서울중앙지방법원-2020고합715

범죄사실 피고인 A는 D㈜, E㈜, F㈜, G㈜, C㈜(2017. 11. 13. ㈜H로 상호변경), I㈜ 등이 속한 ‘F’의 회장이자 소속 법인들을 실제 경영한 사람으로 2014. 2. 5.경 피해자 ㈜J(2018. 11. 23. ㈜K으로 상호변경), 피해자 ㈜L, 피해자 ㈜M, 피해자 ㈜N(이하 ‘피해자 회사들’) 등이 속한 ‘O’의 회장으로서 골프장, 리조트 및 호텔 등 사업을 경영하는 P로부터 골프장 영업이익의 감소 및 과도한 부채에서 벗어나기 위한 경영개선 목적으로 피해자 회사들을 포함한 O 관계사에 대한 경영권을 위탁받았다. 피고인 B은 피고인 A의 지휘를 받아 위탁경영 실무를 담당한 사람으로 2014. 3. 27.경부터 2016. 5. 2.경까지 피해자 회사들의 대표이사 직을 맡았다. 피고인 A는 2015. 9. 9.경부터 2016. 5. 2.경까지 피해자 회사들의 사내이사였다. 한편 피고인 A는 위탁경영 중인 2014. 4. 2.경 P로부터 P가 보유한 피해자 ㈜J, 피해자 ㈜L, 피해자 ㈜N, Q㈜ 등의 주식 전체를 230억 원에 양수하기로 하는 주식양도 양수계약을 체결하였다. 피고인들은 경영위탁 목적에 따라 피해자 회사들의 자산을 관리하여야 하고 그와 무관하게 사용하거나 처분함으로써 피해자 회사들에게 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 2014. 4. 2.자 주식양도양수계약에 따라 P에게 지급해야 할 주식인수 자금이 부족하자 피해자 회사들을 위탁경영하고 있는 것을 기화로 피해자 회사들의 자금을 관계사에 대한 대여형태로 외부에 유출한 다음 그 중 일부를 주식인수자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 2014. 5. 28.경 피해자 ㈜L 자금 4억 원을 대여금 명목으로 I㈜에 지급하여 유출한 다음 이를 주식인수대금으로 P에게 지급한 것을 비롯하여 2015. 4. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사들 자금 합계 70억 7,500만 원을 대여금 명목으로 지급하여 유출한 다음 주식인수대금으로 P에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 위와 같이 임무에 위배하여 70억 7,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, R, S, T, U의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(제6회 경찰 피의자신문조서 중 P, S, R 진술 부분 포함) 1. P, S, U, V, W, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. P, U, T의 각 진술서 1. 2016. 1. 8.자 녹취록, 2016. 1. 11.자 녹취록, 2015. 7. 13.자 대화 녹취록, 2014. 4. 15.자 이메일, 2016. 2. 26.자 녹취록, 2014. 1. 26. A 발신의 이메일, 2014. 2. 4. A 발신의 이메일, A의 주식양수도 관련 절세방안 자필 메모, 피의자 A와 참고인 S과의 대화 내용이 담긴 카톡캡쳐 3장, 2013. 5. 9.자 이메일(A → S), 2012. 7. 20.자 이메일(A → S), 2014. 1. 2.자 이메일(A → S), 2015. 8. 4.자 내용증명, 2015. 8. 18.자 내용증명, 2015. 8. 31.자 내용증명 1. 2013. 5. 30.자 위탁경영약정서, 2014. 2. 5.자 위탁경영약정서, 2014. 4. 2.자 주식양수도계약서 및 2015. 6. 18.자 추가약정서, 2015. 11. 2.자 약정서, 2016. 2. 22.자 합의해제약정서 및 각서, 2016. 4. 15.자 내용증명(해제통보), 2016. 4. 29.자 주식대금 반환에 대한 합의서 1. 각 법인등기사항전부증명서(N, H, J 및 K, L, M, D, I, C, G, Y, F, E), 각 N 대여금내역 및 계좌 사본, 대체 전표, J 공문 및 자금소요계획, 입금확인증, 영수증 1. 각 거래내역 조회, 각 계정별 원장, M 계좌사본, 각 금전소비대차계약서, 각 통장사본, 금전소비대차약정서, I 계좌내역, 주식대금 입금현황 통장사본, 입금내역 일자별 정리 현황, 고소인 P 지배구조, 각 관계회사 주식현황, O 통합 조직도, 관계회사 지분 흐름도, C 주주명부, Z 주식배정표, O 공문(Z 개인주주 주식변동 안내), E 주주명부 1. 각 수사보고(고소인 P 주식 대금 입금내역, 대여자금 중 주식대금 정리) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(㈜N를 제외한 나머지 피해자들에 대한 업무상 배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(㈜N에 대한 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 ㈜M에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 판시 범죄일람표 기재와 같은 계열사 간 자금대여 행위는 피해자 회사들의 대주주인 P가 피해자 회사들을 방만하게 운영하여 피해자 회사들의 경영 악화, 재정 부실 등의 결과를 초래하였으므로 D㈜을 통하여 피해자 회사들의 주식을 양수하여 피해자 회사들의 경영을 정상화함으로써 피해자 회사들에게 이익이 되도록 하기 위한 것으로 당시 상황에 따른 합리적인 경영판단의 결과이므로 이를 임무에 위배한 행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다. 또한, D㈜은 변제할 자력이 충분했으므로 피해자 회사들에게 손해발생 내지 손해발생의 위험이 있다고 보기 어렵다. 그러므로 피고인들에게 특정경제범죄가중처벌등에관합법률위반(배임)죄 및 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 기본적 사실관게 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 2013. 5. 30.경 피고인 A가 실질적으로 지배하던 E㈜, ㈜J의 대주주인 P, ㈜J 사이에 다음과 같은 사항을 주요 내용으로 하는 위탁경영약정(이하 ‘1차 위탁경영약정’)이 체결되었다.2) 2014. 2. 5.경 1차 위탁경영약정 중 계약당사자 및 위탁경영수탁자를 ‘E㈜’에서 ‘D㈜’로, 위탁경영기간을 ‘2013년 6월 1일부터 2015년 5월 31일까지’에서 ‘2014년 2월 17일부터 2017년 2월 16일까지“로, 위탁운영의 방법과 관련하여 ‘E㈜에게 공동대표이사 중 1인을 지명할 권한 부여’하는 것에서 ‘D㈜’에게 대표이사를 지명할 권한을 부여‘하는 것으로, 각 변경하는 내용의 위탁경영약정(이하 ’2차 위탁경영약정‘)이 체결되었다. 3) 피고인 B은 제2차 위탁경영약정에 따라, 2014. 3. 27.경 ㈜J, ㈜M의 대표이사로, 2014. 3. 28.경 ㈜L의 대표이사로, 2014. 7. 10.경 피해자 ㈜N의 대표이사로 각각 취임하였다. 4) 2014. 4. 2.경 P와 D㈜ 사이에 다음과 같은 사항을 주요 내용으로 하는 주식양도양수계약(이하 ’이 사건 주식양수도계약‘)이 체결되었다.5) 피고인들은 제2차 위탁경영 약정에 따라 피해자 회사들에 대한 위탁경영을 실시하고 있던 중인 2014. 5. 28.부터 2015. 4. 21.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 피해자 회사들 자금 합계 70억 7,500만 원을 I㈜ 또는 D㈜에게 대여금 명목으로 송금한 다음 위 돈을 가지고 주식인수대금으로 P에게 지급하였다. 6) 2016. 2. 22.경 P, D㈜, 피고인 A 사이에 P가 자신이 보유하고 있는 주식을 제3자에게 매각함에 있어, 제3자가 D㈜의 위탁경영을 원하지 않는 경우, P와 제3자 사이에 주식양수도 계약이 성립됨과 동시에 1, 2차 위탁경영약정과 이 사건 주식양수도 계약이 합의해제된 것으로 본다는 내용의 합의해제 약정서가 작성되었다. 7) P는 2016. 4. 15.경 D㈜에게 위 합의해제 약정서에 따라 1, 2차 위탁경영약정 및 이 사건 주식양수도 계약이 합의해제 되었음을 통보하였고, 이후 D㈜로부터 지급받은 주식대금 70억 5,000만 원을 피해자 회사들에게 직접 반환하였다. 나. 관련 법리 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄에 해당한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다. 또한, 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 이러한 법리는 피인수회사의 재산을 담보로 제공하는 것을 넘어 기업인수자금 마련을 위하여 피인수회사의 자금을 대여 형식으로 직접 유출하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 업무상배임죄 성립 여부 1) 피고인들이 경찰 및 검찰에서 일관되게 진술한 바와 같이 피고인 A는 2006. 9. 12.경 D㈜을 설립하여 실질적으로 지배하고 있었고, 피고인 B은 제2차 위탁경영약정에 따라 2014. 3. 27.경 피해자 ㈜J, ㈜M의 대표이사로, 2014. 3. 28.경 피해자 ㈜L의 대표이사로, 2014. 7. 10.경 피해자 ㈜N의 대표이사로 각각 취임하여 피고인 A의 지시를 받아 그 업무를 수행하였으며, D㈜은 2차 위탁경영약정에 따라 피해자 회사들에 대한 경영권을 수탁받았을 뿐만 아니라 이 사건 주식양수도 계약상의 양수인이다. 2) 피고인들은 D㈜이 피해자 회사들에 대한 경영권을 위탁받아 행사하게 된 기회를 이용하여 피해자 회사들의 자금을 I㈜ 내지 D㈜에 대한 대여금 명목 등으로 유출한 다음 P에게 D㈜ 이름으로 주식인수대금을 지급하였다. 이를 통하여 D㈜은 피해자 회사들에 대한 주주로서의 지위를 얻게 되었고, 그러한 이익은 D㈜을 실질적으로 지배하는 피고인 A에게 귀속되는 반면에 피해자 회사들은 그 자금이 유출됨으로써 부실의 위험에 놓이게 되었다. 따라서 피해자 회사들의 자금을 위와 같이 대여금 명목으로 유출한 것은 피해자 회사들의 이익을 위한 것으로 볼 수 없고 피고인 A 및 D㈜의 이익을 위한 것으로 보아야 한다. 3) 더군다나 피고인들은 피해자 회사들의 자금을 대여금 명목으로 유출하면서 I㈜ 내지 D㈜ 등으로부터 어떠한 담보도 제공받지 않았을 뿐만 아니라 피해자 회사들의 자금 대여로 인한 위험 부담에 상응하는 정당한 반대급부도 제공받지 않았다. 4) 피고인들은 이 법정에서 이 사건 주식양수도계약 체결 당시 D㈜이 외부로부터의 차입 없이 2달 내에 110억 원에 이르는 주식매수대금을 마련하는 것이 불가능하였고, D㈜의 사업수익이 실제로 발생하기까지는 상당한 기간이 소요될 것으로 예상되었다고 진술하였다. 또한, 피고인들이 P에게 지급한 주식인수대금 전액이 피해자 회사들의 자금이고, 피고인들이 보유하거나 외부로부터 조달한 자금은 전혀 없다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식양수대금 지급기일 무렵에 D㈜이 피해자 회사들로부터 주식대금을 차용하는 방법 외에 달리 주식매수자금을 마련할 방법은 없었던 것으로 보인다. 5) 앞서 본 법리와 아울러 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 회사들의 자금을 I㈜ 내지 D㈜에게 대여한 다음 D㈜ 이름으로 P에게 주식인수대금을 지급하게 한 피고인들의 행위로 인하여 피해자 회사들로서는 담보 또는 그에 상응하는 정당한 반대급부를 전혀 제공받지 못한 상태에서 회사자금이 유출되어 이를 회수하지 못할 위험을 부담하게 되었으므로, 피고인들은 그 임무에 위배하여 피고인 A 또는 D㈜에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사들에게 재산상 손해를 가하였다고 할 것이고, 피고인들에게 배임의 고의 또한 인정된다. 6) 피고인들이 들고 있는 피해자 회사들의 경영 악화, 재정 부실 등을 해소하기 위한 경영정상화 노력 등의 사정들은 이미 위법하게 이루어진 피해자 회사들의 자금 유출에 관한 배임의 고의를 부정할 사유가 되지 못한다. 7) 피고인들은 피해자 회사들의 자금으로 주식인수대금을 지급하는 것에 대하여 P의 동의가 있었으므로 피고인들에게 배임의 고의가 없었다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인과 B 사이의 대화를 녹음한 2016. 1. 8.자 녹취록 및 2016. 1. 11.자 녹취록 등에 의하면, P가 피고인 B에게 LBO의 불법성을 지적하며 피고인들이 알아서 했다는 취지로 추궁하는 것에 대하여 피고인 B이 특별히 이의를 제기하거나 반박하지 않고 있다. P와 피고인 B의 이와 같은 태도나 반응은 실제로 P가 피해자 회사의 자금으로 주식인수대금을 지급하는 것에 대하여 사전 동의 내지 승낙을 한 상황에서는 나타나기 어려운 것들이다. 또한, P와 피고인 A 사이의 대화를 녹음한 2016. 2. 26.자 녹취록에 의하면, 피고인 A는 P에게 P가 동의하지 않을 것이라고 생각했고, 자신이 한 행위라는 점을 인정한다는 취지의 말도 하였다. 나아가 P는 이 사건 주식양수도계약에 따른 주식인수대금을 전부 지급받기도 전에 피고인들이 피해자 회사들의 자금으로 주식인수대금을 지급한 것을 지적하고 이를 이유로 1,2차 위탁경영약정 및 이 사건 주식양수도계약을 해제하고 지급받은 주식인수대금을 피해자 회사들에게 반환하였다. 이러한 사정들을 종합하면, P가 피고인들이 피해자 회사들의 자금으로 이 사건 주식양수도계약에 따른 주식인수대금을 지급한다는 사실에 동의하였다거나 사전에 양해하였다고 보기는 어렵다. 나아가 피해자 회사들과 대주주인 P는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 설령 피고인들의 임무위배행위에 대하여 P의 동의 내지 양해가 있었다고 하더라도 피해자 회사들에게 손해가 없었다거나 또는 피고인들에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A: 징역 3년∼45년 피고인 B: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년8월∼5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년8월∼5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 3년, 집행유예 4년, 사회봉사명령 160시간 피고인 B: 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령 120시간 피고인들은 피해자 회사들을 위탁경영하게 된 기회를 이용하여 약 11개월 동안 17회에 걸쳐 피해자 회사들의 자금을 대여금 명목으로 유출하여 피해자 회사들의 주식을 인수하기 위한 매수대금으로 지급하는 등 계획적, 지속적으로 위법한 행위를 하였고 피해 금액 또한 70억 원이 넘는 거액이다. 비록 피해가 회복되었다고는 하나 이는 피고인들의 노력에 의한 것으로 볼 수 없다. 더군다나 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신들의 잘못을 인정하지 않고 사안의 본질에서 벗어난 변명으로 일관하고 있으므로 그 위법에 상응하는 처벌의 필요성이 있다. 다만, 피고인 B의 경우 피고인 A의 지시에 의하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 관여 정도가 상대적으로 낮은 점을 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 처벌하기로 하고, 피고인들에게 동종 및 집행유예 이상의 전과가 없으며, 피해자 회사들의 피해가 결국 회복된 사정을 고려하여 이번에 한하여 집행유예의 판결을 하기로 한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(㈜C 연대보증 관련 배임) 피고인 A는 ‘F’의 회장으로서 소속 법인인 피해자 ㈜C(이하 ‘피해 회사’)를 실제 경영하는 사람이고, 피고인 B은 2013.경부터 2014. 7. 16.경까지 및 2016. 5. 9.경부터 2016. 9. 23.경까지 피해 회사의 대표이사로 재직하면서 피고인 A의 지휘 하에 업무를 수행하였다. 피고인들은 피해 회사를 경영함에 있어 그 자산을 적정하게 관리하여야 하고 불필요한 채무를 부담하게 하는 등의 방법으로 피해 회사에 손해를 가하여서는 안 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 2016. 7. 20.경 AN㈜가 피고인들이 경영하는 D㈜을 상대로 7억 원의 대여금청구 소송을 제기하자, 2016. 8. 31.경 피해 회사가 D㈜의 7억 원의 채무를 연대보증 한다는 취지의 합의약정서를 작성하여 AN㈜ 측에 건네줌으로써 피해 회사로 하여금 연대보증채무를 부담하게 하였다(이하 ‘이 사건 연대보증’). 결국 D㈜이 채무를 이행하지 못하여 피해 회사는 2017. 12. 12.경 2억 6,000만 원, 2018. 4. 30.경 3억 원을 AN㈜에 대신 변제하였다(나머지 1억 4,000만 원은 2022년까지 분할변제하기로 하였다). 이로써 피고인들은 위와 같이 임무에 위배하여 AN㈜로 하여금 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 전제되는 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) D㈜은 피고인 A가 2006. 9. 12.경 설립하여 실질적으로 지배하고 있는 회사이다. 피해 회사는 2013. 1. 17. 숙박업(관광호텔 및 비즈니스 호텔) 등을 목적으로 설립되어 D㈜이 피해 회사의 지분 40%를 가지고 있었고, 전체적으로는 피고인 A 측이 60.4%, P 측이 39.6%의 지분을 보유하고 있었으며, 피고인 B이 2013.경부터 2014. 7. 16.경까지 및 2016. 5. 9.경부터 2016. 9. 23.경까지 피해 회사의 대표이사로 재직하였다. 2) 피해 회사는 2013. 1. 17. P 및 P측 회사인 ㈜AC, ㈜AB이 소유하고 있던 대구 동구 AP, AQ, AR에 있는 토지(이하 ‘이 사건 토지’)를 305억 138만 원에 매수하고, 같은 해 5. 23. 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전받았다. 그 후 피해 회사는 2013. 5. 23.경부터 2016. 5. 31.경까지 이 사건 토지에 대한 매매대금으로 113억 원만을 지급하고 나머지 매매대금을 지급하지 못하여 2016. 5. 31.경 위 매매계약에 대한 해제 합의약정이 체결되었고, 2017. 6. 30.경 P가 D㈜ 및 Z㈜가 보유하고 있던 피해 회사의 지분을 인수하였다. 3) AN㈜가 2016. 7. 20.경 D㈜을 상대로 7억 원의 대여금청구 소송을 제기하자, 피고인들은 2016. 8. 31.경 피해 회사가 D㈜의 위 채무를 연대보증 한다는 취지의 합의약정서를 작성하여 AN㈜ 측에 건네주었다. 4) D㈜은 피해 회사에게 2013. 7. 31.부터 2016. 7. 26.까지 여러 차례에 걸쳐 돈을 대여하였고, D㈜의 피해 회사에 대한 잔존 대여금 채권은 2016. 12. 31. 기준 1,376,277,000원, 2018. 12. 31. 기준 1,372,712,000원에 이른다. 5) 피해 회사 또한 2014년부터 2017년까지 D㈜에게 여러 차례에 걸쳐 돈을 대여하였는데, D㈜은 2014년과 2015년도 각 대여금은 모두 변제하여으나, 2016년에는 일부 대여금만을 변제하여 2016년 12. 31.기준 잔존 대여금은 8,700,969원이다. 6) D㈜이 AN㈜에 대한 위 채무를 이행하지 못하자 피해 회사는 연대보증인으로서 2017. 12. 12.경 2억 6,000만 원, 2018. 4. 30.경 3억 원을 AN㈜에 대신 변제하였다(나머지 1억 4,000만 원은 2022년까지 분할변제하기로 하였다). 나. 피고인들의 주장 및 관련 법리 1) 피고인들 및 그 변호인은 D㈜이 피해 회사에 대하여 2016년 기준 1,372,712,000원의 채권이 있었으므로 피해 회사가 D㈜의 AN㈜에 대한 채무를 연대보증하고 연대보증인으로서 위 채무를 대신 상환한다 하더라도 위 채권과의 상계를 통하여 D㈜에 대한 구상금 일체를 확보하는 것이 가능할 뿐만 아니라 위 연대보증은 피해 회사의 손해를 방지하기 위한 경영상 판단에 의한 것이므로 피해 회사에게 손해발생의 위험이 없고, 피고인들에게 배임의 고의가 없다고 주장한다. 2) 어떤 회사로 하여금 다른 회사를 위하여 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였고, 구상금채권의 확보방안도 마련하지 않으면서 연대보증에 관하여 이사회의 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 않은 경우에는 임무위배행위로서 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 배임의 고의도 인정된다고 할 것이나, 연대보증에 대한 정당한 대가나 이익을 제공받거나 구상금채권의 확보방안을 마련하였다면 재산상 손해발생의 위험 또는 배임의 고의가 인정된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 다. 재산상 손해발생의 위험 내지 배임의 고의가 인정되는지 여부에 관한 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 피해 회사는 피고인 A가 P 및 P 측 회사로부터 이 사건 토지를 매입하여 AS 레지던스 및 호텔 사업을 추진하기 위한 목적으로 설립된 것이다. D㈜이 피해 회사 주식의 40%를 보유하고 있어 피해 회사와 이해관계를 같이하는 측면도 있다. 전체적으로는 피고인 A 측이 피해 회사의 지분을 60.4% 보유하고 있고, 이 사건 연대보증 시점에 피고인 B이 대표이사로 재직하였다. 한편, 이 사건 연대보증 시점 이후인 2017. 6. 30.경에 이르러 피해 회사가 이 사건 토지 매매대금 지급의무를 모두 이행하지 않아 P가 피해 회사의 지분을 인수하게 되었다. 그렇다면 이 사건 연대보증시점에는 피고인들이 D㈜과 피해 회사를 함께 경영하면서 호텔 사업을 수행하였던 것으로 보인다. 비록 P가 이 사건 연대보증 시점에도 피해 회사의 지분을 다소 가지고 있기는 했지만 이는 주로 토지매매대금의 확보 등을 위한 것일 뿐 피해 회사를 공동으로 운영한 것으로 보기는 어렵다. 2) D㈜은 피해 회사에게 2013. 7. 31.부터 2016. 7. 26.까지 여러 차례에 걸쳐 돈을 대여하였고, D㈜의 피해 회사에 대한 잔존 대여금 채권은 2016. 12. 31. 기준 1,376,277,000원, 2018. 12. 31. 기준 1,372,712,000원에 이르므로 D㈜은 이 사건 연대보증 시점에도 피해 회사에 대하여 13억 원이 넘는 채권을 가지고 있었고, S도 이 법정에서 위 채권이 허위는 아니라는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피해 회사가 연대보증인으로서 D㈜의 AN㈜에 대한 채무를 대신 이행하더라도 D㈜의 피해 회사에 대한 채권과 상계하여 구상금채권을 확보할 수 있었던 것으로 보인다. 3) 피해 회사가 5억 6,000만 원을 AN㈜에게 대신 변제하고, 나머지 1억 4,000만 원은 2022년까지 분할변제하기로 한 사정은 P가 피해 회사에 대한 지분을 완전히 인수한 이후에 발생한 것이다. 그 후 피고인들이 P에게 피해 회사 지분을 양도함에 있어 위와 같은 연대보증채무가 존재한다는 사실을 고지하지 않았거나 혹은 위 연대보증채무에 대한 책임을 이행하지 않았다고 하더라도 위와 같은 사정을 들어 이 사건 연대보증 당시 피고인들이 임무위배행위를 하였다거나 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없다. 4) 앞서 본 법리와 아울러 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 연대보증 시점에 D㈜이 피해 회사의 주식 40%를 보유하여 두 회사 사이에 전반적인 이해관계가 있는데다가 피고인들이 D㈜과 피해 회사를 함께 경영하면서 두 회사 상호간에 여러 차례에 걸친 금전거래가 있었고, 피해 회사는 D㈜로부터 약 13억 원이 넘는 돈을 차용한 금융상 이익을 얻고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 연대보증을 이행하더라도 D㈜의 피해 회사에 대한 위 채권과 상계함으로써 구상금채권을 확보할 수 있는 상태에 있었으므로 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 연대보증으로 인하여 피해 회사에 재산상 손해가 발생할 위험이 있다거나 피고인들에게 배임의 고의를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.