광주지방법원-2004고합347

범죄사실 피고인은 1984. 3월경부터 선친 E이 설립한 주식회사 F, 주식회사 G(이하 'G'이라 한다) 등의 이사로 재직하면서 위 E을 보좌하여 경영에 주도적으로 관여하여 오다가, 위 E이 사망한 1997. 7. 3. 이후부터는 G과 그 관계사인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), 주식회사 I(이하 'I'이라 한다), 주식회사 J(이하 'J'이라 한다), 주식회사 F(이하 'F'이라 한다, F은 1998. 6. 11. 위 H, I, J 3사를 흡수합병하였다), 주식회사 B(이하 'B'이라 한다), 주식회사 C(이하 'C'라 한다), 주식회사 K, D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 경영 및 위 E이 생전에 설립한 재단법인 L(이하 'L'이라 한다)의 운영을 실질적으로 총괄하여 온 자인 바, 1. M 주식회사(이하 'M'이라 한다)의 대표이사 N(2000. 10. 26. 사망)와 공모하여, 영리법인이 다른 법인에게 자금대여, 지급보증 등 여신제공을 할 경우에는 여신제공대상 기업의 사업계획, 재무구조, 자금수지계획 등을 고려하여 상환가능성을 신중히 검토 하되 만일 조금이라도 상환이 확실치 않을 경우에는 여신제공에 대하여 충분한 담보를 취득하여야 하고, 특히 M은 주택건설회사의 주택판매와 관련하여 주택담보나 신용평가를 토대로 매수인에게 자금을 융통하는 할부금융과 매출채권을 인수함으로써 매도인에게 자금을 융통하는 팩토링금융 등 반드시 실물거래와 관련한 여신제공만을 취급하여야 하고 순수한 자금융통 목적의 일반 기업대출과 같은 여신제공은 할 수 없을 뿐 아니라 여신전문금융업법상 위하여 당해 회사와 특수한 관계에 있는 자에게는 자기자본(M의 자본금은 198억원)의 100분의 100을 초과하는 여신을 제공할 수 없으며, M의 주식지분을 50% 보유하고 있는 대주주 계열사인 G, 주식지분을 각각 12.5%씩 보유하고 있는 계열사인 F, J, 주식지분을 18.75% 보유하고 있는 H, 그리고 주식지분을 6.25% 보유하고 있는 계열사인 I 등 계열 건설사들이 1995년부터 계속 부채총액이 매출액을 월등히 상회하고 있고 부채구조도 단기부채비율이 매우 높아 신규 차입으로 기존 차입금을 갚아나가는 등 재무상황이 매우 취약하고, 특히 1997년에 이르러서는 건설경기의 퇴조에 따른 경영악화로 인하여 영업이익으로 차입금에 대한 지급이자도 감당하기 어렵게 되었으며 IMF 관리체제의 고금리 긴축정책에 따른 건물 등 자산 가격 폭락 및 금융기관의 여신축소에 따른 자금경색 등으로 인하여 향후 사업전망은 더욱 어려울 것으로 예상되는 가운데 종합금융회사 등 제2금융권에서 차입한 원리금의 회수를 요구받는 등 부도위기에 처하게 되어 M 에서 위와 같은 계열 건설사들에게 G이 발행한 어음을 할인해 주는 어음대출의 방법으로 거액의 여신을 제공하더라도 그 상환이 객관적으로 불가능하고, M 역시 여유자금이 부족하여 계열 건설사들에게 거액의 여신을 제공하려면 부득이 다른 금융기관으로부터 그 자금을 차입하여야만 할 상황임에도 불구하고, 피고인이 경영을 총괄하고 있는 G 등 계열사들이 M의 주식지분을 100% 보유함으로써 같은 회사의 인사 및 주요 경영정책에 막강한 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있음을 기화로 업무상 임무에 위배하여, 피고인은 1997. 12월 ~ 1998. 1월 초경 M의 대표이사인 N에게 G, F 등 계열 건설사들의 자금사정이 어려우니 M이 G 발행의 융통어음을 할인해 주는 방법으로 G 등 계열건설사들에게 운영자금으로 약 1,000억원 정도를 대출해주라고 요구함과 아울러 G 이사회의 실질적인 승인절차를 거치지 아니한 채 G의 자금부장 O에게 G 명의로 융통어음을 발행하여 F, J, I에 빌려주도록 지시하고, N는 이에 따라 1998. 1. 13.경 G에 G 발행의 융통어음을 할인해 주는 방법으로 20억원을 대출해 준 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 5. 30.경까지 별지 1. M의 계열사에 대한 어음대출 내역 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 대출금에 합당한 담보제공도 받지 아니한 채 주택할부금융회사의 여신운용준칙을 위반하면서 G 발행의 융통어음을 할인해 주는 어음대출의 방법으로 G에 395억 3,700만원, F에 179억 6,500만원, J에 144억원, I에 226억원 합계 945억 200만원 상당을 대출해 줌으로써 G, F, J, I로 하여금 위 각 대출금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 M에게 합계 945억200만원 상당의 재산상 손해를 가하고, 2. 1998. 1월경부터 같은 해 6월경까지 사이에 G 법인자금 합계 1,033,653,120원을 피고인이 가지급금으로 현금인출하여 임의로 사용하였으면, 이와 같은 가지급금채무를 변제하여 회사재산을 적정하게 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 가공비용을 계상하는 방법으로 G에 대한 위 채무를 면제받기로 마음먹고, 회계담당직원으로 하여금 가공의 노무비 자료를 만들어 위 가지급금 상당 금액을 비용으로 회계처리하도록 지시하여, 4,500만원 상당의 1998. 1. 9.자 허위 노무비 출금전표를 작성한 것을 비롯하여 별지 3. 허위 노무비 출금전표 내역 기재와 같이 28회에 걸쳐 합계 1,033,653,120원 상당의 허위 노무비 출금전표를 작성하는 방법으로 피고인의 가지급금채무액 1,033,653,120원 상당의 가공비용을 계상함으로써 그 채무를 사실상 면제받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하여 G에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 3. 1997. 7. 3. 피고인의 부친인 E이 사망함에 따라 피고인과 동생 P은 각 G 주식 약 541,000주 및 H 주식 11,000주를 상속받게 되었는데 E의 유언에 따라 위 상속받은 주식은 L에 기부하려고 하였으나, 위 주식을 실물로 출연할 경우 비영리법인을 통한 계열기업지배를 차단하기 위한 세법규정으로 인하여 피상속인 E의 사망시의 주식 시가를 기준으로 한 수십억원 상당의 상속세 및 증여세가 상속인과 L에 부과될 것이 예상되자, G과 H은 제1항 기재와 같이 재무구조가 취약함은 물론 1997년 건설경기의 퇴조와 IMF 관리체제의 고금리 및 긴축정책에 따른 건물 등 자산 가격 폭락 및 금융기관의 여신축소에 따른 자금경색 등으로 인하여 사업전망이 불투명한 상황으로서 G의 주식은 코스닥시장에서 거래가 거의 없으며 같은 해 12월경에 들어서서는 연일 하종가를 치면서 주당 9,000원대에서 4,000원대로 크게 하락하는 상태에서, F 등 관계사들로 하여금 위 상속주식을 매입하도록 하고 피고인과 P은 그 주식매각대금을 L에 기부하여 상속세 및 증여세 부담을 회피함과 동시에 그 과정에서 G로 하여금 과다한 채무를 L에 부담하도록 함으로써 향후 사정이 여의치 않아 부도가 발생할 경우 G의 실속 있는 자산이나 사업권을 L을 통해 반출할 수 있도록 미리 대비하기로 마음먹고, 선량한 관리자로서 G의 재산을 적정하게 관리하여야 할 피고인의 임무에 위배하여, 1997. 12. 24.경부터 같은 달 31일경까지 사이에 G의 자금 27억 4,200만원, F의 자금 4억원, Q(G의 관계사로 보임)의 자금 18억 5,800만원을 기초자금으로 하여 J 등 관계사들에게 상속주식 매입자금을 지원해 주는 한편 위 관계사들에게 상속주식을 시세보다 월등히 높은 가격에 매각한 피고인과 P은 그 주식매각대금을 L에 출연하고, L은 출연받은 자금의 일부를 F 등 관계사들에게 대여해 주어 그 회사들로 하여금 상속 주식을 매입하도록 하고, 피고인과 P은 주식매각대금을 다시 L에 출연하는 등 이른바 자금돌리기 방식으로 L에 대한 기부행위를 회계처리하는 과정에서, G이 82억원 상당의 차입금채무를 L에 대하여 부담하도록 회계처리하고, 1998. 4월경 1997. 12. 23.자로 'G은 L에 대한 82억원의 차입금채무에 관하여 피고인, P, R이 보유하는 G 주식 1,685,437주를 담보로 제공함과 동시에 G이 신축중인 광주 북구 S 외 2필지 상 T 건축사업권(사업인 허가권, 지상 구축물 등 공사 기성고, 송전선로이설권 포함)을 양도담보로 제공하기로 한다'는 내용의 합의서를 소급하여 작성해 놓은 다음, G이 그 후 L에 대한 차입금채무 중 1억 6,500만원만 변제하고 나머지 80억 3,500만원을 변제하지 못하였다는 이유를 들어, 2001. 1. 19.자로 L이 G 주식 1,685,437주 및 T 건축사업권을 대금 80억 3,500만원에 주식회사 U(이하 'U'이라 한다. 피고인이 2000. 12. 7.경 G 임원 V를 대표이사로 내세워 설립한 회사로서, 같은 해 12. 22. 대표이사를 G 직원 W으로 교체한 후, 다시 2002. 5. 13. 대표이사를 피고인의 매부 X로 변경하였다)에 양도하고 G의 L에 대한 차입금채무는 U이 인수하기로 함과 아울러 2001. 2. 14.자로 L에서는 대여금 채무자를 G에서 U으로 변경하여 회계처리까지 함으로써 이제 더 이상 G이 L이나 U에 아무런 채무를 부담하고 있지 않음에도 불구하고, 한편, G은 1996. 4월경 학교 이전 계획을 가지고 있는 제주시 소재 학교법인 Y(이하 'Y'이라 한다)과 사이에 'G은 Y측에 학교 이전에 필요한 새로운 부지를 매입하여 교사를 신축해 줌과 아울러 신 구 부지 교환차액 명목으로 27억원을 별도로 교부하고, 그 대가로 Y측으로부터 구 학교부지를 양도받아 그 자리에 아파트를 지어 분양하기로 한다'라는 내용의 약정을 하고, 1996. 6월경부터 1997. 3월경까지 토지대금 53억 2,300만 원을 투입하여 신 부지를 매입한 다음 신축공사를 진행하던 중 1997. 11월경 Y, Z 주식회사(이하 'Z'이라 한다), G 3자 합의로 Z의 신탁사업으로 전환하여 G이 Z으로부터 Y신축공사를 도급받아 시공하면서, 그동안 공사비로 75억 9,200만원을 투입하고서도 Z의 경영악화로 공사비를 제대로 지급받지 못하다가 신탁계약을 해지한 상태에서 G로서는 부지매입비와 공사비 합계 약 129억 1,500만원 중 선급금 또는 기성금으로 약 49억 5,000만원을 지급받고 약 79억 6,500만원을 지급받지 못하였으나, 약 200억원으로 예상되는 구 학교부지 매각대금에서 위 미회수분 약 79억 6,500만원 중 상당한 금원을 충분히 회수할 수 있었음에도 불구하고, 2001. 1. 13.자로 G과 U 사이에서 제주 Y 신축사업권을 양도 양수하기로 하는 계약서(양도 대가 : U이 현금 25억원을 지급 및 G의 채무 10억 3,800만원을 인수하는 조건)를 작성한 데 이어, 2002. 9. 2.자로 G, L, U3자 사이에 'U은 G의 L에 대한 80억 3,500만원의 채무를 대위변제하고, G은 T 건축사업권 및 제주 Y 신축사업권을 U에 양도한다'라는 내용의 사업권양수도변경계약서를 작성하고 위 미회수채권 79억 6,500만원이 포함된 G의 제주 Y 신축사업권 일체를 U에 양도하여, 결국 앞서 본 바와 같이 L이나 U에 더 이상 채무를 부담하고 있지 않은 G로 하여금 제주 Y 신축사업권을 무상으로 U에 넘겨주도록 함으로써, 사업이익을 고려하지 않더라도 U으로 하여금 최소한 약 48억 1,680만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 G에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 4. 1997. 8. 25. F, AA 건설주식회사(이하 'AA'이라 한다), AB 주식회사(이하 'AB'이라한다) 3사가 4: 4: 2의 지분참여로 임대주택건설사업을 추진하기로 위하여 공동매입한 광주 서구 AC 외 25필지 88,833m² 자연녹지지역상에 건축연면적 89,293m² 상당의 연립주택 1,464세대를 건립할 수 있는 주택건설사업계획을 광주광역시장으로부터 승인받고, 이어 1998. 3월경부터 추진된 광주광역시 도시재정비계획에 따라 1998. 9. 15.자로 위 임대주택건설사업부지가 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 용도변경되어 연립주택형임대주택에서 아파트형 임대주택으로의 건축이 가능해짐과 동시에 용적률도 2.5배나 늘어 공시지가가 약 3.5배 상승하였으며, 그 과정에서 이미 1998. 4월경부터 피고인 경영의 G 기획실에서도 이와 같은 도시계획변경에 따라 위 임대주택건설사업부지의 용도변경이 이루어질 것을 예상하고 위 임대주택건설사업의 이익금이 311억 8,400만원에 이를 것으로 자체 분석하였고, 한편 이에 앞서 1997. 11월경 AA의 부도 직전 AA 및 AB은 위 임대주택건설사업의 지분 60% 중 20%를 유한회사 AD(이하 'AD'이라 한다)에 양도한 다음, F, AA, AB 3사가 AA의 부도발생을 대비하여 위 임대주택건설사업부지를 AD 명의로 일단 돌려놓기로 하고 AD 앞으로 소유권이전등기청구권가등기를 설정해 둔 가운데, 1998. 7월경 F이 부도로 인하여 화의개시를 신청하게 되자, 위 임대주택건설사업권에 대한 F의 지분 40%를 빼돌려 향후 임대주택건설사업 이익금을 피고인 개인적으로정산받아 착복하기로 마음먹고, 선량한 관리자로서 F의 재산을 적정하게 관리하여야 할 피고인의 임무에 위배하여, 1998. 12. 1.경 위와 같이 그 전에 이미 AD 앞으로 소유권이전등기청구권가등기가 경료된 위 임대주택건설사업부지에 관하여 AD 앞으로 본등기를 경료해 준 다음, 위 임대주택건설사업의 주체를 F, AA, AB 3사에서 AD로 변경한다는 내용의 사업주체변경동의서를 작성하고 사업주체변경승인을 신청하여 같은 해 12. 22.경 광주광역시장으로부터 사업주체를 위와 같이 변경하는 것을 내용으로 하는 주택건설사업계획변경승인을 득함으로써 위 임대주택건설사업부지를 포함한 F의 사업권지분을 AD에 양도하는 과정에서, AD 대표 AE에게 향후 사업이익금을 피고인 개인에게 정산해달라고 요구하여 위 AE으로부터 승락을 받아낸 다음 이와 같은 구두약정에 따라 당시 F의 화의개시신청사건을 심리하는 광주지방법원에 자산 및 사업추진상황으로 보고하지도 아니한 채, AD에게 위 임대주택건설사업부지를 포함한 사업권지분을 당시 F의 AF은행 풍향동지점에 대한 채무 37억 6,000만원을 인수하는 조건 외에 F 법인 차원에서는 위 임대주택 건설사업부지를 포함한 사업권지분 양도에 상응하는 대가를 AD로부터 제공받거나 AD과 사업이익금 분배방법을 명확히 약정하여 이행확보책을 마련하는 등의 조치를 취하지 아니하고 양도함으로써, AD로 하여금 최소한 약 62억 8,600만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 F에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 모두 사실 및 판시 각 사실의 공통 증거] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AE의 법정진술 및 증인 AG의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 진술기재 1. AH, W, X에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, AG에 대한 검찰 제1회 진술조서 및 AI에 대한 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인 작성의 진술서(수사기록 제24권 1815면) 및 AJ 작성의 진술서의 각 기재 1. (주) G 조사보고서(수사기록 제1 1권 제19면), (주) G 재무재표(1994 ~ 1998 사업년도, 수사기록 제2 1권 제211면), G 결산보고서(1996 ~ 1999 사업년도, 수사기록 제23권 제1232면), 98거17 화의개시 (주) G 조사보고서(수사기록 제2 3권 제1034면), G 기구조직도(수사기록 제2 6권 제2543면), G 관계사 주주현황(수사기록 제2 6권 제2546면), G 임직원 재직현황(수사기록 제2 6권 제2549면), G 관계사 총괄표(수사기록 제2 6권 제2552면), (주) F 재무재표(1995 ~ 1999 사업년도, 수사기록 제2 1권 제249면), 98거23 화의개시 (주) F 조사보고서(수사기록 제2 3권 제1062면), F 결산보고서(1996 ~ 1999 사업년도, 수사기록 제23권 제1287면), F의 법인등기부등본(수사기록 제2 5권 제2536면)의 각 기재 1. G 및 F 화의개시신청서, G 화의인가 결정문 사본, F 화의인가 결정문 사본 및 파산관재인 조사보고서 사본(G, F, C 각 1부), 1992. 10. ~ 1997. 4. AK, AL, AM 인터넷 기사 출력자료의 각 기재 1. 1998년도 ~ 2002년도 G 주식지분 보유현황 자료, G의 코스닥시장 주식거래 현황자료, G 화의신청서 중 '금융기관 차입금 예금잔액 총괄표', G 화의신청서 중 '화의채권자 및 별제권자 명세표', G 화의신청서 중 '대표이사 A의 이력서', G의 1997년도 대차대조표 및 주석사항, 1998. 9. 3.자 G 화의개시결정 및 채권신고 공고문, G 화의 관련 신고채권 조사보고서, F 화의신청서 중 '금융기관 차입금 예금잔액 총괄표', F 화의신청서 중 '별제권자, 화의채권자, 우선채권자, 기타 채권자, 관계회사 차입급명세서, 지급보증현황', F 화의관련 신고채권 조사보고서, F 화의관련 1999. 3. 15.자 채권자집회조서 각 사본의 각 기재 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AO의 각 법정진술 1. AP, AQ에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 및 AG에 대한 검찰 제1회 진술조서, O에 대한 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. AG 작성의 2003. 6. 10.자 진술서, O 작성의 각 자술서(수사기록 제21권 제389면, 제398면, 제2 3권 제1084면, 제1086면), V 작성의 자술서(수사기록 제2 1권 제399면)의 각 기재 1. 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 3권 제949면), M(주) 어음할인 취급명세(수사기록 제2 3권 제977면), M(주) 차입금명세(수사기록 제2 3권 제982면), M(주)앞 미상환 어음할인명세(수사기록 제2 3권 제984면), 할부금융사 업무방법서(수사기록 제23권 제1181면), 할부금융업무소개(AR협회, 수사기록 제2 3권 제1208면), 여전검사업무 매뉴얼(금융감독위원회, 수사기록 제2 3권 제1225면), M 업체개황 및 주요재무상황 인터넷 검색자료(수사기록 제2 3권 제1543면), 확인서(관계사 대여금 관련사항, 수사기록 제2 1권 제167면), (주) J 재무재표(1994~1997 사업년도, 수사기록 제2 1권 제281면), (주) I 재무재표(1994~1997 사업년도, 수사기록 제2 1권 제301면), (주) H 재무재표(1994~1997 사업년도, 수사기록 제2 1권 제320면), M에 대한 어음대출 신청서(수사기록 제1 4권 제1914면), M 주식이동상황명세서(수사기록 제15권 제2364면), M 1998년도 1/4분기 업무보고서(수사기록 제15권 제2366면)의 각 기재 1. AS 할인어음원장(G), AS 할인어음원장(AT), AS 할인어음원장(Q), AS 할인어음원장(AU), AS 고객수신원장 일자별 CP잔고내역(M), AS 고객수신원장 일자별 CP매입내역(M), AV 고객수신원장 일자별 CP잔고내역(M), M의 AS 어음보관통장 내역, 어음 보관통장 구좌 일람표, (계좌번호 1 생략) CMA 구좌 거래 내역, 어음보관통장 (계좌번호 2 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 3 생략)일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 4 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 5 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 6 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 7 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 8 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 9 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 10 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 11 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 12 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 13 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, M의 AV 어음보관통장(계좌번호 14 생략) 내역, AW 주식회사 2003년도 및 2002년도 재무재표 와 2003년도 감사보고서, 1997년도 G 대차대조표 및 손익계산서 사본의 각 기재 1. 이 법원의 파산자 AS 주식회사 파산관재인 예금보험공사에 대한 사실조회결과 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AX의 법정진술 및 증인 AG의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 진술기재 1. AY에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 및 O에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. O 작성의 각 자술서(수사기록 제2 1권 제6면, 제14면, 제16면)의 각 기재 1. 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 1권 제2면), 허위노무비 출금결의전표(수사기록 제2 1권 제21면, 제36면, 제52면, 제66면)의 각 기재 [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AX의 각 법정진술 및 증인 AG, AI의 각 일부 법정진술 1. AX, W, X, AZ에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 및 AI, O에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제3, 4회 문답서의 각 진술기재 1. W, BA 작성의 각 진술서의 각 기재 1. G의 제주 Y공사 및 BB아파트 원가투입 회수내역 자료(수사기록 제1 2권 제690면), 건축주명의변경동의서(2001. 2., 수사기록 제1 5권 제2179면), 부동산등기부등본(수사기록 제15권 제2180면), 사업계획변경신청 관련 검토보고(2001. 3. 30., 수사기록 제15권 제2184면), 이행각서(2001. 3. 30., 수사기록 제1 5권 제2190면), 주택건설사업계획변경승인 통지서(2001. 3. 30., 수사기록 제1 5권 제2191면), 주택건설사업계획변경승인 통지서(2002. 9. 5., 수사기록 제15권 제2195면), 건축관계자 변경신고 통지서(2003. 7. 31., 수사기록 제15권 제2198면), U과 Y의 자금거래내역 및 관련자료(수사기록 제15권 제2342면), 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 1권 제408면), 근질권설정계약서 및 보호예수증서(수사기록 제2 1권 제469면), BC관련 보고서(수사기록 제21권 제480면), 1997. 12. 23.자 합의서(수사기록 제2 1권 제523면), 2001. 1. 19.자 합의서(수사기록 제2 1권 제538면), 2002. 9. 2.자 사업권 양도양수(변경)계약서(수사기록 제21권 제541면), 2002. 9. 2.자 합의서(수사기록 제2 1권 제545면), (주) G의 코스닥시장 주식거래현황(1997년~2000. 6월, 수사기록 제2 1권 제560면), 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 2권 제620면), L의 대체결의전표(2001. 2. 14.자 수사기록 제2 2권 제660면), 1996. 4. 28.자 Y 신축사업관련 약정서(수사기록 제2 2권 제695면), BD중 고등학교 이전신축 공사도급계약서(수사기록 제2 2권 제705면), 분양형 토지신탁 약정서(수사기록 제2 2권 제717면), 공사도급계약서[Z(주), (주)G, 수사기록 제2 2권 제 733면], 2001. 1. 13.자 사업권 양도 양수계약서(수사기록 제2 2권 제759면), 부동산 등기부등본(제주도 Y 부지 등, 수사기록 제2 2권 제772면), 조정신청서(수사기록 제22권 제795면), AD과 U 사이의 합의약정계약서 사본(수사기록 제15권 2054면)의 각 기재 1. 광주지검 2002형제11907호 배임 피의사건 무혐의 결정문, 광주지검 2002형제1190호배임 피의사건 형사기록 표지 및 기록목록, 대한주택보증이 피고인을 상대로 제기한 고소장, T 입주자 모집 공고 승인서, T 사업부지관련 부동산처분신탁계약서(위탁자 G, 수탁자 BE, 수익자 대한주택보증), BF 2001. 5. 24.자 기사(T 사업부지상의 구축물 및 인허가권 등에 관하여 대한주택보증과 G이 모두 권리주장을 하고 있다는 내용), T 관련 2000. 12. 23.자 BG과 U 사이의 약정서, T 관련 2001. 1. 8.자 G의 동의서 및 이행각서, 2000. 12. 7.자 T 대지 공매공고, T 대지관련 2001. 1. 8.자 신탁부동산처분용 부동산 매매계약서, T 대지관련 부동산 매매계약 해지 통보서, T 관련 2001. 3. 30.자 주택건설사업계획 변경승인통지서, G이 대한주택보증에 송부한 공문'T 처리에 관한 건', 광주지검 2002형제11907호 배임 피의사건관련 피고인에 대한 피의자신문조서(제1회 ~ 제4회), 대한주택보증의 G 분양계약금 보증채무이행관련 심사위원회 개최결과 통지서, T관련 송전선로이설권의 확보가 어렵다는 취지의 대한주택보증 내부 공문, 광주지검 2002형제11907호 배임 피의사건관련 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서(제5회), 대한주택보증이 U 등을 상대로 제기한 사업주체명의변경승인신청이행 청구사건 재판진행내역 각 사본의 각 기재 [판시 제4의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AE, BH, BI, BJ의 각 법정진술 및 증인 AI의 일부 법전진술 1. BK에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(공판기록에 첨부됨) 1. BI, BL에 대한 각 검찰 진술조서, AE에 대한 제2회 검찰 진술조서의 각 진술기재 및 AI에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서 사본(수사기록 제2 5권 제2176면) 및 BM에 대한 진술조서 사본(수사기록 제2 5권 제2167면)의 각 진술기재 1. AE에 대한 경찰 진술조서 사본(수사기록 제25권 제2234면)의 진술기재 1. 피고인에 대한 제5회 문답서, AI에 대한 문답서의 각 진술기재 1. BK 작성의 답변서(수사기록 제25권 제2165면), AE 작성의 각 진술서(수사기록 제2 4권 제1848면, 제1852면)의 각 기재 및 피고인 작성의 진술서(수사기록 제24권 제1835면)의 일부 기재 1. BN조합 대환대출 관련 채권서류 및 판결문(수사기록 제14권 제1711면), AC 임대아파트 건축사업권 관련 사업권양도양수계약서 사본(수사기록 제1 5권 제2048면), AD과 U간의 자금송부 및 회계명세서(수사기록 제15권 제2456면), 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 4권 제1552면), 사업계획승인서(1997. 8. 25.자, 수사기록 제2 4권 제1582면), 사업계획변경승인서(1997. 9. 4.자, 수사기록 제2 4권 제1585면), 임대주택건설자금 대출상담 및 신청서(수사기록 제24권 제1588면), 대출실행내역표(수사기록 제2 4권 제1595면), 부동산매매계약서(수사기록 제24권 제1602면), 부동산매매예약서(수사기록 제24권 제1609면), 광주도시계획(재정비)입안을 위한 주민 등의 의견청취 공고(수사기록 제2 4권 제1632면), 주택건설 사업성분석보고서(사업명 : BO아파트, 수사기록 제2 4권 제1635면), 도시계획결정조회에 대한 회신(수사기록 제2 4권 제1644면), 도시계획결정조회(수사기록 제2 4권 제1645면), 토지이용계획확인(신청)서(수사기록 제2 4권 제1651면), 주택건설사업계획변경승인서(1998. 12. 22.자, 수사기록 제24권 제1660면), 사업계획변경승인신청서(수사기록 제24권 제1662면), 사업주체변경동의서(수사기록 제2 4권 제1672면), 시공자변경동의서(수사기록 제2 4권 제1676면), 주택건설사업계획변경승인서(1999. 4. 30.자, 수사기록 제24권 제1689면), 주택건설사업계획변경승인서(1999. 8. 31.자, 수사기록 제24권 제1692면), 사업계획변경승인신청서(수사기록 제2 4권 제1693면), BP아파트 임대가산출내역(수사기록 제2 4권 제1719면), 국민주택기금대출상담현황(수사기록 제2 4권 제1726면), 사업계획변경 대출상담내역(수사기록 제2 4권 제1727면), 광주 BP아파트 진행현황(수사기록 제24권 제1732면), 공동주택 임시사용승인서 교부(수사기록 제2 5권 제2526면), BP 임대보증금입금내역(수사기록 제2 5권 제2527면), 채무부존재확인소송 1심 및 2심 판결문(수사기록 제2 5권 제2187면)의 각 기재 1. BP 사업부지 공시지가 변동자료, 대한주택보증주식회사의 지불이행 청구서, F 구상 금채무 보증 인증서, AA 구상금채무 보증 인증서, 주식회사 BQ(G 협력업체) 신용보증약정서, 주식회사 BR(AA 협력업체) 신용보증약정서, BS백화점 토지 및 건물등 기부 등본, 건교부의 중형임대주택 건설자금지원 방침관련 AK기사출력 자료의 각 기재 범죄의 성부 및 변호인의 주장에 대한 판단 모두 사실] 판시 모두 사실 및 판시 각 사실의 공통 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1984. 3월경부터 선친 E이 설립한 G(피고인이 1997. 12. 11. 대표이사로 취임), F(1998. 3. 4.경 피고인이 대표이사로 취임) 등의 이사로 재직하면서 위 E을 보좌하여 경영에 주도적으로 관여하여 오다가, 위 E이 사망한 1997. 7. 3. 이후부터는 G과 그 관계사인 H, I, J, F, B(회사설립시부터 피고인이 대표이사이었다), 주식회사 C(1998. 3. 6.부터 피고인이 대표이사이었다), 주식회사 K, D(사실상 휴면기업이었음)의 경영 및 위 E이 생전에 설립한 L(재단법인 BC이라는 명칭이 2001. 6. 5.자로 재단법인 L으로 변경되었다. 1996. 5. 18.부터 1998. 3. 24.까지 피고인이 이사장이었다)의 운영을 실질적으로 총괄하여 왔었다. 나. 1997. 12월을 기준으로 하여 M의 주식에 대한 소유분포현황을 살펴보면, 대주주로 BT그룹의 주력사인 G 이 약 50%, 그 계열사인 F과 J이 각각 12. 5%, 그 계열사인 H이 18.75%, 그 계열사인 I이 6.25%(위 F의 1998. 6. 11.자 흡수합병으로 인하여 F이 50%)를 각 보유함으로써, G 및 그 관계사가 주식의 100%를 소유하고 있었다. 다. G은 1998. 6. 9. 부도가 발생한 후 같은 달 16일 광주지방법원에 화의개시신청을 하였고, 같은 해 9. 3. 광주지방법원으로부터 화의개시결정을 받았으며, 1998. 9. 30.까지의 채권신고기간을 거친 후, 같은 해 10. 26. 광주지방법원으로부터 화의인가결정을 받았으나, 광주지방법원은 화의조건 이행불능 판정으로 2003. 7. 28. 직권으로 화의취소결정을, 같은 해 8. 25. 파산선고를 하였다. 라. F은 위 H, I, J을 흡수합병한 다음인 1998. 7. 15. 부도가 발생하였고, 같은 해 8. 12. 광주지방법원에 화의개시신청을 하여, 같은 해 8. 21. 보전처분이 내려졌고, 1999. 3. 15. 광주지방법원으로부터 화의인가결정을 받았으나, 광주지방법원은 화의조건 이행불능 판정을 하고 2003. 7. 28. 직권으로 화의취소결정을, 같은 해 8. 19. 파산선고를 하였다. 마. U은 2000. 12. 7. G이 추진하다가 중단된 사업 중 수익성 있는 사업을 인수하기 위해 AD의 대표이사 AE으로부터 출자를 받아 피고인이 설립한 회사로서, 피고인이 형식상 대주주이거나 대표이사는 아니지만, 실질적으로 소유하고 경영하는 회사이다. 판시 제1의 사실] 1. 인정사실 판시 제1의 사실과 관련된 각 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. M은 주택건설회사의 주택판매와 관련하여 주택담보나 신용평가를 토대로 매수인에게 자금을 융통하는 할부금융과 매출채권을 인수함으로써 매도인에게 자금을 융통하는 팩토링금융 등 반드시 실물거래와 관련한 여신제공만을 취급하여야 하고 순수한 자금융통목적의 일반기업대출과 같은 여신제공은 할 수 없을 뿐만 아니라, 여신전문금융업법상 재무위험분산을 위하여 당해 회사와 특수한 관계에 있는 자에게는 자기자본(당시 M의 자본금은 198억원)의 100/100을 초과하는 여신을 제공할 수 없는 회사이다. 나. G 및 그 계열 관계사들은 1995년부터 계속 부채총액이 매출액을 월등히 상회하고 있었으며, 부채구조도 단기부채비율이 매우 높아 신규차입금으로 기존차입금을 갚아나가는 등 재무상황이 매우 취약하였고, 특히 1997년부터는 건설경기 퇴조에 다른 경영악화로 인하여 영업이익으로 차입금에 대한 지급이자도 감당하기 어렵게 되었으며, IMF관리체제의 고금리 긴축정책에 따른 건물 등 자산가격의 폭락 및 금융기관의 여신축소에 따른 자금경색 등으로 인하여 향후 사업전망이 더욱 어려울 것으로 예상되는 가운데 종합금융회사 등 제2금융권으로부터 차입했던 원리금도 회수를 요구받는 상황이어서, 새로이 M으로부터 금원을 차입하더라도 그 원리금을 제대로 상환하기는 어려운 상황이었다(구체적인 재무상황은 별지 11 기재와 같고, 특히 1997년도의 재무상황은 아래 표와 같다). <G 및 그 건설관계사들의 1997년도 재무상황>다. G 및 그 관계사인 F, I, J(이하 'G 및 그 건설관계사들'이라 한다)이 기존 차입처인 AS 주식회사(이하 'AS'이라 한다), AV 주식회사(이하 'AV'이라 한다) 등 제2금융권으로부터 약 700억원에 이르는 원리금의 상환요구를 받게되자, 피고인은 1997. 12월경부터 1998. 1월 초순경 사이에 M의 대표이사이던 N에게 G 발행의 융통어음을 할인하여 주는 방법으로 G 및 그 건설관계사들에게 운영자금으로 약 1,000억원 가량을 대출해 줄 것을 요청하였다. 라. 피고인은 G 이사회의 실질적인 승인절차를 거치지 아니한 채 G의 자금부장이었던 O에게 G 명의로 융통어음을 발행하여 위 G의 건설관계사들에게 대여해 주도록 지시하였고, 이에 따라 G 및 그 건설관계사들은 M에게 G 발행의 융통어음을 제시하면서 대출을 신청하였다. 마. N는 1998. 1. 13.경 위 가.항에서 본 M의 여신운영준칙에 위반될 뿐만 아니라 그 대출금에 합당한 담보제공도 받지 아니한 채 G에게 G 발행의 융통어음을 할인하여 주는 방법으로 20억원을 대출해 준 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 5. 30.경까지 별지 1. M의 계열사에 대한 어음대출 내역 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 위와 같은 융통어음대출의 방법으로 G에게 395억 3,700만원, F에게 179억 6,500만원, J에게 144억원, I에게 226억원 합계 945억 200만원 상당을 대출해 주었다{위 대출금의 자금 원천은 당시 여유자금이 없던 M이 본건 대출 이전에 BU 주식회사(이하 'BU'이라 한다)로부터 약 700억 ~ 1,000억원 상당을 차입하여 보유하고 있었던 자금이다}. 바. 위 대출금 945억 200만원 중 약 100억원 정도는 G 및 그 관계사들의 운영자금으로 사용되었으며, 나머지는 G 및 그 건설관계사들의 위 제2금융권에 대한 대출 원리금 변제와 금융비용으로 사용되었다. 사. M의 G 및 그 건설관계사들에 대한 대출금 지급 방법을 살펴보면, 일부 금원은 아래 2.의 나. (나)항에서 보는 바와 같이 G 및 그 건설관계사들의 AS과 AV에 대한(종국적으로는 M에 대한) 대출금채무의 변제금으로 지급하였고(회계상으로는 상계로 처리하였다), 나머지 금원은 M이 G 및 그 건설관계사들의 법인통장에 현금 입금하는 방법으로 지급하였다. 2. 범죄의 성부 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 범죄의 성부 모두 사실과 제1항에서 본 각 인정사실에 의하면, 피고인은, M의 대표이사인 N가 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 제1의 가.항에서 본 M의 여신운영준칙을 준수하여 대출금에 합당한 담보를 취득하는 등 합리적인 채권회수조치를 취할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위반하여, 위 각 대출 당시 H 건설 및 그 건설관계사들이 제1의 나.항에서 본 바와 같이 대출을 받더라도 이미 채무변제능력을 상실하여 그 대출채권의 회수가 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상황인데도 위 여신운영준칙에 위반할 뿐만 아니라 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 G 및 그 건설관계사들에게 합계 945억 200만원을 아래 나.항에서 보는 바와 같이 융통어음대출방법으로 대출하여 줌에 있어 N와 공모함으로써, G 및 그 건설관계사들로 하여금 제1의 마.항에서 본 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 M에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다 할 것이므로, 배임죄가 성립하고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이다. 나. 변호인의 주장 및 판단 약 637억원 가량의 대환 주장 (가) 주장 변호인은, G과 그 건설관계사들이 1997. 12월 말경까지 AS 및 AV(이하 AS과 AV을 합쳐 '종금사들'이라고 한다)으로부터 자사나 관계사 내지 거래처의 융통어음을 이용하여 약 637원 상당의 어음할인대출을 받았는데(이와 같이 할인대출받은 어음을 이하 '구 어음'이라 한다), M이 1997. 12월 말경까지 위 종금사들로부터 G 및 그 건설관계사들의 구 어음을 피고인 제출의 증 제72호의 기재와 같이 매입하여 위 종금사들에게 보관시키고 있었는바, G과 그 건설관계사들이 구 어음의 만기에 그 어음금을 지급하지 못하자 M은 위 종금사들로부터 구 어음을 실물로 인출하여 온 후, G이 새롭게 발행한 어음(이하 '신 어음'이라 한다)을 할인하여 그 할인금으로 구 어음을 변제한 것으로 입금처리하고 신 어음을 할인하여 발생하는 액면금액과 신 어음의 할인금액의 차액은 다른 신 어음을 할인한 금원으로 지급된 것으로 처리하는 방법으로 구 어음금의 변제를 받는 과정에서, 구 어음을 M 자신이 직접 폐기하거나 G에게 반환하였으므로, 위 대출금 합계 약 945억 200만원 중 위 구 어음 상당의 약 637억원은 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 단지 구 어음과 신 어음이 교환되어 기존 채무의 변제기의 연장에 불과한 대환이라 할 것이어서 M에 새로운 손해가 발생하지 않아 배임이 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. (나) 판단 1) M이 위 종금사들로부터 매입한 어음금액 : 약 347억 5,000만원 그러므로 먼저, M이 위 종금사들로부터 매입한 어음금액이 변호인의 주장과 같은 금액인지 여부에 관하여 살피건대, 증인 AI의 일부 법정진술 및 AS 할인어음원장(G), AS 할인어음원장(AT), AS 할인어음원장(Q), AS 할인어음원장(AU), AS 고객수 신원장 일자별 CP잔고내역(M), AS 고객수신원장 일자별 CP매입내역(M, 피고인이 제출한 증 제10호와 같음), AV 고객수신원장 일자별 CP잔고내역(M, 피고인이 제출한 증 제9호와 같음), M의 AS 어음보관통장 내역, 어음보관통장 구좌 일람표, (계좌번호 1 생략) CMA 구좌 거래 내역, 어음보관통장 (계좌번호 2 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 3 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 4 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 5 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 6 생략) 일자별 거래 내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 7 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 8 생략 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장(계좌번호 9 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 10 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 11 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 12 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역, 어음보관통장 (계좌번호 13 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역 M의 AV 어음보관통장(계좌번호 14 생략) 내역, 피고인이 제출한 증 제70호, 증 제72호, 증 제77 내지 81호의 각 일부 기재, 이 법원의 파산자 AS 주식회사 파산관재인 예금보험공사에 대한 사실조회결과를 종합하면, G과 그 건설관계사들이 1997. 12월 말경까지 위 종금사들로부터 자사나 관계사 내지 거래처의 융통어음을 이용하여 약 637원 상당의 어음할 인대출을 받은 사실, M이 본건 공소사실 최초시점인 1998. 1. 3. 이전에 위 의 약 637억원 상당의 융통어음 전부가 아닌 본건 공소사실에 해당하는 금원으로는 AS으로부터 약 290억 5,000만원, AV으로부터 약 57억원 합계 약 347억 5,000만원의 융통어음(이 어음들은 앞서 말한 '구 어음'에 해당하는 것이다)을 매입한 사실{즉, G과 그 건설관계사들이 자사나 그 거래처들인 Q, AU, AT, BV 및 BW, (주) BX(이하 'G의 거래처들'이라 한다)이 발행한 융통어음을 이용하여 AS과 AV에서 할인대출을 받으면, M이 그 어음을 종금사의 무담보로 매입하는 우회적인 방법으로 여신을 제공한 것이다. 자세한 내역은 아래 피고인이 제출한 중 제72호에 대한 검토에서 보는 바와 같다}, 1998. 1. 13. 이후 구 어음의 만기 도래시 위 종금사들의 영업정지에 따른 당좌계정의 폐쇄로 인하여 그 어음금이 창구결제된 사실, 그 결제방법은 일부는 현금으로, 대부분은 M이 위 종금사들로부터 지급받아야 할 어음금과 G 및 그 건설관계사들이 위 종금사들에게 지급하여야 할 어음금을 M, 해당 종금사, G 및 그 건설관계사들 3자 합의에 의하여 상계하는 방법이었던 사실(위 종금사들의 어음결제전표가 대부분 대체입금 및 대체출금으로 정리되어 있고, 구 어음들은 현재 발행어음의 지급장소에 보관중이다), 위와 같이 상계처리가 이루어진 시점에 G 및 그 건설관계사들은 M으로부터 G 발행의 어음(이 어음들이 앞서 말한 '신 어음'에 해당한다)을 이용하여 구 어음 결제금액과 같은 금액 상당의 어음할인대출을 받았으며, 신 어음 할인대출금은 위 과 같이 상계처리한 금액으로 대체된 사실을 각 인정할 수 있는바, 결국 M이 매입한 구 어음의 금액은 대략 347억 5,000만원이라 할 것이다. < 피고인이 제출한 증 제72호에 대한 검토> 변호인이 주장하는 위 약 637억원의 금원 중에서, M이 위 종금사들로부터 본건 공소가 제기된 금원 중 얼마만큼을 매입하였는지 알아보기 위해 편의상 피고인이 제출한 증 제72호의 '97. 12. 31. 기준 H관계사 어음차입금 항목'의 번호 순서대로 판단해 보기로 한다. 가) 변호인의 주장 중 이유 없는 부분 0 순번 1 (M의 1998. 2. 27.자 G에 대한 185억원 상당 어음할인대출 관련) : 어음관리구좌(CMA예탁금)는 AS의 책임 하에 고객의 예탁금이 운용되는 금융상품으로 어음이 수반되는 거래와는 근본적으로 다른 예금구좌이므로, 이 구좌를 통하여 G의 어음을 매입하였다는 주장은 타당하지 않다. 0 순번 2(M의 1998. 3. 13.자 G에 대한 50억원 상당 어음할인대출 관련), 순번 3, 순번 6(M의 1998. 2. 13.자 J에 대한 10억원 상당 어음할인대출 관련), 순번 7(M의 1998. 2. 6.자 I에 대한 20억원 상당 어음할인대출 관련), 순번 9(M의 1998. 2. 10.자 G에 대한 18억원 상당 어음할인대출 관련) : 이는 별지 1. M의 계열사에 대한 어음대출 내역(이하 '별지 1.'이라 한다)과 대조하여 살펴보면 각 공소제기되지 않은 부분이므로, 이 부분에 관한 변호인의 주장은 이유없다. 0 순번 13(G 발행어음, M의 1998. 2. 6.자 J에 대한 10억원 상당 어음할인대출 관련) :공소장에 첨부된 별지 1. J 순번 3과 연결되나분이다. 0 순번 14(M의 1998. 2. 13.자 I에 대한 15억, 공소취소된 부원 상당 어음할인대출 관련) : 피고인이 제 출한 증 제72호에 첨부된 61 '고객수신원장 / M의 수기표시 ⑭'와 71 '할인어음원장의 수기표시 27, 34, 41'을 각 비교해보면, 어음발행인이 Q과 G로 서로 상이할 뿐만 아니라 어음번호 등이 서로 다른 사실을 알 수 있으므로, 이 부분에 관한 변호인의 주장은 이유없다. 0 순번 16(M의 1998. 2. 13.자 J에 대한 12억원 상당 어음할인대출 관련) : 이는 별지 1.과 대조하여 살펴보면 공소제기되지 않은 부분이다. 나) 변호인의 주장 중 이유 있는 부분(괄호 안의 발행어음 회사명은 상계처리되기 직전의 구 어음 발행 회사를 말한다) 0 순번 4(AU 발행어음, M의 1998. 2. 9.자 H에 대한 40억원 상당 어음할인대출 관련) : 공소장 변경 전 공소장에 첨부된 별지 1.의 H 순번 3과 연결되고, 공소장 변경 후 별지 1.의 F 순번 1과 연결된다. 0 순번 5(AT 발행어음, M의 1998. 2. 10.자 F에 대한 45억원 상당 어음할인대출 관련) : 별지 1.의 F 순번 3과와 연결된다. 0 순번 8(Q 발행어음, M의 1998. 2. 6.자 I에 대한 10억원 상당 어음할인대출 관련) : 별지 1.의 I 순번 1과 연결된다. 0 순번 10(Q 발행어음, M의 1998. 2. 13.자 I에 대한 20억원 상당 어음할인대출 관련 주장) : 별지 1.의 I 순번 6과 연결된다. 0 순번 11(Q 발행어음, M의 1998. 2. 10.자 I에 대한 28억원 상당 어음할인대출 관련 주장) : 별지 1. I 순번 4와 연결된다. 0 순번 12(Q 발행어음, M의 1998. 2. 9.자 H에 대한 30억원 상당 어음할인대출 관련 주장) : 공소장 변경 전 공소장에 첨부된 별지 1. H 순번 1과 연결되고, 공소장 변경 후 별지 1. I 순번 2와 연결된다. 0 순번 15(Q 발행어음, M의 1998. 2. 13.자 J에 대한 70억원 상당 어음할인대출 관련 주장) : 별지 1. J 순번 3과 연결된다. 0 순번 17(Q 발행어음, M의 1998. 2. 13.자 J에 대한 30억원 상당 어음할인대출 관련 주장) : 별지 1. J 순번 4와 연결된다. 이상 AS부분 합계 : 273억, 아래 다)항과 합하여 290억 5,000만원 0 순번 가.(BV 발행어음, M의 1998. 2. 9.자 H에 대한 35억원 상당 어음할인대출 관련) : 공소장 변경 전 공소장에 첨부된 별지 1. H 순번 2와 연결되고, 공소장 변경 후 별지 1. I 순번 3과 연결된다. 0 순번 나.(BW 발행어음, M의 1998. 2. 16.자 J에 대한 22억원 상당 어음할인대출 관련) : 별지 1. J 순번 5와 연결된다. 이상 AV부분 합계 : 57억원 다) 변호인이 주장하지 않은 부분 중 이유 있는 부분 별지 1. G 순번 4(M의 G에 대한 1998. 2. 16.자 17억 5,000만원 상당의 어음할인대출)은 어음보관통장 (계좌번호 12 생략) 일자별 거래내역 및 매입어음내역의 기재와 피고인이 제출한 증 제72호에 첨부된 71 '할인어음원장의 수기표시 14, 23, 25, 30, 32, 42'의 기재에 의하면, 처음엔 G 명의로 어음을 발행하였으나, 1997. 12. 26.에는 G의 거래처인 (주) BX의 명의의 어음으로 만기연장되어 거래되다가, 다시 1998. 2. 16에 G 명의의 어음으로 연결되는 사실을 알 수 있다. 2) 위 매입 어음금액 약 347억 5,000만원이 대환 또는 사실상 대환과 다를 바 없어 M에게 재산상의 손해가 발생하지 않았는지 여부 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 기한 연장 당시에는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었는데 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 경우와 같은 특별한 사정이 없는한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하여 그로 인한 새로운 손해가 발생하였다고 할 수 없어 대출기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 배임죄가 성립된다고 말할 수는 없을 것인바, M의 G 및 그 건설관계사들에 대한 별지 1. 기재 대출 중 위 1)항과 같이 기존에 매입한 어음금액 약 347억 5,000만원을 상계처리하며 대출한 부분이 배임죄가 성립하는가 여부는 결국 그 대출로 인하여 M에게 '새로운 재산상의 손해'가 발생하였는지 여부에 있다 할 것이므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 구 어음의 만기가 도래할 경우 그 어음금이 결제되는 절차를 살펴보면, 먼저 어음발행회사인 G의 거래처들이나 G 및 그 건설관계사들이 위 종금사들에게 구 어음의 어음금을 지급하고, G의 거래처들이나 G 및 그 건설관계사로부터 구 어음의 어음금을 지급받은 위 종금사들은 구 어음을 매입하여 위 종금사들에 어음보관통장을 가지고 있는 M에게 그 어음금을 지급하는 순서로 결제되는 것이 원칙이라 할 것인데, M의 G 및 그 건설관계사들에 대한 신 어음에 의한 대출은 위 1)항 기재와 같다고 할 것이고, 이러한 방식의 어음대출은, G 및 그 건설관계사들과의 관계에서만 보면 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하여 M에 대하여 새로운 재산상의 손해를 유발하지 않는다고 볼 수도 있을 것이나, G의 거래처들인 어음발행회사와의 관계까지 함께 고려하여 살펴보면 어음금지급책임이 '어음발행회사인 위 G의 거래처들' 및 '어음할인대출을 받은 G 및 그 건설관계사들'에게 있던 구 어음을 이제는 어음금지급책임이 'G 및 그 건설관계사들'에게만 있는 신 어음으로 바꾸는 것이어서 구 어음의 궁극적인 지급책임자인 위 G의 거래처들의 M(종국적인 어음금청구권자)에 대한 채무를 면하게 하여주는 결과를 유발하므로, 결국 위와 같은 대출은 종국적으로 M이 위 G의 거래처들에게 그 어음금지급책임을 물을 수 없게 되는 중대한 권리관계의 변경을 일으켜 M으로 하여금 그 채권회수를 곤란하게 하는 위험에 처하게 하였다 할 것이어서, 변호인이 주장하는 바와 같이 대환이나 사실상 대환과 다를 바 없어 기존채무의 변제기 연장에 불과한 것이 아닌 신규대출이라 할 것이고, 그로 인하여 M에게 재산상의 손해를 가하였으므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. N와 공모관계가 없다는 주장 (가) 주장 변호인은, M의 이 부분대출은 전문금융인인 N가 독자적인 경영판단으로 행한 일이고, 피고인이 N의 행위에 적극 가담하거나 적극 교사한 것은 아니어서 공모관계가 없다는 취지로 주장한다. (나) 판단 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다 할 것이고(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조), 한편 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 살피건대, 판시 제1의 사실과 관련된 각 증거들에 의하면, 피고인이 M을 설립함에 있어 N를 사장으로 영입하여 M의 설립을 부탁한 사실, 피고인이 대표이사거나 실질적으로 경영하는 G 및 그 관계사들이 M의 주식 100%를 보유하고 있었던 사실, 피고인과 N는 당시 위 종금사들을 포함한 제2금융권이 IMF로 인한 금융사정의 악화로 인해 G과 그 건설관계사들에 대한 채권을 무차별적으로 회수할 것이라는 것과 G 및 그 건설관계사들이 당시 위 채권을 변제할 능력이 없어 위 채권의 변제를 요구받으면 부도가 날 상황이라는 것을 알고 있었고, 이러한 상황에서 피고인이 N에게 1,000억원 가량의 자금 대출을 요청한 사실, 본 건 대출은 M의 서울지점에서만 취급하였는데, N는 1997. 12월 이전에는 주로 광주 본사에서 근무하다가 1997. 12월경부터는 서울지점에 사장실을 마련하여 일주일에 절반은 그 곳으로 출근하였고, 피고인도 1997. 12월경부터는 서울지점으로 찾아오는 횟수가 종전보다 더 많아졌으며, 그 곳에서 본건 대출업무를 담당했던 N, BY 전무, BZ 부장과 이야기를 나누었던 사실, M의 본건 대출의 자금출처는 본건 대출 이전에 피고인과 위 BZ 부장이 상의하여 BU의 간부에게 7~8억원 가량의 리베이트를 제공하고 대출받은 700억 내지 1,000억원이었던 사실, 피고인도 M은 실물거래를 수반하는 할부금융과 팩토링금융에 의한 대출만이 가능한 회사임을 알고 있었고, 본건 대출은 자금융통목적의 G 발행 융통어음할인대출임에도 불구하고 팩토링금융의 형태로 취급한 사실, 위 각 대출은 피고인의 지시를 받은 G의 자금부장인 0이 그때 그때 필요한 자금의 액수만큼 G 어음을 발행하여 N에게 가져다주어 이루어진 사실, N가 M의 부도발생 전 위 AO에게 "그룹본부쪽(G을 칭함)에서 너무 무리한 요구를 많이 하여 어떻게 해야 될지 모르겠다"는 고민을 토로한 사실을 각 인정할 수 있고, 위와 같은 사실들과 금융계통에 오래 종사하여 온 금융전문가인 N가 특별한 사정 없이 M의 여신운용준칙을 위반하고, 그 대출금에 합당한 담보를 취득하는 등의 합리적인 채권회수조치까지 취하지 아니한 채 별지 1. 기재와 같이 단기간에 상당한 거액을 대출할 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 N에게 단순히 대출을 부탁하고 접촉하는 정도를 넘어서 대주주로서의 영향력을 행사하여 N의 위와 같은 배임행위를 교사하였거나 적어도 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 판시 제2의 사실] 1. 인정사실 판시 제2의 사실과 관련된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1998. 1월경부터 같은 해 6월 초순경인 G의 부도발생시까지 수시로 그 용처를 밝히지 아니한 채 또는 피고인이 개인적으로 필요하다며 가지급금 명목으로 당시 G의 자금부장이었던 O을 통해 현금, 수표, 또는 계좌입금의 방법으로 합계 1,033,653,120원의 G 법인자금을 개인적으로 가져다 사용하였다. 나. 피고인은 G의 부도발생 후 광주지방법원에 화의개시신청을 하는 과정에서 위 가지급금 부분의 시재가 맞지 않음을 알고 O에게 당시 G의 회계부장이던 AG과 상의하여 위 가지급금을 현장노무비로 허위전표를 작성하여 처리하라고 지시하였다. 다. 피고인의 위와 같은 지시에 따라, AG은 4,500만원 상당의 1998. 1. 9.자 허위노무비 출금전표를 소급하여 작성한 것을 비롯하여 별지 3. 허위노무비 출금전표 내역기재와 같이 총 28에 걸쳐 합계 1,033,653,120원 상당의 허위노무비 출금전표를 작성하였다. 라. 피고인은 위와 같이 개인적으로 돈을 가져갈 때, 허위노무비 출금전표를 작성하여 위 가지급금 상당을 처리하라고 지시할 때뿐만 아니라 그 이후 이 사건이 예금보험공사에서 문제화되기 이전까지도 O이나 위 AG에게 위 가지급금의 사용내역과 사용금액에 관한 용처를 밝히거나 증빙자료를 제출한 적은 없었다. 마. O은 피고인이 위와 같이 개인적으로 돈을 가져갈 때마다 메모지 형식으로 일자와 금액을 정리해 두었다가, 위 허위노무비 출금전표를 작성한 후에 위 메모지를 폐기하였고, 그 후 G이 피고인에게 위 가지급금의 사용내역과 증빙자료의 제시를 요구하거나 위 가지급금의 반환을 청구한 적은 없다. 2. 범죄의 성부 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 범죄의 성부 위 인정사실에 의하면, 피고인은 G의 대표이사로서 G을 위하여 G의 피고인에 대한 가지급금반환채권을 적정하게 관리할 업무상 임무에 위배하여 위 가지급금이 회사를 위한 정당한 용처에 사용된 것처럼 허위노무비 출금전표를 작성 처리하게 하는 방법으로 피고인의 가지급금반환채무를 회계상 은닉시켜 G로 하여금 자금사정의 악화로 이미 부도가 발생하였음에도 불구하고 피고인의 위 가지급금반환채무를 사실상 면제하거나 피고인에 대한 위 가지급금반환채권을 사실상 행사하지 못하게 함으로써 위 가지급금반환채권 상당의 재산상의 이익을 취득하고 G에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다고 할 것이다. 나. 변호인의 주장 및 판단 변호인은, 피고인이 제출한 가지급금관련 사용내역서(수사기록 제1 1권 307면부터 389면까지) 중 CA관광단지 인건비 및 업무추진비 중 외자유치추진비 8,000만원과 아파트 주민 민원처리비 및 판공비 8,662만원 중에서 1/2정도에 해당하는 금원의 합계 약 1억 2,000만원 정도는 피고인이 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하나, 그 외의 금원은 위 사용내역서에 기재된 바와 같이 회사를 위한 정당한 용처에 사용한 것이어서 G에게 손해를 가한 사실이 없으므로, 배임이 성립하지 않고, 범죄가 성립한다면 배임이 아닌 횡령이 성립할 수 있을 뿐이라는 취지로 주장한다. 피고인이 위 가지급금을 회사를 위한 정당한 용처에 사용하였다는 주장에 대한 판단 변호인의 위 주장에 관한 증거로는 피고인의 검찰 및 이 법정에서의 진술, O에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재와 수사기록 제1 1권 제307면부터 389면 사이에 편철된 인증서 등이 있으나, 변호인의 위와 같은 주장처럼 피고인이 위 가지급금을 회사를 위한 정당한 용처에 사용하였다면 그 용처대로 정상적인 회계처리가 가능하므로, 피고인은 적어도 위와 같이 허위노무비 출금전표를 작성하여 위 가지급금 부분에 관한 회계처리를 지시할 때까지는 O 또는 AG에게 그 정당한 용처를 밝히며 증빙자료를 제출하여 피고인 주장의 사용내역대로 정상적인 회계처리를 할 수 있었음에도 불구하고, 피고인이 회사로부터 위 가지급금을 가져갈 때, 허위노무비 출금전표를 작성하여 위 가지급금 상당을 회사를 위하여 사용한 것으로 처리하라고 지시할 때뿐만 아니라 이 부분이 예금보험공사에서 조사되어 문제화되기 이전까지도 O 또는 AG에게 위 가지급금의 사용내역과 사용금액에 관한 용처를 밝히거나 증빙자료를 제출한 적이 전혀 없는 점, 사용내역서의 사채관련비용 중 사채소개비 및 수수료 4억 5,000만원 부분과 관련하여서는, 소개비 및 수수료인지 전혀 알 수 없고, 이와 관련한 인증서(수사기록 제11권 제379면)의 기재는 사채자금의 특성상 정상적으로 회계처리하지 못한 결과 노임처리하여 정리하였을 것이라는 추측에 불과할 뿐만 아니라 위 사채이용이 회사를 위한 것인지 또는 피고인이나 제3자를 위한 것인지 전혀 알 수 없어 이를 믿을 수 없으며, 사채상환 원금 2억원 부분과 관련한 인증서(수사기록 제1 1권 제382면)의 기재는 채무자가 E이 아닌 G이라면, 그 금원의 성격상 정상적인 자금집행과 회계처리가 가능하였고 자금담당자와 회계담당자가 이를 알았을 것임에도 불구하고 피고인이 정당하게 이를 밝히고 정상적으로 회계처리하지 않은 것에 비추어 보면 그 채무자가 G이라고 단정할 수는 없어 그 사용이 회사를 위한 것이라고 확신할 수 없는 점, 일부 회사 임직원들에게 지급하였다고 주장하는 격려금, 위로금 명목의 7,100만 원과 일부 현장 소장들에게 지급하였다고 주장하는 현장 민원관련 업무처리비 명목의 4,500만원은 그 금원 상당이 실제로 회사 임직원 또는 현장 소장들에게 교부되었던 것이 사실이라고 하더라도, 이는 G 회사차원의 임직원 또는 현장소장들에 대한 일괄적인 격려금 및 위로금 등의 지급이라기보다는 피고인이 자신과 개인적으로 안면이 있는 임직원 또는 현장소장들에게 상사로서 개인적인 차원으로 격려금 등을 지급한 것으로 보이는 점(가사 피고인에게 회사를 위한다는 생각이 있었다고 하더라도 이는 동기에 불과하다), 피고인이 개인적으로 사용하였다고 이 법정에서 인정하는 부분도 위 가지급금관련 사용내역서를 처음 검찰에 제출할 당시에는 모두 회사를 위하여 정당하게 사용한 것처럼 허위 기재하여 작성 제출하였을 뿐만 아니라 그 사용인정범위에 관해서도 공판기일이 진행됨에 따라 점차 축소하여 진술하고 있는 점 등에 비추어보면, 피고인이 회사를 위하여 정당하게 사용하였다고 주장하는 나머지 부분도 회사를 위하여 정당하게 사용된 것으로 믿기 어렵다 할 것이므로, 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 본건 범죄가 배임인지 횡령인지 여부에 대한 판단 가지급금이 통상 법인의 업무와 관련 없이 대주주나 임원 등에게 단기대여금형식으로 지급되어 지기도 하는 점 및 피고인이 O으로부터 가지급금을 지급받을 당시에 이미 불법영득의 의사로 가지급금을 취득한 것이 아니라 이를 변제할 의사로 정상적으로 사용한 후에 부도 발생한 G의 화의개시신청을 준비하는 단계에 이르러서야 비로소 불법이득의 의사로 위 가지급금 부분의 시재가 맞지 않음을 알고 있는 O에게 AG과 상의하여 위 가지급금을 현장노무비로 허위전표를 작성 처리하라고 지시함으로써 피고인의 가지급금반환채무를 회계상 은닉시켜 사실상 면제받거나 행사하지 못하게한 점 등에 비추어 보면, 이를 배임으로 의율하는 것이 타당할 것으로 보인다. 판시 제3의 사실] 1. 인정사실 판시 제3의 사실과 관련된 증거들 및 피고인이 제출한 증 제3호, 증 제24 내지 39호, 증 제41 내지 48호, 증 제56 내지 64호(이상 가지 번호 포함), 증 제74호의 각 기재에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. G의 L에 대한 80억 3,500만원의 채무부담 및 'T 건축사업권' 등의 담보제공 피고인은 1997년 12월경, G의 전 회장이자 피고인의 아버지인 E의 유언에 따라 위 E으로부터 피고인과 피고인의 동생인 P이 상속받은 G 주식 1,083,487주와 H 주식 22,000주(이하 '상속주식'이라 한다)를 L(당시 명칭 재단법인 BC)에 출연하는 과정에서, 상속주식을 실물로 출연할 경우에 발생하는 상속세 문제 등 관계법의 저촉을 회피 하기 위해, F 등 G의 관계사들에게 속칭 '자금돌리기 방식'으로 위 상속주식을 매각하고, L에게 그 매각대금 합계 7,439,648,800원을 현금으로 출연하였다. G은 1997. 12. 31. L으로부터 현금 760,351,200원 및 위 항 기재와 같이 자금 돌리기 방식으로 출연하는 과정에서 7,439,648,800원 합계 82억원을 차용하고, 그와 관련된 관련회사들의 회계처리를 마쳤다. 피고인은 1998. 4월경 'G은 L에 대한 금 82억원의 차입금 채무에 관하여 피고인, P, CB이 보유하는 G 주식 1,685,437주(위 상속주식과는 다른 피고인 등의 개인 주식이다)를 담보로 제공하는 동시에 G이 광주 북구 S 외 2필지(이하 '사업대상토지'라 한다) 상에 신축 중인 T 건축사업권(신축 중 건물, 사업허가권, 송전선로 이설권 등 포 함, 이하 'T 건축사업권'이라 한다)을 양도담보로 제공하기로 한다'는 내용의 G과 L의 합의서를 작성하되 그 일자를 1997. 12. 23.자로 소급하여 작성하였고(이하 이와 관련된 합의를 편의상 'G과 L 사이의 1997. 12. 23.자 T 건축사업권 양도담보제공합의'라 한다), 위 합의에 따라 위 주식 1,685,437주를 CC은행에 보호예수하였다. G은 1999. 4. 21.까지 L에 대한 위 채무 중 1억 6,500만원만을 변제하였고, 나머지 80억 3,500만원은 변제하지 못하고 있었다. 나. 주식회사 CD와 U의 'T 건축사업권'에 관한 공동사업약정 및 G의 U에 대한 'T 건축사업권'의 양도 G은, T 건축사업과 관련하여, 1996. 10. 7. 광주광역시 북구청장으로부터 주택건설사업계획을 승인받고, 1997. 2. 14. 분양대금환불보증을 위하여 대한주택보증 주식회사(구 주택사업공제조합, 이하 '대한주택보증'이라 한다)로부터 주택분양보증을 받고, 사업을 시행하던 중 1998. 1. 31. 대한주택보증의 자회사인 BE 주식회사 (구 주식회사 CE, 이하 'BE'이라 한다)에게 위 사업대상토지를 신탁양도하였다. G은 1998. 6. 8.자 부도발생 후 T 건축사업공사를 중단하였고, 이에 따라 T 건축사업과 관련한 분양계약자들이 G, 대한주택보증, 광주광역시북구청 등에 민원을 제기하며 분양계약금 등의 환급을 요청하자, 피고인은 대한주택보증에게 위 분양계약자들의 분양계약금 등 약 40억원을 위 주택분양보증계약에 따라 환급하여 주는 것 외에 G의 T 건축사업관련 공사업자 등 대물분양자들에 대한 약 20억원의 채무도 함께 변제하여 줄 것을 요청하였고, 이러한 요청이 받아들여진 것으로 판단하고 보증채무 이행 후의 대한주택보증의 G에 대한 구상권을 담보하여 준다는 취지로 1999. 5. 10. 대한주택보증에게 T 건축사업과 관련하여 아래에서 보는 바와 같은 내용의 '사업포기 및 사업주체명의변경동의서'를 작성하여 교부한 결과 대한주택보증은 1999. 9. 28.부터 2001. 10. 19.까지 사이에 위 분양계약자들에게는 환급조치를 취하였으나, 위 공사업자 등 대물분양자들에게는 G과의 별다른 협의 없이 환급조치를 취하지 아니하였다(참고로 당시까지의 T 사업과 관련하여 투입된 원가내역은 아래와 같다). 사업포기 및 사업주체명의변경서의 내용 사업부지 및 그에 관한 일체의 권리, 주택, 아파트, 공사관리소 등 지상 및 지하의 모든 구축물(건축 중 건축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리, 분양권, 분양대금 수납권 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리, 기타 별첨 사업과 일체의 권리를 조건 없이 양도한다. < 당시까지 T 사업관련 원가투입 내역(대지구입비 제외) > 1997년까지 : 92억 2,000만원 1998년 : 21억 5,500만원(이상 합계 113억 7,500만원) 1999년 : G은 1998. 6. 8.자 부도발생 후 공사가 중단되어 기성고의 가치가 하락하였다고 판단하고, 자산의 장부가격인 총투입원가 113억 7,500만원에서 68억2,500만원을 대손상각하여 45억 5,000만원으로 장부가격을 조정하였다. G, 대한주택보증 및 BE은 1999. 11월경 사업대상토지에 관한 위 항에서 본 신탁계약을 수익자를 대한주택보증으로 하는 처분신탁계약으로 변경하였고, 이에 따라 BE은 2000. 12. 18. 위 사업대상토지를 공매하였으나, 유찰되었는바, 공매시 공고의 주요한 내용은 다음과 같다. < 공매시 공고 내용 > 비고란에는 '위 신축 중 중단된 구축물 포함', 유의사항에는 '매매목적물 지상에 소재하는 미완성 건축물은 위탁자인 G에서 수익자인 대한주택보증에 제출한 사업포기 및 사업주체명의변경 동의서에 따라 일괄매매하나, 사전에 위탁자와 협의바라며, 매각 후 인수책임은 매수자가 부담함'이라고 각 기재되어 있다. 주식회사 CD(당시 상호는 주식회사 BG이었으나 2001. 1. 30. 주식회사 CD로 변경되었다. 이하 'CD'라 한다)의 대표이사인 CF은, G이 시행하다가 중단된 위 T 건축사업과 관련하여, U은 G로부터 건축 중 자산 등 사업인 허가권과 송전선로 이설권을 양도받아 이를 투자하고, CD는 BE으로부터 사업대상토지를 매수하여 이를 투자한다는 전제 하에 U과 T 건축사업을 공동시행하기로 하고, 2000. 12. 23. U과 사이에 아래와 같은 내용의 약정을 체결하였다. CD와 U 사이의 2000. 12. 23.자 약정 내용 U의 투자비는 사업부지에 기 투입된 G의 공사비, 사업허가권, 송전설로 이설권 등의 양수를 위하여 G이 지정하는 채무를 U이 인수, 상환하는 조건으로 한다. 이 경우 U의 투자비를 40억원으로 확정한다. 위의 사항을 제외한 투자비는 CD의 부담으로 한다. 사업이익금은 사업종료 후 정산하여 각 50%씩 배분한다. 위 약정에 따라, CD는 2001. 1. 8. BE으로부터 위 공매대상 목적물(사업대상토지)을 CD와 U의 공동명의로 매수하는 계약(이하 'CD와 BE 사이의 2001. 1. 8.자 매매계약'이라 한다)을 체결하였고, G은 같은 날 CD와 U 사이의 2000. 12. 23.자 약정서와 CD와 BE 사이의 2001. 1. 8.자 매매계약에 동의하는 취지로 U과 CD에게 '사업주체명의변경에 관한 동의서 및 이행각서'(이하 'U과 CD에 대한 2001. 1. 8.자 동의서 및 이행각서'라 한다)를 작성하여 건네주었고, BE은 2001. 1. 11. CD와 U에게 사업대상토지의 토지사용승낙서를 발급하여 주었다. U은 2001. 1. 19. L{계약당사자는 G과 U이 되어야 타당하나, 합의의 목적물에 관하여 위 가.의 항에서 본 바와 같이 G과 L 사이의 1997. 12. 23.자 T 건축사업권 양도담보제공합의가 있었으므로, G의 대표이사인 피고인의 묵시적 동의 아래 L이 직접 계약의 당사자가 되었다}과 사이에 'L은 U에게 위 가.의 항에서 본 위 G 주식 1,685,437주와 T 건축사업권을 80억 3,500만원에 매각한다'는 내용의 합의(이하 'L과 U 사이의 2001. 1. 19.자 합의'라 한다)를 하였다. 이에 따라, U은 위 매각대금 중 2억원은 계약금으로 지급하고 잔액 78억 3,500만원은 약속어음(발행교부일 2001. 2. 14., 지급만기일 2002. 12. 31.)을 발행하여 교부하였고, L은 2001. 2. 14. G의 L에 대한 채무 80억 3,500만원을 U이 인수한 것으로 회계 처리하였으며, G은 2001. 2. 23. 'U과 CD에 대한 위 2001. 1. 8.자 동의서 및 이행각서'에 따라 T 건축사업과 관련한 사업주체명의를 U과 CD의 공동명의로 변경하는 것에 동의한다는 내용의 건축주명의변경동의서를 작성하여 광주광역시 북구청장에게 제출하였고, 이에 따라 광주광역시 북구청장은 2001. 3. 30. T 건축사업과 관련한 사업주체명의를 G에서 U과 CD의 공동명의로 변경하는 것을 승인하였다. 다. CD의 U과의 위 2000. 12. 23.자 약정파기 그 후, CD는 "위 나.의 항의 BE의 공매공고내용과 위 나.의 항의 사업포기 및 사업주체명의변경동의서에 따르면 T 건축사업권은 이미 대한주택보증에게 모두 넘어간 것이 아니냐"는 주장을 하면서 U에게 위 나.의 항에서 본 수익분배율을 재조정하자는 제안을 하였으나, U이 이에 동의하지 않자, U과의 위 2000. 12. 23.자 공동약정을 파기하고, BE과의 2001. 1. 8.자 매매계약에 따른 중도금 등을 납부하지 아니하여, BE은 2001. 6. 27. 위 2001. 1. 8.자 매매계약을 해제하였다. 그 후, CD는 2001. 11. 8. 새로이 BE과 사이에 사업대상인 목적물을 CD 단독으로 매수한다는 매매계약을 다시 체결하였고, 부수하여 위 나.의 항의 사업포기 및 사업주체명의변경동의서에 따른 대한주택보증의 권리를 CD에게 양도하는 내용의 '인 허가권 양도 양수 합의서'를 작성하였다. CD, U 및 G 3사는 2002. 9. 2. T 사업권에 관한 3자간의 분쟁을 종결한다는 의미로 아래와 같은 내용의 합의를 하고, 같은 달 9. 광주광역시 북구청장으로부터 T 사업권에 관한 사업주체를 U과 CD의 공동명의에서 CD 단독명의로 하는 변경승인을 받았다. CD, U 및 G 3사의 2002. 9. 2.자 약정 내용 U은 BE과 CD 사이에 체결한 위 2001. 11. 8.자 인 허가권 양도 양수 합의서에 따라 CD에게 사업주체명의를 이양하여 CD 단독명의로 변경해 주기로 한다. CD는 U에게 L과 U에 대한 보상금조로 20억원을 지급한다. 라. G의 U에 대한 'Y 사업권' 양도 G은 1996. 4. 29. 제주 Y과 사이에 'G은 Y에게 학교이전에 필요한 신 부지를 매입하여 BD 중 고등학교의 교사를 신축하여 주고, 그 대가로 Y은 G에게 구 학교부지를 양도하며, 정산금액으로 G이 Y에게 현금 27억원을 주기로 한다'는 내용의 '토지매매계약'과 '공사도급계약'(이하 '토지매매계약'과 '공사도급계약'을 합하여 'Y사업'이라한다)을 체결한 후, 공사를 진행하던 중 G의 자금악화로 사업추진이 어렵게 되자 대외적 신용도를 고려하여 1997. 11. 15. 위 Y과의 의견 조율 하에 Z 주식회사(이하 'Z'이라한다)와 분양형 토지신탁사업계약을 체결하되, G이 Z으로부터 도급금액 10,474,200,000원(부가세포함)에 Y신축공사를 도급 받아 수행하는 형식으로 공사를 추진하였다(G은 Z으로부터 선급금 31억원을 약속어음으로 수령하고, 사업비 11,088,156,000원(부가세별도)은 G이 책임지고 CC은행 또는 DA은행으로부터 Z을 차주로 하여 차입할 수 있도록 한다는 약정을 하였다). 그 후, G의 부도가 발생하여 상당한 기간 공사가 중단된 상태에서 Z의 자금사 정도 악화되어 1999. 6월경부터 공사가 중단되자, Y은 G에 대하여 위 Y사업을 포기할 것을 요구하였고, 이에 피고인은 위 Y사업을 계속 추진하기 위하여 2001. 1. 13. U에게 Y사업권 일체를 아래와 같은 내용으로 양도하였다. G과 U 사이의 2001. 1. 13.자 약정 내용 U은 Y사업권 일체를 양수하는 인수대금으로 i) G에게 현금 25억원을 지급하고, ii) G의 공사기성품미지급비 및 Y에서 대지급한 기성공사비 합계 10억 3,800만원의 채무를 인수한다{U이 이 합의 이후 G에게 위 i)의 25억원을 지급한 바는 없다}. U이 자금을 제공하여 잔여공사를 마무리 짓고, Z과의 신탁해지업무는 U이 책임지고 수행하기로 하며, Y은 공사완료 후 정산차액을 위 항의 27억원에서 20억원으로 감액한다. <2001. 1. 13.자 기준, G의 Y사업관련 투입공사비 내역> 투입공사비 : 합계 약 129억 1,500만원[= 공사대금 약 75억9,200만원 + 신축부지 매입비 약 53억 2,300만원{피고인이 제출한 증 제49호(차입금 신청서)에 의하면, Y은 G로부터 신부지 매입대금으로 49억 4,500만원을 차입한 것으로 회계처리하였으나, 이는 G이 지급한 중개료나 민원비 등은 회계처리하지 않았기 때문인 것으로 보인다}] G의 회수금액 : 선급금 또는 기성금으로 49억 5,000만원을 지급받았다(증인 AN의 증언 및 수사기록 제1 2권 제691면의 공사대금 회수내역 상의 45억원은 G이 Z으로부터 지급받은 금액 위 49억 5,000만원에서 부가세를 공제한 금원인 것으로 보인다). 피고인이 제출한 증 제49호(자금차입허가신청)에 의하면, G은, Z의 자금사정악화로 기성공사비 수령이 불가능할 것으로 생각하고, 2001. 3. 2. Y에게 Y사업공사를 양도하는 의사를 표시하면서 공사비 및 도급금액과 하도급의 차액 정산관계는 Z과 Y 사이의 소송결과 또는 조정결과에 따를 것으로 약정하였고, 2001. 4. 26. Y과 사이에 기성고를 57. 07%로 합의타절하면서 기성공사비를 5,481,807,000원{G이 Z으로부터 도급 받은 금액 10,474,200,000(부가세포함)이 아닌 하도급금액 9,605,700,000원을 기준으로 한 것이다}인 것으로 합의하였다. Z과 Y은 2002. 8. 8. 'Y이 Z에게 37억원{당시까지의 Z이 Y사업과 관련하여 투입한 금액은 약 81억원이나(이 중 49억 5,000만원은 G에게 지급한 선급금 또는 기성금 부분이다), Y측이 공사 중단 등을 이유로 위 81억원 상당 전부의 지급을 거절하여, Z과 Y이 합의한 금액이 37억원이다}을 지급하고, G이 Z으로부터 지급받지 못한 공사기성은 이를 G이 포기하기로 하는' 약정을 하고 위 분양형 토지신탁사업계약을 해지하였다. G은, G과 U 사이의 위 2001. 1. 13.자 합의{위 라.의 항 참조}, L과 U 사이의 2001. 1. 19.자 합의{위 나.의 항 참조} 및 CD, U, G 3사의 위 2002. 9. 2.자 합의(위 다.의 항 참조)를 정리한다는 의미로 L 및 U과 사이에 아래와 같은 내용의 합의를 하고, 2002. 9. 2. U에게 'Y사업권'을 양도하였다. G, L, U 3사의 2002. 9. 2.자 합의 U이 위 라.의 항의 2001. 1. 13.자 합의에 따라 G에게 지급할 인수대금 중 현금 25억원을 60억 3,500만원으로 변경한다{위 2001. 1. 13.자 합의 중 ii)의 채무인수금 합계 10억 3,800만원은 2002. 9. 2. 이전에 U이 이미 지급하여 소멸한 상태였다} U은 G로부터 양도 양수받은 T 건축사업권과 관련된 수입{위 다.의 항의 CD와의 2002. 9. 2.자 합의에 따라 U이 CD로부터 받게 될 20억원의 수입}과 'Y 사업권과 관련된 수입(위와 같이 인수대금 중 현금부분을 변경한 부분으로서 U이 G에게 지급할 60억 3,500만원 부분)으로 L에게 직접 지급한다. 그 후, U은 Y사업을 완성하였다. 2. 범죄의 성부 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 범죄의 성부 위 인정사실에 의하면, G의 L에 대한 위 80억 3,500만원의 채무는 L과 U 사이의 위 2001. 1. 19.자 합의에 따른 L의 2001. 2. 14.자 회계처리 및 G이 위 2001. 1. 19.자 합의에 동의하는 의미로 2001. 2. 23. U에게 'T 건축사업'과 관련한 사업주체명의를 변경(당시 명의 변경이 U과 CD의 공동명의로 변경승인된 것은 G이 U에게 위 T 건축사업권을 양도하는 과정에서 U과 CD 사이의 공동사업약정에 따른 U의 입장을 고려하여 U 단독명의가 아닌 공동명의로 경료하여 준 것에 불과하다 할 것임)하여 줌으로써{위 1.의 나.의 , 항 참조} 그 일시 경에 U으로 면책적으로 인수되어 소멸하였다 할 것임에도 불구하고, G의 대표이사인 피고인이 2002. 9. 2. U에게 위와 같이 이미 소멸된 G의 L에 대한 채무를 인수하는 대가로 '위 G 주식 1,685,437주'와 'T 건축사업권'외에 새로이 'Y사업권'을 양도한 것은 채무자 아닌 G이 채무변제 명목으로 재산권을 무상으로 양도한 것이라 할 것이고, 이는 G의 대표이사로서 타인의 사무를 처리하는 피고인이 G의 재산을 적정하게 관리 유지 처분하여야 할 업무상 임무에 위배하여 G의 재산을 무상으로 양도함으로써 U으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 G에게 손해를 가한 것이므로, 배임이 성립된다 할 것이다. 나. 변호인의 주장 및 판단 변호인의 주장 이에 대하여 변호인은, U이 L과 사이에 위 2001. 1. 19.자 합의를 할 당시 위 T 건축사업권의 가치를 i) U이 G로부터 인수하여 투자하기로 한 G의 공사비, 사업허가권, 송전설로 이설권 등을 40억원으로 평가하고(CD와 U 사이의 위 2000. 12. 23.자 공동사업약정에서 평가한 금액임) i i) 공동사업수행 후 예상되는 이익분배금을 약 40억원으로 평가하여 합계 약 80억원의 가치가 있다고 생각하며 G의 L에 대한 위 80억 3,500만원의 채무를 인수하였으므로, 이익분배금이 40억원에 미달하면 L과 U 사이에는 정산문제가 발생하고 G과 L 사이에는 그 미달한 부분의 채무변제의무에 관한 문제가 남게 되는바, G이 앞에서 본 바와 같이 이미 대한주택보증에 양도하여 제3자에게 양도할 수 없는 T 건축사업권을 U에게 양도하였고, CD가 앞에서 본 바와 같은 이유로 공동사업약정을 파기하고 CD 단독명의로 사업을 추진하기 위해 대한주택보증을 배후에서 조종하여 G의 대한주택보증에 대한 '사업포기 및 사업주체명의변경동의'의 이행을 구하고 있으므로, L과 U 사이의 위 2001. 1. 19.자 합의와 그에 따른 T 건축사업권의 양도는 이중양도로써 무효이거나 하자 있는 권리의 양도 또는 권리이전의 이행불능에 해당하여 이를 원인으로 하여 U에 의해 해제될 상황에 있었고, 이에 따라 L과 U 사이의 위 2001. 1. 19.자 합의가 해제되는 경우 G의 L에 대한 채무도 소멸되지 않고 되살아나게 되는데, 이러한 장래의 불안정한 법률관계를 일괄하여 해결하기 위해 위 2002. 9. 2.자 CD, U 및 G 3자 합의 및 위 2002. 9. 2.자 L, U 및 G의 합의를 통해, T 건축사업권과 관련하여 U이 CD로부터 받게되는 20억원을 T 건축사업권의 가치로 산정하여 U이 인수한 G의 L에 대한 채무 80억 3,500만원 중 20억원에 대한 대가로 양도하고, Y사업권의 가치를 60억 3,500만원으로 산정하여 나머지 채무인수금 60억 3,500만원에 대한 대가로 U에게 양도한 것이므로 결국 G이 U에게 Y사업권까지도 양도한 것은 무상양도가 아니라 할 것이어서 배임이 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실에 대한 배임성립 여부는 피고인의 U에 대한 Y사업권 양도가 무상양도인지 또는 변호인이 주장하는 것처럼 U에게 G의 L에 대한 채무 80억 3,500만원 중 60억 3,500만원의 채무를 인수하게 하는 대가로 양도하였는지 여부에 있다 할 것이고, 이는 결국 G의 동의 또는 사후추인 아래 행하여진 L과 U사이의 위 2001. 1. 19.자 합의 및 그에 따른 T 건축사업권의 양도(G에서 U으로의 사업주체명의 변경 등)이 이중양도를 원인으로 무효이거나 채무불이행(하자 있는 권리의 양도 또는 권리이전의 이행불능)을 원인으로 해제될 운명에 있었는가 여부가 쟁점이라 할 것이므로 이에 관하여 살펴보기로 한다. (가) 먼저, L과 U 사이의 위 2001. 1. 19.자 합의와 그에 따른 G의 U에 대한 T 건축사업권의 양도가 이중양도에 해당하여 무효인지 여부에 관하여 본다. G은, 제1의 나.,에서 본 바와 같이 U에게 T 건축사업권을 양도하기 이전에, 1999. 5. 10. 대한주택보증의 보증채무이행 후의 G에 대한 구상권을 담보하여 준다는 취지로 대한주택보증에게 '사업포기 및 사업주체명의변경동의서'를 작성하여 교부하였고, 그 후 대한주택보증이 1999. 9. 28.부터 2001. 10. 19.까지 위 분양계약자들에게는 환급조치를 취하였으나, 위 공사업자 등 대물분양자들에게는 G과 별다른 협의 없이 환급조치를 취하지 아니한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 이러한 인정사실에 의하면, T 건축사업권에 관한 G과 대한주택보증 사이의 위 1999. 5. 10.자 사업포기 및 사업주체명의변경약정의 법률상 성격은 무조건의 재산권이전약정이라기보다는 양도담보제공약정으로 보여져서 G의 U에 대한 T 건축사업권양도가 이중양도로서 법률상 무효라고 판단하기 어렵고(G의 U에 대한 양도는 G과 대한주택보증 사이의 위 1999. 5. 10.자 사업포기 및 사업주체명의변경약정 이전에 있었던 G과 L 사이의 1997. 12. 23.자 T 건축사업권 양도담보제공합의를 전제로 하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 양도담보제공약정만으로는 아래 재산권이전약정으로 보는 경우와 마찬가지로 그 즉시 그 권리가 대한주택보증에게 완전히 이전되는 것이라고 할 수 없으므로), 또한 가사 이를 재산권이전약정으로 보더라도 그 양도의 목적물이 신축중인 건물, 사업허가권, 송전설로 이설권 등을 포함하는 것이라면, 그로 인하여 G이 대한주택보증에게 주택건설사업계획의 사업주체명의를 G에서 대한주택보증 또는 대한주택보증이 지정하는 자의 명의로 변경승인절차를 이행할 의무를 부담하는 등 양도합의에 따른 G의 이행의무문제가 남는다고 할 것이어서 약정에 따른 G의 의무이행이 선행됨이 없이 그 양도합의만으로 그 즉시 권리가 대한주택보증에게 완전히 이전되는 것이라고 할 수 없으므로, G의 U에 대한 양도는 그 양도행위가 U이 G의 범죄행위에 적극 가담하여 사회정의관념에 반하는 반사회적 법률행위에 해당하여 무효가 되지 않는 이상 유효하다 할 것인데, 이 사건의 경우 U이 G의 배임행위에 적극 가담하여 사회정의에 반하는 반사회적 법률행위를 하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로{피고인이 제출한 증 제32호(판결)의 기재에 의하면, 이와 관련하여 대한주택보증이 U과 G을 상대로 하여 제기한 이 법원 2001가합9139 사업주체명의변경승인신청절차이행 사건에서 이 법원은 2002. 12. 27. 같은 취지로 대한주택보증의 청구를 기각하였음을 알 수 있다}, G의 U에 대한 양도는 유효하다 할 것이다(다만, G은 대한주택보증에 대하여 위 U에 대한 양도로 인하여 대한주택보증이 구상권을 확보하지 못하는 만큼 그로 인한 손해배상의무를 부담하는지 여부는 별론이다). (나) 다음으로, G의 U에 대한 양도가 하자 있는 권리의 양도 또는 이행불능에 해당하여 이를 원인으로 해제가 가능한지 여부에 관하여 본다. G이 2001. 1. 8.경, 위 U과 BG 사이의 2000. 12. 23.자 약정서와 위 CD와 BE 사이의 2001. 1. 8.자 매매계약에 따라, 위 2000. 12. 23.자 약정서에 동의하는 취지로 U과 BG에게 사업주체명의변경에 관한 동의서 및 이행각서를 작성하여 건네주고, 2001. 2. 23. T 건축사업과 관련한 사업주체명의를 U과 CD의 공동명의로 변경하는 것에 동의한다는 내용의 건축주명의변경동의서를 작성하여 광주광역시 북구청장에게 제출하였고, 이에 따라, 광주광역시 북구청장이 2001. 3. 30. T 건축사업과 관련한 사업주체명의를 G에서 U과 CD의 공동명의로 변경하는 것을 승인한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 이러한 사실에 의하면, G은 2001. 2. 23.경 U에게 사업주체명의변경에 협력하는 등 그 채무의 내용에 따른 유효하고 완전한 이행{그 이행이 하자 없는 유효한 이행임은 위 (가)항에서 본 바와 같다)을 다하였다 할 것이므로, 더 이상 권리의 하자 또는 이행불능을 원인으로 한 해제의 문제는 남지 않는다 할 것이다. (다) 다음으로, 변호인은 마치, U이 T 건축사업권을 양수한 이유가 CD와의 공공사업약정을 통한 공동사업수행 후의 사업이익을 예상하고 이를 전제로 한 것인데 CD와의 공동사업약정이 G의 책임으로 파기되고 이로 인하여 사업이익이 감소하였으므로, G, L 및 U 3자 사이에 사후정산의 문제가 남는 것처럼 주장하므로 이에 관하여도 살펴보기로 한다. 변호인의 주장처럼 U이 T 건축사업권을 양수한 이유가 CD와의 공동사업약정을 통한 공동사업수행 후의 사업이익을 예상하고 이를 전제로 한 것이라고 하더라도, 위 공동사업약정이 파기되면 위 L과 U 사이의 2001. 1. 19.자 합의가 해제된다는 L과 U 사이의 의사의 합치가 없는 이상 이는 동기에 불과하다 할 것인데, L과 U 사이에 위와 같은 의사의 합치가 있었거나 위와 같은 동기를 위 L과 U 사이의 2001. 1. 19.자 합의의 내용으로 하는 의사를 표시하였음을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 앞에서 인정한 사실에 의하면, U과 CD와의 공동사업약정의 파기는, G의 이중양도로 인하여 공동사업수행에 차질이 있어 파기된 것이라기보다는(G은 앞에서 본 바와 같이 사업주체명의변경에 협력하는 등 채무의 내용에 따른 유효한 채무의 이행을 다하였으므로) CD의 CF이 위 2000. 12. 23.자 공동사업약정에 따라서도 계속하여 사업을 수행할 수 있음[CD가 BE과의 위 2001. 1. 8.자 매매계약에 따라 BE에게 중도금 및 잔금지급의무를 그대로 이행하였다면 위 2001. 1. 8.자 매매계약 및 G의 대한주택보증에 대한 1999. 5. 10.자 사업포기 및 사업주체명의변경동의서에 따르더라도, T 건축사업권과 관련된 일체의 권리는 제3자가 아닌 CD와 U의 공동명의로 완전히 유효하게 취득되었을 것임{광주지검 2002형제11907호 배임 피의사건 관련 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서(제5회, 공판기록 제42권에 편철)의 기재에 의하면, 당시까지 대한주택보증은 위 2001. 4월경 T 건축사업과 관련된 건축주 명의가 G에서 CD와 U의 공동명의로 변경된 것을 알고 있었음에도 불구하고, CD측에서 매각대금만 완납하면 문제가 없으므로 이의를 제기하지 않았음을 알 수 있다}]에도 불구하고 U과의 위 2000. 12. 23.자 공동사업약정 이전에 공고되어 알고 있었을 것으로 보이는 BE의 위 공매공고내용과 위 1999. 5. 10.자 사업포기 및 사업주체명의변경동의서를 재검토한 다음 U에 대하여 사업투자비와 사업종료 후의 사업이익금을 인정하지 않고서도 단독으로 사업을 추진하여 사업이익을 더 확보할 수 있다는 생각에 단독으로 사업을 추진하는 쪽으로 선회한 것으로 보여져서, L과 U 사이의 위 2001. 1. 9.자 합의와 그에 따른 G의 앞에서 본 바와 같은 유효한 채무의 이행 이후에 발생한 CD의 사정에 의하여 파기된 것이지 G의 책임으로 파기된 것이라고는 할 수 없으므로, 그로 인한 사업이익의 감소는 U이 감당해야 할 것이고, G, L 및 U 3자 사이에 사후정산의 문제는 남지 않는다 할 것이다. (라) 이상과 같은 이유로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. G의 재산상의 손해액에 대한 판단 가. 검사의 주장 검사는 이 사건 공소사실 제4항에서, G이 U에게 Y사업권을 무상양도할 당시 Y측으로부터 구 학교부지 매각대금에서 미회수금 84억 1,500만원을 충분히 회수할 수 있었음을 전제로, G이 입은 재산상의 손해액을 '당시 사업이익을 고려하지 않더라도 최소한 위 미회수금 84억 1,500만원 상당'인 것으로 공소를 제기하고 있으므로, G이 당시 위 미회수금을 충분히 회수할 수 있었는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 검사의 위 주장과 중인 AX의 법정진술은 당시 G에게 Y사업공사를 계속 수행하여 공사를 완성할 수 있는 능력이 있음을 전제로 한다고 할 것인데(G의 Y사업관련 공사대금회수는 G이 Y에게 신 학교부지에 학교 교사를 신축하여 건네준 다음에 약정한 정산금을 정산하면서 그 대가로 구 학교부지를 취득하는 방법으로 회수하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 구 학교부지를 처분하여 그 매각대금에서 위 미회수금을 회수하기 위해서는 G이 구 학교부지를 취득하여야 할 것이고 구 학교부지를 취득하기 위해서는 G이 Y사업공사를 완성하여야 하므로), 위 인정사실에서 본 바와 같이 G의 부도가 발생하여 상당한 기간 공사가 중단된 상태에서 Z의 자금사정도 악화되어 Y사업공사 1999. 6월경부터 중단된 점{G의 자금사정의 악화는 위 [판시 제1의 사실]의 1의 나.항에서 본 바와 같고, G은 자금조달능력이 없어 Z에 대한 자금조달약정도 위반하였음}, 이에 Y은 G에 대하여 위 Y사업을 포기할 것을 요구한 점, G은, 2001. 1. 13. U에게 Y사업권 일체를 양도하는 약정을 체결하였음에도 Z의 자금사정악화로 기성공사비 수령이 불가능할 것으로 생각하고, 2001. 3. 2. Y에게 Y사업공사를 양도하는 의사를 표시하면서 공사비 및 도급금액과 하도급의 차액 정산관계는 Z과 Y 사이의 소송결과 또는 조정결과에 따를 것으로 약정하였고, 2001. 4. 26. Y과 사이에 기성고를 57. 07%로 합의타절하면서 기성공사비를 5,481,807,000원{G이 Z으로부터 도급 받은 금액 10,474,200,000원(부가세포함)이 아닌 하도급금액 9,605,700,000원을 기준으로 함}으로 합의한 점, 자금조달을 담당하기로 한 G과 Z이 자금조달이 불가능하자, Y이 2001. 5. 9. 제주도 교육감에게 직접 자금차입허가신청을 한 점(피고인이 제출한 증 제49호), Z은, 자신의 Y사업관련 투입금액이 약 81억원이고 그 중 G에게 지급한 선급금 또는 기성금만 하더라도 49억 5,000만원임에도 불구하고, Y과 사이에 2002. 8. 8. Y으로부터 37억원만을 지급받고, G이 Z으로부터 지급받지 못한 공사기성은 G이 이를 포기하기로 하면서 위 분양형 토지신탁사업계약을 해지약정한 점 등에 비추어 보면, 당시 G이 자금을 조달하여 위 Y사업을 자체적으로 계속 수행할 능력이 있었다고는 보이지 아니하므로, G이 구 학교부지를 처분하여 위 미회수금 전액을 충분히 회수할 수 있었다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 이를 받아들이지 아니한다. 다. 그렇다면, G이 입은 재산상의 손해액은 U에게 양도할 당시의 Y사업권의 객관적 가치 상당액(G이 제3자에게 Y사업권을 처분할 경우 받을 수 있었던 금액 상당액)에서 U이 Y사업권의 양수대가로 인수한 G의 채무 합계 10억 3,800만원을 공제한 금액으로 봄이 상당하다 할 것이고, 당시 Y사업권의 객관적 가치는 당시까지의 i) 신축부지 매입비와 ii) H 건설이 투입한 공사비 전액이 아닌 기성고와 iii) 향후사업이익의 합산액에서 G이 회수한 금액을 공제한 금액으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 최소한 약 48억 1,680만원[= 약 58억 5,480만원{= 아래 } 10억 3,800만원]으로 보는 것이 타당할 것으로 보인다. <Y사업권의 객관적 가치 : 약 58억 5,480만원 > 합산액 : 약 108억 480만원 i) 신축부지매입비 : 약 53억 2,300만원 ii) 기성고 : 약 54억 8180만원 {G과 Y이 합의타절한 기성고임(계산의 편의를 위해 5,481,807,000원에서 1,000원 이하는 버림), 기성고의 인정에 있어 다른 견해가 있을 수 있으나 위 기성고는 Y과 G 사이에서 공사중단으로 인한 건축물의 파손, 변형 등의 문제와 지연손해로 인한 책임 등 제반문제를 고려하여 합의한 금액으로 보이므로 이를 기준으로 판단하는 것이 합리적일 것으로 보임} iii) 향후사업이익 : 이는 장래의 예상이익으로 위에서 본 여러 가지 사정들에 의할 때 어느 정도 재산상의 손해가 있었음을 인정할 수는 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수는 없어 계산에 산입하지는 않는다. G의 회수금액 : 49억 5,000만원 판시 제4의 사실] 1. 인정사실 판시 제4의 사실과 관련된 위 각 증거들 및 증 제65호, 증 제67호의 각 기재에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. F, AA 및 AB의 AC임대주택사업 추진 F, AA 및 AB은 1997. 8. 25. 위 3사가 4: 4: 2의 지분비율로 공동매입한 광주 서구 AC외 25필지 자연녹지 88,833m²(이하 'AC임대주택사업부지'라 한다) 지상에 건축연면적 89,293m² 상당의 연립주택 1,464세대를 건립하여 임대주택건설사업(이하 'AC임대주택사업'이라 한다)을 추진하는 주택건설사업승인계획을 광주광역시장으로부터 승인받고, AC임대주택사업을 추진하였다. 나. F의 AF은행 풍암동지점에 대한 37억 6,000만원의 채무부담 F, AA 및 AB은 1997. 9월경, 위 AC임대주택사업의 추진을 위하여, AF은행 풍암동지점에 대하여 위 AC임대주택사업부지에 관하여 채권최고액 약 342억 5,760만원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고, AF은행 풍암동지점으로부터 94억원을 대출받았다(F에 대한 대출은 40%인 37억 6,000만원, 참고로 당시의 대출신청서에는 위 AC임대주택사업부지에 관한 기투입대지비로 149억 7,900만원이 투입된 것으로 기재되어 있다) 다. AB 지분의 양도 주식회사 BN조합(이하 'BN조합'라 한다) 및 유한회사 AD(이하 'AD'이라 한다)의 실질적 사주였던 CG는 1997. 11월경 AA 및 AB의 실질적 사주였던 CH와 사이에 BN조합가 AA측에게 자금(총 50억원을 지원하기로 합의 : 그 중 32억원은 순수한 대출이고, 18억원은 AC임대주택사업에 관한 AB의 지분 20%를 인수하는 대가임)을 지원하고, 그 대가로 AD은 AB의 지분 20%를 인수하기로 하는 합의를 하고, AA측에게 18억원을 대출하여 주었다. 라. AC임대주택사업부지에 관한 1997. 11. 26.자 가등기 위 CG는 1997. 11. 26. AA의 부도가 우려되자 BN조합의 AA에 대한 기 대출채권을 담보하기 위해 위 AC임대주택사업부지에 관하여 AD 명의로 매매예약가등기를 경료하였다(당시 실제 매매하려는 취지는 아니었으므로 가등기비용 절약을 위해 매매비용을 13억 9,500만원 정도로 허위로 작성하였고, F은 관계사인 G이 위 AA의 BN조합에 대한 채무보증인이었으므로 F의 지분에 관하여도 매매예약가등기를 경료하는데 협력하였다). 마. AA 및 AB은 1997. 12월경 부도가 발생하였다. 바. 위 AC임대주택사업부지의 지목변경으로 인한 땅값 상승 등으로 인한 사업수익증가 예상 광주광역시는 1998년 3월경 위 AC임대주택사업부지의 지목을 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경하는 '광주도시계획(재정비)입안을 위한 주민 등의 의견청취공모'를 발표하였고, 이로 인하여 F, AA 및 AB은 위 AC임대주택사업부지의 땅값 상승과 사업목적물을 연립주택에서 고층아파트형 임대주택으로 변경하여 건설할 수 있음(용적률 2.5배 상승)을 예상할 수 있었고, 그 후 광주광역시는 1998. 9. 15. 위 AC임대주택사업부지의 지목을 자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경하는 도시계획변경결정을 하였다. 건설교통부는 1998. 9월에서 10월 사이에 임대아파트의 전용면적을 기존 25평에서 34평까지 건설할 수 있다는 발표를 하였고, 비슷한 시기에 중형임대주택에도 이자가 싼 주택기금을 지원해 준다는 정부방침이 정해져 사업수익이 더 늘어날 것이라는 예상도 가능했었다. 사. 주택건설 사업성 분석 보고서 F을 포함하는 BT그룹의 주력사인 G의 기획실 상무 AI은, 위 AC임대주택사업을 비롯하여 G 및 그 관계사의 수익성이 있는 사업의 사업성을 분석하라는 피고인의 지시에 따라, 1998년 4월경 G 기획실에서 위 광주광역시의 도시계획변경을 전제로 하는 AC임대주택사업에 관한 '주택건설 사업성 분석 보고서'를 작성하였으며, 참고로 그 중요내용은 아래와 같다. <주택건설 사업성 분석 보고서의 중요내용> 서류상 예상 수익 : 311억 8,400만원 기성 정도 : 토지현황과 관련 사업부지 내 벌목 및 기초토목공사가 완료되어 즉시 착공가능 기 토지구입투자비 : 155억 500만원(토지매입비 121억 800만원, 부대비용 약 12억원 및 금융비용 약 21억원 포함) 공사추진 및 인허가비 투입공사비 : 4월이전 15억 4,200만원, 4월 중 투입비 14억 8,900만원 인허가비 : 실투입비 12억 5,000만원 설계감리비 : 기존임대주택 투입설계비 7억 1,900만원, 재설계비 2억 6,100만원 AD 가등기를 본등기로 전환한 후 G 지정자에게 소유권을 이전한 후 AF은행 국민주택기금 근저당권설정 후 주택사업공제조합에서 요구하는 신탁등기 등 채권확보 가능도록 함 아. 위 CG의 피고인과 위 CH에 대한 제의 위 CG(1998. 9. 11. 사망)는 자신이 사망하기 전에 피고인과 위 CH에게 "이미 부도가 난 AA과 F의 이름으로는 더 이상 위 AC임대주택사업을 계속 추진하기가 어려우니 AD에게 위 AC임대주택사업을 넘겨 사업을 계속 수행하게 하는 것이 어떤가"라는 취지의 제안을 하였다. 자. F의 위 AC임대주택사업부지 매도관련 회계처리 및 G의 관련 회계처리 F은 1998. 5월경부터 같은 해 6월경까지 사이의 일자로 위 AC임대주택사업부지를 매도하여 현금 41억 1,000만원을 받았고, 이를 F의 G에 대한 BS백화점 공사대금 채무 중 일부에 대한 변제 명목으로 지급한 것처럼 회계처리를 하였다. G은 1998. 5월경 F으로부터 위 41억 1,000만원을 수령하여 G의 BN조합에 대한 기차입채무 중 CI 등 협력업체(이하 'CI 등 G 협력업체'라 한다) 명의의 대출금 약 42억 4,000만원을 변제한 것처럼 회계처리를 하였다. F은 아래에서 보는 바와 같이 AD에게 위 AC임대주택사업을 완전히 이전한 후인 1998. 12월경 AD이 F의 위 AF은행 풍향동지점에 대한 채무 37억 6,000만원을 인수하는 것을 전제로 AD에게 위 AC임대주택사업부지와 건설 중 자산을 처분하여 마련한 37억 6,000만원으로 위 AF은행 풍향동지점에 대한 장기차입금을 변제한 것처럼 회계처리 하였다(F의 위 AC임대주택사업부지 관련 회계처리내역을 구체적으로 보면, 장부가 49억 4,300만원 상당인 위 사업부지 지분 40%를 62억 5,000만원에, 장부가 10억 1,000만원 상당인 위 부지상의 건설중 자산을 16억 2,000만원에, 총 매각 대금 78억 7,000만원에 매각한 것으로 처리하였다). 차. BN조합의 G에 대한 G 협력업체 명의의 대환 대출 BN조합는, BN조합가 G에 대하여 CI 등 G 협력업체 명의로 기대출{위 자.의 항의 G 협력업체 명의 대출과 동일함}하여 주었던 채권의 만기가 도래하자 G의 채무변제를 위하여, 1998. 5. 22.부터 같은 해 6. 22.까지 사이에 다시 G 협력업체 명의로 약 42억 8,500만원의 신규대출이 있었던 것처럼 만기를 연장하는 대환 대출을 하였다. 카. F(1998. 7. 15.자로 화의개시신청)의 위 AC임대주택사업권 지분 처분 위 CG가 1998. 9. 11. 사망하자, 피고인과 위 CH는 각각 F과 AA을 대표하여 1998. 9월경부터 같은 해 11월경 사이에 AD의 대표이사인 AE과 사이에 AD에게 위 AC임대주택사업권(위 AC임대주택사업부지와 건설 중 자산, 사업허가권 등을 포함한 개념임)에 관한 각 회사의 지분을 처분하기로 합의하였다(이 합의는 피고인이 위 AE에게 "부도가 발생한 F의 이름으로 임대아파트 사업에 관여하면 모양이 좋지 않다. AD에서 사업권을 받아가서 사업을 해보면 짭짤하게 이익을 볼 것이다. 내게 이익금의 40%를 보장해 주면 AD도 좋고 나도 좋은 것 아니냐."라는 취지로 제안하여 이루어졌다). 이에 따라, 피고인, 위 CH 및 위 AE은 1998. 11. 30. 위 AC임대주택사업권에 관한 사업권양도 양수계약서를 작성하고, 위 AC임대주택사업부지에 관한 매매계약서를 위 라.항의 1997. 11. 26.자 매매예약가등기의 날짜에 맞춰 소급하여 작성하였으며,AD은 1998. 12. 1. F의 협력아래 위 AC임대주택사업부지에 관하여 AD 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 위 AC임대주택사업주체를 F, AA 및 AB에서 AD로 변경하는 주택건설계획변경신청이 1998. 12. 22. 광주광역시로부터 승인됨으로써, 위 AC임대주택사업권은 같은 날 AD로 완전히 이전되었다. 위 AC임대주택사업부지에 관한 약정 매매대금 AD이 위 나.항에서 본 F, AA 및 AB의 AF은행 풍암동지점에 대한 채무 약 94억 원(F의 채무는 그 중 40%인 약 37억 6,000만원)과 AA의 AF은행에 대한 단독 대출채무 약 53억원(이는 위 94억원과는 다른 AA의 별도의 채무임) 등을 포함한 합계 약 161억원의 채무를 인수하는 조건이었다. 피고인에게 지분 40%인정 피고인과 위 AE은 위 AC임대주택사업을 완료한 후에 AD이 F이 아닌 피고인 개인에게 위 사업과 관련된 건축비용 등 제반비용을 공제한 사업이익 중에서 F의 지분 40%에 해당하는 금원을 지급하는 것으로 구두약정하였다(이와 같은 구두약정에 따라 피고인은 당시 F의 화의개시신청사건을 심리하는 이 법원에 F의 위 AC임대주택사업과 관련된 자산 및 사업추진상황을 보고하지도 아니하였고, 위 AE은 AA측에도 AA 또는 위 CH 개인에게 AA의 지분비율인 40%만큼 사업이익을 정산하기로 구두약정을 하였다). 타. 1999. 1. 1.자 기준 공시지가 F의 위 AC임대주택사업부지 관한 지분 40%에 해당하는 공시지가는 1999. 1. 1.자 기준으로 약 90억 3,600만원이다. 파. 2001. 7월 기준 AD의 잠정 예상수익 AD의 위 AC임대주택사업완료 후인 2001. 7월 기준 위 AC임대아파트사업관련 잠정 예상수익은 약 330억원 가량이다. 하. AD에서 U으로의 송금 피고인은 2001. 8월에서 9월경 사이에 AD로부터 U으로 250억원을 송금받아, 위 250억원 중 140억원은 U의 AD에 대한 장기차입금으로 회계처리하고, 그 중 110억원은 궁극적으로 위 AC임대주택사업과 관련한 피고인의 지분 40%에 해당하는 금원으로 생각하고 피고인이 개인적으로 U에게 빌려준 돈이라는 뜻으로 대표이사 가수금으로 회계처리하였다가, 이에 대하여 AD에서 항의를 하자 AD의 투자금으로 환원처리하였다. 2. 범죄의 성부 및 변호인의 변소에 대한 판단 가. 범죄의 성부 위 인정사실에 의하면, 피고인은 F의 대표이사로서, G의 재산인 위 AC임대주택사업권(사업부지, 건설중 자산 및 위 AC임대주택사업과 관련된 기타 가치 등을 포함)의 가치가 위 1의 바.항에서 본 바와 같이 AC임대주택사업부지의 지목변경(자연녹지지역에서 일반주거지역으로 변경) 등으로 위 부지 자체의 가격이 상승하였을 뿐만 아니라 위 부지상에 연립주택이 아닌 고층아파트를 건축할 수 있게 됨으로써 훨씬 상승하였으므로, 그 상승된 가치를 적정하게 반영하여 이를 적정하게 관리 처분하여야할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 이를 AD에게 양도함에 있어 F의 법인차원에서는 위 AF은행 풍향동지점에 대한 채무인수금 약 37억6,000만원 외에 별도로 그 양도에 상응하는 대가를 받은 바 없이 양도하고 오히려 피고인 개인에게 향후 사업이익의 40%를 지급하여 달라고 구두약정함으로써, AD로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하고 F에게 재산상의 손해를 입게하였다 할 것이므로 배임죄가 성립한다 할 것이다. 나. 변호인의 주장 이에 대하여 변호인은, 피고인이 아래에서 보는 바와 같은 여러 단계의 양도과정을 통해 F의 위 AC임대주택사업권 지분 40%를 AD에게 양도하였으며 그 양도 대가로 F 또는 G의 채무 약 78억 6,000만원(종국적으로는 F의 채무)을 피고인이나 AD로 하여금 인수하게 하여 각 그 채무를 소멸하게 하였으므로, F에게 재산상의 손해가 발생한 것이 아니며, AD의 향후 사업이익에서 받기로 한 지분 40%는 피고인 개인 것이라 할 것이므로, 배임이 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. < 변호인이 주장하는 양도과정 > 피고인과 위 CG는 1998. 5월경 AD이 F으로부터 위 AC임대주택사업부지에 관한 지분 40%를 양수하기로 하고, 그 양수 대가는 AD이 i) F의 AF은행 풍향동지점에 대한 대출채무 약 37억 6,000만원(위 1의 나.항 참조)과 ii) G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 중 약 41억원(위 1의 자.항 참조)을 인수하는 것으로 하는 구두약정을 하였다. 위 구두약정에 따라, F과 G은 위 1.의 자.항에서 본 바와 같은 회계처리를 하여 G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 약 41억원을 변제한 것으로 회계처리를 하였고(다만, 채무인수인인 위 CG나 AD이 당장 위 41억원의 채무를 변제하지 못하는 형편이어서 피고인이 개인적으로 CI 등 G 협력업체들에게 부탁하여 그 채무를 그들 명의로 장기대출처리해 두었다고 한다), BN조합는 G의 화의절차에서 위 약 41억원을 화의채권으로 신고하지 않았다. 그런데 위 CG가 1998. 8월 내지 9월경 AD에서 위 AC임대주택사업부지를 위 구두약정대로 양수하여 그 사업을 추진하는데 있어 여러 가지 문제{i) F의 AF은행 풍향동지점에 대한 위 37억 6,000만원의 대출채무인수와 관련하여서는 AF은행에서 위 1.의 나.항에서 본 근저당이 같은 항에서 본 위 94억원 외에 다른 채권도 담보하는 포괄근저당이라고 주장하는 등의 문제가 발생하고, ii) AD에서 G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 중 약 41억원을 인수하는 것은 BN조합의 AD에 대한 관계에서 동일인한도초과대출금지의 문제가 발생하였다고 한다}가 발생하여 다시 F에게 위 AC임대주택사업권을 넘기려고 하였으나, 다시 F에게 위 AC임대주택사업권을 넘기는 것도 BN조합가 G의 화의절차에서 G에 대한 CI 등 G 협력업체명의의 채권 위 41억원을 화의채권으로 신고하지 않아 그로 인한 문제가 발생하여, 이러한 문제들을 해결하기 위해, 피고인과 위 CG는 당시 F이 아닌 피고인 개인이 AD로부터 위 AC임대주택사업권을 다시 양수하기로 하고, 그 양수 대가인 i) F의 AF은행 풍향동지점에 대한 위 37억 6,000만원의 대출채무와 ii) G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 중 약 41억원을 피고인 개인이 인수하는 것으로 구두약정하였다. 위 CG가 사망하자, 피고인은 CG의 유족과 위 AE, 당시 BN조합의 전무였던 BK에게 위와 같은 내용을 알리며, AD에게 위 AC임대주택사업부지를 포함한 사업권 지분 40%를 다시 양도하면서 i) F의 AF은행 풍향동지점에 대한 위 37억 6,000만원의 대출채무는 AD에게 인수하게 하였고, ii) G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 중 약 41억원은 피고인이 인수하여 계속 부담하는 것으로 하였다. 다. 판단 변호인의 위 주장과 관련된 증거로는 피고인의 이 법정 제3회 공판기일에서부터의 법정진술 외에 증인 AG, AI의 각 일부 법정진술과 AI에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재가 있으나, 중인 AG, AI의 각 일부 법정진술과 AI에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재는 AG과 AI이 직접 경험한 것이 아닌 이 사건 발생 이후에 피고인을 통해서 전해들은 내용으로 보여지므로 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 이 법정 제3회 공판기일에서부터의 법정진술을 믿기 어려운 이상 이 진술들도 또한 믿기 어렵다 할 것이어서, 결국 변호인의 위 주장을 인정할 실질적인 증거는 피고인의 이 법정 제3회 공판기일에서부터의 법정진술뿐이라 할 것이므로, 아래에서 피고인의 이 법정 제3회 공판기일에서부터의 진술내용의 신빙성 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 먼저 변호인의 주장처럼 위와 같은 각 구두약정에 따라 피고인이 G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 위 41억원을 인수하였는지 여부에 관하여 살펴본다. (가) 피고인의 이 법정 제3회 공판기일에서부터의 법정진술은, 피고인이 피고인 작성의 진술서(수사기록 제2 4권 제1835면), 검찰 제2, 3회 피의자신문 및 이 법정 제1회 공판기일에서까지는 AD이 i) F의 AF은행 풍향동지점에 대한 위 37억 6,000만 원의 대출채무를 인수한 외에도 ii) G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 위 41억원도 함께 인수하여 변제하기로 하였다고 주장하다가, 그 이후 갑자기 ii) G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무 위 41억원은 피고인이 인수한 것이라고 그 진술을 번복한 점, 증인 AE은 이 법정에서 피고인으로부터 변호인이 주장하는 위와 같은 과정의 내용을 들은 적이 없다고 진술하는 점, BK에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 제2 5권 제2160면)의 진술기재, BM에 대한 검찰 진술조서(수사기록 제2 5권 제2167면)의 진술기재 및 BK 작성의 답변서(수사기록 제25권 제2165면)의 기재에 의하면, 당시 BN조합의 전무 BK, 관리부장 BM은 위 G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의 대출의 실제 사용자는 'G'이고, 당시 위 CG가 동일인한도초과대출금지규정에 위반하여 G에게 대출한 것이며, G의 부도 이후 그 대출이자의 불입이 중단되었으나 G의 재기가능성을 판단한 결과 법적 조치를 통한 채권회수보다는 자체회생을 통한 채권회수를 하는 것이 부실채권회수를 위해서는 더 낫다고 판단되어 일부 이자를 납부하게 하였다고(기 대출금에 대한 이자 납입을 위하여서는 추가여신을 취급하였다고 함) 진술하는 점, 피고인은 1998. 11월경 G 사옥에서 그 곳에 모인 백여명의 직원들과 협력업체 및 채권자들에게 채무변제계획을 설명하면서 "위 AC임대주택사업부지에 관한 지분 40%를 가지고 있으므로 그 사업이 원활하게 수행되면 위 돈으로 빚을 갚을 수 있다"는 취지로 공언한바 있어 자신은 배임의 고의가 없다고 주장하고, 증인 AE의 일부 증언 등에 의하면, 피고인이 위와 같이 공언한 사실은 인정되나, 위 공언내용으로 위 지분 40%의 소유자가 피고인 개인임을 공언한 것인지 F임을 공언한 것인지 알 수 없으며, 만일 위 지분 40%의 소유자가 F이라고 공언하였다면 당시 위 지분 40%를 피고인 개인의 소유로 하기로 하였다는 피고인의 주장과 모순되는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, (나) 변호인의 위와 같은 주장이 타당하기 위해서는 위 G의 BN조합에 대한 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출채무가 1998. 5월경은 위 CG 또는 AD의 채무로, 8월에서 9월경부터는 피고인 개인채무로 각 정리가 되었어야 하나, BN조합 대환대출관련 채권서류 및 판결문(수사기록 제14권 제1711 내지 1776면)의 기재에 의하면, 위 CI 등 G의 협력업체들은 '당시 자금사정이 어려운 G이 1998. 5월에서 1998. 6월 사이에 BN조합로부터 대출받았었던 기존 대출금에 대한 만기가 도래하자 BN조합로부터 추가대출을 받으려 하였으나 동일인한도초과대출금지규정으로 인하여 추가 신규대출을 받아 기존 대출금을 상환하는 것이 불가능하자, 이러한 문제를 해결하기 위해 피고인과 위 CG는 위 CI 등 G의 협력업체들 명의로 신규대출을 받아 G의 기존대출금을 상환하기로 합의하고, 그 합의에 따라 위 CI 등 G의 협력업체들 명의로 신규대출을 받았으므로, 위 신규대출계약의 실질적인 당사자는 'G'과 BN조합이고, 위 신규대출계약은 위 CI 등 G의 협력업체들에 대하여 신규대출에 따른 채무부담의 의사 없이 이루어진 통정의 허위표시이다'라고 주장하며(즉, 실질적인 채무자가 피고인 개인이 아닌 G 법인임을 주장하며) 소를 제기한 사실, 광주고등법원 2003. 8. 29. 선고 2002나10522 판결은 위와 같은 CI 등 G 협력업체들의 주장을 받아들여 실질적인 채무자가 'G'임을 인정하는 취지의 판결을 한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 각 사실들에 의하면, 위 CI 등 G 협력업체들 명의의 대출은 계속하여 G의 채무였음을 인정할 수 있을 것이므로{만일, 위 CI 등 G 협력업체들의 채무가 변호인 주장처럼 CG 또는 AD을 거쳐 피고인 개인채무로 인수되었었다면, 적어도 위 CI 등 G의 협력업체들과 위 (가)항의 에서 본 BK과 BM은 변호인의 위 주장과 같은 내용을 알고 있었을 것이고, 위 CI 등 G 협력업체명의 대출채무의 실질적인 채무자가 G이 아닌 CG(AD) 또는 피고인 개인임을 언급하였을 것이며, 동일인한도초과대출금지규정에 위배되는 회사가 G이 아닌 AD이라고 언급하였을 것인데, 그에 관한 언급이 없다}, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 가사 변호인의 위 주장과 같은 구두약정들이 피고인과 위 CG 사이에 있었다고 하더라도(변호인은 마치 피고인이 다시 AD에게 위 AC임대주택사업부지를 양도할 당시인 1998. 9월에서 12월 사이에 위 사업부지를 포함한 위 AC임대주택사업권이 피고인의 소유로 있었고, 피고인이 그러한 권리에 바탕을 두고 AD에게 다시 양도한 것처럼 주장하는 것으로 보이나), 위 의 (나)항에서 본 바와 같이 위 CI 등 G 협력업체들 명의의 채무는 위 CG나 AD, 피고인이 이를 인수한 바가 없이 그대로 G의 채무로 남고 소멸되지 아니한 점(즉, 변호인이 주장하는 피고인과 위 CG의 구두약정들에 따른 정당한 대가의 이행이 없었던 점), 변호인의 주장과 같은 구두약정들에 따라 F, G이 당시 그에 따른 회계처리까지 할 정도라면, 위 F의 AF은행 풍향동지점에 대한 채무 37억 6,000만원에 관한 채무인수절차도 그 당시 어느 정도 진행되고, 적어도 AC임대주택사업부지에 관한 매매계약서 등을 작성하였을 것임에도 불구하고 그러한 절차를 거치지 아니한 점 등에 비추어 보면, 변호인이 주장하는 위 구두약정들은 매매예약에 불과하거나 양수인이 CG, 피고인, AD의 순으로 변경되는 계약당사자 지위이전 합의에 불과한 것으로 보이므로(즉 위 사업부지를 포함한 위 AC임대주택사업권이 피고인의 소유가 된 것은 아님), 양도인인 F의 대표이사인 피고인은 1998. 9월에서 12월 사이에 위 AE과 합의를 할 당시 앞에서 본 바와 같은 지목변경 등으로 인한 땅값 상승과 향후 사업이익 상승 등을 충분히 고려하여 AD에게 위 AC임대주택사업권 지분 40%를 양도하여야할 업무상의 임무가 여전히 있었다고 할 것임에도 불구하고, 위 가.항에서 본 바와 같이 AD로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하고 F에게 재산상의 손해를 가하였다 할 것이므로, 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. F의 재산상의 손해액에 대한 판단 가. 검사의 주장 검사는 이 사건 공소사실 제5항에서, F이 입은 재산상의 손해액을 '위 임대주택건설사업부지 등을 포함한 F의 사업권지분에 상응하는 대가'로 보면서, 위 임대주택건설사업부지 등을 저가 양도한 부분은 계산하지 않더라도 적어도 사업권지분에 해당하는 124억 7,360만원{= 311억 8,400만원(위 1.의 사.항에서 본 주택건설 사업성 분석 보고서상의 예상수익) × 0.4}의 재산상의 손해를 F에게 가하였다는 취지로 공소를 제기하고 있다. 나. 판단 먼저, 검사가 주장하는 124억 7,360만원 상당의 예상 수익을 F의 재산상의 손해액으로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이는 향후 F이 위 AC임대주택사업에 관한 공사비를 적절히 조달하여 순조롭게 계속 공사를 수행한 후에 그 분양도 순조롭게 이루어질 것을 전제로 하는 장래의 예상수익이라 할 것이나, 앞에서 본 사실들[판시 제1의 사실]과 [판시 제3의 사실]도 포함}과 AE의 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 당시 건설경기는 1997년 IMF이후에 크게 위축되었고, F 뿐만 아니라 그 모회사인 G도 IMF관리체제의 고금리 및 긴축재정에 따른 건물 및 자산가격의 폭락, 금융기관의 여신축소에 따른 자금경색 등으로 부도가 발생하여 F이 공사비를 적절히 조달하여 위 AC임대주택사업을 계속 수행할 수 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들에 의하면, F에게 장래의 예상수익으로 어느 정도 재산상의 손해가 발생하였음은 인정할 수는 있으나 그 재산상의 손해를 검사가 공소제기하는 것처럼 124억 7,360만원 상당으로 볼 수는 없을 뿐만 아니라 그 가액을 구체적으로 산정할 수도 없다 할 것이다. 그렇다면, F이 입은 재산상의 손해액은 AD에게 위 AC임대주택건설사업부지 등을 저가양도함으로써 발생한 손해액을 최소한으로 보는 것이 타당할 것이고, 위 AC임대주택건설사업부지 등을 저가양도함으로써 발생한 손해액은 AD에게 양도할 당시의 위 AC임대주택사업부지에 관한 F의 지분 40% 상당액과 F이 기 투입한 위 부지상의 건설 중의 자산을 합한 객관적 가치 상당액(향후 예상수익은 앞에서 본 바와 같이 그 가액을 산정할 수 없어 계산에 포함하지는 않음)에서 AD이 위 AC임대주택사업권의 양수대가로 인수한 F의 AF은행 풍향동지점에 대한 대출채무 37억 6,000만원을 공제한 금액으로 봄이 상당하다 할 것이고, 당시 위 AC임대주택사업부지에 관한 F의지분 40% 상당액의 객관적 가치는 당시의 공시지가를 기준으로 하여야 할 것이나 이에 관한 자료가 없으므로 앞에서 본 1999. 1. 1.자 공시지가 약 90억 3,600만원(양도 당시와 1999. 1. 1.은 그 시일에 큰 차이가 없고, 그 기간 동안 지가의 변동이 있을 만한 특별한 사정이 보이지 아니하며, 통상 공시지가는 기준일로부터 2~3개월 전에 조사에 착수하여 기준일자의 공시지가로 결정되는 점에 비추어 볼 때, 위 1999. 1. 1.자 공시지가 상당액을 양도 당시의 공시지가 상당액으로 추정하더라도 무리는 없어 보임)으로 보는 것이 상당하다 할 것이고, 건축중의 자산은 최소한 장부가인 10억 1,000만원 상당은 될 것으로 보이므로, 최소한 약 62억 8,600만원(= 위 약 90억 3,600만원 + 위 10억 1,000만원 위 37억 6,000만원)으로 보는 것이 타당할 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 제1항 사실 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) 나. 판시 제2항 및 제3항 사실 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 다. 판시 제4항 사실 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 1. 공소사실 제2항의 B, C, D에 대한 현금대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(이하 '관계 3사에 대한 현금대여로 인한 배임의 점'이라 한다)의 요지 이 사건 공소사실 중 관계 3사에 대한 현금대여로 인한 배임의 점의 요지는 '피고인은 영리법인이 다른 법인에게 현금 및 어음대여, 지급보증 등 여신제공을 할 경우에는 여신제공대상 기업의 사업계획, 재무구조, 자금수지계획 등을 고려하여 상환가능성을 신 중히 검토하되 만일 조금이라도 상환이 확실치 않을 경우에는 여신제공에 대하여 충분한 담보를 취득하여야 할 뿐 아니라 이와 같은 여신제공의 규모가 여신제공기업의 자산규모나 매출액에 비하여 상당한 정도에 이르러 여신제공기업의 재무구조와 경영전략에 중대한 영향을 줄 수 있을 경우에는 반드시 이사회의 승인을 거쳐야 하며, 특히 여신제공기업이 상장된 공개기업이라든가 여신제공대상이 여신제공법인과 특수한 관계에 있는 경우에는 더욱 엄격하게 증권거래법상 공시와 함께 이사회의 실질적인 검증절차를 거쳐야 함에도 불구하고, G의 관계사로서 피고인 및 특수관계인들이 대주주 내지 임원으로 있는 B, C, D은 부채 총액이 매출액을 월등히 상회하고 부채구조도 단기부채비율이 매우 높으며 1995년부터 1997년에 이르기까지 3년 연속 당기순손실을 기록한데다가 이미 자본잠식 상태에 있거나 부채비율이 수천%에 이르고 향후 사업전망도 개선의 여지가 없을 뿐만 아니라 오히려 더욱 악화될 것이 명백한 상황임에도 불구하고, G 및 그 관계사들의 경영을 총괄하는 위치에서, 업무상 임무에 위배하여 1998. 1. 3.경(공소사실에는 1998. 1. 13.로 기재되어 있으나 이는 오기로 보임) 대출금에 합당한 담보도 제공받지 아니한 채 이사회의 결의도 없이 G 법인계좌에서 1,570,148,000원을 인출하여 C에 운영자금으로 대여한 것을 비롯하여 그때부터 1999. 5. 14.경까지 별지 2 G의 관계사에 대한 현금대여 내역 기재와 같이 51회에 걸쳐 같은 방법으로 B에 약 95억 6,424만원, C에 약 28억 4,885만원, D에 12억 5,100만원 합계 약 136억 6410만원 상당을 대여함으로써 B, C, D으로 하여금 위 각 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게하고, G에게 합계 약 136억 6410만원 상당의 재산상 손해를 가하였다'라고 함에 있다. 2. 변호인 및 피고인의 변소 가. 자금의 이동이 수반되지 않은 단순한 회계처리에 불과하다는 주장 이 사건 공소사실 제2항과 관련된 별지 2. G의 관계사에 대한 현금대여내역 중 i) B 부분 순번 제20항, 제22항 내지 제25항, 제33항, ii) C 부분 순번 제1항, 제3항, ii) D 부분 순번 제1, 2항은 공소사실 기재 일시에 실제 자금의 이동이 있었던 것이 아니라, 공소사실 기재 일시 이전에 G이 직접 AS이나 AV 등 제2금융권에서 할인대출받은 금원을 위 B, C 및 D(이하 위 3사를 합하여 '관계 3사'라 한다)에게 대여해 준 것을 공소사실 기재 일시에 회계처리만을 바로 잡은 것에 불과하여 위 공소사실 기재 일 시에 G에게 손해를 입힌 바가 없고, 실제 대여가 이루어진 공소사실 기재일시 전에는 관계 3사에게 변제 능력이 있었으며 피고인이 G의 대표이사도 아니었으므로 피고인에게 배임의 고의가 있다고 할 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 별지 2. G의 관계사에 대한 현금대여내역 중 위 가.항의 부분을 제외한 나머지 관계 3사 대여부분은 소액대여로 배임의 고의가 없다는 주장 위 가.항의 부분을 제외한 나머지 관계사 대여 부분은 공소사실 기재와 같이 대여한 것은 사실이나, 대여 후 몇 일이 지나지 않아 바로 변제 받은 것으로 보아 G에게 재산상의 손해가 발생하였다고 볼 수 없거나, 그 대여금액이 소액인 점에 비추어 피고인이 회수가능하다는 판단하에 대여한 것으로 배임의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 기초사실 이 사건 공소사실 제2항과 관련된 증거로는 피고인의 일부 법정진술, 증인 AG의 일부 법정진술, 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, CJ에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 및 O에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재, AG에 대한 제1회 문답서(수사기록 제2 1권 제379면)의 진술기재, V 작성의 자술서(수사기록 제2 1권 제399면)의 기재 및 O 작성의 각 자술서(수사기록 제2 1권 제389면, 제398면)의 각 일부 기재, 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 1권 제141면), G의 관계사에 대한 대 여금명세표(수사기록 제2 1권 제155면), 확인서(관계사 대여금 관련사항, 수사기록 제21권 제167면), (주) B 재무재표(1995~1998 사업년도, 수사기록 제2 1권 제335면), (주) D 재무재표(1995~1998 사업년도, 수사기록 제2 1권 제349면), (주) C 업체개황 및 재무제표 인터넷 출력자료(수사기록 제21권 제362면)의 각 기재가 있다. 위 각 증거들에 의하면, 피고인 및 특수관계인들이 대주주 내지 임원으로 있는 위 관계 3사는 1995년부터 1997년에 이르기까지 3년 연속 당기순손실을 기록하여 이미 자본잠식상태에 있었거나 부채비율이 수천%에 이르렀고, IMF를 전후한 시기에는 위 관계 3사의 자금사정이 자체신용만으로는 금융기관으로부터 자금을 차입할 수 없을정도로 어려웠으며, 1998. 1. 3.자 기준으로는 부채총액이 매출액을 월등히 상회하고 그 부채구조도 단기부채비율이 매우 높았으며, 향후 사업전망도 개선의 여지가 전혀 없었던 회사들인 사실, 1994년부터 1998. 11월경 사이에 G의 자금담당 임원으로는 V가 재직하였으나, 실제 자금의 조달 및 집행은 E 회장과 피고인이 직접지시하고 집행한 사실, 피고인이 위 E의 사망 전후 H그룹의 실질상 사주로서 G을 포함한 관계사들의 자금, 인사, 영업에 관한 주요의사결정을 한 사실, B과 D의 자금업무는 사실상 위 O이 담당 처리하여 위 O이 피고인에게 일일자금수지보고서 등을 통해 자금 부족분이 얼마나 발생하였는지를 보고하면 피고인이 자금지원지시를 하여 집행하였고, C의 자금업무는 어느 정도 독자적으로 운영되어 형식적으로 C의 사장이 G에게 자금요청을 하면 G의 자금부가 피고인에게 보고 및 결재를 받아 자금을 집행하고, 회계부는 회계처리만 한 사실, 1998년 이전까지의 G의 대여금을 B에서는 시설투자금과 영업손실금 충당에, D에서는 주식매입자금으로, C에서는 인건비와 운영비로 각 사용한 사실, 상장기업인 G은 관계사 현금대여시 이사회결의나 증권거래법상의 공시를 거쳐야 하나 위 관계 3사에 대한 대여시 이러한 절차를 거치지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다. 나. 위 2.의 가.항과 관련된 쟁점에 관한 판단 결국 이 부분 공소사실 배임성립 여부는 G의 위 관계 3사에 대한 대여가 공소사실기재처럼 공소사실기재 일시인 1998. 1월 이후에 실제 현금대여로 이루어졌는지, 아니면 변호인의 주장처럼 공소사실기재 일시이전에 이루어진 위 관계 3사에 대한 대여를 공소사실기재 일시에 단순히 회계상 정리한 것에 불과한 것인지 여부에 있다고 할 것이므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 공소사실기재처럼 공소사실기재 일시에 실제로 현금대여가 이루어졌다고 볼 수 있는 증거로는, 증인 AG의 일부 법정진술, CJ에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 및 O에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재, 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 1권 제141면), G의 관계사에 대한 대여금명세표(수사기록 제2 1권 제155면), 확인서(관계사 대여금 관련사항, 수사기록 제2 1권 제167면)의 각 기재가 있다. (가) 먼저, 공소사실기재 일시에 실제 현금대여가 이루어졌을 경우 그 대여원인으로 생각할 수 있는 방법 중, 공소사실기재 일시이전에 위 관계 3사가 G로부터 G 발행 어음을 빌려 당시 BT그룹의 자금차입 금융기관이었던 AS과 AV 등에서 어음할인대출을 받아 사용하였었는데, 공소사실기재 일시 경에 위 종금사 등이 위 관계 3사에 대하여 위 어음할인대출금에 대한 변제독촉을 하자, G이 공소사실기재 일시에 위 관계 3사에게 현금을 위 어음할인대출금의 변제자금으로 실제 대여했을 가능성에 관하여 본다. 위 [판시 제1의 사실] 2의 나. (나)의 1)항에 열거되어 있는 증거들과 피고인이 제출한 증 제69호, 증 제71의 2 내지 5호의 각 기재 등에 의하면, 앞에서 본 바와 같이 G, F, J 및 I이 AV과 AS 등에서 어음할인대출을 받아 사용한 사실은 인정되나, 위 관계 3사가 직접 AV과 AS 등에서 어음할인대출을 받아 사용한 사실은 없는 것으로 보이므로(AS과 AV의 G 및 그 관계사들에 대한 어음대출내역의 합계가 약 637억원이고, G, F, J 및 I의 AV과 AS 등에 대한 어음차입내역의 합계가 약 637억원으로, 그 금액이 일치하며, AV과 AS의 고객수신원장에 위 관계 3사가 어음할인을 의뢰한 자료가 없는 것으로 보아 알 수 있음), 이러한 방법을 거쳐 G이 공소사실기재 일시에 위 관계 3사에게 현금을 대여한 것으로는 보이지 아니한다. (나) 다음으로, 공소사실기재 일시에 위 관계 3사가 필요했던 운영자금 등의 지원을 위해 G이 실제로 위 관계 3사에게 대여했을 가능성에 관하여 본다. 1) 이와 관련한 증인 AG의 일부 법정진술은 AG은 G의 자금담당자가 아니어서 G의 위 관계 3사에 대한 자금지원내역과 실제 집행 여부에 관하여 구체적으로는 정확히 잘 모르는 상황에서 진술한 것으로, 아래 다.항에서 보는 일부 소액의 현금지원과, 위 관계 3사 외의 다른 관계사들에 대한 자금지원 등과 혼동하여 진술한 것으로 보이고, CJ에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 신용대여는 맞지만 신규대여 여부는 1997년 이전 자료가 보존기간의 경과로 모두 파기되어 신규대여 여부를 구분하기는 어렵다는 것이고, O에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재는 1998. 1월부터 5월경 사이에 관계사에 지원해준 사실은 알고 있으나 구체적인 내력은 기억하지 못한다는 것이므로, G이 공소제기일자에 위 관계 3사에게 공소제기된 바와 같은 금액을 실제로 전액 현금으로 지원하였다고 단정하기는 어렵고, 2) 귀책사항 조사보고서(수사기록 제2 1권 제141면), G의 관계사에 대한 대여금명세표(수사기록 제2 1권 제155면), 확인서(관계사 대여금 관련사항, 수사기록 제2 1권 제167면)의 각 기재는 G의 직원이 2003년 예금보험공사 부실채무기업 특별조사단의 조 사를 받을 당시 예금보험공사 조사관의 요구에 따라 G의 1998년도 관계사대여금계정 전산자료를 기초로 직접 표를 작성한 후 피고인의 결제를 받고 예금보험공사에 제출한 것이므로 그 신뢰도가 높은 것은 사실이나, AG은 검찰 및 이 법정에서 G이 공소제기일자(1998년 1. 3.부터) 이전에 위 관계 3사에게 현금을 대여하였었는데, 당시 그 현금 대여과 관련하여 G에서는 관계사대여금이 아닌 단기대여금 및 공사미수금 항목으로 계정하여 회계처리하였었고, 위 관계 3사는 관계사차입금 항목이 아닌 주주임원 단기채무 항목으로 회계처리하였었다가(관계사대여금이 많이 잡혀 있으면 시중은행에서 대출을 받는데 애로가 많으므로), 1998. 6월경 G 부도발생 후 화의신청을 하는 과정에서 법원에 회사의 재무상태를 있는 그대로 제출하기 위해 G에서는 단기대여금 등의 항목에서 관계사대여금 항목으로, 위 관계 3사는 주주임원단기채무 항목에서 관계사차입금 항목으로 정상적으로 계정과목을 바로잡고 전표처리도 공소제기일자로 소급하여 작성하여 회계처리한 것이라고 진술하는 점, G 결산보고서(1996 ~ 1999 사업년도, 수사기록 제2 3권 제1232면) 중 제15기 결산보고서의 기재에 의하면, 1997년까지의 대차대조표상에는 관계사대여금 항목이 존재하지 않다가(1997년까지도 관계사대여금이 존재했음에도 불구하고) 1998년 대차대조표상에는 약 135억원 가량의 관계사대여금 항목이 새로이 계정되어 있는 점, (주) B 재무재표(1995 ~ 1998 사업년도, 수사기록 제2 1권 제335면)의 기재에 의하면, 1997년까지는 관계사차입금 항목은 없었고 주주임원 단기채무 항목이 약 123억원 가량 계정되었다가(1997년까지도 관계사차입금이 존재했음에도 불구하고), 1998년에는 새로이 관계사차입금 항목으로 약 79억원 가량 계정되고 주주임원 단기채무는 약 49억원 가량으로 감소하여 계정되어 있으며, (주) D 재무재표(1995 ~ 1998 사업년도, 수사기록 제2 1권 제349면)의 기재에 의하면, 1997년까지는 관계사차입금 항목은 없었고 주주임원 단기채무 항목이 27억원 가량이었다가, 1998년에는 새로이 관계사차입금 항목으로 약 7억 4,000만원 가량 계정되고 주주임원 단기채무는 약 15억원 가량으로 감소하여 계정되어 있는 점, 수사기록 제1 6권 제2530 내지 2536면까지, 피고인이 제출한 증 제12 내지 23호(가지 번호 포함), 증 제55호의 각 기재에 의하면, ⓐ G의 입금전표에는 G이 1998. 4월 초순 각 일자경에 CK재건축조합, CL재건축조합, CM주택조합, CN재건축조합, CO주택조합, CP재건축조합, CQ재건축조합, BW(이하 'CK재건축조합 등'이라 한다)으로부터 기 대여했던 단기대여금을 회수하여 현금입금한 것으로 기재되어 있으나, CK재건축조합 등은 1997. 12월경 이전에 G과의 사업에 관한 정산을 모두 완료하여 G에 대한 채무가 전혀 없었으며 정산 후 일체의 거래가 없어서 G로의 현금입금이 없었다는 취지이고, ⓑ G의 출금전표에는 위 CK재건축조합 등으로부터 현급입금한 것으로 전표처리한 일자와 금액에 있어 다소 차이가 있는 것도 있으나 이를 위 관계 3사에게 대여한 것으로 기재되어 있고, 위 관계 3사는 같은 일자에 이를 G로부터 차입하여 피고인에 대한 주주일시가수반제의 주주임원 단기채무를 변제한 것으로 전표작성되어 있는 바, i) 당시 BT그룹은 아래 에서 보는 바와 같이 자금조달에 있어 매우 급박한 상황이었는데, 단지 피고인에 대한 주주일시가수금을 변제하기 위해 G은 위 관계 3사에게 새로이 거액의 현금(B의 경우 약 66억원의 거액)을 실제로 대여하고 위 관계 3사는 새로이 거액의 현금을 대여받은 것으로는 보이지 않는 점, ii) AG에 대한 검찰 진술조서(수사기록 제1 2권 제607면)의 진술기재에 의하면, G의 출금결의전표 중 상단의 발의부서란은 자금을 요청하는 부서의결재란이고, 하단의 관리부서 취급자, 책임자, 출납확인결재란 중 취급자와 책임자란은경리부서의 결재란이며, 출납확인란은 자금부서에서 자금을 집행한 후 결재하는 란으로, 실제자금이 집행된 경우는 자금부서에서 위 출납확인란에 결재를 하는 것을 알 수 있는바, G의 B(위 증 제12호, 증 제15호, 증 제17호), C(위 증 제19, 20호), D(중 제20, 21호)에 대한 각 출금결의전표의 출납확인란에는 자금부서의 출납확인결재가 없어, 실제로 현금이 출금된 것으로는 보이지 아니한 점, 수사기록 제2 3권 제1037면에 편철된 G의 화의개시신청 후 정리위원의 위촉에 의한 감정인 조사보고서(1998. 8. 1.자)의 기재에 의하면, 조사기준일 전 대차대조표상에 단기대여금 항목으로 계상되어 있던 금액 중 약 41억원 정도가 장부 및 관련 증빙자료에 대해 확인조사를 한 결과 관계회사 단기대여금으로 확인되어 조사기준일 후 대차대조표상에는 이를 관계회사 대여금 항목으로 계정 재분류한 사실도 있는 점, 당시 BT그룹은 판시 제1의 사실에서 보는 바와 같이 주력사인 G 및 그 건설관계사들의 제2금융권에 대한 채무상환금과 G이 추진하는 CA관광지구 개발사업에 소요되는 자금을 조달하기도 힘든 상황이었고, B은 1998년 매출액이 0원으로 전년대비하여 자산이 약 23억원 가량 감소하였고(수사기록 제11권 제49면) C는 폐사를 생각할 정도였으며 D은 설립이래 휴면회사이었던 상황을 고려하면, 위 관계 3사의 자금수요가 공소사실과 같은 거액의 자금을 필요로 하는 상황으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거들만으로 이 부분과 관련된 공소사실기재와 같이 G이 공소사실기재 일시에 위 관계 3사에게 실제로 현금의 이동이 있는 대여를 하였다고는 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 위 2.의 나.항과 관련된 쟁점에 관한 판단 위 가.의 항에 본 각 증거들과 피고인이 제출한 증 제73호의 기재에 의하면, 별지2. G의 관계사에 대한 현금대여 내역 중 위 2.의 가.항에 기재된 각 순번을 제외한 순번들(이하 '나머지 순번들'이라 한다)의 대역금액은 그 대여금액이 소액이거나, 상당한 금액인 경우에는 대여 후 불과 몇 일 이내 또는 몇 달에 걸쳐 단계적으로 위 관계 3사로부터 상환받은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실 및 기록에 나타난 제반 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 위 관계 3사가 긴급하게 필요했던 운영비, 인건비 등을 지원하기 위해 위 관계 3사에게 나머지 순번들의 금원을 대여하였고, 즉시 또는 단계적으로 회수가능하다는 판단하에 대여한 것으로 G에게 어떤 손해를 가한다는 인식은 없었던 것으로 보이므로, 위 가.의 항에 본 각 증거들만으로 피고인에게 G의 대표이사로서 G의 재산을 적정하게 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위 관계 3사로 하여금 나머지 순번들 대여금 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하여 G에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 이 사건 공소사실 중 위 관계 3사에 대한 현금대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 앞에서 본 바와 같은 이유로 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형 이유 피고인이 방만한 기업경영과 자신이 막강한 영향력을 행사할 수 있는 M으로 하여금 계열사에 대한 부당한 자금지원을 하게 하여 BT그룹 전체에 대한 동반 부실화를 초래하고 그로 인하여 그룹 전체를 부도에 이르게 한 점, 이로 인하여 수분양자, 하도급업자 등 많은 피해자들이 발생한 점, BT그룹에 대출한 금융기관의 부실화를 막기 위하여 국민의 부담으로 조성된 공적자금까지 투입된 점, 더구나 화의절차가 진행 중인 G과 F의 자산 최소 약 110억원 이상을 U과 AD에게 불법 반출하여 궁극적으로 피고인 개인이 이득을 취한 점, 기업경영상의 비리에 대하여 단호히 대처하지 않을 경우 정상적이고 합법적으로 사업을 하는 기업인들을 경쟁에서 퇴출시키는 결과를 초래하고 나아가 우리 나라 경제 전체를 비효율과 부실의 나락으로 떨어지게 할 위험이 있는 점 등 이 사건 배임으로 인한 피해의 정도나 범행의 수단 및 방법에 비추어 보면 그 죄질이 매우 나빠 피고인을 엄하게 처벌할 필요성이 있다고 할 것이나, 한편 피고인이 아주 오래전에 동종범죄로 집행유예를 선고 받은 이후에는 성실히 살아와서 1회의 벌금형 외에 특별한 범죄전력이 없는 점, 판시 제1항과 관련하여 피고인 자신의 주식을 포함한 BT그룹의 부동산 등을 M이 다른 금융기관으로부터 자금을 차입할 때 담보로 제공함으로써 그 담보제공액 상당만큼은 일부나마 사실상 담보제공 기능을 하게 한 점, 자신의 방만한 기업경영에 대하여 그 잘못을 깊이 뉘우치고 그로 인한 피해자들의 피해를 최소화하기 위해 노력한 것으로 보이는 점, 판시 제4항과 관련하여 피고인이 개인적으로 이득을 취한 금원으로 CI 등 G 협력업체들 명의의 채무를 변제하는 등 피해자들의 피해회복을 위해 노력하겠다고 다짐하는 점, 이 사건 발생 이전까지는 성실히 사업에 전념하여 지역경제 및 국가경제발전에 상당한 공헌을 하였던 점 등의 사정을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 건강, 가정환경 등 기록상 나타나는 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.