수원지방법원안산지원-2019고정567

범죄사실 피고인은 2010. 12. 30.경부터 안산시 단원구 B건물 C호, D호에서 'E치과의원'을 개설하여 운영하는 의사이다. 의료기관 개설자, 의료기관의 장 또는 의료인은 환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 7. 14.경부터 2019. 4. 12.경까지 위 병원 홈페이지(F)를 운영하면서 위 홈페이지 내 '교정후기' 게시판에 별지 범죄일람표 연번 1 내지 5 기재와 같이 G 등 환자 5명의 치료경험담을 별도의 로그인 없이 누구나 열람할 수 있도록 게시하였다. 이로써 피고인은 환자에 관한 치료경험담 등 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 확인서 1. E치과의원 의료광고 위반 의심사례 1. 사전자율심의기준, 질의회신 및 판례사본 1. 의료기관 홈페이지 위반사항 캡처 자료 1. 홈페이지 교정후기 캡처 자료 일체 1. 수사보고(환자에 관한 치료경험담 게시 목록 현황) 1. 보건복지부에 대한 사실조회 결과 [피고인과 변호인은 인터넷 홈페이지 관리와 관련하여 의료광고의 세부적인 기준에 관한 고시가 없을 뿐만 아니라 보건복지부 등 관계기관으로부터 별도의 회원 가입, 로그인 절차를 거쳐야 한다는 등 고지를 받은 사실이 없어 피고인에게 위법성에 대한 인식이 없었다고 주장한다. 그러나 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하는 경우에 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 보건복지부장관으로 하여금 고시할 수 있도록 규정하고 있는 의료법 관련 조항은 의료법 규정의 위임에 따라 비로소 구성요건적 금지행위를 창설하는 새로운 금지규정이라기보다는, 단지 이미 구성요건적 금지행위를 정하고 있는 의료법의 규정을 보완하는 보충적인 규정에 불과하므로, 보건복지부장관의 금지되는 의료광고의 세부적인 기준 고시가 없다고 하더라도 의료법위반죄로 처벌할 수 있고(한편 H협회와 I협회의 각 의료광고 심의기준에 의하면 환자의 치료경험담, 의료인의 환자 치료 사례 등을 모두 금지하고 있다), 비록 피고인이 자신의 행위가 의료법 제56조 제2항 제2호에 위반되는지를 인식하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 설령 피고인이 일반적으로는 범죄에 해당하지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 H협회와 I협회는 환자의 치료경험담으로 표현되는 광고를 금지하고 있는데다 보건복지부 역시 의료기관 개설자 등이 인터넷 카페 등을 통하여 불특정 다수가 열람 가능한 의료기관 이용경험에 관한 내용을 게시한 경우 의료법령상 금지된 치료경험담 광고에 해당한다는 사실을 의료법 민원질의·회신 사례집 및 유권해석 등을 통하여 안내하고 있으므로 피고인이 자신의 행위가 적법한지에 관하여 법률전문가에게 전문적인 자문을 구하는 등 자신의 지적능력을 다하여 행위의 위법가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 피고인이 그와 같이 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 의료법 제89조 제1호, 제56조 제2항 제2호, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 벌금 1,000,000원 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 환산 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(형사처벌받은 전력이 없는 점, 위법성의 인식이 중하다고 보기 어려운 점, 이 사건으로 적발된 이후 로그인 절차 없이는 홈페이지 접속이 되지 않도록 조치를 취한 점) 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2010. 12. 30.경부터 안산시 단원구 B건물 C호, D호에서 'E치과의원'을 개설하여 운영하는 의사이다. 의료기관 개설자, 의료기관의 장 또는 의료인은 환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 7. 14.경부터 2019. 4. 12.경까지 위 병원 홈페이지(F)를 운영하면서 위 홈페이지 내 '교정후기' 게시판에 별지 범죄일람표 연번 6 내지 86 기재와 같이 J 등 환자 81명의 치료경험담을 별도의 로그인 없이 누구나 열람할 수 있도록 게시하였다. 이로써 피고인은 환자에 관한 치료경험담 등 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 일반적으로 광고는 상업성을 배제하기 어려운 것이고, 의료광고도 예외일 수는 없다고 할 것이나, 의료광고는 상행위에 대한 광고만으로는 볼 수 없는 특성이 있고 의료서비스 소비자인 국민들의 건강에 직접적인 영향을 미치게 되므로, 의료행위를 대상으로 하는 광고를 규제해야 할 공익상의 필요성이 클 뿐만 아니라 전문적인 의학 지식이 없고 질병의 치료를 앞두고 있어 객관적으로 판단능력이 떨어지는 상태에서 의료인에게 의존하여야 할 처지에 놓인 의료서비스 소비자의 선택권을 보호하여야 할 필요성이 강하게 요구된다. 구 의료법(2018. 3. 27. 법률 제15522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제2항 제2호가 '허위·과장광고'를 금지하는 것과는 별개로 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'를 금지하고 있는 취지도, 이와 같은 의료광고 규제의 필요성과 더불어 의료광고의 경우에는 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 큰 점을 고려하여 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하겠다는 것으로 해석된다. 다만, 이러한 의료광고 규제의 현실적 필요성이 있다고 하더라도 이를 지나치게 강조함으로써 광고 형태의 의료정보 제공을 합리적 근거 없이 봉쇄하는 것은 의료인의 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하거나 종국적으로는 의료서비스 소비자의 합리적인 선택권마저 침해할 가능성을 배제할 수 없게 된다. 따라서 어떠한 광고가 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당하는 것인지를 판단함에 있어서는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에 있어서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21345 판결 등 참조). 구 의료법 제56조 제2항 제2호, 제5항은 '의료인은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 의료광고를 하지 못한다. 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호는 금지되는 의료광고의 하나로 '환자의 치료경험담'을 들고 있는바, 위 규정들을 종합하면 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호의 금지되는 의료광고로 규정된 '환자의 치료경험담'은 '소비자를 현혹할 우려'가 있는 환자의 치료경험담을 의미하고 소비자를 현혹할 우려가 없는 환자의 치료경험담은 포함되지 아니한다. 그리고 '환자의 치료경험담' 자체가 소비자를 현혹하는 속성을 내포하고 있다고 보기는 어렵고, 의료인이 우수경험담을 선정하거나 특정 환자나 유리한 경험담만을 게재시키거나 게재를 허용하는 방법으로 치료경험담을 게시한 경우 '소비자를 현혹할 우려'가 있는 치료경험담을 광고한 것으로 볼 수 있다(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마652 전원재판부 결정 등 참조). 의료법 제56조 제2항 제2호와 제11호는 '치료효과를 보장하는 내용의 광고'를 금지되는 의료광고의 예로서 규정하고 있는데, '치료효과의 보장'이란 의료서비스의 긍정적인 결과를 보증하는 것, 즉 해당 광고의 의료서비스를 받으면 예외 없이 소비자가 원하는 좋은 결과를 얻을 수 있음을 보증하는 것을 의미한다. 그렇다면 위 조항은 의료서비스의 부정적인 측면을 배제하고 긍정적인 측면만을 암시하는 표현의 광고를 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고로 보고 이를 금지하는 것임을 알 수 있다. '현혹', '우려'의 의미, 관련 조항 등을 종합하면, '소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'란, '광고 내용의 진실성·객관성을 불문하고, 오로지 의료서비스의 긍정적인 측면만을 강조하는 취지의 표현을 사용함으로써 의료소비자를 혼란스럽게 하고 합리적인 선택을 방해할 것으로 걱정되는 광고'를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌바28 결정 등 참조). 나. 판단 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 병원 인터넷 홈페이지의 교정후기 게시판에 별의 로그인 없이 누구나 열람할 수 있도록 위 병원에서 치료를 받은 환자들의 치료경험담을 게시한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 인정사실과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 게시한 위와 같은 치료경험담이 '소비자를 현혹할 우려가 있는' 치료경험담에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 의료법 제56조 제2항 제2호는 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'라고 규정되어 있다가 2018. 3. 27. 개정되어 2018. 9. 28. 시행된 의료법 제56조 제2항 제2호는 '환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고'로 개정되었다. 피고인이 게시한 별지 범죄일람표 연번 6 내지 86 기재 치료경험담은 약 4년간에 걸쳐 작성·게시되었고 그 주된 내용은 대체로 환자들의 주관적인 경험·느낌을 추상적으로 밝힌 것으로, 전문적인 의학용어를 사용하거나 구체적인 치료 효과를 설명·보장하는 내용은 포함되어 있지 않다. 이에 비추어 보면 보통의 주의력을 가지는 의료서비스 소비자들이 위 경험담들을 보고 치료 효과를 오인할 가능성은 낮아 보인다. 피고인이 게시한 치료경험담 중에는 "입안이 많이 헐고 불편하지만", "교정하는게 생각보다 훨씬 아프고 힘들었지만", "2년이면 끝날 것을 3년 걸렸어요", "너무 아파서 죽는 줄 알았는데", "처음 시작할 때 뼈에 붙어 있던 매복치를 발치하고 스크류도 하고 고생고생 많이 했는데", "처음에는 이빨도 빼서 아프고 힘들고 불편했지만", "치료에 들어가자마자 매복사랑니 4개부터 발채했어야 했어서 많이 겁먹고 무서웠는데", "길고 힘든 시간이었지만", "교정기가 너무 불편했지만" 등 피고인 측에 불리한 내용도 상당 부분 기재되어 있다. 피고인 측에서 자신들에게 유리한 치료경험담을 받기 위하여 치료경험담 작성에 응한 환자들에게 일정한 혜택을 주었다거나 우수경험담을 선정하는 등의 방법으로 환자들로 하여금 치료경험담을 작성하도록 독려하였다거나 제출된 치료경험담 중 자신들에게 불리한 경험담은 배제하고 유리한 경험담만을 선별하여 게시하였다고 볼만한 자료는 제출된 바 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 6 내지 86 기재 치료경험담의 의료법위반 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다.