대구지방법원안동지원-2021고합25

범죄사실 1. 준강간미수 피고인은 2020. 3. 23. 00:56경 피해자 B(여, 54세)가 운영하는 영주시 C 2층에 있는 ‘D’ 홀에 손님으로 찾아가 피해자와 함께 술을 마시다가 같은 날 02:00경 중 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자가 그곳 소파에 누워 잠이 들자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 음부에 자신의 성기를 수차례 비비면서 삽입하려고 시도하였으나 발기가 되지 않아 삽입에 이르지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하려다 미수에 그쳤다. 2. 절도 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서 제1항 기재 피해자가 소파에 누워 잠들어 있는 틈을 타 피해자의 바지 주머니에서 돈뭉치를 빼내어 그중 현금 5만 원 권 1매를 자신의 주머니에 넣어가 이를 절취하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 [판시 제1 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B, E, F에 대한 각 경찰 진술조서(순번 3, 7, 9, 14, 25번 포함) 1. 각 수사보고(순번 1, 2, 13, 21, 27번) 1. 캡처사진 1. CCTV 영상 [판시 제2 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 캡처사진 1. CCTV 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제300조, 제299조, 제297조(준강간미수의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간미수죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전과가 없는 점, 이 사건 준강간 미수 범행은 불특정인을 대상으로 한 것이 아닌 점 등을 포함하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지해서는 안 될 특별한 사정이 있다고 인정된다) 1. 취업제한명령 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동 · 청소년의성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 피해자의 동의를 받아 피해자와 성관계를 하려고 하였으나 피고인이 발기가 되지 않아 성관계를 하지 않았을 뿐이므로, 피고인에게 준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 2) 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술 · 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응 · 조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 판단의 전제가 된 사실 판시 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 영주시 C 소재 건물 3층에 거주하며 그 건물 2층에서 ‘D’이라는 상호로 주점을 운영하고 있는 사람이고, 피고인은 위 주점의 손님으로 피해자와 알고 지내던 사람이다. 2) 피해자는 2020. 3. 22. 23:40경 피고인에게 전화를 하였으나 통화하지 못 하였고, 피고인은 부재중 전화를 확인한 후 2020. 3. 23. 00:45경 피해자에게 전화를 걸었다. 3) 피고인은 2020. 3. 23. 00:56경 피해자 운영 주점에 도착하여 00:59경부터 위 주점 홀에 있는 테이블에서 피해자와 소주 1병, 맥주 4병을 나누어 마셨다. 4) 피고인은 2020. 3. 23. 02:23경 위 주점 밖으로 나가면서 계단 전등을 끄고 나갔고, 피해자는 2020. 3. 23. 03:25경(CCTV 05:08경) 비틀거리며 주방으로 간 후 03:26경 위 주점 건물 3층에 있는 피해자의 거주지로 올라갔다. 5) 한편 위 주점에 설치된 CCTV에는 피고인과 피해자가 앉은 테이블의 일부와 주점 출입구 등의 모습이 촬영되어 있지만, 피고인과 피해자가 앉은 좌석 부분은 촬영되지는 않았다. 위 CCTV에는 아래와 같은 장면이 촬영되어 있다. 다. 구체적 판단 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자가 술을 마신 후 잠들어 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 그러한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 고의 역시 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 진술 및 신빙성 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피해자가 화장실에 간 것도 제대로 기억나지 않는다. 주점에서 혼자 일어나 집으로 갔는데, 당시 뒤집힌 상태로 팬티가 입혀져 있었고, 거기에 분비물이 묻어 있어 이상하게 생각했다. 이후 CCTV를 확인해 보니 피고인으로부터 성폭행을 당한 사실을 알게 되었다’는 취지로 진술하였다. 나) 피해자는 경찰 제1회 조사과정에서 ‘평소 주량이 소주 3병이다. 사건 당일 피고인이 오기 전 맥주 3~4잔을 마셨고, 피고인과 소주 1병 및 맥주 4병을 나누어 마셔 주량에 못 미치게 술을 마셨다. 그럼에도 사건 당시의 기억이 전혀 나지 않는다.’고 진술하였고 이후에도 일관되게 같은 취지로 진술하는 등 피고인에게 유리한 사정도 거짓 없이 진술하고 있다. 다) 피고인은 수사기관에서 ‘피해자와 성관계를 하려고 하였으나 발기가 되지 않아 행위를 중단하고 피해자의 속옷과 바지를 모두 입혀주었으며, 당시 피해자는 소파에 누워 눈을 감고 있었다’고 진술한 점(증거기록 2권 159, 160쪽 등 참조), 피고인은 경찰 조사과정에서 피해자가 조금 취한 상태였다고 진술하기도 한 점(증거기록 1권 56쪽 등 참조), 피해자는 피고인이 주점을 나간 이후에도 휴대전화를 사용하지 않았고 CCTV에도 1시간 가량 피해자의 움직임이 감지되지 않았던 점, 그 밖에 CCTV에서 관찰되는 이 사건 전후의 피해자의 모습 등은 피고인의 범행 당시 술에 취해 잠이 들어 있었다는 취지의 피해자 진술에 부합하는 사정이다. 라) 피해자는 2020. 3. 24. 피고인과 피해자의 지인인 F(가명 G)에게 피해사실을 알렸고, 2020. 3. 26. 피해자의 지인에게도 피해사실을 알렸으며, 같은 달 27. 피고인을 성폭행 혐의로 고소하였다. 마) 피해자는 경찰 제3회 조사과정에서 ‘자녀가 결혼을 앞두고 있어서 이 사건이 소문이 나지 않으면 좋겠다’고 진술하기도 하였고(증거기록 2권 100쪽), 이 사건 이전에는 피고인과 주점 사장과 손님으로 가깝게 지내기도 하였는바, 이와 같은 피해자의 상황, 피고인과 피해자의 관계 등을 보면, 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유도 없는 것으로 보인다. 바) 피해자는 이 사건 이전에 피고인과 친하게 지내기는 하였으나 이성적 교류는 없었고, 이 사건 당시 다른 사람과 교제 중이었다. 이러한 피해자가 먼저 피고인에게 성관계를 제의하였을 것으로 보이지 않는다. 사) 피고인은 피해자가 2020. 3. 22. 23:40경 피고인에게 먼저 전화를 한 사정을 숨겼음을 이유로 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 주장하나, 이는 지엽적인 사정에 불과한 것으로서 위와 같은 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성이 탄핵된다고 볼 수 없다. 2) 피고인의 진술 및 신빙성 가) 피고인의 진술 피고인은 경찰 및 검찰 조사과정에서 ‘피해자가 먼저 성관계를 하자는 취지로 말하였다. 피고인이 피해자와 성행위를 하려고 할 당시 피해자가 가슴을 애무해 달라고 말을 하거나, 피고인이 바지를 벗길 때 벗기기 쉽도록 허리를 들어 주는 등의 행위도 하였다. 이후 피고인이 발기가 되지 않아 행위를 중단하였는데, 피해자가 민망할 것 같아 피해자의 속옷과 바지를 입혀주었고 당시 피해자는 눈을 감고 가만히 누워있었다.’고 진술하였다(증거기록 2권 159, 229, 260쪽 등) 나) 피고인 진술의 모순점 피고인은 경찰 제1, 2, 3회 조사과정에서 ‘피해자가 화장실을 갔을 때 피고인이 주점 내 조명을 끄거나 문을 잠근 사실이 없다’고 진술하였는데(증거기록 2권 157, 178, 179, 233쪽), 제3회 조사과정에서 경찰이 CCTV 영상을 근거로 전등이 꺼진 것으로 보인다고 질문을 하자 ‘간판 스위치인 줄 알고 스위치를 껐는데 그게 홀 전등이었나 봅니다’라고 진술하고, ‘출입문을 잠근 사실이 없나요’라는 질문에 ‘철제로 된 문을 잠근 사실은 없다’라고 대답하다가 ‘(그러면) 다른 출입문을 잠근 사실은 있나요’라는 질문을 받자 비로소 ‘내부 문의 문고리를 잠근 사실이 있다’고 진술하였다(증거기록 233쪽). 이후 피고인은 검찰 조사과정에서 “피해자로부터 성관계를 하자는 제의를 받았고 이후 피해자가 화장실로 갔다. 사람이 들어올 수 있으니까 피해자에게 ‘간판불을 끄고 문을 닫아라’라고 말하였고, 피해자가 화장실에 간 사이 스위치를 껐다 켰다했는데 간판 등인지 알 수 없어 그대로 두었고 문도 잠겼는지 확인하려고 만져 보았다.”고 진술하여 당시 상황에 대해 경찰 진술보다 구체적인 진술을 하였다. 이와 같은 피고인의 진술과 CCTV의 영상을 보면, 피고인이 피해자가 화장실로 간 사이 그 앞을 지키면서 주점의 조명을 끄려하거나 출입문을 잠그기도 한 사실을 알 수 있는데, 이는 피고인이 타인에게 범행이 발각되지 않기 위해 한 행동으로 보일 가능성이 큰 사정에 해당함에도 이에 관한 피고인의 진술은 번복되거나 시간이 지날수록 구체적으로 변하여 경험칙에 반하는 모습을 보이고 있다. 또한 피고인은 경찰 조사과정에서 일관되게 피해자가 성관계를 제의한 다음 화장실에서 씻고 오겠다고 말하였다고 진술하였는데(증거기록 2권 157쪽 등 참조), 이 사건 주점의 화장실은 세면시설이 갖추어지지 않았고 피해자는 세면시설이 구비되어 있을 것으로 보이는 위 주점 3층에서 거주하고 있었던 점을 고려하면 위와 같은 피고인의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 또한 피해자가 화장실에 간 사이 피고인이 화장실 앞에서 피해자의 동태를 확인하는 장면에 관하여 피고인이 경찰 및 검찰에서 ‘통상 용변을 보는 시간보다 오래 걸려서 피해자가 걱정이 되어 화장실로 간 것이다’고 진술하기도 하였는바(증거기록 1권 122쪽, 2권 255, 256쪽), 이는 앞서 본 ‘피해자가 화장실에서 씻고 오겠다고 하였다’는 피고인의 진술에 반한다. 이와 같이 범행 직전 상황에 대한 피고인의 진술은 그 자체로 모순되거나 번복되었다. 다) 피고인의 진술의 불합리성 피고인은 발기가 되지 않아 성관계를 포기하였다고 진술하고 있다. 그런데 피고인의 주장과 같이 피해자가 먼저 피고인에게 성관계를 제의하였다면 피고인으로서는 피해자에게 성적 흥분을 높일 수 있는 행위를 요구하였을 것으로 보임에도 피고인은 이러한 행위를 요구하지 않았다. 오히려 피고인은 그 진술에 의하더라도 발기가 되지 않자 곧바로 소파에 누워 있는 피해자의 바지와 속옷을 입히고 피해자를 그대로 둔 채 피해자의 돈 5만 원을 들고 주점 밖으로 나갔다는 것인데, 이는 통상적으로 합의된 성관계 전후의 행위로는 보기 부자연스러운 측면이 많다. 양형의 이유 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려다가 미수에 그치고 피해자의 금전을 절취하였는바, 범행내용 및 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어그 죄책이 무겁다. 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 불쾌감과 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 한편, 피고인은 절도 범행에 대하여 인정하고 있다. 피고인은 동종범죄나 벌금형을 초과하는 형으로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능, 환경, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 제1 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 준강간미수죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.