서울동부지방법원-2022고합102

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 27세)와 대학교 동창인 사이이다. 1. 준강간 피고인은 2021. 4. 3. 18:20경 서울 송파구 C에 있는 D식당에서 피해자를 만나 함께 술을 마시고 같은 날 21:30경 피해자와 함께 서울 송파구에 있는 피해자의 주거지로 이동하였다. 피고인은 같은 날 21:40경 피해자의 주거지에서 피해자가 술에 만취하여 침대에 누워 그대로 잠이 들자 피해자의 심신상실 및 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취하여 심신상실 및 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 강간 피고인은 제1항 기재와 같은 날 22:30경 피해자의 주거지에서 잠에서 깬 피해자의 팬티를 강제로 내린 뒤 손으로 피해자의 양쪽 다리를 잡고 벌리려고 하자 피해자가 저항하며 발로 피고인을 걷어차고 피고인이 피해자의 음부를 핥자 피해자가 다시 피고인의 어깨를 손으로 밀고 발로 피고인을 걷어찼으나 피고인은 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 셔츠 단추를 풀어 브래지어를 내린 후 가슴을 핥고 다시 피해자가 이에 저항하며 손으로 피고인의 몸을 밀어내자 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 112신고사건처리표 1. 내사보고서(현장 사진) 1. 수사보고(발생지진입 CCTV 확인), CD-진입로 CCTV영상 1. 수사보고(D식당 상세주문 내역 확인 관련), 영수증 1. 수사보고(사건 당시 피해자 혈중알콜농도) 1. 수사보고(감정의뢰회보-유전자분석과) 1. 수사보고(녹음파일 분석), CD-녹음파일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 본형 및 부수처분만으로도 재범방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경과 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄 예방과 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자가 범죄사실 제1항 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았고 피고인과의 합의 하에 성관계를 하였다. 또한 피고인과 피해자는 범죄사실 제2항과 같은 성관계 자체를 한 사실 자체가 없다. 2. 관련 법리 가. 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 한편 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로 피해자의 진술 내용과 대처 양상이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 참조). 나. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도10634, 2018전도86 판결 참조). 다. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 대학 동기로 2021. 4. 3. 피해자의 생일을 축하하기 위하여 만나 ‘D식당’에 들어가 18:29경 고기를 주문하였고, 이어서 18:42경 참이슬 1병과 카스 1병을 주문하였으며, 이후 19:29경, 20:16경, 21:00경에도 각각 참이슬 1병과 카스 1병씩을 주문하였다. 2) 피고인과 피해자는 21:22경 D식당에서 결제를 마치고 식당을 나와 각자 우산을 들고 피고인이 피해자의 어깨를 잡고 피해자는 피고인의 허리에 손을 올린 자세로 피해자의 집 방향으로 걸어갔다. 피고인과 피해자는 21:26경 피해자의 집 1층 앞에서 대화를 나누는데, 그 도중에 피고인과 피해자가 포옹을 하기도 하였다. 3) 피고인과 피해자는 21:31경 피해자의 집 1층 문을 열고 들어갔고, 21:33경 3층에 있는 피해자의 방 불이 1초간 켜졌다 바로 꺼졌다. 4) 피고인은 21:41경부터 22:24경까지 휴대전화로 현장을 녹음하였는데, 그 음성파일에 따르면 피고인이 처음에 피해자의 별명을 두 번 부르는데 피해자는 대답이 없고이어서 피고인이 “왜 눈을 감고 있어”라고 하는데 피해자는 여전히 대답하지 않는다. 이후 피해자의 신음소리가 들리기 시작하고 중간 중간 피고인의 말소리는 들리나(그 내용은 정확히 들리지 않는다) 그에 대한 대답을 하거나 피고인에게 말을 거는 피해자의 소리는 전혀 들리지 않는다. 5) 피고인이 22:43경 피해자에게 전화를 하였으나 피해자는 이를 받지 않았다. 피해자는 22:44경 자신의 남자친구에게 전화를 걸었고, 피고인은 같은 시간 피해자에게 “나한테 왜그래”라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 이후로도 피고인은 피해자에게 22:58경, 23:12경, 23:23경, 2021. 4. 4. 00:34경, 00:58경 계속 전화를 걸었는데, 피해자는 모두 받지 않았다. 6) 피해자의 남자친구가 2021. 4. 4. 00:10경 112신고를 하여 경찰이 피해자의 집으로 출동하였다. 피해자는 2021. 4. 4. 01:37경 음주측정을 하였는데 그 수치는 0.116%였다. 나. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 범죄사실 기재와 같이 피고인이 2021. 4. 3. 21:40경 당시 심신상실이나 적어도 항거불능 상태에 있었던 피해자를 간음하였고, 같은 날 22:30경 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인과 D식당에서 고기를 먹으면서 술을 먹었는데, 처음에는 자신이 소맥을 타서 조절을 했다. 그런데 피고인이 소맥을 타면서부터 소주가 독하다고 생각했고 마시는 속도도 빨라 그 때부터 기억이 없다. 그 이후로는 자신의 집 빌라 1층 입구 앞에서 피고인에게 안겨 있던 것이 기억나고, 피고인이 집에 같이 들어가자고 요구해서 자신이 ‘남자친구가 집에 CCTV 설치해 놔서 안 된다. 다른 곳으로 이동하자’고 한 것, 피고인이 ‘화장실 한 번만 쓰겠다’고 한 것이 기억난다. 이후 기억나는 것은 자신이 침대 위에 누운 채 눈을 떴는데 피고인이 자신의 발 밑 쪽에 점퍼를 입고 앉아 자신을 쳐다보고 있었고 자신은 팬티만 입고 있었다. 그러다가 피고인이 갑자기 자신의 팬티를 벗기고 양다리를 손으로 잡고 벌리려 해서 피고인의 다리 쪽을 한 차례 찼는데 그때서야 피고인도 바지를 벗은 상태인 것을 알게 되었다. 피고인이 자신의 음부를 핥아 손으로 피고인의 어깨를 밀고 발버둥쳤는데 피고인이 밀리지 않았다. 피고인이 자신의 몸 위로 올라타 자신을 누르면서 3~4회 삽입하였고 그 과정에서 자신의 셔츠 단추도 풀고 가슴을 핥았다. 발버둥을 치다가 한 번 피고인을 세게 찼고, 피고인이 행위를 멈추고 자신을 가만히 내려다보다가 점퍼 주머니에서 휴대전화를 꺼냈으며, 휴대전화 플래쉬가 자신의 다리부터 얼굴까지 천천히 올라왔다. 플래쉬가 얼굴에 올 때는 눈을 감았는데, 플래쉬가 꺼짐과 동시에 ‘띠로링’하는 동영상 촬영음 같은 것이 들려, 피고인이 동영상을 촬영했다고 생각하여 일어나 피고인의 휴대전화를 빼앗아 비밀번호를 풀어 달라고 했다. 피고인은 촬영한 적 없다고 거부하다가 자신이 울면서 풀어달라고 하자 비밀번호를 입력해 주었는데, 피고인의 휴대전화 사진첩에 4개의 검정 배경 화면과 1개의 검정 배경에 여자 다리로 보이는 것이 촬영된 영상이 있길래 피고인에게 지워달라고 했다. 피고인이 이것저것 눌러 휴대전화를 조작하더니 지웠다고 하여, 자신이 피고인의 등을 밀면서 가라고 했고 피고인이 집을 나갔다. 피고인이 나가자마자 남자친구에게 전화를 걸어 울면서 계속 통화했다.”고 진술하였다. 이러한 피고인의 강간 범행에 관한 피해자의 진술은 매우 구체적이고 일관되며, 이 사건 범행으로 피해를 당하게 된 경위, 그 범행 전후에 걸친 피고인의 행동, 그 당시 피해자의 대응방식 등에 대하여 세부적인 내용과 묘사를 포함하고 있고, 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 신빙성이 있다. 2) 피해자는 경찰에서 1차 진술까지는 피고인의 준강간 범행에 대해서는 아무런 진술을 하지 않았다가, 피고인의 휴대전화 디지털포렌직 결과 피고인이 녹음한 음성파일이 발견된 후 이를 청취하고서야 자신이 의식을 차리기 전 피고인과의 사이에 한 번의 성관계가 더 있음을 알게 되었다. 즉 피해자는 “피고인과 30분에 걸쳐 성관계를 한 사실은 전혀 기억나지 않는다. 자신이 눈을 떴을 때 팬티를 입고 있어서 당연히 그 전에 성관계가 한 번 더 있을 것이라고는 생각하지 못했다. 피고인도 점퍼를 입고 있어서 ‘내 바지만 벗겨 놓았구나’라고 생각했다.”고 진술하였는바, 피해자가 피고인의 준강간 행위를 알게 된 경위가 자연스럽고, 그 과정에 허위 내용을 꾸민다거나, 앞선 조사에서 했던 자신의 진술과 일관성이 떨어지거나 모순되는 진술을 하는 사정도 보이지 않는다. 3) 피고인이 녹음한 파일에 따르면, 피해자는 21:41경부터 22:24경까지 신음소리만 낼 뿐 아무 말도 하고 있지 않고, 피고인만이 피해자의 별명 등을 부르거나 말을 하고 있다. 이에 대하여 피고인은 당시 피해자가 눈을 뜨고 있었고 자신의 말에 대해 대답은 하지 않았지만 고개를 끄덕이면서 반응하였다고 주장하나, 40여분이 지나도록 어떠한 말도 하지 않고 상대방의 물음에 아무런 대답조차 하지 않는 것은 매우 이례적이다. 피고인은 당시 자신이 녹음한 상황에 대하여 ‘피해자와 성관계 도중 자신이 발기가 풀려 중단하였고 화장실을 갔다 온 다음에는 옷을 입었으며 피해자의 속옷까지 입혀주고 녹음을 종료하였다’고 하여 성관계 이후 상황까지 녹음되었다는 취지로 주장하고 있는데, 녹음파일에서는 피고인이 화장실을 이용하는 소리가 들린 후 8분이 지나도록 피해자의 신음소리만 약 1분가량 들린 것을 제외하고는 피고인이나 피해자의 말소리는 전혀 들리지 않는다. 게다가 피고인은 이 법정에서 현장을 녹음한 이유에 대하여 “인터넷에서 성관계를 할 때 녹음하지 않으면 큰일이 날 수 있다는 글을 보고 습관적으로 녹음하게 되었다.”고 진술하였음에도 이 사건 경찰 1차 조사 당시에는 녹음파일을 제출하지 않았다가 피고인의 휴대전화 디지털포렌직 결과 녹음파일이 발견된 것인바, 피고인의 주장처럼 피해자와의 합의 하에 한 성관계를 녹음하였던 것이라면 피고인이 경찰 조사 당시 이를 적극적으로 제출하지 않았던 이유를 설명하기 어렵다. 이러한 점들에 비추어 보면, 피고인의 준강간 범행 당시 피해자가 자발적인 의사로 성관계를 가졌다거나 신체적·정신적으로 자유롭게 승낙·거절 등의 의사결정을 할 수 있는 상태에 있었다고 보기 어렵다. 이에 대하여 피고인은 CCTV에서 보인 피해자의 모습을 들어 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다고 주장한다. 그러나 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있고, 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 비틀 거리지는 않고 스스로 걸을 수 있다는 등의 행동이 가능하였다는 점만을 들어 범행 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 섣불리 단정할 수는 없다. 오히려 앞서 본 것처럼 준강간 범행 당시 상황이 고스란히 담긴 녹음파일에서 피해자의 유의미한 의식 반응을 찾아볼 수 없는 점, 피해자는 이 법정에서 주량이 소주 1병 정도라고 진술하였는데 이 사건 이전 피고인과 피해자가 주문하여 마신 술의 양이나 2021. 4. 4. 01:37경 측정한 피해자의 음주 수치가 0.116%였던 점(위드마크 공식에 따르면 2021. 4. 3. 21:30경 당시 음주 수치는 0.137%로 계산된다) 등에 비추어 보면, 피해자는 자신의 주량을 초과한 술로 인하여 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠져 있었다고 봄이 상당하다. 4) 112신고를 받고 출동한 경찰 E은 수사기관에서 “피해자가 불안해하고 대화가 안 될 정도로 진술하지 못하고 손도 엄청 떨어서 진술서도 잘 작성하지 못할 정도였다.”고 진술하였고, 경찰 F은 수사기관에서 “피해자가 손이 계속 떨려서 글씨를 잘 못썼다. 피해자의 심리 상태가 진짜 불안해 보였고, 의도적인 모습으로는 보이지 않았다.“고 진술하였다. 이 외에 피해자가 피고인에게 불리하도록 허위 진술을 할 목적이나 동기가 있었다는 사정도 보이지 않는다. 5) 결국 앞서 본 피해자의 진술이나 녹음파일의 내용 및 시간 등을 종합하여 보면, 범죄사실 기재와 같이 2021. 4. 3. 21:40경 피고인의 준강간 범행이 있었고, 피고인이 한 녹음이 종료된 이후인 22:30경 피고인의 강간 범행이 있었다고 봄이 상당하다. 6) 피고인의 변소 취지는 ‘피해자의 집에 들어가 피해자와 G건물를 보면서 이야기를 하고, 침대에 나란히 앉아 피해자의 남자친구 이야기를 하다가 자연스럽게 성관계로 넘어가게 되었다. 피해자와 성관계를 하다가 발기가 풀려 중단하였고, 화장실을 갔다 온 다음 분위기를 풀기 위해 피해자에게 뽀뽀 등 스킨십을 하다가 옷을 찾아 입기 위해 휴대전화를 찾고 플래쉬를 켰다. 피해자의 속옷도 입혀주었고 휴대전화 플래쉬를 껐는데, 그 때 녹음 종료음이 울린 것을 피해자가 동영상 촬영으로 오해하여 피해자가 갑자기 지우라고 하였다. 자신은 어떤 걸 지우냐고 물었는데 피해자가 계속 지우라고 하고 휴대전화를 달라고 하여 피해자에게 비밀번호를 풀고 휴대전화를 건네주었다. 피해자는 무언가 조작을 하더니 휴대전화를 주면서 ”이제 지웠으니까 가“라고 했고, 그렇게 피해자 집에서 나왔다.‘는 것이다. 그러나 다음 사정들에 비추어 보면, 이러한 피고인의 진술은 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없는바 이는 피고인의 범죄사실을 뒷받침할 간접정황이 된다(위 대법원 2018도7709 판결 법리). 가) 피고인 진술에 의하면, 피고인은 피해자와 대화를 나누다가 자연스럽게 성관계를 하게 되었고, 그 무렵 휴대전화 녹음 버튼을 눌렀다는 것인데, 그 녹음을 시작한 경위에 관하여 피고인은 아무런 설명을 하고 있지 못하다. 즉, 피고인은 “피해자 목부터 가슴, 허벅지를 애무하면서 휴대전화 녹음 버튼을 누른 것 같다”(증거기록 1권 182쪽)거나 “자신의 하의를 벗으면서 이 때 녹음했던 것 같다”(증거기록 1권 241쪽)고 하였다가 이 법정에서는 “아마 자신이 옷을 벗을 때 녹음을 시작하였을 것으로 생각한다”고 하여 녹음 경위에 대해 일관되지 못하고 기억나지 않는다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피고인은 피해자와 나누었다던 대화 내용이나 피해자와 성관계 과정 등에 관하여는 상세하게 진술하고 있는바, 오직 녹음에 관하여만 기억이 없다는 피고인의 진술은 수긍하기 어렵다. 나) 피고인은 피해자가 들은 알림음이 동영상 촬영음이 아니라 녹음 종료음이라고 일관되게 주장하고 있다. 그런데 녹음 종료음이 울리는 경우라면 녹음 시작시에도 알림음이 울렸어야 하는데(피고인이 사용하는 아이폰의 경우 무음 상태가 아니라면 녹음 기능 시작과 종료시에 모두 알림음이 울리는 것으로 알려져 있다), 피고인이 피해자가 의식이 있는 상황에서 알림음이 들리도록 녹음 시작 버튼을 눌렀다는 것은 이해하기 어려운 점, 더욱이 피해자는 휴대전화 알림음에 대해 불법촬영으로 생각하고 예민하게 반응하였는데 녹음 시작음에 대해서는 아무런 반응을 하지 않았다가 종료음에 대해서만 반응하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 상황은 상정하기 어렵다. 다) 피고인은 22:24경 녹음이 종료된 후 알림음을 오해한 피해자와 불법촬영 관련하여 실랑이를 벌인 후 늦어도 22:35경에는 피해자 집에서 나왔다면서 피해자가 주장하는 강간 범행이 없었다고 주장하고 있다. 반면 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 “피고인이 나가자마자 남자친구에 전화를 걸었다.”고 하여 피해자가 남자친구에게 전화를 건 시각 22:44경 직전이 피고인이 나간 시각이라고 진술하면서, 피고인의 강간 범행 시간이 약 5~10분 정도로 짧았고 이어진 불법촬영으로 실랑이를 벌인 시간도 5분 정도로 짧아 피고인의 강간 범행은 녹음 종료 이후에 이루어졌다는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 남자친구에게 전화를 건 시간과 피고인이 피해자에게 전화를 걸고 카카오톡 메시지를 남긴 시간이 일치하는 점 등에 비추어 보면, 피해자 진술의 신빙성이 높아 보인다. 피고인도 수사기관에서 피해자에게 22:43경 건 전화가 두 번째로 건 전화였으므로 그 이전에 피해자 집에서 나온 것이라는 취지로 진술하다가 피해자의 통화 이력에 따르면 22:43경의 전화가 피고인이 피해자에게 처음 건 전화라는 증거를 제시받자 22:43경 피해자의 집에서 나간 것이 맞다고 인정한 바 있고, 자신이 피해자 집을 나간 시각이 22:43라는 전제 하에 불법촬영에 관한 피해자와의 대화가 천천히 이루어졌기 때문에 19분(22:24 ~ 22:43) 정도는 충분히 소요될 수 있었다고 진술한 적도 있다(증거기록 1권 246, 247쪽). 라) 피해자는 처음 고소 당시 피고인의 강간 및 불법촬영 행위만을 고소하였는데, 만약 피고인 주장처럼 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 하였음에도 허위로 고소하는 것이라면, 피해자가 앞서 있었던 30분간의 성관계는 제외하고 고소할 특별한 이유를 찾기 어렵다. 또한 피고인은 피해자와 성관계할 당시 자신은 옷을 벗고 있었다고 주장하고 있는 반면, 피해자는 ‘피고인이 점퍼를 입고 있어 자신만 하의가 벗겨졌다고 생각했는데, 나중에 피고인을 걷어찰 때 보니 피고인도 하의를 벗고 있는 것을 알았다’고 진술하여 다소 정형화되지 않고 특징적인 부분을 진술하였다. 그런데 녹음파일의 마지막 부분에는 비닐 소재의 옷감이 스치는 소리가 크게 나고 피고인도 이에 대하여 자신이 점퍼를 입는 소리라고 진술하였는바, 피고인은 위 소리가 난 때인 22:23~24경 벗어 놓았던 점퍼를 입었던 것으로 보이는데, 이처럼 피해자가 점퍼를 입은 22:24경 이후의 피고인 모습만을 진술하였다는 점은 피해자가 자신이 경험하고 기억한 사실 그대로를 진술하였음을 단적으로 보여준다. 5) 한편 피고인 및 변호인은 설령 피고인의 강간 범행이 존재했더라도 피고인은 피해자가 자고 있다고 생각하였으므로 강간죄가 아닌 준강간죄의 불능미수가 성립한다는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자는 피고인의 강간 범행에 대하여 손과 발을 버둥거리듯이 저항하였다고 진술하고 있는바, 이는 녹음파일에서 확인되는 준강간 범행에서의 피해자의 반응(피해자의 신음소리만 날 뿐이다)과 확연히 구별되는 점, 피해자가 수사기관에서 “자신이 피고인의 몸을 계속 발로 찼으니까 피고인도 아마 자신이 잠을 자고 있는 상태라고 생각하지는 않았을 것이다.”라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강간 범행 당시 피해자가 잠에서 깨어 있음을 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 나. 제2범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 7년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ∼ 7년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 약 7년 정도 알고 지낸 친구인 피해자가 술에 취해 잠이 들자 그 상태를 이용하여 피해자를 준강간하고, 이어서 잠이 깬 피해자를 강간하기에 이르렀다. 범행의 경위, 피고인과 피해자와의 관계, 이 사건 범행으로 인해 피해자가 느꼈을 성적 불쾌감과 피고인에 대한 배신감, 정신적 충격 등을 고려하면, 그 죄질이 좋지 않은데 피고인은 피해자로부터 아직 용서를 받지 못하였다. 다만 피고인이 이 사건 이전 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(다만 다소나마의 피해 회복 기회를 주기 위해 법정구속은 하지 않는다). 신상정보의 등록 및 제출의무 위 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 4. 3. 22:30경 피해자의 주거지에서 피고인 소유의 아이폰12pro 휴대폰의 카메라 기능을 이용하여 플래쉬를 켠 뒤 피해자의 다리를 촬영하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 피해자는 “피고인이 강간 범행을 끝낸 후 자신을 가만히 내려다보다가 휴대전화를 꺼냈고, 휴대전화 플래쉬가 자신의 다리부터 얼굴까지 천천히 올라왔으며, 플래쉬가 꺼짐과 동시에 ‘띠로링’하는 동영상 촬영음 같은 것이 들렸다. 동영상을 촬영하였다고 생각하여 일어나 피고인의 휴대전화를 빼앗아 비밀번호를 풀어 달라고 했다. 피고인은 촬영한 적 없다고 거부하다가 결국 비밀번호를 입력해 주었는데, 피고인의 휴대전화 사진첩에 4개의 검정 배경 화면과 1개의 검정 배경에 여자 다리로 보이는 것이 촬영된 영상이 있었다. 눌러서 자세히 보지는 않았고 자신의 다리일 것이라고 생각하여 피고인에게 지워달라고 했고, 피고인이 휴대전화를 조작하더니 지웠다고 하였다.”고 일관되게 진술하였는데, 피고인이 녹음한 녹음파일의 종료시각 등에 비추어 보면 피해자가 들었다는 알림음은 녹음 종료음이 아니고 영상이나 사진 촬영과 관련된 알림음일 가능성이 있기는 하다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 자신의 휴대전화를 이용하여 피해자의 신체를 촬영한 사실이 존재하는지 여부 및 피고인이 피해자의 신체를 촬영할 고의가 있었는지 여부에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인이 피해자를 촬영한 사진이나 영상이 증거로 제출되지 않았고, 피고인의 휴대전화에 대한 디지털포렌직 결과에 따르더라도 피고인이 피해자의 다리를 촬영한 사진이나 영상이 발견되지 않았다. 2) 결국 이 부분 공소사실에 관한 증거는 피고인이 피해자 몰래 피해자의 다리를 촬영하였다는 취지의 피해자 진술이 유일한데, 피해자의 진술에 따르더라도 피해자는 피고인의 휴대전화 사진첩에서 미리보기 화면으로 다리처럼 보이는 신체를 촬영한 썸네일만 보았고 이를 실제로 재생하여 내용을 확인한 것은 아니라는 것인바, 피해자가 본 것이 피고인이 피해자의 다리를 몰래 촬영한 동영상이라고 단정할 수 없다. 3) 피해자도 이 사건 당시 동영상 촬영 종료음만 들었고 시작음을 듣지는 못하였다고 진술하였다. 나아가 피해자 진술에 의하면 피고인의 휴대전화 사진첩에는 자신의 다리를 촬영한 것으로 보이는 동영상 외에도 4개의 검정 배경 화면이 함께 촬영되어 있었다는 것인바, 피고인의 휴대전화 조작 실수로 인하여 동영상 촬영이 개시되었을 가능성을 배제할 수 없는 등 피고인의 카메라 촬영 개시 경위가 다소 불분명한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.