창원지방법원마산지원-2017고합104

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, D생), 피해자 E(여, F생), G(여, H생)의 부와 일용직 노동을하며 서로 알게 된 것을 계기로 2017. 8.경부터 피해자들의 집에 자주 방문하게 되었고, 피해자들에게 공부를 가르쳐 주거나 먹을 것을 사주며 피해자들과 친분관계를 형성하였다. 1. 피해자 C에 대한 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2017. 9. 30.경 창원시 마산합포구 I에 있는 피고인이 임시로 거주하는 J모텔 203호실에서, 나이 어린 피해자가 성행위의 의미에 대하여 정확하게 이해하지 못하고 피고인을 잘 따르는 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 섹스하는 방법을 가르쳐 준다고 말하며 위 모텔로 데리고 갔다. 피고인은 피해자에게 목욕을 시켜주겠다고 하면서 피해자의 옷을 모두 벗기고 자신의 옷도 모두 벗은 후 피해자에게 "가만히 있어"라고 말하며 피해자를 씻겨주면서 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고 자신의 성기로 피해자의 음부를 수회 찔렀다. 계속하여 피고인은 샤워를 마친 피해자가 옷을 입으려고 하자 피해자에게 옷을 입지 말라고 말하면서 피해자를 침대에 눕힌 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 음부를 핥고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입하였고, 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 1) 피고인은 2017. 10. 2.경 위 모텔에서, 위와 같이 피해자를 위 모텔로 데리고 가 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 음부를 핥고, 자신의 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 2) 피고인은 2017. 10. 7.경 위 모텔에서, 위와 같이 피해자를 위 모텔로 데리고 가 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 음부를 핥고, 자신의 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 3) 피고인은 2017. 10. 21.경 위 모텔에서, 위와 같이 피해자를 위 모텔로 데리고 가 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 음부를 핥고, 자신의 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 위력으로써 13세 미만의 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2017. 10. 17.경 위 모텔에서, 위와 같이 피해자를 위 모텔로 데리고 가 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 음부를 핥았다. 계속하여 피고인은 피해자가 침대 위에 옆으로 누워있는 모습과 피해자가 양손으로 피해자의 음부를 옆으로 벌리는 모습을 피고인이 소지한 스마트폰으로 사진 촬영한 후 그 사진 파일을 피고인의 스마트폰에 저장하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하고, 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2017. 8.경부터 2017. 9.경 사이 창원시 마산회원구에 있는 피해자의 주거지에서, 잠을 자려고 하는 피해자와 G 사이에 누워 갑자기 피해자 E의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C, E에 대한 각 피해자 진술 속기록 1. 수사보고(피해자 상대, 영상녹화에 대한), 수사보고(아동보호전문기관 상담원 상대 피해자 진술 재확인) 1. 내사보고(J CCTV 분석) 1. 각 영상녹화조사 CD 1. 각 진술분석 전문가 의견서 1. 진단서(증거기록 제101쪽) 1. 압수목록 및 압수조서 1. 피고인이 촬영한 사진 1. K 대화내용 및 사진 1. CCTV 영상 캡처사진 1. 피해자 E 작성 메모 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항(13세 미만 미성년자 위계 등 간음의 점, 유기징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(13세 미만 미성년자에 대한 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항(13세미만 미성년자 위계 등 추행의 점, 징역 형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세미만 미성년자에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범인 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인하여 피고인이 입는 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가.항 및 나.항 기재 일시, 장소에서 피해자 C의 가슴과 음부를 손으로 만진 사실은 있으나, 위 피해자의 음부를 입으로 핥거나 성기 또는 손가락을 위 피해자의 성기에 삽입한 사실은 없다. 피고인은 피해자 E의 음부를 손으로 만지는 등의 방법으로 위 피해자를 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 성폭력 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 의사표현능력 및 자기방어력이 부족하여 피해사실에 대한 즉각적인 대응은 물론 피해 진술 이외에 별도의 물적 증거를 확보하기 어려운 아동을 대상으로 한 성폭력 사건에서 피해자의 진술이 피고인의 혐의에 대한 유일한 증거인 경우, 위와 같은 검토과정을 거쳐 피해사실의 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있다고 판단되면 나머지 사소한 사항에 관한 진술에 다소간의 불일치나 과장된 점이 발견된다거나, 성인에게 요구되는 정도의 논리성·합리성이 결여되어 있다는 등의 사유만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 아니 된다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피해자 C의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 판시 범죄사실 제1의 가.항 및 나.항 기재와 같이 성기 또는 손가락을 위 피해자의 음부에 삽입한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 C는 수사기관에서, "피해자가 2017. 9. 20. 또는 같은 해 9. 21.경 피고인이 거주하는 J 모텔 203호실에 처음 갔을 때, 피고인이 욕실에서 피해자의 몸을 씻겨준 다음 옷을 입지 못하게 하고서 침대에 눕혀 피해자의 음부를 손으로 만지고 입으로 빨았으며, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입하고, 손가락도 넣었다"는 취지로 진술하였다. 피해자는 위와 같이 진술하면서, 왼손으로는 주먹을 쥐어 피해자의 음부를 표현하고, 오른손으로는 검지를 이용하여 피고인의 성기와 손가락을 표현하면서, 피해자의 음부에 피고인의 성기와 손가락이 각각 어느 정도까지 삽입되었는지를 묘사하였고, 성기보다 손가락이 좀 더 깊이 삽입되었다는 점에 대해서도 상세히 설명하였으며, 피고인이 성기를 삽입하면서 피해자에게 "조그맣게 넣어가지고 상처난다고 하면서", "상처난다고 하면서 조금밖에 안 들어가 가지고 아프면 아프다고 얘기해라"라는 말을 하였다고 진술하였는데, 이는 '피고인이 피해자가 어려서 성인인 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하면 상처가 나게 된다는 이야기를 하였고, 피고인이 성기의 일부를 삽입하면서 피해자에게 아프면 아프다는 이야기를 하라는 말을 하였다'는 의미인 것으로 보이는데, 이러한 내용은 11살에 불과한 피해자가 실제로 경험하지 않고서 허위로 지어내기는 어려운 것으로 보이며, 피고인의 성기가 삽입되었을 때 아팠고, 손가락을 넣었을 때도 아파서 울 뻔했지만 울지는 않았다고 하는 등 성기 및 손가락이 삽입될 당시 피해자가 느꼈던 통증에 대해서도 구체적으로 진술하는 등 피해 내용, 당시의 상황, 피해자가 느꼈던 감정 등에 대한 피해자의 진술이 매우 구체적일 뿐만 아니라 그 표현이 풍부하고 상세하다. 2) 피해자 C는 수사기관에서, "2017. 10. 10.경, 같은 달 14.경, 같은 달 24.경에 J 모텔 203호실에서 피고인과 섹스를 하였다", "피고인이 피해자의 옷을 벗기고 침대에 눕힌 다음 피해자의 음부를 빨고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비고, 손가락도 음부에 넣었다"는 취지로 진술하였다. 피해자는 위와 같이 진술하면서, 왼손은 주먹을 쥐어 피해자의 음부를 표현하고, 오른손의 검지로는 피고인의 성기를 표현하면서, 피고인이 성기를 피해자의 음부 입구에 비비는 모습을 묘사하였고, "피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 삽입이 되지 않아 손가락을 피해자의 음부에 넣었는데, 검지가 들어가지 않아 소지(새끼손가락)를 넣었다"는 진술을 하였고, 소지가 음부에 어느 정도 들어갔는지에 대해서도 설명을 하였으며, 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣었을 때 피해자가 아프다고 하여 피고인이 손가락을 살짝 빼내었다고 하는 등 당시의 상황과 피해 내용, 피해자의 감정 등을 매우 생생하게 진술하고 있다. 3) 피고인과 피해자 C 사이의 K 대화내용을 촬영한 사진을 보면, 피고인이 2017. 10. 20.경 위 피해자에게 "하고싶다. 섹스", "자기랑 하고싶은데, 사랑게임"과 같은 메시지를 보낸 사실을 알 수 있는데, 54세의 피고인이 11세의 피해자에게 이와 같은 성적인 메시지를 보낸 점, 위 메시지에 대한 피해자의 반응 등을 종합하여 보면, 위 K 메시지들은 피고인과 피해자 사이에 이미 성관계 또는 이와 유사한 성적 접촉이 있었음을 나타내는 것으로 보인다. 4) 피해자에 대하여 실시한 지능검사에서 피해자의 지능지수가 62로 지적장애 3급에 해당한다는 결과가 나왔고, 피해자가 일부 범행일자에 대해서는 정확하게 진술하지 못한 것으로 보이지만, 피해자가 수사기관에서 피해 사실과 당시의 상황, 피고인과 주고받은 대화 내용 등에 대하여 일관성 있게 진술하였고, 세부적인 내용에서도 풍부하게 묘사하고 있는 점, 피해자는 11세의 아동으로서, 성인과 같은 수준의 정확하고 논리적인 진술을 기대하기는 어려운 점, 피해자의 진술이 이 사건 범행들이 발생한 날로부터 약 1개월 정도밖에 지나지 않아 이루어졌고, 수사과정에서 피해자의 기억에 변형을 가져올 만한 사정은 없었던 것으로 보이는 점, 진술분석 전문가 L가 피해자의 진술을 분석한 후 "피해자의 진술은 이 사건 범행에 대해서 시·공간적인 맥락이 논리적이고 일관성이 있다. 또한 피해 내용에 대한 세부적 진술은 풍부하였으며, 피고인과의 구체적인 상호작용도 풍부하게 나타나고 있다. 따라서 이 사건 범행에 대한 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 보인다"는 취지의 의견을 밝힌 점 등을 종합하여 보면, 피해자 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다. 5) 피해자는 부모로부터 충분한 보살핌을 받지 못하면서 피고인과 친밀하게 지내게 되었던 것으로 보이고, 이 사건 범행 당시까지도 피고인과 피해자의 사이가 원만하였던 것으로 보이는바, 나이 어린 피해자가 피고인에 대하여 허위의 피해 사실을 진술할 만한 이유가 보이지 않는다(피고인은 피해자들의 부모가 피고인에게 금전 대여 등을 부탁하였다가 거절당하자 이에 대한 보복으로 피해자로 하여금 허위의 진술을 하게 하였을 가능성이 있다고 주장하나, 이는 피고인의 일방적인 주장일 뿐 이를 인정할 만한 사정이 보이지 않는다). 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피해자 E 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 위 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 E는 수사기관에서, "피고인과 피해자, 피해자의 동생 G이 피해자 주거지의 같은 방에서 잠을 잔 날, 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 손으로 피해자의 음부를 만졌다"는 취지로 진술하였다. 피해자는 위와 같이 진술하면서, 피고인이 검지로 피해자의 음부를 만졌던 당시 상황을 스스로 재현해 보였고, 구체적으로 피해자의 몸 어디를 만졌느냐는 상담자의 질문에 대답하기를 주저하다가, 종이에 "고추"라는 글자를 스스로 적었으며, 피고인이 피해자의 음부를 만질 때 아팠다고 진술하는 등 피해 내용과 피해자가 느꼈던 감정 등에 대하여 비교적 구체적으로 진술하고 있다. 2) 피해자가 9세에 불과한 어린 아동인 점, 피해자가 추행을 당한 신체 부위에 대하여 쉽게 진술하지 못하다가 결국에 글로 적은 점, 녹화영상을 통해 알 수 있는 피해자의 전반적인 진술 태도 등에 비추어 보면, 나이 어린 피해자가 강제추행 피해자로서 상담자에게 자신의 피해 사실을 진술하면서 심리적으로 상당히 위축되었던 것으로 보이는 점, 피해자가 이 사건 범행 당시 피고인과 피해자, G이 잠을 잔 위치를 그림으로 그려서 표시하기도 하였던 점, 피해자는 자신이 직접 보고 경험한 일과 다른 사람(G)에게서 들어서 알게 된 이야기를 분명하게 구별하여 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 상담자의 질문에 즉각적이고 논리정연하게 대답하지 못하였다고 하여 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 3) 피고인은 피해자들의 부모가 피고인에게 금전 대여 등을 요구하였다가 거절당하자 이에 대한 보복으로 피해자로 하여금 허위의 진술을 하게 하였을 가능성이 있다고 주장하나, 이는 피고인의 일방적인 주장일 뿐 이를 인정할 만한 사정을 찾을 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8년 ~ 12년(기본영역) 나. 제1경합범죄 : 2017. 10. 2.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(기본영역) 다. 제2경합범죄 : 2017. 10. 7.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(기본영역) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 형량범위 : 징역 8년 ~ 19년 6월(기본범죄의 형량범위 상한인 12년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 4년 6월과 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 3년을 합산한다) 마. 수정된 권고형의 범위 : 징역 10년 ~ 19년 6월(양형기준에 따른 권고형의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로, 그 하한은 법률상 처단형을 따른다) 3. 선고형의 결정 피고인은 나이 어린 피해자들과 친밀한 관계가 형성된 것을 이용하여, 11세의 피해자를 위력으로써 간음하고, 유사성행위를 하고, 휴대전화기로 피해자의 나체와 성기를 촬영하였으며, 9세의 피해자를 강제로 추행하였는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 또한 이 사건 범행으로 인하여 피해자들이 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 피해자들이 성적 정체성을 형성하고, 육체적, 정신적으로 성장하는 데에 있어서도 부정적인 영향을 미칠 우려가 있는 점, 피고인이 피해자들과 그 가족으로부터 용서받지 못한 점 등을 고려하면, 피고인에게는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 범죄전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행에서 피고인이 행사한 위력의 정도가 중하지 않은 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은, 2017. 10. 2.경, 2017. 10. 7.경, 2017. 10. 21.경 창원시 마산합 포구 I에 있는 J 모텔 203호실에서, 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 피해자의 음부를 핥다가, 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입함으로써, 회에 걸쳐 위력으로써 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 나. 피고인이 2017. 9. 30.경 위 J 모텔 203호에서 피해자 C의 음부에 성기를 일부 삽입하였던 것으로 인정되는바, 그 이후인 위 공소사실 기재 일시에도 성기를 삽입하여 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위 공소사실 기재 일시에도 위력으로써 피해자를 간음하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. ⑴ 피해자 C은 수사기관에서 2017. 10. 2.경의 피해 사실에 대해, "피고인과 섹스를 하였다"고 진술하기는 하였으나, 구체적인 질문에 대해서는 "피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 시도는 하였으나, 피해자가 어려서 삽입이 되지 않자 피고인의 성기를 피해자 음부에 비비기만 하였다"는 취지로 진술하였고, 양손으로 피고인이 성기를 피해자의 음부에 비비는 모습을 묘사하기도 하였는데, 이를 피고인이 성기를 일부 삽입하였다는 2017. 9. 30.의 피해 사실에 대한 피해자 진술과 비교하여 보면, 그 진술 내용 및 표현에 있어서 그 차이점이 명확히 확인된다. ⑵ 피해자는 2017. 10. 2. 이후의 피해 사실에 대해서 진술하면서, "피고인이 성기 삽입 시도를 하지 않고 비비기만 한 것인지, 아니면 성기 삽입을 시도하다가 삽입이 되지 않아서 비비기만 한 것인지"를 묻는 상담자의 질문에 대해, "그냥… 검지로 피해자의 음부를 누르고, 엄지는 삽입이 안 되어 소지를 피해자의 음부에 넣었는데, 피해자가 아프다고 하여 피고인이 손가락을 뺐다"는 취지로 진술하였고, 피고인이 성기를 삽입하였는지 여부에 대해서는 구체적으로 진술하지 않았다. ⑶ 이러한 피해자의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음을 시도하기는 하였지만, 피해자의 신체가 미성숙하여 삽입이 되지 않자 성기를 피해자의 음부 외부에 비비기만 하고, 피해자의 음부에는 손가락만 넣어 유사성행위를 하였을 가능성이 있다고 보인다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄의 공소사실이 포함되어 있고,심리 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.