서울중앙지방법원-2013고합1116

범죄사실 피고인 C는 2003. 3. 14.경부터 2012. 2. 7.경까지, 주식회사 X(2013. 9. 10. 상장폐지, 이하 'X'라 한다)의 대표이사로 근무하였고, 2012. 2. 7.경 대표이사직을 사임한 후에도 대주주 겸 회장으로 회사 경영에 관여하던 사람이다. 피고인 A는 2013. 2. 8.경부터 2012. 3. 22.경까지는 사외이사로서, 2012. 3. 23.경부터 2012. 11. 말경까지는 사내이사 겸 부회장으로 근무하면서 회사의 자금 조달 및 집행 등 자금 관련 총괄적인 업무를 담당하던 사람이다. 피고인 B은 2012. 2. 8.경부터 2012. 11. 7.경까지 X의 대표이사로 근무하면서 회사 경영 및 자금관리 등 회사 운영 전반에 대한 업무를 담당하던 사람이다. 피고인 D은 2000. 6. 1.경 X에 입사하여 2012. 11.경까지 X의 재무담당 상무로 근무하면서 회사의 자금관리 및 집행에 대한 업무를 담당하던 사람이다. 1. 피고인 A, B의 W에게 대여금을 지급함으로 인한 업무상배임 피고인 A, B은 X의 경영진으로서 회사의 재정상태를 건전하게 유지하고, 투자금을 지급할 경우 투자 대상의 재정 및 영업 상황, 향후 발전 가능성, 투자금의 회수가능성, 회사의 업무관련성 및 수익발생 가능성 등을 면밀히 검토하여 부당한 지출이 되지 않도록 할 업무상 의무가 있었다. 2012. 3.경 당시 주식회사 S(이하 'S'라 한다)는 2008년 설립 후 매출이 전혀 없고 자본잠식률이 178%에 이르러 자금 사정이 열악한 상태였고, 개발 중인 정보통신기술(IT)상품은 연구 단계에 불과하여 단기간에 매출이 발생할 가능성이 없었으며 그나마 자금이 부족하여 2009년경부터는 연구 자체가 중단되어 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위반하여 2012. 3. 14.경 투자가치와 회수가능성이 없는 S에 투자금을 지급하기 위해 마치 W에게 3억 원을 대여하는 것처럼 가장하여 S에 3억 원을 투자금 명목으로 지급함으로써 S에 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B의 S에 선급금을 지급함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 전항 기재와 같이 S는 투자가치가 없고, X는 당시 계속된 영업손실로 인해 재정상태가 열악하여 S에 투자금을 지급할 능력이 없었으며, X가 S에 선급금을 지급할 이유도 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 전항 기재 임무에 위반하여 2012. 7. 2.경 S에 대한 선급금 지급을 가장하여 S에 투자금 5억 원을 지급함으로써 S에 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인 C, A, B, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 E을 통해 사채업자인 Y를 피고인 C, B에게 소개하였고, 피고인 C는 2012. 6.경 X의 자금 사정이 열악한 상황에서 Y로부터 130억 원을 X에 투자하는 대신 최대주주인 피고인 C 소유의 X 주식을 담보로 제공해 달라는 제의를 받고 Y에게 자신이 소유하고 있던 X 주식 4,942,280주를 담보로 제공하였으며, Y가 위 주식을 다시 명동 사채업자들에게 담보로 제공하고 차입한 자금 30억 원을 S 및 S의 대표이사 E을 경유하여 2012. 6. 25.경 X에 신주인수권부사채 인수자금 명목으로 납입하였으나, 주가가 하락하여 담보로 제공된 피고인 C 소유의 위 주식에 대한 반대매매가 실행되자 피고인 C, A, B, D은 자신들의 경영권 유지를 위해 추가 반대매매를 방지할 필요가 있었다. 피고인들은 공모하여 X의 자금을 업무상 보관하던 중 2012. 7. 16.경 E이 인수한 X의 신주인수권부사채를 조기상환하는 것처럼 가장하여 명동 사채업자 Z에게 피고인 C 소유의 주식에 대한 반대매매를 유보해주는 대가로 X의 자금 3억 원을 지급하였다. 피고인들은 공모하여 그 무렵부터 2012. 11. 6.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 같은 방법으로 X의 자금 합계 12억 8,970만 원을 피고인 C의 사채업자들에 대한 사채원리금 및 변호사비용 등 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다. 4. 피고인 C, D의 AA에게 담보를 제공함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C가 AA로부터 개인적 용도로 차용한 5억 원을 변제하지 못하여 AA로부터 담보제공을 요구받자, 피고인들은 함께 2011. 8. 23.경 기업은행 영통대로 지점에 입금된 X 소유의 정기예금 5억 원을 피고인 C의 AA에 대한 채무 5억 원에 대한 담보로 제공하고 피고인 C가 변제기간 내에 위 채무를 변제하지 않을 경우 X가 소유한 위 정기예금채권을 채권자 AA에게 양도하기로 약정하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여 X 소유 정기예금채권 5억 원을 채권자 AA에게 담보로 제공함으로써 AA에게 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 5. 피고인 C의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황 등을 보고하여야 하고, 이와 같이 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 대한 신탁·담보계약(해당 계약의 대상인 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다) 등 중요한 사항의 변경이 있는 경우에도 5일 이내에 법령이 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2012. 6. 20.경 보유하고 있던 X 주식 중 전체 발행 주식의 24.4%에 해당하는 4,942,280주를 사채업자 Y에게 투자금에 대한 담보로 제공하였으므로 2012. 6. 27.경까지 금융위원회와 거래소에 이를 보고하여야 함에도 보고하지 아니하여 대량보유 변동내용 보고의무를 위반하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항] 1. 제1회 공판조서 중 증인 E의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제1, 3, 4회 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 사본 1. E에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 피고인 D의 진술서 1. E, W의 각 진술서 1. E과 AB의 금전소비대차계약서, AB과 피고인 B의 금전소비대차계약서, X와 W의 금전소비대차계약서 1. 제17기 X 감사보고서, 제17기 X 반기검토보고서, S 재무제표1. 협약서, S 통장 사본, 우리은행 통장 사본, 통장, 금융거래내역 사본, X 회계장부 1. 수사보고(관련 금융거래내역 첨부) [판시 제3항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A, D에 대한 각 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. AC에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 D의 진술서 1. 담보 제공 및 해지에 관한 계약 1. 피고인 C, B 및 E의 합의서 [판시 제4항] 1. 피고인 C, D에 대한 각 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피고인 C 개인 차입금에 대한 X 정기예금 5억 원 담보제공 확인서 첨부) 및 그 첨부서류 [판시 제5항] 1. 피고인 C의 법정진술 1. 담보 제공 및 해지에 관한 계약 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 유기징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 변동내용 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A: 제356조, 제355조 제2항, 제30조(W에게 대여금을 지급함으로 인한 업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(S에 선급금을 지급함으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여 유기징역형 선택) 다. 피고인 B: 제356조, 제355조 제2항, 제30조(W에게 대여금을 지급함으로 인한 업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(S에 선급금을 지급함으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여 유기징역형 선택) 라. 피고인 D: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 C, A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 C, D: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 판시 제1항 부분에 대한 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A는 2012. 3. 14.경 X의 사외이사에 불과하여 W에 대한 대여금 지급에 관여한 사실이 없고, 관여하였다고 하더라도 X가 2012년 말까지 매출이 발생하지 않을 경우 관리종목으로 지정될 수 있는 상황에서 C와 E이 기존에 체결하였던 투자협약서에 따라 투자가치 및 성장 가능성이 있는 S에 구주 인수대금 및 신주 인수대금 합계 30억 원을 제외한 나머지 돈을 투자하여 S의 신규사업을 성공시키려고 하였던 것에 불과하므로, 배임의 고의가 없었다. 나. 피고인 B 피고인 B이 AD로부터 20억 원을 받아 그 돈으로 20억 원 상당의 X 자사주를 매입한 사실은 있으나, 당시 위 돈의 출처가 X에서 S에 지급한 신주 인수대금인 사실을 알지 못하였고, 피고인 B은 C와 E이 기존에 체결하였던 투자협약서에 따라 S에 대한 자금을 집행한 것에 불과하여 배임의 고의가 없었다. 2. S에 대한 투자금 지급 및 피고인들의 관여 먼저, W에게 3억 원을 대여금으로 지급한 것이 S에게 투자금을 지급한 행위에 해당하는지 및 이에 대하여 피고인들이 관여하였는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 X는 2012. 3. 14. S의 부사장 W에게 3억 원을 대여하고 W 명의의 계좌로 3억 원을 송금하여 주었고, 그에 대한 금전소비대차계약서는 2012. 4. 30. 작성되었는데, 위 금전소비대차계약서에는 W의 주소, 주민등록번호 등이 기재되어 있는 점(증거기록 523쪽, 증거기록 1,872쪽), 피고인 B은 S 관련 자금 지출에 대해서는 피고인 A와 상의를 하고서 집행을 하였다고 일관되게 진술하면서, W에게 대여금 명목으로 3억 원을 지출할 당시에도 마찬가지라고 진술(증거기록 2,528쪽)하였고, 피고인 A의 지시로 S에 3억 원을 내보낼 방법을 상의하다가 대여금으로 처리하도록 하였는데 피고인 A가 W를 상대방으로 지정하였다고 진술(증거기록 2,902쪽)하였던 점, D도 W에 대한 대여금으로 3억 원을 지급할 당시 피고인 A가 알고 있었고, 피고인 A가 E 측에 연락하여 W의 성명, 주민등록번호, 주소, 개인 인감증명서 등을 전달받았다(증거기록 2,477쪽)고 하였던 점, E 역시 피고인 A가 자신에게 계약서를 작성해야 하니 W의 인적사항을 알려달라고 했고 추후 그것으로 X에서 대여금 계약서를 작성한 것으로 알고 있다(증거기록 2,542쪽)고 하여 피고인 A가 관여하였다는 점에 대한 피고인 B의 진술 및 D의 말과 일치하는 내용의 말을 하였던 점, 피고인 A도 검찰에서 E으로부터 급히 돈이 필요하다는 연락을 받고 3억 원을 준 것이라고 진술(증거기록 2,926쪽, 2,927쪽)하였던 점, W는 X로부터 3억 원을 송금받은 당일 위 3억 원을 S 법인계좌에 송금하였던 점(증거기록 1,870쪽부터 1,874쪽), 피고인 B은 당시 X의 대표이사였던 점 등을 종합하면, 피고인 A, B이 함께 W에게 3억 원을 대여하는 것처럼 가장하여 S에 대한 투자금 명목으로 지급하였다고 봄이 상당하다. 3. 임무위배행위 및 배임의 고의가 있었는지 여부 그렇다면 위와 같이 피고인들이 W에 대한 대여금을 가장하여 S에 3억 원을 투자금으로 지급한 행위가 임무위배행위에 해당하고 피고인들에게 배임의 고의가 있는지에 관하여 본다. 가. 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적인 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것인바(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조), 회사의 이사 등이 신규사업 진출을 통한 매출 신장 목적으로 다른 회사와 사이에 투자협약을 체결하고 다른 회사에 대하여 자금을 지원함에 있어 그에게 추가적인 자금을 지원하더라도 영업능력을 회복하여 매출이 발생되지 못할 것이 예상되어 회사에 손해가 발생하리라는 사정을 충분히 알면서 행하였다면, 그와 같은 자금지원 행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이다. 나. 2012. 3. 당시 S의 상황 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) X와 S의 투자협약 체결 X는 이동통신 중계기 등의 제조를 주요 영업으로 하는 회사인데, 2007년 이후 이동통신사업자들의 투자가 감소하게 되자 2009년도부터 지속적인 당기순손실이 발생, 확대되어 재무구조가 급격히 악화되었다(증거기록 60쪽). 이에 X의 대표이사 C는 투자자를 유치하던 중 피고인 A를 통해 X를 인수하려 하는 미국계 투자회사 AE의 대표를 자처하는 AF, 이사를 자처하는 피고인 B 및 AD 등을 만나게 되었고, 2011. 11.경 이들에게 경영권을 양도하기로 하였다. 한편, S는 2011. 12. 31. 당시 당기순손실이 4억여 원에 이르고 유동부채가 15억 원에 달하나 유동자산이 약 5,900만 원에 불과하여 새로운 자금이 유입되지 아니하고는 사업 추진이 어려운 상황이었다(증거기록 436, 437쪽). 당시 X는 기존 사업이 부진하여 신규사업에 진출하여 매출을 신장시켜야 할 필요가 있었는데, AE의 AF 등은 피고인 B을 통해 200만 주의 주식을 매입하고 추가로 약 300억 원을 X에 투자하기로 하면서, 투자에 앞서 X에 대하여 X가 신규사업으로 S에 투자를 할 것을 요구하였고, 피고인 A로 하여금 X의 신규사업을 담당하도록 하였다(증거기록 1,320쪽부터 1,327쪽). 이에 X는 S와 2011. 12.경 S가 사업을 영위할 수 있도록 X가 S에 50억 원 내외를 투자하기로 하되, 2대 주주의 지분을 확보하기로 하는 내용의 투자협약(증거기록 476쪽 협약서)을 체결하였다. 이후 X는 이사회 결의를 거쳐 2011. 12. 14. E의 요청에 따라 기존 주식 11,000주를 주주 AG(실질주주 E)으로부터 10억 원에 취득하여 S의 신규사업에 진출하였고, 이어서 2012. 1. 16. S의 유상증자에 참여하여 당일 주금 20억 원을 납입한 후 신주 23,250주를 취득하였다(증거기록 1,155쪽, 1,158쪽). 2) 유상증자대금 20억 원의 유출 및 X의 상장폐지 S가 자본잠식상태임에도 AH회계법인이 추정한 2012년 70억 원의 매출액은 E이 제공한 자료에 의한 것으로서, 이는 X가 투자협약에 따라 S에 50억 원 내외를 투자하면 이를 마케팅, 영업비용으로 사용하여 매년 매출이 늘어나는 것으로 보았기 때문이었다(증거기록 1,691쪽). 그러나 S에 2012. 1. 16. 납입된 위 유상증자대금 20억 원은 2012. 1. 18. S의 법인계좌에서 S의 명목상 주주인 AG에게 송금되었고(증거기록 422쪽), E은 다시 2012. 1. 18. 위와 같이 AG에게 송금되었던 20억 원을 AB에게 송금(증거기록 1,258쪽)하여 주었는데, 피고인 B은 2011. 12. 16. X의 신주 150만 주를 주당 1,500원에 배정받고(증거기록 483쪽), AB이 받은 위 20억 원을 다시 전달받은 후 2012. 1. 20. X에 22억 3,000만 원을 신주 인수대금으로 납입하였는바(증거기록 485쪽), 이후 피고인 B이 E에게 개인적 채무 변제 명목으로 7억 5,000만 원을 변제한 것으로 보이는 사정이 있기는 하나, 20억 원이 S의 영업을 위하여 사용된 사실은 없으며, 결국 2012. 3.경까지 S가 구체적인 매출협약 등을 진행한 사실도 전혀 없었다. 이후 X는 2013. 9. 10. 외부감사인의 감사범위 제한으로 인한 의견거절로 인하여 상장폐지되었는데, X의 2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지의 반기재무제표 및 2012년도 재무제표를 검토한 외부감사인인 AI회계법인은 반기검토보고서에서 S에 대한 투자주식에 대하여 30억 전액을 손상차손처리한 후(증거기록 256쪽), 2012년도 검토보고서에는 감사범위 제한으로 인한 의견거절을 표명하였는바(증거기록 181쪽), 위와 같이 처리한 이유에 대하여, AI회계법인의 대표이사 AC 회계사는 검찰에서 X가 S에 투자한 30억 원 대부분이 S 회사의 부채를 변제하거나 또는 임직원 대여금으로 모두 사용되는 등 S 회사 발전을 위해 사용된 것이 아니었고 S의 경영상황 등 여러 상황을 검토한 결과 회수가능성이 낮다고 판단하였기 때문이라고 진술하였고(증거기록 358쪽), AI회계법인의 AJ 회계사는 검찰에서 처음 구주 10억 원 상당을 취득할 당시에는 특허권이 곧 상품화가 되어 매출이 발생할 것이라고 해서 그 말을 믿었으나, 유상증자 20억 원이 바로 AG에게 지급되는 것을 보고 더 이상 투자가치를 믿을 수 없어 전액 손실처리를 하였고, 기말감사 당시에는 감사기준에 따라 자금 지출내역 등에 대해 좀 더 엄격하게 감사를 하였는데, 반기 검토 시에 발견된 문제점에 대한 추가적인 설명이 이루어지지 않는 등의 사유가 있어 의견 거절을 표명하였다고 진술(증거기록 842쪽)하는 등 유상증자대금 20억 원이 S의 영업에 사용되지 아니한 사실이 X의 상장폐지에 큰 원인이 되었다. 다. 위와 같은 투자금 지급 당시 피고인 A, B이 S의 상황을 알고 있었는지 여부 피고인 B은 E에게 유상증자대금 20억 원을 요구한 사실이 없으며, AD로부터 20억 원을 받아 X의 자사주를 인수한 사실이 있기는 하나 위 돈이 S의 유상증자대금인 사실은 전혀 알지 못하였다고 주장하고, 피고인 A는 S의 유상증자대금이 피고인 B의 X 자사주 취득대금으로 사용되어 S를 위하여 사용되지 아니한 사실을 전혀 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A, B은 S의 유상증자대금 20억 원이 피고인 B의 X 자사주 취득대금으로 사용되었다는 사실 및 그로 인하여 2012. 3.경까지 S에 어떠한 영업활동이 이루어지지 못하였다는 사실을 모두 알고 있었다고 봄이 상당하다. E은 수원지방검찰청 성남지청 2012형 제25710호, 2012형제22622호 사건으로 검찰에서 조사받을 때부터 이 사건에 이르기까지 대체로 일관하여, 유상증자대금 20억 원이 입금되기 전부터 피고인 B이 '자금융통이 잘 안되어서 그러니 유상증자시 지급할 예정인 20억 원을 잠시 빌려달라. 이틀 정도만 쓰고 주겠다'는 요구를 하였고, 그 사실에 대하여 피고인 A에게 그 돈을 피고인 B에게 빌려주어도 문제가 없겠느냐고 물었더니 '문제 없을 것이다'라고 하기에 그 말을 믿고 피고인 B이 지정한 AB의 계좌로 20억 원을 입금시켜 준 사실이 있다는 취지로 진술하고 있다. 피고인 A는 위 성남지청 사건에서 E으로부터 피고인 B에게 20억 원을 빌려줘도 되느냐는 말을 듣고 문제가 없을 것이라고 말한 사실이 있다고 진술하면서, 피고인 B이나 AF로부터 AE에서 들어온 자금을 환전하는 데 며칠 정도 소요된다는 말을 들었고, 시간차 때문에 E으로부터 잠시 돈을 빌리는 것이면 문제없을 것으로 생각하여 E에게 빌려주어도 된다고 한 것이라고 진술(증거기록 1,329쪽에서 1,331쪽)하였는데, 대여 후 2~3일 이내에 AE가 X에 투자를 한 사실이 없고, 이후에도 투자가 무산되었다고 하며 X에 투자를 하지 않았다. 위 성남지청 사건에 제출된 C, 피고인 B의 변호인 의견서(증거기록 1,199쪽)에는 '피고인 B이 X의 경영권을 취득하기 위하여 B은 X가 S에 20억 원을 투자하기로 한 다음날인 2012. 1. 17. E에게 위 사정을 이야기하고 S에 입금된 X의 투자금 20억 원을 빌려줄 것을 부탁하였으며, B은 E과 협의를 한 후, E에게 대부업(상장사 투자업)을 하고 있는 AB을 소개하여 주었으며 우선 AB에게 20억 원을 빌려주면 다시 B이 AB으로부터 20억 원을 빌리겠다고 협의하였다. 이는 개인 간의 금전거래에 불과하다'라고 기재되어 있고, 위 성남지청 사건으로 피고인 A가 검찰에서 조사받을 당시 검사가 피고인 B에게 전화하여 X 자사주와 C 주식의 매입 자금의 출처에 대하여 묻자, 피고인 B은 자사주 대금 22억 3,000만 원 중에 20억 원은 E으로부터 빌린 것이라고 말한 사실도 있다(증거기록 1,328쪽). E과 AB 사이에 20억 원에 대한 금전소비대차계약서(증거기록 1,259쪽)가, AB과 피고인 B 사이에 20억 원에 대한 금전소비대차계약서(증거기록 1,260쪽)가 각 작성되어 있는바, 위와 같은 각 금전소비대차계약서의 기재는 위 변호인의견서의 기재 내용과 부합한다. 피고인 B과 AB 사이에 금전소비대차계약서가 작성된 경위에 대하여, 피고인 B은 이 사건으로 검찰에서 조사받으면서 '제가 AD로부터 20억 원을 받아 X 주식 인수대금을 지급하고 난 며칠 후 AD가 본인을 찾아와 AB을 채권자로 하는 금전소비대차계약서를 작성해 와 서명을 하라고 한 사실이 있다(증거기록 1,746쪽)'고 변명하고 있으나 어떠한 의무도 없이 20억 원에 달하는 거액의 금전소비대차계약서를 작성하여 준다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, E은 피고인 B이 개인적으로 7억 5,000만 원을 변제하고 2억 5,000만 원을 상계처리 한 후 나머지 10억 원에 대하여만 금전소비대차계약서를 작성해 주었다고 진술하였는데, 피고인 B이 E에게 10억 원의 금전소비대차계약서(증거기록 1,163쪽)를 작성하여 주기도 하였고 달리 피고인 B이 E에 대하여 10억 원의 다른 채무를 부담하고 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없는 점을 종합하여 보면 피고인 B에게 돈을 대여하여 주었다는 E의 진술에 더 신빙성이 있어 보이고, 피고인 B의 위와 같은 변명은 받아들이기 어렵다. 4. 결론 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, S에 납입된 유상증자대금 20억 원이 피고인 B의 X 자사주 인수대금으로 사용되었을 뿐 S의 영업 등에 사용되지 아니함으로 인하여 2012. 3. 당시까지 S에 구체적인 매출협약 등이 이루어진 바 없었고, 위와 같은 사정은 X의 상장폐지에 상당한 원인이 되었으며, 피고인들은 S의 위와 같은 사정을 인식하면서도 S에 계속적으로 투자금을 지급하였다고 할 것인바, 이는 임무위배행위에 해당하고, 피고인들에게는 미필적으로라도 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하며, X가 S에 50억 원 상당을 투자한다는 내용의 협약서가 이미 체결되어 있었다는 사정만으로는 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 피고인들의 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 판시 제2항 부분에 대한 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 협약서에 따라 S에 투자금을 지급하였을 뿐이어서 피고인들에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, X가 2012. 7. 2. S에 선급금 5억 원을 지급한 사실, 피고인 B은 S 관련 자금 지출에 대해서는 피고인 A와 상의하고 집행하였고, 2012. 7. 2. 선급금 명목으로 5억 원을 지급할 당시에도 피고인 A의 말을 듣고 집행한 사실, 피고인 A 또한 5억 원을 선급금으로 지급하는 데 관여하였다고 진술하면서(증거기록 2,766쪽), E으로부터 자금이 급하다는 말을 듣고 일단 5억을 주었다고 진술(증거기록 2,940쪽)하였던 사실, 이 사건 당시 피고인 B은 X의 대표이사, 피고인 A는 X의 사내이사였던 사실 등이 인정된다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인들이 선급금을 지급할 당시 S에 납입된 유상증자대금 20억 원이 피고인 B의 X 자사주 인수대금으로 사용되고 S의 영업 등에 사용되지 아니함으로 인하여 2012. 3. 당시까지 S에 구체적인 매출협약 등이 이루어진 바 없었고, 이 사건 선급금이 지급된 2012. 7. 당시까지도 위와 같은 사정에는 변함이 없었으며, 피고인들은 S의 위와 같은 사정을 인식하면서도 S에 계속적으로 투자금을 지급하였다고 할 것인바, 이는 임무위배행위에 해당하고, 피고인들에게는 미필적으로라도 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하며, 마찬가지로 X가 S에 50억 원 상당을 투자한다는 내용의 협약서가 이미 체결되어 있었다는 사정만으로는 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 판시 제3항 부분에 대한 피고인 C, A, B, D 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들 피고인 C는 X에 투자금을 유치하기 위하여 Y에게 자신의 주식을 담보로 제공하였고, 위 주식을 담보로 차용된 30억 원이 X의 신주인수권부사채 인수대금으로 사용되었으므로 위 차용금의 최종 수혜자는 X라고 할 것이고, 피고인 C는 X의 최대주주로서 경영권을 유지하기 위하여 반대매매를 방지할 업무상 필요가 있었으며, 변호사 선임료는 이 과정에서 발생한 분쟁으로 사실상 회사의 업무에 관한 사건이므로 회사의 비용으로 지급되는 것이 마땅하다. 나. 피고인 C 자금의 집행에 관여한 사실이 없고, 가사 관여하였더라도 범죄일람표 순번 4 기재 570만 원은 피고인 B이 명동 사채업자들에게 지급하러 갔다가 2012. 7. 25. 다시 회사에 입금하였고, 2억 5,000만 원은 다시 회사에 입금되었으므로 횡령금이 아니며, 범죄일람표 순번 10번은 실제로는 변호사 선임료이다. 다. 피고인 A 자금의 집행에 관여한 사실이 없다. 2. 법리 회사의 사무를 처리하는 자가 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에서 회사 자금을 개인 채무 변제에 사용하였다면 이는 횡령죄를 구성한다고 할 것이고(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결 등 참조), 법인의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 법인에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 법인을 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 법인과 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 법인의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 법인의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있는 것이고, 그러한 특별한 필요성이 없다면 법인의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 C는 Y에게 2012. 6. 20. Y가 X에 130억 원을 투자할 때까지 자신의 주식 실물 4,942,280주를 보관의 의미로 담보제공한 사실(증거기록 1,407쪽, 1,408쪽), 그런데 Y는 위 주식을 담보로 명동 사채업자 등으로부터 30여 억 원을 차용하였고, E이 위 30억 원으로 X의 신주인수권부사채 30억 원 상당을 인수한 사실, 피고인 C는 자신이 담보로 제공한 주식이 사채시장에서 반대매매되고 있음을 알고 사고신고를 하였던 사실, 피고인 C는 E 등이 X에 자금을 투자할 것처럼 기망하여 피고인 C의 주식을 담보로 제공하게 하였다는 이유로 수원지방검찰청 성남지청에 E 등을 고소한 사실, 이에 따라 피고인 C, B 및 E은 'Y가 차입한 금액으로 E을 통하여 X의 신주인수권부사채 인수대금을 납입한 사실' 및 '피고인 C는 Y의 차입자금을 모두 대위변제하였음'을 확인한 사실(증거기록 1,375쪽), 피고인 D은 제2회 검찰 조사 시에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 선급금 명목으로 X의 자금이 집행되었다고 진술하였고, 피고인 A는 피고인 D의 위와 같은 진술이 맞다고 확인하고 있는바(증거기록 2,942쪽), 그 외에 위 선급금이 달리 다른 용도로 지급되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없는 사실, AC은 검찰에서 피고인 C로부터 '일부 경영권을 피고인 B에게 위임한 것이고 피고인 B이 책임경영을 하여 회사를 살릴 수 있도록 한 것이다', '피고인 C 자신이 회장으로 있으면서 보고와 결재를 모두 하고 있다. 회사를 피고인 B에게 넘긴 것은 아니다'라는 말을 들었다고 진술하였고(증거기록 354쪽), 피고인 D은 제2회 검찰 조사 시에 피고인 C가 X 자금이 명동사채업자에게 대출금 원금 상환 및 이자로 납입된다는 사실을 알고 있었다고 진술하였던 사실(증거기록 2,115쪽), 피고인 D, B은 자금 집행에 피고인 A가 참여하여 적극적으로 대처하였으며, 경영권 주식이 반대매매되는 상황에서 피고인 A와 상의하여 회사 자금을 집행하였다고 진술하였던 사실(증거기록 2,478쪽, 2,479쪽, 2,530쪽), 피고인 A 스스로도 이 법정 및 검찰에서 2012. 7.경 Z을 명동에서 만났고, X 회사자금으로 Z에게 이자나 원금을 지불하는 등 회사자금을 사용하였으며, 급박한 상황이어서 X 자금을 사용하였다고 한 사실, 피고인 C의 주식은 X의 상장폐지 이전에 모두 타에 매매된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인들은 공모하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 선급금 명목으로 회사 자금을 인출하여 회사채무가 아닌 채무를 변제하였거나 피고인 C 개인의 변호사 선임료를 지급하는 데 사용하였다고 할 것이고, 피고인 C가 Y에게 X에 유치될 130억 원의 투자금에 대한 담보로 자신의 주식을 제공하였다고 하더라도 당시 피고인 C의 의도가 X의 채무에 대하여 자신의 주식을 담보로 제공할 의사가 아니었던 데다가, 피고인 C의 의도와는 달리 이후 Y 등이 피고인 C의 주식을 담보로 제공하고 금원을 차용한 것인 이상, 그 차용금이 X의 신주인수권부사채 인수대금으로 입금되었다고 하더라도 X는 신주인수권부사채 인수인에 대하여 사채 상환의무 또는 신주인수권 부여 의무를 지게 되는 것에 불과하고, 제3자가 차용한 돈이 회사에 입금되었다는 사정만으로 회사가 차용금에 대한 채무자가 된다고 할 수는 없다고 할 것이며, 최대주주인 피고인 C의 주식이 장외에서 매매된다고 하더라도 이는 적대적 인수합병의 가능성이 생기는 것일 뿐인데 그것이 X에 어떠한 손해라고 보기도 어렵고, 피고인 C의 주식이 모두 매매됨으로 인하여 X가 상장폐지에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상, 피고인 C의 지분을 회수하거나 피고인 C의 피해를 보전하기 위한 법적 절차에서 회사 자금을 사용할 급박한 업무상 필요가 있었다고 할 수도 없으므로, 피고인들이 별지1 범죄일람표 기재와 같이 회사 자금을 선급금 명목으로 인출한 행위는 횡령행위에 해당한다고 할 것이다. 또한, 횡령의 의사로 회사의 자금을 임의로 인출함으로써 횡령죄는 기수에 달한다고 할 것이고, 그 후에 다른 사정으로 인하여 그 자금을 다시 회사에 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인들의 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 판시 제4항에 대한 피고인 C, D 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 X가 영국의 투자회사인 '센추리 리딩 파트너스 리미티드(Century Leading Partners Limited)' 및 '센추리 리딩 인베스트먼트 리미티드(Century Leading Investment Limited)'로부터 미화 3,000만 달러를 투자받기로 하면서 그 경비로 5억 원의 선급금을 지급하기로 하였으나, 위 5억 원을 X의 자금으로 지급할 회계상 방법이 없었기 때문에 피고인 C가 개인적으로 AA로부터 5억 원을 차용하여 투자자에게 송금하였고, 그 담보로 X 정기예금 5억 원에 질권을 설정하여 주었을 뿐이며, 그 후 질권설정이 해지되었으므로 X에 손해가 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C가 2011. 8. 23. AA로부터 5억 원을 차용함에 있어서 피고인들은 그 담보로 AA에게 X의 기업은행 정기예금 5억 원에 대한 질권을 설정하여 주었던 점, 피고인 D은 검찰에서 조사받으면서 피고인 C가 개인적으로 AA로부터 차용할 때 제공할 담보물이 없어, 피고인 C의 지시에 따라 회사의 정기예금을 담보로 제공해 주었는데, 담보제공에 대한 이사회 결의는 없었고, 이사회 회의록도 만들어 놓지 않았으며, 5억 원을 어디에 사용하였는지도 모른다고 진술하였던 점(증거기록 1,985쪽), 피고인들의 주장 및 증인 AK의 진술대로 5억 원을 '센추리 리딩 파트너스 리미티드' 및 '센추리 리딩 인베스트먼트 리미티드'의 X에 대한 투자를 위한 경비 명목으로 지급하는 것이었다 하더라도 정상적인 경비라면 '지급수수료' 등으로 회계상 처리가 가능하였을 것임에도 회계 처리를 하지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인들은 피고인 C의 AA에 대한 개인 채무 담보 명목으로 X의 정기예금 5억 원을 담보로 제공하여 AA에게 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 또한 추후에 X의 정기예금에 대한 질권설정이 해지된 사실이 있다고 하더라도 이미 성립한 배임죄에는 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 C 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 특별양형인자: 임무위반 정도가 경미한 경우(감경요소) 다) 권고영역의 결정: 감경영역 라) 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 3년 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 특별양형인자: 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(감경요소) 다) 권고영역의 결정: 감경영역 라) 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 3년 3) 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 가) 유형의 결정: 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 주식 등 대량보유 공시의무 위반 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 4월 ~ 1년 4) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 6개월 ~ 4년 10개월 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형량범위 상한에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한의 1/2, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산 나. 선고형의 결정 피고인이 2차례의 벌금형을 선고받은 이외에 달리 처벌받은 전력이 없는 등 비교적 성실히 회사를 경영하여 온 것으로 보이는 점, 횡령 부분은 회사에 투자금을 유치하기 위하여 피고인이 보유하던 주식을 담보로 제공함으로 인하여 발생하게 된 것으로서, 지배권을 강화하거나 기업 내 지위보전을 위한다기보다는 타에 처분하지 않기로 한 Y가 약속을 위반하는 바람에 발생한 것으로 보이고, 결국 피고인이 보유하던 주식이 모두 처분되었으며, 이로 인하여 피고인이 얻은 이익도 전혀 없는 점, 배임 부분은 X의 정기예금에 대한 질권이 해제되는 등으로 손해가 회복된 점, 친·인척이 아닌 거래처 사람들도 이 법원에 피고인의 선처를 탄원하는 서류를 제출하고 계속 재판 방청을 하면서 선처를 바라고 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 업무상배임죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 3년 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 2년 ~ 5년 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 2년 ~ 5년 4) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 2년 ~ 8년 6개월 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형량범위 상한에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한의 1/2, 업무상배임죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산 나. 선고형의 결정 피고인이 기업금융 분야에 오래 종사하여 B이 S의 증자대금으로 X의 자사주를 취득하는 것이 무자본 인수합병 행태에 해당하는 사실을 알고 있었을 것으로 보임에도 만연히 이를 방치하고 X의 경영진으로 재직하면서 S에 대한 투자금을 계속하여 지급하는 등으로 피해를 확대시키면서도 X로부터 고액의 연봉을 수령하였던 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, 피고인이 초범으로서 이 사건 이전까지 성실히 살아온 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이익이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 3. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 업무상배임죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 3년 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 2년 ~ 5년 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 권고영역의 결정: 기본영역 다) 권고형의 범위: 징역 2년 ~ 5년 4) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 2년 ~ 8년 6개월 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형량범위 상한에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한의 1/2, 업무상배임죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산 나. 선고형의 결정 피고인이 AE와 아무런 관련이 없음에도 AE 이사 명함을 가지고 다니면서 X 측을 기망하였던 점, X의 자금을 빼내어 X의 주식을 인수하여 대표이사로 취임하는 등 무자본 인수합병에 적극적으로 가담한 점, S에 대한 투자금을 계속하여 지급하는 등으로 피해를 확대시키면서도 X로부터 고액의 연봉을 수령하였던 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 피고인이 2차례의 벌금형을 선고받은 이외에 달리 처벌받은 전력이 없는 등 비교적 성실히 살아온 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이익이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 어머니가 암으로 투병하고 있고, 아이가 혈소판 감소증으로 투병하고 있으며, 부채가 많아 가정 형편이 어려운 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 특별양형인자: 임무위반 정도가 경미한 경우(감경요소) 다) 권고영역의 결정: 감경영역 라) 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 3년 2) 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)죄 가) 유형의 결정: 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 나) 특별양형인자: 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우, 임무위반 정도가 경미한 경우(감경요소) 다) 권고영역의 결정: 감경영역 라) 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 3년 3) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 6개월 ~ 4년 6개월 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형량범위 상한에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산 나. 선고형의 결정 피고인이 초범이고, 10년이 넘는 오랜 기간 X의 직원으로 성실히 일하면서 경영진의 지시에 따라 이 사건 각 범행에 소극적으로 가담하게 된 것으로 보이는 점, 이로 인하여 피고인이 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 S 주식을 취득함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 주식회사의 대표이사 겸 최대주주인 피고인 C, 대표이사 겸 대주주인 피고인 B, 재무담당 상무이사인 피고인 D, 이사 겸 부회장인 피고인 A는 X의 임원 또는 경영에 참여하는 자로서 타 법인 주식 지분을 취득함에 있어 그 법인의 매출 및 영업 상황, 향후 발전 가능성, 주식의 최근 매매 동향과 직전 매매가격 등을 면밀히 살피고 그 가치를 적정하게 평가함으로써 주식회사의 법인 자산이 부당하게 유출되지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 2011. 12.경 당시 S는 2008년 설립 후 매출이 전혀 없고 자본잠식률이 178%에 이르러 자금 사정이 매우 열악한 상태였고, 개발 중인 정보통신기술(IT) 상품은 연구 단계에 불과하여 단기간에 매출이 발생할 가능성이 전혀 없었으며 그나마 자금이 부족하여 2009년경부터는 연구 자체가 중단되어 있었고, S 홈페이지의 공지사항, 회사연혁 등에도 구체적인 연구 및 사업진행이나 활동이 전혀 나타나지 않았을 뿐 아니라, S 주식은 불과 4개월 여 전인 2011. 7. 18.경 일반투자자인 AL가 주식 6만 주를 액면가 5,000원에 매수한 적이 있는 등 자산가치가 없었으며 X에 대한 외부감사를 담당한 AI회계법인은 2012. 8.경 2012회계년도 반기감사 당시 X가 보유한 S 주식 34,250주를 자산가치가 전혀 없다고 판단하여 장부상 가액 0원으로 손상차손처리하였고, 당시 X는 지속적인 영업손실과 당기순손실로 인해 재정상태가 매우 열악한 상태였으므로 위 S의 주식을 액면가보다 고가에 매수할 만한 상황이 전혀 아니었다. 그럼에도 피고인 C, A, B, D은 함께 위와 같이 각자의 이익을 취득하기 위하여 2011. 12. 14. 그 임무에 위배하여 피고인 E이 AG 명의로 보유하고 있는 자산가치가 없는 액면가 5,000원의 S 주식 11,000주를 액면가의 약 20배로 과대평가하여 주당 90,909원 합계 10억 원에 인수하면서 피고인 E에게 X의 자금 10억 원을 지급하고, 계속해서 2012. 1. 16.경 위 S의 신주 23,250주를 과대평가하여 주당 86,022원 합계 20억 원에 인수하면서 X의 자금 20억 원을 S에 지급하였다. 그 후 피고인 B은 사전에 미리 피고인 E과 약속한 내용에 따라 2012. 1. 18. 위 S 신주 인수대금 20억 원을 피고인 E으로부터 되돌려 받은 다음 2012. 1. 20.경 위 자금으로 X 자사주를 매입함으로써 피고인 B 자신의 자금을 전혀 사용하지 않고 20억 원 상당의 X의 주식과 경영권을 인수하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 그 임무에 위배하여 자산가치가 전혀 없는 S의 주식 34,250주를 합계 30억 원에 매입함으로써 S와 E에게 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AH회계법인의 회계사 AM가 비상장주식인 S의 1주당 가치를 87,783원 내지 118,442원으로 평가한 사실, X가 AH회계법인의 주식가치평가를 반영하여 2011. 12. 14. AG으로부터 S 주식 11,000주를 주당 90,909원에 인수하고, 2012. 1. 16. S의 유상증자에 참여하여 S의 신주 23,250주를 주당 86,022원에 인수한 사실이 인정된다. 아래에서 X가 위와 같이 S의 주식을 인수한 것이 S의 주식가치를 과대평가하여 인수하는 등으로 X 에 손해를 끼치는 행위인지에 관하여 본다. 1) 과대평가 여부 비상장주식을 거래한 경우 그 주식에 관하여 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 정하여야 하지만, 그러한 거래사례가 없으면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 시장가치방식, 순자산가치방식, 수익가치방식 등 여러 가지 평가방법을 활용하되, 비상장주식의 평가방법을 규정한 관련 법규들은 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있으므로, 어느 한 가지 평가방법만을 적용하여야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 공정한 가액을 산정하여야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조). 한편, 비상장주식에 관하여 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있더라도, 거래 시기, 거래 경위, 거래 후 회사의 내부사정이나 경영상태의 변화에 따라 주가가 변동될 수 있으므로, 위와 같은 거래가격만으로 비상장주식의 가액을 결정할 수는 없고 위와 같은 거래가액 또는 그 거래가액을 합리적인 기준에 따라 조정한 가액을 평가 시점에 있어서 주식의 공정한 가액을 산정하기 위한 요소로 고려할 수 있을 뿐이다. AH회계법인의 회계사 AM 작성의 평가의견서(증거기록 430쪽부터 472쪽까지)는 피고인 E의 의뢰로 S로부터 관련 자료를 제출받아 작성된 것인 점, AM는 S의 주력 제품인 'AN'의 추정매출 및 매출수량, 매출단가 등에 대한 기초자료를 E으로부터 건네받고 그 정확성에 관하여 별도의 실사를 하지 않은 점, S는 삼성전자, 마이크로소프트, 중국 초상은행과 기밀유지협약(NDA; Non-Disclosure Agreement)을 체결한 사실은 있으나 더 나아가 구체적인 매출협약으로 이어진 사실은 없음에도 위 평가의견서는 구체적인 매출에 관한 협의 중에 있음을 가정하여 매출이 실현될 것으로 가정한 점, S는 당시 자본잠식상태에 있었음에도 AM는 S의 부채가 없는 것으로 가정하여 1주당 주식가치를 87,783원~118,442원으로 산정하였는데, 이는 주식의 매매가인 90,909원 또는 86,022원과 거의 차이가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 구주 및 신주 매수 당시 주식의 가치평가에 있어 현실과 부합하지 않는 요소 또는 부정확한 예측 등이 반영됨으로써 S의 주식가치가 과대평가된 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이 사건과 같이 피고인들이 그 임무에 위배하여 인수대상이 되는 주식의 가치를 현저하게 과대평가함으로써 주식을 인수한 회사에 손해를 가하였다고 기소된 사안에서 그 주식가치가 현저하게 과대평가 되었다는 사실의 입증책임은 검사에게 있다. 따라서 그 주식가치 평가의 경위와 방법, 정상적인 거래의 실례 등에 비추어 주식가치가 현저하게 과대평가 된 것이 아니라는 점을 합리적 의심이 없을 정도로 배척할 수 없다면, 단순히 주식 매매 당시 1주당 90,909원 또는 86,022원으로 평가되었던 S의 주식이 그로부터 약 4개월 전에 1주당 액면가 5,000원에 거래되었다는 등의 사정만으로 주식 매매 당시에도 위 주식의 적정가격이 1주당 5,000원이었음에도 1주당 90,909원 또는 86,022원으로 과대평가하여 회사에 손해를 가하였다는 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵고, 특히 S와 같이 현재의 자산가치가 아닌 불확실한 미래의 수익이 주식가치 평가의 주된 요소로 반영되는 경우에는 더욱 그러하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식매매 당시 S의 주식가치를 1주당 90,909원 또는 86,022원으로 평가한 것이 S의 주식가치를 현저하게 과대평가한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 우선 피고인 E이 공인회계사 AM에게 S의 주식가치 평가를 의뢰함에 있어 별다른 근거 없이 과장된 자료를 제공하면서 과대평가를 요구하였다거나 AM가 피고인 E의 그러한 요구를 수락하여 주식가치를 과대평가하였음을 인정할 증거가 없고(피고인 D은 피고인 B, A, E 사이에 S 주식을 액면가의 20배수 정도로 취득하는 것으로 사전에 정해져 있었다고 진술하나, AM 작성의 평가의견서가 B, A, E과 공모하여 허위로 작성된 것이라는 점이 입증되지 않은 이상 위 진술만으로는 AM 작성의 평가의견서가 S의 주식가치를 현저하게 과대평가하였다고 단정할 수 없다). 나) S는 설립 이후 본격적인 매출이 발생하지 아니한 상태에 있고, S와 같이 장래에도 계속 성장할 것으로 예상되는 벤처기업의 주식가격은 기준시점 당시 당해 기업의 순자산가치 또는 과거의 순손익가치를 기준으로 하여 산정하는 것보다는 당해 기업의 미래의 추정이익을 기준으로 하여 산정하는 것이 주식의 객관적인 가치를 보다 적절하게 반영할 수 있는 방법이고, 이러한 경우 회사가 보유하는 현금 또는 유가증권, 재고자산 등의 현물에 관한 실사결과보다는 미래의 수익가치를 추정하기 위한 자료의 수집과 분석이 중요한데, 전문가인 공인회계사가 해당 기업으로부터 수익가치 추정에 필요한 기초자료를 제출받아 일반적으로 통용되는 방법에 따라 주식가치를 평가하였다면 특별한 사정이 없는 한 주식가치가 현저하게 과대평가되었다고 곧바로 단정할 수 없다. 이 사건에 있어 AM는 S의 향후 5년 동안의 매출 추정액을 기초로 하는 현금흐름할인법(DCF)을 사용하였던 점, S의 제품인 'AO'는 마이크로소프트, 삼성전자, 팬택과 기밀유지협약을 체결한 사실이 있었으나, 여러 외부적 요인들로 인하여 추진이 되지 못하였던 것이고, 2009. 7. 20.경부터는 중국 초상은행과 기밀유지협약을 체결하여 사업을 추진 중이었던 등 사업 가능성이 충분하였던 것으로 보이는 점(증거기록 1,213쪽), S의 대표이사인 E은 이미 아이씨(IC)카드를 이용한 금융보안기술로 4개의 특허를 가지고 있었으며, 관련된 수개의 특허에 대한 심사도 진행 중이었던 점(증거기록 478쪽), 'AO'는 한국정보보호진흥원으로부터 2008. 11. 28. 공인전자서명인증체계 기술규격에 의한 인증 결과 적합 판정을 받았고(증거기록 1,224쪽), 금융보안연구원에서는 2009. 3.경 'AO'를 검토한 후 대체로 작업수행에 적합하다는 판단을 하였던 점, 당시 X는 S에 대한 투자를 결정하여 약 50억 원 내외의 투자를 하기로 하였던 점, S의 실제 매출액이 없었다고 하더라도 평가시점 이후의 시장 및 경영상황의 변동 등을 배제한 채 곧바로 평가시점 당시 주식가치가 현저하게 과대평가되었다고 단정하기 어렵고, AM는 S로부터 제공받은 추정매출액이 많다고 하여 2회 정도 수정을 요청한 사실도 있었던 점(증거기록 1,692쪽), 당초 대표이사인 피고인 C는 AE 측에 X의 경영권을 양도하기로 하면서 피고인 B에게 자신이 보유하고 있던 X 주식을 모두 매도하려 하였다가, S의 구주 매입을 전후하여 X 주식을 50만 주만 팔기로 하였는바, 위와 같이 피고인 C가 S의 구주 매입 후에도 X 주식가치가 하락하지 않고 오히려 상승할 것이라고 기대하면서 주식가치에 대한 평가 내용을 수용한 것이라면 S의 주식가치가 다소 과대평가되었다고 하더라도 이는 기존 주주들이 받아들일 수 있는 정상적인 경영판단의 재량범위 내에 있는 행위라고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 평가의견서가 S에서 제출한 자료만을 기초로 예상매출을 임의로 조작하여 이루어진 허위의 내용이라고 단정할 수 없다. 2) X에 손해가 발생하였는지 여부 앞서 본 바와 같이 S의 주식가치가 현저하게 과대평가 되었다고 보기 어려운 점, AM의 평가의견서를 참조하여 이에서 10~20% 내외의 금액을 인하하여 주식 매수가격이 결정된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 X의 주식 150만 주를 X로부터 매입함에 있어 지급한 22억 3,000만 원 중 20억 원의 출처가 S의 유상증자대금 20억 원인 사실은 인정되나, 이는 이후의 사정에 불과하고 그러한 사정만으로 X가 불필요한 고가의 주식매수를 하였다고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 주식매수로 인해 X에 어떠한 손해가 발생하였다고 인정하기 어렵다(검사는, 피고인들이 공모하여 피고인 B이 X의 회사 자금으로 X의 주식을 매입하는 이른바 '무자본 인수합병'을 하기 위한 목적으로 S의 주식을 과대평가하여 매수한 것이라는 취지로 주장하나, 피고인들이 무자본 인수합병을 하기로 공모하였다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 피고인 B이 X의 주식 150만 주를 X로부터 매입함에 있어 지급한 22억 3,000만 원 중 20억 원의 출처가 S의 유상증자대금 20억 원인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 이 사건 이후의 사정에 불과하여 곧바로 피고인들에게 배임행위에 대한 유죄의 징표가 된다고 볼 수도 없다). 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 E에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 C, D에 대한 주식회사 T 및 U에게 대여금을 지급함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 2008. 12.경 평소 알고 지내던 주식회사 T(이하 'T'라 한다)의 대표이사인 U으로부터 U이 개인 명의로 코스닥 상장사인 주식회사 AP(이하 'AP'이라 한다)의 경영권을 인수하는 자금과 AP의 운영자금 및 군사용 고글 장비 관련 사업권에 투자할 자금을 지원해달라는 부탁을 받고, X 자금을 사용해 지원해주기로 마음먹고, 피의자 D은 피고인 C의 지시에 따라 X의 자금을 집행하기로 마음먹었다. X의 대표이사 겸 최대주주인 피고인 C, 재무담당 상무인 피고인 D은 X의 임원으로서 회사의 재정상태를 건전하게 유지하고, 법인 자금을 대여함에 있어 대여금의 회수가능성, 담보의 적정성, 회사의 업무관련성 및 차주의 신용성 등을 적정하게 판단함으로써 주식회사의 법인 자금이 부당하게 대여되어 변제받지 못하는 경우가 발행하지 않도록 할 업무상 의무가 있다. 2008. 12.경 당시 U이 대표이사로 있는 T는 부동산시행업을 하는 회사로 매출이 거의 없고, 자산보다 부채가 더 많으며 영업손실이 나고 있었을 뿐만 아니라 재무제표를 제대로 작성하지 않을 정도로 영세하였고, 부동산 등 담보로 제공할 만한 재산이 없으며, X와 업무상 아무런 관련이 없고 거래관계가 없어 X의 자금을 빌려줄 이유가 없었으며, 당시 X 역시 재정상태가 매우 열악하여 자금을 대여해줄 만한 상황이 아니었다(AP은 2008. 12. 5.경 이미 '부도설의 사실 여부 및 구체적인 내용'에 대한 조회공시 요구가 있었고, 2009. 3. 13.경부터 주권매매거래정지 된 후, 2009. 4. 14. 상장폐지되었다). 그럼에도 피고인들은 공모하여 그 임무에 위배하여 2008. 12. 29.경 아무런 담보를 제공받지 않아 상환 방법을 마련하지 않았을 뿐만 아니라 이자 약정도 하지 않은 채 X의 업무와 전혀 상관없는 U의 AP 경영권 인수자금 25억 원을 T에 대여하였다. 계속해서 2008. 12. 30.경 위와 같은 방법으로 U의 AP 운영자금 2억 원을 U 개인에게 대여하였고, 2009. 4. 16.경 군사용 고글 장비 관련 사업권에 투자할 자금을 지원하기 위해 X의 자금 3억 원을 T에 대여하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 그 임무에 위배하여 상환 방법도 전혀 마련하지 않고 이자 약정도 하지 않은 채 X의 업무와 전혀 관련 없는 U의 개인적 목적을 위해 T에 합계 28억 원을 대여하고, U에게 2억 원을 대여함으로써 T와 U에게 합계 30억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 법리 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적·실질적 관점에서 본인에게 재산상 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미하며(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조), 부실대출에 의한 업무상배임죄에 있어서는 대출 당시 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있다고 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다. 그리고 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서, 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 다. 판단 살피건대, 단기대여금 명세서(증거기록 577쪽), 당좌거래정지 기사자료(증거기록 589쪽)에 의하면, X가 2008. 12. 29. T에 25억 원을 AP 인수자금으로, 2008. 12. 20. U에게 2억 원을 AP 인수자금으로 각 대여하고, 2009. 4. 16. T에 3억 원을 AQ 고글장비 관련 사업권 투자를 위해 대여한 사실, 2009. 7. 2. T의 당좌거래가 정지된 사실, AP이 2009. 4. 14. 상장폐지된 사실, X가 현재까지 T 및 U으로부터 위 대여금 채권의 원금 및 이자를 변제받지 못하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 증거들만으로는 피고인들이 T 또는 U에 대한 30억 원 대출을 승인한 행위가 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고(AP이 상장폐지되었다거나 X가 채권을 변제받지 못하고 있다는 결과만으로 책임을 물을 수도 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. AP은 선박 통신기술을 가지고 있는 업체로서 X의 이동통신 중계기 사업과 연관성이 있었다. X는 T와 2008. 12. 29. 금전소비대차계약을 체결하였는데, 이사회 결의를 거친 후(증거기록 2,001쪽) 25억 원을 대여하면서 T가 제3자 배정으로 받은 주식회사 AP 주권을 담보로 제공받기로 하였고(증거기록 1,956쪽 이하), T의 AR 주식회사에 대한 27억 원의 채권(공증인가 법무법인 AS 작성 2008년 증서 제128호)도 담보로 받았으며, 위와 같은 AP 관련 사업과 관련하여 2008. 12. 30. T의 대표이사 U에게 2억 원을 단기대여금으로 대여하였다. X는 방산산업도 그 목적으로 하고 있었는데, T와 2009. 4. 16. 주식회사 AQ이 연구 개발한 광학 관련 제품에 대한 사업협력을 하기 위한 계약을 체결하면서, T가 주식회사 AQ에 지출한 3억 원을 이율 연 6%, 변제기 2009. 6. 30.으로 정하여 대여하기로 하였고, 그에 대한 담보로 T가 발행한 백지 약속어음(AT)을 받았다(증거기록 1,967쪽). 나비스탁(NAVISTOCK)에서 작성한 X에 대한 기업분석보고서에 의하면, X의 2007년도 당기순이익은 71억 원, 2008년도 당기순이익은 17억 원으로 위와 같은 대여 당시 X의 재무상태는 좋은 편이었다(증거기록 370쪽). 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 C, B, D에 대한 V에게 대여금을 지급함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 X의 경영진으로서 회사의 재정상태를 건전하게 유지하고, 투자금을 지급할 경우 투자 대상의 재정 및 영업 상황, 향후 발전 가능성, 투자금의 회수가능성, 회사의 업무관련성 및 수익발생 가능성 등을 면밀히 검토하여 부당한 지출이 되지 않도록 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위반하여 2012. 2. 20.경 투자가치와 회수가능성이 없는 S에 투자금을 지급하기 위해 마치 V에게 5억 원을 대여하는 것처럼 가장하여 S에 5억 원을 투자금 명목으로 지급함으로써 S에 5억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, D에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서, X와 V의 금전소비대차계약서(증거기록 1,867쪽)에 의하면, X가 V에게 2012. 2. 20. 5억 원을 대여한 사실은 인정된다. 그러나 위 5억 원이 S에 투자금 등으로 귀속되었는지에 관하여 보건대, B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에 의하면, 피고인 B이 2012. 2. 20. S 측으로부터 5억 원이 필요하다는 이야기를 듣고 투자금으로 지출하려 하였으나 공시 등 업무의 번거로움 때문에 대여금 형식을 빌어 투자하게 되었다고 진술한 사실은 인정되나(증거기록 2,104쪽), 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, E은 이 법정에서 X로부터 W에 대한 대여금 명목 및 S에 대한 선급금 명목으로 투자금을 받았다는 사실은 모두 인정하면서도 2012. 2. 20.경의 5억 원은 S와 전혀 관련이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인 D은 검찰에서 조사받으면서 피고인 B로부터 V이 AE의 직원이라고 들었고 V에게 지급된 5억 원이 이후 어떻게 되었는지 모른다고 진술하고 있을 뿐인 점(증거기록 1,803쪽), 피고인 B은 이 법정에서 AD의 지시를 받고 5억 원을 V에게 대여금 명목으로 지출하게 된 것인데 V은 AD가 데리고 있는 직원이고, 위 5억 원은 AD에게 귀속되었을 것이며, A가 위 5억 원이 S 측에 귀속되지 아니한 사정을 들어 이사회결의서에 날인을 하여 주지 아니하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면 피고인 B의 위 검찰 진술만으로는 V에 대한 대여금 5억 원이 S에 귀속되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 C, A, B, D에 대한 W에게 대여금을 지급함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 X의 경영진으로서 회사의 재정상태를 건전하게 유지하고, 투자금을 지급할 경우 투자 대상의 재정 및 영업 상황, 향후 발전 가능성, 투자금의 회수가능성, 회사의 업무관련성 및 수익발생 가능성 등을 면밀히 검토하여 부당한 지출이 되지 않도록 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위반하여 2012. 3. 14.경 투자가치와 회수가능성이 없는 S에 투자금을 지급하기 위해 마치 W에게 3억 원을 대여하는 것처럼 가장하여 S에 3억 원을 투자금 명목으로 지급함으로써 S에 3억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 C, D 부분에 대한 판단 X의 기존사업이 부진하여 신규사업에 진출할 필요성이 있어 X와 S가 2011. 12.경 X가 S에 50억 원 내외의 투자를 하기로 하는 내용의 협약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인 C, D이 X가 S의 유상증자대금으로 지급한 20억 원이 피고인 B의 X 자사주 인수대금으로 다시 사용되는 등으로 S의 영업에 사용되지 아니하였다는 점을 알면서도 만연히 이에 나아갔는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 C, B 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인 A, B 부분에 대한 판단 1) 포괄일죄 여부 판단 이 부분 공소사실과 판시 제2죄는 포괄일죄로 기소되었는데, 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 포괄하여 일죄를 구성하는 것이나(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결), 범행의 시간적 간격이 비교적 길고, 범행의 태양, 범행에 이르게 된 경위 등이 상이하다면 이를 포괄일죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 위에서 본 바와 같이 피고인 A, B이 S에 X의 자금 3억 원이 귀속되도록 하였다는 점에서 피고인 A, B이 S에 X의 자금 5억 원을 지급하였다는 판시 제2죄와 피해법익이 동일하다고 볼 여지가 있으나, 이 부분 공소사실은 2012. 3.경 E으로부터 요구를 받고 2012. 3. 14. W에 대한 대여금 명목으로 가장하여 S에 3억 원을 지급하였던 것이고, 판시 제2죄는 2012. 6.경 또다시 E으로부터 재차 자금이 급하다는 요구를 받고 2012. 7. 2. 선급금 명목으로 가장하여 S에 5억 원을 지급하였던 것인바, 범행의 시간적 간격이 4개월에 이르고, 지급 명목이 다르며, 범행에 즈음하여 E으로부터의 지원요구를 받은 후에야 각 자금을 집행하게 된 것이어서 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 보기도 어려운바, 이 부분 공소사실과 판시 제2죄는 포괄일죄에 해당하지 않는다. 2) 판단 그렇다면 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실 기재 이득액은 3억 원에 불과한바, 공소사실 기재 자체로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제1죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 5. 피고인 C, D에 대한 S에 선급금을 지급함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들 및 A, B은 X의 경영진으로서 회사의 재정상태를 건전하게 유지하고, 투자금을 지급할 경우 투자 대상의 재정 및 영업 상황, 향후 발전 가능성, 투자금의 회수가능성, 회사의 업무관련성 및 수익발생 가능성 등을 면밀히 검토하여 부당한 지출이 되지 않도록 할 업무상 의무가 있었다. 피고인들 및 A, B은 2012. 6. 25. X에서 발행한 신주인수권부사채 30억 원 상당을 S의 대표이사 E으로부터 납입받은 후 E이 S에 대한 투자금 5억 원의 지급을 요구하자, S에 투자금이 계속 지급되는 사실을 숨기고, 공시 등의 필요한 절차를 회피하기 위해 선급금을 지급하는 것처럼 가장하여 투자금을 지급하기로 마음먹었다. 그러나 S는 투자가치가 없고, X는 당시 계속된 영업손실로 인해 재정상태가 매우 열악하여 S에 투자금을 지급할 능력이 없었으며, X는 S에 선급금을 지급할 이유도 전혀 없었다. 결국 피고인들은 A, B과 공모하여 전항 기재 임무에 위반하여 2012. 7. 2.경 S에 대한 선급금 지급을 가장하여 S에 투자금 5억 원을 지급함으로써 S에 5억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 X의 기존사업이 부진하여 신규사업에 진출할 필요성이 있어 X와 S가 2011. 12.경 X가 S에 50억 원 내외의 투자를 하기로 하는 내용의 협약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인 C, D이 X가 S의 유상증자대금으로 지급한 20억 원이 B의 X 자사주 인수대금으로 다시 사용되는 등으로 S의 영업에 사용되지 아니하였다는 점을 알면서도 만연히 이에 나아갔는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 피고인 C, A, B, D에 대한 사무실 무상제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 X의 경영을 책임지는 사람으로서 회사의 재정상태를 건전하게 유지하고 회사자금을 다른 회사에 부당하게 지원하는 방법 등으로 회사에 손해를 가하지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 피고인들은 함께 최근 3년 동안 계속해서 거액의 영업손실 및 당기순손실이 발생하여 자금 사정이 매우 열악한 상황임에도 불구하고, X의 운영과 관련이 없는 AE 및 S의 사무실을 임차하여 제공하고 그 사무실 실내장식 공사비용, 관리비, 임차료 등을 X의 법인자금으로 지급하고 그 지출내역을 X의 비용으로 회계처리하기로 공모하였다. 피고인들은 함께 2011. 12. 22.경 성남시 분당구 AU 3층 전 층에 대한 임대차계약을 X 명의로 체결한 후 2012. 1. 3.경 X의 자금 2억 원을 위 임대차계약의 보증금으로 임대인 농업회사법인 주식회사 농우바이오에 지급하는 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 12. 31.경까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 위 사무실에 대한 실내장식공사비, 관리비, 임차료 등 명목으로 합계 945,760,124원을 지급한 후 AE 및 S에서 위 사무실을 사용하도록 하여 AE 및 S에 945,760,124원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, X에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 수사보고(AU 임대차계약서 첨부) 및 그 첨부서류에 의하면 X가 2011. 12. 22. 주식회사 농우바이오로부터 성남시 분당구 AU 3층 전 층을 임차보증금 2억 원, 차임 매월 1,050만 원, 임대차기간 2012. 1. 3.부터 2015. 1. 2.까지로 각 정하여 임차한 사실을 인정할 수 있고, 회계사 AJ은 검찰에서 X에서 S에 대여해주고 그 비용들이 지급되었어야 하는데 X의 자금이 S를 위해 지출되면서 X의 비용으로 직접 계상한 것은 문제가 있다는 취지로 진술하고 있다(증거기록 845, 846쪽). 그러나 X가 AE 및 S에 X의 사무실을 무상으로 사용하게 하였는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 증거가 없다{E은 X의 사무실을 사용하면서 70%의 비용을 부담하기로 하였다고 진술(증거기록 1,708쪽, 1,709쪽)하고 있고, 피고인 C는 AD가 사무실이 필요하다고 하여 X가 얻어 준 것이고, 자금 유치가 되면 정산하기로 한 것이며, AD와 피고인 A, AF가 사용하였다고 진술(증거기록 2,086쪽)하였는바, 피고인 A와 AF는 각각 X의 이사, 감사로 재직하였던 사람이고, 피고인 B은 AF, AD, AV, V, 그리고 X에서 파견한 여직원이 그 사무실을 사용했고 S 직원들이 들어온 후에도 같이 사용했다(증거기록 2,530쪽)고 진술하고 있을 뿐이다}. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 7. 피고인 A, E에 대한 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 X의 부회장으로서 B, C 등과 함께 X를 운영하던 중 운영자금이 필요하자 자신의 고교동창인 피고인 E으로 하여금 S에 납입된 유상증자금을 대표이사 단기대여금 형식을 인출하여 X에 투자하도록 지시하고, 피고인 E은 2008. 4. 3.경부터 S의 대표이사로 근무하면서 회사 경영 및 자금관리 등 회사 운영 전반에 대한 업무를 맡아 담당하던 중 피고인 A의 위와 같은 지시에 따라 2012. 6. 22.경 S의 유상증자 대금 30억 원이 납입되자 대표이사에 대한 단기대여금 명목으로 가장하여 회사 자금을 빼돌린 후 그 자금으로 X의 신주인수권부사채를 개인 명의로 인수하여 X의 경영에 참여하고자 하였다. 피고인 E은 2012. 6. 25.경 S의 유상증자 대금 30억 원을 업무상 보관하던 중 대표이사에 대한 단기대여금으로 가장하여 30억 원을 인출하여 X의 신주인수권부사채 30억 원을 인수하는 용도로 사용하였다. 그러나 S는 2008년 자본금 10억 원으로 설립한 이후 매출이 전혀 없고, 자본잠식이 178%나 되어 자금 사정이 매우 열악하여 대표이사에게 유상증자 대금 30억 원을 대여할 여력이 없었으며, 피고인 E은 이사회 결의 없이 임의로 S로부터 30억 원을 지급받아 피고인 E 개인 명의로 X 신주인수권부사채 인수자금으로 사용하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 S의 자금 30억 원을 업무상 보관하던 중 단기대여금을 가장하여 빼돌린 후 그 무렵 피고인 E 명의로 X의 신주인수권부사채 인수자금으로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(증거기록 2,756쪽), E에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(증거기록 1,703쪽), E에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(증거기록 2,059쪽), E에 대한 검찰 진술조서 사본(증거기록 1,130쪽), C의 검찰 피의자신문조서(2회, 대질) 사본(증거기록 1,276쪽), 사모 신주인수권부사채 투자 확인서(증거기록 1,418쪽), 통장 사본(증거기록 424쪽)에 의하면, Y 및 Y가 지정한 AW가 2012. 6. 20. 30억 원을 S 법인계좌로 입금한 사실, 피고인 E이 2012. 6. 21. 위 30억 원을 인출하고 2012. 6. 25. S의 유상증자에 참여하여 AX, AY, AZ 명의로 각 10,000주를 인수한 다음 그 주금으로 30억 원을 납입한 사실, 피고인 E이 2012. 6. 25. 이사회 결의를 거치지 아니하고 단기대여금으로 회계처리하면서 S의 법인계좌에서 위 30억 원을 인출하여 X의 신주인수권부사채를 그 개인 명의로 인수한 사실, 위와 같이 피고인 E이 X의 신주인수권부사채를 인수함에 피고인 A가 관여하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인 E이 C 등에 대하여 X의 경영권을 양도하지 않는다며 수원지방검찰청 성남지청에 고소하기까지 한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 E이 S의 법인계좌에서 30억 원을 단기차용하여 X의 신주인수권부사채를 인수한 것은 S를 통해 X에 투자하고자 하는 Y의 의사에 따라 S의 법인계좌로 30억 원을 송금받은 후 S 명의로 X의 신주인수권부사채를 인수하려다가 우회상장 문제를 염려하여 피고인 E 개인 명의로 신주인수권부사채를 인수하게 되었던 것으로, 위 30억 원은 당초부터 X에 투자될 목적이었을 뿐 S에 귀속되기로 예정되었던 금원이 아니었던 것이어서, 위 각 증거만으로는 피고인들에게 S의 법인 자금을 개인적 목적을 위해 사용하려는 의사가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인들이 불법영득의 의사로 S의 법인 자금을 인출하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. X는 피고인 E을 통하여 X에 대한 투자자를 모집하였고, 피고인 E은 Y를 X에 소개하여 피고인 A가 Y와 투자안에 대한 협상을 하였다. Y와 C 사이에 2012. 6. 20. 작성된 담보 제공 및 해지에 관한 계약(증거기록 1,407쪽)에 의하면, Y가 C로부터 실물담보 주식을 제공받고, Y는 X에 제3자 명의로 30억 원을 투자하며, 추가로 계약일로부터 1개월 이내에 X에 100억 원 이상을 투자하고, X는 투자받은 금액 중 일정 금액을 S의 보통주에 투자하기로 하였다. 2012. 6. 20. 당시 상장사인 X는 이미 앞에서 본 바와 같이 S의 주식 34,250주를 취득하고 있어 비상장회사인 S가 X의 신주인수권부사채를 인수하여 신주인수권 행사를 할 경우 우회상장의 문제가 발생할 우려가 있었다. 피고인 E은 처음에는 S 명의로 신주인수권부사채를 인수하려 하였으나, 자금이 집행되기 직전 X 공시팀에서 전화가 와 법인 명의로는 우회상장 관련 문제가 있으니 피고인 E 개인 명의로 인수해야 할 것 같다는 전화를 받았고, 얼마 후 피고인 A, B으로부터 이러한 상황을 확인받았다(증거기록 2542, 2,543쪽). 피고인 E은 Y로부터 차용한 30억 원에 대한 이자 3,000만 원을 1회 지급하였고, 위 30억 원을 모두 X의 신주인수권부사채 인수대금으로 사용하여 위 30억 원은 모두 X에 입금되었으나, 이후 Y는 위 담보 제공 및 해지에 관한 계약 내용과 달리 100억 원을 X에 투자하지 아니하였고, 이에 따라 X 또한 S의 보통주를 매입한 사실이 없다. 피고인 E이 고소한 수원지방검찰청 성남지청 사건에서, 피고인 E은 Y가 자신에 대하여 30억 원의 대여금 채권을 청구할 것이 두려워서 C 등에게 신주인수권부사채를 양도할 수 없다고 주장하였고, 결국 피고인 E과 C는 'Y가 차입한 금액으로 E을 통하여 X의 신주인수권부사채 인수대금을 납입한 사실' 및 'C는 Y의 차입자금을 모두 대위변제하였음'을 확인한 후 피고인 E이 C에게 신주인수권부사채를 양도하는 것으로 합의하였다(증거기록 1,375쪽). 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 E에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.