수원지방법원안양지원-2020고합107

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2018. 6. 1. 서울고등법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 7. 4. 위 판결이 확정되었고, 피고인 B은 2018. 4. 6. 서울고등법원에서 뇌물공여죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 4. 14. 위 판결이 확정되었고, 2019. 11. 8. 수원지방법원 안양지원에서 배임수재죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2020. 6. 25. 위 판결이 확정되었다. 2020고합107 피고인 A은 2001년경부터 현재까지 피고인 C 주식회사(변경 전 F 주식회사, 이하 ‘C’이라고 한다)의 대표이사인 자로, 피고인 C 및 피고인 D 주식회사(변경 전 G 주식회사 및 H 주식회사, 이하 ‘D’이라고 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 2001년경부터 2017. 3.경까지 C의 기획실장으로 근무하면서 C 및 D의 업무를 총괄한 사람이며, 피고인 C은 군포시 I건물 J에 있는 토목 건축 공사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 D은 화성시 K, L동에 있는 주택건설업 등을 목적으로 설립된 법인으로 명의상 대표이사는 M이나 실질적으로는 피고인 A이 운영하는 회사이다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 가. 조세범처벌법위반 국가, 지방자치단체 또는 공공기관이 발주자인 공사는 하도급계약금액이 도급금액의 82% 미만(이하 ‘법정 하도급률’이라고 한다)인 경우 발주자로부터 하도급계약의 적정성을 심사받게 된다. 한편 C은 건설산업기본법 등에 의해 자격증 있는 직원을 일정 수 이상 보유(이하 ‘법정 인원수’라고 한다)하여야 하는 상황이었다. 피고인들은 2010년경 위 C 사무실에서, 위와 같은 법정 하도급률을 맞추기 위해 하도급업체들과 실제 공사금액보다 부풀린 금액으로 하도급계약을 체결한 후 위와 같이 부풀린 금액으로 하도급계약이 체결된 것처럼 공사원가를 과다 계상하고, 법정 인원수를 맞추기 위해 C에 자격증만 대여한 사람들을 직원으로 등록하고 급여가 지급된 것처럼 외관을 창출한 후 인건비를 과다 계상하기로 공모하였다. 1) 피고인들은 2016. 3.경 위 C 사무실에서 이름을 알 수 없는 경리계 직원을 통해 2015년경 C에서 실제 지출한 공사금액 및 인건비가 합계 5,860,802,848원 이었음에도 위와 같은 방법으로 공사금액 및 인건비 합계 1,926,197,152원을 과다 계상한 후 법인세를 신고하여 2015년도 법인세 385,239,430원을 포탈하였다. 2) 피고인들은 2017. 3.경 위 C 사무실에서 이름을 알 수 없는 경리계 직원을 통해 위와 같은 방법으로 2016년경 C에서 실제 지출한 인건비보다 74,965,890원을 과다계상한 후 법인세를 신고하여 2016년도 법인세 14,993,178원을 포탈하였다. 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 피고인들은 위 가.항 기재와 같이 C이 하도급업체들로부터 실제 공사금액 보다 많은 금액의 세금계산서를 수수하게 되자, 위 하도급업체들의 세금계산서 매입․매출을 맞춰주기 위해 피고인들이 실질적으로 운영하는 D에서 위 하도급업체들에게 허위 세금계산서를 발행하기로 공모하였다. 피고인들은 2011. 6. 22.경 위 D 사무실에서 사실은 주식회사 N에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 C에 근무하는 이름을 알 수 없는 경리계 직원을 통해 주식회사 N에 181,818,182원 상당의 재화 또는 용역을 공급한 것처럼 허위 세금계산서를 발급해 준 것을 비롯하여 위 일시경부터 2015. 8. 13.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 56회에 걸쳐 공급가액 합계 4,268,034,274원 상당의 허위 매출세금계산서를 발급하고, 2013. 12. 26. 및 2014. 12. 1. 위 D 사무실에서 사실은 O 주식회사로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고 O 주식회사로부터 각 300,000,000원 및 100,000,000원 상당의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 매입세금계산서를 발급받아 총 2회에 걸쳐 공급받은 가액 합계 400,000,000원 상당의 허위 매입세금계산서를 발급받았다. 또한 피고인들은 2010. 7. 25.경 화성시에 있는 화성세무서에서 위 C의 경리계 직원을 통해 D의 2010년도 제1기 부가가치세 확정신고를 하면서 P 주식회사에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고 77,272,728원 상당의 재화 또는 용역을 공급한 것처럼 매출처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 10. 25.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 2,932,361,818원 상당의 매출처별 세금계산서합계표 및 매입처별 계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 공급가액 합계 4,268,034,274원 상당의 허위 세금계산서를 발급하고, 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 공급받은 가액 합계 400,000,000원 상당의 허위 세금계산서를 발급받고 공급가액 합계 2,932,361,818원 상당의 매출처별 세금계산서합계표 및 매입처별 계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다(공급가액 등의 합계액 총 7,599,396,092원). 2. 피고인 C 피고인은 피고인의 대표이사 A 및 기획실장 B이 위 제1의가.항 기재와 같이 2016. 3. 31.경 및 2017. 3. 31.경 법인세를 포탈하는 조세범처벌법위반 행위를 함에 있어 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 다하지 아니하였다. 3. 피고인 D 피고인은 피고인의 실질적 대표자인 A 및 총괄운영자인 B이 위 제1의나.항 중 별지 범죄일람표 1 순번 51 내지 56 기재와 같이 2015. 7. 28.경부터 2015. 8. 13.경까지 6회에 걸쳐 Q 주식회사 등에 재화나 용역을 공급한 사실에 없음에도 공급가액 합계 1,953,729,728원 상당의 허위 세금계산서를 발급하는 조세범처벌법위반 행위를 함에 있어 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 다하지 아니하였다. 2021고합122 피고인 B은 토목건축공사업 등을 목적으로 설립된 C의 기획조정실장으로 근무하며 C의 공사수주와 진행 및 자금관리 등의 업무를 총괄하던 사람이고, E는 토공사업 등을 목적으로 설립된 R 주식회사(이하 ‘R’이라고 한다)의 대표이사이다. C과 R은 2016. 5. 25. 한국토지주택공사에서 발주한 S 산업단지 개발사업 조성공사 T공구 중 토공사에 관하여 하도급계약을 체결하였다. 피고인은 C의 기획조정실장으로 근무하며 위와 같은 지위와 업무권한을 이용하여 하청업체로부터 하도급계약 체결을 빌미로 금품을 제공받기로 마음먹었다. 피고인 B은 위와 같이 R과 하도급계약을 체결하기 전인 2016. 5.경 군포시 U에 있는 C 내 피고인의 집무실에서, E에게 “C이 S 산업단지 개발사업 조성공사를 수주하는 데 비용이 많이 들었다. 하도급 계약금액의 1% 상당의 돈을 지급하라”라는 취지로 말하여 하도급 계약 체결 및 시공이 원활하게 진행되기 위해서는 돈이 필요한 것처럼 행세하며 돈을 요구하고, 위 E로부터 “R이 위 공사를 하도급 받아 원활히 시공할 수 있도록 편의를 봐달라”라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2016. 6. 하순경 현금 50,000,000원, 2016. 8. 초순경 현금 50,000,000원, 2016. 9. 5.경 현금 10,000,000원 등 합계 110,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 C의 사무를 처리하는 사람으로서 C의 하도급업체 계약 및 관리 사무를 공정한 절차로 처리하여야 할 임무에 위배하여 E로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 현금 110,000,000원을 교부받아 취득하였다. 증거의 요지 2020고합107 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 V, W, X의 각 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. V, W, X, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장 1. 범칙연월일 및 범죄사실, 수원지방법원 판결문(2016고합462, 632 병합), 조세범칙조사 종결보고서, 세무조사결과통지(F), 세무조사실시결과통지(F), 세무조사결과통지(C), 조세범칙조사 종결보고서(D), 각 세무조사결과통지(D), 건설공사 표준하도급계약서, 09-15년 C 세금계산서 과다수취 내역, 이행각서 등, 05-09년 D 가공 세금계산서 발급 내역, 자격증 대여자(3-2_가공급여내역), C 인건비 관련 전표 내역, D 인건비 관련 전표 내역, 자격증 대여자(3-1) 가공급여 내역, 09-15년 F 세금 과다수취 내역, 일계표, 이행각서 등, H 가공 세금계산서 발급내역1, 거짓계산서 수취 후 Z 계좌 회수 내역, 각 F 매입장, 각 매입처별 세금계산서 합계표(F), 전자세금계산서, 이중계약 하도급계약서 사본 목록, 하도급계약서, 기성청구 및 지출결의서, 이행각서, 계약서 등, F 주식회사 인건비 관련 전표 내역, 급여대장, 비상주 급여명세서, F 자격증 대여자(3-2) 금융거래내역, C AA 외 3인 가공 인건비 지급 내역, AA 인건비 등 현금 출금, A, Z 계좌로 현금 입금, 이중계약 관련 이행각서, 일계표 A 서명날인, 일반 과세자 부가가치세(H 등), 매출․매입처별 세금계산서 합계표, D 매출장, 전자 세금계산서(G 등), D 거짓 세금계산서 발급 대가 회수, 건설공사 하도급계약 서류, 이행각서 등 2021고합122 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 피고인 B, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(E 소지 자료 사본 첨부, 구속기간 확인), 소송 협조안, 입출금 거래 내역 1. 건설공사 표준하도급계약서, S산단(손실 및 추가투입) 검토서, 메모장, 공사도급계약서, 기안서, 녹취록 판시 전과 각 범죄경력조회, 각 처분미상전과 확인결과 보고, 수사상황(형법 제37조 후단 경합 관련), 수사보고(판결문 사본 첨부), 각 판결문 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 주장의 요지 가. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D 2020고합107호 사건의 판시 범죄사실과 관련하여, 피고인 A이 C 및 D을 운영하면서 공사대금 및 인건비를 과다 계상한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 A의 행위를 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라고 평가할 수 없고, 피고인 A은 법정 하도급률의 규제를 회피하거나 C의 법정 인원수를 맞추기 위하여 이 사건 범행을 저질렀을 뿐 조세를 포탈하려는 고의가 없었다. 나. 피고인 B 1) 2020고합107호 C이 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 사실, 기술자 자격증 대여자에 대한 허위 인건비가 과다 계상된 사실을 알고 있었다는 점은 인정한다. 그러나 피고인의 행위를 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라고 평가할 수 없고 이 사건 범행은 C의 대표이사 A이 주도 하여 저지른 것일 뿐, 피고인은 A의 범행에 가담하거나 공모한 적이 없다. 2) 2021고합122호 피고인이 공소사실 기재와 같이 E로부터 110,000,000원(이하 ‘이 사건 금원’이라고 한다)을 수령한 사실은 인정하지만, 피고인은 A의 지시를 받아 C의 업무상 경비 마련을 위하여 E에게 “C이 S 산업단지 개발사업 조성공사를 수주하는데 비용이 많이 들었다. 하도급 계약금액의 1% 상당의 돈을 지급하라”(이하 ‘이 사건 요구’라고 한다)라고 말을 하고, 이 사건 금원을 교부받았을 뿐이다. 따라서 공소사실 기재와 같이 E로부터 한국토지주택공사에서 발주한 S 산업단지 개발사업 조성공사 T공구 중 토공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하도급받아 원활히 시공할 수 있도록 편의를 봐달라는 취지의 청탁(이하 ‘이 사건 청탁’이라고 한다)을 받은 사실이 없고, E가 운영하던 R은 이 사건 당시 C과 사이에 이미 이 사건 공사의 낙찰자의 지위를 보유하고 있었으므로 설령 E가 피고인에게 위와 같은 부탁을 하였더라도 이를 부정한 청탁으로 평가할 수 없으며, 피고인은 이 사건 금원을 모두 A에게 전달하였을 뿐 개인적으로 위 돈을 취득한 바 없으므로, 피고인에게 배임수재죄가 성립한다고 할 수 없다. 2. 2020고합107호 사건에 대한 판단 가. 피고인 B의 이 사건 범행 관여 또는 공모 여부에 대한 판단 1) 피고인 B의 구체적 주장 피고인은 단순한 중간결재권자로서 C의 업무 시스템 또는 대표이사 A의 지시에 따라 수동적으로 업무를 처리하였을 뿐 이 사건 범행을 주도하거나 어떠한 적극적 행위를 한 적이 없다. 따라서 피고인은 공동정범의 죄책을 부담하지 않는다. 2) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 또한 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니라 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 3) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 가) 2014년경부터 2017년경까지 피고인 A, B의 업무 수행 형태 피고인 B은 ‘기획실장’이라는 직함을 사용하면서 2005년경부터 2015. 8.경까지 C 및 그 관계회사의 전반적인 업무를 총괄하였다. C의 직원들은 각자 C 또는 그 관계회사에 분산하여 소속되어 있는 상태에서 모두 군포시에 소재한 C 본사에서 근무하면서 C 및 그 관계회사의 제반 업무를 처리하였다. 각 업무부서의 직원들은 업무를 처리할 때 대체로 피고인 B에게 최종 서면 결재를 받았다. 이후 피고인 B이 “피고인 A의 결재가 났다”라는 취지로 구두로 통지를 하면 각 부서 직원들이 서면 결재 내용대로 업무를 처리하였다. 이 과정에서 피고인 B은 업무상 중요하다고 생각하였던 부분은 피고인 A에게 보고를 하였고, 일부는 스스로 최종 결재권을 행사하여 업무를 처리하기도 하였다. 피고인 A은 평균적으로 주 2~3회정도 회사에 출근하면서 주요사항 위주로 업무를 처리하였고, 배우자와 자녀들을 보기 위하여 1년 중 1~2개월은 뉴질랜드에 머물렀다. 피고인 A이 해외에 있는 경우 피고인 B은 전화, 이메일 등으로 중요 업무보고를 하고 피고인 A이 이를 승인하는 절차를 거쳤다. 경리계 직원 W은 C 및 관계회사의 수입․지출을 망라한 일계표(이하 ‘이 사건 일계표’라고 한다)를 매일 작성하여 피고인 B, A에게 보고하였고, 피고인 A은 종종 이 사건 일계표에 서명하였다. C은 피고인 A, A의 배우자인 Z, A의 가족인 AC 등의 명의로 계좌(이하 모두 합하여 ‘C 도관계좌’라고 한다)를 개설하고, 부외자금을 관리하거나 C로 입․출금하는 용도로 사용하여 왔다. 나) 공사비 과다 계상(법정 하도급률을 맞추기 위한 하도급업체와의 이중계약)과 관련된 업무 구조 C은 관급공사를 수주한 후 일부 공사에 관하여 견적서 등을 제출받는 방식으로 하도급계약 대상 업체를 물색하였다. C은 견적서 기준 최저 입찰가 순으로 3개의 업체를 선정한 후 주무부서(토목부, 건축부 등)의 직원 및 피고인 B이 위 업체들과 가격협상 등을 통하여 계약 대상 업체 및 최종 공사가격을 결정하였다. 이후 피고인 B 또는 피고인 A이 하도급업체와의 계약을 승인하면, 주무부서의 직원은 하도급업체와 공사계약서(이하 ‘실제 공사계약서’라고 한다)를 작성하고, 관급공사의 발주처에 제출할 부풀린 금액의 허위의 공사계약서(이하 ‘허위 공사계약서’라고 한다)도 함께 작성하였으며, 하도급업체로부터 위와 같은 허위 계약서에 기재된 부풀린 공사대금을 주장하지 않겠다는 취지의 내용이 담긴 이행각서를 교부받았다. 각 업무부서의 직원은 위와 같은 실제 공사계약서, 허위 공사계약서 및 이행각서를 모두 편철하여 피고인 B의 최종 결재를 받거나 피고인 B을 거쳐 피고인 A의 최종 결재를 받았다(이하 ‘계약서 최종결재’라고 한다). C은 허위 공사계약서상의 금액을 하도급업체에게 송금한 후 하도급업체로부터 위 금액 상당액의 전자 세금계산서를 발급받았다. 이후 하도급업체에게 허위 공사계약금액과 실제 공사계약금액의 차액 상당액을 C 도관계좌 또는 관계회사(대체로 D)의 계좌에 입금하도록 협조를 구하고, 입금을 받은 관계회사는 하도급업체에게 위 차액 상당액 만큼의 허위 전자 세금계산서를 발행함과 동시에, 위와 같은 허위 전자 세금계산서에 대한 증빙자료를 만들기 위하여 관계회사와 하도급업체 사이에 자재공급계약 또는 공사자문계약 등이 존재한다는 취지의 업무사실확인서를 작성하였다. C 총무부, 경리부 직원들은 위와 같은 세금계산서 발급 과정과 차액 상당액을 입금받아 C도관계좌를 거쳐 회수하는 과정 전반에 관하여 피고인 B의 최종 결재를 받아 업무를 수행하였다. 다) 인건비 과다 계상과 관련된 업무 구조 C은 건설산업기본법 등에 따라 관련 자격증을 보유하고 있는 직원을 일정수 이상 보유하여야 하는 상황이었다. C은 피고인 A의 지인들 중 자격증 있는 사람들, 협력업체의 직원들 또는 자격증 대여업체의 알선으로 확보한 사람들(이하 ‘자격증 대여자들’이라고 한다) 등을 C의 명목상 직원으로 등록하는 방법으로 법정 인원수를 유지하였다. 자격증 대여자들을 C의 명목상 직원으로 등록하면 위 사람들을 이른바 ‘4대 보험’에 가입시키고 형식적이나마 급여를 지급하여야 했으므로, C 경리부에서는 위 사람들의 명단 및 계좌번호를 엑셀파일의 형태로 관리하였다. C은 허위로 인건비가 지급되는 외관을 창출하기 위하여 아래와 같은 방법을 사용하였다. 아래와 같은 지출 또는 지출의 외관을 형성할 때에는 지출결의서에 피고인 B의 최종 결재를 받아 업무가 이루어졌다. 일부 자격증 대여자들은 무상으로 본인의 자격증을 빌려주면서 본인 명의의 통장 및 접근매체 등을 C에 교부하였다. C 경리부 직원은 위 통장으로 급여 명목의 돈을 입금시킨 후 그대로 돈을 인출하여 이를 C 도관계좌를 거쳐 C로 입금하였다(이하 ‘인건비 과다 계상 제1유형’이라고 한다). 위와 같이 통장이나 접급매체를 확보하지 못한 일부 자격증 대여자들에 관하여는 C의 통장에서 위 대여자들에 대한 ‘급여’ 명목으로 현금을 인출한 후 위 현금을 C 도관계좌를 거쳐 다시 C로 입금한 다음, 마치 실제로 급여가 지출된 것처럼 회계처리를 하였다(이하 ‘인건비 과다 계상 제2유형’이라고 한다). 4) 판단 피고인 B은 대표이사 A의 지시에 따라 업무를 수행하였을 뿐이라는 취지로 주장한다. 앞서 인정한 사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 B이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 A과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) C 및 관계회사에서 근무하였던 직원들은 수사기관 및 이 법정에서 “피고인 B이 2005년경부터 C 및 관계회사의 업무를 총괄하였고, 대체로 B의 최종 결재를 받아 업무가 이루어졌다”라는 취지로 진술하고 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행은 C의 주요 부서들(건축부, 토목부, 총무부, 경리부 등)의 역할 분담 하에 이루어졌고, 그 과정에서 피고인 B이 업무를 총괄하면서 최종 결재권자로서 업무를 수행한 바, 피고인 B이 이 사건 범행 과정에서 단순히 A의 지시를 받는 중간결재자 역할만을 수행하였다고 평가할 수 없다. 나) 2009년경 이전에는 법정 하도급률 관련 규제가 없었기 때문에 C은 앞서 본 바와 같은 업무구조와 유사하게 하도급업체와 실제 공사계약 및 허위 공사계약을 하고, 하도급업체에 실제 공사계약 금액만 송금하는 방식으로 업무를 처리하여 왔다. 그러나 2009년경 이후 법정 하도급률 규제가 신설되자, 피고인 A, B은 V, X 등 주요 실무자들과 함께 기존과 같은 업무구조를 유지할 수 있는지 여부에 대하여 여러차례 회의를 하면서 대책을 논의하기도 하였다. 피고인들은 다른 회사의 실무를 알아보는 등의 조치도 취하였던 것으로 보이나 특별한 대안을 찾지 못하자 앞서 본 바와 같이 C도관계좌나 관계회사를 통하여 허위 공사계약 금액과 실제 공사계약 금액의 차액 상당을 돌려받고 차액 상당의 세금계산서를 발행하는 업무구조를 구축하였다. 즉 피고인 B은 위와 같은 업무구조를 구축하고 유지하는 데 핵심적인 역할을 담당하였다고 할 것이다. 다) 피고인 B은 자격증 대여자들을 통하여 법정 인원수를 유지하여야 하는 사실, 자격증 대여자들에 대하여 대여료 명목으로 돈을 지급하여야 하고, 형식상 C의 직원으로 등록하기 때문에 ‘4대 보험’에도 가입시켜야 한다는 사실에 대하여 피고인 A에게 보고를 하고 업무처리 전반에 관하여 피고인 A의 승인을 받아 업무를 처리하여 왔던 것으로 보인다. 피고인 A은 이 부분과 관련하여 ‘C의 법정 인원수를 맞추기 위하여 급여 처리 하는구나, 4대 보험 처리 하는구나’라는 정도의 인식을 가지고 있었던 것으로 보이므로(2016고합462 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제31면), 앞서 본 바와 같이 자격증 대여자들에 대한 인건비 과다계상 제1, 2유형과 같은 구체적인 업무체계에 피고인 B이 최종 결재권자로서 관여한 이상, 피고인 B은 인건비 과다 계상 실무의 핵심적인 역할을 담당하였다고 판단된다. 나. 피고인 A, B에게 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 부정한 행위 및 조세포탈의 고의가 있는지 여부 1) 부정행위성에 대한 판단 가) 관련 법리 조세범 처벌법 제3조 제1항(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 구 조세범 처벌법 제9조 제1항도 마찬가지이다)에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인들의 행위는 적극적인 소득은닉 행위가 수반된 것으로 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 이에 대하여 피고인들은 C의 관계회사인 D에서 하도급업체들에 대하여 세금계산서를 발행하여 주고 세금을 납부하였으므로, 결과적으로 C이 법인세를 포탈한 사실이 없다는 취지로도 주장하나, D과 C은 별개의 법인이고 자력도 다르며, 관념적으로는 이러한 행위로 조작된 매입, 매출 규모에 따라 법인세 과세표준구간이 달라질 수도 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 C이 포탈한 법인세가 없다고 볼 수 없다. 피고인들의 주장은 모두 받아들이기 어렵다. 공사비 과다 계상 행위 관련 앞서 본 바와 같이 피고인들이 하도급업체들과 허위 공사계약 및 실제 공사계약을 체결하고 하도급업체로부터 허위 공사계약 금액을 주장하지 않겠다는 취지의 이행각서까지 교부받았던 점, 하도급업체들이 반환하는 금액을 외부에서 파악하지 못하도록 회계처리하지 않기로 업체들과 합의하고, C이 아니라 C의 관계회사나 피고인 A의 처 등의 C 도관계좌를 통하여 하도급업체들로부터 공사대금을 회수하였던 점, 하도급업체들의 매입․매출 금액을 맞추어 주기 위하여 관계회사와 하도급업체 사이에 거래사실확인서 등을 작성하고 관계회사로 하여금 허위의 세금계산서를 발행하게 하였던 점, 법인세는 신고납세 방식의 조세로서 납세의무자의 협력의무가 더욱 요구되고, 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상 과세관청으로서는 그 탈루 사실을 포착하여 과세하기 매우 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 공사비 과다 계상 행위를 부정한 행위로 평가하기에 충분하다. 인건비 과다 계상 행위 관련 앞서 본 바와 같이 인건비 과다계상 제1유형의 행위는 급여 지급행위의 실질에 관하여 외부에서 파악하지 못하도록 C 도관계좌를 거쳐 회수된 바, 과세당국이 실제 자격증 대여자들의 개인 계좌 거래내역을 일일이 조사하지 않는 이상 어떠한 혐의점을 발견하기 어려울 것으로 보이는 점, 인건비 과다계상 제2유형의 행위는 과세당국이 자격증 명의 대여자들에 대하여 유선․대면조사 등을 통하여 급여 수령 여부, 사용처 등을 파악하여야 비로소 위법행위를 발견할 수 있고, ‘급여’ 명목으로 C의 계좌에서 현금이 인출되었고 같은 방법으로 회계처리까지 된 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 인건비 과다 계상 행위 역시 부정한 행위로 평가하기에 충분하다. 2) 조세포탈의 고의에 대한 판단 가) 관련 법리 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하지 않으며, 이러한 조세포탈죄에서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건 범행은 C이 장기간에 걸쳐 지출한 비용인 공사비와 인건비를 과다하게 신고하여 과세표준을 낮춘 행위이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들 즉, 피고인 A, B은 20여년 간 건설회사를 실질적으로 지배하거나 운영하였던 사람이므로 기본적인 세무․회계에 관한 지식은 갖추고 있을 것으로 추론하는 것이 합리적인 점, 앞서 인정한 바와 같이 피고인 A, B은 C과 하도급업체들과의 허위 공사계약 체결 및 실제 공사계약금액과의 차액을 회수하는 방법(특히 관계회사가 세금계산서를 발행하는 방법으로 하도급업체의 매출이 과도하게 발생하는 부담을 줄여주기 위하여 노력한 점), 인건비를 허위로 지출하는 외관을 만들 필요가 있다는 점 등에 대하여 공모하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, C은 2015. 8.경 중부지방국세청장으로부터 세무조사를 받으면서 공사비 과다 계상, 인건비 과다 계상 행위에 대하여 일부 지적을 받은 바 있으므로, 피고인들은 이러한 행위들이 조세포탈행위가 될 수 있음을 잘 알고 있었을 것임에도 2016. 3.경 및 2017. 3.경 비슷한 수법의 이 사건 범행을 반복한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 ‘C이 지출한 비용이 증가하면 수익이 줄어들어 과세표준이 줄어들고, 이로 인하여 납부하는 세금이 줄어든다’라는 대략적인 인식은 가지고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에게 미필적이나마 조세포탈의 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 2021고합122호 사건에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 등 참조). 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조). 이와 같은 부정한 청탁은 반드시 명시적임을 요하지는 않으나 그 청탁의 내용은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요하며 만연히 임무와 관련하여 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것만으로는 배임수재죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2472 판결 등 참조). 나. E가 피고인 B에게 이 사건 청탁을 하였는지 여부 1) E가 검찰에서 “B이 명시적으로 불이익을 고지하지는 않았지만 공사계약을 하려면 돈을 줄 수밖에 없었다, 계약을 하기 위해서 달라는 대로 돈을 줬다, 계약을 하기 위하여 요청을 들어준 것이다”라는 취지로 진술한 점, 피고인 B이 E에게 이 사건 요구를 한 시점은 C과 R이 ‘S 산업단지 개발사업 조성공사 T공구 중 토공사 계약’(이하 ‘이 사건 공사계약’이라고 한다)을 체결하기 직전이었고, E가 묵시적이나마 이 사건 요구를 승낙한 후에야 이 사건 공사계약이 체결된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, E가 피고인 B에게 묵시적으로 이 사건 청탁을 하였음을 충분히 추인할 수 있다. 2) 이 사건 청탁은 ‘C이 R과 이 사건 공사계약을 체결하게 해 달라’라는 내용임이 명백하므로, 이는 수재자인 피고인 B에 대하여는 부정한 청탁에 해당하고, 피고인 B이 E로부터 이 사건 청탁을 받고 그 대가로 돈을 교부받은 이상 배임수재죄가 성립한다. 이에 대하여 피고인 B은 이 사건 금원을 A에게 모두 현금으로 전달해주었다는 취지로 주장하나, 다음과 같은 사정들 즉, A은 수사기관에서 피고인 B로부터 돈을 전달받은 적이 없다는 취지로 진술하고 있는 점, C이 협력업체들로부터 일부 회사 경비 명목으로 금원을 교부받아왔던 관행이 있었던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 금원이 C에 귀속되었다고 볼 만한 자료가 없는 점, E도 “피고인 B이 이 사건 금원을 지급받는 과정에서 A을 언급한 적은 없다”라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 다. R이 이 사건 공사의 낙찰자 지위를 보유하고 있었는지 여부 피고인 B과 E가 이 사건 공사에 관하여 경쟁입찰을 거쳤다는 취지로 진술하고 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 공사는 C이 수주받은 공사의 일부분으로 하도급업체를 모집하는 방법은 기본적으로 C에 맡겨져 있었던 것으로 보이는 점, C이 이 사건 공사와 관련하여 현장설명회 등을 개최하고 7개의 업체로부터 견적서를 제출받은 사실은 인정되나, 이 사건 공사계약 체결 전 C이 최저가 견적을 제출한 업체였던 R을 낙찰자로 선정하여 통보한 사실은 없는 것으로 보이는 점, C은 견적서를 제출한 업체들 중 최저가 순서대로 1 내지 3위 업체와 개별적으로 만나 가격협상을 진행하였을 뿐 어느 하나의 업체만을 낙찰자로 선정하지는 않은 것으로 보이는 점, C의 직원들도 “가격협상 과정에서 A이나 피고인 B이 언제든지 하도급업체를 바꿀 수 있다”라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행 당시 R이 이 사건 공사에 관한 경쟁입찰의 낙찰자 지위에 있었다고 보기는 어렵고, R과 C 사이에 이른바 ‘도급의 예약’관계가 성립하였다고 할 수도 없다. 피고인 B의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2015년 및 2016년 법인세 포탈의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제1호, 제3호, 제4호, 형법 제30조(허위 세금계산서 발급․수수 및 매출처별 세금계산서합계표․매입처별 계산서합계표 거짓 작성의 점, 포괄하여, 벌금형을 병과) 나. 피고인 B : 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2015년 및 2016년 법인세 포탈의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 제4호, 형법 제30조(허위 세금계산서 발급․수수 및 매출처별 세금계산서합계표․매입처별 계산서합계표 거짓 작성의 점, 포괄하여, 벌금형을 병과), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 각 조세범 처벌법 제18조, 제3조 제1항 본문(2015년 및 2016년 법인세 포탈의 점) 라. 피고인 D : 각 구 조세범 처벌법 제18조, 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 발급의 점) 1. 경합범 처리 및 법률상 감경 피고인 A, B : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 경합범 가중 가. 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 판시 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 2015년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 판시 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 다. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 1 순번 52 기재 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인 A, B : 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항(선고하는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만이므로, 벌금을 납입하지 않는 경우의 노역장 유치기간을 500일 이상 3년 이하에 해당하도록 정함) 1. 집행유예 피고인 A, B : 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 가. 피고인 A : 징역 1년 6월~17년 및 벌금 759,939,609원~1,899,849,023원 나. 피고인 B : 징역 1년 6월~19년 6월 및 벌금 759,939,609원~1,899,849,023원 다. 피고인 C : 벌금 50,000원~800,465,216원 라. 피고인 D : 벌금 50,000원~282,178,350원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, B : 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 나. 피고인 C, D : 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 가. 피고인 A : 징역 2년 및 집행유예 3년, 벌금 900,000,000원 나. 피고인 B : 징역 2년 및 집행유예 3년, 벌금 800,000,000원 다. 피고인 C : 벌금 50,000,000원 라. 피고인 D : 벌금 20,000,000원 피고인 C, D의 대표 또는 운영자인 피고인 A, B은 공모하여 4억 여원의 세금을 포탈하고 공급가액 등의 합계액 약 76억 원 상당의 세금계산서 관련 범행을 저질렀다. 이는 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고, 조세정의를 심각하게 훼손할 뿐만 아니라 건전한 상거래질서를 어지럽히는 중대한 범죄이다. 피고인 B은 본인이 C의 업무를 총괄하는 지위에 있는 점을 이용하여 하도급업체로부터 공사계약 체결을 빌미로 부정한 청탁을 받고 대가를 수수하기도 하였다. 피고인 A, B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 서로에게 책임을 전가하면서 범행을 부인하는 등 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 바, 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인 C 및 D은 피고인 A, B이 장기간에 걸쳐 저지른 조세범죄에 대하여 상당한 주의와 감독을 다하지 않은 잘못이 있다. 다만, 피고인 A이 이 사건의 변론 종결 후 종전의 입장을 번복하여 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하면서 반성하는 모습을 보이는 점, C과 D이 포탈한 세금을 대부분 납부한 점, 피고인 A, B의 이 사건 범행이 각 판결이 확정된 판시 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제1항에 따라 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점을 피고인 A, B에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A, B의 연령, 건강상태, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2020고합107중 피고인 A, B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 피고인 C의 2010년도 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2001년경부터 현재까지 C의 대표이사인 자로, C 및 D을 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B은 2001년경부터 2017. 3.경까지 C의 기획실장으로 근무하면서 C 및 D의 업무를 총괄한 사람이며, 피고인 C(구 F 주식회사)는 군포시 I건물 J에 있는 토목 건축 공사업 등을 목적으로 설립된 법인으로 대표이사는 피고인 A이다. 1) 피고인 A, B의 공동범행 누구든지 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하여서는 아니 된다. 국가, 지방자치단체 또는 공공기관이 발주자인 공사는 하도급계약금액이 도급금액의 82% 미만인 경우 발주자로부터 하도급 계약의 적정성을 심사받게 된다. 한편 C은 건설산업기본법 등에 의해 자격증 있는 직원을 일정 수 이상 보유하여야 하는 상황이었다. 피고인들은 2010년경 위 C 사무실에서, 위와 같은 법정 하도급률을 맞추기 위해 하도급업체들과 실제 공사금액 보다 부풀린 금액으로 하도급계약을 체결한 후 위와 같이 부풀린 금액으로 하도급계약이 체결된 것처럼 공사원가를 과다 계상하고, 법정 인원수를 맞추기 위해 C에 자격증만 대여한 사람들을 직원으로 등록하고 급여가 지급된 것처럼 외관을 창출한 후 인건비를 과다 계상하기로 공모하였다. 이후 피고인들은 2011. 3.경 위 C에서 이름을 알 수 없는 경리계 직원을 통해 사실은 2010년경 C에서 실제 지출한 공사금액 및 인건비가 합계 2,875,389,715원 이었음에도 위와 같은 방법으로 공사금액 및 인건비 합계 3,147,610,285원을 과다 계상한 후 법인세를 신고하여 2010년도 법인세 692,474,263원을 포탈하였다. 2) 피고인 C 피고인은 피고인의 대표이사 A 및 기획실장 B이 위 1)항 기재와 같이 2011. 3. 31.경 법인세를 포탈하는 조세범처벌법위반 행위를 함에 있어 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 다하지 아니하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 2019. 11. 5.경 C에 대하여 이루어진 세무조사는 위법한 중복세무조사로서 무효이고, 위와 같은 이유로 중부지방국세청장이 C에 대한 2010년도 법인세 부과처분을 취소하였으므로, 이 부분 공소사실에 대한 납세의무가 성립하지 않아 조세범 처벌법에 따른 조세포탈죄 역시 성립하지 않는다. 다. 관련 법리 구조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다. 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에서 규정한 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률 주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). 또한 과세관청이 조세심판원의 결정에 따라 당초 부과처분을 취소하였다면 그 부과처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 그에 따른 납세의무가 없어진다(대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도14716 판결 등 참조). 라. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 1) 중부지방국세청장은 2015. 8. 18.부터 C에 대하여 2011년도~2013년도 법인세 등에 관한 세무조사를 실시하였다(이하 ‘1차 세무조사’라고 한다). 이후 위 세무조사의 범위가 2010년도 및 2014년도 법인세 등에까지 확대되었고, 중부지방국세청장은 2015. 12. 23.경 위 세무조사를 종료하고 C에 대하여 2010년도 법인세 등을 부과하는 처분을 하였다. 2) 중부지방국세청장은 2019. 11. 5.경 C에 대하여 2014년도~2017년도 법인세 등에 대한 세무조사를 실시(이하 ‘2차 세무조사’라고 한다)하였는데, 조사 도중 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 발견되었다’라는 이유로 위 세무조사의 범위가 2009년도~2013년도 법인세 등에까지 확대되었고, 안양세무서장은 2020. 6. 1. 위 조사결과에 따라 C의 2010년도 법인세 1,643,739,030원을 추가로 부과하는 내용의 경정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하고 이를 C에게 고지하였다. 3) C은 이 사건 처분에 대하여 불복하면서 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2021. 11. 30.경 C의 2010년도 법인세에 대한 2차 세무조사가 위법한 중복세무조사에 해당한다는 전제 하에, ‘이 사건 처분 등을 취소한다’라는 취지의 결정(이하 ‘이 사건 심판결정’이라고 한다)을 하였다. 4) 중부지방국세청장은 이 사건 심판결정의 취지에 따라 C의 2010년도 법인세 세액을 1,643,739,041원에서 0원으로 경정하는 결정을 하였다. 마. 판단 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 중부지방국세청장이 조세심판원의 이 사건 심판결정에 따라 이 사건 처분을 취소하였으므로, 이 사건 처분은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되어 원칙적으로 C은 그에 따른 납세의무를 부담하지 아니한다. 그렇다면 해당 납세의무를 전제로 하는 C 2010년도 법인세에 대한 피고인들의 조세포탈죄 역시 성립할 수 없다. 바. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 2020고합114 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 C의 대표이사이고, 피고인 B은 2001년경부터 2017. 3.경까지 C의 기획실장으로 근무하면서 업무를 총괄한 사람이며, 피고인 C은 군포시 I건물 J에서 토목건축 공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 1) 피고인 B, 피고인 A 부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자가 통정하여 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받아서는 아니 된다. 피고인들은 도급받은 관급공사의 일부를 하도급하는 경우 건설산업기본법에 따라 발주가액 대비 82% 이상의 가액으로 하도급을 주어야 하나, 이보다 적은 가격으로 하도급 계약을 체결한 뒤 발주처에 적정 가액으로 하도급을 주었다는 증빙서류를 제출하기 위하여 실제 발주금액보다 과다 계상된 세금계산서합계표를 하도급 업체로부터 받기로 공모하였다. 피고인들은 2015. 7. 20.경 C이 Q 주식회사(이하 ‘Q’이라고 한다)에 ‘AE 조경공사 중 식재공사(1공구) 및 시설물공사(1공구)’를 각각 1,214,702,000원 및 1,151,607,000원에 하도급한다는 내용의 하도급 계약을 체결하였음에도 Q과 통정하여, 2015. 7. 28.경 Q로부터 ‘공급가액 각 1,483,780,000원, 1,778,670,000원, 공급받는 자 F’로 기재된 세금계산서 2장을 발급받고, 2015. 8. 3.경 C이 AF 주식회사(이하 ‘AF’이라고 한다)에 ‘AE 조경공사 중 식재공사(2공구) 및 시설물공사(2공구)’를 각각 1,989,391,000원 및 709,087,272원에 하도급한다는 내용의 하도급 계약을 체결하였음에도 AF과 통정하여, 2015. 8. 10.경 AF로부터 ‘공급가액 각 25억 4,190만 원, 9억 5,636만 3,636원, 공급받는 자 F’로 기재된 세금계산서 2장을 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 공급가액이 거짓으로 기재된 세금계산서 합계 4장을 발급받았다. 2) 피고인 C 피고인은 그 대표자 및 사용인인 위 A 및 B이 위와 같이 공급가액이 거짓으로 기재된 세금계산서 4장을 발급받음으로써 조세범처벌법위반 행위를 함에 있어 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 다하지 아니하였다. 나. 피고인 B의 주장 요지 피고인은 단순한 중간결재권자로서 C의 업무 시스템 또는 대표이사 A의 지시에 공소장 기재 적용법조에 따라 피고인들의 방어권 보장에 지장이 없는 범위 내에서 공소사실을 직권으로 정정한다. 따라 수동적으로 업무를 처리하였을 뿐 이 사건 범행을 주도하거나 어떠한 적극적 행위를 한 적이 없다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) C은 법정 하도급률 규제를 회피하기 위하여 하도급업체와 이중계약을 체결한 후 하도급업체로부터 허위 공사계약금액과 실제 공사계약금액의 차액 상당액을 회수하는 업무체계를 갖추고 있었다. C의 직원들은 하도급업체들과 이중계약서를 작성한 후 일부 계약서에는 피고인 B의, 일부 계약서에는 피고인 A, B 모두의 결재를 받아 왔다. 2) C은 Q에 ‘AE 조경공사 중 식재공사(1공구) 및 시설물공사(1공구)’를 각각 1,214,702,000원 및 1,151,607,000원에 하도급하는 내용의 공사계약(이하 ‘Q 실제 공사계약’이라고 한다)을 체결하였다. C은 Q과 하도급계약금액을 부풀리기로 합의한 후, Q과 위 각 공사에 관하여 ‘공급가액 각 1,483,780,000원, 1,778,670,000원’에 하도급계약을 체결하는 내용의 허위 계약서(이하 ‘Q 허위 공사계약’이라고 한다)를 작성하여 각 허위 계약서를 발주처에 제출하고, 2015. 7. 8.경 AG로부터 위 식재공사와 관련하여 공급가액 269,078,000원 상당의, 위 시설물공사와 관련하여 공급가액 627,063,000원 상당의 세금계산서 총 2장을 발급받았다. 3) C은 2015. 8. 3.경 AF에 ‘AE 조경공사 중 식재공사(2공구) 및 시설물공사(2공구)’를 각각 1,989,391,000원 및 709,087,272원에 하도급하는 내용의 공사계약(이하 ‘AF 실제 공사계약’이라고 한다)을 체결하였다. C은 AF과 하도급계약금액을 부풀리기로 합의한 후, AF과 위 공사에 관하여 ‘공급가액 각 2,541,900,000원, 956,363,636원’에 하도급계약을 체결하는 내용의 허위 계약서(이하 ‘AF 허위 공사계약’이라고 한다)를 작성하여 위 허위 계약서를 발주처에 제출하고, 2015. 8. 10.경 AF 주식회사로부터 공급가액 552,509,000원 및 공급가액 247,276,363원 상당의 세금계산서 총 2장을 발급받았다. 라. 판단 1) 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 허위의 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반죄는 수취한 세금계산서 1장마다 별개의 죄가 성립하고, 수취행위에 상응하는 벌금형의 병과가 가능하므로 이를 유죄로 인정하기 위해서는 반드시 해당 세금계산서 및 그 발행금액이 특정되어야 한다. 피고인 A, B이 공소사실을 인정하고 있기는 하다. 그러나 기록을 살펴보아도 위 인정사실과 같이 C이 Q 및 AF로부터 각 허위 공사계약금액에서 각 실제 공사계약금액을 공제한 차액 상당의 세금계산서 총 4장을 발급받은 사실[공급가액 각 269,078,000원(위 1,483,780,000원 - 1,214,702,000원), 627,063,000원(위 1,778,670,000원 – 1,151,607,000원), 552,509,000원(위 2,541,900,000원 – 1,989,391,000원), 247,276,363원(위 956,363,636원 – 709,087,272원)]이 인정될 뿐, 이 부분 공소사실 기재와 같이 C이 Q로부터 공급가액 각 1,483,780,000원, 1,778,670,000원 상당의, AF로부터 공급가액 각 2,541,900,000원, 956,363,636원 상당의 세금계산서를 발급받았다는 사실을 인정할 증거는 없다(위와 같이 C이 수취한 총 4장의 세금계산서에 관하여 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 범죄가 성립할 가능성은 별론으로 한다). 나아가 위와 같이 피고인 A, B이 공소사실 기재 각 세금계산서를 발급받았다고 볼 수 없는 이상, 피고인 C에게 위 공소사실 기재와 같은 조세범처벌법위반죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 마. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 3. 2020고합143 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2001년경부터 토목건축 공사업 등을 목적으로 설립된 피해자 회사인 C에 근무한 자로, 2010년경부터 2017. 3.경까지 피해자 회사의 기획조정실장으로 근무하면서 위 회사의 인사, 공사수주 및 진행, 회계, 자금관리 등 업무를 총괄하였으므로, 피해자 회사를 위하여 공사계약을 체결하고 이를 피해자 회사가 관리하는 적정한 협력업체에 재하도급 하는 등 피해자 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 2015. 1. 14.경 군포시 이하 불상지에서 피해자 회사 기획조정실장의 직위를 이용하여 AH 주식회사에서 시공하는 AI 아파트 공사 중 지붕 및 홈통공사를 피해자 회사의 협력업체인 Q의 명의를 빌려 980,000,000원에 하도급 받는 계약을 체결하고, 2016. 2. 29. 공사금액을 1,351,905,985원으로 증액한 다음, 2016. 5. 9. 위 Q이 피해자 회사의 또 다른 협력업체인 AJ 주식회사에 928,000,000원에 위 공사를 재하도급 하는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 기획조정실장 직위를 이용하여 Q 명의로 하도급받아 AJ에 재하도급 하면서 발생한 공사차액 423,905,985원을 개인적으로 취득하기 위하여 위 Q에서 피해자 회사의 또 다른 협력업체인 O에 위 공사 중 일부를 재하도급한 것처럼 Q 계좌에서 2015. 2. 2. 85,000,000원, 2015. 7. 24. 115,000,000원을 위 O 계좌로 송금한 후 송금한 날 즉시 위 송금액 전액을 피고인 명의 계좌로 다시 송금 받고, 같은 방법으로 위 Q 계좌에서 2015. 10. 6. 피해자 회사의 또 다른 협력업체인 AK의 명의상 대표 AL 명의 계좌로 115,000,000원, 2016. 1. 29. 위 계좌로 60,000,000원을 송금한 다음 2015. 10.경부터 2016. 1.경까지 사이에 위 AK의 실질적 대표 AM으로부터 위와 같이 송금한 175,000,000원 중 158,500,000원을 현금으로 돌려받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재산을 보존하고 적정하게 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 합계 358,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 B의 주장 요지 공소사실 기재 사실관계는 인정한다. 그러나 C은 AI 아파트 공사의 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라고 한다) 구성원 중 하나로 위 아파트 지붕 및 홈통공사(이하 ‘이 사건 지붕공사’라고 한다)를 하도급받을 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 지붕공사를 수행하는 데 필요한 철물 면허가 없어 공사를 수행할 수도 없어 이 사건 지붕공사를 하려면 면허를 대여받는 등 위법한 수단을 동원하여야 하는 상황이었다. 따라서 이 사건 지붕공사를 명의 차용의 방법으로 위법하게 하도급받는 것이 C의 기획실장으로서 피고인 B의 임무라고 할 수 없고, 이 사건 지붕공사로 C이 적법하게 취득할 수 있는 이익이 없으므로 피고인의 행위로 인하여 C에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 관련 법리 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조). 라. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이로 인하여 피해자 회사에게 재산상 손해가 발생하였다거나 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 피해자 회사의 기획실장의 지위에 있으므로, 피해자 회사를 위하여 적정한 하도급계약을 체결하는 등 적법한 방법으로 피해자 회사 재산을 보존, 증식, 관리할 의무가 있다. 그런데 C은 이 사건 공동수급체 구성원 중 하나이고, 이 사건 지붕공사를 수행하는 데 필요한 철물 면허도 보유하고 있지 않으므로, 이 사건 지붕공사를 하도급받거나 직접 수행할 수 없는 상황이었다. 피해자 회사로서는 공소사실 기재와 같이 철물면허가 있는 Q을 명의상 하도급업체로 내세우는 등의 방법을 통하지 않고서는 이 사건 지붕공사를 통하여 이익을 얻을 수 있는 방법이 없었을 것으로 보이는 바, 위와 같이 탈법적인 방법이라고 할 수 있는 ‘Q을 내세워 C을 위하여 이 사건 지붕공사를 하도급받는 행위’가 피고인의 업무상 임무에 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 2) 피해자 회사가 침해당하였다고 주장하는 이익 역시 ‘Q이 아닌 다른 회사의 명의를 차용하여 피해자 회사가 이 사건 지붕공사에서 이익을 취득할 수 있는 기회를 상실하였다’라는 것인 바, 업무상배임죄의 보호법익에 위와 같은 탈법적인 수단을 통하여 피해자 회사가 얻을 수 있는 이익이 포함된다고 보기 어렵다. 3) 피해자 회사측은 이 사건 공동수급체 구성원들 사이에 하도급업체를 선정하거나 하도급업체들이 공사를 수행하는 과정에서 발생하는 이익을 분배하기로 하는 약정이 있었다는 취지로 주장하기도 한다. 살피건대, 이 사건 공동수급체의 공동수급약정서에서는 ‘구성원들의 지분비율 대로 하도급업체 추천권을 보장한다’라는 취지의 조항이 있기는 하다. 그러나 위 약정서의 문언․체계 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 이 사건 공동수급체 구성원의 협력업체들에게 대규모 공사에 참여할 기회를 주는 내용으로 보일 뿐이고, 이를 이 사건 공동수급체 구성원들이 협력업체들의 명의를 내세워 일부 공사를 실제로 하도급받을 수 있다거나, 일부 공사를 하도급받은 업체가 취득할 이익을 구성원들이 취득할 수 있다는 내용으로 해석하기는 어렵다. 관련 증인들도 ‘공동수급체의 구성원이 협력업체를 추천하여 해당 업체가 일부 공사를 하도급받는다고 하더라도 공동수급체의 구성원이 그 대가로 수수료나 금전을 취득하는 것은 아니고, 협력업체를 챙겨주는 의미 또는 협력업체의 공사 이력에 도움이 되는 정도로 알고 있다’라는 취지로 진술하였으므로, 위 조항으로 인하여 피해자 회사에게 간접적으로 금전적인 이익이 발생한다고 보기도 어렵다. 마. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 4. 2021고합122 가. 공소사실의 요지 B은 토목건축공사업 등을 목적으로 설립된 C의 기획조정실장으로 근무하며 C의 공사수주와 진행 및 자금관리 등의 업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 E는 토공사업 등을 목적으로 설립된 R의 대표이사이다. C과 R은 2016. 5. 25. 한국토지주택공사에서 발주한 S 산업단지 개발사업 조성공사 T공구 중 토공사에 관하여 하도급계약을 체결하였다. B은 위와 같이 R과 하도급계약을 체결하기 전인 2016. 5.경 군포시 U에 있는 C 내 B의 집무실에서, 피고인 E에게 “C이 S 산업단지 개발사업 조성공사를 수주하는데 비용이 많이 들었다. 하도급 계약금액의 1% 상당의 돈을 지급하라”라는 취지로 말하여 하도급 계약 체결 및 시공이 원활하게 진행되기 위해서는 돈이 필요한 것처럼 행세하며 돈을 요구하고, 피고인 E는 “R이 위 공사를 하도급 받아 원활히 시공할 수 있도록 편의를 봐달라”라는 취지의 부정한 청탁을 하면서 B에게 2016. 6. 하순경 현금 50,000,000원, 2016. 8. 초순경 현금 50,000,000원, 2016. 9. 5.경 현금 10,000,000원 등 합계 110,000,000원을 교부하였다. 이로써 피고인 E는 B의 업무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. 나. 피고인 E의 주장 요지 피고인은 B이 이 사건 요구를 하여 C에 지급한다는 생각으로 B에게 이 사건 금원을 교부하였을 뿐 B에게 이 사건 청탁을 한 사실이 없고, 이 사건 금원을 C에 교부할 의사로 B에게 전달하였을 뿐 B 개인에게 귀속시킬 의도로 교부한 것이 아니다. 다. 관련 법리 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 또한 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 등 참조). 라. 판단 피고인 E가 B에게 묵시적으로 이 사건 청탁을 한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 위와 같은 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵다. 1) R은 이 사건 공사계약 체결을 위해 견적서를 제출한 7개의 업체 중 최저가(약 118억 원, 부가가치세 포함)로 견적서를 제출하였고, 최저가 기준 2위 업체와는 견적금액이 7억 원 이상 차이가 나는 상황이었다. 2) B은 피고인 E와 5~6차례 가격협상을 진행하면서 공사대금을 약 3억 원 정도 감액하였고, 사실상 R을 이 사건 공사계약의 대상자로 내정하였다. 이후 B은 이 사건 공사계약을 체결하기 불과 며칠 전 피고인 E에게 이 사건 요구를 하였다. 3) 피고인 E는 이 사건 요구를 받은 뒤 처음에 부당한 요구라고 생각하여 당황하였고 계약 체결 여부에 대하여 고민하였던 것으로 보이는데, B의 이 사건 요구를 거절하면 계약체결 내정자 지위를 박탈당할 것이라고 생각하고 어쩔 수 없이 이 사건 금원을 교부한 것으로 보인다. 4) 이 사건 공사에서 R이 손실을 보자 피고인 E는 C에 찾아가서 R의 비용 지출내역을 제시하면서 공사대금을 집행하여 달라는 취지로 요구한 것으로 보이는데, 위 지출내역에 이 사건 금원이 포함되어 있었던 점(수사기록 제20쪽), 이 사건 요구는 ‘C이 이 사건 공사를 수주하는데 사용하였던 비용을 보전하여 달라’라는 취지로 보이는 점, 피고인 E가 이 사건 금원을 B이 취득하는 것으로 인식하였다는 정황은 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 E가 B에게 귀속시킬 의사로 이 사건 금원을 교부하였다고 보기는 어렵다. 마. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.