서울서부지방법원-2014고단3234

공소사실 피고인은 2011. 7. 19.경 서울 용산구 C에 있는 D부동산에서 '서울 용산구 E, 2층 203호(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)는 주택이 아닌 근린생활시설이고, 근린생활시설에서 주택으로 무단용도 변경되어 이행강제금이 부과되고 있음에도 피해자 F에게 이와 같은 사실을 알리지 않고 마치 하자가 없고 정상적인 주택인 것처럼 기망하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다. 그러나 사실은 이 사건 부동산은 근린생활시설에서 주택으로 불법용도 변경되어 이행강제금이 부과되고 있었고, 계속하여 주택으로 사용할 경우 매수인에게 이행강제금이 부과되는 등 정상적인 주택으로 매도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 19.경 계약금 명목으로 2,000만 원을, 2011. 9. 15.경 중도금 명목으로 3,500만 원을, 2011. 9. 29.경 잔금 명목으로 1억 7,000만 원을 교부받아 합계 2억 2,500만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 참조). 일반적으로 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하면서 부동산의 용도를 주택으로 잘못 알고 있었는데, 사실은 부동산의 용도가 주택이 아닌 근린생활시설이고 그에 관하여 이행강제금이 부과되고 있음을 알았다면 그에 관한 매매계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하므로, 피고인은 신의칙상 피해자에게 이 사건 부동산에 관하여 그 용도가 근린생활시설이고 이행강제금이 부과되고 있는 사실을 고지할 의무가 있었다고 할 것이다. 나. 그런데 피고인이 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피해자가 이 사건 부동산의 용도를 근린생활시설이 아닌 주택으로 잘못 알고 있었고, 그에 관하여 이행강제금이 부과되고 있다는 사실을 모르고 있어 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니하였는지에 관하여 살피건대, 피고인과 증인 G의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 변호인이 제출한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 피고인과 피해자의 연령, 직업, 교육수준 등에 비추어 볼 때, 이에 부합하는 듯한 증인 H의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술은 이를 믿기 어렵고, 피고인이나 H으로부터 이 사건 부동산의 용도가 근린생활시설이고 그에 관하여 이행강제금이 부과되고 있는 사실을 고지받지 못하였다는 취지의 F의 수사기관 및 이 법정에서의 진술만으로 이를 인정하기에 부족하다. 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하기 전 이 사건 부동산을 매도하기 위하여 H(공인중개사 자격은 없고, 당시 공인중개사 자격이 있는 직원을 채용하여 중개사무소를 운영하였던 것으로 보인다)이 당시 운영하던 D부동산을 비롯하여 세군데 이상의 중개사무소에 이 사건 부동산의 매도의뢰를 하여두었다. 피고인은, I부동산을 운영하면서 피고인이 2007년경 이 사건 부동산을 매수할 당시 그 거래를 중개하였던 G에게도 이 사건 부동산의 매도를 의뢰하였는데, 당시 G에게 이 사건 부동산에 관하여 이행강제금이 부과되고 있으므로 샀던 가격보다 2,000만 원 정도 싼 가격에라도 이 사건 부동산을 매도하여 줄 것을 부탁하였다. 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산의 건축물대장에는 2008. 12. 1.자로 이 사건 부동산이 주택으로 무단 용도변경되어 위 반건축물임이 기재되어 있었는데, 이와 같이 이 사건 부동산의 용도가 근린생활시설이고 그에 관하여 이행강제금이 부과되고 있음을 건축물대장의 기재를 통하여 쉽게 확인할 수 있는 상황에서 중개 과정에서 건축물대장을 당연히 확인할 것으로 예상되는 중개사무소에 이 사건 부동산의 매도를 의뢰한 피고인에게 이 사건 부동산의 용도를 허위로 고지하거나 묵비하여 상대방이 이 사건 부동산의 용도를 주택으로 착오하도록 할 의사가 있었다고 보기는 어렵다. F는 D부동산을 운영하는 H에게 이 사건 부동산의 매수의사를 표시하였고, 이에 피고인은 H의 연락으로 D부동산 사무실에서 F를 처음 만났다. H은 피해자가 이 사건 부동산의 현황을 확인하러 방문할 때 피해자와 동행하였고, 이 사건 부동산에 당시 거주하던 임차인의 이사날짜와 관련하여 피해자가 위 임차인을 방문할 때도 피해자와 동행하였다. 이 사건 매매계약의 매매대금은 225,000,000원으로 피고인이 2007년경 이 사건 부동산을 매수한 금액인 246,000,000원보다 21,000,000원 적은 금액으로 합의되었다. 피고인이 이 사건 매매계약의 매매대금이 위와 같이 매수한 금액보다 적은 금액으로 정하여졌음을 이유로 D부동산을 운영하는 H에게 중개수수료를 지급할 수 없다는 의사를 표시하자, H은 중개를 거절하고 매도인인 피고인과 매수인인 피해자 사이에 쌍방 합의에 의하여 매매계약을 체결하라는 취지의 이야기를 하였고, 피고인과 피해자에게 중개대상물확인설명서 등 중개관련서류를 일체 교부하지 않았다. 위와 같은 매매계약 체결의 경과에 비추어 볼 때 피고인으로서는 매수인인 피해자가 중개사무소를 운영하는 H을 통하여서나 직접 이 사건 부동산의 용도나 그에 관하여 이행강제금이 부과되고 있는 사실을 확인하여 알고 있는 것으로 생각하였을 가능성이 있다. 한편, H의 입장에서는 사실상 이 사건 매매계약의 체결에 관여한 중개사무소의 운영자로서 중개에 따른 책임이 문제될 소지가 있으므로 그 진술의 신빙성이 떨어진다. 이 사건 매매계약에 관하여는 잔금지급일자인 2011. 9. 29.에 작성된 매매계약서가 있다. 이 매매계약서는 피고인이 2011. 9. 29. 이 사건 부동산이 근린생활시설이고 그에 관하여 이행강제금이 부과되고 있는 사실을 알고 있는 부동산중개사인 G이 운영하는 I부동산에 피해자와 동행하여 피고인이 직접 G에게 작성을 부탁함에 따라 G이 작성·교부한 것이다. 그런데 만약 피고인이 당시 피해자가 이 사건 부동산의 용도를 주택으로 잘못 알고 있는 것을 알고 있었고 이를 이용할 의사였다면 피해자에게 이 사건 부동산의 용도와 이행강제금 부과 사실을 이야기할지도 모르는 G에게 찾아가 매매계약서의 작성을 부탁한다는 것은 납득하기 어렵다. 게다가 위 매매계약서에는 매매목적물인 부동산의 용도가 '근생/주택'으로 기재되어 있는데 이는 부동산등기부등본의 1동의 건물의 표시 중 건물내역 부분과 일치하므로 그것만으로 당시 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 용도를 근린생활시설로 속이려 하였다고 보기 어렵다. H은 수사기관과 이 법정에서 이 사건 매매계약이 체결될 당시 이 사건 부동산의 용도가 근린생활시설인 것은 몰랐다가 체결 이후에야 다른 중개사무소를 통하여 이 사건 부동산에 이행강제금이 부과되고 있다는 사실을 전해 들어 알게 되었는데, 뒤늦게 피고인에게 피해자에게 그 내용을 고지하였는지 여부를 물어보자 피고인으로부터 고지하지 않았다는 대답을 들었다고 진술하였으나, 한편 피고인과 그와 같은 대화를 나눈 시기가 잔금지급일 이전인지 이후인지 정확하게 기억나지 않는다고 진술하였다. 또한 H은 이 법정에서 중도금 지급기일 전 피고인으로부터 F에게 쫒겨다녀서 머리가 아프므로 이 사건 매매계약을 없었던 것으로 해달라는 취지의 말을 들었다는 취지의 진술을 하였으나, 한편 그 이유에 관하여 피고인으로부터 이 사건 부동산의 용도를 피해자에게 제대로 고지하지 않았기 때문이라고 들은 바는 없고, 이와 관련하여 F는 이 사건 매매계약의 잔금지급일이 지나고 2011. 12.경 이 사건 부동산에 관하여 부과된 이행강제금 부과고지서를 수령한 이후에야 이 사건 부동산의 용도가 근린생활시설임을 알게 되었다고 진술하였다. 이러한 진술내용에 비추어 보면, H의 진술만으로 피고인이 이 사건 매매계약의 잔금지급일 전에 피해자가 이 사건 부동산의 용도를 주택으로 잘 못알고 있는 사실을 알게 되었음에도 불구하고 묵비하였다거나 이를 이유로 이 사건 매매계약을 철회하려 하였다고 볼 수 없다. 다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.