부산지방법원-2020고단274

범 죄 사 실 피고인은 주식회사 B를 운영하는 사람이다. 피고인은 2016. 4.월경 경남 거제시 계룡로 125에 있는 거제시청 민원실에서 피해자 C에게 경남 거제시 D 아파트 E호(이하 ‘해당아파트’라고 함)에 관하여 공급대금 ‘272,000,000(완불)’ 등이라고 기재된 공급계약서를 보여주면서, “해당아파트 시공사인 F 등에 가구를 납품하고 대물변제로 받아 내 소유가 된 분양권이다. 회사 자금이 필요하여 싸게 판매할 것이니, 할인가 1억8,500만 원을 지급하면 분양권을 승계하여 주겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 분양권 전매를 위하여는 해당아파트의 소유권이 신탁되어 있던 G(주)에 분양대금을 완납하고 신탁회사, 시행사, 시공사, 해당 관청의 승인을 각각 얻어야 하는데, 위 공급계약서는 시행사인 주식회사 H 대표인 I이 피고인에게 자금을 융통하는데 이용하라고 무상으로 준 견질용 공급계약서에 불과하였고, 피고인 운영의 회사가 해당 아파트 시공사인 주식회사 F 등에 실제로 가구를 납품하고 그 대금에 대한 대물변제조로 받았다거나 신탁회사에 공급대금을 완불하고 받은 공급계약서가 아니므로 신탁회사로부터 분양권 전매 승인을 얻을 수 없는 상태였으며, 피고인 운영의 회사도 당시 재정상태 등이 좋지 아니한 형편이어서 해당아파트 분양대금을 완불하고 피해자에게 분양권을 승계하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 30.경 피고인 명의의 J은행 통장으로 1억8,500만원을 해당아파트 분양대금 명목으로 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 증거의 요지 1. 증인 C, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 민사소송기록 자료 사본, 소명자료 및 참고자료 1. 차용증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 시행사 대표인 I으로부터 이 사건 공급(분양)계약서를 교부받을 때와 피해자에게 이 사건 분양계약의 양도계약을 체결할 때 이 사건 분양계약서의 효력에 문제가 있으리라는 사정을 전혀 알지 못하였으므로 기망 및 편취의 고의가 없었고, 이후 시행사와 시공사와의 정산과정에서 문제가 발생하여 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기를 해 주지 못하였다고 하더라도 이는 사후적 사정에 불과하다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 판단 판시 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인은 피해자에게 이 사건 분양계약서의 기재 내용과 달리 분양대금을 완납하거나, 가구를 납품하고 대물변제로 받은 것이 아니며, 자금융통 목적으로 교부받은 것이라는 사정에 대하여 피해자에게 알릴 신의칙상 의무가 있음에도(피해자가 이 사건 분양계약서가 분양대금을 완납하거나 대물변제로 받은 것이 아닌 사정을 알았더라면 피해자는 신탁회사 등에 이 사건 분양계약서의 진정성립 내지 효력에 대하여 확인하거나 양도계약을 체결하지 아니하였을 것임은 충분히 추단할 수 있다) 오히려 피고인이 운영하는 회사가 가구를 납품하고 대물변제로 받은 것으로 분양대금이 완납된 것인 양 기망하였고, 피고인에게 기망 및 편취의 고의가 충분히 인정된다. 1) 시행사 주식회사 H와 시공사 주식회사 F 등은 신탁회사인 G 주식회사와 관리형 토지신탁계약을 체결하면서 1순위 우선수익자를 대출금융회사, 2순위 우선수익자를 시공사로 지정하였고, 아파트 미분양분은 신탁회사 명의로 분양하는데 시행사, 시공사는 분양계약 현황을 전산관리하고, 관리 현황은 신탁회사, 시공사, 대출금융회사가 수시 확인이 가능하도록 하였다. 이 사건 분양계약서의 해당아파트는 분양된 것으로 전산 기록되어 있지 않다. 2) 모델하우스에서 보관 중인 관계사의 도장이 모두 날인된 7~9세대 분양계약서(이 사건 해당아파트의 분양계약서 포함)가 분실되었고, 신탁회사와 시공사 등이 시행사에 그 경위에 대하여 묻자 시행사는 분양계약서를 임의로 담보로 제공하고 돈을 빌렸음을 인정하였다. 피고인은 2017. 3. 29.경 피해자와 협의 없이 해당아파트의 계약해지확인서를 작성하여 신탁회사 등에 교부하였다. 즉 이 사건 분양계약서는 시행사 대표 I이 신탁계약에 반하여 임의로 피고인에게 교부한 것이다. 3) 이 사건 분양계약서에는 수분양자가 분양대금을 납부해야 하는 계좌를 특정해 두고, 위 계좌로의 납부가 아닌 다른 어떤 형태의 입금이나 납부도 분양대금으로 인정하지 않는다고 명시되어 있고, 수분양자인 피고인이 여러 차례에 걸쳐 분양대금을 납입하여 분양대금을 완납한 것으로 기재되어 있다. 그러나 피고인은 분양대금 납부계좌 뿐만 아니라 시행사에게조차 분양대금 계약금도 지급한 적이 없고, 시행사나 시공사 등으로부터 지급받아야 할 공사대금(가구 납품대금)채권도 있지 아니하였다. 또한 피고인이 시행사 대표 I 개인에게 대여해 준 돈의 대물변제 명목으로 이 사건 분양계약서를 받은 것도 아니다(피고인의 경찰 진술 및 I의 법정진술). 4) 피고인은 이 사건 양도계약에서 2016. 7.말경까지 신탁회사 등 관계사의 승인을 얻어야 하는 권리의무승계를 하여주기로 약정하였으나 이를 이행하지 아니하였고, 피해자가 독촉하자 2016. 8. 22.경 피해자에게 ‘이 사건 해당아파트는 B가 대물의 조건으로 양도받은 것이나 시행사측과의 협의가 정리되지 않아 협의 중이니 2016. 9. 27.까지 승계기일을 연장해 달라’는 취지로 허위내용의 해명을 하였으며, 이후 2017. 6.경 아파트 보존등기가 될 때까지 권리의무승계를 해주지 아니하였고, 관할 관청에의 신고와 검인을 받는 것만 협조하였다. 5) 피고인은 경찰 조사과정에서 시행사 대표 I에게 여러 차례 돈을 빌려주는 등 도움을 주었고, I에게 피고인의 회사 운영에 어려움이 있다고 하자, I이 ‘내가 지금 도움을 줄 수 있는 것은 분양권 밖에 없다. 분양권으로 자금을 활용해 봐라’고 하며 교부해 주었다고 진술하였다. 한편 I은 이 법정에서 ‘피고인에게 가까운 지인들에게 담보로 제공해서 자금으로 활용하여 쓰라는 말을 하였다’고 진술하였고, 이는 K이 피고인을 상대로 고소한 사건에서 피고인의 경찰 진술과도 일치한다(수사기록 172쪽). 6) 피고인은 이 사건 분양계약서에 신탁회사 등의 도장이 날인되어 있는 등 정상적인 계약서인 것으로 알고 있었다고 주장하나, 분양대금이 완납된 것으로 기재된 이 사건 분양계약서의 내용과 달리 피고인은 분양대금이 전혀 납입되지 아니한 계약서임을 알고 있었다(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서-피고인이 분양대금의 계약금조차 납입하지 아니한 것은 자명하고, 그 외 시행사가 분양대금을 납입하였다고 생각할 수도 없다). 7) I은 신탁회사 등 몰래 관계사의 도장이 날인된 분양계약서를 빼내어 담보 목적(견질용)으로 분양계약서를 교부하여 돈을 융통하였다가 이후 신탁회사 등이 분양계약서 분실사실을 알게 되자 이를 회수하였을 뿐만 아니라 피고인에게 ‘가까운 지인들에게 담보로 해서 자금으로 활용하라’는 말까지 하였는바, 이는 가까운 지인에게 사정을 알리고(신의칙상 고지의무를 이행하고) 담보로 제공하여 돈을 융통하라는 의미로서, 불특정의 선의의 제3자에게 매도하는 방법으로 자금을 마련하는데 활용할 수 없는 계약서임을 알려준 것이라고 이해된다. 즉 신탁회사, 시공사 몰래 빼내어온 분양계약서임을 알고 있는 I이 사정을 알지 못하는 선의의 제3자에게 분양권이 매도되는 경우 제3자가 신탁회사 등에 권리의무승계를 요청하는 등으로 신탁회사 등에 알려질 가능성이 높은 상황에서 불특정의 선의의 제3자에의 매도 등 용도에 제한 없이 사용할 수 있는 계약서라고 말할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 허위해명으로 권리의무승계의 기한연장을 요청하였다가 결국 권리의무승계를 해주지 아니한 사정은 피고인이 신탁회사 등 관계사의 권리의무승계 승인이 문제될 수 있음을 알았던 것으로 추인하게 한다. 8) 이 사건 분양계약서의 기재 내용과 달리 분양대금이 완납된 세대분이 아니라면 향후 사업종료 시점에서 신탁회사, 시공사 등과의 정산을 거쳐야 하는 세대분임은 분명하고, 설령 피고인이 향후 시행사가 신탁회사 등과 사이에 이 사건 해당아파트에 관하여 문제없이 정산협의를 마치고 피해자에게 소유권이전등기를 해 줄 수 있을 것이라고 믿었다고 하더라도, 이와 같은 사정을 피해자에게 알리지 아니하고 피고인이 운영하는 회사가 대물변제로 받은 세대분이라고 기망함에는 편취의 고의가 있었다고 인정된다. 9) 피고인은 이 사건 범행 당시 시행사와 신탁회사, 시공사 사이에서 정산이 되지 아니할 경우 신탁회사에 분양대금을 정상적으로 지급하고 피해자에게 소유권이전등기 등을 하여 줄 의사와 능력도 없었던 것으로 인정된다. 양형의 이유 피해자는 L에서 근무하며 마련한 퇴직금 등으로 2017. 5. 해당아파트에 입주하여 거주할 꿈을 가지고 있었으나 그 꿈이 무산되었을 뿐만 아니라 현재까지 어렵게 마련한 아파트 매입자금마저 돌려받지 못하고 있어 피해자의 정신적 고통이 상당할 것으로 보인다. 피고인은 책임을 축소·회피하고 있으나 민사상 채무를 인정하고 변제할 의사를 가지고 있다. 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피해자로부터 받은 대금은 회사 자금으로 사용한 것으로 보인다. 이와 같은 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 피해회복의 기회를 부여하기 위하여 법정구속하지 아니한다.