서울중앙지방법원-2011고단7018

범죄사실 피고인은 2001. 9. 3.경 성남시 수정구 중앙로에 있는 수원지방법원 성남지원에서 피해자 C종회(회장 D)로부터 광주시 E 대 1410m²에 대한 명의신탁을 의뢰받아 피고인 명의로 소유권이전등기하여 피해자를 위하여 보관 중에 있었다. 그러던 중 피고인은 2011. 3. 3. 서울 강남구 청담동에 있는 중소기업은행 청담동 지점에서 4억 5,000만원을 대출받으면서 위 부동산을 담보로 제공하고, 위 부동산에 채권최고액 5억 4,000만원의 근저당권을 임의로 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자의 위 부동산을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3, 4회 공판조서 중 F, 제5회 공판조서 중 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(F 대질 부분 포함) 1. F, G, H, I에 대한 검찰 진술조서 1. J, K, F, D, L, M의 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 1. 위토확인서, 등기부등본, 통장사본, 무통장입급증, 매매계약서사본, 종친회정관, 각 회의록, C종친회 회의록, 필체,인장,지문 감정의뢰, 문서감정결과통보, 지문감정결과통보 당사자의 주장에 대한 판단 및 유죄의 이유 1. 주장 피고인은 이 사건 부동산은 피고인의 조부인 N과 O, P 3인이 각 3몫, 1몫, 1몫을 투자하여 매수한 땅인 경기도 광주시 Q 및 R 등 2필지 토지를 매각한 대금으로 2001. 6. 25. 구입한 위 E, S, T, U, V 등 5필지 토지 중 일부로서, N 가문의 지분비율인 60%를 반영하여 위 E 등 5필지 토지 중 약 60%에 해당하는 E, S, T 등 3필지 토지를 N 가문의 후손인 피고인 명의로 소유권이전등기 한 것이므로, 이 사건 부동산은 피해자 종중의 소유가 아닌 피고인의 소유이므로 피고인에게 횡령의 범의가 없고 주장한다. 2. 판단 가. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 점이 인정된다. 광주시 Q, R토지(이하 Q, R 토지라 한다)는 1954. 5. 4. W 외 3인의 명의로 소유권이전등기가 경료 되었다가 1994. 11. 9. 위 Q, R토지에 대하여 C종회(이하 C종회라 한다)의 종손인 X과 Y 공동 명의로 소유권보존등기가 경료 되었는데, 그 후 Y이 사망함에 따라 그 아들인 H이 2000. 12. 21. 그 지분을 상속하였다. 그 후 위 Q, R 토지를 매각한 대금으로 2001. 6. 25. Z 소유의 E, S, T, U, V 등 5필지 토지를 매입하면서, 위 대토 5필지 토지 중 E, S, T 등 3필지 토지( 그 중에서 E 토지를 이 사건 부동산이라 한다)는 피고인 명의로, U, U 등 2필지 토지(이하 'U 토지라 한다')는 X의 명의로 2001. 9. 3. 각 소유권이전등기가 경료 되었다. 나. 이 사건 부동산이 C종회 소유로서 피고인에게 명의신탁된 것인지 여부 피고인은 위에서 이 사건 부동산은 조상으로부터 상속받은 재산이라고 주장하나 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 만한 증거로서는 피고인의 진술과 피고인의 아들인 AA의 증언만이 있을 뿐이고 AA의 증언도 피고인이나 큰아버지로부터 들은 이야기라는 것이고 그 외 다른 증거자료는 없다. 반면에 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 점이 인정된다. C종회은 AB을 시조로 하는 후손들의 모임으로서, 조상들에 대한 제향향례, 묘소관리, 구성원들의 친목도모 등을 그 목적으로 하는 단체인 사실, C종회는 적어도 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 2001. 9. 3. 이전에는 정관을 작성하였고, 피고인은 위 정관 작성일 무렵 C종회의 회장이었던 사실, 위 정관에 의하면 피고인이 자신의 조부가 매수하였다고 주장하는 Q, R토지가 C종회의 재산이라는 사실을 확인하였다는 사실, C종회의 구성원인 F, AC 및 피고인 등은 2000년 무렵부터 조상들의 분묘 이장·관리, 구성원에 대한 위로금, 장학금, 경로사은품 전달 등의 활동을 하였고, 2000. 10. 17.경에는 Q, R 토지가 C종회 소유라는 취지의 C종회 명의의 회의록이 작성되기도 한 사실, 피고인이 회장으로 있던 C종회는 2000. 11. 17. 위 Q, R 토지를 매각하는 회의를 개최하였는데 당시 공유자로 되어 있던 Y의 사망으로 그 아들인 H이 상속으로 지분소유권을 승계취득 한 상태에서 H이 토지매도에 필요한 인감증명을 떼어주는 등 협조하는 조건으로 1,000만 원을 C종회가 H에게 지급하고 위 Q, R토지를 매각하기로 결의한 사실, 그런데 위 회의에는 피고인이 위 Q, R 토지를 최초로 매수하였다고 주장하는 N, O, P의 후손들이 아닌 C종회 소속 다른 종중원들도 참석하였던 사실, 위 Q, R 토지의 매각대금으로 2001. 6. 25. 이 사건 부동산을 매수하였는데, 당시 이 사건 부동산에 관한 매매계약서의 매수인 명의가 피고인 개인 명의가 아니라 C종회로 되어 있는 사실, 그런데 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 매도인으로부터 곧바로 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료 된 사실, 피고인은 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기를 마친 후인 2001. 9. 6. '이 사건 부동산이 피고인 명의로 소유권이전등기를 하였으나, 사실은 이 사건 부동산이 C종회의 위토임을 확인한다'는 취지의 위토확인서를 작성한 사실, ⑩ 피고인은 여러 차례 C종회 임원회의 또는 임시총회에 출석하여 피고인 명의로 되어 있는 이 사건 부동산 및 X이 사망함에 따라 그 아들인 J 명의로 소유권 변경된 U 토지 등에 대하여 C종회 명의로 소유권을 변경하거나 이를 매각하여 종중명의로 등기가 가능한 대토를 구입하는 논의에 참석하였는데 이 사건 부동산을 매각하여 종중 명의로 등기가 가능한 대토를 구입하기로 결의하였던 사실, ⑪ C종회가 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 소지하고 있고, 이 사건 부동산에 대한 제세공과금도 C종회에서 납부하였으며 이 사건 부동산으로부터 발생되는 수익도 C종회에서 피고인 명의의 통장을 만들어 관리하면서 C종회를 위하여 사용하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 점 즉 이 사건 부동산이 피고인의 조부인 N과 O, P 3인이 매수하였다고 하였다면 그 3인의 명의로 등기되어야 함에도 불구하고 W 외 3인으로 소유권등기를 한 점, 나아가 1994. 11. 9. 위 Q, R에 대하여 소유권보존등기를 경료 할 당시 피고인이 최초의 매수인이라고 주장하는 N, P, O의 자손이 아닌 Y이 공동 소유자로 등기되어 있는 점, 2001. 6. 25. 이 사건 부동산을 매수하면서 피고인이 자신의 소유라고 주장하면서도 매수인을 피고인으로 하지 않고 C종회로 하였다는 점, 피고인이 C종회에 참석하여 이 사건 부동산을 매수한 대금을 마련한 위 Q, R 토지가 C종회의 위토임을 수회 확인하였다는 점에 더하여 Q, R 를 팔아서 그 대금으로 매수하여 X 명의로 등기한 U 토지의 최종 소유자인 J(X의 아들)도 자신의 아버지 명의의 U 토지가 C종회의 소유라고 인정하고 있는 점을 종합하여 보면 이 사건 부동산은 C종회의 소유로서 C종회가 피고인에게 명의 신탁한 것이라고 봄이 상당하며, 비록 C종회가 피고인을 횡령죄로 고소하기 3일 전인 2011. 3. 21. 등록되었다는 점, 등록신청 시 위토확인서를 제출하지 아니한 점, 피고인이 종손이 아니고 신현리에 거주하지 아니할 뿐만 아니라 C종회의 대종중인 AD 종중의 다른 토지들은 이미 종중 명의로 소유권변경이 되었음에도 특별한 법률적 제약이 없는 이 사건 부동산만이 C종회 명의로 되어 있지 아니하고 피고인 개인 명의로 등기되어 현재까지 유지된 점, 2004년 이 사건 부동산 위에 건립된 창고 역시 피고인 단독 명의로 등기된 점, 1957. 매입 당시부터 2001. 9. 처분에 이르기까지 위 Q, R 토지 위에 한 기의 묘도 없다는 점의 사정은 있으나 이러한 사정은 이 사건 부동산이 C종회 소유이고 피고인에게 명의신탁 하였다는 점을 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 그렇다면 위에서 본 바와 같은 이 사건 부동산에 대한 매매계약당사자와 소유권이전등기명의자 및 피고인 명의로의 소유권이전등기가 경료 된 경위 등을 고려하면 이 사건 부동산에 대한 명의신탁은 부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우인 소위 3자간명의신탁(중간생략형등기형 명의신탁)으로서 그 제3인 피고인이 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자인 C종회에 대한 횡령죄가 성립 한다고 할 것이다. 다. 소결 따라서 이 사건 부동산은 C종회의 소유로서 피고인 명의로 신탁된 것으로서 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 위와 같이 근저당권을 설정하여 대출을 받은 행위는 신탁자인 C종회에 대하여 횡령죄를 구성하는 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 양형이유 피고인은 이 사건 부동산이 피고인의 소유라고 주장하나 다른 증거에 의하면 충분히 피고인의 소유가 아니라는 사실이 인정됨에도 계속하여 부인하면서 별다른 뉘우치는 기색이 없는 점, 피고인이 횡령한 금액이 비교적 고액이라는 점, 아직도 전혀 피해 회복이 되지 않고 있는 점에서 피고인에게 실형선고가 불가피하다. 다만 피고인이 비교적 고령이라는 점, 별다른 전과가 없는 점, 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 피고인을 징역 1년에 처한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.