서울남부지방법원-2011고합432

범죄사실 피고인은 의약품 도·소매업체인 'C 주식회사'의 대표이사이다. 피고인은 2009. 6.경 서울 동작구 D에 있는 피해자 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 사무실에서, 그곳 성명불상의 담당직원에게 'C 주식회사(이하 'C'이라 한다)에 E의 의약품을 공급해주면 그 대금을 틀림없이 지급해주겠다'라는 취지로 거짓말을 하고, 2009. 9.초순경 위 사무실에서, 성명불상의 담당직원에게 마치 피고인이 F에게 정상적으로 임차보증금을 지급한 것처럼 행세하며 '피고인이 F에 대하여 갖고 있는 420,000,000원짜리 임차보증금 반환청구권을 피해자에게 양도한다'는 취지의 채권양도양수계약서를 담보로 제공하며 'C 주식회사에 의약품을 추가로 공급해주면 그 대금을 틀림없이 지급해주겠다'라는 취지로 피해자를 기망하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 채무 초과 상태로 이미 여러 제약회사들로부터 의약품을 외상으로 공급받아 그 대금을 지급하지 못하고 있는 상태였으므로 피해자로부터 의약품을 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었으며, 그 당시 피고인이 F에게 420,000,000원의 임차보증금을 전혀 지급하지 못한 상태였고 그 임차보증금을 지급할 능력도 없는 상태였으므로 위 채권양도양수계약서는 아무런 담보가치가 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 7.경부터 2009. 9. 10.경까지 사이에 피해자 소유의 시가 합계 451,040,370원 상당의 의약품을 공급받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G, H, I, J의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인에 대한 1회 검찰 피의자신문조서 1. 각 거래약정서, 임대차계약서 1. 채권양도양수계약서, 각 채권양도통지서 1. 등기부등본 1. C 관련 요청자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, E이 C과 의약품 거래 중 계속 거래를 희망하여 피고인의 능력을 신뢰하고 외상거래를 한 것이고, E은 피고인이 F에게 임대차보증금을 전혀 지급하지 않아 임대차보증금반환채권이 존재하지 않는다는 사실을 알고 있었으므로, 피고인이 E을 기망하거나 E이 임대차보증금반환채권이 존재한다는 착오에 빠진 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. E은 2009. 6.경 C과 사이에, E이 C에 의약품, 의료기기, 시약, 기타 제품 등을 공급하기로 하는 내용의 의약품 공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고인과 C의 재무이사였던 L는 위 계약에 따른 C의 E에 대한 모든 채무를 연대보증하였다. 나. E은 2009. 7. 10. M로부터 C의 이 사건 공급계약상의 채무에 대한 담보로 M 소유의 서울 동작구 N 토지 및 그 지상 건물에 관하여 채권최고액 3억 원, 근저당권자 E으로 한 근저당권설정등기를 경료받았다. 다. E은 C에 위 근저당권을 담보로 이 사건 공급계약에 따라 2009. 7.경 301,418,200원, 2009. 8.경 3,159,330원 등 합계 304,577,530원 상당의 의약품을 공급하였다. 라. 한편, 피고인은 2009. 8. 20. F과 사이에, F로부터 수원시 장안구 O센터 102호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 임차기간 2009. 8. 25.부터 2012. 8. 24.까지, 임차보증금 420,000,000원으로 하되, 그 중 계약금 40,000,000원은 계약당일에, 잔금 380,000,000원은 2009. 8. 25.에 각 지급하기로 하고, F이 피고인에게 전세권을 설정해주기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, K은 피고인의 요청에 따라 위 임대차계약서에 피고인과 공동임차인으로 서명·날인하였다(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다). 마. 피고인은 E에 의약품을 추가로 공급해줄 것을 요구하였으나 이미 담보한도까지 공급되었음에도 의약품대금이 지급되지 않아 E은 추가로 의약품을 공급하는 것을 거부하고 피고인에게 추가담보를 요구하였다. 이에 피고인이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 추가담보로 제공하겠다고 하자 E의 채권관리팀 직원 G은 2009. 9. 2. 피고인에게 임차보증금반환채권양도시 필요한 서류의 준비 등을 고지하면서 '추후 임대차계약 만료 시점 전세권 확인 후 전세권 근저당으로 전환 예정'이라고 통지하였다. 바. 피고인은 2009. 9. 4. E과 사이에, 이 사건 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 E에게 양도하는 내용의 채권양도계약을 체결하였고, E의 직원 G은 전화로 F에게 이 사건 임대차계약이 정상적으로 체결되었는지 물어보았는데, F은 G에게 계약이 정상적으로 이루어졌다는 취지로 답변하였다. 사. E은 2009. 9.경 E의 법률사무를 대행하던 법무사사무실 직원 P을 통하여 이 사건 임대차계약 서류를 근거로 이 사건 건물에 전세권설정등기를 하려고 하였으나, 4억 원 상당의 선순위 근저당권설정등기와 120,000,000원 상당의 가압류등기가 되어 있는 관계로 실익이 없어 전세권설정등기를 경료하지 않았다. 아. 피고인과 K은 2009. 9. 7. F에게 위 채권양도 사실을 통지하였으며, F은 같은 날 위 채권양도를 승낙하였는데, 당시 피고인은 이 사건 임대차계약에 따른 보증금을 한 푼도 지급하지 않은 상태였다. 자. E은 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보로 2009. 9. 7.경부터 2009. 9. 10.경까지 C에 시가 합계 451,040,370원 상당의 의약품(이하 '이 사건 의약품'이라 한다)을 공급하였다. 차. 피고인은 2009. 9. 9.에야 비로소 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 중 일부로 1억 원을 F의 예금계좌로 송금하였을 뿐 나머지 보증금을 지급하지 못하다가 F에게 이 사건 임대차계약의 해제를 요구하였고, 이에 F은 2009. 9. 18.경 피고인에게 이미 지급받은 100,000,000원을 반환하고 이 사건 임대차계약을 해제하였다. 카. 피고인은 이 사건 의약품을 정상적으로 판매하여 그 대금을 지급받았으나, E에 대한 물품대금은 지급하지 아니한 채 다른 제약회사에 대한 물품대금 변제에 사용하였다. 타. 피고인은 E에 2009. 11. 30. 39,860,000원, 2010. 5. 3. 10,000,000원 등 합계 49,860,000원만을 약품대금으로 지급하였을 뿐 나머지 약품대금은 지급하지 못하였다. 3. 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 의약품대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 E을 기망하여 E으로부터 이 사건 의약품을 공급받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가. 제약회사들은 C과 같은 의약품도매상에게 의약품 등을 공급하고 그 대금을 일정기간 경과 후에 지급받는 대신 물품대금의 회수를 보장하기 위하여 의약품도매상으로부터 미리 담보를 제공받아 담보의 범위 내에서 의약품 등을 공급하는 것이 일반적이므로, E이 실제로는 보증금이 지급되지 않아 담보가치가 전혀 없다는 것을 알면서도 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보로 제공받는다는 것은 이례적인 일로 보인다. 나. 피고인은 당초 E에 이 사건 임대차보증금을 한 푼도 지급하지 못했다고 하지는 않았고, 돈을 제대로 치루지 못해 임대인으로부터 영수증까지는 받지 못했으며, 보증금 중 일부는 지급이 되었고, 정상적으로 모두 지급될 것처럼 이야기하였다고 진술하였다가, 이를 번복하여 G에게 보증금을 전혀 지급하지 못하였다는 말을 하였다고 진술하여 그 진술의 일관성이 없다. 다. K은 피고인이 인천 남동구 Q에 있는 신축건물을 매수하겠다고 접근하였고, 이 사건 건물을 임차하여 약국을 운영하면 위 신축건물을 매입할 수 있다고 하여 피고인이 이 사건 건물에서 약국을 운영할 수 있게 하기 위해 이 사건 건물의 공동임차인으로 서명·날인한 것으로, 피고인이 F에게 임대차보증금을 전액 지급하였으니 이를 담보로 E으로부터 의약품을 공급받을 것이라고 하여 그 말을 믿고 피고인에게 채권양도통지서 등을 작성하여 준 것이라고 진술하였는데, 피고인은 K에게 임대차보증금을 지급하였는지 여부에 대하여 이야기한 적이 없어 K이 보증금지급 여부에 대해 어떻게 생각했는지 모른다고 진술하였다가, K도 피고인이 보증금을 한 푼도 주지 못했다는 것을 알고 있었다고 진술하여, 그 진술의 일관성이 없는 점, 피고인이 K과 사이에 이 사건 임대차보증금을 책임지고 지급하기로 한 사실, 피고인 스스로도 K에게 임대차계약이 됐으니 약국을 해도 된다고 말하였다고 진술한 사실, 피고인과 K의 관계에 비추어 피고인이 보증금을 지급하지 않은 사실을 잘 알고 있었음에도 K이 특별한 이득을 취하는 것도 없이 이 사건 공급계약과 관련하여 보증금과 같은 액수인 4억 2천만 원에 대하여 연대보증을 한다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 피고인은 이 사건 건물의 공동임차인으로 되어 있는 K에게조차 보증금이 전액 지급되었다고 거짓말을 한 것으로 보는 것이 상당하다. 라. 피고인은 2009. 9.경 E에 이 사건 의약품대금을 변제할 능력이 있었다는 취지로 주장하나, 피고인 스스로 2009. 9.경에 약값채무가 4억 원 가량 있었고, 약을 팔아 다른 약값을 변제하는 등 경제적으로 어려워 변제능력이 없었다고 진술한 사실, 피고인이 자금사정이 좋지 않아 돌려막기식으로 E으로부터 공급받은 의약품을 팔아 그 이득금으로 다른 제약사에 지급한 사실, 피고인은 이 사건 임대차보증금도 마련할 능력이 없었던 사실, 피고인이 E에 지급한 의약품대금이 극히 일부인 사실, 피고인이 E에 이 사건 의약품대금의 지급을 위하여 발행한 어음이 2009. 11. 30.경 부도가 난 사실과 피고인 또는 C이 단기간 내에 변제능력과 관련하여 이 사건 의약품 공급 당시 미처 예견하지 못한 특별한 사정변경이 있었다는 것을 소명하지 못한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 변제능력이 있었다는 주장은 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 E으로부터 의약품을 공급받아 이를 판매한 대금으로 다른 제약회사에 물품대금을 지급하는 방법으로 돌려막기를 하기 위해 E으로부터 의약품을 추가로 공급받은 것으로 보는 것이 자연스럽다. 마. 피고인은 E이 계속 거래를 희망하여 피고인의 자력을 믿고 이 사건 의약품을 공급한 것이라고 주장하나, 피고인 스스로도 피고인이 E에 의약품을 추가로 공급해달라고 요구하였다고 진술한 사실, 기존 의약품대금도 거의 지급받지 못한 상태에서 E이 C과의 계속 거래를 희망하였다거나 피고인의 자력을 믿었다고 보기는 어려운 점, C과의 계속 거래를 희망하는 E이 피고인에게 담보를 요구하고, 담보가 제공될 때까지 의약품공급을 거절한 것은 납득하기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 변제할 능력이 없었던 점 등에 비추어, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인이 E에 추가담보의 제공을 전제로 의약품을 추가로 공급해줄 것을 요청하였다고 보는 것이 상당하다. 바. 피고인은 F에게 이 사건 건물을 임차하여 약국을 운영하는 것으로 하여야 C에서 E으로부터 의약품을 공급받을 수 있다며 이 사건 임대차계약을 해주고 채권양도승낙서를 작성해 달라고 하였고, F로부터 채권양도승낙서를 교부받아 임대차보증금반환채권을 담보로 E으로부터 이 사건 의약품을 공급받았는데, 이는 피고인이 G에게 보증금이 전혀 지급되지 않았다고 말하여 G이 보증금이 지급되지 않은 사실을 알고 있었고, 이 사건 건물이 공실이라는 것을 알았다는 피고인의 주장과 모순된다. 사. 피고인은 이 사건 임대차계약상 잔금지급기일인 2009. 8. 25.이 경과한 후에 F로부터 채권양도승낙서 등을 받아 E에 교부하였는데, 이러한 경우 E으로서는 임대차보증금이 전액 지급된 것으로 오인할 여지가 크다고 보이는 점, 통상 임대차보증금이 지급되지 않은 상태에서 임대차보증금반환채권을 담보로 제공한다는 것은 이례적인 일로 보이는 점, E에서 채권양수도계약 이후 피고인이나 F에게 보증금이 실제로 지급되었는지를 확인하지 않은 점, E은 F의 채권양도승낙이 있은 후에야 비로소 이 사건 의약품을 공급한 점, E은 2009. 9. 6.경 P을 통해 이 사건 건물에 관한 전세권을 설정하려고 하였는데, 임대인이 보증금을 지급받지 못했음에도 임차인에게 전세권을 설정해 줄 까닭이 없어 E으로서는 보증금이 존재하는 것으로 믿고 전세권을 설정하려고 시도하였다고 보는 것이 합리적인 점, 보증금이 전혀 지급되지 않았다면, G이 F에게 이 사건 임대차계약에 대하여 문의할 하등의 이유가 없었다고 보이는 점, 보증금을 지급받지 못한 F이 임대차보증금반환채권의 양도에 대하여 승낙의 의사표시를 한다는 것은 이례적인 일인 점, 담보를 요구한 것은 E임에도 E이 가치가 없다는 점을 알면서도 담보로 받았다는 것은 이해하기 어려운 점, K 또한 보증금이 전액 지급된 것으로 알고 있었던 점, ⑩ F도 피고인이 F에게 임대차보증금을 지급한 것으로 하여야 E으로부터 약품을 공급받을 수 있다고 하여 채권양도승낙서를 작성해 준 것이라고 진술한 점, ⑪ 이 사건 임대차보증금반환채권이 가장담보이고 E도 이를 알았다면, 굳이 피고인이 2009. 9. 18. 이 사건 임대차계약이 해제되기까지 이 사건 건물을 임대하려는 노력을 할 필요가 없었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G에게 이 사건 임대차보증금이 지급되지 않은 사실을 고지하였다고 보기는 어렵고, E에서는 이 사건 임대차보증금이 교부되지 않은 사실을 알지 못하였다고 보는 것이 상당하다. 아. 피고인은 G이 이 사건 건물이 공실이었다는 사실을 알고 있었다고 주장하나, 이러한 주장에 부합하는 듯한 L의 진술은 피고인과 같이 이 사건 공급계약에 따른 채무를 연대보증한 사람의 진술이어서 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라 L의 진술에 의하더라도 피고인이 G에게 전화로 약사를 구하지 못해 사업자등록증도 내지 못했고, 약국을 오픈하지 못했다는 식으로 이야기 하였다는 것이므로, 이는 피고인이 약국영업을 하지 못하고 있다는 의미로 보일 뿐 피고인이 보증금을 지급하지 않아 이 사건 건물을 인도조차 받지 못한 사실을 G이 알았다고 볼 수는 없다. 자. 한편, E이 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보로 취득하는 과정에서, G이 2009. 9. 2. 피고인에게 '추후 임대차계약 만료시점 전세권설정 확인 후 전세권근저당권으로 전환예정'이라고 통지한 것의 의미와 관련하여, G은 이 사건 임대차계약의 임대차기간이 만료되어 갱신할 때 전세권 근저당권으로 전환하겠다는 뜻이라고 주장하나, 굳이 임대차기간이 만료될 때까지 장기간을 기다렸다가 전세권을 설정하기로 한다는 것은 선뜻 납득하기 어려우므로 G의 위 주장은 설득력이 떨어진다. 따라서 원래부터 전세권 설정을 예정하고 있었던 이 사건 임대차계약의 내용이나 계약 전후의 사정에 비추어, 위 문구의 의미는 E이 확실한 담보를 취득하기 위하여 나중에 임차인 앞으로 이 사건 건물에 관한 전세권을 설정하게 되면 E이 그 전세권에 대한 근저당권을 취득한다는 의미로 해석하는 것이 합리적이나, 그렇다고 하여 위의 문구로 인하여 G이 이 사건 임대차계약의 보증금이 전혀 지급되지 않은 사실을 알았다고 추론하기는 어렵다. 차. 피고인은 R을 접대하여 E 측에서 편의를 봐준 것이라는 취지로도 주장하나, 피고인과 L의 진술 외에 피고인이 실제 R을 접대하였다는 점을 인정할 직접적인 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 피고인이 R을 접대하였다고 하더라도 R이 담보가치가 없는 담보를 받고 4억 5천만 원이나 되는 의약품을 공급해주는 것까지 편의를 봐주었다고 보기는 어렵다. 카. 피고인은 편취금액에서 나중에 일부 변제된 금액이 제외되어야 한다는 취지로도 주장하는 듯하나, 일반적으로 물품거래 관계에 있어서 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 물품을 공급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 물품의 교부로서 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하는 것이므로(대법원 2005.11.24. 선고 2005도7481 판결 등 참조), 이미 사기죄가 성립한 후에 물품대금이 일부 변제되었다고 하더라도 변제된 부분에 대하여 사기죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다. 또한 피고인은 이 사건 임대차보증금반환채권을 E에 양도할 때 보증금이 지급되지 않은 상태여서 채권양도행위가 무효라는 취지로 주장하나, 채권양도행위의 사법적 효력 유무는 이 사건 사기죄의 성립과 관계가 없다. 타. 다만, 이 사건에서 E은 영수증 기타 임대차보증금 지급과 관련한 자료를 제시받지 않는 등 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되지 아니하였다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보이는 여러 가지 정황들이 존재하는 것은 사실이다. 그러나 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하는 것이므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조), E에서 이 사건 임대차보증금반환채권의 실제 존재 여부나 담보가치에 관한 확인을 소홀히 하였다고 하더라도 사기죄가 성립하는 데에는 지장이 없다. 파. 설령 나아가 E에서 보증금이 지급되지 않은 사실을 알고 있었다고 하더라도, 앞서 본 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 보증금을 지급할 능력이 없었음에도 E으로 하여금 향후 보증금이 정상적으로 지급되어 담보가치가 충분할 것으로 믿게 하였고, 이로 인해 E으로부터 의약품을 공급받았다고 보이므로(만약 이 사건 임대차보증금반환채권이 일종의 가장담보에 불과하고, E에서도 이러한 사정을 알고 담보 없이 이 사건 의약품을 공급해주는 것을 양해한 것이라면 피고인이 굳이 2009. 9. 9. F에게 보증금의 일부로 1억 원을 지급하거나, 나중에 보증금 미지급으로 이 사건 임대차계약이 해제된 후 다른 대체담보를 제공하려고 시도할 필요가 없었을 것이다), 피고인에게 사기죄가 성립하는데 아무런 지장이 없다. 하. 또한 앞서 본 사정에 비추어 보면, 피고인이 E으로부터 이 사건 의약품을 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 보이고, E에서 피고인에게 이 사건 의약품대금을 지급할 의사나 능력이 없었다는 사실을 알면서도 이 사건 의약품을 공급하였다고 볼만한 아무런 사정이 없으므로, 피고인이 E을 기망하여 이 사건 의약품을 공급받은 사실은 넉넉히 인정된다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 10년 [유형의 결정] 사기범죄군 중 일반사기의 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형요소] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 의약품대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 E을 기망하여 E으로부터 4억 원이 넘는 이 사건 의약품을 편취하여 그 죄질이 매우 불량한 점, E의 피해가 회복되었다고 보이지도 않는 점, 피고인이 E과 합의에 이르지도 못한 점 등을 종합하면, 피고인을 엄히 처벌하여야 할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 초범인 점, E이 일부 의약품대금을 변제받은 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.