전주지방법원-2015고단1337

범죄사실 피고인은 2014. 3. 5.경부터 전주시 완산구 B에 있는 유한회사 C의 대표이사이고, 유한회사 C는 전주시 완산구 D 아파트를 신축하여 분양한 시행사이다. 유한회사 C는 2012. 12. 12.경 주식회사 E과 주식회사 E이 위 D 아파트를 신축하고, 준공시에는 유한회사 C가 위 D 아파트 F호를 포함한 7세대의 소유권을 주식회사 E에게 잔금 지급에 갈음하여 이전해 주기로 하는 대물변제 계약을 체결하였다. 한편, 주식회사 E은 2012. 10. 20.경 위 D 아파트 F호의 소유권을 G에게 공사대금 지급에 갈음하여 이전해주기로 하는 대물변제 계약을 체결하고, 같은 날 매도인을 위 유한회사 C로, 매수인을 위 G으로 하는 위 F호에 대한 분양계약서를 작성해 주어 G이 F호의 수분양권자가 되었다. 그 후, G은 2013. 2. 1.경 위 F호의 소유권을 피해자 H에게 1억 5,450만 원에 대한 지급에 갈음하여 이전해주기로 하는 대물변제 계약을 체결하고 수분양권자의 지위를 양도하였으며, 위 유한회사 C로부터 수분양권자 지위 양도에 관하여 승인을 받았다. 그러므로 피고인은 준공과 동시에 위 F호에 대하여 피해자에게 그 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2014. 3. 27.경 전주시 덕진구 사평로 25에 있는 전주지방법원 전주등기소에서, 위 F호에 대한 소유권보존등기를 하고, 같은 날 채권최고액을 1억 1640만 원으로, 채무자를 유한회사 C로, 근저당권자를 전주시 덕진구 I에 있는 J조합로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 J조합에게 위 채권최고액 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 건설공사 하도급 계약서 1. 공사도급계약서 1. D 아파트 계약서 1. 권리의무승계표 1. 각서 1. 각 등기사항전부증명서 1. 대출거래약정서 1. 채권양도 통지 및 승낙의뢰서 1. 공사도급변경계약서 1. 수사보고(고소대리인 K 전화통화 수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 대표이사로 있는 유한회사 C(이하 'C'라 한다)는 전주시 완산구 D 아파트(이하 'D 아파트'라 한다)의 시공사인 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)에 공사대금 중 일부를 D 아파트 중 7채로 대물변제하기로 하는 약정을 체결하였으나, 위 약정은 D 아파트 중 일부를 확정적으로 양도하는 것이 아니라 C와 E 사이에 최종 공사대금정산을 필요로 하는 대물변제예약에 불과하므로, C 및 피고인은 피해자 H에게 판시 D 아파트 F호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 소유권이전등기절차를 이행해 줄 의무가 없다. 또한, 피해자 H은 E이 이 사건 아파트에 담보를 설정하여 대출을 받는데 명의를 빌려준 명의대여자에 불과하므로, C 및 피고인은 피해자 H에게 이 사건 아파트의 소유권이전등기절차를 이행해 줄 의무가 없다. 따라서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. 나. C는 E과 공사대금을 정산하여 E이 지정하는 하수급인에게 이 사건 아파트의 소유권이전등기절차를 이행하여야 하는데, E과 하수급인들 사이의 정산이 이루어지지 않아 확정적으로 소유권이전등기절차를 이행할 상대방이 확정되지 않은 상태에서 E과 하수급인 G의 부탁으로 L조합으로부터 중도금대출 9,600만 원을 받아 E에 공사대금으로 지급하였고, 그 후 위 L조합대출금을 변제하기 위하여 이 사건 아파트에 근저당을 설정한 후 J조합에서 돈을 빌려 위 L조합대출금을 변제한 것이므로, 피고인은 이와 같은 근저당설정에 관하여 피해자 H에게 손해를 가하고 피고인이 이득을 얻는다는 배임의 고의가 없었다. 다. 피고인은 피해자 H이 2014. 6. 24. M 앞으로 소유권이전등기절차를 이행하도록 요구하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였으므로, 임무를 위배한 사실이 없다. 2. 법리 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다. 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이며, 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다. 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 판시 범죄사실을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. C와 E은 D 아파트 건축공사에 관하여 D 아파트 중 이 사건 아파트를 포함하여 호수 및 그 금액을 특정한 7채의 아파트에 관한 소유권이전관련 서류 일체를 제공함으로써 총 공사대금 중 그 부분에 관한 잔금지급에 갈음하여 정산을 완료한다는 내용의 대물변제 계약을 체결하였는데(수사기록 제72, 74쪽), 위 약정은 대물변제약정으로 보이고, 달리 대물변제예약으로 볼 증거가 없다. 피고인은 E의 실질적 운영자라는 N, E의 직원인 O의 증언을 근거로 위 대물변제계약이 대물변제예약이라고 주장하나, N 이나 O은 이 사건 아파트 등을 채권담보목적이 아니라 공사비로 지급한 것이라고 진술하고 있다. 나. 설령 피고인의 주장대로 C와 E 사이의 위 약정이 대물변제예약이라 하더라도, E이 하수급인인 주식회사 P, G에게 순차 이 사건 아파트에 관한 권리를 양도하였고, G이 피해자 H에게 이 사건 아파트에 관한 권리를 양도한다는 내용의 계약을 체결하면서 C로부터 이에 관한 확인을 받았으며(수사기록 제14쪽), 그 후 C는 피해자 H의 동의를 얻어 L조합으로부터 피해자 H을 채무자로 한 중도금대출을 받기까지 하였는바, 적어도 C가 G과 피해자 H 사이의 양도계약서에 관하여 확인을 한 시점에는 피해자 H을 수분양자로 하는 대물변제예약권의 행사가 이루어졌다고 봄이 타당하고, C 및 피고인은 피해자 H에게 이 사건 아파트의 소유권을 이전할 의무가 있었다고 보아야 할 것이다. 다. 피고인은 피해자 H이 E이 L조합으로부터 대출금을 받기 위하여 명의만 빌려준 명의대여자이고, E과 하수급인들 사이에 공사대금 정산이 이루어지지 않아 피해자 H에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 상황이었다고 주장하나, 피고인이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 근거가 없다. 라. 피해자 H이 G으로부터 이 사건 아파트에 관한 권리를 양수하고, C에게 이를 확인받았으며, L조합으로부터 대출받은 중도금대출금이 C에 입금되어 C가 E에 공사대금으로 지급한 점에 비추어 보면, C는 피해자 H 명의로 대출받은 대출금을 자신의 공사대금지급채무를 면하는데 사용하였으므로, 이를 변제할 책임이 있고, 피해자 H에게 근저당권설정 등 부담이 없는 상태로 이 사건 아파트를 이전할 의무가 있다고 보인다. 그럼에도 피고인은 C가 부담해야할 피해자 H의 L조합대출금을 변제하기 위하여 이 사건 아파트를 담보로 다시 J조합로부터 대출을 받은 것이므로, 이러한 근저당권의 설정은 피고인의 이익을 위한 것으로 보이고, 위 L조합대출금이 E에 공사대금을 지급하기 위하여 사용되었다는 사정만으로는 이 사건 아파트에 대한 근저당권설정으로 인하여 피고인 및 J조합가 이익을 얻고 피해자 H에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 마. 피고인이 피해자 H에게 근저당권 등의 부담이 없는 소유권이전등기절차를 이행할 임무를 위배하여 이 사건 아파트에 근저당권을 설정함으로써 손해의 위험을 발생시킨 이상 배임죄는 성립한 것이고, 그 후 피해자 H의 요구로 M에게 소유권이전등기절차를 이행하기 위한 서류의 교부 등을 이행하였다고 하여 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(징역 1년 ~ 3년) 2. 선고형의 결정 유리한 사정으로는 피고인이 초범인 점, 이 사건 범행은 E이 C로부터 대물로 지급받은 이 사건 아파트를 하수급인에게 공사대금에 갈음하여 대물로 지급하고 다시 이 사건 아파트에 관한 중도금대출금을 공사대금으로 지급받으면서 발생한 것으로 그 경위에 참작할 사정이 있는 점 등이 있다. 불리한 사정으로는 배임액이 적지 않은 점, 피해가 회복되지 않은 점 등이 있다. 위와 같은 사정들 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.