대전지방법원-2015고단222

공소사실의 요지 피고인은 서울 금천구 C 병무청 지정업체인 주식회사 D(이하 'D'이라고만 한다)에 근무하는 산업기능요원이다. 피고인은 2014. 9. 26.부터 같은 해 10. 8.까지 위 D에 출근하지 아니하여 정당한 사유 없이 통산 8일 이상 복무를 이탈하여 산업기능요원 편입이 취소되었다. 2. 피고인의 변소 피고인은 공소사실과 같이 복무를 이탈한 사실은 인정하면서도, 복무 당시 극도의 정신적 장애가 존재하였으므로 정당한 사유가 있다. 3. 판단 가. 경과사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 피고인은 초등학교 시절부터 축구선수로 활동하였고, 고등학교 때에는 경기도 최우수선수로 선정되는 등 큰 두각을 보여 E대학교에 체육특기생으로 입학하였다. 그러나 입학 직전 운동 중에 오른쪽 발목에 심한 부상을 입고 더 이상 선수활동을 할 수 없다는 판정을 받았다. 2) 피고인은 축구부에서 제외되고 일반 스포츠레저학과 소속으로 생활하게 되면서 불안증과 강박증이 발현되었고, 1학년 1학기에 학점 평균 1. 28, 2학기 평균 0. 82라는 낮은 학점으로 학사경고를 받을 정도가 되었다. 3) 피고인은 병역 이행을 위해 2014. 3. 24. 산업기능요원에 편입되어 D에 입사하였으나 2014. 9. 26. 부터 2014. 10. 8. 까지 무단으로 결근하여 산업기능요원 편입이 취소되었다. 나. 피고인의 정신심리상태 1) 전문심리위원 보고서 가) 심리검사 결과 전문심리위원 F(정신건강의학과 전문의)의 피고인에 대한 심리검사 결과 보고서에 의하면, 피고인에 대한 심리검사 척도 결과는 Zung 우울 척도, Beck 불안 척도, 상태 불안 척도, 불안 민감성 척도, Maudsley 강박행동 질문, Padua 질문지 등에서 모두 최고 등급의 불안·강박 증세를 나타냈으며, MMPI-PTSD 척도에서도 PTSD(외상 후스트레스 장애) 집단에 해당한다고 판정되었고, 간결형 정신과적 평가 척도(Brief Psychiatric Rating Scale: BPRS)에서도 모든 척도가 입원환자의 평균보다 높게 나타났으며, 경계선적 성격장애 성향이 매우 높고, 편집성향이나 자살위험도 매우 높게 나왔다. 나) 전문심리위원 의견 피고인이 회사를 다니면서 생활에서의 압박감으로 인한 스트레스와 업무에 있어 생산품에 에러가 많이 발생하고 쉬운 일도 못한다는 자괴감과 좌절감, 동료의 지적에 따른 스트레스 등으로 회사생활의 자신감을 상실한 것으로 보이며, 심한 불안감과 강박적 사고에 매몰됨으로써 현실적 상황을 인식하지 못하고 현실에서 도피하거나 외면하려는 심리가 컸을 것으로 보인다. 피고인은 출근을 하지 않으면 불이익이 있다는 것을 알고는 있었으나 심한 불안감, 좌절감, 그리고 강박증상 등으로 인하여 현실적 판단을 하는 데 어려움이 있었을 것으로 보이며 이로 인하여 현실적인 문제(출근 등)를 제어하기 어려웠을 것으로 추정된다. 2) D의 사실조회 회신 피고인은 근무 당시 업무 집중력이 부족하고, 작업순서를 지키지 않아 1% 정도의 불량이 발생하였으며, 병가 90일을 모두 사용하였다고 보고하고 있다. 3) 치료를 위한 피고인의 노력 피고인은 2009년 3월경 발목 부상을 당한 이래 2009. 9. 28. G의원에서 '혼합형 불안 및 우울병장애'로 처음 정신과 치료를 받기 시작하였으며, 이후로도 무단결근을 하던 시점인 2014. 10. 7.경까지 수십회에 걸쳐 H병원과 I병원 등에서 '강박성 사고 또는 되새김', '상세불명의 불안장애' 등으로 치료를 받았다. 4) 사건 이후의 정황 피고인은 사건 이후 병역처분변경원을 출원하여 7급 재신체검사대상자로 판정되었고, 치유기간 11개월을 부여받은 상태이다. 다. 유죄 인정에 정당한 사유가 없을 것을 필요로 하는지 여부 병역법 제89조의2 제4호는 '전문연구요원 또는 산업기능요원으로서 제40조 제2호에 따른 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하여 편입이 취소된 사람 또는 제40조 제3호의 의무종사기간 중 통틀어 8일 이상 무단결근하여 편입이 취소된 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.'고 규정하고 있다. 그런데 같은 조 제1 내지 3호에서는 사회복무요원, 국제봉사협력요원, 예술·체육요원, 공중보건의, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사 등이 복무를 이탈한 경우 '정당한 사유가 없을 것'을 처벌의 요건으로 규정하고 있다. 반면, 위 제4호는 산업기능요원 등에 대하여 무단결근에 정당한 사유가 없을 것을 명문으로 요구하고 있지는 않으나, 다른 직역의 병역의무 이행자들에 비하여 산업기능요원 등만을 차별할 합리적 이유가 없는 점에 비추어 보면, 산업기능요원 등의 무단결근에 대하여 처벌하기 위해서도 '정당한 사유가 없을 것'이라는 요건이 필요한 것으로 해석하는 것이 상당하다(헌법합치적 법률해석). 설령 위 법조에서 산업기능요원 등의 무단결근에 '정당한 사유가 없을 것'이라는 요건이 명문화되어 있지 않은 점을 존중한다 하더라도, '정당한 사유'는 위법성조각사유인 형법 제20조의 '사회상규에 반하지 않는 행위'에 해당하는지 여부 또는 책임조각사유인 '적법행위에 대한 기대가능성이 없는 행위'(대법원 1966. 3. 22. 선고 65도1164 판결 등 참조) 등으로 다시 심사할 수 있을 것이다. 한편, 여기에서 말하는 '정당한 사유'라 함은 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 복무 이탈자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2514 판결 등 참조). 라. 정당한 사유의 존재 여부 1) 추가 병가를 신청하지 않은 점에 관하여 피고인은 병가 90일(복무기간에 산입됨)을 모두 소진한 상태였고, 추가 병가(복무기간에는 산입되지 아니함)를 신청하지는 아니하였는데, 피고인은 추가 병가를 신청할 수 없는 것으로 알았다고 변명하고 있고, 검사는 피고인의 변명이 사실이라 하더라도 단순한 법률의 부지에 불과하고, 복무 관련 최초 교육시 복무기간에 산입되지 않는 추가 병가를 신청할 수 있다는 고지되었으므로 피고인이 추가 병가를 신청할 수 없다는 점을 알았을 것이라고 주장한다. 먼저 피고인의 변소가 병역회피 자체를 적법한 것으로 알았다는 취지는 아니므로 구성요건적 착오 또는 책임조각사유인 착오를 주장하는 것으로 볼 수 있을 뿐 이를 단순한 법률의 부지에 관한 주장이라고 보기는 어렵다. 또한 검사가 추가로 제출한 증거{수사보고(산업기능요원 병가기간 등 확인보고)}에 의하면, 피고인이 의무복무 개시에 앞서 관련 교육을 받은 사실이 확인되기는 하나 집단교육의 특성 상 피고인이 해당 교육에서 이루어진 교육을 모두 귀담아 들었을 것이라고 확신하기는 어렵다. 따라서 피고인이 관련 규정을 숙지하지 못하고 있었을 가능성은 여전히 존재한다. 나) 피고인의 정신 상태에 관하여 피고인은 앞서 본 바와 같이 극심한 불안·강박 증세를 극복하기 위해 꾸준히 치료를 받았으나 완전히 치유되지 않았고, 공소사실과 같은 무단결근 당시에도 치료를 받으며 약을 복용하고 있었으나, 오히려 피고인의 상태는 현실적 문제를 제어할 수 없을 정도로 악화되어 있었다(피고인신문 결과, 요양급여내역 등 참조). 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 앞서 적법한 절차를 거쳐 병가를 신청한 적이 있다 하더라도, 공소사실과 같은 무단결근 당시에는 상태가 보다 악화되어 있었을 가능성이 충분한 만큼 산업기능요원 편입취소를 위해 필요한 서류를 작성하고 절차를 밟은 다음 그 결과를 기다려야 한다는 현실 판단을 하거나 현실을 통제할 수 있을 만큼의 심신상태가 되었을 것으로 확신하기 어렵다. 다) 소결 따라서 피고인의 위와 같은 정신장애는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로서 피고인은 무단결근을 한 데에 '정당한 사유'가 있어 병역법 제89조의2 제4호의 구성요건에 해당되지 않는다고 보아야 한다[설령 구성요건해당성이 인정된다 하더라도, 이는 형법 제20조의 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각되거나, 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 행위에 해당하여 책임이 조각된다고 할 것이다]. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.