수원지방법원-2019고단3985

범 죄 사 실 피고인은 사회복무요원 소집 대상자이다. 피고인은 2019. 3. 19.경 수원시 영통구 B아파트 C호 피고인의 주거지에서, “2019. 4. 18. 14:00에 육군훈련소에서 있는 사회복무요원 소집에 응하라”는 내용의 경인지방병무청장 명의의 소집통지서를 직접 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 소집일로부터 3일이 경과한 날까지 소집에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 고발장, 사회복무요원 선복무자 군사교육소집 통지 대상자 알림 공문, 사회복무요원 군사교육소집 통지서 수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제2호 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 공소사실 기재와 같이 소집통지를 받고도 소집일로부터 3일이 경과한 날까지 소집에 응하지 아니한 것은 사실이나, 피고인은 정신과적 질병으로 이미 2차례 소집연기를 하였고 공소사실 기재 소집통지에 대하여 3번째 소집연기신청을 하려 하였으나 담당공무원으로부터 관련 규정상 2회를 초과하여 연기할 수 없다는 안내를 받고 더 이상 연기신청도 하지 못한 채 소집에 응하지 못한 것인바, 담당공무원이 근거로 삼은 관련 규정은 상위법령의 위임의 한계를 벗어나 위법한 것으로서 2년의 범위 내에서는 소집연기가 가능하다고 보아야 하고, 설령 아니더라도 피고인은 2년의 범위 내에서는 소집연기가 가능하므로 공소사실 기재의 소집불응이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었고 그러한 오인에는 정당한 이유가 있으며, 피고인이 공소사실 기재 소집에 응하지 아니한 것은 질병에 의한 것이므로 소집불응에 정당한 사유가 있다고 주장한다. 2. 판단 가. 사회복무요원 소집업무 규정 제35조의2가 위임의 한계를 벗어난 것인지 여부 병역법 제61조 제1항은 ‘징집 또는 소집 통지서를 받은 사람으로서 질병 기타 대통령령이 정하는 사유로 의무이행일에 의무를 이행하기 어려운 사람은 소집날짜를 연기할 수 있다’고 규정하고 있고, 병역법 시행령 제129조는 제1항에서 병역의무이행일을 연기할 수 있는 사유 8개를 열거하면서 제2항에서 ‘제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 통틀어 2년의 범위 내에서 그 의무이행일을 연기할 수 있다’고 규정하고 제7항에서 ‘제2항에 따른 연기사유별 연기기간 및 연기횟수 등에 관하여 필요한 사항은 병무청장이 정한다’고 규정하고 있다. 이에 근거하여 병무청장은 병무청 규정으로 ‘현역병 입영업무 규정’과 ‘사회복무요원 소집업무 규정’을 두고 있는데, 각 규정은 입영연기사유별 연기기간과 연기횟수 그리고 소집연기사유별 연기기간과 연기횟수(사회복무요원 소집연기와 피고인과 같은 사회복무요원 선복무자 군사교육 소집연기에 관하여 따로 규정하고 있다)를 구체적으로 규정하면서, 현역병의 경우 연기횟수는 총 5회를 초과하지 못하되 질병으로 인한 연기는 예외로 하고 있고, 사회복무요원의 경우 사회복무요원 소집의 연기횟수는 총 5회를 초과하지 못하되 질병으로 인한 연기는 1회에 한하여 추가로 허용하는 것으로, 사회복무요원 선복무자 군사교육 소집의 연기횟수는 예외 없이 2회를 초과하지 못하는 것으로 규정하고 있다(현역병 입영업무 규정 제23조 제1항, 제2항, 사회복무요원 소집업무 규정 제35조 제1항, 제6항, 제35조의2 제1항). 한편 병역법 제65조 제1항은 ‘질병 등으로 병역을 감당할 수 없는 사람은 신체검사를 거쳐 병역의 변경 또는 면제처분을 받을 수 있다’고 규정하고 있다. 피고인과 변호인이 위임의 한계를 벗어나 효력이 없다고 주장하는 규정은 사회복무요원 선복무자 군사교육소집의 연기횟수를 2회로 제한한 사회복무요원 소집업무 규정 제35조의2 제1항인데, 병역법 시행령은 징집 또는 소집의 총 연기기간을 2년으로 제한함과 아울러 병무청장으로 하여금 연기사유별 연기기간과 연기횟수를 정할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 근거하여 사회복무요원 소집업무 규정 제35조의2 제1항은 사회복무요원으로서의 근무를 먼저 시작하고 그로부터 1년 이내에 군사교육을 받는 사회복무요원 선복무자의 특성을 고려하여 질병으로 인한 연기횟수를 2회로 제한한 것이므로, 위 규정이 위임의 한계를 벗어나 그 효력이 없다고 볼 수는 없다. 더구나 2회의 연기 후에도 여전히 질병 등으로 인하여 병역을 감당할 수 없는 경우 병역법 제65조에 따른 병역면제가 가능하므로 연기횟수를 위와 같이 2회로 제한하더라도 병역의무자에게 부당한 불이익이 발생한다고 보기도 어렵다. 나. 형법 제16조에 정한 법률의 착오로 처벌할 수 없는 경우인지 여부 앞서 든 증거들 특히 피고인에 대한 경찰피의자신문조서에 의하면, 피고인은 소집불응 당시에는 정신과적 질병이 있음에도 추가적인 연기신청이 불가능하여 다른 조치 없이 소집에 응하지 아니하였을 뿐이고, 2년의 범위 내에서 소집연기가 가능하다는 병역법 시행령 제129조 제2항의 규정은 나중에 알게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 병역법 시행령 제129조 제2항에 의하여 죄가 되지 않는다고 믿고 공소사실 기재 소집에 불응하였다고 볼 수 없다. 다. 소집불응에 정당한 사유가 있는지 여부 앞서 든 증거들을 비롯하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 정신과적 질병을 사유로 사회복무요원 선복무자 군사교육소집을 2회 연기한 사실, 피고인에 대하여 공소사실 기재 소집통지서가 발부되자 피고인은 담당공무원에게 재차 소집연기를 문의하였는데 담당공무원은 사회복무요원 소집업무 규정 제35조의2 제1항을 들어 더 이상의 연기는 불가능하다고 하면서 병역의무의 이행이 어려우면 병역처분 변경(면제도 이에 포함된다)을 신청하도록 안내하였으나 피고인은 아무런 조치 없이 공소사실 기재와 같이 소집에 불응한 사실, 피고인은 이후 병역법 시행령 제129조 제2항의 규정을 알고서는 2년의 기간 내에 질병을 치료하고 병역의무를 반드시 이행하려 하였는데 병무청이 상위법에 어긋난 규정을 들어 연기신청이 불가능한 것으로 안내하였다고 주장한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 ‘관련 규정에 따른 추가적인 소집연기가 불가능하고, 다만 병역처분변경을 신청하여 불이익을 면할 수 있다’는 안내를 받았음에도 불구하고, 아무런 조치 없이 공소사실 기재와 같이 소집에 응하지 아니하였음을 알 수 있는바, 피고인에게 정신과적 질병이 있는 것을 고려하더라도 피고인의 공소사실 기재 소집불응에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 양형 및 선고유예의 이유 피고인은 성실하게 이 사회의 일원으로 생활하다가 뜻하지 않게 정신과적 질병을 앓게 되어 공소사실 기재와 같이 소집에 응하지 아니한 것으로 애초부터 병역 자체를 기피할 목적이 있었던 것은 아니었던 점, 피고인에게 정신과적 질병이 있었던 것은 사실이고 다만 피고인이 적절한 행정적인 조치를 취하지 아니한 것이 소집불응의 원인이 된 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 참작하여 피고인에 대한 형을 정하고 그 형의 선고를 유예한다.