서울중앙지방법원-2012고합501

공소사실의 요지 가. 전제사실 피고인은 피해자 C(여, 16세)와 아버지와 딸이라는 친족관계에 있다. 피해자는 5세 때인 2000년경 부모가 이혼한 후 엄마와 살다가 12세 때부터 피고인과 함께 살게 되었으나, 피고인이 피해자를 친척 집에 맡겨 놓고 가끔 보러오는 정도였기 때문에 주로 친척 집을 전전하며 생활하였다. 그러던 중 피해자는 자신을 보호하던 친척 어른으로부터 성추행을 당하여 이를 피고인과 다른 친척에게 알리고 도움을 요청하였으나 오히려 피해자의 행실에 대해 야단을 맞고 외부에 말하지 말라는 주의만 받았을 뿐 어떠한 도움도 받지 못하였던 경험이 있어 함께 사는 친척들에게 성폭력 피해 상황을 알리더라도 도움을 기대할 수 없었다. 또한, 피해자는 깊이 잠드는 편이어서 피고인이 피해자의 몸을 만지기 시작해도 곧 깨닫지 못할 때가 많았고, 피고인의 행동이 밝혀지는 경우 주위의 시선이 두려웠으며, 피고인이 검거되는 경우 달리 의지할 데가 없어 잠꼬대를 하는 것처럼 몸을 피하는 외에 피고인에게 적극적으로 반항할 수 없고 잠에서 깨어도 깨지 못한 척할 수밖에 없는 억압된 상태에 있었다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 1) 피고인은 2010년 초가을 일자불상 23:00경 서울 마포구 D 소재 피고인의 조카인 E(피해자의 사촌 언니)의 집 작은 방에서 누워있는 피해자(당시 14세) 옆에 누워 피해자의 티셔츠 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 입으로 가슴을 빨다가 이에 너무 놀라 아무런 말도 못하고 겁에 질려 있는 피해자의 바지와 팬티 안으로 손을 넣고 손가락을 음부에 넣어 만지는 방법으로 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2) 피고인은 2011. 11. 하순 23:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자(당시 15세)의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 피고인은 2011. 9. ~ 10.경 서울 마포구 D에 있는 E의 집(이하 'D 집'이라고 한다) 작은 방에서 자고 있는 피해자(당시 15세)의 몸 위로 올라가 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 이에 놀라 겁을 먹고 자는 척하는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 방법으로 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 가. 피고인은 2010년 초가을경 무렵 통신설비회사인 F회사 수원 소재 숙소에서 생활하느라 D 집에 들어가는 일이 많지 않았고, 2011. 5.경 무렵에는 G와 함께 고양시 덕양구 H에서 통신설비업체인 ‘’을 직접 운영하고 그때부터 사무실 숙소에서 거의 생활하였다. 또한, 피고인은 낚시를 좋아하였던 관계로 주말에는 대부분 낚시를 다녔기때문에 2011. 9. ~ 10. 사이 주말을 포함한 공소사실 전체 기간 동안 피고인이 D 집에서 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 간음한 사실이 전혀 없다. 나. 피고인은 I 사무실 숙소에서 거의 생활하고 D 집에 자주 가지 않았기 때문에 가끔 D 집을 방문하여 피해자를 만날 때는 잘 챙겨주려고 하였고, 피해자 역시 친부인 피고인을 좋아하고 잘 따랐다. 또한, 피고인은 평소 피해자에게 화를 내거나 폭언·폭행 등의 언행을 보인 적이 없고, 피해자가 주장하는 친척 어른의 성추행 부분에 대해서도 피해자의 행실을 이유로 야단을 치거나 주의를 준 사실이 없다. 3. 판단 가. 쟁점 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 피해자를 추행하거나 간음한 사실이 없다고 주장하며 공소사실을 모두 부인하고 있고, 검사가 제출한 증거 중 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 증거로 보기에 부족하므로, 결국 이 사건 각 공소사실을 인정할 직접 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 유일하다. 따라서 이 사건의 쟁점은 공소사실에 대한 피해자의 각 진술의 신빙성 여부이다. 나. 피해자 진술의 요지 1) 피해자에 대한 간음범행이 시작된 시점과 마지막 간음범행이 있었던 시점 가) 경찰진술녹화 당시 진술 요지(2011. 12. 5.) 피고인이 성기를 한 거는 2011년 8월, 9월, 10월 이렇게 3개월인데 마지막으로 한 것은 10월이다. 피고인이 성기를 넣는 행동을 처음 한 때는 2011. 8.쯤으로 8월 중순쯤이니까 둘째 주나 셋째 주 정도 되었을 것 같다. 피해를 당하는 것은 언제나 피고인이 D 집에 오는 주말 밤이었다. 2011. 8. 중순 처음 간음범행 당시 상황 : 제가 자고 있는데 성기가 많이 아팠다. 피고인이 저의 다리를 벌리고 밑에서 피고인의 성기를 제 성기에 밀었다. 당시 저는 무릎이 세워진 채 바지와 팬티는 다 벗겨져 있었고, 피고인은 바지와 팬티를 벗은 채 자신의 성기를 제 성기에 집어넣고 흔들고 있었다. 피고인은 다 하고 나서 미끌미끌한 것을 바닥에 쏟아 부었는데 그 중 일부가 제 허벅지 안쪽에 조금 묻었다. 그 후 피고인은 화장실에 가서 수건에 물을 묻혀 와 바닥을 닦고 제 허벅지와 음부를 닦아주었다. 제가 중간부터 끝까지 가장 정확하게 기억나는 것은 2011. 10. 주말에 마지막으로 했던 강간범행이다. 이때 피고인은 콘돔을 사용하였다. 나) 제1회 검찰 진술 요지{2012. 3. 19. 검찰진술녹화(대질) 당시 진술} 제가 중학교 3학년(2010년)에서 고등학교 1학년(2011년)으로 넘어가는 사이의 겨울방학 때인 2010. 12.쯤부터 2011. 7. ~ 10.경까지 강간범행이 있었던 것 같다. 강간범행은 어느 시점에 집중적으로 일어난 것이 아니라 2010년 겨울경부터 2011. 8. 경까지 계속 드문드문 일어났다. 경찰에서 강간 일시를 잘못 진술한 이유는 처음 진술할 때 너무 당황하였고 갑작스럽게 녹화를 하게 돼서 혼동하였던 것 같다. 다시 두 달 정도 기간이 있어서 천천히 생각하면서 학교 상담선생님 (J)한테 이야기한 시점을 기준으로 여러 번 계산해보니까 제가 지금 말한 게 맞는 것 같다. 다) 제2회 검찰 진술 요지(2012. 4. 9. 검찰진술녹화 당시 진술) 피고인이 처음 강간범행을 했던 때는 2010년 겨울에서 2011년으로 넘어가는 시점이었고, 마지막 강간범행을 했던 날은 2011. 7.부터 같은 해 10. 사이로 기억한다. 제가 경찰에서 피고인의 강간범행이 처음 있었던 때를 2011. 8. 중순쯤이라고 진술하였던 것은 아무 생각 없이 진술녹화를 하였고, 머릿속이 정리되지 않은 상태에서 그냥 마구잡이로 말했기 때문인 것 같다. 라) 제3회 검찰 진술 요지(2012. 4. 17.) 제가 J 선생님에게 2011. 4.경 상담을 받으면서 피고인으로부터 추행을 당한 것뿐만 아니라 성기를 삽입한 부분에 대해서도 말한 사실이 있는데, 그전인 2010년 겨울경부터 2011. 4.경 사이에 처음 강간을 당하였던 것으로 기억한다. 그 전에 제 방의 미닫이문을 떼고 커튼을 단 적이 있는데, 그 커튼을 단 후에 일어난 일이니까 추워졌을 때 처음 강간 피해를 당한 것 같다. 제가 경찰에서 2011. 8. 중순경 처음 강간을 당했고 마지막 피해가 2011. 10. 마지막 주라고 진술하였던 이유는 당시 아무런 준비도 안 되고 생각도 안 한 상태에서 바로 조사를 받게 되어 얼떨결에 대답하였기 때문이다. 지금 생각해보니 그때와는 시기적으로 조금 달랐고, 특히 J 선생님에게 상담을 받았을 때 이미 강간 부분에 대해서도 말한 사실이 있어 경찰에서의 진술이 잘못된 것 같다. 마) 법정진술 요지 피고인이 저를 마지막으로 간음한 것은 2011. 9.경부터 같은 해 10.경 사이로 기억한다. 검찰에서 처음 강간을 당한 시기에 대한 진술을 바꾼 이유는 경찰에서 처음 조사를 했을 때 새벽부터 집에서 나오고 원스톱지원센터에서 여러 가지 검사를 하다 보니 지치고 정신이 없는 상태에서 말이 이상하게 나온 것 같다. 2) 피고인이 콘돔을 사용하였던 시점과 콘돔을 사용한 간음범행의 구체적인 내용 부분 가) 경찰진술녹화 당시 진술 요지(2011. 12. 5.) 피고인이 콘돔을 사용하여 저를 강간한 시점은 2011. 10. 주말경 가장 마지막으로 강간을 하였을 때이다. 이때는 중간부터 끝까지 가장 정확하게 기억이 난다. 당일 피고인이 집으로 와서 제가 식사를 해주고 함께 TV를 보다가 피고인과 같이 잤던 것 같다. 제가 잠을 자고 있는데 옆에서 뭔가 이상한 신음소리가 나서 봤더니 피고인이 자신의 성기를 꺼내고 팬티만 좀 걸친 상태에서 막 하려는 것 같았다. 피고인이 성관계를 하려고 자신의 성기를 제 성기에 넣은 다음에 갑자기 빼고 화장실에 가서, 제가 눈을 뜨고 주위를 살펴보았는데 방구석에 뭔가 네모난 것이 있었다. 자세히 봤더니 성교육 때 봤던 콘돔이었다. 불안해서 콘돔을 책장 밑 구석에 튕기고 피고인이 오는 소리가 나서 다시 원래 자세로 누웠다. 피고인이 오더니 뭘 열심히 찾다가 저를 깨우면서 “C야. 네모난 것 못 봤어.”라고 물었다. 저는 모른다고 했는데 피고인이 계속 물어봐서 어쩔 수 없이 “책장에 뭐 있던 것 같은데.” 하면서 꺼내줬다. 피고인은 갑자기 일어나 종이를 까고 앉아서 콘돔을 자기 성기에 씌우더니 저를 잡고 푹하고 제 성기에 넣었다. 푹 집어넣어서 제가 너무 아파 몸을 비트니까 피고인이 “괜찮아. 괜찮아.” 하면서 강간을 했다. 그러고 나서 피고인은 화장실에 갔다. 나) 제1회 검찰 진술 요지{2012. 3. 19. 검찰진술녹화(대질) 당시 진술} 피고인이랑 같이 자고 있는데 피고인이 막 강간을 하려고 했다. 제가 싫어서 뒤척거렸는데 피고인이 화장실에 갔다. 너무 싫어서 눈을 떴는데 네모난 회색 상자가 보였다. 자세히 보니 콘돔상자여서 기분이 나빠 바닥에 놓여있는 책장의 책꽂이 사이로 숨겼다. 그러고 나서 자는 척했는데, 피고인이 와서 “네모난 상자 어디 있냐.”라고 물어보기에 제가 찾아줬는데, 피고인은 제 다리를 세우고 저를 강간하려고 했다. 피고인은 밑에만 제 옷을 팬티까지 벗기고 성관계를 하다가 자신의 성기에 콘돔을 끼우고 제 성기에 넣고 다 한 후 화장실로 갔다. 피고인이 콘돔을 사용하여 강간한 시점은 고등학교 때(2011년)인데, 정확한 시점은 기억하지 못하겠다. 다) 제2회 검찰 진술 요지(2012. 4. 9. 검찰 진술녹화 당시 진술) 피고인이 콘돔을 사용하여 강간한 시점은 2011. 4. 이후인 것 같다. 피고인이 성폭행했던 시기에서 보면 2011. 7.에서 같은 해 10. 사이의 마지막 성폭행했던 때 쯤이었던 것 같다. 옷차림이나 이불 이런 걸로 기억을 하면 여름이나 봄 때는 아니고 가을, 겨울쯤 이런 계절이었던 것으로 기억한다. 정확히 기억하는 마지막 피해일인 2011. 10.경에 피고인이 콘돔을 사용하였다고 경찰에서 진술한 이유는 당시 제가 많이 혼동스러웠고 아빠랑 그런 일이 있었다는 것을 별로 생각하고 싶지 않아서 잊으려고 했기 때문이다. 라) 제3회 검찰 진술 요지(2012. 4. 17.) 제가 자고 있는데 새벽에 누가 만지는 느낌이 들어 눈을 떴는데 피고인이 제 가슴을 만지고 성기를 만지고 있었다. 그러다가 피고인이 화장실에 갔는데 저는 너무 싫어서 다른 곳을 바라보다가 옆을 보니 어떤 회색 상자가 있었고 구멍이 뚫려 있어 보았더니 그 안에 콘돔이 있었다. 저는 그것을 보고 기분이 나빠 콘돔상자를 책장 사이에 끼워 놓았고, 피고인이 곧 화장실에서 돌아와 자는 척을 했는데 피고인이 저에게 “조그만 상자 어디 있냐.”라고 물어봤다. 제가 모른다고 했더니 피고인은 그것을 계속 찾았고, 제가 찾아 줬더니 피고인은 그것을 성기에 끼우고 제 음부에 성기를 삽입했다. 마) 법정진술 요지 가족들이 다 자는 새벽쯤이었던 것으로 기억하는데, 제가 눈을 떴을 때 피고인이 제 위에서 성관계를 하고 있었고, 저는 “아, 또 하시는구나.”라고 생각하고 그냥 있었다. 당시 저는 기분이 많이 나빴지만 뭐라고 할 수 없으니까 그냥 있었는데, 피고인이 잠깐 화장실에 가서, 제가 눈을 뜨고 인상 쓰다가 이불 쪽에 무언가 있는 것을 보았다. 그래서 봤더니 손에 쏙 들어오는 네모난 작은 회색 상자가 있었고, 자세히 봤더니 콘돔상자였다. 뭔가 느낌이 안 좋아서 콘돔상자를 제 바로 옆 책장 구석에 넣었는데, 피고인이 와서 제 옆에 누워 상자 어딨느냐고 물었고, 저는 모른다고 했는데 피고인이 “C야. 어딨니?"라고 계속 물어봤다. 저는 그냥 잠결에 주는 척하면서 피고인에게 콘돔상자를 줬는데 피고인은 그것을 까서 성관계를 했다. 그리고 성관계가 끝난 다음에 피고인은 쓰레기를 버리러 팬티를 벗은 채 맨몸으로 화장실에 갔다. 피고인이 콘돔을 사용하여 강간한 시점은 경찰에서 진술한 것과 같이 마지막 강간 때가 맞는 것 같다. 제가 경찰에 고소한 날짜가 2011. 12. 5.이어서 고소한 때로부터 불과 2개월이 채 되지 않은 마지막 사건이라 기억한다. 제가 콘돔을 본 날은 그날이 처음이자 마지막이었다. 3) E가 집에서 가출한 이후(2011. 8. 하순) 피해자가 D 집에서 잠을 잤던 장소와 마지막 추행의 구체적인 시기 및 경위 부분 가) 경찰진술녹화 당시 진술 요지(2011.12. 5.) 피고인이 저를 마지막으로 추행한 것은 2011. 11. 네 번째 주말인데, 피고인은 그날 저녁 8시쯤 조금 넘어 집에 왔다. 저녁 10시쯤 돼서 빨리 자려고 제 방에 피고인이 잘 이불을 펴주고 저는 안방에 언니(K)랑 애들이랑 자는 곳이 있어서 거기서 자려고 했는데, 피고인이 저의 팔을 잡고 끌어당겨 자기 품에 안기게 하면서 “그냥 아빠 옆에서 자라.”고 했고, 저는 “싫다. 저쪽 가서 자겠다.”라고 했지만 피고인이 계속 붙잡았다. 나) 제2회 검찰 진술 요지(2012. 4. 9. 검찰진술녹화 당시 진술) 2011. 11. 마지막 주 주말 때 토요일인지 일요일인지 기억은 잘 나지 않지만 저녁 8시경이었고, 피고인이 집에 와서 10시쯤 제 방에 피고인이 자도록 이불을 깔아주고 저는 사촌언니(K)랑 애들이 자는 안방에 자려고 나가는데 피고인이 팔을 끌어당기면서 아빠 옆에서 자라고 하였다. 저는 “싫다. 저쪽 방에서 자겠다.”라고 하면서 일어났는데 피고인이 계속 붙잡으면서 “오늘은 딸이랑 자고 싶다.”고 계속 그래서 큰 베개를 베고 불을 끄고, 제가 안쪽에서 피고인이 바깥쪽에서 자려고 누웠다. 제가 졸려서 막 잠이 드는 순간 피고인이 제가 입고 있던 티셔츠와 브래지어 안으로 손을 넣어 제 가슴을 만지기에 저는 자는 척 하면서 잠꼬대처럼 “싫어.”라고 했는데 피고인이 멈칫하면서 손을 뺐다가 다시 계속 만졌다. 이 부분은 경찰 조사를 했던 때가 12월 초이고, 마지막 성추행이 있었을 때가 11월 마지막 주이어서 기억이 잘 났던 것 같다. 다) 법정진술 요지 피고인이 저를 마지막으로 추행한 것은 2011. 11. 하순 주말 23:00경인데, 제가 제 방에서 잠을 자고 있었는데 피고인이 저의 옆에 누워 저의 가슴을 만지고, 입으로 가슴을 빨고, 바지와 팬티 안으로 손을 넣어 저의 음부를 만졌다. 저는 E가 2011. 8. 말경 집을 나간 이후에도 다른 방으로 옮기지 않고 2011. 12. 쉼터로 옮길 때까지 제 방(작은 방)에서 계속 생활했으며, E 부부와 애들이 생활하던 안방에서 한 번도 잔 적이 없다. E가 가출한 이후 E의 남편, K(피해자의 사촌 언니), 아이들이 D 집 안방에서 같이 잤다. 다. 판단 1) 이 법원의 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자가 피고인에 의한 추행이나 간음이 일어난 전체적인 시기(2010년 초가을경부터 2011. 11. 넷째 주 주말까지), 위와 같은 시기를 특정하게 된 경위, 추행이나 간음의 방법, 피고인을 신고하게 된 경위 등에 대해 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 유사한 내용으로 반복 진술하고 있는 점, 피해자가 피고인을 수사기관에 고소하기 전에 학교 상담선생님(J), 사촌언니들인 E, L, 친구들인 M, N, O 등에게 피해사실에 대해 말하기도 하였던 점, 피고인은 수사기관에서 수사관이 공소사실에 대해 추궁하면 적극적으로 부인하는 태도를 보이기보다는 소극적인 진술 자세로 일관하였던 점 등에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 이 사건과 같이 피고인이 공소사실 전부를 부인하고 있고, 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 3) 위와 같은 법리 및 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 간음하였다는 취지의 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) 피해자 진술의 일관성에 관하여 피해자의 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지의 진술은, 피고인이 피해자를 추행하거나 간음한 대략적인 시기, 추행 또는 간음의 방법 등 사건의 일반적⋅정형적인 부분을 제외하고는, 피해자에 대한 간음범행이 최초 시작된 시기와 마지막 간음범행이 있었던 시기, 피고인이 콘돔을 사용하였다는 시기와 콘돔을 사용한 간음범행의 구체적 내용, 피고인이 2010년 초가을경부터 2011년 11월까지 주말마다 D 집에 다녀갔다는 총 횟수와 그 기간 동안의 추행 횟수 등 피해자 진술의 신빙성 판단을 위한 구체적인 사실관계 부분에서 일반 통념과 경험칙상 수긍하기 어려운 진술 번복 과정이 수차례 재현되었고, 피해자의 연령, 지적 능력, 사건발생 후 수사기관 및 이 법정에서 진술하기까지의 시간적 간격 등에 비추어 볼 때 이를 단순히 시간의 경과에 따른 기억의 소실에 기인한 것으로 보기는 어렵다. 이와 같이 피해자의 진술에 대체로 일관성이 없는 이유에 대해 피해자는 경찰에서 처음 진술할 당시 추행과 간음을 혼동하였고, 갑작스럽게 녹화를 해서 너무 당황하고 정신이 없는 상태에서 진술하였기 때문이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원의 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자는 2011. 12. 3. 자신의 사촌오빠인 P에게 피해사실을 이야기하였고, 2011. 12. 4. 1366 상담센터에서 상담을 받은 후 2011. 12. 5. 피고인을 고소하였으며, 같은 날 경찰에서 피해사실에 대해 진술하였던바, 위와 같이 피해자가 이 사건에 대해 경찰에 고소한 시점은 피해자의 경찰 진술에 의할 때 간음범행이 발생하였다는 시기(2011. 8. 중순경부터 2011. 10.경까지)로부터 2 ~ 4개월이 지난 시점에 불과하였던 점, 피해자에 대한 심리평가보고서에 의하면, 피해자는 전체 지능지수 95점, 기억지수 98점으로 평균 이상의 지능을 가지고 있었고 정보를 저장하고 인출하는 기억기능이 양호한 것으로 평가되었던 점, 피해자는 고소 당시 추행과 간음을 명확하게 구분하여 자필로 고소장을 작성하였고, 경찰에서도 이를 명확하게 구분하여 자연스럽게 진술하였던 점, 간음범행의 최초 시기와 관련된 피해자의 검찰 진술은 피해자가 경찰에서 진술한 후 학교에서 상담선생님인 J를 만나 상담을 받은 시기(2011. 4.경) 등을 확인한 다음 갑자기 변경된 것으로 보이는 점, 피해자는 마지막 간음피해에 대해 경찰 및 이 법정에서 “고소하기 얼마 전에 일어난 사건이라 정확하게 기억한다.”는 취지로 진술하기도 하였던 점, 피해자에 대한 경찰진술녹화CD에서 확인되는 동영상에 의하면, 피해자는 당시 당황하거나 긴장한 모습 없이 수사관이 묻는 질문에 차분하게 대답을 하고 있으며, 기억나지 않는 부분에 대해서는 기억나지 않는다고 명확하게 진술하였던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피해자의 위와 같은 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 또한, 피해자는 경찰진술녹화 당시 “피고인이 단순하게 만지는 거랑 성기를 삽입한 것 두 가지가 있는데, 만진 거는 2010년 초가을경부터 2011년 11월 네 번째 주말까지 한 달에 4번씩 오셨으니까 올 때마다 거의 그랬던 것 같고, 성기를 넣은 것은 제가 잠자고 있을 때 하셔서 눈에 딱 보이게 기억한 것은 한 5 ~ 6번 정도이다.”라고 진술한 반면, 검찰에서는(2012. 3. 19.) 이 부분에 관해 “피고인이 매주 온 게 아니라 오기는 오셨는데, 되게 들쭉날쭉 오셨어요. 추행날짜는 솔직히 기억이 잘 나지 않아요.”라고 진술하였고, 이 법정에서는 “피고인이 주말에 왔을 때 했을 때도 있고, 안했을 때도 있다. 제가 고1(2011년) 상반기 때는 피고인이 주말에 자주 D 집에 왔는데, 하반기 뒤로 갈수록 자주 오지 않았다.”라는 취지로 진술하여 진술할 때마다 기존의 진술을 상당 부분 번복하고 있는바, 피해자의 진술 번복 경위에 관해 납득할 만한 사정이 없는 한 피해자의 진술을 그대로 수긍하기 어렵다. 나) 피해자 진술내용의 합리성 및 객관적 상당성에 관하여 이 법원의 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 간음하였다는 내용의 피해자 진술은 합리성, 객관적 상당성의 관점에서 보더라도 선뜻 받아들이기 어렵다. 피해자가 범행장소라고 주장하는 D 집은 약 16.9평 정도의 매우 비좁은 주거공간으로서 그 안에 방이 3개, 거실이 1개 있었고, 위 주거공간에는 E, E의 남편, E의 아이들 2명, Q(피해자의 삼촌), 피해자, K 등 총 7명이 생활하고 있었다. 게다가 피해자의 방(작은 방)은 방문이 없는 채 커튼만 쳐져 있는 상태로 바로 좌측 옆에 Q의 방이 있었고, E 부부의 안방은 밤에도 거의 방문이 열려 있었다. 위와 같은 주거공간의 협소성, 그곳에서 함께 생활하였던 가족 인원 수, 가족들의 예민한 성격과 생활환경 등 제반 특수성을 감안할 때 피고인이 주말을 이용하여 D 집을 다녀갈 때마다 다른 가족들 모르게 장기간에 걸쳐 지속적으로 피해자를 추행하거나 또는 피해자를 간음하고 알몸으로 화장실에 가는 등의 행위를 하였다고 보기 어렵다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 반복적으로 2011. 11. 넷째 주 주말(2011. 11. 26. ~ 같은 달 27.)에 피고인이 피해자를 마지막으로 추행하였다고 하면서, 2011. 12. 초경 경찰에 신고를 하였기 때문에 이는 확실하다고 진술하였다. 그러나 피고인은 이전부터 거의 주말에 낚시를 다녔던 관계로 주말에는 D 집에 잘 다녀가지 않는 상황이었고, 피고인이 사용하는 휴대전화(R)의 발신통화 상세내역에 의하면, 피고인은 2011.11. 넷째 주 주말에는 D 집이 아니라 고양시 또는 파주시에 있었던 것으로 보이고, 그 외에 피해자가 주장하는 마지막 간음 행위 시점인 2011. 10. 전체 주말과 마지막 추행 행위 시점인 2011.11. 전체 주말에도 피고인은 D 집에 다녀가지 않았던 것으로 일응 확인된다. 피해자는 2011. 4.11.부터 학교 상담선생님인 J에게 피고인에 의한 성폭력에 대해 상담을 하였고, 2011. 4. 18. J에게 “어떤 날에는 피고인이 콘돔을 사 와서 관계를 가지려고 하였다.”라는 취지로 이야기하였다. 그러나 피해자는 이 법정에서는 “제가 콘돔을 본 날은 2011. 10.경 피고인의 마지막 강간이 있었을 때이고, 그날 처음이자 마지막으로 콘돔을 보았다. 그날은 고소하기 전으로부터 불과 2개월 전의 일이기 때문에 기억한다.”라고 진술하였는바, 콘돔 사용 시기에 관한 피해자의 위와 같은 법정진술은 J가 작성한 피해자에 대한 상담기록의 기재 내용과 완전히 배치된다. 또한, 피해자는 경찰에서 “피고인이 콘돔을 사용하여 강간을 할 당시 방안은 불이 꺼져 있어서 매우 어두웠으나 어둠에 눈이 익숙해져 네모난 상자의 형태가 보였다.”라고 진술하였고, 검찰 및 이 법정에서는 “콘돔상자는 회색의 작은 상자였다.”라는 취지로 진술하였는데, 피해자가 불이 꺼진 매우 어두운 방안에서 콘돔상자의 형태 뿐만 아니라 그 색상까지 정확하게 식별하였다는 것은 경험칙상 받아들이기 어렵다. 피해자는 2011. 4. 11.경부터 2011. 9. 30.경까지 J와 상담을 하였는데, 2011. 5. 16. J에게 “현재는 거실에서 잠을 자고, 피고인과 마주칠 일이 없어서 그런 일은 없다.”고 말하였고, 그 이후로는 피고인에 의한 성폭력에 대해 언급하지 아니하고 오히려 가족들과의 사소한 갈등, 피고인에 대한 걱정, 남자친구와 관련된 고민, 피고인과 따로 살게 되는 것에 대한 기대 등에 대해서만 상담을 하였다. 간음범행이 최초 발생하였다는 시기에 관한 피해자의 진술은 2012. 3. 19. 검찰대질신문 당시 당초 2011. 8. 중순경에서 '2010. 12.경'으로 갑자기 바뀌었는데, 위와 같이 진술이 바뀌는 과정에서 피해자가 머뭇거리며 힘들어하자 그 자리에 동석한 피해자의 법률조력인은 피해자에게 “상담선생님(J)에게 이야기했을 때를 기준으로 생각해봐요.”라는 등으로 피해자의 진술과정에 다소 관여하였고, 검사는 피해자가 최초의 간음시점에 관해 기억을 제대로 하지 못하고 긴장하며 당황을 한다는 이유 등으로 진행 중인 영상녹화를 2분간 중단하기도 하였던바, 그와 같은 각 사정이 공소사실에 대한 피해자 진술에 일정 부분 영향을 미치지 않았다고 단정하기 어렵다. 피해자는 아주 어릴 때 부모가 이혼하여 엄마와 함께 생활하는 동안 피해자의 엄마로부터 많은 학대를 받았고, 초등학교 6학년 때(2007년경) 아버지인 피고인에게 보내져 친척 집 등을 전전하며 부모의 사랑을 받지 못하는 환경에서 성장하였다. 이러한 성장배경 때문인지 몰라도 피해자는 어른으로부터 관심을 받고 싶어하는 욕구가 강하고, 자신의 감정을 과장되게 이야기하는 부분이 있었으며, 상대방이 바라는 바를 미리 예견하여 대처한다든지 잘 보이고 싶어 눈치를 보며 연극적인 모습을 보이는 부분도 일정 부분 있었던 것으로 보인다14). 이러한 피해자의 불우한 가정환경, 성장배경과 성격적 특징 등을 두루 고려할 때, 피해자 주변에서 벌어지는 복합적이고 환경적인 요인과 개인적 성향 등이 피해자로 하여금 허위의 진술 또는 사실관계를 다소 부풀리게 하는 동기가 되었을 가능성 또한 전혀 희박하다고 단정하기 어렵다. 다) 피해자의 진술태도 등에 관하여 피해자에 대한 영상진술녹화CD 동영상 등에 의하면, 피해자는 경찰에서 비교적 차분한 모습으로 대답을 잘 하다가 검찰에서 수사관으로부터 피해자의 진술 중 논리와 경험칙에 맞지 않은 부분 등을 지적당하면 대답을 잘 하지 못하고 머뭇거리거나 가슴을 치고 머리를 아파하는 등의 모습을 자주 보였다. 또한, 이 법정에서도 변호인 등이 수사기관에서 한 피해자의 진술에 일관성이 없거나 진술이 변경된 부분, 피해자 진술 중 객관적인 자료나 다른 증인의 법정증언과 배치되는 부분 등을 지적하면 한참을 대답하지 아니하고 힘들어하는 모습을 보였고, 이 법정에서 증언하기 전까지는 현재 고등학교 2학년에 재학 중인 피해자 스스로 법률조력인을 통해 피해자진술권을 신청할 만큼 법정에 나와 진술하기를 희망하였으면서도 변호인의 반대신문에 대해 “제가 왜 이런 걸 하고 있는지 모르겠다. 피고인이 밉고 피고인이 변호사를 선임한 것도 밉다.”라고 말하며 대답을 회피하는 진술태도를 보이기도 하였다. 수사기관에서의 진술태도와 다소 상반되는 이 법정에서의 피해자의 진술태도 등에 비추어 보더라도, 피해사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 완전히 그대로 받아들이기 어렵다. 4) 공소사실 중 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관하여 아울러 피고인에 대한 이 사건 추행 및 간음행위 자체의 인정 여부를 떠나 이 사건 공소사실 기재 각 일시에 과연 피해자가 항거불능 상태에 놓여 있었는지 여부에 관하여 본다. 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항은 형법 제299조를 그 구성요건으로 원용하여 항거불능의 상태 등을 이용하여 친족관계에 있는 자를 추행하거나 간음한 행위를 친족관계의 특수성을 고려하여 일반 준강제추행이나 준강간에 비해 가중처벌하고 있다. 한편, 형법 제299조에서의 항거불능 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보는 것이 법률 문언에 충실한 해석이기는 하지만(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결), 이러한 해석론에 집착할 경우 아동, 청소년, 장애인 등 사회적 약자나 그에 준하는 자가 피해자일 경우 법률이 예정한 성폭력 피해자에 대한 합리적인 보호에 미흡할 여지가 많고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항에서 친족관계의 특수성에 근거하여 가중처벌을 하는 입법취지에도 맞지 않는 측면이 있다. 위와 같은 점을 고려할 때 친족관계상 부양관계 등의 이유로 가해자의 영향력 아래에 있는 피해자가 평소 가해자에 의한 폭행이나 학대 등으로 말미암아 자유로운 의사의 형성 및 결정에 현저히 곤란을 겪어 왔고, 그러한 평소의 심리적·정서적 억압상태가 주된 원인이 되어 가해자의 추행이나 간음행위에 적극적인 항거를 하지 못하고, 가해자도 피해자의 그와 같은 상태를 이용하여 그의 의사에 반하는 유형력의 행사로써 추행 또는 간음을 한 것으로 볼 여지가 있다면, 피해자의 항거불능 상태를 광의로 해석하여 친족관계에 있는 자가 준강제추행 또는 준강간의 죄를 범한 경우에 해당한다고인정함이 상당하다. 나) 그러나 위와 같은 항거불능 상태에 관한 완화된 해석방법에 의하더라도, 이 사건에서 피해자의 항거불능 상태를 인정하기 위해서는 피해자가 평소 피고인에 의한 폭행이나 학대 등으로 말미암아 자유로운 의사의 형성 및 결정에 현저히 곤란을 겪어왔던 사정 등이 상당 부분 인정되어야 할 것인데, 이 법원의 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자는 아주 어렸을 때 부모가 이혼해서 엄마와 함께 약 7년간 살았던 관계로 피고인과 함께 살게 된 초등학교 6학년 당시까지 피고인과 거의 만날 기회가 없었던 점, 피고인은 피해자와 함께 생활하게 된 이후에도 피해자의 행동 때문에 한 차례 피해자의 뺨을 때린 적이 있을 뿐, 수년간 피해자에게 폭행을 가하거나 욕설, 폭언 등의 학대행위를 한 적은 없는 것으로 보이는 점, 피해자 스스로도 이 법정에서 피고인에 대해 “착하고 좋은 사람이고 저에게 잘해주었다. 저와 피고인은 다른 부녀지간보다 더 친하게 지냈다. 피고인이 저를 때리거나 욕설이나 폭언 등으로 고통스럽게 한 적은 없다."라고 진술하기도 하였던 점, 피해자는 2011. 8. 25.경 J와 상담을 하면서 현재의 D 집에서 나와 따로 집을 구해 피고인, 오빠와 함께 생활하는 것이 자신의 희망이라고 말하기도 하였던 점, 이 사건 공소사실의 모두 전제사실 부분에 관하여 보더라도, 기록상 피고인은 “피해자가 고모부로부터 성추행을 당하였다.”는 말을 듣고 피해자의 고모부에게 이를 따지는 등으로 적극적인 대응을 하지 않은 정도의 사정만 엿볼 수 있을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자의 행실에 대해 피고인이 피해자에게 야단을 쳤다는 등의 정황을 인정할 만한 증거가 확인되지 않는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 준강제추행죄 및 준강간죄에서 구성요건으로 요구되는 항거불능 상태에 있었다고 평가하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 이 사건 공소제기 및 공소장 변경 허가 신청 경위 가) 공소제기 경위 피해자는 검찰에서 반복적으로 “2010년 초가을경부터 2011. 11. 하순경까지 계속해서 피고인의 추행행위가 있었고, 2010년 겨울경부터 2011. 7. ~ 10.경까지 강간행위가 있었다.”라고 진술하였고, 콘돔을 사용한 간음범행 등에 대해서는 그 행위의 내용까지 구체적으로 진술하였는바, 그럼에도 검찰은 피해자가 진술한 많은 부분 중 일부만을 이 사건 공소사실로 특정하여 공소를 제기하였다. 이는 검찰에서도 피해자가 진술한 추행이나 간음범행 전부에 대해 범행시기 등을 특정하기가 어렵고, 범행시기 등에 대한 피해자의 진술에 일관성이 없는 부분(특히, 최초 발생하였다는 간음범행)까지 공소를 제기하기에 곤란하였던 점 등에 기인한 것으로 추측되는바, 그와 같은 사정은 이 사건으로 공소가 제기된 구체적인 공소사실에 있어서도 별다른 차이가 있음을 발견하기 어렵다. 나) 공소장 변경 허가 신청 경위 또한, 검사는 이 사건 변론종결일인 2012. 10. 17. 두 번에 걸쳐 공소장 변경을 신청하였는데, 당일의 1차 공소장 변경은 ‘친족관계에 의한 강간, 강제추행죄’에서 ‘친족관계에 의한 준강간, 준강제추행죄’로 변경하는 것이었고, 2차 공소장 변경은 피해자의 항거불능 상태를 언급한 당초의 모두 전제사실 중 “피고인이 평소 술을 많이 마시고 욕설과 폭언을 자주 하였고, 어릴 적에 피고인으로부터 심하게 맞은 사실도 있어 피고인이 무섭고 어려운 대상이었기 때문에 피고인에게 적극적으로 반항할 수 없어”라는 부분을 변경 후의 판시 공소사실 기재와 같이 변경하고, 변경 전 공소사실 제1항의 각 범죄일시 중 ‘주말 부분을 삭제하는 것이었다. 이러한 공소장 변경 허가 신청 경위에 비추어 보더라도, 검사 역시 이 사건 공소사실의 각 범행시기 등에 대한 피해자 진술의 신빙성이나 피해자의 항거불능 상태에 대해 상당한 고민이 있었던 것으로 보인다. 라. 소결 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시와 장소는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기와 장소에서 범행이 이루어졌을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등 참조). 이러한 법리는 의사표현능력 및 자기 방어력이 부족한 지적 장애인 또는 나이 어린 아동이 성폭력 피해자로 되거나 또는 오랜 기간 지속적으로 성폭력 피해가 발생하기는 하였으나 피해신고가 늦어 범죄 발생일로부터 상당한 기간이 도과된 이후에 비로소 수사가 개시됨으로써 일반적인 사고력과 기억력만으로는 범죄 발생시기를 사실상 구체적으로 특정하기 어려운 난점이 있는 등의 특별한 사정이 있는 사건을 제외하고는, 사회적 비난가능성의 정도가 상당히 크고 실정법 위반에 따른 법정형이 매우 무거운 중범죄일지라도 별도의 합리적 근거가 없는 한 동일선상에서 유지되어야 하고, 일응의 의심스러운 사정과 심증만으로 구체적인 증명력이 없는 사안에서까지 증거재판주의의 기본 원칙을 외면하고 이를 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 나타난 피해자의 나이와 지적 능력, 진술태도, 진술번복 경위와 그 내용, 사건 발생 주장 시기와 피해자의 최초 경찰 고소시점과의 시간적 간격 등 제반 사정을 두루 고려하더라도, 이 사건은 앞서 본 바와 같은 예외적인 사정을 고려할 정도의 사안으로 평가하기는 어렵다. 2) 이 사건 각 공소사실에 대한 피해자 진술의 일관성, 진술내용의 합리성과 객관적 상당성 등을 종합하면, 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정하기에 다소 부족하고, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하거나 간음하였다는 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인에게 각 무죄를 선고한다.