의정부지방법원-2023고합133

범 죄 사 실 누구든지 법령의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 3. 28. 및 같은 해 3. 29.경 의정부시 B에 있는 C 어린이집에서 피고인의 아들 D가 위 어린이집 교사 앞에서 경직되며 자주 운다는 이유로 정서적 학대를 당하고 있다고 의심을 하고 그 정황을 확인하기 위해 위 D의 어린이집 가방에 녹음기를 숨겨 등원시키는 방법으로 위 어린이집 원장 E와 보육교사 F 등의 대화 내용을 녹음기를 이용하여 몰래 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인과의 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(불법녹취 파일 청취), 아동학대 불기소 사건기록 일체(2022형제16429호) 1. 경찰 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 각 고소장(증거목록 순번 제1, 2, 36번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 사건 공소사실 기재 행위를 한 사실은 있으나, 이는 피고인의 자녀에 대한 정서적 학대행위의 정황이 있어 이를 확인하기 위한 것이므로 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 통신비밀보호법은 공개되지 않은 타인 간의 대화에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취하지 못하고(제3조 제1항), 위와 같이 금지하는 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 제한된다(제14조 제1항). 그리고 제3조의 규정을 위반하여 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취한 자(제1호)와 제1호에 의하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자(제2호)는 제16조 제1항에 따라 처벌받는다. 위와 같은 통신비밀보호법의 내용과 형식, 통신비밀보호법이 공개되지 않은 타인 간의 대화에 관한 녹음 또는 청취에 대하여 제3조 제1항에서 일반적으로 이를 금지하고 있는데도 제14조 제1항에서 구체화하여 금지되는 행위를 제한하고 있는 입법 취지와 체계 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법 제14조 제1항의 금지를 위반하는 행위는 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 따른 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 제3조 제1항 위반행위에 해당하여 제16조 제1항 제1호의 처벌대상이 된다고 해석해야 한다. 또한 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인 간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2020도1007 판결 등 참조). 2) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다. 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하면 피고인의 범죄사실 기재 행위는 형법 제20조에 규정된 정당행위에 해당된다고 보기 어렵다. 피고인은 아직 말을 하지 못하는 자녀가 어린이집에서 학대를 당하는 것은 아닌지 그 정황을 확인하기 위하여 자녀의 어린이집 가방에 녹음기를 숨겨 등원시킨 것으로 그 목적과 동기에 일부 수긍할 면이 있다. 그러나 피고인은 자녀의 가방에 녹음기를 숨겨 등원시키지 않더라도 어린이집 원장 E에게 피해 사실의 존부에 관하여 상담·확인하거나, 어린이집 CCTV의 확인을 요청하는 방법으로 학대행위의 정황을 파악하는 것도 가능하였으므로, 판시 범죄사실 기재 녹음행위가 상당한 수단이었다고 단정할 수 없고, 피고인이 통신비밀보호법에서 금지하는 타인간의 비공개 대화를 녹음하는 행위를 하지 아니하면 학대 행위를 발견할 수 있는 다른 적법한 수단이나 방법이 없었던 경우라고 보기도 어렵다[피고인은 수사기관에서 CCTV는 녹음이 되지 않으므로 정서적 학대의 정황을 확인하기 위하여는 녹음을 할 수밖에 없었다는 취지로 주장하였으나, 피고인은 녹음을 하기 전에 CCTV를 확인하거나 어린이집 원장에게 학대 정황을 확인한 사실이 없으며 녹음을 한 이후에야 CCTV를 확인하고 녹음이 되지 않는다는 사실을 알게 되었을 뿐만 아니라(증거기록 제49쪽), CCTV에 녹음이 되지 않는다고 하더라도 영상을 통하여 보육교사 및 아동의 행동과 표정, 아동이 울음을 터트렸는지 여부 및 그 전후의 상황 등을 통하여 학대행위 여부를 확인할 수 있고, 오히려 보육교사의 아동을 대하는 표정이나 몸짓 등 비언어적인 표현이 학대 정황을 확인하는 데에 더욱 효과적인 측면도 있을 수 있으므로, 반드시 타인의 비밀 대화를 녹음하는 방법만이 정서적 학대 정황을 확인하기 위한 적절한 수단이라고 보기는 어렵다]. 피고인은 자녀 D가 밤에 자주 깨어서 울고, 대화 피녹음자인 보육교사 F 앞에서 웃지 않고 경직되는 것 같다는 등의 이유로 학대행위를 의심하여 판시 범죄사실 기재 행위에 이르렀다. 그러나 피고인의 아동학대 신고를 받은 의정부시청 여성가족과 담당자는 녹취파일, 어린이집 CCTV 영상 등을 확인한 결과, ‘F은 D가 잘못된 행동(다른 아동을 할퀴거나 때리는 등의 행위)을 할 때 이를 훈육하기 위하여 다소 단호한 어조로 말한 사실이 있을 뿐 D에게 소리치거나 욕설을 한 사실은 없어 이는 정당한 훈육방법에 해당하고, CCTV에서 아동을 신체적, 정서적으로 학대한 정황이 확인되지 않는다’는 등의 이유로 아동학대사례가 아니라는 판단을 하였고, 검사도 수사 결과 위와 같은 이유로 2022. 9. 1. F에게 불기소처분(혐의없음)을 하였다. 이와 같은 점에 더하여 피고인이 자녀에 대한 아동학대행위가 있었다고 합리적으로 의심할 만한 현저한 정황이 있었다고 볼 자료도 없으므로, 피고인의 판시 범죄사실 행위가 아동학대행위를 막기 위하여 긴급한 행위였다고 보기는 어렵고, 단지 피고인의 막연한 의심만으로 헌법에서 기본권으로 보호하고 있는 대화참여자들의 사생활 및 통신의 비밀과 자유를 침해하는 것이 정당화 된다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~5년 및 자격정지 1년~2년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 이 사건 범죄에 대한 양형기준은 2023. 7. 1. 자로 시행되었으므로 이 사건에는 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 아직 말을 하지 못하는 어린 자녀에 대한 학대 정황을 확인할 목적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행에 이르게 된 동기에 참작할만한 사정이 있는 점 불리한 정상: 피고인이 이 사건 범행에 대하여 진지하게 반성하는지 의문이 남는 점, 대화 피녹음자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 경찰로부터 F의 아동학대혐의에 대하여 처벌이 어렵다는 말을 들은 이후 인터넷 게시판에 작성한 글이나 F에게 보낸 문자의 내용에 비추어 보면 범행 후의 정황도 좋지 않은 점