서울중앙지방법원-2012재고합21

이 사건 공소사실의 요지 피고인과 C, D은 고려대학교 학생들로서, 고려대학교 학생을 선동하여 반정부시위를 일으키기로 공모하였다. 가. 피고인 등은, 1978. 9. 9. 23:00경부터 같은 달 10. 03:00경까지 서울 강남구 신사동 소재 여관 6호실에서 "E"이란 제목으로 "현 유신체제는 18년간 허구적 민주주의를 지속시키려는 반세계사적 움직임을 보이고, 분단의 논리와 반민중적 독재정권의 억압하에 민중생활의 고통은 더욱 심화되고 있으며, 통일주체국민회의는 독재정권의 하수인에 불과하여 분단의 공고화에 자기 이익을 두고 있다"는 요지와 "유신헌법 철폐하라" "독재정권 타도하자"는 등 6개항의 구호로 된 대한민국의 헌법의 폐지를 주장하고 사실을 왜곡하는 내용의 유인물 초안을 작성하고, 같은 달 13. 24:00경부터 같은 달 14. 03:00경까지 서울 강남구 F 소재 G여관 302호실에서 등사기와 백색 8절지 등을 사용하여 위 초안내용과 같은 불온 유인물 1,000여 매를, 같은 달 14. 08:00경 같은 곳에서 가로 1미터 70센티미터 세로 50센티미터의 백색 광목에 적색매직펜으로 "유신철폐"라는 내용의 프랑카드 1매와 "독재타도"라는 내용의 플래카드 1매를 각 제작하였다. 나. 피고인 등은 같은 달 14. 08:30경 위 여관을 출발할 때 C는 유인물 약 300매와 위 플래카드 2매, 피고인은 유인물 약 450매, D은 유인물 약 300매를 가지고 각자 고려대학교로 떠나면서 각자 그날 10:00에 시작되는 강의실에 들어가서 강의를 듣고 강의가 끝나는 11:00경을 기하여 학생들을 대강당에 모이게 하여 반정부시위를 하기로 모의하고, C는 그날 09:50경 고려대학교 서관 210호 한국사학사 강의를 수강하고 동강의가 10:40경 끝나자 강의실 문을 닫고 교단에 올라가서 위 유인물을 수강생 70명에게 배포한 후 동 유인물을 낭독하고, 대강당으로 모이자고 선동하여 약 70명의 학생들과 대강당으로 모이고, 피고인은 그날 10:00경 법대 301호 행정법 강의실에 들어가서 10:40경 위 강의가 끝나자 강의실 문을 닫고 유인물을 살포하고 데모에 가담할 학생들이 대강당에 모이기로 했으므로 함께 대강당으로 모일 것을 선동하고, D은 그날 09:50경 같은 학교 교양학부 도서실에 들어가 10:50경이 되자 동 도서실에 있는 학생 200 내지 300여명에게 소지하고 있던 유인물을 살포하면서 대강당에 모이자고 선동하고, 계속하여 같은 대학 교양학부 2층에 올라가 나머지 유인물을 살포하면서 큰소리로 "대강당에 모이자"라고 선동하여 그날 11:00경 대강당에 C 등 1,000여명의 학생이 모인 자리에서 피고인은 앞에 나서서 위 유인물을 낭독하고, "유신헌법 철폐하자", "독재정권 타도하자"는 등 구호를 선창하고 다른 학생들은 따라 구호를 외친 후 피고인이 스크럼을 짜고 학교 구내를 일주하자고 외쳐 위 1,000여명의 학생들의 앞장을 서 대강당을 출발하여 "고대 모이자"는 구호와 "나가자 폭풍같이"라는 고대 응원가를 부르면서 도서관을 경유하여 교문을 나가려고 할 때 출동한 기동경찰대의 제지를 받고 교문 앞에서 연좌시위를 할 때 C는 준비하고 있던 위 "유신철폐", "독재타도"의 플래카드를 옆 학생에게 주어 펼치게 하고 동 구호를 외쳐 학교 당국의 허가 없이 집회 시위를 하고 그 장소에서 대한민국 헌법의 철폐를 주장하였다. 2. 이 사건 재심대상판결의 확정 및 재심 개시 경위 가. 서울형사지방법원[서울형사지방법원 78고합613, 766(병합)]은 1978. 12. 29. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인을 징역 징역 2년 및 자격정지 2년에 처하는 판결(이하 '이 사건 재심대상판결'이라 한다)을 선고하였다. 나. 피고인은 항소하였으나, 서울고등법원(서울고등법원 79노235)은 1979. 5. 16. 항소를 기각하였고, 피고인은 상고하였다가 1979. 8. 2. 상고를 취하하여 위 재심대상판결이 확정되었다. 다. 피고인은 이 사건으로 1978. 9. 21. 구속되었다가 1979. 8. 15. 형집행정지로 출소하였다. 라. 피고인은 2012. 9. 4. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2012. 12. 24. 위 재심대상판결에 대하여 재심을 개시하였다. 3. 이 법원의 판단 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 기한 '국가안전과공공질서의 수호를위한대통령긴급조치'(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되었다가 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 제7, 제1의 나. 및 다.를 적용하여 공소를 제기하였다. 그러나 긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이고, 긴급조치 제9호의 내용을 보더라도 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권 등을 심각하게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이 명백하여, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라고 볼 것이다. 한편, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 결정 등 참조). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.