서울서부지방법원-2017고합326-1

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 11. 8. 서울서부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 3년, 집행유예 5년 등을 선고받고, 2017. 11. 16. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 1. 대마 판매 피고인은 친구인 D, E, F, G과 함께, E은 인터넷 익명 대마 판매 홈페이지 등에서 대마 구입자로부터 주문을 받거나 송금되는 비트코인 등을 관리하고, D은 위 인터넷 대마 판매 홈페이지를 이용하여 대마 구입자로부터 주문을 받거나 주문받은 대마를 포장하고, G은 주문받은 대마를 포장하고, F, A은 주문받은 대마를 포장하거나 구매자가 대마를 찾아갈 수 있는 장소에 포장된 대마를 숨겨두고 그 장소를 다른 공범들에게 알려주는 등 역할을 분담하고, 인터넷 익명 홈페이지, I 익명 메신저 프로그램을 이용하여 대마 주문을 받고, 비트코인을 이용하여 돈을 송금받으며, 속칭 '던지기' 방식(판매자는 약속한 장소에 대마를 숨겨두고, 구매자는 판매자를 대면하지 아니하고 판매자가 대마를 숨겨둔 장소에 관한 정보를 전달받아 직접 찾아가는 방법)으로 대마를 판매하기로 공모하였다. 피고인은 D, E, F, G과 함께 위와 같은 공모에 따라 서울 은평구 H, 2층에서 I 메신저를 이용하여 J에게 대마 5g을 약 100만 원에 판매하기로 하고, J로부터 약 100만 원의 가치가 있는 비트코인 0.3306BTC를 E 명의의 비트코인 지갑으로 송금받은 후, 2017. 7. 6. 서울 중구 K에 있는 L 뒤편에 있는 다세대주택의 전기 단자함에 포장된 대마 5g을 숨겨두고, 위 장소를 알려줌으로써 J로 하여금 이를 찾아갈 수 있도록 하는 방법으로 대마 5g을 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2017. 7. 26.까지 총 8회에 걸쳐 대마 합계 32g을 390만 원을 받고 판매하였다. 2. 대마 재배 피고인은 D, E, F, G과 함께 대마를 재배하여 일부는 피고인과 D, E, F, G이 함께 흡연하고, 일부는 판매하여 수익을 취득하기로 공모하였다. 피고인은 D, E, F, G과 함께 위와 같은 공모에 따라 2017. 2. 20.경부터 2017. 7. 중순까지(G은 2017. 5.경부터 가담하였다), E은 서울 서대문구 M빌라 N호를 임대하고, 철재 프레임, LED 조명기구, 환풍기, 온도조절기, 공기청정기 등 실내 대마 재배에 필 요한 기기를 마련하였으며, 대마 재배 방법에 대해 지시하는 등 대마 재배를 총괄하고, D은 서울 은평구 H, 2층을 임차·관리하였으며, E이 위 은평구 소재 건물에 대하여 대마 수경재배에 필요한 기기를 마련하는데 필요한 돈을 일부 제공하고 실내 대마 수경재배에 필요한 설비 공사 등을 하였으며, F, G은 식재한 대마가 잘 자랄 수 있도록 관리를 하고, 피고인은 청소를 하거나 E의 지시에 따라 필요한 일을 나누어서 하는 방법으로 각 실내 대마 재배 시설을 갖추고 위 서대문구 소재 건물에서 대마 약 4~5주를 재배하고, 위 은평구 소재 건물에서 대마 30주를 재배하였다. 3. 대마 흡연 가. 피고인은 2017. 3. 25. 15:00경 포천시 이하 불상의 캠핑장 앞에서 D, E, F와 함께 E이 가지고 있던 대마 1회 흡연 분량을 대마 담배 1개비로 만든 다음 불을 붙여 D, E, F와 돌아가며 그 연기를 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2017. 5. 17. 15:00경 가평군 소재 상호불상의 펜션에서 D, E, G, F와 함께 E이 가지고 있던 대마 1회 흡연 분량을 위 가.항 기재와 같은 방법으로 대마 담배 1개비로 만든 다음 불을 붙여 D, E, G, F와 돌아가며 그 연기를 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 공동피고인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 사본(2017고합380호 순번 20번) 중 일부 진술기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)(2018고합14호 순번 24번) 1. 압수조서(대마 및 휴대전화 등) 사본 1. 피의자 A 소변 및 모발 감정결과 회보(각 대마 양성), 첨부된 자료 포함 1. 수사보고(피의자 및 관련 공범 휴대전화 가입자 확인), 수사보고(피의자 D 등의 수경재배 관련 구매 사실 확인), 수사보고(대마 재배 시설 등 압수물 사진 첨부), 수사 보고(피의자 및 공범 계정 비트코인 인출내역 확인), 수사보고(피의자 E 보관 외장하드에 저장된 사진 첨부), 수사보고(블랙마켓 O 내 'P' 관련 글 첨부), 수사보고(피의자 등 대마 매매 날짜 특정), 수사보고(피의자 및 공범 E 등 비트코인 사용내역 첨부), 각 첨부된 자료 포함 1. 수사보고(피의자와 공범들의 I 대화 사진 첨부), 수사보고(관련 공범 휴대전화 번호 확인), 수사보고(피의자 사용 대포폰 통화 목록 등 사진 첨부), 수사보고(피의자 사용 휴대전화에 설치된 대마 관련 어플 등 사진 첨부), 수사보고('Q' 어플 관련 기사 첨부), 수사보고(압수수색검증영장 집행), 수사보고(대마 재배 장비 구입 등 관련 피의자 수첩 내용 첨부), 수사보고(피의자 소지한 대마 재배를 위한 수경재배 설명서 등 첨부), 수사보고(피의자가 대마 재배를 위해 임대한 장소의 보증금 영수증 첨부), 수사보고(대마 재배 장소 사진 등 첨부), 수사보고(피의자와 대마 재배 장소 집주인과의 문자 내용 첨부), 수사보고(피의자의 대마 재배 장비 처분 관련 문자 내용 첨부), 수사보고(대마 재배 장소 관련 추가사실 확인 및 사진 첨부), 수사보고(대마 재배틀 제작 관련 진술 확인 및 사진 첨부), 수사보고('M빌라' 전입세대 확인 및 집주인 통화), 수사보고(피의자 대마 흡연 날짜 확인 및 통화 내역 첨부), 수사보고(대마재배 장소의 전기사용량 및 전기요금 확인), 수사보고(대마 재배 장소 덕트 설치 및 설치 기술자 진술 확인), 수사보고(대마 매수자 사용 휴대전화 가입자 확인)의 각 사본, 각 첨부된 자료 포함 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(마약 판매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제11호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 재배의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 제3항 기재 대마 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금의 산정] 합계 3,906,000원(= 3,900,000원 + 6,000원) 판시 범죄사실 제1항 기재 대마 32g의 실거래가 합계 3,900,000원 판시 범죄사실 제3항 기재 각 대마 1회 흡연 분량의 암거래 가격 합계 6,000원(= 2017년 7월 마약류 월간동향 기재 대마 1회 흡연 분량의 서울, 의정부지역 소매가격 3,000원 × 2회) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은 다음과 같은 주장을 전제로 검사가 제출한 증거 중 증거목록 2017고합380호 순번 3, 9, 11 내지 18, 20, 23 내지 25, 28 내지 61, 67 내지 90, 96 내지 113번, 증거목록 2018고합14호 순번 3 내지 13, 15, 23, 24번이 위법하게 수집된 증거이거나 위법수집증거에 기초하여 수집된 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 나머지 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인에 대하여 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 수사기관은 2017. 7. 24. 피고인을 긴급체포하면서 피고인의 주거지를 수색하였으며, 그 과정에서 피고인의 개인 휴대전화(R, 이하 '이 사건 휴대전화'라 한다), 아이패드를 압수하였다. 그런데 위와 같은 압수·수색은 피고인에 대한 긴급체포 사유와 무관하며, 긴급성 및 보충성을 인정할 수 없고, 피고인의 진술거부권을 침해한 채 진행되었을 뿐만 아니라 정보저장매체 자체를 압수할 예외적 사정이 있었음을 뒷받침할 만한 사정도 없으므로 위법함을 면할 수 없다. 긴급한 상황의 예외 사유에 기하여 영장 없이 시행한 휴대전화 압수·수색이 적법하다 하더라도, 별도의 영장 없이 그 내용까지 수색할 수는 없다. 이 사건 휴대전화 및 아이패드는 우연히 발견한 별건 증거임에도 수사기관은 이에 대한 적법한 압수절차를 이행하지 않았다. 수사기관이 이 사건 휴대전화와 아이패드 속 전자정보에 대한 탐색을 할 때에는 피압수·수색의 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 하며, 혐의사실과 무관한 전자정보 탐색을 막기 위한 적절한 절차를 거쳐야 하는데, 이 사건 휴대전화와 아이패드에 관하여는 그러한 절차가 준수되지 않았다. 피고인은 수사기관에 자발적으로 이 사건 휴대전화와 아이패드의 잠금을 해제하고 그 기기에 저장된 정보를 볼 수 있도록 허락한 사실이 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2017. 7. 17. 19:00경 태국 방콕에 있는 자신이 투숙 중인 호텔에서 대마약 151.91g을 황색테이프가 붙은 2개로 감싸고, 구두 안쪽에 은닉한 후 신문지 뭉치를 넣어 상자에 포장한 다음, 2017. 7. 18. 16:00경 태국 방콕에 있는 S 사무실에서 배송 주소 란에 'U T, Eunpyeunggu, Seoul Republic of Korea'(서울 은평구 T아파트 U호, 해당 아파트에는 4호 라인이 없으므로, 위 주소는 허위이다), 수취인 란에 'V', 핸드폰 번호 란에 'W'로 각 기재한 후 운송비로 7-8만원 상당을 현금으로 지불하여 한국으로 발송하였다(이하 위 범행을 '대마 밀수 범행'이라 한다). 위 국제 특송화물은 2017. 7. 19. 08:38경 X으로 인천국제공항에 도착하였으며, 인천국제공항 세관 마약조사과 직원은 2017. 7. 19. 16:00경 위 국제 특송화물을 검사하여 그 안에 있는 대마 약 151.91g을 발견하였다. 나. 서울서부지방검찰청 검사는 2017. 7. 21. Y, Z, AA 등의 통신사를 상대로 'W' 휴대전화(이하 '이 사건 선불전화'라 한다)의 사용자에 관하여 통신자료제공요청을 하였다. 그 결과 이 사건 선불전화는 AB(AB, Z의 통신망을 이용한 별정통신사업자)에서 개통된 선불 휴대전화이며, 그 사용자의 신원을 확인할 수 없다는 점을 알게 되었다. 다. 서울서부지방검찰청 검찰수사관은 2017. 7. 24. 10:40경 인천국제공항 세관으로부터 위 대마 약 151.91g을 인계받은 후 2017. 7. 24. 14:00경 위 국제 특송화물의 수취인으로 기재된 'V'에 대하여 통제배달을 실시하고자 했으나, 해당 화물의 배송 주소지가 실제로는 존재하지 않는다는 점을 확인하게 되었다. 이에 검찰수사관은 이 사건 선불전화로 전화를 하였는데, 피고인이 2017. 7. 24. 14:19경 그 전화를 수신하여 '자신이 주문한 것이 맞고 지금 집에 없으니, 관리 사무소에 맡겨 놓으면 찾아가겠다'라고 말하였다. 검찰수사관은 2017. 7. 24. 14:22경 피고인에게 재차 전화를 하였으나, 피고인은 '금방 들어가니, 관리사무소에 놓고 가라'라고 답하며 전화를 끊었다. 라. 검찰수사관은 2017. 7. 24. 14:30경 서울 은평구 T아파트 AC동 1층 관리사무실 앞에 도착하였고, 피고인은 해당 건물의 엘리베이터에서 내려 위 국제 특송화물을 가져가려고 하였다. 검찰수사관이 피고인에게 해당 화물의 수취인이 맞는지 여부를 묻자, 피고인은 '수취인인 V가 맞다'라고 답변하였다. 검찰수사관은 피고인에게 자신의 신분을 밝히면서 대마 밀수 범행을 피의사실로 하여 피고인을 긴급체포하였으며(이하 '이 사건 긴급체포'라 한다), 그 과정에서 피의사실의 요지, 체포사유, 피의자의 권리(진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리) 등을 고지하였다. 마. 피고인은 위 긴급체포 직후 다시 위 국제 특송화물에 관하여 모른다고 변명하였다. 검찰수사관은 피고인이 슬리퍼를 신은 채 엘리베이터에서 내려 위 화물을 찾으러나온 것을 수상히 여기고, 피고인을 상대로 위 T아파트에 거주하는지 여부를 추궁하였다. 이에 피고인은 '방콕 여행을 가서 그곳에서 대마를 피우고, 또 피우려고 한국으로 우편을 보냈다'라고 답하였다. 검찰수사관은 2017. 7. 24. 14:35경 피고인이 주거지라고 밝힌 서울 은평구 T아파트 AD호에서 형사소송법 제217조 제1항을 근거로 압수·수색절차를 개시하였으며, 피고인이 보관하고 있던 대마 및 대마 흡연 종이, 대마 보관 담배 케이스, 이 사건 선불전화, 이 사건 휴대전화, 아이패드를 압수하였다. 바. 피고인은 2017. 7. 24. 15:30경 서울서부지방검찰청에 도착하여 2017. 7. 24. 18:10경까지 피의자로 조사를 받았다. 검찰수사관은 위 조사 도중 피고인에게 이 사건 휴대전화의 잠금 상태를 해제하여 달라고 요청하였고, 피고인이 이에 응하여 검찰수사관에게 이 사건 휴대전화의 비밀번호를 알려주었다. 검찰수사관은 피고인으로부터 건네받은 비밀번호로 이 사건 휴대전화의 잠금 상태를 해제한 후 피고인이 D, E, F, G과 함께 I 메신저에 'AE'라는 대화방을 만들고, 그 대화방에서 대마 밀수 범행뿐만 아니라 대마 재배, 판매 등에 관하여도 대화를 나눈 사실을 확인하였다. 사. 검찰수사관은 2017. 7. 24. 이 사건 휴대전화 등에 관한 압수조서(2017고합380호 순번 9번)에 이 사건 휴대전화, 아이패드가 '본 건 대마 밀수 때 이용하고 관련 공범들과 I 대화를 나눈' 기기에 해당한다고 기재하였다. 이후 검찰수사관은 2017. 7. 25. 위 I 메신저 대화방의 대화 내용을 사진으로 촬영한 다음 그 출력물을 수사기록에 편철하였고(2017고합380호 순번 11번), 이 사건 휴대전화에서 D, E, F, G의 휴대전화번호를 탐색하여 그 결과를 수사기록에 편철하였으며(2017고합380호 순번 12번), 피고인 및 D, E, F, G의 추가 대마 밀수 내역이 있는지를 확인하기 위하여 이들의 국제통상우편 등의 내역을 인천국제공항 세관으로부터 확인하였다(2017고합380호 순번 13번), 검사는 위와 같은 수사상황을 기초로 이 사건 휴대전화 등을 포함한 압수물을 계속 압수할 필요가 있다고 판단하여 사후영장을 청구하였으며, 2017. 7. 26. 서울서부지방법원 판사로부터 사후영장을 발부받았다. 아. 검찰수사관은 2017. 7. 27. 이 사건 휴대전화에 'Q'(대마 판매, 재배 등에 관하여전반적인 정보를 취득할 수 있는 어플리케이션), 'AF'(비트코인 거래소를 이용할 수 있는 어플리케이션)이 설치되어 있음을 확인하고, 그 사실을 기재한 수사보고를 수사기록에 편철하였다(2017고합380호 순번 16번). 자. 검사는 2017. 7. 31. 피고인의 개인별 출입국 현황을 확인한 후 피고인에 대하여 피의자신문을 실시하였다. 피고인은 변호인의 입회 하에 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보, 위 개인별 출입국 현황에 관하여 집중적으로 추궁당하였으나, 'I 메신저는 친구들과 이야기할 때 이용한다. D, E, F, G은 동네 아는 친구들에 불과하며, 그들과 나눈 대화의 내용은 잘 모른다. 대마 밀수 범행은 단독으로 저질렀고, 공범은 없다'라는 취지로 일관되게 답변하였다. 차. 검사는 2017. 8. 3. D, E, F, G을 피고인의 대마 밀수, 재배 범행의 공범으로 인지하였으며, 2017. 8. 14. 서울서부지방법원 판사로부터 D, E, F, G에 대한 체포영장, 압수·수색영장, 통신사실 확인자료 제공요청 허가서를 발부받았다. 3. 이 사건 휴대전화 및 아이패드에 대한 압수가 적법한지 여부 가. 관련 법리 1) 형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 참조). 2) 형사소송법 제217조 제1항에 의하여 어떠한 물건이 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상, 성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결 참조). 긴급체포의 사유가 된 범죄사실과 압수 대상과의 관련성은 긴급체포 전 수사기관이 실제로 인지하고 있었던 구체적인 범죄사실 자체에 대한 직접 증거물에만 인정되는 것은 아니고, 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 긴급체포의 사유가 된 대마 밀수 범행과 압수 대상인 이 사건 휴대전화 및 아이패드 사이에는 구체적·개별적 연관관계가 있었고, 당시의 상황에 비추어 이를 '긴급히 압수할' 필요성이 있었으며, 현장의 사정으로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 해당한다는 점이 인정된다. 따라서 이 사건 휴대전화 및 아이패드에 대한 압수·수색은 적법하다. 피고인의 주장 중 이와 전제를 달리하는 것은 받아들이지 아니한다. 1) 서울서부지방검찰청 검사 및 검찰수사관은 대마 밀수 범행으로 수입된 대마의 양이 상당함에도 불구하고 이 사건 긴급체포 이전까지는 이 사건 선불전화의 사용자가 정확히 누구인지, 어떠한 경위로 그 대마가 수입되었는지( 해외에 나가서 직접 주문하여 스스로 배송한 경우, 휴대전화 등의 수단을 통해 인터넷에 접속하여 해외에 있는 대마 판매상에게 대마 밀수를 의뢰한 경우 등), 대마 수입의 동기 ( 스스로 또는 공범들과 함께 흡연하기 위하여 수입한 경우, 대마를 제3자에게 유통시키기 위하여 수입한 경우 등)는 무엇인지, 대마 밀수 범행 자체에 공범이 존재하는지, 동종의 추가적인 범행은 없는지 등을 전혀 확인할 수 없었으므로 이에 대한 객관적인 자료를 확보하고자 노력하였을 것으로 보인다. 그런데 피고인은 대마 밀수 범행을 저지르는 과정에서 가입자가 확인되지 아니하는 이 사건 선불전화 및 허위의 성명, 존재하지 않는 주소를 자신에 관한 개인정보로 기재함으로써 자신의 신원이 드러나지 않도록 의도하였으며, 이 사건 긴급체포를 당함에 있어서도 수사의 방향을 오도하고자 수차례 거짓말을 하였다. 이 사건 선불전화에는 그 사용자가 'AG'으로 저장되어 있었고, 통관절차를 안내하는 내용의 문자 메시지 정도가 수신되어 있었을 뿐이다. 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 긴급체포 및 그 직후의 압수·수색절차를 집행한 검찰수사관으로서는 대마 밀수 범행에 관한 간접증거나 정황증거를 수집함에 있어 피고인의 진술에만 의존할 수 없는 상태에 있었고, 이 사건 선불전화뿐만 아니라 수색과정에서 발견된 이 사건 휴대전화 및 아이패드 등의 객관적인 증거를 통하여 대마 밀수 범행의 동기, 경위, 공범 유무, 대마 밀수 범행과 관련성이 있는 동종, 유사의 추가 범행 유무 등에 관한 간접증거, 정황증거를 긴급히 수집할 필요가 있었다. 2) 검찰수사관은 대마 밀수 범행의 진범이 화물의 배달과정을 의심하지 못하도록 하기 위하여 통제배달 방식의 수사기법을 사용하였으므로 현장 포렌직 장비를 소지할 수 없었으며, 이 사건 긴급체포 및 그 직후의 압수·수색을 진행한 장소가 아파트인 주거지여서 압수 대상인 저장매체로부터 전자정보를 추출하기도 곤란한 상황이었다. 또한, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 긴급체포 당시 수사기관에 대하여 범행의 전모를 다 밝히는 자세가 아니었고, 이 사건 휴대전화 및 아이패드가 대마 밀수 범행의 도구로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없었을 뿐만 아니라 피고인의 행태에 비추어 이 사건 휴대전화 및 아이패드를 현장에 둘 경우에는 증거 인멸의 위험도 있었다. 그러한 긴급한 상황에서 검찰수사관이 현장의 사정을 고려하여 이 사건 휴대전화 및 아이패드 기기 자체를 압수한 것을 두고 위법하다고 평가할 수 없다. 3) 피고인은 이 사건 긴급체포 직후 이루어진 압수·수색절차에서 진술거부권이 있음을 고지받지 않았으므로 이 사건 휴대전화 및 아이패드의 압수가 위법하다는 취지로 주장하기도 하였으나, 진술거부권은 수사기관의 조사나 공판에 있어 피고인 또는 피의자가 자신에게 불리한 진술을 거부할 수 있는 권리이므로(헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제283조의2 참조) 강제처분으로서의 압수·수색 절차와는 무관하여 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 이 사건 휴대전화 내의 전자정보를 취득한 것이 적법한지 여부 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검찰수사관은 피고인이 임의로 알려준 비밀번호로 이 사건 휴대전화의 잠금 상태를 해제한 후 이 사건 휴대전화 내의 전자정보인 I 메신저 'AE' 대화방의 대화내역, D, E, F, G의 휴대전화번호, 'Q', 'AF' 어플리케이션의 설치내역을 취득한 것으로 보이고 이를 위법하다고 할 수 없다. 이와 전제를 달리하는 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 가. 우선, 이 사건 휴대전화의 잠금 상태를 해제하고 수사기관이 증거를 취득한 것은 피고인이 조사과정에서 자신의 휴대전화 비밀번호를 제공하였기에 가능하였다. 이와 같이 디지털 기기에 담긴 정보취득을 허용하는 취지에서 비밀번호를 자발적으로 수사기관에 제공하는 행위는 임의수사에 의한 것으로 보아야 할 것이고, 이를 통해 취득한 증거가 위법하다고 할 수는 없다. 다만, 디지털 기기의 특성을 고려할 때 그 적법 여부를 판단함에 있어서는 단순히 피고인이 수사기관에 디지털 기기의 잠금해제와 관련된 비밀번호 등을 제공하였다는 결과만 보아서는 아니될 것이고, 수사를 받을 당시 의사의 억압이나 강압이 없는 상황에서 임의로 잠금해제와 관련된 비밀번호 등을 제공하였음을 인정할 수 있어야 하고, 수사의 대상이 되는 혐의 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행 및 이와 구체적, 개별적 연관성이 있는 범위에서 피의자가 그 탐색과 수집을 허용하는 전자정보에 국한되어야 그 증거취득이 적법하다고 할 것이다. 나. 임의로 잠금해제와 관련된 비밀번호 등이 제공되었는지 여부와 관련하여 피고인은 이 사건의 변론이 종결된 이후, 검찰수사관이 이 사건 긴급체포 당일에 이 사건 휴대전화의 잠금 상태를 해제시키지 않으면 처벌을 받는다고 강압을 가하여 부득이 비밀번호를 알려줘서 잠금을 해제토록 한 것뿐이지 자발적으로 기기에 저장된 정보를 볼 수 있도록 허락한 사실이 없다고 주장하고 있다. 그런데, 이 사건 긴급체포 당일 검찰에서 조사받으면서 작성된 진술거부권 고지확인서, 체포통지서, 관련 수사보고서, 압수조서 등을 모두 살펴보아도 피고인의 임의성이나 진술거부권이 침해된 상황이었다고 할 만한 어떠한 사정도 보이지 않는 점, 오히려 당시 작성된 피의자신문조서(2017고합380호 순번 8번)를 보면, 피고인은 스스로 보관하고 있던 대마를 수사관에게 '임의제출'하였다고 진술하고도 있는 점, 수사기관으로서는 이 사건 휴대전화를 적법하게 압수한 상태였으므로 피고인이 임의적으로 잠금해제를 하지 아니할 경우 별도의 디지털 포렌직 방식에 따라 전자정보의 압수·수색 절차를 진행할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2017. 7. 31. 변호인의 조력 하에 피의자신문을 받으면서도 수사절차의 적법성, 특히 이 사건 휴대전화 내의 전자정보 취득의 적법성에 관하여 전혀 문제 삼지 않았으며, 그 이후에도 마찬가지의 태도를 보인 점(심지어 대마 밀수 범행과 관련하여 판시 범죄전력에 기재된 재판을 받을 당시에도 증거수집 절차의 위법은 전혀 주장하지 아니하였다), 더구나 피고인이 이 사건 공판기일에 이르러 이 사건 휴대전화에 대한 압수가 위법하다고 주장함에 있어서도 이 사건 긴급체포와의 관련성 및 압수의 허용범위 등 법리적인 쟁점에 대해서만 다투다가 변론이 종결된 후에 갑자기 검찰수사관으로부터 강압을 받아 이 사건 휴대전화의 비밀번호를 제공하였다고 주장하고 있어 그 주장의 신빙성 자체도 의심스러운 점 등을 종합적으로 고려해볼 때, 피고인의 임의성이 침해된 강압적 상황에서 이 사건 휴대전화의 비밀번호 제공이 이루어져 잠금해제가 행하여졌다고 보이지 않는다. 다. 앞서 설시한 바와 같이, 피고인이 이 사건 휴대전화의 비밀번호를 임의로 제공하였다 하더라도, 그 의도는 이 사건 휴대전화의 압수에 기초가 된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행 및 이와 구체적, 개별적 연관성이 있는 범위에서의 전자정보를 임의로 제출하겠다는 취지로 보아야 한다. 위와 같은 관점에서 보건대, I 메신저 'AE' 대화방의 대화내역은 대마 밀수 범행의 동기, 공범 유무를 확인할 수 있는 직접증거로서, D, E, F, G의 휴대전화번호는 대마 밀수 범행의 공범을 특정할 수 있는 간접증거로서, 'Q' 어플리케이션의 설치내역은 대마 밀수 범행의 경위에 관한 정황증거로서, 'AF' 어플리케이션의 설치내역은 대마 밀수 범행의 경위(자금 조달)에 관한 간접증거 내지 정황증거로서 모두 이 사건 휴대전화의 압수에 기초가 된 혐의사실인 대마 밀수 범행과 직접 관련되어 있다. 그렇다면 수사기관이 피고인으로부터 제출받은 비밀번호를 이용하여 이 사건 휴대전화로부터 위 각 전자정보를 취득한 것은 형사소송법 제218조에 의하여 적법하다. 라. 피고인은 이 사건 휴대전화 내의 전자정보를 탐색함에 있어 참여권을 보장받지 못하였으므로 위와 같은 전자정보의 취득이 위법하다는 취지로 주장하고 있다. 하지만 참여권은 형사소송법 제219조, 제121조 등에서 도출되는 것으로 강제적 압수가 진행됨을 전제로 하는 것인데 이 사건과 같은 임의적 잠금해제의 경우에는 비밀번호가 제출되어 수사기관이 휴대전화 내의 전자정보 중 혐의사실과 관련된 전자정보를 확인함으로써 그 절차가 종료되는 것이고 피고인에게 별도의 참여권을 부여할 여지가 적어 보인다. 특히, 이 사건 휴대전화 내의 전자정보를 확인하는 절차는 피고인에 대한 조사 도중에 이루어졌으므로 이 사건 휴대전화 내의 전자정보를 취득함에 있어 참여권이 보장되지 않은 위법이 있다고 단정하기 어렵다. 그러므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 이 사건 휴대전화 내의 전자정보 및 그것을 이용하여 수집한 2차적 증거를 이 사건 공소사실에 관한 증거로 사용할 수 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 서울서부지방검찰청 검사는 이 사건 휴대전화 및 아이패드, 이 사건 휴대전화 내의 전자정보를 대마 밀수 범행에 대한 증거로서 적법한 절차를 거쳐 취득하였다. 검사는 그중 특히 I 메신저 'AE' 대화방의 대화내역을 기초로 대마 밀수 범행 외에도 이 사건 공소사실 중 대마 판매, 재배 부분의 단서를 포착하여 수사의 범위를 확장하였는데, 특정한 혐의사실에 관하여 적법하게 수집된 증거인 이상 이를 별개의 혐의사실에 대한 단서로 이용하는 것이 위법하다고 할 수 없다. 결국 이 사건 휴대전화 내의 전자정보 및 그것을 이용하여 수집한 2차적 증거는 이 사건 공소사실에 관한 증거로 사용될 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 범죄사실이 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로, 이 사건에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 추징 3,906,000원(가납명령) 피고인에게 판시 전과 외에 다른 전과는 없고, 판시 전과도 이 사건 각 범행을 저지를 당시 공범인 D, E, F, G과 공모 하에 저지른 대마 밀수 범행과 그 직전·직후의 대마 흡연·소지 범행에 대한 처벌전력인 점, 이 사건 각 범행은 판시 전과 기재 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이들과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 다만, 마약류 관련 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높아 엄히 처 벌할 필요가 있는 점, 피고인은 E, F, A, G과 함께 조직적으로 대마를 재배·판매하였는바, 이러한 조직적 판매를 통해 사회적 피해를 크게 만들어 그 죄질이 매우 불량한 점, 이 사건 각 대마 판매 범행을 저지르는 과정에서 주문받은 대마를 약속한 장소에 숨겨두는 역할을 도맡아 하며 목적 달성에 본질적인 기여를 한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 공판기일에서의 태도를 보아도 이 사건 각 범행에 대한 법적 책임뿐만 아니라 그 외의 어떠한 책임에 대해서도 전혀 언급하지 않고 있어 달리 개전의 정이 보이지 않는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.