수원지방법원-2015고합113

범죄사실 범죄전력 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2014. 2. 19. 수원지방법원 안양지원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받고 2014. 10. 28. 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 2015. 2. 13. 대전역을 출발하여 수원역으로 가는 새마을호 열차 화장실 안에서 자신의 스마트폰을 이용하여 청소년인 피해자 C(남, 14세, 지적장애 2급, 지능지수 45, 사회연령 8세)가 하의를 모두 벗고 자위행위를 하는 모습을 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자가 등장하여 신체의 일부를 노출하여 일반인의 성적 수치심을 일으키게 하는 내용을 표현한 영상인 청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 피해자 진술녹화 CD에 수록된 C의 진술 1. 경찰압수조서 1. 장애진단서 등 1. CD의 영상 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 검찰수사보고(피의자 누범전과 출소일자 확인 및 판결문 등 첨부), 개인별수감현황, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 청소년인 피해자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신이 자위행위를 하는 모습을 동영상으로 촬영한 것으로서, 피해자의 사적인 생활영역에서 성적자기결정권의 정당한 행사에 해당하고, 피고인은 피해자의 요구에 따라 위 촬영의 보조 역할을 한 것에 불과하므로 위법성이 없다. 2. 판단 가. 판단기준 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항은 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 처벌하고 있는데, 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물을 제작하는 한, 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지 보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 위 조항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 영상의 제작 행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조). 나. 인정사실 앞서 든 각 증거에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 지적장애 2급에 해당하는 14세의 남자인데, 피해자는 2015. 2. 13.경 대전역을 출발하여 수원역으로 가는 새마을호 열차 화장실 내 좌변기에 앉아서 스타킹을 신은 상태로 자위행위를 하고, 동성인 피고인은 피해자의 맞은편에 앉아 피해자의 양 발바닥 부분을 손으로 문지르는 등의 방법을 애무를 하던 중 피해자는 피고인의 핸드폰으로 스스로 위 장면을 촬영하기 시작하였다. 2) 촬영 후 약 5초가 경과할 무렵 피고인은 피해자에게 '위로 나와야 돼, 전체적으로'라고 말하여 피해자로 하여금 촬영의 각도를 조절하도록 요구하였고, 약 40초 경과 후에는 휴대폰을 피고인이 피해자로부터 건네받아 촬영을 계속하였다. 3) 촬영 후 약 1분 24초가 경과할 무렵 피해자는 피고인에게 '고추랑 둔부는 나오고, 얼굴이랑 몸은 안 나오게' 촬영할 것을 요구하였으나, 피고인은 피해자의 얼굴과 몸이 그대로 나오는 상태로 피해자를 촬영하였다. 그 후의 촬영장면에는 피고인이 피해자의 허벅지 등을 손으로 애무하는 등의 장면과 피해자가 자위행위를 계속하고 있는 모습이 나타난다. 다. 구체적 판단 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거를 종합하면 알 수 있는 다음의 각 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 동영상을 촬영한 행위는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하고, 설사 피고인이 이에 대하여 피해자의 동의를 받았다고 하더라도 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려워 예외적으로 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 피해자에게 위와 같이 영상물이 위로 나오도록 촬영방법을 지시한 이유에 관하여 경찰 조사시 '피해자가 피고인이 시켜서 자위행위를 한 것이라고 말할 것 같아 그 증거로 남기기 위해서 한 것'이라고 진술(수사기록 186쪽)하였으나, 검찰 조사시 '피해자가 동영상을 찍어서 나중에 본다고 하였고, 위에까지 나오도록 촬영을 지시한 것은 피해자가 자기의 얼굴이 전체적으로 다 나오게 찍어 달라고 하였다'고 상반되는 진술(수사기록 238쪽)을 하였는데, 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라 영상물의 내용과도 배치된다. 오히려 촬영된 영상물 내용에 의하면 피해자가 피고인에게 '얼굴이랑 몸은 안 나오게' 촬영해 줄 것을 요구하였으나, 피고인은 피해자의 얼굴과 몸이 그대로 나오는 상태로 피해자를 촬영함으로써 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것으로 나타나는 점, 영상을 촬영한 핸드폰의 소유자가 피해자가 아닌 피고인으로서 위 영상물은 피고인이 소지하게 되었고, 피해자는 이후 촬영된 영상을 확인하지도 않은 것으로 보이는 점, 피해자는 '자신이 자위행위를 하는 것을 스스로 피고인에게 찍으라고 하지 않았는데, 다만 피고인이 찍어도 되냐고 해서 알았다고 했다'는 취지로 진술(수사기록 299쪽)하고 있는 점, 피고인이 피해자의 자위영상의 촬영방법을 구체적으로 지시하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 본인의 성적 욕망을 만족시키기 위하여 피해자를 대상으로 위 영상물을 촬영한 것으로 보인다. 그리고 촬영된 음란물의 내용이 남성인 피고인이 스타킹을 신고 있는 동성인 피해자를 애무하고 피해자가 자위를 하고 있는 내용이고, 나아가 피해자는 지적장애 2급의 장애등급에 해당하는 미성년자이므로, 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 성범죄로부터 더욱 두텁게 보호할 필요성이 있고, 피해자가 피고인의 요청에 의하여 자신이 자위행위 하는 것을 촬영하는 것을 소극적·묵시적으로 용인하였다고 하더라도 피해자가 자신을 대상으로 한 음란물이 제작 후 무차별적으로 유통될 가능성 등의 잠재적 피해에 관하여 충분히 인식하고 자발적으로 동의하였다고 보기도 어렵다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 자신의 성적 욕망의 만족을 위하여 지적장애 2급으로서 14세인 피해자를 대상으로 피해자의 자위행위를 내용으로 하는 음란물을 촬영한 것으로, 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 미성년자를 대상으로 한 성폭력범죄를 저질러 실형을 받은 전력이 있음에도, 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자와 피해자의 가족이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 실형을 선고하는 것이 불가피하다. 다만, 제작된 동영상이 실제로 유포된 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 지적장애 3급의 장애인인 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 위와 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 추행유인 부분 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 추행유인의 점의 요지는, 피고인은 2015. 1. 25. 23:00경 수원시 팔달구 D에 있는 E역 대합실에서 지적장애인인 피해자 C를 만나 햄버거를 사주며 환심을 산 뒤, 피해자가 가출한 청소년임을 알면서도 피해자를 아래 2.가.항 기재와 같이 추행할 목적으로 데리고 가 같은 해 2. 14. 01:20경 피해자에 대한 가출신고를 받고 추적 중이던 경찰에 의하여 발견될 때까지 유인하였다는 것이다. 나. 판단 1) 쟁점 형법 제287조의 미성년자유인죄는 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고(1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조), 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미하는데(대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 참조), 이는 형법 제288조 제1항의 추행 등 목적 유인죄의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 피고인이 피해자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 설정하였는지 여부에 대하여 보기로 한다. 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2015. 1. 25. 23:00경 수원시 팔달구 D에 있는 E역 대합실에서 피해자가 말을 걸어와 처음 피해자를 알게 되었는데, 피고인은 피해자에게 햄버거를 사주고 함께 무궁화호 기차를 타고 대전으로 내려가 놀다가, 이어서 같은 달 27. KTX를 타고 부산으로 내려가 태종대에서 유람선을 타고 놀다가 찜질방에서 잠을 잔 후, 다음날 무궁화호 기차를 타고 수원으로 올라갔다. 나) 피고인은 이후 2015. 1. 29. 00:33경 피해자와 함께 자신이 거주하는 안산시 단원구 F에 있는 G고시텔로 돌아왔는데, 당시 피해자는 스스로 G고시텔의 운영자인 H에게 자신이 피고인의 사촌동생이라고 이야기하였고, 피고인은 H에게 피해자와 사이의 관계에 대하여 특별히 이야기하지는 아니하였다. 다) 그 후 피해자는 G고시텔에 머물면서 피고인이 일을 나가면 혼자 라면을 끓여 먹고 왔다 갔다 하였고, 천안에 있는 피해자의 집에 한번 다녀오기도 하였으며, 고시텔 현관 비밀번호를 알아 G고시텔을 자유로이 출입하였고, 피고인과 함께 거주하던 방의 열쇠는 피해자가 가지고 있지 않았으나 고시텔 운영자인 H에게 부탁하여 방에 자유롭게 출입하였다. H는 이 법정에서 피해자가 거주하는 동안 특별히 피고인이 피해자에 대하여 윽박지르거나 위협하는 등 행위를 하는 등 강압적인 모습을 목격하지는 못하였다고 진술하였다. 라) 피해자는 이 사건 이전에도 약 20회 정도 가출한 전력이 있었고, 어머니 I으로부터 송금받은 용돈으로 생활하였는데, 이 사건 가출기간인 2015. 1. 25.부터 2. 14.까지 사이에도 I으로부터 용돈으로, 2015. 1. 29. 20,000원, 같은 달 30. 30,000원, 같은 달 31. 50,000원, 2015. 2. 2. 20,000원, 같은 달 4. 5,000원, 같은 달 5. 7,000원, 같은 달 6. 9,000원 7회에 걸쳐 141,000원을 각 송금받았다. 마) 피해자의 가족들은 위치추적을 통해 피해자의 위치를 파악하고 있던 중 피해자가 휴대폰을 잃어버려 위치추적이 되지 않자, 어머니 I은 2015. 1. 31.에 이르러 천안동남경찰서 신안파출소에 가출신고를 하였다. 3) 구체적 판단 미성년자유인죄가 성립하기 위하여는 피고인이 미성년자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적인 지배하로 옮길 범의를 가지고 미성년자를 기망 또는 유혹하여 미성년자를 실력적 지배하에 두어야 한다. 그리고 미성년자가 피고인의 사실적 지배 아래에 놓여 있는지 여부는 당해 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 피고인의 구체적 행태 및 피고인과 그 상대방이 유인 전후에 보여준 모습, 피고인이 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 피고인이 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 피고인이 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다(광주고등법원 2015. 2. 5. 선고 2014도493 판결 참조). 살피건대, 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 E역 대합실에서 피해자가 먼저 말을 걸어 처음 만나게 되었고, 당시 피고인이 피해자에게 겁을 먹게 하여 끌고 가거나 유형력을 행사하여 피해자를 유인한 것으로 볼 사정은 없는 점, 피고인과 피해자는 대전, 부산 등지에서 놀다가 피고인이 거주지인 G고시텔로 돌아왔는데, 당시 피해자는 스스로 G고시텔의 운영자인 H에게 자신이 피고인의 사촌동생이라고 이야기한 점, 피해자는 G고시텔에 머무는 기간 동안 혼자 라면을 끓여 먹는 등 자유롭게 생활하였고, 천안 집에도 다녀오는 등 출입도 자유로웠던 점, H도 이 법정에서 '피해자가 G고시텔에 거주하는 동안 특별히 피고인이 피해자에 대하여 윽박지르거나 위협하는 등 행위를 하는 등 강압적인 모습이 없었고, 피해자는 평온하게 일상생활을 영위하였다'는 취지로 진술한 점, 피해자는 이 사건 이전에도 약 20회 정도 가출한 전력이 있었는데, 이 사건 가출기간 동안에도 이전 가출 때와 같이 어머니 으로부터 용돈으로 7회에 걸쳐 141,000원을 송금받아 사용한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인과 함께 돌아다니거나 G 고시텔에 함께 거주하는 동안 비교적 자유롭게 지낸 것으로 보이고, 집으로 귀가하는 데도 어떠한 제약이 없었다고 보이므로, 피고인이 피해자를 자신이 거주하는 곳으로 데려가기는 하였으나, 그로 인하여 피해자가 피고인의 사실적 지배 아래 놓였다고 볼 수 없다. 4) 소결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인추행) 부분 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인추행)의 점의 요지는, 피고인은 위 1.가항 기재와 같이 위 피해자를 유인하여 데리고 다니다가 2015. 2.초순경 피고인이 살고 있는 고시원 방으로 따라오게 하여 피해자와 함께 지내던 중, 피해자가 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 점을 이용하여 추행할 것을 마음먹었고, 2015. 2. 초순경 안산시 단원구 F에 있는 G고시텔 안에서 음란한 동영상을 시청하던 중 욕정을 일으켜 피해자의 귀, 가슴, 허벅지 등을 입으로 빨고, 피해자의 바지를 내린 뒤 항문에 성기를 삽입하는 등 추행하였다는 것이다. 나. 판단 1) 쟁점 피고인은 피해자를 추행한 사실이 없고, 피해자가 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 장애인에 해당되지 아니하며, 설사 그렇지 않더라도 피해자가 그러한 장애인임을 인식하지 못하였다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있고, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 수사기관에서의 진술이 있으므로 그 신빙성에 관하여 살펴본 후, 피해자가 장애인에 해당하고 나아가 피고인이 이를 인식하였는지 여부에 관하여 살피도록 한다. 2) 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 가) 판단기준 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 하는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918 판결 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 위 2.가.항 기재와 같이 피해자의 귀, 가슴, 허벅지 등을 입으로 빨고, 피해자의 바지를 내린 뒤 항문에 성기를 삽입하는 등 추행하였다는 취지의 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 봄이 상당하다. 피고인이 피해자를 추행한 일시, 장소 등에 관한 피해자의 진술이 진술시기에 따라 조금씩 다른 점이 있기는 하나, 피해자는 신뢰관계인(J), 진술조력인(K)이 동석한 상태에서 경찰 조사를 받으면서 'G고시텔에 있을 때 가슴을 빨고, 귀도 빨고, 똥꼬에 다 집어 넣고, 고추도 빨았다'는 취지로 진술하였고, 검찰 조사시 '피고인이 고시텔에서 야동 등을 보다가 귀가 맛있다면서 귀를 빨고, 종아리 허벅지를 빨고, 똥꼬에 두세번 넣고, 고추를 한두 번인가 빨았다. 그 당시 피해자는 청반바지를 입고 있었다. 자신이 해달라고 한 적도 있고, 그 형이 하고 싶어서 저한테 한 적도 있었다. 야동보고 호기심에 엉덩이에 삽입하는 것도 해달라고 하기도 했다. 느낌이 별로여서 그만하라고 하면 피고인이 바로 그만 했다.'는 취지로 진술하여 추행행위 당시의 장소, 방법, 태양, 피해자의 반응, 피고인의 태도, 상황 등에 관하여 구체적으로 특징적인 부분에 관하여 비교적 일관되게 진술하고 있다. 비록 피고인이 지적장애 2급에 해당하는 14세의 미성년자로서, 비교적 단편적이고 단순하게 자기의 의사표현을 하고 있으나, 문장을 어느 정도 완성된 형태로 갖추어 진술하고 있고, 사용하는 어휘의 수준 및 사건 이외의 정보를 전달함에 있어 진술의 구체성 및 정확성, 피해자의 진술 태도 및 반응 등에 비추어 보면, 피해자의 기억력이나 판단력에 큰 문제가 있는 것은 아닌 것으로 보이고, 피해자가 경험하지 않고서 이와 같이 내용을 임의로 꾸며낸 것이라거나 조사자로부터 오염된 진술이라고 보기는 어렵다. 또한 피해자의 아버지인 L도 이 법정에서 '피해자가 서류상으로 지적장애 2급이지만 3년 전에 아이큐테스트를 해본 결과 60 이하로 알고 있고, 현재 3년이라는 시간을 거쳐 오면서 전철도 타보고 기차도 타보고 해서 사회성숙도면에서는 상급으로 알고 있으며, 장문의 이야기는 못하지만 짤막하게 자기 의사표현은 어느 정도 할 수 있다. 피해자가 자기가 기억하고 있는 것은 사람의 말이나 경험한 사실을 어느정도 선에서는 이야기를 한다. 피해자에게 항문에 상처가 있었고 변을 볼 때 아파했다'는 취지로 진술하였다. 3) 장애 아동·청소년 여부에 관한 판단 가) 판단기준 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항은 19세 이상의 사람이 '장애 아동·청소년'을 추행하는 행위를 처벌하도록 하고 있고, 그 대상이 되는 '장애 아동·청소년'은 같은 조 제1항에서 '장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년'이라고 정의하고 있다. 위 법률조항에서 말하는 '사물을 변별할 능력'이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, '의사를 결정할 능력'이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다고 할 것인데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도11323 판결 참조), 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 그 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되어야 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결 등 참조). 한편 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 추행 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다. 나) 구체적 판단 살피건대, 장애인증명서, 장애진단서 등, 사실조회에 대한 답변서의 각 기재에 의하면, 피고인이 지적장애 2급에 해당하는 남자이고, 아동의 전체 지능(IQ)는 45, 사회연령(SA)는 만 8세(SQ=60.60)인 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 볼 때, 피해자가 비록 장애등급으로 분류되는 지적장애를 가지고 있기는 하지만, 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다고 쉽사리 단정하기가 어렵고, 달리 이러한 정도의 장애를 가지고 있다고 볼 만한 사정이나 객관적인 자료가 부족하고, 나아가 피고인이 피해자의 정신장애 상태를 인식하고 이를 이용하여 추행하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기도 어렵다. 피해자의 아버지인 L은 수사기관 및 이 법정에서 '피해자는 평소에 자신이 원하는 것과 원하지 않는 것이 무엇인지 스스로 판단하는 능력이 있고, 일상생활을 영위할 충분한 분별력이 있다. 그리고 피해자가 서류상으로 지적장애 2급이지만 3년 전에 아이큐테스트를 해본 결과 60 이하로 알고 있고, 현재 3년이라는 시간을 거쳐 오면서 전철도 타보고 기차도 타보고 해서 사회성숙도면에서는 상급으로 알고 있으며, 장문의 이야기는 못하지만 짤막하게 자기 의사표현은 어느 정도 할 수 있다'는 취지로 진술하였다. G고시텔 운영자로서 피해자의 생활을 목격한 증인 H도 이 법정에서 '자신이 보기에 피해자는 정신적으로 장애가 있기보다는 정상인과 다를 바 없다고 생각하였고, 말투도 정신이상자의 말처럼 들리지 않았다. 오히려 피고인이 말을 하면 단답형으로 얘기하고 숫기 없고 고개를 숙이는 등 정신장애가 있는 것으로 느껴졌다'고 진술하였다. 국립서울병원의 사실조회회신에는 피해자가 2015. 3. 30.~ 5. 19. 국립서울병원에 입원하여 치료를 받았는데, 그 병명으로 '심각한 행동장애가 있어 주의를 요하는 중증도 정신발육지연'이 기재되어 있으나, 이는 심리검사 등이 제대로 이루어지지 않은 것으로서 추정진단에 불과하다. 피고인은 지적장애 3급의 장애인으로 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피해자가 미성년자인 것은 인식하고 있었으나, 피해자가 지적장애가 있었음을 알지는 못하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 4) 소결론 따라서 위 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인이 성폭력범죄로 소년부 송치처분 2회 및 실형을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인이 무죄 부분 기재 각 공소사실 등과 같이 가출한 지적장애 청소년인 피해자를 상대로 성범죄를 저지른 점, 피고인이 자신의 범행에 대하여 별다른 죄의식을 느끼지 못하고 있는 점, 청구전조사 결과 피고인의 재범의 위험성이 높은 것으로 나타난 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 무죄 부분 기재 각 공소사실에 관하여 무죄로 판단하므로, 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호가 규정하는 성폭력범죄에 해당되지 아니한다]. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.