대구지방법원-2013고합129

범죄사실 피고인 A(이하 범죄사실에서는 '피고인'이라고만 한다)는 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)의 실질적 운영자이다. 피고인은 대구광역시 건설관리본부가 발주한 AE 사업을 도급받은 후 그 중 토공사 부분에 대하여 피해자 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)과 하도급계약을 체결하였다. 대구광역시 건설본부, 피고인, 피해자 회사는 2011. 4. 25. 발주자인 대구광역시 건설본부가 하수급인인 피해자 회사에게 하도급대금을 직접 지급하기로 합의하였고(이른바 '직불합의'), 피고인과 피해자 회사는 위 하도급대금이 지급되는 피해자 회사 명의의 국민은행 통장(계좌번호: AF, 이하 '피해자 명의 계좌'라고 한다)을 피고인이 보관하기로 약정하였다. 피고인은 대구 남구 AG에 있는 K 사무실에서, 대구광역시 건설본부가 2011. 6. 2. 피해자 명의 계좌에 하도급대금 명목으로 지급한 1,181,700,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 날 피고인이 대표이사로 재직하는 K 명의의 국민은행 계좌(계좌번호: AH, 이하 'K 명의 계좌'라고 한다)로 이체한 것을 비롯하여, 2011. 6. 30. 피해자 명의 계좌에 입금된 63,300,000원을 같은 날 K 명의 계좌로 이체하고, 2011. 9. 7. 피해자 명의 계좌에 입금된 159,000,000원을 같은 날 K 명의 계좌로 이체하고, 2011. 12. 29. 피해자 명의 계좌에 입금된 483,000,000원을 같은 날 K 명의 계좌로 이체함으로써 합계 금 1,887,000,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 L, Q의 법정진술 1. AI에 대한 검찰 진술조서 1. 대구광역시 건설본부에 대한 사실조회 결과 1. 통장사본(수사기록 제1권 제74쪽), 기성금청구서, 공사도급계약서(AE), 건설표준 하도급계약서(AE), 건설공사의 하도급계약통지서, 건설공사 표준하도급계약서(수사기록 제1권 제136쪽), 하도급대금 직불합의(변경) 통보, 하도급대금 직불합의서, 통장사본 및 이체내역(수사기록 제3권 1514쪽) 피고인 A 및 변호인(이하 '변호인'이라고 한다)의 주장에 대한 판단 1. 하도급대금을 K 명의 계좌로 이체하는 것까지 합의가 되었는지 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A가 판시 기재와 같이 직불합의 후 지급된 돈을 K 명의 계좌로 이체한 것은 맞지만, M과의 사이에 발주처로부터 하도급대금이 입금되면 이를 K 명의 계좌로 이체하여 관리하면서 기성고에 따라 상호 정산을 거쳐 하도급대금 등을 집행하기로 이미 약정되어 있었다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인 A는 M이 증액된 공사금액에 대하여 공사이행보증서를 발급받지 못하였기 때문에 그 공사이행보증서의 제출에 갈음하여 위와 같은 약정을 하게 된 것이라는 취지로 주장하나, 공사금액이 변경된 것은 2011. 12. 22.이고(변호인의 주장에 의하더라도 2011. 8.경) 변경 전 공사금액에 대해서는 M이 공사이행보증서를 발급받아 제출하였는데도 이미 그 전인 2011. 6. 2.부터 직불된 하도급대금이 K 명의 계좌로 이체된 점, L은 수사기관에서 대부분 실제로 공사대금을 지급받지 못한 부분에 대해서 진술하고 있기는 하나, 'K이 발주처로부터 입금된 M의 공사비를 임의로 인출하여 횡령하였다.'(수사기록 제1800쪽)라고 진술하기도 한 점, 변호인의 위 주장과 같은 약정을 할 것이라면 직불합의를 하지 않는 경우와 아무런 차이가 없어 M 입장에서 직불합의를 할 아무런 이유가 없는 점, 이 사건 전에 동일한 방식으로 공사대금이 지급된 적이 있다고 하더라도 그 당시에는 특별한 문제 없이 M이 원하는 바에 따라 하도급대금이 지급되었는바, M으로서는 지급과정에 대하여 특별히 관심을 두지 않았거나, 그 과정을 알았다 하더라도 특별히 문제를 삼거나 이의를 제기하지 않았던 것에 불과한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하면, 피고인 A와 M 사이에 변호인의 주장과 같은 약정은 없었던 것으로 판단되므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 불법영득의사 또는 횡령의 범의에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A는 위 금액의 대부분을 청구에 따라 M에게 하도급대금으로 지급하였으므로 위 피고인에게는 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 없었다. 나. 관련법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도 17202 판결). 한편, 하도급거래 공정화에 관한 법률은 하도급대금의 직접 지급에 관하여 '발주자는 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때에는 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 하고(법 제14조 제1항 제2호), 이에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급하되(법 제14조 제4항), 위 사유가 발생한 경우 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다(법 제14조 제2항).'라고 규정하고 있으며, '원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 아니 된다(법 제20조).'라고 하여 탈법행위를 금지하고 있다. 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 대구광역시 건설본부, K, M은 직불합의를 하면서 하도급대금 직접지급 방법과 절차에 관하여 '기성검사를 할 때 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하고 하도급대금의 지급청구도 분리 청구하는 것을 원칙으로 하고, 부득이한 경우 수급인이 일괄 신청하여 청구할 수 있으나 하도급대금은 하수급인에게 직접지급하기로 한다.'라고 합의하였다. 직불합의가 이루어진 경우 대구광역시 건설본부는 공사감리단에게 용역 의뢰하여 일정기간 동안에 공사를 완료한 부분에 대하여 기성조서를 받고, 그 후 원청에서 기성금을 청구하면 공사금액을 비교, 확인하여 기성공사대금을 하도급업체에게 지급한다. 판시 기재 K 명의 계좌의 입·출금내역을 보면 피해자 명의 계좌로부터 이체한 하도급대금 외에도 다른 용도의 금원들에 대하여 수시로 입·출금이 이루어졌다. M에 대한 하도급 공사대금은 판시 기재 K 명의 계좌가 아니라 별도의 K 명의의 계좌(계좌번호 AJ)에서 지급되었다. K은 K 명의 계좌로 이체한 하도급대금 합계 1,887,000,000원 중 M에게 910,800,000원만을 지급하고, 나머지 금원에 대하여는 다른 사유들을 들어 그 지급을 거부하였다. 위 사실들을 앞서 본 법리에 비추어보면, 대구광역시 건설본부로부터 판시 기재 피해자 명의 계좌로 지급된 하도급대금은 하수급인인 M이 이미 시공한 부분에 대하여 지급된 것으로서 그 하도급대금은 수령과 동시에 M의 소유에 속한다고 할 것이므로(그 금액만큼 K에 대한 대구광역시 건설본부의 대금지급채무와 M에 대한 K의 하도급대금 지급채무 또한 이미 소멸하였다), K은 이를 그대로 보관하면서 이 사건 공사에 관한 M에 대한 하도급대금 지급 용도로만 사용하여야 한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고인 A가 하도급대금이 지급되는 피해자 명의 계좌를 보관하고 있음을 기화로 대구광역시 건설본부로부터 지급된 하도급대금을 K 명의 계좌로 이체한 것은 그 자체로 M 소유의 돈을 K의 다른 자금에 혼입시켜 하도급대금의 지급과 관련하여 수급사업자를 보호하기 위한 하도급거래 공정화에 관한 법률 규정을 우회적인 방법으로 피하려는 행위로서, 사용방법과 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 사용방법과 용도 이외의 부당한 경로를 통해 다른 용도로 자금을 사용한 것이라 할 것인바, 결국 판시 기재 이체행위 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 따라서, 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 형종 및 형량의 기준 [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상~50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] 감경요소: 업무상 횡령이 아닌 경우 가중요소: 횡령 범행인 경우 나. 집행유예 기준 [주요참작사유] 긍정적: 상당부분 피해 회복된 경우 [일반참작사유] 긍정적: 피고인의 건강상태가 매우 좋지 않음 다. 선고형의 결정 징역 2년, 집행유예 3년 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 K 및 주식회사 AK(이하 'AK'라고 한다)의 실질적인 운영자이다. 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니된다. 1) 피고인은 대구광역시 건설관리본부에서 발주한 AL 건설공사를 AK 명의로 도급받은 후 2009. 6. 초순경 L으로부터 공사대금의 7%를 명의대여료(속칭 '부금') 명목으로 받기로 약정하고, 그 무렵부터 2010. 4. 말경까지 L으로 하여금 위 AL 공사를 AK 상호를 사용하여 시공하게 하였다. 2) 피고인은 대구광역시 교육청에서 발주한 AM고등학교 급식실 증축 등 공사를 도급받은 후, 2009. 8. 초순경 L으로부터 공사대금의 12%를 명의대여료 명목으로 받기로 약정하고, 그 무렵부터 2010. 8. 30.경까지 L으로 하여금 위 급식실 증축공사를 K 상호를 사용하여 시공하게 하였다. 3) 피고인은 육군중앙경리단에서 발주한 AN 시설공사를 도급받은 후, 2009. 10. 말경 위 공사를 L으로부터 공사대금의 7%를 명의대여료 명목으로 받기로 약정하고, 그 무렵부터 2011. 1.경까지 L으로 하여금 위 시설공사를 AK 상호를 사용하여 시공하게 하였다. 4) 피고인은 부산지방국토관리청에서 발주한 N 공사를 도급받아, 2009. 1. 23.경 위 공사 중 5~7차분(2009년분 공사부터 2011년분 공사까지) 공사에 관하여 L과 사이에 총 공사대금의 15~18%를 명의대여료 명목으로 받기로 약정하고, L으로 하여금 2009. 1.경부터 2012. 1.경까지 N 5~7차 공사를 K 상호를 사용하여 시공하게 하였다. 나. 피고인 L 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니되고, 누구든지 타인의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 위 가.항 기재와 같이 4회에 걸쳐 K 또는 AK의 상호를 사용하여 위 각 공사를 시공하였다. 2. 관련법리 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 '다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위(이하 '명의 대여'라고 한다)'란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라고 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 안된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인 A 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 이 사건 기록과 변론을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 발각될 경우 건설업등록이 말소되거나 1년 이내의 기간범위 내에서 영업정지처분을 받을 수도 있는 위험을 부담하면서까지 K 또는 AK(이하 'K 등'이라고 한다)가 명의 대여를 할 특별한 이유는 없는 것으로 보이는 점, '명의 대여' 및 '일괄하도급'은 모두 건설산업기본법에서 금지하는 행위이기는 하나 그 금지규정 및 벌칙규정을 별도로 정하고 있는 서로 다른 공사 형태인데, L 스스로도 위 각 공사에 대하여 '부금공사' 또는 '명의 대여'라고 하였다가 '일괄하도급'이라고 하는 등 그 진술이 일관되지 않으며, 특히 P의 경우 수사기관에서는 일관되게 '일괄하도급'이라고 표현하면서도 이 법정에서는 '일괄하도급'과 '부금공사'가 같은 의미라고 진술하고 있는 점, 위 각 공사는 K 등이 독자적으로 수주한 것으로 위 각 공사 중 일부분에 대해서는 K 등과 다른 업체 사이에 정상적으로 하도급계약이 체결되어 공사가 진행되기도 한 점, L은 2009. 2. 3.부터 2010. 6.까지 약 1년 4개월 동안 K의 사내이사로 등재되어 월 230여 만 원의 급여를 받기도 한 점, 위 각 공사에 대하여 K 등이 내부 결재문서인 기성정산서 및 준공정산서를 작성하여 보관하였으며, 작업일보 또한 K 등이 각 현장별로 받아 보관한 점, AM고등학교 급식실 증축 등 공사의 현장소장인 AO은 자신이 K의 직원이라고 진술하고 있고, N 공사의 현장소장이던 S가 K의 지시를 받은 적도 있으며(증인 P의 법정진술), K의 임직원들이 공사진행상황 및 기성확인을 위해 현장을 방문하거나 위 각 공사 등에 관하여 회의를 하기도 한 점(증인 S, P의 각 법정진술), 하청업체와의 계약은 K이 그 업체와 직접 체결하여 그에 따른 하도급대금, 자재·장비대금 등도 K이 하청업체에게 직접 지급하였고, 매회 기성시마다의 각종 보험료, 현장 직원급여 및 경비, 매입·매출부가세 등의 정산 또한 K이 직접 한 점 등을 종합하면 K 등이 위 각 공사의 시공 과정에 실질적으로 관여하였다고 판단되는바, 설령 L이 위 각 공사의 전부 또는 대부분을 맡아서 시공하였다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 K 등이 L에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 위 각 공사를 시공하게 하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 나. 피고인 L 피고인 L은 법정에서 이 부분 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였으나, 피고인 L 스스로도 수사기관에서 위 각 공사에 대하여 '부금공사' 또는 '명의 대여'라고 하였다가 '일괄하도급'이라고 하는 등 그 진술이 일관되지 않은 점에 비추어 보면, 피고인 L의 법정진술은 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 '명의 대여'의 개념을 정확히 파악하지 못하고 한 것으로 보이고, 오히려 위 가.항과 같은 사정들에 비추어 K 등이 위 각 공사의 시공 과정에 실질적으로 관여하였다고 판단되므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 L이 K 등의 상호를 사용하여 위 각 공사를 시공하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.