대전지방법원-2021고단3665

범 죄 사 실 H은 2015. 5. 4.경 대전 유성구 I, 지하1층에 있는 ‘J’ 편의점을 운영하면서, 아이스크림 공급업체 주식회사 K으로부터 아이스크림 2억원 상당을 판매하는 조건으로 판매장려금 4,000만 원을 지급받았고, 약정한 기간 동안 2억 원 상당의 아이스크림을 판매하지 못하는 경우 그 비율에 따라 선지급받은 판매장려금 중 일부를 반환하기로 약정하였다. 피고인은 2015. 7. 1.경 H으로부터 위 ‘J’ 편의점을 양도받으면서 양도대금으로 6,500만 원을 지급하였고, 이때까지 H이 주식회사 K과 약정한 아이스크림을 팔지 못하였기 때문에 주식회사 K에 지급하여야 할 아이스크림 판매장려금 반환채무 약 3,800만 원 상당도 함께 인수하였다. 그 후 피고인은 2017. 7. 4.경 위 ‘J’ 편의점에서, 피해자 B에게 위 ‘J’ 편의점 및 위 편의점 운영과 관련된 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양도하기로 약정하면서 피해자에게 위와 같이 주식회사 K에 지급하여야 할 아이스크림 판매장려금 반환채무 37,204,800원이 존재하고 있다는 사실에 대하여 고지하지 아니한 채 아무런 채무가 없는 것처럼 이야기하고 이에 속은 피해자로부터 ‘J 편의점’ 양도대금 명목으로 117,000,000원을 지급받았다. 이로서 피고인은 피해자를 기망하여 37,204,800원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(H 전화진술 포함) 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 매매계약서, 각 녹취록, 소송고지에 대한 답변서, 참고자료제출서(사업양도신고서) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자와 J 편의점 양도계약을 체결할 당시, 아이스크림 공급업체인 K회사 L으로부터 아이스크림 판매장려금 반환채무를 피해자가 승계한다는 사정을 잘 듣고 이를 승계하기로 한 것이므로, 피고인이 아이스크림 판매장려금 반환채무에 대해 피해자를 기망한 적이 없고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다. 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인은 피해자와 사이에 편의점 양도계약을 체결할 당시 ‘아이스크림 공급업체인 ㈜K과의 약정 기간 동안 매출이 약정매출액보다 현저히 떨어질 경우, 아이스크림 판매장려금을 피고인이 ㈜K 측에 반환해야 할 채무가 존재하고, 그러한 반환 채무를 피해자가 승계한다’는 점을 인식하고 있었고, 신의칙상 그 사실을 피해자에게 고지할 법률상 의무가 있음에도 이를 고지하지 않은 것으로 판단된다. 따라서 피고인에게는 사기죄가 성립하고, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) H은 2015. 5.경 ‘대전 유성구 I, 지하 1층에 편의점(이하 ’이 사건 편의점‘이라 한다)을 개업하면서 ㈜K과 사이에 ’2015. 5. 4.부터 2015. 5. 3.까지 2년 동안 ㈜K이 공급하는 아이스크림을 2억 원 이상(이하 ‘약정매출’이라 한다) 판매하여야 하는 조건으로, ㈜K으로부터 판매장려금 4,000만 원을 지급받되, 매출이 현저히 떨어지는 경우 장려금을 반환하며 거래를 종료할 수 있다“는 약정을 체결하고, ㈜K으로부터 판매장려금 4,000만 원을 지급받았다. 2) 피고인은 2015. 7. 1.경 H으로부터 이 사건 편의점을 양수하면서, H이 ㈜K에 대하여 부담하는 아이스크림 판매장려금 반환채무를 인수하였고, 당시 H은 이 사건 편의점 매매대금에서 3,800만 원을 공제하는 방식으로 위 채무를 매매대금에 포함시켜 편의점 최종 인수대금을 6,500만 원으로 정하였다(수사기록 제49쪽, 319쪽). 3) 피고인은 2017. 6. 26.경 피해자와 사이에 이 사건 편의점을 양도하기로 하는 계약을 체결하였는데, 당시 계약서에는 ”매매대금: 117,000,000원, 포함사항: 매장 내 모든 상품/시설/집기류/장비/간판 등 편의점 관련 모든 일체, 제외사항: M과 체결한 보 증금 20,000,000원, 특약사항: 피해자는 피고인이 계약한 포스, 아이스크림 지원금, 전화, 팩스, 보안시설 등을 계약 승계한다“고 기재되어 있으나, 피고인은 위 계약서에 기재된 ‘아이스크림 지원금’이 ‘㈜K에 대하여 부담하는 아이스크림 지원금 약 3,700여만 원의 반환채무’를 의미한다는 점을 설명하지 않았다(피고인과 피해자 사이에 2017. 7. 4. ‘피고인이 운영하는 회사의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 피해자가 포괄적으로 양도·양수한다’는 내용의 계약서가 작성된 것으로 보이기는 하나, 이는 피해자가 피고인으로부터 이 사건 편의점을 인수하고, 인수대금 117,000,000원 전액을 지급한 이후의 사정에 불과하고, 위 계약서에는 M에 대한 임대차보증금은 제외한다는 내용도 기재되어 있지 않은 점에 비추어볼 때, 사후에 어떤 이유에서 형식적으로 작성된 것에 불과해 보인다.) 피고인이 공공기관에 제출한 사업양도신고서에도 양도되는 권리(상품, 담배, 비품, 임차보증금)만 기재되어 있을 뿐, 양도되는 의무는 전혀 기재되어 있지 않다(수사기록 78쪽). 4) 피고인은 검찰에서 ”K과 약정한 조건을 이행하지 못하였을 때 H이 K으로부터 받은 판매장려금을 반환할 의무가 있는데, 그 의무를 제가 H으로부터 넘겨받았고, 피해자에게 이 사건 편의점을 팔면서 그 반환채무도 함께 넘겼다“고 진술하면서도, ‘피해자에게 반환채무에 대해 어떻게 설명해주었나?’는 질문에 대해 ”K과의 기존 약정에 대해 설명해 주었는데, (설명해 준 구체적인 내용은) ‘K에서 공급한 아이스크림만 팔아야 한다’는 것이었다. ‘K과 약정을 체결하면서 이미 판매장려금을 받았고, 약정한 판매량을 지키지 못하면 이미 받은 판매장려금을 돌려주어야 한다’는 내용은 피해자에게 설명하지 않았다. (설명하지 않은 이유는) 그 약정내용에 대해 잘 알지 못했고, 막연히 아이스크림이 잘 팔릴 것으로 생각했다“고 진술하였는바, 피고인이 이 사건 편의점을 2015. 7. 1.부터 2017. 6. 27.까지 사이에 약 24개월간 운영하면서 판매한 아이스크림 매출 합계액은 약 15,373,742원으로, 2년의 약정기간 동안 이 사건 편의점에서 약 180,000,000원 상당의 아이스크림을 판매하는 것은 사실상 불가능한 상황이었다. 5) 피해자는 이 법정에서, ”피고인과 이 사건 편의점에 대한 양도·양수계약을 체결할 당시 세부 항목을 따지지 않고 뭉뚱그려서 전체를 117,000,000원에 인수하였고, ㈜K과 2017. 6. 27. 거래약정서를 작성하였지만, 당시 상세한 계약 내용에 대해 잘 알지 못했고, 피고인이 ‘나도 했으니까 언니도 해라. 아이스크림은 그 회사에서만 받아서 팔아야 한다’고 하여 그런 내용인 줄만 알았고, 피고인과의 양도·양수계약시 K과의 판매장려금에 대해 들은 적이 없다. 계좌로 보증보험료만 보내주고, 보증보험회사에 간 적이 없어 보증보험증권에 적혀 있는 내용에 대해 알지 못했다. 아이스크림을 2년간 1억 8,000 얼마를 팔아야 하고, 그걸 못 팔 경우 3,700만 원을 물어내야 한다는 것을 피고인이나 아이스크림 직원이 설명해 준 적이 없다“고 진술하였는바, 피고인과 피해자 사이의 각 대화 녹취록에 의하더라도, 피해자는 2018.경 ㈜K으로부터 내용증명우편으로 아이스크림 판매장려금을 반환하라는 요청을 받기 전까지는 판매장려금을 반환하여야 한다는 사정을 알지 못하였던 것으로 보여, 피해자의 진술에 부합하는 점, 피고인도 검찰에서 피해자에게 아이스크림 판매장려금 반환채무에 대해 설명하지 않았다고 진술한 점, 피해자의 법정진술태도 등에 비추어 피해자의 진술내용을 신빙할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조[배상신청인은 범죄사실 기재 편취금액 외에 추가로 ‘배상명령 신청서 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 지연손해금의 지급’을 구하나, 이는 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해금원이라고 볼 수 없다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 1개월 이상 10년 이하의 징역형 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 피고인의 이 사건 범행으로 인해 피해자는 상당한 정신적·경제적 고통을 겪은 것으로 보인다. 피해금액이 상당함에도 피해가 전혀 회복되지 않았다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 다만 이 사건 범행은 미필적 고의에 의한 범행으로 판단되고, 피고인은 이전에 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다.