서울중앙지방법원-2003고합13

범죄사실 피고인 A는 C 주식회사(2002. 11. 1.경 D 주식회사로 상호를 변경하였다, 이하 'C'라고 한다)의 회장 겸 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)의 대주주로서, 2000. 8. 9.부터는 주식회사 F(1999. 9. 13. 상장되어 2001. 3. 30. 주식회사 G로 상호변경되었다, 이하 'G'라고 한다)의 대표이사로 근무하였고, 피고인 B은 H 주식회사의 실질적인 대주주이며 2001. 1. 8.부터 I 주식회사의 회장으로 근무하였는데, 1. 피고인 A는, 가. 사채업자인 상피고인 J(그에 대해서는 2003. 2. 18. 판결이 분리 선고되었다), E의 대표이사이던 공소외 K와 공모하여, 2001. 6. 27. 서울 중구 L 소재 M은행(구 N은행) 명동지점에서 그 은행 유가증권청약증거금계좌에 상피고인 J으로부터 차용한 250억 원을 포함하여 E의 유상증자금 300억 7,000만 원을 일괄 납입하여 예치하고, 그 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 다음, 그 회사 우선주 유상증자등기를 마친 후, 다음날 우선주 증자대금으로 납입한 300억 7,000만원을 전액 인출해 가는 방법으로 그 회사의 증자대금(공소장 기재의 '회사의 설립을 위한 주식대금'은 오기로 보인다)의 납입을 가장하고, 나. 상피고인 J과 공모하여, ⑴ 그 날 전항 기재와 같이 회사에 대한 주금을 가장하여 납입하였음에도 인천서부등기소에서 법무사 O로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 주금납입금보관증명서 등 유상증자등기에 필요한 관계서류를 제출하게 함으로써, 그 날 그 등기공무원으로 하여금 그 회사의 발행주식 총수 및 자본의 총액에 대한 허위사실의 등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, ⑵ 전항과 같은 일시·장소에서 그 등기공무원으로 하여금 전항과 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하게 하여 행사하고, 다. 공소외 K가 E의 대표이사로서, C 등의 E에 대한 채권을 출자전환 또는 채무변제하는 내용으로 유상증자를 실시하는 것이기는 하나(형식 내지 절차는 채권출자전환 방식을 취하지도 않았다), 가.항 기재와 같이 가장납입에 해당되어 사실상 그 일부(뒤에서 보는 바와 같이 특정할 수 없기는 하다)에 대해서는 무상증자와 같은 결과를 초래하므로 무상증자 해당분의 주식을 기존의 주주들에게 그 소유주식 비율에 따라 배분하는 등의 조치를 취하여 기존의 주주들이 그 유상증자로 인하여 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 그 채권의 가치에 대한 평가절차도 거치지 않은 채 유상증자를 실시하고 피고인 A는 이에 적극 가담하는 방법으로 공모하여, 2001. 6. 27. E 사무실에서 우선주를 제3자 배정방식으로 발행함에 있어 제1의 가.항과 같이 주식 310만 주(공소장 기재의 '880만 주'는 오기로 보인다)를 C와 G 등 제3자 명의로 배정하고 납입된 증자대금 300억 7,000만 원을 출금하여 상피고인 J에게 변제하는 등의 가장납입행위를 함으로써 출자전환 또는 변제된 채권의 적정한 가치와의 불상차액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 그 회사의 다른 주주들에게 각 불상차액 중 주주들 각자의 소유주식 비율이 감소된 가치 및 침탈당한 신주인수권의 가치 상당의 재산상 손해를 가하고{피고인의 위와 같은 배임행위로 인한 다른 주주들의 손해는 가장납입에 의한 유상증자에 따라 각각의 소유주식 비율이 감소된 가치 및 침탈당한 신주인수권의 가치에 한정되어야 할 것이므로 그 주주들의 손해를 신주발행 가액의 합계인 300억 7,000만 원이라고 평가할 수는 없을 것이고, 뿐만 아니라 각 침해된 주주들 각자에 대하여 개별적인 배임죄가 성립될 뿐이지 각각의 주주들 손해를 모두 합산하여 포괄하여 일죄가 된다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 배임행위로 인한 다른 주주들의 재산상 손해는 이를 인정할 수는 있으나 구체적으로 산정할 수는 없는 경우에 해당하므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없을 것이고 따라서 다른 주주들에게 300억 7,000만 원 상당의 손해를 가하였음을 전제로 한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 그 특정할 수 없는 일부가 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 공소사실에는 위 업무상 배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 형법상의 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하기로 하고, 무죄부분에서도 따로 판단하지 않기로 한다. 또한 위와 같은 범죄사실 인정이 공소장 기재와 다소 차이가 있기는 하나, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 주지 않는다고 보이므로 이 정도의 사실인정은 공소장변경 없이도 가능하다고 판단된다}, 라. 10억 원 이상의 유가증권을 모집하는 경우 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 행할 수 없음에도, G의 해외전환사채를 실질적으로는 국내기관 투자자인 한국산업은행에게 발행하면서 형식상으로는 외국 소재 해외법인이 인수하는 것으로 위장하여 신고하지 않기로 마음먹고, 2000. 10. 24.(공소장 기재의 2000. 12. 24.는 오기로 보인다) 피고인 A가 주간사를 P 주식회사(이하 'P'라고 한다)로 선정하여 그 주간사를 통해 미화 900만 달러(이하 '달러'는 모두 미화이다) 상당의 G의 해외전환사채를 해외법인 앞으로 발행하면 한국산업은행 Q인 공소외 R이 그 인수 해외법인들로부터 한국산업은행이 즉시 전량 인수하기로 약속하고, 그 대가로 피고인 A는 한국산업은행이 보유하고 있던 S의 전환사채 100만 달러 상당을 매입하고, 피고인 A가 내세운 내국인 매입자들이 한국산업은행으로부터 그 중 800만 달러 상당을 재매입하기로 하되, I 주식회사 발행의 액면 합계 102억 9,250만 원권 당좌수표 2장, C 소유의 G 주식 30만 주를 담보로 한국산업은행에 제공하기로 이면약정을 체결하고, R과 공모하여, 2000. 10. 26.(공소장 기재의 2000. 12. 26.는 오기로 보인다) P에서 G의 해외 전환사채 900만 달러 상당을 실질적으로 한국산업은행에 발행하면서 홍콩 소재 T증권 홍콩지점(이하 'T증권'이라 한다)으로 하여금 500만 달러 상당, 싱가폴 소재 U 싱가폴 지점(이하 'U'라 한다)으로 하여금 400만 달러 상당을 각각 인수되게 하고, 마. ⑴ 주권상장법인 주식 또는 전환사채의 전환가액에 따른 주식의 보유비율이 100분의 5 이상 대량 보유하게 된 경우 또는 그 보유주식비율이 당해 법인 주식 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 함에도, 2000. 11. 13.부터 2000. 12. 18.까지 피고인 A가 공소외 V 등의 차명계좌로 매수한 G 발행의 해외전환사채 300만 달러 상당이 2000. 12. 26. G의 전환가액 조정에 따라 전환예정 주식수가 1,024,757주가 되어 그 보유비율이 12. 24%에 이르게 되었음에도 그 보유상황을 2001. 1. 2.까지 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 ⑴ 범죄일람표 기재 내용과 같이 그때부터 2001. 6. 19.까지 4회에 걸쳐서 보유상황 및 변동상황을 각각 보고하지 아니하고, ⑵ 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 소유주식수의 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 증권거래소 등에 보고하여야 함에도, 2001. 2. 1. 전항의 해외전환사채 300만 달러 상당을 주식 1,334,042주로 전환하여 그 보유비율이 18. 16%에 이르게 되었음에도 그 소유상황을 2001. 2. 13.까지 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 ⑵ 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2001. 11. 10.까지 5회에 걸쳐서 소유상황 및 변동상황을 각각 보고하지 아니하고, ⑶ 주권상장법인이 유가증권시장에서 취득한 자기주식을 처분하고자 하는 경우에는 사전에 자기주식의 처분관련사항을 금융감독위원회와 증권거래소 등에 신고하여야 함에도, 2000. 9. 25. 자기주식의 가격안정 및 경영권 안정을 목적으로 자기주식 20만 주를 취득하겠다는 이사회결의 및 공시에 따라 유가증권시장에서 취득한 주식 20만 주(2000. 11. 27. 액면분할로 40만 주로 되었다)를 W증권 영업부에 개설된 G 증권계좌에 예탁하여 보관 중, 2001. 1. 3. 그 계좌에서 G의 자기주식 40만 주를 출고하여 2001. 1. 4. X증권 명동지점에 개설된 공소외 Y의 계좌에 2만 주, 2001. 1. 5. Z증권 충무로 지점에 개설된 공소외 AA의 계좌에 3만 주, 2001. 1. 5. AB증권 명동지점에 개설된 공소외 AC의 계좌에 1만 주를 각각 입고하여, 2001. 1. 4.부터 1. 10.까지 사이에 그 주식 10만 주를 매도하고, 2001. 1. 17. 상피고인 B에게 18만 주를 매각하는 등 합계 총 27만 주를 처분하면서 그 처분관련사항을 신고하지 아니하고, 2. 피고인 B은, 가. 주권상장법인 주식 또는 전환사채의 전환가액에 따른 주식의 보유비율이 100분의 5 이상 대량 보유하게 된 경우 또는 그 보유주식비율이 당해 법인 주식 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 함에도, 2001. 1. 26. P 영업부에 개설한 주식회사 AD 계좌를 통하여 한국산업은행으로부터 G가 발행한 해외전환사채 300만 달러 상당을 매수하여 G의 전환가액에 따른 전환예정 주식수가 1,334,042주가 되어 그 보유비율이 15.37%에 이르게 되었음에도 그 보유상황을 2001. 2. 1.까지 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 ⑶ 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐서 보유상황 및 변동상황을 각각 보고하지 아니하고, 나. 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 조식소유상황을, 그 소유주식 수의 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 날 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 증권거래소 등을 보고하여야 함에도, 2001. 1. 29. 전항의 해외전환사채 300만 달러 상당을 주식 1,334,042주로 전환하여 그 보유비율이 18.16%에 이르게 되었음에도 그 소유상황을 2001. 2. 9.까지 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 ⑷ 범죄일람표 기재내용과 같이 그때부터 2001. 3. 10.까지 2회에 걸쳐서 소유상황 및 변동상황을 각 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 판시 각 사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 R이 이 법정에서 한 판시 제1의 라.사실에 부합하고, 증인 AE이 이 법정에서 한 제1의 가. 내지 다. 사실에 부합하는 각 진술 1. 제1, 3회 공판조서 중 상피고인 J의, 제2, 3회 공판조서 중 피고인 A의, 제4회 공판조서 중 증인 AF, AG의 판시 제1의 가. 내지 다. 사실에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인들과 AH, J, R(AI 대질 부분 포함), AJ에 대한 각 피의자신문조서 원본 또는 사본 중 판시 각 사실에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 AF, AG, AK에 대한 각 진술조서 중 판시 제1의 가. 내지 다. 사실에 전부 또는 일부 부합하고, AL, AM, AN에 대한 각 진술조서 중 나머지 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. AI, AA이 작성한 각 진술서 중 판시 제1의 라.마, 제2의 각 사실에 부합하는 각 기재 1. 2003형제27209호 수사기록에 편철된 수사보고(보고의무 위반내역, 151쪽 이하), 수사보고(AO 위반내역, 687쪽 이하), 수사보고(A 자기주식 처분 관련자료, 725쪽 이하), 수사보고(A 보고의무 위반 내역서, 948쪽 이하), 수사보고(자사주 확인 및 입고전표, 977쪽 이하), G 해외전환사채 매입 경위서 사본(AI, 434쪽 이하), 질의사항에 대한 답변서 사본(R, 437쪽 이하), G 해외전환사채 매입 경위서 사본(R, 442쪽 이하) 중 판시 제1의 라.마, 제2의 각 사실에 부합하는 각 기재 1. 공판기록에 편철된 진술서(AP), 주가현황, 준비서면 사본, 약속어음 현황 사본, 사업보고서 정정보고서, 진술서(AE), 이사회의사록 사본, 각 C에 대한 통고서 사본, 신주식청약서 사본, ㈜E 등기부등본, 고소장 사본, 통장 사본, 부도어음, 수표 미회수 내역표, 준비서면 사본 중 판시 제1의 가. 내지 다. 사실에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 다만 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌하기로 한다, 징역형 선택), 구 증권거래법(2001. 3. 28 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호(검사는 공소장에서 위 개정 이후의 증권거래법 제207조의 3 제1호를 들고 있으나 이는 잘못된 것이다), 제8조 제1항, 형법 제30조(미신고 유가증권 발행으로 인한 증권거래법위반의 점, 징역형 선택), 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항(주식의 대량보유 등의 보고 위반의 점, 징역형 선택), 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(소유주식 보고 위반의 점, 징역형 선택), 증권거래법 제209조 제9호, 제189조의2 제3항(자기주식 취득신고 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항(주식의 대량보유 등의 보고 위반의 점, 벌금형 선택), 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(소유주식 보고 위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 판시 상법위반죄(납입가장)에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 죄질이 더 무거운 판시 주식의 대량보유 등의 보고 위반으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 각각 가중} 1. 노역장 유치(피고인 B) 형법 제70조, 제69조 제2항 범죄의 성부에 대한 판단(이하에서는 피고인 A를 '피고인'이라고만 한다) 1. 피고인의 납입가장죄 등의 성부에 대한 판단 가. 피고인과 그 변호인의 주장 내용 피고인은 E 측과의 사전협의에 따라 C 등이 E에 대하여 가지고 있던 부실채권을 자본으로 전환하는 이른바 출자전환을 하기 위한 목적에서 제3자 배정방식의 유상증자에 참여하여 증자대금을 정상적으로 납입한 후 E에 대한 채권을 변제받았으므로 E의 자본충실을 해한바 없으니 납입을 가장한 것이 아니고, 따라서 이 부분 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 질 수 없다. 나. 판단 ⑴ 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ㈎ E는 2000년 9월경 대주주이던 AF, 대표이사이던 K 등에 의한 업무상횡령사건이 발생하는 등으로 어려움을 겪다가 2000. 12. 28. 부도에 이르렀는데 당시 부도액수는 어음과 당좌수표를 합하여 약 591억 원에 달하였다. ㈏ 이후 피고인이 실질적 지배권을 행사하고 있던 C는 E의 경영정상화를 위한다는 명목을 내세워 2001. 3. 10. E와 사이에, C가 E에게 단기 운영자금 15억 원, 협력업체에 대한 미지급금 상환 36억 원 및 융통어음 회수에 필요한 자금 등을 투자하기로 하는 등을 내용으로 하는 투자계약을 체결하였고, 그 계약에 기초하여 C는 기존의 E에 대한 광주 소재 AQ호텔 매각 잔대금 채권에 터잡거나 상당한 규모의 자금을 추가로 투입하여(피고인은 호텔 매각잔대금 채권이 90억 원이고 70여 억원의 자금을 추가로 투입하였다고 주장하나, 이 법원의 수차례에 걸친 증빙자료 제출 요구에도 불구하고 이에 응하지 못하고 있어 그 액수를 확인하기 어렵고, 더구나 호텔 매각잔대금 채권과 관련된 부도 약속어음 등이 회수된 25,852,616,573원의 약속어음 등에 포함되어 있다고 하면서 그 약속어음 등을 특정하지도 못하고 있다) 2001년 5월부터 6월경까지 사이에 합계 25,852,616,573원 상당의 부도 약속어음과 당좌수표를 회수하였는데 당시 E는 자본감소로 인해 자본금이 7억 5,000만 원(액면가 2,500원 주식이 30만 주로 감자된 상태였다)에도 미치지 못하고 있었다. ㈐ 또한 C는 2001. 5. 23.경 E의 노동조합원들에 대한 20억 원의 퇴직금채무를 지급보증하기 위하여 지급기일이 2001. 7. 31.로 된 AR 주식회사 발행의 액면금 20억 원의 당좌수표를 노동조합측에 교부하였고, 2001. 7. 9.경에는 E 원부자재 협력업체의채권추심을 위임받은 채권단 대표 AS와 사이에, E가 원부자재 채무 3,601,343,761원의 74%에 해당되는 2,669,493,000원을 채권단에게 지급하기로 하되 이를 보증하기 위하여 지급기일이 2001. 7. 25.로 된 AR 주식회사 발행의 액면금 2,669,493,000원의 당좌수표를 채권단에게 교부하고 그 채권을 양수하였는데, 이후 그 각 당좌수표들은 지급기일 무렵에 정상적으로 결제되었다. ㈑ 한편 E는 2001. 6. 14. 이사회를 개최하여, 증자대금으로 C가 인수한 부도약속어음 등을 회수할 등의 목적으로 C, G, AT 주식회사(이하 'AT'이라 한다) 등으로 구성된 컨소시엄에 제3자 배정방식으로 유상증자를 하기로 의결한 후, 2001. 6. 27. 발행주식 310만 주, 주당 9,700원으로 총 300억 7,000만 원의 유상증자를 실시하여, C에 155만 주, G에 100만 주, AT에 55만 주를 각 배정하고, C로부터 150억 3,500만 원, G로부터 97억 원, AT으로부터 53억 3,500만 원을 각각 납입받았으며(AT의 경우, 피고인이 AK로부터 인수인 명의를 빌린 것으로 보인다), 한편 C는 다른 자금 50억 7,000만 원(C의 자금이라고도 하나 확실하지 않다)에 상피고인 J으로부터 차용한 99억 6,500만 원을 더하여, G, AT은 그 각 납입금액 전액을 상피고인 J으로부터 차용하여 각 그 납입자금을 조달하였다. ㈒ 피고인은 다음날인 2001. 6. 28. E 명의의 M은행 통장에 입금된 증자대금 300억 7,000만 원 전액을 그대로 인출하여(피고인과 그 변호인은, 피고인이 AT의 납입대금에 해당하는 53억 3,500만 원을 제외한 187억 원 가량만을 상피고인 J으로부터 차용한 후 C 등의 자금과 합하여 C와 G의 주금으로 납입하였고, AT 명의의 주식은 E측이 그 주가가 상승하자 당초의 약속과 달리 임의로 AT에게 배정한 후 피고인에게는 AT으로부터 납입된 증자대금을 현금으로 C에 지급하기로 하고도 이를 지급하지 않았을 뿐 피고인이 그 증자대금을 납입하거나 해당 주식을 받은 것이 아니며 결국 그 부분 증자대금은 피고인이 인출하지 않았다는 취지로 주장하고 있고, 증인 AF, AG도 이와 일부 부합하는 듯한 진술을 하고 있기는 하나, J, AK, AE의 각 진술 또는 진술기재에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 이를 받아들이기 어렵고 앞서 본 바와 같이 피고인이 AK로부터 AT 명의를 빌린 것으로 보인다) 상피고인 J으로부터 차용한 250억 원을 변제하였고, 2001. 7. 4.경에는 앞서 본 바와 같이 C가 E에 대하여 가진 부도 당좌수표 및 약속어음 채권, 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권 및 협력업체로부터의 양수금채권과 자신이 인출한 증자대금을 상계처리한다는 취지의 내용증명우편을 보냈다. ㈓ 한편 피고인이 구속되는 바람에 당초 E측에서 C 등의 유상증자분을 전부 인수하기로 한 약속이 지켜질 수 없게 되자, C는 증자받은 주식을 AU 주식회사에 담보로 제공하고 30억을 차용하였고, G는 그 주식 100만 주를 장내매각하여 약 50억 원 가량을 회수하였다. ㈔ 이후 C에서 상호변경된 D 주식회사는 2003. 2. 19. 앞서 본 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권 및 협력업체로부터의 양수금채권 등을 피보전권리로 하여 E에 대한 부동산가압류 신청을 하였다. ⑵ 살피건대, 주금납입의 가장행위라 함은 형식적으로는 주금이 납입된 외형을 갖추고 있으나 실질적으로는 그 납입금이 회사자본으로서 회사재산을 구성하고 있지 않는 행위로서, 그 납입이 가장인지의 여부는 행위의 외관형식만이 아니라 그 실체를 실질적·전체적 관점에서 파악하여 주금납입제도가 그 취지로 삼고 있는 자본충실의 원칙과의 관계에서 공시된 자본금에 상응하는 회사재산이 실질적으로 확보되었는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 경우 앞서 본 사실관계에 의하면, 먼저 C 등이 증자대금을 납입한 후 E에 대한 기존의 채권을 변제받는 형식으로 증자대금을 즉시 인출하여 주금납입에 갈음한 것은 현물출자에 의한 신주의 인수에 해당한다고 볼 여지가 있는데, 상법 제416조 제4호는 신주의 발행에 있어서 현물출자에 관한 사항은 정관에 달리 정함이 없는 한 이사회가 결정하도록 규정하고 있고, 상법 제422조는 현물출자의 경우 이사의 청구에 의하여 법원이 선임한 검사인 또는 공인된 감정인으로 하여금 현물출자의 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 가격 등 관련 사항을 검사하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 피고인이 위와 같은 상법상의 절차를 거치지 아니한 채 출자전환이라는 명목을 내세워 유상증자를 단행한 잘못이 있을 뿐만 아니라, 피고인이 주장하는 바에 따르더라도 액면가 기준으로 약 160억 원 상당의 부도 당좌수표와 어음을 불과 70억 원에 인수하였던 점(앞서 본 바와 같이 피고인은 호텔 매각잔대금 채권액수와 약속어음 등 회수에 대한 소명자료를 제출하겠다는 법정에서의 진술과 달리 현재까지도 이를 제출하지 않고 있다), 2001년 12월말경 주주총회에서 E의 대표이사로 선임된 AE이, C가 주식회사 AV으로부터 회수한 액면금 5,529,100,000원의 어음은 실제 채무가 5억 원에 불과하였다고 주장하면서 피고인을 고발하는 등 피고인이 회수한 부도 약속어음 등의 실제 채무액이 액면가에 훨씬 미치지 않는 것으로 보이는 점, C가 2001. 6. 27.자 유상증자 당시 출자전환되었다고 스스로 주장했던, 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권(또한 교부된 당좌수표가 결제된 시점은 증자대금이 전부 인출된 이후이다) 및 협력업체로부터의 양수금채권 등을 피보전권리로 하여 2003. 2. 19. E에 대한 가압류 신청을 한 점, 무엇보다 이 사건 유상증자의 주된 목적이 유상증자금 납입을 통한 E의 자본충실의 도모 및 그에 따른 경영정상화에 있었던 것이 아니라, 유상증자로 취득한 E의 주식을 처분하여 C의 E에 대한 기존채권의 회수, 2001. 3. 20.자 투자계약 체결 후에 E의 부도 약속어음 등을 회수하는데 사용한 비용의 회수 및 이익의 극대화 도모에 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 본다면, 비록 피고인 주장과 같이 이 사건 유상증자 과정에서 액면 250억 원 이상의 채무가 변제된 사정(그러나 당시 상황에 비추어 볼 때 E 자체로서도 훨씬 낮은 액수의 돈을 지급하고 채무변제의 효과를 거둘 수 있었다), 유상증자 후 C에서 E의 자금관리를 도와주면서 상당 금원을 지출한 사정 등을 고려하더라도 결국 전체적으로 볼 때 공시된 자본금에 상응하는 회사 재산이 실질적으로 확보되었다고 볼 수 없으므로 피고인의 이 사건 행위는 실질적·전체적 관점에서 볼 때 자본충실의 원칙을 해하는 상법 소정의 납입가장행위에 해당하고, 나아가 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점도 유죄로 인정된다고 할 것이다. 2. 피고인의 미신고 유가증권 발행으로 인한 증권거래법위반죄의 성부에 대한 판단(판시 제1의 라.항에 관하여) 가. 피고인과 그 변호인의 주장 피고인이 발행한 이 사건 전환사채는 홍콩 및 싱가폴 소재 법인들이 실질적으로 인수한 것이어서 해외전환사채라 할 것이고 따라서 증권거래법상의 신고의무 적용대상이 아니다. 나. 판단 살피건대 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2000년 7월경부터 Z증권, AW증권을 주간사로 해외전환사채를 발행하려 하였으나 G의 신용등급이 낮아 해외인수처를 모집하지 못하는 등으로 실패하자 2000. 10. 12.경 한국산업은행과 사이에, G가 한국산업은행에 I 주식회사의 당좌수표와 G의 주식을 담보로 제공하면, 한국산업은행이 G가 발행한 해외전환사채 1,000만 달러를 매수하여 주고, G는 다시 그 중 500만 달러를 2000. 11. 15.까지 110%의 가격으로, 나머지 500만 달러를 2000. 12. 15.까지 115%의 가격으로 재매수하여 주기로 약정한 사실(수사기록 제392쪽 이하에 편철된 Memorandum of Understanding), 그 후 피고인이 전환사채의 발행규모를 1,150만 달러로 줄였다가 2000. 10. 24. 최종적으로 발행규모를 900만 달러로 줄이면서 한국산업은행과 사이에, 한국산업은행이 그 전환사채 전량을 매수하여 주면, 피고인이 명목상 내세운 공소외 AX, AY, AZ 등이 다시 그 중 500만 달러를 2000. 11. 10.까지 110%의 가격으로, 나머지 중 300만 달러를 2000. 12. 10.까지 115%의 가격으로 재매수하여 주기로 하되, 피고인이 연대하여 재매입의무를 부담하기로 약정한 사실(수사기록 제394쪽 이하에 편철된 Forward Convertible Bond Purchase Agreement), 이에 G는 2000. 10. 25. 900만 달러의 전환사채를 발행하기로 결의하였고, 이후 T증권과 U는 한국산업은행이 즉시 재매수하여 주겠다는 약속에 따라 2000. 10. 26. 그 전환사채를 인수하고 각 약 493만 5,000달러(전환사채 액면 500만 달러의 98.7%)와 394만 8,000달러(전환사채 액면 400만 달러의 98.75%)를 주간사인 P에 입금하였으며, P는 수수료 9만 달러를 제외한 약 879만 3,000달러를 G에 입금한 사실, 이후 한국산업은행은 약정에 따라 2001. 11. 2. T증권으로부터 500만 달러의, 2001. 11. 15. BA증권을 경유하여 U로부터 400만 달러의 각 전환사채를 재매수한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인은 이 사건 전환사채가 발행되어 T증권과 U에 인수되면 즉시 한국산업은행이 재매수하기로 한 사정을 알고 있었다고 보아야 할 것이고 따라서 이 사건 전환사채는 외견상으로는 T증권 명의로 500만 달러분을, U 명의로 400만 달러분을 각각 인수하는 형식을 취하면서 실제로는 위와 같이 한국산업은행이 외국 소재 법인의 이름을 빌려 인수한 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 증권거래법 제2조 제3항에 의하면, 유가증권의 모집은 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 앞서 본 바와 같이 실 질적인 유가증권 인수자가 한국산업은행이고 그 취득 권유나 취득 결정 등이 국내에서 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 전환사채의 모집은 국내시장에서 이루어진 것이라고 보아야 하므로 이 사건 전환사채와 관련하여 증권거래법에 정한 절차에 따라 금융감독위원회에 신고서를 제출하여야 할 것이어서, 피고인은 이 부분에 대한 죄책을져야 할 것이다. 무죄부분 1. 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실은, '피고인은 상피고인 J 등과 공모하여, 2001. 6. 27.경 상장회사로서 증권거래소에서 거래 중인 E의 법인 명의로 유상증자금 300억 7,000만 원이 입금되었으면, 그 300억 7,000만 원은 이미 법인 소유의 돈으로서 회사의 운영을 위하여 사용되어야 함은 물론 이를 믿고 주식을 거래하는 다른 거래자의 신뢰의 기초가 되는 것임에도 불구하고, 그 돈을 보관하는 것을 기화로 그 다음날 그 돈을 법인의 업무와 아무런 관계 없는 용도인 채무변제에 사용하기 위하여 법인계좌에서 인출하고 변제함으로써 유상증자금 300억 7,000만 원을 횡령하였다'라고 함에 있다. 나. 피고인과 그 변호인의 주장 내용 피고인과 그 변호인은, 피고인과 K 사이에는 납입된 유상증자대금으로 C에 대한 E의 채무를 상환하기로 사전에 약속이 되어 있었고, 그에 따라 유상증자대금 일부가 그러한 E의 채무상환에 사용된 것은 횡령죄의 구성요건인 '위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 처분하는 경우'에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 주금 납입가장은 일종의 통정행위로서 행위의 전 과정을 통하여 납입된 주금의 실질적인 소유권이 회사에 귀속된다고 보기 어려워 그 주금이 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 해당하지도 않으므로 업무상 횡령죄의 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다. 다. 판단 살피건대, 앞서 적법하게 채택·조사된 증거들을 종합하면, 피고인은 회사의 유상증자에 즈음하여 사채업자인 상피고인 J으로부터 일시적으로 주금납입자금을 차용하여 그 자금 등을 은행에 예치함으로써 주금납입의 외형을 갖추고 유상증자등기의 절차를 마친 다음 바로 채무변제 명목으로 그 납입한 돈을 인출하여 상피고인 J이 반환 받아가게 함으로써 상피고인 J, 공소외 K와 납입가장의 범행을 공모하였음을 알 수 있는데, 피고인의 의도는 납입가장 자체에 있으므로 그 범행 과정에서 피고인이 회사 계좌에 주금을 입금하고 바로 인출하는 행위를 하였다 하더라도 그 행위는 실질적으로 회사 자본이 늘어나지 않는다는 전제 하에 증자등기를 위해 납입가장을 하는 수단에 불과한 것이므로 그런 사정에 비추어 보면 주금의 실질적인 소유권이 회사에 귀속된다고 보기 어렵다. 또한 무죄부분 제2항 판단에서 보는 바와 같이 피고인의 전체 범행 과정에서 회사의 자본에는 실질적으로 변동이 없어 회사가 실제로 재산상의 피해를 입게 되지 않으며, 더구나 피고인이 회사 명의의 계좌에 일단 돈을 입금하였다가 그 입금한 돈을 바로 인출할 것을 당연히 예상하고 주금을 입·출금한 점에 비추어 보면, 피고인에게 회사의 돈을 임의로 사용함으로써 회사 돈을 횡령한다는 범의가 있다고 보기 어렵거니와, 피고인이 스스로 입금한 회사 소유의 돈을 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 처분하려는 불법영득의 의사가 있다고 보기도 어렵다 할 것이다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결 등의 취지에 따르면 주금의 납입가장의 경우에도 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 부인할 수 없다는 것이나, 이는 회사가 수많은 법률관계를 양산하는 현실에 비추어 볼 때 집단적인 법적 안정성의 관점에서 납입가장으로 인해 회사설립절차에 무효나 취소사유가 있다고 할 수 없고 주주의 지위에도 영향을 미치지 않는다는 취지에 불과할 뿐이며, 집단적인 법적 안정을 보호하기 위한 이러한 결론이 횡령죄와 같은 개인의 형사책임을 인정하는 근거가 되기 어렵다 할 것이고, 또한 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등에 따르면 주금납입가장의 경우 현실적으로 주금액에 상당한 돈의 납입이라는 사실이 존재하기는 하나 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질은 주금의 납입이 없는 것이어서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 실질적 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대해 허위신고를 함으로써 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다는 것이므로, 그와 같은 법리에서 공정증서원본불실기재죄 등이 따로 성립되는 점에 비추어 보더라도 이 사건 업무상 횡령죄의 성립을 인정하기 어렵다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. 피고인의 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인이 2001. 6. 27. E의 유상증자를 하면서 300억 7,000만 원의 주금을 가장납입하고 주금납입 없이 주식을 취득함으로써 E에 대하여 그 액수 상당의 재산상 손해를 끼쳤다는 부분에 관하여 보건대, 유상증자시 주금이 가장납입된 경우에 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 재산상의 손해가 발생하는 것과는 달리 주식회사 자체에 대하여는 주금의 가장납입으로 인하여 실질적인 자본의 감소나 부채의 증가가 생겼다고 볼 수 없어 유상증자 전의 자산상태와 비교하여 회사에게 직접적으로 어떤 재산상 손해가 발생했다고 보기 어려우므로 회사에 대하여 따로 업무상배임죄를 구성한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 그와 상상적 경합관계에 있는 판시 제1의 다.의 업무상배임죄{주주들에 대하여는 앞서 판시한 바와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 아니라 형법상의 업무상배임죄가 성립한다}를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 그 선고를 하지는 아니한다. 양형이유 피고인 A는 C가 E에 대하여 가지고 있던 기존 채권에 대한 상환가능성이 낮아지자, 오히려 그러한 상황을 이용하여 E가 발행하여 부도가 나버린 당좌수표와 약속어음을 액면금 보다 훨씬 낮은 가격에 회수하는 등 계획적으로 E에 대한 채권을 모은 다음 그 채권의 액면금 상당의 주식을 유상증자 형식을 빌어 취득한 후 이를 처분하여 막대한 이익을 꾀하려고 하였다. 이러한 행위는 E의 다른 주주들에게 손해를 끼치는 행위일 뿐 아니라 주식회사인 E의 자본충실을 해하여 종국에는 선의의 투자자들까지 해하는 행위이기도 하다(이후 E는 결국 상장폐지되었고, 현재 대표이사 AE의 진술에 의하면 곧 파산절차가 진행될 것으로 보인다). 또한 피고인 A는 실질적으로 국내시장에서 발행되는 전환사채를 해외전환사채 발행의 형식을 취하여 증권거래법상의 신고의무를 다하지 아니하였고, 나아가 피고인들은 전환사채를 취득하여 주식으로 전환하고 이를 처분함에 있어 증권거래법상 요구되는 각종 보고·신고의무를 해태함으로써 유가증권 시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성을 저해하였으므로 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 현실여건 변화로 인해 피고인 A가 E의 채권을 회수하는데 소요된 비용보다 유상증자받은 주식을 처분하여 얻은 이익이 더 크지 않아 이 사건 납입가장죄, 업무상배임죄 등으로 인하여 결과적으로 취득한 이익은 거의 없고 금전적으로는 오히려 손해를 입은 것으로 보이는 점, 피고인들이 저지른 이 사건 각 보고 또는 신고의무 위반으로 인한 증권거래법위반죄의 법정형 그 밖에 피고인들의 연령, 학력, 가정환경, 범죄전력, 개전의 정의 정도, 종전 사건에서 피고인들에게 선고된 형량 등 모든 양형조건들을 두루 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.