서울서부지방법원-2013고합70

범죄사실 피고인 A는 전직 축구선수로 2012년 초경 피해자 D(24세)를 소개받아 가끔 만나 성관계를 가져오면서 피해자에게 남자 2명과 여자 1명이 함께 성관계를 갖는 일명 쓰리썸을 요구하였으나, 피해자가 이를 거부하여 왔다. 피고인 A는 이종사촌형인 피고인 B과 술을 마시던 중 피해자에게 전화하여 남자를 소개해 주겠다고 하였으며, 이에 피해자가 찾아오지 말라며 거부하였음에도 피고인 B에게 피해자를 찾아가 쓰리썸을 하자고 제의하고, 피고인 B도 피해자가 성적으로 많이 개방되어 있어 자신도 피해자와 성관계를 가질 수도 있겠다고 생각하여 이를 승낙하였다. 피고인들은 2013. 1. 4. 02:40경 서울 서대문구 E건물 608호에 있는 피해자의 집에 이르러 피해자에게 피고인 A 혼자 찾아온 것처럼 행동하면서 문을 열게 한 후 함께 들어갔다. 이에 피해자가 피고인들에게 항의하며 밖으로 나가 계단에 앉아 있자 피고인 A는 팬티만 입은 채로 뒤따라 나가 큰소리로 피해자에게 유사성행위를 요구하였고, 피해자는 다시 집 안으로 들어가 피고인 B에게 피고인 A를 데리고 돌아갈 것을 요구하였다. 하지만 피고인들은 피해자에게 '쓰리썸 섹스 이벤트'라며 피고인 A는 피해자를 복층에 있는 침대로 데리고 가 배 위에 올라탄 후 손으로 피해자의 몸을 눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하고, 피고인 B은 피해자가 "A를 말려 달라"고 도움을 요청함에도 "좋아서 하는 것 아니에요?"라며 자신도 바지와 팬티를 벗고 침대 옆으로 온 후 피고인이 피해자를 강간하는 것을 지켜보다가 피고인 A의 뒤를 이어 피해자의 배에 올라타 피해자를 눌러 반항을 하지 못하게 한 후 간음하려고 하였으나 발기가 되지 않자 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 그 후 피해자가 1층으로 내려오자 피고인 A는 또 다시 피해자를 소파로 데려간 후 이미 위와 같은 강간으로 반항을 억압당한 피해자를 강제로 1회 간음하여 강간하였다. 피고인들은 이로써 합동하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(E 건물 내 CCTV관련, 피해자 휴대폰 수신메시지 첨부 등-문자메시지 사진) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조 (각 유기징역형 선택) 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들 사이에는 공모한 사실이 없으며, 피고인 A는 판시 범죄사실 기재 일시·장소에서 피해자와 2회에 걸쳐 성관계를 한 사실은 있으나 이는 범죄사실 기재와 같이 강제로 한 것이 아니라 피해자와 합의하에 한 것이고, 피고인 B은 판시 범죄사실 기재와 같이 손가락을 피해자의 음부에 넣은 것은 사실이나 당시 피해자의 승낙이 있었던 것으로 생각하여 위와 같은 행동을 한 것이다. 나. 피고인들은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자의 일관된 진술의 신빙성을 인정할 수 있어 피고인들이 합동하여 피해자를 강간한 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 진술하고 있다. 가) 피해자는 2011년 말에서 2012년 초에 선배인 F을 통해 피고인 A를 소개받아 알게 되었고, 이후 피고인 A와 가끔씩 잠자리를 가졌는데, 피고인 A는 평소 일명 '쓰리썸 섹스 이벤트' 이야기를 자주 하였다. 나) 피고인 A는 이 사건 발생 전에 피해자에게 여러 차례 전화하여 처음에는 '괜찮은 남자가 있는데 지금 만나볼래'라고 이야기하였고, 피해자가 이를 거절하자 이후에는 '보고 싶다, 혼자 집으로 가겠다.'라는 등의 말을 하였고, 피해자가 다시 거절하자 '1시간만 있다 가겠다.'라고 말하며 일방적으로 전화를 끊어버렸다. 다) 이후 피고인 A가 피해자의 거주지 1층에서 전화를 하여 '혼자 왔다. 602호지'라고 묻기에 위 피고인이 새벽에 다른 집을 호출할 것 같아 '608호'라고 가르쳐 주었고, 이후 608호 출입문을 열어주었는데, 당시 피해자는 608호 인터폰에 피고인 A만 보여 피고인 B이 함께 온 사실을 전혀 몰랐다. 라) 피고인 A가 피해자의 집으로 먼저 들어왔고, 이후 피고인 B이 따라 들어왔는데, 피해자는 이 사건 당시 피고인들이 새벽에 굳이 찾아온 이유가 쓰리썸 섹스를 하기 위해 왔다는 생각이 들어 황당하기도 하고 화도 나서 피고인들에게 '씨발, 너희 동네에는 내가 분별없는 년이라고 소문이라도 났느냐'라고 욕하면서 집 밖으로 나와 버렸다. 마) 잠시 후 피고인 A가 바지를 벗고, 팬티만 입은 상태로 피해자가 앉아있는 계단에 나와 피해자에게 큰 소리로 구강성교를 요구하여 피해자는 복도 내 CCTV와 이웃 사람들을 의식하여 다시 집안으로 들어왔는데, 피고인 A는 '쓰리썸 섹스 이벤트'라고 말하면서 쪼그려 앉아있는 피해자를 양팔로 껴안아 들고 복층 계단을 올라가 침대에 던졌다. 바) 피고인 A는 피해자의 몸 위로 달려들어 피해자를 손과 몸으로 눌러 제압한 다음 성기를 삽입하였고, 이에 피해자가 아래층에 있던 피고인 B에게 'A 좀 말려 달라.'고 하였으나 피고인 B은 '좋아서 하는 거 아니에요?'라고 말하였고, 이후에는 피고인 B도 바지와 팬티를 벗고 복층 계단을 올라와 피고인 A가 피해자와 성관계를 하는 것을 지켜보았다. 사) 이후 피고인 A는 사정은 하지 않은 채 1층으로 내려가는 계단 입구를 막고 서 있었고, 피고인 B은 피해자에게 올라 타 키스를 하려고 하였고, 피해자가 이리저리 고개를 돌리면서 피하자 성기를 입에 갖다 대면서 구강성교를 요구하였으나 피해자가 피고인 B의 배 부분을 밀쳐 거부하였으며, 그 후 피고인 B이 삽입을 하려 하였으나 발기가 되지 않자 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 아) 이후 피해자가 아래층으로 내려오자 피고인 A는 다시 피해자를 소파로 데려고 가 강제로 성기를 삽입하였고, 피해자의 입 속에 사정하였다. 자) 이후 피고인들은 피해자가 정말 화가 났다는 의미로 '빡갔다'라고 이야기하다가 집을 나갔고, 피해자는 피고인들이 떠난 후 바로 112에 신고를 하였다. 피해자는 평소에 피고인 A와 단둘이 성관계를 가지는 것은 용인하였지만 이 사건과 같이 피고인 A가 자기 마음대로 피고인 B을 불러서 쓰리썸 이벤트라고 하면서 2대 1로 하는 것은 원하지 않았다. 2) 이에 대해 피고인들은, 피해자가 평소 피고인 A에게 남자를 소개시켜 달라고 하였기 때문에 이 사건 당일 피고인 B을 피해자에게 소개시켜 주고 함께 놀기 위하여 피해자에게 전화를 걸었고, 피해자가 함께 와도 좋다고 승낙하였기 때문에 피고인들이 함께 피해자의 집에 간 것이며, 처음부터 피해자와 성관계를 맺을 의도로 간 것은 아니었다. 피해자의 집에 도착한 이후 무엇 때문인지 몰라도 피해자가 화를 내며 밖으로 나가기에 피고인 A는 밖으로 나간 피해자를 설득하여 함께 들어왔고, 들어와 보니 피고인 B이 쇼파에서 졸고 있어 잠든 것으로 생각하고 피해자와 합의 아래 복층 위로 올라가서 성관계를 맺은 것이다. 피고인 B은 자다가 깨어 보니 피고인 A와 피해자가 성관계를 하고 있어 성적 충동을 느끼고 피해자가 아무런 거부나 반항을 하지 않기에 승낙한 것으로 생각하고 지신도 피해자와 성관계를 하려고 피해자의 몸을 만졌으나 처음 만나는 여자와 성적 접촉을 하는 것이 왠지 어색한 느낌이 들어 행위를 중단하였다. 피고인 A는 첫 번째 성관계 후에 1층으로 내려왔는데 잠시 후에 피고인 B이 내려왔고 뒤이어 피해자가 전혀 옷을 걸치지 않은 채로 내려와서 또 다시 성관계를 원하는 걸로 알고 1층 쇼파에서 피해자와 두 번째 성관계를 맺었다. 결국 피고인들은 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없고, 피해자의 의사에 반하여 성관계를 맺은 사실도 없다고 주장한다. 그러나 피고인들의 위와 같은 주장은 다음에서 보는 바와 같이 믿기 어렵다. 첫째, 먼저 이 사건 당일 피해자에게 전화하여 함께 간다고 말했고 이에 대해 승낙을 받았다는 피고인 A의 주장에 대해서 본다. 피고인 B과 증인 F도 피고인 A가 이 사건 당일 "남자를 소개시켜 달라"는 피해자의 문자메세지를 보여주며 "나나 F이 형은 이미 피해자와 잔 사이니까 B이 형을 소개시켜 줄까"라고 말하고 피해자에게 전화를 하여 "(B이) 형이랑 같이 갈께"라고 말하는 것을 들었으며, 피고인 A와 피해자의 통화는 1분도 채 되지 않는 짧은 통화였고 피고인 A의 통화를 옆에서 들은 바로는 피해자가 쉽게 승낙을 하는 것으로 보였다고 진술하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인 A는 자신의 휴대폰으로 이 사건 당일 피해자에게 01:36경에 47초, 02:16경에 1분 36초, 02:21경에 31초, 02:30경에는 전화를 하였으나 통화하지 못하였고 02:31경에 44초, 02:37경에 27초 등 모두 6차례에 걸쳐 전화통화한 사실이 인정되는바(수사기록 143쪽), 이와 같이 이 사건 당일 새벽에 피고인 A가 피해자에게 여러 차례 전화를 하였다는 사실은, 피해자에게 전화를 하자 바로 피해자가 오라고 승낙하였다는 피고인들의 주장과는 달리 집으로 찾아오겠다는 피고인 A의 전화를 여러 차례 거절하자 피고인 A가 "1시간만 있다 가겠다"라고 말하며 일방적으로 전화를 끊어 버렸다는 피해자의 진술에 부합한다. 또한 CCTV 영상에 의하더라도 피고인 A가 피해자의 집인 608호실 앞에서 피고인 B에게 손가락으로 조용히 하라는 제스처를 취하면서 자신이 먼저 들어가고 이후 피고인 B이 뒤따라 들어간 사실이 인정된다. 둘째, 피고인 B을 피해자에게 소개시켜 주고 함께 놀기 위해서 간 것이지, 처음부터 피해자와 성관계를 맺을 의도로 간 것은 아니었다는 피고인들의 주장에 대해서 본다. 새벽에 젊은 여자 혼자 살고 있는 오피스텔에 남자를 소개시켜 주기 위하여 데려갔다는 점, 게다가 소개해 준다는 피고인 B은 며칠 후에 미국으로 출국해야 하는 사람인 점, 당시 피고인들 모두 상당히 술에 취해 있는 상태였던 점 등을 종합하면 피고인들의 주장은 설득력이 없다. 오히려 피고인 A는 이전에도 여러 차례 피해자의 집에서 피해자와 성관계를 맺어왔고 평소 피해자에게 쓰리썸 섹스를 요구해 왔던 점, CCTV 영상에 의하면 피고인들이 함께 피해자의 집에 들어가자 피해자가 화를 내며 밖으로 나오고, 뒤이어 피고인 A가 피해자를 따라나오는데 이때 이미 피고인 A는 바지를 벗고 팬티 차림이었던 점, 피고인 A는 피해자와 다시 집안으로 들어간 후 바로 피해자를 복층 침대 위로 데려가서 성관계를 맺었는데, 피고인 B은 그때 이미 바지와 팬티를 벗고 복층으로 올라와 이를 구경하고 있었던 점, 그럼에도 불구하고 피고인 A는 피고인 B에게 별다른 제지를 하지 않고 피고인 B을 내버려둔 채 1층으로 내려온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당일 피고인들은 술에 취한 김에 피해자를 상대로 쓰리썸 섹스를 할 의도로 피해자 집에 찾아갔다고 보는 것이 상당하다. 셋째, 이 사건 범행 당시 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행, 협박이 있었는지 여부에 대하여 본다. 피고인 A는 피해자와 이전부터 여러 차례 성관계를 맺어왔던 사이임을 근거로 이 사건 당일에도 피해자와 합의 아래 성관계를 맺었고, 피해자에게 어떠한 폭행, 협박도 행사한 바 없다고 주장한다. 그러나 강간죄가 성립하기 위한 폭행, 협박이 있었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물로 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행, 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 아니되는바(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결 등 참조), 이 사건에서 보면, 아무리 피고인 A가 피해자와 이전부터 성관계를 맺어 온 사이라고 할지라도, 이 사건과 같이 처음 만나는 피고인 B과 함께 이른바 쓰리썸 섹스를 하는 것에 대해서까지 피해자가 승낙하였다고 보는 것은 경험칙에 부합하지 아니한 점, 이 부분에 대한 피해자의 진술이 앞서 본 바와 같이 일관되어 있고 그 신빙성을 의심할 만한 정황이 보이지 아니한 점, 이 사건 당시 피해자는 키 158cm, 몸무게 52㎏의 작은 체구인 반면, 피고인 A는 키 187cm, 몸무게 85㎏의 건장한 체격이었고 축구선수로 활동하였으며, 피고인 B 역시 키 176cm, 몸무게 72㎏의 건장한 체격으로 피해자로서는 피고인들에게 싫다는 의사를 강하게 표시하는 이외에 힘으로는 도저히 당해낼 수 있는 상황이 아니었으므로, 피해자 주장과 같이 피고인들이 손과 몸으로 누르는 정도만으로도 피해자가 반항하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인들이 자신을 집을 떠나자 곧바로 112에 강간을 당했다는 내용으로 구조신고를 하였던 점, 피고인 A는 이 사건 다음날인 2013. 1. 5. 오후 12:59경 피해자에게 "D 전화도 안 받고 왜 그래"라는 문자를, 같은 날 오후 2:15경 "D야, 얘기 좀 하자. 미안해 정말"이라는 문자를 보냈던 점 등을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피고인들이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 간음한 사실을 인정하기에 충분하다. 나. 나아가 심신미약의 주장에 대해 살피건대, 위에서 본 각 증거에 의하면 피고인들이 이 사건 범행 당시 술을 다소 마신 사실은 인정되나, 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 또는 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니한다. 다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2 유형 (특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년 (기본영역) 3. 선고형의 결정 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가지므로(헌법 제10조), 인간은 서로 목적으로 대우하여야 하고 수단으로 취급하여서는 아니된다. 이러한 인간의 존엄성의 중요한 한 부분을 이루는 것이 성적 자기결정권이라 할 것이고, 성적 자기결정권은 남녀노소나 성적으로 개방된 의식을 가졌다는 점 등에 따라 차등을 둘 수 없는 것이다. 그런데 이 사건 범행은 피고인 A가 평소 자신이 피해자와 성관계를 가져온 사실이 있고, 피해자가 성적으로 다소 개방되어 있음을 기화로 피해자의 의사를 무시한 채 자신의 이종사촌 형인 피고인 B과 함께 피해자의 집을 찾아가 합동하여 피해자를 강간한 것으로, 그 죄질이 좋지 않고 사회적·윤리적 비난가능성이 큰 점, 피고인들이 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 피해자가 이 사건 범행으로 상당한 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고 현재 피고인들의 처벌을 강력히 원하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인들이 초범인 점, 피고인들이 술에 취하여 충동적이고 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인들이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 매우 중하지는 아니하였던 점, 피고인 B의 이 사건 성폭력 범행 가담 정도가 피고인 A에 비해 상대적으로 약한 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형 조건을 참작하여 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 선고한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 또는 고지명령에 대한 판단 피고인들의 나이, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령 때문에 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건에서는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인들에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다.