대전지방법원천안지원-2017고합238

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범의 기준이 되는 확정판결 전과] 피고인은 2011. 2. 11. 대전고등법원에서 공직선거법위반죄로 징역 10월의 선고를 유예하는 판결을 선고받고 2011. 2. 19. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 누구든지 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받아서는 아니 된다. 피고인은 2002. 6. 13. 제3회 전국동시지방선거, 2006. 5. 31. 제4회 전국동시지방선거, 2010. 6. 2. 제5회 전국동시지방선거에서 각 B시장으로 당선되어 2002. 7. 1.부터 2014. 6. 25.까지 B시장으로 재직하며 B시의 인사, 재정, 건설, 주민복지 등 시정업무를 총괄하였다. 피고인은 B시장으로 재직하던 중 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에 다시 B시장 후보로 출마하기로 하고 선거운동을 위한 선거자금을 친구이자 한의사인 C으로부터 조달하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 4.경 D에 있는 C이 운영하는 E한의원에서, C에게 '시장 선거를 위해 사무실 운영비 등 선거자금이 필요한데, 선거 때라 누구에게 이야기하기도 그러니 C이 선거자금으로 1억 원만 해 주었으면 좋겠다'라고 부탁하고, C은 피고인의 제안을 승낙하였다. 이에 C은 2010. 5. 6.경 위 한의원에서, 피고인의 지시를 받은 피고인의 회계책임자 F에게 합계 1억 원의 수표를 건네주고, F은 그날 G에 있는 H은행 I지점에서 피고인이 위 지방선거를 위해 J선거관리위원회에 정치자금 수입·지출 예금계좌로 신고한 피고인 명의의 H은행 계좌(K)에 위 1억 원을 입금하였다. 결국 피고인은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 위와 같이 C으로부터 1억 원을 교부받아 정치자금을 기부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. C, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. A 의심 거래 계좌내역, L M조합 입출금내역, C N조합 입출금내역, C 수표발행 내역, L 수표발행 내역, 수사보고(자립예탁금 거래명세표 첨부 및 참고인 C 진술 청취), C 명의 N조합계좌 자립예탁금 거래명세표 1. 회계책임자 선임신고서, A 재산신고 내역(09~14년), 정치자금 수입 지출 보고서, 정치자금 수입지출부(선거비용), 후원회 회계보고서, 수사보고(피의자 A에 대한 선거비용 지출 및 보전내용 등 확인) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 2010형제8442호 공직선거법위반 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정치자금법 제45조 제1항 본문, 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 정치자금법 제45조 제3항 후단, 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 오랜 친구인 C으로부터 연 3% 정도의 은행이자 상당액을 이자로 지급하기로 약속하고 1억 원을 빌린 후 이를 그대로 정치자금 사용계좌에 입금하여 선거자금으로 사용한 것으로, 정치자금법을 위반하여 기부받은 것이 아니다. 2. 판단 가. 정치자금부정수수죄에서 정치자금을 기부받은 자가 기부한 자에게서 정치자금을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 기부받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 정치자금을 받은 자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 양자 사이의 관계, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 원리금 변제 여부, 채무불이행시 독촉 및 강제집행의 가능성 등의 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 이 사건에서 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래 사정들에 의하면, 피고인은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았음을 인정할 수 있다. 1) 정치자금 수수의 동기와 경위 C은 B시에서 한의원을 운영하고 있고, 피고인과는 40년가량 알고 지낸 친구이다. C은 1억 원의 교부 경위와 관련하여 검찰에서 '피고인이 사무실 운영비 등 선거자금이 필요한데 선거 때라 누구한테 얘기하기도 그렇고 하니 C이 선거자금으로 1억 원만 해 주었으면 좋겠다는 취지로 연락하였다'고 진술하였고, 법정에서 '피고인이 선거 때 어려워서 필요하다고 도움 요청이 와서 친구로서 도와줬다. 근본적인 동기는 자신이 30대 초반에 B으로 왔는데, 피고인으로부터 금전적으로 많은 도움을 받았고, 마음의 빚을 졌다는 생각과 고마운 마음을 가지고 있었다. 마침 당시에 자신이 금전적인 여유도 있었기에 보답하는 마음에서 피고인을 도와주었다'라고 진술하였다. 또한, C은 L로부터 4천만 원의 수표를 빌리고 자신과 처 O가 가지고 있던 현금 6천만 원을 수표로 교환한 후 F에게 1억 원을 수표로 교부하였는데, C은 L로부터 위 수표를 교부받은 다음 날 L에게 4천만 원을 모두 변제하였다. C은 이처럼 번거로운 절차를 거치면서 수표로 1억 원을 교부한 이유에 관하여 '차용증이나 영수증도 쓰지 않고 돈을 주고받는 것이기 때문에 나중에 돈이 오갔다는 근거를 남기기 위해 수표로 주었다. 자신이 어렵게 다른 사람 돈까지 빌려서 주는 것이라는 것을 나타내기 위해서 L로부터 4천만 원 수표를 받아서 줬다. 고마운 마음으로 주는 것이지만 근거를 남겨야겠다고 생각했다'라고 진술하였다. 이러한 진술 내용에 의하면, C으로서는 과거의 여러 도움에 대한 보답 등의 이유로 피고인에게 정치자금으로 1억 원을 기부할 수 있는 관계로 보인다. 게다가 피고인은 이 사건 당시 이미 B시장으로 재선을 하였고 제5회 전국동시지방선거에 여권 후보로 출마한 유력한 차기 B시장 후보였으므로, 피고인의 요구에 따라 1억 원을 기부함으로써 피고인이 재차 B시장으로 당선되는 경우 피고인과 친분을 유지하는 등으로 인한 유·무형의 이익을 기대할 수 있는 상황이었고, 실제로 C의 아들 P은 B시가 발주하는 건설공사의 예술품 설치에 관한 수의계약을 여러 차례 체결하기도 하였다. 피고인은 회계책임자 F에게 C으로부터 1억 원을 건네받아 선거자금으로 사용하도록 지시한 후 이를 자신의 자산으로 신고하게 하였는바, 이러한 사정과 함께 피고인과 C의 관계, C이 수표로 1억 원을 교부한 동기와 경위 등에 비추어 볼 때, C이 위 1억 원을 자금 추적이 가능한 수표로 교부하였다거나 위 돈이 정치자금 수입·지출 계좌로 입금되었다는 사정은 위 1억 원이 정치자금으로 기부되었다고 인정함에 있어 장애가 되지 않는다. 피고인의 2010. 6. 2. 제5회 전국동시지방선거 선거비용 수입 중 피고인 자산은 214,012,222원, 후원회 기부금은 116,813,570원으로 정당지원금을 포함한 수입 합계액은 330,877,917원인바, C이 지급한 1억 원은 피고인 자산 수입 중 1/2, 전체 수입 중 1/3가량에 해당하여, 피고인의 정치자금 중 상당한 비중을 차지한다. 2) 차용증, 변제기 및 이자 약정 여부 피고인과 C 사이에 차용증이 작성되지 않았고, 이자나 변제기에 관하여도 명확히 약정하지 않았으며, 아무런 담보도 제공되지 않았다. 피고인의 진술에 의하더라도 단지 '은행이자 정도를 주겠다고 말하였다'는 것이고, C은 '이자에 대한 개념이 없었고, 이자를 받을 생각도 없었으며, 언제 갚는다는 말도 없었다'고 진술하였다. 피고인은 여러 차례 선거에 출마한 경험이 있는 데다가 국회의원과 시장까지 역임하여 정치자금에 관한 법적 규율을 잘 알고 있었다고 보이는데, 피고인과 C의 관계를 고려하더라도, 이러한 방식으로 1억 원을 차용한다는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵다. C은 이 사건 범행에 관한 수사 초기인 2016. 10. 24. 검찰 조사에서 이자 약정이 없었다고 진술하였다. C은 이후 2017. 4. 4. 검찰 조사에서 피고인이 은행이자 정도를 지급하여 주기로 하였다고 진술을 번복하였으나, 위 번복 진술은 C이 피고인에게 이 사건 범행에 관하여 참고인으로 수사받았음을 알리고 피고인과 함께 법률전문가와 상담을 거친 후 피고인이 검찰 조사시 이자를 지급하기로 하였다고 진술한 것에 맞추어 진술한 것으로 보이는바, 이를 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 범행에 관한 수사가 시작되기 전 피고인이 C에게 연 3% 정도의 이자를 정기적으로 또는 수시로 지급하거나 이자 명목의 돈을 지급한 내역 역시 없다. C이 2016. 10. 24. 검찰 조사시 피고인으로부터 3,500만 원을 변제받았다고 진술한 뒤 피고인은 2016. 12. 12. 1,500만 원, 2017. 1. 23. 5천만 원 등 합계 6,500만 원을 C 명의 계좌에 입금하여, 원금 1억 원 전부를 C에게 변제한 것과 같은 외관을 만들었다. 이후 피고인은 2017. 3. 8. 검찰 조사를 받으면서 이자에 관한 약정이 있었다고 진술한 뒤에서야, 위와 같이 지급한 1억 원 중 1천만 원은 이자였다면서 C에게 1억 원에 대한 이자 명목의 돈을 추가로 지급하였는바, 피고인은 번복되는 진술 내용에 맞추어 뒤늦게 이자 약정이 있었던 것과 같이 보이도록 하기 위하여 이자를 지급하는 외관을 작출하였을 뿐으로 보인다. 3) 원금 반환 의사의 유무 피고인은 C으로부터 1억 원을 지급받은 후 약 한 달 뒤인 2010. 6. 2. 제5회 전국동시지방선거에서 당선되어 2010. 7. 30. J선거관리위원회로부터 선거비용 197,428,610원을 보전받았음에도 위와 같은 보전된 선거비용으로 C에게 1억 원을 반환하지 않고 개인적으로 사용하였다. 피고인의 재산신고 내역에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 이전인 2009. 12. 31.경에도 다수의 부동산, 주식, 회원권 등을 보유하고 있었고, 2010. 12. 31.경에는 1억 원 이상의 예금·적금 등 현금성 자산을 비롯하여 50억 원에 이르는 자산을 보유하고 있었으며, 이후에도 건물 매각, 급여소득, 출판기념회 기부금 등으로 현금성 자산이 증가하여, 언제든 C에게 1억 원을 반환할 수 있는 충분한 자력이 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행일로부터 6년 이상 지난 후 수사가 개시되기 전까지 C에게 1억 원을 반환하지 않았고, C 역시 피고인에게 1억 원을 반환하여 달라고 요청한 바 없다. 피고인은 C에게 '부동산을 처분하여 1억 원을 갚겠다'고 말하였다는 취지로 주장하나, 피고인의 2011. 12. 31. 기준 재산신고 내역에 의하면 피고인은 당해년도에 부동산을 매각하여 현금성 자산이 5억 원 이상 증가되었음에도 C에게 1억 원을 반환하지 않았다. 피고인은 2010년부터 2014년까지 매년 말일을 기준으로 한 재산신고시 부동산, 자동차, 예금·보험, 유가증권, 금융기관 및 건물임대 채무, 회원권 등을 상세하게 신고하면서도 C에 대하여 1억 원의 채무가 있다고 신고한 바 없다. 피고인은 자신의 수첩 기재를 들어 이 사건 수사 개시 이전인 2010. 12. 24.경 1천만 원, 2011. 10. 7.경 1천만 원, 2014. 7. 28.경 1천만 원, 2015. 5. 14.경 5백만 원 등 합계 3,500만 원을 C에게 현금으로 반환하였다고 주장한다. 그러나 위 수첩은 현금의 입출내용을 기계적·반복적으로 기재한 장부가 아니라 '2017년 수첩'의 한 면에 위 내역을 일시에 소급하여 기재한 메모에 불과하고, 위 기재 내용을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 없다. 게다가 위 수첩에는 2010. 12. 24.경의 변제와 관련하여 'C, 1,000만 원, 6,000,000(은행) + 4,000,000(현금)'이라고 기재되어 있고, 피고인은 검찰 조사를 받을 당시 '2010. 12. 24. 은행에서 출금한 600만 원과 현금 400만 원을 합하여 1,000만 원을 C에게 변제하였다'고 진술하였는데, 계좌거래내역에 의하면 위 600만 원이 출금된 날 피고인의 처 Q에게 600만 원이 입금되었다. 또한, 피고인이 C에게 1억 원을 반환할 충분한 자력과 기회가 있었음에도 6년이라는 장기간 4회에 걸쳐 원금 일부만을 나누어 변제하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 않는다. C 역시 법정에서 '피고인으로부터 4회에 걸쳐 합계 3,500만 원을 현금으로 받아 그대로 처에게 건네주었다'고 진술하면서도 이 사건으로 조사를 받은 후 처에게 위 3,500만 원을 계좌에 입금하였는지, 어떻게 처분하였는지 등에 관하여 확인하여 보지 않았다고 진술하였는바, C의 이 부분 진술 역시 그대로 믿을 수 없다. 결국, 피고인은 계좌 거래내역에서 현금이 인출된 날짜를 확인하여 사후에 C에 대한 변제일로 특정한 것으로 보이고, C이 검찰 조사를 받은 후인 2016. 12. 12. 1,500만 원, 2017. 1. 23. 5천만 원을 C에게 지급하는 등 약 40일 사이에 6년간 반환하였다는 돈보다 더 많은 돈을 지급하여, 1억 원 전부를 C에게 반환한 것과 같은 외관을 만든 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행에 대한 수사가 개시되기 전까지 C으로부터 지급받은 1억 원을 차용금으로 인식하고 이를 변제할 의사를 가졌다고 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준의 미적용 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 3년 피고인은 C으로부터 1억 원을 불법 정치자금으로 수수하였다. 이는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법의 입법 취지를 몰각시키는 행위이다. 더구나 피고인은 이 사건 범행 당시 이미 두 번이나 B시장에 당선되어 B시장으로 재직하고 있었으므로, 더욱 투명하고 정직하게 선거에 임할 책임이 있었다. 그럼에도 피고인은 C에게 먼저 1억 원을 적극적으로 요구하고, 이 사건 범행으로부터 6년이나 지난 뒤 수사가 시작되자 뒤늦게 위 1억 원이 차용금인 듯한 외관을 작출하기도 하였다. 이 사건 범행으로 불법 수수한 1억 원은 피고인의 선거비용 중 상당한 비중을 차지하여 피고인이 선거를 치르는 데 있어 중요한 역할을 하였던 것으로 보이는바, 이 사건 범행은 당시 정직하게 선거에 임한 B시장 후보와 피고인의 지지자들 및 B시민의 기대와 믿음을 저버리는 행위에 해당한다. 한편, 피고인은 C으로부터 기부받은 1억 원을 선거관리위원회에 신고한 정치자금 수입·지출 예금계좌에 입금하여 정치자금으로 사용하였다. 피고인과 C은 오랜 기간 친구로 지내면서 서로 도움을 주고받아 왔고, 위 정치자금 기부와 관련하여 구체적인 청탁이나 직무상 부정한 처사가 개입되었다고 볼 만한 증거는 없다. 비록 피고인이 주장하는 일시·방법과는 어긋나지만, 피고인은 C에게 위 1억 원에 대한 원리금을 모두 반환한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 사정에 더하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 공판에 나타난 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 R(현 S, 이하 'R'라 한다) 회장으로 재직하던 중 T 야구동호인들의 숙원사업인 야구장을 B시에 건립하여 프로야구 경기개최 등 스포츠 도시로서의 면모를 갖춘다는 선거공약 등을 내걸고 2002. 6. 13. 지방선거에서 B시장으로 당선되었다. 가. 피고인과 U 등의 관계 피고인과 V은 오랫동안 R에서 활동한 사이로서, 피고인은 1996. 5.경 11대 R 회장으로 재선되자 V을 부회장으로 추천하고, 2002. 4.경 지방선거 출마로 임기 만료 전 퇴임하면서 V을 후임으로 지명하였다. V은 그 무렵부터 2012. 4.경까지 R 회장을 역임하였다. U은 W에서 상하수도관 제조업체인 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)를 운영하던 중, 2002. 10.경 B시가 발주한 Y 광역상수도 배수관로 공사에 상수도관을 납품하려다가 피고인이 다른 경쟁업체를 납품업체로 선정하자, 지인을 통해 알게 된 V의 소개로 피고인을 만나 X과 경쟁업체가 반반씩 상수도관을 납품하는 것으로 피고인과 협의한 후, 이를 계기로 2003.경부터 V의 추천으로 R 위원과 부회장으로 활동하였다. 나. Z야구장 건립 사업부지 선정 B시는 2003. 4.경 AA 일원 AB 주변에 사업면적 66,000㎡인 사업비 200억 원 규모의 다목적 생활체육공원(야구장, 축구장, 테니스장, 농구장, 인라인스케이트장 등)을 조성하는 사업을 추진하다가, 같은 해 10.경부터 위 AB과 인접한 AC 일원으로 변경한 다음, 2004. 4.경부터 주식회사 AD 등에게 생활체육공원·복지센터 조성계획 수립 및 도시관리계획 결정용역을 의뢰하면서 프로야구 경기가 가능한 수준의 야구장 건립사업 타당성조사를 실시하였다. 그리하여 B시는 2004. 9. 3.경 위 AE 생활체육공원·복지센터 조성계획 부지 148,800㎡ 중 40,000㎡ 면적에 사업비 700억 원, 관중석 13,000석 규모의 야구장을 건립하는 계획을 수립한 다음 국비 및 도비 350억 원을 지원받기 위해 행정자치부에 중앙 투융자심사를 신청하였다. 한편, B시는 2003. 9. 23.경부터 비공개로 AF동 일원을 비롯한 B시 특정 지역을 시가화 예정용지로 지정하기 위한 2020년 B도시기본계획 수립에 착수하였는데, 피고인은 시가화 예정용지 편입 지역 등에 관한 구체적인 정보를 수차례 보고받았다. 피고인은 Z야구장 건립사업 타당성 조사 및 B도시기본계획 수립 과정에서 U이 소유한 AF동 일원 자연녹지지역을 야구장 부지로 지정하고, 위 야구장 부지 면적에 상응하는 인접 남측 지역을 시가화 예정용지로 새로이 편입시킴으로써 U과 U으로부터 위 남측 지역 토지를 취득한 V, AG에게 토지 보상금 및 개발이익을 얻게 해 주기로 마음먹었다. 피고인은 2004. 9. 중순경 사전 타당성 조사나 야구장의 시설 및 규모에 관한 구체적인 계획 없이 시가화 예정용지로 추진 중인 AH 외 52필지 일대 139,421㎡(이하 'AI 야구장 부지'라 한다)를 야구장 부지로 변경하도록 지시하여 위 AI 야구장 부지의 면적에 상응하는 남측 지역을 위 2020년 B도시기본계획의 시가화 예정용지로 수립되게 하고, 그 결과 위 남측 지역의 59% 상당을 소유한 U과 2004. 12.경 위 남측 지역 내 U 소유의 토지 1,650㎡(500평)씩을 취득한 V, AG 등으로 하여금 2007. 1.경 시가화 예정용지의 지정에 따른 막대한 개발이익을 얻게 하였다. 다. Z야구장 건립사업 추진 경과 B시는 2004. 12.경 AI 야구장 부지를 공유재산관리계획에 편입하는 B시의회의 의결을 받은 다음, 2005. 5.경 주식회사 AD에 Z야구장 건립 타당성조사 용역을, 주식회사 AK에 Z야구장 건립에 따른 도시관리계획(변경) 결정용역을 각각 의뢰하고, 같은 해 6.경 행정자치부에 13,000석 규모의 야구장을 건립하기 위한 사업비 700억 원(국비 27억 원, 도비 210억 원, 시비 463억 원)의 중앙 투융자심사를 신청하였으나, 같은 해 11. 초순경 행정자치부로부터 '사업규모 및 재정여건 등을 감안할 때 민간자본의 참여 및 완공 후 수익을 보전할 대책이 필요하다'는 취지의 '재검토' 결정을 받았다. 위 재검토 결정 이후 2006. 3. 30. 도시관리계획(변경) 결정에 따라 AI 야구장 부지를 자연녹지지역에서 체육시설 용지로 고시한 것 외에 야구장 건립사업이 전혀 진행되지 않고 있던 중, 피고인은 2007. 10. 31.경부터 B시 도시과로부터 시가화 예정용지로 지정된 AF동 일대를 비롯한 B시 특정 지역을 주거, 상업, 공장 지역 등으로 용도변경하는 도시관리계획변경(재정비) 계획을 추진하였다. 또한, 피고인은 2008. 8. 중순경 B시 체육청소년과로부터 '지가 상승에 따른 재정 부담과 경기침체로 민간투자 유치가 어려우니 도시관리계획(변경)을 철회하고 B시청 옆 체육시설 용지로 야구장을 이전하자'는 방안을 보고받고도, AI 야구장 부지에 야구장 건립사업을 계속 추진하라고 지시하였다. B시는 피고인의 지시에 따라 2008. 8. 말경 행정자치부에 사업비 1,200억 원 규모(국비 300억 원, 도비 120억 원, 시비 780억 원)의 중앙 투융자심사를 다시 신청하였으나, 같은 해 10. 29.경 행정자치부로부터 '사업의 타당성 결여로 사업을 추진하여서는 아니된다'는 취지의 부적정 결정을 받게 되어 결국 야구장 건립사업을 더 이상 진행할 수가 없게 되었다. 한편, 당시 AI 야구장 부지의 기준가격은 당초 공유재산관리계획 수립시보다 약 120% 상승하였는데, B시는 위 도시관리계획변경(재정비) 계획을 계속 추진하여, 2008. 12. 1.경 AI 야구장 부지와 남북으로 인접해 있던 시가화 예정용지인 AL 등 101필지를 자연녹지지역에서 제2종 일반주거지역으로 변경 고시함으로써 U, X, V, AG 등의 소유 토지가 제2종 일반주거지역으로 변경되었다. 라. 업무상배임 피고인은 위와 같이 B시 재정에 막대한 영향을 미치는 대규모 투자사업을 추진할 경우 B시의 재정능력을 고려하여 국도비 등을 지원받거나 민간투자를 확보하는 등 구체적인 재원조달 방안을 마련하고, 해당 시설의 필요성 및 적정 규모, 완공 후 수익 보전 대책 등 사업타당성을 충분히 검토하여야 하고, 만약 사업타당성이 없는 것으로 검토되면 사업을 중단하거나 다른 대체 수단을 수립하여 B시에 재산상 손해를 야기하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 야구장 건립사업의 추진 부서인 체육청소년과로부터 민간투자 확보 및 국도비 지원의 어려움이 있어 야구장 건립사업을 계속 추진하는 것이 곤란하고, 만약 계속 추진하려면 B시가 보유하고 있는 B시 소유의 시유지를 활용하자는 건의를 받았음에도, 피고인의 오랜 지인인 U 등에게 재산상 이익을 주기 위하여 AI 야구장 부지를 매입하여 야구장 건립사업을 계속 추진하였다. 또한, 피고인은 행정자치부로부터 2회에 걸쳐 '민간투자자가 확보되지 아니한 상태에서 사업타당성 결여로 사업을 추진하여서는 아니된다'는 취지의 '부적정' 결정을 받았고, 그에 따라 민간투자자를 확보해 보려고 시도하였으나 그 어느 누구도 이에 응하지 아니하여 사실상 민간투자자 유치를 통한 재원 확보가 곤란하여 13,000석 규모의 야구장 건립사업을 더 이상 추진할 수 없게 된 사실을 알면서도, 2009. 7. 23.경 이를 중단하기는커녕 오히려 중소규모의 야구장 1면 건립으로 사업규모를 축소하면서 적정 면적(20,500㎡) 보다 약 7배나 많은 불필요한 면적을 매입하기로 결정하였다. 한편, 피고인은 AI 야구장 부지의 기준가격이 당초 공유재산관리계획 수립시보다 약 120% 이상 상승하였으므로 공유재산 및 물품 관리법에 따라 공유재산관리(변경) 계획을 수립한 후 B시의회의 의결을 거쳐야 함에도, 법령상 변경 계획 수립 및 B시의회 의결절차를 거치지 아니하였다. 결국, 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써, 2010. 6. 21.경부터 2016. 5. 26.경까지 B시 예산으로 피고인의 지인 U 등에게 재산상 이익을 취득할 수 있도록 토지 보상비 명목으로 합계 약 545억 원 상당을 지급하고 B시에 그에 상응하는 약 545억 원 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 AI 야구장 부지에 야구장을 건립하기로 한 것은 B시장으로서의 정책 판단과 선택의 문제로 업무상배임죄의 판단대상이 될 수 없고, B시는 토지 보상액에 상당하는 토지를 소유하게 되어 손해를 입었다고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립되지 않는다. 3. 판단 가. 인정사실 증거들에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 1) 프로야구장 건립사업의 추진 피고인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에 B시장으로 입후보하면서 B시에 프로야구 경기 등을 개최할 수 있는 야구장을 건립할 것을 공약으로 내세워 선거에서 당선되었다. B시는 2003. 4. 19.경 AA 일원 AB 주변에 미니야구장이 포함된 사업면적 66,000㎡인 사업비 200억 원 규모의 다목적 생활체육공원을 조성하는 체육공원조성계획을 세웠고, 2003. 9. 23.경 시가화 예정용지 지정을 위한 2020년 B도시기본계획 수립에 착수하였다. 이후 B시는 2003. 10.경 다목적 생활체육공원의 부지를 AB과 인접한 AC 일원으로, 사업비를 시비 162억 원을 포함한 300억 원으로, 면적을 99,000㎡로 변경하면서, 체육공원 조성을 위한 용역을 실시하였다. AO는 2004. 4.경 B시에 'AO 대의원총회시 조속한 야구장 건립에 대한 건의가 있을 뿐 아니라 T 야구의 발전과 차기 전국체전을 대비하는 차원에서도 야구장 건립의 필요성이 절실히 요구되는 실정이다. 앞으로 T 야구장은 B시 관내에 건립하는 것이 바람직하다고 판단되어 계획을 파악하고자 하니, 건립 시기, 위치, 재원 등 B시의 안을 조속한 시일 내에 통보하여 달라'고 요청하였다. 이에 B시는 야구장 건립사업 추진을 검토하기로 하여 2004. 4.경 위 AE 부지에 대하여 주식회사 AD에 생활체육공원·복지센터 조성계획 수립 및 도시관리계획 결정용역을 의뢰하면서 프로야구 경기가 가능한 수준의 야구장 건립사업 타당성 조사를 실시하였다. B시는 2004. 8. 6.경 위 AE 부지에 13,000석 규모의 프로야구 경기가 가능한 국제규격의 야구장과 생활체육시설 등의 건립사업을 추진하기로 계획하고, 2004. 9. 3.경 AO에 위 야구장 건립 계획을 회신하는 한편 국비 및 도비 350억 원을 지원받기 위해 행정자치부에 중앙 투융자심사를 신청하였다. 2) 야구장 부지의 변경 B시는 2004. 10.경 시가화 예정용지로 추진 중이었던 AI 야구장 부지 139,421㎡로 야구장 부지를 변경하기로 하고, 이에 따라 위 야구장 부지 면적에 상응하는 남측 지역을 2020년 B도시기본계획의 시가화 예정용지로 지정하였다. B시는 2004. 10. 27.경 AI 야구장 부지에 프로야구장을 건립하는 내용을 공유재산관리계획에 반영하였고, 2004. 11.경 B시의회에 'T 야구동호인의 숙원사업인 야구장을 건립하여 프로야구 경기를 개최하는 등 스포츠 도시로서의 면모를 갖추고 시민의 건강증진에 이바지하고자 AI 야구장 부지를 700억 원으로 매입·신축하는 사업'이 포함된 2005년도 공유재산관리계획안을 제출하였다. B시의회는 위 AI 야구장 부지 매입안을 심의한 후 2004. 12. 8.경 B시의 위 공유재산관리계획을 원안대로 의결하였다. 한편, 행정자치부는 2004. 11.경 B시의 투융자심사에 대하여 재검토 결정을 하였다. B시는 2005. 5.경 주식회사 AD에 Z야구장 건립사업 타당성 조사 용역을, 주식회사 AK에 Z야구장 건립에 따른 도시관리계획(변경) 결정용역을 각 의뢰하였다. B시는 2005. 6. 22.경 다시 행정자치부에 프로야구장 건립을 위한 사업비 700억 원(국비 27억 원, 도비 210억 원, 시비 463억 원)의 중앙 투융자심사를 신청하였는데, 2005. 11. 7.경 '민간자본 참여 및 완공 후 수익성 보전대책 마련 후 재상정'이라는 재검토 결정을 받았다. B시는 2006. 3. 30.경 도시관리계획 결정을 하면서 위 AI 야구장 부지를 자연녹지지역에서 체육시설 용지로 변경 고시하였고, 건설교통부는 2007. 1.경 이러한 내용이 포함된 B시의 2020년 B도시기본계획을 승인하였다. 3) 사업계획의 변경 및 야구장 부지의 매입 AI 야구장 부지가 체육시설로 지정되었음에도 토지 매입을 비롯한 야구장 건립사업이 진행되지 않자 AI 야구장 부지 토지주들은 2008. 8. 초순경 B시에 위 부지를 신속하게 매입하거나 체육시설 용지 고시를 철회하거나 재산권 행사 제한에 따른 피해보상을 할 것 등을 요구하며 항의방문을 하였다. B시 체육청소년과 담당 공무원은 2008. 8. 중순경 위 민원 내용을 정리한 다음 피고인에게 AI 야구장 부지에 기존 야구장 사업을 계속 추진하는 방안, 야구장 부지를 체육시설 용지로 지정되어 있던 시청 옆 시유지로 이전하는 방안, 야구장 사업을 철회하는 방안을 보고하였는데, 피고인은 AI 야구장 부지에 야구장 사업을 계속 추진하는 것으로 결정하였다. B시는 2008. 8. 말경 행정자치부에 다시 사업비 1,200억 원 규모(국비 300억 원, 도비 120억 원, 시비 780억 원)의 중앙 투융자심사를 신청하였으나, 2008. 10. 29.경 '사업의 타당성 결여로 사업을 추진하여서는 아니 된다'는 취지의 부적정 결정을 받았다. 이후 B시는 2008. 12. 1.경 AI 야구장 부지와 남북으로 인접해 있던 시가화 예정용지인 AL 등 101필지를 자연녹지지역에서 제2종 일반주거지역으로 변경 고시하였다. 이처럼 국·도비 지원을 받아 야구장 건립사업을 추진하기 어렵게 되고, AI 야구장 부지가 장기간 도시계획시설 용지로 규제되는 것에 토지주들이 민원을 계속 제기하자, B시는 2009. 7.경 중앙 투융자심사 당시 제시된 시비 부담액 780억 원의 범위(공사비 120억 원, 보상비 630억 원, 용역비 28억 원, 기타 2억 원)에서 우선 AI 야구장 부지 전부를 매입하여 중·소규모 지역대회용 야구장 시설을 조성하되 국제규격에 맞는 대규모 시설의 조성 여부와 시기에 관해서는 향후 민간투자 등의 유치방안을 강구하여 결정하기로 하였다. B시는 2009. 7. 30.경 지방재정투자심사위원회에 사업비 780억 원의 야구장 건립사업에 관한 심사를 의뢰하여 2009. 10. 8.경 적정 판정을 받아 위 사업이 승인되었다. B시는 2009. 12.경 이를 중기지방재정계획에 반영하고, B시의회에 야구장 건립사업과 관련하여 토지보상비를 약 653억 원으로, 총사업비를 700억 원으로 하는 예산안을 제출하여 그 의결을 받았다. B시는 3개의 감정평가법인에 AI 야구장 부지의 감정평가를 의뢰한 후 그 감정평가액에 따라 2010. 6.경부터 위 부지를 매입하였으며, 2013. 2.경 야구장 건립 공사에 착공하여 2013. 11. 26.경 야구장을 준공하였다. 나. 판단 1) 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 지방자치단체에 손해를 가한 경우 업무상배임죄가 성립될 수 있으나, 지방자치단체의 장이 도시기본계획을 수립하고 체육시설을 설치·운영하는 과정에서 그 당시의 사회적·경제적 상황과 여건, 사업의 필요성, 사업 내용과 사업비의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 지방자치단체에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무 위배가 있다고 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도2222 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 더하여 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 B시장으로서 야구장 건립사업을 추진하고 AI 야구장 부지를 매입하기로 한 것은 그 위임사무 및 직무범위 내에서 이루어진 정책 판단과 선택의 문제로서 업무상배임죄의 임무 위배행위라 보기 어렵고, AI 야구장 부지 매입으로 인하여 B시에 공소사실과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 검사가 제출한 증거들로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 야구장 건립사업의 추진 피고인은 2002년 B시장으로 입후보하면서 B시에 프로야구 경기 등을 개최할 수 있는 야구장을 건립할 것을 공약으로 내세워 선거에서 당선되었다. 피고인은 당초 미니야구장이 포함된 다목적 생활체육공원을 조성하는 계획을 추진하다가 2004. 4.경 AO로부터 B시에 야구장 건립과 관련한 구체적인 계획 수립을 요청받고 프로야구 경기가 가능한 수준의 야구장 건립사업을 추진하였다. B시의회 역시 2004. 12.경 'T 야구동호인의 숙원사업인 야구장을 건립하여 프로야구 경기를 개최하는 등 스포츠 도시로서의 면모를 갖추고 건강증진에 이바지하고자' AI 야구장 부지를 매입하는 공유재산관리계획안을 의결하였다. B시 지방재정투자심사위원회는 2009. 10.경 AI 야구장 부지에 사업비 780억 원을 들여 야구장을 건립하는 사업에 관하여 적정 판정을 하면서, '주 5일 근무제와 경부고속철도, 수도권전철 개통에 따라 B시 인구가 급격히 증가하고 있으나, T권에 야구장이 없기 때문에 생활야구 및 전국대회 야구경기 개최 등 야구문화 혜택을 받을 수 없어 야구장 건립은 T인들의 오랜 숙원사업임'이라고 보았다. 주식회사 AD가 작성하여 B시에 보고한 야구장 건립 필요성에 관한 용역보고서에는 야구장 건립의 필요성에 관하여 'T이 국제 규모의 야구장 시설을 확보하지 못하였음. 전국체육대회 및 전국야구대회를 개최하기 위해서는 야구장이 절대 필요함(현재 AP야구장 이용). T 지역에는 초등, 중등, 고등, 대학 야구팀 및 사회인 야구팀 등 약 50개의 야구팀이 있으나, 마땅히 경기를 할 만한 야구장이 없고, 우수한 야구 인재를 육성하는 데에 열악한 분위기임. 인접 지역인 AQ시만 해도 연 12회 프로야구를 관람할 수 있는 문화적 혜택을 누리고 있는 반면, 계획인구 100만 명의 중부권 핵심도시로 부상할 B시의 위상에 맞지 않음. B시에 야구장을 건립하는 것은 많은 야구동호인들에게 숙원사업이고, B시는 AR권에 사통팔달의 교통요충지로 야구장이 건립되면 그동안 야구경기 및 프로야구 관람을 못 하였던 지역주민들에게 문화적 혜택을 주게 됨'이라고 제시하였다. 행정자치부의 중앙 투융자심사에 따른 부적정 의견은 국·도비가 지원되지 않는다는 의미이고, B시가 심사에 제출한 계획을 수정하여 자체적으로 야구장 건립을 추진하여서는 안 된다는 의미는 아니다. 나) 야구장 부지의 선정 및 매입 B시는 당초 AE의 다목적 생활체육공원 내에 야구장을 건립하는 계획을 세웠다가 그 타당성 조사 과정에서 장소가 협소하고 주차장 부지 확보가 어려운 등의 사정이 확인되어 야구장 부지를 변경하기로 하였고, 부지 매입의 용이성, 예상 보상금의 액수, 부지 형상에 따른 야구장의 방향 등을 검토한 결과 2004. 10.경 그 도로 건너편의 AI 야구장 부지에 야구장을 건립하기로 하였다. 주식회사 AD는 2005. 9. 16.경 Z야구장 건립 타당성 조사 용역 최종보고결과서를 제출하였는데, AI 야구장 부지의 입지 선정과 관련하여 '부지 확보의 용이성(B 도심지에서는 부지 확보가 어려움). 도로와 인접된 지역으로 접근성 양호. 현재 주민들이 이용하고 있는 B시 생활체육시설이 본 사업대상지와 인접해 있어 상호 연계성 유리. 자연환경이 양호한 지역으로 본 사업과 조화를 이룰 수 있는 입지적 장점이 있음. 도심지보다 외곽지역으로 토지보상비가 저렴하고, 토지수용시 주민 마찰이 적을 것임'을 제시하였다. 반면, B시청 옆 부지는 T가 2001. 9.경 B시에 공공청사 업무지원시설을 전제로 한 지구단위계획을 수립할 것과 이를 철저히 준수할 것을 의결하였고, 업무지원시설지구로 개발계획이 수립된 이후에도 업무지원시설의 면적과 용도, 원소유자의 환매권 문제 등을 둘러싸고 여러 논란이 일어 결국 적절한 활용방안이 마련되지 못하였다. 야구장 건립 예정지가 AI 야구장 부지로 변경된 후 B시의회는 2004. 12.경 AI 야구장 부지를 매입하여 야구장을 건립하는 내용의 공유재산관리계획안을 의결하였고, 2009. 12.경 AI 야구장 부지를 매입하는 예산안을 심의·의결하기도 하였다. 이에 비추어 볼 때, 야구장 건립을 위하여 AI 야구장 부지가 적절하다는 결정이 지방자치단체장으로서의 정책 판단과 선택의 한계를 벗어났다고 보이지는 않는다. AI 야구장 부지가 체육시설로 지정된 후 상당 기간 야구장 건립사업이 진척되지 않자 AI 야구장 부지 소유자들은 토지 매입을 촉구하거나 체육시설 지정을 취소하라며 B시에 항의방문을 하였고, 감사원도 부지 소유자들이 오랜 기간 소유권을 행사하지 못하는 상황에 대하여 지적하였다. 피고인으로서는 당시 야구장 부지 매입에 관하여 신속한 결정을 요하는 상황에 있었던 것으로 보이고, 야구장 부지를 변경하거나 야구장 건립사업을 철회할 경우 그로 인한 또 다른 민원이 발생할 우려가 있었다. 이에 피고인은 2009. 7.경 기존의 사업 계획을 축소하는 대신 우선 AI 야구장 부지에 대한 매입작업을 진행하기로 하였고, 이후 B시는 2009. 10.경 지방재정투융자심사위원회의 적정 판정을 받고, 2009. 12.경 공유재산관리계획에 이를 반영하는 중기지방재정계획을 수립하여 B시의회의 의결을 받았다. B시 공보체육담당관, 체육청소년과장으로 근무한 AS는 '그간의 경험상 사업을 계획하였다가 추후 시가 상승으로 사업부지를 매입할 예산을 확보하지 못하여 사업 자체가 무산되었던 적이 있어, 이미 지정된 야구장 부지를 모두 매입하는 것으로 보고하였다'고 진술하였고, B시 지방재정투자심사위원회가 2009. 10.경 사업비 780억 원의 야구장 건립사업을 심사할 당시 위원들은 '지금 토지매입을 하지 않을 경우 앞으로 사업비용이 더 들 수 있으므로 지금 토지매입을 하는 것이 타당하다'는 의견을 제시하였다. 피고인은 이러한 의견에 근거하여 우선 야구장을 비롯한 생활체육시설 부지를 확보하는 것이 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 프로야구장을 생활야구장으로 변경한 뒤 부지 매입을 결정한 것으로 보이는바, 설령 그러한 결정에 행정상 다소 부적절한 측면이 있다고 하더라도, 이를 두고 피고인이 지방자치단체장으로서의 업무상 임무를 위배한 것이라고 단정할 수는 없다. AI 야구장 부지 소유자들로서는 2004. 12.경 공유재산관리계획 편입 이후부터 상당한 기간에 걸쳐 거래가 제한되어 재산권 행사가 제약되었고, 야구장 건립사업이 취소되어 당초의 도시기본계획에 따라 시가화 예정용지로 유지되는 것이 재산상으로 더 이익이 되었을 것으로 보인다. 피고인이 야구장 건립으로 인하여 경제적인 이익을 얻은 바 없고, 야구장 부지를 선정하고 이를 매입하는 과정에서 또는 그 대가로 U 등으로부터 부정한 이익을 취하였다고 인정할 아무런 증거가 없다(수사기관은 보상비 수령자들에 대한 광범위한 계좌추적과 압수수색 등을 실시하였으나, 이에 관한 증거를 제출하지 못하였다). 또한, 도시기본계획 수립이나 시가화 예정용지 지정 등의 절차가 위법하게 이루어졌다고 볼 증거 역시 없는바, AI 야구장 부지 남측 토지의 소유자들이 위법한 이익을 얻었다고 보기도 어렵다. 한편, 야구장 부지의 기준가격(개별공시지가 또는 표준지 공시지가를 기준으로 산정한 금액) 상승에 따라 공유재산관리(변경) 계획을 수립한 후 B시의회의 의결을 거쳤어야 한다고 보더라도, 매입대상 토지의 면적이나 매입가격 자체가 크게 달라지지 않았고, 토지보상비 지출 예산안에 대한 B시의회의 의결을 받았을 뿐만 아니라 피고인이 이러한 법령상 절차를 알고 있었음에도 시의회의 심의·의결권을 잠탈하기 위하여 고의적으로 절차를 위반하였다거나 담당 공무원에게 이를 지시하였다고 볼 증거가 없다. 피고인에게 이러한 절차 위반에 대하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없다. 감사원은 2013. 6.경 'B시가 프로야구장이 아닌 중·소규모 지역대회용 야구장을 건립하기로 사업계획을 변경하였음에도 야구장 건립에 필요한 면적을 제외한 나머지 면적에 대한 활용계획을 수립하거나 생활체육시설 등의 건립면적을 사업면적에서 제외하는 것을 검토하지 않은 채 당초의 사업면적 전체를 모두 사용하는 것으로 하여 토지매입 등을 추진하였고 재원조달능력을 면밀히 검토하지 않았다'고 지적하면서도, 단지 피고인에게 '앞으로 총사업비 500억 원 이상의 신규사업을 추진하면서 구체적인 사업계획을 수립하지 않은 채 사업을 추진하거나 재원조달능력을 초과한 재원조달계획을 수립하여 사업을 집행하는 일이 없도록 관련 업무를 철저히 하기 바란다'는 내용으로 '주의 요구'를 하였을 뿐이다. 다) 손해 발생 여부 AI 야구장 부지의 매입가격은 매입시마다 3개 감정평가법인의 감정평가액에 기초하여 결정되었다. AI 야구장 부지의 감정평가 과정에 피고인이 부당한 영향력을 행사하여 보상액이 고평가되도록 하였다거나 피고인이 고의로 토지가격을 높게 책정하여 보상금을 지급하였다고 볼 증거는 없다. B시의회는 2014. 12.경 국토교통부에 Z야구장 건립사업 보상평가에 대한 타당성 조사를 요청하였는데, 국토교통부는 2015. 8.경 한국감정원의 '타당성 조사를 위한 기초 자료 수집 및 감정평가 내용 분석' 자료, 당해 감정평가사들의 의견 및 감정평가사징계위원회의 심의 결과 등을 종합 고려할 때 Z야구장 부지 보상평가에 잘못이 없다고 결정하였다. 공소사실은 피고인이 AI 야구장 부지 소유자들에게 토지 보상비 명목으로 합계 약 545억 원을 지급하고 B시에 그에 상응하는 약 545억 원 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 야구장 건립을 위한 토지매입 자체가 위법하다거나 AI 야구장 부지의 보상비가 과다하게 지급되었다고 보기 어려운 이상 B시에 보상비 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.