광주지방법원순천지원-2021고합205

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 11. 1. 광주지방법원 순천지원에서 상해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 12. 18. 위 판결이 확정되었고, 2019. 6. 13. 같은 법원에서 상해죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2020. 1. 8. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2017. 7. 20.경 여수시 B에 있는 C에서 피해자 D에게 “당신이 E, F 등에 대하여 가지고 있는 채권을 나에게 양도해 주면, 여수시 G아파트 8채의 입주권을 당신에게 양도해 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 위 G아파트 8채의 입주권을 보유하고 있지 않았고, 향후 피고인이 위 G아파트 8채의 입주권을 취득하기로 예정된 사실도 없었으며, 당시 별다른 재산이나 수입이 없었던 반면, 신용불량자로서 약 1억 5,000만 원 상당의 개인채무를 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 채권을 양도받는다 하더라도 피해자에게 위 G아파트 8채의 입주권을 양도할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 채무자 H주식회사 대표 E에 대한 317,500,000원 상당의 채권, 채무자 E에 대한 157,850,000원 상당의 지불금 채권, 채무자 F에 대한 128,800,000원 상당의 대여금 채권 등 채권금액 합계 604,150,000원 상당의 채권을 양도받아 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 사기 피고인은 2017. 7. 초순경 여수시 문수동에 있는 상호불상의 카페에서 피해자 D에게 “나에게 5,000만 원을 빌려주면 당신이 여수시 G아파트 상가 1칸을 더 분양받을 수 있도록 해 주고, 1년 내에 빌린 돈을 갚아주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 위 G아파트 상가를 소유하고 있지 아니하여 피해자에게 위 G아파트 상가 1칸을 더 분양받을 수 있도록 해 줄 능력이 없었고, 별다른 재산이나 수입이 없었던 반면, 신용불량자로서 약 1억 5,000만 원 상당의 개인채무를 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 7. 31. 피고인이 지정한 피고인의 아내 I(개명 후 성명: J) 명의의 K 계좌(계좌번호 1 생략)로 차용금 명목으로 50,000,000원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, E, D, M, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. D, E, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 약속이행각서 사본, 인감증명서(H 주식회사), 인감증명서(E), 채권양도·양수 계약서 사본, 주민등록표 등본(D), 인감증명서(D), 인감증명서(A), 타행 송금의뢰 확인증 사본, 수사보고(고소인 D의 출금내역 증명서 제출에 대한), 출금내역증명서, 확인서, J(개명 전 ‘I’) 명의 O은행 계좌 거래내역, 현금보관증(순번 70, 71) 1. 판시 전과: 범죄경력등 조회회보서(A), 수사보고(피의자에 대한 확정판결 확인), 판결문 사본 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조(사기의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 범죄사실 기재 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄 상호간) 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1죄에 관하여 1) 피해자의 채권양도와 피고인의 G아파트 8채에 관한 입주권 양도는 동시에 이행하기로 하였는데 피고인이 자신의 채무인 위 입주권에 관한 의무 이행을 하지 아니하였으므로, 이 사건 채권은 피고인에게 양도된 것이 아니다. 피고인은 채무를 부담한 것일 뿐 피해자를 기망한 사실이 없고, 재산상 이익을 취득한 사실도 없다. 2) 피해자가 2019. 9.경 H 주식회사(이하 ‘H’이라고 한다)의 경영권 양도·양수계약을 체결하면서, E이 H 주식 100% 및 경영권을 피해자에게 양도하고, 피고인이 양수하기로 한 피해자의 채권을 E이 인수하기로 하였으며, 피해자가 채권에 대한 추심도 하지 않아 피해자에게 발생한 재산상의 손해가 없다. 나. 판시 제2죄에 관하여 피고인이 경제적으로 어려운 상황인 것은 피해자가 알고 있었고, 피고인은 P에 대한 채권이 있었는데 P이 채무를 변제하지 않아서 피해자에게 변제를 하지 못한 것이다. 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 사기의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2014. 10. 14.경 E에게 1억 원을 빌려주면서, E이 피해자 소유인 여수 Q를 4억 5,000만 원에 매입하기로 하고, 그 대금은 E의 사업진행 과정 후 즉시 지급하기로 하며, E의 회사 지분 60%를 피해자에게 인도하기로 서로 협의하여 하기로 하고, 사업이 정상화될 때 피해자와 E이 주식배분에 관하여 다시 협의하기로 한다고 약정하였다. 2) 피해자는 E에 대한 위 차용금 1억 원(또는 토지대금)을 지급받지 못하자, 2016. 7. 29. 아래 표 기재와 같이 약속이행각서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 이행각서’라고 한다). 3) 피해자는 E이 이 사건 이행각서에 따른 채무를 이행하지 아니하자, 2017. 7. 20. 다시 아래 표 기재와 같이 피고인과 채권양도·양수계약서(이하 ‘이 사건 채권계약서’라고 하고, 이 계약서에 따른 약정을 ‘이 사건 채권계약’이라고 한다)를 작성하였고, 같은 날 피고인에게 ‘H 대표 E로부터 2016. 7. 30. 이행각서(일자에 관하여는 하루의 차이가 있으나 이 사건 이행각서를 뜻하는 것으로 보인다)를 받은 권한 일체를 수임인 피고인을 대리인으로 정하여 이행각서를 받은 권한 일체의 업무에 권한 업무를 위임한다’는 내용의 위임장을 작성하였다. 4) 피해자는 2016. 12.경 L이 L의 지인 F의 전세금 등의 명목으로 피해자로부터 금원을 편취하였다는 등의 내용으로 고소하였으나 2017. 7. 31. L과 합의한다는 내용의 고소취하장을 작성하여 경찰에 제출하였다. 5) 피고인은 판시 범죄전력 후단에 기재된 사건(광주지방법원 순천지원 2019고단594호)으로 2019. 6. 13. 구속되었다. 피해자는 E을 찾아가 이 사건 채권계약서에 따른 채무회수에 관해 이야기하였고, 2019. 9.경 E과 아래 표와 같이 주식 및 경영권 양도·양수계약서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 주식계약서’라고 하고, 이 계약서에 따른 약정을 ‘이 사건 주식계약’이라고 한다). 다. 구체적인 판단 1) 판시 제1죄에 관하여 위 인정사실 및 아래 사정들을 위 법리에 비추어 종합하면, 피고인은 기망행위의 수단으로서 이 사건 채권계약서 작성함으로써 피해자를 기망하여 피해자로부터 판시 각 범죄사실과 같이 604,150,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판단된다. 가) 피고인은 H을 운영하는 E에게 사업자금을 투자하였고, 운영에도 일부 관여하였다. 피고인은 H의 사업이 잘 될 경우 얻게 될 수익을 취득하기 위하여 이 사건 이행각서의 내용대로의 이행을 늦추고 피고인, E이 H을 계속 운영하려는 목적을 가지고 있었던 것으로 보인다. 나) 피해자는 이 사건 채권계약이 체결되기 이전부터 E에게 돈을 빌려주었고, E은 빌린 돈을 H 운영에 사용하고 있었다. 피해자는 2014년경 E에게 돈을 빌려줄 때부터 금전차용에 대한 대가로 H에 대한 지분 이전을 약정하였고, 변제를 독촉하자 E과 이 사건 이행각서를 작성했다. 그럼에도 E이 이행을 하지 않았고, 피해자의 아들 M이 이 사건 이행각서를 알게 되어 피해자와 M은 채권회수를 위하여 소송을 통해서 H의 주식과 경영권을 가져 오려고 했다. 피고인은 위와 같은 피해자측의 상황을 알게 되자 위와 같은 피해자의 채권집행을 저지하기 위하여 피해자와 E 사이에 이 사건 입주권 제공을 제안하며 개입한 것으로 보인다. 다) 피고인은 피해자와 M을 찾아가 ‘지역사회에서 원만하게 해결을 해보자, L에 대한 고소를 취하해 달라’고 말하며, 자신의 형 U이 G아파트 재개발에 관련되어 있으므로 U을 통하여 이 사건 입주권을 피해자에게 주는 것을 먼저 제안하였다. 이에 피해자는 E, L에 대한 채권의 담보로 이 사건 입주권을 이 사건 채권계약서에 명시한 것으로 보인다. 라) 피해자가 E에 대한 채권을 피고인이 양수하는 것을 E에게 제안하자, E이 피고인과 이를 의논하였다. 피해자의 아들 M은 이 사건 채권계약서에 관하여 E에게 전화로 확인하였다. 채무자인 E은 이 사건 채권계약의 내용을 이미 알고 채권양도에 관한 승낙을 하였고, 이 사건 채권계약서가 작성된 이후에도 피해자에게 ‘피해자는 피고인에게 모든 주권을 넘겼는데, 피해자가 그런 권한이 있냐. 피고인이 자기에게 이야기를 해야지, 피해자에게 할 말이 없다’라고 말하여 채권이 이전되었음을 확인하기도 했다. 따라서 관련 당사자들 사이에서 피해자의 이 사건 채권은 이 사건 채권계약서 작성으로 피고인에게 이전되었다고 보인다. 즉, 이 사건 채권계약서 작성 이전에 이미 피고인, 피해자, E, L과 사이에 논의가 완료되어 있는 상태였고, 피해자는 피고인에게 속아 이 사건 채권계약서 작성한 것으로 이로써 채권양도·양수의 효과가 발생된 것으로 보아야 한다. 마) 피해자는 채권양도·양수의 효과가 발생한 것으로 믿었기 때문에, 이 사건 이행각서에 따른 H에 관한 주식(또는 경영권)까지 피고인에게 이미 이전되어 자신은 H 또는 E에 대한 권한이 없어진 것으로 인식하였고, 그에 따라 이 사건 입주권에 관한 분양절차가 완료되어 자신에게 입주권이 이전되기를 기다리기만 했을 뿐 이 사건 채권계약서를 작성한 이후에 H에 관한 주식 또는 경영권을 가져오는 등 E에 대하여 채권회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니하였던 것이다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하나(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 이 사건에서 피해자가 이 사건 채권에 대한 추심을 하지 아니하였다고 하여, 피해자에게 이미 발생한 채권액 상당의 재산상 이익의 손해가 현실적으로 발생하지 아니하였다고 볼 수는 없다. 바) 피해자가 이 사건 채권계약서를 작성하지 아니하고 즉시 E에 대한 채권행사를 하였다면 적어도 E과 피고인이 H을 계속 운영하기 어려웠을 것으로 보인다. 즉 피고인은 이 사건 채권을 양수받은 재산상 이익 이외에 피해자의 E에 대한 채권 집행을 연장하는 파생적인 이익까지 취득한 것으로 보인다. 사) 이 사건 채권계약서에는 “피고인은 피해자가 채권양도를 이행함과 동시에 이 사건 입주권을 피해자에게 이전하기로 한다(제4조)”라고 기재되어 있다. 이 계약문언은 피해자가 피고인에게 채권을 양도하면 피고인이 이 사건 입주권을 피해자에게 이전해주어야 할 의무가 있는데, 그 시기는 피해자의 채권양도시에 같이 해주어야 한다는 이행시기를 규정한 것으로 보아야 한다. 즉 위 문언에 의하면 피고인은 피해자가 채권양도를 이행하지 아니하면 이 사건 입주권의 이전을 거부할 수 있다고 보여지나, 그 반대로 피해자가 피고인이 이 사건 입주권을 이전하지 아니함에 대하여 자신의 채권양도를 거부할 수 있다고까지 보기는 어렵다(즉 동시이행관계로 규정한 것으로 볼 수는 없다). 따라서 피고인의 이 사건 입주권 이전 채무가 이행되지 아니하였으므로, 쌍방 동시이행의무인 피해자의 채권양도 역시 당연히 이행되지 아니한 상태로 계속 유지되고 있다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 채권양도는 양도인과 양수인의 양도양수 의사의 합치로 쌍방간에 양도가 이루어지는 것이고 다만 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙함으로써 채무자에게 그 양도사실을 주장할 수 있게 되는 것으로, 앞서 본 바와 같이 채무자인 E이 위 채권양도에 관하여 피고인으로부터 그 이전에 듣고서 승낙을 하였을 뿐만 아니라 채권의 이전을 확인하기도 하였다. 그리고 피고인과 피해자는 채권양도에 관하여 피고인의 이 사건 입주권 이전을 조건이나 기한으로 설정하지 아니하였다. 그렇다면 설령 피고인의 주장과 같이 피고인의 이 사건 입주권 이전과 피해자의 채권양도가 쌍방 동시이행관계라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자, E, L과 사이에 모두 채권양도에 관한 논의가 있었고 채무자의 승낙이 있었기에 이 사건 채권은 이미 채무자 E에게 대항할 수 있는 상태로 피고인에게 먼저 양도된 것으로서 피해자가 먼저 이행을 완료한 것으로 볼 수 있다. 어느모로 보더라도 이 사건 입주권의 이전이 이행되지 아니하였으므로 채권양도도 이루어지지 아니하였다는 피고인의 주장은 인정되지 아니한다. 아) 피해자는 피고인이 교도소에 들어간 이후 불안해서 E을 만나 이 사건 주식계약서를 작성하였다고 진술하고 있다. 피고인은 이 사건 주식계약서가 작성된 이후에도 계속하여 H의 사업을 진행하려고만 하였을 뿐, 피해자가 이 사건을 고소하여 수사가 개시되기 전까지는 피해자에게 이 사건 채권계약서에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않았다. 피해자가 E과 이 사건 주식계약서를 작성한 것은 이 사건 입주권을 취득하지 못한 피해자의 일방적인 피해회복을 위한 노력에 의하여 이루어 진 것일 뿐이므로, 이는 기수가 된 이후의 사후적인 사정에 해당하고 이러한 사정만으로 피고인에게 기망행위, 불법영득의 의사를 부정할 수 없다. 자) 이 사건 이행각서와 이 사건 채권계약서에 기재된 L은 피고인, 피해자, E 사이에서 수년간 수차례에 걸쳐 금전 거래를 한 사람이다. 피고인은 피해자가 이 사건 채권계약서 작성을 하도록 유도하기 위하여 피해자의 E 대한 채권뿐만 아니라, 피해자의 L과 관련한 채권도 포함하고 M과 관련된 L의 토지 소유권에 관한 내용도 포함한 것으로 보인다. 이 때문에 피해자는 이 사건 채권계약서 작성 이후 L에 대한 별건에 관하여 별다른 피해회복을 받지 아니하고 고소를 취하한 것으로 보인다. 차) 피고인은 G아파트 시행사였던 V의 영업상무였으나, 재건축사업이 종료되기 전에 V과 G아파트 재건축조합과의 계약이 해지되어, 피고인이 이 사건 입주권과 상가권을 취득할 권한이 없었고, 이를 매수할 경제적 능력도 없었다. 이에 대하여 피고인은 V의 총괄책임자인 W이 피고인에게 G아파트 재건축사업이 잘 마무리되면 10채 이상 입주권을 약속받았다고 주장하나, G아파트 재건축사업은 완료되어 분양까지 진행되었지만 피고인은 현재까지 G아파트의 입주권을 취득한 사실이 없으므로 위와 같은 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 2) 판시 제2죄에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 채권계약서 작성함으로써 착오에 빠진 피해자의 상태를 이용하여 피해자로부터 판시 범죄사실과 같이 5,000만 원의 재물을 취득하였다고 판단된다. 가) 피해자는 이 법원에서 ‘제가 G아파트 상가가 46평이 있는데 한 칸이 19평이라 38평을 받고 나머지 8평이 남는다. 한 칸이 더 되려면 11평이 필요한데 피고인이 11평을 더 받게 해주겠으니 5,000만 원만 달라고 하여 5,000만 원을 준 것이다. 11평을 받으면 5,000만 원은 안 갚아도 되고, 이행 못했을 때는 5,000만 원을 원금으로 돌려주기로 했다. 피고인은 그랜저, 벤츠를 타고 다녀 넉넉한 것으로 알았다’라고 진술하여, 피해자는 피고인이 이 사건 입주권을 주겠다고 하여 이미 착오에 빠진 상태였고, 피고인이 경제적으로 위 금원을 변제할 의사와 능력이 없었는지도 알지 못한 것으로 보인다. 나) 피고인은 P에 대한 채권이 있으므로 5,000만 원을 변제할 의사와 능력이 있었다는 취지로 주장하나, 피고인은 P에 대한 채권을 현재까지도 회수하지 못하여 채권의 회수가능성은 현저히 희박한 것으로 보일 뿐만 아니라, 위와 같은 피고인의 생각은 피고인의 막연한 희망 및 기대에 불과할 뿐이고 그것이 확정적인 상태였다고 볼 근거가 없음에도 피고인을 신뢰하던 피해자에게 그 위험성을 전가하여 피해를 보게 한 것으로서, 적어도 미필적으로라도 편취의 의사가 있었다고 봄이 타당하다고 보인다. 그리고 피고인에게 위 채권 이외에 변제에 충분한 다른 재산이 있었다고 보이지도 않는다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 20년 2. 양형기준의 미적용 이 사건과 판결이 확정된 판시 각 범죄전력에 의한 각 죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 입주권을 피해자에게 양도할 수 없음에도 양도할 수 있는 것으로 피해자를 기망하여 이 사건 채권계약서에 따른 채권을 양도받았고, 자신의 변제 의사나 변제능력에 대해 기망하여 5,000만 원을 지급받아 총 654,150,000원 상당의 재물 또는 재산상 이익을 편취하였다. 피고인은 피해자에게 판시 제2항 기재 범죄에 관하여 그중 1,400만 원을 변제한 것 이외에 현재까지 피해를 회복하여 주지 못하였다. 다만, 피고인이 판시 범죄전력 기재 각 죄가 확정되어 이 사건과 이 사건 범죄와 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하고, 판결이 확정된 판시 각 범죄전력에 의한 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.