서울중앙지방법원-2012고합294

범죄사실 <피고인들의 지위> 피고인 A은 인터넷서비스 산업 등을 목적으로 설립된 주식회사 T(2008. 9. 30. 주식회사 U에 흡수합병되어 해산하였다. 주식회사 U은 주식회사 V가 2008. 7. 15. 상호 변경된 것이다)의 공동대표이사 및 대주주이자, 웹하드 'W'을 운영하는 주식회사 X(2010. 8. 11. '주식회사 S'로 상호 변경되었다. 이하 시기 구분 없이 '주식회사 S'라 한다) 및 프로그램 개발업체인 주식회사 Y(2010. 3. 3. 설립)의 실제 운영자로서 위 회사들의 운영을 총괄하는 사람이다. 피고인 B은 A과 함께 주식회사 T의 공동대표이사 및 대주주이자, 주식회사 S 및 경영 자문, 컨설팅 전문 업체인 주식회사 Z(2010. 9. 13. 설립)의 실제 운영자로서 위 회사들의 운영을 총괄하는 사람이다. 피고인 C은 회사의 인수, 합병, 우회상장 등을 중개·자문하는 주식회사 AA의 대표이사이다. 피고인 E는 중소기업에 대한 투자 등을 업무로 하는 AB 주식회사(이하 'AB'라 한다. 2009. 3. 24. 'AC 주식회사'로 상호가 변경되었다)의 상무 겸 대표 펀드매니저이다. 피고인 D는 T의 재무담당이사로서 재무관리 및 우회상장 관련 업무를 담당하던 자이다. 피고인 F은 피고인 A의 매형으로 주식회사 Y의 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하는 사람이다(이하, 위 각 법인 명칭 중 '주식회사'는 편의상 생략한다). <피고인 A, B 및 피고인 C, D, E의 범행> 1. 사기, 업무상배임 가. 사안의 경위 피고인 A, B은 2008. 4.경 'W'이라는 웹하드를 운영하던 T을 우회상장하기 위하여 대상회사를 물색하던 중 E를 통해 알게 된 C로부터 당시 코스닥 상장법인이던 V를 소개받아 2008. 5.경 V의 대주주인 AD의 지분 약 10%를 T이 매수하여 경영권을 양수한 후, V와 합병하는 방법으로 T을 우회상장하기로 하였고, 그 과정에서 T의 핵심 사업인 'W'이 웹하드업체로서 수시로 저작권 관련 소송의 대상이 되어 T의 우회상장에 방해가 될 수 있으므로 이를 별도로 분리하기로 하였다. 피고인 A, B은 2008. 4. 말경 C의 중개로 V 대표이사 AD 및 상무 AE와 협의를 진행한 결과, 대표이사 AD과 그의 우호지분 2,122,611주(약 10%)를 T이 74억 원에 매수하여 A과 B(T 공동대표이사)이 V의 경영권을 인수한 후 합병을 추진하며, V(상장법인)의 가치는 당시 기준주가인 주당 약 916원으로, T(비상장법인)의 가치는 24,023원으로 평가하여 양사 간 합병비율을 1:26으로 하여(T 1주당 V 주식 26주를 교부) 합병하기로 하고, 이를 2008. 5. 14. 합병계약서와 함께 공시하였다. 피고인 A, B은 2008. 5. 13. 계약금 15억 원을 지급함과 동시에 AD의 주식 2,122,611주에 대한 의결권 위임장을 받아 V의 실질적인 경영권을 취득한 이후 2008. 7. 15. V와 T의 합병을 위해 열린 주주총회에서 V의 공동대표이사로 선임된 다음, 2008. 9. 30. V(U)와 T의 합병등기를 경료함으로써 상장법인과 합병을 통한 T의 우회 상장절차를 완료하였다. 나. 구체적 범죄사실 피고인 A, B의 사기 범행 피고인 A, B은 2008. 4.부터 2008. 5.경까지 T 매출액의 70%를 차지하는 핵심사업인 'W'(인터넷 파일공유서비스, 일 평균 방문자 수 15만 2천여 명, 일 평균 페이지뷰 수 809만여 명, 업계 2위)이 웹하드 업체로서 수시로 저작권 관련 소송의 대상이 되어 T의 우회상장에 방해가 될 수 있으므로 이를 별도로 분리하여 자신이 차명으로 설립한 회사를 통하여 이를 지배하기로 한 다음, 2008. 5. 20. 피고인 A, B이 차명으로 지분 100%를 보유하는 S를 설립하여 결국 2008. 6. 27. W의 영업과 관련한 일체의 서비스운영권을 S에 양도하였다. 그러나 2008. 5. 14. 공시된 합병비율 1:26은 W 사업 부분을 여전히 T이 운영하고 있는 것처럼 가장하여 산정한 것으로서, 이미 매각된 W 사업 부분을 제외하면 T의 가치는 위 합병비율에 미치지 못할 것이 분명하였다. 결국 피고인 A, B은 위와 같이 T의 핵심 사업인 W 사업 부분을 이미 다른 법인에 양도한 사실을 속이고 AD, AE와 협의를 거쳐 허위로 산정된 합병비율을 기초로 작성된 합병결의안을 2008. 7. 15. V의 임시주주총회에 제출하여 결의를 얻어 2008. 9. 30. T과 V(U)의 합병을 종료하였다. 따라서 피고인 A, B은 공모하여 T의 핵심 사업인 W 사업 부분을 양도한 사실을 고의로 누락시켜 합병비율을 산정하는 방법으로 AF(56만 주), AG(39만 주), AH(5만 주) 등 V(U) 소액주주 2,129명 등을 속이고 T의 가치를 과대계상하여 금액 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인 C, D, E의 업무상배임 범행 피고인 C, D, E는 V와 T의 합병과정에서 합병계획을 수립하고 그 진행을 주도한 자들인데, T의 우회상장절차가 종료한 V(U)의 합병등기일인 2008. 9. 30. 이전에 피고인 A, B이 항과 같이 W 서비스운영권을 S에 양도한 사실을 인식하였음에도, 피고인 D는 T의 재무담당이사로서 피고인 A, B의 지시를 받아 합병 관련 업무를 처리하는 과정에서 이를 적정히 처리해야 하는 임무를 위반하여, 피고인 E는 T의 우회상장을 조건으로 T에 자금을 투자한 대주주 AB의 상무로서 피고인 D의 위 임무 위배행위에 가담하여, 피고인 C은 위 피고인들과 공모하여, V와 우회상장 중개계약에 따라 합병가치 등을 적정히 산정하여야 할 업무상 임무를 위반한 채, W 서비스운영권 양도사실이 반영되지 않은 합병비율 그대로 합병절차가 완료되게 하여 결국 T의 가치가 과대계상되게 함으로써 T 주주들에게 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 V(U)의 소액주주들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. <피고인 A, B의 공동범행> 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A, B은 제1항과 같이 당시 T(합병 후 U) 매출의 70% 이상을 차지하여 회사의 주된 이익을 창출하고 있던 W 사업 부분을 자신이 차명으로 설립한 회사인 S로 양도한 다음 이를 자신들이 역시 차명으로 실제 운영하고 있던 Y 및 Z과 허위 용역계약을 체결하여 그 대금을 송금하는 방법으로 S의 자금을 인출하여 이를 임의로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A, B은 2011. 2. 28. S의 대표이사로서 자신들의 지시를 받던 AI에게 마치 S가 Y과 컨설팅 계약을 체결한 것처럼 가장하여 그 대금 명목으로 6,600만 원을 Y에 송금하도록 지시하였고, 그 지시를 받은 AI은 S의 계좌에서 Y의 계좌로 6,600만 원을 송금하였으나, 사실은 S는 Y으로부터 컨설팅을 받은 사실이 없고 그 근거가 된 계약서 등도 위와 같은 송금의 근거를 맞추기 위한 허위의 계약서에 불과하였다. 이후 피고인 A은 위와 같이 송금된 6,600만 원을 Y 직원들에 대한 임금 지급의 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011. 2. 28.부터 2011. 12. 29.까지 총 9차례에 걸쳐 합계 6억 7,100만 원을 같은 방법으로 Y으로 송금하도록 한 다음 주식 투자, Y 직원에 대한 임금 지급 등의 명목으로 임의로 사용하였고, 피고인 B은 2010. 10. 8. AI을 통하여 S의 계좌에서 Z 계좌로 1억 2,100만 원을 컨설팅 수수료 명목으로 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 10. 8.부터 2011. 7. 20.까지 총 5차례에 걸쳐 합계 2억 3,650만 원을 송금받았다. 결국 피고인 A, B은 공모하여 S의 대주주 및 실제 운영자로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 위와 같이 합계 9억 750만 원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A, B은 2011. 2.경 U이 전환사채를 발행하는 과정에서 당시 자신이 차명으로 운영하고 있던 S의 대표이사 AI에게 S의 명의로 U의 전환사채 10억 원을 인수하도록 지시하고 그 자금은 S가 기업은행에서 10억원 대출을 받되, 그 담보로서 U의 국민은행 예금 10억원을 담보로 제공하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A, B은 2011. 2.경 U의 공동대표이사로서 위 회사의 자금을 적정하게 관리, 사용하여야 할 뿐만 아니라 타 회사에 대여할 경우 적정한 담보 확보조치를 취할 업무상 임무가 있음에도 이를 위반하여, 아무런 담보조치 없이 U의 자금 10억 원을 자신들이 실제 운영하던 S가 기업은행으로부터 대출을 받는 데 대한 담보로 함부로 제공하여 S로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 얻도록 하고 U에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 업무상횡령 피고인 A, B은 2008. 5.경 제1항과 같이 W 사업 부분을 웹하드업체인 S에 양도하여 이를 분리 운영하면서, AJ을 S의 속칭 바지사장으로 내세워 W과 관련한 수사와 재판을 대신 받도록 하고 그 대가로 AJ에게 매월 500만 원 및 수사기관이나 재판에 출석할 경우 1회당 100만 원을 지급하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A, B은 2008. 10. 30.경 AJ에게 W 관련 고소사건에 관하여 자신들 대신 대구지방경찰청에 출석하여 수사받은 것에 대한 사례를 지급하기 위해 S의 회사 자금 100만 원을 '아르바이트비' 명목으로 함부로 지급하도록 한 것을 비롯하여, S의 실제 운영자 및 대주주로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 합계 57,449,000원을 S의 계좌에서 AJ의 계좌로 임의로 송금하도록 하여 횡령하였다. <피고인 F의 범행> 5. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 F은 제2항과 관련하여 2011. 2. 28. 피고인 A의 지시를 받고 마치 Y이 S와 컨설팅 계약을 체결한 것처럼 가장하여 그 대금 명목으로 6,600만 원을 S로부터 받아 이를 Y 직원들에 대한 급료 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2011. 12. 29.까지 총 9차례에 걸쳐 합계 6억 7,100만 원을 같은 방법으로 Y으로 송금하도록 한 다음 주식 투자, Y 직원에 대한 임금 지급 등의 명목으로 임의로 사용하였다. 결국 피고인 F은 제2항과 같이 피고인 A과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 S의 자금 합계 6억 7,100만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 판시 제1항 사실 1. 피고인 A, B, D의 각 법정진술 1. 증인 AK, AL의 법정진술 1. AE, D, AM, AK, AN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피진정인 주식회사 U이 금융감독원에 공시한 자료 첨부), 수사보고(피진정인 U 등 자금추적 중간보고), 수사보고(AB E의 W 매각 인식 관련), 수사보고(2008. 7. 15.자 기준 V의 주주명부 첨부) 1. 영업양수도계약서(T과 X), 시스템장비 및 웹하드솔루션 라이센스계약서, 주요경영사항 신고, 합병계약서(2008. 5. 13.), 이사회의사록(2008. 5. 13.), 이사회의사록(2008. 8. 13.), 정정이사회의사록(2008. 9. 1.), 이사회의사록(2008. 9. 25.), T M&A valuation, 이사회의사록(2008. 6. 27.), 2008. 8. 4.자 질문사항 및 요청자료, 웹사이트 양도양수 확인서, 2009년 제1, 2, 3회 경영회의, ㈜T 제1회 무보증 사모 신주인수권부사채 인수계약서, E 제출 분기보고서 4장 판시 제2항, 제5항 사실 1. 피고인 A, B, F의 법정진술 1. AO, AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(S 등 지분 확인 보고), 각 X 출금일보, 2008. 7. 31.~2011. 12. 31. U과 S의 거래처원장 사본, S에서 압수한 2010. 9. 7.~2010. 9. 8. 자금일보, S의 사무실에서 압수된 경영컨설팅계약서, S 입출금 계좌, S→Z 자금거래 및 사용처 확인, 수사보고(Y과 A 입출금 거래 내역 정리), S-U-Y-A 자금거래 분석보고 판시 제3항 사실 1. 피고인 A, B의 법정진술 1. 증인 AI의 법정진술 1. AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(U 2011. 2. 10. 전환사채 발행 분석) 판시 제4항 사실 1. 피고인 A, B의 법정진술 1. 증인 AP의 법정진술 1. AJ, AP에 대한 각 검찰 진술조서 1. S에서 AJ의 계좌로 입금된 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B 형법 제347조 제1항, 제30조(U과 합병을 통한 우회상장 관련 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(Y, Z을 통한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(U 전환사채 발행 관련 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AJ에 대한 대가 지급 관련 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 C, D, E 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 다. 피고인 F 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범가중 피고인 A, B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 F: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 또는 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 A, B 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인 D, E는 기업 인수 및 합병의 전문가로서 T과 V의 합병 전 과정(W 서비스운영권 양도 및 합병비율 산정업무 포함)을 주도(피고인 E는 T에 50억 원 이상을 투자한 AB의 임원으로서 투자금 회수를 위해 T의 우회상장을 추진)하였고, 피고인 C은 합병 중개업무를 담당하였는데, 피고인 A, B은 우회상장이나 합병에 대한 경험 및 전문지식이 전혀 없어 피고인 D, E의 의견을 전적으로 따랐을 뿐 피고인 D, E와 공모한 바 없다. 또한 피고인 A, B은 W의 서비스운영권 양도사실을 은폐한 바도 없어(피고인 C이나 V의 AD은 위 양도사실을 알고도 V의 주주들에게 알리지 않아 자신들의 책무를 방기하였다) 편취의 범의가 없었다. 나아가 T은 S로부터 W 서비스운영에 따른 매출채권의 70%를 지급받기로 하였을 뿐만 아니라 위 서비스운영권의 양도대금도 36억 원에 달하여 서비스운영권 양도로 회사의 본질가치가 감소되었다고 할 수 없어 기망행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 검사가 합병비율로 산정한 합병비율(1:10)은 위와 같은 사항을 누락한 것으로서 그 산정방식에 중대한 오류가 있다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 별지 범죄일람표 기재 순번 3 기재 2011. 3. 29. 개발소스 구매 명목의 1억 6,500만 원 수령 부분은 실제 거래관계에 터잡은 것이므로 횡령행위 해당하지 않는다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 U은 현금을 담보로 제공하는 대신 전환사채 발행을 통한 자금 마련의 이익을 얻었고 담보가 제공된 대출금도 S가 변제하였기 때문에 현실적인 손해가 발생하지도 않았다. 업무상횡령의 점 AJ이 S의 명목상 대표이사이기는 하지만 불법컨텐츠 관련 문제가 발생할 경우 수사기관에서 조사를 받고 재판에 출석하는 것은 그 본연의 임무를 수행한 것이어서 월 500만 원의 급여를 지급한 것은 대표이사에 대한 급여 지출로서 횡령이라 할 수 없고, 수사기관이나 법원에 출석 시 1회당 100만 원을 지급한 것 역시 실비를 보상하는 차원이므로 횡령이라 할 수 없다. 나. 피고인 C 피고인 C은 V의 대주주 AD 등과는 위 회사 주식의 매각을, T과는 상장법인의 인수를 각 중개하기로 한 단순 중개인에 불과할 뿐 양사의 합병을 중개하기로 한 바 없으므로, 합병비율을 공정하게 산정하여야 할 업무상 임무가 없다. 합병 종료 전에 W 서비스운영권이 양도된 사정도 몰랐다. 다. 피고인 D, E 피고인 D, E는 피고인 A, B이 W 서비스운영권을 양도할 당시 U의 이사가 아니었고, 합병비율을 공정하게 산정할 업무상 임무도 없었다. 라. 피고인 F 가.의 항과 같다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. AB는 피고인 E를 통하여 2007. 10.경 비상장법인인 T의 우회상장을 조건으로 50억 원가량을 투자하였고, 피고인 D는 T의 우회상장업무를 추진하기 위해 2007. 11. 1. 피고인 E의 추천으로 T의 재무 담당 이사로 입사하였다(이후 3년 가까이 지난 2010. 10. 말경 퇴사하게 된다). 나. 피고인 C은 코스닥 상장법인인 V의 대표이사이자 최대주주 AD으로부터 상장법인의 지위를 양도하기 위한 매각협상권자로 지정받은 후 마침 T이 우회상장을 원하고 있는 사정을 알게 되어 2008. 3.경 T의 피고인 D에게 V를 소개하였고, 2008. 4.경부터 양사는 AD과 그 특수관계인의 주식(합계 2,122,611주, 발행주식 중 10.09%) 양도·양수 및 합병계약을 통한 우회상장을 위한 협상에 착수하였는데, V에서는 공시담당부장 AM과 관리담당이사 AE가, T에서는 피고인 D, E(다만 E는 3~4회 참석하였다)가, 중개업체인 AA에서는 피고인 C과 AK이 참석하여 2008. 5. 초순경까지 협상을 진행한 결과 AD과 그 특수관계인의 주식 및 V의 경영권을 T이 74억여 원에 양수하고, T은 V에 흡수합병되어 소멸하되, 합병 후 V의 기존 드라마사업 부문을 물적 분할하고 이를 AD에게 양도하기로 결정하였다. 다. V의 주주 AD 외 4인과 T은 2008. 5. 13. 주식 및 경영권 양도·양수계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. <주식 및 경영권 양수도 계약서(양도인: AD 외 4인, 양수인: T〉 제1조(계약의 목적) 본 계약은 양도인이 소유하고 있는 액면가 500원의 회사 기발행 보통주 2,122,611주를 양수인이 양도인으로부터 양수하고, 양수인이 회사의 경영권을 적법절차를 통하여 양도인으로부터 인수하는 것과 관련한 제반 사항을 정하는 데 목적이 있다. 제2조(주식의 양도) 양도인은 합계 2,122,611주를 양수인에게 양도한다. 제4조(양도대금) 양도대금은 1주당 3,510원 합계 7,450,364,610원으로 한다. 제5조(양도대금의 지급 및 주권의 인도 등) 1. 양수인은 양도인에게 본 계약 체결일에 계약금 15억 원을 지급하고, 양수인에게 양도인과 양수인이 합의한 이사들의 사임서를 제출한다. 2. 경영권 양도 등을 위한 임시주주총회 전일에 양수인은 중도금 3,450,364,610원을, 양도인은 양도 대상 주식 2,122,611주를 양수인과 양도인이 합의한 구좌 또는 제3자에게 각각 Escrow하기로 하고 주주총회에서 양수인이 지정한 자가 이사, 감사로 선임되고, 회사와 양수인 간의 합병결의 및 회사의 감자결의가 승인되면 자동적으로 본 중도금은 양도인에게 지급되도록 한다. 양도인은 양수인의 중도금 지급과 동시에 2,122,611주를 양수인에게 양도하기로 한다. 3. 양수인은 양도인에게 2008. 11. 30. 이내에 25억 원을 지급한다. 4. 양수인은 본건 주주총회일에 잔금의 지급을 합리적으로 보증 또는 담보 제공하기로 한다. 다만 전항의 잔금지급기일과 금액은 양당사자 간의 합의에 의하여 조정할 수 있다. 제7조(경영권 이전의 의무) 1. 양도인은 본 계약을 체결한 직후부터 임시주주총회 이전까지 양수인이 지정하는 자를 양수인의 부담으로 회사의 경영에 참여시키고 회사의 업무를 파악할 수 있도록 지원한다. 2. 양도인은 본 계약 체결 즉시 경영권 이전 및 정관 변경, 기타 양수인이 요구하는 안건을 결의하기 위한 주주총회 개최를 위한 이사회를 소집하여 결의하고, 본 건 주주총회의 개최에 필요한 제반 절차를 즉시 이행하기로 한다. 또한 양도인은 본 건 주주총회가 최대한 빨리 이루어질 수 있도록 최대한 협조한다. 양도인은 양수인이 지정하는 자로 신임이사, 감사선임 등 양수인이 요구하는 목적사항이 본 건 주주총회에서 신속하고 원만하게 통과될 수 있도록 필요한 제반 조치를 취하여야 한다. 라. 또한 V와 T은 2008. 5. 13. 합병계약을 체결하고, T은 2008. 5. 14. 판시와 같이 T과 V의 합병비율을 1:26으로 공시하였는데, 이는 피고인 E가 신정회계법인에 의뢰하여 산정된 것이다. 마. T의 사업부문은 크게 두 가지인데, 하나는 'W'이라는 웹하드[Webhard, 일정한 용량의 저장공간(storage)를 확보해 CD 등 외부저장매체 없이도 어느 곳에서나 인터넷 환경과 함께 자신이 작업한 문서나 파일을 저장, 열람, 편집하고 다수의 사람과 파일을 공유할 수 있는 인터넷 파일관리 시스템]형 인터넷 파일공유 서비스사업으로 판시와 같이 T 매출액의 60% 내지 70%에 달하는 높은 비중을 차지하며, 또 하나는 CDN(Contents Delivery Network, 콘텐츠 전송망) 사업으로 콘텐츠 제공자(Contents Provider)가 사용자에게 온라인상의 콘텐츠를 안정적으로 제공하는 것을 의미하는데, 인터넷게임, 동영상 스트리밍 서비스, 동영상 강의, 인터넷방송처럼 대용량 파일을 취급하는 인터넷기업으로부터 콘텐츠의 전송을 전문적으로 위탁받아 운영하여 수익을 창출하는 사업이다[파일을 분산, 압축, 전송하려면 기술(솔루션)이 필요하고, 물적 설비로는 데이터를 전송하는 회선, 데이터를 저장하고 처리하는 서버 등이 필요한데 위 기술과 물적 설비를 통틀어 CDN이라 한다]. T은 2006년경까지는 CDN을 W 운영에 부속하는 물적 시설(W 역시 CDN을 기반으로 운영되는 인터넷서비스이다)로만 사용하다가 2007년경부터 W의 기반인 CDN 이외에 여분의 CDN 시설을 활용해 W과 같은 웹하드 서비스를 운영하는 회사 등에 회선 및 서버를 제공하는 CDN 사업을 독립적인 사업부문으로 삼기 시작했다. T은 2008. 6. 27. S와, T의 W 영업과 관련된 서비스운영권(이하 '이 사건 서비스운영권'이라 한다)을 S에 양도하는 계약을 체결하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다. <영업양도양수계약서(갑: T, 을: S)> 제1조(목적) 본 계약은 갑이 운영하고 있는 웹사이트에 관한 일체의 권리와 일체의 의무를 을이 양수하고자 하는 데 그 목적이 있다. 제2조(양수도 대상) 갑이 소유, 운영하고 있는 웹사이트 중 "웹하드(W: AQ)"의 영업과 관련한 사항 중 서비스 운영에 관한 모든 운영권(이하 '서비스운영권'이라 한다)을 대상으로 한다. 제3조(양수도 비용정산) 서비스운영권에 대한 양수도에 관한 비용 정산은 별도 개별계약에 따르기로 한다. 단, 서비스운영권에 대한 권리금은 총 36억 원으로 하고, 그 지급은 매월 말일까지 갑이 지정하는 계좌로 36개월로 분할하여 지급하여야 하며, 기일 내에 대금을 지급하지 못한 경우, 지체일당 6/10,000의 지체상금을 부과하기로 한다. 제4조(서비스운영권의 양도 및 범위) 양수도 대상 서비스운영권의 범위는 다음과 같다. 1. 대상사업의 웹사이트 운영과 관련하여 타 업체와 체결한 각종 계약관계(문서 및 구두로 체결된 모든 계약을 포함) 및 제휴관계와 이로 인하여 발생한 권리 및 이를 증명할 수 있는 제반 계약서 2. 대상사업의 웹사이트 운영에 필요한 관리자 툴, 결제회원 관리/매출 관리 화면 및 데이터베이스, 주요 고객업체 리스트 등 대상사업의 원활한 운영 관리상에 필요한 모든 자료 3. 대상사업의 효과적인 영업을 위해 혹은 영업을 통해 확보한 중요한 문서 자료. 이는 회원 관리에 관한 각종 문서자료, 광고 및 공고의 고객에 대한 문서자료, 주요 고객 리스트, 관리자 툴 상의 디지털 결과물 자료 등의 영업양수도 기간 중 을이 요청한 자료 4. 이외 대상사업의 영업과 관련한 제반 모든 권리(이하 '영업권')를 포함한다. 제5조(서비스운영권의 양도기준일 및 양도 세부사항) 1. 서비스운영권의 양도기준일은 2008. 7. 1.로 하며, 양도기준일로부터 발생된 매출은 을에게 귀속되도록 한다. 2. 서비스운영권의 양도기준일로부터 갑과 을 상호 합의하에 각각의 담당자를 정하고 양수도와 관련한 기구를 설치하는 등 일련의 조치를 취하도록 한다. 3. 서비스운영권의 양수도와 관련한 세부사항은 본 계약 체결 후 갑과 을의 상호 합의하에 결정, 진행한다. 제11조(계약해제) 갑과 을 양당사자는 다음과 같은 사유가 발생한 경우 서면통지로써 본 계약을 즉시 해제할 수 있다. 1. 을이 본 계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하거나 위반한 때 2. 을이 재력 또는 신용을 상실하여 본 계약 이행이 불가능하다고 판단될 때 3. 을이 파산, 청산, 해산, 화의, 회사정리 및 기타 이와 유사한 절차를 신청하거나 그러한 절차 신청의 대상이 되는 경우 4. 을이 지급해야 할 금전에 대하여 가압류, 압류 등의 강제집행이 있는 경우 5. 을이 본 계약의 대상물인 웹사이트(서비스운영권)를 운영할 능력이 없다고 판단되는 경우 제12조(개별계약우선의 원칙) 본 계약과 관련하여, 본 계약 체결 이후 체결되는 개별약정의 경우 본 계약에 우선하여 적용하기로 한다. 또한 T은 2008. 7. 1. 이 사건 서비스운영권 양도계약에 터잡아 다음과 같은 시스템장비 및 웹하드솔루션 라이센스계약을 체결하였다. <시스템장비 및 웹하드솔루션 라이센스계약서의 주요 내용(갑: S, 을: T)> 제1조(목적) 본 라이센스계약은 을이 갑에게 웹하드솔루션과 시스템 및 회선을 제공하는 데 필요한 제반 업무를 규정하고, 양사가 성실하게 내용을 준수해 상호 이익과 발전을 도모하는 데 그 목적이 있다. 제2조(용어의 정의) 1. '이용자'란 갑의 온라인서비스 이용 약관에 규정된 사용자를 말한다. 2. '온라인서비스'란 갑이 인터넷상의 웹사이트를 통하여 이용자들에게 제공하는 파일공유서비스와 정보서비스를 제공하는 서비스 일체를 칭한다. 3. '시스템'이란 갑이 자신의 온라인서비스 매체를 통하여 이용자들에게 온라인서비스를 제공하는 데 필요한 웹하드서비스 관련 프로그램 등 웹하드솔루션과 서버, 네트워크 장비, 회선 등을 말한다. 4. '시스템의 공급'이란 을이 갑의 온라인서비스를 위하여 갑에게 시스템을 대여함으로써 시스템에 대한 사용권한을 부여하는 것을 말한다. 5. '매출'이란 갑이 제공하는 온라인서비스에서 발생하는 자체 회원 및 제휴사 회원 결제 이용료를 모두 포함한 금액(VAT 포함)을 말한다. 제3조(시스템 공급 및 계약 내용) 을이 갑에게 제공하는 시스템 공급 내용은 다음 각 호와 같다. 1. 웹하드서비스 제공을 위한 웹프로그램 및 Database 2. 업로드 및 다운로드 클라이언트 프로그램 3. 웹하드 운영에 필요한 관리자 페이지 4. MRTG 모니터링시스템 5. 웹서버, 어플리케이션서버, DB서버, 스토리지서버 6. 스위치 등 네트워크 장비 7. 인터넷 접속 서비스를 위한 Gbps급 회선망 제4조(시스템의 운영) 1. 을은 갑의 온라인서비스에 필요한 시스템장비를 공급하고 을이 제공한 시스템장비 유지보수를 하고, 갑은 을의 시스템장비를 이용한 온라인서비스를 운영하고 관리한다. 2. 갑은 온라인서비스에 대하여 을이 시스템장비를 설치 및 제공할 수 있도록 협력한다. 3. 을은 갑의 DB를 이용하여 매출현황을 확인할 수 있는 웹 기반의 정산 관련 온라인 조회페이지를 제작하여 이용할 수 있다. 4. 을과 갑은 본 계약상의 서비스 진행이 성실히 이행될 수 있도록 상호 시스템 운영에 필요한 자료 및 정보 제공에 최대한 지원, 협조한다. 제5조(권리 및 의무) 1. 갑이 온라인서비스를 운영하는 과정에서 을이 관리하는 서버에 탑재되는 데이터와 관련한 일체의 책임은 갑에게 있다. 2. 갑이 운영하는 온라인서비스에 대하여 발생하는 모든 책임은 갑에게 있다. 11. 을이 갑의 온라인서비스에 제공한 디자인 소스, 웹 소스, 클라이언트 프로그램 등의 모든 시스템장비 및 관련 소스의 소유권과 기타 지적재산권 일체는 을에게 있으며, 갑은 계약기간에 한하여 솔루션화 되어 제공된 시스템의 운영권한만을 가진다. 제6조(정산) 1. 갑은 을에게 매출 발생 월의 1일부터 마지막 일까지 온라인서비스를 통해 발생한 매출의 70%(VAT 포함)에 해당하는 금액을 시스템장비, 웹하드솔루션 제공 및 회선망 임대비용으로 지급하기로 한다. 2. 상기금액에 대해 을은 매출 발생 월로부터 익월 7일까지 세금계산서를 발행하고, 갑은 세금계산서에 따른 금액을 익월 5일과 25일, 2회에 걸쳐 분할하여 을이 지정한 은행계좌로 현금 지급한다. 6. 웹하드솔루션 및 시스템, 회선 등의 임대 외 갑의 요청에 의해 발생하는 추가 개발에 대한 비용은 별도 협의하여 진행한다. 제7조(계약기간) 본 계약의 효력은 계약 체결일로부터 발생하며 체결일로부터 3년(36개월)간 유지된다. 그리고 계약만료 30일 전까지 상호 서면으로 계약 조건의 변경을 청구하거나 계약의 종료를 통보하지 아니한 경우 1년 단위로 본 계약과 동일한 조건으로 자동 연장된다. 제8조(양도금지 등) 1. 갑과 을은 상대방의 사전 서면동의 없이 본 계약상의 지위 또는 권리와 의무를 제3자에게 양도하거나 담보로 제공하는 등 처분행위를 하여서는 아니 된다. 바. V의 상호가 U으로 변경된 2008. 7. 15. V(U)의 임시주주총회에서 V(U)와 T의 합병(T이 U에 흡수합병)하는 결의 및 피고인 A, B을 V(U)의 공동대표이사로, 피고인 D를 이사로 각 선임하는 결의를 하였고, 합병결의에 따른 주식매수청구권의 행사 등 상법상의 절차를 거쳐 2008. 9. 30. 양사의 합병등기가 마쳐졌다. 사. 2008. 9. 30. 현재 U의 발행주식 총수 중 피고인 A은 29,400,532주(29.96%, 최대 주주), 피고인 B은 7,736,982주(7.88%)를 각 보유한 것을 비롯하여 피고인 A과 피고인 B 등 특수관계인 8인이 총 42,786,137주(43.59%)를 보유하게 되었다. 3. 판단 가. 피고인 A, B, F의 주장에 대한 판단 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, T의 입장에서 볼 때 V(U)와의 합병에 관한 합병계획을 수립하고 절차진행을 주도한 것은 피고인 C, E, D로 보이지만, 공동대표이사인 피고인 A, B의 의사결정이 없이는 합병이 성립될 수 없었던 점, T의 인터넷 파일공유 서비스사업은 인터넷 웹하드사이트인 'AQ'을 통한 콘텐츠 제공 등에 의하여 수익을 창출하는 것인바, T, S가 체결한 이 사건 서비스운영권 양도계약 및 시스템장비 및 웹하드솔루션 라이센스 계약은 결국 W에 대한 모든 권리, 의무를 S에 이전하되 T이 웹하드서비스 관련 프로그램 등 웹하드솔루션과 서버, 네트워크 장비, 회선 등 웹하드사이트의 기반이 되는 기술과 물적 시설(CDN)을 제공하고 S로부터 매출액의 70%에 해당하는 금원을 사용료로 받는다는 것으로서, 이 사건 서비스운영권의 양도는 인터넷서비스사업 부분의 매각과 다르게 보기 어려운 점, W 사업 부분은 판시와 같이 T의 매출에 차지하는 비중이 70%에 달하는 핵심 사업이고 대부분의 매출이 휴대폰이나 신용카드로 소액결제되기에 매출채권 자체가 부실화될 가능성은 거의 없어 이를 그대로 영위하면서 직접 고객으로부터 대금을 지급 받아 수익을 보유하는 것과 이 사건 서비스운영권을 S에 양도하여 S로부터 매출액의 70%를 서버 등 임대료 명목으로 지급받는 것(T에서는 CDN 사업 부분의 수익으로 계상될 것이다)은 자산가치에서 분명한 차이가 있는 점(실제로 이 사건 서비스운영권 양도 후 2011. 5.경까지 S가 U에 대하여 지급하지 못한 임대료 채무 등은 약 119억 원에 이른다. S의 회계업무를 담당했던 AO이 위와 같은 미지급 채무가 발생한 이유에 관하여 검찰에서 한 진술에 따르면 S도 인건비, 사무실 임대료, 업로더 고객에 대한 판매수수료, 콘텐츠 사용료, 마켓팅비용 등 제반 비용을 지출해야 하는데 매출액에서 위 비용을 공제하고 남는 부분을 U에 지급하다 보니, 매출액의 70%를 지급할 수 없어 미지급액이 누적되었다는 것이다), 피고인 A, B은 2008. 4.경 불법콘텐츠 유통과 관련한 웹하드서비스 업체들에 대한 압수·수색 및 그 업주들에 대한 구속 수사 등이 이루어지자 우회상장 협의 중인 2008. 4.경부터 같은 해 5. 초순경 사이에 W의 분리 매각을 검토 및 결정하였고(피고인 A, B에 대한 각 검찰 제1회 피의자신문조서), 이를 위하여 피고인 A의 매형 AR으로 하여금 합병계약 신고일인 2008. 5. 14.로부터 불과 6일 후인 2008. 5. 20. 피고인 A, B이 지분 100%를 차명으로 보유하는 S를 설립하도록 한 것으로 미루어 이 사건 서비스운영권의 양도는 합병계약을 공시할 무렵 이미 결정된 것으로 보이고, 합병계약에 대한 V(U)의 임시주주총회가 열리기 전인 2008. 6. 27. 대금 36억 원에 이 사건 서비스운영권을 S에 양도한 이상, W의 보유가 우회상장의 결격사유가 될 것을 염려하여 이를 방지하기 위한 것인지(2008년경 시행되던 유가증권시장상장규정에는 최소자본금, 매출액, 부채비율, 최대주주 소유주식 등 계량적인 요건의 충족 여부에 따라 상장이 결정되도록 하고, 사업내용 자체에 관한 기준은 없었던 것으로 보이며, 웹하드서비스사업이 유가증권시장의 건전한 발전을 저해하는 것으로 단정하기도 어려워 보인다) 아니면 우회상장 이후 상장법인으로서 V(U)를 경영할 때 저작권 관련 분쟁을 회피하기 위한 것인지와 상관없이 T의 핵심 자산에 대한 변경이 일어난 이상 합병의 일방 당사자인 T으로서는 합병비율 산정에 반영하도록 하거나, 합병계약을 공시한 이후라도 합병비율을 다시 평가하여 정정공시하여야 할 뿐만 아니라 2008. 7. 15. 열린 V(U)의 임시주주총회에도 이를 반영한 합병 안건을 상정하도록 하여 합병 상대방인 V(U)의 주주들이 올바른 판단을 할 수 있도록 하여야 하나, 피고인 A, B은 이를 위한 아무런 조치를 취한 바 없는 점(피고인 A, B은 이 사건 서비스운영권의 양도에 따른 공시를 할 방법이 없었다고도 변명하나, AD 등과 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결함으로써 2008. 5. 13.경부터 최대주주이자 대표이사인 AD을 통하여 V의 경영에 대한 영향을 미칠 수 있었을 뿐만 아니라 위 임시주주총회에서는 공동대표이사로 선임되기까지 하였으므로 위와 같은 변명은 납득하기 어렵고, 2008. 7. 11. W의 전체 고객들에게 서비스운영권 변경에 관한 안내문을 발송한 사정만으로는 위와 같은 조치를 하였다고 볼 수도 없다) 등을 종합하면, 피고인 A, B은 T의 핵심 자산을 처분하고도 이를 고지하지 아니한 채 마치 여전히 보유하고 있는 것처럼 합병비율을 산정하고 이에 터잡아 U과 합병을 진행하여 T의 주식 가치가 과대평가되게 하여 재산상 이익을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장은 이유 없다[위 피고인들 및 변호인은 합병비율 산정이 정당하다고도 주장하나, 위 피고인들이 새시대회계법인과 한영회계법인에 의뢰하여 산정한 합병비율(1:23, 1:26)은 U이 매출채권을 회수할 가능성이나 회수비용을 고려하지 않은 것으로서 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 T이 이 사건 서비스운영권을 그대로 보유하고 있는 것과, S에 양도하여 그에 대한 매출채권을 취득하는 것은 그 자산가치에서 본질적으로 차이가 있을 수밖에 없으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다]. Y을 이용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 살피건대, S의 대표이사 AI이 검찰에서 한 진술에 의하면 2010. 9. 17. Y에서 실제로 S의 사이트 통합작업을 한 대가로 Y에 지급한 3억 3,000만 원을 제외하고는 나머지 마켓팅, 컨설팅 등 명목의 금원은 실제 거래 없이 Y 대표이사인 피고인 F과 형식적으로만 계약서를 작성하였다는 것이므로(증거기록 2540쪽 이하) 이 부분 횡령 범행은 유죄로 인정할 수 있고, 증가 제9, 10호증만으로는 S와 Y 사이에 실제로 페신저프로그램(소스 포함, 사진, 음악, 동영상 등의 자료를 사용자 간에 주고받을 수 있는 파일 공유형 메신저 서비스를 말하는 것으로 보인다)의 매매가 있었다는 점을 인정하기 어렵다(위 피고인들은 거래의 실질이 존재하였다면 S와 Y이 주고받았을 세금계산서 등 자료도 제출하지 못하고 있다). 따라서 피고인 A, B, F 및 변호인의 주장은 이유 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 살피건대, 피고인 A, B은 실질적으로 자신들이 지분 100%를 보유하고 있는 S로 하여금 기업은행에서 대출을 받도록 하기 위하여 U의 자금 10억 원을 담보로 제공하였는바, 그 동기가 S로 하여금 기업은행의 대출금으로 U이 발행한 전환사채 10억 원 어치를 매수하도록 하여 U의 자금을 조달하기 위함이라고 하더라도, 2011. 2.경 S가 U에만 100억 원이 넘는 채무를 부담하고 있는 상황에서 위와 같이 U의 공동대표이사인 피고인 A, B이 별다른 조치도 취하지 않은 채 회사 자금을 자신들이 대주주인 S의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공한 행위는 업무상 임무를 위반하여 회사에 손해를 가한 행위로서 업무상배임죄를 구성함에 의문이 없다[더욱이 AI의 법정 및 수사기관에서 한 진술에 의하면 기업은행에 대한 대출금 10억 원에 대한 연 5.5%의 이자(월 450만 원)는 U이 부담하여야 하나 피고인 A의 지시에 의하여 S가 부담하였고, 전환사채의 주식 전환으로 2011. 11. 18. 배정받은 U 주식 233,193주의 매각대금 중 1억 원은 피고인 A에게, 1억 3,000만 원은 피고인 B에게 각 기존 채무 변제의 명목으로 지급되었다는 것이다]. 따라서 피고인 A, B 및 변호인의 주장은 이유 없다. 업무상횡령의 점 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A, B은 AP을 통하여 자신들이 실질적으로 S에서 W을 운영하면서 불법콘텐츠와 관련하여 발생하는 민·형사상 책임을 자신들을 대신하여 부담할 이른바 바지사장으로 AJ을 소개받아 대표이사로 등재하도록 하였고, AJ이 위와 같은 법적 책임을 부담하는 대가로 S의 자금으로 연봉 6,000만 원을 지급하되 수사기관이나 재판에 출석할 때마다 실비 명목으로 100만 원씩 지급하기로 한 점, AJ은 검찰에서 자신은 S에 대표이사 명의만 빌려주었고 출근도 하지 않았으며 저작권 문제로 수사기관에서 조사받아야 할 때 사전에 회사 운영팀과 미팅하며 시나리오를 받은 외에 S의 업무를 수행한 일 없다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 A, B은 자신들을 대신하여 W 운영과 관련한 범행의 책임을 대신 부담할 뿐 대표이사의 직무를 수행한 바 없는 AJ에게 회사의 자금으로 대가를 지급하여 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 A, B 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인 C, D, E의 주장에 대한 판단 살피건대, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C, D, E는 서로 친밀한 사이(피고인 D, E는 대학 선후배사이로 오랜 기간 알고 지냈으며, 피고인 C, E도 형, 동생으로 호칭하는 사이다)로 V와 T의 이해관계를 조율하고 양사의 입장을 가장 잘 이해하고 있는 자들로서 합병계획을 수립하고 합병의 전 과정을 주도한 점[피고인 E는 2008. 5. 3.경 피고인 C에게 T의 가치를 평가하여 합병비율을 1:27 정도로 산정한 자료(T M&A Valuation-080503)를 작성하여 보내기도 하였으며(증거기록 제1826쪽, 제3684쪽), 2008. 5. 6.경 피고인 C에게 2008. 5. 2.부터 2008. 9. 2.까지의 전체 합병 일정을 상세하게 기재하여 보내기도 하였다(증거기록 제2175쪽). 또한 피고인 E는 합병 이후에도 U에서 2009. 1.경부터 3.경까지 세 차례 열린 경영회의에도 옵서버(observer) 자격으로 피고인 A, B, D와 함께 참여하였다], 피고인 D는 피고인 E의 추천으로 T의 우회상장을 위해 재무담당이사로 입사한 자로서 실무진행을 책임지고 수행하였으며(더욱이 피고인 D는 2008. 5. 14. 합병계약 공시 당시에도 T의 신고업무담당임원이었고 합병 이후에도 U의 신고업무담당임원이다) 2008. 7. 15. V(U) 임시주주총회의 합병 결의 당시 이사로 선임된 자로서, 피고인 A, B으로부터 합병계약 공시일인 2008. 5. 14. 이후 이 사건 서비스운영권의 양도가 결정되었다는 통보를 받고 그 지시에 따라 이 사건 서비스운영권 양도에 관한 T 이사회회의록에 서명날인을 하고(증거기록 제1850쪽, 제1864쪽), 2008. 6. 27.자 영업양도양수계약서, 2008. 7. 1.자 시스템장비 및 웹하드솔루션 라이센스계약서를 작성한 점, 피고인 D는 검찰에서 참고인 또는 피의자로 조사받을 당시 2008. 5. 말경 피고인 E에게 이 사건 서비스운영권 매각 사실을 알려주었다고 일관되게 진술하면서, 그 이유에 관하여 AB가 2007. 10.경 T에 투자하면서 체결한 투자약정에 따르면 중요자산의 양도·양수가 발생하면 T은 AB의 서면동의를 받도록 되어 있어(증거기록 제3802쪽) 이에 기한 T의 보고의무를 이행하는 차원에서 알려주었다는 취지로 진술한 점(피고인 D에 대한 제2회 검찰 진술조서, 검찰 피의자신문조서 참조. 피고인 E도 2008. 6.이나 같은 해 7.경 피고인 A, B으로부터 이 사건 서비스운영권 양도사실을 들었다는 것이어서 피고인 E가 합병 종료 이전에 위 사실을 알고 있었음은 분명하다), 피고인 D는 위 조사 당시 2008. 7. 15.경 V(U) 임시주주총회의 합병 결의 직후 피고인 C에게 이 사건 서비스운영권 매각 사실을 알려주었다고 일관되게 진술하였고, AA에서 피고인 C과 함께 합병 과정에 참여한 AK의 진술이나 AK이 작성한 2008. 8. 4.자 '질문사항 및 요청자료'의 기재(2008. 7. 1. W 운영이 분리되었다는 문구가 기재되어 있다)에 의하더라도 적어도 2008. 8.경에는 AA의 업부총괄자로서 AK의 업무진행을 공유하는 피고인 C이 이 사건 서비스운영권의 양도사실을 알았을 것으로 보이는 점, AK은 V의 AD과 T의 주식양도·양수 및 경영권 이전에 관한 합의가 마쳐진 후에도 2008. 7. 말경 V(U) 주주들의 주식매수청구에 대한 자금조달을 위해 신한캐피탈 등 투자자를 접촉하는 등 합병 완료를 위한 업무를 수행하였고(위 2008. 8. 4.자 질문사항 및 요청자료는 그 과정에서 작성한 것이다), AA는 2008. 7. 15.경 V(U)로부터 중개수수료 4억 원을, T으로부터는 2008. 12.경 중개수수료 1억 3,000만 원을 받은 점, 피고인 C, D, E는 앞서 본 바와 같이 이 사건 T의 우회상장 및 합병과정에 깊이 관여하였고 W 사업 부분이 T의 핵심 사업임을 충분히 인식하고 있었음에도, 이 사건 서비스운영권 양도사실을 알고도 그 경위 파악 등 최소한의 대응도 하지 않은 채 묵비하거나 방관한 점, V(U)와 T의 이 사건 합병은 형식적으로는 T이 V(U)에 흡수되어 소멸하는 외형을 띠고 있으나, 실질은 T이 V(U)의 최대주주인 AD과 그 특수관계인으로부터 주식과 경영권을 양수하여 V(U)를 경영하기 위한 것이므로, 위 주식 및 경영권 양도·양수계약은 합병의 전 과정과 밀접한 관련이 있음을 부인하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 C, D, E는 T과 V(U)의 합병이 공정하게 이루어지도록 할 업무상 임무를 위 양사에 대하여 부담하고 있음에도 이를 위반하여, 합병 종료 전에 T의 중요자산인 이 사건 서비스운영권이 타에 양도되었음을 알고 아무런 조치를 취하지 아니하여 V(U)의 소액주주들에게 재산상 손해를 가하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 C, D, E 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A, B: 징역 3년 이상 45년 이하 나. 피고인 C, D, E: 징역 1월 이상 10년 이하 다. 피고인 F: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A, B 사기죄 [유형의 결정] 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별가중요소] 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 한 범행 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고 형량범위] 징역 1년에서 2년 6월 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고 형량범위] 징역 2년에서 5년 다수범죄 처리기준 적용 징역 2년 이상 6년 3월 이하 나. 피고인 C, D, E [유형의 결정] 횡령·배임, 제1유형(1억 원 미만) [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음(피고인 C, D) [권고 형량범위] 징역 4월에서 1년 4월 다. 피고인 F [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 [권고 형량범위] 징역 2년에서 5년(법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B: 각 징역 3년에 집행유예 5년 피고인 A, B의 이 사건 각 범행은 V(U)와의 합병을 통하여 T을 우회상장하는 과정에서 T의 핵심 사업 부분을 다른 회사에 양도하고도 이를 숨겨 T의 자산가치가 실제보다 부풀려진 상태에서 합병절차가 진행되도록 하여 T에 지분과 경영권을 넘긴 AD 등 대주주 외의 V(U) 소액주주들에게 피해를 입혔을 뿐만 아니라 자신들이 실제 경영하고 있는 S의 자금을 횡령하고 U의 자금을 함부로 다른 회사의 대출금 채무에 담보로 제공하여 손해를 입히는 등 그 죄질이 가볍지 않다. 한편 AD 등 V(U)의 대주주들이 합병비율에 무관심하였던 것도 소액주주들의 피해 발생에 영향을 미친 것으로 보이는 점, 위 피고인들은 별지 범죄일람표 순번 3 기재 횡령 범행을 제외한 나머지 횡령 및 배임 범행의 피해를 회복한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이종의 범죄로 두 차례 벌금형을 받은 외에 처벌받은 전력이 없고, 피고인 B은 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인 A은 대부분의 범행을 부인하고 있기는 하나 자신의 행위로 인해 피해가 발생한 데 깊이 반성하고 있는 점 등 그 밖에 위 피고인들의 연령, 가족관계, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 나. 피고인 C, E: 각 징역 10월에 집행유예 2년 피고인 C, E는 T과 V(U)의 합병과정을 주도한 사람들로서 비록 이 사건 서비스 운영권의 양도에 관여한 바는 없지만 양사에 대하여 공정하게 합병이 마쳐지도록 할 업무상 임무를 부담하고 있음에도, 합병절차가 종료하기 전에 T의 중요 자산이 매각되었음을 알고도 아무런 조치를 취하지 아니하여 V(U)의 소액주주들에게 손해를 가하였으므로 그 죄질이 가볍지 아니하나, 피고인 A, B의 사기 범행이 결정적으로 피해를 야기한 것으로 보이고 피고인 C, E의 이 사건 범행은 그 양태가 다소 소극적으로서 피해 발생에 대한 기여 정도가 상대적으로 적은 점, 피고인 C은 처벌받은 전력이 전혀 없고 피고인 E는 음주운전으로 벌금형을 한 차례 받은 외에 처벌받은 전력이 없는 점 등 그 밖에 위 피고인들의 연령, 가족관계, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 다. 피고인 D: 징역 1년에 집행유예 2년 피고인 D는 이 사건 합병과정에서 T의 실무진행을 맡았을 뿐만 아니라 이 사건 서비스운영권 양도에 관하여도 피고인 A, B의 지시에 따라 계약서를 작성하는 등으로 관여하였으나, 피고인 C, E에게 위 양도사실을 알린 외에 별다른 조치를 취하지 아니하여 V(U)의 소액주주들에게 손해를 가하였으므로 그 죄질이 가볍지 아니하다. 한편 피고인 D가 이 사건 범행으로 취한 개인적 이익은 없어 보이고, T의 우회상장을 위해 영입된 자로서 이 사건 서비스운영권 양도로 T의 수익에 큰 영향이 없을 수도 있다고 편리한 대로 생각하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, AD 등 V(U)의 대주주들이 합병비율에 무관심하였던 것도 소액주주들의 피해 발생에 영향을 미친 것으로 보이는 점, 피고인 D는 처벌받은 전력이 전혀 없는 점 등 그 밖에 위 피고인 D의 연령, 가족관계, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 라. 피고인 F: 징역 1년 6월에 집행유예 2년 피고인 F은 피고인 A의 매형으로서 Y의 실제 대주주인 피고인 A의 지시를 거부하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 개인적인 이익을 취한 바는 없어 보이고, 처벌받은 전력도 전혀 없는 점 등 그 밖에 피고인 F의 연령, 가족관계, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B에 대한 이 사건 서비스운영권 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은, 이미 매각된 W 사업 부분을 제외하면 T의 가치는 주당 약 9,627원 정도로 실제 합병비율은 1:10.5에 지나지 않았음에도 판시 제1항과 같이 W 사업 부분을 양도한 사실을 고의로 누락시켜 합병비율을 산정하는 방법으로, AF(56만 주), AG(39만 주), AH(5만 주) 등 V(U) 소액주주 2,129명 등을 속이고 T의 가치를 과대계상하여 약 44억 원[W 포함시 합병비율(1:26)과 W 제외시 합병비율(1:10)의 가치차이인 1:16을 당시 주가인 100원으로 환산한 금액으로 합병계약일인 2008. 5. 13. 종가 1,175원을 기준으로 할 경우 약 522억 원이다] 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 이와 동시에 피고인 A, B은 2008. 5. 13. 이후 V의 경영권을 인수하여 실제 운영하다가 2008. 7. 15. 동 회사의 공동대표이사로 정식 선임되어, 위 회사의 운영을 총괄하는 업무상 임무를 위반하여 위와 같이 합병비율을 속여 T의 가치를 과대 계상함으로써 약 44억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 V(U)의 주주들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단 살피건대, 피고인 A, B이 이 부분 사기 범행으로 얻은 이익이 44억 원에 달한다는 점에 관한 증거는 수사보고(주식회사 U 합병신고서상 주식회사 T의 수익가치 과대계상 혐의 보고), 수사보고(합병과정에서 배임액 특정), 수사보고[합병비율 재산정(1:10) 결과 보고]인데, 이에 관하여 위 피고인들이 증거로 사용함에 부동의하였고 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거능력이 없으며[뿐만 아니라 위 피고인들이 합병비율이 적정하게 산정되었다며 증가 제16호증으로 제출한 한영회계법인 작성 합병비율산정보고서에 첨부된 수사보고(주식회사 U 합병신고서상 주식회사 T의 수익가치 과대계상혐의 보고)에 의하면 검찰이 산정한 합병비율도 U이 S에 대하여 가지는 매출채권의 회수 가능성, 회수비용 등을 고려한 비중을 수익가치에 반영하지 않은 것으로 보인다], 달리 편취로 인한 이득액이 44억 원에 달한다거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 소정의 5억 원 이상이라는 사실을 인정할만한 증거가 없으므로, 결국 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조). 살피건대, 피고인 A, B의 이 사건 사기 범행은 이 사건 서비스운영권의 양도사실을 숨긴 채 T이 위 서비스운영권을 보유하고 있음을 전제로 산정된 합병비율이 정당한 것인양 기망하여 일련의 합병절차를 마침으로써 성립한 것이므로, 피고인 A, B이 합병의 상대방으로서 또는 2008. 7. 15. 이후 V(U)의 공동대표이사로서 V(U)에 대한 정당한 합병업무를 수행할 임무를 위반한 행위는 편취범의 하에 일련의 합병과정에서 일어난 것으로서 위 피고인들에 대하여 사기죄로 의율하는 이상 업무상배임죄는 성립하지 않는 관계에 있다. 따라서 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 과형상 일죄인 상상적 경합관계로 기소된 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C, D, E에 대한 이 사건 서비스운영권 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C, D, E는 2008. 4.부터 2008. 5.경까지 피고인 A, B이 참석한 회의에서 T 매출액의 70%를 차지하는 핵심 사업인 'W'(인터넷 파일공유서비스, 일 평균 방문자 수 15만 2천여 명, 일 평균 페이지뷰 수 809만여 명, 업계 2위)이 웹하드 업체로서 수시로 저작권 관련 소송의 대상이 되어 T의 우회상장에 방해가 될 수 있으므로 이를 별도로 분리할 것을 피고인 A, B에게 적극적으로 제안하였고, 결국 피고인 A, B은 위 W사업 부분을 T의 우회상장 이전에 분리하여 자신이 차명으로 설립한 회사를 통하여 이를 지배하기로 한 다음, 2008. 5. 20. 피고인 A, B이 차명으로 지분 100%를 보유하는 S를 설립하여 결국 2008. 6. 27. W의 영업과 관련한 일체의 서비스운영권을 S에 양도하였다. 그러나 2008. 5. 14. 공시된 합병비율 1:26은 W 사업 부분을 여전히 T이 운영하고 있는 것처럼 가장하여 산정한 것으로서, 이미 매각된 W 사업 부분을 제외하면 T의 가치는 주당 약 9,627원 정도로 실제 합병비율은 1:10.5에 지나지 않았다. 결국 피고인 A, B, C, D, E는 위와 같이 T의 핵심 사업인 W 사업 부분이 이미 다른 법인에 매각된 사실을 속이고 위와 같이 AD, AE와 협의를 거쳐 허위로 산정된 합병비율을 기초로 작성된 합병결의안을 2008. 7. 15. V의 임시주주총회에 제출하여 결의를 얻어 2008. 9. 30. T과 V(U)의 합병을 종료하였다. 따라서 피고인 A, B, C, D, E는 공모하여 위와 같이 핵심 사업인 W 사업 부분을 양도한 사실을 고의로 누락시켜 합병비율을 산정하는 방법으로 AF(56만 주), AG(39만주), AH(5만 주) 등 V 소액주주 2,129명 등을 속여 T의 가치를 과대계상하여 약 44억 원[W 포함시 합병비율(1:26)과 W 제외시 합병비율(1:10)의 가치차이인 1:16을 당시 주가인 100원으로 환산한 금액으로 합병계약일인 2008. 5. 13. 종가 1,175원을 기준으로 할 경우 약 522억 원이다] 상당의 재산상 이익을 취득하였고, 이와 동시에 피고인 A, B은 2008. 5. 13. 이후 V의 경영권을 인수하여 실제 운영하다가 2008. 7. 15. 동 회사의 공동대표이사로 정식 선임되어, 위 회사의 운영을 총괄하는 업무상 임무를 위반하여, 피고인 E는 T의 대주주인 AB의 상무로서 피고인 A 등에게 W 매각을 적극 권유하고, 매각 이후에도 별다른 조치를 취하지 않는 등 피고인 A, B, D와 공모하여, 피고인 D는 피고인 A, B의 지시를 받아 합병 관련 업무를 처리하는 과정에서 이를 적정히 처리해야 하는 임무를 위반하여, 피고인 C은 V와 우회상장 중개계약에 따라 위 합병가치 등을 적정히 산정하여야 할 임무를 위반하여 위와 같이 합병비율을 속여 T의 가치를 과대 계상함으로써 약 44억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 V(U)의 주주들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실의 인정 여부는 피고인 C, D, E가 피고인 A, B에게 이 사건 서비스운영권의 양도를 적극 제안하였는지 여부에 달려있다고 할 것인바, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 피고인들은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 서비스운영권의 양도를 제안한 사실이 전혀 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 공소사실 기재와 같이 위 피고인들이 W 사업 부분의 존재가 우회상장에 방해가 될 것을 염려하여 이 사건 서비스운영권의 분리 매각을 제안하였다면 합병과정에서 T이 W을 보유하고 있는 것으로 공시되도록 하지 않았을 것인 점(T의 핵심사업인 W이 매각되었음을 공시하였다면 오히려 우회상장이 어려워졌을 것으로 보이고, 이는 피고인 C, E가 원하는 바와는 다른 결과임은 분명하다), 이 부분 공소사실을 위 피고인들이 합병이 완료되어 T이 우회상장된 이후 상장법인으로서 경영하는 과정에서 W 사업 부분의 존재로 말미암아 이미지 손상 및 상장된 사정을 노린 저작권 분쟁 규모의 증대 등을 염려하여 이 사건 서비스운영권의 양도를 제안하였다는 취지로 해석하더라도, 이는 합병 완료 이후의 시점에 대한 제안으로서 이를 두고 피고인 A, B의 이 사건 사기 범행에 가담하였다고 볼 수도 없는 점, AK은 이 법정에서 합병에 관한 회의 당시 W의 분리 운영이 논의된 바 없고, 자신도 2008. 8.경 이 사건 서비스 운영권의 양도사실을 알았다고 진술하고 있는 점, 피고인 B은 검찰에서는 2008. 4.경의 불법콘텐츠 유통에 관한 이슈(웹하드업체들에 대한 압수·수색 등 강제수사가 이루어진 상황을 의미하는 것으로 보임) 때문에 상장요건에 맞지 않게 될까봐 그 무렵 우회상장이 진행될 때부터 W 매각을 검토했는데, W 분리를 제안한 사람이 피고인 C인지 E인지 기억이 나지 않는다고 진술하였고, 이 법정에서는 사석에서 피고인 C이나 피고인 E로부터 W이 우회상장에 방해된다는 정도의 우려 섞인 말을 들은 듯하다고 진술하였으며, 피고인 A은 검찰에서 마지막 조사를 받을 당시에는 피고인 E, C이 불법콘텐츠 유통 관련 이슈가 언제나 발생하고 있어서 W이 우회상장에 리스크로 작용할 수 있다면서 분리할 것을 제안한 것으로 기억한다고 진술하였다가, 이 법정에서는 W이 문제가 있을거라는 이야기가 전체적으로 있었으나 누가 제안했는지는 모르고, 그러한 이야기가 경영 판단에 영향을 주었지만 강요받는 형태는 아니었으며, 우회상장 자체가 안된다기보다는 W을 가지고 우회상장을 하게 되면 문제가 생길 가능성이 있고 외부적인 이미지에 좋지 않다는 판단을 하고 있었다는 취지로 진술하였는바, 피고인 A이 검찰에서 한 진술만으로는 피고인 C, D, E가 이를 적극적으로 제안하였다는 점을 인정하기 어려운 점, 피고인 D는 피고인 A, B이 이 사건 서비스운영권의 양도결정에 따른 지시를 받아 이 사건 서비스운영권 양도를 위한 계약서 작성 등의 실무를 담당하였지만, 위 결정에 관여한 바 없어 보이고, 피고인 C, E는 위 양도과정 자체에 참여한 바 없는 점 등을 종합하면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인 C, D, E가 범행방법을 제안하는 방식으로 피고인 A, B의 이 사건 사기 범행에 가담한 사실을 인정하기 어렵고, 달리 피고인 A, B의 이 사건 서비스운영권 양도에 관한 경영 판단에 영향을 줄 만한 행위를 한 점을 인정할 증거도 없다. 따라서 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인 C, D, E에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 과형상 일죄인 상상적 경합관계로 기소된 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 살피건대, 피고인 C, D, E가 이 부분 배임 범행으로 취득한 이익이 44억 원에 달한다는 점에 관한 증거 역시 수사보고(주식회사 U 합병신고서상 주식회사 T의 수익가치 과대계상 혐의 보고), 수사보고(합병과정에서 배임액 특정), 수사보고[합병비율 재산정(1:10) 결과 보고]인데, 이에 관하여 피고인 C은 이를 증거로 사용함에 부동의하였고 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 피고인 C에 대하여는 증거능력이 없으며, 비록 피고인 D, E는 이를 증거로 사용함에 동의하였으나, 위 배임액은 피고인 A, B의 이사건 사기 범행에 피고인 D, E 등이 공모 가공하였음을 전제로 한 것으로서 이를 그대로 믿기 어렵고(나아가, 위 각 증거에 의하면 검찰이 산정한 합병비율 또한 U이 S에 대하여 가지는 매출채권의 회수 가능성, 회수비용 등을 고려한 비중을 수익가치에 반영하지 않은 것으로 보인다), 달리 배임 범행으로 취득한 이득액이 44억 원에 달한다거나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 소정의 5억 원 이상이라는 사실을 인정할만한 증거가 없으므로, 결국 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A, B에 대한 S 자금 34억 9,000만 원 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 2010. 9.경 당시 U의 아주아이비 주식회사(이하 '아주아이비'라 한다)에 대한 54억 원의 채무에 대하여 피고인 A의 주식 1,879,663주 및 피고인 B의 주식 767,396주에 질권을 설정하여 위 주식을 담보로 제공하고 있던 중 당시 AC 주식회사(이하 'AC'라 한다)의 대표 펀드매니저인 E가 위 주식을 매수하려고 하자, E로부터 주식 매각대금을 먼저 받은 다음(선입금), 그 대금을 아주아이비에 위 주식을 대신하는 현금 담보로 제공하여 위 주식에 설정된 질권을 해제한 후 이를 AC에 매각하기로 하였다. 한편 피고인 A, B은 그 과정에서 선입금으로 받은 주식 매각대금을 자신이 직접 아주아이비에 제공하지 않고 이를 자신이 실제 운영하고 있던 S에 입금한 다음, S가 이를 다시 U으로 입금하고 U이 이를 최종적으로 아주아이비에 기존 주식대신 현금담보로 제공하는 형태로 회계처리를 한 후 마치 자신이 S에 돈을 빌려준 것처럼 가장하여 이를 돌려받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A, B은 2010. 9. 7. 아주아이비에 담보로 제공되어 있던 자신들의 U 주식 5,880,106주를 E에게 매각하기로 하고 이에 대한 선입금 명목으로 E로부터 피고인 A은 24억 원, 피고인 B은 10억 원을 각 피고인들의 은행 계좌(A: 국민은행 AS, B: 국민은행 AT)로 송금받아 합계 34억 원을 S의 기업은행 계좌(AU)로 송금한 다음, S의 대표이사 AI에게 지시하여 이를 마치 자신들이 S에 빌려주는 것처럼 회계처리를 하도록 한 후 즉시 U의 기업은행 계좌(AV)로 송금하도록 하고, 그 중 29억 원을 U의 다른 기업은행 계좌(AW)로 다시 입금한 상태에서 아주아이비에 그 예금을 담보로 제공하여 피고인 A, B의 위 각 주식들에 대한 질권을 해제한 후 이를 AC에 매각하였다. 이후 피고인 A, B은 공모하여 2010. 9. 17. AI에게 지시하여 마치 자신들이 S에게 빌려준 돈을 돌려받는 것처럼 회계처리를 하도록 지시한 다음 S로부터 피고인 A이 5억 원을 송금받아 이를 임의로 사용한 것을 비롯하여, S의 실제운영자 및 대주주로서 위 회사의 자금의 보관자로서 별지 범죄일람표 , 각 기재와 같이 2010. 9. 17.부터 2011. 12. 29.까지 총 24회에 걸쳐 합계 34억 9,000만 원(피고인 A: 24억 1,000만 원, 피고인 B: 10억 8,000만 원)을 송금받아 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 기록에 의하면 위 공소사실 기재 사실관계 자체는 인정되나, U이 아주아이비에 부담하게 된 채무는 T과 V(U)의 합병과정에서 V(U) 기존 주주들의 주식매수청구 금액이 총 70억 원에 달하자 이를 조달하기 위해 회사채를 발행하고 금융기관(영풍상호저축은행 등)으로부터 조달한 자금을 변제하기 위해 아주아이비에서 자금을 조달하면서 발생하였고, 당시 피고인 A, B이 개인적으로 보유한 U 주식을 담보로 제공하게 된 것인데(피고인 D의 법정진술), 피고인 A, B이 S에 대여하였다는 34억 원은 결국 위 주식을 AC에 매각하고 받은 대금으로서 위 피고인들의 소유인바, 비록 위 피고인들의 지시로 S가 위 피고인들로부터 금원을 차용하고 차용증 등 서류도 나중에 작성되었으며, 위 피고인들이 자신들의 주식을 매각하고 대신 아주아이비에 대한 담보로 U의 자금을 제공하려는 일련의 목적하에 단계적으로 위 주식매각대금을 이동시킨 것이기는 하나, 위 피고인들이 S에 지급한 금원은 S의 차용금으로 회계 처리된 후(증거기록 제2548쪽) 실제로 U에 대한 S의 채무(이 사건 서비스운영권 양도대금 및 회선료 등 지급채무, 증거기록 제2479쪽)를 변제하는 자금으로 사용되었고, U은 S로부터 지급받은 금원을 자신의 아주아이비에 대한 채무에 담보로 제공한 것인바, S가 실제 경영자인 피고인 A, B으로부터 금원을 차용하여 U에 대한 채무를 변제하고, U이 자신에게 귀속된 변제금을 자신의 채무에 대한 담보로 아주아이비에 제공한 행위가 위법하다고 볼 수 없고, 양사의 경영을 책임진 피고인 A, B의 의사결정에 기한 행위로서 경영 판단의 일환으로 못 볼 바도 아니어서, 피고인 A, B이 S로부터 대여원금 및 이자를 변제받았다고 하여 이를 임의로 횡령하였다고는 볼 수 없다. 따라서 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인 A, B에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 A, B, F에 대한 Y을 통한 S 자금 7억 원 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 판시 제2항과 같은 방법으로 W 사업 부분을 자신이 차명으로 설립한 회사인 S로 매각한 다음 이를 자신들이 역시 차명으로 실제 운영하고 있던 Y과 허위 용역계약 등을 체결하여 그 대금을 송금하는 방법으로 S의 자금을 인출하여 이를 임의로 사용하기로 마음먹고, 2011. 3. 9. S의 대표이사로서 자신들의 지시를 받던 AI에게 대여금 명목으로 7억 원을 Y에 송금하도록 지시하여 AI이 S의 계좌에서 Y의 계좌로 7억 원을 송금함으로써, 결국 피고인 A, B은 공모하여 S의 대주주 및 실제 운영자로서 위 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 7억 원을 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, Y 대표이사 피고인 F은 S의 대표이사 AI과 2011. 3. 9. S가 Y에게 7억 원을 이자 월 1%, 변제기 6개월 후로 정하여 차용한다는 내용의 금전대여 약정서를 작성하고, 같은 날 7억 원을 Y의 계좌에 송금하면서 단기대여금으로 회계처리한 점, Y은 S에게 2011. 7. 13. 5억 원을, 2012. 2. 27. 2억 원을 각 변제하고 2012. 3. 8. 이자 명목으로 33,041,090원을 지급한 점, 피고인 F은 검찰에서 AI에게 주식 투자 명목으로 금원을 차용하여 Y 명의로 U의 유상증자 과정에 참여하여 주식납입대금으로 사용하였다고 진술하였고, AI은 검찰에서 피고인 F이 피고인 A의 동의를 받았다고 하여 Y에 송금하였다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 A이 U의 유상증자를 위한 목적이 있었다고 하더라도, 위와 같은 금전소 비대차 거래의 실질이 존재하는 것으로 보이는 이상 위 차용금에 대한 횡령의 죄책을 지울 수는 없다. 따라서 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인 A, B, F에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제2항, 제5항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.