수원지방법원안산지원-2014고단1906

범죄사실 피고인은 B종교단체 신도이다. 피고인은 2014. 5. 24.경 광명시 C아파트 D호에 있는 피고인의 집에서 2014. 7. 8.자로 306보충대로 입영하라는 내용의 인천경기지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 피고인의 모인 E로부터 전달받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 인천경기지방병무청장의 고발장, 고발인 진술서, 우편조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 'B종교단체' 신도로서 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였고, 이러한 양심적 병역거부는 헌법 제10조, 제19조와 우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조에서 보장하고 있는 양심의 자유로부터 도출되는 권리이므로, 피고인의 현역병 입영거부행위는 병역법 제88조 제1항에서 입영기피자에 대한 처벌의 예외사유로 규정하고 있는 '정당한 사유'가 있는 때에 해당한다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하고, 다만 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 양심의 자유 중 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있으므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 보기는 어렵다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심실현의 자유로 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 병역법 제88조 제1항은 헌법 제39조 제1항이 정하고 있는 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 있으므로, 병역의 의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고, 양심실현의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고 할 수 없다. 따라서 종교적 양심에 따른 입영거부는 병역법 제88조 제1항에서 처벌의 예외사유고 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당하지 않고, 이를 처벌하는 것이 헌법 제19조의 양심의 자유에 어긋나는 것도 아니다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 2015. 7. 23. 선고 2015도7847 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 참조). 나. 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조는 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐 위 규약 조항으로부터 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제받을 수 있는 양심적 병역거부권이 바로 도출된다거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기는 어렵고(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8187 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도775 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 참조), 국제연합 자유권규약위원회가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 위 규약 제18조 제1항을 위반한다는 내용으로 권고안을 제시하였다고 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는 것은 아니며(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도7847 판결 참조), 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않고 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수 있다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 참조). 다. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항이 정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인의 위 주장은 대법원 판결 및 헌법재판소 결정의 취지에 어긋나는 것이어서 받아들일 수 없다. 양형의 이유 국방의 의무는 모든 국민의 현역복무에 한정되는 것이 아니라 국가안전보장에 기여할 의무 등을 포괄한다. 실제 국방의 의무는 병역법 등 법률에 의해 집총에 의한 병역복무 뿐만 아니라 다양한 형태로 구현되고 있다. 피고인은 병역의무를 기피하겠다는 것이 아니라 사람을 죽이는 연습을 해서는 안 된다는 절박한 양심에 비추어 집총병역 의무는 도저히 이행할 수 없으니 이를 대체할 수 있는 다른 방안을 마련해달라고 요청하고 있는 것이다. 그런데 양심의 자유와 병역의무 이행의 형평성을 합리적으로 조정하기 위한 방안으로 이미 많은 나라들이 대체복무제를 도입하여 성공적으로 시행해 오고 있고, 유엔 인권위원회도 대체복무제의 도입을 권고하고 있다. 우리나라의 경우 북한과 대치중인 특수한 안보상황 때문에 대체복무제 도입이 어렵다는 견해가 있다. 그러나 최근에 전쟁을 겪었고 현재도 군사적 분쟁이 있는 러시아, 아르메니아와 중국과 대치중인 대만도 대체복무제를 시행하고 있다. 미국과 영국은 징병제를 실시하던 세계대전 시기에도 대체복무제를 시행하였다. 1989년까지 분단국가였던 독일은 1961년부터 대체복무제를 시행하였다. 우리나라도 충분히 대체복무제를 도입할 수 있고, 도입할 필요가 있다고 판단된다. 대체복무제를 시행할 경우 양심을 빙자한 병역기피자들을 양산하거나 이들을 가려내기 어렵다는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려가 실제 현실화되었다는 점에 관하여 국제적으로 보고된 선례가 없다. 오히려 대만이 2000년에 대체복무제를 도입하면서 이러한 우려를 감안하여 대체복무기간을 군복무기간보다 11개월 긴 2년 9개월로 정하였다가 병역기피수단으로 악용되는 부작용이 나타나지 않자 대체복무기간을 점차 줄여 군복무기간과 동일하게 조정한 사례가 있다. 양심에 따른 병역거부자가 아니라면 쉽게 대체복무 신청을 하지 못할 정도로 대체복무의 강도를 현역복무 못지않게 무겁게 설정하고, 전문가들에 의한 엄격한 사전심사 및 양심을 빙자한 병역기피자를 엄벌할 수 있는 제도를 마련한다면 이러한 문제를 해결할 수 있을 것이다. 2007년 정부는 대체복무제 도입을 추진하였는데, 치매노인이나 중증장애인수발, 전염병 감염 위험이 높은 병원이나 시설에서 현역병의 2배 기간 동안 합숙생활을 하도록 하는 방안을 검토하였던 것으로 알려지고 있다(다만, 병역기피수단으로 악용하는 것을 방지할 수 있을 정도를 넘어 대체복무 신청에 대한 징벌적인 요소가 담길 정도로 가중하는 것은 헌법에 반한다고 판단된다). 양심에 따른 병역거부자에 대한 대체복무제의 도입에 대하여 강한 반대여론이 있기는 하다. 그러나 이는 열악한 여건하에서 나라를 지키기 위해 희생을 무릅쓰고 현역병으로서 병역의무를 성실히 이행한 다수 국민들의 상대적 박탈감 때문으로 보인다. 현역복무자들이 존중받고 자긍심을 느낄 수 있는 풍토가 조성되어야 마땅하고, 이를 위해 특권층의 병역비리와 병영 내 가혹행위의 근절, 복무여건의 개선과 현역복무를 이행한 사람들에 대한 우대 정책을 강화하여야 하는 것이지, 이러한 조치를 취하지 않은체 대체복무제의 도입을 미룰 것이 아니다. 이러한 점에서 피고인이 입영을 거부한 것이 병역법 위반죄를 구성한다고 하더라도, 국가가 대체복무제의 도입을 통해서 피고인과 같은 사람들이 자신의 양심을 지키면서도 국방의 의무를 이행할 수 있는 길을 열어주지 않고 있어 결국 피고인이 입영 거부를 선택하게 한 면이 있다. 이러한 국가의 잘못은 피고인의 잘못보다 작다고 하기 어렵다. 이러한 점을 고려하면, 피고인에게 주문과 같이 무거운 형을 선고하는 것이 부당한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 종교적 신념에 따라 입영 거부에 이르게 된 것이므로 병역법 시행령이 정한 전시근로역 편입 대상 요건에 해당하는 최저한의 형보다 낮은 형을 선고할 경우 피고인이 또다시 입영 통지를 받고 같은 이유로 거듭 처벌을 받게 될 것이어서 더욱 가혹한 결과를 낳을 것도 자명하다. 따라서 부득이하게 피고인에게 주문과 같은 형을 선고하되, 정부와 국회가 하루 빨리 대체복무제를 도입하여 피고인과 같은 사람이 헌법이 정한 권리를 지키면서도 자신의 의무를 다할 수 있도록 할 것을 촉구한다.