대전지방법원-2018고합511

공소사실 피고인은 피해자 B(남, 40세)의 동생으로, 성장과정에서 피해자의 잦은 욕설과 폭행으로 인해 서로 사이가 좋지 않다가 2016. 2.경 피해자가 양로원에 있는 모친 C의 어깨에 낀 석회석 제거 수술 비용은 모른 척 하면서 애완견 치료비에는 거액을 사용한 사실로 크게 다툰 뒤 그때부터 연락 없이 지내오던 중 2018. 7. 5. 13:00경 피해자에게 보낸 모친 C의 재혼 예정 문자메시지에 대해 피해자로부터 강한 반대와 함께 '만나서 다 죽여버리겠다'라는 등 거친 욕설이 담긴 문자메시지를 받게 되자 피해자를 만나면 폭행당할 것을 염려하여 피해자를 살해하기로 마음먹고, 가스총, 삼단봉, 전자충격기를 구입하고 회칼(총 길이 48cm, 칼날 길이 32cm)을 미리 준비하였다. 피고인은 2018. 7. 5. 19:49 경부터 같은 날 19:51경까지 사이에 대전 대덕구 D에 있는 E공원 주차장에서, 약속장소로 다가오는 피해자를 발견하고 어깨에 메고 있던 크로스백에서 가스총을 꺼내 피해자의 얼굴을 향해 6회 가량 분사하고, 미리 소지한 회칼로 피해자의 좌측 하복부를 1회(길이 약 5cm, 깊이 8~10cm), 좌측 대퇴부를 1회(길이 3cm, 깊이4 cm) 각각 찔러 피해자를 살해하려고 하였으나 쓰러진 피해자를 보고 차마 죽이지 못하고 스스로 범행을 중지하여 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 위 E공원(이하 '공원'이라 한다)에 칼을 가지고 가지 않았고, 피해자가 칼을 가지고 왔다. 피고인은 피해자가 든 칼을 보고 피해자에게 가스총을 쏘았고, 피해자로부터 칼을 뺏으려고 실랑이하는 과정에서 피해자가 칼에 찔리게 된 것이다. 따라서 피고인에게는 살인의 고의가 없었다. 3. 증거능력에 관한 판단 가. 증거순번 21-2 녹음 CD 증거순번 21-2 녹음 CD는 경찰관이 2018. 7. 15. F병원 15층 배선실에서 피해자를 조사하다가 잠시 조사를 멈추고 같은 병원 5층 야외 흡연장으로 나가 15:20경 피해자와 함께 흡연을 하면서 대화한 내용을 녹음한 녹취파일인데, 다음과 같은 점에 비추어 수사기관이 참고인의 진술을 녹음한 위 녹음 CD의 증거능력을 인정할 수 없다. 1) 참고인 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결). 그런데, 수사기관의 참고인에 대한 영상녹화 파일은 녹음 파일보다 더 높은 증거가치를 가진 것으로 보아야 할 것이고, 영상녹화물조차 본증으로 사용할 수 없는 이상 그보다 낮은 증거가치를 가지는 녹음 파일은 증거로 사용할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 2) 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항은 수사기관이 참고인을 조사하는 경우 도착시간, 조사시작시간, 마친시각 등을 수사과정확인서를 작성할 의무를 부과하고 있고, 참고인이 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 등 참조). 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 녹음된 녹음 파일도 위 진술서와 달리 볼 이유가 없으므로 그 증거능력 역시 마찬가지로 보아야 할 것이다. 그런데, 사법경찰관이 2018. 7. 15. 13:20경 피해자와의 대화 내용을 녹음 한 후 이와 같은 수사과정확인서를 작성하지 않은 이상 위 녹음 CD의 증거능력은 부정된다고 보는 것이 타당하다. [증거기록 제149면의 수사과정확인서는 아래 사정을 종합하여 볼 때 위 녹음 CD에 대한 것으로 볼 수 없다. 조사 장소가 'F 병원 15층 배선실'이라고 기재되었다. 조사 종료시각이 사법경찰관이 피해자와의 대화내용을 녹음한 후 배선실로 돌아와 조사를 마친 14:50경으로 기재되어 있다. 조서열람 시작시간과 종료시간이 기재되어 있을 뿐, 녹음파일을 청취하여 확인하였다는 기재가 없고, 그 밖에 대화 내용을 녹취하였다는 것을 알 수 있는 기재가 없다. 이러한 기재에 비추어 피해자는 위 수사과정확인서를 당시 열람한 조서에 관련된 수사과정을 확인하는 서류라고 인식하였을 것으로 보이고, 야외 흡연장에서 대화한 내용에 대한 수사과정을 확인하는 서류로는 인식하지 못하였을 것으로 보인다. 위 수사과정확인서는 증거순번 20번 피해자에 대한 경찰 진술조서에 첨부되어 있고(증거목록에도 위 경찰 진술조서의 일부로 보아 별도의 증거로 증거순번이 부여되지 아니함), 위 녹음 CD는 증거순번 21번 수사보고(피해자 B과 면담내용 녹취에 대한 수사)에 첨부되어 서로 별개의 증거로 제출되었다.] 나. 증거순번 23 피해자의 휴대전화에 저장된 문서 파일 형사소송법 제218조에 의하면 사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수 할 수 있다. 그리고 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 증거순번 23 피해자의 휴대전화에 저장된 문서파일(이하 '문서파일'이라 한다)은 사법경찰관 G이 피해자로부터 피해자의 휴대전화를 제출받아 그 휴대전화의 화면을 찍은 사진파일이다. 그런데, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 사법경찰관 G이 피해자로부터 피해자의 휴대전화를 제출받은 것에 임의성이 있다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 결국 피해자의 휴대전화 제출에 임의성을 인정할 수 없는 이상 사법경찰관 G이 피해자의 휴대전화를 제출받아 그 화면을 촬영한 문서파일 역시 증거능력을 인정할 수 없다. 1) 사법경찰관 G은 피해자로부터 피해자의 휴대전화 제출에 동의한다는 동의서를 받지 않았다. 2) 문서파일의 사진 밑에는 '피해자의 동의를 받아 피해자의 휴대전화를 확인하였다.'는 취지로 기재되어 있으나, 이는 사법경찰관 G이 기재한 것으로 보이고, 피해자가 이에 동의하였다는 점을 확인할 수 있는 객관적인 자료는 제출되지 않았다. 3) 피해자는 이 법정에서 '휴대전화를 자신의 의사에 따라 임의로 제출하지 않았다. 경찰관이 휴대전화를 잠깐 보자면서 가져가더니 돌려주지 않았다. 자신이 경찰관에게 뭐하는 거냐고, 돌려달라고 했는데 주지 않다가 사진을 촬영한 후에야 돌려줬다.'는 취지로 진술하였다. 4) 사법경찰관 G은 이 법정에서 '피해자에게 휴대전화를 확인해도 되겠냐고 물었더니 고개를 끄덕여서 휴대전화의 문자메시지도 확인해도 된다는 뜻으로 이해했다. 문자메시지를 확인했더니 피해자가 휴대전화를 돌려달라고 하기에 사진을 촬영한 후 휴대전화를 돌려줬다.'는 취지로 진술하였는데, 이에 의하더라도 사법경찰관 G은 피해자가 휴대전화를 돌려달라고 요구함에도 바로 돌려주지 않고 문서파일을 촬영한 후 휴대전화를 돌려준 것으로 보인다. 다. 증인 H의 법정진술 중 목격자로부터 들은 내용을 진술한 부분 증인 H의 법정진술 중 목격자로부터 들은 내용을 진술한 부분은 형사소송법 제316조 제2항에서 규정하는 전문진술이어서 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 있는데, 위 목격자는 그 신원이 확인되지 않는 등 검사가 제출한 증거들만으로는 위 목격자가 위와 같은 사유로 진술할 수 없다는 점과 그 진술이 특신상태에서 행하여졌다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으므로, 위 진술 부분은 증거능력이 없다. 4. 공소사실에 관한 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 살인하기로 마음먹고 칼 등을 미리 준비하여 공원으로 가 칼로 피해자를 2회 찔렀다는 점이 합리적 의심 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 피고인이 살인의 고의를 가지고 피해자를 칼로 2회 찔렀다는 점에 관한 직접적인 증거는 피해자가 이 사건 직후 병원에서 '동생(피고인)이 찔렀다.'고 말한 것과, 병원에서 수술을 받은 직후인 2018. 7. 6.(이 사건이 발생한 다음 날이다) 사법경찰관에게 '동생이 찔렀다.'는 취지로 진술한 것이다. 그러나 다음과 같은 점에 비추어 볼 때, 위 증거들만으로는 피고인이 살인의 고의로 피해자를 칼로 찔렀다고 인정하기에 부족하다. 1) 피해자는 이 사건 당일과 병원에서 수술을 받은 직후 위와 같이 피고인이 자신을 찔렀다고 진술하였으나, 그 이후 경찰에서 조사를 받으면서는 '자신이 칼을 들고 갔는데, 피고인이 칼을 뺏으려 해서 칼을 들고 서로 실랑이를 하다가 칼에 찔리게 되었다.'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 2) 피해자가 이 사건 당일 병원에서 다친 경위를 묻는 질문에 '피고인이 찔렀다.'는 취지로 진술하였지만, 당시 피고인과 피해자가 가스총, 회칼 등을 이용하여 다툰 직후였으므로 피해자는 방어적인 자세에서 피고인에게 책임을 전가하려고 했을 것으로 보이는 점, 당시 생명을 다투는 상황이었으므로 피해자가 범행 상황에 대하여 자세히 설명할 경황이 없었을 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자가 실랑이를 하는 과정에서 칼에 찔린 것이라도, 칼에 찔린 피해자 입장에서는 피고인에 의하여 찔린 것이라고 받아들였을 수도 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 진술만으로 피고인이 피해자를 찔렀다고 단정할 수 없다. 3) 피해자는 2018. 7. 6. 경찰에서 '동생이 찔렀다.'는 취지로 진술하였으나, 경찰이 당일 기억나는 것에 대해서 재차 묻자 '동생하고 실랑이를 하면서 칼에 찔린 것이 기억난다.'는 취지로 답변하였다. 후자의 진술은 피해자의 법정 진술에 부합한다. 나. 피해자는 경찰 및 이 법정에서 칼의 출처 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 하였지만, 피고인이 아니라 피해자가 칼을 가져왔다는 점에 대하여는 일관되게 진술하고 있다. 특히, 피해자는 2018. 7. 6. 경찰에서 '피해자가 피고인을 찔렀다.'는 취지로 진술하면서도 칼은 피해자가 가져 왔다는 취지로 진술하였다. 그 밖에 피고인이 칼을 어디서 어떻게 구해서 공원에 가져왔는지에 관한 증거는 제출된 바 없다. 다. 피고인은 피해자가 칼에 찔린 직후 바로 119에 구조신고를 하였고, 피해자가 의식을 잃으면 안된다는 119 직원의 말에 피해자가 의식을 잃지 않게 하려고 전기충격기로 피해자에게 충격을 가하기도 하였다. 만약, 피고인이 사전에 피해자를 살해하려고 마음먹었다면, 피해자를 칼로 찌른 직후 피해자를 구호하려는 행동을 하지 않았을 것으로 보인다. 라. 피고인은 공원 꼭대기에 있던 피해자에게 범행장소인 공원 주차장으로 내려오라는 문자메시지를 보냈다. 그런데, 공원 주차장은 개방된 장소로 인적이 드문 곳으로 보이지는 않고, 실제로 이 사건을 목격한 목격자가 존재하기도 하였다. 만약, 피고인이 사전에 피해자를 살해하려고 마음먹었다면, 인적이 드문 곳을 범행장소로 선택하였을 것으로 보이고, 피해자에게 공원 주차장으로 오라고 하지는 않았을 것으로 보인다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다).