대구지방법원포항지원-2019고단304

대구지방법원 포항지원 판 결 사 건 2019고단304 근로자퇴직급여보장법위반 피고인 A 검 사 양근욱(기소), 장우혁(공판) 변 호 인 법무법인 이루 |담당변호사 권순명 판결 선고 2019. 10. 16. 주 문 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 포항 남구 B에 있는 (주)C의 대표로서 상시근로자 20여명을 고용하여 도장업 등을 운영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2003. 10. 1.부터 2017. 8. 18.까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 합계 87,070,764원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 4명의 퇴직금 합계 212,916,255원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. E, D, F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 통장 거래내역, 확인서, 재직증명서, 일용근로소득 지급명세서, 사업장별 신고사건 체불내역, 전화 등 사실확인 내용, 2004년 쇼트 단가 계약서, 합의각서, 작업단가 계약서, 각 작업단가 사실확인서, 각 노임대장, 인증서, 합의각서, 금품 및 퇴직금 정산 합의서, 각 지급명세서, 평균임금 및 퇴직금 산정서, 피보험자 이력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 D 등은 근로자퇴직급여 보장법상의 근로자가 아니므로, 피고인이 D 등에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 설령 D 등이 근로자퇴직급여 보장법상의 근로자에 해당하여 퇴직금 지급대상이 된다고 하더라도, 피고인에게 이러한 점에 대한 고의가 없었다. 2. 판단 가. D 등이 근로자퇴직급여 보장법상의 근로자가 아니어서 퇴직금 지급대상이 아니라는 주장에 대한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 .· 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택 조사한 위 각 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 원자재인 철판에 녹이 슬지 않도록 약품처리를 하는 작업(일명 쇼트 작업) 및 도장 작업을 하여 이를 도급인인 주식회사 H에게 납품하는 방식으로 주식회사 C을 운영하였는데, 그 중 쇼트 작업을 D 등이 담당하였던 점, 주식회사 C은 주식회사 H의 사업장 내에 입주하여 쇼트 및 도장 작업을 시행하였는데, 쇼트 작업 근로자별로 일정한 작업실 내에서 작업을 하였던 점, 피고인은 주식회사 H으로부터 일정한 양의 작업물량을 배정받은 후 이를 일괄적으로 D 등의 쇼트 작업 근로자들에게 배정한 것이 아니라, 매일 아침 각 작업실 별로 물량을 배정하였는데, 그 과정에서 피고인은 근로자가 마음에 들지 않을 경우 작업하기 힘든 물건을 배정하거나 돈을 적게 받는 일감을 올려주기도 하는 등 지배력을 행사한 점, D 등의 쇼트 작업 근로자들은 매일 일정한 시간에 출근하였고, 피고인의 사전동의 없이는 자신의 업무를 다른 사람에게 대행하게 할 수도 없었으며, 무단 결근을 하는 경우 작업물량이 적게 배정되는 등의 불이익을 받았던 점, 쇼트 작업 중 실수로 작업물이 손상되는 경우에도 D 등의 작업자가 책임지지 않고 원청인 주식회사 H에서 기술자가 나와 수리를 하고 그에 따른 손해배상에 관하여 피고인이 작업자들에게 별도로 요구하지 않았으며, 피고인은 쇼트 작업이 완료되면 감리를 데려와 작업한 결과물을 확인하였던 점, 원자재인 철판은 앞서 본 것과 같이 원청인 주식회사 H에서 피고인을 거친 후 D 등에게 제공되었고, 장갑, 마스크, 쇼트 호스 등의 소모품은 피고인에 의해 제공되었던 점, 2016. 3.경 이후부터 D 등의 근로자들에 관하여 고용보험이 가입되어 있고, 피고인이 2013. 12.경 F에게 재직증명서를 발급해주기도 하였던 점, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 D 등이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기 어렵고, 피고인으로부터 지급받은 돈의 성격은 근로 자체의 대상적 성격이라고 할 것인 점, 다만, D 등은 피고인으로부터 작업 물량에 따른 보수(제곱미터 당 650원 또는 800원)를 지급받았는데, 이는 사용자인 피고인이 그 우월적 지위를 이용하여 기본금이 아닌 작업 물량에 따른 지급으로 약정하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 D 등을 쇼트 작업에 필요한 근로자로 채용한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인에게 D 등이 근로자퇴직급여 보장법상의 근로자라는 사실에 관한 고의가 없었다는 주장에 대한 판단 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 피고인이 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 그 고의를 인정하기 어렵다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결 참조). 그런데 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라고 한다) 제4조, 제8조 제1항은, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고, 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정하고 있는바, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 퇴직급여법 제8조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도3725 판결 참조). 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제 34조에 위반되어 무효이다. 따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없는 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인과 D 등 사이에 매월 퇴직금을 분할하여 지급하기로 한다는 내용의 약정이 체결되었고 피고인이 월급 등과 함께 일정금원을 지급하였다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 보면 그러한 약정에 따른 금원의 지급은 퇴직금 지급으로서의 효력이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라(더구나 D의 진술에 의하면, 퇴직적립금을 별도로 지급한 것이 아니라 작업물량에 따른 보수를 형식상 도급액과 퇴직적립금으로 나누어 놓은 것에 불과하다), 그러한 약정 자체가 강행법규위반으로 그 효력이 인정될 수 없는 것이므로, 피고인이 위 약정에 따른 금원 지급을 들어 D 등의 퇴직금지급요구를 거절한 것을 '퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 미지급한 퇴직금 합계가 2억 원이 넘는 큰 금액인 점, 피해변제나 합의가 이루어지지 않은 점을 불리한 정상으로, 피고인이 동종 범행 또는 벌금형을 초과하는 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점을 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 고려하여, 주문과 같이 형을 정하기로 하되, 피고인에게 합의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다. 판사 권준범