서울북부지방법원-2010고합164

범죄사실 피고인은, 남편인 D이 1985. 12. 6.부터 1986. 12. 3.까지 사이에 4회에 걸쳐 피해자 E으로부터 그 소유의 경기 양평군 F 답 2,503㎡ 등 18필지 합계 12,677㎡(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 명의신탁 받아 D 명의로 소유권이전등기를 하여 피해자를 위하여 보관하고 있다는 사실을 잘 알고 있으면서 2009. 7. 5. D이 사망함에 따라 아들인 M, N과 함께 명의수탁자의 지위를 승계하여 명의신탁자인 피해자를 위하여 이 사건 각 토지를 보관하던 중, 2009. 7. 22.경 고양시 일산동구 O에 있는 P 법무사 사무실에서 경기 양평군 G, Q, R, S, T, U, V 등 7필지 시가 약 11억 원 상당이 포함된 17필지 10,203㎡를 임의로 J, L에게 30억 원에 매도하고, 2009. 8. 14. 수원지방법원 양평등기소에서 위 17필지 부동산에 관한 소유권이전등기를 J, L 앞으로 마쳐줌으로써 경기 양평군 G, Q, R, S, T, U, V 등 7필지를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, W의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. J에 대한 검찰주사 작성 피의자신문조서[첨부된 인증서(수사기록 727면 내지 733면, 영수증(수사기록 734면), 부동산매매계약서(수사기록 737면, 등기권리증(수사기록 742면 내지 747면)] 1. E에 대한 검찰 주사 작성 제2, 3회 진술조서 1. 참고자료(X, Z 확인서) 1. 각 부동산 매매계약서(수사기록 214면, 216면, 247면, 증거목록 순번 56면) 1. 합의서 1. 영수증, 각서, 영수증(취, 등록세) 1. 각 등기권리증(증거목록 순번 70번 내지 72번), 등기권리증 사본(증거목록 순번 92번), 등기부등본(AA), 등기부등본(AB) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 각 토지는 피고인의 남편이었던 망 D(이하 'D'이라고만 한다)이 그 소유자들로부터 직접 매수한 것으로서, 피해자 E이 D에게 명의신탁한 것이 아니다. 나. 설령 이 사건 각 토지가 피해자의 D에 대한 명의신탁재산이라고 하더라도 피고인은 명의신탁 사실을 모르고 D로부터 이 사건 각 토지를 상속받은 상속자에 불과하고, 피해자와 D 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효이므로, 피고인이 이 사건 각 토지에 대한 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 다. 또한 피고인은 이 사건 각 토지의 매도 당시 피해자의 D에 대한 명의신탁 사실을 모르고 있었으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가. 피고인 및 피해자의 관계 등 1) 피해자 E(장남)은 D(3남, 2009. 7. 5. 사망)의 큰 형으로서, 피해자 및 D의 형제자매로는 망 AC(장녀, 2010. 2. 경 사망), Y(차녀), AD(차남), AE(4남)이 있다. 2) 피고인은 2000. 12. 경 D과 혼인신고를 하고 슬하에 아들 M, N을 두었다. 나. 피해자 및 D의 이 사건 각 토지에 대한 매매계약 체결 1) 피해자는 D과 함께 1984. 7. 12. D을 매수인으로 하여 X으로부터 X 소유의 아래 [ 표 ] 순번 1 내지 7 기재 각 토지(이하 '이 사건 X 매도 토지'라고 한다. 이 사건 각 토지 중 피고인의 이 사건 횡령 범행 대상 토지이다)를 매매대금 합계 16,200,000원에 매수하되, 계약금 1,000,000원은 계약 당일에, 중도금 7,000,000원을 1984. 8. 4.에, 잔금 8,200,000원은 1984. 8. 31.에 각 지급하는 내용의 매매계약(수사기록 214, 215면)을 체결하였다. 2) 피해자는 D과 함께 1984. 7. 12. D을 매수자로 하여 Z으로부터 Z 소유의 아래 [ 표 ] 순번 8 내지 16 기재 각 토지(이하 '이 사건 Z 매도 토지'라고 한다)를 매매대금 합계 19,591,700원에 매수하되, 계약금 1,700,000원은 계약 당일에, 중도금 10,000,000원은 1984. 8. 6.에, 잔금 7,891,700원은 1984. 8. 20.에 각 지급하는 내용의 매매계약(수사기록 216면, 217면)을 체결하였다. 3) 피해자는 D과 함께 1984. 7. 12. D을 매수자로 하여 AF으로부터 AF 소유의 아래 [ 표 ] 순번 17 기재 토지(이하 '이 사건 AF 매도 토지'라고 한다)를 매매대금 720,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 4) 피해자는 D과 함께 1984. 8. 4. D을 매수자로 하여 AG로부터 AG 소유의 아래 [ 표 ] 순번 18 기재 토지(이하 '이 사건 AG 매도 토지'라고 한다)를 매매대금 774,000원에 매수하되, 계약금 100,000원은 계약 당일에, 잔금 674,000원은 1984. 9. 3.에 각 지급하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 다. 피해자의 X, Z에 대한 매매대금 지급 등 1) 피해자는 1984. 7. 12. X에게 이 사건 X 매도 토지에 대한 계약금 1,000,000원을, Z에게 이 사건 Z 매도 토지에 대한 계약금 1,700,000원을 지급하고 X, Z으로부터 이에 대한 영수증(수사기록 237면)을 각각 받고, 1984. 8. 4. X에게 이 사건 X 매도 토지에 대한 중도금 7,000,000원을, Z을 대리한 X에게 이 사건 Z 매도 토지에 대한 중도금 10,000,000원을 지급하고 X으로부터 이에 대한 영수증(수사기록 238면, 239면)을 각각 받았으며, 1984. 8. 31. X, Z을 대리한 AG에게 이 사건 X 매도 토지에 대한 잔금 8,200,000원 및 이 사건 Z 매도 토지에 대한 잔금 7,891,700원의 일부인 3,800,000원 합계 12,000,000원을 지급하고, AG로부터 이에 대한 영수증(수사기록 240면)을 받았다. 2) 피해자는 1984. 9. 5. Z에게 이 사건 Z 매도 토지에 대한 남은 잔금 4,091,700원(7,891,700원 - 3,800,000원)의 일부인 3,000,000원을 지급하고, Z으로부터 이에 대하여 다른 영수증과는 달리 'E 氏 귀하'라고 기재되어 있는 영수증(수사기록 241면)을 받으면서 "소재지 : 경기도 양평군 AR, 내용 上記 소재의 소유자가 실소유자와 등기부상의 소유자가 불일한바 이 토지를 매매함에 있어 매도인 Z은 매수인 E에게 매수인이 등기 이전하는 데 아무 불편이 없이 제반서류를 하시고 제공할 것을 각서함'이라고 기재되어 있는 각서를 함께 받았다. 라. 피해자의 이 사건 각 토지에 대한 이전등기 경료 등 1) 이 사건 각 토지에 대한 매수 명의자였던 D은 1984. 9. 13. 주민등록을 '경기 양평군 AW'로 이전하였고, D을 매수인으로 하여, 1985. 10. 29. 이 사건 Z 매도 토지 중 지목이 '전'이나 '답'인 위 [ 표 ] 순번 9, 10, 13, 14, 16 기재 각 토지에 대하여농지매매사실확인이 신청되어 1985. 11. 14.에, 1985. 12. 23. 이 사건 X 매도 토지에 대하여 농지매매사실확인이 신청되어 1986. 1. 30.에, 1985. 12. 24. 이 사건 AF 매도 토지에 대하여 농지매매사실확인이 신청되어 1986. 1. 30.에, 1986. 1. 10. 이 사건 AG 매도 토지에 대하여 농지매매사실확인이 신청되어 1986. 1. 30.에 경기 양평군 서종면장으로부터 위 각 토지에 대한 농지매매사실확인원(변호인 제출 증 제2호증의 1 내지 5)이 각각 발급되었다. 2) 그런데 D은 1985. 11. 27. 미국으로 출국한 이후 1986. 10. 31. 한국으로 입국하였다가 1986. 11. 27. 다시 미국으로 출국하였다. 3) 피해자는 D을 매수인으로 하여 위와 같이 발급받은 농지매매사실확인원 및 각 매도인의 위임을 받아 발급받은 매도인 인감증명서 등을 이용하여 이 사건 각 토지에 대하여 위 [ 표 ] 등기일자 기재 각 일시(1985. 12. 6. ~ 1986. 12. 3.)에 D 명의로 소유권이전등기를 각각 마쳤다. 마. AE의 AR, AQ 토지 매수 등 1) 피해자와 D의 막내 동생인 AE은 1996. 5. 13. D로부터 경기 양평군 AR 전 1,511㎡(위 [ 표 ] 순번 16 기재 토지) 중 790㎡ 및 AQ 대 1,243㎡(위 [ 표 ] 순번 15 기재 토지) 중 250㎡를 매매대금 합계 90,000,000원에 매수하되, 계약금 30,000,000원은계약 당일에, 중도금 20,000,000원은 1996. 8. 23.에, 잔금 40,000,000원은 1997. 6. 20.에 각 지급하는 내용의 매매계약(수사기록 247면)을 체결하였는데, 그 매매계약서에는 '실소유주(실제 매도인) E은 모든 서류의 발급을 책임진다'라고 기재되어 있다. 2) AE은 1996. 7. 30. 양평군수로부터 위 AR 전 1,511㎡ 중 790㎡에 대한 농지전용허가를 받았다. 3) 피해자는 1997. 6. 24. 자신의 이름으로 AE에게 위 각 토지에 대한 잔금 40,000,000원에 대한 영수증(수사기록 248면)을 작성해 주었다. 바. 피해자의 AX, W에 대한 근저당권 설정 등 1) 피해자는 1996.경 미국에 거주하고 있던 Y 소유의 아파트를 관리하던 중 AX에게 위 아파트를 임대하면서 AX으로부터 받은 임대보증금 3억 5,000만 원에 대한 담보로 위 [ 표 ] 순번 1, 8, 11, 12 기재 토지 등 4필지에 채권최고액을 3억 5,000만 원, 채무자를 피해자로 한 근저당권을 설정하여 주었다. 2) 또한 피해자는 2000. 3.경 약사인 W에게 '서울 영등포구 AY'의 점포를 약국으로 임대하면서 W로부터 받은 임대보증금 6억 원에 대한 담보로 2000. 6. 8.경 위 [ 표 ] 순번 2 내지 6, 10, 15, 16 기재 토지 등 8필지에 채권최고액을 6억 원, 채무자를 피해자로 한 근저당권을 설정하여 주었는데, 피해자가 W와 근저당권설정등기 관련 서류를 작성할 당시 D도 그 자리에 참석하였다. 사. K과 피해자 사이의 토지 정산 등 1) J의 남편인 K은 2002. 10. 25. D로부터 경기 양평군 AR 전 1,511㎡(위 [ 표 ] 순번 16 기재 토지) 중 일부 및 AQ 대 1,243㎡(위 [ 표 ] 순번 15 기재 토지)에서 분할된 H 대 394㎡를 매매대금 합계 156,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약(수사기록 737면)을 체결하였는데, 그 매매계약서에는 '2002년 12월 23일 명의이전시, AB 및 AA 매수인 소유 토지를 매도인과 협의 정산처리한다'라고 기재되어 있다. 2) 그런데 피해자가 2002. 11. 2. K으로부터 K 소유의 경기 양평군 AA 전 93㎡ 및 AB 전 347㎡를 매매대금 합계 7,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약[증거목록 순번 92번(증거기록 3권)]이 체결되었고, 2003. 1. 8. 같은 법무사(법무사 AZ)에 의해 D 명의의 I 전 360㎡ 및 H 대 394㎡가 K의 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에, K 명의의 AA 전 93㎡ 및 AB 전 347㎡가 D이 아닌 피해자의 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다(수사기록 742면 내지 747면, 증거목록 순번 92번). 아. 피해자, E 등 사이의 합의서 체결 피해자, Y, AD, D, AE은 2004. 1. 26. 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다. 합의 내용 부친(망 BA)으로부터 상속받은 서울 영등포구 AY 토지 외 건물의 각자 지분을 E이 소유하고 있는 경기도 양평군 AI 토지와 교환하기로 한다. 자. 피고인과 J, L 사이의 매매계약 체결 등 1) D이 2009. 7. 5. 사망한 이후 피고인은 2009. 7. 18.경 L의 남편인 BB과 함께 W를 찾아갔는데, BB은 W에게 자신이 AI 땅을 매수하려고 하는데 어떤 경위로 그 땅에 근저당권을 설정하였는지, 어떻게 근저당권을 해지할 수 있는지에 관하여 물어보았다. W는 BB에게 그 땅의 실제 소유주는 D이 아닌 피해자일 수 있다면서 나중에 법적인 문제가 발생할 수도 있으니 잘 알아보고 매수를 하라고 말해 주었는데, 당시 피고인은 W에게 자신들이 찾아왔다는 사실을 피해자에게 절대 말하지 말라고 여러 차례 당부하였다. 2) 피고인은 2009. 7. 22. J 및 L과 사이에 이 사건 각 토지 중 경기 양평군 AP 대 298m²(위 [ 표 ] 순번 14 기재 토지)를 제외한 나머지 17필지에 대하여 매매대금 합계를 30억 원으로 정하되, 계약금 30,000,000원은 계약 체결시에, 잔금 29억 7,000만원은 2009. 8. 24.에 각 지급받는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하고 같은 날 J 및 L으로부터 계약금 3,000만 원을 지급받았다. 3) 피고인은 다음날인 2009. 7. 23. 위 17 필지 토지에 관하여 자신 및 아들인 M, N 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 즉시 J 및 L에게 위 17필지 토지에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권이전등기청구권가등기를 자신의 비용으로 마쳐주었다. 4) 피해자가 2009. 7. 29. J 및 L에게 위 17필지 토지에 대한 실소유자임을 밝히면서 피고인과의 매매계약을 해지하라는 내용의 내용증명을 보냈음에도 불구하고, 피고인은 J 및 L으로부터 잔금 29억 7,000만 원을 전혀 지급받지 않은 채 2009. 8. 14. J 및 L에게 위 17필지 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 3. 판단 가. 명의신탁 사실 부존재 주장에 대한 판단 횡령죄의 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있고, 명의신탁 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 참조). 그런데 위 인정사실을 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 계약 당사자로서 이 사건 각 토지를 X, Z, AF, AG로부터 매수하면서 그 등기 명의만을 D에게 신탁하는 등 이른바 '중간생략등기형 명의신탁'을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 이 사건 X 매도 토지에 대한 매매대금 전액에 대한 영수증과 이 사건 Z 매도 토지에 대한 매매대금 대부분에 대한 영수증을 현재까지 보관하고 있고, 특히 1984. 9. 5. Z으로부터 받은 영수증에는 'E 氏 귀하'라고 명백히 기재되어 있는 등 피해자가 이 사건 각 토지에 대한 매매대금을 전부 부담한 것으로 보인다. 2) 특히, 이 사건 각 토지의 매도인 중 한 명인 X은 2009. 12. 9. 피해자에게 자신이 1984. 7. 12. 매도한 토지의 실제 매수인은 피해자였고, 피해자로부터 매매대금도 직접 받았으며, D은 그 등기명의만을 빌려 주었던 것이라는 내용의 확인서(수사기록 751면)를 작성하여 주고, 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 확인서와 같은 내용으로 진술하고 있다.[Z은 2009. 12. 9. 피해자에게 X의 확인서와 같은 내용의 확인서(수사기록 752면)를 작성해 주었다가 수사기관 및 이 법정에서는 1984. 7. 12. D과 이 사건 Z 매도 토지에 대한 매매계약을 체결하였고, 당시 피해자는 보지 못하였으며 1984. 8. 31.까지 매매대금을 전부 수령하였으나, 피해자의 요구로 1984. 9. 5. 당시 처음 본 피해자에게 허위로 1984. 9. 5.자 영수증 및 각서를 작성해 준 것이라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피해자가 보관하고 있는 1984. 9. 5.자 영수증 및 각서의 내용에 의하면, 계약서상 잔금지급일자인 1984. 8. 20. 또는 1984. 8. 31.까지 잔금이 전부 지급되지 않은 것으로 보이고, 이는 피해자의 진술과 같이 AU 명의로 되어 있던 AR 토지에 대한 등기 이전 문제에 기인한 것으로 보이는 점, Z이 피해자에게 작성하여 준 각서에 '매수인 E'이라고 명백히 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장에 부합하는 Z의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. AV 역시 수사기관 및 이 법정에서 1984.경 D에게 이 사건 AG 매도 토지를 매도하였고, 당시 피해자를 만난 사실이 없다는 취지로 진술하고 있으나, 이 사건 AG 매도 토지의 실 소유자는 위 토지의 전 소유자였던 AV의 부친 망 AH으로부터 위 토지를 매수한 AG이고 AV가 아닌 AG가 매도인으로서 이 사건 AG 매도 토지에 대한 매매계약을 체결하였으며, AV는 이후 피해자에게 이 사건 AG 매도 토지에 대한 소유권이전등기 경료 과정에서 협조하여 준 것에 불과한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인의 주장에 부합하는 AV의 진술도 그대로 믿기는 어렵다]. 3) 이 사건 X, AF, AG 매도 토지에 대한 농지매매사실확인 신청, 농지매매사실 확인원 발급 및 이 사건 각 토지에 대한 D 명의로의 소유권이전등기 경료는 D이 미국으로 출국한 1985. 11. 27. 이후에 이루어졌고, 피해자가 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기 경료시 납부하여야 하는 취득세, 등록세에 대한 일부 영수증(수사기록 243면 내지 246면)을 보관하고 있는바, D이 아닌 피해자가 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기 업무를 담당한 것으로 보인다. 4) D과 AE 사이에 1996. 5. 13. 체결된 매매계약서 및 피해자, Y, AD, D, AE 사이에 2004. 1. 26. 작성된 합의서에는 이 사건 각 토지 또는 그 일부가 E의 소유라는 사실이 명백히 기재되어 있다(위 각 문서에는 D의 자필이 기재되어 있고, 인감이 날인되어 있으며, AE은 1996. 7. 30. 양평군수로부터 위 AR 전 1,511㎡ 중 790㎡에 대한 농지전용허가를 받는 등 피고인의 주장과 같이 위 각 문서가 피해자 등에 의해 위조된 것으로는 보이지 않는다). 5) 피해자는 AX 및 W에게 이 사건 각 토지 중 일부에 대하여 자신을 채무자로 하는 근저당권을 설정하여 준 바가 있는데, 특히 W는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 자신이 피해자로부터 근저당권을 설정받은 토지의 실제 소유자를 피해자로 알고 있다고 진술하고 있다. 6) K은 2002. 10. 25. D과 체결한 매매계약서에 '2002년 12월 23일 명의이전시, AB 및 AA 매수인 소유 토지를 매도인과 협의 정산처리한다'라고 기재하였음에도 자신의 소유인 위 AB, AA 토지에 대하여 피해자와 매매계약을 체결하고 2003. 1. 8. 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐주고, 같은 날 자신의 명의로 I, H 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤는바, 이와 같은 사정은 오히려 K이 D로부터 I, H 토지를 매수한 것이 아니라 K 소유의 위 AB, AA 토지와 피해자 소유의 I, H 토지를 교환하고 일부 차액을 지급하는 방식으로 정산하였는다는 피해자의 진술과 부합하는 것으로 보인다(피해자는 K과 D 사이에 체결된 매매계약서 원본을 직접 소지하고 있어 이를 사본하여 수사기관에 제출한 바도 있다. 수사기록 1,464면, 1,472면). 7) 피해자는 이 사건 각 토지 중 이 사건 Z, AF, AG 매도 토지에 대한 D 명의의 각 등기권리증(수사기록 226면 내지 236면) 뿐만 아니라, 이 사건 X, Z 매도 토지에 대한 X, Z, AU 명의의 각 등기권리증[증거목록 순번 70번 내지 72번(증거기록 3권)]도 보유하고 있다. 나. 보관자 지위 부존재 주장에 대한 판단 1) 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하는데, 그 제3자가 사망함에 따라 제3자의 상속인이 된 자는 제3자의 지위를 포괄승계하여 명의신탁된 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하는 것이므로, 그 제3자의 상속인이 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우에도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결 참조). 이와 같은 법리에 의하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 토지를 명의수탁받은 D의 상속인으로서 D의 지위를 포괄승계함으로써 명의신탁된 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 2) 이른바 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조). 따라서 피해자와 D 사이의 명의신탁약정이 무효임을 전제로 피고인이 이 사건 각 토지의 보관자의 지위에 있지 않아 피해자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 횡령 범의 부존재 주장에 대한 판단 위 인정사실을 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 토지에 대한 피해자의 D에 대한 명의신탁 사실을 알면서도 D의 사망으로 인해 이 사건 각 토지를 상속받은 것을 기화로 J, L에게 이를 매도하여 경기 양평군 G, Q, R, S, T, U, V 등 7필지를 횡령한사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 D이 2009. 7. 5. 사망하자 피해자 등 D의 형제자매들에게 D의 사망사실을 알리지 않으려 하였고, D의 사망 후 불과 10여 일만인 2009. 7. 22. J 및 L과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 계약금을 매매대금의 1%로 정하고, 계약 체결 다음날인 2009. 7. 23. J 및 L에게 위 17필지 토지에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권이전등기청구권가등기를 자신의 비용으로 마쳐 주었으며, 잔금 29억 7,000만 원을 전혀 지급받지 않은 채 2009. 8. 14. J 및 L에게 위 17필지 토지에 관하여 소유권이전등기를 먼저 마쳐 주었는바, 이 사건 매매계약을 정상적인 계약으로 보기에는 너무 이례적이다. 2) 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 D의 사채업자 등 채권자들로부터의 빚 독촉 등으로 인하여 D의 채무를 갚기 위해 평소 의지하던 K에게 이 사건 각 토지에 대한 매수를 의뢰하여 K 및 K이 주선해 준 BB에게 이 사건 각 토지를 매도하기로 하고 K의 부인인 J 및 BB의 부인인 L과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하고 있다. 그런데, 피고인은 J 및 L으로부터 2009. 7. 22. 받은 3,000만 원을 이 사건 각 토지에 대한 상속등기 비용, 부동산계약서 공증비용, 생활비 등으로 사용하였을 뿐(수사기록 1,750면), D의 빚 청산에는 전혀 사용하지 않았고, D의 채권자로서 2009. 6. 5. 이 사건 각 토지에 강제경매를 신청하였던 BC에게 2009. 7. 31. 피고인 소유의 서울 노원구 BD아파트 106동 203호에 대하여 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐준 다음, BC으로 하여금 2009. 8. 5. 위 강제경매를 취하하도록 하고, 2009. 8. 7. 피고인의 어머니 및 남동생 BE 명의로 대출하여 BF, BG에 대한 채무 8,250만 원을 모두 변제하는(수사기록 1,443면) 등 J 및 L에게 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기를 마쳐주기 이전에 양주축산업협동조합에 대한 D의 채무 이외의 채무를 해결하였다. 또한 양주축산업협동조합에 대한 D의 채무 역시 당시 이자가 2개월 정도 연체된 것에 불과하여(수사기록 1,799면) 이를 해결하기 위해 이사건 각 토지를 급하게 매도할 필요성이 있다고 보이지 않는다. 3) K은 2003. 1. 8.경 이 사건 각 토지가 피해자 소유라는 사실을 알았던 것으로 보이고, BB 역시 2009. 7. 18.경 W를 통해 이 사건 각 토지의 소유자가 피해자일 수 있다는 취지를 말을 들었음에도 피고인과 이 사건 매매계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 2009. 7. 29. 피해자로부터 위 17필지 토지에 대한 실소유자임을 밝히면서 피고인과의 매매계약을 해지하라는 내용의 내용증명을 받았음에도 피해자에게 연락하여 확인하는 등의 절차도 거치지 않았다. 양형이유 처단형의 범위 : 3년 이상의 징역 양형기준에 의하여 권고되는 형량범위 : 2년 이상 5년 이하의 징역 [유형의 결정] 횡령범죄의 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 2년 이상 5년 이하의 징역 일반양형인자 감경요소 : 업무상 횡령이 아닌 경우 가중요소 : 횡령 범행인 경우 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인이 이 사건으로 횡령한 토지의 시가 합계가 11억 원 상당에 이르는 점, 현재까지도 피해자에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 않고 있고, 민사소송을 통한 피해자의 피해 회복도 장담할 수는 없는 점 등과 함께 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정하되 법정구속은 하지 않기로 한다.