수원지방법원안산지원-2021고합106

범 죄 사 실 1. 간음약취 피고인은 2020. 5. 7. 09:12경 서울 서초구 B빌딩 앞 노상에서 술에 만취하여 비틀거리는 피해자 C(가명, 여, 25세)을 발견하고 모텔로 데려가 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자에게 다가가 피해자를 부축하고 “택시 탈래?”라고 하면서 피해자를 끌고 가는 방법으로 인근에 있던 택시를 잡아 탑승한 후 같은 날 09:28경 서울 서초구 D 앞 도로에 하차하여 위 호텔 E호로 피해자를 데리고 갔다. 이로써 피고인은 간음할 목적으로 피해자를 약취하였다. 2. 준유사강간 피고인은 전항과 같은 날 09:34경부터 13:50경까지 사이에 위 호텔 E호에서, 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태인 피해자의 옷과 속옷을 벗긴 다음 피해자의몸 위에 올라타 피해자의 입술과 가슴에 입맞춤을 하고 손으로 피해자의 가슴을 주무르다가 입으로 피해자의 음부를 빨고 손가락을 피해자의 음부에 수회 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. CCTV CD(증거목록 순번 8), 녹음파일 CD 1. 내사보고(D호텔 직원 진술), 수사보고(관제센터 CCTV 영상분석), 수사보고(택시기 사 G의 전화 진술), 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(참고인 H 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항(간음목적 약취의 점), 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합법가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범인 점, 이 사건 범행을 통해 드러난 피고인의 왜곡된 성적 충동은 피고인에게 부과되는 주형과 부수처분의 집행에 의해서 상당 부분 개선될 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계,직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항(피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 추행의 정도 등을 고려하여 취업제한 기간은 5년으로 정한다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 이를 정도로 술에 취해 있지 않았고 피해자의 동의에 의해 모텔로 데려가 성관계를 한 것이므로 피고인에게 간음약취죄나 준유사강간죄가 성립하지 않는다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정을 종합해 보면, 이 사건 각 범행 당시 피해자는 술에 만취하여 정상적인 판단 하에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 항거불능 상태에 있었음이 인정된다. 피고인은 수사기관에서 피해자가 어깨에 머리를 기대는 등 자신에게 호감을 가진 것으로 느껴 택시를 잡아 태웠는데, 모텔비를 결제하는 동안 피해자는 땅바닥에 엉덩이를 깔고 앉아 있었고, 부축하지 않으면 걷기 힘든 상태였다는 취지로 진술하였다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행이 있었던 날은 그동안 술을 마셔본 경험 중에 가장 많이 마신 날이었고, I 클럽에서 나갈 때부터 D호텔에서 나체 상태로 눈을 떴을 때까지의 기억이 일체 없는데, 처음에는 혼자 모텔에 왔다고 생각했으나 택시비나 모텔비 결제 내역이 없어서 혼자 간 것이 아니라는 생각이 들었고, 샤워를 할 때 찌릿한 느낌을 받아서 성관계를 한 것이 아닌지 의심하게 되었다는 취지로 진술하는 등 성관계 사실 뿐 아니라 D호텔까지 이동한 경위, 피고인을 만난 사실 등을 전혀 기억하지 못하고 있다. D호텔에서 촬영된 CCTV 영상에는 피고인이 모텔비를 결제하는 동안 피해자가 휘청거리다가 주저앉는 모습, 피고인이 피해자를 일으켜 세우지만 피해자가 쓰러지는 모습, 피고인이 엘리베이터를 타고 피해자를 데리고 올라가 복도에서 걷지 못하는 피해자를 질질 끌고가는 모습, 피고인이 방문을 연 다음 몸을 가누지 못하고 쓰러진 피해자를 들어 올려 안고 들어가는 모습이 나타나 있다. 피고인이 제출한 녹음파일 CD에는 택시 안과 모텔 로비, 모텔방 안에서 피고인과 피해자가 나눈 대화내용이 일부 녹음되어 있는데, 피해자는 계속해서 말을 하기는 하지만 피고인이 묻는 질문과 전혀 상관없는 말을 하거나 맥락이 없는 말, 아프거나 춥다는 말 등을 반복할 뿐, 항거불능 상태에 있지 아니하다고 볼 만큼 의미 있는 대화를 이어가지 못하는 것을 알 수 있다. ⒜ 피고인을 만나기 직전 술에 취하여 혼자 배회하는 피해자를 차량에 태워 지하철역에 내려준 운전자 F는 ’피해자가 길에서 술에 취해 비틀거리는 모습을 남성들이 서성이며 쳐다보고 있어 차량을 세우고 피해자에게 어디까지 가는지 물었다. 뭐라고 말을 하는데 잘 들리지 않아 일단 태웠는데, 가는 방향이 달라 지하철역에 내려 주면서 괜찮냐고 물어보니 계속 웃으면서 횡설수설 알아들을 수 없는 말을 하였다. 묻는 말에 대답은 했지만 우물거려서 정확히 무슨 말인지 이해할 수 없었고, 차에 탔을 때 컵홀더에 있던 내가 먹던 생수를 혼자 열어서 마시고 좀 이상했다. 내려서는 차량 문을 닫지 않고 손을 계속 흔들면서 뭐라고 2~3분 계속 이야기를 해서 뒤따라 오던 차량들이 경적을 울릴 정도로 서 있었다.‘라고 진술한 점, ⒝ 피고인과 피해자가 D호텔까지 타고 이동한 택시의 운전자 G는 수사기관에서 ‘당시 피해자의 상태가 소위 떡실신 상태였다. 피해자는 도로에 주저앉아 있어서 남자가 겨우 택시를 태웠는데, ”왜 택시에 타느냐?“고 말한 후에는 아무 대화 없이 뒷좌석에 누운 채로 모텔까지 이동했다. 도착해서는 피고인이 먼저 내려 피해자의 허리를 잡고 끌어 내렸는데, 택시에서 내리자 바닥에 쓰러진 피해자를 피고인이 일으켜 세워서 모텔로 데리고 들어갔다.’라고 진술한 점, ⒞ D호텔 직원 H은 수사기관에서 ‘당시 피해자가 몸을 잘 가누지 못한 채 바닥에 주저앉아 있었고, 신분증 확인을 요청하였으나 웃으면서 “어어어~”라는 식으로 의성어 비슷한 말을 했으나 무슨 소리인지는 알아들을 수 없었다. 피고인은 결제를 마치고 피해자의 양쪽 겨드랑이 사이로 손을 넣어서 질질 끌듯이 데리고 이동했다.’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 단순히 사후적으로 당시의 상황을 기억하지 못하는 정도가 아니라 당시 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이 현저하게 저하된 상태였던 것으로 보인다. 3. 판단 가. 간음약취 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조), 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 위 인정사실을 종합해 보면, 만취하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 미약한 피해자를 택시에 태워 모텔로 이동한 후 스스로 걷지 못하는 피해자를 잡아끌거나 들처 안고 모텔방 안으로 옮긴 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 사실상의 힘에 해당한다고 보아야 한다. 또한 위 인정사실에 더하여, 전혀 일면식도 없던 피고인과 피해자의 관계, 당시 피해자가 술에 취한 정도, 피해자를 객실로 옮긴 후 바로 성적 접촉이나 성관계를 시도한 사실 등을 보태어 보면 간음의 목적도 인정된다. 따라서 이는 피해자에 대한 간음목적 약취에 해당하고, 이 부분에 대한 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 준유사강간 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 위 인정사실을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 각 범행 당시 완전한 의식상실 상태에 빠져 있지는 않았더라도, 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태로서 항거불능 상태에 있었다고 판단된다. 단순히 사후에 기억을 하지 못한다거나 일시적 블랙아웃 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 행위는 준유사강간죄에 해당하고, 이 부분에 대한 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년8월∼3년4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(간음약취) [유형의 결정] 약취·유인·인신매매범죄 > 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > [제2유형] 추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년8월∼4년10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼4년10월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 범죄 전력(초범), 변론종결 후 범죄사실을 인정하는 의사를 표시한 사실 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 범행 경위와 방법, 범행 당시 피해자의 상태, 약취 및준유사강간의 정도, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 준유사강간의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 간음약취죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않는다.