부산지방법원동부지원-2020고합203

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 10. 27. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2017. 2. 21. 확정되었고, 2017. 11. 24. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률(보복협박등)죄로 징역 6월을 선고받고 그 판결이 2018. 6. 28. 확정되었다. [범죄사실] ㈜B(이하 ‘피해자 회사’라 한다)은 2012. 7. 27. 설립되어 2013. 6. 13.경 그 상호가 ‘C 주식회사’에서 ‘주식회사 B’으로 변경되었고, 그 목적도 ‘대부업 및 대부중개업 등’에서 ‘부동산 매매 및 임대업 등’으로 변경되었으며, 2017. 10. 31. ㈜D로 상호변경되었고, 피고인은 2013. 6. 13.경부터 2018. 11. 9.경까지 피해자 회사의 실질적인 대표로 근무한 사람이고, E은 피고인과 함께 피해자 회사를 운영하던 사람이다. 1. F 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2016. 2. 29. 부산 남구 G 피해자 회사 사무실에서 평소 알고 지내던 F와 피해자 회사 소유 토지 일부를 담보로 제공하고 F로부터 건축비를 교부받아 H 건물을 신축한 다음 공동 운영하기로 약정하였다. 피고인은 이와 같은 약정에 따라 F로부터 2016. 2. 29. 14억 원을 교부받고, 2016. 3. 14. 16억 원을 수표와 현금으로 교부받아 위 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 2016. 3. 15. 피고인이 개인적으로 E과 함께 진행하던 금사업 관련 투자금 명목으로 E에게 4억 원을 지급하고, 651,234,500원을 그 무렵 개인적인 용도로 사용하여 합계 1,051,234,500원을 횡령하였다. 2. I 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2016. 2. 4. 부산 남구 G 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 소유 토지 일부에 신축 예정인 ‘H’ 건물 1층 일부에 대하여 I와 부동산임대차계약을 체결하고 임대차보증금 명목으로 I로부터 8억 원을 교부받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 2016. 2. 4. 피고인이 개인적으로 E과 함께 진행하던 금사업 관련 투자금 명목으로 E에게 4억 원을 지급하고, 388,941,600원을 그 무렵 개인적인 용도로 사용하여 합계 788,941,600원을 횡령하였다. 3. J 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2016. 2. 16.경 부산 남구 G 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 법인 운영비 명목으로 평소 알고 지내던 J로부터 5억 원을 빌리기로 하고 피해자 회사 부동산에 관한 채권최고액 9억 원의 근저당권설정등기를 마친 J로부터 4억 원을 현금으로 교부받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관 중, 2016. 2. 16. 피고인이 개인적으로 E과 함께 진행하던 금사업 관련 투자금 명목으로 E에게 4억 원을 지급하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 자금 합계 2,240,176,100원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 제5회 공판기일에서의 일부 법정진술 1. 증인 E, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(증거목록 순번 52번, 54번의 경우 E의 진술기재 부분 포함) 1. M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. K, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. L, M, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 등기사항전부증명서, 부동산임대차계약서, 인증서(동업약정서), 입금증 2장, 무통장 입금증, 사실확인서(M), 추가 변호인 의견서 첨부자료(증거목록 순번 59번), 수사보고(참고인 E 전화진술 청취- F 채권 변제 관련), 수사보고(참고인 F 전화 진술 청취 및 M 참고자료 제출), 거래처 원장 및 대여금 확인서, 피의자가 사용한 거래내역서(증거목록 순번 82번), 피의자의 변호인 의견서(증거목록 순번 83번), 고소인의 변호인 참고자료 제출(증거목록 순번 84번) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문[부산지방법원 동부지원 2015고단930, 부산지방법원 2016노227, 대법원 2016도18756, 부산지방법원 2016고합703, 813, 2017고합204, 2017고합418(각 병합), 부산지방법원 2017노705, 대법원 2018도6498] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판결이 확정된 각 죄 상호간, 제반 사정을 참작하여 형을 감경 또는 면제하지 아니한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. E에게 지급된 12억 원 횡령 부분에 대하여 피해자 회사와 E은 공소장 기재 12억 원이 교부되기 이전부터 부산 남구 G 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 개발사업을 공동으로 추진했고, 위 금원은 동업의 일환으로 E에게 교부된 것이다. 이 사건 토지는 피해자 회사의 소유로서, 이 사건 토지를 개발하는 것은 피해자 회사의 사업이었으므로 E에게 지급된 12억 원은 모두 피해자 회사의 사업을 위해 사용되었다. 피고인은 피해자 회사를 위하여 12억 원을 지급한 것이기에 12억 원을 횡령하고자 하는 불법영득의사가 없었다. 나. 피고인이 개인적으로 사용한 15억 원 부분에 대하여 피고인이 피해자 회사의 실질적인 1인 주주이자 대표자로서 회사를 운영하는 과정에서 회사 자금과 개인 자금을 혼용하여 사용하고, 회계 처리를 제대로 하지 않은 것은 사실이지만, 피고인은 회사 자금을 모두 회사를 위해 사용하였고 개인적으로 사용하지 않았다. 공소사실에서 문제된 기간 동안 피해자 회사의 운영을 위하여 지출된 비용이 피해자 회사의 수입을 상회하는 점에 비추어, 피고인이 문제된 돈을 모두 회사를 위해 사용하였다고 보아야 한다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 가. 피해자 회사 설립과 이 사건 토지 공유지분의 취득 1) 피고인은 2012. 7. 27. 피해자 회사를 설립하였고, 피고인의 처 K은 2013. 9. 5. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다가 2013. 11. 15. 대표이사 직에서 사임하였고, 피고인의 아들 N은 2013. 11. 15. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 2) 피고인은 2013. 12.경 O과 동업약정을 청산하면서 피해자 회사가 이 사건 토지 전체 10,860.2㎡ 중 약 1/3에 해당하는 3,620.06㎡를, O이 실질적으로 운영하는 주식회사 P가 나머지 7,240.14㎡를 구분하여 소유하되, 분필등기를 하지 아니한 채 전체 토지면적에서 각 부지가 차지하는 비율에 따른 공유지분이전등기를 마치기로 합의하였다. 이에 따라 이 사건 토지에 대한 3620.06/10860.2 지분에 관하여 2014. 1. 7. ‘2013. 12. 2. 매매’를 원인으로 한 피해자 회사 명의의 지분이전등기가 마쳐졌고(이하 ‘이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분’이라 한다), 이 사건 토지에 대한 7240.14/10860.02 지분에 관하여 2014. 4. 4. ‘2014. 4. 4. 매매’를 원인으로 한 주식회사 P 명의의 지분이전등기가 마쳐졌다(이하, ‘이 사건 토지 2/3 지분’이라 한다). 3) 피해자 회사는 2014. 6.경 이 사건 토지 중 피해자 회사가 점유·사용하는 토지 지상에 2층 상가건물을 신축하였고, 위 건물의 2층 부분이 2019. 12.경 증축되었다. 나. M의 이 사건 토지에 대한 2/3 지분 취득 1) 피고인은 지인의 소개로 알고 지내던 M에게 주식회사 P의 이 사건 토지 2/3 지분을 공동으로 매수하여 이 사건 토지 전체에 대한 개발사업을 진행하자는 취지의 동업을 제안하였고, M는 이를 승낙하였다. M는 2015. 9. 10. 주식회사 P로부터 이 사건 토지 2/3 지분을 매매대금 285억 원에 매수하기로 하였고, 2015. 11. 무렵 그 매매대금을 모두 지급하고 2015. 11. 4. M 명의로 이 사건 토지 2/3 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 피고인은 M와의 위 동업약정에 따라 2015. 11.경부터 2016. 9.경까지 총 46억 원을 M에게 지급하였다. 다. 피해자 회사와 F의 동업약정 및 투자금 수령 1) 피해자 회사는 2016. 2. 29. F와 사이에 ‘피해자 회사는 건물을 신축할 대지의 사용권을, F는 40억 원을 각 출자하여 이 사건 토지 일부의 지상에 병원건물을 신축한 후 그 건물을 공동으로 임대하는 사업’을 하는 내용의 동업 약정을 체결하였다. 2) 피해자 회사는 위 동업약정에 따라 F로부터 2016. 2. 29. 현금 14억 원, 2016. 3. 14. 수표 16억 원 합계 30억 원을 지급받고 2016. 2. 29.자 및 2016. 3. 14.자 각 입금증을 F에게 작성하여 주었다. 피고인은 2016. 3. 10. F에게 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분에 대한 채권최고액 14억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 그리고 피고인은 2016. 3. 15. K 명의로 E이 실질적으로 운영하던 ㈜Q에게 4억 원을 무통장 입금하였다. 라. 피해자 회사와 I의 임대차계약 및 임대차 보증금 수령 1) 피해자 회사는 2016. 2. 4. 부산 남구 G 소재 피해자 회사 사무실에서 I에게 이 사건 토지 일부에 신축 예정인 ‘H’ 건물 1층 일부를 임대하기로 하고, 2016. 2. 4. 계약금 명목으로 5억 원, 2016. 2. 17. 잔금 명목으로 3억 원 합계 8억 원을 지급받았다. 피고인은 2016. 2. 4. K 명의로 위 ㈜Q에게 7억 원을 무통장입금하였는데, 그 중 4억 원은 I로부터 2016. 2. 4. 지급받은 5억 원 중 일부였고, 나머지 3억 원은 R으로부터 피고인이 빌린 돈이었다. 2) 피해자 회사는 2016. 2. 4. I에게 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분에 대한 채권최고액 8억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 마. 피해자 회사와 J의 대출약정 1) 피해자 회사는 2016. 2. 16. J로부터 5억 원을 차용하면서 선이자 등의 명목으로 1억 원을 제외한 나머지 4억 원을 피고인을 통하여 지급받았다. 2) 피해자 회사는 2016. 2. 18. 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분에 관하여 ‘채무자 피해자 회사, 채권자 J, S, 채권최고액 9억 원’인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고인은 2016. 2. 16. K 명의의 위 ㈜Q에게 4억 원을 무통장입금하였다. 3. E에게 지급된 12억 원 횡령 부분에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006도2296 판결 참조). 2) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 피해자 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사무를 처리하는 실질적 경영자로서 피해자 회사가 F, I, J로부터 받은 돈을 보관하던 중 피고인의 개인적인 투자를 위하여 12억 원을 E이 운영하던 ㈜Q에게 지급하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.다. 1) 위 12억 원을 지급받은 E은 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하면서 위 12억 원이 피고인 개인의 대여금이지 피해자 회사의 투자금 내지 대여금은 아니라는 취지로 진술하였다. 2) ㈜Q 명의로 작성된 사실확인서(증거기록 2권 736쪽)에 ‘본사(Q을 의미한다)는 A(처 K)로부터 일금 15억 원을 아래의 날짜에 단기 차용하였으며 A(처 K)가 상환 요구시 언제든지 변제할 수 있음을 확인합니다. 2016. 2. 4. 7억 원, 2016. 2. 16. 4억 원, 2016. 3. 15. 4억 원’이라는 내용이 기재되어 있다. 이 사건 12억 원을 포함하여 ㈜Q로지급된 15억 원을 반환받을 자가 피고인으로 되어 있는 점은 E이 진행하던 금사업에 투자 내지 대여한 사람이 피해자 회사가 아니라 피고인임을 뒷받침해 준다. 피고인의 변호인은 위 사실확인서에 ‘A(처 K)’이라고 기재되어 있는 것과 관련하여, ‘처 K이 병기되어 있는 것은 15억 원의 대여 주체가 피고인 개인이 아니라 피고인의 처 K이 대표이사로 되어 있는 피해자 회사임을 염두에 두었기 때문이며, M가 피고인과 피해자 회사를 동일시했던 것처럼 E도 피고인과 피해자 회사를 동일시하였다’는 취지로 주장한다(변호인의 2021. 7. 13.자 변호인 의견서 21쪽). 하지만, 피고인의 처 K이 피해자 회사의 대표이사로 등재되었던 기간은 2013. 9. 5.부터 2013. 11. 15.까지 및 2017. 10. 31.부터 2018. 11. 9.까지(2017. 10. 13.부터 2018. 11. 9.까지는 L와 공동대표이사로 등재되었다)이며, 그 사이인 2013. 11. 15.부터 2017. 10. 31.까지의 기간 동안 피해자 회사의 대표이사로 등재되어 있던 사람은 피고인의 아들 N이었다. 결국 피고인이 위와 같이 15억 원을 ㈜Q에 지급할 무렵이나 위 사실확인서가 작성될 무렵(위 사실확인서의 작성일자 부분에는 2017년이라고만 기재되어 있는데, 위 사실확인서에 첨부된 Q의 인감증명서 발급일자가 2017. 6. 2.인 점에 비추어 보면, 위 사실확인서는 2017. 6.경 작성된 것으로 보인다)에는 피고인의 처 K이 피해자 회사의 대표이사가 아니었던 것으로 보인다. 그리고 위 사실확인서에 ‘K’이 병기되어 있는 것은 위 15억 원을 ㈜Q에 무통 장입금할 당시 그 입금자의 ‘K’으로 되어 있었기 때문인 것으로 보인다. 한편, ㈜Q은 위 인감증명서 발행일자인 2017. 6. 2. 피해자 회사에 4억 원을 송금하여 주었고, 피고인은 같은 날 I에게 위 4억 원을 송금하여 주었다(증거기록 4권 100쪽). 이와 관련하여 E은 피고인과 검찰에서 대질하여 조사를 받으면서 ”저는 애초 15억 원 중 일부가 I 돈에서 온지 모르고 있었습니다. 그런데 피의자가 수감 중에 I로부터 법인 상대로 소송이 들어오고 고소도 들어오게 생겼다며 Q 법인에 금 투자금 명목으로 보냈던 15억 원 중 4억 원을 돌려달라고 하기에 2017. 6. 2. Q 법인 계좌에서 피해자 회사 계좌로 4억 원을 송금해 주었던 것입니다. 그 돈이 I에게 지급되었던 것으로 기억합니다.“라고 진술하였고, 피고인도 ‘4억 원은 I에게 지급된 것이 맞습니다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 845쪽). 그리고 E이 수감중이던 피고인에게 2017. 3. 29. 및 2017. 4. 29.경 보낸 편지에는 ’약국문제를 해결해야 한다‘는 취지로 기재되어 있는 점이나 I가 피해자 회사와 사이에 임대차계약을 체결하고 8억 원을 피고인에게 지급하였던 점에 비추어 볼 때, 그 무렵 피해자 회사와 I 사이에 앞서 본 임대차보증금 8억 원 중 4억 원의 반환 문제가 있었던 것으로 보인다. E은 이를 해결하기 위해서 ㈜Q 명의의 예금계좌에서 피해자 회사 예금계좌로 4억 원을 송금하였는데, 이는 피해자 회사가 I에서 지급해야 할 채무를 부담하고 있었기 때문인 것으로 보이고, ㈜Q이 피해자 회사로부터 15억 원을 투자받거나 차용하였기 때문은 아닌 것으로 보인다. 그리고 피해자 회사의 회계장부에는 위 4억 원이 입금된 후 대표이사 가수금 내지 대표자 가지급금과 상계 명목으로 4억 원이 출금된 것으로 정리되어 있는바, 피해자 회사가 ㈜Q로부터 투자금을 회수한 것이라면 위와 같이 회계처리가 될 이유는 없는 것으로 보인다. 따라서 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 3) E이 2018. 7. 12.경 피고인에게 보낸 편지에는 ”금 때문에 가져온 자금은 사업이 예정대로 진행이 되면 사업비로 지출된 것이고, 사업이 중단된다고 보면 정산을 달리해야겠지“라고 기재되어 있다. 그리고 이와 관련하여 E은 제4회 공판기일에서 변호사의 “증인이 2018. 7. 12. 피고인에게 보낸 편지에는 ‘금 때문에 가져온 자금은 사업이 예정대로 진행이 되면 사업비로 지출된 것이고, 사업이 중단된다고 보면 정산을 달리해야겠지.’라는 구절이 있는데, 여기서 사업은 G부지 개발사업을 말하는 것이 맞지요. 위 편지 내용에 비추어 보더라도, 피고인으로부터 지급받은 15억 원은 금 투자 사업으로 일단 받기는 받았지만, 결국은 G부지 개발사업과 관련된 자금으로 증인 역시 판단하고 있었던 것 같거든요.”라는 질문에 대하여 “그렇지요.”라고 답변한 사실이 있다. 위 편지 내용이나 E의 위 법정진술에 따르면, 피고인이 ㈜Q에 보낸 돈이 금사업과 관련되어 있었던 것은 분명하고, E도 위 금사업과 관련된 돈이 G 부지 개발사업의 정산시에 고려되어야 한다고 생각하고 있었던 것으로 보인다. 하지만, 위 편지가 작성된 시점은 위 15억 원이 지급된 2016. 2.~3.로부터 2년 6개월 정도 지난 때이고, 위 사실확인서가 작성된 2017. 6.경으로부터 1년 정도가 지난 때인바, 위와 같이 돈이 지급된 이후 피고인과 E 사이에 위와 같은 정산에 관한 이야기가 있었다는 사정만으로 위 돈이 지급될 당시에도 위 돈이 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 위 15억 원 중 얼마가 정산대상인지도 불분명하다. 그리고 E이 2018. 7. 20.경 피고인에게 보낸 편지에는 ‘M에게 준 46억 원은 마치 동생이 개인돈으로 준 것처럼 이야기하는데, 내가 알기로는 U에서 받은 돈으로 20억 주고 F에게 30억 받은 돈으로 M에게 준 것 아니냐’라고 기재되어 있는바, 피고인은 E에게 피해자 회사의 자금으로 지급된 부분을 피고인 개인의 돈으로 지급하였다는 취지로 말하였던 것으로 보이며, 위 15억 원 중 4억 원은 F로부터 받은 30억 원 중 일부였던 점에 비추어 볼 때 피고인이 금사업과 관련하여 돈을 보낼 때에도 피고인 개인 자금이라고 하였을 개연성이 높다. 4) E은 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 변호인의 “증인은 피고인측과 M로부터 G 부지 2/3 지분을 인수하여 부동산개발사업을 동업하기로 한 상태였는데, 그때 피고인에게 ‘금사업에 투자하면 큰 수익을 낼 수 있는데 그 사업자금 15억 원을 대주면 수익을 낸 후 그 돈으로 M 지분을 인수하자’고 이야기하면서 돈을 받은 것 아닌가요”라는 질문에 대하여 “그런 말은 일절 없었고, 15억 원 가지고 그걸 한다 한들 인수자금하고 그게 됩니까”라고 답변하였다. 또한 E은 검찰에서 피고인과 대질하여 조사받으면서 “당시는 피의자가 M로부터 지분을 매일할 시기도 아니었으며 수익금은 B 법인 계좌가 아닌 피의자 개인에게 주었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 2권 841쪽). E이 이 사건 토지 개발사업을 시행할 목적으로 2016. 5. 30. 주식회사 V를 설립한 점(E은 ‘사업 진행 초기에 V를 설립하였으나, 이후 V를 통하여 이 사건 토지 관련 업무를 진행한 적은 없다’는 취지로 진술하였다), E이 실질적으로 운영하던 주식회사 W는 2017. 3. 17. M와 사이에 이 사건 토지 2/3 지분을 302억 4,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, 이는 피고인이 위와 같이 15억 원을 지급한 2016. 2~3.로부터 1년 정도 경과한 때인 점에 비추어 볼 때, 위 15억 원의 지급시기인 2016. 2.~3.경에는 이 사건 토지 2/3 지분에 대한 매입자금을 논의할 때가 아니었던 것으로 보인다. 또한 이 사건 토지 2/3 지분의 매수대금이 302억 4,000만 원에 달하였던 점에 비추어 보면, 위 15억 원과 관련하여 금사업을 통해 수익이 발생한다고 가정하더라도 위 매매대금에는 턱없이 부족한 금액이다. 이와 같은 사정은 E의 위 진술을 뒷받침한다. 5) 피고인은 제2회 경찰 피의자신문 당시 이 사건 횡령금 12억 원을 포함하여 E에게 15억 원을 지급한 이유에 대하여 “그 당시 E이 전체 토지에 아파트 신축 사업 그림을 그리면서 금융 피에프 또는 시공사 선정 자금조달 등의 업무를 E이 추진하기로 하여 그 경비로 지급했습니다.”, “저하고 M와 함께 그 토지 전체를 매입한 상태에서 E이라는 사람이 저하고 친분을 이용하여 그 토지 전체에 아파트 개발사업을 계획하게 되었고, 그러면서 모든 컨설팅은 E이 하기로 하고 그 일을 추진한 것입니다.”(증기기록 1권 210, 211쪽)라고 진술하였다. 그리고 피고인은 제3회 경찰 피의자신문 당시 위 공소사실 각 항별로 구체적으로 진술하면서 “X(J)에게 7억 5천만 원을 빌린 것은 한꺼번에 받은 것이 아니고 그 전부터 몇 번에 걸쳐 빌린 돈을 모아 그 날짜에 근저당 설정을 했으며, 위 돈은 2016. 2. 16. ㈜Q E 계좌로 4억 원을 무통장 입금했는데 그 이유는 개발컨설팅 비용으로 지불하고 나머지는 제가 보관하고 있으면서 X(J)의 이자를 지급하고 다른 사람들에게 빌린 이자를 주었습니다.”(증거기록 1권 238쪽), “(I로부터 받은 8억 원에 대하여) 2016. 2. 4. 7억 원이 무통장 입금으로 ㈜Q 계좌로 입금되었는데 그 돈은 앞에서 말한 대로 개발사업 컨설팅 비용으로 준 것입니다.”(증거기록 1권 239쪽)라고 진술하였다. 또한 피고인은 제5회 경찰 피의자신문 당시 ‘F로부터 16억 원을 수표로 받아서 6억 원은 M에게 대지 매입자금으로 지급하고, 4억 원은 E에게 토지개발 사업 진행을 위해 지급되었습니다’, ‘I로부터 받은 임대차보증금 8억 원 중 4억 원은 E에게 무통장입금하였는데, 이는 E이 컨설팅 자금으로 요청했기 때문입니다’, ‘사채업자 X(J)로부터 빌린 4억 원은 E이 실사주로 있는 ㈜Q에 시행사업을 위하여 교부되었습니다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 469, 470, 471쪽). 피고인의 위 각 진술에 의하면, 위 15억 원은 ‘개발사업 컨설팅 비용’ 명목으로 지급된 것이다. 그리고 피고인은 제1회 검찰 피의자신문에서도 “4억 원은 고소인에게 컨설팅 비용으로 준 것입니다. 고소인이 자금을 유치해온다고 하면서 돈이 필요하다고 하여 주었습니다. 저는 이 돈이 B 사업을 성사시키기 위해 지출한 자금이라고 생각합니다. 다만, 고소인이 저희가 원하면 언제든지 자금을 반환하겠다고 약정서를 써주었습니다.”(증거기록 2권 803쪽)라고 진술하였다. 그런데 피고인은 제2회 검찰 피의자신문부터 ‘M가 매입한 2,200평 땅 개발사업 지분을 사들이기 위해서 준 것입니다.“, ”고소인이 금사업을 한다며 수익이 나면 그 돈을 포함해서 M로부터 지분을 사는데 사용하기로 하고 돈을 보내준 것입니다.“(증거기록 2권 840쪽)라는 취지로 진술하였는바, 위 진술에 따르면 위 15억 원은 토지 지분 매수자금 또는 금사업 투자금이다. 이후 피고인은 이 법정에서도 위와 같이 피해자 회사의 토지매입자금을 마련하기 위하여 금사업에 투자하였다는 취지로 진술하였다. 피고인이 피해자 회사를 위하여 또는 피해자 회사가 E이 진행하던 금사업에 15억 원에 투자를 한 것이라면, 경찰에서 처음 조사를 받을 때부터 금사업에 투자하였다는 취지로 진술하였을 것으로 보임에도 위 15억 원에 대하여 허위로 진술하였는바, 이와 같은 피고인의 진술태도에 비추어 볼 때 피고인의 변소내용은 전체적으로 그 신빙성이 낮다. 6) 피고인은, N 등과 M가 Y 명의로 체결한 2018. 11. 7.자 주식매매계약서 추가약정서(증거기록 1권 430쪽)에 ‘F에 대한 차용금 30억 원, Z 회장(AA, AB, AC)에 대한 차용금 15억 원, I에 대한 차용금 5억 원은 피해자 회사가 부담하기로 한다’는 내용이 포함되어 있다는 사실이 ‘E에게 지급된 12억 원이 모두 피해자 회사의 사업을 위하여 사용되었다’는 것을 뒷받침한다는 취지로 주장한다. 그러나 매매계약의 내용은 매도인과 매수인의 협의에 따라 달라질 수 있는 점, 피고인이 스스로 인정하고 있는 바와 같이 위 내용이 위 약정서에 포함된 것은 피고인이 매수인에게 위 비용을 피해자 회사가 부담하여야 한다고 주장하였기 때문인 것으로 보이는 점, 위 추가약정서 제4항은 ‘3항 이외의 차입금 및 우발채무는 매수인이 일체 부담하지 아니한다’고 정하고 있는데, F에 대한 차용금과 I에 대한 차용금 모두 피해자 회사를 채무자로 하는 취지의 약정서 등이 작성되어 있었고, Z와 관련된 AD, AB, AC의 경우에도 피해자 회사를 채무자로 하는 차용증이 작성되어 있었으므로 위 채무들은 외부에서도 명백하게 피해자 회사가 부담하여야 하는 것임을 알 수 있었던 것으로 보이며, 그 결과 그와 같이 명백히 피해자 회사의 채무인 것으로 인식되는 채무를 제외한 나머지 채무의 경우 피해자 회사가 부담하지 아니하며 이에 반하여 피해자 회사가 추가로 부담해야 할 채무가 발견될 경우 매도인인 N 등이 이에 대한 책임을 진다는 취지에서 위와 같은 추가약정서 상의 조항이 마련된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 추가약정서상의 위와 같은 조항을 근거로 하여 이 사건 횡령금 12억 원이 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 볼 수는 없다. 7) 피고인은 이 법정에서 “E이 금사업에 투자하라고 할 때 피고인 개인한테 투자하라고 한 것인가요, 아니면 피해자 회사가 투자하라고 한 것인가요.”라는 판사의 질문에 대하여 “그거는 저한테 이야기를 했는데요. 제가 돈이 없으니까 남한테 차용해온 것이고, 차용하다 보니까 피해자 회사에서 차용증을 써 준 겁니다. 그러니까 그게 횡령으로 된거지요.”(피고인 신문 녹취서 26쪽)라고 진술하였고, “E에게 15억 줄 때 이 돈은 피해자 회사의 투자금이니까 피해자 회사에 돌려줘야 된다고 이야기했다는 것인가요.”라는 재판장의 질문에 대하여 “그 이야기는 안 한 것 같습니다. 그 이야기를 안 하고 그냥 그 당시에는 그런 생각 없이 15억을 주고 나중에는 그걸 피해자 회사로 받아야 된다는 이런 부분은 항상 그런 생각을 가지고 있었습니다.”(피고인 신문 녹취서 33쪽)라고 진술하였다. 피고인의 위 각 진술에 의하더라도 피고인과 E 사이에 ‘피해자 회사가 이 사건 토지 2/3 지분의 매수자금 마련을 위하여 E의 금사업에 투자하자’는 취지로 명시적으로 논의한 것은 아니고, 피고인 혼자 15억 원이 피해자 회사의 자금에서 지급되었기 때문에 피해자 회사로 받아야겠다는 생각을 하고 있었다는 것에 불과하다. 결국 이는 피고인이 피해자 회사의 자금을 피고인의 개인적인 투자 목적으로 사용하였다는 것을 뒷받침한다. 8) 피고인은 이 사건 횡령금 12억 원을 포함하여 15억 원을 ㈜Q에 금사업과 관련하여 교부하였다. 피고인의 변호인은 이 사건 횡령금에 포함되지 아니한 3억 원과 관련하여, 위 3억 원은 피고인이 R으로부터 차용하여 ㈜Q에 교부한 것이고, 2016. 3. 19. AE으로부터 받은 임대보증금 3억 원으로 R에 대한 차용금이 변제되었으며 AE에 대한 임대보증금 반환채무 3억 원 역시 2017. 5. 12. E로부터 받은 돈으로 변제됨에 따라 이 사건 횡령금에서 제외되었는바, 이 사건 횡령금 12억 원 역시 결과적으로 모두 변제되었으므로 이 사건 횡령금에서 제외된 3억 원과 달리 취급할 이유가 없다는 취지로 주장한다. 그런데 피고인이 R으로부터 차용한 3억 원과 관련해서는 피해자 회사 명의의 차용증이 작성된 바가 없는 것으로 보이고, 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분에 관하여 채무자를 피해자 회사로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 바도 없다. 이는 피해자 회사를 채무자로 한 동업약정이나 임대차계약서가 작성되거나 근저당권설정등기가 마쳐진 F, I, J에 대한 피해자 회사의 채무와 위 R에 대한 채무를 구분짓는 차이점이다. 결국 R에 대한 채무의 경우 이를 피해자 회사의 채무라고 볼 만한 근거가 없으므로 이를 피고인이 개인적으로 금사업과 관련된 투자금으로 사용하더라도 피해자 회사에 대한 횡령이 될 수는 없다. 그리고 AE의 임대보증금 3억 원의 경우 피해자 회사를 임대인으로 하는 계약서가 작성되었고 그 3억 원이 피해자 회사의 법인계좌로 입금되었다가 2016. 3. 11.경 출금된 것으로 보인다. 그런데 위 3억 원의 경우 피해자 회사의 회계장부상 대표이사 가수금으로 회계처리된 것으로 보이며, 이후 2017. 4.경 피고인의 개인자금으로 AE에게 변제되었다(증거기록 2권 848쪽 및 4권 62쪽, 6권의 자금흐름검토보고서). 결국 AE의 임대보증금 3억 원과 관련해서는 결과적으로 대표이사가 피해자 회사로부터 차용하였다가 약 1년 후 이를 변제한 것으로 처리된 것으로 보인다. 위와 같은 회계처리가 이루어진 위 3억 원은 아무런 회계처리나 법인계좌 입금이 이루어지지 아니한 이 사건 횡령금 12억 원과는 명백히 구별되는 것으로 보인다. 따라서 위 3억 원과 이 사건 횡령금 12억 원이 동일한 성격의 돈이라는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 9) 피고인은 ㈜Q에 12억 원을 지급함에 있어 적법한 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았고, E과의 사이에 변제기, 이자 등을 정하지도 않았으며, I, J, F에게 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분에 대한 근저당권을 설정해 주었음에도 위 채권자들로부터 빌린 돈 전부를 피해자 회사의 자금으로 회계처리 하지도 않았다. 그리고 피고인이 E로부터 반환받은 돈을 피해자 회사로 다시 입금하여 회계처리 하였다는 사정도 발견되지 아니하며 그 채권을 피해자 회사의 자산으로 처리하지도 아니하였다. 피해자 회사가 AB, AA, AC으로부터 돈을 차용하면서 작성한 각 차용증에는 차용인이 피해자 회사, 보증인이 피고인 및 K으로 각 기재되어 있는바, 이러한 차용증의 내용을 보더라도 피고인이 법인의 채권채무관계와 개인의 채권채무관계를 분명히 구분할 수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사가 ㈜Q 또는 E에 대하여 금사업과 관련된 투자금 또는 대여금 채권을 가지고 있다는 취지의 어떠한 문서도 작성하지 아니하였고, 피고인의 처 K 개인 명의로 그 돈을 입금하였다. 위와 같은 여러 사정 역시 이 사건 횡령금 12억 원이 피고인 개인의 금사업 투자금 내지 대여금임을 뒷받침하고 있다. 4. 피고인이 개인적으로 사용한 15억 원 부분에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6486 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 2) 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로서 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사 자금 15억 원 중 아래에서 보는 바와 같이 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 보이는 355,823,900원을 제외한 나머지 피해자 회사 자금 1,144,176,100원을 개인적으로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 피고인의 불법영득의사도 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 2016. 2. 4. I로부터 지급받은 임대차보증금 명목 8억 원, 2016. 2. 16. J로부터 실제로 교부받은 차용금 4억 원, 2016. 2. 29.과 2016. 3. 16. 2회에 걸쳐 F로부터 지급받은 투자금 30억 원을 법인 회계로 처리하지 않았으며, 그 중 앞서 본 바와 같은 ㈜Q에 지급한 12억 원, 공소사실과 별개로 M에게 지급한 16억 원을 제외한 나머지 금액을 피해자 회사 법인계좌로 입금하지도 않고 개인적으로 관리하였다. 2) 피고인은 E에게 지급한 금액을 제외한 나머지 금액의 사용처에 대하여 경찰조사 당시 “(I로부터) 5억 원과 3억 원으로 2번에 걸쳐 받았는데 수표로 받아 그 중 4억 원은 E에게 주고 나머지 4억 원 중 2억 원은 토지매입자금 등 운영자금에 필요한 이자세금, 공사비용에 지출했습니다.”(증거기록 1권 209쪽)라고 진술하였다. 그리고 피고인의 변호인은 I로부터 받은 8억 원 중에서 최소 360,708,486원은 피해자 회사 계좌에 입금되어 피해자 회사의 운영비 명목으로 사용되었다고 주장한다. 그러나 I로부터 8억 원을 지급받은 날인 2016. 2. 4. 피해자 회사의 법인 계좌(AF은행 (계좌번호 1 생략)) 잔액은 52,667원에 불과하였고 I로부터 받은 임대차보증금 명목의 돈이 피해자 회사의 법인계좌로 입금된 내역을 찾기 어렵다. 그리고 K 명의의 예금계좌(AF은행 (계좌번호 2 생략))에도 그 보증금이 입금된 내역은 존재하지 아니한다. 결과적으로 피고인은 피해자 회사의 자금으로 관리되어야 할 위 임대보증금 8억 원의 행방을 찾을 수 없도록 처리하였는바, 피고인이 단순히 피해자 회사의 자금을 일시적으로 또는 특정한 목적을 위하여 피해자 회사의 법인계좌를 통한 관리가 아닌 다른 방법으로 관리하려고 한 것에 불과하였다면 위와 같이 그 돈의 행방조차 알 수 없도록 하지는 아니하였을 것으로 보인다. 이와 같이 그 자금의 행방을 알 수 없도록 한 것은 피고인이 위 8억 원을 개인적으로 사용할 목적을 가지고 있었기 때문인 것으로 보인다. 3) 피고인이 제출한 피해자 회사 법인계좌(AF은행 (계좌번호 1 생략), 이하 ‘(계좌번호 1 생략)’라 한다)의 2015. 1. 1.부터 2019. 10. 31.까지 거래내역을 살펴보면, 2016. 2. 18. 피고인이 운영하던 별도 법인인 AG의 운영자금 약 83만 원(대출이자 15만 원, 4대 보험 약 68만 원)이 지급되는 등 AG에 21회에 걸쳐 640,180,150원이 출금된다(단, AG로부터 피해자 회사에 입금된 횟수 및 금액도 96회에 걸쳐 1,439,605,938원이 입금된 것으로 볼 때 피고인은 AG와 피해자 회사 자금을 혼용하여 사용하였던 것으로 보인다). 또한 (계좌번호 1 생략)에서 매달 피고인의 배우자인 K의 AH 대금 명목으로 수백만 원씩 K 명의 계좌로 송금되었고, K이 피해자 회사에서 실질적인 업무를 하지 않았음에도 매달 급여 명목으로 돈이 인출되어 (계좌번호 1 생략)에서 ‘사모님 AH’, ‘사모님 급여’로 출금된 금액은 12회에 걸쳐 67,593,918원에 달한다. 그 외에도 피고인의 아들인 AI의 적금 명목으로 매달 200만 원씩 40회에 걸쳐 합계 8,000만 원이 지급되었고, 피고인의 다른 아들인 N의 마이너스 대출이자 명목으로 21회에 걸쳐 21,607,000원이 지급되기도 하였다. 피해자 회사의 또 다른 법인계좌(AF은행 (계좌번호 3 생략), 이하 ‘(계좌번호 3 생략)’라 한다)에서도 AG에 대하여 4회에 걸쳐 216,900,000원이 출금된 내역이 확인된다. 피고인이 법인자금의 관리를 위한 차명계좌로 사용하였다고 특정한 N(피고인의 아들), K(피고인의 처)에 대한 출금 내역을 제외한 피해자 회사 법인계좌의 거래내역을 보더라도 피고인이 피해자 회사의 자금을 피고인 개인 자금과 구분 없이 개인적으로 사용하였음을 알 수 있다. 4) 피고인은 2016. 3.경부터 2016. 6경까지 Z, AJ, AK, J로부터 차용한 금원에 대한 원금 또는 이자를 지급하였고, 이는 모두 피해자 회사의 운영을 위해 사용된 돈이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 Z, AJ, AK에게 지급하였다는 돈이 피해자 회사의 채무를 변제한 운영자금이라고 보기 어렵다. 가) 피고인은 Z, AJ, AK, J가 피해자 회사의 채권자라고 주장할 뿐, 이와 관련하여 대출계약서 또는 차용증 등 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있다. 피고인은 2016. 2.경 Z에게 현금으로 2억 5,525만 원을, AK에게 현금으로 5,000만 원을 변제하였다고 주장하지만 위 현금 변제 내역에 대해서도 이를 입증할 수 있는 자료를 제출하지 못하고 있다. 나) 피고인이 위 차용금이 피해자 회사의 차용금이라고 주장하는 사용 내역은, 2015년에 AK, J, Z로부터 돈을 빌려 피해자 회사의 다른 사채 채권자에 대한 원리금 변제 및 2015. 9.부터 2015. 11.까지 피해자 회사 세금 납부에 사용하였다는 것이다. 그러나 피고인은 위 사채 원리금 변제 내역을 제출하지 못하고 있으며, (계좌번호 1 생략) 거래내역을 보면 2015. 9.부터 2015. 11.까지 AG로부터 세금을 납부할 돈이 입금된 후 피해자 회사가 세금을 지급한 사실이 확인된다(증거기록 4권 51~53쪽). 위 거래내역을 볼 때, AK, Z가 피고인이 경영하는 회사에 돈을 빌려준 사실이 있다고 하더라도 그 회사가 피해자 회사가 아니라 AG였을 것으로 보인다. 다) Z의 차용금 관련하여 피고인이 주장하는 바는 Z로부터 2015. 9. 24.경 1억 5,000만 원을 차용하였고, 2016. 2. 4.경 I로부터 받은 임대차보증금으로 Z에게 차용원리금 5,525만 원을, 2016. 2. 16.경 Z의 차용원리금 2억 원을 각각 변제하였다는 것이다. 그러나 피고인의 주장대로라면 원금 1억 5천만 원에 대한 6개월 동안의 이자가 약 1억 원이라는 것인데 이는 상식에 반하는 높은 이율이다. 라) 또 피고인의 위 주장대로라면 2015년 Z로부터 빌린 차용금은 I·F로부터 받은 돈으로 모두 변제하였다는 것인데, 그렇다면 (계좌번호 1 생략)에서 2016. 3. 16.부터 2016. 7. 28.까지 Z에게 6회에 걸쳐 매달 225만 원의 이자가 지급된 내역을 설명할 수 없다. 피고인의 Z 차용금과 관련된 주장은 피고인 주장 그 자체로 모순되는 측면이 있어 이를 피해자 회사의 자금으로 사용하였다고 보기는 어렵다. 마) J의 경우, 피고인의 주장에 의할 때 이 사건 공소사실에서 문제된 2016. 2. 16.자 차용금은 선이자를 공제하였으므로 2016. 3.부터 2016. 6.까지 J에게 지급한 이자는 피고인이 2015. 9. 중순경 B의 운영자금으로 빌렸다는 차용금에 대한 이자로 보이는데, 이와 관련하여 피고인은 J와 관련하여서도 피해자 회사의 채권자라는 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다. 바) 피해자 회사가 아무리 피고인이 실질적으로 지배하는 1인 회사로 회계처리를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 대형 유통업체가 입점한 약 560평 규모의 상가건물을 소유한 회사가 채권자들로부터 운영자금을 빌리면서 채권자들로부터 차용증, 대출 계약서를 작성하지 않고 변제 영수증을 받지 않는다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 사) 피고인은 피해자 회사 명의로 I와 임대차 계약, F와 동업약정을 각 체결하면서 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분에 근저당권을 설정해주고, 피해자 회사에 돈을 빌려준 것이라고 진술하고 있는 AA에게도 근저당권을 설정해주었으며, 2016. 2. 16. J로부터 돈을 빌리면서도 근저당권을 설정해주었다. 같은 맥락에서 Z, AJ, AK, J(2015. 9. 중순의 차용금을 의미한다)가 피해자 회사의 채권자였다면 자신의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 피해자 회사 소유 지분 또는 지상 건물에 담보권을 설정하였을 것으로 보이는데, 그러한 내역 역시 발견되지 아니한다. 5) 피고인은 I로부터 받은 임대차보증금 중 5,000만 원을 2016. 2. 17. AI 명의 계좌에 지급한 이후 (계좌번호 1 생략)로 이체하여 사용하였으므로, AI 명의 계좌에서(계좌번호 1 생략)에 입금된 36,458,486원도 피해자 회사를 위해 사용된 것이라고 주장한다. 먼저, (계좌번호 1 생략)에 2016. 2. 22.부터 2016. 3. 7.까지 AI 명의 계좌로부터 합계 36,458,486원이 입금된 것은 사실이다. 그러나 그 사용 내역을 상세하게 살펴보면 2016. 2. 24. AL에 지급된 400만 원을 제외하고는 그 돈이 피해자 회사를 쓰였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 AI 명의 계좌에 입금되었다는 5,000만 원이 I로부터 받은 임대차보증금 중 일부임을 뒷받침할 만한 자료도 없다. 가) AI 명의 계좌에서 (계좌번호 1 생략)로 2016. 2. 22. 14:10 260만 원과 5,887,086원이 각 입금되어 같은 날 14:16 AM으로 260만 원이, 14:16 AN로 5,887,086원이 각 출금되었다. AI 명의에서 돈이 입금된 시간과 금액을 비교해볼 때 법인계좌에서 출금되어야 할 돈이 있는데, 법인계좌에 잔액이 부족하여 출금될 금액만큼만 입금한 것으로 보인다. 피고인은 지급된 260만 원 및 5,887,086원에 대하여 구체적인 사용처를 밝히지 않고 있는 점(만약 피해자 회사가 AM으로부터 대출을 받아 그 원금 또는 이자를 변제한 내역이라면 관련 자료를 쉽게 제출할 수 있을 것으로 보이는데 피고인 측은 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있다), 위 2건이 같은 시간에 출금된 점, 피고인이 제출한 법인계좌 통장사본에는 AN 출금 내역 옆에 ‘집 경매건’이라는 수기 메모가 기재되어 있는 것으로 볼 때, 피고인이 개인적으로 사용한 금액으로 보인다(증거기록 2권 1199쪽). 나) 2016. 2. 24. AI 명의로 입금되어 AL으로 출금된 400만 원(증거기록 3권 1200쪽)은 AL농원이 2016. 2. 23. 피해자 회사에게 대나무식재 공사 명목으로 5,050,000원의 세금계산서를 발급한 내역(증거기록 5권 142쪽), AL농원이 대나무 170주를 식재하는 내용의 견적서(증거기록 5권 143쪽)를 발급하였는데, 그 발급날짜가 2016. 2.이고 견적서 수령인란에 ‘AO’이라고 기재된 점을 볼 때 위 400만 원은 피해자 회사 소유 토지에 대한 조경공사 대금으로 사용된 것으로 보인다. 다) 2016. 2. 24. AI 명의로 입금되어 당일 AP에게 지급된 1,100만 원은 통장 사본에 ‘변호사비’라는 수기 메모가 기재되어 있고, 당시 피해자 회사가 변호사를 선임했다는 볼 만한 사정이 없으므로 피해자 회사를 위해 사용되었다고 보기 어렵다(증거기록 3권 1200쪽). 라) (계좌번호 1 생략)에 2016. 2. 25. AI 명의로 5,371,400원이 입금되었다가, 같은 날 5,731,140원이 AQ 명의로 출금된다. 피고인은 이에 대하여 법인차량 할부대금이라고 주장하지만, 통장내역 사본에 ‘벤츠S600’ 이라는 메모와 함께 ‘AG제과’라는 수기메모가 기재되어 있는 것을 볼 때 피해자 회사 법인차량이 아닌 AG의 법인차량 대금인 것으로 보인다(증거기록 3권 1200쪽). 마) (계좌번호 1 생략)에 2016. 3. 5. AI 명의로 5,600,000원이 입금되었다가, 당일 AR에게 6,158,400원이 출금되는데, 통장내역 사본에는 ‘회장님’, ‘삼성상품권’이라고 기재되어 있어 피고인이 개인적으로 사용한 것으로 보인다(증거기록 3권 1201쪽). 바) 2016. 3. 7. AI 명의로 180만 원, 20만 원이 입금되어 합계 200만 원이 입금되고, 같은 날 AS에게 200만 원이 출금된다. 피고인의 변호인은 2021. 7. 15.자 의견서에서 ‘AS’은 피해자 회사의 직원들에게 제공한 숙소의 임대인으로, 지급한 금원은 해당 숙소의 임차료라는 새로운 주장을 하였다. 그러나 피고인측이 지금까지 피해자 회사 직원 숙소비용으로 지출된 금원이 있다는 주장을 하지 않았던 점, 피고인 측이 AS과 피해자 회사와의 계약서 또는 피해자 회사가 직원들에게 숙소를 제공하였다는 구체적이고 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점에 비추어 보면 AS에게 지급된 위 돈이 피해자 회사 직원 숙소 비용으로 사용되었다는 피고인 측 주장은 믿기 어렵다(증거기록 3권 1202, 1204쪽). 6) 피고인은 2016년도 피해자 회사의 수입보다 비용 지출 내역이 많았으며, 그와 같은 비용에 충당하기 위하여 피고인이 상당한 수준의 개인자금을 투입하였는바, 피고인이 회사 자금을 불투명하게 운영하기는 하였으나 결과적으로 피고인이 피해자 회사에 투입한 돈이 이 사건 공소제기된 횡령금보다 더 많으므로 피고인의 행위가 횡령에 해당한다거나 불법영득의사가 있었다고 할 수는 없다. 그러나 피고인이 피해자 회사의 자금을 교부받아 보관하던 중 피해자 회사의 계좌로 입금하거나 회계처리하지 아니한 채 개인적으로 사용함으로써 피고인의 횡령행위는 기수에 이르고 피고인의 불법영득의사가 드러났다고 보아야 한다. 한편, 피고인이 피해자 회사에 투입한 자금을 회수하는 방안으로 이 사건 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사의 자금을 사용하였고 그와 같은 행위가 피해자 회사로부터 돈을 변제받는 행위로 평가된다면 피고인의 그와 같은 행위가 횡령에 해당한다고 단정할 수는 없을 것이나, 이 사건의 경우 피고인이 피해자 회사로부터 그 투입한 자금을 변제받았다고 평가할 만한 사정이 전혀 존재하지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 7) 피고인은 아래 각 표 기재 금원은 피해자 회사를 위해 사용한 것으로서, 피고인이 개인적으로 사용한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 아래 각 표 ‘판단’ 기재와 같이 피해자 회사를 위해 사용되었다고 볼 수 없는 사정들이 존재한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나 참고를 위하여 살펴본다. [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 때와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 ㈜Q로부터 회수한 자금이 피해자 회사로 입금되어 I에 대한 피해자 회사의 채무 변제에 사용된 점, 피고인이 피해자 회사의 실질적인 1인 주주였고, 피해자 회사가 이 사건 토지와 사업권을 모두 양도하는 과정에서 피해자 회사의 F 및 I에 대한 채무가 변제된 것으로 보이는 점 불리한 양형조건 : 피고인이 자신이 경영하던 피해자 회사의 토지에 근저당권을 설정해주고 피해자 회사의 운영자금 또는 임대차보증금 명목으로 돈을 지급받아 자신의 개인적인 투자 목적에 사용하고, 피해자 회사의 자금을 마치 자신의 개인자금처럼 전용하여 사용하였는바, 그 횡령금액이 적지 아니한 점, 피고인에게 다수의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 전혀 반성하지 아니하고 있으며, 피해자 회사와 합의에 이르지 못한 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 F와 I로부터 교부받은 피해자 회사 소유 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 아래와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 359,823,900원을 개인적인 용도로 사용하여 업무상 횡령하였다. 나. 피고인은 2016. 2. 16.경 부산 남구 G 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 법인 운영비 명목으로 평소 알고 지내던 J로부터 5억 원을 빌리기로 하고 피해자 회사 부동산에 채권최고액 9억 원의 근저당권설정등기를 마친 J로부터 5억 원을 현금으로 교부받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관 중, 2016. 6. 27. 피고인이 개인적으로 사용한 위 J에 대한 차용금 이자 등 명목으로 J의 남편 X에게 1억 원을 지급하여 이를 횡령하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 나. 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 가. F 및 I로부터 지급받은 금전을 개인적으로 사용한 부분에 대한 판단 위 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제4.의 나.에서 살펴본 바와 같이, 이 부분 각 금원과 관련하여서는 비록 피고인이 F 및 I로부터 돈을 지급받은 당일에 피해자 회사 법인계좌로 돈을 입금하여 사용하거나 피해자 회사의 돈으로 회계처리를 한 것은 아니라 하더라도, 그와 근접한 시기에 피해자 회사를 위하여 지출되었을 가능성이 높은 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 부분 각 금원을 횡령하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. J로부터 차용한 5억 원 중 1억 원을 개인적으로 사용한 부분에 대한 판단 1) 피고인은 J로부터 차용한 돈에 대하여, J로부터 5억 원을 차용하면서 선이자 1억 원을 공제하고 현금으로 4억 원을 지급받아 E에게 4억 원 전부를 송금하였다고 주장한다. 살피건대, 피고인의 주장대로 선이자 1억 원을 공제하고 현금 4억 원을 지급받은 것이라면 피고인이 업무상 보관하고 있던 피해자 회사의 자금은 4억 원이라고 보아야 하고, 피고인이 업무상 보관하던 돈 중 1억 원을 개인적인 용도로 사용하였다고 보기는 어렵다. 2) 피고인이 J로부터 교부받은 돈이 4억 원인지 5억 원인지 여부에 관하여 본다. 피고인은 경찰 제2회 피의자신문 당시 “(J로부터 받은) 9억 원 중에 4억 원은 E이 실사주로 있는 ㈜Q 법인 계좌로 이체했고 나머지 5억 원은 자료를 찾고 있는 중입니다. 위 9억 원 중 7억 5천만 원은 ㈜B 토지를 근저당 설정해주고 나머지 1억 5천만 원은 제 개인 돈으로 변제하였습니다.”(증거기록 1권 209쪽)라고 진술하였다. 그리고 피고인은 제5회 경찰 피의자신문 당시 “위 9억 원은 사채업자 X로부터 5억 원을 빌리면서 그 중 1억 원은 선이자 및 설정비로 공제하고 실제 받은 돈은 4억 원입니다. 그런데 채권최고액 9억 원에 근저당권을 설정해 준 이유는 돈은 급하고 피해자 화시 부동산에 다른 설정이 많으니까 위험을 안고 빌려준다는 이유만으로 채권최고액을 9억 원으로 요구했으며 이자도 많았기 때문에 최대한 빨리 갚을 생각으로 X의 처 J 명의로 설정을 해 주었고 이자가 비싸 4개월 후에 변제하고 말소를 했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 491쪽). 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서는 “사실확인서의 내용을 보면 피의자가 개인적으로 5억 원을 빌리면서 피의자와 관련 있는 토지인 B 법인 소유 토지에 대하여 9억 원 근저당 설정한다고 되어 있는 거 같은데 어떤가요.“라는 질문에 대하여 ‘그렇게 되어 있어도 5억 원을 빌려 법인 자금으로 사용했습니다. 법인계좌로 입금하지는 않았고, 2016. 2. 16. E에게 보낸 4억 원을 제외하고 나머지 1억 원은 J에게 선이자 명목, 설정비용 등으로 1억 원 지급하였습니다.’(증거기록 2권 846쪽)라는 취지로 진술하여 5억 원을 교부받은 것처럼 진술하였다. 3) J 또는 X로부터 피고인 또는 피해자 회사에 실제로 교부된 금액을 뒷받침할 만한 계좌거래내역서나 J 또는 X의 출금내역 등 객관적 증거가 없으며, 사실확인서를 제외하고는 J 또는 X의 금전대여경위에 관한 구체적 진술 역시 존재하지 아니하는 점, X 작성의 사실확인서(증거기록 5권 34쪽)에는 ”이자는 설정 비용 포함 6월 27일까지 1억 원을 받았습니다.“라고 기재되어 있는바, 위 기재만으로는 2016. 2. 16.부터 2016. 6. 27.까지의 기간 동안 1억 원을 이자 명목으로 실제로 지급받았는지 아니면 선이자 명목으로 1억 원을 공제한 4억 원을 지급한 후 2016. 6. 27. 5억 원을 변제받았다는 것인지가 불분명한 점, 피해자 회사 명의 계좌에서 J에게 2016. 5. 2. 1,500만 원, 2016. 5. 16. 1,200만 원, 2016. 6. 1. 1,500만 원, 2016. 6. 7. 1,200만 원, 2016. 6. 15. 1,200만 원 합계 6,600만 원이 송금되었는데, 피해자 회사와 J 또는 X 사이에 추가적인 금전거래가 있었던 점에 비추어 볼 때, 위 돈이 2016. 2. 6.자 차용금 5억 원에 대한 이자라고 단정할 수는 없는 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2016. 2. 16.경 피해자 회사의 운영자금 명목으로 J 또는 X로부터 실제로 교부받아 업무상 보관하던 돈이 5억 원이라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 한편, 이 부분 1억 원 횡령의 공소사실은 피해자 회사가 피고인을 통하여 운영자금 명목으로 5억 원을 차용하여 이를 보관하고 있음을 전제로 한다. 따라서 5억 원의 차용인인 피해자 회사는 그 차용금 5억 원에 대한 이자를 지급할 의무를 부담하게 되며, 피고인이 피해자 회사의 자금으로 그 이자 1억 원을 지급하는 것은 피해자 회사의 의무를 이행한 것에 불과하며 이를 피고인이 개인적으로 횡령하였다고 볼 수는 없다. 피고인이 피해자 회사의 운영자금 명목으로 차용한 5억 원을 개인적으로 사용한 경우, 그 5억 원 자체에 대한 횡령죄가 성립하는 것은 별론으로 하더라도, 개인적으로 사용한 5억 원에 대한 이자의 지급을 피해자 회사에 대한 횡령으로 볼 수는 없다(다만, 이와 같이 개인적으로 사용할 용도로 피해자 회사 명의로 돈을 차용하고 피해자 회사에 이자 지급 채무를 부담시키는 경우, 그 금전소비대차계약의 체결 경위 등에 따라 업무상배임죄가 성립될 가능성은 있는 것으로 보인다). 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 각 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.