의정부지방법원-2016고합317

범죄사실 피고인 및 피고인의 동생인 D은 마약류취급자가 아니다. 1. 대마 재배 방조 피고인은 D이 2016. 2.경부터 2016. 6. 8. 경까지 강원도 철원군 E에 있는 D의 집에서 대마 16주를 재배함에 있어, 2016. 2.경 테라스 용기에 '테라스 (500배 희석), (흰가루병 세균성구멍병 점무늬병), 친환경제제(살충제)'라고 기재한 라벨을, 구연산 용기에 '구연산(PH 조정제<산성>) 물 40L에 19 희석시 PH 1~1.5 내려감'이라고 기재한 라벨을, 멀티 MKP 용기에 '<도장억제, 비대증진, 구근비대>, (개화전 2회, 생육중후기 3~4회)'라고 기재한 라벨을 각 붙이는 등 대마 재배에 필요한 재료들과 관련된 도움말을 알려주는 방법으로 D의 위 대마 재배 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 2. 대마초 종자 매수 피고인은 D이 대마 재배를 위해 대마초 종자를 구해달라고 부탁하자 이를 승낙하였다. 가. 피고인은 2016. 2.경 'F'라는 인터넷 사이트를 통하여 22만 원에 대마초 종자 22개를 구입한 뒤, 2016. 2. 20. 14:16경 대마초 종자 22개가 숨겨져 있는 국제등기우편물이 캐세이퍼시픽 항공 410편으로 인천공항에 도착하게 함으로써, 대마초 종자를 매수하였다. 나. 피고인은 2016. 3.경 'F'라는 인터넷 사이트를 통하여 10만 원에 대마초 종자 4개를 구입한 뒤, 2016. 3. 14. 14:02 경 대마초 종자 4개가 숨겨져 있는 국제등기우편물이 캐세이퍼시픽 항공 410 편으로 인천공항에 도착하게 함으로써, 대마초 종자를 매수하였다. 3. 대마 매매 방조 D은 대마를 재배한 다음 대마흡연기구 판매 인터넷 사이트인 'G'를 이용한 구매자들에게 SNS를 통해 대마초 구입을 권유하여 이를 판매하기로 하고, 2016. 2. 중순경 용인시 처인구 아파트 부근 도로에 주차된 자신의 흰색 승용차 안에서 I에게 대마초 약 10그램을 100만 원에 판매하였다. 피고인은 D이 위와 같이 대마를 판매함에 있어, 이를 돕기 위하여 D이 사용하는 'G' 명의의 새마을금고 계좌로 2015. 4. 21.경 250만원, 2015. 4. 24.경 350만원, 2015. 5. 15.경 50만 원, 2015. 8. 19.경 235만 원을 각 송금하여 D의 범행을 용이하게 함으로써, 이를 방조하였다. 4. 대마 흡연 가. 피고인은 2016. 6. 초순경 저녁 무렵 강원도 철원군 J 피고인의 주거지 앞길에 주차된 피고인의 모닝 승용차 안에서, 대마 흡연용 파이프에 대마초 약 0.5그램을 넣고 불을 붙여 나오는 연기를 들이마심으로써, 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2016. 6. 중순경 저녁 무렵 위 가항 기재 장소에서 위와 같은 방법으로 대마를 흡연하였다. 다. 피고인은 2016. 6. 하순경 저녁 무렵 위 가.항 기재 장소에서 위와 같은 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 운영 인터넷 사이트 자료 첨부), 수사보고(계좌개설선청서 및 계좌거래내역 첨부), 수사보고(피의자 인적사항 특정), 수사보고(대마종자 통제배달 연관성 확인), 수사보고(압수수색검증영장 집행), 수사보고(압수물 촬영 사진 첨부), 수사보고(물품 관세 납부 문자메시지 수신 사실 첨부), 수사보고(대마 재배 비료 사용법 등 라벨 촬영사진 첨부), 수사보고(추징금 산정), 수사보고(인천공항세관 적발 보고서 첨부), 수사보고(우편물 통제배달 실시), 수사보고(휴대전화 가입자 확인), 수사보고(수취지에서 D 국제 소포 박스 확인), 수사보고(대마종자 추가 적발 사실 확인) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사협조의뢰에 대한 회신, 소변 간이시약 검사 시인서, 각 법화학 감정 결과 통보, 마약류 시가 보고, 각 분석결과회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제32조 제1항(대마재배 방조의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 다.목, 가.목, 제3조 제10호 다목(대마초 종자 매수의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제9호, 형법 제32조 제1항(대마매매 방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 (방조범, 대마매매 방조의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 중한 대마매매 방조에 의한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수1) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1) 대마 추정 녹색 건초 2.98그램(증 제3호), 대마종자 중 6개(증제14호), 대마종자 중 3개(증 제17호), 대마종자 중 3개(증 제20호)는 감정으로 소모되었으므로 몰수하지 않고, 몰수할 수 없으므로 그 가액을 추정하지 않는다. 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서(추징액 산정 : 추징액 1,150,000원 = 판시 제3 의 대마매매대금 1,000,000원) + 대마 1회 흡연분 상당 가액 50,000원 3회) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 요지 판시 제3의 범죄사실(대마매매 방조)에 관하여, 피고인은 D의 부탁을 받고 위 범죄사실 기재와 같이 D에게 자금을 송금해 준 사실은 있으나, 당시 D으로부터 '인터넷 사이트를 만들어 파이프를 판매하려한다'는 말만 들었지 '대마를 판매할 것이다'라는 말은 듣지 못하였으므로 D의 범행을 인식하지 못하였다. 2. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정 2) 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 마약류 가액 전액의 추징을 명하여야 하며, 또한 마약류를 타인에게 매도한 경우 매도의 대가로 받은 대금 등은 같은 법 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추장하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조). 따라서 피고인이 대마 매매대금을 취득한 바 없다 하더라도 이를 추정하기로 한다. 하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정법에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 20109500 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 D에게 자금을 송금하면서 D으로부터 대마 매매 계획에 관한 이야기를 들었던 것으로 보이고, D이 행할 대마 매매 범행에 관하여 미필적인 인식 또는 예견이 있었다고 볼 수 있는바, 설령 피고인이 D의 대마 매매 범행의 구체적인 내용을 인지하지는 못했다고 하더라도 D의 범행을 방조한 것으로는 인정할 수 있으므로, 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. D이 피고인의 자금을 받아 구축한 인터넷 사이트 'G'에서는 각종 파이프를 판매하고 있는데, 이 파이프들은 모두 대마를 흡연하는데 사용하는 파이프라고 보인다(증거목록 순번 2번, 수사기록 22면), 피고인도 검찰에서는 "스모킹제이 "사이트는 대마 재배용 텐트와 마리화나 파이프를 파는 사이트이다'라고 이에 부합하는 진술을 하였다(증거목록 순번 25번, 수사기록 215면). 또한 피고인은 이 법정에서 자금 송금 당시 D으로부터 '인터넷 사이트를 만들어 파이프를 판매하겠다'는 말은 들었음을 인정하고 있는데, 위와 같이 'G' 사이트에서 판매하는 파이프는 대마용 파이프이고(달리 일반 담배 흡연에 사용되는 파이프를 의미한다고 볼 여지도 없다) 피고인 스스로도 검찰에서 '동생이 "한국에서는 대마 파이프 등을 파는 곳이 없으니 한번 해 보겠다"면서 "돈을 빌려달라"고 했다', '이 사이트는 대마를 피우는 사람들을 위해 개설한 것이다'라고 진술했는바(증거목록 순번 31번, 수사기록 265, 268면), 피고인은 이 대마 흡연용 파이프를 판매하려는 사실을 알았다고 보인다. 그렇다면, 대마 흡연용 파이프를 구매하는 사람들이 대마까지 구입할 의사가 있을 것임은 충분히 예상된다고 할 것이므로 피고인은 미필적으로나마 D이 대마 판매까지도 나아갈 것임을 충분히 예상할 수 있었다. 나. 피고인은 검찰에서 'D이 사이트를 개설하면서 "돈을 빌려달라"며 하는 말이 "사이트를 통해 대마 흡연기구를 팔 것이고, 그 사람들에게 대마도 함께 팔 것이다"라고 했다', 'D이 "대마를 판매할 것이다"라고 이야기했다'고 진술하는 등(증거목록 순번 25번, 수사기록 216 면 ; 증거목록 순번 31번, 수사기록 268면), 수사기관에서 일관하여 이 사건 자금을 송금할 당시 D으로부터 대마 판매 계획을 들어 알고 있었다고 진술했다. 피고인은 이 법정에서는 위 진술이 착각에 의한 것이었다고 주장하면서 이를 부인하고 있으나, 검찰에서 2회에 걸친 조사 당시 위와 같이 일관하여 진술한 점, 검사는 피고인에게 위 'G' 사이트에서 판매하는 파이프의 용도에 대해 특정하여 묻기도 한 점(증거목록 순번 31번, 수사기록 268 면 등)에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고 수사기관에서의 진술이 보다 신빙성이 있다고 판단된다. 다. D은 변호인이 제출한 사실확인서에 '처음부터 대마를 판매하려고 했던 것은 아니다'라고 기재하였고, 검찰에서도 '대마를 판매하려고 한 것은 아닌데 사람들이 자꾸 대마를 팔라고 해서 판매했다', '피고인이 "DI G 사이트를 열어 대마를 판매하려 했다"고 말한 것은 피고인이 잘못 알고 있는 것이다'라고 진술(증거목록 순번 34번, 수사기록 281, 282면)하여 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고는 있다. 그러나 D은 검찰에서 수차례에 걸쳐 피고인은 자신의 범행에 가담하지 않았다는 거짓말을 하다가 피고인의 수사기관에서의 진술과 다르다는 지적을 받고 이를 다시 번복하기도 하고(증거목록 순번 34번, 수사기록 285, 287면), 조사가 중단된 후 재소환되었을 때에는 출석을 거부하기도 하는 등 그 진술에 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 피고인이 동생인 D의 대마 재배 및 대마 매매 범행을 방조하고, D의 부탁으로 대마초 종자를 매수하였으며, 스스로 대마를 흡연하기도 한 것으로서, 피고인이 대마 매매 범행을 돕기 위해 송금한 금원의 액수가 작지 않은 점, 대마초 종자를 매수할 때에는 원하는 종류와 양의 대마초 종자를 매수할 때까지 주문을 반복하기도 하는 등 비교적 적극적으로 행동하였던 점과 같은 대마 매매에 관한 피고인의 인식, 범행 수법 및 적극성, 마약 범죄의 사회적 위험성 등을 감안하면 죄질이 상당히 불량하므로, 피고인을 엄벌에 처할 필요성은 있다. 그러나, 피고인이 범행을 대부분 인정하고 반성하는 점, 피고인이 범행을 주도하였다고 보기 어렵고 범행이 조직적이거나 전문적이라고 보기 어려운 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 각 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위(징역 8월 이상)3) 및 집행유예 기준(긍정적 주요참작사유 : 형사처벌 전력 없음)을 종합하여, 주문 3) 1. 판시 제4의각죄 : 마약범죄군, 투약·단순소지 등, 제2유형 (대마, 향정 라목 및 마목 등), 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 2. 판시 제2의 각 죄 : 마약범죄군, 매매·알선 등, 제1유형(환각물질, 향정라.목 등), 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 4월 3. 판시 제1의 죄, 판시 제3의 죄는 방조범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. *다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 이상[양형기준이 설정된 판시 제2, 4의 각 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 판시 제1, 3의 각 죄는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 그 하한은 양형기준이 설정된 판시 제4의 죄의과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(이유 무죄) 1. 공소사실의 요지 [대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점] 피고인과 D은 대마를 재배하여 함께 판매하기로 하고, D은 대마 흡연기구 판매 인터넷 사이트인 'G'를 이용한 구매자들에게 SNS를 통해 대마초 구입을 권유하여 판매하는 역할을 담당하고, 피고인은 D에게 그 사업자금을 마련해주는 역할을 담당하였다. 이에 따라 피고인은 D 이 사용하는 'G' 명의의 새마을금고 계좌로 2015. 4. 21.경 250만원, 2015. 4. 24.경 350만 원, 2015. 5. 15.경 50만 원, 2015. 8. 19.경 235만 원을 각 송금하였고, D은 2016. 2. 중순경 용인시 처인구 H아파트 부근 도로에 주차된 자신의 승용차 안에서 I에게 대마초 약 10그램을 100만 원에 판매하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 대마를 매도하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하므로(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 대법원 2013. 1. 10.선고 2012도12732 판결 등 참조), 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범양형기준상 권고형량범위의 하한에 따른다] 죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015.10.29. 선고 20155355 판결 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별되며(대법원 1989, 4. 11. 선고 88도1247 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 201212732 판결 등 참조), 공동정범에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 공범 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 D 이 공동의 의사로 이 사건 대마 매매 범행을 위한 범죄공동체를 형성하였다거나, 피고인이 위 범행의 핵심적 경과를 조종하거나 저지 • 촉진하는 등으로 이를 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 피고인이 D과 공모하여 I에게 대마를 매매하였다는 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 1) 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인이 D의 대마 매매 범행에 직접 가담한 것은 아니다. 즉 피고인은 D의 요구에 따라 D이 'G' 사이트를 구축하는 데 필요하다고 하는 자금 885만 원을 송금해 주었을 뿐이고, D이 위 인터넷 사이트에 접속한 사람들에게 연락하고 매수를 권유하는 등 대마를 매매하는 행위를 함에 있어서는 관여했다고 볼 만한 자료가 없다. 2) 피고인이 D에게 자금을 제공한 경위에 관하여 보더라도, 피고인이 먼저 D에게 자금을 제공하면서 'G' 사이트의 구축이나 대마 매매를 제안한 것이 아니고 이 자신의 사업에 대해 설명하면서 친형인 피고인에게 자금을 빌려달라고 요청했던 것으로 보인다. 3) 피고인이 D에게 자금을 송금하면서 D의 대마 매매 범행에 관하여 일정한 수익을 분배받기로 약정했다는 사정은 보이지 않고(피고인은 돈을 빌려준 것이라고 설명하고 있는바, 검사가 제출한 증거만으로는 이와 달리 돈을 투자한 것이라고 인정하기 어렵다) 실제로도 수익을 지급받았다고 볼 만한 자료가 없으므로 [피고인이 경찰에서 'D으로부터 100만 원 정도를 받은 적이 있다'고 진술한 바 있으나(수사기록 216면), 그것이 변제받은 것이 아니라 수익금 분배라고 볼 만한 증거는 부족하다], D의 대마 매매 범행의 결과에 대하여 피고인은 제한적인 이해관계만을 가지고 있을 뿐이다. 또한 피고인이 D에게 자금을 송금한 시기는 2015. 4.경부터 2015. 8. 경까지 사이인데 D이 I에게 대마를 매매한 것은 그로부터 약 6개월이 경과한 2016. 2. 경이고, 피고인은 D의 이 사건 범행(I에 대한 대마 매매)을 비롯한 개별적인 대마 매매 범행에 관하여는 정확하게 인지하지 못한 것으로 보이므로, 범행의 핵심적인 경과를 파악하고 지배하였다고 할 수 없다. 4) 위와 같은 사정들만으로는, 피고인이 D의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것을 넘어, 공동의 의사로 대마 매매 범행을 하기 위해 일체가 되어 D의 행위를 이용하여 피고인 스스로의 의사를 실행에 옮기려 했다고 평가하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함되어 있는 판시 제3의 마약류관리에관한법률위반(대마)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다(피고인은 단지 자금을 제공함으로써 D의 대마 매매 범행의 결의를 강화시키고 이를 용이하게 한 방조범에만 해당한다고 볼 수 있는바, 대마 매매 방조의 사실은 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있고, 변호인이 변론과정에서 '피고인의 행위는 방조범에 해당할 여지가 있을 뿐이다'라는 취지의 주장을 한 바 있는 등 심리경과에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다고 판단되므로, 공소장 변경 없이 방조행위를 유죄로 인정한다).