서울동부지방법원-2011고단2783

범죄사실 피고인은 2010. 10.20.경 서울 송파구 E빌딩 5층 피고인의 사무실에서, 피해자 F에게 "E빌딩 101호, 102호의 약국 임차보증금이 3억 5,000만 원인데, 계약금 1억 7,000만원, 중도금 1억 원, 잔금 8,000만 원을 주면 월세 200만 원에 2년간 임대해 주고 18억 원의 대출을 받아 E빌딩 1층에 설정된 공동근저당을 해지하고 임차보증금 3억 5,000만 원에 대해 18억 원의 대출금 다음 순위로 담보권을 설정해 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 E빌딩에는 채권최고액 합계 120억 원1) 상당의 근저당권이 설 1)공소장의 공소사실에는'120억원'이라고만되어 있으나뒤에서보는바와같이 채권최고액 합계액을 의미하는것이 명백하고 실제 피담보채무액을 지칭하는 것이 아니며, 피고인의 방어권 행사에도 불이익이 없다 할것이어서 공소장변경절차 없이 정되어 있어 금융기관으로부터 18억 원을 대출받기로 확정된 사실이 없었고, E빌딩 101호를 이미 임차하여 약국을 운영하고 있는 G과의 권리금 반환 문제에 대하여 다툼이 있었으며, 대출금 이자가 연체되어 이를 변제하기 급급한 상황이었으므로 피해자로부터 보증금을 받더라도 약국을 임차해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 일시, 장소에서 계약금 명목으로 1억 7,000만 원을 교부받고, 2010. 11. 1.경 중도금 명목으로 7,960만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 중인 F의 일부 법정진술 1. 중인 H의 법정진술 1. 증인 I에 대한 증인신문조서 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. J, K에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 및 검찰피의자신문조서 중 F의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 중 L, M의 각 진술기재 1. F에 대한 각 일부 경찰진술조서 1. L, H에 대한 각 경찰진술조서 1. F의 일부 진술서 1. 계약서, 거래내역서, 등기부등본, 각 수사보고서(전화 수사보고), 감정평가서, 등기부 '채권최고액 합계 120억 원'으로 정정한다. 등본, 임대차계약서, 부채내역서 및 통지서, 수사보고서(I) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 다음과 같은 이유로 편취범의가 없었다고 주장한다. 가. 피고인이 F과 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하기 전에 F에게, E빌딩에 관한 대출금 90억 원을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있고, E빌딩 1층에 관하여 피고인의 동생인 J 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후, J 명의로 18억 원을 대출받아 공동근저당권을 말소하고, 대출금 18억 원을 담보할 근저당권 다음 순위로 피해자에게 전세권을 설정하여 줄 수 있다는 설명을 하였다. 나. 피고인은 이 사건 임대차계약을 체결하기 전에 하나은행의 N 차장으로부터 E빌딩 1층 부분에 관하여 18억 원까지는 대출이 가능할 것 같다는 답변을 들었던 상태였다. 다. E빌딩 1층 부분에 관한 감정평가액은 25억 5,000만 원이었는데, 피고인이 J의 명의로 하나은행에 18억 원의 대출을 신청하였으나 거절되었다. 마. 한편 전 임차인인 G과 남편 H는 E빌딩 1층 101호에 관하여 전세보증금 4억 원인 전세권설정등기를 마치고 파랑새상호저축은행 앞으로 전세보증금을 담보로 제공을 한 상태였다. 바. 피고인은 하나은행이 대출을 거절함에 따라, 위 전세권설정등기의 명의를 피고인의 동생인 J으로 변경하고 파랑새상호저축은행의 채무를 J이 인수하는 것을 G과 H에게 요청한 결과, G과 H로부터 권리금 명목으로 1억 원을 추가로 지급받으면 101호를 인도하고 전세권 명의변경 가능하다는 승낙을 받았다. 사. 그러나 파랑새상호저축은행은 G 과 H의 총 채무 6억 원으로 J이 4억 원의 채무만을 인수하는 것으로는 동의할 수 없다는 답변을 하였다. 아. 비록 이 사건 임대차계약이 체결되기 전 18억 원의 대출 실행이 확정된 상태는 아니었으나 N의 말을 신뢰하고 이 사건 임대차계약을 체결한 것이고, 이 사건 임대차계약 체결 당시 근저당권설정 사실을 미리 고지하였으며, 이후 G과 사이에 전세권 인수여부를 타진하는 등 이 사건 임대차계약을 이행하기 위하여 노력하였으므로, 편취범의가 없다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. E빌딩의 현황 피고인이 경영하는 주식회사 Q(이하 'O'라고 한다)는 E빌딩의 시행사이고, 피고인의 동생 K는 E빌딩에서 'P병원'이라는 상호로 병원을 운영하고 있었다. 피고인은 2009, 9, 23, E빌딩 101호에 관하여 임차인 G 앞으로 전세보증금 4억 원인 전세권설정등기를 경료하여 주었다 (G은 같은 날 파랑새상호저축은행에게 전세권근저당권을 설정하여 주었다). 한편 E빌딩 전체에 관하여 채권최고액 108억 원(근저당권자 우리은행), 3억 9,000만 원(근저당권자 현대스위스이상호저축은행), 7억 850만 원(근저당권자 우리파이낸셜), 1억 5,600만 원(근저당권자 우리파이낸셜)인 각 근저당권인 설정되어 있었고, 청구금액 합계 909,168,090원의 4건의 가압류도 기입되어 있는 등 피고인 운영의 O 및 K가 부담하는 총 채무는 108억 7,500 만원 정도였다. 나. 이 사건 임대차계약의 체결 피고인은 O를 대표하여 2010. 10. 20. F과 사이에 E빌딩 제101호, 제102호에 관하여 임대차보증금 3억 5,000 만원, 월 차임은 200만 원, 임대차기간은 2010. 12.10.부터 2012. 12. 10.까지로 정하여 F에게 임대하되, 임대차보증금 중 계약금 1억7,000만 원은 계약시에, 중도금 1억 원은 2010. 12. 10.에, 잔금 8,000만 원은 2011. 2. 28.에 각 지급받기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 피고인은 금융기관으로부터 18억 원의 대출을 받아 E빌딩 1층에 설정된 공동근저당권설정등기를 말소하고 F에게 임차보증금 3억 5,000만 원에 대해 18억 원의 대출금 다음 순위로 담보권을 설정해 주기로 하였다(이 사건 임대차계약서 특약사항 제2항은 '1층 소유권 이전 후 후순위 전세권 설정하기로 한다'라고 규정하고 있다). 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 F으로부터 이 사건 임대차보증금 명목으로 합계 2억 4,960만 원을 교부받았다. 다. 피고인은 F으로부터 지급받은 임대차보증금으로 우리은행에 대한 연체이자를 지급하는데 사용하였는데, E빌딩의 분양 및 임대가 원활하지 아니하였고, 동생 K 운영의 병원의 경영상태도 좋지 아니하여 전체적으로 자금난에 빠진 상태였다. 라. 피고인은 동생 J의 명의로 2010. 10. 20.경 E빌딩 1층 4개 호수(제101호, 제102호, 제103호, 제104호)를 담보로 18억 원의 대출이 가능한지에 관하여 하나은행의 직원 N에게 문의하였는데, N은 본부의 승인이 나야 하므로 확정적이지는 못하나 감정평가액이 28억 원 내지 32억 원 정도라면 18억 정도는 대출이 될 수도 있다고 하였다. 마. 피고인은 2010. 11. 22. E빌딩 102호에 관하여 소유권이전등기청구권가등기를 I 앞으로 경료하여 주었는데, 위 가등기는 I로부터 1억 5,000만 원을 차용하고 이를 담보하기 위한 것이었다. 바. E빌딩 1층 부분 감정평가를 위한 조사는 2010. 11. 18.에 이루어졌는데, E빌딩 1층은 25억 5,000만 원으로 평가되었다. 사. 피고인은 J의 명의로 하나은행에 대출을 신청하였으나, 하나은행은 2010. 11. 26. E빌딩 1층의 감정평가액이 25억 5,000만 원에 불과하고, J의 연체내역이 확인되는 등 그 신용이 좋지 못하다는 이유로 대출을 거절하였다. 아. 한편 근저당권자인 우리은행은 대출금 연체를 이유로 E빌딩에 관한 임의경매를 신청하였고, 2011. 1. 27. 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐졌으며, 임의경매절차가 진행되었다. 자. 피고인이 이 사건 임대차계약 체결할 당시 G과 사이에 권리금 반환문제로 다툼이 있었는데, 이는 G이 입주하면서 피고인의 동생이 병원을 운영하고 있었고 다른 병원들이 입주하는 것을 전제로 권리금으로 명목으로 1억 5,000만 원을 피고인에게 지급하였으나 E빌딩에 다른 병원들이 입주하지 아니함에 따라 발생한 다툼이었다. 자. 피고인은, F으로부터 지급받은 임대차보증금을 2011. 3. 3.까지 모두 반환하여주기로 하는 내용의 공증서를 2010. 12. 15.에, 같은 내용의 확약서를 2011. 2. 23.에 각 작성하여 F에게 교부하였다. 3. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용,거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의 하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 O, 피고인, J 등은 이 사건 임대차계약 체결 당시 극심한 자금난에 빠져 있었던 것으로 보이는 점, 근저당권자인 우리은행이 E빌딩 전체에 관한 근저당권의 일부를 말소하는 것은 담보력의 약화로 귀결되는 것으로 쉽게 진행하기는 곤란한 사안일 뿐만 아니라, 피고인이 18억 원 대출에 관한 의사 타진만을 한 것이지 18억 원을 대출받는 것으로 확정된 상태에서 이 사건 임대차계약이 체결된 것은 아닌 점, 그럼에도 피고인은 F에게 18억 원의 대출을 받아 임차보증금 3억 5,000만 원에 대해 18억 원의 대출금 다음 순위로 담보권을 설정해 줄 수 있다고 설명하고 이 사건 임대차계약을 체결한 점, 피고인이 이 사건 임대차계약을 이행하기 위해서는 전 임차인인 G과 사이의 임대차관계를 먼저 정산하여야 함에도 정산하지 못하여 F에게 이 사건 임대차계약 목적물의 인도는 어려웠을 것으로 보이는 점{결국 피고인이 G에게 연체된 차임을 공제한 나머지 전세보증금을 지급하여야 근본적으로 해결될 문제이고, 채무인수에 의한 방식은 채권자인 파랑새상호저축은행의 동의가 있어야 하나 파랑새상호저축은행의 동의를 얻지 못하였으며, 채무인수인이 파랑새상호저축은행에게 변제하여야 F의 임차권이 실질적으로 확보되는 것이므로 변제되지 못하는 경우 F의 임차권이 상실될 가능성(파랑새상호저축은행은 채무인수인의 기한의 이익 상실시 경매절차를 진행할 수 있기 때문이다)은 상존하는 것이므로 해결책이 될 수 없다. 그리고 피고인의 주장에 의하더라도 1억 원을 추가로 지급하여 준다는 것인데, 앞서 본 사정에 비추어 피고인 및 J에게 위 1억 원을 지급하거나, 파랑새상호저축은행에 대한 채무를 변제할 만한 자력은 없었던 것으로 보인다. 즉 F으로부터 지급받았던 임대차보증금을 G에게 지급한 것이 아니고 우리은행에 대한 연체이자를 지급하였을 정도로 자금난에 빠져 있었기 때문이다}, 따라서 피고인은 금융기관으로부터 18억 원의 대출을 받아 E빌딩 1층에 설정된 공동근저당권설정등기를 말소하고 F에게 임차보증금 3억 5,000만 원에 대해 18억 원의 대출금 다음 순위로 담보권을 설정해 준다는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 임대차계약 체결 후에 I에게 이 사건 임대차계약 목적물에 관하여 가등기를 경료하여 주었는데, 당시 피고인 등의 자력에 비추어 I에 대한 채무를 변제할 만한 자력은 사실상 부족한 것으로 보이는 점에 비추어 F에 대한 담보권 설정도 사실상 이행하기 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고인이 대출금에 대한 연체이자를 납부하지 못하여 이 사건 임대차계약 직후 E빌딩에 대한 임의경매절차가 진행되었던 점 등을 종합하면, 18억 원의 대출금을 담보하는 저당권 다음 순위의 전세권 설정 여부는 E빌딩의 앞서 본 권리관계에 비추어 이 사건 임대차계약의 가장 중요한 요소라고 할 것임에도, 18억 원의 대출이 확정된 것이 아님에도 F으로 하여금 그것이 확정되고 가능한 것으로 오인하도록 하여 이 사건 임대차계약을 체결하도록 하였다 할 것이고, 18억 원의 대출 실행 여부에 따라 F에 대한 담보권 설정이 가능하거나 불가능할 수도 있다는 점을 사전에 고지하여야 함에도 이를 고지하지 아니한 것으로 충분히 평가할 수 있으며, 앞서 본 이 사건 임대차계약 체결 당시의 피고인 등의 자력 상태 등에 비추어 이 사건 임대차계약의 이행은 사실상 불가능한 상태였음에도 이 사건 임대차계약을 체결한 것이라고 볼 수 있으므로, 이 사건 공소사실은 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기범죄▪ 일반사기 [특별양형인자] - 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위] 10월~2년6월 (법률상 처단형에 따른 조정 전) [선고형의 결정] 피고인이 동종 범행전력 및 자격정지형 이상의 범행 전력은 없고, 피해자도 이 사건 임대차계약을 하면서 권리관계를 세밀하게 검토하지 아니하였다. 그러나 피고인의 편취액이 다액임에도 피해자의 피해를 전혀 회복시키지 못하고 있는 점에 비추어 실형의선고는 불가피하다. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.