춘천지방법원속초지원-2019고단502

범죄사실 피고인 A은 2014년 8월경부터 2018. 11. 11.경까지, 피고인 B은 2014년 8월경부터 2016년 5월경까지, 피해자 C, 피해자 D 등과 함께 속초시 I에 있는 ’J‘(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)을 동업한 사람들이다. 피고인 B은 2016년 5월경 위 동업관계에서 탈퇴하였는데, 탈퇴 당시 정산 받지 못한 투자금을 회수하려 한다는 등의 이유로, 피고인 A이 2018년 7월경부터 2018. 11. 11.경까지 이 사건 식당을 운영하다가 양도하는 데 관여하였다. 피고인들은 이 사건 식당의 미납세금, 거래대금 채무가 누적되는 등 경영이 어려워지자, 이 사건 식당을 양도하고 그에 따라 얻게 될 임대차보증금 반환금과 권리금을, 피해자들을 비롯한 동업자들과 사이에 정산절차를 제대로 거치지 아니한 채, 임의로 사용하여 새로운 횟집을 운영하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 피고인 B과 동행하여, 2018. 9. 24.경 속초해수 욕장 인근 카페에서 이 사건 식당 건물의 실소유자인 K(개명 전 L)을 만나 임차인 명의를 피해자 C에서 피고인 A의 모 M로 변경해달라고 요구하여 그 무렵 임차인 명의를 M로 변경하고, 2018. 11. 11.경 속초시 P에 있는 ‘Q’에서 이 사건 식당의 임차인 명의와 사업자 명의가 M로 변경된 것을 기화로 Q 업주 R에게 이 사건 식당을 양도하였다. 이에 따라 피고인 A은 이 사건 식당 양도의 대가로 R으로부터 권리금 190,000,000원을 지급받고, K의 모 S으로부터 위 식당의 잔존 임대차보증금 56,000,000원을 반환받아 합계 246,000,000원(이하 ‘이 사건 보관금’이라 한다)을 피해자들을 포함한 동업자들을 위해 업무상 보관하게 되었고, 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 2018. 11. 13.경 이 사건 보관금 중 185,800원을 피고인들의 새로운 횟집 ‘T’(이하 ‘T’이라 한다)의 운영경비 명목으로 임의로 사용한 것을 포함하여, 그때부터 2018. 12. 19.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 77,472,609원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관하는 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기개 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인들 및 피해자들에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(대질) 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 투자금반환등청구 소장, 각 수사보고(녹음파일 첨부, 녹음파일 주요내용 정리 관련, 참고인 N 2차 전화통화), 녹음파일 백업 cd 1장 1. 수사보고(‘J’ 세무업무 관련 U 세무사 진술 청취) 1. 부동산임대차계약서 사본(T, 증거목록 순번 4), ‘J’ 미수내역 자료(증거목록 순번 16), S과 M 사이의 이 사건 식당 건물에 대한 2018. 9. 28.자 부동산임대차계약서 사본(증거기록 2권 33쪽), 잔존 임대차보증금 반환 영수증 사본(증거기록 2권 35쪽), 고양세무서 사실증명서 사본(증거목록 순번 57), 조합원 동의 계약서(증거목록 순번 75) 1. 예금거래내역서, 수사보고(피해금원 사용처 확인 및 범죄일람표 첨부)(증거목록 순번 68, 78) 1. T 외관 사진, 카카오톡 대화 내용 3부, 사진(결산 공지 증빙자료) 5부, 인스타그램 사진, 카카오톡메시지 사진, 결산자료, 투자금 송금내역, 카카오톡 메시지 사진(증거목록 순번 2, 39, 45, 62, 71-73, 76) 1. 속초지원 2021가합30121 사건 증인신문 녹취서, 권리금 계약서, 사실확인서(직권 증거목록 순번 1-3) 피고인들 및 그 각 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A과 그 변호인 이 사건 식당 양도는 피해자들의 동의하에 이루어진 것이다. 피고인은 이 사건 보관금을 피해자들과 정산하려고 하였으나 피해자들이 피고인의 연락을 일부러 피하여 정산하지 못한 것일 뿐이므로, 설령 피고인이 피해자들에게 정산해 주어야 할 금액이 있더라도 이는 민사상 책임에 불과하다. 즉, 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의 사가 없다. 나. 피고인 B과 그 변호인 피고인은 2018년 11월경 이 사건 식당의 동업자가 아니었으므로 이 사건 보관금의 업무상 보관자가 아니었다. 즉, 피고인은 2016년 5월경 동업관계에서 탈퇴하여, 2018년 7월경부터 2018. 11. 12.경까지 사이 이 사건 식당의 동업자는 A, C, D, N, O이었고 피고인은 동업자가 아니었다. 다만 피고인은 위 동업관계에서 탈퇴하면서 정산받지 못한 투자금을 회수하기 위해 틈틈이 이 사건 식당을 찾아가 그 경영 상태를 점검하였을 뿐이다. 피고인이 A과 공모하여, 동업자들의 동의 없이 이 사건 식당을 임의로 처분하기 위해 2018년 9월경 그 임차인 명의를 A의 모 M로 변경하였다는 의혹이 있는데, 실상은 그동안 이 사건 식당의 매출액 신고가 제대로 되지 않아 심각한 세금 문제가 발생할 수 있으니 일단 식당을 폐업하였다가 다시 개업하는 것이 좋겠다는 세무사의 조언에 따라, C, D과 협의 후 임차인 명의를 변경한 것이다. 피고인과 A이 이 사건 식당 명의가 M 앞으로 되어 있는 것을 기화로, 다른 동업자들의 동의 없이 임의로 이 사건 식당을 R에게 양도하였다는 의혹이 있는데, 실제 양도행위를 한 사람은 피고인이 아닌 A일 뿐만 아니라 양도 자체도 다른 동업자들의 의견을 수렴한 상태에서 이루어진 것이고, 이 사건 보관금을 T 개업비용으로 사용하는 것에 대해서도 다른 동업자들로부터 사전 협의를 얻었다. 나아가 피고인과 A이 처음부터 정산절차 없이 이 사건 보관금을 사용할 계획이었다는 의혹이 있으나, 피고인과 A은 정산절차를 밟기를 원하였고 이에 C과 D에게 2018. 11. 15.경 모여서 정산을 해보자고 하였으나, 오히려 C과 D이 납득하기 어려운 이유를 대며 피고인과 A을 만나서 정산하는 것을 거부하였다. 피고인이 경영에서 물러나고 C과 D이 주도적으로 이 사건 식당을 운영한 기간에 대해 피고인이 점검해 본 결과 오히려 C과 D이 약 2년간 매출금 중 상당부분을 횡령하였다고 의심할 만한 정황이 있고, C과 D은 그런 이유에서 피고인과 A의 정산요구를 거부한 것으로 보인다. 한편 이 사건 보관금은 임대차보증금 반환금 5,600만 원 및 권리금 5,000만 원 합계 1억 600만 원이고, 이를 처분한 사람은 피고인이 아닌 A이며, 다만 피고인은 A으로부터 위 1억 600만 원 중 4,500만 원을 2016년 5월경 동업관계 탈퇴에 대한 정산금으로 지급받아 이를 T에 투자하였을 뿐이다. 2. 판단 가. 피고인 B이 이 사건 보관금의 업무상 보관자였는지 1) 살피건대, 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있다(민법 제703조 제1항). 그리고 조합원의 임의 탈퇴는 조합계약에 관한 일종의 해지로서 다른 조합원에 대한 의사표시로써 하여야 하나, 그 의사표시가 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 할 수 있으며, 임의 탈퇴의 의사표시가 있는지 여부는 법률행위 해석의 일반 원칙에 따라 판단하여야 한다. 조합원의 임의 탈퇴가 적법하다면 조합원 사이에 특별한 약정이 없는 한 탈퇴한 조합원의 합유지분은 잔존 조합원에게 귀속된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다7405 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다30206, 30213 판결 등 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인 B 스스로 2016년 5월경 동업관계에서 탈퇴하였다고 주장할 뿐만 아니라, 당시 동업자들이었던 N, O, 피해자 C, 피고인 A 모두 피고인 B의 위 탈퇴 당시 이에 동의하거나 적어도 사후 추인한 것으로 보이므로(증인 O에 대한 증인신문 녹취서 5, 6쪽, 증인 N에 대한 증인신문 녹취서 5-7쪽, 피고인 A에 대한 피고인신문 녹취서 5쪽, 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽 참조), 피고인 B이 2016년 5월경 동업관계에서 탈퇴한 사실은 분명해 보인다. 3) 피고인 B이 2018년 7월경 이후 조합에 재가입한 것인지에 관해 살피건대, 신규 조합원의 가입은 종전 조합원의 지분에 중대한 영향을 미치므로 조합 가입을 위해서는 조합원 전원의 동의가 있어야 한다(대법원 1959. 2. 5. 선고 4290민상641 판결의 취지 참조). 4) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인 B이, 피고인 A이 이 사건 식당을 양도하고 권리금 등을 수령하는 자리에 동석한 사실[증거기록 1권 64-66쪽, 직권 증거목록 순번 1, 3(속초지원 2021가합30121 사건 증인신문 녹취서, 사실확인서) 참조], 피고인들과 O이 이 사건 식당을 처분하고 T을 같이 운영한다는 취지로 작성된 2018. 11. 18.자 ‘동의계약서’에 피고인 B이 ‘조합원 찬성인’으로서 서명, 무인(拇印)한 사실(증거기록 2권 175쪽 참조) 등을 근거로 피고인 B이 이 사건 식당 양도 내지 이 사건 보관금 처분 당시에 조합원 지위를 회복하였다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 이 사건 식당 운영 동업관계에 피해자 C이 2015년 5월경 가입하면서 기존 조합원들과 신규 조합원인 위 피해자 사이의 지분 관계가 조정되고, 2016년 5월경 피고인 B의 동업관계 탈퇴 및 2016년 7월경 피해자 D의 신규 가입 과정에서도 조합원들 사이의 지분 관계에 조정이 있었던 것으로 보이는 데 반하여(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 8쪽, 14쪽 참조), 피고인 B이 이 사건 식당 운영에 다시 관여하기 시작한 2018년 7월경부터 위 식당이 양도될 무렵인 2018년 11월경까지 사이에, 피고인 B이 동업관계에 가입함으로써 그가 어느 정도 비율의 조합지분을 보유할 것이며 기존 동업자들의 지분은 어떻게 조정될 것인지에 관한 논의나 결정이 있었다고 볼 자료가 없으므로, 피고인 A이 이 사건 식당을 양도하고 이 사건 보관금 처분할 당시 피고인 B이 조합원 전원의 동의를 얻어 위 동업관계에 다시 가입하고 조합원 지위를 회복하였다고 인정하기 어렵다. 5) 따라서 피고인 B이 이 사건 보관금의 업무상 보관자의 지위에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 B이 신분 있는 자에게 가담하였는지 1) 살피건대, 동업으로 인한 배임죄의 신분관계가 있음을 전제로 배임죄의 공범으로 기소된 자에 대하여 심리 결과 동업관계는 인정되지 아니하나 동업관계가 없는 자가 비신분자로서 신분이 있는 자와 공모하여 배임죄를 저지른 사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면 공소장 변경 없이도 비신분자에 대하여 형법 제33조 본문에 의하여 배임죄의 공범으로 처단할 수 있다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4027 판결 참조). 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2015도12910 판결 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 가.의 4)항에서 살핀 동의계약서에는, ‘조합원 상당수의 동의를 통해 이 사건 식당을 처분하고 새로운 업장을 운영하기로 한 문서입니다.’, ‘이 사건 식당 판매에 대한 걸 찬성한다.’, ‘새로운 T을 함께 운영한다.’라는 기재가 있고, 그 하단에 ‘조합원 찬성인’으로서, O, 피고인 A 및 피고인 B이 날인 내지 무인한 사실, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 A이 이 사건 식당을 양도하고 권리금을 수령하는 자리에 동석하였고, 이 사건 식당의 임차인 명의변경 당시부터 이 사건 식당이 R에게 양도될 때까지의 과정을 지켜본 K은 경찰에서, 위 임차인 명의변경 무렵부터 피고인 B이 나타났고 기존에 식당을 운영하던 피해자 C은 보이지 않았으며, 피고인 B이 피고인 A과 함께 모든 결정을 한 것으로 보였다고 진술한 점(증거기록 1권 67, 68쪽 참조), 피고인 B 스스로, 자신이 먼저 피고인 A에게 이 사건 보관금(1억 600만 원이라고 주장한다)으로 물회 식당(T)을 열어 승부를 보자고 제안하였는데, 피고인 A이 이 사건 보관금을 T 개업비용으로 사용하는 데 피해자들을 포함한 동업자들로부터 동의를 얻었기에 T 개업 준비를 하였다고 주장하는 점(피고인 B을 위한 2023. 3. 31.자 변론요지서 Ⅰ. 8. 아.항 참조), 피고인 A과 피고인 B이 T 매장을 공동으로 임차한 사실(증거기록 1권 21쪽 참조), 피고인 B은 이 사건 보관금 중 피고인 A이 자신에게 정산금으로 지급한 4,500만 원을 T 개업에 투자하였다고 주장하는 점(피고인 B을 위한 2020. 11. 16.자 변호인의견서 1. 다.항 참조)에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A의 이 사건 식당 양도 및 이 사건 보관금 처분 행위에 가담하였음을 인정하기에 충분하다. 3) 따라서 피고인 A에 대해 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상횡령 범행이 인정되는 경우 이에 공모한 피고인 B 역시 형법 제33조 본문에 의하여 업무상횡령죄의 공범으로 처벌된다. 다. 조합재산 처분을 위한 요건의 충족 여부 1) 살피건대, 민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용된다고 할 것이므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 등 참조). 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 식당 운영에 관한 동업관계에서 업무집행자를 정하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 식당 양도 및 이 사건 보관금의 처분을 위해서는 조합원인 동업자들 과반수의 동의가 필요하다. 증거에 의하면, 이 사건 식당 양도 및 이 사건 보관금 처분이 이루어진 2018년 11월경 동업자의 수는 O, N, 피해자 C, 피해자 D, 피고인 A의 5명인 사실이 인정되고, 피고인 B이 동업자가 아니었음은 위 가.항에서 본 바와 같다. 이와 관련하여, 피고인 A은 경찰에서 위 무렵 N이 이미 동업관계에서 탈퇴하였다는 취지(‘N이 이 사건 식당을 처분할 때 자신은 이제 동업을 하지 않겠다며 투자금 회수를 요구하였습니다.’)로 진술하였으나(증거기록 1권 9쪽 참조), 피고인들이 2019. 1. 24.경에야 N을 만나 이 사건 보관금 정산 등과 관련하여 대화를 나누었고, 그날 N이 피고인들에게 이 사건 식당을 처분하고 난 후 그 사실을 바로 알려주지 않은 것에 대해 항의한 사실(증인 N에 대한 증인신문 녹취서 13쪽, 17쪽, 증거목록 순번 12-14, 19 참조), 그 뒤 N이 피고인들 및 피해자들을 상대로 투자금 반환 등 청구의 소를 제기하면서 그 소장을 통해 투자계약을 해제, 취소한다는 의사를 표시한 사실(증거목록 순번 10 참조)에 비추어, 2018. 11. 11.경 이 사건 식당을 양도하고, 2018. 11. 13.경 이 사건 보관금을 T 개업에 사용하기 시작하던 당시에는 N이 그와 같은 양도, 처분 사실을 알지 못했고 투자금 회수 기타 정산을 요구하는 등으로 동업관계에서 탈퇴하지도 않았다고 봄이 타당하다. 3) 이 사건 식당 양도 및 이 사건 보관금 사용에 대해 위 5명 조합원 과반수의 동의가 있었는지 보건대, 피해자들과 N은 수사기관과 이 법정에서, 이 사건 식당이 양도되기 전에도 식당 영업이 잘 되지 않아 막연히 매각을 고려해보자는 취지의 대화가 이루어지긴 하였으나 그 정도를 넘어서 구체적인 식당 양도 시기, 그 양도 가액 등에 관한 대화가 오가거나 피해자들, N이 2018. 11. 11.경 식당 양도와 관련된 구체적인 사항에 동의한 사실은 없다는 취지로 일관되게 진술하였고11)12), O 역시 경찰에서 ‘이 사건 식당의 양도에 관해 피해자들의 의사를 확인하지 못하였고 이 사건 보관금을 T 개업에 사용하는 데 피해자들, N이 다 같이 참여했어야 했는데 그렇게 하지 못하게 되어 피고인들과 제가 T을 개업하게 되었다.’는 취지로 진술하였으며(증인 O에 대한 증인신문 녹취서 17, 18쪽, 증거기록 1권 37-40쪽 참조), 또한 O은 이 법정에서, 이 사건 식당 매각대금으로 일부 정산하고 새로 (T을) 시작해 보겠다고 말한 사람은 피고인 A이고 당시 피해자들은 아무 얘기도 없었다는 취지로 진술하였고(위 녹취서 27쪽 참조), 앞서 살핀 바와 같이 동의계약서에는 피고인들과 O만 날인하였으므로, 이 사건 식당 양도 및 이 사건 보관금 사용에는 조합원 전체 5명 중 2명 즉, 피고인 A과 O의 동의만이 있었다고 봄이 타당하다[피고인 A은 피해자들로부터 명시적인 동의를 받지 않고 이 사건 보관금을 사용한 것이냐는 판사의 질문에, 그 친구들(피해자들)이 나타나면 결산을 받으려고 항상 생각하였다고 진술하였고(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취서 32쪽 참조), 피고인 B은 검찰에서, 당초 피해자들에게 정산일로 통보한 2018. 11. 15.경 이후에 피해자들의 연락을 더 기다리지 않고 새로운 횟집 사업을 준비한 이유가 무엇이냐는 질문에, 자신이 3년 전부터 준비한 사업이었기 때문에 더 기다리는 것은 생각하지 못하였다고 진술하였는바(증거기록 1권 436쪽 참조), 위 각 진술에 비추어 보더라도 피고인들이 피해자들의 동의 없이 이 사건 보관금을 사용한 것이 분명해 보인다]. 4) 따라서 피고인들이 공모하여 이 사건 식당을 양도하고, 이 사건 보관금을 T 개업에 사용하는 등 조합재산을 처분한 것은 조합원 과반수의 동의를 얻지 못하여 위법하다[이 사건 식당 처분 당시 피고인 B이 조합원의 지위를 가졌다는 반론이 있을 수 있는데{피고인 A은 수사단계에서 피고인 B이 당시 동업자였다는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 409쪽)}, 그 경우에도 조합원 숫자는 총 6명인데, 3명만이 동의한 것이어서 과반수 동의가 없는 것은 마찬가지이다]. 라. 피고인들에게 업무상횡령의 고의 내지 불법영득의사가 있었는지 1) 위 다.항에서 본 바와 같이, 피고인들이 조합원 과반수 동의 없이 피고인들과 O 3명이서만 체결한 동의계약서의 내용대로, 조합의 중요재산인 이 사건 식당을 양도하고 그 대가인 이 사건 보관금을 임의로 사용하였으므로, 그 자체로 업무상횡령의 고의와 불법영득의사를 인정하기 충분하다. 2) 피고인들은 피해자들과 사이에 이 사건 보관금을 어떻게 나눌 것인지 등에 관해 대화를 하려고 했으나 피해자들이 피고인들을 피하여 피해자들의 동의를 얻지 못한 것이라는 주장을 하며, 고의와 불법영득의사를 부인한다. 피해자들이 피고인들을 만나는 것을 거부하였다는 사정이 피고인들이 조합재산을 마음대로 처분할 수 있는 이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들이 피해자들에게 정산을 위해 만나자고 요구한 날짜인 2018. 11. 15.경이 도래하기도 전에, 피고인들이 이 사건 식당을 R에게 양도하면서 권리금 1억 9,000만 원을 지급받기로 하고[계약금 2,000만 원을 2018. 11. 1.에, 잔금 1억 7,000만 원을 2018. 11. 11.에 각 지급받기로 하였음(직권 증거목록 순번 2 권리금 계약서 참조)], 이 사건 보관금을 T 개업에 사용하기 시작하였으므로(별지 범죄일람표 순번 1, 2의 사용일자 참조), 피해자들이 나타나지 않아서 어쩔 수 없이 이 사건 식당을 양도하였다는 주장은 도저히 받아들일 수 없다. 3) 동업자들의 동의 없이 이 사건 식당을 임의로 처분하기 위해 2018년 9월경 그 임차인 명의를 A의 모 M로 변경한 것이 아니라는 취지의 피고인 B의 주장과 관련하여 보건대, 피고인들은 수사단계에서 피해자들이 피고인들에게 사업자 명의 변경을 먼저 요구하였다는 취지로 진술하였으나, 2018. 9. 24.경 피고인들을 만났을 당시 피고인 B이 이 사건 식당을 매입할 테니 식당 임차인 명의를 피해자 C에서 M로 바꾸어 달라고 요구하면서, 재무제표가 손실 상태라 그것을 인수받아 운영할 수 없으니 수익이 나는 재무제표로 만들어야하기 때문에 명의를 바꿀 필요가 있고 세무조사에도 대비할 필요가 있다고 설명하였다는 취지의, K의 경찰 진술(증거기록 1권 61, 62쪽 참조), 이 사건 식당의 세무업무를 담당했던 세무사 U가 2018년 10월경 피고인들에게 가게 미납세금이 상당하고 소득신고가 제대로 되어 있지 않아 차라리 이 사건 식당을 폐업하고 다시 개업하는 것이 좋을 것이라고 조언하였음에도 불구하고(증거목록 순번 40 참조), 피고인 A은 수사단계에서 세무사로부터 미납세금 등에 관해서 들은 바 없고 피해자들에게 그러한 말을 들었다고 주장한 사실(즉, 세금 관련 문제를 접한 피해자들이 그로인한 불이익을 피하기 위해 피고인들에게 먼저 명의 변경을 요구하였다는 취지. 증거기록 2권 123쪽 참조), 피고인 A은, 피해자들이 자신들 앞으로 부과된 세금이 쌓이고 식당 운영이 힘들어지자 피고인들에게 사업자 변경을 먼저 요청하였다고 주장하나(증거기록 1권 293쪽 참조) 사업자 변경에도 불구하고 피해자들이 2016년 10월경부터 2018년 10월경까지 약 2년간 사업자로서 이 사건 식당을 운영하면서 부담하게 된 각 수천만 원의 미납세금은 해결되지 않고 그대로 남게 된 사실(증거기록 1권 409쪽, 증거기록 2권 41, 42쪽 참조), 사업자 명의가 피해자들에서 M로 변경된 2018. 10. 18.경으로부터 한 달도 되지 않은 2018. 11. 11.경 피고인들이 이 사건 식당을 R에게 양도하였고, 앞서 본 것처럼 권리금 중 계약금 지급기한이 2018. 11. 1.경이라는 사실 즉, 피고인들은 사업자 명의 변경 전부터 혹은 그 변경 직후에 R과 이 사건 식당 양도에 관해 협상한 것으로 보이는 점을 종합하면, 임차인 및 사업자 명의 변경은 식당 양도를 위한 것으로 보이므로 피고인 B의 위와 같은 주장을 그대로 믿기 어렵다. 4) 피해자들이 이 사건 식당을 운영하면서 매출금을 횡령한 것으로 보인다는 취지의 피고인 B의 주장과 관련하여 보건대, 피해자들의 업무상횡령 혐의에 대해 이미 불기소 처분이 있었던 사실(이 사건 식당 운영 계좌에 관한 입출금 알림서비스가 피해자들 외에 다른 동업자들을 위해서도 설정되어 있는 사정 등에 비추어 혐의를 인정할 증거가 부족하다는 이유. 피고인 B의 변호인 제출 증 제5호증 참조), 피해자들이 이 사건 식당을 운영하면서 2회 정도 정산을 하였을 뿐 거의 정산을 하지 않았다는 피고인 A의 수사단계에서의 진술(증거기록 413쪽 참조)과 달리 피해자들이 상당한 정도로 정산을 하고 이를 동업자들에게 공유한 것으로 보이는 사실(증거목록 순번 44, 45, 71-73 참조), 피해자들이 이 사건 식당을 주도적으로 운영하기 전부터도 이 사건 식당 운영으로 수익이 잘 나지 않는 등 영업이 어려웠던 사정(피고인 A에 대한 피고인 신문 녹취서 22쪽 참조), 피고인 A이 피해자 C 또는 피해자 D에 대하여 수시로, 자신에게 수십만 원에서 수백만 원의 돈을 보내라고 지시하는 등 피고인 A 스스로 정산을 제대로 거치지 않은 채 이 사건 식당의 자금을 사용한 사실[증거기록 1권 331쪽, 335쪽, 356쪽, 359쪽, 362쪽, 376쪽, 381쪽, 393쪽, 증거기록 2권 137쪽 등 참조. 그 돈의 사용처로는 상가(喪家)에 낼 부의금, 피고인 A의 차량 타이어 교체 비용도 포함된 것으로 보인다], 피해자들이 이 사건 식당 운영에 필요한 자금을 사비로 충당하거나 개인명의 대출금 또는 지인으로부터의 차용금으로 충당하고 있다는 사정을 피고인들에게 알리고 식당 수익으로 이를 변제할 것임을 확인받아온 사정(증거기록 1권 99, 100쪽, 336쪽, 344쪽), 비록 이 사건 식당의 2016년도 및 2017년도의 각 당기순이익이 1억 원을 초과한다는 취지로 작성된 재무제표가 존재하는 것으로 보이나(증거목록 순번 22, 23 참조), 위 3)의 항에서 본 것처럼 2018년 9월경 K을 만난 피고인 B이 이 사건 식당의 재무제표가 손실 상태이므로 수익이 나는 재무제표로 ‘만들것’이라고 말한 사실로 보아 위와 같은 당기순이익이 발생하였다는 재무제표가 진정한 것이라고 믿기 어려운 점 등에 비추어, 피해자들이 이 사건 식당 자금을 횡령하였다고 단정하기 어렵다. 설령 피해자들이 이 사건 식당을 운영하는 과정에서 매출금을 일부 횡령하였다고 하더라도, 피고인들이 임의로 이 사건 식당을 양도하고 이 사건 보관금을 처분한 이상 그들에게 업무상횡령의 고의와 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다. 즉, 만일 피해자들이 이 사건 식당을 운영하는 과정에서 매출금을 횡령하였더라도 피해자들이 그 점에 대해 처벌을 받을 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 보관금을 함부로 처분한 피고인들의 책임이 사라지는 것은 아니다. 5) 피고인들은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 식당 양도에 따라 수령한 권리금이 5,000만 원이라고 주장하였으나, 실제 권리금 액수는 1억 9,000만 원이라고 보인다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 25쪽, 속초지원 2021가합30121 사건 증인신문 녹취서, 권리금 계약서 참조). 피고인들이 이를 임의로 처분할 의사가 없었다면 다른 동업자들에게 권리금의 액수를 1억 4,000만 원이나 축소하여 거짓으로 말할 이유가 없어 보인다. 마. 소결 위 가. 내지 라.항의 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인 B이 범행 당시 조합원이 아니었다는 취지의 주장을 제외한 나머지 피고인들의 주장은 모두 이유 없고, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같은 범죄를 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[포괄하여, 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌] 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인들 이외에 다른 조합원들이 있고 각 조합원의 지분이 얼마인지 분명하지 아니하므로, 횡령금액 중 배상신청인들만의 몫을 특정하기 어려움. 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1개월∼10년 이하 나. 피고인 B: 징역 1개월∼5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 10개월∼3년 9개월 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 3년 나. 피고인 B: 징역 2년 6개월 범죄사실로 특정된 횡령금액 약 7,700만 원뿐만 아니라 이를 포함하는 2억 4,600만 원 상당 이 사건 보관금의 행방이 묘연하다. 피고인들은 실제 1억 9,000만 원의 권리금을 수령하고도 다른 동업자들인 피해자들, O, N에게는 5,000만 원의 권리금만을 수령하였다고 거짓말을 하였고, 그 과정에서 5,000만 원의 권리금 계약서를 별도로 작성한 것으로 보인다. 피고인들이 동업자들에게 말한 권리금과 실제 권리금의 차액이 어떻게 쓰였는지 아는 사람은 피고인들밖에 없는 것으로 보인다. 피고인들이 저지른 범죄로 인하여 피해자들이 이 사건 식당과 관련하여 발생한 잔존채무의 대부분을 짊어진 채 극심한 경제적·정신적 고통을 겪은 것으로 보이고[이 사건 식당 명의를 M로 변경한 뒤 거래처에, 그동안의 미납 어(魚)대금을 피해자들로부터 받으라고 말한 사실이 있다는 피고인 A의 검찰 진술(증거기록 1권 425쪽 참조), 피고인 A이 거래처 사장들에게 잔금(권리금 잔금 등 이 사건 식당을 양도하고 받을 돈을 의미하는 것으로 보임)을 치르면 미납 어대금을 지급하겠다고 약속하였다가, 그 후 피해자들이 식당 매출을 횡령하였다는 이유를 내세워 어대금을 줄 수 없다고 말을 바꾼 것을 해당 거래처 사장들로부터 들었다는 취지의 피해자 D의 메모(증거기록 1권 82쪽 참조)], 특히 D은 그러한 사정을 비롯한 여러 어려움으로 돌이킬 수 없는 결과를 맞이한 것으로 보인다. 피고인들의 범죄로 인한 결과가 매우 무겁다. 이 사건의 경우처럼 동업자들 사이에 기망이 섞인 횡령 범죄가 만연하게 되는 경우 우리 사회에서 창업을 하고 사업을 영위하는 데 주저함이 커질 수 있고, 사회 전체의 경제적인 발전을 가로막는 결과가 초래될 수 있다. 피고인 A이 일방적으로 피해자들을 위하여 일부 금액을 공탁하기는 하였으나, 그 금액이 피해자들의 조합지분에 따른 정당한 몫이라고 보기 어렵고, 피해자 C 및 망인이 된 피해자 D의 가족들은 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다[피해자들은 검찰에서 피고인들과 대질조사를 받으면서 합의할 생각이 없다고 진술하였다(증거기록 1권 441쪽 참조)]. 업무상 보관자의 신분이 없는 피고인 B에 대해서는 업무상횡령죄가 성립하되 형법 제33조 단서에 의하여 일반 횡령죄에서 정한 형에 따라 처벌하여야 한다는 점, 그 밖에 각 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.