서울중앙지방법원-2022고합151

범 죄 사 실 피고인은 서울 서초구 B 소재 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사로서 재산관리 등 피해자 회사 운영 전반을 총괄하던 사람으로서, 피해자 회사 주주이자 이전 대표이사인 D과의 경영권 다툼에서 우위를 점하기 위해 피해자 회사 자금으로 제3자 명의로 피해자 회사 주식을 매수하여 관리할 것을 마음먹고, 1. 피고인은 2018. 7. 23.경 E, F으로 하여금 피해자 회사의 제3자 배정 신주 10만 주를 인수하도록 한 후 보관중인 피해자 회사 자금 10억 원으로 인수대금을 납입하게 한 후 그 주식을 피고인이 관리함으로써 업무상 보관중인 피해자 회사 소유 돈 10억 원을 횡령하였다. 2. 피고인은 2020. 2. 28.경부터 같은 해 4. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 보관중인 피해자 회사 자금 16억 5,000만 원을 피고인의 처 G이 대표로 있는 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)의 I은행 계좌로 송금하여 그 무렵 H으로 하여금 위 금액 상당의 피해자 회사 주식을 매수하게 한 후 그 주식을 피고인이 관리함으로써 업무상 보관 중인 피해자 회사 소유 돈 16억 5,000만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술기재 1. 증인 J의 법정진술 1. D의 고소장 1. -C회사 명의 계좌거래 내역, -C회사 계좌거래 내역, -2020. 5. 15. 기준 C회사 주주현황, -주식매집 리스트 정리, -한국예탁결제원 비상장주식 유통물량 검색, -2020. 4. 27.자 이사회의사록, -2020. 6. 17.자 이사회의사록, -각 주식청약서, -주식인수증, -2020. 6. 19. 기준 C회사 주주현황, -C회사 정관, -2019. 8. 28.자 K은행 금융거래정보내역 자료 통보, -2020. 2. 10.자 K은행 금융거래정보내역 자료 통보, -2020. 2. 6.자 L은행 금융거래정보제공요구에 대한 회신, -C회사 명의 계좌 기간별 거래내역, -2017. 12. 31.자 C회사 주식변동상황명세서, -2021. 6. 18.자 C회사 주주현황, -2018년 유상증자 후 주주현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2항의 경우 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(판시 범죄사실 제1항에 관하여) 1. 주장의 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E, F으로 하여금 피해자 회사가 제3자 배정방식으로 발행한 신주 10만 주를 인수하도록 한 후 피해자 회사 자금 10억 원을 수표로 인출하여 위 신주인수대금을 납입한 사실 자체는 인정한다. 그러나 피고인이 위 수표를 곧바로 피해자 회사의 주금납입계좌에 입금함으로써 결과적으로 피해자 회사 자금의 외부 유출은 없었던 이상 피고인의 위와 같은 행위가 상법상 납입가장죄에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 업무상횡령죄에는 해당하지 않고, 피고인에게는 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 제3자가 납입하여야 할 신주인수대금을 납입할 목적으로 피해자 회사의 자금을 처분한 행위는 피해자 회사에 대한 업무상횡령에 해당한다고 봄이 타당하고, 이에 관한 피고인의 횡령의 고의와 불법영득의사도 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 이 부분 범죄사실 자체에 의하더라도 피고인이 제3자가 납입하여야 할 신주인수대금을 피해자 회사의 자금으로 납입한 행위가 단순한 납입가장에 해당한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 처음부터 고소인 D과의 경영권 분쟁에서 우위를 차지하기 위해 피해자 회사의 판시 범죄사실 제1항 기재 제3자 배정 방식의 신주발행(이하 ‘이 사건 신주발행’이라 한다)에 있어 E, F의 명의를 빌려 위 두 사람을 신주인수인으로 내세운 다음 위 두 사람이 피해자 회사에 납입해야 할 신주인수대금으로 사용하고자 대여의 형식을 빌려 피해자 회사의 자금을 자신에게 교부한 이상 그 단계에서 피해자 회사의 자금을 임의로 유용한 것이 되어 횡령죄는 이미 기수에 이르는 것이고, 피고인이 실제 이를 신주인수대금으로 사용함으로써 결과적으로 피해자 회사에 다시 입금되었다고 하더라고 그러한 사정만으로 피고인에게 불법영득의사 내지는 횡령의 고의가 없었다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 참조). 이 사건 신주발행에 따라 피해자 회사의 발행주식총수는 609,063주에서 709,063주로 증가하였는바(피고인이 E, F을 통해 인수한 신주 10만주는 기존 발행주식총수의 약 16.4%에 해당하고, 이 사건 신주발행 이후 발행주식총수에 대비하여서도 약 14.1%에 달한다, 수사기록 95 내지 102쪽), 피고인이 피해자 회사의 자금으로 제3자가 납입하여야 할 신주인수대금을 납입함으로써 피해자 회사의 자본은 증가한 반면 기존 발행주식의 가치가 희석되었음은 분명하고, 위 신주인수대금의 납입은 자본거래로 인한 자금 유입으로서 필연적으로 피해자 회사의 지배구조 변경을 수반하므로, 피고인의 피해자 회사 자금 출금 및 위 신주인수대금 납입 등의 과정을 전후하여 피해자 회사의 자산이나 자본금에 어떠한 변동도 없다고 보기는 어렵다. 주식회사는 상법 제418조 제1항에도 불구하고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 발행할 수 있고(상법 제418조 제2항), 피해자 회사의 정관 제11조 제2항도 제3자 배정 방식의 신주발행이 가능한 경우를 제한하고 있으며(수사기록 55쪽), 피해자 회사의 2018. 6. 23.자 이사회 의사록에도 재무구조의 개선 등 경영상 목적으로 이 사건 신주발행을 결의하였다는 취지가 기재되어 있기는 하다(수사기록 74, 75쪽). 그러나 피고인이 제출한 자료들만으로는, 이 사건 신주발행이 피해자 회사에 위 항 기재 영향을 끼친 것 외에, 그로 인해 피해자 회사의 재무구조가 개선되었다거나 달리 피해자 회사가 직접적인 이익을 얻었다고 인정하기 어렵다. 피고인은 이 법정에서 “해당 유상증자의 경우 제3자 배정에 해당되기 때문에 신주발행 목적이 필요했고, 경영상 필요 때문에 제3자의 자금이 필요하다는 취지로 이사회 의사록을 구성하긴 했지만 실질적으로는 고소인 측에 우호적인 지분과의 지분율 차이가 근소했기 때문에 경영권을 안전하게 확보하기 위한 것이었다.”고 진술하였고(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 6쪽), 증인 J도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 5 내지 7쪽). 이에 따르면, 피고인 스스로도 당시 이 사건 신주발행의 주된 목적은 피고인 등의 경영권 방어를 위한 것이었지, 재무구조 개선 등 피해자 회사의 이익을 위한 것이 아니었음은 분명히 인식하고 있었음을 알 수 있고, 실제 이 사건 신주발행 결과 피고인을 포함한 피해자 회사의 당시 경영진이 고소인과의 경영권 분쟁에서 좀 더 우위를 차지할 수 있게 되었음은 명확해 보인다. 이 사건 신주발행의 효력과 관련하여, “피해자 회사가 위 신주발행 당시 자금조달의 목적 없이 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 현 경영진의 경영권이나 지배권방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자인 F, E에게 신주를 배정하고 그 대금을 피해자 회사의 자금으로 납입하였다고 충분히 인정할 수 있다.”는 이유로 위 신주발행을 무효로 한다는 민사판결이 확정되었다(서울고등법원 2021나2004480, 수사기록 343 내지 348쪽). 피고인은, 이 사건 당시 피해자 회사의 이전 대표이사였던 고소인의 범행으로 인해 피해자 회사의 주주들이 경제적으로 상당한 고통을 겪고 있었고, 고소인이 형식상 보유한 피해자 회사 주식의 지분율이 50%에 육박하고 있어 고소인이 피해자 회사에 대한 경영권을 되찾을 경우 피해 주주들의 피해회복이 더욱 어려워질 것이라는 우려 때문에 불가피하게 피해자 회사의 자금을 이용하여 외관상 10억 원의 신주인수대금이 납입된 것처럼 가장하였을 뿐인바, 이를 업무상횡령으로 의율하는 것은 부당하다는 취지로도 주장하고 있다. 그러나 피해자 회사와 피고인 및 그 주주들은 분명히 별개의 인격이어서 피해자 회사의 재산이 곧바로 피고인이나 그 주주들의 소유라고 볼 수는 없는바, 설령 피고인의 위 주장과 같은 사정이 있었다고 하더라도 이는 양형에 있어서 참작할 사정일 뿐 피해자 회사에 대한 업무상횡령죄의 성립을 인정함에 있어서는 별다른 장애가 되지 아니하고, 그 과정에서 이사회 결의를 거쳤다 하더라도 위와 같은 결론이 달라지지는 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범 처리방법에 따라 두 죄의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피고인이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 증거를 인멸하거나 도망할 염려가 있다고 보이지는 아니하는바, 피고인의 방어권 보장을 위하여 법정구속은 하지 아니한다). 불리한 정상: 피고인은 대표이사로서 피해자 회사를 위해 업무상 보관하고 있던 합계 26억 5천만 원에 달하는 회사 자금을 임의로 사용하여 횡령하였고, 자신의 배우자 명의로 설립한 회사를 범행에 사용하기도 하는 등 범행방법이나 횡령금액의 규모 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인이 이 사건 각 범행에 관하여 사실관계 자체는 모두 인정하고 있고, 판시 범죄사실 제2항 기재 범행의 경우 그 잘못을 반성하고 있다. 이 사건의 경위에 참작할 사정이 있다. 피고인이 피해자 회사에 손해를 끼칠 의도를 가지고 이 사건 각 범행을 저지른 것은 아니라고 판단되고, 횡령한 금액을 피해자 회사의 주식매수를 통한 우호 지분 추가 확보나 일부 주주들에 대한 투자금 일부 회수 기회 제공 등 이외에 다른 개인적인 용도로 소비하지는 않은 것으로 보인다. 피해자 회사의 절반에 가까운 주주들이 이 법원에 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없다.