부산지방법원-2010고합869

범죄사실 (피고인 A) 1. 기본적인 사실관계 부산 사상구 G 임야 22,810m²는 H 및 I(이하 'H 등'이라 한다)이 1996. 1. 10. 자신들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가, 근저당권자였던 주식회사 한아름상호신용금고의 임의경매신청에 의하여 부산 사상구 J에 위치한 피해자 주식회사 K이 2002. 4. 29. 낙찰받아 2002. 5. 2. 공유자전원지분전부이전등기를 마친 토지이다. 또한 부산 사상구 L 임야 22,512m² 및 같은 동 M 임야 1,626m²(이상 3필지 부동산을 '이 사건 부동산'이라 한다)는 H 등이 2003. 4. 30. 대한민국으로부터 매수하여 자신들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피해자 회사가 매매를 원인으로 한 공유자전원지분전부이전등기를 마친 토지이다. 한편, 피해자 회사는 H 등이 2002. 2. 19. 자동차운전학원을 운영하기 위해 설립한 회사로서 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산을 가지고 있지 않았고, H 등은 신용불량자인 자신들을 대신하여 피고인에게 피해자 회사의 이사에 취임해 줄 것을 제안하여 피고인이 2002. 3. 12. 이사에 취임하였으며, 그 무렵 H 등은 피고인 및 그 모친에게 자신들이 소유하는 피해자 회사의 발행주식 전부인 20,000주를 명의신탁하였다. 또한 위와 같은 이 사건 부동산의 취득 과정이나 피해자 회사의 설립 과정에서 H 등이 투자하거나 자금을 조달하였고 피고인이 투자한 돈은 없었으며, H 등이 피해자 회사의 인감증명 및 도장들을 보관·사용하는 등 실제로 피해자 회사를 운영하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 등기부상 이사로서 이 사건 부동산을 보관하는 업무에 종사하고 있음을 기화로 이 사건 부동산을 개인적으로 처분하기로 마음먹었다. 2. 2005. 1. 19. 업무상횡령 피고인은 2005. 1. 19. 밀양시 N 법무사' 사무실에서, 마치 O에게 피해자 회사 소유인 이 사건 부동산을 3억 6,410만 원에 매도하는 것처럼 가장하여 그와 같은 내용의 소유권이전청구권가등기 신청서를 작성한 후 임의로 같은 날 부산지방법원 북부산등기소에서 이 사건 부동산에 관한 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 O 앞으로 마쳐주어 3,000만 원[= 당시 이 사건 부동산 시가 상당액 11억 원 - 이 사건 부동산에 설정된 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권의 당시 피담보채권액 6억 5,000만 원 - 이 사건 부동산에 설정된 P 명의의 근저당권의 채권최고액 4억 원 - 피해자 회사의 Q에 대한 채무액 2,000만 원] 상당을 횡령하였다. 3. 2005. 7. 8. 업무상횡령 피고인은 위와 같은 횡령 범행이 H 등에게 발각되어 항의를 받게 되자, 2005. 6.14. 위 소유권이전청구권가등기를 말소하여 피해자 회사의 소유권에 대한 침해를 회복하였다. 그러나 다시 피고인은 2005. 7. 8. 울산시 남구 R에 있는 S·T 합동 변호사 사무실에서 U에게 이 사건 부동산을 임의로 11억 원에 매도하고, 2005. 7. 11. 부산지방법원 북부산등기소에서 이 사건 부동산에 관한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 U 앞으로 마쳐주어 위 3,000만 원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 검찰 피의자신문조서(대질)[증거목록 순번(이하 '순번'이라고 한다) 477] 중 I, H 각 진술 부분 1. 소유권이전청구권가등기 신청서 사본(A, O)(순번 5) 1. 부동산매매예약증서 사본(A, O)(순번 6) 1. 부동산매매계약서 사본(A, U)(순번 8) 1. 소유권이전등기신청(K, U)(순번 9) 1. 등기부등본(M)(순번 26) 1. 매도증서 사본(매도인 대한민국)(순번 30) 1. A 증인신문조서 사본(2007. 3. 22.자)(순번 34) 1. 등기부등본 사본(L)(순번 48) 1. 등기부등본(순번 219) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 H 등이 피해자 회사 명의로 함부로 돈을 빌려 이 사건 부동산이 강제집행되는 것을 막기 위하여 형식상 O 앞으로 가등기를 마쳐두었고, 그 후 P 등 피해자 회사에 대한 채권자들로부터 채무변제를 독촉받고 있는 상황에서 H 등과 연락이 되지 않자 피해자 회사의 채무를 해결하기 위해 어쩔 수 없이 B에게 이 사건 부동산을 적정 가격에 매도한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 2. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 판시 가등기를 마친 것에 그치지 않고 이 사건 부동산을 매물로 내놓았고, 2005. 4. 20. V에게 이 사건 부동산 중 6,000평을 18억 원에 매도하려고 하기도 한 점, 피고인은 2005. 6. 초순경 H에게 이 사건 부동산에 설치한 토지사기단 주의 안내문 현수막을 철거할 것을 요청하는 내용증명을 보내면서 피고인이 피해자 회사의 운영비로 차용한 돈을 변제받기 위한 수단으로 판시 가등기를 마쳤다고 주장한 점, 피고인이 비록 Q, P로부터 독촉을 받았다고는 하나 이는 피해자 회사의 이사이기 때문이지 개인적으로는 피해자 회사의 Q, P에 대한 채무를 책임질 이유가 없었던 점, H 등이 2005. 4.경 이 사건 부동산에 설치한 토지사기단 주의 안내문 현수막에는 직통 전화번호가 기재되어 있었고, 피고인은 앞서 본 바와 같이 2005. 6. 초순경 H에게 내용증명을 발송하기도 하였으며, 2005. 6. 17. H 등이 제기한 주식양도소송(부산지방법원 2005가합11681호)의 소장부본을 송달받았음에 비추어 피고인이 B과 판시 매매계약을 체결할 당시 H 등과 연락이 가능하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 B으로부터 받은 매매대금 3,000만 원을 피해자 회사의 계좌에 입금시키지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 부동산을 처분하여 남는 매매대금을 자신이 H 등에 대하여 가지는 채권 변제에 충당할 목적으로 이 사건 부동산을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 가지고 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정하거나 이를 매도하였다고 할 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(판시 가등기는 피고인 스스로 말소한 점, 판시 소유권이전등기도사해행위취소소송으로 말소된 점, 피고인의 판시 처분행위에 참작할 만한 동기가 있는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명한 점 등 참작) 양형의 이유 [범죄유형(다수범죄 처리기준에 따라 각 횡령액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정)] 횡령범죄, 제1유형(1억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월(기본영역) [선고형의 결정] 징역 6월, 집행유예 1년 무죄부분 1. 피고인 A [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 2차례에 걸쳐 이 사건 부동산을 횡령하였다는 것으로, 검사는 위 각 횡령액을 주식회사 정일감정평가법인이 평가한 이 사건 부동산의 2006. 4. 24. 현재 감정평가액 약 20억 7,424만 원으로 보아 죄명을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로, 적용법조를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호로 하여 공소를 제기하였다. 나. 판단 그러므로 판시 각 횡령 범행의 횡령액이 5억 원을 초과하는지 여부에 관하여 본다. 부동산을 횡령한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 위 법리를 기초로 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 이 사건 부동산의 감정평가액이 2005. 9. 27. 현재 10억 6,281만 원(부산지방법원 W), 2008. 9. 1. 현재 11억 5,571만 3,200원(부산지방법원 X 등)으로 각 평가되었고, H 등이 2005. 12. 30. Y과 체결한 투자약정에서도 이 사건 부동산을 포함한 5필지 부동산 등을 12억 원으로 평가하였음에 비추어 이 사건 각 범행 당시 이 사건 부동산의 시가를 피고인과 U 사이의 매매금액인 11억 원으로 봄이 상당한 점, 이 사건 부동산에 설정된 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권의 이 사건 각 범행 당시 피담보채권액은 대출원금인 6억 5,000만 원이었던 점, Z 또는 H 등의 P에 대한 차용금채무 합계액 3억 1,000만 원 및 그에 대한 이자를 물상담보하기 위해 이 사건 부동산에 P 명의의 근저당권이 설정되었는데, H과 P 사이에 체결된 2004. 6. 17.자 약정 내용이 'H이 2005. 5. 30.까지 P에게 1억 원을 변제하면 이 사건 부동산에 설정된 P 명의의 근저당권설정등기를 말소하되, 위 변제기까지 변제되지 않는 경우 약정의 효력이 상실한다'는 것이지 위 근저당권의 피담보채권액을 정한 것은 아니고, 피고인과 P 사이에 체결된 2005. 6. 30.자 약정 내용도 '피해자 회사와 피고인이 2005. 9. 30.까지 P에게 3억 1,000만 원을 책임지고 변제한다'는 것일 뿐 위 근저당권의 피담보채권액을 정한 것은 아니므로, P 명의의 위 근저당권의 피담보채권액은 그 이자까지 고려하면 채권최고액인 4억 원으로 봄이 상당한 점, H이 2004. 6. 15. 피해자 회사 명의로 Q으로부터 2,000만 원을 차용한 점, Q이 2005. 1. 13. H, AA을 상대로 위 2,000만 원 편취를 이유로 고소를 제기한 점, 피고인은 이 사건 부동산을 처분한 대가로 H 등이 Q으로부터 피해자 회사 명의로 차용한 위 2,000만 원을 변제하기로 하여 위 2,000만 원 부분에 대하여는 불법영득의 의사가 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 판시 각 횡령죄의 횡령액은 판시 기재와 같이 3,000만 원이라고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 공소사실은 범죄의증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 A과 공모하여 판시 범죄사실 제3항 횡령 범행을 범하였다. 나. 판단 부동산의 보관자가 임의로 그 부동산을 제3자에게 매도함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 매수인은 처음부터 보관자와 짜고 이를 불법영득하기로 공모하지 아니한 이상 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다고 할 것이고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도1077 판결 참조), 이는 매수인이 그 매매계약이 사해행위라는 것을 알고 있었던 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 위 법리를 기초로 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피고인이 2005. 7. 8. 자신의 처인 U을 대리하여 A과 사이에, 이 사건 부동산을 11억 원에 매수하되 계약금 2,000만 원은 2005. 7. 11. 소유권이전등기신청 접수 후 지급하고, 잔금 10억 8,000만원 중 10억 5,000만 원은 피해자 회사의 농업협동조합중앙회에 대한 2003. 4. 30.자 대출금채무 6억 5,000만 원과 P에 대한 2003. 6. 5.자 차용금채무 4억 원을 인수하는 것으로 대체하며, 2,000만 원은 피해자 회사의 Q에 대한 같은 금액 상당의 차용금채무를 대위변제하는 것으로 대체하고, 1,000만 원은 2005. 7. 14. 지급하기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결한 사실, 위 채무인수 절차나 매매대금 지급이 완료되지 않은 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 U 앞으로 소유권이전등기가 먼저 마쳐진 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약의 매매대금 11억 원을 이 사건 부동산의 당시 시가로 봄이 상당한 점, 피고인이 인수하기로 한 피해자 회사의 농업협동조합중앙회에 대한 채무액은 쉽게 확인할 수 있는 것으로, 실제로 이 사건 매매계약 당시 6억 5,000만 원이었던 점, 반면 피해자 회사의 P에 대한 채무액은 쉽게 확인하기 어려운 것이어서 피고인의 입장에서는 이 사건 부동산에 설정된 P 명의의 근저당권의 채권최고액인 4억 원으로 인정할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 피고인으로서는 급하게 이 사건 부동산을 처분하려는 A 이 제안하는 피고인에게 유리한 매매대금 지급조건을 거절할 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 A과 짜고 이 사건 부동산을 불법영득하기로 공모하였음을 인정하기 부족하고, 그 밖에 P 명의의 위 근저당권 전부 또는 일부가 AB, AC, AD, AE으로 이전된 점, 이 사건 부동산 중 일부에 설정된 P 명의의 지상권이 피고인에게 이전된 점, A의 형인 AF이 피고인의 주소지로 전입하였고, 피고인이 피해자 회사(2005. 8. 20. 변경된 상호 "AG 주식회사")의 감사에 취임한 점 등은 모두 이 사건 매매계약 체결 이후의 사정들로서 역시 그러한 사정들만으로는 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 A과 공모관계에 있었음을 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.