창원지방법원통영지원-2014고합81

범죄사실 피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거 D시장 선거에 2014. 4. 14. 예비 후보자로 등록한 사람이고, E는 피고인과 F중학교 선후배 사이로서 G를 주민등록지로 한 선거구민이고, 그 부모 H, I, 여동생 J 역시 위 주민등록지에 살고 있었다. 지방자치단체의 장의 후보자(후보자가 되고자 하는 자 포함), 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 사람이나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 피고인은 2014. 4. 16. 12:00 K에 있는 L 경남도의원 예비후보자 선거사무소 2층 계단에서 위 E에게 'M 케이블카 탑승권' 2장(시가 합계 18,000원 상당)이 든 봉투를 건네주었다. 이로써 피고인은 선거구 안에 있는 사람이면서 선거구민인 H, I, J 등과 연고가 있는 사람인 E에게 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, N의 각 진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 1. 내사보고(봉투감정의뢰, A, E 통화내역서 첨부) 1. 공직선거법 위반 혐의에 대한 이첩, 제적등본, 가족관계증명서, 주민등록초본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 공직선거법 제257조 제4항 1. 선고유예할 형 벌금 500,000원, 노역장유치 1일 100,000원 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 기부행위 불성립 피고인이 케이블카 탑승권을 주려고 했던 사람은 부산에 사는 기자인 N 부부이고, E는 중간자로서 이를 전달하기만 하였다. 따라서 피고인은 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 사람에게 금품을 제공한 것이 아니므로, 이는 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성 조각 피고인과 E는 20년간 친하게 지내 온 사이이고, 케이블카 탑승권은 시가 18,000원에 불과하며, 피고인은 D시의 홍보를 위하여 기자인 N에게 전달하도록 케이블카 탑승권을 E에게 준 것이므로, 이는 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당하여 위법성이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 '제공'은 반드시 금품을 '상대방에게 귀속'시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 참조). 2) 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 그러나 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고인이 선거구민이자 선거구민과 연고가 있는 사람인 E를 상대로 기부행위를 하였다고 인정하기에 충분하다. 그리고 위와 같은 피고인의 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 행위라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. ・피고인은 1997년경 무렵 D시에서 관세사로 일하면서 당시 세관 공무원으로 일하던 E를 알게 되었고, 두 사람은 중학교 선·후배 사이이기도 하여 그때부터 친분을 쌓아 왔다. E는 최근인 2013. 12. 29. 피고인을 자신의 아들 결혼식 피로연에 초대하기도 하였다. ・이에 반해 피고인과 N은 전혀 친분이 없던 사이였다. ・피고인에게 케이블카 탑승권을 부탁한 사람도 E였고, 피고인은 그 부탁에 따라 E에게 탑승권을 건네주었다. ・한편 피고인은 D시장으로서 의전용·홍보용으로 D관광개발공사에 요청하여 케이블카 탑승권을 제공받아 외부 손님들에게 선물하여 왔다. 그런데 피고인은 2014. 4. 14. 예비후보자로 등록하여 그 때부터 시장 직무를 수행할 수 없게 되었다. 그러므로 그로부터 이틀이 지난날이자 이 사건 당일인 2014. 4. 16.에는 D시장의 지위에서 의전용·홍보용으로 케이블카 탑승권을 제공할 수 없었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [특별감경인자] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우, 상대방의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 [특별가중인자] 후보자의 범행 [권고형] 감경영역 : 벌금 50만 원 - 300만 원 [일반감경인자] 우연한 기회에 친분관계 등에 의한 범행 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 벌금 80만 원 [판단] 선고유예(벌금 50만 원) D시장 선거 예비후보자였던 피고인이 선거구민이자 선거구민과 연고가 있는 사람인 E에게 케이블카 탑승권을 준 행위는 공직선거법이 금지하는 기부행위의 구성요건에 해당하고, 위법성도 인정되기는 한다. 다만, 피고인이 제공한 금품의 가치가 극히 경미한 경우인 점, 피고인이 약 20년간 친하게 지내 온 E의 부탁에 응하여 이 사건에 이르게 된 점, 기자 등 여러 사람들이 지켜보는 자리에서 탑승권을 건넨 경위 등에 비추어 피고인이 선거에 영향을 미칠 의도나 범법행위를 한다는 인식을 가지고 한 일로는 보이지 않는 점, 피고인이 자신의 과오에 대하여 잘못을 인정하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여, 양형기준상 권고형의 범위 내에서 형을 정하되, 그 형의 선고를 유예하기로 한다.