인천지방법원-2019고합915

범죄사실 [2019고합915] 범죄전력 피고인 A은 2021. 2. 4. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년 등을 선고받고 위 판결이 2021. 2. 16. 확정되었고, 2021. 8. 24. 대전지방법원 천안지원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2021. 9. 1. 확정되었다. 피고인 등 신분관계 및 관련 회사 피고인 C는 2016. 3.경부터 2018. 7.경까지 인천시 연수구 E 인근 토지에서 아파트 신축을 위해 설립된 피해자 G 지역주택조합(이하, ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합설립추진위원회(이하, ‘이 사건 추진위원회’라 한다)의 추진위원장 및 조합장으로서, 피고인 D은 2016. 3.경부터 2018. 4.경까지 이 사건 조합의 추진위원 및 부조합장으로서 이 사건 조합이 진행하는 아파트 등 신축 사업(대지면적 54,666평, 아파트 3,100세대, 이하 ’이 사건 사업‘이라 한다) 전반을 총괄하였다. 피고인 A은 2015. 10.경 부동산 분양업 등을 위해 설립된 H 주식회사(이하, ‘H’이라 한다)의 대표이사이고, H은 이 사건 조합과 사이에 시행대행계약을 체결하여 ’사업대상부지 확보, 조합원 모집 업무 주관, 사업성 분석, 적정 조합원 모집가 및 일반 분양가 추정 협의, 용역 계약 조건 검토 및 계약 지원, 기타 용역사 선정안내, 조합운영 전반에 관련된 업무지원, 사업계획 승인 지원, 분양 업무 지원‘ 등 이 사건 사업 초기부터 종료 시까지 조합이 수행하는 각종 업무를 위임받아 대행하는 회사이다. 피고인 B은 2015. 10. 26.부터 2018. 7. 28.까지 H의 사내이사로 선임되어 있으면서 부인인 I 명의로 H의 1/5 지분을 보유하고 있고, 주식회사 J(이하 ‘J’라 한다)의 실제 운영자이다. J는 이 사건 조합과 사이에 조합원모집용역계약을 체결하고, 실제 조합원 모집 업무를 수행하는 K(주), L(주), M(주)(이하 각 ‘K’, ‘L’, ‘M’이라 한다)와 조합원모집대대행계약을 체결하였다. 기초사실 피고인 A과 피고인 B은 ‘N’이라는 상호가 포함된 법인을 다수 설립하여 O, P, Q, R, S, T 등지에서 지역주택조합사업 시행대행업을 영위하면서 이익을 공동으로 분배하기로 하고, 피고인 A의 기획 하에 위 N의 임직원들로 각 지역주택조합추진위원회를 구성하여 조합과 시행대행사가 일체가 되어 시행대행사의 실질적인 운영자인 피고인 A, 피고인 B의 지시에 따라 운영되는 구조를 만들어 지역주택조합 개발사업을 하였다. 피고인 A과 피고인 B은 2016. 2.경부터 이 사건 사업을 준비하기 시작하여 2016. 3. 초순경 이 사건 추진위원회를 구성하면서 O 지역에서 지역주택조합사업을 시행하던 N 주식회사(이하 ‘N’이라 한다)에서 이사 이상의 직급으로 근무한 바 있는 피고인 C를 이 사건 추진위원회 추진위원장으로, H의 용역업체 운영자인 피고인 D을 이 사건 추진위원회 추진위원으로 각 임명한 것을 비롯하여 나머지 추진위원들도 모두 피고인 A이 운영한 시행대행사의 직원들이거나 그 관련자들로 구성한 다음, 2016. 6.경 조합 창립총회를 거쳐 피고인 C가 2016. 8.경 인가된 이 사건 조합의 조합장, 피고인 D이 부조합장 등 조합 실무자 자리를 차지하게 하여 이 사건 조합을 장악하고, 조합의 업무대행자이자 실질적인 조합 운영자로서 조합원모집용역계약 등 이 사건 사업을 진행하기 위한 각종 용역계약 체결을 주도하고, 조합장인 피고인 C와 부조합장인 피고인 D으로 하여금 위와 같은 용역계약에 따라 이 사건 조합이 부담해야 할 각종 비용을 집행하게 하였다. 구체적 범죄사실 1. 피고인 A(시행대행사 대표), 피고인 B(시행대행사 사내이사), 피고인 C(조합장), 피고인 D(부조합장)의 이 사건 조합에 대한 업무상 임무 등 피고인 C와 피고인 D은 이 사건 조합의 조합장과 부조합장으로서, 피고인 A, B은 이 사건 사업의 시행대행사인 H의 대표이사, 사내이사로서 각종 용역사를 선정하여 향후 조합에 부담으로 작용하는 계약을 체결하는 한편 자금 집행을 총괄하고 있었으므로, 피고인들에게는 위와 같이 용역계약 체결이 필요한지, 계약 금액이 적정한지 여부 등에 대해 면밀하게 살펴 계약이 필요할 경우 최대한 조합에 자금 부담이 가지 않게 체결하는 한편, 법령과 조합규약에 따라 총회에서 계약 체결 과정이나 그 내용을 조합원들에게 실질적이고 적절한 방법으로 고지하는 등 선량한 관리자의 주의로 조합원들 전체의 이익을 위해 조합원들의 분담금으로 이루어진 조합재산을 관리하며 조합에 손해가 발생하지 않도록 노력해야 할 업무상 임무가 있었다. 2. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D의 공동범행 - 토지 용역 계약 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 전제사실 U 주식회사(이하, ‘U’이라 한다)의 대표이사 V은 2016. 1.경 인천 연수구 E 180,714.80㎡(이하, ‘이 사건 부지’라 한다)에서 아파트 일반분양 사업을 계획하면서 사업성을 검토하였다. 피고인 A은 2016. 1.경 이 사건 부지를 대상으로 한 사업을 검토하던 중 지인인 ㈜W(이하 ‘W’이라고 한다) 소속 직원 X로부터 U의 대표이사 V이 이 사건 부지에서 일반분양 사업을 하려고 계획 중이라는 것을 전해 듣고 2016. 2.경 V에게 토지매입대금 4,610억 원 중 약 1.2%인 55억 4,400만 원을 지급해 줄 테니 사업에서 빠질 것을 제의하여 V이 이를 승낙하였다. 이 사건 부지는 인천도시공사가 주식회사 Y에 위탁하여 수차례 공매 절차를 거쳤으나 유찰되었던 토지로서, 공매 과정에서 공고된 토지 가격은 약 4,610억 원 선에 형성되어 있었고, 피고인 A은 2016. 2.경 이 사건 부지에 대한 사업수지 분석을 거쳐 지역주택조합 방식으로 사업을 실시하기로 결심하고 2016. 2.경 토지 매도 업무를 담당하는 Z 관계자를 만나 위와 같은 정보를 듣고 그 무렵 인천도시공사에 토지 매입 의향서를 제출하였으며, 2016. 3. 4. 피고인 A이 운영하는 H이 토지매매대금 4,620억 원에 이 사건 부지를 매입하는 조건으로 우선협상자로 선정되어 2016. 3. 4. 토지매매 예치금 47억 원을 납부하였고, 2016. 3. 31. 기준 3,100세대의 조합원 중 70퍼센트 이상을 모집하여 계약금을 납입하면 인천도시공사와 정식으로 매매계약을 체결하기로 확정되었다. 나. 범죄사실 위와 같이 피고인 A은 이미 인천도시공사로부터 토지 매입을 확정하였고, 이 사건 부지는 이전의 공매 과정에서 그 매입 가격이 공지되었으며, 이미 사업성 분석을 마친 상태여서, U에 토지 매입 용역 계약을 의뢰할 이유가 전혀 없었고, U은 인천도시공사에 정식으로 매입 신청을 한 적 조차 없고, U이 부지 매입을 위해 비용을 지출한 것도 없으며 사업권을 확보한 것도 전혀 없어 이 사건 조합이 U에 사업권 양수의 목적으로 비용을 지급할 이유도 전혀 없었다. 그럼에도 피고인 A은 U에 지급하려는 대금이 실제로 그만큼의 가치가 있는지 객관적인 가치평가를 거치지도 않고 이 사건 조합으로 하여금 협상할 기회도 주지 않은 채, 피고인 A이 2016. 2.경 U에 지급을 약속한 55억 4,400만 원을 이 사건 조합으로 하여금 대신 지급하도록 하기 위하여 2016. 3.경 추진위원인 피고인 D으로 하여금 ‘U이 이 사건 추진위원회에 이 사건 부지 매입 정보 등을 제공하는 대가로 토지 매입 예정금액 4,620억 원의 1.2%인 55억 4,400만원을 U에 지급한다’는 내용의 ‘컨설팅용역계약서’를 작성하게 하고, 추진위원장이던 피고인 C로 하여금 계약서에 날인하게 하였으며, 그 무렵 피고인 D은 토지 매입 용역이 필요 없음을 알면서도 계약의 필요성이나 액수의 적정성에 대해 별다른 검토 없이 피고인 A의 지시대로 계약서를 작성하고, 피고인 C도 토지 매입 용역이 필요 없음을 알면서도 별다른 검토 없이 계약서에 날인하였으며, 조합에 부담이 되는 계약임에도 조합규약에서 요구하는 총회의 추인을 받지 않고 계약서를 공개하지도 아니하였다. 피고인 C와 피고인 D은 계속하여 2016. 5.경 V의 요구로 종전 계약을 ‘컨설팅 용역대금 중 35억 4,400만 원은 U에, 20억 원은 주식회사 AA(이하 ‘AA’이라 한다)에 지급한다’는 내용으로 변경하는 ‘컨설팅용역계약서’를 작성하고 날인한 후 조합에 부담이 되는 용역계약임에도 조합규약에서 요구하는 총회의 추인을 받지 않고 계약서를 공개하지도 아니한 채 조합 자금 집행을 요청하였다. 그에 따라 이 사건 조합은 2016. 5. 4.경부터 2018. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 토지 매입 컨설팅 용역 대금 명목으로 합계 3,193,960,000원을 U과 AA에 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 U과 AA로 하여금 합계 3,193,960,000원을 취득하게 하고, 이 사건 조합에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인들의 공동범행 - 조합원 모집 관련 배임 피고인 A과 피고인 B은 2016. 2.말부터 2016. 4.경까지 이 사건 조합원 모집업무를 실제로 담당할 업체인 K, L, M에게 각각 세대당 조합원 모집수수료로 440만 원(부가가치세 포함)을 지급하기로 하였음에도 불구하고, 이 사건 조합과 위 실제 조합원 모집업체 사이에 피고인 B이 운영하는 J를 끼워 넣어 이 사건 조합과 J 간 실제 모집수수료를 훨씬 초과하는 수준으로 모집수수료를 부풀린 다음, 그 수익 중 절반을 피고인 A이 설립한 주식회사 AB(이하 ‘AB’라 한다)로 돌려주는 방법으로 이익을 나누기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 B은 이 사건 조합 추진위원이던 피고인 D으로 하여금 2016. 3.경 조합과 J 사이에 세대당 조합원 모집 대행 수수료를 1,320만 원(부가가치세 포함)으로 책정한 조합원모집용역계약서를 작성하게 하고, 그 무렵 피고인 A은 위와 같은 조합원모집용역계약서를 승인한다는 내용의 내부 결재용 기안용지에 최종 결재를 하였으며, 계속하여 피고인 B은 2016. 4.경 피고인 D으로 하여금 J가 이 사건 조합으로부터 받을 조합원 모집대행수수료에서 비용을 공제한 수익금을 J와 AB가 50:50으로 분배한다는 내용의 조합원모집지분계약서를 각 작성하게 하고, 피고인 A은 위 계약서에 날인하였다. 피고인 C와 피고인 D은 실제 조합원 모집은 세대당 440만 원(부가가치세 포함)의 수수료로 L 등의 업체에서 담당하고 J 명의의 계좌로 집행된 모집수수료 중 그 수익금의 절반이 AB에게 지급될 것을 알면서도 이 사건 조합의 실제 운영자이자 최종 결정권자인 피고인 A 및 피고인 B의 뜻에 따라 이 사건 조합과 J 간 조합원 모집 용역 계약을 그대로 승인하고 조합에 부담이 되는 용역 계약임에도 조합규약에서 요구하는 조합 총회의 추인을 받지도 아니하고 2017. 6.경까지 그 계약서를 공개하지도 아니한 채 자금 집행을 요청하였다. 그에 따라 이 사건 조합은 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이, 2016. 4. 19.경부터 2018. 2. 28.경까지 총 15회에 걸쳐 조합원 모집대행수수료 명목의 돈 합계 41,351,860,000원을 J 명의의 계좌로 송금하였고, 피고인 B은 2016. 4. 27.경부터 2018. 3. 5.경까지 실제 조합원 모집 비용으로 지출한 비용 24,249,650,120원을 제외한 나머지 17,102,209,880원에서 총 11회에 걸쳐 위 금원 중 합계 9,691,581,700원을 피고인 A이 설립한 AB 명의의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 조합으로 하여금 모집대행수수료가 부풀려진 모집대행계약을 체결하도록 하여 J에게 과도한 수수료가 지급되게 함으로써 J로 하여금 적절한 모집대행수수료를 초과하는 액수미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 조합에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 4. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D 공동범행- 토지 매매계약 유지 등 관련 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 A은 2016. 3. 29.경 인천도시공사와 이 사건 부지에 대하여 정식으로 매매계약을 체결하기 위한 선결조건으로 조합원 3,100세대 중 70% 이상을 모집하여야 하고 이를 확인하기 위한 회계법인의 실사가 예정되어 있음에도 모집 실적이 이에 미치지 못하자 허무인들 명의로 청약금을 입금하고 가입계약서를 작성한 후 나중에 허무인 명의로 입금한 청약금을 반환받는 방법으로 조합원 가입 실적을 조작하기로 마음먹고, 2016. 3. 하순경 추진위원이자 부조합장인 피고인 D에게 허무인 884명 명의로 조합가입계약서를 작성하도록 지시하고, 피고인 D은 그 무렵 허무인 884명 명단을 피고인 C에게 보내주면서 진행 경위를 알려주었으며 피고인 C는 이에 협조하기로 하고 조합가입계약서에 조합장 도장 날인을 허용하였다. 피고인 D은 위와 같은 피고인 A의 지시에 따라 2016. 4. 초순경 인천 연수구 AC빌딩 13층 추진위원회 사무실에서 P에 있는 N 직원인 AD으로 하여금 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 허무인 AE를 비롯한 884명의 주민등록번호를 허위로 생성하여 그 명의의 조합가입계약서를 작성하고 미리 새긴 도장을 날인하게 한 후, 2016. 4. 중순경 AD으로부터 위 허무인 884명 명의의 조합가입계약서를 전달받았고, 피고인 C는 그 무렵 조합 직원인 AF을 통하여 각 조합가입계약서의 허무인 명의자와 청약금 입금 명의자가 일치하는지 점검하고 이를 비치하여, 2016. 4. 하순경 조합원 모집 현황을 살펴보기 위하여 그곳에 방문한 AG회계법인 소속의 회계사에게 위 조합가입계약서를 제시하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 위 허무인 884명 명의의 조합가입계약서를 위조하고, 이를 행사하였다. 2020고합22 피고인 C는 피해자 이 사건 추진위원회 위원장과 이 사건 조합 조합장의 업무에 종사하던 사람이다. 피고인 C는 조합규약에 조합장 개인숙소 지원에 대한 규정이 없고, 총회 및 임원회의에서 조합장 개인 숙소비 지원에 대한 결의를 한 바 없음에도 불구하고, 2016. 3. 12. 인천 연수구 AH건물 AI호를 이 사건 조합 명의로 임차하여 그 무렵부터 2017. 3. 31.까지 별지 범죄일람표⑷ 기재와 같이 매월 차임 55만 원(2017. 4. 1.부터는 매월 60만 원) 및 관리비를 조합 자금으로 지불하는 방법으로 합계 19,368,010원 상당을 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 2019고합915 1. 피고인 A, B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 제9회 공판조서 중 증인 AF의 진술 기재, 제11회 공판조서 중 증인 AJ의 진술 기재, 제14회 공판조서 중 증인 AK, AL, AM의 각 진술 기재, 제16회 공판조서 중 증인 AN의 진술 기재, 제17회 공판조서 중 증인 V, AO의 각 진술 기재 1. A, B, C, D에 대한 각 검사 피의자신문조서 중 일부 기재 1. V, AF, AJ에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. AL, AJ에 대한 검사 진술조서 1. A, B, C, D에 대한 각 사경 피의자신문조서 중 일부 기재 1. AF, V, AP에 대한 각 사경 피의자신문조서 1. AQ, AD, AR(M), AS, AT, AO, AK, AF에 대한 각 사경 진술조서 1. 추진위원회 회의록(2016. 3. 14.자), 조합원 분담금 자금관리대리사무계약서(2016. 3. 15.자), 창립총회 책자, 창립총회 회의록(2016. 6. 29.자), 조합규약, 약식명령(판결문, 전 조합장 C 주택법위반), 변경인가통보(2018. 12. 6.자 C, D 제명인가), 홈페이지 공지사항, 제3차임시총회책자(부정적발내용), 임원회의록(2016. 8. 1차 ~ 2017. 7. 1차), ‘조합규약위반’민원 접수에 따른 사실여부 및 의견제출 요청, 민원접수에 따른 사실여부 및 의견제출 건, 조합설립인가통보서(2016. 8. 11.자 인천경제자유구역청), 조합원확정통보서(2017. 4. 12.자), 민원접수 의견제출서(부조합장 D 해임 관련), 인천경제자유구역청 공문들(2017. 1.경), AU 주식회사 문서 사본(우선협상선정 관련), AV 사업진행사항 문서 사본 1. 각 법인등기부등본(N주식회사), 법인등기부등본(AB), 법인등기부등본(주식회사 J), 법인등기부등본(H 주식회사), 성과급 내역서(2017. 1. 6.자 N), 직급별 급여내역서(2017. 1. 12.자 N), 직원명부(2017. 1. 6.자 N) 가족관계증명서(B, AQ), 2016. 4. 18. 기준 AB 비상연락망, 2016. 4. 6. 기준 AB 명단 및 자리배치도, 가족관계증명서(A), H 주식회사 주주명부 1. 컨설팅 용역계약서(주식회사 U, 3,544,000,000원), 컨설팅 용역계약서(주식회사 U, 3,544,000,000원), 컨설팅 용역계약서(주식회사 AA, 2,000,000,000원), 컨설팅 용역변경계약서, 컨설팅 용역 수수료 청구, 업무대행사에 대한 출금내역, AV용역보고서, 크레탑 검색내역, 주식회사 AA 법인등기부등본, 2016. 2. 24. 피의자 C 참조 이메일 계정 압수문건(건축계획안 파일), 국세청 검색내역, AW 주민등록표, 컨설팅 용역 수수료 청구(용역비), AA 및 U 계약금액 및 지급금액 내역, 컨설팅 용역 수수료 청구(중도금 2회차 및 잔금 1회차) 1. 기안서(시행대행계약, 조합원모집계약 체결의 건), 시행대행계약서(사본 2016. 3. 14.자), 조합원모집용역계약서(사본, 2016. 3. 23.자), 임원회의록(2016. 8. 12자), 조합원모집용역계약서(추가)(2016. 10. 31. 2차 조합원), 추가 합의서2(2017. 3. 29. 일반분양 관련), 합의서(2017. 4. 28.), 사실조회(J 고용보험 취득내역자료 요청), 조합원모집지분계약서(AX, AB), AY주식회사 등기부등본, 행정업무대리사무용역계약서, 조합원모집 용역대행계약서(2016. 4. 11.자, M), 2016. 3. 7. D 이메일 계정 압수문건(J와 AB, L 대대행계약), 2016. 3. 11. D 이메일 계정 압수문건(C에게 조합원모집용역계약서 초안 등 이메일 송부), 2016. 4. 12. D 이메일 계정 압수문건(피의자 B에게 조합원모집지분계약서 초안 송부) 1. 조합원모집 수수료 청구서(2016. 4. 12.자, 1차 모집), 자금집행요청서(2차, 2016. 4. 16., 1차 모집), 전자세금계산서(2016. 4. 15.), 합의서(2016. 10. 16.), 사업비내역서, 조합원모집수수료 집행내역 정리, 각 자금집행요청서, 각 조합원모집 수수료 청구, 각 일반 계약자모집 수수료 청구, 각 AZ은행 이체확인증, 조합원모집수수료 내역, 조합원모집수수료 수령내역, 조합원모집 수수료 일부 ㈜AB 등 이체내역, ㈜J 본건 조합원모집 수수료 수령 계좌내역, 금융권회신 공문 및 그 회신자료(상대계좌 명의인, 출금전표) 1. 조합원가입 입금내역(2016. 2. 29.자 884명, 허위가입자 추정), 조합원 가입자 명단(허위가입자 추정, 884명), 청약금 환불업무 위임요청서(884명 등, 2016. 5. 24.자)(환불요청 가입자 명단 및 납입내역, 884명), 언론홍보기사(2016. 3.경), 금전소비대차계약서(4,008,000,000원) 및 거래처원장, 금전소비대차계약서(3,300,000,000원) 및 거래처원장, 허위 조합원 334명 입금내역, 허위 조합원 550명 입금내역, 허위 조합원 884명 환불 인출내역, (주)W 금융거래내역(2016. 3. 가입금 납부), 자금집행 요청서(11차, 2016. 5. 27. 884명 청약금 환불), 자금집행요청서(가입자 환불 명단 및 그 내역, 2828명), 신탁계좌(6개) 입출금내역 및 월별 잔고(1차 모집 관련) 1. 수사보고(고소인, 이 사건 조합의 사업부지 매매계약서 사본 제출), 수사보고(이 사건 조합 시행부지에 대한 신탁부동산 공매공고 자료 확인, 수사협조 의뢰 회신(조합설립인가 신청 관련 자료), 수사보고(이 조합 사업계획승인서 확인) 1. 수사보고(이 사건 조합 추진위원, 시행행사의 임·직원임을 확인), 수사보고[N(주), H(주) 직원현황 조직도 확인], 수사보고[(주)AB의 주주명부 확인], 수사보고[피의자 A 운영의 N(주) 급여대장 및 주주명부], 수사보고[피의자 B과 피의자 C간 주식양수도계약서 체결 등 확인], 수사보고[2018. 2. 21.자 H(주) 주주배당금 내역 확인], 수사보고(조합직원 AF의 M 수수료 처리 내역) 1. 수사보고[2016. 2. 1. ㈜U 작성 본건 조합 사업계획서 기록 첨부], 수사보고(토지매매 컨설팅용역계약서 초안 및 변경안 관련), 수사보고(Z BA 차장과의 통화에 대한 건) 1. 수사보고[피의자 B, 조합원 모집현황 및 그 지출내역, 대대행업체 계약서 등 제출, 첨부자료(증거목록 순번 156 내지 160, 165) 포함] 1. 수사보고(피의사실 관련, 허무인 추정 조합원 가입자 884명 중 주민번호 등 상이한 사실 확인), 수사보고(본건 피의사실 관련 허무인 추정 조합원 가입자 884명의 주민 조회 결과 허무인 사실 확인), 수사보고(피의자 C 등의 허무인 조합가입계약서 작성 경위 진술에 대한 확인 보고), 수사보고(이 사건 조합의 사업부지매입계약 당일 조합원 가입자 현황 확인) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 A 사기죄 유죄 판결문 첨부), 범죄경력조회 회보서(A) 2020고합22 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 BB의 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 1. 창립총회 책자, 경리일보 및 급여대장, 조합규약, 차임 및 관리비 내역, 오피스텔 임대차계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(토지 용역 계약 관련 배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(조합원 모집 관련 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(조합원 모집 관련 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(토지 용역 계약 관련 업무상 배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(조합원 모집 관련 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 D: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(토지 용역 계약 관련 배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(조합원 모집 관련 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 형이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A, C, D: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인 C, D: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A, B, C: 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소장일본주의 위반에 관한 주장 및 판단 가. 주장 이 사건 공소장에는 서원산업과의 컨설팅용역계약 체결과 관련하여 그 계약을 조합에서 추인받지 않았다거나 계약서를 공개하지 않다는 등의 기재와 같이 공소사실과 무관하거나 사후적인 사정에 불과한 사실이 기재되어 있다. 나. 판단 1) 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 2) 살피건대, 공소장의 전제사실에 논리적 완결성이나 이해의 편의를 위하여 배경사실을 기재할 수 있고, 특히 이 사건 사업 과정에서 조합에 대한 임무에 위배한 배임행위를 범죄사실로 기재함에 있어서는 피고인들의 지위와 이 사건 사업에 이르게 된 경위, 조합업무 수행 시 준수하여야 할 절차적 요건 및 그에 대한 준수 여부가 피고인들의 공모관계, 고의 및 범죄사실의 성립 여부에 있어 주된 증명방법이 되거나 범행의 경위 등을 명확히 하기 위하여 적시가 필요한 구체적인 사정에 해당하므로, 이 사건 공소가 공소장일본주위에 위배되어 무효라고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 공소사실에 대한 피고인들의 주장 가. 토지 용역 계약 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관한 피고인 A, C, D의 주장 1) 피고인 A은 시행대행사인 H의 대표이사 및 모집대행업체인 AB의 운영자로서 조합재산을 관리할 업무상 의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 U 등과의 토지 용역 계약에 따른 용역비 지급을 위한 자금집행에는 가담한 사실이 없다. 또한 피고인 C는 2016. 8.부터 조합장, 피고인 D은 2016. 3.부터 추진위원, 2016. 8.부터 부조합장의 직에 있었을 뿐이므로 위 토지 용역 계약 체결 혹은 내용 변경 시 조합업무를 담당하고 있지 아니하였다. 2) 이 사건 부지에 관한 공매절차는 경쟁 입찰이 아니었기 때문에 매도인이 가지고 있는 매수인의 자격 또는 적정 요건에 대한 의사를 파악하여 맞춤전략을 수립할 필요가 있었고, 경쟁자가 있는 경우 토지매매대금이 지나치게 높아질 위험도 있었다. U 및 그 대표이사 V은 2015. 9.경부터 이 사건 부지의 수의계약 가능성에 대한 정보를 수집하고, AA AP 대표와 아파트 분양사업을 위한 기초작업을 진행 중이었고, 위 토지용역계약에 따라 피고인 A에게 준비하던 설계도면, 사업계획서, 부동산 개발사업에 필요한 시장조사 자료 등을 제공하였다. 위 토지용역계약이 없었다면 이 사건 조합은 이 사건 토지를 매입할 수 없었을 것이고, 이 사건 사업의 성공도 장담할 수 없었을 것이므로, 그 비용도 이 사건 부지의 원활한 매수 및 매매대금 인상 방지로 인한 이익을 얻은 이 사건 조합이 부담하는 것이 타당하다. 3) 4,620억 원에 이르는 이 사건 부지의 매매대금을 고려할 때 위 토지용역계약에서 정한 비용은 과다하지 아니하다. 용역비가 과다하다는 이유로 회사의 대표이사 등에게 배임죄의 책임을 묻기 위해서는 그 대금의 적정한 수준에 대한 증명이 있어야 하는데, 그에 대한 입증이 전혀 없다. 나. 조합원 모집 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관한 피고인들의 주장 1) 피고인 B, D은 조합원모집용역계약서가 체결된 2016. 3.에는 추진위원이였을 뿐이고 조합의 사무를 처리하는 자가 아니었으므로 조합재산을 선량한 관리자의 주의로 관리할 업무상 의무가 없다. 피고인 A은 시행대행사인 H의 대표이사 및 모집대행업체인 AB의 운영자로서 조합재산을 관리할 업무상 의무가 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인 B은 J의 운영자로서 계약에 따라 조합원모집 관련 용역을 제공했을 뿐이고, 이 사건 조합 또는 추진위원회의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하였으며, H의 경영에도 관여하지 않았다. 2) K, L, M 등 대대행업체들은 과거 피고인 A, B과 유사한 지역주택조합사업을 진행하며 신뢰를 쌓아온 업체들로서 위 피고인들의 신뢰를 기초로 이 사건 조합을 위한 모집업무를 수행하였다(오히려 위 피고인들이 위 대대행업체들을 제대로 섭외하지 못하여 조합원 모집이 부진하였다면 이 사건 사업 진행이 어려웠거나 조합원 분담금이 확정되지 않고 증액되었을 것이다). J, AB는 사업설명회 참여, 대대행업체의 모집 및 수수료 지급, 이 사건 사업 관련 홍보 등의 업무를 담당한 실체가 있는 회사로서 페이퍼컴퍼니가 아니다. 3) J는 대대행업체들을 통한 조합원 모집업무를, AB는 지역 부동산중개인들을 대상으로 하는 홍보를 통한 조합원 모집업무를 실제로 수행한 업체들로 모집대행수수료를 부풀리기 위하여 끼워 넣어진 업체가 아니다. 대대행업체가 수수하는 수수료 액수는 변동될 수 있고, 당시 모집대행수수료는 사업수지분석과 분양 현황 등을 고려하여 책정한 것으로 그 금액이 과다하다고 볼 수 없다(AB와 J가 최초 요구한 수수료는 세대당 1,500만 원이었으나, 피고인 C의 요구로 감액된 것이다). 오히려 검사는 모집대행수수료의 적정 기준 금액을 밝히지 못하고 있다. 4) 이 사건 조합의 창립총회에서 승인된 조합규약 제28조 및 제54조 등에 따라 2016. 3. 23. J와 이 사건 추진위원회가 체결한 조합원모집용역계약은 적법하게 조합에 승계되었다. 다. 사문서위조 및 동행사에 관한 피고인 A, C, D의 주장 1) 피고인 A, C, D이 2016. 3. 하순경 허무인 884명 명의의 조합가입계약서를 위조한 것은 사실이나, 위와 같이 조합가입계악서를 위조한 것은 사업부지 매매계약의 선결조건을 위한 것이 아니라 피고인 A이 조합에 73억 800만 원을 대여하면서 그 담보로 받은 것에 불과하다. 2) 이 사건 부지의 매매계약을 위해서는 조합원 3,100명의 70% 이상인 2,170명 이상의 조합원 모집 요건이 충족되어 있어야 했는데, 당시 모집된 조합원은 1,100여명에 불과하여 최소 1,070명의 조합원이 부족한 상태였으므로, 884장의 위조 계약서만으로는 조합원 모집 요건을 충족하기에 부족했다. 만일 조합원 모집 요건 충족 여부를 속일 계획이었다면 1,070명 이상의 계약서를 위조했을 것이다. 매도인 측에서도 계약금 납입하자 부족한 조합원 수에 대하여는 문제 제기를 하지 아니하였다. 라. 업무상횡령 관련 피고인 C의 주장 주거지와 조합 사무실이 멀었기 때문에 조합장으로서의 효율적인 업무 수행을 위해 2016. 3.경 추진위원들로부터 숙소비용을 조합운영비로 지급하는 것에 대하여 동의를 받은 사실이 있고(최소한 이 사건 추진위원회 당시 지출된 임차료 별지 범죄일람표 1 내지 4까지의 금액은 횡령금액에서 제외되어야 한다), 숙소비용 지출은 총회에서 승인받은 월 5,000만 원 내외의 조합운영비 내의 지출이었으므로, 피고인 C의 행위가 횡령행위라거나 횡령의 고의, 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없고, 설령 고의가 인정되더라도 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음 사실이 인정된다. 가. 당사자들의 지위 1) N은 2013. 12. 4. 부동산 컨설팅업, 부동산 분양 시행업, 부동산개발, 분양 및 업무의 대행용역 등을 목적으로 설립되었고, 설립 당시에는 피고인 B과 A이 공동대표이사였다가 2015. 12. 23. 피고인 B이 대표이사직에서 사임한 이후(사내이사직은 중임함) 피고인 A이 단독으로 대표이사를 맡아오고 있다. 이외에도 피고인 A, B은 공동대표이사로서 “N”라는 상호로 BE건물 4층을 본점소재지로 하는 법인, BF을 본점 소재지로 하는 법인을 2014. 11. 26.과 2015. 7. 7. 각 설립하기도 하였다. 2) H는 2015. 10. 26. 부동산 매매업, 부동산 컨설팅 및 분양업 등을 목적으로 하여 설립되었는데, 피고인 A이 단독으로 대표이사직을 맡다가 2018. 2. 26. BM가 공동대표이사로 취임하였고, 이후 2018. 7. 28. 피고인 A은 공동대표이사에서 사임하였다. 또한 피고인 B은 2015. 10. 26.부터 2018. 7. 28.까지 사내이사로, 피고인 D은 2015. 10. 26.부터 2018. 2. 26.까지 감사로 선임되어 H에서 근무하였다. 또한 피고인 A은 H 발행 주식 20%를 보유한 주주이고, 피고인 B의 처인 I은 H 발행 주식 20%를 소유한 주주이다. 3) AB는 2014. 3. 31. 부동산 개발 및 공급업 등을 목적으로 설립되었고,2014. 6. 24. 이래로 피고인 A의 처인 BN이 대표이사를 맡아오다가 2018. 3. 26. 피고인 A이 대표이사로 취임하였다. AB의 주주는 2017. 6. 8. 기준 피고인 A(44,000,000주)과 그 배우자 및 자녀인 BN, BO, BP, BQ(각 14,000주)이다. 4) J는 2014. 4. 9. 부동산 시행 및 대행업, 부동산 컨설팅업, 1차식품(야채, 청과, 건어물) 및 잡화 도소매업 등을 목적으로 설립되었고, 2014. 4. 28. 이래로 피고인 B의 동생인 AQ이 대표자인 사내이사로 등기되어 있다. 5) 피고인 A, B은 O, P, Q, R, S, T 등에서 ‘N’이라는 상호를 사용하는 법인을 이용하여 ‘AB’라는 브랜드로 지역주택조합사업의 시행을 대행한 바 있다. 6) 피고인 C는 2014. 4. N에 입사한 이후 청주 O 지역주택조합 사업과 관련하여 이사 직급으로 업무를 수행하였고, 이후 2016. 3.부터 이 사건 조합의 조합설립추진위원장을 맡다가 조합장으로 취임하였다. 7) H에는 본부장 BX, 부장 AS, 과장 AT, BY, BZ, 대리 CA 등이 근무하고 있었으며, 이 사건 조합에서 차장으로 근무한 AF도 2015. 11. 1. N에 입사하였다가 2018. 9. 1.부터 이 사건 조합에서 근무하였다. 나. 이 사건 사업 추진 및 부지 매수계약 체결 1) 이 사건 부지에 관하여 2015. 12. 18. 주식회사 Y(이하 ‘Y’이라고 한다) 대표이사 명의로 신탁부동산 매각공고가 있었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 2) 위 공매를 포함하여 이 사건 부지에 관한 경쟁입찰 방식의 공매가 2차례 유찰되어 이후 수의계약 방식의 매각이 진행되었다. H은 2016. 3. 4. 이 사건 부지 매각을 위한 우선협상자로 지정되었는데, 당시 매매계약 체결의 선결조건으로 지역주택조합 공동주택 개발사업의 원활한 자금조달계획을 수립할 것과 지역주택조합 조합원 모집비율이 70% 이상일 것이 요구되었다.3) 이후 Y과 이 사건 추진위원회 및 H 사이에 2016. 4. 17. 이 사건 부지에 관한 부동산 매매계약을 체결하였는데, 매매대금의 금액 및 지급방법은 아래와 같다. 4) 이 사건 조합은 2016. 3. 4. 인천광역시에 추진위원회를 등록하였는데, 당시 추진위원장은 피고인 C였고, 추진위원으로는 피고인 D, BX, AF, CC, AT, AS이 있었다. 다. H과의 시행대행계약 체결 및 조합 설립 1) 이 사건 추진위원회는 2014. 3. 14. 회의를 개최하여 H을 시행대행사로 선정하고 수수료로 세대당 18,000,0000원(부가가치세 별도)을 지급하기로 결의하고, J를 조합원모집 및 일반분양 분양대행사로 선정하기로 의결하였다. 2) 이 사건 추진위원회(추진위원장 C, 이하 ‘갑’이라 한다)와 H(이하 ‘을’이라 한다) 사이에 2016. 3. 14. 이 사건 사업과 관련하여 세대수 3,100세대 기준 계약총액 55,800,000,000원(부가가치세 별도)인 시행대행계약이 체결되었는데, 위 계약서에 기재된 시행대행사의 주요 용역업무 범위는 아래와 같다.3) 이 사건 추진위원회와 H은 2016. 3. 15. W과 조합원 분담금 자금관리업무를 위임하기로 하는 자금관리대리사무계약서를 체결하고, 예비조합원 모집 및 계약금 1차 접수를 개시하였다. 4) 이 사건 추진위원회는 2016. 4. 조합원 모집 및 가입계약 체결을 진행하고, 2016. 5. 조합설립인가 서류를 제출한 후 2016. 6. 29. 창립총회를 개최하였다. 위 창립총회에서는 조합규약(안), 사업계획, 조합장 C와 부조합장 D을 포함한 임원 선출, 시공사[(주)CE] 선정, 시행대행사(H) 선정, 사업부지 대출 및 근저당권 설정, 사업비 지출 및 조합운영비 사용, 조합인감 사용을 추인하고, 사업부지 소유권이전 및 신탁등기에 대한 임원회 위임을 동의하는 안건 등이 승인되었으며, 조합장 C, 부조합장 D을 포함한 임원들의 선출 및 시공사로 ㈜CE을, 시행대행사로 H을 각 선정하는 것으로 추인결의가 이루어졌다. 5) 위 창립총회에서 동의·추인된 조합규약의 주요 내용은 다음과 같다.6) 이 사건 조합은 2016. 7. 13. 인천광역시경제자유구역청에 조합설립인가를 신청하여 2016. 8. 11. 지역주택조합 설립인가를 받았다. 위 설립인가 처리통보에 기재된 조합원자격 적격여부 검토 결과에 따르면, 건설예정 세대수 3,100세대 중 조합설립신청 조합원수는 2,401명이였고, 이 중 적격자(조합원 확정)는 2,171명으로 건설예정세대수 대비 적격비율이 70.03%였다. 7) 이 사건 조합은 2017. 3. 31. 이 사건 부지에 관한 소유권을 이전받고, 2017. 4. 12. 주택건설사업계획승인을 받아 2017. 6. 8. 착공하였으며, 2017. 7. 13. 일반분양을 완료하였다. 다. U과의 토지 용역 계약 체결 1) U은 2016. 3. 4. 이 사건 조합과 이 사건 부지 매입과 관련한 매입정보 및 토지 관련 보고서, 시장분석보고서 등을 제공하는 것을 용역 범위로 하여 용역대금 5,544,000,000원(토지매입예정금액 4,620억 원의 1.2%)인 컨설팅용역계약을 체결하였다. 2) 이후 위 컨설팅용역계약은 2016. 6. 13. 당사자 사이의 협의에 따라 전체 용역대금의 변경 없이 U(용역대금 3,544,000,000원)과 AA(용역대금 2,000,000,000원)로 분리하여 다시 체결되었다(이하 분리체결 전후를 통틀어 ‘이 사건 컨설팅용역계약’이라고 한다). 3) 주식회사 U은 2017. 11. 20. 이 사건 조합과 컨설팅용역변경계약을 체결하여 미지급 수수료의 지급시기를 다음과 같이 변경하였다.4) AA도 2017. 11. 20. 이 사건 조합과 컨설팅용역변경계약을 체결하여 미지급 수수료의 지급시기를 다음과 같이 변경하였다.5) 이 사건 추진위원회와 조합은 2016. 5. 4.부터 2018. 1. 29.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 8회에 걸쳐 U, AA에게 합계 3,193,960,000원을 지급하였다. 라. J와의 조합원모집용역계약 체결 1) 이 사건 추진위원회(추진위원장 C)와 J 사이에 2016. 3. 23. 조합원모집용역계약서가 체결되었는데, 대행수수료는 세대당 12,000,000원(부가가치세 별도)으로 하되 조합원모집 예정세대수(3,100세대)의 70% 이상 계약서 작성 완료 시점에 지급하는 것으로 정하였다. 2) 이 사건 조합은 J와 2016. 10. 31. 조합원모집용역계약서(추가)를 체결하여 환불세대로 인한 추가 모집된 조합원에 대하여는 세대당 600만 원(부가가치세 별도)의 모집대행수수료를 지급하고, 환불세대가 아닌 세대의 모집 수수료는 기존 조합원모집용역계약서의 모집대행수수료를 따르기로 하였다. 또한 이 사건 조합은 J와 2017. 3. 29. 및 2017. 4. 28. 미정산 수수료의 지급과 일반분양모집과 관련하여 추가합의서를 체결하여 일반분양모집과 관련하여 세대당 1,200만 원(부가가치세 별도)의 모집대행수수료를 지급하기로 약정하였다. 3) J는 다음과 같이 조합원모집대대행계약을 체결하였다. 4) J는 2016년 4월경에 AB와 조합원모집지분계약서를 체결하여 이 사건 사업의 발주처와 계약된 금액 중 조합원 모집에 따른 제반비용(용역비, 홍보비 등 조합원 모집과 관련하여 J가 부담하는 금액의 총칭)을 공제한 금액 중 50%를 AB에 지급하는 내용의 약정서 초안을 작성하였다. 5) 이 사건 추진위원회와 조합은 2016. 4. 19.부터 2018. 2. 28.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 J에게 15회에 걸쳐 합계 41,351,860,000원을 모집대행수수료로 지급하였다. 마. 관련 분쟁 및 사건 1) 이 사건 조합의 조합원들은 2016년 말부터 이 사건 조합에 주택법 제12조에 따라 조합원 명부와 용역업체 선정계약서 등 자료를 공개할 것을 요구하고, 이 사건 조합의 임원 자격에 대한 문제를 제기하며 인천광역시경제자유구역청에 관련 민원을 제기하였다. 이에 인천광역시경제자유구역청은 2017. 1.경 이 사건 조합에게 관련 자료 공개 규정을 준수할 것과 조합 임원의 결격 사유 해당 여부 확인을 위한 자료 제출을 요구하였으며, 2017. 2.경 다시 조합원 명부공개 등 시정을 요구하는 공문을 발송하였다. 2) 피고인 C는 2018. 1. 24. ‘이 사건 조합의 조합장으로서 2016. 8. 11. 이 사건 조합 설립 이후 2017. 2. 1.까지 조합규약 등을 인터넷 홈페이지를 통해 공개하지 아니하고, 조합원이 2017. 3. 13. 조합규약 등의 열람·복사를, 2017. 4. 11. 조합 구성원 명부에 대한 열람·복사를 신청하였음에도 15일 이내에 이를 이행하지 아니하였다’는 범죄사실로 벌금 70만 원의 약식명령을 받았고, 그 즈음 위 약식명령이 확정되었다(인천지방법원 2018고약848 주택법위반 사건). 3) 이 사건 조합은 2018. 4. 24. 인천광역시경제자유구역청으로부터 부조합장임 피고인 D이 시행대행사인 H의 감사로서 주택법 제13조 제1항 제7호에 규정된 조합임원의 결격사유에 해당한다는 민원 접수에 따른 사실 여부 및 의견제출 요청을 받고, 2018. 4. 25. 피고인 D을 이 사건 조합의 부조합장 직에서 해임하였다. 4) 이 사건 조합의 조합원이던 AK은 2018. 5. 31. 피고인 C를 채무자로 하여 위 약식명령과 관련 조합규약에 따라 피고인 C의 조합장으로서의 직무를 정지하여야 한다는 취지의 가처분신청을 하여 2018. 7. 11. 인용 결정을 받았고(인천지방법원 2018카합10210 직무집행정지가처분 및 직무대행자 선임 사건), 위 결정에 대하여 피고인 C가 이의하였으나 2018. 10. 10. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려졌다(인천지방법원 2018카합10271 가처분이의 사건). 5) U과 AA은 2020. 9. 28. 이 사건 조합과 H을 상대로 이 사건 부지 매입을 위한 미지급 컨설팅용역비를 구하는 소를 제기하였으나 2021. 8. 18. 그 청구가 모두 기각되었고, 위 판결은 2023. 2. 4. 확정되었다(서울중앙지방법원 2020가합584740 용역비 사건, 이하 ‘토지용역비 관련사건’이라 한다). 6) J는 2018. 9. 10. 이 사건 조합을 상대로 미지급 용역비수수료 30억 6,614만 원 상당을 청구하는 본소를, 이 사건 조합은 2019. 2. 26. J를 상대로 부당이득금 413억 5,186만 원 상당을 청구하는 반소를 각 제기하였으나 이후 아래 화해권고결정 확정에 따라 위 본소와 반소는 2021. 9. 16.과 2021. 9. 24. 각 취하되었다[인천지방법원2018가합59907(본소) 용역수수료 지급 사건, 2019가합52323(반소) 부당이득반환 사건, 이하 ‘모집수수료 관련사건’이라 한다]. 7) H의 미지급 시행대행 용역수수료 채권을 양수받은 주식회사 CT은 2019. 12. 18. 이 사건 조합을 상대로 위 양수받은 용역수수료 채권 368억 2,800만 원 상당의 지급을 구하는 소를 제기하였고, H은 원고보조참가인으로 위 소송에 참가하였다. 해당 사건에 관하여는 2021. 6. 18. ‘주식회사 CT이 이 사건 조합으로부터 95억 원만을 지급받기로 하면서, J와 이 사건 조합이 모집수수료 관련사건을 각 소취하 종결한다’는 내용의 화해권고결정이 내려졌고, 2021. 7. 14. 위 화해권고결정이 확정되었다(서울중앙지방법원 2019가합591063 양수금 사건, 이하 ‘시행대행 용역수수료 관련사건’이라 하고, 위 토지용역비 관련사건, 모집 수수료 관련사건, 시행대행 용역수수료 관련사건을 모두 통틀어 ‘관련 민사사건’이라 한다). 4. 피고인들의 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 지위와 업무상 임무를 부담하였는지 여부 1) 피고인 C, D에 대한 판단 가) 피고인 C, D은 U과 컨설팅용역계약을 체결하거나 J와 조합원모집용역계약을 체결할 당시 조합업무를 담당하고 있지 아니하였다고 주장한다. 나) 이 사건 사업과 같이 주택법에 따라 지역주택조합사업을 실시하는 경우 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업 부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되는데, 추진위원회 단계에서 체결된 가입계약서의 효력은 조합 설립과 동시에 조합가입계약으로서 동일한 효력을 갖게 되며, 조합이 설립되기 전 추진단계에서 추진위원장의 명의로 체결된 제반 용역계약 등 포괄적 계약행위는 창립총회 결의 및 조합규약에 규정된 바에 따라 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 조합으로 승계된다. 이러한 지역주택조합과 추진위원회 사이의 포괄적 계약승계를 고려할 때, 추진위원장 및 추진위원들은 향후 설립될 조합으로 승계되는 계약행위를 함에 있어 추진위원회나 당시까지 가입한 조합원뿐만 아니라 향후 설립될 조합 및 조합원에 대하여도 선량한 관리자의 주의로 업무를 처리할 업무상 임무가 있다. 다) 이 사건 조합이 2016. 3. 4. 추진위원회를 등록할 당시 피고인 C는 추진위원장이었고, 피고인 D은 추진위원 중 한 명인 사실, U과의 컨설팅용역계약은 2016. 3. 4.에, J와의 조합원모집용역계약은 2016. 3. 23.에 이 사건 조합의 추진위원장인 피고인 C에 의하여 체결된 사실 및 위 각 계약에 따른 수수료나 용역비는 이 사건 조합 설립 전뿐만 아니라 설립 후에도 순차 지급된 사실은 위 인정사실에서 살핀 바와 같으므로, 피고인 C, D은 이 사건 조합의 추진위원장 또는 추진위원으로서 위 각 계약을 체결함에 있어 선량한 관리자의 주의로 이 사건 조합 내지 추진위원회를 위하여 업무를 처리할 업무상 의무가 있었다고 봄이 상당하다. 라) 따라서 피고인 C, D의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 피고인 A, B의 주장에 대한 판단 가) 피고인 A은 시행대행사인 H의 대표이사 및 모집대행업체인 AB의 운영자로서 조합재산을 관리할 업무상 의무가 있다고 볼 수 없고, 피고인 B은 J의 운영자로서 계약에 따라 조합원모집 관련 용역을 제공하였을 뿐이며, 이 사건 조합 또는 추진위원회의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하였고 H의 경영에도 관여하지 않았다고 주장한다. 나) H은 2016. 3. 14. 이 사건 추진위원회와 시행대행계약을 체결하였고, 위 계약은 같은 해 6. 29. 이 사건 조합의 창립총회에서 추인되었는데, 위 시행대행계약에 따르면 H은 시행대행사로서 이 사건 부지를 사업계획에 적합하게 확보되도록 하여야 하고(제3조 제3호), 조합을 대리하여 조합원모집 업무를 주관하며(제3조 제5호), 지역주택조합 설립 업무 및 사업성 분석 업무, 시공사 선정 업무, 용역업체 참여조건 검토, 계약조건 검토 등 계약 지원 업무 등(제3조 제7호 제1 내지 4목) 이 사건 조합의 각종 업무를 위임받아 포괄적으로 수행하기로 한 사실은 위 인정사실에서 살핀 바와 같다. 한편, 피고인 A은 2015. 10. 26.부터 2018. 7. 28.까지 H의 대표이사로, 피고인 B은 2015. 10. 26.부터 2018. 7. 28.까지 H의 사내이사로 선임되어 있었을 뿐 아니라 H의 발행 주식을 20%씩 보유한 주주로서 공동으로 H을 경영했던 것으로 판단된다. 다) 결국 피고인 A, B은 H의 대표이사 내지 사내이사로서 H이 이 사건 조합을 위하여 이 사건 부지 확보, 조합원모집, 용역업체의 참여조건 등을 검토하고 지원하는 시행대행업무를 수행함에 있어 선량한 관리자로서 그 업무를 수행할 의무가 있다. 라) 따라서 피고인 A, B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 컨설팅용역계약 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 관련 주장에 대한 판단 1) 피고인 A, C, D은 이 사건 컨설팅용역계약은 이 사건 부지를 매수하기 위한 것으로 그 용역대금은 이 사건 조합이 부담하는 것이 타당하고, 용역대금도 이 사건 부지의 매매대금의 1.2%에 불과하여 과다하지 아니하다고 주장한다. 2) 이 사건 조합과 U 사이에 2016. 3. 4. 체결된 이 사건 컨설팅용역계약에 따르면, U이 이 사건 조합에게 이 사건 부지 매입과 관련한 매입정보 및 토지 관련 보고서, 시장분석보고서 등(이하 ‘이 사건 부지정보’라 한다)을 제공하기로 한 사실은 위 인정사실에서 살핀 바와 같다. 3) 그러나 앞에서 본 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 또는 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인 A은 U의 대표이사인 V로부터 이 사건 부지를 소개받고 V로 하여금 이 사건 부지에 관한 아파트 일반분양 사업을 포기하도록 하고, 자신이 주도하여 이 사건 사업을 추진하고자 그 대가로 위 수수료를 지급하기로 약정한 다음, 피고인 C, D에게 지시하여 이 사건 조합에는 실질적 용역이 제공되지 않았음에도 이 사건 추진위원회로 하여금 U 및 AA과 이 사건 컨설팅용역계약을 체결하게 하여 용역대금 명목으로 위 수수료 상당액을 지급하게 함으로써 U과 AA로 하여금 지급받은 용역대금 상당의 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A은 시행대행사의 대표로서 조합을 위하여 용역사 선정 및 용역계약서 등의 조건을 검토할 임무가, 피고인 C, D은 이 사건 조합의 추진위원장 및 조합장 또는 부조합장으로서 조합에게 부담이 되는 불필요한 계약을 체결하지 않도록 하여야 할 임무가 있었다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다. 이 사건 부지는 이미 일반경쟁입찰 방식으로 공매가 추진되었던 부동산으로 예정가격 등이 이미 다 공개되어 있었고, 공매 방식이었으므로, 지역주택조합 사업을 진행하기 위한 부지 취득을 위하여 이 사건 부지에 관하여 아무런 권리가 없던 U 등에게 별도의 수수료 내지 중개료가 지급할 이유가 없었다. U의 대표 V이 피고인 A에게 제공하였다고 하는 이 사건 부지 정보는, H이 이 사건 부지의 우선협상자로 선정되는 데 필요했던 정보들로 보이고, 피고인 A은 사실상 이 사건 추진위원회가 구성되기 전 단계에서 이 사건 부지에 관하여 향후 지역주택조합 공동주택 개발 사업을 주관할 목적으로 활용한 것으로 보인다. V은 수사기관에서 2016. 1. 내지 2.경 N이 CU호텔에서 인근 부동산중개인들을 상대로 사업설명회를 개최할 당시 시장조사보고서 등이 포함된 사업계획서를 전달했고, 피고인 A이 인천도시공사에서 프리젠테이션을 하기 전에 인천도시개발공사에서 자금 조달 방안을 가장 중요하게 생각할 것이니 이 사건 부지의 매입대금 조달에 관한 구체적인 방안을 집중적으로 설명할 필요가 있다고 조언해 주었다고 진술하였다. H이 2016. 3. 4. 이 사건 부지 매각을 위한 우선협상자로 지정될 당시 매매계약의 선결조건으로 지역주택조합 공동주택 개발사업의 원활한 자금조달계획을 수립할 것 등이 명시되어 있었던 점에 비추어 보면, H은 2016. 2. 29. 인천도시공사에서 이 사건 부지 매입을 위한 프리젠테이션을 하면서 지역주택조합원의 분담금을 기초로 자금을 조달하는 사업구조를 제시했던 것으로 보인다. 실제로 이 사건 조합은 H이 우선협상자로 지정된 날에 인천광역시에 추진위원회 등록을 마쳤다. 피고인 C는 2016. 2. 24. R 소재 N의 이사 CV, 부장 CW과 함께 CX의 CY 부장으로부터 “T지구 변경안”과 “CZ블럭 건축계획안”을 이메일로 받았는바, 피고인 C는 이 사건 추진위원회가 설립되기 전부터 N의 직원으로서 이 사건 사업에 관한 업무를 담당하고 있었고, 건축계획안 등에 대한 외부용역 등은 이 사건 컨설팅용역계약과는 별도로 이미 진행하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 컨설팅용역계약은 H이 우선협상자로 지정되기 전 사실상 피고인 A과 V 사이에 교섭에 의하여 이루어진 것으로 보일 뿐, 이 사건 추진위원회와 U(대표 V) 또는 AA(대표 AP) 사이에는 컨설팅용역계약에 관하여 별도의 구체적인 교섭과정이 없었으며, 그 계약의 내용도 별다른 검토 없이 형식적으로 작성된 다음, 피고인 C의 지시에 따라 조합원들에게 공개되지도 않았다. 증인 V의 법정진술에 따르면, 2016. 2.경 당시에는 ‘N’과 피고인 A 밖에 없었기 때문에 일은 피고인 A과 진행을 하였고, 피고인 C는 컨설팅용역계약을 체결하는 날 DA에 있는 사무실에서 처음 만났다는 것이다. 실제 이 사건 컨설팅용역계약의 최초 초안에는 당사자가 ‘충북 청원군 BH’에 본점을 둔 ‘N 대표이사 A, B’으로 표시되어 있었다가 이 사건 조합으로 변경되었는데, 이에 대하여 증인 V은 ‘민간분양사업으로 갔다면 사업주체는 N이 되었을 텐데, 이 사건 사업은 지역주택조합사업이었기 때문에 추진위원회로 계약 주체를 변경한 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였다. AA의 대표자인 AP는 수사기관에서 본인은 이 사건 컨설팅용역계약의 이행에는 전혀 관여한 바가 없고, 피고인 C도 변경계약을 체결할 때 처음 만났을 뿐이라고 진술하였다. 피고인 D은 U과 위 컨설팅용역계약을 체결한 경위에 관하여 피고인 A과 U이 뭔가 이야기한 것이 있을 것으로 짐작할 뿐 구체적인 내용은 알지 못하고, 위 컨설팅용역계약에 용역보고서 제출의무를 추가한 것은 자신이 용역계약에 상응하는 결과물 제출이 필요할 것으로 생각하여 임의로 추가하였다고 진술하였다. 이 사건 조합에 대한 지역주택조합 인가조건에 따르더라도 설계자 등 용역업체 선정 계약서 등은 15일 이내에 인터넷 등에 공개되어야 함에도 불구하고 이 사건 컨설팅용역계약은 조합원들에게 제대로 공개되지 아니하였는데, 그 경위에 대하여 이 사건 조합 차장으로 근무하였던 AF은 수사기관에서 피고인 C가 이 사건 컨설팅용역계약서가 공개될 경우에는 혼란스러울 수 있으니 해당 계약서를 올리지 말 것을 지시하였다고 진술하였다. U 등은 이 사건 컨설팅용역계약의 내용이나 용역비에 상응할 정도로 이 사건 조합을 위하여 별도의 비용과 노력을 들여 용역을 수행한 것으로 보이지 않고, 이 사건 추진위원회나 이 사건 조합이 이 사건 부지 정보 또는 U 등이 제공한 용역보고서를 사업에 활용하였다고 보기도 어려우며, 설령 피고인 A이 이 사건 부지 정보를 이 사건 사업을 위한 준비단계에서 이용한 것이라고 보더라도 피고인 A은 시행대행계약에서 정한 바와 같이 이 사건 사업성을 분석하여 조합에 그에 관한 용역을 제공할 의무가 있었으므로, 이 사건 부지 정보를 취득하기 위한 비용 내지 대가는 위 용역비 산정에 이미 포함된 것이라고 봄이 타당하다. V은 수사기관에서 이 사건 부지 정보를 확보하는데 별도의 비용 지출이 있었냐는 수사관의 질문에 대하여 이 사건 부지에 관한 분석은 시장조사부분과 계획설계부분이 있는데, 계획설계부분은 자신이 알던 건축사무소 ‘시안’에 의뢰하였으나 토지 매입 이후 사후 지급이 관례여서 별도로 설계비를 지급하지 않았다고 진술하였는데, 피고인 C는 2016. 2. 24.경 이 사건 부지에 관하여 위 ‘시안’이 아닌 종전 거래업체로 보이는 ‘CX’로부터 “CZ블럭 건축계획안”을 받았음은 앞에서 본 바와 같다. U은 부동산 시행사업을 영위하던 법인으로 이 사건 부지 외에도 동시에 다양한 사업 부지를 검토하고 있었던 것으로 보이는데, 이 사건 조합을 위한 용역 수행을 위해서 별도의 비용을 들인 사정은 보이지 않는다. AP는 수사기관에서 2015. 초순경부터 V의 제안에 따라 이 사건 부지에서 사업을 진행하는 과정에서 투자자 유치, 대출 등 자금 조달하는 업무를 담당하기로 하였는데, 실제로 경비를 지출하지는 않았고, 사실상 투자자 모집에 관하여는 준비단계도 진행되지 않은 상태에서 V이 위 사업을 피고인 A에게 넘긴 것이며, U이 이 사건 컨설팅용역계약에 따라 지급받기로 한 수수료 중 V과 위 사업을 진행할 때 정했던 지분 40%에 상당한 금원을 AA이 지급받기로 한 것일 뿐이라고 진술하기도 하였다. 한편 피고인 D은 수사기관에서 2016. 1.경 피고인 A이 이 사건 부지에서 사업을 시작한다고 이야기하여 DB 등 설계회사에 설계개요를 확인하여 2016. 2. 3. 사업수지 분석을 하였고, 그 무렵 피고인 A이 인천광역시와 금융주관사인 Z 관계자를 만나 이 사건 부지를 매수하게 되었으며, 2016. 3. 초순 피고인 A이 U과의 컨설팅용역계약서 초안을 전달해 주었고, 피고인 A의 지시에 따라 계약 당사자를 N에서 이 사건 추진위원회로 변경하여 피고인 C에게 전달해 주었으며, 그 과정에서 U로부터 자료를 받거나 사업수지분석과 관련한 도움을 받은 것은 없다고 진술하였다. U과 AA은 2017. 8.에서야 이 사건 조합에게 최종 용역보고서를 제출하였는데, 당시 이 사건 조합은 이미 주택건설사업계획승인을 받아 착공하여 일반분양까지 완료한 시점이었기 때문에 위 용역보고서가 필요한 상황이 아니었다. U 등은 이 사건 컨설팅용역계약에 따라 용역비 명목의 금원을 이 사건 조합으로부터 지급받았으나, 피고인 A, C, D 및 V, AP는 모두 위 컨설팅 용역비는 사실상 이 사건 부지 정보에 관한 대가 내지 용역수행비라기 보다는 일종의 사업포기 대가라고 인식하였던 것으로 보인다. V은 법정에 증인으로 출석하여 ‘A이 U이 하던 사업을 이어받은 것이냐’는 재판장의 질문에 대하여는 ‘U에서 했던 사업성 검토는 세대수, 층고 등 규모면에서는 일치하였으나 지역주택사업이 아닌 분양사업을 검토한 것이어서 그 사업의 성격은 완전히 바뀌었으며, A이 지급하기로 한 컨설팅비용은 부동산중개수수료라기보다는, 이 사건 부지에 관한 스터디 비용과 사업을 포기한 대가이다’고 진술하였다. AP 역시 수사기관에서 자신은 별다른 용역이나 투자유치를 한 것 없이 V이 종전에 이 사건 부지에 관한 사업을 진행할 때 정했던 지분 40%에 상당한 금원을 지급받은 것일 뿐이라고 진술하였다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 피고인 C는 수사기관에서 피고인 A이 2016. 3. 초순 내지 중순 추진위원회 사무실에 찾아와서 U이 경쟁하지 않게끔 빠지는 조건으로 토지대금 4,620억 원의 1.2%를 지급하기로 결정했다라고 말하였고, 자신은 토지매입과 관련하여 이미 다 결정되어 있는 내용이라 달리 말하기 어려웠으며, 피고인 A로부터 통보를 받은 대로 계약서에 날인하였다는 취지로 진술하였다. 피고인들의 주장과 같이 이 사건 컨설팅용역계약을 통해 U 등이 이 사건 사업을 포기하게 함으로써 이 사건 조합이 부담하게 될 지가 상승에 대한 위험을 방지하였다고 보기도 어렵다. 인천도시공사에 근무하여 이 사건 부지의 매매에 대한 신탁을 담당했던 증인 AO의 법정진술에 따르면, V이 ‘DC’이라는 회사의 대표 DD과 이 사건 부지를 매입하려 하였으나 계약금 전체 부지가격의 10% 에서 3%로 낮춰주었음에도 이를 납입하지 못하여 유찰된 사실이 있고, 당시 이 사건 부지는 매각시한이 1년 정도 밖에 남지 않은 상태에서 일반경매방식 공매에서 2차례 유찰되어 수의계약 공고가 난 상태였으며, 사실상 이 사건 조합이 이 사건 부지를 매수하지 못한다면 다른 대안이 없는 상태였다. 증인 V 역시 이 법정에서 ‘이 사건 사업에서 자신이 빠진 것은 이 사건 부지 대금을 확보하는데 자금 사정이 어려운 부분이 커 A이 사업을 진행하는 것이 더 적합하다고 판단했다’고 진술하였다. 위와 같은 진술을 종합하여 보면, 이 사건 부지 매수에 관심을 보이던 업체들은 모두 예치금 내지 계약금조차 납부할 여력이 부족하여 사실상 이 사건 부지 매수를 포기하였던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인들의 주장과 같이 V로 하여금 이 사건 부지 매수를 포기시키지 아니하면, 이 사건 부지 가격이 상승될 정도로 매수의향자 사이에 과도한 경쟁 내지 지가 상승이 예상되는 객관적이고 구체적인 위험이 있었다고 보기도 어렵다. 4) 따라서 피고인 A, C, D의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 조합원 모집 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 관련 주장에 대한 판단 1) 피고인들은, J와 AB는 대대행업체 또는 부동산중개인들을 통한 조합원모집 및 홍보 업무를 나누어 수행한 업체들로서 J에게 지급된 모집수수료는 과다하지 아니하며, 이 사건 추진위원회와 J가 체결한 2016. 3. 23.자 조합원모집용역계약서는 조합규약 제28조 및 제54조 등에 따라 이 사건 조합에 적법하게 승계되어 유효하므로, 조합원 모집과 관련하여 피고인들이 업무상 임무를 위배한 사실이 없다고 주장한다. 2) 살피건대, 업무상배임죄에서 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등). 또한 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 손해의 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 3) 위 법리에 비추어 살펴보건대, 앞에서 본 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 비록 J가 조합원모집 대대행업체의 선정 및 계약 체결에 일정한 역할을 하였고, 그에 대하여 일부 용역비를 수령할 권한이 있었다고 하더라도 피고인들은 이 사건 조합 또는 시행대행사의 임원으로서 이 사건 조합에게 유리한 모집대행계약을 체결할 임무가 있음에도 이를 위배하여, 모집대행수수료 수익금 중 일부를 AB와 분배할 목적으로 이 사건 조합으로 하여금 모집대행수수료가 부풀려진 모집대행계약을 체결하도록 하여 J에게 과도한 수수료가 지급되게 함으로써 J로 하여금 적절한 모집수수료를 초과하여 부풀려진 차액 상당인 액수미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A과 B은 2016. 3. 23. 이 사건 추진위원회 J 사이에 조합원모집용역계약서를 작성하기에 앞서, 2016. 3. 11.경 AB와 J를 공동 수급인으로 하는 내용으로 위 조합원모집용역계약서와 그 주요 내용[대행수수료는 세대당 12,000,000원(부가가치세 별도), 조합원모집 예정세대수(3,100세대)의 70% 이상 계약서 작성 완료 시점에 지급조건]이 동일한 조합원모집용역계약서 초안을 작성하였다. 또한 그 무렵 AB와 J가 조합원모집대행사로서 L에게 조합원모집을 대대행하는 내용의 계약서 초안도 작성하였는데, 위와 같은 기안 문서들은 피고인 D이 작성하여 피고인 A, B, C에게 이메일로 송부·공유하였다. 피고인 C는 사실상 피고인 A이 운영하고 있는 AB가 모집대행계약의 당사자로 표시되는 경우 조합원들의 오해와 반감을 살 수 있다고 생각하여 위와 같이 AB가 표시된 모집대행계약의 체결을 반대하였다. 이에 대하여 피고인 A은 수사기관에서 ’피고인 C의 위와 같은 우려는 시행대행사와 분양대행사가 같은 회사이고 그 운영자도 같게 되면, 주변 사람들 생각에 자기들끼리 모두 해먹는다고 보일 수 있어 주변 민원 소지를 없애기 위해 AB를 계약에서 제외하기로 하였고, 피고인 B도 그와 같이 이해하였다‘는 취지로 진술하였다. 피고인들은 이후 이 사건 조합과 모집대행계약을 체결하는 당사자로는 J로만 표시하여 2016. 3. 23.자로 조합원모집용역계약을 체결하는 한편, J의 AB에 대한 수익분배는 J와의 이면계약을 통해 지급하기로 하였는데, 위 이면계약의 내용은 모집대행수수료에서 대대행업체에 지급된 금원 등 비용을 제외한 나머지 수익을 실제 수행한 업무나 그에 투입되는 비용 등에 관한 고려 없이 J와 AB를 통해 1/2씩 분배하는 약정이었으며, 위 이면계약도 피고인 D이 작성하여 피고인 A, B, C에게 이메일로 송부·공유되었다. 위와 같은 조합원모집용역계약의 체결 경위에 비추어 보면, 피고인들 역시 피고인 A이 운영하는 H이 이 사건 조합을 위하여 각종 용역계약 검토, 용역사 선정 등에 관한 포괄적인 시행업무대행용역을 수행함과 동시에 조합원모집용역계약의 직접 상대방이 되는 것은 일종의 자기거래 내지 이해상반 행위에 해당된다는 점을 인식하였던 것으로 보인다. 피고인 A은 부동산중개인들을 대상으로 하는 홍보 및 조합원모집업무를 수행하기 위하여 여러 사업설명회 등에 참석하였다고 주장하고 있으나, 위와 같은 피고인 A의 활동은 이 사건 조합을 대리하여 조합원모집 업무를 주관하여야 하는 시행대행사의 용역업무 범위와 상당 부분 중복되기 때문에(시행대행계약 제3조 제5호 참조), 피고인 A이 조합원 모집 홍보 활동에 일부 기여하였다는 사정만으로는 시행업무대행용역비와는 별도로 AB를 통해 모집대행업무로 인한 수익의 1/2을 분배받아야 할 합리적인 사유를 찾아보기 어렵다. 모집대대행업체인 K, L, M은 세대당 400만 원씩의 수수료를 지급받았고, ㈜CS의 경우도 조합원 추가모집의 경우 세대당 550만 원, 일반분양의 경우 세대당 700만 원의 수수료를 지급받았는데, 이는 2016. 3. 23. 조합원모집용역계약서를 체결하면서부터 이미 세대당 1,200만 원을 지급받기로 한 J의 수수료와는 상당한 차이가 있고(각 부가가치세 별도), 피고인들이 주장하는 인근 지역(인천 송도 DE, 인천 DF역, 인천 DG, 인천 송도 DH)의 세대당 조합원 모집대행수수료 700만 원 내지 900만 원도 훨씬 상회하는 금액이다. 결국 J와 이 사건 추진위원회가 이 사건 조합으로부터 지급받기로 한 대행수수료는 피고인 A 내지 그가 사실상 운영하는 AB로 하여금 업무대행용역비 외에 추가로 이 사건 사업의 수익을 분배받게 할 목적으로 적정한 수수료보다 높게 그 가액이 책정된 것이라고 봄이 상당하다. 한편, 이 사건 조합의 창립총회에서 승인된 조합규약 제54조가 이 사건 추진위원회가 체결한 조합원모집대행계약, 시행대행계약 등을 포괄적으로 이 사건 조합으로 승계된다고 규정하고 있는 사실은 위 인정사실에서 살핀 바와 같다. 그러나 이 사건 조합은 창립총회에서 제5호 안건으로 ㈜CE을 시공사로 선정하는 것에 동의하는 안건을, 제6호 안건으로 H을 시행대행사로 선정하는 것을 추인하는 안건을 각 상정하여 모두 가결되었으나, J와의 조합원모집대행계약에 대하여는 총회에서 개별 안건으로 상정하여 추인을 받거나 조합원들에게 명시적으로 보고한 사실이 전혀 없고, 이후에도 해당 계약을 조합원들에게 제대로 공개하지도 아니하였다. 이 사건 조합규약은 제27조 제1항에서 예산이나 규약에서 정한 사항 이외에 조합원에게 부담될 수 있는 사항(같은 항 제3호), 각종 용역계약 추인(같은 항 제4호) 등을 총회의 의결사항으로 명시하고 있는데, 이러한 규정들을 종합하여 보면 비록 조합규약 제54조에 이 사건 추진위원회의 계약행위에 대한 조합의 포괄적 승계 규정이 있다고 하더라도 조합원에게 부담이 될 수 있는 용역계약의 경우 조합원들에게 계약내용을 공개한 상태에서 총회 의결을 거쳐 동의 내지 추인을 받을 필요가 있다고 해석함이 상당하다. 그러나 피고인들은 조합원총회에 J와의 모집대행계약에 대하여 조합원총회의 승인 또는 추인을 받은 사실이 없고, 조합원들에게 이러한 중첩적인 모집대행계약의 구조를 설명하거나 관련 계약서를 공개하지 아니하였는데, 이 사건 조합의 조합원들이 이러한 모집대행계약 및 J와 AB 사이의 이익분배에 관한 약정, 모집대대행업체에게 지급되는 수수료 등을 사전에 알았다면 실제 조합원 모집 상황 등과 무관하게 세대당 1,200만 원의 대행수수료를 사전에 일괄적으로 지급하기로 하는 모집대행계약을 승인하거나 추인하지는 아니하였을 것으로 보인다. 4) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 사문서위조 및 동행사 관련 피고인 A, C, D의 주장에 대한 판단 1) 피고인 A, C, D은 허무인 명의 조합가입계약서를 위조한 사실은 인정하면서도 이는 피고인 A이 조합에 73억 800만 원을 대여하면서 담보로 받은 것일 뿐이라고 주장한다. 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 추진위원회는 2016. 3. 29. N과 4,008,000,000원을 차용하기로 하는 금전소비대차계약서를, H과 3,300,000,000원을 차용하기로 하는 금전소비대차계약을 각 체결하였고, 같은 날 W에 개설된 조합원 분담금 계좌로 N의 계좌에서 334명 조합원 이름으로 각 12,000,000원씩(합계 4,008,000,000원= 334명×12,000,000원), H 계좌에서 300명 조합원 이름으로 각 1,000,000원씩, 250명 조합원 이름으로 각 12,000,000원씩[합계 3,300,000,000원= (300명×1,000,000원)+(250명×12,000,000원)]이 각 송금되었다. 2016. 3. 29. 위와 같은 송금이 이루어기 직전 조합원 분담금계좌 잔액은 11,782,902,262원이었다. 이 사건 부지에 관한 계약금이 지급된 2016. 3. 31.까지 조합원 분담금계좌로 금액에 상관없이 청약금을 납부한 사람은 약 2,628명인데, 위 숫자에는 허무인 884명도 포함되어 있다. 이후 이 사건 추진위원회와 H은 2016. 5. 27. W에게 환불 대상 청약금 중 7,308,000,000원을 조합 명의 AZ은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급하여 줄 것을 청구하였고, W은 2016. 5. 31. 13:21경 위 AZ은행계좌로 동액을 지급하였으며, 위 금원은 2016. 5. 31. 14:31경 N 명의 DI조합 계좌(계좌번호 2 생략)로 4,008,000,000원이, 같은 날 14:34경 H 명의 DI조합 계좌(계좌번호 3 생략)로 3,300,000,000원이 차입금반환 명목으로 송금되었다. 3) 피고인 A, C, D의 주장과 같이 2016. 3. 29.까지 모집된 조합원들이 납부한 분담금이 이 사건 부지에 관한 계약금을 지급하기에 부족했고, 결국 위와 같이 부족한 금원을 N 및 H으로부터 차용했던 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이 H이 이 사건 부지에 관한 매매계약을 체결하기 위해서는 계약금을 납입하는 것 이외에도 지역주택조합 조합원 모집비율이 70% 이상일 것을 요구하는 선결조건을 충족했어야 하는데, 실제 2016. 3. 31.까지 모집된 조합원수는 허무인 884명을 제외하면 1,774명 정도에 불과했고 이는 예정 세대수 3,100세대의 56%에 불과한 반면, 위 884명을 포함하면 84%를 상회하게 되어 위 선결조건을 충족하게 된다. 더구나 이 사건 조합에서 직원으로 근무했던 증인 AM의 법정진술에 따르면, 허무인 명의로 작성된 조합가입계약서가 인천광역시경제자유구역청에도 제출된 사실이 있다는 것이고, 이 사건 부지 매각을 위한 금융자문사였던 Z의 의뢰로 2016. 4. 말 이 사건 조합의 조합원 분담금 납입 및 계약현황에 대한 실사가 이루어졌는데, 이 사건 추진위원회는 2016. 5. 31.에서야 N과 H에게 허무인 명의 조합원 관련 차용금을 반환한 사실을 고려할 때, 위 실사 당시에 허무인 명의 조합원이 실제 모집된 조합원으로 모두 대체되었다고 보기도 어렵다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들은 허무인 명의 조합가입계약서를 담보 목적 이외에 이 사건 부지에 관한 토지매매계약을 체결하기 위한 선결조건인 조합원 모집비율을 충족한 것처럼 보이게 할 목적으로도 사용했던 보인다. 4) 따라서 피고인 A, C, D의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 업무상횡령 관련 피고인 C의 주장에 대한 판단 1) 피고인 C는 조합장 숙소비용을 조합비용으로 지급하는 것에 관하여 추진위원들의 동의를 받았고, 위와 같은 숙소비용은 피고인 C의 출퇴근 경비나 시간 등을 고려하여 합리적으로 집행한 것으로서 이는 이 사건 조합의 총회에서 승인받은 조합운영비에 포함된다는 취지로 주장한다. 2) 이 사건 조합 추진위원들의 동의를 받았다는 주장에 부합하는 증거로는 당시 조합추진위원 AT, AS의 진술서가 있으나, AT, AS은 위 인정사실에서 살핀 바와 같이 H의 과장 또는 부장으로 근무하다가 피고인 A의 지시로 이 사건 조합의 추진위원을 맡게 되었던 사람들로 이러한 추진위원들의 동의 내지 묵인이 있었다는 사정만으로 피고인 C가 개인적으로 사용한 숙소의 차임과 관리비를 조합재산으로 지급하는 것이 조합을 위한 적법한 비용지출에 해당한다고 보기는 어렵다. 오히려, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 조합장이 사용하는 숙소의 차임 및 관리비는 통상 예상되는 조합운영비에 포함되지 않는 것으로 판단된다. 이 사건 조합의 창립총회에서 제8호 안건으로 결의된 “사업비 지출 및 조합운영비 사용 동의 추인”에 대한 제안 사유에는 “조합운영비는 조합장 급여, 일반사무원 급여, 단기 알바 급여, 사무실 임차비용 등 제반 비용을 고려할 시 월 5,000만 원 내외가 필요하며 이는 사업비 외 별도의 운영비 형태로 소요되며 이는 월 예산일 뿐 경비 절감을 진행할 예정이므로 조합운영비 사용 동의를 금번 창립총회에서 추인 받고자 합니다”라고만 기재되어 있어 사무실 임차비용이나 조합장 급여와 달리 조합장이 사용할 숙소 임차료 및 관리비에 관하여는 따로 언급하고 있지 아니하다. 이 사건 조합의 창립총회 당시 조합원이 조합운영비의 항목별 예산을 질의하자 사회자는 예산은 이미 수립되어 있고, 인터넷에 모두 공개 예정이라고 설명한 바 있으나, 조합장 숙소 관련 비용에 대하여는 조합원들에게 공개되지 아니하였다. 이 사건 조합의 조합규약 제8조에 따르면, 조합운영비란 “조합사무실의 운영, 조합 임직원의 급여, 기타 경비에 사용하기 위하여 조합원이 납입하는 금액”을 의미하고, 조합규약 제25조 제1항은 “조합은 조합의 상근 임원 또는 비상근 임원에 대하여 별도로 정하는 보수규정에 따라 보수를 지급할 수 있으며, 임원이 그 직무를 수행(임원회의 참석 등)함으로써 발생되는 경비를 지급할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 조합규약 제33조 제3항은 “조합은 조합의 업무운영에 필요한 인건비(급여, 4대 보험료와 상여·퇴직금 및 일용직 등 포함), 사무소유지 관리비, 회의개최비용 등 조합운영에 소요되는 비용을 월 예산안으로 수립하여 임원회의에 보고한다”고 규정하고 있다. 이러한 조합규약의 규정들을 종합하여 볼 때, 다른 조합 임원들과 달리 조합장에게 상당한 급여가 지급되고 있음에도 위와 별도로 조합장의 출퇴근 경비나 출퇴근 경비에 상응하는 숙소비용이 조합운영비에 당연히 포함된다고 보기 어렵고, 위와 같은 조합장 숙소 비용은 조합운영비로서 임원회의에 보고되지 않는 등 적법한 집행 절차도 거치지 않았던 것으로 보인다. 3) 이와 같이 피고인 C는 자신이 사용한 숙소의 차임과 관리비 지출에 관하여 이 사건 조합 총회의 승인을 받거나 조합운영비로 임원회의에 보고한 바도 없이 임의로 이를 조합재산으로 지급하게 하여 소비하였으므로, 피고인 C의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 3년∼45년 피고인 B: 징역 1개월∼10년 피고인 C, D: 징역 1년 6개월 ~22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A: 판시 각 범죄사실은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 피고인 B, C, D: 판시 각 범죄사실 중 조합원 모집 관련 배임의 점에 관하여는 이득액을 기준으로 범죄 유형을 구분할 수 없으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 3년, 집행유예 5년 피고인 B, C: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 피고인 D: 징역 2년, 집행유예 3년 아래 각 정상과 피고인들의 각 연령, 가족관계, 경제형편, 이 사건 범행에 이른 경위 등 양형의 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인 A, B은 이 사건 조합을 위하여 이 사건 부지 확보, 조합원 모집, 용역업체 선정, 용역계약서 및 계약조건 검토 등 조합의 전반적인 업무를 위임받아 수행할 지위에 있는 시행대행사인 H의 임원들이므로, 선량한 괸리자로서 주의를 다해 그 업무를 수행할 임무가 있었고, 피고인 C, D은 이 사건 추진위원회 임원이자 이 사건 조합의 임원으로서 위 조합의 업무를 총괄하면서 조합의 의사결정, 자금집행, 업무처리 등과 관련하여 조합에 손해가 발행하지 않도록 할 중요한 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 상호 통모하여 지역주택조합 사업에 있어서 일반 조합원들이 시행대행사와 조합 임원들이 행한 비리 내용을 쉽게 적발하기 어렵다는 점을 이용하여 조합원들의 신임을 저버리는 배임 행위를 저지른 것으로서 그 범행의 수법 및 죄질이 매우 좋지 않다. 위와 같은 피고인들의 배임행위는 다수의 조합원들에 대하여 필요 이상의 분담금을 부담하게 하는 등 재산상 손해를 줌과 동시에 주택시장에 상당한 혼란과 왜곡을 초래할 수 있다는 점에서 엄벌에 처할 필요가 있다. 유리한 정상: 피고인 A, B이 운영하는 H 및 J는 관련 민사사건(모집 수수료 관련 사건, 시행대행 용역수수료 관련사건)에서 이 사건 조합에 대하여 각 미지급 용역비 등 채권을 대부분 포기하였다. U과 AA도 토지 용역비 관련 사건에서 패소 확정되었다. 결국 이 사건 조합은 관련 민사사건에서 피고인들 및 U 등에 대하여 추가적인 용역비를 지급하지 않게 됨으로써 피해가 상당부분 회복된 것으로 보이며, 이에 따라 피고인들에 대하여 처벌불원의사를 표시하였다. 피고인들은 사업초기 조합설립이 무산될 위험을 감수하면서 비용과 노력을 들여 이 사건 사업을 추진하고, 위 사업을 완료하는 데 기여한 부분이 있다. 피고인 A의 경우, 판시 각 범죄사실과 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인 C, D의 경우 조합임원으로서 받은 급여 내지 성과금 외에는 이 사건 범죄로 인하여 실질적으로 얻은 수익이 없는 것으로 보이고, 피고인 A이 운영하던 업체의 직원들로서 그 지시를 수동적으로 따른 것으로 보인다. 피고인 B, D은 이종의 벌금형 1회를 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 공모하여 이 사건 조합의 총회 승인이나 추인 없이 실제 모집수수료를 훨씬 초과하는 수준으로 모집수수료를 부풀린 다음 피고인 A에게 그 수익 중 절반을 돌려주기 위하여 이 사건 조합과 실제 조합원 모집업체 사이에 페이퍼컴퍼니인 J를 끼워 넣어 이 사건 조합과 J 사이에 조합원모집대행계약을 체결하도록 하였다. 이에 따라 이 사건 조합은 2016. 4. 19.부터 2018. 2. 28.까지 총 15회에 걸쳐 조합원모집 용역대금 합계 41,351,860,000원을 J 명의 계좌로 송금하였고, 피고인 B은 2016. 4. 27.부터 2018. 3. 5.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 위 금원 중 합계 9,691,581,700원을 AB 명의 계좌로 송금함으로써 피고인들은 공모하여 피고인 A에게 9,691,581,700원을, 피고인 B에게 실제 조합원 모집 비용으로 지출한 24,249,650,120원 및 피고인 A에게 지급한 9,691,581,700원을 제외한 7,410,628,180원을 각 취득하게 하여 이 사건 조합에게 17,102,209,880원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조). 또한 배임죄에서의 손해액은 배임행위 당시를 기준으로 산정되어야 하므로(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 참조), 일정한 용역을 수행하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 지급하게 한 경우에도 실제 용역을 수행하였다면 이로 인하여 실현한 영업이익 전부를 곧바로 배임행위로 인해 얻은 이득액 내지 도급인의 손해액이 된다고 단정할 수 없다. 나. 구체적 판단 1) 이 부분 공소사실에서 검사는 J가 인적, 물적 조직이 존재하지 않는 페이퍼컴퍼니로서 실제 조합원 모집업무를 담당한 K, L, M에게 지급한 수수료와 경비를 제외한 나머지 금원 전체를 배임액으로 기소하였다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 J가 인적, 물적 조직이 전혀 존재하지 않는 페이퍼컴퍼니라거나 이 사건 조합으로부터 지급받은 모집대행수수료 중 K, L, M에게 지급한 수수료를 포함하여 조합원 모집 비용으로 지출한 돈을 제외한 나머지 금액 전부가 피고인 A, B이 위 배임 범죄로 인하여 얻은 이득액이자 이 사건 조합에 입힌 손해액이 된다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 조합원모집대대행업체들은 조합원모집업무를 수행한 다음 사업이 무산되는 경우 분양대행수수료를 전혀 지급받지 못하는 경우도 발생할 수 있으므로, 그 실체와 존립이 불확실한 조합추진위원회보다는 시행업무대행사나 상위 분양대행업체가 누구인지 등은 조합원모집대행업무를 수행함에 있어 중요한 요소였다. J와 조합원모집대대행계약을 맺은 각 업체 역시 J 및 AB와의 종전 거래에서의 신뢰를 바탕으로 각 대대행계약을 체결한 것으로 보이고, 어느 정도 자금력이 있는 J가 상위 조합원모집대행사라는 점은 대대행업체 및 그 소속 영업사원을 유인하는 요인이 되었던 것으로 보인다. L 및 CS의 대표인 증인 AJ의 법정진술에 따르면, L는 2013년경 피고인 A과 피고인 B이 시행대행을 하였던 청주 O 지역주택조합 사업에서도 J 및 AB와 조합원모집대대행계약을 체결하고 조합원 모집 용역을 수행한 경험이 있어 이 사건 조합이 설립되기 전이었음에도 불구하고 모집대행사인 J를 신뢰하여 대대행계약을 체결하였다. 증인 AJ은 ’J의 B의 경우, 분양대행수수료를 다시 반환해 달라고 하거나, 미지급하는 경우가 없어 영업사원들 사이에도 수수료 지급에 관하여 신용이 좋은 것으로 소문이 나 있었고, 상위 대행업체로 J가 존재하였기 때문에 위와 같은 지급받은 분양대행수수료를 다시 반환해야 하는 리스크가 해소되었다‘는 취지로 진술하기도 하였다. K의 대표인 증인 AL의 법정진술 및 사법경찰관 진술조서의 기재에 따르면, K는 R 지역주택조합 사업과 관련해서 피고인 A, B과 함께 일하면서 J가 분양대행수수료 지급을 확실히 지켰기 때문에 이 사건 사업에도 참여하게 되었다. 결국 이 사건 부지에 관한 매매계약이 체결되기 전인 2016. 3.경 조합원 모집 업무에 참여한 K와 L의 경우 청주, R 등에서의 지역주택조합 사업을 통해 쌓아 온 피고인 A, B에 대한 사업적 신뢰를 바탕으로 조합원모집업무를 시작한 것으로 보인다. 피고인 A은 수사기관에서 J를 조합원모집대행업체로 선정한 경위에 대하여 ’J만 가능하다, 다른 업체는 사업이 무산되면 사업비를 토해 낼 사람이 없으나 B은 특히 집에 돈이 많은 사람이어서 수익금도 같이 받고 위험도 같이 분담하여 조합원모집대행사로 선정한 것이다, 피고인 B은 회계, 돈 내주는 것을 잘하였다‘는 취지로 진술하기도 하였다. 검사는 J가 조합원모집대행계약을 체결함으로써 이 사건 조합과는 별도로 사업상 고유의 위험을 부담하는 것은 없다는 취지로 주장한다. 그러나 J는 K, L, M과는 조합설립 인가 전 단계에서 이미 조합원모집대대행계약을 체결하였는바, 이 사건 사업이 무산될 경우에는 사실상 J는 이 사건 조합으로부터 분양대행수수료를 지급받지 못한 채 대대행업체에 대한 분양대행수수료 지급의무나 위 계약 위반에 따른 민사상 책임 등을 부담할 가능성이 존재하였고. 피고인 B은 J를 통해 대대행업체들과 협의하여 조합원 모집 홍보행사를 주관하고, 그 비용을 지출하기도 하였다. J와 이 사건 추진위원회 사이에 체결된 2016. 3. 23.자 조합원모집용역계약에 따르면, J는 조합원모집 세대 70%이상이 계약서를 작성을 완료한 시점부터 대행수수료를 분할하여 이 사건 조합으로부터 지급받되, 조합원 자격이 탈락되는 조합원에 대한 조합원모집대행수수료를 반환 내지 향후 지급받은 수수료에서 차감할 위험을 부담하기로 하면서 홍보비 등은 위 대행수수료에 포함시키지 아니하였다(제5조 제2항 2, 3, 4목). 반면 J는 전체 모집 세대수가 얼마인지와는 상관없이 계약금 지급 세대가 발생할 경우 대대행업체에 수수료를 즉시 또는 수 일 내에 지급해 주기로 하였고, K에 대하여는 환불 세대가 발생하는 경우에 기존 수수료의 반환 내지 차감할 의무 부담을 지우지 않음으로써 조합과는 별도로 사업상 위험을 부담하였으며, 홍보비, 판촉비 등은 모두 J가 부담하기로 하였다[J와 K 사이 2016. 3. 2.자 대대행계약서에 따르면 J는 조합원이 계약금 10% 완납 시 바로 K에 MGM 수수료를 지급하기로 하면서도(제4조) 별도의 환불이나 차감 약정을 하지 않았고, J와 L 사이 2016. 3. 11.자 대대행계약서에 따르면, J는 조합원이 계약금 10% 완납 시 두 차례에 걸쳐 L에게 수수료를 지급하기로 하되, 추후 본 계약을 하지 않는 세대에 대한 수수료는 차감하기로 하였으며(제4조 제2항 제 3, 4목), J와 M 사이에 2016. 5. 10. 자 대대행계약서에 따르면, J가 조합원이 계약금 10% 완납 시 수수료를 분할 지급하는 것으로 하였으나 조합원 해약 발생 시 수수료는 향후 수수료에서만 차감하기로 하였다(제6조 제2, 3, 4항)]. 비록 J가 판시 범죄사실 기재와 같이 조합으로부터 수수료를 지급받은 이후 대대행업체에 대한 수수료를 지급한 것으로 보이긴 하나, 위와 같은 대대행계약서의 기재에 비추어보면, J는 사업 초기 조합원 모집 비율, 환불이나 탈퇴 세대가 얼마일지 예상할 수 없는 상태에서 각 대대행계약에 따라 자신이 조합과는 별개로 민사상 책임과 위험을 부담할 의사로 위와 같은 대대행계약을 체결하였다고 봄이 타당하고, 위와 같은 대대행계약상의 의무를 이 사건 사업의 성패와 상관없이 모두 조합에게 전가시킬 수 있는 구조였다고 보기는 어렵다. 특히 이 사건 부지의 경우, 2016. 3. 4.경 H이 47억 원을 예치한 다음 2016. 3. 30. 계약금 231억 원을 지급하여야 하였던 상황으로, 빠른 시간 내에 많은 조합원을 모집하지 아니할 경우 이 사건 부지 취득이 어려워질 수 있었고, 사업이 무산될 위험성도 컸으므로, 이 사건 추진위원회가 직접 조합원모집대행계약을 여러 업체와 각각 체결하는 것보다는 기존에 타 사업지에서 조합원모집대행 업무를 수행하였던 J를 조합원모집대행업체로 내세움으로써 그와 거래 관계가 있던 업체들과 조합원모집대대행계약을 체결하는 방식은 신속하고 효율적으로 경력이 풍부한 조합원모집영업사원들을 유인하는 방법인 측면도 있었다. 위와 같이 아파트 분양을 위해 모집대행업체가 여러 대대행업체를 이용하여 일명 ’MGM(다단계방식)‘의 조합원 모집 및 분양업무를 수행하는 것이 아파트 분양 모집대행 업계에서 이례적인 구조가 아니고, 분양대행업체 대부분은 종전 인적 관계나 거래 관계를 활용하여 조합원모집을 수행해 본 경험이 있는 영업사원들을 합류시켜 모집대행업무를 수행하는 것으로 보인다. 또한 이 사건 조합과 J 사이에 체결된 조합원모집대행계약에서도 제7조에서 대대행업체 등이 주택가격 외의 수수료나 금품을 지급받는 것을 금지하는 규정을 두는 등 대대행업체의 사용을 예정하고 있기도 하다. 위와 같은 분양대행의 구조나 조합원모집 영업사원들의 업무태양에 비추어 보면, 실질적인 조합원모집대행을 수행한 업체보다 상위 대행업체에서 더 높은 수수료를 받아 영업상 수익을 얻을 것이라는 점은 경험칙상 예상이 가능한 부분이므로, 실제 대대행업체에게 지급한 수수료와 경비를 제외한 상위 대행업체의 영업이익 전부를 부당한 이득으로 단정할 수는 없다. 조합원모집대행수수료는 지역과 세대수, 부동산 경기 흐름 등에 따라서 상당한 차이와 변동이 있는 것으로 보여 적정한 조합원모집대행수수료를 산정하는 것이 어렵고, 동일한 사업 단지 내에서도 조합원 모집 시기나 그 경과에 따라서는 선행 조합원들이 인기 동, 호실을 선점하게 됨에 따라 추가적인 조합원 모집이 어려워져 수수료 인상이 이루어지는 경우도 많은 것으로 보인다. J가 이 사건 조합과는 2016. 10. 31. 환불 세대로 인한 추가 모집 조합원에 대한 모집대행수수료를 세대당 600만 원으로 하고, 일반분양모집 수수료를 1,200만 원으로 유지하면서도 ㈜CS의 대대행수수료는 환불 세대로 인한 추가 모집에 대하여 세대당 550만 원, 일반분양모집 수수료를 700만 원으로 각 인상하여 대대행계약을 체결한 것은 앞에서 본 바와 같다. 특히 이 사건 조합 차장으로 근무하였던 AF도 수사기관에서 2016. 10.경에는 동, 호수 등이 맘에 들지 않는다는 이유로 탈퇴하는 조합원이 많아 추가 조합원 모집에 상당한 어려움이 있었다고 진술하였는데, ㈜CS가 조합원모집대대행계약을 체결하였던 2016. 11.경 무렵에는 추가적인 조합원 모집이 둔화되고 기존 조합원들의 탈퇴도 많아 조합원 모집이 어려였던 시기로 보인다. 2) 결국 위와 같은 사정들을 모두 감안할 때, 피고인 B 이외에는 관련 업무를 실무적으로 처리한 J 소속 직원이 없었다는 사정만으로는 J가 실질적인 조합원모집대행업을 총괄하는 역할을 하지 않았음에도 수수료만을 지급받기 위한 페이퍼 컴퍼니였다고 단정하기는 어렵고, 이 사건 조합으로부터 지급받은 모집대행수수료 중 실제 모집대대행업체에 지급한 수수료 등 경비를 제외한 J의 수익금전부(추후 AB로 순차 지급된 부분을 포함한다)가 이 사건 조합의 손해라고 보기도 어렵다. 3) 다만 피고인들은 이 사건 조합 또는 시행대행사의 임원으로서 이 사건 조합에게 유리한 모집대행계약을 체결할 임무가 있음에도 이를 위배하여 이 사건 조합으로 하여금 모집대행수수료가 부풀려진 모집대행계약을 체결하도록 하여 J로 하여금 재산상 이익을 취득하게 함으로써 이 사건 조합에게 액수 미상의 재산상 손해를 가한 사실은 위 피고인들 및 변호인 주장에 대한 판단 4. 다. 2)항에서 살핀 바와 같다. 3. 결론 그러므로 이 사건 공소사실 중 조합원 모집 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.