부산지방법원-2014고정1427

범죄사실 피고인의 아들 C는 자신 소유인 부산 사하구 D 임야 149평방미터 중 사하구청에서 현재 도로로 사용하고 있는 토지(이하 '이 사건 도로'라 한다)에 관하여 사하구청에 대해 토지명도소송을 제기하여 1심에서 승소하였고, 피고인은 위 토지명도소송에서 C의 소송대리인이었다. 이 사건 도로는 군부대차량, 요양병원 업무용차량 및 일반차량들과 주민들의 등산 및 학생들이 통학하는 등 오랫동안 도로로 사용되어 온 곳이다. 피고인은 위 토지명도소송에 근거하여 사하구청에 2회에 걸쳐 이 사건 도로를 매입하거나 돌려달라고 요청하였으나 거부당하였다. 이에 피고인은 이 사건 도로의 소유권을 확보하기 위하여, 2013. 11. 13. 11:30경부터 14:00경까지 약 2시간 30분 동안 부산 E건물 앞에서, 포크레인 기사 F을 고용하여 이 사건 도로에 철봉을 박고 아스팔트를 파헤치는 등 파손을 하여 차량이 통행하지 못하게 하는 등 교통을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 6339부대, G, H의 각 진술서 1. 수사보고(출동경위, 신고자 피해자 진술 미확보, 피의자), 수사보고(압수수색검증영장 신청에 대한 수사 등) 1. 각 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제185조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 변호인 및 피고인의 주장에 대한 판단 1. 자구행위 변호인은, 통행하는 사람들로 인해 피고인 소유인 이 사건 도로의 사용에 방해를 받고 있고, 사하구청도 이 사건 도로가 도로임을 이유로 그 곳에 건축허가를 내어주지 않을 것으로 예상되어, 피고인이 자신의 소유권 행사의 사실상의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위하여 위 행동을 한 것이므로, 이는 자구행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인데(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결), 변호인 주장의 위 사정만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 실제로 토지명도(사본)(증거목록 순번 4번)에 의하면, 피고인은 민사소송을 통해 이 사건 도로의 소유권을 보전하기 위한 법정절차를 밟았으므로, 피고인 또한 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 가능하다는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 이미 불특정 다수인이 통행하고 있는 육상의 통로에 철봉을 박은 행위가 피고인의 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고 할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 정당행위 피고인 및 변호인은, 피고인의 행위는 명도소송의 승소판결에 기해 집행이 완료된 자기 소유 토지를 이용하기 위한 것이고, 이 사건 도로를 이용하는 사람이 많지 않을 뿐만 아니라 다른 도로를 통해 요양원 및 예비군 부대로 출입이 가능하여 그 통행방해 정도도 크지 않으므로, 이는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 법원에서 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 도로는 포장이 되어 있어 차량의 통행로로 관리·사용되고 있는 점, 실제인창노인복지센터, 동아고등학교, 동아공업고등학교, 예비군 훈련장, 사찰, 신평동 23번지 마을의 시설이용자 및 거주자가 수년간 이 사건 도로를 이용하여 통행을 하고 있는 점, 피고인은 이 사건 도로의 소유권을 주장하기 위해 다른 방법을 사용할 수 있음에도 포크레인을 이용하여 이 사건 도로의 포장된 부분을 파헤친 후 그 위에 11Cm 크기의 철봉을 박아 넣은 점, 피고인이 이 사건 도로의 점유를 급박하게 회수하여야 할 어떠한 사정도 보이지 아니하는 점, 피고인이 토지명도소송의 1심에서 승소하였으나, 현재 2심이 진행 중으로서 그 권리관계가 아직 확정되지 아니하였고, 추후 법적 절차를 거쳐 이 사건 도로에 대한 소유권을 행사할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 법률의 착오 피고인은 집행관을 통해 이 사건 도로를 인도받아 자신 소유의 토지를 보전하기 위한 행위는 죄가 되지 아니한다고 오인하였으므로, 법률의 착오에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 하는데(대법원 2008. 1. 23. 선고 2008도5526 판결), 법원에서 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 도로는 포장이 되어 일반 도로로 사용·관리되고 있는 점, 피고인은 사하구청을 상대로 이 사건 도로의 인도를 구하는 민사소송을 제기한 점, 토지명도소송에서 승소한 후 사하구청을 상대로 2회에 걸쳐 이 사건 도로의 매입 또는 점유이전을 요청한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 도로의 점유를 회수하기 위해 일정한 법적 절차를 밟아야 한다는 점에 대하여 충분히 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있었던 것으로 보이고, 피고인이 사하구청 또는 법률전문가에게 이 사건 도로의 회수를 위한 법적 절차에 대한 상담을 하는 등 그 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 하였음을 인정할 만한 어떠한 증거도 없으므로, 피고인의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.