서울동부지방법원-2012고단722

범죄사실 피고인은 서울 강동구 C아파트 상가 내에서 D을 운영하는 자로, 월 수입이 약 250만원 가량 되었으나 2002. 11.경부터 피고인의 부인이 운영해 오던 마트의 적자가 누적되어 그 수입으로 위 마트영업에서 발생한 적자를 메꾸기에 급급하였고, 달리 다른 재산이 없어 피해자 E으로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2005. 5. 2. 19:00경 위 D에서 피해자에게 "300만 원만 빌려주면 곧 갚겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 300만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 그때부터 2006. 7. 6.까지 5회에 걸쳐 4,500만 원을 각각 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. E에 대한 경찰진술조서 1. E의 진술서 1. 고소장, 차용증, 지급명령신청서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 1억 원 상당의 피고인 처운영의 마트 상품 및 시설비, 1억 원 상당의 피고인 운영의 검도체육관의 시설 및 장비 등을 보유하고 있었고, 60명의 관원이 등록하여 월 600만 원 상당의 매출을 올렸으며, 2,000만 원 상당의 임대차보증금반환채권도 있었으나 이후 검도체육관의 운영상황이 나빠져 피해자에게 변제하지 못한 것이고, 차용할 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인에게 편취범의가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피고인의 처는 2002. 11.경 피고인과 피고인의 처의 전재산이라 할 수 있는 6억 원 상당(권리금으로 3억 원을, 물건구입비용으로 3억 원 사용)을 투입하여마트를 운영하기 시작하였고, 2003.경에도 사업비용으로 2억 3,000만 원을 투입하였으나 자금회수가 되지 아니하여 적자가 누적되기 시작하였으며, 2004.경에는 재고도 모두 소진되어 물건을 구매할 비용도 없었다(증거기록 제73면, 제79면). 나. 한편 피고인은 2004. 6. 1.경 서울 강동구 C아파트 상가 일부분을 임차하여 'D'이라는 검도체육관을 운영하기 시작하였다. 다. 피고인은 검도체육관의 운영으로 인한 수익 월 250만 원 정도를 위 마트에 투입하였으나, 검도체육관의 수익만으로 적자를 보전하기도 어려운 상태였다(증거기록 제74면) 라. 피고인은 검도체육관 관원이던 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 금원을 차용하였다. 마. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 제1번(2005. 5. 2.자 300만 원)의 차용금은 검도체육관 탈의실 수리비로, 순번 제2번(2005. 6. 15.자 700만 원)의 차용금은 여름방학 관원 모집을 위한 판촉을 위한 이벤트 비용으로, 순번 제3번(2005. 11. 25.자 800만 원)의 차용금은 검도체육관의 임대보증금으로, 순번 제4번(2006. 3. 27.자 700만원)의 차용금은 마트의 물건 구입비용으로, 순번 제5번(2006. 7. 6.자 2,000만 원)의 차용금은 마트의 거래처에 대한 채무 변제비용으로 사용하였다. 바. 그런데 피고인은, 피고인이 피해자로부터 별지 범죄일람표 순번 제4, 5번 기재와 같이 차용한 이유는 피고인 운영의 검도체육관의 수익만으로 마트의 적자를 보전하지 못하게 되자 피해자로부터 금원을 차용한 것이었는데, 피해자로부터 위와 같이 차용하면서도 피해자에게 차용용도를 고지한 적은 없었다. 사. 피고인은 피해자로부터 금원을 차용할 당시 검도체육관에 관한 임대차보증금 2,000만 원 및 검도체육관내의 장비 외에는 별다른 재산은 없었고, 검도체육관의 수입 월 250만 원의 대부분을 마트의 적자를 보전하는데 사용하고 있었던 상태였다. 아. 현재 마트는 이미 폐업한 상태인데, 누적된 적자로 인하여 마트를 폐업하는 과정에서도 추가로 2,000만 원이 소요됨으로 말미암아 피해자에 대한 금원을 변제할 수 없었다. 자. 한편 피고인은 2007.부터 검도체육관을 제3자에게 매각하려 시도하였으나 현재까지도 매각하지 못하고 있고, 피해자도 인수를 거부하고 있다. 3. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피고인의 처는 2002. 11.경 전재산이라 할 수 있는 6억 원을, 2003.경 2억 3,000만 원의 비용까지 투입하여 마트를 경영하였으나, 누적된 적자로 2004.경에는 재고도 모두 소진되어 물건을 구매할 운영자금도 없었던 점, 피고인이 투입한 6억 원 중 권리금은 마트를 양도하면서 양수인으로부터 회수할 금액이나 적자가 누적된 상태에서 폐업한 이상 제3자로부터 권리금을 수령하는 방식으로 투하 자본을 회수하기는 어렵다고 할 것이고, 3억 원 및 2억 3,000만 원을 물품구입비용으로 사용하였음에도 2004.경에는 물품을 구입할 비용도 없었던 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 금원을 최초 차용할 당시의 누적 적자액은 상당한 액수였던 것으로 보이는 점, 피고인은 검도체육관의 운영으로 인한 수익 월 250만 원 정도를 마트에 투입하였으나, 검도체육관의 수익만으로 적자를 보전하기도 어려운 상태였으므로, 지속적으로 검도체육관의 운영 수익을 마트에 투입하여야 하는 상황이었는데, 피고인은 그러한 상황에서 피해자로부터 금원을 차용하였으므로, 검도체육관의 운영만으로 피해자로부터 차용한 금원을 변제하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 이처럼 피고인이 검도체육관의 수익을 지속적으로 마트에 투입하여야 하였기 때문에 검도체육관의 운영비용을 조달하기 위하여 별지 범죄일람표 순번 제1번 내지 제3번의 차용금을 피해자로부터 조달한 것으로 보이는 점, 별지 범죄일람표 순번 제4, 5번의 경우에는 피해자에게 진실한 차용용도도 제대로 고지하지 아니하였던 점, 만일 피해자가 별지 범죄일람표 순번 제 1, 2, 3번의 차용 당시 마트 및 검도체육관의 운영사항을 알았더라면 피고인에게 쉽게 대여하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 검도체육관의 임대차보증금 2,000만 원 외에는 별다른 재산은 없었던 것으로 보이는 점에 비추어 채무초과 상태였던 것으로 보이는 점{피고인은 1억 원 상당의 마트내의 상품 및 시설비, 1억 원 상당의 검도체육관이 있었으므로, 변제할 자력이 충분하였다고 한다. 그러나, 마트내의 시설비는 양수인으로부터 회수하여야 하는데, 마트를 폐업하면서도 누적된 적자로 2,000만 원이 추가로 소요된 점에 비추어 피고인 주장과 같이 1억 원 상당의 상품 내지 시설이 있었다 하더라도 누적된 적자액에 미치지 못하였던 것으로 보이고, 검도체육관이 1억 원이라는 것도 피고인의 주장에 불과할 뿐만 아니라 이는 제3자에게 매각하는 경우를 전제로 하는 것임에도 현재까지도 매수자가 전혀 없는 점에 비추어 1억 원 상당의 가치가 있다고 보기 어렵고(1억 원 상당이라고 볼 만한 객관적인 자료도 전혀 없다), 2,000만 원의 임대차보증금만이 객관적으로 인정되는 재산이라 할 것이다} 등을 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 검도체육관의 수익으로 마트의 적자를 보전하기에 급급한 상황이었고, 별다른 재산도 없는 상태에서 피해자로부터 금원을 차용하였을 뿐만 아니라, 검도체육관과 마트의 객관적인 사정 및 차용용도도 제대로 고지하지 아니하였다 할 것이어서, 피고인의 편취범의를 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [특별양형인자] - 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위] 1월~1년(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반양형인자] - 감경요소 진지한 반성 [선고형의 결정] 동종 범행전력이 없는 피고인이 마트를 적자를 보전하는 과정에서 범한 이 사건 범행에 다소 참작할 점이 있으나, 피고인이 200만 원을 피해자에게 지급한 것 외에는 피해자의 피해를 장기간에 걸쳐 회복시키지 못하고 있는 점에 비추어 실형의 선고는 불가피하다. 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.