서울중앙지방법원-2008고단1666

이 사건 공소사실 중 '모해증거위조의 점'에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 'C'이라는 상호로 삼계탕 임가공업체를 운영하고 있다. 피고인 B은 2007. 4. 29.경부터 서울 용산구 D건물 E동 3층에서 산재배인삼 및 산양삼, 장뇌삼 재배 판매 사업을 목적으로 설립된 F영농조합법인의 명의상 대표이사 겸 위 법인에서 운영하는 농장의 관리소장으로 일하던 사람이다. 위 조합의 실질적인 대표인 G은 2007. 4. 6. 서울 용산구 H빌라 I호 그의 집에서 J 소유의 강원 정선군 K 등 155,405제곱미터(약 5만여평)의 임야의 임차권 및 그에 조성된 농장 전체를 총 매매대금 35억원, 계약금 3억 5천만원으로 정하고, 나머지 대금은 2007. 8. 15.부터 2010년까지 월 1억 5천만원씩 총 21회에 걸쳐 분할 지급하되 계약체결시 매매목적물에 대한 모든 권리를 먼저 양도하기로 하는 내용의 농장자산의 매매계약을 체결하였다. 특히 매매계약서 제1조에서 매매목적물을 '강원 정선군 K 내지 L 등 일대에 부대하는 건축물, 시설집기 일체와 위 산림지역 산에서 산삼(자연산 등···)이 아닌 사람이 인삼종자, 종묘로 재배중인 농·임산물로써 산재배인삼 및 산양삼 등의 농산물을 재배하는 농장'으로 특정하고, 현장 실사 및 감정을 통해 식재하는 농산물의 종류, 수량 등을 확인한 다음 계약서 제5조에서 '갑이 을에게 인계하는 본 계약상의 자산은 쌍방간 충분한 협의 및 실제 확인 후 협의된 여러 가지 종류들로 구성된 현재의 자산가치를 금액으로 환산한 것으로써 을은 계약 체결일 이전에 충분한 감정과 분석을 통하여 갑이 제시한 위 농장의 자산을 확인·인정하였다'라고 기재하였다. 이에 따라 G은 계약 당일 위 J에게 계약금의 일부인 2억원을 교부하고, 같은 해 5. 10. 잔여계약금 1억 5천만원을 지급하기로 하였으나, 약정된 기일이 경과됨에 따라 '기간내 약정대금을 지불하지 못할 시 위 농장의 모든 자산과 권리는 최고없이 갑에게 다시 자동 인계된다'는 매매계약서 제4조에 의하여 계약이 해지될 위기에 처하게 되었다. G은 J 및 J의 처이자 위 농장의 명의상 권리자인 M을 구속하여 형사처벌 받게 한 다음 위 농장을 빼앗을 목적으로 2007. 5. 초순경 서울 광진경찰서 인근 다방에서 평소 알고 지내던 위 경찰서 사이버수사팀 경위 N에게 "35억원 상당의 장뇌산삼 농장을 매입했는데 농장 내에는 올해 심은 파삼(썩은 삼)만 있어 계약금 2억원을 편취당했고, 이를 믿고 A과 물품공급계약서를 작성했으나 A이 장뇌산삼이 아닌 인삼이 공장에 공급되었다는 이유로 손해배상을 요구하고 있다. 이로 인해 A에게 지급한 계약금 2억원 및 손해배상금 5억원, O에게 이미 지급한 광고계약금 2억원, 기타 투자비용 등 총 14억원 이상의 손해를 보았으니 J, M을 조사하여 처벌해 달라"는 내용으로 허위 신고하였다. G은 위 신고내용을 입증하기 위해 피고인들 및 위 법인의 전무이사인 P과 매매계약서 등 각종 증거들을 위조하기로 공모하였다. 피고인 A의 모해증거위조 (가) 피고인 A은 2007. 4. 20. 위 조합 사무실에서 G과 삼계탕 물품공급 OEM 계약서를 작성하였다. 위 계약서의 내용은 J과의 농장매매목적물에 포함되지 않은 '장뇌산삼'을 G이 공급해주고, 만약 농장에서 공급해주는 장뇌산삼이 중국산 또는 가짜로 판명될 시 본 계약을 파기하고 A이 삼계탕 제조, 생산을 위해 강원도 횡성 소재 공장에 시설투자한 7억원의 투자금 중 5억원을 배상 청구한다, 당일 G이 A에게 계약금 2억원을 현금으로 지급한다'는 것이다. 그러나 사실은 피고인 A 또한 위 농장에는 장뇌산삼이 없다는 것을 잘 알고 있었고, G이 피고인 A에게 계약금 2억원을 지급하지도 않았으며, 횡성 소재 공장에 7억원을 투자한 사실도 없었다. 이로써 피고인 A은 위 G과 공모하여 J, M을 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. (나) 피고인 A은 2007. 5. 14. 서울 광진우체국에서 P을 만나 '2007. 4. 20. 체결한 삼계탕 OEM 계약서의 1조 3항에 의하면 귀사에서 삼계탕의 주원료로 본인에게 공급한 장뇌산삼을 감정원에서 약 10회에 걸쳐 감정을 의뢰한 결과 장뇌산삼이 아니고 일반수삼을 이식한 삼으로 판명이 된 관계로 본인은 부득이 작업을 해줄 수가 없게 되었습니다. 계약서에 명시된 대로 귀사에서 본인에게 5억원을 빠른 시일 내에 변상하여 주시기 바랍니다'라는 취지로 내용증명서를 작성하여 위 조합 본사 사무실로 발송하면서 미리 만들어 놓은 위 물품공급 OEM 계약서, 인삼(수삼) 감정서 5부를 첨부하였다. 이로써 피고인 A은 G, P과 공모하여 J, M을 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. 피고인들의 모해증거위조 공동범행 2007. 5. 12.부터 같은 달 13.까지 피고인들은 위 농장에 700만주 이상의 산양삼 등이 식재되어 있었음에도 불구하고, J, M이 매년 봄에 종자를 수확하기 위해 식재한 장뇌삼 재배용 인삼종묘 중 그 해 봄에 식재한 인삼만 골라 채취하여 Q단체, R단체에 감정을 의뢰하여 '4-5년생 인삼을 야산에 이식하여 약 1-2년 정도 경과한 것으로 추정되며, 장뇌삼으로 보기에는 불가능한 삼이다', '수삼 5-6년근을 산간에 이식한 것이다'라는 등의 감정소견서를 받았다. 이로써 피고인들은 G과 공모하여 J, M을 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. 피고인 B의 모해증거위조 (가) 2007. 5. 16. 15:00경 위 농장에서 Q단체 소속 감정인 S에게 농장내 매매목적물인 삼에 대해 감정을 의뢰한 다음 사실은 농장에 700만주 이상의 산재배인삼 및 산양삼이 식생하고 있음에도 불구하고, 피고인 B은 산 밑자락 150평 내지 200여평에 2007년도에 식재된 적은 양의 일부 삼만을 보여주면서 "이게 이 농장에 있는 삼의 전부다, 농장에는 이것 밖에 없는데도 매매대금으로 30억원씩이나 J에게 주었고, 내일 5억원의 잔금을 주어야 한다, J에게 사기 맞았다"고 말하였다. P은 다음 날 09:42경 조합 사무실에서 '…상품으로서는 전혀 가치가 없으며, …이런 연유로 금년 여름에 장마가 오면 모두 부패할 것으로 사료됩니다'라는 내용의 감정진술서를 미리 작성하여 이를 S에게 팩스로 송부해 주면서 위 S에게 "진술서에 서명만 해달라, 회사 업무 보고용이다"라는 취지로 말하여 위 S로 하여금 위와 같은 내용의 감정소견서를 작성하게 하여 다시 팩스로 송부받았다. 이로써 피고인 B은 G, P과 공모하여 J, M을 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. (나) 2007. 5. 19. 08:00경 강원 정산군 T에 있는 위 농장의 작목반장인 U의 집에서 위 U에게 진술서 작성을 요구하면서 "진술만 잘하면 영창 갈 일은 없다, 불러주는 대로 작성하라"고 하여 위 U으로 하여금 위 농장에 있는 삼의 수량이 실제로는 700만주 이상임에도 400만주라는 취지로 진술서를 작성하게 하였다. 이로써 피고인 B은 G과 공모하여 J, M을 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다. 나. 판단 피고인 A에 관한 위 가.의 (가)항 기재 공소사실에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석 하여서는 아니 된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조). 검사 주장의 위 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제155조 제3항, 제1항에는 '피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.'라고 규정되어 있어 이는 목적범이고, 그 법정형도 형법 제155조 제1항 소정의 법정형(5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금)보다 상당히 중하므로, 위와 같은 원칙이 보다 엄격하게 적용되어야 할 것이다. 위 규정의 해석상, 모해할 목적으로 위와 같은 증거를 위조할 당시 그 증거가 피고인, 피의자 또는 징계혐의자, 즉 그와 같은 지위를 취득한 자에 대한 것이어야만 한다고 보아야 할 것이다. 여기서 피의자는 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 사료한 때의 수사의 개시에 의하여 범인이 비로소 피의자의 지위에 있게 되며, 수사개시의 원인을 수사의 단서라고 하는데, 형사소송법에서 규정한 고소 등이 그것이고, 사법경찰관이 수사에 착수할 때에는 범죄인지보고서를 작성하여야 하는데, 위 보고서에는 특히 수사의 단서 및 인지하게 된 경위를 명백하게 기재하여야 한다(법무부령, 사법경찰관리 집무규칙 제21조). 이 사건에 있어 검사의 주장자체도 G이 2007. 5. 초순경 서울 광진경찰서 사이버수사팀 경위 N에게 J, M의 혐의사실을 신고하였다는 취지이고, 또한 증인 N의 법정진술 중 'G 등의 제보에 의하기는 하였으나 그 수사는 인지에 의한 것이고, 고소사건이 아닌 인지사건이었기 때문에 사전에 참고인 조사를 모두 마치고, 체포당일에는 J과 M에 대해서만 조사를 하였다'라는 취지의 진술부분 및 아래 항에서 보듯이 J, M이 2007. 5. 18. 체포되었고, 그 날 그들이 피의자의 신분으로 경찰에서 피의자신문을 받은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 2007. 4. 20. G과 삼계탕 물품공급 OEM 계약서를 작성할 당시 J, M이 '피의자'의 지위에 있지 아니하다 할 것이고, 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. {이 사건 공소사실에서 보이는 장뇌삼, 장뇌산삼, 산양삼 등은 아래에서 보듯이 그 용어가 완전히 통일된 것은 아닌 것으로 보인다. 검사는 이 사건 공소사실에 기재한 '산양삼'을 인삼의 종자(씨앗) 및 인삼의 종묘(이미 자란 수삼)를 산간에 자연방림 식재하여 유기농 재배하는 산에서 기르는 '인삼'을 의미하고, '장뇌삼'을 산에 인삼의 종자(씨앗)나 종묘(이미 자란 수삼)를 복토(흙으로 덮어줌) 하여 뇌두(머리)를 사람이 인위적으로 기르는 '인삼'을 의미하는 것으로 기재한 것으로 보인다(수사기록 1497-1498면, V대학교 W 교수의 정의). J도 이 법원 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 산에서 재배하는 인삼인 산재배인삼이 시간이 지나 잘 자라게 되면 산재배인삼을 줄여 산양삼이라고 하고, 그 중 사람이 인위적으로 복토를 해주든가 아니면 자연적으로 복토가 되어 뇌두가 길어진 삼을 장뇌삼이라 하고, 장뇌산삼은 산삼의 종자나 산삼의 어린 모종을 인위적으로 사람이 산에 심어 재배하는 것을 의미한다고 진술하여, 산양삼 또는 장뇌삼과 장뇌산삼이 서로 다른 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 X단체에서는 장뇌삼과 산양삼은 같은 삼으로 보고, 씨장뇌삼은 인삼이나 자연산삼 등의 씨앗을 받아 생육환경이 주어지는 산간에 파종하여 야생상태로 재배하는 삼, 묘장뇌삼은 인삼이나 자연산삼 등의 묘삼을 산중에 이식등의 인위적인 기술접목을 통해 야생상태로 재배하는 삼을 의미한다고 하고(수사기록 479면, 이에 의하면 자연산삼의 씨앗, 묘삼으로 재배한 것도 장뇌삼, 산양삼이라고 표현된다), 네이버백과사전 및 두산백과사전에서는 장뇌삼(長腦蔘)이란 심어서 기른 산삼으로서 장뇌 또는 장뇌산삼(長腦山蔘), 장로(長蘆), 산양산삼이라고도 한다. 산삼의 종자를 채취하여 깊은 산 속에 씨를 뿌려 야생상태로 재배한 것이다. 장뇌라는 이름은 줄기와 뿌리를 잇는 뇌 부분이 길기 때문에 붙여진 이름이지만 일반인은 구분하기 어렵다.라고 표현하고 있고, J도 수사기록 제259면에서 '산양삼은 인삼씨앗을 심어서 파생돼서 올라오는 것을 의미하고, 산재배인삼은 인삼묘종으로 한 것이다. 그 중 잘 자라서 목이 길어지고 성분이 좋아지면 그걸 이제 장뇌산삼이라고 얘기를 한다'고 말하고 있다. 또한 수사기록 185-186면을 보면, 산삼감정서라는 제목 아래 '본 산삼은.뒷면 소견서와 같이 감정하였음', 그 뒷면에 감정소견서라는 제목 아래 품종 '묘장뇌삼', '씨장뇌삼', 채취지역 강원 정선군 K(이 사건 농장을 의미한다)이라고 기재하고 있기도 하다(이에 의하면, 마치 이 사건 농장에 산삼의 일종으로서의 장뇌산삼이 존재하는 것으로 보일 수도 있으나, 위 공소사실 중 '피고인 A 또한 위 농장에는 장뇌산삼이 없다는 것을 잘 알고 있었고'라는 기재에서 보듯이 위 농장에는 산삼의 일종으로서의 장뇌산삼은 존재하지 않았다고 보인다).} 피고인 A에 관한 위 가.의 (나)항 기재 공소사실에 대하여 위 공소사실 기재 2007. 5. 14. 당시 J, M이 '피의자'의 지위에 있었는지에 관하여 보건대, 증인 N의 법정진술 중 'G 등의 제보에 의하기는 하였으나 그 수사는 인지에 의한 것이고, 고소사건이 아닌 인지사건이었기 때문에 사전에 참고인 조사를 모두 마치고, 체포당일에는 J과 M에 대해서만 조사를 하였다'라는 취지의 진술부분 및 아래 항에서 보듯이 J, M이 2007. 5. 18. 체포되었고, 그 날 그들이 피의자의 신분으로 경찰에서 피의자신문을 받은 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들에 관한 위 가.의 항 기재 공소사실에 대하여 위 공소사실 기재 2007. 5. 12.부터 같은 달 13.까지 당시 J, M이 '피의자'의 지위에 있었는지에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. {나아가 특히 피고인 B은 수사기관이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 G 등과 공모하였다는 점을 부인하고 있고, 수사기록 261-308면에서 보듯이 J과의 통화에서 '아니 내가 삼에 대해서 알기를 해, 뭐를 해…뭐 아는 게 있어야 얘기를 하지'라는 등 장뇌삼, 산양삼의 개념 등 및 G과 J과의 계약관계 등에 대하여는 잘 알지도 못하는 것으로 말하고 있고, J도 이에 대하여 특별한 반론이 없다고 보이는 점 등에 비추어, 위 공소사실 기재와 같이 피고인 B이 G 등과 공모하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.} 피고인 B에 관한 위 가.의 항 기재 공소사실에 대하여 첫째, 위 가.의 (가)항 기재 공소사실에 대하여는 위 공소사실 기재 2007. 5. 16. 15:00경 또는 그 다음날 09:42경 당시 J, M이 '피의자'의 지위에 있었는지에 관하여 보건대, 증인 S, N의 각 법정진술 및 J에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(수사기록 188면) 등에 의하면, 2007. 5. 16. 경찰관 2명이 감정사 S와 대동하여 이 사건 농장에 간 사실은 인정되나 이러한 점만으로 J, M이 '피의자'의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. {나아가 설사 '피의자'의 지위에 있었다고 하더라도, 증인 S의 법정진술 중 '수사기록 144면의 감정소견서를 작성 당시 피고인 B이 개입한 사실이 없고, 그 감정소견서는 자의에 의하여 작성하였다'라는 취지의 진술부분 및 증인 N의 법정진술, 피고인 B의 변호인이 2008. 9. 10. 이 법원에 제출한 동영상사본 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.} 둘째, 위 가.의 (나)항 기재 공소사실에 대하여는 위 공소사실 기재 2007. 5. 19. 08:00경 당시 J, M이 '피의자'의 지위에 있었는지에 관하여 보건대, 증인 N의 법정진술, J에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(수사기록 188면), J에 대한 경찰 진술조서(수사기록 334면) 등에 의하면, J, M이 2007. 5. 18. 15:30경 체포되었고, 그 날 피의자신문을 받고 피의자신문조서가 작성된 사실이 인정되므로(다만 사법경찰관인 경위 N이 당시 사법경찰관리 집무규칙 소정의 범죄인지보고서를 작성한 상태였는지는 명확하지 않다), 위 공소사실 기재 일시에는 J, M이 '피의자'의 지위에 있었다 할 것이다. 그러나 나아가 증인 N의 법정진술 및 증인 U의 법정진술 중 '당시 피고인 B에게 차 대접을 하였는데, 아무런 부담이 없었기 때문에 차를 대접하였고, 언성이 오고가지는 않았다. 험악한 분위기도 아니었다. 진술서 작성 당시 피고인 B이 압력을 준 것은 없다'라는 취지의 진술부분, 증인 Y의 법정진술 중 'U을 바깥에서 만나 얘기하다가 Y이 진술서를 써 달라고 얘기하자 U이 알았다고 하면서 집안으로 들어갔고, 당시 10여명의 수해복구를 하는 사람들이 거실에서 밥을 먹고 있었고, U에게 자초지종을 설명하자 흔쾌히 승낙하여 진술서를 다시 작성하였다'라는 취지의 진술부분 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 G은 위와 같이 허위 신고하고, 위와 같이 각 위조된 증거 등을 제출함으로써 피해자 J, M은 2007. 5. 18. 광진경찰서 사이버수사대에 의해 체포되었다. 2007. 5. 20. 광진경찰서 유치장 내에 구금된 피해자들에게 G은 Z 변호사를 통해 농장을 포기하고 계약금 2억원을 반환하지 않을 경우 계속 구금되어 결국 장기간의 실형을 선고받을 것같이 말하고, 피고인 A은 자신도 피해자들로 인해 피해를 입었지만 합의서를 작성해줄 경우 형사처벌을 원하지 않겠다는 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자들로 하여금 '아무런 대가없이 농장을 무조건 포기한다', '본 합의서가 유효하게 성립되면 A은 을(J)에 대한 형사처벌을 원하지 않는다'는 취지의 합의서에 각 무인하게 하였다. 이로써 피고인 A은 G과 공동하여 피해자들에게 의무 없는 일을 강요하였다. 나. 판단 증인 Z, N의 각 법정진술, 피고인 A의 변호인이 2008. 6. 27. 이 법원에 제출한 준비서면(증제31호) 등에 비추어 볼 때, 위 합의서가 민사적으로 효력이 있는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한다.