서울북부지방법원-2016고합588

범죄사실 피고인은 2013. 9. 6. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월 및 집행유예 2년을 선고받고 2013. 9. 14. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 부동산 소유자에게 소액의 계약금만 지급하고 매매계약을 체결한 상태에서 위 매매계약의 매매대금보다 비싼 가격으로 위 부동산을 매수할 제3자를 물색한 다음 매도인과 제3자 사이의 부동산 매매 관련 서류를 임의로 작성하는 등의 방법으로 중간생략등기를 경료하여 불법적인 중간차익을 취하는 소위 '찍기'를 전문으로 하는 부동산 거래 브로커이고, D은 피고인 등에게 '찍기' 물건을 매수할 제3자를 소개한 다음 부동산매매계약이 성사된 경우 그 중간차익의 20~30% 정도의 금액을 소개료 명목으로 취득하는 부동산 거래 브로커이다. 피고인은 2011. 3. 10.경 찍기 방식으로 확보한 서울 은평구 E건물 3003호(이하 'E건물 3003호 상가'라 한다)를 3억 80만 원으로 평가하여 경기도 가평군 F 등 5필지 토지 및 건물(이하 'G 토지 및 건물'이라 한다)의 소유자로서 D으로부터 소개받은 H과 위 각 부동산에 대한 교환계약을 체결하고, 그 무렵 H에게 E건물 3003호 상가에 설정된 근저당권의 피담보채무액인 1억 5,000만 원을 지급하였으나, E건물 3003호 상가의 소유자인 I로부터 처분권한을 받지 못한 사정 등으로 인하여 H으로부터 G 토지 및 건물에 대한 소유권을 이전받지 못하는 상황에 처하게 되자, 그 무렵 D으로부터 소개받은 J이 부동산 거래에 대한 문외한으로서 D을 깊게 신뢰하여 부동산 거래 상대방, 관련 계약서, 관련 등기부등본 등을 제대로 확인하지 않는 면이 있는 점을 이용하여 J을 끌어들여 위와 같이 발생한 손해를 회복하기로 마음먹었다. 1. 피해자 J 관련 범행 가. '서울 노원구 K 주택' 관련 사기 등 피고인은 2011. 12. 5.경 '찍기' 방식으로 서울 노원구 K 주택(이하 'K 주택'이라 한다)을 3억 1,000만 원에 확보한 L으로부터 위 주택에 대한 담보대출 가능 금액을 제외한 7,000만 원을 지급하는 것을 조건으로 위 주택을 매수하기로 약정한 다음 D에게 피해자로 하여금 위 주택을 매수하게 해달라고 부탁하였다. D은 피고인으로부터 위와 같은 부탁을 받고 피해자에게 위 주택의 매수를 적극 권유하여 피해자로 하여금 위 주택을 매수하게 하고, 피고인으로부터 중간차익 중 일부를 소개료 명목으로 받기로 마음먹었다. 피고인은 그 무렵 위 주택을 L으로부터 위와 같이 3억 1,000만 원에 매수하기로 하였음에도 불구하고 피해자에게 '시세가 6억 원 정도 하는 위 주택을 운 좋게 4억 500만 원에 매수하기로 하였다. 주택담보대출 가능 금액을 제외하고 1억 3,000만 원만 있으면 위 주택을 매수할 수 있고, 이를 되팔아 큰 시세차액을 얻을 수 있다'는 취지로 거짓말을 하고, D은 피고인이 위와 같은 방법으로 피해자 몰래 중간차익을 취하려는 것을 알면서도 이를 숨긴 채 피해자에게 '위 주택이 시세보다 싸게 나왔고, 이를 되팔아 큰 시세차익을 얻을 수 있다'는 취지로 거짓말을 하여 피해자로부터 위 주택을 매수하겠다는 승낙을 받았다. 피고인과 D은 위와 같이 피해자가 위 주택을 매수하겠다고 하자, 위 주택의 소유자인 M 명의의 부동산매매계약서를 임의로 작성하여 피해자로부터 매매대금을 받은 다음 이를 나누어 갖기로 모의하였다. 1) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 위와 같은 모의에 따라 그 무렵 불상의 장소에서 사실은 위 주택의 소유자인 M으로부터 위 부동산을 4억 500만 원에 매도하는 것에 대한 권한을 받은 사실이 없음에도 불구하고 J로부터 매매대금을 받아내는 데 사용하기 위하여 '부동산의 표시 : 서울 노원구 K 소재 주택, 매매대금 : 405,000,000원, 매도인 : M, 매수인 : A, 작성일자 : 2011. 12. 14.' 등을 주요 내용으로 하는 부동산매매계약서를 임의로 작성하였다. 피고인과 D은 2011. 12. 14.경 서울 노원구 상계동 당고개 인근에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 위 부동산매매계약서를 J에게 제시하고, 계속하여 J로부터 매매대금을 받아내는데 사용하기 위하여 '부동산의 표시 : 서울 노원구 K 소재 주택, 매매대금 405,000,000원, 매도인 : M, 매수인 J, 작성일자 : 2011. 12. 14.' 등을 주요 내용으로 하는 부동산매매계약서를 임의로 작성한 다음 이를 즉시 J에게 교부하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 M 명의의 위 부동산매매계약서 2장을 각각 위조하고, 동시에 각각 행사하였다. 2) 사기 피고인은 위와 같이 피해자에게 '시세가 6억 원 정도 하는 위 주택을 운 좋게 4억 500만 원에 매수하기로 하였다. 주택 담보 대출 가능 금액을 제외하고 1억 3,000만 원만 있으면 위 주택을 매수할 수 있고, 큰 시세차액을 얻을 수 있다'는 취지로 거짓말을 하고, D은 피고인이 위와 같은 방법으로 피해자 몰래 중간차익을 취하려는 것을 알면서도 이를 숨긴 채 피해자에게 '위 주택이 시세보다 싸게 나왔고, 이를 되팔아 큰 시세차익을 얻을 수 있다'는 취지로 거짓말을 하면서 위와 같이 임의로 작성한 각 부동산매매계약서를 피해자에게 제시하거나 교부하는 등의 행위를 하였다. 그러나 사실은 피고인과 D은 피해자 몰래 위와 같은 방법으로 6,000만 원의 차액을 중간에서 가로채어 이를 나누기로 하였고, 위 주택의 소유자 M으로부터 위 주택을 4억 500만 원에 매수하기로 한 사실도 없었으며, 피해자에게 제시하거나 교부한 M 명의의 각 부동산매매계약서는 위와 같이 위조한 것이었다. 피고인은 D과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 12. 14.경 즉시 그 곳에서 계약금으로 4,000만 원을, 2012. 1. 6.경 서울 종로구 N 인근에 있는 O커피숍에서 중도금으로 2,000만 원을, 2012. 2. 2.경 위 O커피숍에서 잔금으로 7,000만 원을 각각 수령함으로써 3회에 걸쳐 합계 1억 3,000만 원을 교부받았다. 나. '화성시 P 오피스텔 110호 상가' 관련 사기 피고인은 위와 같이 피해자로부터 1억 3,000만 원을 교부받았으나, L과 분쟁이 발생하여 피해자에게 위 주택에 대한 소유권을 이전해 주지 못하게 되어 피해자로부터 항의를 받게 되자, 피고인이 '찍기' 방식으로 1억 6,500만 원에 확보할 수 있는 화성시 P 오피스텔 110호 상가(이하 'P 110호 상가'라 한다)의 시세 등을 속여 피해자로 하여금 위 상가를 인수하게 하는 방법으로 위 K 주택 관련 피해를 회복시켜 준 것처럼 행세하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 5. 14.경 위 O 커피숍에서 피해자에게 '위 110호 상가의 분양가가 4억 8,500만 원 정도였는데, 1억 5,000만 원의 근저당채무를 승계하면서 4,000만 원과 등기비용 1,450만 원만 있으면 위 상가를 매수할 수 있고, 즉시 보증금 3,000만 원 및 월세 150만 원 정도에 임대를 놓을 수 있으며, 3억 원이 넘는 가격에 매도를 할 수도 있어 K 주택과 관련하여 발생한 손해 중 1억 2,000만 원 정도를 회복할 수 있다'는 취지로 거짓말을 하여 피해자로 하여금 매매대금을 3억 원으로 하여 위 110호 상가에 대한 매매계약을 체결하게 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 110호 상가의 소유자인 Q으로부터 장기간 공실 상태인 위 상가를 1억 5,000만 원의 근저당채무를 승계하는 것 외에 1,500만 원만 추가로 지급하는 것을 조건으로 매수하기로 약정한 상태로서, 피해자로부터 교부받은 매매대금 중 1,500만 원을 제외한 나머지를 피해자와 무관한 위 오피스텔의 109호 상가에 대한 '찍기' 자금 등으로 사용할 계획이었으며, 위 상가를 임대할 수 있는 가능성도 거의 없는 상태였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 곳에서 계약금으로 1,000만 원을, 2012. 5. 17.경 잔금으로 3,000만 원을 각각 수령함으로써 2회에 걸쳐 합계 4,000만 원을 교부받고, 2012. 5. 18.경 피해자로 하여금 등기비용 1,450만 원을 성명을 알 수 없는 법무사에게 지급하게 하였다. 다. '화성시 P 오피스텔 109호 상가' 관련 사기 피고인은 2012. 5. 17.경 피해자로부터 받은 위 3,000만 원을 이용하여 위 109호 및 110호 상가의 소유자인 Q에게 위 109호 상가에 대한 매수대금 명목으로 1,500만 원, 위 110호 상가에 대한 매수대금 명목으로 1,500만 원을 지급한 다음 위 109호 및 110호 상가에 대한 처분권한을 확보하였고, 2012. 5. 21.경 피해자에게 위 110호 상가에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 피고인은 2012. 5. 29.경 위 O커피숍에서 위 109호 상가가 위 110호 상가와 마찬가지로 3억 원 상당의 가치가 있는 것처럼 행세하면서 피해자에게 '내가 위 110호 상가 옆에 있는 109호 상가를 별도로 매수하여 관리하고 있는데, 109호 상가와 110호 상가의 벽을 터서 함께 매도하면 큰 수익을 얻을 수 있다. 109호 상가를 담보로 5,000만 원을 빌려주면 2012. 6. 12.경까지 109호를 매도하여 이를 변제하고, 매도하지 못하게 되면 109호에 대한 소유권을 이전해 주며, 위 109호에 설정된 1억 5,000만 원의 근저당채무에 대한 이자 및 109호에 대한 관리비를 내가 부담하겠다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 109호 상가의 소유자인 Q으로부터 장기간 공실 상태인 위 109호 상가를 '찍기'방식으로 1억 5,000만 원의 근저당채무를 승계하는 것 외에 위와 같이 위 110호 상가와 관련하여 피해자를 속여서 받아 낸 4,000만 원 중 일부를 이용하여 1,500만 원만 지급하고 확보한 상태로서 이러한 사실을 피해자에게 계속 숨겼으며, 위 1억 5,000만 원의 근저당채무에 대한 이자와 위 109호 상가에 대한 관리비를 부담할 의사나 능력이 없는 등 피해자에게 위 약정 내용에 따라 위 109호 상가에 대한 소유권을 정상적으로 이전해 줄 의사와 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 곳에서 5,000만 원을 교부받았다. 라. '전주시 R 건물' 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 피해자에게 위 110호 상가에 대한 소유권이전등기는 경료해 주었으나, 위 109호 상가를 담보로 빌린 위 5,000만 원을 변제할 능력이 없을 뿐 아니라 등기비용 등 문제로 피해자에게 위 109호 상가에 대한 소유권이전등기도 경료해 주지 못하게 되자, 피해자에게 위 109호 및 110호 상가를 전주시 R 건물(이하 '전주시 건물'이라 한다)과 교환계약을 체결하는 것처럼 행세하여 위 109호 상가와 관련된 문제를 해결함과 동시에 위 110호 상가를 피해자 몰래 가로채기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 9. 초순경 피해자에게 '전주시 건물의 시세가 약 15억 원 정도 하는데, 합계 약 6억 원 상당의 위 109호 상가 및 110호 상가를 위 건물과 교환하면서 교환차액으로 4,000만 원을 지급하고, 위 건물의 임대차보증금 1억 3,500만 원을 승계하는 것 외에 7억 원 정도가 더 있으면 위 건물의 소유권을 취득할 수 있으며, 이후 위 건물을 높은 가격에 매도하여 시세차익을 얻을 수도 있다'는 취지로 거짓말을 하여 피해자로부터 위 교환계약에 대한 승낙을 받았다. 피고인은 피해자가 위 교환계약에 대한 승낙을 하자 2012. 9. 17.경 평소 알고 지내는 부동산 거래 브로커인 S에게 피해자와 교환계약서를 작성하는 과정에서 위 건물의 소유자인 것처럼 행세해달라고 부탁하여 S의 승낙을 받았으며, S과 함께 '위 109호 상가 및 110호 상가를 매도인 S의 위 건물과 교환하되, 매수인 J이 위 건물의 임대차보증금 1억 3,500만 원을 승계하고, 7억 원을 대출받아 매매대금을 지급하며, 그 외에 교환차액 4,000만 원을 지급한다'는 것 등을 주요 내용으로 하는 S 명의의 부동산교환계약서를 작성하였다. 피고인은 2012. 9. 18.경 위 O커피숍에서 S과 함께 피해자를 만나 위 부동산교환계약서를 피해자에게 교부하였고, S은 피해자에게 위 건물의 실제 소유자인 것처럼 행세하면서 교환차액을 수령하였다는 취지의 영수증을 교부하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 무렵 위 건물 소유자인 T으로부터 위 건물을 7억 8,000만 원에 매수하되, T이 위 건물에 대한 임대차보증금 1억 3,500만 원을 부담하기로 하여 T에게 6억 4,500만 원만 지급하기로 약정한 상태였고, T과 위 109호 상가 및 110호 상가에 대한 교환계약을 체결한 사실이 없었으며, 위 S은 위 건물의 소유자가 아니었고, 위 부동산교환계약서는 위와 같이 허위로 작성한 것이었으며, 피해자로부터 위 교환계약에 대한 승낙을 받아 위 109호 상가와 관련된 5,000만 원의 변제의무 내지 소유권이전등기의무를 면제받고, 위 110호 상가를 가로채어 피해자 몰래 위 H에게 처분하려고 계획하고 있었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 곳에서 교환차액 선금으로 1,000만 원을 수령하고, 2012. 9. 20.경 교환차액 잔금으로 3,000만 원을 수령함으로써 2회에 걸쳐 합계 4,000만 원을 교부받았으며, 같은 날 피해자로 하여금 수협중화동지점으로부터 7억 원을 대출받아 T에게 지급하기로 한 매수대금 및 등기비용을 지급하게 하고, 피해자로 하여금 위 건물의 임차인들에게 1억 3,500만 원의 임대차보증금반환의무를 부담하게 하였다. 2) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2012. 9. 20.경 전주시에 있는 상호 불상의 부동산 사무실에서 사실은 J로부터 위 건물을 7억 8,000만 원에 매수하는 것에 대한 권한을 받은 사실이 없음에도 위 건물 소유자인 T에게 J이 교환 등의 조건 없이 단순히 위 건물을 7억 8,000만 원에 매수하는 것처럼 행세하는 데 사용하기 위하여 '부동산의 표시 : 전주시 완산구 R, 매매대금 7억 5,000만 원(실제 매매대금인 7억 8,000만 원보다 3,000만 원이 낮은 7억 5,000만 원을 매매대금으로 기재), 매도인 T, 매수인 J' 등을 주요 내용으로 하는 부동산매매계약서를 임의로 작성한 다음 즉시 이를T에게 교부하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J 명의의 위 부동산매매계약서 1장을 위조하여 행사하였다. 2. 피해자 H 관련 범행 피고인과 D은 위 110호 상가의 소유권을 J로부터 피해자에게 넘겨주고, 그에 대한 대가로 피해자로부터 '경기도 가평군 F 등 5필지' 토지 및 건물에 대한 소유권을 취득하기로 마음먹었다. 가. 사문서위조 피고인은 2012. 10. 초순경 불상의 장소에서 사실은 위 110호 상가가 공실이었을 뿐 아니라 J로부터 위 상가에 대한 부동산임대차계약서 작성 권한을 받은 사실이 없음에도 위 110호 상가에서 130만 원의 월세가 나오고 있는 것처럼 위장하는 데 사용하기 위하여 '부동산의 표시 : 화성시 P 오피스텔 110호, 보증금 2,000만 원, 차임 130만 원, 임대인 J, 임차인 U' 등을 주요 내용으로 하는 부동산임대차계약서를 임의로 작성하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J 명의의 위 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인과 D은 2012. 10. 9.경 피해자의 위 집에서 위와 같이 H과 위 110호 상가에 대한 부동산매매계약서를 작성하는 과정에서 위 부동산임대차계약서를 H에게 교부하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 위와 같이 위조한 J 명의의 위 부동산임대차계약서 1장을 행사하였다. 다. 사기 피고인과 D은 2012. 10. 9.경 피해자의 위 집에서 피해자에게 'J에게 매매대금을 전부 지급한 상태로서 시세가 약 4억 8,500만 원인 위 110호 상가에 대한 소유권을 이전해 줄 수 있고, 현재 보증금 2,000만 원에 130만 원의 월세도 나오고 있다. 위 110호 상가에 대한 소유권을 이전해 주겠으니 위 G 토지 및 건물에 대한 소유권을 이전해 달라'는 취지로 거짓말을 하면서 위와 같이 임의로 작성한 J 명의의 부동산매매계약서와 부동산임대차계약서를 일괄하여 교부하고, 피해자와 위 110호 상가에 대하여 '매매대금 3억 1,000만 원, 피해자의 근저당채무 1억 5,000만 원 승계' 등을 주요 내용으로 하는 부동산매매계약을 체결하였다. 그러나 사실은 위 110호 상가에는 임차인도 없었으며, J 명의의 위 부동산임대차계약서는 위와 같이 위조된 것이었다. 피고인은 D과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 2012. 10. 10.경 위 110호 상가에 대한 소유권이전등기를 경료해 주고, 그에 대한 대가로 피해자로부터 2013. 1. 7.경 약 3억 1,000만 원 상당으로 평가한 위 G 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 피고인 명의로 경료받아 이를 취득하였다. (이 부분 공소사실은 피고인이 110호 상가를 피해자에게 처분할 수 있는 권한이 없었고, J 명의의 부동산매매계약서도 위조된 것이었다는 점도 기망의 근거로 삼고 있다. 그러나 아래 무죄 부분에서 살펴본 것과 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 위 내용은 공소사실에서 제외한다) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, H, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. S, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 부동산매매계약서(K 주택), 약속어음 공정증서, 차용증(5천만원), 합의서, 부동한교환계약서(전주건물), 각 영수증, 부동산매매계약서(전주 건물), 부동산매매계약서(110호 상가), 부동산매매계약서(109호 상가), 부동산매매계약서(순번 25), 각서, 건물 설명자료, 임대현황, 부동산교환계약서(E, 가평), 확인서, 부동산임대차계약서(110호 상가), 수사보고(전주 소재 건물 전 소유자 T 통화 청취), 수사보고(사건 관련인 Q 통화 청취), 부동산등기부등본 2부(109호, 110호 상가) 1. 판시 전과 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제2항(각 사기의 점, K 주택 관련 사기의 점 및 P 110호 상가 관련 사기의 점은 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제231조(각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제2항(전주시 건물 관련 사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제30조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(2011. 12. 14.자 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 매수인이 J인 부동산매매계약서에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가항에 관하여 1) 사기 피고인은 L을 믿고 K 주택에 관한 매매계약을 체결하였고, 그 위임에 따라 피해자 J과 중간생략형 매매계약을 체결하였다. 그런데 L이 피고인으로부터 매매대금을 지급받고도 K 주택의 소유권이전등기를 경료해주지 않아 피해자 J에게 소유권을 이전하지 못했다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없었으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 2) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 L이 K 주택 소유자인 M으로부터 적법하게 대리권을 위임받은 것으로 알고 있었고, 피고인은 M으로부터 K 주택을 매수한 지위에 있었기 때문에 매매계약에 관하여 M의 포괄적인 위임을 받은 것으로 알고 있었다. 또한 이 부분 각 매매계약서의 명의자는 M이 아닌 대리인으로 기재된 L, 피고인이다. 따라서 피고인이 M 명의의 매매계약서를 위조하였다고 볼 수 없다. 나. 판시 제1의 나항에 관하여 피고인은 피해자 J에게 정상적으로 P 110호 상가의 소유권을 이전해 주었다. 따라서 피고인에게는 기망행위가 없을 뿐만 아니라 편취의 범의도 없다. 다. 판시 제1의 다항에 관하여 피고인은 P 109호 상가를 피해자 J에게 이전하기 위한 일체의 서류를 갖추고 있었으나, 피해자 J이 그 수취를 거부하였던 것이므로 기망행위가 없었다. 더욱이 피고인은 P 109호 상가의 관리비 및 은행 대출이자를 약 1년간 부담하기도 하였다. 라. 판시 제1의 라항에 관하여 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 전주시 건물을 피해자 J에게 정상적으로 중개하여 소유권을 이전해 주었다. 피해자 J은 위 건물을 약 7억 8,000만 원에 매수하였다가 약 10억 1,200만 원에 매도하였으므로 피고인이 위 건물의 매매와 관련하여 금원을 편취한 사실이 없고, 피해자 J에게 사기에 의한 피해도 없다. 2) 사문서위조, 위조사문서행사 피해자 J은 위 건물을 피고인으로 하여금 매수하도록 허락하였고, 실제로 이행이 되었기 때문에 그 과정에서 매매계약서 작성에 관한 포괄적 위임이 있었다고 볼 수 있다. 따라서 피해자 J 명의의 매매계약서를 위조한 것이 아니다. 마. 판시 제2항에 관하여 1) 사기 피고인과 피해자 H 사이에 교환계약은 계약내용에 따라 이행되었다. 피해자 H 소유 부동산의 실거래 가격은 7,900만 원에 불과한데, 피고인 소유 부동산 실거래 가격은 3억 1,000만 원에 달하고, 피고인은 교환계약 전에 피해자 H에게 1억 5,000만 원을 교부하기도 하였다. 결국 피고인 측 부동산 가액이 피해자 H의 부동산 가액을 훨씬 초과한 상태이므로 피고인이 피해자 H을 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없을 뿐만 아니라, 피해자 H에게 피해도 없다. 2) 사문서위조, 위조사문서행사 J은 2012. 9. 25.경 피고인에게 P 110호 상가 임대차에 관한 권한을 위임하였다. 또한 이 부분 임대차계약서 역시 피고인이 자신을 대리인으로 하여 임대차계약서를 작성한 것이므로 J이 명의자가 아니다. 따라서 피고인이 J 명의의 임대차계약서를 위조하였다고 볼 수 없다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. K 주택 관련 계약 L은 2011. 12. 5.경 V(매수인)의 대리인 자격으로 M(매도인)으로부터 M 소유의 K 주택을 매매대금 3억 1,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다(증거기록 1권 164면). 피고인은 2011. 12. 14.경 L이 위와 같이 매매계약을 체결한 사실을 알고, L으로부터 K 주택을 매수하기로 하는 매매계약(매도인 M, 매도인 대리인 L, 매수인 피고인)을 체결한 다음(증거기록 1권 167면), 같은 날 피해자 J과 사이에 M을 대리하여 K 주택을 매매대금 4억 500만 원에 매도하는 내용의 매매계약(매도인 M, 매도인 대리인 피고인, 매수인 피해자 J)을 체결하였다(증거기록 1권 40면). 피해자 J은 피고인에게 매매대금 명목으로 2011. 12. 14.경 4,000만 원, 2012. 1. 6.경 2,000만 원, 2012. 2. 2.경 7,000만 원 합계 1억 3,000만 원을 지급하였다. 나. K 주택 소유권이전 불발 및 P 109호, 110호 상가 관련 계약 등 1) 피고인은 피해자 J에게 지급받은 매매대금 1억 3,000만 원 중 6,000만 원 가량을 L에게 지급하였으나 L과 M 사이에 양도세액 부담 및 잔금 대출 협조 문제로 분쟁이 발생하였고, 결국 피고인은 피해자 J에게 K 주택의 소유권을 이전해주지 못하였다. 피고인은 피해자 J에게 손해를 배상해주기로 약정하고, 2012. 2. 28.경 1억 9,500만 원 상당의 약속어음 공정증서를 작성해주기도 하였다(증거기록 1권 45~50면). 피고인은 2012. 5. 14.경 Q과 사이에 P 109호, 110호 상가를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 매매대금은 근저당권의 피담보채무 1억 5,000만 원을 승계하면서 상가 1채당 1,500만 원만을 지급하기로 정하였는데(증거기록 1권 158면), 같은 날 피해자 J에게 그중 P 110호 상가를 이전해주고, 피고인이 K 주택과 관련하여 피해자 J에게 배상하기로 약정한 손해배상금 2억 4,000만 원 중 1억 2,000만 원을 공제하기로 합의하였다(증거기록 2권 447면). 피해자 J은 피고인과 합의한 내용에 따라 P 110호 상가의 매매대금 명목으로 2012. 5. 14.경 1,000만 원, 2012. 5. 17.경 3,000만 원 합계 4,000만 원을 지급하고, 2012. 5. 18.경 등기비용 1,450만 원을 지출하여 2012. 5. 21.경 P 110호 상가의 소유권을 취득하는 한편, 2012. 6. 11.경 근저당권 피담보채무 1억 5,000만 원을 승계하였다. 2) 한편, 피고인은 2012. 5. 29.경 피해자 J로부터 P 109호 상가를 담보로 5,000만 원을 차용하기도 하였는데, 차용 당시 작성한 합의서에는 '2012. 6. 14.까지 매매가 이루어지지 않을 시 담보물건인 상가를 피해자 J에게 명의이전을 하여주고, 2012. 9. 28.까지 차용금 원금의 변제가 되지 않을 시 담보물건인 상가를 피해자 J에게 양도하기로 한다'고 기재되어 있다(증거기록 1권 52면). 다. 전주시 건물 관련 계약 피고인은 P 109호 상가를 담보로 차용한 5,000만 원을 변제하지 않았고, 피해자 J에게 상가의 소유권을 이전하여 주지도 않았다. 피해자 J이 이에 대하여 항의하자 피고인은 피해자 J에게 P 109호 상가와 피해자 명의로 이전된 P 110호 상가를 합쳐 T 소유의 전주시 건물과 교환할 것을 제안하였다. 그에 따라 2012. 9. 18.경 피고인과 피해자 J 사이에 P 109호, 110호 상가와 전주시 건물을 교환하는 계약이 체결되었는데 피고인이 피해자 J에게 교부한 교환계약서상 전주시 건물의 소유자는 실제 소유자 T이 아닌 S으로 되어 있었다(증거기록 1권 53면). 피해자 J은 같은 날 S에게 교환차액 선금 명목으로 1,000만 원을 교부하였고 S은 이를 피고인에게 전달하였다. 그런데 피고인은 P 109호, 110호 상가와 전주시 건물을 교환하기로 한 위 교환계약 내용과는 달리, 2012. 9. 20.경 T과 사이에 피해자 J 명의로 전주시 건물을 단순 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다(증거기록 1권 56면). 피해자 J은 2012. 9. 20.경 교환차액 잔금 명목으로 3,000만 원을 교부하고, 전주시 건물의 소유권을 이전받으면서 자신 명의로 7억 원을 대출받아 교부하였으며, 전주시 건물 상가의 임대차보증금 1억 3,500만 원도 승계하였다. 라. 피고인과 피해자 H 사이의 교환계약 1) 피고인은 2011. 3. 10.경 I의 대리인 자격으로 피해자 H과 사이에 피해자 H 소유의 G 토지 및 건물과 I 소유의 E건물 3003호 상가의 교환계약을 체결하고(증거기록 1권 263면), 피해자 H에게 E건물 3003호 상가에 설정된 근저당권의 피담보채무액 1억 5,000만 원을 지급하였다. 그러나 피고인이 I로부터 위임을 받지 않고 교환계약을 체결하였기 때문에 계약이 정상적으로 이행되지 않았다. 2) 피고인은 2012. 10. 5.경 피해자 H과 사이에 E건물 3003호 상가 대신 P 110호 상가를 교환하는 내용의 확인서를 작성하고(증거기록 2권 552면), 2012. 10. 9.경 피해자 H에게 P 110호 상가에 관한 매매계약서(매도인 J, 매도인 H, 증거기록 1권 57면)와 임대차계약서(임대인 J, 임차인 U, 증거기록 2권 531면)를 각각 건네주었다. 피해자 H은 위 교환계약에 따라 2012. 10. 10.경 P 110호 상가의 소유권을 이전받았고, 2013. 1. 7.경 피고인에게 자신 소유의 G 토지 및 건물의 소유권을 이전해 주었다. 3. 판단 가. 판시 제1의 가항에 관하여 1) 사기 위 인정 사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 K 주택을 피해자 J에게 매도하는 과정에서 소유자 M의 위임 여부, 계약 형태, 권리관계 등을 사실과 다르게 고지하였고, 피해자 J은 그로 인한 착오에 빠져 매매대금 명목으로 1억 3,000만 원을 교부하였다고 인정된다. 이는 기망행위에 의한 편취에 해당하고, 피고인에게 편취의 범의 또한 있었다고 충분히 볼 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 피해자 J에게 K 주택의 매매를 중개하면서 소유자 M으로부터 직접 위임을 받았다고 설명하였고, 그에 따라 피고인과 피해자 J 사이에 2011. 12. 14.경 작성된 매매계약서(증거기록 1권 40면)에도 피고인이 매도인 M의 대리인으로 기재되어 있다. 그러나 피고인은 M을 만나 본 사실조차 없었고, 단지 M과 K 주택에 관한 매매계약을 체결한 L으로부터 주택을 다시 매수하는 매매계약을 체결한 것에 불과하였다. 나) 피고인은 L에게 7,000만 원만을 지급하고 소유권을 이전받기로 약정하였으면서도 피해자 J에게는 'K 주택의 시세가 6억 원이 넘는데 4억 500만 원에 싸게 매수하였다. 1억 3,000만 원을 지급하면 소유권이전이 가능하다'고 말하여 1억 3,000만 원을 교부받았다. 다) 한편, M과 L은 매매계약 특약사항으로 양도세액 부담과 관련한 임의해지권을 약정하였는데(증거기록 1권 164면), 피고인은 L으로부터 매매계약서를 전달받아 이를 잘 알고 있었음에도(증거기록 1권 204면) 피해자 J에게 이러한 내용을 알리지 않았다. 더욱이 피고인은 2012. 1. 17.경 L으로부터 '본인 L은 현 주인과의 계약에 있어 양도세액 부분을 책임져 주기로 하고, 잔금 대출 부분에 대해 협조하기로 하였으나 (실거래 신고 금액) 미흡하게 일처리 된 부분이 있어서 A씨에게 곤란한 상황을 초래하게 되었습니다. … 현 물건 K 단독주택을 이전해 주지 못하는 점에 유감스럽고 죄송하게 생각합니다.'라는 내용의 각서(증거기록 1권 170면)를 받아 그 시점에 이미 정상적인 매매계약 이행이 어려워졌음을 알면서도 피해자 J에게는 계약 이행에 필요하다고 말하여 매매대금 잔금 명목으로 7,000만 원을 교부받기도 하였다. 라) 위와 같이 피고인은 원 소유자로부터 직접 위임을 받은 것인지 여부나 원 소유자와의 매매계약 특약사항 등 피해자 J과의 매매계약 이행에 장애를 가져올 수 있는 사항에 대하여 제대로 고지하지 않았다. 피해자 J이 이를 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 않았을 것이다. 피고인도 검찰에서 "제가 M으로부터 직접 위임을 받은 것이 아니라 중간에 L이 M으로부터 부동산을 매수하고, 피고인이 이를 다시 매수한 사정 등에 대하여 이야기할 경우에는, 피해자 J이 복잡한 권리관계 등 때문에 매매계약에 응하지 않을 것이라 생각하여 자세한 설명을 하지 않았다."고 진술한 바 있다(증거기록 2권 408, 409면). 2) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 이 법정에서 M으로부터 매매계약서 작성에 관한 포괄적 위임을 받았다는 취지로 주장하나, 피고인 스스로 검찰에서 "M 명의의 매매계약서 작성에 관하여 M으로부터 직접 또는 L을 통하여서라도 위임을 받은 사실은 없다. 다만 L이 M으로부터 K 주택을 다른 곳에 팔아도 좋다는 허락을 받았다고 하였다."고 진술한 점(증거기록 2권 404, 405면)에 비추어 보면, 피고인은 만연히 L의 말을 듣고 M 명의의 매매계약서를 임의로 작성한 것으로 보여 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 이 부분 각 매매계약서에 M의 대리인으로 L과 피고인을 기재하였으므로 M 명의의 매매계약서를 위조한 사실이 없다는 취지로도 주장하나, 피고인이 M의 위임을 받지 않고 매매계약서에 M의 이름을 기재한 이상 그 작성명의를 모용한 것이므로 위 주장도 받아들이기 어렵다. 나. 판시 제1의 나항에 관하여 위 인정 사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자 J을 기망하여 P 110호 상가 매매대금 및 등기비용 명목으로 합계 5,450만 원을 편취하였다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 피해자 J에게 P 110호 상가의 소유권을 이전해 주기로 합의하면서 '상가의 분양가가 4억 8,500만 원 정도이고, 되팔면 4억 5,000만 원 가량을 받을 수 있으며, 상가를 임대할 경우 월 150만 원의 수익을 얻을 수 있다'고 설명하였다. 2) 그런데 당시 P 상가의 경우 임대가 나가지 않는 공실 상태였기 때문에 매월 이자만 지출되는 등 부동산 가치가 매우 낮았고 등기비용만 있으면 매수할 수 있는 상태였다(증거기록 1권 628면 소유자 Q 진술). 피고인은 Q과 사이에 1,500만 원만 지급하고 상가를 매수하기로 약정하고서도 피해자 J에게 이러한 사정을 알리지 않았는데, 이에 관하여 검찰에서 "실제 매매가를 사실대로 말할 경우 피해자 J이 상가를 구입하지 않았을 것이고, 상가 구입으로 K 건으로 인한 피해액 중 일부를 변제하는 것처럼 하고 싶었기 때문에 실제 매수가격을 설명하지 않았다."고 진술하기도 하였다(증거기록 2권 711, 712면). 3) 피고인이 피해자 J에게 P 110호 상가의 소유권을 이전해 주기로 한 것은 K 주택과 관련한 손해를 전보해주기 위한 목적이었다. 그에 따라 피해자 J은 P 110호 상가의 소유권을 이전받음으로써 피고인과 약정한 손해배상금 2억 4,000만 원 중 1억 2,000만 원을 공제해주었다. 만약 피해자 J이 P 110호 상가의 임대가능성이 매우 낮고 실제 매매가가 1,500만 원에 불과하다는 사정을 알았다면, 1억 5,000만 원의 피담보채무를 승계하고 추가 매매대금 4,000만 원을 지급하는 것 외에 피고인에게 지급받기로 한 손해배상금의 절반에 해당하는 1억 2,000만 원을 포기하면서까지 상가를 매수하지는 않았을 것이다. 4) 피고인은 P 110호 상가의 소유권을 이전해주었기 때문에 기망행위가 인정되지 않고 편취의 범의도 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조) 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다(이 사건에서 피고인이 상당한 대가를 지급하였다거나 피해자 J에게 재산상 손해가 없다고 보기도 어렵다). 다. 판시 제1의 다항에 관하여 위 인정 사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 피해자 J로부터 P 109호 상가를 담보로 5,000만 원을 차용하면서 변제 조건이나 방법 등에 관하여 기망하였고, 피해자 J은 그로 인한 착오에 빠져 5,000만 원을 교부하였다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피해자 J은 이 법정에서 "피고인이 2012. 5. 29.경 '109호 상가를 담보로 5,000만 원을 빌려주면 2012. 6. 12.까지 109호 상가를 110호 상가와 함께 매도해서 변제하고, 매도하지 못하면 109호 상가에 대한 소유권을 이전해주겠다'고 하여 5,000만 원을 빌려주었으나, 소유권을 이전받지 못했고, 원금도 변제받지 못했다."는 취지로 진술하였고(J 녹취서 6, 7면), 당시 작성한 합의서(증거기록 1권 52면) 내용 역시 이에 부합한다(다만 합의서 내용에 비추어, 피해자 J의 진술 중 '2012. 6. 12.까지'는 '2012. 6. 14.까지'의 단순 착오로 보인다). 2) 그런데 앞서 살펴본 것과 같이 당시 P 109호, 110호 상가는 사실상 매매대금의 지급 없이 근저당채무 승계와 등기비용만 있으면 매수할 수 있을 정도로 가치가 매우 낮은 상태였으므로 피고인이 피해자 J에게 고지한 것처럼 이를 제3자에게 매도하여 차용금 5,000만 원을 변제하는 것은 불가능하였고, 전문 부동산 브로커로 활동한 피고인의 거래 경험을 고려할 때, 피고인 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. 3) 또한 피고인은 Q으로부터 P 상가에 관한 매매계약을 체결하면서 특약사항으로 '잔금 납부 후 발생하는 금융이자 및 중도상환수수료는 매수인인 피고인이 부담하고, 소유권 이전 시 대출승계가 안될 시에는 계약은 원인무효로 한다'고 정하였으므로(증거기록 1권 158면) 차용금 변제 대신 P 109호 상가의 소유권을 이전해 주기 위해서는 기존에 설정된 근저당권의 승계가 반드시 필요한 상황이었다. 그러나 피고인과 피해자 J의 검찰 진술 및 위 합의서 내용에 의하면, 피고인은 피해자 J에게는 근저당권 승계 등 특별한 조건 없이 P 109호 상가의 소유권을 이전해 주기로 약정하였고, 별도로 자신 명의로 근저당권을 승계할 계획도 전혀 없었던 사실이 인정되는바, 피해자 J에게 약속한 것과 같이 차용금 채무의 변제 조로 상가의 소유권을 정상적으로 이전해 줄 수 있는 상황도 아니었다고 인정된다. 라. 판시 제1의 라항에 관하여 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 위 인정 사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 실제로는 전주시 건물을 단순히 매수하는 것에 불과하였음에도 피해자 J에게는 P 109호, 110호 상가와 전주시 건물을 교환하는 것처럼 행세하면서 전주시 건물의 시세, 권리관계, 소유자 등을 허위로 고지하였고, 이를 알지 못한 피해자 J은 교환계약 이행을 위하여 교환차액금 4,000만 원과 대출금 7억 원을 지급하고, 전주시 건물의 임대차보증금반환채무 1억 3,500만 원을 부담하였다고 인정된다. 이러한 피고인의 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하고, 피해자 J은 그로 인한 착오에 의하여 재산적 처분행위를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 피해자 J에게 P 109호, 110호 상가를 6억 원 정도로 평가하여 이를 T 소유의 전주시 건물과 교환할 것을 제안하고 그와 같은 내용의 교환계약서를 작성하여 교부하였다. 그러나 실제로는 전주시 건물을 교환 조건 없이 단순히 매수하기로 한 다음, 피해자 J 소유의 P 110호 상가를 피해자 H과의 교환계약 목적물로 이용하였다. 이에 관하여 피고인은 검찰에서 "피해자 J에게 전주시 건물의 교환계약을 중개한 이유는 피해자 J이 소유한 P 110호 상가와 피고인이 5,000만 원을 갚지 않아 소유권을 넘겨주기로 한 109호를 다른 부동산과 교환을 통해 피해자 J이 피고인에게 피해를 입거나 빌려준 돈에 대한 문제를 해결함과 동시에 110호 상가는 피고인이 별도로 처분하려고 하였고, 융자 승계가 안 되어 소유권을 피해자 J에게 이전해 주지 못하고 있던 109호의 문제도 해결하기 위해서였다."는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 2권 717면). 나) 피고인은 T과 사이에 그 소유의 전주시 건물에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 7억 8,000만 원으로 하되(다만 매매계약서에는 7억 5,000만 원으로 기재하였다), 임대차보증금 1억 3,500만 원은 매매대금에서 공제하기로 정하였다. 따라서 T에게 실제 지급할 매매대금은 6억 4,500만 원에 불과하였음에도, 피고인은 전주시 건물의 시세가 약 15억 원에 이른다고 피해자 J을 기망하여 P 109호, 110호 상가와 전주시 건물과의 교환차액 4,000만 원과 대출금 7억 원을 지급받았고, 임대차보증금 1억 3,500만 원까지 승계하도록 하였다. 다) 특히 위 대출금 7억 원과 관련하여, 교환계약 체결 당시 전주시 건물에는 전세금 5,000만 원인 전세권이 설정되어 있었을 뿐 선순위 근저당권이 전혀 존재하지 않았음에도(증거기록 2권 824~835면 등기부등본), 피고인은 교환계약서에 7억 원 상당의 근저당권 피담보채무가 존재하는 것처럼 기재한 다음, 피해자 J에게 교환차액 4,000만 원 외 추가로 7억 원 정도가 더 필요하다는 취지로 설명하면서 대출을 받도록 하였고, 대출금 중 6억 4,500만 원을 T에게 매매대금 명목으로 지급하였다. 이처럼 피고인은 T에게 지급할 매매대금을 마련하기 위하여 존재하지도 않는 근저당권이 존재하는 것처럼 피해자 J을 기망하였다. 라) 또한 피고인은 피해자 J과의 교환계약 체결 과정에서 자신의 지인인 S을 전주시 건물의 소유자인 것처럼 행세하도록 지시하기도 하였는데, 이에 관하여 검찰에서 "만약 피해자 J이 정상적으로 T과 직접 계약을 체결하게 된다면 피해자 J이 해당 계약의 실제 내용을 알게 될 것이고, 그럴 경우 계약을 체결하지 않았을 것이기에 S에게 허위의 소유자 행세를 해 달라고 부탁하였다."고 진술하였다(증거기록 2권 721면). 마) 피해자 J은 전주시 건물을 14억 7,500만 원(= P 109호, 110호 상가 평가액 6억 원 + 교환차액 4,000만 원 + 대출금 7억 원 + 임대차보증금 1억 3,500만 원)으로 평가하여 피고인과 교환계약을 체결하였다. 만약 피해자 J이 교환계약을 체결하는 것이 아니라 전주시 건물을 단순히 매수하는 것에 불과하고, 건물에 근저당권이 존재하지도 않았으며, 시세가 15억 원에 훨씬 미치지 못하여 실제 매매대금은 6억 4,500만 원에 불과하다는 점을 알았다면, 위와 같은 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다. 바) 피고인은 전주시 건물을 피해자 J에게 정상적으로 이전해 주었고, 피해자 J이 이를 되팔아 시세차익을 거두었으므로 사기죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2000도1899 판결의 법리에 비추어 보면, 이 역시 사기죄의 성립에 영향을 미치는 사정이 아니므로 위 주장도 받아들이지 않는다. 2) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 J이 전주시 건물을 매수하도록 허락하였으므로 J 명의의 매매계약서 작성에 관한 포괄적 위임이 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하고, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결 등 참조). 앞서 살펴본 것과 같이 피고인은 J로부터 시세를 약 15억 원으로 평가한 전주시 건물과 P 109호, 110호 상가의 교환계약을 체결할 권한을 위임받은 것에 불과함에도 전주시 건물을 불과 7억 8,000만 원에 단순 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하였는바, 이러한 피고인의 행위는 J의 의사에 반하여 그 명의의 매매계약서를 작성한 것이어서 사문서위조죄에 해당한다. 마. 판시 제2항에 관하여 1) 사기 위 인정 사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자 H과 사이에 교환계약을 체결하면서 P 110호 상가의 임차인의 존부 및 수익성에 대하여 기망하였고 피해자 H은 그로 인한 착오에 빠져 처분행위를 하였다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피해자 H은 검찰 및 이 법정에서 "피고인이 110호 상가와 피해자 H이 가지고 있던 G 토지 및 건물을 교환하자고 제안하면서, 110호 상가에서 보증금 2,000만 원에 월세 130만 원이 나온다는 얘기를 하였다. 110호 상가의 소유권을 이전받기 전에 임차인이 실제로 있는지 여부를 확인하려고 갔었는데, 임차인이 없었다. 피고인과 D에게 이에 대하여 물었더니 '임차인이 여러 사업을 하는데 아직 임차인의 집기류들이 없을 뿐이다. 걱정하지 말라'고 말하였다. 월세가 130만 원이 나온다는 점이 끌렸고, G 토지 및 건물보다 상가가 쉽게 팔릴 것이라고 생각해서 교환계약을 체결하게 되었다."는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 542, 543면, H 녹취서 3면). 나) 피고인은 피해자 H에게 교환계약을 제안하면서 임대인 J, 임차인 U인 임대차계약서(증거기록 1권 57면)를 교부하였고, 피해자 H에게 작성해 준 2010. 10. 5.자 확인서(증거기록 2권 552면)에도 'P 110호 상가에 보증금 2,000만 원에 월세 130만 원인 임대차가 존재하고, 피해자 H이 임대권을 승계하기로 한다'는 내용이 기재되어 있다. 다) 위와 같이 피해자 H은 교환계약의 목적물인 P 110호 상가에 월세 130만 원의 임대차계약이 체결되어 있는 점을 중요하게 고려하여 교환계약을 체결하였다. 그런데 임대차계약서상 임차인 U는 피고인이 근무하던 부동산회사의 직원으로 실제로 임대차계약을 체결한 사실이 없었고, 피고인도 검찰에서 "P 110호 상가는 공실이어서 임차인이 없었는데, 상가에서 130만 원의 월세가 나오고 있는 것처럼 위장하는 데 사용하기 위하여 임대차계약서를 임의로 작성하였다."는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 2권 736, 737면). 라) 피고인은 교환계약으로 피해자 H에게 넘겨 준 부동산 가액이 피해자 H 소유의 부동산 가액을 초과하므로 피해자 H을 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없으며 피해자 H에게 피해가 없다는 취지로 주장하나, P 110호 상가의 월세가 130만 원이라던가 그러한 월세를 부담하기로 한 임차인이 확보되어 있지도 아니하였고 그와 같은 내용의 임대차계약서가 위조된 것이어서 피고인이 피해자 H을 기망한 사실이 없다거나 편취의 범의가 없다고 할 수 없다. 또한 피고인이 피해자 H에게 지급한 1억 5,000만 원도 실제로 E건물 3003호 상가의 근저당채무 변제에 사용되어 피해자 H에게 귀속되었다고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 1억 6,500만 원에 P 110호 상가를 확보한 것에 불과하고 그 실거래가치가 피고인 주장과 같이 3억 1,000만 원에 달한다고 볼 수 없으며, 반면에 피고인이 먼저 피해자 H 소유의 부동산의 가액을 3억 원 이상으로 평가하였음에도 불구하고 단지 세금신고 내역만을 내세워 실거래가액이 단지 7,900만 원에 불과하다고 단정할 수는 없고 위와 같이 피해자 H을 기망하여 재물을 편취한 이상 사기죄의 성립에 대소장단이 없다. 2) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 제출 증 제7호에 의하면, J 명의의 2012. 9. 25.자 인감증명서 사용용도란에 J의 자필로 '건물관리행위, 임대차계약 체결행위'라 기재되어 있는 사실이 인정되고, 피고인은 이를 근거로 J로부터 위임을 받아 임대차계약서를 작성한 것이라 주장한다. 그러나 설령 J이 피고인에게 P 110호 상가에 관한 임대차계약 체결 권한을 위임하였다고 하더라도, 위와 같이 H으로부터 부동산을 편취하기 위하여 허위의 임차인을 내세워 임대차계약서를 작성할 것까지 위임했다고 보기는 어려우므로 피고인의 행위를 사문서위조죄에 해당한다고 보기에 충분하다(위 대법원 96도3191 판결 등 참조). 또한 피고인은 자신을 대리인으로 하여 임대차계약서를 작성한 것으로 J 명의의 임대차계약서를 위조하지 않았다는 취지로도 주장하나, 임대차계약서에 J의 이름이 기재되어 있는 이상 받아들이기 어려운 주장임은 앞서 살펴본 것과 같다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 ~ 45년 2. 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않음. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 2011. 12.경부터 2013. 1.경까지 상당한 기간에 걸쳐 정상적인 부동산을 거래하는 것처럼 피해자들을 기망하여 매매대금 등을 편취하고, 사기 범행의 일환으로 여러 개의 사문서를 위조하여 행사하기까지 한 것으로 범행 기간이 길고, 범행 수법과 내용이 매우 불량하여 그 죄질이 무겁다. 피해자들은 피고인의 범행으로 인하여 경제적 피해는 물론이거니와 회복하기 어려운 정신적 피해를 입었고, 지속적으로 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 범행을 반성하지 않고 있고, 피해회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있다. 피고인은 동종의 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 벌금형 2회, 집행유예 1회의 처벌을 받았음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인에게 행위와 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 사기죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 형기를 정하는 데 참작하기로 하고, 그 밖에 피고인의 나이, 행, 환경, 가족관계, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 J에게 P 109호 상가와 함께 P 110호 상가를 전주시 건물과 교환하는 것처럼 행세하여 피해자로부터 P 110호 상가를 전주시 건물의 소유자인 T에게 처분할 수 있는 권한을 받은 것을 기화로 G 토지 등에 대한 소유권이전을 거부하고 있는 H에게 P 110호 상가를 넘겨주고 그에 대한 대가로 H으로부터 G 토지 및 건물에 대한 소유권을 취득하기로 마음먹고, H을 피고인에게 소개하는 과정에서 소개료 명목으로 1,000만 원을 이미 취득한 D에게 위와 같은 취지의 제안을 하면서 H으로 하여금 P 110호 상가를 매수할 수 있게 해달라고 부탁하였다. D은 피고인으로부터 위와 같은 부탁을 받고 2012. 9. 말경 H에게 'E건물 3003호 상가 대신 P 110호 상가의 소유권을 이전해 주겠으니 G 토지 및 건물에 대한 소유권을 이전해달라'는 취지로 제안하여, H으로부터 승낙을 받았다. 가. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인과 D은 2012. 10. 9.경 서울 강북구 W건물 201호에 있는 H의 집에서 사실은 J로부터 H에게 P 110호 상가를 처분할 수 있는 권한을 받은 사실이 없음에도 H으로부터 G 토지 및 건물에 대한 소유권을 이전받는데 사용하기 위하여 '부동산의 표시 : 화성시 P 오피스텔 110호, 매매대금 3억 1,000만 원, 매도인 J, 매수인 H' 등을 주요 내용으로 하는 부동산매매계약서를 임의로 작성한 다음 즉시 이를 H에게 교부하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J 명의의 위 부동산매매계약서 1장을 위조하여 행사하였다. 나. 횡령 계속하여 피고인과 D은 2012. 10. 10.경 수원지방법원 화성등기소에서 피해자를 대리하여 위 부동산매매계약서 등을 근거로 H에게 P 110호 상가에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 피해자 소유인 약 1억 6,500만 원 상당의 P 110호 상가를 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 앞서 든 증거 및 피고인 제출 증 5호증의 1 내지 8에 의하면, 피고인은 K 주택과 관련한 배상금 및 5,000만 원의 차용금의 변제 등 명목으로 피해자 J에게 P 109호, 110호 상가와 전주시 건물을 교환할 것을 제안하였고, 피해자 J이 이를 승낙하여 피고인에게 본인 소유의 P 110호 상가의 처분 권한을 위임한 사실은 인정된다. 그런데 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하므로(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 참조) 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자 J이 오로지 전주시 건물의 소유자에게 P 110호 상가를 처분할 것을 위탁하였으나, 피고인이 그 위탁 취지에 반하여 H에게 상가를 처분하였음이 합리적인 의심이 없이 증명되어야 한다. 그러나 피해자 J로서는 P 110호 상가를 이용하여 전주시 건물을 취득하는 데 목적이 있었을 뿐 P 110호 상가의 종국적인 귀속 주체가 누구인지는 주된 관심사가 아니었던 점, 실제 피해자 J이 P 110호 상가의 소유권이전등기신청서에 첨부된 매도인용 인감증명서(피고인 제출 증 제5호증의 3)의 부동산 매수자란에 전주시 건물의 소유자가 아닌 H의 인적사항을 자필로 기재한 점 등을 종합할 때, 피해자 J이 피고인에게 P 110호 상가의 처분 권한을 위임하면서 처분의 상대방을 반드시 전주시 건물의 소유자로 한정하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 중간생략등기 방식 등으로 제3자에게 소유권이 이전되는 것을 배제하지 않은 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자 J로부터 P 110호 상가의 처분권을 이전받은 것이 피해자 J로부터 이를 편취한 것인지 여부는 별론으로 하고, 위 상가를 전주시 건물의 소유자가 아닌 H에게 처분하였다 하더라도 위탁 취지에 반하는 횡령행위를 구성한다고 보기 어렵고, 달리 인정할 증거가 없다. 한편, J의 P 110호 상가에 관한 위탁 취지를 위와 같이 파악하는 이상, 피고인이 H에게 P 110호 상가를 이전하는 내용의 매매계약서를 작성한 것을 두고, J로부터 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재한 것이라 평가하기는 어려우므로 사문서위조죄 및 이를 전제로 한 위조사문서행사죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.