대구지방법원영덕지원-2013고단28

이 사건 공소사실 피고인은 2002. 2.경 피해자 C로부터 "사업상 다른 채권자들이 강제집행을 할 우려가 있으니 대구 동구 D 임야 39,669m²에 대한 1/2 지분에 관하여 피고인이 채권자가 되어 근저당권을 설정해 달라."라는 부탁을 받고 같은 달 22.경 위 임야 1/2 지분에 대하여 근저당권자 피고인, 채권최고액 8,000만 원을 내용으로 하는 근저당권 설정등기를 마쳤다. 피고인은 2011. 4. 25.경 대구 수성구 범어동 소재 신한은행 대구지방법원 지점에서 위 임야에 대한 대구지방법원 E 강제경매절차로 인하여 위 임야의 근저당권자인 피고인에 대한 배당금 26,928,963원이 대구지방법원에 공탁되어 있자 위 신한은행 담당직원으로부터 위 배당금 및 이에 대한 이자 합계 28,545,460원을 교부받아 이를 보관하고 있던 중, 그 무렵 자신에 대한 채무 변제, 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2000년경 피해자 C로부터 피해자 C가 F 명의로 보유하고 있던 주식회사 G의 주식을 1억 원에 매수하기로 하였다가 피해자 C가 그 주식을 H에게 1억 4,000만 원에 다시 매도하는 매매계약을 중개하게 되었고, 피해자 C가 위 매매가격의 차액인 4,000만 원을 피고인에게 주기로 하였는데 이를 주지 아니하였다. 결국 피고인은 이 사건 배당금을 피해자 C가 주기로 하였던 4,000만 원에 갈음한다는 생각에서 이를 모두 사용한 것이지 횡령한 것이 아니다. 3. 판단 가. 피해자 C가 피고인에게 4,000만 원 지급하기로 하였는지 여부 이 사건 기록에 의하면, 피해자 C는 피고인과 사이에 2000년경 그의 처 F 명의로 보유하고 있던 주식회사 G의 주식(16,650주)을 피고인에게 1억 원에 매도하기로 구두계약하고 피고인으로부터 그 무렵 계약금 명목으로 1,300만 원을 지급받은 사실, 피고인이 이후 나머지 주식매매대금을 지급하지 못하게 되자 피고인은 피해자 C에게 위 주식을 H에게 비싼 가격에 매도할 수 있도록 도와주겠다고 제의한 사실, 피고인은 2001. 6. 30.경 피해자 C와 사이에 위 주식매매계약을 해약하기로 합의한 사실, 피고인은 피해자 C와 H 사이에서 위 주식의 매매를 중개하여 2001. 9. 27. 피해자 C와 H 사이에 'H이 위 주식을 1억 4,000만 원에 매수'하는 내용의 매매계약이 체결된 사실, 다만 H은 2001. 9. 27. 피고인에게 위 주식 매매대금 중 잔금 8,000만 원을 2001. 10. 30. 1,000만 원을 지급하고 2001. 11. 5.부터 2002. 5. 5.까지 매월 1,000만 원을 지급하는 내용의 공정증서를 작성하여 준 사실, 피고인은 위와 같이 H으로부터 주식 매매대금을 받아서 피해자 C에게 전달해 주었는데, 위 주식 매매매잔금 중 3,000만 원을 피해자 C에게 전달해 주지 않았고 1,000만 원은 피해자 C가 H으로부터 직접 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 다음과 같은 사정 즉, 피해자 C는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인에게 중개수수료 등 어떠한 명목으로든 위 주식 매매와 관련하여 4,000만 원을 지급하기로 한 적이 없다는 취지로 진술한 점, 피고인이 위 주식 매매과정에서 중개를 하기는 하였으나 그 이유만으로 피해자 C가 4,000만 원이나 되는 돈을 피고인에게 중개수수료 등의 명목으로 줄 이유는 없는 것으로 보이고, 위 4,000만 원의 지급과 관련하여 계약서 등을 작성하지 아니하여 이에 대한 근거가 존재하지 아니하는 점, 피해자 C와 H 사이의 주식 매매계약이 체결되기 전에 피고인과 피해자 C 사이에 체결된 주식 매매계약은 이미 해제되었으므로 피고인이 전매차익으로서 4,000만 원을 보유할 근거도 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 처음 경찰에서 조사를 받을 당시에는 피해자 C로부터 받을 돈이 1,000만 원(이자를 포함하여 2,000만 원) 정도 있다고 진술하다가 제2회 경찰 피의자신문 당시에는 5,500만 원이라고 진술하였고, 검찰에서 조사를 받으면서는 피해자 C로부터 받을 돈이 5,000만 원 정도 있다고 진술하는 등 피고인이 피해자 C로부터 받아야 할 돈의 액수나 경위에 대하여 제대로 해명하지 못하고 있는 점을 더해 보면, 피고인이 이 사건 배당금을 수령할 당시 피해자 C로부터 4,000만 원을 받을 채권이 있었다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인이 피해자 C를 위하여 이 사건 배당금을 보관하는 자에 해당하는지 여부 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도1840 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2002. 2.경 피해자 C로부터 "사업상 다른 채권자들이 강제집행을 할 우려가 있으니 대구 동구 D 임야 39,669m² 1/2 지분에 대하여 피고인이 채권자가 되어 근저당권을 설정해 달라."라는 부탁을 받고 같은 달 22.경 위 임야 1/2 지분에 대하여 근저당권자 피고인, 채권최고액 8,000만 원을 내용으로 하는 근저당권 설정등기를 마친 사실, 위 지분에 대하여 2006. 2. 15.자 대구지방법원 E 강제경매개시결정에 의하여 강제경매가 개시되었고, 2006. 10. 27. 위 법원은 위 지분에 대한 근저당권자인 피고인에게 26,928,963원을 배당하였으며, 피해자 C나 다른 채권자가 이의를 하지 아니하여 그 배당이 확정된 사실, 위 법원은 그 무렵 피고인을 위하여 위 배당금을 공탁하였고 피고인이 2011. 4. 25. 공탁된 배당금을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 피담보채권이 존재하지 아니하는 이 사건 근저당권에 기하여 경매절차에서 피고인에게 배당되어 공탁되어 있던 이 사건 배당금을 수령한 것인데, 피고인이 근저당권자 및 피공탁자로서 이 사건 배당금을 수령한 이상, 그 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니하여 피고인이 이 사건 배당금을 부당이득으로서 반환하여야 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 배당금은 피고인의 소유이고, 피해자 C의 소유라고 볼 수 없다. 한편, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 피고인이 피해자 C로부터 이 사건 배당금의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받았는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 근저당권이 설정된 것은 2002. 2. 22.이고 이 사건 배당금이 피고인에게 배당된 것은 2006. 10. 27.이며 피고인이 이 사건 배당금을 수령한 것은 2011. 4. 25.이었는데, 피해자 C가 이 사건 근저당권을 설정해 준 것은 거래업체로부터 소유의 대구 동구 D 임야 39,669m² 1/2에 대한 지분에 관하여 담보제공요구가 있을 것을 우려하였기 때문이고 이 사건 근저당권 설정 당시 위 지분에 대하여 강제집행절차가 진행중이었다거나 개시될 만한 사정이 존재하지 아니하였던 점에 비추어 보면, 이 사건 배당금이 배당되기 4년 전에 피해자 C가 피고인과 사이에 이 사건 근저당권을 설정하면서 향후 위 지분에 대하여 강제집행절차가 개시될 경우 이 사건 근저당권에 기하여 피고인이 배당받을 배당금의 수령 및 반환에 관하여 약정하였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 허위의 근저당권으로서 무효이므로 피고인이 위 근저당권을 유효하게 처분할 수 없고, 근저당권은 부동산에 대한 담보가치만을 보유하는 것이지 그 부동산 자체를 보유하는 것이 아니므로, 이와 같이 피고인과 피해자 C가 채권자들의 강제집행을 피하기 위하여 서로 통정하여 허위의 근저당권을 설정한 것을 부동산의 소유명의를 신탁하는 부동산 명의신탁과 동일한 것으로 취급하여 피고인이 이 사건 근저당권을 통하여 피해자 C 소유의 위 지분을 보관하고 있었던 것으로 볼 수 없는 점, 결국 피고인이 위 지분의 보관자로서 이 사건 배당금을 수령한 것으로 보기는 어려운 점, 피해자 C는 수사기관에서 조사를 받으면서 이 사건 강제경매가 진행될 당시 피고인과 연락되지 아니하였다는 취지로 진술하고 있어, 이 사건 배당금이 배당되거나 피고인이 이를 수령할 무렵 피해자 C와 피고인 사이에 이 사건 배당금의 위탁관계가 성립하였다고 볼 수도 없는 점을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 C로부터 이 사건 배당금의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받았다거나 피해자 C를 위하여 이 사건 배당금을 보관하고 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.