수원지방법원안산지원-2020고합16

범죄사실 [모두 사실] 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 B시의회의원 선거 C 선거구(D, E, F)에서 당선되어 2018. 7. 1.부터 2019. 10. 21.까지 B시의회 문화복지위원회 위원장으로 재직하며 B시민에 대한 문화, 보건, 복지 관련 업무에 종사해 왔다. B시립국악단(이하 '국악단'으로 칭한다)은 1996년 '전통음악의 보급·발전, 국악관현악의 질적도약 및 저변확대, 문화예술 발전을 통한 B지역시민의 정서 함양'을 목적으로 B시가 창단한 시립국악연주단체로서 2019. 11. 현재 상임지휘자 등을 포함하여 47명의 연주단원과 3명의 행정단원으로 구성되어 있다. 지방의회의원 등은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위 등의 기부행위를 하여서는 아니 된다. [범죄 사실] 1. 피고인은 2018. 11. 3. 17:00경 일본국 오사카시에 있는 G호텔 연회장에서 국악단해외초청공연 격려 만찬회에 참석하여 국악단원 H에게 "내가 정치인으로서 약속을 지키지 않는다면 이 돈을 가지고 와서 따져라."라는 취지로 말하면서 자신의 서명을 기재한 현금 5만 원 권 1장을 교부하여 선구구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다. 2. 피고인은 2019. 5. 17. 17:10경 경기도 I건물 1층에 있는 'J식당'에서 선거구민인 K, L를 포함한 국악단원 19명의 식사모임에 참석하여 시가 18만 원 상당의 한우육회를 주문하여 위 국악단원들에게 이를 제공함으로써 선거구민 및 그 연고가 있는 자들에게 기부행위를 하였다. 3. 피고인은 2019. 5. 17. 18:00경 위 I건물 5층에 있는 피고인의 사무실에서 위 K, L를 포함한 국악단원 18명에게 시가 불상의 커피 등 음료수를 제공하여 선거구민 및 그 연고가 있는 자들에게 기부행위를 하였다. 4. 피고인은 2019. 5. 30. 22:00경 경기도 M오피스텔 2층에 있는 'N식당'에서 국악단수차석 단원 회식모임을 주최하여 선거구민 O를 포함한 국악단원 17명에게 시가 49만 원 상당의 한우모듬, 음료, 주류를 주문하여 위 국악단원들에게 이를 제공함으로써 선거구민 및 그 연고가 있는 자들에게 기부행위를 하였다. 5. 피고인은 2019. 6. 5. 13:30경 위 N식당에서 국악단 대금파트 단원을 대상으로 하는 식사모임을 주최하여 선거구민의 직장동료인 단원 10명에게 시가 18만 원 상당의 한우모듬 10인분, 음료 등을 주문하여 위 국악단원들에게 이를 제공하고, 그들 중 3명의 단원에게 각 20만 원 상당의 한우포장선물세트를 사주었는바, 이로써 선구구민과 연고가 있는 자들에게 합계금 78만 원 상당의 기부행위를 하였다. 6. 피고인은 2019. 6. 6. 10:30경 경기도 P에 있는 Q에서 현충일 추념식에 참석하여 선거구민인 K, L, O를 포함한 국악단원 24명에게 시가 123,200원 상당의 커피 등 음료수를 주문하여 위 국악단원들에게 이를 제공함으로써 선거구민 및 그 연고가 있는 자들에게 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, K의 각 법정진술 1. 증인 AB, AC의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. H에 대한 각 검찰, 경찰 각 진술조서 1. AB, AC에 대한 검찰, 경찰 각 진술조서 중 일부 진술 기재 1. H, AD, R, AE, W, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. AF에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술 기재 1. H, S, T, AE, AD, U, V, R, W, AG, X, Y, L에 대한 각 선거관리위원회 문답서 1. 피고인, AB, AC, AF에 대한 각 선거관리위원회 문답서 중 일부 진술 기재 1. T, Z, L, O, AH, K의 각 진술서 1. AI선거관리위원회 위원장의 고발장 1. 정치관계법 사례예시집 배부 공문 및 수령증 사본, 입후보안내 설명회 개최 안내공문 사본, 공직선거법 위반행위 조사결과보고, 공직선거법 위반행위 조사자료, H이 제출한 5만원 권종 지폐 1매, 수사보고(녹취서 작성 보고)[첨부된 녹취서 포함], 수사보고(AE 단무장 발언내용 녹취파일 청취 보고), 수사보고(N식당 방문 확인 관련 보고), 수사보고(N 카드 단말기 결제내역 첨부 보고)[첨부된 결제내역 포함], 수사보고(J식당 현장 확인 보고), 수사보고(선관위 추가 자료 제출 관련 보고)[첨부된 선관위 제출자료 포함], 수사보고(참고인 H 제출 녹취파일 녹취록 첨부 보고)[첨부된 녹취서 포함], 수사보고(J식당 신용카드 결제내역 첨부 보고)[첨부된 결제내역 포함], 수사보고(J식당 대표 AJ 전화 진술청취 보고), 수사보고(참고인 AB 은행거래내역 첨부 보고)[첨부된 은행거래내역 등 포함], 수사보고(B시청 문화예술과 법인카드 사용내역 첨부 보고)[첨부된 회신자료 포함], 수사보고(참고인 AD 녹취파일 청취보고), 수사보고(6. 6. 현충일 추념식에 제공된 커피값 계산 관련 선관위 주무관 진술청취 보고), 수사보고(6. 6. 현충일 추념식 커피제공업체 대표 AK 전화 진술청취 관련 보고), 수사보고(피의자 A 은행거래내역 및 신용카드 사용내역 제출 보고)[첨부된 신용카드 사용내역, 은행거래내역 등 포함], 수사보고(참고인 AD 제출 녹취파일 녹취록 첨부 보고)[첨부된 녹취서 포함], 수사보고(피의자 A 사용 신용카드 소유 회사 관련 보고), 수사보고(피의자 명의 회사 확인 관련 보고)[첨부된 법인등기부등본 등 포함], 수사보고(피의자 A 등 금융거래내역 및 신용카드 사용내역 첨부 보고)[첨부된 신용카드 사용내역, 은행거래내역 등 포함], 수사보고(J 메뉴 및 가격 확인), 수사보고(참석자 명단 첨부)[첨부된 참석자 명단 포함], 수사보고(B시립국악단 단원 명단 및 연락처)[첨부된 B시립국악단 명단 포함], 수사보고(B선거관리위원회 직원과의 통화), 수사보고(H 통화내역 첨부)[첨부된 통화내역 포함], 수사보고(참고인 전화녹음 보고), 수사보고(AB 휴대폰 통화내역 첨부)[첨부된 통화내역 포함], 수사보고(공직선거법상 공소시효 기산일에 대한 검토), 수사보고(피의자 위원회 활동자료 첨부) [첨부된 위원회 활동자료 포함], 각 주민조회(O, L, K, AH), 수사보고(B시립국악단 임용일 자료 첨부)[첨부된 B시립국악단 단원현황 첨부] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시 및 장소에서 선거구민이 아닌 H에게 5만 원 권종지폐 1장을 준 것은 사실이나, 이는 B시의회의 문화복지위원회 상임위원장으로서 국악단원들의 처우 및 복지환경 개선에 최선을 다해 노력하겠다는 약속의 표시로 제공한 것인바, 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 한 것이 아니어서 공직선거법 제113조의 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항은 지방의회의원 등의 기부행위를 처벌하는 규정인바, 어떠한 행위가 위 법조에서 말하는 '기부행위'인지에 관하여 공직선거법 제112조 제1항에서는 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 같은 조 제2항에서 통상적인 정당활동과 관련된 행위나 의례적 행위 등 기부행위로 보지 아니하는 경우(예외)를 제한적으로 열거하는 형식을 취하고 있다. 공직선거법 제112조 내지 제115조의 체제와 내용 및 그 입법 취지, 특히 제114조, 제115조에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 제113조 기부행위제한위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 그리고 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 위와 같은 법 조항과 법리에, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정을 종합해 보면, 피고인이 공직선거법상 금지되는 기부행위의 고의로써 선거구민과 연고가 있는 국악단원 H에게 5만원 권종 지폐 1장을 교부하여 기부행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 즉, (가) 5만 원 권종 지폐 1장이 경제적으로 재산상 가치를 가지는 현금(물건)에 해당함은 분명하며, 이를 약속의 표시로 주었다고 하여 그 가치가 소멸하거나 현금으로 사용하는 것이 불가능해지는 것은 아니다. (나) 약속의 표시로 현금을 주는 것은 공직선거법 제112조 제2항의 각호에 규정하는 예외적인 경우에 해당하지 않는다. (다) H은 비록 선거구민은 아니나, 선거구가 위치한 B시가 직접 운영하는 예술단체로서 소속 단원 중 피고인의 선거구에 주소를 둔 선거구민이 포함되어 있고, 국악단 소속 단원은 당해 선거구민의 직장동료로서 일정한 인간적 관계를 맺고 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있기에 기부행위제한 대상자인 '선거구민과 연고가 있는 자'에 해당된다. (라) 피고인은 초선 의원이기는 하나, 피고인이 2018. 3. 30.경 AI 선거관리위원회(이하 '선관위'라고만 한다)를 통해 수령한 '제7회 전국동시지방선거 정치관계법 사례예시집'상 상시 기부행위를 금지한다는 내용이 설명되어 있는 점, 피고인도 검찰에서 '지방의회의원의 기부행위가 제한되는 것을 알고 있었다.'고 진술한 점(증거기록 2권 949, 950쪽) 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 부분 기부행위에 대하여 공직선거법상 금지되는 기부행위의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 2. 판시 제2항 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시 및 장소에게 단원들에게 자신의 비용으로 한우육회를 제공하거나 그 제공을 약속하는 행위를 한 바 없다. 나. 판단 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 '기부행위'를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 반드시 사실상의 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도4075 판결 등 참조). 위와 같은 법 조항과 법리에, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 내지 사정을 종합해 보면, 피고인이 판시 제2항의 범죄사실 기재 식사 모임(이하 '제1 식사모임'이라 한다)에서 선거구민 및 그 연고가 있는 단원들에게 한우육회를 주문·제공해 주어 기부행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 즉, (가) 피고인은 수사기관에서 2019. 5. 17.경 단원들이 'J'에서 식사를 하고 있다고 하여, 그 식사모임에 참석하였다. 식당에 가서 보니, 단원들이 고기도 없이 식사를 하고 있어 육회를 테이블당 한 접시씩 주문했다. 육회 비용도 (피고인이) 계산하려고 생각하고 있었다. 그런데 (피고인은) 계산하는 것을 잊어버렸고, 나중에 AB(국악단기획팀장)이 계산한 사실을 알게 되었다.고 진술하였고(증거기록 2권 955~961쪽), 이 법정에서도 '제1 식사모임에 참석해 한우육회를 주문한 사실'은 인정하고 있다. 제1 식사모임에 참석한 V(국악단 악장), W, Y, H, AA, K, Z(각 단원)도 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 제1 식사모임에 참석한 후, 육회를 테이블당 한 접시씩 주문하였다.고 진술하였는바, 피고인이 제1 식사모임에 참석하여 한우육회를 주문한 사실이 인정된다. (나) 1) 피고인이 'J' 식당에서 한우육회 비용을 결제하였다는 객관적 증거는 없다. 그러나, AE(국악단 단무장)은 '피고인이 2019. 5. 30.경 주최한 국악단 수석·차석단원들과의 회식모임'에 참석하여 건배사로 "지난 번 AN 공연 때도 오셔가지고 또 따로 이렇게 고기도 사주시고 식사하시고 …"의 말을 하였는데, 이에 대해 피고인은 '자신이 한우육회 비용을 결제하지는 않았다.'는 등의 반응을 보이지 않은 점{증거기록 1권 237, 250쪽, 피고인도 'AE의 위와 같은 내용의 건배사를 들은 사실'은 인정한다(증거기록 2권 960쪽)}, 단원 H은 수사기관 및 이 법정에서 제1 식사모임 전날 피고인으로부터 전화를 받았는데, 피고인은 'J식당에서 식사모임을 하는 것을 알고 있다. 고기를 사주겠다.'고 말했다. 제1 식사모임이 끝난 후 피고인이 식당 주인에게 "내일 와서"라고 말하는 것을 들었다. 당시 피고인의 그 말을 '계산은 내일 와서 하겠다.'는 취지로 이해했다.고 진술한 점(증거기록 2권 813~816쪽, 증인 H에 대한 증인신문 녹취서 7, 22, 23쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 제1 식사모임에서 한우육회를 주문한 후 불상의 방법으로 그 비용을 결제 또는 최종적으로 부담하였다고 봄이 타당하다. 2) AC(국악단 상임지휘자)는 수사기관 및 이 법정에서 제1 식사모임 전 AB(국악단 기획팀장)으로부터 연락이 와, 피고인이 위 식사모임에 참석한다는 것을 알게 됐다. AB에게 '(피고인의 참석으로 인해) 식사비용이 예정된 비용을 초과되게 되면, 그 초과비용은 우선 자비로 계산해라. 나중에 정산해 주겠다.'고 말했다. 제1 식사모임이 끝난 후, AB이 초과비용을 개인 소지의 현금으로 결제한 것으로 알고 있고, 그 다음주에 AB에게 현금으로 30만 원을 지급했다.고 진술하였고, AB도 수사기관 및 이 법정에서 AC의 위 진술과 동일한 취지로 진술하였다. 그러나 국악단의 행정사무는 단무장이 총괄하게끔 되어 있고, 평소에도 단원들 식사비용 결제승인 등의 업무는 단무장인 AE이 AB으로부터 보고를 받아 처리해 온 점, 제1 식사모임에 참석했던 단원들은 'AC가 평소 단원들 전체를 대상으로 사비로 식사 내지 음료 등을 사준 적이 없다.'고 진술한 바 있는 점, AC는 선관위 조사가 시작된 이후 H을 상대로 '선관위에서 조사를 받게 되면, 피고인으로부터 받은 5만 원으로 단원들끼리 맛있는 것을 사먹었다고 진술해라.'고 말하고(판시 제1항 범죄사실 관련), 단원 AD을 상대로 '선관위에서 조사를 받게 되면, 피고인으로부터 받은 고기는 선물로 받은 것이 아니라, 남은 고기를 싸서 받은 것이라고 진술해라.'고 말하는(판시 제5항 범죄사실 관련) 등 단원들을 상대로 피고인에게 불이익한 진술을 하지 않도록 회유하려고 한 정황이 확인되는 점, 피고인은 검사의 피의자신문 조사 과정에 이르러 '피고인이 2019. 6. 5.경 주최한 국악단 대금파트 단원들과의 회식모임'에서 자신이 식사비용을 결제한 사실을 자백하였는데, 피고인이 위 사실을 자백하기 전까지 AC는 수사기관에서 '자신이 위 식사비용을 현금으로 결제했다.'고 거짓진술을 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 'AB, AC가 제1 식사모임에서의 한우육회 주문·제공에 따른 비용을 결제했다.'는 내용의 AB, AC의 각 진술 내용은 그대로 믿기 어렵다. 또한, 설령 AB, AC가 한우육회 주문·제공에 따른 비용을 결제하였다고 하더라도, 앞서 본 피고인의 검찰 진술 및 제1 식사모임에 참석했던 단원들의 인식 내용(단원들은 '당시 피고인이 한우육회 비용을 계산할 것이라고 생각했다.'고 진술하였다) 등에 의하여 알 수 있는 피고인이 사건 당일 제1 식사모임에 참석하게 된 경위, 피고인이 제1 식사모임에 참석한 이후 한우육회가 주문·제공된 경위 및 피고인과 국악단과의 관계 등에 비추어 보면, 제1 식사모임에서 한우육회를 주문·제공해 주어 기부행위를 한 사람은 피고인이라고 봄이 타당하다. 3. 판시 제3항 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시 및 장소에게 단원들에게 자신의 비용으로 커피 등 음료수를 제공한 사실이 없다. 나. 판단 앞서 제2의 나.항에서 살핀 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 내지 사정을 종합해 보면, 피고인이 제1 식사모임 종료 후 단원들과 함께 자신의 사무실로 이동하였는데, 그 과정에서 AB을 통해 'AL' 커피숍에서 커피 등 음료수를 주문하고, 사무실에서 선거구민 및 그 연고가 있는 단원들에게 커피 등 음료수를 제공해 주어 기부행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 즉, 제1 식사모임 종료 후 피고인의 사무실로 이동하여 커피 등 음료수를 제공받은 W, AA(각 단원)은 수사기관 및 이 법정에서 당시 AB으로부터 '피고인이 커피 등 음료수를 사주었으니, 함께 피고인의 사무실로 이동하자.'는 말을 들었다.고 진술하였고, K(단원)은 이 법정에서 제1 식사모임 당시 피고인과 같은 테이블에 앉아 있었다. 모임이 끝나갈 무렵 피고인이 AB에게 '단원들로부터 커피 등을 주문받아 사 와라.'고 말하는 것을 확실히 들었다.고 진술하였다. 피고인은 검찰에서 제1 식사모임이 끝나갈 무렵 단원들에게 '(자신의) 사무실이 이 건물(제1 식사모임 장소인 'J'이 위치한 건물)에 있으니, 올라가서 차 한잔 하고 가세요.'라고 말을 했던 것 같다.고 진술한 점(증거기록 2권 961쪽)과 위 단원들의 진술내용에 비추어 보면, 피고인이 제1 식사모임 종료 즈음에 AB을 통해 단원들에게 제공할 커피 등 음료수를 주문한 사실이 인정되고, 그 비용 또한 불상의 방법으로 종국에는 피고인이 부담한 것으로 보인다. 한편 AB은 'AL'에서 커피 등 음료수 구입비용을 현금으로 결제한 것으로 보이고, 이에 대하여 AC, AB은 수사기관 및 이 법정에서 2.나.(나).2)항에서 살핀 바와 같은 취지로 진술하였으나, 같은 항에서 살핀 바와 같은 이유로 AC, AB의 각 진술 내용은 그대로 믿기는 어렵다. 또한 AB이 커피 등 음료수 구입비용 결제에 사용한 현금의 출처 등이 분명치 않기는 하나, 설령 AB, AC가 위 음료수 구입비용을 결제하였다고 하더라도, 앞서 본 피고인의 검찰 진술 및 제1 식사모임 종료 후 피고인의 사무실로 이동해 커피 등 음료수를 제공받은 단원들의 인식 내용(단원들은 '당시 피고인이 자신의 사무실로 초대했으니, 커피 등 음료수 구입비용을 계산할 것이라고 생각했다.'고 진술하였다) 등에 의하여 알 수 있는 피고인이 제1 식사모임 종료 후 단원들과 함께 자신의 사무실로 이동하게 된 경위, 이후 커피 등 음료수가 주문·제공된 경위 및 피고인과 국악단과의 관계 등에 비추어 보면, 제1 식사모임 종료 후 피고인의 사무실로 이동하면서 커피 등 음료수를 주문·제공해 주어 기부행위를 한 사람은 피고인이라고 봄이 타당하다. 4. 판시 제4, 5항 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 2019. 9.경 예정되어 있는 추경예산안 심의·의결을 앞두고, 2019. 5. 30.경 'N식당'에서 국악단 수석·차석 단원들과의 회식모임(간담회, 이하 '제2 식사모임'이라 한다)을 주최하여 참석 단원들에게 식사를 제공하였고(판시 제4항 범죄사실), 2019. 6. 5.경 같은 식당에서 국악단 대금파트 단원들과의 회식모임(간담회, 이하 '제3 식사모임'이라 한다)을 주최하여 참석 단원들에게 식사를 제공하고, 그중 3명에게 한우선물세트를 사준 사실은 있다(판시 제5항 범죄사실). 그러나 피고인은 당시 B시의회 문화복지위원회의 상임위원장으로 재직하고 있었고, 해당 위원회는 B시 문화체육관광국, 복지국 소관에 속하는 사항에 대하여 의안과 청원심사 등을 처리하는 곳이며, 국악단은 B시 예술단 설치 운영 조례에 따라 설치된 단체로, 국악단의 처우 및 복지 등에 관한 사항은 문화복지위원회 소관 사무에 속하는바, 피고인이 간담회 과정에서 참석 단원들에게 식사 등을 제공한 것은 직무수행 행위로 사회상규에 위배되지 않아, 그 위법성이 조각된다. 나. 판단 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). 따라서 설사 사용 가능한 업무추진비로 지출되는 경우라도 이를 직접적으로 뒷받침하는 법령이나 조례가 있는지 까지 심리하여야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도10967 판결 등 참고). 살피건대, 제2 식사모임에 참석한 단원들(S, R, W), 제3 식사모임에 참석한 단원들(S, T, AD)의 각 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용에 의하면, 피고인이 제2, 3 각 식사모임에서 참석 단원들에게 '국악단원들의 복지향상을 위해 노력하겠다.'는 등의 단원들 복지 및 처우 개선과 관련된 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 AC는 수사기관에서 2019. 5.경 국악단원들 사이에서 예술단 노조 설립 문제가 불거지고 있었다. 피고인의 입장은 '단원들의 급여를 인상하고 처우를 개선할 테니, 노조 설립을 미루자.'는 것이었다. 이에 피고인과 국악단 수석·차석 단원들이 만나서 이야기를 나누는 것이 좋겠다 싶어, 제2 식사모임을 갖게 되었다.고 진술하였고(증거기록 1권 435쪽, 2권 698쪽), AB은 선관위 조사 당시 피고인이 (제2, 3 각 식사 모임에서) 노조 관련 이야기를 했다.고 진술하였다(증거기록 1권 85쪽). 또한, 제2 식사모임에 참석한 R, W, S(각 단원), 제3 식사모임에 참석한 S, AD(각 단원)은 수사기관에서 (식사모임에서) 피고인은 '자신을 믿고 노조 설립을 늦춰 달라.'는 말을 하는 등, 예술단 노조 설립에 관해 부정적인 내용의 말을 많이 했다.고 진술하였는바, 위와 같은 진술 내용에 비추어 보면, 피고인이 제2, 3 각 식사모임을 주최하여 참석 단원들에게 식사 등을 제공한 주된 이유는, 단원들로부터 고충을 청취하기 위한 것이 아닌, 예술단 노조 설립에 관한 피고인의 입장을 전달하기 위해서(또는 예술단 노조 설립을 늦춰줄 것을 요구하기 위해서)였던 것으로 보인다. 즉, 제2, 3 각 식사모임에서 논의된 주된 내용은 예술단 노조 설립과 관련된 것이었는바, 그 내용이 국악단의 처우 및 복지와 밀접하게 관련돼 있어 B시의회 문화복지위원회 소관 사무에 해당된다고 볼 수 없음은 피고인이 제출한 자료(B시의회 교섭단체 및 위원회 구성과 운영에 관한 조례, B시 예술단 설치 운영 조례 등)에 비추어 보더라도 명백하다. 위와 같은 사정에 제2, 3 각 식사모임은 B시의회의 공식적인 행사가 아니었던 점, 그 모임과 비용 지출에 근거가 되는 법령이나 조례는 찾아보기 어려운 점, 실제 식사비용 및 한우선물세트 구입비용도 업무추진비 등 공적 자금이 아닌 피고인이 사비로 지출한 점, 제2 식사모임 비용이 49만 원 상당, 제3 식사모임 비용인 78만 원 상당에 각 이르는 등 그 액수도 소액이라고 보기 어려운 점, 피고인 이전의 B시의 회 문화복지위원회 위원장들이 단원들을 상대로 식사를 제공한 전례가 없고, 피고인도 B시립합창단 단원들에 대해서는 식사 등을 제공한 바가 없는 점, 기부행위를 엄격히 제한하고 있는 공직선거법의 취지 등에 비추어 보면, 피고인이 제2, 3 각 식사모임에서 참석 단원들에게 식사를 제공하고, 그중 일부에게 한우선물세트를 선물해 준 행위가 정상적인 공적 직무수행 행위의 일부이거나 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 경우에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 판시 제6항 범죄사실에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재 일시 및 장소에게 국악단원들에게 자신의 비용으로 커피 등 음료수를 제공하거나 그 제공을 약속하는 행위를 한 바 없다. 나. 판단 앞서 제2의 나.항에서 살핀 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 내지 사정을 종합해 보면, 피고인이 2019. 6. 6.경 현충일 추념식 행사에 참석하여 커피숍에 커피 등 음료수를 주문하고, AB을 통해 선거구민 및 그 연고가 있는 단원들에게 그 음료수를 제공해 주어 기부행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 즉, 피고인은 수사기관에서 2019. 6. 6.경 현충일 추념식에 참석하였는데, 그 행사에서 단원들이 공연하는 것을 알고 있었다. 단원들이 더운데 고생하고 있다고 생각해서, 지인이 운영하는 'AM'에 연락하여 커피 등 음료수를 주문하였다. 그리고 AB에게 말해서, 배달된 커피 등 음료수가 단원들에게 제공되게끔 하였다. 당시 행사참여 등으로 바빠서 커피 값을 결제하는 것을 잊어버렸다. 선관위 조사가 시작되자, AC가 해당 커피숍을 방문해서 커피 값을 현금 결제한 것으로 알고 있는데, 그 비용은 AC가 대신 납부한 것이기에 (피고인이) AC에게 갚아야 한다.고 진술하였다(증거기록 2권 967, 968쪽). 현충일 추념식 행사에 참석하여 커피 등 음료수를 제공받은 U, W, S, (각 단원)은 수사기관 및 이 법정에서 AB으로부터 '피고인이 커피를 사 주셨다. 트럭(악기 등을 싣고 다니는 차량)에 있으니, 한잔씩 마시면 된다.'는 말을 들었다.고 진술하였고, T은 이 법정에서 공연을 마치고 내려오자, 피고인이 직접 '합창단은 주지 않고, 너희에게만 (커피 등을) 주는 거야. 가져다가 마셔.'라고 말했다.고 진술하였다. 또한, 위 커피숍 대표는 수사기관에서 피고인과는 10년 넘게 알고 지낸 사이인데, 사건 당일 피고인으로부터 전화가 왔다. 피고인이 행사장으로 커피를 가져다 달라고 했다.고 진술하였는바, 피고인이 현충일 추념식 행사에 참석하여 단원들에게 제공할 커피 등 음료수를 주문한 사실이 인정되고, 그 결제 또한 불상의 방법으로 피고인이 한 것으로 보인다. 반면 AC는 선관위 조사가 시작된 이후 'AM' 커피숍을 방문해 커피 등 음료수 구입비용을 현금으로 결제하였다. 이에 대해 AC는 수사기관 및 이 법정에서 행사 당일 피고인에게 전화를 해서 '돈을 자신이 낼 테니, 단원들에게 시원한 음료수 좀 보내달라.'고 말했다. 피고인이 자신의 부탁으로 커피 등을 주문했는데, 그 비용을 지불하는 것을 깜박 잊어버렸다. 선관위 조사 이후 이를 인지하였고, 커피숍 매장을 직접 찾아가 현금 결제하였다.고 진술한 바 있으나, 2.나.(나).2)항에서 살핀 바와 같은 이유로 AC의 위 진술 내용은 그대로 믿기 어렵다. 또한 설령, AC가 위 음료수 구입비용을 결제하였고, 이후 피고인으로부터 그 비용 상당액을 바로 지급받지 못하였다고 하더라도, 앞서 본 피고인의 검찰 진술 및 현충일 추념식 행사장에서 커피 등 음료수를 제공받은 단원들의 인식 내용(단원들은 '피고인이 커피 등 음료수 구입비용을 계산할 것이라고 생각했다.'고 진술하였다) 등에 의하여 알 수 있는 피고인이 현충일 추념식 행사에 참석하여 커피 등 음료수를 주문하고, 그 음료수가 단원들에게 제공된 경위 및 피고인과 국악단과의 관계 등에 비추어 보면, 현충일 추념식 행사장에서 커피 등 음료수를 주문·제공해 주어 기부행위를 한 사람은 피고인이라고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제5항 범죄사실의 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 100만 원 ∼ 500만 원 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금 100만 원 ∼ 916만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 벌금 80만 원 기부행위는 유권자의 자유로운 의사결정에 따라 공정하게 이루어져야 할 선거에서 부정한 이익이 개입해 유권자의 의사결정을 왜곡시킬 위험성이 있기 때문에 공직선거법이 이를 그 명목이나 형식에 불구하고 엄격하게 금지하고 있는 점, 피고인의 기부행위 횟수가 6회로 다수이며, 동일 집단과 그 구성원에 대하여 반복적으로 이루어 진 점, 액수도 적지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 그에 상응하는 책임을 물어야 한다. 그러나 이 사건의 경우 다음 선거일까지는 아직 많은 시간이 남아 있는 시기에 이루어진 점, 기부행위의 상대방이 대부분 선거구민과 연고가 있는 자들이고, 선거구민은 소수인 점, 기부행위의 의도가 선출직 정치인으로서 선거구민 등에게 선거와 관련된 좋은 인상을 심어두기 위한 것이라기보다는, 공무원으로서 관련 기관 소속의 구성원들과 친밀감을 형성하기 위한 성격이 강한 점, 피고인에게 공직선거법위반죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한보다 다소 낮은 형을 정한다.