대구지방법원-2012고단6899

범죄사실 피고인은 대구고등법원에서 2009. 12. 31. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 그 판결이 2012. 1. 27. 확정되었고, 주식회사 건축사무소 C(이하 'C'라 한다)의 실질적 대표로 근무하다가 2010. 8. 31.에 대표이사로 취임하였다. 피고인은 2011. 7. 8. 15:00경 서울 서초구 D빌딩 303호에 있는 피해자 E의 남편인 F 변호사 사무실에서, C 소유로서 주식회사 생보부동산신탁(이하 '생보신탁'이라 한다)에 신탁되어 있는 위 빌딩 306호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 빌딩의 관리인인 G을 대리인으로 하여 피해자와 사이에 매매대금을 9억 2,800만 원으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하게 하였다. 그러나 사실은 2009. 6. 16.경 주식회사 지엠아이골프그룹이 C가 생보신탁에 신탁한 이 사건 부동산 등에 관하여 C가 담보신탁의 종료 및 해지를 원인으로 생보신탁에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청(이하 '이 사건 가압류'라 한다)을 하였고, 2009. 6. 16. 이를 인용하는 서울중앙지방법원 2009카단5890호 가압류결정이 2009. 7. 31.경 대구 수성구 H. 8층에 있는 C의 사무실에 송달된 바 있었으므로 피고인으로서는 피해자에게 직접 또는 대리인 G을 통하여 이를 고지할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 사실을 피해자에게 직접 또는 G을 통하여 고지하지 아니함으로써 소유권이전등기를 받는데 아무런 문제가 없는 것으로 믿은 피해자로부터 2011. 7. 15.경 계약금 6,000만 원, 2011. 8. 4.경 중도금 3억 원 합계 3억 6,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 및 증인 G의 일부 법정진술 1. 등기사항전부증명서(C), 등기사항전부증명서(생보신탁), 건물등기부등본(13부), 부동산담보신탁계약서 1. 부동산매매계약서, 송금확인증 2부 1. 가압류결정, 판결문 사본(서울동부지법 2009가합16481), 대법원 사건검색(서울중앙지법 2009카단5890 부동산이전등기청구권가압류), 대법원 사건검색(서울중앙지법 2009카기7379 제소명령), 대법원 사건검색(서울동부지법 2009가합16481 용역대금), 대법원 사건검색(서울고법 2010나103460 용역대금), 대법원 사건검색(대구지법 2010타채25636 채권압류·추심명령), 대법원 사건검색(대구지법 2010타채25872 채권압류·추심명령) 1. 수사보고(부동산소유권이전등기청구권 가압류 결정문 수령인 확인) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문(대구지법 2008고합457, 대구고법 2008노580, 대법원 2010도845) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피고인은 이 사건 매매계약은 대리인인 G이 피해자와 체결한 것으로 피고인이 관여한 적이 없고, 매매계약 당시 이 사건 가압류 사실을 알지 못하였으며, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 가압류는 피해자가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는데 아무런 법적 장애가 되지 아니하고, 실제 피해자 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 피고인에게 이 사건 가압류 사실에 대한 고지의무가 없으므로 피고인에게 사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없는 것이어서, 피해자가 피고인의 기망에 의하여 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 될지도 모른다는 사정을 알지 못한 채 이를 매수하였다면 이미 재산의 침해가 있었다 할 것이고, 그 이후 피해자가 매수인 명의변경절차나 국가에 대한 민사소송 등을 통하여 소유권이전등기를 경료받아 재산상의 손해가 없게 되었다 하더라도 이는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사된 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 이 사건 가압류로 인하여 피해자가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못할 위험이 생길 수도 있다는 사정은 피해자의 입장에서 볼 때 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소라 할 것이므로 피고인은 신의성실의 원칙상 피해자에게 이를 고지할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 피고인이 피해자에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다면 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당하는 것이며, 피해자가 그와 같은 사정 때문에 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차가 제대로 이행되지 않을지도 모른다는 사실을 사전에 알았더라면 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로 피고인의 기망행위와 피해자의 매수행위 사이에는 인과관계도 있으므로 사기죄가 성립한다. 나아가 이 사건 매매계약 체결 이후에 소송을 통하여 이 사건 가압류의 피보전권리가 존재하지 아니하는 것으로 확정되었다거나 담보신탁계약의 변경으로 피해자가 수의계약을 통하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하게 되었다 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 사기죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않으므로 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. ⑴ 피고인은 C의 설립 당시부터 실질적 대표로 근무하다가 2010. 8. 31.에는 대표이사로 취임하여 C를 실제 운영하였고, 2006. 8. 31.에는 생보신탁과 이 사건 부동산 등에 관하여 우선수익자를 신한은행으로 하는 담보신탁계약을 체결하고, 2006. 9. 11. 생보신탁 앞으로 신탁등기까지 마쳤다. ⑵ 그런데 2009. 6. 16. 채권자를 지엠아이골프그룹으로, 청구금액을 용역대금 2억 1천 만 원으로 하여 C가 이 사건 부동산 등에 대하여 신탁종료 및 해지를 원인으로 생보신탁에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 가압류하는 결정이 있었고, 그 가압류결정은 2009. 7. 31. C 사무실(직원 I)에 송달되었다. C는 변호사를 선임하여 2009. 8. 25. 지엠아이골프그룹에 대하여 제소명령을 신청하였고, 법원의 제소명령에 따라 지엠아이골프그룹은 2009. 9. 15. C를 상대로 용역대금 2억 1,000만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2010. 10. 1. 전부 승소판결을 받았고, 위 판결의 가집행선고에 기하여 C의 채권에 대하여 채권압류·추심명령(대구지방법원 2010타채25636, 2010타채25872)을 받기도 하였다. C는 2010. 10. 22. 제1심판결에 대하여 항소까지 하여 다투던 중에 이 사건 매매계약을 체결하였다. 위와 같은 가압류나 제소명령, 본안소송 경과 등에 비추어 보면, C의 대표이사인 피고인이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 가압류 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. ⑶ 피고인은 이 사건 부동산을 포함한 신탁부동산의 관리를 G에게 맡겼는데, G이 피해자의 남편 F와 협의하여 이 사건 부동산을 매매대금 9억 2,800만 원(계약금 6,000만 원은 계약서에 쌍방이 서명, 날인을 완료한 때, 중도금 3억 원은 2011. 8. 3.까지, 잔금 4억 8,800만 원은 2011. 9. 30.까지 지급하고, 임대차보증금 8,000만 원을 매수인이 인수하되, 매수인이 C에 부가세 5,100만 원을 지급하기로 약정)에 피해자에게 매도하기로 합의하고, C 사무실에 이를 알리고 매매계약서를 C 사무실로 송부하였다. 피고인은 C 직원으로부터 이 사건 매매계약에 대하여 보고받고도 이 사건 가압류에 대하여 G이나 피해자에게 고지하지 않은 채 직원을 통하여 G에게 알아서 매매계약을 체결하도록 지시하였고, C 사무실 직원이 매매계약서에 C의 인감도장을 날인하여 G에게 송부하였다. ⑷ 한편, 당초 부동산신탁계약서 제19조(처분방법)에는 신탁부동산은 공개경쟁 입찰로 매각하는 것을 원칙으로 하고, 유찰시에는 다음 공매공고 전까지 전차 공매조건으로 수의계약할 수 있도록 규정되어 있었을 뿐이고, 생보신탁이 수의계약으로 매각할 수 있는 계약조항은 없었다. 따라서 C가 신탁부동산을 처분하는 경우 신탁부동산이 담보하는 비율에 상응하는 담보대출금을 매매대금으로 우선수익자인 신한은행에 변제하고, 신한은행의 동의하에 당해 신탁부동산에 대한 신탁계약의 종료 또는 해지를 원인으로 소유권을 넘겨받아 이를 매수인에게 이전하는 방식으로 신탁부동산의 매매계약을 이행할 수밖에 없었다. 그렇다면 C가 이 사건 부동산에 관하여 생보신탁에 대하여 가지는 신탁계약의 종료 또는 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 이 사건 매매계약 당시 이미 가압류되어 있었다면 그 가압류로 인하여 매수인인 피해자가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못할 여지도 있었다. 양형의 이유 피고인이 피해자에게 가압류사실을 고지하지 아니하고 매매계약을 체결한 잘못이 있기는 하나, 이 사건 매매계약 이후 이 사건 가압류의 피보전권리가 없는 것으로 판결이 확정되어 가압류결정이 취소된 점, 이 사건 매매계약이 피해자측의 적극적인 요구로 이루어졌고, 매매대금이 대출금채무의 변제에 전부 사용되는 것이어서 고지의무에 대하여 소홀히 여기고 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 실제 매매계약은 피고인의 대리인 G의 주도로 체결된 점, 이 사건 매매계약 이후 신탁계약내용이 변경되어 피해자가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하게 된 점, 피해자가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 대위변제한 보험액 6,500만 원 상당과 소송비용 등이 지출되는 손해를 입었으나 피해자가 C에 지급하기로 약정한 부가세 5,100만 원과 강제집행 절차를 통하여 배당받은 830만 원 등을 공제하면 피해자가 실제 입은 피해액이 크지 않은 점, 피해자측 또한 법률전문가이면서도 신탁재산의 취득에 있어 수탁자나 우선수익자의 동의 여부를 확인하지 아니하고 계약금과 중도금을 지급한 잘못이 있는 점, 판시 형법 제37조 후단 경합범과 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 두루 참작하여 주문과 같이 판결한다.