수원지방법원-2021고합32

공소사실의 요지 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 2017. 6. 29.경 서울 강남구 B에 있는 ‘C’ 인근에 주차된 피고인의 승용차에서 D에게 대마 약 7g을 건네주고 현금 84만 원을 교부받아 이를 매매하였다. 2. 판단 가. D에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 1) 형사소송법 제312조 제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 등 참조), 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조). 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결 참조). 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(필요성의 요건), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(신용성 정황적 보장의 요건). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 먼저 D에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인과 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서로서, 형사소송법 제312조 제3항에 따라 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다. 그런데 이에 대하여 피고인이 그 내용을 부인하므로, D에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 증거로 사용할 수 없다. 한편, D은 ‘백혈병 진단으로 거동이 불편하고 활동이 제한되어 출석을 하지 못 한다’는 이유로 증인 소환에 응하지 않았다. 그러나 D은 입원치료가 아닌 통원치료를 받고 있고, ‘영상증인신문이 가능하다면 증언할 의사가 있다’라고 밝혔음에도 제9회 공판기일에서의 영상증인신문에 응하지 않았다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 D의 건강상태가 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병으로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 필요성의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 D의 진술이 기재된 각 검찰 피의자신문조서는 증거로 사용할 수 없다. 나. 그 밖의 나머지 증거들에 의한 공소사실 인정 여부 1) 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5206 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D이 2017. 11. 17. 인천지방법원 부천지원에서 “D은 2017년 6월 말경 서울 강남구 B에 있는 C 주변에서, 피고인으로부터 대마 약 7g을 교부받아 이를 인근에서 기다리고 있던 E에게 건네주고, E로부터 매매대금 명목으로 84만 원을 교부받아 이를 인근에서 기다리고 있던 피고인에게 건네주어, E와 피고인의 대마 매매를 알선하였다.”라는 등의 범죄사실이 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년 등을 선고받고(인천지방법원 부천지원 2017고합216호, 이하 ‘선행 형사사건’이라 한다), 위 판결이 2017. 11. 25. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 확정된 선행 형사사건의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 증거능력이 부정되는 증거들을 제외한 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) D은 선행 형사사건의 제1회 공판기일에서 위 사건의 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였고, 선행 형사사건에서는 D의 위 법정진술 등을 근거로 D에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다. 그러나 위 확정판결에서 인정한 사실 중 피고인에 관한 부분은 D의 일방적인 진술에만 근거한 것으로 보이고, 피고인의 진술이나 다른 객관적인 증거에 근거한 것은 아닌 것으로 보인다. 나) 피고인은 2019. 9. 27.경에서야 처음으로 경찰에서 이 사건에 관한 조사를 받게 되었는데, 선행 형사사건이 확정 된지 약 1년 10개월이 되어서야 피고인에 대한 수사가 개시된다는 것 자체가 자연스럽지 않고, 피고인에 대한 수사가 위와 같이 지체될만한 부득이한 사정도 보이지 않는다. 피고인은 위 경찰 조사가 이루어지기 전까지는 자신이 수사대상이라는 점도 알지 못했던 것으로 보인다. 다) 피고인은 위 경찰 조사에서 이 사건 공소사실을 모두 부인하였는데, 경찰은 단지 D이 이 사건 공소사실에 해당하는 범죄 혐의사실에 부합하는 진술을 구체적으로 하였다면서 피고인의 범죄혐의를 추궁하였을 뿐 D의 구체적인 진술 내용을 제시하지는 않았고, 이후 피고인에 대한 추가적인 조사나 D과의 대질신문 등도 이루어지지 않았다. 라) 선행 형사사건의 범죄사실과 달리 E에 대한 관련 형사사건(인천지방법원 부천지원 2017고합184호)의 판결문에 기재된 범죄사실에는 “E가 2017. 6. 말경 서울 동대문구 F에 있는 G 인근 길에 정차된 D의 승용차 안에서, D으로부터 대마 약 7g을 84만 원에 매수하였다.”고 기재되어 있고(위 판결은 2017. 10. 21. 그대로 확정되었다), E는 이 법정에서 “피고인은 이름만 들었을 뿐 알지 못하는 사이이고, 제가 D에게 대마를 구해달라고 해서 대마를 구입하게 된 것이지 D이 대마를 구한 출처나 피고인이 이에 관련되어 있는지 여부 등에 관하여는 전혀 알지 못합니다.”라고 진술하였다. 마) 통화내역에 의하면, 공소사실 기재 일시에 D의 휴대전화에 ‘H’이라고 저장되어 있는 I 명의로 가입된 휴대전화번호와 D 사이에 전화통화가 이루어지고, D과 E 사이에도 여러 차례 전화통화가 이루어진 사실, D과 E의 휴대전화 위치가 B 인근이었던 사실은 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 D에게 대마를 판매하였다고 추단하기 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.