대구지방법원-2013고단1458

범죄사실 피고인은 2012. 4. 15.경부터 같은 해 5. 14.경까지 사이에 경북 청도군, 대구, 구미, 청주, 전북 임실군, 부산, 서울, 충주, 하남, 상주, 경북 칠곡군, 경주, 경산, 경기 가평군 이하 불상의 장소에서 대마 불상량을 불상의 방법으로 흡연하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D, E의 각 법정진술 1. 공문서(감정의뢰회보-소변양성반응) 1. 감정의뢰서 및 감정회보서(모발양성반응) 1. 감정관련 질의회보 1. 통화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호(징역형 선택) 1. 추징 구 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은 1) 이 사건 공소사실은 대마의 흡연 일시, 장소 등에 대하여 막연히 기재하여 공소사실이 특정되지 않았으므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이고, 2) 피고인으로부터 소변을 채취함에 있어 영장없이 강제적으로 소변을 채취하였는바, 피고인에 대한 소변감정의뢰회보서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이므로 증거로 사용할 수 없으며, 3) 피고인이 공소사실 기재와 같이 대마를 흡연한 사실이 없다고 주장한다. 2. 판단 1) 공소사실 특정여부에 대하여 형사소송법 제254조 제4항이 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있는 것이므로 비록 공소가 제기된 범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시, 장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 기소 당시의 증거에 의하여 가능한 한 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다 할 것이나, 대마 관련 범죄의 특성상 피고인이 그 흡연사실을 부인하는 경우에는 대마 흡연시 소변에서 대마 성분이 검출되는 통상의 기간에 피고인의 대마 흡연 전력 또는 습성, 소변에서 검출된 대마 성분의 양을 참작하고, 나아가 같은 기간 동안 피고인의 행적 등 다른 증거들에 의하여 대마 흡연시기를 가능한 한 최단기간으로 특정하고, 장소도 피고인의 거주지를 기초로 하여 토지관할의 구분이 가능할 정도로 특정하고 있다면, 그 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면 피고인은 2012. 3. 28. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 2년에 집행유예 3년 및 보호관찰 등을 선고받고 그 보호관찰 개시교육을 위해 2012. 5. 14. 보호관찰소에 출석하였다가 소변 시약검사를 하여 대마 양성반응이 나오자, 같은 날 채취한 피고인의 소변 약 20㎖를 국립과학수사연구원에 정밀검사를 의뢰하였고, 그 결과 피고인의 소변에서 대마성분이 검출된 점, 또한, 피고인으로부터 2012. 6. 15. 채취한 모근에서 길이 약 1cm까지의 절단모발 70여수에 대한 모발검사결과에서도 대마성분이 검출된 점, 소변검사에서 대마성분이 검출되는 기간은 일반적으로 7일 내지 10일, 상습흡연자의 경우 약 1개월까지 검출되는 점, 위와 같이 대마 양성반응이 나오자 검사는 대마의 상습·다량 흡연자의 경우 1개월 정도까지 흡연 여부의 확인이 가능하다는 점을 근거로 위 소변 검사일시로부터 역산하여 가능한 한 최단기간인 1개월, 즉 2012. 4. 15.경부터 같은 해 5. 14.경까지 사이를 흡연시기로 정하고, 흡연장소는 피고인의 휴대폰 통화내역에 근거하여 경북 청도군, 대구, 구미, 청주, 전북 임실군, 부산, 서울, 충주, 하남, 상주, 경북 칠곡군, 경주, 경산, 경기 가평군 이하 불상의 장소로 정하고 있는 점, 위 소변검사 및 모발검사결과에도 불구하고 피고인이 계속해서 대마 흡연사실을 부인하고 있는 이상 검사로서는 더 이상의 조사가 어려우며 이와 같은 공소사실로 인하여 피고인의 방어권 행사에도 별다른 지장이 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 공소제기가 그 시기·장소·방법·투약량 등의 상세한 내용 중 일부를 구체적으로 기재하지 않거나 불상으로 기재한 채 이루어지기는 하였으나, 이것만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 소변감정의뢰회보서의 증거능력에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인은 2012. 3. 28. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 2년에 집행유예 3년 및 보호관찰 등을 선고받고 그 보호관찰 개시교육을 위해 2012. 5. 14. 스스로 보호관찰소에 출석한 점, 그 당시 보호관찰소 직원인 F이 피고인에게 보호관찰기간 중 준수사항에 마약류 투약, 흡연, 섭취 여부에 관한 검사를 받도록 되어 있는 것을 근거로 소변검사를 받을 것을 요구하였는데, 이는 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제3항 제9호에 따라 행해진 적법한 검사요구였던 점, 피고인은 위 종전 사건 당시 체내에 잔존하고 있던 대마 성분이 검출될 것을 염려하며 20여 분간 소변검사에 응하지 않았으나, 보호관찰소 직원인 F이 소변검사를 거부하면 준수사항 위반으로 집행유예가 취소될 수 있다고 고지하자, 보호관찰관이 실시하는 수시 소변·모발검사 등 각종 약물검사에 응할 것을 동의한다는 내용의 약물검사동의서를 작성한 후 소변 약 20㎖를 제출하였는데, 보호관찰소 직원이 집행유예가 취소될 수 있다고 고지한 것은 피고인이 소변검사에 응하지 않을 경우 받게 되는 불이익을 설명한 것이지 해악을 고지한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 과정에서 보호관찰소 직원과 피고인 사이에 물리적인 충돌은 없었으며, 보호관찰소 직원이 위압적인 분위기를 조성하거나 피고인에게 소변채취에 동의하도록 강제한 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 자신의 소변을 임의제출한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인으로부터 소변을 채취함에 있어서 피고인 및 변호인이 주장하는 것과 같은 위법이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 소변감정의뢰회보서의 증거능력은 인정된다고 할 것이다. 3) 피고인의 대마흡연여부에 대하여 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 대마흡연혐의로 2012. 2. 17. 구속되어 구금생활을 하다가 같은 해 3. 28. 집행유예의 형을 선고받아 같은 날 석방된 사실, 피고인으로부터 2012. 5. 14.과 같은 해 6. 15. 각 채취하여 실시된 소변검사와 모발검사결과 피고인의 소변과 모발에서 대마성분이 검출되었고, 피고인의 소변에서 검출된 대마성분의 양은 126㎍/㎖인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 집행유예 판결을 받은 종전 사건으로 구속된 이후에는 대마를 흡연한 사실이 없다고 진술하면서 위 종전 사건 구속 당시 체내에 잔존하고 있던 대마 성분이 검출된 것이거나, 피고인이 복용한 한약성분에 대마초종자인 '마자인'이 들어있어 대마성분이 검출된 것이라는 취지로 주장하나, 대마를 흡연하고 소변검사에서 대마 양성반응이 나타날 수 있는 기간은 일반적으로 7일 내지 10일이고, 상습흡연자의 경우는 1개월까지 양성반응이 나타나며, 1개월 이후까지 양성반응이 나타나는 경우는 매우 이례적인 경우에 해당하는데, 피고인의 경우 피고인이 최종적으로 대마를 흡연하였다고 주장하는 2012. 2. 7.경으로부터 피고인의 소변이 채취된 2012. 5. 14.까지는 이미 98일의 시간이 경과한 점, 피고인은 석방된 이후 마자인이 들어있는 한약재를 복용하였는지 여부에 관한 구체적인 증거나 자료를 제시하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이러한 과정으로 대마를 음용했을 경우 검출되는 대마성분은 극히 미량으로서 소변검사에 의하여 검출되는 대마성분의 기준양인 25㎍/㎖을 넘기 어려운 점, 그런데 피고인의 소변에서 검출된 대마성분양은 126㎍/㎖으로서 상당히 높은 농도의 수치인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 대마를 흡연하였다는 이 사건 공소사실이 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 동종 범행으로 3회 처벌받은 전력(집행유예 2회, 벌금 1회)이 있고, 특히 동종 범행으로 집행유예 기간 중에 있음에도 또다시 이 사건 범행에 이른 점에 비추어 엄히 처벌함이 마땅하므로 실형을 면할 수 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.