수원지방법원-2013고정980

범죄사실 피고인은 2012. 1. 19.경 군포시 D에 있는 주식회사 E 사무실에서 피해자 F와 사이에 코스닥 상장기업인 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 각자 대표이사인 H을 대리하여 피해자 F가 G의 각자 대표이사인 H, I로부터 G의 경영권을 25억 원에 양수하기로 하는 가계약을 체결하였다. 그 과정에서 피고인은 피해자로부터 G에 대한 실사보증금 2억 5,000만 원이 계약금으로 전환될 때까지 보관하여 달라는 의뢰를 받고 즉석에서 위 돈을 받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위 돈을 보관하던 중 2012. 2. 1. 그 반환을 요구받았음에도 이를 거부하고 2012. 2. 3. 임의로 G 명의의 계좌를 거쳐 채무변제 명목으로 J에게 위 돈을 송금하였다. 이로써 피고인은 정당한 이유 없이 위 실사보증금의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인, F, I의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회 대질) 중 피고인, H의 각 일부 진술기재 1. 각 수사보고(J 전화 청취보고) 1. 고소장, 경영권 양수도계약서, 영수증, 확인서, 확인증 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인은 H의 대리인으로 위 계약 체결에 관여한 것일 뿐 실사보증금의 보관자가 아니고, 가계약 체결 이후 피해자 측의 요구에 따라 이사 선임의 공시가 이루이진 이상 위 실사보증금은 계약금으로 전환되어 피해자 측의 의무불이행에 따라 몰수된 것으로 피고인의 불법영득의사도 인정되지 않으므로 피고인이 그 반환을 거부하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다는 취지로 다툰다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면, 피고인은 G의 실질적 사주로서 2011. 6. 초순경부터 2011. 9.말경까지 G의 등기부상 각자 대표이사 중 1인인 I 등과 함께 G를 실질적으로 경영하다가 자금난에 시달리게 되자 G의 경영권을 피해자 F에게 양도하고 관련 채무를 정리하기 위하여, 2012. 1. 19.경 H을 대리하여 피해자와 사이에 G의 경영권을 25억 원에 양도하기로 하는 경영권 양수도 가계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 계약에 따르면, "계약 당일 피해자는 H, I에게 실사보증금으로 2억 5,000만 원을 지급하되, 피해자는 계약금을 G에 대여하여 G의 미지급금(E 채권 일부)을 정리해야 한다, 단 피해자는 2012. 1. 26.까지 G를 실사하기로 하며, 실사 후 피해자의 동의 하에 실사보증금은 계약금으로 전환된다"고 정하여져 있는 사실(경영권 양수도계약서 제2조 제2항 가목 참조), 이 사건 계약에 따라 피해자는 계약 당일 피고인에게 실사보증금 명목으로 2억 5,000만 원을 지급하였는데, 당시 피해자는 피고인을 G의 실질적 사주로 알고 있었고, 또한 변호사 신분이었기 때문에 편의상 피고인에게 위 실사보증금의 보관을 부탁한 사실, 그 후 피해자가 직원인 K 등을 통하여 수차례 피고인 측에 실사를 요청하였으나, 2012. 1. 20.경 I의 부친상과 구정 연휴 등으로 2012. 1. 26.까지 실사가 이루어지지 못한 사실, 피해자는 그 이후에도 양도인 측이 실사에 필요한 자료를 제대로 제공하지 않는 등 이 사건 계약의 이행에 협조하지 아니하고, 피고인에 대하여도 지속적으로 연락을 시도하였으나 연락이 되지 않자, 2012. 2. 1. 피고인에게 실사 미실시 및 부외부채 존재 등 양도인 측의 의무불이행으로 이 사건 계약을 더 이상 유지할 수 없으니 실사보증금 2억 5,000만 원을 반환하여 달라는 내용의 이메일을 보낸 사실, 이에 대하여 피고인은 주주총회소집결의 공시가 이루어짐으로써 실사보증금은 계약금으로 전환되었고 피해자가 계약을 파기할 경우 몰수될 것이니 계약을 이행하라는 취지의 답신을 보냈고, 이에 피해자는 2012. 2. 2. 피고인에게 실사보증금 반환을 재차 요구하였으나, 그 이후에도 피고인 측은 실사 등 이 사건 계약상 의무이행을 위한 별다른 조치를 취하지 않은 사실, 한편 피고인은 2012. 2. 3. 피해자로부터 실사보증금 명목으로 받은 2억 5,000만 원을 G 명의의 계좌에 입금한 다음 채권자 중 1인인 J에게 채무변제 명목으로 송금한 사실, I는 2012. 2. 13. 피해자에게 피해자가 요청한 실사자료를 완전히 제출하지 못하였음과 아울러 2012. 2. 1. 피해자가 피고인에게 보관요청한 실사보증금이 무단사용되었음을 확인하고, 양도인 측의 과실로 이 사건 계약이 파기되는 것에 대하여는 이의가 없으나 주주총회 연기가 어려운 상장회사의 특성상 양수인 측의 양해로 이사 등의 취임승낙을 득하게 되었음을 확인하는 내용의 확인서를 작성·교부한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 횡령죄에 있어서 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아닌바, 위와 같은 사실관계 및 법리에 비추어 보면, 피고인은 G의 실질적 경영주 중 1인으로서 이 사건 계약 체결과정에 직접 관여하고 실사보증금 2억 5,000만 원을 피해자로부터 수령함으로써 실사보증금이 사후에 계약금으로 전환될지 여부가 확정될 때까지 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 것이고, 이 사건 계약에 따르면 "2012. 1. 26.까지 G를 실사하기로 하며, 실사 후 피해자의 동의 하에 실사보증금은 계약금으로 전환"되도록 되어 있었으므로, 실사보증금이 계약금으로 전환되기 위하여는 2012. 1. 26.까지 G에 대한 실사가 완료될 것, 그에 대한 피해자의 동의가 있을 것이라는 요건이 구비되어야 한다. 그런데 위에서 본 바와 같은 사실관계 및 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 양도인 측의 사정으로 2012. 1. 26.까지 G에 대한 실사가 완료되지 못하였고, 그 이후에도 여전히 양도인 측의 의무해태로 인하여 실사가 제대로 진행되지 못한 사실이 인정되고, 더욱이 실사를 전제로 한 실사보증금의 계약금으로의 전환에 대한 피해자 측의 동의는 이루어진 바 없는 사실이 인정된다. 따라서 실사보증금의 보관자인 피고인으로서는 이를 처분하기에 앞서 G에 대한 실사가 제대로 이루어졌는지, 실사보증금의 계약금으로의 전환여부에 대한 피해자의 동의 여부에 대한 확인절차를 거쳐야 하고, 위와 같은 계약금 전환요건이 구비되지 않은 경우 피해자의 요구에 따라 이를 반환할 의무를 부담하고 있었다고 할 것인데, 피고인이 이러한 확인절차를 전혀 거치지 아니한 채 피해자 측이 지속적으로 실사보증금의 반환을 요구하는 상황이었음에도 임의로 실사보증금을 G 명의의 계좌에 입금시킨 후 기존 채무 변제를 위하여 사용한 이상 이는 횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이사선임의 공시가 이루어졌다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인이 실사보증금을 반환하지 아니한 데 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.