창원지방법원마산지원-2016고단514

범죄사실 피고인은 2012. 9.8.경 피해자 C이 운영하는 창원시 D에 있는 골프용품점에서 위가게에 손님으로 드나들며 알게 된 피해자와 부동산개발 투자를 통한 이익금을 50:50으로 분배하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다. 이에 따라 피해자는 자금 투자 및 부동산 거래 명의 제공 등의 역할을, 피고인은 부동산 매매 및 인허가 절차의 진행 등의 역할을 각각 맡기로 하였다. 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 공장부지로 개발하기 위한 예정지로서 경남 함안군 E 외 7필지를 피해자 명의로 매입하고, 그 과정에서 피해자로부터 2012. 9. 12. 계약금 명목으로 투자금 8,000만 원을 받고, 위와 같이 매입한 부동산을 담보로 피해자 명의로 총 3회에 걸쳐 대출받은 합계 8억 5,000만 원(2012. 12. 31. 6억 5,000만 원, 2013. 6. 24. 1억 원, 2013. 12. 17. 1억 원)을 피해자 명의의 농협 계좌로 입금 받아 그 통장 등을 관리하며 이를 동업 자금으로서 피해자를 위하여 보관하였다. 그러던 중 피고인은 2012. 12. 31.경 5,000만 원을 피고인의 처 명의 계좌로 이체하여 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 12.말경까지 사이 수회에 걸쳐 위 피해자 명의 농협 계좌에서 피고인의 가족 명의 계좌로 동업 자금을 이체하거나 인출하여 사용하는 등으로 동업자금 중 합계 250,986,557원을 개인적 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 각 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(비록 횡령 금액 자체는 크지만 추후 피고인과 피해자 사이에서 동업자금에 관한 정산이 이루어져야 할 것으로 보이므로 횡령 금액 전부를 피해자의 손해라고 볼 수는 없는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 피해자는 범죄사실 기재와 같이 피해자가 투자한 돈과 피해자 명의로 대출받은 돈으로 마련한 동업자금을 각자 자유롭게 사용하되 추후 이익금을 정산할 때 각자 사용한 돈을 공제하기로 약정하였으므로 피고인이 위 돈을 임의로 사용하여 횡령한 것이 아니다. 2. 판단 가. 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013판결 등 참조). 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인은 범죄사실 기재와 같이 동업자금을 횡령하였다고 보는 것이 타당하다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 피고인과 동업약정을 체결한 후 2012. 3. 22. 최초 투자금 명목으로 1억 원, 2012. 9. 14. 8,000만 원을 지급하였다가 2012. 12. 31. 1억 원은 돌려받아 총 8,000만 원을 투자하였다. 그리고 이에 더하여 피해자 명의로 매입한 범죄사실 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 담보로 범죄사실 기재와 같이 3회에 걸쳐 총 8억 5,000만 원을 대출받아 위 돈을 모두 동업자금에 사용하기로 하였다. 2) 그런데 피고인은 2012. 12. 31.부터 2013. 3. 29.까지 10회에 걸쳐 피고인의 처 F 명의 계좌로 6,980만 원, 2013. 1. 13.경부터 2013. 12. 17.경까지 사이에 피고인의 아들 G 명의의 계좌로 16회에 걸쳐 9,261만 원, 2013. 8. 9.부터 2013. 10. 14.까지 4회에 걸쳐 아들 H 명의 계좌로 2,899만 원, 2013. 3. 13.부터 2013. 12. 10.까지 피고인의 딸 I 명의 계좌로 3회에 걸쳐 100만 원, 2013. 5. 11.부터 2013. 12. 10.까지 7회에 걸쳐 며느리 J 명의 계좌로 20,560,823원을 각 송금하는 등 많은 돈을 피고인 가족 명의 계좌에 송금하였다. 3) 피고인은 피해자와 체결한 동업계약상의 업무를 위하여 토지매입대금 4억 3,500만 원, 등기비용과 취등록세 2,495만 원, 설계비용 및 측량비용 3,000만 원, 면허채권 비용 9,136,000원, 토목 2차 공사 비용 3,000만 원, 토목 3차 공사비용 3,050만 원, 은행 대출이자 73,946,213원, K에게 지급한 땅 소개비 300만 원, 재산세 227,230원, 등록세 32,000원, 설계용역대금 200만 원, 추가 등기비용 124만 원, 피해자에게 지급한 돈 240만 원, 식대 유류비 등 36,582,000원 합계 679,013,443원이고, 피해자의 동의를 얻어 아들의 유학자금 5,000만 원을 사용하였다고 주장한다. 이와 같은 피고인의 주장에 의하더라도 동업자금 9억 3,000만 원에서 위 679,013,443원을 공제한 나머지 돈 250,986,557원은 피고인의 개인적 용도로 사용하였다는 것이다. 4) 이에 대하여 피고인은 그 사용에 피해자의 동의가 있었다고 주장하면서 그 근거로 피해자도 2012. 12. 31. 대출금 중 1억 원을 반환받아 갔다는 점을 든다. 그러나 피해자가 1억 원을 반환하여 간 것은 피해자는 실제 돈을 출연했던 반면 피고인은 출자를 한 바 없기 때문에 피해자가 투자금을 먼저 회수해간 것으로 보일 뿐이고 피고인이 동업자금을 마음대로 사용해도 된다는 취지로 동의하였던 것으로 보이지는 않는다. 오히려 이 사건 토지를 처분하여 향후 발생할 이익금이 얼마가 될 지 알 수 없는 상황에서 개인적 용도로 마음대로 사용할 수 있도록 허락하여 주었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.