서울중앙지방법원-2014고합624

범죄사실 피고인은 2010. 8. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2011. 2. 25. 위 판결이 확정된 사람으로서, 주식회사 C(이하 'C'이라고만 한다)의 부회장으로 일한 바 있다. 피고인은 2009. 5. 13. 서울 서초구 D에 있는 피해자 주식회사 E(이하 'E'이라고만 한다) 사무실에서 위 회사 대표이사인 F과 피해자 G에게 C이 여주시 H 임야 31,413㎡, I 전 2,935m²(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 150억 원에 매수하기로 하고 계약금 15억 원과 중도금 일부를 포함한 40억 원을 매도인에게 지급하고 이 사건 각 토지에 C을 근저당권자로 하는 채권최고액 52억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하였는데 돈 30억 원을 빌려주면 이 사건 근저당권을 피해자들에게 이전해 주고 2009. 8. 12.까지 원금을 변제하겠다고 거짓말한 뒤 2009. 5. 14. 피해자들에게 각각 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권을 양도하여 근저당권이전등기를 경료하여 주었다. 그러나 사실은 C이 코스닥시장에 우회상장하기 위하여 주식회사 J를 인수하였고, 피고인이 이러한 우회상장 업무 등을 실질적으로 총괄하고 있었는데 그에 필요한 자금이 부족하게 되자 이 사건 근저당권을 이용하려 한 것으로, C은 이 사건 근저당권을 설정할 당시 이 사건 각 토지의 매도인들에게 근저당권설정등기가 경료된 날로부터 7일 이내에 계약금 15억 원, 계약금 지급일로부터 60일 이내에 1차 중도금 35억 원, 계약금지급일로부터 150일 이내에 2차 중도금 40억 원을 각 지급하고, 잔금 60억 원은 이 사건 각 토지에 대한 사업승인을 얻은 후 즉시 지급하되, 계약금이나 중도금이 지급되지 않을 경우 매도인들이 언제든지 위 근저당권설정등기를 말소할 수 있도록 약정하고 근저당권해지증서, 위임장 등을 교부한 상태였으나, C에서는 이 사건 각 토지의 계약금이나 중도금 일체를 지급하지 않은 상태로서 이 사건 근저당권을 유효하게 양도할 수 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 E으로부터 2009. 5. 14. C 명의의 농협계좌로 7억 5,000만 원을, 2009. 5. 19. C 명의의 신한은행 계좌로 7억 5,000만 원을 각 송금받고, 피해자 G로부터 2009. 5. 13. C 명의의 농협계좌로 5억 원을, 2009. 5. 14. 같은 계좌로 2억 5,000만 원을, 2009. 5. 19. C 명의의 신한은행 계좌로 7억 5,000만 원을 각 송금받는 등 합계 30억 원을 차용금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 C로 하여금 재물을 교부받게 하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 G, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. K에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 K 전화통화), 수사보고(참고인 N 출석), 수사보고(참고인 O 출석) 1. 등기부등본, 등기필정보 및 등기완료통지, 송금확인증, 확인각서, 입금영수증, 부동산매매계약서, 근저당권말소 및 손해배상 판결문 사본, 금융자료, 녹취록 [판시 전과] 1. 범죄경력조회서 1. 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항{다만 각 죄에 대한 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다} 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 상호간} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 피해자 G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 거듭 참작) 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범죄사실은 서울중앙지방법원 2009고합1045, 2010고합57(병합), 823(병합)판결을 통하여 유죄가 확정된 피고인의 주식회사 P, Q에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄사실과 동일한 행위에 기인한 것이다. 즉 피고인이 동일한 행위로 인하여 형사처벌을 받은 이상, 피고인을 이 사건 범죄사실로 재차 처벌하는 것은 위 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 원칙에 반하는 것이다. 2. 판단 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 판결 참조). 한편 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 2010. 8. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받았는데, 위 판결은 2011. 2. 25. 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄사실의 요지는 "피고인은 2009. 5. 7. 13:00 서울 강남구 삼성동 은탑타워 5층에 있는 상호를 알 수 없는 법무사 사무실에서 피해자 주식회사 P(이하 'P'이라 한다), Q 소유의 이 사건 각 토지를 C과 R를 공동매수인으로 하여 150억 원에 매수하면서, 피해자 P, Q의 대리인인 S에게 이 사건 각 토지 위에 이 사건 근저당권을 설정하여 주면 토지매매대금을 정해진 지급기일까지 정상적으로 지급해 줄 것이고, 피고인이 계약금이나 중도금을 정상적으로 지급하지 못할 경우에 대비해서 언제든지 근저당권설정등기를 말소할 수 있도록 해주겠다고 말하여 2009. 5. 12. 피해자 P, Q로부터 이 사건 근저당권을 설정받았다. 그러나 사실은 C은 J가 발행한 신주인수권부사채를 인수할 자금 등을 마련하기 위하여 이 사건 근저당권을 제3자에게 이전할 계획에 있었음에도 불구하고 이를 감춘 채 피해자 P, Q로부터 근저당권을 설정받은 것이었고, 실제로 피고인은 E과 G로부터 30억 원을 빌리면서 2009. 5. 14. E과 G에게 이 사건 근저당권에 관한 이전등기를 마쳐주었다. 이와 같이 피고인은 피해자 P, Q를 기망하여 이 사건 근저당권을 설정받음으로써 C로 하여금 이 사건 각 토지의 개별공시지가인 2,948,564,200원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다."인 사실을 각 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에다가 위 인정사실을 종합하여 보면, 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 범죄사실은 모두 동일한 근저당권을 매개로 하여 이루어진 것이기는 하나, 범행 일시와 장소, 범행수단과 방법, 피해 내용 등 범죄사실의 내용이 다르고 행위도 별개이어서 그 기본적 사실관계가 같다고 할 수 없으므로(변호인은 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 범죄사실을 비교할 때 공통되는 내용들이 있다고 주장하나, 변호인이 지적하는 공통 내용들은 각 사건에서 범죄사실 자체를 구성하는 것이 아니라 경위를 설명하는 정황사실에 불과하다), 위 확정판결의 기판력이 이 사건 범죄사실에 미친다거나 피고인을 이 사건 범죄사실로 재차 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자들에게 근저당권을 유효하게 양도할 수 없는 사정 등을 고의로 숨기고 피해자들로부터 차용금 30억 원을 편취한 사안으로서 그 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계를 다투지 아니하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 태도를 보이고 있는 점, 피해자 E이 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 점, 피해자들이 피해를 일부 회복하였고, 잔존 채권액에 대해서도 출자전환을 통하여 C로부터 배당금을 지급받는 방식으로 피해를 회복 중에 있는 점, 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결 받았을 때와의 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.