대구지방법원-2017고단3052

범죄사실 피고인은 2005. 5. 7.경부터 2011. 11. 22.경까지 'C종중'의 대표로 위 문중의 자금을보관·관리하는 업무에 종사하면서 피해자인 위 종중의 정관, 이사회 회의록, 종중명부, 종중 직인, 종중 자금이 입금된 통장 등을 보관하고 있었다. 피고인은 2011. 11. 22.경 포항 북구 D 소재 C문중 재실 'E'에서 개최된 C종중 임시 총회에서 F이 대표로 선출되어 피고인이 보관하던 종중의 이사회 회의록, 종중명부, 예금통장, 종중직인 등을 새로운 대표에게 인계하여야 함에도 불구하고, 그 무렵 위 종중대표 F으로부터 이사회 회의록, 종중통장 등의 반환을 요구받았음에도 정당한 이유 없이 그 반환을 거부하고, 2012. 11. 19.경 위 종중 명의 대구은행 계좌(G)에 입금된 종중 자금 41,407,050원을 인출하여 C종중(A) 명의 대구은행 계좌(H)로 이체한 후 2013. 3. 20.경 7,120,000원을 인출하여 피고인의 소송 경비 등으로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 10회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 41,432,800원(위 종중 자금에 대한 예금이자를 포함한 금액임)을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 대구지방법원 판결문, 대구고등법원 판결문, 대법원 판결문 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 탄원서 1. 각 통장사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 C종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다) 임시총회에서 2011. 11. 22.경 F이 대표로 선출되었는데, 이 사건 종중과 다른 별개의 종중인 I종중(이하 'I 종중'이라 한다)의 종중원인 F에게 이 사건 종중원의 자격을 부여하지 않는 내용의 정관변경결의가 있었고, 2011. 11. 22.자 종중총회결의의 부존재확인소송도 제기되었다. 이러한 상황에서 피고인은 이 사건 종중의 대표자로 볼 수 없는 F에게 종중 자금을 반환할 수 없었다. 피고인은 이 사건 종중 명의 은행계좌에 입금된 종중 자금(41,407,050원)을 총회결의 및 임원회의의 승인을 거쳐 오로지 이 사건 종중의 이익을 위하여서만 사용하였을 뿐, 피고인 개인을 위하여 사용하지 않았다. 따라서 피고인에게는 업무상횡령의 고의 및 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 2011. 11. 22.자 총회 이후 이 사건 종중의 자금을 집행할 지위에 있지 않았음에도, 임기가 만료된 대표자의 지위에서 보관하던 자금을 새로운 대표자인 F에게 반환하지 않고 그의 동의를 받지도 않은 채, 실질적 이해관계가 피고인에게 있는 2011. 11. 22.자 총회결의의 부존재확인을 구하는 소송을 제기하면서 이 사건 종중 자금을 위 소송 경비 등으로 소비하였다. 이는 업무상횡령 행위에 해당하고, 나아가 위 법리가 요구하는 바의 불법영득의사 및 업무상횡령의 고의도 넉넉히 인정된다. 1) 이 사건 종중은 당시 대표자였던 피고인의 주도 하에 2011. 11. 22. 임시총회(이하 '이 사건 총회'라 한다)를 개최하였는데(직접 참석자 38명, 위임장 제출자 149명 합계 187명 참석), 위 총회에서 F을 대표자로 선출하는 결의(이하 '이 사건 결의'라 한다)가 이루어졌다. 2) 위 종중은 이 사건 결의 이후인 2013. 11. 3. 정기총회를 개최하여 "별개의 종중을 구성하고 있는 경우 그 종중의 구성원에 대하여는 이 사건 종중의 종중원으로 인정할 수 없고, 종중원 자격을 부여하지 아니한다."는 내용의 정관변경결의(이하 '이 사건 정관변경결의'라 한다)를 하였다. 3) 이 사건 종중의 정관 제6조(회원의 자격)는 "본 회의 회원자격은 J을 중시조로 하는 자손으로 20세 이상이면 해당된다."고 규정하여 16대손 'K'을 공동선조로 하는 종중임을 명시적으로 밝히고 있는데, 피고인은 2011. 11. 22. 이 사건 총회를 소집할 당시 F을 포함하여 25대손 'L'의 후손들도 이 사건 종중의 종중원임을 전제로 그들에게도 소집통지를 하고 총회를 진행하였다. 4) 이 사건 종중은 'M'을 시조로 하고 그 후손인 16대손 'K'을 공동선조로 하는 종중이므로, 'K'의 후손이라면 누구나 종중원이 되는데, F은 'K'의 후손인 25대손 'L'의 자손으로서 'K'의 자손에도 해당하므로, 이 사건 종중의 종중원이라고 봄이 타당하다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결, 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조) 5) 종중은 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로, 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되고, 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이라고 할 것이나(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 등 참조), 종중은 각 선조의 사망과 동시에 자연발생적으로 그 자손 전부를 구성원으로 하여 성립하는 것으로 그 대수에 제한이 없으므로, F이 이 사건 종중의 공동선조인 16대손 'K'의 자손에 해당하는 한 자연발생적으로 이 사건 종중의 종중원이 되는 것이고, 'K'의 후손으로서 I 종중의 공동선조인 25대손 'L'의 자손에 해당한다면 I 종중의 종중원도 되는 것이지, F이 이 사건 종중과 I 종중 중 하나의 종중의 종중원만이 될 수 있다거나 별개의 종중의 종중원 자격을 겸유할 수 없는 것이 아니다. 6) 2013. 11. 3.자 정기총회는 대표자인 F의 관여 없이 개최된 것으로서 위 총회에서 행한 정관변경이 유효하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 자는 당연히 그 종중원이 되는 것이고 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로, 종중총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효인바(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결), 설령 2013. 11. 3.자 정기총회에서 이 사건 종중의 종중원의 자격을 제한하는 내용의 정관 변경이 있었다고 하더라도 이는 종중의 본질에 반하는 내용으로서 무효라고 할 것이다. 7) 피고인은 이 사건 종중을 상대로 F을 대표로 선출한 2011. 11. 22.자 종중총회결의의 부존재확인소송을 제기하였다. 그러나 2013. 11. 28. 제1심에서 피고인의 청구가 기각되었고, 2014. 7. 22. 항소가 기각되었으며, 2014. 11. 13. 대법원에서도 피고인의 상고가 기각되었다. 피고인 개인이 소송주체가 된 위 소송사건에 관하여 이 사건 종중이 그 비용을 출연하여 소송을 수행하여야 할 특별한 필요성을 인정하기 어려움에도 불구하고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조), 피고인은 종중 자금을 F에게 반환하지 않은 채 피고인이 지출한 소송비용 등으로 사용하였다. 8) 피고인은 이 사건 종중을 위한 각종 경비에 충당하기 위하여 개인적으로 돈을 출연하였고, 그 돈을 변제받기 위해 종중자금을 사용하게 되었다고 주장하나, 설령 피고인이 위와 같이 이 사건 종중을 위하여 지출한 비용에 관한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 종중의 자금을 횡령하여 범죄가 성립한 이상, 위와 같은 내용의 채권을 가지고 있다는 사정만으로 종중 자금을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 양형의 이유 이 사건 종중의 임시총회에서 F이 대표로 선출되었고 그 총회결의가 적법하다는 취지의 판결이 내려졌음에도, 그 판결을 무시하고 만연히 보관하고 있던 이 사건 종중자금을 임의로 사용하여 저지른 이 사건 범행의 죄질이 불량하다. 그럼에도 피고인은 경찰에서 이 법원에 이르기까지 변명과 책임 회피로만 일관하고 있고, 이 사건 종중 내지 대표자인 F과 합의에 이르지 못하였을 뿐만 아니라, 피해 변상이나 합의를 위한 진지한 노력도 보이지 않고 있는 등 범죄 후의 정황도 나쁘다. 이러한 점을 고려하면 피고인의 죄책에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범죄사실과 같이 금전을 사용한 객관적인 사실에 대해서는 인정하며 다투고 있지 않다. 이 사건에서 피고인이 횡령한 종중 자금이 전액 피고인의 이익을 위한 소송비용으로만 사용된 것은 아니며 종중의 정기총회 및 임원회의 개최비용, 벌초와 묘사(墓祀) 등을 위한 경비로도 사용되었고, 피고인은 오랜 기간 이 사건 종중을 위하여 힘써 왔다. 피고인은 2004년경 위증죄로 벌금 100만 원의 처벌을 받은 것 이외에는 처벌전력이 없다. 한편, 피고인이 고령이고 심장 부정맥으로 건강상태 또한 좋지 않다고 하더라도, 본건 범행은 피고인의 직무와 관련하여 부당한 대가를 받은 경우로서 사회봉사 등의 체계적인 사회 내 처우가 필요하다고 보이는 점, 기타 피고인의 성행과 환경, 범행 경위 등 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.