서울서부지방법원-2014고합213

범죄사실 피고인 A은 2011. 8. 24.경부터 2013. 4. 10.경까지 서울 중구 F에 있는 G 주식회사(이하 'G'라 한다)의 대표이사로 재직한 사람이고, 피고인 B은 일정한 직업이 없는 사람으로서 SH공사로부터 토지사용승낙 및 잔금납부기한 연장을 받기 위한 로비를 위해 2011. 8.경 G에 영입된 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행(업무상배임) 피고인 A은 H에서 학원타운을 설립하여 운영하기 위해, 가족 및 학원업에 종사하는 사람들로부터 투자를 받아 2010. 8. 13. SH공사로부터 서울 I 일원 상업용지 2,462.10m²(이하'이 사건 사업부지'라 한다)를 낙찰받아 같은 해 11. 9. SH공사와 사이에, 피고인 A 외 9인 명의로 매매대금은 214억 원으로 하고, 계약금 22억 원은 계약 당일, 잔금 192억 원은 계약체결일로부터 60일 후인 2011. 1. 8. 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 후, SH공사에 계약금 22억 원을 지급하고 이 사건 사업부지를 매수하여 사업을 진행하였다. 피고인은 위와 같이 사업을 진행하던 중 학원업에 종사하던 J와 주도권 다툼이 생겨 J 등 5인이 투자금을 회수하여 빠져나갔고, 수협 등 금융기관에서 잔금을 대출받고자 하였으나 여의치 아니하여 계약금 22억 원을 몰수당할 위기에 처하게 되었다. 이에 피고인 A은 2011. 4. 8. 피해자 K 주식회사(이하 '피해자 K'라 한다)의 대표이사인 L와 이 사건 사업부지 및 관련 사업권을 38억 8,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 2011. 4. 25. 이 사건 사업부지에 대한 권리의무를 피해자 K에 양도한 다음, L의 주도로 농협중앙회 M센터(이하 '농협 M센터'라 한다)에서 잔금을 대출받아 이 사 건 사업 부지에 AW 교육시설 신축 사업을 하고자 하였다. 그러나 피해자 K가 적자 법인이어서 피해자 K 명의로는 잔금을 대출받을 수 없자, 흑자법인이면서 실적이 있는 피해자 G에 이 사건 사업부지 및 그와 관련된 사업권(이하 '이 사건 사업권'이라 한다)을 넘겨 사업을 추진하기로 하고 2011. 8. 30. 이 사건 사업부지에 대한 권리의무승계계약서를 작성하여 이 사건 사업권을 피해자 G에 양도하였다. 이 과정에서 L는 2011. 6. 17. N의 소개로 O 주식회사 대표이사인 P과 사이에 공사비를 190억 원으로 하는 공사계약을 체결하고, 농협 M센터에서 160억 원을 대출받기로 하였고, 피고인 A 등의 투자금을 보장하는 차원에서 2011. 8. 24. 피고인 A을 피해자 G의 대표이사로 취임시키고, 그 후 2011. 8. 26. 대출 법인 대표이사의 안정적인 경영권을 확보하라는 농협 M센터의 요청에 따라, L가 요구할 경우 주식을 반환하는 조건으로 G의 주식 51%를 무상으로 피고인 A에게 양도하였고, 피고인 A을 피해자 G의 대표이사로 등기하였다. L는 그러한 권리관계를 명확히 하기 위하여 2011. 10. 1. 피고인 A과 사이에 '사업의 실질적 주체는 피해자 K이고, 단지 편의상 사업주체를 피해자 G로 하되, 피해자 K의 지시에 따르도록 하고, 사업 수익도 전적으로 피해자 K에 귀속하되, 총매출액의 1.5%를 피해자 G로 귀속시킨다'는 내용의 공동사업약정서를 작성하였고, 피고인 A은 L의 승낙하에 G의 법인인감을 이용하여 업무를 집행하였다. 피고인 A 및 L는 위와 같은 공동사업약정을 체결하고 사업을 진행하던 중, 농협중앙회의 대출금 160억 원만으로는 SH공사의 잔금 및 이자 192억 원을 전부 납부할 수 없자, 시공사인 O 소유의 Q에 대해 농협중앙회 앞으로 설정되어 있는 1, 2순위 근저당권부 채권을 SH공사에 양도하는 방식으로 담보를 제공하고 SH공사로부터 잔금 지급기간의 연장을 받으려고 하였으나, 2011. 7. 말경 SH공사 법무팀에서 검토를 하더니 1, 2순위 근저당권부 채권을 양도하는 방식으로는 불가하다는 통보를 하였고, 이에 잔금연장 문제를 원만히 해결하기 위해 SH공사에 인맥이 두텁다고 자랑한 피고인 B을 '용역비'라는 명목의 로비비용을 주기로 하고 해결사로 영업하게 되었고, 2011. 10. 19. 피고인 B의 로비를 통해 SH공사에서 다시 검토를 한 결과 1. 2순위 근저당권부 채권 일부를 양도하는 방식으로 토지사용승낙과 함께 잔금 납부를 연장해 주기로 하였다. 피고인 A 및 L는 2011. 11. 7. 위 농협 M센터로부터 160억 원을 대출받아 잔금 일부를 지급하고, 나머지 이자를 포함한 잔금 49억 원에 대해서는 O이 소유하고 있는 Q의 1순위 근저당권부채권 중 42억 원, 2순위 근저당권부채권 중 31억 원을 농협중앙회에서 SH공사에 양도하는 방식으로 2012. 5. 10.까지 잔금납부를 연장받았으나 그때까지 잔금을 마련하지 못하였다. 이에 피고인 A 및 L는 피고인 B을 통하여 다시 2012. 8. 10.까지 잔금 납부기간을 연장받았으나 L는 그때까지도 잔금문제를 해결하지 못하였고, 그 와중에 2012. 8. 31.까지 담보물을 제공해 주기로 한 O에서 2012. 8. 6. SH공사에 공문을 보내 더이상 잔금납부기한을 연장해 주지 말 것을 통보하였다. 이와 같은 상황으로 인하여 사업이 제대로 진행될 수 없는 상황에 이르렀다고 판단한 피고인 A과 피고인 B은, L를 완전히 배제하고 자신들만의 생존방법을 모색하기로 하여 2012. 8.경, 피고인 A은 가족들이 투자한 돈을 회수할 마음으로, 피고인 B은 용역비를 받을 마음으로 피고인들이 공모하여 이 사건 사업권 일체를 O에 넘겨주는 대신 O로부터 일정한 지분을 보장받기로 마음먹고, O 측과 논의를 하여, L로 하여금 2012. 10. 8., 'O에서 담보제공기간을 준공예정일(2013. 6. 20.)까지 연장해주되, 준공예정일 이전에 O에서 피해자 G의 잔금 채무를 대위변제하는 상황이 발생하면 이 사건 사업권을 O에 양도한다'는 내용의 약정서(2012. 9. 28.자 약정서)에 서명날인하게 하고, 같은 날 위 약정서를 공증하였다. 위 약정서 내용은, O에서 담보제공기간을 준공예정일까지 연장해 주는 대신 피해자 G 및 L가 농협에 대한 채무, SH공사에 대한 잔금지급채무 등을 연대하여 책임지고, 또한 위 각 채무 담보로 피해자 G에서는 73억 원 짜리 약속어음을 발행해 주고 이 사건 사업권 일체에 관하여 O에 일단 양도하되, 제6조에 기한의 이익 상실조항을 두어 준 공예정일 이전이라도 SH공사, 농협으로부터 O에 채무변제요구가 있어 O이 피해자 G의 채무를 대위변제하거나 O의 담보물이 임의 처리될 경우 준공예정일까지 기다리지 않고 별도의 통보 없이 바로 강제집행할 수 있도록 하고, 또한 제8조를 두어 기한의 이익 상실 상황이 발생하더라도 피해자 G에서는 이 사건 사업권을 양도하는 대신 대위변제한 금원에 대하여 대위변제기일부터 모두 변제할 때까지 연 30%의 지연손해금을 지급할 수 있게 하고, 별도 손해가 발생할 경우 L도 함께 배상하기로 약정하였다. 피고인들은 2012. 10. 8. 위와 같은 약정을 하였으므로, 피고인 A은 이 사건 사업권의 실질적 주체인 피해자 K를 위해서 업무를 하는 피해자 G의 대표이사이므로 이 사건 사업권을 성실하게 보존, 관리하면서 회사에 이익되는 방향으로 업무를 해야 함은 물론 사업이 정상적으로 진행될 수 있도록 하여야 할 업무상 임무가 있고, 피고인 B은 피해자 G에 영입되어 회사를 위하여 업무를 하고 있었으므로 피고인 A과 함께 이 사건 사업권을 성실하게 보존, 관리하면서 회사에 이익되는 방향으로 업무를 해야 함은 물론 사업이 원활하게 진행될 수 있도록 최대한 협조해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 그 임무에 위배하여 위 약정서를 공증하기도 전인 2012. 10. 초순경 자신들만의 이익을 도모할 마음으로 O의 대표이사인 P 등을 만나, '이 사건 사업권을 O에 양도하는 대신 피고인 A과 가족 4인은 55%, 피고인 B은 10%, O은 35%의 지분을 가진다'는 내용으로 공동사업계약서 및 특약사항을 작성하고 이틀 후인 2012. 10. 10. 이를 공증하였다. 그 후 2012. 11. 2. SH공사가 농협중앙회로부터 양도받은 근저당권부 채권에 기하여 Q에 대해 경매신청을 하고 같은 달 14. 임의경매개시결정이 나자, 피고인들은 피해자 G를 위해 활동하기보다는 P과의 위 공동사업계약에 따라 이 사건 사업권을 O에 넘겨줄 마음으로 사업권 양도에 필요한 법인인감을 개인(改印)할 의도로 2012. 12. 13. 법인인감 개인에 필요한 피해자 G의 새 법인인감을 만들고 피고인 A의 인감증명서를 미리 발급받아 둔 다음, 2012. 12. 17. L에게 이 사건 사업권을 O에 양도하자고 종용하였으나 L가 이를 거부하자 L 모르게 이 사건 사업권을 O에 넘기기로 마음먹었다. 피고인들은 2012. 12. 17. 새 법인인감 및 피고인 A의 인감증명서를 이용하여 피해자 G의 법인인감을 임의로 변경한 다음, 서울 강남구 개포동길 621(개포동 14-5)에 있는 SH공사에서, O의 대위변제가 이루어지기도 전에 O에서 내세운 R 주식회사(이하 'R'이라 한다) 앞으로 이 사건 사업부지에 대한 권리의무를 승계해 주었고, 그 다음날인 2012. 12. 18. SH공사에서는 O에서 잔금 전체가 아닌 연체료 829,537,630원만 납부한 상태에서 피해자 G와 R간의 권리의무 승계계약을 승인해 주어 액수 불상의 수익이 예상되는 이 사건 사업권을 R에 넘겨주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 R에게 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 범행(업무상배임) 피고인 A은 2012. 12. 17. 피해자 G의 이 사건 사업부지에 대한 권리의무를 위와 같이 R에 승계해 주고, 그 다음날인 2012. 12. 18. SH공사에서 이를 승인하여 주어 이 사건 사업권을 R에 모두 양도하였으므로, 피해자 G의 대표이사인 피고인으로서는 회사의 이익을 위하여 이 사건 사업을 위하여 농협 M센터에서 대출받은 대출금 250억 원에 대한 채무도 R로 하여금 인수하게 하고 피해자 G로 하여금 위 채무에서 벗어나도록 조치해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그 임무에 따라 2012. 12. 27. 농협 M센터에 이 사건 사업권을 R에 전부 양도하였으니 채권을 포함하여 채무도 전부 R로 인계하여 달라고 요청한 것을 비롯하여 2회에 걸쳐 그러한 요청을 하였고, R에서도 2013. 1. 25. 농협 M센터에 위 대출금을 인수하겠다는 '채무인수 요청' 공문을 발송하고, 2013. 1. 26. 피해자 G와 R 사이에도 채권·채무를 R에서 인수하는 것으로 합의하였다. 그럼에도 피고인은 2013. 2. 14. 서울 S빌딩 3층에 있는 농협 M센터에서, 위 센터 지점장인 T로부터 R과 함께 피해자 G에서 중첩적으로 채무를 인수해 달라는 요청을 받고, 그 임무에 위배하여 위 농협중앙회와 사이에 'G가 기존 대출금 250억 원에 대한 채무자의 지위를 계속 유지한다'는 내용의 채무인수 약정을 함으로써 위 대출금 채무를 면제받지 못하였다. 이로써 피고인은 농협중앙회에 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 피해자 G에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. L의 법정진술 1. N에 대한 증인신문조서 속기록 사본 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 기재(N, L 등의 진술 부분 포함) 1. 검사 작성의 L에 대한 각 진술조서 1. 검사 작성의 U, V, N, W, X, Y에 대한 각 진술조서 1. 검사 작성의 Z, AA, AB, AC, P, T, AD에 대한 각 진술조서 중 일부 기재 1. 검찰주사보 작성의 수사보고(참고인 N의 자술서 등 첨부보고, 근저당권부 채권 양도 및 토지잔금 대출경위) 1. 사법경찰리 작성의 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 기재 1. 사법경찰리 작성의 L에 대한 진술조서 1. 사법경찰리 작성의 피고인 B에 대한 각 진술조서 중 일부 기재 1. 각 법인등기부등본 1. 사업권 양도·양수 계약서, 환매 무상이전 계약서, 공동사업 약정서, 미납잔금 담보물 처분 통보, (2012. 9. 28.자) 약정서, 미납잔금 납부 촉구, 각 내용증명, (2012. 10. 10.자) 인증서(특약사항, 공동사업계약서, AW 투자자회의록, 이사회회의록), 각 민간건설 공사 표준도급 계약서, 각 공사도급 약정서, 주주명부, 용지매매 계약서, 각 권리의무승계계약서, 주식양도 계약서, 주식물 보관증 1. 대출채권 채무인수 완료 통보, G 회계정리표, 건축관계자 변경신고필증, 등기부등본, 사업수지분석표 1. 각 미납잔금 납부촉구, 변경신고서, 인감개인신고서, 인감대지, 인감증명서, 각 녹취록, 약식기소장, 공정증서, 채권채무인수에 대한 합의계약서, 기안지, 가처분 준비서면, 수사협조의뢰에 대한 회신, 각 토지사용승낙 등 검토, 채권채무인계협조요청, G채무인수요청, AW 사업의 관한 사항 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1항의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 나. 판시 제2항의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 2. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1항 기재 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항 기재 범죄에 대하여(피고인들의 주장) 1) 피고인 A은 이 사건 사업권을 K에 양도한 적이 없었으므로, 2012. 12. 17.자사업권 양도행위 당시에 이 사건 사업권의 보유자였다. 2) 설령, 피고인 A이 2011. 4. 8.경 내지 2011. 6. 하순경 이 사건 사업권을 K에 양도하였고, K가 2011. 8. 30. G에 이 사건 사업권을 양도하되 사업의 실질적 주체가 여전히 K인 것으로 약정하였다고 하더라도, 피고인 A이 G의 대표이사로서 이 사건 사업권을 2012. 12. 17. R에 양도하여 준 행위는 G와 O 사이의 2012. 9. 28.자 약정에 따른 채무를 이행한 것에 불과하므로 대표이사로서의 임무에 위배하는 행위가 아니고, 만약 피고인 A의 양도행위가 O과 공모한 것이라면 그 양도행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 피해자들에게 손해가 발생하지 않았다. 3) 설령, 피고인들의 2012. 12. 17.자 사업권 양도행위가 배임행위라고 하더라도, 피고인들이 처리하는 사무는 G의 사무이고, K의 사무가 아니므로 K는 피해자가 아니다. 나. 판시 제2항 기재 범죄에 대하여(피고인 A의 주장) 면책적 채무인수는 채권자의 승낙이 있어야 채권자에 대하여 효력이 생기므로, 채권자인 농협이 면책적 채무인수를 승낙하지 않고 있는 상황에서 피고인 A에게 G가 이 사건 사업을 위하여 농협 M센터에서 대출받은 대출금 250억 원에 대한 채무를 R로 하여금 면책적으로 인수하게 하여 G로 하여금 위 대출금 채무에서 벗어나도록 조치해야 할 업무상 임무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A이 G의 대표이사로서 2013. 2. 14.자 채무인수약정서에 날인한 것이 업무상 임무에 위배한 행위라고 볼 수 없다. 2. 판시 제1항 기재 범죄에 관한 주장(피고인들의 주장)에 대한 판단 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면,피고인 A이 이 사건 사업권을 피해자 K에 양도하여 피해자 K가 이 사건 사업권의 실질적인 주체였으며, 피고인들이 이 사건 사업권을 R에 양도하여 준 행위는 피해자 K로부터 이 사건 사업권으로 인한 매출액 중 일부를 대가로 이 사건 사업권의 명의를 수탁받은 피해자 G의 대표이사 또는 직원으로서 피해자들을 위하여 이 사건 사업권을 성실하게 보존·관리할 업무상 임무에 위배한 행위로서 업무상배임죄에 해당하고, 피고인들이 이 사건 사업권을 R에 양도하는 배임행위를 함으로써 에스에이치공사 등 대외적인 관계에서 피해자 G는 이 사건 사업권을 상실하고, R은 이 사건 사업권을 취득하게 되었다고 할 것이므로 피해자들에게는 이 사건 사업권의 가치에 상당하는 손해가 발생하였고, R은 같은 금액 상당의 이득을 얻었다고 할 것이다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 이 사건의 경위 1) 피고인 A 및 L의 지위 피고인 A은 학원원장 등으로 일하면서 약 20년간 학원업에 종사하여 온 사람이고, L는 주식회사 AE(2011. 4. 8. 상호를 'K 주식회사'로 상호를 변경하였다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 '피해자 K'라 한다), 피해자 G, 주식회사 AF(이하 'AF'이라 한다)을 사실상 소유하고 경영하면서, 건설시행업, PM(건설사업관리)용역업, 분양대행업 등에 종사한 사람이다. 2) 피고인 A 등의 이 사건 사업부지 매매계약 체결 및 계약금 지급 피고인 A 및 AG, AH(피고인 A의 처), Z, AI, AB, AA, AJ, J, AK은 이 사건 사업부지에 사회교육센터를 건립하여 분양 또는 임대하는 이 사건 사업을 계획하고, 이를 위하여 2010. 11. 9.경 SH공사로부터 이 사건 사업부지를 매매대금 214억 원에 매수하되, 계약금 22억 원은 계약 당일, 잔금 192억 원은 계약 체결 후 60일까지 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 SH공사에 계약금 22억 원을 지급하였다(위 매매계약 체결 이후 AC이 이 사건 사업에 참여하고, AI, AJ, AK, J가 2011. 3.경 내지 4.경 이 사건 사업에서 탈퇴하는 등 이 사건 사업에 관한 투자 내지 동업관계가 수차 변동되었는바, 이하에서는 위와 같은 투자 내지 동업관계의 변동에도 불구하고 위 투자자 내지 동업자들을 '피고인 A 등'이라 한다). 3) 피고인 A 등의 잔금 지급 지체 및 피고인 A 등과 K 사이의 계약 등 가) 피고인 A 등은 위 매매계약의 잔금 지급기일이 지난 2011. 2.경까지도 잔금 192억 원을 마련하지 못하였고, 피고인 A은 그 무렵 L를 소개받았다. 나) 피고인 A은 2011. 4. 8. L가 실질적으로 소유하던 피해자 K의 사내이사로 취임하였고, 피고인 A 등은 2011. 4. 25. 피해자 K에 이 사건 매매계약상 매수인으로서의 권리·의무를 양도하기로 하는 계약을 체결하였다(이하 '2011. 4. 25.자 권리의무승계계약'이라 한다). 다) 피해자 K는 2011. 6. 중순 내지 하순경 피고인 A 등과 아래와 같은 내용의 사업권 양도·양수 계약서를 작성하였다(다만, 계약서에는 작성일을 '2011. 4. 8.'로 기재하였다. 이하 '2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서'라 한다). 4) 피해자 K와 O의 공사도급계약 체결 등 가) L는 2011. 5. 27. 피해자 K의 대표이사로 취임하였다. 나) L는 피해자 K의 대표이사 자격으로 2011. 6. 17. O 주식회사(이하 'O'이라 한다)와 공사대금 190억 원에, 이 사건 사업부지 지상에 '연면적 : 19,586.29m², 규모 : 지하 4층 지상 9층, 개발용도 : 근린생활시설 및 교육연구시설'인 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 다) 피해자 K는 2011. 7. 21. AM구청장으로부터 이 사건 사업부지에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았다. 5) 피고인 A의 피해자 G 대표이사 취임, 피해자 G의 매수자 지위 등 인수, 2011. 10. 1.자 공동사업약정서 작성 등 가) 피고인 A은 2011. 8. 5. 피해자 K의 대표이사로 취임하였고, 2011. 8. 24. 피해자 G의 대표이사로 취임하였으며, 2011. 8. 26. L와 사이에, 피고인 A이 L로부터 피해자 G의 주식 51%를 무상으로 양도받되, L가 요청할 경우 무상으로 L가 지정하는 자에게 이전하기로 하는 내용의환매 무상이전 계약을 체결하였는데(이하 '2011. 8. 26.자 환매 무상이전 계약서'라 한다), 그 주요내용은 아래와 같다.나) 피해자 K는 2011. 8. 30. 피해자 G에 이 사건 매매계약상 매수인으로서의 권리·의무를 양도하기로 하는 계약을 체결하였고(이하 '2011. 8. 30.자 권리의무승계계약'이라 한다), 2011. 9. 5. 건축주 명의도 피해자 G로 변경하여 주었다. 다) 피해자 G는 2011. 9. 16. O과, 계약 내용은 피해자 K와 O 사이의 위 2011. 6. 17.자 공사도급계약과 유사하되, 공사대금이 '150억 원'으로 감액된 공사도급체결을 체결하였다(이후 위 공사대금은 아래와 같이 주식회사 O이 피해자 G를 위하여 물상담보를 제공한 무렵인 2011. 11. 4.경 다시 '190억 원'으로 증액되었다. 수사기록 제95쪽). 라) L는 2011. 9. 19. 피해자 K의 대표이사로 취임하였고(같은 날 피고인 A은 대표이사를 사임하였다), 피해자 K는 2011. 10. 1. 피해자 G와 아래와 같은 내용의 '공동사업약정서'를 작성하였다(이하 2011. 10. 1.자 공동사업약정서'라 한다).6) 피해자 G와 O 사이의 2011. 11. 4.자 사업약정 체결 및 O의 담보제공 등 가) 피해자 G는 2011. 10. 말경 SH공사에 이 사건 매매대금 중 약 209억 원(= 매매대금 214억 원 - 계약금 22억 원 + 지연손해금 약 17억 원)을 납부하지 못하고 있었는데, 위 미지급 매매대금 중 160억 원은 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기청구권 등을 담보로 농협으로부터 대출받고, 나머지 매매잔금 약 49억 원(이하 '이 사건 매매잔금'이라 한다)은 O로부터 담보를 제공받아 농협에서 대출받는 방안을 추진하였다. 나) 피해자 G는 2011. 11. 4. O과 사이에, O이 SH공사에 이 사건 매매잔금 채무에 대하여 담보를 제공하고, 피해자 G는 그 대가로 피해자 G의 발행주식 전부를 O에 담보로 제공하되, 주식양도서류는 농협에 예치해 두는 내용의 사업약정을 체결하였다(이하 '2011. 11. 4.자 사업약정'이라 한다). 다) O은 2011. 11. 4.자 사업약정에 따라, 2011. 11. 7. 피해자 G를 위하여 SH공사에 Q 주식회사(O의 계열사로 보인다. 이하 'Q'라 한다) 소유의 충남 부여군 AQ 소재부동산(이하 '이 사건 담보부동산'이라고 한다)에 관하여 기존의 농협 명의의 합계 73억 원의 근저당권부 확정채권을 일부 양도하고 근저당권의 일부이전등기를 마쳐주었고, 피고인 A 및 L는 그 대가로 피해자 G 발행주식 전부를 O에 담보로 제공하면서 농협에 예치하였다. 라) 피해자 G는 2011. 11. 7.경 이 사건 매매대금 중 160억 원을 농협으로부터 대출받아 SH공사에 지급하였고, 이 사건 매매잔금 및 지연손해금 합계 약 49억 원에 대한 담보로 위 다)항 기재와 같이 O이 SH공사에 이 사건 담보부동산에 관한 근저당권부 확정채권을 일부 양도하여 주었다. 피해자 G는 위 매매대금 일부 납부 및 잔금에 대한 담보제공 대가로 그무렵 SH공사로부터 이 사건 사업부지에 대한 사용승낙을 받아 이 사건 건물의 신축을 시작하였고, 같은 날 SH공사로부터 이 사건 매매잔금에 대하여 상환기한도 2012. 5. 8.까지로 연장받았다. 7) 피해자 G의 이 사건 매매잔금 지체 및 2012. 9. 28.자 약정 체결 가) 그 후 피해자 G는 이 사건 매매잔금의 상환기한을 SH공사로부터 2012. 8. 8.까지로 다시 연장받았으나 결국 지키지 못하였다. 나) 피해자 G는 SH공사으로부터 이 사건 매매잔금의 지급을 독촉받는 상황에서 2012. 9. 28.경 O과 사이에, O이 SH공사에 담보로 제공한 이 사건 담보부동산의 담보제공기간(이하 '이 사건 담보제공기간'이라 한다)을 이 사건 건물의 준공예정일인 2013. 6. 20.까지 연장하고, 그 대가로 채권자는 이 사건 사업권을 O에 양도담보로 제공하는 것을 주된 내용으로 하는 아래와 같은 약정(이하 '2012. 9. 28.자 약정'이라 한다)을 체결하였고, 위 약정서 및 이에 관련된 약속어음은 2012. 10. 8. 공증사무소에서 인증되었다(위 약정서 등이 인증된 날과 같은 날 이 사건 공사도급계약의 공사대금도 '190억 원'에서 '200억 원'으로 증액되었다. 수사기록 제1권 제83쪽, 제2권 제1013쪽). L는 당시 위 약정상 피해자 G가 O에 대하여 부담하는 모든 채무를 연대보증하였으나, 피고인 A은 위 채무를 연대보증하지 않았다.8) 피고인 A 등·피고인 B과 O의 2012. 10. 10.자 약정 체결 피고인 A 등과 피고인 B은 2012. 10. 10. O과 사이에, 피고인 A 등이 O의 요구대로 이 사건 사업권이 이양되도록 책임지고 이행하고, 이 사건 사업으로 인한 수익금을 피고인 A 등이 55%, 0이 35%, B이 10%의 각 비율로 분배하는 것을 주된 내용으로 하는 아래와 같은 약정(이하 '2012. 10. 10.자 약정'이라 한다)을 체결하였다[피고인 A측의 투자자 중 1명인 AB은 위 약정서에 첨부된 인감증명서를 2012. 10. 5. 발급 받았는바(수사기록 제3권 제1852쪽), 이는 늦어도 2012. 10. 5. 이전에는 위 2012. 10. 10.자 약정 체결에 관한 피고인들의 상호 의사연락이 있었던 것을 의미한다].9) 이 사건 담보부동산에 대한 임의경매개시결정 및 피고인 A의 이 사건 사업부지에 관한 매수인 지위 양도행위 등 가) SH공사는 2012. 10. 22. 피해자 G에 이 사건 매매잔금의 지급을 독촉하였으나 피해자 G가 변제하지 아니하자, 이 사건 담보부동산에 대한 임의경매개시신청을 하여, 2012. 11. 14. 이 사건 담보부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어졌다. 나) 피고인 B은 피고인 A을 대리하여 2012. 12. 13.경 피해자 G의 법인인감을 개인(改印)하기 위한 인감증명서를 발급받고 새 법인인감을 만들어 두었고, 2012. 12. 17. L에게 이 사건 사업권을 O에 양도하자고 종용하였으나, L는 이를 거부하였다. 다) 이에 피고인 B은 피고인 A을 대리하여 2012. 12. 17. 피해자 G의 인감을 개인하고, 피고인 A은 같은 날 위와 같이 개인한 새 법인인감을 이용하여 O이 지정한 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)와 사이에, 피해자 G가 R에 SH공사와의 이 사건 매매계약상 매수인으로서의 모든 권리·의무를 양도하기로 하는 취지의 매매계약을 체결하고(수사기록 제345쪽, 이하 '2012. 12. 17.자 매매계약'이라 한다), 같은 날 16:51경 SH공사에 위 2012. 12. 17.자 매매계약서를 제출한 후(수사기록 제1권 제344쪽), R과 사이에 위 매매계약과 같은 취지의 권리의무승계계약서를 작성하여 매도인인 SH공사의 직인을 받아 사본을 교부받았다[R은 아래 마)항의 매매잔금을 대출받기 위해 같은 날 위 사본을 은행에 제출하였다]. 라) SH공사는 2012. 12. 18. 10:12경 R로부터 이 사건 매매잔금에 대한 연체료 829,537,630원을 납부받은 다음(수사기록 제4권 제2012쪽), 같은 날 10:39경 위 2012. 12. 17.자 권리의무승계계약서 원본의 작성일자를 '2012. 12. 18.'로 고친 후, 위와 같이 고친 권리의무승계계약서를 피고인들 및 R에 교부하였다(수사기록 제1권 제342쪽). 마) R은 위 권리의무승계계약서를 교부받은 직후인 같은 날 10:58경 SH공사에 이 사건 매매잔금 4,959,561,530원을 납부하였다. 10) 이 사건 건물의 완공 등 이후 이 사건 건물의 건축주는 R로 변경되었고, R은 2013. 7. 5. 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받은 후 2013. 7. 22. 이 사건 각 부동산에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 나. 피고인 A은 이 사건 사업권을 피해자 K에 양도하였고, 피해자 K가 이 사건 사업권의 실질적인 주체였음 아래의 사정들을 종합하면피고인 A은 이 사건 사업권을 피해자 K에 양도하였고, 피해자 K는 2012. 12. 17.자 권리의무승계계약서가 작성될 무렵 피해자 G의 명의를 빌려 이 사건 사업을 추진하고 있었던 이 사건 사업권의 실질적인 주체였다고 봄이 타당하다. 1) '2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서', '2011. 8. 26.자 환매 무상이전 계약서', '2011. 10. 1.자 공동사업약정서' 의 내용 등이 이에 부합함 '2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서', '2011. 4. 25.자 권리의무승계계약서', '2011. 8. 26.자 환매 무상이전 계약서', '2011. 8. 30.자 권리의무승계계약서', '2011. 10. 1.자 공동사업약정서'의 내용을 종합하면,피고인 A 등은 2011. 4.경 내지 2011. 6.경 사이에 '이 사건 매매계약상 매수인의 지위 등을 포함한 이 사건 사업권'을 L가 실질적으로 소유하고 있는 피해자 K에 양도하였고, 그 후 피해자 K는 2011. 8. 30.경부터 2011. 10. 1.경 사이에 이 사건 사업을 L가 실질적으로 소유하고 있는 또다른 법인인 피해자 G의 명의로 추진하기 위하여 이 사건 사업권을 피해자 G에 양도하되, 사업의 실질적 권리 즉, 시공사 선정권, 분양권, 사업으로 인한 수익권 등을 모두 피해자 K가 가지고, 그 대신 사업에 관한 실질적 책임 즉, 사업에 필요한 자금의 조달과 집행에 대한 책임도 피해자 K가 부담하기로 하며, 다만 명의대여의 대가로 이 사건 사업의 매출액 중 1.5%를 피해자 G에 귀속시키기로 하였음을 인정할 수 있다. 2) '2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서', '2011. 10. 1.자 공동사업약정서' 가 피고인 A의 진정한 의사에 의하여 작성된 것이 아니라는 피고인들의 주장은 부당함 가) 피고인의 주장 요지 피고인들은 다음과 같은 근거를 내세워 '2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서', '2011. 10. 1.자 공동사업약정서'는, 이 사건 사업권에 대한 강제집행을 피하거나(2011. 4. 11.자 사업권 양수도 계약서의 경우), J에 대한 토지매수계약자명의변경청구의 소(서울중앙지방법원 2011가합48471) 등에 사용(2011. 10. 1.자 공동사업 약정서의 경우)할 목적으로 허위로 작성된 것으로서 피고인 A의 진정한 의사에 의하여 작성된 것이 아니므로, 위 서류 등을 근거로 피고인 A 등이 이 사건 사업권을 피해자 K에 양도하였다고 판단하여서는 아니 된다고 주장한다. 위 2011. 4. 8.자 계약은 계약금이 전혀 수수되지 않은 채, 분양실적에 따라 양도대금을 후불한다는 내용인데, 이는 이례적이다. 위 2011. 4. 8.자 계약 내용과 달리 분양실적에 따라 대금이 지급되어야 하는데(예를 들어 25% 분양시 양도대금 10억 원 지급), 위 양도대금이 전혀 지급되지 아니하였다. 피고인 A이 2011. 5. 2. L에게 3억 원을 입금하고 L로부터 차용증을 받았고, 그 차용증에는 '상기 금액을 정히 차용함(단, 이 사건 사업 성공시 성공보수로 상계처리키로 한다)'라고 기재되어 있는바, 이는 L가 이 사건 사업 성공시 피고인 A으로부터 성공보수를 받을 것을 전제로 하고 있다. L가 작성하여 피고인 A에게 제안한 2011. 11. 7.자 공동사업약정서 초안 및 2012. 3.경 공동사업약정서 초안에 이 사건 사업이 피고인 A과 L(피해자 K)의 '공동사업' 내지 '동업'이라는 표현이 기재되어 있고, 특히 L의 동업지분은 L가 51억 원을 직접 출연하거나 L의 노력으로 사업부지 잔금 대출이 성사될 때 인정한다(2012. 3.경 공동사업약정서 제2조 제2호)라고 기재되어 있으므로, 위 각 약정서들은 피고인 A에게 이 사건 사업권이 있음을 전제로 하고 있다. L가 실질적으로 운영하던 AF과 피고인 A 등 사이에 AF이 이 사건 사업의 분양을 대행하기로 하는 내용의 2011. 4. 11.경 분양대행계약서 초안이 작성되었다. AF과 피고인 A이 대표하던 피해자 G 사이에 2013. 3. 11. 피해자 G가 AF에 'PM수수료 약 7억 원, 분양수수료 약 8억 원, 할인분양수수료 약 8억 원 등 합계 약 23억 원에서 일부 금원을 공제한 약 16억 원'을 지급하되, 이후 이 사건 사업에 관한 PM용역, 임대·분양수수료와 관련하여 추후 어떠한 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 하는 내용의 합의서가 작성되고 그에 따라 AF 등을 피공탁자로 하여 약 16억 원이 공탁되었다. 단순히 2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약의 대금 38억 8천만 원을 담보하기 위한 목적이라면 굳이 피고인 A이 피해자 G의 대표이사로 취임하고 G에 출근하여 L와 함께 일할 필요가 없다. Y이라는 자는 피고인 A에게 L로부터 '분양대행료, PM용역비, 법인명의대여비 등을 양도받았다'고 주장하면서 그 계산내역으로 'L측 주장 : 매출액 750억 원의 1.5% = 11억 2,500만 원'이라는 내용이 담긴 메모를 제시한 바 있는데, 이는 L가 피고인 A에게 법인의 명의를 대여하였다는 근거가 된다. 나) 판단 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위 가)항 기재 사정을 고려하여 보더라도 2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서, 2011. 10. 1.자 공동사업약정서가 피고인 A의 진정한 의사에 의하여 작성되지 아니한 것이라고 보기 어렵다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A 등은 위 2011. 4. 8.자 계약서를 작성할 당시, 지급기한이 2012. 1. 9.경이던 이 사건 매매계약상 잔대금 192억 원을 마련할 방법을 약 3개월 간(매매계약체결일을 기준으로 하면 약 5개월 간) 찾지 못한 상태로서 SH공사가 이 사건 매매계약을 해제할 경우 계약금 22억 원을 몰취당하는 외에 그동안 투입한 사업 추진 자금 약 16억 8천만 원까지 매몰될 위기에 있었으므로, 어떻게 해서라도 사업이 진행되어 총투자금 38억 8천만 원 중 일부라도 회복할 수 있다면 양도대금이 '후불'이라는 계약조건이라도 받아들였어야 할 것으로 보인다. 또한, 피해자 K의 직원 AN이 기안한 2011. 3. 28.자 기안문에 의하면 '최초 사업권자인 A으로부터 부동산 개발 경험이 풍부한 당사에 AV에 소재하는 사업용지 6블럭의 사업권 양수계약을 제안해 와, 본 사업을 충분히 검토해 본 결과, 사업성이 충분하다고 판단되어 본 사업권 양도·양수계약을 아래와 같이 체결하고자 하오니 검토 후 승 인하여 주시기 바랍니다. 양수대금 : 삼십칠억일천사백만원(3,714,000,000원)'이라고 기재되어 있는바, 위 2011. 4. 8.자 계약서가 허위의 내용이라면 위와 같은 기안문이 존재하기 어려울 것으로 보인다[앞서 살펴본 바와 같이 위 2011. 4. 8.자 계약서의 양도대금 중 3차 양도대금 란에 '일십칠억일천사백만원(1,880,000,000원)'이라고 기재되어,괄호 안과 밖의 금액이 잘못 기재된 점에 비추어 볼 때, 위 2011. 4. 8.자 계약서의 변경 전 총 양도대금으로 추정되는 '삼십칠억일천사백만원(3,714,000,000원)'이 기재되어 있는 위 기안문은 사실에 부합하는 기안문으로 보인다]. 피해자 G는 이 사건 건물의 분양권을 할인분양하는 방법으로 이 사건 사업에 사용할 자금을 차용하였고(위 할인 분양권을 차용금에 대한 담보로 제공한 것으로 보인다), 그 과정에서 L는 피해자 G의 회장 지위에서 개인적으로 연대보증을 하였다. 피고인 A은 위와 같은 경위로 피해자 G에 입금된 피해자 G의 수입금 중 일부를 개인적으로 사용하는 등의 방법으로 사실상 위 2011. 4. 8.자 양도대금 중 일부를 지급받은 것으로 보인다(수사기록 제2권 제514쪽 내지 제568쪽). L는 위 2011. 5. 2. 차용증에 대하여, 피고인 A 등과 동업관계에 있던 J가 동업관계를 탈퇴한 후에 SH공사에 민원을 제기하는 등의 방법으로 이 사건 사업의 진행을 방해하는 바람에 이를 해결할 필요성이 있었고, 위 J의 민원은 피고인 A의 책임이므로 그의 비용으로 처리하였어야 했다. 이에 피고인 A이 누나로부터 3억 원을 마련해와서 J의 민원해결을 부탁하였고, 다만 누나에게 보여주기 위한 명목으로 3억 원에 대한 차용증을 써달라고 부탁하기에 차용증을 써주면서 본인이 위 3억 원에 대한 궁극적인 변제의무가 없다는 취지로 '사업이 성공하면 성공보수로 상계 처리한다'라는 문구를 기재하였던 것이다라는 경위를 진술하고 있는바(수사기록 제2424, 2425쪽), 위 진술 내용 등에 비추어 위 차용증의 문구에 대한 작성 경위가 수긍이 간다. 2011. 11. 7.자 공동사업약정서 초안 및 2012. 3.경 공동사업약정서 초안이 비록 L가 작성하여 피고인 A에게 제안한 것이라고는 하나, 위 각 문서 초안이 L와 피고인 A의 서명·날인이 없어 법률상 효력이 있는 문서로 성립되지 아니한 이상(누구든지 본인이 서명·날인 하지 않은 문서의 구체적인 내용은 관심 없기 마련이다), 이를 기초로 위 두 사람 사이의 구체적 법률관계를 논하는 것은 부당하다. 앞서 인정한 바와 같이 2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서는 2011. 6. 중순경 내지 하순경 작성되었으므로, 2011. 4. 11.경 분양대행계약서 초안에 피고인 A과 AF 사이의 분양대행에 관한 내용이 담겨 있는 것은 위 2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약의 내용과 배치되지 아니한다. 2013. 3. 11.자 합의서는 피고인 A이 이 사건 사업권을 R에 양도하여 준 이후에 체결된 것으로서, L로서는 피고인들이 피해자 G의 대표이사 지위를 남용하여 이 사건 사업권을 R에 양도해버렸고, 위와 같은 행위가 피고인들의 공모에 의한 배임행위라는 증거를 확보하지 못한 상황에서, 그와 같은 법률적 상황을 일단 용인한 채 법률적으로 청구 가능한 범위 내의 대가인 PM수수료, 분양수수료 등이라도 받기 위해서 작성된 서류이므로, 위 합의서를 근거로 하여 2011. 4. 8.자 사업권 양수도 계약서 등의 진정성을 배척할 수 없다. L의 입장에서 피고인 A에게 지급할 양도대금 38억 8천만 원을 담보하여 줌과 동시에 명목상의 대표이사로서 이 사건 사업을 추진하도록 하기 위하여 피고인 A을 피해자 G의 대표이사로 취임시키는 것이 불필요한 것은 아니다[L는 2011. 5. 27. 피해자 K의 대표이사로 취임하였다가, 본인의 신용도가 낮아 피해자 K 명의의 대출에 도움이 되지 않는다는 이유로 2011. 8. 5. 피해자 K의 대표이사 지위를 피고인 A에게 넘겨주는 등 L에게는 당시 명목상의 대표이사가 필요하였다]. L에 대한 채권자인 'Y'이라는 자가 제시한 메모에 기재된 '매출액 750억 원의 1.5% = 11억 2,500만 원'은, 피해자 K가 피해자 G와의 위 2011. 10. 1.자 계약에기하여 부담하는 명의대여비인 '매출액 중 1.5%'와 계산방식이 일치하기는 한다. 그러나 위 명의대여비가 L가 피고인 A에 명의를 대여한 대가라면, 피해자 K가 피해자 G로부터 받아야 하는 것이 논리적으로 맞고, 위 계약 내용과 같이 오히려 피해자 G가 피해자 K에게서 받을 이유가 없다. 한편, L는 위 명의대여비를 Y에게 제시한 이유에 관하여,피고인들에 의하여 피해자 K가 갖고 있던 사업권이 R에 넘어간 이상, 피해자 G가 이 사건 사업권 명의를 피해자 K에 대여한 대가로 받을 수 있었던 명의대여비라도 R로부터 받기 위해서였다라고 진술하였는바(수사기록 제1697쪽 참조), 이는 L의 인식 속에서 사업권의 실질적 주체인 피해자 K와, 피해자 K로부터 사업권 명의를 수탁받은 피해자 G가 구분되어 있고, 피해자 G가 K로부터 수탁받은 이 사건 사업권은 결국 R에 양도되었지만, 그 과정에서 피해자 G가 피해자 K에 대하여 고유하게 갖고 있던 명의대여료 채권 또한 R로 이전된 것이므로, R 및 위 양도행위에 가담한 피고인들을 상대로 이를 청구하는 취지로 해석되고, 수긍이 간다. L는 2012. 9. 28.자 약정상 피해자 G가 SH공사에 지급하여야 할 토지대금 및 농협에 지급하여야 할 채무 250억 원, 잔여공사비 55억 원 등의 채무에 대하여 개인의 지위에서 연대보증하였는데, 당시 피해자 G의 대표이사 자격을 가지고 있던 피고인 A은 연대보증하지 않았다. 그 외에도 L는 이 사건 사업을 위하여 약 26억 원 이상을 사용하였다. 피고인들은 피해자 G, O, L 사이의 2012. 9. 28.자 약정 체결일로부터 얼마 지나지 않은 2012. 10. 10.경 O과 사이에 이 사건 2010. 10. 10.자 약정을 L를 배제한 채 사전 준비 하에 신속히 체결하였는바, 위와 같은 2010. 10. 10.자 약정의 체결 경위에 비추어 볼 때 피고인들은 L가 피해자 G 및 이 사건 사업권의 실질적 소유자라는 점을 인정하였던 것으로 보인다. 그 외에도, L는 피해자 K의 대표이사 지위에서 신탁회사와 2011. 7. 4.자 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였고(수사기록 제5권 2473쪽), 2011. 8.경 '피해자 G의 주금 8억 5천만 원의 납입을 가장하였다'는 등의 범죄사실의 행위자로 수사기관에 출석하여 조사를 받아 벌금 500만 원의 약식명령을 받았으며(수사기록 제5권 2446쪽), 피고인 A이 피해자 G의 대표이사가 된 이후에도 법인인감을 직접 관리하였고(증인 AU의 법정진술 등), O이 피해자 G와 공사도급계약에 따라 공사를 수행하면서 2012. 6. 18.경 작성한 회의록에 '시행사 회장 L, 대표 A, 이사 B'이라고 기재되어 있고(수사기록 제2010쪽), G가 2012. 6. 22.경 농협 M센터에 보낸 공문 상단 우측에 '담당자 - 대표이사 A - 회장 L' 순으로 결재란이 마련되어 있고 L는 위 회장 란에 자필 서명하는 등(제2099쪽), 피해자 G의 회장으로서의 지위를 대·내외적으로 인정받고 있었던 것으로 보인다. 다. 이 사건 사업권을 R에 양도하여 준 행위는 피해자 G의 대표이사 또는 직원으로서 피해자들을 위하여 이 사건 사업권을 성실하게 보존·관리할 업무상 임무에 위배한 행위임 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조) 2) 판단 위 관련 법리에 비추어 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 피해자 K로부터 이 사건 사업권으로 인한 매출액 중 1.5%를 대가로 이 사건 사업권의 명의를 수탁받은 피해자 G의 대표이사로서, 피고인 B은 위와 같은 지위에 있는 피해자 G의 직원으로서 각각피해자들을 위하여 이 사건 사업권을 성실하게 보존·관리할 업무상 임무를 부담하고 있었다고 할 것이므로, 그럼에도 불구하고 피고인들이 공모하여 이 사건 사업권을 2012. 12. 17. R에 양도하여 준 행위는 단순히 피해자 G와 O 사이의 2012. 9. 28.자 약정에 따른 채무를 이행한 것에 불과한 것이라고 볼 수 없고, 피해자들의 사무에 관한 임무를 위배한 행위라고 봄이 타당하며, 이로써 피해자들에게는 이 사건 사업권의 양도 당시 가치에 상당한 액수 불상의 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 사업권의 양도의무가 발생하기 전에 이 사건 매매계약상 매수인의 지위를 양도하여 준 것은 이 사건 사업권을 성실하게 보존·관리하여야 할 임무에 위배한 행위임 2012. 9. 28.자 약정 제7조 제5호는 "O이 피해자 G의 채무를 대위 변제하거나, O의 담보물이 임의처리 될 경우에 즉시 강제집행을 실시한다"라고 규정되어 있는바, 2012. 12. 17. 당시에는 이 사건 담보부동산에 대한 임의경매개시결정이 있었던 상태에 불과하여 담보물이 '임의처리'된 경우가 아니고, O이 피해자 G의 채무를 대위 변제하지도 않은 상황이었으므로, 법률상 이 사건 사업권 양도 의무가 발생하지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 L가 이 사건 사업권의 양도에 대하여 반대할 것이 명백히 예상되자, 법인인감 개인에 필요한 피고인 A의 인감증명서를 미리 발급받아 두고, 법인인감 개인에 사용할 인장까지 미리 준비하여 둔 다음 L 몰래 법인인감을 개인하여 새 법인인감을 권리의무승계계약서 등에 날인하는 무리수를 두면서까지 2012. 12. 17. R과 매매계약 및 권리의무승계계약을 체결하였다. 이와 같이 피고인들은 O에 대한 이 사건 사업권 양도 의무가 발생하지도 않은 상태에서 이 사건 사업권을 R에 양도하여 준 것이므로, 이 사건 사업권을 성실하게 보존·관리하여야 할 임무를 위배한 것이다. 나) 피고인들은 이 사건 사업권 양도에 협력하는 대가로 이 사건 사업권으로 인한 수익금 중 65%를 보장받았는바, 이는 피해자 G가 이 사건 사업권을 보유하면서 O에 대하여 정당하게 요구할 수 있는 법률상, 사실상의 권리를 포기하는 대가로 받은 것이므로 임무에 위배된 것임 피고인들은 'O의 요구대로 이 사건 사업권이 이양되도록 책임지고 이행한 대가'로 이 사건 사업권으로 인한 수익금 중 피고인 A은 55%, 피고인 B은 10%를 보장받았다. 이는 달리 말하면, 피해자 G의 입장에서도 'O의 요구대로 이 사건 사업권을 이양하여 주기'만 하면, 피해자 G가 O로부터 이 사건 사업권으로 인한 수익금 중 적어도 65%에 관한 지분권을 인정받을 가능성이 있었던 것이라고 할 수 있다. 나아가 위와 같은 가능성은 이 사건의 경우 2012. 9. 28.자 약정상 제7조(기한이익 상실로 인한 강제집행)와 제8조[대위 변제기일부터 변제할 때까지 연 30%의지연손해금 조항, 만약 기한이익 상실로 인하여 제7조에 따라 사업권이 무조건 즉시 양도되는 경우라면, 사업권 양도 후에는 대위 변제자가 사업의 주인이 되므로 연 30%의 지연손해금 조항이 필요 없게 되는데, 이를 넣은 것은 제8조가 우선한다는 취지라는 L의 주장(수사기록 제2655쪽)이 있음]의 관계에 관한 해석상의 다툼, 채무자(피해자 G)가 물상보증인(O)과 사이에 이 사건 매매잔금의 대위 변제로 인한 구상금 채무를 담보하기 위하여, 구상금 채무액(잔금 약 60억 원)을 현저히 초과하는 가치를 가진 사업권(L의 주장에 의하면 약 140억 원 이상)에 관하여 대물변제의 예약을 한 경우 채권자의 정산의무가 인정되는지 여부 및 그 범위와 시기(민법 제103조, 제104조에 의한 계약의 일부 무효의 가능성 포함)에 관한 법률상의 다툼 등을 포기하는 대가이므로 피해자 G가 이 사건 사업권을 보유하면서 O에 대하여 정당하게 요구할 수 있는 법률상, 사실상의 권리였다고 할 수 있다. 피해자 G의 대표이사 및 직원인 피고인들은 위와 같은 가능성을 충분히 알고 있으면서도 그 모두를 자신들의 이익으로 귀속시키기 위하여 피해자 G의 위와 같은 권리를 순순히 포기하고 2012. 10. 10.자 약정을 체결한 것이므로 이는 임무에 위배한 것이다. 다) 피해자 G가 피해자 K에 대한 수익금 지급채무만을 피해자 G에 남겨둔 채 이 사건 사업권을 R에 양도한 것은 피해자 K에 대한 임무에 위배한 행위임 위 1)의 라)항에서 살펴본 바와 같이 2011. 10. 1.자 공동사업약정서에 의하면 피해자 G는 피해자 K로부터 이 사건 사업시행자로서의 명의를 수탁받은 자에 불과하여 이 사건 사업으로 인한 수익이 피해자 K에 전적으로 귀속되는 것이므로, 피해자 G는 피해자 K에 이 사건 사업으로 인한 수익금 중 매출액의 1.5%를 공제한 나머지 금액을 지급할 채무(이하 '수익금 지급채무'라 한다)를 부담한다. 이와 같이 피해자 G는피해자 K의 명의수탁자로서 위 수익금 지급채무를 부담하고 있고, 위 채무는 이 사건 사업권과 따로 떼어놓을 수 없는 성격의 것이므로 피해자 G는 피해자 K를 위하여 위 수익금 지급채무의 이행 확보를 위하여 위 채무와 별도로 이 사건 사업권을 양도하지 않을 업무상의 임무가 있었음에도 불구하고 위 수익금 지급채무만을 피해자 G에 남겨 둔 채 이 사건 사업권을 R에 양도한 것은 임무에 위배한 것이다. 라) SH공사의 독촉 및 이 사건 담보부동산에 대한 경매신청 등을 O의 P이 원하였고 피고인 B이 이를 돕는 등, 2012. 9. 28.자 약정상의 사업권 양도 조건 성취에 O의 의사가 일부 개입하였던 것으로 볼 여지가 있음 O의 대표이사인 P은 2012. 9.경 무렵에는 피고인 A을 이용하여 피해자 G를 통하여 이 사건 사업권을 양도받을 계획을 갖고 있었고(수사기록 제5권 제2603쪽 N에 대한 증인신문조서 사본 등), 피고인 B 또한 L를 소개해준 X과의 2014. 2. 17.자 및 같은 달 21.자 대화에서 다음과 같은 취지 즉,SH공사 직원에 전화해서 (2012. 11.경) 경매를 진행하도록 요청했다. // 피해자 G의 인감도장을 L가 가지고 있다. 피고인 A은 바지사장이다. // 피고인 A을 불러서 '내가 모든 것을 정리해야겠다'라고 이야기했다. // L가 도장을 주지 않으면 인감을 개인하여 사업권 양도서류에 찍겠다.라고 말하였다(수사기록 제5권 제2379 내지 2384쪽). 이와 같이 SH공사의 독촉 및 이 사건 담보부동산에 대한 경매신청 등을 O의 P이 원하였고, 피고인 B이 이를 돕는 등, 2012. 9. 28.자 약정상의 사업권 양도 조건 성취에 O의 의사가 일부 개입하였던 것으로 볼 여지가 충분히 있어 피해자 G에 조건 성취로 인하여 이 사건 사업권 양도 의무가 발생하였다고보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 상황에서 자신들의 개인적인 이득만을 챙기기 위해 이 사건 사업권을 양도하였는바, 이는 그 자체로 임무 위배 행위가 된다. 3. 판시 제2항 기재 범죄에 관한 주장(피고인 A의 주장)에 대한 판단 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인은이 사건 사업권 양도행위를 전후하여 피해자 G가 이 사건 사업을 위하여 농협 M센터에서 대출받은 대출금 250억 원에 대한 채무를 R로 하여금 면책적으로 인수하게 하여 피해자 G로 하여금 위 대출금 채무에서 벗어나도록 조치해야 할 업무상 임무가 있었다고 할 것이므로, 피고인이 G의 대표이사 지위에서 병존적 인수 형태의 2013. 2. 14.자 채무인수약정서에 채무자로서 날인한 것을 비롯하여 농협에 대한 대출금 채무를 면제받지 못한 행위는 업무상 임무에 위배한 행위이다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 면책적 채무인수가 효력을 가지기 위해서 채권자의 승낙이 필요한 것이 맞고, 담보부 부동산의 매매에 있어서 매수인이 매도인과의 관계에서 매도인의 피담보채무를 인수하더라도 매도인의 채무가 면제되지 아니하는 '이행인수' 또는 '병존적 채무인수'가 일반적인 모습이기는 하다. 나. 그러나 이 사건에서 피고인은 O로부터 이 사건 사업권에 관한 지분을 약속받는 대가로 피해자 G가 가지고 있던, 막대한 수익이 예상되는 이 사건 사업권을 R에 모두 양도하여 주기로 한 사람이다. 이와 같은 상황이라면 적어도 피해자 G의 대표이사인 피고인으로서는 2012. 12. 17.자 사업권 양도행위에 앞서 농협으로부터 면책적 채무인수에 대한 동의를 얻어 R이 이 사건 사업권을 양수함과 함께 농협에 대한 대출금 채무를 면책적으로 인수하여 줄 것을 요구하였어야 하고, 만약 농협이 면책적 채무인수에 동의하지 않는다면 이 사건 사업권 양도에 응하지 아니하였어야 하며, 이 사건 사업권 양도에 응한 이후라도 R의 사업권 양수를 완결짓는 의미를 가지는, 농협의 병존적 채무인수서에 대한 서명·날인 요구에 응하지 아니한 채 R과 농협을 상대로 대출금 채무를 면제하여 주도록 요구할 의무가 있었다. 다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 이 사건 사업권 양도행위 전에 농협에 면책적 채무인수에 대한 동의를 요구하지도 않았고, 농협이 면책적 채무인수에 동의하지 않는 상태에서 이 사건 사업권 양도에 응하였으며, 이 사건 사업권 양도에 응한 이후 농협의 병존적 채무인수서에 대한 서명·날인 요구에 응함으로써 농협에 대한 대출금 채무를 면제받지 못하였는바, 이는 업무상 임무에 위배한 행위이다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄(판시 제1항 기재 업무상배임죄) [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 가중영역(징역 3년 ~ 6년) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 2) 제2범죄(판시 제2항 기재 업무상배임죄) [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(징역 10월 ~ 2년 6월) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 3) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 3년 ~ 7년 3월 나. 피고인 B [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 가중영역(징역 3년 ~ 6년) [특별가중인자] 범행수법이 매우 불량한 경우 2. 선고형의 결정 가. 피고인들은 대표이사 및 직원으로서 업무상의 임무에 위배하여 약 40억 원 이상의 가치가 있는 이 사건 사업권을 제3자에게 양도하였고, 그 대가로 사업 수익 중 피고인 A은 55%, 피고인 B은 10%를 약속받았다. 또한 피고인들은 이 사건 범행의 수단과 방법을 사전에 치밀하게 계획하고 역할을 분담하여 조직적으로 피해자 회사의 실질적 소유자인 L의 눈을 피해 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인들이 피해자에게 끼친 손해의 액수가 매우 큰 점, 피고인들은 배임 행위의 대가로 수억 원 내지 수십억 원의 이익을 약속받은 점, 피고인들의 범행수법이 매우 불량한 점, 피해 회복을 전혀 받지 못한 피해자들이 피고인들에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있는 점, 피고인 B의 경우 이 사건 이전에도 공갈, 변호사법위반, 제3자뇌물교부 등 이 사건에서의 역할과 유사한 내용의 범죄로 수회 처벌받은 적이 있는 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 나. 다만, i)피고인 A은 이 사건 이전에는 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 자인 점, 피고인 A은 당초 이 사건 사업을 시작하면서 38억 8천만 원을 투입하였던 자로서, 이 사건 사업의 양도대가로 피해자 K로부터 위 투입 자금을 모두 변제받을 것을 기대하던 중, 피해자 K의 실질적 주주인 L가 이 사건 사업을 제대로 추진하지 못하여 위 투입 자금의 변제 여부가 불투명해지자 위 투입 자금의 변제를 확보하고자 하는 동기에서 이 사건 범행에 이른 것으로 보여 범행 동기에 일부 참작할 바가 있는 점 등을, ii) 피고인 B은 L로부터 용역비를 제대로 지급받지 못하자 불만을 품고 이 사건 범행에 이른 것으로 보여 범행 동기에 일부 참작할 바가 있는 점 등을 각각 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인 A은 피해자 G의 대표이사로서, 2012. 12. 17. 이 사건 사업권을 R에 양도하였으므로 이 사건 사업을 위하여 농협 M센터에서 대출받은 대출금 250억 원에 대한 채무를 R로 하여금 인수하게 하고 피해자 G로 하여금 위 채무에서 벗어나도록 조치해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 2. 14. 농협 M센터에서 임무에 위배하여 농협중앙회와 사이에 기존 대출금 250억 원에 대한 채무를 피해자 G에서 인수한다는 채무인수 약정을 하여 R과 함께 중첩적으로 250억 원에 대한 채무를 인수하였다. 이로써 피고인은 위 농협중앙회에게 대출금 250억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 피해자 G에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 피고인 A이 2013. 2. 14. 중첩적 채무인수 약정서에 날인함으로써 피해자 G가 농협에 대한 기존 채무를 넘어선 새로운 의무를 부담하였거나, 이로써 농협이 피해자 G에 대한 새로운 권리를 취득한 것은 아니고, 단지 피고인 A의 임무 위배 행위로 인하여 피해자 G가 농협에 대한 기존 채무에서 즉시 벗어날 기회를 상실하는 손해를 입었고, 농협은 이 사건 사업권을 양수한 R을 새로운 채무자로 받아들이면서도 기존 채무자인 피해자 G의 채무까지도 유지하는 부차적인 이익을 얻은 것이므로 이를 공소사실과 같이 250억 원 상당의 재산상 이익이나 손해로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 제2죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.