서울중앙지방법원-2013고단8012

범죄사실 1. 분양대금 사기 피고인은 2007. 6. 중순경 서울 노원구 공릉동 소재 서울여자대학교 앞에서 피해자 D에게 "내가 인천 연수구 E 아파트 208동 401호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 분양대금 14억 1,550만 원에 분양을 받았는데, 벌써 프리미엄이 1억 4,000만 원 가량 붙었다. 당신이 계약금 2억 8,000만 원을 부담하고, 내가 분양권 프리미엄 1억 4,000만 원, 1차분 중도금 1억 4,000만 원을 부담하고, 2차분부터 6차분까지의 중도금은 은행 대출을 받아 납부한 다음 입주 전에 분양권을 처분하여 원금, 이자, 세금 등을 모두 공제한 다음 이익금을 50%씩 분배하자."고 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 일정한 재산이나 수입이 없어 1차분 중도금을 납부할 능력이 없어 피해자가 먼저 분양대금 중 계약금을 지급하면 그 분양권을 담보로 대출받아 중도금을 납입해야 할 형편이었고, 게다가 위와 같이 중도금 대출을 받더라도 그 대출 이자도 제대로 납부하기 어려워 처음부터 피고인이 비용을 부담하지 아니한 상태에서 피해자의 자금으로만 분양대금의 20%인 계약금을 납입한 뒤 취득한 분양권을 전매하여 시세 차액을 취득할 계획이었던 관계로 피해자와 분양권 전매를 동업하더라도 피해자에게 원금과 이익금을 제대로 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 8. 21.경부터 같은 해 9. 19.까지 피고인 명의의 국민은행 예금계좌로 분양대금 중 계약금 명목으로 합계 2억 7,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 해약환급금 사기 피고인은 위와 같이 피해자로 하여금 아파트 분양대금 중 계약금 2억 7,000만 원을 납입케 한 후 취득한 분양권을 전매하려 하였으나 분양권 전매가 되지도 않고 중도금 미납에 따른 계약 해지 위기에 처하자 2009. 8. 25.경 비로소 위 분양권을 담보로중도금 8억 4,930만 원 중 4억 2,450만 원을 대출받아 납부하였으나 대출금 이자를 연체하고, 나머지 중도금도 납입하지 못한 상태에서 입주 예정 기간인 2011. 2. 24.을 경과하게 되었다. 이에 피고인은 피해자 몰래 시행사인 엔에스씨링키지제이차 주식회사로부터 피해자의 부담으로 납부한 계약금을 해약환급금 명목으로 반환받아 이를 취득하기로 마음먹고, 2011. 7. 21.경 및 같은 해 9. 2.경 위 회사에 "아파트 중도금과 잔금을 완납할 수 없어 입주가 불가능하므로 계약금 중 50%를 포기할 테니 분양계약을 해지하고 계약금 50%를 반환해 달라."는 취지로 요청하였다. 그러나 피해자가 2011. 3. 16. 계약금 반환을 요구하며 위 아파트 분양권을 가압류하는 바람에 해약환급금을 수령할 수 없게 되자 같은 해 12.경 피해자에게 "분양권 가압류를 해제해주면 시행사로부터 해약환급금을 반환받아 틀림없이 돌려주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로 하여금 분양권 가압류 집행을 해제하게 하더라도 피해자에게 해약환급금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 해 12. 2. 분양권 가압류 집행해제를 신청하게 한 다음 같은 해 12. 30.경 위 회사로부터 해약환급금 명목으로 165,707,035원을 교부받아 그 중 피해자가 동업관계인 피고인과 사이에 조합 잔여재산 분배에 따라 지급받아야 할 139,142,627원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판기일에서의 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. E 공급계약서 1. 이행책임각서 1. 무통장입금증 등 1. 통장거래내역 1. 해약환불금 내역서 1. 가압류결정문 1. 사건검색조회서 1. 해약환급금 요청서 1. 금융거래정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 편취의 범의에 관한 판단 피고인은 피해자와 이 사건 아파트에 관하여 공동 투자를 약정할 당시 1차 중도금을 피고인이 마련한 금원으로 지급한다고 말하여 피해자를 기망한 바가 없고, 피해자가 이 사건 아파트에 관한 분양권 가압류집행을 해제한 것은 손실을 최소화하려는 피해자의 자발적인 의사에 터잡은 것이므로, 이 사건 각 공소사실에 관하여 피고인에게 편취의 범의가 없다고 주장한다(피고인의 주장 중 이 사건 당시 이 사건 아파트에 관하여 실제 프리미엄이 형성되어 있었다는 부분은 검사가 공소장변경을 통하여 그 부분을 삭제하였으므로, 따로 판단하지 아니한다). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조), 기망이란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로 말하고, 그 착오는 반드시 법률행위의 중요 부분에 대한 것임을 요하지 아니하고 동기의 착오로도 족하다고 할 것이다. 먼저 공소사실 제1항에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 6.경 이 사건 아파트를 14억 1,550만 원에 분양받기로 당첨된 사실, 피고인은 자신의 돈으로 위 분양대금을 지급할 능력이 없어 이전부터 부동산 투자관계로 알고 지내던 피해자에게 이 사건 아파트에 관한 프리미엄 1억 4,000만 원 가량을 포함하여 분양대금을 1/2씩 공동으로 부담한 뒤 전매하여 얻은 이익을 5:5의 비율로 분배할 것을 제의하였고, 피해자가 이에 응한 사실, 피해자는 피고인과의 약정에 터잡아 같은 해 8. 21.부터 같은 해 9. 19.까지 분양대금 명목으로 합계 2억 7,000만 원을 교부한 사실(다만, 피고인과 피해자 사이에서는 피고인이 이전에 피해자로부터 차용한 1,000만 원을 변제에 갈음하여 분양대금으로 납부하기로 하였으므로, 실제 피해자가 부담하기로 한 총 금액은 2억 8,000만 원이다.), 피고인은 같은해 8. 27. 피해자로부터 교부받은 금원 중 1억 4,155만 원을 계약금으로 지급하고 정식으로 분양계약을 체결한 사실, 피고인은 같은 해 9. 6. 피해자에게 위 약정의 이행을 위하여 이행책임각서를 작성·교부하였는데, 그 각서에는 "계약금 2억 8,000만 원은 피해자가 대납하고, 2008년 중도금 1회는 피고인이 납부함. 추후 납부상황은 상호협의 하에 진행한다."라는 문구가 기재된 사실, 피고인은 같은 해 9. 20. 피해자가 송금한 1억 4,000만 원에 자신이 155만 원을 보태어 2차 계약금 1억 4,155만 원을 납입한 사실, 피고인은 1회 중도금의 납입을 지체하다가 국민은행으로부터 위 분양권을 담보로 대출받아 1, 2, 3회 중도금을 납입한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 이 사건 아파트에 관한 프리미엄을 1억 4,000만 원으로 정하고, 피해자가 2억 7,000만 원(피고인에 대한 대여금까지 합하면 2억 8,000만 원)을 부담하며, 피고인과 피해자가 5:5로 전매이익을 분배하기로 하였으므로, 피고인이 자신의 출연으로 1회 중도금을 납입할 의무가 있다고 봄이 상당하고, 피고인이 피해자에게 1회 중도금을 대출받아 납부할 계획을 알리지 아니한 채 위와 같은 동업약정을 체결하였다면 피해자로 하여금 착오를 일으키게 한 것으로 봄이 상당하고, 피고인이 현실적으로 자신의 출연으로 중도금의 일부를 납입할 능력이 없었던 이상 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 충분히 인정된다. 다음으로, 공소사실 제2항에 관하여 살피건대, 위 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 아파트에 관한 전매가 이루어지지 아니하고 피고인이 동업계약에 따른 정산을 해 주지 아니한 채 입주예정기간을 도과하여 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 해지될 상황에 이르자 2011. 3. 4. 인천지방법원에 피고인을 채무자로 하여 이 사건 아파트에 관한 분양권 가압류신청을 하여 위 법원이 같은 해 3. 16. 가압류결정을 내린 사실, 이후 시행사는 피고인이 중도금을 미납하자 금융기관인 국민은행에 대출금을 대위변제한 뒤 이를 이유로 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 해지한 사실, 피고인은 같은 해 7. 21.경 시행사에 위 분양계약에 따른 계약금 중 50%를 포기할 테니 나머지를 반 환하여 달라고 요청한 사실, 이후 피고인은 피해자에게 가압류집행을 해제하여주면 해약환급금을 지급하겠다고 말한 사실, 이에 피해자는 같은 해 12. 2. 위 가압류집행해제를 신청하여 위 법원이 같은 해 12. 9. 위 가압류집행을 해제한 사실, 피고인은 같은 해 12. 30.경 시행사로부터 자신의 국민은행 예금계좌로 해약환급금 165,707,035원을 지급받았음에도, 이를 피해자에게 전달하거나 동업계약에 따른 분배를 하지 아니한 사실(피고인은 위 분양계약을 해지하고 해약환급금을 받기 위하여 브로커 F실장에게 이를 부탁하였고, 위 해약환급금 중 1억 원을 F실장에게 전달하였다고 주장하나, 이를 입증할 아무런 자료가 없고, 나머지는 피해자와 상의 없이 대출이자 등을 위하여 임의로 사용하였다.)을 인정할 수 있는바, 결국 피고인으로서는 피해자에게 위 가압류집행을 해제하여주면 전액 또는 일부 해약환급금을 지급받을 수 있도록 믿도록 하여 피해자로 하여금 그 가압류집행을 해제하게 하였으나, 피해자에게 그 해약환급금을 지급하지 아니하였으므로, 피해자로 하여금 착오를 일으키게 한 것이어서 피고인에게 편취의 범의가 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 아파트에 관한 분양권을 가지고 있음을 기화로 중도금을 마련할 능력 없이 피해자의 착오를 야기하여 투자하게 한 다음 5:5로 전매이익을 얻으려 하다가 결국 위 분양계약이 채무불이행을 이유로 해지되는 바람에 피해자에게 많은 손해를 야기하였고, 현재까지도 자신의 행위를 정당하다고 주장하고 있는바, 피고인의 기망내용 및 피해자의 피해정도가 매우 중하므로, 피고인에게는 징역형을 선고할 수밖에 없다. 다만, 피해자가 피고인의 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 60,994,971원의 피해회복이 가능하게 된 점, 피고인이 2014. 8. 5. 집행력 있는 광주고등법원 2013나1609호 판결에 터잡은 지연손해금을 포함한 인용금액 중 위 압류된 금액을 제외한 98,161,322원을 피해자를 위하여 변제공탁한 점 등 피고인에게 유리한 양형요소를 고려하여 그 형기를 정하고, 그 형의 집행을 유예하되 피고인의 죄질에 상응하는 사회봉사명령을 부가하기로 하여 주문과 같이 판결한다.