서울중앙지방법원-2021고합248

범 죄 사 실 1. 준유사강간 피고인은 2020. 2. 13. 00:00경 서울 동작구 B 모텔에서 중국 유학 생활 중 알게된 피해자 C(여, 33세)가 술에 취해 의식이 없는 것을 이용하여 피해자의 옷을 벗긴 후 손가락을 피해자의 성기에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 휴대전화로 술에 취해 의식이 없는 피해자의 나체 사진 총 11장을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C의 법정진술 1. 피해자 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 초범으로 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 성관계를 피해자와 사실상 합의한 후 피해자의 성기를 손으로 애무하였을 뿐 준유사강간 행위를 하지 아니하였고, 당시 피해자는 술에 취하여 심실상실 또는 항거불능 상태에 있지도 아니하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 느낌 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다. 또한 피해자 등의 진술의 신빙성을 판단할 때에는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 법정에 출석하여 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점을 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또 한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2019도8583 판결 참조). 2) 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 2016년경 중국에서 열린 ‘D’에서 처음으로 만났고, 서로 친구로 지내면서 둘이서 여러 차례 식사를 하거나 술을 마시기도 한 사실, 피고인은 2020. 1. 22.경 중국에서 한국으로 귀국하였는데, 그 무렵 피고인과 피해자는 2020. 1. 23. 서울 종로구 E에 있는 술집인 ‘F’ 등에서, 같은 달 30. 서울 동작구 G에 있는 횟집인 ‘H’ 등에서, 2020. 2. 8. 서울 관악구 I에 있는 음식점인 ‘J’ 등에서 그 날 자정 또는 다음날 새벽까지 함께 식사를 하거나 술을 마셨고, 그 중 2020. 1. 23.에는 서울 종로구 K에 있는 모텔인 ‘L’에서 함께 휴식을 취하기도 한 사실, 피고인과 피해자는 2020. 2. 12. 16:40경 서울 동작구 M에 있는 음식점인 ‘N’에서 만나 식사를 하였고, 인근에 있는 술집인 ‘O’에서 술을 마셨던 사실, 그 후 피고인과 피해자는 위 O에서 판시 범죄사실 제1항 기재 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)로 이동하였던 사실을 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사정을 종합하면, 피해자는 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 술로 인하여 심실상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 인식하면서 피해자를 유사강간하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 법정에서 2020. 2. 12.경 피고인과 위 1)항 기재와 같이 술을 마시다가 ‘알코올 블랙아웃’ 증상을 경험하여 그 무렵부터 이 사건 모텔에서 의식을되찾을 때까지 기억이 나지 않고, 위 모텔 내 침대에 엎드려 누워 있으면서 의식을 서서히 되찾고 있었는데, 나체가 된 자신의 몸이 누군가에 의하여 180도 돌려 눕혀지는 것이 느껴졌고, 이어서 자신의 성기에 타인의 손가락이 몇 번에 걸쳐 들어오는 것도 느껴졌으나, 몸을 움직일 수는 없었으며, 얼마 후 피해자가 의식을 차리고 눈을 뜨자 위 침대 옆에 피고인이 속옷을 입고 휴대전화를 손에 쥔 채로 앉아있었으므로, 위와 같 은 행위를 한 사람이 피고인임을 알게 되었고, 피해자는, 피고인이 혹시 나체가 된 피해자의 몸을 피고인의 휴대전화를 이용해 촬영하였을 수도 있다고 생각하여 피고인에게 위 휴대전화 내 사진이 보관되는 부분인 ‘갤러리’를 보여 달라고 요구하였는데, 위 갤러리 내에 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자의 신체를 촬영한 사진들(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)을 발견하여 피해자의 휴대전화로 이를 재촬영하였으며, 피고인으로 하여금 위 사진들을 삭제하게 하였다고 진술하였다. 피해자의 이러한 법정진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 구체적일 뿐만 아니라, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 주요 부분이 일관되므로 이를 믿을 수 있다. 나아가 피고인과 피해자는 이 사건 전까지 때때로 함께 식사를 하거나 술을 마시는 등 우호적인 관계에 있었던 것으로 보이므로 피해자가 피고인에 대하여 허위진술을 할 가능성은 비교적 낮다고 보이고, 피해자는 이 사건 당일인 2020. 2. 13. 성폭력피해상담기관인 ‘여성긴급전화 1366’에 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 이유로 전화상담을 한 후 피고인을 데리고 서울 동작경찰서에 방문하기도 하였다. 다만 피해자는 이 법정에서 피고인과의 술자리에서 종종 과음으로 ‘알코올 블랙아웃’ 증상을 겪어서 당시 피고인에 대하여 했던 행동이 기억이 나지 않는다고 진술하기는 하였다. 그러나 이 사건 사진들에 따르면 피해자는 이 사건 모텔의 객실 내 침대에서 눈을 감고 몸을 늘어뜨린 상태에서 나체로 바로 눕거나 엎드려 누워있는 등 음주로 행위통제능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보이는 점, 위 사진들은 피고인의 피해자에 대한 신체적 접촉행위(다만 피고인은 손가락으로 피해자의 음부를 만졌을 뿐이라고 주장하고, 피해자는 피고인의 손가락이 피해자의 음부로 들어왔다고 주장한다)가 이루어질 무렵 촬영된 것으로 보이므로, 피해자는 판시 범죄사실 제1항 기재 범행 당시에도 정상적으로 의식이 돌아왔다고 보이지는 않는 점(이는 나체가 된 자신의 몸이 누군가에 의하여 180도 돌려 눕혀지는 것이 느껴졌다는 피해자의 위 법정진술 내용과도 일치한다), 피고인과 피해자는 친구 사이로 서로 교제하는 관계가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 이전에 성관계를 가진 사실도 없었던 점, 그럼에도 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 자신의 가슴, 음모 등 치부를 노출하고 있었음에도 ‘찰칵’ 소리를 내면서 피고인의 휴대전화로 피해자의 나체를 촬영하는 것을 인식하였거나 이를 막지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 따라 사건을 살펴보더라도 피고인은 술에 취해 잠들어 있는 피해자를 깨운 후 피해자의 옷을 모두 벗겼다는 것인데, 피해자는 그 과정에서 피고인에게 긍정의 의미로 ‘응’, 부정의 의미로 ‘으으으응’이라고만 대답하였다는 것이므로, 설령 피해자가 피고인이 옷을 벗기는 과정에서 상체를 세우고 팔을 들어 올리는 등 피고인의 행위에 일부 보조를 맞춰주었다 하더라도 피고인과 피해자 사이에 정상적으로 의사소통이 이루어졌다고 보기는 어려운 점, 피해자의 주량은 주종을 불문하고 약 1병 정도인데 이 사건 당시 위 주량을 초과하는 맥주 1병을 혼자, 막걸리 4~5병을 피고인과 나누어 각 마신 것으로 보이는 점, 피해자가 심신상실 상 태에 이를 정도로 음주를 하였는지 여부는 당일의 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 기분 및 몸 상태 등에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 것이므로, 설령 피해자가 이 사건 이전에 피고인과 위 맥주 1병 및 막걸리 4~5병을 넘는 술을 마신 후 행위통제능력이 현저히 저하되지 않았다고 하더라도 이를 근거로 피해자가 이 사건 당시에도 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 피해자가 가끔 음주 중 알코올 블랙아웃 증상을 겪는 경우가 있다고 하더라도 이 사건 당시 위와 같은 상태에 있었다고 볼 수는 없고, 판시 범죄사실 제1항 기재 일시 및 장소에 술로 인하여 심실상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월∼4년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼4년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은, 피고인이 심실상실 또는 항거불능 상태에 있었던 피해자를 유사강간하고, 휴대전화를 이용하여 피해자의 나체를 촬영한 것으로 그 죄질이 좋지 아니하고, 피해자는 위 범행으로 인해 상당한 정신적 고통에 시달리고 있는 것으로 보이는 점에 비추어 보면 피고인에 대한 상당한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 초범인 점 등을 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.