수원지방법원평택지원-2021고단835

범 죄 사 실 기초사실 피고인들은 부부관계로, 시흥시 C에서 반도체 장비 등을 제조하는 주식회사 D을 운영하였고, E는 싱가폴에서 반도체 장비 업체인 F 주식회사를 운영하였다. 피고인들과 E는 2017년 말경 오산시 G, H호에 있는 반도체 장비 및 부품 제조 도소매업체인 주식회사 I(이하 ‘주식회사’를 모두 생략한다)을 설립하여 함께 운영하기로 하고, 그 지분은 E가 3/4, 피고인들이 1/4을 갖기로 약정 하였다. 범죄사실 1. 차용금 명목 사기 피고인들은 2018. 1.말경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 E에게 ‘I의 지분 1/4에 대한 출자금 없으니, 돈을 빌려주면 I의 계좌에 입금하여 설립자금으로 사용하고, 연말까지 돈을 갚아주겠다.’라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 D은 적자가 누적되어 경영이 어려워진 상황이었으므로, 피고인들은 피해자 E로부터 빌린 돈으로 D의 운영자금으로 사용할 생각이었고, 이를 I의 계좌에 입금할 의사가 없었다. 피고인들은 공모하여 2018. 4. 6. 이에 속은 피해자 E로부터 피고인 B 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 6,000만 원을 송금 받아 편취하였다. 2. 업무상횡령 피고인들과 E는 2018. 4. 11. 피해자 I(이하 ‘피해자 회사’라 한다)을 설립하였고, 피고인 A은 감사로, 피고인 B은 사내이사로 각각 취임하여 피해자 회사의 자금 관리 등의 업무를 담당하며 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 관리하여 오다가, E가 2018. 7. 11. 위 계좌로 자신의 지분에 해당하는 출자금 4억 8,000만 원을 입금하자 이를 피고인들의 개인 계좌로 이체한 후 D의 운영자금 등에 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여 2018. 7. 16. 위 계좌에서 피고인 B 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 2,000만 원을 이체하여 횡령한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지 범 죄일람표 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 재물 2억 1,500만 원을 횡령하였다. 3. 장비대금 명목 사기 피고인들은 2018. 11. 13.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 E에게 ‘5억 원을 주면, D 소유의 MCT 장비 2대를 포함하여 필요한 장비 전체를 양도해 주겠다.’라고 거짓말하고, 위 장비들에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 말하지 않았다. 그러나 사실은 주식회사 D 소유의 MCT 장비 2대에는 채권최고액 합계 9억 원의 근 저당권이 설정되어 있었고, 피고인들은 당시 주식회사 D의 적자가 누적되어 경영이 어려워진 상황이었으므로, 피해자 E로부터 장비대금을 받아 주식회사 D의 운영자금으로 사용할 생각이었고, 근저당권자에게 채무를 변제할 능력도 없었기 때문에 정상적으로 피해자 E에게 D 소유의 장비(이하 ‘이 사건 장비’라 한다)를 양도해 줄 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 이에 속은 피해자 E로부터 피고인들이 관리하는 I 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 통해 장비대금 명목으로, 2018. 12. 6. 3억 원을 송금 받고, 2019. 3. 19. 198,722,448원을 송금 받아 합계 498,722,448원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J, E의 각 법정진술 1. 고소장 및 이에 첨부된 전신환신청서, 계약서, 입출금내역(I 법인계좌) 1. 해지 및 합의계약서, 주식회사 I 사업이윤계약서, 부동산매매계약서, 계좌별거래명세표, 등기부등본, 주식매매계약서, ㈜D 재무제표, 각 예금거래내역서(증거목록 제30 내지 35번), 합자투자계약서, 기업정보조회결과, 피의자 A 전화통화 피고인들 및 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 요지 가. 피고인들이 I의 출자금으로 납부하겠다고 하고 피해자 E로부터 1억 6,000만 원을 차용한 후, 위 돈을 I의 출자금으로 납입하지 아니한 사실은 인정하나, 당시 피고인B은 피해자 E에게 자신 소유의 서산시 K 임야 12,198㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었는바, 당시 위 부 동산에 설정된 L의 채권최고액 8,840만 원의 선순위 근저당권을 고려하더라도 현재의 이 사건 임야의 가치는 231,762,000원으로 담보가치가 충분하여 피고인들에게 편취의 범의를 인정할 수 없다. 또한 피고인 B이 2019. 3. 25. 피해자 E에게 I에 대한 주식을 1억 6,000만 원에 양도하였고, 피해자 E의 차용금 채권과 피고인 B의 주식매각대금 채권을 서로 상계하기로 하였으므로, 피고인들에게 편취의 범의가 없었다. 나. E로부터 I의 출자금으로 받은 4억 8,000만 원 중 2억 1,500만 원을 피고인들이 운영하던 D의 운영자금으로 사용한 사실은 있으나, 당시 D의 자산을 피해자 E와 피고인들이 공동 설립하기로 한 피해자 회사가 인수하기로 하였으므로 피고인들이 위 돈을 D을 위해 사용하였다고 하더라도 궁극적으로는 피해자 회사를 위해 사용한 것이 되므로, 이를 두고 횡령이라고 볼 수 없다. 다. 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 장비대금 명목 사기에 관여한 사실이 없다. 2. 판단 가. 인정 사실 위 각 증거들에 따르면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피고들과 피해자 E는 2017년 말경 반도체 장비 및 부품 제조 도소매업체인 I을 설립하고 공동 운영하기로 하되, 그 지분을 피해자 E가 75%, 피고인들이 25%를 보유하기로 하였다. 이러한 합의에 따라 피고인 B과 피해자 E 사이에 I 토지, 건축 및 사업이윤 계약서가 체결되었고, 2018. 3. 6. 위 계약서에 대하여 공증인 M 사무소 등부 2018년 제242호로 인증서가 작성되었다. 2) 피고인들은 피해자 E로부터 I의 출자금 명목으로 1억 6,000만 원을 차용하였고, 2018. 4. 6. 피고인 B의 통장으로 위 돈이 입금되었다. 2018. 4. 11. I이 설립되고, 32,000주가 최초 발행되었으나, 피고인들의 출자금이 I에 입금되지 않았고, 피고인 B은 I의 사내이사로, 피고인 A은 I의 감사로 각 취임하였다. 피고인들은 I의 법인통장(기업은행, 계좌번호: (계좌번호 2 생략))을 개설하여 피고인 B이 이를 단독으로 관리 및 사용하기 시작하였다. 3) 피고인들과 피해자 E의 지분을 맞추기 위해 2018. 7. 12. 주식 96,000주가 추가 발행되었고, 이를 위해 피해자 E는 2018. 7. 11. I의 법인통장에 위 증자대금으로 4억 8,000만 원을 납입하였다. 그런데 피고인들은 2018. 7. 16.부터 2018. 11. 12.까지 피해자 E의 동의 없이 위 출자금 중 2억 1,500만 원을 피고인들의 개인계좌로 이체한 후 자신들이 운영하던 D의 운영자금 등으로 사용하였다. 4) D과 피해자 E 사이에 2018. 11. 13. D의 인력과 설비 및 영업권 일체(채무는 포함하지 아니함, 이하 ‘사업권 일체’라 한다)에 관하여 아래와 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)이 체결되었다. 이 사건 약정에서 정한 양도대금 중 5억 원은 장비대금으로, 나머지 5억 원은 거래처 등 영업권 대금으로 책정된 것이었는데, 장비대금은 미리 지급하되, 나머지 영업권 대금은 피고인들이 I에서 급여 형태로 지급받기로 약정이 이루어졌고, 피해자 E는 이 사건 약정에 따라 2018. 12. 6. 3억 원을, 2019. 3. 19. 198,722,448원, 합계 498,722,448원을 I의 법인통장에 입금하는 방식으로 피고인들에게 지급하였다. 피고인들은 이 사건 약정이 체결된 이후인 2018. 11. 15.부터 2019. 4. 9.까지 추가로 3억 3,000만 원을 I의 법인계좌에서 피고인 B의 개인계좌로 이체하였다. 5) 그런데 피해자 E는 D이 양도하기로 한 장비 중 가장 중요한 장비인 MCT 2대에 채권최고액 9억 원의 근저당권이 설정되어 있음을 알게 되었고, 이를 피고인들에게 항의하였다. 피고인들은 이 사건 약정에서 정한 양도대금에서 위 근저당권의 피담보채무 상당액을 감액하자고 하였으나, 피해자 E는 이를 거부하고 기존의 이 사건 약정을 해지하고 및 별도의 합의계약서를 작성할 것을 요구하였다. 6) 피고인 B과 피해자 E 사이에 2019. 3. 25. 피고인 B이 보유하는 I 보통주식 32,000주를 1억 6,000만 원에 피해자 E가 인수하기로 하는 주식매매 양수도계약이 체결되었고, 이에 따라 피고인들은 같은 날 각 I의 사내이사 및 감사직에서 사임하였으며, 피해자 E가 I의 사내이사로 취임하였다. 7) 피고인 A과 피해자 E 사이에 2019. 6. 17. ‘해지 및 합의계약서’가 작성되었으나, 위 계약은 제대로 이행되지 않았고, 피해자 E는 2019. 11. 27. 피고인들을 평택경찰서에 고소하였다. 나. 제1의 가항 주장에 관한 판단 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조). 그런데 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 차용한 금전의 용도나 변제할자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도3775 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 설령 피고인들의 주장대로 피고인 B이 피해자 E에 제공한 이 사건 임야에 대한 근저당권설정등기가 차용금을 담보하는데 충분하였다고 하더라도, 피해자 E의 입장에서 피고인들이 I의 설립을 위한 출자금이 아니라 피고인들이 운영하는 D의 운영자금으로 1억 6,000만 원을 사용하겠다고 하였다면 피고인들에게 위와 같은 큰돈을 빌려주지는 않았을 것임은 명백하므로, 피고인들에게 용도와 관련된 기망에 따른 사기죄가 성립된다고 할 것이다. 나아가 피고인들과 피해자 E의 상계합의로 인하여 피해자 E에 대한 차용금 채권이 소멸하였다는 취지의 피고인들 및 변호인의 주장은 범행 후 이루어진 정상에 관한 주장에 불과하다. 다. 제1의 나항 주장에 관한 판단 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립되는바, 피고인들이 I 명의 계좌를 운영하면서 E가 위 계좌에 추가 출자금 납입 명목으로 입금한 4억 8,000만 원 중 2억 1,500만 원을 피해자 회사인 I을 위해 사용하지 않고, 자신들이 운영하던 D의 운영자금으로 사용하였다면 그 자체로 업무상횡령죄가 성립되고, 피고인들의 불법영득의 의사 또한 인정된다. 한편 피고인들이 E로부터 출자금으로 입금된 돈을 D을 위해 사용한 기간은 2018. 7. 16.부터 2018. 11. 12.까지고, 위 시기는 피고인들과 E 사이의 이 사건 약정이 체결되기 이전이므로, 설령 피고인들과 E 사이에 이 사건 약정이 있기 이전부터 D 사업권 일체의 양도·양수에 관한 논의가 오가고 있었다고 하더라도, 이 사건 약정이 실제로 체결되지도 아니한 상태에서 피고인들이 E의 동의 없이 I의 추가 출자금으로 I에 입금된 돈을 마음대로 D의 운영자금으로 사용하는 것은 용납될 수 없고, 따라서 위와 같은 사정은 피고인들에게 업무상횡령죄가 성립됨에 아무런 지장이 되지 아니한다(앞서 본 바와 같이 MCT 장비에 거액의 근저당권설정이 마쳐져 있어 결과적으로 I의 사업권 일체의 양도계약이 정상적으로 이행되지도 아니하였다). 라. 제1의 다항 주장에 관한 판단 이 사건 약정이 D과 피해자 E 사이에 체결된 사실은 앞서 본 바와 같고, D에 대한 법인등기부에 따르면, 피고인 A이 D의 대표이사인 사실은 인정된다. 그러나 피해자 E가 D을 찾아와 P에 공장을 세우기 위해 합작회사인 I을 설립하기 위해 피고인 B과 피해자 사이에 I 토지, 건축 및 사업이윤 계약서가 체결된 사실, 피고인 B이 I의 대표이사가 된 사실, 피고인 B이 I 명의의 법인통장을 개설하여 단독으로 관리하여 사용한 사실, 피고인 B은 피해자 E가 이 사건 약정에 따라 I 명의 법인통장으로 입금한 5억 원 중 3억 3,000만 원이 자신 개인명의 계좌로 이체된 사실은 앞서본 바와 같고, 위 인정 사실에다가 피고인들은 위 돈을 D의 운영자금으로 사용하였다고 진술하고 있는 점, D과 피해자 E 사이에 이 사건 약정이 체결될 당시 피고인 A과 함께 피고인 B도 피해자 E를 만났고 현장에 있었던 점(증거기록 670쪽) 등의 사정을 더하여 보면, 피고인 B은 피고인들의 주장처럼 I의 설립이나 D의 운영과 관계가 없는 단순 명의대여자가 아니라, 피고인 E와 D 및 설립 초기의 I까지 사실상 공동 운영하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B이 장비대금 명목 사기에 관여하지 아니하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인들이 편취 및 횡령한 금액의 규모가 합계 8억 7,300만 원이 넘어 매우 큰 점, 피고인들이 피해자 E에게 양도하기로 한 D의 사업권 일체 중 MCT 장비에 채권최고액을 9억 원으로 하는 근저당권이 설정되어 있어 양도가 불가능하였으며, 결국 그로 인하여 이 사건 약정이 사실상 해지되고, D의 사업권 일체도 피해자 E에게 이전되지 아니한 것으로 보이는 점, 피해액 중 5억 4,500만 원(= 횡령액 2억 1,500만 원 + 이 사건 약정 이후 장비대금 명목 편취액 중 피고인 B 개인통장으로 이체된 금액 3억 3,000 만 원)은 그 피해가 회복되지 않았고, 피고인들이 그 회복을 위해 진지한 노력을 하였다는 사정도 찾아볼 수 없는 점, 이에 따라 피해자 E가 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인들이 차용금 명목으로 편취한 1억 6,000만 원은 피해자 E가 피고인 B의 I에 대한 주식을 양수하면서 지급하여야 하는 주식대금으로 갈음하기로 합의한 것으로 보이는 점, 피고인들이 편취하거나 횡령한 돈은 대부분 피고인들이 운영하는 D의 운영자금으로 사용된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 피해자 E에게 이 사건 임야에 관하여 후순위이기는 하나 5억 원을 채권최고액으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주어 경매가 이루어질 경우 이 사건 임야의 시가 등에 비추어 일부나마 피해가 회복될 가능성이 보이는 점, 피고인 A은 초범이고, 피고인 B에게는 동종 전과가 없고 벌금형을 초과하는범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에 대한 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.