서울동부지방법원-2011고합356

범죄사실 피고인은 1999년경부터 2011. 8. 25.경까지 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라고 한다)에서 사장이란 직함으로 근무하면서 피고인 누나인 대표이사 F으로부터 피해자 회사 운영 및 관리업무를 포괄적으로 위임받아 피해자 회사 영업 및 자금 관리 등 제반 업무를 실질적으로 집행하였다. 피고인은 2005. 6. 7.경 충남 당진군 G빌딩 201호에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 법인 계좌인 국민은행 계좌(H, I), 농협 계좌(J) 등에 입금되어 있는 피해자 회사 자금을 관리하면서 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 마치 대표이사 F에게 피해자 회사의 가수금 채무를 반제(적요 일시가수반제)하는 것처럼 회사 대체전표와 영수증을 작성한 후 위 국민은행 계좌에 있는 피해자 회사 자금 8,000만 원을 현금으로 인출하여 그 무렵 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 2. 18. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 110회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 28억 3,900만 원을 인출하여 횡령하였다. 증거 요지 1. 피고인 일부 법정진술(공판조서 진술기재 포함) 1. 증인 K, L, M, N 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 0 법정진술기재 1. 피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서 (제4회, 증거목록 46번) 1. 피고인에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서(제2회, 증거목록 순번 13) 중 F 진술 부분 1. 각 진술조서(F, K, L) 1. 각 진술서(F, 증거목록 순번 36, 37), P 작성 사실확인서 1. 수사보고(고소인 측 회계전표 및 입금확인증 사본 제출), 수사보고(피의자의 Q 고객실적확인서 첨부), 수사보고(피의자 명의 농협, 국민은행의 통장거래 내역서 첨부), 수사보고(법인계좌의 통장거래내역서 첨부), 개인별출입국현황, 수사보고(참고인 R 진술청취), 수사보고(E회사에서 피의자명의 계좌로 송금한 내역), 수사보고(Q 도박자금으로 송금한 내역 첨부), 수사보고(범죄일람표 작성 첨부), 주식회사 E 재무제표에 대한 감사보고서 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 피고인 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 범죄사실 중 2005. 6. 7. 자 8,000만 원(별지 범죄일람표 순번 1), 2005. 6. 15.자 1억 60만 원(별지 범죄일람표 순번 2), 2005. 7. 11.자 1억 3,060만 원(별지 범죄일람표 순번 5)은 다른 계좌로 출금된 것으로 보일 뿐 피고인이 현금으로 인출하였다는 증거가 없고, 2006.3. 3.자 1억 원(별지 범죄일람표 순번 14, 공소장 순번 15)은 피고인이 피해자 회사 소유인 당진시 S 토지에 대한 T신용협동조합과 U의 각 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 사용하였으며, 2008. 10. 13. 자 3억 2,500만 원(별지 범죄일람표 순번 58, 공소장 순번 59)은 K 명의 계좌로 송금된 후 K이 V으로부터 충남 당진군 G빌딩 제101호~제401호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 매수하면서 그 대금으로 사용된 것이므로, 위 각 부분에 대하여는 피해자 회사에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일은 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 2005. 6. 7. 자 8,000 만원 (별지 범죄일람표 순번 1) 부분 먼저 위 금원이 현금으로 출금된 것인지, 다른 계좌로 출금된 것인지에 관하여 판단한다. 수사보고(법인계좌의 통장거래내역서 첨부)에 의하면, 피해자 회사 명의 국민은행 계좌(H)에서 2005, 6. 7. 8,055만 원이 출금되었고, 이에 관하여 '상태'란에 "출금", '거래구분'란에 "현금출금", '이체상대 계좌번호'란에 "W"이라고 기재되어 있고, 피고인 변호인은 위와 같이 '이체상대 계좌번호'란에 숫자가 기재되어 있으므로 "W"이라는 계좌로 이체된 것이고, 검사 주장과 같이 피고인이 현금으로 출금한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 거래내역 의뢰조회표 '이체상대 계좌번호'란에 기재된 "W" (아래 '다항'에서 보는 2005. 6. 15.자 4억 9,244만 원의 '이체상대 계좌번호'란 기재 "X", 2005. 7. 11.자 9억 1,150만 원의 '이체상대 계좌번호'란 기재 "Y" 포함)은, 그 '거래구분'이 현금출금으로 기재되어 있는 점, 뒷부분 3자리가 "001", "002", "004"와 같은 번호인 점, 다른 이체 상대 계좌번호'란 기재 계좌번호가 띄어쓰기 없이 나열된 반면, 8자리와 3자리로 띄어쓰기가 되어 있는 점, 국민은행 발행 수표번호가 8자리인 점 등에 비추어 보면, 현금을 출금하면서 수표번호 Z의 수표 1장을 발급하였다는 취지를 '이체상대 계좌번호'란에 기재한 것으로 판단되고, 이를 별도의 계좌번호로 보아 현금출금이 아닌 계좌이체로 보기는 어렵다. 다음으로 피고인이 위 금원을 횡령하였는지에 관하여 판단한다. 위 인정사실 및 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피고인은 2005. 6. 7. 자신이 관리하던 피해자 회사 명의 국민은행 계좌(H)에서 8,055만 원을 현금(수표 포함)으로 출금한 다음, 그 중 55만 원은 피해자 회사 사무실 청소 관리비로 지출하였고, 나머지 8,000만 원에 대하여는 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하고 있는 반면, 피고인이 2005. 6. 8. 서울 광진구 AA아파트 103동 1706호에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 2005. 6. 8. 출금액 중 8,000만 원을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인과 그 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 다. 2005, 6. 15. 자 1억 60만 원(별지 범죄일람표 순번 2), 2005. 7. 11.자 1억 3,060만 원(별지 범죄일람표 순번 5) 부분 수사보고(법인계좌의 통장거래내역서 첨부)에 의하면, 피해자 회사 명의 국민은행 계좌(H)에서 2005. 6. 15. 4억 9,244만원, 2005. 7. 11. 9억 1,150만 원이 각 출금되었고, 이에 관하여 '상태'란에 "출금", '거래구분'란에 "현금출금", "이체상대 계좌번호'란에 "X", "Y"이라고 기재되어 있다. 위 '나항'에서 살펴본 바와 같이 위 각 금원은 현금(수표 포함)으로 출금된 것이고, 이에 더하여 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피고인이 2005. 6. 15. 자신이 관리하던 피해자 회사 명의 국민은행 계좌(H)에서 4억 9,244만 원을 현금으로 출금한 다음, 2005. 6. 16, 충남 당진군 AB 토지 계약금으로 합계 3억 340만 원을 사용하였고, 2005. 6. 16. 8,600만원, 2005. 6. 20. 244만 원을 다시 피해자 회사 계좌에 입금하였으나, 나머지 1억 60만원 (= 492,440,000원-303,400,000원 - 86,000,000원 - 2,440,000원)에 대하여는 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하는 사실, 피고인이 2005. 7. 11. 자신이 관리하던 피해자 회사 명의 국민은행 계좌에서 9억 1,150만 원을 현금(수표 포함)으로 출금한 다음, 2005, 7, 11. 충남 당진군 AB 토지 중 도금 및 잔금으로 합계 7억 7,940만 원을 사용하고, 그 무렵 회사 전도금 명목으로 150만 원을 사용하였으나, 나머지 1억 3,060 만원(= 911,500,000원 - 779,400,000원 1,500,000원)에 대하여는 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하는 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면 피고인이 2005. 6. 15. 출금액 중 1억 60만원, 2005, 7. 11. 출금액 중 1억 3,060만 원을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있으므로, 이에 관한 피고인과 그 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 라. 2006. 3. 3. 자 1억 원(별지 범죄일람표 순번 14, 공소장 순번 15) 부분 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 피해자 회사 소유 당진시 S 토지에는 2005. 7. 7. 자 신용협동조합의 근저당권(채권최고액 2억 원), 2005. 8. 2. 자 U의 근저당권(최권최고액 6,786만 원)이 설정되어 있었고, 당진시 AC 토지에는 2005. 8. 2. 자 U의 근저당권(채권최고액 5억 7,005만 원, 당진시 AD, AE, AF 공동담보)이 설정되어 있었던 사실, 위 각 토지에 관하여 2006. 2. 27. 채무자를 피해자 회사, 채권자 및 근저당권자를 AG협동조합으로 하는 채권최고액 10억 4,000만 원(8억 원의 130%)의 근저당권이 설정된 사실, 피해자 회사는 이를 담보로 2006. 3. 3. AG협동조합으로부터 피해자 회사 명의 농협 계좌(J)로 8억 원을 대출받은 다음 그 중 706,120,495원(그 중 5억 5,310만 원은 U에게 지급)을 번제로, 10,691,720원을 기타 비용으로, 83,187,785원을 대체로 각 출금한 사실, 4 위 신용협동조합, U 명의 각 근저당권은 2006. 2. 27.자 해지 원인으로 2006. 3. 3. 각 말소되었고, U은 같은 날 위 각 토지에 관하여 채무자를 피해자 회사, 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고인은 2006. 3. 3. 자신이 관리하던 피해자 명의 국민은행 계좌(I)에서 1억 원을 현금으로 인출한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, T신용협동조합, U 명의 각 근저당권은 피해자 회사가 위 각 토지를 담보로 AG협동조합으로부터 대출받은 8억 원으로 변제되었다고 판단되고, 이와 별도로 피고인이 2006. 3. 3. 출금한 1억 원이 위 각 근저당권부 채무 변제에 사용되었다고 보기 어렵다. 피고인이 달리 2006. 3. 3. 자 1억 원에 대하여는 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하므로, 이에 비추어 보면 피고인이 2006. 3. 3. 1억 원을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인과 그 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 마. 2008. 10. 13. 3억 2,500만 원(별지 범죄일람표 순번 58, 공소장 순번 59) 부분 1) 증인 N 법정진술, 부동산 거래사실 확인서(피고인 증거 순번 2), 부동산매매계약서(피고인 증거 순번 3), 사업포괄양도양수계약서(피고인 증거 순번 4), 각 등기부등본건물(피고인 증거 순번 5), V 진술서 (피고인 참고 자료, 2012. 4. 4. 법원 제출)에 의하면, K은 2008. 7. 22. N의 처 V으로부터 이 사건 건물을 대금 8억 5,500만 원에 매수하되, 계약금 1억 원은 계약 당일, 중도금 2억 원은 2008. 7. 23., 잔금 중 1억 5,500만 원(= 555,000,000원 400,000,000원)은 2008. 7. 24. 각 지급하고, 농협에 대한 채무 4억 원을 승계하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 피해자 회사 농협 계좌(J)에서 K 명의 농협 계좌(AH)로 2008. 10. 13. 3억 2,500만 원이 이체되었고, 같은 날 2,500만 원, 2008. 10. 14. 2억 1,400만 원이 각 출금된 사실, V은 2008. 7. 28. K이 이 사건 건물의 대출금 채무를 승계하였고, 남편인 N.으로부터 "2008, 10. 14.경 매매대금에서 전계약자의 계약금 포기액 1억 원을 공제하고, 건물의 1/2 지분 소유자인 AI에게 64,728,000원을 대물로, 2억 500만 원을 현금으로 각 지급하였다"고 전해들었으며, 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으나 현재까지 85,272,000원을 지급받지 못하였다는 취지로 진술한 사실, 증인 N은 2008. 10. 14. 경 매매대금에서 1억 원을 공제하기로 하였고, 2008년 7월경이 아니라 이 사건 건물 양도 후 2, 3개월 후에 2억 5~6,000만 원 정도의 대금을 지급받았으며, 총 매매대금 중 1억 원 정도를 지급받지 못하였다고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. K은 이 사건 건물을 매수하는 과정에서 사용하기 위하여 자신 명의의 농협 계좌(AH)를 개설하였고, 그 통장과 도장, 비밀번호 등을 피해자 회사 직원인 P에게 맡겼다. 2008. 7. 22. 피해자 회사 국민은행 계좌에서 K 명의 농협 계좌(AH)로 3억 원이 이체되고, 그 중 1억 원이 2008. 7. 22, 2억 원이 2008. 7. 23. 각 출금되는 등 그 무렵부터 2008. 7. 25.까지 K 명의 농협 계좌를 통한 자금거래가 있었다(K이 2008. 7. 24. 2억 500만 원을 입금하였고, 같은 날 1억 5,500만 원 대체 출금,2008. 7.25. 피해자 회사 농협 계좌에서 1억 5,000만 원, P 명의 계좌에서 1억 5,500만 원 각 입금, 같은 날 3억 2,500 만원 대체 출금). 이 사건 건물에 관하여 2008. 7. 28. K 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2008. 10. 13. 피해자 회사 농협 계좌(J)에서 K 명의 농협 계좌(AH)로 이체된 3억 2,500 만원 중 2008, 10. 13. 2,500만 원이 피고인 명의 국민은행 계좌(AJ)로 송금되었고, 2008. 10. 14. 2억 1,400만 원과 800만 원이 각 수표로 출금되었으며, 2008. 10. 15. 7,800만 원 중 6,000만 원은 피고인 명의 국민은행 계좌(AJ)로, 1,800만 원은 P 명의 계좌로 송금되었다. 피해자 회사 직원 AK은 2008. 10. 14. 2억 1,400만 원과 800만 원을 수표(2억 원권 1장, 1,400만 원권 1장, 800만 원권 1장)로 발급받아 피고인에게 전달하였다고 진술하였다. P 명의 계좌로 송금된 금원은 수차례에 걸쳐 일부는 현금으로, 일부는 피고인과 제3자 명의 계좌로 이체되거나 피고인 처 AL의 카드대금 결제 등으로 지출되었다. 3) 위 인정사실에 비추어 보면, V 진술은 전문진술에 불과하고, 원진술자인 증인 N이 한 이 사건 건물 매도대금으로 2008년 10월경 2억 5~6,000만원 정도를 지급받았다는 취지의 진술은 앞에서 본 이 사건 건물에 관한 매매계약 내용, 소유권이전등기 시점, 소유권이전등기 무렵 K 명의 계좌 자금거래 내역 등에 비추어 믿기 어려우며, 이 사건 건물 매수 대금은 2008년 7월경 K 명의 농협 계좌로 이체된 금원으로 지급되었다고 판단된다. 피고인이 달리 2008. 10. 13. K 명의 농협 계좌로 이체된 3억 원 중 피고인과 P 명의 계좌로 입금된 금원 합계 1억 300만 원과 수표로 출금된 합계 2억 2,200만 원에 대하여 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하므로, 피고인이 2008. 10. 13. 3억 2,500만 원을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인과 그 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 양형 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 횡령·배임범죄군, 제3유형(횡령·배임 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 없음 wwwwww양형기준상 권고 영역 : 기본 영역인 징역 2년 ~ 5년 www.법률상 처단형 범위 : 징역 3년N30년 1. 선고형 특별양형인자 : 위와 같다. MAN일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 진지한 반성, 실효되지 아니한 형사처벌 전력 없음 / 횡령 범행인 경우 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 피해 회복을 위한 노력과 일부 피해 회복(피고인 소유 강원 정선군 AM 등 4 필지 및 지상 건물을 K 명의로 각 소유권이전, 피고인 소유 서울 광진구 AA아파트 103동 1706호와 충남 당진군 AN아파트 101동 407호에 대하여 피해자 회사 신청에 의한 경매 진행 등), 비록 불법이고 없어져야 할 관행이지만 건설회사 특성상 피해자 회사 운영 과정에서 판공비 등으로 현금이 필요할 수 있는 점, 피고인과 피해자 회사 사이 민사상 정산 문제가 남아 있는 점, 동종 전과 없음, 1970년 특수절도로 징역 10월 및 집행유예 2년 이외 집행유예 이상 전과 없음, 사회적 유대관계 분명(다수 탄원서 접수) / 피해자 회사 대표이사가 피고인에 대한 처벌을 원함 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 -선택 : 형량 범위 내에서 징역 3년 6월 - 집행유예 인자 존부, 비교평가 : 선택된 형량이 집행유예 대상이 되는 범위를 초과하므로 별도로 평가하지 아니함 www.최종 선고형 : 징역 3년 6월 (실형) 무죄 부분 1. 공소장 범죄일람표 순번 14 기재 공소사실 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사 법인 계좌에 입금되어 있는 피해자 회사 자금을 관리하면서 이를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2006. 3. 3. 피해자 회사 명의 농협계좌(J)에 있는 피해자 회사의 자금 1억 5,000만 원을 현금으로 인출한 다음 그 무렵 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 검사는, 피고인이 2006. 3. 3. 피해자 회사 농협 계좌(J)에서 현금으로 1억 5,000만 원을 인출하여 이를 임의로 소비하였다고 주장하나, 2012. 1. 16.자 농협중앙회의 사실조회 회신(참고자료)에 의하면, 2006. 3. 3. 피해자 회사 농협계좌에서 현금으로 1억 5,000만 원이 출금된 내역이 없는 사실을 인정할 수 있고, 달리 검사 주장을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [설명과 안내] - 가족이 대주주인 주식회사이고, 대주주인 F, K이 규범적인 측면에서 간접 피해자가 될 수 있다고 하여 주식회사가 횡령 피해자가 아니라고 할 수는 없다. 가족이 대주주인 주식회사가 피해자이고, 피고인은 경영에 관여하였으나, 피고인 지분은 없었다는 점은 양형에 참작하였다. 주식회사 다른 돈의 횡령 여부, 공모 여부, 횡령한 돈의 사용자, 목적, 귀속자가 누구인지는 피고인에 대한 이 사건 횡령죄 성립에 영향을 미칠 수는 없다. 횡령한 돈의 사용자, 목적, 귀속자를 계량화하기 어렵다는 점은 양형에 반영하였다. 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 한다. - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.