서울서부지방법원-2020고합234

범 죄 사 실 2020고합234 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2014. 2. 중순경 서울 마포구 공덕동 소재 상호불상 커피숍에서, 피해자 B에게 “내 지인이 수조 원에 이르는 규모의 브라질 국채를 관리하고 있는데, 나에게 양도할 것이다. 보증서를 발급받아 담보로 제공하여 현금화하는 등 유동화가 가능하다. 보증서 발급 비용, 브라질 채권 소유자 교섭 비용이 필요하니 금원을 주면 수익금을 배분해 주겠다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 받더라도 이를 생활비 등 명목으로 사용할 것이었고, 브라질 채권을 양도받거나 보증서를 발급받아 현금화하는 등 유동화시켜 수익금을 배분해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 9.경 피고인의 처 C 명의 계좌로 500만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 71회에 걸쳐 합계 4억 9,274만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2021고합61 2. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 농업회사법인 E 주식회사를 아내인 C 명의로 운영하였던 사람이다. 피고인은 2011. 12.경 광주 서구 F에 있는 피해자 D가 운영하는 ‘G’ 음식점에서, 피죄 부분에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 B으로부터 2014. 8. 5.경부터 2019. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 합계 1억 5,700만 원을 교부 받아 편취하였음을 인정하기 어려우므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지않는다. 다만, 피고인이 판시와 같이 피해자 B을 기망하여 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 71회에 걸쳐 합계 4억 9,274만 원을 교부받은 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄를 구성하게 되는데, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조), 이 부분에 관하여는 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실인 사기죄의 범죄사실을 인정한다. 해자에게 “산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 하고 있는데 수익률이 27%로 수익구조가 좋고, 특히 기능성 칼슘계란을 생산하여 판매하고 있어 수익률이 높다. 투자를 하면 6개월 동안 매달 투자금의 연 27%를 수익금으로 지급하고, 7개월째에 틀림없이 원금을 돌려주겠다.”고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 생산된 계란에 대한 어떠한 판로도 확보된 바 없었고, 그때까지 매출액도 약 4,000만 원에 불과하였던 것에 반해, 피해자 이외의 투자자들로부터 고수익과 원금 보장을 조건으로 투자금 합계 약 22억 7,000만 원을 교부받아 매달 소 위 ‘돌려막기’ 형식으로 투자금에서 수익금을 지급하고 있는 상황이었으므로 피해자로부터 투자금을 받더라도 그 기한 내에 약속한 원금과 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2012. 1. 14. 농업회사법인 E 주식회사 명의의 L은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 2,000만 원, 2012. 1. 19. 같은 계좌로1억 원, 2012. 1. 20. 같은 계좌로 8,000만 원을 입금받는 등 총 3회에 걸쳐 합계 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 2021고합77 3. 피해자 M 등에 대한 사기 피고인은 서울 강남구 N에 있는 농업회사법인 E 주식회사를 아내인 C 명의로 운영하던 자이다. 피고인은 2012. 1. 13.경 위 E 주식회사 사무실에서, 피해자 M에게 “산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 하고 있는데 수익구조가 좋고, 특히 기능성 칼슘계란을 생산하여 판매하고 있어 수익률이 높다. 투자를 하면 6개월 동안 매달 투자금의 월 3%를 수익금으로 지급하고, 6개월 뒤 원금도 돌려주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 생산된 계란에 대한 어떠한 판로도 확보하지 못했고, 그때까지 매출액도 수천만 원에 그쳐 피해자 이외에 투자자들로부터 고수익과 원금 보장을 조건으로 투자금을 교부받아 매달 소위 ‘돌려막기’ 형식으로 투자금에서 수익금을 지급하고 있는 상황이었으므로 피해자로부터 투자금을 받더라도 그 기한 내에 약속한 원금과 수익금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 1. 13. 투자금 명목으로 농업회사법인 E 주식회사 명의의 L은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 3,000만 원을 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2012. 8. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 합계 3억 8,000만 원의 재물을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 2020고합234 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 증인 O, P의 각 법정진술 1. 각 피의자작성 확인서(증거목록 순번 2 내지 5), 자기앞수표사본, B 금융거래내역서, Q 금융거래내역서, P 금융거래내역서, O 금융거래내역서, 수령확인서(증거목록 순번 51), 계좌압수영장집행 회신 거래내역(증거목록 순번 54), 수사보고(브라질 채권 사기관련 판결문 및 기사 첨부), 관련 기사, 수사보고(피의자 브라질 입국여부 확인), 피의자 A 여권 사본 2021고합61 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 L계좌거래내역(증거목록 순번 7, 13), 거래내역(증거목록 순번 14), 수사보고(피 의자 제출 자료 검토), 각 위탁금 영수증(증거목록 순번 34, 36, 45, 47), 각 산란계 위탁사육 계약서, 약관, 선물매매 계약서, 위탁판매 계약서(증거목록 순번 35, 37, 46, 48), 계좌별거래명세명세표, 이체확인증 2021고합77 1. 피고인의 일부 법정진술 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 주식회사 E 위탁금 관리계좌 입출금내역, 계란대금L 입금통장 입출금 거래내역, S백화점, 주식회사 T 거래내역조회, 수사보고(고소인들 진술 청취 및 피해일시 정리), 위탁금 영수증(12. 1. 13.), 위탁금 영수증(12. 10. 13.), 각 산란계 위탁사육 계약서(증거목록 순번 30, 35), 각 산란계 위탁사육 약관(증거목록 순번 31, 36), 각 위탁 판매 계약서(증거목록 순번 32, 37), 각 선물매매 계약서(증거목록 순번 33, 38), 각 위탁금 영수증 등(증거목록 순번 42 내지 49), 피해자들 송금내역 등, 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자 B, D, R, U, V에 대한 범행은 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 B에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 B에 대한 사기(2020고합234) 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해자 B을 기망한 사실이 없다. 피해자 B이 먼저 피고인에게 브라질채권의 유동화와 관련된 사업을 제안한 것이고, 피해자 B은 사업의 위험성도 잘 알고 있었다. 2) 피고인에게는 편취의 고의가 없다. 피고인은 실제로 브라질 채권의 현금화 과정을 진행하였고, 피해자 B이 교부한 사업자금 대부분을 투자 유치 및 브라질 채권 관계자와의 접촉을 위하여 지출하였다. 피해자 B은 피고인이 사업자금을 임의로 사용할 수 있도록 허락하였고, 사업자금이 브라질 채권의 현금화 과정에 직접 쓰이는 것이 아니라 브라질 채권 소유자의 관리 등에 쓰인다는 것을 알고 있었다. 3) 설령 피고인이 피해자 B을 기망하여 금원을 편취하였고 하더라도, 공소사실에 기재된 금원 전부가 피해 금액이라는 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 피고인이 피해자 B으로부터 일부 금원을 교부받은 것은 맞으나, 공소사실에 기재된 금원 전부가 사 25. 선고 2010도1588 판결 등 참조), 실체적 경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도, 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조). 검사는 판시 범죄사실 제2항의 피해자 D에 대한 범행을 실체적 경합범으로 기소하였으나, 위 범행은 동일한 피해자를 상대로 일정 기간계속하여 유사한 방법으로 이루어져 단일하고 계속된 범의에 근거한 일련의 행위로 보이므로, 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 업자금 명목으로 피고인에게 교부된 것이라고 보기는 어렵다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 다. 기망행위 및 편취의 고의에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 브라질 채권의 현금화를 통한 수익금 배분에 관한 피고인의 기망행위가 인정되고, 피고인에게 편취의 고의도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 브라질 채권의 현금화를 통한 수익금 배분에 관하여 피해자 B을 기망하는 행위를 하였다. 가) 피해자 B은 이 법정에서 “피고인이 2014. 2. 중순경 서울 마포구 공덕동에 있는 커피숍에서 본인에게 ‘내 지인이 수조 원에 이르는 규모의 브라질 국채를 관리하고 있는데 나에게 양도할 것이다. 보증서를 발급받아 담보로 제공하여 현금화하는 등 유동화가 가능하다. 보증서 발급비용, 브라질 채권 소유자 교섭 비용이 필요하니 금원을 주면 수익금을 배분해 주겠다’는 취지로 말하였다. 피고인이 채권을 본인 이름으로 돌려서 돈으로 교환을 해서 이익금을 35%를 준다고 하였고, 채권을 담보로 사용해서 돈을 한 장에 얼마씩 받을 수 있다고 하였으며, 중국 심천에서 현금화 할 수 있다고 하였다”는 취지로 진술하였다(B 증인신문 녹취서 2, 3쪽). 나) 피고인은 2014. 7. 21. 피해자 B에게 ‘피고인은 미화 2억 5,000만 달러 MT760 B/G를 발행하여 프로그램에 운영함에 있어서 아래와 같이 수익을 분배할 것을 확인합니다. 트레이딩그룹 30%, 오너 35%, 피해자 B 20%, 피고인 15%’라는 내용의 확인서를 작성하여 주었고(2020고합234 증거기록 1권 11쪽), 2014. 7. 25.에도 같은 취지의 확인서를 작성하여 주었다(2020고합234 증거기록 1권 12쪽). 또한 피고인은 2014. 12. 6. 피해자 B에게 ‘피고인은 중국 W은행에 MT 542 발행하여 지급받은 피고인의 몫에 피해자 B에게 30%를 지불할 것을 확인합니다’는 내용의 확인서를 작성하여 주었다(2020고합234 증거기록 1권 13쪽). 그 외에도 피고인은 일자불상경 피해자 B에게 ‘중국 정부 문제로 브라질 채권 거래가 2014년에 중단한 후 다른 거래 라인으로 진행이 되고 있습니다. 지금 다시 채권 진행을 2016년 9월 30일까지 거래를 마칠 수 있을 것이며 그때까지 정리하겠습니다’는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다(2020고합234 증거기록 1권 14쪽). 다) 이처럼 피해자 B의 진술 및 그러한 진술 내용에 부합하는 피고인이 브라질 채권 거래로 얻은 이익을 피해자 B에게 분배한다는 취지의 각 확인서가 존재하며, 특히 위 일자불상경 작성된 확인서는 피고인이 브라질 채권의 현금화 과정을 마칠 수 있다며 피해자 B에게 조금 더 기다려달라는 취지로 작성된 것이다. 또한 피해자 B이 직접 브라질 채권의 소유자를 알고 있거나 거래를 주도하는 것도 아니면서 먼저 피고인에게 브라질 채권의 유동화와 관련된 사업을 제안하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 브라질 채권의 현금화를 통한 수익금 배분에 관하여 피해자 B을 기망하는 행위를 한 사실이 충분히 인정된다. 2) 피고인은 브라질 채권을 현금화할 의사와 능력이 없음에도 편취의 고의로 피해자 B을 기망한 것으로 판단된다. 가) 피고인은 제1회 검찰 피의자신문 당시 “상파울로에 유통업을 하는 후배 X이 있어서 냉동육계를 수입해서 한국에 납품을 할 생각으로 2012년경 브라질에 방문하였다. X이 브라질 현직경찰관을 소개시켜줬는데 같이 밥을 먹다가 브라질 채권 이야기가 나온 것이다. 현직 브라질 경찰관이 알고 있는 사람이 브라질 채권을 가지고 있는데, 브라질 채권을 해외에서 거래를 할 수 있으면 해보라고 하였다. 그래서 브라질 채권을 가지고 있던 세무회계사 대표 ‘Y’와 제조업공장의 ‘Z’를 만났다. 브라질에 2012년도, 2013년도, 2014년도 총 세 번을 갔으며 약 6개월 정도 있었던 것 같다”는 취지로 진술하였다(2020고합234 증거기록 2권 180, 181쪽). 그러나 피고인은 2010년경부터 피해자 B에 대한 기망행위 당시인 2014. 2. 중순경까지 사이에 브라질에 입국한 사실이 없는 것으로 보이고(2020고합234 증거기록 2권 299~333쪽), 그 이후인 2014. 9. 13. 및 2016. 4. 13.에 브라질에 입국한 사실이 확인될 뿐이다(2020고합234 증거기록 2권 308쪽). 따라서 브라질 채권 및 그 채권의 소유자들을 알게 된 경위에 관한 피고인의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 나) 피고인은 제2회 검찰 피의자신문 당시 자신이 현금화하려고 하였던 브라질 채권의 사본을 제출하였다(2020고합234 증거기록 2권 214, 227쪽). 해당 채권은 1972. 6. 14. 발행된 H 시리즈 채권으로서 번호가 AA인데, 브라질 재무부국고청에 의하면 일련번호 ’H, I, J, K’ 시리즈 혹은 ‘보라, 파랑, 초록, 금색’으로 특정화되어 시중에 공급된 그 어떤 색 또는 권면 등으로 발행된 국가재정증권(LTN)은 등록되어 있지 않다. 또한 주한 브라질 대사관은 1970년대 발행된 브라질 국채는 만기 365일 내의 것으로 이미 만기일에 모두 상환되었다는 것을 확인하였다. 따라서 피고인이 제출한 브라질 채권 사본은 애초에 현금화가 불가능한 채권이었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 해당 브라질 채권의 현금화가 가능한지 여부를 브라질 중앙은행이나 브라질 재무성을 상대로 확인하지도 않은 것으로 보인다(2020고합234 증거기록 2권 293쪽). 다) 피고인은 피해자 B으로부터 2014. 4. 9.경부터 2016. 12. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 71회에 걸쳐 합계 4억 9,274만 원을 교부받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 브라질 채권의 현금화 과정을 전혀 이행하지 않은 것으로 보이고, 브라질 채권 현금화 과정에 진척이 있었다거나 지속적인 거래 시도가 이루어졌다고 볼 만한 객관적 자료도 존재하지 않는다. 라) 피고인은 피해자 B에게 앞서 본 각 확인서 등의 서류를 작성하여 주면서 거래기일을 차일피일 미루기만 한 것으로 보인다. 피해자 B은 이 법정에서 “2014년부터 처음에는 그 돈을 4억 원만 대주면 한 달에서 한 달 반이면 현금화해서 준다고 말을 하였다. 그런데 그것이 시간이 흐르면서 2015. 7. 3. 계속 찾아가도 만나주지도 않고, 계속 어떻게 된다, 금방 된다, 지금 어떤 것을 계약했다고 계속 미루다가 2015. 7. 3. 본인이 아는 분이 채권을 그것이 진짜이면 은행에 그걸 담보로 넣고 돈을 빼서 국제금융을 해서 할 수 있다고 말을 해서 2015. 7. 3. 그분을 만나게끔 소개를 하였다. 그래서 그분한테 그것을 넣는다고 소개를 했더니 피고인이 그분하고 계약서까지 썼다. 그런데 두바이 어느 은행에 피고인이 넣어놓으면 그분이 돈을 만들 수 있다고 해서 소개를 했는데 피고인이 그렇게 하겠다고 해 놓고 갖다 넣지 않았기 때문에 결국 그분도 피해를 보았다. 왜냐하면 두바이에 가서 사업자를 내고 은행 계좌 트고 변호사 동원해서 가서 그 일을 다 봤는데 피고인을 그것을 갖다가 은행에 넣지를 못했다. 그때는 아예 홍콩에 있으면서도 잘 만나주지도 않았다”는 취지로 진술하기도 하였다(B 증인신문 녹취서 3, 4쪽). 마) 피고인은 거래기일을 미루면서 피해자 B으로부터 지속적으로 금원을 교부받기만 하였고, 교부받은 금원 중 일부는 생활비 등으로 사용한 것으로 보인다. 한편 피고인은 피해자 B이 교부받은 금원을 생활비로 사용해도 된다고 허락하였다는 취지로 주장하나, 피해자 B은 그런 사실이 없다고 주장하고 있고, 피해자 B 또한 돈이 없어 타인으로부터 돈을 빌려 투자를 하는 상황에서 피해자 B이 해당 금원을 피고인의 생활비로 사용하도록 허락하였다는 것이 쉽게 납득되지 않는다. 바) 이처럼 브라질 채권 및 그 채권의 소유자들을 알게 된 경위에 관한 피고인의 진술을 믿기 어렵고, 피고인이 수사기관에 제출한 브라질 채권 사본은 애초에 현금 화가 불가능한 채권이었던 것으로 보이며, 이에 더하여 거래의 이행 경과, 교부받은 금원의 사용처 등을 종합하여 보면, 피고인은 애초부터 브라질 채권을 현금화할 의사와 능력이 없으면서도 편취의 고의로 피해자 B을 기망하였다고 봄이 타당하다. 라. 피해 금액에 관한 판단 피해 금액에 관하여 객관적인 계좌이체내역 등이 존재하고, 피고인은 제1회 검찰 피의자신문 당시 피해자 B으로부터 브라질 채권과 관련하여 4억 7,030만 원을 받은 것을 인정한다는 취지로 진술하였다(2020고합234 증거기록 2권 177, 181쪽). 또한 피고인은 제2회 검찰 피의자신문에서도 처 C 명의의 계좌로 받은 돈과 수표로 받은 돈의 합계 4억 7,030만 원 및 AB를 통하여 받은 미화 2만 2,000달러는 본인이 받은 금액이 맞고, 피해자 B이 ‘우선 경비로 써봐’라고 하면서 돈을 일부씩 보낸 것이라는 취지로 진술하였고(2020고합234 증거기록 2권 215~216쪽), 제3회 검찰 피의자신문에서도 처 C 명의의 계좌로 받은 돈과 AB를 통하여 받은 미화 2만 2,000달러, 수표로 받은 4,000만 원은 인정한다는 취지로 진술하였다(2020고합234 증거기록 2권 291쪽). 이처럼 피고인은 이 부분 범행으로 인한 수사 당시 일관되게 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 돈을 받은 것을 인정하였고, 그 돈은 브라질 채권과 관련하여 받았다는 것을 전제로 하여 진술하였으며, 그 돈 중 일부가 브라질 채권과 관련 없는 것이라는 취지로 다투지도 않았다. 이에 더하여 피해자 B이 브라질 채권과 관계없이 별개로 피고인에게 돈을 이체하여 줄 이유가 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 별지 범죄일람표 1에 기재된 금원 전부가 사업자금 명목으로 피고인에게 교부된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피해자 D에 대한 사기(2021고합61), 피해자 M 등에 대한 사기(2021고합77) 가. 주장의 요지 피해자들은 사업의 성공가능성이 높다는 판단하에 스스로 투자를 결심한 것이고, 피고인은 실제로 산란계 계란 사업을 진행하였다. 이처럼 피고인은 피해자들을 기망하지 않았고, 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠져 피고인에게 투자금을 교부한 것이 아니며, 피고인은 계약 당시 투자금을 편취할 고의가 없었고 피해자들에게 투자금을 지급할 의사나 능력이 있었다. 나. 관련 법리 1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 3) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업의 수익구조 및 투자금에 대한 수익금 지급에 관한 피고인의 기망행위가 인정되고, 피고인의 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계도 인정되며, 피고인이 피해자들로부터 투자금 명목으로 금원을 지급받을 당시 피고인에게는 적어도 미필적으로 편취의 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업의 수익구조가 좋다고 설명하면서 투자금에 대한 수익금을 지급할 것을 약속하였다. 가) 피해자 D는 이 법정에서 “피고인이 2011. 12.경 본인이 운영하는 음식점에서 본인에게 ‘산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 하고 있는데 수익률이 27%로 수익구조가 좋고 특히 기능성 칼슘 계란을 생산하여 판매하고 있어 수익률이 높다. 투자를 하면 6개월 동안 매달 투자금의 연 27%를 수익금으로 지급하고 7개월째에 틀림없이 원금을 돌려주겠다’고 말하였다. 기능성 계란으로 일반 계란보다 수익이 충분히 보장된다고 그때 설명으로는 이론적으로 충분히 가능하였다”는 취지로 진술하였다(D 증인신문 녹취서 2, 3쪽). 나) 피해자 D는 2012. 1. 14.경 농업회사법인 E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)와 산란계위탁사육 계약 등을 체결하고 1,000만 원씩 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 E 명의의 L은행 계좌로 송금하였고, 2012. 1. 19.경 E과 재차 산란계위탁사육 계약 등을 체결하고 1억 원을 E 명의의 L은행 계좌로 송금하였으며, 2012. 1. 20.경에도 E과 산란계위탁사육 계약 등을 체결하고 8,000만 원을 E 명의의 L은행 계좌로 송금하였다. 피해자 D가 E과 작성한 산란계위탁사육 계약서 등에는 ‘본 계약의 기간은 6개월이며, 정산유예기간을 15일 둔다’, ‘E은 피해자 D의 계란에 대하여 계란 1개당 143원에 매수하는 것으로 한다’는 문구가 존재한다. 그리고 피해자 D가 2012. 1. 14.경 지급한 각 1,000만 원에 대하여는 ‘선 매매계약 총금액 1,183만 6,800원, 선 분할 지급금 183만 6,800원’이라는 내용이 각 기재되어 있으며, 2012. 1. 19.경 지급한 1억 원에 대하여는 ‘선 매매계약 총금액 1억 2,355만 2,000원, 선 분할 지급금 2,355만 2,000원’이라는 내용이 기재되어 있고, 2012. 1. 20.경 지급한 8,000만 원에 대하여는 ‘선 매매계약 총금액 9,884만 1,600원, 선 분할 지급금 1,884만 1,600원’이라는 내용이 기재되어 있다(2021고합61 증거기록 2권 11~20쪽, 107~115쪽). 이처럼 피해자 D가 E과 작성한 산란계위탁사육 계약서 등에는 피해자 D의 수익을 구체적으로 보장하는 취지의 내용이 명시되어 있다. 다) 피해자 M 외 8인을 대표한 피해자 R은 수사기관에서 “피고인이 위탁계약서 작성하기 6개월 전에 본인만 피고인이 운영하는 충남 금산에 있는 양계장에서 계란이 생산되는 것을 보여주면서 피고인과 산란계위탁사육 계약을 체결하면 월 3%의 이익금을 지급하겠다고 하였다. 위탁 기간을 6개월로 하였고, 위탁 기간이 만기 되면 원금을 다시 투자자들에게 돌려주고, 투자자들이 재투자를 하는 방식이었고, 1억 원을 투자하면 이자 3%인 300만 원을 돌려주는 계약이었다”는 취지로 진술하였다(2021고합77 증거기록 2권 97~98쪽). 라) 피해자 M 외 8인이 E과 작성한 산란계위탁사육 계약서 등에도 피해자들의 수익을 구체적으로 보장하는 취지의 내용이 명시되어 있다. 2) 피고인은 이미 상당한 투자금을 지급받아 기존 투자금에 대한 수익금을 지급하여야 하는 상황이었고, 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 통하여 발생한 수익으로 피고인이 피해자들에게 수익금을 지급할 가능성은 거의 없었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 그러한 사정에 대하여 피해자들에게 고지하지 않았는바, 피해자들이 투자금 지급 당시 이러한 사정들을 알았더라면 피고인과 산란계위탁사육 계약 등을 체결하지 않았을 것이고, 피고인에게 투자금을 지급하지도 않았을 것으로 판단된다. 가) 피고인은 2011. 7. 1.부터 2011. 12. 31.까지 위탁금 관리계좌인 E 명의의 L 은행 (계좌번호 1 생략) 계좌에 이미 다른 투자자들로부터 합계 약 22억 7,000만 원을 지급받은 상태였다(2021고합61 증거기록 1권 59~132쪽, 2021고합77 증거기록 1권 85~158쪽). 나) 반면 피고인이 직접 계란을 판매하였다고 주장하면서 제출한 계란 판매대금 입금계좌인 E 명의의 L은행 (계좌번호 2 생략) 계좌 내역에 의하면, 2011. 10. 7.부터 2011. 12. 30.까지 입금된 금액은 합계 약 4,200만 원에 불과하다(2021고합61 증거기록 1권 180~182쪽, 2021고합77 증거기록 1권 222~224쪽). 그 구체적인 입금내역을 보더라도 5만 원 이하의 소액이 대부분이고, 2011. 10. 13.자 500만 원 및 2011. 10. 24.자 500만 원은 거래기록사항에 ‘양계투자금’이라고 기재되어 계란 판매대금이 아닌 투자금인 것으로 보인다. 피고인이 S백화점, T 등에 계란을 납품하였다고 주장하면서 제출한 거래내역을 보더라도 2012. 3. 17.부터 2012. 12. 31.까지 S백화점으로부터 입금된 금액은 합계 약 2,100만 원에 불과하고, 2012. 4. 30.부터 2012. 12. 31.까지 T로부터 입금된 금 액은 합계 약 600만 원에 불과하다(2021고합61 증거기록 1권 195~200쪽, 2021고합77 증거기록 1권 237~242쪽). 이처럼 피고인이 다른 투자자들 및 피해자들로부터 지급받은 투자금에 비하여 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 통하여 발생하는 수익은 미미한 수준이었으므로, 피고인이 이러한 수익으로 피해자들에게 수익금을 지급할 가능성은 거의 없었던 것으로 보인다. 3) 피고인이 피해자들에게 수익금을 지급할 것을 약속하고 피해자들로부터 투자금을 지급받을 당시, 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 통하여 발생한 수익으로 피해자들에게 수익금을 지급하는 것이 극히 어렵다는 사정은 피고인도 인식하고 용인한 것으로 보인다. 가) 피고인은 피해자들에게 수익금을 지급할 것을 약속하고 피해자들로부터 투자금을 지급받을 당시 그때까지 투자자들로부터 지급받은 금액의 합계와 계란 매출의 규모 등을 인지하고 있었다고 봄이 타당하므로, 당시 상황에서 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 통하여 발생한 수익으로 피해자들에게 수익금을 지급하는 것이 극히 어렵다는 것을 인식하였을 것으로 보인다. 나) 그럼에도 피고인은 피해자들로부터 투자금을 지급받았고, 위탁금 관리계좌인 E 명의의 L은행 (계좌번호 1 생략) 계좌 내역을 살펴보면, 피고인은 결국 다른 투자자들 및 피해자들로부터 지급받은 투자금을 이용하여 투자금에 대한 수익금을 지급하는 방법의 ‘돌려막기’식 운영을 한 것으로 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼6년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자 B을 기망하여 총 71회에 걸쳐 합계 4억 9,274만 원을 편취하였고, 판시 범죄사실 제2, 3항과 같이 피해자 D, M 등을 기망하여 합계 5억 8,000만 원을 편취하였다. 이 사건 각 범행으로 인한 피해자가 총 11명에 이르고, 피해액은 합계 10억 7,274만 원에 이르는바, 행위 태양과 범행 수법, 범행의 기간과 반복성, 편취 규모 등에 비추어 보면 그 죄질이 상당히 나쁘다. 피고인은 2006년에 사기죄로 벌금 1,000만 원, 2008년에 사기죄로 징역 6개월 및 집행유예 2년, 2013년에 사기방조죄로 벌금 50만 원의 형을 선고받았음에도 불구하고 또다시 동종의 이 사건 각 범행을 저질렀다. 판시 범죄사실 제1항의 피해자 B은 피고인에게 지급한 돈을 반환받지 못하게 됨에 따라 상당한 경제적 손해를 입은 것으로 보이고, 현재까지도 피해자 B에 대한 피해회복이 이루어지지 않은 상태이며, 피해자 B이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 판시 범죄사실 제1항 범행에 관하여 피고인이 피해자 B에게 설명한 내용과 피해자 B이 투자를 결심하게 된 계기 등을 살펴보면, 피해자 B이 지나친 고수익을 얻으려는 생각으로 다른 사람의 돈까지 빌려 무리한 투자를 하게 된 것으로 볼 여지가 있는데, 이러한 관점에서 볼 때 피해의 발생과 확대에 피해자 B의 책임이 없다고 단정하기 어렵다. 판시 범죄사실 제2, 3항 범행에 관하여 피고인이 산란계위탁사육 및 계란판매위탁 사업을 전혀 하지 않았다거나, 그 사업의 실체 자체가 없었던 것은 아니다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항의 피해자 D로부터 교부받은 합계 2억 원 중 합계 약 7,670만 원을 원금 내지 수익금 명목으로 피해자 D에게 지급하여 피해자 D의실질적 피해액은 유죄로 인정되는 편취금액보다 적다. 또한 피고인은 판시 범죄사실 제3항의 피해자들에게도 원금 내지 수익금 명목으로 일정한 금액을 지급하였고, 판시 범죄사실 제3항의 피해자들과 모두 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 무죄 부분[피해자 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2020고합234)] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자 B을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 8. 5.경부터 2019. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 합계 1억 5,700만 원을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 현금을 교부받은 사실이 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2013도10100 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들로는 피해자 B의 수사기관 및 법정진술, 피해자 B이 주장하는 각 교부 일자 무렵에 O, P, AE의 계좌로부터 현금이 인출된 계좌거래내역 및 AF, AG 작성의 각 확인서, 그리고 인출된 현금을 피해자 B에게 교부하였다는 취지의 O, P, AE의 법정진술 등이 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 B이 피고인에게 합계 1억 5,700만 원을 현금으로 교부하였다는 취지의 피해자 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 B으로부터 2014. 8. 5.경부터 2019. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 합계 1억 5,700만 원을 교부받아 편취하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ➀ 아래 표와 같이 피해자 B이 주장하는 각 교부 일자 중 상당 부분은 피고인이 홍콩이나 태국 등의 외국에 있었던 것으로 보이고(2020고합234 증거기록 2권 149~155쪽), 피해자 B은 한국에 있었던 것으로 보이는바(2020고합234 증거기록 2권 111~128쪽), 해당 일자에 피해자 B이 피고인에게 직접 현금을 교부한다는 것은 불가능해 보인다. 한편 피해자 B은 이 법정에서 ‘현금을 줄 때에 홍콩으로 가서 주는 것 빼고 한국에서 줄 때는 Q과 같이 가서 주었다. 홍콩에서는 500불부터 주었는데, 횟수는 지금껏 생각해보지 않았다. 10번 만나면 7번은 돈을 주었다’는 취지로 진술하기도 하였는데(B증인신문 녹취서 26, 27쪽), 설령 피해자 B이 그중 일부는 교부 일자와 인접한 시기에 직접 홍콩으로 가 피고인에게 교부한 것이라고 하더라도 그 날짜, 액수, 총횟수 등이 전혀 특정되지 않는 상태이다. ➁ O, P, AE의 계좌로부터 현금이 인출된 계좌거래내역, O, P, AE의 법정진술 등으로는 O, P, AE가 계좌에서 현금을 인출하여 피해자 B에게 교부하였다는 것만 입증할 수 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 증거들만으로 피해자 B이 해당 현금 인출액에 상당한 금액을 피고인에게 그대로 교부하였다고 단정하기는 어렵다. ➂ 2014. 7. 25. 작성된 확인서에는 ‘발행 관련 비용 4억 5,000만 원 원수령하였음’이라는 문구가 기재되어 있는데(2020고합234 증거기록 1권 12쪽), 피해자 B은 그 이후인 2015. 2. 24. 3,000만 원, 2015. 3. 4. 1,200만 원, 2015. 5. 19. 2,700만 원 등 거액의 현금을 피고인에게 교부하였다고 진술하면서도 그에 대한 영수증, 확인서 등은 전혀 제출하지 못하고 있다. 이처럼 피해자 B이 피고인에게 거액의 현금을 교부하면서도 영수증 등의 확인 서류를 하나도 작성하지 않았다는 것이 선뜻 납득하기 어렵다. ➃ 설령 피해자 B의 진술을 일부 받아들여 피해자 B이 해당 현금 인출액 중 일부를 피고인에게 교부하였다고 하더라도, 이 사건에서 제출된 증거들만으로는 해당 현금 인출액 중 얼마가 피고인에게 실제로 교부되었는지를 구분할 수도 없다. ➄ 한편 피해자 B이 2019. 2.경 AG를 통하여 피고인에게 650만 원을 전달하였다는 부분은 AG 작성의 확인서 외에는 객관적인 자료가 없고, 그 직전의 금원 교부일은 2016. 12. 3.인데 그로부터 약 2년이 지난 후에야 지급되었다는 것인바, 해당 금원이 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 기망행위로 인하여 지급된 것이라고 단정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 축소사실인 판시 범죄사실 제1항 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.