서울남부지방법원-2017고합177

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 5. 15. 수원지방법원 성남지원에서 특수공무집행방해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 12. 23.경 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 전제사실 L은 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)의 대주주인 N의 차남이자 2012. 7.경부터 M의 상무이사로 위 회사의 경영을 실질적으로 주도한 사람이고, 피고인 A은 L에게 M의 인도네시아 자원개발사업을 소개해주면서 M의 부회장 직함을 가지고 M의 자본조달에 주로 관여한 사람이고, 피고인 B은 A의 지시를 받고 M의 자본조달 실무를 담당한 사람이다. M는 2011년경부터 27억 원 상당의 손실이 발생한 것을 시작으로 2012년 기말기준 당기포괄순손실액이 126억 원이 됨으로써 자본잠식이 시작되었고, 아울러 2012년 무렵부터 위와 같은 채산성 악화로 M의 임직원들에 대한 임금체불이 시작되고 있었다. L과 N은 2013. 4. 18.경 사채업자 O으로부터 28억 원을 차용하면서 N 소유의 M 주식 470만 주를 반대매매특약 조건(담보비율 125%, 반대매매가 1주당 745원)으로 담보 제공하였는데 그 무렵 M 주식의 주가가 700원대에 머물러 담보제공된 주식이 반대매매 처분될 위기에 처해져 있었고, 2012. 10. 26. 발행한 제46회 신주인수권부사채(BW, 이하 'BW'라 한다) 50억 원과 관련하여 위 BW권자들로 하여금 사채조기상환이나 사채권유지 대신 신주인수권을 행사하도록 유도하여 부채를 자본으로 전입시킬 필요성이 있었으며, 더 나아가 200억 원대의 유상증자를 계획하는 등 자본 확충을 위하여 M의 주가를 부양하는 것이 절실한 상황이었다. 이에 피고인들과 L, N은 2013. 3.경부터 M가 바이오산업에 진출한다는 호재성 공시를 띄우고, 아래 제2항 기재와 같이 P 및 그 자회사인 Q을 통해 허위 곡물매출을 일으킨 뒤, 이에 부가하여 100억 원대의 BW 발행에 성공했다는 공시를 하여 M의 주가를 부양하기로 공모하고, 피고인들은 허위 곡물매출 계약서의 작성, 공시 등 위 P 거래에 관한 실무를 담당하기로 하였다. 2. 자본시장과금융투자에관한법률위반 피고인들과 L, N은 바이오업체인 R 지분을 인수하여 M가 바이오산업에 진출한다는 공시를 띄운 후, 2013. 6. 18.경 서울 강남구 S 소재 M 사무실에서, 제48회 BW 발행 결정을 하면서 사채 권면총액 112억 원, 자금조달의 목적운영자금, 인수대금납입일 2013. 6. 18., 사채발행 대상자는 T 주식회사(이하 'T'라고 한다) 107억 원, U 5억 원 등의 내용으로 마치 정상적으로 M의 BW가 제3자에게 인수되어 회사의 운영자금이 마련된 것처럼 공시를 하였다. 그러나 T가 납입한 위 107억 원의 BW 대금은 사실 싱가폴 기업인 P로부터 곡물매매거래를 가장하여 차입한 것이었고, 위 금원은 M에 납입된 뒤 즉시 인출되어 P의 자회사인 Q을 통해 P에 변제될 예정이었다. 피고인들과 L 등은 M가 P의 자회사인 위 Q에 위 107억 원을 주는 근거를 만들기 위해 M가 Q로부터 곡물 107억 원 상당을 구입하는 외관을 형성해 놓고, 동시에 M는 위 107억 원 상당의 곡물을 T에 판매하고, T는 이를 다시 P에 판매하는 것처럼 외관을 형성해 놓은 뒤, 1년 후 T에 대한 곡물매수대금채권을 T에게 발행한 BW 107억 원과 서로 상계하기로 예정하는 거래(이하 'P 거래'라 한다) 구조를 만들었다. 위 거래구조에 따라, T는 2013. 6. 18.경 P로부터 허위 곡물매매계약 대금 명목으로 11,335,329,339원을 받고 이 중 107억 원을 M에 제48회 BW 인수대금으로 납입하고, M는 2013. 6. 19.경 T로부터 받은 인수대금을 다시 P의 자회사인 Q에 허위의 곡물매매대금 명목으로 지급하기 위해 위 107억 원을 포함한 총 11,312,976,788원을 인출하여 외화수입신용장발행 대금으로 입금하였다. 위와 같은 허위 공시로 말미암아 M의 주가는 2013. 6. 13.경 1,270원(당일 종가, 이하 같다)에서 2013. 6. 20.경 1,425원으로 상승하였다. 이로써 피고인들은 L, N과 공모하여, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 함으로써 1,195,693,250원{= L 및 N 보유 주식 7,714,150주 × (1,425원 - 1,270원)} 상당의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, L에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 신문 부분 포함) 1. V, W, X, L, Y에 대한 각 검찰 진술조서 1. Z, AA의 각 진술서 1. 46회 신주인수권부사채 발행 공시, T가 107억 BW를 인수했다는 허위 공시, 법률자 문계약서, 임원, 주요주주 특정증권 등 소유상황 보고서, 각 이메일, 각 이메일 첨부 자료, 컨설팅계약서, 각 영수증, 각 M 통장, P 프로젝트 관련 선적서류 등, M 2010년 기말 재무상태표 및 손익계산서, 2012년 기말 재무상태표, A 메모, 각 M 일일 주식거래장, 각 거래내역(서), 각 신주인수권증권 양수도 계약서, M bw투자내역, 정정신고(보고) 및 주요상황보고서(신주인수권부사채 발행 결정), 우리은행 금융거래정보제공서, 전자금융상대계좌거래내역서, 전표 및 고객전산정보조회, M 우리은행 계좌거래내역, M 거래내역 및 분개장, 법인카드 사용내역 1. 수사보고(M대주주 지분 변동 추이), 수사보고(P 프로젝트 관련), 수사보고(R지분 인수 및 P프로젝트 배경), 수사보고(허위 공시 관련), 수사보고(피의자가 취득한 이익), 수사보고(피의자 주장 검토) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 한다) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 제1항 1. 추징 피고인 A : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항[범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 이 사건 사기적 부정거래에서 피고인 A의 역할과 불법성, 위 피고인이 위 범행을 통해 실제 얻은 이익은 거의 없는 점 등을 참작하여 추징액을 산정함] 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 피고인 A : 형법 제37조 후단 경합범으로, 양형기준이 적용되지 않음 피고인 B : 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 4년 이하(감경영역) 3. 선고형의 결정 피고인 A : 징역 2년, 집행유예 4년 피고인 B : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 불리한 정상 : 이 사건 사기적 부정거래는 현저한 허위성을 포함하고 있어 상장법인이 행한 공시를 신뢰하고 이에 투자하는 일반투자자들의 이해관계와 주식시장의 건전성을 침해하는 행위일 뿐만 아니라, 비록 미실현이익이기는 하지만 이 사건 범행으로 인한 이득액이 적지 않은 점, 피고인 A은 이 사건 범행을 주도적으로 계획한 후 실행에 옮긴 점 유리한 정상 : 피고인들이 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인들은 M의 재정 상황이 악화된 상태에서 회사의 자본 확충에 기여한다고 생각하고 이 사건 범행에 이른 측면도 있어 보여 동기에 일부 참작할 부분이 있는 점, 피고인 B의 경우 이 사건 범행에서 행한 역할이 가볍지 않으나 주도적으로 범행을 실행한 것은 아니고 아무런 형사 처벌 전력이 없는 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행이 판시 특수공무집행방해죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들의 판시 범죄사실 기재와 같은 허위 공시로 말미암아 M의 주가가 상승하게되었고, 위와 같은 주가 상승으로 제46회 BW권자들(45억 원)은 2013. 8. 26.부터 사채유지 대신 신주인수권 행사를 하게 되었다. 이로써 피고인들은 L, N과 공모하여, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 함으로써 4,512,407,056원{= 2013. 10. 17.부터 2013. 10. 25.경까지 L의 워런트 처분이익 12,407,056원 + 2013. 10. 28. 제46회 45억 원 BW권자들의 워런트 행사로 인한 이득 45억 원}의 부당이득을 취득하였다. 2. 관련법리 구 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법 원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 든 각 증거에 의하니, 피고인들이 N, L과 공모 아래 P 거래와 관련하여 한 허위 공시로 인해 M의 주가가 2013. 6. 13.경 1,270원에서 2013. 6. 20.경 1,425원으로 상승한 사실, 2013. 10. 28.경 M의 주가는 1,055원으로 신주인수권의 행사가액인 619원보다 약 70.4% 상승한 사실, 45억 원의 BW권자들은 2013. 10. 28. M의 주가가 상승하였음을 이유로 신주인수권을 행사한 사실, 또한 L이 2013. 10. 17.부터 2013. 10. 25.경까지 3회에 걸쳐 주당 15원의 프리미엄을 주고 매수한 워런트를 주당 31원의 프리미엄을 받고 처분한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, P 거래 관련 허위 공시로 인한 주가상승의 효과가 신주인수권의 행사 또는 워런트의 처분 당시까지 지속적으로 영향을 미치고 있다고 보기는 어려워 이 사건 사기적 부정거래 행위와 4,512,407,056원 상당의 부당이득 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수 없다. 가. 제46회 BW의 발행 및 그 내용 1) BW는 사채권자에게 사채 발행 회사의 신주를 행사가격에 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채로, 일반적으로 발행될 때 그 행사가격이 정해진다. 신주인수권을 행사하면 약 2주 후에 신주를 교부받고 그때부터 처분이 가능하므로 통상 사채권자들은 신주인수권 행사시점과 주권교부시점 사이에 주가가 하락하는 것을 감안하여 신주인수권 행사 당시 주가가 행사가격보다 20~30% 높게 형성되어 있는 경우 신주인수권을 행사하는 것으로 보인다. 2) M는 2012. 10. 26.경 50억 상당의 제46회 BW를 발행하면서 신주인수권 행사가격을 6,190원, 행사기간을 2013. 10. 26.부터 2015. 9. 26.로 정하였다. 당시 M의 주가는 6,950원이었다. 나. 제46회 BW 발행 후 P 거래 관련 공시 전까지의 주가 변동 현황 1) 제46회 BW 중 5억 원은 2012. 12. 24. 조기 상환·소각되었고, M는 2012. 12. 27. 이사회에서 1주당 가액을 5,000원에서 500원으로 감액하는 내용의 주식분할결정을 한 후 이를 공시하였으며 당시 주가는 8,610원(주식분할 후 861원)이었다. 2013. 3. 6. 분할 주식의 재상장을 위해 M 주식의 거래가 중지되었을 당시 주가는 10,600원(주식분할 후 1,060원)이었고, 재상장일인 2013. 3. 25.에는 905원이었다. 2) M는 2013. 5. 20. 60억 원 상당의 BW를 발행하여 바이오업체인 R의 지분을 투자 목적으로 인수한다는 결정을 공시하고, 2013. 5. 21. R 지분 250만 주를 인수함으로써 R의 최대주주가 되었다. M의 주가는 위 R 지분 인수 결정 공시 당시 1,085원이었는데 공시 이후 첫 거래일인 2013. 5. 22. 1,245원으로 급등하였으며, 2013. 5. 24.까지 상승하였다가 이후 다시 하락하여 2013. 5. 31.경에는 980원이 되었다. 다. P 거래 관련 공시 무렵 주가 변동 현황 1) M는 2013. 6. 14. 제48회 BW 발행 결정을 공시하면서 자금조달 목적을 '운영자금'이라 기재하였고, 2013. 6. 18. T가 BW 발행대금 107억 원 전액을 납입하였음을 공시하였다. 2) 재무제표가 양호하지 않은 M에 107억 원이라는 운영자금 일시에 들어온다는 것은 단기적으로 호재성 공시로 볼 수 있었고, M의 주가는 2013. 6. 13.경 1,270원, 2013. 6. 18. 1,190원이었으나 107억 원이 납입되었다는 공시 후 첫 거래일인 2013. 6. 19.에는 1,365원, 2013. 6. 20.경에는 1,425원으로 주가가 각 상승하였다. 그러나 이후 주가가 점진적으로 하락하여 2013. 6. 26.에는 공시 전 주가보다 낮은 1,155원이 되었다. 결국 P 거래 관련 107억 원 납입공시는 1회성 공시에 불과하여 주가 상승이 유지되지 못하였다. 라. P 거래 관련 공시 이후의 제46회 BW 권리행사기간 시작일 전까지 호재성 공시의 존재 및 주가 변동 현황 1) 2013. 5. 28. 정부는 신고리 2호기, 신월성 1호기 원자력발전소의 가동을 중단한다고 발표한 데 이어 2013. 7. 15. 에너지저장시스템(이하 'ESS'라 한다) 설치 의무화 정책을 발표하였다. 2) 이에 따라 M를 비롯하여 ESS 관련 기업들, 즉 삼성SDI, 삼화콘덴서, 피앤이솔루션, 피앤티 등의 주가가 약 8~41%까지 상승하였고, M의 주가는 위 발표 당일에 전날에 비해 약 15% 오른 1,425원이 되었으며, 2013. 7. 23. 1,535원, 2013. 7. 24. 1,595원까지 상승하였다. 마. 제46회 BW권리행사기간의 도래와 L의 워런트 처분 및 BW권자들의 신주인수권행사 1) 2013. 7. 26.부터 M의 주가는 지속적으로 하락하여 2013. 8. 28. 960원이 되었고, 이후 소폭 반등하여 2013. 10.까지 1,000원대를 유지하였는데, 2013. 10. 17. 주가는 1,050원, 2013. 10. 25. 주가는 1,070원, 2013. 10. 28. 주가는 1,055원이었다. 2) 앞서 본 바와 같이 L은 위 각 주가를 바탕으로 워런트를 처분하였고, 제46회 BW권자들은 신주인수권을 행사하였다. 바. 이 사건 사기적 부정거래와 이 부분 이익 사이의 인과관계 인정 여부 위에서 인정한 제반 사정에 의하니, P 거래 관련 T의 BW 발행대금 107억 원납입 공시 등 사기적 부정거래로 인하여 주가는 단기간 상승한 직후 바로 공시 이전 가격보다 더 하락하였고, 이 사건 사기적 부정거래 전후로 주가 상승에 영향을 미친 호재성 공시나 발표는 위 워런트 처분이나 신주인수권 행사 이전에 이미 그 영향력을 상실하여 각 공시·발표 이전 수준으로 주가가 하락한 것으로 보이므로, 위 워런트 처분이나 신주인수권 행사가 이 사건 사기적 부정거래와 인과관계가 있다고 볼 여지가 별로 없고, 결국 제46회 BW 발행 이후 신주인수권 행사 전까지 주가상승분에는 이 사건 사기적 부정거래로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인 등에 의한 주가상승분이나 그밖에 다른 요인도 상당 부분 존재한다고 판단되므로, 이러한 요소를 공제하고 이 사건 사기적 부정거래로 인하여 피고인들이 얻은 이익을 산정하는 것이 타당할 것인데, 이를 산정할 만한 아무런 증거가 기록상 나타나지 않는 이 사건에서는 결국 이 부분 이익액수를 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이지만, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.