대구지방법원-2022고단1640

범 죄 사 실 피고인 A은 2017. 6. 9. 부산지방법원에서 변호사법위반죄 등으로 징역 8개월을 선고받고 2018. 2. 5. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 A은 경산시 D에 있는 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 경남 함양군 F에 있는 G영농조합법인(이하 ‘이 사건 영농조합법인’이라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 이 사건 영농조합법인은 2009. 1. 15.경 경남 함양군 H 토지 지상 가축분뇨 공동자원화 사업의 토목공사에 관하여 I 운영의 J 주식회사(상호변경 전 K 주식회사, L 주식회사, 이하 ‘J’이라 한다)와 1,773,329,220원에 도급한다는 내용의 도급계약을 체결하였다. J은 이 사건 영농조합법인으로부터 공사대금을 지급받지 못하자 2018. 9. 27.경 ‘이 사건 영농조합법인이 2015. 3. 27.까지 J에 미지급 공사대금 362,813,220원을 지급하겠다’라는 공정증서에 기하여 2018. 12. 13.경 이 사건 영농조합법인 소유 경남 함양군 H 외 3필지 및 지상 건물에 대하여 부동산강제경매를 신청하였다(창원지방법원 거창지원 M). 피고인들은 위와 같은 J의 부동산강제경매 신청에 대해 허위의 공정증서로 채권신고 및 배당요구하기로 마음먹었다. 1. 피고인들의 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 2019. 1. 9.경 대구 수성구 N에 있는 공증인가 법무법인 O사무소에서 사실은 피고인 A 운영의 E과 피고인 B 운영의 이 사건 영농조합법인 사이에 채권채무관계가 없음에도 공증담당변호사 P으로 하여금 ‘이 사건 영농조합법인은 2010. 9. 24.경 E으로부터 차용금 등 1,000,000,000원의 채무를 부담한 사실을 승인하고 동 채무를 2019. 1. 15.까지 변제하기로 약정한다’라는 내용의 채무변제계약공정증서를 작성하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공정증서원본인 위 법률사무소 2019년 증서 제16호 채무변제계약공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 같은 장소에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 공정증서원본을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 사기미수 피고인들은 2019. 3. 5.경 경남 거창군 거창읍에 있는 창원지방법원 거창지원에서 위 법원 M 부동산강제경매신청 사건과 관련하여 제1항 기재와 같이 불실기재된 채무변제계약공정증서를 마치 진정한 서류인 것처럼 불상의 경매법원 직원에게 제출하면서 권리신고 및 배당요구하였다. 이에 위 법원은 2020. 8. 24.경 E에 256,566,216원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나 위 배당표에 대한 J의 배당이의의 소 제기로 인해 위 배당금을 지급받지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 법원의 강제경매절차에서 허위의 채무변제계약공정증서에 기한 채권으로 권리신고 및 배당요구하여 배당금을 교부받아 편취하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 23, 24, 100, 101), 배당표(창원지방법원 거창지원 M), 2019년 제5호 공정증서, 합의변제확약서, 2019년 제44호 공정증서, 2013년 제1513호 공정증서, 변제확약서, 2015년 제734호 공정증서, 감정평가서, 채권양도‧양수계약서, 가축분뇨 공동자원화 지원사업 정산검사서, 출장결과보고서 1. 창원지방법원 거창지원 2014가단319 사건의 2014. 11. 11.자 증인신문조서 1. 창원지방법원 거창지원 2020가합10321, 2020가합58 판결문 사본, 부산고등법원(창원) 2021나15034, 2021나15041 판결문 사본 1. 2019년 제16호 공정증서의 기재 및 현존 1. 판시 전과: 범죄경력조회회보서(A), 수사보고(피의자 A 누범기간 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 피고인들 각, 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조 1. 경합범가중 피고인들 각, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) [피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 피고인들과 변호인 주장의 요지 피고인들이 이 사건 공정증서를 작성할 당시 피고인 A이 Q을 운영하던 R로부터 이 사건 영농조합법인에 대한 공사대금채권을 양수받아 피고인 A(E)과 이 사건 영농조합법인 사이에 진정한 채권채무관계가 있다고 인식하고 있었으므로 공정증서불실기재 및 편취의 범의가 없었다. 2. 인정되는 사실 가. 이 사건 영농조합법인은 2009. 1. 15.경 I이 운영하는 J과 경남 함양군 H 등 토지 지상 가축분뇨 공동자원화사업의 토목공사를 공사대금 1,773,329,220원에 도급한다는 내용의 도급계약을 체결하였고, 2009. 1. 2. R가 운영하는 Q과 위 가축분뇨 공동자원화사업의 설비공사를 공사대금 900,000,000원에 도급한다는 내용의 도급계약을 체결하였다. 나. 이 사건 영농조합법인은 2009. 2.경 Q의 결격사유를 이유로 도급계약을 해지하고 주식회사 S(이하 ‘S’라고 한다)와 사이에 동일한 내용의 도급계약을 다시 체결하였다. 이후 이 사건 영농조합법인은 2009. 5. 20. 210,000,000원, 2009. 8. 31. 100,000,000원, 2009. 10. 29. 100,000,000원의 공사대금을 S 명의 계좌로 지급하였다. 다. 위 가축분뇨 공동자원화사업 시설공사는 2009. 12. 27.경 준공이 이루어졌다. 라. 이 사건 영농조합법인은 2012. 3. 23. J에게 공증인 T 작성의 2012년 증서 제403호로 ‘2015. 3. 27.까지 금전소비대차계약에 의한 채무 362,813,220원을 지급하기로 한다’는 내용의 공정증서를 작성하여 주었다. J은 위 공정증서를 집행권원으로 하여 2018. 12. 13. 이 사건 영농조합법인 소유의 경남 함양군 H 등 토지와 그 지상 건물에 관하여 창원지방법원 거창지원 M로 강제경매를 신청하였고, 2018. 12. 20. 강제경매개시결정이 내려졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 마. 피고인 A은 2019. 1. 4. R를 만나 ‘R가 이 사건 영농조합법인에 대한 공사대금채권을 전부 포기한다’는 내용의 포기확약서와 ‘피고인 A이 2019. 4. 30.까지 R에게 100,000,000원을 지급한다. R는 이 사건 영농조합법인에 대하여 민‧형사상 조치를 하지 못하고 피고인 A이 이 사건 영농조합법인에 대하여 채권회수 조치를 하더라도 이의를 제기하지 아니한다’는 내용의 합의변제확약서를 각 작성하였고, 공증인가 법무법인 O사무소 2019년 증서 제5호로 ‘피고인 A이 2019. 1. 4. R에 대하여 차용금채무 100,000,000원을 부담하였고 위 채무를 2019. 4. 30.까지 변제하기로 한다’는 내용의 채무변제계약공정증서를 작성하였다. 바. 피고인 A은 2019. 1. 4. 피고인 B으로부터 위임을 받은 U(피고인 A의 배우자이자 E의 사내이사이다)을 이 사건 영농조합법인의 대리인으로 하여 공증인가 법무법인 O사무소 2019년 증서 제16호로 ‘이 사건 영농조합법인이 2010. 9. 24. E에 대하여 차용금 등 채무 1,000,000,000원을 부담하였고, 위 채무를 2019. 1. 15.까지 변제하기로 한다’는 내용의 채무변제계약공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성하였다. 사. E은 이 사건 경매절차에서 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 권리신고 및 배당요구를 하였고 창원지방법원 거창지원은 배당기일인 2020. 8. 24. 실제 배당할 금액 783,727,608원 중 1순위 근저당권자인 V조합에 110,890,408원을 배당하고, 잔여액 672,837,200원을 J에 193,924,113원, W에 222,346,871원, E에 256,566,216원으로 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 아. J과 W는 상대방 및 E에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기한 다음 J은 창원지방법원 2020가합10321호로, W는 2020가합58호로 배당이의의 소를 제기하였는데 위 각 사건에서 2021. 11. 4. 이 사건 공정증서의 채무변제계약이 통정허위표시로서 무효임을 이유로 E의 배당액을 삭제하는 등의 판결이 선고되었고, 이에 E이 부산고등법원 2021나15041, 15034호로 각 항소하였으나 2022. 5. 12. 항소가 기각되었고, E의 상고가 2022. 8. 25. 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 3. 판단 위 인정사실과 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인들은 이 사건 영농조합법인이 E에 1,000,000,000원의 채무를 부담하지 아니함을 알면서도 허위 내용의 이 사건 공정증서를 작성하고 이 사건 경매절차에 배당 요구한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 영농조합법인과 설비도급계약을 체결한 당사자는 S이고, 공사와 관련된 공사내역서, 공사도면도 모두 S의 명의로 작성되었으며 기성금 청구 및 수령 모두 S의 명의로 이루어졌으므로 이 사건 영농조합법인에 대한 공사대금채권은 S에게 귀속됨이 원칙이고, Q이 S로부터 대부분의 공사를 하도급받아 시행하였다 하여 Q이 곧바로 이 사건 영농조합법인에 대하여 공사대금채권을 갖게 되는 것도 아니다. S는 2012. 1. 9. Q에 공사대금 잔금 490,000,000원 중 93,000,000원을 양도하였고(증거기록 2권 608쪽), 이 사건 영농조합법인은 Q에 2012. 4. 13. 70,000,000원, 2012. 4. 18. 30,000,000원을 지급하였다. 이후 S나 Q이 이 사건 영농조합법인에 대하여 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하거나 채권 회수를 위한 조치를 취한 적은 없어 이 사건 공정증서 작성 이전에 이미 이 사건 영농조합법인과 Q 사이의 채권채무관계는 변제 등으로 소멸한 것으로 보인다. 이 사건 경매에서 1순위 근저당권자를 제외한 나머지 일반채권자들은 청구금액에 안분하여 배당을 받게 되기 때문에 집행권원인 공정증서에 기재된 채권금액은 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이다. 그런데 이 사건 공정증서의 채권금액이 1,000,000,000원으로 정해진 경위에 관하여 피고인 A은 최초 경찰에서는 ‘Q으로부터 양수한 공사대금 원금 650,000,000원과 그에 대한 이자 및 피고인 B에게 개인적으로 빌려준 돈을 합쳐서 1,000,000,000원으로 정하였다’고 진술하였다가 이후 ‘공사대금 원금 580,000,000원과 그에 대한 이자를 합쳐서 1,000,000,000원으로 정하였고 피고인 A의 피고인 B이나 이 사건 영농조합법인에 대한 채권은 포함되어 있지 않다’는 취지로 진술을 번복하였고, 앞서 본 배당이의 소송에서 E은 ‘Q으로부터 양수한 공사대금 639,186,780원과 E이 이 사건 영농조합법인에 2015년부터 2017년까지 대여한 대여금을 합하여 1,000,000,000원으로 정하였다’는 취지로 주장하였으며 피고인 B은 경찰에서 ‘Q의 공사대금 500,000,000원과 피고인 A에게 빌린 돈을 합친 것인데 일일이 계산을 하기가 그래서 일단 1,000,000,000원으로 해 놓은 것이다’는 취지로 진술하였다. 피고인들의 위 각 진술이나 주장은 서로 일치하지도 않고, 객관적인 증거에도 들어맞지 않으며(피고인들의 주장대로 S의 나머지 공사대금채권도 Q에 양도된 것이더라도 그 원금의 액수는 397,000,000원이다), 달리 이를 뒷받침할 객관적인 자료도 존재하지 아니한다. 이 사건 공정증서는 이 사건 경매절차가 개시된 이후 작성되었다. 아울러 같은 날 피고인 A과 R 사이에 작성된 합의변제확약서, 포기확약서에는 R가 포기 또는 양도하는 공사대금채권의 액수도 기재되어 있지 아니하고 피고인 A 개인이 R에 대하여 피고인들이 주장하는 채권의 액수보다 현저히 적은 액수의 채무를 부담하는 것 외에 현실적인 대가를 지급한 것도 없다. 양형의 이유 범행이 미수에 그쳐 피고인들이 취득한 이득은 없다. 그러나 이 사건 범행은 정당한 채권자들을 배제하고 배당을 받아갈 목적으로 허위의 공정증서를 작성하여 경매절차에 참가한 것으로 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 것은 피고인들의 주장이 관련 민사소송에서 배척되었기 때문이지 피고인들이 스스로 그 주장을 철회하였기 때문도 아닌 점, 피고인들의 범행으로 정당한 채권자들이 장기간 배당을 받지 못하고 소송비용을 지출하게 된 점, 피고인 A은 범행을 주도적으로 계획하고 실행한 점, 피고인 A은 이종 범죄로 징역형의 실형 1회, 징역형의 집행유예 2회를 받은 전력 있음에도 이로 인한 누범기간 중에 재차 이 사건 범행을 저지른 점 등을 피고인들에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2019. 3. 5.경 경남 거창군 거창읍에 있는 창원지방법원 거창지원에서 위 법원 M 부동산강제경매신청 사건 관련하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 불실기재된 채무변제계약공정증서를 마치 진정한 서류인 것처럼 불상의 경매법원 직원에게 제출하면서 권리신고 및 배당요구하였고, 위 법원은 2020. 8. 24.경 E에 256,566,216원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 이로써 피고인들은 위계로써 부동산강제경매의 공정을 해하였다. 2. 판단 형법 제315조의 ‘경매‧입찰의 공정을 해하는 행위’란 경매나 입찰의 매수인 또는 낙찰자 결정 과정에서 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것으로서, 그 행위에는 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 것뿐 아니라 공정한 경쟁구도의 형성을 저해하는 행위도 포함된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도9352 판결 등 참조). 그러나 경매에서 매각 절차와는 무관하게 그 결과인 매각대금의 배당 절차에만 부당한 영향을 미치는 행위라면 여기서 말하는 경매의 공정을 해하는 행위에 해당한다고 할 수 없다. 이 사건의 경우 피고인들의 행위로 인하여 허위의 채권자인 E이 배당을 받고 정당한 채권자들이 배당받을 몫이 줄어들게 되는 위험이 발생하였으나 그 외에 선행 매각절차에서 적정한 매각대금 형성에 부당한 영향을 준다거나 공정한 경쟁구도의 형성을 저해할 위험이 생겼다고 보기는 어렵다. 매각대금으로부터 배당을 받아갈 사람이 얼마나 되는지, 각기 배당받을 몫이 얼마인지는 매각 절차에 참여하는 사람들이 경매 참여 의사나 매수 가격을 결정하는 데 고려할 요소는 아니기 때문이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.