서울남부지방법원-2022고합375

공소사실 피고인은 2021. 10. 10. 02:00경 C(남, 14세)에게 ‘술을 마실 여학생들을 모집하라’고 지시하고, C은 이에 따라 친구 D에게 연락하여 D로 하여금 피해자 E(여, 13세)을 포함한 여학생들을 모으게 하였다. 피고인은 같은 날 07:30경 인천 미추홀구 F모텔’ 2층 호수 불상의 방에서 C, G(남, 13세), D, H, 피해자 등과 함께 술을 마시고, C, G, D, H, 피해자 등은 위 모텔 I호로 이동하여 술을 더 마시게 되었다. 이후 피고인은 위 H를 2층 객실로 따로 불러 성관계를 하려다 H가 이에 응하지 않는 태도를 보이자 I호로 돌아가지 못하게 할 생각으로, 위 2층 객실에 찾아온 C과 G에게 “너네 지금 밑에 그 꼴은 년 따먹으러 가”라고 말하고, 이후 페이스북 메신저로 G에게 “너 지금 밑에 그 꼴은년 따먹으러가 그럼 이냔(H)도 갈곳없을테니깐”, “따먹을 상황돼? 되면 형이 얘 안붙잡아도 이년 갈것없어서 여기올테니깐 너가 존나 꺼지라 욕 존나 박아 얘 만약에 내려가면”이라는 메시지를 전송하여 C, G에게 술에 취한 피해자를 간음하라고 지시하였다. 위 지시에 따라 C과 G은 같은 날 15:00경 위 모텔 I호로 간 다음, G은 술에 만취하여 혼자 잠을 자고 있던 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하고, 이를 지켜보던 C은 뒤이어 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 결국 피고인은 C, G으로 하여금 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자를 합동하여 간음하게 함으로써 특수강간 범행을 교사하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 C, G에게 성관계를 하라는 취지의 메시지를 보낸 사실은 있으나, C 등에게 강간을 하라는 취지는 아니었으며, C 등이 피해자와 실제로 성관계를 할 것을 예상하지는 못하였다. 이는 단지 피고인이 좋아하는 H와 함께 있고 싶어서 C 등으로 하여금 피해자와 시간을 보내게 하기 위한 의도에서 한 것이다. 따라서 피고인에게 특수강간 범행에 관한 교사의 고의가 없었다. 3. 판단 피고인이 C과 G에게 공소사실 기재와 같은 발언을 하고 메시지를 보낸 사실은 인정되나, 이 법원에서 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 특수강간 범행에 관한 교사의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고인은 G에게 공소사실 기재와 같은 메시지를 보내기 직전에 “형이 맛탱이 가는게 느껴진다. (H가) 계속 (피해자 일행이 있는 방으로) 내려가려는데, (H의) 얼굴을 반을 부셔야 정신을 차릴지 어떻게 정신을 차리고 닥치고 대줄지, 일단 강간은 살짝 아닌데, 고민이네. 넌 씨벌넘아 왤케 연락을 안 봐”라는 메시지를 보냈다. 그 직후 피고인이 G에게 공소사실 기재와 같은 메시지를 보내거나 그 무렵 C 등에게 공소사실 기재와 같은 발언을 한 주된 의도는, 피고인이 당시 H와 성관계를 하지 못하고 있는 것에 격분하여 C, G으로 하여금 피해자를 비롯한 다른 여성들이 있는 방으로 가게 하여 H이 자신과의 성관계에 응하지 않고 방에서 나가 다른 여성들이 있는 방으로 갈 경우 C 등이 문을 잠그거나 H에게 욕설을 하는 방법으로 다시 피고인이 있는 방으로 되돌아오게 하기 위함이지, C 등에 의한 특수강간 범행을 적극적으로 의도한 것이라고는 보기 어렵다. 나. 피고인 일행(남성 6명)과 피해자 일행(여성 3명)은 2층 객실 2개, 1층 객실 1개 총 3개를 잡아 당초 2층 한 객실에서 함께 술을 마시면서 놀다가 이후 피고인과 H이 2층 객실 중 같은 방에, 나머지 일행들은 다른 방에 있었다. 그런데 피고인이 공소사실 기재와 같은 발언을 하거나 메시지를 보낼 무렵에는 위 방에서 H와 단둘이 있던 상황이므로, 피해자가 1층 객실에 혼자 있는지 아니면 D 등 다른 일행과 함께 있는지 여부를 정확히 알기 어려웠고, 실제로 C 등에 의한 피해자에 대한 간음은 피고인의 위 발언 등이 있은 뒤 일정 시간이 지나고 H와 D가 모텔을 떠나고서 피해자가 1층 객실에 홀로 남아 있는 상태에서 이루어졌다. 따라서 피고인이 C 등에게 공소사실 기재와 같은 발언을 하거나 메시지를 보냈다고 하더라도, 피해자가 그 일행인 D 또는 다른 피고인 일행과 함께 있는 상황에서는 C 등에 의한 특수강간 범행이 용이하지 않았으므로, 피고인이 당시 C 등에 의한 특수강간 범행을 의욕하였다고 보기는 어렵다. 다. 피고인은 피해자 일행을 만나기 전에 이들의 SNS 사진을 보면서 C, G 등 피고인 일행에게 ‘나는 H을 먹을테니, 너네들은 나머지를 먹으라’고 이야기하였다. 그런데 피고인이 사용한 ‘먹으라’는 비속어는 피고인 일행이 피해자 일행 중 자신이 마음에 드는 여성과 성관계를 하겠다는 취지이지 사전에 강간까지 모의하는 의미는 아닌 것으로 보인다. 이에 비추어 볼 때, 피고인이 공소사실 기재와 같이 C 등에게 “따 먹으러 가”라는 비속어를 사용한 것은 ’피해자와 성관계를 하라‘는 의미를 넘어 피해자에 대한 특수강간 범행을 지시한 것으로는 보기 어렵다. 라. 피해자는 당시 술에 만취하여 잠을 자고 있는 상태였고, 피고인도 경찰조사에서 ’어떤 여자애가 술을 먹고 자고 있다는 이야기를 들었다‘고 진술하기는 하였다. 그런데 C과 G은 이 법정에서 ’잠을 자고 있는 피해자를 깨워 성관계를 해도 되는지 물어본 뒤에 피해자와 성관계를 가졌다‘는 취지로 증언하였다. 만약 피고인이 C 등에게 피해자에 대한 특수강간 범행을 교사하였다면, C 등은 피해자를 잠에서 깨우거나 그 의사를 확인하는 것 없이 곧바로 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음함으로써 특수강간 범행을 실행하는 것이 매우 용이한 상황이었음에도, C 등의 진술에 의하면 범행의 경위는 이와 다르다. 이와 관련하여 피해자는 경찰에서 ’술을 먹다가 중간에 기억이 끊겼고 일어나보니 C과 G이 나한테 성관계를 하고 있었다. 나는 하지 말라고 했는데 정신이 없어 그냥 잤다‘고 진술하였으나, 피해자는 당시 만취 상태이었기에 성관계 전후의 상황을 정확하게는 기억하고 있지 못하고 있는 점, 피해자가 그 간음 피해 당시 일시적으로나마 미약한 의식이 있었을 가능성을 배제하기 어려운 점, C과 G은 위 증언 외에도 이 법정에서 ’피해자가 성관계 당시 자신과 다른 남자 일행인 J을 구분하지 못할 정도로 정신을 못 차렸다‘는 취지로 증언하여 특수강간 범행에 부합하는 진술도 하고 있는 점 등에 비추어, 특수강간 범행에 이른 경위에 관하여 C 등이 허위로 진술하고 있다고 단정하기는 어렵다. 따라서 피고인이 C 등에게 한 발언 내지 메시지가 특수강간 범행을 지시한 것이라고 보기는 어렵다. 마. 공소사실 기재 일시 이후 피고인은 모텔에서 잠을 자고 난 뒤 G에게 “씨발 개년들 대주고들 가지. 너네 먹었냐”라는 메시지를 보냈고, 이에 G이 “아니요 형”이라고 답하자, 피고인이 욕설을 하면서 “누구 먹었다며”라고 하였고, G이 ’피해자가 자신과 C을 강간으로 신고했다‘는 취지로 답하였고, 피고인은 이에 “뭔 강간”이라고 물으면서 “그냔이 그냥 대준거?”라면서 간음 당시의 상황에 대해 잠시 물은 뒤 모텔 사장이 깊은 잠을 자고 있던 피고인을 세 번이나 깨웠다거나 G 일행은 언제 나갔는지 묻는 등의 다른 이야기를 하였다. 이와 같이 피고인이 공소사실 기재 일시 이후 G과 나눈 메시지의 내용에 비추어 보면, 피고인이 당초 C 등에 의한 특수강간 범행을 의욕하였다고 볼 만한 정황은 발견되지 아니한다. 바. C과 G은 이 법정에서 ’피해자와의 성관계 의사가 피고인의 지시에 의해 생긴 것은 아니다‘는 취지로 증언하였고, 이들의 진술이 허위라고 볼 만한 자료는 충분하지 아니하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.