서울남부지방법원-2020고합322

범 죄 사 실 [형법 제37조 후단 경합범 전과] 피고인은 2011. 10. 21. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2012. 1. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 공범 등의 지위 B은 홍콩 소재 C(C 이하 ‘C' 이라고 한다), 브리티시 버진 아일랜드(British Virgin Island) 소재 D(D 이하 'D'라고 한다), 위 법인들의 국내대리인인 주식회사 E(이하 모든 회사명에서 ’주식회사‘의 기재를 생략한다), F, G의 각 실소유자이자, ’H‘, ’I‘, ’J‘ 명의 증권계좌의 실소유자이다. 피고인은 2006. 11. 14.부터 2009. 10. 13.까지 K의 이사로 근무하였고, 그 중 2008. 2. 28.부터 2008. 5. 27.까지, 2008. 12. 22.부터 2009. 10. 13.까지 위 회사의 대표이사로 근무하였으며, 2007. 11. 27.부터 2008. 4. 24.까지 L의 이사, 2008. 4. 25.부터 2008. 8. 14.까지 위 회사의 대표이사, 2008. 8. 15.부터 2009. 2. 13.까지 위 회사의 이사로 근무하였다. M은 2008. 5. 2. K의 지주회사인 L이 90억원을 출자하여 관계사 N 명의로 경영권을 인수한 회사로서, 피고인은 당시 K의 대표이사로서 사실상 M의 대주주 지위에 있었고, O은 2009. 2.경부터 P를 통해 M 인수를 추진해왔고, 2009. 3. 27. Q을 사내이사로 등재하고 2009. 5. 15.에는 Q을 각자 대표이사로 등재하여 M의 경영에 영향력을 행사해 왔다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 모집, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하거나 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니되고, 금융투자상품의 모집, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계의 사용을 하여서는 아니된다. 가. 공모관계 M의 지배주주 L의 실질주주인 피고인은 L의 지배회사인 K에서 M의 모회사인 R의 경영권 주식을 인수하는 계약을 체결함으로써 더 이상 L에서 M의 경영권 주식을 보유할 필요성이 없게 되자, O이 실질사주로 있는 P에 M의 경영권 주식을 매각하기로 하였고, 자금 사정이 여의치 않았던 O은 M의 유상증자를 통해서 M 경영권 주식 인수대금을 지급하기로 마음먹었다. 피고인은 O과 함께 2009. 4.경부터 M의 일반공모 유상증자를 추진하였으나, 공모실적이 저조할 것으로 예상되자, B에게 C 등 해외법인 명의로 유상증자에 5,000,000,000원 상당을 참여해 주면 주가의 등락에 관계없이 위 원금에 이자를 가산하여 지급하겠다고 하면서 유상증자 참여를 부탁하고, 이에 대해 B은 이를 승낙하면서 C 등의 명의로 유상증자에 참여한 후 주가 상승으로 인해 원리금을 상회하는 이익은 피고인과 O에게 반환하겠다고 하였다. 나. 원리금 보장 및 담보제공 이면합의 피고인은 O, B과 함께 2009. 5. 12. 피고인, O, M, K를 채무자 겸 연대보증인, C, D, J, H를 투자자로 하여 ‘제안서’, ‘투자수익보장약정서’ 등의 서류를 작성한 후, 2009. 5. 29. 법무법인에 ‘금전소비대차계약공정증서’ 작성을 의뢰하여 이를 마쳤다. ‘제안서’의 내용은 ‘대주주이자 최고경영진은 성공적인 유상증자를 통해 회사의 자금을 원활히 조달하기 위하여 C 등에게 유상증자에 참여해 주기를 요청하였고, 투자자는 인수한 총 수량의 주식을 매각한 후 매각대금이 원금의 102.5%를 하회할 경우 투자자가 그 비율로 채무자 등에게 풋옵션을 행사한다는 내용으로 투자수익보장약정서, 잉여투자수익보장합의서 등을 작성한다’라는 것이다. ‘투자수익보장약정서’의 내용은 ‘투자기간은 2009. 6. 12.까지(1개월)로 하고, 연대보증인은 투자자가 주식인수대금을 납입하고 신주를 교부받아 정해진 시간에 시장 내에서 주식을 매각함에 있어 투자자에게 원금 5,000,000,000원의 회수를 보장함과 아울러 총 투자금액의 최소 2.5%에 해당하는 투자수익 125,000,000원을 보장하기로 한다’, ‘청약을 통해 납입되는 납입자금은 2008. 12. 17. 투자가와 체결한 S 및 T 15,000,000,000원 장내매수도 투자 중 T 투자주식인 3,998,547주(투자금액 7,121,586,498원)을 상환하는 용도로 선 사용하기로 한다’, ‘투자가는 단순투자목적의 투자자로서 경영에 일체 관여하지 않으며, 연대보증인의 요청에 의거하여, 주주총회의 의결권 행사를 연대보증인에게 위임할 수 있다’라는 것이다. ‘금전소비대차공정증서’의 내용은 ‘채무자인 피고인, O, M, K 등이 채권자인 G의 대표이사 B에게 7,688,000,000원의 차용금 채무가 있다’ 라는 것이다. 다. 위계를 쓰는 행위 B은 위와 같은 약정에 따라 2009. 5. 12. D 명의로 4,550,000주, C 명의로 1,960,000주, J 명의로 3,000,000주, H 명의로 480,000주를 각 청약한 후, D 명의로 2,275,000,000원, C 명의로 980,000,000원을, J 명의로 1,5000,000,000원, H 명의로 240,000,000원을 각 납입하였다. 라. 허위 표시 코스닥상장법인 M의 2009. 5. 12. 당시 자기자본은 11,888,000,000원으로 자기자본의 100분의 10 이상의 담보제공 또는 채무보증에 관한 결정 또는 사실이 있는 때에는 그 내용을 그 사유발생일 익일까지 서류로 금융위원회와 U에 신고하여야 한다. 피고인은 O과 함께 2009. 5. 12. B으로부터 위와 같이 5,000,000,000원의 금원을 차용하는 계약 및 투자원리금보장약정을 체결하면서 B에게 지급하여야 할 최대 7,688,000,000원의 금원에 대해 M으로 하여금 채무보증케 하였음에도, 2009. 5. 15. 증권발행실적보고서를 작성하여 전자공시시스템(DART)을 통해 금융감독원 등에 신고·공시하면서 위 사실을 기재하지 않았다. 또한 피고인은 O과 함께 위와 같이 B과 ‘청약을 통해 납입되는 납입 자금은 2008. 12. 17. 투자가와 체결한 S 및 L 15,000,000,000원 장내매수도 투자 중 L 투자주식인 3,998,547주(투자금액 7,121,586,498원)를 상환하는 용도로 선 사용하기로 한다’고 약정하여 일반공모를 통해 자금을 조달하더라도 이를 전액 운영자금으로 사용하는 것이 아니라 상당액을 B의 L 투자금액 보전에 사용할 예정이었음에도 불구하고, 2009. 5. 15. 증권발행실적보고서를 작성하여 전자공시시스템(DART)을 통해 금융감독원 등에 신고·공시하면서 발행비용을 제외하고 전액 운영자금으로 사용할 예정이라고 허위 기재하였다. 마. 결론 결국 피고인은 O, B 등과 공모하여 위와 같은 투자원리금보장약정 및 대여계약을 체결하여 대여금의 회수가 보장된 상태에서 B이 해외법인 C 등의 명의로 M의 일반공모 유상증자에 참여하였음에도, 부당한 이득을 취득할 목적으로 마치 정상적으로 해외펀드를 유치한 듯한 외양을 갖추는 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였고, M의 채무부담 및 채무보증사실을 신고 누락하여 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자가 있는 것과 같은 오해를 유발하게 함으로써 2009. 5. 15.경 종가 720원이던 M의 주가를 2009. 5. 29.경 최고가 1,045원까지 상승시킨 후 2009. 5. 29.경부터 2009. 6. 4.경까지 B 명의로 인수한 신주 9,990,000주를 대금 합계 7,724,379,553원에 매각함으로써 위반행위로 인한 차액 2,724,379,553원 상당의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. V에 대한 검찰 피의자신문조서 1. O에 대한 제3, 4회 검찰 피의자신문조서, 2010. 1. 12.자 검찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 202), 2010. 1. 21.자 검찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 219) 1. B에 대한 2009. 12. 10.자 검찰 진술조서 사본(증거목록 순번 172), 2010. 1. 28.자 검찰 진술조서 사본(증거목록 순번 221) 1. 피고인, B에 대한 각 문답서(증거목록 순번 22, 32) 1. W에 대한 진술서(증거목록 순번 77) 1. 수사보고 [㈜M 주요 공시내역 첨부, 증거목록 순번 54] 및 첨부 – M 공시 내역, 수사보고(M 일자별 주가추이 첨부, 증거목록 순번 59) 및 첨부 – 주가추이, 수사보고(공범 B 관련 판례 첨부, 증거목록 순번 82) 및 첨부 – 서울중앙지방법원 2010고합458호 판결문, 서울고등법원 2010노2971호 판결문, 대법원 2011도2638호 판결문, 서울고등법원 2013노996호 판결문, 수사보고(M 2009. 5. 일반공모유상증자 관련 공시자료 첨부, 증거목록 순번 99) 및 첨부 – 주요사항보고서, 유사증자 최종발행가액 확정, 투자설명서, 증권발행실적보고서, 수사보고(부당이득 검토, 증거목록 순번 241) 1. 수사보고[(정산내역 등 자료 첨부) 및 첨부 M 유상증자 정산내역서, 매매보고서, 수령확인증, 수표사본 등, 증거목록 순번 211] 및 첨부, 수사보고[계약서 등 첨부 및 첨부 약정서, 공정증서, 담보물보관증, 수표사본, ㈜M 및 ㈜K 정관, 금전차입 관련 약정서 등, 증거목록 순번 212] 및 첨부 [판시 형법 제37조 후단 경합범 전과] 1. 수사보고[판결문(피의자 A) 등 첨부 보고] 및 첨부 – 개인별 수감/수용현황(A)사본 1부, 서울중앙지방법원 2010고합280, 282(병합), 서울고등법원 2010노2573호, 대법원 2011도3180호, 서울고등법원 2011노1928호, 대법원 2011도15432호 판결문 사본 각 1부 1. 범죄 및 수사경력자료 조회(A), 수배조회(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 형법 제30조[포괄하여, 징역형 선택. 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 정한 징역 15년으로 한다]. 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준 미적용 : 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 M의 일반공모 유상증자를 성공시키기 위하여 O, B과 함께 마치 외국법인이 M에 정상적으로 투자하는 듯한 외관을 형성하고, 그렇게 조달된 유상증자대금을 공시내용과 달리 자신들의 사적 이익을 위하여 사용한 사안이다. 이는 유상증자에 참여한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 불측의 손해를 입게 하는 것으로, 자본시장의 효율성과 신뢰성을 해하는 범행이어서 죄책이 중하다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 O의 제안에 따라 이 사건 범행에 가담하였고, 이 사건 범행으로 발생한 이익 중 피고인에게 직접 귀속된 것은 많지 않다고 보인다. 피고인은 이 사건 이전에는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이상과 같은 사정에, 피고인 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소와, 2012. 1. 12. 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 종합적으로 고려하여 형을 정한다.