서울중앙지방법원-2019고단5671

범죄사실 피고인은 주식회사 B의 실운영자로서 분양대행업을 영위한 사람이다. 1. 2013. 6.경 범행 피고인은 2013. 6. 1.경 부산 수영구 광안동 소재 상호불상의 편의점 앞에서 피해자 C에게 "부산 수영구 D 외 6필지 지상에 신축 예정인 오피스텔 188세대를 분양할 수 있는 분양대행계약을 체결하였고, 1세대당 12,000,000원의 분양수수료를 받기로 하였다. 최소 50%는 분양할 수 있다. 사업자금이 부족해서 그러니 나에게 투자를 하면 분양시 1세대당 2,000,000원의 분양수수료를 주겠다. 분양을 진행하지 못하면 2개월 안에 원금을 갚도록 하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 오피스텔 신축사업의 시행사와 분양대행계약을 체결한 사실이 없고, 위 오피스텔 신축사업은 사업부지의 매입조차 진행되지 않은 상황으로 근시일 내 분양 여부가 불투명할 뿐 아니라 그 사업 자체가 불확실하였으며, 피고인 운영의 주식회사 B는 당시 별다른 수입도 없어, 피해자에게 약속한대로 위 오피스텔과 관련하여 분양시 1세대당 2,000,000원을 지급하거나 2개월 안에 원금 전액을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 주식회사 B의 계좌로, 같은 날 2,600,000원, 같은 달 3. 27,400,000원 등 합계 30,000,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 2013. 10.경 범행 피고인은 2013. 10. 4.경 불상지에서 피해자에게 "나에게 현재 진행 중인 울산 울주군 E 일원 지상의 아파트 신축사업과 천안시 F 외 2필지 지상의 도시형 생활주택 신축사업과 관련하여 지분이 있다. 위와 같이 진행 중인 각 사업에 관하여 돈이 필요하니 돈을 추가로 투자해 달라. 위 각 사업의 지분 중 일부를 양도해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 각 사업에 참여하여 지분을 확정적으로 부여받지도 않은바, 피해자로부터 금원을 받더라도 피해자에게 약속한 대로 위 각 사업의 지분을 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 주식회사 B의 계좌로 15,000,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C, G의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C 대질부분 포함) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 분양용역계약서, 지분약정서, 공정증서, 오피스텔 계획안 1. 각 통장사본, 무통장입금증, 각 계좌거래내역, 차량대여계약서 1. 각 수사보고(참고인 H 전화통화, 피의자 A 영수증 및 예금거래내역서 제출, 참고인 I 전화통화) [J에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 살펴본다. 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또한 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 먼저 '소재불명'에 관하여 보건대, 기록에 의하면, J은 2019. 10. 14. 증인으로 채택되어 2019. 10. 22. 제출된 증인신청서에 기재된 주소지로 증인신문기일 통지를 송달하였으나 송달되지 아니하였고, 보정된 주소지 역시 기존 주소지와 같았으며 2019. 12. 29.자로 수취인불명으로 처리된 사실, 이 법원은 2020. 1. 6. J에 대한 소재탐지촉탁을 실시하였으나, 2020. 1. 28. 위 주소지는 거주자 장기부재 상태로 추정된다는 회신이 도착한 사실, 나아가 J의 휴대전화의 경우 2013. 10. 27. 통신가입 약정이 해지된 이후 새로운 통신가입 내역이 존재하지 아니하고, 또한 J의 수용현황의 경우 2018. 11. 30. 대구교도소에서 가석방으로 출소한 이후 새로운 수용 내역이 존재하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, J의 소재불명을 인정할 수 있다. 다음으로 '특신상태'에 관하여 보건대, 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 기록에 의하면, J에 대한 경찰 조사는 2018. 10. 8.에 1회 이루어졌을 뿐인데, 그 진술조서의 기재 내용은 이 사건 공소사실에 거의 부합하는 내용으로서 피고인의 주장과 전면 배치되고, 위 진술 과정에서 피고인과의 대질 신문을 거쳤다는 등의 사정이 엿보이지 않으며, 그 밖에 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적인 외부적 정황이 있다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 공판 과정에서 피고인의 반대신문이 필요하다고 판단된다. 따라서 J에 대한 경찰 진술조서는 그 작성이 특신상태에서 행하여 졌음이 증명되지 아니하여, 증거능력을 인정할 수 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 편취의 범의에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 참조). 또한 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 참조). 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 혹은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인은 판시와 같이 부산 수영구 오피스텔 신축사업과 울산 울주군 아파트 신축사업의 각 사업 시행 여부 또는 분양 여부가 불확실한 단계에서 소위 '분양대대행' 또는 '분양대행권양도'에 따른 수익을 지급할 의사나 능력이 없이 피해자에게 마치 자신이 분양대행권한을 확실하게 보유하고 있는 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 사업투자금 명목으로 금원을 교부받았다 할 것이므로, 결국 이 사건 당시 피고인에게 적어도 미필적으로라도 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인은 J이 운영하는 회사(주식회사 K)가 위 오피스텔 신축사업의 시행사가 아니고, 그 상위에 적어도 J의 지인인 H의 업체가 존재하고 있음을 알면서도, 마치 주식회사 K이 그 시행사의 지위에 있는 것처럼 외관상 기재되어 있는, 주식회사 K과 피고인이 운영하는 회사(주식회사 B) 사이의 2013. 5. 24.자 분양용역계약을 체결하였고, 그 계약서를 피해자에게 보여주면서 주식회사 B의 분양대행권한 보유 사실을 믿게 하였다. 이는 주식회사 B의 본부장으로서 위 2013. 5. 24.자 분양용역계약 체결 자리에 동석하였던 G과 주식회사 B로부터 분양대대행권한의 수임을 약정받은 피해자 모두 J을 위 오피스텔 신축사업의 시행사 대표로 알고 있었다는 각 진술과 부합한다. 그런데 H의 진술에 의하면, H의 업체 역시 위 오피스텔 신축사업의 시행사가 아니라 분양대행사에 불과하였고, 향후 분양이 정상 진행될 경우 J에게 분양대행업무를 외주하기로('분양대대행'을 의미하는 것으로 보인다) 약속하였으나, 위 오피스텔 신축사업 자체가 시행되지 아니하였다. 피고인 역시 당시 사업부지의 지주들로부터 토지 매입이 제대로 되지 아니하여 위 오피스텔 신축사업이 무산되었음을 인정하고 있다. 이에 의하면, 피고인은 피해자과 사이에 분양대대행계약을 체결하고 사업투자금 명목으로 금원을 교부받을 당시, 위 오피스텔 신축사업에 대하여 설계도면만 작성되었을 뿐 시행사의 PF 대출, 사업부지 매입 등 핵심적인 부분이 진행되지도 아니하여 사업초기 단계에 불과하고, 시행사 아래로 H, J 등 분양대행권한이 순차적으로 하도급되어 분양대행에 관한 법률관계가 복잡한 상황임을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 J과 사이에 분양대행 수수료에 대하여 1세대당 5,000,000원 내지 10,000,000원의 범위 정도로 임시적으로 약정하였음에도, 피해자에게 자신이 1세대당 12,000,000원의 분앵대행권한이 있는 것처럼 거짓말을 하였다. 위 2013. 5. 24.자 분양용역계약에 의하면, 피고인은 J에게 약정금으로 20,000,000원을 지급하여야 하는데, 그 무렵 실제로 J에게 20,000,000원을 지급하였음을 인정할 자료가 없고, 오히려 2013. 10.경 피해자로부터 추가로 교부받은 15,000,000원 중에서 10,000,000원을 뒤늦게 J에게 지급하였을 뿐이다. 피고인이 피해자로부터 2013. 6.경 교부받은 30,000,000원 중 상당부분은 주식회사 B의 본부장 G과 다른 2명의 직원들에게 업무비용으로 지급되었는데, 그 사용용도를 보면, 위 3명이 두 달 정도 부산에 체류하는 과정에서 부산 해운대구 L 소재 임시주거 비용, 렌트카 비용, 식대, 교통비 등 소모적인 간접비용으로 대부분 충당되었다. 이에 대하여 G 역시 두 달 정도 막연히 부산에서 대기하면서 별다른 업무수행 없이 부산 여행만 하였다는 취지로 진술하였다. 한편 I의 진술에 의하면, 울산 울주군 아파트 신축사업은 I이 사업 타당성을 검토하는 단계에서 향후 사업이 진행될 경우 분양대행권을 피고인에게 주겠다는 정도의 논의만 오고간 상황이었으나, 유치권 행사 등으로 인해 적자가 예상되어 더 이상 사업을 추진하지 아니하였다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 분양대대행 수익을 확약하고 피해자로부터 추가 투자금을 교부받았다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 15년 [유형의 결정] 각 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 각 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) [일반양형인자] 각 누범에 해당하지 않는 동종 실형전과(집행종료 후 10년 미만)(가중요소) [권고형의 범위] 각 징역 1월~1년(감경영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 1월~ 1년 6월[기본범죄의 형량범위 상한(징역 1년)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 6월)을 합산] [선고형의 결정] 징역 6월 이 사건 각 범행은 피고인이 불확실한 분양대행권한의 위임을 확약하여 피해자로부터 사업투자금 명목으로 45,000,000원을 편취한 것으로, 그 범행 경위, 방법, 규모 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량한 점, 그럼에도 피고인이 피해 회복을 위하여 어떠한 노력을 한 것으로도 보이지 아니하는 점, 이 사건 이전에 동종 범죄로 징역형의 실형을 선고받은 것을 비롯하여 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행을 극구 부인하면서 반성하고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행 방법, 경위, 횟수, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.