서울서부지방법원-2012고합302

범죄사실 피고인은 1982. 10. 29. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년, 1988. 11. 11. 제주지방법원에서 같은 죄로 징역 3년, 1996. 12. 5. 서울고등법원에서 같은 죄로 징역 1년 6개월, 2004. 1. 9. 서울중앙지방법원에서 같은 죄로 징역 2년, 2007. 2. 2. 서울고등법원에서 같은 죄로 징역 3년, 2010. 10. 19. 서울서부지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 6개월을 각 선고받아 2011. 12. 4. 그 최종 형의 집행을 마쳤다. 피고인은 2012. 6. 27. 08:30경 서울 양천구 목동서로 170에 있는 홈플러스 목동지점 지하 2층에서, 담배 진열대에 있는 5만 원 상당의 '더원 임팩트' 담배 2보루, 10만 원 상당의 '더원 1mg' 담배 4보루 등 시가 합계 91만 원 상당의 담배 36보루를 카트에 담아 계산원이 없는 지하 1층 매장의 계산대까지 이동한 다음, 다시 위 담배가 실린 카트를 계산대 밖으로 약 5미터 가량 끌고 나와 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 수사보고(홈플러스 사업자등록증 첨부, 피해품 및 카트 사진 첨부, 홈플러스 매장 CCTV 사진 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(판결문 첨부 및 누범전과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제329조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 절도 미수 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 담배를 카트에 담아 계산대를 통과하려다 발각되어 담배를 가지고 나오지 못했으므로, 절취행위 자체가 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 나. 판단 절도죄에서 '절취'란 점유자의 의사에 반하여 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 배제하고 새로운 점유를 취득하는 것을 말하고, 반드시 종국적이고 확실한 점유를 가질 것을 요구하는 것은 아니며, 일단 타인의 점유를 배제하고 새로운 점유를 취득한 이상 이후 바로 발각되어 피해품을 반환하였다 하더라도 절도 기수죄의 성립에는 영향이 없다. 증인 D의 진술에 의하면, 피고인은 지하 2층 매장의 담배 진열대에서 카트에 담배 36보루를 담은 후 그 위에 빈 박스를 올려 이를 가린 후에 영업을 개시한 지하 2층 매장의 계산대를 피해서 지하 1층 매장의 계산대로 간 다음, 주위를 살피며 직원이 없는 계산대를 골라 막아놓은 가이드벨트를 풀고 계산대 가까이에 카트를 밀어넣고 다시 가이드벨트를 건 사실, 피고인은 이후 옆 계산대를 통과하여 계산대 밖으로 나간 다음 카트를 잡아끌다가 경보음이 울리자 행동을 멈추고 매장 및 계산대 주변에 머물다가 매장 직원들이 오지 않자 다시 계산대 밖에서 카트를 잡아끌어 계산대 밖 5미터 정도까지 카트를 이동시킨 사실, 이로 인하여 2차로 경보음이 울리자 피고인은 계산대를 벗어나 매장 근처에 머물다가 보안요원인 D가 다가오자 도주한 사실, 당시 카트는 계산대 밖 5미터 거리에 있었는데 이 위치에서는 무빙워크 및 엘리베이터를 이용하여 자유롭게 건물 밖까지 이동할 수 있고, 경보음 등 도난을 알리는 장치는 더 이상 없는 사실, 담배 36보루는 낱개로는 한 번에 이동시키는 것이 곤란한 재물이기는 하나, 피고인이 카트에 같이 담았던 빈 상자를 조립하여 담는 경우에는 그 무게 등에 비추어 피고인과 같은 성인 남자가 들고 이동하기에 충분히 가벼운 무게이고 쉽게 운반할 수도 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 최소한 피고인이 담배 대금을 지급할 의사 없이 담배를 카트에 담아 계산대를 통과한 때에 절취행위는 완료되었다고 봄이 상당하고, 경보음 및 CCTV 감시 등으로 보안요원에게 절도범행이 발각되고 체포되면서 담배가 반환된 것은 절취행위가 완료된 이후의 문제에 불과하다 할 것이므로, 절취행위가 미수에 그쳤다는 주장은 받아들이지 아니한다(배심원의 다수의견은 이 사건 절도범행이 미수에 그쳤다는 것이나, 증거에 의하여 피고인이 담배를 카트에 담아 계산대를 통과하였으나 경보음 등에 의해 발각되어 체포되는 바람에 건물 밖으로 나가지 못하고 담배를 반환하였다는 사실이 확정된 상태에서, 확정된 범죄사실이 절도기수 또는 절도미수에 해당하는지를 판단하는 것은 절도의 기수시기, 즉 언제 점유의 취득이 있었다고 볼 것인지에 관한 규범적 판단 영역이라 할 것이므로, 배심원의 다수의견에도 불구하고 위와 같이 판단한다). 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 절도. 상습·누범절도. 제1유형 - 일반상습·누범절도 [권고영역의 결정] 감경영역 - 특별감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년 2. 선고형의 결정 불리한 정상 : 동종 범죄로 수회 처벌받은 전력, 누범기간 중 범행 유리한 정상 : 피해자 처벌불원, 피해 회복, 진지한 반성 위 각 정상 및 이 사건 기록에 나타난 피고인의 나이, 건강상태, 가족관계, 생활환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정함. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 상습으로, 판시 범죄사실 기재와 같이 담배 36보루를 카트에 몰래 담아 계산대를 통과함으로써 이를 절취하였다. 2. 판단 절도죄에서 상습성을 인정되기 위해서는 절도 전과가 수회이고 그 수단, 방법 및 성질이 같다는 사실 외에 그 범행이 절도 습벽의 발현이라고 인정되는 경우에 한하고 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 사정 하에서 이루어진 것이어서 절도습벽의 발로라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없다(대법원 1984. 3. 13. 선고 84도35, 84감도3 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4563 판결 참조). 피고인이 상습성, 즉 절도 습벽의 발현에 의하여 이 사건 범행을 저질렀는지에 관하여 보건대, 범죄경력등조회회보서, 수사보고(판결문 첨부 및 누범전과확인)의 각 기재에 의하면, 피고인은 절도죄로 8회, 상습절도 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 7회나 실형 선고를 받아 복역하였고, 재범의 위험성을 이유로 보호감호처분까지 받은 전력이 있으며, 마지막으로 교도소에서 출소한 후 약 6개월 만에 이 사건 범행을 저질렀으며, 위 각 범행전력의 내용은 타인의 점포 등에서 진열된 담배, 양복, 라면 박스 등 재물들을 훔친 것으로 경제적으로 곤궁한 상태에서 저지른 생계형 범죄로, 이 사건 범행과 그 대상 및 수법, 범행에 이르게 된 동기 등이 유사한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 잦은 수형생활로 인하여 변변한 직업을 갖지 못한 상태에서 주유소 아르바이트로 받는 월 120만 원의 수입으로 월세 40만 원, 자궁암, 간질, 뇌경색 등을 앓고 있는 아내의 치료비, 각종 공과금 등을 지출하고 있어 경제적으로 매우 곤란한 상태에 있었던 사실, 피고인은 이미 오른쪽 눈이 실명된 상태였는데, 출소 후 왼쪽 눈마저 백내장에 걸려 수술을 하지 않으면 실명이 될 수도 있다는 진단을 받은 사실, 당시 피고인이 알아본 수술비는 약 50만 원 정도였는데, 피고인은 위 수술비가 없어 수술을 받지 못하고 있던 중, 자신이 맹인이 되면 자신과 병든 아내의 생활이 막막해질 것을 염려한 나머지 진열대에 있는 담배를 본 순간 '이거라도 팔아 수술비를 마련해야겠다'는 생각에 이 사건 절도범행을 저지르게 되었다고 진술하고 있는 사실, 이 사건 범행은 단 한차례에 그친 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 수술을 받지 못하면 왼쪽 눈까지 실명이 되어 맹인이 될지도 모른다는 심적 우려 및 수술비 마련조차 어려운 경제적 곤궁 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 결국 앞서 본 범행전력 및 그 내용만으로는 이 사건 범행이 절도 습벽의 발현에 의한 것이라고 단정하기는 어려우며, 달리 그 상습성을 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에 포함된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항의 절도죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 배심원 평결과 양형 의견 1. 절도 기수, 미수 여부 - 기수 : 2명, 미수 : 7명 2. 유·무죄에 대한 평결 - 특가법 제5조의4 제6항, 제1항의 상습절도죄에 대하여 유죄 : 4명(상습성 인정), 무죄 : 5명(상습성 부정) - 특가법 제5조의4 제5항, 제1항의 절도죄에 대하여(위 다수의견 전제 하에) 유죄 : 9 명 2. 양형에 대한 의견 - 징역 1년 6개월 : 9 명