부산지방법원-2019고단1854

범죄사실 피고인 A은 부산 부산진구 E건물 9층 소재 F 유흥주점의 공동업주이자, 위 건물 10층 소재 G모텔의 실제 업주이고, 피고인 B는 위 주점의 공동업주이자, 영업 활동을 통해 손님들을 주점으로 유치하고 술과 유흥접객원을 제공하여 수익을 발생시키는 영업사장이며, 피고인 C은 위 주점의 영업사장이고, 피고인 D는 위 주점에 찾아온 손님들을 맞이한 후 주류 등에 대한 주문을 받고 유흥접객원을 선택할 수 있도록 돕는 마담이다. 누구든지 성매매알선 등 행위(성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위 또는 성매매의 장소를 제공하는 행위)를 하여서는 아니된다. 피고인들은 F 유흥주점에서 각자 역할에 따라 업주, 영업사장, 마담 등으로 근무하면서 주점에 찾아온 손님들이 술을 마신 후 함께 술을 마신 여성 접객원과의 성관계를 할 경우 손님들로부터 술값, 성매매 대가를 포함한 봉사료, 모텔비를 한번에 징수하고 손님들로 하여금 여성 접객원과 함께 같은 건물 10층에 있는 G모텔로 이동하여 성관계를 할 수 있도록 알선하여 주점 및 각자의 수익을 극대화하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2018. 4. 3. 위 주점에 찾아온 성명불상의 손님이 유흥접객원 H과의 '2차(성매매)'를 원하자 봉사료 20만 원, 모텔료 5만 원 등 대가를 받고 G모텔로 보내 성관계를 하도록 하고, 이에 더하여 피고인 A은 성매매 장소까지 제공하는 방법으로 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 2018. 1. 31.경부터 2018. 6. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 933회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 I, J, K, L, M, N, O의 각 법정진술 1. P에 대한 경찰피의자신문조서 1. Q, H, R에 대한 각 경찰진술조서 1. 내사보고(제보자 동영상에 대한), 수사보고(F 룸싸롱 대기실 압수수색 관련), 수사보고(압수한 수첩 분석 및 범죄일람표 작성), 수사보고(G모텔 압수 당시 사진 첨부), 수사보고(피의자 B 휴대폰 문자메시지 분석), 수사보고(G모텔 하드디스크 분석에 대한), 수사보고(G모텔 외장하드 및 CCTV 분석), 수사보고(B 휴대폰 문자메시지 및 사진 첨부), 수사보고(B가 'S'에게 발신한 메시지 첨부), 수사보고(B 휴대전화 내 T 문자메세지에 대한), 수사보고(F 마담 N의 수첩과 G모텔 카운터 컴퓨터 파일과 비교), 수사보고(피의자 B와 C의 성매매알선 관련 통화내역에 대한), 수사보고(피의자 B, T의 범죄관련 통화내역에 대한), 수사보고(B와 U 통화내용), 수사보고(피의자 T의 휴대전화 내 전자정보 중 P 통장에 대한), 수사보고(B와 D 전화통화 내용), 수사보고(피의자 A에 대한 추징금 산정 보고) 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 각 디지털 증거분석 결과서 및 디지털 증거자료 CD 1. 각 압수수색 관련 사진 1. 동영상 파일 복사본(제보동영상; 01:00:30 이후 모텔 객실에서의 촬영분 제외) 및 각 캡처 사진 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 제보 동영상의 위법수집증거 주장 가. 주장의 요지 피고인들과 변호인들은 이 사건 수사의 단초가 된 제보 동영상은 제보자가 악의적으로 성매매 상황을 유도하여 여성 접객원의 탈의하는 모습 등 성적 수치심을 불러일으키는 불법적인 내용을 촬영하여 제보한 것들로 위법수집증거에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 위법수집증거배제법칙은 원칙적으로 수사기관의 증거수집절차에 적용되는 것이고, 사인(私人)이 수집하여 제출한 증거에 대하여는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 증거로서의 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 등 참조). 살피건대 이 사건 제보동영상은 제보자인 증인 O이 2018. 4. 3. F 유흥주점을 방문하여 1시간 가량 피고인 C, 여성 접객원 H, 마담인 증인 N 등과 술을 마시다가 여성 접객원과 G모텔로 올라가 객실에서 성행위를 준비하는 과정으로 이루어져 있고, F 유흥주점에서의 대화 내용은 O이 "여기 2차는 어디서 하느냐?"고 묻자 피고인 C이 손가락으로 위를 가리키는 모습, O이 "2차를 가겠다."고 하자 피고인 C이 술값, 접대비 및 모텔비까지 합하여 50만 원을 정산하여 받는 장면 등이 있고, G모텔에서의 촬영분은 여성 접객원이 하의를 벗고 대화하다가 욕실로 들어가면서 끝이 난다. 살피건대, F 유흥주점에서 이루어진 촬영분은 피고인들이 성매매업소를 운영하고 있다는 사실에 대한 제보의 목적이 정당하고, 목적에 비하여 수단과 방법이 상당하다고 할 수 있으므로, 형사소추 및 소송상 진실발견 등 공익의 관점에서 피고인들의 인격적 이익이 그보다 우월하여 위 동영상을 증거로서 허용할 수 없는 정도라고 볼 수 없다. 그러나 G모텔에서의 촬영분은, 여성 접객원이 탈의하는 모습 등 의사에 반하여 성적 용망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항이 금지하는 범죄행위에 해당할 뿐만 아니라, O이 G모텔 내에서 영상 촬영 없이 대화 내용만을 녹음하는 방법도 충분히 가능하였음을 고려하면 위 촬영 행위가 불가피하거나 상당한 방법이었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 제보 동영상 중 F 유흥주점 내부에서 이루어진 촬영분의 증거능력은 인정되고, G 모텔 객실 내부에서 이루어진 촬영분은 불법촬영으로서 증거능력이 없다. 2. 피고인 B의 휴대전화 정보에 대한 위법수집증거 주장 가. 주장의 요지 피고인들과 변호인들은 경찰이 압수의 대상이 아닌 B의 휴대전화를 압수하여 얻은 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 나. 판단 부산지방법원 영장전담판사가 2018. 6. 2. B를 피의자로 하여 영장번호 2018-7809호로 발부한 압수수색영장(이하 '이 사건 영장'이라 한다.)의 '수색, 검증할 장소, 신체 물건' 및 '압수할 물건'은 다음과 같다. 이 사건 영장은 압수할 물건에서 B의 휴대폰을 제외하되 '휴대폰의 성매매알선행위와 관련한 전산정보 출력물 및 복사파일'을 포함하고 있고, 전자정보를 압수함에는 소재지에서 출력하거나 복사하는 것이 원칙이나 이러한 방법이 현저하게 곤란한 경우 복제본을 반출하거나 예외적으로 원본 반출이 허용되도록 규정하고 있다. 그런데 위에서 거시한 증거들에 의하면 2018. 6. 14.에 이 사건 영장을 집행한 사법경찰관 J 등은 피의자인 피고인 B에게 이 사건 영장을 제시하고 영업장부 등을 압수한 다음, 피고인 B의 휴대폰의 전산정보를 현장에서 지득하는 것이 곤란하다고 판단되어 피고인 B에게 참여권을 고지하고 휴대폰 원본을 반출한 사실, 이 때 피고인 B는 전산정보의 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다는 내용의 전자정보 확인서에 서명하고 휴대폰 암호·패턴을 제공하는데 동의한 사실이 인정되고, 모든 종류의 휴대폰 전산정보 추출을 위한 장비를 집행 현장에 소지하지 못하고 있는 현실에 날로 증폭되는 휴대폰 저장용량에 비추어 현장에서 복사본을 반출하는 것이 기술적으로 현저하게 어려운 사정을 보태어 보면, 경찰이 영장에 적시된 사유와 절차에 따라 피고인 B의 휴대폰 전자정보 압수를 위하여 휴대폰 원본을 반출한 것은 피고인 B의 절차적 참여권을 부당하게 제한하였다거나 영장 없는 위법한 압수였다고 할 수 없다. 3. 종업원들의 개인 옷장에 있던 물품에 대한 위법수집증거 주장 가. 주장의 요지 피고인들과 변호인들은 경찰이 유흥주점 종업원인 V, W, X, Y, M에게 개별적으로 영장을 제시하지 않고 개인 옷장에 있던 장부와 수첩 등을 압수한 것은 압수수색검증영장의 범위를 초과한 것으로서 증거능력이 없다는 취지의 주장을 한다. 나. 판단 이 사건 영장에는 F 유흥주점 및 카운터, 내·외부 영업 관련 장소, 피의자 B 및 업소에 종사하는 자의 신체(소지폰, 휴대폰 포함)를 수색, 검증할 장소와 대상으로, 영업장부, 매출전표, 숙박업소 영수증 등 영업관련 메모 및 컴퓨터 하드디스크 등을 압수할 물건으로 특정하고 있다. 위에서 거시한 증거들에 의하면 2018. 6. 14. 이 사건 영장을 집행한 사법경찰관은 F 유흥주점 내 대기실에서 그곳 관리자 Z에게 영장을 제시하고 옷장을 확인하면서 현장에서 연락처가 파악된 V, N, Y, M 등에게 연락했으나 V, M은 전화를 받지 않았고, Y는 자신의 수첩이 아니라고 하였으며, N은 현장에 와서 자신의 장부임을 확인하여 경찰이 영업과 관련한 수첩, 계산내역서 등을 압수한 사실을 인정할 수 있다. 위 대기실은 F 유흥주점 내에서 업소 종업원들이 공동으로 사용하는 영업 관련 장소인 점, 위 옷장은 사용자들이 수시로 변경되고 소유권이나 배타적, 독점적 사용권의 대상으로 보기 어려운 점, 경찰이 관리자에게 영장을 제시하였고, 옷장 개인 사용자들에게도 가능한대로 연락을 취한 점, 경찰이 압수한 물건은 개인적인 용무에 대한 것이 아니라 F 유흥주점 영업과 관련한 물건인 점, 영장 집행의 시간적 제약 등을 고려하면 경찰이 종업원들의 옷장 내에서 영업과 관련한 수첩 등을 압수한 것은 이 사건 영장의 범위 내에 있는 적법한 압수·수색이라 할 것이다. 4. 피고인 C, D과 변호인의 책임의 범위 주장 가. 주장의 요지 피고인 C, D와 변호인은 위 피고인들이 F 유흥주점에서 각자 영업을 하여 그 성과를 수익으로 얻는 독립적인 지위이므로 별지 범죄일람표 중 자신이 영업한 부분에 대해서만 책임이 있고, 위 범죄일람표에 적시되지 않은 피고인 D는 공소사실이 특정되지 않아 공소제기가 부적법하다고 주장한다. 나. 판단 검사는 피고인들을 공모공동정범으로 기소하였다. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조). 위에서 거시한 증거들에 의하면 F 유흥주점에서 영업사장이나 마담은 업주로부터 급여를 받는 것은 아니고 영업사장은 직접 고객에게 영업하여 매상을 올리고 그 중 술값을 업주에게 지급한 나머지를 수익으로 얻고, 마담은 영업사장이 유치한 고객의 주문을 받고 여종업원을 선별하여 제공하는 등의 서비스를 제공하고 고객으로부터 봉사료를 받아 수입을 얻는 사실을 알 수 있다. 그러나 위와 같은 영업 형태는 피고인들이 수익을 나누는 방법에 불과한 것이고, 피고인들은 F 유흥주점의 성매매알선 영업을 통하여 이익을 얻고자 하는 공동의 목적이 있고, 업주, 영업사장, 마담, 접객원 및 멤버 등 역할이 분담된 시스템을 갖추고 있으며, 그에 따라 각자의 역할을 수행하여 성매매알선 범행에 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 한 공범관계이므로, 자신이 직접 분담하거나 실행하지 않은 부분에 대하여도 공범으로서의 책임이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 포괄하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 B: 포괄하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 C: 포괄하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 D: 포괄하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 추징(피고인 A) 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 유죄 및 양형의 이유 F 유흥주점 종사자들의 진술, 피고인들의 휴대폰에서 확인된 대화 내용, 제보 동영상의 내용 및 촬영자의 법정 진술 등에 비추어 피고인들이 F 유흥주점 영업을 하면서 조직적, 체계적으로 성매매알선을 해 온 사실이 인정되고, G모텔에서 발견된 자료를 토대로 별지 범죄일람표가 작성되었으므로, "2차를 가서 소주를 마셨는지 차를 마셨는지 알 수 없고 성매매를 하였다고 단정할 수 없다."는 피고인들의 주장은 손바닥으로 하늘을 가리려는 몸짓에 불과하다. 피고인 A은 2017. 3.경 G모텔을 AA에게 양도하였다고 주장(모텔 운영을 하지 않으므로 성매매알선을 할 이유나 동기가 없다는 취지의 주장으로 이해됨)하나, AA이 피고인 A에게 양수대금을 전혀 지급한 바 없고 오히려 G모텔 운영 수익을 50%를 지급하고 있어 사실상 피고인 A이 모텔 운영 이익을 그대로 얻고 있는 점, 사업자등록이나 세무서에 명의는 피고인 A의 명의대여자인 P으로 남아있는 점, 피고인 A은 검찰 피의자신문을 받을 당시 G모텔에 딸린 작은 방에 주로 머물고, 모텔 운영은 AA은 거의 관여하지 않고 자신이 운영한다고 진술하였던 점 등을 종합하면 피고인 A이 현재까지 G모텔의 실제 업주임을 인정할 수 있다. F 유흥주점의 규모가 말해주듯이 이 사건 범행의 규모가 방대하고, 영업기간이 장기간이며, 피고인들이 업주, 여업사장, 마담으로서 성매매알선의 대가를 고객으로부터 직접 받는 것은 아니라 하더라도, 성매매알선을 통해 F 유흥주점이나 G모텔 영업에 막대한 도움을 받았을 것은 명백하다. 피고인들은 수사기관에서 압수·수색 등 강제처분이나 신문절차에 강하게 저항하며 수사를 회피하였을 뿐만 아니라, 종업원들에게 조사를 거부하거나 부인하도록 회유하였으며, 재판 과정에서도 상당 시간을 증거능력을 다투는 데 소비하였다. 피고인 B는 마지막 피고인신문에서 "이렇게 털면 안 걸릴 업소가 없다."고 억울한 심정을 털어놓았다. 성매매알선 범행에 대한 일말의 죄의식이나 뉘우침은 찾아볼 수 없고, 오직 경찰의 단속을 당한 것을 원통해하는 피고인들의 심정을 잘 표현하고 있다. 위와 같은 사정 및 피고인들의 처벌전력, 범행에의 가담 기간, 가담 정도, 피고인들이 얻은 이익, 수사기관에서와 법정에서의 피고인들의 태도 등을 종합하여 주문과 같이 판결한다.