서울중앙지방법원-2019고단3339

범죄사실 피고인은 2013. 10. 4. 서울고등법원에서 특정경제범죄처벌등에관한특례법위반(사기)죄로 징역 2년 6월을 선고받아 같은 달 10. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2012. 2. 20.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 B에게 전화로 "경기도 분당의 아파트 공사 현장에서 에어컨 설치를 하는데 물품보증금이 있어야 하니 3,000만 원을 빌려 달라, 그러면 1주일 뒤에 갚겠다."고 말하였다. 그러나, 사실은 피고인은 아파트 공사현장에서 물품보증금 명목의 자금이 필요하지 아니하였고, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 생활비 등에 사용하려고 마음먹고 있으며 이를 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 배우자 C의 농협계좌로 2,300만 원, 그 무렵 피해자로부터 현금 700만 원 합계 3,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 법정진술 기재 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. B에 대한 검찰진술조서 1. D에 대한 검찰진술조서 1. B에 대한 제3회 경찰진술조서 1. 내사보고(A의 자금 사용 내역 관련 - B 자금) 1. 수사보고(피의자 A의 진술내용 검토) [피고인과 그 변호인은, 피고인이 이 부분 피해자를 기망하거나 편취의 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉, 피고인은 검찰에서 '이 사건 L회사 2곳의 음식점을 개업하기 위하여 생긴 부채에 대한 변제독촉이 심하여 위 범죄사실 기재와 같이 분당의 에어콘 공사를 핑계로 피해자로부터 돈을 빌렸다'고 진술하였던 점, 특히 피고인이 피해자로부터 돈을 차용한 날로부터 6일 만에 대부분 외식 등 자신의 체크카드 결제비용 등으로 사용하는 등 자신의 차용용도를 더욱 숨긴 사실이 드러나는 점, 현재까지도 변제를 하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 기망사실 및 편취의 고의가 넉넉히 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 생활비 등으로 사용하거나 음식점 개업으로 인해 생긴 부채를 변제할 생각이었음에도 불구하고 마치 에어컨 설치 물품보증금조로 사용할 것처럼 피해자를 속여 돈을 편취한 점에서 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피고인이 피해자와 합의한 후 피해금을 변제한 점, 피고인이 위 돈을 받아 후술하는 E 분식집(음식점) 개업 내지 운영을 위해 일부 사용한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 특정경제범죄처벌등에관한특례법위반(사기)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1. 초순경 장소를 알 수 없는 곳에서 D 등을 통해 피해자 B이 F 지하 1층 치킨집을 운영하는데 투자하기로 한 것을 기화로 위 D 등을 통해 피해자에게 "내가 E의 푸드코트에 분식집을 입점할 권리를 가지고 있다. 나한테 보증금 등의 명목으로 8,500만 원을 주면 F와 함께 E의 분식집에 대한 지분을 인정해 주고, 수익 등에 대해서도 분배해 주겠다. 투자금에 대해서도 수익금 등으로 먼저 회수할 수 있도록 해주겠다."고 말하였다. 그러나, 사실은 위 E의 분식집 'G'의 입점권은 원래 H에게 있었고, 피고인도 위 H과 계약으로 자신이 투자금 등을 마련하여 'G'을 영업하면서 매출액이나 수익금의 일부를 H에게 지급하기로 한 것이었음에도 위 사실을 피해자에게 구체적으로 알리지 아니하였고, 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 E 분식집 'G'의 운영상황, 매출, 수익여부 등에 대해 알려줄 의사가 없었으므로 수익이 나더라도 이를 분배해 주거나 폐업하는 경우 보증금 등으로 피해자의 원금을 회수하도록 해주는 등 투자금을 반환할 의사가 없었고, 실제로 피고인이 2012. 2. 6.경 개점하여 2012. 5. 말경 폐업한 이후 E으로부터 위 H을 통해 돌려받은 보증금에 대해서도 피해자에게 알리지 아니한 채 피고인이 개인적으로 사용하였고, 위 G의 매출에서 10%를 위 H에게 지불하고 남은 매출금 16,584,500원이 있었음에도 매출금 내역이나 수익여부 등에 대해 피해자에게 알리지 아니하였을 뿐만 아니라 매출금을 관리하던 통장에서도 피고인의 개인적인 용도의 지출이 많아 피해자에 대한 수익금의 배분이나 투자금의 회수에 대해서는 처음부터 고려하고 있지 않았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 기히 피해자로부터 돈을 받아 관리하고 있던 위 D를 통해 2012. 1. 26. 위 H의 처 I 명의 신한은행 계좌에 8,500만 원을 송금하게 하여 동액상당의 재산상 이익을 취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 기초사실 1) E 내 분식점의 실제 입점사업권자인 H은 처 I의 명의로 2012. 2. 5. J 주식회사와 사이에 E 7층 소재 푸드 코트 내의 분식점 점포에 대해 임대차기간 2012. 2. 7. ~ 2012. 6. 30., 월세 1,666,000원으로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 2) 그 후 2012. 2. 6. 그녀의 계좌에서 E 계좌로 임대보증금 5,000만 원이 입금된 후(이는 후술하는 바와 같이 당초 피해자가 D에게 송금했던 1억 5,000만 원 중 일부이다), H은 같은 날 위 I 명의로 사업자등록(상호 : K)을 마치는 등 개업을 하였다. 3) 한편 D는 그 무렵 피해자가 투자한 돈 1억 5,000만 원 중에서 위 임대보증금 5,000만 원 등 총 8,500만 원을 집행해서 E 내 분식점 입점, 시설비 등을 지출하고 매장공사들을 마무리 하였다. 4) 그 후 피고인이 H과의 위 점포에 관한 운영약정에 따라 실제 영업을 하였다가 2012. 5. 31.경 조기 폐업하였다. 그런데 피해자는 위 점포의 운영 등에 관여한 적이 없는데다가 위 분식점 운영 중에 수익을 한 푼도 분배받은 적이 없었다. 5) 한편 위 분식점은 당초 임대(월세)매장에서 수수료매장으로 바뀌어 보증금이 필요 없게 되었고, 이에 임대인인 E에서는 2012. 6. 13. 위약금 등을 공제한 후 I명의 계좌로 임대차보증금 40,674,825원을 반환했으나, H이 그 돈에서 피고인에 대한 기존 대여금 1,000만 원 중에서 500만 원을 우선변제조로 공제하고서, 피고인의 개인계좌로는 2,000만 원을 송금하였다. 다. 구체적인 판단 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 B의 수사기관 및 이 법정에서에서의 진술, D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 피고인의 검찰에서의 진술, 2012. 1. 26. H의 처 I 명의로의 8,500만 원 송금상황, E 매출액 정산 현황, A의 자금 사용내역 등을 들 수 있다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피해자의 이 법정에서의 진술 그 자체에 의하더라도 피해자가 E 분식점 관련 투자를 하기까지 피고인과는 별로 말을 나눈 적이 없고, 오로지 공직자인 D 얘기만 믿고 D와의 동업으로 이해하고서 돈을 보냈다는 것이어서 그 자체로 피고인의 기망사실을 인정하기 어렵고, 피해자의 나머지 진술은 D 및 피고인의 진술과 서로 모순되거나 일치되지 않은 부분이 많아 그 신빙성을 그대로 인정하기 어렵다고 판단되며, 그 외 나머지 증거들은 피고인의 공소사실을 인정하는 간접증거에 불과한데 이들 간접증거를 상호 관련 하에 종합적으로 고찰하더라도 피고인의 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명된다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 우선 피해자 B은 이 법정에서, "기본적으로 E과 관련해서 입점권이 있다거나 관련된 제반 내용들을 말한 사람은 서울중앙지검 수사관 D이고, 피고인으로부터는 그런 이야기를 들은 적은 없다. D가 저에게 1억 5,000만 원을 주면 E 영업을 할 수 있을 것이고 우선 제가 운영할 수 있게끔 해주겠다라고 이야기했다. 저는 E에 대한 보증금을 납입하기까지 피고인과는 별로 말을 나눈 적이 없고, 오로지 D 얘기만 믿고 보낸 것이다. 저는 D가 E 분식집 입점에 대한 권한이 있다고 생각을 하였고, 그래서 D의 계좌로 E 분식점 점포보증금 등을 보낸 것이다. 어쨌든 차용증 한 장 안 쓰고 솔직히 D의 검찰공무원이라는 그 직위만 믿고 돈을 쏴주었다"라고 진술하고 있어, 당초부터 피고인이 피해자를 기망한 것은 아니라는 취지로 증언하고 있다. 2) 그리고 피해자 B은 검찰에서도, "D로부터 '돈을 주면 두 곳에 입점할 수 있게 해주겠다'는 제안을 받았는데, 이는 D가 동업자 개념으로 투자를 요청한 것으로서, 이미 L회사 측 2곳에 대한 입점권을 보유하고 있으므로 투자하면 같이 운영하자는 취지의 투자제안이었다. 당시 D의 공직자 신분을 믿고 투자한 것인데, D와 동업개념으로 이해했고 수익이 나면 원금부터 일정 부분 회수하고 나머지 부분의 수익에 대해서 D와 1:1로 나눌 것으로 생각은 했다. 제가 투자를 하면 피고인이 공사진행 및 운영을 맡고 D는 제가 투자한 돈을 가지고 있다가 피고인이 필요로 하는 곳에 돈을 집행하는 역할로 이해했다. 투자를 하고 나서야 A를 보았다"라고 진술하였다. 3) 더욱이 피해자가 위 공소사실 기재와 같이 당초 D의 계좌로 2012. 1. 18.경 3,000만 원, 그리고 같은 달 22.경 1억 2,000만 원 등 총 1억 5,000만 원을 송금한 경위 및 위 1억 5,000만 원의 산정기준, 그리고 그 중 8,500만 원을 편취 당했는지 여부와 관련하여, 피해자는 이 법정에서 처음 검찰의 질문에는 '5,000만 원은 A, M의 F 로비자금, 5,000만 원은 F 치킨집 입점 보증금, 나머지 5,000만 원은 E 분식집 입점 보증금 명목으로 되어 있다'라고 증언했다가, 나중에 변호인이 다시 질문하자 "정확한 금액을 나눈 건 아니고"라고 답변하였고, 최초 D를 상대로 한 고소장에서도, 'D가 2012. 1.경 저에게 자신의 지인인 피고인이 F 대표 M을 잘 알고 있다면서 피고인을 통하여 위 F 지하 1층 치킨점을 입점시켜 주겠다고 말을 하면서 1억 5,000만 원을 자신의 계좌로 이체하라고 하여 2012. 1. 18.에 3,000만 원을 이체하고, 같은 달 22. 1억 2,000만 원을 이체하였다'라고 진술하였는바, 이에 의하면 피해자는 당초 F 치킨점 입점과 관련하여 돈을 보냈음을 보여주고 있다. 4) 이와 관련하여 D도 수사기관 및 이 법정에서, '당초 실상 원래 F 1개만 산정해서 1억 5,000만 원을 송금 받았는데 시간이 조금 지나고 (피고인이 저에게) 중간에 E에 분식집을 할 수 있는 매장이 하나 생겼다고 해서 갑자기 사정이 변경되게 된 것이고, 위 E과 관련하여서는 2012. 1. 26. 임대보증금하고 뭐 인수하는데 필요한 비용으로 위 1억 5,000만 원 중에서 총 8,500만 원을 피고인에게 입금했는데, 구체적으로 3,500만 원은 기존 임차인에 대한 권리금이고, 5,000만 원은 임대보증금으로 이체한 것이다'라고 진술하고 있어, 처음부터 E 내 분식점 운영이라는 것을 특정해서 돈을 받은 것은 아니라는 취지로 진술하고 있다. 5) 한편 피고인도 검찰에서, "명의는 H으로 하고 모든 사업을 제가 운영하되 대신 입점 비용은 모두 제가 부담하고 나중에 수익금의 10%를 H에게 주는 조건이었다. 그런데 저는 피해자 B을 모르고, 제가 D에게만 'N를 통해서 H을 소개받았고, H이 F 식당에 대한 권리가 있으니 시설투자를 할 사람을 소개해 달라'고만 말하였지, 피해자에게 입점을 권유하거나 일정 지분을 양도하겠다는 취지로 말한 적은 없다. 처음에 피해자로부터 (돈을) 받을 때는 L회사의 2군데 업체가 아니고 먼저 F 음식점(과 관련해서)만 받았는데, H이 저에게 추가로 E 음식점도 해보라고 해서, (D에게) '처음에 받은 위 1억 5,000만 원 중에서 8,500만 원을 보내라'고 했다"라고 진술하고(증거기록 1614면), O도 검찰에서, 'F 매장을 오픈하는 준비과정 중에 E 7층 매장이 나왔다는 이야기를 들었으나, 처음 (피해자가) 1억 5,000만 원을 투자할 때는 E 매장에 대하여는 저, B, P, D는 전혀 들은 사실이 없다'라는 내용의 진술서를 제출하였는바(증거기록 1640면), 이에 비추어 보더라도 피고인이 직접 피해자에게 위 E 7층 소재 분식점 매장에 관해 투자요청을 한 것으로 보이지는 않는다. 6) 한편 피해자 B은 이 법정에서, '(입점 상황 및 입점권, 영업관계 등에 대해서는)다 D로부터 들었고, 추후 저는 E 내 분식점을 운영할 줄 알았는데 실제로는 피고인이 운영했고, 수익을 받지는 못했지만 당초 수익은 크게 고려하지 않았으며, 다만, 나중에 임대(월세)매장에서 수수료매장으로 바뀌어 임차보증금이 필요 없게 되었는데도 이를 돌려주지 않아 그게 문제인 것이다. 제가 고소한 취지는, 나중에 수수료 매장으로 바뀜에 따라서 임차보증금 5,000만 원이 반환되어야 하는데도, 피고인이 그 돈을 사용한 것으로 알고 있어서 그 부분을 처벌해달라는 취지이다. 수익은 차치하더라도 나중에 폐업했을 경우에 5,000만 원을 돌려주어야 하는데 돌려주지 않은 것이 저를 속인 것이다.'라고 진술하고, 그리고 최초 경찰진술에서도, 'E 같은 경우는 처음부터 제 돈을 빼내려고(편취하려고) 그렇게 했던 것 같지는 않고 나중에 그런 갑작스런 사정(수수료 매장으로의 변경)이 생긴 것은 맞는 것 같은데, 저에게 마땅히 돌려주어야 할 보증금을 지금까지 안 돌려준 것이 핵심이고, 계속 보증금이 필요한 상태로 영업을 했으면 고소를 안 했을 것이다'라고 진술하고 있어, 피해자 B으로서는 실운영자인 피고인으로부터 당초부터 임차보증금 등을 편취 당했다 라기 보다는 추후 영업과정에서 수수료 매장으로의 전환이라는 돌발 상황이 발생하여 E으로부터 반환된 임차보증금을 돌려받지 못해 피고인, D 등이 위 보증금을 횡령한 것이라는 취지로 주장하고 있을 뿐이다. 7) 그러므로 이상에서 본 피해자 B과 D, 그리고 피고인의 각 진술을 종합하여 볼 때, 당초 피해자가 D의 계좌로 1억 5,000만 원을 송금할 당시에는 E 내 분식점 얘기가 나오지 않았던 상황으로 보이는데다가, 피해자는 위 송금 및 E 내 분식점에 대한 투자 경위에 대해 오로지 공직자인 D의 얘기만 믿고서 그와의 동업을 전제로 보낸 것이라고 진술하고 있고, 그 투자 결정 당시까지 피고인을 직접 만나거나 연락한 사실도 없는 것으로 보이는 이상, 피고인이 앞서 본 공소사실 기재와 같이 E 입점 및 지분양도, 수익금 보장 등을 빙자하는 등으로 피해자를 기망하여 그로부터 금원을 편취한 것으로 보기는 어려워 보인다. 8) 나아가 2012. 1. 26. H의 처 I 명의로의 8,500만 원 송금 상황, E 매출액 정산 현황, A의 자금 사용내역 등 기타 증거들은 각 피고인의 이 부분 공소사실을 인정하는 간접증거에 불과하고, 이들 간접증거를 상호 관련 하에 종합적으로 고찰하더라도 피고인의 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 3. 결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하되 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.