의정부지방법원-2017고정752

범죄사실 피고인은 2015. 5. 13. C 내 제1종지구단위계획구역으로서 제1종전용주거지역인 남양주시 D에 연면적 263.04m², 지상 2층, 1가구로 단독주택 허가를 받고, 2015. 10. 19. 위 건축물의 사용승인을 받은 건축주이다. 1. 건축법위반 도시지역에서 바닥 면적의 합계가 85m²를 초과하는 건축물을 증축하는 등 건축하려는 자는 관할 관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 1.경 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 위 단독주택에 철근 콘크리트를 이용하여 135.66m² 넓이로 경계벽과 화장실 등을 설치한 주거용 다락으로 3층 증축하고, 조립식 패널을 사용하여 4.0m² 넓이의 보일러실을 증축함으로써 바닥면적 합계 139.66m² 넓이로 증축하여 건축물을 건축하였다. 2. 국토의계획및이용에관한법률위반 지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 위 장소는 남양주시 고시에 의하여 2가구 이하의 단독주택만 건축할 수 있음에도 불구하고 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 경계벽을 증설하여 5가구의 주택을 건축하여 지구단위계획에 맞지 아니하게 건축물을 용도변경하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 진술조서(진정인), 진정서, 진술조서(풍양출장소), C 고시(경기도, 남양주시), 위법행위조사서(D), 출장결과보고서, 전입세대 열람 내역, 일반건축물 대장, 건축물 현황도,수사보고서(전기사용내역 첨부), 각 수사보고서(불법건축물 원상복구 사진 등 첨부, 다락 원상복구) 1. 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 건축법(2016. 1. 19. 법률 제13785호로 개정되기 전의 것) 제108조 제1항, 제11 호 제1항(무허가 증축의 점), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제3호, 제54조(지구단위계획에 맞지 아니한 용도변경의 점), 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 과한 판단 1. 다락방 증축으로 인한 건축법위반의 점에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 공소권 남용 주장 이 사건 다락방 증축으로 인한 건축법위반의 점에 대하여 관할 관청의 고발이 없었고, 피고인은 이미 원상복구를 하였음에도 검사가 이 부분 공소를 제기한 것은 재량을 일탈한 것으로 공소권 남용에 해당하여 위법하다. 2) 증축에 해당하지 아니한다는 주장 피고인은 이 사건 다락을 설계도면에 포함시켜 건축허가 및 사용승인을 받았고, 건축법상 다락은 연면적에 포함되지 아니하므로, 피고인이 다락을 화장실 용도로 사용하였다고 하더라도 연면적이 증가하지 아니하여 건축법상 증축에 해당하지 아니한다. 나. 판단 1) 공소권 남용 주장에 관한 판단 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으며, 다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 다락방 증축으로 인한 건축법위반의 점은 공무원의 고발이 필요한 사건이 아니고, 이미 원상복구를 하였음에도 기소하였다는 사정만으로는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 주는 것이라고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 건축법상 증축에 해당하지 아니한다는 주장에 관한 판단 건축법 시행령 제2조 제2호는 "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 당초 바닥면적에는 산입되지 아니한 상태에서 출입문을 설치하여 독립적인 공간으로 만들어 거실 또는 이에 준하는 주거공간으로 활용하였다면, 이는 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호의 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상의 증축에 해당한다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도5983 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 주택은 1층 127.38m², 2층 135.66m²의 합계 263.04m²의 연면적으로 건축허가를 받아 건축되었고, 이 사건 다락의 바닥면적 135.66m²는 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 (라)목에 따라 이 사건 주택의 연면적에 포함되지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 다락에 화장실을 설치하여 주거용도로 사용한 사실은 인정하고 있고, 피고인은 2016. 8. 29.경 이 사건 다락을 원상복구하고 담당공무원으로부터 원상복구 확인을 받았던 점, 화장실은 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 내지 제4호에 따라 바닥면적 내지 연면적에 산입되지 않는 예외에 해당하지 아니하고, 실제로 피고인은 이 사건 주택을 건축하면서 욕실의 바닥면적을 연면적에 포함하여 건축허가 및 사용승인을 받은 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 다락에 화장실을 설치하는 등 주거용도로 사용하여 다락방을 증축한 사실을 인정할 수 있다. 2. 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 이 사건 주택 내에 경계벽을 설치한 사실은 있으나 독립적인 취사시설을 설치한 사실은 없으므로 이 사건 주택은 건축법 시행령 제1호 (나)목의 다중 주택에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 주택이 위치한 지역은 제1종 전용주거지역으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항, 같은 법 시행령 제1호 (가)목에 따라 건축법 시행령 제1호의 단독주택 중 (다)목의 다가구주택을 제외한 (가)목 단독주택, (나)목다중주택, (라)목 공관의 건축이 허용됨에도 남양주시장이 2015. 10. 8. 고시한 남양주시 고시 J(이하 '이 사건 고시'라고 한다)는 이 사건 주택의 부지 등에 대하여 다중주택의 건축을 제한하고, 다가구주택을 허용하면서도 가구 수를 2가구로 제한하고 있는바, 이 사건 고시는 상위 법령인 국토계획법 제76조 제1항, 국토계획법 시행령 제71조 제1항의 위임의 범위를 벗어나거나 위 법령을 위반한 것으로 무효라고 할 것이고, 따라서 피고인이 이 사건 주택을 다중주택으로 사용하거나 가구 수를 초과하여 다가구주택으로 사용하였다고 하더라도 국토계획법 제141조 제3호를 위반하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 먼저 이 사건 고시의 내용에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 주택은 남양주시 D 토지 지상에 건축되어 있는데, 이 사건 K 토지는 제1종전용주거지역이고, 남양주시의 'C 도시관리계획'에 따라 단독주택용지의 지구단위계획구역으로 지정되어 있는 사실, 위 'C 도시관리계획'에서 이 사건 L 토지 등 단독주택용지로 지정된 구역에서 허용되는 건축물의 '용도(D1)'에 관하여 '허용용도-단독주택(다중주택제외). 단, 지하층은 주거용도 불허. 불허용도-허용용도 이외의 용도', '기타'에서 '1필지당 1가구'로 규정하였다가 2015. 10. 8. 이 사건 고시에서 '용도(D1)'에 관하여 '허용용도-단독주택(다중주택제외). 단, 지하층은 주거용도 불허. 불허용도-허용용도 이외의 용도', '기타'에서 '1필지당 2가구'로 변경한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 고시에 따라 이 사건 K 토지 등 단독주택용지의 지구단위계획구역에서는 1필지당 건축법 시행령 제1호 (가)목의 단독주택 및 2가구 이하인 (다)목의 다가구주택의 용도로만 건축물을 건축하거나 사용할 수 있다[주택법 제2조 제2호, 주택법 시행령 제2조에서 건축법 시행령 제1호 (가) 내지 (다)목을 '단독주택'으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 '단독주택용지'의 지구단위계획구역인 이 사건 K 토지 등에서는 건축법 시행령 제1호 (라)목의 공관도 허용되지 않는 것으로 봄이 상당하다]. 2) 위와 같이 단독주택 및 2가구 이하의 다가구주택의 건축만을 허용하는 이 사건 고시가 무효인지 여부에 관하여 보건대, 지구단위계획은 도시계획 수립대상 지역 안의 일부에 대하여 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하며, 당해 지역을 체계적·계획적으로 관리하기 위하여 수립하는 도시관리계획으로(국토계획법 제2조 제5호), 지구단위계획의 수립, 결정, 지구단위계획의 내용 등은 국토계획법 제49조 내지 제54조 등에 규정되어 있고, 용도지역은 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적율·높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용 하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 도시관리계획으로 결정하는 지역으로(국토계획법 제2조 제15호), 용도지역 등의 지정 및 용도지역 등에서의 행위 제한 등은 국토 계획법 제36조 내지 제42조, 제76조 내지 제84조 등에 규정되어 있는바, 지구단위계획과 용도지역은 토지 이용을 규율하는 방식, 내용 및 법률상 근거 등이 다른 별개의 제도인 점, 지구단위계획은 지정목적을 이루기 위하여 건축물의 용도제한에 관한 사항이 필수적으로 포함되어야 하는데(제52조 제1항 제4호), 지구단위계획은 도시의 정비·관리·보전·개발 등 지정 목적, 주거·산업·유통·관광휴양·복합 등 중심기능, 해당 용도 지역의 특성 등의 사항을 고려하여 수립하는 것이므로(제49조 제1항), 지구단위계획에서 건축물의 용도제한도 지구단위계획의 지정 목적, 중심기능, 해당 용도지역의 특성 등을 고려하여 결정하여야 할 사항이라 할 것이고, 국토계획법과 국토계획법 시행령이 용도지역 안 건축물 용도 등의 제한에 관하여 건축법 시행령 에 규정된 용도별 건축물의 종류에 따르도록 하는 규정을 두면서도(국토계획법 제76조 제1항, 국토계획법 시행령 제71조 제1항) 지구단위계획에서의 건축물 용도제한 기준에 관하여는 별 도로 규정하지 아니하여 이를 입안·결정하는 시·도지사 등에게 비교적 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있는 점, 지구단위계획구역에서도 해당 용도지역에 따른 규제가 적용되기는 하나, 지구단위계획에서 건축물의 용도제한은 위와 같이 해당 용도지역의 특성 등을 고려하여 결정하는 것으로, 그 지정 목적을 이루기 위하여 해당 용도지역에서 허용되는 건축물의 용도를 제한할 수 있다 할 것이고, 용도지역이나 용도지구를 세분·변경하거나(제52조 제1항 제1호), 국토계획법 제76조부터 제78조까지의 규정 등을 대통령령으로 정하는 범위에서 완화하여 적용할 수도 있는 점(제52조 제3항) 등에 비추어 보면, 이 사건 고시에서 택지개발지구의 지정 목적과 양호한 주거환경을 확보하기 위한 해당 구역의 기능 등을 고려하여 국토계획법 제76조 제1항, 국토계획법 시행령 제71조 제1항이 제1종전용주거지역에서 허용하는 다중주택을 제한하거나 다가구주택의 건축을 허용하면서도 그 가구 수를 2가구 이하로 제한하였다고 하더라도 상위 법령을 위반하였다거나 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 무효라고 볼 수 없고, 지구단위계획인 이 사건 고시가 국토계획법 제76조 제1항, 국토계획법 시행령 제71조 제1항의 위임에 따라 제정된 것임을 전제로 그 위임의 범위를 초과하였다는 피고인 및 변호인의 주장도 이유 없다. 3) 다음으로, 피고인이 이 사건 고시에 맞지 아니하게 이 사건 주택의 용도를 변경하였는지 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 모친인 E 명의로 2015. 5. 13.경 단독주택 용도로 건축허가를 받아 이 사건 주택을 건축하였고, 2015. 10. 21. 사용승인을 받은 점, 사용승인을 받은 이후인 2016. 1.경 이 사건 주택 내에 경계벽을 설치한 사실은 피고인이 인정하고 있는데, 이 사건 주택에는 8개의 전기계량기가 설치되어 있고, 101호에는 F, 201호에는 G, 202호에는 H, 203호에는 I, 204호에는 M, 1층에는 E이 각 전입신고를 하는 등 위 각 호실이 독립된 주거의 형태를 갖추고 있는 것으로 보이는 점, 피고인의 변소와 같이 위 각 호실 내에 취사시설이 설치되어 있지 않더라도 위 각 호실이 독립된 주거의 형태를 갖추고 있는 이상 적어도 건축법 시행령 제1호 (나)목의 다중주택에는 해당한다고 할 것인데(피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 주택의 사용승인을 받은 이후 경계벽을 설치하여 다중주택으로 사용한 사실 자체를 인정하고 있다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 고시는 이 사건 K 토지 등 단독주택용지의 지구단위계획구역에서 다중주택 및 2가구를 초과하는 다가구주택의 건축을 제한하고 있고, 위 고시가 무효라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 지구단위계획인 이 사건 고시에 맞지 아니하게 이 사건 주택의 용도를 변경한 사실을 충분히 인정할 수 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6533 판결 등 참조). 양형의 이유 살피건대, 건축법위반 범행 부분에 대하여는 원상복구가 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 인정된다. 그러나 한편, 피고인이 사용승인을 받은 지 얼마 지나지 않아 다락에 화장실을 설치하는 등 증축을 하고, 이 사건 고시에 맞지 아니하게 건축물을 용도변경한 이 사건 각 범행은 그 범행 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 실제로 가구수 증가로 인하여 해당 지역에서 주거환경의 질이 저하되고 주차문제 등으로 인한 민원이 발생하고 있는 점, 이 사건 다락방 증축으로 인한 건축법위반 범행 및 국토의계획및이용에관한법률위반 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 아니한 점, 현재까지 국토의계획및이용에관한법률위반 범행 부분에 대하여는 원상복구가 이루어지지 아니한 것으로 보이는 점, 동종·유사 사건에서의 일반적인 양형과의 균형, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과관계, 가족관계, 경제적 사정 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.