서울중앙지방법원-2018고합699

범죄사실 피고인들은 마약류 취급자가 아님에도, 아래와 같이 마약인 코카인 및 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 취급하였다. 1. 코카인 사용 피고인들은 D(일명 'E')과 함께, 2018. 2. 2. 01:00경 호주 멜번시티 F에 있는 'G'에서, 이름을 알 수 없는 외국인 남자(말레이시아인 추정, 30대 초반)와 합석하여 놀던 중, 위 외국인 남자가 유리잔에 알 수 없는 양의 코카인을 넣어 음료수(에너지 드링크제, 이하 같음)에 타 제공하자 이를 마신 것을 비롯하여 같은 방법으로 같은 날 05:00경까지 각자 약 10회에 걸쳐 코카인이 든 음료수를 마셨다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 코카인을 사용하였다. 2. 필로폰 투약 피고인들은 위 D과 함께, 전항과 같은 날 03:00경 위 'G' 화장실에서, 이름을 알 수 없는 외국인 남자 5~6명이 유리관으로 만든 흡식 기구 안에 알 수 없는 양의 필로폰을 넣고 라이터로 가열하여 연기를 일으켜 건네주자, 각자 돌아가며 2~3회씩 입으로 그 연기를 들이마시는 방법으로 약 10분간에 걸쳐 위 외국인 남자들과 함께 그 연기를 들이마셨다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 마약감정서(증거목록 순번 42, 44, 46, 48, 50, 51번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호, 제2조 제2호 라목(코카인 사용의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정의 근거] 공동추징 30만 원[10만 원(=필로폰 투약 1회분의 암거래 가격) × 3(=피고인 3명), 코카인의 경우 가액을 산정할 만한 증거가 부족하여 추징하지 아니한다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 각 징역 1개월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위 피고인들: 각 징역 10개월 이상 2년 9개월 이하 가. 코카인 사용으로 인한 마약류관리에관한법률(마약)죄(기본범죄) [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) 감경요소: 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월 이상 2년 이하 나. 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률(향정)죄(경합범죄) [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) 감경요소: 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월 이상 1년 6개월 이하 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 이상 2년 9개월 이하 (다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량 범위 상한인 징역 2년에 경합범죄의 형량 범위 상한의 1/2인 징역 9개월을 합산) 3. 선고형의 결정 피고인들: 각 징역 10개월에 집행유예 2년 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하거나 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 크다. 따라서 피고인들에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 피고인들의 마약류 투약행위는 해외여행 중 호기심에 의한 일회성 행위로 보인다. 피고인들은 자신의 범행을 깊이 반성하고 있다. 피고인들은 마약 관련 범죄전력이 없고, 특히 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없다. 이러한 사정은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 코카인 수수 피고인들은 D과 함께 범죄사실 제1항과 같은 일시, 장소에서 이름을 알 수 없는 외국인 남자(말레이시아인 추정, 30대 초반)로부터 알 수 없는 양의 코카인을 넣은 음료수를 각자 약 10회에 걸쳐 건네받았다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 코카인을 수수하였다. 나. 필로폰 수수 피고인들은 D과 함께 범죄사실 제2항과 같은 일시, 장소에서 이름을 알 수 없는 외국인 남자 5~6명으로부터 유리관으로 만든 알 수 없는 양의 필로폰을 넣고 라이터로 가열하여 연기가 나는 흡식 기구를 건네받았다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 필로폰을 수수하였다. 2. 판단 검사는 피고인들이 범죄사실 제1, 2항과 같이 외국인으로부터 코카인이 든 음료수 및 필로폰을 넣은 흡식 기구를 건네받아 이를 마시거나 들이마시는 행위가 각각 코카인 사용, 필로폰 투약 외에 코카인 수수, 필로폰 수수행위에도 해당한다고 보아 코카인 수수, 필로폰 수수행위를 별죄로 기소하였다. 이 사건에서 피고인들과 D은 클럽에서 외국인 5~6명을 만나 동석하여, 위 외국인들이 코카인을 탄 음료수를 여러 잔 만들어 돌릴 때 그 잔을 건네받아서 외국인들과 함께 마셨고, 위 외국인들이 화장실에서 흡식 기구에 필로폰을 넣고 태워 나오는 연기를 마실 때 그 흡식 기구를 건네받아서 외국인들과 함께 돌아가면서 몇 모금을 흡입하였다. 이러한 피고인들의 행위는 공범자인 코카인, 필로폰의 소지자와 함께 번갈아 가며서 투약한 것으로서 피고인들이 코카인, 필로폰의 소유나 점유를 배타적으로 이전받는 행위인 '수수'로 평가할 수 없다(코카인 수수를 사용보다 더 무겁게 처벌하는 입법 취지에 비추어 보면 더욱 그러하다). 사용이나 투약행위와 구분되는 수수행위를 자연적으로 분리할 수 있다고 하더라도, '투약'과 '수수'는 모두 마약류 관련 범죄의 한 행위 태양으로서 그 보호법익이 동일하고, 이 사건에서 피고인들이 외국인들로부터 '코카인을 탄 음료수', '필로폰을 넣은 흡식 기구'를 건네받는 행위는 타인이 소지하는 마약류를 투약하기 위해 불가피하게 일시적으로 수반될 수밖에 없는 수단이자 공범자들과 함께 투약하는 과정에 불과하므로, 행위자의 의사나 행위 태양에 비추어 볼 때 피고인들이 공범자들로부터 코카인이나 필로폰을 건네받아 그 자리에서 함께 마시거나 들이마시는 행위는 규범적으로 1개의 행위로 평가할 수 있고, 그러한 수수행위가 사회통념상 투약행위와 독립된 별개의 가벌성 있는 행위를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1211 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도1744 판결 등 참조). 3. 결론 이 부분 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.