서울동부지방법원-97고합302

공소사실 피고인은 주류도매업자인 바, 1993. 7. 5.경 서울 강남구 B빌딩 지하층을 그곳의 임차인으로서 유흥주점허가명의를 가진 공소외 C으로부터 임차보증금 8,000만 원, 월 차임 1,200만 원, 제3자에 대한 임차권양도나 영업장 점유이전시 위 C은 최고 없이 즉시 계약을 해지할 수 있다는 특약조건하에 임차 받아 D라는 유흥주점을 경영해오던 중, 1994. 3. 29.경 위 유흥주점의 영업시설 및 임차권을 공소외 E에게 대금 6억 원으로 정하여 양도하였다가 위 C으로부터 위 임대차계약상의 임차권양도등금지 특약위배를 이유로 같은 해 9. 22.경 임대차계약해지통고를 받고, 같은 해 12.경 위 E로부터 동인이 위 C으로부터 위 유흥주점에 대한 점유이전금지가처분을 당하고 이에 따라 곧 명도소송이 제기되게 되었으니 위 양도대금 6억 원과 위 유흥주점의 확장투자금 1억 7천만 원을 반환하여 주지 않으면 형사고소를 하겠다는 말을 듣자, 위 E에게 금 7억 7천만 원을 교부하고 위 유흥주점을 자신이 다시 인수하여 올 것을 약속한 후 그 자금을 조달하기 위하여, 1995. 1.중순 일시불상경부터 같은 해 3.초순경까지 사이에 서울 성동구 F 소재 자신 경영의 사무실에서, 실제로는 위와 같이 위 C으로부터 해지통고를 받고 위 유흥주점에 기히 점유이전금지가처분이 집행되었으며 1995. 2. 11.경 위 C으로부터 자신과 위 E를 공동피고로 한 위 유흥주점의 명도청구소송이 계속되어 위 유흥주점에 관한 자신의 임차권의 존재여부가 다투어지고 있으므로, 그 임차권에 기초하여 타인과 위 유흥주점의 영업을 동업하거나 타인에게 위 임차권 및 영업권을 양도할 경우 위와 같은 제반사정을 고지해 주어야 함에도 불구하고, 이를 고지하지 아니한 채 피해자 G, 같은 H에게 "내가 E에게 양도하였던 위 유흥주점을 동인의 자금부족 등의 사정으로 싸게 매수하게 되었으니 영업과 관련한 재계약등 모든 제반문제를 자신이 책임질테니 자금을 투자하여 동업으로 영업을 하자. E가 체납한 세금등 공과금만 납부하면 영업에 지장이 없다."고 위 피해자들을 기망하여, 이에 속은 위 피해자들과 1995. 1.중순경 동업약정을 체결하고 피해자 G으로부터 동업투자금 명목으로 같은 해 1. 28.경 위 사무실에서 금 2,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 같은 해 3.중순경 자신의 동업관계 탈퇴 시까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위 피해자들로부터 합계금 5억 4천만 원을 교부받고, 피해자 G으로 하여금 금 2천만 원을 위 E에게 교부케 함으로써 합계금 5억 6천만 원 상당을 편취한 것이다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 1) 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조(공소시효에 관한 경과조치)는 '이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다'고 규정하고 있고, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형사소송법'이라고 한다) 제249조 제2항은 '공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다'고 규정하고 있다. 공소사실 기재 범죄는 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 형사소송법이 시행되기 전에 범한 죄로서 1997. 8. 21. 공소가 제기되었고, 그로부터 15년이 경과할 때까지 판결이 확정되지 않았음이 기록상 명백하다. 따라서 구 형사소송법 제249조 제2항을 적용하여 공소시효가 완성한 것으로 간주한다면 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소를 선고하여야 한다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도2106 판결 참조). 2) 한편, 1995. 12. 29. 법률 제5054호 개정으로 신설된 형사소송법 제253조 제3항은 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다'고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 이후인 1997. 9. 12.부터 1998. 4. 14.까지 5회에 걸쳐 미국으로 출국하였다가 다시 우리나라에 입국하기를 반복한 다음, 1998. 4. 28. 마지막으로 미국으로 출국한 이후 현재까지 우리나라에 입국하지 않았다. 따라서 공소시효 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항이 공소제기 후 판결 확정 없이 15년을 경과할 경우 공소시효완성 간주를 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에도 적용된다고 본다면 공소사실 기재 범죄에 대한 공소시효완성 간주의 효과는 아직 발생하지 않았다고 볼 여지가 있다. 3) 결국 이 사건에서 피고인에게 면소를 선고할지 여부는 '공소시효 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항이 공소제기 후 판결 확정 없이 15년을 경과할 경우 공소시효완성 간주를 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에도 적용될 것인지'에 달려 있다. 나. 검사의 주장 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제3항은 구 형사소송법 제249조 제2항에도 적용되어야 한다. 1) 공소가 제기된 이후 처벌을 모면하기 위해서 국외로 도피한 피고인에 대해서도 처벌의 필요성이 있다. 만약 피고인에 대하여 형사소송법 제253조 제3항이 적용되지 않는다면, 공소가 제기되지 않은 피의자가 국외로 도피한 경우에는 공소시효가 정지되는 반면, 보다 혐의가 뚜렷하여 공소가 제기된 피고인의 경우에는 국외로 도피하더라도 공소시효완성 간주의 시효가 정지되지 않아 형평에 반하는 결과가 발생한다(이하 '검사의 1) 주장'이라고 한다). 2) 형사소송법 제253조 제3항은 '피의자'라고 기재하지 아니하고 '범인'이라고 기재하고 있으므로 이는 위 조항이 공소제기 전후에 관계없이 적용된다는 것을 의미한다(이하 '검사의 2) 주장'이라고 한다). 3) 구 형사소송법 제249조 제2항은 1961. 9. 1. 법률 제705호 개정으로 신설된 반면, 형사소송법 제253조 제3항은 1995. 12. 29. 법률 제5054호 개정으로 신설되었으므로 신법 우선의 원칙에 따라 형사소송법 제253조 제3항이 구 형사소송법 제249조 제2항보다 우선하여 적용되어야 한다(이하 '검사의 3) 주장'이라고 한다). 다. 판단 다음과 같은 이유로 공소시효 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항은 공소제기 후 판결 확정 없이 15년을 경과할 경우 공소시효완성 간주를 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에는 적용되지 않는다고 판단한다. 1) 형사소송법 제253조 제1항, 제2항과의 균형 형사소송법 제253조는 '시효의 정지와 효력'이라는 표제 아래 제1항에서 '시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다', 제2항에서 '공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다', 제3항에서 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다'고 규정하고 있다. 형사소송법 제253조 제1항, 제2항은 범인 본인 또는 공범자에 대한 '공소제기로 인한 공소시효 정지'에 관한 것이다. 그런데 구 형사소송법 제249조 제2항에서 규정한 공소시효완성 간주의 시효는 '공소가 제기된 때에 비로소 진행'되는 것이므로, 형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 기재된 공소시효 정지 규정은 그 문언의 내용에 비추어 구 형사소송법 제249조 제2항에 적용될 수 없다. 만약 형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 기재된 공소시효 정지 규정이 구 형사소송법 제249조 제2항에 적용된다면, 구 형 사소송법 제249조 제2항에서 규정한 '공소시효완성 간주'의 시효 역시 범인 본인 또는 공범자에 대한 공소제기로 정지되므로, 구 형사소송법 제249조 제2항이 명문으로 규정하는 시효 기산점인 '공소가 제기된 때'에 어긋나기 때문이다. 형사소송법 제253조 제3항이 형사소송법 제253조 제1항, 제2항과 병렬적으로 배치되어 '시효의 정지와 효력'이라는 동일한 표제 아래 있고, 그 적용 효과 역시 '시효진행이 정지되는 경우 및 정지 기간'으로 동일하므로, 형사소송법 제253조 제3항의 적용 범위를 판단함에 있어 형사소송법 제253조 제1항, 제2항의 적용 범위를 고려하여야 한다. 2) 구 형사소송법 제249조 제2항의 규정 형식 구 형사소송법 제249조 제2항은 '공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다'고 규정하고 있다. 위 조항에서 법률요건은 "공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과한다"는 것이고, 그에 따른 법률효과는 "공소시효가 완성한 것으로 간주한다"는 것이다. 공소시효 완성은 위 조항의 법률요건에 포함되어 있지 아니하다. 따라서 '법률요건'의 측면에서 위 조항은 공소시효가 완성되었는지 여부와 무관하게 적용되고, 그에 따라 공소시효가 정지되었는지 여부 역시 위 조항의 적용과 무관하다. 또한 위 조항의 법률효과 역시 공소시효가 완성한 것으로 "간주"한다는 것이다. 따라서 '법률효과'의 측면 역시 실제로 공소시효가 완성한 것인지와 무관하게(피고인에 대한 재판이 계속 중이므로 공소시효는 형사소송법 제253조 제1항에 따라 여전히 정지된 상태이다), 공소시효가 완성한 것으로 "간주"하는 법률효과를 부여하게 된다. 즉 위 조항의 법률효과에 따라 공소시효가 완성한 것으로 "간주"할 뿐, 실제로 공소시효가 완성하였는지는 따지지 아니한다. 3) 검사의 주장에 관한 판단 가) 검사의 1) 주장에 관한 판단 공소제기 후에 처벌을 모면하기 위해서 국외로 도피한 피고인을 처벌할 필요가 있음은 부인할 수 없다. 또한 공소제기 전에 국외로 도피한 피의자의 경우와의 형평을 고려하면 공소제기 후에 국외로 도피한 피고인에 대하여도 '공소시효완성 간주'의 시효를 정지할 필요성이 있는 것은 사실이다. 그러나 피고인에 대한 처벌의 필요만으로 공소시효 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항이 구 형사소송법 제249조 제2항에 적용된다고 해석하는 것은 형사처벌에 관한 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의 원칙에 어긋날 우려가 있다. 나) 검사의 2) 주장에 관한 판단 '범인'이라는 용어를 사용하고 있는 형사소송법 제195조, 제196조 제2항, 제211조 제2항 제1호, 제230조 등은 수사가 개시되기 전 단계의 범죄혐의자, 즉 '피의자'가 되기 이전 단계에 있는 사람을 포괄하여 지칭하기 위해 '범인'이라는 용어를 사용하고 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면 형사소송법 제253조 제3항이 '피의자'라고 규정하지 아니하고 '범인'이라 규정하고 있다 하여도, 그와 같은 사정만으로 위 조항의 '범인'이라는 용어가 공소제기 이후의 지위인 '피고인'을 포괄하는 의미로 지칭하기 위하여 사용되었다고 단정할 수 없다. 다) 검사의 3) 주장에 관한 판단 공소시효의 정지를 규정한 형사소송법 제253조 제3항은 범죄행위의 종료 시부터 공소제기 시까지의 기간에 대하여 적용되는 것인 반면, 공소시효완성 간주를 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항은 공소가 제기된 때에 비로소 공소시효완성 간주의 시효가 진행하는 것이므로, 양 조항은 그 적용의 시점을 달리하는 것이다. 따라서 형사소송법 제253조 제3항이 구 형사소송법 제249조 제2항보다 나중에 신설된 규정이라는 이유만으로 구 형사소송법 제249조 제2항보다 우선 적용되어야 한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소를 선고한다.