서울남부지방법원-2013고합360

공소사실의 요지 피고인은 2012. 12.경 스마트폰 랜덤채팅 어플리케이션인 'E'를 통해 알게 된 F로부터 그녀의 친구인 피해자 G(여, 16세)을 소개받아 채팅과 전화통화를 해오던 중 2012. 12. 13. 19:00경 피해자를 만나기로 약속하였는데, 약속한 위 일시경 F로부터 피해자가 술에 취하여 피고인을 만날 수 없을 것 같다는 전화연락을 받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 19:25경 서울 마포구 H에 있는 지하철 2호선 I역 역사 안으로 피해자 일행을 찾아가, 술에 취해 울면서 그 곳 바닥에 쪼그려 앉아있는 피해자를 "책임지고 집까지 데려다 주겠다"며 제대로 걷지도 못하는 피해자를 부축해 데리고 나와 위 I역 앞에서 택시를 잡은 다음 피해자를 택시 뒷좌석 안쪽에 태우고 피고인은 피해자의 오른쪽에 함께 타고 피해자의 집이 있는 서울 강서구 J에 있는 지하철 K역 쪽으로 가던 중, 눈을 감고 택시 왼쪽 창에 머리를 기대고 있는 피해자를 강제추행할 마음을 먹고 "내 쪽으로 기대라" 고 말하며 피해자를 당겨 피고인의 어깨에 피해자의 머리를 기대게 한 다음, 피해자가 술에 취해 잠든 채 계속해서 눈을 감고 있는 틈을 이용하여 피고인의 오른손을 피해자의 상의 위쪽으로 집어넣고 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 피해자의 가슴을 만진 사실이 없고, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다고 주장한다. 따라서 피해자가 당시 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부에 관하여 본다. 3. 판단 가. 준강제추행에 있어서의 심신상실 또는 항거불능의 의미 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 심신상실의 상태라 함은 형법 제10조에서 말하는 정신장애로 인한 심신상실 이외에도 성적 자기방어를 할 수 없는 그 밖의 사유, 즉 술에 만취하거나 인사불성인 상태를 포함한다고 보아야 할 것이나, 심신미약의 상태는 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 같은 법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518 판결, 서울고등법원 2011. 8. 11. 선고 2011노1058 판결 등 참조). 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 G에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서, 조서속기록의 각 진술기재, 피해자의 자필일기(증거목록 순번 12)의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보더라도 피해자가 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 이 사건의 경위에 관하여, 경찰에서 "피고인과 택시를 탔는데 피고인이 택시기사에게 '여자친구가 너무 추워해서 그런데 히터 좀 세게 틀어 달라'고 말했고, 피해자가 창문에 기대고 있자 '이리와' 하더니 자기한테 기대라고 하였다"(증거기록 23쪽), "피해자가 먼저 택시 뒷좌석에 타고 피고인이 그 다음에 따라 타서 피해자의 오른쪽에 앉았다, 피해자가 택시 왼쪽 창문에 기댄 채 눈을 감고 있었는데 피고인이 자기한테 기대라고 하였고, 피해자가 피고인의 어깨에 머리를 기대고 눈을 감고 있었는데 피고인이 오른손을 피해자의 목을 통해 상의와 브래지어 안으로 손을 넣어서 피해자의 왼쪽 가슴을 주물렀다"(증거기록 198쪽)고 진술하였다. 피해자는 검찰에서도 "피고인이 택시기사에게 '아저씨, 제 여자친구가 추워하니까 히터 좀 세게 틀어주세요'라고 말했다"(증거기록 333쪽)라고 진술하였고, 피해자가 사건 발생 3일 후에 작성한 일기장에는 "…택시에 타서 하는 말이 '제 여자친구가 너무 추워해서 그런데 히터 좀 세게 틀어주시고요 K 역으로 가주세요'라고 했다…그랬더니 그 오빠가 나보고 자기쪽으로 기대라며 어깨를 대주었다. 그렇게 집에 가다가 갑자기 그 오빠가 내 가슴을 만지기 시작했다"라고 기재되어 있는데(증거기록 78쪽), 이에 비추어 보면 피해자가 사건 발생 당시의 상황을 비교적 소상히 기억하고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자는 피고인의 행동을 거부하지 못한 이유에 대하여, 경찰에서 "피고인이 나중에 피해자를 해코지 할 것 같고 후폭풍이 두려워서 말하지 못했다"(증거기록 30쪽)고 하였고, 검찰에서 "당시 술에 취해 잠깐 잠이 들었다가 피고인이 가슴을 만지길래 딱 깼는데, 그 때는 몸이 좀 얼고 너무 긴장해서, 어떻게 해야 할지 몰라 당황한 채로 그냥 가만히 있었다"라고 진술하였다(증거기록 332쪽). 또한 피해자 스스로도 경찰에서 "피고인이 피해자를 협박하거나 폭행한 적은 없고 흉기와 같은 위험한 물건을 사용한 적도 없다"고 진술하였다(증거기록 36쪽). 3) 피해자가 피고인을 만나기 전 소주 한 병 반가량을 마신 것은 사실이나, 이 사건의 발생 경위나 수단, 사건 발생 후의 피고인과 피해자의 행동(피해자는 택시에서 내린 후 피고인을 따라 모텔에 들어갔고, 모텔에서 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 음부에 넣고 자신의 성기를 피해자의 질 입구에 갖다 대는 등 성적 접촉을 하였으며, 그 후 모텔에서 나온 피고인과 피해자가 카페에서 약 30분 동안 이야기를 나누고 헤어졌음. 모텔에서의 피고인의 행위에 대하여, 검사는 '피해자가 그 당시 의식이 있었을 뿐만 아니라 어느 정도 사리판단 능력도 있었던 것으로 보이므로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보기 부족하고, 피고인에게 피해자를 위력으로 외포케 한 다음 의사에 반하여 추행, 강간하려는 범의가 있었다고 단정하기 어려우며, 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박을 가하였다고 볼 만한 자료도 없다'고 하면서 증거불충분으로 혐의 없음 결정을 하였음), 피고인의 택시에서의 행위와 모텔에서의 행위 사이의 시간 간격이 얼마 되지 아니한 점 및 피해자가 사건 발생 당시의 상황을 비교적 소상히 기억하여 진술하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피해자가 당시 심신상실의 상태에 있었다고 보기 어렵다. 4) 또한, 당시 피해자가 어린 청소년으로서 처음 만난 피고인에 대해 막연한 두려움을 느껴 저항하지 못하였을 가능성이 있으나, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박한 사실이 없고 어떠한 위력을 사용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피해자가 당시 항거불능의 상태에 있었다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.