서울서부지방법원-2014고정2218

범죄사실 피고인은 서울 용산구 C 및 서울 영등포구 D 809호에서 'E'는 상호로 러시아로부터 차가버섯 엑기스로 제조한 일반식품인 F을 수입, 판매하는 자로서 인터넷 사이트(G)를 운영하는 자이다. 누구든지 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 7. 말경부터 2014. 3. 5.경까지 사이에 인터넷 사이트(G)의 상품후기란에 '어머니께서 병원에서 폐암 4기 진단을 받고 연세가 고령이신 관계로 수술도 포기하였는데, F을 음용한 후 폐암 덩어리가 좀 줄어 들었고, 어려서부터 아토피로 고생하시는 환자가 F을 3개월 정도 음용한 후에 가려움이 없어져서 병원을 안 가게 되었으며, 5개월째 꾸준히 드시고 있는데 지금은 거의 완치가 되었다'는 내용을 비롯하여 유사한 내용으로 '위암수술 후 음용후기', '위암 환자가 음용한 후기', '담도암 환자 음용후기', '자궁암에서 시작되어 몸 전체 퍼진 말기암 H 할머님', '차가버섯 엑기스 F 후두암 음용 사례', '후두암 F 음용사례', '대장암 3기 음용사례', '전립선암 F 음용사례', '65세 폐암 환자 극복 사례-차가버섯 엑기스 F', '담낭암 수술환자', '의사 믿다가 위암 재발한 환자 사례', 'F 음용후기-폐암3기', 'F 음용후기-위암3기', '억류성 식도염 고객님 사례', 'F 21일 음용후기', '방광암 환자분의 사례 직접 전화를 주셨네요', '50세 되신 분의 아토피 사례', '폐암말기 환자 사례'라는 제목으로 'F'을 먹고 각종 말기암 등을 치료하였다는 내용의 체험기를 게시하였다. 또한 피고인은 위 홈페이지에 '위 F을 러시아 I이라는 회사로부터 수입해오는데, I제약회사는 국제규격인 ISO9001 인증을 취득한 국제적으로 공신력이 있는 회사이며, 차가버섯 치료제 F은 의약품'이라고 기재하였다. 이로써 피고인은 일반식품인 'F'을 질병 치료에 효능이 있거나 의약품 또는 건강기능 식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시, 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 인사말, I 제약회사 대표이사 인사말, 게시물, 상품 사용후기, 홈페이지 메인화면, 판매되는 제품, 임상정보 게시판, 자주하는 질문, 네이버 검색자료 1. 영업신고증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2조의2호, 제13조 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인은, F을 제조한 I 제약회사의 대표이사의 인사말 중에 의약품으로 언급되었을 뿐 피고인이 직접 F을 의약품으로 혼동할 만한 광고한 사실이 없다라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 판매하는 F은 러시아의 I 제약회사에서 제조한 제품을 그대로 수입, 판매되고 있고, 피고인은 위 홈페이지의 '개별 제품 소개'란에도 '러시아 I 제약', 'F 약제'라고 표시하고 있어 위 I 제약회사의 대표이사가 그 인사말에서 F을 의약품이라고 소개할 경우 일반 소비자의 입장에서는 F을 의약품으로 혼동할 여지가 큰 것으로 보이는 점, 피고인은 홈페이지의 '자주하는 질문'란에도 '러시아 정부 공인 의 약품인 I회사 F을 권장합니다', '그런데 시중에 팔리고 있는 차가버섯에는 유통기한이 없습니다. 그 이유는 의약품이 아니기 때문입니다. F은 러시아 의약품입니다', 'F은 이 차가버섯을 추출하여 러시아에서 만든 암치료용 의약품으로서 50년 넘게 사용되고 있는 안전한 제품으로서 각종 임상실험을 통해 안정성이 입증되었습니다', 'F은 면역력을 조절해 주는 탁월한 기능과 혈당강하 작용 혈압안정 등, 위궤양 등에 좋은 여러 가지 임상 자료가 속속 나오고 있습니다', '또한 소화기 질병에는 신속하게 반응해서 통증이나 구토가 진정되는 것은 대부분 빨리 경험할 수 있고 병증에 대한 실질적인 호전 반응은 3~4개월 정도에 확실히 나타나므로 꾸준히 드시는 것이 좋습니다'라는 답변을 한 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 직접적으로 F을 의약품으로 광고하지 않았다고 하더라도 위 홈페이지에 게재한 전체적인 내용에 비추어 피고인이 F을 의약품으로 오인할 광고를 하였다고 봄이 상당하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 및 변호인은, 피고인이 상품사용후기를 홈페이지에 올린 사실에 대하여 검찰에서 혐의 없음의 불기소 처분을 신뢰하여 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 주장한다. 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 사유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 참조). 살피건대, 피고인이 2차례 검찰로부터 불기소 처분을 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 그 오인함에 있어 정당한 이유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 당초 불기소 처분의 주요한 이유는 피고인이 특정 질병 명칭을 표시하여 치료효과가 있다고 광고한 것이 아니라 단순히 도움이 된다고 표현하였다는 이유였던 점(피고인 또한 그러한 표현이 위법하다는 인식을 갖고 있었던 것으로 보인다), 반면 판시 상품사용후기의 내용은 암치료와 병행하여 효과를 보았다는 내용만이 아니라, 폐암, 방광암, 아토피 등의 특정질병을 지칭하면서 '별다른 치료를 받지 않고 F을 2개월 복용하였더니 증세가 호전되었다', 'F을 먹음으로써 가려움증 없어 졌다', '전립선암 수술 후 F을 복용하였더니 암수치가 떨어졌다', '자궁암 말기에 걸린 환자가 F을 일주일 정도 먹으니 복수에 물이 빠졌다'라는 등의 내용이 다수 있어 F이 차가버섯이라는 식품으로서 갖는 효능의 본질적 한계 내에서 이에 부수된 효과를 표시하는 차원을 넘어 특정질병에 직접적인 치료효과가 있는 것처럼 보이는 점, 피고인은 단순히 상품후기란을 개설한 것에 그치지 않고 적극적으로 댓글을 달거나 구매자의 감사메일을 '상품사용후기'란에 올리고 구매자들의 사용후기를 대신하여 작성하는 등 피고인에게 적극적으로 상품사용후기를 광고에 이용하려는 의사가 인정되는 점 등에 비추어 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 그 착오에 있어 정당한 이유가 없다고 하더라도 그 범행에 참작할 사정이 있는 점, 동종 전과 없는 점 등을 참작하여 주문과 같이 판결한다.