수원지방법원성남지원-2020고정303

범죄사실 누구든지 저작재산권, 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 영리의 목적으로 2016~2017년경 피해자 I(예명 ‘J’)이 1998년경 작사·작곡하여 저작권을 갖고 있는 K 가요를 모방하여 위 곡과 가락과 박자가 동일한 L 가요를 작곡하고 가사를 붙여 배우겸 가수 M에게 가창하게 하여 음원을 제작하고 2017. 5. 10. N에 등록한 후 이를 CD 등에 수록하여 판매함으로써 피해자의 저작권을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, O의 법정진술 1. 음악저작물 확인, 피의자 문자메시지 내용, 합의서, 합의서 수정된 날짜, 각 의견서 1. 각 감정결과 회신 1. 수사보고(증거목록 순번 27, 28 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 저작권법(2021. 5. 18. 법률 제18162호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 부적법한 공소 I(예명: J, 이하 ‘J’라 한다)은 음악저작물인 K(이하 ‘이 사건 음악저작물’이라 한다)를 창작하고 이를 N에 신탁하여 등록관리를 받고 있으므로, 이 사건 음악저작물에 대한 저작권법위반죄에 대해서는 고소권이 없다. 따라서 이 사건은 친고죄인 저작권법위반죄에 대하여 적법한 고소가 없었으므로, 이 사건 공소는 부적법하여 기각되어야 한다. 나. 창작성 부존재 이 사건 음악저작물은 그 전에 공표된 여러 음악저작물(이하 ‘선행 음악저작물’이라 한다) 등과 가락, 리듬, 화성에서 매우 유사하고 트로트에서 일반적으로 사용되는 정도의 것에 불과하여, 새로운 창작성이 있다고 인정할 수 없다. 다. 실질적 유사성 불인정 이 사건 음악저작물은 피고가 창작한 음악저작물인 L(이하 ‘이 사건 침해저작물’이라 한다)와 가락, 리듬, 화성이 모두 달라 실질적 유사성이 인정되지 않는다. 2. 공소의 적법성 여부 저작권법 제140조는 본문에서 “이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.”라고 규정하고 있으나, 다만, 단서 제1호는 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우에는 친고죄에 해당하지 않는 것으로 규정하고 있다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 전문 작곡자, 편곡자로서 약 300곡 이상의 음악저작물을 N에 신탁하여 등록관리를 받고 있는 점, 피고인은 이 사건 침해저작물도 창작한 후 N에 신탁하여 등록관리를 받으며 그로부터 일정 수익을 얻은 점(피고인의 주장에 따르더라도 37개월간 총 1,123,306원 정도의 저작권료 수익을 얻었다) 등에 비추어 보면, 피고인은 영리를 목적으로 이 사건 침해저작물을 작곡한 후 이를 N에 신탁하고 CD 등 음반에 수록하여 판매하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 저작권법위반의 점은 친고죄에 해당하지 않는다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 이 사건 음악저작물의 창작성 존부 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) J는 1998년경 이 사건 음악저작물을 작사·작곡하였고, 이를 N에 본인을 저작자로 하여 신탁하였다. 이 사건 음악저작물이 수록된 음반의 악보는 별지 1 기재와 같다. 2) 피고는 이 사건 음악저작물이 창작된 이후 이 사건 침해저작물을 작곡하고(작사가는 M이다) 2017. 5. 10.경 이를 공표한 후 그 무렵 N에 그 음원을 등록하였다. 피고는 가수 M에게 이 사건 침해저작물을 가창하게 하여 음반에 수록한 후 이를 판매하였다. 위 음반에 수록된 이 사건 침해저작물의 악보는 별지 2 기재와 같다. 3) 검사는 한국저작권위원회에 이 사건 음악저작물과 이 사건 침해저작물의 실질적 유사성 여부에 관한 감정을 의뢰하였다. 한국저작권위원회는 2019. 12. 23.경 아래와 같이 이 사건 침해저작물은 이 사건 음악저작물과 실질적으로 유사하다는 내용으로 감정결과(이하 ‘제1감정결과’라 한다)를 회신하였다. 4) 이에 검사는 제1감정결과를 증거로 제출하면서 이 사건 공소를 제기하였다. 나. 관련 법리 원저작물이 전체적으로 볼 때에는 저작권법이 정한 창작물에 해당한다 하더라도 그 내용 중 창작성이 없는 표현 부분에 대해서는 원저작물에 관한 복제권 등의 효력이 미치지 않는다. 따라서 음악저작물에 관한 저작권침해소송에서 원저작물 전체가 아니라 그중 일부가 상대방 저작물에 복제되었다고 다투어지는 경우에는 먼저 원저작물 중 침해 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결 등 참조). 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하고 있다. 위 규정에서 말하는 창작물이란 창작성이 있는 저작물을 말하고, 여기서 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이 아니라 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 한다는 것을 의미한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조). 한편, 음악저작물은 일반적으로 가락(melody), 리듬(rhythm), 화성(harmony)의 3가지 요소로 구성되고, 이 3가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택·배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 된다. 따라서 음악저작물의 창작성 여부를 판단함에 있어서는 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2013다14828 판결 등 참조). 나아가 음악저작물은 그 이용 가능한 소재에 한계가 있어 매우 보편적인 음이나 화성의 연속, 리듬의 설정 등은 공유되어야 할 것이므로, 만일 음악저작물 중 일부가 대중들에 의해 일반적으로 공유되어 온 관용적인 표현에 불과하다고 인정될 경우 그 부분은 저작권법에 의해 보호되지 않는다. 다. 판단의 전제 1) 판단 방법 검사는 제1감정결과를 증거로 제출하면서 이 사건 공소를 제기하였는바, 이는 이 사건 침해저작물이 이 사건 음악저작물 전체가 아니라 그중 일부로서 제1감정결과에서 실질적 유사성이 있는 것으로 판명된 각 대비부분을 표절하였다는 취지이고, 피고인 및 변호인은 이에 대하여 이 사건 음악저작물이 선행하는 음악저작물과 유사하거나 통상의 음악에서 관용적으로 사용되는 표현에 불과하여 창작성이 없다고 주장하므로, 먼저 그 침해 여부가 다투어지고 있는 위 각 대비부분이 저작권법에 의하여 보호받을 만한 창작성이 있는지 여부를 살펴보아야 한다. 이하에서는 이 사건 음악저작물과 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물의 각 악보와 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과(이하 ‘제2감정결과’라 한다)를 종합하여 살펴보기로 한다. 2) 용어의 정리 구체적인 판단에 들어가기에 앞서 용어를 정리하면 다음과 같다. 즉, 마디(bar)는 악보에서 세로줄로 구분되어 있는 악곡의 가장 작은 단위를 말하고, 동기(motive)는 악보에서 악곡 전개의 핵이 되는 독립단위로서 보통 두 마디를 동기로 표현하며, 악구(phrase)는 악식구조에서 마침꼴을 가지는 최소 단위로서 보통 네 마디(한 줄)를 말하고, 악절(sentence)은 악식구조에서 하나의 주제를 가지는 정리된 단위로서 네 마디를 말하는 경우도 있고 여덟 마디를 말하는 경우도 있는데, 여기에서는 악구와 구분하여 여덟 마디를 악절로 표현하기로 한다. 라. 구체적인 판단 1) 제2대비부분의 창작성 가) 이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 가락, 리듬 및 화성이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 리듬은 가락의 각 음에서 길이로 표현되는, 즉, 가락에서 발생하는 리듬이다. 나) 선행 음악저작물과의 비교 가락은 개별 음의 고저 또는 장단을 가리키는바, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 각 비교대상의 각 음의 음높이(pitch)와 길이(duration)를 함께 고려하여 비교하기로 한다[개별 마디가 아닌 악구(phrase, 네 마디)를 기준으로 판단한다. 이하 같다] ⑴ P라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 1’이라 한다)은 1953. 1. 1.경 발표된 곡으로서, 그 5~8마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이고, 선행 음악저작물 1의 악구는 ‘-도라파레도라도라솔파솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 1의 악구는 일견하여 대체로 유사하지 않고, 다만, 종결음이 ‘솔’로 같을 뿐이다. 그런데 이는 ‘기-승-전-결’의 전개 중 제1~8마디로 구성된 ‘기’ 악절(sentence)이 마쳐지는 부분으로서 종결음으로 보편적으로 사용되는 단일 음(솔)으로만 구성되어 있는 것이므로, 그 부분이 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 1이 유사하다고 보기는 어렵다. ⑵ Q라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 2’라 한다)은 1971. 5. 10.경 발표된 곡으로서, 그 1~4마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이고, 선행 음악저작물 2의 악구는 ‘도도도라솔라레파파레도라라라파솔라솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 2의 첫째 동기는 ‘도’음 하나를 제외하면 가락이 대부분 다르므로 서로 유사하지 않고, 둘째 동기는 7개의 음 중 2개의 음(라, 솔)만 유사하며, 4개 마디의 종결음의 일부(라솔)만 같은 것이므로, 그 부분이 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 2가 유사하다고 인정되지 않는다. ⑶ R라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 3’이라 한다)은 1957. 1. 1.경 발표된 곡으로서, 그 5~8마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이고, 선행 음악저작물 3의 악구는 ‘도도레파솔라-라솔파솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 3은 4개 음 정도를 제외하면 가락이 대부분 다르므로 서로 유사하지 않고, 종결음 부분이 일부 유사하지만 이는 앞서 본 것처럼 ‘기-승-전-결’의 전개 중 제1~8마디로 구성된 ‘기’ 악절이 마쳐지는 부분으로서 종결음으로 보편적으로 사용되는 단일 음(솔)으로만 구성되어 있는 부분이고, 나아가 이 사건 음악저작물은 4/4 박자인 반면에 선행 음악저작물 3은 2/4 박자로서 빠르기도 전혀 다르므로, 위와 같이 ‘기’ 악절의 종결음 ‘솔’의 가락과 리듬이 서로 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 3이 유사하다고 인정되지 않는다. ⑷ S라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 4’이라 한다)은 1964. 1. 1.경 발표된 곡으로서, 그 5~8마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이다. 선행 음악저작물 4의 악구는 ‘-레파레도라라시라솔파솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 4는 일견하여 대체로 유사하지 않고, 종결음 부분만 일부 유사하지만 이는 앞서 본 것처럼 ‘기-승-전-결’의 전개 중 제1~8마디로 구성된 ‘기’ 악절이 마쳐지는 부분으로서 종결음으로 보편적으로 사용되는 단일 음(솔)으로만 구성되어 있는 부분이므로, 위와 같이 ‘기’ 악절의 종결음 ‘솔’이 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 4가 유사하다고 인정되지 않는다. ⑸ T라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 5’라 한다)은 1982. 11. 1.경 발표된 곡으로서, 그 13~16마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이고, 선행 음악저작물 5의 악구는 ‘파파솔파파레도도라레도도-도시라라솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구 12개 음 중 6개(50%), 선행음악저작물 5의 악구 18개 음 중 4개(22.2%)만 유사하므로 서로 유사하다고 보기 어렵고, 종결음 ‘솔’이 일부 유사하나, 앞서 본 것처럼 종결음 ‘솔’이 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 5가 유사하다고 인정되지도 않는다. ⑹ U라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 6’이라 한다)은 1941.경 발표된 곡으로서, 그 5~8마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이고, 선행 음악저작물 6의 악구는 ‘-레레파레도라도라솔파솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 6은 일견하여 대부분의 가락이 다르므로 서로 유사하다고 보기 어렵고, 다만, 종결음 부분이 일부 유사하지만 이는 앞서 본 것처럼 ‘기-승-전-결’의 전개 중 제1~8마디로 구성된 ‘기’ 악절이 끝나는 부분으로서 종결음으로 보편적으로 사용되는 단일 음(솔)으로만 구성되어 있는 부분이므로, 위와 같이 ‘기’ 악절의 종결음 ‘솔’이 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제2 대비부분과 선행 음악저작물 6이 유사하다고 인정되지 않는다. ⑺ V라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 7’이라 한다)은 1986. 3. 24.경 발표된 곡으로서, 그 5~8마디, 13~16마디와 이 사건 음악저작물 제2대비부분을 비교하면 아래와 같다. ㈎ 5~8마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이다. 선행 음악저작물 7 중 5~8마디의 악구는 ‘라솔-라시라파-’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 7 중 5~8마디는 서로 전혀 유사하지 않다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제2대비부분의 둘째 동기(라솔) 부분과 선행 음악저작물 7 중 5~8마디의 첫째 마디(라솔) 부분을 상호 비교하였지만, 이 사건 음악저작물 제2대비부분의 둘째 동기 ‘라솔’(두 마디 총 8박 중 ‘솔’은 7.5박을 차지한다)과 선행 음악저작물 7 중 5~8마디의 첫째 동기 ‘라솔-라시’(두 마디 총 8박 중 ‘솔’은 3박에 불과하다)는 5개의 음 중 2개만 일치하는 것이어서 전체적으로 유사하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 음악저작물 제2대비부분의 둘째 동기는 한 소절의 종결 부분에 해당하는 반면에, 선행 음악저작물 7 중 5~8마디의 첫째 마디는 새로운 소절의 시작 부분에 해당하여 각 전개와 흐름도 전혀 다르므로, 이를 서로 비교하여 유사성을 논의하는 것도 부당하다. ㈏ 13~16마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-솔라도도라솔라솔’이다. 선행 음악저작물 7 중 13~16마디의 악구는 ‘라솔-라시라파-미파미’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 선행 음악저작물 7 중 13~16마디는 가락이 대부분 달라 서로 유사하지 않다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제2 대비부분의 둘째 동기(라솔) 부분과 선행 음악저작물 7 중 13~16마디의 첫째 마디(라솔) 부분을 상호 비교하였지만, 이 사건 음악저작물 제2대비부분의 둘째 동기 ‘라솔’(두 마디 총 8박 중 ‘솔’은 7.5박을 차지한다)과 선행 음악저작물 7 중 13~16마디의 첫째 동기 ‘라솔-라시’(두 마디 총 8박 중 ‘솔’은 3박에 불과하다)는 5개의 음 중 2개만 일치하는 것이어서 전체적으로 유사하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 음악저작물 제2대비부분의 둘째 동기는 한 소절의 종결 부분에 해당하는 반면에, 선행 음악저작물 7 중 13~16마디의 첫째 마디는 새로운 소절의 시작 부분에 해당하여 각 전개와 흐름도 전혀 다르므로, 이를 서로 비교하여 유사성을 논의하는 것도 부당하다. ⑻ 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 음악저작물 중 제2대비부분은 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물들과 가락 및 전개 등에서 유사성이 인정되지 않고, 그 밖에 리듬이나 화성에서의 유사성을 찾아볼 만한 자료도 없다. 따라서 이 사건 음악저작물의 제2대비부분은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 저작자의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 점에서 창작성이 인정된다. 2) 제5대비부분의 창작성 가) 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 가락, 리듬 및 화성이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 리듬은 가락의 각 음에서 길이로 표현되는, 즉 가락에서 발생하는 리듬이다. 나) 선행 음악저작물과의 비교 ⑴ W라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 8’이라 한다)은 1962. 1. 1.경 발표된 것으로서, 그 5~8마디와 이 사건 음악저작물 제5대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이고, 선행 음악저작물 8의 악구는 ‘-레도레레파솔도라솔파파파-레도라솔파라도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 6개(31.5%)와 선행 음악저작물 8의 악구 21개 음 중 7개(33.3%)만 서로 유사하고 나머지는 다르므로 유사하다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제1마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분과 선행 음악저작물 8의 제1마디 3, 4박 부분인 ‘레레파’ 부분이 서로 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 그 가락이 한 옥타브 차이가 날 뿐만 아니라, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ⑵ X라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 9’라 한다)은 1992. 6. 30.경 발표된 것으로서, 그 9~12마디, 57~60마디와 이 사건 음악저작물 제5대비부분을 비교하면 아래와 같다. ㈎ 9~12마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 9의 9~12마디 악구는 ‘레파파파파레파-파-라도도레도도라도-도파솔라도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비 부분의 악구 19개 음 중 10개(52.6%) 음과 선행 음악저작물 9의 9~12마디 악구 24개 음 중 12개(50%) 음이 유사하고 나머지는 다르므로, 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 특히 첫째 동기는 그 가락이 한 옥타브가 차이나고 개별 음의 길이도 달라 리듬도 다르다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제3마디 1, 2박 부분인 ‘라도도’ 부분과 선행 음악저작물 9의 제11마디 1, 2박 부분인 ‘라도도’ 부분이 서로 유사하다고 주장하나, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ㈏ 57~60마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 9의 57~60마디 악구는 ‘레파파파파레솔파라도도도도도라도도’ 부분이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 11개(57.9%) 음과 선행 음악저작물 9의 57~60마디 악구 17개 음 중 12개(70.6%) 음이 유사하고 나머지는 다르므로, 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 특히 첫째 동기는 그 가락이 한 옥타브가 차이나고 개별 음의 길이도 달라 리듬도 다르다. 또한 이 사건 음악저작물의 제5대비부분은 ‘기-승-전-결’ 중 ‘전’ 악절의 시작 부분으로 분위기를 급격히 고조시키는 전개인 반면에, 선행 음악저작물 9는 총 16개 악구 중 15번째 악구로서 곡을 마무리하고 결론으로 접어드는 구간으로 곡의 분위기도 전혀 다르다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제3마디 1, 2박 부분인 ‘라도도’ 부분과 선행 음악저작물 9의 제59마디 1, 2박 부분인 ‘라도도’ 부분이 유사하다고 주장하나, 앞서 본 것처럼 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 이를 유사하다고 볼 수도 없다. ⑶ Y라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 10’이라 한다)은 1993. 9. 20.경 발표된 곡으로서, 그 25~28마디와 이 사건 음악저작물 제5대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 10의 25~28마디 악구는 ‘레파파파레파라도도도레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 13개(68.4%) 음과 선행 음악저작물 10의 25~28마디 악구 12개 음 중 11개(91.7%) 음이 유사하여 일견 서로 유사한 곡이 아닌가 의심되는 것은 사실이다. 그러나 피고인 및 변호인이 제출한 Y의 악보(증 제7호증의 2)는 그 길이를 원곡보다 두 배 늘려서 임의로 제작한 것으로, 제2감정결과에 의하면, Y의 본래 악보는 제25마디가 8분음표와 16분음표로 구성된 가락으로서 음악적 뉘앙스가 전혀 다른 곡임을 알 수 있다(제2감정결과 14쪽 참조). ⑷ Z라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 11’이라 한다)은 1989. 12. 1.경 발표된 곡으로서, 그 1~4마디, 5~8마디, 17~20마디, 45~48마디, 49~52마디와 이 사건 음악저작물 제5대비부분을 비교하면 아래와 같다. ㈎ 1~4마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 11의 1~4마디 악구는 ‘-레레레도시도솔라솔-도레레파파파미레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 5개(26.3%)와 선행 음악저작물 11의 1~4마디 악구 20개 음 중 5개(25%)가 서로 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제1마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분과 선행 음악저작물 11의 제3마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 그 배치가 전혀 다를 뿐만 아니라, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ㈏ 5~8마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 11의 5~8마디 악구는 ‘-레레레레도솔솔솔-도도레레파파파미미파미’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 3개(15.8%)와 선행 음악저작물 11의 악구 21개 음 중 3개(14.3%)가 서로 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제1마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분과 선행 음악저작물 11의 제7마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 그 배치가 전혀 다를 뿐만 아니라, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ㈐ 17~20, 49~52마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 11의 17~20마디 악구는 ‘레레파파솔미레도미파솔미레도-라시도미미레레도솔’이고, 49~52마디 악구는 그중 5번째 음(파)만 다르다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 13개(68.4%)와 선행 음악저작물 11의 17~20마디 악구 24개 음 중 10개(41.7%), 선행 음악저작물 11의 49~52마디 악구 24개 음 중 11개(45.8%)가 서로 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 특히 선행 음악저작물 11의 19, 20, 51, 52마디는 그 전개와 흐름이 전혀 다르고 20, 52마디에서는 ‘미’음에 내림표가 붙어 곡의 분위기도 다소 어두워지며 달라진다. 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제1마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분과 선행 음악저작물 11의 제17, 49마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분이 유사하다고 주장하나, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ㈑ 45~48마디와의 비교도도 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 11의 45~48마디 악구는 ‘레레파파파미레도-레레레레도도솔솔솔-도도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 8개(42.1%)와 선행 음악저작물 11의 악구 21개 음 중 11개(52.4%)가 서로 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 특히 선행 음악저작물 11의 46 내지 48마디는 이 사건 음악저작물 제5대비부분의 2~4마디와 그 전개와 흐름이 전혀 다르다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제1마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분과 선행 음악저작물 11의 제45마디 1, 2박 부분인 ‘레레파’ 부분이 유사하다고 주장하나, 앞서 본 것처럼 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ⑸ AA라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 12’라 한다)은 1991. 11. 14.경 발표된 것으로서, 그 17~20마디, 37~40마디와 이 사건 음악저작물 제5대비부분을 비교하면 아래와 같다. ㈎ 17~20마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 12의 17~20마디 악구는 ‘-라라솔라도라솔파레레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 7개(36.8%)와 선행 음악저작물 12의 악구 12개 음 중 3개(25%)가 서로 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제4마디 ‘레도’ 부분과 선행 음악저작물 12의 제19마디 ‘레도’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 그 배치와 음의 길이가 전혀 다르고 가락도 한 옥타브 차이 나므로, 이를 유사하다고 볼 수 없다. ㈏ 37~40마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이다. 선행 음악저작물 12의 37~40마디 악구는 ‘레파레솔파레파파레도레레도라도레파솔라’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제5대비부분의 악구 19개 음 중 7개(36.8%)와 선행 음악저작물 12의 37~40마디 악구 19개 음 중 7개(36.8%)가 서로 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제5대비부분 중 제18마디의 1, 2박 부분인 ‘레파파’ 부분과 선행 음악저작물 12의 제38마디 1, 2박 부분인 ‘레파파’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 그 가락이 한 옥타브 차이 나며, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 서로를 유사하다고 볼 수도 없다. ⑹ 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 음악저작물 중 제5대비부분은 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물들과 가락 및 전개 등에서 유사성이 인정되지 않고, 그 밖에 리듬이나 화성에서의 유사성을 찾아보기도 어렵다. 따라서 이 사건 음악저작물의 제5대비부분은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 저작자의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 점에서 창작성이 인정된다. 3) 제6대비부분의 창작성 가) 이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 가락, 리듬 및 화성이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 리듬은 가락의 각 음에서 길이로 표현되는, 즉 가락에서 발생하는 리듬이다. 나) 선행 음악저작물과의 비교 ⑴ W(별지 3 참조, 앞서 ‘선행 음악저작물 8’로 약칭하였다)는 1962. 1. 1.경 발표된 것으로서, 그 5~8마디와 이 사건 음악저작물 제6대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구는 ‘레레파파파솔파-파솔파레도레도’이다. 선행 음악저작물 8의 악구는 ‘-레도레레파솔도라솔파파파-레도라솔파라도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제6대비부분과 선행 음악저작물 8은 일견하여 가락이 대부분 다르므로 서로 유사하지 않고, 다만, 종결음 ‘도’만 유사하나, 이 사건 음악저작물의 제6대비부분은 둘째 동기에서 총 8박 중 ‘도’가 7.5박을 차지하는 반면에, 선행 음악저작물 8은 둘째 동기에서 총 8박 중 ‘도’가 4.5박에 불과하며, 종결음으로 보편적으로 사용되는 ‘도’가 일부 유사하다고 해서 이 사건 음악저작물의 제6 대비부분과 선행 음악저작물 8이 유사하다고 인정되지는 않는다. ⑵ Z(별지 3 참조, 앞서 ‘선행 음악저작물 11’로 약칭하였다)는 1989. 12. 1.경 발표된 것으로서, 그 9~12마디, 17~20마디, 49~52마디와 이 사건 음악저작물 제6대비부분을 비교하면 아래와 같다. ㈎ 9~12마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구는 ‘레레파파파솔파-파솔파레도레도’이다. 선행 음악저작물 11 중 9~12마디의 악구는 ‘레도-레레레도시도솔-도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제6대비부분과 선행 음악저작물 11 중 9~12마디 악구는 일견하여 그 가락이 대부분 다르므로 유사하지 않다. ㈏ 17~20마디, 49~52마디와의 비교이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구는 ‘레레파파파솔파-파솔파레도레도’이다. 선행 음악저작물 11중 17~20마디의 악구는 ‘레레파파솔미레도미파솔미레도-라시도미미레레도솔’이다. 선행 음악저작물 11 중 49~52마디는 17~20마디와 5번째 음이 ‘파’로 다른 것을 제외하면 선행 음악저작물 11 중 17~20마디와 동일하다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구 16개 음 중 7개(43.8%)와 선행 음악저작물 11 중 17~20마디 악구 24개 중 9개(37.5%), 49~52마디 악구 24개 중 10개(41.7%)가 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 특히 선행 음악저작물 11의 19, 20, 51, 52마디는 그 전개와 흐름이 전혀 다르고 20, 52마디에서는 ‘미’음에 내림표가 붙어 곡의 분위기도 다소 어두워지며 달라진다. 피고인 및 변호인은 시작 부분의 ‘레레파’ 부분이 완전히 동일하다는 이유로 유사성을 주장하고 있으나, 한 악절, 한 악구, 한동기, 한 마디가 유사한 것도 아니고 그 마디 중 1, 2박에 해당하는 가락과 리듬이 동일하다고 해서 이 사건 음악저작물 제6대비부분의 창작성을 부인하기 어렵다. ⑶ AB라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 13’이라 한다)은 1982. 5. 27.경 발표된 것으로서, 그 9~12마디와 이 사건 음악저작물 제6대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구는 ‘레레파파파솔파-파솔파레도레도’이다. 선행 음악저작물 14 중 9~12마디의 악구는 ‘레파파파파솔파솔파레도라도도레도파파’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구 15개음 중 11개(73.3%)와 선행 음악저작물 14 중 9~12마디의 악구 18개 음 중 12개(66.7%)가 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 특히 양곡의 둘째 동기는 가락과 리듬이 전혀 다르고, 이 사건 음악저작물 제6대비부분은 ‘기-승-전-결’ 중 ‘전’ 악절의 후미로서 최고조에 달했던 분위기가 다소 수그러들며 ‘결’ 악절로 전환되는 분위기를 조성하는 반면에, 선행 음악저작물 14 중 9~12마디 악구는 새롭게 ‘승’ 악절을 개시하는 구간으로서 차츰차츰 분위기가 고조되고 있어서 그 악곡의 분위기도 전혀 다르다. ⑷ AA(별지 3 참조, 앞서 ‘선행 음악저작물 12’로 약칭하였다)는 1991. 11. 14.경 발표된 것으로서, 그 17~20마디와 이 사건 음악저작물 제6대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구는 ‘레레파파파솔파-파솔파레도레도’이다. 선행 음악저작물 12 중 17~20마디의 악구는 ‘-라라솔라도라솔파레레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제6대비부분의 악구 15개 음 중 3개(20%)와 선행 음악저작물 14 중 17~20마디의 악구 12개 음 중 3개(25%)가 유사하고 나머지는 다르므로 서로 유사하지 않다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제6 대비부분 중 제3마디 ‘레도’ 부분과 선행 음악저작물 14의 제19마디 ‘레도’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 가락이 한 옥타브 차이가 날 뿐만 아니라, 한 악구의 종결 부분의 음이 유사하다는 사정만으로 이를 유사하다고 볼 수는 없다. ⑸ 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 음악저작물 중 제6대비부분은 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물들과 가락 및 전개 등에서 유사성이 인정되지 않고, 그 밖에 리듬이나 화성에서의 유사성을 찾아보기도 어렵다. 따라서 이 사건 음악저작물의 제6대비부분은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 저작자의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 점에서 창작성이 인정된다. 4) 제7대비부분의 창작성 가) 이 사건 음악저작물의 제7대비부분의 가락, 리듬 및 화성이 사건 음악저작물의 제7대비부분의 리듬은 가락의 각 음에서 길이로 표현되는, 즉 가락에서 발생하는 리듬이다. 나) 선행 음악저작물과의 비교 ⑴ AC라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 14’라 한다)은 1960. 1. 1.경 발표된 것으로서, 그 17~20마디와 이 사건 음악저작물 제7대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제7대비부분의 악구는 ‘레레도라라라솔파라솔파레-도파솔라도레파레도’이다. 선행 음악저작물 14의 17~20마디 악구는 ‘도레도라라라솔파라솔파레-도레파솔라솔파솔라도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제7대비부분의 악구 22개 음 중 14개(63.6%)와 선행 음악저작물 14의 17~20마디 악구 23개 음 중 14개(60.9%)가 유사하고 나머지 음은 다르므로 서로 유사하다고 단정하기 어렵다. 양 곡의 첫 번째 동기 부분만 따로 떼어놓고 살펴보면 일견 유사한 부분이 있지만, 한 동기 부분만 유사하다고 해서 곡이 서로 유사하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 음악저작물의 제7대비부분은 ‘기-승-전-결’ 중 ‘결’ 악절로서 ‘전’ 악절에서 고조되었던 감정이 차츰 정리되며 결말을 향해 나아가고 화성도 마이너 코드인 Dm, Gm을 사용하여 다소 부드럽고 어두운 느낌을 주는 반면에, 선행 음악저작물 14의 17~20마디는 총 26마디의 곡 중 17~20마디 부분으로 후렴구에 해당하는 ‘에헤야데헤야 에헤야데헤야’를 메이저 코드인 F와 C를 사용하여 밝고 활기차게 부르는 부분으로 전혀 다른 느낌을 준다. 따라서 첫 번째 동기 부분만 일부 유사하다고 해서 양 곡이 서로 유사하다고 보기는 어렵다. ⑵ AD라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 15’라 한다)은 1957. 1. 1.경 발표된 것으로서, 그 21~24마디와 이 사건 음악저작물 제7대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제7대비부분의 악구는 ‘레레도라라라솔파라솔파레-도파솔라도레파레도’이다. 선행 음악저작물 15 중 21~24마디의 악구는 ‘레파레도라도-파레도라도라솔파레-도파라’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제7대비 부분과 선행 음악저작물 15 중 21~24마디 악구는 일견하여 그 가락이 대부분 다르므로 유사하지 않다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제7대비부분 중 제4마디 ‘레파레도’ 부분과 선행 음악저작물 15의 제21마디 ‘레파레도’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 배치가 전혀 다를 뿐만 아니라, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 양 곡을 유사하다고 볼 수도 없다. ⑶ 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 음악저작물 중 제7대비부분은 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물들과 가락 및 전개 등에서 유사성이 인정되지 않고, 그 밖에 리듬이나 화성에서의 유사성을 찾아보기도 어렵다. 따라서 이 사건 음악저작물의 제7대비부분은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 저작자의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 점에서 창작성이 인정된다. 5) 제8대비부분의 창작성 가) 이 사건 음악저작물의 제8대비부분의 가락, 리듬 및 화성이 사건 음악저작물의 제8대비부분의 리듬은 가락의 각 음에서 길이로 표현되는, 즉 가락에서 발생하는 리듬이다. 나) 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물과의 비교 ⑴ AE라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 16’이라 한다)은 1982. 7. 5.경 발표된 것으로서, 그 9~12마디와 이 사건 음악저작물 제8대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제8대비부분의 악구는 ‘라-도라솔파레도레도레도라솔라솔파’이다. 선행 음악저작물 16의 9~12마디 악구는 ‘레도레도라솔라솔파라솔파레도레파레파레도라도도레’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제8대비부분과 선행 음악저작물 16의 9~12마디 악구는 일견하여 대부분의 가락이 다르므로 서로 유사하지 않다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제8대비부분 중 제2마디 ‘도레도라’ 부분과 선행 음악저작물 16의 제9마디 ‘도레도라’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 배치가 전혀 다를 뿐만 아니라, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 양 곡을 유사하다고 볼 수도 없다. ⑵ AF라는 제목의 음악저작물(별지 3 참조, 이하 ‘선행 음악저작물 17’이라 한다)은 1932. 1. 1.경 발표된 것으로서, 그 1~4마디와 이 사건 음악저작물 제8대비부분을 비교하면 아래와 같다.이 사건 음악저작물의 제8대비부분의 악구는 ‘라-도라솔파레도레도레도라솔라솔파’이다. 선행 음악저작물 17의 1~4마디 악구는 ‘파도라솔파솔라도레도라라-도레도레도레솔파솔라파레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물의 제8대비부분과 선행 음악저작물 17의 1~4마디 악구는 일견하여 대부분의 가락이 다르므로 서로 유사하지 않다. 피고인 및 변호인은 이 사건 음악저작물 제8대비부분 중 제2마디 ‘도레도라솔’ 부분과 선행 음악저작물 17의 제3마디 ‘도레도라솔’ 부분이 유사하다고 주장하나, 위 각 부분은 배치가 전혀 다를 뿐만 아니라, 한 악절, 한 악구, 한 동기, 한 마디도 아닌 그 마디 중 일부 가락의 유사성만으로 양 곡을 유사하다고 볼 수도 없다. ⑶ 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 음악저작물 중 제8대비부분은 피고인 및 변호인이 주장하는 선행 음악저작물들과 가락 및 전개 등에서 유사성이 인정되지 않고, 그 밖에 리듬이나 화성에서의 유사성을 찾아보기도 어렵다. 따라서 이 사건 음악저작물의 제8대비부분은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 저작자의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 점에서 창작성이 인정된다. 라. 소결론 결국 피고인의 이 사건 침해저작물에 복제되었다고 다투어지는 이 사건 음악저작물의 제2, 5, 6, 7, 8대비부분은 그 가락이 창작자인 J가 자신의 노력과 음악적 재능을 투입하여 제작함으로써 자신의 감정을 표현한 것이 분명하고, 달리 J가 다른 선행 음악저작물에 의거하여 이 사건 음악저작물을 제작함으로써 스스로 타인의 저작권을 침해하였다거나, 위 각 대비부분이 오랫동안 수많은 음악저작물에 관용적으로 사용되고 일반 대중들에게 노출되어 자유롭게 공유할 수 있는 영역이 되었다는 등의 사정도 엿보이지 않는다. 따라서 이 사건 음악저작물의 제2, 5, 6, 7, 8대비부분은 창작성이 있다고 판단된다. 4. 이 사건 음악저작물과 이 사건 침해저작물의 실질적 유사성 인정 여부 가. 관련 법리 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 이 사건 음악저작물의 제2대비부분과 이 사건 침해저작물의 5~8마디 비교이 사건 음악저작물 제2대비부분의 악구는 ‘파파파-파솔라도도라솔라솔’이고, 이 사건 침해저작물의 5~8마디 악구는 ‘-파파파솔라도도라솔라솔’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물 제2대비부분의 악구 13개 음 중 11개(84.6%)와 이 사건 침해저작물의 5~8마디 악구 12개 중 11개(91.7%)가 동일하고, 일부 다른 부분도 쉼표를 삽입하여 엇박자로 같은 음이 이어지게끔 구성되어 있는 것에 불과하여 가락과 리듬이 유사하며, 화성도 동일함을 알 수 있다. 또한 양 대비부분은 모두 총 32마디 중 5~8마디 부분에 해당하는 것으로 ‘기-승-전-결’ 중 ‘기’ 악절의 두 번째 악구에 해당하고, 마지막 마디가 온음표 ‘솔’을 사용하여 ‘기’ 악절을 종결하며 ‘승’ 악절로 전환되는 느낌을 부여하므로, 그 전개와 분위기도 유사하다. 이처럼 위 양 대비부분은 실질적으로 유사하다고 판단된다. 2) 이 사건 음악저작물의 제5대비부분과 이 사건 침해저작물의 17~20마디 비교이 사건 음악저작물 제5대비부분의 악구는 ‘레레파파레도레파파라도도도레도라레레도’이고, 이 사건 침해저작물의 5~8마디 악구는 ‘레파파파레도레파파레도레레도라도레레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물 제5대비부분의 악구 19개 음 중 13개(68.4%)와 이 사건 침해저작물의 17~20마디 악구 19개 음 중 12개(63.2%)가 동일한 점, 세 번째 마디의 가락이 일부 다르지만, 나머지 첫 번째, 두 번째, 네 번째 마디의 가락이 거의 같고 화성도 매우 유사한 점, 양 대비부분은 모두 총 32마디 중 17~20마디 부분에 해당하는 것으로 ‘기-승-전-결’ 중 ‘전’ 악절의 첫 번째 악구에 해당하고, 마지막 마디가 ‘레도~~’를 사용하며 ‘전’ 악절의 두 번째 악구로 전환되며 클라이막스를 향해 고조되는 느낌을 부여하므로 그 전개와 분위기도 대단히 유사한 점, 특히 양 대비부분의 첫 번째 동기 부분은 가락과 화성이 거의 똑같은데, 양 곡의 클라이막스인 ‘전’ 악절의 상징적인 부분에 해당하는 첫 번째 동기 부분이 ‘전’ 악절의 첫 번째 악구와 두 번째 악구(제6대비부분에 해당한다)에 공통으로 사용되고 있어, 결국 양 곡에서 가장 특징적인 클라이막스 부분이 사실상 동일한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 양 대비부분은 실질적으로 유사하다고 판단된다. 3) 이 사건 음악저작물의 제6대비부분과 이 사건 침해저작물의 21~24마디 비교이 사건 음악저작물 제6대비부분의 악구는 ‘레레파파파솔파-파솔파레도레도’이고, 이 사건 침해저작물의 21~24마디 악구는 ‘레파파파파솔파파파파레도레도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물 제6대비부분의 악구 15개 음 중 13개(86.7%)와 이 사건 침해저작물의 21~24마디 악구 14개 중 12개(85.7%)가 동일하고, 일부 다른 부분도 쉼표를 삽입하여 엇박자로 같은 음이 이어지게끔 구성되어 있어서 가락과 리듬이 매우 유사하며, 화성도 대부분 동일함을 알 수 있다. 또한 양 대비부분은 모두 총 32마디 중 21~24마디 부분에 해당하는 것으로 ‘기-승-전-결’ 중 ‘전’ 악절의 두 번째 악구에 해당하고, 두 번째 동기가 모두 ‘레도~~’를 사용하여 길게 빼면서 ‘전’ 악절(클라이막스)을 종결하고 결론인 ‘결’ 악절로 전환되는 느낌을 부여하므로, 그 전개와 분위기도 사실상 동일하다. 이처럼 위 양 대비부분은 실질적으로 유사하다고 판단된다. 4) 이 사건 음악저작물의 제7대비부분과 이 사건 침해저작물의 25~28마디 비교이 사건 음악저작물 제7대비부분의 악구는 ‘레레도라라라솔파라솔파레-도파솔라도레파레도’이고, 이 사건 침해저작물의 25~28마디 악구는 ‘레레도라라라솔파라솔파레도-도레파솔라라도’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물 제7대비부분의 악구 22개 음 중 20개(90.9%)와 이 사건 침해저작물의 25~28마디 악구 21개 중 18개(85.7%)가 동일하고, 일부 다른 부분도 연결음을 삽입하거나 바이브레이션으로 사용하는 음을 삽입한 것이어서 전체적인 가락과 리듬이 매우 유사함을 알 수 있다. 또한 양대비부분은 모두 총 32마디 중 25~28마디 부분에 해당하는 것으로 ‘기-승-전-결’ 중 ‘결’ 악절의 첫 번째 악구에 해당하고, 두 번째 동기 부분은 클라이막스를 지나 긴장감을 해소하며 마무리를 향해 전환되는 느낌을 부여하므로, 그 전개와 분위기도 대단히 유사하다. 이처럼 위 양 대비부분은 실질적으로 유사하다고 판단된다. 5) 이 사건 음악저작물의 제8대비부분과 이 사건 침해저작물의 29~32마디 비교이 사건 음악저작물 제8대비부분의 악구는 ‘라-도라솔파레도레도레도라솔라솔파’이고, 이 사건 침해저작물의 29~32마디 악구는 ‘라라라솔파레도도라솔파파’이다. 위 표의 기재에 의하면, 이 사건 음악저작물 제8대비부분의 악구 17개 음 중 13개(76.5%)와 이 사건 침해저작물의 29~32마디 악구 12개 음 중 10개(83.3%)가 동일하고, 일부 다른 부분도 연결음을 삽입하거나 바이브레이션으로 사용하는 음을 삽입한 것이어서 전체적인 가락과 리듬이 매우 유사하며, 화성도 거의 동일함을 알 수 있다. 또한 양 대비부분은 모두 총 32마디 중 29~32마디 부분에 해당하는 것으로 ‘기-승-전-결’ 중 ‘결’ 악절의 두 번째 악구에 해당하고, 두 번째 동기 부분은 ‘파’음으로 종결하며 곡 전체가 마무리되는 느낌을 부여하므로, 그 전개와 분위기도 대단히 유사하다. 이처럼 위 양 대비 부분은 실질적으로 유사하다고 판단된다. 다. 소결론 이상을 종합하면, 이 사건 음악저작물 제2, 5, 6, 7, 8대비부분과 이에 대응하는 이 사건 침해저작물 5~8마디, 17~20마디, 21~24마디, 25~28마디, 29~32마디는 그 가락, 리듬, 화성 및 전체적인 곡에서의 배치와 전개 및 분위기가 실질적으로 유사하다. 5. 결론 따라서 피고인은 J의 음악 저작권을 침해하였다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 범행의 경위, 수법, 목적, 판매부수, 피고인의 직업, 피해자와의 관계, 범죄전력 등에 더하여 범행을 부인하며 잘못을 반성하지 않는 점, 피해회복을 위해 노력하지 않았고 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점, 그 밖에 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.