대구지방법원서부지원-2012고단1307

범죄사실 1. 피고인 C, B 피고인 C, B은 함께, 피고인 C는 게임장의 운영 전반을 관리하면서 종업원으로 피고인 B, 피고인 A을 각각 고용하고, 피고인 B은 야간에 게임장의 영업 전반을 관리하고, 피고인 A으로 하여금 게임장의 각종 잡무와 손님들의 심부름을 하도록 하는 방법으로 게임장을 공동으로 운영하기로 모의하였다. 피고인 C, B은 2011. 10. 중순부터 2011. 11. 24.경까지 대구 달서구 F 오락실'에서 '씨포카(SEA POKER)' 게임기 50대를 설치하여 그곳을 찾아온 불특정 다수의 손님들의 이용에 제공하였다. 위 게임물은 배경화면에 가오리, 상어, 고래 등이 게임의 승패와 관계없이 재미를 추가하기 위하여 수시로 연출되고, 최초 받은 5장의 카드 중 임의로 일부카드를 교체하여 구성된 최종 5장의 카드가 나타내는 조합이 시상표(족보)에 일치하는지 여부에 따라 승패가 결정되는 내용으로 등급분류를 받았음에도 불구하고, 손님들의 임의적인 선택과 관계없이 자동실행 장치인 속칭 '똑딱이'를 이용하여 자동으로 게임을 진행하게 한 다음 배경화면에 가오리가 출현하면 3,000점, 이어서 상어가 출현하면 10,000~50,000점, 이어서 고래가 출현하면 100,000점의 점수가 올라가고, 최고 점수를 받는 고래가 출현하기 위해서는 필수적으로 가오리, 상어 등이 순차적으로 출현해야 하는 방법으로 그 내용이 변경된 것이었다. 이후 피고인들은 가오리, 상어, 고래가 순차적으로 출현하였음에도 점수가 올라가지 않는 경우(이른바 '가짜고래')가 발생하도록 게임내용을 변경하고, 가짜고래가 출현한 경우 현금으로 20,000원을 게임기에 투입해 주는 방법으로 손님들에게 지급해 주었다. 피고인 C, B은 손님들로 하여금 위와 같은 방법으로 게임을 하게 한 다음 손님들이 획득한 점수를 다시 이용할 수 있는 '재사용 보관증'(이하 '재사용증'이라고 한다)을 발급하여 주는 방법으로 영업을 하였다. 이로써 피고인 C, B은 사행심을 유발할 우려가 있는 기계기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위를 업으로 하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 제1항 기재와 같이 게임장을 운영하는 피고인 C에게 고용되어 게임장의 각종 잡무와 손님들의 심부름을 하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 C가 사행심을 유발할 우려가 있는 기계기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위를 업으로 하는 것을 알면서도 위와 같이 피고인 C의 게임장 운영을 용이하게 하여 사행행위등규제및처벌특례법위반 범행을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C, A, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 B 작성 진술서 1. 피고인 C, A 작성 각 자인서 1. 수사보고(업주 및 종업원 진술에 대하여), 수사보고(압수·수색·검증영장 집행에 대하여), 수사보고(게임물등급위원회 감정결과 회신 수사), 수사보고(게임물 심의파일 및 압수물파일 동일여부 감정), 감정결과회신, 사실조회(게임물 개, 변조여부 감정의뢰), 회신결과, 수사보고서(피의자 C 전화진술 청취) 1. 압수조서, 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 - 사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(피고인 C, B, 벌금형 선택) - 사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항(피고인 A, 벌금형 선택) 1. 방조감경(피고인 A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치(피고인들) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 선고유예(피고인 A) - 형법 제59조 제1항 - 선고유예할 형 : 벌금 300,000원 - 초범인 점, 범행에 가담한 정도 및 취득한 이익이 경미한 점 등 사정을 참작 1. 몰수(피고인 C) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령(피고인 B, C) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 공통주장에 대하여 가. 주장 이 사건의 '재사용증'은 단순히 게임점수를 확인하여 주는 것이어서 사회통념 및 거래관념상 독자적 재산가치를 가지는 것이 아니므로 사행행위가 성립하기 위한 요건이 되는 '재산상 이익'에 해당한다고 볼 수 없고, 이를 이용한 범죄사실 기재와 같은 영업 형태는 사행행위를 업으로 하는 것에 해당하지 아니한다. 또한 피고인들은 유사 사안에서의 검찰의 무혐의결정 및 법원의 무죄판결을 보고 범죄사실 기재와 같은 형태의 영업이 죄가 되지 않는 것으로 알고 영업을 하였으므로, 피고인들에게는 고의 또는 위법성의 인식이 없거나, 피고인들의 행위가 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하므로 위법성이 조각되어야 한다. 나. 판단 사행행위등규제및처벌특례법상 '사행행위'란 여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위를 말한다. 한편, 동법상 사행성유기기구에 해당하는지 여부는 당해 기계·기구 등의 본래적 용법이나 속성만으로 판단할 것이 아니라, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 발생하는 재산상 이익 또는 손실의 규모 및 그것이 우연성에 의하여 좌우되는지 여부, 이용결과에 따라 금전 또는 환전 가능한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실제로 경품을 현금으로 환전해 주는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이 사건의 경우 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 즉, 이 사건 게임물의 경우 원칙적으로 게임 도중에 손님이 개인적인 사정으로 게임을 그만두어야 할 경우 획득한 점수를 포기한 채 게임을 종료하여야 한다. 그런데 피고인들은 게임을 마친 손님들에게 손님들이 금액을 투입하고 사용하지 아니한 점수(Credit 점수) 및 획득한 점수(Bank 점수)를 합산한 점수를 기재한 재사용증을 발급하고, 손님들로부터 재사용증을 제시받으면 보관증의 금액만큼의 현금을 게임기에 넣어 손님들이 게임을 다시 할 수 있게 함으로써 게임의 결과물의 일종인 재사용중에 재산적 가치를 부여하였다. 또한 재사용증에는 점수만이 기재되어 있고 그 점수를 획득한 손님의 인적사항 등은 기재되어 있지 아니하여 그 점수를 실제로 획득한 사람이 아니더라도 재사용증을 보유하고 있으면 누구나 다시 그 점수에 상응하는 금액만큼 게임을 할 수 있었고, 그로써 손님들이 재사용증을 유통하여 현금화 하는 것이 얼마든지 가능할 것으로 보인다. 이 사건 게임물은 그 내용이 포커의 룰을 응용하여 만든 것이지만 이용자의 노력이나 실력보다는 별다른 조작 없이 미리 정해진 확률에 따라 게임기 배경화면에 상어나 가오리, 상어, 고래가 나타나는 우연적인 요소에 의하여 순차적으로 높은 당첨금에 해당하는 카드조합이 나오도록 되어 있다. 이 사건 게임장에서는 이른바 '똑딱이'를 이용하여 자동으로 게임을 진행될 수 있도록 하였고, 이른바 '가짜고래'가 나타나는 경우에는 게임기에 현금 2만 원을 투입하여주거나 2만 원이 기재된 재사용증을 발급하여 주었다. 위와 같은 사정 기타 위 각 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정을 종합하면, 이 사건의 재사용증은 사행행위의 요건이 되는 '재산상 이익'에 해당하고, 피고인들은 우연적인 요소에 의하여 점수가 적립되고 예시기능이 있는 이 사건 게임물을 손님들에게 제공하면서 그 결과에 따라 재사용증을 발행하고, 일정한 우연적 조건이 충족되는 경우 추가로 게임물에 현금을 투입하여 주거나 재사용증을 발행하여 주기도 하는 방식으로 게임장을 운영함으로써, 공모하여 사행심을 유발할 우려가 있는 기계기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위를 업으로 하거나, 이를 방조하였음이 인정된다. 또한, 위 각 증거들을 종합하면, 피고인들이 미필적으로나마 위와 같은 사실을 인식할 수 있었다고 판단되고, 피고인들이 주장하는 사정 및 이 사건에 제출된 자료만으로는 피고인들에게 고의 및 위법성의 인식이 없었다거나, 피고인들의 행위가 형법 제16조에 의하여 위법성이 조각되는 법률의 착오에 해당한다고 보기도 어렵다[한편, 이 사건 이후인 2012. 6. 19. 개정된 게임산업진흥에관한법률 시행령 별표2 게임물관련사업 자준수사항(제17조 관련) 제7호는 '일반게임제공업자·청소년게임제공업자 및 복합유통게임제공업자는 게임물의 이용을 통하여 획득한 결과물(점수 및 이와 유사한 것을 말한다)이 환전되도록 장부에 표시하여 관리하거나 그 결과물이 표시된 증표를 내주어서는 안 된다'고 규정하고 있는바, 위와 같이 피고인들의 범행 당시에는 이 사건의 재사용증을 발급하는 방식의 영업형태에 대하여 명백한 지침이 없었던 것은 사실이고, 또한 이 사건 영업형태와 동일한 것은 아니지만 재사용증을 발급하는 형태의 영업에 대하여 불기소처분 또는 무죄판결이 이루어진 적도 있으므로, 피고인들이 주장하는 사정을 양형에 유리한 사유로 참작한다]. 2. 피고인 B의 주장에 대하여 가. 주장 피고인 B은 업주인 피고인 C에게 고용되어 종속적인 지위에서 급여만을 받고 일을 한 종업원에 불과하므로 공동정범에 해당하지 아니한다. 나. 판단 그러나 피고인 B은 피고인 C가 영업을 개시한 때부터 고용되어 매일 게임장에 출근하여 16:00부터 24:00까지 근무하면서 피고인 C로부터 매달 120만 원의 급여를 지급받았고, 게임물의 내용이나 게임장의 운영방식, 운영현황에 대하여 상당히 파악을 한 상태에서 근무시간 중 영업 전반을 관리한 것으로 보이는 점 기타 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정에 비추어 보면 피고인 B은 공동가공의 의사를 가지고, 기능적 행위지배를 통하여 피고인 C와 공모하여 범죄사실 기재와 같이 사행행위를 업으로 하였음이 인정된다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 피고인 A에 대한 유죄이유 검사는 피고인 A을 피고인 C, B과 공모하여 게임장을 함께 운영한 공동정범으로 기소하였으나 아래 무죄 부분 기재와 같이 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면, 피고인 A은 피고인 C에게 고용되어 게임장의 각종 잡무와 손님들의 심부름을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인 A의 행위는 사행행위등규제및처벌특례법위반죄의 방조행위에 해당한다고 보기에 충분하다 할 것이고, 이 사건 심리의 경과 및 피고인 A의 법정진술 등에 비추어 피고인 A에 대하여 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 사행행위등규제및처벌특례법위반방조의 범죄사실로 인정하더라도 피고인 A의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다고 할 것이다. 양형이유 이 사건의 경우 음성적인 형태로 영업이 이루어진 것은 아니고, 사행성의 정도가 심각한 수준에 이른 것으로 보이지는 않는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 범죄사실 기재와 같이 영업을 하게 된 경위에 다소 참작할 사정이 있고 피고인들의 위법성 인식이 미약하였던 것으로 보이는 점, 피고인 A, C는 초범이고, 피고인 B에게도 동종 전력이 없는 점, 피고인 B은 가담의 정도가 약하고, 피고인 A은 가담의 정도가 경미하여 방조범의 죄책만을 부담하는 점 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 C, B과 함께 게임장을 공동으로 운영하기로 모의하고, C, B과 공모하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 사행심을 유발할 우려가 있는 기계기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위를 업으로 하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 그러나 이 사건에 제출된 증거들을 종합하더라도 피고인 A은 피고인 C에게 고용된 종업원으로서 일주일에 1~2회 출근하여 피고인 C의 지시에 따라 게임장의 각종 잡무와 손님들의 심부름 등을 하면서 시급 4,000원을 받은 사실이 인정될 뿐이고, 피고인 A이 더 나아가 게임장의 전반적인 운영 등에 관여하였다고 볼 자료가 없다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인 A에게는 피고인 C, B과 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 정범의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대하여 공소장변경 없이 사행행위등규제및처벌특례법위반방조의 점이 유죄로 인정되어, 기본적 공소사실이 동일한 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.