부산지방법원-2016고합704

범죄사실 피고인은 30년 가량 주류판매업에 종사하여 오면서 1996. 5.경부터 2010. 12. 경까지 주류판매업체인 유한회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사로 재직하였던 사람이다. 금정세무서장1)이 E가 운영하는 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다)에 대하여 허위 세금계산서 발행 등을 이유로 2009. 7. 15.부터 2009. 10. 14.까지 3개월간 주류판매업 1)공소장에는 "부산지방국세청장"이라고 되어 있으나 이는 "금정세무서장"의 오기로 보인다. 면허정지처분을 하자, E는 거래처들에 주류를 계속 판매하기 위하여 평소 잘 알고 지내던 피고인에게 D의 명의대여를 부탁하였다. 피고인은 이를 허락한 다음 F의 직원 G 등 6인을 D의 직원으로 등록하였고, E는 자신의 책임과 계산 하에 D 명의로 위 면허정지 기간 동안 종전의 거래처에 합계 446,837,132 원 상당의 주류를 판매하고 D 명의의 세금계산서를 발급하였다. 이와 관련하여 E는 2011. 4. 14. 부산지방법원에서 조세범처벌법위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년 및 벌금 3,000만 원을 선고받아 확정되었고(부산지방법원 2011고단2026), 피고인도 E와 공모하여 위와 같은 행위를 하였다는 등의 이유로 2014. 11. 6. 부산지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 벌금 3,000만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 확정되었다(부산지방법원 2014고약17853). 한편, 피고인은 2010. 11. 15. 부산 동래구 H에 있는 D 사무실에서 피해자 I에게 D의 피고인 소유지분 51% 및 D의 운영권을 6억 1,200만 원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 계약'이라고 한다). 그런데 피고인이 운영하는 D는 위와 같은 E에 대한 명의대여 및 허위의 세금계산서 발급으로 인하여 주류판매업 면허취소처분을 받을 사유가 있었고, 피고인은 이를 잘 알고 있었음에도, 그 사실을 피해자에게 고지하지 않았다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 이 사건 계약에 따라 2010. 11. 15. 계약금 명목으로 6,000만 원, 2010. 11. 30. 중도금 명목으로 3억 원, 2010. 12. 28. 잔금 명목으로 2억 5,200만 원 등 합계 6억 1,200만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 범칙혐의자심문조서(제2회) 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 종합주류도매업면허취소통지 1. 주식양도양수증서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 D의 피고인 소유지분 51% 및 D의 운영권을 양도할 당시 향후 D의 주류판매업 면허가 취소될 수 있다는 사실을 전혀 인식하지 못하였으므로, 피고인에게는 편취범의가 없다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008443 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가) 피고인이 운영하던 D는 2009. 7. 15.부터 2009. 10. 14. 까지 주류판매업 면허정지처분을 받은 F에 명의를 빌려주어 F의 거래처들에게 공급가액 446,837,132원 상당의 허위 세금계산서를 발급하였다. 나) 피고인은 2010. 11. 15, 피해자에게 D의 총 출자좌수 5,000 좌 중 피고인의 출자지분에 해당하는 2,550 좌를 6억 1,200만 원에 양도하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였다. 다) 피고인은 2010. 12. 31. 피해자에게 D에 대한 인계인수서를 작성・교부하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다. 라) 동래세무서장은 'D가 주류판매업 면허정지처분을 받은 F에 공급가액 446,837,132원의 주류를 무자료로 매출하고, F에 D의 명의를 빌려주어 F의 거래처들에게 공급가액 446,837,132원 상당의 세금계산서를 발행하였다'는 등의 이유로 2014. 1. 6. D에 2009년 제2기분 부가가치세를 경정·고지하고, 2014. 2. 5. 주세법 제15조 제2항 제4호에 따라 D의 주류판매업(종합주류도매업 면허를 취소하였다. 마) D는 2014. 2. 12. 부산지방법원 2014 구합20262호로 위 주류판매업 면허취소처분취소의 소를 제기하였으나 위 법원은 2015. 4. 17. D의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대한 D의 항소(부산고등법원 201521049) 및 상고(대법원 2015두 48525)가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다. 2) 위 인정사실, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 피고인은 이 사건 계약 이전 D의 대표사원으로서 F의 주류판매업 면허정지기간 중 F으로 하여금 D의 명의를 이용하여 주류를 판매하게 하고 재화나 용역의 공급 없이 446,837,132원 상당의 세금계산서를 발급하였던 점, 약 30년간 주류판매업에 종사한 피고인으로서는 향후 D가 위와 같은 허위 세금계산서 발급 등으로 인하여 주세법상 주류판매업 면허취소처분 등의 행정처분을 받을 수도 있다는 사실을 어느 정도 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 계약 당시 양수인인 피해자에게 위와 같은 사실을 고지하지 아니하였고, 그 무렵 피해자에게 '이 사건 계약의 대상인 D의 지분, 영업권, 운영권에는 어떠한 형태의 법률적 또는 사실적 부담도 설정되어 있지 않다. 현재 진행 중이거나 장래 예상되는 어떠한 분쟁이나 쟁송은 존재하지 아니한다'는 내용의 인계인수서를 작성하여 주기도 한 점, E가 이 법정에서 '주류업계에 있는 자들은 어떠한 이유로 면허가 정지되거나 취소될 수 있는지 등에 관하여 어느 정도 알고 있다'는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) > 특별감경영역(9월 ~ 4년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월M4년(양형기준상 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 양도 당시 D에 주세법상 주류판매업 면허 취소사유가 존재한다는 사실을 미필적으로나마 인식하였음에도 이를 피해자에게 알리지 않은 채 피해자로부터 이 사건 계약상 양도대금 6억 1,200만 원을 교부받은 것으로, 피해액의 규모 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않은 점 등 유리한 정상: 피고인이 피해자에게 적극적인 기망수단을 이용하지는 않은 점, 피고인이 피해자에게 피해액을 변제하고 피해자와 원만히 합의한 점, 피고인에게 동종전과 및 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등