창원지방법원-2012고단294

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 12. 22. 창원지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 30. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2005. 9. 16. 광주지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받아 그 형 집행 중 2008. 8. 14. 가석방되어 2009. 2. 9. 최종 형 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 가. 피고인 B, C 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 피고인들은 A과 공모하여 2011. 1. 하순경 목포시 K오피스텔 2층 불상 호실에서, A이 인터넷 웹 사이트인 L 및 M 등 사이트에 인터넷 이용자들로 하여금 유틸리티 프로그램이나 통합코덱 프로그램을 설치해 주는 것처럼 광고하여 이용자들이 위 프로그램을 설치하기 위해 설치 프로그램을 다운로드받을 경우 악성프로그램인 'comprotect.exe, mvsects.exe'를 몰래 설치되도록 하여 컴퓨터 사용자 모르게 위 프로그램이 설치된 컴퓨터와 악성프로그램 저장서버가 계속하여 접속하면서 악성프로그램이 백신 프로그램에 걸리지 않도록 업데이트시키고, 이 악성프로그램이 설치된 컴퓨터의 이용자가 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치토록 하는 방법으로 유포한 악성프로그램이 설치된 사용자 컴퓨터에서 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치가 되도록 한 후 'gh0st.exe' 프로그램을 실행시켜 바둑이 게임 상대방의 패를 보고 한게임 바둑이 게임을 하는 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 피고인들은 위 시경부터 2011. 9. 21.경까지 위와 같은 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 나. 피고인 D 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 피고인은 A과 공모하여 2011. 1. 일자불상경 목포시 0에 있는 상호불상의 오피스텔에서, 위 가항과 같이 A이 유포한 악성프로그램이 설치된 사용자 컴퓨터에서 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치가 되도록 한 후 'gh0st.exe' 프로그램을 실행시켜 바둑이 게임 상대방의 패를 보고 한게임 바둑이 게임을 하는 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 피고인은 위 시경부터 2011. 8. 일자불상경까지 위와 같은 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 다. 피고인 E 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 피고인은 위 A 및 종업원인 P과 공모하여 2011. 2. 초순경 서울 강남구 Q 오피스텔 908호에서, 위 가항과 같이 A이 유포한 악성프로그램이 설치된 사용자 컴퓨터에서 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치가 되도록 한 후 'gh0st.exe' 프로그램을 실행시켜 바둑이게임 상대방의 패를 보고 한게임 바둑이 게임을 하는 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 피고인은 위 시경부터 2011. 9. 21.경까지 위와 같은 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 라. 피고인 F 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 피고인은 A과 공모하여 2011. 7. 초순경 광주 광산구 R에 있는 원룸 1층 102호실에서, 위 가항과 같이 A이 유포한 악성프로그램이 설치된 사용자 컴퓨터에서 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치가 되도록 한 후 'gh0st.exe' 프로그램을 실행시켜 바둑이 게임 상대방의 패를 보고 한게임 바둑이 게임을 하는 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 피고인은 위 시경부터 2011. 9. 초순경까지 위와 같은 방법으로 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 2. 게임산업진흥에관한법률위반 가. 피고인 B, C, A 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 해서는 안 된다. 피고인들은 공모하여 2011. 1. 28.경 목포시 K 오피스텔 2층에 있는 불상의 호실에서 컴퓨터 4대를 설치해 두고 위 1.의 가항과 같은 방법으로 악성프로그램에 감염된 사용자들의 정보통신망에 침입하여 이들의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후, 게임머니를 매입하는 일명 '게임머니상'들에게 게임을 모두 패하는 방법으로 게임머니를 넘긴 후 게임머니 100억당 현금 100,000~160,000원으로 계산하여 피고인 B 명의의 농협 계좌(S)로 1,127,000원을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 시경부터 2011. 9. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 52회에 걸쳐 게임머니 48,555,500원 상당을 환전하여 이를 업으로 하였다. 나. 피고인 D, A 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 해서는 안 된다. 피고인들은 공모하여 2011. 1. 19.경 목포시 O에 있는 상호불상의 오피스텔에서 컴퓨터 3대를 설치해 두고 위 1.의 나항과 같은 방법으로 악성프로그램에 감염된 사용자들의 정보통신망에 침입하여 이들의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후, 게임머니를 매입하는 일명 '게임머니상'들에게 게임을 모두 패하는 방법으로 게임머니를 넘긴 후 게임머니 100억당 현금 100,000~160,000원으로 계산하여 피고인 본인 명의의 우체국 계좌(T)로 200,000원을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 시경부터 2011. 8. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 144회에 걸쳐 게임머니 62,872,400원 상당을 환전하여 이를 업으로 하였다. 다. 피고인 E, A 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 해서는 안 된다. 피고인들은 종업원인 P과 공모하여 2011. 2. 12.경 서울 강남구 Q 오피스텔 908호에서 컴퓨터 4대를 설치해 두고 위 1.의 다항과 같은 방법으로 악성프로그램에 감염된 사용자들의 정보통신망에 침입하여 이들의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후, 게임머니를 매입하는 일명 '게임머니상'들에게 게임을 모두 패하는 방법으로 게임머니를 넘긴 후 게임머니 100억당 현금 100,000~160,000원으로 계산하여 피고인 B의 지인인 U 명의의 신한은행 계좌(V)로 금 1,056,000원을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 시경부터 2011. 5. 16.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 37회에 걸쳐 게임머니 39,226,000원 상당을 환전하여 이를 업으로 하였다. 라. 피고인 F, A 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 해서는 안 된다. 피고인들은 공모하여 2011. 8. 4.경 광주 광산구 W 원룸 1층 102호에서 컴퓨터 3대를 설치해 두고 위 1의 라항과 같은 방법으로 악성프로그램에 감염된 사용자들의 정보통신망에 침입하여 이들의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후, 게임머니를 매입하는 일명 '게임머니상'들에게 게임을 모두 패하는 방법으로 게임머니를 넘긴 후 게임머니 100억당 현금 100,000~160,000원으로 계산하여 피고인의 지인인 X 명의의 농협 통장 계좌(Y)로 금 530,000원을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 시경부터 2011. 9. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 26회에 걸쳐 게임머니 18,190,000원 상당을 환전하여 이를 업으로 하였다. 마. 피고인 A 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 해서는 안 된다. 피고인은 2011. 2. 2.경 중국 산동성 청도시 청양구에 있는 아파트에서 컴퓨터 2대를 설치해 두고 1.항과 같은 방법으로 악성프로그램에 감염된 사용자들의 정보통신망에 침입하여 이들의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후, 게임머니를 매입하는 일명 '게임머니상'들에게 게임을 모두 패하는 방법으로 게임머니를 넘긴 후 게임머니 100억당 현금 100,000~160,000원으로 계산하여 피고인의 처인 Z 명의의 우리은행 통장 계좌(AA)로 금 141,000원을 송금받는 방법으로 게임머니를 환전하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 시경부터 2011. 5. 17.경까지 별지 범죄일람표기재와 같이 15회에 걸쳐 게임머니 3,755,000원 상당을 환전하여 이를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 2. 피고인들 및 P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 3. AB에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(피고인 A 진술 부분 포함) 4. 보통예금 거래명세표 첨부 보고 5. 각 수사보고서(피의자 D 우체국 계좌 및 농협중앙회 계좌 거래명세서 첨부 보고, 피의자 A의 처 Z 명의 우리은행 계좌 예금거래실적증명서 첨부 보고, 피의자 E이 사용한 U 명의 신한은행 계좌 거래내역 첨부 보고, 피의자 F가 사용한 X 명의 농협중앙회 계좌 거래내역 첨부 보고) 6. 판시 전과 피고인 A : 범죄경력조회 피고인 C : 범죄경력조회, 수사보고(출소일자 확인보고) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인들 및 그 변호인은, 이 사건 공소사실 중 게임산업진흥에관한법률위반에 점과 관련하여, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호는 환전을 통해 수익을 얻는 환전상을 처벌하는 규정이지 환전상을 통하여 게임결과물을 환가하는 자를 처벌하는 규정이 아니므로, 피고인이 악성프로그램을 이용하여 획득한 게임머니를 '게임머니상'에게 넘기고 그 대가로 현금을 송금받은 행위는 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에서 처벌하는 '게임결과물의 환전을 업으로 하는 행위'에 해당하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호의 토대가 된 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지된 것) 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시 한 '게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)'은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서, 그 제5항 (가)목에 '경품제공 시 준수사항'의 하나로 "경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있는바, 위 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호와 위 고시의 규정에 비추어 보면 당초 '게임제공업자'만을 금지규범의 수범자로 한정하고 있었던 점, 이후 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되어 시행되고 있는 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호는 금지규정의 수범자를 '게임제공업자'로 한정하지 않고 '누구든지'로 확장하면서 그 대상행위는 위 고시에서와 마찬가지로 '게임결과물을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위'로 한정하고 있는 점, 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호는 환전행위에 그치는 것이 아니라 환전을 업으로 하는 행위를 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위'만을 '업'으로 하는 소위 환전상을 규제하기 위한 처벌규정이라고 볼 여지도 있다. 그러나 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호는 '누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위'를 금지하고 있는바, 위 규정의 수범자가 '누구든지'라고 규정되어 있고, 여기서 말하는 '환전'은 '게임 결과물을 게임물 운영체계 밖에서 현실적인 의미에서 현금화하는 것'을 가리키는 것으로, 이는 영업으로써 게임 결과물을 금전으로 거래한 경우 판매자와 구매자 모두를 처벌하도록 한 규정으로 이해되는 점(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 9009헌바38 전원재판부 결정 참조), 게임산업법 제32조 제1항 제7호 규정의 입법 취지와 목적은 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치를 가지는 재화로 교환되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문화적 삶의 질을 향상하고자 하는 것인바, '돈을 수령하고 게임결과물을 교부하는 행위'는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위'에 비하여 게임결과물이 현금 등으로 교환되는 것을 방지하고자 하는 위 법률조항의 목적을 침해한다는 점에서 별다른 차이가 없을 뿐만 아니라, 법익침해의 정도 역시 그에 비하여 결코 적다고 볼 수 없는 점, '돈을 수령하고 게임결과물을 교부하는 행위'가 '환전'에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수 없는 점, 이 사건 법률조항은 게임결과물에 대한 환전·환전알선·재매입을 '업으로' 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐, 게임제공업 그 자체나 게임결과물에 대한 단순한(즉, 영업이 아닌) 환전·환전알선·재매입 행위를 금지하고 있지 아니하므로 위와 같이 '돈을 수령하고 게임결과물을 교부하는 행위'가 '환전'에 포함된다고 해석한다고 하더라도 지나친 확장해석이나 유추해석으로 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 이른바 환전상이 하는 것과 같이 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위'뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 '게임결과물을 판매하고 그 대금을 수령하는 행위'도 '환전'의 개념에 포함된다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조, 나. 피고인 B, C, D, E, F 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항, 형법 제30조(정보통신망 침입의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(게임결과물 환전의 점) 다. 피고인 A, B, C, D, E에 대하여는 각 징역형을, 피고인 F에 대하여는 벌금형을 각 선택 2. 누범가중 피고인 C : 형법 제35조 3. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 4. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 5. 노역장유치 피고인 F : 형법 제70조, 제69조 제2항 6. 집행유예 피고인 A, B, D, E : 각 형법 제62조 제1항(아래 '양형이유' 참작) 7. 추징 피고인 A : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 8. 가납명령 피고인 A, F : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 이 사건 범행은 악성프로그램을 유포하고 이를 통하여 다른 사람의 컴퓨터에 침입하여 상대방의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후 이를 환전한 것으로 그 사안이 중대하고 그 수법이 계획적이고 은밀하여 죄질 역시 매우 불량하다. 위와 같은 피고인들 모두에게 공통된 양형 조건에다가 아래와 같은 개별적 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 1. 피고인 A 피고인은 이 사건 범행에 있어 적극적이고 주도적 역할을 담당하였던 자로서 그 죄질 및 죄책이 매우 불량하고, 이 사건 범행으로 얻은 이익 또한 1억 원은 넘는 고액인점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인은 이 사건 악성프로그램 유포 행위에 대하여 2011. 12. 22. 창원지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 30. 위 판결이 확정된 점, 이 사건 범행에 대하여 반성하고 있는 점, 동종 범죄 전력이 없는 점 등을 참작한다. 2. 피고인 B, C, D, E, F 피고인들 역시 A 유포한 악성프로그램을 이용하여 다른 사람의 컴퓨터에 침입하여 상대방의 패를 보면서 게임을 하여 게임머니를 획득한 후 이를 환전한 것으로 그 죄질이 매우 불량하고 이에 대한 죄책 역시 중대한 점, 각 범행기간이 피고인 B, C은 8개월, 피고인 D은 7개월, 피고인 E은 6개월가량에 이르고 그 환전한 금액 역시 4,000만 원 내지 6,000만 원가량에 이르는 다액인 점, 특히 피고인 C은 판시 전과와 같은 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점을 고려하면 피고인들에 대한 엄한 처벌이 필요하고, 특히 피고인 C은 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인들이 자신의 잘못을 반성하고 있고, 동종 범죄전력이 없는 점, 피고인 F는 그 범행기간이 비교적 단기이고 환전금액 역시 비교적 크지 아니한 점 등을 참작하여, 피고인 C에 대하여는 실형을, 피고인 B, D, E에 대하여는 징역형의 집행유예를, 피고인 F에 대하여는 벌금형을 선고하기로 한다. 한편 피고인 C에 대하여는 비록 실형을 선고하나, 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 관하여는 그 유·무죄에 대한 견해가 서로 엇갈리고 있고(실제 공범인 AB에 대한 항소심에서는 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 관하여 무죄를 선고하였다), 게임산업진흥에관한법률위반의 점이 무죄가 될 경우 양형에 참작될 사유가 되는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 무죄부분(피고인 B, C, D, E, F에 대하여) 1. 공소사실의 요지 피고인들은 AB와 중국에서 악성 프로그램을 구입하여 한국에 유포하고 위 프로그램을 이용하여 한게임 바둑이에 접속하는 게임 참가자들의 패를 볼 수 있도록 하여 게임머니를 취득한 후 이를 현금화하여 돈을 벌기로 하였다. 이에 따라 피고인 A은 위 프로그램을 구입·유포하는 역할을, 피고인 B, C, D, E, F와 AB는 위 악성프로그램을 이용하여 한게임 바둑이에 접속한 후 게임머니를 얻은 후 이를 현금화하여 하루당 40만 원씩을(일명 '일세') 피고인 A에게 현금으로 지급하기로 공모하였다. 가. 피고인 B, C, E 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 피고인들은 A과 공모하여 2011. 2. 1.경부터 2011. 9. 18.경까지 인터넷 웹 사이트인 L 및 M 등 사이트에 인터넷 이용자들로 하여금 유틸리티 프로그램이나 통합코덱 프로그램을 설치해 주는 것처럼 광고하여 이용자들이 위 프로그램을 설치하기 위해 설치 프로그램을 다운로드를 할 경우 악성프로그램인 'comprotect.exe, mvsects.exe'를 몰래 설치되도록 하여 컴퓨터 사용자 모르게 위 프로그램이 설치된 컴퓨터와 악성프로그램 저장서버가 계속하여 접속하면서 악성프로그램이 백신프로그램에 걸리지 않도록 업데이트시키고, 이 악성프로그램이 설치된 컴퓨터의 이용자가 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치토록 하는 방법으로 총 1,602,147대의 컴퓨터에 악성 프로그램을 유포하였다. 나. 피고인 D 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 피고인은 A과 공모하여 2011. 2. 1.경부터 2011. 8. 하순경까지 위 가항과 같은 방법으로 총 1,040,247대의 컴퓨터에 악성 프로그램을 유포하였다. 다. 피고인 F 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 피고인은 A과 공모하여 2011. 8. 20.경부터 2011. 9. 18.경까지 위 가항과 같은 방법으로 총 81,295대의 컴퓨터에 악성 프로그램을 유포하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하고, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있으나, 다만 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 하며(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 등 참조), 나아가 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보면, 피고인 B, C, D, E, F(이하에서는 '피고인들'이라고만 한다)는 수사기관이래 법정에 이르기까지 위 공소사실 기재와 같은 악성프로그램은 A이 유포하였고, 피고인들은 이에 관여한 바가 없다고 주장하고 있는바, A, AB의 수사기관 및 법정에서의 각 진술은 피고인들이 A이 이 사건 악성프로그램을 유포해서 컴퓨터를 감염시키고 그렇게 감염된 컴퓨터를 고스트라는 뷰어프로그램을 통해서 볼 수 있다는 구조 정도는 알 수 있었을 것이고, 피고인들이 이렇게 유포된 악성프로그램을 이용하여 한게임 바둑이에 접속한 후 게임머니를 얻은 후 이를 현금화한 것이라는 취지로서 위와 같은 각 진술만으로는 피고인들의 지위나 역할 등에 비추어 위 공소사실과 같은 A의 악성프로그램 불법 배포에까지 공모·가담하였다고 단정하기에 부족하며, 달리 피고인들이 A의 악성프로그램 유포 행위를 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 정도를 넘어 공동의 의사로 A을 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮길 정도의 영향력을 미치는 등으로 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하였다고 볼 만한 충분한 증거가 없고, 오히려 피고인들의 검찰 및 법정에 이르기까지의 일관된 진술과 A, AB의 검찰 및 법정에서의 진술 등을 종합하면, A이 AG 등을 통하여 인터넷 웹 사이트인 L 및 M 등 사이트에 인터넷 이용자들로 하여금 유틸리티 프로그램이나 통합코덱 프로그램을 설치해 주는 것처럼 광고하여 이용자들이 위 프로그램을 설치하기 위해 설치 프로그램을 다운로드를 할 경우 악성프로그램인 'comprotect.exe, mvsects.exe'를 몰래 설치되도록 하여 컴퓨터 사용자 모르게 위 프로그램이 설치된 컴퓨터와 악성프로그램 저장서버가 계속하여 접속하면서 악성프로그램이 백신 프로그램에 걸리지 않도록 업데이트시키고, 이 악성프로그램이 설치된 컴퓨터의 이용자가 NHN에서 서비스하는 게임 사이트인 N에 접속할 경우 사용자 컴퓨터를 마음대로 제어할 수 있는 악성프로그램인 nsconts.exe 및 리워드 프로그램 compros.exe을 자동으로 설치토록 하는 방법으로 악성프로그램을 유포하였고, 피고인들은 AB의 지시 내지 권유로 그 유포된 악성프로그램을 이용하여 한게임 바둑이에 접속한 후 게임머니를 얻은 후 이를 현금화하고 이를 통한 수익의 일부를 A에게 교부하였을 뿐, 위와 같이 악성프로그램의 유포는 A이 전담하였고 피고인들이 그 유포과정에 전혀 관여하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 결국 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.