서울중앙지방법원-2022고합376

범 죄 사 실 피고인은 2022. 5. 2. 01:00~01:20경 서울 동작구 C건물 ***호 피해자 D(여, 22세)의 주거지에서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 과정에서 피고인의 휴대전화 카메라를 이용하여 나체 상태인 피해자의 몸 부위를 수회 촬영하였다. 위와 같이 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D의 법정진술 1. 압수조서, 압수목록 1. 112신고사건처리표 1. 정보저장매체 원본 반출 확인서(모바일기기), 정보저장매체 원본 반출 목록(모바일기기), 디지털증거분석결과보고서, 전자정보목록, 저장씨디 1. 사진 캡쳐 화면, 수사보고 및 사진, 수사보고서(피의자의 휴대폰 디지털포렌식 의뢰 관련), 카카오톡 메신저, 편의점 CCTV 캡쳐, 영수증, 피해자 집구조, 신고 문자 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼3년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 성관계시 휴대폰을 이용하여 피해자의 나체를 몰래 촬영하였는바, 촬영방법이나 촬영부위 등에 비추어 그 죄질이 불량하다. 촬영범죄의 경우 영상물의 유포 가능성 및 그 범위가 무제한적이어서 피해자로서는 지속적인 피해에 노출될 가능성이 있고, 그 정신적 고통이 상당하므로 이러한 디지털 촬영범죄에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다고 할 것이다. 다만, 피고인이 범행을 자백하고, 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 촬영한 사진을 모두 삭제하였고, 달리 외부로 유출된 정황은 보이지 않는 점, 피해자가 피고인으로부터 합의금 명목의 금원을 일부 수령한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행에 이르게 된 경위, 범죄전력, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 드러난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 5. 2. 01:00~01:20경 서울 동작구 C건물 ***호 피해자 D(여, 22세)의 주거지에서, 피해자와 술을 마시면서 피해자에게 스킨십을 시도하다가 피해자로부터 귀가요청을 받았음에도, 계속해서 손을 피해자의 바지 안으로 집어넣으려고 하고 이에 피해자가 피하려 하자 양손으로 피해자의 몸을 끌어 피해자를 침대에 눕히고 피해자의몸 위에 올라 탄 채로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피해자가 이에 저항하면서 양 손으로 피고인의 몸을 밀어내려 하자, 손으로 피해자의 손목을 교차한 채로 잡아서 피해자를 항거불능케 한 후, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 가진 사실은 있지만, 합의 아래 이루어진 성관계였다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 참조). 3) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조). 다. 구체적인 판단 1) 피해자 진술의 주된 취지 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자가 제출한 진술서에 기재된 진술과 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 진술밖에 없어 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인과는 이 사건 발생 이전에 1회 성관계를 한 사실이 있다. 사건 당일 피고인이 힘들다고 죽을 거라고 이런 식으로 얘기했다. 항상 만날 때마다 그래서, 만나면 또 (성관계를) 하게 될 수도 있으니까 안 만날 거라고 하다가 피고인이 그런 거 아니라고 그래서 그러면 얘기를 들어줘야겠다 싶어서 우리집으로 오게 했다. 피고인이 집으로 오라길래필요한 사람은 그 사람인데 올거면 그 사람이 와야지 왜 내가 가지라는 생각에 우리집으로 오라고 먼저 제안을 한 것이다. 피고인이 집 근처에 도착했을 때 함께 편의점으로 가서 술을 샀다. 그날 피고인과는 2시간 정도 있었다. 내가 택시를 불렀는데 피고인이 침대에 누워 있길래 내가 피고인에게 1층에 내려가있자고 얘기하면서 침대에 앉았다. 그런데 피고인의 오른 손이 자꾸 내 하체 쪽으로 와서 그거 피하면서 내가 누웠다. 내가 누우면서 피고인은 일어나지고 둘이 자세가 바뀌었다. 나는 진짜 싫다고 말을 해도 어쨌든 피고인은 내 위에 있고 나는 누워져 있는 상태이고 그래서 나는 계속 택시 도착했다고 거짓말도 하면서 하기 싫다고 말을 했는데. 피고인이 내 손목을 잡았다. 누운 상태에서 피고인은 삽입을 하려고 시도를 하고 있는데, 나는 그거를 손으로 뻗어서 막았다. 그런데 그 손을 잡혔다. 한 손으로 내 두 손목을 교차해서 잡았다. 그리고 말로스읍소리를 냈다. 나는 피고인이 집에 오기 전부터 관계를 안한다고 분명히 하고, 서로 약속 아닌 약속도 하고, 믿고 같이 술을 먹고, 힘들다고 해서 얘기를 들어주려고 한 것이다’라는 취지로 진술하였다. 가) 피고인이 피해자의 주거지까지 가게 된 상황에 관한 진술 범죄인지서(증거목록 순번 1번, 증거기록 4쪽)에는 ‘피해자는 평소 알고 있던 피고인이 술에 취한 상태에서 무작정 찾아와 성관계를 요구하였다고 진술하였다’고 기재되어 있고, 피해자는 수사기관이나 이 법정에서 피고인이 이전에도 강압적으로 성관계를 시도하려고 한 적이 있기에 피고인을 만나거나 함께 있게 되는 것이 달갑지 않았다는 뉘앙스로 진술한 바 있다. 그러나, 피고인이 피해자의 주거지로 오기 전 피해자가 피고인과 나눈 아래와 같은 내용의 카카오톡 대화내역(증거목록 순번 34번, 증거 기록 276 내지 281쪽)을 살펴보면, 피해자는 피고인에게 상당한 호감을 드러내고 있고, 이러한 행동은 피해자가 피고인을 만나길 원치 않았다면 하지 않았을 행동으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 피고인에게 위와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 이유에 관하여 ‘내가 평소에도 저런 농담은 자주 하는데, 실제로 만나지는 않는다. 그냥 가볍게 하는 농담이다’라고 진술하였으나, 강압적인 성관계를 당하게 될까봐 염려되어 피고인으로부터 성관계를 하지 않겠다는 다짐을 진지하게 받아낸 직후(아래 22:23경 통화)의 메시지 내용으로 보기에는 그 흐름이 자연스럽지 않고, 다소 납득하기 어려운 측면이 있다. 피해자는 ‘내가 이제 피고인 집에 가라고 택시를 부르자고 했는데, 피고인이 안부르길래 내가 불렀다. 한번 택시가 안잡히다가 피고인이 막 자존심이 상했는지 자기가 부른다고 말만 하면서 부르지 않길래 그냥 내가 불렀다’라고 진술하였다가 ‘피고인은 귀가하기 위해 먼저 택시를 부르자고 했고, 피고인 카드에 잔액이 없어 증인에게 대신 불러달라고 한 뒤 현금 5만 원을 꺼내 피해자 화장대 위에 올려두고, 침대에 누워 택시를 기다렸다고 하는데, 이것이 맞느냐’는 변호인의 반대신문에 ‘그렇다’고 답하여 기존의 진술을 번복하였다. 이 사건 기록 및 피해자의 법정진술 전체의 취지 및 진술 태도를 종합하여 볼 때, 피해자의 위와 같은 진술번복은 단순히 착각이나 심리적 위축에 의한 것에 불과하다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 집에서 얼른 나가 주길 바랬다는 취지로 진술함으로써 원치 않는 성관계였음을 부각시키기 위한 의도였다고 보이는 측면이 있다. 나) 성관계가 이루어진 상황에 관한 진술: 유형력의 행사 여부 피해자는 수사기관에서 진술할 당시 ‘피고인이 내 손목을 끌어당겨 내가 침대에 앉게 되었다. 피고인이 내 바지 안으로 손을 집어넣으려고 하여 이를 막으려고하였으나, 피고인이 자기 몸을 일으키면서 나를 침대에 눕히고 옷을 벗겼다‘라고 진술하였다가(증거목록 순번 12번, 증거기록 38, 39쪽, 증거목록 순번 37번, 증거기록 321 쪽), 이 법정에 증인으로 출석하여서는 ’아까 주신문시 피고인이 손목으로 잡아끌어서 걸터앉은 게 아니라 누워있는 피고인한테 먼저 다가가서 침대에 걸터앉았다고 진술하여 수사기관에서의 진술과 달리 진술하였는데, 어떤 게 맞는가요‘라는 질문에 ’제가 잘 기억이 안나서 그랬는데, 수사기관에서 한 진술이 더 정확해요‘라고 진술하였고, ’수사기관에서는피고인이 일어나면서 강제로 눕혔다고 진술하다가, 이 법정에서는피고인의 손을 피하면서 누웠다고 진술하였는데, 어느 것이 맞느냐는 질문에는 ‘내가 피고인의 손을 피하려고 누운 것이다’라고 진술하였으며, 피하려고 하면 방을 벗어나거나 침대에서 조금 떨어져 서 있거나 하는 방법을 생각하지 않았냐는 질문에는 ‘그렇게까지 생각하지 않았다’고 진술하였다. 피해자는 ‘누운 상태에서 피고인이 삽입을 하려고 해서 손으로 뻗어서 막았는데, 피고인에게 손을 잡혀서 강압에 의하여 성관계를 하게 되었다’는 취지로 진술하고 있다. 그러나 한편, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인과 성관계시 남자친구가 쓰는 로션을 (윤활제로) 사용했다. 내가 피고인에게 로션이 있다는 것을 알려주고 뚜껑을 열어주었다’고 진술하였고, 손목이 잡힌 상태에서 로션을 열어줄 수 있느냐는 취지의 질 문에 ‘로션을 열어줄 때에는 손목을 잡히기 전인 것 같다’고 진술하다가, ‘(로션을 열어 주기 전에는 어떤 폭행이나 협박이 있었는지 재차 묻는 질문에) 손목을 붙잡힌 후에 로션을 열어주었던 것 같다’고 진술하여 종전 진술을 번복하였는데, 법정진술의 전체적인 내용이나 증언의 뉘앙스 등을 고려하여 볼 때, 피해자는 종전에 있었던 일을 기억해 내어 진술한다기보다는 그때그때 상황에 맞추어 말을 꾸며내는 것으로 의심이 되는 측면이 있다. 결국 피고인이 성관계를 시도하면서 행사한 유형력에 관한 피해자의 진술은 ‘손목을 잡아 끌어 침대에 앉혔다’, ‘피고인에게 양손을 잡혔다’이고, 그 외에 피고인이 행사하였다는 유형력에 관한 구체적인 언급이나 묘사가 나타나 있지 않으며, 피해자는 피고인의 요구에 어쩔 수 없이 응한 것이라고는 하나 그런 행위에 응하지 않으면 피고인이 피해자에게 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보였다거나 폭행․협박을 하였다고 볼 사정도 나타나지 않는다(피해자는 피고인이 ‘스읍’이라는 말을 내뱉었다고 하나, 그러한 말을 하였다는 사정만으로는 피해자의 반항이 억압되거나 현저히 곤란한 상태에 이르렀다고 보기 어렵다). 한편, 피해자는 이 법정에서 ‘(강간의 의미를 묻는 질문에) 포기하는 마음이 드는 것이 강간이라고 생각한다’, ‘(포기라는 것은 어떤 걸 포기한다는 뜻이냐는 질문에) 그냥 저항해도 힘만 든다는 걸 아니까’라고 진술하였고, 바디 로션을 건네줄 정도로 자포자기할 만한 어떤 원인이 있었냐는 질문에도 ‘그냥 뭐 도망가야겠다 이런 생각도 안 들고. 잘 모르겠어요’라고 진술하였는바, 피해자가 피고인의 유형력 행사로 인하여 반항이 억압되었다거나 반항이 현저히 곤란한 상태에서 의사에 반하여 간음을 당한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피해자 스스로 저항을 미리 관두었다고 볼 여지가 크다. 이와 같이 피해자가 내심의 의사로는 피고인과의 성관계를 원하지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자와 실제 성관계를 가질 때 피해자의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도의 폭행, 협박을 가하였다고 인정하기 어려운 이상 이를 강간으로 의율할 수 없다. 2) 성행위가 이루어진 상황에 관한 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 경험사실에 관한 진술내용이 달라지거나 번복되는 등 신빙성에 의심이 가는 사정이 엿보인다. 그 밖에도 이 사건 성관계를 전후한 피해자의 행동에는 아래와 같이 이 부분 공소사실에 관한 최초의 진술에 의구심을 갖게 하는 부분이 있다. 가) 피해자는 위 1)의 나)항과 같이 피해자의 남자친구가 사용하던 로션을 피고인에게 윤활제 용도로 사용하라고 뚜껑을 열어 건네주었는바, 피고인에게 로션을 건네준 이유에 관하여 ‘피고인이 계속 삽입 시도를 하는데, 나는 그것이 대개 아플 것을 알아서 사용한 것이다’라고 진술하였는데, 원치 않는 성관계를 강압에 의해 하게 된 피해자가 가해자에게 윤활제를 건네는 행위는 쉽게 납득이 가지 않는 부분이다(피해자는 수사기관에서 성관계가 이루어지는 상황을 진술하면서도 로션을 피고인에게 건네준 사실은 진술하지 않았는데, 이에 관하여 피해자는 ‘기억나지 않아서’라고 진술하고 있으나, 증인신문 전체의 내용이나 맥락에 비추어 볼 때, 피해자는 이와 같은 사실을 진술하였다가 합의에 의한 성관계가 아닌지 추궁하는 것을 감당하기 어려울 것으로 보이자 진술 자체를 회피한 것은 아닌지 의구심이 든다). 나) 피해자는 경찰에서 진술할 당시 ‘성관계가 끝난 후 상의 옷이 몸에 걸쳐져 흐트러져 있어서 속옷이라도 벗으려고 상의를 벗은 것이다’라고 진술하였으나(증거목록 순번 16번, 증거기록 94쪽), 성관계 도중 촬영된 사진(증거목록 순번 33번, 증거기록242 내지 248쪽, 피해자 진술에 의하더라도 피고인은 성기를 삽입한 채로 핸드폰을 가져와 촬영하였다)에 의하면, 성관계가 종료되기 전에도 이미 피해자가 나체 상태였음을 알 수 있고, 증인신문 당시 이러한 점을 지적하는 변호인의 반대신문에 피해자는 ‘성관계 도중에 제가 벗었던 것 같다’라고 진술을 번복하였다. 피해자는 상의 속옷이 불편하게 걸쳐져 있어서 이를 벗으려고 한 것일 뿐이라고 하나, 피해자는 속옷을 벗은 후에도 다시 상의를 입지 않았다(피해자는 ‘옷을 벗을 수 있었다면 손을 쓸 수 있었다는 것인데, 상의를 벗은 후 왜 다시 입지 않았냐’는 질문에 ‘잘 모르겠어요’라고 답하였을 뿐이다). 피고인이 피해자로 하여금 상의 속옷이나 상의를 벗으라고 한 사정도 나타나지 않는 이 사건에서, 설령 속옷의 여밈이 풀어져 다소 불편했다고 하더라도 강간을 당하고 있는 상황에 가해자 앞에서 스스로 옷을 벗어 나체 상태로 있는 것은 좀처럼 납득하기 어려운 측면이 있다. 3) 피해자가 피해진술을 번복하게 된 경위에 관하여 가) 피해자는 경찰에서 강간의 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 한 바 있음에도 불구하고, 이를 번복하였다. 즉, 피해자는 2022. 5. 3. 서울동작경찰서를 방문하여 자필로 작성한 진술서(증거목록 순번 19번, 증거기록 126쪽)를 제출하였는데, 위 진술서에는 ‘처음 조사했을 때 내 생각과는 다른 것 같아서 다시 조사를 받고 싶다. 경찰에 신고했던 이유는 사진 찍힌 거 지웠나 확인해줬으면 해서 경찰을 불렀는데 조사과정에서 강간죄랑 불법카메라 이용죄 피해자가 되었다. 술을 먹기도 했고, 당시 강제는 아니었다. 카메라로 사진 찍은 건 지우기만 하면 문제될 게 없었다. 그래서 진술번복을 하고 싶다. 신고내용이 강제로 관계하고 동의없이 사진 찍혀서 신고한게 아니라 사진을 찍었으나 지웠나 확인해달라고 신고한 것이었다’라고 기재되어 있다. 나) 피해자는 자필진술서를 작성한 다음날인 2022. 5. 4. 경찰서를 재차 방문하여 강간 피해를 당한 적이 없다는 취지의 처벌불원서(증거목록 순번 34번, 증거기록 289쪽)를 작성하였다. 위 처벌불원서에는 ‘2022. 5. 11. 11시경 일어났던 사건에 대하여 진술을 번복하고 싶고, 처벌을 원치 않기에 이렇게 처벌불원서를 작성합니다. 경찰 진술에는 연인 사이가 아니라고 말했습니다. 사실은 연인사이였고 지금은 아닙니다. 이 별 후 만난 적이 있었는데 아니다 싶어서 그 이후 안만나려고 하다가 너무 힘들다고 연락이 와서 다음날 출근이라 저희집에서 간단하게 술을 먹었고 그러다가 관계를 가졌습니다. 처음에는 장난으로 사진을 찍길래 하지 말라고 지우라고 했는데 혹시나 유포될까봐 문자로 경찰에 신고했습니다. 신고내용 확인해보시면 아시겠지만 저는 강간을당한 게 아닙니다. 단지 유포될까 걱정되서 신고한거고 처벌을 원하지 않습니다. 저로인해서 그 사람이 잘못되는 걸 원치 않습니다. 저도 술을 먹었고 일이 커질지 몰랐습니다. 선처를 부탁드립니다’라고 기재되어 있다. 다) 피해자는 이 법정에 출석하여 위와 같은 내용의 자필 진술서나 처벌불원서를 작성한 경위에 관하여 ‘피고인의 지인과 가족이 연락이 와서 사과하고 싶다고 하길래 만났더니 자꾸 죄송하다고 하고, 돈을 줄테니 이렇게 이렇게 바꿔서 쓰라고 하길래 처벌불원서를 썼었다. 그런데 내가 휘둘렸던 것 같아서 그냥 내 생각대로 가려고 처벌불원서를 내지 않기로 했다. 현재는 피고인의 처벌을 원한다’고 진술하였다. 그러나 한편, 피해자 스스로도 F이나 피고인의 형으로부터 진술을 번복해달라는 취지로 강요나 협박을 받은 사실은 없다는 것이고{피해자에 대한 증인신문 녹취서(이하, ‘증인신문 녹취서’라고만 한다) 31쪽}, ‘진술번복을 하려고 했던 것은 피고인의 형이 계속 미안하다고 이렇게 사정도 힘들고 해서 되게 가벼운 식으로 얘기를 해서다’, ‘어쨌든 내가 쓰고 싶어서 쓴 것은 아니어서’라고 하는 등 불명료한 진술을 하고 있으며, 합의금을 받게 된 경위에 관하여도 ‘F이 자기가 미안해서 주고 싶어서 주는 것이라고 해서 받아도 되는구나라고 생각해서 받은 것이다’라고 진술하고 있는바, 피해자가 피고인의 가족이나 F에 의하여 심리적으로 위축이 되어 위와 같이 번복하는 취지의 진술서를 작성하게 된 것으로 보기는 어렵고, 피해자가 주장하는 모든 사정을 고려하더라도 피해자가 단순히 처벌불원서를 제출하는 것을 넘어서 적극적으로 본인이 허위의 신고를 한 것이라는 취지의 진술서를 작성하게 된 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 라) 증인 F은 이 법정에 출석하여 ’피해자로부터 이 사건을 처음 들었을 당시 그냥 있는 그대로 얘기 좀 해달라고 했더니 피해자가술을 먹고 관계를 갖는 도중에 불법촬영 같은 걸 해서 신고할 생각은 아니었는데 그런게 유포될까봐 무서워서 문자로신고했다고 말했다. 그리고강간으로 신고하지 않았고, 촬영 당한 것에 대해 신고하였던 것인데 일이 커졌다라고도 말했다. 그래서 내가강간으로 한 게 아닌데 강간죄가 됐으니 진술을 솔직하게 해줄 수 있겠냐. 부모님이 아시면 많이 속상해하실 것 같은데 네 말이 사실이면 있는 그대로만 다시 얘기를 해서 방향을 다시 제대로 잡아줘야 되지 않겠냐고 말했다. 피해자는 본인이 경찰에 신고한 내용을 나한테 보여주면서정말로 강간으로 신고한 게 아니다라고 말했다. 이런 대화를 나눈 후 피해자와 함께 바로 동작경찰서에 갔다. 피해자가 경찰서에서 작성한 2022. 5. 3.자 진술서는 피해자가 혼자 작성한 것이다. 다음날인 2022. 5. 4. 피해자가 경찰서 민원실에서 처벌불원서를 쓸 당시 나는 육하원칙으로 정확하게 써달라고 부탁하였다. 합의금 200만 원은 피고인이 사진촬영한 부분은 굉장히 잘못한 것이기에 그에 대한 위로금으로 준 것이다‘라고 진술하였는바, 그 진술의 흐름이 자연스러워 신빙성을 인정할 수 있다. 마) 반면, 피해자는 ‘F이 자기 핸드폰 문자에 정리해서 나를 보여줘서 그대로 쓰라고 해서 일단은 썼다. 제출하지만 않으면 되니까 일단은 쓰라는 대로 썼다’고 진술 하고 있는데(증인신문 녹취서 42쪽), 제출하지 않을 생각으로 작성한 처벌불원서를 경찰서에 제출하러 갔다가 수사관과 대화를 나누고서야 제출하지 않았다는 것은 앞뒤가 맞지 않고, 피해자는 처벌불원서 2부를 작성하여 그 중 1부를 F에게 교부하였으므로(증거목록 순번 24번, 증거기록 169쪽), 애초부터 제출할 의사없이 작성한 것이라는 피해자의 진술은 어느 모로 보나 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 바) 피해자의 진술번복 경위에 관하여 경찰관이 작성한 수사보고(증거목록 순번 18번, 증거기록 123, 124쪽)에 따르면, ‘진술을 번복하고 싶다는 자필진술서를 제출한 피해자가 처벌불원서까지 작성해왔기에 전회 진술한 내용과 어떤 부분이 달라 번복하려고 하는지 묻자, 피해자는 성폭력은 없었다는 취지로 말을 하면서 자신은 그냥 불법촬영에 대해서만 문제 삼으려고 했는데 일이 커진 것이라며 자신은 성폭력을 당했다고 주장을 한 적이 없다는 취지로 말을 하기에, 피해자에게 본인이 작성한 진술조서를 보여주면서2차례에 걸쳐 성폭력 피해를 주장하지 않았느냐. 만약 피해자가 허위의 진술을 함으로써 피의자가 구속되었다면 무고의 책임을 피할 수 없다고 말하자 피해자는무고는 상대방이 고소해야만 하는 것 아니냐고 물었고, 이에고소가 없더라도 수사기관에서 무고를 인지 또는 입건할 수 있다고 하자 그때서야 피해자는 지인의 부탁이 있었다는 취지로 말하였다’고 기재되어 있다. 피해자도 이 법정에서 ‘처벌불원서를 제출하러 갔을 당시 수사관으로부터 무고죄로 처벌될 수 있고, 구속될 수 있다는 내용을 고지받았다. 담당수사관으로부터 무고죄 설명을 들은 후 진술번복의사를 취소하고, 성폭행 피해를 당한 것이 맞다고 다시 진술하였다’고 진술하였다(증인신문 녹취서 32쪽, 34쪽). 한편, 피해자는 처벌불원서를 제출할 당시 경찰서까지 동행하여 밖에서 기다리고 있는 F에게 처벌불원서를 내기 어렵겠다는 취지로 말하면서 ‘경찰이 나무고죄로 진행한다는데’라는 카카오톡 메시지를 보냈는데, 피해자는 F과의 카카오톡 대 화내역을 범행에 대한 증거자료로 제출하면서 위와 같은 내용의 카카오톡 메시지 즉 ‘경찰이 나 무고죄로 진행한다는데’와 이에 대한 F의 답장 메시지 ‘절대 그럴 일 없어’ 부분을 삭제하여 제출하였는바(변호인이 제출한 증 제7호증과 이 사건 증거목록 순번 22번, 증거기록 154쪽 기재 비교), 피해자는 위 부분을 삭제한 이유에 관하여 명료한답변을 하지 못하였다. 오히려 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피해자는 무고죄로 처벌받을까 두려워 촬영죄에 더하여 허위로 포함시킨 강간죄에 대한 고소를 유지할 만한 동기가 충분히 있었다고 보인다. 4) 112신고 당시 피해자의 진술이나 체포 상황까지 더하여 보면, 사건 당일 피해자에게는 실제로 불법촬영의 피해만이 발생하였던 것으로 보인다. 가) 피해자는 2022. 5. 2. 01:23경 경찰에 문자로 신고하였는데, 그 신고내용은 ’C건물 앞인데요 이 사람 와서 하고 핸드폰 사진앨범보면 계속 사진 찍고. 문자 신고 되는건가여(증거목록 순번 7번, 증거기록 21쪽)‘이고, 같은 날 서울동작경찰서 사법경찰관이 작성한 현행범인체포통지서의 ’범죄사실의 요지‘에는 ’피의자는 2022. 5. 22. 01:00경부터 같은 날 01:20경 사이 서울 동작구 C에서 성관계를 원하지 않는 피해자의 옷을 탈의하도록 유도하고 침대 위에 눕혀 사전에 허락도 없이 명확히 거절 의사에도 불구하고 소지하고 있던 휴대전화를 이용하여 그녀의 신체의 은밀한 부위를 촬영, 성적 수치심을 유발하는 성폭력으로 카메라를 촬영하였다(증거목록 순번 34, 증거기록 293쪽)‘고 기재되어 있을 뿐이다. 나) 피해자는 이 법정에서 ‘성관계 도중 위에서 동영상을 찍는 소리가 났고, 사진을 연속으로 5장 정도 찍은 것 같다. 피고인이 계속 안지우다가 내가 1층까지 따라 가서 지우라고 하니까 지웠던 것 같다. 그래서 휴지통에 있는 것도 지워달라고 말했을 때 경찰관이 도착했다. 피고인은 경찰이 오기 직전에 다 지웠다’고 진술하였고, 사건 당일 피해자는 피고인이 촬영하는 것에 대응해서 본인도 휴대전화를 침대에 올려놓고 동영상으로 촬영하였으며, 피고인이 피해자에게 촬영한 것을 지우라고 요구하자 피해자는 피고인 먼저 지우라고 말하는 등으로 서로 말다툼을 하였고(증인신문 녹취서 25쪽), 그 과정에서 피해자가 112신고를 하게 되었다. 다) 피해자는 112신고 당시 강간당했다는 내용을 진술하지 아니한 까닭에 관하여 ‘나는 그냥 피고인이 관계가 끝났으니까 집을 가버리면 지울 방법이 없고, 그 안에유포될 수도 있어서 일단은 사진을 빨리 먼저 확인해달라고 신고를 했다(증인신문 녹취서 26쪽)’, ‘강간을 당했는데, 신고 당시에는 손도 떨리고 이래서 일단 경찰이 오면설명해도 되니까 그냥 먼저 급하게하고라는 말만 쓴거다’라고 진술하고 있으나, 피해자는 경찰뿐 아니라 피고인의 형이나 F에게도 ‘일단 사진이 급해서 사진으로 먼저 신고를 한 거였고 강간당했다고 신고하지는 않았다’고 말하였다는 것인바(증인신문 녹취서 29쪽), 피해자가 강간 피해를 당한 것이 사실이라면 굳이 피고인측 입장을 전달하러 온 F 등에게 위와 같이 설명할 이유가 없다. 오히려 피해자는 본인이 의도치 않게 강간에 대한 고소 및 수사가 이루어진 것이지 본인이 강간을 당했다고 신고한 것이 아니었다는 점을 피력하기 위해 위와 같이 말하였던 것으로 보인다. 라) 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 ’제가 지금 피해자와 강제로 관계를 맺었다고 의심하는 건가요. 관계라는 게 분위기에 따라 자연스럽게 흘러가는 것이지 허락을 구하고 하는 것은 아니라 생각합니다. 저는 피해자와 저희 집에서도 자고, 모텔에서도 자고, 원래 성관계를 가져오던 그런 사이입니다(증거목록 순번 13번, 증거기록 57쪽)‘라고 진술하였고, 검찰에서 조사를 받으면서는 ’(경찰 조사과정에 대해서 특별히 하고 싶은 말이 있느냐는 질문에) 저는 처음부터 촬영에 대해서만 체포가 된 줄 알았고, 강간이라고 조사를 받는 순간부터뭐가 잘못되어가고 있구나라고 생각하고 있습니다‘, ’제가 피해자에게 경찰을 왜 불렀냐고 하자 피해자가오빠가 영상을 찍어서 불렀어요라고 얘기를 했습니다. 그래서 제가오빠한테 지우라고 얘기를 하면 되지 무슨 경찰까지 부르냐라고 얘기를 한 다음 경찰관과 피해자가 보는 앞에서 영상을 삭제하였습니다‘라고 진술하였는바(증거목록 순번 35번, 증거기록 300쪽, 303쪽), 피고인의 이부분 진술은 경찰이 출동하기 전 휴대폰 촬영을 두고 피해자와 말다툼을 벌였다는 객관적인 정황과 부합하고, 그 밖에 피고인의 진술은 피해자의 집에 가게 된 경위와 성관계가 이루어지기 전까지의 상황에 관하여 세부적인 사항에서 일부 차이는 있을지언정 피해자의 진술과도 대체로 부합하는바, 경찰 출동시까지도 강간 혐의를 받게 되리라고는 생각지도 못했다는 피고인의 주장은 일응 일리 있어 보인다. 5) 그 밖에도 피해자의 진술을 개별적으로 살펴보면, 수사기관 및 법정에서의 진술이 일관성을 결여하여 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 있거나, 석연치 않은 부분이 있다. 가) 피해자는 ‘2022. 1. 18. 피고인으로부터 술 한잔하는 권유를 받고 피고인의 집을 방문하여 F과 셋이 술을 마시다가 F이 먼저 귀가한 후 피고인이 침대에 누워서 성관계를 요구하였는데, 싫다고 거부하였다’면서 이전에도 피고인이 억지로 성관계를 시도한 적이 있다고 주장하였으나, 이 법정에서 변호인의 반대신문에 피해자가 주장하는 위 일시 및 장소에서 피고인과 단 둘이 남았던 적은 없었다고 시인함으로써 앞선 주장을 번복하였다(증인신문 녹취서 35쪽). 나) 피고인은 ‘피해자 집에서 술마시면서 얘기하다가 피해자에게 택시를 불러달라고 하고는 침대에 누워 기다리고 있었다. 이 때 피해자는 바닥에 앉아 있었는데, 나와 계속 눈이 마주쳤고 피해자가 침대에 올라와서는 자연스럽게 내 옆에 누워서 한 손으로 피해자의 머리를 팔베개하고 다른 한 손으로 피해자의 성기 부위를 만진 것이다. 그리고 피해자의 브라끈을 풀고 가슴을 만졌더니 피해자가 스스로 상의를 벗었다. 그래서 피해자의 하의를 벗기고 관계를 하였다(증거목록 순번 13번, 증거기록 57쪽)’, ‘나는 그냥 술이나 한잔 하자고 했고, 하기 싫으면 안해도 되라고 했는데, 피해자가 나한테맨날 자려고 하는 거에요?라고 말해서 내가 그런 것 아니라고 하면서 술이나 한잔하자고 했고, 그래서 피해자가 자기 집으로 오라고 해서 갔던 것이고, 피해자가 싫다고 했으면 나는 절대 하지 않았을 것이다(증거목록 순번 15번, 증거기록 74쪽)’라는 취지로 진술하면서 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 강간의 점에 관한 공소사실을 부인하고 있고, 특히 피고인은 수사단계 초기부터 ‘핸드폰을 디지털 포렌식해서 내가 피해자와 성관계 중 촬영한 동영상을 복원해보면 당시 피해자가 관계를 원했는지 안원했는지 알 수 있지 않을까요’라고 진술한 바 있다(증거목록 순번 13, 증거기록 60쪽). 반면, 피해자는 피고인의 촬영행위에 대응하여 피해자 본인도 피고인을 촬영한 사실은 시인하면서도 해당 영상을 삭제하였을 뿐만 아니라 복원을 위해 수사기관에 제출하지도 않았다. 특히 검사는 피해자를 조사하면서 피해자에게 ‘증거 획득을 위하여 휴대폰을 제출할 수 있느냐. 피고인의 휴대폰을 분석하였으나, 동영상이 발견되지 않아 피해자의 휴대폰 제출이 필요하다’고 말하였고, 피해자의 국선변호인도 피해자에게 ‘피해자의 촬영사실에 대한 혐의 파악이 아니라 강간 당시의 정황을 확인할 수 있도록 제출을 요구하는 것이다’라는 취지로 설명해주었음에도 피해자는 ‘어차피 강간 자체에 대한 내용이 없기 때문에 제출하지 않겠다’면서 그 제출을 거부하였고(증거목록 순번 36번, 증거기록 320, 321쪽), 이 법정에 증인으로 출석하였을 당시에도 본인의 휴대폰을 제출할 의향이 있는 것처럼 진술하였음에도 현재까지 법원에 제출하지 않았다(증인신문 녹취서 40쪽). 피고인은 성관계 도중 피해자를 촬영하였고, 피해자도 이에 대응하여 동영상을 촬영하였다는 것이므로 해당 영상이 제출될 경우 피고인 및 피해자의 언행이나 동작, 분위기 등으로 당시 성관계가 이루어진 정황 등을 추단할 수 있는 중요한 자료가 될 것임에도 피해자가 그 제출을 거부하는 것은 쉽게 수긍이 가지 않는다. 6) 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 피해자의 진술 부분에 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들을 보태어 보더라도 이 부분 공소사실에 대한 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 볼 수 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.