서울서부지방법원-2014고합272

범죄사실 피고인은 2006. 12. 26.부터 2008. 7. 28. 까지 광양 F 토지구획정리사업(G 일대 토지 886,265m², 공사비 632억 원 상당)과 관련하여 조합장 H과 사이에 여러 차례 양해각서를 체결하였으나, 양해각서를 정식계약으로 전환하는 조건인 계약금 50억 원을 납부하지 못하는 바람에 사업시행대행계약을 체결하지 못하고 있었다. 피고인은 위와 같이 사업시행대행계약의 체결조건인 계약금 50억 원을 마련하기 위한 실현가능한 계획을 수립하거나 이를 추진할 능력은 없었고, 피해자 I으로부터 금원을 차용하거나 법인 설립을 위해 금원을 투자받더라도 금융권으로부터 50억 원을 투자받기 요원한 상황이었다. 따라서 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고 금원을 투자받더라도 피해자를 위해 사업시행대행계약을 체결하거나 이를 실현할 의사나 능력이 없었다. 1. 사기 피고인은 2008, 9, 23. 14:00경 서울 강서구 J빌딩에 있는 피해자의 사무실에서, 피해자에게 '조합 사업시행권을 따내려면 급히 1억 원이 필요한데 우선 3,000만 원을 주면 사업시행권을 따내 변제하겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2008.91). 24.경 차용금 명목으로 3,000만 원을 피고인의 신한은행 계좌(K)로 온라인 송금받았다. 피고인은 2008. 10. 22. 경위 피해자의 사무실을 방문하여 같은 거짓말을 한 후, 차용금 명목으로 1,200만 원을 위 신한은행 통장으로 온라인 송금받았다. 그러나 피고인은 금원을 차용하더라도 위와 같이 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 4,200만 원을 교부받았다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 1) 공소장 기재 '10'은 오기로 보인다. 피고인은 2008. 9. 23.경 제1항 기재 피해자의 사무실에서, 피해자에게 '5억 원을 투자하면 내가 회사를 설립하여 조합 측과 계약을 체결한 후, 광양 F 토지구획정리사업을 시행하겠다'고 거짓말하여 이를 믿은 피해자로부터 2008. 10. 22.경 투자금 명목으로 5억 원을 피고인 명의의 농협계좌(L)로 온라인 송금받았다. 그러나 피고인이 설립하였다는 주식회사 M은 명목상의 회사에 불과하였기 때문에 사업시행대행계약 체결을 위한 계약금 50억 원을 조달하는데 아무런 기능을 하지 못하였고, 결국 위와 같이 투자를 받더라도 시행대행계약을 체결할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 총 5억 원을 교부받았다. 3. 사문서위조, 위조사문서행사, 사기미수 피고인은 2008. 10. 24.경 제1항 기재 피해자의 사무실에서, 사실은 조합장 H과 광양 F 토지구획정리사업과 관련한 협약서를 작성함에 있어 H으로부터 사전 동의를 받지 않았음에도, '제목, 사업시행대행약정서', '본 계약서는 계약금 55억 원을 입금하는 즉시 계약서의 효력이 발생한다. 단 입금기간은 30일 이내로 한다'고 기재하고 H 이름 옆에 자신이 미리 만들어 둔 도장을 날인하여 협약서 1매를 위조한 후, 그 정을 모르는 피해자에게 위조된 협약서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 행사하였다. 피고인은 사실은 추가 투자금을 받더라도 계약금 50여억 원을 조달할 의사나 능력이 없음에도, 위와 같이 피해자에게 위조한 협약서를 제시하면서, '사업시행 자금이 필요한데 조합장 H에게 3억 내지 4억 원을 보내야 한다'고 거짓말하여 피해자로부터 3억 원 상당을 교부받고자 하였으나, 피해자가 H에게 협약서의 진정성립을 확인하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 H 명의의 협약서 1매를 위조하고 피해자에게 위와 같이 제시하여 행사하고, 피해자를 기망하여 3억 원을 교부받으려 하다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, H, N, O 의 각 법정진술 1. 무통장입금 확인서사본, 입금의뢰증사본, 입금증사본, 각 차용증사본,통장사본 (A) 1. 등기부등본(M), 협약서, 지불합의 변제각서(A), 사업시행대행약정서사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(투자금 명목 5억 원 사기의 점), 형법 제347조 제1항(차용금 명목 4,200만 원 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1, 2항 범행 관련 피고인은 피해자와 피해자가 자본금 5억 원을 출자하여 주식회사 M(이하 '이 사건 법인'이라 한다)을 설립하고 피고인이 대표이사가 되어 그 자본금을 활용하여 사채업자에게 50억 원을 빌려 토지구획정리조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)에 제공하고 정식 시행대행사가 된 다음에 시공사를 정하여 다시 시공사로부터 50억 원을 빌려 사채업자에게 빌린 돈을 변제하고, 위 광양 F 토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)으로 인한 이익은 균등하게 나누기로 약정하였다. 피고인은 피해자로부터 투자받은 돈을 이 사건 사업을 위하여 사용하였고, 피해자를 기망한 사실이 없으며 편취의 고의도 없었다. 나. 판시 제3항 범행 관련 피고인이 범죄사실 제3항 기재 H 명의의 협약서(이하 '이 사건 협약서'라고 한다)를 작성한 것은 사실이나, 이에 대하여 사전에 H의 승낙을 받았다. 피고인은 위조한 문서를 이용하여 피고인으로부터 금원을 편취하려고 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 판시 제1, 2항 범행 관련 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 제1, 2항 기재와 같이 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 금원을 투자받더라도 50억 원을 마련하여 이 사건 사업에 대한 사업시행대행계약을 체결할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 투자금 내지 차용금 명목으로 피해자로부터 합계 5억 4,200만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, '이 사건 당시 피고인이 피해자가 5억 원을 투자하여 이 사건 법인을 설립하면, 이 사건 조합과 시행대행계약을 체결할 수 있고, 계약하는데 필요한 50억 원은 PF대출로 바로 마련할 수 있다고 말하여 5억 원을 피고인이 지정한 계좌에 송금하였다. 또한 피고인이 이 사건 조합과의 계약 체결을 위해 조합장 H에게 급하게 대여할 돈이 필요하다고 말하여 별도로 4,200만 원을 송금하여 주었다'고 일관되게 진술하였다. 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 제시한 협약서에는 진행상황과 관련하여 "총공사비용 대출을 위한 한국토지신탁 참여의향서 발급완료, 한국토지신탁의 부동산신탁 및 개발신탁 참여 확인, 주식회사 P의 컨소시움 참여 의향 확인(500억 지급보증), 조합계약금 50억 원 계약준비 완료, 농지전용금 및 지상물 보상비 30억 대출 및 투자 확인" 등의 내용이 기재되어 있다. 그러나 피고인이 제출한 증거들만으로는 당시 이와 같은 내용의 준비가 이루어졌음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 H과 사이에 2006. 12. 26., 2008. 7. 28. 등 여러 차례에 걸쳐 이 사건 사업에 관하여 양해각서를 체결하였으나 계약금 50억 원 내지 55억 원을 조달하지 못하여 결국 사업시행대행계약을 체결하지 못하였다. 이 사건 당시에도 피고인이 50억 원을 대출받기 위한 노력을 한 구체적 사정을 찾아볼 수 없고, 오히려 피고인이 주장하는 바와 같은 사채업자를 통한 자금대출 시도는 피고인이 아니라 피해자가 시도하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 투자한 5억 원을 이 사건 법인 설립등기 후 피고인 명의의 계좌에 입금하였고, 피해자의 사전 동의 없이 여러 차례 일부 금원을 인출하여 사용하였다. 피고인은 인출한 금원을 이 사건 법인의 설립목적에 따라 이 사건 사업을 위하여 사용하였다고 변소하나, 피고인이 수사기관에서 제출한 차용금과 투자금의 사용내역 제출은 객관적인 근거가 없어 신빙성이 떨어지며, 오히려 N, O의 진술 및 지불합의 변제각서(증거기록 제164쪽)에 의하면 피고인은 이를 이 사건 사업과 무관하게 피고인 또는 H을 위하여 소비한 것으로 보인다. 나. 판시 제3항 범행 관련 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 제3항 기재와 같이 H 명의의 이 사건 협약서를 위조하고 이를 가지고 피해자를 기망하여 피해자로부터 추가 투자금 명목으로 금원을 편취하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, 이 사건 당시 피고인이 이 사건 협약서를 피해자에게 제시하며, 이 사건 법인 명의로 이 사건 조합과 시행대행약정을 체결하였으니 추가 자금으로 3~4억 원이 더 필요하다고 말하였는데, H에게 확인해보니 H은 이 사건 협약서를 작성한 사실이 없다고 하였다'고 일관되게 진술하였다. 이 사건 협약서의 명의인인 H도 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 협약서를 작성한 사실도 없고, 이에 대하여 피고인에게 승낙을 한 사실도 없다고 진술하였다. 증인 Q은 H이 전화로 피고인에게 서류 작성에 대하여 승낙한 적이 있다는 취지로 진술하였으나, 이는 Q이 H의 통화 내용을 듣고 그렇게 추측한다는 것에 불과하고, Q 스스로도 구체적으로 어떤 문서였는지에 대하여는 모르고 이 사건 협약서에 대해서도 잘 모른다고 진술하고 있는바, Q의 위 진술은 신빙성이 떨어진다. 피고인이 피해자로부터 추가로 3~4억 원을 투자받더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 계약금 50여억 원을 마련하여 피해자를 위해 이 사건 사업시행대행계약을 체결하거나 이를 실현할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다(사기미수 범행일시가 피해자로부터 최초 5억 원을 투자받은지 불과 이틀 후이고 그동안 별다른 사정변경이 없었다). 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]2) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년 6월 ~ 4년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 나. 제2 범죄(사문서위조죄) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 감경영역(1월 ~ 1년) [특별감경인자] 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 2) 사기죄는 동종경합으로 합산, 사기미수죄는 양형 기준이 설정되어 있지 아니함. 다. 제3범죄(위조사문서행사죄) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서위조·변조 등)〉감경영역(1월 ~ 1년) [특별감경인자] 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 6월N4년 10월 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년 이 사건 편취금액이 고액이고, 피해자를 기망하기 위하여 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하는 등 그 죄질이 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 범행을 부인하며 진지한 반성의 태도를 보이지 않는 점, 피고인은 이전에도 동종 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 등으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피해자에 대한 일부 사기 범행은 미수에 그친 점, 피고인이 피해자의 피해를 회복시켜 준 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 모두 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 강동구 R에 있는 ㈜S이라는 건축 및 시행대행 업체의 대표이사이고, T은 U 이사이며, V은 2013. 5. 말경 이 사건 조합의 조합장으로 입후보한 사람이고, W는 2011. 1.경부터 2013. 6. 17. 경까지 이 사건 조합의 조합장이었다. 피고인은 2013. 5. 초경 위 V으로부터 "내가 이 사건 조합의 조합장선거에 출마하려고 하는데, 보증금 1억 5,000만 원을 조합에 납입해야 한다. 7,500만 원은 조합에 납입하였지만 7,500만 원이 부족하니 돈을 빌려주면 조합장선거가 끝나고 조합으로부터 보증금을 환급받아 변제하겠다"라는 부탁을 받게 되자 이를 수락하고, V에게 '7,500만 원을 차용하였고, 조합으로부터 직접 보증금을 환급받을 수 있는 권리를 부여한다'는 취지의 차용증서를 작성하고, 조합장 W의 확인을 받아오면 그 증서를 가지고 돈을 마련해 주겠다"고 대답한 다음, 2015. 5. 10.경 V, W로부터 그들이 작성한 '사실확인 및 차용증서'라는 제목의 문서를 교부받았다. 피고인은 친분이 있던 T에게 위 '사실확인 및 차용증서'를 건네주면서, 돈을 구해달라고 부탁하였고, T은 2013. 5. 24. 경 광양시 X, 피해자 Y이 운영하는 Z 사무실에서 피해자를 만나, 피해자에게 "피고인에게 7,500만 원을 주면, 피고인이 이를 V의 조합장 출마 보증금으로 사용하고, 조합으로부터 환급받은 보증금으로 7,500만 원을 갚아주겠다"고 말하면서 위 '사실확인 및 차용증서'를 교부하였고, 피해자는 이를 수락한 후 피고인이 관리하는 ㈜S 명의의 광주은행 계좌(AA)로 7,500만 원을 송금하였다. 피고인은 2013. 5. 24.경 피해자로부터 송금받은 7,500만 원 중 5,000만 원을 V에게 전달하였고, 조합장선거가 끝난 뒤인 2013. 6. 17.경 이 사건 조합으로부터 5,000만 원을 환급받아 합계 7,500만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2013. 6. 18.경 5,000만 원을 이 사건 조합에게 대여하는 등 합계 6,000만 원을 이 사건 조합에게 임의로 교부하였다. 이로써 피고인의 피해자의 재물 6,000만 원을 횡령하였다. 2. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게, 'V이 피해자로부터 7,500만 원을 차용하는 과정에서 피고인이 전달자 역할을 한 것이 아니라, 피고인이 T을 통해 피해자로부터 위 금원을 차용한 후, 그 중 5,000만 원을 V에게 다시 대여해 준 것이다'라고 진술하는 점, 피고인이 피해자에게 교부한 위 '사실확인 및 차용증서'는 피고인이 피해자에게 차용금의 용도를 설명하고 그 변제에 대한 담보조로 교부한 것으로 보이고, 이로 인하여 피해자와 V 사이에 직접적인 대여 관계가 성립한다고 보기는 어려운 점, V W도, '피고인이 V의 조합장 선거를 위한 자금을 대여해 주었고, 피고인이 누구에게서, 어떻게 그와 같은 자금을 조달하였는지에 대하여는 알지 못하였다'는 취지로 진술한 점, 피해자도 이 법정에서, 7,500만 원을 차용한 사람은 V이 아니라 피고인이고, 위 사실확인 및 차용증서가 있으면 위 금원을 확실히 돌려받을 수 있다고 생각하였다'고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 송금받은 7,500만 원은 피고인의 피해자에 대한 차용금이라고 봄이 상당하므로, 위 금원의 소유권은 피고인에게 귀속되고, 다만 피고인은 피해자에 대하여 위 금원을 변제할 의무를 부담할 뿐이다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없어 피고인이 위 7,500 만원 중 6,000만 원을 위 공소사실과 같이 이 사건 조합에게 대여하는 등의 방법으로 소비하였다고 하더라도 피고인에게 횡령죄가 성립하지는 않는다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.