창원지방법원통영지원-2018고합60

범죄사실 1. 피고인들의 업무분담 피고인 A는 2015. 3. 21.부터 현재까지 피해자 E조합(이하 '피해자 조합')의 조합장으로 E의 업무를 총괄하여 관리·감독하는 업무를, 피고인 B은 2015. 3.경부터 현재까지 E 지도상무로 2015. 10.경부터 2016. 3.경까지 E 상임이사 직무대행을 겸직하며 조합장을 보좌하는 역할 및 대출심사위원장 업무를, 피고인 C은 2015. 4.경부터 현재까지 E 채권관리팀 과장이며 대출심사위원의 업무를, 피고인 D은 2015. 3.경부터 2017. 2. 7.경까지 E 총무과장으로 임대차계약업무 등을 담당하였으며 피고인들은 피해자 조합의 업무를 수행함에 있어서 법령 및 내부규정을 준수하여 피해자 조합에 손해가 발생하지 않게 주의하여야 할 임무가 있었다. 특히, F조합 상호금융 여신업무방법에 의하면 ' 대출을 취급할 때에는 안전하고 확실하게 회수될 수 있도록 사전에 충분히 검토하여야 하고 대출서류 징구 시 부동산 담보물건의 감정 또는 시가추정에 필요한 서류 등 대출관계 서류가 적정하게 작성되었는지 절차상 하자가 없는지 여부'를 확인해야 하고, 대출심사위원회는 ' 여신거래 자격 및 차입행위의 제한여부 등 적법성 검토, 자금용도 및 소유자금의 적정성 등 타당성 검토, 상환능력 등 안전성 검토, 채권보전 등 기타내용을 검토' 해야 하고, 담보물 가격조사 업무방법에 의하면 '담보물건의 가격조사 기준 및 의뢰방법은 대출금액 5억 원 초과 시 전산 무작위로 외부감정평가법인에 직접 의뢰'해야 하는 등 고액대출 신청이 있는 경우 객관적 전문기관인 외부감정평가법인 등에 감정평가 의뢰하고 대출관계 서류의 적정성, 절차상 하자 여부를 검토하는 등 이와 같은 규정을 준수하여 철저히 여신심사를 해야 할 업무상 임무가 있으며, F조합 고정자산관리규정에 의하면 '임대차계약 체결 시에는 임대차료 산출근거, 인근 부동산의 임대차 실례가격조사서, 임차자산의 본회 시가조사서 등을 기재하여 첨부하도록 규정되어 있고, 임차보증금에 대한 채권보전을 위하여 임차목적물에 대해 선순위 임차권 또는 전세권 설정등기를 하여야 할 의무가 있다. 2. 피고인 B, C의 공동범행 - 42억 원 대출 배임혐의 피해자 조합에서는 5억 원 이상 대출을 하는 경우 담보물 가격조사 업무방법에 따라 외부감정법인에 감정을 맡긴 후 대출을 실행하여야 하는데, 피고인 B은 평소 알고 지내던 G 감정평가법인 직원 H에게 거제시 I, J, K 토지 약 500평(이하 '이 사건 토지')의 시세가 어느 정도 되는지 문의한 결과 외부감정으로는 L이 필요한 금액의 대출을 실행할 수 없을 뿐만 아니라 외부감정 시 장시간이 소요될 것을 예상하고 규정을 위배하여 내부감정만으로 신속하게 대출을 실행하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B은 2015. 11. 6.경 채권관리팀 과장인 피고인 C과 채권관리과 대리로 내부감정평가 업무를 담당하는 M를 불러 "대출을 해야 하니 감정서를 만들어라"고 지시하였고, 피고인 C은 M에게 "평당 단가 1,000만 원 정도로 감정서를 만들어라"고 지시하였다. M는 2015. 11. 7.경 피고인 B, 피고인 C의 지시에 따라 이 사건 토지 약 500평에 대하여 평당 단가 1,000만 원, 감정총액 50억 2,400만 원으로 작성한 내부감정서 초안을 만들어 피고인 C에게 이메일로 송부하였다. 피고인 C은 2015. 11. 9.경 M가 작성한 내부감정서 초안으로는 L이 필요한 금액의 대출을 실행할 수 없을 것으로 예상하고 내부감정서의 '감정토지'에 대지인 'N'를 추가하고, '기타요인'을 4.90로 상향하여 감정평가액 52억 5,000만 원 상당의 내부감정서를 만든 후 대출실무를 담당할 예정이었던 E 고현지점 O 대리에게 이를 송부하였다. O은 2015. 11. 10.경 위 내부감정서를 첨부하여 감정가액의 80%인 42억 원 상당의 대출에 대하여 본점 대출심사위원회에 승인을 요청하였고, 같은 날 17:00경 피고인 B의 지시로 급하게 대출심사위원회가 개최되었다. 대출심사위원장인 피고인 B은 대출심사위원인 P가 이 사건 대출이 외부감정 대상임을 지적하자 "3개월 후에 L이 건물을 완공하면 임대차보증금으로 대출금을 상환할 수 있다"며 대출을 승인할 것을 강력히 주장하여 2015. 11. 11.경 L에게 42억 원 상당의 대출이 실행되어 L 명의의 F계좌(Q)로 위 대출금이 입금되도록 하였다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 위 1항과 같이 외부감정을 의뢰하는 등 대출을 취급할 때에는 안전하고 확실하게 회수될 수 있도록 관련서류를 구비하고 상환능력 등을 사전에 충분히 검토하여야 함에도 불구하고 이러한 임무를 위배하여 내부감정만으로 L이 대출을 신청한 지 2일 만에 대출을 실행함으로써 L에게 42억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인 A, B, D의 공동범행 - 8억 원 임대차보증금 배임행위 피고인 A는 기획과장 R에게 S 소재 이 사건 토지에 마트 등 건물 신축 및 임대차 계약 관련 기획업무를 지시하여 이사회, 예산설명회, 대의원총회 등 임대차 계약 전 필요한 내부 절차를 준비하게 하는 한편 총무과장인 피고인 D에게도 L을 소개시켜주며 임대차 계약 체결을 위한 협의를 진행할 것을 지시하였다. 이에 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D은 2015. 12. 1.경 E 조합장실에서, L과 'E의 상동동지점(마트, 금융) 신규 사업장 개설 예정부지인 거제시 I, J, K 등 부동산 3필지의 소유자 L이 2016. 2. 말까지 이 사건 토지에 마트 등 건물을 완공하면 그 건물을 E에 임차하며, 임차보증금은 58억 원, 이 중 8억 원은 즉시 지급하고 나머지 50억 원은 L이 건물을 완공한 후에 지급하는 것'을 내용으로 하는 임대차계약을 체결하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D은 위 1항과 같은 업무상의 임무에 위배하여, 임대차료 산출근거, 임대차 실례가격 조사서, 임차자산의 본회 시가조사서 등을 작성하지 않았으며, 임차목적물에 대해 선순위 임차권 또는 전세권 설정등기를 설정하여야 한다는 규정을 위배하여, 건축 착공을 하지 않았음은 물론이고 일부 토지는 지목이 '답'인 상태로 건축허가신청조차 하지 않은 상태에서 실재하지 않는 건물을 대상으로 임대차계약을 체결하였으며, 위 3항의 42억 원의 대출로 인하여 이 사건 토지에 2015. 11. 11. E 고현지점에서 채권최고액 54억 6,000만 원 상당의 1순위 근저당권을 설정하였음에도 불구하고 임대차 보증금 58억 원 중 선지급하는 8억 원 상당을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 후순위로 채권최고액 8억 원 상당의 2순위 근저당권만을 설정한 뒤 8억 원을 L 명의의 T 계좌(U)로 입금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 임무에 위배하여 L에게 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 V, W, X의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 M, O의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 Y, Z, AA의 각 진술기재 1. 창원지방법원 통영지원 2016고합100 등 사건의 AB, A에 대한 증인신문조서 1. C, R, D, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AC, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AD, AE, AF, P, AG에 대한 각 경찰 진술조서 1. C의 진술서 1. 수사보고(피의자 B의 휴대전화 통화내역 분석), 수사보고(C의 진술 관련), 수사보고(거제시 I, J, K 소재지 탐문 결과), 수사보고(L 제출 녹취록 관련 녹취파일), 수사보고(A 조합장의 내부감정과 관련된 회의 발언 증거자료 첨부), 수사보고(AH조합장 AI 상대 탐문 관련), 수사보고(참고인 AJ 전화통화), 수사보고(피의자 L의 부동산 투자금 수신내역 첨부) 1. 통화내역 2매, 통화내역, 감정업체 회신공문 6매, 각 녹취서(2015. 12. 16.자 통화내용), 녹취서(2015. 12. 17.자 통화내용), 제10차 이사회 개최통보, 심의사항, 업무보고(상동점 신규개설 업무보고), 2016년도 사업계획 및 수지예산 설명회 개최, 상문동 신규개설 사업계획서, 임시대의원회의안, 2016년도 사업계획 및 수지예산 승인의 건, E 대출심사위원회의결서 및 회의록 각 3부, 상호금융영업점설치 승인의 건, 영업정설치타당성 검토보고서 등, E 상문동 지점 신설 검토보고서에 대한 검토의견 등, 사실확인서, 감정평가서, 부동산임대차계약서, 거제시S 근린생활시설 신축공사(설계도면), 건축물의 설계계약서, 이 사건 세 필지의 토지이용계획확인서, 가격조사서, 산정결정에 관한 의견, 각 등기사항전부증명서, 거제시 S 부동산 매물 현황, 주위 부동산 시세 등, 대출승인신청서, 신용조사보고서, 자동대체지급 약정서 등, F 규정, E거래신청서(L), S 임대차계약 현황 검토, 담보물 가격조사 업무방법(E내부규정), 주간업무계획서, 등기사항전부증명서 3부, 상호금융담보물가격조사업무방법, E마트예정부지 지적도, 담보물가격조사부적정(감사지적내용), 위규대출 취급내역, L의 대출심사위원회 의결서 사본, 답변서, 담보물 가격조사 기준표, 외부감정평가 의뢰 기준표, L 통장사본(E, 대출금 42억 입금), L 통장사본(T, 임대차보증금 8억 입금), 영수증 등, 거래내역, 확인서(임대차계약업무 부적정 관련), 고정자산관리규정(임대차관련), 임대차계약업무 부적정, 자금운용계획서, 토지이용계획확인서, 공유지 연명부, 고객정보조회표(L), 신용정보조회표, 영업점장 검토의견서(AA), 담보가액산출표(비주거용), 심사기준표, 여신거래약정서(L), 대출금 및 이자 상환독촉장(2016. 1. 12.자) 재산조사결과표, 불건전채권 관리조서, 거래내역 조회, 통보서(L에게 약정이행 요구, 2016. 3. 4.자), 2017년도 감사결과처분요구서, 감사결과처분요구서(2016-119), 감사결과처분요구서(2016-125) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, C, D : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점) 나. 피고인 B : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점) 1. 경합범가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 42억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 C, D) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 42억 원 대출 부분 1) 피고인 B 피고인 B은 이 사건 토지에 관한 범죄사실 제2항 기재 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)이 외부감정평가법인의 감정이 필요하다는 사실을 미처 인지하지 못하였고, 대출심사위원회의 심사 과정에서 비로소 알게 되었다. 이 사건 대출은 피해자 조합의 S 점포 및 마트 개설사업(이하 '이 사건 마트 사업'이라 한다)의 진행에 필요한 것으로서 이후 이 사건 마트 사업의 계획에 따라 L으로부터 토지 및 건물을 임차하여 임대차보증금의 지급으로 이 사건 대출을 충분히 회수할 수 있을 것으로 판단하였다. 따라서 피고인 B은 피해자 조합에게 손해가 발생할 것이라는 점을 인식하지 못하였으므로, 배임의 고의가 없다. 2) 피고인 C 피고인 C은 이 사건 대출 과정에서 피고인 B의 지시를 그대로 이행한 것이고, 이 사건 마트 사업에 따라 이 사건 대출이 충분히 상환될 것으로 판단하고 피해자에게 손해가 발생할 것이라는 점을 인식하지 못하였으므로, 배임의 고의가 없다. 나. 임대차보증금 8억 원 지급 부분 1) 피고인 A, B은 이 사건 토지가 이 사건 마트 사업의 추진에 적합하다는 판단으로 피해자 조합의 이사회, 예산설명회, 대의원총회 등에서 이 사건 마트 사업 및 그 구체적인 보증금 액수까지 승인을 받았고, 피고인들은 이를 바탕으로 범죄사실 제3항 기재와 같이 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였으며, 임대차보증금 중 계약금 및 중도금 8억 원(이하 '이 사건 선급보증금'이라 한다)을 지급한 것이다. 2) 위 피고인들은 이 사건 토지 지상에 건물 신축을 위한 설계계약의 진행정도나 주차장 부지의 임대차계약상황, 건축허가의 법률상 장애사유 존부 등을 확인하여 L의 건물 신축을 신뢰하였고, 이후 주변 부동산의 시세 확인을 하고, 건물이 없는 나대지의 임대차 계약을 한 선례나 그에 대한 법률상 검토를 하였으며, 이 사건 선급보증금은 이 사건 대출이 상환되면 이 사건 토지에 대한 후순위 근저당권 설정으로 채권회수를 위한 담보가 충분하다는 점까지 고려하여 이 사건 선급보증금을 지급한 것이다. 3) 피고인들은 위와 같은 판단에 기초하여 L이 쉽게 계약을 해지할 수 없도록 중도금까지 포함한 선급보증금을 지급한 것이나, 전혀 예상하지 못한 L의 기망 내지 채무불이행으로 인하여 조합의 손해가 발생하였을 뿐이므로, 피고인들에게는 배임의 고의가 없다. 2. 관련 법리 업무상배임죄에서 그 '임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면, 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2008. 5. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 사건 대출 부분에 관한 판단 1) F조합의 관련 규정 가) 대출을 취급할 때에는 안전하고 확실하게 회수될 수 있도록 사전에 충분히 검토하여야 하고 대출서류징구 시 부동산 담보물건의 감정 또는 시가추정에 필요한 서류 등 대출관계 서류가 적정하게 작성되었는지 절차상 하자가 없는지 여부를 확인하도록 규정하고 있다(상호금융 여신업무방법 제1편 제1장 제3조 및 제19조). 나) 담보물건의 가격조사 업무는 자체가격조사(영업점·본소)와 감정평가업자에게 의뢰하여 실시하는 외부감정평가로 구분되며, 담보물의 가격조사 기준은 대상물건 및 대출금액에 따라 담보물가격조사기준표에 의하여 영업점 및 가격주무부서 자체 가격조사, 외부감정평가로 분류하고 있다(담보물 가격조사 업무방법 제4조, 제6조). 한편 외부감정평가 의뢰방법은 영업점 의뢰, 가격조사 주무부서 의뢰, 전산 무작위 의뢰로 구분하며, 그 기준은 '외부감정평가 의뢰 기준표'에 따라 처리하여야 한다(위 규정 제23조). 다) 피해자 조합의 '담보물 가격조사 기준표(2013. 12. 31. 시행)'에 의하면 '대출금액이 5억 원 초과하는 나대지, 잡종지, 공장용지, 전, 답 과수원, 목장용지'는 외부감정평가법인에 직접 의뢰하여야 하는 대상으로 규정하고 있고, '외부감정평가 의뢰기준표'에 의하면 대출금액이 8억 원을 초과하는 경우에는 전산 무작위 의뢰의 방법에 의하여야 한다. 2) 검토 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 사건 대출 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, C은 공모하여, 이 사건 대출 과정에서 전산무작위로 선정한 외부감정평가법인을 통한 감정평가(이하 '외부감정'이라 한다)를 하지 않는 등 관련 규정을 지키지 않고 임무를 위배하여 이 사건 대출을 하였고, 그로 인하여 이 사건 대출에 충분한 담보가 설정되지 않아 조합에 이 사건 대출액 상당의 손해가 발생하고 L이 동액 상당의 이득을 얻을 것이라는 것을 적어도 미필적으로나마 인식하고 용인하였다고 할 것이므로, 배임의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B, C 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B, C이 이 사건 대출이 외부감정 대상인 사실을 몰랐는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 토지가 외부감정 대상으로 변경된 시점은 2013. 12. 31.로 이 사건 대출과 2년에 가까운 시간적 간격이 있고, 위 피고인들 모두 금융업무를 담당하는 직위에 있는 점, 피고인 B은 미리 G감정평가법인의 직원 H에게 이 사건 토지의 시세나 감정평가액에 관하여 문의를 하였고, H으로부터 부정적인 답변을 듣자 피고인 C과 M에게 지시하여 평당 1,000만 원을 기준으로 내부 감정서를 만들도록 지시한 점, 그 평당 가격의 결정에는 L이 주장하는 가격이나 인근 중개사무소의 '호가' 등 주관적 판단 정도만을 기준으로 한 점, M가 이 사건 토지 인근 부동산중개사무실 중 1곳만 조사하여 보완 조사가 필요하다고 주장하였음에도 일단 교육출장 전 감정서 초안을 만들도록 한 점, 피고인 C은 M로부터 위 감정서 초안을 메일로 송부 받은 뒤 당시 교육 출장 중이던 M에게 연락을 취하여 감정금액 상향 방법을 문의한 뒤 기타요인을 조정하기까지 한 점, 이 사건 대출의 대출심사위원회 개최 당시 심사위원들로부터 외부감정 대상임에도 내부감정으로 담보가치를 평가하였다는 지적이 있었음에도 피고인 B은 이 사건 마트 사업의 진행에 따라 회수가 가능하다고 강조하면서 찬성의결을 주도한 점 등에 비추어 보면 위 피고인들은 이 사건 대출이 외부감정 대상인 사실을 몰랐다고 보기 어렵고, 오히려 위 피고인들이 이 사건 대출에서 외부감정을 통해서는 이 사건 대출과 같은 정도의 대출실행이 불가능하다는 사실을 미리 파악하고 내부감정을 지시하였다고 보는 것이 합리적이며, 피고인 B, C은 모두 대출심사위원으로서 적어도 이 사건 대출심사위원회 회의 시점에는 이를 알았다고 할 것이다. 대출심사위원회 회의 이전 이미 이 사건 마트 사업에 관하여 이사회 결의, 예산설명회를 거쳐 임대차보증금 액수가 정해져 있었기는 하나, 피고인 B, C은 위와 같이 외부감정을 거치지 않아 이 사건 토지의 가치가 과대평가되어 있을 가능성을 인식했음에도, 추가적인 채권회수 조치나 L의 자금 상태에 관한 검토 없이 막연히 이 사건 마트 사업이 정상적으로 추진되어 그 임대차보증금 지급에 갈음 내지 상계함으로서 회수가 가능할 것이라는 낙관적인 기대만으로 대출 실행을 하였다. 이는 조합의 손해발생에 대하여 적어도 미필적 인식이 있었다고 평가함이 타당하다. 이후 위 피고인들은 외부감정 대상을 보완하라는 감사지적이 있었음에도 불구하고 이 사건 마트 사업이 정상적으로 진행되면 곧 회수할 수 있다는 이유로 외부감정을 끝내 실시하지 않았다. 이 사건 대출 과정에서는 L이 이 사건 대출을 신청하기 이전 이미 본점에서 내부감정서를 준비하여 대출액을 미리 정해둔 상태여서 실제 대출이 실행되는 고현지점에서는 이 사건 대출에 관한 내용을 정확히 파악하지 못한 채로 이 사건 대출을 실행한 것으로 보이고, 내부감정에 따른 대출가능액과 L이 신청한 대출금액이 일치하였으며, 감정서가 작성된 2015. 11. 6.부터는 불과 5일(그 중 2일은 토·일요일이었다), L의 대출 신청일로부터는 불과 2일 만에 42억 원의 거액이 대출되었다. 일반적인 대출의 절차는 대출신청인이 피해자 조합의 해당 지점에 대출을 신청하면, 해당 지점이 담보에 대한 가격조사 및 채권회수 조치를 거쳐 본점 대출심사위원회에 회부하여 그 승인여부에 따라 대출을 실행하는 것인 점에 비추어 보면 절차상 매우 이례적이고 신속하게 대출이 이루어진 것으로 보인다. 피해자 조합의 대출심사위원회 의결방법은 토의를 거친 뒤 자기 자리에 가서 전산으로 찬반표결을 하므로, 피고인 B의 발언에 구애받지 않고 스스로 이 사건 대출의 당부를 판단하여 자유로이 표결할 수 있었다고 주장하나, 대출심사의결서에는 대출심사위원의 이름 및 표결결과를 출력하여 그 옆에 대출심사위원들의 서명을 하도록 되어 있어서(증거기록 제5권 457면), 그 결과를 다른 사람들이 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는바, 피고인 B의 피해자 조합 내에서의 지위를 고려하면 대출심사위원들이 명시적인 반대의견을 내는 것이 사실상 어려웠을 것으로 보이고, 대출심사위원들도 인사상 불이익을 우려하여 쉽게 반대하기 어려웠다고 진술하고 있으며, 리스크관리실장 P만이 외부감정이 필요하다는 취지의 조건을 붙여 찬성하였다. 피해자 조합의 대출 관련 규정에서 5억 원 이상 대출에 대하여 외부감정을 받도록 한 취지는 피해자 조합의 지점이나 가격평가 주무부서의 자의적인 판단으로 인한 담보물 가치의 과대평가를 예방하고자 하는 것인바, 당시 이 사건 토지 부근에 터널 개통이 예정되어 있고 대규모 아파트 신축, 부동산 경기 활황 등 감정평가에 비해 시가가 더 높게 나올 가능성이 있었다는 등의 근거는 모두 추정에 불과하여 피해자 조합에게 손해를 가할 의사가 없었다고 보기도 어렵다. 나. 이 사건 선급보증금 부분에 관한 판단 1) F조합의 관련 규정 2) 구체적 검토 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 사건 대출 부분에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B, D은 공모하여, 관련 규정인 고정자산관리규정 등을 위반한 이 사건 임대차계약을 체결하고 L에게 이 사건 선급보증금을 지급하는 등 임무를 위배하였고, 그로 인하여 피해자 조합에 이 사건 선급보증금 상당의 손해가 발생할 수 있고 L이 동액 상당의 이득을 취할 수 있다는 점에 대해 적어도 미필적으로나마 인식했다고 할 것이므로, 배임의 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A, B, D 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A는 피해자 조합을 대표하여 2015. 12. 1. L과 이 사건 토지에 관하여 보증금을 58억 원으로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하였는데, 그 중 계약금은 3억 원 및 중도금은 5억 원은 계약일에, 잔금은 50억 원은 준공검사 완료 후 건물 등기시에 지급하는 것으로 약정하면서, 당일 8억 원을 지급하고, 당시 설정되어 있던 AE, AJ, AK, AF 등 4인의 2순위 근저당권(채권최고액 11억 2,0000만 원)을 해지한 뒤, 채권최고액 8억 원의 근저당권을 설정하였으며, 위 4인은 같은 날 피해자 조합보다 후순위로 동일한 내용의 근저당권을 설정받았다. 이 사건 임대차계약의 특약내용은 아래와 같다. 한편, 피고인 D은 그 이전 2015. 11. 27. 'S 임대차계약 현황 검토'라는 보고서를 스스로 작성하였는데(증거기록 제2권 336면), 그 내용 중 관련 부분은 아래와 같다. 피고인 A는 이 사건 임대차계약에 관한 최종 결재자로서 피해자 조합을 대표하여 이 사건 임대차계약을 체결하였는데, 그 당시 이 사건 대출에 대하여 AN단체의 감사지적이 있었을 뿐 아니라 L이 임대차보증금 액수가 적다고 항의하는 등으로 이 사건 임대차계약 당시에는 이 사건 대출이 담보물 가격조사 규정을 위반한 대출로서 외부감정을 통한 적정한 대출금액을 초과한 것이라는 사정을 알고 있었다. 피고인 B은 이 사건 대출 전 과정에 관여하여 이를 알고 있었으며, 피고인 D은 늦어도 위 항 기재 보고서의 작성 당시에는 이 사건 임대차계약의 특약사항에 따른 L의 건물신축 및 이를 통한 이 사건 대출의 상환이 곤란하다는 점을 적어도 미필적으로는 알고 있었다고 봄이 타당하다. 피고인들은 위와 같은 사정을 알면서도 고정자산 관리규정에서 정한 임대차료 산출근거, 시가 조사 등을 제대로 하지 않았고 주변 부동산중개사 탐문 정도의 간단한 조치만을 취하였으며, 임차목적물인 건물이 신축 전이라는 이유로 임차권 내지 전세권설정등기를 하지 않은 채 이 사건 토지에 2순위로 근저당권을 설정하였을 뿐이다. 한편 이 사건 임대차계약의 특약 중 건물신축 지연으로 인한 위약벌 약정이 있으나 이를 실질적으로 담보할 수 있는 채권회수조치는 취하지 아니하여 위 약정만으로 L의 건물 신축의무 불이행에 대비한 조치가 있었다고 평가하기는 어렵다. 이 사건 임대차계약의 보증금 액수가 피해자 조합의 이사회, 예산설명회, 대의원총회를 거쳐 60억 원(그 중 이 사건 토지 및 그 지상의 마트, E지점 건물에 관하여는 58억 원)으로 확정되었으나, 이러한 사정들만으로 피고인들에게 고정자산 관리규정을 위반한 채 임대차보증금의 적절성에 대해 조사할 의무가 면제된다고 할 수 없는 점, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출로 발생한 채무(선행 근저당권의 피담보채무)가 이 사건 마트의 임대차보증금지급으로 상환될 것이라는 막연한 추정에만 근거하여 L의 다른 자산에 대한 담보설정, 건물의 건축 공정률에 따른 분할지급이나 건설업자에 대한 직접 지급 등의 다른 채권회수조치도 전혀 취하지 아니한 채 L의 해약금 해제를 막는다는 명목으로 중도금까지 합하여 8억 원을 지급하였는바, 피고인들의 주장에 의하더라도 이 사건 대출의 실행으로 사실상 이 사건 임대차보증금의 상당부분을 선급한 것이라면 추가로 계약금과 중도금을 지급하는 경우 이 사건 임대차계약의 임대차보증금을 건물도 완성되기 전에 사실상 전부 지급하는 것과 동일한 결과가 되는 점 등을 고려하여 보면, 피고인들의 행위는 임무에 위배한 행위로서 피해자 조합의 손해발생 가능성을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. L이 이 사건 임대차계약 체결 전 한때 건물의 설계의뢰를 하는 등 건물 신축을 준비한 것으로 보이나, 한편 L은 이 사건 임대차계약 체결 당시 피해자 조합 측에 '58억 원의 임대차보증금으로는 건물 신축을 할 수 없고, 이 사건 임대차계약의 잔금을 미리 지급하여 주거나 추가 대출을 일으켜 줄 것'을 계속 요청한 점, 당시 이 사건 토지에 관하여 건축허가나 지목 변경 등의 절차가 진행되지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 토지의 건물 신축에 관하여 '위약벌 약정이나 임대차보증금 잔금 지급을 지급받아야만 하는 L의 자금 사정, 건축설계계약 체결 기타 추진상황 등의 사정을 고려하면 L이 반드시 건물을 신축하여 이 사건 대출을 상환할 것이다'라는 판단은 합리적인 근거가 있다기보다는 막연한 기대나 추정에 근거한 것으로서, 이러한 사정들만으로는 피해자 조합의 손해발생에 대한 인식이나 의사가 없었다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, C, D : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 8월 ~ 5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 다. 피고인 D [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 B, C이 공모하여 피해자 조합의 대출 관련 규정을 지키지 않은 채 내부감정만으로 거액의 대출을 실행하는 등 임무를 위배하여 피해자 조합에게 손해를 가하고, 피고인 A, B, D이 공모하여 피해자 조합의 고정자산 관리규정을 위반하고 충분한 채권회수조치를 하지 않는 등 임무에 위배하여 이 사건 선급보증금 8억 원을 L에게 지급함으로써 피해자 조합에게 손해를 가한 것으로서, 피해자 조합에게 상당한 피해를 가하여 그 피해액이 적지 않을 뿐 아니라 피해자 조합의 조합원들이 여신 자금 부족으로 인하여 필요한 대출을 받지 못하게 되는 등의 피해까지 발생한 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인들은 배임의 고의가 없었다는 취지로 주장하면서 이 사건 범행에 대해 반성하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인들에 대하여 죄책에 상응하는 처벌의 필요가 인정된다. 다만, 이 사건 토지에 대한 경매 실행으로 인해, 이 사건 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분의 현실화된 손해는 이 사건 대출액에 비해 비교적 다액은 아닌 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 개인적인 이득을 취한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인 C, D은 상급자의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 피고인들은 동종 범죄로 처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인 A는 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 사실이 없고, 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 피고인 C, D은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 이 사건 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분의 요지 부동산중개업자인 L은 E에서 상동지점 신설 및 E마트 개설사업을 추진 중이라는 사실을 알고 피고인 A와 친분이 있는 AO 대표인 AB 에게 '내가 개발을 계획하고 있는 이 사건 토지에 위E 마트 개설사업을 연결시켜 필요한 대출과 임대차계약을 체결하도록 해주면 1억 5,000만 원을 주겠다'고 제안하였다. 피고인 A와 L은 2015. 10.경 AB의 소개로 만나 '이 사건 토지를 담보로 E에서 최대한 많은 금액을 대출해주어 위 토지에 신축할 건물은 착공 전에 E에서 임차하기로 하며, 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 모두 해지하고, 공유지분을 정리하여 L의 단독 소유로 만든 이후 E에서 이 사건 토지에 대하여 토지담보 대출금은 1순위 공동근저당권을, 신축 예정 건물에 대한 임차보증금은 2순위 공동근저당권을 각 설정'하는 내용으로 순차 합의하였다. 피고인 A는 2015. 10.경 위 L과의 합의내용에 따라 L이 필요한 만큼 대출을 해주기로 마음먹고, 2015. 11.경 거제시 AP에 있는 E 사무실에서, 지도상무인 피고인 B을 불러 L의 위 세 필지 토지에 대한 지적도를 건네주면서 "지주가 대출을 하려고 하니 검토하라"고 지시하였다. E에서는 5억 원 이상 대출을 하는 경우 담보물 가격조사 업무방법에 따라 외부감정법인에 감정을 맡긴 후 대출을 실행하여야 하는데, 피고인 B은 평소 알고 지내던 G 감정평가법인 직원 H에게 이 사건 토지의 시세가 어느 정도 되는지 문의한 결과 외부감정으로는 L이 필요한 금액의 대출을 실행할 수 없을 뿐만 아니라 외부감정 시 장시간이 소요될 것을 예상하고 규정을 위배하여 내부감정만으로 신속하게 대출을 실행하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B은 2015. 11. 6.경 채권관리팀 과장인 피고인 C과 채권관리과 대리로 내부감정평가 업무를 담당하는 M를 불러 "대출을 해야 하니 감정서를 만들어라"고 지시하였고, 피고인 C은 M에게 "평당 단가 1,000만 원 정도로 감정서를 만들어라"고 지시하였다. M는 2015. 11. 7.경 피고인 B, 피고인 C의 지시에 따라 이 사건 토지 약 500평에 대하여 평당 단가 1,000만 원, 감정총액 50억 2,400만 원으로 작성한 내부감정서 초안을 만들어 피고인 C에게 이메일로 송부하였다. 피고인 C은 2015. 11. 9.경 M가 작성한 내부 감정서 초안으로는 L이 필요한 금액의 대출을 실행할 수 없을 것으로 예상하고 내부 감정서의 '감정토지'에 대지인 'N'를 추가하고, '기타요인'을 4.90로 상향하여 감정평가액 52억 5,000만 원 상당의 내부감정서를 만든 후 대출실무를 담당할 예정이었던 E 고현지점 O 대리에게 이를 송부하였다. O은 2015. 11. 10.경 위 내부감정서를 첨부하여 감정가액의 80%인 42억 원 상당의 대출에 대하여 본점 대출심사위원회에 승인을 요청하였고, 같은 날 17:00경 피고인 B의 지시로 급하게 대출심사위원회가 개최되었다. 대출심사위원장인 피고인 B은 대출심사위원인 P가 이 사건 대출이 외부감정 대상임을 지적하자 "3개월 후에 L이 건물을 완공하면 임대차보증금으로 대출금을 상환할 수 있다"며 대출을 승인할 것을 강력히 주장하여 2015. 11. 11.경 L에게 42억 원 상당의 대출이 실행되어 L 명의의 F계좌(Q)로 위 대출금이 입금되도록 하였다. 이로써 피고인들은 순차로 공모하여 위 1항과 같이 외부감정을 의뢰하는 등 대출을 취급할 때에는 안전하고 확실하게 회수될 수 있도록 관련서류를 구비하고 상환능력 등을 사전에 충분히 검토하여야 함에도 불구하고 이러한 임무를 위배하여 내부감정만으로 피고인 A가 대출지시를 한 지 5일 만에, L이 대출을 신청한 지 2일 만에 대출을 실행함으로써 L에게 42억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 한편, 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 3) 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 20도3544 판결 등 참조). 나. 구체적 검토 1) 제3, 4회 공판조서 중 L, V에 대한 각 증인신문조서, AB 증인신문조서 사본, R, 피고인 A에 대한 각 검찰 진술조서, R에 대한 경찰진술조서, 녹취서(2015. 12. 17.자 통화내용), 주간업무계획서 등 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 AB을 통하여 L과 만난 후, 이 사건 토지에 관하여 피고인 B에게 '지주가 대출이 필요하다고 하니 알아보라'는 취지의 지시를 하였고, AQ에게 '대출실적이 되니까 L이 대출을 받을 수 있도록 해봐라'라는 취지의 지시를 하였으며, 피고인 B으로부터 감정가액과 대출가능금액에 대한 보고를 받았다고 진술하고 있는 점, L은 이 법정에서 'AQ은 한 번인가 찾아왔고, 기획과장 R이 일을 맡아서 진행했다. AQ 뿐 아니라 피해자 조합의 실무자들이 대출과정에 도움을 주었다. 피고인 A가 최종 결정권자이기 때문에 만난 것이다. (이 사건 토지의) 시세와 감정가가 차이가 있다는 내용을 R 기획과장, AQ 둘 중 한 사람으로부터 들었다. AB을 통하여 조합장으로부터 이 사건 마트 사업에 책정된 보증금이 70억 원이라는 사실을 들었다'라는 취지로 이에 부합하는 진술을 하고 있으며, AQ은 당시 좌천성 인사발령을 받았다가 이 사건 대출 이후 지점장으로 복귀한 점, 2015. 12. 17.경 L과 피고인 A 사이의 대화 녹취서에 의하면, '내부감정 안 되는 부분 가지고 꼬였더라고………그 정도 되면 건물 짓고 하니까 단가성 있으니까 70억 줘도 땅값 뭐 1,500 쳐 주고 나중에 안됐을 때 E 큰 손해는 안있긋나, 외부감정이 안 나오게 되어 갖고 걸렸다', '그거는 모가지까지 떨어지는 거 아니고 그거까지 해 갖고 도와줄라 했던 거야. 조합이 손실이 없으니까 뭐 경고나 견책은 받겠지'라고 말하여 내부감정으로 진행한 이 사건 대출의 문제점을 인식하였으나 그럼에도 이 사건 토지의 실제 시세를 고려하면 조합의 손실이 없기 때문에 이를 실행하였다고 볼 여지도 있는 점, 피해자 조합의 기획과장 R은 '피고인 A가 R에게 L을 소개하여 주었고, 피고인 A가 이 사건 마트 사업의 추진과 관련하여 이 사건 토지의 시세에 관하여 묻자 R은 평당 1,000만 원 정도라고 생각한다고 대답하였는데, 피고인 A도 동의한다는 취지로 이야기 하면서 이 사건 마트 사업에 관하여 이 사건 토지를 임대하되, 마트는 L이, E지점은 피해자 조합이 신축하는 방법으로 추진하라는 지시를 하였다. 이에 따라 신속하게 사업계획서 등을 작성하고 2015. 11. 6. 이사회, 2015. 11. 10. 예산설명회를 준비하였다. 이 사건 마트 사업의 임차보증금 액수는 이 사건 토지의 시세, 건물 신축비용 등을 대략 추산하여 스스로 계산하였다. 피고인 A로부터 2016, 2. 설 명절 전 개업을 위해서 이 사건 마트 사업을 빨리 추진하라는 이야기를 들었다'고 진술하였는바, 위 금액은 피고인 B, C을 거쳐 M에게 순차 전달된 내부감정 요구 금액과 일치하고, 피고인 A의 지시대로 신속히 이 사건 마트사업을 추진하기 위하여는 외부감정을 생략할 필요가 있다고 볼 여지가 있는 점, 한편 2015. 11. 9.경 R은 회의 과정에서 '대출심사 사전 조합장 보고', '내부감정 활성화, 감정직원 2명이상 확보할 것' 등 피고인 A의 발언 취지를 정리하여 자필 메모하였는바, 이는 이 사건 대출 직전에 이루어진 것으로서 피고인 A가 이 사건 대출을 내부감정으로 실행할 것을 마음먹고 위와 같은 업무지시를 하였을 가능성이 있는 점, 이 사건 대출의 관련자들인 AQ, 고현지점장 AA, 대리 O 등은 모두 이 사건 대출 이후 승진한 것으로 보이고, AN단체가 요구한 징계 양정에 대해 피고인 A는 이를 일률적으로 감경하여 재차 AN단체의 지적을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건 내부감정 및 대출실행 과정에서 피고인 B, C은 L과 직접적인 연결관계가 없는 것으로 보이고, 이 사건 마트 사업에 이 사건 토지가 최적지라는 사정만으로 조합장인 피고인 A의 지시 없이 내부 규정을 위반하여 그에 따른 징계를 감수해가면서까지 이례적으로 신속하게 L에게 많은 대출을 해 줄 특별한 사정도 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A가 이 사건 대출과 관련하여 피고인 B, C과 순차적·암묵적으로 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 L의 진술, 즉 "AQ 이 2015. 11. 초순경에 피해자 조합 수월지점에 근무하는 AG 과장을 데리고 와서 '외부감정을 하니까 금액이 별로 안나오더라'고 이야기 하고, L이 외부감정하는 경우 시세에 미치지 못할 것을 예상했다고 하자 '조합장님이 시키는대로 일을 풀고는 있는데 일단 저희들이 한번 만들어 보겠습니다'라는 취지로 이야기를 하였다"라는 진술(증거기록 1권 678면)은, '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 때'에 해당한다. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있는 것이다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 피고인 A가 L에 대한 검찰 피의자신문조서를 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐 아니라, 원진술자인 AQ이 제316조 제2항에 정한 공판기일에 진술할 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없으므로, 결국 이는 증거능력이 없다. 3) 한편, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 1)에서 본 사정들만으로는 피고인 A가 이 사건 대출의 실행 과정에 관여하면서도 이 사건 토지에 관한 감정평가 방법, 채권회수조치 등의 적정성에 관하여 피고인 B, C 등을 관리·감독하지 않았다는 점을 넘어, 이 사건 대출 이전에 외부감정 대상이라는 사실을 알면서도 피해자 조합의 내부규정을 위반하여 L에게 최대한 많은 대출을 해주도록 지시함으로써 조합의 손해발생 가능성을 인식하였다거나, 피고인 B, C의 공동범행에 기능적 행위지배에 이르는 정도로 가공하여 공모하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 가) 피고인 A는 조합장으로서 피해자 조합의 업무를 총괄하는 직위에 있고, 조합장인 피고인 A가 이 사건 토지를 특정하여 대출을 알아보라고 지시한 사실만으로는, 이 사건 대출이 조합의 관련 규정을 위반하더라도 L에게 최대한 많은 금액을 대출하도록 암묵적으로 지시하는 것까지 당연히 포함한다고 할 수는 없다. 뿐만 아니라 대출 부분의 최종 책임자는 피고인 B이 직무대행을 하는 상임이사(대출심사위원장)이고, 조합장은 이 사건 대출심사위원회의 구성원도 아니어서 내부 징계절차 중 이 사건 대출의 부당한 감정평가 부분에서는 피고인 A가 징계를 받지 않았다. 나) AQ은 조합장으로부터 이 사건 대출에 관하여 어떠한 지시도 받은 사실이 없어 '조합장이 시키는 대로 일을 풀고 있다'라는 취지의 이야기도 한 사실이 없다고 진술하고 있다. 한편 '이 사건 대출과정이 이례적으로 신속하게 진행되고 피해자 조합의 내부규정을 위반하면서까지 대출이 가능한 것은 조합장인 피고인 A의 지시가 아니면 불가능하다'는 취지의 L의 진술은 그 자체로 추측에 지나지 않을 뿐 아니라, 피고인 A가 약속한 금액만큼의 대출을 해주지 않았기 때문에 추진하던 여러 사업이 동시에 좌초되어 자신이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 혐의로 기소되었다고 주장하는 점 등을 고려하면, 위 진술을 전부 그대로 믿기는 어렵다. 다) 피고인 A가 L에게 이 사건 대출 과정의 문제점을 알고 있었던 것처럼 보이는 이야기를 한 사실은 있으나, 이러한 사정만으로 피고인 A가 이 사건 대출에 외부 감정이 필요하다는 사실을 알게된 시점이 이 사건 대출 실행 이전이라고 단정할 수 없고, 오히려 이는 AN단체에서 이 사건 대출이 외부감정을 거치지 않았다는 이유로 감사 및 보완지시 등을 받은 이후의 진술인 점, 위 L과의 대화 내용은 대출금액이 약속과 다르다는 취지의 L의 항의에 대하여 '피고인 A의 예상보다 적은 금액이 대출되었고, 해결방안을 논의해보자'라는 취지의 답변이 주된 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 이 사건 대출 이전에는 자신이 추정한 이 사건 토지의 실제 시세에 비추어 대출이 어렵지 않을 것으로 생각했을 뿐 이 사건 대출이 외부감정을 거쳐야 한다는 등의 규정은 미처 자세히 파악하지 못하였다가, 이 사건 대출 이후 AN 단체의 감사 지적 및 보완지시를 통하여 알게 되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 라) 이 사건 대출의 관련자인 피고인 B은 피고인 A로부터 이 사건 대출이 외부감정 대상이라는 점에 관한 보고나 지시를 받은 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 이 사건 대출의 관련자들인 피고인 C이나 M, Y, O, AA 등도 피고인 B, C의 지시만 언급할 뿐 피고인 A의 지시에 대해서는 없거나 모른다는 취지로 진술하고 있는바, 달리 피고인 A의 구체적 지시 내용을 인정할 만한 증거가 없다. 마) 한편 위 녹취록에서 '견책이나 경고 정도의 징계는 감수하고 도와주었다'는 이야기를 한 부분은 있으나, 그에 앞서 이루어진 대화 내용, 특히 L이 피고인 A에게 이 사건 대출금액이 기대에 못 미친다는 이유로 반복적인 항의를 하자 '내가 은행 전문가가 아니기 때문에…… 내가 은행 그것만 애들만큼 지점장만큼 쳐다보고 있으면은 니한테 이런 실수를 안했겠지', '니 도와줄라고 하다가 ***된 게 내가 참 두고두고 생각한 게 그게 잘못됐다고, 내가 쪽팔리도 그거는 법이라 하는게 있어갖고 안 되는 걸 우찌 부하직원한테 시키긋노?' 등의 이야기를 한 점(증거기록 제1권 456, 461면) 등을 고려하면, 위 내용만으로 막바로 피고인 A가 이 사건 대출 이전에 외부감정이 필요한 사실을 알았다거나, 피고인 B 등에게 '징계는 경미할 것이니 이를 신경쓰지 말고 규정에 위배되더라도 대출을 하여 주라'는 지시를 하였다고 단정할 수는 없다. 바) R이 작성한 메모(증거기록 3권 689면)에 '내부감정 활성화, 내부감정 직원 2인 이상 확보, 대출심사 전 조합장 보고'는 이 사건 대출 직전인 2015. 11. 9.경에 이루어진 것이기는 하나, 같은 메모에 '원금손실채권 내역 파악' 등의 내용도 함께 기재되어 있어 반드시 이 사건 대출만을 염두에 둔 지시라고 단정하기는 어렵고, 이미 M가 이 사건 대출에 사용된 감정서를 작성하여 피고인 C에게 보낸 이후의 사정인 점을 고려하면, '내부 감정 활성화, 감정직원 2인 이상 확보'라는 발언이 단지 이 사건 대출과 시간상 근접하다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 대출 이전에 외부감정 대상임을 알고 이 사건 대출을 내부감정으로 실행하기 위해 내린 업무지시라고 보기에 무리가 따른다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 이 사건 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인 A에 대한 위 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.