청주지방법원제천지원-2008고단122

범죄사실 1. 피고인 A 가. 범행전력 피고인 A은 2007. 2. 14. 음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2007. 2. 22. 그 판결이 확정되어 현재 유예기간 중에 있다. 나. 도박개장 공모관계 피고인 A은 2006년경 제천시 C에 있는 건물 2층(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)에서 게임장을 운영하던 중 인근에서 다른 게임장을 운영하던 D을 알게 되었다. 그런데 피고인 A과 D은 정부의 사행성 게임장에 대한 단속이 강화되어 더 이상 게임장의 운영이 어렵다고 판단되자 실내낚시터를 이용하여 시간당 요금을 불특정 다수의 손님들로부터 받고 물고기에 부착된 번호에 따라 상품권의 지급 여부 및 그 액수를 결정하는 방법으로 도박을 개장하기로 하고 총 투자금 6,000만 원 중 각 3,000만 원씩을 부담하며 함께 실내낚시터를 관리, 운영하기로 공모하였다. 실행행위 피고인 A은 D과 이 사건 건물에서 'E'이라는 상호로 실내낚시터를 설치하고, '누구나 쉽게 할 수 있는 새로운 게임낚시', '황금잉어, 최고 300만 포인트', '물반고기반 속의 대박 찬스', '기존의 게임장은 가라'라는 등 실내낚시터에서 낚시를 하면 많은 돈을 벌 수 있다는 취지의 광고를 통해 손님들을 유치하고, 2007. 2. 16.경부터 2007. 2. 26.경까지 위 실내낚시터에서 'F'라는 낚시터 매출 및 시상에 관한 매장관리프로그램을 설치하고, 잉어와 붕어 등 물고기 1,700여 마리와 대형수조 등 낚시에 필요한 시설을 구입하여 위 물고기 중 600마리에만 1번부터 600번까지의 번호표를 등지느러미에 달아 위 수조에 넣고, G, H를 종업원으로 각 고용하여 영업 준비를 마친 다음, I 등 손님들로부터 시간당 30,000원 내지 50,000원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후 손님들이 경쟁적으로 낚은 물고기에 부착된 번호에 시간별로 변동되어 우연히 결정되는 위 프로그램 상의 시상내역에 따라 손님들에게 5,000원에서 최대 3,000,000원 상당하는 주식회사 J 발행의 5,000원 권 문화상품권 또는 K 주식회사 발행의 10,000원 권 주유상품권을 지급하는 방식으로 영업하면서 약 15,426,900원 상당의 매출을 올려 도박을 개장하였다. 2. 피고인 B 피고인 B는 2007. 2. 14.경 이 사건 건물에 있는 'E' 실내낚시터에서, 행사할 목적으로 권한 없이 검은색 펜을 이용하여 부동산임대차계약서 용지의 부동산 표시 란에 '충북 제천시 C(2층), 면적 45평', 보증금 란에 '2,000만 원정, W20,000,000)', 차임(월세) 란에 '오십만 원정은 매월 14일에 지불하기로 한다.', 존속기간 란에 '2007년 2월 14일까지 임차인에게 인도하며, 임대차기간은 인도일로부터 2008년 2월 14일까지로 한다.', 날짜 란에 '2007. 2. 14.', 임대인 란에 '주소 제천시 C, 주민번호 (주민등록번호 1 생략), 전화 (전화번호 1 생략), 성명 L'이라고 기재한 후 이름 옆에 'L'이라고 임의로 새긴 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 L 명의의 부동산임대차계약서 1매를 위조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 D의 법정 진술 1. D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 동업계약서, 위조된 임대차계약서 사본, 수사보고(D에 대한 판결문 첨부 보고) 법령의 적용⋅ 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ⋅ 피고인 A : 형법 제247조, 제30조(징역형 선택) ⋅ 피고인 B : 형법 제231조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 피고인 A : 형법 제57조 피고인 A에 대한 양형이유 피고인 A은 판시 첫 머리 기재와 같이 동종범죄인 음반.비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)죄에 대한 재판을 받던 중에 본건 범행의 영업을 준비하다가 그 선고 직후부터 이 사건 범행을 시작한 점, 피고인은 위 전과 외에도 동종 범죄로 4회 더 처벌받은 전력이 있는 점(유기장업위반 벌금 2회, 사행행위등규제법위반죄로 벌금 1회, 2007, 1. 2. 음반.비디오물및게임물에관한법률위반죄로 벌금 500만 원), 위 피고인은 본건으로 인한 형사책임을 회피하기 위하여 동업자인 D 앞으로 사업자등록을 함으로써 적발 직후 D만 형사처벌을 받도록 한 점 등을 종합하면 위 피고인에 대해서는 엄중한 처벌이 불가피하다. 위 피고인에 대한 형을 정함에 있어서 위와 같은 범행 전력에다가, 동업자인 D이 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 점(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A이 판시 E의 시설 등 일체의 영업 준비를 마친 후 D이 3,000만 원을 투자하면서 위 피고인과 사이에 지분을 5:5로 하기로 동업 약정한 것이어서 피고인 A의 가담 정도가 더 중하다 할 것이다), 판시 첫 머리 기재 전과는 2001년에 이루어진 범행에 관한 것이고, 2007년의 약식명령은 2002년에 이루어진 범행에 관한 것이어서 본건과 어느 정도 시간적 간격이 있는 점, 판시 첫 머리의 집행유예 선고가 실효될 것으로 보이는 점 등 제반사정을 참작하여 피고인에 대한 형을 징역 10월로 정한다. 무죄부분 (절도의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인 A(이하에는 피고인 A을 '피고인'이라고 하고, 피고인 B는 'B'라고만 한다)은 판시 범죄사실 기재와 같이 D과 동업으로 실내낚시터를 운영하면서 실내낚시터를 공동소유, 관리하던 중 2007. 2. 26. 제천경찰서에 위 실내낚시터가 도박개장으로 단속되어 더 이상 영업을 하지 못하고 폐업하게 되었다. 그러자 피고인은 2007. 11. 25. 15:00경 위 실내낚시터에서 피고인과 위 D이 공동소유 및 공동점유하던 물건인 에어컨 1대 2,400,000원 상당, 히터 1대 800,000원 상당 합계 3,200,000원 상당(이하 위 에어컨과 히터를 '이 사건 에어컨 등'이라고 한다)을 가지고 가 절취하였다."는 것이다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 에어컨 등을 가지고 가기 전인 2007. 5.경 D과 사이에 '2,000만 원을 지급하고 동업관계를 청산'하기로 합의가 되었기 때문에 그 후 피고인이 이를 취거하였다 할지라도 절도라고 할 수 없거나, 절취의 범의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 먼저 기록에 의하면, 피고인은 2005. 11. 26. L으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 2,000만 원, 월차임 130만 원, 임대기간 24개월로 각 정하여 임차하여 2006. 1.경부터 같은 해 8.경까지 'M'라는 게임장을 운영하다 폐업한 다음 그 무렵부터 차임을 연체해 온 사실, 그 후 피고인은 이 사건 건물에서 판시 'E' 실내 낚시터를 운영하기로 하고, 약 4,000여만 원을 들여 이 사건 에어컨 등을 비롯하고 수족관, 물고기, 컴퓨터 및 그 소프트웨어, 스크린, 정수기, 커피 자판기 등을 설치한 다음, 2007. 2. 15.경 이르러 D과 사이에, 피고인의 투자금을 6,000만 원(임대차보증금 2,000만 원 포함)으로 하고, D이 그 반인 3,000만 원을 피고인에게 지급하면서 둘 사이의 지분 비율을 5:5로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 피고인과 D은 2007. 2. 16.부터 'E' 영업을 개시하였는데 같은 달 26. 경찰에 단속되면서 그 영업이 중단되었고, 이후 사업자등록 명의자인 D은 업주로서 구속되었다가 2007. 4. 19. 집행유예 판결로 석방된 사실, 피고인은 임대차기간이 만료될 무렵인 2007. 11.경 건물주인 L으로부터 건물을 명도해 달라는 요구를 받고, D과 연락하지 않은 상태에서 이 사건 에어컨 등은 B가 운영하는 'N 노래방'으로, 스크린은 피고인의 집으로 각 반출하고, 커피자판기, 정수기 및 냉장고 등을 시설대여회사에 반환한 다음, 수족관 등의 철거공사를 하였는데, 그 원상회복과 연체 전기료 지급 등으로 합계 6,650,000원 상당을 출연한 사실, D은 2008. 2.경 L을 찾아가(피고인과 D이 동업약정을 하며 D 명의로 사업자등록을 하기 위해 B로 하여금 임대차계약서를 위조하게 하였는데, 위조된 임대차계약서의 만료일이 2007. 2. 14.로 기재되어 있다) 잔존 임대차보증금 반환을 요구하였으나 연체 차임으로 모두 공제되었다는 말을 들은 후 이 사건 건물에 들러 시설물을 확인하였으나 아무 것도 없는 것을 발견하고 피고인을 절도로 신고한 사실이 인정된다. 나. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 동업계약은 2007. 2. 26. 경찰에 단속됨으로써 그 목적을 달성할 수 없게 되어 해산되었다고 봄이 상당하다. 일반적으로 조합이 해산될 경우 청산절차가 모두 종료될 때까지는 조합재산은 전 조합원의 합유로 남게 되고, 청산절차가 마쳐지거나 조합원 간의 합의로 청산절차를 생략할 경우에만 합유물에 대한 잔여재산 분배를 청구할 수 있게 될 뿐이나, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정에 불과하여 조합원 사이에 청산에 관한 합의가 있을 경우에는 그에 의하게 됨은 물론이다. 따라서 이 사건의 쟁점은, 피고인이 이 사건 에어컨 등을 취거한 2007. 11. 25. 이전에 피고인과 D 사이의 청산 합의로써 동업관계가 완전히 청산되었는지 여부이다. 다. 이에 대하여 피고인은, D이 출소한 후인 2007. 5.경 D과 사이에, '피고인이 D에게 청산금 2,000만 원을 지급하는 것'으로 동업관계를 청산하기로 약정하였다고 주장하고 있는 반면, D과 그의 동생인 O은 이 법정에서 '당시까지 남아 있던 보증금 중 절반'을 돌려주기로 합의한 바 있고, 이 사건 에어컨 등을 포함한 나머지 시설 등에 대해서는 아무런 합의를 한 바 없다고 진술하였다. 그런데, 피고인과 D 등은 모두 그 당시 '어떠한 자금'을 마련하기 위해 피고인의 처인 B 명의의 건물을 처분하되, 제천에 연고가 있는 D이 위 건물 매각을 도와주기로 합의한 바 있고, 실제로도 위 건물을 처분하기 위해 매물로 내놓았다고 진술하고 있는바, 위 각 진술과 위 인정사실에서 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 D이 주장하는 '잔존 보증금 중 절반'을 돌려주는 것은 잔여재산 분배로써 당연한 것으로 굳이 피고인이 건물을 처분하면서까지 지급하기로 약정할 이유를 발견할 수 없는 점, '건물을 처분하여 자금을 마련한다.'는 구체적인 방법까지 정한 점에 비추어 보면, 당시로서는 그 금액까지 특정하였을 것으로 봄이 합리적인데, D 등은 이 법정에서 구체적인 액수는 진술하지 못한 채 막연히 '잔존 보증금 중 절반'이라고만 말한 점, D은 2008년 2월경 건물주인 L을 만난 후에야 비로소 보증금이 모두 공제되었다는 것을 알게 되었다는 진술에 비추어 보면, 2007년 5월경 잔존 보증금의 액수조차 확인하지 아니하고 위와 같은 약정을 하였다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점(잔존 보증금 액수는 L에게 물어 쉽게 확인할 수 있다), 위 합의 당시는, D이 동업 사실을 묵비해 혼자 구속되었다가 집행유예를 받은 상태였고, 장차 임대차가 만료될 때까지 임대차보증금에서 월차임 130만 원이 지속적으로 공제될 상황이었는바, 이를 고려해 보면, D의 당연한 권리라고 할 수 있는 '잔존 보증금 중 절반'보다는 피고인 스스로 불리하게 주장하고 있는 2,000만 원 지급 약속이 보다 더 합리적인 의사로 추론되는 점, D은 집행유예로 석방된 후 경찰에 신고하기 전까지 이 사건 건물 및 집기에 대해서는 전혀 신경을 쓰지 않은 점(D은 이 법정에서 '출소 후 쇼핑백을 가지러 이 사건 건물에 한 차례 방문한 적이 있을 뿐'이라고 증언한 바 있다), 피고인이 2007년 11월경 건물주의 요구로 퇴거를 하면서 이 사건 에어컨 등 시가보다 훨씬 다액인 합계 6,650,220원을 출연하면서도 D에 대하여 그 분담을 요구하지 아니한 점, D이 2008년 2월경 L에게 잔존 보증금의 반환을 요구한 것은 직접적인 지분 반환을 위한 것으로 볼 수 있지만, 다른 한편으로는 2,000만 원의 청산금의 추심을 위한 것으로 볼 수도 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인과 D은 2007년 5월경에 '피고인이 B 명의의 건물을 처분하여 D에게 2,000만 원을 지급하는 것으로 동업관계를 청산하기로' 합의하였다고 봄이 상당하다. 라. 따라서 피고인이 이 사건 에어컨 등을 취거한 2007. 11. 25.에는 피고인과 D이 이 사건 에어컨 등을 합유하고 있었다고 보기 어려우므로, 피고인의 이를 취거한 행위를 두고 절도라고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.