대구지방법원-2005고합340

범죄사실 피고인 A는 (주)I호텔의 공동대표이사, 피고인 B은 위 호텔의 관리이사, 피고인 C는 위 호텔의 감사, 피고인 D은 위 호텔에 대한 건설공사대금 채권자인 (주)J의 대표이사, 피고인 E은 위 J의 경리부장, 피고인 F은 위 J의 직원, 피고인 G는 위 호텔 이사, 피고인 H는 온천공 개발업자인바, 1. 피고인 A, B, C, D, E은, (주)I호텔의 부도로 인하여 채권자 중의 한 사람인 피고인 A가 위 호텔의 공동대표이사로 선임되어 호텔을 경영하던 중, 피해자 K이 채무 변제에 소극적이라고 생각하고 위 K을 대표이사에서 사임시키고 위 호텔을 인수하기로 순차 공모 공동하여 가. 2004. 5. 1. 06:30경 대구 동구 L에 있는 (주)I호텔에서, 위 호텔을 강제로 점유하기 위하여 사설경비업체 직원 20명을 동원하여 위 호텔에 침입하고, 나. 같은 일시, 장소에서, 피고인 A와 피해자 K이 공동대표이사로 운영하고 있는 위 호텔에 대하여 피고인 A가 단독대표이사가 되지 않았음에도 불구하고 "전임 대표이사 K이 대표이사직을 사임하고, A가 단독으로 위 호텔의 대표자로서 회사를 운영하게 되었다. (주)J은 (주)I호텔에 대한 유치권 행사에 관한 합의를 하여 점유를 한다"라는 취지의 공고문을 위 호텔 현관로비, 기계실, 직원식당 등에 게시하고 영업 중인 기계실, 사우나 등을 위력을 사용하여 인수하는 방법으로 피해자 K의 호텔 경영 업무를 방해하고, 2. 피고인 A, B, C는 공모하여 가. 2004. 5. 1. 09:00경 위 호텔 사무실에서, 이사회를 개최하면서 같은 해 1. 초순경 경영정상화를 위해 K이 일자를 기재하지 아니한 채 작성하여 놓은 사임서를 이용하여 K을 공동대표이사에서 사임시키기로 결의하고, 같은 날 오전 시간불상경 대구 수성구 M에 있는 N 법무사 사무실에서, 공란으로 되어 있는 일자란에 "2004. 5. 1."이라고 성명불상의 법무사 직원으로 하여금 기재하게 하여 위 K 명의의 사문서인 사임서 1매를 변조하고, 나. 2004. 5. 1. 11:00경 대구 수성구 범어동에 있는 대구지방법원 등기과에서 위와 같이 변조된 사임서가 마치 진정하게 성립한 것인 양 그 정을 모르는 성명불상의 담당 직원에서 제출하여 이를 행사하였고, 3. 피고인 A, B, E, C는 공모하여, 2004. 5. 8. 00:30경 대구 동구 L에 있는 I호텔에서 유치물 보호라는 명분하에 열쇠업자를 시켜 객실 1, 2층 비상구 등을 자물쇠로 잠궈 비상시 출입이 불가능하게 함으로써 투숙객들의 안전에 위해를 초래하는 방법으로 위력으로 위 호텔의 객실임차인인 피해자 O의 객실영업을 방해 하고, 4. 피고인 A, B, C, E, F은 공모하여, 2004. 5. 24. 05:30경 위 호텔에서 유치물 보호라는 명분으로 사설경비업체 직원 20여명을 동원하여 위 호텔객실임차인인 피해자 O의 직원인 P 등 직원들을 호텔 밖으로 강제로 나가게 한 후 호텔 주출입문을 잠그고 '여사우나 매점 Q, 남사우나 매점 R과 현재의 부당점유자인 O, S 등은 2004. 5. 24.부터 당 호텔에 출입할 권리가 상실되어 출입을 제한한다.'는 취지의 경고문을 위 호텔현관출입문 등 10여 곳에 부착한 후 위 P와 T 등 객실직원을 비롯한 위 Q, R, O, S 등의 호텔출입을 위력으로 막음으로써 위 호텔 객실임차인인 피해자 O과 위 호텔사우나로비기념품코너 임차인인 피해자 S, 남자사우나탈의실내 매점임차인인 피해자 R, 여자사우나탈의실내 매점임차인인 피해자 Q의 각 영업을 위력으로 각 방해하고, 5. 피고인 A는 2004. 5. 1. 경부터 같은 해 9. 15.경까지 위 호텔의 대표이사로 근무하면서 업무로 위 호텔의 사무를 처리하는 자로서, (주)J의 위 호텔에 대한 공사 잔대금 채권이 사실은 237,706,986원 상당임에도 불구하고 위 호텔에 대한 유치권 행사 또는 경매신청에 이용하기 위하여 채권을 과다 계산하여 28억 원 상당인 것으로 하는 내용을 공증하기로 결의하고, (주)J의 대표이사인 피고인 D과 공모하여, 2004. 5. 10경 대구 수성구 U에 있는 V법률사무소에서, 피고인 A는 (주)J의 공사 잔대금 채권이 얼마인지 정확히 알지 못하는 상태이므로 위 호텔이 (주)J에 부담하고 있는 잔대금이 얼마인지 정확히 확인하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 채권자를 (주)J로, 채무자를 위 호텔로 하여 잔대금 채권이 2,846,172,850원이라는 취지의 내용이 기재된 채무변제계약공정증서를 작성하여 주고, 피고인 D은 같은 해 6. 8. 대구지방법원 경매과에 위 호텔에 대한 강제경매 신청을 하면서 위 공정증서를 제출함으로써 (주)J로 하여금 2,608,465,864원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 호텔에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 6. 피고인 A는 (주)I호텔의 대표이사로서 상시근로자 43명을 고용하여 관광호텔업에 종사하는 사용자인바, 가. 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함에도 불구하고, 2004. 5. 10. 위 사업장에서 근무하던 근로자 W을 즉시 해고하면서 통상임 금 30일분 상당의 해고예고수당 2,250,000원을 지급하지 아니하고, 2004. 8. 28. 위 사업장에서 근무하던 근로자 X을 즉시 해고하면서 통상임금 30일분 상당의 해고예고수당 1,080,100원을 지급하지 아니하고, 나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 2004. 8. 28. 위 호텔에서 근무하다가 퇴직한 근로자 X의 퇴직금 1,227,410원을 당사자간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 K, Y, P, Z, AA, AB의 이 법정에서 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 AC, F, AD에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 K, AD, W, AE, X, Z, Y, AF, AG, AA에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 변조된 대표이사 사임서(대구지방검찰청 2004형제106659호 수사기록 제70쪽), 고소인 W 업무상횡령 등 피의사건 불기소장 사본 등, 평균임금 및 퇴직금 산정서, 급여대장(대구지방법원 2005형제6589호 수사기록 제15, 48, 120쪽), 각서, 채무변제공증, 계약서, 자료(대구지방검찰청 2004형제130678호 수사기록 제90, 250, 344, 462, 432쪽) 중 이에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항(야간·공동주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택), 형법 제231조, 제30조(사문서변조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(변조사문서행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 근로기준법 제113조 제1호, 제32조(각 해고예고수당 미지급의 점, 각 징역형 선택), 근로기준법 제112조, 제36조(퇴직금 미지급의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항(야간·공동주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택), 형법 제231조, 제30조(사문서변조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(변조사문서행사의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 D : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항(야간·공동주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점) 라. 피고인 E : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제319조 제1항(야간·공동주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항, 제30조(각 업무방해의 점, 각 징역형 선택) 마. 피고인 F : 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 피고인 A, B, C, D, E : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A, D에 대하여 각 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 B, C, E에 대하여 각 형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나.의 업무방해죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 A, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 피고인들이 위 호텔의 부도로 그 채권변제를 받기가 어려운 상황에 직면하여 그 채권의 변제를 받기 위하여 이 사건 각 범행을 한 점, 위 피고인들이 과다계상한 채권액을 실제 변제받지는 못하여 그 손해가 현실화되지 않은 점 등의 정상을 참작) 1. 미결구금일수 산입 피고인 A, B, D, E : 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 C, E, F : 형법 제62조 제1항 (피고인 C, E은 초범인 점, 피고인 C는 K에게 사기를 당하여 거액의 돈을 빌려주었다가 위 호텔의 부도로 채권을 변제받기 어렵게 되자 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점, 다른 피고인들에 비해 범행 가담 정도가 비교적 경미한 점, 피고인 E은 이 사건에 관여한 바는 적지 않으나 위 피고인은 J의 직원에 불과하여 직접 이득을 취한 바는 없는 점, 피고인 F은 직접 범행에 가담한 정도가 비교적 경미한 점 등의 정상을 각 참작) 피고인들(피고인 G, H 제외)의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1 내지 4에 관한 판단 가. 피고인 A, B, C, D, E, F의 주장의 요지 위 피고인들은, 판시 제1, 3, 4와 같이 I호텔(이하 '이 사건 호텔'이라고 한다)을 점거하고 객실 직원들의 출입을 통제하는 등의 행위를 한 것은 당시 위 호텔을 운영하고 있던 K이나 O, S, Q, R 등이 적법한 권리자가 아니어서 그들에 의해 호텔이 운영되는 것을 막아 호텔 경영을 정상화하기 위한 것이었고, 특히 피고인 D, E은 호텔 대표이사인 피고인 A와 사이에 유치권의 행사에 관해 서로 합의하여 그에 따라 호텔의 점유를 넘겨받은 것이므로 주거침입이나 업무방해가 아니고, 설사 위 각 죄가 성립한다고 하더라고 이는 자구행위 또는 정당행위로서 위법성이 없고, 판시 제2와 같이 K 명의의 작성일자 백지 사임서를 보충하여 사용한 것은, K이 이 사건 호텔의 대표이사직을 사임하고 그 소유의 호텔 주식을 포기하기로 하면서 작성하여 제출한 사임서와 주식포기각서, 위임장을 그 본래의 취지에 따라 사용한 것일 뿐이어서 사문서변조, 변조사문서행사죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 인정사실 그러므로 이에 관하여 살피건대, 위 각 증거들을 종합하면 다음의 사실들을 인정할 수 있다. K은 2001. 5.경 주식회사 I호텔을 설립하여, 2002. 10.말경 호텔신축공사를 완공하고 같은 해 12.경부터 영업을 개시하였다. 위 호텔의 대주주이자 경영자인 K은 호텔 신축 당시부터 공사대금 부족으로 공사가 중단되는 사태가 발생하는 등 자금난을 겪어왔는데(K은 이러한 자금난를 타개하기 위해 호텔의 일부를 임대하여 보증금을 받아 사업자금으로 이용하기로 하고, 호텔에 목욕용품을 납품하던 O의 소개로 2002. 12. 21. S에게 사우나 로비 기념품점을, Q, R에게 호텔 사우나 남녀 각 탈의실 내 매점을 각 임대하였고, 2003. 3. 28. O에게 그에 대한 미지급납품대금채무를 보증금으로 갈음하고 호텔객실 전부를 임대하여 그들로 하여금 각 임차목적물에서 영업을 하도록 해왔는데, 위 각 임차인들은 각 임차권과 관련하여 제3자에게 이를 양도하는 등의 문제로 호텔 측과 다툼이 있기는 하였으나, 그 무렵부터 이 사건이 발생한 2004. 5. 1.경까지 호텔객실 등을 계속 운영해 왔다), 이 사건 호텔은 영업 개시 후인 2003. 6. 12.경 부도를 맞았다. 이 사건 호텔이 부도가 나자 2003. 9.경 호텔 채권자들이 모여 채권단협의회를 조직하고 피고인 A와 AH(일명 AI)를 위 협의회 공동대표로, 피고인 C, H를 감사로, 피고인 B을 총무로 각 선출하여 K과 사이에 채무변제에 관해 협의하도록 하였는데, 피고인 A, AH는 2003. 10. 6. K과 사이에 호텔의 부도로 인하여 채무변제가 사실상 불가능함에 따라 호텔 매각을 통하여 채무를 변제하되 매각 전까지 호텔 운영수익금을 채권비율로 안분 변제하기로 하고, ' 호텔 운영권과 수익권은 채무변제까지 호텔 채권단협의회로 이양하고 대표이사 K은 경영에 참여하지 않고 채권단협의회 이사진과 더 불어 감사 권한만 행사한다, 법인은 공동대표이사 체제로 구성하고 채권단대표 A를 공동대표이사로 선임하며 호텔 전반에 대한 경영권한은 채권단 대표 A에게 부여하고 대표이사 K은 대표권만 행사한다, 호텔 매각시 채권단협의회 이사진과 대표이사 K이 상호 협의하여 정하고 협의금액 범위 내에서 대표이사 K에게 매각 우선권을 부여한다'고 약정하였고, 위 약정에 따라 피고인 A를 호텔의 공동대표이사로 등기하여 위 피고인이 그 무렵부터 이 사건 호텔을 운영하였다. K이 위와 같이 호텔을 매각하여 채무를 변제하기로 하였음에도 호텔 매각과 관련하여 진전이 없자, 채권단측은 호텔매각을 추진하기 위해 2003. 12. 8. 피고인 A를 비롯한 몇 명의 채권자들과 K이 참석한 가운데 호텔(공동대표이사 K, A)과 주식회사 AJ 대구지사(경영컨설팅 회사)와 사이에 경영정상화를 위한 자문용역계약을 체결하도록 하였는데, 주식회사 AJ에서는 '호텔의 기업구조조정을 통한 경영정상화(경영권 인수 ; 이는 제3의 호텔 인수인이 나타날 경우 그에게 호텔 경영권을 넘기거나, 또는 뒤에서 보는 바와 같이 채권단이 새로운 법인을 설립하여 호텔을 인수하는 경우를 의미하는 것으로 보인다)'를 위해 '호텔 채권단이 보유하고 있는 채권조정 및 출자전환(사적 화의 기본협의)', '구 경영진과의 업무협의(사임 등)', '호텔 기업구조개선을 위한 경영자문(인력재배치 등)', '호텔의 경영권 인수를 위한 자문(대표이사 선임, 은행과의 채무조정 등)' 등을 제공하기로 약정하였다. 주식회사 AJ 대구지사장인 AC은 위 계약에 따라 이 사건 호텔의 영업이나 재정 상황에 관해 실사를 해 본 후, 채권단 및 호텔 측과의 협의를 거쳐(채권단 측에서는 호텔의 매각과 관련하여 채권자들이 법인을 설립하여 그 법인이 호텔을 인수하는 방안에 관해서도 논의가 이루어졌으나, 현실화되지 못하였다) 호텔을 인수할 투자자에 대해서 채권자들은 각 채권액의 50%를 탕감해 주고 기존의 대표이사 및 이사, 감사 등의 임원들은 호텔 부실 경영에 대한 책임을 지고 또 호텔 인수인이 호텔의 경영진을 새로이 구성할 수 있도록 하기 위해 전원 사임서와 소유 주식에 대한 포기각서를 제출하도록 권유하였다. 이에 따라 2003. 12. 말경부터 2004. 1. 초순경 사이에 K은 대표이사 사임서, 주식포기각서 및 위임장을, 피고인 A는 대표이사 사임서를, 피고인 B과 AK는 각 이사 사임서를, 피고인 C는 감사 사임서와 주식포기각서를 각 작성일자 백지인 상태로 작성(각 서류의 하단에는 '채권단협의회 귀중'이라고 기재되어 있다)하여 AC에게 제출하였고, 피고인 C, H 등을 비롯한 호텔 채권자들은 채권액의 50%를 포기한다는 내용의 약정서를 각 작성하여 AC에게 제출하였다. K은 2004. 1. 10. AC에게 위 서류들을 제출할 당시 AC으로부터 '대표이사 서류(사임서, 주식포기각서, 위임장)를 채권단에게 반출하지 않을 것이며 변호사에게 위탁관리(법적인 책임도 감수)'한다는 내용의 각서를 제출받았고, AC은 위 서류들을 변호사에게 보관시켜 두었다가 위 자문용역계약이 기간만료로 종료한 2004. 3. 8. 이후 일자불상경 피고인 A의 요청에 따라 이를 피고인 A에게 교부해 주었다. 한편, 호텔 부도 직후인 2003. 7.경 호텔의 주거래은행이었던 주식회사 AL의 신청으로 이 사건 호텔건물과 그 부지에 대해 임의경매개시결정(대구지방법원 AM)이 내려졌고, 2004. 1. 6. 제1차 경매기일, 2004. 2. 4. 제2차 경매기일에 그 경매가 각 유찰되었는데, 그 후 호텔에 대한 공사대금채권자들인 주식회사 J(대표이사 피고인 D, 이하 'J'이라고 한다), 주식회사 AN, 주식회사 AO, 주식회사 AP이 각 2,222,160,150원, 150,000,000원, 200,200,000원, 98,400,000원의 각 공사대금채권과 이에 대한 각 지연이자를, 피고인 H가 1억 원의 채권을 각 신고하면서 유치권을 주장하였고, 법원은 2004. 3. 4.을 제3차 경매기일로 지정하였다가 이를 2004. 5. 4.로 변경하였다. 그런데 2003. 10. 6.경부터 호텔 운영을 맡은 피고인 A 등 채권단이 호텔을 운영하여 얻은 수익금을 전체 채권자들에게 안분변제하지 않고 일부 채권자들에게만 변제하는 등 문제가 발생하자, 2004. 2. 14.경 K이 AH와 함께 호텔을 다시 점거하여 직접 호텔을 운영하기 시작했고 이에 대해서 채권단도 K이 위 호텔 운영 수익금 중 일정금액을 채무변제를 위해 채권단에 지급하는 것을 조건으로 사후적으로 이를 용인을 해 주었는데, 이 사건 호텔과 그 부지가 경매에 넘겨진 것과 관련하여 J의 대표이사인 피고인 D, 경리부장인 피고인 E은 이 사건 호텔이 경매될 경우 채권을 전혀 회수할 수 없게 될 것을 우려하여, 제3차 경매기일 전에 법원에 신고한 유치권을 인정받기 위하여 K에게 호텔 점유이전을 요구하였으나 거절되자 이 사건 호텔의 공동대표이사인 피고인 A, 호텔의 이사 및 감사인 피고인 B, C와 사이에 위와 같이 유치권 행사에 관해 논의한 후 판시 제1과 같이 사설경비업체 직원들을 동원하여 우선 호텔을 점거하였고, 피고인 A, B, C가 이사회를 열어 앞서 피고인 A가 AC으로부터 받아두었던 K의 사임서를 판시 제2와 같이 보충하여 사용하는 등으로 법인등기부에 K의 대표이사 사임등기를 마친 뒤, 단독대표이사가 된 피고인 A와 사이에 'J의 공사대금 채무에 대한 변제가 완료될 때까지 호텔을 J이 점유하도록 허락하고, 호텔 영업과 그로 인한 수익금의 배분에 관한 일체의 권리를 J에 양도한다'는 내용의 계약을 체결하고, K이 포기한 주식을 채권단협의회에서 관리하는 것으로 하여 그 의결권을 피고인 G, H에게 위임하여 의결권을 행사하도록 하였다. 다. 판단 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니라 할 것인바(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결 등 참조), 위 증거들에 의하면 비록 K이 2004. 2.경 호텔을 적법 절차를 거치지 아니하고 점거하였다 하더라도 그 후 약 2개월 여 기간 동안 채권자들의 동의를 얻어 평온하게 호텔 영업을 계속해 왔던 사실과 또한 위 O 등 임차인이 호텔 경영자와의 임대차계약에 따라 각 그 임차부분을 점유하고 영업을 하여 왔던 사실이 인정되고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 적법한 절차를 거치지 않고 사설경비업체 직원들을 동원하여 호텔을 점거하고 물리적인 방법을 동원하여 위 각 임차인들의 영업을 방해한 이상 이는 주거침입, 업무방해죄에 해당한다고 할 것이고, 또한 위 피고인들의 이 사건 범행 동기와 경위, 행위방법, 내용 등에 비추어 보면 위 피고인들의 행위가 자구행위 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 그리고, 위 인정사실을 종합해 보면, K의 사임서와 주식포기각서는 위 AJ와 사이의 이 사건 호텔 경영 정상화 방안에 따라 이 사건 호텔의 인수가 적절하게 이루어져 그 경영 정상화가 이루어지게 되는 경우 그 인수자에게 제공한다는 뜻으로 작성된 것이고, 채권단협의회에 대해 K의 채무변제를 위하여 무조건적으로 대표이사직을 사임하고 보유주식에 관한 모든 권리를 포기한다는 뜻으로 작성된 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 피고인 A, B, C가 위 AJ와의 이 사건 호텔 경영 정상화를 위한 구조조정 자문계약의 효력이 소멸된 이후에 당초에 의도한 대로 호텔의 인수가 이루어지지 않았음에도 불구하고 일방적으로 K을 대표이사에서 사임시키기 위하여 위 사임서 작성일자를 보충하고 이를 사용한 것은 권한없는 자의 행위로 형법상 사문서변조죄와 동 행사죄를 구성함이 명백하다. 그러므로 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제5에 관한 판단 이 부분 공소사실은, 이 사건 호텔은 J과 사이에 대금 35억 원에 호텔신축공사계약을 체결하고 나머지 인테리어, 일부 조경공사, 석재공사 등은 다른 업체에 맡기기로 하였는데, 은행으로부터 시설자금 등의 대출금을 더 많이 받아내기 위해 J과 사이에 공사대금을 59억 8,000만 원으로 하는 이면계약을 체결하였고 이후 공사범위가 확대되어 공사대금이 40억 원 정도로 늘어나 J에 대해서 공사대금으로 총 45억 원 가량을 지급하였으므로 잔존 공사대금 채무는 2억여 원에 불과하다는 전제하에서 판시 제5의 공정증서 기재 금액은 허위라는 것인바, 이에 대해 피고인 A, D은 이 사건 호텔과 사이에 처음에는 35억 원의 공사계약을 체결하였다가 원래 공사에 인테리어, 조경, 석재, 전기공사 등이 추가되어 공사대금이 59억 8,000만 원(부가가치세 불포함)으로 증가되었고 그 중 일부를 지급받아 현재 잔대금채권이 2,222,160,150원이라고 주장하면서 판시 제5의 공사잔대금채권은 허위가 아니라 정당하게 계산된 것이라 주장한다. 그러므로 살피건대, 위 각 증거들에 의하면, J에서는 공급받는 자를 이 사건 호텔로 하여 총 59억 8,000만 원어치의 세금계산서를 발행하여 세금신고를 하였고, 호텔공사와 관련된 각종 서류(대구동구청장에게 제출한 안전관리계획서, 지방노동청장에게 제출한 관리책임자등선임등보고서 등)에 공사금액을 59억 8,000만 원으로 기재한 사실, J이 이 사건 호텔을 상대로 제기한 약속어음금청구 소송에서 K이 공사계약의 내용을 설명한 답변서를 제출하면서 거기에 공사대금이 59억 8,000만 원이라고 기재한 사실들이 각 인정된다. 그러나 한편, 호텔 부도 후 2003. 9.경 채권단협의회가 조직될 당시 위 협의회 총무였던 피고인 B이 작성한 채권자명부에는 J의 채권액이 2억 3,770여만 원으로 기재되어 있는 사실, 2004. 2. 중순경 피고인 C는 K이 J과 사이에 실제 공사대금은 35억에 불과한데 은행대출을 더 많이 받기 위해 공사대금 59억 원의 허위 공사계약서를 작성하고 세금신고를 하여 조세범처벌법을 위반하였다는 내용으로 K을 고소하였고 그 무렵 이와 유사한 내용의 진정서를 작성하여 피고인 B, H 등의 서명을 받아 수사기관에 제출한 사실, J은 이 사건 호텔로부터 공사대금으로 지급받은 약속어음이 부도나자, 호텔 신축공사 완공(2002. 10.경) 후인 2003. 4.경 위 호텔을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하면서 2억 2,000여만 원의 지급을 청구한 사실, 호텔 석재공사를 담당하였던 주식회사 AQ의 실제 경영자인 AA은 실제로는 K과 사이에 호텔을 도급인으로 하여 공사대금 1억 5,000만 원의 공사계약을 체결하였는데 K이 대출을 많이 받기 위해서는 공사대금을 부풀려야 한다고 하면서 J과 사이에 공사대금 2억 2,000만 원의 공사계약서를 작성해 줄 것을 부탁하여, 공사계약서, 세금계산서, 공사대금 입금증 등을 교부해주면서 세금계산서를 J에 제출하지 않기로 하였음에도 K이 위 서류들을 J에 교부하고 J이 위 세금계산서를 세무서에 제출하는 바람에 그 부분에 대해 주식회사 AQ에 세금이 부과되었고 이에 대해 국세심판원에 심판청구를 하고 J을 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 사실, 은행이 기업에 시설자금 대출을 하는 경우 그 대출금은 실제 공사를 하는 시공사에 지급되도록 되어 있는데, J이 위와 같은 경위로 은행으로부터 지급받은 이 사건 호텔에 대한 대출금과 K에게서 직접 지급받은 공사대금 합계 57억여 원 중 13억 8,000만 원 상당을 K에게 지급해 준 사실(대구지방검찰청 2004형제130678호 수사기록 제259쪽의 사법경찰리 작성의 D에 대한 피의자신문조서에 첨부된 거래처별원장 중 호텔공사미수금 계정 - 이에 대해 피고인 D은 K과 사이에 공사기성내역을 부풀려 대출금을 더 많이 받은 부분을 K로 하여금 우선 보관하게 한 것이라거나 K에게 대여해 준 것이라고 주장하나, 이 사건 호텔 신축 당시 자금부족으로 공사가 몇 차례 중단되기까지 한 사실은 피고인 D도 인정하는 바인데, 호텔의 이러한 자금사정을 잘 알고 있었을 피고인 D이 공사대금도 지급받지 못한 상황에서 K에게 돈을 대여해 주었을 것이라고는 믿기 어렵다)이 각 인정된다. 위와 같은 사실들에 K의 이 법정과 수사기관에서의 각 진술내용들을 종합해 보면, 이 사건 호텔과 J 사이에 체결된 공사계약의 공사대금은 당초 35억 원이었고 다만 공사범위 확장으로 공사금액이 증가하였으나 그 대부분을 K이 J에 지급한 것으로 인정되므로, 이에 대한 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은, "피고인 A, C, B, G, H가, K이 AC에게 제출한 주식포기각서 및 대표이사 사임서를 소지하고 있음을 기화로 위 K을 비롯한 임원들을 해임하고 피고인들을 임원으로 등기하기로 결의하고 순차 공모하여, 2004. 6. 4.경 대구지방법원 등기과에서, 사실은 피고인 H, G가 위 호텔의 채권단으로부터 위 K의 주식인 전체 주식의 37.33%에 해당하는 112,000주 의결권 행사를 적법하게 위임받지 아니하였음에도 불구하고 피고인 H, G가 위 K의 대리인인 것인 양 임시주주총회에 참석하여 피고인 G, B, A를 이사로, 피고인 C를 감사로 각 선임하고, 같은 날 피고인 A를 대표이사로 선출한 다음, 위 호텔에 대한 임원변경등기 신청서류를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 위 등기과 담당직원으로 하여금 위 호텔에 대하여 피고인들 명의의 임원변경등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, 2004. 10. 12.경 대구지방법원 등기과에서, 위와 같은 방법으로 그 정을 모르는 위 등기과 담당직원으로 하여금 위 호텔에 대하여 피고인 B, A를 이사로, 피고인 C를 감사로 각 선임하고 피고인 A를 대표이사로 선임한 내용이 기재된 임원변경등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다"는 것이다. 살피건대, 주주총회결의의 내용이 법령에 위반하거나 절차상 중대한 하자가 있어 주주총회결의무효 또는 부존재 사유에 해당하지 않는 이상, 그 주주총회결의에 어떠한 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그것이 주주총회결의취소의 소에 의해 취소가 되지 않는 한 유효하다 할 것이므로, 그 결의사항에 따라 등기를 하였다고 하여 이를 공정증서원본불실기재죄, 동 행사죄에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결 참조). 그런데 위 각 증거들에 의하면, 위 각 주주총회 소집 당시 이 사건 호텔에 대한 주식보유현황은 전체 발행주식 30만 주 중 K이 11만 2,000주(37.33%), 피고인 B이 6만 주(20%), 피고인 C가 3만 6,000주(12%), AR이 3만 4,000주(11.33%), AS이 2만 4,000주(8%), AT이 2만 주(6.67%), AU가 1만 4,000주(4.67%)를 각 소유하고 있었던 사실, 피고인 A는 2004. 5. 18.경 주주들에게 2004. 6. 2.자 주주총회에 대한 소집통지를 발송하면서, 위에서 본 바와 같이 K이 2004. 1. 10. 제출한 주식포기각서에 따라 K이 소유하고 있던 주식을 채권단협의회에서 관리하는 것으로 하였고 채권단협의회 대표의 자격으로 그 주식의 의결권을 피고인 G, H에게 각 5만 6,000주씩 나누어 위임을 하였음을 이유로, K을 제외한 나머지 주주들과 피고인 G, H에게 각 소집통지를 보냈고, 2004. 9. 25.경 2004. 10. 11.자 주주총회 소집통지 때도 위와 같은 이유로 K에게는 소집통지를 하지 않은 사실, 위 각 주주총회에는 피고인 B, C, G, H가 참석하여 전원찬성으로 위와 같이 피고인들을 임원으로 각 선출한 사실이 인정된다. 위 각 인정사실들을 종합하면, 위 각 주주총회는 피고인 A가 주주총회를 소집하면서 앞서 본 바와 같이 K의 주식포기각서가 효력이 없어 여전히 K이 주주임에도 K에게 주주총회 소집통지를 하지 않았고, 주주가 아닌 피고인 G, H가 주주총회 의결에 참여한 것은 사실이나, 위와 같은 사유는 주주총회결의취소의 사유는 될지언정 위 사유들만으로 위 각 주주총회결의가 무효 또는 부존재한다고 단정할 수는 없고 달리 위 주주총회결의에 무효 또는 부존재의 사유가 있음을 이를 인정할 증거도 없으므로, 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.