부산지방법원-2018고단1493

범죄사실 [범죄경위] 피고인은 컴퓨터공학을 전공한 프로그래머로서, 이른바 '사설 스포츠 토토' 도박사이트 개설을 원하는 사람을 모집하는 브로커인 H의 제안으로, 도박사이트 운영자로부터 일정한 대가를 지급받고 사설 스포츠 토토 사이트를 제작하고 이를 제공하며 제공한 사이트에 문제가 있을 경우 유지·보수를 해 주는 역할을 하기로 마음먹었다. 이른바 '사설 스포츠 토토' 도박사이트는 인터넷을 통해 회원가입을 받아 회원들로 하여금 국내외에서 실시되는 축구, 야구, 농구 등 각종 스포츠 경기에서의 승패를 예측하여 전자머니를 걸게 하고, 미리 정해진 배당률에 따라 당첨금을 지급해주는 방법으로 정보통신망을 통하여 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 방식으로 운영되는 도박사이트이다. [범죄사실] 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하여서는 아니 되며, 영리를 목적으로 도박장을 개설하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 I가 2014. 10. 22.경부터 2017. 8. 21.경까지 사설 스포츠 토토 도박사이트인 위 'J', 'K'를, 2015. 11.경부터 2016. 5.경까지 'L'을, M가 2017. 5. 19.경부터 같은 해 9. 9.경까지 사이에 사설 스포츠 토토 도박사이트인 위 'N'을 각 운영하여 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 함과 동시에 도박장을 개설함에 있어, 이를 돕기 위하여 2014. 10. 2.부터 2018. 2. 28.까지 사이에 별지 범죄수익일람표 기재와같이 총 298회에 걸쳐 합계 6억 3,007만 원을 지급받고 각 도박사이트 제작 및 서버관리 및 유지·보수 작업을 하여 그 범행을 용이하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 1. H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 압수조서 및 압수목록 1. 판결문(순번 38) 1. 수사보고(순번 41), 각 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제32조 제1항(체육진흥투표권 등을 통한 유사행위방조의 점, 각 도박사이트별로 포괄하여), 각 형법 제247조, 제32조 제1항(도박공간개설방조의 점, 각 도박사이트별로 포괄하여) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 도박사이트에 관한 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조죄와 도박공간개설방조죄 상호간 형이 더 중한 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 징역형 선택 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 5. 몰수 국민체육진흥법 제51조 제1항 6. 추징 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항 [판시 범죄사실과 같이 I, M가 각 도박사이트를 운영하여 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위('유사행위')를 함에 있어, 피고인은 위 행위에서 필수적인 각 도박사이트 제작 및 서버관리 및 유지·보수 작업을 하는 방조행위를 하였고, 그 대가로 유사행위의 수익금 일부를 I, M(또는 H)로부터 피고인 명의 또는 피고인 부친 명의의 계좌로 지급받은 사실이 인정된다. 여기서 피고인은 국민체육진흥법 제51조 제1항의 '제47조 제2호에 따라 처벌받은 자'에 해당하고, 위와 같은 대가는 그 자체로 '유사행위를 통하여 얻은 재물'에 해당하므로 이를 몰수할 수 있고, 위와 같은 대가가 혼화되어 몰수하기 불가능하므로 이를 추징하여야 한다. 한편 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건 사실에관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요로 하지 아니한 바(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 등 참조), 피고인이 경찰과 검찰 수사단계에서 여러 차례에 걸쳐 피고인 명의 또는 피고인 부친 명의의 계좌 입금내역을 확인하고 그중 이 사건 범행과 관련하여 입금된 수익금과 그 서버비용 등으로 출금한 비용을 추린 사실이 인정되고, 피고인은 이와 같은 확인절차를 거쳐 이 사건 범행과 관련되어 입금된 수익금을 630,070,000원으로 인정하였다. 위와 같은 점에 비추어 몰수 또는 추징대상이 되는 수익금은 630,070,000원인 사실이 충분히 특정·소명되었다. 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아닌 바(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도9262 판결 등 참조), 피고인이 유사행위 수익금의 일부를 대가로 얻기 위하여 각 도박사이트 제작 및 서버관리 및 유지·보수 작업 과정에서 지출된 서버관리비용 등은 범죄수익을소비하는 방법에 지나지 않아 이를 추징할 범죄수익에서 공제할 것이 아니다] 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 불법 스포츠도박 등 > 제3유형(유사스포츠토토) > 기본영역(8월~2년) [특별감경(가중)인자] 단순 가담 / 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 8월~3년8월 2. 선고형의 결정 범행기간이 길고 이로 인한 범죄수익이 상당한 점, 이 사건 범행이 발각되어 중국에서 도피 중임에도 계속하여 해외에서 도박사이트 서버를 관리하고, 당시 의뢰인이나 공범에 대하여 사실상 묵비하는 등 범행 후의 정황이 매우 불량한 점 등을 고려하여 실형을 선고한다. 다만 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점은 형을 정함에 적절히 고려한다. 위 사정들에 더하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 브로커인 위 H을 통하여 2014. 10.~11.경 세종시 O아파트 408동 503호 소재 피고인의 집에서 일본 소재 호스팅업체인 'P'에 서버 3대를 구축하고, 사설 스포츠 토토 도박사이트인 J, 'L'(도메인 불상), 'K'(도메인 불상)를 제작하여 도박사이트 운영자인 I에게, 2017. 5.경 사설 스포츠 토토 도박사이트인 N을 제작하여 도박사이트 운영자인 M에게 제공하였다. 2. 판단 국민체육진흥법 제26조의 개정 취지, 내용과 함께 국민체육진흥법 제26조의 각 행위에 대하여 형법 총칙의 공범 규정 적용을 배제하는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반죄의 공범에 해당하는 사람이 실행행위로서 제2항 각 호의 행위를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 같은 조 제1항 위반죄의 공범이 성립하고, 같은 조 제2항 위반죄는 이에 흡수된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참조) 이 사건에 있어, 이 부분 공소사실은 피고인이 판시 범죄사실과 같은 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반죄의 방조행위를 함에 있어 실행행위 중 일부인 도박사이트의 제작·제공행위에 해당하므로 그 행위는 모두 판시 범죄사실에 해당하는 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 할 것이므로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 흡수관계에 있는 판시 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.