광주지방법원-2018고합475

공소사실의 요지 피고인은 전남 영광군 B에 있는 C 인근에서 구두방을 운영하는 사람으로서, 피해자 D(여, 62세)와는 구두수선 손님으로 2016년경 알게 되었으며, 혼자 살고 있는 피해자의 집수선 등을 도와주면서 가끔씩 연락하고 지내온 사이였다. 피고인은 2018. 5. 5.경 오랜만에 구두방으로 찾아온 피해자를 만나게 되었고, 2018. 5. 7.경 또 구두방으로 찾아온 피해자에게 함께 술을 한잔 하자고 제안하여 피고인의 집에서 갑오징어를 안주삼아 2018. 5. 8. 01:00경까지 술을 마신 후, 피해자는 자신의 집으로 귀가하게 되었다. 피고인은 위와 같이 늦은 시간까지 술을 마신 관계로 당일 구두방으로 출근하지 못하고 자신의 집에 있게 되었고, 피해자는 피고인과 연락이 되어 피고인의 안부도 확인할겸 2018. 5. 8. 17:00경 피고인의 집을 다시 방문하게 되었다. 피고인은 같은 날 18:30경 피해자에게 할 말이 있다면서 안방으로 들어오라고 하여 피해자로 하여금 침대가 있는 그곳 안방 안으로 들어오도록 한 후, 피고인은 침대 발쪽 방향 아래 바닥에 이불을 덥고 누워 있었고, 피해자는 그 바로 위 침대 발쪽 방향에 살짝 걸터앉아 있게 되었다. 피고인은 갑자기 바닥에서 일어나 침대에 걸터앉은 피해자의 양 발목 부위를 두 손으로 순간적으로 끌어 당겨 피해자가 바닥으로 떨어져 천장을 향하여 눕도록 하고, 위 발목을 잡아당기면서 동시에 피해자의 고무줄 바지가 벗겨지고 피해자가 당시 팬티를 입고 입지 않은 관계로 하의 나체 상태가 되자, 바닥에 떨어진 피해자의 몸 위로 순간적으로 올라타 움직이지 못하게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 증거능력에 대한 판단 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하고 있는데, 이를 뒷받침하는 직접증거는 피해자가 수사기관에서 한 진술(고소장, 각 경찰진술조서, 검찰진술조서)이 유일하다. 1) 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제314조), '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 이 법원이 2018. 11. 29.부터 2019. 3. 29.까지 5회에 걸쳐 피해자에게 증인소환장을 송달하였는데, 주소불명 또는 폐문부재 등의 사유로 피해자에게 전부 송달되지 않은 점, 피해자에 대한 소재탐지촉탁 결과 피해자의 소재가 확인되지 않은 점, 피해자에게 기일 통지를 위하여 전화 통화를 한 결과, 피해자는 출석할 의사가 없고 송달받을 주소를 알려줄 의사도 없다는 취지로 답변한 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제314조 본문의 '소재 불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다고 볼 여지가 있다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 수사기관에서의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어 이 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이라는 취지로 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하였는데, 수사기관에서 법률 전문가의 도움을 받아 피해자와의 대질신문이 이루어지는 등 피고인에게 실질적인 반대신문권이 충분히 보장되었다고 볼 만한 사정은 엿보이지 않는다. 피해자는 수사기관에서, 침대위에 걸터앉아 있던 피해자를 피고인이 갑자기 자신이 누워있던 자리로 끌어당겼고, 그 과정에서 피해자의 바지가 벗겨지면서 바닥으로 떨어져 눕는 자세가 되자, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라타 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였는데, 피해자가 몸을 비트는 등 저항하려고 하자 바로 피고인이 성행위를 그만두었다는 취지로 진술하고 있다. 나아가 그 과정에서 피고인이 피해자에게 키스를 하거나 신체를 만지지는 않았고 성기가 삽입되어 있는 시간도 불과 몇 초에 지나지 않았다는 취지로 진술하고 있다. 그런데 피해자는 이 사건 범행 직후 수사기관에 이 사건 범행을 신고하였고, 이에 따라 성범죄 관련 의학적인 진단 등을 받아 그 결과 피해자의 성기 내에서 피고인의 정액이 발견되었음에도, 피해자의 외음부에 외상에 의한 저명한 손상이 관찰되지 않았다. 또한 피해자의 진술대로라면 피고인이 피해자의 바지를 강제로 벗겼다는 것이므로, 피해자의 바지에 피고인이 강제력을 사용한 흔적이라든지 피고인의 지문 등이 존재할 수 있음에도 피해자는 수사기관에서 피해자의 바지를 증거로 제출해 달라는 요구를 별다른 이유 없이 거절하였다. 이처럼 피해자가 진술하는 범행의 경위나 범행에 소요된 시간 등이 의학적 증거 등과 부합하지 않는 것으로 보인다. 피해자는, 최초 E 및 경찰 제1회 조사 당시에는 피고인의 방침대에 앉아 있다가 바닥으로 내려가 앉으려는 순간 피고인이 갑자기 다리를 잡아당겨 넘어졌다고 진술하였다가, 경찰 제2회 및 검찰 조사 당시에는 피고인이 침대 모서리에 앉아 있는 피해자의 발목을 잡아당겨 침대 아래로 떨어졌다는 취지로 진술하는 등 피해 경위의 주요 부분에 관한 진술이 일관되지 않고 있다. 피해자는 피고인이 침대에 앉아 있던 자신의 발목을 잡아당겨 바닥으로 떨어지면서 동시에 바지가 벗겨졌다고 주장하나, 당시 피해자가 입고 있던 하의가 벗기기 쉬운 고무줄로 된 바지였던 점을 감안하더라도 침대에 앉아 있는 피해자의 발목을 잡아당겼는데 피해자가 침대에서 끌려 내려옴과 동시에 바지가 벗겨진다는 것도 경험칙상 쉽게 납득이 가지 아니한다. 피해자는 직접 법원으로부터 수차례에 걸쳐 기일 통지 관련 전화를 받았음에도 공판기일에 출석하지 않았는데, 이에 관하여 정당한 사유가 있다고 보기 어렵고, 이로 인하여 피고인으로서는 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문하여 탄핵할 기회를 끝내 얻지 못하였다. 나. 범죄의 성립에 대한 판단 1) 앞서 본 것처럼 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거인 피해자의 진술은 증거로 사용할 수 없다. 2) 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 만일 피해자의 진술을 증거로 사용할 수 있다고 가정하여도 앞서 본 여러 사정에 비추어 신빙성을 인정하기 어려우며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.