서울중앙지방법원-2012고단1947

이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 3. 24.경 서울 강남구 C에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 D에게 '강원 홍천군 E외 2필지 5,115m2의 토지가 있는데, 전원 주택을 지을 수가 있고, 주변에 내촌IC가 들어설 예정이므로 최소한 5년 이내에 3배 이상의 지가 상승이 있을 것이다, 전원주택을 짓는데 아무런 문제가 없도록 계약 체결이 되면 개별등기가 끝난 다음 바로 진입로를 확보해 주겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 당시 위 토지는 지적도 상으로 진입로가 없는 맹지에 불과하였고, 진입로 개설을 위해서는 인접 도로에서 위 토지에 이르는 사유지를 매수하거나 사용승낙을 받은 다음 도로공사를 해야 하므로 그를 위해 많은 비용이 필요함에도 이를 위한 자금은 마련되어 있지 않아 위 진입로를 개설할 의사나 능력이 없어 전원주택을 짓기 위한 건축허가도 받을 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 토지를 매수하게 하고 피해자로부터 즉석에서 그 매매대금 계약금 명목으로 3,100 만원을 교부받고, 2005, 4. 11.경 중도금 명목으로 1억 2,400만원을 피고인 명의의 예금계좌로 송금받고, 2005. 5. 13.경 잔금 명목으로 1억 5,500만원을 교부받아 합계 3억 1,000 만원을 편취하였다.라는 것이다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있으므로 그 부분의 신빙성 여부에 관하여 보기로 한다. 나. 검찰이 제출한 각 증거 및 증인 D, F의 각 증언에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피해자 D은 2005. 3. 24. 전원주택부지를 여러사람들에게 분할하여 매도하려던 피고인으로부터 강원도 홍천군 E 전 일부 및 G 임 일부 합계 5,115㎡를 매매대금 3억 1,000만원에 매수하는 내용의 부동산매매계약(이하, '이 사건 매매계약'이라고 한다.)을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 3,100만원을, 2005, 4. 11.경 중도금 명목으로 1억 2,400만원을, 2005. 5. 13.경 잔금 명목으로 1억 5,500만원을 각 지급하였다. 피고인은 이 사건 매매계약 당시 '매도인은 가분할도에 근거해 공동지분등기 후 협의된 토지부분에 대한 개별등기를 책임지고 이행한다'는 내용의 특약에 따라 강원도 홍천군 H 임야 962㎡, 강원도 홍천군 I 임야 1,798㎡, 강원도 홍천군 E 전 1,963㎡에 대하여 2005. 5. 19. 각 D 명의의 공유지분등기를 경료한 다음, 2005. 7. 4. 공유물 분할을 원인으로 D 명의의 개별등기를 경료하였다. 이 사건 매매계약 제6조에는 '매도인은 등기이전 후 도로공사를 책임진다. 단 이 때 도로는 분양면적에 비례해서 공유지분 등기한 다음 도로로 지목변경한다. 또한 도로공사에 필요한 자금은 분양평수에 비례해서 공동부담한다'라는 특약사항(이하, '이 사건 특약사항'이라고 한다.)이 기재되어 있고, 위에서 말하는 도로공사라 함은 별지 도면표시 , , , , , 을 순차로 연결한 선내 부분(이하, '이 사건 전원주택부지'라고 한다.) 내의 도로, 즉 이 사건 전원주택부지 내의 도로에 대한 공사를 말하는 것이었다. 한편, 이 사건 매매계약 당시의 건축법 (2005. 5. 26 법률 제7511호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호는 "도로'라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 국토의계획및이용에관한법률.도로법·사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, ⓑ 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정·공고한 도로로 규정하고, 같은 법 제4장에서 '건축물의 대지와 도로'에 대해 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 하고, 접하는 도로의 너비 등에 대하여는 대통령령으로 정한다(같은 법 제33조 제1항, 제2항)는 규정을 비롯하여 건축허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하는 방법(같은 법 제35조), 도로와 접한 부분에 있어서 건축할 수 있는 선을 대지와 도로의 경계로 한다(같은 법 제36조)는 규정 등을 두고 있으나, 한편 같은 법 제3조 제2항은 '국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 및 제2종지구단 위계획구역 외의 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 일부를 적용하지 아니한다'로, 건축법시행령 제4조는 '법 제3조 제2항의 규정에 의하여 동 또는의 지역 외의 지역에 대하여는 법 제33조, 제35조, 제36조 등의 규정을 적용하지 아니한다'로 규정하고 있어, 이 사건 전원주택부지의 경우 건축법 제33조, 제35조, 제36조 등 건축물의 대지와 도로에 관한 위와 같은 제한규정들이 적용되지 아니하는 지역이었고, 이는 현재도 마찬가지이다. 다. 위와 같은 인정사실에 더하여 검찰이 제출한 각 증거 및 증인 D, J, F의 각 법정진술, 피고인 제출 증제 1호증 내지 증제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 점, 즉 이 사건 전원주택부지의 대부분(강원도 홍천군 K 대지 부분 제외)은 임야 아니면 전으로 구성되어 있어 이 사건 매매계약 당시 주택을 건축하기 위해서는 주택부지조성을 위한 개발행위허가(실무상 부수되는 농지전용허가 및 산지전용허가는 개발행위허가와 동시에 이루어진다.)를 받아야 하고, 당시 국토의계획및이용에관한법률(2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제58조(개발행위허가의 기준) 및 같은 법 시행령(2005. 7. 27. 대통령령 제 18978호로 개정되기 전의 것) 제56조(개발행위허가의 기준)에 따른 홍천군의 실무상 개발행위허가의 기준은 '통행에 지장이 없을 것'과 '대지와 도로와의 관계는 건축법에 적합할 것'이었으나 앞서 본 바와 같이 이 사건 전원주택부지의 경우 건축법의 적용제외 지역에 해당하므로, 공로로부터 이 사건 전원주택부지에 이르기까지 통행에 지장이 없다면 이 사건 전원주택부지의 초입에 해당하는 강원도 홍천군 L 전에 주택부지 조성을 위한 개발행위허가를 받을 수 있었고, 개발행위허가에 따라 주택부지의 조성을 완료하여 건축허가를 신청하는 경우 당연히 건축허가를 받을 수 있었던 점, 공로로부터 이 사건 전원주택부지의 초입에 해당하는 곳까지는 이 사건 매매계약 훨씬 이전인 1960 ~ 1970년대부터 우마차가 다닐 정도의 길이 형성되어 있었고, 그 이후 이 사건 매매계약 당시까지도 강원도 홍천군 K 대지 위에 건축물을 건축한 사람의 통행뿐만 아니라 관광객들을 비롯한 많은 사람들의 차량을 이용한 통행로(이하, '이 사건 현황도로'라고 한다.)로 사용되어 왔었으며(현재 폭이 약 3미터 정도로 포크레인도 충분히 들어갈 수 있을 정도이다.), 일부 토지의 경우 개인이 소유하고 있었음에도 통행을 제한한 사실이 없어 공로로부터 이 사건 전원주택부지의 초입에 있는 강원도 홍천군 L 전까지는 이 사건 매매계약 당시를 기준으로 통행에 지장이 없었다고 볼 것인 점, 이 사건 전원주택부지의 초입에 있는 강원도 홍천군 L 전에 건축허가를 받을 수 있다면, 이 사건 매매계약 당시에 이 사건 전원주택부지 내부는 공유자들의 비용으로 피고인이 도로를 개설하기로 하였음은 앞서 본 바와 같아서 이 사건 전원주택부지의 소유자들이 공동의 비용으로 도로를 개설하는 경우 이 사건 전원주택부지 어느 곳에도 개발행위허가를 득한 다음 건축허가를 받아 건축을 할 수 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 현황도로상 개인소유의 토지가 포함되어 있기는 하나 앞서 본 바와 같이 이 사건 현황도로가 일반 공중의 이용에 제공되어 왔다면 토지소유자의 사용승낙이 있는 경우에만 개발행위허가를 받을 수 있다고 할 수는 없는 점{피고인은 2012. 6. 22, 강원도 홍천군 L 전 1,800㎡에 대하여 단독주택 부지조성을 위한 개발행위허가 및 농지전용허가를 득하였는바, 당시에도 이 사건 현황도로상 일부 토지의 소유자인 M, N으로부터 토지사용승낙을 받지도 아니하였고 다만, '법상 도로 외 현황도로(사유지)를 통과하는 과정에서 민원이 발생하는 경우 공사를 중지 후 민원사항을 해결하고 공사에 착수하여야 한다'는 조건으로 허가를 받았을 뿐이다.}, 피고인은 이 사건 매매계약 당시 공로로부터 이 사건 전원주택부지의 초입에 이르기까지 이 사건 현황도로가 존재하여 별도의 진입로 개설의 필요성에 대하여는 인식하지 못하다가 2005. 7.~8.경 이 사건 전원주택 부지의 일부에 건축허가를 신청하는 과정에서 이 사건 현황도로상 일부를 소유한 이 통행을 제한하였고, 그로 인하여 홍천군으로부터 O 의 토지사용승낙서가 있어야 개발행위허가를 할 수 있다는 답변을 듣고서야 이 사건 전원주택부지 진입로에 문제가 있다는 사실을 인식한 것으로 보이는 점 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 현황도로가 일반 공중의 통행에 사실상 제공되고 있는 상태였다면 허가기관인 홍천군으로서는 O 의 토지사용승낙과 무관하게 개발행위허가를 하여야 함이 상당함에도 그렇게 하지 아니한 것은 공사차량의 통행 등에 대하여 이 통제하는 등 민·형사상 분쟁발생의 소지가 있었기 때문인 것으로 보이고, 이는 피고인이 2012. 6. 22. 득한 개발행위허가증(증제1호증의 1) 제8항에 비추어도 그러하다.}, 피고인이 2012. 6. 22. 강원도 홍천군 P_임 29,335㎡ 중 1,170㎡, Q임 1,488m² 중 266²m에 대하여 단독주택 진출입로 부지조성을 위한 개발행위허가를 득한 것은 사실이나, 이는 현황도로 중 일부가 하천구역에 포함되어 있었고, 그 부분이 홍수위계획선보다 아래에 위치해 있어 이 사건 전원주택부지를 위한 진입로로 사용할 수 없어 홍수위계획선 위쪽으로 새로이 진입로를 개설하기 위해 개발행위허가가 필요했던 것이고(만약 이 사건 현황도로 중 일부 하천구역 부분이 홍수위계획선보다 위에 위치해 있었다면 별도의 개발행위허가 없이 현황 그대로 진입로로 사용할 수 있었을 것이다.) 피고인은 2012. 6.경에서야 위와 같은 사실을 알게된 점, 피해자 D은 이 사건 매매계약 당시 피고인이 '진입로를 확보해주겠다' 또는 공로로부터 이 사건 전원 주택부지까지 진입로를 개설해주겠다'라고 말하였다고 진술하고 있으나, 이 사건 매매계약 당시 피고인과 피해자 D 사이에 진입로가 문제되었다면 이 사건 특약조항과 같이 전원주택부지 내 도로의 개설에 관하여 약정할 것이 아니라 진입로 부분에 대하여 명문으로 약정하였을 것인 점, 피해자 D은 이 사건 특약조항이 진입로 개설을 당연히 전제로 하는 것이라고 주장하므로 보건대, 물론 이 사건 전원주택부지 내 도로를 개설한다는 것은 진입로 문제가 해결된다는 것을 전제로 하는 것임은 당연하나 이 사건 매매계약 당시 진입로가 문제되었다면 이는 다른 무엇보다 중요한 문제이므로 전원주택부지 내 도로공사 문제와는 별도로 특약을 하였어야 함이 상당할 뿐만 아니라(이 사건 특약조항은 공유자들이 비용을 분담하여 피고인이 전원주택부지 내에 도로공사를 한다는 것으로 피고인이 아닌 다른 사람에게 도로공사를 맡겨도 되는 것이다.), 진입로 문제에 대하여 특약이 없었다는 것은 피고인의 주장과 같이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 현황도로가 존재하여 매매당사자들 사이에 진입로가 문제되지 않았기 때문일 가능성이 매우 높아 보이는 점, D 자신도 피고인이 진입로를 어떻게 확보해주겠다고 구체적으로 말한 사실은 없고 그냥 전원주택을 짓는데 문제가 없도록 해주겠다고 하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 143쪽) 등에 비추어 보면, D의 위와 같은 진술은 이를 믿기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 현황도로가 존재하여 별도의 진입로 개설을 위한 도로공사 없이 개발행위허가 및 건축허가가 가능할 것으로 피고인이 믿었음에 상당한 이유가 있었던 이상 진입로 개설을 위한 도로공사가 필요하였고 그 비용이 마련되지 아니하였던 피고인에게 진입로를 개설할 의사나 능력이 없었다는 이 사건 공소사실은 그 전제가 잘못된 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소사실(특히, 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 사실)에 부합하는 피해자 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 부동산매매계약서, 등기부등본, 각 녹취록, 서적(소액투자자를 위한 충청도 땅투자), 홍천군 R 전원주택 부지 관련 명함/가분할도/토지이용계획확인서 등의 기재만으로 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 진입로를 개설할 의사나 능력이 없어 전원주택을 짓기 위한 건축허가를 받을 수 없었음에도 피해자 D에게 진입로를 확보해주겠다고 기망하여 금원을 편취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.