서울중앙지방법원-2013고단2735-1

범죄사실 C은 사실 부동산중개 관련 경험이 없고 별다른 재산도 없을 뿐만 아니라 실제 서울 D 소재 아파트의 매도인으로부터 매도의뢰를 받는 등 아파트 매매물건을 확보한 상태도 아니어서 피해자에게 위 아파트를 시세보다 저렴한 가격에 매입하도록 해줄 수 있는 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고, 2010. 4. 19.경 서울 관악구 E오피스텔 2층에서 피고인은 피해자 F에게 "서울 송파구 G아파트 85m²(33평형) 1채를 시가보다 저가인 7억 원 상당에 매수하도록 해주겠다."라고 말하고, C도 "전현직 장관 및 건설회사 회장과 친분이 있는 H회장을 통해 시세보다 싸게 나온 물건들을 확보하고 있고, 앞으로도 제2, 3의 부동산 매매 건을 진행할 것이다. 이 건은 시작에 불과하다."라고 말하였다. C은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 4. 19. 1,280만 원을 피고인의 은행계좌로 송금받고, 2010. 4. 21. 3,500만 원을 교부받고, 2010. 4. 22. 500만 원을 C의 은행계좌로 송금받는 등 합계 5,280만원을 계약금 명목 등으로 교부받아 피해자로부터 위 금원을 편취하였다. 피고인은 C이 위와 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취함에 있어 피해자를 C에게 소개시켜주고 피해자로부터 자신 명의의 계좌로 10,000,000원을 받아 C에게 전달해 줌으로써 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C, F의 각 증언 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부(C, F 진술부분 포함) 1. F에 대한 검찰 진술조서 일부 1. 고소장, 통장사본, C 각서사본 등 1. 수사보고(피의자 A의 별건 판결문 첨부, 피의자 A 전화진술 청취보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 형법 제32조 제1항(벌금형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(방조범) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 유죄 인정 이유 1. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있어 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628판결 참조). 2. 이 사건에 관하여 보면, 검사는 피고인을 사기죄의 공동정범으로 기소하였으나 아래 무죄부분에 기재된 바와 같이 피고인을 사기죄의 공동정범으로 보기는 어렵고, 다만 피고인이 과거에 임대아파트를 분양해줄 의사나 능력이 없음에도 다수의 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실로 실형을 선고받아 복역한 전력까지 있어 부동산 임대나 분양문제에 관한 지식이나 경험이 전혀 없다고 보기 어려운 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 뚜렷이 그럴만한 능력이 있다고 믿을만한 객관적 정황이 없는 C의 투자 제의를 거절한 후 그 투자 제의가 신빙성이 있는 것인지 여부에 관해 별다른 확인을 해보지도 않고 피해자를 소개시켜 준 점, 피고인이 피해자에게 C이 자신에게도 예전에 싸게 집을 사게 도와준 사람이고 믿을만한 사람이라고 이야기한 점, 피고인이 피해자로부터 자신 명의의 통장으로 10,000,000원을 받아 C에게 전달해 준 점 등 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 C이 피해자를 속여 투자금 명목으로 금원을 편취하려 한다는 사정을 미필적이나마 인식하면서도, C에게 피해자를 소개하고 피해자의 투자금을 받아 C에게 전달해 주는 등의 행위를 함으로써 C의 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 사실을 인정할 수 있다. 이는 공동정범으로 기소된 이 사건에 대하여 보다 가벼운 범죄인 방조범을 유죄로 인정하는 것이고, 피고인의 행위에 대한 법률적 평가만을 달리하는 것에 해당할 뿐만 아니라 피고인의 행위가 적어도 사기방조에 해당할 수 있다는 검사의 의견에 대해 변호인이 변론요지서를 통해 반박할 기회를 가져 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래한다고 보기도 어려우므로, 공소장 변경 없이 사기방조의 범죄사실을 유죄로 인정한다. 양형의 이유 피고인이 같은 종류의 죄로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 C의 이 사건 사기범행에 가담한 점, 그로 인해 피해자가 상당한 재산적 손실을 입은 점 등은 피고인에게 불리한 사정으로, 범행 가담의 정도나 범행으로 인해 얻은 경제적 이익의 정도가 크지 않은 점, 자신이 얻은 경제적 이득을 모두 반환하고 피해자와 합의되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등의 사정은 유리한 사정으로 고려하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인과 C은 사실 부동산중개 관련 경험이 없고 별다른 재산도 없을 뿐만 아니라 실제 서울 D 소재 아파트의 매도인으로부터 매도의뢰를 받는 등 아파트 매매물건을 확보한 상태도 아니어서 피해자에게 위 아파트를 시세보다 저렴한 가격에 매입하도록 해 줄 수 있는 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고, 피고인은 소개비 명목으로 돈을 편취할 의도로 피해자에게 C을 소개시켜주면서 마치 위 아파트를 저가 매입할 수 있는 것처럼 기망하고, C은 매매대금 명목으로 돈을 편취할 의도로 위 아파트 매매가 가능한 것처럼 행세하는 등으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하기로 공모하였다. 피고인과 C은 2010. 4. 19.경 서울 관악구 E오피스텔 2층에서 피고인은 피해자 F에게 "서울 송파구 G아파트 85m²(33평형) 1채를 시가보다 저가인 7억 원 상당에 매수하도록 해주겠다."라고 말하고, C도 "전현직 장관 및 건설회사 회장과 친분이 있는 H회장을 통해 시세보다 싸게 나온 물건들을 확보하고 있고, 앞으로도 제2, 3 의 부동산 매매 건을 진행할 것이다. 이건은 시작에 불과하다."라고 말하였다. 피고인과 C은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 4. 19. 1,280만 원을 피고인의 은행계좌로 송금받고, 2010. 4. 21. 3,500만 원을 교부받고, 2010. 4. 22. 500만 원을 C의 은행계좌로 송금받는 등 합계 5,280만원을 계약금 명목 등으로 교부받았다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 금원을 편취하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결). 나. 위 공소사실에 관하여 피고인은 C로부터 시가보다 싸게 아파트를 매수할 수 있다는 말을 듣고 피해자에게 소개해 주었을 뿐 C과 범행을 공모하거나 피해자를 기망한 사실이 없다고 다툰다. 그러므로 살피건대, 검사가 제출한 각 증거들에 의하면 피고인이 I을 통해 피해자 F를 소개받아 C을 소개해 주고, 피해자로부터 소개비 명목으로 280만 원을 받은 사실을 각 인정할 수 있다. 그러나 한편 증인 F, C의 각 증언을 비롯한 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C은 수사 초기부터 법정 증언에 이르기까지 '예전에 알던 사이인 피고인을 우연히 만나 D에 있는 아파트를 시세보다 싸게 구입할 수 있으니 투자하라고 권유했는데, 피고인이 여유가 없다고 하기에 다른 사람을 소개해 달라고 하여 피해자 F를 소개받았고, 피고인은 피해자를 소개받는 자리에 함께 있었을 뿐 피고인과 범행을 공모한 일은 없다고 진술하고 있는 점, 피해자 또한 이 법정에서 피고인이 C을 소개해 주었으나 투자를 적극적으로 권유하지는 않았고 자신에게 투자를 적극적으로 권유한 것은 C과 I이었는데, I은 소재를 알지 못해 고소하지 않고 피고인을 고소하였다고 진술한 점, 피해자는 피고인이 소개비로 5,000만 원을 요구한다는 말을 들었다고 증언하였으나 이는 I을 통해 전해들은 말에 불과하고, 피해자로부터 소개비조로 받은 280만 원은 피해자가 먼저 제안한 것인 점, 피해자의 증언에 의하더라도 피고인이 처음 피해자와 C이 만나는 자리에는 함께 있었으나 이후에는 C을 만나는 자리에 피고인이 거의 동석하지 않고 J이 함께 있었으며, 실제로 J은 C과 공모하여 K, L로부터 D에 있는 아파트를 시세보다 싸게 구입할 수 있다고 속여 합계 2억 8,000만 원을 편취한 혐의로 기소되어 징역 1년을 선고받아 그 판결이 확정된 점, 피해자의 증언에 의하면 피고인이 먼저 피해자에게 C에게 요구해 공증을 받아두라고 권유한 점, 피고인이 피해자로부터 소개비조로 280만 원을 받아 I과 140만 원씩 나누어가진 것 외에는 피해자로부터 자신의 계좌로 받은 1,000만 원을 모두 C에게 그대로 송금해 주는 등 피해자로부터 편취한 돈을 나누어 가진 정황이 발견되지 않은 점, 약속한 아파트 매수가 이루어지지 않자 고소인이 C, J으로부터 약속이행각서를 받았으나 피고인으로부터는 각서 등을 전혀 받지 않은 점 등의 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 명시적 또는 묵시적으로라도 C과 사이에 이 사건 범행을 공모하였거나 기능적 행위지배를 통하여 C과 공동하여 이 사건 범죄를 실행하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄의 관계에 있는 사기방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.