수원지방법원여주지원-2017고합118

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 2. 4. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄와 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 등으로 징역 11년 및 벌금 500억 원을 선고받고, 2016. 6. 23. 그 판결이 확정되었다. [피고인의 지위와 기초사실] B 주식회사[이하 '구(舊) B'라 한다]는 2000. 2. 25.경 반도체 웨이퍼(Wafer) 생산 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2009. 9. 23.경 코스닥 상장법인인 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)에 형식상으로 흡수합병된 후, 합병법인의 사명이 'B주식회사[이하 '신(新)B'라 한다]로 변경되는 절차를 거쳐 2009. 10. 6. 코스닥 시장에 우회 상장되었다. 피고인은 2000.2.25.경부터 2009. 9. 23.경까지 구 B의 대표이사로 재직하였고, 2008. 9. 5.부터 2010. 5. 26.까지 신 BC 포함)의 대표이사로 재직하였으며, 구 B와 신B의 최대주주였다. D회계법인은 2010. 2. 경신 B에 대하여 감사를 수행하던 중 분식회계 등을 이유로 '감사의견 거절'을 하였고, 그로 인하여 2010. 3. 24.부터 신 B의 주권매매거래가 정지다. 이후 신 B는 2010. 9. 3. 경 스닥 시장에서 상장 폐지되었고, 2012. 9. 4. 서울중앙지방법원으로부터 파산 선고를 받았다. 한편 구 B는 2007.경부터 금융기관으로부터의 과도한 차입에 따른 금융비용증가, 영업부진 등으로 인하여 경영상의 어려움이 지속되어 매출 및 이익이 증가된 것처럼 재무제표의 수치를 가공하지 않는 한 기존 대출유지나 신규자금조달이 불가능한 상황이었다. 피고인은 2009. 3. 경구 B의 2008 회계연도에서 당기순손실이 발생하여 코스닥 상장이 어려울 것으로 예상되자 코스닥 상장 요건을 충족시키기 위하여 당기순이익이 발생한 것처럼 회사의 재무제표를 조작하고, 이와 같이 조작한 재무제표를 기초로 C를 통한 우회상장을 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 허위세금계산서를 발급하는 등의 방법으로 2009. 3. 경부터 2009. 11. 12. 경까지 총 4회에 걸쳐 자본총액, 매출액 및 당기순이익 등을 과대 계상하는 등 회계처리기준을 위반하여 허위로 재무제표를 작성한 후, 이와 같이 허위로 작성한 재무제표가 포함된 사업보고서, 반기보고서 또는 분기보고서를 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하였다. [범죄사실] 피고인은 2010. 3. 24.경 서울 강남구 빌딩 5층에 있는 피해자 F(63세)의 사무실에서 피해자에게 "2010. 9. 22.까지 G증권 인천지점에 보호예수되어 있는 주식도 있고, 감사보고서 의견 거절에 대한 거래정지 문제를 해결해야 하니, 보호예수된 B 보통주 3,490,668주1)를 담보로 5억 원을 빌려주면 2010. 10. 28.에 기존 변제하지 못한 채무 10억 원을 합한 15억 원을 변제하겠다."라는 취지로 거짓말을 하면서 피해자에게 신 B의 3,490,668 주의 증권카드와 주식인출에 필요한 인감도장을 교부하였다. 그러나 사실 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 주식은 위와 같이 허위 공시에 기한 것이었는데, 피고인은 2010. 2. 26. 경 감사인인 D회계법인으로부터 추가 현장실시계획을 통보받는 등 신 B의 분식회계 사실이 발각되었음을 인식하고 있는 상태여서 D 회계법인의 지적사항이 반영된 신 B의 적자 전환 제무제표가 공개될 경우 주가가 크게 하락할 것을 예상하고 있었으며, H은행 등에 약 75억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 반면 신 B의 주식 외에 별다른 자산이 없어 피해자로부터 5억 원을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 4. 28.경 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1) G증권계좌 I의 361,103주 및 같은 계좌 J의 3,129,565주 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F의 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(고소인 제출, 도장 날인 첨부, 피의자 증권계좌 거래내역 첨부보고, 주 식실물 관련자료 첨부, 금융정보 회신내용 첨부보고, 인감변경 현황 첨부보고, 코스닥 상장 전 B 주식 장외거래가, 피의자 A 신용정보 조회서 편철보고) 사본 1. B 감사보고서 제출 등(DART), 도장날인, 각 판결문(인천지방법원 2014고합84호, 서울고등법원 2015노2311호, 대법원 2016도3413호), 금융정보 회신내역, 인감변경 현황, 금전대차 합의서, 통장 사본, 인감증명서 사본, 증권카드 사본(2매), 현물체결 잔고조회, K 기사 등 자료, 주식양수도계약서, 신주인수약정서, 서신 (F회장님께 올리는 글), 판결[2011가합27177 손해배상(기] 사본, 신용보고서 사본 1. 고소장, 고소장 사본, 고소대리인 의견서 1. 판시 전과 : 범죄경력자료 등 조회결과서, 수사보고(피의자에 대한 판결문 첨부 보고), 각 판결문(인천지방법원 2014고합84호, 서울고등법원 2015노2311호, 대법원 2016도3413호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 당시 D회계법인이 회계감사 의견거절을 한 사실 등 신 B의 재정상황이 좋지 않다는 것을 잘 알고 있었고, 신 B가 재감사를 받아 상장이 유지되는 것이 주식을 보유하고 있는 자신에게 이익이 된다는 판단 하에 피고인에게 5억 원을 대여하였다. 또한 피해자는 피고인으로부터 실질적인 담보 목적이 아니라 의례적으로 증권카드와 인감도장을 교부받은 것일 뿐이다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 대여금 명목으로 5억 원을 교부받아 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 구 B의 자본총액, 매출액 및 당기순이익 등을 과대 계상하는 방법으로 분식회계를 하여 2008년도 및 2009년도 재무제표를 허위로 작성하였고, 위 재무제표가 포함된 사업보고서, 반기보고서 또는 분기보고서를 공시하여 구 B C B)와 합병하였다. 또한 피고인은 위와 같이 허위작성된 재무제표를 기초로 작성한 신 B의 2009년도 분기보고서 및 반기보고서를 공시하였다. 감사인인 D회계법인은 2010. 2. 경신 B에 대하여 정기 외부감사를 수행하던 중 피고인에게 추가 현장실사 계획이 필요하다고 통보를 하였고 이후 분식회계 등을 이유로 '감사의견 거절'을 하였으며, 그 정보는 2010. 3, 24, 공개되었다. 한편 피고인은 D 회계법인으로 추가 현장실사 계획을 통보받자 분식회계 사실이 적발되었음을 인지하고, D회계법인의 신 B의 적자 전환 재무제표가 공개될 경우 주가가 크게 하락될 것으로 예상하여 '감사의견 거절' 정보가 공개되기 전인 2010. 3. 3.경부터 2010. 3. 23. 경까지 피고인의 차명계좌인 L, M 명의 계좌를 통하여 신 B의 주식 총 224,311주를 합계 2,444,758,500원에 매도하였다. 이후 새로이 신 B의 감사인이 된 N회계법인 역시 감사의견을 거절함으로써 신 B는 2010. 8. 24. 상장폐지되었는데, 코스닥 우회상장 당시인 2009. 10. 6. 주당 15,150원이던 주가는 '감사의견 거절' 정보가 공개된 2010. 3. 24. 주당 8,500원으로 하락하였고, 상장폐지 직후인 2010. 8. 26. 에는 주당 190원이 되었다. 피고인의 경찰 진술에 의하더라도 피해자로부터 빌린 돈은 신 B가 일정 수준의 주가가 유지되어야 변제가 가능한 상황이었다. 그런데 피고인이 피해자로부터 5억 원을 차용할 당시는 앞서 본 바와 같이 D회계법인이 신 B의 분식회계를 적발하고 '감사의견 거절'을 통보하여, 신 B의 상장폐지 위험성이 현실화됨으로써 그 주식의 가치가 없어지거나 현저히 하락될 수 있음이 구체적으로 예견되던 시점이었다. 그럼에도 피고인은 주가가 더 하락하기 전에 자신의 주식 224,311주를 약 24억 4,000만 원에 매도한 상태에서 피해자에게 위와 같은 사정을 숨긴 채 보호예수로 매도할 수 없었던 주식 3,490,668주를 담보로 제공하고 5억 원을 차용하였는데, 피해자가 이러한 사정을 알았다면 피고인에게 금원을 대여하지 않았을 것으로 보인다. 피고인은 변제기일인 2010. 10. 28. 까지 차용원리금을 전혀 변제하지 않았을 뿐만 아니라 돈을 빌린 이후인 2010. 5. 28. 피해자에게 교부한 증권카드의 인출도장을 다른 도장으로 변경하기도 하였다. 피고인과 피해자가 작성한 2010. 4. 28.자 금전대차 합의서에 '비밀번호 0, 보호예수기간 2010. 9. 22.'라는 문구가 수기로 기재되어 있고, 피해자는 변제기일 이후 담보로 받은 주식을 인출하기 위해 G증권 인천지점에 갔다가 인출도장이 다르다는 이유로 거절당하기도 하였는바, 피고인의 주장처럼 피해자가 단지 의례적으로 증권카드와 인감도장을 교부받은 것으로 보이지 않는다. 한편 피해자가 피고인에게 돈을 대여하기 전에 D회계법인이 신 B에 대한 감사의견을 거절한 사실을 알고 있기는 하였으나, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피해자가 '재감사'를 받아내어 상장을 유지하겠다고 하였다. 신 B 주식의 가치가 있다고 판단되어 돈을 빌려주었다. 피고인의 분식회계는 알지 못하였다."라고 진술한 점, 피해자는 신 B의 주식 약 320만 주를 보유하고 있었는데 주식을 매도하려고 시도하지 않은 점, 피해자 측 P이 신 B에서 근무하기는 하였으나 2010년 이전에 회사를 그만둔 것으로 보이고, 정식으로 감사에 취임한 것도 아니어서 피해자가 신 B의 구체적인 재정상황을 알기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 2010. 5. 28.경 피고인의 부탁으로 액면가 5억 원의 수표를 할인해 주기도 한 점에 비추어, 피해자가 신B의 '감사의견 거절 사유가 분식회계에 있고, 상장폐지가 될 정도의 재정악화까지 알고 있었다고 보이지는 않는다. 결국 피고인은 이 사건 범행 당시 차용금을 지급할 능력이 없었거나 이를 정상적으로 지급하기 어렵다는 점을 인식하면서 신 B의 주식이 충분한 담보가치가 있는 것처럼 피해자를 속여 차용금을 교부받은 것으로 보이므로, 피고인의 기망행위와 편취의 범의가 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 5억 원을 편취한 사안으로, 피고인이 편취한 금액이 많고, 범행 경위와 수법에 비추어 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인은 진지한 반성도 하고 있지 않고, 피해자의 피해가 회복되지도 않았다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 피해자로부터 지급받은 돈을 개인적으로 사용하지는 않은 것으로 보인다. 이 사건 각 범행은 범죄전력 부분 기재와 같이 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제 1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정하여야 한다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 6. 10. 경구 B의 미회수 매출채권을 형식상 상환할 자금을 조달하기 위하여 피해자 F로부터 20억 원을 차용하면서 담보로 구 B의 보통주 40만 주2)(액면가 2) 아제001008~001020(13만주) 및 아제001455-00148127만주) 500원, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 현실 교부의 방법으로 양도담보를 설정하였다. 그 후 피고인은 2009, 9, 11.경 서울 강남구 빌딩 5층에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 "B가 상장예비심사청구를 하고 있어 코스닥 상장 관련 규정에 따라 나와 같은 최대주주가 보유하고 있는 주식 전부를 한국예탁결제원에 보호예수를 위해 입고 해야 하니, 담보로 제공한 B 보통주 40만 주(이 사건 주식)를 반환해 주면 차용금 20억 원을 2009. 11. 30.까지 반드시 상환하겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 H은행 등에 약 75억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 피고인 소유의 코스닥 상장으로 보호예수가 될 예정이어서 이를 현금화할 수 없는 상황이었으며, 그 외에 별다른 재산이 없어 피해자로부터 담보로 제공한 이 사건 주식을 회수하더라도 약속대로 20억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 11.경 이 사건 주식을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 20118829 판결 등 참조). 나. 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위와 피해자의 착오 및 처분행위 사이에 인과관계가 있다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2005. 11. 29. 및 2005. 11. 30. 투자 목적으로 구 B의 주식 50만 주를 43억 원에 매수하였고, 이후 피해자의 보유 주식 수는 약 270만 주로 증가하였다. 피해자는 2009. 6. 10. 피고인에게 이 사건 주식을 담보로 20억 원을 대여하면서 아래와 같은 내용의 금전대차계약서를 작성하였다. 그런데 위 금전대차계약서에는 피해자가 담보로 이 사건 주식의 '점유권'만을 갖고, 상장 후 구 B의 최대주주인 피고인 보유 주식의 보호예수 문제 때문에 피고인의 변제시 피해자는 이 사건 주식을 그대로 반환해야 한다고 기재되어 있으며, 피고인과 피해자는 구 B가 상장을 앞두고 있는 상황을 고려하여 변제기일이나 이자도 따로 정하지 않았다. 이러한 점을 고려하면, 피해자는 이 사건 주식이 보호예수가 되어야 함을 알고 있어 이 사건 주식을 일반적인 담보처럼 피고인의 미변제시 처분할 목적으로 제공받은 것은 아닌 것으로 보인다. 이후 피고인은 2009. 9. 11.경 담보로 제공했던 이 사건 주식의 보호예수를 이유로 차용금 20억 원을 '2009. 11. 30.까지 변제'하는 조건으로 이 사건 주식을 돌려받았다. 그러나 피해자는 약 270만 주를 보유한 구 B의 대주주 중 한 명으로서 이 사건 주식의 점유를 계속함으로써 구 B의 코스닥 상장절차에 문제가 발생하는 것보다는 상장이 정상적으로 이루어지는 것이 보유주식의 주가상승 등 피해자에게 이익이 되는 측면이 있고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 주식의 처분을 전제로 담보로 제공받은 것도 아닌 것으로 보이는 점에 비추어, 피해자가 2009. 11. 30.까지 20억 원을 변제하겠다는 피고인의 말만을 전적으로 신뢰하여 이 사건 주식을 반환하였다고 단정하기는 어렵다. 피해자 역시 이 사건 주식을 반환한 경위에 대해 수사기관에서 "저도 이것(이 사건 주식) 말고도 이미 보유하고 있는 주식이 있으니까 단주 보호예수 규정으로 입고해야 한다고 해서 믿은 겁니다."라고, 이 법정에서 "이 사건 주식을 반환해 준 것은 상장을 통해서 이득을 얻을 수 있기 때문이기도 하다."라는 취지로 진술하였다. 피고인은 2009. 9. 11.경 피해자로부터 반환받은 이 사건 주식을 G증권 인천지점에 입고하여 보호예수가 되도록 하였고, 구 B는 C와 합병 후 2009. 10. 6. 신 B로 코스닥에 상장되었다. 구 B의 2009. 9. 19. 기준 주가는 주당 10,000원이었는데, 신 B의 2009. 10. 6.(상장일) 기준 주가는 15,150원이었으며, 피해자는 구 B의 주식 약 270만 주를 보유하다가 구 B와 C(신 B)와의 합병비율 평가에 따라 신 B 주식 320만 주를 보유하게 됨으로써 피해자 보유의 주식가치는 크게 상승하였는바, 피해자가 상장으로 기대하던 이익이 현실화되기도 하였다. 피고인은 피해자에게 2009. 11. 30. 5억 원을 변제하였고, 피고인의 변소, 즉 보호예수된 주식 외에 가지고 있던 전환사채 등의 콜옵션을 행사하여 차용금을 변제할 계획이었다는 주장처럼 피고인은 2009. 12.경 Q에게 콜옵션 권리 중 일부를 매도하고 받은 프리미엄 10억 원 중 5억 원을 2009. 12. 28. 피해자에게 변제함으로써 피해자에게 총 10억 원을 변제하기도 하였다. 다만 피고인은 상장 후 신 B의 주가가 하락하는 예상치 못한 상황이 발생하여(피고인의 분식회계가 발각되기 전이다)콜옵션 권리를 매도하기가 쉽지 않았고, 피고인이 가용할 수 있는 돈도 주가 방어를 위해 신 B의 주식을 매수하는데 사용함으로써 피해자에 대한 채무 전액을 변제하지 못했던 것으로 보이므로, 피고인이 이 사건 주식을 회수할 당시 편취의 범의가 있었다거나 변제의 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3)