창원지방법원진주지원-2018고합89

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 2. 1. 부산지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간 등)죄 등으로 징역 장기 2년 단기 1년 6월의 형을 선고받고, 2015. 9. 29. 김천소년교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2017년 7월경 B 오픈 채팅방에서 피해자 C(여, 16세)와 피해자 D(16세)을 알게 되어 위 채팅방에서 대화를 하며 지내던 중, 피해자 D의 연락을 받고 2017. 8. 10. 15:00경 서울 동대문구 천호대로에 있는 장한평역에서 피해자 C, 피해자 D, 그 친구인 E을 만나 모텔에서 술을 마시기로 하고, 같은 날 17:00경 서울 동대문구 F이라는 상호의 모텔 G호 및 H호에 투숙하면서, G호에 함께 모여 술을 마셨다. 피고인은 같은 날 20:00경 위 E이 잠을 자기 위해 H호로 건너가자 자신도 H호로 갔다가 그곳에서 피해자와 B으로 대화하면서 G호에 있던 D이 술에 취해 잠들었다는 사실을 알고, 피해자와 술을 더 마시기 위하여 다시 G호로 건너갔다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2017. 8. 10. 23:50경 위 모텔 G호실에서, 피해자 C이 자신이 준 술을 마시고 만취하여 정신을 잃고 쓰러져 잠을 자자, 피해자의 옆에 누워 피해자의 바지와팬티를 벗기고 자신의 바지와 팬티를 벗은 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 폭행 피고인은 2017. 8. 11. 00:10경 위 1항과 같은 상황을 목격한 피해자 D이 B 오픈 채팅방에 "지금 내 앞에 이상한 광경이 벌어지고 있다, A이 형이랑 누나가 껴안고 자고 있다"라는 취지의 글을 게시하여 피고인이 C을 준강간한 사실을 퍼뜨린 것을 알고 화가 나, 위 모텔 H호에서 한 손으로 피해자의 머리채를 잡고, 다른 한 손으로 리모컨을 들고 피해자의 머리를 툭툭 치는 방법으로 가격하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항] 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 속기록 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 23, 24번) 1. 각 감정의뢰회보 [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서 1. 각 수사보고(순번 32, 33번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(청소년에 대한 준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[다만, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인은 피해자 C의 음부에 자신의 성기를 삽입한 사실에 관하여 기억이 나지 않고, 피고인이 강제로 피해자 C과 성행위를 한 것은 아니며, 피고인은 그 당시 만취로 인하여 블랙아웃 상태에 있었다. 나. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인이 공소사실 기재와 같이 리모컨으로 피해자 D을 2회 내리친 사실은 없다. 2. 판단 가. 성기의 삽입 여부에 대한 판단 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 사건 직후 산부인과에서 진료를 받은 결과 '질 입구 열상으로 추정되는 상흔'이 확인된 점, 피해자 질 내용물에서 피고인의 Y-STR 유전자형과 일치하는 유전자형이 검출된 점, 성기의 삽입 이외의 상황으로 위와 같이 상흔 및 유전자형이 확인되었다고 볼만한 특별한 사정은 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 강제로 피해자 C과 성행위를 한 것이 아니라는 주장에 대한 판단 판시 범죄사실과 같은 준강간 범행은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이 용하여 간음하는 경우 성립하는 것일 뿐, 폭행 또는 협박을 동원한 강제적인 방법을 그 행위 태양으로 하는 것은 아닌바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다는 취지로 선해하여 본다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제297조의 2, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 C을 간음할 당시 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있었다고 봄이 상당한바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 피해자는 사건 당일 17:00경 피고인, D, E과 함께 임의로 뽑은 숫자에 가까운 번호에 해당하는 사람이 술을 마시는 이른바 '술게임'의 방법으로 소주와 맥주를 섞어서 마시게 되었고(검찰 증거기록 83면), 이후 21:00경 피고인과 함께 있는 자리에서 유리컵 1컵 분량의 소주를 콜라와 섞어 마셨다(경찰 증거기록 2권 45~46면). 위와 같은 음주량은 사건 당시 만 16세의 학생으로 음주 경험이 많지 않았던 피해자가 술에 취하여 깊은 잠에 빠지는 상태를 유발하기에 충분한 것으로 보인다. 피해자는 위와 같이 음주를 한 이후 자신의 남자친구인 D 옆에 누워 잠이 들었고, 이후 잠에서 깨어 자신의 바지와 속옷이 벗겨져 있음을 인식하기까지의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있다. 피해자가 피고인과 술을 마시는 동안 이성적인 호감을 느꼈다거나 성관계를 허락할 정도의 정서적인 교감이 있었다고 볼만한 정황은 전혀 없다. 피고인과 피해자가 사건 발생 약 한 달 전에 B 오픈 채팅을 통하여 알게 되어 2번째 만난 사이였던 점, 사건 당시 피해자의 옆에는 피해자의 남자친구인 D이 함께 자고 있었던 점, 피해자가 당시 월경 중이었던 점, 상황을 인식하여 눈물을 흘리는 피해자에게 피고인이 거듭 사과한 점, 피고인이 방을 나간 이후 피해자는 방문을 잠근 뒤 피해 사실을 경찰에 신고하고 지인에게 도움을 요청한 점 등은 피해자가 합의에 의하여 피고인과 성관계를 하였다고 보기에는 이례적인 정황이다. 다. 피고인의 블랙아웃 주장에 관한 판단 '블랙아웃'(black out)이란 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상, 즉 주취로 인한 일시적인 기억상실증을 말하는 것인바, 피고인의 블랙아웃 여부는 이 부분 범죄의 성립에 아무런 영향을 주지 아니한다. 이 부분 주장을 주취로 인한 심신장애에 따른 책임감면 주장으로 선해하여 보더라도, 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 사건 당시 피고인의 음주량 및 피고인이 진술하였던 주취 정도 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고 보이지는 아니한다(2018. 8. 29. 자 변호인의견서 3면에서도 피고인이 당시 술에 만취하지는 않았다고 주장하였으며, 피고인 역시 제1회 공판기일에서 위 변호인의 견서를 원용하여 진술하였다). 한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조는 음주 등으로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 때에는 형법 제10조 제1항, 제2항을 적용하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 설령 피고인이 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 하더라도 그 주장과 같은 경위로 초래된 일시적인 주취 상태를 이유로 형을 감면하는 것은 적절하지 않다고 판단된다. 라. 판시 범죄사실 제2항에 관한 판단 E의 경찰 진술에 의하면 피고인이 리모컨으로 피해자의 머리를 툭툭 친 사실이 인정되는바(증거기록 142면), 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장 역시 이유 없다(피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없는 범위에서 판시 범죄사실과 같이 공소사실을 직권으로 정정하여 인정하므로, 공소사실 중 '피고인이 리모컨을 들고 피해자 D의 머리를 2회 내리쳤다'는 부분에 관하여 별도의 무죄 판결을 선고하지 아니한다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 ~ 25년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(특수강간 등) ※ 청소년 강간은 제2유형에 포섭 [특별양형인자] 가중요소 : 동종 누범 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년 나. 폭행 [유형의 결정] 폭력범죄 > 폭행범죄 > 제1유형(일반폭행) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정]기본 [권고형의 범위] 징역 2월 ~ 10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 6년 ~ 9년 5월(기본범죄 권고형의 상한 + 경합범죄 권고형 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 만 16세의 청소년인 피해자 C이 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 기회를 이용하여 피해자를 간음하고, 이를 무마하는 과정에서 위 피해자의 남자친구인 피해자 D을 폭행하기도 하였는바, 그 죄질이 좋지 아니하다. 나아가 피고인은 동종 전과로 인하여 누범기간에 있음에도 자중하지 않고 이 사건 범행에 이르렀다. 이와 같은 점을 감안하면 피고인에게 그 책임에 상응하는 징역형의 실형을 선고할 필요가 있다고 판단된다. 다만, 피고인이 종전 범행으로 출소한 후 이 사건 범행에 이르기 전까지 푸드트럭사업 등을 통해 자활하기 위하여 노력하였던 것으로 보이는 점, 사건 당시 피고인 역시 상당량의 음주를 한 상태에서 우발적으로 범행한 것으로 보이는 점 등은 다소나마 유리한 정상으로 참작할 여지가 있다. 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 검사의 구형량(징역 5년) 등 제반 사정을 고려해서, 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실 제1항으로 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 등록대상 성범죄와 나머지 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고해야 하는 이 사건에서 위 피고인에 대한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1, 2항에 따라 선고형 전부를 기준으로 한 20년이다. 신상정보 등록의 원인이 된 등록대상 성범죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중, 각 죄 사이의 관계 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 위 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 부착명령청구 기각 부분 1. 청구의 요지 피부착명령청구자(이하 '피청구자'라 한다)는 위와 같이 동종 성폭력 범죄로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 다시 아동·청소년인 피해자를 준강간한 자로서, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항 제1호의 '성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때', 제3호의 '성 폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때' 및 제4호의 '19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때'에 해당하는바, 이 사건 범행의 경위나 방법, 피청구자의 성행 등에 비추어, 피청구자는 출소 후에도 유사한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 판단되므로 위치추적 전자장치의 부착 및 준수사항 부과가 필요하다. 2. 판단 전자장치부착법 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피청구자에 대한 청구전 조사 결과 종합적인 재범의 위험성이 '중간' 수준으로 평가된 점, 위 조사 결과 두드러지는 피청구자의 성적 일탈성이나 충동도 확인되지 아니한 점, 징역형의 복역 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범방지와 성행교정에 상당한 효과가 있을 것으로 예상되는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기에는 부족하다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 모두 기각한다.