대전지방법원-2022고합132

범죄사실 피고인들은 2019. 8.경 주상복합 신축 및 분양 법인인 C(주)를 설립하고, 대전 동구 D 등 11필지에 관한 매매계약을 체결하였으나 잔금 지급 능력이 없어 위약금 등을 부담하게 되면서 C(주)가 해체될 위기에 처하게 되자 피해자 주식회사 E 사내이사 F에게 동업을 제안하여, 위 필지에 관한 투자금을 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 2020. 7. 27. 대전 서구 G에 있는 H법무법인 사무실에서 F과 주상복합 신축 및 분양사업을 공동으로 추진하기로 하는 내용의 ‘주상복합 신축 공동사업약정서’를 작성하던 중, 위 약정서상 채권자 내역, 보증 내역에 I을 C(주)의 채권자로 기재하지 아니하였다. 그러나 사실 C(주)는 I에 대하여 약 13억 원의 보증채무가 있어 피해자가 투자금을 교부하더라도 사업 이익의 우선순위를 확보할 수 없고 예상된 수익금을 달성할 수도 없을 위험이 있었으므로, 피고인들에게는 거래당사자로서 보증채무의 존재를 고지해야 하는 신의성실의 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 보증채무의 존재를 알리지 아니한 채 피해자를 기망하여 위 분양사업 진행에 아무런 문제가 없다고 믿은 피해자로부터 2020. 7. 24. 500,000,000원, 같은 달 31. 1,000,000원, 2020. 8. 5. 1,000,000,000원, 같은 달 19. 48,400,000원을 지급받아 토지 등을 매입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 총 1,549,400,000원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 F, I의 각 법정진술 1. I에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 고소장 1. 피고인들의 보증채무 관련 피고인 I의 채권, 피고인 A 제출 자료(이자 등), 주상복합 신축공동사업약정서, 부동산매매계약서, 고소인 자금 투입내역, 각 녹취록 1. 민사판결문, 부동산처분금지 가처분 1. 이 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조 2. 정상참작감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 ‘양형의 이유’ 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’ 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인이 주장의 요지 가. 피고인들이 피해자 주식회사(이하 ‘피해자회사’라고 한다. 앞으로 주식회사는 처음 1회 이후로는 ‘주식회사’ 부분을 따로 기재하지 않는다)와 사이에 주상복합 신축 공동사업약정(이하 ‘이 사건 공동사업약정‘이라고 한다)을 체결할 당시 C 주식회사의 I에 대한 보증채무의 존재를 고지하지 않은 것은 사실이다. 그러나 피해자회사의 사내이사 F이 이 사건 공동사업약정 체결 이전에 위 보증채무의 존재를 이미 알고 있었다. 그리고 피해자회사는 이 사건 공동사업의 수익성을 보고 투자를 한 것이므로 C의 재무구조는 피해자회사의 관심 사안이 아니었던 점, 피해자회사가 위 보증채무의 존재와 무관하게 이 사건 공동사업의 이익의 우선순위를 확보한 점, 위 보증계약의 효력이 관련 민사소송에서 무효로 판단된 점 등에 비추어 피고인들이 이 사건 공동사업약정 체결 시 피해자회사 측에 위 보증채무의 존재를 고지해야 하는 신의성실의 의무가 있었다고 할 수 없다. 결국, 피고인들이 이 사건 공동사업약정 체결 시 위 보증채무의 존재를 고지하지 않았다고 하여 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 나. 피고인 B의 경우, 형식적으로 C의 대표이사 직에 있으면서 이 사건 공동사업약정서에 서명, 날인한 것일 뿐, 이 사건 공동사업약정의 체결 경위나 그 진행 과정을 전혀 알지 못하였으므로, 피고인 B이 피해자회사를 기망하였다고 할 수 없고, 피고인 A와 공모하지도 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) C는 2019. 8. 28. 부동산개발 및 분양업 등을 목적으로 설립되어 대전 동구 D 등 11필지(이하 ’이 사건 부동산‘이라고 한다)를 포함한 대전 동구 일대에 주상복합 신축사업을 시행하고 있다(증거기록 1권 212면). 2) 피고인 B과 A는 부부인데, J, K, L 등의 주식회사를 운영하였고, 피고인 B은 2020. 7. 23.까지 C의 대표이사, 2021. 1. 6.까지 사내이사로 재직하였으며, 피고인 A는 2021. 1. 6.까지 C의 감사로 재직하였다(증거기록 1권 72∼73면, 212면, 2권 237∼238면). 3) I은 2007. 7. 9.부터 2010. 3. 22.까지 8회에 걸쳐 J, K 또는 피고인 A에게 합계 4억 1,800만 원을 대여하였다. I과 피고인 A는 2014. 6. 2. 피고인 A가 위 대여원금 중 2억 8,800만 원에 대해서는 이자 및 지연손해금을 포함하여 2015. 12. 30.까지 4억 1,800만 원만을, 위 대여원금 중 1억 3,000만 원에 대해서는 이자 및 지연손해금을 포함하여 2014. 12. 30.까지 2억 원만을 변제하기로 하되, 각 변제기까지 각 금액을 변제하지 못하는 경우 대여 당시의 이율을 적용하여 이자를 지급하기로 하는 내용의 합의각서를 작성하였고, 이에 L과 피고인 B은 피고인 A의 위 각 채무를 연대보증하였다. 그리고 I, 피고인 A, L 및 피고인 B 사이에 2014. 6. 2.경 위 각 합의각서와 같이 각 대부거래계약서가 작성되었고, 2014. 6. 3. 위 각 대부거래계약서에 대하여 공증인 R 확정 제3732호, 제3733호로 각 공증을 받았다. 이후 위 각 합의각서 및 각 대부거래계약서에는 ‘C가 2020. 1. 21. 합의각서에 따른 A의 채무를 연체이자율 월 2%로 정하여 연대보증’하는 내용이 추가되었다(이하 ‘이 사건 연대보증’이라 한다, 증거기록 1권 172∼178면, 증거기록 2권 219∼230면). 4) 한편, C는 주상복합 신축사업을 진행하기 위해 2019. 11. 28.경 M 등으로부터 이 사건 부동산을 매매 대금 55억 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 계약금 5억 5,000만 원을 지급하였다(증거기록 2권 18∼22면). 5) 그런데 C가 자력부족으로 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못하게 될 위기에 처하게 되자 피고인 A는 피해자회사의 사내이사 F에게 동업을 제안하였고, 이에 C와 피해자회사와 사이에 2020. 7. 27. 이 사건 공동사업약정을 체결하게 되었다. 이 사건 공동사업약정은 피해자회사의 의무로 이 사건 매매계약의 잔금 지급을 위하여 10억 원 이하의 금액을 1차로 투입한다는 내용, C의 의무로 피해자회사가 1차로 투입한 금액을 이 사건 매매계약의 잔금 대출 및 이자 등 사업 관련 비용으로 사용하는데 동의하며, 위 1차 투입금에 대한 대가로 피해자회사에게 이 사건 공동사업의 수익금에서 금융기관 대출금 상환, 공사비 지급 후 남은 금원 중 50억 원을 C의 일반 투자자, 채권자보다 최우선으로 지급한다는 내용, C의 대표이사를 피해자회사 측 사람인 N로 변경하는 내용 등을 포함하고 있다(증거기록 2권 12∼14면). 6) 이 사건 공동사업약정에 따라, N가 2020. 7. 23. C의 대표이사로 취임하였고, 피해자회사는 2020. 7. 24.부터 2020. 8. 5.까지 5회에 걸쳐 C에 15억 4,940만 원을 지급하였다(증거기록 2권 238, 258, 259면). 그리고 C는 2020. 8. 5.경 이 사건 매매계약의 잔금을 조달하기 위하여 O으로부터 44억 원을 대출받는 내용의 여신거래약정을 체결하고, 이 사건 부동산에 관하여 P 주식회사와 1순위 우선수익자를 O으로, 우선수익권금액을 52억 8,000만 원으로 하는 부동산신탁계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다, 증거기록 1권 75면). 7) C는 피해자회사가 지급한 15억 4,940만 원 및 44억 원의 대출금으로 이 사건 매매계약에 따른 잔금 등을 지급하고 2020. 8. 5. 이 사건 부동산에 관하여 2020. 7. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, P은 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(증거기록 1권 213∼214면). 8) 그러자 I이 운영하는 Q 주식회사는 2020. 11. 4. P을 상대로 이 사건 신탁계약이 이 사건 연대보증계약의 채권자인 Q를 해하는 사해신탁에 해당한다고 주장하면서 사해신탁 취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소 및 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분을 신청하였고, 2020. 11. 26. 가처분 결정이 내려졌다(대전지방법원 2020카합118, 증거기록 2권 32면). 이에 P은 가처분 결정의 취소를 구하는 가처분이의를 신청하여 다투었음에도 2021. 5. 21. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려졌다(대전지방법원 2020카합137, 증거기록 2권 427면∼436면). 9) Q는 2021. 3. 26. 위 처분금지가처분결정의 본안소송인 소유권이전등기말소소송을 제기하였는데 2022. 1. 19. 패소판결을 받았고(대전지방법원 2021가합102663, 증거기록 1권 211∼221면), 항소와 상고를 각 제기였으나 모두 기각되어 2022. 9. 29. 위 판결이 확정되었다(대전고등법원 2022나10666, 대법원 2022다240360, 이 법원에 현저한 사실). 다. 구체적 판단 위 관련 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자 회사와 이 사건 공동사업 약정을 체결한 당사자인 C의 운영자로서 이 사건 보증채무에 관한 법률상 고지의무를 부담함에도 이를 고지하지 않았고, 일반거래의 경험칙 상 피해자회사 측에서 이 사건 연대보증채무의 존재를 알았더라면 이 사건 공동사업약정을 체결하지 않았을 것이 명백하다고 판단된다. 즉, 피고인들이 편취의 범의로 위와 같은 고지의무 위반행위를 한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 아래와 같은 사정들을 종합하면, 일반거래의 경험칙 상 피해자회사 측에서 이 사건 연대보증채무의 존재를 알았더라면, C와 이 사건 공동사업 약정을 체결하지 않았을 것이 명백하다고 보인다. 가) 이 사건 연대보증계약에 따른 C의 I에 대한 보증채무 액수는 이 사건 공동사업약정이 체결된 2020. 7. 27. 무렵 13억 원을 상회하는 매우 큰 액수였다(증거기록 1권 178면, 증거기록 2권 230면). 나) 피해자회사의 사내이사인 F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “개발 사업을 진행하는 법인에 우발채무가 있는 경우에는 공사현장에 가처분이 들어오고 그로 인해 개발이 지연되는 등 사업을 제대로 할 수 없기 때문에 이 사건 보증채무의 존재를 알았다면 절대로 C에 투자하지 않았을 것이다”라는 취지로 일관되게 진술하였다(증거기록 1권 140면, 203면, F 증인신문녹취서 5면). 다) 실제로 I이 운영하는 Q는 2020. 11. 4. P을 상대로 이 사건 신탁계약이 이 사건 연대보증계약의 채권자인 Q를 해하는 사해신탁에 해당한다고 주장하면서 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분을 신청하였고, 2020. 11. 26. 가처분 결정이 내려졌다. 이후 Q가 위 처분금지가처분결정의 본안소송인 소유권이전등기말소소송을 제기하여 패소판결을 받기는 하였으나, 위 패소판결이 확정된 2022. 9. 29.까지 약 1년 10개월의 기간이 소요되었다. F은 수사기관 및 이 법정에서 “이 사건 부동산에 경료된 처분금지가처분 등기 및 진행 중인 민사소송으로 인해 신탁회사, 관계 관청이 협조적이지 않아 2년 동안 이 사건 공동사업을 추진하지 못하였고, 그 기간 동안 대출금 44억 원에 대한 이자로 5억여 원을 납부하는 손해를 입었다”는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 336면, F 증인신문녹취서 27, 30면). 즉, 이 사건 연대보증채무로 인해 피해자회사 측은 당초 계획대로 이 사건 공동사업을 추진하지 못하는 상황이 발생하였을 뿐만 아니라 추가로 거액의 금융비용을 부담하는 손해까지 입게 되었다고 할 것인바, 일반거래의 경험칙 상으로도 피해자회사가 이 사건 연대보증채무의 존재 및 그로 인한 분쟁의 위험을 인지하였더라면 이 사건 공동사업약정을 체결하지 않았을 것이 명백하다고 보인다. 라) 피고인 및 변호인의 주장대로, C가 이 사건 공동사업약정에 따라 2020. 11. 17. 2순위 우선수익자를 피해자회사로, 우선수익권금액을 50억 원으로 하는 신탁원부변경계약을 체결하는 등 피해자회사의 이익 확보 수단이 마련되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 수단은 이 사건 공동사업이 정상적으로 진행되어 수익금을 발생시키는 경우에만 유효적절한 수단이 된다고 할 것인데, 이 사건 연대보증채무 및 그로 인한 분쟁으로 인하여 피해자회사가 2년여 간 이 사건 공동사업을 추진하지 못하고, 오히려 추가적인 금융비용을 부담하는 등 손해를 입은 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가, P은 이 사건 부동산에 관한 2020. 11. 26.자 처분금지가처분 결정의 취소를 구하는 가처분이의 신청사건에서 위 가처분결정을 인가하는 결정을 받아 패소하기도 하였는바, P이 본안소송인 소유권이전등기 말소소송에서 패소할 위험이 전혀 없었다고 할 수 없고, 그와 같은 경우 이 사건 부동산에 대한 강제집행 등의 우려로 이 사건 공동사업을 추진하기는 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 마) 피고인 및 변호인의 주장대로, Q가 P을 상대로 제기한 소유권이전등기말소소송의 제1심판결이 2022. 1. 19. 선고되었고, 위 판결에서 이 사건 연대보증계약이 대표권 남용에 해당하여 무효라는 취지로 판단된 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 판단은 사후적, 법률적 판단이므로, 이 사건 공동사업약정 체결 당시인 2020. 7. 27.을 기준으로 이 사건 연대보증계약으로 인한 분쟁의 위험이 없었다고 할 수 없다. 2) 피고인 A는 C의 실질적 운영자 및 대표이사로 2019.경부터 이 사건 공동사업 약정이 체결될 당시까지 F과 수차례 만나 이 사건 공동 사업 약정의 내용, 조건 등에 관하여 논의하였다(F 증인신문녹취서 5∼6면). 피고인 B은 C의 주주이자 대표이사로서, 주주총회에 참석하고, 이 사건 연대보증계약, 이 사건 부동산 매매계약, 이 사건 공동사업약정을 직접 체결하는 등 회사의 중요한 처분, 관리 과정에 참여한바, 회사의 실질적인 업무에 종사하였다고 보인다(증거기록 1권 177면, 336면, 2권 14, 21면). 나아가 피고인 A는 이 사건 연대보증계약의 주채무자로서, 피고인 B은 이 사건 연대보증계약을 체결한 자로서, 이 사건 연대보증채무에 대하여 잘 알고 있었다고 보인다. 따라서 피고인들은 피해자회사와 이 사건 공동사업약정을 체결한 당사자인 C의 운영자로서 이 사건 연대보증채무에 관한 법률상 고지의무를 부담한다고 할 것이다. 3) 그럼에도 피고인들은 C와 피해자회사 사이에 이 사건 공동사업약정을 체결할 당시 약정서상 채권자 내역, 보증 내역에 I을 C의 채권자로 기재하지 아니함으로써 이 사건 연대보증채무의 존재를 고지하지 않았는바, 피고인들에게 편취의 범의를 인정하기에 충분하다. 피고인들은 피고인 A가 이 사건 공동사업약정 체결 이전에 F에게 이 사건 연대보증채무의 존재를 알렸다고 주장하나, F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “이 사건 공동사업약정 당시 이 사건 연대보증채무에 대하여 전혀 알지 못하였다”고 진술하고 있는 점(증거기록 1권 138면, 2권 46면, F 증인신문녹취서 3면), 피고인 A와 F의 통화녹취록에 의하더라도, 2020. 6. 9. 피고인 A가 F에게 C의 인수를 제안하면서 “이거는 어차피 이 사업하려고 한거니까 우발적 채무같은거 없다”는 취지로 말하거나(증거기록 2권 95면), 2020. 11. 11. F이 피고인 A에게 “C에는, I 씨 보증채무, 예전에 사장님이 저한테 말 안하고 써주시고, 그 다음에 저는 알지도 못했고, 나중에 통보받았는데”라고 말하는 데 대하여 피고인 A가 별다른 반박을 하지 않고 “아니 말을 안 하고 쓴 게, 회사 설립하고 처음에 제일 초기에 그때 해 준거다. 저는 진짜로 까마득히 뭐 그 부분에 대한 생각은, 어차피 저기 회사 뭐 이익에서 나중에 줘도 되는 거니까, 그런 생각을 가지고 있었다”라고 답변하는 점(증거기록 2권 27면) 등에 비추어 볼 때 F이 이 사건 공동사업약정 체결 이전에 이미 이 사건 보증채무의 존재를 알고 있었다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 운영하는 법인에 13억 원 상당의 보증채무가 있다는 점을 고지하지 않은 채 피해자회사 측과 이 사건 공동사업약정을 체결함으로써 투자금 15억 4,940만 원을 편취한 사안으로, 범행 수법 및 경위, 피해 금액의 규모, 범행 후 정황 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인들을 믿고 거액의 투자금을 내어준 피해자 회사 측은 큰 배신감을 느꼈을 것으로 보이고, 이 사건 공동사업이 중단된 기간 동안 거액의 대출 이자를 납부하는 등 추가적인 손해까지 입게 되었다. 이에 피해자회사 측은 이 법원에 피고인들을 엄벌하여 줄 것을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인들은 반성하는 태도 없이 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피고인들이 피해자회사 측으로부터 용서받기 위하여 노력하였다는 사정 또한 찾아볼 수 없다. 위와 같은 점들을 고려할 때 피고인들을 가벼이 처벌할 수는 없다. 다만, 관련 민사소송에서 이 사건 연대보증계약의 효력이 무효로 판단됨에 따라 신탁회사의 승소판결이 확정되었고, 이 사건 부동산에 경료된 처분금지가처분등기도 말소되었다. 여기에 피해자회사의 사내이사인 F이 이 법정에서 “편취금의 반환보다는 이 사건 공동사업을 계속하여 추진하기를 원한다”는 취지로 진술한 점까지 더하여 보면, 편취금 전액이 손해액으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 위와 같은 점에다가 피고인 A의 경우 동종 범죄전력이 없는 점, 피고인 B의 경우 가담정도가 상대적으로 가볍고, 과거 형사처벌전력이 없는 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.