대구지방법원상주지원-2017고합25

범죄사실 피고인은 2008. 7. 25.경 문경시 B에 있는 피해자 C의 주거지에서 피해자에게 '자신이 운영하고 있는 D 회사의 바지사장인 E이 형사사건에 연루되어 변호사 선임 비용이 필요하니, 돈을 빌려주면 한달 내로 갚아주겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 운영하던 위 회사가 30억 원 이상 채무가 있는 등 적자로 운영되다가 2007. 10.경 부도가 난 상황이었고, 건축 중이던 문경시 F 주상복합 건물도 공사가 중단된 상태였으며, 그 이후 경매 중인 위 건물에 자신이 낙찰을 받아야 그간 빌려간 피해자의 돈을 갚을 수 있다고 하며 경매비용, 다른 채권자들의 집행을 막을 비용 등의 명목으로 반복하여 피해자로부터 돈을 빌리기만 할 뿐, 별다른 수입이나 재산이 없는 상황이었기 때문에, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 G 명의 계좌로 1,500만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2010. 8. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 6억 1,560만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, H, E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. C에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 수사보고(증거목록 순번 6, 8, 9, 12, 13, 15, 21 내지 23, 27), 금융거래명세조회 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 예상한 대로 2009년말 내지 2010년초경 이 사건 건물 공사가 완료되었다면 피해자로부터 빌린 돈을 모두 변제할 수 있었지만 예상과 달리 이 사건 건물의 공사가 늦어지는 바람에 이를 변제하지 못한 것일 뿐이다. 2. 판단 가. 사기죄의 객관적 구성요건인 기망이란 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적 견지에서 결정하여야 한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 나아가 기망행위가 착오에 대한 유일한 원인이 되어야 하는 것은 아니며 착오에 빠진 데에 피해자의 과실이 있다고 하여 기망과 착오 사이에 인과관계가 부정된다고 볼 수 없다. 또한 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7237 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인이 피해자로부터 금원 차용 과정에서 처하여 있던 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 별지 기재와 같이 돈을 빌리더라도 이를 변제할 수 없다는 점을 예견하였거나 또는 변제할 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 점을 피해자에게 고지하지 아니한 채 피해자로부터 돈을 빌린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 기망행위 및 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계, 나아가 미필적 이나마 편취의 고의까지 모두 인정된다. 1) 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 D(대표자 E, 이하 D이라 한다)은 2005. 6. 3. 피고인의 매제인 I가 운영하는 주식회사 J(이하, J이라 한다)과 사이에 J 소유의 문경시 K, L(이하, 이 사건 토지라 한다) 지상에 F 주상복합건물(이하, 이 사건 건물이라 한다)을 신축하는 공사에 관하여 공사금액 98억 원, 준공예정일 2006. 8. 10., 시행사 J, 시공사 D로 한 공사도급계약을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 건물의 건축을 시작하였다. 그러나 시행사가 은행으로부터 PF자금대출을 받지 못하는 등으로 D에 공사비를 지급하지 못하게 되자, 피고인은 2005. 8.경 지인인 H이 소개한 피해자로부터 공사자금 명목으로 6,200만 원을 빌리기 시작하여 이 사건 별지 목록 기재 범행 이전인 2007. 9. 28.경까지 합계 10억 8,000만 원을 빌렸고, 담보로는 2005. 10. 28. 피해자에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 6억 원의 2순위 근저당권(이 사건 토지에는 이미 제1순위로 근저당권자 M은행, 채권최고액 13억 원의 근저당권이 설정되어 있었다)을 설정해주었다가 2005. 12. 20. 채권최고액을 10억 원으로 변경해주기도 하였다. 2) 그럼에도 계속된 자금난으로 이 사건 건물의 공사는 중단되었고 건축 중인 이 사건 건물에 대하여는 D을 비롯한 하도급 업체들이 유치권을 행사하였으며 D은 30억 원 상당의 부채로 극심한 재정난을 겪으면서 2007. 10.경 부도가 났고 채권자들은 D의대표 E과 실질적 대표 피고인을 고소하여 2008. 9.경 피고인이 구속되기에 이르렀는바, 피고인은 변호사 선임료, 합의금 마련 등 여러 명목으로 피해자로부터 돈을 빌렸다. 또한 이 사건 토지의 제1순위 근저당권자인 M은행이 2008. 6.경 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 경매절차가 개시되자, 피고인은 이 사건 토지를 경락받기 위해 새로운 법인(N, O)을 설립하였고 그 과정에서 피해자로부터 법인설립비용, 운영경비, 경매비용 등 여러 명목으로 돈을 빌려 두 차례 경매에 참여하였으나, 최종적으로 2009. 9. 18. I 측이 내세운 P주식회사와 Q가 경락을 받았고, 이에 피고인은 이 사건 건물의 시공을 맡아야 한다는 명목으로 피해자로부터 신규 종합건설사 설립비용 등을 빌리기도 하였다. 또한 J이 건축이 중단된 이 사건 건물에 대하여 2009. 5. 11. 가압류 등기촉탁으로 인한 소유권보존등기를 경료하자, 피고인은 이 사건 건물에 대한 권리행사를 저지하고자 가처분 신청 등의 명목으로 피해자로부터 돈을 빌리기도 하였다. 이와 같이 피고인이 피해자로부터 별지 목록 기재와 같이 돈을 빌렸을 당시 피고인은 극심한 금전적 어려움으로 형사사건 합의금은 물론 사무실 운영경비도 마련하지 못할 처지였고 자신이 추진하려는 경매 참여 내지 신규 종합건설사 설립 등도 피해자의 도움 없이는 할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 피고인에게 별다른 수입이나 재산은 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 수 있는 가능성은 희박했고, 심지어 경제적으로 어려움에 처한 피고인은 피해자로부터 빌린 돈 중 일부를 그 용도와 달리 자신의 채무변제, 생활비 등으로 사용하기도 하였다. 3) J 이 이 사건 건물에 관하여 가압류 등기촉탁으로 소유권보존등기를 경료하고, P주식회사와 Q가 이 사건 토지를 경락받을 무렵인 2009. 8.경 피고인과 I 및 피해자등은 '이 사건 토지를 I 측이 내세운 P주식회사와 Q가 경락받고, 피고인을 비롯한 하도급 업체들은 이 사건 건물에 관한 유치권을 포기하되, 이 사건 건물의 공사를 피고인 측이 내세운 R에서 맡고, 피해자에게 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 25억 원의 근저당권 설정등기를 해주기'로 합의하였다. 이에 따라 2009. 9. 17.경 피고인을 비롯한 하도급 업체들은 유치권을 포기하였고, 같은 날 피해자는 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 25억 원의 제6순위 근저당권을 설정받았으며, 2009. 9. 18. P주식회사와 Q가 이 사건 토지를 경락받았으나(이에 따라 피해자의 이 사건 토지에 관한 제2순위 근저당권은 말소되었고, 2009. 10. 28. 법원으로부터 배당금 396,384,000원을 지급받았다), 자금부족 등으로 이 사건 건물의 공사는 재개되지 못하였다. 이후 이 사건 토지와 건물의 근저당권자들이 2010. 11.경 임의경매를 신청하여 이 사건 토지와 건물은 2012. 6. 8. 주식회사S이 경락을 받았고(이에 따라 피해자의 이 사건 건물에 관한 제6순위 근저당권은 말소되었고, 낙찰금액이 작아 배당금을 전혀 지급받지 못하였다), 그 과정에서 주식회사S과 피고인을 비롯한 하도급 업체 등은 '이 사건 건물 준공시 주식회사S에 낙찰대금 20억 원 및 수익 28억 원을 합한 48억 원을 보 장해주되, 이 사건 건물 공사를 피고인이 내세운 R이 맡고, 피고인을 비롯한 하도급 업체들은 이 사건 건물에 관한 유치권을 포기하기'로 합의하였다. 그 후 이 사건 건물 공사는 재개되어 2015. 12. 중순경 공사가 완료되었으나, 이 사건 건물의 각 세대를 피고인을 비롯한 하도급 업체들의 공사비에 관한 대물로 지급하고, 예상 수익금 17억 8,500만 원 중 17억 6,000만 원을 주식회사S이 지급받아가자 남는 수익은 거의 없게 되었다. 결국 피해자는 최종적으로 이 사건 건물이 준공되었음에도 불구하고 자신이 변제받을 것은 거의 없다는 것을 알게 되자 피고인을 고소하기에 이르렀다(피해자가 변제받은 것은 2009. 10. 28. 법원으로부터 이 사건 토지에 관한 경매과정에서 제2순위 근저당권에 따른 배당금으로 396,384,000원을 지급받고, 2010. 7. 27. A로부터 18,000,000원을 변제받고, 주식회사S으로부터 피고인이 대물변제조로 받은 이 사건 건물 T호를 채권최고액 2억 5천만 원의 근저당권이 설정된 채로 이전받은 것이 전부이다). 다. 한편, 피고인은 피해자가 2009. 9. 17. 이 사건 건물에 대하여 채권최고액 25억 원으로 하는 근저당권을 설정 받았음에도, 추가로 공사비를 지급하지 않아 공사가 중단된 것으로, 만약 피해자가 추가로 공사비를 지급하였다면 피고인의 예상대로 2009년 말 내지 2010년초 이 사건 건물이 준공되어 피해자로부터 빌린 돈을 모두 변제할 수 있었다고 주장한다. 그러나 P주식회사와 Q가 2009. 9. 18. 이 사건 토지를 경락받게 되면 피고인이 이 사건 토지에 관하여 설정한 제2순위 근저당권이 소멸되는 상태에서, 피해자가 2009. 9. 17.경까지 피고인에게 빌려준 돈이 원금만 약 14억 원에 이르렀고(약정이자 월 3%를합하면 그 액수는 월등히 커진다), 그 마저도 근저당권설정등기는 6순위에 불과하였으며, 당시까지 피고인으로부터 변제받은 돈은 전혀 없었는바, 피고인과 I 등이 2009. 9. 17. 피해자에게 이 사건 건물에 대하여 채권최고액 25억 원으로 하는 제6순위 근저당권을 설정해준 것은 기존 채권에 대한 담보차원으로 봄이 상당하고, 피고인이 주장하는 바와 같이 추가로 피해자가 공사대금을 부담하기로 약정하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피해자가 추가로 공사비를 지급하지 않아 이 사건 건물의 준공이 예상과 달리 늦어졌다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 나아가 피고인이 피해자로부터의 추가 자금 지원 없이도 이 사건 건물을 피고인이 예상한대로 준공하여 수익을 얻을 수 있는 능력이 있었는지 살펴보면, 피고인이 극심한 경제적 어려움에 처해 채권자들로부터 지속적으로 고소를 당하였을 뿐 아니라 구속이 되기까지 이른 사정은 앞서 본 바와 같고, 피고인으로서는 이 사건 건물이 준공되면 피해자를 비롯한 채권자들에게 변제를 할 수 있겠다는 막연한 기대감을 가지고 있었을 뿐 이 사건 건물의 준공을 위한 자금 확보 수단, 변제 계획 등은 전혀 마련되어 있지 않았던 점, 결국 이 사건 건물 공사는 피해자가 자금을 중단한 이후 주식회사S이 경락을 받기까지 중단되었다가 그 이후 재개되었으나 2015. 12. 중순경에서야 준공이 되었고 준공으로 인한 수익도 주식회사S 등이 대부분 가져가 사실상 피해자에 대한 변제는 거의 이루어지지 못한 점 등에 비추어보면, 피고인의 그러한 기대감만으로 편취의 고의가 없었다고 할 수 없고, 오히려 계속 자금 확보가 안 된다면 피해자의 돈을 변제할 수 없을 것이라는 미필적이나마 고의를 인정하지 않을 수 없다. 라. 나아가 피고인은 피해자가 피고인의 자력 상태 등을 모두 알았기 때문에 피해자를 속인 것이 없다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 피해자가 피고인에게 돈을 빌려주기 시작한 시점은 D이 부도가 나기 이전인 2005. 8.경이고, 최초 피해자가 피고인에게 돈을 빌려줄 시점에는 이 사건 토지를 담보로 제2순위 근저당권을 설정받았으며, 이 사건 토지에 관한 경매가 개시되어 위 제2순위 근저당권이 말소될 2009. 9. 17.경에는 이 사건 건물에 제6순위로 채권최고액 25억 원의 근저당권을 설정받았고, 이와 더불어 피해자는 피고인에게 돈을 빌려줄 때마다 피고인이나 H 등으로부터 차용증이나 공정증서를 작성 받았으며, 그 후 이 사건 건물에 관한 경매가 개시되어 위 제6순위 근저당권이 말소되면서 배당 조차 받지 못하게 되었음에도 피고인으로부터 상환계획서(2015. 3. 16.자) 등을 작성받고 이 사건 건물이 준공되기만을 기다렸는바, 위와 같은 상황을 종합하면 피해자로서는 피고인의 자력이 시간이 지남에 따라 악화됨에도 불구하고 'D이 이 사건 건물에 대하여 89억 원의 유치권을 가지고 있기 때문에 이 사건 건물이 준공되면 돈을 갚을 수 있다. 그러나 준공이 되지 못하면 돈을 전혀 받을 수 없다'는 피고인의 말에 속아 어쩔 수 없이 이 사건 건물의 준공을 위해 피고인에게 지속적으로 더 많은 돈을 빌려주거나 그 회수를 중단하면서 이 사건 건물의 준공만을 기다렸던 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 피고인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 최초에는 담보를 제공받고 돈을 빌려준 피해자에게 지속적으로 건물이 준공되면 변제의사와 능력이 있는 것처럼 속여 수년에 걸쳐 약 6억 원에 이르는 금원을 편취한 것으로 이로 인하여 피해자에게 상당한 물질적·정신적 피해를 야기한 점, 그럼에도 피고인은 피해자의 피해회복을 위한 적절한 조치를 취하지 않고 있을 뿐 아니라 범행을 부인하며 반성의 기미를 보이지 않는 바, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피해자가 이 사건 건물 중 T호 등으로 일부나마 변제를 받은 점, 피고인이 의도적으로 피해자에게 접근하거나 확정적 고의로 피해자의 돈을 편취한 것으로 보이지는 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 가족관계 등 이 사건 변론 및기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정하되, 피고인과 피해자의 관계, 향후 합의가능성 등을 고려하여 법정구속하지는 아니한다.