서울남부지방법원-2015고단4429

범죄사실 2015고단4429 피고인은 서울 양천구 D 소재 'E'를 운영하는 사람이다. 1. 피고인은 2014. 9. 중순경 위 엔터테인먼트 강의실에서, 그곳에서 수강 중인 학생과 학부모 등 여러 명이 있는 가운데 당시 퇴직한 피해자 F를 지칭하여 "F 선생님과 G 선생님을 해고하였다. 둘이 사귀는 관계인데 화장실에 들어가서 문을 잠그고 신음소리를 내며 이상한 짓을 했기 때문이다."라고 말하였다. 그러나, 사실은 피고인은 다른 학부모인 H으로부터 피해자와 남자강사인 G이 화장실에 함께 있었다는 취지의 말을 전해 들었을 뿐 이 두 사람이 화장실에서 성관계를 하였는지 여부에 대하여는 어떠한 확인도 한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 마치 피해자가 G과 화장실에서 성관계를 가진 것을 적발하여 해고한 것처럼 말함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 피고인은 2014. 9. 중순경 위 엔터테인먼트 대기실에서, 그곳에 다니는 학생과 학부모 등 여러 명이 듣고 있는 가운데 당시 퇴직한 피해자 F를 지칭하여 "F 선생님과 G 선생님을 해고하였다. 둘이 사귀는 관계인데 화장실에 들어가서 문 잠그고 신음소리를 내며 이상한 짓을 해서 회사의 명예를 실추시켜 해고시켰다."라고 말하였다. 그러나, 사실은 피고인은 다른 학부모인 H으로부터 피해자와 남자강사인 G이 화장실에 함께 있었다는 취지의 말을 전해 들었을 뿐 이 두 사람이 화장실에서 성관계를 하였는지 여부에 대하여는 어떠한 확인도 한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 마치 피해자가 G과 화장실에서 성관계를 가진 것을 적발하여 해고한 것처럼 말함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2015고단4897 피고인은 서울 양천구 D빌딩 2층에 있는 E의 실제 대표자로서 연기학원을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 위 사업장에서 2012. 10. 26.경부터 근무하다가 2014. 8. 31.경 퇴직한 근로자 F의 임금 1,800,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [2015고단4429] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I, J, K의 각 법정진술 1. F에 대한 경찰진술조서 1. I, J, K, L 작성 각 진술서 [2015고단4897] 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 경찰진술조서 1. F 작성 각 진술서 1. 체불금품확인원 1. 수사자료입수보고(증거기록 74쪽-104쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 형법 제307조 제2항(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 명예훼손의 점과 관련하여, 피고인은 피해자가 G 선생과 화장실에서 음란행위를 하였기 때문에 해고하였다고 말한 적이 없다. 나. 근로기준법위반의 점과 관련하여, F와 프리랜서 용역계약을 체결한 것에 불과하므로 F는 근로자가 아니다. 2. 판단 가. 명예훼손 부분 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자가 G과 화장실에서 성관계를 가진 것을 적발해 해고한 것처럼 허위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 점이 인정된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 "학원 강의가 끝나고 휴식시간에 본인과 G 화장실에서 음란행위를 하고 신음소리를 내는 걸 학부모들과 학생들이 듣게 되었고 이를 문제삼아 항의를 해서 본인과 G을 해고했다는 취지로 피고인이 2014. 9. 경 학부모들과 학생들이 모여 있는 장소에서 이야기하였다, 그러나 피고인이 이야기한 내용은 모두 허위로 실제로는 그러한 사실이 없다"고 진술한다. 학부모인 K도 진술하기를, 강의실에서 아이의 수업을 위해 대기 중인 상황에서 피고인이 강의실에 와서 학부모들과 담소 중 "피해자가 아이들 수업 종료 후 화장실에 들어갔고 5분 후 G이 갑자기 화장실로 따라갔는데 그 후 10-15분 정도 바깥에서 들을 수 있을 정도의 애정행각 소리가 들렸다"는 요지의 말을 했다(2015고단4429호 사건 증거기록 19쪽)고 진술한다. 이는 피해자가 화장실에서 음란행위를 하였기 때문에 해고하였다고 말한 적이 없다는 피고인의 주장에 반하고 오히려 피해자의 진술에 부합하는 내용이다. 피고인은 검찰에서 진술하기를, "피해자가 2014. 8. 말 피고인이 운영하는 학원을 그만 둔 이후 피해자가 담당한 반의 학부모들이 피고인에게 피해자와 G이 그만 둔 이유를 알고 싶어 해서 2014. 9. 20. 과 같은 달 21. 이틀에 걸쳐 학생들인 M, N, O, P, Q, R, S의 모친들과 상담하였다, 상담과정에서 피해자가 화장실에 간 후 G이 화장실에 따라 들어갔다가 바로 나오지 않고 얼마간의 시간이 흐른 후 화장실에서 나오는 걸 학부모가 목격하였고 소문이 퍼져서 두사람을 그만두게 하였다는 말을 하였을 뿐 피해자가 음란행위를 했다는 말을 한 적이 없다, 위 학부모 이외의 사람들에게는 이러한 내용을 말한 적도 없다"고 진술한다. 그러나, 피고인이 해명하였다고 변소하는 위 학부모들은 피해자가 2014. 7. 에 담당한 학생들의 학부모일 뿐 피해자가 그만두기 직전인 2014. 8. 경에 피해자의 수업을 들은 학생들의 학부모가 아니므로 피고인이 이에 대해 이들에게만 해명할 필요성이 있다고 보기 어려운 점(피고인이 해명해야 한다면 피해자가 학원을 그만두기 직전까지 피해자의 반에 소속된 학생들인 T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC 및 그 학부모들이 더 밀접한 이해관계 당사자라고 할 것이다), 이들 외에도 학부모 I, L, K는 피고인이 피해자와 G이 화장실에서 애정행각을 했기 때문에 이들을 그만두게 했다라는 취지의 말을 했고 이를 들었다고 진술하는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 나. 근로기준법위반 부분 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 .· 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원 천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 제출된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이나 사정이 인정된다. 피고인은 'E'라는 상호로 연기, 가수, 모델 등을 희망하는 유아, 청소년을 대상으로 지도를 하는 학원을 운영하였고, F는 2012. 10. 26.부터 2014. 8. 31.까지 위 학원에서 강사로 근로하였다. F는 주로 주말에 출근하였는데, 강의시간이 강의시간이 2시간 20분 정도로 9시, 12시, 3시, 5시로 강의 시작 시간이 나누어져 있었다. F는 출근하여 2, 3회 정도의 강의를 맡았고, 강의실 청소 등의 잡무도 하였으며, 수강생들에 대한 교육내용과 학부모 상담내용도 기록하여 학원에 제출하였다. 그 외 강의시간 이전의 아침 회의 및 부정기적으로 수강생들을 대상으로 한 테스트에 심사위원으로 참석하기도 하였다. 피고인은 강의 내용에 대해 프린트물을 교재로 나누어 주었고, 강의시간, 장소 등을 지정하였으며, 수강 인원과 관련 없이 시간당 정해진 급료만을 지급하였다. 또한 피고인이 강의 내용에 대해 수시로 지시하였고, 강사에 대해 수강생들의 항의가 있으면 교체하기도 하였다. F는 주말에 주로 강사로 근무하였고 주말을 제외한 평일에는 오디션 응시 등 다른 활동을 한 사실이 인정되는데 이에 대해 피고인으로부터 직접적인 규제를 받지 않는 등 통상의 근로자에 비해 자율성이 크다고 볼 여지가 있으나, 파트타임 근로나 재택근로 등 근로계약의 속성을 유지하면서도 다양한 방식으로 업무를 수행하는 고용형태 유연화 사례가 증가하고 있는 현실을 감안시 근무형태 또한 근로계약의 내용으로 포섭하기 곤란한 이례적인 성격의 것으로 단정할 수 없다. 위와 같은 피고인과 F 사이의 계약의 내용, F의 강의 시간·장소의 지정방법, F가 매달 정해진 액수를 보수로 지급받았을 뿐, 수강생 수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정 등을 종합하여 보면, F는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 한편 F가 강사료 수입에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다는 사정, 강사들에 관한 복무규정을 따로 정하지 않았던 사정 등은 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이러한 사정만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다. 양형의 이유 피고인이 근로기준법위반죄의 동종범행으로 수회 벌금형의 처벌을 받았고, 명예훼손죄로도 1차례 벌금형 처벌을 받았던 점, 피고인이 퇴직한 피해자에 대하여 여성으로서 치명적인 상처를 줄 수 있는 내용을 적시하였고 더구나 이는 허위사실인 바 피해자에게 거듭하여 피해를 준 점, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 근로기준법위반죄의 범행과 관련하여 체불한 임금액이 크지는 않은 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점, 피해자를 위해 400 만 원을 공탁한 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 이사건 범행에 이르게 된 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각부분 1. 이 부분 공소사실 요지 피고인은 서울 양천구 D빌딩 2층에 있는 E의 실제 대표자로서 연기학원을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급 휴가 등 근로조건을 명시하고 이를 서면으로 근로자에게 교부하여야 하고, 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 피고인은 위 사업장에서 2012. 12. 25.경부터 근무하다가 2014. 9. 22. 경 퇴직한 근로자 C에게 위와 같이 근로조건을 명시한 서면을 교부하지 아니하고, 임금 및 연차유급휴가 미사용 수당 1,800,000원을, 퇴직금 1,105,120원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였고, 근로자 C를 사전 예고 없이 해고하면서 30일분의 통상임금 1,800,000원을 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이는 근로기준법 제109조 제2항 또는 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 피해 근로자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인데, 기록에 의하면 이 사건 공소제기 후 피해자가 피고인에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 한다.