수원지방법원-2020고합459

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2011. 8. 12. 인천지방법원에서 사기로 징역 1년 6월 및 징역 1년을, 2012. 3. 28. 인천지방법원에서 사기로 징역 1년 및 징역 4월을 선고받고 2015. 8. 22. 위 각 형의 집행을 종료하였고, 2019. 7. 4. 수원지방법원에서 사기로 징역 2년을 선고받아 2019. 7. 12. 위 판결이 확정되었으며 2020. 4. 9. 수원지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2020. 11. 27. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2018. 3. 6.경부터 2018. 12. 5.경까지 김해시 B에서 강관파이프 제조 및 도·소매업 등을 목적으로 설립된 피해자 C(주)(이하 ‘피해자 회사’라 한다)를 실질적으로 운영한 자이다(대표이사 D). 1. 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자 회사의 회사자금이 입금된 계좌를 관리하고 있던 중 사실혼 관계에 있는 E 등의 계좌로 금원을 이체하는 방법 등으로 회사 자금을 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 4. 20. 개설된 피해자 회사 명의 F은행 예금계좌(계좌번호 G, 이하 ‘이 사건 회사계좌’라 한다), 2018. 5. 21. 개설된 D 명의 F은행 예금계좌(계좌번호 H, 이하 ‘이 사건 개인계좌’라 한다)를 이용하여 피해자 회사 거래처로부터 지급 받은 물품대금 등 회사 자금을 보관하던 중 2018. 4. 24.경 이 사건 회사계좌에서 E 명의 예금 계좌로 500만 원을 이체하여 임의 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 12. 7.까지 별지1 범죄일람표(횡령 ) 기재와 같이 총 111회에 걸쳐 합계 735,291,802원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 자로서 거래 관계없는 융통어음을 배서, 수취하여서는 아니될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2018. 10. 25. ㈜I이 발행한 전자어음(금액 : 1억 2,800만 원, 어음번호 : J)을 원인행위 없이 수취한 후 2018. 10. 26. 4,800만 원, 2,000만 원, 2,000만 원, 4,000만 원으로 각 분할 배서함으로써 피해자 회사로 하여금 1억 2,800만 원의 채무를 연대 보증하도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 11. 2.경까지 별지2 범죄일람표(배임) 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 2억 6,800만 원을 분할배서함으로써 피해자 회사에게 합계 2억 6,800만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 사문서위조 피고인은 2018. 10. 16.경 안산시 단원구 K에 있는 L사무소에서 C(주)의 대표이사로 등재된 D의 인감증명과 인감도장을 가지고 있다는 점을 이용하여, C(주)이 ㈜M에게 채무 211,147,540원을 2018. 10. 31.까지 이행하지 않을 경우 D 개인이 이 채무를 연대 보증한다는 내용의 계약공정증서 작성을 ㈜M 소속 직원인 N에게 위임한다는 내용으로 위임장을 작성한 후 위임인 란에 ‘D’의 이름을 적고 그 옆에 ‘D’의 인감도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한없이 권리 의무에 관한 사문서인 D 명의 위 임장 1장을 위조하였다. 4. 위조사문서행사 피고인은 제3항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위조된 위임장을 그 정을 모르는 ㈜M 소속 직원인 N에게 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, O의 각 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인, D에 대한 제8회 경찰 피의자신문조서(대질) 중 D 진술 부분 1. N, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이 법원의 전주지방법원에 대한 문서제출명령 회신결과 1. 각 입출금거래내역서(증거목록 순번 71, 72), 확인서 등(증거목록 순번 84), 주민등록표(등본) 1. 즉시이체내역 및 배서어음조회상세조회(I), 입출금내역 및 배서전자어음상세내역(O 차용변제), 수취인별 수취내역(전자어음), C 전자어음 내역서 1. 인감증명자료제공내역, 인감증명발급내역, 위임장(L사무소), 인감증명서사본 1. 등기사항전부증명서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 1, 27, 28, 30, 35, 40, 90) 및 이에 각 첨부된 어음대여계약서 및 인감증명서, F은행 회신자료, 물품공급계약서 및 어음관련자료, 이체처리결과내역조회서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회결과, 처분미상전과확인결과보고(증거목록 순번 47, 48), 각 판결문(증거목록 순번 57, 59, 64), 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상배임의 점, 별지2 범죄일람표(배임) 연번 제1, 2항의 배임의 점은 포괄하여, 징역형 선택], 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여, 2015. 8. 22. 형의 집행이 종료된 각 사기죄의 전과가 있으므로, 다만 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)에 관하여 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1항의 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지1 범죄일람표(횡령) 순번 1 내지 22, 111에 대하여는 인정하나, 나머지 부분(같은 범죄일람표 순번 23 내지 110)에 대하여는 피고인이 피해자 회사의 자금이 아닌 개인 자금 거래를 위하여 위 회사의 대표이사인 D 명의로 된 이 사건 개인계좌를 사용한 것에 불과하므로 이 부분은 횡령에 해당하지 아니한다. 나. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 한편 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 그렇지만 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 판시와 같이 피해자 회사의 자금을 무단으로 인출함으로써 마치 자기의 소유인 것처럼 임의로 처분한 것으로서 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다고 할 것이다. 1) 피고인은 피해자 회사의 실질적인 운영자 및 총괄이사로서 대표이사인 D의 동의를 받아서 D 명의로 된 이 사건 개인계좌를 개설하였는데 피해자 회사의 거래처인 다른 회사 또는 영업점으로부터 받을 거래대금은 이 사건 개인계좌로 송금받고 피해자 회사 운영에 필요한 자금 조달도 이 사건 개인계좌를 통하여 이루어졌으며, 피해자 회사를 운영하는 과정에서 그 자금 지출을 위하여 필요한 경우 그와 같이 송금받은 금원과 조달한 자금 중 일정한 액수의 금원을 이 사건 회사계좌에 입금하였다. 피고인은 이 사건 개인계좌는 피해자 회사와 관계 없이 오로지 피고인 개인의 자금을 관리하기 위한 용도로 사용하였다고 주장하나, 앞서 살펴 본 이 사건 개인계좌 개설경위 및 그 목적을 비롯하여 실제로 피해자 회사의 영업과 관련하여 이 사건 개인계좌에 자금이 유입된 점, 한편 일부 자금은 피고인의 가족인 E 명의의 계좌에서 들어온 것으로 보이기도 하나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 E은 별다른 직업이나 소득처가 없이 피고인의 지시에 따라 E의 개인 계좌에 피해자 회사의 영업과 관련한 금원을 송금받아 보관한 후 이 사건 개인계좌로 그 금원을 송금한 것으로 보이는 점, 피고인이 수사기관에서도 피해자 회사 자금 관리를 위하여 이 사건 개인계좌를 개설한 것이라고 진술하여 이 법원에서의 진술과 모순되는 점, 애초에 피고인이 자신 명의의 계좌를 개설할 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 가족인 E, P 등 명의의 금융계좌가 따로 존재하는데 굳이 자신의 개인 자금 관리를 위하여 피해자 회사의 대표이사인 D 명의의 금융계좌를 이용할 이유가 없는 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 개인계좌는 피해자 회사의 자금 관리를 위한 목적으로 개설된 것으로 볼 수 있다. 결국 이 사건 개인계좌에 입금된 피해자 회사 소유의 자금에 대하여는 사실상 피고인이 피해자 회사와의 위탁관계에 기하여 이를 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있다. 2) 이 사건 개인계좌 내역을 살펴보면 판시와 같이 2018. 6.경부터 2018. 12.경까지 사이에 수십 차례에 걸쳐 피해자 회사 명의의 이 사건 회사계좌 등에서 이 사건 개인계좌로 수백만 원 또는 수천만 원이 입금되고 위 각 금원이 입금될 때마다 그로부터 최대 2일 내로 1회 또는 수회로 나뉘어 제3의 다른 계좌로 다시 출금되는 양상을 되풀이하고 있다. 이 사건 회사계좌에서 이 사건 개인계좌로 송금된 전후로도 이 사건 회사계좌 이외에도 주식회사 Q, R, S, T, ㈜U, V 등 명의로 된 수개의 계좌로부터 이 사건 개인계좌로 송금된 금원들이 있어 외관상 이 사건 개인계좌 내에서 각 금원이 섞인 것처럼 보이기는 하나 실질적으로는 위 각 금원이 입금되었다가 단기간 내에 그와 동일한 액수가 그대로 출금된 경우가 대부분이어서 위 각 금원이 서로 거의 혼합된 적이 없다고 할 것이므로 그 입․출금 관계가 비교적 명확하다고 할 것이다. 따라서 설령 피고인의 주장을 일부 받아들여 이 사건 개인계좌를 피해자 회사의 영업을 위한 용도와 피고인의 개인적인 용도로 혼용하여 관리하였다고 하더라도 위 각 금원이 피해자 회사의 소유인지 여부 및 만약 위 각 금원이 피해자 회사의 소유라면 그 각 금원을 피해자 회사를 위하여 사용한 것인지 혹은 개인적인 용도로 사용하였는지 여부를 비교적 명확하게 알 수 있다. 3) 별지1 범죄일람표(횡령) 순번 23 내지 35, 39 내지 44, 50 내지 67, 73 내지 75, 77 내지 79, 81 내지 87, 90 내지 96, 98 내지 103, 106 내지 110의 각 금원은 위 피해자 회사 명의의 이 사건 회사계좌에 있던 같은 순번 1 내지 22의 각 금원과 달리 이 사건 개인계좌에 있던 돈에 관한 것이기는 하나, 그 자금출처를 살펴보면 이 사건 회사계좌로부터 이체된 것이므로 원천적으로 피해자 회사 소유의 자금이라 할 것이다. 그러다가 위 금원 중 별지1 범죄일람표(횡령) 순번 23, 26, 28, 32, 50, 64, 65, 73, 82, 83, 86, 94 내지 96, 98, 100, 102를 제외한 나머지 각 금원은 이 사건 개인계좌에서 E, P, W, X, Y, Z, AA, AB, AC 명의의 각 계좌로 입금되었는데 E은 피고인의 처이고 P와 W은 피고인의 자녀로서 위 금원을 식료품비, 외식비, 모텔비 등 생활비 명목으로 사용하여 이를 소비하였다. 한편 X, Y, Z, AA, AB, AC(O을 대신한 자로서 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 O에 대한 개인 채무 변제 차원에서 지급한 것이다)은 피해자 회사와 관계없이 별도로 피고인과 개인적으로 채권․채무 관계를 맺고 있었는데 피고인이 이 사건 개인계좌에서 위 X 등 명의의 계좌로 위 각 금원을 위 개인적인 채무변제 명목으로 송금하였다고 보이고 달리 피해자 회사와 거래관계에 있었다고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 위 부분은 피해자 회사 소유의 자금을 무단으로 횡령하여 개인적인 용도로 소비하였다고 볼 수 있다. 4) 다음으로 별지1 범죄일람표(횡령) 순번 23, 26, 28, 32, 50, 64, 65, 73, 82, 83, 86, 94 내지 96, 98, 100, 102 부분에 관하여 본다. 이 중에서 AD, AE에게 송금한 금원과 관련하여 AD, AF은, 피고인으로부터 피해자 회사의 자금이 매우 부족하다는 이유로 회사 자금 조달을 위한 컨설팅을 부탁받았고 위와 같이 받은 금원은 AD, AF이 이행한 컨설팅 용역 대가로 송금받은 것인데 AE이 송금받은 부분은 실질적으로 AF이 지급받은 것이나 마찬가지라고 진술하였고, AG, AH에게 보낸 금원과 관련하여 AG, AH 역시 피해자 회사의 자금 조달을 목적으로 한 어음 할인 등의 명목으로 피고인으로부터 송금받은 것이라고 진술한 바 있고 피고인도 그와 같은 취지로 진술하였다. 그러나 피고인을 비롯하여 AD, AF, AG, AH 등은 위 각 진술을 뒷받침할 만한 컨설팅계약서, 어음대여계약서 등 객관적인 증빙 자료를 제출하지 못하고 있고 특히 AF, AG은 피해자 회사의 운영과 관계없이 피고인과 개인적으로 친분이 있는 것에 불과하다고 보이므로 위 각 진술은 믿지 아니한다. 설령 그와 같이 회사 어음 할인 등을 위한 컨설팅비 또는 수고비 명목으로 이를 지출하였다고 하더라도 피고인이 위 어음을 할인하여 받은 자금을 대부분 개인 채무 변제 등의 명목으로 사용하였던 것으로 보이기 때문에 피해자 회사의 이익을 위하여 컨설팅 비용을 지출하였다고 보기 어렵다(위 각 금원과 관련하여 피고인은 피해자 회사의 자금을 조달하기 위하여 위 어음할인금을 지출하였다고 주장하는데 그와 같은 명목으로 금원을 인출한 경우 별도의 회계적인 조치가 필요하다고 보이나 피고인은 이를 용도에 맞게 계상하지 않고 아예 기재하지 않은 상태에서 무단으로 금원을 입․출금하였다). S에게 송금한 금원과 관련하여 뒤에서 보는 바와 같이 S의 아들인 O이 피고인 개인에게 대여한 것을 피고인으로부터 변제받은 것이므로 피고인의 개인 채무 변제를 위하여 지출된 것으로 볼 수 있다. AI, AJ에게 송금한 각 금원과 관련하여 AI, AJ은 위 각 금원의 송금 경위에 관하여 전혀 모른다고 진술하고 있고 피고인도 직원 가불금 또는 일용직 일당이라고 주장하면서도 그 주장에 부합하는 자료를 제출하지 못하고 있다. 그리고 AK, AL에게 송금한 금원의 경우 피고인이 그 송금 경위에 관하여 전혀 알지 못하거나 피해자 회사의 영업을 위하여 지출하였음을 뒷받침할 만한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다(AL는 악세사리 가게를 운영하고 있어 악세사리 선물 관련 입금으로 보인다고 진술하였다). 5) 한편 별지1 범죄일람표(횡령) 중 순번 36 내지 38, 45 내지 49, 68 내지 72, 76, 80, 88, 89, 97 부분[위 3), 4)항에서 각 설시한 금원을 제외한 나머지 부분]은 앞서와 달리 피해자 회사 명의의 계좌에서 유래한 돈이 아니라 주식회사 Q, T, V, ㈜U 등으로부터 이 사건 개인계좌로 바로 입금된 금원이기는 하나, 이 사건 개인계좌는 그 명의자인 D가 피해자 회사의 운영과 관련하여 개설한 것이고 대부분의 자금이 피해자 회사 소유 금원으로 보이는바 주식회사 Q, T, ㈜U, V 등이 위 계좌에 송금한 금원은 모두 피해자 회사의 영업 과정에서 발생한 대금 지급 등의 명목으로 송금받은 것이다(특히 ㈜U이 2018. 11. 1. 이 사건 개인계좌에 보낸 1,000만 원의 경우 같은 날 이 사건 개인계좌에서 E에게 송금한 같은 범죄일람표 순번 80의 3,100만 원 중 일부인데 위 1,000만 원은 같은 날 피해자 회사가 ㈜U에게 송금한 금원에서 파생된 것으로 원천적으로 피해자 회사의 소유로 볼 수도 있다.). 그리고 이 사건 개인계좌에 돈을 송금한 S, R의 경우 피고인에게 돈을 빌려준 O을 대신하여 S, R 명의로 보낸 돈으로 이 사건 개인계좌에 입금된 것은 피해자 회사의 자금 지출을 위하여 이루어 진 것이므로 위 각 금원 또한 피해자 회사 소유의 자금이라 볼 수 있다. 그리고 위 각 금원이 이 사건 개인계좌에서 E, P, X, S, AM 명의의 계좌로 출금되었는데 앞서 본 바와 같이 E과 P는 피고인의 가족으로서 위 금원을 생활비 명목으로 사용하였고, S, AM에게 송금된 금원은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인과의 개인적인 채무 변제 명목으로 지출된 금원이었으며 X에게 출금된 금원 또한 마찬가지여서 위 각 부분 또한 피해자 회사 소유의 자금을 무단으로 횡령하여 개인적인 용도로 소비하였다고 할 것이다. AF, Y, AG에게 출금된 각 금원은 앞서 본 바와 같이 피해자 회사와 관련되어 지출되었다고 보지 아니한다. 그리고 별지1 범죄일람표(횡령) 중 순번 97 부분은 역시 이 사건 회사계좌에서 유래한 돈이 아니라 피고인의 처인 E 명의의 계좌에서 이 사건 개인계좌로 입금된 5,000만 원 중 일부로 보이나 위 5,000만 원은 원천적으로 ㈜AN에서 2018. 11. 16. 위 E 명의의 계좌에 입금된 것으로 E은 경찰에서 자신은 호프집을 운영하다가 2017. 7. 그 만두고 피고인으로부터 생활비를 받아 사용하고 있고 평소에 피고인으로부터 회사 자금이 이체되면 그 지시에 따라 다시 계좌이체를 하였다고 진술하였는바 이는 E의 개인 재산이 아니라 피해자 회사의 영업과 관련하여 ㈜AN로부터 금원을 송금받은 것으로 피해자 회사 소유의 금원으로 판단된다. 6) 피고인이 S, AM, AC에게 판시와 같이 금원을 송금하였는바, 위 각 금원에 관하여 피고인은, S, AM, AC이 O의 지인으로서 피해자 회사가 회사 차원에서 O으로부터 돈을 빌린 것을 S, AM, AC 명의의 계좌를 통하여 변제한 것에 불과하다고 주장하였고 실제로 S은 O의 어머니이고 AM은 O의 동생이며 AC 또한 O 측 사람으로 보이므로 위 각 금원은 O과 관련하였다고 볼 수 있다. 그러나 O이 이 법원에서 위 각 금원은 피해자 회사와 관계없이 피고인 개인에게 대여한 것을 상환받은 것이라고 진술하였고 O이 이 법정에서 보인 태도와 언행, 관련 정황 등에 비추어 볼 때 위 진술은 신빙성이 있다고 보이므로 이 또한 피고인의 개인 채무 변제를 위하여 지출된 것으로 볼 수 있다. 설령 피고인이 O으로부터 위 금원을 피해자 회사 운영을 위하여 차용한 것이라고 하더라도 추후에 같은 액수의 금원을 O 측에게 변제하는 과정에서 피해자 회사에서 이행하여야 할 상법 소정의 조치 또는 회계상 조치를 전혀 하지 않은 채 위 금원을 이 사건 개인계좌에서 무단으로 출금한 것은 횡령의 의사 또는 불법영득의사가 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 업무상배임 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2항의 업무상배임의 점에 관하여 피고인이 피해자 회사의 회사 자금 마련을 위하여 판시 각 어음에 배서한 것이고, 피해자 회사가 실제로 손해를 입은 부분이 없으며 피고인이 취득한 이익도 없기 때문에 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 본인에게 재산상 손해가 발생하여야 하나, 그 재산상 손해에는 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 주식회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하거나 제3자가 발행한 어음에 회사 명의로 배서하거나 회사 명의의 차용증을 작성하여 주는 경우, 그 제3자가 어음금의 지급능력이 없어 그 배서 등으로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그로 인하여 회사에 현실적인 손해가 발생한 경우에만 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도8358 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하면 피고인이 2018. 10.경 (주)I의 당시 대표이사였던 AO을 찾아가 어음을 발행하여 주면 그 어음으로 피해자 회사에서도 배서를 받는 등의 방법으로 금융기관으로부터 할인을 받아 자금을 조달할 테니 이를 나눠쓰자는 취지로 제안을 한 사실, 이에 (주)I은 2018. 10. 25. 판시 별지2 범죄일람표(배임) 제1, 2항의 어음을 각각 발행하여 피해자 회사에게 교부하였고 그 무렵 (주)I이 피해자 회사에게 판시 별지2 범죄일람표(배임) 제1, 2항과 같은 내용의 어음을 대여하기로 하는 내용의 2018. 10. 26.자 어음대여계약서도 작성된 사실, 그 후 (주)I이 2018. 11. 1.경 판시 별지2 범죄일람표(배임) 제3항의 어음도 발행하여 이를 피해자 회사에게 교부한 사실, 피해자 회사는 위 각 어음에 자신의 명의로 배서하고 난 다음 이를 금융기관으로부터 할인받아 그 어음할인금을 수령한 후 이를 사용한 사실, 위와 같이 어음을 발행 및 배서할 당시 (주)I의 영업과 자력 상태가 상당히 좋지 못하여 그 직후인 2018. 11. 21. (주)I이 전주지방법원에 법인회생신청을 하여(전주지방법원 2018회합20호), 2020. 5. 6. 위 법원으로부터 회생계획 인가결정을 받은 사실 등이 인정된다. 여기에 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 피해자 회사의 운영자금이 부족하다는 이유로 (주)I과 위 각 어음을 금융기관으로부터 할인받아 나온 금원을 나눠쓰기로 하고(실제로 나누어 썼는지는 기록상 명확하지 않으나 AO은 피고인이 위 어음할인금을 자신들에게 나누어 주지 않고 모두 사용하였다고 진술하였다) (주)I이 발행한 어음을 피해자 회사 명의로 배서하였는바 위와 같은 행위는 피해자 회사의 실질적 경영자인 피고인이 그 지위를 남용하여 피해자 회사의 설립 목적과 사업범위를 벗어나서 상당 부분 개인적인 용도로 사용하기 위하여 이루어졌는바 피해자 회사와의 신임관계를 배신하였다고 보이는 점, 피고인은 (주)I의 운영이 어렵다는 것을 알고 (주)I의 당시 대표이사였던 AO을 찾아가 어음을 할인받자고 제안하였고 위 어음을 할인받을 당시 (주)I의 자금 사정이 현저히 어려워 부도 직전의 상태였고 피고인도 이를 알고 있었다고 보이므로 (주)I이 위 각 어음을 발행하더라도 그 어음금을 지급할 능력이 현저히 부족하다는 것을 인식하고 있었다고 할 것이고, 실제로도 (주)I이 그 직후에 법인회생신청을 하여 위 법원으로부터 회생계획 인가결정을 받아 피해자 회사로서는 위와 같이 배서한 전자어음의 권면액 모두를 책임져야 할 실해 발생의 위험이 초래되었던 점, 피고인은 ㈜I의 어음을 할인하고 그중 절반을 현금으로 나누어서 O에 대한 차용금 변제로 사용하고 나머지 절반은 피해자 회사의 자금으로 사용함으로써 전액 모두 피해자 회사를 위하여 사용하였다는 취지로 주장하였으나, 앞서 본 바와 같이 O으로부터 피해자 회사가 아닌 피고인 개인 자격으로 직접 금원을 차용한 것이므로 위 어음할인금을 위 차용금 변제에 사용하였다면 이는 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 볼 수 없고(애초에 O으로부터 차용한 금원 중 상당 부분은 피고인 가족들의 개인적인 명목으로 사용한 것이고 나머지 부분은 피해자 회사 자금 조달 명목으로 입금하였다고 보아 그 나머지 부분에 한하여 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 보더라도 그 후 O에게 위 어음할인금을 이용하여 위 차용금을 변제하는 과정에서 마찬가지로 상법 소정 및 회계상 절차를 취하지 아니하였다), 나머지 어음할 인금 또한 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 오히려 AO과 AP[㈜I의 현 대표이사]은 위 어음이 실물거래가 뒷받침되지 않은 융통어음에 불과하고 피고인 측에서 위 어음의 발행을 위하여 실제 거래가 없음에도 일방적으로 세금계산서를 발행한 후 이를 취소해달라는 요청을 받았다고 진술한 점 등을 덧붙여 보면, 피고인이 피해자 회사에 대한 신임관계를 저버리는 임무위반의 행위를 함으로써 피해자 회사에게 재산상의 손해를 입힐 수 있다는 것을 충분히 인식하고서도 제3자인 ㈜I이 발행한 각 전자어음에 피해자 회사 명의로 배서하게 함으로써 ㈜I에게 이익을 얻게 하고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다고 할 것이므로 업무상배임죄가 성립된다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 사후적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 판시 범죄전력 기재 사후적 경합범으로서 이 사건과 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여야 한다. 고소인은 피고인에 대한 고소를 취하하였다. 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 피고인이 누범 기간 동안 그 지위를 이용하여 7개월이 넘는 기간 동안 총 100여 회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 7억여 원을 횡령하고 원인 없이 수취한 타인의 어음을 위 피해자 회사 명의로 분할 배서함으로써 2억 6천여만 원을 연대 보증하게 하는 등의 사안으로, 피고인의 지위, 범행횟수, 범행기간, 피해규모 등에 비추어 그 죄책이 상당히 크다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있고 피해자 회사에 대한 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 회사자금이 입금된 계좌를 관리하고 있던 중 사실혼 관계에 있는 E의 계좌로 금원을 이체하는 방법으로 회사 자금을 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 5. 21. 개설된 이 사건 개인계좌를 이용하여 피해자 회사의 거래처로부터 지급 받은 물품대금 등 회사 자금을 보관하던 중 2018. 8. 23.경 이 사건 개인계좌에서 E 명의 예금 계좌로 1,200만 원을 이체하여 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하는바(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 참조), 애초에 그 재물이 타인 소유가 아니라 자기의 소유인 경우에는 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 위 금원은 원래 피해자 회사 명의의 이 사건 회사계좌에서 입금된 1,300만 원에서 유래한 것이고 위 입금 당시 비고란에 ‘급여’라고 기재되어 있었는데, 비록 피고인이 매달 피해자 회사로부터 고정적으로 같은 액수의 금원을 송금받은 내역이 거의 없고 재무상태표 등 위 급여를 뒷받침할 만한 자료가 제출된 것으로 보이지는 않으나 위 송금 일시와 거의 동시에 이 사건 회사계좌에서 ‘급여’라는 이름으로 위 회사의 근로자들로 보이는 5명에게 180만 원~300만 원씩 송금된 것에 비추어 볼 때 위 1,300만 원도 급여 명목으로 함께 이체된 것으로 보이는 점, 비록 위 금원을 송금받은 이 사건 개인계좌는 피고인 명의가 아닌 D 명의로 되어 있기는 하나 피고인이 D의 승낙을 받아 위 계좌를 사용하고 있었고 피고인이 개인적인 목적으로 위 계좌를 사용한 흔적도 있는 점, 위 1,300만 원이 피고인이 아닌 D의 급여로 보이지 않고 D가 수령하여야 할 급여를 피고인이 개인적으로 사용하였다고 한다면 단기간 내에 D의 이의 제기가 있었을 것으로 보이나 그와 같은 정황이 보이지 않은 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 개인계좌에 송금된 위 1,300만 원의 경우 피고인에게 지급할 급여 목적으로 송금되었다고 보이는바 위 금원 역시 피고인 소유의 금원으로 평가할 수 있으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재와 같이 피고인이 타인 소유의 재물을 횡령하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.