서울남부지방법원-2019고합414

공소사실 및 부착명령 청구원인 사실의 요지 가. 공소사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2019. 6. 15. 14:30경 서울 강서구 B에 있는 C공원 나무 의자에 앉아 있다가 그곳에 놀러온 피해자 D(가명, 여, 8세)을 보고 자신의 옆에 앉게 한 다음, 갑자기 오른팔을 피해자의 어깨 위에 올리고 왼손을 피해자의 치마 속으로 넣고 손가락을 팬티 안으로 집어넣어 약 5분간 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자를 강제로 추행하였다. 나. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피고인은 2016. 12. 2. 서울남부지방법원에서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률위반(강제추행)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있다. 그럼에도 피고인은 19세 미만인 피해자를 상대로 또다시 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인에게는 성폭력범죄의 습벽이 인정된다. 그 밖에 피고인이 종전에 저지른 성폭력범죄와 이 사건 범행은 모두 술에 취하여 어린 아동을 추행한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성도 있다고 인정된다. 따라서 피고인에게 위치추적 전자장치를 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 적이 없다. 피고인을 범인으로 특정한 피해자 및 목격자의 진술은 수사기관이 적법한 범인식별 절차를 거치지 않았다는 점에서 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 달리 피고인을 범인으로 의심할 만한 정황도 존재하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 일반적으로 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 따라서 범인식별 절차에서 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 한다. 그러나 범죄 발생 직후 목격자의 기억이 생생하게 살아있는 상황에서 현장이나 그 부근에서 범인식별 절차를 실시하는 경우에는, 목격자에 의한 생생하고 정확한 식별의 가능성이 열려 있고 범죄의 신속한 해결을 위한 즉각적인 대면의 필요성도 인정할 수 있으므로, 용의자와 목격자의 일대일 대면도 허용된다{대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도12111 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4861, 2012전도105(병합) 판결 등 참조}. 나) 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 11. 25. 선고 93도2404 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인을 범인으로 지목한 피해자 D(가명)과 그 친구로 범행 현장을 목격한 E의 진술이 존재한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 경찰 단계에서 실시된 범인식별 절차는 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위하여 필요한 조치들을 취하지 아니한 채 이루어졌던 것으로 보이는바, 위 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 특정한 피해자 및 E의 진술은 그 신빙성을 쉽게 인정하기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피해자가 2019. 6. 24. F센터에서 한 진술에 의하면, 피해자가 이 사건 공소사실 기재 내용과 같은 추행의 피해를 입은 것은 사실인 것으로 보인다. 아동 성폭력 진술분석 전문가 G도 피해자의 진술은 '허위 보고의 동기가 적고, 진술 내용의 신빙성이 높아, 자신이 경험한 것을 진술하였을 가능성이 높을 것으로 판단된다'는 취지의 의견을 밝힌 바 있기도 하다. 다만, 이 사건의 쟁점은 피해자가 추행의 피해를 입은 것이 사실인지 여부에 있는 것이 아니라, 그 범행을 한 자가 피고인이 맞는지 여부에 있다). 가) 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용의 범행은 2019. 6. 15. 14:00경부터 15:30경까지 사이의 어느 시점에 일어난 일로 보인다. 한편, 피해자의 모친은 2019. 6. 16. 13:28경 112 신고를 하였는데, 이에 경찰관들이 피해자의 집으로 출동하여 피해자와 피해자의 모친으로부터 피해사실을 청취하였고, 피해자의 모친으로부터는 진술서를 작성받기도 하였다. 그런데 경찰관들은 이 과정에서 범인의 인상착의 등에 관한 피해자의 진술 내지 묘사를 전혀 기록으로 남기지 않았다(아래에서 보는 바와 같이 경찰관들은 피해자 및 피해자의 모친과 함께 곧바로 범행 현장인 C공원으로 이동하였고, 같은 날 14:00경 C공원으로 들어오던 피고인을 발견하였던 것으로 보이는바, 피해자에게 범인의 인상착의 등에 관하여 상세히 확인을 할 시간적 여유가 있었는지도 의문스럽다). 나) 경찰관들은 피해자의 모친으로부터 진술서를 작성받고 이에 대한 열람 절차를 마친 뒤 곧바로 피해자 및 피해자의 모친과 함께 범행 장소인 C공원으로 이동하였다. 그런데 같은 날 14:00경 피고인이 막걸리를 들고 C공원으로 들어오자, 경찰관들은 피해자를 피고인으로부터 약 20m 떨어진 공원 울타리 밖에 위치하게 한 상태에서 피고인의 얼굴을 확인하도록 하였다. 경사 H에 의하면, 피해자는 처음에는 의아한 표정을 지으며 "아니다."라고 말하였는데, 다시 "아닌 거야? 모르겠는 거야?"라고 묻자 "잘 모르겠다."라고 말을 바꾸었다고 한다. 이와 같이 범행 현장에서 실시된 범인식별 절차는 범행 시점으로부터 이미 상당한 시간이 흘러 피해자의 기억이 생생하게 살아있지 않은 상황에서 일대일 대면 방식으로 이루어진 것인데다가, 멀리 떨어진 거리에서 이루어진 것으로서, 그 식별의 정확성을 담보하기 어렵다. 무엇보다 당시 피해자는 피고인을 범인으로 정확히 지목하였던 것도 아니다. 다) 경찰관들은 그 뒤 피해자 및 E에게 피고인의 운전면허증 사진을 제시하고, 사진 속 인물이 범인이 맞는지를 확인하는 방식으로 범인식별 절차를 실시하기도 하였다. 그런데 경찰관들은 여러 용의자들의 사진을 제시한 것이 아니라 오직 피고인의 운전면허증 사진만을 제시하였는데, 이는 역으로 피해자 및 E에게 사진 속 인물이 범인이라는 암시를 주었을 수 있다. 게다가 피해자는 앞서 범행 현장에서 이미 한 차례 피고인과 일대일 대면을 한 상태였고, 경찰관들의 태도, 말투 등에서 피고인이 범인일 수 있다는 인상을 받았을 가능성도 배제하기 어렵다(경사 H은 일대일 대면에서 피해자가 피고인을 보고 범인이 아닌 것 같다고 진술하였음에도 "아닌 거야? 모르겠는 거야?"라고 재차 질문한 바 있다. 또한 경사 H은 "자신이 봤을 때는 피고인이 똑같은 막걸리를 가져왔고, 똑같은 자리에 앉아 있으니까 맞겠다 싶어 인적사항을 확인하였다."라고 진술하기도 하였는바, 범행 현장에서 경찰관들은 피고인이 범인이라는 강한 의심을 하고 있는 상태였던 것으로 보인다. 결국 이러한 제반 정황들은 뒤에 실시된 사진 제시에 의한 범인식별 절차에서의 피해자 진술에 영향을 미쳤을 가능성이 상당히 높아 보인다). 한편, 피해자의 친구로 범행 현장을 목격한 E에게 사진을 제시하였을 때, 피해자와 차단된 상태에서 독자적으로 확인을 시킨 것인지, 피해자가 함께 있는 상태에서 확인을 시킨 것인지 다소 명확하지 않다. 만약 후자(後者)의 방식으로 범인식별 절차가 이루어졌다면, E의 진술 역시 피해자의 진술로부터 영향을 받았을 수 있다. 전자(前者)의 방식으로 범인식별 절차가 이루어졌다 하더라도, 2019. 7. 1.경 이메일(e-mail)에 의한 문답 방식으로 이루어진 E에 대한 조사에서, E가 "그 아저씨를 다시 보면 확실히 알아보겠나요?"라고 묻는 질문에 "잘 모르겠다."라고 답변하였던 점에 비추어 보면, E가 범인의 인상착의를 확실히 기억하고 있는 상태에서 피고인의 운전면허증 사진을 보고 피고인을 범인으로 지목하였던 것이 맞는지 의문스럽다. 결국 사진 제시에 의한 범인식별 절차에서의 피해자 및 E의 진술은 그 신빙성을 높게 인정하기 어렵다. 라) 피해자는 2019. 6. 24. F센터에서 피고인의 인상착의에 관하여 "얼굴은 아저씨, 그냥 아저씨처럼 생겼긴 생겼는데, 어, 친구 이는 좀 할아버지 같았다고 그랬어요.", "머리는 어, 음, 우리 아빠처럼 여기까지 이렇게 있었어요.", "머리는 까만색이었어요."라고 진술한 바 있다(증거기록 제57쪽 참조). 피해자가 2019. 6. 16. 사진 제시에 의한 범인식별 절차에서 확인하였던 피고인의 운전면허증 사진에는 위와 같은 피해자의 진술 내용과 같이 피고인의 머리카락이 비교적 명확히 검정색인 것으로 나타난다. 그런데 이 법원이 법정에서 확인한 바에 의하면, 피고인은 흰머리가 많은 편이었는바, 이와 다른 피해자의 진술은 범행 시점 당시 피고인의 염색 여부 등에 관하여 확인할 수 없다는 사정을 감안한다 하더라도, 피고인이 범인이 확실한지에 관하여 강한 의문이 들게 한다. 마) 피해자는 2019. 6. 24. F센터에서 "어떤 아저씨가 뭐 하시냐고 해가지고, 그 아저씨가 '죄송합니다'라고 하고 그 때 손을 놓았거든요."라고 진술한 바 있다(증거기록 제56쪽 참조). 2019. 7. 1.경 이메일(e-mail)에 의한 문답 방식으로 이루어진 E에 대한 조사에서, E도 "제가 '변태다'라고 말을 하자, 공원에 있던 어떤 아저씨가 '애에게 뭐하는 짓이냐'고 말하였다."라는 답변을 한 바 있다(증거기록 제72쪽 참조). 즉 범행 시점에 범행 현장에는 복수의 남성 어른이 존재하고 있었던 것으로 보이는바, 설령 피고인이 범행 시점에 범행 현장에 있었던 것이 사실이라 하더라도, 제3의 인물이 범인일 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 검사의 부착명령 청구를 기각하며, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.