인천지방법원부천지원-2021고단402

범 죄 사 실 피고인은 1990. 6. 11.경부터 2020. 5.말경까지 부천시 C 소재 피해자 D교회(이하 ‘피해자 교회’라 한다)의 담임목사로 재직하면서, 교회 재산의 운영, 관리 업무 등에 종사해 온 사람이다. 교회 재산은 교인들의 총유이므로 그 관리 및 처분에 관하여 교회의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 교인 총회의 결의에 의하여야 하며, 교인들을 위해 교회 재산을 관리하거나 처분하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 자신 및 자신의 처가 주주로 있고, 자신의 사위가 공장장으로 있으며, 피해자 교회의 장로인 E이 대표이사로 재직 중인 ㈜F에서 G으로부터 7억 원을 차용함에 있어 교회 토지와 건물을 담보로 제공해주기 위하여 2017. 10. 24.경 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인과 장로 E 등으로 구성된 당회의 결의만을 형식적으로 거친 채, 부천시 C 소재의 교회 토지와 건물을 G에게 담보로 제공하고, 채권최고액 4억 원 상당의 근저당권을 G에게 설정해주어 G으로 하여금 시가 미상의 근저당권 설정의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 교회에 시가 불상의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. H의 고발장 1. - 등기부등본(B) - 등기부등본(C 토지) - 등기부등본(C 건물) 1. - 준비서면 사본 – 합의이행 계약서 – 계약서 – 위임장 – 주식회사 F 등기부등본 1. - 근저당권설정계약서 – 취득세 영수증 – 증여세 영수증 – D교회 정관 – D교회 당회회의록 – 근저당권설정등기 말소등기청구의 소장 사본 1. B 토지 공시지가표 1. - 수사협조의뢰공문 – 각 매각허가결정 – 판결문 1. 각 수사보고(피의자 증거자료제출, 피의자 증거자료 제출보고, 참고인 G 전화통화시도, 참고인 G 연락, 참고인 E 전화통화, 참고인 J 목사 전화통화, 교인 K 전화통화, 공시지가 확인, G 처 L 진술청취, 피해자 교회 정관 등 자료 제출, 관련 판결문 편철, 관련 민사판결문 첨부, 업무상 배임죄 관련 법리검토) [ 피고인은 피해자 교회 정관에서 정한 정당한 절차에 따라 이 사건 부동산을 담보로 제공한 것이므로 업무상 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 또한 피고인은 정관규정을 위반하여 근저당권설정행위를 하였다면 위 근저당권은 무효이므로 피해자 교회에 어떠한 손해가 발생한다고 볼 수 없으므로 업무상 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나아가 피고인은 피고인이나 피해자 교회는 G에게 근저당권을 설정하여 주고 금원을 차용한 사실이 없을 뿐만 아니라 G을 상대로 근저당권말소등기청구의 소를 제기하여 소송계속 중이므로 피고인의 행위로 인하여 피해자 교회에 어떠한 손해가 발생할 가능성도 희박하다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 각 사실이 인정된다. - 피고인은 목사로서 1990. 6. 11. 피해자 교회를 설립하여 2019년 9월경까지 피해자 교회의 담임목사로 근무하였다. – 피해자 교회는 2007. 12. 13. 부동산임의경매절차에서 부천시 C 대 330㎡(이하 ‘C 토지’라고만 한다) 및 그 지상 철근콘크리트구조 평슬래브 3층 제2종 근린시설 및 단독주택(이하 ’교회건물‘이라고만 한다)에 관하여 매각허가결정을 받아 매매대금을 납입하고 2008. 1. 9. C 토지 및 교회건물에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤고, 그 무렵부터 위 교회건물에서 예배 등 목회활동을 하였다. - 피해자 교회 정관(2008. 1. 6.자, 증거기록 213면)의 주요 내용은 다음과 같다. - 피고인은 피해자 교회의 대표자로서 2017. 10. 23. G과 사이에 C 토지 및 교회건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2017. 10 .24. 채권최고액 4억 원, 채무자 피해자 교회, 근저당권자 G인 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 근저당권을 ’이 사건 근저당권‘이라고만 한다)를 마쳐주었다. - 위 근저당권설정당시 피해자 교회의 장로는 E, M, H가 있었는데, 피고인은 H를 배제하고 담임목사인 피고인, 장로인 E, M가 참석한 가운데 당회를 개최하여 당회원 2/3 이상의 찬성을 통하여 당회의 결의를 받아 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. - 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 근저당권설정자인 피해자 교회는 채무자인 피해자 교회가 4억 원의 범위 안에서 채권자 G에 대하여 기왕 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 차용금 증서, 각서, 지급증서 등의 채무와 발행, 배서, 보증, 인수한 모든 어음채무 및 수표금상의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무, 기타 구상금을 담보코저 부동산에 근저당권을 설정한 것이다(증거기록 98면). - F와 G은 그후 2018년 2월경 아래와 같은 내용의 계약서를 작성하였다. - 피고인은 2018년 2월경 G과 사이에 아래와 같은 내용의 합의이행계약서를 체결하였다. - 피해자 교회는 G을 상대로 이 사건 근저당권설정등기 말소 청구의 소를 제기하였는데(이 법원 2020고단119 사건), 위 민사사건의 소장에서 이 사건 근저당권설정경위에 관하여 다음과 같이 주장하였다. 수질정화첨가제를 제조·생산하는 주식회사 F(이하 ‘F’라고만 한다)의 주주이자 전남 순천지역 영업당당자인 S이 피고인에게 ‘위 제품생산공장을 순천지역으로 이전하는 데 필요한 자금 7억 원을 G이 차용하여 준다고 하면서 담보를 요구하는데, 피고인에게 피해자 교회의 토지와 건물을 담보로 제공할 수 있는지’ 문의하였다. 피고인은 ‘피고인의 사위가 F의 공장장으로 재직하고 있고 공장을 민원발생이 없는 곳으로 이전한다’고 해서 2017. 10. 22. 피해자 교회의 당회를 개최하여 담보제공하기로 의결하였다. 위 의결에 따라 이 사건 근저당권설정등기가 이루어졌다. 그런데 G은 그후 F에게 돈을 실제로 대여하지 않았다. - 한편 피고인은 위 민사소송에서, 위 합의이행계약서 작성경위에 대하여 ‘G의 요구에 따라 F가 공장을 이전하고자 하는 순천시 N 토지와 건물을 G이 매수하겠으니, F에서 자금을 마련하여 위 부동산을 인수할 때까지 먼저 위 부동산을 사용하고 월 임대료로 400만 원을 지급하고 1년 이내에 인수시에는 1억 원, 1년 6개월 내로 인수시 1억 5,000만 원, 2년 이내에 인수시에는 2억 원을 지급한다는 내용의 합의이행계약서를 작성한 것’이라고 주장하였다. - F는 새우양식을 위하여 물을 깨끗이 만드는 수질개선첨가제를 생산하는 회사로서, 피해자 교회의 장로인 E이 25%, 피고인이 3%, 피고인의 양아들인 R이 17%, G이 3%, G의 처가 3%의 주식을 각 보유하고 있다(증거기록 126면). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정행위는 이러한 행위로 인하여 피해자 교회에게는 담보제공으로 인한 강제집행의 위험에만 노출될 뿐 아무런 경제적 이익이 없고 피해자 교회와 직접적인 이해관계가 없는 제3자인 F만 경제적 이익을 누리는 것이므로, 그 자체가 피해자 교회에 대한 업무상 배임행위에 해당한다. 즉 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다 할 것이고, 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 이러한 법리에 의하면, 이 사건 근저당권설정으로 인하여 제3자인 F는 공장 이전 상의 편익 등 경제적 이익을 얻는 반면 피해자 교회는 이 사건 근저당권설정으로 인하여 얻는 이익은 전혀 없고 오로지 채무만 부담하게 될 뿐만 아니라 이 사건 근저당권으로 말미암아 교회활동의 기본이 되는 교회건물 및 부지의 소유권을 상실할 위험을 발생한 것이 명백하므로, 피고인이 피해자 교회의 교인들과 교회건물에서 원만한 종교활동을 조금이라도 고려하였다면 이 사건 근저당권설정계약을 체결하지 말았어야 했다. 따라서 이 사건 근저당권설정행위는 그 자체로 피고인이 피해자 교회 및 교인들과의 신임 관계를 저버린 것이라고 보아야 한다. 또한 이 사건 근저당권설정으로 인하여 피해자 교회는 기본재산을 상실할 위험에 처한 상태에 처하였고, 이러한 위험에서 벗어나기 위해서 자신의 비용을 들여 이 사건 근저당권의 말소를 위한 소송을 진행하였으므로, 위 비용지출 등으로 현실적인 손해도 이미 발생한 상태이다. 따라서 이 사건 근저당권설정행위는 업무상 배임죄의 구성요건을 모두 충족한다. 한편 피고인은 수사기관에서 ’G이 이 사건 근저당권설정계약 당시 F에게 4억 원(다만 앞서 본 민사소송 소장에서는 G이 7억 원을 대여하기로 하였다고 주장하였다)을 대여하고 그 중 2억 원 정도를 F로부터 피해자 교회가 차용하기로 약정하였다‘는 취지로 진술한 바 있으므로(증거기록 146면 및 187면), 이러한 진술에 의하면, 이 사건 근저당권설정으로 인하여 피해자 교회도 위 2억 원의 차용을 통하여 경제적 이익을 얻을 여지가 있었던 것으로 볼 수도 있다. 그러나 G과 F 사이에는 F 공장 이전에 따른 계약서만 작성되어 있는데, 위 계약서에 의하면 F 측에서 G에게 공장사용료 등을 지급할 채무만 부담할 뿐이고, 그 밖에 G이 F에게 4억 원을 대여한다는 내용은 없다. 또한 F가 위와 같이 G으로부터 자금을 차용하더라도, F의 재정상태 및 F 운영자인 E의 태도 등에 비추어 보면, 위 차용금이 피해자 교회에게 다시 대여될 수 있을지 여부도 불확실한 상태였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정행위는 피해자 교회의 이익을 위한 것이 아님이 명백하다. 다만 피해자 교회의 정관에 의하면, 교회의 부동산을 담보로 하여 차입을 할 때에는 당회원의 과반수의 출석과 2/3 이상의 찬성이 있어야 하고, 이 사건 근저당권설정 당시 당회원의 과반수의 출석과 2/3 이상의 찬성을 받아 이루어졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 근저당권설정행위는 절차상 하자는 없다고 볼 여지도 있다. 그러나 정당한 절차에 따라 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다고 하더라도, 이러한 담보제공행위는 앞서 본 바와 같이 오로지 제3자를 위한 것일 뿐 교회의 이익을 위한 것이 아님이 명백하므로, 위 담보제공행위 자체가 업무상 배임행위에 해당하고, 오히려 위 담보제공절차에 찬성한 당회결의에 참여한 모든 당사자들이 위 업무상 배임죄의 공범에 해당할 뿐이다. 또한 사무처리에 관하여 본인의 동의가 있는 경우에는 배임행위라고 할 수 없는데(이른바 ’양해‘, 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2309 판결 등 참조), 교회의 재산은 교인들의 총유라는 점에 비추어 보면, 위 담보제공행위에 대하여 교회의 동의가 있었던 것으로 보기 위해서는 총회의 결의가 필요하다고 보아야 하고, 부동산의 담보 제공에 있어 당회의 의결을 요구하는 이러한 정관의 내용은 대표자의 권한을 제한한 규정에 불과하다고 보아야 하므로, 당회의 결의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 근저당권설정에 관하여 피해자 교회의 동의가 있었던 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 징역형 선택 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 ▷ 기본범죄(업무상 배임) [권고형의 범위] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인은 1988년 자동차관리법 위반죄로 벌금 30만 원, 1988년 식품위생법 위반죄로 벌금 20만 원, 1989년 교통사고처리특례법 위반죄로 벌금 30만 원, 1989년 식품위생법 위반죄로 벌금 30만 원, 1992년 도로교통법 위반죄로 벌금 100만 원, 2000년 교통사고처리특례법 위반죄로 벌금 70만 원의 형을 받은 바 있을 뿐 벌금형을 초과하는 전력이 없고, 2000년 이후 형사처벌을 받은 바 없다. G 측에서도 이 사건 근저당권과 관련하여 실제로 F 측에 자금이 교부된 바 없고 인수대상 부동산을 제3자에게 매각하였으며 현재 F와의 계약이 해지되었다는 취지로 진술하고 있어(증거기록 160면 이하) 이 사건 근저당권 설정으로 인한 임의경매가 매각절차까지 진행될 가능성은 높지 않을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 범행은, 피고인이 담임목사로서 재직하던 교회의 재산을 제3자를 위하여 담보로 제공한 것으로, 범행의 수법, 경위, 결과, 특히 담임목사로서 자신과 자신의 양아들이 근무하는 회사를 위하여 교회재산을 담보로 제공하는 등 심각한 도덕적 해이를 보여주었다는 점 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 당회의의 결의를 거쳤으므로 정당하고 주장하면서 범행을 부인하고, 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있다. 피고인은 아무런 피해 회복을 하지 못하였고 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 점을 고려하여 징역형으로 처벌한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. B 토지 관련 업무상 배입 피고인은 1990. 6. 11.경부터 2020. 5.말경까지 부천시 C 소재 피해자 D교회(이하 ‘피해자 교회’라 한다)의 담임목사로 재직하면서, 교회 재산의 운영, 관리 업무 등에 종사해 온 사람이다. 교회 재산은 교인들의 총유이므로 피고인은 그 관리 및 처분에 관하여 교회 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 교인총회의 결의에 의하여야 하며, 교인들을 위해 교회 재산을 관리하거나 처분하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2008. 4. 4.경 피해자 교회 소유인 부천시 B토지를 피고인 명의로 소유권이전등기 경료한 것을 기화로 2017. 5. 26.경 피해자 교회의 총회 결의 등을 거치지 아니하고 임의로 피고인의 아들인 T 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 T로 하여금 시가 2억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 교회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 사문서위조 및 동행사 피고인은 2017. 10. 23.경 순천시 이하 불상지 ‘U 법무사사무실’에서 D교회의 동의를 얻지 아니하고 부천시 오정구 C, 교회 토지와 건물에 대해 근저당권을 설정해 주기 위하여 위 법무사 사무실에서 ‘근저당권설정계약서’라는 제목으로 위 법무사 사무실에서 미리 작성되어 출력된 문서의 채무자겸근저당설정자 ‘D교회(V)옆에 미리 소지하고 있던 교회직인을 임의로 날인하고, 2017. 10. 24.경 부천시 상일로 127, 인천지방법원 부천지원에서 위와 같이 위조된 사실을 모르는 등기과 담당 공무원에게 위와 같이 위조된 근저당설정계약서 1매를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 D교회 명의의 권리의무에 관한 사문서인 근저당설정계약서 1매를 위조하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 가. B 토지에 관한 업무상 배임의 점 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 가) W이 2003. 5. 7. 분할전 부천시 C 전 622㎡(이하 ’분할전 토지‘라고만 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. W은 2005. 4. 25. 피해자 교회에게 위 분할전 토지를 증여하고 2005. 4. 27. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 피해자 교회는 2006. 11. 14. X에게 위 분할전 토지를 매도하고 2006. 11. 16. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다) 분할전 토지는 2006. 12. 20.경 부천시 C 전 330㎡(앞서 본 C 토지)와 부천시 B 전 292㎡(이하 ’B 토지‘라고만 한다)로 분할되었다. 라) C 토지 지상에 철근콘크리트구조 평슬래브 3층 제2종 근린시설 및 단독주택(앞서 본 ’교회건물‘)이 신축되어 2007. 3. 30. X 앞으로 소유권보전등기가 이루어졌다. 마) X은 2007. 3. 30. H와 사이에 B 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 채권최고액 2억 원, 근저당권자 H, 채무자 X인 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2007. 7. 27. H와 사이에 C 토지 및 교회건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 채권최고액 5억 원, 근저당권 H, 채무자 X인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 라) H는 위 근저당권에 의하여 2007. 9. 3. C 토지와 교회건물에 관하여 이 법원 Y로 부동산임의경매개시결정을 받았는데, 2008. 1. 9. 피해자 교회가 위 경매절차에서 C 토지와 교회건물을 낙찰받아 피해자 교회 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 또한 H는 위 근저당권에 의하여 2007. 12. 12. B 토지에 관하여 이 법원 Z로 부동산임의경매개시결정을 받았는데, 2008. 4. 4. 피고인이 위 경매절차에서 B 토지를 낙찰받아 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고인은 2017. 4. 27. 아들인 T에게 B 토지를 증여하고 2017. 5. 26. 위 증여를 원인으로 T 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 바) 이 사건의 고발인 H는 소유권이전경위에 관하여 경찰에서 다음과 같이 진술하였다. 피해자 교회 건물 부지를 구입할 당시 교회건물부지(C 토지)와 B 토지를 합하여 3억 원에 조금 못미치는 금액으로 구입하였는데, 위 토지 구입 당시 교회헌금 2억 1,000만 원과 차용금 9,000만 원을 합하여 토지매매대금을 조달하였다. H는 피해자 교회의 장로로서, 피해자 교회가, 위 9,000만 원을 대출받을 당시 피해자 교회를 위하여 보증을 하였다. 피고인은 피해자 교회의 채권자이자 장로인 H에게 B 토지를 H 앞으로 낙찰을 받으라고 권유하였고 H는 피해자 교회를 대리하여 B 토지를 낙찰받은 후 피해자 교회 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주기로 하였다. 그러나 B 토지는 피해자 교회 명의로는 소유권이전등기가 이루어질 수 없다고 하자, 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 사) 피고인 역시 검찰에서 ’피고인은 피해자 교회 건물 부지를 구입할 당시 H가 피해자 교회에 7,000만 원을 대여하였고 피해자 교회 측에서 H에게 이자를 지급해 왔다‘고 진술하였고(증거기록 183면), B 토지에 관하여는 ’피해자 교회 소유가 맞는데, 법무사가 B 토지는 그린벨트로 묶여 있어 매매를 할 수 없는 토지이고 교회 법인 명의로는 이전을 할 수 없다고 해서 피고인 앞으로 소유권이전등기를 한 것‘이라고 진술하였다(증거기록 181면). 2) 판단 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고만 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효이나, 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 등 참조). 또한 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 계약명의 신탁에 있어서, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득하고, 그 부동산의 처분대금도 당연히 수탁자에게 귀속된다고 하는 이상 신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁부동산의 반환이나 처분대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 등도 할 수 없게 된다. 돌이켜 이 사건의 경우를 본다. 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자 교회의 자금으로 부동산임의경매절차를 통하여 B 토지를 낙찰받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라고 보아야 한다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인은 피해자 교회와의 계약명의신탁약정에 따라 B 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 것이고, B 토지에 관하여 유효하게 소유권을 취득하였다. 이러한 사실관계와 법리에 의하면, B 토지의 소유권을 취득하여 피해자 교회와의 관계에서 단지 부당이득반환의무만을 부담하는 명의수탁자인 피고인이 B 토지에 관하여 타인의 재산을 보전·관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 이러한 지위에 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 B 토지를 아들에게 증여하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 이러한 피고인의 행위를 가리켜 피해자 교회에 대한 업무상 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 위 부분 업무상 배임의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 나. 사문서 위조 및 행사 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자 교회 명의의 근저당권설정계약서를 작성하고 이를 등기담당 공무원에게 제출한 사실이 인정된다. 그런데 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 사건 등에서 설시된 법리에 의하면, 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없으나, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다. 돌이켜 이 사건의 경우를 본다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자 교회의 대표자로서 피해자 교회를 대표하여 피해자 교회 재산에 관한 근저당권설정계약서를 작성할 권한이 있으나, 다만 앞서 본 바와 같이 피고인은 업무상 배임의 과정에서 이러한 권한을 남용하여 제3자인 F를 위하여 위 근저당권설정계약서를 작성한 것에 불과하다. 따라서 위 근저당권설정계약서에 관하여 사문서위조죄 및 이를 전제로 한 위조사문서 행사죄는 성립하지 않는다. 그러므로 위 부분 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.