의정부지방법원-2016고단5215

범죄사실 피고인은 일본국 도쿄 B 빌딩 지하 1층에 있는 피해자 C가 운영하는 유흥주점인 D의 총괄 관리인으로, 직원 급여 및 관리 등 유흥주점 운영 전반에 관한 업무를 담당했던 사람이다. 1. 업무상횡령 가. 선급금 횡령 피고인은 2014. 1.부터 같은 해 10.까지 피해자가 운영하는 위 유흥주점에서 주점 직원인 E(일명 'F')에게 지급되어야 할 선급금 200,000엔을 피해자로부터 교부받아 업무상 보관하던 중, E에게 지급하지 아니하고 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령하고, 그 무렵 같은 방법으로 위 유흥주점 직원 G(일명 'H')에게 지 급되어야 할 선급금 200,000엔을 같은 방법으로 횡령하는 등 총2회에 걸쳐 합계 400,000엔(한화 약 3,795,100원 상당)을 횡령하였다. 나. 직원 급여 횡령 피고인은 2014. 7.경 위 유흥주점에서 주점직원 I(일명 'J')의 6월분 급여인 408,000엔을 피해자로부터 교부받아 업무상 보관하던 중, 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 10.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총6회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 1,952,000엔(한화 약 18,520,100원 상당)을 횡령하였다. 다. 퇴직반환금 횡령 유흥주점 직원은 취업시 피해자로부터 선급금을 지급받았고 퇴직시 선급금을 변제하지 않은 부분(일명 '퇴직반환금')에 관하여 반환하여야 한다. 피고인은 2014. 1.경부터 같은 해 10.경까지 위 유흥주점에서 주점 직원인 일명 'K'가 퇴직하면서 피해자에게 변제해야할 선급금 210,000엔을 건네받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표2 중 순번 2, 6항 기재와 같이 총2회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 1,210,000엔(한화 약 11,480,185원 상당)을 횡령하였다. 라. 외상대금 횡령 피고인은 2014. 10. 3.경 위 유흥주점에서 실제로는 손님들로부터 술값을 교부받아 피해자를 위해 업무상 보관하였으나 주점 직원 L(일명 'M') 앞으로 외상대금 170,000엔이라고 허위 외상장부를 작성하고 교부받은 술값은 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 2014. 10. 3.부터 2014. 10. 15.까지 별지범죄일람표3 중 순번 11, 15항 기재와 같이 총2회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 470,000엔(한화 약 4,459,245원 상당)을 횡령하였다. 마. 임대료 횡령 피고인은 2014. 8.경 위 유흥주점에서 피해자로부터 직원 숙소에 대한 3개월분의 임 대료 1,490,000엔(한화 약 14,136,800원 상당)을 교부받아 업무상 보관 중 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 바. 스카우트비 횡령 피고인은 2014. 9.경 위 유흥주점에서 피해자로부터 새로운 직원 채용을 위한 스카웃 비용 명목으로 1,200,000엔(한화 약 11,385,300원 상당)을 교부받아 피해자를 위해업무상 보관하던 중 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 사. 정산 외상대금 횡령 피고인은 2014. 1.경부터 같은 해 10.경까지 위 유흥주점에서 주점 직원 N가 퇴직하면서 피해자에게 정산하여야 할 외상대금 800,000엔을 건네받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표4 중 순번 3, 4, 6 내지 8, 14, 15항 기재와 같이 총7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 5,269,800엔(한화 약 49,998,577원 상당)을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2014. 1.경부터 같은 해 10.경까지 위 유흥주점에서 주점 직원 0이 피고인에게 선급금을 지급해달라고 요청한 사실이 없음에도 불구하고 마치 선급금 400,000엔을 요청한 것처럼 허위 장부를 작성한 다음 피해자에게 'O에게 선급금을 지급해야하니 돈을 달라'는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 동액 상당을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표5 중 순번 2 내지 4, 6, 8 내지 15, 16-1, 17,18-1, 19항 기재와 같이 총16회 에 걸쳐 같은 방법으로 합계 8,189,800엔(한화 약 77,702,825원 상당)을 피해자로부터 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 및 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. O, P, Q, R, S, T, U, V, W, L, X, Y, E, Z, G의 각 확인서 1. I, E, AA, V, Q, P, U, O, T의 각 영수증, 영수증(증거기록 제2권 166면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년6월 다. 다수범 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년~4년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 이 사건 횡령 또는 편취금액이 한화로 약 1억9,000만원에 이른다. 오랜 기간이 지났음에도 전혀 변제된 부분이 없다. 장기간 반복하여 이루어진 범행으로서 그 죄질도 불량하다. 다만 피고인에게 별다른 전과가 없는 점, 피고인이 위 클럽의 총괄 관리인으로서 금전적 책임을 부담하는 부분도 다소 있었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 부양할 어린 자녀가 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은 업무상 횡령의 점 중 임대료 부분에 대하여 2014. 8.부터 2014. 10.분까지 임대료를 횡령한 점은 인정하나 2014. 11.경 한국으로 귀국하였으므로 2014. 11.분 임대료는 피해자로부터 교부받은 적이 없고, 스카우트비 부분에 대하여도 이를 피해자로부터 교부받은 적이 없다고 주장한다. 2. 판단 피해자인 증인 C는 이 법정에 증인으로 출석하여 '2014. 10. 15.경 피고인에게 2014. 11.분 임대료의 지급을 부탁하며 위 돈을 교부하였으나 피고인이 그 돈을 가지고 2014. 11.경 한국으로 귀국하였다. 또한, 피고인은 2014. 9.경 종업원을 채용했다며 그 종업원이 이전에 근무하던 유흥주점에 갚아야 할 가불금을 주어야 하니 돈을 달라고 하여 피고인에게 1,200,000엔'을 교부하였다'고 진술하였다. 피해자의 위 진술은 그 내용이 구체적이고 수사기관에서부터 일관되어 믿을만하고, 이에 의하면 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 2014. 11.분 임대료 및 스카우트비를 교부받아 보관한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 업무상횡령 1) 퇴직반환금 횡령 유흥주점 직원은 취업시 피해자로부터 선급금을 지급받았고 퇴직시 선급금을 변제하지 않은 부분(일명 '퇴직반환금')에 관하여 반환하여야 한다. 피고인은 2014. 1.경부터 같은 해 10.경까지 위 유흥주점에서 주점 직원인 일명 'AB'가 퇴직하면서 피해자에게 변제해야할 선급금 800,000엔을 건네받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표2 중 순번 1, 3 내지 5, 7, 8항 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 같은 방법으로 횡령하였다. 2) 외상대금 횡령 피고인은 2014. 1. 7.경 위 유흥주점에서 실제로는 손님들로부터 술값을 교부받아 피해자를 위해 업무상 보관하였으나 주점 직원 AC(일명 'AD') 앞으로 외상대금 120,000엔이라고 허위 외상장부를 작성하고 교부받은 술값은 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 2014. 1. 7.부터 2014. 10. 16.까지 별지 범죄일람표3 중 순번 1 내지 10, 12 내지 14, 16, 17항 기재와 같이 총15회에 걸쳐 같은 방법으로 횡령하였다. 3) 정산 외상대금 횡령 피고인은 2014. 1.경부터 같은 해 10.경까지 위 유흥주점에서 주점 직원 AE(일명 'AF')가 퇴직하면서 피해자에게 정산하여야 할 외상대금 700,000엔을 건네받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 피고인의 사채 변제 등 개인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표4 중 순번 1, 2, 5, 9 내지 13항 기재와 같이 총8회에 걸쳐 같은 방법으로 횡령하였다. 나. 사기 피고인은 2014. 1.경부터 같은 해 10.경까지 위 유흥주점에서 주점 직원 AG(일명 'AH')이 피고인에게 선급금을 지급해달라고 요청한 사실이 없음에도 불구하고 마치 선급금 583,000엔을 요청한 것처럼 허위 장부를 작성한 다음 피해자에게 'AG에게 선급금을 지급해야하니 돈을 달라'는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 동액 상당을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표5 중 순번 1, 5, 7, 16-2,18-2항 기재와 같이 총5회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자로부터 교부받았다. 2. 판단 가. 업무상횡령의 점 중 1) 퇴직반환금 부분, 2) 외상대금 부분의 별지 범죄일람표3 중 순번 17항 부분, 3) 정산 외상대금 부분의 별지 범죄일람표4 중 순번 5, 9 내지 13항 부분 피고인은 고소인으로부터 위 각 금액을 교부받아 보관한 사실이 없다고 주장한다. 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 나. 업무상횡령의 점 중 2) 외상대금 부분의 별지 범죄일람표3 중 순번 1 내지 10, 12 내지 14, 16항 부분, 5) 정산 외상대금 부분의 별지 범죄일람표4 중 순번 1, 2항 부분, 사기의 점 1) 피고인은 고소인으로부터 위 각 금액을 교부받은 사실이 없다고 주장한다(일부 업무상 횡령의 점에 대하여는 횡령 자체는 인정하나 횡령금액 일부를 인정할 수 없다고 주장하면서도 그 금액을 특정하지 못하고 있는바, 피고인의 방어권 보장을 위하여 피고인이 공소사실을 부인하는 것으로 본다). 2) 검사는 이 부분 공소사실에 대한 증거로 별지 각 범죄일람표의 '비고'란에 기재된 종업원 AC, AI, AE, AJ, AG, AK, AL, AM, AN, AO, AP이 작성한 각 영수증과 확인서, 장부사본을 신청하였다. 변호인은 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 작성자들이 이 법원에 출석하지도 아니하여 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 않는다. 가) 먼저 위 각 영수증과 확인서가 형사소송법 제314조의 요건을 충족하는지에 관하여 본다. 형사소송법(이하 '법'이라 한다) 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 참조). 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조) 이 사건 영수증은 위 종업원들이 본인의 인적사항과 피고인의 횡령 또는 편취금액을 기재하고 서명·무인한 문서이고, 이 사건 확인서는 피고인의 범행 내용을 고소인이 부동문자로 작성하여 여기에 위 종업원들이 서명·무인한 문서이다. 고소인은 이 법정에 증인으로 출석하여 '위 확인서상 횡령 또는 편취금액은 고소인이 일계표 또는 종업원들의 진술을 바탕으로 특정하였다'고 진술하였고 그 부분은 수기로 기재되어 있다. 위 영수증 또는 확인서를 작성한 종업원들 중 일부는 이 법원에 증인 불출석사유서를 제출하였는데 AG은 '본인은 피고인과 관계가 없다'고 기재하였고(2018. 8. 1.), AM는 '피고인과 무관하고 마주친 적도 같이 일을 한 적도 없다'(2016. 8. 8.), '피고인에게 돈을 뜯긴 적도 사장에게 임금을 못 받은 적도 없다. 돈이 뜯겼다고 서류를 써 낸 적이 없다'(2018. 10. 15.)고 기재하였으며, AL는 '기억이 없다'(2018. 8. 9.), '이 사건과 아무런 관련이 없다'(2018. 10. 19.)고 기재하였다. 이와 같은 사정에 위 영수증과 확인서를 작성한 종업원들이 고소인의 피고용자라는 사정을 더하여 보면, 그 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 작성 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 결국 위 각 증거는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되지 못하였으므로 형사소송법 제314조의 요건을 충족하지 아니하고, 따라서 증거증력이 없다. 나) 장부사본의 경우 증인 C의 법정진술에 의하면 작성자가 당시 근무하던 경리이고 업무상 매일 작성된 장부가 아니라 이 사건 고소를 위하여 따로 작성한 문서라는 것이다. 그런데 검사는 그를 증인으로 신청하지 아니하였으므로, 이는 형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 형사소송법 제314조의 요건을 충족하지 아니하고, 증거증력이 없다. 3) 제출된 다른 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만 이와 포괄일죄의 관계에 있는 업무상횡령죄, 사기죄에 대하여 유죄를 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.