수원지방법원성남지원-2018고단1383

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 1. 14. 서울고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2017. 9. 5. 대구지방법원 의성지원에서 같은 죄 등으로 형면제 판결을 선고받고, 2018. 3. 31. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 스마트폰 어플인 'E' 및 'F'에 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함)을 판매한다는 내용의 게시글을 광고하고, 이를 보고 연락한 사람들에게 필로폰을 판매하겠다고 거짓말을 한 후, 백반을 마치 필로폰인 것처럼 교부하여 금원을 편취하기로 마음먹었다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 누구든지 신문, 정기간행물, 방송, 전기통신 등을 이용하여 향정신성의약품의 매매 등에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 방법으로 광고를 하여서는 아니 된다. 가. 스마트폰 어플 'E'에서의 범행 피고인은 2018. 6. 9.경부터 같은 달 17.경까지 사이에 피고인의 스마트폰을 이용하여 수차례에 걸쳐 채팅 어플인 'E'에 'G'라는 닉네임으로 접속한 후, '한잔 한통 두잔 두통, 맛있는 G, 아주좋아요, H(H어플) I 입니다'라는 게시글을 작성하였다. 이로써 피고인은 전기통신을 이용하여 향정신성의약품의 매매에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 방법으로 광고하였다. 나. 스마트폰 어플 'F'에서의 범행 피고인은 2018. 6. 9.경부터 같은 달 17.경까지 사이에 피고인의 스마트폰을 이용하여 수차례에 걸쳐 채팅 어플인 'F'에 'J'라는 닉네임으로 접속한 후 '클럽, 나이트, 원나잇, 쓸썸 하고 싶은데 안되시는 분들! 100프로 확실하고 빠른 작업제 준비되있습니다. 불러만 주세요. 무울뻐어엉(물뽕) 아시는 분들만. H I입니다.'라는 게시글을 작성하였다. 이로써 피고인은 전기통신을 이용하여 향정신성의약품의 매매에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 방법으로 광고하였다. 2. 사기 피고인은 2018. 6. 12.경 위 게시글을 보고 연락한 성명불상의 피해자(H 아이디 : K)에게 "필로폰 5그램을 200만 원에 판매하겠다."라고 거짓말을 한 후, 그 무렵 성남시 분당구 L에 있는 노상에서 위 피해자로부터 현금 200만 원을 받고, 미리 준비한 백반을 마치 필로폰인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 필로폰 대금 명목으로 200만 원을 교부받았다. 3. 사기미수 피고인은 2018. 6. 17. 13:22경 위 게시글을 보고 필로폰 매수인으로 가장하여 연락한 경찰관 M에게 "필로폰 10그램을 400만 원에 판매하겠다."라고 거짓말을 한 후, 2018. 6. 18. 11:35경 성남시 분당구 N 앞 노상에서 위 M에게 미리 준비한 백반을 마치 필로폰인 것처럼 제공하고, 위 금원을 편취하려 하였으나, 현장에 출동한 경찰관들에 의하여 체포됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 압수조서(경위 O) 1. 압수목록(경장 P), 압수품사진(경사 Q) 1. 피의자의 휴대폰 어플 및 대화내용 사진 1. 수사보고(온라인 상 향정신성의약품 판매 게시물 업로드) 1. H 대화내역 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자의 누범사실 확인), 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 마약류 관리에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15481호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제3호, 제3조 제12호 나목, 제4조 제1항 제1호(각 향정신성의약품 광고의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 구 마약류 관리에 관한 법률 제67조 1. 환부 형사소송법 제333조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장요지 가. 압수절차의 위법성 주장 1) 형사소송법 제218조는 압수수색 주체를 "사법경찰관"으로 정하고 있는바, 따라서 사법경찰관이 아닌 사법경찰리인 경장 P가 한 이 사건 압수는 위법하다. 2) 경찰은 이 사건 피압수물을 임의제출 형식으로 받으면서, 임의제출의 의미, 효과 등을 고지한 바 없어 압수수색 절차는 위법하고, 위법한 압수수색에 기초하여 획득한 2차 증거물도 모두 위법하여 증거능력이 없다. 나. 진술거부권 불고지 주장 피고인은 체포현장에서 '압수된 200만 원 중에는 필로폰을 판매하는 것처럼 기망하여 편취한 돈 일부가 포함되어 있다'는 취지의 범죄사실을 인정하는 진술을 하였는데, 이는 형사소송법 제244조의3이 정하고 있는 진술거부권을 고지 받지 못한 상태에서 한 진술이므로, 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 압수절차의 위법성 주장에 관한 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 경기남부경찰청 소속 경장 M은 2018. 6. 17. 모바일 채팅 어플리케시션 "E"을 관찰하던 중 피고인이 필로폰을 판매한다는 내용의 게시물을 확인하고, "H"을 통해 2018. 6. 18. 11:00경 성남 분당구 R역에서 매매하기로 약속한 후 S경찰서 소속 경장 P에게 이러한 사실을 제보하였다. (나) 피고인은 R역에서 T역 등으로 약속장소를 수 회 바꾸다가 성남시 분당구 N 앞 노상에서 출동한 S경찰서 소속 경장 P에게 백색가루를 보여주다가 현행범으로 체포되었고, 체포되면서 피의사실의 요지, 체포사유, 피의자의 권리(진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리) 등을 고지 받았다. 또한 같이 현장에 있던 경위 O은 피고인이 소지하고 있던 백색 고체(11.26g)와 휴대전화 2개에 대해 '임의제출 할 것인지, 안할 것인지', '임의 제출할 경우 돌려받지 못할 수 있다'는 등의 내용을 설명한 후 피고인으로부터 임의제출 받았다. (다) 체포 후 경찰관들은 용인시 수지구 U에 있는 피고인의 부모 집을 방문하였다가 다시 체포현장으로 와 그 곳에 주차되어 있던 피고인의 차량에서 비닐봉투 안의 백색가루 51.35g와 현금 200만 원 등을 발견하였고, 경위 O은 피고인에게 임의제출 할지 여부를 물으면서, 범죄수익금이 아닐 경우 반환받을 수 있다고 설명하였으며, 피고인이 200만 중 90만 원은 조부상 때 조위금으로 받은 돈이라고 설명하자 이를 제외한 110만원을 임의제출 받았다. (라) 경위 O은 경찰서로 복귀한 후 임의 제출물에 대하여 압수조서를 작성하였다. 2) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 제출한 물건들을 압수한 자는 '경위 O'으로 사법경찰관에 해당하므로, 형사소송법 제218조가 규정하는 압수의 주체가 될 수 있다(실제 물건을 건네받은 자가 경장 P라고 하더라도 현장에서 경위 O 등 사법경찰관이 사법경찰리들을 지휘·감독하고 있었으므로, 압수의 주체는 경위 0으로 봄이 타당하다). 또한 위 인정사실에 의하면, 경위 O이 백색가루, 휴대전화, 현금 등을 압수하기 전 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 대해 고지하였던 점, 당시 피고인 차량에 있던 현금 200만 원 중 90만 원은 범죄와 관련 없는 돈이라며 피고인이 제출거부 의사를 밝히자 이를 제출받지 아니한 점에 비추어볼 때, 당시 경찰관들이 피고인의 의사에 반하여 압수를 하였다고 볼 수 없고, 피고인은 자유로운 의사로 위 물건들을 제출한 것으로 보이는 점, 피고인은 동종범행과 강도범행 등으로 실형선고를 받은 전력과 절도죄 등으로 수회 벌금형 선고받은 전력도 있는 점에 비추어 볼 때 임의제출의 의미나 효과를 충분히 알고 있었다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 소지자로서 백색가루, 휴대전화, 현금 등을 임의로 제출하였다고 할 것이므로, 압수절차는 적법하다. 나. 진술거부권 불고지 주장에 관한 판단 피고인은 현행범 체포 이후 임의제출물에 대한 압수 당시 진술거부권을 고지 받지 않아 압수절차가 위법하다고 주장하나, 진술거부권은 수사기관의 조사나 공판에 있어 피고인 또는 피의자가 자신에게 불리한 진술을 거부할 수 있는 권리이므로(헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제283조의2 참조), 압수절차와는 무관하고, 나아가 그와 같이 진술거부권이 고지되지 아니한 상태에서 이루어진 피고인의 진술내용을 기재한 수사보고(현금 압수에 대하여)(증거목록 제11번)가 위법하여 증거능력이 없다고 하더라도 앞서 거시한 다른 증거들을 종합하면, 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 출소한 지 불과 2개월여 만에 재범한 점에 비추어 볼 때, 준법의식 결여가 현저하다. 마약류를 매수하려는 사람들의 경우 사기피해를 당하더라도 쉽게 신고하지 못하는 점을 이용하여 확정적 범의로 금원을 편취하려 한 점에서, 그 죄질도 불량하다. 마약류의 사회적 해약성과 높은 재범률 등을 고려해 마약류 등의 광고행위를 엄격히 금지함으로써 마약류 거래를 원천적으로 금지하고자 하는 법령의 입법취지도 훼손되었다. 다만 편취금원이 많지 아니한 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.