의정부지방법원고양지원-2016고합223

범죄사실 2016고합223: 피고인 A 범죄사실 피고인은 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 운영하는 사람이다. 피고인은 2016. 2. 15. 부산 연제구 G건물 2층에 있는 H 법무사 사무실에서, 부산 사하구 I, J, K, L 소재 임야(이하 '이 사건 각 M동 임야'라 한다)의 소유자인 D를 대리한 위 법무사 사무실 직원 B과 F이 이 사건 각 M동 임야를 피해자로부터 매매대금 11억 원에 매수하기로 하되, 매수대금을 마련할 수 있도록 매매대금 지급 전에 이 사건 각 M동 임야에 채권최고액 15억 원, 채무자 F, 근저당권자 주식회사 E(이하 'E'라한다)로 한 근저당권을 미리 설정하고, 다만 매매대금이 지급되지 않을 경우 자동으로 근저당권을 해지하기로 하는 내용'의 계약을 체결하면서 B으로부터 위 계약에 따른 근저당권 해지를 담보하기 위한 E 명의의 '근저당권설정(말소) 등에 대한 일체의 모든 행위를 N에게 위임한다.'는 내용의 2016. 2. 15.자 위임장의 제출을 요구받고, E의 대리인인 N에게 B으로부터 교부받은 위와 같은 내용이 기재된 위임장용지를 제시하면서 E 명의의 도장을 날인해 줄 것을 요구하였으나 N이 거부하자, 위 위임장을 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 2. 15. 위 사무실 부근에 있는 불상의 장소에서, 행사할 목적으로 권한 없이 B으로부터 교부받은 위와 같은 내용이 기재된 위임장 용지의 O의 이름 옆에 임의로 조각한 E 명의의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리·의무에 관한 사문서인 E 명의의 위임장 1장(이하 '이 사건 제1 위임장'이라 한다)을 위조하였다. 2017고합59: 피고인 A, B 범죄사실 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 2. 12.경 부산 연제구 P 소재 'Q' 커피숍에서, 피해자 E의 대표이사 O에게 "D 소유의 이 사건 각 M동 임야를 매수하여 빌라를 지어 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행하고 있다, 이 사건 각 M동 임야의 매수자금 10억 원을 투자해주면 빌라 건축허가가 나오는 6월에 15억 원으로 상환해주고, 이를 담보하기 위해 이 사건 각 M동 임야에 채권최고액 15억 원의 1순위 근저당권을 설정해주겠다"라고 말하고, 피해자 E와 이러한 내용의 '투자약정서'를 작성한 후, 2016. 2. 15.경 D가 피해자 E에 대하여 이 사건 각 M동 임야에 채권최고액 15억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해준다는 내용의 '근저당권설정계약서(이하 '이 사건 근저당권설정계약서'라 한다)'를 작성하면서 D의 요구에 따라 D의 계좌에 11억 원이 입금되지 않을 경우 위 근저당권을 해지한다는 내용의 '특약사항'을 기재하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 '특약사항'이 피해자 E에게 불리한 내용이므로 이를 고지할 경우 피해자 E가 10억 원을 투자하지 않을 것임을 알고 있어 피해자 E에게는 위 '특약사항'을 고지하지 않을 생각이었고, 피해자 E로부터 이 사건 각 M동 임야의 매수자금 명목으로 10억 원을 교부받더라도 위 금원의 대부분으로 피고인의 다른 채무를 변제하는 등 다른 용도로 사용할 생각이었을 뿐, 이 사건 사업을 진행하여 피해자에게 약속한 기한 내 15억 원을 지급할 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 2016. 2. 15.경 H 법무사 사무실에서, 피해자 E의 직원인 R에게 위 '특약사항'이 기재되지 않은 '근저당권설정계약서'를 사진으로 찍어 전송함으로써 마치 위 '특약사항'과 같은 제한이 없는 근저당권설정계약을 체결한 것처럼 기망하여, 이에 속은 피해자 E로부터 같은 날 F 명의의 S은행 계좌(T)로 이 사건 각 M동 임야의 매수자금 명목으로 10억 원을 입금 받아 이를 편취하였다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재 피고인은 2016. 2. 15.경 H 법무사 사무실에서 위 가항 기재와 같이 '특약사항'이 포함된 '근저당권설정계약서'를 작성하면서 B에게 이 사건 근저당권이 향후 말소될 경우를 대비하여 등기권리자인 E가 이 사건 근저당권의 말소를 위임한다는 내용의 '위임장(이하 '이 사건 제2 위임장'이라 한다)' 및 E의 승낙을 얻어 이 사건 근저당권을 해지한다는 내용의 '해지증서'를 각 미리 작성하게 하고, B이 알려준 위 법무사 사무실 근처의 도장 가게에서 E의 도장을 임의로 조각한 후 B에게 건네주어 B이 '이 사건 제2위임장' 및 '해지증서' 중 각 'E 대표이사 O' 옆에 날인하였다. 그 후 B은 2016. 4. 28.경 위 법무사 사무실에서 이 사건 각 M동 임야의 소유자인 D가 위 '특약사항'을 근거로 이 사건 근저당권의 말소를 요구하자 '이 사건 제2 위임장' 및 '해지증서' 중 공란으로 남겨두었던 날짜 란에 '4월 27일'이라고 기재한 후, 같은 날 부산 사하구 하단동 소재 부산지방법원 사하등기소에서 그 정을 모르는 위 법무사사무실의 직원 U로 하여금 '이 사건 제2 위임장' 및 '해지증서'가 포함된 이 사건 근저당권에 대한 말소등기신청서를 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하게 하여, 위 담당 공무원으로 하여금 이 사건 각 M동 임야에 관한 공전자기록인 부동산등기 전자기록에 이 사건 근저당권의 말소등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여, 행사할 목적으로 권한없이 E 명의의 권리의무에 관한 사문서인 위 '해지증서'를 위조하고, 이를 행사하고, 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 부동산등기 전자기록에 부실의 사실을 기재하게 하였다. 2. 피고인 B A는 2016. 2. 15.경 위 법무사 사무실에서 위 1의 가항 기재와 같이 '특약사항'이 포함된 '이 사건 근저당권설정계약서'를 작성하면서 피고인에게 이 사건 근저당권이 향후 말소될 경우를 대비하여 등기권리자인 E가 이 사건 근저당권의 말소를 위임한다는 내용의 '이 사건 제2 위임장' 및 E의 승낙을 얻어 이 사건 근저당권을 해지한다는 내용의 '해지증서'를 각 미리 작성하게 하고, 피고인은 A에게 '이 사건 제2 위임장' 및 '해지증서'에 날인할 E의 도장을 요구하면서 위 법무사 사무실 근처의 도장 가게를 알려주어 A로 하여금 E의 도장을 임의로 조각하게 한 후, 그 도장을 받아 '이 사건 제2 위 임장' 및 '해지증서' 중 각 'E 대표이사 O' 옆에 날인하였다. 그 후 피고인은 2016. 4. 28.경 위 법무사 사무실에서 이 사건 각 M동 임야의 소유자인 D가 위 '특약사항'을 근거로 이 사건 근저당권의 말소를 요구하자 '이 사건 제2위임장' 및 '해지증서' 중 공란으로 남겨두었던 날짜 란에 '4월 27일'이라고 기재한 후, 같은 날 부산 사하구 하단동 소재 부산지방법원 사하등기소에서 그 정을 모르는 위 법무사 사무실의 직원 U로 하여금 '이 사건 제2 위임장' 및 '해지증서'가 포함된 이 사건 근저당권에 대한 말소등기신청서를 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하게 하여, 위 담당 공무원으로 하여금 이 사건 각 M동 임야에 관한 공전자기록인 부동산등기 전자기록에 이 사건 근저당권의 말소등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인은 A와 공모하여, 행사할 목적으로 권한없이 E 명의의 권리의무에 관한 사문서인 '이 사건 제2 위임장' 및 '해지증서'를 각 위조하고, 이를 각 행사하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 부동산등기 전자기록에 부실의 사실을 기재하게 하였다. 2017고합136: 피고인 C, A 범죄사실 피고인들은 부동산 알선 브로커인 공소외 V와 함께, 피고인 C(남, 1952년생, 2015. 9. 4. W에서 C으로 개명)이 성남시 분당구 X, Y 임야(이하 '이 사건 각 Z동 임야'라고 한다)의 소유자 AA(여, 1924년생)과 이름이 같은 점을 이용하여 이 사건 각 Z동 임야를 담보로 제공하고 대출을 받아 서로 나누어 갖기로 공모하였다. 1. 공문서위조 피고인 C은 위 V와 함께 2015. 12. 15.경 서울시 동대문구 AB에 있는 AC주민센터에서 자신의 주민등록표초본, 인감증명서 등을 수 통 발급받았고, 피고인 A는 V와 함께 그 무렵 불상의 장소에서 불상의 방법으로 피고인 C의 주민등록표초본 1호의 주소란에 "서울특별시 용산구 AD", 전입일에 "1966-05-21", 변동일에 "1966-05-21 전입"을, 2호의 주소 란에 "서울특별시 동대문구 AE", 전입일에 "1976-03-29", 변동일에 "1976-03-29 전입"을, 3호의 주소 란에 "서울특별시 AF", 전입일에 "1979-09-12", 변동일에 "1979-09-12 전입"을, 4호의 주소 란에 "서울특별시 중구 AG", 전입일에 "1982-01-15", 변동일에 "1982-01-27 전입"을, 5호의 주소 란에 "서울특별시 용산구 AH건물 AI", 전입일에 "2004-07-20", 변동일에 "2004-07-20 전입"을, 6호의 주소 란에 "서울특별시 중구 AJ", 전입일에 "2012-09-14", 변동일에 "1987-09-14 전입"을, 7호의 주소 란에 "경기도 남양주시 AK건물, AL호", 전입일에 "2014-05-22", 변동일에 "2014-05-22 전입"을 각 기재하였다. 이로써 피고인들은 V와 공모하여, 행사할 목적으로 공문서인 서울특별시 동대문구 AC동장 명의로 된 피고인 C에 대한 주민등록표초본 1장을 위조하였다. 2. 위조공문서행사 피고인들은 위 V와 공모하여 2015. 12. 30.경 서울시 서초구 AM에 있는 공소외 AN의 사무실에서 이 사건 각 Z동 임야를 담보로 제공하고 대출을 받기 위해 피고인 C을 담보제공자로 하는 담보제공 승낙서를 작성하면서 그 위조 사실을 모르는 AO협동조합의 과장 AP 등에게 위와 같이 위조한 공문서인 C의 주민등록표초본을 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여, 이를 행사하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 위 V와 공모하여, 제2항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 피고인 C이 이 사건 각 Z동 임야의 진정한 소유자인 것처럼 행세하며 위 AP 등을 기망하여 대출 계약을 체결하고, 이에 속은 피해자 AO협 과장 AP 등으로부터 2015. 12. 31. 9억 원을 공소외 AQ 명의의 AR협 계좌(AS)로 이체받아, 이를 편취하였다. 4. 공전자기록등불실기재미수 피고인들은 V와 함께, 2015. 12. 31. 성남시 분당구 서현동에 있는 분당등기소에서 사실은 위와 같이 이 사건 각 Z동 임야가 피고인 C의 소유가 아님에도 위 AO협 직원으로 하여금 그 사실을 모르는 법무사 AT을 통해 이 사건 각 Z동 임야에 근저당권자 AO협동조합, 채권최고액 10억 8,000만 원, 채무자 AQ으로 하는 근저당권설정등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 위 등기공무원은 이 사건 각 Z동 임야의 등기부에 위와 같은 근저당권설정등기가 마쳐지도록 전산입력을 하려고 하였으나 제1항과 같이 피고인 C의 주민등록표초본이 위조되고, 피고인 C이 이 사건 각 Z동 임야의 실제 소유자 AA(여, 1924년생)이 아닌 사실이 밝혀져 위 근저당권설정등기신청이 각하되었다. 이로써 피고인들은 V와 공모하여, 공무원에게 허위신고를 하여 이 사건 각 Z동 임야에 관한 공전자기록인 부동산 등기 전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하려다가 미수에 그쳤다. 2018고합34: 피고인 A 범죄사실 피고인은 2017. 10. 20.경 고양시 일산동구 장백로 209에 있는 의정부지방법원 고양지원 제501호 법정에서 위 법원 2017고합150호 V에 대한 공문서위조 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 위 사건을 심리중인 위 법원 제1합의부 판사 AU 등에게 "2015. 12. 30. 서울 서초구 AM에 있는 AN의 사무실에서 AO협 직원에게 C(남, 52년생)의 위조된 주민등록초본을 제출한 사람은 C이며, 본인은 위조된 사실을 몰랐다"는 취지로 증언하였다. 그러나 사실은 C이 2015. 12. 15. 발급받은 주민등록초본을 피고인이 V로부터 건네받아 V와 함께 위조한 후 피고인 본인이 2015. 12. 30. AO협 직원에게 제출한 것이었다. 결국 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 2016고합223 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AV, N, B, R의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AW, D, AX, AY, R의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 B, H의 각 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 N, AY의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 1. AY에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 1. B, AV, N, AY, AX에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회, 대질) 1. 고소장, 각 부동산매매계약서, 근저당권설정계약서, 해지증서, 각 위임장, 공정증서,인증서, 통장사본, 근저당설정계약서사본, 각 등기사항전부증명서(말소사항 포함)-토지, 근저당권설정등기신청, 인감증명서, 근저당권말소등기신청, 취득세(등록면허세) 납부 확인서, 등기부등본 2017고합59 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AV, N, B, R의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AW, D, AX, AY, R의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 B, H의 각 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 N, AY의 각 진술기재 1. B, AV, N, AY, AX에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회, 대질) 1. 고소장, 진정인감도장과 위조한 도장 비교사진, D M동 토지 등기부등본 사본, A에게 송금한 고소인 AZ은행통장 사본, 투자약정서 사본, 사진전송받은 근저당권설정계약서, 계약서작성 후 A가 N에게 건네준 근저당권설정계약서 사본, 등기소에 접수한 근저당권설정계약서 사본, A에게 송금한 타행환입금 영수증 사본, A가 B등에게 송금한 계좌조회서, A가 N에게 송금한 이체영수증 사본, A가 위조한 고소인명의 위임장 사본, A, B이 위조한 말소위임장 사본, A, B이 위조한 해지증서 사본, 근저당권말소등기신청서 사본, 법무사 사무소 재직확인원, 근저당권설정계약서 사본, 각 부동산매매계약서 사본 2017고합136 1. 피고인 C의 법정진술(피고인 C에 한하여) 1. 피고인 A의 일부 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 제5, 12회 공판조서 중 증인 C의 진술기재(피고인 A에 한하여) 1. 제15회 공판조서 중 증인 BA, BB, AQ의 각 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 AP의 각 진술기재 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BB에 대한 검찰 진술조서 1. AO협동조합의 고소장 1. A BC협 통장 사본, 각 주민등록표 등본, 초본, 각 결정문 사본, 경위서, 사건개요도,위임장, 고소장, 각 대출신청서, 대출거래약정서, 각 실명확인필, 각 인감증명서, 각등기사항전부증명서, 담보제공승낙서, 자립예탁금 거래명세표, 수사보고(압수수색영장 2016-8235 집행결과보고) 2018고합34 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제5, 12회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 BA, BB, AQ의 각 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 AP의 각 진술기재 1. 2017고합150 공판조서, A에 대한 각 증인신문 녹취서 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. BB에 대한 검찰 진술조서 1. AO협동조합의 고소장 1. 토지계획이용, 등기부, 임야대장(X, Y) 사본, 확인서 사본, 수표 사본, A BC협 통장 사본, 각 주민등록표 등본, 초본, 결정문 사본, 경위서, 사건개요도, 위임장, 고소장, 각 대출신청서, 대출거래약정서, 각 실명확인필, 각 인감증명서, 각 등기사항전부증명서, 담보제공승낙서, 자립예탁금 거래명세표, 수사보고(압수수색영장 2016-8235 집행결과보고), 수사보고(BD 사망, 주민조회 첨부보고) 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제231조(판시2016고합223사문서위조의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시2017고합59사기의 점), 형법 제231조, 제30조(판시2017고합59사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제225조, 제30조(공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(위조공문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(판시2017고합136사기의 점), 형법 제235조, 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재미수의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점) 나. 피고인 B: 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점) 다. 피고인 C: 법 제225조, 제30조(공문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제 225조, 제30조(위조공문서행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점), 형법 제235조, 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재미수의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 위조위임장 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 공문서위조죄, 위조 공문서행사죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 징역형 선택 다. 피고인 C: 공전자기록등불실기재미수죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형과 범정이 가장 무거운 판시2017고합59특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(죄질이 가장 무거운 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A, B에 대한 유죄의 이유(2016고합223, 2017고합59) 1. 판시 각 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. F의 대표이사인 피고인 A는 2016. 1. 12. 이 사건 각 M동 임야 소유자 D의 대리인인 피고인 B(H 법무사 사무실 직원)과 사이에 이 사건 각 M동 임야를 F이 12억 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 나. 피고인 A는 AV을 통해 N에게 이 사건 각 M동 임야를 매수하여 이 사건 사업을 진행할 것이라고 하면서 투자를 권유하였고, N은 E 전무인 O에게 투자를 권유하였다. E는 N의 돈 2억 원을 포함하여 10억 원을 F에 투자하기로 결정하였다. 이에 피고인 A는 2016. 2. 12. AV, E와 사이에 'E가 10억 원을 F, AV에게 투자하되, 투자수익금으로 5억 원을 지급받으며, 이 사건 각 M동 임야에 채권최고액 15억 원의 1순위 근저당권을 설정하며, 2016. 6. 12.까지 F 및 AV이 위 15억 원을 상환하면 위 근저당권을 말소한다.'는 내용의 투자약정서를 작성하였다. 다. 피고인 A, B은 2016. 2. 15. H 법무사 사무실에서 이 사건 각 M동 임야를 F이 11억 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약서를 다시 작성하였다. 라. 또한 피고인 A, B, E를 대리하게 된 N은 2016. 2. 15. H 법무사 사무실에서 E가 F에 투자하는 10억 원을 담보하기 위하여 이 사건 각 M동 임야에 근저당권을 설정하는 것을 논의하게 되었다. 당시 H 법무사 사무실에는 AV, F의 이사인 AY, BE 소속의 채권추심업무를 담당하고 있는 AX도 동석하고 있었다. 마. 이후 다음과 같은 문서들이 작성되었다. 1) E가 N에게 이 사건 각 M동 임야의 '근저당권설정(말소) 등에 관하여 일체의 모든 행위'를 위임했다는 내용의 E 명의의 이 사건 제1 위임장(2016고합223수사기록 28면,2017고합59수사기록 119면)이 작성되었다. 위 위임장에 날인된 E의 인영은 E의 진정한 인감(2016고합223수사기록 155면,2017고합59수사기록 77면)에 의한 인영이 아니다. 2) 이 사건 각 M동 임야에 관하여, 채권자 겸 근저당권자를 E(대표이사 O)로, 채무자를 F(대표이사 피고인 A)로, 근저당권설정자를 D로, 채권최고액을 15억 원으로 하는 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 이 사건 근저당권설정계약서(2016고합223수사기록 29, 30면,2017고합59수사기록 88, 89면)가 작성되었다. 위 계약서에는 특약사항으로 "담보제공자 D의 계좌로 11억 원이 채권자 또는 채무자의 명의로 입금되어졌을 시에 본 계약은 효력이 발생하고, 만일 미입금시에는 자동으로 근저당권을 해지하기로 한다."는 내용이 기재되어 있었다. 위 계약서에 날인된 E의 인영은 ◆모양이 포함되어 있어, 모양이 포함된 E의 진정한 인감에 의한 인영과 다름이 육안으로 확인된다. 3) E가 D에게 '이 사건 각 M동 임야에 관하여 설정된 근저당권을 D의 승낙을 얻어 해지한다.'는 내용의 해지증서(2016고합223수사기록 31면,2017고합59수사기록 121면)가 작성되었다. 위 해지증서에 날인된 E의 인영은 위 근저당권설정계약서에 날인된 것과 동일하다. 4) E가 D에게 '이 사건 각 M동 임야에 관하여 설정된 이 사건 근저당권을 말소하는 것을 법무사 H에게 위임한다.'는 내용의 위임장(2016고합223수사기록 32면,2017고합59수사기록 120면, 이 사건 제2 위임장)이 작성되었다. 위 위임장에 날인된 E의 인영은 위 근저당권설정계약서, 해지증서에 날인된 것과 동일하다. 5) AY은 피고인 A의 지시에 의하여 이 사건 근저당권에 관하여 작성된 근저당권 설정계약서를 휴대폰으로 사진촬영하여 AV에게 보내주었고, AV은 이를 R에게 보내주었다. 그런데 AY은 이 사건 근저당권설정계약서를 휴대폰으로 사진촬영하여 AV을 통해 R에게 보낸 것이 아니고, AY이 휴대폰으로 사진촬영한 것은 원본도 아닌 사본 형태의 계약서였으며, 특약사항도 기재되어 있지 않았다(2016고합223수사기록 32면,2017고합59수사기록 120면). 6) E는 2016. 2. 15. 이 사건 각 M동 임야에 관하여 이 사건 근저당권의 설정등기를 마쳤고, 이후 F에 10억 원을 송금하였다. 피고인 A는 위 10억 원 중 2억 5,000만 원만을 D에게 송금하였고, 5,000만 원은 피고인 B에게 송금하였다. 7) 이 사건 근저당권설정등기는 2016. 4. 28. 말소되었다. 2. 위 인정사실에 더하여 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, N이 E의 대리인으로서 E의 의사에 반하여 이 사건 근저당권이 말소될 수 있는 가능성 자체를 거부하였음에도, 피고인 A는 E의 의사에 반하여 이 사건 제1위임장을 위조하고, 특약사항이 기재된 이 사건 근저당권설정계약서를 작성했음에도 마치 그러한 특약사항이 기재되지 않은 것처럼 꾸며 R를 기망하여 그로부터 금원을 송금받아 편취하였다 할 것이고, 또한 피고인 A, B은 서로 공모하여 해지증서, 이 사건 제2 위임장을 위조하고 이를 이용하여 E의 의사에 반하여 이 사건 근저당권을 말소하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가. R, N은 일관되게 "근저당설정계약서에 특약사항이 기재되어 있는 줄 알지 못했고, 만약 특약사항이 있었다면 근저당권설정계약을 체결하지 않았을 것이다."고 진술하고 있고, 이러한 점은 피고인 A, B도 모두 잘 알고 있었다(2016고합223수사기록 792면,2017고합59수사기록 322면). 나. 이 사건 근저당권설정계약서가 작성될 당시 N은 H 법무사 사무실에 있지 않고, AV과 함께 인근 커피숍에 있었다. AY은 "A로부터 '이 사건 제1 위임장을 가지고 커피숍에 가서 N에게 E의 도장을 받아오라'는 말을 듣고 N을 찾아갔는데, N리 '내가 찍어줄 수 없는 거'라고 하면서 이를 거절하였다."고 진술하고(제9회 공판조서 중 증인 AY 녹취서 29면), AV도 "AY이 이 사건 제1 위임장을 가지고 와서 E의 도장을 받아달라는 부탁을 N에게 했는데, N이 이를 자기 권한 밖이라고 거부하였다."는 내용으로 진술하고 있다(증인 AV 녹취서 15, 16면). AY은 "N으로부터 거절을 당한 후 H 법무사 사무실에 올라가 피고인 A에게 그러한 사실을 말했다. 당시 피고인 B도 이를 함께 듣고 알았다."는 취지로 진술하고 있다(제9회 공판조서 중 증인 AY 녹취서 31면). 그렇다면, 피고인 A, B은 E의 대리인인 N이 이 사건 근저당권 해지 가능성의 취지가 담긴 이 사건 제1 위임장을 날인하지 않는 것을 명확히 알고 있었다고 할 것이다. 다. 그럼에도 이 사건 제1 위임장에 E 명의의 인장이 날인되었고, 앞서 본 바와 같이 위 위임장에 날인된 E의 인영은 E의 진정한 인감에 의한 인영이 아니다. 라. 이후 이 사건 근저당권설정계약서도 작성되었다. 그런데 AY이 피고인 A의 지시에 의하여 휴대폰으로 사진촬영하여 AV을 통해 R에게 보낸 근저당권설정계약서는 이 사건 근저당권설정계약서와 달리 원본이 아닌 사본 형태의 계약서였으며, 특약사항도 기재되어 있지 않았다. AY은 '피고인 A의 지시에 의하여 근저당권설정계약서를 휴대폰으로 사진촬영하여 보내는 상황'을 "피고인 A, B이 완벽하게 인지하는 상황이었다(제9회 공판조서 중 증인 AY 녹취서 8, 9면)."고 진술하고 있다. 휴대폰으로 계약서를 사진촬영을 하여 전송하는데, 원본이 아닌 사본을 사진촬영한 것은 이례적인 일이다. 그렇다면 피고인 A, B은 이 사건 근저당권설정계약서와 달리 특약사항이 기재되지 않은 근저당권설정계약서 사본을 별도로 작성하고 N이 동석하지 않은 상황을 이용해 의도적으로 AY으로 하여금 이를 AV을 통해 N 또는 E 측에 보내려고 했다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고인 A는 이 사건 근저당권설정계약서에 특약사항이 기재된 것을 보지 못했다고도 주장하나, 자필로 서명한 사람이자 이 사건 근저당권의 채무자인 피고인 A가 특약사항을 알지 못한다는 것은 극히 이례적인 것으로 위 주장을 믿을 수 없다. 마. AV은 "피고인 A, B, N 등은 2016. 2. 12. 먼저 만나 근저당권설정계약에 관한 논의를 했는데, 당시 작성된 근저당권설정계약서 초안에는 특약이 없었다."고 진술하고 있다(2016고합223수사기록 627면,2017고합59수사기록 317면). 그러므로 피고인 A, B은 N이 2016. 2. 15. 작성되는 근저당권설정계약서도 2016. 2. 12.과 마찬가지로 특약사항이 없을 것이라고 생각할 것을 충분히 예상할 수 있었을 것이다. 특약사항이 새롭게 기재되는 이와 같은 상황이라면 피고인 A, B은 N 또는 E에게 특약사항에 대하여 알리고 그 의사를 확인했어야 했음에도 피고인 A, B은 그러한 노력을 기울이지 않았다. 바. N이 이 사건 제1 위임장 날인을 거부한 상황에서, 특약사항이 기재된 근저당권설정계약서나 해지증서, 이 사건 제2 위임장도 날인하지 않았을 것임은 피고인 A, B에게 명백한 상황으로 보인다. 그럼에도 이 사건 근저당권설정계약서, 해지증서, 이 사건 제2 위임장에 모두 E 명의의 인장이 날인되었다. 그런데 앞서 본 바와 같이 인영의 모양은, E의 진정한 인감에 의한 인영 ≠ 이 사건 제1 위임장 ≠ 이 사건 근저당권설정계약서 = 해지증서 = 이 사건 제2 위임장'과 같다. 피고인 A, B으로서는 해지증서, 이 사건 제2 위임장에 날인되는 인영의 모양이 위와 같이 다름을 인식하였다면, 해지증서, 이 사건 제2 위임장이 E의 의사에 의한 것인지 N이나 E 측에 그 의사를 확인했어야 했음에도 피고인 A, B은 그러한 노력을 기울이지 않았다. 사. 이 사건 근저당권설정계약서의 특약사항에 의하면, D에게 11억 원이 송금되지 않으면 이 사건 근저당권은 말소될 것이었고, 이를 피고인 A, B은 잘 알고 있었다. 피고인 A는 이러한 상황을 잘 알고 있음에도 E로부터 10억 원을 송금받자 위 금원 중 2억 5,000만 원만을 D에게 송금하였다. 피고인 B도 이러한 상황을 잘 알고 있음에도 피고인 A로부터 5,000만 원을 송금받아 이득을 취하였으면서, D에게 제대로 금원이 송금되었는지는 확인하지 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 ~ 45년 나. 피고인 B: 징역 7년 6월 이하 다. 피고인 C: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 편취금액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 범행수법이 매우 불량한 경우(사기 범행에 수반된 문서에 관한 범행은 다수범죄로 취급하지 않고 가중적 양형인자로 고려함) [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(가중영역) 2) 위증죄 [유형의 결정] 위증범죄 > 제1유형(위증) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 7년 9월[기본범죄의 형량범위 상한(7년)에 경합범죄의 형량범위 상한(1년 6월)의 1/2(9월)을 합산] 나. 피고인 B 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 피고인 C [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 범행수법이 매우 불량한 경우(사기 범행에 수반된 문서에 관한 범행은 다수범죄로 취급하지 않고 가중적 양형인자로 고려함), 기망행위의 정도가 약한 경우, 소극적 범행가담(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월~4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 각 범행은 피고인이 B 또는 C, V와 공모하여 문서를 위조하여 행사하고, 이를 이용하여 피해자들로부터 금원을 편취한 것으로 그 범행수법이나 죄질이 좋지 않다. 범행에서 피고인은 주도적 역할을 행하였고, 피고인이 사기 범행을 통하여 피해자들로부터 교부받은 금액도 합계 19억 원에 이르러 그 액수도 결코 적지 않다. 나아가 피고인은 범행을 모두 부인하며 피해회복을 위한 노력을 기울이지 않고 있다. 다만 피고인은 동종 및 실형 전과 없는 점을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 이 사건 각 범행은 피고인이 A와 공모하여 문서를 위조하여 행사한 것으로 그 범행수법이나 죄질이 좋지 않다. 나아가 피고인이 위조한 문서들은 A의 사기 범행에 이용되었고, 그 사기 범행으로 인하여 피해자는 10억 원의 피해를 입게 되었다. 특히 피고인은 법무사 사무실 직원일뿐만 아니라 동종 및 실형전과가 있음에도 불구하고 위조 범죄를 저질렀는바, 그 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인은 범행을 모두 부인하고 있을 뿐이다. 다만 피고인의 위 전과는 약 15년이 경과한 전과인 점을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C 이 사건 각 범행은 피고인이 A, V와 공모하여 마치 피고인이 이 사건 각 Z동 임야의 소유자인 것처럼 행세하고, 그러한 내용의 문서를 위조하여 행사하며, 이를 이용하여 피해자로부터 금원을 편취한 것으로 그 범행수법이나 죄질이 좋지 않다. 피고인의 사기 범행을 통하여 피해자가 입은 피해액은 9억 원에 이르러 그 액수도 결코 적지 않다. 다만, 피고인은 A, V에게 명의를 빌려준 것뿐이고, 주도적으로 위조 범행이나 사기 범행을 행한 것은 아니며, 소극적으로 범행에 가담했을 뿐이다. 또한 실형전과도 없으므로 이를 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 'B으로부터 교부받은 용지로 2016. 2. 15. 위조한 주식회사 E 명의의 위임장을 2016. 4. 18. 말소등기신청 시에 제출하였다'는 위조사문서 행사의 점(2016고합223) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실(2016고합223) 기재와 같이 위조한 E 명의의 위임장 1장(이 사건 제1 위임장)에 관하여, 2016. 4. 18. 위 법무사 사무실에서 B으로 하여금 위 위임장 내용 중 날짜란을 기입하게 하고 같은 날 부산 사하구 하단동 소재 부산지방법원 사하등기소에서 위 법무사 사무실 직원 U로 하여금 근저당권에 대한 말소등기신청서를 제출하면서 그 정을 모르는 성명불상의 담당 공무원에게 위 위임장을 첨부하여 제출하게 하였다. 이로써 피고인은 위조된 사문서인 E 명의의 위임장 1장을 행사하였다. 나. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 U로 하여금 이 사건 제1 위임장을 등기소 담당 공무원에게 제출하게 하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵다[B은 "U로 하여금 해지증서 및 이 사건 제2위임장을 부산지방법원 사하등기소 담당 공무원에게 제출하게 하였다."고 진술하고 있을 뿐이고(2017고합59수사기록 699면), 문서송부서에 의하면 등기소에 이 사건 근저당권 설정 또는 해지와 관련하여 제출된 서류에 이 사건 제1 위임장은 첨부되어 있지 않은 것으로 보인다]. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 공소사실 중 피해자 D에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 2. 15. 위 사무실에서, B에게 판시 범죄사실(2016고합223) 기재와 같이 위조한 E 명의의 위임장(이 사건 제1 위임장)을 교부하면서 '매매대금이 지급되지 않을 경우 자동으로 근저당권을 해지하는 것에 대하여 근저당권자가 될 E도 동의를 하였다.'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 위임장은 피고인이 위조한 것으로 E는 위와 같은 내용에 대하여 동의를 한 사실이 없었다. 피고인은 이와 같이 B을 기망하여 이에 속은 B으로 하여금 같은 날 피해자 소유인 이 사건 각 M동 임야에 위 계약에 따른 채권최고액 15억 원, 채무자 F, 근저당권자 E인 근저당권설정등기를 마치게 하여 위 채권최고액 15억 원 범위 내의 시가 상당의 담보가치인 매매대금 11억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010도6632 판결). 그런데 앞서 본 바와 같이 B은 피고인 A와 공모하여 해지증서, 이 사건 제2 위임장을 각 위조하여 행사하고 이 사건 근저당권말소등기를 마치게 하였다고 판단되고, B도 이 사건 근저당권이 말소되는 것에 대하여 E가 동의하지 않는 것을 처음부터 잘 알고 있었다고 판단된다. 그렇다면 이 부분 공소사실 기재처럼 피기망자인 B이 착오에 빠졌다고 보기 어렵고, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B의 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 2. 15.경 위 법무사 사무실에서, 피해자 E의 직원 R로부터 '근저당권 설정등기가 경료된 것을 확인하고 난 후에 10억 원을 입금시켜주겠다, 문제없이 근저당권이 설정되도록 신경 써달라'라는 전화를 받고 이 사건 각 M동 임야에 피해자 E 명의로 채권최고액 15억 원의 1순위 근저당권설정에 관한 위임을 받았기 때문에, 피해자 E를 위하여 이 사건 근저당권의 설정등기를 경료하고 이 사건 근저당권이 임의로 말소되지 않도록 해야 할 업무상 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 4. 28.경 또 다른 위임인인 D가 위 '특약사항'을 근거로 이 사건 근저당권의 말소를 요구하자 판시 범죄사실(2017고합59) 제2항 기재와 같이 부산지방법원 사하등기소에 이 사건 근저당권에 대한 말소등기신청을 함으로써, 이 사건 근저당권이 2016. 4. 27.자 해지를 원인으로 하여 말소되게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 D로 하여금 채권최고액 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도3408 판결). 2) 피고인이 H 법무사 사무실 직원으로서 E에 이 사건 근저당권을 설정해준 업무를 수행했고, E의 동의 없이 임의로 이 사건 근저당권을 말소하였다고 하더라도, 앞서 본 법리에 의하면 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서는 아니되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자가 아니라 근저당권의 설정을 실질적으로 주도함에 그친 사람의 경우에도 달라지지 아니한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권의 설정등기를 말소한 이 사건 행위는 배임죄를 구성한다고 할 수 없고, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인 B이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 2016. 2. 15.경 H 법무사 사무실에서 판시 범죄사실(2017고합59) 제1항 기재와 같이 '특약사항'이 포함된 '근저당권설정계약서'를 작성하면서 B에게 이 사건 근저당권이 향후 말소될 경우를 대비하여 등기권리자인 피해자 E가 이 사건 근저당권의 말소를 위임한다는 내용의 '이 사건 제2 위임장'을 미리 작성하게 하고, B은 피고인 A에게 '이 사건 제2 위임장'에 날인할 피해자 E의 도장을 요구하면서 위 법무사 사무실 근처의 도장 가게를 알려주어 피고인 A로 하여금 피해자 E의 도장을 임의로 조각하게 한 후, 그 도장을 받아 '이 사건 제2 위임장' 중 'E 대표이사 O' 옆에 날인하였다. 그 후 B은 2016. 4. 28.경 위 법무사 사무실에서 이 사건 각 M동 임야의 소유자인 D가 위 '특약사항'을 근거로 이 사건 근저당권의 말소를 요구하자 '이 사건 제2 위임장' 중 공란으로 남겨두었던 날짜 란에 '4월 27일'이라고 기재한 후, 같은 날 부산 사하구 하단동 소재 부산지방법원 사하등기소에서 그 정을 모르는 위 법무사 사무실의 직 원 U로 하여금 '이 사건 제2 위임장'이 포함된 이 사건 근저당권에 대한 말소등기신청서를 그 정을 모르는 담당 공무원에게 제출하게 하여, 담당 공무원으로 하여금 이 사건 각 M동 임야에 대한 부동산등기부등본에 이 사건 근저당권의 말소등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인 A는 B과 공모하여, 행사할 목적으로 권한없이 피해자 E 명의의 권리의무에 관한 사문서인 '이 사건 제2 위임장'을 위조하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하며, 또한 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결). 이 사건 기록에 의하면, 검사는 2018. 3. 13. 제18회 공판기일에서 공소장변경을 하면서 이 부분 공소사실을 철회한 사실, 이 법원은 위 공소장변경을 허가한 사실을 인정할 수 있다. 검사가 피고인 A에 대한 판시 각 범죄사실과 실체적 경합관계에 있는 이 부분 공소사실을 철회한 것은 그 부분 공소를 취소하는 취지임이 명백하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소가 취소되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 의하여 공소를 기각한다.