부산지방법원동부지원-2020고합190

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 1. 25. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2019. 2. 2. 그 형의 집행을 종료하였고, 2021. 1. 8. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월 및 징역 4월을 각 선고받아 2021. 1. 16. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2019. 6. 5. 새벽시간경 부산 부산진구 B에 있는 C 백화점 인근 벤치에서 피해자 D(여, 22세)가 지인과 통화하면서 '집을 구해야 하는데 어렵다'는 취지로 하소연 하는 것을 듣고 피해자에 접근하여 '집을 구해주겠다, 나랑 술 한 잔 하자'고 하였다. 이어 피고인은 피해자를 택시에 태워 2019. 6. 5. 00:30경 부산 남구 E 모텔 F호에 데리고 가 피해자에게 술을 마시자고 하였으나 피해자가 거절하였고, 이에 피고인은 소파에 앉아있는 피해자의 몸을 잡아 일으켜 침대에 눕힌 후 '하지 마라, 싫다'고 하며 손과 발을 휘두르며 반항하는 피해자의 반항을 억압하고 강제로 피해자의 하의를 벗기고 상의를 위로 올린 후 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 질 안에 손가락을 넣었으며, 계속하여 반항하는 피해자의 다리를 양손으로 잡고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 카카오톡 대화내용, 피해자와 피의자 이동동선에 따른 CCTV 녹화영상 캡쳐, 각 감정서(순번 5, 6번), CCTV동영상추가CD(순번 27번) 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 누범 전력 관련 형기종료일 확인 보고), 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 사건요약정보조회, 판결문 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 누범가중 형법 제35조(형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(2021. 1. 16. 판결이 확정된 징역 4월이 선고 된 사기죄 상호간, 다만, 제반 사정을 참작하여 형을 감경 또는 면제하지 아니한다) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 과거 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형사처벌, 신상정보 등록, 성폭력 치료 프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐, 폭행이나 협박을 행사하여 피해자를 강간하지 않았다. 2. 관련 법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 다. 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 앞서 본 법리에 기하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 의사에 반하여 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하는 방법으로 반항을 억압한 다음 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 아래와 같은 취지로 피해 사실이나 그 전후상황에 관하여 진술한 바 있다. 1) 피고인의 접근 및 택시 탑승 경위 피해자는 2019. 6. 5. 새벽시간경 부산 부산진구 B에 있는 C 백화점 인근 벤치에서 룸메이트를 구할 목적으로 전화통화를 하고 있었는데, 통화내용을 들은 피고인이 피해자에게 "방을 구해주겠다."며 말을 걸었다. 이후, 피고인과 피해자는 대화를 나누었고, 피해자는 룸메이트에게 전화를 하였는데, 룸메이트가 피해자의 귀가가 늦어지는 것에 화가 난 것 같아 피고인에게 귀가하겠다는 의사를 표시하였다. 그럼에도 피고인은 택시를 잡아 피해자를 억지로 탑승시킨 후, 택시 기사에게 "G로 가자."고 하였고, 피해자는 택시로 이동하는 과정에서 지속적으로 피고인에게 귀가하려하니 택시에서 내려달라는 의사를 표시하였다. 2) 편의점 방문 및 모텔 이동 경위 택시에서 하차한 후, 피고인이 돈을 주면서 술을 사오라고 하여 피해자는 H에 들어갔고, 편의점 밖에서 피고인이 계속 지켜보고 있어 도망가지 못하였으며, 친구에게 "이런 일이 일어났는데 어떻게 해야 될지 모르겠다."는 내용으로 카카오톡 메시지를 전송하였다. 피해자는 피고인과 술을 마시게 될 상황이 염려되어 술을 구입하지 않은 채, 편의점 밖으로 나왔고, 피고인에게 "아닌 것 같다고 진짜 가야 될 것 같다."는 취지로 이야기했다. 피고인의 요구로 피해자는 I편의점에 들어간 다음 '어차피 한 번 처음에 그냥 나왔는데 다시 또 가게 된 거여서 어떻게 될지 몰라서' 맥주를 구입하였다. 피해자는 맥주를 사면 편의점 앞에서 마실 것으로 생각하였으나 피고인이 뒤에서 계속 밀면서 피해자를 이 사건 범행 장소인 'E 모텔'로 데리고 갔다. 3) 범행 내용 및 전후 상황 피고인은 모텔 객실에 들어가자마자 피해자의 휴대 전화기를 빼앗았고(휴대 전화기는 모텔에서 나오기 직전에 돌려받았다), 피고인과 피해자는 모텔 객실에서 술을마셨는데(피해자는 한두 모금 정도 마셨다), 술을 마시는 중에도 피해자는 피고인에게 계속 보내달라고 이야기하였다. 그러다가 피고인이 피해자에게 성관계를 시도하였는데, 피해자는 피고인에게 지속적으로 '하지 말라고 왜 이러냐고 이건 아니지 않냐'는 취지로 말을 했고, 성관계를 하는 도중에도 "제발 그만하라."고 이야기를 했다. 피해자는 발로 피고인을 계속 찼지만 피고인의 덩치가 커서 밀리지 않았고, 피고인이 몸으로 피해자를 눌러서 움직이지 못하게 하였다. 성관계 당시 피해자의 바지는 완전히 벗겨진 상태는 아니었고, 무릎 쪽에 걸쳐 있었는데 이는 피해자가 계속 저항했기 때문에 피고인이 피해자의 옷을 전부 벗기지 못했던 것이다. 성관계 도중 피해자는 피고인에게 "할 것 같으면 콘돔을 껴라."고 이야기 하였다. 성관계 이후, 피고인과 피해자는 함께 모텔 밖으로 나갔고, 피고인이 "보내주겠다."고 한 다음 같이 택시에 탑승하였다. 택시에서 피고인은 피해자에게 번호를 달라고 하였고, 피해자는 아무 말도 하지 못하였으며, 피해자가 C 백화점에 하차한 후, 피고인은 그대로 택시를 타고 다른 곳으로 갔다. 4) 신고 경위 피해자는 피고인을 경찰에 신고할 생각은 따로 하지 못하였다. 경찰에 신고를 한 사람은 피해자와 카카오톡 대화를 나누던 친구인데, 친구는 피해자와 연락이 되지 않아 경찰에 신고를 하였고, 피해자도 '이거는 신고를 해야 되는구나'라고 그때 생각을 했다. 나. 피해자는 위와 같이 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 이 사건 범행 전후의 피고인의 언동, 피고인이 피해자를 간음하고자 하는 과정에서 행사된 유형력의 경위와 내용, 피해자의 대응, 피해자가 느꼈던 감정, 신고 경위 등을 진술하였는데, 위 진술은직접 경험하지 않으면 밝히기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 그 내용도 일관된다. 특히 피 해자는 이 법정에서 피고인의 변호인이 "신고를 한다든지 뭔가 도움을 요청한다든지 그렇게 할 생각까지는 못 하였던 것인가요?"라는 질문에 "저는 처음이었으니까 당연히 무섭고 아무것도 생각이 안 났습니다."라고 대답하였는데(증인 D에 대한 증인녹취서 33쪽), 피해자는 이 사건 이전까지는 성관계 경험이 없었던 것으로 보이는 바, 피해자의 '무섭고, 아무 것도 생각이 나지 않았다'라는 진술과 이 사건 범행 당시의 피해자의 반응은 경험칙에 비추어 납득하지 못할 바는 아니다. 나아가 피해자는 피고인이 성관계 과정에서 행한 추행과 관련하여 "폭행이나 협박은 없었던 것 같다."고 진술하여(증인 D에 대한 증인녹취서 32쪽) 본인에게 불리할 수 있는 이러한 내용도 솔직하게 진술하는 등 사건을 허위로 재구성하거나 과장하지 않고 기억나는 대로 진술한 것으로 보인다. 다. 피해자와 피해자의 친구 사이에 이루어진 카카오톡 대화내용 중 주요 부분을 발췌하면 아래와 같다(순번 2번). 아래와 같이 피해자는 친구에게 '귀가 의사를 표시하였으나 피고인이 억지로 잡아끌어 택시에 태웠다.', '피고인이 편의점 앞에서 기다리고 있다.', '피고인이 모텔에 가자는 의사를 표시했는데, 무섭다.', '호텔에 들어왔는데, 피고인 이 폰을 빼앗았다.'는 취지의 메시지를 전송하였다. 이는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 택시에 태웠고, 편의점 밖에서도 피해자를 기다리고 있었으며, 모텔에 들어와서는 피해자의 폰을 빼앗았음을 추단케 하는 증거인데, 이 당시만 하더라도 피해자에게는 피고인을 고소할 의사가 전혀 없었던 것으로 보이는바(신고 경위를 보더라도 피해자가 피고인을 신고한 것이 아니라 피해자와 아래와 같은 대화를 나눈 친구가 피해자가 연락이 되지 않자 걱정이 되는 마음에 신고를 하였다), 피해자가 향후 피고인을 고소하기 위한 목적을 갖고 증거로 남겨놓기 위해 친구에게 아래와 같은 메시지를 보냈을 것으로 보이지 않는다. 라. 피고인 및 그 변호인은 이 사건 범행 장소인 모텔에 이동하게 된 경위와 관련하여 '피고인이 먼저 택시에 타서 운전석 뒷자리에 앉고, 피해자가 따라 타 조수석 뒷자리에 앉았다.', '피해자는 자신의 휴대폰을 본인이 계속 가지고 있으면서 친구와 카카오톡 대화도 하였고, 편의점에 혼자만 들어가 맥주 등을 구입했다.', 'CCTV에도 피해자의 웃는 얼굴 모습이 촬영되었다.', '피고인과 피해자는 편의점 앞에 술을 마실 만한 테이블이나 벤치 등이 없어 자연스레 모텔로 들어가게 되었다.'라고 진술하여 피해자의 자유로운 의사에 기하여 모텔로 이동한 것이라는 취지로 강변하고 있다. 그런데, 피해자가 자유로운 의사에 기하여 이 사건 범행 장소인 모텔로 이동하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 피고인과 피해자 사이의 성관계가 합의 하에 이루어진 것이라고 단정할 수 없으므로(피고인의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자가 모텔로 들어간 이유는 술을 마실 만한 공간을 찾지 못하였기 때문일 뿐, 성관계를 목적으로 모텔에 들어간 것은 아니며 모텔에 들어가기 전에 피고인과 피해자 사이에 성관계에 대한 합의는 없었던 것으로 보인다), 모텔에 이동하게 된 경위와 관련된 피고인의 진술이 이 사건 범죄사실과 직접적인 관련성은 없지만 피고인 진술의 신빙성을 판단함에 중요한 부분이라 보이므로, 이에 관하여 살펴본다. 1) 피고인과 피해자의 모습이 촬영된 CCTV 녹화영상 사진을 보면, 피고인과 피해자는 건물 주차장 쪽에서 대화를 마친 후, 2019. 6. 5. 00:18:01경 택시를 타기 위해 길가로 나왔는데, 당시 피해자의 얼굴이 웃는 표정인 것으로 보이기는 한다(증거기록 71쪽). 이에 대해 피해자는 이 법정에서 "제가 볼에 살이 많은데 표정을 조금만 지어도 올라오니까 그렇게 보이는 것 같아요."라고 진술하였는데(증인 D에 대한 증인녹취서 15쪽), 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이 포함되어 있지 않고, 실제로 피해자가 난처한 표정을 지었음에도 CCTV 녹화영상에는 웃는 표정으로 보였을 가능성 또한 배제할 수 없다. 더욱이 피해자가 실제 웃고 있었다고 하더라도 피해자의 성격, 당시 심리 상태 등을 고려할 때, 그 웃음의 의미가 당황, 난처함 등에서 비롯된 웃음일 가능성을 배제할 수 없는 점, 그와 같은 웃는 표정이 피고인과의 성관계까지 동의한 것이라거나 피고인에게 이성적으로 호감을 표시한 것으로는 도저히 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 및 그 변호인이 지적하는 이러한 사정만으로 피고인과 피해자의 성관계가 합의 하에 이루어진 것이라 볼 수 없다. 2) 더욱이 CCTV 동영상(순번 27번) 및 CCTV 녹화영상 캡쳐(순번 4번)를 보면, 피고인의 주장과는 달리 2019. 6. 5. 00:20:30경 피고인이 아닌 피해자가 택시에 먼저 탑승한 것으로 보이는 점(구체적으로 피고인이 택시의 문을 연 상태로 피해자를 택시에 탑승하도록 한 다음 뒤이어 자신이 택시에 탑승한 후, 문을 닫는 장면이 포착되었다), 피고인은 H에 혼자 들어간 피해자가 시간을 끌며 술을 구입하지 않고 나오자 I편 의점으로 이동하여 다시 피해자 홀로 술을 구입하게 한 점(증거기록 72 내지 74쪽) 등 모텔에 들어가게 된 일련의 과정이 피해자의 자유로운 의사에 기한 것이라고 보기 어려운 정황이 많아 피고인의 진술을 그대로 믿을 수 없다. 마. 피고인 및 그 변호인은 이 사건 범행 전후 피해자가 보인 반응에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자가 성관계에 동의한 것으로 오신할 합리적인 이유가 있다는 취지로도 주장한다. 그런데, 피해자는 이 법정에서 재판장이 "증인이 당시 상황을 생각해 봤을 때 피고인이 자기 생각에 증인이 피고인과의 성관계를 동의했을 것으로 볼 수 있는 그런 행동을 한 게 있나요."라고 질문하자 "제가 너무 무서워서 아무 행동도 못 하고 그냥 따라만 간 게 그 사람한테 그렇게 느껴졌다면 그랬을 것 같긴 한데 저는 충분히 계속 말로 제발 집에 보내달라고 언니가 화난 것 같다고 이건 아닌 것 같다고 싫다고 몇 번이나 얘기를 했었습니다."라고 피고인에게 명시적인 거부 의사를 표명했다는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 증인녹취서 35쪽). 이에 더하여 피고인과 피해자가 만나게 된 경위, 피고인과 피해자의 나이 차이, 이 사건 성관계가 있기 전에 피고인과 피해자 사이에 성적인 대화나 신체적 접촉은 없었던 점(비록 CCTV 동영상에 피고인이 택시를 타러 가기 전 피해자를 껴안는 장면이 포착되었지만 이는 피고인의 기습적이고도 일방적인 행동이라고 보일 뿐 아니라 이에 피해자가 거부하거나 싫어하는 내색을 하지 않았다고 하여 성관계에 동의한 것으로 오신할 정도의 신체적 접촉이 있었다고 할 수 없다), 피고인도 이 법정에서 "그 당시에 상대방 여자분께서 모텔에 들어가고 난 이후부터 약간의 부정적인 신호는 있었으나 전반적으로 명시적인 그런 동의는, 바로 표현되는 그런 건 없었으나 자연스럽게 행해지는 그런 일들이었고. 그 다음에 콘돔을 끼고 하라는 말을 들었을 때 저는 명시적인 동의라고 생각을 하고 진행했습니다. 만약에 명백하게 거부의 의사를 밝혔다면 저도 이렇게까지 진행을 하지는 않았을 것입니다."라고 피해자가 성관계에 관하여 명시적 동의를 한 것은 아니었고, 다소 부정적인 의사를 표시한 것도 사실이라고 진술한 점(피고인신문 녹취서 3쪽), 뒤이어 피고인은 이 법정에서 "명시적인 동의가 있었습니다.", "명시적인 동의가 참 말씀드리고 뭐하지만, 중간쯤에 '할 거면 콘돔을 끼고 해 주세요.'"라고 피해자의 '콘돔 사용에 대한 부탁'이 성관계에 대한 명시적인 동의였다고 진술하였는데(피고인신문 녹취서 14쪽), 콘돔을 사용하라는 말이 성관계에 동의한다는 말과 동의어가 될 수 없음은 물론이고, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 '할 거면' 콘돔을 사용하라고 말했다는 것인데, 이는 피해자가 피고인의 물리력에 제압된 상태에서 자포자기의 심정으로 피고인의 요구에 응하되 다만 최소한의 안전장치(피임)를 요구한 것으로 보이는 점, 피고인도 검찰에서 조사를 받을 당시에는 "제가 가슴을 애무할 때 여자가 '하지마라. 안 하면 안 돼요.'라고 말을 하였고, 청바지를 벗길 때 못 벗기게 손을 자신의 청바지를 잡은 것 외에는 거부하는 말이나 행동을 하지 않았습니다.", "튕기는 듯한 뉘앙스로 '하지 마라. 안 하면 안 돼요.'라고 한두 번 이야기를 하였습니다."라고 진술한 점(증거기록 313, 315쪽), CCTV 동영상(순번 27번) 및 CCTV 녹화영상 캡쳐(순번 4번)에 따르면, 피고인과의 성관계 이후, 피해자는 2019. 6. 5. 02:19:53경 피고인과 어떠한 대화 내지 신체 접촉도 없이 모텔 객실을 빠르게 빠져나오고, 02:20:00경 승강기의 하강 버튼을 누른 다음에도 피고인의 얼굴을 바라보지 않았으며, 02:21:19경 모텔 밖으로 나오는 과정에서도 피고인과 피해자는 멀리 떨어져 걷거나 고개 숙여 걷는 피해자의 표정이 침울한 것으로 보이는 점(증거기록 77, 78쪽) 등을 종합하여 보면, 합의에 의하여 성관계를 할 정도로 피고인과 피해자 간에 이성적 호감이 있었다고 볼 수 없고, 피해자가 거부의사를 표시한 상황에서 피고인이 일방적으로 그와 같은 거부의사를 진정한 것이 아닌 것으로 해석하였던 것에 불과하므로, 피고인이 주장하는 사정은 강간의 고의를 인정함에 있어서 아무런 영향을 미치지 아니한다. 바. 피고인과 그 변호인이 피해자의 진술을 탄핵하는 근거로 든 사정들은 모두 피해자의 '피해자다움'이 부족했다는 것인데, 범죄를 경험하는 전후에 피해자가 보이는 반응과 피해자가 선택하는 대응 방법은 천차만별일 수밖에 피해자에게서 제3자의 입장에서 느끼는 특이성과 이례성이 나타난다고 하여 곧바로 그의 피해사실에 관한 진술에 증명력이 없다고 단정할 수 없다. 사. 피고인이 행사한 유형력의 정도에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을 수 있고, 신빙성 있는 피해자 진술을 비롯한 판시 각 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 소파에 앉아 있는 피해자의 몸을 잡아 일으켜 침대에 눕힌 후 '하지 마라, 싫다'고 하며 손과 발을 휘두르며 반항하는 피해자의 하의를 벗기고 상의를 위로 올린 후 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 질 안에 손가락을 넣었으며, 계속하여 반항하는 피해자의 다리를 양손으로 잡고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 범행 당시 피고인은 건장한 체격의 남성이고, 피해자는 성인 여성으로 피고인과 피해자 사이에 체격과 힘의 차이가 상당하였던 것으로 보여 피고인이 피해자를 침대에 눕힌 후 자신의 몸으로 피해자를 누르면서 피해자의 다리를 양손으로 잡아 강제적으로 성관계를 시도할 경우 피해자가 이에 대항하여 빠져나가기는 쉽지 않았을 것으로 판단된다. 더욱이 당시 피해자로서는 피고인이 갑자기 피해자의 의사를 무시하고 강제적으로 성관계를 할 것이라고 예상하기는 어려웠을 것으로 보이고, 타지 사람으로서 낯선 장소에서 이동 수단도 마땅치 않았던 피해자의 상황(더욱이 이 사건 이전에는 성관계 경험이 없었던 것으로 보인다)이었고, 모텔 방 내에서도 피고인으로 인하여 휴대전화를 제대로 사용하지 못하여 친구와의 연락도 원활하지 못하였던 점을 고려할 때, 심리적·무형적으로도두려움과 압박감을 느꼈을 것으로 보이는 점 등 당시의 구체적 사정들을 고려하면, 피고인이 행사한 위와 같은 유형력은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고인이 피해자를 주먹이나 발로 때리는 등의 폭력적인 방법을 사용하지 않았다거나 피해자의 신체에 위해를 가하지는 아니하였다는 사정은 이 사건 강간죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] - 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] 가중요소 : 이종 누범 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 등 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인에게 성폭력 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행과 판결이 확정된 사기죄가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 때와의 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 고민이 있던 피해자와 고민해결을 빙자하여 피해자를 모텔로 데려간 후, 힘으로 제압하여 간음한 것으로서 그 범행 경위와 내용 등에 비추어 피고인의 책임이 가볍지 아니한 점, 피고인은 판시 전과 기재와 같이 그 형의 집행을 종료한 지 4개월 밖에 경과하지 아니한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀는바, 비난가능성이 크고 준법의식이 매우 미약한 것으로 보이는 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 극심한 정신적 고통에 시달리고 있는 것으로 보임에도 피고인이 피해자의 피해 회복을 위하여 전혀 노력하지 아니하였고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였으며, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.