서울남부지방법원-2018고합568

범죄사실 피고인은 친구의 소개로 신체적인 장애 또는 정신적인 장애(뇌병변 1급, 운동실조성 뇌성마비, 심리평가결과 지능지수 54)가 있는 피해자 B(여, 16세)을 알게 됨을 기화로 혼자서는 보행이 어려운 피해자를 부축하여 노래방에서 함께 노는 등 평소 친구가 없는 피해자에게 호의를 베풀어 자신을 잘 믿고 따르게 한 후 피해자가 신체적인 장애 또는 정신적인 장애로 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등) 가. 피고인은 2015. 10. 초순 17:00-18:00경 전주시 완산구 C맨션 아파트 입구에서 피해자를 만나 어두운 D동 지하 2층 주차장 계단 밑으로 피해자를 데려간 다음 입고 있던 점퍼와 청바지를 벗어 바닥에 깔고 신체적인 또는 정신적인 장애로 인해 항거가 곤란한 피해자에게 "옷을 벗어라, 소리 내지 마라"고 말하여 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 후 피해자를 바닥에 눕히고 피해자의 몸 위에 올라타 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 나. 피고인은 2015. 11. 8. 오후 무렵 전주시 완산구 E에 있는 F 노래방에서 피해자와 단 둘이 있게 됨을 기화로 신체적인 또는 정신적인 장애로 인해 항기가 곤란한 피해자에게 "옷을 벗으라"고 말하여 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 후 피해자의 몸 위에 올라타 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 신체적인 또는 정신적인 장애로 인해 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 2회 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1의 나항과 같은 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 하면서 그 장면을 카메라 기능을 갖춘 피고인의 휴대폰을 이용하여 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피해자 영상 녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 및 속기록(증거목록 순번 4, 73번) 1. 진술분석결과 녹취 CD 1매에 수록된 피해자의 진술 및 진술분석 결과통보서(증거목록 순번 47, 74번) 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 현장 약도 그림, 진단서, 언어치료 중간평가서, 장애인증명서, 장애진단서, 범행현장 사진, 피해자 행동 특성 관찰 및 상담일지, 성폭력피해 상담사실 확인서, 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, F 노래방 현장 사진, 피해자 모가 보낸 페이스북 캡쳐사진, 디지털증거 분석 결과보고서, 피의자의 휴대폰에서 복원한 성관계 장면 동영상이 담긴 CD, 심리평가 종합의견서, 심리평가 결과서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(피의자를 소개해 준 I 면담 관련), 수사보고(범행일시 특정 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(장애인준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 - 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)의 점 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 피해자와 성관계한 사실은 있지만, 이 사건 당시 피해자가 정신적 장애가 있다고 보기는 어렵고, 피해자가 신체적인 장애로 항거가 곤란한 상태에 있었다고 보기도 어려우며, 피고인은 피해자가 그러한 상태에 있다는 것을 알지 못하였다. 또한 피고인이 판시 제1의 나항 기재 일시, 장소에서 피해자에게 '옷을 벗으라'라고 말한 사실은 있지만, '옷을 벗지 않으면 다시는 너와 만나지 않겠다'고 말한 적은 없다. 2. 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다"고 규정하였고, 위 법률 규정에 대하여 대법원은 '위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다'고 설시(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조)한 바 있다. 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 개정되어 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 한다) 제6조 제1항 내지 제3항에서 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'에 대하여 강간, 유사강간, 강제추행을 한 경우 각 해당 형법 규정에 비하여 가중 처벌하도록 하고, 같은 조 제5항, 제6항에서 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'에 대하여 위계 또는 위력에 의하여 간음, 추행한 경우도 처벌하도록 하였으며, 같은 조 제4항에서 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다"고 함으로써 신체적 또는 정신적인 장애로 인하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용한 간음, 추행, 이른바 장애인준강간, 장애인준강제추행죄에 대하여 규정하였다. 그런데 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 위 조항을 다시 개정하여 제6조 제1항 내지 제3항, 제5항, 제6항은 범행 객체를 '여자'에서 '사람'으로 변경하고 그 외 범죄 구성요건 및 처벌 등 내용은 위 구법과 동일하게 규정하였으나, 같은 조 제4항을 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다"라고 규정함으로써 이른바 장애인준강간, 장애인준강제추행죄의 요건을 완화하였다. 위와 같은 법률 개정 경과 및 취지, 문언 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 이 사건 행위가 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에서 정한 장애인에 대한 준강간죄에 해당하기 위하여 반드시 피해자의 신체적인 또는 정신적인 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도에 이르러야 하는 것은 아니라고 할 것이고, 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 비장애인 보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있으면 족하다고 할 것이며, 한편 피고인이 범행 당시 피해자가 위와 같은 정도의 장애상태에 있었음을 인식하여야 한다고 보아야 할 것이다[대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도17712, 2014전도282(병합) 판결로 확정된 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2014노3126, 2014전노339(병합) 판결, 서울북부지방법원 2014. 10. 2. 선고 2014고합128, 2014전고9(병합) 판결 참조]. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 각 성관계 당시 신체적 장애와 정신적 장애가 결합하여 심리적 및 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인이 이러한 상태를 인식하고 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자가 수사기관에서 진술한 내용과 태도를 면밀히 살펴보면, 피해자는 비록 어떤 상황과 사건에 관한 기억능력, 구체적인 진술 및 표현능력에 일정한 한계가 있고, 복잡한 연산, 시간 및 수 개념 등 고차원적인 사고에 다소 취약점을 보이기는 한다. 그러나 피해자는 자신이 경험한 일에 관하여 어느 정도 구체적으로 진술할 수 있고, 자신의 경험 및 주변 제반 정보에 관하여 재구성 능력 및 상황적 판단력도 어느 정도 가지고 있고, 적절한 대상인식능력을 갖추고 있다. 2) 피해자는 수사기관에서 이 사건 각 준강간 범행 사이의 시간적 간격, 노래방에서의 준강간 범행 이후의 상황 등에 관하여 일부 일관되지 않은 진술을 한 것으로 나타났다. 그러나 피해자의 지적장애로 인한 표현능력 및 판단능력, 인지능력의 한계, 성적 수치심에 따른 회피 반응, 낯선 수사관들 앞에서 그 피해 상황을 말하여야 하는 부담감 등을 종합적으로 고려하면, 위와 같은 피해자의 진술 내용과 모습, 태도는 자연스러울 뿐만 아니라 충분히 이해할 수 있는 범주에 속해 있다. 3) 피해자는 수사기관에서 자신의 기억이 떠오르는 대로 자연스럽게 진술하였고, 피고인이 지하주차장 2층으로 데려가 싫다고 하는데도 옷을 벗게 하고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 사실, 노래방에서도 싫다고 하는데도 옷을 벗게 하고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 사실에 관하여는 여러 차례 일관되게 구체적으로 진술하였다. 특히 범행 전후의 피고인과 피해자의 행동, 피해자가 당시 느낀 감정, 첫 번째 피해 이후 바로 신고하지 못한 이유, 두 번째 피해 이후 이 사건을 폭로하게 된 경위 및 구체적인 사건의 진행 경과 등에 관하여 실제 경험하지 않으면 밝히기 어려운 내용 등을 포함하여 진술하고 있는데, 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 객관적 사실과 특별히 모순되는 부분이 발견되지 않고, 피해자가 경험하지 않은 사실에 더하여 감정까지 허위로 진술할 정도의 지적 수준을 갖추고 있다고 보이지도 않는다. 따라서 비록 장애인인 피해자가 피고인과의 만난 기간, 범행피해 횟수 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 한 부분이 일부 발견된다고 하더라도 그러한 사정 때문에 피해자의 진술 전체를 신빙할 수 없는 것으로 볼 것은 아니다. 나. 피해자의 신체적 및 정신적인 장애의 정도 1) 피해자는 2005. 4.경 뇌병변 장애 1급의 진단을 받았고, 피해자에 대한 장애진 진단서 기재(증거기록 91쪽)에 따르면, 피해자는 출생 이후부터 발달지연으로 병원에 입원하여 뇌성마비 진단을 받았고, 이후 재활치료를 받아 온 상태로 독립적인 기립 및 보행이 불가능하고 일상생활 동작 수행에 장애가 심한 상태로 항상 다른 사람의 도움이 필요하였다. 2017. 4.경 발급된 진단서 기재(증거기록 68쪽)에 따르면, 피해자는 선천성 소뇌 위축으로 인한 실조형 뇌성마비로 균형장애, 진전, 구음장애, 미세협응운동의 이상 등이 동반되어 재활치료를 받았고, 균형 및 평형의 어려움으로 인해 안전의 문제가 있어 항상 타인의 감시 및 보조가 필요하며, 인지기능 저하도 동반된 상태였다. 피해자는 재학 당시 등·하교를 도와주는 활동보조 선생님이 반드시 필요하였고, 이후 피해자의 모친이 등·하교를 돕다가 건강상 문제로 병원에 입원하게 되자 피해자도 학교를 결석하게 되는 등 피해자는 타인의 도움 없이는 혼자서 이동할 수 없었다. 피해자는 2017. 4. 19. J센터에서 실시한 면담 중 휴식시간에 홀로 2분여 가량 서 있다가 살짝 몸이 흔들리며 탁자를 붙잡고 있는 모습을 보이고(증거기록 157쪽), 2018. 1. 10. 전주지방검찰청 여성아동조사실에서 실시한 면담 당시에도 스스로 보행하는 것이 완전하게 불가능한 것은 아니었지만, 짧은 거리를 이동할 때에도 부축이 필요하였고, 앉았다가 일어나는 과정에서도 여러 동작으로 구분하여 천천히 수행함으로써 연결된 움직임에 대한 어려움을 나타냈다(증거기록 279쪽). 2) 피해자에 대하여 K복지관에서 2015. 3. 20.경 실시한 언어치료검사 결과 수용언어능력의 등가 연령은 11세(획득점수 114점), 표현언어능력의 등가연령은 10세(획득점수 107점)로(증거기록 69, 70쪽), 2016. 3. 4.경 실시한 언어치료검사 결과 수용어휘 부문의 등가연령은 12세, 표현어휘 부문의 등가연령은 9세 6개월~9세 11개월로(증거기록 71, 72쪽) 나타났다. 이 사건 이후인 2017. 5. 18. 실시한 한국 웩슬러 성인용 지능검사(K-WAIS-IV) 결과에서도 전반적으로 지적 능력이 매우 낮은 수준[언어 이해 66, 지각추론 62, 작업기억 69, 처리속도 55로 전체 지능 지수(IQ) 54]에 해당하는 것으로 나타났다(증거기록 262쪽). 피해자의 정신적 상태를 전체적으로 보면, 피해자는 익숙하고 단순한 일상생활을 스스로 수행할 수 있고 시계를 보고 시간을 파악할 수 있지만, 시간과 장소, 상황이나 환경 따위를 올바로 인식하는 능력을 의미하는 지남력이 전반적으로 낮아 수 개념이나 연산능력이 없으며, 문장을 구사하는 능력이 부족하여 자신의 상황이나 생각을 표현하는 데 어려움이 있다. 피해자는 지적 장애가 있는 사람에게서 일반적으로 나타나는 것처럼 비일상적인 상황에서 적절하게 대처할 능력이 부족하고 타인의 행동에 대한 의사나 특정 상황에서 옳고 그름을 합리적으로 판단하여 그에 따라 행동하는 것에도 어려움이 있다. 다. 피해자가 신체장애와 정신장애로 인해 항거곤란 상태에 있었는지 여부 1) 피해자와 피고인은 대체로 피해자의 주거지인 C맨션 지하주차장 1층에서 만났다. 피고인은 피해자와 2~3차례 만났을 무렵 위 지하주차장 1층에서 피해자를 만나자 피해자를 데리고 지하주차장 2층으로 내려간 다음 계단 뒤 구석진 곳으로 데려갔다. 평소 그곳은 보행하는 인적이 드믄 곳으로, 근처에 엘리베이터가 있기는 하나, 피고인과 피해자가 있던 장소는 지하주차장 1층에서 2층으로 내려가는 계단 밑이어서 조명이 직접적으로 비쳐지지 않는 어두운 곳이다(증거기록 99~102쪽). 두 번째 성관계가 발생한 노래방 역시 계단으로 출입하는 지하 1층에 위치하고 있다(증거기록 165쪽). 앞서 인정한 것처럼 피해자는 뇌병변 1급 장애로 인해 혼자서는 계단을 오르지 못하고, 평지에서의 보행조차 짧은 거리를 느린 속도로 걷는 정도에 불과하였으므로, 피고인을 뿌리치고 그곳을 벗어나기란 쉽지 않았을 것이다. 피해자가 수사기관에서 진술할 당시 피고인으로부터 성관계 요구를 받았을 때 그곳을 벗어나고 싶었지만 혼자서 보행이 곤란하여 벗어날 수 없었다는 의사를 명시적으로 표현한 바는 없지만, 객관적으로 피해자의 신체능력상 혼자서 보행하는 것이 불가능하다는 점은 명백하므로 피해자가 위와 같은 취지의 진술을 하지 않았다는 점을 들어 신체장애가 피해자의 성적 자기결정권 행사에 영향을 주었음을 부정하기는 어렵다. 2) 피해자는 이 사건 당시 성관계를 요구하는 피고인에게 '싫다'고 말하고, 성행위가 연인, 사랑과 관련이 있다고 진술하는 등 성관계의 의미를 대략적으로나마 이해하고 있는 것으로 보인다. 하지만 피해자는 2017. 4. 19. J센터에서 조사를 받으면서, '옷을 벗으라고 해서. 싫다고 했는데.', '자꾸 벗으라고 하니까 어쩔 수 없이 벗었어요.'라고 진술하였고, 2018. 1. 10. 전주지방검찰청 여성아동조사실에서 조사를 받으면서, '음. 원하지 않은 행동을 억지로 시켰어요', '걔가 지하2층으로 데려가서 막 강제로 했어요', '성관계를 억지로 시켰어요', '음. 싫어하는 사람하고 하는 느낌. 그냥 강제로 하는 거?', '싫다고 했는데 자꾸 하자는 거하고, 또 동영상 찍는 거하고 기분 나빠서요'라고 진술하는 등 피고인과의 성관계에 대한 부정적인 감정을 일관되게 표현하고 있다(증거기록 25, 26, 327, 330, 339, 363쪽). 또한 피해자는 '소리 내지 말라고.', '한 번. 조금 무섭게 한 번', '그냥 무뚝뚝하게', "그냥 하다가 걔가 먼저 옷을 입길래 저도 옷을 입었죠. 집에 엘리베이터 타려고 갔는데 저를 잡더니 '너 집에 가서 엄마한테 말하지 말라'고 그것도 무뚝뚝하게 말했어요", '안 벗으면 더 나쁜 짓을 할 것 같아서', '그냥 느낌이 무서웠어요', '그냥 안 해주면 뭔가 해코지 할 것 같은 느낌이 들었어요.'라고 진술하는 등 피고인으로부터 탈의 혹은 성관계 요구를 받았을 때 적극적으로 거부하는 행동을 보이거나 반항하지 못한 이유에 대해서도 설명하고 있다(증거기록 56, 338, 341, 358쪽). 피해자는 이 사건 각 준강간 범행 이전에 성폭력 예방에 관한 교육을 받은 것으로 보이기는 하나, 일반인조차 성범죄 피해를 입을 당시 적극적으로 대처하기 어려운바, 피해자도 수사기관에서 피고인으로부터 탈의 혹은 성관계 요구를 받았을 때 어떤 생각이 들었는지, 어떻게 대응해야 할지에 대하여 아무런 생각이 들지 않았다는 취지로도 진술하는 등 피고인의 갑작스런 행동에 적지 않게 당황하였고, 적절히 대처하지 못하였음을 인정하고 있다(증거 기록 338, 342, 350, 356쪽). 3) 피해자의 수사기관에서의 진술을 살펴보면, 피해자는 친구를 사귀고 싶다는 강한 욕구를 보이면서도 또래와 친밀한 관계를 형성하는 데 대한 어려움을 여러 차례 토로하였고, 다른 사람들과 달리 피고인은 자신과 어울려주는 좋은 사람으로 인식하였다고 진술하였다. 특히 피해자는 뇌병변으로 인해 유년 시절부터 외관상으로도 보행에 지장이 있었고, 발음이 어눌하며 느리게 말하는 등의 이유로 중학교 시절 왕따를 당하거나 주변에 친구가 거의 없었을 정도로 대인관계가 폐쇄적이었는데, 그런 피해자에게는 피고인은 친절하게 대해주는 몇 없는 친구였다. 피해자에 대한 심리평가(2017. 5. 18.)에 따른 분석결과에 따르면, '평소 타인과의 관계나 또래 사이에서 쉽게 긴장하고 불안감을 느끼는 것으로 나타남. 하지만 관계를 형성하고 유지하고 싶은 마음이 강하여 타인에게 의존하고, 수동적인 태도를 취하는 것으로 생각됨. 타인의 관심이나 호의 표현에 빠르게 친밀감을 느끼고, 관계를 이어나가기 위해 상대방에게 순종적인 태도를 취하기 때문에 쉽게 위험 상황에 노출될 가능성이 높아 보여 지속적인 관찰과 보호가 필요함'이라고 기재되어 있다(증거기록 213쪽). 이처럼 피해자는 언어능력 역시 또래에 비해 뒤떨어지고, 신체장애와 정신장애로 인해 친구를 사귀기 어려웠던 것으로 보인다. 특히 피고인은 판시 제1의 나항 기재 장소에서 피해자에게 옷을 벗으라고 요구하였고, 피해자가 거부의 의사를 표시하자, '옷을 벗지 않으면 만나주지 않겠다'라는 취지로 말하였는데(증거기록 37쪽), 위와 같은 피해자의 의존적 경향이 피해자가 적극적으로 피고인의 성관계 요구를 거절하지 못하는 데 영향을 미쳤다고 볼 수 있다. 4) 피해자는 앞서 본 바와 같이 신체적 장애로 인해 홀로 장소를 이동할 수 없었고 지적 능력이 낮아서, 자신을 상대로 피고인이 성관계를 하더라도, 막연히 피고인에게 '싫다'라고 말하였을 뿐이다. 피해자는 피해자의 의사를 무시하고 계속해서 성관계를 하려는 피고인에게 대들어 맞서려는 인식이나 의사를 갖지 못했고, 설령 그러한 인식 혹은 의사가 있었다고 하더라도, 피고인에게 저항할 능력도 없었다. 이처럼 피고인이 당시 피해자를 폭행·협박하지 않았음에도 피해자에게는 말로만 거부의사를 표현하는 것에서 더 나아가 피고인을 제지하여 그 행위를 못 하게 만들어야 한다는 인식이나 생각조차 장애로 말미암아 들지 않았거나 그러할 능력조차 없었고, 결국 피해자는 피고인이 하는 대로 내버려 두고 그냥 따랐을 뿐이다. 5) 피고인은 피해자와 어느 정도 친해질 계기가 있기는 하였으나, 피고인과 피해자는 I을 통해 알게 된 사이로 서로 2~3차례 만났을 뿐이다. 피고인은 피해자와 성관계에 이를 정도로 친분이 쌓였다고 보기 어려운 상황에서 피해자가 지적 능력이 다소 떨어지고 신체가 불편한 상황을 이용하여 아파트 지하주차장 및 노래방에서 피해자와 성관계를 하였다. 피고인은 피해자와 사귀는 사이라는 취지로 주장하나, 피해자는 피고인과 사귄 적이 없다고 진술하였고, 피고인이 피해자를 간음하는 과정에서 피해자에게 '옷 벗어라. 벗지 않으면 만나주지 않겠다'는 말 외에 별다른 애정표현도 한 적이 없는 것으로 보인다(증거기록 37쪽). 이러한 점에 비추어 보면, 피해자가 위와 같이 피고인과 함께 어울렸다는 사정을 근거로 피해자도 피고인과의 성관계를 원하였다고 볼 수는 없다. 6) 이러한 신체적·정신적 장애와 피고인과의 친분관계 등 때문에 피고인의 성관계 요구에 대하여 거부의 의사를 분명하게 표시하거나 적극적인 저항행위를 하는 등의 방법으로 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 없었다고 봄이 타당하다. 다. 피고인이 피해자의 신체적, 정신적 장애로 인한 항거곤란 상태를 이용하였는지 여부 1) 전북지방경찰청 장애인·장애인 성폭력 진술분석 전문가의 의견서에는 '피해자는 말투가 어눌하고 느리며, 일부 진술에서 나타난 것처럼 조사자의 질문에 대해 잘 이해하지 못하여 다시금 재설명하여 질문하면 답변하는 모습을 보이고 있다. 자신의 의사표현이 가능하기는 하나, 다소 이해력과 표현력이 부족한 것으로 생각된다'고 기재되어 있고(증거기록 152쪽), 대검찰청 진술분석 전문가의 진술분석 결과통보서에는 '피해자의 진술 전반을 살펴보면, 피해자는 주어진 질문에 적절한 답변을 할 수 있었고 상황의 인과관계가 파악이 가능한 진술을 할 수 있었음. 그러나 동년배 수준의 풍부한 어휘력을 구사하지는 못하였고 언어적 능력이 미성숙하였음'이라고 기재되어 있다(증거기록 275쪽). 이에 더하여 피해자 영상 녹화 CD, 진술분석결과 녹취 CD 1매(증거목록 순번 73, 74번)에 수록된 피해자의 진술 모습 등에 비추어 보면, 일반적인 사람들도 피해자와 몇 마디 간단한 대화만 나누어 보면 피해자의 낮은 발달 수준이나 지적장애 여부를 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 2) 앞서 본 것처럼 피해자는 뇌병변 장애로 인해 혼자서 보행할 수 없었고, 피해자에게 피고인을 소개해 준 I은 수사기관에서 '피해자는 혼자서 걷기 힘들기 때문에 이야기를 하지 않아도 장애가 있는 것을 보여 그 당시 함께 있던 친구들도 피해자가 장애가 있는 것은 알았다'는 취지로 진술하였다(증거기록 167쪽). 3) 피고인은 피해자와 만날 때는 늘 피해자의 주거지인 C맨션 지하주차장 1층까지 가서 피해자를 부축하여 이동하였기 때문에 피해자가 신체장애로 보행이 어렵다는 사정을 충분히 인식하고 있었다. 또한 피고인은 평소 피해자에게 친절하게 대하다가 앞서 인정한 바와 같이 판시 제1의 나항 기재 일시, 장소에서 피해자에게 옷을 벗지 않으면 만나주지 않겠다고 말하는 등 피해자가 대인관계가 매우 좁고 자신에게 의존하고 있다는 심리적 약점을 악용하여 성관계를 요구하였다. 4) 피고인이 2017. 7. 3. L병원에서 실시한 지능검사(K-WAIS-IV)에서 전체지능(FSIQ) 56으로 '매우 낮은 수준' 판정을 받고, 2018. 12. 5. 서울남부보호관찰소에서 실시한 지능검사(K-WAIS)에서도 전체지능 54로 '매우 낮은 수준'으로 판정되어 지적장애 3급이 의심된다는 평가를 받았다. 하지만 피해자의 외관상 관찰되는 장애의 모습과 그 정도, 이 사건 각 범행의 내용과 수법, 범행 전후에서 나타난 언동, 피고인이 사용하는 어휘력, 표현력, 문장구성력 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 신체적, 정신적 장애를 충분히 인식하였고, 피해자의 항거곤란 상태를 이용하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)] [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 나. 제2범죄[구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)] 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년~22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 신체장애와 정신장애를 가지고 있는 피해자의 환심을 산 다음 2회에 걸쳐 피해자를 간음하였고, 한 차례 피해자와의 성관계를 허락 없이 촬영하였다. 피해자는 일반인과 비교할 때 방어능력이 현저히 떨어지는 약자로서 이 사건 범행으로 인해 상당한 성적 혐오감과 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 자신의 경솔한 행동으로 인한 결과에 대해 책임을 느끼고 있다. 피고인이 행사한 유형력의 정도가 매우 중하지는 않으며, 촬영한 동영상이 외부에 유출되었다는 정황은 보이지 않는다. 피고인 역시 지적장애 3급으로 의심될 정도로 지능수준이 낮은 것으로 보이고, 자살 시도, 우울증 등으로 인해 정신병원에 입원하여 치료를 받기도 하였다. 또한 피고인의 취약한 가정환경으로 인해 가정 내에서의 보호나 지지가 부족하여 범죄행위에 쉽게 노출된 측면도 있다. 피고인에게 1회 소년보호사건 외에 다른 범죄전력은 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 양형기준에 의한 권고형의 하한을 벗어나 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(공소사실 제2의 가항) 피고인은 판시 제1의 가항 기재와 같은 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 하면서 그 장면을 카메라 기능을 갖춘 피고인의 휴대폰을 이용하여 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 판시 제1의 가항 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계하는 장면을 휴대전화로 촬영한 사실이 없다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 체택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 2015. 10. 초순 피해자와 성관계를 하면서 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 동영상을 촬영하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도, 이를 인정하기 어렵다. 가. 경찰은 2017. 6. 1.경 피고인으로부터 피고인 소유의 휴대전화(LG G2) 1대를 임의제출 방법으로 압수하고 분석하였는데, 디지털증거분석 결과 2015. 8. 11., 2015. 8. 23., 2015. 11. 8., 2016. 1. 14., 2016. 7. 8. 촬영된 성관계 동영상이 발견되었으나, 2015. 10. 촬영된 동영상은 발견되지 않았다. 피고인이 2015. 10. 초순 촬영한 동영상을 삭제하였을 가능성을 고려할 수 있기는 하나, 디지털증거분석 결과를 살펴보더라도 피고인이 동영상을 삭제한 흔적은 발견되지 않는다. 또한 피고인이 2015. 10. 초순에도 피해자와의 성관계 동영상을 찍었다면, 2015. 11. 8. 촬영한 동영상은 보관하면서 위 동영상만 삭제할 이유도 없다. 나. 위와 같이 확인된 성관계 동영상 중 2015. 11. 8.경 촬영된 동영상은 판시 제1의 나항 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 할 당시 생성된 것으로, 피고인은 노래방에서 휴대전화로 동영상을 촬영한 사실을 인정하고 있다. 하지만 피고인은 2015. 10. 초순경 C맨션 지하주차장에서는 동영상을 촬영한 사실이 없다는 취지로 일관되게 주장하고 있다. 다. 판시 제1의 가항 기재의 범행일시가 2015. 10. 초순이 아닌 2015. 8.경일 가능성도 생각할 수 있겠지만, 위 동영상 중 2015. 8. 11., 2015. 8. 23. 동영상에 나타난 상대방의 얼굴이 거의 보이지 않아 피해자를 촬영한 것인지 여부가 불분명하다. 더구나 피해자는 첫 번째 준강간 범행 시기가 가을 무렵이라고 진술하였고, 시간상으로도 두 달의 차이가 있으므로 실제 범행일시가 2015. 8.경일 가능성은 낮다고 보인다. 라. 피해자의 진술을 살펴보더라도, 피고인이 첫 번째 준강간 범행 당시 휴대전화로 동영상을 촬영했는지 여부가 불분명하다. 피해자의 검찰 진술 취지는 "피고인이 성관계 도중 휴대전화의 플래시를 켜 불빛이 났고, '플래시를 키나보다'고 생각했는데 갑자기 '딸깍' 소리가 나면서 한 손으로 휴대전화를 잡고 한 손으로 내 다리를 잡아서 동영상 촬영을 한다는 사실을 알고 있었다. 그리고 피고인이 준강간 범행을 마치고 난 이후 같이 우리 집으로 가면서 '이건 말하지 말라. 엄마한테 말하면 동영상 유포한다'라고 말했다"는 것이다(증거기록 341~343쪽). 그런데 피고인이 C맨션 지하주차장에서 휴대전화의 플래시를 켰다는 사정만으로는 피고인이 동영상을 촬영했다고 보기에는 부족하다. 피해자의 경찰 진술 취지는 '피고인이 성관계 도중 휴대전화의 플래시를 켜 불빛이 났다. 당시에는 플래시만 킨 것으로 생각했는데, 나중에 두 번째 준강간 범행 당시 노래방에서 동영상 찍을 자세가 비슷해서 첫 번째 준강간 범행 당시에도 동영상을 촬영한 것으로 생각한다'는 것이다(증거기록 34~36쪽). 피해자가 경험한 두 차례 준강간 범행 방법이 유사하고, 피고인이 두 번 모두 휴대전화 플래시를 작동시키는 유사한 행동방식을 보였기 때문에, 피해자로서는 검찰에서 진술할 당시 피고인이 C맨션 지하주차장에서도 동영상 촬영을 한 것으로 착각하였을 수도 있다. 설령, 피고인이 판시 제1의 가항 기재 준강간 범행을 끝난 후 피해자에게 '엄마한테 말하면 동영상을 유포하겠다'는 취지의 말을 했더라도, 피고인이 피해자를 입막음하기 위하여 마치 동영상을 촬영한 것처럼 거짓말하였을 가능성이 있고, 위와 같은 사정을 들어 피고인이 동영상을 촬영하였다고 보기에는 여전히 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 부착명령청구 및 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 판시 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고, 판시 기재와 같이 신체적인 장애 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 범하였으므로 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 관련 법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항 및 제21조의2 제1항 제1호에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 3. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에게 이 사건 이전에 성폭력범죄를 저지른 전력이 없고, 이 사건이 발생한 후 약 4년이 경과한 현재까지 다른 성폭력범죄를 저지르지 않은 점, 이 사건 범행의 수법이 매우 중하지는 않은 점, 피고인에 대한 성인 재범위험성 평가도구(K-SORAS) 평가결과 총점 13점으로 '높음' 수준이나 높음 구간(13점~29점)에서는 가장 낮은 점수인 점, 피고인은 2017. 7. 3. L병원에서 실시한 지능검사(K-WAIS-IV)에서 전체지능(FSIQ) 56로 나타났고, 2018. 12. 5. 서울남부보호관찰소에서 실시한 지능검사(K-WAIS)에서도 54로 나타나 매우 낮은 수준에 속하며, 이러한 정상 이하에 해당하는 지능지수는 이 사건과 간접적으로 연관된 것으로 추정되는 점, 이 사건 범행과 관련하여 피고인의 성도착증의 증상은 없는 것으로 보고된 점, 재범 위험성 평가 척도 결과와 기타 재범 요인 등을 고려하면, 피고인의 재범 위험성은 '중간' 수준에 해당하는 점, 피고인에게 징역 4년의 실형을 선고함과 아울러 성폭력 치료프로그램의 이수를 받게 함으로써 향후 피고인의 재범 방지와 사회복귀 촉진, 성행의 교정에 효과가 있을 것으로 기대할 수 있는 점 및 그 밖에 피고인의 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 의하여 이를 모두 기각한다.