춘천지방법원-2012고합99

공소사실의 요지 피고인은 C 카렌스 승용차 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2012. 4. 15. 21:30경 춘천시 퇴계동에 있는 D모텔 앞 도로상에 술을 마신 상태에서 운전하여 후진하던 중 때마침 뒤에 주차되어 있던 E 스타렉스 승합차의 앞 범퍼 부분을 뒤 범퍼 부분으로 충격하여 신고를 받고 현장출동한 춘천경찰서 F지구대 경장 G으로부터 피고인 입에서 술냄새가 나고 보행이 비틀거리는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 "자살하겠다"라고 말하는 등 횡설수설하며 음주측정을 거부하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 2. 법리 가. 도로교통법 제44조 제2항은 "경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제148조의2 제1항 제2호는 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 여기서 교통의 안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 참조). 또한, 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 한편, 도로교통법 제44조 제2항 소정의 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상 호흡을 채취하여 그로부터 주취 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결 등 참조). 나. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. "고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 사건에서 적법한 음주측정요구가 있었는지에 관하여 보건대, 피고인의 법정진술, 증인 G, H의 각 법정진술에 의하면, 춘천경찰서 F지구대 소속 경찰관인 G, I은 피고인이 술에 취한 상태에서 C 카렌스 승용차(이하 '이 사건 자동차'라 한다)를 후진하여 E 스타렉스 경찰차(이하 '형사 기동차량'이라 한다)를 들이받았다는 내용의 112신고를 받고 춘천시 퇴계동 D모텔 앞으로 출동한 사실, 음주측정기를 휴대하지 않고 있고 있던 G은 이 사건 자동차 운전석에 앉아 있던 피고인에게 음주측정을 위하여 춘천경찰서 F지구대에 동행할 것을 요구한 사실, 이에 피고인은 봐달라고 부탁하였으나 G이 계속 위 지구대까지 임의로 동행할 것을 요구하자 피고인은 음주운전을 하지 아니하였다며 이를 명백히 거절한 사실, G, H 등 경찰관 4명은 피고인의 팔과 허리를 잡고 뒤에서 밀어서 형사 기동차량에 태워서 위 지구대까지 데려간 사실, 위 경찰관들이 피고인을 위 지구대에 데리고 가서야 비로소 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하였고, 이에 피고인은 욕설까지 하면서 음주측정을 거부한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 살펴 본 법리에 비추어 보면, 피고인을 단속한 경찰관인 G이 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구한 바 없이 피고인에게 동행을 거부할 수 있다거나 피고인이 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있다는 점을 고지한 바 없이 다른 경찰관과 함께 물리력을 행사하여 위 지구대로의 동행이 이루어진 피고인의 연행은 적법한 임의동행이 아니었음이 분명하고, 위 지구대까지 피고인을 강제로 연행함에 있어 현행범체포의 절차를 준수하였다는 점에 부합하는 증인 G의 일부 증언은 이 사건 수사기록에 피고인을 현행범으로 체포하고 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였다는 내용의 서류들이 편철되어 있지 아니한 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인에 대한 체포가 적법한 것이었음을 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 음주측정요구는 피고인에 대한 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라 할 수 없으므로, 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 나. 또한, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(일반, 2차량 피해없음 및 측정거부관련)에 관하여 살펴보면, 피고인에 대한 임의동행 절차는 부적법하여 위법한 불법체포라는 것은 앞서 본 바와 같고, 위법하게 체포된 상태에서 수집한 위 증거들은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집하였거나 또는 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당하는바, 달리 위와 같은 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라고 보기도 어려우므로, 위 증거들은 이 사건 공소사실 인정의 증거로 삼을 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.