부산지방법원-2021고합394

공소사실의 요지 피고인은 B 정부에서 C일자부터 D일자까지 청와대 대통령실(이하 '청와대'라 한다) E으로 근무하면서, 2009. 6. 26.경 및 2009. 7. 8.경 국가정보원(이하 '국정원'이라 한다)에 'F' 및 'G'을 보고하여 줄 것을 산하 비서관 또는 행정관을 통해 국정원에 요청하고, 이러한 요청을 받은 국정원으로부터 2009. 7. 1.경 위 "F" 보고서 및 2009. 7. 16.경 위 "H" 보고서를 보고받았다. 특히 2009. 7. 16. 자 "H" 보고서의 내용은 대통령에게 보고하여 그에 관한 지시까지 받은 사실이 있고, 위 보고서들의 내용은 국정원의 법령상 직무범위를 벗어나 정부의 I 사업에 반대하는 민간 단체 및 인물들의 현황, 동향 등을 탐문, 채집 등의 방법으로 비밀리에 수집한 '사찰' 정보에 해당하여, 피고인이 I 사업에 반대하는 민간 단체 및 인물들에 대한 사찰에 관여한 사실이 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2021. 3. 14.경 J언론 'K'에 출연하여, 진행자인 L으로부터 "B 정부 때 국정원의 민간인 불법사찰 의혹과 관련해서 A 후보의 연관성 문제를 여권에서 연이어 제기합니다. M 후보도 검증받고 책임을 져야 한다는 입장을 밝혔던데요."라는 질문에, "검증 받았고요. 2018년도에도 이 일을 갖고 그때 적폐 청산 수사를많이 했지 않습니까? 그때도 이게 나왔던 문건, 지금 뭐 일부 방송에서 문제 삼고 있는 문건이 2018년도에도 나왔던 것이고."라고 답변하고, 다시 L으로부터 "I 사찰 원문에 이름이 적시돼 있다는 문건 말씀하시는 건가요?"라는 질문에, "네, 그리고 원문이라고 해서 나왔는데 그 내용도 별다른 특별한 게 없는 거고, 백 번을 물어도 제가 말씀드릴 수 있는 건, 불법사찰을 지시하거나 관여하거나 또 불법사찰 내용을 알지를 못합니다."라고 답변하고, L의 "사찰 원문에 이름이 적시된 것은 차원이 다르지 않느냐고 지적하는 분들이 있잖아요."라는 질문에, "거기에 요청, 그 다음에 보고 이렇게 되어 있는데 그 문건 그대로 보고됐다는 내용이 아니죠. 요청이라는게 뭘 요청했는지, 전 요청한 기억이 없습니다."라고 답변하였다. 계속하여 피고인은 2021. 3. 23.경 N언론 라디오 'O'에 출연하여 진행자인 P으로부터 "I 사찰문건 관련해서도 의혹은 초창기부터 계속 나오고 있습니다. A 후보께서는 'E으로 계신 상황에서 전혀 몰랐다' 이런 입장이라고는 하는데 '아니 문서에 E이 다 박혀있는 건데 몰랐겠느냐라는게 말이 되느냐?'라는 의혹도 계속 나오고 있거든요."라는 질문에, "지금 언론에 나온 문건은 청와대 보고된 문건이 아니고요, 국정원 내부 문건입니다. 저는 그 문건을 본 적이 정말 없고요, 제가 E이 I 문제와 직접 연관된 부서가아닙니다. 그래서 제가 사찰을 요구할 이유도 없고, 국정원에 대해서 어떤 사찰을 해달라, 무슨 정보를 해달라고 한 것을 해본 적이 없습니다. 그래서 제가 불법사찰을 요청하거나 무슨 그런 어떤 불법사찰된 정보를 제가 받아봤거나 그게 아니라고 수차례 말씀을 드리는 거죠"라고 답변하는 등으로, 피고인은 2021. 3. 10.경부터 2021. 3. 31.경까지 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 국정원에 'F' 및 'G'을 보고하여 줄 것을 요청한 적이 없고, 국정원으로부터 2009. 7. 1. 자 "F" 보고서 및 2009. 7. 16. 자 "H" 보고서를 보고받은 사실이 없으며, 이와 같은 요청 및 보고를 통해 I 사업에 반대하는 민간 단체 및 인물들에 대한 사찰에 관여한 사실도 없다는 취지로 발언하여 허위사실을 공표하였다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 후보자인 피고인의 행위에 관한 허위사실을 공표하였다. 2. 공소제기의 적법 여부에 관한 판단 가. 공소권 남용 주장에 관한 판단 1) 피고인과 변호인들 주장의 요지 검사는 수사 단계에서 이 사건 공소사실의 핵심적인 부분에 대해서는 수사 없이 이 사건 공소사실을 입증하기 위하여 수사 단계가 아니라 이 법정에 이르러서야 비로소 다수의 국정원 직원들을 증인으로 신청하고, 이 사건 공소사실과 무관한 증거를 다량 제출하는 등 모색적 증거 신청의 방법을 통하여 공소권을 남용하고 있다. 따라서 검사의 이 사건 공소제기는 공소권 남용에 해당하는 자의적인 공소제기로서 위법하다. 2) 관련 법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다. 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. N언론 등의 언론보도를 통하여 2021. 3. 10.경 이 사건 공소사실에 기재된 2개의 국정원 내부 문건, 즉 2009. 7. 1. 자 "F" 문건(이하 '이 사건 2009. 7. 1. 자 문건'이라 한다)과 2009. 7. 16. 자 "H" 문건(이하 '이 사건 2009. 7. 16. 자 문건'이라 하고 위 2개의 문건을 통칭하여 지칭할 때는 '이 사건 각 국정원 문건'이라 한다)에 피고인이 연루되었다는 의혹이 제기되자 Q단체 등의 시민단체, R단체·S단체 등의 환경단체, T정당 등은 피고인을 허위사실공표에 따른 공직선거법위반 혐의로 고발하였다. 검사는 위 고발 사건에 대해서 국정원에 대한 2차례에 걸친 압수·수색, 이 사건 당시 청와대 및 국정원 직원 등에 대한 참고인 조사 등의 방법을 통하여 위 사건을 수사한 후 피고인을 2021. 10. 5. 기소하였다. 그리고 검사는 이 법원에서 이 사건 공소사실을 입증하기 위하여 피고인에 대한 수사의 결과로서 국정원에 대한 2차례에 걸친 압수·수색을 통하여 수집한 이 사건 각 국정원 문건 등을 포함한 국정원 내부 문건, 이 사건 당시의 청와대 및 국정원 직원들에 대한 진술조서, 그 밖에 국정원 내부 문건 작성자로 추정되는 다수의 국정원 직원들을 증인으로 신청하였다. 위 증인들은 이 사건 공소사실에는 적시되어 있지 않지만 그 당시 청와대와 국정원 간의 업무체계 등을 입증하기 위한 다수의 국정원 내부 문건의 작성자로 보이는 사람들로서 증거로 신청된 위 국정원 내부 문건들에 대해 피고인 측이 증거 사용에 '부동의'함에 따라 검사는 해당 증거들의 증거 사용을 위하여 그러한 다수의 국정원 직원 등을 증인으로 신청하였다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사의 피고인에 대한 수사 개시, 수사 과정에서의 국정원 내부 문건 등 증거 수집과 이를 바탕으로 한 피고인에 대한 공소제기, 공판 과정에서 피고인 측이 증거 사용에 동의하지 않은 증거들에 대한 그 증거능력 부여를 위한 증인 신청 등은 형사소송법 등이 정한 절차와 검사에게 부여한 권한에 따라 이루어진 공소 제기 및 유지 활동으로 볼 것인바, 피고인과 변호인들이 주장하는 그러한 사정만으로 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기는 어렵고, 그 밖에 달리 검사가 공소권을 남용하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 피고인과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 공소사실의 특정 여부에 관한 판단 1) 피고인과 변호인들 주장의 요지 이 사건 공소사실에는 피고인으로부터 이 사건 각 국정원 문건의 작성을 지시 또는 승인 받은 E실 소속 직원이 누구인지, 피고인이 어떠한 경위로 이 사건 각 국정원 문건을 보고받았는지, 불법사찰의 내용이 무엇인지 여부 등의 기재가 누락되어 있는 등 이 사건 공소사실이 제대로 특정되어 있지 않다. 따라서 피고인으로서는 피고인의 [별지] 범죄일람표 기재 각 발언(이하 범죄일람표 순번 기재 발언을 '이 사건 제 발언'이라 하고 위 발언들을 통칭하여 지칭할 때는 '이 사건 각 발언'이라 한다)이 허위인지 여부를 판단할 수 있는 전제 사실 자체가 특정되어 있지 않아 방어권을 제대로 행사할 수 없으므로, 이러한 점에서도 검사의 공소제기는 부적법하다. 2) 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법 등이 구체적으로 적시되지 아니하였더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용의 불특정으로 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011도3642 판결 참조) 3) 구체적 판단 앞서 본 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인이 방어권을 행사함에 있어 실질적인 불이익이 초래될 정도로 공소사실이 특정되지 않은 것으로 보기는 어렵다. 피고인과 변호인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 이 사건 공소사실의 기재에 의하면, 피고인의 국정원에 대한 요청사항을 전달한 E실 소속 비서관 또는 행정관의 성명 등이 구체적으로 특정되어 있지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 검사는 이 부분 공소사실을 'E실 소속 비서관 또는 행정관'으로 그 범위를 한정하여 기재하였고, 위 비서관 또는 행정관으로부터 요청사항을 전달받은 직원을 국정원 소속으로 E실에 파견되어 행정관으로 근무했던 U(이하 'E실 파견 국정원 직원 U'이라 한다)으로 특정하였으며, 피고인은 이 법정에서 변호인들을 통해 E실 소속 직원들과 위 U에 대한 증인신문 및 반대신문 등을 통하여 자신의 방어권을 충분히 행사할 기회를 보장받았다. 그리고 검사는 이 사건 각 국정원 문건의 보고와 관련하여서도 '국정원에서 E 요청사항에 대한 이 사건 각 국정원 문건을 작성한 후 봉투에 밀봉하여 청와대 연풍문에 전달하면, 위 U은 이를 수령하여 E 보좌관에게 전달하였고, E 보좌관은 봉투에 담겨있는 위 보고서를 피고인에게 전달하였다'는 내용으로 이 부분 공소사실을 특정하였다. 한편 피고인 측에서는 검사가 증거로 신청한 '수사보고(청와대 E 보좌관 V 유선조사)'의 증거 사용에 관하여 '동의' 의견을 밝히는 등 이 부분 공소사실에 관하여 변론하고, 방어권을 행사하기도 하였다. 나아가 검사는 피고인이 지시 내지 승인했다는 불법사찰의 내용을 '피고인이 국정원의 법령상 직무 범위를 벗어나 정부의 I 사업에 반대하는 민간 단체 및 인물들의 현황, 동향 등을 탐문, 채집 등의 방법으로 비밀리에 수집한사찰정보가 포함된 이 사건 각 국정원 문건의 작성을 요청하고 보고받음으로써 I 사업에 반대하는 민간 단체 및 인물들에 대한 사찰에 관여한 사실이 있다'는 것으로 적시하여 그 공소사실을 특정하였다. 검사는 이러한 내용을 바탕으로 이 사건 공소사실에서 피고인이 공표한 허위사실의 구체적 내용, 즉 이 사건 각 발언이 행해진 구체적인 일시, 뉴스 인터뷰·토론회 등의 발언 장소 및 이 사건 각 발언의 내용 등을 특정하였는바, 사정이 이러하다면, 피고인 측으로서는 이 사건 공소사실에서 방어권 행사의 대상으로 특정된 공표행위가 언제, 어디에서 어떻게 이루어진 것을 말하는지 파악하는 등 이 사건 공소에 대해 방어권을 행사하는데 큰 어려움을 겪었을 것으로 보이지 않는다. 3. 국정원에 대한 압수·수색과 관련한 주장에 관한 판단 가. 피고인과 변호인들 주장의 요지 검사가 2차례에 걸친 국정원에 대한 압수·수색을 통하여 수집·제출한 2022. 1. 21. 자 이 법원 검증조서 [별지]에 기재된 이 사건 각 국정원 문건을 포함한 국정원 내부 문건들(이하 '이 사건 압수·수색 국정원 문건들'이라 한다)은 다음과 같은 사유로 그 문건의 성격이 증거서류인지 증거물인 서면인지 여부를 불문하고 중거로 사용할 수 없다. 1) 동일성 및 무결성의 흠결 검찰의 국정원에 대한 압수·수색 당시 이 사건 압수·수색 국정원 문건들을 수집하는 과정에서 동일성 및 무결성 확보에 관한 조치를 누락하였고, 그로 인해 검사가 이 법원에 증거로 제출한 위 문건들과 국정원 서버 내 보관 중인 원본 파일과의 동일성 및 무결성이 담보되지 않는다. 나아가 그러한 위법은 이 법원의 검증을 통해서도 보완되지 않았다. 2) 압수·수색 절차의 위법 국정원 측에서 검찰의 국정원에 대한 압수·수색 영장의 집행이 이루어지기 전에 미리 검찰에 전달할 문건들을 선별·생성하여 검찰에 제공하는 등 압수수색검증영장에 의하지 않은 문건의 제공이 이루어졌고, 압수·수색 과정에서 사법경찰관리와 피고인 및 변호인들의 참여도 배제되었으므로 검찰의 국정원에 대한 압수·수색 절차는 위법하다. 따라서 검사가 2차례에 걸친 국정원에 대한 압수·수색을 통하여 수집·제출한 이 사건 압수·수색 국정원 문건들은 위법하게 수집한 증거에 해당한다. 나. 관련 법리 압수물인 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력․처리․출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 이 경우 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수․수색 당사자가 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체의 해시값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, '하드카피' 또는 '이미징' 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이의 해시값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성․동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수․수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조). 한편 무결성과 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로, 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장․증명하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조). 다. 인정사실 이 사건 기록과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 검찰의 국정원에 대한 압수·수색 등과 관련하여 다음의 사실이 인정된다. 1) 이 사건 제1차 압수·수색 검사는 환경단체·시민단체 등의 고발로 수사가 개시된 피고인의 공직선거법 위반 혐의와 관련하여 이 법원으로부터 2021. 8. 2. 제1차 압수수색검증영장(이하 '이 사건 제1차 압수영장'이라 한다)을 발부받았다. 한편 이 법원은 이 사건 제1차 압수영장을 발부하면서 검찰의 국정원에 대한 압수·수색의 방법을 다음과 같이 제한하였다. 검찰은 이 사건 제1차 압수영장에 기하여 2021. 8. 5.부터 같은 해 8. 7.까지 3차례에 걸쳐 국정원에 대한 압수·수색(이하 '이 사건 제1차 압수·수색'이라 한다)을 실시하였다. 검찰은 위 집행 현장에서 이 사건 각 국정원 문건을 포함하여 피고인의 범죄 혐의와 관련한 총 55개의 국정원 내부 문건(중복되는 문서들 포함 총 387부)을 압수하고, 국정원 측에 압수목록을 교부하였다. 2) 이 사건 제2차 압수·수색 검사는 이 사건 제1차 압수영장에 기하여 획득한 자료 이외에 국정원으로부터 추가로 문건·자료 등을 확인하여야 할 필요성이 발생하자 2021. 8. 11. 이 법원으로부터 제2차 압수수색검증영장(이하 '이 사건 제2차 압수영장'이라 하고 이 사건 제1·2차 압수영장을 통칭하여 지칭할 때는 '이 사건 각 압수영장'이라 한다)을 발부받았다. 한편 이 법원에서는 이 사건 제2차 압수영장을 발부하면서도 검찰의 국정원에 대한 압수·수색의 방법을 다음과 같이 제한하였다. 검찰은 2021. 8. 13. 이 사건 제2차 압수영장에 기하여 국정원에 대한 압수·수색(이하 '이 사건 제2차 압수·수색'이라 하고 이 사건 제1·2차 압수·수색을 통칭하여 지칭할 때는 '이 사건 각 압수·수색'이라 한다)을 실시하였다. 3) 이 법원의 검증 검사는 이 사건 각 압수·수색을 통하여 수집·제출한 이 사건 압수·수색 국정원 문건들의 원본 파일 존재 여부, 추출한 파일과 서버 내 파일과의 동일성, 해당 문건들의 위·변작 여부 확인 등을 위하여 2022. 1. 5. 이 법원에 검증을 신청하였고, 2022. 1. 21. 국정원에서 검사, 변호인들, 국가정보원 감찰담당과장 및 서버 담당관의 참여하에 검증(이하 '이 사건 검증'이라 한다)이 이루어졌다. 이 법원에서 실시한 이 사건 검증의 주요 내용은 다음과 같다.