서울동부지방법원-2014고단670

이 사건 공소사실 피고인은 서울 용산구 D, 1층에서 'E공인중개사사무소'를 운영하던 부동산중개업자이다. 피고인은 2010. 3. 23. 경 직원 F 소유인 서울 송파구 G, 202호를 피해자 H에게 매도하면서 매매대금으로 8,000만 원을 지급받고, 2010. 4. 30.경 피해자로부터 2억 원을 지급받은 후 피고인 소유인 서울 강남구 I에 있는 J아파트 101동 1404호에 대한 매매계약서를 작성하여 주었다가, 2011. 1. 5.경 K 소유인 서울 동작구 L 대지 및 그 지상 단독주택(이하 'I 주택'이라 한다)을 피해자에게 매도하면서 위 2억 8,000만 원을 I 주 택 매매대금으로 대체하고, 피해자에게 위 I 주택에 대한 소유권이전청구권 가등기 (이하 'I 주택 가등기'라 한다)를 경료하여 주었다. 이후 피해자는 2011. 9. 2.경 피고인을 상대로 위 2억 8,000만 원을 빌려주었다고 주장하며 대여금 청구 소송을 제기하여, 2011, 12. 19.경 서울중앙지방법원에서 '피고인은 피해자에게 2억 2,000만 원을 지급하고, 피해자는 위 금원을 지급받음과 동시에 I주택에 대한 소유권이전청구권 가등기를 말소하라'는 내용의 조정이 성립되었다. 한편 피고인은 위 2억 2,000만 원을 피해자에게 변제하지 못하고 있던 중 2012. 5. 15.경 당시 거주할 주택을 매수하고자 하던 피해자와 사이에, 조정의 소유인 서울 성동구 M 외 1필지 토지와 그 지상 주택(이하 'M 주택'이라 한다)을 매매대금 3억 3,000만 원에 피해자에게 매도하되, 위 M 주택에 설정된 성동신용협동조합 명의 근저당권의피담보채무 1억 6,500만 원을 피해자가 승계하고, 위 I 주택 가등기를 위 M 주택 소유권이전과 동시에 해제하며, 위 M 주택에 설정된 가압류를 3개월 후 무조건 말소하여 주겠다는 내용의 매매계약을 체결하고, 피해자가 위 조정결과 지급받기로 한 2억 2,000만 원으로 매매대금 1억 6,500만 원(3억 3,000만 원 1억 6,500만 원)을 대체하며 남은 5,500만 원은 피해자에게 변제하기로 약정하였다. 이후 피고인은 위 M 주택의 가압류 등기를 말소하지 못하였고, 피해자도 자녀의 고등학교 진학 문제 등을 이유로 소유권 이전을 기피하던 중 급한 자금을 필요로 하던 피해자가 4,000만 원의 변제를 요구하자 이를 기화로 위 I 주택 가등기를 말소하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2012. 12. 31. 경 서울 송파구 N에 있는 Q 법무사 사무소에서 피해자와 사이에, I 주택 가등기를 말소하여 주면 피해자에게 4,000만 원을 지급하고 위 M 주택에 대하여 피해자 명의의 가등기 (이하 'M 주택 가등기'라 한다)를 경료하여 2012. 5. 15.자 매매계약에 따른 소유권을 이전하여 주기로 약정하였다. 그러나 사실은 위 M 주택에는 당시 사해행위취소를 원인으로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었고, 피고인은 사채업자 P으로부터 8,000만 원을 차용하여 그 중 4,000만 원만 피해자에게 교부하고 I 주택 가등기를 말소한 다음 위 P에 대한 총 채무 1억 1,000만 원의 근저당권을 설정하여 줄 생각이었으므로, 피고인은 위 M 주택에 대한 처분금지가처분 등기를 말소하고 피해자 명의의 가등기를 경료하는 등 피해자에게 위 M 주택의 소유권을 취득하게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 I 주택 가등기 말소서류를 건네받은 후 2013. 1, 2.경 위 가등기를 말소하여 피해자로 하여금 1억 8,000만 원 (2억 2,000 만원 - 4,000만 원) 상당의 채권을 담보하고 있던 가등기 권리를 상실하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 검사의 기소 취지 검사는, H가 2012. 12. 31.경 약정 당시 M 주택에 가처분등기가 되어 있음을 알지 못하였다는 전제 하에, '피고인이 M 주택에 대한 처분금지가처분등기를 말소하고 H 명의의 가등기를 경료하는 등 H에게 아무런 물적 부담이 없는 상태로 M 주택의 소유권을 취득하게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도, H에게 I 주택 가등기를 말소하여 주면 4,000만 원을 지급하는 외에 M 주택에 H 명의의 가등기를 경료하여 아무런 물적 부담이 없는 상태로 소유권을 이전하여 주기로 약정하였다'는 취지로 기소한 것으로 보인다. 나. 피고인의 변소 이에 대하여 피고인은 'H가 2012. 5. 15.경 계약서 작성도 완전히 마치지 않고 돌아가 버린 상태에서 말을 바꿔 M 주택에서 안 살겠다고 하였고, 계속 이전등기를 해가라고 해도 이전해 가지 않아 M 주택 매매계약은 파기된 것으로 생각했다, H가 2012. 12.경 돈이 급하다면서 4,000 만 원 정도만 주면 I 주택의 가등기를 풀어주겠다고 하고, P도 I 주택에 근저당권을 설정해주면 돈을 빌려주겠다고 하여 법무사 사무소에서 I 주택 가등기를 풀고 근저당권을 설정한 다음 돈을 빌려 H에게 4,000만 원을 주었는데, H가 갑자기 M 주택에 가등기를 요구하였고, 내가 M 주택은 이미 계약이 파기되어 가등기해 줄 수 없고 이미 가처분등기가 되어 있어 가등기를 해도 소용이 없다고 설명하였으나, 굳이 각서라도 써달라고 하여 M 주택에 가등기를 해주겠다는 약정서를 작성해 주었다'고 주장한다. 다. 판단 먼저, H가 2012. 12. 31.경 약정 당시 M 주택에 가처분등기가 되어 있음을 알지 못하였는지에 관하여 보건대, H는 이 법정에서 '피고인이 M 주택이 법적으로 많이 걸려 있다고 하였고 그 집에 한 번 가보니 1층에 돈 받을 사람이 들어와 살고 있었기 때문에 그 집이 많이 얽혀 있는 것으로 판단하였다, 2012. 11.경 M 주택에 가처분등기가 된 사실을 알게 되었다, 피고인이 M 주택에 대하여 Q 이 가처분을 집행하였기 때문에 가등기를 해 주어도 껍데기니까 소용없다고 말하였다'고 진술하고 있는바, H는 위 약정 당시 M 주택에 가처분등기가 되어 있음을 알고 있었다고 할 것이다. 나아가, 피고인이 H에게 I 주택 가등기를 말소하여 주면 M 주택 가처분등기를 말소하여 주고 M 주택에 관하여 아무런 물적 부담이 없는 상태로 소유권을 이전하여 주기로 약속하였는지에 관하여 보건대, 이를 뒷받침하는 듯한 증거로는 H의 이 법정에서의 진술이 있는바, H는 경찰에서는 '당시 월세를 살고 있는데 보증금이 모두 소진된 상태로 당장 4,000만 원이 필요해서 피고인에게 돈을 달라고 하였는데, 피고인이 4,000만 원을 줄 테니까 I주택 가등기를 풀어달라고 해서 M 주택에 가등기를 해주는 조건으로 I 주택의 가등기를 말소하였다, I 주택의 가등기를 풀어주었는데도 피고인이 M 주택에 가등기를 해주지 않았다'고 진술하고(제1권 제70쪽, 제71쪽), 검찰에서는 '피고인에게 M 주택에 대한 소유권이전등기서류를 작성해 달라고 요구했는데 피고인이 M 주택은 등기를 해줄 수 없다고 하여, 그러면 지금 못하면 M 주택을 이전해 주겠다는 약정서라도 써달라고 요구하여 약정서를 작성받았다'고 진술하거나(제1권 제231쪽), 'M 주택에 가처분이 되어 있는 줄을 몰랐고, 피고인으로부터 가처분이 되어 있어 가등기가 소용없다거나 효력이 없다는 설명을 듣지 못했다'고 진술하는 등(제1권 제230쪽), 2012. 12. 31. 약정 당시 M 주택 가처분등기의 존재나 말소에 관하여는 아무런 언급이 없었던 것처럼 진술하였는데, 이 법정에서는 '피고인이 4,000만 원만 주고 M 이전등기는 해 주지 않아서 그러면 약정서라도 써 달라고 하였다, 피고인이 가압류인지 가처분인지 어찌 되었든 그러한 것이 아무것도 없이 나에게 넘겨주기로 약속하였다'라고 진술을 번복하고 있는 점, H는 검찰에서 '2012. 12.경 무렵에 4,000만 원 외에 M 주택도 이전한다는 말이 실제 오고 가지는 않았다'고 진술하기도 한 점(제1권 제233쪽), 피고인이 작성한 2012. 12. 31.자 약정서(제1권 제98쪽)에는 '서울시 성동구 M, 401호를 H에게 가등기해주기로 함'이라는 내용만 기재되어 있을 뿐 M 주택 가처분등기의 말소나 H에게 이전등기한다는 내용은 전혀 없고, M 주택의 경우도 H가 시간을 끌면서 소유권을 이전해가지 않고 미루던 중 2012. 9. 3. Q의 가처분등기가 이루어져 온전한 이전등기가 어려워진 것인데 피고인이 이를 자진해서 책임지고 말소해 주겠다고 약속할 이유도 없어 보이는 점, H가 2012. 12. 31. 경 약정 이후 이 사건 고소 전까지 피고인에게 M 주택에 대한 가등기나 소유권이전등기를 해달라고 요구하였음을 인정할 만한 객관적인 자료는 없는 점, I주택의 경우 2012. 12. 31.경 약정 당시 H의 가등기에 앞서는 의정부서부새마을금고 앞으로 된 채권최고액 3억 3,800만 원의 근저당권 이 설정되어 있었고, 임차인들에 대한 임대차보증금반환채무까지 부담하고 있었으며, H 또한 피고인으로부터 I 주택도 이자를 못 내서 경매처분할 것이다, 소용없을 것이다'라고 계속적으로 들어왔다고 증언하는 등 H의 I 주택 가등기 자체는 크게 담보가치가 없었던 것으로 보여, 돈이 급한 H가 일단 4,000만 원이라도 받기 위해 I 주택의 가등기를 말소해 주었을 가능성도 배제할 수 없는 점, 피고인은 이 법정에서 지금이라도 M 주택에 대한 소유권이전등기 자체는 가능하다고 진술하는 점 등에 비추어, H의 법정 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 H에게 I 주택 가등기를 말소하여 주면 M 주택 가처분등기를 말소하여 주기로 약속하였다거나 M 주택에 관하여 아무런 물적 부담이 없는 상태로 소유권을 이전하여 주기로 약속하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.