광주지방법원목포지원-2013고합26

범죄사실 1. 건설산업기본법위반 가. 피고인은 2008. 12.경 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)의 대표이사 D이 영암군으로부터 조달청 전자입찰 방식에 의해 4,721,859,000원(그 후 5,341,356,000원으로 변경)에 수급한 'E 하수종말처리장 설치공사'에 관하여 D과 공사대금의 9%를 명의대여료(속칭 '부금') 명목으로 주기로 약정하고 그 무렵부터 위 공사 중 하도급업체인 F 등이 시공한 공사를 제외한 나머지 2,097,770,128원(부가가치세 별도) 상당의 공사를 C의 상호를 사용하여 시공하였다. 나. 피고인은 2008. 12.경 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 대표이사 H이 영암군으로부터 조달청 전자입찰 방식에 의해 2,714,252,000원(그 후 3,377,196,000원으로 변경)에 수급한 'I 하수종말처리장 설치공사'에 관하여 H과 공사대금의 10%를 명의대여료(속칭 '부금') 명목으로 주기로 약정하고 그 무렵부터 위 공사 중 하도급업체인 F 등이 시공한 공사를 제외한 나머지 1,191,765,082원(부가가치세 별도) 상당의 공사를 G의 상호를 사용하여 시공하였다. 다. 피고인은 2011. 5.경 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)의 대표이사 K이 영암군으로부터 조달청 전자입찰 방식에 의해 5,361,335,000원(그 후 5,441,839,000원으로 변경)에 수급한 'L 복원사업'에 관하여 K과 공사대금 7%를 명의대여료(속칭 '부금') 명목으로 주기로 약정하고, 그 무렵부터 위 공사 중 하도급업체인 F 등이 시공한 공사를 제외한 나머지 3,052,314,938원(부가가치세 별도) 상당의 공사를 J의 상호를 사용하여 시공하였다. 2. 뇌물공여 피고인은 2009. 5. 말경 광주 상무지구 M 컨벤션센터 주변에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피고인이 운영하는 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)에서 시공하고 있는 O 공사, P 공사의 감독인 영암군 Q 소속 R에게 공사 진행 및 감독 과정의 편의를 봐달라는 취지의 부탁과 함께 현금 3,000,000원을 교부하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 증인 S의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. T에 대한 제3, 5회, U에 대한 제2회 각 검찰 진술조서 1. E 하수종말처리장 계약 관련철 사본 1부, I 하수종말처리장 계약 관련 서류 1부 1. 조달청 낙찰내역 1. 수사보고서(L 현장대리인 F 근무확인) - 현장대리인 선임계, 건설기술자 경력증명서, V 금융거래내역 각 1부 1. 수사보고(W 명의 차명통장 사본, C 등 파견현장소장 등에 대한 금융거래내역 첨부) - W 명의의 통장 사본 1부, 금융거래내역 6부 1. 수사보고('현장별 도급 및 기성현황(총괄)(공무부)' 엑셀 파일 출력물 첨부) - 현장별 도급 및 기성현황(총괄)(공무부) 발췌본 1부 1. 공사진행현황(현장대리인 선임계) [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정 진술 1. R에 대한 제2회 검찰 진술조서 1. '현장관리(N)' 파일명 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의선택 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제96조 제4호, 제21조 제1항(건설산업기본법위반의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 뇌물공여죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재와 같이 C, G, J(이하 'C 등'이라 한다)의 대표이사와 사이에 C 등이 영암군으로부터 도급받은 E 하수종말처리장 설치공사 등에 관하여 공사대금의 7~10%를 명의대여료 명목으로 지급하기로 약정하고 C 등의 상호를 사용하여 공사를 시공한 사실이 없다. 2. 판단 앞서 든 각 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 C 등의 대표이사로부터 E 하수종말처리장 설치공사 등을 일괄 하도급받아 C 등의 상호를 사용하여 공사를 시공하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 제2회 검찰 피의자신문 당시 이 부분 공소사실에 대하여 자백하는 취지로 진술하였다 피고인이 운영하는 N의 경리차장 T도 제3, 5회 각 검찰 참고인조사 당시 이에 부합하는 취지로 진술하였다 N의 공무부장 S이 작성한 '현장별 도급 및 기성현황(총괄)(공무부)' 파일에는 E 하수종말처리장 설치공사 등에 대한 각 차수별 도급현황(공사비, 선급금, 기성금, 잔금), 일괄사업현황(공급가액, 4대 보험료와 퇴직금, 약정 적용액, 약정금액), 하도급현황(각 하도급업체별 계약금액, 선급금, 기성금, 잔금), 일괄사업 정산현황(공급가액, 약정금액, 수령액, 잔액)이 구체적으로 기재되어 있는데, 그 중 일괄사업현황에 각각 '약정금액(91%)', '약정금액(90%)', '약정금액(93%)'라고 기재되어 있다[이는 '약정 적용액'(공급가액에서 4대 보험료와 퇴직금을 공제한 나머지 금액)의 91%, 90%, 93%를 각각 의미한다]. 만약 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 C 등의 상호를 사용하여 공사를 시공하지 않았다면, 피고인이 운영하는 N이 발주처인 영암군에 대하여 C의 E 하수종말처리장 설치공사와 G의 I 하수종말처리장 설치공사를 연대보증할 아무런 이유가 없다. N의 직원인 X 등은 C 등에 입사한 후 현장대리인으로서 각 공사현장을 관리하였는데, N은 X 등이 위와 같이 입사한 이후에도 사실상 이들에 대한 급여를 지급하고, 퇴직금을 적립해 주었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 7년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 가. 뇌물공여죄 [유형의 결정] 뇌물 > 뇌물공여 > 3000만 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 10월 이하 나. 다수범죄 처리기준에 의한 최종 권고형량의 범위 양형기준이 설정된 위 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 건설산업기본법위반죄 상호간 : 그 하한은 위 형량범위의 하한에 따름 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 광주 북구 Y빌딩에 있는 토공사업, 오수정화시설 설계시공업, 분뇨정화조시설 설계시공업, 수질오염방지 시설업, 폐기물 처리시설 설계시공업, 축산폐수정화시설 설계시공업, 대기오염방지 시설업 등을 목적으로 설립된 N의 대표이사이고, 위 Y빌딩에 있는 폐기물 처리시설 설계시공업, 축산폐수 정화시설 설계시공업 등을 목적으로 설립된 F 주식회사(이하 'F'이라 한다), 위 Y빌딩에 있는 대지조성업, 토목건축공사업 등을 목적으로 설립된 Z 주식회사(이하 'Z'이라 하고, N, F, Z을 통틀어 'N 등'이라 한다)의 실질적 사주로 재직하면서 N 등의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무를 총괄하고 있다. 피고인은 2007.경부터 C 등 다른 건설업체가 영암군으로부터 수주받은 공사를 원청의 명의로 피고인의 N이 시공하고 원청에 지급하는 10~20% 상당의 수수료(일명 '부금')를 제외한 나머지 공사기성금과 건설면허 대여자들에게 허위로 지급한 급여환급금을 2009. 10.경까지는 피고인 명의의 중소기업은행 계좌(AA)에 입금하고, 2009. 10. 이후부터는 N 경리 차장 T의 모인 AB 명의의 광주은행 계좌(AC), 경리직원 AD의 모인 W 명의의 광주은행 계좌(AE, AF) 등 차명계좌에 입금하는 방법으로 비자금을 조성하여 이를 공사 감독관청인 영암군 공무원들에게 뇌물로 공여하는 등 로비자금으로 사용하거나, 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 5. 26.경 광주 상무지구 M 컨벤션센터 주변에 있는 상호불상의 커피전문점에서 당시 영암군 Q에서 근무하던 공무원 R에게 제주도 출장비 명목으로 3,000,000원을 교부한 것을 비롯하여, 2007. 10. 25.경부터 2012. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 266회에 걸쳐 합계 1,762,319,950원을 피고인의 N 등에서 시공하는 공사의 감독공무원 등에게 로비자금으로 교부하거나 전세자금 등 개인적인 용도에 소비하는 등 마음대로 소비하였다. 2. 판단 가. 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 인정되는 경우는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄의 이득액 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요하다. 나. 검사가 제출한 증거 등에 의하면, N, F, Z에 귀속되어야 할 급여환급금이 시기별로 피고인 명의의 개인계좌와 차명계좌에 서로 혼재되어 입금된 사실, 피고인이 C 등으로부터 E 하수종말처리장 설치공사 등을 일괄하도급받아 C 등의 상호를 사용하여 공사를 시공하고 그 대금을 피고인 명의의 개인계좌와 차명계좌로 입금받은 사실, 피고인 명의의 개인계좌와 차명계좌에는 그 외에 N과 F이 입금한 금원도 일부 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 횡령 범행의 피해자를 특정하고 그 피해자별로 피해액을 산정할 경우 그 이득액에 따라서는 특정경제범죄가중처벌등에법률위반(횡령)죄가 아닌 형법상의 횡령죄가 성립할 여지가 있고, 위와 같이 하나의 은행계좌에 여러 명목의 금원이 서로 혼재되어 있는 경우 다른 수입금의 잔액이 없거나 부족함에도 피해자에게 귀속될 금원을 임의로 사용 내지 지출하였다면 횡령죄가 성립될 것이나, 피고인에게 귀속될 자금이 잔액으로 남아 있는 경우에는 그 잔고 한도 내에서 이를 사용 내지 지출하였다면 피해자에게 귀속될 금원을 횡령하였다고 보기 어려울 수 있으며, 피고인 역시 피해자 및 피해자별 피해액이 구체적으로 특정되어야 비로소 제대로 된 방어를 할 수 있게 된다(이는 피고인이 N, F, Z의 실질적 사주라 하더라도 마찬가지이다). 다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 횡령 범행의 피해자 및 피해자별 피해액이 구체적으로 특정되어야 할 것인데, 이 부분 공소사실에는 횡령 범행의 피해자 및 피해자별 피해액이 전혀 특정되어 있지 않고, 이 법원의 석명 요구에도 검사가 별다른 조치를 취하고 있지 않으므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.