광주지방법원순천지원-2020고합85

범죄사실 굵게{[범죄전력]} 피고인은 2019. 2. 15. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고, 2019. 6. 4. 위 형의 집행을 종료하였다. 굵게{[범죄사실]} 2020고합85 피고인은 모바일 방송인 C에서 활동하던중 2020. 1. 말경 피해자 D(가명, 여, 12세)와 방송팀을 함께 하며 알게 되었다. 피고인은 C 방송을 하면서, 피해자를 비롯한 회원들에게 '나는 조직폭력배 출신인데 진짜 사람을 죽여봐서 감방을 가본 적이 있다'라고 말하는 방법으로 자신을 두려운 사람으로 인식하게 하였고, 2020. 2.경 피해자가 피고인과 같은 팀으로 활동을 하다가 다른 팀으로 옮겨 활동한 것을 계기로 주변 회원에게 '(피해자가) 배신했다. 그 팀에서 안나오면 죽여버리겠다.'라고 말하여 이를 전해들은 피해자가 두려움을 느끼고 피고인이 운영하는 팀으로 돌아오게 하였다. 피해자는 2020. 2. 22. 19:43경 피고인의 위와 같은 위협을 모면하고자 피고인에게 연락하여 사과하려 하였으나, 피고인은 피해자에게 '나하고 만나서 성관계를 하면 사과를 받아주겠다.'라고 말하여 피해자로부터 성관계를 하기로 약속을 받고 피해자의 휴대전화번호를 알려주게 하였다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2020. 2. 23. 01:16경 대구 이하 불상지에서, 피해자와 카카오톡으로 대화를 하면서 피해자에게 나체사진을 요구하고, "저 죽어요?"라고 물어보는 피해자에게 "아니, 너 살려줄건데, 말만 잘들으면, 살려주고, 안들으면 뭐. 알겠지?"라고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 2020. 2. 23. 13:27경 팬티와 브래지어만을 착용한 피해자의 신체 사진을 촬영하게 하여 전송받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때로부터 같은 날 16:23경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 처벌되지 않는 도구인 13세 미만의 피해자를 이용하여 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 별지 범죄일람표 순번 4, 5번 기재와 같이 피고인에 대한 두려움과 원하지 않는 성관계 요구로 겁을 먹은 피해자로 하여금 스스로의 신체를 만지고 촬영하게 하는 등의 방법으로 13세 미만인 피해자를 협박하여 강제추행하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 제1항 기재와 같이 아동·청소년인 피해자로 하여금 아동·청소년이용음란물을 제작하게 하고 이를 전송받아 소지하였다. 2020고합87 피고인은 2020. 3. 23.경 12:00경 충북 보은군 E에 있는 공장의 보일러실에서 주위의 감시가 소홀한 틈을 타 피해자 B가 그곳 출입문 문고리에 걸어놓은 점퍼 주머니 속에 들어있던 지갑을 꺼내어 피해자 소유의 현금 845,000원 상당을 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 굵게{[2020고합85]} 1. 피고인의 법정진술 1. 속기록(피해자 진술) 1. 내사보고 피해자 상대 추가 조사(전화통화) 1. 디지털 증거분석 결과보고서 1. 첨부 : 카카오톡 대화내용, 첨부 : 사진(증거목록 순번 31번) 굵게{[2020고합87]} 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 굵게{[판시 전과]} 1. 범죄경력조회, 판결문(대구지법 2018노3853호), 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률'이라고 한다) 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 포괄하여), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점, 포괄하여), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년이용음란물 소지의 점), 형법 제329조(절도의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여는 유기징역형을, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄, 절도죄에 대하여는 징역형을 각 선택 1. 누범가중 형법 제35조[다만, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 압수된 갤럭시 탭 A(증 제2호)의 몰수를 구하나, 디지털 증거분석 결과보고서(2020고합851 사건 증거기록 제467면)에 의하면, 위 갤럭시 탭에서 피해자가 등장하는 아동·청소년이용음란물이 발견되지 않은 것으로 보이고, 달리 검사가 제출하는 증거들만으로는 위 갤럭시 탭이 이 사건 범행에 제공되었거나 제공하려고 한 물건에 해당한다고 보기 어려우므로 이를 몰수하지 아니한다] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 적이 없어 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이고 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 제반 사정을 종합하여 보면 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 배상명령 및 가집행선고(아래 각하 부분 제외) 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제3항 1. 배상신청의 일부 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인은 2020고합87 사건의 공소장에 기재된 절도죄의 피해금액 845,000원을 초과한 846,000원의 배상을 구하나, 공소장에 기재된 피해금액을 초과한 부분에 대해서는 피고인의 배상책임의 유무가 명백하지 아니하므로, 이를 인정하지 아니한다) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 강제추행에서 말하는 추행은 적어도 신체적으로 직접 접촉하는 경우 또는 이와 동등하다고 평가할 수 있는 경우(밀접한 장소에 있었거나 적어도 실시간으로 영상통화를 하는 경우 등)로 제한되어야 한다. 직접적인 신체의 접촉 등이 없는 경우까지 '추행'에 포함된다고 해석하는 것은 추행의 문언적인 의미를 넘어서는 것이다. 비접촉 범죄와 접촉 범죄를 동일하게 본다면 강제추행의 고의라고 하더라도, 경우에 따라서는 유사강간의 간접정범에도 해당할 수 있다는 점에서도 제한해서 해석되어야 한다. 만일 피고인이 협박을 하고 피해자가 사진이나 영상을 촬영하기만 하면 피고인에게 전송하지 않더라도 강제추행이 성립한다는 문제점이 있을 수도 있고, 또는 피해자가 협박을 받고도 아무런 행동을 하지 않았다고 하더라도 강제추행의 미수에 해당할 수도 있는 등 지나치게 형벌법규의 범위가 확장될 우려가 있다. 유사한 사건에서 강제추행죄가 아닌 강요죄로 처벌한 판례가 있는바, 이는 수사기관이 간접정범에 의한 강제추행죄의 성립을 인정한 대법원 판례(2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결)를 인식하고 있는지에 따라 달리 처벌될 수 있다는 것으로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 반할 우려가 있다. 따라서 성적 자기 결정권을 침해하는 경우라고 하더라도 직접적인 신체의 접촉이 없는 경우까지 강제추행으로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하는 지나친 확장해석이다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제298조의 '추행'은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 의미한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 위와 같이 '추행'이라는 개념의 특성상 강제추행죄는 성립 가능한 범위가 넓은 것은 사실이다. 특히 폭행 또는 협박, 추행의 구체적 모습이나 형태가 다양하다는 점에서 형법 제298조가 설정한 구성요건의 의미내용이 문제될 수 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 그리고 헌법재판소는 여러 차례 형법 제298조에 관하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 아니한다고 결정해 왔다(헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2015헌바300 결정 등 참조). 그리고 대법원에서는 구체적인 사건에서 '추행'에 해당하는지 여부를 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여 구체적 타당성을 도모하고 있다. 어떠한 행위가 추행행위에 해당하는지를 판단함에 있어서 핵심은 피해자의 성적 자유를 침해하는 것인가에 있는 것이지 신체접촉이 있었는가에 있는 것은 아니다. 추행의 개념에서 직접적인 신체접촉이 필요불가결하게 도출된다고 볼 수 없기 때문이다. 또한 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 참조). 나. 판단 1) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건은 피고인이 피해자를 협박하여 스스로 자신의 신체를 만지게 하고 그러한 장면을 촬영한 후 피고인에게 전송하도록 한 사건이다. 변호인이 주장하는 것처럼 이 사건에서는 피고인의 피해자에 대한 직접적인 신체접촉은 존재하지 않는다. 오로지 피해자에 의한 스스로의 신체접촉이 있을 뿐이다. 그러나 기록에 나타나듯이 이 사건에서 피해자 자신의 신체에 대한 접촉은 피해자의 스스로의 의사에 따라 행해진 것이 아니라 피고인의 협박에 의해 행해진 것이므로, 피해자의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 침해한 것임은 분명하다. 2) 이 사건에서 검사는 공소장의 적용법조에 "형법 제34조 제1항, 제31조 제1항"을 기재함으로써 피고인이 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 피해자를 강제추행하였다는 취지로 피고인에게 간접정범으로서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄가 성립한다고 기소하였다. 즉, 이 사건에서는 처벌받지 않는 도구인 피해자에 의한 스스로의 신체접촉이 있었다는 점에서 변호인의 주장과 같이 직접적인 신체접촉이 없는 사안이 아니다. 3) 한편, 변호인의 주장을 간접정범에 의한 강제추행죄가 성립하기 위해서도 반드시 피고인에 의한 직접적인 신체접촉 등이 있어야 한다고 선해해 볼 수 있다. 그러나 이는 곧 강제추행죄가 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라는 것과 다르지 않은바, 앞서 본 것처럼 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 자수범에 해당하지 않고, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있으므로, 변호인의 주장은 타당하지 않다. 우리 형법이 형법 제34조 제1항에서 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다"고 규정함으로써 간접정범에 의한 범죄의 성립을 인정하고 있다는 점에서 간접정범에 의한 강제추행죄의 성립을 인정한다고 하여 '추행'의 문언적 의미를 넘어선 확장해석이라고 볼 수 없다. 4) 또한 변호인은 피고인에 의한 직접적인 신체접촉 등이 없는 경우에도 강제추행죄로 처벌될 수 있다면 지나치게 형벌법규의 범위가 확장된다거나, 유사한 사건들에서 죄명이 달리 인정되었음을 이유로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 반한다고 주장한다. 그러나 법규범을 해석하는 기준은 만고불변이 아니라 시대의 흐름에 따라 변화할 수 있고, 또 그래야만 한다. 그리고 이는 약간의 불명확성이 내재된 형사처벌법규를 해석·적용하는 과정에서 불가피하게 수반되는 결과이다. 그렇지 않다면, 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 된다. 이 사건과 같은 유형의 범행에서 검사가 강요죄의 구성요건으로 포섭하여 강요죄로 기소하기도 하고, 간접정범에 의한 강제추행죄로 포섭하여 강제추행죄로 기소하기도 한다. 그리고 그에 따라 불고불리의 원칙상 법원에서는 강요죄 또는 강제추행죄를 인정하였다. 그러나 이는 종전에 간접정범에 의한 강제추행죄의 성립가능성을 간과하여 일반적인 범죄구성요건인 강요죄로 포섭하여 기소한 결과이고, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결에서 간접정범에 의한 강제추행죄의 성립가능성을 인정한 이상 향후 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 이 사건과 같은 유형의 범행도 피해자의 성적 자유를 침해하는 범죄로서 강제추행죄가 성립할 수 있다는 사실을 파악하고 예측가능하다. 즉, 어떠한 행위가 종전과 다른 범죄의 구성요건에 해당하는 것으로 인정되었다고 할지라도 그것이 지나친 확장해석에 해당하지 않는 한 그 자체만으로는 곧바로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 5) 따라서 위와 같은 이유로 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~25년 2. 양형기준의 미적용 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 대해서는 모두 양형기준이 설정되어 있지 않고, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄가 상상적 경합관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 성적 가치관이 완전히 형성되지 않은 12세에 불과한 피해자 D를 협박하여 피해자로 하여금 스스로 자신의 신체를 대상으로 한 사진이나 음란한 동영상을 촬영하게 하여 전송받음으로써 아동·청소년이용음란물을 제작·소지하고, 13세 미만의 미성년자를 강제추행하였다. 나아가 피고인은 피해자 B의 지갑을 절취하기도 하였는바, 그 범행 방법 및 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 특히 이 사건 각 범행은 피고인이 사기죄, 야간주거침입절도죄 등으로 유죄판결을 받아 그 형의 집행을 종료한 후 누범기간 내에 저지른 것으로서 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 또한 피고인의 범행으로 인하여 나이 어린 피해자 D는 큰 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 이 사건 범행으로 피해자 D를 대상으로 한 음란물이 제작되어 피고인에게 전송된 이상, 설령 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 이를 제3자에게 유출한 정황이 발견되지 않았다 하더라도, 피해자 D로서는 자신이 촬영된 음란물이 유포될지도 모른다는 불안감에서 쉽사리 해방될 수 없을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 피해자 D를 대상으로 제작한 음란물이 제3자에게 유출된 정황은 발견되지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령 및 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록·제출의무 및 등록기간 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 성범죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 나머지 범죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.