대전지방법원천안지원-2015고합67

이 사건 공소사실 피해자 C(가명, 여, 23세)는 지적장애 1급이고, 보건복지부 장애등급 판정상 지능지수와 사회성숙지수가 34 이하인 사람으로 일상생활과 사회생활의 적응이 현저하게 곤란하여 타인의 보호가 필요한 장애인이다. 피고인은 천안시 동남구 D에 있는 E공원 팔각정에서 술을 마시던 중 벤치에 혼자 앉아 있는 피해자가 정신적 장애로 의사결정능력이 미약하다는 것을 알고 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2014. 8. 초순 19:00경 위 장소에서 피해자를 다시 만난 후 F 은색 카니발 차량에 피해자를 태워 천안시 동남구 G에 있는 H모텔로 데려가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 검사는 이 사건 공소사실의 적용법조를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제6조 제4항(이하 '이 사건 처벌조항'이라 한다)으로 기재하여 기소하였다. 이에 대하여 피고인과 변호인은 위 법률조항에서 규정한 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태'에 있는 사람이란 '신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것'으로 제한 해석하여야 하고, 항거곤란의 의미를 위범위를 넘어 일체의 항거곤란의 정도를 의미한다고 해석하는 것은 헌법상 평등의 원칙, 명확성의 원칙, 행복추구권을 침해하는 위헌적인 해석이라고 전제한 뒤, 피해자는 지적 장애로 심신미약의 상태에 있어 성적 자기결정권의 행사능력이 미흡한 수준에 있기는 하나 항거불능 또는 현저히 항거가 곤란한 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 맺었다고 주장한다. 나. 따라서 이 사건은 먼저 이 사건 처벌조항의 "항거불능 또는 항거곤란 상태"의 의미가 무엇인지를 명백히 한 뒤 피해자가 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 간음하였는지 여부를 살펴보아야 한다. 3. 판단 가. 성폭력처벌법 제6조 제4항의 항거불능 또는 항거곤란 상태의 의미 1) 구 성폭력처벌법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제6조의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 한편 구법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조). 그런데 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정)의 이 사건 처벌조항은 위와 같은 '항거불능 상태' 외에 '항거곤란 상태'를 이용한 경우에도 범죄가 성립한다고 규정하고 있는바, 위 개정으로 장애를 가진 사람의 성적 자기결정권을 넓게 보호하고자 한 입법취지에 비추어 볼 때, 일응 성폭력처벌법 제6조 제4항에 따라 정신적인 장애를 가진 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 행사할 수 있었는지를 판단하는 데에는 '항거불능인 상태'를 판단하는 앞서 본 기준보다 완화하여야 한다고 해석할 여지가 있다. 2) 그러나 이 사건 처벌조항에서 규정한 "항거불능 또는 항거곤란 상태"라 함은 위 기준과 마찬가지로 '신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우 뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태'를 의미한다고 해석하는 것이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 구법 규정은 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되었는데, "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다"는 규정을 신설하고(제6조 제1항), 종전 규정을 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다"는 규정으로 개정하였다(동조 제4항). 그런데 이에 대하여 형법의 준강간죄가 '심신상실'과 '항거불능'을 병렬적으로 나열하면서 여기서의 항거불능을 심신상실에 준하는 상태로 엄격하게 해석하는 경우 장애인의 다양한 특성과 구체적인 사회적 조건을 간과한 것이라는 점에 대한 비판이 있었고, 이를 반영하여 앞서 본 구법의 '항거불능'에 대한 법원의 확대해석인 '신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태'를 입법화한 것으로 보인다. 둘째, 성폭력처벌법 제6조 제5항은 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다"라고 규정하여 위계 또는 위력의 방법으로 간음한 자에 대한 처벌규정을 별도로 두고 있다. 위와 같이 신체적인 또는 정신적인 장애인에 대한 위계 또는 위력 간음 행위를 별도로 처벌하면서 이 사건 처벌 조항의 법정형 보다 낮은 형으로 처벌하도록 규정한 점에 비추어 보면, 성폭력처벌법은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있지 아니한 장애인"의 성적 자기결정권을 보호하되, 이에 대하여는 위계 또는 위력이라는 행위반가치가 결부되어 있는 경우에 한하여 처벌하려는 것이 입법자의 의사로 보이므로, 역으로 이 사건 처벌조항의 "항거곤란"은 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 일체 항거곤란한 모든 경우를 의미한다고 해석할 수 없다. 셋째, 이러한 점은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 장애 아동·청소년을 간음한 19세 이상의 사람을 이 사건 처벌조항의 형보다 낮은 '3년 이상의 유기징역'에 처벌하는 규정을 두면서, 장애 아동·청소년을 "장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년"으로 제한한 점(제8조 제1항)을 고려할 때 더욱 분명해진다. 만일 이 사건 처벌조항의 항거곤란을 '신체적인 또는 정신적인 장애로 인한 일체의 항거곤란'을 의미한다고 해석한다면 위와 같이 심신미약 상태에 있어 '항거곤란' 상태가 추정되는 아동·청소년 장애인에 대한 간음행위를 별도로 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없기 때문이다. 나. 피해자가 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 1) 살피건대, 피해자에 대한 장애진단서, 피해자의 경찰 진술 내용이 담긴 속기록, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 따르면, 피해자는 2002. 9. 4. 충남대학교 병원에서 정신지체 1급 장애 진단을 받았는데, 피고인은 피해자 사이에 성관계가 있었던 사실을 자백하면서, 성관계 당시 피해자가 장애가 있는 여성임을 알았다고 진술하였다. 따라서 피고인의 범행을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음한 것이거나 적어도 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자를 간음한 것이 인정되어야 되고, 특히 피해자가 적어도 외견상 피고인의 성적 행위에 동의하고 피고인 또한 어떠한 유형력도 행사하지 아니한 이 사건에서는 피해자가 저항의사를 형성하거나 저항의사가 있더라도 이를 표현하지 못할 수준의 정신적 장애로 말미암아 항거불능 내지 항거곤란한 상태에 있었다는 점이 증명되어야 한다. 2) 그런데 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 23. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 피해자의 표면적인 동의에도 불구하고 그와 성관계를 맺은 상대방을 형사처벌 함으로써 자칫 피해자의 성적 자기결정권을 침해할 여지가 있는 이 사건에서도 엄격하게 적용되어야 한다. 3) 이 법리에 따라 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들로는 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자가 정신적인 장애로 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기에 부족하다. 결국 피고인이 피해자와 성관계를 맺으면서 피해자의 '정신장애 상태'를 이용한 것으로 볼 수 있을지언정 피해자의 '정신장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란한 상태'를 이용한 것으로 보기 어렵다. 이 사건 공소사실에는 피해자가 지적장애 1급이고, 보건복지부 장애등급 판정상 지능지수와 사회성숙지수가 34 이하인 사람으로 일상생활과 사회생활의 적응이 현저하게 곤란하여 타인의 보호가 필요한 장애인이라고 기재되어 있다. 그런데 장애진단서와 장애인 증명서, 의무기록 사본 증명서(수사기록 1권 제74 ~ 87쪽, 증제6호증의 1, 2)에 따르면 피해자는 2002. 9. 4. 충남대학교 병원에서 '지능을 평가할 수 없을 정도로 심한 정신지체(지능지수 34 이하)이고, 타인의 보호가 평생 필요하다고 사료되며 특수교육이 필요하다'고 하여 장애등급 판정상 1급 장애인으로 평가받았으나, 2015. 2. 10. 단국대학교 병원에서 지능지수 46, 사회성숙지수 40, 사회연령 만 6세 4월(의사소통능력은 만 2 ~ 3세 수준)으로 진단되어 장애인복지법상 지적장애 2급으로 변경된 사실을 알 수 있다. 위 충남대학교 병원의 검사는 이 사건으로부터 약 12년 전에 이루어진 반면 위 단국대학교 병원 검사는 이 사건으로부터 약 6개월 후에 이루어진 것이므로 사건 당시 피해자의 장애 정도는 단국대학교 병원의 검사 결과에 가깝다고 보이는바, 피해자의 장애 정도는 장애인복지법상 지적장애인 2급의 장애 정도에 관한 규정(시행규칙 제2조, 별표1)과 같이 '일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수기술이 필요하지 아니한 직업을 가질 수 있는 정도'에 해당한다고 보인다(대전지방법원 양형조사관이 변론 종결 후 이 법원에 제출한 조사보고서에도, 현재 피해자를 보호하고 있는 사회복지법인 직원은 '피해자가 일상생활을 독자적으로 할 수 있는 정도의 지적 능력을 가지고 있는 상태라고 진술하였다'라고 기재되어 있다. 조사보고서 제3쪽). 그런데 피해자의 수사기관 진술이 담긴 영상녹화 CD[수사기록 1권 제100쪽(2015. 1. 22.자), 2권 제140쪽(2014. 9. 1자)]를 보면, 피해자는 날짜나 계절에 대한 관념은 부족한 것으로 보이지만, 자신이 생활하던 시설의 명칭이나 그 장의 이름, 자신의 나이를 알고 진술하는 등 과거의 사실에 대한 기억력도 그리 떨어지지 않고, 경찰관이 자신을 가명으로 부르는 상황을 이해하고 있으며, 경찰관이 하는 질문의 요지를 비교적 잘 파악하고 있다. 또한, 피해자는 언어적 표현은 거의 하지 않으나, 경찰관의 질문대부분에 고개를 끄덕이거나 가로젓는 등 비언어적 표현으로나마 명확히 답하고, 대답하기 어렵거나 잘 알지 못하는 질문에는 답을 하지 않거나 '몰라'라고 대답하는 등 자신의 생각을 전달할 수 있는 능력도 가지고 있어 보인다[다만 전부터 알고 있던 경찰관을 대면하여 행한 2014. 9. 1.자 영상녹화물에 나타난 태도(수줍어하면서도 경찰관의 눈을 주의깊게 응시하면서 신중하게 답하고 있다)와 2015. 1. 22.자 영상녹화물에 나타난 태도(처음 만난 경찰관을 낮설어하면서 위축된 모습으로 소극적으로 반응하고 있다) 사이에 다소 차이가 있다]. 더욱이 피해자는 2015. 1. 22.자 경찰 조사에서는 피고인이 좋은 사람인지 나쁜 사람인지, 피고인을 보고 싶은지 묻자 '좋은 사람이 아니라 나쁜 사람이고 지금은 보고 싶지 않다'는 취지로 답하였다가(수사기록 1권 제32쪽), 조사를 마칠 무렵 '지금은 어떠냐'고 묻자 대답하지 않고 '아직 보고 싶냐'고 묻자 재차 고개를 끄덕였다(수사기록 1권 제37쪽). 또한 피해자는 2014. 9. 1.자 경찰 조사에서 손가락으로 표시하거나 고개를 끄덕이는 등 대부분 비언어적 표현이기는 하나 피고인을 만난 횟수, 피고인 차를 타고 모텔에 가 성관계를 맺은 사실, 동의 여부 등을 명백히 표현하였고, 특히 피고인과 관계가 나쁜 사이인지 묻는 경찰관의 질문에 '양손으로 가 위 표시'를 함으로써 이를 시인하였다가(수사기록 2권 제23쪽), 최종적으로는 피고인을 여전히 좋아한다고 표현하였다(수사기록 2권 제35쪽). 이와 같이 피해자가 조사 경찰관의 질문에 '피고인이 나쁜 사람이라 보고 싶지 않다'는 취지로 대답하였다가도 끝내 '피고인을 보고 싶다'고 하여 자신의 의사를 표시한 점 등을 고려하면, 피해자는 다른 사람의 유도에 이끌리지 않고 주체적으로 진술할 수 있는 능력 또한 가지고 있다고 보인다. 충남 청양군 I면사무소 사회복지직 공무원으로 2012. 4. 6.부터 피해자를 담당하였던 J은 피해자에 대하여 '학습능력이 있기 때문에 일상생활을 하는데 습득력이 있다'고 진술하였고(수사기록 1권 제44쪽), 피해자가 2014. 4.부터 같은 해 11월경까지 생활하였던 K시설의 원장 L 역시 피해자에 대하여 '언어장애 빼고는 다른 인지능력은 괜찮다'고 진술하였다(수사기록 1권 제53쪽). 또한, 피해자의 보호자인 피해자의 외삼촌은 2014. 10. 8.경 위 시설에 방문하여 피해자를 퇴소시키려 하였는데, 피해자는 '집에 가기 싫다'는 의사를 표시하였다가 2014. 11. 22. '집에 가고 싶지는 않지만 어머니를 생각해서 퇴소하겠다'고 하면서 위 시설에서 퇴소한 것으로 보인다(증 제1호증의 2 일상생활기록지). 게다가 피해자는 위 시설에서 혼자 인터넷을 검색하며 듣고 싶은 노래를 듣거나 핸드폰으로 음악을 다운받아 청취하고, 시설의 공동 생활자들과 함께 근처 마트점에 장을 보러 나가기도 하였으며, 자진하여 공동 생활자의 직장에서 일을 배우고 싶다는 의사를 표현하여 직업활동에 동참하기도 하였다(위 일상생활기록지). 이러한 사정을 종합하여 보면, 피해자는 언어능력이 현저하게 부족하여 자신의 의사를 잘 표현하지 못하지만, 사물과 상황에 대한 인지능력과 일상생활에서의 의사결정능력은 일반인에 비하여 크게 떨어지는 정도는 아니라고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 의문 내지 가능성은 아래 항에서 보는 선행 사건에서 피해자의 진술을 분석한 전문가(M)의 의견인, '피해자는 장시간 사람과의 대화가 없었기에 소리내어 말하는 것이 익숙하지 않아 진술이 어려운 것은 있었지만 전반적인 질문의 이해도가 높았고, 글도 쓸 수 있었으며 자신의 의사를 전달할 수 있었다. (중략) 피해자의 진술을 이해하기 위해서는 피해자의 행동에 대한 이해도 함께 필요한 것으로 보인다. 조사 후 피해자는 조사 동안 심리적으로 힘든 상태였는지 한동안 눈물을 보이기도 하였다'는 기재 부분(2016. 6. 14.자 검사 제출의 참고서면에 첨부된 성폭력사건 의견서 제4쪽)을 통해서도 뒷받침된다. 피해자의 수사기관 진술에 따르더라도 피고인은 피해자와 성관계를 가질 때까지 피해자에게 일체 폭행이나 협박을 가한 적이 없고, 피해자는 피고인이 모텔에 가자고 하자 이에 "동의"하였다(수사기록 2권 제32쪽). 또한 피해자는 피고인과 애인 사이는 아니지만 수 차례 '피고인을 보고 싶다'거나 '피고인과 사귀고 싶다'고 하였고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 하였을 뿐만 아니라(수사기록 제2권 제28 ~ 30쪽), 사건 발생 후에도 계속 피고인과 만났던 공원에 가서 피고인을 기다리거나 피고인에게 연락을 시도하였으며, 심지어는 사건 발생 후 약 1년 10개월이 지난 2016. 6. 9. 피고인에게 '핸드폰번호', 'LOVE', '오빠 핸드폰번호'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기까지 하였다(증 제8호증 카카오톡 대화내용), 반면, 피해자는 이 사건으로부터 4 ~ 5개월 전인 2014. 3. 18.경과 같은 해 4. 13.경 같은 동네에 거주하여 안면이 있는 다른 남성으로부터 유사강간을 당하였는데, 위 사건(위 남성은 대전지방법원 공주지원 2014고합26호로 기소되어 유죄판결을 선고받아 확정되었다)으로 수사기관에서 피해 사실을 진술할 때에는 마찬가지로 비언어적 방법이기는 하나 '위 남성이 집에 찾아오는 것이 싫다. 집에 오자 싫다고 했다. 무섭다. 돈 주는 것 싫다'고 답하였을 뿐만 아니라, 이를 종이에 적어 경찰관에게 건네기도 하였다(위 사건의 녹취록 제56쪽). 이처럼 피해자는 4개월 전에 겪은 성폭력 사건에서 폭행 등 위력을 행사하지 않은 범인에 대하여 처벌의사를 밝히는 등 반감을 표시한 반면, 그 뒤 아래에서 보는 바와 같이 정기적으로 성폭력피해방지교육을 받고 있던 중 만나게 된 피고인과는 성관계를 갖고 그 후 최근까지도 계속해서 피고인에 대한 호감을 표시하고 있다. 이 점에 덧붙여 피해자와 피고인이 처음 만난 날 이후 카카오톡이나 문자메시지로 연락을 주고 받다가 두 번째 만난 날 성관계를 가진 점을 종합하면, 피해자는 (위 남성의 경우와는 달리) 피고인에 대해 이성적 호감을 가졌고, 그러한 감정이 피해자가 피고인과 성관계를 갖게 된 주된 원인이 되었을 가능성도 있다. 피해자는 수사기관에서 경찰관이 성관계가 있었냐고 묻자 고개를 가로저었고, 성관계가 어떤 건지 아느냐고 묻자 다시 고개를 가로저었다(수사기록 1권 제35쪽). 이러한 사정 만을 기초해 보면, 피해자는 남녀간의 성관계에 대해 명확한 관념을 가지고 있지 않다고 볼 수도 있다. 그러나 피해자는 '성관계의 말 뜻을 아느냐'는 질문에 묵묵 부답하였고(수사기록 1권 제35쪽), 피고인과 모텔에서 술을 마신 후 무엇을 했는지 묻자 한참을 대답하지 못하다가 종이에 "사랑"이라고 적었으며(수사기록 1권 제22, 23쪽), '이 "사랑"이 영화나 티비에서 본 것이냐'고 묻자 고개를 끄덕였다(수사기록 1권 제31쪽). 이러한 점을 고려하면, 피해자는 단지 '성관계'라는 단어의 의미를 이해하지 못할 뿐, 미약하게나마 남녀간의 성관계에 대해 인식을 가지고 있었다고 볼 여지도 있다. 또한 피해자는 위 선행 사건의 남성으로부터 유사강간을 당한 후인 2014. 4. 21.경 K시설에 입소한 다음 2014. 6. 20.부터 2014. 10. 4.까지 천안장애인성폭력상담소가 주관하는 성폭력피해자 치유회복프로그램에 정기적으로 참여하여 성폭력피해방지 등을 위한 학습의 기회를 가졌다. 이러한 사정들에 피해자가, 피고인과 연락하며 만난 사실을 시설장인 L에게 숨겨오면서 통화내역 등을 스스로 지우기까지 한 점을 보태어 보면, 피해자는 이 사건 당시 기존의 성경험과 위 프로그램 참여를 통해 성관계의 의미뿐 아니라 '원하는 성관계'와 '원치 않는 성관계'를 구별하고, 후자의 경우 이를 거절하는 방법 등에 대해서도 습득하게 된 상태였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자의 수사기관 진술을 분석한 진술분석전문가(N)는, '피해자도 성적자기결정권은 있다고 생각한다. 그것은 서로 좋아하는 감정이 있을 때 유효하다고 생각한다. 자기의 욕구를 채우기 위해 피해자를 사랑하는 것처럼 하여 허위로 관계를 맺으면 안 된다. 지적장애 1급의 장애인은 가해자를 구분하지 못하기 때문이다. 피고인은 자신의 욕구를 채운 뒤에는 피해자의 연락을 받지 않고 회피했다. 피해자는 좋은 감정이 있었는데 사람을 믿지 못한 아픔이 남아 큰 상처가 되었다'는 의견을 제시하였다(수사기록 1권 제71, 72쪽, 2권 제124쪽). 위 의견은 피해자가 성적자기결정권을 가지고 있다는 전제에서 피고인이 피해자에 대한 좋아하는 감정 없이 피해자를 속여 피해자와 관계하였기 때문에 피해자의 성적자기결정권 행사가 유효하지 않다는 취지로 보인다. 그런데 피해자가 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지는 범죄의 객체인 피해자의 상태를 의미하는 것이지, 피고인이 피해자의 장애를 알고서 이를 이용하였는지 여부에 따라 달라지는 것이 아니므로 설령 피고인이 피해자를 좋아하는 것처럼 속여 성행위를 하였다고 하더라도 이는 '위계'로써 간음한 것으로 볼 수 있을 뿐, 피해자가 성적자기 결정권을 행사할 수 없는 항거불능 또는 항거곤란 상태임을 뒷받침하는 근거가 될 수 없다. 따라서 위 진술분석전문가의 의견은 피해자가 성적자기결정권을 행사할 수 없는 상태임을 인정하는 증거가 되기에 부족하다. 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있었는지를 심리하기 위하여 이 법원이 지정한 전문심리위원(O)은 "사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 가지고 있었을 가능성은 매우 낮다"는 의견을 내었다. 그러나 이러한 의견은 의견서에 기재되어 있듯이, 피해자가 '중등도 지적장애'를 가진 개인으로서, 피해자가 이해할 수 있는 방법으로 집중적으로 성적 의사결정과 관련한 교육을 받았을 가능성이 매우 낮기 때문이라는 점을 주된 근거로 삼고 있다(의견서 제7, 8쪽). 앞서 본 바와 같이 '정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단하려면 피해자의 정신적 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 비록 피해자가 지적장애 2급의 장애를 가진 중등도 지적장애인이라고 하더라도 그러한 점 만으로 피해자가 정신장애 자체로 항거불능이거나 정신장애가 주된 원인이 되어 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 위 의견은 피해자의 장애 정도를 근거로 피해자가 선행 성폭력 사건 후 받게 된 성폭력 예방 교육의 구체적인 내용, 피해자가 사건 후에도 피고인에 대하여 가지는 앞서 본 인식과 반응에 대한 면밀한 분석이 이루어지지 아니한 가운데 내린 결론으로 보인다. 피고인은 검찰에서 '피해자가 성적 자기의사결정을 하지 못하는 장애 여성이라는 정도는 알고 있었다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 제110쪽). 그러나 위 진술은 '피해자에게 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있는지' 여부에 관한 규범적 표현으로, 검사의 계속된 추궁에 피해자가 '경도의 지적장애인은 아닌 것으로 보였다'는 취지의 답변으로 볼 수 있을 뿐 위 진술로써 피해자가 성관계 당시 '정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태'에 있었다고 인정하기는 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.