대구지방법원포항지원-2012고합179

범죄사실 피고인은 2008. 6. 말 일자불상 20:00경 포항시 북구 E건물 비(B)동 302호 피해자 F의 방안에서 피해자가 싫다고 말하는데도 불구하고 피해자에게 "옷을 벗고 침대에 누워라"라고 시킨 후 피해자가 그곳 침대에 옷을 벗고 눕자 소지하고 있던 휴대전화 카메라를 이용하여 그녀의 나체와 음부 사진을 수회 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 기재 1. F에 대한 검찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭법'이라 한다) 제14조의2 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 자신보다 나이 어린 여자 청소년을 대상으로 범행한 점, 범행 장소가 피해자의 방안인 점에 비추어 죄질은 불량하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피해자로부터 이미 용서받아 합의에 이른 점, 피고인에게 판시 범행 이전에 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등의 유리한 정상과 피고인의 연령, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행), 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간)의 점의 요지 피고인은 자신의 어머니 G와 피해자 F(여, 13세)의 아버지 H가 1999. 9.경부터 사실혼 관계를 맺음에 따라 그 때부터 2009. 5.경까지 포항시 북구 E건물 비(B)동 302호 피고인의 거주지에서 피해자와 함께 생활하면서 사실상 피해자의 오빠였던 자로 피해자의 사실상 친족인 사람이다. 피고인은 피해자와 같은 집에서 살면서 상습적으로 피해자에게 손찌검을 하고 야구방망이나 밀대로 피해자를 때리는 등 폭행을 하고, 피고인의 어머니가 위 H와의 부부싸움으로 H로부터 폭행을 당할 때마다 피해자를 주먹 등으로 때리면서 피해자에게 "내가 반드시 저 새끼를 칼로 찔러 죽인다"라고 협박하여 피해자를 항거불능의 상태에 이르게 하고 이를 이용하여 피해자를 추행하거나 간음하기로 마음먹었다. 피고인은, 가. 2008. 10. 일자불상 12:00경 위 E건물 비(B)동 302호 안방에서 자신의 성기에 잼을 발라 항거불능의 상태에 있는 피해자에게 "이걸 다 빨아 먹어라"라고 시킨 후 피해자의 옷을 전부 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 수회 문질러 피해자를 강제로 추행하고, 나. 2008. 12. 일자불상 03:00경 위 E건물 비(B)동 302호에서 가족들이 모두 잠든 틈을 이용하여 그곳 베란다를 통해 피해자의 방 창문으로 들어가 잠을 자고 있던 피해자의 입을 손으로 틀어막고, 항거불능의 상태에 있는 피해자에게 옷을 벗으라고 시킨 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 수회 문질러 피해자를 강제로 추행하고, 다. 2009. 3. 초순 01:00경 위 E건물 비(B)동 302호에 있는 피해자의 방안에서 피고인의 어머니가 피해자의 아버지와 싸우고 모두 집을 나가고 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자에게 "내가 저 새끼 칼로 죽인다. 빨리 옷 벗어"라고 협박한 후 항거불능의 상태에 있는 피해자가 옷을 벗자 자신의 성기를 피해자의 음부에 수회 문질러 피해자를 강제로 추행하고, 라. 2008. 12. 말 일자불상 오전에 위 E건물 비(B)동 302호 피해자의 방에서 술에 취한 상태로 피해자의 옷을 벗기고 그곳 침대에 눕힌 뒤 피해자의 팔을 뒤로 젖혀 움직이지 못하게 한 뒤 항거불능의 상태에 있는 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 마. 피고인은 2008. 12. 말 일자불상 오전에 위 E건물 비(B)동 302호 피해자의 방에서 술에 취한 상태에서 위 라.항 기재와 같은 방법으로 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 '인척'에 해당하는지 여부 구 성폭법 제7조 제1항, 제2항은 '친족관계에 있는 자'를 그 범행주체로 한정하고 있고, 구 성폭법 제7조 제4항은 위 '친족'의 범위를 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 규정하면서도 혈족, 인척, 친족의 개념에 관하여 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니하여 위 혈족, 인척, 친족의 개념은 친족관계에 관한 일반법인 민법에서 정한 그것과 마찬가지로 볼 수밖에 없다. 민법 제767조에 의하면, 친족은 배우자, 혈족 및 인척이고, 민법 제769조에 의하면, 인척은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자에 한정된다. 즉 민법상 인척에는 '혈족의 배우자의 혈족'이 포함되지 아니한다. 이 사건에서 피고인의 어머니와 피해자의 아버지가 위 각 공소사실에 기재된 범행일에 사실혼 관계에 있었다고 보더라도 피고인과 피해자는 쌍방에서 모두 혈족의 배우자의 혈족 관계에 있을 뿐이므로 피고인은 피해자의 인척이라고 할 수는 없다. 나. 피고인이 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부 한편 구 성폭법 제7조 제5항은 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '사실상의 관계에 의한 친족'이라 함은 자연혈족의 관계에 있으나 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부), 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부) 또는 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척 등을 말하는 것이고(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 참조), 위와 같은 관계가 없는 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 친족관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 할 수는 없다. 그런데 이 사건에서는 피고인과 피해자 사이에 구 성폭법 제7조 제4항에서 정한 친족관계가 없음이 분명하고, 형벌법규는 죄형법정주의의 원칙상 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 유추해석을 통한 처벌대상의 확장이 허용되지 아니하므로 주로 법정절차 미이행의 경우에 대비하여 마련된 구 성폭법 제7조 제5항을 근거로 하여 민법에서 정한 인척 또는 친족의 범위 자체를 확장할 수는 없다고 할 것이어서 결국 피고인과 피해자가 구 성폭법 제7조 제5항에서 정한 사실상의 관계에 의한 친족관계에 있는 것으로 보기도 어렵다. 다. 위 각 공소사실에 대한 공소제기 절차의 적법 여부 따라서 위 각 공소사실에 대하여는 친고죄인 형법 제298조, 제299조로만 의율이 가능하다고 할 것인데 기록에 의하면, 피해자가 위 각 공소사실에 대한 고소를 제기하였다가 이 사건 공소제기 전인 2012. 10. 20. 고소를 모두 취소하는 취지의 합의서를 제출한 사실이 인정되므로 이 부분에 관한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.