서울남부지방법원-2010고합560

범 죄 사 실 피고인 나은 2003. 12. 24. 관혼상제 실시에 관한 제 준비 및 알선업 등을 목적으로 자본금 5,000만 원으로 설립된 피해자 주식회사 상조(이하 '상조'라 한다)의 대표이사로 2004. 12. 30.부터 현재까지 재직하면서, 상조의 회계처리 등 경영전반에 관한 의사결정업무를 담당하는 사람이고, 피고인 이는 2003. 12.경 상조의 설립 초기에 대표이사로 상조의 경영에 관여한 것을 비롯하여 상조의 영업사원으로 등재되어 있는 사람이며, 피고인 나는 2004. 12. 30.부터 2009. 3. 31.까지 상조의 등기이사로 등재되어 있으면서 상조의 장의행사 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 김는 공인회계사로서 2008. 3.경부터 현재까지 상조의 회계에 관한 외부감사업무를 수행하는 사람이다. 상조업은 보험업과 달리 위험인수가 아니라 추후 제공하는 서비스에 상응하는 대금을 선취하여 그 대금 수준에서 소비자들에게 서비스를 제공하는 관계로 보험제도와 관련한 규제를 적용받지 않고, 소비자 보호를 위한 별다른 제도적 장치도 마련되어 있지 않아 당국의 감독의 손길이 미치지 않았기 때문에, 오직 상조업체 경영진의 윤리의식에 소비자들이 납부한 막대한 규모의 상조부금 관리를 맡겨놓은 상황이었다. 더욱이, 상조는 대표이사가 모든 영업을 관장하는 일반적인 주식회사 경영방식과 달리, 장례행사 관련 영업은 상조의 31%의 지분을 보유한 대표이사인 피고인 나이 경영을 담당하고, 회원모집 관련 영업은 상조의 49% 지분을 보유하면서 상조의 부회장이라는 직함을 가지고 있던 피고인 이가 경영을 담당하는 이원화된 경영구조를 갖고 있었다. 1. 피고인들의 공동범행 상조업에 대한 규제의 목소리가 높아지면서 상조에서 발을 빼고 싶었던 피고인 이는 2009. 1.경 피고인 김에게 피고인 나으로 하여금 상조의 법인자금으로 자신의 지분을 인수하도록 해 달라고 부탁하였고, 이를 승낙한 피고인 김는 수회에 걸쳐 피고인 나에게 상조의 법인자금으로 피고인 이의 지분을 인수하라고 말하면서 아래와 같은 부정한 방법을 제안하였다. 피고인 이는 피고인 나이 결정을 못하고 미적거리자 피고인 나에게 만나자고 하여 피고인 나에게 금전적 보상을 운운하며 상조의 법인자금으로 자신의 보유지분을 인수해 달라고 요청하기도 하였다. 한편, 피고인 나과 함께 상조의 경영에 관여하면서 2004. 12.경 피고인 이로부터 무상으로 상조의 지분 20%를 넘겨받아 보유하고 있던 피고인 나는 2009. 1.경 피고인 이 등과 통화하면서 위와 같은 사실을 알게 되었고, 자신도 이번 기회에 한 몫을 잡아볼 욕심으로 피고인 이 및 피고인 김 등을 통해 피고인 나에게 자신의 보유지분도 함께 인수해 달라고 요구하였다. 그러나 상조의 대표이사인 피고인 나은 법인자금을 충실하게 관리하여야 하고, 경영권 장악 등 개인적인 이익을 추구하기 위해 법인자금을 주식회사의 영업과는 무관한 용도로 사용해서는 아니 되며, 자회사를 설립하여 자회사 명의로 다른 업체의 유상증자에 참여하거나 전환사채를 인수하더라도 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모, 회사의 재정상태 등 제반 사정에 비추어 당해 기업이 처한 경제적인 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등을 신중하게 검토하여 주식인수 내지 전환사채인수 여부를 결정하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 상조의 경영권을 장악하고자 했던 피고인 나은 피고인 김로부터 "상조의 자회사를 설립해서 전환사채를 인수하는 형태로 상조의 법인자금을 유출시킨 후 이를 다시 정상적인 자금거래인 것처럼 가장하여 피고인 나이 경영권을 장악하고 있는 업체로 분산 이체하였다가 그 업체 명의로 피고인 이와 피고인 나의 지분을 취득하면 상조의 경영권을 장악할 수 있다."는 취지의 설명을 듣고 업무상 임무에 위배하여, 피고인 김의 제안 내용대로 피고인 나이 경영권을 장악하고 있는 부실업체들을 이용해 상조의 법인자금으로 피고인 나와 피고인 이의 상조 주식을 인수하기로 마음먹었다. 피고인들은, 피고인 나이 대표이사이자 사실상 1인 주주로서 경영권을 장악하고 있던 주식회사 (이하 ''이라 한다)과 주식회사 라인(이하 '라인'이라 한다) 명의로 피고인 이와 피고인 나의 주식을 인수하기로 하되, 주식인수가격은 피고인 이의 보유주식 9,800주를 45억 원, 피고인 나의 보유주식 4,000주를 16억 7,600만 원으로 정하고, 주식인수자금은 상조의 자회사로 주식회사 애(이하 '애'라 한다)를 설립하여 이 자회사에 주식인수 및 전환사채인수의 방식으로 상조의 법인자금을 넘겨주고, 애에서는 다시 과 라인의 전환사채를 취득하거나 유상증자에 참여하는 등의 방식으로 상조의 자금을 전달하여 마련하기로 공모하였다. 그런데 은 2007. 12. 17. 피고인 나이 자본금 1억 원으로 설립한 법인으로 상조가 유일한 매출처로서 2008년 당기순이익이 1억여 원이고 2009년 당기순손실이 1억 2,000만여 원이었던 것에서도 드러나듯이 상조에서 애를 통해 약 35억 원 규모로 의 전환사채를 인수하거나 유상증자에 참여하더라도 향후 에서 사채를 갚거나 이익을 낼 가능성은 희박하였고, 라인은 2003. 2. 14. 피고인 나이 자본금 3억 원으로 설립한 법인으로 연간 매출액이 5억여 원에 불과하고 2005년, 2006년 당기순손실의 합계가 2억 원이 넘어 이미 자본잠식이 된 업체였기 때문에 상조에서 애를 통해 약 28억 원 규모로 라인의 전환사채를 인수하거나 유상증자에 참여하더라도 향후 라인에서 사채를 갚거나 이익을 낼 가능성은 희박하였다. 또한 자본금 1억 원(＝ 액면금 5,000원×20,000주)인 상조는 2008. 12. 31. 기준으로 105억 9,900만 원의 영업손실과 94억 5,100만 원의 당기순손실을 기록하였고, 누적결손으로 총부채가 총자산을 270억 8,700만 원 초과하여, 상조부금인 회비예수금의 지속적인 유입과 영업비 절감 등을 통한 영업이익의 실현이 전제되지 않고서는 기업의 존속 자체가 불확실할 정도로 재무구조가 매우 취약한 상황이었다. 피고인들은 의 경우에는 2009. 2. 13.경 대표이사를 피고인 나에서 심로 변경하면서 발행주식 20,000주의 소유관계도 나 18,000주(지분율 90%), 나 1,000주(지분율 5%), 심 1,000주(지분율 5%)에서 심가 20,000주(지분율 100%) 전부를 소유하는 것으로 주식양도양수를 하였고, 라인의 경우에는 2009. 2. 14.경 대표이사를 피고인 나에서 최으로 변경하면서 발행주식 30,000주의 소유관계도 나 27,000주(지분율 90%), 김 3,000주(지분율 10%)에서 최이 30,000주(지분율 100%) 전부를 소유하는 것으로 주식양도양수를 하였다. 하지만 공부상 의 주식을 전부 인수한 심나 라인의 주식을 전부 인수한 최은 주식인수대금을 지급한 적이 전혀 없었고, 단지 2009. 2. 20.경 피고인 나이 상조의 법인자금 4억 3,000만 원을 자신의 계좌로 이체한 후 그 자금을 곧바로 현금으로 인출해서 주식인수대금에 상응하는 금액만큼 심와 최의 계좌로 각각 입금한 다음 심와 최의 계좌에서 피고인 나 등의 계좌로 이체함으로써, 사실은 피고인 나이 라인과 의 최대주주로서 심와 최에게 주식을 명의신탁했을 뿐 이들 업체에 대한 경영권을 계속해서 장악하고 있음에도, 마치 심와 최으로부터 주식인수대금을 지급받고 라인이나 의 지분을 전부 양도하면서 대표이사의 지위 또한 넘겨주어 라인 및 과 완전히 무관한 것처럼 외관을 만들어냈을 뿐이었다. 피고인들은 위와 같은 준비를 한 후 2009. 2. 17.경 상조를 1인 주주로 하고 설립자본금을 15억 원으로 한 애를 설립하고 설립자본금 15억 원 중 13억 원을 이용해 과 라인의 전환사채를 인수한 것으로 처리한 후, 2009. 2. 25. 계약금조로 피고인 나에게 3억 원(＝의 계좌에서 1억 3,500만 원＋라인의 계좌에서 1억 6,500만 원), 피고인 이에게 10억 원(＝의 계좌에서 6억 3,500만 원＋라인의 계좌에서 3억 6,500만 원)을 각 지급하였고, 2009. 2. 19.경 상조에서 애의 전환사채 45억 원을 인수한 것처럼 등기를 마치고, 2009. 3. 27.경 상조의 계좌에서 애의 계좌로 37억 7,000만 원을 이체하여 그 돈과 기존에 남아있던 설립자본금 2억 원 중 1억 9,000만 원과 합산한 39억 6,000만원으로 및 라인의 유상증자에 참여한 것으로 처리한 후, 2009. 4. 1.경 피고인 나에게는 중도금조로 3억 원(＝의 계좌에서 1억 6,500만 원＋라인의 계좌에서 1억 3,500만 원), 피고인 이에게는 잔금조로 35억 원(＝의 계좌에서 18억 6,500만 원＋라인의 계좌에서 16억 3,500만 원)을 지급하였으며, 2009. 8. 26.경 상조에서 애의 전환사채 10억 2,000만 원을 인수한 것처럼 등기를 마치고 2009. 8. 31.경 상조의 계좌에서 애의 계좌로 10억 2,000만 원을 이체하고 그 돈을 과 라인에 대여한 것으로 처리한 후, 과 라인에 남아 있던 상조의 법인자금 5,600만 원을 보태서 피고인 나에게 잔금조로 10억 7,600만 원(＝의 계좌에서 5억 9,180만 원＋라인의 계좌에서 4억 8,420만 원)을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 수회에 걸쳐 상조의 법인자금 62억 9,000만 원을 애를 통해 유출시켜 그 돈으로 전환사채인수대금이나 주식인수대금 등의 명목으로 과 라인의 계좌로 이체한 후 그 자금으로, 피고인 나이 최대주주로서 경영권을 장악하고 있는 과 라인 명의로 피고인 이의 지분을 45억 원에, 피고인 나의 지분을 16억 7,600만 원에 각 인수함으로써 62억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 상조에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 나의 단독범행 가. 2009. 2. 19.자 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사 피고인 나은 2009. 2. 19.경 인천지방법원 부천지원 김포등기소에서, 사실은 당시 애는 상조로부터 전환사채금 45억 원을 납입받은 사실이 없음에도 불구하고, "전환사채금 45억 원을 전액 납입받았다"는 취지의 애 대표이사 나 명의로 된 허위의 전환사채금 납입증명서 등 전환사채 등기에 필요한 관계서류를 그 정을 알지 못하는 위 김포등기소 담당공무원에게 제출하여, 위 등기공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 전환사채 발행에 대한 변경 사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존케 하였다. 이로써 피고인 나은 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 나. 2009. 8. 26.자 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사 피고인 나은 2009. 8. 26.경 인천지방법원 부천지원 김포등기소에서, 사실은 당시 애는 상조로부터 전환사채금 10억 2,000만 원을 납입받은 사실이 없음에도 불구하고, "전환사채금 10억 2,000만 원을 전액 납입받았다"는 취지의 애 대표이사 나 명의로 된 허위의 전환사채금 납입증명서 등 전환사채 등기에 필요한 관계서류를 그 정을 알지 못하는 위 김포등기소 담당공무원에게 제출하여, 위 등기공무원으로 하여금 같은 날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 전환사채 발행에 대한 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존케 하였다. 이로써 피고인 나은 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 이, 나, 김의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의, 제3회 공판조서 중 피고인 나의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 심, 진의 각 진술기재 1. 송, 이, 은에 대한 각 검찰 진술조서 1. 최, 이, 이, 황, 김의 각 진술서 1. 수사보고[주식회사 라인의 경영상황 분석, 주식회사 애의 경영상황 분석자료, 주식회사 의 경영상황 분석, 상조 경영상황 분석, 상조 등 관련업체 비교표 정리, 상조 법인자금 70억 2,000만 원의 흐름, 상조 회원가입 방법 등 확인, 상조 계좌 입출금 내역 중 이 관련 입출금 확인 보고, 국제금융주식회사 및 (주)이아이 관련 매입·매출 세금계산서 합계표 접수 보고, 애를 이용한 상조 법인자금 유출내역 분석, 및 라인과 국제금융간 금융거래유무 확인, 외부감사인 김 관련 금융거래내역 분석, 국제금융 등을 이용한 상조 법인자금 횡령 의혹, 상조 법인계좌의 입출금내역분석, 상조 수당지급계좌에 대한 계좌거래내역분석, 이아이와 가공거래를 통한 법인자금 횡령, 이의 계좌로 입금된 상조 법인자금의 사용내역 분석, 송의 계좌로 입금된 상조 법인자금의 사용내역 분석, 나의 계좌로 입금된 상조 법인자금의 사용내역 분석, 이 명의로 상조계좌에 입금된 돈의 자금출처 분석, 애 이용 횡령을 위한 범행 준비 정황 확인, 나 조사시 제시한 증거자료(계약서, 2008. 3. 3.자 계약서, 지분인수일정, 2009. 1. 10자 이사회 의사록, 2009. 3. 10.자 주식양수도계약서) 첨부, 이아이의 세금계산서 첨부, 나 제출 송금확인증 및 영수증 사본 첨부, 김 조사과정에서 제시된 서류(나·나·이·송가 작성한 공동계약서 사본, 송 및 이와 체결한 주권양도자문계약서 사본, 이와 작성한 확약서 사본, 2009. 3. 2.자 (주)애 명의로 작성된 이사회의사록 사본, (주)상조 이사장 지분인수방법 및 일정표 사본 첨부] 1. 별책 1, 2권(각 계좌추적자료) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 나 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의함], 형법 제228조 제1항(각 공전자기록불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(각 불실기재공전자기록 행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 이, 나, 김 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함) 1. 경합범가중 피고인 나 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 나, 김 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 업무상배임의 성립 여부에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인 나 및 그 변호인은, 상조가 49% 지분을 보유한 피고인 이로 하여금 상조의 영업조직을 독점적으로 관리·운영하도록 하고 피고인 이에게 상품대금의 15.2%(상조금이 198만 원인 상품) 또는 22.9%(상조금이 240만 원인 상품)에 해당하는 영업수당을 지급하여 옴으로써 과다한 영업비용 지출로 재무구조가 악화되었는바, 피고인 나은 피고인 이에게 지급되던 영업비용을 절감하기 위하여 피고인 이의 지분 및 독점 영업권을 인수하려 하였는데, 피고인 이가 피고인 나의 상조 지분을 함께 양수할 것을 강력하게 요구하여, 피고인 이, 나의 지분을 상조가 인수하도록 한 것이므로, 이는 오로지 상조의 이익을 위하여 한 행위로서 피고인 나에게는 배임의 의사가 없었다고 주장한다. 2) 피고인 이 및 그 변호인은, 피고인 이가 상조 지분을 피고인 나에게 양도하고 그 대금을 지급받은 것일 뿐, 그 양수대금을 상조의 자금으로 마련한 피고인 나의 범행에 관여하거나 적극가담한 바 없으므로, 업무상 배임죄의 공동정범이 되지 않는다고 주장한다. 3) 피고인 나 및 그 변호인은, 피고인 나가 상조 주식을 상조에 양도한 사실은 있으나, 당시 상조의 경영권으로부터 이미 배제되어 있었기 때문에 자신의 주식을 처분할 수밖에 없었던 상황이었고, 경영권확보를 위하여 상조의 자금으로 이를 양수한 피고인 나의 배임행위에 적극가담한 것은 아니므로, 업무상배임죄의 공동정범이 되지 않는다고 주장한다. 4) 피고인 김 및 그 변호인은, 상조의 영업비용절감을 통한 재무건전성 확보를 위하여 주식양수도절차에 관한 자문을 하여 준 것에 불과하여 배임의 의사가 없었을 뿐 아니라, 상조는 이 사건 거래로 피고인 이의 영업권을 양수함으로써 영업비용이 절감되었을 뿐 어떠한 손실도 입은 바 없다고 주장한다. 나. 판 단 1) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하나, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 상조 지분 양도 경위는 다음과 같다. 가) 상조의 설립 및 지분구조 피고인 이는 2003. 12.경 상조를 설립한 후, 2004.경 피고인 나, 나 형제와 사이에 이미 설립되어 있던 상조를 활용하여 회원모집 업무는 피고인 이가, 장례행사 업무는 피고인 나, 나가 도맡아서 하는 방법으로 상조업을 동업하기로 하면서, 피고인 나에게 상조 지분 31%, 피고인 나에게 상조 지분 20%를 주고, 나머지 49%는 자신의 누나인 이(28%), 처남인 송(21%)로부터 그 명의를 차용하여 자신이 보유하였다. 나) 동업계약의 내용 피고인 이가 위와 같이 상조업을 동업함에 있어 이, 송의 명의로 피고인 나, 나와 사이에 체결한 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)의 내용은 다음과 같다(수사기록 2535~2536쪽). 다) 상조의 임원구성 피고인 나은 2004. 12. 30. 상조의 대표이사로 취임하였고, 같은 날 피고인 나와 이는 이사로, 송는 감사로 각 등재되었는데, 이, 송는 피고인 이에게 그 명의만을 빌려준 것이어서 피고인 이가 이사와 감사로서의 권한을 사실상 행사하였다. 라) 상조의 업무분담 및 피고인 이의 직함 피고인 나은 상조의 대표이사로서 장례행사 업무를 담당하였고, 피고인 이는 상조의 회원모집 업무를 총괄하고 그 영업조직을 관리하면서 "부회장", "영업 부회장"의 직함을 사용하거나 "사장"으로 불렸다. 마) 영업비용 지급 상조는 회원들로부터 상조회비를 입금받아 상조금이 198만 원인 상품의 경우에는 월 1만 5,000원씩 20회 합계 30만 원을, 상조금이 240만 원인 상품의 경우에는 월 2만 7,500원씩 20회 합계 55만 원을 영업비용으로 피고인 이가 관리하는 상조 명의의 은행 계좌(-044-01-)로 송금하였고, 피고인 이는 위와 같이 송금된 영업비용 중 일부를 영업사원에게 영업수당(20만 원에서 39만 원 상당)으로 지급하고 제반 운영경비로 사용한 뒤, 나머지 돈을 자신의 수당 명목으로 가져가 2006. 10. 27.경부터 2010. 5. 28.경까지 38억 8,740만 원 상당의 이익을 취하였다(수사기록 2413~2414, 2509쪽). 바) 피고인 이, 나의 지분 처분 경위 피고인 이는 이, 송의 이름으로 2008. 12. 19. 공인회계사인 피고인 김와 사이에, 상조 보유지분 49%를 양도하는 것에 관하여 피고인 김에게 양수인의 발굴, 계약조건 자문, 계약서 작성, 세무자문, 기타 당해 거래의 성사를 위한 자문 제공 등의 업무를 위탁하고 자문수수료로 총 양도대가의 5%를 지급하기로 하는 내용의 자문계약을 체결하고, 그 무렵 피고인 김에게 피고인 나으로 하여금 자신의 지분을 인수하도록 설득하여 달라고 부탁하였다. 피고인 김는 상조의 직원인 심, 진 등을 통하여 피고인 나에게, 피고인 이가 그 지분을 50억 원에 매도하려고 하는데 45억 원 정도면 거래가 성사될 수 있다는 말을 전달하면서, 상조의 자회사를 설립하여 상조의 자금을 돌린 후 그 돈으로 주식을 인수하면 된다고 하였고, 피고인 이도 피고인 나을 만나 상조의 법인자금으로 보유지분을 인수하여 줄 것을 요청하였다. 피고인 김는 피고인 나이 피고인 이의 지분인수제의를 수락한 이후인 2009. 1. 21.경 상조와 사이에 피고인 이의 지분 49%의 인수에 관하여 총 매수대가의 0.5%를 자문수수료로 하는 주권매수자문계약(증라 제3호증)을 체결하였다. 피고인 김는 피고인 이, 나에게, 상법상 자기주식취득 금지규정 및 세법상 특수관계자 규정을 회피하기 위하여 상조의 자회사인 애를 설립하여 상조가 애의 전환사채를 인수하는 형태로 상조의 법인자금을 유출시킨 후 이를 다시 정상적인 자금거래인 것처럼 가장하여 피고인 나이 사실상 경영권을 장악하고 있는 과 라인에 분산 이체한 다음 과 라인에서 그 지분을 인수하는 방안을 마련하여 제시하였다. 피고인 나는 그의 형인 피고인 나과 사이에 다툼이 있어 오던 중 피고인 이가 위와 같이 상조의 자금으로 지분을 처분하려 한다는 사실을 알게 되었고, 이에 피고인 이에게 자신의 지분도 함께 처분할 수 있도록 하여 달라고 부탁하였으며, 피고인 김는 2009. 1. 중순경 피고인 이로부터 피고인 나의 지분도 함께 처분할 수 있는지 알아봐 달라는 요청을 받고, 피고인 나에게 이를 전달하였다. 피고인 나은 피고인 이의 지분을 45억 원에, 피고인 나의 지분은 피고인 나와의 조율을 거쳐 16억 7,600만 원에 각 인수하기로 하였고, 이에 피고인들은 2009. 2. 25.경 및 라인이 피고인 이, 나의 지분을 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 한편, 상조의 자회사인 애는 2009. 2. 17. 설립되었는데, 피고인 이는 애 설립에 관한 2009. 1. 10.자 상조 이사회의사록에 이사 이, 감사 송를 대신하여 그들의 인장을 날인하였고, 피고인 나도 이사로서 위 이사회의사록에 날인하였다(수사기록 2542, 2543쪽). 피고인 나은 실질적으로 그 지분 전부를 보유하고 대표이사로서 경영권을 장악하고 있던 과 라인에 관하여, 2009. 2. 20.경 실질적으로는 여전히 그 지분 전부를 보유한 채 형식적으로만 심, 최에게 해당 보유지분 전부를 양도하여 심, 최이 과 라인의 지분 전부를 보유하는 것과 같은 외관을 갖추고, 2009. 2. 19. 라인에 관한 피고인 나의 이사사임등기, 최의 이사선임등기를, 2009. 2. 20. 에 관한 피고인 나, 나의 이사사임등기 등을 경료하였다. 피고인들은 피고인 김가 제시한 거래구조 및 지분인수일정 등에 따라(수사기록 2541, 2866쪽 지분인수일정), 2009. 2. 17.경 상조의 자회사인 애를 설립함에 있어 설립자본금을 15억 원으로 하고, 위 설립자본금 중 13억 원으로 과 라인의 전환사채를 인수하는 것으로 처리한 다음, 2009. 2. 25. 계약금 명목으로 피고인 이에게 10억 원(=라인 3억 6,500만 원 + 6억 5,000만 원), 피고인 나에게 3억 원(=라인 1억 3,500만 원 + 1억 6,500만 원)을 지급하였다. 피고인 나은 2009. 2. 19. 상조에서 애의 전환사채 45억 원을 인수하는 것처럼 등기를 마치고, 2009. 3. 27.경 애의 계좌로 37억 7,000만 원을 이체한 후 애의 나머지 설립자본금 2억 원 중 1억 9,000만 원을 합한 39억 6,000만 원으로 과 라인의 유상증자에 참여하는 것으로 처리한 다음, 2009. 4. 1. 피고인 이에게 잔금 35억 원(= 라인 16억 3,500만 원 + 18억 6,500만 원), 피고인 나에게 중도금 3억 원(= 라인 1억 3,500만 원 + 1억 6,500만 원)을 지급하였다. 피고인 나은 2009. 8. 26. 상조에서 애의 전환사채 10억 2,000만 원을 인수하는 것처럼 등기를 마치고 2009. 8. 31. 상조의 자금 10억 2,000만 원을 애를 거쳐 라인, 의 계좌에 분산 입금한 뒤, 위 10억 2,000만 원에 라인 및 에 남아있던 5,600만 원을 합한 10억 7,600만 원을 피고인 나에게 잔금으로 지급하였다. 피고인 김는 지분인수에 관한 자문수수료 명목으로 피고인 이로부터 양도대금의 5%인 2억 2,500만 원, 상조로부터 피고인 이 지분 인수대금의 0.5%인 3,088만 원을 각 지급받고, 별도로 피고인 나로부터 1,000만 원을 지급받았다(수사기록 1019~1051, 2779, 2840~2842쪽, 나의 법정증언). 사) 상조의 경영현황 한편, 상조는 2008. 12. 31. 기준으로 영업손실이 105억 9,000만 원, 당기순손실이 94억 5,100만 원에 이르렀고, 총부채가 총자산을 270억 8,700만 원 초과하고 있을 정도로 재무구조가 열악한 상황이었다(수사기록 627~635쪽). 3) 그리고 앞에서 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정도 인정된다. 가) 피고인 이는 상조의 대주주로서 이, 송의 명의를 빌려 이사 및 감사의 권한을 행사하고, 상조의 '부회장' 내지 '사장'의 직함을 사용하면서, 상조의 업무집행지시자로서 피고인 나과 함께 경영권을 행사하여 온 것으로 보인다. 나) 피고인 나은 개인적으로는 피고인 이, 나의 상조 지분을 인수할 수 있을 만한 자력이 없어 상조의 자금으로 인수할 수밖에 없었고, 이러한 사정은 피고인 이, 나, 김도 잘 알고 있었다. 다) 피고인 이는 업무집행지시자로서 상조의 경영권을 행사하면서 자신이 관리하는 상조의 계좌로 거액의 돈을 영업비용 명목으로 지급받아 관리하며 이득을 취해 오던 중 자신의 지분을 용이하게 처분하기 위하여, 피고인 김와 지분 처분에 관한 자문계약을 체결하고, 자신이 직접 또는 피고인 김를 통하여 자력이 없는 피고인 나에게 자신의 지분을 상조의 자금으로 인수할 것을 먼저 적극적으로 권유하였다. 라) 피고인 김는 피고인 이의 지분 양도대금인 45억 원은 피고인 이의 영업권의 가치를 평가한 것으로, 상조의 연간 평균 회원 모집 수에 판매수당을 곱한 영업비용 중 피고인 이가 수취하는 몫을 산정한 다음 피고인 이가 영업권으로서 2년 동안 취득할 수 있는 금액이라는 취지로 진술하나(수사기록 2829쪽), 피고인 이가 피고인 김에게 상조 지분 처분을 의뢰하면서 희망하는 양도가액을 먼저 제의하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 동업계약에 의한 피고인 이의 영업권은 20년 동안 보장된 것으로서 약 15년 상당의 기간이 남았음에도 2년 동안 취득할 수 있는 이익으로 그 가치를 평가한 점, 영업권 외에도 지분이 함께 양도되는 것임에도 지분 자체의 가치를 전혀 고려하지 아니한 채 영업권의 가치만을 평가한 점 등에 비추어 보면, 피고인 이의 지분 양도대금은 영업권의 가치를 평가하여 그 평가된 금액에 따라 산정된 것이 아니라 사실상 피고인 이가 제안하는 금액을 피고인 나이 수용함으로써 결정된 것으로 보이고, 나아가 피고인 나의 지분 양도금액은 형식적인 평가근거조차 마련되지 않은 채 피고인 나, 나 사이에 임의로 결정된 금액이다. 마) 피고인 나은 상조의 설립자인 피고인 이가 49%의 지분을 보유한데 반하여 31%의 지분만을 보유하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 이와의 이 사건 동업계약 등에 따라 그 권한이 장례행사업무에 국한되어 있어 제대로 된 경영권을 행사하지 못하고 있었는바, 피고인 이를 배제하고 상조의 경영권을 장악하기 위한 목적으로 피고인 이의 지분을 매수하기로 하고, 나아가 동생인 피고인 나와의 관계가 악화된 상황에서 피고인 이의 지분만을 양수하는 경우 20%의 지분을 보유한 피고인 나의 지분 비율이 함께 높아져 경영권 장악에 방해가 될 것을 우려하여, 상조의 영업비용의 절감과 전혀 무관한 피고인 나의 지분을 상조의 자금 16억 6,700만 원으로 양수한 것으로 보이는바, 피고인 나에게 부수적으로 피고인 이의 지분을 취득하여 영업비용을 절감함으로써 상조를 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 피고인 나이 피고인 이, 나의 지분을 인수하는 주된 목적은 상조의 경영권을 장악하는 데에 있었다고 봄이 상당하다(피고인 나은, 피고인 이가 피고인 나의 지분을 함께 양수하지 않으면 자신의 지분을 처분하지 않겠다고 하여 피고인 나의 지분을 취득한 것이라고 주장하나, 피고인 이, 나가 이를 부인하고 있을 뿐만 아니라 피고인 이가 피고인 나의 지분을 반드시 자신의 지분과 함께 처분하여야 할 만한 아무런 합리적인 근거도 없으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다). 바) 피고인 나는 피고인 나의 위와 같은 주된 의사와 목적을 충분히 인식하였거나 미필적으로나마 인식하였음에도, 피고인 이가 회사의 자금으로 그의 지분을 처분하는 기회에 편승하여 자신의 지분도 상조의 자금으로 용이하게 처분하고자, 피고인 나에게 자신의 지분도 피고인 이의 지분과 함께 양수하여 줄 것을 적극적으로 요청하여 자신의 지분을 처분하였다. 사) 피고인 김 역시 피고인 나 등의 위와 같은 주된 의사와 목적을 충분히 인식하였거나 미필적으로나마 인식하였음에도, 피고인 이의 지분 처분을 위한 자문계약을 체결하고, 상조의 자회사인 애를 설립하여 상조의 자금을 유출시킨 뒤 상조의 자금으로 피고인 나이 경영권을 실질적으로 장악하고 있는 및 라인의 명의로 피고인 이, 나의 지분을 인수하는 방안을 마련하고 실행되게 함으로써, 피고인 나, 이, 나로부터 합계 2억 6,588만 원 상당의 수수료를 수취하였다. 아) 또 피고인 김 및 그 변호인은, 상조가 이 사건 거래로 피고인 이의 영업권을 인수함으로써 영업비용을 절감하여 이득을 얻었을 뿐 손해를 입은 바 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 지분 양도양수거래는 상조의 자금으로 피고인 나에게 사실상 100% 주주의 지위를 취득하게 한 것으로서, 피고인 김가 가담한 피고인 나의 배임행위의 주된 목적은 경영권 장악에 있었던 것으로 보이고, 피고인 나 지분의 취득은 영업비용절감과 아무런 관련이 없다. 또한 피고인 이의 영업권은 이 사건 동업약정에 따른 별개의 권리로서 피고인 이의 영업조직 출자와 상조금 중 일정 비율의 이익배당 내지 비용부담 보장을 주된 내용으로 하는 것인데, 그로 인하여 결과적으로 상조가 과다한 부담을 떠안게 되었다고 하더라도(피고인 이에 대하여 지급한 영업비용 중 비용지출액을 초과한 부분의 성격은 이익배당이므로, 상조가 순이익을 초과하여 지급한 것은 잘못된 것이라 아니할 수 없다), 이는 이 사건 동업약정에 따른 것이어서 그 약정당사자 사이에 해결할 문제이지 상조가 그 자금으로 해결하여야 할 것이 아닐 뿐 아니라, 설령 이 사건 지분 양도양수거래에 피고인 이의 영업권을 양도하는 거래도 포함된 결과 상조가 더 이상 피고인 이에게 영업비용을 지급하지 않아도 되는 이익을 얻었다고 하더라도, 그러한 이익은 피고인 나의 지분과는 별개의 권리인 영업권을 양수한 과 라인이 영업비용의 청구를 포기함으로써 발생한 반사적 효과일 뿐 이 사건 거래 자체로 인한 것은 아니므로, 상조가 피고인 이에게 영업비용을 지급하지 않게 되었음을 들어 상조가 손해를 입지 않았다고 볼 수는 없다(더욱이 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 동업약정 중 피고인 이의 영업권에 관한 부분은 상조에 대하여 아무런 효력을 미치지 않는다). 4) 이를 앞에서 살펴 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 나은 상조의 경영권을 장악하기 위한 목적으로 그 업무상 임무에 위배하여 상조의 자회사인 애를 설립하고 애를 통하여 상조 자금 62억 9,000만 원을 유출한 뒤 위 자금으로 과 라인의 전환사채를 인수하거나 유상증자에 참여하는 것으로 처리한 다음, 자신이 경영권을 장악하고 있는 과 라인 명의로 피고인 이, 나의 지분을 취득하여 62억 9,000만 원 상당의 이익을 취득함과 아울러 상조에 같은 금액 상당의 손해를 가하였고, 피고인 이, 나, 김는 피고인 나의 배임행위에 적극 가담하였으므로, 결국 피고인들은 모두 업무상배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 재산상의 손해액에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 나, 김 및 그 변호인은, 피고인 이, 나의 지분을 상조에서 취득하였으므로, 상조가 입은 재산상의 손해액에서 피고인 이, 나의 지분 가치를 평가하여 이를 공제하여야 한다고 주장한다. 나. 판 단 살피건대, 이 사건 거래로 피고인 이, 나의 지분을 취득한 것은 상조가 아니라 및 라인임은 위에서 본 바와 같은바, 피고인 나이 경영권을 장악하고 있는 과 라인의 지분 취득을 가리켜 상조가 스스로 그 지분을 취득한 것과 동일하다고 평가할 수는 없고, 상조가 그 지분을 취득할 것으로 당초부터 예정되어 있었던 것도 아니므로(피고인 나은 이 사건 변론이 종결된 이후에 이르러서야 비로소 과 라인 명의로 인수한 피고인 이, 나 지분을 상조에 증여한다는 취지의 증여계약서를 제출하였다), 이 사건 배임행위로 인한 재산상의 손해액에서 위 지분의 가치를 공제할 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 1. 피고인 나 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 피고인 이, 나, 김 : 각 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 [유형의 결정] 횡령․배임범죄군 중 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] ・특별가중요소 : 없음 ・특별감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 각 감경영역 2년 6월 ~ 5년 [선고형의 결정] 각 징역 2년 6월(다만, 피고인 이, 나에 대하여는 집행유예 4년, 피고인 김에 대하여는 집행유예 3년) 상조는 장례행사 발생을 대비하여 상조회원들로부터 매월 일정금액의 상조부금을 받아서 관리하고 상조회원에게 장례가 발생하면 장례행사서비스를 제공하는 상조업체인바, 상조회원들이 불입한 상조부금이 그 자산의 대부분을 차지하고 있으므로, 대부분 서민들인 다수의 상조회원을 보호하기 위하여는 재무건전성의 확보가 절실하다고 할 것이다. 그런데 대표이사인 피고인 나은 상조의 재무구조가 매우 취약한 상황임에도 경영권을 장악하기 위하여 그 업무상임무에 위배하여 상조의 자금으로 피고인 이, 나의 상조 지분을 인수하였고, 피고인 이, 나는 그 보유지분을 용이하게 처분하기 위하여 피고인 나의 배임행위에 적극 가담하였으며, 공인회계사인 피고인 김는 배임행위 전 과정에 관여하면서 상조의 자금으로 피고인 이, 나의 지분을 인수할 수 있는 방안을 마련하여 줌으로써, 상조에 지분인수자금 등 약 62억 원 상당의 손해를 가하였는바, 이로써 상조의 거액의 자산이 외부로 유출되는 결과를 초래하였으며, 이는 결국 상조회원들의 손실로 귀착될 위험성이 높으므로, 피고인들에 대하여 그 책임을 엄중히 묻지 않을 수 없다. 다만, 이 사건 범행으로 인한 피해가 상당부분 회복된 점, 피고인들이 이 사건 범행에 이르기까지 상조업계에 대한 법적 규제가 제대로 마련되지 않았던 점과 아울러 피고인들별로 아래와 같은 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 나 피고인은 상조의 경영권 장악을 위하여 그 임무에 위배하여 이 사건 범행에 나아가 그 비난가능성이 높다. 다만, 피고인 이를 상조의 영업에서 배제할 경우 영업비용을 절감할 수 있을 것으로 기대하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해회복을 위하여 노력한 점, 실형전과가 없는 점 등을 참작한다. 2. 피고인 이 피고인은 상조의 설립자이자 업무집행지시자로서 상조의 경영에 관여하여 왔음에도 자신의 지분을 용이하게 처분하고자 피고인 나에게 사실상 상조회원들이 불입한 상조부금인 상조의 자금으로 자신의 지분을 인수할 것을 적극 권유하였고, 취득한 이득액이 45억 원에 이르러 그 비난가능성이 매우 높다. 그러나 피고인이 상조에 대한 경영권과 영향력을 상실하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해회복을 위하여 성실히 노력한 점, 실형 전과가 없는 점 등을 참작한다. 3. 피고인 나 피고인은 피고인 이가 상조의 지분을 처분하는 기회에 편승하여 자신의 지분을 처분한 것으로서 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 취득한 이득액이 비교적 적고, 상조에 대한 지분을 상실하게 된 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작한다. 4. 피고인 김 피고인은 피고인 이를 상조의 경영권에서 배제하여 영업비용을 절감할 수 있다고 기대하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 가담하여 취득한 이득은 자문에 따른 수수료 상당액에 불과한 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작한다. 무죄부분 1. 피고인 이에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 이는 국제금융 주식회사(이하 '국제금융'이라 한다)와 주식회사 이아이(이하 '이아이'라 한다)의 대표이사로 재직 중인바, 국제금융은 2005. 3. 11. 소비자여신금융업 등을 목적으로 '주식회사 와이씨론'이라는 상호로 설립된 법인으로 2007. 2. 6. 상호를 국제금융으로 변경하였으며, 이아이는 2007. 6. 19. 건강식품 제조 및 도소매업 등을 목적으로 '뉴질랜드문화체험 주식회사'라는 상호로 설립된 법인으로 2008. 2. 27. 상호를 이아이로 변경하였다. 상조는 장례행사 관련 영업은 대표이사인 피고인 나이 경영을 담당하고, 회원모집 관련 영업은 상조의 49% 지분을 보유하면서 상조의 부회장 직함을 가지고 있던 피고인 이가 경영을 담당하는 이원화된 경영구조를 가지고 있었다. 이러한 상황에서 피고인 이는 자신이 상조를 설립한 설립자이고 상조의 지분 또한 49%를 보유하고 있는 데 반하여, 대표이사인 피고인 나은 자신이 장례행사를 위해 영입한 사람으로 상조의 지분도 31%밖에 가지고 있지 않았기 때문에 사실상 자신에 대하여 상조 대표이사로서의 권한을 제대로 행사할 수 없는 상황임을 악용하여, 회원모집 영업활동과 관련한 상조 법인자금의 집행을 독단적으로 처리하였고, 피고인 나은 이를 묵인해 왔다. 이를 기화로 피고인 이는 2006. 10.경부터 2010. 5.경까지 법인에 되어 있어야 할 법인자금을 수당 명목으로 임의로 가져가거나, 거래처와의 가공거래를 통해 상조의 법인자금을 횡령하기로 마음먹었다. 1) 수당 지급을 가장한 법인자금 횡령 피고인 이는 2006. 10. 27.경 서울 구 신정동 321-6 센트럴프라자빌딩 14층 소재 상조 사무실에서, 피고인 나의 감독을 받지 않고 자신이 혼자서 관리하는 상조의 은행 계좌(계좌번호: -044-01-)로 상조의 영업비용자금을 피고인 나으로부터 송금받아 상조를 위하여 이를 보관하던 중, 영업비용은 회원모집 실적이 있는 영업사원들에 대한 수당이나 영업 관련 경비로만 사용하여야 함에도 불구하고, 자신이 최대주주로서 상조의 회원모집 영업과 관련하여 경영을 도맡아서 한다는 이유로 상조의 이사회 결의 등 아무런 절차도 거치지 않은 채 수당을 빙자하여 9,670만 원을 피고인의 개인계좌로 이체한 후 그 즈음 개인용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 5. 28.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표과 같이 총 96회에 걸쳐 합계 38억 8,740만 원을 횡령하였다. 2) 이아이와의 가공거래를 통한 법인자금 횡령 피고인 이는 2008. 3. 20.경 위 상조 사무실에서, 사실은 상조의 대표이사인 피고인 나과 사이에 상조가 이아이로부터 컨설팅을 받기로 하는 내용의 계약을 체결한 적이 없고, 단지 불상의 시기에 피고인 나에게 전화하여 직원 편으로 계약서를 보낼 테니 서명만 해달라고 부탁하여 형식적으로 계약서만 작성하였던 것이며, 이아이는 건강식품을 유통시키는 업체로서 피고인이 대표이사로 있었을 뿐 소속 직원은 한 명도 없었기 때문에 이아이에서 상조에 어떠한 재화나 용역을 제공한 적이 없음에도 불구하고, 상조의 은행 계좌(계좌번호: -044-01-)를 통해 상조의 법인자금을 보관하던 중 마치 상조에서 이아이로부터 재화나 용역을 제공받은 것처럼 가장하여 상조로부터 이아이의 계좌를 통해 6,000만 원을 지급받아 그 즈음 개인용도로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2008. 7. 16.까지 총 20회에 걸쳐 합계 19억 8,900만 원을 횡령하였다. 이로써 피고인 이는 2006. 10.경부터 2010. 5.경까지 수당 지급을 가장하거나 이아이와의 가공거래를 통해 상조의 법인자금 합계 58억 7,640만 원을 횡령하였다. 나. 판 단 1) 살피건대, 피고인 이, 김의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 피고인 나의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 심, 진의 각 진술기재, 송, 이, 은에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 이, 이, 황, 김의 각 진술서의 기재, 수사보고[상조 경영상황 분석, 상조 등 관련업체 비교표 정리, 상조 회원가입 방법 등 확인, 상조 계좌 입출금 내역 중 이 관련 입출금 확인 보고, 국제금융주식회사 및 (주)이아이 관련 매입․매출 세금계산서 합계표 접수 보고, 국제금융 등을 이용한 상조 법인자금 횡령 의혹, 상조 법인계좌의 입출금내역분석, 상조 수당지급계좌에 대한 계좌거래내역분석, 이아이와 가공거래를 통한 법인자금 횡령, 이 명의로 상조계좌에 입금된 돈의 자금출처 분석, 이아이의 세금계산서 첨부]의 각 기재에 의하면, 피고인 이가 위 공소사실 1)항 기재와 같이 2006. 10. 27.부터 2010. 5. 28.까지 영업수당 명목으로 자신이 관리하는 상조의 위 은행 계좌에서 자신의 개인계좌로 96회에 걸쳐 38억 8,740만 원을 이체하여 사용한 사실, 피고인 이가 위 공소사실 2)항 기재와 같이 상조와 자신이 대표이사로 재직하고 있는 이아이 사이의 컨설팅계약서를 형식적으로 작성하여 두고, 2008. 3. 20.부터 2008. 7. 16.까지 20회에 걸쳐 19억 8,900만 원을 자신의 관리하는 상조의 위 은행 계좌에서 이아이 계좌로 이체하고, 그 중 10억 6,000만 원을 가불금 변제 명목으로 상조의 법인계좌로 이체하거나 2억 8,000만 원을 개인계좌로 이체하는 등 개인적인 용도로 사용한 사실은 인정할 수 있다. 2) 피고인 이는 위와 같은 상조 자금의 사용에 관하여 검찰 이래 이 법정에 이르기까지, 피고인이 상조와 사이에 상조의 영업조직을 독점적으로 관리·운영하기로 하되, 상조로부터 상품대금의 15.2%(상조금이 198만 원인 상품) 또는 22.9%(상조금이 240만 원인 상품)를 영업비용으로 지급받아 영업사원들에 대한 영업수당과 영업조직 관리비용 등을 지출하고 나머지는 자신이 임의로 처분할 수 있기로 하였는데, 위 공소사실 1)항에 관하여는 위 약정에 따라 자신에게 관리·처분권이 부여된 영업비용 중 영업사원들에 대한 영업수당과 영업조직 관리비용 등을 지출하고 남은 돈을 자신의 영업수당으로 정당하게 취득한 것이고, 위 공소사실 2)항에 관하여는 영업사원들에게 일시불로 영업수당을 지급하기 위하여 상조와 이아이 사이의 컨설팅계약서를 작성하여 두고, 위와 같이 자신에게 관리·처분권한이 부여된 영업비용의 범위 내에서 영업비용의 일부를 이아이의 계좌로 이체한 다음 영업수당의 지급 등을 위하여 사용한 것이므로, 횡령죄가 되지 아니한다고 주장한다. 3) 살피건대, 피고인 이, 김의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 피고인 나의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 심, 진의 각 진술기재, 송, 이, 은에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 이, 이, 황, 김의 각 진술서의 기재, 계약서(수사기록 2535~2537쪽), 투자계약서(증나 제2호증)의 각 기재에 의하면, 피고인 이가 이, 송의 명의로 2004.경 피고인 나, 나와 이 사건 동업계약을 체결하면서, 장례행사 업무는 피고인 나, 나가, 회원모집 업무는 피고인 이가 도맡아서 하기로 하되, 20년 동안 총판매권을 송(사실상 피고인 이)에게 부여하고 15% 이내(추후 상품개발시 12% ~ 20% 이내에서 서로 협조하여 결정 가능)에서 영업비용을 사용하기로 약정한 사실, 피고인 이와 상조(대표이사: 피고인 나) 사이에 '피고인 이가 상조에 자금을 투자하되, 피고인 이는 상조와 약정한 영업비 이내에서 자금의 거래가 가능하며 이에 대한 이익을 수입으로 가지거나 무이자로 자금을 사용할 수 있으며, 영업비 내에서 수당 지불 후 남은 금액을 피고인 이가 임의로 사용가능하고 상조는 이를 문제 삼지 않는다'는 취지의 투자계약서(증나 제2호증, 이하 '이 사건 투자계약서'라 한다)가 그 작성일자를 2004. 2. 10.로 하여 작성된 사실을 인정할 수 있고, 피고인 이는 이 사건 동업계약이나 투자계약을 근거로 위 은행 계좌로 이체된 자금을 사용하여 온 것으로 보인다. 4) 그런데 피고인 이에게 영업권 또는 영업비용에 관한 관리․처분권을 부여하기로 하는 내용의 이 사건 동업계약 및 투자계약은, 위 3)항에서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, 상조에 그 효력이 있다고 보기 어렵기는 하다. 피고인 이는 상조를 설립하고, 상조의 지분 49%를 보유한 대주주로서 이, 송의 명의를 빌려 이사 및 감사의 권한을 행사하고, 상조의 '부회장' 내지 '사장'의 직함을 사용하여 상조에 소속된 영업조직을 활용하여 회원모집업무를 총괄하여 온 데 반하여, 대표이사인 피고인 나은 보유지분이 31%에 불과하였을 뿐만 아니라 당초 장례행사 업무를 맡기기 위하여 피고인 이가 영입한 사람이다. 또 피고인 이가 총괄하는 상조의 영업조직이 상조회원을 모집할 경우 그 상조계약의 효력은 상조에 미치고, 영업사원들에 대한 영업수당지급의무 등도 궁극적으로는 상조가 부담하며(이는 사실상 피고인 이가 자신의 계산으로 지급한다는 인식하에 이를 지급하여 왔다고 하더라도 달리 볼 수 없다), 피고인 이는 상조의 이해관계인 그 누구에 대하여도 대외적으로 아무런 권리·의무를 부담하지 않는다. 즉, 피고인 이는 상조의 업무집행지시자로서 상조에 소속된 영업조직을 활용하여 회원모집업무를 총괄하였던 것이라고 할 것이고, 그가 별개의 사업주체로서 상조와 독립된 영업조직을 관리하여 위 업무를 수행하였다고 할 수 없으므로, 피고인 이는 이 사건 동업계약에 따라 이른바 '영업권'을 독점하여 온 것이 아니라 상조 영업부문에 관한 '경영권'을 행사하여 온 것이다. 상조회사인 상조는 상조회원이 납부하는 상조부금을 근간으로 자산이 조성되는 관계로 상조부금과 독립된 유형자산이 거의 존재할 수 없는 구조인데, 영업비용에 관한 이 사건 동업계약 및 투자계약에 의할 경우, 영업비용은 회원들이 최초 20회동안 납입하는 상조부금의 대부분을 차지하고 있으므로, 이는 사실상 운영경비 등을 제외한 상조의 초기 수입 전부 즉 대부분의 초기자산을 영업비용 명목으로 업무집행지시자인 피고인 이에게 개인자산과 같이 임의·처분할 수 있도록 하고 있는 것과 다르지 않다. 상조가 상조회원을 유치한 소속 영업사원에게 직접 판매수당을 지급할 경우 상조부금의 약 10% 상당의 판매수당을 지불하면 충분하였음에도(수사기록 2413~2414쪽), 이 사건 동업계약 등에 의할 경우, 피고인 이에게 상품대금의 15.2% 내지는 22.3%에 달하는 과다한 비용을 지출하게 되고, 상조는 20년 동안 다른 영업망을 구축하여 상조상품을 판매할 수 없는바, 이는 상조에 일방적으로 불리한 내용이다. 피고인 이에게 지급하는 영업비용은 실제 지출한 비용을 초과하는 부분에 관하여는 그 명칭과 달리 비용의 지급이라기보다는 이익배당의 성격을 가진다고 할 것인데, 상조가 실제로 이익을 얻었는지 여부와 관계없이 피고인 이에게 위 영업비용을 지급해야 한다고 볼 수는 없다. 한편, 이 사건 동업계약은 피고인 이가 이, 송의 이름을 빌려 피고인 나이 상조의 대표이사로 취임하기 전에 상조가 아닌 피고인 나, 나와 사이에 체결한 것으로 보이고, 피고인 나이 상조를 대표하여 피고인 이에게 영업권을 부여하기로 하는 내용의 약정을 체결한 일이 없을 뿐만 아니라(수사기록 2505쪽), 피고인 이에게 독점적인 영업권을 부여하기로 하는 내용이 포함된 위 동업계약에 관하여 상조의 이사회 또는 주주총회의 결의 등의 정당한 절차를 거친 흔적도 없다. 또 이 사건 투자계약서는, 피고인 나이 대표이사로서 체결한 것으로 되어 있음에도 그 작성일자가 피고인이 나이 대표이사로 취임하기 전인 2004. 2. 10.로 되어 있는 점, 피고인 나은 이 사건 동업계약 외에 피고인 이의 영업권과 관련하여 다른 약정을 체결한 일은 없다고 진술하였던 점(수사기록 2505쪽), 피고인 나이 이 사건 동업계약에 따라 회원모집업무 및 영업비용 사용과 관련하여 피고인 이의 업무에 전혀 관여한 바 없고 오히려 피고인 이의 지시에 따랐던 점, 이 사건 투자계약에 관하여 상조 이사회결의 또는 주주총회의결의를 거친 흔적을 찾아볼 수 없는 점 등 피고인들의 지위 및 역할, 제반경위에 비추어 보면, 상조의 이사회결의 및 주주총회결의 등의 정당한 절차를 거쳐 정식으로 투자계약이 체결된 것이 아니라 피고인 이에 의하여 형식적으로 작성된 것으로 보인다. 5) 그러나 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 단순히 이 사건 동업계약 등이 상조에 대하여 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 피고인 이가 그 효력이 없음을 알고 있었어야 할 것인데, 위 3)항에서 든 증거와 피고인 이의 법정진술 및 증나 제1 내지 11호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 이가 이 사건 동업계약 등이 상조에 대하여 효력이 없음을 알고 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 동업계약은 피고인 이가 피고인 나, 나와 상조업을 동업하기 시작할 무렵에 체결되었고, 이에 따라 최초 동업시부터 피고인 이가 그 보유지분을 처분하기 전까지 계속하여, 상조의 장례행사업무와 회원모집업무를 구분하여 피고인 나, 나는 장례행사업무를, 피고인 이는 회원모집업무를 총괄하고, 대표이사인 피고인 나은 피고인 이의 회원모집업무에 전혀 관여하지 않았다. 피고인 이는 이 사건 동업계약 등에 따라, 상조로부터 영업비용을 자신이 관리하는 상조의 은행계좌로 지급받아, 자신이 총괄관리하는 영업사원들에 대하여 영업수당을 지급하거나 영업사무실 임대료 등 관리비용을 지출하고, 자신이 관리하는 영업비용 중 일부를 위 공소사실 1)항 기재와 같이 자신의 영업수당으로 취득하면서 세무서에 소득신고까지 하여 왔다. 피고인 이는 이 사건 동업계약 등이 유효함을 전제로 상조의 대표이사인 나에게 부탁하여 '이아이는 상조의 영업 일부를 대행하고, 상조는 영업비 이내에서만 이아이에 투자하거나, 영업대행 수수료를 지급하며, 피고인 이의 영업권 중 일부를 이아이가 공유한다'는 취지의 컨설팅 계약서(수사기록 2538~2539쪽)를 그 작성일자를 2008. 3. 28.로 하여 작성한 후, 상조의 영업사원 중 일부를 이아이에 소속시켜 그들과 판매위탁계약을 체결하고 위 영업사원들에 대하여 이아이에서 영업수당을 지급하기도 하였다(증나 제6호증). 피고인 이뿐 아니라 피고인 나, 나도 이 사건 동업계약 등에 따라 피고인 이에게 영업비용을 지급하는 것에 대하여 이의를 제기한 바 없었고, 이로 인한 상조의 재무구조 악화가 피고인들이 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 범행을 저지르게 된 계기 중의 하나였다. 6) 그렇다면 피고인 이는 이 사건 동업계약 등이 상조에 대하여 효력을 미치지 못함을 알지 못한 채 위 계약에 따라 상조 명의의 위 은행 계좌에 입금된 영업비용을 자신에게 처분권한이 있는 재산으로 인식하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 이를 개인계좌 또는 이아이 명의의 계좌로 이체하여 사용한 것으로 보이므로, 피고인 이에게 상조의 자금을 횡령한다는 인식이나 불법영득의 의사가 있었다고 하기 어렵다(위 공소사실 2)항 기재 부분도 이 사건 동업계약의 영업비용 범위에 포함되므로, 이아이와의 거래가 가공거래인지 여부와 관계없이 피고인 이에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없음은 마찬가지이다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 김에 대한 공인회계사법 위반의 점 가. 공소사실의 요지 공인회계사는 회계에 관한 감사 또는 법인설립 등에 관한 회계 및 이에 부대되는 업무를 행함에 있어 위촉인이 사기 기타 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 이에 가담 또는 상담하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 김는 2009. 1.경 피고인 이, 나, 나로부터 "피고인 나이 상조의 법인자금으로 피고인 이와 피고인 나의 상조 지분을 인수할 수 있도록 해 달라"는 부정한 청탁을 받고, 판시 범죄사실 제1항과 같이 상조의 자금을 유출시켜 피고인 이와 피고인 나의 주식을 인수할 수 있도록 애의 설립, 과 라인의 주식소유관계 및 대표이사 정리요령, 전환사채 발행과 유상증자 등의 방법과 절차, 순서 등을 알려주어 피고인 이, 나, 나의 업무상 배임행위에 적극 가담하고, 그에 따른 사례금으로 피고인 이로부터 2억 2,500만 원, 피고인 나으로부터 3,000만 원, 피고인 나로부터 2,000만 원 합계 2억 7,500만 원을 수수하였다. 이로써 피고인 김는 공인회계사로서 직무를 수행하면서 위촉인이 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 이에 적극가담하였다. 나. 판 단 공인회계사법은 제53조 제1항, 제22조 제3항 후단에서 공인회계사가 같은 법 제2조의 직무를 행할 때 위촉인이 사기 기타 부정한 방법으로 부당한 이득을 얻도록 이에 가담 또는 상담하는 행위를 한 경우에 이를 처벌하도록 하면서, 제2조에서 공인회계사의 직무범위로서 "회계에 관한 감사․감정․증명․계산․정리․입안 또는 법인설립 등에 관한 회계(제1호), 세무대리(제2호) 및 이에 부대되는 업무(제3호)"를 규정하고 있으므로, 공인회계사가 공인회계사법 제2조가 정하는 직무 이외의 업무를 행하면서 위촉인이 부정한 방법으로 부당한 이득을 취득하는 데에 가담 또는 상담하는 경우에는 공인회계사법 제53조 제1항, 제22조 제3항이 정하는 죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그런데 피고인 이, 나, 김의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 피고인 나의 진술기재, 공판기록에 편철된 각 주권양도자문계약서, 확약서, 주권양수자문계약서의 기재에 의하면, 피고인 김는 2008. 12. 19.경 피고인 이와 사이에, 피고인 이의 보유지분 양도에 관하여 계약조건 자문 등 자문업무를 수행하는 대신 피고인 이로부터 양도대금의 5%를 수수료로 지급받기로 하는 내용의 자문계약을 체결하고, 그 무렵 피고인 이의 요청에 따라 상조의 대표이사인 피고인 나에게 상조의 자금으로 피고인 이의 지분을 양수할 것을 제안한 사실, 피고인 나이 피고인 이의 지분 인수 제안을 승낙하자, 피고인 김는 2009. 1. 19.경 상조와 사이에 피고인 이의 지분 양수에 관하여 계약조건 자문 등 자문업무를 수행하고 양수대금의 0.5%를 수수료로 지급받기로 하는 내용의 자문계약을 체결한 사실, 피고인 김가 위 각 자문계약에 따라 피고인 이의 지분인수에 관한 자문업무를 하면서, 판시 범죄사실 제1항과 같이 상조의 자금으로 피고인 이, 나의 지분을 인수할 수 있도록, 피고인 나, 이, 나에게 애의 설립, 과 라인의 주식소유관계 및 대표이사 정리요령, 전환사채 발행과 유상증자 등의 방법과 절차, 순서 등을 알려줌으로써 업무상배임행위에 적극가담한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 김가 업무상배임행위에 가담할 때에 행한 위 자문업무가 공인회계사법 제2조 소정의 직무에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인 김가 상조의 회계에 관한 감사 등 공인회계사법 제2조의 직무를 행함에 있어 업무상배임에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위에서 본 법리에 따라 피고인 김의 행위는 공인회계사법위반죄를 구성하지 않으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.