서울고등법원-2021초재2161

고위공직자범죄수사처(이하 ‘공수처’라고만 한다) 분석조사담당검사의 불입건 결정 신청인은 피의자를 직권남용권리행사방해죄로 처벌해 달라고 탄원서를 제출하였고, 이에 대하여 공수처 분석조사담당검사는 2021. 6. 3. 불입건 결정(이하 ‘이 사건 불입건 결정’이라고 한다)을 하였으며, 신청인은 이 사건 불입건 통지를 받은 후 2021. 6. 16. 이 사건 불입건 결정에 대하여 재정신청을 하였다. 2. 관련 법령 규정 별지 기재와 같다. 3. 본건이 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘공수처법’이라고 한다)의 적용대상이 되는지 여부 가. 신청인은, 피의자가 자신이 고소한 사건에서 혐의없음 처분을 한 것이 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 주장하고 있다. 나. 공수처법 제2조 제3호는“고위공직자범죄”란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 가족이 범하는 다음 각 목 어느 하나에 해당하는 죄를 말하는 것으로 정하면서 “가.”목에서 형법 제123조가 정하는 직권남용권리행사방해죄를 그 대상에 포함시키고 있다. 같은 법 제2조 제1호에 따르면 검사는 “고위공직자”에 포함되고, 신청인이 처벌을 희망하는 피의자의 행위는 피의자가 검사로 재직 중에 한 것이 분명하다. 따라서 본건은 공수처법의 적용대상이 된다. 다. 한편, 공수처법 제3조 제1항 제2호는 공수처가 고위공직자범죄 등에 관한 수사권을 가지는 것으로 하면서 검사로 재직 중에 검사 본인 또는 그 가족이 범한 고위공직자범죄에 대해서는 공수처가 공소제기와 그 유지에 대한 권한까지 가지는 것으로 정하고 있다. 따라서 공수처는 본건에 대하여 수사권 뿐만 아니라 공소제기 및 그 유지에 대한 권한까지 가진다. 4. 이 사건 불입건 결정이 재정신청의 대상이 되는지 여부 가. 문제의 소재 공수처법 제29조 제1항은 고소, 고발인은 수사처검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 서울고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있는 것으로 정하고 있다. 신청인의 재정신청이 적법하기 위해서는 신청인이 받은 불입건 통지가 위 규정에서 정한 ‘공소를 제기하지 아니한다는 통지’에 해당하여야 하는바, 이하에서는 이에 관하여 판단한다. 나. 판단의 전제 1) 공수처에 탄원서가 접수된 경우 사건처리절차 가) 민원인의 탄원서가 제출된 사건은 고위공직자범죄수사처 사건사무규칙(이하 ‘공수처사무규칙’이라고 한다) 제11조 제1항 제6호에 따라 수사처수리사건으로 접수되어 관리되고, 접수 후에는 분석조사담당검사에게 인계되며(같은 규칙 제13조 제1호), 분석조사담당검사는 해당 사건에 대한 수사개시 여부를 판단하기 위해 기초조사를 통하여 수사 필요성을 분석･검토하게 되며(같은 규칙 제13조 제2호), 이를 기초로 해당 사건에 대하여 입건, 불입건, 분석조사중지, 단순이첩 등의 결정을 하게 된다(같은 규칙 제14조). 나) 사건사무담당직원은 입건, 불입건, 분석조사중지, 단순이첩 등의 결정이 내려진 경우 해당 사건의 고소인, 고발인, 진정인 등이 있는 때에는 지체 없이 그 처리결과를 통지하여야 한다(공수처수사규칙 제15조). 다) 분석조사담당검사가 입건한 사건은 공직범죄사건으로 등록되고(공수처사무규칙 제16조), 수사처검사는 등록된 사건에 대해 수사를 진행하며, 수사를 종결한 때에는 의견서, 기록을 공소제기 및 유지 업무를 담당하는 수사처검사(공소담당검사)에게 인계한다. 공소담당검사는 검토의견서를 작성하여 처장에게 보고한 후 처장의 지휘･감독에 따라 공소제기, 공소제기요구, 불기소, 기소중지, 참고인중지, 단순이첩 등을 하게 된다 같은 규칙 제27조). 2) 이 사건 불입건 결정의 법적 성격 가) 일반 형사사건의 경우 ⑴ 내사와 수사 수사란 범죄의 혐의가 있다고 사료되는 때에 범인, 범죄사실과 증거를 조사하는 수사기관의 활동을 말하고, 수사기관이 수사를 개시하기에 앞서 범죄혐의가 있는가 없는가를 확인하기 위하여 하는 조사활동을 내사라고 한다. 내사의 단서로는 범죄첩보, 진정, 탄원, 범죄에 관한 언론, 출판물, 인터넷 등의 정보, 신고, 풍문 등이 있다. ⑵ 입건과 불입건 사법경찰관은 내사과정에서 범죄혐의가 있다고 판단될 때 내사를 종결하고 범죄인지서를 작성하여 수사를 개시하여야 하는데, 위 범죄인지서를 작성하는 것을 가리켜 입건이라고 한다. 반면에, 불입건이란 사법경찰관이 내사를 진행한 결과 혐의가 인정되지 않는다는 등의 이유로 수사의 필요성이 없다는 판단 하에 범죄인지서를 작성하지 않은 채 내사를 종결하는 것을 말하는바, 그 법적 성격은 수사로 나아가지 않은 채 내사를 종결하는 처분이라고 할 수 있다. 나) 공수처법 적용 사건의 경우 ⑴ 앞서 본 것과 같이 공수처수사규칙에서는 분석조사담당검사로 하여금 기초조사를 통해 수사처수리사건에 대한 수사 필요성 등을 분석･검토한 후 입건, 불입건, 분석조사중지, 단순이첩 등의 결정을 하고, 그 중 입건된 사건을 공직범죄사건으로 등록한 후 수사처검사로 하여금 수사하도록 하고 있다. 분석조사담당검사가 수사처수리사건에 대한 수사개시 여부를 판단하기 위해 기초조사 등을 통해 수사 필요성 등을 분석･검토하는 일련의 과정이 전항 기재와 같은 내사에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 불입건이란 위와 같은 분석･검토 과정을 거친 결과 수사개시의 필요성이 인정되지 않아 수사대상이 되는 공직범죄사건으로 등록하지 않은 채 위 분석･ 검토 절차를 종결하는 것을 말한다. ⑵ 본건은 신청인의 탄원서 접수에 의하여 개시된 사건으로서 공수처수사규칙 제11조 제1항에서 정한 수사처수리사건이다. 그런데, 공수처수사규칙 제11조는 제1항에서 수사처수리사건에 관하여 규정하면서 제2항에서 수사처내사사건에 관하여 별도로 규정하고 있다. 따라서 수사처수리사건과 수사처내사사건 사이의 관계가 문제된다. 그러나 공수처수사규칙 제11조가 수사처수리사건과 수사처내사사건을 같은 조문에서 병렬적으로 규정하고 있는 점, 같은 규칙 제12조는 수사처내사사건과 수사처수리사건을 한꺼번에 ‘수사처수리등사건’으로 통칭하면서 접수 후 처리절차와 방법 등에 관하여 위 두 사건을 동일하게 취급하고 있는 점 등의 사정들에 비추어 볼 때 수사처수리사건은 수사처내사사건과 동일한 법적 지위에 있는 것으로 판단된다. 다) 이 사건 불입건 결정의 법적 성격 이 사건의 경우 신청인의 탄원서 제출은 내사의 단서에 해당하고, 공수처에서 위 탄원서 제출을 계기로 신청인의 민원사건을 수사처수리사건으로 접수한 것을 내사개시로 볼 수 있다. 분석조사담당검사가 기초조사 등을 통해 본건의 수사 필요성 등을 분석･검토하였으나 수사 필요성이 인정되지 않아 수사의 대상이 되는 공직범죄사건으로 등록하지 않기로 하고 내사를 종결하면서 이 사건 불입건 결정을 한 것이므로, 위 불입건 결정은 수사로 나아가지 않은 채 내사를 종결하는 처분으로 볼 수 있다. 다. 구체적인 판단 앞서 살펴 본 판단의 전제에다가 다음과 같은 여러 사정들을 종합해 보면, 신청인이 이 사건 불입건 결정을 통지받은 것이 공수처법 제29조 제1항에서 정한 ‘수사처검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때’에 해당한다고 보기는 어려운 것으로 판단된다. 1) 진정사건에 대해 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다(대법원 1991. 11. 5.자 91모68 결정 등 참조). 이 사건에서 신청인의 탄원서의 제출은 진정서의 제출과 마찬가지로 내사개시의 단서가 되고, 분석조사담당검사가 기초조사 등을 통해 본건의 수사 필요성 등을 분석･검토한 것이 내사에 해당하며, 그 결과 이 사건 불입건 결정을 한 것은 내사종결처리에 해당함은 앞서 살핀 것과 같다. 따라서 이 사건에 대해서도 위 법리가 그대로 적용되므로, 이 사건 불입건 결정은 재정신청의 대상이 된다고 보기 어렵다. 2) 공수처사무규칙에서 정한 탄원서 제출 사건의 처리절차에 비추어 보더라도, 공수처사무규칙 제27조 제3항 제3호에서 정한 ‘불기소결정’은 그 개념상 분석조사담당검사의 분석･검토 결과 수사 필요성이 인정되어 입건된 후 공직범죄사건으로 등록되어 수사가 진행된 사건을 그 대상으로 하는 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건과 같이 분석조사담당검사가 불입건함으로써 공직범죄사건으로 등록되지도 못하였고, 그에 대해 수사가 진행되지도 않은 사건은 애초에 위 규정이 정하는 불기소결정의 대상이 될 수 없다. 공수처법 제29조 제1항의 ‘공소를 제기하지 아니한다는 통지’에서 예정하고 있는 ‘불기소통지’ 또한 위 불기소결정과 동일한 개념인 것으로 판단된다. 3) 공수처사무규칙 제15조는 분석조사담당검사가 입건, 불입건, 분석조사중지, 단순이첩의 결정을 한 때에 해당 사건의 고소인･고발인･진정인에게 그 처리결과를 통지하도록 하고 있고, 신청인은 위 통지를 받고 이 사건 재정신청을 하였다. 위 통지는 분석조사담당검사가 수사처수리등사건에 대하여 수사 필요성에 대한 분석･검토를 거친 후 입건, 불입건, 분석조사중지, 단순이첩 결정을 할 때 이루어지는 것임에 반하여, 공수처법 제29조 제1항에서 정한 ‘공소를 제기하지 아니한다는 통지’는 위 사건들 중 입건된 사건에 대하여 수사처검사가 수사를 한 후 불기소결정을 하면서 하는 것으로서 위 각 통지는 그 대상과 이루어지는 시점을 서로 달리한다. 따라서 공수처법 제29조 제1항이 이 사건 불입건 결정에 그대로 적용된다고 보기 어렵다. 공수처사무규칙 제15조 소정의 통지를 받은 자에 대해 재정신청권을 인정한 별도의 명문 규정이 발견되지도 않는다. 라. 소결론 따라서 이 사건 불입건 결정은 공수처법 제29조 제1항에서 정한 재정신청의 대상이 된다고 보기 어려운 것으로 판단된다. 4. 결 론 결국 이 사건 재정신청은 대상적격이 없는 것을 대상으로 삼아 제기한 것으로서 법률상의 방식에 위배되어 부적법하다. 이에 공수처법 제29조 제5항, 형사소송법 제262조 제2항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2021. 8. 19.