창원지방법원통영지원-2021고정75

범죄사실 피고인 A는 통영시 F에 있는 G조합(이하 ‘G’이라고 한다) 유통판매과 소장으로 G 내 수족관에 조합원들이 위탁판매를 하기 위해 맡긴 장어를 보관하고 이를 경매를 통해 판매하는 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 C, D, B은 위 G 유통판매과 직원으로서 위와 같은 보관 및 판매 업무를 담당하는 사람들이다. 1. 피고인 A, C의 공동범행 피고인 A, C은 2020. 6. 29. 06:50경 위 G에서 피해자 성명불상의 조합원들이 위탁판매를 위해 맡겨 둔 장어를 그곳에 설치되어 있는 수조 안에 업무상 보관하던 중, 피고인 A, C은 위 수조에서 시가 약 130만 원 상당의 장어 약 100kg(이하 ‘이 사건 장어’라고 한다)을 뜰채를 이용해 퍼내어 따로 보관하였다. 이후 피고인 A, C은 같은 날 12:00경 G에 도착한 E의 활어용 차량에 위와 같이 따로 보관 중이던 이 사건 장어를 실어 가지고 가게 하는 방법으로 이를 횡령하였다. 이로써 피고인 A, C은 E와 공모하여 피해자들의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인들의 2020. 7. 20.자 피해자 H 관련 횡령 공동범행 피고인들은 2020. 7. 20.경 위 G에서 피해자 H가 맡겨 둔 장어를 업무상 보관하던 중, 피고인 D은 수조에서 장어 5마리를 뜰채를 이용해 퍼낸 후 이를 피고인들이 나누어 먹는 방법으로 시가 미상의 장어 5마리를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, C, H, E의 각 일부 법정진술 1. I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(사건 당일 장어를 절취하는 장면이 확인되는 CCTV 영상녹화자료 캡쳐 첨부), 내사보고(G 직원들이 지속적으로 위탁판매 대기 중인 장어를 절취하는 모습이 담긴 CCTV 영상 녹화자료 캡쳐) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, C: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2020. 6. 29.자 E 관련 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2020. 7. 20.자 피해자 H 관련 업무상횡령의 점), 각 벌금형 선택 피고인 B, D: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2020. 7. 20.자 피해자 H 관련 업무상횡령의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A, C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2020. 6. 29.자 E 관련 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, C에 대한 공소사실 중 E에게 장어를 제공한 것과 관련된 업무상횡령 부분에 관한 판단 가. 피고인 A, C 주장의 요지 피고인 A, C은 정상적으로 판매될 수 없는 어류를 선별한 후 E에게 제공한 것에 불과하다. 따라서 피고인 A, C이 E에게 제공한 장어는 횡령죄의 객체인 재물에 해당하지 않는다. 나. 판 단 1) 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결 참조). 2) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 피고인 A는 E로부터 ‘속칭 아가리난 장어(죽거나 죽기 직전이어서 상품 가치가 떨어지는 장어) 중 상태가 상대적으로 괜찮은 장어를 선별해 달라’는 요청을 받고 이 사건 장어를 제공한 것으로 보이는 점, G의 직원 I은 경찰 참고인조사 과정에서 “주로 죽은 장어나 죽기 직전의 장어는 선별해서 선주들에게 보여준 뒤 폐기 처분을 합니다. 상태가 좋지 않은데 살아있는 장어의 경우 선별해 두면 선주들이 가져가기도 합니다. 왜냐하면 그런 장어라도 상품의 가치는 있기 때문입니다.”라고 진술한 점(따라서 속칭 ‘아가리난 장어’라고 해서 일률적으로 가치가 전혀 없다고 단정하기 어렵다), 이 사건 장어가 전혀 가치가 없는 물건이었다면, 굳이 E가 이 사건 장어를 가지고 갈 만한 이유가 없었던 점, E는 이 사건 장어를 제공 받은 후 그에 대한 감사의 의미로 피고인 A, C 등에게 식사를 대접한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A, C이 E에게 제공한 이 사건 장어는 적어도 성명불상의 소유자에게 주관적 가치가 있는 재물로서 횡령죄의 객체에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 피고인 A, C의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들에 대한 공소사실 중 피해자 H 소유의 장어(별지 범죄일람표 순번 11) 횡령 부분에 관한 판단 가. 피고인들 주장의 요지 1) 피고인들은 피해자 H의 속칭 ‘아가리난 장어’를 식사용으로 가지고 간 것이므로, 경제적 가치를 지니는 재물을 횡령한 것으로 볼 수 없다(이하 ‘이 사건 제1 주장’이라고 한다). 2) 피고인들은 관례적으로 장어 선별 작업을 마친 후 식사용으로 속칭 ‘아가리난 장어’를 꺼내 먹었기 때문에 피해자 H의 장어를 가지고 와 사용한 것도 피해자 H의 동의가 있었다고 생각하였다. 따라서 피고인들에게 횡령의 고의가 없었다(이하 ‘이 사건 제2 주장’이라고 한다). 나. 판 단 1) 이 사건 제1주장에 관하여 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단제1의 나.항에서 살펴본 바와 같이 속칭 ‘아가리난 장어’라고 하더라도 소유자에게 주관적인 가치가 전혀 없다고 단정하기 어렵고, 특히 피해자 H는 증인신문 과정에서 ‘피고인들이 피해자 H의 장어를 사용하여 식사를 하는 것에 동의한 사실이 없다’는 취지로 진술하였으므로, 피해자 H의 장어를 사용한 부분에 관하여 횡령죄가 성립함에 아무런 지장이 없다. 따라서 이 부분 피고인들과 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 이 사건 제2주장에 관하여 가) 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 재물을 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013도10020 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 보건대, 피고인들의 주장대로 상당수 장어의 소유자들이 조합의 직원들로 하여금 소량의 장어를 가지고 식사를 하는 것에 동의를 하였다고 하더라도, 피고인들이 피해자 H의 동의를 받지 않은 상태에서 위 피해자 소유의 장어를 임의로 사용한 이상, 횡령죄가 성립함에는 아무런 지장이 없고, 피해자 H와 무관한 다른 소유자들이 소량의 장어를 사용하는 데 동의를 하였다는 사정만으로는 피고인들의 횡령의 고의를 부정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 피고인들과 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, D에 대한 공소사실 중 E에게 장어를 제공한 것과 관련된 횡령의 점(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B, D과 공동피고인 A, C(이하 이 항에서는 공동피고인의 표기를 따로 하지 아니한다)은 2020. 6. 29. 06:50경 위 G에서 피해자 성명불상의 조합원들이 위탁판매를 위해 맡겨 둔 장어를 그곳에 설치되어 있는 수조 안에 업무상 보관하던 중, A, C과 피고인 D, B은 위 수조에서 시가 약 130만 원 상당의 장어 약 100kg(이하 ‘이 사건 장어’라고만 한다)을 뜰채를 이용해 퍼내어 따로 보관하고, 같은 날 12:00경 미리 연락을 받은 E가 활어용 차량을 끌고 와 따로 보관 중인 이 사건 장어를 싣고 가지고 가는 방법으로 이를 횡령하였다. 이로써 피고인 D, B은 E, A, C과 공모하여 피해자들의 재물을 횡령하였다. 나. 구체적 판단 1) 관련 법리 형법 제30조에서 정한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도2573 판결 등 참조). 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 피고인 B, D에 대한 공동정범 성립 여부 가) 검사가 제출한 증거들, 특히 2020. 6. 29.자 CCTV 영상에 의하면, 피고인 D, B이 G 내 작업구역에서 각자 작업을 하고 있었던 사실, 작업 중간에 피고인 D, B이 A와 어떤 이야기를 나눴던 사실, A, C이 수조에 망태기를 꺼내 보관하다가 E가 끌고 온 차량에 장어를 실어준 사실, E가 이 사건 당일 A, C, 피고인 B에게 식사 대접을 한 사실이 각 인정되기는 한다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, D이 A, C, E와 공동가공의 의사를 가지고 이 부분 횡령 범행을 저질렀다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인 D, B에 대하여 이 부분 횡령 범행에 관한 공동정범이 성립하기 위해서는, 피고인 D, B이 이 사건 장어가 E에게 제공될 것임을 인식하면서 그에 필요한 행위를 분담하였을 것이 증명되어야 할 것이나, 아래의 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정한 사실만으로는 그와 같은 점을 인정하기에 부족하다. E는 증인신문 과정에서 ‘A에게 이 사건 장어를 제공하여 달라고 부탁을 하였다’, ‘A 외에 나머지 피고인들이 이 사건 장어를 가지고 가는 것에 관하여 어떤 식으로 관여하였는지 전혀 모르겠다’는 취지로 진술하였다. C도 증인신문 과정에서 ‘E에게 장어를 주기로 한 사람은 유통판매과 소장인 A이다’라는 취지로 진술하였다. E와 C의 위와 같은 진술을 고려해 보면, E에게 이 사건 장어를 제공하기로 최종적으로 결정한 사람은 A였던 것으로 보인다. 그런데 A가 피고인 B, D에게 이 사건 장어를 제공하는 것과 관련한 지시를 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 설령, 피고인 B, D이 A의 지시를 받고 특정 작업을 수행하였다고 하더라도, 그와 같은 작업이 통상적인 작업과는 달리 E에게 장어를 제공하는 것과 관련된 작업이었다는 점에 관한 증명이 제대로 이루어졌다고 보기 어렵다. 오히려 A는 증인신문 과정에서 ‘피고인 B은 E에게 이 사건 장어를 제공하는 데 관여한 사실이 없다’는 취지로 진술하기까지 하였다. E는 A 등으로부터 이 사건 장어를 제공받은 당일 일종의 감사의 표시로 A, C, 피고인 B에게 식사 대접을 하였는데, 피고인 D은 그 자리에 참석하지도 않았다. 비록, 피고인 B이 E가 제공하는 식사 자리에 참석하기는 하였으나, 작업 현장에 같이 있었던 A 등의 권유에 따라 단순히 식사 자리에 동석한 것에 불과하다고 볼 여지도 있으므로, 위와 같은 점만으로는 피고인 B이 이 사건 횡령행위에 가담하였다고 단정하기 어렵다. 다. 이 부분의 결론 그렇다면, 피고인 B, D에 대한 공소사실 중 E에게 장어를 제공한 것과 관련된 횡령의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10 관련 횡령의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 공소사실’이라고만 한다)에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2020. 6. 23. 06:09경 G에서 피해자 성명불상의 조합원들이 맡겨 둔 장어를 업무상 보관하던 중, 피고인 D은 수조에서 장어 5마리를 뜰채를 이용해 퍼낸 후 이를 피고인들과 나누어 가지는 방법으로 시가 미상의 장어 5마리를 횡령하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2020. 6. 23.부터 2020. 7. 19.까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 성명불상의 피해자 조합원들 소유인 시가 미상의 장어 약 50마리를 꺼낸 후 이를 나누어 가지고 가는 방법으로 횡령하였다. 나. 판 단 1) 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 참조). 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10 기재 성명불상 조합원들과의 위탁 신임관계에 반하여 장어를 횡령하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) K의 선주이면서 G의 조합원인 L은 증인신문 과정에서 ‘G 부근에 식당이 따로 없었기 때문에 장어 선별 작업을 마친 후 L 자신의 장어를 가지고 피고인들이 식사를 하는 것에 동의를 해주었다’, ‘L 자신 외에도 99%의 조합원들이 그와 같은 방법으로 식사를 하는 것에 동의를 해 준다’는 취지로 진술하였다. M의 사무장인 N 역시 증인신문 과정에서 ‘피고인들이 아침 식사용으로 선주들의 장어를 쓰는 것에 따로 이의를 제기하지는 않았다’는 취지로 진술하였다. L, N의 위와 같은 증언에다가 실제로 O, P, Q, M, K 등의 선주 또는 사무장들이 2020년경 G 위판장에서 피고인들과 아침 식사를 같이 한 내역이 일부 확인되는 점(피고인 B의 변호인이 제출한 거래장 참고) 등을 더하여 보면, G의 조합원이자 장어의 소유자인 선주들은 위 조합의 직원들인 피고인들이 장어 선별 작업 이후에 아침 식사용으로 조합원 소유의 장어를 사용하는 데 동의 또는 양해를 하였다고 볼 여지도 있다. 나) 그렇다면, 피고인들에 대하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10 기재 성명불상의 조합원들 소유의 장어에 대한 횡령죄가 성립하기 위해서는, 피고인들이 성명불상 조합원들의 ‘신임관계에 반하여’ 장어를 횡령하였다는 점에 관한 증명이 이루어져야 할 것이나, 성명불상 조합원들의 의사가 확인되지 아니한 이상, 피고인들이 성명불상 조합원들과의 신임관계에 반하여 장어를 횡령하였다고 단정하기 어렵다. 다. 이 부분의 결 론 그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10 관련 횡령의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.