서울동부지방법원-2015고합32

범죄사실 피고인은 2014. 8. 6. 07:00경 서울 송파구 C에 있는 D 호텔 객실에서, 전날 친구를 통해 알게 되어 함께 술자리를 가진 피해자 E(여, 18세1)이 그곳 화장실로 가서 토한 1) 공소장과 공소장변경허가신청서에는 20세라고 기재되어 있으나, 피해자는 1995년생으로 이 사건 당시 18세였다. 피해자는 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자로서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정한 아동. 청소년에 해당하지 않고, 달리 피고인의 방어권 행사에 불리하지 아니하므로, 공소장 변경 절차 없이 위와 같이 후 술에 취해 그곳 침대 위에 누워있는 것을 보고, 피해자에게 다가가 피해자가 입고 있던 상의를 위로 올리고 브래지어를 풀어 피해자의 가슴이 드러나게 하여 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피해자가 입고 있던 바지를 피해자의 무릎까지 내리고 피해자의 팬티를 벗긴 후 피해자의 양 다리를 피고인의 어깨 위로 걸쳐 놓은 다음 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨고 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣는 등 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 문자메시지 사진, 카카오톡 채팅 사진, 녹음CD [피고인과 변호인은, 피고인이 공소사실 기재 행위 중 피해자의 성기 안에 손가락을 집어넣는 행위는 하지 않았다면서 유사강간 행위를 부인하고, 가슴 등을 만지는 등의 성적인 행위를 함에 있어서도 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행이나 협박 등의 강제력을 사용하지 아니하였다고 주장한다. 우선 피고인이 판시와 같은 행위를 하였는지를 본다. 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 판시와 같이 피고인이 피해자를 추행하고 유사강간한 당시의 상황, 피고인의 범행 방법과 그 전체적인 과정, 범행 당시와 직후 피해자가 보인 반응과 피고인의 태도 등 범행의 주요 부분과 그 이후의 정황에 관하여 일관되게 진술하고 있고, 이 법정에서 증인으로 나와 진술에 임하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등도 과장한다거나 꾸민다는 느낌 없이 자연스럽다. 피해자는 자신이 실제 경험한 내용을 진공소사실을 정정한다. 술하고 있는 것으로 보인다. 피해자가 유사강간 관련 행위 당시의 상황에 관해서, 경찰에서는 피고인이 피해자의 다리를 들어 올려 피고인의 어깨에 걸쳐 놓고 피해자의 성기와 가슴을 핥아서 발로 피고인의 어깨를 밀고 다시 바지를 입었고, 피고인이 바지 속으로 손을 넣어 질 안으로 손가락을 넣어서 피고인의 손을 잡아 뺀 적도 있다고 말하였고, 검찰에서는 피고인이 바지 속에 손을 넣어 피해자의 음부를 만지기도 했고 피해자의 바지를 벗겨 다리를 어깨에 올려놓고 성기를 입으로 애무하기도 하여 다리로 밀쳐낸 적이 있으며 그 후 피고인이 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 음부 안으로 손가락을 넣은 적도 있다고 말하였다가, 이 법정에서는 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 무릎 정도까지 벗겨서 피해자의 다리를 어깨에 걸치고 난 다음 질 안에 손가락을 집어넣었다고 말하는 등 약간 일관되지 못한 진술을 하고 있긴 하나, 이는 피해자가 당시 술에 만취하여 토한 다음 침대 위에 누워 있다가 비몽사몽간에 피해를 당하였고, 이 사건 범행 후 8개월 이상 지난 시점에서 법정진술이 이루어져 시간의 경과로 기억이 흐려졌기 때문인 것으로 보이므로(피해사실의 회상을 회피하려는 심리도 작용하였을 것으로 보인다), 이러한 점은 피해자의 진술을 신빙하는 데 방해가 되지 아니한다. 이 사건 범행 당시 호텔 객실에는 피고인, F 등 남자 4명, 피해자, G, H 등 여자 4명이 있었고 위 객실은 복층으로 되어 있었는데, 위 8명이 함께 1층에서 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 2층으로 올라갔고, 피고인과 단 둘이 또는 F가 술에 취해 옆 침대에서 자고 있는 상황에서 이 사건 범행이 발생하였다. H 등은 1층에서 술을 마시다가 범행 무렵 2층에 올라가 피고인과 피해자가 같은 침대에 함께 누워 있는 모습을 본 후 1층에 있던 G 등에게 피고인과 피해자가 이상하다고 이야기를 하였고, G가 2층에 올라가 피해자에게 내려오라고 하면서 피해자의 브래지어 끈이 풀어져 있는 것을 이상하게 여기고 피해자에게 무슨 일이 있었냐고 묻자, 피해자는 G에게 유사강간 행위를 포함한 피해사실을 곧바로 알렸다. 피해자는 2014. 8. 6. 이 사건이 발생한 후 2014. 8. 7. 경 경찰에 피해사실을 신고하였고, 2014. 8. 8. 21:30경 경찰병원에서 피해자의 상처 부위에 대한 사진 촬영이 이루어졌다(다만 상해의 정도는 손목과 허벅지의 멍이 든 것으로, 특별한 치료 없이도 자연적으로 치유될 수 있는 정도였다). 피해자가 범죄피해를 신고한 경위도 자연스럽고, 굳이 있지도 않은 유사강간 사실을 허위로 꾸며 피고인을 무고할 만한 특별한 이유가 있다고 보기 어려우며, 이 사건 범죄피해 신고를 빌미로 피고인에게 어떤 금전적 요구를 하였다는 사정도 엿보이지 않는다. 결국 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있고 피고인이 판시 기재와 같은 행위를 하였다고 인정된다. 다음으로 피고인의 판시 기재 행위가 유사강간죄에 해당하는지를 본다. 유사강간죄에 관한 형법 제297조의2는 형법이 2012. 12. 18, 법률 제11574호로 개정되면서 신설된 규정으로, 종래 강제추행죄의 강제추행에 해당하던 유사강간 행위를 유사강간죄로 처벌하되 강간죄보다는 경하고 강제추행죄보다는 중하게 처벌하도록 하였다. 이와 같이 강간과 유사한 정도의 추행행위를 처벌대상으로 하는 유사강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박행위가 있어야 할 것이나, 그 경우에도 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행· 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 유사성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 유사성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 유사성교 전에 범행현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. 이 사건의 경우 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰에서 이 법정에 이르기까지, 피고인이 손으로 피해자의 가슴을 만지려고 해서 피해자가 하지 말라고 손을 쳐 내자 피고인이 피해자의 팔을 잡고 움직이지 못하게 하였고, 피고인이 피해자의 바지 속으로 손을 넣을 때 피해자가 피고인의 손을 잡아 뺐으며, 피고인이 피해자의 바지를 벗긴 다음 다리를 어깨 위에 걸치고 추행을 할 때 발로 피고인의 어깨를 미는 등의 행동을 하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 거부행위가 없었다고 주장하면서도 검찰에서 "제가 피해자의 바지에 손을 넣었는데 피해자가 저의 손을 잡아 제가 손을 빼서 음부에 손가락을 넣지 않았습니다."라고 진술하고, 피해자가 피고인의 손을 잡은 것은 피해자가 음부를 만지려 한 것에 대해 거부한 것이 맞다고 진술하여(증거기록 110 면, 111면) 피해자의 진술과 일부 일치하는 진술을 한 점, 범죄피해 신고 직후 피해자를 촬영한 사진 등을 보면 피해자의 오른쪽 팔에 멍이 들어 있는데 이는 그 부위 · 정도로 보아 피고인이 피해자의 반항을 억압하기 위해 피해자의 팔을 잡는 과정에서 발생한 것으로 추단되는 점, 피고인이 이 사건 발생 직후 피해사실을 알게 된 피해자의 친구들로부터 잘못을 추궁받자 미안하다고 하면서 책임을 지겠다는 말을 하였고, 같은 날 오후 3:33경에는 피해자에게 자신의 잘못을 인정하면서 용서를 구하는 취지의 문자메시지를 보내기도 한 점, 피고인이 유사강간 행위 이전에 피해자와 같이 술을 마시면서 피해자에게 적극적으로 말을 걸거나 좋아하는 듯한 행동을 하지 아니하였고, 피해자도 피고인에게 이성적인 호감을 표현한 사실이 없는 점, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 브래지어 끈을 풀려고 하자 피해자가 '그냥 안고만 있자'고 하고 피고인과 안고 있었고, 피고인이 피해자의 음부를 만지려고 하자 피해자가 '그냥 손을 잡고 있는 것이 좋다'고 하면서 피고인의 손을 잡고 있었던 사실은 인정되나, 이는 피해자가 졸음과 술에 취해 정신이 혼미한 채 추행을 당하고 있는 상황에서 적극적인 저항을 하기 어려워 유사강간을 비롯한 더 심한 피해가 발생하는 것을 일시적으로나마 모면하기 위한 방편이었던 것으로 보이는 점, 피해자는 아래층에 있는 친구들이나 옆 침대에서 누워 있던 F에게 도움을 요청하지 않은 이유에 대해서 검찰에서 "제가 술을 많이 마셔서 가해자에게 그런 빌미를 제공한 것 같아 제가 잘못한 것이라는 생각이 먼저 들었습니다. 그리고 거기 있는 친구들 중에 고등학교 동창인 남자도 있고 저의 집 근처의 사는 남자아이도 있었습니다. 그 애들과는 이런 피해를 알릴 정도로 친분이 있지 않아 숨기고 싶었습니다. 그래서 제가 가해자를 달래 더 이상 피해가 없도록 하고자 하였습니다."라고 말하고, 이 법정에 증인으로 출석하여 "증인은 왜 친구들에게 도움을 요청하지 않았나요."라는 질문에 "밑에 남자 애들도 있고, 제가 아까 말씀드린 것처럼 나 때문에 술 마신다고 다들 모여서 이렇게 앉아 있는데 그거를 깨고 내가 내려가서 얘기하기도 좀 그랬었고, 또 술 마셔서 내 몸을 가누기도 힘든데 그때 내려가서 누구를 불러서.… 상황을 그러겠다는 생각도 없었고, 그냥 제 선에서 끝내고 싶었어요. 누군가를 부르거나 하기보다"라고 말하였는데, 이는 피해자가 당시 18세로서 고등학교를 갓 졸업하여 감수성이 예민한 시기였던 사정에 비추어 충분히 수긍이 가는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 구토 후 졸음과 술에 취해 힘들게 누워있는 피해자의 무기력한 상태를 이용하여 피해자의 양다리를 피고인의 어깨 위에 걸쳐놓는 등 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀다고 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다.고 보이는 점 등에 비추어 피고인이 다시 성범죄를 저지를 위험성은 적다고 판단되고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등을 종합하면, 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과보다는 그로 인하여 피고인이 입게 될 불이익과 부작용이 지나치게 크다고 보이므로, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정됨) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(성년 유사강간, 일반강간의 상한과 하한을 2/3로 감경) > 감경영역 (1년 ~ 2년) [특별감경인자] 처벌불원 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 집행유예 2년 위 권고형량의 범위 내에서 다음과 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 범행을 일부 인정하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 당시 18세였고 현재 19세로 갓 성인의 나이에 이른 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 상해로 소년보호처분, 특수절도, 도로교통법위반(무면허운전으로 각 기소유예 처분을 받은 것 외에 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점 불리한 정상 : 피고인은 친구들, 피해자와 함께 사건 전날 밤에 처음 만나 술을 마시다가 술에 취해 누워 있는 피해자를 유사강간한 것으로 그 범행 내용과 죄질이 불량한 점, 호텔 객실에서 친구들과 함께 있던 중 발생한 이 사건 범행으로 피해자가 느낀 성적 수치심 등이 심하였을 것으로 보이는 점 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록 대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.