서울남부지방법원-2012고단3460

범죄사실 피고인은 2007. 7. 1.경부터 서울 동대문구 H에 있는 피해자 주식회사 I의 대표이사로 위 회사의 업무를 총괄하였던 사람으로서, 2011. 2.경부터 이사들의 거듭된 이사회 개최 요청을 묵살하고 있던 중 등기이사들이 직접 소집한 2012. 2. 16.자 이사회에서 피고인의 대표이사 해임안이 가결될 것이 예상되자 J, K의 피해자 회사에 대한 가수금 채권의 존부 및 범위에 관하여 정산·확정되지 않은 상황에서 차용증을 작성한 다음 이를 근거로 약속어음 공증을 받아 피해자 회사에 그 지급을 청구하기로 마음먹었다. 한편 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피고인 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 경우 상법 제398조에 의하여 반드시 이사회의 승인을 거쳐야 하고, 특히 피해자 회사의 명의로 차용증 발행, 약속어음을 발행·교부하고 공정증서를 작성함에 있어서 회계자료, 영수증 등을 정확히 분석·확인하여 채권의 존부 및 범위를 확정한 다음 피해자 회사를 위하여 그 업무를 수행할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 이사회 개최 바로 전날인 2012. 2. 15. 피해자 회사의 사무실에서, 피고인의 배우자인 J과 피고인의 지인인 K가 피해자 회사에 아무런 채권을 보유하고 있지 아니함에도, 이사회 승인 없이 경리직원 L에게 지시하여 J을 수취인으로 하는 차용증 2장(차용금액 합계 190,000,000원), K를 수취인으로 하는 차용증 1장(차용금액 180,000,000원)을 각 피해자 회사 명의로 작성하게 한 다음, 같은 날 서울 강남구 논현동 71-2에 있는 공증인가 법무법인 주원 사무실에서 미리 소지하고 있던 피해자 회사의 법인인감을 이용하여 J을 수취인으로 하는 액면금 470,000,000원인 약속어음 1장, K를 수취인으로 하는 액면금 180,000,000원인 약속어음 1장을 발행한 다음 이를 공증하였다. 피고인은 위와 같이 그 임무에 위배하여 J 및 K를 수취인으로 한 약속어음을 발행함으로써 J, K로 하여금 약속어음 상당액의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제2, 4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(M 진술 부분 포함) 1. M, L에 대한 경찰 진술조서 1. 차용증서 10장·공증정서 3부, 소외 O 조정조서, 등기사항전부증명서, 주주명부, 이사회소집청구서, 임시주주총회소집청구서, 각 이사회소집청구서(재송), 이사회회의 록, 각 결정문사본, 각 판결문사본, 대차대조표, 가지급금인정이자명세표, 1심판결서(2012가합4453, 2011가합3242), 2심판결서(2012나100922, 2011나41866), 양해각서, 거래처원장(내용), 운영약정서 작성 경위서, 과거거래내역조회(기업은행 금융거래내역), 거래명세표(하나은행 금융거래내역), 통장사본(기업은행), 과거거래내역(금융거래내역), 통장사본(기업은행), 각 과거거래내역조회, 공탁서(가압류해방금전공탁서), 가압류신청사건, 가압류집행취소, 가압류취하신청, 각 판결문 1. 수사보고(고소인 가지급금 원장 제출, 고소인 제출의 채권압류 및 추심명령 결정문·판결문·이사회 회의록 등 첨부, 참고인 L과 통화내용, 고소 대리인 M 추가제출 증거 자료 첨부) 유죄인정의 이유 1. 기초사실 판시 각 증거에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 주식회사 I(이하 '구 I'라 한다)의 대표이사로 있던 중 2007. 2. 12. 주식회사 P(2002. 4. 3. '주식회사 Q'라는 상호로 설립되었고, 2004. 1. 26.경 상호가 위와 같이 변경되었다, 이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 취임하였다. 나. 피고인은 2007. 4. 30.경 피해자 회사의 대주주인 N과 사이에, 2007. 4. 30.자 '(주)P[(주)I로 법인명 변경 예정]의 운영에 관한 약정서(수사기록 210쪽, 이하 '이 사건 운영약정'이라 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 1. 2007년 4월 말 현재 ㈜I가 보유하고 있는 금융기관의 부채 10억 2,400만 원과 제반 계약으로 인한 영업권, 기타 제반 권리 등은 ㈜P 명의로 양수 또는 갱신하여, 그 이전과 귀속이 종결되면 ㈜l는 폐업하고 청산한다. 2. 2007년 4월 말 현재 N이 ㈜P으로부터 차용한 부채인 가지급금 433,073,671원의 상환의무를 면제하고, 그 상환의무를 피고인이 양수한다. 3. N 또는 N이 지정하는 자가 ㈜P의 주식 중 51%를 보유하고, 나머지 주식 49%를 피고인 또는 피고인이 지정하는 자에게 양도한다. 4. 기존 ㈜l의 금융기관 부채 10억 2,400만 원은 ㈜P으로 차주를 전환하되, 담보 및 보증, 변제는 현황과 동일하게 지속적으로 피고인의 책임하에 제공하며 금융기관 부채의 이자 납입은 법인의 계산으로 한다. ㈜I가 보유하고 있는 가수금 R 5,000만 원과 S 1억 8,000만 원에 대한 이자 지급은 ㈜P의 계산으로 하며, 향후 피고인이 본 계약 효력발생일 이후 법인세공제 후 순이익이 10억 2,400만 원을 초과 달성한 경우 본 가수금을 우선적으로 상환하도록 한다. 5. 2007년 5월부터 향후 2년간은 T㈜에서 ㈜P으로 매출하는 약품의 마진은 2%를 제공하도록 한다. 다. 피고인은 그 무렵 또한 구 I 및 피해자 회사의 각 대표이사로서 양 회사를 대표하여 2007. 4. 30.자 양해각서(증거목록 순번 38-1)를 작성하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다. 1. 구 I는 피해자 회사에 영업을 양도한다. 2. 양해각서 날인 후 피해자 회사의 상호를 'I'로 변경한다. 라. 이에 따라 2007. 4. 30.경 구 I는 상호를 '주식회사 U'로, 피해자 회사는 상호를 'I'로 각 변경하였고, 구 I와 피해자 회사는 2007. 6. 20. 각 이사회의 승인과 주주총회의 결의를 거쳐(증거목록 순번 38, 서울고등법원 2011나41866 판결문 5쪽) 피해자 회사에 영업을 양수하는 내용의 계약을 체결하고, 그 무렵 피해자 회사에 영업을 양도하였으며(이하 '이 사건 영업양도'라 한다), 피해자 회사의 주식 중 51%를 N 측이(N 24.1%, V 23.77%, M 3.13%), 49%를 피고인 측이(피고인 25%, J 20%, W 4%) 각 소유하게 되었다(수사기록 10, 247쪽). 마. 피해자 회사는 이 사건 영업양도 전부터 N이 대주주로 있는 T 주식회사(이하 'T'이라 한다)로부터 약품을 공급받아 다른 거래처에 판매하는 방법으로 영업을 하여 왔고, 이 사건 영업양도 후에도 같은 방법으로 영업을 하여 왔는데, T은 2009년 상반기에 중 피해자 회사에 '2009. 7. 1.부터는 더 이상 약품을 공급하지 못 한다'는 내용의 통보를 하였다. 바. 이후 2009년 하반기부터 피해자 회사의 매출이 급격히 감소하게 되자, 피고인과 N은 2009. 12. 2. 피해자 회사의 경영정상화를 위하여 N은 350,000,000원, 피고인은 150,000,000원을 출자하고, 피고인의 주식 중 9%를 N 또는 N이 지명하는 자에게 양도하기로 하는 등의 합의를 하였고(수사기록 656쪽), 그와 별개로 피고인은 2010. 1. 29. O, X과 피해자 회사의 공동경영을 목적으로 하는 합의서를 작성하면서 피고인이 피해자 회사의 주식 100%를 확보한 후 그 중 48%를 O에게, 3%를 X에게 각 나누어 주기로 하는 약정을 하였다(수사기록 657쪽). 사. 피고인은 2010. 8. 13. 서울동부지방법원에, 'N이 이 사건 영업양도 당시 피해자 회사의 매출액이 T과의 내부거래에 의한 가장매출이었고 피해자 회사의 사업 중 의약품 유통 부문을 계속 하겠다고 기망하였다'는 등의 이유로 N에 대하여 주위적으로 피해자 회사의 주식의 인도를, 예비적으로 그 주식 가치에 상응한 금액의 지급을 구하는 소를 제기하였다(수사기록 250, 673쪽). 아. 피해자 회사의 이사이자 주주인 M는 2010. 8. 13.경 대표이사인 피고인에게 이사회소집청구 및 임시주주총회소집청구(수사기록 11, 12쪽), 2011. 2. 11.경 이사회소집청구(수사기록 13쪽)를 하였고, 서울동부지방법원은 2011. 5. 18. 위 법원 2011가합3242 주식인도 사건에서 피고인의 N에 대한 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(증거목록 순번 37). 자. 이후 M는 2011. 7. 7.경 이사회소집청구(수사기록 14쪽), 2011. 12. 27. 이사회소집청구(수사기록 15쪽), 2012. 1. 10.경 및 2012. 1. 31.경 대표이사(피고인)의 해임 및 신임 대표이사 선임 등을 회의목적사항으로 하는 이사회소집청구(수사기록 16, 17쪽)를 하였고, 서울고등법원은 2012. 2. 3. 위 법원 2011나41866 주식인도 사건에서 2011. 5. 18.자 서울동부지방법원 판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였다(증거목록 순번 38). 차. 피고인은 위 2012. 1. 31.자 소집청구서를 받게 되자 그에 의한 이사회가 개최되기 전날인 2012. 2. 15. 피해자 회사의 경리직원 L으로 하여금 피해자 회사 명의의 차용증 10장[그 중 7장(2011. 8. 4.자 차용금액 50,000,000원, 2011. 3. 9.자 차용금액100,000,000원, 2011. 5. 11.자 차용금액 120,000,000원, 2012. 2. 13.자 차용금액 50,000,000원, 2010. 11. 24.자 차용금액 100,000,000원, 2011. 12. 27.자 차용금액 100,000,000원, 2011. 12. 29.자 차용금액 100,000,000원, 차용금액 합계 620,000,000원)은 상대방을 피고인으로, 2장(2010. 8. 24.자 차용금액 70,000,000원, 2009. 10. 26.자 차용금액 120,000,000원, 차용금액 합계 190,000,000원)은 피고인의 배우자 J을 상대방 으로, 1장(2010. 3. 5.자 차용금액 180,000,000원)은 피고인의 지인 K를 상대방으로 하였음]을 작성하게 하고, 같은 날 서울 강남구 논현동 71-2에 있는 공증인가 법무법인 주원 사무실에서 피해자 회사를 대표하여 피고인을 수취인으로 하는 어음금 420,000,000원인 약속어음 1장, J을 수취인으로 하는 어음금 470,000,000원인 약속어음 1장, K를 수취인으로 하는 어음금 180,000,000원인 약속어음 1장(이하 이를 합쳐 '이 사건 약속어음'이라 한다]을 발행한 다음 즉시 강제집행을 인낙하는 내용의 약속어음 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다(수사기록 33 내지 50쪽). 카. 피해자 회사의 이사인 M 등은 2012. 2. 16. 이사회를 개최하여 피고인을 대표이사에서 해임하고 M를 대표이사로 선임하는 결의를 하였다(수사기록 19쪽). 타. 피고인, J, K는 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 피해자 회사의 Y 등에 대한 임대차보증금반환채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다(수사기록 75 내지 87쪽). 파. 피해자 회사는 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2012가합4453호로, J, K를 상대로 서울북부지방법원 2012가합2709호로 각 청구이의의 소를 제기하였고, 위 법원은 2012. 11. 1. '이 사건 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다'는 내용의 피해자 회사 승소판결을 선고하였고, 이에 불복하여 피고인, J, K가 항소(서울고등법원 2012나100922호, 2012나100915호), 상고(대법원 2013다67471호, 2013다67488호)하였으나, 각 2013. 7. 24. 항소기각, 2013. 11. 14. 상고기각 판결이 선고되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 하. 한편 O은 2011. 1. 18. '피고인과 2010. 1. 29.자 합의서(수사기록 657쪽)를 작성한 다음 2010. 7. 5. 피해자 회사에 100,000,000원을 대여하였다'는 취지로 주장하며 피해자 회사를 상대로 서울북부지방법원 2011카단359호로 채권가압류(청구금액 103,600,000원)를 신청하였고, 2011. 1. 31. 채권가압류 결정을 받았다. 이에 피고인은 2011. 4. 12. 위 채권가압류의 해방공탁금 103,600,000원을 공탁하였다. 그 후 O은 서울중앙지방법원 2011가합22844호로, '피고인과 2010. 1. 29.자 합의서(수사기록 657쪽)를 작성한 후 2010. 7. 5. 피해자 회사에 100,000,000원을 대여하였고, 피고인은 위대여금반환채무를 연대보증하였다'는 취지로 주장하면서, 피해자 회사와 피고인을 상대로 연대하여 106,250,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였고, 2012. 1. 6. '피해자 회사와 피고인이 연대하여 2012. 1. 31.까지 위 금액을 O에게 지급하되, 위 금액 중 일부는 서울북부지방법원 2011카단359호 가압류취소를 위한 해방공탁금으로 지급하기로' 하는 내용의 조정이 성립되었고, 그 후 위 해방공탁금 103,600,000원은 위 O에게 지급되었다. 2. 판단 가. J, K가 피해자 회사의 채권자인지 여부 위 인정사실 및 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, J이 2008. 7.경 S에게 피해자 회사의 채무를 대위변제하였다고 주장하는 80,000,000원은 J이 S에게 지급한 것이 아니라 피고인이 S의 대리인인 Z에게 송금하였고, 위 80,000,000원을 제외하고 J이 피해자 회사에 대하여 가진다고 주장하는 가수금 채권은 모두 J, J의 딸 AA 등이 피고인의 계좌에 이체한 금원을 피고인이 다시 피해자 회사의 계좌로 이체한 금원에 해당하는 점( 피고인은 2009. 10. 26.자 120,000,000원은 그 일시에 지급된 것이 아니라 2009. 10. 26. 이전까지 입금한 돈을 120,000,000원으로 확정한 것이라고 주장하고 있고, 2010. 8. 24.자 70,000,000원은 같은 날 피고인이 피해자 회사 명의 계좌로 입금하였으며, 2011. 4. 11.자 200,000,000원 중 100,000,000원은 0이 피해자 회사를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2011카단359호 채권가압류사건의 해방공탁금으로 사용되었고, 나머지 100,000,000원은 피고인이 2011. 5. 25.부터 2011. 11. 4.까지 피해자 회사 명의 계좌로 입금함), K는 피고인 명의 계좌로 2010. 3. 4. 117,000,000 원, 2010. 3. 6. 63,000,000원을 입금하였으나, 피고인은 그 즉시 피해자 명의 계좌에 180,000,000원을 입금하지 아니하고 2010. 3. 5. 70,000,000원, 2010. 5. 4. 20,000,000원, 2010. 5. 26. 15,000,000원, 2010. 6. 23. 30,000,000원, 2010. 7. 26. 15,000,000원, 2010. 9. 27. 30,000,000원을 입금하였는바, 피해자 회사가 K로부터 위 180,000,000원을 차용하였다면 피고인이 위와 같이 분할 입금할 이유가 없는 점, 피해자 회사의 거래처 원장(수사기록 370쪽 이하), 가지급금 등의 인정이자조정명세서(수사기록 287쪽), 입금결의서(수사기록 382쪽 이하), 계정별원장(증제2호증의 3)에는 피고인이 피해자 회사에 입금한 돈을 모두 대표이사 가지급금회수로 기재되어 있는 점, 피고인은 위 J, K가 위 채권과 관련된 이자를 피해자 회사로부터 지급받았다고 주장하나, J, K에게 이자 명목으로 지급된 돈은 피해자 회사 명의가 아닌 피고인 명의로 J, K 명의 계좌로 송금되었고, 피해자 회사의 경리담당직원인 L은 당심 법정에서 피고인으로부터 가수금의 이자로 돈을 받아간다는 말을 들은 적이 없다고 진술하였으며, 더욱이 J 관련 2011. 4. 11.자 200,000,000원 중 해방공탁금으로 지급된 100,000,000원의 이자는 J이 아닌 피고인이 지급받았고, 나머지 100,000,000원에 대한 이자는 지급되지 아니한 점, J, K는 피고인이 2012. 2. 15. 피해자 회사의 경리직원 L으로 하여금 피해자 회사 명의 차용증을 작성하게 할 때까지 피해자 회사와 사이에 차용증을 작성한 바 없을 뿐 아니라, 2012. 2. 15. 차용증과 약속어음을 작성하면서도 피고인은 2012. 2. 15. 자신에 관하여 620,000,000원의 차용증을 작성하였으면서도 이에 관하여 채권액에 못 미치는 420,000,000원의 약속어음을 받는 데 그쳤음에 반하여 J에 관하여는 190,000,000원의 차용증을 작성하였음에도 이에 관하여 채권액을 훨씬 넘는 어음금 470,000,000원인 약속어음을 작성하는 등 차용증의 기재 금액과 이 사건 공정증서의 금액이 서로 맞지 않는 점, 한편 S, R로부터 차용한 가수금 230,000,000원은 피해자 회사가 이 사건 영업양도에 의하여 곧바로 구 I의 채무를 승계하는 것이 아니라 이 사건 영업양도 이후 법인세차감후이익의 누적액이 1,024,000,000원을 초과하는 경우 그 초과금액에 의하여 변제하겠다는 취지의 것인바, 따라서 J이 2008. 7.경 S에게 피해자 회사의 채무를 대위변제하였다고 하더라도, J이 피해자 회사에 대하여 채권을 보유할 수 없는 점(다만, 2007. 4. 30.자 약정에 따라 이자를 지급받을 수 있음은 별론이다), 피고인도 경찰 진술시 '제가 가수금을 넣을 때 처 J이나 친구 K에게 융통하여 가수금을 넣었고, 그것을 구분하기 위해서 J과 K 이름으로 차용증서를 만들게 된 것입니다'(수사기록 110쪽), '엄밀히 따지면 제가 넣은 가수금이 맞습니다. 제가 빌린 돈을 구분하기 위해 그렇게 정리를 한 것입니다. 그분들(J, K)이 저에게 돈을 빌려주었고, 그 돈을 회사에 넣었으니까 약속어음을 발행하고 공증한 것입니다'(수사기록 201쪽), '대표이사가 개인적인 자금이 없으면 다른 사람에게 빌려 회사에 가수금을 넣을 수 있고, 대표이사가 그 사람에게 차용증을 작성해주고, 약속어음을 발행해 공증해 주는 것은 대표이사의 권한이라고 생각합니다'(수사기록 203쪽)라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고인 주장과 같이 피해자 회사에 대한 위 각 채권이 존재한다고 하더라도 피해자 회사에 대한 채권자는 J, K가 아니라 피고인이고, J, K는 피해자 회사가 아니라 피고인에 대하여 채권을 가지고 있었으며, 피고인은 이 사건 공정증서 작성 당시 이를 알고 있었다고 봄이 상당하다. 나. 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였는지 여부 등 1) 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 대표권 남용행위이고, 만일 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 무효이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금 채무를 지지 아니할 뿐만 아니라 위와 같은 사정하에서라면 회사는 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임 또는 민법 제756조 제1항에 의한 사용자책임도 지지 아니한다. 그러나 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할 수 있고(어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항), 약속어음에 의하여 청구를 받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조 제1항), 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 J, K로부터 금원을 차용한 후 그 지급을 담보하기 위하여 또는 변제를 위하여 자신이 대표이사 직에서 해임될 것이 예상되는 이사회가 개최되기 전날인 2012. 2. 15. 피해자 회사의 경리직원 L으로 하여금 J, K를 상대방으로 하는 피해자 회사 명의의 차용증을 작성하게 하고, 피해자 회사를 대표하여 J을 수취인으로 하는 어음금 470,000,000원인 약속어음 1장, K를 수취인으로 하는 어음금 180,000,000원인 약속어음 1장을 발행한 다음 강제집행을 인낙하는 내용의 약속어음 공정증서를 작성한 사실, J, K는 위 각 공정증서를 집행권원으로 하여 피해자 회사의 Y 등에 대한 임대차보증금반환채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는바, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 J, K를 수취인으로하는 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행하여 공정증서를 작성한 시점에서 피해자 회사에 어음금 채무를 부담시키는 것이 되어 경제적 관점에서는 일응 재산상 실해 발생의 위험성이 있었으므로 피고인의 행위는 피해자 회사에 대한 배임죄를 구성한다 할 것이고, 앞서 본 차용증과 이 사건 공정증서의 작성 경위, 그 작성 시점 등에 비추어 보면, 피고인의 배임의 고의도 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형 ■ 권고형의 범위 제3유형(5억원이상 ~ 50억미만) > 감경영역(1년6월~3년) ■ 특별감경인자 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 2. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 피해자 회사의 피해가 적지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 처인 J 등을 통하여 피해자 회사의 지분 49%를 보유하고 있어 이 사건 범행으로 인하여 피해자 회사에 발생하게 되는 경제적 불이익 중 상당 부분은 스스로에게 귀속되었던 점, 피고인이 피해자 회사에 대하여 채권을 보유하고 있고 향후 상당한 금액의 구상금 채권이 발생할 여지가 있는 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여, 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 7. 1.경부터 서울 동대문구 H에 있는 피해자 주식회사 I의 대표이사로 위 회사의 업무를 총괄하였던 사람으로서, 2011. 2.경부터 이사들의 거듭된 이사회 개최 요청을 묵살하고 있던 중 등기이사들이 직접 소집한 2012. 2. 16.자 이사회에서 피고인의 대표이사 해임안이 가결될 것이 예상되자 그 동안 피고인이 피해자 회사에 빌려준 가수금 채권액이 정산·확정되지 않은 상황에서 차용증을 작성한 다음 이를 근거로 약속어음 공증을 받아 피해자 회사에 그 지급을 청구하기로 마음먹었다. 한편 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 피고인 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 경우 상법 제398조에 의하여 반드시 이사회의 승인을 거쳐야 하고, 특히 피해자 회사의 명의로 차용증 발행, 약속어음 공증 등 채무부담행위를 할 경우 회계자료, 영수증 등을 정확히 분석·확인하여 실제 채무액을 확정한 다음 이사회 결의 등을 거쳐 회사가 부담하지 않아도 될 채무를 초과 부담하는 경우가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 이사회 개최 바로 전날인 2012. 2. 15. 피해자 회사의 사무실에서, 이사회 승인 없이 경리직원 L에게 지시하여 피고인을 수취인으로 하는 차용증 7장(차용금액 합계 620,000,000원), 피고인의 아내 J을 수취인으로 하는 차용증 2장(차용금액 합계 190,000,000원), 피고인의 지인 K를 수취인으로하는 차용증 1장(차용금액 합계 180,000,000원)을 피해자 회사 명의로 발행하게 한 다음, 같은 날 서울 강남구 논현동 71-2에 있는 공증인가 법무법인 주원 사무실에서 미리 소지하고 있던 피해자 회사의 법인인감을 이용하여 피고인을 수취인으로 하는 액면금 420,000,000원인 약속어음 1장, J을 수취인으로 하는 액면금 470,000,000원짜리 약속어음 1장, K를 수취인으로 하는 액면금 190,000,000원짜리 약속어음 1장 등 합계 1,070,000,000원 상당의 약속어음 3장을 발행한 다음 이를 공증하였다. 그러나 사실 피고인은 2007. 7. 1.경부터 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사와 행한 가수금 및 가지급금 거래 외에도 2007. 4. 30.경 N이 피해자 회사에 대하여 가지고 있던 433,073,671원의 채무를 인수하였고, 수시로 대표이사 가지급금 명목으로 피해자 회사의 계좌에서 현금을 인출하는 등의 행위로 인해 피고인과 피해자 회사간 채권채무관계가 정산•확정되어 있지 않은 상황이었고, 피고인과 피해자 회사간 채권·채무관계를 정산할 경우 피고인의 채권액은 위 약속어음 액면금 합계액인 1,070,000,000원에 훨씬 미치지 못하는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 그 임무에 위배하여 피고인을 수취인으로 하는 액면금 420,000,000원인 약속어음 1장을 발행함으로써 피고인으로 하여금 약속어음 상당액의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 이 사건 영업양도 이전 S로부터 180,000,000원, R로부터 50,000,000원 합계 230,000,000원을 차용하여 구 I에 입금함으로써 구 I에 대하여 230,000,000원의(가수금) 채권을 가지고 있었고, 이 사건 영업양도 이후 구 I의 피고인에 대한 채무를 피해자 회사가 인수하였기 때문에 피고인은 피해자 회사에 대하여 230,000,000원의 채권을 가지고 있었다. 나. 통장 계좌내역(증 제8, 9호)을 기초로 산정한 가수금채권액은 1,136,497,900원[=961,000,000원(기업은행 계좌로 입금한 금액) - 447,922,100원(기업은행 계좌로 입금받은 금액) + 559,000,000원(하나은행 계좌로 입금한 금액) - 15,580,000원(하나은행 계 좌로 입금받은 금액) + 230,000,000원(피해자 회사가 구 I로부터 인수한 채무액) - 150,000,000원(2008년도 회계결산을 좋게 하기 위하여 2008. 12. 31. 피해자 회사의 계좌에 일시적으로 입금한 금액)]이고, 대표이사 가수금 현황표(증 제4호의3)를 기초한 산정한 가수금채권액은 1,209,355,000원[= 930,000,000원(2011. 3. 9. 기준 가수금채권액) + 279,355,000원(2011. 3. 9.부터 2012. 2. 16.까지 사이에 추가로 발생한 가수금채권액)]이며, 또한 피고인은 0이 피해자 회사 내지 피고인을 상대로 제기한 서울북부지방법원 2011카단359호 채권가압류사건과 서울중앙지방법원 2011가합22844호 사건과 관련하여 100,000,000원을 지급하였으므로, 피고인은 피해자 회사에 대하여 100,000,000원 상당의 구상금 채권이 있다. 다. 피고인이 발행한 이 사건 약속어음의 금액(1,070,000,000원)은 피고인의 피해자 회사의 채권의 범위 내에 있으므로, 피고인은 이 사건 약속어음의 발행에 의하여 피해자 회사에 손해를 가한 바 없고, 피고인으로서는 피해자 회사에 손해를 가한다는 배임의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실의 쟁점은 2012. 2. 15. 당시 피고인의 피해자 회사에 대한 채권이 피고인을 수취인으로 하는 약속어음의 액면금인 420,000,000원에 이르지 못하는지 여부라 할 것인바, 이하에서 피고인의 채권·채무에 관하여 본다. 나. 먼저 피고인이 S, R로부터 차용한 230,000,000원의 가수금 채권에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피해자 회사가 이 사건 영업양도에 의하여 곧바로 구 I의 채무를 승계하는 것이 아니라 이 사건 영업양도 이후 법인세차감후이익의 누적액이 1,024,000,000원을 초과하는 경우 그 초과금액에 의하여 변제하겠다는 취지라 할 것인바, 피고인이 피해자 회사에 대하여 230,000,000원의 가수금 채권이 있다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 다음으로 피고인이 N의 피해자 회사에 대한 433,071,671원의 가수금 채권을 인수하였는지에 관하여 보건대, 피고인이 2007. 4. 30.경 피해자 회사의 대주주인 N과 사이에 2007년 4월 말 현재 N이 ㈜P으로부터 차용한 부채인 가지급금 433,073,671원의 상환의무를 면제하고, 그 상환의무를 피고인이 양수한다.는 내용이 포함된 이 사건 운영약정과 구 I는 피해자 회사에 영업을 양도한다. 2. 양해각서 날인 후 피해자 회사의 상호를 'I'로 변경한다.는 내용이 포함된 2007. 4. 30.자 양해각서를 작성한 사실, 이에 따라 2007. 4. 30.경 구 I는 상호를 '주식회사 U'로, 피해자 회사는 상호를 'I'로 각 변경하였고, 구 I와 피해자 회사는 2007. 6. 20. 각 이사회의 승인과 주주총회의 결의를 거쳐 피해자 회사에 영업을 양수하는 내용의 계약을 체결하고, 그 무렵 피해자 회사에 영업을 양도한 사실, 피해자 회사가 피고인을 고소하면서 제출한 거래처 원장에 2006. 3. 23. 기준 가지급금 잔액이 400,000,000원, 2006. 8. 25. 기준 가지급금 잔액이 '403,880,500원'으로(수사기록 370쪽) 각 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실과 함께 가지급금등의인정이자조정명세서(수사기록 287쪽), 변호인이 제출한 피해자 회사의 계정별 원장(증 제2호증의 3, 제3호증의 2)에 모두 2010. 1. 1. 전기이월 가지급금 잔액이 256,205,416원으로 기재되어 있어, 피해자 회사가 피고인을 고소하면서 제출한 위 거래처 원장의 같은 날짜 기준 전기이월 가지급금 218,287,500원(= 848,287,500원 - 630,000,000원)보다 오히려 더 큰 금액이 기재되어 있는데, 위 가지급금등의인정이자조정명세서나 변호인이 제출한 피해자 회사의 계정별 원장은 피고인이 피해자 회사를 운영하던 시점에 작성된 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 운영약정에 의하여 N의 가지급금채무 433,073,671원을 개인적으로 인수하지 않았고, 피해자 회사의 이익으로 상환한기로 약정한 것에 불과하다고 주장하나, 피고인의 주장과 같은 내용은 매우 중대한 사항임에도 이 사건 운영약정서에 그러한 내용의 기재가 없고, 이 사건 운영약정의 문리적 해석에도 반하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 운영약정 N의 피해자 회사에 대한 433,071,671원의 가수금 채무을 인수하였고, 피해자 회사는 적어도 묵시적으로 이를 승낙하였다고 봄이 상당하다. 라. 다음으로 O 관련 채권에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2012. 2. 15. 당시 피해자 회사에 O이 피해자 회사 내지 피고인을 상대로 제기한 서울북부지방법원 2011카단359호 채권가압류사건과 서울중앙지방법원 2011가합22844호 사건과 관련하여 100,000,000원 상당의 구상금 채권이 있었다고 할 것이다. 마. 한편 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 피고인 명의 기업은행 계좌에서 피해자 회사 명의 계좌로 입금한 금액이 961,000,000원이고, 입금받은 금액이 447,922,100원인 사실, 위 961,000,000원에는 피고인이 2008년도 회계결산을 좋게 하기 위하여 2008. 12. 31. 피해자 회사의 계좌에 일시적으로 입금한 금액이 포함되어 있는 사실, 한편 피고인이 피고인 명의 하나은행 계좌에서 피해자 회사 명의 계좌로 입금한 금액이 559,000,000원이고, 입금받은 금액이 15,580,000원인 사실이 인정되고, 위 인정사실에의하면, 통장 계좌내역을 기초로 산정한 피고인의 가수금 채권액이 906,497,900원(961,000,000원 - 447,922,100원 + 559,000,000원 - 15,580,000원 - 150,000,000원)에 이른다. 바. 위와 같은 906,497,900원에 앞서 본 피고인이 인수한 N의 피해자 회사에 대한 433,071,671원의 가수금 채무와 O 관련 100,000,000원 상당의 구상금 채권을 감안할 경우, 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금 채권이 573,426,229원(906,497,900원 433,071,671원 + 100,000,000원)에 이르게 되는바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 회사가 피고인을 고소하면서 제출한 거래처 원장에 2012. 2. 15. 현재 가지급금 잔액이 '-324,639,900원'으로(수사기록 380쪽) 기재되어 있는 점, 위 거래처 원장에는 피해자 회사가 피고인 명의 계좌로 송금한 돈 외에 2008. 11. 4. 73,997,000원, 2008. 11. 28. 78,960,000원을 대표이사 가지급금으로 지급한 것으로 기재된 점, 거래상 법인에게 입금되어야 할 돈이 여러 가지 사정으로 인하여 대표이사 개인의 계좌를 거쳤다가 법인에게 입금되는 경우도 있으므로, 대표이사 개인의 계좌로부터 법인의 계좌에 입금된 돈을 모두 대표이사의 가수금으로 보기는 어렵고, 더욱이 피고인이 수사기관에서 피고인 명의 기업은행 계좌에서 피해자 회사 명의 계좌로 입금한 가수금 채권을 주장함에 있어 2008. 11. 26.자 40,000,000원, 2008. 11. 28.자 60,000,000원, 2008. 12. 30.자 40,000,000원을 주장한 바 없으며, 변호인이 제출한 가지급금 현황표(을 제4호증의 3)에도 위 합계 140,000,000원에 관한 아무런 기재가 없는 점 등을 감안하더라도, 2012. 2. 15. 당시 피고인의 피해자 회사에 채권이 피고인을 수취인으로 하는 약속어음의 액면금인 420,000,000원에 이르지 못하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인이 2012. 2. 15. 피고인을 수취인으로 하는 액면금 420,000,000원인 약속어음 1장을 발행함에 있어 이사회의 결의를 얻지 못하였다고 하더라도, 피고인에게 위 약속어음 발행과 관련된 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.