전주지방법원-2012고단1225

범죄사실 피고인은 2011. 10. 초경 피해자 D가 피고인에 대한 공사대금 채권과 관련하여 청구금액 3억 5천만 원으로 하여 전북 E대 1,099m2(이하 F 부지') 등에 관하여 소유권이전등기청구권 가압류를 한 것에 대하여, '(F 부지에 대한) 소유권이전등기청구권 가압류를 풀어주면 개인등기를 낼 수 있다, 개인등기가 나면 F 6세대(103호, 104호, 201호, 203호, 403호, 404호)에 관해서 은행 다음으로 2순위 근저당권을 설정해 줄 테니 위 F가 분양될 때마다 돈을 받고 근저당권을 풀어 달라'고 하면서 피해자에게 각서 등을 작성해주었고, 이에 2011. 11. 7.경 피해자가 이를 믿고 가압류를 해제해 주었으므로, 피고인으로서는 위 F 6세대에 관하여 1순위 근저당권 설정 즉시 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해줄 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2011, 10, 10, 103호, 104호, 201호, 203호에 관하여 각각 G에게 채권최고액 5천만 원의 2순위 근저당권을, 403호에 관하여는 H, I에게 채권최고액 6천만 원의 2순위 근저당권을, 404호에 관하여는 J에게 채권최고액 7천만 원의 2순위 근저당권을 설정해주고, 피해자에게 같은 액수만큼의 손해를 끼쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, K, L, M의 각 법정진술, 증인 N의 일부 법정진술 1. 0에 대한 경찰 진술조서 1. 각 각서, 각 F 분양계약서 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 판단의 근거와 양형의 이유 피고인과 변호인 주장의 대종은, 피고인이 피해자에게 대물변제 조로 F6세대의 분양계약서를 작성해 준 적은 있어도 2순위 근저당권을 설정해 주기로 하는 약속은 하지 않았고, 사채업자들이 F 부지에 담보권을 갖고 있어 피해자보다 우선 채권 보장을 받을 수 있는 입장이라는 사실을 피해자도 알고 있었기 때문에 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해 주지 않고 사채업자들에게 설정해 준 것이 피해자에게 불측의 손해를 입힌 것이 아니라는 것이다. 살피건대, 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성하는바(대법원 2008. 3. 27. 선고 20079328 판결 등 참조), 피고인이 수사기관에서 한 진술, 피고인에게 돈을 빌려준 사채업자들을 대표한 N의 수사기관과 이 법정에서의 진술, N과 피해자 사이의 녹취록 내용, 피고인과 피해자 사이에 작성된 2011. 9. 20.자 각서상에 "제일금융권 설정후 설정가"라고 기재된 점, 피해자의 가압류가 그대로 유지될 경우 피고인이 금융기관에서 새로 대출받으려는 계획에 상당한 차질이 생길 수 있었던 점 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자에게 F6세대에 관하여 2순위 근저당권을 설정해 주기로 하는 합의가 있었다는 사실이 분명히 인정되고, 따라서 피고인이 이러한 합의에 반하여 사채업자들에게 2순위 근저당권을 설정해 준 행위는 배임죄가 된다. 한편, 피고인은 수사기관에서, 피해자가 가압류를 해제해 주면 부지 등을 담보로 대출을 받아 금융기관과 사채업자들에 대한 기존 채무를 갚고 피해자에게 분양 세대에 2 순위 근저당권을 설정해 주려고 하였는데 갑자기 F3 세대에 가압류(실제로는 가처분이다)를 했던 내장공사업체가 가압류를 해제해 주겠다던 약속을 깨고 공사대금을 지급하지 않으면 가압류를 해제해 주지 않겠다고 태도를 바꾸어 할 수 없이 대출금에서 내장 공사대금을 지급하게 된 탓에 사채업자들에 대한 채무를 모두 갚지 못하는 상황이 되었고 그로 인하여 피해자에 대한 근저당권 설정 약속도 이행하지 못한 것이며 피해자는 사채업자들에 대한 채무가 모두 변제되어야 근저당권을 설정받을 수 있다는 사정을 알고 있었다는 취지로 변명하였다. 그러나 내장공사를 맡았던 P 주식회사의 대표이사인 L의 이 법정에서의 진술을 포함하여 앞서 거시한 증거에 의하면, P는 내장공사대금 지급을 담보하기 위하여 피고인과 사이에 2011. 8. 19.경 F 3세대 에 관하여 양도담보계약을 체결하였고 이를 원인으로 하여 위 3세대에 처분금지가처분등기를 마친 사실, 2011. 9. 말 또는 10. 초경 피고인, N, L, 사채업자들이 만난 자리에서, 피고인이 새로 대출받게 되는 금액에 더하여 2억 5,050만 원만 있으면 사채업자들에 대한 채무까지 정리하는 것으로 계산한 다음, P에서 추가로 F 2세대를 더 받아 총 5세대를 대물변제받되 P는 그 5세대를 담보로 금융기관에서 대출받아 그 중 2억 5,050만 원을 사채업자들에 대한 채무 변제를 위하여 지급해 주기로 합의한 사실, P는 위 합의에 따라 2011. 10. 10. 위 가처분등기를 말소해 주었으나 당일 대출금이 나오지 않자 사채업자 G 등이 2억 5,050만 원이 지급될 때까지라도 근저당권을 설정해 달라고 하여 F 6세대에 관하여 사채업자들에게 2순위 근저당권을 설정해 주게 된 사실, 그 며칠 후 P는 2억 5,050만 원을 피고인측이 원하는 피고인의 동생 Q의 계좌로 송금해 주었으나 사채업자들에게 설정해 준 2순위 근저당권은 말소되지 않은 사실, 피고인은 F 부지 등을 담보로 새로 대출받을 수 있는 금액이 당초 예상보다 줄어든다는 사실을 늦어도 2011. 9. 말경에는 인지하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 내장공사업체가 갑작스럽게 공사대금 변제를 요구하여 사채업자들에 대한 변제계획에 차질이 생겼다는 취지의 피고인의 변명은 믿을 수 없다(피고인과 변호인은 P로부터 2억 5,050만 원을 지급받고도 사채업자들에 대한 2순위 근저당권이 말소되지 않고 있는 이유에 관한 이 법원의 석명에도 납득할만한 설명을 하거나 자료를 제출하지 않았다). 양형의 이유에 관하여 보건대, 앙형기준에 의한 이 사건 권고형량은 징역 1년 3년인바(횡령·배임범죄군, 1억 원 이상 5억 원 미만, 기본영역), 피고인은 수사기관에서는 피해자에게 근저당권 설정을 해주기로 하는 약속이 있었다는 사실은 인정하였다가 이 법정에 이르러서는 그러한 합의가 있었다는 사실마저 부인하고 오히려 피해자의 부실공사로 자신이 피해를 보았다고 주장하는 등 잘못을 인정하거나 뉘우치는 태도를 보이지 않고 있는 점, 피해 회복을 위한 노력을 전혀 하지 않고 있는 점을 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인이 비록 범죄 경력은 많으나 동종 범행으로 처벌받거나 실형의 처벌 경력은 없는 점을 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 경제적 형편, 가족관계 등 양형에 영향을 미칠 요소를 두루 참작하여 권고형량 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.