서울중앙지방법원-2014고단1848

범죄사실 피고인은 광고대행업을 영위하는 주식회사 D의 대표자 사내이사인바, 2012. 10. 23.경 피해자 주식회사 리틀쥬의 직원 E에게 "리복 영상광고 4편을 제작하여 달라. 2편을 우선 2012. 12.말경까지 제작하고, 나머지 2편은 2013. 2.중순경까지 제작하여 주면, 광고 4편에 대한 제작비용으로 3억 7,950만 원을 지급하겠다. 광고 촬영 전인 2012. 10. 31.경 1억 원을 선지급하고, 2012. 11.말경 1억 원을 추가 지급하고, 2012. 12.말경까지 나머지 잔금을 선지급하겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영하는 광고대행사의 자금사정이 매우 어려워 피해자 회사에 광고제작비를 선지급할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 피고인은 피해자 회사가 제작한 광고를 리복에 납품하여 광고제작비를 수령하더라도 이를 다른 광고제작회사에 미지급된 광고제작비를 지급하거나 피고인 운영 회사의 직원들에게 연체된 급여를 주는 데 사용할 생각이었으므로, 피해자 회사에 약속한 광고제작비를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 직원 E을 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 그 무렵부터 2012. 12. 31.경까지 리복 영상광고 4편을 제작받아 위 광고대금 상당의 재산상 이득을 취득하였다(이 사건 공소사실은 피고인이 광고주인 아디다스코리아 주식회사로부터 지급받은 4억 6,200만 원 상당을 피고인이 취득한 재산상 이익으로 기재한 취지로 보이나, 피고인은 피해자 회사에 광고대금으로 3억 7,950만 원을 지급할 의무가 있을 뿐이므로, 그 광고대금 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 봄이 상당하고, 이는 공소장변경을 하지 아니하더라도, 피고인의 방어권 보장에 지장을 초래하지는 아니하므로, 직권으로 위와 같이 정정하기로 한다). 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서(E 진술부분 포함) 1. 고소인 통장거래내역 1. 법인등기부등본 1. 세금계산서(증거목록 순번 4번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 등 참작) 편취의 범의에 관한 판단 피고인은 피해자 회사와 리복 영상광고 4편에 관한 광고제작계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결할 당시에는 주식회사 D의 자금상황이 나쁘지 아니하였고, 피해자 회사에 광고대금을 전부 지급하지 못한 것은 광고주인 아디다스코리아 주식회사의 자금집행의 지연, 이후 직원의 이탈 및 신규 광고계약 수주의 급감 등 피고인으로서는 예상할 수 없었던 이 사건 계약 이후의 사정변경에 기인한 것이므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2012. 9.경 피해자 회사에 리복 영상광고 6편의 제작을 의뢰하였다가 4편으로 축소 의뢰하였고, 같은 해 10.경 주식회사 D의 직원 F, G을 통하여 피해자 회사와 사이에 리복 영상 광고 4편에 관하여 광고대금 3억 7,950만 원(부가가치세 포함)으로 하고 2012. 연말까지 분할하여 그 광고대금을 전부 지급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결한 사실, 피고인은 이 사건 계약을 체결할 당시 'H'라는 상호의 다른 광고제작회사에 대하여 1억 원 상당의 광고대금 채무를 부담하고 있었고, 그 밖에 인쇄회사 등에도 상당한 채무를 부담하고 있었으며, 이러한 이유로 2012. 연말까지 광고대금 전부를 지급하기로 하는 약정을 하였던 사실(광고대행업의 관행상 광고제작 완료와 동시 또는 그 이전에 광고대금 전부를 지급하기로 약정하는 경우는 매우 드물다.), 주식회사 D의 대표자였던 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 사채를 빌려 직원들에게 월급을 지급하기도 하였고, 피고인 소유의 아파트를 담보로 5억 원을 대출받아 사업자금으로 사용하기도 하는 등 채무초과상태에 있었던 사실, 피고인은 광고주인 아디다스코리아 주식회사로부터 2013. 4. 10.까지 광고대금 4억 1,856만 원을 지급받았음에도, 피해자 회사에는 그 중 일부만 지급하고 나머지는 다른 채무를 변제하는 데 사용함으로써 피해자 회사에 지급하여야 할 광고대금 중 1억 8,250만 원을 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 비록 피고인으로서는 피해자 회사와 이 사건 계약을 체결할 당시 아디다스코리아 주식회사가 이 사건 계약에 따른 광고대금을 2012. 연말이 아닌 2013년에 지급할 계획이 있음을 알지 못하였고, 피고인이 아디다스코리아 주식회사로부터 2013. 4. 10.까지 뒤늦게 지급받은 광고대금 자체를 피해자 회사에 지급하여야 할 법률상 의무는 없다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사와 사이에 이 사건 계약을 체결할 당시 주식회사 D 및 피고인 본인의 자산 상황이 어려워졌음을 인식하고, 광고대행업의 관행과 달리 광고제작 완료 이전에 광고대금을 지급하기로 하는 약정을 하였고, 이후 현실적으로 피해자 회사에 광고대금을 전부 지급하지 못한 이상 피고인에게는 미필적으로나마 이 사건 계약 체결 당시 편취의 범의가 있었다고 인정된다(비록 피고인이 직접 피해자 회사의 직원 E에게 이 사건 계약 내용을 말하지 아니하였다고 하더라도, F, G을 통하여 구두로 이 사건 계약을 체결하였다면, 주식회사 D의 대표자로서 그 계약에 따른 책임을 부담한다). 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 피고인은 주식회사 D 및 자신의 자산 상황이 어려움을 인식하고서도 피해자 회사와 이 사건 계약을 체결하고, 현재 피해자 회사에 원금 기준으로 1억 8,250만 원을 변제하지 못하였는바, 피해자 회사에 대한 피해규모를 고려하여 보면, 피고인에 대한 비난 가능성이 적지 아니하므로, 피고인에게 징역형을 선고한다. 다만, 피고인이 영위하던 광고대행업의 관행, 피고인이 피해자 회사에 광고대금을 전부 지급하지 못한 것이 주로 이 사건 이후의 사정변경에 기인한 것으로 보이는 점, 법인의 대표자로서 이 사건 형사책임을 지는 피고인에게 실형을 선고할 경우 채무를 부담하면서도 계속기업가치를 유지하면서 사업을 영위하는 대부분의 현실을 비추어 사실상의 결과책임을 묻는 것이 되므로 다소 가혹한 측면이 있는 점, 피고인이 피해자 회사에 채무를 변제하기 위하여 나름대로의 노력을 기울인 점, 피고인에게 달리 중하게 처벌받은 전력이 없는 점 등을 고려하여 권고형의 범위 내에서 그 형기를 정하고, 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.