인천지방법원-2019고합459-3

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 10. 31. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄로 징역 8월을 선고받아 2015. 7. 2. 그 형의 집행을 종료하였고, 2017.11. 10. 같은 법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받고 2018. 4. 12. 그 판결이 확정되어 2018. 7. 11. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 C은 2016. 12. 28. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2017. 1. 15. 그 판결이 확정되었다. 피고인 D는 2014. 10. 31. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단 체등의구성·활동)죄로 징역 8월을 선고받아 2015. 8. 24. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] ■ E의 폭력범죄단체성 ‘E’는 1989년경부터 인천 미추홀구 F과 G 등 일대의 유흥업소와 오락실 등을 주요한 수입 기반으로 하여 인천 지역 폭력세계의 주도권을 잡고 이를 이용하여 각종 이권에 개입하여 경제적 이득을 확보함을 목적으로 결성된 폭력범죄단체이다. 1. E 가입 : 피고인 C 피고인은 2014년 초순경 인천 미추홀구 학익동 소재 인천구치소 내에서, 피고인과 함께 H 조직원이었다가 E로 이적한 B으로부터 가입권유를 받고 그 무렵 위 가입권유에 승낙함으로써 E에 가입하였다. 2. E 구성원으로 활동 : 피고인 A, D 가. E 조직원들이 I 조직원 등으로부터 폭행당하는 사건 발생 E 조직원인 J(88년생)는 여자친구 명의로 보유하던 BMW 승용차를 담보로 제공하고 돈을 빌렸으나, 위 승용차를 담보로 제공받은 I 조직원 K는 이를 담보로 보관하지 아니하고 렌트카로 유통하였다. 한편 담보로 제공한 BMW 승용차가 렌트카로 유통되어 범죄에 이용되었다는 사실을 알게 된 J는 2016. 11. 2. 저녁 무렵 K에게 연락하여 ‘돈을 갚을 테니 당장 승용차를 돌려 달라.’고 요구하였고, K는 후배조직원 N에게 ‘J로부터 돈을 받은 다음에 차를 돌려줘라.’고 지시하였다. K의 지시를 받은 N은 J에게 ‘돈을 전부 갚아야 차를 줄 수 있다.’고 하였으나, J는 N에게 E 조직원임을 과시하며 ‘돈을 우선 일부만 주고 나머지는 나중에 줄 테니 차를 내놓아라.’고 말하여 겁을 주었다. 그 무렵 K는 ‘J가 빌려 간 돈을 전액 반환하지 않고 차만 우선 되찾으려고 하면서 N을 붙잡고 있다.’는 연락을 받고, I 조직원들 및 평소 친분이 있는 O, P 등 서울 및 경기 연합 폭력조직원들 약 10명과 함께 J 등 E 조직원들에게 보복하기로 마음먹었다. 한편 J는 2016. 11. 3. 03:00~04:00경 사이에 K(92년 2월생)가 I인 사실을 알고 만일에 있을 사태에 대비하기 위해 E 후배 조직원인 Q(91년생)에게 연락하여 ‘상황이 발생할 수 있으니 애들과 같이 넘어와라.’고 지시하였다 이에 따라 Q은 그 무렵 E 조직원인 R(92년생), S(92년생) 등과 함께 인천 미추홀구 T에 있는 J 운영 ‘U’ 앞에 모였으나, J, Q 등은 2016. 11. 3. 04:13경 K와 서울 및 경기 연합 폭력조직원들 약 10명에게 일방적으로 구타당하였다. 나. I와 전쟁 대비 집결 E 조직원인 V은 R로부터 위 사실을 전해 듣고 2016. 11. 3. 04:20경 U 인근으로 가 J의 상태를 확인한 다음 같은 날 05:03경 E 조직원인 피고인 A에게 J 등이 타 지역 폭력조직원들로부터 집단 구타를 당하였다고 보고하였다. 그 무렵 E 비상연락체계에 따라 E 조직원들 사이에 J가 집단 폭행을 당한 사실이 전파되었고, 조직원들은 U 인근으로 집결하기 시작하였다. 이에 따라 피고인 D는 2016. 11. 3. 04:20~06:00경 사이에 W, V, X, Y, Z, AA, L, M, Q, S, AB, R 등 E 조직원들과 함께 U과 그 부근에 집결하여 향후 대책을 논의하였고, 이어서 Z, AA, Q, S, R 등 E 조직원들은 같은 날 06:00경~08:00경 사이 J가 후송된 인천 미추홀구 AC에 있는 ‘AD병원’ 부근에 집결하여 각 기수별로 모여 대책회의를 하고, I에 보복을 하지 않으면 인천 및 전국 폭력조직원들에게 소문이 나 E의 존속과 유지에 어려움이 있다고 판단하여 I와 속칭 전쟁을 하기로 결의하였다. 이와 관련하여 피고인 A은 조직원들에게 ‘야 점심에 병원으로 싹 다 모여라. 모여서 대기해. 다 같이 넘어가야 된다. 모두 추리닝으로 입고 연장 차고 와.’라고 지시함으로써 조직원들이 I와 전쟁에 대비하도록 하였다. 이에 따라 피고인 A은 2016. 11. 3. 14:00경~23:00경 사이 W, V, X, AE, Y, Z, AA, L, M, Q, S, AB, R 등 E 조직원들과 함께 위 병원과 그 인근에 있는 ‘AF’ 커피숍 등지에 집결하여 기수별로 분산하여 대기하는 등 I와 전쟁에 대비하였다. 이로써 피고인들은 W, V, AG, X, AH, AE, Y, Z, AA, L, J, M, Q, S, AB, R 등과 공모하여 E 구성원으로 활동하였다. 3. 사기 : 피고인 B 피고인은 2017. 8. 4.경 인천 미추홀구 AI 소재 ‘AJ’ 커피숍에서 AK의 소개로 알게 된 피해자 AL에게 ‘중국 청도 등지에서 스포츠 경기의 승패 결과에 따라 배당금을 지급해 주는 상호를 알 수 없는 스포츠 토토 사이트 9개를 운영하고 있는데, 매일 300만 원 내지 400만 원 상당의 수익이 발생하니 여기에 투자를 하면 내 수익의 30%를 주겠다.’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 스포츠토토 사이트를 운영한 사실이 없었으므로 피해자로부터 투자를 받더라도 피해자에게 약속한 것처럼 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 8. 6.경 350만 원, 2017. 8. 30. 1,500만 원을 피고인 명의 AM은행 계좌로 송금받아 편취하였다. 4. 위증 : 피고인 A 피고인은 2018. 11. 13. 14:00경 인천지방법원 제410호 법정에, V 등에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동) 사건(인천지방법원 2018고합466호, 이하 ‘관련 사건’이라 한다)의 증인으로 출석하여 선서하였다. 관련 사건은 피고인의 E 후배 조직원인 V 등이 2016. 11. 3.경 피고인의 지시를 받고 I 등과의 속칭 ‘전쟁’ 에 대비하여 인천 미추홀구 AC 소재 AD병원 인근에 집결하여 범죄단체 구성원으로 활동하였다는 내용으로, 피고인은 2016. 11. 3. 새벽 무렵 피고인 V으로부터 같은 조직원 J가 I 소속 K 등으로부터 집단구타를 당하였다는 사실을 보고받고, 같은 날 AD병원에 방문하여 J의 상태를 확인한 뒤 서울 I와 속칭 ‘전쟁’을 준비하기로 결의하고 같은 조직원들에게 ‘병원으로 싹 다 모여라. 모여서 대기해 다 같이 넘어가야 된다. 모두 추리닝으로 입고 연장 차고 와.’라고 지시한 사실이 있다. 그럼에도 피고인은 관련 사건에서 변호인의 ‘J가 I 조직원 등으로부터 집단폭행을 당한 사실을 언제 알게 되었는가요.’라는 질문에 ‘다음 다음날인가 다음날 보도실장들한테서 들어 알게 되었습니다.’라고 증언하고, ‘2016년 11월 3일 오전경 AD병원 부근에 집결해서 각 기수별 대책회의를 하거나 I와 전쟁을 결의한 사실이 있느냐.’는 질문에 ‘모인 적도 없고, 그런 사실(대책회의 또는 전쟁결의)도 없습니다.’라고 증언하였다. 뒤이어 피고인은 재판장의 ‘2016년 11월 3일 J가 입원했다는 말도 못 듣고, 그 병원에 간 적도 없습니까.’라는 질문에 ‘사건 당일이 아니고 이틀인가 있다가 지나는 길에한 번 들렀습니다.’라고 증언하고, ‘그때 증인이 집결을 지시한 것으로 되어 있는데, 그런 사실은 전혀 없다는 건가요.’라는 질문에 ‘예, 그런 사실은 전혀 없습니다.’라고 증언하였다. 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회등(증거목록 순번 212, 223, 235), 통합사건조회시스템(KICS) 사건요약정보조회 1부(증거목록 순번 163, 243, 268) 가. 폭력범죄단체성 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 AN에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 20, 21) 1. Z에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 47, 48, 50, 53) 1. 내사보고(E 조직원 AE 여자친구 사망 관련 조직원 조문 영상 자료 사진 첨부, E 조직원들 단합회에 대한 건)[증거목록 순번 4, 5] 1. 내사보고(AE 접견부 분석결과 E 활동 사실 확인, J 접견부 분석결과 E 활동 사실 확인, AB 접견부 분석결과 E 활동 사실 확인)[증거목록 순번 22, 25, 27] 나. 폭력범죄단체 가입의 점 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 개인별 수용 현황(증거목록 순번 244) 다. 폭력범죄단체 구성원 활동의 점 1) 피고인 A, D 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 54, 55) 1. AO, AP, AQ, AR, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 10 내지 16) 1. 수사보고(E 조직원 A 통화내역 분석, 증거목록 순번 3) 1. 내사보고(E J 폭행장면 영상 캡쳐사진 첨부), 수사보고(2016. 11. 03. I 전쟁대비 연 락체계도 및 현장집결 조직원 특정 보강, E 조직원들의 I 등에 대한 보복 목적 집결시간 등 특정)[증거록목 순번 19, 45, 46] 1. 수사보고(J, L, M, AE, Z 판결 확정 확인, 증거목록 순번 139) 2) 피고인 A 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 일부 법정진술 1. Z, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 47, 76) 1. 수사보고(E 조직원 A 인적사항 확인 및 통화내역 확보 경우, 증거기록 527면) 3) 피고인 D 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Z의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 280) 1. AA, Y에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 65, 68, 72) 라. 사기의 점 1. 피고인 B의 법정진술 1. AL, AK에 대한 각 진술조서(증거목록 순번 106, 108, 109) 1. 수사보고(피해자 AL 자료제출 및 면담, 증거목록 순번 136) 마. 위증의 점 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 수사보고서(A 증인신문녹취서 첨부) 및 증인신문녹취서 사본 1부(증거목록 순번 140, 141) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호, 형법 제30조(범죄단체 활동의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항(사기의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 C : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입의 점) 라. 피고인 D : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호, 형법 제30조(범죄단체 활동의 점) 1. 누범가중 가. 피고인 A : 형법 제35조[다만 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 대하여는 제42조 단서의 제한 내에서] 나. 피고인 D : 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간] 1. 노역장 유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 피고인 C : 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, C, D 및 그 각 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 피고인은 조직원들에게 판시 범죄사실 제2항과 같이 ‘점심에 병원으로 다 모여라.다 같이 넘어가야 된다. 모두 추리닝 입고 연장을 차고 와.’라고 지시(재집결 지시)한 사실이 없다. 이 사건 증거들 중에서 피고인이 재집결 지시를 내렸다는 취지의 진술은 해당 진술인이 그러한 지시 내용을 다른 조직원을 통해서 전해 들었다는 것에 불과하고, 실체가 없는 이야기이다. 나. 판단 아래 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같은 재집결 지시를 한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 1) E 조직원 Z, Q은 U 혹은 AD병원 부근에 집결하게 된 경위 등에 관하여 각각 경찰에서 아래와 같이 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 하였다. 진술인들은 기억나는 상황과 기억나지 않는 상황을 구분하여 구체적으로 진술하고 있고, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 개별적인 진술 자체 또는 여러 진술 상호 간의 관계에서 경험칙에 비추어 비합리적이거나 모순되는 부분이 없고, 아래에서 살펴 볼 다른증거(Q과 AS의 접견 과정에서의 대화 내용)도 위 진술 내용에 부합하며, 위 진술인들은 I와 전쟁 대비 집결로 인한 범죄단체 활동으로 기소되었는데, 그 공판과정에서 모두 공소사실을 자백한 사실 등을 종합하여 보면, 공소사실에 부합하는 위 진술인들의 수사기관에서의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 가) Z(증거기록 4397-4399면) 이 사건 당일 새벽에 안산 집에 있는데 Y이 ‘야 I 애들한테 다구리(몰매) 맞았으니까 G U으로 넘어와.’라고 전화하여, U 가는 길에 E 조직원 AB을 태워 노래방에 도착하여 보니 J가 누워 있었고, Y, D와 Q, S, R가 노래방에 있었다. 이후 AA이 도착하였다. Y과 얘기한 끝에 계속 대기할 수 없으니까 일단 쉬고 있다가, 어떻게 될지 모르니 전화를 잘 받기로 하고 흩어지게 되었다. AB을 집에 데려다 주고 안산에 가서 대기를 하고 있다가 Y으로부터 ‘형들이 대화로 안 통하면 한번 하는 상황까지 나올 수 있으니까 대기하고 있어라.’는 연락을 받고 다시 점심 또는 저녁 무렵 Y으로부터 ‘동생들 만나고 있어라.’는 연락을 받아 AC으로 넘어가 AD병원 맞은편에 있는 AF 커피숍에서 동생들(AA, L, M, Q, S, R 등)과 있었으며, 그 사이 다른 형들은 ‘AT’나 다른 곳에서 대기하였다. 위와 같은 재집결 지시는 피고인이 내린 것으로, Y으로부터 그러한 재집결 지시가 있다는 연락을 받고 커피숍으로 간 것이다. 당시 피고인을 본 사실이 있다. 나) Q(증거기록 7752-7756, 7761면) Q은 2016. 11. 3. 오전 7시쯤 U에 있던 형들과 J가 입원한 AD병원으로 가 병원 주변에 서 있었다. 당시 귀가하지 않은 이유는 조직 차원에서 비상이 걸렸고, 어떤 지시나 명령이 떨어질지 몰라 병원 근처에서 대기를 하였던 것이고, 노래방에 오지 않았던 형들도 하나둘씩 도착을 했다. 그 무렵 Z 또는 AA이 “현장에 있던 애들은 집에 가서 조금 쉬고 오고, 오후에 올 때 너희들도 편안한 복장으로 옷을 갈아입고 와라.”고 해서, Q, S, R는 집에 가서 쉬었다. Z이 그날 오전 08:48경 Q에게 전화하여 “A이 형님이 지시를 내렸는데 점심 때 병원에 올 때 편한 복장으로 오라고 했다.”는 얘기를 했다. 오후 3시쯤 추리닝으로 환복하고 병원 옆문 담배 피우는 곳에 도착하였는데 그 자리에 L, M, Z, AB, AA, S, R가 있었다. S, R는 간병을 위해 병실로 올라갔고, 남은 사람들끼리 어떻게 할지 얘기를 하다 보니, Z, AB, AA이 “아침에 옷을 갈아입고 오라고한 게 A이 형님(피고인) 지시이다. 큰 형님들한테 전화가 왔는데 광수대에서 이 사건을 알게 되었으니 몸 사리고 있으라고 했다.”고 알려주었다. 편안한 복장으로 환복하고 모이라고 한 이유는 혹시 있을 I와 싸움에 대비하기 위해서이다. Q은 Z, AA, AB, L, M 등과 함께 저녁 9~10시 정도까지 병원 정문 옆에서 계속 대기하였는데, 대기 명령이 떨어졌기 때문에 함부로 어디를 가지 못했고, 서울로 가자는 지시가 있으면 I 조직폭력배들과 패싸움을 할 수도 있는 상황이었다. 당시 Q보다 형들은 커피숍에서 분산 대기 중이었다. Q은 위와 같이 대기하던 중 피고인이 병원과 병실을 왔다 갔다 하는 것을 보았다. 2) 위 진술인들은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘수사기관에서의 진술은 불분명한 기억을 바탕으로 조사자의 유도에 따라 추측한 것에 불과하고, I와 집단폭력사태에 대비할 목적으로 집결한 것이 아니다.’라는 취지로 진술을 번복하였다. 공판중심주의 원칙에 비추어 보면 진술인의 수사기관 진술보다 법정 진술에 높은 증명력을 부여하는 것이 일반적이라 하겠으나, 이 사건에 있어 특수한 여러 사정, 즉 폭력조직은 상하 위계질서와 상명하복의 관계가 엄격하다는 특성을 가지고 있는바, 위 진술인들이 선배조직원인 피고인의 면전에서 수사기관에서 진술한 내용과 같이 피고인에게 불리한 사실을 진술한다는 것은 기대하기 어려운 점, 진술인들이 수사 기관에서 한 진술을 번복하는 이유에 관해 단순히 기억이 나지 않는다고 대응할 뿐 납득할 만한 설명을 하지 못하며, 이 법정에서 보이는 그들의 구체적 말투나 표정 등 종합적인 진술 태도 역시 단순히 대답을 회피하는 것으로 보여 믿음직스럽지 못한 점, 경찰이나 검찰 조사과정에서 협박이나 거짓 회유 등 부정한 수단이 개입되었다고 볼 다른 자료나 사정이 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 진술인들의 법정 진술에 신빙성을 부여하기 어렵다. 3) Q은 2017. 4. 11. 인천구치소에 구금되어 있던 AS를 접견하던 중 AS에게 “(J, Q이 I에 폭행당해서) A이 형네 또래 33세까지 다 와서 연장 차고 넘어간다고 전쟁한다고 했는데, I A이 형님 또래 형들이 ‘전쟁 뭐하러 하냐. 우리가 사과하겠다.’고 꼬리를 내려서 끝난 거다.”라면서 이 사건 당시 E의 피고인 또래 83년생 조직원과 그 후배 조직원들이 I와 집단 싸움에 대비하여 집결하고 있었다는 취지로 말하였다[증인 Q의 일부 법정진술, 수사보고(E 조직원 A 인적사항 확인 및 통화내역 확보 경우, 증거기록 527면)]. 2. 피고인 C 관련 가. 주장의 요지 피고인은 2015년 1월경 출소하기 전에 B으로부터 E 가입권유를 받고 가입하였으므로, 이 사건 범행은 누범이 아니다. 나. 판단 1) 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조). 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐이고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 등 참조), 법률의 해석 및 적용 문제는 법원의 전권이라 할 것이므로, 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 참조). 한편, 형사소송법상 법원은 검사의 공소사실의 범위를 넘어서 범죄 사실을 인정할 수는 없으나, 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로, 법원이 공소장에 기재되어 있지 아니한 누범가중의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 누범으로 처벌하였다 하여도 거기에 어떤 위법 사유가 있다고 할 수 없다(대법원 1971. 12. 21. 선고 71도2004 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에게 누범 가중 사유가 존재하는지 여부는 양형사유에 해당하고, 검사가 피고인의 범행이 누범에 해당한다고 보고 기소하였다고 하더라도, 법원은 그에 구속되지 않고 누범가중 사유의 유무를 재량에 따라 판단하면 된다. 한편, 앞서 각주 2)에서 본 바와 같이 검사는 공소장에 이 사건 범행 시기에 관해 ‘2015년 초순경 (중략) 인천구치소 내에서,’ 가입권유를 받고, ‘2015년 1월경 출소 이후’ 가입하였다고 표현하였으나, 이는 피고인의 범죄단체 가입시점이 ‘2015. 1. 10.(피고인의 출소일) 이후의 어느 날’이란 의미가 아니라, 피고인에 대해 누범가중 사유가 있다(즉, 출소 이후에 가입하였다)는 주장을 강조하는 취지로서, 그 범행일시를 피고인이 인천구치소 내에서 가입권유를 받은 무렵부터 2015. 1. 10. 출소한 무렵 사이의 어느 시점이라고 특정한 것으로 본다. 피고인 역시 가입 사실 자체는 인정하고, 다만 누범가중 사유가 적용되지 않는 시점인 출소 전에 가입하였다고 다투고 있을 뿐이므로, 위와 같이 공소사실을 특정하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다. 3) 우선 검사가 제출한 증거를 보더라도, 피고인이 E에 가입하였다는 날짜가 2015년 1월 중 어느 날인지 특정되지는 않는다. 그렇다면 그날이 언제인지에 관해서는 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다. 증인 B이 이 법정에서 한 진술에 의하면, E에 가입하는 통상적인 절차는 한살 위 선배에게 인사하고 같이 식사하는 방식으로 이루어지는 사실, 다만 예외적인 경우가 있고, 증인 B의 경우에도 2012년 8월경 H에서 E로 이적할 당시 AU이라는 선배의 권유를 받아 E에 가입하면서, AU이 기존 E 조직원들에게 얘기를 다 해놓았기 때문에 한 살 위 선배들과의 식사 등을 하지 않은 채 전화로 인사하는 방식으로 가입한 사실, 증인 B은 2013년 8월경 인천구치소 접견장에서 H 후배로 알고 지내온 피고인을 만나 그에게 E로 이적할 것을 권유했고, 피고인이 이를 승낙한 사실, 증인 B은 구치소 내에서 E 소속 조직원을 만날 때마다 피고인의 가입 승낙 사실을 알리고, 2014년 10월경 출소하여서도 E 조직원들에게 피고인이 E로 되었다고 알린 사실이 인정된다. 위 사실들에 의하면, 피고인은 인천구치소를 출소하기 전에, 즉 피고인이 증인 B의 권유를 승낙한 무렵 또는 늦어도 증인 B이 2014년 10월경 출소하여 다른 조직원에게 피고인의 가입 사실을 알린 무렵, E에 가입하였다고 볼 여지가 상당하다. 통상 범죄단체의 가입에 관하여 반드시 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것은 아니고(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6401 판결 참조), E에 가입하기 위해서는 예외 없이 1년 위 선배들에게 인사하는 방식을 취해야만 한다는 특별한 사정을 인정할 증거도 없으므로, 비록 증인 B이 피고인보다 5살 많은 선배이고, 피고인이 출소한 후에 1년 위 선배인 L, M에게 별도로 인사를 한 사실이 있다 하더라도, 구치소 내에서는 피고인이 E에 가입된 것이 아니라 출소한 다음 인사를 한 시점에 이르러서야 가입이 완료되었다고 보기 부족하다. 4) 따라서 피고인의 E 가입 시점은 피고인의 주장과 같이 2015. 1. 10. 출소 전이라고 판단된다. 3. 피고인 D 가. 주장의 요지 피고인은 J가 집단 폭행을 당하였다는 소식을 듣고 걱정되어 U에 갔을 뿐 I와 전쟁 대비 집결을 위해 간 것이 아니다. 이러한 점은 피고인이 AD병원 부근이나 AF 커피숍 등에 가지 않은 사실을 보더라도 명백하다. 나. 판단 1) 범죄단체 구성원 ‘활동’의 의미 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사 전달 과정 등 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 참조). 다른 폭력조직과 싸움에 대비하고 조직의 위세를 과시하기 위하여 비상연락체계에 따라 다른 조직원들과 함께 집결하여 대기한 일련의 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘활동’에 해당한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 참조). 2) 이 부분 공소사실 행위가 범죄단체 구성원 ‘활동’에 해당하는지 가) 조직원인 J가 E가 관리하는 소위 ‘구역’ 내에서 다른 폭력조직원들로부터 일방적으로 폭행당한 상황은 다른 조직원들이 생각하기에, 조직 입장에서 어떠한 행동을 취하지 않으면 안 될 정도로서, 만일 타 지역 조직폭력배들에게 일방적으로 폭행을 당하고도 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 인천이나 타 지역에서 알게 되면 고개를 들 수 없을 정도로 창피하여 조직폭력배로서 끝이라고 할 정도의 상황이었다[S, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거기록 7459, 7750, 7751면)]. 여기에다 아래와 같은 E의 행 동강령의 내용을 보태어 보면, J가 맞고 누워있는 U으로 E 조직원들이 집결하여 그에 대한 대책을 논의하는 것이 당연한 상황이었다고 볼 수 있다. 나) E 조직원들은 조직 생활을 하는 과정에서 직계 선배나 동료들로부터 그 행동강령을 자연스럽게 듣고 배우며, 직계 후배들에게 이를 전수하는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 조직간 전쟁(집단폭력)이 일어나면 절대 빠지지 말고 참여하고, 다른 조직에 절대 밀리지 않으며, 조직원이 폭행을 당하면 바로 보복한다. 타 조직과 싸움이 발생하면 바로 위 선배에게 즉시 보고한다. 타 조직과 분쟁이 발생하면 상대 조직원과 동년배인 선배 조직원이 중재에 나서, 전쟁, 화해 등을 결정한다. 조직원 비상동원 1년 후배 조직원에게 하고, 연락을 받은 후배 조직원은 동료 조직원과 다시 1년 후배 조직원에게 연락한다. 휴대전화를 이용하여 ‘상황 발생, 넘어와’라는 말로 조직원을 동원한다. 다) Y은 경찰에서, 이 사건 당시 U 노래방에서 피고인, W, AB, Z, AA, M, Q, S, R를 보았다고 진술하고, ‘후배조직원이 집단 폭행을 당하자 어떤 상황인지 알아보고 어떤 대책을 세울지 정하기 위해 조직차원에서 조직원들이 비상소집되어 집결한 것이냐.’는 경찰의 질문에 그렇다고 대답하였다[Y에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 6562면)]. 라) 이 법원이 적법하게 채택한 증거로서, 피고인이 그 일부분(피고인의 자백 부분)에 관해 입증취지를 부인한 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 입증취지를 부인하지 않은 부분을 놓고 보더라도, 피고인은 J가 폭행당한 사건이 ‘작은 일이 아닌 것은 알고 있었기 때문에 연락체계를 유지하고 있었고, (노래방에서 나와) 동생들과 헤어질 당시에도 연락을 잘 받으라고 하고 헤어졌으며, 연락을 기다렸는데 특별히 소집명령을 전달받은 것이 없어서 가만히 있었다.’고 진술하고, 노래방에서 나온 후 AD병원으로 함께 이동하지 않은 이유를 묻는 검사의 질문에 ‘다른 조직원들이 많이 있었고, 다들 피고인보다 어린 나이여서 피고인이 굳이 가지 않아도 될 것 같았기 때문으로, 어차피 모이라고 연락이 오면 그때 가서 모여도 늦지 않았기 때문’이라고 답하였다[피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 280, 추가 증거기록 281면)]. 마) 위 가) 내지 다)항과 같은 사정에다가 라)항과 같은 피고인의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 단순히 J의 안위에 대한 걱정 정도를 넘어서 E 행동강령에 따라 다른 조직원들과 함께 U에 집결하였다가 그곳을 벗어난 뒤에도 혹시 모를 전쟁 등에 대비하여 자신의 영업장이나 거처 등에서 연락체계에 따른 소집 연락을 기다렸음이 넉넉히 인정된다. 바) 따라서 피고인이 U을 찾은 행위는 E의 행동강령에 따른 범죄단체 구성원으로서 활동에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년~50년(판시 제2죄), 징역 1개월∼10년(판시 제4죄) 나. 피고인 B : 벌금 5만 원~2,000만 원 다. 피고인 C : 징역 2년~30년 라. 피고인 D : 징역 2년~50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[이 사건 범행들 중 피고인 A, C, D의 각 폭력행위 등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 관해서는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 나머지 죄에 관해서만 살펴본다] 가. 피고인 A의 위증 [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 01. 위증 > [제1유형] 위증 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 나. 피고인 B의 사기[벌금형을 선택하여 양형기준이 적용되지 아니하나 참고로 살펴본다] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 3. 선고형의 결정 가. 범죄단체 가입 또는 활동 범죄에 관한 공통사항 범죄단체는 폭력성과 집단성으로 말미암아 그 자체로 위험성이 클 뿐만 아니라 조직의 위세를 바탕으로 갖가지 폭력 및 재산범죄를 자행하는 경우 선량한 다수의 시민들에게 직·간접적으로 심각한 피해를 주고, 건전한 사회에 불안감을 조성한다는 측면에서 피고인들이 범죄단체의 구성원으로서 활동한 행위에 대해서는 이를 엄히 처벌할 필요가 있다. 나. 피고인 A : 징역 2년(판시 제2죄), 징역 6개월(판시 제4죄) 피고인은 E에 가입하였다는 범죄사실로 실형 복역 후 누범기간 중에 다시 그 조직원으로 활동하여 판시 제2죄를 저질렀고, 마약 전과로 인한 누범기간 중에 판시 제4죄를 저질렀다. 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인의 범죄단체 구성원 활동 범죄 내용을 보면, 실제로 조직 간의 폭력사태로 번지지 않은 채 마무리되었고, 피고인이 조직원 집결과 관련한 모든 상황을 주도하였다기보다는 피고인 역시 행동강령에 따르거나 상부 조직원의 지시에 따른 것으로 볼 여지가 있다. 피고인의 위증 범행은 그 내용이 위와 같은 범죄단체 구성원 활동 범행에 관한 증언을 하는 과정에서 이루어진 것으로 경위에 있어 참작할 점이 있다. 한편 판시 제2죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한다. 다. 피고인 B : 벌금 1,200만 원 피고인의 주장에 따르더라도 이 사건 범행을 저지른 목적은 스포츠도박 사이트에 투자할 돈을 마련하기 위한 것으로, 그 자체로 불법적이다. 또한 피고인은 인천지방법원에서, 2013. 2. 8. 상해죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고, 2013. 11. 22. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 8월을 선고받아 그 판결이 2014. 1. 17. 확정됨으로써 위 집행유예가 실효되어, 2014. 10. 18. 위 각 형의 집행을 종료한 날로부터 3년 이내에 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인에 대한 비난가능성이 적지 않다. 다만 피고인은 편취금액 1,850만 원 중 800만 원을 주고 피해자와 합의하였으며, 피해자는 피고인 B에 대한 처벌을 원하지 아니한다. 라. 피고인 C : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 이미 범죄를 저질러 수감 중인 상태에서 범죄단체에 가입하였으므로 그 죄질이 불량하다. 피고인은 범죄단체인 E 내에서 간부급 미만의 조직원에 해당한다. 마. 피고인 D : 징역 2년 피고인은 E의 조직원으로 활동한 범죄로 인한 누범기간 중 이 사건 범행을 저질렀으므로 실형 선고가 불가피하다. 피고인은 범죄단체인 E 내에서 간부급 미만의 조직원에 해당한다. 바. 결론 그밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 : 피고인 A 1. 공소사실의 요지 가. 2016. 11. 3. 05:03경 조직원들에 대한 집결 지시의 점 피고인은 2016. 11. 3. 05:03경 판시 범죄사실 제2의 나항과 같이 V으로부터 E 조직원인 피고인에게 J 등이 타 지역 폭력조직원들로부터 집단 구타를 당하였다는 보고를 받고, V에게 조직원들을 집결시키도록 지시하였고, 위 지시를 받은 V은 E의 비상연락체계에 따라 E 조직원들에게 위 집결지시를 전달하였다. 나. 일부 위증의 점(2016. 11. 3. 05:03경 집결 지시 관련) 피고인은 판시 범죄사실 제4항과 같이 관련 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 관련 사건은 판시 범죄사실 제4항과 같은 내용으로, 피고인은 2016. 11. 3. 새벽 무렵 피고인 V으로부터 같은 조직원 J가 I 소속 K 등으로부터 집단구타를 당하였다는 사실을 보고받고 피고인 V을 통하여 조직원들을 집결하도록 지시하였다. 그럼에도 피고인은 변호인의 ‘증인은 위 사건 보고를 받고 V에게 E 조직원들을 집결시키도록 지시한 사실이 있느냐.’는 질문에 “그런 사실 없습니다.”라고 증언하였다. 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. E 행동강령 중 ‘조직간 전쟁(집단폭력)이 일어나면 절대 빠지지 말고 참여하고,다른 조직에 절대 밀리지 않으며, 조직원이 폭행을 당하면 바로 보복한다.’, ‘타 조직과 싸움이 발생하면 바로 위 선배에게 즉시 보고한다.’는 내용이 있다는 사실은 앞서 본 바와 같고, 수사보고(2016. 11. 03. 서울 I 전쟁대비 연락체계도 및 현장집결 조직원 특정 보강, 증거목록 순번 45)의 기재에 의하면 V이 2016. 11. 3. 새벽 J가 다른 폭력조 직원으로부터 폭행당한 사실을 확인한 후 같은 날 05:03경 피고인과 전화 통화한 사실은 인정된다. 다. 그러나 피고인이 위와 같이 V과 통화하던 당시, 행동강령에 따라 J가 폭행당한 사실을 보고받은 데 그친 것인지, 더 나아가 U에 다른 조직원들이 집결하도록 지시하고 V으로 하여금 이를 전파하도록 한 것인지 불분명하다. 라. 오히려, 앞서 살펴본 E의 행동강령 내용[어느 조직원이 타 조직원에게 폭행당하는 경우 조직원들 사이에 이를 즉시 보고하고, 상대 조직원과의 중재 내용에 따라 바로 보복하는 등으로 전쟁을 하거나 화해한다]에 비추어, 피고인 등 특정인이 전체 조직원들에게 집결을 지시하지 않더라도, J가 폭행당하여 누워 있는 U으로 조직원들이 일단 밀집하는 것은 폭력조직의 생리상 지극히 당연한 양상으로 보인다. 실제로 Y(85년생)은 1년 선배인 V(84년생)으로부터 소집 연락을 받은 것이 아니라, 후배인 R로부터 연락을 받고 J가 폭행당한 사실을 들어 U으로 간 것인데, Y(85년생)은 U으로 가면서 Z(86년생)에게, Z은 AA(87년생)에게 노래방으로 오라고 각 지시하였고[Z에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 4397면), Y에 대한 경찰 피의자신문조서(증거기록 6441, 6442면), R에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 11013면)], Z은‘Y-Z-AA’으로 이어지는 위와 같은 연락이 당연한 연락체계에 따른 것이라고 진술하였다[Z에 대한 위 피의자신문조서(증거기록 4398면)]. 3. 결론 그렇다면 피고인에 관한, 2016. 11. 3. 05:03경 조직원들에 대한 집결 지시로 인한 범죄단체 활동의 점 및 그러한 집결 지시를 한 사실이 없다고 증언함으로써 위증을 범하였다는 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 위 각 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 및 범죄사실 제4항의 위증죄를 각 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.