부산지방법원동부지원-2013고합144-1

범죄사실 피고인은 2003년경부터 현재까지 원자력발전소 설비부품인 발수성 보온재 등을 제조하는 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 운영해 온 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 새로운 신기술제품의 경우 시판 3년 미만으로 타 제품보다 독창성, 우수성 등이 인정되면 산업통상자원부 CF에서 신제품(NEP, New Excellent Product) 인증을 받을 수 있고, NEP 인증을 받은 제품은 산업기술혁신촉진법, 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 등에 따라 관공서에서 수의계약을 체결할 수 있는 이점이 있다. F는 2005. 9.경 산업통상자원부 CF에서 E-Glass Fiber 보온재에 대하여 열전도율, 발수도, 흡수율, 휨강도, 난연성, 선수축율, 내열도의 7개 기능이 비교대상 다른 품목보다 성능이 동등 또는 우수하다는 평가를 받아 NEP 인증을 받았고, 2008. 9.경 NEP 인증 연장승인을 받았다. 피고인은 F 생산제품 중 일부 제품군의 보온재가 위 발수도 등의 성능 우수를 이유로 NEP 인증을 받은 것을 기화로 V과 BH 자회사인 BC 등 5개 발전회사를 상대로 수의계약을 통해 NEP 인증 제품이 아닌 일반 보온재 납품 계약을 체결함으로써 경쟁입찰로 납품하는 경우 가액과의 차익을 남길 것을 마음먹었다. 가. 피고인은 2008. 5. 21.경 전남 영광군 BE에 있는 피해자 V 소속 BF발전본부에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증 제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 일반비발수성 보온재 134,311,910원 상당을 BF발전소에 납품하기로 하는 수의계약을 체결하였고, 2008. 5. 29.경 NEP 인증 제품이 아닌 일반 비발수성 보온재를 피해자 회사에 납품, 설치한 후 2008. 7. 2.경 이에 속은 피해자로부터 납품대금 134,311,910원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 4. 9.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 1 범죄일람표(V) 기재와 같이 총 23차례에 걸쳐 공급가액 합계 1,999,529,352원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납품대금 합계 1,999,529,352원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2006. 8. 17.경 서울 강남구 BG에 있는 피해자 BC에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약 대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증 제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성 차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 일반 비발수성 보온재 831,818,182원 상당을 BD 7, 8호기 발전소에 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 2008. 3. 24.경 NEP 인증 제품이 아닌 일반 비발수성 보온재를 피해자 회사에 납품, 설치한 후 2008. 3. 24.경 이에 속은 피해자로부터 납품대금 831,818,182원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 12. 29.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 2 범죄일람표(BC) 기재와 같이 총 4차례에 걸쳐 공급가액 합계 2,727,474,544원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납품대금 합계 2,727,474,544원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 다. 피고인은 2005. 12. 9.경 서울 강남구 BI에 있는 피해자 BJ에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약 대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증 제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성 차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 일반 비발수성 보온재 62,700,000원 상당을 BK발전소에 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 2005. 12. 16.경 NEP 인증 제품이 아닌 일반 비발수성 보온재를 피해자 회사에 납품, 설치한 후 2005. 12. 19.경 이에 속은 피해자로부터 납품대금 62,700,000원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 5. 22.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 3 범죄일람표(BJ) 기재와 같이 총 33 차례(다음에서 무죄로 판단하는 순번 12, 16번은 각 제외한다)에 걸쳐 공급가액 합계 1,466,880,955원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납 품대금 합계 1,466,880,955원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 라. 피고인은 2007. 3. 27.경 서울 강남구 BL에 있는 피해자 BM에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증 제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성 차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 일반 비발수성 보온재 17,611,800원 상당을 BN화력본부 1발전소에 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 2007. 4. 10. NEP 인증 제품이 아닌 일반 비발수성 보온재를 피해자 회사에 납품, 설치한 후 2007. 4. 10.경 이에 속은 피해자로부터 납품대금 17,611,800원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 4. 29.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 4 범죄일람표(BM) 기재와 같이 같은 방법으로 총 7차례에 걸쳐 공급가액 합계 3,338,935,122원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납품대금 합계 3,338,935,122원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 마. 피고인은 2009. 12. 9.경 서울 강남구 BO에 있는 피해자 BP에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약 대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증 제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성 차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 일반 비발수성 보온재 22,695,182원 상당을 BQ발전소에 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 2009. 12. 16.경 NEP 인증제품이 아닌 일반 비발수성 보온재를 피해자 회사에 납품, 설치한 후 2009. 12. 18.경 이에 속은 피해자로부터 납품대금 22,695,182원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 31.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 5 범죄일람표(BP) 기재와 같이 총 8차례에 걸쳐 공급가액 합계 294,218,847원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납품대금 합계 294,218,847원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 바. 피고인은 2011. 5. 17.경 서울 강남구 BR에 있는 피해자 BS 주식회사에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약 대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성 차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 일반 비발수성 보온재 51,350,300원 상당을 CM 제3발전소에 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 2011. 6. 7.경 NEP 인증 제품이 아닌 일반 비발수성 보온재를 피해자 회사에 납품, 설치한 후 2011. 6. 24.경 이에 속은 피해자로부터 납품대금 51,350,300원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등·에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인은 F 회계관리팀장인 G에게 지시하여 NEP 인증 취득, 보온재 영업 등을 위하여 담당 공무원 등에게 제공할 비자금을 마련하고, 개인적 경비 지출에 충당할 목적으로, 실제 직원이 아닌 사람을 직원인 것처럼 가장하여 월급을 지급하고, 외주업체에 실제 용역비보다 부풀린 용역비를 지급한 후 이를 되돌려 받는 등의 방법으로 이를 횡령할 것을 마음먹었다. 가. 피고인은 G과 공모하여 2009. 4.경 영천시에 있는 F에서 실제 근무하지 않는 H를 근무한 것처럼 서류를 조작한 후 H 등의 농협 계좌로 월급 200만 원을 지급한 후 이를 인출하여 피고인의 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 6.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 실제 근무하지 않는 H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q 등 10명에게 월급을 지급한 것처럼 꾸며 피해자 F 계좌로부터 66회에 걸쳐 총 595,005,190원을 피고인 명의의 계좌 등으로 이체 또는 현금 인출한 후 개인용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 G과 공모하여 2009. 5.경 같은 장소에서 피해자 F가 용역회사 R 주식회사로부터 근로자 S, T 2명을 공급받는 것처럼 가장하는 수법으로 월급 총 4,545,455원을 위 용역회사에 지급한 후 피고인 계좌 등으로 되돌려 받아 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 12.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 7 범죄일람표 기재와 같이 32회에 걸쳐 용역회사 R, U로부터 근로자 2명분 월급 총 145,454,531원을 피고인 계좌 등으로 되돌려 받은 후 개인용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 피고인은 G과 공모하여 2011. 1. 4.경 같은 장소에서 대표이사 가지급금 명목으로 30,000,000원을 피해자 F 계좌로부터 인출하여 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 9 범죄일람표 기재와 같이 대표이사 가지급금 명목으로 48회에 걸쳐 총 1,212,797,880원을 피해자 F 계좌로부터 인출한 다음 개인용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 배임증재 피고인은 평소 업무 관계로 V 중소기업팀장으로 근무하고 있던 W와 알고 지내면서 보온재 영업을 위한 부탁을 해 오곤 하였다. 그 후 2010년경 F가 성과공유 제도 회사로 선정되자, 2010. 8.경 서울 강남구 CR에 있는 'CS' 식당에서 W에게 "F가 성과공유제도 회사로 선정될 수 있도록 도움을 주어 고맙고, F의 보온재를 다른 곳에 납품할 수 있도록 알아봐 달라."는 취지의 부정한 청탁을 하고, 그에 대한 대가로 500만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 중소기업 지원업무에 종사하는 W에게 업무와 관련하여 부정한 청탁을 하고 500만 원을 공여하였다. 증거의 요지 <판시 범죄사실 제1항> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 증인 X, Y, Z, AA, AB, AC의 각 법정진술 1. 증인 AD, AE, AF의 각 일부 법정진술 1. Z, AG, AA, AH, AI, AB, AC, AJ, X, AK, AL, AM, AF, AN, AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 검찰 진술조서 1. AT 작성의 진술서 1. 수사보고(F의 연혁, 조직도, AU 제품소개서, 사업실적 등 홈페이지 자료), 수사보고(NEP 신제품 인증 및 성과공유제도 관련 인터넷 검색자료), 수사보고{F의 AU, CF의 신제품기술인증(NEP) 및 V의 성과공유품목선정 인터넷 보도자료}, 수사보고(F의AU, BC 및 BR의 동반성장업체지정 및 납품관련 언론보도 자료), 수사보고(전력그룹사, 한국지역난방공사현황 및 동반성장관련 보도자료), 수사보고(F, 2008~2012년 재무제표에 대한 감사보고서 등 금융감독원 공시자료), 수사보고(F 법인등기부 첨부 보고), 수사보고(2008. 8. NEP재인증 신청관련 프리젠테이션 발표자료 중 F가 아닌 BW의 시험성적서를 제출하였음이 확인), 수사보고(2005. 10.부터 2010. 12.까지 F의 V, BJ, BC, BM 등 70억 원 상당 AU의 납품실적 자료), 수사보고(2005. 8. BC BD 화력 7, 8호기, AU 적용관련 내부검토안 및 기술검토보고서), 수사보고(F,2005~2012. 매입, 매출처별 세금계산합계표 등), 수사보고(제보자 Z 진술청취), 수사보고(BT 및 BU에 납품, 설치된 보온재 현장발수실험), 수사보고(E-Glass MAT 자체에 이미 열전도율, 함수율, 내열성, 압축하중 등의 성능이 포함되어 있는 사실 확인), 수사보고(AU 발수 실험 보고서), 수사보고(발수성 단열재 개발 관련 PPT 자료), 수사보고(A가 2008. 9. 8.경 CF의 NEP심사결과 통보를 받고 결재를 한 사실확인), 수사보고(F 납품현황 첨부), 수사보고(CF 홈페이지, 인증제품 지원제도 자료),수사보고(AK, 발수성 등을 강조한 NEP 인증 연장평가위원회 프리젠테이션 자료제출), 수사보고{신제품(NEP) 인증 및 구매촉진 등에 관한 운영요령 첨부보고}, 수사보고(신제품인증심의회 관련자료 첨부보고), 수사보고(참고인 AM 제출 AU 보온재 소개 책자 첨부 보고), 수사보고{2005년 신기술. 우수품질(NT/EM) 인증위원회 결과보고 첨부 보고}, CF 심사자료, V 계약현황, BC 계약현황, BS, BM, BP, BJ 계약현황, 각 물가정보, 계약단가 분석표 <판시 범죄사실 제2항> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G 작성의 확인서, AV 작성의 경위서, A 작성의 진술서 1. 수사보고(관리팀장 G 작성, 2009~2010. A가 법인자금으로 비자금 21억 3,900만 원을 조성 및 사용한 가지급금현황표, 지출결의서 등 회계전표), 수사보고(A가 비자금 약 21억 원을 조성한 다음 아파트 중도금 등 개인적인 용도로 약 16억 원을 소비한 구체적 사용내역), F 계정별원장, F 거래처원장, F(A) 기업은행 통장 사본, 세무조사결과통지 <판시 범죄사실 제3항> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. W에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AW 작성의 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 V BF발전본부, BC주식회사, BJ주식회사, BM주식회사에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 BP주식회사, BS주식회사에 대한 각 사기의 점,각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(별지6 범죄일람표 횡령의 점), 형법 제356조, 제 355조 제1항, 제30조(별지7 범죄일람표 횡령의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(별지9 범죄일람표 횡령의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 BM주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 피고인 및 변호인들의 주장에 대한 판단 I. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄에 관하여 1. 피고인 및 변호인들의 주장 가. 이 사건 NEP 인증 대상 제품은 F가 생산하는 E-Glass Fiber 보온재 전체 제품(발수, 비발수, HGA Type)을 의미하므로, 발수성 보온재만이 NEP 인증 제품인 것은 아니다. 나. NEP 인증 제품이 발수성 보온재로 한정된다고 하더라도 피고인은 E-Glass Fiber 보온재 전체를 NEP 인증 제품으로 인식하고 있었으므로, 피고인에게는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기죄의 고의가 없었다. 다. F가 생산한 AU 제품의 우수성으로 인하여 F와 V 및 각 발전회사 사이의 수의계약이 체결된 것일 뿐, NEP 인증 제품이라는 이유로 수의계약이 체결된 것은 아니다. 2. 비발수성 보온재가 NEP 인증 대상 제품에 해당하는지 여부에 관한 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 발수성 보온재만이 NEP 인증 제품이라 할 것이므로, 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. F는 AX경 'AY'이라는 특허를 출원하였고, AZ 'BA'이라는 특허를 출연하였으며, 2005. 8.경 NEP 인증 신청을 하였다. 나. 당시 NEP 신제품인증서 심사위원이었던 AG는 2005. 8.경 NEP 인증 신청 당시의 상황과 관련하여 "NEP 제품으로 인증받기 위해서는 제품이 생산된지 3년 안에 NEP 인증을 신청해야만 했다. F의 보온재 중 유리장 섬유는 NEP 인증을 받기 훨씬 이전부터 생산되어 왔고, NEP 인증 신청 당시 발수성 보온재는 개발한지 3년이 지나지 않아 발수성 보온재를 대상으로 급하게 NEP 인증 신청을 진행했던 것으로 기억한다."라고 진술하였다(증거기록 1049쪽). 다. AG는 검찰에서 유리장섬유 보온재의 '발수성'이 중요한 평가항목인 이유와 관련하여 "기존의 칼슘실리케이트, 펄라이트 보온재는 알갱이를 모아 성형하는 방법으로 보온재를 제조하기 때문에 깨지지 않는 한 빗물이 침투하지 않는다. 그런데 유리장섬유 보온재는 발수성이 없으면 빗물이 배관으로 바로 침투하게 되므로 발수성이 중요하게 된다."라고 진술하였다(증거기록 1050쪽). 라. F 전 직원이었던 AN 역시 검찰에서 "F는 2002년경 발수 기능을 가진 보온재를 특허출원했는데, NEP 인증 요건이 3년 이내의 시판을 요구하였으므로 특허와 NEP 인증 신청 사이에 3년의 시간이 다 되어 급하게 NEP 인증을 신청했다. 즉 특허 출원된 발수 기능 보온재로 NEP 인증을 신청하였고, 발수를 제외한 나머지 기능은 NEP 인증 이전 시판되던 유리장 섬유 보온재와 다른 것이 없다."라고 진술하였다(증거기록 1740쪽). 마. 2005년경 산업자원부 CF에서 NEP 인증 업무를 담당했던 X은 이 법정에서 "NEP 인증시 개발된지 3년이 경과하지 아니하여야 하므로, 특허 출원이 언제 되었는지를 본다. 기간이 NEP 인증의 제일 중요한 요소이다."라고 진술하였다. 바. X은 이 법정에서 "비발수 보온재의 경우 NEP 인증을 받은 것으로 볼 수 없고, 실제 거래 실태에서 비발수 보온재가 사용되는 영역에서도 비발수 보온재의 경우 NEP 인증 제품으로 공급해서는 아니 된다. 비발수 보온재의 경우 NEP 제품으로 납품할 수 없다."고 명확히 진술하였다. 사. 당시 NEP 신제품인증서 심사위원으로 참여한 평가위원들은 발수도를 NEP 인증의 핵심 평가요소로 인식하고, 발수 기능이 포함되지 않은 보온재는 NEP 인증 제품이 아니라는 취지로 검찰 및 이 법정에서 진술하였다. 아. 피고인 및 변호인들은 NEP 인증 과정에서의 프리젠테이션 내용, 신제품 인증서의 구체적 기재 등을 근거로 당시 보온재 제품군 전체가 NEP 인증을 받은 것이라고 주장하나, 제품 인증의 대상을 판매되기 시작한 이후 3년이 지나지 아니한 제품으로만 한정하는 산업기술 촉진법령의 규정 및 당시의 구체적 업무 추진 배경 등에 비추어 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피고인의 인식에 관한 판단 앞서 본 증거들 및 이 법원에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 역시 발수성 보온재만이 NEP 인증 제품이라는 사실을 알고 있었다고 보이므로, 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 2005. 8.경 NEP 인증 신청은 피고인에 의해 주도적으로 이루어졌으므로, 피고인은 당시 유리장 섬유 보온재와 구별되는 발수성 보온재의 특징을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 나. F의 전 직원인 AJ도 검찰에서 '피고인은 발수성 보온재로 NEP 인증을 받았다는 것을 잘 알았다'고 진술하였고(증거기록 1327쪽), 피고인이 NEP 평가위원으로 추천한 AG 역시 앞서 본 바와 같이 NEP 인증 신청 당시의 상황을 구체적으로 진술하고 있다. 4. F의 수의계약 체결에 관한 판단 이 사건 보온재가 NEP 인증 제품이므로 수의계약을 체결하였다는 것은 이 사건 각 납품계약의 실무를 담당한 V 및 각 발전회사 직원들의 수사기관 및 법정에서의 일관되고 일치된 진술에 의하여 충분히 인정된다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅱ. 별지9 범죄일람표 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 1. 피고인 및 변호인들의 주장 횡령액의 산정에 있어서 피고인이 가수금 명목으로 F에 입금한 돈은 공제되어야 한다. 대표이사 가지급금을 곧바로 횡령으로 볼 수 없음에도 검사는 대표이사 가지급금 전체를 횡령으로 기소하였는데, 피고인 및 Z가 F 가지급금 중 개인적으로 사용한 금액은 634,639,184원에 불과하므로 가지급금 1,212,797,880원 전체를 횡령죄로 의율한 것은 부당하다. 2. 판단 가. 관련 법리 대표이사 등이 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 자금을 임의로 개인 용도로 사용한 경우에 단순히 회사에 대하여 가수금 채권 등 개인적인 채권이 있었다는 사정만으로는 불법영득의사를 인정하는 데 방해가 되지 않고(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도4807 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도5803 판결 등 참조), 대표이사 등이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거 치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하며(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등), 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2011도14045 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2011. 1. 4.부터 2012. 12. 17.까지 48회에 걸쳐 대표이사 가지급금 명목으로 인출한 1,212,797,880원은 피고인이 불법영득의 의사로써 전액 횡령한 것으로 추단할 수 있으므로, 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 가지급금 형식으로 거액의 회사자금을 인출하여 개인적인 용도로 지출하였고, 피고인의 과도한 가지급금을 변제하기 위한 목적에서 직원을 허위로 등재하거나 외주가공비 및 원재료비를 허위 가공하는 등의 방법으로 F의 법인자금을 이체한 후 이를 현금 인출하여 가지급금 변제에 사용하였다(증거기록 1152쪽). 2) 인출된 가지급금은 피고인, Z의 개인 아파트 매매대금, 피고인 자녀의 전세보증금, 피고인 가족들 명의의 정기예금, 적금 및 보험료, 피고인 처의 차량 할부금, 피고인개인 신용카드 결제 대금, 골프용품 구입 등 대부분이 회사의 이익 도모와는 무관한 개인적 용도로 지출되었다. 3) 피고인은 2007년경부터 대표이사 가지급금을 피고인의 개인 소유 현금과 특별한 구별 없이 사용해 온 것으로 보인다. 4) 피고인 및 F의 자금·회계를 담당하고 있는 G은 검찰에서 '피고인이 가지급금의 대부분을 개인적인 용도에 지출하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 이 법정에서 횡령액의 상당 부분을 부인하면서도 장기간에 걸친 이 사건 수사 및 공판과정에서 가지급금이 회사를 위하여 사용되었음을 인정할 수 있는 어떠한 객관적 증빙자료도 제출하지 못하고 있다. Ⅲ. 배임증재죄에 관하여 1. 피고인 및 변호인들의 주장 피고인이 W에게 500만 원을 교부한 사실은 있으나 W에게 부정한 청탁을 한 것은 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에서 '부정한 청탁'이라 함은 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조), 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것도 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 W를 상대로 F의 보온재를 다른 곳에 납품할 수 있도록 알아봐 달라는 취지의 청탁을 하면서 500만 원을 교부하였고, 이 부분 500만 원은 부정한 청탁의 대가임을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) W는 500만 원을 교부받을 당시 피고인의 지시로 금원을 전달하러 온 AW에게 'V이 추진하고 있는 중소기업과의 동반성장 전략과 관련해 F를 많이 도와 줄 것이고 앞으로 잘 될 것이다'는 취지로 이야기하였다(증거기록 783 ~ 784쪽). 2) W는 검찰에서 'F 제품의 영업문제로 활동비가 들어가서 피고인으로부터 돈을 받았다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 796쪽), 실제 W는 전 BH 직원 BB을 피고인에게 소개시켜 주는 등의 방법으로 F의 보온재 판로 개척에 도움을 주었다. 3) 피고인은 W를 통해 2007. 8. 이후부터 이미 V 본사 간부들을 소개받는 방법으로 F 보온재에 대한 영업을 하기도 하였다. 4) W의 이러한 행위는 보온재를 납품하는 다수 기업들 간의 공정한 경쟁을 해하는 행위로서 정당한 직무상 행위라고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 징역 45년 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1 ~ 4년(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 : 형량 하한 1/3을 감경) 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령범죄군, 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정되지 않은 배임증재죄가 있으므로 양형기준상 권고형의 하한만 적용, 법률상 처단형의 하한을 고려하여) 2. 선고형의 결정 : 징역 3년 [불리한 양형요소] 이 사건 사기범행의 피해액은 약 100억 원에 이르는 것으로 범행의 규모가 크다. 이 사건 각 횡령범행의 경우 장기간에 걸쳐 이루어졌고, 피고인의 개인적 지출을 위한 무분별한 가지급금 인출이 또 다른 횡령범행의 원인이 되었다는 점에서 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인이 영업을 위해 V 고위직을 상대로 금품을 공여한 점도 그 죄질이 불량하다. [유리한 양형요소] 이 사건 각 사기범행은 부작위에 의한 기망행위로 주위적 공소사실에 적시된 기망행위에 비하여 기망행위의 정도가 약하다. 또 이 사건 사기범행으로 피고인이 실제로 취득한 이득액이 분명하지 아니하여 반드시 많다고 단정할 수 없다. 이 사건 각 횡령범행에 있어서도 F가 실질적으로 피고인 1인 회사인 점, 손해의 일부가 전보된 점 등이 고려될 수 있다. 무죄부분 Ⅰ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점{별지3 기재 범죄일람표(BJ) 중 순번 12, 16 부분 제외} 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인에 대한 피해자 V BF발전본부, BC주식회사, BJ주식회사, BM주식회사에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 피해자 BP주식회사, BS주식 회사에 대한 각 사기의 점에 대한 각 주위적 공소사실의 요지는, 앞서 인정한 이 부분 범죄사실의 '각 구매계약의 목적물이 NEP 인증을 받은 발수성 보온재임에도' 피고인이 피해자들을 기망하여 비발수성 보온재를 납품하는 방법으로 앞서 인정한 범죄사실 기재와 같이 피해자들로부터 납품대금을 편취하였다는 것이다. 2. 판단 앞서 본 증거 및 변호인이 제출한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, F는 V 및 각 발전회사와 사이에 비발수성 보온재를 계약의 목적물로 하여 이 사건 각 구매계약을 체결한 것으로 볼 수 있으므로, 발수성 보온재가 계약의 목적물임을 전제로 한 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄를 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 가. 보온재 구매계약의 체결 및 납품에 직접 관여한 V 및 발전회사 직원들 대부분은 보온재의 두께, 강도 및 열전도율에 주로 관심을 가졌을 뿐 보온재의 발수 기능에 대해서는 인지하지 못하여 이 부분에 특별히 관심을 기울이지 않았다. 1) V 직원 AL은 검찰에서 "발수도라는 단어는 처음 들어봤다. 특별히 발수성 보온재의 구매를 요청한 사실도 없다."라고 진술하였고(증거기록 1704쪽), V 직원 AM 역시 검찰에서 "구매 요청 당시 자신을 포함한 대부분의 직원들이 발수 개념을 알지 못했다. NEP 인증을 받은 AU 보온재가 강도와 열전도율이 좋다고 하여 보온재로 결정하였던 것이다. 발전소는 주로 고온에서 보온재를 사용하므로 발수 기능은 염두에 두지 않았다."라고 진술하였다. 2) BC 기술본부 기계팀 과장으로 2006. 8.경 BD본부 7, 8호기에 설치될 보온재에 대하여 F와 계약 체결을 담당했던 AB는 이 법정에서 "계약 당시 발수도는 중요하지 않았다. 실무자 입장에서 보온재이기 때문에 열전도도가 가장 중요하다고 생각했고, 발수, 비발수 제품까지는 생각해보지 않았다."라고 진술하였다. 나. 원전 내부 배관에 발수성 보온재를 설치할 경우, 200℃ 이상의 온도에서 보온재 불소 성분의 파괴(발수성의 상실을 의미한다)가 일어나고 그와 동시에 연기가 발생하게 되므로, 보온재 설치 목적을 달성하기 어려울 것으로 보인다. 즉, V 및 발전회사 직원들이 배관온도 200℃ 이상에서 보온재 설치에 따른 연기 발생을 감내하면서까지 발수성 보온재를 계약 목적물로 삼을 이유는 없었던 것으로 보인다. 다. V 및 발전회사 직원들은 검찰 및 이 법정에서 이 사건 각 계약의 계약단가와 관련하여 '물가정보지'에 나타난 F의 보온재 가격을 기준으로 계약을 체결하였다고 진술하였는데, 물가정보지에 나타난 보온재 가격은 비발수성 보온재의 가격인 것으로 보인다. 라. V 및 각 발전회사 직원들은 F와 이 사건 각 구매계약을 체결한이래, 최대 8년여에 이르는 장기간 동안 보온재의 검수 과정에서 F가 공급하는 보온재의 성능 및 하자를 문제삼지 않았다. 마. 한편 검사는 'NEP 인증 제품이므로 이 사건 각 구매계약이 수의계약으로 체결된 것'이라는 V 및 각 발전회사 직원들의 진술을 근거로 이 사건 각 구매계약의 목적물은 NEP 인증 제품인 발수성 보온재라고 주장한다. 그러나 NEP 인증 제품으로 알았기 때문에 F의 수의계약 체결이 가능했다는 점과는 별개로, V 및 각 발전회사 직원들이 위와 같이 발수도의 기능조차 제대로 인지하지 못하고 있었던 이상, NEP 인증은 수의계약의 전제조건이라는 의미만을 지닌 것으로 보인다. 바. 한편 별지2 범죄일람표 연번11과 관련하여 F는 2009. 4. 3. V 영광원자력본부와 3,800만 원 상당의 보온재 등 납품계약을 체결하였는데, 당시 위 계약의 첨부서류 중 '물품 및 가격 명세'에는 보온재에 대해서 '발수도 99.9%'를 요구하는 내용이 첨부되어있었다. 이 '물품 및 가격 명세'는 이 부분 납품계약의 계약 내용 중 일부를 구성한다고 볼 수 있어 계약 목적물이 발수 보온재로 특정된 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그런데 V BF발전소 직원으로 보온재의 구매 요청에 관여했던 AM은 검찰에서 '기계팀에서 사용되는 보온재는 강도를 중시했을 뿐, 고온 상태의 내부에 설치되는 경우이므로 발수 기능에 대해서는 특별히 관심이 없었고 잘 몰랐다'는 취지로 진술하였고, F와 V 영광원자력본부와 사이에 2009. 4. 3. 체결된 계약에서 당시 물품 및 가격명세의 특수사항으로 발수도 99.9%가 명시된 이유를 묻는 검사의 질문에 대하여는 '직접 담당자가 아니어서 잘은 모르나 V 직원들이 보온재에 대한 지식이 없다 보니 F에서 받은 제품설명서의 내용을 인용하여 기재한 것 같다'는 취지로 진술하였다. 따라서 비록 계약 내용의 일부를 이루는 '물품 및 가격 명세'에 발수도가 기재되어 있기는 하나, 이는 계약목적물을 구체화하는 내용이라기보다는 발수도에 대한 구체적 지식 없는 담당자가 불필요한 표현을 기재한 것에 불과하다고 보인다. 이는 BJ이 F와 체결한 2005. 12. 9. 및 2006. 10. 11.자 각 계약의 경우 품명 및 규격, 물품구매표준계약서, 자재구매규격서에서 계약 물품이 '발수' 보온재임을 구체적으로 명시하여 특정했고{변호인 제출의 증제4호증의 1 내지 2, 증 제10호증의 1 내지 2에 의하면, 유리섬유 보온재, AU Glass Fiber HG Type Pipe Cover(발수용)으로 명시적으로 기재되어 있다}, 해당 계약들의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 F는 계약 내용에 따라 실제 발수성 보온재를 공급한 것과 비교해 보아도 더욱 그러하다. Ⅱ. 별지3 기재 범죄일람표(BJ) 중 순번 12, 16 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 2005. 12. 9.경 및 2006. 10. 11.경 서울 강남구 BI에 있는 피해자 BJ에서 각 구매계약의 목적물이 NEP 인증을 받은 발수보온재임에도 피고인이 피해자들을 기망하여 별지 3 범죄일람표(BJ) 순번 12, 16번 각 기재와 같이 총 2차례에 걸쳐 공급가액 합계 44,806,945원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납품대금 합계 44,806,945원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인은 2005. 12. 9.경 및 2006. 10. 11.경 서울 강남구 BI에 있는 피해자 BJ에서, 피해자 회사 계약담당 직원이 수의계약대상인 NEP 인증 제품 발수성 보온재와 NEP 인증 제품이 아니고 수의계약 대상도 아닌 비발수성 보온재의 특성 차이를 이해하지 못하는 점을 이용하여, 수의계약을 체결하려고 하는 대상 제품이 NEP 인증 제품이 아닌 사실을 고지하지 않은 채 묵시적으로 위 직원을 기망하여 계약을 체결하여 별지 3 범죄일람표(BJ) 순번 12, 16번 각 기재와 같이 총 2차례에 걸쳐 공급가액 합계 44,806,945원 상당의 일반 비발수성 보온재를 납품하고, 납품대금 합계 44,806,945원을 F 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 위 각 구매계약의 목적물이 NEP 인증을 받은 발수성 보온재인 사실은 명백히 인정되나(따라서 이 부분 예비적 공소사실이 성립될 여지는 없다), 피고인의 변호인이 제출한 증 제12호와 법원의 BJ BK발전본부장에 대한 사실조회회신 등을 종합하면, 별지 3 기재 범죄일람표 순번 12 및 순번 16 계약의 경우 피고인이 당초의 계약 내용에 따라 발수성 보온재를 공급한 사실을 알 수 있고, 달리 피고인이 위 각 계약에서 비발수성 보온재를 공급하였다고 인정할 증거가 없다. 나. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 피해자 서부발전주식회사에 대한 별지 3 기재 나머지 부분들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 유죄를 인정하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. Ⅲ. 별지8 기재 업무상 횡령의 점 1. 공소사실의 요지 피고인은 G과 공모하여, 2007. 1. 4.경 영천시에 있는 F 회사 직원들의 복리후생비 명목으로 1,700,000원을 피해자 F 계좌로부터 현금 인출하여 이를 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 12 .14.경까지 사이에 같은 방법으로 별지8 범죄일람표 기재와 같이 복리후생비 명목으로 147회에 걸쳐 총 262,551,282원을 피해자 F 계좌로부터 법인카드 사용, 현금 인출 등의 방법으로 빼돌린 다음 개인용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인들의 주장 이 부분 262,551,282원은 법인세법 제25조 규정에 따라 손금 부인된 것에 불과하므로 이 금액 전체를 횡령으로 단정할 수 없다. 3. 판단 가. 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 피고인을 위해 사용되었다고 기재된 각 계좌이체 행위에 대하여 현금의 사용처, 목적 등이 구체적으로 특정되지 않은 상황에서 이 부분 계좌이체 금액이 단순히 복리후생비에서 손금부인되었다는 사정만으로는 피고인이 그 돈을 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 나머지 법인카드에 대한 사용 내역 역시 법인카드 결제가 대부분 주점에서 이루어졌다는 사정만으로는 이 부분 법인카드 사용이 회사의 업무와 무관하게 사용된 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.