서울중앙지방법원-2020고합541

범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 B 소재 ㈜C의 대표이사였던 사람이다. 피고인은 2010. 1. 11.경 위 ㈜C 사무실에서 피해자 D에게 “음원사업을 통하여 고수익을 올리고 있으니, 사업에 참여하면 매월 원금의 5%를 확정수익금으로 지급하고, 20개월이 되는 날에는 원금을 모두 상환할 것이며, 20개월 만에 원금을 두 배로 늘려주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 받는 돈을 음원 제작 용도가 아닌 주식투자 등에 사용할 생각이었고, 피해자로부터 받은 돈을 다시 피해자에게 수익금 명목으로 지급하는 등, 피해자로부터 돈을 받더라도 음원사업을 통해 수익을 내어 피해자에게 매월 5%의 확정수익금을 지급하고 20개월이 되는 날에 원금을 상환함으로써 20개월만에 원금을 두 배로 늘려줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 같은 날 피고인 명의 E은행 계좌(F)로 3억 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2010. 7. 30.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 24억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 각 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 고소보충서, 금전차용계약서, 무통장입금증, 각 계좌거래내역(증거목록 순번 5, 19, 25, 30, 36, 67, 91), 수익금 계산서, 금전 차용 증서, TDD(BD) 발행업무 계약서 원본, TDD(BD) 발행업무 계약서 번역본, 상환플랜, 금전소비대차계약 공정증서, 확인서, 피고인이 피해자에게 보낸 이메일, 각 탄원서(증거목록 순번 32, 58), 각 문자메세지(증거목록 순번 34, 62), 예금거래실적증명서, 수사보고(피의자 과세(소득)자료 확인), 수사보고(G 명의 계좌 분석), 수사보고(압수영장 회신내역 첨부), 금융거래정보의 제공요구에 대한 회신, 수사보고(계좌 분석), 별지일람표, 수사보고(피의자와 (주)H와 계약사항), (주)C 및 A에 대한 수사협조의뢰 회신의 건, <I> 콘텐츠 제작 투자 계약의 투자 보증금액 지급의 건, 사업소득지급명세서, BG 발행업무계약, 수사보고(피의자 변제금관련 고소인의견), 수사보고[G 명의 E은행 거래내역 추가 보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 기망행위 및 인과관계 부존재 피고인이 피해자로부터 지급받은 범죄사실 기재 합계 24억 원(이하 ‘이 사건 지급금’이라 한다)은 투자금이 아닌 차용금으로, 위 지급 당시 피해자는 피고인이 이 사건 지급금을 어디에 사용할지에 관계없이 돈을 대여할 의사였다. 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 지급금의 용도를 허위로 고지하였더라도 피해자가 착오한 것이 없어 이를 기망행위로 볼 수 없고, 설령 기망행위가 있다고 보더라도 그 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 나. 편취 범의 부존재 피고인은 이 사건 지급금이 교부될 당시 아래와 같이 자금을 마련하여 위 지급금을 반환함과 아울러 그 이자 내지 투자수익금을 지급할 계획을 가지고 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 피고인이 운영하는 ㈜C(이하 ‘C’라 한다)를 통하여 ‘J’으로부터 외주를 받아 곡을 제작하기로 예정되어 있었고, 위 외주제작의 결과로 발생할 저작권료 등 수익을 배분받기로 약정되어 있었다. 피고인이 운영하는 C가 일본국 소재 ‘K’(이하 ‘K’이라 한다)로부터 미화 10,000,000달러(미합중국 통화, 이하 ‘달러’는 모두 미합중국 통화를 의미한다)의 투자금을 지급받기로 하는 논의가 진행되고 있었다. 2. 기망행위 및 인과관계에 관한 판단 가. 쟁점의 정리 피고인과 변호인은, 이 사건 지급금이 투자금인지 아니면 차용금인지 여부 그 자체를 하나의 쟁점으로 삼아 다투고 있다. 그러나 범죄사실 기재에서 알 수 있는 바와 같이, 피고인의 이 사건 범행은 이 사건 지급금의 용도에 관한 허위사실 고지 및 피고인의 변제 의사·능력 부존재를 그 내용으로 하고, 한편 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도 등에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도 등에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 결국 피해자와 피고인 사이에 이 사건 지급금의 용도가 특정되었고, 피고인이 그와 같이 특정된 용도와 다른 진실한 용도를 고지하였더라면 피해자가 위 지급금을 교부하지 않았을 것으로 판단되는 경우, 피고인의 이 사건 범행은 위 지급금의 성격이 투자금인지 아니면 차용금인지 여부에 상관없이 사기죄를 구성한다. 따라서 이 사건 범죄사실 중 위 부분(이 사건 지급금의 용도에 관한 허위사실 고지)에 관한 주된 쟁점은 이 사건 지급금의 용도가 특정되었는지 여부 및 피고인이 이 사건 지급금의 용도에 관하여 사실대로 고지하였더라면 피해자가 응하지 아니하였을 것인지 여부이다. 그러므로 이하에서는 위 각 쟁점에 관하여 순차로 판단하되, 이 사건의 주요 쟁점은 아니지만, 피고인과 변호인이 다퉈왔던 이 사건 지급금의 성격에 관해서는 본 항목의 마지막 부분인 라.항에서 살펴본다. 나. 기망행위에 관한 판단(이 사건 지급금의 용도 특정 여부) 1) 관련 법리 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결 등 참조). 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 피고인과 피해자는 별지1 범죄일람표 기재 각 일시에 이 사건 지급금 교부의 근거로 각각 계약서(이하 ‘이 사건 각 계약서’라 한다)를 작성하였고, 그 내용은 별지2 기재와 같은데, 이 사건 각 계약서의 진정 성립에 관하여는 다툼이 없다. 한편 별지2에서 보는 바와 같이 위 각 계약서의 서문은 이 사건 각 계약이 ‘음원 제작’에 관한 것임을 나타내고 있고, 제1조는 피고인과 피해자가 ‘음원 제작·유통’에 관한 ‘공동사업’을 하는 것이 계약의 목적임을 분명히 하고 있으며, 제2조에서는 ‘음원 제작비’의 액수 및 사용기간, 수익률 등이, 제3조 나목에서는 계약의 조건으로 피고인이 피해자가 교부하는 돈을 전부 ‘음원’에 투자하기로 하는 것이 각각 정해져 있는바, 이러한 이 사건 각 계약서의 문언에 비추어 보면, 이 사건 지급금이 교부될 당시 피고인과 피해자 사이에 위 지급금의 용도가 ‘음원사업’(디지털 음원의 제작·유통)으로 특정되었다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같이 이 사건 지급금의 용도가 특정된 이상, 피고인이 실제로는 이 사건 지급금을 주식투자 등에 사용할 생각이었음에도, 이를 음원사업에 사용할 것처럼 피해자에게 허위사실을 고지한 것은 피해자를 착오에 빠지게 하는 기망행위라 할 것이다. 이에 대하여 피고인과 변호인은, 피해자가 음원사업의 구체적인 내용을 잘 알지 못하였고, 음원사업을 통해 명성을 얻는 것에 관심이 없었으며, 투자수익이 제대로 지급되지 않을 것임을 알았더라면 이 사건 지급금을 교부하지 않았을 것이라고 진술한 점 등을 근거로, 피해자는 피고인이 이 사건 지급금을 어디에 사용할지에 관계없이 돈을 대여할 의사였고, 이에 따라 이 사건 지급금의 용도를 ‘음원사업’ 투자로 제한하는 계약조건은 ‘주된 채무와 부수적 채무의 구별’에 관한 민사 법리에 비추어 ‘부수적 채무’에 불과하므로, 피고인이 피해자를 기망했다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 민법상 계약해제와 관련하여 주로 논의되는 ‘주된 채무와 부수적 채무의 구별’에 관한 법리를 형법상 사기죄의 성부가 문제되는 이 사건에 직접 적용하는 것은 그 자체로 부적절하다. 오히려 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 이에 해당하는지 여부는 민법 등 다른 법률의 해석상 그 행위의 법률상 효력이 인정되는지 여부 등에 구애됨이 없이 형법 독자의 견지에서 판단하여야 한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6083 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 이 사건에서 피해자는 일관되게 ‘피고인이 이 사건 지급금을 음원사업이 아닌 다른 용도로 사용한 것’을 기망의 내용으로 진술하였고, 또한 아래 다.항에서 살펴보는 바와 같이, 피고인이 피해자에게 이 사건 지급금을 음원사업이 아닌 주식투자 등에 사용할 것이라고 사실대로 고지하였더라면 피해자는 이 사건 지급금을 피고인에게 교부하지 아니하였을 것임이 인정되므로, 이 사건 지급금의 용도는 피해자가 위 지급금을 처분하기 위한 판단의 기초사실에 해당한다. 따라서 이 사건 지급금을 음원사업에 투자하기로 하는 계약조건이 민법상 계약해제가 원칙적으로 허용되는 주된 채무인지, 아니면 예외적으로 허용되는 부수적 채무인지 여부에 상관없이, 피고인이 이 사건 지급금을 음원사업에 사용한 것처럼 고지한 행위는 기망행위에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 덧붙여, 이 사건 각 계약상 음원사업을 수행하는 사람은 피고인이고 피해자는 음원사업에 돈을 투자하는 사람일 뿐이므로, 투자자인 피해자가 투자수익을 얻는 것에 가장 큰 관심을 갖는 것은 지극히 자연스러운 일이고, 역시 투자자인 피해자가 음원사업의 구체적인 내용까지 알아야 하거나 음원사업을 통해 명성을 얻는 것에 관심을 가져야 이유가 없다. 즉, 피고인과 변호인이 지적하는 위와 같은 피해자의 태도는, 일반적으로 투자자가 가질 수 있는 통상적인 태도에 불과하고, 위와 같은 피해자의 태도가 이 사건 지급금의 성격이 투자금이 아니라거나, 약정된 투자 용도와 달리 위 지급금을 사용해도 상관없다는 의사를 보여주는 것은 아니다. 그러므로 피고인과 변호인이 지적하는 피해자의 태도는 이 사건 범행에서 피고인의 기망행위를 인정하는 데에 장애가 되지 아니한다. 다. 인과관계에 관한 판단(진실한 용도가 고지되었을 경우 피해자의 호응 여부) 피고인이 이 사건 지급금의 용도에 관하여 사실대로 고지하였더라면, 피해자가 이 사건 지급금을 교부하지 아니하였을 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피해자는 일관되게 ‘피고인이 이 사건 지급금을 음원사업이 아닌 다른 용도로 사용한 것’을 기망의 내용으로 진술하였고, 나아가 피해자는 피고인이 이 사건 지급금을 음원사업이 아니라 주식투자 등에 사용할 것으로 알았다면 위 지급금을 교부하지 않았을 것이라는 점을 분명하게 진술하였다. 그리고 피고인도 이 사건 지급금을 최초 교부받은 때로부터 피해자의 고소로 이 사건 수사가 개시될 때까지 10년이 넘는 기간 동안 피해자에게 이 사건 지급금이 음원사업이 아니라 주식투자 등에 사용되었다는 것을 밝히지 않고 숨겼으며, 이 사건 지급금의 상환일정에 차질이 생긴 이후에도 피고인은 피해자에게 위 지급금의 변제방법으로 ‘(해외에서 유입될) 100억 원 상당의 음원사업 관련 투자금’의 존재를 제시하거나, ‘관련 업체 직원들이 녹음작업을 진행하고 있다.’, ‘중국에서 대박을 터뜨리는 일을 준비하고 있다.’고 언급하는 등 피해자에게 음원사업이 계속해서 진행되고 있는 것처럼 행동하였는바, 이러한 피고인의 태도 또한 ‘피해자가 이 사건 지급금이 음원사업이 아닌 다른 용도에 사용되는 것을 용납하지 않았을 것’이라는 점을 보여준다. 그러므로 피해자에게 이 사건 지급금의 용도를 허위로 고지한 피고인의 기망행위와 피해자의 이 사건 지급금 처분행위 사이에 인과관계가 인정된다. 라. 이 사건 지급금의 성격(피고인과 변호인의 주장 관련) 1) 덧붙여, 이 사건 지급금의 성격이 투자금인지 아니면 차용금인지에 관하여 보건대, 앞서 나.항에서 살펴본 이 사건 각 계약서 본문의 명시적 문언에 비추어 보면, 이 사건 지급금은 투자금으로 봄이 타당하다. 2) 이에 대한 피고인과 변호인의 주장 및 판단 가) 피고인과 변호인은, 이 사건 각 계약서의 표지 제목이 ‘금전차용계약서’라는 점을 지적하면서, 위 각 계약서의 본래 표지에는 ‘투자계약서’라는 제목이 기재되어 있었으나, 피해자가 피고인에게 ‘피해자는 주기적으로 국세청으로부터 세무조사를 받는 입장으로, 투자 수익금을 받는 형식으로 계약할 경우 문제될 수 있으니, 내부적으로 금전소비대차계약을 체결하고, 제목이 금전차용계약서로 기재된 표지로 교체하여 세무조사의 대상이 되지 않게 해달라.’라고 부탁하여 현재와 같은 표지로 교체하게 되었다고 주장한다. 그러나 계약의 본래 실질이 ‘투자계약’이었는데, 세무조사를 피하기 위해 내부적으로 ‘차용계약’을 체결하였다는 설명은 그 자체로 부자연스럽고, 오히려 계약의 실질은 ‘투자계약’이지만, 세무조사를 피하기 위해 외부적으로 ‘차용계약’의 외관을 작출하였다고 보는 것이 자연스럽다. 따라서 이 사건 각 계약서 표지 제목은 ‘차용계약’의 외관을 작출하기 위한 형식적 기재에 불과하고, 이 사건 각 계약의 실질을 표상하는 것은 아니라고 보인다. 나) 또한 피고인과 변호인은, 이 사건 각 계약서상 수익금이 확정금액으로 정해져 있고, 원금보전 약정이 존재한다는 점을 지적한다. 그러나 피해자는 초창기부터 위 각 계약서에서 정한 확정수익에 미치지 못하는 금액을 지급받았음에도[예컨대, 2010. 6. 11. 지급받았어야 할 2,500만 원, 2010. 6. 16. 지급받았어야 할 6,000만 원, 2010. 7. 11. 지급받았어야 할 2,500만 원, 2010. 7. 22. 지급받았어야 할 1,500만 원이 각 미지급되었다(증거기록 73 내지 77면, 176 내지 180면, 184 내지 189면, 611, 612면 등 참조)], 이를 곧바로 문제삼지 아니하고 오히려 피고인과 추가 계약을 체결하면서 계속해서 돈을 지급하였는바, 이에 비추어 피해자는 당장의 확정수익보다는 전체적인 투자수익(20개월 내 원금의 2배)을 중시하였던 것으로 보이고, 따라서 ‘확정금액의 정기지급’은 이 사건 각 계약의 본질을 결정하는 내용으로 보기 어렵다. 그리고 투자금의 경우에도 얼마든지 원금보전 약정이 존재할 수 있고, 나아가 그러한 약정이 기망행위에 해당할 수도 있는 것이므로(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장도 받아들이기 어렵다. 다) 그 밖에 피고인과 변호인은, 2010. 12. 8. 및 2012. 2. 15. 피고인과 피해자 사이에 이 사건 지급금에 관한 금전차용증서가 작성되었다는 점을 지적한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 지급금의 성격이 그 무렵 차용금으로 전환되었다는 근거가 될 수 있음은 별론으로, 이 사건 지급금이 처음부터 투자금이 아닌 차용금으로 지급되었다는 근거라고 보기는 어렵다. 마. 소결 결국 피고인의 이 사건 범행에서 기망행위 및 그 행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정되므로, 이에 어긋나는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 펀취 범의에 관한 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인이 주장하는 변제계획은 사실과 다르거나 피고인의 막연한 희망사항에 불과하였던 것으로 보이고, 피고인에게 20개월 만에 이 사건 지급금을 두 배로 늘려줄 의사나 능력이 없었다는 이 사건 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이에 어긋나는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) J 관련 C가 J과 곡 제작에 관한 외주계약을 체결하였는지, 실제 음원 제작을 하였는지 보건대, 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 전혀 없다. 또한 설령 C가 J과 음원 관련 외주제작계약을 체결하였더라도, 피고인의 주장처럼 피고인이 저작권료 등 수익으로 피해자에게 이 사건 각 계약에 따른 수익금을 지급하려면, 이 사건 지급금 24억 원이 교부된 2010. 1. 11.부터 2010. 7. 30.까지 무렵에 C에 위 지급금의 배액을 상회하는 수입이 발생하였거나 그 전후의 수입 내역에 비추어 그와 같은 수준의 수입이 발생할 개연성이 인정되어야 한다. 그러나 C는 2008. 12. 22. 개설되었다가 2013. 12. 19. 폐업한 법인으로, 2009년 597,894,478원의 수입이 신고된 것을 제외하면 아무런 수입 내역이 확인되지 아니한다. 2) K 관련 피고인과 변호인은, C가 K과 사이에 2010. 8. 30. 및 2011. 3. 3. 두 차례에 걸쳐 각 1,000만 달러 상당의 은행지급보증서(Bank Guarantee, 이하 ‘BG’라 한다)를 발행받기로 하는 계약을 체결하였다고 주장하므로, 이에 관하여 본다. 가) 2010. 8. 30.자 계약(이하 ‘제1 계약’이라 한다) 내용 등 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래에서 보는 바와 같은 계약의 내용 및 기타 사정들을 종합하면, 제1 계약은 이 사건 지급금이 교부된 이후에 비로소 체결된 것일 뿐만 아니라, 설령 제1 계약에 체결되기 이전부터 이에 관한 논의가 있었다고 하더라도, 제1 계약의 체결로써 곧바로 피고인 측이 실제 투자금을 지급받을 수 있는 것도 아니었으므로, 제1 계약의 체결사실만으로는 이 사건 지급금 교부 당시 피고인에게 구체적인 변제자력 내지 방법이 있었다고 볼 수 없다. 10) 증거기록 489면 등 제1 계약은 그 문언상 ‘금융기관이 BG를 발행하는 계약’이 아니라, C가 2010. 8. 27. K에 제출한 의향서(Letter of Intent)에 따라 미국 뉴욕 소재 O은행이 BG를 발행할 수 있도록 ‘K이 수배(手配)하는 계약’, 즉 C가 K에게 BG 발행을 위한 준비업무처리를 위탁하는 계약이다(‘목적’ 부분). 또한 업무처리대금도 계약체결 단계에서 지급하는 착수금 성격의 2,000만 엔(일본국 통화, 이하 ‘엔’은 모두 일본국 통화를 의미한다)과 BG 발행 이후에 지급하는 성공보수 성격의 3,000만 엔으로 나뉘어져 있으며(제2조, 제3조), BG 발행이 불가능한 경우에는 대금을 반환하도록 정하고 있는(제7조) 등 제1 계약은 그 자체로 BG 발행 여부가 불확실함을 전제하고 있다. 그리고 만약 BG가 발행되는 경우에도, 그 BG는 원칙적으로 ‘담보’ 목적으로만 사용하도록 한정하고 있어(‘BG사용목적’ 부분) 곧바로 그 액면가 상당의 돈을 지급받을 수 있는 것도 아니다. 결국 제1 계약은 ‘증권발행계약’이 아니라, ‘준비업무처리 위탁계약’에 불과하므로, 피고인 측이 실제 돈을 지급받기 위해서는, K 측의 준비업무처리, 증권발행의 신청, 증권발행 여부에 관한 심사, BG 발행 및 담보제공 등의 여러 단계를 거쳐야 하여야 하는데, 이러한 업무가 일부라도 처리되었는지 전혀 확인되지 않는다. 피고인은 제1 계약이 투자금을 지급받기로 하는 확정적인 계약이라고 주장한다. 그러나 제1 계약은 2010. 8. 30.에 체결되었음에도 그 무렵 피해자에게 언급되거나 계약서가 제시된 적이 없는 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 지급금의 상환 11) 증거기록 607 내지 610면 12) 피해자는 2020. 5. 11.자 탄원서에서 ‘피고인이 일본으로부터의 투자금을 언급하면서 관련 계약서를 제시한 일이 한 번 있었다.’고 기재하였고, 이 때 제시된 계약서는 고소보충서에 첨부된 2011. 3. 3.자 계약서로 확인된다. 그리고 피해자의 법정진술, 피해자에 대한 경찰진술조서, 피해자의 탄원서 기타 피해자 측 자료 어디에서도 제1에 본격적인 차질이 생긴 2010. 8.경부터 피해자 측으로부터 지급금 내지 수익금의 상환을 독촉 받는 입장이었고, 2010. 11.경 피해자 측에 수익금정산서를 제출하거나, 2010. 12. 8. 금전차용증서를 작성해 주기도 하는 등 자금상환 압박이 상당한 상황이었는바, 피고인의 주장대로라면 해외에서 1,000만 달러를 확정적으로 투자받기로 하는 호재가 있었음에도 이를 피해자 측에 알리지 않고, 변제계획에도 반영하지 않았다는 것이어서 납득하기 어렵다. 나) 2011. 3. 3.자 계약(이하 ‘제2 계약’이라 한다) 내용 등 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래에서 보는 바와 같은 계약의 내용 및 기타 사정들을 종합하면, 제2 계약은 제1 계약과 유사한 내용으로, 역시 위 계약에 기하여 실제 바로 투자금이 지급될 수 있는 것이 아니었을 뿐만 아니라, 제2 계약은 이 사건 지급금이 교부되고 나서 상당한 기간이 경과된 이후에 체결된 것에 불과하여 이 사건 지급금 교부 당시의 피고인 범의에 관한 사정이라고 볼 수도 없다. 제2 계약은 문언상 ‘TDD(BD, 이하 ’BD‘라 한다) 발행계약’(금융기관이 C를 수익자로 하는 BD를 발행하기로 하는 계약)이 아니라, C가 2011. 2. 25. K에 제출한 의향서(Letter of Intent)에 따라 영국 런던 소재 P이 BD를 발행할 수 있도록 ‘K이 수배(手配)하는 계약’, 즉 C가 K에게 BD 발행을 위한 준비업무처리를 위탁하는 계약이다(‘목적’ 부분). 업무처리대금이 착수금 성격의 2,000만 엔과 BD 발행에 따른 성공보계약에 관한 내용을 찾을 수 없다. 덧붙여, 피고인은 이 법정에서 일본어로 작성된 제1 계약 계약서 원본을 이미 제출하였다고 진술하였으나, 실제로는 수사기관 및 이 법원에 제출된 적이 없고, 심지어 이 법원이 피고인 측에 제1 계약 원본을 제출할 것을 명하였음에도, 피고인 측은 이를 제출하지 아니하였다. 13) ‘은행 어음(Bank Draft)’을 의미하는 것으로 보인다. 수 성격의 3,000만 엔으로 나뉘어져 있는 점(제2조, 제3조), BD 발행이 불가능한 경우에는 대금을 반환하도록 정하고 있는 점(제7조), 발행되는 BD는 원칙적으로 ‘담보’ 목적으로만 사용하도록 한정하고 있는 점 등은 제1 계약의 내용과 같다. 따라서 제2 계약 역시 피고인 측이 실제 돈을 지급받기 위해서는 위 가) 항에서 본 바와 같이 여러 단계의 과정을 거쳐야 하는데, 이러한 과정이 진행되었는지 확인할 만한 아무런 자료가 없다. 제2 계약은 이 사건 지급금이 교부된 시점(2010. 1. 11.부터 2010. 7. 30.까지)으로부터 반년 이상의 기간이 경과된 2011. 3. 3.에 비로소 체결되었다. 그리고 이러한 시간적 간격은 C가 K에 의향서를 제출한 시점인 2011. 2. 25.을 기준으로 하더라도 마찬가지이다. 다) 제1,2 계약 및 그에 따른 투자의 무산 경위 관련 피고인과 변호인은, 투자가 무산된 이유가 ‘2010년 미국 경제의 불황으로 원래 아시아에 투자하기로 한 자금을 투자하기 않았기 때문’이라고 주장하나, 미국 경제의 불황은 2007년 서브프라임 모기지 사태로 시작되어 2008년 Q가 파산함으로써 심화되고 그 무렵부터 2009년경까지 계속되었다는 것이 널리 알려진 사실인바, 2010년의 어느 시점까지는 미국 경제가 호황이어서 투자 계획이 있었다가 갑자기 그 이후에 미국 경제가 불황에 빠져 투자가 무산되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 피고인의 재력 및 기타 변제방법 관련 피고인이 운영한 C의 경우, 그 개설일부터 폐업일까지 약 5년의 기간 동안 신고된 수입이 597,894,478원에 불과하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 14) 공판기록 중 피고인신문 녹취서 2면, 2020. 8. 18.자 변호인의견서 10면 등 또한 피고인은 이 사건 각 계약 체결 과정에서 피해자에게 ㈜R[변경 전 상호 ㈜H, 이하 ‘H’이라 한다]과의 계약관계에 기하여 수익이 발생한다고 설명하였고, 아울러 피고인은 경찰에서 위 각 계약에서 정한 투자대상인 ‘디지털 음원’에 관하여 ‘피고인이 보유하고 있는 약 300곡의 음원과 향후 추가로 매입할 음원에 관한 저작인접권’을 의미하는 것이라고 진술하였다. 그러나 C와 H 사이에는 2009. 1.경 체결된 1건의 계약 이외에 계약관계가 없고, 출원한 음원도 1곡으로 그 음원 수익은 약 5년 동안 2,400만 원에 불과하며, 그마저도 C가 H에 상환하여야 할 투자금의 변제에 충당되었는바, C의 음원수익으로 24억 원의 투자금을 20개월 만에 48억 원으로 불려 돌려주는 것은 어려웠다고 보인다. 그 밖에 피고인은 본인의 저작권 수입을 하나의 변제방법으로 주장하나, 2007. 1.부터 2020. 10.까지 약 13년 10개월(166개월) 동안 피고인의 저작권 수입 합계는 578,713,512원(= 59,987,910원 + 47,575,021원 + 97,161,962원 + 50,245,379원 + 56,031,998원 + 47,528,958원 + 29,272,326원 + 26,343,077원 + 29,296,167원 + 28,674,508원 + 27,358,871원 + 29,058,560원 + 26,047,018원 + 24,131,757원)으로, 월평균으로 환산하면 3,486,225원(= 578,713,512원 ÷ 166개월, 원 미만 버림)에 지나지 아니하므로, 역시 이를 통하여 24억 원의 투자금을 20개월 만에 48억 원으로 불려 돌려주는 것은 어려웠다고 보인다. 양형의 이유 15) 증거기록 21면, 117면, 149면 등 16) 증거기록 555 내지 559면 등 17) 증거기록 593 내지 606면, 2020. 11. 16.자 변론요지서 첨부 참고자료11 18) 그 밖에 변호인은, 피고인이 2009년 과세관청에 소득금액으로 신고한 68,221,219원(증거기록 499면)이 위 저작권 수입과 별개의 수익이라고 주장하나, 그와 같이 판단할 근거가 없다. 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 6년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 이 사건 범행에 의한 편취금액이 24억 원에 달하고, 그 대부분이 주식투자 등 피고인의 사적 용도에 사용되었다. 범행 후 10년이 넘는 기간이 지났음에도 아직 실질적인 피해회복이 이루어지지 아니하였다. 피고인은 이 사건 범행 이후에도 그 범행을 반성하기는커녕 피해자에게 국세청 세무조사 운운하며 위협을 가하였다. 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 피고인에게 아무런 범죄전력이 없다. 19) 피고인은 편취한 투자금 24억 원과 관련하여 피해자 측에 합계 559,816,179원을 지급하였으나(증거기록 181 내지 300, 591, 592, 646면 등), 그중 446,735,300원(= 10,000,000원 + 35,000,000원 + 265,735,000원 + 121,000,000원 + 15,000,300원)이 투자수익금 명목으로 2010년에 지급된 것이어서(증거기록 191, 192, 611 내지 613면), 편취금의 실질적인 변제는 거의 이루어지지 아니하였다. 20) 증거기록 579 내지 581면