대구지방법원-2013고합582

범죄사실 피고인은 2013. 2. 6. 02:00경 대구 중구 C에 있는 피해자 D가 운영하는 'E노래방'에서 대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 대금을 지급할 것처럼 위 피해자를 기망하여 위 피해자로부터 노래방과 도우미 대금 및 술과 안주 약 35만 원 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 2,000만 원 2. 선고형의 결정 살피건대, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 사기 범행에관하여는 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사기 범행으로 인한 피해금액이 비교적 소액이고, 피해자에게 피해를 변제한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 2. 6. 02:00경 대구 중구 C에 있는 피해자 D(여, 42세)가 운영하는 'E노래방'에서 동료인 F과 함께 술과 안주를 시키고 도우미를 불러 놀고 나서 위 F을 먼저 보낸 후, 카운터에 있던 위 피해자와 대금을 흥정하던 중 갑자기 피해자에게 다가가 피해자를 껴안고 입을 맞추었다. 이에 피해자가 피고인을 뿌리치면서 피고인의 뺨을 때리자, 피고인은 주먹으로 피해자의 복부를 2회 때리고, 피해자를 카운터 뒤에 있던 소파에 눕힌 후 손으로 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고자 하였으나 피해자가 울면서 소리치고 발버둥을 치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고, 위 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 어깨 부위의 타박상 등을 입게 하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자를 폭행하거나 강간한 사실이 없다. 나. 증거능력에 관한 판단 1) 피해자의 경찰에서의 각 진술 가) 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피해자가 작성한 각 고소장, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서(원스톱 지원센터에서의 조사 포함), 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자 신문조서 중 피해자 진술기재 부분은 피해자가 2013. 5. 6. 사망하여 공판기일에서 진술할 수 없으므로, 위 각 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 그런데 피해자는 2013. 2. 27.경 경찰 제2회 조사시부터 일관되게 피고인으로부터 폭행을 당하고 강간을 당하였다는 취지로 진술한 점, 2013. 2. 27.경 원스톱 지원센터에서의 진술 및 2013. 4. 6.경 경찰에서 피고인과의 대질신문 당시 영상녹화가 되었는데, 위 각 영상녹화CD에 수록된 영상에 의하면 피해자는 위 각 진술시 비교적 담담한 태도로 자발적으로 진술을 한 것으로 보이고, 특히 피고인과의 대질신문시에는 피고인이 피해자에게 질문을 하고, 피해자와 피고인이 언성을 높이며 언쟁을 하기도 하였던 점, 피해자는 2013. 3. 4.경 성폭력상담소에서 상담사와 상담하면서 비교적 자유로운 분위기에서 공소사실 기재와 같은 내용의 피해를 당하였다고 말한 점 등 위 각 피해자의 진술 및 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정할 만한 일부 사정이 존재하기는 하나, 한편, 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 다음과 사정을 종합하면, 피해자의 위 각 진술 및 작성이 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 인정하기에는 부족하다고 보이므로, 피해자의 진술이 기재된 위 각 증거는 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 피해자는 이 사건 당일인 2013. 2. 6.경 경찰 제1회 조사시에는 '피고인이 대구 중구 봉산동 소재 봉산교회 앞 골목길에서 피해자를 끌어안아 입을 맞추고 손으로 바지 속 음부를 만졌으며, 피해자가 밀쳐내자 피해자의 배 부위를 때렸다'라는 취지로 진술하였고, 같은 날 위와 같은 취지의 고소장을 제출하였으나, 2013. 2. 27.경 경찰 제2회 조사시부터는 '피고인이 피해자가 운영하는 노래방에서 피해자를 폭행하고, 성기를 삽입하여 강간하였다'는 취지로 진술을 번복하였다. 위와 같이 진술을 번복한 이유에 관하여 피해자는 '피해자와 동거하고 있던 G이 경찰 제1회 조사시 피해자와 같이 경찰서에 갔다. 피해자가 운영하는 노래방에서 강간을 당했다고 얘기하면 G이 좋지 않게 생각할 것 같아서 사실대로 진술하지 못했다'라는 취지로 주장하였다. 그러나 피해자는 경찰 제1회 조사시 '피고인이 피해자를 끌어안아 입맞춤을 하고 손으로 바지 속 음부를 만졌다'라는 취지로 진술하여 G이 함께 있었음에도 비교적 중한 정도의 추행피해를 당하였다고 진술한 점, G은 검찰조사시 '피해자가 최초 지구대에서 경찰관에게 진술하는 동안 자신은 밖에서 대기하였다'라고 진술한바(증거기록 제253쪽), 피해자는 G이 알지 못하는 상태에서 사실대로 진술할 수 있는 상황이었던 점, G은 이 법정에서 '피해자가 사건 당일 경찰서에서 조사 받을 당시 경찰관이 떨어져 있으라고 말하여 조사받는 곳 건너편에 있었다. 조사받는 내용이 자신에게 전혀 들리지 않았다'라고 진술한 점 등을 종합하면, 진술을 번복한 이유에 관한 피해자의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 경찰 제2회 조사시부터 일관되게 '피고인이 사정을 하였는지는 기억나지 않으나, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다'라는 취지로 진술하였으나, 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점은 '피고인이 성기를 삽입하려고 하였으나, 피해자가 울면서 소리치고 발버둥을 치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고, 이로 인하여 피해자에게 상해를 입게 하였다'라고 기재되어 있다[검사는 피고인에 대한 심리생리검사결과 '피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하지 않았다'라는 피고인의 진술이 진실 반응이 나오자(증거기록 제215쪽, 제229쪽), 위와 같은 피해자의 진술에도 불구하고 강간 범행이 미수에 그친 것으로 공소를 제기한 것으로 보인다]. 피해자는 "피고인이 피해자를 강간한 후 피해자에게 '죄송하다. 돈 찾아드리겠다'라고 말하였고, 이에 피해자가 돈은 받아야 되겠다는 생각으로 노래방 문을 잠그고 피고인을 따라갔다. 그러나 피고인이 갑자기 골목길로 도망쳐 약 30분 정도 피고인을 찾아다녔다"라는 취지로 진술하였다. 그러나 강간 또는 폭행 범행을 당한 피해 여성이 비교적 많지 않은 돈을 받기 위하여 강간 범행 직후 새벽 시간에 혼자서 피고인을 따라나서고, 피고인이 도망치자 30분 정도를 혼자 찾아다녔다는 것은 매우 이례적인데, 이에 대하여 피해자는 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다. 또한 피해자는 피고인과 대질신문시 '피고인으로부터 돈을 받으면 고소도 안하려고 했다(증거기록 제72쪽)'라고 진술하거나, 피고인 및 피고인의 선배와 대화시 '이 사건 다음날 노래방에서 피고인을 기다렸다. 젊은 사람이 술 마시면 그럴 수도 있다고 생각해서 찾아와서 사과하면 봐주려고 했다(증거기록 제123~124쪽)', '손님이 술 취해서 사장님 마음에 든다라고 하는 것은 내가 봐줄 수 있는데, 찾아오지도 않았다(증거기록 제129쪽)'라고 말하였는데, 피해자가 노래방을 운영하는 여성이라고 하더라도, 위와 같은 진술은 강간 또는 폭행 범행을 당한 피해 여성의 태도로 보기에는 상당히 이례적이다. 피해자는 이 사건 전부터 우울증을 앓았고, 2012. 9.경에는 손목을 그어 자살을 시도하였으며, 2013. 3. 8.경 H병원에서 '심한 스트레스에 대한 반응'이라는 진단을 받고 약물치료 등을 받다가 2013. 5. 6.경 자살한바, 피해자는 이 사건 당시 및 위 각 진술 당시 상당한 정도의 정신적 스트레스가 있었던 것으로 보인다. 2) G의 이 법정에서의 진술 및 G에 대한 검찰 진술조서 중 각 피해자로부터 폭행 및 성추행 피해 사실(피고인이 피해자의 가슴을 만지고 입맞춤을 하였다)을 들었다는 부분 살피건대, 앞서 본 형사소송법 제314조의 '특신상태'와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 '특신상태'에 관한 해석에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조), 피해자가 G에게 위와 같은 성추행 피해를 당하였다고 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 한다. 그런데 피해자가 G에게 한 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 증거가 없고, 오히려 피해자는 '피고인이 피해자를 추행한 것이라는 경찰 제1회 진술은 사실이 아니고, 피고인이 피해자를 강간한 것이다'라고 일관되게 진술한바, 피해자가 G에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점도 역시 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에는 부족하다고 보인다. 따라서 위와 같은 내용의 G의 이 법정에서의 진술 및 G에 대한 검찰 진술조서 역시 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 다. 공소사실에 관한 판단 1) 결국 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점에 부합하는 증거로는 녹음CD(증거기록 제135쪽)에 수록된 피해자의 진술, 각 녹취록(증거기록 제132쪽, 제270~276쪽), 피해자에 대한 심리학적 평가보고서(증거기록 제110쪽), 피해자 병원진료기록부(증거기록 제 199쪽, 제201쪽), G의 이 법정에서의 진술 및 G에 대한 검찰 진술조서 중 이 사건 당일 피해자의 상의 일부가 찢어져 있었고, 피해자가 등과 어깨 부위에 상해를 입은 것을 보았다는 부분, 피해자에 대한 상해진단서 및 소견서(증거기록 제83쪽), 피해자 옷사진 및 피해자 상처부위 사진 등이 있다. 2) 먼저 녹음CD(증거기록 제135쪽)에 수록된 피해자가 피고인으로부터 폭행 및 강간 범행을 당하였다는 피해자의 진술, 위와 같은 내용이 기재된 각 녹취록(증거기록 제 132쪽, 제270~276쪽), 피해자에 대한 심리학적 평가보고서(증거기록 제110쪽), 피해자 병원진료기록부(증거기록 제199쪽, 제201쪽)에 관하여 보건대, 이는 앞서 증거능력이 없는 것으로 판단된 피해자의 진술과 같은 내용으로서, 피해자 진술의 증거능력 판단 부분에서 살펴본 여러 사정을 고려하면, 위와 같은 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다고 봄이 타당하다. 3) 나머지 증거에 관하여 보건대, 위 각 증거에 의하면, 이 사건 당일 피해자가 등과 어깨 부위에 상해를 입은 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하거나 강간하였는지 여부 및 위와 같은 폭행 및 강간으로 인하여 피해자가 상해를 입었는지 여부를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점을 유죄로 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.