수원지방법원-2016고합249

범죄사실 피고인은 2012. 2. 2. 피고인 소유인 화성시 E, F, G, H, I, J, K, L 토지(이하 '이 사건각 토지'라 한다)에 채권최고액 600,000,000원, 채무자 A, 근저당권자 M인 근저당권과 채권최고액 1,000,000,000원, 채무자 A, 근저당권자 N인 근저당권을 설정하였다(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다). 피고인은 2015. 10. 30. 화성시 O에 있는 P 공인중개사 사무실에서 피해자 M, N의 대리인인 Q에게 "근저당권을 말소하여 주면 토지를 매도하여 채무를 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 토지에 대한 근저당권을 말소하여 토지를 매도하여도 피해자들에 대한 채무를 변제할 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 위 Q로부터 즉시 그곳에서 근저당권 말소 관련 서류를 교부받아 피해자 M의 채권액 598,911,977원, 피해자 N의 채권액 804,052,406원을 담보하는 위 근저당권을 모두 말소하여 합계 1,402,964,383원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 Q, R, S, M의 각 법정진술 1. Q, T에 대한 검찰 진술조서 1. Q에 대한 경찰진술조서 1. R, S의 각 진술서 1. 각 검찰수사보고 1. 합의서, 등기사항전부증명서, 조정조서, 부동산 매매계약서, 통장 사본, 도장 인영 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 사건 각 부동산을 매각하여 피해자들에게 채무를 변제하기 위하여 이 사건 각 근저당권의 말소를 요구한 사실은 있으나, 피고인과 피해자 N 사이의 확정판결에 기한 강제집행을 별도로 하지 않겠다는 확약 및 피고인 소유의 다른 부동산에 설정된 피해자들 명의의 근저당권이 말소가 이루어지지 아니한 상황에서 이 사건 각 부동산의 매매대금을 바로 피해자들에게 지급하여 채무를 변제하기로 한 사실은 없는바, 피고인이 Q에 대하여 기망행위를 하였다거나 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 또한 피해자들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 근저당권과 별개로 피고인 소유의 다른 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 충분한 담보를 확보하고 있었는바, 이 사건 각 근저당권을 말소한 행위가 편취행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 나아가 설령 피고인에게 사기죄가 성립된다고 하더라도, 피고인은 범행 이후 피해자 M에게 채무를 변제하였고, 나아가 피해자들은 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 각 근저당권과 별개로 피고인 소유의 다른 부동산에 대하여 피해자들의 채권 이상의 담보를 확보하고 있기도 한바, 피고인이 편취한 재산상 이익이 5억 원 이상에 상당하여 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 적용된다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며, 근저당권말소 당시 실제 채권액이 채권최고액에 미치지 아니하는 경우 근저당권말소 당시 실제 채권액이 한도가 된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자들에 대한 채무를 즉시 변제할 의사가 없었음에도 피해자들의 대리인인 Q에게 이 사건 각 근저당권을 말소하여 주면 이 사건 각 부동산의 매각대금으로 바로 피해자들에 대한 채무를 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 Q로 하여금 이 사건 각 근저당권을 말소하도록 하여 피해자들의 채권액에 상당하는 재산상 이익을 편취하였음을 인정할 수 있다. 나아가 피고인 소유의 다른 부동산들에 대한 근저당권의 담보가치가 피해자들의 채권을 충분히 보전할 정도에 이르러 피고인이 편취한 재산상 이익이 5억 원 미만이라고 볼 수도 없는바, 피고인에게 특정경제범죄의 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 2006. 7.경 친누나인 피해자 M 및 그 딸인 N으로부터 교부받은 금원으로 이 사건 각 부동산을 매수하였다. 2) 피고인은 2011. 11.경 피해자들과 사이에서, 피고인이 2006. 6.경부터 2009. 7.경까지 피해자 M로부터 3억 7,097만 원을, 2006. 7.경부터 2009. 11.경까지 피해자 N으로부터 6억 6,000만 원을 각 차용하였고, 변제기는 2012. 6. 30.로 하여 위 각 채무를 변제하기로 하되, 이를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주겠다는 내용의 합의서를 작성하였다. 피고인은 2012. 2. 2. 위 합의서에 따라 이 사건 각 부동산에 피해자 M를 채권자로 하여 채권최고액 6억 원의, 피해자 N을 채권자로 하여 채권최고액 10억 원의 이 사건 각 근저당권을 설정하였다. 3) 한편 피고인이 위 합의서에 따른 변제기가 도래하였음에도 피해자들에게 금원을 변제하지 아니하자, 피해자 M의 아들 Q는 2013. 3.경 피해자들을 대리하여 피고인을 상대로 각 대여금 반환청구소송을 제기하였다. 4) 피고인과 피해자 M 사이의 민사소송에서 (서울고등법원 2014. 1934) 2014. 11. 6. 피고인이 2015. 12. 31.까지 피해자 M에게 13억 5,000만 원(피해자들의 채권을 모두 고려하여 산정됨) 및 이자를 지급하고, 2014. 11. 14.까지 피고인 소유의 다른 부동산들에 추가로 근저당권을 설정하여 주며, 피해자들은 위 항이 이행되는 경우 당해 사건 외에 모든 민사소송 및 강제집행신청 일체를 취하하여 분쟁을 일시에 종결하기로 하는 내용으로 조정이 성립되었다. 그런데 피고인은 위 조정조항과 달리 피고인 소유의 다른 부동산들 중 일부에 대하여는 추가로 근저당권을 설정해주지 아니하였고, 이에 피해자 N과의 민사소송이 그대로 진행되어 2015. 4. 10. 피고인이 피해자 N에게 위 합의서 기재 상당 금원을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었으며(서울고등법원 2014나23944), 피고인이 상고하지 아니하여 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 5) 이후 피고인은 Q에게 이 사건 각 부동산을 매각하여 그 매각대금으로 피해자들에 대한 채무를 변제하려고 하는데, 이 사건 각 근저당권으로 인하여 매각이 어려우니 이 사건 각 근저당권을 말소하여 주면 즉시 그 매매대금으로 피해자들에 대한 채무를 변제하여 주겠다고 이야기하였다. Q는 이에 동의하고 2015. 9. 24. 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약서를 작성하는 자리에 참석하여 이 사건 각 부동산의 매각대금을 피해자들의 계좌 또는 그 대리인인 자신의 계좌에 바로 입금해 달라고 하였으나, 피고인은 이를 거부하면서 대신 문제가 없도록 피고인의 통장을 맡기겠다고 이야기 하였다. 이에 Q는 2015. 10. 30. 다시 이 사건 각 부동산의 매매계약을 체결하는 자리에 참석하여 이 사건 각 근저당권의 말소 관련 서류를 교부하여 주었다. 6) 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약 체결 당시 참석하였던 법무사와 공인중개사는 모두 '피고인이 이 사건 각 근저당권이 말소되면 매수인으로부터 받은 대금으로 즉시 피해자들에 대한 채무를 변제하겠다고 이야기 하였다. 법무사 등이 이 사건 각 근저당권의 말소 관련 서류를 확인하고 등기소에 접수를 하러 갔고, 이후 농협에서 대출이 이루어져 매수인이 대금을 피고인의 계좌에 송금할 때까지 피고인 소유의 다른 부동산에 설정된 근저당권의 말소 여부나 피해자 N의 소 취하 여부 등이 언급된 사실은 없다. 그런데 피고인의 계좌로 대금이 입금되어 이를 피해자들의 계좌로 송금하러 가야 하는 시점에 갑자기 피고인이 피고인 소유의 다른 부동산에 설정된 근저당권을 말소해주어야 하지 않느냐는 등의 이야기를 하면서 돈을 주지 않으려는 태도를 보였고, 30분 이상 실랑이를 하였다'고 일치하여 진술하고 있는바, 피고인은 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약이 체결되고 이 사건 각 근저당권 말소 관련 서류가 교부될 당시까지 이 사건 각 근저당권의 말소 외에 다른 근저당권의 말소나 피해자 N의 소 취하 여부 등에 대한 언급은 하지 않았던 것으로 보인다. 7) 이후 피고인과 Q는 실랑이를 하다가 양 측 모두 매각대금을 임의로 처분하지 못하도록 공동명의로 계좌를 개설하여 매각대금을 보관하기로 하고 함께 농협에 갔다. 그런데 피고인은 더 이상 다른 근저당권의 말소 등을 요구하지 아니한 채 Q가 농협 직원과 상담하는 사이에 매각대금이 입금된 피고인 명의의 통장과 도장을 Q의 직원에게 맡기고 갑자기 배가 아프다고 하면서 화장실에 가는 척 하다가 몰래 그 자리를 떠났다. 한편 피고인이 Q의 직원에게 맡긴 도장은 해당 계좌의 출금을 위한 도장이 아닌 다른 도장이었고, 피고인은 몰래 농협에서 나가면서 바로 위 통장을 분실 신고하여 Q로 하여금 피고인의 계좌에 입금된 이 사건 각 부동산의 매각대금을 인출하지 못하도록 하기까지 하였다. 8) 피고인은 아무런 설명 없이 몰래 농협에서 나와 상당한 시간이 경과한 후에야 Q에게 연락하여 곧 돈을 주겠다고 하였으나 실제로 돈을 주지 않은 채 변제를 차일피일 미루었고, 그 과정에서 피고인 소유 다른 부동산에 설정된 근저당권의 말소나 피해자 N의 소 취하 등을 추가로 요구하지는 않았다. 오히려 피고인은 Q가 계속하여 변제를 독촉하자 더 이상 별다른 요구를 하지 아니한 채 2015. 11. 3.경 피해자 M와 사이에서 이루어진 조정 내용에 따른 금원 중 M 몫에 상응하는 금원(598,911,977원)을 변제하였고, 현재까지 피해자 N에 대한 채무(804,052,406원)는 변제하지 않고 있다. 19) 한편 이 사건 각 부동산 외에 피고인 소유의 다른 부동산에 피해자들을 채권자로 하여 근저당권이 설정되어 있기는 하나, 위 다른 부동산의 경제적 가치가 그다지 크지 않을 뿐만 아니라 그 중 일부 부동산에는 상당한 액수의 채무를 담보하기 위한 선순위 근저당권이 설정되어 있는 등 그 부동산들의 담보가치가 이 사건 각 근저당권으로 담보되던 피해자들의 채권액을 보전하기에 현저히 부족한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 친누나와 친조카로부터 거액을 차용하고 이를 담보하기 위한 근저당권을 설정한 후 상당한 기간 동안 이를 변제하지 아니하다가 담보물을 매각하여 즉시 차용금을 변제할 테니 근저당권을 말소하여달라고 하여 근저당권의 피담보채권액 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로 피고인과 피해자들의 관계 및 범행의 경위 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해액이 14억여원에 이르러 상당히 많고 그 중 8억여원이 변제되지 않은 상태로서 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인은 이 법정에 이르기까지 범행을 반성하지 아니한 채 변명으로 일관하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 범행 이후 피해액 중 일부를 변제한 점, 동종 범행으로 처벌 받거나 벌금형보다 중한 처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 위와 같이 형을 정하되, 피고인이 재판에 성실하게 임한 점 등을 감안하고 장차 피해자들에 대한 손해배상이 이루어지도록 촉구하는 뜻에서 법정구속은 하지 아니한다.