제주지방법원-2016고정580

범죄사실 기초사실 피고인은 2013. 6. 27.경 전남 강진군 D(이하 '이 사건 토지'라 한다)에서, 이 사건 토지상에 신축할 5층 다세대주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 공사와 관련하여 건축주인 피해자 E과 총 공사금액 6억 3,000만 원, 완공일 2013. 10. 30.까지로 하여 이를 완공하되, 특약으로 5층 다락방 2개 시공, 추가공사비 청구 불가 등의 조건을 걸고 건축공사 약정을 체결하였다. 그 후 피고인은 피해자로부터 2013. 6. 27. 및 2013. 7. 1.경 종전 도급업자였던 F의 시공 분량에 대한 대위변제금 명목으로 합계 금 5,180만 원을 수령한 것과 별도로, 2013. 7. 1.경 본건 선급금으로 2억 7,390만 원(그 중 8,490만 원은 2013. 7. 18.경 반 환하여 실제 선급금 수령액은 1억 8,900만 원이다), 2013. 7. 25.경 1차 중도금으로 9,100만 원, 2013. 8. 22.경 2차 중도금으로 1억 원, 2013. 8. 30.경 3차 중도금으로 1 억원 등 합계 금 4억 8,000만 원(전체 공사 금액의 76%)을 계좌이체의 방법으로 수령하였다. 그럼에도, 피고인은 2013. 10. 4.경까지 건물골조공사 외에 다락방 전체 미시공, 목재 계단 미시공, 외벽 미시공, 가구 미시공, 창호 미시공, 디지털도어 미시공, 도시가스배관, 스피커, 빌트인 냉장고, 현관비디오폰 미시공 등 전체 공정의 약 50% 이상을 시공하지 아니한 상태였고, 피해자로부터 미리 수령한 4억 8,000만 원에 비교하여도 약 65%에 불과한 3억 1,674만원 상당의 공사밖에 진행하지 아니한 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 추가공사 진행으로 인하여 이미 수령한 4억 8,000만 원 외에 1억 5,600만 원 가량의 공사비가 더 지출되었다고 주장하면서 위 금액을 지불할 때까지 공사를 거부하겠다고 말한 후 2013. 10. 4.경 이 사건 건물 공사현장에서 철수하였고, 2013. 10. 22.경 피해자로부터 공사계약의 해지를 통보받았다. 범죄사실 2. 공갈미수 피고인은 2013. 10. 25. 20:00경부터 2015. 4. 30.경까지 약 1년 6개월가량 이 사건 건물 공사현장에서, 사실은 피고인은 위 기초사실 기재와 같이 2013. 10. 25.경까지 피해자로부터 교부받은 공사비보다 약 1억 6,326만 원 상당(이하 '공사대금 차액'이라 한다)의 공사를 덜 진행한 상태여서 오히려 피해자에게 공사대금 차액을 반환하여야 할 상태였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자가 1억 5,000만 원을 추가로 더 지급하지 않을 경우 공사현장을 수년간 점거함으로써 피해자가 건축공사를 더 이상 진행할 수 없도록 할 것 같은 태도를 보여 피해자에게 겁을 주고, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 피고인의 공사대금 차액 반환채무 1억 6,326만 원을 면탈함과 동시에 추가로 1억 5,000만 원을 갈취하려 하였으나, 피해자가 추가대금의 지급을 거부하고, 피고인의 공사대금 차액반환채무에 대하여 면제의 의사를 표시하지 아니함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 사기미수 가. 피고인은 2013. 11. 1.경 전남 장흥군 장흥읍 읍성으로 1 소재 광주지방법원 장흥지원에서, 사실은 피고인은 위 기초사실 기재와 같이 2013. 6. 27.경 총 공사대금이 6억 3,000만 원이고, 공사대금 9억 1,300만 원으로 기재된 계약서는 피해자가 건축보증보험에 가입할 있도록 편의상 작성된 것이라는 사실을 잘 알고 있었고, 피해자로부터 건축공사를 수주할 무렵부터 다락방 2개를 건축하는 내용이 설계도에 포함되어 있어 이를 수락하는 특약을 한 사실이 있으며, 2013. 10. 4.경 공사현장에서 철수할 당시까지 약정한 공사내용 중 위 기초사실 기재와 같이 전체 공정의 약 50.3%, 이미 수령한 공사대금 대비 필요 공정의 65% 밖에 공사를 진행하지 아니하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자를 상대로 공사대금청구소송을 제기함으로써 그정을 모르는 위 법원 담당 재판부를 기망하여 기존 공사대금 차액 반환채무 1억 6,326만 원을 면탈함과 동시에 추가로 1억 5,600만 원을 편취할 수 있는 승소판결을 선고받음으로써 총 3억 1926만 원의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 위 재판부가 감정인을 지정하여 당시까지의 시공결과 감정을 의뢰하고, 2014. 6. 24.경 감정인의 감정보고서에 의하여 피고인이 전체 공사금액 6억 3,000만 원 중 49.7%, 이미 수령한 공사 금액 4억 8,000만 원 중 65%에 해당되는 금액밖에 되지 않는 분량만 시공한 사실이 드러나 피해자가 2014. 7. 4.경 공사대금 반환을 청구하는 반소를 제기하고, 재판부가 피고인에게 승소판결을 선고하는 것을 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다. 나. 계속하여 피고인은 2015. 4. 9.경 위 법원에서, 사실은 피고인과 피해자가 약정한 공사금액은 6억 3,000만 원이었고, 추가 청구는 인정되지 않는다는 특약을 하였음에도 불구하고, 마치 약정 공사금액이 9억 1,300만 원이었으며, 추가 예상금액과 추가 지출금액이 17,925,928원 발생한 것처럼 주장하면서 청구취지및청구원인변경신청서를 제출함으로써 위 재판부를 기망하여 기존 공사대금 차액 반환채무 1억 6,326만 원을 면탈함과 동시에 추가로 17,925,928원에 대한 승소판결을 선고받아 합계 금 1억 8,118만 5,928원 상당의 재산상 이익을 편취하려 하였으나, 2015. 4. 30.경 재판부의 주관으로 피고인 측이 오히려 피해자에게 8,000만 원을 배상해 주는 조건으로 화해에 동의하여야 하게 되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 일부 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 일부 1. E의 각 고소장, E에 대한 각 경찰진술조서 1. 타행송금확인증, 민간건설공사 표준도급계약서, 공사현장 사진 1. 화해조서, 계약보증서 1. 감정서 중 핵심사항 첨부, 감정서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점), 포괄하여 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점). 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 무죄 주장에 대한 판단 1. 건조물침입의 점에 관하여(=무죄) [공소사실의 요지] (기초사실 부분은 생략한다.) 1. 건조물침입 피고인은 2013. 10. 25. 20:00경 이 사건 건물 공사현장에서, 이미 피고인은 2013. 10. 4.경부터 공사현장에서 철수함으로써 피해자에게 점유를 이전하였고, 위 기초사실 기재와 같이 피해자에게 주장할 수 있는 이 사건 건물에 관하여 발생한 채권이 존재하지 아니한 상태였으며, 2013. 10. 23.경 피해자로부터 알림공고의 방법으로 피고인 및 피고인이 운영하는 회사 관계자의 출입금지 의사를 명확히 전달받음에도 불구하고, 피해자의 허락을 받지 않은 상태에서 피고인의 직원 성명불상자들로 하여금 건물 안에 있던 합판에 못질을 하고, 스티로폼에 빨간 글씨로 '도난 화재, 출입금지'라고 기재하고, 건물 벽면에 붉은 스프레이로 '유치권행사'라고 기재하게 하는 등 이 사건 건조물에 채권이 존재하여 유치권을 행사하는 것 같이 행세하면서 피해자의 의사에 반하여 이 사건 건조물에 몰래 들어가게 하고, 그때부터 2015. 4. 30.경까지 나오지 아니하도록 함으로써 피해자 소유의 이 사건 건물에 침입하였다. [판단] 가. 무죄주장의 요지 피고인은 2013. 10. 4.경 공사현장에서 철수하여 피해자에게 점유를 이전한 적이 없고, 이 사건 건물 공사를 시작한 2013. 6. 27.경부터 피해자와 화해가 성립한 2015. 4. 30.까지 점유를 계속하였다는 취지로 주장한다. 나. 앞서 본 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 이 사건 건물은 2013. 10. 4.경을 기준으로 1층 피로티는 기둥과 벽면 미장이 완료되었고, 2층은 203호 견본주택이 완성되고, 그밖에 벽체 단열재가 시공되고 벽면 미장이 완료되었으며, 3층은 압출스티로폼 단열재만 시공되어 벽면 미장이 미시공 상태였고, 4~5층은 골조와 문틀만 시공된 상태였고, 1~5층은 배선공사 일부와 배관공사가 되었으며, 6층 옥탑방은 벽체만 시공되고 옥탑 지붕은 미시공 상태로서 전체 공정의 약 50~65%밖에 공사하지 못한 상태였다(증거 3권 176면 참조). 피고인은 2013. 10. 4. 일방적으로 추가공사금을 지급해 달라고 요구하면서 공사를 중단한 후 약 2주일간 공사를 진행하지 아니하였다. 피고인은 공사를 중단한 기간에도 위 203호 견본주택은 시정장치를 해 놓았다. 피해자는 2013. 10. 22. 피고인에게 계약해지를 통지한 후, 2013. 10. 23.경 이 사건 공사현장에 '알림. H과 2013. 10. 22. 계약해지 되었으므로, H 관계자 및 하도급업체 관련인의 출입을 금지한다.'는 알림공고를 부착하였다. 피고인은 2013. 10. 23.경 피고인의 직원 성명불상자들로 하여금 이 사건 건물 안에 있던 합판에 못질을 하고, 스티로폼에 빨간 글씨로 '도난 화재, 출입금지'라고 기재하고, 건물 벽면에 붉은 스프레이로 '유치권행사'라고 기재하게 한 후, 그때부터 2015. 4. 30.경까지 이 사건 공사현장을 점거하였다. 다. 판단 건조물침입죄는 거주자나 관리자의 명시적 또는 추상적 의사에 반하여 관리하는 건조물에 침입함으로써 성립하는 범죄로서 사실상의 건조물의 평온을 보호법익으로 한다. 여기에서 '관리'란 사람이 사실상 지배·보존하기 위하여 타인의 침입을 방지할 만한 인적·물적 설비를 갖추는 것이고, 반드시 출입이 불가능 또는 곤란하게 할 정도의 설비임은 요하지 아니하나 단순한 출입금지의 표시만으로는 관리라고 할 수 없다. 그리고 침입행위의 객체인 '건조물'은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고, 또한 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지(圍繞地)를 포함한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 참조). 앞서 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2013. 10. 4.경 이 사건 건물이 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당할 정도로 공사가 진행되었다고 보기 어렵고, 설령 그러하지 아니하고 2013. 10. 4.경 이 사건 건물이 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하고, 피고인이 2013. 10. 4. 경부터 공사를 중단한 상태였다 하더라도, 이 사건 공사기간이 2013. 10. 30.까지인 점, 피고인이 이 사건 건물 내 203호 견본주택에 시정장치를 해 놓은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 공사를 포기하고 공사현장의 점유를 피해자에게 이전하였다고 볼 수 없으며, 피해자가 2013. 10. 22.경 피고인에게 공사도급계약 해지를 통지하고 피고인 측의 출입금지를 알리는 공고문을 부착한 사실만으로 피해자가 피고인의 점유를 배제하고 이 사건 공사현장에 거주하거나 관리를 시작하였다고 보기도 어려우므로, 피고인이 2013. 10. 23.경부터 피고인의 직원 성명불상자들로 하여금 유치권을 주장하면서 이 사건 공사현장을 점거하도록 하였더라도 주거침입죄가 성립한다고 단정할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 공갈미수, 사기미수의 점에 관하여(=유죄) 가. 무죄주장의 요지 피고인은, 공사대금 9억 1,300만 원으로 기재된 계약서가 진정한 계약서이고, 특약사항인 '5층 다락방 2개 시공'은 말 그대로 건물 5층에 다락방 2개를 시공하는 것이어서, 이와 달리 피해자가 주장하는 것처럼 건물 5층과 옥상을 연결하는 옥탑방 2개를 시공하는 것으로 설계를 변경하려면 추가공사비를 받아야 했으며, 피고인이 유치권을 주장하면서 이 사건 공사현장을 점거한 것 이외에 피해자에게 폭행, 협박으로 외포심(畏怖心)을 일으키는 공갈행위를 한 적이 없고, 위와 같이 정당하게 추가공사비를 받기 위하여 이 사건 공사현장을 점거하고 공사대금청구소송을 제기하였을 뿐이므로 공갈미수죄, 사기미수죄가 되지 않는다는 취지로 주장한다. 나. 앞서 본 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 이 사건 공사계약의 공사대금 액수 종전 시공회사인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)이 2013. 6. 7.경 피해자와 사이에 이 사건 건물 공사에 관하여 공사대금 7억 원, 공사기간 2013. 6. 7.부터 2013. 11. 30.까지로 정하여 공사도급계약을 체결하였는데, F은 약 20일간 터파기, 옹벽공사 일부만을 진행한 상태에서 2013. 6. 27.경 공사를 포기한 점, 그 후, H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 부사장 겸 이사인 G(피고인의 친동생이다)는 2013. 6. 27. 피해자와 사이에 이 사건 건물 공사 중 나머지 공사에 관하여 공사대금 6억 3,000만 원, 공사기간 2013. 6. 27.부터 2013. 10. 30.까지로 정하여 공사도급계약을 체결하였는데, 특약사항 제4항에 '501호와 502호의 다락방을 시공하기로 한다', 제8항에 '공사금액은 설계도면 및 견적서에 누락된 자재부분이 있다고 하더라도 토탈금액으로 인정하고 추가공사금을 지급하지 않는다'고 기재되어 있는 점(증거 1권 39, 40면 각 참조), 이에 따라 G는 2013. 6. 27. 및 2013. 7. 1.경 F의 시공 분량에 대한 정산금 명목으로 피해자로부터 5,180만 원을 수령하여 F 측에 전달하였는바, G가 공사대금 6억 3,000만 원에 위 F에 지급한 정산금을 합하면 7억 원에 근접하는 점, G는 2013. 7.경 피해자로부터 본건 선급금 2억 7,390만 원을 지급받았다가 8,490만 원을 반환함으로써 공사대금 6억 3,000만 원으로 기재한 계약서에 기재된 계약금 1억 8,900만 원과 일치시킨 점, 피고인은, 'G와 피해자는 2013. 6. 27.경 공사대금을 9억 1,300만 원으로 기재한 계약서를 별도로 작성하여 건설보증보험계약을 체결하였고, G는 피해자가 강진군이 발주하는 한옥리조트 및 인근 토지에 2차부터 5차까지 원룸건축을 H에 도급주기로 하였기 때문에 공사대금을 6억 3,000만 원으로 할인해 주었으며, 피해자가 조건을 이행하지 못하면 당초의 공사대금 9억 1,300만 원을 지급하기로 약정하였다'고 주장하지만, 피고인의 주장을 인정할 만한 자료가 없는 점, 공사대금을 9억 1,300만 원으로 기재한 계약서에 대응하는 견적서가 작성되지 아니한 점(증인 E의 법정진술, 증인 G에 대한 녹취록 18면 참조), 아래 항에서 보는 바와 같이, 피고인은 2013. 10. 14. 피해자에게 '9억 1,300만 원짜리 계약서는 피해자의 세금 면탈 목적 및 G의 과도한 욕심에서 비롯된 통정허위표시로서 무효'라는 취지를 내용증명으로 통지하였고, 2013. 11. 1. 피해자를 상대로 공사대금청구소송을 제기하여 공사대금이 6억 3,000만 원이라고 주장하였던 점 등을 종합하면, 공사대금을 6억 3,000만 원으로 기재된 계약서가 H과 피해자 사이의 진정한 계약서이고, 공사대금을 9억 1,300만 원으로 기재한 계약서는 H의 실적을 부풀리고, 피해자가 건축보증보험금을 더 보장받기 위하여 합의로 작성한 것일 뿐이라고 판단된다. 특약사항 중 '5층 다락방 2개 시공'의 의미와 피고인의 인지(認知) 여부 피고인은 특약사항인 '5층 다락방 2개 시공'은 말 그대로 건물 5층에 다락방 2개를 시공하는 것이어서, 이와 달리 피해자가 주장하는 것처럼 건물 5층과 옥상을 연결하는 옥탑방 2개를 시공하는 것으로 설계를 변경하려면 추가공사비를 받아야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 특약사항 제4항, 제8항의 내용에다가, 이 사건 건물에 대한 2013. 5. 22. 최초 건축허가 당시 제출한 설계도면의 옥탑지붕 평면도에는 옥탑방 공사가 없었고, 이후 2013. 8. 13. 도면 변경허가 당시 옥탑지붕 평면도에는 옥탑방 구분 공사가 추가된 점(증거 3권 181면 참조), 이 사건 건물을 설계한 I건축사무소의 직원인 J은 '2013. 6.경 H과 계약할 당시 이미 옥탑 다락방이 있었던 것으로 기억하고, 위 계약 이후인 7.경에도 설계도면을 여러 차례 수정 보완하여 최종적으로 확정된 도면이 2014. 7. 24.로 되어 있다'고 진술한 점(증거 3권 191면 참조)을 더하여 보면, G는 피해자와 이 사건 도급계약을 체결한 2013. 6. 27.경 당시 이미 건물 5층과 옥상을 연결하는 구조의 옥탑방 2개를 시공해 주기로 하면서 공사대금을 6억 3,000만 원으로 약정하였고, 피고인도 G로부터 보고받아 이러한 내용을 잘 알고 있었다고 판단된다. G와 피고인이 각각 피해자에게 기망 당하였는지 여부 피고인은, 'G와 피해자는 2013. 6. 27.경 공사대금을 9억 1,300만 원으로 기재한 계약서를 별도로 작성하여 건설보증보험계약을 체결하였고, G는 피해자가 강진군이 발주하는 한옥리조트 및 인근 토지에 2차부터 5차까지 원룸건축을 H에 도급주기로 하였기 때문에 공사대금을 6억 3,000만 원으로 할인해 주었으며, 피해자가 조건을 이행하지 못하면 당초의 공사대금 9억 1,300만 원을 지급하기로 약정하였다'고 주장하지만, 피고인의 위 주장을 인정할 만한 자료가 없음은 앞서 보았다. 다음으로 피고인은, '2013. 9. 10.경 G로부터 이중계약서 작성사실을 보고받고, 크게 화를 내면서 G 등 관련 직원들을 모두 해임시킨 후 2013. 9. 28.경 피해자를 만나서 협의한 결과, 추가공사비 1억 5,000만 원 상당을 피해자가 발주하는 2차 주택신축공사(강진군 K 외 3필지)에 포함시키는데 합의하였으나, 피해자가 2차 주택신축공사를 발주할 의사나 능력이 없었으므로 피해자를 사기죄로 고소하였고, 따라서 피해자에 대하여 추가공사비를 청구한 것은 정당하다'는 취지로 주장하지만, 피고인의 위 주장을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 위 고소사건에서 2014. 2. 17. '2차 주택신축공사를 위한 토지매입에 관하여, 피해자가 2013. 9. 5.경 L로부터 전남 강진군 M 외 3필지를 2억 8,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 상태에서 2013. 9. 23.경 L가 일방적으로 매매계약을 파기하였다'는 등의 이유로 피해자에 대하여 불기소처분이 된 점(증거 3권 184면 참조) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 2013. 10. 4.경 이 사건 공사의 진행 상황 피고인은 2013. 10. 4.경을 기준으로 약정공사기한인 2013. 10. 30.까지 25일밖에 남지 아니하였음에도, 전체 공정의 약 50~65%밖에 공사하지 못한 상태였다. 피고인과 피해자 사이에 주고받은 내용증명 통지 피고인은 2013. 10. 8. 피해자에게 '2013. 9. 28. 피해자를 만나서 추가공사금 1억5,000만 원을 2차 주택신축공사에 포함시키기로 합의하였는데, 피해자가 2차 주택신축공사에 대한 자료를 제공하지 않고 있다'는 취지를 내용증명으로 통지하였고, 이에 대하여 피해자는 피고인에게, 2013. 10. 10. 피고인에게 '추가공사금 주장을 받아들일 수 없고, 2차 주택신축공사는 피고인이 객관적이고 합리적인 견적을 제시하면 가능한 한 피고인에게 맡기겠다고 말하였을 뿐이다'는 취지를 내용증명으로 통지하였고, 다시 2013. 10. 14. '피고인이 2013. 10. 5.부터 공사를 진행하지 않고 있어서 전화로 공사진행을 독촉하였고, 약정공사기한인 2013. 10. 30.까지 공사를 마무리해 달라'는 취지를 내용증명으로 통지하였다. 피고인은 2013. 10. 14. 피해자에게 '추가공사금 1억 5,000만 원을 2차 주택신축공사에 포함시키는 합의에 대한 해결책이 없다면 사기죄로 고소하겠다. 그리고 9억 1,300만 원짜리 계약서는 피해자의 세금면탈 목적 및 G의 과도한 욕심에서 비롯된 통정허위표시로서 무효'라는 취지를 내용증명으로 통지하였고, 이에 대하여 피해자는 피고인에게, 2013. 10. 17. '피고인의 주장을 수용할 수 없고, 2013. 10. 21.까지 현장에 복귀하여 공사에 재착수하여 달라'는 취지를 내용증명으로 통지하였고, 다시 2013. 10. 22. '피고인이 2013. 10. 4. 공사를 중단한 이래 현장에 복귀하지 않으면서 부당한 증액요구를 계속하고 있으므로, 준공기일 내에 공사를 완공할 가능성이 없음이 명백하다고 판단되어 계약을 해지한다'는 취지를 내용증명으로 통지하였다. 피고인은 2013. 10. 22. 피해자에게 '9억 1,300만 원짜리 계약서는 무효이므로 실제 거래한 6억 3,000만 원짜리 계약서대로 세금계산서를 수정신고 하겠다'는 취지를 내용증명으로 통지하였다(증거 3권 44면 이하, 94면 이하, 공사도급계약서 제34조 제2호 각 참조). 피해자의 계약해지 통지 및 알림공고 피해자는 위와 같이 2013. 10. 22. 피고인에게 계약해지를 통지한 후, 2013. 10. 23.경 이 사건 공사현장에 '알림. H과 2013. 10. 22. 계약해지 되었으므로, H 관계자 및 하도급업체 관련인의 출입을 금지한다.'는 알림공고를 부착하였다(증거 3권 113면 참조). 피고인의 공사현장 점거 및 협박 피고인은 2013. 10. 25.경 유치권을 주장하면서 피고인의 직원 성명불상자들로 하여금 이 사건 건물 안에 있던 합판에 못질을 하고, 스티로폼에 빨간 글씨로 '도난 화재, 출입금지'라고 기재하고, 건물 벽면에 붉은 스프레이로 '유치권행사'라고 기재하게 한 후, 그때부터 2015. 4. 30.경까지 이 사건 공사현장을 점거하였다. 이에 대하여 피해자가 피고인에게 전화를 걸어 항의하자, 피고인은 "너는 평생 공사 못 해. 나는 광주에서 법대 나왔어. 법으로는 내가 이겨. 너는 나한테 1억 5,600만 원을 줄 수밖에 없어. 안 주면 공사를 못해."라고 말하였다(증인 E의 법정진술, 녹취록 28면 참조). 피고인의 허위의 주장과 입증 피고인이 2013. 11. 1. 피해자를 상대로 제기한 공사대금청구소송의 소장 및 소장에 첨부된 추가 및 변경내역서에 의하면, 피고인은 '이 사건 공사도급계약의 공사대금이 6억 3,000만 원이다. 피해자가 일방적으로 건물 5층과 옥상을 연결하는 옥탑방 2개를 시공하는 것으로 설계를 변경하여 추가공사비 1억 5,600만 원이 발생하였다. 피고인과 피해자는 추가공사비를 피해자가 발주하는 2차 주택신축공사에 포함시키는데 합의하였다. 피해자는 공사대금 중 4억 8,490만 원을 지급하였으므로 잔액이 1억 4,510만 원이다.'라고 주장하면서 위 추가공사비 1억 5,600만 원의 지급을 구하였다(공사잔대금 지급은 구하지 아니하였다). 그러나 추가공사비 1억 5,600만 원은 그때까지 실제로 공사현장에 투입한 공사비가 아니라 향후 추가공사를 하는 경우 예측되는 공사비에 불과하고(증거 3권 6면 이하, 75면 각 참조), 피고인과 피해자가 추가공사비를 피해자가 발주하는 2차 주택신축공사에 포함시키는데 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 위 공사대금청구소송에서 2014. 6. 24. 제출된 감정보고서에 의하면, 감정인은 피고인이 전체 공사금액 6억 3,000만 원 중 313,260,000원으로 전체 공정 중 49.7%만 시공하였다고 감정하였고, 공사현장에 반입한 창틀, 문틀은 모두 설치되어 있어 현장 여건에 맞추어 주문 제작한 창호 공종은 50%를 인정하였으며, 옥탑방 시공 등으로 인한 추가공사비는 20,724,000원이라고 감정하였다(증거 3권 174면 이하 참조). 피고인이 위 공사대금청구소송에서 2015. 4. 9. 제출한 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하면, 피고인은 기존의 주장을 번복하여 '후발적인 공사계약을 발주해 준다는 조건이 성취되지 않았으므로 이 사건 공사도급계약의 공사대금은 9억 1,300만 원인데 현재까지 51.4%의 기성율로 469,239,000원이 시공되었고, 공사현장에 반입된 창틀 등에 57,373,856원이 소요되었으나 감정서에서 50%만 반영되었으므로, 피해자가 지급하여야 할 공사금액 497,925,928원(=469,239,000+28,686,928) 중 기지급한 4억 8,000 만 원을 공제한 나머지 17,925,928원이 지급되어야 한다'고 주장하면서, 청구취지 금액을 17,925,928원으로 감축함으로써(증거 3권 397면 이하 참조), 추가공사비 주장을 모두 철회하였다. 소송결과: 화해조서의 내용 피고인(H, 원고)과 피해자(피고) 사이에 2013. 4. 30. 성립한 화해의 내용은 다음과 같다[광주지방법원 장흥지원 2013가합278, 2013가합315(반소)].다. 판단 공사가 진행되던 도중에 공사도급계약이 해제 등의 사유로 파기되는 경우, 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고, 수급인은 이미 완성된 부분에 대한 보수청구권을 가지고, 이때 기성 부분에 대한 공사대금은 다른 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 위 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고비율 즉, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 더한 금액 중에서, 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율에 의한 금액으로 산정하여야 한다. 이러한 경우 수급인은 위와 같은 방법으로 산정한, 이미 완성된 부분에 대한 보수청구권을 피담보채권으로 기하여 유치권을 행사할 수 있다 할 것이지만, 수급인이 계약금, 중도금 등으로 기 지급받은 금액이 이미 완성된 부분에 대한 보수청구권 이상이어서 공사잔대금 채권이 인정되지 아니할 때에는 그러하지 아니하다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도8288 판결 참조). 한편, 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않으며, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 그 권리 실행의 수단 방법이 사회통념상 허용 되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2344 판결, 대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결 등 참조). 그리고 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). 앞서 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, H의 대표이사인 피고인은 '부사장인 G가 피해자와 공사대금 6억 3,000만 원에 계약하면서 특약으로 건물 5층과 옥상을 연결하는 구조의 옥탑방 2개를 시공하여 주기로 약정하여 이에 대한 추가공사금을 청구할 수 없다'는 점을 알고 있었고, 'G가 피해자와 사이에 2차 주택신축공사 등을 조건으로 공사대금을 할인해 주었다거나, 피고인이 피해자와 사이에 추가공사금을 2차 주택신축공사에 포함시키기로 명확히 합의한 사실이 없다는 점'도 알고 있었으며, 피해자로부터 이미 계약금, 중도금 등 명목으로 합계 4억 8,000만 원을 수령하였으나 2013. 10. 4.경까지 전체 공정의 약 50%밖에 공사하지 못하였으므로, 피해자에게 더 이상 보수를 구할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 기 수령한 공사대금 중 일부를 반환하여야 한다는 것을 예상하였음에도, 공사재개를 요구하는 피해자에 대하여 공사잔대금 외에 상당한 액수의 추가공사비를 지급하여 달라고 요구하면서 2013. 10. 25.경부터 2015. 4. 30.경까지 1년 6개월가량 이 사건 공사현장을 점거하고 피해자의 출입을 통제하였는바, 피고인의 이러한 행위는 H을 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수 없고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 피해자가 추가공사금을 지급하지 아니하면 장기간에 걸쳐 공사를 진행하지 못할 수 있다는 겁을 먹게 한 것이므로, 피고인에게는 적어도 공갈죄의 미필적 고의가 있었다고 할 것이며, 또한 피고인이 2013. 11. 1. 피해자를 상대로 공사대금청구소송을 제기하여 '피해자가 일방적으로 건물 5층과 옥상을 연결하는 옥탑방 2개를 시공하는 것으로 설계를 변경하여 추가공사비가 발생하였다거나, 추가공사비 1억 5,000만 원 상당을 피해자가 발주하는 2차 주택신축공사에 포함시키는데 합의하였다거나, 후발적인 공사계약을 발주해 준다는 조건이 성취되지 않았으므로 공사대금을 9억 1,300만 원으로 기재한 계약서가 진정한 계약서이다'는 등의 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망하였으므로, 사기미수죄에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 무죄 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.