대전지방법원공주지원-2023고정5

공소사실의 요지 피고인은 충남 청양군 B에서 ‘C’라는 상호로 건설업을 영위하는 사람이다. 누구든지 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사(공사예정금액이 1천 5백만 원 미만인 건설공사 등)를 업으로 하려는 경우를 제외한 건설업을 하려는 자는 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 건설업 등록을 하지 아니한 채 2019. 5. 9.경부터 2019. 5. 16.경 사이에 충남 청양군 일대에서 D으로부터 도급받은 공사예정금액 15,710,000원의 상당의 'E 공사'(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 시공하여 건설업인 실내건축공사업을 하였다. 2. 판 단 가. “공사예정금액”의 의미 건설산업기본법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한 것(건설산업기본법 제1조)으로, 건설산업에 관하여 다른 법률이 정하고 있는 경우를 제외하고는 도급인이 사인인지 지방자치단체인지를 구분하지 않고 적용된다(건설산업기본법 제4조 참조). 그리고 건설산업기본법 제95조의2 제1호, 제9조 제1항 본문은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 건설업 등록제도를 규정하면서도(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020도5518 판결 등 참조), 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조를 통해 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사만을 업으로 하는 경우에 관해서까지 법으로 엄격한 자격요건을 규정하여 관리할 필요가 없다고 판단하여 이에 대하여 건설업 등록의무를 면제하고 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013두12386 판결). 그런데 구 건설산업기본법 시행령 제8조는 건설업 등록제도의 예외에 해당하는 “경미한 건설공사등”에 관하여 규정하면서 그 기준이 되는 “공사예정금액”에 관하여는 구체적으로 정의하고 있지 않다. 한편, 이 사건에서와같이 도급인이 지방자치단체인 도급계약에 적용되는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라고 한다)은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적하면서, 지방계약법 제11조, 구 지방계약법 시행령(2022. 9. 20. 대통령령 제32910호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제10조, 지방계약법 시행규칙 제4조, 제5조, 제11조는 지방자치단체가 도급인인 공사에 관한 입찰 또는 수의계약 등에 부칠 사항에 대하여 낙찰자 및 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 “예정가격”을 작성하여야 한다고 규정하면서, 공사 “예정가격”의 작성 절차와 부가가치세 등 포함 사항에 관하여 구체적으로 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 지방계약법과는 다른 건설산업기본법의 목적, 적용 범위, 건설업등록제도의 입법 취지와 목적, 그 예외를 인정하는 취지에 더하여, 건설산업기본법 제31조의3, 제35조에서 지방자치단체가 발주한 건설공사의 계약자료 등 공개대상 및 하도급대금의 직접지급 요건을 규정하면서 구 건설산업기본법 시행령 제8조가 규정한 “공사예정금액”을 그 대상이나 요건 해당 여부의 판단기준으로 규정하지 않고 지방계약법에서 규정한 발주자 또는 공사의 “예정가격”을 그 대상이나 요건 해당 여부의 판단기준으로 구분하여 규정하고 있는 점, 지방계약법 제11조 제1항 단서, 구 지방계약법 시행령 제8조 제2항 본문 제1호, 제25조 제1항 제5호 가목은 이 사건 공사의 경우 수의계약대상으로 지방자치단체의 장이나 계약담당자가 공사 “예정가격”을 작성하지 않을 수 있도록 규정하고 있는 점, 건설산업기본법의 적용을 받는 사인 간의 공사도급계약의 경우 공사 “예정가격”을 규정한 지방계약법이 적용될 수 없는 점, 공사도급계약은 민법 제664조에 따라 수급인이 공사를 완성할 것을 약정하고 도급인이 공사의 결과에 대하여 보수로 공사대금을 지급할 것을 약정한 것으로, 도급인과 수급인의 합의에 따라 계약 당시 공사금액이 특정되기는 하나, 일정 기간 계속하여 이루어지는 공사도급계약의 특성상 공사 과정에서 발생하는 설계․자재 변경으로 인한 공사금액의 증감이 발생하는 경우가 있어 이러한 경우 도급인과 수급인의 명시적․묵시적 합의에 따라 공사가 완성되었을 때 도급인이 지급해야 할 공사대금이 증감될 수 있는바, 이러한 특성을 고려할 때 공사도급계약에 따른 공사가 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사에 해당하여 그 공사를 업으로 하는 사람이 건설업 등록의무 면제 대상인지 여부는 1차로 최초 공사도급계약에서 (예)정한 공사금액을 기준으로 판단할 수밖에 없는 점 등을 종합하면, 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 구 건설산업기본법 시행령 제8조에 의하여 건설업 등록의무 면제 대상인 경미한 건설공사에 해당하는지 여부를 판단하는 기준인 “공사예정금액”은 지방자치법 제11조가 규정한 공사 “예정가격”과는 그 의미가 다른 것으로 공사도급계약에서 (예)정한 공사금액으로 공사도급계약에 따른 설계도서와 시방서 등에 따라 실제로 시공될 공사의 규모를 특정할 수 있는 공사금액이라고 해석함이 타당하다(그리고 위 공사금액에는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 부가가치세법 제31조를 근거로는 사업자에게 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리가 부여되지 않고, 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우 사업자가 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것인 부가가치세는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다). 나. 구체적인 판단 이러한 해석에 비추어 살피건대, 검사가 제출한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 실내건축공사업에 관하여 건설업 등록을 하지 않은 피고인은 D으로부터 이 사건 공사의 의뢰를 받고, 2019. 4. 20.경 D에 이 사건 공사의 공사대금을 합계 15,710,000원(= 공사금액 합계 14,290,000원 + 세액 합계 1,429,000원)으로 기재한 견적서를 제출한 점, D은 2019. 4. 26. 이 사건 공사에 관한 내부결재 과정에서 이 사건 공사의 사업비를 15,710,000원으로 정하였는데, 이는 피고인이 D에 제출한 견적서를 근거로 작성된 것으로 보이는 점, 그런데 피고인은 2019. 5. 9. D과 사이에 이 사건 송사의 공사대금을 합계 14,453,200원으로 정하여 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결한 점, 이러한 상황에서 피고인은 D으로부터 이 사건 공사에 관한 공사예정금액에 관한 통지를 받지 못하였고, 부가가치세를 제외한 공사금액이 천 삼백 몇십만 원이었으므로 문제가 될 것이었으면 D에서 공사의뢰를 하지 않았어야 한다는 취지로 진술한 점 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공사에 관한 공사도급계약의 구 건설산업기본법 시행령 제8조에 따른 “공사예정금액”이 1,500만 원을 초과하고, 피고인이 그러한 사정을 알면서도 고의로 건설산업기본법 제9조의 건설업 등록의무를 위반하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.