대전지방법원-2006고합363

범죄사실 1.피고인 서은 2002. 9. 24.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구에 있는 피고인 운영의 ‘■■■■원’ 내에서, 1982.경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 조선전기 흑유표현병 1점, 조선전기 분청소형병 1점, 1989.경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 고려시대 토제표형병 1점 등 총 3점을 철제 금고 속에 넣어두어 이를 은닉하고, 2. 피고인 김은 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 동구에 있는 피고인 운영의 ‘■■사’에서, 1985.경 황◇◇으로부터 매수한 일반동산문화재인 청동기시대 마제석검 1점, 신석기시대 마제돌도끼 1점, 신석기시대 마제돌화살촉 6점 등 총 8점을 상자에 넣어 진열장 밑에 넣어 두어 이를 은닉하고, 3. 피고인 황은 가. 2006. 1. 16.경 대전 유성구에 있는 피고인 운영의 ‘■■당’에서 이◇◇로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 이조시대 백자 1점을 그 정을 알고 금 20만 원에 양수하고, 나. 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 같은 장소에서, 1987.경 정◇◇ 로부터 매수한 일반동산문화재인 고려 내지 조선시대 청자편을 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두어 이를 은닉하고, 위와 같이 매수한 일반 동산문화재인 고려후기 청자표류문주병 1점 및 같은 해 황◇◇으로부터 매수한 일반동산문화재인 조선초기 분청승문주병 1점, 조선시대 국화문청자주병 1점 총 3점을 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 넣어두어 이를 은닉하고, 다. 2007. 8. 20. 21:00경 대전 유성구에 있는 피해자 조◇◇(여, 34세)운영의 ‘■■’ 까페에서 다른 손님들이 모두 가고 피해자와 피고인 둘만 남게 됨을 기화로 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 “너는 내 시중을 들어야 해”라고 하며 팔로 피해자의 목을 휘감고, 피해자의 가슴을 만지고, 피해자를 바닥에 넘어뜨린 뒤 피해자 위에 올라타 피해자의 상의를 걷어올리고 피해자의 바지를 벗기려다가 피해자가 반항을 하자 피해자의 온몸을 주먹과 발로 수 회 때리고, 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 완강히 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위와 같은 폭행으로 인하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌상 등의 상해를 가하고, 라. 같은 날 22:00경 위 까페 앞 노상에서 위 조◇◇으로부터 112 범죄피해 신고를 받고 출동한 대전▣▣경찰서 △△지구대 소속 경찰관 피해자 경사 유◇◇(42세)가 피고인에게 인적사항을 묻자 “네가 경찰관이면 경찰관이지 인적사항은 왜 묻냐”고 소리치며 동인의 얼굴을 손바닥으로 1회 때리고, 피고인을 제지하는 위 지구대 소속 피해자 경사 신◇◇(52세)에게 “너는 뭐야 이 새끼야”라고 말하며 손바닥으로 동인의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여 피해자들의 범죄의 수사에 관한 정당한 공무집행을 각 방해하였다. 증거의 요지 - 피고인들의 각 문화재보호법위반의 점 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1.증인 정□□, 정□□, 최□□, 주□□의 각 일부 법정진술 1. 이◇◇ 에 대한 경찰피의자신문조서 1. 압수물총목록 1. 각 수색조서 및 목록 1. 각 수사보고 1. 문화재보호청에 대한 사실조회결과 - 피고인 황의 강간상해, 공무집행방해의 점 1. 피고인 황의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 조◇◇, 유◇◇, 신◇◇에 대한 각 경찰진술조서 1. 상해진단서 1. 현장사진 및 피해자 상처부위 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 서 : 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조 제2항 제2호(동산문화재 은닉의 점) 김 : 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호(동산문화재 은닉의 점) 황 : 구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호(동산문화재 은닉의 점), 구 문화재보호법 제82조 제3항(도굴문화재 양수의 점, 징역형 선택), 형법 제310조, 297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택), 형법 제136조 제1항 (무집행방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 참조) 1. 미결구금일수 산입 피고인 황 : 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 서, 김 : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 서, 김 : 형법 제62조2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 각 구 문화재보호법 제81조 제5항 본문 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 서, 김, 황 위 피고인들은 일반동산문화재를 적법하게 취득하여 자신의 사업장에 진열하여 둔 것일 뿐이므로 은닉한 경우에 해당하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 구 문화재보호법 제81조 제2항은 ‘다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다’고 규정하면서 같은 조 제2호에 ‘일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자’를 규정하고 있다. 여기서 ‘은닉’ 이라 함은 일반동산문화재인 것을 알면서 그 소재를 불분명하게 함으로써 소유자 또는 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 일체의 행위를 일컫는다 할 것인데, 위와 같은 일반동산문화재에 대한 은닉으로 인한 문화재보호법위반죄는 그 일반동산문화재의 취득경위나 장물성, 취득행위에 대한 본범의 성립여부 등과는 별개로 은닉행위 자체로서 독립하여 범죄를 구성하는 것이므로, 피고인들이 주장하는 위 각 일반동산문화재의 취득경위는 위 범죄의 성립 여부와는 관계가 없다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 ‘은닉’ 행위란 대상물에 대한 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하므로 일반인 등의 접근이 곤란 또는 불가능한 장소에 일반동산문화재를 보관하는 것은 ‘은닉’의 범주에 포함된다고 할 것이다. 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고인 서은 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘■■■■원’ 내부의 이중잠금장치가 되어 있는 철제금고 속에 넣어두고 이를 잠가놓은 사실, 피고인 김은 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘■■사’ 내부의 바닥과 진열장의 밑부분 사이에 있는 나무상자 속에 담아 외부에서 보이지 않도록 넣어둔 사실, 피고인 황 은 위 일반동산문화재들을 위 범죄사실 3의 나.항 기재와 같이 일부는 박스안에 넣어 진열장 상단에 올려두고, 일부는 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 깊숙이 넣어둔 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 피고인들의 이와 같은 행위는 그 보관 장소, 보관 방법, 각 영업소의 내부구조 등에 비추어 볼 때 위 각 일반동산문화재들에 대한 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위에 해당된다고 볼 수 있음이 명백하다 할 것이어서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 황 피고인은 이 사건 강간상해 및 공무집행방해의 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 주장하나, 앞서든 각 증거에 의하면 피고인이 위 각 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인 서, 김, 황은 전문적인 골동품상으로서 역사상·예술상 보존가치를 지닌 일반동산문화재임을 명백히 알면서도 이를 은닉, 양수하는 등 그 효용을 해하였는바, 이러한 위 피고인들의 범행은 민족의 소중한 유산인 문화재에 대한 도굴범죄를 사실상 조장하는 것에 다름 아니라는 점, 그럼에도 불구하고 위 피고인들은 자신들의 범행을 부인하면서 잘못을 반성하지 아니하는 점, 일반동산문화재에 대한 은닉으로 인한 문화재보호법위반죄의 법정형은 2년 이상의 유기징역으로 되어 있는 점 등을 종합적으로 검토하여 볼 때 위 피고인들에 대하여는 엄중한 처벌을 하여 이러한 류의 범죄에 대한 경종을 울려줌이 마땅한 것으로 보인다. 다만, 그렇다고 하더라도 일반동산문화재에 대하여는 법령상 신고의무가 있는 것으로는 보이지 아니하고, 다른 지정문화재 등과는 달리 보호정도에 관한 인식에 차이가 있을 수 밖에 없다는 점과 범행물량 등도 고려하지 않을 수 없다. 한편 피고인 황은 이 사건 문화재보호법위반죄로 재판을 받는 동안에도 자숙하지 아니하고 부녀자를 강간하려다가 상해를 입히고, 출동한 경찰관을 폭행하는 등 하였는바, 설령 그것이 취중의 행위이고 피고인이 피해자와 합의하는 등 하였다고 하더라도 이는 당연히 불이익한 양형인자로 고려될 수 밖에 없다. 이러한 사정들과 이 사건 변론과정에 나타난 이 사건 범행의 경위, 이득액 기타 피고인들의 연령,성행, 학력, 경력 등 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 황은 2002. 7. 중순경 대전 유성구에 있는 피고인 운영의 ‘■■당’ 에서, 1990.경 황◇◇으로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 신라시대 뚜껑 있는 굽다리 접시 2점, 조선시대 토제병 3점, 조선시대 토제주전자 1점, 신라시대 목짧은항아리 2점 등 총 8점을 최에게 금 25만 원에 양도하고, 2003. 7. 중순경 같은 장소에서, 1990.경 위 황◇◇으로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선시대 토제병 3점, 신라시대 굽달린 목 긴항아리 3점 등 총 6점을 위 최에게 금 30만 원에 양도하고, 2005. 12. 14.경 같은 장소에서, 1990.경 위 황◇◇으로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선전기 분청소형호 1점, 조선시대 백자접시 1점 등 총 2점을 위 최에게 금 100만 원에 양도하고, 나. 피고인 최는 2002. 7. 중순경 위 ■■당에서, 위 가의 항 기재와 같이 위 황으로부터 황이 보관하고 있던 일반동산문화재 8점을 그 정을 알고 금 25만 원에 양수하고, 2003. 7. 중순경 위 ■■당에서 위 가의 항 기재와 같이 위 황으로부터 황이 보관하고 있던 일반동산문화재 6점을 그 정을 알고 금 30만 원에 양수하고, 2005. 12. 14.경 위 ■■당에서, 위 가의 항 기재와 같이 위 황으로부터 황이 보관하고 있던 일반동산문화재 2점을 그 정을 알고 금 100만 원에 양수하였다. 2. 판단 살피건대, 구 문화재보호법 제81조 제3항은 ‘다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 1억 5천만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하면서, 같은 조 제2호에서 제1항 ‘제1항·2항 또는 제1호의 규정에 위반한 행위를 알고 당해 문화재를 취득·양도·양수 또는 운반한 자’ 를 규정하고 있다. 한편 같은 조 제2항 제2호는 ‘일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자’를 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반죄가 성립하기 위하여서는 양도인 또는 양수인이 위 일반동산문화재가 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 것임을 알고 일반동산문화재를 양도 또는 양수하는 경우에 해당하여야 한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 피고인들이 은닉한 일반동산문화재를 그 정을 알고 양도·양수하였다고 검사가 기소한 이 사건에서 피고인 황과 피고인 최가 위 양도·양수한 일반동산문화재들이 ‘은닉’한 것임을 알고 양도 양수한 것인지가 문제된다. 이에 대하여 위 피고인들은 위 일반동산문화재들을 자신들의 사업장에 매매를 목적으로 진열하여 둔 것일 뿐이고 이는 은닉에 해당하지 아니한다는 취지로 주장하고 있는데, 위 ‘■■당’의 압수수색현장에 참여한 증인 정◇◇, 주◇◇은 위 범죄사실 3의 나.항 기재 문화재를 제외한 위 황의 일반동산문화재들은 어디에 놓여있던 것을 압수하였는지 기억이 나지 않는다고는 취지로 진술하고 있을 뿐이고, 위 ‘■■당’의 대략적인 구조와 진열장의 위치정도 설명 외에 위 영업소에 비치된 문화재 또는 골동품 등의 구체적인 진열, 형태, 위치, 종류, 수량 등에 대하여 전혀 구체적인 진술을 하지 못하고 있으며, 위 ‘■화랑’ 압수수색현장에 참여한 증인 주◇◇은 위 ‘■화랑’에 진열장에 있던 위 일반동산문화재를 압수한 것인지, 심지어는 진열장이 있었는지조차 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고, 위 현장에 참여했던 증인 권◇◇도 위 일반동산문화재들이 어떻게 진열되어 있었는지, 어디에 있는걸 압수한 것인지 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다. 따라서 위 피고인들이 위 일반동산문화재들을 은닉하였다는 점을 판단하기 위한 구체적인 정황을 전혀 찾아볼 수 없어 위 각 증인들의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 한편, 그 밖의 증거로 피고인 최의 ‘■화랑’에 대한 압수조서 및 목록(수사기록 제145쪽 내지 제149쪽)의 기재 및 증 제39호, 제43호, 제46호 내지 제59호의 현존 등이 있으나 이러한 증거로는 위와 같은 일반동산문화재를 ‘■화랑’에서 압수하였다는 사실은 알 수 있으나 위 일반동산문화재를 은닉한 것으로 볼 수 있는 사정 등은 전혀 알 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.