서울서부지방법원-2019고정823

범 죄 사 실 1. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 서울 용산구 C, 지하1층에서 피고인 A가 디제이박스, 특수조명 등을 설치하고, 피고인 B은 그곳을 찾는 손님들에게 술과 음료를 제공하는 방법으로 클럽을 운영하면서 그 수익과 비용을 분배하기로 하였다. 유흥주점 영업을 하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아야 함에도 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2018. 7. 19.경부터 2018. 8. 9.경까지 관할관청의 허가를 받지 않고 위 장소에 DJ박스, 특수조명 등을 설치한 다음 그곳에 놀러온 불특정 다수의 손님들로 하여금 술을 마시면서 음악에 맞춰 춤을 출 수 있도록 함으로써 허가를 받지 않고 유흥주점 영업을 하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 유흥주점 영업을 하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아야 하고, 교육환경보호구역에서는 유흥주점 영업을 하여서는 안 됨에도, 피고인은 관할관청의 허가를 받지 않고 2018. 8. 10.경부터 2019. 11. 16.경까지 제1항 기재 장소에서 위와 같이 유흥주점 영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 및 증인 F의 일부 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 적발보고, 각 112신고사건처리표, 각 단속ㆍ현장사진, 각 사업자등록증(H, I, J), 공연 중 식음료 판매 운영 및 협찬 계약서, 공간사용계약서, 부동산 상가 월세 계약서, H 매출내역, 수사보고(동일장소에 대한 송치서류 첨부), 지리정보시스템거리지도, 발생보고, L에서 검색되는 K클럽 소개 페이지, K클럽 인스타그램 홍보페이지, 각 행사포스터, 수사보고(단속현장 촬영 일부 사진ㆍ동영상 등 CD 첨부), 참고자료 제출(‘K’ 관련 L 카페, 블로그 게시글 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 제30조, 교육환경보호에 관한 법률 제16조 제1항, 제9조 제26호, 각 벌금형 선택 피고인 B: 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항, 제30조, 벌금형 선택) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 변호인 주장에 대한 판단 1. 변호인 주장의 요지는, 이 사건 영업장은 관객들의 춤을 위한 공간이 아니라 힙합ㆍ일렉트로닉 디제잉 아티스트들의 공연을 위한 공간으로 설계되었고, 실제로 M, N, O, P, Q, R와 같은 유명 아티스트들을 섭외하여 공연을 진행하였으며, 관객들은 공연 음악에 맞추어 호응하는 제스처를 하거나 아는 노래를 따라 부르면서 공연을 즐긴 것이지 나이트클럽에서처럼 서로 마주보면서 불특정 유명 음악에 맞추어 몸을 흔드는 행위를 한 것이 아니므로, 식품위생법 시행령 제21조 제8호 라목에서 정한 ‘손님이 춤추는 행위가 허용되는 영업’을 한 것이 아니고, 피고인 B은 이 사건 영업장의 운영자 또는 계약당사자가 아니므로 신분범인 식품위생법상의 유흥주점 영업을 하려는 자로 볼 수 없다는 것이다. 2. 살피건대, 앞서 든 증거 및 변호인 제출 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실과 사정, 즉 이 사건 영업장에는 DJ나 아티스트들의 연주를 위한 무대가 설치되어 있는 한편 그 무대 앞에는 의자나 테이블이 설치되어 있지 않은 상당히 넓은 공간이 마련되어 있고, 무대 왼쪽 벽면 거의 전체에 주류 판매 부스가 설치되어 있는 점, 단속 당시 영상이나 사진에서는 이 사건 영업장에서 여러 유명 아티스트들의 공연이 자주 있어 왔고 일부 공연 때 손님들이 공연에 집중하면서 휴대폰으로 아티스트를 촬영하거나 연주음악에 호응하는 정도라고 볼 수 있는 장면이 나오기는 하나, 다른 한편 손님들이 DJ가 연주하는 음악에 맞추어 자유롭게 춤을 추는 장면도 분명하게 확인되는 점, 이 사건 영업장에 관한 L 카페나 블로그 게시글을 보면 방문객들은 이 사건 영업장을 그전까지의 ‘K’ 클럽과 마찬가지로 디제잉 음악에 맞추어 춤을 출 수 있는 일반적인 형태의 클럽으로 알고 있고 실제로 그와 같은 방식의 영업이 이루어지고 있음을 추측할 수 있는 손님들의 방문기들이 있는 점, 이 사건 영업장 단속업무를 담당했던 D와 E는 비슷한 방식의 클럽인 “S”와 “T”은 유흥주점 영업으로 보지 않았다고 진술하였는데, 이에 관한 변호인 제출 증거에 의하면 위 영업장들에서도 이 사건 영업장과 마찬가지로 손님들이 춤을 출 수 있게 하는 유흥주점 영업이 이루어졌다고 볼 여지가 있기는 하지만, 이러한 단속의 일관성 결여 문제는 증거 수집의 한계에서 비롯된 결과라고 이해되는 점, 위 D는 이 사건 영업장을 대여섯 번 단속한 경험이 있는데 단속할 당시 유명아티스트가 공연하는 것은 보지 못했고 손님들이 DJ 연주 음악에 호응하는 수준이 아니라 배경음악 삼아 자기들끼리 춤추는 분위기였다는 취지로 진술한 점, 변호인은 유명 아티스트들 공연 프로그램과 공연 당시 상황에 관한 다수의 자료를 제출하였지만, 영업시간을 모두 그러한 프로그램으로 채웠다고 보이지 않고, 손님들이 단순히 디제잉 음악을 배경삼아 춤을 추는 상황이 발생하지 않도록 하기 위해 필요한 조치를 취했다고 보이지도 않으며, 손님들을 유인하려고 U이나 V 등지의 흔한 클럽 방식에 아티스트 공연 프로그램을 가미하여 영업한 것이라고 밖에는 이해되지 않는 점, 한편 변호인 측 증인인 유명 DJ 겸 프로듀서 F은 공연자 입장에서는 DJ의 음악에 호응하여 몸을 흔드는 행위를 당연히 기대하게 되고 그러한 몸짓 역시 춤이라고 할 수 있다고 본다고 진술하였는바, 힙합이나 일렉트로닉 디제잉 뮤직 특성상 공연자에게 반응하는 행위라고 해도 춤으로 평가할 수 있는 경우가 있을 수 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 영업장에서는 DJ 연주 음악에 맞추어 손님들이 춤을 추는 행위가 이루어졌다고 보는 것이 맞고, 변호인 주장처럼 유명 아티스트들 공연에서의 일부 특정한 상황만으로는 이와 달리 판단할 수 없다. 한편 피고인 B은 경찰에서, ‘업소 오픈 준비를 하면서 피고인 A가 식품위생법위반으로 단속되어 영업신고가 취소되었다는 사실을 얼핏 들었다’는 취지로 진술하였는바, 이 사건 영업장의 운영자가 아니라고 해서 피고인 A의 이 사건 범행에 공범으로서 가담한 것까지 인정할 수 없는 것은 아니다. 따라서 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인 A는 이 사건 영업장에서의 유흥주점 영업으로 벌금형 처벌을 받았음에도 또다시 유흥주점 영업을 하였고, 그 과정에서 수차례 단속되고도 이를 무시하고 상당한 기간 영업을 지속하였는바, 이는 G과 체결한 이 사건 영업장 대관계약 유지 문제 등 경제적인 이해관계와 무관해 보이지 않는 점, 힙합ㆍ일렉트로닉 음악장르와 공연문화에 대한 편견 탓에 법을 잘못 적용한 것이라고 다투지만, 앞서 본 대로 유명 아티스트들의 공연 프로그램으로만 영업시간을 채운 것이 아니라 DJ 연주 음악에 맞추어 손님들이 춤을 출 수 있게 하였고 영업장 내에 주류 판매 부스를 설치하여 술을 제공하는 등 U이나 V 등지의 클럽에서 흔히 볼 수 있는 방식으로 손님들을 끌어들이는 영업을 했다는 점에서 위와 같은 주장이 진정성 있다고 받아들여지지도 않는 점, 한편, 피고인 A는 벌금형을 넘는 전과는 없는 점, 피고인 B은 초범이고 이 사건 영업장에 주류 제공을 한 기간이 짧고 첫 번째 단속된 뒤 곧바로 주류 제공을 중단한 점 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.