서울남부지방법원-2014고합397

범죄사실 피고인은 2010. 5. 4.경 광산 개발 및 각종 채석 등을 목적으로 하는 주식회사 C의 사내이사로 취임하였다가 2011. 7. 26.경 대표이사로 취임한 자이다. C은 2008. 8. 29.경 D과 강원 정선군 E에 있는 광구 F, G에 관하여 존속기간 '5년', 조광료 '생산매출액의 7%'로 하는 조광권 설정계약을 체결한 후 2008. 9. 23.경 위 광구에 관하여 조광권 등록을 하였고, 이에 기하여 위 광구에서 대리석을 채취한 후 건축용 자재 판매사업을 하려고 하였으나 자금 부족으로 사업을 진행하지 못하고 있었다. 이에 피고인은 2011. 7.경 C의 대표이사로서 위 사업의 투자자를 물색하던 중, 주식회사 H가 피해자 군인공제회로부터 250억 원의 자금을 대여받아 유망 사업에 투자하려고 한다는 정보를 입수하고 H로부터 군인공제회의 자금을 대여받기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 8. 1.경 서울 강남구 I건물 3407호에서 H의 대표이사 J에게 C 소요자금내역서, 조광원부, 조광권설정계약서 등을 제출하면서, 위 사업의 전제 조건인 조광권에 대하여 설정자 D으로부터 조광료 미지급 및 설정계약상 의무 위반을 이유로 2008. 12. 15.경부터 2009. 7. 27.경까지 6회에 걸쳐 의무이행 및 계약해지 등을 통고받은 사실, D이 2010. 11. 29.경 강원도에 조광권 소멸신청을 하고, 2011. 1. 24.경 지식경제부에 '2010. 12. 27.자 강원도의 조광권 소멸신청 불수리처분'에 대한 이의신청을 한 사실이 있는 등 그 권리에 대한 분쟁이 있었음에도 "사업을 수행하는 데 필요한 조광권 등 채굴사업을 포함하여 석재사업에 필요한 제반 권리를 적법하게 보유하고 있으며, 조광권 등과 관련된 위반행위를 하거나 그로 인한 분쟁에 연루되어 있지 아니하다"는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 J와 대여금액 '32억 원', 대여기간 '1년'으로 한 대여계약을 체결하였고, J는 같은 날 피해자에게 C의 조광권 등에 문제가 없다는 취지로 작성된 'I 투자사업 승인요청에 따른 검토 보고'를 제출하며 C에 대한 자금 대여의 승인과 군인공제회가 관리하던 H에 대한 대여금 중 일부의 인출 승인을 각 요청하였다. 결국 피고인은 C의 조광권에 분쟁이 없는 것으로 믿은 피해자로 하여금 위와 같은 대여와 H에 대한 대여금 중 일부의 인출을 승인하게 하였고, 이에 따라 위 대여금을 인출한 H로부터 C의 법인 계좌로 2011. 8. 2.경 선이자 20%를 공제한 9억 6,000만 원을, 2011. 9. 1.경 선이자 20%를 공제한 16억 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 25억 6,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. K, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서(관련사건 기록 사본 첨부 보고, H 사업 특별감사 결과보고 사본 첨부 보고, 전 군인공제회 L팀장 M 진술 청취, D 전화진술 청취, 강원도청 준비서면 수신, 고소대리인 C 투자 검토 유의사항 제출) 및 각 첨부 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 자금을 대여받기 전 H의 대표이사인 J에게 D의 조광권 소멸신청이 수리되지 않은 사실을 알려주었고, 다만 이에 대하여 D이 이의신청을 한 사실은 H나 군인공제회에 알리지 않았으나 이는 이의신청이 받아들여져 조광권이 소멸하는 등의 문제가 발생하지 않을 것이라고 생각하였기 때문이므로, 피고인이 H 또는 군인공제회를 기망한 사실이 없다. 설령 피고인에게 편취범의가 있었다고 하더라도 피고인으로부터 사업 관련 설명을 듣고 자금을 직접 대여한 당사자는 H일 뿐 군인공제회가 아니므로, 군인공제회를 피기망자 내지 피해자로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 기망행위와 편취범의의 유무 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인은 자금 대여를 받을 당시 피해자에게 C의 조광권에 관하여 분쟁이 존재한다는 사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있었음에도 이를 고지하지 않음으로써 피해자를 기망한 것으로 봄이 상당하다. 가) C은 2008. 10.경부터 2009. 6.경까지 D에게 조광료를 일부 지급하지 않았고, 이에 D이 2008. 12.경부터 2009. 7.경까지 6회에 걸쳐 계약상 의무를 이행할 것 등을 최고하였으나 여전히 이를 이행하지 않았으며, 2009. 8.경부터 2011. 5.경까지 위 조광권 설정계약을 위반하여 채굴을 중단하기도 하였다. 나) D은 2010. 11. 29. 강원도청에 위 조광권에 대한 소멸신청을 하였고, 불수리처분을 받자 2011. 1. 24. 지식경제부에 이의신청을 하였다. 다) 2011. 7.경 C의 대표이사로 취임한 피고인은 이 사건 자금 대여 당시 C의 조광료 미납과 채굴 중단 등으로 D과 조광권에 관한 분쟁이 있었던 사실 및 D이 조광권 소멸신청 불수리처분에 대하여 이의신청을 한 사실을 알고 있었다. 라) 나아가 피고인은 미지급 조광료의 액수, 채굴 중단기간 및 이후 조광권을 둘러싼 분쟁의 진행 경과 등에 비추어 C의 조광권이 소멸될지도 모른다는 것을 충분히 인식할 수 있었음에도 H와 군인공제회 측에 이러한 사실을 전혀 알리지 않았고, 오히려 '조광권 등 채굴사업을 포함하여 석재사업에 필요한 제반 권리를 적법하게 보유하고 있으며, 조광권 등과 관련된 위반행위를 하거나 그로 인한 분쟁에 연루되어 있지 아니하다'는 내용이 포함된 대여약정서를 작성하여 H에 교부하였다. 마) 위 조광권의 내용과 범위, C의 사업 내용과 규모, 자금 대여에 이르게 된 경위와 대여금액 등을 고려할 때, 군인공제회로서는 위와 같은 조광권에 관한 분쟁이 있음을 알았더라면 H에 대하여 자금 대여를 승인하지 않았을 것으로 보인다. 나. 피해자와 피기망자의 특정 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 군인공제회가 판시 범죄의 실질적인 피기망자 내지 피해자에 해당한다고 볼 수 있다(다만 이 부분 범죄사실 중 군인공제회의 자금 대여 승인과 대여금 송금 경위에 관하여는 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실과 일부 다르게 인정한다). 1) 군인공제회가 2010. 6.경 H에 대여한 250억 원은 사용용도가 엄격하게 제한되어 있었고, 자금관리자인 대우증권 명의로 예치되어 군인공제회의 자금관리 해지 요청이 있는 경우에만 인출이 가능하였으며, H가 위 대여금을 투자 목적으로 사용하기 위해서는 반드시 군인공제회의 사전승인을 받아야 하는 등 위 대여금의 실질적인 처분권한은 군인공제회에게 있었다. 2) 피고인은 2011년경 군인공제회에 C에 대한 사업자금 대여를 요청하였는데, 군인공제회는 직접 자금을 대여하는 것보다 H에 대한 기존 대여금을 이용하여 대여하는 것이 적절하다고 판단하고 피고인에게 H를 소개해 주었다. 3) H는 피고인으로부터 C의 조광권 보유 현황과 사업성 등에 관한 설명을 듣고 군인공제회에 이를 보고하면서 기존 대여금에 대한 집행 승인을 요청하였고, 피고인의 설명을 믿은 군인공제회가 H의 자금 대여를 승인하면서 H에 대한 대여금 중 일부에 관하여 대우증권에 자금관리 해지를 요청함에 따라 군인공제회 대여 자금의 일부인 판시 금액을 C에 송금하였다(피고인은 H가 군인공제회로부터 대여받은 자금이 군인공제회의 엄격한 통제하에 관리되었고, 그 집행을 위해서는 군인공제회의 승인이 필요하다는 것을 알고 있었다). 4) C이 H에게 대여금 채무를 변제하지 못하여 군인공제회는 H로부터 대여 자금을 회수하지 못하였고, 2013. 6.경 H로부터 C에 대한 대여금채권을 양도받았다. 3. 결론 따라서 공소사실은 넉넉히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 2. 선고형의 결정 편취금액이 25억 원을 넘는 거액이고, 피해회복이 이루어지지 않아 상당 기간의 실형이 불가피하다. 다만 자금 대여의 전제가 되는 사실을 묵비하거나 소극적으로 기망한 것으로 볼 수 있는 점, C의 공사대금채권과 시설 매각대금 및 사업 수익 등으로 대여금을 변제할 것을 계속 다짐하고 있는 점, 벌금형 1회 외에는 형사처분 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경과 피해자에 대한 관계 및 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정하되, 피고인에게 피해 변제의 기회를 부여하는 차원에서 법정구속은 하지 아니한다.