서울중앙지방법원-2018고단1033

범죄사실 1. 피고인들의 지위 및 담당 업무 가. 법인 피고인들 피고인 A 주식회사(대표이사 J, 이하 'A' 또는 'K'), 피고인 B 주식회사(대표이사 L, M, 이하 'B' 또는 'N'), 피고인 주식회사 C(대표이사 0, 이하 'C' 또는 'P'), 피고인 D 주식회사(대표이사 Q, 이하 'D' 또는 'R'), 피고인 주식회사 E(대표이사 S, 이하 'E' 또는 'T'), 피고인 주식회사 F(대표이사 U, 이하 'F' 또는 'V')은 각각 측량업 등을 주된 사업목적으로 하는 법인사업자들이다. 나. 개인 피고인들 피고인 G은 2004.부터 A 이사, 2007.부터 2019. 4. 30.까지 A 상무이사로 재직하였던 사람이고, 피고인 H은 2005.부터 B 이사, 2009.부터 B 상무이사, 2013.부터 현재까지 B 전무이사로 재직하는 사람이고, 피고인 1은 2012.부터 D 부장, 2015.부터 D 이사로 재직하는 사람으로서, 각 재직기간 동안 소속 회사의 입찰업무를 담당하였다. 2. 기초사실 GIS(지리정보시스템, Geographic Information System)는 인간의 의사결정능력 지원에 필요한 지리정보의 관측과 수집에서부터 보존과 분석, 출력에 이르기까지의 일련의 조작을 위한 정보시스템을 의미하는데, 지리적 위치를 갖고 있는 대상에 대한 위치자료와 속성자료를 통합·관리하여 지도, 도표 및 그림들과 같은 여러 형태의 정보를 제공한다. 상수도 GIS는 전산화된 배관자료와 지도기반의 관리프로그램을 이용하여 상수도 관련 업무에 활용하는 것인데, W시는 2005. 7.부터 상수도 GIS DB(지리정보시스템 데이터베이스) 정확도를 개선하기 위하여 'X사업'을 매년 시행하고 있으며 2020.까지 완료예정으로 추진하고 있다. W시 X사업은 2008.까지는 지구를 나누지 않고 W 전체 지구로 통합되어 입찰이 실시되었으나, 2009.부터는 Y지구와 Z지구 등 2개 지구로 나누어 진행되었고, 2012.부터는 AA지구, AB지구, AC지구 등 3개 지구로 나누어 사업이 진행되고 있다. W시는 위 측량사업 용역 입찰에 관하여, 발주자는 가격 및 기술분야에서 협상 적격자로 선정된 업체를 대상으로 우선순위를 정하여 협상을 진행하고 우선 협상 대상자와 협상이 성립된 경우 발주자는 다른 2위 협상 적격자와는 협상을 실시하지 않는 '협상에 의한 계약' 방식으로 낙찰자를 선정해왔다. 평가항목은 기술평가(배점 80점)과 입찰가격 평가(배점 20점)의 두 가지로 구분되고, 발주자는 제안서 평가결과 기술 능력 및 가격 평가점수의 합계가 70점 이상인 자를 협상적격자로 선정한 후, 고득점 순에 따라 협상을 진행하고 협상이 성립된 때에는 다른 협상적격자와는 협상을 실시하지 아니하고 그 결과를 당해 협상대상자에게 서면으로 통보한다. 피고인 A, B, C, D, E, F과 AD, AE, AF 등 9개사는 사업의 수익성을 높이고 보다 유리한 조건으로 낙찰받기 위해 2009. 3.경부터 2014. 3.경까지 W시가 발주한 X사업 입찰에 참여하면서 사전에 각 지구별로 나누어 낙찰자를 선정하고, 입찰이 유찰되는 것을 방지하기 위하여 각 지구에서 낙찰받지 않는 업체들은 형식적으로 입찰에 참가하고, 다른 업체가 입찰에 참여하여 경쟁을 하는 경우에는 그 업체를 낙찰받기로 한 지구의 공동수급체 구성원으로 끌어들이는 방식으로 담합을 지속하여 왔다. 3. 구체적인 범죄사실 가. 피고인 A, B, C, D, E, F(법인 피고인들) 피고인들은 2013. 3.경 W시가 발주한 X사업 입찰(AB지구, AA지구, AC지구) 건과 관련하여, 피고인들의 사용인인 각 회사 입찰담당 임직원들의 사전 모임, 전화 연락 등을 통해 AB지구에서는 피고인 D과 AD 등이 공동수급체[D(주관사, 40%), AD(40%), AG(20%)]로 낙찰을 받되 피고인 F은 위 공동수급체와 투찰률을 사전 조율하여 가격점 수를 비슷하게 맞춘 상태에서 기술점수로만 경쟁하고, AA지구에서는 피고인 B, E, C가 공동수급체[B(주관사, 40%), E(30%), C(30%)]로 낙찰을 받고 피고인 D과 AD 등이 형식적으로 공동수급체를 구성하여 들러리 입찰을 하고, AC지구에서는 피고인 A 등이 공동수급체 [A(주관사, 60%), AH(40%)]로 낙찰을 받고 피고인 E, B, C가 형식적으로 공동수급체를 구성하여 들러리 입찰을 하기로 합의하고, 그에 따라 2013. 3. 4.경 W시에 입찰서를 제출하는 등 사전 협의한 내용대로 입찰을 실행하였다. 이를 비롯하여, 피고인들은 피고인들의 사용인인 입찰담당 임직원들이 순차 공모하여, 2009. 3. 17.경부터 2014. 3. 10.경까지 사이에 피고인들의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 다른 사업자와 공동으로 입찰에 있어 낙찰자, 투찰가격 등을 결정하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다(다만, 피고인 D은 별지 범죄일람표 순번 5항 입찰 담합에, 피고인 E은 별지 범죄일람표 순번 5, 6항 입찰 담합에, 피고인 F은 별지 범죄일람표 순번 4, 5항 입찰 담합에 각각 가담하였다). 나. 개인 피고인들 1) 피고인 G, 피고인 H 피고인들은 2009. 3.경 W시가 발주한 X사업 입찰(Y지구, 2지구) 건과 관련하여, 전화 연락을 통해 '각 회사의 사무실이 위치한 지구를 낙찰받는다, 들러리사는 B이 준비한다, 담합의 의심을 피하기 위해 낙찰률이 93%를 넘지 않도록 한다'라는 이야기를 하며, Y지구에서는 B 등이 공동수급체[B(주관사, 40%), AF(40%), E(20%)]로 낙찰을 받고 B이 들러리 입찰을 부탁한 AE, C가 형식적으로 공동수급체를 구성하여 들러리 입찰을 하고, 2지구에서는 A 등이 공동수급체[A(주관사, 40%), AI(35%), AH(25%)]로 낙찰을 받고, B이 들러리 입찰을 부탁한 AE, C가 형식적으로 공동수급체를 구성하여 들러리 입찰을 하기로 합의하고, 그에 따라 2009. 3. 17.경 W시에 입찰서를 제출하는 등 사전 협의한 내용대로 입찰을 실행하였다. 이를 비롯하여, 피고인들은 소속 회사 및 다른 회사 입찰담당 임직원들과 순차 공모하여, 2009. 3. 17.경부터 2014. 3. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 다른 사업자와 공동으로 입찰에 있어 낙찰자, 투찰가격 등을 결정하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 2) 피고인 I(별지 범죄일람표 순번 5항) 피고인은 2013. 3.경 W시가 발주한 X사업 입찰(AB지구, AA지구, AC지구) 건과 관련하여, 사전 모임, 전화 연락 등을 통해 AB지구에서는 D과 AD 등이 공동수급체[D(주관사, 40%), AD(40%), AG(20%)로 낙찰을 받되 F은 위 공동수급체와 투찰률을 사전조율하여 가격점수를 비슷하게 맞춘 상태에서 기술점수로만 경쟁하고, AA 지구에서는 B, E, C가 공동수급체[B(주관사, 40%), E(30%), C(30%)]로 낙찰을 받고 D과 AD 등이 형식적으로 공동수급체를 구성하여 들러리 입찰을 하고, AC지구에서는 A 등이 공동수급체[A(주관사, 60%), AH(40%)]로 낙찰을 받고 E, B, C가 형식적으로 공동수급체를 구성하여 들러리 입찰을 하기로 합의하고, 그에 따라 2013. 3. 4.경 W시에 입찰서를 제출하는 등 사전 협의한 내용대로 입찰을 실행하였다. 이로써 피고인은 소속 회사 및 다른 회사 입찰담당 임직원들과 순차 공모하여, 다른 사업자와 공동으로 입찰에 있어 낙찰자, 투찰가격 등을 결정하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 K, N, P, G, H의 법정진술 1. 피고인 T의 일부 법정진술 1. 증인 AJ(제4회 공판조서), AK(제5회 공판조서), G(제5회 공판조서), H(제6회 공판조서), AL(제7회 공판조서), I(제7회 공판조서)의 각 진술기재 1. G, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공정거래위원회 고발장, 고발결정서, 심사보고서 1. 공정거래위원회 심사보고서 첨부자료(소갑 제3의 1 내지 29호증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 K, N, P, R, T, V 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제8호(포괄하여) 나. 피고인 G, H, I 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제8호(포괄하여), 각 징역형 선택 1. 가납명령 (피고인 K, N, P, R, T, V) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 R, T, V, I에 대한 유죄 판단의 이유 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모 관계가 성립하고, 그러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조), 부당한 공동행위의 구성요건은 경쟁제한적 합의 자체인바, 모든 가담자가 전체 담합 내용에 대한 구체적이고 명확한 합의를 하지 않았어도 가담자간 순차적, 암묵적으로 전체 담합에 대한 의사결합이 이루어지면 다른 공모자가 실행하기로 하는 합의 부분에 대하여도 공동정범으로서의 형사책임을 부담하되, 행위 가담 정도는 양형에 고려하는 것이 적절하다. 어떤 입찰에서 공동수급체를 구성하는 행위 자체를 곧바로 위법한 담합이라고 볼 수는 없을 것이나(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도6341 판결 참조), 공동수급체 구성행위와 결합하여 해당 입찰에서 다른 경쟁 공동수급체와 경쟁제한적 합의를 하거나, 혹은 해당 입찰과 긴밀한 관계에 있는 다른 입찰의 들러리에 참가하는 경우에는 그 위법성이 인정될 수 있다고 보는 것이 적절하다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 2009년부터 2014년까지 이 사건 입찰의 참가업체, 투찰율, 사업비 등은 아래에 정리한 표와 같다(AF은 'AM', AE 주식회사는 'AN', AH 주식회사는 'AO', AD 주식회사는 'AP'이라고 약칭한다). 2) 2009년은 범죄일람표 1번 기재 '담합가담자들 사이에 '합의내용' 부분과 같이 합의가 이루어졌고, 그 합의에 따라 Y지구에는 피고인 N(피고인 H)이 주관사인 공동수급체(투찰율 93%)가, 2지구에는 피고인 K(피고인 G)이 주관사인 공동수급체(투찰율 192%)가 낙찰자가 되었고, 두 지구 모두 AN과 피고인 P가 각 들러리 입찰하였으며, 추가 경쟁사는 없었다. 3) 2010년은 합의의 경위, 내용은 2009년과 동일하였고(범죄일람표 2번 기재 '담합가 담자' 및 '합의 내용' 항목 참조), 두 지구 모두 AN과 피고인 P가 각 들러리 입찰하였는데, Y지구에는 ㈜) AQ이 주관사인 공동수급체가, 2지구에는 AP이 주관사인 공동수급체가 각 추가로 입찰에 참가하였다. Y지구는 위 표 해당 부분 기재와 같이 합의 내용대로 낙찰자가 결정되었으나, Z지구에서는 AP이 주관사인 공동수급체(투찰율 67.7%)가 낙찰자가 되었다. 한편 피고인 K(피고인 G)이 주관사인 공동수급체가 탈락은 하였으나 투찰율은 70%였는데, 이에 대하여 피고인 G은 공정거래위원회 조사에서 'AP이 Z지역에 참여할 것이라는 것은 입찰서 제출 마감일 알았는데, 경쟁사가 나올 것을 우려하여 입찰서를 여러 개 준비하였다가 투찰율 70%라면 AP이 저가로 투찰하여도 기술점수에서 만회할 수 있다고 판단했다'는 취지로 진술하였다. 4) 2011년은 담합가담자, 합의의 경위, 내용은 2009년과 거의 동일하지만(범죄일람표 3번 기재 '담합가담자' 및 '합의 내용' 항목 참조), 피고인 K(피고인 G)이 지구에서 전년도 2지구 낙찰 주관사인 AP을 자신의 공동수급체에 포함시키는 변동이 있었다. Y지구, 2지구는 위 표 해당 부분 기재와 같이 합의 내용대로 낙찰자가 결정되었고, 두 지구 모두 AN과 피고인 P가 각 들러리 입찰하였으며, 추가 경쟁사는 없었다. 검찰 단계에서, 피고인 G은 2지구에서 AP과의 경쟁을 피하기 위하여 AP을 자신의 공동수급체에 포함할 필요가 있어서 AP의 AK 상무에게 공동수급체 참여를 제안하였다고 진술하였고, AP의 AK 상무는 공동수급체 참여 제안을 받은 사실, K과 N이 Y, 2지구 하나씩 낙찰받으려고 한다는 사실을 알았다는 취지로 진술하였다. 5) 2012년부터 지구가 AB, AA, AC 3개로 나뉘게 되었다. 담합가담자, 합의내용 등은 범죄일람표 4번 내용과 같다(다만 피고인 V은 담합가담을 부인하는바 그에 대하여는 아래 마항에서 본다). AA지구, AC지구는 위 표 해당 부분 기재와 같이 합의 내용대로 낙찰자가 결정되고, AA지구는 피고인 V이 주관사이고 AP이 참여하는 공동수급체가 탈락업체, AC지구는 피고인 N이 주관사인 공동수급체가 들러리 업체였다. 한편 AB지구는 합의 외 업체인 피고인 R가 주관사인 공동수급체가 입찰에 참여하여 낙찰(투찰율 60%)받았고, AP이 주관사이고 피고인 V이 참여하는 공동수급체는 탈락(투찰율 79.8%)하였다. 피고인 G은 검찰 단계에서 AB지구에서 원래 들러리 참가하기로 하였던 피고인 K은 R가 참여하였기 때문에 들러리 참가를 하지 않았다고 진술하였다. 6) 2013년 담합가담자, 합의내용등은 범죄일람표 5번 내용과 같다(다만 피고인 R, 피고인 V은 담합가담을 부인하고, 피고인 T는 AC지구 들러리 입찰 부분만 시인하고 그 외 지역은 담합가담은 부인하는바, 그에 대하여는 아래 다, 라, 마항에서 본다). 2013년 합의에 의한 들러리 참가자는 AB지구는 피고인 K측, AA지구는 AP측, AC지구는 피고인 N측이다. 피고인 G(피고인 K)은 AB지구로 배정하기로 합의된 AK(AP)에게 2012년 AB지구 낙찰자인 R와 공동수급체 구성을 권유하였고, AK이 피고인 I(피고인 R)에게 연락하여 AB지구는 R가 주관사이고 AP이 참여하는 공동수급체 구성을 하기로 하였다. 낙찰결과는 위 표 해당부분과 같다. AB지구의 경우 피고인 K이 입찰에 참여하지 않았고, 그 경위는 아래 다항에서 본다. 7) 2014년 담합가담자, 합의내용 등은 범죄일람표 6번 내용과 같다(AB지구는 담합의 대상이 아니었다. 피고인 T는 AC지구 들러리 입찰 부분만 시인하고 그 외 지역 담합 가담은 부인하는바, 그에 대하여는 아래 라항에서 본다). 이후 AA지구, AC지구는 합의 내용대로 위 표 기재와 같이 낙찰자가 결정되었다. 다. 피고인 R, 피고인 I의 주장에 대한 판단 1) 주장 피고인 R는 2012년에 담합을 하지 않고 입찰에 참여하여 낙찰을 받았고, 2013년에 AP에서 공동수급체를 구성하자고 하여 그에 응하였을 뿐이다. AB지구와 관련하여 피고인 I은 AL(피고인 V)에게 무리한 가격경쟁을 하지 말자고 말한 것일 뿐 담합행위를 하지 않았다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 I(피고인 R)은 2013년 AB지구가 피고인 G(피고인 K), 피고인 H(피고인 N), AK(AP) 사이에서 AP에게 배정되고, 다만 AP 측이 AA지구에 들러리 업체로 참가하여야 함을 알고 AP의 공동수급체 구성 제의를 받아들여 담합에 가담하였고, AB지구에서 AL(피고인 V)에게 가격경쟁을 하지 말자고 제의하고 상호 합 의한 것임이 인정된다. 첫째, 투찰율은 기업의 이윤에 가장 크게 영향을 미치므로 중요하게 고려해야 할 요소이고, 경쟁상황에서 낙찰을 꼭 받기를 바라는 경우에는 입찰 참가자들의 투찰율이 전반적으로 낮아진다. 2010. 2지구에서 실질적 경쟁입찰을 하여 낙찰자가 되었던 AP(주관사)의 투찰율이 67.7%[탈락자 피고인 K(주관사) 70%, 탈락자 피고인 P(주관사, 들러리) 93%]이고, 같은 상황의 2012. AB지구 낙찰자 피고인 R(주관사)는 투찰율이 60%[탈락자 AP(주관사) 79.8%], 담합의 대상이 아니었던 2014년 AB지구에서 AP(주관사, 낙찰자)의 투찰율은 75%, 피고인 V(주관사, 탈락자)의 투찰율은 60%였다. 2013년 입찰의 경우 AB지구 낙찰자인 피고인 R(주관사), AP, AG 주식회사 공동수급체의 투찰율은 87.7%였으나, 주관사만 다를 뿐 동일한 공동수급체인 AP(주관사), R, AG 주식회사의 AA지구 투찰율은 92%였다. 한편 피고인 V이 주관사인 공동수급체의 AB지구 투찰율은 93%였다. 투찰율을 볼 때 AB지구에서 경쟁의 정도는 상당히 약하였고, 그 중에서도 피고인 R(주관사)가 AB지구 낙찰을 위해 노력을 기울였으며, 피고인 V은 AB지구에서 낙찰 의사를 가지고 있지 않았다고 보는 것이 적절하다. 둘째, 2013년 입찰의 경우 가격점수 배점은 100점 중 10점 이었고, 그 산식은 입찰 가격이 추정가격의 100분의 80 이상인 경우 [10 × 최저입찰가격 / 해당입찰가격]이고, 입찰가격이 추정가격의 100분의 80 미만인 경우 [입찰가격이 추정가격의 100분의 80일 경우의 평점] + [2 × (추정가격의 80% 상당 가격- 해당입찰가격)/(추정가격의 80% 상당 가격 - 추정가격의 60% 상당 가격)]이다. 예컨대 추정가격이 100이고, 한 업체는 90을, 다른 업체는 60을 써 냈을 경우 앞의 업체는 약 6. 7점을 받고, 다른 업체는 9.5점을 받게 되어 상당한 차이가 발생한다. 그런데 앞의 업체는 그대로 90을, 다른 업체는 80을 써 낸 경우 앞의 업체는 약 8.9점을 받고, 다른 업체는 10점을 받게 되어 차이가 많이 줄어든다. 위 산식에 의할 때 자신의 투찰가격이 그대로라고 할지라도 경쟁자의 투찰가격을 높여주기만 하는 것으로도 가격점수 편차는 크게 줄어들고 기술점 수에서 만회할 가능성이 커지므로 반드시 투찰율을 사전에 정교하게 조절할 필요까지는 없다. 셋째, 2013년 AB지구 입찰과 관련된 진술들은 다음과 같다. 피고인 I은 이 법정에서 증인으로서 2013년 입찰일 이틀 전에 AL에게 전화하여 '적격심사 기준에 경쟁하는 것이 좋겠느냐고 먼저 이야기 했다', 통상 적격심사라고 하면 투찰율 '88%', '90% 정도라고 진술하고, 이후 피고인 G과 AK에게 'F은 정리되었다'는 취지로 말하였다고 진술하였다. 피고인 V의 AL은 이 법원에서 피고인 I이 자신에게 전화하여 '통상적으로 행정안전부에서 정한 적격심사 투찰율 87.7%도 있는데 그 정도 선은 지켜야 되지 않겠느냐'라고 했고, 그에 대하여 긍정도 부정도 하지 않았다고 진술하였다. 피고인 G, AK도 이 법원에서 입찰전에 피고인 이 'F은 정리되었다'는 취지로 말했다고 진술한다. 위 진술들을 종합할 때 2013년 AB지구 입찰과 관련하여 피고인 I이 피고인 V의 AL에게 전화한 사실, 적격심사 투찰율 수준에서 가격경쟁하자고 말하고, 그 이후 피고인 G(피고인 K), AK(AP)에게 'F은 정리되었다'라고 말한 사실은 명확히 인정할 수 있다. 넷째, 위에서 본 바와 같이 피고인 G(피고인 K), 피고인 H(피고인 N), AK(AP) 3자간에 담합 합의가 이루어진 상황에서 AB지구를 배정받은 AP과 공동수급체를 구성한 피고인 R의 피고인 I이 굳이 경쟁사라고 할 수 있는 피고인 G(피고인 K)에게 연락하여 AB지구 V의 참가에 관해 정리되었다고 이야기한 점, 피고인 K은 실제로 AB지구에서 제안서를 제출하지 아니한 점, 피고인 (피고인 R)은 AB지구에 V이 입찰 참여하는 것에 대하여는 적극 대응하였으면서도 AA지구 입찰에 대하여는 별다른 관심을 기울이지 않았고, 투찰결과도 AA지구의 투찰율을 높게 했던 점은 인정된다. 이에 비추어 보면 피고인 G이 이 법원에서 2013년 입찰 전 피고인 I이 전화하여 AB지구 관련하여 F이 갑자기 들어온다고 준비하는데 어떻게 해야 되느냐라고 말했다고, 그 전화를 받고 부하직원에게 제안서를 준비하도록 시켰는데 그 이유로 'V이 입찰에 참가한다. K, N, AP은 컨소시엄사끼리 서로 돌아가면서 들러리를 서기로 한 것이기든요, 그런데 이 것이 깨져버렸으니까 다 서로 제안서를 준비하는 것이지요'라고, 피고인 I로부터 'V은 정리가 완료되었다'는 취지의 전화를 받고 부하직원에게 제안서를 내지 말라고 지시했다고 한 진술과 AK이 이 법원에서 '증인은 피고인 I에게 AA지구를 N이 낙찰받기로 이미 K, N, AP 3자 간에 합의가 되어 있다는 애기를 하였는가요'라는 질문에 '이야기를 해 준 기억은 없습니다. 그렇지만 이 사업을 하고 있는 상태에서는 그 정도는 다 알고 있을 것이라고 생각하고 있었습니다'라고 답하고, '증인은 피고인 I에게 AA지구에 참여하는 거에 관하여 정확히 무엇이라고 얘기하면서 참여하자고 하였는가요. 단지 들러리로 참여하는 것이라고 들러리라는 문구를 얘기했는가요'라는 질문에 '들러리라는 표현을 썼던 것 같습니다'라고 한 진술의 신빙성도 인정이 된다. 위 정황과 진술을 종합하면 피고인 I은 기존의 3자 합의를 인식하고 그 합의에 참여한 것으로 인정하는 것이 적절하다. 다섯째, 전체 담합이 깨질 것을 염려하던 피고인 G이 피고인 I의 'F이 정리되었다'는 취지의 말을 믿고 제안서 제출을 하지 않을 정도로 피고인 I 의 말을 신뢰했고, 실제 투찰결과 피고인 V은 AB지구에서 경쟁상황에서는 선택하기 어려운 투찰율로 참가하였으며, 입찰제도 상 구체적인 투찰율을 합의하지 않았어도 상호 투찰율 격차만 적으면 가격점수 격차가 작아지는 점을 추가로 고려해 보면, 기존 3자 합의에 추가하여 피고인 I과 AL(피고인 V)사이에 AB지구 가격경쟁을 제한하기로 하는 합의가 묵시적으로 있었고, 기존 3사 중 적어도 2사(피고인 K, AP)는 이를 인식하고 있었다고 인정하는 것이 적절하다. 라. 피고인 T의 주장에 대한 판단 1) 주장 피고인 T는 2013년, 2014년 AC지구 들러리 참가는 시인하나, 같은 기간 AA지구에서 공동수급체를 구성한 행위에 관하여는 담합에 대하여 아무 것도 모르고, AB지구 담합에는 전혀 관여한 바가 없다. 2) 판단 피고인 T가 2013년, 2014년 AC지구 들러리로 참여한 것은 이 법정에서 한 피고인 T, 피고인 AK, 피고인 G, AW의 각 진술에 의해 명확히 인정할 수 있다. 피고인 G은 검찰단계에서 2013년, 2014년 피고인 T의 AX 차장이 담합에 의해 AC 지역을 배정받은 피고인 K의 AY 과장의 연락을 받아 들러리 투찰율을 정하였다는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인 T가 AC지역 들러리로 참여한 사실과 부합하므로 신빙성이 높다고 볼 것이다. 이에 의할 때 피고인 T는 AC지구가 피고인 K에게 배정된 사실은 명확히 인식하고 있었다고 판단된다. 이 경우 피고인 T는 그 반대급부로서 공동수급체 참여사인 피고인 N이 AA지구에 배정받았음을 미필적으로라도 인식하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 그리고 비록 담합 전체를 완벽하게 인식하여 합의에 가담하지 않았다고 할지라도, 그 필수적인 부분에 대한 의사연락이 있었다면 전체 담합에 대한 죄책을 인정하고, 그 외 사정은 양형에서 참작하는 것이 적절하다. 마. 피고인 V의 주장에 대한 판단 1) 주장 2012년 담합 공소사실 부분과 2013년 담합 공소사실 부분은 포괄일죄 관계가 아니고 경합범의 관계에 있으므로 2012년 담합 공소사실 부분은 공소시효가 완성되었다. 설령 그러하지 않다고 할지라도, 2012년의 경우 피고인 V은 AB지구에서는 AP이 주관사인 공동수급체에 참여한 것일 뿐이고 AA지구에서는 주관사로 참여하였으나 들리리는 아니었으며, 2013년의 경우 담합 합의를 한 사실이 없는바, AK, G 등 주요 증인의 진술의 신빙성이 낮고, 피고인 I의 공소사실에 부합하는 듯한 검찰 단계에서의 진술만으로는 공소사실이 충분히 증명되었다고 할 수 없는 등 담합이 있었다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 2012년 담합 공소사실 부분에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 2012년 AB지구가 피고인 G(피고인 K), 피고인 H(피고인 N), AK(AP) 사이에서 AP에게 배정되고, 피고인 V은 AP과 함께 구성한 공동수급체에게 AB지구가 배당되고, 그에 상응하여 AA지구에 들러리 참석해야 하는 합의에 참여한 것임이 인정된다. 첫째, 2012년부터 지구가 AB, AA, AC 3개로 나뉘게 되었다. 피고인 G(피고인 K), 피고인 H(피고인 N), AK(AP)은 AB지구는 AP, AA지구는 피고인 N, AC지구는 피고인 K이 낙찰받기로 하고, 들러리 참가자는 AB지구는 피고인 K측, AA지구는 AP측, AC지구는 피고인 N측이 하기로 합의하였다. AB지구는 AP(주관사), 피고인 V, 주식회사 AS의 공동수급체가 투찰율 79.8%로 참가하였으나, 담합 외 업체인 R가 투찰율 60%로 참가하면서 낙찰을 받았다. 한편 원래 AP측이 들러리 참가하기로 하였던 AA지구의 경우 주관사만 바뀐 같은 공동수급체 피고인 V(주관사), AP, 주식회사 AS가 투찰율 89.6%로, 참가하였다(탈락함, 낙찰업체는 89.9% 투찰로 참가한 피고인 N이 주관사인 공동수급체), 위 투찰율에 의할 때 AB지구에서 AP이 주관사인 공동수급체는 실질적인 경쟁상황에서 낙찰을 바라면서 투찰율을 상당히 낮추었으나, 같은 공동수급체가 AA지구에서는 투찰율이 높았다. 둘째, 2012년 입찰의 경우 가격점수 배점은 100점 중 30점 이었고, 그 산식은 입찰가격이 추정가격의 100분의 80 이상인 경우 [30 × 최저입찰가격/해당입찰가격이고, 입찰가격이 추정가격의 100분의 80 미만인 경우 [입찰가격이 추정가격의 100분의 80일 경우의 평점] + [2 × (추정가격의 80% 상당 가격 - 해당입찰가격)/(추정가격의 80% 상당 가격 - 추정가격의 60% 상당 가격)]이다. 예컨대 추정가격이 100이고, 한 업체는 90을, 다른 업체는 60을 써 냈을 경우 앞의 업체는 20점을 받고, 다른 업체는 24.5점을 받게 되어 상당한 차이가 발생한다. 그런데 앞의 업체는 그대로 90을, 다른 업체는 80을 써 낸 경우 앞의 업체는 약 26.7점을 받고, 다른 업체는 30점을 받게 되어 차이가 어느 정도 줄어든다. 위 산식에 의할 때 자신의 투찰가격이 그대로라고 할지라도 경쟁자의 투찰가격을 높여주기만 하는 것으로도 가격점수 편차는 어느 정도 줄어들고 기술점수에서 만회할 가능성이 커지므로 반드시 투찰율을 사전에 정교하게 조절할 필요까지는 없다. 셋째, AP의 AK은 이 법원에서 피고인 V과 AB지구 공동수급체를 구성시 다른 지구에서 들러리 제안서를 하나 써야 하고, 이후 AA지구에 V을 주관사로 하여 들러리로 참가하면서 피고인 V의 AZ 상무에게 대략 90% 선에서 투찰하라고 했다는 취지로 진술하였다. 피고인 V의 AZ 상무는 검찰 단계에서 공동수급체 구성원인 AP과 90% 투찰 합의는 하였지만 들러리 제안서 이야기는 못 들었다는 취지로 진술하였다. 같은 공동 수급체였던 주식회사 AT의 BA도 이 법원에서 들러리 제안서 이야기는 못 들었다고 진술하였다. 피고인 V은 AB, AA지구 모두 3자간 합의 당사자인 AP이 포함된 공동수 급체에 있었던 점, AP은 담합에 따라 AB지구를 배당받고, AA지구는 들러리 참가해야 하는 상황이었던 점, 실제 투찰율 상 위 공동수급체는 AB지구의 낙찰을 원하였고, AA 지구 낙찰은 원했다고 보기 어려운 점, AA지구 투찰율은 피고인 V이 AP과 합의하여 정한 것인 점을 종합해 보면, AK의 법정진술이 자연스럽고, 이전 수사단계의 진술과 비교해 보아도 담합 사실을 알리고, 들러리 지구를 정했으며, 들러리 투찰율을 합의했다는 핵심적인 내용은 차이가 없어 신빙성이 높다고 인정된다. 나) 2013년 담합 공소사실 부분에 대한 판단 위 다. 2) 부분 판단과 같다. 다) 공소시효 완성 주장에 관한 판단 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조). 따라서 종전 공정거래 법 제49조 제4항 본문에 규정된 '이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날'을 판단할 때에도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 일련의 합의를 전체적으로 1개의 행위로 보고 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 2012년과 2013년 담합은 1개의 행위로 보아야 하고, 따라서 피고인 V의 공소시효 완성 주장은 이유 없다. 첫째, 이 사건 담합은 피고인 K, 피고인 N이 주도하여 2009년부터 2014년까지, 그 중 AP까지도 참여하여 2011년부터 2013년까지, W시의 'X사업' 입찰에 낙찰예정자, 들러리, 투찰율 등을 사전합의하는 방식으로 계속된 것으로서, 담합주도사, 입찰대상, 입찰방식이라는 기본적 원칙이 단절 없이 계속 실행되어 왔다. 둘째, 피고인 V은 2012년과 2013년 합의에 일부 가담하였는데, 이는 위와 같이 계속된 전체행위의 일부이므로 피고인 V의 행위만 2012년과 2013년 단절된다고 보기 어렵다. 셋째, 그렇다면 아무리 일찍 잡아도 담합은 2014. 3. 10. 이후 어느 시점에 종료되었고, 피고인 V만 기준으로 해도 담합은 2013. 3. 4. 이후 어느 시점에서 완성된 것으로서, 이 사건 공소가 그로부터 5년이 지나기 전인 2018. 2. 22. 제기된 사실은 명백하다. 2. 피고인 K, G의 주장에 관한 판단 피고인 K, G은 이 사건 입찰담합은 포괄일죄로 보기보다는 연도별로 1개의 행위가 있고 실체적 경합 관계에 있는 것으로 보아야 한다는 전제 하에, 2009년부터 2012년의 담합은 공소시효가 완료되었다는 취지로 주장한다(이 주장을 명시적으로 철회하지 않 았으므로 이에 대하여 판단한다). 위 1. 마. 2) 다)항에서 본 것과 같은 이유로 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 경쟁제한성에 관한 판단 가. 피고인들의 주장 피고인들 중 일부가 이 사건 담합에 경쟁제한성이 없거나 약하다는 점을 양형에 고려한 사유로서 주장하므로 이에 대하여 본다. 나. 관련 법리 어떤 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하고, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격 수량 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 당해 공동행위가 경쟁제한적 효과 외에 경쟁촉진적 효과도 함께 가져오는 경우에는 양자를 비교·형량하여 경쟁제한성을 가지는지 여부를 판단하여야 한다. 여기에서 경쟁제한적 효과는 공동행위의 내용, 공동행위에 가담한 사업자들의 시장점유율, 공동행위 가담 사업자들 사이의 경쟁제한의 정도 등을 고려하고, 경쟁 촉진적 효과는 당해 공동행위로 인한 제반 비용 감소 등 효율성 증대 효과 및 소비자 후생 증가 등을 포괄적으로 감안하되 합리적인 관점에서 그러한 경쟁촉진적 효과를 발생시키는 데 당해 공동행위가 필요한지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 2013두1676 판결 등 참조). 다. 판단 위 법리에 앞서 는 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 공동행위가 경쟁제한적 효과 외에 경쟁촉진적 효과도 함께 가져오는 경우라고 보기 어렵고 오히려 관련 업계에서 업체들의 경쟁을 제한하는 부당한 공동행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 첫째, 대한민국이 선택한 경제질서는 시장경제이다. 시장경제가 제대로 작동하기 위한 핵심적 전제는 경쟁이다. 독립적인 공급자간 경쟁이 있어야 비효율적인 공급자는 도태되고 효율적인 공급자가 살아남으며, 그 효율적인 공급자들에 의하여 시장에서 가격이 합리적으로 책정된다. 담합은 이러한 경쟁을 제거함으로 담합 구성원들이 단일 독점이 존재하는 것과 마찬가지의 독점 가격을 설정하고 독점이윤을 누리게 하는 것이다. 이러한 행위는 시장경제를 무력화하는 것으로서 국가 경제질서의 근간을 좀먹는 행위이다. 이 사건 입찰에서 이 사건 담합이 없는 자유로운 경쟁이 있었다면 그보다 낮은 가격으로 낙찰되었을 것이라는 점은 자명하다. 그 증거가 2010년 2지구의 AP의 투찰율 67.7%, 2012년 AB지구의 R의 투찰율 60%, 2014년 AB지구의 AP의 투찰율 75%이다. 실질적 경쟁을 했을 때 위와 같은 투찰율이 발생하면 위 투찰율로 사업을 진행할 수 있다고 사업자가 판단한 것으로 추정하고, 그러한 경쟁가격이 시장경제 질서하에서 인정되는 적절한 가격이라고 보는 것이 타당하다. 그와 반대로 그것이 무리한 덤핑 가격이라거나 출혈가격이라고 추정할 아무런 근거가 없다. 둘째, 이 사건 담합은 신생사업자들의 적극적인 경쟁을 무력화하였다. AP이 2010년Z지구에서 적극적으로 경쟁하자, 피고인 K은 2011년 2지구에서 AP을 자신의 공동수 급체에 편입시켜 낙찰을 받았다. 피고인 R가 2012년 AB지구에서 적극적으로 경쟁하자, AP은 2013년 AB지구에서 피고인 R를 자신의 공동체에 편입시켜 낙찰을 받았다. 이렇게 함으로 W시와 해당 시장은 적극적으로 경쟁하려 하는 낙찰 경험이 있는 기업을 잃었고, 이는 경쟁제한적인 것이다. 셋째, 피고인들은 낙찰을 결정하는 것이 가격점수가 아니라 기술점수라는 취지로 주장하는바, 이 주장을 최대한 선해하면 실제 경쟁은 기술에서 이루어지고 기술경쟁은 이루어졌으니 경쟁제한성이 상대적으로 적다는 취지로 보인다. 그러나 가격경쟁은 수 요자와 공급자, 이 사건에서는 W시와 피고인들의 이해관계 조정 및 재화의 배분에 가장 큰 영향을 미치는 요소로서 이를 경시할 수 없다. 이 사건 입찰에서도 실질적 경쟁이 이루어진 경우에는 투찰율이 하락하고, 담합이 그대로 실행된 경우 투찰율이 크게 상승하였다. 또한 투찰율이 낮은 업체가 낙찰자가 되었어도 W시는 그 품질을 검수해 나갈 역량이 있다고 판단되고, 실질적 경쟁을 통해 낙찰을 받은 지구에서 품질저하가 있었다는 증거도 없다. 나아가 이렇게 담합을 하여 피고인들이 원하는 수준으로 가격을 결정하였다고 하여, 기술이 추가적으로 발전하였다는 증거가 전혀 없다. 넷째, 피고인들만이 이 사건 입찰에 참여할 수 있는 것이 아니고, 실제로 신규 진입 업체가 낙찰을 받기도 하였으므로 어느 정도의 잔존경쟁이 있기는 하였다. 그러나 위에서 본 것과 같이 피고인 K, 피고인 N, AP은 이 사건 담합을 통해 장기적인 관점에서 잔존경쟁을 체계적이고 지속적으로 제거하려 하였고, 실제로 이를 제거하였다. 이 사건에서는 잔존경쟁의 존재가 경쟁제한성을 약화시키지 못한다. 다섯째, 피고인들은 이 사건 입찰이 원래 사업성이 낮아서 피고인들이 많은 초과이익을 얻지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 입찰의 수행실적은 다른 도시의 유사 입찰에서 유리한 실적이 되므로 해당 사업자로서는 수익성이 다소 나쁘더라도 낙찰받으려고 할 동기가 있었다. 만일 수익성이 낮아 입찰에 참여할 수 없다면 개별 사업자의 판단으로 입찰에 참여하지 않으면 되는 것이고, 그에 대응하여 발주처가 적절한 후속 조치를 취하면 되는 것일뿐, 인위적으로 입찰담합으로 통하여 낙찰가격을 높이려 시도하는 행위가 정당화되지는 않는다. 여섯째, 위에서 본 바와 같이 이 사건 담합에서 낙찰가격을 높이고자 하는 것 이외에 어떠한 경쟁촉진적 효과도 찾아볼 수 없다. 나아가 이 사건 담합을 통하여 소비자의 후생이 높아졌다거나, 유효하게 경쟁할 수 있는 사업자의 수가 많아졌거나, 용역 공급의 총량이 늘어났거나, 산업의 효율성이 높아졌음을 인정할 아무런 증거가 없다. 양형의 이유 [피고인 K, 피고인 G, 피고인 N, 피고인 H] 피고인 G, 피고인 H은 2009년부터 2014년까지 장기간동안 이 사건 담합이성립되어, 유지되고, 이행되도록 하는데 중요한 역할을 하였고, 위 피고인 회사들은 그로 인한 혜택을 가장 크게 받았다. 입찰의 공정성이 무너졌고, 시장경제질서의 핵심인 경쟁이 실종되었다. 이 사건 담합의 폐해로 인한 가격상승효과에 대한 경제학적 분석 등이 증거로 제출되지는 않았으나, 담합기간 합계 사업비 중 담합실패 혹은 담합 대상이 아닌 지구부분 사업비를 제외한 금액 합계 약 237억 원의 10%로만 추정해 봐도 23. 7억 원 정도, 5%로 추정하여도 약 11.8억 원 정도에 달하므로 W시에 상당한 손실이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 위 피고인 회사들은 경쟁 없이 사업실적을 축적하여 향후 입찰에서도 계속 유리한 지위를 차지하는 이익도 취하였다. 피고인 G, H이 직접적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이나, 담합을 유지 관리하면서 무형의 방식으로 취득 행사한 회사 내 지위, 산업 내 지위가 상당한 것으로 보인다. 담합이 위법행위로서 처벌대상이라는 사회적인 인식이 이제는 어느 정도 보편적이라고 할 것인데, 단지 회사를 위하여 개인이 희생하였다는 사유로 담합에 적극 가담한 임원들을 선처하는 것은 시장경제질서의 유지 및 경쟁촉진이라는 공익에 반하는 것으로 이를 유리한 사정으로 보기 어렵다. 다만, 위 피고인들이 이 사건 범행을 시인하고 반성하는 점, 피고인 K의 경우 W시에 1,000만 원, 피고인 G은 W시에 300만 원을 공탁한 점, 피고인 G의 경우 이 사건 담합 중 일부에 대해 최초 신고를 했다고 볼 여지가 있는 점, 피고인 G은 이종벌금형 1회의 전과만 있고, 피고인 H은 처벌 전력이 전혀 없는 초범인 점, 이 사건의 발주처가 W시로서 입찰대상시장을 어느 정도 알고 있고 그에 따라 설정된 사업비 한도가 있어서 담합의 부정적 효과가 어느 정도 제한을 받은 점을 유리한 사정으로 고려한다. [피고인 R, 피고인 I] 이 사건 담합은 위에서 본 것이 같이 죄질이 좋다고 할 수 없는바, 피고인 R와 피고인 [은 2013년에 이 사건 담합에 적극적으로 참여하였으므로 그에 대한 적절한 처벌이 필요하다. 피고인 I은 적어도 2013년도에 담합이 이행되도록 하는데 적극적으로 참여하였으므로, 이에 대하여 적절한 처벌이 필요하다. 다만 위 피고인들은 2013년 1회만 담합에 가담한 점, 피고인 1은 처벌 전력이 전혀 없는 초범인 점, 이 사건의 발주처가 W시로서 입찰대상시장을 어느 정도 알고 있고 그에 따라 설정된 사업비 한도가 있어서 담합의 부정적 효과가 어느 정도 제한을 받은점을 유리한 사정으로 고려한다. [ 피고인 P, 피고인 T, 피고인 ] 이 사건 담합은 위에서 본 것과 같이 죄질이 좋다고 할 수 없는바, 위 피고인들은 이 사건 담합에 참여하여 그에 대한 적절한 처벌이 필요하다. 다만, 위 피고인들은 주로 소극적으로 담합에 참여하여 들러리 등의 역할을 한 점, 피고인 P는 이 사건 범행을 시인하고 반성하는 점, 피고인 T는 이 사건 범행을 일부 시인하고 반성하는 점, 피고인 V의 경우 담합으로 인하여 낙찰받은 적은 없는 점, 이 사건의 발주처가 W시로서 입찰대상시장을 어느 정도 알고 있고 그에 따라 설정된 사업비 한도가 있어서 담합의 부정적 효과가 어느 정도 제한을 받은 점 등을 유리한 사정으로 고려한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 다른 사업자와 공동으로 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 고발된 범죄사실에 비하여 공소사실이 죄수상 증가된 경우라면, 고발사실보다 추가된 개수의 범죄사실에 대하여는 고발이 없어서 부적법하다(대법원 1982. 1. 19. 선고 80도1759 판결 참조). 나. 판단 공정거래법 제71조에 의하면, 같은 법 제66조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있고, 제66조 제1항 제9호에 의해 처벌되는 같은 법 제19조 제1항의 각 호의 행위는 각 행위마다 하나의 죄가 성립한다. 한편 위 공소사실은 같은 법 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제4호에 해당하는죄로서, 그에 대하여 공소를 제기하기 위해서는 같은 법 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제8호에 대한 고발과는 별개로 그 부분에 관한 공정거래위원회의 고발이 별도로 있어야 하는데, 기록에 의하면 공정거래위원회는 피고인들을 같은 법 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제8호에 대한 행위를 고발한 외에 같은 법 제19조 제1항 제4호에 대한 행위에 대해서는 고발한 바 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327 조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.