부산지방법원-2017고합430

범죄사실 피고인은 2013. 1. 1.부터 2014. 12. 31.경까지 부산 사상구 C(이하 '이 사건 아파트 '라고 한다) 246세대의 입주자대표회의 회장으로서 위 아파트 입주민들의 권익을 위한 전반적인 업무를 담당하였다. 피고인은 이 사건 아파트 입주민 약 146세대가 소유하고 있는 부산 사상구 D(이하 E 소재 토지에 관하여는 '부산 사상구' 기재를 생략한다) 임야 지분권 약 54%를, F 주식회사(이하 'F'이라고 한다)가 소유하고 있는 G, H 대지 지분권과 교환하는 계약을 추진하고, 인근 지역에서 진행될 F의 아파트 건설 공사로 인한 소음, 분진 등에 관한 피해 보상 협의도 담당하게 되었다. 이 경우 피고인은 입주자대표회의 회장으로서 입주민들의 이익을 최대한 보호하는 방향으로 업무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 F이 원하는 대로 지분권 1:1 비율로의 교환과 피해 보상 관련 합의가 이루어질 수 있도록 도움을 주고 그와 관련하여 금전적 이익을 취하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 7. 27.경 F과 '상호 지분권을 1:1 비율로 교환하기로 하고, F에서 주차장 설치, 도로 개설 등을 해 주기로 하며, 대신 F의 아파트 공사와 관련하여 일체의 민원을 제기하지 않는다'는 취지의 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)를 작성하였다. 피고인은 위와 같이 합의하는 과정에서 F이 원하는 대로 지분권 1:1 비율로의 교환 요구를 들어주고, 당초 입주민들이 요구한 에어컨 설치 등을 포기하도록 입주자대표회의 임원들을 설득하는 등 F에 도움을 주었고, 그러한 도움에 대한 사례 및 향후 입주민들과 개별적으로 이루어지는 지분권 교환 계약 체결 등 F의 아파트 공사과정 전반에 대한 편의를 봐 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 같은 날인 2013. 7. 27.경 부산 사상구 I에 있는 컨테이너 사무실에서 F 직원 J과 사이에 D(1394m²), K(118m²) 내 330m²(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 주위 시세보다 저렴한 2억 5,000만 원에 피고인의 부인 L 명의로 매수하기로 하는 내용의 부동산 매매 계약을 체결하였으며, 2014. 6. 26.경 부산 연제구 M빌딩 205호 법무법인 'N' 공증사무소에서 F로부터 위 임야 내 49m²(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 무상으로 받기로 하는 내용의 합의서를 위 회사 직원 O과 작성하였으며, 각 소유권 이전 등기 시점은 F이 위 임야를 모두 매수한 이후로 약정하였다. 그 후 피고인은 2015. 11. 25.경 위 부지의 소유권이전등기 청구권을 포기하는 대가로 F로부터 위 L 명의 부산은행 계좌로 3억 9,000만 원을 이체받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 감정인 Q 작성의 감정서 1. 항고이유서(첨부된 준비서면, 각 부동산 매매계약서, 인증서, 조정조서 포함) 1. 고소장(첨부된 답변서 포함) 1. 수사보고(순번 4, 6, 7, 9, 19, 23번, 각 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 추징 구 형법 제357조 제3항 후문[형법 제357조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 추징의 대상이 되는 이익은 현실적으로 취득한 이익에 한정된다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8890 판결 등 참조). 이 사건 제1, 2토지에 관하여 피고인의 부인 L 혹은 피고인 명의로 소유권 이전 등기가 이루어지지는 않았으므로, 피고인이 현실적으로 취득한 이익 3억 9,000만 원{F이 피고인에게 지급한 6억 4,000만 원(증거기록1권 232쪽)에서 이전에 피고인이 매매대금으로 F에 지급한 2억 5,000만 원(증거기록2권 240 내지 243쪽)을 공제한 금액}을 추징한다]. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 F로부터 부정한 청탁을 받은 사실이 없다. 나. 피고인이 취득한 재산상 이익이 없다. 피고인은 이 사건 제1토지를 매매계약 당시의 정상적인 시가로 매수하였다. 재산상 이익의 취득 여부는 매매계약 당시를 기준으로 판단되어야 하므로, 위 매매계약 체결 이후의 시가나 거래대금은 고려되어서는 아니 된다. 또한 피고인은 이 사건 제2토지를 피고인과 피고인의 아들, 피고인의 부인이 소유한 토지와 적법하게 교환하여 취득하였다. 피고인이 이 사건 제2토지를 무상으로 취득한 사실이 없다. 2. 부정한 청탁에 관한 판단 가. 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 '부정한 청탁'이라 함은 청탁이사회 상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결 등 참조). 나. 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인과 F 사이에 묵시적으로나마 지분권 교환 및 피해 보상 합의 등과 관련하여 아파트 공사과정 전반에 대한 편의를 보아 달라는 취지의 F의 부정한 청탁이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. F은 2012. 12. 31. 이 사건 아파트 인근에 아파트 단지를 신축하는 내용의 주택건설사업계획 승인을 받았다. 이에 따라 F은 진입도로를 개설하기 위하여 반드시 이 사건 아파트 입주민 약 제146세대와 다른 일반소유자들이 공유하고 있는 D 토지의 소유권을 취득하고, 공사진행에 관하여 이 사건 아파트 입주민들로부터 협조를 구할 필요가 있었다. 피고인은 이 사건 아파트 입주자대표회의 업무를 주도하는 회장으로서 입주자대표회의를 대표하여 F과 접촉하면서 F의 위와 같은 이익에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 지위에 있으면서도 이 사건 제1토지(시가감정평가액 737,550,000원)를 시가보다 낮은 가격에 매수하고, 이 사건 제2토지(시가감정평가액 113,288,000원)를 사실상 무상으로 지급받기로 하는 내용의 계약을 각 체결하였다. 아래 3.항에서 보는 것과 같이 위 계약으로 인해 피고인이 얻을 수 있었던 재산상 이익, 즉 이 사건 제1토지의 시가 차액(487,550,000원 = 시가감정평가액 737,550,000원 - 실제 매매대금 250,000,000원)과 이 사건 제2토지의 가액은 아무런 대가없이 수수되었다고 보기 어려운 거액이다. 이 사건 제1토지에 관한 매매계약은 피고인이 F과 이 사건 합의서를 작성한 당일에 체결되었고, 이 사건 제2토지에 관한 교환계약은 이 사건 합의서에 따라 F이 이 사건 아파트의 입주민 약 146세대 대부분과 D 토지에 관한 교환등기를 마친 무렵에 체결되었다. F은 진입도로를 개설하기 위하여 2012. 7. 18.경부터 일반소유자들로부터 D 지분권을 매수하기 시작하고, 2013. 7. 27.경 이 사건 합의서를 작성한 후 이 사건 아파트 입주민 약 146세대로부터 D 지분권을 교환하여 취득하기 시작하였다. 이 사건 제1, 2토지의 반대편 일부에만 진입도로가 개설될 예정이었던 점을 감안해보더라도, F이 이처럼 오랫동안 노력하여 취득하거나 취득할 예정인 D 토지 중 일부를 피고인에게 시가보다 낮은 가격에 매도하거나 사실상 증여할만한 특별한 이유가 있었다고 보이지 않는다. F의 담당 직원인 J도 경찰에서 "일반인이 피고인처럼 이 사건 제1토지를 구입하려고 하면 팔지 않았을 것이다"는 취지로 진술하고(증거기록2권 92쪽), 검찰에서 "어쨌든 피의자가 C아파트 입주자대표회의 회장이다 보니 지분 교환을 비롯하여 향후 발생할 민원 등의 문제에 있어서 협조를 받기 위해 저희가 매수한 것보다 싸게 매도하기로 한 측면은 있습니다", "피의자로부터 협조를 받는다는 차원에서 매수한 가격보다 싸게 매도한 것은 인정하겠습니다"라고 진술하였다(증거기록1권 152쪽). 한편 K 토지는 진입도로로 사용될 예정은 없었지만, F은 재산상 활용도를 높이기 위하여 D 토지에 붙어 있는 K 토지까지 네모 모양으로 함께 취득할 계획을 세웠던 것으로 보인다(증거기록1권 138쪽의 J 진술), 그런데 K 토지 중 이 사건 제1, 2 토지에 포함되지 않는 부분은 극히 일부에 지나지 않는다(증거기록 2권 78쪽 도면 참조), 결국 F은 자신이 종국적으로 소유하지도 않을 K 토지를 피고인 대신 구입하여 피고인에게 시가보다 낮은 가격에 매도하거나 사실상 증여한 셈이 되고(F이 2013. 7. 27.경 피고인과 이 사건 제1토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 F은 K 토지 중 단지 63/118 지분만 매수한 상태였다. 증거기록2권 31쪽), 이러한 거래형태 또한 매우 이례적으로 보인다. 피고인의 부인 L와 피고인이 F을 상대로 이 사건 제1, 2토지에 관한 소유권이전 등기의 소를 제기하자, F은 "제1, 2토지에 관한 각 계약은 피고인이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 체결한 것이어서 무효이고, 설령 형사상 배임수재까지 문제되지 않더라도 정의관념에 반하여 효력이 없다"는 취지의 서면을 제출하였다. 법률전문가인 변호사가 배임수증재의 성립 여부까지 고려하여 작성한 위 서면의 내용을 쉽게 허위라고 배척하기 어렵고, 앞서 본 내지 사정들을 함께 고려해보면, F이 단지 민사소송에서 승소하기 위하여 부정한 청탁에 관한 사실관계를 과장하여 주장했던 것으로 보이지 않는다. 3. 재산상 이익에 관한 판단 가. 배임수재죄에서 말하는 재산상의 이익은 궁극적으로 그와 같은 이익을 실현하지 못하거나 거기에 어떠한 조건 또는 부담이 붙어 있다고 하더라도 영향이 없고(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8890 판결 등 참조), 부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 하더라도 재물 또는 재산상의 이익이 청탁의 대가인 이상 배임수재죄가 성립된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 등 참조). 나. 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 F로부터 이 사건 제1토지를 시가보다 낮은 가격에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 제2토지를 무상으로 증여받기로 하는 내용의 계약을 체결함으로써 그 차액 및 가액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 제1토지 관련 감정인의 감정결과에 따른 2013. 7. 27.경 당시 이 사건 제1토지의 시가는 737, 550,000원(m²당 2,235,000원)으로, 피고인과 F이 정한 매매대금 250,000,000원(m²당 757, 575원, 원 미만 버림, 이하 같음)과는 487,550,000원이라는 큰 차이가 있다(증거기록2권 100쪽의 감정평가보고서는 D 토지에서 분할된 R 토지에 관한 것으로, R 토지는 이 사건 제1토지와 위치 및 형상이 다르다). 피고인과 F이 정한 매매대금은 F이 D, K 토지를 취득한 가액에 비해서도 지나치게 낮다. F은 2013. 4. 11. S으로부터 D 토지 중 31,0907m를 50,000,000원(당1,608, 197원)에, K 토지 중 63m²를 95,000,000원(m²당 1,507,936)원에 매수하였다(증거기록1권 61쪽). 이 사건 제1토지는 토지 공유자들 사이에서 S이 내부적으로 구분하여 소유하고 있던 부분에 해당하는데(증거기록2권 72, 73쪽), F은 2013. 4. 11. 위 토지를 m²당 약 1,500,000원 내지 1,600,000원에 취득하여 불과 약 3개월이 지난 2013. 7. 27.경 피고인에게 m²당 약 750,000원에 매도하였다. 토지 매매대금이 반드시 시가나 취득가액에 의하여 정해져야 하는 것은 아니지만, 피고인과 F이 정한 매매대금은 거래당사자가 통상적인 협상을 통하여 정할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 보인다. 따라서 피고인은 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 부인 L 명의로 이 사건 제1토지에 관한 매매계약을 체결함으로써 그 시가와 매매대금 차액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있다. F 담당직원 J도 검찰에서 "저희가 매수한 가격의 절반 가격에 피의자한테 매매하였다는 것에는 동의하기 어렵고, 평균 평당 약 400만 원에 매수한 것을 기준으로 계산해보면, 약 1억 5,000만 원 정도 싸게 피의자한테 매도하기로 하였다고 보시면 될 것 같습니다"라고 진술한 바 있다(증거기록1권 152쪽). 2) 이 사건 제2토지 관련 피고인의 아들 T, 피고인과 피고인의 부인 L는 2014. 6. 26. 내지 2014. 7. 10. F과 사이에 그들 소유의 D, R 토지와 F 소유의 G, H 토지를 같은 면적으로 교환하는 내용의 교환계약서를 각 작성하고(증거기록2권 182 내지 204쪽), 이에 따라 2014. 6. 27. 내지 2014. 7. 11. G, H 토지 중 일부 지분에 관하여 교환을 원인으로 한 소유권 이전 등기를 마쳤다. 이처럼 피고인은 이 사건 합의서에 따라 F로부터 같은 면적 상당의 토지를 교환받기로 하였음에도, 이 사건 제2토지를 추가로 이전받기로 하는 계약을 체결하였는데, 피고인 외에 F로부터 1:1 비율을 초과하는 토지를 지급받기로 약정한 입주민은 없는 것으로 보인다(증거기록1권 159쪽 피고인의 진술). 따라서 이 사건 제2토지를 교환의 대가로 적법하게 취득하였다는 취지의 피고인과 변호인의 주장은 이유 없고, 피고인이 이 사건 제2토지의 가액(시가감정평가액 113,288,000원)에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다고 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재 > 배임수재 > 제4유형(1억 원 이상) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 피고인은 입주자대표회의 회장으로서 입주민들을 대표하여 입주민들의 공동의 이익을 위해 성실하고 공정하게 업무를 처리하여야 할 의무가 있음에도, 이 사건 아파트 인근에 아파트를 신축하려는 건설회사로부터 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다. 이러한 피고인의 행위는 입주자대표회의의 결정사항을 신뢰하고 행동한 다수의 입주민들의 신뢰를 저버린 것으로서 비난가능성이 높다. 만약 관련 민사소송이 진행되지 않았다면 피고인의 범행은 쉽게 밝혀지지도 않았을 것으로 보인다. 다만 피고인은 전과가 없다. 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 입주민들이 직접적으로 입은 손해는 없는 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 요소들을 고려하여 양형기준이 정한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.