수원지방법원-2019고단2957

범죄사실 피고인은 피해자 주식회사 B(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 전반적인 운영을 총괄하는 업무에 종사하는 사람이다. 주식회사가 자기주식을 취득하는 경우, 그 회사의 대표이사에게는 상법 규정에 따라 미리 주주총회의 결의로써 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, 취득 총액 등을 정하고, 종류주식이 아닌 경우 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 배당가능한 이익 범위 내에서 주식을 취득하도록 하여야 하며, 취득가액을 산정함에 있어서도 실거래가나 여러 가지 보편적 평가방법 및 비상장회사의 상황을 고려하여 합리적으로 산정한 주식가액으로 이를 취득하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2012. 7. 31.경 전남 무안군 C건물 D호에서 주주총회의결의 등 적법한 절차 없이 자본잠식 상태여서 사실상 가치가 없는 주주 E가 보유한 피해자 회사 발행 주식 54,000주를 적정한 평가방법을 거치지 아니한 채 임의로 액면가 500원보다 높은 금액인 주당 약 963원 정도로 가격을 매겨 대금 52,002,000원에 피해자 회사의 비용으로 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 6. 3.까지 8회에 걸쳐 같은 장소에서, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 7명의 주주들로부터 총 648,000주를 624,024,000원에 매수하였다. 이로써 피고인은 E 등 주주 7명에게 위 주식매매대금과 적정가액과의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. F에 대한 검찰진술조서 1. 수사보고(주주 G 전화통화), 수사보고(주주 H 전화통화) 1. 주식회사 B 법인등기부등본 1. 2012년 장부원장, 2013년 장부원장, 2014년 장부원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 먼저 공소장에 피해자 회사의 재산상 손해액과 피고인 등의 이익액이 기재되어 있지 않아 공소사실이 특정되지 아니하였다고 주장하고, 공소사실이 특정되었더라도 유선 또는 문자메시지를 이용한 소집통지에 의하여 주주총회 결의를 하는 등 자기주식취득의 절차를 거쳤고 자기주식취득 금액 역시 피해자 회사가 보유한 상가가 정상적으로 분양이 완료되었다면 지급할 수 있는 금액으로 산정한 것으로서 적정한 평가를 거친 것이며 피해자 회사는 상가신축분양을 위하여 피고인이 설립한 회사로서 위 사업에 투자한 사람들이 주주로 되어 있는데 주주들이 투자금의 회수를 요구하여 자기주식취득의 방법에 의하여 투자금을 반환한 것이고 피고인은 위 반환을 위하여 개인자금을 투입하기까지 하여 아무런 이득을 보지 아니하였으므로 피고인에게 배임죄의 죄책을 지울 수 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 공소사실의 특정 여부 배임죄에 있어서 손해의 발생과 이익의 취득이 증명된 이상 손해액과 이익액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없으므로(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조), 공소장에 구체적인 손해액과 이익액이 기재되지 않았더라도 배임죄의 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수는 없다. 나. 배임죄의 성립 여부 1) 주식회사가 자기주식을 취득하려는 경우 취득가액의 총액은 배당가능이익을 초과하지 못하고 주주평등의 원칙에 입각하여야 하며 정관에 이익배당을 이사회가 결정하도록 규정되어 있지 않는 한 주주총회의 결의로 취득할 수 있는 주식의 종류와 수, 취득가액의 총액의 한도, 1년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 자기 주식을 취득할 수 있는 기간을 미리 정하여야 하고(상법 제341조), 주식회사의 대표이사는 자기주식취득 업무를 수행함에 있어서 회사가 위와 같은 상법 규정을 준수하도록 할 선관주의의무가 있고 자기주식취득 과정에서 회사의 이익에 앞서 대표이사 자신의 이익을 실현하지 아니할 충실의무가 있다. 앞서 든 증거들을 비롯하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2005년경 목포시에서 상가를 신축·분양하는 사업을 할 목적으로 피해자 회사를 설립하였고, 피고인과 그의 처 G을 비롯한 14명이 피해자 회사의 주주 겸 채권자가 되는 방법(각자의 투자금의 1/3 정도는 주금으로, 2/3 정도는 대여금으로 투자하였다)으로 위 사업에 투자를 한 사실, 1차 사업(I)은 순조롭게 진행되었으나 2차 사업(C)은 분양에 어려움을 겪었고 이에 투자자들이 투자금의 반환을 요구한 사실, 이에 피고인은 투자자들이 보유하고 있는 피해자 회사의 주식을 피해자 회사가 취득하는 방법(자기주식취득의 방법)으로 투자금을 반환하기로 하였는데, 이미 순자산액(총자산에서 총부채를 차감한 잔액)이 자본금에 미달하고 있어 배당가능이익(순자산액에서 자본금, 자본준비금과 이익준비금, 미실현이익을 공제한 금액)이 없음에도 그때그때 들어오는 자금으로 자기주식을 취득하였고 총 주주 14명 중 피고인과 그의 처 G 등 피해자 회사의 이사 또는 감사로 등재된 7명으로부터만 자기주식취득을 하였으며 주주들에게 개별적으로 전화 또는 문자메시지를 보내어 목포시에 내려오는 주주에게 투자금을 반환하였을 뿐 상법 제341조 제2항에 정한 사항에 관하여 주주총회결의를 거친 바 없는 사실(상법 제363조에 정한 바에 따른 주주총회 개최를 위한 서면통지를 하지 아니한 사실은 피고인도 인정하는 바이고, 피고인이 제출한 주주총회의사록과 같은 주주총회가 개최되었다고 하더라도 이사회에 일임한다는 내용이 있을 뿐 상법 제341조 제2항에 정한 사항에 관한 내용은 없다), 피고인은 자기주식취득의 가액을 정함에 있어서도 일부 주주들과 상의하여 1주당 963원이 적당하다고 판단하여 금액을 결정하였을 뿐 피해자 회사의 자산가치와 수익가치 등에 대한 평가를 거치지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 자기주식취득의 실체적·절차적 요건을 전혀 갖추지 아니한 채 공소사실 기재 주주들에게 자기주식취득의 방법으로 그들의 투자금을 반환하였으므로 피해자 회사의 대표이사로서 이행하여야 할 선관주의의무와 충실의무, 즉 그 업무상의 임무를 위배하였다고 보아야 한다. 나아가 주식회사는 주주들과는 독립한 별개의 법인격체로서 그 스스로가 거래상대방이나 소속 근로자 등과의 사이에 이해관계를 가지므로, 비록 피고인이 피해자 회사라는 법인을 단순히 위 상가 신축·분양 사업의 수단 내지 도구로 사용한 것에 불과하다고 하더라도, 주식회사를 수단 내지 도구로 사용한 이상 상법에 규정된 사항을 준수하여야 하고 이를 위반하는 경우 그에 따른 책임을 부담할 수밖에 없다. 2) 또한 구체적인 손해액과 이익액이 적시되지 않아 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장 안에는 손해와 이익이 존재하지 않는다는 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 순자산액이 자본금에 미달하고 있었으므로 자산가치 평가법에 의하더라도 1주당 가치는 액면금(자본금을 주식수로 나눈 금액)에 미달한다고 봄이 상당하고, 목적한 사업이 제대로 진행되지 않아 투자자들인 주주들이 투자금의 반환을 요구하는 상황이었으므로 수익가치 평가법에 의하더라도 위와 같은 상황이 달라질 것으로는 보이지 않는바, 그렇다면 피고인이 일부 주주들로부터 자기주식을 취득할 때 적용한 1주당 963원은 피해자 회사 주식의 실제 가치를 훨씬 상회하는 것임이 분명하다. 이와 관련하여 피고인과 변호인은, 피고인이 주기주식취득의 과정에서 상당한 금액의 개인자금을 투입하였다고도 주장하지만, 피고인과 그의 처 G이 피해자 회사의 자기 주식취득 과정에서 2억 원이 넘는 투자금을 회수하였을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자 회사에 개인자금을 투입하였더라도 이는 피고인이 피해자 회사에 대하여 채권을 갖는 것에 불과할 뿐이고 피고인이 그 임무에 위배하여 피해자 회사의 재산을 일부 주주들에게 유출시켜 배임의 죄책을 지는 것과는 별개의 문제이다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 자기주식취득의 요건이 충족되지 않았음에도 불구하고 관련 절차까지 어겨가면서 자기주식취득이라는 형식을 빌려 피고인 및 그의 처를 포함한 일부 주주들에게 각자의 투자금을 훨씬 초과하는 자금을 반환한 것으로서, 주식가치가 액면금을 하회함이 명백함에도 액면금의 2배 정도의 금액으로 자기주식을 취득한 점(엄격히 보면 애초부터 자기주식취득의 요건을 갖추지 못하였으므로 지급액 전부가 손해일 수 있다), 일부 주주들에게만 투자금을 반환하여 나머지 주주들의 이익을 해하고 피해자 회사의 자본기초를 부실하게 하여 피해자 회사의 채권자들의 이익까지 해한 점 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피해자 회사는 상법이 예정한 전형적인 주식회사라기보다는 특정 사업을 위하여 투자자들을 모으면서 주식회사의 형식만을 빌린 것으로서 그 주주들은 단순한 투자자 내지 동업자의 성격이 강하고, 회사의 자본기초가 부실화됨으로써 채권자 등에 대한 여타의 손해가 발생한 정황은 보이지 않는 점, 피고인에게는 2002년 건축 관련 1회의 벌금형 전과 외에 아무런 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 대표이사인바 2012. 7. 31. 경 전남 무안군 C건물 D호에서 주주총회의결의 등 적법한 절차 없이 자본잠식 상태여서 사실상 가치가 없는 E의 보유 주식 54,000주를 적정한 평가방법을 거치지 아니한 채 임의로 액면가 500원보다 높은 금액인 주당 약 2,074원 정도로 가격을 매겨 112,000,000원에 피해자 회사의 비용으로 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 6. 3. 까지 8회에 걸쳐 같은 장소에서, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재 각 일자에 해당 주주로부터 해당 주식을 해당 '총지급액'란 기재 금액에 매수하여 7명의 주주들로부터 총 648,000주를 1,336,000,000원에 매수함으로써, E 등 주주 7명에게 위 주식매매대금과 적정가액과의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피해자 회사에 대한 투자자들은 투자금의 1/3 가량은 주금으로, 2/3 가량은 대여금으로 투자를 하여 주주 및 채권자의 지위를 겸하고 있었던 점(고소인 F의 진술도 그러하고 피해자 회사의 주주명부 기재를 보더라도 그러하다), 실질적으로는 모두 같은 목적으로 사용되었더라도 대여금은 자본금을 구성하지 않아 자기주식취득의 요건 및 절차와 무관하게 회사가 임의로 변제할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 일부 주주들에 대하여 별지 범죄일람표 '주식매수금액'란 기재 금액만을 자기주식취득의 형식을 빌려 반환하였고 같은 표 '차입금변제금액'란 기재 금액은 그 과정에서 함께 반환한 것일 뿐 피고인의 임무 위배로 인한 자기주식취득과는 무관하게 지급된 것으로 보아야 한다(물론 대표이사가 회사의 이익보다 특정 채권자의 이익을 우선하여 회사의 존립 기초를 무너뜨려가면서 채무변제를 우선한다든지, 대표이사 가수금 변제를 최우선으로 하는 것은 경우에 따라서는 임무 위배일 수 있으나, 이는 공소사실이 문제 삼지 않는 것이므로 가능성이나 의구심만으로 이 부분에 관하여 형사책임을 지울 수는 없다). 그렇다면 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 '주식매수금액'란 기재 금액을 기준으로 한 부분을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 범죄사실 기재 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.