대구지방법원-2012고합1080

범죄사실 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 1) 피고인은 2008. 3. 일자 불상경 대구 북구 D에 있는 피해자 E(여, 당시 11세)의 집에서, 피고인의 절친한 친구인 피해자의 부 F으로부터 피해자가 아프니 병원에 데려가 달라는 부탁을 받고 피해자를 병원으로 데리러 가기 위해 옷을 입히던 중 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 2009. 3. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 혼자 TV를 보고 있는 피해자(여,당시 12세)의 가슴과 음부를 만져 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 피고인은 2009. 10. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 혼자 TV를 보고 있는 피해자의 가슴과 음부를 만져 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 1) 피고인은 2010. 3. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 미리 전화를 걸어 피해자(여, 당시 13세) 혼자 있는 것을 확인하고 피해자의 집으로 찾아가 혼자 TV를 보고 있는 피해자의 속옷 속으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자의 가슴과 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동 · 청소년인 피해자를 추행하였다. 2) 피고인은 같은 해 여름과 가을 사이 월 일 불상경 위 같은 장소에서, 피해자의 집에 찾아가 혼자 있어 두려워하는 피해자의 속옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴과 음부를 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동 · 청소년인 피해자를 추행하였다. 3) 피고인은 2011. 10. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 피해자(여, 당시 14세)를 찾아가서 혼자 있어 피고인을 두려워하는 피해자를 안고 피해자에게 입을 맞추고, 피해자의 하의와 팬티를 벗기고 상의는 위로 올려 피해자의 가슴과 음부를 만졌다. 피고인은 계속하여 자위를 하여 피해자의 배 위에 사정하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 4) 피고인은 2011. 12. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 피해자를 찾아가 혼자 있어 두려워하는 피해자를 안고 입을 맞춘 다음 피해자의 바지와 팬티를 내리고 상의는 위로 올려 피해자의 가슴과 음부를 만지면서 자위행위를 하여 피해자의 등 위에 사정하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 5) 피고인은 2012. 3. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 피해자를 찾아가 혼자 있어 두려워하는 피해자를 안고 입을 맞추고 피해자의 바지와 팬티를 내리고 상의는 위로 올려 피해자의 가슴과 음부를 만진 다음 피고인의 바지와 팬티를 내리고 콘돔을 착용한 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동 · 청소년인 피해자를 추행하였다. 6) 피고인은 같은 해 5. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 위 5)항과 같은 방법으로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 7) 피고인은 같은 해 7. 일자 불상경 위 같은 장소에서, 위 5) 항과 같은 방법으로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동 · 청소년인 피해자를 추행하였다. 8) 피고인은 같은 해 9. 8. 22:30경 위 같은 장소에서, 피해자의 부와 함께 동창모임에서 술을 마시다가 먼저 귀가하는 길에 피해자 혼자 있는 것을 확인하고 피해자를 찾아가 혼자 있어 두려워하는 피해자를 안고 입을 맞춘 다음 안방 침대에 피해자를 눕히고 피해자의 옷을 내린 후 피해자의 가슴과 음부를 만지고 피고인의 바지를 내리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 대고 문질렀다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동 · 청소년인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피해자 영상녹화CD 1. 피해자의 자술서 중 일부 진술기재 1. 성폭력 피해자 진료기록 1. 휴대폰 디지털증거분석결과보고서 1. 수사보고(피해자 E에 대한 진술요지) 중 일부 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점 가.항의 1) : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 형법 제298조(징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 가.항의 2), 3) : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 형법 제298조(징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 나. 아동·청소년에 대한 위력에 의한 추행의 점 나.항의 1) 내지 5) : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조 [징역형 선택, 다만 나.항의 1), 2) 의 각 죄에 대하여는 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다] 나.항의 6) 내지 8) : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나.항 8) 의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 형의 하한은 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 이수명령 [판시 나.항의 3) 내지 8)] 아동 · .청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항, 제2항 1. 공개명령 1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제10260호로 개정된 것) 제13조가 시행된 2010. 4. 15, 이후에 저질러진 범행이 해당된다. 가. 판시 가. 항2) : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 부칙(2010.7.23. 법률 10391호로 개정된 것) 제3조 제4항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정된 것) 제37조 제1항 제1호 나. 판시 나. 항3) : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제3항 1. 고지명령[판시나.항 3) 내지 84] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 범죄사실 나.항과 같이 피해자를 추행한 사실은 있으나, 피해자의 요청에 따라 피해자의 집에 찾아갔다가 피해자가 저항하지 않아서 우발적으로 추행에 이르게 된 것 뿐, 위력으로 피해자를 추행한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 청소년 대상 성범죄에 있어서의 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고(대법원 1998. 1, 23, 선고 97도2506 2) 구 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제8634호로 개정된 것) 제37조가 신설되어 시행된 2008. 2. 4. 이후부터 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제9765호로 개정된 것) 제38조로 변경되어 시행된 2010. 1. 1. 이전까지 사이에 저질러진 범행이 해당된다. 3) 위 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제38조가 시행된 2010. 1. 1. 이후에 저질러진 범행이 해당된다. 4) 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10391호로 개정된 것) 제38조의2가 신설되어 시행된 2011. 1. 1. 이후에 저질러진 범행이 해당된다. 판결 참조), '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 아닌지는 행사한 유형력의 내용과 정도 또는 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005, 7. 29. 선고 2004도5868 판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 판시 각 범죄사실을 뒷받침하는 피해자의 진술이 주요 부분에서 일관되어 있는 점, 피해자는 피고인의 친구의 딸로서 피고인보다 약 40세가 어린 점, 피해자는 피해자의 아버지와 어머니가 이혼한 후 아버지, 오빠와 함께 살고 있었고, 피고인은 피해자의 집에 전화해서 피해자의 아버지와 오빠가 집에 없는 것을 확인한 후 피해자의 집에 찾아가 판시 범죄사실과 같은 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 그렇다면 피해자로서는 피고인과의 인적 관계나 피해자가 처한 환경 등으로 인하여 피고인의 추행행위로부터 벗어나거나 스스로를 방어하기가 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에 대하여 위력으로써 판시 범죄사실 중 나항의 각 범행을 저지른 사실을 모두 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 판시 범죄사실 기재 각 범행은 피고인이 성장 과정에 있는 어린 피해자를 11세부터 15세에 이르기까지 지속적으로 추행하여 온 것으로서, 이로 인하여 피해자는 엄청난 육체적·정신적 고통을 겪은 것으로 보이며, 피해자의 가족들 역시 상당한 정신적 고통에 시달리고 있다. 또한 피고인은 피해자와 사이의 인적 관계나 피해자가 처한 가정환경으로 인하여 피해자가 자신의 추행행위로부터 쉽게 벗어나기 어려운 사정을 범행에 이용한 것이어서 그 죄질이 불량함에도 피해자에 대한 위력의 행사를 부인하면서 범행을 온전히 반성하고 있지 않고, 피해자나 피해자의 가족들에게 금전적으로나마 피해를 일부 회복하여 준 사실도 없다. 그러나 한편, 피고인이 범죄로 인하여 처벌받은 전력이 없고, 재범하지 아니할 것을 다짐하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들 및 기타 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하고, 주된 범행에 대하여 양형기준이 정하고 있는 권고형의 범위 [징역 2년 6월 이상 5년 이하: 성범죄군, 13세 미만 대상 성범죄, 위계·위력 추행 (3유형) 감경영역]를 참조하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 나.항 6) 내지 8) 기재 일시 • 장소에서 그 각 기재와 같이 피고인의 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입하여 위력으로써 피해자를 간음하였다는 것이다. 2. 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피해자가 조사자의 질문 과정에서 다음과 같이 대답한 사실은 인정된다. "중학교 2학년 중간 정도부터 성기를 대 보기만 한다고 했고 콘돔을 끼고 관계는 아니고 조금 삽입했다. 이렇게 적혀 있거든, 어 그 얘기 좀 해줘봐. 넣으려고 하진 않았다 그랬는데 조금 삽입했나봐?"라는 조사자의 질문에 대하여 "그 뒤에."라고 대답하고, 이어지는 "그 뒤에 어떻게 했어?"라는 조사자의 질문에 대하여 "어 콘돔 끼고 대보다가 조금 삽입한."이라고 대답하고, "어 조금 삽입한 것 같은 건 어떻게 알아?"라는 조사자의 질문에 대하여 "어. 좀 아팠어요."라고 대답하였다. 조사자가 피고인이 조금만 삽입하다가 그만둔 이유에 관하여 묻자, "어 처음엔 몇 번 막았어요."라고 대답하고, "어떻게 막았냐"는 조사자의 질문에 대하여 피고인이 손으로 피고인의 성기를 잡고 삽입하려고 하자 피해자의 손으로 피고인의 손을 막는 방법으로 막았다는 취지로 대답하였으며, 이어서 "막았는데 그 다음에는 어떻게 되었냐"는 조사자의 질문에 대하여 피고인이 괜찮다고 하면서 피해자를 눕히고 조금 삽입하고 난 뒤 피고인의 성기를 스스로 만지다가 사정하였다는 취지로 대답하였다. 조사자가 삽입을 조금 했을 때가 언제인지를 묻자, "(2011년) 2학기 초쯤"이라고 대답하고, "성기를 삽입을 하고 한 게 1년 전인데 (2012. 9. 8. 까지) 계속 이렇게 해?"라는 조사자의 질문에 대하여, 피고인은 한두 달에 한 번 피해자의 집에 찾아오는데(삽입을) 안 할 때도 있고 할 때도 있었다는 취지로 대답하였다. "(2012. 9. 8. 에 피고인이) 삽입을 약간 한 것 같다고는 돼 있는데 이거는 아까 대기만 했다 그랬잖아. 삽입을 약간 한 거야? 아니면 대기만 한 거야?"라는 조사자의 질문에 대하여 "약간 한 것 같아요."라고 답하고, 이어지는 "이때는 피고인이) 콘돔 꼈어?"라는 조사자의 질문에 대하여 "안 꼈어요."라고 대답하였다. 위 각 진술의 내용을 종합하여 알 수 있는 피해자의 진술의 요지는, 피해자는 2011. 9. 초경부터 2012. 9. 8. 까지 한두 달에 한 번씩 피고인으로부터 성폭행을 당하였는데, 그 중 몇 번은 좀 아팠기 때문에 피고인이 성기를 일부 삽입한 것으로 느꼈던 적이 있었으며, 그러한 때에 피고인이 손으로 자기 성기를 잡고 피해자의 음부에 삽입하려고 하기 때문에 피해자가 자기 손으로 피고인의 손을 밀어낸 일이 있고, 2012. 9. 8. 에도 좀 아팠기 때문에 피고인이 성기를 일부 삽입한 것으로 느꼈다는 것이다. 그렇다면 피해자의 위 진술만으로는 판시 범죄사실 나.항 8) 기재 일시인 2012. 9. 8. 외에는 피고인이 성기를 일부 삽입하였다는 시점조차 특정할 수 없으므로, 피해자의 위 진술을 판시 범죄사실 나.항 6), 7) 일시에 피고인이 피해자의 음부에 성기를 일부 삽입하였다는 사실을 인정할 만한 증거로 삼을 수 없고, 나아가 위 2012. 9. 8. 무렵에 관한 피해자의 진술 내용도 "좀 아팠기 때문에" 성기가 일부 삽입된 것으로 느꼈다는 것뿐이어서(피해자의 이 부분 진술만으로는 2012. 9. 8. 무렵에도 피고인이 손으로 자기 성기를 잡고 피해자의 음부에 삽입하려고 하기 때문에 피해자가 자기 손으로 피고인의 손을 밀어낸 사실이 있는지 여부를 알 수 없다), 피해자가 11세부터 성폭행을 당해 왔고 진술 당시에는 15세에 불과하였으며, 성폭행이 수년간 반복되어 왔기 때문에 피해자로서는 일일이 그 태양을 기억하기 어려웠을 것이라는 등의 사정을 감안하더라도, 피해자의 위와 같은 진술만으로는 피고인이 위 각 판시 범죄사실 기재 일시에 피고인의 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입하였다는 범죄사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 나. 6) 내지 8) 기재 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)의 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.