창원지방법원-2018고합13

범죄사실 2018고합127 누구든지 이자제한법에서 정한 최고이자율인 연 25%를 초과하여 이자를 받아서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2016. 3. 31.경 김해시 E에 있는 'F'에서 B에게 선이자 50만 원을 제외한 나머지'인 19,500,000원을 월 2.5%의 비율로 계산한 이자를 받는 조건으로 빌려주고, 2016. 4. 29. B로부터 상환금액으로 합계 20,500,000원을 받아 연이자율 62.39%에 해당하는 이자를 지급받은 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표의 기재와 같이 2016. 3. 31.경부터 2016. 11. 27.경 사이에 총 19회에 걸쳐 선이자를 공제한 합계 1,201,500,000원을 대여하고 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율인 연 25%를 초과하는 이자를 지급받았다. 2018고합178 피고인 A은 2016. 5. 9.경 B로부터 다른 사람을 통해 돈을 빌려달라는 부탁을 받아 D으로부터 8,000만 원을 빌리면서 D에게 매월 2%의 비율로 계산한 160만 원을 이자로 지급하기로 약정한 후, 이자 명목으로 B로부터 돈을 더 받기 위하여 B에게는 위 8,000만 원을 전달해주면서 매월 300만 원을 이자로 지급하기로 하였다고 말을 하여 B, C으로 하여금 채권자 또는 대여인의 이름을 기재하지 않은 채 작성일자란에 '2016. 5. 9.', 차용금란에 '80,000,000원', 이자 지급란에 '이자는 매월 3,000,000원으로 매월 9일에 지급', 차용인란에 'G', 연대보증인란에 'C', 'B'로 각 기재한 차용금증서를 작성하게 하였다. 피고인 A은 D에게는 원래 약정대로 매월 160만 원의 이자를 지급받는 내용의 차용금증서를 보여주기 위하여, 2016. 5. 중순경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 필기구를 이용하여 차용금증서의 작성일자란에 '2016. 5. 9.', 차용금란에 '80,000,000원', 이자지급란에 '이자는 매월 1,600,000원으로 매월 9일에 지급', 차용인란에 'G' 및 주민등록번호, 연대보증인란에 'B' 및 주민등록번호, 주소, 'H'('C'의 오기) 및 주민등록번호, 주 소를 각 기재한 후 각 이름 옆에 임의로 서명을 한 후 그 무렵 부산 강서구에 있는 D의 주거지에서 위와 같이 위조한 차용금증서를 그 위조사실을 모르는 D에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인 A은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 G, B, C 명의로 된 차용금증서 1장을 위조하고, 이를 행사하였다. 2018고합83 피고인 B는 2017. 1.경 피고인 A에게 김해시 E 대 558m² 및 그 지상 7층 건물(이하 토지 및 건물은 통칭하여 'I 부동산'이라 하고, 건물은 'I 건물'이라 한다)의 소유권 명의를 이전하기로 하고 이에 따라 납부해야 할 양도소득세 등을 마련하기 위해 피고인 A에게 돈을 빌려달라는 취지로 말하고, 피고인 A은 2017. 2. 초순경 부산 강서구 J에 있는 피해자 D의 집에서 피해자에게 "B의 언니 K가 I 건물에서 자기 소유 원룸 건물로 이사 가려고 하는데 그곳에 살고 있는 세입자에게 보증금을 돌려줄 수 있도록 B에게 2억 5,000만 원을 빌려 달라. 이자는 월 2부를 지급하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 B는 2017. 2. 6.경 약 63억 원이 넘는 채무를 가지고 있었고, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었으며, 피해자로부터 빌린 돈을 양도소득세 납부나 K 소유 원룸 건물의 보증금 반환 명목으로 사용하지 않고 피 고인 B의 개인적 채무 변제 등에 사용할 계획이었다. 또한 피고인 A은 피고인 B의 위와 같은 재산 상태를 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, B는 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 2. 6.경 차용금 명목으로 피고인 B가 사용하는 G 명의의 L조합 계좌(M)로 4,660만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 3. 28.경 사이에 별지2 범죄일람표 순번 7 내지 순번 11 기재와 같이 피해자로부터 합계 2억 3,600만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2018고합28 피고인 A은 2017. 3. 3. I 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐 그 소유자가 된 사람이다. I 건물 2층에 관하여는 2015. 10. 28.경 보증금 2억 원, 임대인 G, 임차인 K로 한 임대차계약이, I 건물 4·5층에 관하여는 2016. 6. 15.경 보증금 2억 원, 임대인 G, 임차인 K로 한 임대차계약이, I 건물 6층에 관하여는 2016. 8. 30.경 보증금 3억 원, 임대인 G, 임차인 K로 한 임대차계약이 각각 체결되어 있었다. 피고인 A은 2017. 6. 초순경 I 부동산을 담보로 N조합에서 대출을 받고자 하였는데, I 부동산에 설정된 근저당권이 담보하는 채무, 위와 같이 각 체결된 임대차계약의 임대차보증금 반환 채무 등으로 인하여 대출이 이루어지지 않자 위 각 임대차보증금의 액 수를 낮추어 기재한 임대차계약서를 위조한 후 이를 제출하는 방법으로 대출을 받기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인 A은 2017. 6. 초순경 부산 북구 0에 있는 P 사무실에서 부동산 임대차계약서 용지의 소재지란에 '경남 김해시 E 4F, 5F', 보증금란에 '일억', 차임(월세)란에 '사백만원(4,000,000)', 임대인란에 'A', 임차인란에 'Q', 'K'라고 기재한 후, K의 이름 옆에피고인 A이 임의로 만든 K 명의의 도장을 찍어 임대차계약서를 위조한 것을 비롯하여, 별지3 범죄일람표 기재와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 임대차계약서 3부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인 A은 2017. 6. 8.경 부산 사상구 R에 있는 N조합에서 I 부동산을 담보로 대출을 받으면서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 N조합 직원에게 위와 같이 위조한 임대차계약서 3부를 마치 진정하게 성립한 것처럼 건네주어 행사하였다. 2018고합13 피고인 A은 2017. 6. 8.경 부산 사상구 S N조합 덕포지점에서 피고인 A 소유의 I 부동산을 담보로 대출을 받으면서, 선순위 임대차보증금이 적으면 대출금을 많이 받을 수 있다는 사실을 이용하여 I 건물 2·3층 F를 임대차보증금 1억 원에, 4·5층 독서실을 임대차보증금 1억 원에, 6층 주택 임대차보증금을 1,000만 원에 각각 임대차계약을 체결한 것처럼 위조한 임대차계약서 3부를 포함한 관련 서류를 대출담당자인 T에게 제출하고, 위 부동산을 담보로 피해자 N조합 덕포지점에 기업일반시설자금 명목으로 17억 8,000만 원의 대출을 신청하였다. 그러나 사실 피고인 A이 위조하여 제출한 K 명의의 임대차계약서 3부의 임대차보증금의 합계는 2억 1,000만 원이 아닌 7억 원(2·3층 F 임대차보증금 2억 원, 4·5층 독서실 임대차보증금 2억 원, 6층 주택 임대차보증금 3억 원)이고, 6층 주택에 U 명의의 임대차계약(임대차보증금 5,000만 원)이 체결된 상태여서 위와 같은 대출을 받을 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 20. 피고인 명의의 V조합 계좌(계좌번호: W)로 17억 8,000만 원을 입금받았다. 이로써 피고인 A은 K 명의의 임대차계약서 3부를 위조하고, U 명의의 임대차계약서를 제출하지 않는 방법으로 피해자를 기망하여 대출금 명목으로 실제 대출 가능 금액인 1,257,254,176원을 초과하여 1,780,000,000원을 대출받음으로써 그 차액인 522,745,824원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2018고합127 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 각 피의자신문조서(B 진술 및 제출자료 포함) 1. 피고인 A에 대한 경찰 각 피의자신문조서(B 진술 및 제출자료 포함) 1. B에 대한 검찰 각 진술조서(각 제출자료 포함) 1. B에 대한 경찰 각 진술조서(각 제출자료 포함) 1. 고소장 및 고소장에 첨부된 각 서류(G, K 명의의 상가임대차계약서, 전세계약서, G, U 명의의 부동산임대차계약서 제외) 1. 수사보고(고소인 B 자료제출 - B가 작성한 의견서를 제외한 각 첨부 서류 포함) 1. 각 수사보고(제1회 대질조사시 고소인 B와 피의자 A 자료 제출 - 각 제출자료 포함 / 제2회 대질조사시 고소인 B와 피의자 A 자료 제출 - 각 제출자료 포함 / 제3회 대질조사, 고소인 5회 조사시에 제출된 자료 - 각 제출자료 포함 / 고소인 B, 피의자 A 자료제출 - 각 제출자료 포함 / 기록 527 내지 576 B 제출 손장부 관련 - B 진술 부분 제외한 나머지 부분 / 참고인 C 전화통화 / X 이자율 산정의뢰에 대한 회신 첨부 - 이자율 산정 협조의뢰, 이자율 산정의뢰에 대한 회신 공문 / 백설공주일수 수첩의 2016. 5월, 6월, 7월, 8월 내역 첨부 - 보험료 일수 수첩 사본 / 백설공주 수첩에 기재된 피의자의 사인에 대하여 - 보험료 일수 수첩 사본 / 적립금 반환 주장 및 차용증 - 진술서, 차용증 29장) 1. 참고자료[Y - 계좌거래내역(A)] 1. 문자메시지 대화내역, 집세확약서 1. 녹취록(B, Z부동산 / B, AA부동산 / B, AB부동산 / B, AC부동산) 2018고합178 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C, D에 대한 경찰 각 진술조서(각 제출자료 포함) 1. 고소장 - 차용금증서 1. 수사보고(피의자 서류제출에 대한 - 피고소인 진술서 / 고소인이 청구취지 및 청구 원인 변경신청서 제출에 대한 - 청구취지 및 청구원인 변경신청서, 차용금증서 / 피의자 통장거래내역 및 문자등 내역 첨부에 대한 - 각 첨부자료 포함 / 관련사건 피신조서 및 고소장 일부 사본 - 피의자신문조서 및 고소장 사본) 1. 문서감정서 1. 수사결과보고 2018고합83 1. 피고인 A의 법정진술, 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 검찰 각 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 경찰 각 피의자신문조서(대질부분 포함 - 거래내역, 약정서, 차용증, 문자메시지, 사업자등록증, 차용금증서) 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(I 건물 시가 부분 제외) 1. 고소장 및 각 첨부서류 포함, 진술서(D) 1. D, K에 대한 각 경찰 진술조서(K 진술조서에 대하여는 피고인 B에 대하여만) 1. 수사보고[차용내역, 녹취록, 예금거래서 / 참고자료 첨부 - B 노트 사본 / 참고자료첨부 - 고소장, 부동산처분금지 가처분신청서 / 이자 지급 내역 첨부 - 이자지급 내역, 계좌거래 내역 / 주차장 임대차계약서 등 첨부 - 주차장 임대차계약서, 혼인관계증명서 / 피의자 C 진술 청취(피고인 A에 대하여는 C 진술부분 제외) / I 건물 감정가 확인 - 감정평가서 / 녹취록 등 첨부 - 녹취록(피고인 B에 대하여만), 문자메 시지 / I 건물 등 실소유자 확인 관련 - 문자메시지 내용, 인증서 / 등기부 등본 첨부 - I 건물 등기부 등본, AD 건물 등기부 등본 / 이체 자료 첨부 - 이체 자료 / A 공소장 사본 첨부 - 창원지검 2017형제25124 / 불기소 결정서 등 첨부 - 불기소 결정서 / 거래요약서 등 첨부 - 거래요약서(피고인 B에 대하여만) / 인증서 첨부 -인증서 / 은행대출금 등 확인 - 경매신청 관련 자료, 대출금 사용자료, 부채증명원 / 임차인 보증금 채무 관련 확인 - 임대차계약서 / AE보증보험 관련 채무 확인 - 채무안내 카드 / 보험금 대납 금액 확인 - 수첩사본, 장부(노트) 사본, 2016, 2017년도, 문자메시지, 보험료 수령 내역 / 차용금 사용내역 확인 - 사용내역서, 계좌내역서 / 피의자 A이 공제하고 송금한 내역 / 경위서 등 첨부 - 경위서, 민사사건 검색자료 등 / 피의자 C 진술 청취 / A 공소장 부본 첨부 - 창원지검 2017형제34554호 / 문자메시지 자료 첨부 - 문자메시지 / 강제집행정지 결정문 등 첨부 - 강제집행정지 결정문, 사건처리결과 통지서 / D 진술 청취 / 피의자 C의 진술 태도 관련 - C 판결문 / 피의자 A 진술 청취 / 피의자 B 제출 자료 첨부 - 임대차계약서 등 / 피해자 D 통화보고(피고인 A에 대하여만)] 1. 진술서(A - 계좌별 거래내역) 1. 참고자료 제출(B - 문자메시지, 녹취록) 1. 수사협조 요청에 의한 회신 1. 진정서(A) 1. 참고자료 제출(B - 녹취록) 2018고합28 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 C, B, K의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(대질부분, 녹취서 포함) 1. 고발장(각 첨부서류 포함) 1. C, K, B에 대한 각 경찰 진술조서(각 첨부서류 포함) 1. 수사보고[부동산임대차계약서 첨부에 대해 - 부동산임대차계약서(위조) / 참고인 T 전화통화 / 참고인 T 진술서 등 사본 첨부 - 진술서, 고소장, 부동산임대차계약서, 대출신청서 등 /V조합 대출 내역 첨부 보고 - 대출금 원장 및 거래내역 등 / 사건경위서 첨부 보고 - 사건경위서 / 부동산 처분 금지 가처분 신청서 첨부 보고 - 부동산처분금지가처분 / 의견서 사본 첨부 - 사경 의견서 / 녹취록 및 원본 파일 첨부보고 - 녹취록 등 / 사기 대출 사건의 기록 사본 첨부 - 고소장 등 / 피의자 면담보고 - 진술거부권 및 변호인조력권 고지 등 확인서, 근저당권말소등기신청서 등, 부동산매매계약서 등] 2018고합13 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 C, B, K의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(확인서 및 문자내역 1부 포함) 1. 고소장, 부동산임대차계약서(전세월세), 확약서, 임대차계약서 위조사기 대출 세부명세서, 등기사항전부증명서(담보제공 된 건물 토지), 대출신청서서류 일체 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 소장변경협조요청서 1. 수사보고[본건 관련 사문서위조 및 동행사의 공소장 및 사건진행 내역 첨부 - 창원지검 2017형제25124호 공소장 사본 1부, 창원지법 2017고단4074호 관련 나의 사건 검색 출력물 1부 / 피의자 제출, 대출금 상환 내역 및 감정평가서 등 제출 - 대출금상환내역 영수증 1부, 본건 부동산에 대한 감정평가서 사본 1부, 녹취록 및 메시지 내역 각 1부 / 본건 관련 2017형제25124호 기록사건 발췌 첨부 - 창원지검 2017형제25124호 기록 발췌 사본 1부 / 피의자 제출 부당대출금 사용 계좌내역 첨부 - 피의자 명의 계좌내역 1부 / 피의자 제출, B와의 문자 내역 등 첨부 - 문자내역 1부, 녹취록 1부, 확정일자 및 전입세대열람 내역 각 1부/ 피의자 명의 AF조합계좌 내역 첨부 - 피의자 명의 AF조합계좌내역 1부 / B의 진술서 1부, 금융거래내역(입금증 등 포함) 1부 / AG 통화녹음 - CD 1장 / AG 공정증서서류 제출에 따른 첨부 - 공정증서 서류 2부 및 계좌별 거래내역 1부] 1. 녹취서, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 각 이자제한법 제8조 제1항, 제2조 제1항(각 법정 최고이자율 초과이자 수수의 점), 각 형법제231조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점), 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(피해자 D에 대한 사기의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(N조합에 대한 사기의 점) 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 A: 각 형법 제40조, 제50조[G, B, C에 관한 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 B에 관한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 각 형으로 처벌, K에 관한 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 I 건물 6층에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각 징역형 선택(각 이자제한법위반죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄, 사기죄) 나. 피고인 B: 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인들 및 변호인들의 각 주장에 관한 판단 2018고합127- 이자제한법 위반 부분 1. 주장의 요지 피고인 A은 별지1 범죄일람표 기재와 같이 B에게 돈을 대여하면서 이자제한법에서 정한 최고이자율을 초과한 이자율을 약정하였으나, B가 나중에 돌려달라고 하면서 이자를 지급하였고, 피고인 A이 이를 받았다가 B에게 다시 돌려주었을 뿐이므로, 피고인 A은 이자제한법에서 정한 최고이자율을 초과한 이자를 지급받은 것이 아니다. 2. 이 사건의 선행 쟁점 검사는 피고인 A이 2017. 1. 16. B로부터 I 부동산을 50억 원에 매수하면서 매수대금을 직접 지급하지 않고, 피고인 A이 2016. 3. 31.부터 2017. 1. 16.까지 B에게 대여한약 20억 원(별지1 범죄일람표의 원금 1,240,000,000원을 포함한 금액)의 원리금을매수대금에 갈음하여 지급한 것으로 하여 이자제한법에서 정한 최고이자율을 초과한 이자를 받은 것으로 판단하였다. 그러나 피고인 A은 B로부터 I 부동산을 명의신탁 받았을 뿐 매수한 것이 아니라고 주장하고 있으므로, 먼저 피고인 A이 B로부터 I 부동산을 매수한 것인지에 관하여 살펴본다. 3. 선행 쟁점에 관한 판단(피고인 A의 I 부동산 매수 여부) 가. 인정 사실 U은 B, K의 아버지이고, K는 B의 언니, AH은 K의 남편이다. B는 2010. 7. 12. AI으로부터 I 부동산을 18억 원에 매수하면서 AH 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2014. 10. 20. G에게 I 부동산을 23억 원에 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다가, 2014년~2015년경 G과 I 부동산을 G 명의로 그대로 둔 채 B가 다시 소유권을 이전받기로 하는 명의신탁 계약을 체결하고, I 부동산의 소유권을 행사하여 왔다(2018고합127 증거기록 115쪽, 137쪽, 795쪽, 2018고합13 증거기록 363쪽, 2018고합83 789쪽). B는 2016. 3. 31.부터 2017. 1. 중순경까지(2016. 11.경까지는 C을 통하여) 고율의 이자를 지급하겠다고 약속하고 I 건물을 담보로(근저당권설정등기 및 소유권이전등기 가등기) 제공하여 피고인 A으로 하여금 고객들의 돈을 빌려오게 하여, 별지4 차용금 내역 기재와 같이 약 19억 9,000만 원을 차용하였고, 2017. 1.경 매월 부담해야 하는 이자가 약 4,500만 원이었다(2018고합127 증거기록 1046쪽, 별지4 차용금 내역 참조). B는 2017. 1.경까지 G 명의로 I 건물에 관한 임대차계약을 별지5 임대차 내역 기재와 같이 체결하였다(2018고합127 증거기록 100~107쪽, 109쪽, 603쪽, 988~991쪽, 2018고합13 증거기록 197쪽, 피고인 A의 변호인이 2018. 4. 12. 제출한 의견서 첨부 참고자료 5, 피고인 A의 변호인이 2018. 7. 18. 제출한 증거제출서 첨부 증 제3, 4호증). 이 사건과 관련된 I 부동산의 등기 내용은 별지6 등기 내용(I 부동산) 기재와 같고, I 부동산의 감정평가액은 2016. 7. 22.경 2,664,664,530원, 2017. 5. 25.경 3,251,791,680원, 2017. 11. 24.경 3,322,134,440원이었다(2018고합83 증거기록 627~630쪽, 피고인 A의 변호인이 2018. 4. 12. 제출한 변호인 의견서 참조). AK 주식회사는 2017. 11. 23.경 N조합가 신청한 임의경매절차에서 I건물의 이용 상태를 조사하였는데, 당시 조사된 이용 상태는 아래와 같다(피고인 A의 변호인이 2018. 4. 12. 제출한 의견서 첨부 참고자료 5).나. 피고인 A이 I 부동산을 매수한 것인지에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 2017. 1. 16.경 B로부터 I 부동산을 매수한 사실이 인정된다. 피고인 A은 2017. 3. 3. I 부동산의 소유권이전등기를 마칠 때까지 I 부동산의 시가가 약 50억 원 이상이라고 생각하였던 것으로 보인다(2018고합127 증거기록 860~861쪽, 871쪽, 936쪽, 1024쪽, 피고인 B 변호인이 2018. 9. 3. 제출한 증 제14~20호증). - C은 피고인 A이 I 부동산을 이전등기 받기 전 피고인 A과 아래와 같은 내용으로 문자를 주고받았다.- B는 2016. 10. 6. 가등기 이후 피고인 A에게 "I 부동산을 50억 원에 매도하겠다. 가등기를 말소해달라."라고 요구하였으나, 피고인 A은 실제 매매인지 불투명하다고 판단하여 B의 요구를 거절하였다(B는 당시 부동산중개사무소 직원이 바뀌어 매수인이 누구였는지는 확인할 수 없다고 진술한다). - B는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 A에게 I 부동산을 50억 원에 매도하면서, 43억 원으로 다운계약서를 작성하였다."라고 진술하였다. - 피고인 A이 I 부동산의 시가를 약 50억 원으로 생각하지 않았다면, 아래에서 보는 바와 같이 I 부동산을 매수할 이유가 없다고 보인다. B는 2017. 1. 8. 피고인 A에게 다음과 같이 매매대금을 정산하는 내용이 기재된 별지7 확인서(이하 '2017. 1. 8.자 확인서'라 한다)를 작성하여 주었는데, 단순히 명의만 변경한 것이라면 '다운계약서'라고 기재하지 않았을 것으로 보인다. 피고인 A과 B(계약서상의 매도인은 G)는 I 부동산에 관한 2017. 1. 16.자 매매계약서를 작성하면서, 매매대금을 '43억 원', 특약사항을 '본 계약은 포괄양도 양수계약임'이라고 기재하였다(2018고합127 증거기록 61쪽, 591쪽, 811쪽). 피고인 A은 2017. 1.경 B로부터 지급받아야 할 이자가 약 월 4,500만 원 정도였음에도, 2017. 1. 16. 매매 이후 B로부터 그 매매 이전에 빌린 돈에 대한 이자를 지급받은 자료를 찾기 어렵다(2018고합127 증거기록 940쪽, 978~980쪽). 피고인 A은 2017. 2.경 B에게 "한달에 이자가 이만큼인데 그동안 우찌살아왔노 참 B사모님 대단하다 나는 잠이안온다 이거 진짜 급나게 무섭다 그동안 아지매 고생 많이 했다"라고 문자메시지를 보내면서 이자가 '총 44,700,000원'이라고 기재된 노트사진을 함께 첨부하였다(2018고합127 증거기록 1046쪽). 피고인 A은 2017. 3. 3. 이후 다음과 같이 B, K에게 I 건물의 차임을 지급할 것을 재촉하였고, 그 차임을 지급받았으며, 다른 세입자들로부터도 차임을 지급받고, 임대차보증금을 지급받거나 반환하였다(B의 변호인이 2018. 9. 3. 제출한 증 제22호증, 2018고합13 증거기록 420쪽, 2018고합127 증거기록 989~991, 1058쪽). 피고인 A은 2017. 6. 8.경 N조합 덕포지점에서 대출을 받으면서, 위조한 K 명의의 임대차계약서 3부를 제출하여 17억 8,000만 원을 대출받았다(2018고합13 범죄사실). 피고인 A은 2017. 6. 27. B에게 "한개한개씩 고소할거다 나도 그동안 너다했다 나도 따운 계약서고발할거다"라는 취지로 문자메시지를 보냈다(2018고합127 증거기록 609쪽). 피고인 A은 2017. 9. 12.경 B를 사기죄로 고소하면서 다음과 같이 I 부동산을 43억 원에 매수하였다는 취지로 기재하였다(2018고합83 증거기록 19~26쪽). 피고인 A은 2017. 11. 8.경 B(원고 명의는 G)가 피고인 A 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구 등 소송(창원지방법원 2017가합54411)의 답변서를 제출하면서 I 부동산을 B로부터 43억 원에 매수하였다는 취지로 기재하였다(2018고합127 증거기록 157~159쪽). 피고인 A은 I 부동산에 관하여 D 및 본인 명의로 각 5억 원의 근저당권을 취득하고 있었으므로, 취득세 약 2억 원을 납부하면서 그 명의만 이전받았다고 보기 어렵고, B도 양도소득세 약 6억 7천만 원을 부담하면서 그 명의만 이전해주었다고 보기 어렵다. 다. 피고인 A이 I 부동산을 50억 원에 매수하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면, 피고인 A이 B로부터 I 부동산을 50억에 매수하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 피고인 A과 B(계약서상의 매도인은 G)는 I 부동산에 관한 2017. 1. 16.자 매매계약서를 작성하면서, 매매대금을 '43억 원'으로 기재하였다(2018고합127 증거기록 61쪽, 591쪽). B는 2017. 3. 3. 이후 피고인 A에게 I 부동산 매매로 인한 잔금을 지급해달라고 요청한 사정이 없고, 오히려 피고인 A에게 3~4부의 이자를 지급할 테니 돈을 더 빌 려달라고 요청하였을 뿐이다(2018고합127 증거기록 942~943쪽, 피고인 A의 변호인이 제출한 2018. 11. 23.자 증거자료 첨부 증 제8호증의4). 피고인 A은 2017. 6. 27. B에게 "한개한개씩 고소할거다 나도 그동안 너다했다 나도 따운 계약서고발할거다"라고 문자메시지를 보냈다(2018고합127 증거기록 609쪽). B는 2017. 1. 8.자 확인서를 작성하면서 다음과 같이 매매대금을 45억 원[= 43억(현재 40억 + 더 받을 3억) + K의 임대차보증금 2억 원(= 기존 임대차보증금 4억 원 - 지급한 1억 - 지급할 1억 원)]으로 정한 것으로 보인다. B가 작성한 2017. 1. 8.자 확인서에는 "현재 40억 (울 언니 빼고) 앞으로 3억을 더하면 1억 울 언니주고 사우나 비우고"라고 기재되어 있다. B는 2017. 1. 8.경까지 피고인 A에게 지급해야 할 차용금, I 부동산에 설정되어 있던 AS조합 명의의 근저당권 채무, K를 제외한 I 건물의 임차인들의 임대차보증금을 합한 금액을 '현재 40억 원'으로 기재한 것으로 보인다. B가 2017. 1. 8.경까지 피고인 A에게 지급해야 할 차용금 등은 약 19억 9,000만 원 ~ 21억 1,000만 원(B가 AJ에게 지급해야 할 차용금 등 1억 2,000만 원을 포함한 금액), AS조합 명의의 근저당권 채무는 약 16억 원, K, U을 제외한 I 건물의 임차인들의 임대차보증금은 약 2억 9,700만 원인 사실은 앞서 본 바와 같다. B는 "F 건물을 A에게 넘기면서 2017. 1. 16. 매매 전까지의 차용금의 원금과 이자를 전부 상계처리 하기로 했다."라고 진술하였다(2018고합127 증거기록 467, 587쪽). 피고인 A도 앞서 본 바와 같이 B를 사기죄로 고소하면서 "대출금 16억 원, 전세보증금 7억 원, 대여금 20억 원(이자 포함)으로 계산하여 I 부동산을 43억 원에 매수하였다."라는 취지로 기재하였다. B는 2017. 1. 8.자 확인서를 작성하면서 피고인 A으로부터 앞으로 3억 원을 더 받기로 하되, 그 중 1억 원으로 K의 F 임대차보증금을 반환하기로 한 것으로 보인다. 피고인 A은 2017. 1. 8.경 K에게 반환하여야 할 임대차보증금 잔액을 3억 원[K의 당초 임대차보증금 4억 원 - 1억 원(피고인 A은 B가 2016. 11. 14. 피고인 A으로부터 빌린 1억 원을 K에게 임대차보증금 명목으로 반환하였다고 생각함)]으로 알고 있었다. 피고인 A 및 B는 I 건물 6층을 제외한 K의 임대차보증금이 4억 원(= F 임대차보증금 2억 원 + 독서실 임대차보증금 2억 원)이라는 점에 관하여 다툼이 없다. B는 2017. 1. 8.경까지 피고인 A에게 K 및 U의 I 건물 6층에 관한 임대차보증금 3억 5,000만 원의 임대차계약을 고지하지 않았다(아래 2018고합83 사건, 2018고합127 증거기록 603쪽). 피고인 A은 2017. 7. 20. B에게 "5월 6월 월세 안 들어왔다 이달에 월세 안 들어오면 4개월 명도소송 들어 갈꺼다 보증금 4억 줄 돈 준비 다 되어있다."라고문자메시지를 보냈다(피고인 B의 변호인이 2018. 9. 3. 제출한 증 제22호증). 피고인 A은 2017. 8. 16. K에게 "사우나 보증금 작년 11월 14일 1억 송금했고 2017년 1월 8일 1억 송금하면서 올 3월 사우나 뜯기로 약속 했다"라고 문자메시지를 보냈다(2018고합13 증거기록 420쪽). B는 2017. 6. 9. 및 2017. 7. 4. 피고인 A에게 "언니말대로 사우나는 보증금 없으니 지금부터 논다고 해도 보증금 까일 일도 없다. 의논해서 담달부터 장사안하는 쪽으로 할께.", "우리는 3월에 다 뜯기로 되어 있었잖아. 그러니까 이달 중순까지만 하고 그만두께. 그라고 보증금도 이왕 이렇게 된 거 식구들한테 말하고 내가 섰다하고 우리언니가 은행에 무슨 말을 하든 그냥 벌어지는 대로 대처하자. 도저이 내가 지옥이 따로 없다. 괜이 내가 보증금 쓴 거 속이려다가 식구들만 계속 속이는 꼴이"라고 각 문자메시지를 보냈다(피고인 A의 변호인이 제출한 2018. 11. 23.자 증거자료 첨부 증 제8호증의1). B가 작성한 2017. 1. 8.자 확인서에는 "다운계약서 30억과 45억 차이 추가 대출 알아보고 30억에 다운계약서 쓰기로 한다. 모든 명의변경 하기로 함"이라고 기재되어 있다. 4. 이자제한법 위반 부분 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 부분 범죄사실과 같이 B에게 돈을 대여하면서 이자제한법에서 정한 최고이자율 연 25%를 초과한 이자를 지급받은 사실이 인정된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 2016. 3. 31.경부터 2016. 11. 27.경 사이에 B에게 별지1 범죄일람표 기재와 같이 각 돈을 빌려주면서, B로부터 이자제한법에서 정한 최고이자율 연 25%를 초과하는 이자율이 기재된 차용증을 받아 소지하고(별지1 범죄일람표 순번 1, 6, 8, 9번을 제외한 나머지 차용증만 제출되었다), 별지1 범죄일람표 기재 각 선이자 및 이자를 지급받은 사실을 인정하고 있다(2018고합127 증거기록 252~279쪽). 피고인 A은 2017. 1. 16. B로부터 I 부동산을 매수하면서, 피고인 A이 2016. 3. 31.경부터 2017. 1. 16.경 사이에 B에게 대여한 약 20억 원(별지1 범죄일람표의 원금 1,240,000,000원을 포함한 금액)을 매매대금과 상계하여 이를 변제받았다. 피고인 A은 2017. 2. 28. B에게 "빌려간 돈 차용증 적은 데로 제때이자 안줄시 이자 따블로 계산하고 밀린 이자랑 그라고 작년 7월 4층 전세금 3천이자 이자도 한번도 안줘서 후불이자로 빌려간 돈이랑 지금 따지면 오늘까지 다 이자도 장난아니다 다처리해주면 가등기 풀어줄게"라고 문자메시지를 보냈다(2018고합127 증거기록 861쪽). 피고인 A은 "B가 나중에 돌려달라고 하면서 최고이자율을 초과한 이자를 자발적으로 지급하여 이를 받았다가, 다음 표와 같이 B에게 모두 반환하거나, B의 보험료를 대납하였다."라고 주장한다. 그러나 다음 표의 '판단' 부분을 고려할 때, 피고인 A이 B에게 최고이자율을 초과한 이자를 반환해주었다고 주장하는 각 돈은 피고인 A과 B 사이의 별도의 금전 거래로 인정될 뿐이고, 피고인 A의 위 주장을 인정할 아무런 자료가 없다. 2018고합178- 2016. 5. 9.자 차용금증서 위조 및 행사 부분 1. 주장의 요지 피고인 A은 2016. 5. 9. B에게 8,000만 원을 대여해주고, B로부터 "이자는 매월 1,600,000원"이라고 기재되어 있는 별지 8 차용증(이하 '<2016. 5. 9.자 차용증>'이라 한다)을 받아 보관하였을 뿐, 위 차용증을 위조 및 행사한 사실이 없다고 다툰다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 이 부분 범죄사실과 같이 <2016. 5. 9.자 차용증>을 위조하고, 그 위조사실을 모르는 D에게 이를 제시하여 행사한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 2016. 8. 29. B에게 8,000만 원을 대여해주고 "이자는 매월 3,000,000원"이라고 기재되어 있는 별지9 차용증(이하 '<2016. 5. 29.자 차용증>'이라 한다)을 받았다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A은 2016. 8. 29. 아닌 2016. 5. 9. B에게 8,000만 원을 대여해주면서 일자가 '2016년 5월 9일'로 기재된 차용증을 받았다가 추후에 일자의 '5월'과 '9일' 사이에 '2'를 가필한 것으로 보인다. - 피고인 A은 2016. 5. 9. B에게 8,000만 원을 대여해주면서 선이자로 300만 원을 지급받았고, 매월 9일을 전후하여 이자 300만 원을 지급받았다. - <2016. 5. 29.자 차용증>에는 '차용금 8천만 원, 이자 300만 원, 변제기 2016. 12. 30.까지, 매월 9일 이자 지급, 만기 후 연체 이자는 현이자 2배로 지급함'이라는 내용이 기재되어 있다. - 피고인 A은 2016. 8. 29. B에게 8,000만 원을 대여해주면서 선이자로 240만 원을 지급받았고, 매월 29일을 전후하여 이자 240만 원을 지급받아, <2016. 5. 29.자 차용증>과 이자 지급일 및 이자액이 일치하지 않는다. - 국립과학수사연구원은 <2016. 5. 29.자 차용증>의 필적에 관하여 "날짜 부분의 '2'에서 상이한 잉크 특성이 관찰되는 등 가필되었을 가능성이 있다."라고 감정하였다(2018고합178 증거기록 128쪽). - B가 2016. 8. 29. 피고인 A으로부터 8,000만 원을 차용하면서 차용증의 날짜를 잘못 기재하여 이를 바로잡기 위하여 <2016. 5. 29.자 차용증>을 작성한 것이라면, '5월'은 고치지 아니하고 굳이 '9일' 앞에 '2'만 가필한 이유를 설명하기 어렵다. 피고인 A은 2016. 5. 9. D에게 약정한 월 160만 원과 같은 금액의 이자를 B로부터 지급받는 내용의 차용금증서를 보여주기 위하여 <2016. 5. 9.자 차용증>을 위조한 것으로 보인다. - 피고인 A은 2016. 5. 9. D에게 8,000만 원을 차용하면서 월 160만 원의 이자를 지급하기로 하였고, D에게 위 8,000만 원과 관련하여 B로부터 월 300만 원의 이자를 지급받는 사실을 고지하지 않은 채, 이자가 월 160만 원으로 기재된 차용증을 제시하였다(2018고합178 증거기록 176쪽). - 피고인 A은 B에게 돈을 대여해주고 차용증을 교부받았는데, B는 2016. 5. 9. 피고인 A에게 8,000만 원을 차용하면서 이자가 300만 원으로 기재된 차용증을 교부하였으므로, 이와 별도로 이자가 160만 원으로 기재된 차용증을 작성할 이유가 없다. - 만약 B와 C이 피고인 A의 부탁을 받고 피고인 A에게 이자가 160만 원으로 기재된 <2016. 5. 9.자 차용증>을 작성해 준 것이라면, B와 C이 <2016. 5. 9.자 차용증>에 본인들의 필적과 다르게 인적사항을 기재하거나 서명하고, C이 자신의 이름을 'H'이라고 잘못 기재한 이유를 설명하기 어렵다. 피고인 A은 검찰에 이 사건 관련 차용증을 제출하면서 이자 부분을 '300만 원'에서 '조정 200만 원'으로 임의로 수정한 <2016. 5. 29.자 차용증> 사본을 제출하였다(2018고합83 증거기록 136, 1693쪽). 2018고합83중 피고인 A, B의 사기 부분 1. 피고인 A, B의 주장 요지 피고인 B는 피해자 D을 기망한 사실이 없고, 당시 편취의 고의도 없었다고 주장한다. 한편 피고인 A은 이 부분 공소사실을 인정하고 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조). 2) 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 등 참조). 3) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B는 공모하여 변제할 의사나 능력이 없음에도변제 자력이 충분한 것처럼 피해자 D을 기망하여 2억 3,600만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 D은 피고인 A의 부탁을 받고 피고인 B에게 직접 2억 5,000만 원을 빌려주었다. 피고인 A은 "피해자 D으로부터 2억 5,000만 원을 빌린 사람은 본인이 아닌 피고인 B이다."라고 진술하였고, 피고인 B도 피해자 D으로부터 직접 2억 5,000만 원을 빌린 사실을 인정하였다(2018고합83 증거기록 653, 2294쪽, 피고인 B의 변호인이 2018. 9. 3. 제출한 변호인 의견서 18쪽). 피고인 B가 2017. 3. 28. 작성한 2억 5,000만 원에 대한 차용금증서에는 '채무자 B', '채권자 D 귀하'라고 기재되어 있다(2018고합83 증거기록 18쪽). 피해자 D은 피고인 B로부터 담보를 제공받고 피고인 B에게 2억 5,000만 원을 빌려주기로 하였고, 일부 공제하는 돈을 제외한 대부분의 돈을 피고인 A을 거치지 않고 피고인 B에게 직접 지급하였다(2018고합83 증거기록 652쪽). 피해자 D은 2억 5,000만 원에 관하여 피고인 A으로부터 이자를 지급받은 사실이 없고, 2017. 3. 23.부터 2017. 3. 28.까지 피고인 B에게 2억 원을 빌려주면서, 2017. 2. 6. 빌려준 5,000만 원에 대한 이자 100만 원을 공제하였다(2018고합83 증거기록 650, 653쪽). 피해자 D은 2017. 8. 11. 피고인 B에게 2억 5,000만 원을 갚아 달라는 취지로 전화통화를 하였고, 같은 취지의 문자메시지도 보냈다(2018고합83 증거기록 718, 723쪽). 2) 피고인 A, B는 피고인 B의 변제 자력에 관하여 피해자 D을 기망하였다. 피해자 D은 피고인 B가 제공하는 담보 등 피고인 B의 변제 자력을 가장 중요하게 여기고 피고인 B에게 2억 5,000만 원을 빌려준 것으로 보인다(D에 대한 2018. 7. 19. 증인신문 녹취서 8쪽). 피고인 B는 2012년경부터 신용불량 상태였고, 2017. 2. 6.경부터 2017. 3. 28.경 사이에 적극재산보다 소극재산이 21억 원을 초과하였으며, 수입으로 지급해야 하는 이자를 감당하지 못하고 있었다(2018고합83 증거기록 1194~1201, 1587~1588쪽). 피고인 B는 2017. 3. 27. 피해자 D에게 2억 5,000만 원의 담보로 김해시 AU 건물 및 토지(이하 'AU 부동산'이라 한다)를 제공하였는데, 당시 AU 부동산은 피고인 B가 검찰 조사에서 진술한 시가에 의하더라도 실질적인 담보가치가 없었다. - 2017. 3.경 AU 부동산 시가: 7억 원(피고인 B, C의 검찰 조사에서의 진술 2018고합83 증거기록 501, 1588쪽, 한편 2014. 12.경 매매가는 약 6억 원임) - 2017. 3. 28. AU 부동산 담보액: 약 6억 9,839만 원[별지10 등기내용(AU 부동산) 상 담보로 잡힌 약 4억 7,600만 원 + AU 건물에 체결된 임대차계약 임대차보증금 합계 약 2억 2,239만 원{= 총 임대차보증금 3억 4,500만 원 - 1억 2,110만 원(반환한 임대차보증금 1억 1,300만 원 + AV로부터 지급받지 못한 차임 810만 원)}] 피해자 D은 2017. 2. 6.경부터 2017. 3. 28.경 사이에 피고인 A, B로부터 "피고인 B가 피고인 A을 통하여 본인을 포함한 다수의 채권자들에게 고액의 채무를 부담하였고, 그 채무를 변제하기 위하여 I 부동산을 피고인 A에게 넘겼으며, 그 이후에도 피고인 A을 통하여 채권자들에게 다수의 채무를 부담하여 채무초과 상태였고, 사채를 사용하는 등으로 변제할 능력이 없었으며, 담보로 제공하는 AU 부동산도 실질적인 담보가치가 없었다."라는 사실을 고지받지 못하였고, 이를 알았다면 피고인 B에게 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 진술하였다. 3) 피고인 B는 피해자 D에게 2억 5,000만 원을 빌릴 당시 담보가치가 없는 AU 부동산을 양도하여 채무를 면할 생각이었던 것으로 보인다. 피해자 D은 "피고인 B에게 2억 5,000만 원을 빌려주면서 처음에는 K 소유의 AW빌라를 담보로 제공받기로 하였다. 그러나 실제로 AU 부동산을 담보로 제공받았고, 매매할 의사 없이 담보를 설정할 목적으로 매매예약을 원인으로 한 가등기를 설정하였다."라고 진술하였다(2018고합83 증거기록 664쪽, 피해자 D에 대한 2018. 7. 19. 증인신문 녹취서 7~8쪽). 피해자 D은 2017. 4.경 피고인 B(G 명의)와 "매월 이자 500만 원을 3회 이상 연체할 시 G은 D에게 가등기된 AU 부동산에 대한 모든 권리를 넘긴다. G은 AU 부동산에 대하여 매매, 양도 및 수리, 확장 등을 D의 동의 없이 할 수 없다."라는 약정서를 작성하였는데, 피해자 D은 담보를 확실하게 할 의사로 피고인 B로부터 위 약정서를 교부받은 것으로 보인다(피고인 B의 변호인이 2018. 7. 19. 제출한 참고자료 첨부 증 제11호증, 피해자 D에 대한 2018. 9. 4. 증인신문 녹취서 40쪽). 피고인 B는 2017. 6. 12.경부터 AX조합에 대한 2억 5,000만 원의 대출금 이자를 지급하지 않았고, AX조합는 AU 부동산에 임의경매를 신청하여 2017. 12. 4. 창원지방법원으로부터 임의경매 개시결정을 받았다(2018고합83 증거기록 1218쪽). 피고인 B는 2017. 8. 21.경 피해자 D에게 2억 5,000만 원을 변제하지 않은 채 "매매예약에 따른 본등기를 경료하여 AU 부동산을 인수하든지 가등기를 말소해달라."라는 취지의 내용증명우편을 보냈다(2018고합83 증거기록 672쪽, 피해자 D에 대한 2018. 7. 19. 증인신문 녹취서 6~8쪽). 피해자 D은 돈을 빌려줄 당시부터 AU 부동산을 인수할 생각이 없었고, 피고인 B의 내용증명을 받은 후에는 피고인 B에게 찾아가 AU 부동산을 인수할 생각이 전혀 없으니 2억 5,000만 원을 갚으라고 항의하였다(피해자 D에 대한 2018. 7. 19. 증인신문 녹취서 6~8쪽). 피고인 B는 이 사건 공판과정에 이르러 AU 부동산의 시가가 약 8~9억 원이라고 주장하고 있다(피고인 B의 변호인이 2018. 9. 3. 제출한 변호인 의견서 20쪽). 4) 피고인 B는 이 판결 선고일까지 피해자 D에게 차용금을 변제한 사정이 없다. 2018고합13- 피해자 N조합에 대한 사기 부분 1. 주장의 요지 피고인 A의 변호인은 U, K의 I 건물 6층에 관한 각 임대차계약이 통정허위표시로 무효이므로 이 부분 임대차보증금을 피해자에게 고지하지 않고 대출받았다고 하더라도 피해자의 법익침해 가능성이 없는 불능범에 해당한다고 주장하며 이 부분 공소사실을 부인하는 취지로 다투다가, 2018. 12. 10.자 변론요지서를 제출하고 이 부분 공소사실을 모두 인정하는 취지로 진술하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 등 참조). 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A은 피해자 N조합에 대출을 신청하면서 사기의 고의로 위조한 임대차계약서 3부를 포함한 관련서류를 제출하고, 임차인 K, U 명의로 체결된 I 건물에 관한 각 임대차계약의 임대차보증금 합계 7억 5,000만 원을 2억 1,000만 원으로 허위 고지하여 위 피해자를 기망하였고, 이에 속은 위 피해자로부터 실제 대출가능 금액을 초과한 대출금을 교부받아 편취 범행이 기수에 이른 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고인 A 이 피해자 N조합에 대출을 신청할 당시 U, K의 I 건물 6층에 관한 각 임대차계약의 효력에 관하여 분쟁 가능성이 있고, 위 각 임대차계약의 효력이나 대항력 유무 등에 관하여 주장·증명되지 않는다면 U, K는 대항력 있는 임차인들로 인정되어 위 피해자의 손해액은 보전되기 어려울 것으로 인정되므로, 피고인 A의 피해자 N조합에 대한 이 부분 편취 범행이 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. B는 2015년경 I 건물 4층에서 아버지인 U과 함께 거주하다가 2016년 중반경 U과 함께 I 건물 6층으로 이사하였고, B의 언니인 K도 2016년경 I 건물 6층으로 이사하였다(2018고합127 증거기록 249쪽, 2018고합13 증거기록 363~365쪽, K에 대한 증인신문 녹취서 4, 15~17쪽, 피고인 A의 변호인이 2018. 4. 12. 제출한 의견서 첨부 참고자료 5). U은 2016. 8. 30. B(다만, 명의신탁 관계로 임대차계약서의 임대인은 G으로 기재하였다)와 I 건물 6층 20평에 관하여 임대차보증금 5,000만 원, 차임 월 10만 원으로 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금 5,000만 원을 실제 지급하지 않고, K가 B로부터 지급받아야 할 채권과 상계하였다(2018고합13 증거기록 223쪽, 365쪽, K에 대한 증인신문 녹취서 16쪽). K는 2016. 8. 30. B(다만, 명의신탁 관계로 임대차계약서의 임대인은 G으로 기재하였다)와 I 건물 6층 198m²에 관하여 임대차보증금 3억 원에 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금 3억 원을 실제 지급하지 않고, B에게 지급받아야 할 채권과 상계하였다(2018고합13 증거기록 223쪽, K에 대한 증인신문 녹취서 16쪽). B는 I 건물의 소유자로서 따로 임대차계약을 체결하지 않았고, U은 2015. 2. 23. I 건물에 전입신고를 하였으며, 2016. 9. 5. I 건물 6층 20평에 관한 임대차계약의 확정일자를 취득하였고, K는 2016. 9. 19. I 건물에 전입신고를 하고, 임대차계약의 확정일자를 취득하였다(2018고합13 증거기록 447, 449쪽). 한편 B는 2016. 7. 28. 피고인 A을 통하여 D의 돈 4억 원을 차용하면서, '2016. 1. 14. I 부동산에 설정되어 있던 K 명의의 근저당권(채권최고액 5억 원)'을 말소하고, D과 피고인 A에게 각 채권최고액 5억 원으로 된 근저당권을 각 설정하여 주기로 하였다(2018고합83 증거기록 1691쪽). 그런데 B는 2016. 9. 21. D과 피고인 A에게 각 근저당권을 설정해주기 전 앞서 본 바와 같이 U, K와 I 건물 6층에 관한 각 임대차계약을 체결하고, 주택의 인도와 주민등록을 마쳤다(B에 대한 2018. 3. 29. 증인신문 녹취서 18쪽). 피고인 A은 I 부동산의 소유권을 취득한 이후 I 건물에 관한 K의 임대차보증금이 7억 원(= 2, 3층 2억 원 + 4, 5층 2억 원 + 6층 3억 원), U의 6층 임대차보증금이 5,000만 원이라는 사실을 인지하였음에도, N조합에 대출을 신청하면서 K의 임대차보증금을 합계 2억 1,000만 원(= 2, 3층 1억 원 + 4, 5층 1억 원 + 6층 1,000만 원)으로 기재한 임대차계약서 3부를 위조한 후 제출하였고, U의 임대차계약 사실을 고지하지 않았다(피고인 A의 변호인이 2018. 4. 12. 제출한 의견서 5쪽, 2018고합83 증거기록 24, 29쪽, 2018고합28 증거기록 156, 157쪽). U, K는 2017. 11. 10. 개시된 I 부동산에 관한 임의경매절차에서 I 건물 6층에 관한 임차인으로서 각 배당요구를 하였다(피고인 A의 변호인이 2018. 7. 18. 제출한 의견서 첨부 증 제3~6호증). N조합는 피고인 A이 위조한 K 명의의 임대차계약서를 제출하지 않고, U의 임대차계약 사실을 제대로 고지받았다면, 위 각 임대차계약에 관한 법적 분쟁의 위험성을 감수하면서까지 피고인 A에게 실제 대출가능 금액 약 12억 5,000만 원을 초과한 대출금을 지급하지는 않았을 것이다. 양형의 이유 ◈ 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 ~ 45년 나. 피고인 B: 징역 1월 ~ 10년 ◈ 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A: 양형기준은 상상적 경합범의 경우 처리방법을 제시하고 있지 않으나 참고적으로 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경인자: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복 된 경우 / 가중인자: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 경합범죄: 각 사문서위조죄 [유형의 결정] 각 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [특별양형인자] 각 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 각 기본영역, 징역 6월 ~ 징역 2년 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 5년 8월[= 기본범죄상한(4년) + 경합범죄 상한의 1/2(1년) + 경합범죄 상한의 1/3(8월)] 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 5년 8월(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형 범위의 하한보다 낮으므로 그 하한은 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 ◈ 선고형의 결정 가. 피고인 A 불리한 정상 - 피고인 A은 B로부터 이자제한법을 위반하여 이자를 지급받고, 채권자인 D에게 고율의 이자를 지급받는 사실을 숨기기 위하여 차용증을 위조하여 제시함 - 피고인 A은 피고인 B와 공모하여 피해자 D으로부터 2억 3,600만 원을 편취함 - 피고인 A은 K 명의의 임대차계약서 3부를 위조하고, 위조한 각 임대차계약서를 N조합에 제출하는 방법으로 대출금을 편취하여 죄질이 나쁨 유리한 정상 - N조합는 피고인 A과 대출계약을 체결하면서 I 건물에 관한 임대차관계를 제대로 확인하지 않아 피해 발생에 책임이 있고, I 부동산에 관한 배당절차에서 대부분의 피해를 회복할 수 있을 것으로 보임 - B는 피고인 A으로부터 많은 돈을 빌리기 위하여 적극적으로 이자제한법에서 정한 최고이자율을 초과한 이자의 지급을 약속하였고, 피고인 A이 I 부동산을 취득한 가액을 고려할 때 이자제한법을 위반하여 실질적인 이득을 얻었다고 보기 어려움 - 피해자 D은 피고인 A에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시함 - 피고인 A은 2010. 9. 17. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 벌금형을 선고받은 것을 제외하고는 아무런 형사처벌 전력이 없음 나. 피고인 B 불리한 정상 - 피고인 B는 피해자 D에게 변제 자력이 있는 것처럼 행세하고 고율의 이자를 약속하면서 피고인 A과 공모하여 피해자로부터 2억 3,600만 원을 편취함 - 피고인 B는 편취액 2억 3,600만 원을 피고인 A에 대한 채무를 포함한 개인적인 채무 변제에 사용하여 실질적 이득을 얻음 - 피고인 B는 이 부분 범행을 부인하면서 피해 회복을 위하여 아무런 조치도 취하지 아니하는 등 반성하지 아니함 - 피해자 D은 피고인 B에 대한 엄벌을 탄원하고 있음 유리한 정상 - 피고인 B는 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범임 다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2018고합127특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2017. 3. 1.경 F에서 피해자 B에게 "내가 I 부동산에 근저당권이 설정된 AF조합에 대한 대출금채무 1,600,000,000원, D 명의의 근저당권 500,000,000원, 내 명의의 근저당권 500,000,000원, 위 부동산에 관한 임대차보증금 1,027,000,000원 및 그 동안 빌려준 차용금을 상계한 나머지 잔금 873,000,000원을 지급할 테니 위 부동산을 내 명의로 이전등기 해달라. 다만, 잔금은 소유권을 이전받은 다음 두, 세 달 뒤에 지급하겠다. 양도세 및 취득세 등 세금을 줄이기 위해 매매대금을 5,000,000,000원이 아니라 4,300,000,000원으로 하는 다운계약서를 작성하자."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 A은 위 부동산의 소유권을 피고인 A 명의로 이전받더라도 피해자 B에게 위 잔금을 지급할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이에 속은 피해자 B로부터 2017. 3. 3.경 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받고도 잔금 873,000,000원을 지급하지 아니하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A은 I 부동산을 B의 부탁을 받고 명의신탁 받았을 뿐, 공소사실과 같이 B로부터 50억 원에 매수한 사실이 없다. 3. 판단 앞서 본 바와 같이, 피고인 A이 B로부터 I 부동산을 매수한 사실은 인정되나(판결문14쪽 이하 참조), 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 B로부터 I 부동산을 50억 원에 매수하고 잔금을 미지급하였다(나아가 피고인 A이 B에게 지급해야 할 잔금이 남아있다)는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(판결문 21쪽 이하 참조). 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고하고, 피고인 A이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분에 대한 판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 2018고합83피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 2016. 4.경 'I 부동산' 및 'AU 부동산'을 소유하고 있었으나, I 부동산을 담보로 대출받은 약 16억 원의 채무 및 사채업자에게 빌린 약 3억 원의 채무 등에 대한 이자 지급 등을 위해 위 I 건물에서 분식점을 운영하던 피고인 C에게 돈을 빌릴 곳을 알아봐 달라는 취지로 말하고, 피고인 C은 보험설계사로 일하던 피고인 A에게 "B가 I 건물 4층, 5층을 독서실로 공사할 돈이 필요하다. 3억 원 내지 4억 원을 빌려주면 7월경 공사를 완료하고 이를 임대하여 그 보증금으로 이를 갚아주겠다. I 건물의 모든 것을 위임받았으며, 내가 연대보증을 해 줄 테니 보험 고객들 중 돈 있는 사람에게 부탁하여 B가 돈을 빌릴 수 있도록 해 달라."라는 취지로 말하였다. 이에 피고인 A은 2016. 4. 말경 부산 강서구 J에 있는 피해자 D의 집에서 피해자에게 "I 건물의 소유자인 B가 그 건물 4층, 5층을 독서실로 개조하는 공사를 해서 임대하려고 한다. 공사비용으로 8,000만 원을 빌려주면 이자는 월 2%를 주겠다고 하며 원금은 늦어도 1년 안에는 변제해 줄 것이다. 그리고 C이라는 사람이 연대보증을 할 것이다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 B는 2016. 7.경 감정가 약 26억 6,466만 원 상당의 I 부동산과 약 7억 원 상당의 AU 부동산을 소유하고 있었고, 농산물 도·소매업을 통한 월수입과 임대료 등으로 매월 2,300만 원 내지 2,700만 원 가량의 소득이 있었으나, I 부동산에 AS조합 담보 대출금 약 16억 원(채권최고액 20억 8,000만 원), AU 부동산의 AX조합에 대한 담보 대출금 약 2억 5,000만 원(채권 최고액 3억 6,400만 원), I 건물 등의 임대차보증금 약 8억 원, 사채 원금 약 3억 원 등 합계 약 55억 4,000만 원 가량의 채무가 있었으며 매월 위 채무에 대한 이자로 약 2,700만 원 내지 2,800만 원 상당을 지급하던 상황이었고, 피고인 A과 피고인 C은 별다른 재산이 없었을 뿐 아니라 피고인B의 위와 같은 재산 상태를 알고 있었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었으며, 피고인 B의 개인적인 채무 변제 등에 사용할 계획이었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 순차적으로 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 9.경 차용금 명목으로 피고인 A 명의의 BE은행 계좌(BF)로 8,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 8. 29.경 사이에 위와 같은 방법으로 별지2 범죄일람표 순번 1 내지 6 기재와 같이 피해자로부터 합계 7억 4,560만 원을 송금받았다. 2. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 공모한 사실이 없고, 피해자 D을 기망한 사실이 없으며, 편취의 고의도 없었다. 3. 인정 사실 가. 피고인 A은 보험설계사로 일하면서 고객이었던 피고인 C의 처를 통하여 피고인 C을 알게 되었고, 피고인 C으로부터 피고인 B가 임차하고 있던 김해시 E I 건물 옆 주차장 부지를 소개받아 피고인 B를 알게 되었다. 나. 피고인 A의 남편 AJ은 2016. 3. 21. 피고인 B(계약서상 임대인은 G)로부터 I 건물 옆 주차장 부지를 임대차보증금 7,000만 원에 임차하였고, 같은 날 B에게 5,000만 원을 빌려주었다. 다. 피고인 A은 2016. 3. 말경부터 2016. 8. 29.경 사이에 피고인 C으로부터 "피고인 B가 돈이 급한데 보험고객으로부터 돈을 빌려 피고인 B에게 빌려달라."라는 부탁을 받았다. 라. 피고인 A은 C의 부탁에 따라 2016. 3. 31. AG에게 2,000만 원을 빌려 피고인 B에게 빌려주고, 2016. 5. 9.경부터 2016. 8. 29.경 사이에 피해자 D에게 합계 7억 5,000만 원을 이자 월 2부에 빌려, 피고인 B에게 7억 5,000만 원을 이자 월 3부(4억 원은 월 2.75부)에 빌려주었다. 마. 피고인 C은 2016. 5. 9.경부터 2016. 8. 29.경 사이에 6회에 걸쳐 피고인 B를 위하여 피고인 B가 피고인 A으로부터 빌린 7억 5,000만 원의 지급 채무를 연대보증하고, 피고인 B로부터 수수료 등의 명목으로 3,230만 원을 지급받았다(2018고합83 증거기록 1638, 1668, 1675, 1679, 1683, 1690, 1697쪽). 바. 피고인 A은 2016. 11.경부터 피고인 C을 배제하고, 피고인 B와 직접 금전 거래를 하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조). 2) 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수 없으며 그 담보물이 제3자의 소유라 하더라도 담보권설정이 무효가 아닌 이상 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 편취의 범의를 가지고 이 부분 범행을 공모하였다거나, D이 피고인들의 기망행위에 속아 7억 4,560만 원을 빌려주었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인 C, B가 피고인 A을 통하여 피해자 D에게 "I 건물의 독서실 공사비용, 독서실 보증금 명목으로 돈을 빌려 달라."라고 말하였다고 단정할 수 없고, 설사 피고인들이 피해자 D에게 위와 같은 명목으로 돈을 빌렸다고 하더라도, 피고인들의 차용금 용도를 속인 기망행위와 피해자 D의 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 피고인 A은 피고인 B에게 돈을 빌려줄 무렵 2016. 6. 7. 빌려준 2,000만 원을 제외하고는 각 차용증을 교부받았는데 대부분의 차용증에는 변제기한이 약 1년으로 기재되어 있다(별지4 차용금 내역의 근거 참조). 피고인 A은 2016. 6. 20. B로부터 1억 2,000만 원에 관한 차용증을 교부받았는데, 그 차용증에는 "'현재 진행하고 있는 대출 결과 이후 즉시 본 건물에 설정할 것을 약속합니다."라고 기재되어 있다(2018고합83 증거기록 591쪽). 피해자 D은 피고인 A에게 4억 원을 빌려줄 당시 피고인 B로부터 담보를 제공받기로 하였고, 2016. 9. 21. B로부터 I 부동산을 담보로 제공받았다. 피고인 A은 2016. 7. 28. 피고인 B에게 4억 원을 빌려준 이후에 K가 I 건물의 독서실을 운영하는 것에 관하여 이의를 제기한 사정을 찾을 수 없다. 피해자 D은 검찰 조사에서 "피고인 A과의 친분관계 및 피고인 B가 제공하는 담보(I 건물에 근저당권)를 제공받고 피고인 A에게 4억 원 등을 빌려준 것이다."라고 진술하였다(2018고합83 증거기록 1688쪽). 2) 피고인들이(특히 피고인 A의 경우) 편취의 범의를 가지고 이 부분 범행을 공모하였다고 보기 어렵다. 피해자 D은 2016. 5. 9.경부터 2016. 8. 29.경 사이에 6회에 걸쳐 피고인 A에게 7억 5,000만 원을 변제기의 정함 없이 빌려주면서, 그에 관한 담보로 피고인 B로부터 2016. 9. 21. I 부동산에 본인 및 피고인 A을 근저당권자로 하여 채권최고액 합계 10억 원의 근저당권을 취득하였다(2018고합83 증거기록 633쪽). I 부동산의 감정평가액은 2016. 7. 22.경 2,664,664,530원, 2017. 5. 25.경 3,251,791,680원, 2017. 11. 24.경 3,322,134,440원이었다(2018고합83 증거기록 627~630쪽, 피고인 A의 변호인이 2018. 4. 12. 제출한 변호인 의견서 참조). 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 I 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 I 부동산의 시가를 약 50억 원으로 믿고 있었고, 피고인 B는 검찰 조사에서 2016. 5. 29. 기준 I 부동산의 가액이 약 27억 ~ 40억 원이었다고 진술하였다(2018고합83 증거기록 1588쪽). 피해자 D이 본인 및 피고인 A의 명의로 I 부동산에 근저당권을 설정받은 2016. 9. 21. 및 근저당권을 해지한 2017. 6. 20.까지 I 부동산이 담보하는 근저당권 및 임대차보증금은 아래와 같다. - AS조합의 근저당권: 실제 부담하고 있던 채무 약 16억 원 - I 건물에 체결한 임대차계약에 의한 임대차보증금: 약 6억 9,700만 원(효력이불분명한 K, U의 I 건물 6층에 관한 임대차보증금 3억 5,000만 원을 제외한 금액임, 별지5 임대차 내역 참조) 피해자 D은 2017. 6. 20. 근저당권을 해지할 당시 감정평가액에 의하더라도 본인 및 피고인 A의 근저당권을 통하여 적어도 9억 5,479만 원(= 3,251,791,680원 - 22억 9,700만 원) 이상의 담보를 취득하고 있었고, 이는 실제 채권액인 7억 5,000만 원을 초과한다. 나아가 K, U의 I 건물 6층에 관한 임대차계약의 효력이 인정된다고 하더라도, 피해자 D은 2017. 6. 20. 근저당권을 해지할 당시 6억 479만 원(= 3,251,791,680원- 22억 9700만 원 - 3억 5,000만 원) 이상의 담보를 취득하고 있었다. 위 담보액은 감정가를 기준으로 계산한 것인데, 통상의 경우 부동산의 감정가보다 시가가 높고, 위 담보액은 실제 채권액보다 약 1억 5,000만 원이 부족한 점 등을 고려하면, 피고인들에게 편취의 고의가 있었다고 단정할 수 없다. 3) 피고인 A과 피고인 B, C의 공모관계를 인정하기 어렵다. 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 I 부동산의 시가를 약 50억 원으로 믿고 있었기 때문에 2016. 3. 31.경부터 2017. 1. 16.경 사이에 피해자 D으로부터 7억 4,560만 원을 빌린 것을 포함하여 자신이 채무자로서 다른 채권자들로부터 돈을 빌렸고, 자신이 채권자로서 피고인 B에게 약 20억 원을 빌려준 것으로 보인다. 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 피고인 B로부터 I 부동산을 약 45억 원에 매수하면서, B에게 대여한 약 20억 원을 매매대금과 상계하였는데, 당시 I 부동산의 감정가는 약 32억 5,000만 원이었다. 피고인 A은 결과적으로 위와 같이 I 부동산을 매수하여 아무런 이득을 얻지 못한 채 피해자 D을 포함한 다른 채권자들에게 다액의 채무를 부담하게 되었다. 따라서 피고인 A이 채무자로서 다액의 채무를 직접 부담하는 위험을 감수하면서 피고인 B, C과 공모하여 피해자 D의 돈을 편취하였다고 보기 어렵다. 4) 한편 피고인 A은 2016. 9. 21. 피해자 D의 채권을 담보하기 위하여 5억 원의 근저당권을 취득하였음에도, 2016. 10. 26. 근저당권자가 본인으로 되어있는 것을 이용하여 본인의 다른 채권자인 BG, AG에게 채권액 합계 3억 7,000만 원의 질권을 설정하여 주었다. 그러나 이는 피고인 A의 배임행위로 인하여 피해자 D의 담보액이 줄어든 것일 뿐 피고인들이 공모하여 피해자 D을 기망한 것으로 볼 수 없다. 5) 또한 피고인 B는 2016. 7. 28. 피해자 D에게 I 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 하고 피고인 A 을 통하여 피해자 D에게 4억 원을 빌리면서, 피해자 D에게 I 부동산을 담보로 제공하기 직전에 K, U과 I 건물 6층에 대항력 있는 임대차계약을 체결하고 이를 고지하지 않은 사실이 인정된다. 그러나 이는 본 공소사실의 기망행위와 내용을 달리하므로, 공소장변경 절차 없이 이를 사기죄로 인정할 수 없다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결 참조). 5. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 피고인 A, B에 대하여 피고인 A, B가 무죄판결공시 취지의 선고에 각 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분에 대한 판결공시의 취지를 선고하지 아니하며, 피고인 C에 대하여 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.