서울남부지방법원-2015고합262

범죄사실 1. 범행배경 및 공모관계 피고인은 코스닥 상장법인 주식회사 K(이하 'K'라고 한다) 인수를 위해 설립된 특수목적 법인인 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)의 부회장이자 최대주주이다. M은 무자본 M&A 전문가이고, N은 처 O을 내세워 2011. 12. 2.부터 L의 대표이사로 있고, 2011. 12. 7.부터 2012. 9. 7.까지 K의 이사로 있었으며, P는 2011. 9. 1.부터 L의 이사로 있다가 2011. 10. 11.부터 2011. 12. 2.까지 L의 대표이사로 있었고, 2011. 12. 7.부터 2012. 12. 20.까지 K의 감사로 근무하였다. 피고인은 M 및 N, P 등과 함께 2011. 8.경부터 K 인수를 준비하던 중, 2011. 9. 27.경 L 명의로 K의 기존 최대주주 및 채권단으로부터 경영권 주식 3,100만 2,000주 및 경영권을 합계 약 247억 원에 인수하기로 하는 양해각서를 작성한 후, 2011. 10. 18.경 위와 같은 내용으로 경영권 양수도 계약을 체결하면서 계약금 20억 원을 지급하고, 사채업자 등으로부터 위 경영권 주식을 담보로 대출을 받아 2011. 12. 7.경 및 2011. 12. 14.경 잔금 합계 약 227억 원을 지급하고 K의 경영권 주식 및 경영권을 완전히 인수하였다. 한편, 피고인은 M 등과 함께 위와 같은 경영권 양수도 과정에서 주가를 부양하여 사채업자 등에게 제공할 주식의 담보가치를 상승시켜 원활하게 자금을 대출받거나 향후 주가가 하락하여 사채업자 등에게 담보로 제공한 주식이 반대매매 당하는 것을 피하며, 보유한 주식을 고가에 처분하여 시세차익을 취득하기 위해 K 주식에 대한 주가를 인위적으로 관리하기로 마음먹고, 2011. 10. 하순경부터 Q 명의의 현대증권계좌 등을 이용하여 직접 시세조종을 하거나 2011. 11. 중순경 R, S, T, U, V 등과 함께 K 주식을 매매하면서 시세조종을 하기로 순차 모의하였다. 이에 따라 S, T, U, V는 R에게 본인들 및 W 등 전주들 보유 총 13개의 증권계좌와 함께 시세조종 장소로 서울 강남구 X빌딩 2층에 있는 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다) 사무실을 제공하거나 전주들과 함께 직접 위 계좌를 이용하여 K 주식을 매매하면서 시세조종 주문을 제출하였고, R은 Y 사무실에서 위 계좌를 이용하여 K 주식을 매매하면서 시세조종 주문을 제출하였다. 계속하여 피고인은 M 등과 함께 2011. 12. 중순경 Z, AA에게 시세조종을 의뢰하였고, 이에 따라 Z, AA은 AB, AC, AD, AE 등과 함께 시세조종을 하기로 모의한 다음, 2011. 12. 중순경부터 성남시 분당구 AF 오피스텔 등지에서, AG 명의의 키움증권계좌 등 총 14개의 계좌를 이용하여 K 주식을 매매하면서 시세조종 주문을 제출하였다. 2. 시세조종 실행행위 피고인은 위와 같이 M, S, T, U, V, R, Z, AA, AB, AC, AD, AE 등과 상호 또는 순차 공모하여 2011. 10. 26.경부터 2012. 1. 26.경까지 총 29개의 증권계좌를 이용하여 K 주식을 매매하는 과정에서, 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 733회(96,183주)에 걸쳐 가장·통정매매를 하고, 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 18,469회(1,767,338주)에 걸쳐 고가매수 주문, [별지] 범죄일람표 기재와 같이 64회(254,999주)에 걸쳐 시·종가관여 주문, [별지] 범죄일람표 기재와 같이 1,834회(700,610주)에 걸쳐 물량소진 주문, [별지] 범죄일람표 기재와 같이 197회(405,500주)에 걸쳐 허수매수 주문을 하는 등 총 21,297회(3,224,630주)의 시세조종 주문을 제출하여, K 주가를 1,310원(시세조종 시작 직전일인 2011. 10. 25. 종가)에서 3,940원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2011. 12. 8. 장중 최고가)까지 상승시켜 7,571,321,683원의 부당이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, AH, AI, AJ, AC, AK, AL, AM, AN의 각 일부 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 Z, AA, AB, 제6회 공판조서 중 증인 S, Q, 제7회 공판조서 중 증인 AJ, 제8회 공판조서 중 증인 AP, AQ, 제9회 공판조서 중 증인 AR, 제10회 공판조서 중 증인 U, 제11회 공판조서 중 증인 AS, AT, 제12회 공판조서 중 증인 AD의 각 일부 진술기재 1. 피고인, Z, AA, S, T, W, AI, AJ, AC, AT, AU, AV, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(대질부분 포함) 중 일부 진술기재 1. AB, AW, AP, AX, AY, AR, AZ, BA, BB, BC, BD에 대한 각 검찰 진술조서 사본(대질부분 포함) 중 일부 진술기재 1. BE, BF, BG, AI, AT, BH, BI, BJ, BK, BL, P, BM, BN, BO에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. N, P, AT, AJ, BP, BQ, BR, BS, BT, AV, BM, S, V, T, BU, AB, AA에 대한 각 문답서 사본 중 일부 진술기재 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 혐의자 고발 및 통보 사본(순번 2), K 주식에 대한 불공정거래 조사결과 처리(안) 사본(순번 25) 1. 각 수사보고[주식회사 K 주요 공시 내역 첨부(순번 3), 주식회사 K 일자별 주가추이 등 첨부(순번 17), 주식회사 K 관련 법인등기부등본 첨부(순번 18), 주식회사 K 관련 보도자료 첨부(순번 19), K 주식 매매내역 검토(순번 20), 한국거래소 심리결과보고서 첨부(순번 21), 혐의자 AB 등 계좌거래내역 및 자기앞수표 추적자료 첨부보고(순번 70), 자금추적결과-종합(순번 91), 피의자 Z 및 AA 시세조종 자금 1차 추적결과 보고(순번 97), 혐의자 M 판결문 등 첨부 보고(순번 116), 2011. 10. 6. L 명의 하나은행 BV에서 1억 3,000만 원이 AT 명의 우리은행 BW로 이체된 자금 추적보고(순번 633), 피의자 BU 명의 키움증권 BX 계좌 관련 입고, 이체 입출금, 매매장, 계좌거래내역 및 우리·하나은행 계좌거래내역, 이상매매내역 첨부(순번 647), Y 관련자 K 매매내역 첨부(순번 668), Z·AA군 1차 시세조종 범행 관련 범죄일람표 등 첨부 보고(순번 699), 피고인 A의 시세조종 부당이득 2차 재산정(순번 707) 피고인에 대한 범죄일람표 등(최종 수정본) 첨부(순번 712)] 및 이에 첨부된 자료(이상 각 사본임) 1. 증자 및 주식 거래내역 정리 사본(순번 46), 주식회사 L 주주명부 사본(순번 47), 대출약정 및 채무인수계약서(2011. 11. 29.) 사본(순번 49), 각 합의서 사본(순번 50, 51, 548, 549), 각 주식매매계약서 사본(순번 54, 55, 65, 249, 250), 업무협력관계해지건(BY, 2012. 1. 26.) 사본(순번 57), 각 주식담보약정서 사본(순번 58, 270, 271, 279, 282), 각 약정서 사본(순번 59, 326), 주식 담보대출 및 차용 약정서(2011. 12.) 사본(순번 60), 용역계약서(2011. 9. 27.) 사본(순번 61), 각 양해각서 사본(순번 62, 253), 공동투자약정서(2011. 9. 27.) 사본(순번 63), 금전소비대차계약서 사본(순번 64, 276), 분실신고접수증 사본(순번 67), 주권발행증명서 사본(순번 68), 다이어리 사본(AT)(순번 207), 자금투자내역(순번 214), 주식매매(양수도) 계약서 사본(순번 236), 각 자문용역계약서 사본(순번 255, 256), 자문용역종료확인서 사본(순번 257), 정산내역확인서 사본(순번 280), K 정산확인서 사본(순번 283), 140만 주 반대매매내역(순번 284), 질권등록확인서(500만 주) 사본(순번 286), 질권말소확인서(500만 주) 사본(순번 288), 공동투자약정서 사본(순번 319), IP정보 사본(순번 466), 일자별 요약정리 사본(AJ 제출)(순번 477), S 다이어리 사본(BZ 약정서 체결 관련)(순번 565), 금융감독원 계좌추적 자료 사본(순번 613), 각 거래내역 사본(순번 614, 615, 616, 617), CA, CB 명의 증권계좌 K 매수내역(2011. 9. 19.~2011. 10. 25.) 사본(순번 618), CC 명의 금융계좌거래내역 사본(순번 619) 1. 증권사별 예수금 및 거래금액(순번 531), 계좌거래내역(V)(순번 532), K 매매내역(V)(순번 533), 위탁계좌 거래내역(W)(순번 534), 각 계좌원장 조회내역(T)(순번 535, 541, 542), 잔고 및 거래명세서(T)(순번 536), 거래내역서(BG)(순번 537), 계좌 거래내역(CD)(순번 538), 위탁계좌 거래현황(S)(순번 539), 본인금융거래(입출금)(순번 544), 거래내역 조회(순번 545), 거래원장(거래 및 잔액, 잔량 명세)(순번 582) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조, 형법 제30조(포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과함) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항[범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 이 사건 시세조종행위 과정에서 피고인의 계산으로 이루어져 그 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속된 부분을 참작하여 추징액을 산정함] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 시세조종 동기에 관하여 이 사건 공소사실 기재 시세조종행위(이하 이 사건 공소사실 기재 시세조종행위를 '이 사건 시세조종행위'라 한다)가 시작된 2011. 10. 26.경 K 경영권 인수 계약금은 피고인 및 L의 기존 경영진인 N, AJ 등이 부담하고 나머지 잔대금 227억 원은 일본인 투자자 등으로부터 CE가 조달하기로 예정되어 있었으므로 K 인수·합병 시도를 이른바 '무자본 M&A'로는 볼 수 없고, 일본인 투자자 등의 자금 조달이 무산된 이후에는 M 측이 인수대상 주식 중 금융기관에 질권 설정된 500만 주를 제외한 2,600만 2,000주를 모두 인수하기로 하였으므로 피고인에게는 시세조종을 통하여 K 주식의 시세를 부양할 동기가 없었다. 나. 공모관계 인정여부에 관하여 1) M과의 공모관계 피고인은 CF을 통해 2011. 11. 중순경 처음 소개받은 M이 2,600만 2,000주를 취득한 재무적 투자자로만 알았을 뿐, 그가 시세조종행위를 하는지 몰랐고 이에 가담한 적도 없다. 2) R, S 등 Y 관련자들과의 공모관계 등 다수의 Y 관련자들은 피고인이 K 주식을 매매하는 과정에 관여하지 않았거나 피고인을 잘 알지 못한다고 진술하고 있으므로 피고인과의 공모관계를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, Y 관련자들은 이 사건 공소사실에서 시세조종기간으로 특정하고 있는 2011. 11. 중순 이전에도 K 주식을 집중적으로 매매하고 있었던 것이므로 그 이후의 주문행위만을 들어 시세조종행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 3) Z, AA 등 관련자들과의 공모관계 이 부분 공모관계에 관한 Z, AA 등의 진술은 다른 관련자들의 진술과 모순될 뿐만 아니라, 피고인 구속 무렵 피고인이 수사의 주된 대상임을 인식하고 이루어진 책임전가적 진술이어서 그 신빙성을 인정할 수 없다. 다. Q, AK 명의 계좌를 이용한 시세조종행위에 관하여 AK 명의 계좌의 경우 피고인과 무관하게 M이 이용한 것이고, Q 명의 계좌의 경우 Q이 수령한 7,500만 원은 CB에 대한 변제금 성격으로 Q은 CB의 추천으로 K 주식을 매매한 것이어서, 피고인이 위 명의 계좌들의 거래로 직접 K 주식에 대한 시세조종을 하였다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 그 거래의 객관적인 태양에 비추어 이를 시세조종의 목적을 가진 거래행위라고 보기는 어렵다. 라. 이 사건 시세조종행위로 인하여 얻은 이익에 관하여 설령 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'을 산정함에 있어서 이 사건 시세조종행위가 개시되기 직전일인 2011. 10. 25. 종가 1,310원과 인수가인 797원 사이의 차액은 피고인 및 공범들의 시세조종행위와 인과관계가 없으므로 제외되어야 하고, L가 보유하게 된 K 주식 500만 주 중 피고인에게 최종적으로 분배된 275만 주를 기준으로 미실현이익을 산정하여야 한다. 2. 이 사건의 쟁점 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장들은 피고인이 M 등과 함께 K 주식에 대한 시세조종행위를 주도적으로 공모하지 않았다는 것을 전제로 하고 있다. 따라서, 전제되는 쟁점인 피고인과 M 등의 공모관계에 관하여 먼저 살피고, 그 인정여부에 따라 피고인의 시세조종행위에 대한 목적 및 동기가 인정되는지 여부, 시세조종행위를 실행한 주체들과 피고인의 공모관계를 인정할 수 있는지 여부, Q, AK 계좌를 이용한 시세조종행위가 인정되는지 여부를 순서대로 살핀 후, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익의 범위에 관하여 살피기로 한다. 3. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가. K 인수 합병 경위 피고인이 L와 투자협약을 체결하여 K 경영권 주식 및 경영권을 인수하는 과정 및 그 이후의 중요 사건을 시간 순으로 정리하면 아래와 같다. 1) N 등은 일본인 CE를 내세워 2011. 8.경부터 K의 경영진 CG 등과 사이에 주식회사 HF(이하 'HF'이라 한다), 주식회사 HG(이하 'HG'이라 한다) 및 채권단이 출자전환하여 보유하고 있던 주식 전부를 일괄하여 매매하는 협상을 진행하였다. 2) N, P, AJ, CE 등은 2011. 9. 1.경 K 인수를 위한 특수목적 법인으로 L를 설립하였다. 3) L는 2011. 9. 23. K 경영진에게 K 주식 인수의향서를 제출하면서 HF 및 HG 보유 경영권 주식 각 550만 주는 주당 914원에, 채권단 보유 주식 2,000만 2,000주는 주당 732원에 각 매수하겠다는 의사를 표시하였고, 그 인수대금을 조달할 재무적 투자자로 일본계 HD, 미국계 HE, 기타 창투사 1곳, 자산운용사 2곳, 해외펀드 2곳이 있다고 하였다(수사기록 제9권 1336쪽 참조). 4) L는 2011. 9. 27. HF, HG과 K 주식 매매와 관련하여 채권단 주식을 포함하여 합계 약 247억 원을 양도대금으로 하는 본계약을 체결하기로 양해각서를 작성하였다(증거목록 순번 62 참조). 같은 날 피고인은 예약금 등 명목으로 L 측에서 본계약 체결시에 교부되어야 할 계약금 20억 원 중 11억 5,000만 원을 부담하기로 하면서 L의 경영진들과 K 주식 인수에 따른 공동투자약정을 체결한 다음(증거목록 순번 63 참조), 그 무렵부터 K 주식 인수잔대금 조달에 관한 업무는 주로 피고인이 총괄하여 진행해 왔고 L의 실질지분 55%를 가진 자로 행세하며 실질적인 의사결정을 담당하였다. 5) L는 2011. 10. 18. HF, HG 및 채권단 금융기관들과 K 주식을 주당 796.58원에 매수하기로 하는 주식매매계약을 각 체결하였다(수사기록 제2권 1050, 1076쪽 참조). 같은 날 피고인은 CG 이전에 K 대주주였던 CH 명의 K 주식 1,032,418주를 주당 1,280.88원에 매수하기로 하는 주식매매계약을 체결하면서(수사기록 제8권 1139쪽 참조), 동시에 HF, HG과 L 사이 또는 피고인과 CH 사이에 위 계약들 중 어느 하나가 해제되는 경우 나머지 계약도 해제될 수 있다는 내용으로 위 각 계약의 당사자들 모두 사이에 별도의 부속합의도 이루어졌다(수사기록 제9권 1416쪽 참조). 6) 피고인은 M 및 AP을 통하여 소개받은 BS을 2011. 11. 말경 부산에서 만나 K 주식 인수잔대금을 조달하여 줄 것을 요청하였다. BS은 2011. 11. 29. L와 사이에 주식매매계약을 통하여 취득할 K 주식을 담보로 120억 원을 빌려주기로 하는 소비대차계약을 체결하였고(수사기록 제10권 1889쪽 참조), 그와 동시에 L의 주주들은 BS에게 L 주식 전체를 양도담보로 제공하였다(수사기록 제10권 2065쪽 참조). 7) 피고인은 2011. 11. 30. CG 등의 요청에 따라 CH 명의 주식매매계약상 주당 단가를 1,280.88원에서 1,698.29원으로 올리기로 합의하였다(수사기록 제8권 1127쪽 참조). 8) BS은 2011. 12. 2. 120억 원을 법무법인 FM에 보관위탁 하여 두었다. 9) 피고인 및 M이 K 임시주주총회 전날인 2011. 12. 6.까지 K 주식 인수잔대금 227억 원 전부를 마련하지 못하게 되자, L는 2011. 12. 6. 매도인 측과 사이에 2011. 12. 7. HF 및 HG에 주식매매대금을 지급하고, 그 뒤 채권단에 대한 대금지급이 이루어지면 채권은행 공동관리절차를 종결하고 채권단 소유 주식을 넘겨받기로 주식매매계약 변경합의를 하면서(수사기록 제9권 1421쪽 참조), BS을 통하여 조달한 120억 원은 법무법인 HB에 보관위탁 하여 두고(수사기록 제9권 1424쪽 참조), 채권단이 소유한 K 주식은 법무법인 FM에 보관위탁하며(수사기록 제9권 1425쪽 참조), 채권단에 대한 나머지 잔금은 2011. 12. 14.에 지급하기로 하였다. 10) 피고인은 2011. 12. 7. M을 통하여 조달한 돈으로 HF 및 HG에 주식매매잔대금 84억 원을 지급하고, K 주식 1,100만 주를 교부받았다(수사기록 제9권 1486쪽 참조). M은 위와 같이 교부받은 K 주식을 당일 사채업자들에게 분배하였다. 11) 2011. 12. 7. K 임시주주총회 결의를 거쳐 피고인이 추천한 AT이 K의 대표이사로, CI, AR, CJ이 각 사내이사로, P, CK가 각 감사로 취임하였다(수사기록 제1권 제174, 175쪽 참조). 12) 2011. 12. 12. L와 HF, HG은 채권단이 설정한 K 주식 500만 주에 대한 질권이 2012. 3. 7. 이전에 해지되는 경우 그 주식을 추가로 보관위탁 하기로 하는 추가확약을 하였다(수사기록 제9권 1439쪽). 13) 피고인은 M을 통하여 채권단 명의 주식매매잔대금 지급에 사용할 자금을 조달한 다음 2011. 12. 14. 앞서 본 바와 같이 BS로부터 차용한 자금을 보태어 채권단에 잔금을 전부 지급하고(수사기록 제9권 1481쪽 참조), 같은 날 채권은행 공동관리절차를 종결하고 K 주식 2,000만 2,000주를 전부 L 명의로 명의개서한 후, 채권단에 질권 설정된 500만 주를 제외한 1,500만 2,000주를 출고하였다. 나. 잔대금 조달 경위 피고인 및 M은 K 주식 인수대금 중 본계약 체결 당시 교부된 계약금 20억 원을 제외한 나머지 잔금 227억 원을 아래와 같이 조달하였다. 1) 피고인은 M 및 AP을 통하여 소개받은 BS로부터 120억 원을 L 명의로 차용하여, 최종적으로 이를 2011. 12. 14. 채권단에게 K 주식 매매대금으로 지급하게 된 것은 위 가.항에서 본 바와 같고, BS은 대여금 120억 원에 대한 담보로 피고인이 L를 통하여 출고한 K 주식 1,500만 2,000주 중 1,000만 주를 2011. 12. 14. 수령하였다. 2) 피고인은 2011. 12. 7. HF과 HG에 K 주식매매대금으로 지급한 84억 원을 M을 통하여 사채업자들로부터 조달하였고, 84억 원에 대한 채권자 명의를 AV으로 하고 그 담보로 제공하기 위해 K 주식 1,100만 주를 같은 날 HF과 HG으로부터 수령하였다. AV과 M 등은 같은 날 위 주식 1,100만 주를 실제 자금을 조달한 사채업자들의 전주 등에게 분배한 것으로 보인다. 84억 원 조달 경위와 관련하여 AV은 2012. 8. 1. 금융감독원 문답조사에서 자신 명의로 18억 9,000만 원을, 주식회사 CL(이하 'CL'라 한다) 명의로 주식회사 CM(이하 'CM'라 한다)의 자금 30억 원을, BZ 주식회사(이하 'BZ'라 한다) 명의로 35억 1,000만 원 가량을 마련하였다는 취지로 진술하다가(수사기록 제2권 696쪽 참조), 2015. 10. 2. 검찰조사에서는 자신이 10억 원을 나머지 74억 원은 여러 다른 전주들로부터 빌려 조달한 것이라는 취지로 진술하고 있다(수사기록 제19권 8670쪽). 그러나, 아래와 같은 사정들을 종합하면 AV이 조달한 84억 원 중에는 M이 CL와 CM를 통해서 조달한 돈이 약 30억 원 가량 되었을 것으로 보인다. 검찰조사에서 AV은 CL의 BY로부터 총 32억 1,000만 원을 상환 받고 K 주식 합계 420만 주를 돌려주었다고 진술하고 있다. AV은 M이 관련된 CM 주식에 대한 대량보고의무 위반으로 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 바 있어(수사기록 제19권 8666쪽 참조), CM의 자금이 K 인수 과정에 유입된 사실을 감추거나 축소하여 진술할 동기가 있었던 것으로 보인다. CL가 취득한 것으로 공시된 K 주식 수가 720만 주에 이르는데 AV은 위에서 진술한 420만 주 외에는 담보로 교부된 1,100만 주의 K 주식 중에서 CL 측에 돌려주거나 다른 방식으로 처분한 주식에 관한 설명은 하지 못하고 있다. AV이 최초로 진술한 CL 측으로부터 조달한 금액 30억 원과 위와 같이 CL 측이 AV에게 상환한 금액을 합치면 62억 1,000만 원인데, 이는 CL와 L 사이에 공시를 위하여 사후적으로 작성된 것으로 보이는 금전소비대차계약상 대여금 69억 6,240만 원(수사기록 제8권 1228쪽 참조)에 근접하고, 만일 위 계약서 작성자들이에 이자 등의 부대비용을 가산하는 방식으로 계산한 경우라면 위 대여금액에 거의 근접할 것으로 보인다. 3) 피고인이 2011. 12. 14. M을 통하여 조달한 나머지 잔금 23억 원은 CO가 채권자 명의로 되어 있고, 이에 대하여 K 주식 370만 주가 담보 명목으로 교부되었다. 이와 같은 23억 원 중에는 CO, CP 등 Y 측 전주를 통하여 조달한 금액이 약 13억 원 가량 되고, BZ를 통하여 조달한 금액이 약 10억 원 가량인 것으로 보인다. 4. 피고인과 M의 공모관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피고인은 M과 K 인수를 통하여 취득하게 되는 K 주식을 그 과정에서 수반되는 시세조종행위를 통하여 처분할 수 있는 기회를 얻는 한편 L 측에서 장악한 K의 경영권을 안정시키고자 그 일련의 행위들을 공모하였음을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 가. M 등을 통해 조달한 자금에 대한 K 주식 담보제공 및 그 처분 과정 피고인이 M 등을 통하여 조달한 K 주식 매매잔대금 227억 원에 대한 주식담보 등으로 제공된 내역 및 그러한 담보대출이 연속적으로 다시 이루어져 그 중 상당부분이 장내 처분되는 흐름 중 기록을 통하여 추정되는 사실관계를 정리하면 아래 표와 같다. 나. 피고인의 K 경영권 및 주식 인수잔대금 조달 및 주식 담보제공 관여행위 1) 피고인의 주장과 같이 M이 재무적 투자자로 K 주식을 취득하기로 한 것이어서 피고인은 M과 전혀 이해관계가 없었다면, 피고인을 비롯한 L 관련자들은 아래와 같은 행위를 할 필요 없이 L의 재무적 투자자에 대한 K 주식 처분 공시 등이 조기에 간결한 방식으로 진행되게 하는 한편, 재무적 투자자 등에 대한 위 처분공시 이전에는 L 측에서 보유하는 것으로 공시된 K 주식이 장내처분 등을 통하여 조기에 주식시장에 유입되는 것을 막고자 하였을 것이다. 그런데 피고인은 위 가.항과 같이 M이 K 주식을 여러 차례에 걸쳐 담보로 제공하여 다수의 전주들로부터 자금을 조달하고 K 주식을 장내 처분하는 과정에 아래와 같이 관여하였다. 피고인이 관여한 행위들의 내용과 그 태양에 비추어 보면, 피고인은 시세조종행위가 이루어지던 중 주식담보 대출을 통하여 이익을 실현하는 과정에서 M과 긴밀하게 협조하는 등 서로 이익을 공유하거나, 적어도 어떠한 다른 이유에서 M 등의 이익실현을 위하여 그에게 도움을 주고 있었던 것으로 보인다. 가) 피고인은 K 주식 인수잔대금을 재무적 투자자 지위에서 M이 조달하였고 그 대가로 M 측에서 2,600만 2,000주를 취득하기로 하였다고 주장하면서 M의 위 주식취득과 관련하여 피고인은 아무런 연관이 없다고 주장한다. 그런데 M이 조달한 자금 중 상당부분은 그 채무자 명의가 L로 되어있는 담보대출계약에 의한 것이었고, BS과의 주식담보대출을 비롯한 L 명의 각 담보대출계약서 등의 서류 작성에 피고인은 L의 부회장으로 행세하며 깊이 관여하였다. 나) 피고인은 2011. 12. 6.경 L의 기존 경영진들과 구체적인 상의 없이 자금 조달이 어렵다는 이유로 M 측에게 추가로 K 주식 300만 주를 더 지급하기로 구두로 약정하였다고 하면서, 2011. 12. 14. 잔금지급이 전부 이루어지고 난 이후에 채권단에 질권설정된 L 명의 K 주식 500만 주와 120억 원을 조달해온 BS에게 교부된 1,000만 주를 제외한 전부를 M 측에게 제공하였다. 결국 잔금에 대한 담보로 제공되거나 질권설정되는 등의 이유로 처분이 자유롭지 않은 주식들을 제외하고 처분이 즉각 가능하였던 것으로 보이는 K 주식 130만 2,000주가 M의 수중에 들어가게 되었다. M은 2011. 12. 중순경 R 및 BY 등을 통하여 위 주식을 Y 측에 담보로 제공하여 현금화하였고, Y은 위 주식을 시세조종으로 인하여 K 주가가 상승된 시점인 2011. 12. 14. 경부터 2012. 1. 초순경 사이에 장내매도하여 차익을 M 등과 정산한 것으로 보인다(증인 S 녹취서 7쪽 참조). 이러한 과정을 통하여 창출된 금원은 조기에 차익실현을 하는 측면을 가지는 한편, 담보제공 되어있던 K 주식을 회수할 수 있게 함으로써 추가적인 차익실현을 노리거나 시세조종을 위한 자금으로도 사용될 수 있는 것이어서, K 인수과정에서 취득한 전체 주식의 처분과정을 주도한 것으로 보이는 M의 입장에서는 매우 중요한 이해관계가 걸려 있었던 것으로 보인다. 통상 이 사건과 같은 이른바 무자본 M&A 등을 위한 자금 조달과정에서 구두로 체결된 약정이 그대로 지켜지는 경우가 그리 많지는 않다는 점, 피고인 주장과 같이 M이 재무적 투자자에 불과하였다면 약속한 자금을 잔대금 지급기일까지 조달하는데 실패하여 인수합병에 차질을 빚게 한 M 측에게 K 주식 실물을 가지고 있던 피고인이 이를 쉽게 넘겨주지는 않았으리라고 보이는 점, K 주식 인수단가와 당시 주가상황을 고려하면 130만 2,000주를 처분하였을 경우 얻을 수 있는 이득이 매우 컸으므로 K 인수과정에 참여한 당사자들이 이 부분 주식을 양보하기는 쉽지 않았으리라는 점 등을 고려하면, 피고인이 위와 같이 자금 조달이 이루어진 후 즉시 L의 다른 이해관계인들과 협상과정 없이 이 부분 주식 실물을 M에게 넘겨준 행위는 피고인의 이해관계가 L 측 사람들 보다는 M 측과에 일치하고 있었다는 것을 보여준다. 다) 피고인은 L 및 K의 경영진과 M 사이에서 공시 등의 시기를 조율하면서 M 측의 이해관계에 맞게 공시시기를 정하여 계약서 등 관련 자료를 K 측에 제공함으로써 L의 K 주식처분 내지 담보제공 내용이 공시되도록 하였다. L 및 K의 경영에 N과 함께 관여하던 AJ도 K 인수가 이루어질 무렵 피고인을 통해서만 사채업자들과 연락을 할 수 있었고, 피고인을 통하여 BZ 등과 사이에 공시용 계약서 등을 작성하였다는 취지로 진술하고 있다[증인 AJ 녹취서(제7회 공판기일 관련) 39, 40쪽 등 참조]. 이러한 피고인의 행위를 위 가.항의 표에서 알 수 있는 주식담보 가격 또는 대물변제 가액, 장내 처분시기와 그 공시시기 등에 비추어 보면, 피고인은 M이 이해당사자들 사이에 K 주식처분 우선순위 및 처분 단가 등을 조율하고 L가 취득한 것으로 공시된 주식이 매도물량으로 시장에 유입된다는 사실을 은폐하는데 도움을 준 것으로 평가된다. 라) 피고인은, M이 2011. 12. 14.에 최종적으로 조달한 약 23억 원에 대한 담보로 제공된 K 주식 370만 주가 사채업자들을 바꿔가고 대출금액을 늘려가며 돌려막는 과정을 거치던 중, AB와 M 사이에 이루어진 2011. 12. 22. 주식담보대출계약 체결 당시 Z, AA, AB 등을 만나 M과 함께 K 주식의 현황 등을 설명하였고, 담보대출계약에 피고인 자신의 명의로 연대보증을 하기도 하였다. 위와 같은 주식담보대출로 조달된 자금 40억 원 중에서 적어도 6억 원 가량은 수표로 Z 등에게 교부되어 K 주식에 대한 수급비용 명목으로 사용되었다. 피고인이 K 인수과정에서 자신의 실명으로 법률행위를 한 경우가 거의 없다는 점과 계약상 주채무자인 주식회사 CV가 그 자력유무가 불분명한 회사인 점에 비추어 보면, 위와 같은 담보대출은 연대보증인으로 자신이 직접 서명할 필요성이 있을 정도로 피고인에게 절실하였던 것으로 보인다. 마) BZ는 M이 상장유지를 위하여 자금을 조달한다는 명목으로 관여하기 시작한 회사이고, M과 긴밀한 관계에 있는 것으로 추정되는 CN이 인수한 회사로 시장에 알려져 있었으며, 실제 M이 CW, CX, CQ 등을 BZ의 사내이사로 등재하여 경영에 참여하기도 한 회사이다(수사기록 제12권 2939쪽, 3011쪽 참조). 피고인은 BZ와 L 사이에 K 인수계약 등과 관련하여 2011. 10. 19.자 자문용역 양해각서 작성(수사기록 8권 1154쪽 참조) 및 2011. 12. 2.자 자문용역계약 체결(수사기록 제8권 1164쪽 참조), 자문용역계약에 따른 용역대금을 12억 원으로 정하여 부가가치세를 포함한 13억 2,000만 원의 지급 및 그 자금조달(수사기록 제8권 1171, 1183쪽, 제13권 3912쪽 등 참조) 등을 주도하였다. 위와 같은 과정에서 L 명의 우리은행 계좌에 2011. 12. 20. 피고인이 조달한 것으로 보이는 13억 2,000만 원이 입금되었다가 곧바로 같은 금액이 BZ 계좌로 계좌이체 되고, 다시 BZ로부터 14억 원이 L 계좌로 K 주식 매매대금 명목으로 입금되어 그 중 13억 2,000만 원은 또다시 다른 계좌로 이체되어 빠져나가는 흐름이 확인된다(수사기록 제8권 1183쪽 참조). 당시 BZ가 상장폐지를 면하기 위하여 매출·매입의 발생이 필요하였던 상황이었던 점, 위와 같은 피고인의 행위는 결국 M 측에게 용역대금을 지급할 명분을 만들고자 한 것으로 보이는 점, L가 사채업자 AV 등에게 대출을 상환하고 담보로 제공된 K 주식 140만 주 부분을 반환받은 바 없으므로 BZ가 L 측에 매매대금을 지급할 실질적인 이유가 전혀 없었다는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 M이 K 주식 거래와 관련된 용역계약 체결 및 주식매매계약 체결의 외관을 형성하여 BZ의 상장폐지 문제를 해결하고자 하는 것에도 긴밀하게 협조하였던 것으로 보인다. 바) 위 가.항의 표에서 본 바와 같이 K 주식 720만 주를 담보로 제공하고 CL 측으로부터 약 69억 원을 차용하는 외관을 꾸며 공시를 할 수 있도록 주도한 것도 L 측과 M 사이의 연결고리로 의사소통하였던 피고인이었다. CL가 취득한 K 주식 720만 주는 M 측에서 이를 실제 취득하기 위하여 투입한 주당 단가가 공시된 자료에 의한다 하더라도 다른 사채업자 등과 비교하여 상당히 낮은 것으로 보인다. 이 부분 주식처분으로 M, BY, AP 등 CL와 밀접하게 관련이 있었던 사람들은 큰 시세차익을 얻었을 것으로 판단되고, 피고인이 기여한 행위들에 비추어 피고인도 그 과정에서 수익을 나누었을 가능성이 높아 보인다. 2) CH로부터 취득한 주식은 매수단가가 주당 1,698.29원으로 L가 K 주식 인수 과정에서 취득한 다른 주식들에 비하여 높았기 때문에 그 매수인인 피고인은 이 부분 K 주식의 매매를 통하여 이득을 실현하거나 손해를 보지 않기 위해서는 K 인수과정에서 취득한 다른 주식들보다 상대적으로 고가에 처분할 필요가 있었다. M 및 피고인은 2011. 12. 22. K 주식 31만 주를 담보로 제공하고 사채업자 AM 등으로부터 5억 원을 빌려 CH에게 K 주식 매매대금 중 상당부분을 지급한 것으로 보인다. AM은 위와 같은 K 주식 담보대출을 중개한 AL으로부터 같은 날 K 주식을 매도하라는 요청을 받고 그 주식을 입고한 뒤, 2011. 12. 22~23. 사이에 AM, CY, CZ 명의 계좌에서 K 주식 합계 24만 주를 처분하여 M 또는 피고인과 정산하였다(수사기록 제16권 5964, 5965, 5974~5979쪽 등 참조). 이러한 상황과 아래의 사정들을 감안하면 피고인과 M은 적어도 묵시적인 상호 의사 결합 하에 CH 명의의 K 주식을 취득할 무렵 확보하고 있던 K 주식 또는 CH로부터 취득한 K 주식을 사채업자를 통하여 주식담보대출등으로 처분한 것이라고 봄이 상당하다. CH 주식을 매수하기로 하는 이면계약의 매수 당사자는 피고인이었다(수사기록 제8권 1127쪽 참조). CH와 피고인 사이에 최초 체결된 K 주식매매계약에서 CH가 보유한 매각대상 K 주식 중 50%를 코스닥 장내에서 임의 처분할 권리를 포기하는 대가로 피고인 측에서 매매대금을 올려준 것으로 보이므로(증거목록 순번 249, 250 참조), 피고인 및 M은 K 주식의 인수과정 및 이 사건 시세조종행위 도중 자신들이 예기치 않은 시점에 장내로 K 주식의 매도물량이 유입되는 것을 경계하고 있었던 것으로 보인다. 2011. 12. 23.경 집중적으로 K 주식을 매수하기 시작하며 이 사건 시세조종행위를 실행하였던 AA은 검찰 및 이 법원에서 '2011. 12. 23. M에게 매도물량이 시장에 많이 풀려 항의하자 M은 피고인이 명동 사채업자에게 담보로 맡긴 주식을 피고인과 사채업자들이 처분하면서 정산을 하는 것 같다며 DA DB호텔에서 만나자고 하여 찾아 갔다. M은 맞은편 빌딩 6층 사채사무실에 지금 피고인이 있으니 직접 가서 설명을 듣고 오해를 풀라고 하였다. 당시 사채사무실에는 A, AJ, CY, CZ, AM이 함께 있었고 자신이 들어가자마자 피고인이 마치 들으라는 듯이 "이제 더 이상 K 주식을 매도하지 마세요"라고 말하였는데, 분위기상 서로 입을 맞추고 어색한 연기를 하는 것 같았다'는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 제16권 5959쪽, 증인 AA 녹취서 13, 14쪽 참조). AM도 이 법정에서 '반대매매가 주식담보대출 당일에 이루어진 것이라면 돈을 빌려간 쪽에서 돈이 필요한 상황에서 원금을 정산하고 차액을 받아가고자 사채업자에게 그러한 요청을 하였을 것이다'라는 취지로 진술하고 있고(증인 AM 녹취서 7쪽 참조), 검찰조사 당시 자신에게 반대매매를 요청한 AL에 관하여 '피고인은 주로 AL과 친구처럼 지냈기에 당시 피고인이 항의방문 하였다면 AL과 같이 왔을 거라고 생각한다'는 취지로 진술하고 있다(증인 AM 녹취서 8쪽 참조). 다. K 주식 거래와 관련된 시장상황 L가 K 주식을 인수하기 이전 K의 총 발행주식 36,982,001주 중 유통주식수는 3,500,742주(총 발행주식의 9.47%)에 불과하여 그 지분구조에 비추어 집중적으로 주식을 매수 또는 매도하게 되면 시세가 쉽게 급변할 수 있었다. L가 매수하기로 한 K 주식수는 3,100만 2,000주이고, 피고인이 CH와의 이면계약으로 취득한 1,032,418주를 포함하면 약 3,200만 주 이상으로 그 중 일부분만 시장에 매도 물량으로 나오더라도 K의 주가는 급락할 수 있었던 상황이었다. 피고인은 위와 같은 상황을 분명하게 인식하고 있었고, M 측에서 K 주식을 주식시장에서 언제, 어떠한 방식으로 매도할 것인지 여부는 피고인에게 있어서도 매우 중요한 문제였기에 그 과정에 M 측과 협력할 필요성이 있었다. 라. M과 피고인의 관계에 대한 진술들 1) 주식매매대금 중 120억 원이라는 가장 큰 금액을 빌려준 BS을 소개한 AP은 수사기관에서 일관하여 '2011. 11. 중순경 강남에 있는 텐프로 유흥주점 'DC'에서 피고인, M, AP이 만났는데, 그 자리에서 피고인은 자신이 경영권을 가질 것이고 주식은 M이 가질 것이라고 하면서 K 인수구조에 관하여 설명하였고, M은 사채업자 등을 통하여 인수자금을 조달한 후 K 주식 시세를 조종하여 취득한 주식의 처분 계획을 말해주면서 BS과의 담보대출 조건 등을 협상하였고 그 과정에서 K 무자본 M&A를 위하여 자신이 이미 K 주가를 부양하여 두었다는 말도 하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제16권 6185~6187쪽 등 참조), 이 법정에서도 유사한 취지로 진술하였다(증인 AP 녹취서 3쪽 참조). 2) AH은 2011. 9.경 피고인과 M, CN을 소개시켜 주었으며(수사기록 제16권 5486쪽, 증인 AH 녹취서 5쪽 참조), 피고인이 M에게 '오야붕'이라고 칭하고 다녔다고 각 진술하고 있다(증인 AH 녹취서 10쪽 참조). AH이 비록 CM 워런트도 K 회사자금으로 납입하였다고 수사기관에서 과장하여 진술한 적은 있지만, 피고인이 M 및 CN과 관련된 BZ의 매출을 올려주기 위하여 L와 BZ 사이의 양해각서를 작성하고 자문용역계약을 체결한 것은 그 시점 및 실제 BZ의 상태 및 계좌거래 내역 등에 들어맞는 것으로 보이므로 AH의 진술은 대체로 신빙성이 있다고 판단된다. 이러한 AH의 진술 내용에 비추어 보면, 피고인은 K 인수과정에서 취득한 대량의 주식을 이용하여 조달한 자금으로 M 등과 그 처분 수익을 얻고자 하는 이해관계가 일치되어 함께 행동하였던 것으로 보인다. 3) AR는 2011. 11.경 피고인으로부터 '내가 K 인수잔금을 마련하기 위해 M, AP과 함께 자금을 움직이고 있고, 이를 위해 K 주식 주가를 부양하고 있다.'는 말을 들었다는 취지로 수사기관에서 진술하였고(수사기록 제16권 5647쪽), 이 법정에서도 그러한 말을 들은 적 있다고 하면서 '피고인이 M, AP과 함께 자금을 맞추고, 이를 위해 주가를 좀 움직이고 있다는 뉘앙스의 이야기를 피고인으로부터 들었다'는 취지로 진술하였다(증인 AR 녹취서 26면 참조). 4) 위와 같은 진술 내용 등을 포함하여 다수의 관련자들이 인수과정에서 피고인과 M은 '한팀'으로 움직였다고 진술하고 있는 점, 피고인이 M&A과정에서 한 역할 등을 종합하면, 피고인이 2011. 11.경 M으로부터 이메일로 투자제안을 받을 무렵 비로소 M을 처음 알았다는 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 오히려 K 인수대금 조달 과정 및 K 인수잔금 조달명목으로 분배받은 주식 처분과정에서 피고인과 M은 상당히 긴밀하게 협조한 것으로 보인다. 마. 기타 사정들 1) 피고인의 추천으로 L 및 K의 전문경영인으로 대표이사가 되어 시세조종 또는 K 주식 취득과 관련된 자금조달에 관하여 잘 알지 못한다고 주장하고 있는 AT이 작성한 다이어리 2011. 9. 19. 및 같은 달 21.자에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다(수사기록 제7권 768, 769쪽 참조). 위와 같은 기재 내용 및 일자에 비추어 피고인이 K M&A에 참여할 당시부터 피고인을 비롯한 다수의 관련자들은 시세조종 등을 통하여 K 주가를 3,000원에서 3,500원 정도로 끌어 올려 평균단가 2,400원 정도에 K 주식을 처분하여 300억 원 정도의 수익을 얻기로 하는 개괄적인 처분계획을 수립하여 두고 그러한 계획을 실행하기 위한 자금을 모으고 있었던 것으로 보인다. 2) N, AJ, P 등 피고인이 개입하기 이전의 L 경영진도 이미 시세조종을 통한 인수대상주식 주가부양 및 차익실현을 전제로 하여 투자자나 이에 가담할 사람들을 모으고 있었던 것으로 보인다(증거목록 순번 623~627 BA, BB, BC, AI에 대한 각 진술조서 등 참조). 3) 이 사건 시세조종행위 종료 후 K의 주가가 하락하게 되자, 피고인은 AT을 통하여 K를 적극적으로 경영하려고 하기 보다는, 2012. 3. 19.경 채권단에 설정되어 있던 L 소유의 K 주식 500만 주에 대한 질권이 해지된(수사기록 제8권 1274쪽 참조) 후부터 2012. 4. 30.경까지 L 측의 N 등과 협의하여 DD 명의로 K 주식을 분배받았을 뿐이다(수사기록 제9권 1510, 1514, 1517쪽 참조). 피고인은 L 지분 중 실질적으로 55%를 소유하고 그에 따라 K 인수과정에서는 의사결정을 주도하였으나, 이 사건 시세조종행위가 종료된 이후로는 오히려 가장 많은 K 지분을 담보권 실행으로 취득한 BS과 사이에 경영권의 양도 등과 관련하여 협상한 상대방은 주로 N 측이었다. 이러한 사후적인 정황에 비추어 보면 피고인이 K 인수과정에 참여한 것도 저가에 K 주식을 다량 취득할 수 있는 기회를 통하여 단기간에 큰 시세차익을 얻고자 하였던 것이 주된 목적이었던 것으로 판단된다. 4) 이 사건에 관련된 사람들이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 및 M의 범죄전력에 비추어 알 수 있는 M의 무자본 M&A경력 및 그에 대한 상장회사 인수·합병 시장에서의 소문 등을 고려하면, 피고인이 M과 접촉한 이유는 K 주식매수 잔대금 조달을 원활하게 하는 한편 M이 수급세력을 규합하여 이 사건 시세조종행위 실행을 담당할 이른바 '선수'들을 용이하게 섭외할 수 있는 사람이었기 때문인 것으로 보인다. 5. 시세조종의 목적 가. 관련법리 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제176조 제2항의 '매매를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말하고, 제1호의 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말한다. 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 상장증권 등의 성격과 발행된 상장증권 등의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장 매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 상장증권 등의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도15699 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도15060 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 위와 같은 법리와 위에서 본 M과의 공모관계에 대한 판단내용 및 K 주식 매수와 경영권 취득 과정, 자금 조달내역 등을 종합하면, 피고인에게는 아래와 같은 이유에서 아래 제6, 7항에서 보는 바와 같은 이른바 '선수' 등의 거래행위를 통하여 K 주식과 관련하여 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 할 목적이 있었음은 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피고인 및 변호인은 L의 K 인수가 차입자금을 활용한 무자본 M&A에 해당하지 않는다고 주장하고 있으나, 위에서 본 합병과정의 경과, 주식매매대금의 조달내역, K 주식 수령 이후 거듭 실행된 주식담보 대출과정과 L가 최초 인수의향서에 기재한 재무적 투자자들 중 외국계 투자회사 등으로부터 자금이 조달된 흔적이 없는 점, M을 통하여 인수주체로 내세운 5개 회사들은 대부분 이 사건 시세조종행위에 동원된 대부업체로 보이는 점, 피고인이 주장하는 바와 같이 L가 전략적 투자자이고 M 등이 인수잔대금 227억 원을 조달한 재무적 투자자라고 한다면 L는 500만 주를 20억 원에 취득한 것으로 그 인수단가가 주당 400원에 불과하여 전체 평균 인수가액의 절반에 불과하여 재무적 투자자의 취득가액보다 현저히 낮아 이례적인 점 등에 비추어 보면 피고인 등의 L를 통한 K 인수는 단기 시세차익을 노린 이른바 '무자본 M&A'에 해당하는 것으로 보인다. 심지어 피고인이 K 인수목적으로 공동투자약정을 체결하고 계약금 명목의 금원을 부담하기로 하며 L에 투자금으로 지급한 금원도 피고인 자신의 자금이 아니라 차입한 금원이었다. 2) K 인수 협상 및 잔대금 최종 지급 과정에서 피고인 및 M이 자금조달을 위하여 담보로 제공한 것은 인수를 통하여 취득할 K 주식이 전부이었다. 피고인 및 M은 결국 K 주가를 상승시켜 그 담보가치를 높여야만 주식담보대출을 해주는 사채업자 등이 요구하는 담보비율을 충족시킬 수 있었던 것으로 보인다. 특히 K 주식은 위에서 본 바와 같이 그 유통주식수가 적고 인수대상주식이 총 발행주식의 83.8%나 되어 담보대출을 실행하는 입장에서는 일부라도 반대매매가 이루어지게 될 경우 그 물량으로 인한 시장의 충격으로 시세 급락을 우려하여 담보비율을 높게 요구하였을 것으로 보이고, 실제 이루어진 K 주식의 담보대출도 그 담보비율이 상당히 높다. 3) 피고인 및 변호인은 K 경영권 인수 본계약 체결과정에서 매도인 측이 요구하는 주식매매대금 및 이면계약으로 체결한 CH 명의의 K 주식매매대금이 늘어날 수 있으므로 피고인이 시세조종을 할 동기가 없었다고 주장한다. 그러나 당시 시장에서 거래되던 K 주가가 이면계약보다는 낮았다는 점, 이면계약의 대상인 CH 명의의 K 주식 1,032,418주는 전체 매각대상 주식에서 차지하는 비중이 매우 적은 점, M과의 공모관계에서 본 바와 같은 자금 조달 및 그 주식 처분과정에 비추어 보면 시세조종을 계획하고 있었던 피고인 및 M의 입장에서는 위에서 본 바와 같이 그 처분시기를 조절하여 이 부분 주식을 통해서도 이익을 얻을 수 있었다 할 것이므로 피고인 및 변호인이 주장하는 앞서와 같은 사정만으로 피고인에게 2011. 10. 말경부터 시세조종을 할 동기가 없었다고 단정할 수는 없다. 또한 이러한 이면계약의 단가 변동가능성이라는 피고인을 비롯한 K 인수자 측에서 감수하여야 하는 위험이 K 주식의 담보가치를 시세조종행위를 통하여 상승시켜 L의 K 주식매매 잔금을 용이하게 조달하여 얻을 수 있는 이익에 비해서 크다고 보기는 어렵다. 4) 설령 매각을 통하여 피고인이 구체적으로 취득한 이익이 적다고 하더라도 K의 경영권을 취득하기 위하여 보유하고 있는 주식이 채권단에게 질권 설정되어 있는 K 주식 500만 주에 불과한 L의 입장에서는 담보로 제공되거나 유통되어 있는 주식 중에 큰 물량이 시장에서 매도되게 되면 K의 주가가 손쉽게 폭락할 수 있는 상황임을 알 수 있었고 이를 경계하였던 것으로 보인다. 만약 K 주가가 반대매매 등을 이유로 폭락하게 되면 K 주식을 단지 500만 주만 확보하고 있어서 경영권이 안정되지 않은 상황이었던 L로서는 대규모의 지분을 가진 BS 등 K 주식 실물을 소유하고 있는 사람들로부터 K 경영권을 위협받을 수도 있었다. 결국 L의 주주 기타 관련자들, 특히 55%의 지분을 보유한 실질사주로 행세한 피고인은 M이 사채업자 등을 통하여 이를 처분하는 과정에서 K의 주가가 부양되게끔 하는데 협력할 동기가 충분히 있었다. 5) 아래 제6항에서 보는 바와 같이 공모관계가 인정되는 공범들이 집중적으로 매수하는 방식도 사무실에 모여서 매수와 매도 시점 및 가격에 관한 지시나 추천을 받아 함께 이루어졌고, 혐의계좌군 중 일부 계좌를 사용하여 K 주식을 매집한 사람 중에는 단주프로그램을 사용하여 주문을 제출하기도 하였다. 6) K 주가는 관련자들의 집중적인 매수주문 등으로 실행한 이 사건 시세조종 행위가 시작되기 직전일인 2011. 10. 25. 종가 1,310원에서 K 주식 인수 잔금 지급기일 다음날로 시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2011. 12. 8. 3,940원까지 상승하여 단기간에 약 3배 정도 상승하였다(수사기록 제1권 171쪽 등 참조). 6. 시세조종 실행행위자들과의 공모관계 가. 판단의 전제 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 위에서 본 바와 같이 피고인과 M의 공모관계가 인정되는 이상 피고인이 직접적으로 K 주식을 매매하며 시세조종성 주문을 제출하는 실행행위를 직접 이를 담당할 사람들에게 요구하지 않았더라도, M을 통하여 순차적으로 그 의사의 결합관계가 형성되었다면 피고인과 시세조종 실행행위자들 사이의 공모관계를 인정할 수 있다. 나. Y 관련자들(S, T, U, V, R)과의 공모관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피고인이 M을 통하여 순차적인 의사결합이 이루어져 이 사건 시세조종행위로써 이익실현을 하고자 위 관련자들과 공모하였음은 넉넉히 인정된다. 1) R은 이 사건 시세조종행위가 문제되자 M이 BY와 함께 도주시킨 자로, M과 함께 K 시세조종 이전의 CM 시세조종에도 참여한 것으로 알려져 있으며 M은 자신의 이명으로 'DE'을 사용하기도 하는 등 M과 긴밀한 관계에 있었던 자이다. 2) R은 U, S, T가 동업하는 대부업체인 Y으로부터 계좌와 사무실을 제공 받아 그곳에서 자신이 직접 시세조종성 주문을 제출하거나 또는 주식 매매를 하던 다른 Y 관련자들에게 매매 시점 등을 알려주며 시세조종성 주문을 제출하게 하였다. 3) Y과 관련된 S, U, T, V 등은 R이 위와 같이 K 주식을 매매하는 시점에 M 등으로부터 K 주식을 담보로 제공받은 상황에서 자신들이 운용하는 주식계좌 등을 사용하여 K 주식에 대한 집중적인 매매행위를 하였다. 다. Z, AA, AB, AC, AD, AE 등과의 공모관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피고인이 위 관련자들과 묵시적인 의사의 상통 내지는 M을 통한 순차적인 의사결합을 통하여 2011. 12. 23.경부터 2012. 1. 26.까지 이 사건 시세조종행위를 공모하였음은 넉넉히 인정된다. 1) AA은 2011. 12. 22. AB가 370만 주를 담보로 40억 원을 M에게 빌려준 뒤 저녁에 Z, 피고인, M이 있는 자리에서 피고인 및 M으로부터 '대출자금은 3~4일만 쓰고 상환할 것이고, K 주식은 유통물량이 별로 없으니 조금만 매수해도 주가가 많이 올라갈 것이다. 그러니 내일부터 신경 써서 K 주식을 매수하면서 주가를 관리하여 달라는 부탁을 받고 같은 날 Z으로부터 6억 원 중 일부를 전달받아 이를 자신과 AD, AE 등에게 시세조종자금 명목으로 교부하여 주었다', '다음날부터 DF 명의 계좌 및 AB가 대표인 CU 명의 계좌 등을 이용하여 K 주식을 매집하기 시작했다'는 취지로 진술하고 있다(증인 AA 녹취서 3, 4쪽). 2) Z도 2011. 12. 22. 저녁 무렵 M과 피고인이 함께 있는 자리에서 피고인과 M이 'K 주식 유통물량이 거의 없으니 내일부터 신경 써서 K 주식을 매수하여 주가를 관리하여 달라'는 취지의 부탁을 하였고, 'M으로부터 같은 날 주식담보대출이 이루어진 자금 40억 원 중 6억 원을 시세조종자금 명목으로 교부받아 이를 AA, AD, AE 등에게 분배하였다'는 취지로 진술하고 있다(증인 Z 녹취서 3쪽 참조). 3) 자신의 가담행위를 부인하고 있는 AB의 경우에도 수사기관 및 이 법정에서 2011. 12. 22. K 주식 370만 주로 40억 원을 대여해 준 이후에 'BZ 사무실에서 M 및 피고인으로부터 K에 대한 적대적 M&A구조와 그 인수에 도움이 되고 주가가 오를 가능성이 높은 지분구조에 대한 설명을 들었다', '2012. 1. 5.경 M이 BZ 사무실로 불러 K 보유주식 1,100만 주에 대한 매매계약서를 건네주며 매수한 K 주식에 대한 손실담보명목으로 가지고 있으라고 하였고 그 자리에 피고인도 있었다', '그러한 이야기를 믿고 M으로부터 상환 받은 40억 원을 AA에게 교부하여 K 주식을 매수하는데 사용하였다'는 취지로 진술하고 있다(증인 AB 녹취서 3~6쪽). 7. Q, AK 계좌를 통한 시세조종 실행행위 가. Q 명의 계좌의 경우 Q은 피고인으로부터 주식매수대금 명목으로 현금 7,500만 원을 받아 자신 명의의 현대증권계좌로 2011. 11. 4.경부터 2011. 12. 1.경까지 K 주식 44,901주를 매수하였다. Q 명의 계좌에서 이루어진 K 주식 주문행위는 피고인의 요청에 따라 Q이 직접 현대증권 영업점에 전화하여 매수를 하거나, Q으로부터 계좌를 양도받은 피고인이 직접 HTS로 주문을 제출한 것으로 보인다(수사기록 제16권 5940~5942쪽 참조). 이러한 주문 방식 및 그 계산의 주체와 위에서 본 시세조종행위의 목적, 아래 다.항의 거래내역 및 주가변동추이 등에 비추어 보면, Q 명의의 계좌를 통한 주문의 제출은 이 사건 시세조종행위의 실행을 분담한 것임을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 나. AK 명의 계좌의 경우 AK 명의의 계좌는 피고인의 부탁을 받은 AS이 M, AN 등을 통하여 확보한 계좌로, M이 AN에게 매매시점이나 범위를 알려주고 AN가 투자상담사에게 연락하여 그에 따라 주문을 하였던 것이다. 이러한 주문 방식과 위에서 본 시세조종행위의 목적, 아래 다.항의 거래내역 및 주가변동추이 등에 비추어 보면, AK 명의의 계좌를 통한 주문의 제출도 이 사건 시세조종행위의 실행을 분담한 것임을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 다만, AK은 이 법정에서 AS과 함께 찾아온 M으로부터 '7,000만 원의 손실담보금을 입금할 테니 2억 3,000만 원을 입금하여 K 주식을 매수하여 달라'는 취지의 부탁을 받고 자신 명의의 계좌를 이용하여 K 주식을 매수하여 준 것이라고 진술하고 있어, 그 시세조종으로 인한 실질적 이익이 최종적으로 피고인에게 귀속되었다고 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고 공범인 M에게 귀속되었을 가능성도 배제할 수 없는 것으로 판단되므로 AK 명의 계좌에서 얻은 이익은 추징액의 범위에서는 제외하기로 한다. 다. 거래 태양에 대한 주장에 관하여 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 및 M에 의한 위와 같은 거래행위는 전체적인 시세조종행위의 계획을 인식한 상태에서 K 주식의 시세에 영향을 주고자 역할을 분담하여 실행에 나아간 것일 뿐만 아니라 주식 시세 변동을 초래할 구체적인 위험이 상당한 행위에 해당하는 것임을 인정할 수 있다. 따라서, 피고인은 직접 또는 M과 공모하여 Q, AK 명의 계좌를 이용하여 이 사건 시세조종행위를 하였음은 합리적 의심 없이 인정된다. 1) 피고인 및 M은 K의 발행주식수 대비 유통주식수 등의 정보를 명확히 알고 매수행위가 K 주식의 시세에 미치는 영향을 적어도 미필적으로나마 인식한 상태에서 Q 및 AK 명의 계좌로 위와 같은 거래를 요청한 것으로 보인다. 2) 위 2명의 계좌로 2011. 10. 26.부터 11. 8.까지 10거래일에 걸쳐 매집한 K 주식은 161,836주로 같은 기간 총 유통주식 중 약 4.62%(수사기록 제18권 7499~7504쪽 참조)를 차지하여 이러한 거래만으로도 K 주가는 크게 변동할 수 있었을 것으로 보이고, 실제로도 위 기간 중 1,310원(2011. 10. 25. 종가)에서 2,195원(2011. 11. 8. 종가)까지 약 67.6% 상승하였다(수사기록 제1권 171쪽 참조). 3) Y 측의 K 주식에 대한 집중적인 매수행위가 시작된 2011. 11. 15. 무렵부터 Q, AK 명의 계좌에서는 K 주식 상당 부분을 매도한 것으로 나타난다. 8. 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익의 범위 가. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 또한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 취지 등 참조). 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 '실현이익'이라 한다)과 시세조종행위 종료시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 '미실현이익'이라 한다)이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 아니하고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16973 판결 등 참조). 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조). 다만, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나 (대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 여기서 법인의 대표자라 함은 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 취지 등 참조). 나아가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호 가목, 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 자본시장법 제443조의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 범죄수익 역시 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익', 즉 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 취지 등 참조). 나. 시세조종행위로 얻은 이익의 구체적인 산정 방법 현실거래로 인한 시세조종행위의 실행행위에 해당하는 당해 주문행위로 취득한 주식의 거래로 인한 이익은 그 시장에서의 거래내용에 따라 계산한 실현이익과 그 주식의 실제 취득단가와 시세조종행위가 종료된 시점의 종가의 차액을 기준으로 산정한 미실현이익을 함께 산정하여야 한다. 한편, 시세조종의 실행행위로 취득한 것이 아닌 주식의 경우 그러한 주식의 취득, 처분 및 보유와 관련된 공범들의 전체적인 범행계획, 시세조종행위에 이르게 된 목적, 배경, 공범들의 가담 경위와 그 주식의 계산 주체 등에 비추어 당해 시세조종행위와 관련성이 있는 거래인지 여부를 고려하여 시세조종행위로 얻은 이익 산정에 포함할 것인지 여부를 먼저 판단하고, 포함시켜 산정하는 것이 타당하다고 판단되는 경우에는 당해 주식의 아래와 같은 취득가액을 기준으로 이 부분 주식의 실현이익과 미실현이익을 계산하여야 한다. 관련성이 인정되는 당해 주식 취득이 시세조종행위 이전에 이루어진 경우 원칙적으로는 시세조종행위 전일 종가를 취득가액으로 하여 실현이익과 미실현이익을 산정하되, 예외적으로 그러한 주식을 취득하게 된 경위, 취득의 방법, 목적, 시점 등에 비추어 그러한 가격으로 주식을 취득하는 것이 공범들의 전체적인 시세조종행위 및 그를 통한 이익실현 계획과 견련성을 갖는다고 평가되는 경우에는 그 실제 취득가액을 적용함이 상당하다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결 취지 및 사안 참조). 반면, 관련성이 인정되는 당해 주식 취득이 장외거래, 블록딜, 신주인수권 행사, 전환사채의 전환권 행사, 제3자 배정 유상증자 등을 통하여 시세조종행위가 이루어지는 기간 중에 이루어진 경우에는 그러한 주식의 취득 목적이 시세조종행위를 통한 이익 실현임이 추정된다고 할 것이므로 원칙적으로 그 주식의 실제 취득가액을 적용하여 실현이익과 미실현이익을 산정함이 상당하다. 위와 같은 가액을 기준으로 1차적으로 계산된 실현이익과 미실현이익을 합산하여 산출된 이익액 중 구체적인 사안에서 통상 예견할 수 있는 범위를 넘어선 주식시장에서의 주가변동요인에 의한 주가상승분이 존재하거나, 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 인과관계를 배제할 만한 사정이 있는지 여부와 그러한 사정이 있다면 인과관계가 배제되는 범위를 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 여러 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여, 그에 따라 자본시장법 제176조 위반행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 최종적으로 자본시장법 제443조 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'으로 확정하여야 한다. 이러한 인과관계의 범위를 결정함에 있어 위에서 본 주식시장에서의 가격변동에 영향을 주는 요소들과 함께, 공범들의 전체 범행 계획, 시세조종행위의 정도, 관련 주식의 취득 경위와 취득 조건, 관련 주식의 취득일 및 취득 원인이 되는 계약의 체결일, 그 취득 및 계약 시점의 주가와 시세조종행위를 전후하여 시장에서 이루어진 주가변동 등에 비추어 시세조종행위가 아닌 주식의 대규모 거래 등으로 취득한 이익이라 하더라도 이를 시세조종행위와 인과관계 있는 이익에 포함시키는 것이 구체적으로 타당한지 여부 등도 같이 고려하여야 할 것이다. 다. 이 사건의 경우 1) L 보유 K 주식의 '이익액' 산정 포함 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 K 경영권 및 주식 인수과정에서 주식회사인 L의 실질적인 대표자로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이 '위반행위로 인하여 얻은 이익'을 산정하는데 L가 보유한 K 주식 500만 주도 포함된다. L는 K 인수를 목적으로 설립된 특수목적법인이었다. 위에서 본 바와 같이 피고인은 L의 55% 실질 지분을 가진 부회장으로(때로는 회장으로) 행세하며 L의 K 인수와 관련된 의사결정을 주도하였다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 M 등과 L의 명의를 사용하여 사채업자 등에 대한 주식처분 공시가 이루어지도록 하는 등 시세조종행위를 통하여 인수과정에서 취득하는 K 주식을 처분하는데 협력하는 등의 방식으로 시세조종행위를 하였고, 그 과정에서 이루어진 공시업무나 전제가 되는 계약체결 등은 K의 명의상 대주주로 되어 있던 L의 중요한 업무에 해당한다. L가 취득하여 시세조종행위의 종기까지 보유하고 있는 K 주식 500만 주는 L 측에서 K 경영권을 행사하는 기초가 되는 주식으로, 주가 관리를 통한 인수 초기 K 지배구조의 안정성 추구는 공범들의 시세조종행위의 주된 목적 중 하나였던 것으로 보이므로 이 부분 주식 평가가치의 증가는 피고인이 시세조종행위에 이르게 된 동기와 관련성 또한 높은 것으로 보인다. 2) L 명의 주식의 '이익액' 산정시 적용할 취득가액의 결정 위에서 본 산정기준에 의할 때, L가 K 주식 500만 주를 취득한 시기는 시세조종행위가 이루어지던 2011. 12. 14.이므로 그 이익액을 산정함에 있어 실제 취득하는 데 들어간 K 주식에 대한 매매계약상 주당 평균단가인 797원을 적용함이 상당하다. 3) 시세조종행위와의 인과관계가 배제될 사정이 있는지 여부 가) M&A가 이루어질 것이라거나 또는 다른 비상장회사와의 합병 기대감은 이 사건과 같이 M&A가 수반된 시세조종행위에 통상 예견되는 범위에 지나지 않는 것이라고 평가될 뿐만 아니라 다른 회사와의 합병소문은 결국 시세조종행위자인 피고인 측에서 유포한 것이라 할 것이므로 설령 그로 인해 주가 변동이 있었다고 하더라도 이를 인과관계 있는 이익에서 배제할 것은 아니다. 나) 한편 K 주식 시세조종 직전일인 2011. 10. 25. 종가인 1,310원과 L가 K 주식 매매계약 체결 당시 인수가 797원 사이의 차액을 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익을 계산함에 있어서 공제할 것인지가 문제된다. 이 부분에 대한 변호인 및 피고인의 주장은 797원이라는 인수가액 자체가 일시에 대량으로 이루어진 매매계약 협상과정을 통해 결정된 것이므로 시장가격보다 낮게 기재됨으로써 얻는 시가와의 평가이익은 시세조종행위와 인과관계가 없다는 주장으로도 볼 수 있다. 아래와 같은 이유에서 시세조종행위가 종료된 이후 반대매매 등으로 인하여 형성된 최저가인 2012. 2. 3.자 K 주식의 종가 995원과 L의 K 주식 인수가액 797원의 차액 부분은 L가 HF, HG, 채권단과의 K주식 매매계약을 통하여 취득한 이익에 해당한다고 판단되므로 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. N 등은 2011. 8.경부터 K 전 대주주 등과 주식 인수 관련 협상을 진행하였고, L가 설립된 이후인 2011. 9. 27. 양해각서의 작성으로 797원이라는 인수단가가 정해졌다. L는 2011. 10. 18. 채권은행들 및 대주주들과 위 양해각서 작성 당시 정해진 금액으로 K 주식 매매계약을 각 체결하였고, 이 사건 시세조종행위로 인한 이익산정의 대상이 되는 L 보유 주식은 2011. 12. 14. 그 소유권이전이 이루어졌다. 피고인 및 공범들이 이 사건 시세조종행위를 통하여 K 주식의 주가를 상승시키거나 하락을 방지한 기간은 2011. 10. 26.부터 2012. 1. 26.까지였다. 이 사건 시세조종행위는 K 주식의 인수관련 협상 도중에 주된 공범들 사이에 개괄적인 모의가 이미 이루어지고 있었던 것이므로 피고인 등은 L를 통하여 K 주식을 취득함에 있어 이 사건 시세조종행위로 인하여 그 계약일인 2011. 10. 18.과 취득일인 2011. 12. 14. 사이에 주식시장에서 K 주가가 하락할 수도 있는 위험은 회피한 채 K 주식을 취득할 수 있었던 것이다. 뿐만 아니라 공범들과 관련된 사람들의 시장참여로 이 사건 시세조종행위 개시 이전에 K 주가가 상승한 정황도 기록상 나타나므로, 이 사건 시세조종행위가 없었다고 가정할 경우 L의 K 주식 500만 주 취득일인 2011. 12. 14.까지 K의 주가가 시세조종행위가 개시되기 직전일의 종가인 1,310원을 유지할 수 있었다는 근거는 없는 것으로 보인다. 비록 당사자들 사이에 계약 당시 K 주식의 인수가액을 결정함에 있어 협상시점의 시가도 그 결정의 근거가 된다고 할 것이기는 하지만, 그 계약을 통하여 구체적으로 주식시장의 시가와 계약금액 사이의 평가이익을 취득하게 되는 시점은 K 주식을 현실 취득하는 때이다. 그러나 이 사건에서 L의 K 주식 취득일인 2011. 12. 14.에는 이미 피고인 및 공범들의 이 사건 시세조종행위로 인하여 K 주식의 주가가 부양되어 전일 종가기준 3,170원에 달한 상태였다. 이 사건 시세조종행위 개시 전날인 2011. 10. 25. K 주식 종가 1,310원으로부터 자연스러운 시장의 흐름에 따라 2011. 12. 14. 이 사건 시세조종행위가 없이 형성되었을 공정한 K의 주가를 산정할만한 근거는 없으며, 이 사건 시세조종행위로 인하여 2011. 10. 25.이후 이 사건 시세조종행위 기간 동안 위와 같은 1,310원 이하로 K 주가가 하락할 가능성은 희박하였던 것으로 보인다. 이 사건 시세조종행위와 같이 대규모 지분의 장내 처분 등을 통한 차익실현 및 상장회사의 경영권 확보가 주된 목적이 되어 시세조종이 이루어진 경우, 상장회사의 경영권 확보를 위한 이른바 '경영권 주식'의 시세조종행위 종료 시점의 미실현이익과 관련하여 당사자들이 얻는 이득은 최고가를 형성한 이후에 매도물량이 대량으로 시장에 나오는 상황에서도 시장의 상황이 성황을 이루고 있다고 유인된 시장참여자들로 인해서 가격하락이 방지됨으로 인한 이익이 주된 부분이다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 시세조종행위 종료일 K 주식의 종가와 L가 K 주식을 취득한 단가인 797원 사이의 차액 부분은 일응 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 있는 이익으로 판단된다. 다만, L와 HF, HG 및 채권단 사이에 이루어진 K 주식 매매계약과 같이 시장의 유통주식수를 압도하는 대량의 주식을 일괄하여 매매하는 경우에는 일반적으로 시가 또는 당사자들 사이에 협의된 적정 주가에서 일부 할인된 금액으로 계약이 이루어지는 경우가 빈번한 것으로 보인다. K 주식의 주가 흐름을 종가 기준으로 살펴보면, K 주식 매매에 대한 양해각서가 작성되기 전인 2011. 9. 21. 989원을 형성한 이후로 그 주가는 대체로 상승하는 흐름을 보이며, 이 사건 시세조종행위가 개시된 이후인 2011. 11. 23. 처음 주가가 3,000원 이상을 형성하고 그 뒤로는 안정적으로 3,000원 이상을 유지하다가 2012. 1. 16.부터 3,000원 밑으로 떨어진다. 그러던 중 이 사건 시세조종행위가 종료된 2012. 1. 26. 이후로 6거래일 연속 하한가를 기록하여 K 주가는 2012. 2. 3. 995원까지 하락하게 되는데 그 날의 거래량은 총 47,605,495주로 K의 총 발행주식수 보다도 많은 양이다. K의 주가는 그 다음 거래일인 2012. 2. 6.부터는 반등하여 상승하는 흐름을 보이고, 그 이후로는 상당기간 995원 밑으로 하락하지는 않았다(수사기록 제1권 170~172쪽 참조). 결국 위와 같은 주가흐름과 당사자들 사이에 이루어진 계약 내용 등에 비추어 보면, L는 이 사건 시세조종행위가 없었다고 하더라도 2011. 12. 14. HF, HG, 채권단과의 대규모 주식거래를 통하여 995원과 계약금액인 797원의 차액만큼의 평가차익은 얻었을 것으로 추정된다. 4) 소결 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, L가 보유한 500만 주에 대한 주당 995원과 797원의 차액 990,000,000원[= 500만 주 × (995원 - 797원)] 부분은 이 사건 시세조종행위와 인과관계 있는 이익의 범위에서 제외되어야 한다. 그렇다면 이 사건 '시세조종행위로 얻은 이익'은 검사가 계산하고 있는 L 명의의 500만 주에 대한 미실현이익 9,115,000,000원에서 이 사건 시세조종행위 혐의계좌를 통한 실현손실 553,678,317원과 인과관계가 인정되지 않는 부분인 990,000,000원을 각 공제한 7,571,321,683원임을 인정할 수 있다. 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 30년 및 벌금 50,000원 ~ 22,713,965,049원 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 7년 ~ 11년 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년 ~ 11년 3. 선고형의 결정: 징역 5년 및 벌금 5억 원, 추징 95,059,817원 피고인과 M을 비롯한 공범들은 L라는 특수목적법인을 내세워 사채업자 및 재무적 투자자로부터의 차입 및 인수주식 처분을 통한 무자본 M&A 방식으로 K의 주식과 경영권을 양수하기로 한 다음, 사채업자에게 인수주식을 담보로 제공하거나 재무적 투자자들에게 매도하는 방법으로 인수자금을 조달하고, 사채업자에게 담보로 제공한 주식의 주가 하락에 따른 반대매매를 방지하며, 대량으로 취득한 K 주식을 장내 매도하거나 사채업자들에게 담보로 제공하여 순환시키며 현금을 창출하는 방식으로 차익을 얻기 위해 K 주가를 인위적으로 상승시키는 시세조종행위를 하였다. 이 과정에서 M은 기업인수 전문가로서 R, BY, Z 등을 통하여 총체적으로 주가관리를 하였고, 피고인은 K의 인수주체인 L와 M을 연결하여 공시와 처분 시점 등을 조율하는 역할 등을 하였다. 비록 K 주식 인수 전 과정에 비추어 보면 피고인 등이 시세조종행위 등을 전제로 한 무자본 M&A를 시도하고 있는 것이라는 점을 어느 정도 인식할 수 있었음에도 전체 발행주식 중 80%가 넘는 시장에서 유통되고 있지 않던 K 주식을 매도한 전 대주주 및 채권은행들도 K 주식을 취득한 일반 투자자들이 입은 피해와 관련된 도의적 비난에서 자유롭지는 않지만, 무자본 M&A로 취득한 K 주식을 시장에 은밀하게 매도 물량으로 내어 놓으며 큰 차익을 실현한 것으로 보이는 M 등 시세조종세력들과 이에 가담한 피고인을 포함한 L 관련자 등 다수가 조직적으로 K 주식의 주가를 조종한 행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당함은 분명하다. 위와 같은 사정들과 이 사건 시세조종행위 기간 동안 K의 주가가 이 사건 시세조종행위 개시 직전일 종가의 3배에 달하기도 할 정도로 피고인 등의 행위가 K 주가에 미친 영향이 적지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 시세조종행위로 인하여 유인된 일반 투자자들이 적지 않고 결국 K M&A에 들어간 비용과 공범들 중 일부가 실제 취득하였을 것으로 보이는 이득액 상당의 대부분은 K 주식을 매수한 일반 투자자들에게 손실로 전가되었을 것으로 보이는 점, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익이 70억 원을 넘는 거액인 점, 공범관계에 있는 M, BY 등이 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익도 적지 않을 것으로 추정되는데, M, BY 등의 도주로 그 액수를 정확하게 산정하기 어려워 그 부분은 이 사건에서 공소가 제기되지는 않았던 것으로 보이지만 피고인이 그에 대한 책임에서 자유롭지 않은 점 등을 고려하면 피고인에게는 책임에 상응하는 처벌이 필요하고 실형의 선고가 불가피하다. 또한 이 사건 시세조종행위와 같이 시세차익 실현을 목적으로 한 범행에 있어서는 그 예방효과 및 처벌의 실효성 보장을 위하여 벌금형을 병과 하는 것도 필요하다 할 것이다. 다만, 관련 공범들 중 그 전력과 실행행위의 분담정도, M과의 관계 등에 비추어 이 사건 시세조종행위에 대한 기여가 피고인과 본질적인 차이가 없는 것으로 보이는 일부 공범들에 대해서는 시세조종행위로 얻은 이익을 제외하고 공소제기가 이루어진 점, 이 사건 시세조종행위를 주도한 M과의 관련성과 자금조달 기여도 등에 비추어 이 사건 시세조종행위와의 관련성이 분명한 것으로 보이는 일부 공범들에 대해서는 공소제기조차 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익으로 범죄사실에서 인정된 부분은 대부분 미실현이익이고 주식 보유를 통해 K의 경영권을 유지할 수 있는 이익이 있기는 하지만 이를 피고인이 쉽게 장내 처분하여 수익을 실현하기는 어려운 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인이 이전에 시세조종행위 등 부정거래로 인한 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상으로 고려하도록 한다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준에 의한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같은 시세조종행위로 8,561,321,683원의 부당이익을 취득하였다. 2. 판단 위 쟁점에 대한 판단 제8항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 시세조종행위로 피고인 및 공범들이 얻은 이익이 판시 범죄사실에서 인정한 7,571,321,683원을 넘어 8,561,321,683원에 이른다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.