서울중앙지방법원-2017고단5547

범죄사실 [2017고단5547] 피고인은 2016. 5. 31.경 경남 거제시 C에 있는 D 1층 휴게실에서 피해자 E(여, 35세)에게 전화하여 "내 친구 F이 운영하는 G라는 아이티 인력 파견 업체가 있는데, 나도 여유자금이 생길 때마다 이 회사에 투자하고 있고, 나중에 내가 인수할 예정이다. 이 회사에 투자하면 원금은 9월말까지 회수할 수 있고, 원금의 10% 정도 수익이 생겨 나중에는 수익금으로만 재투자할 수 있다."라고 말하면서 투자를 권유하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 피해자로부터 투자금을 받더라도 이를 개인 채무 변제, 피고인 회사 운영비 등으로 사용하려 하였을 뿐 위와 같이 G 회사에 투자한 후 피해자에게 원금을 반환하고, 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 1.경 피고인 명의의 외한은행 계좌(H)로 300만 원을 송금받은 것을 비롯하여 아래 [표]기재와 같이 2016. 6. 1.경부터 2016. 7. 8.경까지 5회에 걸쳐 합계 4,500만 원을 교부받았다. [2017고단6819] 1. 범죄전력 피고인은 2011. 1. 19. 의정부지방법원 고양지원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2011. 4. 15. 그 판결이 확정되었다. 2. 범죄사실 피고인은 피해자 L, M과 함께 행사대행업을 하며, (주)N로부터 'O 행사'를 대행한 대가로 P(피고인의 처) 명의 신한은행 계좌로 2010. 10. 7. 20,000,000원, 2010. 10. 22. 30,000,000원, 2010. 11. 15. 5,000,000원, 2010. 11. 17. 10,919,900원 등 합계 65,919,900원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 2010. 10. 7. M에게 수익금 760,300원을 지급하고, 그 무렵 나머지 65,159,600원을 P에게 송금하거나 차량 리스비로 사용하는 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [2017고단5547] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 제7회 경찰 피의자신문조서 중 E 진술기재 부분 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 카카오톡 대화내용(순번 5), 통장거래 내역서(순번 6), 카카오톡 내용(순번 12) [2017고단6819] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 사용내역(순번 3), P 명의 계좌내역(순번 10), 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자의 실형 전력) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(횡령죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(2017고단6819) 1. 주장의 요지 이 사건 횡령액 중 아래와 같이 피해자들에게 지급된 수익금 및 실제 행사대행 사업을 하는데 사용된 경비 등은 제외되어야 한다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조). 2) 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 이러한 법리는 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사를 인정함에 있어서도 동일하게 적용된다. 3) 한편, 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 동업재산을 보관하던 중 이를 개인적 용도로 임의로 사용함으로써 횡령죄는 기수에 이르렀다 할 것이고, 그 후 피고인이 자신의 비용으로 일부 금액을 보전하였다 하더라도 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 L, M과 사이에 (주)N가 주최하는 'O 행사'를 대행하기로 하고, 그 수익을 일정 비율로 배분하기로 약정하였다. 피고인과 L, M은 위 행사대행 사업을 함에 있어 피고인의 처 P이 대표자로 되어 있는 'Q'을 사업자로 내세웠고, 피고인이 관리하는 P 명의의 신한은행 계좌를 사용하기로 하였다. 따라서 P 명의의 위 계좌에 보관된 돈은 피고인과 L, M 사이의 동업재산이라 할 것이므로, 피고인으로서는 권한의 범위 내에서 위 돈을 행사대행 사업을 위한 비용으로 사용하여야 하고, 손익분배의 정산이 되기 전에는 임의로 위 돈을 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 없다고 할 것이다. 2) 그런데 피고인은 2010. 10. 7. 부터 2010. 11. 17. 까지 사이에 (주)N로부터 4차례에 걸쳐 행사대행비 합계 65,919,900원을 P 명의의 위 계좌로 송금받았음에도 불구하고 이를 L, M에게 알리거나 위 돈의 사용에 대하여 고지한 바 없는 것으로 보인다. 증인 L는 이 법정에서 '피고인이 잔금이 계속 안들어온다고 하여 그런 줄 알고 있었고, 돈이 안들어왔기 때문에 나가야 하는 지출비용이 못나가고 있는 것으로 알고 있었다'는 취지로 진술하고 있다. 3) 피고인은 위 돈의 대부분을 자신의 생활비로 사용하거나 P 명의의 다른 계좌로 송금하는 등 개인적으로 소비한 것으로 보인다(피고인은 일부 금액에 대하여는 P 명의 카드로 미리 지급된 부분을 충당하기 위하여 사용되었다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 자료가 없다). 설령 일부 금액이 결과적으로는 행사대행 사업과 관련하여 지급된 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 L, M에게 위 돈의 존재를 알리지 아니한 채 개인적인 용도로 소비하기 시작한 이상 위 돈에 대한 불법영득의 의사가 객관적으로 나타났다고 봄이 상당하다. 4) 결국 피고인이 주장하는 사정들은, 피고인이 임의로 사용한 금액이 결과적으로는 행사대행 사업과 관련하여 지급된 것과 동일하게 평가될 수 있다거나, 사후에 피고인이 변제하였다는 사정 등이어서, 피고인에 대한 횡령죄 성립에 어떠한 영향을 미칠 수 없다. 양형의 이유 [2017고단5547(사기죄에 대하여)] 피고인은 누범 기간 중에 다시 이 사건 사기 범행을 저질렀다. 범행의 수법, 피해 금액 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 그러나 피해가 대부분 회복되었고 피해자가 더 이상 피고인의 처벌을 원하고 있지 않다. 위와 같은 피해자의 처벌불원의 의사 및 피고인과 피해자의 관계, 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 피고인이 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여, 피고인에게 벌금형을 선고하기로 한다. [2017고단6819(횡령죄에 대하여)] 이 사건 범행으로 인한 피해 금액이 많고 그 피해가 완전하게 회복되지는 아니하였다. 다만 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 면에서 피해자에게도 어느 정도의 책임이 있는 것으로 보이는 점, 피해자가 더 이상 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.