수원지방법원성남지원-2020고정1115

범 죄 사 실 피고인 C은 부동산 개발업 및 분양업 등을 목적으로 설립한 주식회사 D의 대표이사로서 오산시 E에 있는 생활숙박시설인 ‘F’의 분양사업자이고, 피고인 주식회사 D은 위 ‘F’의 건축주이자 분양사업자이다. 1. 피고인 C 가. 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우에는 허가권자에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 오산시장으로부터 분양신고의 수리 사실을 통보받지 않고 2017. 11. 11. 용인시 기흥구 G에 있는 F 분양홍보관에서 고발인으로부터 A타입 H호와 B타입 I호의 계약금의 일부로 각 800만 원을 받고, 2017. 11. 14.에 A타입 H호의 계약금 5,830,300원, B타입 I호의 계약금 15,304,600원을 받아 분양계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 허가권자에게 신고를 하지 아니하고 위 건축물을 분양하였다. 나. 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우에는 허가권자에 신고한 후 분양신고의 수리사실을 통보받은 후에 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 분양신고필증을 득하기 이전에 분양대행사인 주식회사 J를 통해 분양 홍보 목적의 인터넷 블로그를 개설하여 일반인이 열람할 수 있게 하였다. 이로써 피고인은 허가권자로부터 분양신고의 수리사실을 통보받지 아니하고 분양광고를 하였다. 다. 분양사업자는 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 공개추첨의 방법을 따르지 아니하고 2017. 11. 11. F 분양홍보관에서 고발인에게 계약금 각 800만원을 받고 F A타입 H호와 B타입 I호 계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 공개추첨이 아닌 방법으로 고발인을 분양받을 자로 선정하였다. 2. 피고인 주식회사 D 피고인은 그 사용인 피고인 C의 업무에 관하여 제1항의 기재와 같이 위반 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. K, L의 법정진술 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 수표발행내역, 거래내역, 수표발행확인증, 공급계약서, 조건부매입확약서, 건축물분양신고수리통지, 분양신고확인증, 수사보고(참고인 L 전화통화, 고발인 자료제출, 참고인 N 전화통화, 참고인 O 전화통화) 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 제1의 가항과 관련하여, 고발인으로부터 받은 돈은 계약금이 아니라 고발인이 청약을 철회하면 언제든지 반환될 수 있는 청약금에 불과하고, 고발인과 분양계약을 체결하지 않았다. 제1의 나항과 관련하여, 피고인들은 분양신고가 수리되기 전에 주식회사 J에 분양광고를 지시하는 등 관여행위를 하지 않았음에도, 주식회사 J가 임의로 분양광고를 한 것에 불과하다. 제1의 다항과 관련하여, 피고인들은 법에서 정한 공개추첨의 방법으로 수분양자를 선정하려고 했으나 분양신청자가 없어서, 종전에 청약을 했던 고발인과 분양계약을 체결하였으므로, 이는 법령 위반이 아니다. 2. 판단 가. 고발인과 분양계약 체결여부(제1의 가항) 피고인들이 고발인 K와 체결한 약정인 이른바 ‘조건부 매입확약’은, 피고인 주식회사 D(이하 ‘피고인 회사’라고만 한다)이 위 확약의 상대방에게 분양될 건물의 호수와 분양대금을 정한 다음, 해당 호실에 관하여 공개추첨 방식에 의한 수분양자가 없는 경우에 실제 분양계약이 체결하는 것으로 그 내용으로 한다(수사기록 2-1권 69, 70, 77쪽, 이하 ‘수사기록’ 기재는 생략하고, 쪽수만 기재한다). 위 확약의 구속력에 관하여, 피고인들은 확정적 분양계약이 체결되기 전에 위 매입확약을 언제든지 철회하고 지급했던 돈을 반환받을 수 있다고 주장하고 있고, 피고인 회사에서 근무했던 M이나 위 주식회사 J(이하 ‘J’라고만 한다)의 직원 L도 같은 취지로 진술 및 증언을 하였다(2-1권 69, 116쪽, L 증인신문 녹취서 4쪽, 이하 증인신문 녹취서는 ‘녹취서’라고만 한다). 그러나, 피고인 회사는 위 ‘F’ 건축물에 관하여 2017. 11. 29.경 분양신고필증을 받고 그 다음 날부터 수분양자 공개모집을 위한 공고를 시작한 것에 불과한데(2-1권 72, 78, 79쪽), K는 그 이전인 2017. 11. 14.에서 2~3일 지난 때에 위 약정을 해지하고 돈을 돌려달라고 요청하였음에도 이를 거부당했다고 일관되게 증언했고(녹취서 5, 7, 9, 10쪽), 수사과정에서도 “계약서를 작성하지 않은 상태였던 상시에 계약해제를 요구했으나 거절당하여 현재에 이르게 되었다”고 진술했다(2-1권 146쪽). 피고인 측에서 제출한 위 매입확약서(2-1권 77쪽)에도, 공개모집 방식을 거친 후에 미분양분이 발생하는 조건이 성취되지 아니한 경우 등을 약정의 해지사유로 열거하고 있을 뿐, 약정당사자들이 자유롭게 약정을 해지할 수 있다는 내용은 전혀 없다(제6조). 위 확약이 자유롭게 해지가 가능하다면 위와 같이 해지사유를 별도로 정할 이유가 없고, 위 확약도 일종의 합의이므로, 일응 구속력이 있는 것이다. 매입확약 당시 자유로운 철회가 가능하다고 진술 및 증언을 했던 사람들은 전부 피고인 회사 직원이거나 피고인 회사를 위하여 광고업무를 영위한 J 소속 직원에 불과하다. 더구나, 위 M과 L은 “공급계약서를 작성하기 전에 청약금 반환을 요구한 고객은 없다”고 진술하기도 했다(2-1권 72쪽, L 녹취서 9쪽). 따라서, 먼저 위 매입확약을 자유롭게 취소할 수 있다는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 가사, 위 매입확약을 임의로 취소할 수 있다고 하더라도, 건축물의 분양에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다)에 의하면, 분양사업자는 허가권자로부터 분양신고 수리사실을 통보받은 이후에야 분양광고에 따라 수분양자 모집이 가능하고(제6조 제1항), 이러한 광고는 수의계약을 위한 광고도 포함한다고 봄이 타당한데, 피고인들이 분양광고에 관여했는지는 뒤에서 따로 살펴보더라도, K는 J 직원 L의 전화를 받고 모델하우스에 방문한 다음 위 매입확약을 체결하였던바, 이러한 확약 체결 경위는 법에서 정한 분양광고 요건을 위반한 것이 명백하다. 또한, 위 매입확약에서 정한 공개모집을 거친 후 미분양분의 발생이라는 조건이 충족되면, 돈을 지급한 사람은 분양계약을 체결해야 하고 분양계약 체결을 거부할 경우 기존에 지급한 약정금이 몰취당하는 불이익을 입어야 한다(제4조 제3항, 제6조 제3항). 더구나, 법에서는 ‘건축물의 분양절차 및 방법에 관한 사항을 정하여 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안정성을 확보하여 분양받는 자를 보호하는 것’을 그 목적으로 정하고 있는데(제1조), 위 매입확약은 약정을 체결한 자에게 비밀 누설 금지의무도 함께 부과하고 있어(제8조 제1항), 수분양자 모집이 원칙적으로 공개모집절차를 거쳐야 한다는 법 목적을 우회적으로 잠탈하였다. 위와 같은 위 매입확약의 목적과 구체적인 계약내용 및 법의 목적 등을 종합하면, 위 매입확약은 법 제10조 제1호에서 금지하고 있는 ‘미신고 분양’에 해당한다고 봄이 타당하다(수원지방법원 2020. 11. 5. 선고 2019노7244 판결 등 참조). 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인들의 분양광고 관여여부(제1의 나항) 앞서 본 것처럼, 피고인 회사는 위 ‘F’ 건축물에 관하여 2017. 11. 29.경 분양신고 필증을 받고 그 다음 날부터 수분양자 공개모집을 위한 공고를 시작하였다(2-1권 72쪽). 위 건축물에 관한 분양을 광고하는 내용의 블로그 게시물은 그 이전으로서 2017. 11. 12.경부터 게시되었다(2-1권 123쪽). 피고인들은, 분양대행사인 J 직원들이 임의로 블로그에 게시물을 게시했고 주장하고 있다. 그러나, K는 2017. 10. 하순경 J 직원인 L으로부터 위 건축물 분양에 관한 상담전화를 받고 2017. 11. 11.경 위 건축물 모델하우스에 방문해 위 매입확약을 하고 각 호실에 대해 계약금조로 800만 원을 지급했다(K 녹취서 2쪽, 2-1권 114쪽). 위 모델하우스에서는 2017. 11. 12.경 경품행사를 한 적도 있다(L 녹취서 11쪽). L은 똑같은 선상에서 출발해야 하기 때문에 누가 먼저 블로그에 (홍보물을) 올려놓는 것을 절대 하지 말라고 말한다고 증언했으나, L이 K에게 전화로 상담전화를 한 것 또한 L의 증언에 의할 때 전화홍보에 해당하고(녹취서 9, 11쪽), 위 전화홍보는 위 분양신고필증 발급 전에 이루어 졌다. 피고인 회사 소속 M도, 피고인들이 주장하는 청약의 방식으로 수분양자를 사전에 모집하는 것을 알고 있었다거나, 인터넷 블로그에 광고하는 것은 법에서 정한 광고가 아니라고 진술하기도 했다(2-1권 72쪽). 이처럼, 피고인 회사의 건축물 분양을 위해 위 분양신고필증 발급 전부터, 모델하우스를 만들고, 분양대행사 직원이 수분양자 모집을 위해 전화로 분양상담 및 모델하우스 방문을 요청하고, 경품행사 등을 하였으며, 피고인들은 공개추첨을 거치지 아니한 개별적 매입확약이 법에서 정한 분양에 해당하지 않는다고 주장하면서 위 분양신고필증 발급 전부터 매입확약 절차를 진행하였던바, 이러한 일종의 사전 수분양자 모집에 해당하는 매입확약자 확보를 위한 분양대행사의 홍보활동이 피고인들의 관여 없이 임의로 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 위 홍보활동 중 인터넷 블로그 글 게시 부분도 다른 홍보활동과 마찬가지로 피고인들의 관여 하에 이루어진 것으로 봄이 타당하다. 위 주장도 이유 없다. 다. 피고인들의 분양계약이 법에서 정한 절차를 위반하였는지 여부(제1의 다항) 피고인 회사가 고발인과 체결한 위 매입확약은 공개추첨절차를 거치지 아니한 약정임은 명백하고, 위 가항에 살펴본 것처럼 위 매입확약은 법 제10조 제1호에서 금지하고 있는 미신고 분양에 해당하므로, K와 위 매입확약이라는 내용의 약정을 한 행위는 법 제10조 제2항 제2호, 제6조 제3항에서 정한 공개추첨의 방법을 따르지 아니하고 분양받을 자를 선정한 행위에 해당한다. 위 주장도 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C: 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항(미신고 분양의 점), 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제2항 제1호, 제6조 제1항(분양신고 수리사실 미통보 분양광고의 점), 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제2항 제2호, 제6조 제3항(공개추첨 방법에 따르지 아니한 수분양자 선정의 점), 각 벌금형 선택 나. 피고인 회사: 건축물의 분양에 관한 법률 제11조, 제10조 제1항, 제5조 제1항(법인 대표자의 미신고 분양의 점), 건축물의 분양에 관한 법률 제11조, 제10조 제2항 제1호, 제6조 제1항(법인 대표자의 분양신고 수리사실 미통보 분양광고의 점), 건축물의 분양에 관한 법률 제11조, 제10조 제2항 제2호, 제6조 제3항(법인 대표자의 공개추첨 방법에 따르지 아니한 수분양자 선정의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 C: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항