부산지방법원-2020고정1252

범 죄 사 실 피고인은 부산 금정구 B건물 2층에서 ‘C’ 운영하는 사람으로 2016. 7.월경부터 피해자 D과 위 ‘C’을 공동으로 운영하는 동업관계에 있었다. 1. 업무상횡령 피고인은 2016. 7.월경부터 위 피해자와 위 ‘C’을 공동으로 운영하면서, 위 ‘C’ 당구장 수익금을 업무상 보관하던 중, 피고인이 위 ‘C’ 당구장에서 대체 근무를 하면 시간당 15,625원을 지급해야 함에도, 2018. 4. 9.경 피고인의 하루 일당을 초과한 금액 43,750원을 피고인의 일당 명목으로 마음대로 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 10. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 7회에 걸쳐 합계 2,165,326원을 피고인이 일한 일당 명목으로 마음대로 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 위 ‘C’을 운영하면서, 선량한 관리자의 주의의무로 동업관계에 있는 피해자와 위 ‘C’ 주요한 사항을 합의하여 결정하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 4. 1.경 피해자가 위 ‘C’ 직원인 피고인의 동생 E의 월급인상을 반대함에도 그 임무에 위배하여 E의 월급 280만원에서 10% 인상된 28만원을 마음대로 추가 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 25회 걸쳐 월급으로 700만 원을 E에게 더 지급하였다. 이로써 피고인은 E에게 700만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 ‘C(이하 ’이 사건 당구장‘이라 한다)에 관하여 동업을 시작할 당시 75%의 자금을 투자하였으므로 75%의 지분권자이다. 피고인은 25% 지분권자에 불과한 피해자에게 50%의 수익금을 나누어 주고, 피해자에게 월급 300만 원을 지급하였는데, 피해자는 자신의 월급으로 값싼 아르바이트생을 고용하여 시급을 지급하였다. 피고인의 직업은 화물자동차운송업인데, 피해자의 결근으로 인하여 피해자 대신 피고인이 화물자동차운송업을 포기하고 이 사건 당구장에서 일을 해야 했으므로, 피고인은 종전에 피해자에게 지급하던 월급을 기준으로 한 시급보다 초과한 시급을 피고인에게 지급하는 것으로 결정하였다. 또한 피고인은 위와 같은 피해자에 대한 수익배분이 정당하지 않다고 생각하였으므로 피해자의 반대에도 불구하고 피고인의 동생 E의 급여를 인상하였다. 따라서 피고인이 자신에게 피해자의 월급을 기준으로 한 금액을 초과한 급여를 지급한 행위는 업무상횡령에 해당하지 않고, 피고인이 피해자의 반대에도 불구하고 E에게 월급을 인상하여 지급한 행위도 업무상배임에 해당하지 않는다. 2. 판단 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조). 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 경우에서 성립한다(형법 제356조, 제355조 제1항). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 재물을 업무상 횡령하고, 업무상 임무에 위배하여 E에게 700만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 제출한 증거들은 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 않는다. 피고인과 피해자가 2016년 7월경 이 사건 당구장에 관하여 동업을 시작할 당시 동업관계에 관하여 작성된 서면은 없다. 이 사건 당구장에 관하여 동업을 시작할 당시 현금 투자액 중 75%는 피고인이, 25%는 피해자가 각 투자하였고, 수익배분 비율은 5:5로 정하였다. 이에 관하여 피해자는 이 법정에서 “현금 투자비율은 위와 같으나 자신이 장소와 노무를 제공하기로 하였으므로 수익배분 비율은 5:5로 정하였다”고 진술하였는데, 피고인도 경찰에서 수익비율을 5:5로 정한 이유는 피해자의 무형의 자산을 고려한 것이라는 취지로 진술한 점(증거기록 제173쪽), 민법 제703조 제1항은 “조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 설명은 충분히 납득할 수 있다. 피해자는 이 사건 당구장에서 근무하면서 월급 300만 원을 지급받았는데, 피해자가 결근하자 피고인은 별지 범죄일람표 기재 일자에 근무하면서 피해자의 월급으로 산정한 시급과 비교하여 별지 범죄 일람표 기재 피해금액 기재와 같이 초과한 금액을 자신의 급여액으로 산정하여 취득하였다. 그런데 민법 제706조 제2항은 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다고 규정하고 있으므로(지분비율에 따라 결정하는 것이 아니다), 피고인이 피해자를 대신하여 근무하는 것에 대한 급여를 산정할 때 피해자의 월급을 기준으로 산정한 시급보다 초과하여 지급하는 것에 대하여는 피해자의 동의가 필요하다고 할 것인데[피고인도 경찰에서 ’이 사건 당구장을 운영하면서 합의에 따라 운영하거나 한 쪽 의견을 수용하여 진행해 왔다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제18쪽)], 피해자의 동의 없이 임의로 위 금액을 초과하는 시급을 피고인 자신에게 지급한 것은 위 동업관계에서의 횡령에 관한 법리에 비추어 볼 때 업무상 횡령에 해당한다고 할 것이다. 또한 피고인이 이 사건 당구장의 직원인 피고인의 동생 E의 월급을 인상하기 위해서는 위 항에서 본 바와 같이 동업자인 피해자의 동의가 필요하다고 할 것인데, 피해자가 반대함에도 불구하고 E의 월급을 10만 원 인상하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 700만 원을 추가로 지급한 행위는 업무상 임무에 위배하여 E에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 손해를 가하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 피해액이 적지 않은 점, 피고인이 도로법위반죄 등으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다. 한편, 피고인이 피해자와 당구장을 동업하는 과정에서 상호간에 갈등이 생겨 이 사건 범행에 이르게 되었으므로 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자에 대한 직접적 피해액은 범죄사실에 기재된 피해액 중 절반으로 볼 수 있는 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.