창원지방법원통영지원-2013고단174

범죄사실 피고인 A은 2012. 7. 18. 창원지방법원 통영지원에서 업무상횡령죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2012. 7. 26. 위 판결이 그대로 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2011. 5. 17.경부터 2011. 9. 6.경까지 경남 고성군 E에 있는 피해자 주식회사 F에서 대표이사 업무에 종사하던 사람이다. G는 2009. 12. 22.경 주식회사 F를 2억 원에 피고인 B에게 매도를 하였고, 그 이후 피고인 A과 피고인 B 등이 번갈아 가면서 위 회사의 대표이사로 근무를 하던 중 결국 피고인 B가 양수대금 2억 원을 지급하지 못하게 되어 2011. 4.경에 법인 양수 양도 계약이 해제가 되었고, 따라서 G와 피고인 B 사이에는 채무불이행에 대한 손해배상과 위 기간 동안 B가 회사에 투자한 금원 중 실제 돌려받아야 하는 금원 등을 정산해야 했다. 따라서 피고인 A은 위 피해자 회사의 대표로 위 정산된 금원 만을 피고인 B에게 지급해주는 등 피해자 회사를 위하여 업무를 처리하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 그 임무에 위배하여 2011. 5. 20. 위 주식회사 F 사무실에서 자신의 친척인 피고인 B로부터 피고인 B가 회사에 투자한 금액 중 돌려받지 못한 금액에 대하여 전액 상환을 해주겠다는 차용증을 작성해 달라는 취지의 부탁을 받고 '채무자 (주) F는 채권자 B로부터 2009년 12월 24일부터 일금 1,085,865,786원을 수령하였으며 2011. 4. 25.부터 연 10%의 이자를 가산하여 2011년 7월 29까지 상환하겠습니다.'라는 내용의 차용증을 작성해 주었다. 또한 그 후 피고인 B와 G 사이에 3억원에 정산을 하기로 하는 합의가 성립되었으나 G가 자금이 부족하여 피고인 B에게 3억원을 지급하지 못하게 되자 피고인 B는 2011. 8. 5. 경남 거제시 신현읍 고현리에 있는 통영지원 거제시법원에 위 차용증을 근거로하여 피해자 회사를 상대로 '채무자 주식회사 F는 채권자 B에게 1,085,865,786원 및 이에 대하여 2011. 4. 25.부터 지급명령정본 송달일까지는 연 10%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈 및 독촉절차비용을 지급하라'는 취지로 지급명령을 신청하였고, 당시 F의 실질적인 대표인 G가 2011. 8. 19. 위 지급 명령에 대하여 이의 신청을 하자 피고인 B는 당시 형식상의 대표인 피고인 A에게 이의신청취하서를 작성해 달라는 부탁을 하였다. 이에 피고인 A은 그 임무에 위배하여 2011. 8. 23.경 위 통영지원 거제시법원에서 '사건번호 2011차746, 채권자 B, 채무자 (주)F 위 사건에 관하여 채무자는 이의신청을 취하합니다. 채권자 (주)F A'이라고 기재한 지급명령에 대한 이의신청취하서를 작성하고 이를 위 법원에 제출하여 위 지급명령이 확정되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B에게 1,085,865,786원에서 정산해야 할 금액을 제외한 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 법인등기부등본, 법인양도양수계약서, 부가약정서, 지급명령신청서 및 차용증, 이의 신청서, 이의신청취하서, 창원지방법원 결정문, 확인서, 채권가압류 결정문, B 거래내역, B 거래내역 및 통장거래내역, (주) F 경남은행 H 거래내역, (주) F 기업은행 I 거래내역, (주) F 부산은행 J 거래내역, 법인 및 경리장부 사본 1. 판시전과 : 수사보고서(판결문 첨부보고) [피고인 B] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A, G의 법정진술 1. 법인등기부등본, 법인양도양수계약서, 부가약정서, 지급명령신청서 및 차용증, 이의신청서, 이의신청취하서, 창원지방법원 결정문, 확인서, 채권가압류 결정문, B 거래내역, B 거래내역 및 통장거래내역, (주) F 경남은행 H 거래내역, (주) F 기업은행 I 거래내역, (주) F 부산은행 J 거래내역, 법인 및 경리장부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인에게 업무상 사무 처리자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(피고인 A은 이 사건 범행 이전 한차례 벌금형 전과 이외에 별다른 범행전력이 없고, 이 사건 범행이 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으며, 피해자가 피고인 A에 대한 고소를 취하한 점, 피고인 B는 초범인 점, 이 사건 지급명령에 기한 강제집행에 대하여 피해자가 청구이의 등을 통해 다툴 수 있는 기회가 있는 점, 그 밖에 이 사건의 경위 등 참작) 피고인 B의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공소사실은 피고인들이 공모하여 피고인 B에게 1,085,865,786원에서 정산해야 할 금액을 제외한 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것으로 업무상 배임으로 인한 손해액이 특정되어 있지 않아 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없고, 피고인 B는 피해자 회사로부터 대여금을 당연히 반환받아야 할 지위에 있었으므로 그와 관련한 차용증 작성이나 지급명령에 대한 이의신청 취하로 인하여 피해자 회사에 아무런 재산상의 손해가 발생한 것이 아니므로 업무상 배임죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 먼저 공소사실이 특정되어 있지 않다는 주장과 관련하여 배임죄의 공소사실 중에 피해자의 재산상 손해가 추상적으로 적시되어 있을 뿐이더라도, 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없으므로(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2602 판결 참조), 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다음으로, 재산상 손해가 발생하지 않았으므로 배임죄가 성립하지 않는다는 주장과 관련하여, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 할 것인바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 참조), 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도 피고인 B의 요구에 따라 피고인 B에게 차용증을 작성해 주고, 그에 기한 지급명령 신청에 대하여 실사주인 G가 이의신청을 하는 등 그 당부를 다투고 있었음에도 피고인 B의 부탁에 따라 지급명령에 대한 이의를 취하하여 위 지급명령이 확정되게 함으로써, 피해자 회사가 본안재판을 통해 피고인 B의 청구에 대한 당부를 판단받을 수 있는 기회를 일응 상실케 한 이상 피고인 A의 위와 같은 일련의 행위는 피해자 회사에 대하여 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 B의 위 주장도 받아들일 수 없다.