광주지방법원-2021고합73

공 소 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)방조 가. B 운영자들의 이른바 ‘실검 챌린지’를 위한 미션방 개설 및 아동·청소년이용음란물 배포 C 등 ‘B’ 운영자들(이하 ‘B 운영자들’이라 한다)은 2019. 12. 1. 00:50 무렵 트위터에 올린 스폰서 모집 광고를 보고 D 대화를 요청해 온 피해자 E(여, 18세)에게 1,200만 원을 지급해주겠다고 하면서 피해자로 하여금 나체 사진 및 자위 영상 등을 촬영하게 한 뒤 이를 전송받아 아동·청소년이용음란물(이하 ‘E 관련 음란물’이라 한다)을 제작하였다. B 운영자들은 E 관련 음란물을 배포하기에 앞서 최대한 많은 유료회원을 유치하려는 목적으로 같은 날 오후 무렵 ‘F’이라는 D 그룹(이하 ‘미션방’이라 한다)을 만들었다. 그리고 미션방에 참여할 수 있는 링크(URL)를 다른 D 그룹·채널과 ‘G’ 등 커뮤니티 사이트의 불특정 다수에게 홍보하여 위 링크를 클릭한 D 이용자 등을 미션방에 들어오도록 하였다. 계속하여 E 관련 음란물에 대한 관심도를 높이기 위해 미션방 참여자들에게 곧 유명인이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 유포가 예정되어 있다는 취지로 미션방에 불특정 다수인이 들어올 수 있도록 홍보할 것을 지시하는 한편, 별지 목록 ‘B 운영자들의 키워드 검색 지시 사항’란 기재와 같이 그들이 지정하는 특정 시간에 미션방 참여자들이 인터넷 포털 ‘H’에 일제히 특정 검색어를 다 같이 입력함으로써, E 관련 키워드가 실시간 급상승 검색어로 노출되도록 할 것을 독려하고, 그와 같은 검색어 입력에 동참하였다는 사실을 알 수 있도록 검색어 입력 화면을 갈무리하여 미션방에 띄우는 방법으로 이를 인증하게 하였다(이하 위와 같이 미션방 참여자들이 일제히 검색어를 입력하여 실시간 급상승 검색어에 영향을 미치기 위한 시도를 하고 이를 미션방에 인증하는 행위를 통틀어 ‘실검 챌린지’라 한다). B 운영자들은 위 실검 챌린지 등의 방법으로 E 관련 음란물 배포에 대한 관심도를 높이는 작업을 통해 불특정 다수의 D 사용자들을 미션방에 참여하게 한 뒤, 2019. 12. 2. 21:20 무렵 그 미션방에 피해자 E의 신분증과 위와 같이 제작한 아동·청소년이 용음란물 중 하의 속옷을 탈의하고 음부를 노출하고 있는 사진, 얼굴에 빨간색 망사스타킹을 쓰고 전신을 노출하는 영상, 하의에 망사스타킹을 입고 전신을 노출하는 영상 등 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물 3개를 게시하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 배포하였다. 나. 피고인의 실검 챌린지 참여 피고인은 2019. 12. 1. 무렵부터 이튿날인 12. 2. 무렵까지 광주 광산구 I에 있는 자신의 주거지에서, 휴대전화를 이용해 미션방에 들어가 있던 중, B 운영자들의 공지사항을 통해 그들이 위 피해자에 대한 아동·청소년이용음란물을 제작하였고, 실검 챌린지를 실시하여 위 아동·청소년이용음란물을 받아보고자 하는 불특정 다수인을 미션방 및 ‘B 유료회원 전용 채널’에 끌어들여 이를 통해 미션방 및 B 채널에서 피해자 E에 관한 아동·청소년이용음란물을 배포하려 한다는 사실을 인식한 뒤, B 운영자들의 위 아동·청소년이용음란물의 배포를 용이하게 하기 위하여 피고인의 H 아이디를 이용하여 별지 목록 ‘검색시점’란 기재 일시에 ‘키워드’란 기재 검색어를 H 검색창이 입력하고, ‘인증시점’란 기재 일시에 위와 같이 검색어를 입력한 사실을 알 수 있는 화면을 갈무리하여 미션방에 올렸다. 이로써 피고인은 위 C 등 B 운영자들의 아동·청소년이용음란물 배포행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2020. 7. 29. 무렵 위 피고인의 주거지 내에서, 인터넷 채팅 어플을 통해 알게 된 J(여, 15세)과 카카오톡으로 대화하던 중, 위 피해자에게 “낙서해볼래? 허벅지에다가 ‘주인님 전용보지입니다’라고 적어.”라고 지시한 뒤, 위 피해자가 그 지시대로 하자, 그렇게 몸에 낙서한 사진을 찍어 전송하도록 시킴으로써, 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2020. 7. 29. 무렵부터 같은 해 11. 4. 무렵까지 제2항 기재와 같이 제작한 위 피해자에 대한 아동·청소년성착취물을 피고인의 휴대전화와 위 주거지 내에 있는 컴퓨터 하드디스크 내에 각각 보관하는 방법으로 소지하였다. 판 단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 아동·청소년이용음란물 배포 방조(공소사실 제1항) 관련 피고인은 B 운영자들이 아동·청소년이용음란물의 배포를 위한 홍보 목적에서 이른바 ‘실검 챌린지’를 하고 있는 것인지까지는 구체적으로 알지 못한 상태에서 사람들이 다 같이 특정 검색어를 입력하면 실제로 실시간 검색어 순위에 뜨는지 호기심이 발동하여 미션방에서 제안하는 검색어 입력에 동참하였을 뿐이다. B 운영자들이 아동·청소년이용음란물을 배포하고자 한다는 점이나 자신이 검색어 입력 행위에 동참하는 것이 위 배포를 용이하게 한다는 점을 전혀 인식하지 못하였다. 나. 아동·청소년성착취물 제작과 소지(공소사실 제2, 3항) 관련 피고인은 이 부분 공소사실에 기재된 사실관계 자체는 모두 인정한다. 그렇지만 검사가 아동·청소년성착취물로 지목한 사진(증거기록 1권 169쪽, 이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)을 피해자로부터 받을 당시, 피고인과 피해자 사이의 관계와 친밀도, 사진 촬영 및 전송의 경위, 그와 관련한 피해자의 감정과 태도, 피고인의 사진 보유 목적, 그 밖에 피고인과 피해자를 둘러싼 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하면, 과연 위와 같은 사진을 피고인이 피해자에게 요구하여 피해자로 하여금 이를 찍어 피고인에게 전송하도록 한 행위와 그 사진을 피고인이 휴대전화와 컴퓨터의 하드디스크에 보관하고 있었던 행위를 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제1항의 아동·청소년성착취물 제작이나, 같은 조 제5항의 소지로 처벌할 필요성이 있는 것인지 의문이다(위법성 조각 사유를 검토해달라는 취지로 이해된다). 2. 아동·청소년이용음란물 배포 방조(공소사실 제1항)의 점에 대한 판단 가. 쟁점 이 부분 피고인의 방조 책임 인정 여부에 관한 쟁점은, 피고인이 B 운영자들이 주도하는 실검 챌린지에 참여하여 H 검색창에 그들이 요구하는 검색어를 입력하고, 그와 같이 검색어를 입력하였다는 사실을 미션방 대화창에 갈무리 사진으로 띄워 인증할 당시, 그 미션방이 아동·청소년이용음란물 배포 활성화를 위한 목적으로 개설되어, B 운영자들과 다수의 참여자들에 의하여 그러한 목적의 실검 챌린지가 진행되고 있다는 사실을 인식하고서도 검색어 입력 행위로 나아갔는지 여부이다. 나. 판단 기준이 되는 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위라는 점에 대한 인식, 즉 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 등 참조). 다. 이른바 ‘실검 챌린지’에 참여하는 것이 아동·청소년이용음란물의 배포를 용이하게 하는 행위라는 사정을 피고인이 인식하고 있었는지(=부정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어보면, 피고인이 미션방의 실검 챌린지에 참여할 당시 그 방에서 구체적으로 어떠한 목적에서 그러한 실검 챌린지가 진행되는지 정확히 알지 못하고 단순한 호기심에 검색어 입력에 동참하였던 것으로 보이고, 그것을 넘어 이 부분 공소사실과 같이 B 운영자들의 아동·청소년이용음란물 배포에 관한 인식이나, 자신이 그것을 돕는다는 인식에까지 이른 상태에서 그와 같은 행위를 하였다는 확신은 들지 않는다. 1) 공소장 별지 목록 ‘검색시점’란 기재와 증거기록 2권 2243쪽에서 경찰이 정리한 피고인의 키워드 검색 내역에 따르면, 피고인은 별지 목록 순번 10에 해당하는 B 운영자들의 검색어 입력 지시에 응해, H에서 2019. 12. 2. 03:00:16와 03:00:34에 각 한 번씩 총 두 번의 검색어 입력 행위를 했던 것으로 인정된다(그 밖에 같은 목록 순번 1 내지 9, 11 내지 12의 지시와 그 키워드는 피고인의 검색어 입력 행위가 실제로 있었는지와는 무관하고 단지 B 운영자들이 각각 지령을 내린 시점과 해당 키워드가 무엇인지 보여주는 의미를 특정하는 것에 불과하다). 2) 그러고 나서 피고인은 별지 목록 순번 10의 ‘인증시점’란 기재와 같이 한 차례 ‘K’라고 H 검색창에 입력해서 검색 결과를 표출시켜 놓은 화면을 갈무리한 뒤 그것을 미션방 대화창에 올림으로써 B 운영자들이 지령을 내린 것과 같은 검색어 입력 미션을 수행하였음을 인증하였다(증거기록 1권 46쪽). 3) 위와 같이 피고인이 미션방에 ‘실검 챌린지’ 참여를 인증한 시점이 2019. 12. 2. 03:00:47인데, 피고인은 그로부터 약 1분 10초가량이 지난 03:02(증거기록만으로는 초 단위까지 알 수 없음) 무렵에 그 미션방 대화창에 “여기머하는방임?”이라는 메시지를 입력했다(증거기록 1권 46쪽). 4) 피고인은 인터넷 커뮤니티 사이트 ‘G’에서 위 미션방에 대한 홍보글을 보고, 거기에 올려져 있던 D 대화방 참여 링크를 눌러서 미션방에 들어가게 되었다고 했다. 피고인은 그 방 참여자들이 다 같이 검색어를 입력하여 실시간 검색어에 노출되도록 한다는 ‘실검 챌린지’의 취지는 이해하였지만, 그 ‘실검 챌린지’를 무엇 때문에 하는 것인지, 실검에 띄우려는 검색어가 어떤 맥락을 갖는 키워드인지까지는 구체적으로 알지 못하였다고 진술하고 있다. 그런데 이 사건 수사 과정에서 피고인이 보았다는 미션방에 대한 홍보글이 어떤 내용이었는지, 그 글에 ‘아동·청소년이용음란물’과 관련한 내용이 포함되어 있었는지 여부 등은 조사되지 않았다. 그 밖에 피고인이 위와 같이 주장하는 미션방 참여 경위와 다른 경로와 동기로 미션방에 들어오게 되었음을 알 수 있는 자료도 특별히 없다. 5) C과 B 운영자들이 위 미션방 개설 초기 세 차례에 걸쳐(2019. 12. 1. 20:24 무렵, 20:40 무렵, 21:57 무렵) “실검 등판시 자료 풉니다”, “E마저도 노예만들고 인증한 그의 한계는 어디일까”, “실검 오르면 자료달림” 등의 메시지를 미션방 대화창에 올렸고(증거기록 2권 10~11쪽), 그와 같은 메시지가 아동·청소년이용음란물 배포가 있을 것임을 암시하는 의미로 해석되는 것은 사실이다. 그런데 피고인은 위와 같은 공지 메시지를 보지 못하였다고 주장하고 있다. 일단 검사가 신청한 증거들만으로는 피고인이 정확히 어느 시점에 위 미션방에 들어왔는지는 파악할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 개설 초기 시점으로부터 약 5시간 이상이 지난 뒤인 2019. 12. 2. 03:00 무렵에 처음으로 검색어 입력 두 차례와 인증 한 차례를 하였던 점, 다른 시점의 챌린지에 참여하였다는 자료는 없는 점 등을 감안하면, 피고인이 ‘아동·청소년이용음란물의 배포’를 암시하는 위와 같은 미션방 개설 초기의 공지 메시지를 보았던 것인지 확신할 수 없다. 피고인에 대해서 한 것과 유사한 수사를 거쳐 피의자로 특정된 L의 경우를 보면(증거기록 1권 11쪽), 2019. 12. 1. 20:00 무렵 미션방에 내려진 두 번째 지령(별지 목록 순번 2)에서부터 반응하여 검색어 입력행위를 하였고, 그 뒤로 순번 12의 지령에까지 하나하나 모두 참여한 사실이 나타나고 있는데, 이는 피고인의 경우와 확연히 대비된다. 6) 피고인이 H에 검색어를 입력하고 이를 미션방 대화창에 인증한 시점(2019. 12. 2. 03:00~03:02 무렵) 이후인 같은 날 03:47 무렵 B 운영자들은 또다시 “(성을 뺀 피해자의 이름)을 잡아라”, “채팅 상위 10명 초대해서 공개합니다”, “돈 있는 고객님 께선 우아하게 돈 내고 고액방에서 풀버전 바로 보세요” 등의 메시지를 미션방 대화창에 올렸다(증거기록 2권 11쪽). 이 역시 아동·청소년이용음란물 배포가 이미 고액회원방에서 이뤄지고 있고, 조만간 미션방에서도 배포가 이뤄질 것임을 직접적으로 알려주는 내용인 것은 사실이다. 이에 대해 피고인은 해당 미션방 대화창에 수많은 채팅글이 올라오고 있어서 하나하나 챙겨서 읽어볼 틈이 없었고, 저런 취지의 공지 메시지도 보지 못했다고 주장하고 있다. 당시 대화창에는 03:00 무렵 지령으로 내려진 ‘K’라는 검색어 입력 사실을 인증한 메시지만 약 7분에 걸쳐 186개가 올라왔다(증거기록 2권 2155쪽 이하 보고서의 8페이지 도표 참조). 또한 B 운영자들은 후원금을 내는 유료회원 이외에도, 미션방 등에서의 채팅 입력 정도, 채널 홍보 기여도, 운영자들의 지시사항 수행 여부 등을 ‘컴봇(대화방 정보 수집 및 점수 부여 프로그램)’을 이용하여 ‘xp’라는 점수로 집계한 뒤, 그 점수가 높으면 굳이 돈을 내지 않아도 고액회원방에 초대해 주는 방식으로 B을 운영하고 있었다(증거기록 2권 419쪽). 따라서 위 미션방에는 각각 검색어 입력 지령을 수행하였다는 인증 메시지 이외에도 &aposxp‘를 받으려는 참여자들이 올리는 수많은 채팅 메시지가 올라오고 있었을 것으로 추정된다. 따라서 그러한 채팅의 ‘홍수’ 속에서 피고인이 위와 같이 아동·청소년이용음란물 배포를 암시하는 B 운영자들의 추가 공지 메시지를 보지 못하였을 가능성을 떠올려보는 것은 충분히 합리적이다. 검사가 신청한 증거들만으로는 위와 같은 합리적 의심을 배제하고, 피고인이 위와 같은 취지의 추가 공지 메시지를 보았다고 단정하기에 부족하다. 7) B 운영자들은 미션방에 실검 챌린지 관련 최종 지시(별지 목록 순번 12)를 내리고, 이를 참여자들이 일제히 수행한 이후인 2019. 12. 2. 21:20 무렵 그 방에 E의 신분증 사진과 해당 피해자를 등장인물로 하여 제작한 음란물을 게시해, 아동·청소년이용 음란물 3건을 배포하였다. 그렇지만 피고인이 위 최종 지시를 수행하였음을 알 수 있는 자료나 그 무렵까지 미션방에 그대로 머물러 있었음을 알 수 있는 자료는 없다. 이 사건 수사 과정에서 피고인의 휴대전화와 컴퓨터 하드디스크에 대한 디지털포렌식 조사가 이뤄졌음에도 위와 같이 배포된 3건의 아동·청소년이용음란물이나 여타의 다른 B 관련 음란물 자료는 전혀 발견되지 않았다. 따라서 피고인이 위 최종 지시 하달과 참여자들의 지시 수행 이후 그에 대한 보상으로 아동·청소년이용음란물 배포가 실제로 이뤄졌다는 점을 알았을 것이라는 확신까지는 이르지 않는다. 8) 다른 한편 피고인은 2019. 12. 2. 03:00 무렵의 지령을 두 차례 수행하고 이를 한 차례 인증한 다음, “여기뭐하는방임?”이라는 메시지를 미션방 대화창에 입력한 적이 있다. 위 질문에 대하여 B 운영자들이나 다른 참여자들이 뭐라고 대꾸를 하였는지는 증거기록만으로는 파악할 수 없다. 따라서 설령 같은 날 03:47 무렵 아동·청소년이용음란물 배포를 암시하는 추가 공지 메시지가 올라왔고, 21:20 무렵에는 실제로 미션방에서 아동·청소년이용음란물 배포가 이뤄졌다고 하더라도, 이는 밝혀진 피고인의 검색어 입력 및 인증 행위 이후에 발생한 사정들이기 때문에 범행 당시의 피고인의 인식 상태를 추단하게 하는 증거로는 부족하다. 9) 피고인이 B 운영자들의 지시를 수행하여 입력한 검색어는 ‘K(E은 배포가 예정된 아동·청소년이용음란물의 피해자이다)’라는 것인데, 앞서 본 B 운영자들의 초기 및 추가 공지 메시지나 실제로 해당 음란물이 배포된 사정 등과 결부해서 보지 않으면, 위 검색어 자체만으로 미션방에서 이른바 ‘실검 챌린지’를 하는 목적이 아동·청소년이 용음란물 배포를 용이하게 하려는 것임을 쉽게 깨닫기 어렵다. 10) 피고인은 미션방의 성격을 일종의 ‘플래시몹(서로 모르는 다수의 사람들이 특정 미션을 공유한 뒤 일제히 수행함으로써 어떤 결과를 만들어낸다는 것 자체에 의미를 두고 하는 집단행위)’과 같은 것으로서, 실시간 검색어를 올리는 놀이를 하는 것으로 이해했고, 그렇게 참여자들이 일제히 검색어를 입력하는 행위를 하면 진짜로 특정 키워드를 ‘실검’에 띄울 수 있는지 호기심이 생겨 참여하게 되었다고 진술하였다. 피고인이 실제로 검색어 입력 행위를 한 횟수(두 차례), 이를 대화창에 인증한 횟수(한 차례), 그런 다음 대화창에 “여기뭐하는방임?”이라는 의문점을 그대로 표시한 점 등을 두루 감안하면, 구체적으로 그걸 왜 하는지 모르는 상태에서 호기심에 이끌려 ‘실검 챌린지’에 참여하게 되었다는 설명이, 피고인의 다른 행동과 모순되거나 그 자체로서 불합리하다고 느껴지지는 않는다. 3. 아동·청소년성착취물 제작 및 소지(공소사실 제2, 3항)의 점에 대한 판단 가. 쟁점 피고인은 공소사실 기재 행위 당시 만 15세의 아동·청소년이었던 피해자 J에게 음란한 행위(신체의 민감한 부위에 외설적인 글귀를 펜으로 쓰도록 한 행위)를 시키고 그 결과를 영상물(사진 한 개)로 제작하게 한 뒤, 그 영상물을 전송받아 자신의 휴대전화와 컴퓨터의 하드디스크에 각 보관하고 있었다는 사실관계 자체는 모두 인정하고 있다. 그러면서도 피고인과 변호인은 피고인과 피해자의 관계 등을 고려하면 그것을 청소년성보호법 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작)이나 제5항(동 소지)으로 처벌하는 것이 과연 적절한지 의문이라고 한다. 위와 같은 주장을 감안하면, 이 부분 유죄 인정 여부와 관련된 쟁점은 피고인의 행위가 아동·청소년성착취물 제작이나 소지의 구성요건에 해당하더라도, 위법성이 조각되는지 여부이다. 나. 제작 행위의 위법성 조각 여부(=긍정) 1) 판단기준 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지․보관을 1차적 목적으로 제작하의 참여자일 뿐인 사람으로서, 아동·청소년이용음란물 배포의 방조범으로 인정할 수 있을지에 관하여 합리적인 의심의 여지가 충분히 있는 경우까지도, ‘M(B) 사건’에 연루되었다는 사정만으로 자포자기의 심정에 사로잡혀 이 법정에서조차 한때나마 거짓 자백을 하게 되었다는 것은 참으로 안타까운 일이 아닐 수 없다. 피고인은 형사상자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않아야 하고(헌법 제12조 제2항), 법정에서만큼은 이익이 되는 사실 등을 제한 없이 진술할 수 있어야 한다(형사소송법 제286조 제2항)는 측면에서 보면 더욱 그러하다. 더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동·청소년성착취물의 제작’에 해당한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 또한 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년성착취물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년성착취물 ‘제작’에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이른다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 그렇지만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 아동·청소년성착취물에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 다만, 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 등 참조). 2) 사실관계와 관련자들의 진술 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 피고인 측에서 제출한 참고자료 등을 종합하여 보면, 위 쟁점과 관련한 사실관계와 관련자들의 진술은 아래와 같다. 가) 피고인은 N생이고, 피해자는 O생으로서 두 사람 사이의 나이 차이는 4살가량이다. 두 사람은 2020. 1. 7. 랜덤채팅 어플을 통해 처음 서로를 알게 되었다. 그 다음 날은 피해자의 중학교 졸업식이었는데, 두 사람은 이 때 현실세계에서 처음 만나 그 뒤로 이 사건 사진의 제작 시점(2020. 7. 29. 무렵)까지 약 6개월 동안 사나흘에 한 번씩 만나 같이 식사하고 PC방을 가서 노는 등 보통의 연인들처럼 지내왔다. 그 과정에서 서로 포옹을 하고 키스를 하는 등의 애정표현도 하며 지냈다. 피고인과 피해자는 위와 같이 실질적인 연인관계로 지내면서도 피고인이 성인인데 반해 피해자는 아직 미성년자라는 점 때문에, 피고인은 약간의 부담을 느끼고 ‘서로 사귄다.’는 선언적인 행위를 하지 않으려 했던 것 같다. 오히려 그런 선언을 하기를 두 차례 먼저 요구한 것은 피해자였다(증거기록 1권 160쪽의 피해자 진술). 나) 이 사건 사진의 제작 시점인 2020. 7. 29. 무렵 피고인은 만 20세의 생산직회사원이었고, 피해자는 만 15세의 고등학교 1학년 여학생이었다. 당시 사실상 연인관계에 있던 두 사람은 일상적인 카카오톡 대화를 하던 도중 서로의 성적 취향을 말하는 과정에서 공통점을 발견하게 되었다[가학적·피학적 행위나 스스로 수치심이 드는 행동을 하면서 만족을 느끼는 것(일명 ‘수치플’)에 호기심을 가지고 있었다는 측면에서 공통점이 있었던 것 같다]. 이에 피고인이 카카오톡 대화를 통해 피해자에게 “몸에 낙서 해볼래”라고 제안했고, 피고인의 제안을 피해자가 “괜찮네”라고 반응하면서, 두 사람은 이 사건 사진의 제작 행위로 나아가게 되었다. 다) 제작에 이르기까지의 세부 과정을 보면, 피해자가 위와 같이 몸에 낙서를 하는 행위에 동의하였으면서도 무엇을 몸에 써야 할지 몰라 망설이고 있자, 피고인이 피해자에게 ‘주인님 전용 (여성의 성기를 이르는 단어)입니다’라고 적을 것을 제안했다(이 부분 공소사실에 제작 지시로 특정된 사항이다). 피해자는 이를 받아들여 자신의 왼쪽 허벅지 부근에 위와 같은 글귀를 펜으로 적었다. 피고인은 피해자가 자신의 요청을 받아들여 몸에 낙서를 하였다고 하자 “수치스러워?”라고 물었고, 피해자가 “많이”라고 답하자 피고인은 “좋아”라고 말하면서 만족감을 표현했다. 이어 피해자가 자기 스스로 생각한 표현을 추가로 적어보고 싶다고 하였고, 피고인이 그에 대한 기대감을 표시했다. 피해자는 반대쪽 허벅지에 “쑤셔봐”라고 쓰고, 배에는 “주인님 전용 (여성을 성적 대상으로 비하하여 부르는 단어)입니다”라고 스스로 적었다(이 부분은 피해자가 자발적으로 쓴 것이라는 진술이 받아들여져, 피고인에 대한 공소사실에서 빠져 있다). 라) 그렇게 자신의 몸에 외설적인 의미가 담긴 글귀를 적어 넣은 피해자는 그 글귀가 잘 보이게끔 허벅지와 배 근처의 상·하의 속옷을 살짝 젖히거나 올린 채 거울에 비친 자신의 모습을 휴대전화 카메라로 찍어서 피고인에게 전송했다. 그 사진(이 사건 사진, 증거기록 169쪽)에는 피해자의 얼굴이 함께 나오지 않고, 사진 속 영상만으로는 그렇게 몸에 음란한 낙서가 되어 있는 사람이 누구인지 식별할 수 없다. 마) 피해자는 그와 같이 한 동기에 관하여 “오빠가 낙서해보자고 하니까, 그냥 좋을 것 같아서요.”라고, 성적수치심이 들 수 있는 낙서한 몸을 찍어서 보내준 이유에 관하여 “그냥 보내고 싶어서요.”라고, 몸에 적은 글귀와 관련해서는 ‘쑤셔봐’, ‘주인님 전용 입니다’ 등의 나중에 적은 두 가지 문구는 자신이 인터넷에서 본 내용을 기억해서 스스로 쓴 것이라고 각 진술하였다(증거기록 1권 162쪽). 몸에 낙서를 하는 것과 관련한 제안(“몸에 낙서해볼래”라고 한 피고인의 제안)을 받은 것과 관련해서는 “제가 먼저 낙서 이야기를 하려고 했는데, 오빠가 먼저 이야기해서 잘되었다 싶었어요.”라고 말했다(163쪽). 위와 같은 제작과 전송 과정에서의 피해자가 느꼈던 기분에 관해서도 “기분 좋았어요.”라고 했다(164쪽). 바) 피해자는 위와 같은 제작 과정에서 피고인으로부터 그 대가를 제안받거나 의사를 제압당할 정도의 강요를 받은 사실이 없다고 진술했다. 피고인으로부터 몸에 낙서해보라는 제안을 받았을 때도 싫다는 기분은 들지 않았다고 했다. 위와 같은 사진촬영과 전송이 있은 뒤로는 피고인으로부터 추가적인 낙서 제안이나 그 밖에 성기 노출 사진 등 음란한 영상물을 찍어서 보내달라는 요구를 받은 적은 없다고 진술했다. 사) 피고인과 피해자는 위와 같은 제작 행위가 있었던 뒤로도 전과 다를 바 없는 사실상의 연인관계를 이어나갔다. 아) 피고인은 이 사건 사진을 자신의 휴대전화와 컴퓨터의 하드디스크에만 보관하고 있었을 뿐 H 클라우드 등 별도의 온라인 저장공간에는 옮겨놓지 않았다(증거기록 1권 125쪽). 그 밖에 수사 과정에서 그것을 다른 사람에게 공유하거나 다른 곳에 유포한 정황 역시 발견되지 않았다. 제작을 전후한 피해자와의 카카오톡 대화 내용 등을 통해서 미루어 알 수 있는 피고인의 피해자에 대한 진지한 애정의 정도, 피해자의 반응 등을 감안하면 피고인이 스스로 피해자의 신체 일부가 드러나 있는 사진을 다른 곳에 유포한다는 것을 쉽게 생각하기는 어렵다. 자) 피해자는 이 사건 공소가 제기된 이후에도 수사기관에서 보인 것과 마찬가지 태도를 유지하고 있다. 이 법원에 자필 탄원서를 제출하면서 자신을 피고인과 ‘연인관계’에 있다고 소개하고, 이 부분 제작 행위 당시에도 두 사람이 실질적으로는 사귀는 사이였으며, 현재는 양측 부모님의 동의하에 그와 같은 관계를 유지하고 있다고 하였다. 차) 수사기관에서의 진술 내용과 태도, 위 탄원서에 기재된 내용, 세부적인 표현으로부터 알 수 있는 생각의 진지함과 깊이 등을 보면 피해자는 그 나이 또래 정도가 가질 법한 정상적인 지적 능력과 판단력, 성숙함을 가지고 있는 청소년인 것으로 보인다. 그리고 피해자는 자신이 등장하는 이 사건 사진의 제작과 현존 사실보다, 자신의 기분이나 의도와는 달리 연인관계인 피고인이 그 사진으로 인해 이 사건 재판을 받고 있는 것 때문에 더 큰 고통을 받고 있는 것 같이 느껴진다. 카) 피해자의 어머니인 P은 이 사건 공판 종결 이후 이 법원에 자필 탄원서를 제출하였다. 그녀는 피고인이 자신의 딸을 대상으로 하여 이 부분 공소사실과 같은 행위를 함으로써 이 사건 공소가 제기된 사실까지도 충분히 인식한 상태에서, 자신의 딸과 피고인이 하는 경위 설명을 듣고서 심사숙고한 끝에 두 사람의 교제를 허락한 것으로 보인다. “사춘기를 겪고 있는 저희 딸을 A(피고인)가 항상 잘 챙겨 주었고 그 덕분에 사춘기를 잘 이겨내고 항상 예쁘게 만나고 있습니다.”라고 하면서 이 법원에 피고인에 대한 선처를 진지하게 탄원하고 있다. 3) 판단 및 소결론 위 인정사실과 관련자들의 진술들을 종합하여 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 사진은 아동·청소년인 피해자를 등장인물로 해서 제작되었고 다른 이들에게 널리 열람시키기에는 매우 부적절한 내용을 담고 있기는 하나, 그 등장인물인 피해자가 그 어떤 대가의 결부나 강요를 받은 사실 없이 자발적으로 자기의 몸을 스스로 촬영한 것인 점, 피고인이 써보라고 제안한 글귀에 관해서도 피해자가 매우 기꺼이 이를 받아들여 연인관계인 피고인을 기쁘게 하려는 동기에서 자신의 몸에 적어넣고 그것을 사진으로 찍은 것으로서, 두 사람의 당시 관계에 비추어 볼 때 피해자가 사적인 소지를 위해 자신을 대상으로 촬영한 것에 포함되거나 적어도 이에 준하는 것으로 평가할 수 있는 점, 두 사람이 만나서 약 6개월간 지속적으로 만남을 가져왔고, 몸에 대한 낙서와 사진 촬영 행위가 있었던 시점을 전후하여 피고인과 피해자 사이에 오간 대화의 내용과 분위기, 거기서 묻어나오는 두 사람의 기분과 감정 등을 종합하여 보면, 피고인이 아동·청소년인 피해자를 자신의 성욕 충족을 위한 도구로만 생각하여 피해자에 대한 배려 없이 자신이 원하는 사진을 얻기 위해 아동·청소년을 꾀어내는 모습으로는 보이지 않는 점, 피고인은 만 20세의 성인이고, 피해자는 만 15세의 고등학생이기는 하나, 출생년도를 기준으로 보면 네 살 차이에 불과하고 제작의 결과로 만들어진 영상물이 갖는 음란성의 정도(성기나 젖가슴과 같이 성적으로 민감한 부위가 직접 드러나는 것은 아니다), 등장인물에 대한 식별 가능성, 제작에 이르기까지의 경위, 당시 피해자가 느꼈다고 하는 기분이나 감정 등을 고려하였을 때, 해당 영상물을 제작하여도 괜찮은 것인지 정도는 피해자 스스로 생각해서 결정할 수 있는 정도의 사리분별력은 있었다고 볼 수 있는 점, 피해자는 피고인과의 상호작용 속에서 같은 취향을 공유하고, 그 결과물을 사진으로 남긴 것에 대해서 ‘기분이 좋았다’고 표현하고 있고, 피고인이 피해자의 그와 같은 행위에 대가를 지급하거나 그 의사결정에 영향을 줄 만한 부당한 유형력을 행사한 바가 전혀 없는바, 아무리 청소년이라고 하더라도 피해자로 하여금 이 정도의 상황 속에서 위와 같은 수준의 성적 자기결정권을 행사하는 것조차 법질서가 개입하여 가부를 정하는 것은 바람직하지 않다고 보이는 점, 이 사건 사진이 다른 곳에 유포된 적도 없고, 피고인에게 그럴 의도도 전혀 없었던 것으로 보이며, 만약 피고인의 미션방 참여 행위와 관련한 압수수색이 없었더라면 순수하게 두 사람의 사생활의 영역에서만 존재하였을 것으로 보이는 점(오히려 이를 덮어두지 않고 공소제기의 대상으로 삼는 바람에 두 사람의 은밀한 사생활에 관한 내용이 공적 영역에 올려지게 되었다), 피해자와 피고인으로부터 자초지종을 전해 들은 피해자의 어머니조차도 피고인에 대한 처벌을 원치 않는 것으로부터 더 나아가, 자신의 딸이 사춘기를 잘 이겨내도록 도와준 사람으로 피고인을 평가하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사진의 제작은 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 하였거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에 해당하여 위법성이 없다고 보아야 한다. 다. 소지 행위의 위법성 조각 여부(=긍정) 제작 과정에 위법성이 없다고 인정되는 아동·청소년성착취물을 아동·청소년인 행위자 본인이 사적으로 소지하거나 이에 준하는 경우로서, 그 제작 이후 해당 아동·청소년성착취물을 둘러싼 제반 상황에 아무런 사정 변경이 없고, 거기에 등장하는 행위자 본인 또는 이에 준하는 사람만 되돌려볼 목적으로 보관하고 있으면서 그것이 제작자나 행위자, 보관자의 의도와는 관계없이 다른 곳에 배포·유통될 가능성이 거의 없는 상태를 유지하고 있다면 그러한 형태의 아동·청소년성착취물 소지는 청소년성보호법 제11조 제5항의 입법목적(아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요성)을 저해하고 법질서에 균열을 내는 행위라고 볼 수 없으므로, 제작의 경우와 마찬가지로 그 소지 역시 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 나.항에서 본 여러 가지 사실과 사정들에 더해, 이 사건 사진은 공소사실 제1항과 같이 B 실검 챌린지 미션방에 피고인이 들어와 있었던 것과 관련하여, B 운영자들이 배포한 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있는지 여부 등을 확인하기 위한 경찰의 압수·수색 과정에서 우연히 발견된 점, 이 사건 사진은 피고인의 휴대전화와 컴퓨터 하드디스크에 저장되어 있는 것 이외에 클라우드 등 인터넷 공간에 업로드되거나 다른 곳에 유포된 정황은 전혀 드러나지 않은 점, 제작 시점부터 압수·수색 당시까지 피고인과 피해자가 연인관계를 지속적으로 유지하고 있었기 때문에 경찰의 강제수사에 의하지 않았다면 피고인이 사적으로 보관하고 있던 이 사건 사진이 사생활의 영역을 벗어나는 일은 없었을 것으로 보이는 점, 피해자는 자신의 속옷 입은 모습과 신체 일부가 드러나는 이 사건 사진을 피고인이 보관하고 있는 것에 관하여 일말의 불쾌감이나 불안감 없이 기꺼운 마음을 품고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 사진의 내용상 음란성, 개인 식별의 정도, 등장인물이 아동·청소년으로 인식될 가능성(다른 정보와 연결시키지 않은 상태에서 그 사진만을 보면, 등장인물이 아동·청소년인지 아닌지 쉽게 파악하기는 어렵다) 등을 고려하면 만에 하나 그 사진이 유출되었을 경우를 가정하더라도 피해자에게 심각한 피해를 야기하거나, 그것을 보는 사람들에게 ‘아동·청소년’을 성적 대상화하는 그릇된 인식을 심어줄 가능성은 극히 낮다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 사진의 소지는 위법하지 않은 제작 과정을 거쳐 전적으로 사적인 영역에서만 보관하고 있었던 것으로서 위법성이 없다(가급적 법이 개입하지 말아야 할 사생활의 비밀과 자유의 영역이었던 것으로 보인다). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 제1항에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 공소사실 제2항과 제3항에 관하여는 위법성이 결여되어 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.