서울중앙지방법원-2013고합790

범죄사실 피고인 A은 2013. 5. 10. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6년에 벌금 300만 원을 선고받았고, 2013. 7. 25. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 의료법인 P재단 대표이사로서 AB로부터 11억 원을 차용하면서 위 재단 소유의 서울 동작구 I 및 AI 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 채권최고액 13억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 AB에게 설정해준 사실이 있는데, 우연히 서울고등검찰청에서 AB과 상호 대질조사를 받으면서 위 근저당설정등기의 경우 관할 관청의 허가를 받지 아니한 의료재단법인의 처분행위로서 무효라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 A은 제3자에게 마치 이 사건 근저당권이 아무런 문제가 없는 것처럼 속여 금원을 편취할 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2012. 5. 2.경 서울 서초구 AJ빌딩 205호 법무사 AK 사무소에서, 이 사건 근저당권이 관할 관청의 허가를 받지 아니하여 무효라는 사실을 숨긴 채 피해자 AH에게 마치 아무런 문제가 없는 근저당권인 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자가 AB과 근저당권부채권 양도계약서를 작성하게하고, 즉석에서 피해자로부터 양도대금 명목으로 9억 5,000만원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A 일부 법정진술 1. 증인 AH, AL, AM, AN의 각 일부 증언 1. 진술서(2012. 3. 27. AB 서울고검진술) 1. 수사보고(동작구 보건소 AO과 AP 통화) 1. 수표사본, 근저당권부채권양도계약서, 등기부등본(증거기록 19쪽) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 사본, 수사보고(참고인 A에 대한 2심 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 및 형의 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판시 범죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간, 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려하여 감경) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 사실관계는 인정하나, 피고인 A은 2011. 3. 29. 주무관청으로부터 이 사건 부동산의 담보제공에 관하여 담보권자를 국민은행 암사역 지점으로 허가를 받았는데, 거래 상대방은 위 허가의 유효조건이 아니므로 담보권자를 AB로 변경하였다고 하더라도 위 허가를 무효라고 볼 수 없다. 2. 관련법리 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제3항(현행 의료법 제48조 제3항)에 따르면 의료법인은 그 재산을 처분하고자 할 경우 시·도지사의 허가를 받도록 규정하고 있고, 위 규정은 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 항상 그 경영에 필요한 재산을 갖추고 있도록 하여 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호 증진케 하려는 구 의료법의 입법 목적을 달성하기 위하여 둔 효력규정이라고 할 것이다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322, 80339 판결 등 참조). 공익법인의 기본재산 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 3. 인정사실 앞서 든 증거들 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 A은 2011. 1. 20. 의료법인 P재단(이하 'P재단'이라 한다)의 대표권 있는 이사로 선임되었고, 같은 달 21. 위 재단의 대표권 있는 이사로 등기되었다. P재단의 기본재산 처분 허가를 담당하는 주무관청인 동작구보건소장은 2011. 3. 29. 이 사건 부동산의 담보제공에 관하여 허가사항을 '기채금액 56억 원, 담보권자 : 국민은행 암사역지점'으로 정하고, 허가조건을 '거래은행과의 협의 하에 담보제공 및 대출을 할 수 있음, 법인에서 제출한 상환계획에 의거 차질없이 상환하도록 하고, 기체금액의 조기상환이 가능할 경우에는 조기상환 할 수 있음, 기채허가 신청시 제출한 계획서에 의거 충실히 이행토록 하고 만약 상기 허가조건을 준수하지 않을 시에는 이 허가사항을 취소할 수 있음'으로 정하였다(증거기록 293쪽). 나. 피고인 A은 국민은행 암사역 지점으로부터의 대출이 미뤄지게 되자, 2011. 4. 1.경 피고인 AB로부터 11억 원(선이자 5,000만 원)을 월 2.5%의 이자로 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 채무자 의료법인 P재단, 근저당권자 AB, 채권최고액 13억 원의 근저당권을 설정하였다. 다. 이 사건 부동산의 처분허가를 담당하는 동작구 보건소 담당자는, 의료법인의 기본재산 처분을 위해서는 미리 어떤 용도로 사용되는지에 대한 사전 계획서를 보건소에 제출하도록 하고, 이를 보건소에서 검토 한 후 허가서를 발부한다고 진술하였다(증거기록 407쪽) 라. 피고인 A은 의료법인의 기본재산인 이 사건 부동산에 관하여 주무관청의 허가 없이 이 사건 근저당권을 설정하였음 등을 이유로 의료법위반죄로 기소되어 2013. 5. 10. 인천지방법원 2012노3578호로 유죄판결을 받고, 2013. 7. 25. 대법원 2013도6021호로 상고기각 되어 그 판결이 확정되었다. 4. 판단 기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조), 변호인의 주장과 같이 이 사건 부동산의 담보제공에 관한 동작구보건소장의 2011. 3. 29.자 허가에서 정한 담보권자와 달리 이 사건 근저당권의 담보권자가 AB로 변경되었다는 사정만으로 다시 주무관청의 허가를 취득할 필요는 없다고 할 것이나, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 동작구보건소장의 2011. 3. 29.자 기본재산 처분 허가서의 담보제공 허가사항으로 담보권자를 '국민은행 암사역 지점'으로 지정한 점, 허가조건에서 '거래은행'과의 협의 하에 담보제공 및 대출을 하도록 하고, 법인에서 제출한 '상환계획'에 의거 차질 없이 상환하도록 정한 점, P재단의 이 사건 부동산의 담보제공에 대한 2011. 3. 29.자 허가는, 국민은행 암사역 지점으로부터의 대출에 대한 '상환계획'을 검토한 후 이루어진 것인 점, P재단이 AB로부터 차용한 11억 원은 월 2.5%로 이자제한법의 최상한에 해당하는 고율인 점 등에 비추어 보면, 2011. 3. 29.자 허가서의 허가조건에서 정한 '거래은행'과의 협의에 따른 담보제공 및 법인에서 제출한 '상환계획'에 의한 상환은 위 허가의 유효조건이라고 봄이 상당하고, 그럼에도 피고인 A이 담보권자를 거래은행이 아닌 개인인 AB로 변경하고, 그에 따라 대출금 상환계획 역시 변경되었음에도, 그 변경사항에 관하여 주무관청의 허가를 취득하지 아니한 이상 2011. 3. 29.자 처분허가는 실효되었다 할 것이고, 그렇다면 이 사건 근저당권의 설정은 허가 없는 의료법인 기본재산의 처분으로서 무효이므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 1년 6월 ~ 15년 2. 형법 제37조 후단 경합범으로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인 A은 이 사건 근저당권이 무효라는 사실을 알고 있었음에도 피해자에게 그러한 사실을 숨기고 이 사건 근저당권이 이전되도록 한 점, 피해자에 대하여 아무런 피해회복이 되지 못한 점 등을 종합하면, 피고인 A에 대하여 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A은 AB의 채무변제 독촉에 따라 이 사건 범행에 이른 점, 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등의 사정을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 이유 1. 피고인 AB에 대한 공소사실의 요지 피고인 AB은 P재단 대표이사였던 A에게 11억 원을 대여하면서 위 재단 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 13억 원의 이 사건 근저당권을 설정한 사실이 있는데 우연히 서울고등검찰청에서 A과 상호 대질조사를 받으면서 위 근저당권의 경우 관할 관청의 허가를 받지 아니한 의료재단법인의 처분행위로서 무효라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 AB과 A은 제3자에게 마치 이 사건 근저당권이 아무런 문제가 없는 것처럼 속여 양도하고 그 양도대금을 편취할 것을 모의하였다. 피고인 AB은 A과 공모하여 2012. 5. 2.경 서울 서초구 AJ빌딩 205호 법무사 AK 사무소에서, 이 사건 근저당권이 관할 관청의 허가를 받지 아니하여 무효라는 사실을 숨긴 채 두 사람이 번갈아가며 피해자 AH에게 마치 아무런 문제가 없는 근저당인것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자와 근저당권부채권 양도계약을 체결하고 즉석에서 피해자로부터 양도대금 명목으로 9억 5,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인 AB 및 변호인의 주장 피고인 AB은 P재단에 빌려준 대여금을 변제받기 위하여 A을 독촉하였을 뿐 A과 공모한 사실이 없고, 이 사건 근저당권에 의한 경매절차에서 경락이 이루어지려면 다시 주무관청의 허가가 필요하다는 사실을 알았던 것이지 위 근저당권이 무효라는 것까지는 알지 못하였으며, 피해자는 A을 통해 P재단에 금원을 대여하고 피고인 AB은 A이 피해자로부터 받은 돈을 자신의 대여금으로 변제받았을 뿐이다. 3. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 4. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. A의 P재단 대표이사 취임 1) A은 2010. 9.경 P재단의 이사장 AQ에게 'P재단의 운영을 맡겨주면 투자를 하여 병원을 350병상 규모로 키우고 장례식장도 활성화해서 큰 수익을 올리겠다'고 제안하고, 2010. 10.경 AQ에게 45억 원을 지급하고 P재단의 이사장 지위와 운영권을 양수받기로 약정하였다. 2) A은 2011. 1. 20. P재단 이사회에서 '병원을 350개 병상 규모로 확장하고 병원 운영보다는 장례식장 운영을 통해 이윤을 내겠다'고 밝힌 후 대표권 있는 이사로 선임되었고, 2011. 1. 21. 대표권 있는 이사로 등기되었다(A은 AQ에게 45억 원을 줄 의사나 능력이 없음에도 위와 같이 기망하여 P재단의 운영권을 편취했다는 등의 이유로 2012. 5. 11. 기소되었고, 2013. 5. 10. 인천지방법원 2012노3578호로 징역 6년에 벌금 300만 원을 선고받았으며, 2013. 7. 25. 대법원 2013도6021호로 상고기각 되어 그 판결이 확정되었다). 3) A은 AQ에게 지급할 45억 원의 인수대금 등을 마련하기 위하여 금원을 차용할 곳을 찾았고, 2011. 4. 1.경 피고인 AB로부터 11억 원(선이자 5,000만 원)을 월 2.5%의 이자로 차용하였다. A은 P재단의 대표이사로서 피고인 AB에게 이 사건 근저당권을 설정해주었다. A은 피고인 AB로부터 차용한 위 돈으로 P재단 장례식장을 자신의 명의로 인수하였다(증거기록 105쪽). 나. 이 사건 근저당권의 설정 및 경매개시 1) 피고인 AB은 A으로부터 3~4회 정도 이자를 지급받은 후 이자를 받지 못하였고, 2011. 10. 14. 서울중앙지방법원 AR로 이 사건 근저당권에 기한 임의경매신청을 하였으며, 같은 날 위 법원은 경매개시결정을 하였다. 2) A은 119억 원 상당의 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용하려고 하였는데, 피고인 AB에 의하여 이 사건 부동산에 관한 경매가 개시되자 은행들이 대출을 거부하였다. A은 피고인 AB에게 은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 금원을 대출받아 피고인 AB에 대한 채무를 변제하겠으니 위 경매를 취하해달라고 수 차례 부탁하였으나, 피고인 AB은 돈을 먼저 변제하기 전에는 취하하지 않겠다고 거절하였다. 다. 고등검찰청의 대질신문 피고인 AB은 2012. 3. 27. A의 AQ에 대한 사기죄와 주무관청의 허가 없는 이 사건 근저당권 설정에 대한 의료법위반죄의 참고인으로서 고등검찰청에서 A과 대질신문을 받았다. A은 이 사건 부동산에 관한 경매에 관하여 경매계로부터 '낙찰이 되면, 낙찰자는 다시 기채승인을 받아와야 한다, 처음부터 기채승인이 없이 경매가 진행되었기 때문에 다시 기채승인을 받아야 한다'는 말을 들었다고 진술하였고, 이를 들은 피고인 AB은 '저는 정상적으로 근저당권설정이 되었고, 또 정상적으로 경매가 진행되어 다시 기채승인을 안 받는 줄 알았습니다. 그런데 막상 다시 기채승인을 받아야 한다는 말을 들으니 너무 황당할 뿐입니다'라고 대답하였다(증거기록 126, 127쪽). 라. A, 피해자 및 피고인 AB의 거래 경위 1) 피고인 AB은 위 대질조사 후 A에게 대여금을 빨리 변제할 것을 독촉하였다. A 또한 금융권 대출을 위해 위 경매를 취하하여야 할 필요가 있어 피고인 AB에게 지급할 돈을 구하였고, AS, AM을 통하여 피해자 AH과 연락하게 되었다. 2) 2012. 5. 2. 근저당권부채권양도계약서를 작성하기 전까지, A은 AM과 연락하여 거래금액을 조정하였을 뿐 피해자와 직접 연락한 사실이 없고, 피고인 AB이 AM 또는 피해자와 연락한 적도 없다. A과 AM은 2012. 5. 1. 잠정적으로 거래금액을 9억 5,000원으로 정하였다(A 증인신문조서 30쪽, AM 증인신문조서 11쪽) 마. 근저당권부채권양도계약서의 작성 1) 피고인 AB, A, P재단 이사 AN, AL는 2012. 5. 2. 서울 서초구 AJ빌딩 205호 법무사 AK 사무소에서 AM, 피해자와 만났다. 2) 피해자는 이 법정에서, 당시 A에게 '왜 이렇게 비싼 이자를 쓰느냐'고 물었고, A은 '경매가 진행 중이어서 대출을 못 받는다, 경매가 종결되면 1금융권으로부터 대출을 받아서 상환할 계획입니다'라고 대답하였다고 진술하였다(AH 증인신문조서 24쪽). 3) 피해자는 이 사건 근저당권에 대한 이전등기 접수증을 확인하고 9억 5,000만 원(권면액 8억 원 권 수표 1장, 1억 원 권 수표 1장, 1,000만 원 권 수표 5장)을 피고인 AB에게 건네주었고, 피고인 AB은 은행에 전화하여 위 수표 번호를 통해 위조 여부를 확인하였다. 4) 법무사 사무소의 실장 AT은 채권최고액 15억 4,000만 원의 근저당권설정등기, 채권최고액 12억 8,800만 원의 근저당권설정등기, 채권최고액 13억 원의 근저당권이전등기에 따른 각 등기비용을 산출하였고, 피고인 AB, 피해자, A에 의하여 최종적으로 채권최고액을 13억 원으로 결정하였다(증거기록 523쪽). 5) AT은 '상기 부동산에 대하여 양도인 AB은 2011년 4월 1일 접수 제11984호로서 채권최고액 금 1,300,000,000원의 근저당권을 취득하였던바, 동 근저당권을 양수인 AU(피해자의 배우자)에게 양도한다. 단, 근저당권은 채권과 함께 양도함'이라는 내용의 근저당권부채권양도계약서(이하 '이 사건 양도계약서'라 한다)를 작성하였다. 피고인 AB은 위 계약서를 읽어보고 직접 날인하였다. 6) 피해자는 당일 피고인 AB과 A에게 이 사건 근저당권에 하자는 없는지 물어보았고, 피고인 AB과 A은 아무런 문제가 없는 근저당권이라는 취지로 답하였다. 7) 피해자는 같은 날 P재단이 아닌 A 개인에게 5,000만 원을 대여하고, 이 사건 거래를 소개한 AM, AS 등에게 소개비 5,175만 원을 지급하였으며, 법무사 등기 수수료로 1,200만 원을 지급하였다. 바. 차용증, 영수증, 약속어음 등의 작성 1) 피고인 AB은 2012. 5. 2. A에게 '금액 구억 오천만 원(₩ 950,000,000), 상기 금액을 P재단 차용증 중 일부금으로 정히 영수합니다. 의료법인 P재단 재단이사장 귀하'라는 내용의 영수증을 작성해주었다. A과 AN은 피고인 AB에게 '발행인 의료법인 P재단, 발행인 AN, 금 삼억 원 정'의 약속어음 공정증서 1장을 발행해주었다. A은 피고인 AB에게 '발행인 A, 금 이억 원 정'의 약속어음 공정증서 1장, '발행인 A, 금 이천만 원 정'의 약속어음 공정증서 1장을 각 발행해주었다. 2) A은 2012. 5. 2. 피해자에게 '확인금액 삼억 일천만 원 정, 변제기일 : 2012. 7. 3., 차용금리 : 연 30%, 2012. 5. 2. 채무자 의료법인 P재단(연대보증인 A)이 채권자 AU으로부터 일금 일십일억오천만원(1,150,000,000원)을 차용하면서 담보물건에 대하여 채권최고액 일금 일십삼억원(1,300,000,000원)으로 설정 등기된 AB 근저당권을 AU에게 이전 설정 해 주기로 하였으나, 차용금 일십 일억 오천만 원의 원리금에 대한 채권최고액 금 일십 육억 일천만 원에 대하여 부족분 금 삼억 일천만 원의 약속어음 공정'이라는 내용의 확인증을 작성해 주고, '발행인 P재단, 금 삼억 일천만 원 정'의 약속어음 공정증서 1장을 발행해주었다. 3) A은 2012. 5. 2. 피해자에게 '일금 일십 일억 오천만 원 정, 상기 금액을 아래와 같이 담보를 제공하고 정히 차용함, 담보 서울시 동작구 I 근저당권(최고액) ₩1,300,000,000, 약속어음 공증 ₩310,000,000'의 차용증을 작성해주었다. 4) 피해자는 이자가 들어오지 못하자 안전하게 금액을 보존하기 위해서 A에게 소비대차계약서를 작성해 줄 것으로 요구하였고, 2012. 8. 29. A과 '대여금 11억 5,000만 원, 변제기한 2012. 8. 30., 이자 연 30%, 채권자 AU, 채권자 대리인 AH, 채무자 P재단, 연대보증인 A'을 내용으로 하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 5. 판단 가. 피고인 AB의 A과의 공모 여부 피고인 AB은 2012. 3. 27.경 A과 서울고등검찰청에서 조사를 받으면서 이 사건 근저당권의 허가에 문제가 있다는 사실에 관하여 들었고, 2012. 5. 2. 피해자로부터 9억 5,000만 원을 직접 받았으며, 이 사건 양도계약서에 날인한 사실에 비추어 보면, 피고인 AB이 A과 공모하여 이 사건 근저당권을 매도한 것은 아닌가 하는 의심은 든다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 AB이 A의 편취행위에 관하여 공모하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 AB은 2012. 3. 27. 서울고등검찰청검사실에서 조사를 받은 후 A에게 변제를 독촉한 것은 사실이나, 이는 이 사건 근저당권의 임의경매에서 낙찰을 위해서는 다시 허가가 필요하다는 것을 알고, 경매를 통한 채권회수가 오랜 시일이 걸리는 등 쉽지 않을 것을 알고 한 정당한 채권행사로 보인다. 2) 피고인 AB은 A을 통하여 P재단에 금원을 대여하고 그 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 것으로, 그 재산적 가치의 기본적인 내용은 대여금이다. 피고인 AB은 이 사건 근저당권이 무효인지, 유효하나 경락을 위한 허가가 필요한 것인지, 이 사건 근저당권을 말소할지 또는 이전등기를 할지에 관계없이 P재단으로부터 그 피담보채권을 변제받는데 이해관계가 있었을 뿐이다. 3) A은 P재단을 인수한 초기부터 이 사건 부동산을 담보로 한 대출을 계획하였고, 이 사건 양도계약서 작성일 무렵 P재단 운영권 편취에 대한 사기혐의로 조사를 받고 있었으므로, 이 사건 근저당권에 기한 경매를 취하시키고 대출을 실행시켜 전 이사장 AQ에게 운영권 양수대금을 지급하는 등 최대한 빨리 피고인 AB의 임의경매를 취하시킬 필요성이 있었다. 4) 피고인 AB은 피해자 또는 피해자의 소개인인 AM과 2012. 5. 2. 이전까지 만나거나 이야기한 적이 없다. A은 AM과 협의하면서 피고인 AB에게 7억 원을 줄 것인지, 9억 5,000만 원을 줄 것인지 등을 말한 사실은 있으나, 이는 경매취하의 대가로 지급하는 P재단의 피고인 AB에 대한 11억 원의 차용금 채무 중 현금에 의한 변제액을 말한 것으로 보일뿐 근저당권매매의 액수를 협의한 것으로 보기는 어렵다. 5) 피고인 AB은 9억 5,000만 원을 받은 후 작성한 영수증에서 자신의 대여금 중 일부로 받는다고 기재하였고, A은 피고인 AB의 나머지 대여금에 대하여 개인 명의 및 P재단 명의의 약속어음을 발행해 주었다. 나. 피고인 AB의 기망 여부 피고인 AB이 2012. 3. 27.경 A과 서울고등검찰청에서 조사를 받으면서 이 사건 근저당권의 허가에 문제가 있다는 사실에 관하여 들었고, 2012. 5. 2. 피해자에게 그러한 사정을 이야기하지 않은 것은 사실이나, 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 AB은 단순히 채무자가 P재단인 근저당권의 유용에 동의한 자일뿐 피고인 AB과 피해자 사이에 실질적인 근저당권양도계약이 체결되었다고 보이지 아니하므로 피고인 AB에게 계약상 고지의무가 있다고 보기 어렵고, 피고인 AB이 A과 피해자 사이의 새로운 대여계약체결을 주선하거나 계약내용을 주도적으로 교섭하였다는 등 피해자에 대하여 신의칙에 따른 법률상 고지의무가 있다고 보기도 어려우므로, 피고인 AB의 기망행위를 인정할 수 없다. 1) 피고인 AB은 피해자로부터 9억 5,000만 원을 받았는데, 그 영수증은 P재단 앞으로 작성하여 A에게 주었고, 그 내용 또한 자신의 대여금 중 일부의 변제로 받는다는 것이다. 2) 피해자는 2012. 5. 2. 피고인 AB이 아닌 A에게 높은 이자를 쓰는 이유를 물었고, A으로부터 경매를 종결시킨 후 제1금융권으로부터 대출을 받아 변제기인 두 달 내에 상환할 계획이라는 이야기를 들었다. 3) 피해자가 2012. 5. 2. A으로부터 받은 3억 1,000만 원의 확인증의 내용은 P재단이 피해자의 배우자인 AU으로부터 11억 5,000만 원을 차용하면서 담보로 설정된 AB의 근저당권을 이전해준다는 내용이고, 그에 대한 약속어음 공정증서의 발행인도 P재단이다. 피해자가 A으로부터 받은 11억 5,000만 원에 대한 차용증 및 금전소비대차계약 공정증서의 내용 또한 채무자 P재단이 이 사건 근저당권을 담보로 제공하고 11억 5,000만 원을 차용한다는 내용이다. 4) 피고인 AB이 피해자로부터 9억 5,000만 원을 받은 것은 사실이나, 그것은 피해자가 P재단에게 금원을 대여하고 P재단이 피고인 AB에게 자신의 차용금을 변제하는 법률관계에서 중간 단계를 거치지 않고 직접 건넨 것으로, 실제로 피고인 AB이 피해자로부터 이 사건 근저당권의 매매계약 당사자로서 그 대가로 9억 5,000만 원을 받았다고 보기는 어렵다. 5) 법무사 사무실에서 이 사건 근저당권 이전등기 전에 산출한 등기비용의 채권최고액은 세 가지였을 뿐만 아니라, 그 등기 목적도 두 가지는 근저당권설정, 한 가지는 근저당권이전이다. 피해자가 2012. 5. 2. A으로부터 받은 3억 1,000만 원의 확인증 기재 내용은 대여금 11억 5,000만 원에 대하여 채권최고액 16억 1,000만 원의 담보가 필요하다는 것이다. 6) 피고인 AB이 위와 같이 P재단 및 A으로부터 현금 9억 5,000만 원과 전체 약속어음 5억 2,000만 원, 합계 14억 7,000만 원을 변제받음으로써 이 사건 근저당권은 피담보채무가 소멸되어 말소되어야 할 것인데, 편의상 피해자의 P재단에 대한 대여금채권에 유용하기로 하였고, 이에 따라 형식상 피고인 AB과 피해자의 처 AU 명의로 이 사건 양도계약서가 작성된 것으로 보인다. 6. 결론 그렇다면 피고인 AB에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 배상신청에 대한 판단 배상신청인은 피고인들이 공모하여 배상신청인의 금원을 편취하였음을 이유로 피고인 AB에 대하여 9억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 배상신청을 하였는데, 위 무죄 이유 기재와 같이 피고인 AB에 대하여 무죄를 선고하므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 이 사건 배상신청을 각하한다.