 중 3개 테마의 공사를 완료한 다음 2017. 4. 8.경부터 위 장소에서 방탈출카페 영업을 시작하였다. 5) B은 원래 약정한 대로 위 영업시작부터 2017. 7.말경까지 전적으로 자금관리 및 회계 업무를 담당하였다. 6) 2017. 6.까지는 매출 대비 적자상태였으나, B은 2017. 7. 말경 수익이 발생하였다면서 피고인에게 수익을 분배하자고 제안하였다. 그런데 피고인은 B에게 출자금 집행에 관하여 의문을 제기하면서 구체적인 자료의 제공을 요구하였다. 7) 이에 B은 2017. 7. 30.경 피고인에게 엑셀파일로 정리된 2016. 11.부터 2017. 5. 31.까지의 출자금 집행 내역에 대한 자료(증거목록 순번 23번)를 제공하였으나, 피고인은 이를 믿지 못하겠다면서 피고인 명의로 개설된 영업용 계좌 및 그 계좌와 연동되어 발급된 신용카드 등을 거래정지 시켰다. 8) 이후 피고인은 2017. 8.경 B에게 알리지 않고 위 방탈출카페의 출입문 비밀번호를 임의로 변경하였다. B은 피고인으로부터 변경된 비밀번호를 전달받고 위 방탈출카페에 들어가기도 하였으나, 피고인은 다시 비밀번호를 변경하였다. 9) B은 위와 같이 피고인이 비밀번호를 변경한 후 피고인과의 마찰이 예상되자 아예 위 방탈출카페에 가지 않았다. 10) B은 2017. 9. 18.경 피고인과 K을 사기 및 횡령죄 등으로 고소하였고, 2018. 11. 5. 에는 피고인을 상대로 '조합재산청산' 청구 소송을 제기하였다(의정부지방법원 고양지원 2018가단92321호). B은 위와 같이 민사소송을 제기하기 전까지는 개별적으로 피고인에게 위 방탈출카페의 매출 및 지출 내역을 알려달라거나 정산을 하자고 요구하지 않았다. 11) 피고인은 현재까지 위 방탈출카페를 계속 운영하고 있다. 나. 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위탁관계에 의하여 보관하는 B의 재물을 횡령하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 1) 횡령죄는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립한다. 그런데 이 사건 공소사실은 '피고인이 2017. 4. 8.경부터 2018. 4. 25.경까지 동업으로 방탈출카페를 운영하여 약 1억 1,803만 원 상당의 매출이 발생하였음에도 불구하고 매출금에 대한 정산을 거부하여 이를 횡령하였다.'는 취지인바, 피고인과 B 등이 방탈출카페를 동업으로 운영함에 있어 매출이 발생하기만 하면 그 손익과 상관없이 무조건 그 매출금만을 정산하여 배분받기로 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서(B도 수사기관과 이 법정에서 '매월 수익금 중 10%는 만일을 대비하여 적립하고, 나머지 수익금을 동업자인 피고인, B, K 3명이 1/3분씩 균등하게 분배하기로 하였다.'는 취지로 진술하였다), 이 사건 공소사실과 같이 설령 2017. 4. 8.경부터 2018. 4. 25.경까지 위 방탈출카페 운영에 따라 약 1억 1,803만 원의 매출이 발생하였고, 피고인이 B에 대하여 그 매출금에 대한 정산을 거부한 사실이 있다고 가정하더라도, 그와 같은 사정만으로는 피고인이 위탁관계에 의하여 보관하는 B의 재물을 횡령하였다고 볼 수는 없다. 2) 더구나 위에서 본 바와 같이, 비록 위 방탈출카페의 영업용 계좌는 피고인 명의로 개설되었지만, 영업을 시작한 2017. 4. 8.경부터 2017. 7.말까지는 B이 피고인 명의로 개설된 영업용 계좌 등을 직접 보관하면서 자금관리 및 회계 업무를 전적으로 담당하였고, 그 사이 피고인이 B 몰래 영업용 계좌에서 매출대금을 임의로 인출하여 이를 개인적으로 사용하였다고 볼 만한 증거는 없다. 3) 애초에 2017. 6.경까지는 매출 대비 적자상태였을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 증거들만으로는 2017. 4. 8.경부터 2018. 4. 25. 경까지 위 방탈출카페 운영을 통해 수익(= 매출 - 비용)이 발생하였다는 점을 인정할 만한 증거가 부족하다[전적으로 신뢰할 수 있는 자료인지는 의문이지만, 피고인이 수사기관에 제출한 'G 매출 및 비용 현황' 자료(증거기록 제1권 140면부터 211면까지)에 의하면, 위 기간 동안 총 매출액은 118,030,000원, 총 지출비용은 168,617,417원으로 결국 50,587,417원의 손실이 발생하였다고 정리되어 있다]. 다만, 위 'G 매출 및 비용 현황' 자료의 매월 정산 내역에 의하면, 2017. 7. 정산결과 2,729,781원, 2017. 8. 정산결과 4,803,661원, 2018. 2. 정산결과 3,504,381원, 2018. 3. 정산결과 1,015,457원, 2018. 4. 정산결과 3,294,287원의 수익이 발생한 것으로 기재되어 있기는 하다. 그런데 역시 위 자료의 정확성을 전적으로 신뢰하기는 어렵지만, 설령 이를 믿는다고 하더라도, 위 방탈출카페의 공사를 한 M은 2018. 12. 18. 이 법정에서 '현재까지 지급받지 못한 공사대금이 약 5~600만 원 정도에 이른다.'고 증언한 점, B은 2018. 4. 25. 검찰에서 피고인과 대질조사 당시 'M에 대하여 1,700만 원의 임금을 체불하였다.'고 진술한 점 등을 고려하면, 과연 2017. 4. 8.경부터 2018. 4. 25.경까지 기간 중 어느 특정 달에 일시적으로라도 수익이 발생한 것인지 의문이다. 또한 설령 어느 특정 달에 수익이 발생하였다고 가정하더라도, 나아가 피고인이 그 수익금을 동업과 무관한 개인적인 용도로 소비하였다고 인정할 증거는 없다. 4) 위에서 본 바와 같이 비록 피고인이 B으로부터 엑셀파일로 정리된 2016. 11.부터 2017. 5. 31.까지의 출자금 집행 내역에 대한 자료를 제공받고도 이를 믿지 못하겠다면서 피고인 명의로 개설된 영업용 계좌 및 그 계좌와 연동되어 발급된 신용카드 등을 거래정지 시키고, B에게 알리지 않은 채 위 방탈출카페의 출입문 비밀번호를 변경하기는 하였으나, B의 요구에 따라 변경된 비밀번호를 알려주기도 하였고, 그 이후에는 B 스스로 피고인과의 마찰을 예상하여 위 방탈출카페에 가지 않은 채 2017. 9. 18. 피고인을 수사기관에 고소한 점에 비추어 보면, 위 출입문 비밀번호 변경 및 영업용 계좌 등에 대한 거래정지 조치 등을 통하여 피고인이 B에 대하여 수익금 정산을 거부하겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다고 보기에 부족하다. 뿐만 아니라 피고인과 K의 투자금은 계좌이체 방식으로 입금되어 그 규모 파악이 용이한 반면(B 명의의 기업은행계좌에 6회에 걸쳐 총 120,070,000원이 송금되었는데, 다만 B은 위 돈 중 피고인 등의 투자금은 110,070,000원이라는 취지로 주장하고 있다), 상대적으로 B의 투자금은 그 규모를 명확하게 파악하기가 쉽지 않은 것으로 보이는바[B은 고소장에서 자신의 투자금은 82,386,569원이라고 주장하면서, 그 구체적인 내역에 대하여 ' 현금 2,070,000원(총 출자내역 중 현금 사용금원 112,770,700원 - 피고인 측이 현금으로 출자한 110,700,000원), 현금 42,743,660원(B이 L에 대하여 K의 채무를 대신 변제한 금원 85,500,000원 - K의 대출금 72,756,340원 중 30,000,000원을 변제하고 남은 42,756,340원), 5,960,823원(B 측이 자재구입 및 식대 등으로 사용한 법인카드 이용대금), 15,047,318원(위 방탈출카페의 공사를 수행한 M으로 하여금 전기공사비용 명목으로 사용하게 한 법인카드 이용대금), 1,000만 원(에어컨 구입 및 설치를 위해 B의 지인인 N 명의의 신용카드를 사용한 대금), 현금 6,564,068원(K의 신용카드 대금 중 일부를 B이 결제한 금액)'이라고 설명하였다], 피고인으로서는 수익금 정산의 전제가 되는 서로의 투자금 규모 등에 관하여 충분히 의문을 제기할 만한 상황이었던 것으로 판단되고, 사정이 그러하다면 피고인과 B 사이에 서로의 투자금 규모에 대하여 견해의 차이나 분쟁의 여지가 있겠으나 이는 민사적인 문제이며, 그와 같은 견해의 차이가 명확히 해결되지 않은 상황에서 피고인이 정산을 하자는 B의 요구에 응하지 않았다고 하더라도 거기에는 상당한 이유가 있다고 할 것이어서 피고인이 불법영득의 의사로 수익금에 대한 정산을 거부하였다고 단정할 수는 없다. 5) B은 2017. 8.경부터 위 방탈출카페에 가지 않은 채 2017. 9.경 피고인과 K을 사기 및 횡령죄로 고소하였는바, 이로써 그 무렵 B이 동업관계에서 탈퇴한 것으로 볼 여지도 있다. 만약 그렇다면 그 무렵부터 동업 관계는 피고인과 K 사이에 동일성을 유지하면서 존속하고, 피고인, K과 탈퇴한 B 사이에는 동업 관계 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남을 뿐, 피고인이 B에 대하여 동업재산을 보관하는 지위에 있다고 보기 어렵다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결 등 참조). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.