광주지방법원-2021고합557

범 죄 사 실 [전제사실] B 주식회사(이하 ‘B’라 한다)는 광주 서구 C에서 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 회사로, 광주 서구 D 등 5필지에서 482세대 규모의 ‘E 오피스텔’ 신축사업의 시행사이고, F은 B를 실질적으로 운영하는 사람이다. B는 2012. 3. 23. G 주식회사(이하 ‘G’이라 한다)와 위 오피스텔을 신축하여 분양하는 사업에 관하여 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하고, 위 오피스텔에 관하여 G 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 계약에 따라 G이 관리하는 분양수입금계좌에 입금된 금원만 분양대금으로 인정하고, 위 계좌에 분양대금을 완납한 수분양자들에게 소유권이전등기를 경료하기로 하였다. 그런데 B를 실질적으로 운영하는 F은 위 오피스텔의 분양실적이 저조하고 B 운영에 관한 자금 부족 등 문제가 발생하자, 2014. 6.경부터 2016. 5.경까지 사이에 위 오피스텔을 분양받고자 하는 사람들에게 할인분양을 해주겠다고 거짓말을 하면서 B 명의 계좌로 380억 원 상당의 분양대금을 입금 받아 이를 편취하는 범행을 저질렀다. 한편, 피고인은 광주 서구 H에 있는 ‘법무사 I 사무소’에서 사무장으로 근무하였던 사람으로, B 관련자인 J의 소개로 위 오피스텔 48채(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)를 매수하고자 하는 피해자 K, L으로부터 오피스텔의 소유권이전등기절차에 관한 사무를 위임받고, 그 과정에서 피해자 소유인 오피스텔 매수대금을 보관하게 되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 3. 16.경 위 ‘법무사 I 사무소’에서 피해자들과 ‘위 오피스텔 48채에대하여 G에 오피스텔 관련 잔금 및 해제금이 완납된 즉시 책임을 지고 소유권이전등기절차를 완료’하기로 약속하고, 2016. 3. 29. 피해자들로부터 1,147,680,000원을 I 명의 M은행 계좌로 입금 받으면서, ‘위 금원은 오피스텔 잔금으로 일부 입금되었음을 확인하고, G에 잔금용도(송금)로만 사용할 것을 확인(확약)합니다’라는 내용의 현금보관증을 작성해 주었으며, 2016. 3. 30. 피해자들로부터 283,160,000원을 추가로 입금 받아, 합계 1,430,840,000원(이하 ‘이 사건 오피스텔 잔금’이라 한다)을 피해자들을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그에 따라 피고인은 피해자들의 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하면서, 등기의무자인 G에 위 대금을 지급함과 동시에 피해자들 명의로 위 오피스텔에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 금원을 오피스텔 잔금 명목으로 G에 송금하지 않고, 2016. 3. 29. 위 금원 중 500,000,000원을 B 명의 계좌로 이체하고, 2016. 3. 30. 위 500,000,000원 중 200,000,000원을 돌려받은 후, 다시 2016. 3. 30. 240,000,000원, 2016. 3. 31. 160,000,000원을 각 B 명의 계좌로 이체하여 B의 별건 채무를 변제하도록 함으로써, B에 합계 700,000,000원(=500,000,000 - 200,000,000 + 240,000,000 + 160,000,000) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 판결문(광주지법 2018가합54717), 각 수사보고[B(주)와 G(주)과의 신탁계약서 등 첨부(각 첨부자료 포함, 이하 같다), 매수인 K이 법무사 계좌로 입금한 오피스텔 매매대금의 입출금 내역 정리] 1. 현금보관증(2016. 3. 30.자), 확인서(갑제2호증), 현금보관증(갑제3호증), 확인서(갑제5호증), 사실관계확인서(갑제7호증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 법무사 사무소의 사무장으로서 피해자들과 체결한 위임계약의 본지에 따라 사무처리를 하여야 할 의무가 있음에도 J의 부탁에 따라 만연히 이 사건 범행을 저질렀다. 다만 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자들에게 이 사건 오피스텔에 관하여 추가로 소유권이전 등기업무를 하기 위해 노력하는 등 피해회복을 위해 적극적으로 노력한 점, 이 사건 범행으로 피고인이 실제 취득한 이익은 없어 보이고 관련 민사소송에서 패소하여 거액의 손해배상 채무를 지게 된 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들의 동의가 있다는 J의 말을 믿고 이 사건 오피스텔 잔금 중 7억 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 G이 아닌 B로 송금한 것이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 금원을 B에 지급함으로써 피해자들에게 재산상 손해 발생의 위험을 초래하리라는 점을 예상하고 인식하였음에도 J의 부탁으로 만연히 이 사건 금원을 B에 입금하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자들은 2016. 3. 16. 피고인이 사무장으로 근무하고 있었던 법무사 I 사무소와 사이에 ‘피해자들이 위 사무소에 맡긴 이 사건 오피스텔 잔금을 G에 입금하되 해당 오피스텔의 소유권이전등기절차와 동시에 이행할 것’을 위임하는 계약을 체결하였다. 피고인은 같은 내용으로 확인서를 작성하여 피해자들에게 교부하였으므로, 이 사건 오피스텔의 잔금을 G에 지급하여야 한다는 사실을 잘 알고 있었다. 피해자 K은 2016. 3. 29. 14:00경 J와 함께 법무사 I 사무소에서 이 사건 오피스텔 잔금의 지급과 등기 이전 등에 관한 협의를 하였다. 피고인은 저녁 6시경 제주도에 가기 위하여 위 사무실에서 먼저 나오게 되었는데, 그 때까지 이 사건 오피스텔 잔금의 지급 대상을 변경할 것인지에 관하여 아무것도 결정된 바가 없는 상태였다. 피해자 K은 2016. 3. 29 20:00경 총 1,147,680,000원을 법무사 I 계좌로 송금한 뒤 위 법무사 사무실 직원을 통해 ‘위 금원은 E 오피스텔 잔금으로 일부 입금되었음을 확인하고 G에 잔금용도(송금)로만 사용할 것을 확인(확약)합니다’는 내용의 현금보관증(이하 ‘이 사건 제1현금보관증’이라 한다)을 교부받았다. 이처럼 위 법무사 사무소와 피해자 K 사이에서는 처음 위임계약을 체결하였을 때와 마찬가지로 이 사건 오피스텔 잔금이 G에 지급되어야 한다는 점에 관하여 아무런 의사의 변화가 없었던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 이 사건 오피스텔 잔금 중 일부가 위와 같이 법무사 I 계좌로 입금되자, 피해자들에게 아무런 확인도 하지 않은 채 같은 날 21:19경 사무실 직원을 통하여 위 금원 중 5억 원을 B 계좌로 입금하였다가 다음 날인 2016. 3. 30. 12:11경과 12:41경 합계 2억 원을 B로부터 다시 돌려받았고, 같은 날 12:21경 G에 다시 4억 2,250만 원을 입금하였다. 피고인의 변소와 같이 피해자들의 동의가 있다는 J의 말을 믿고 이 사건 오피스텔 잔금 중 일부를 B로 송금하였다면 위와 같이 B로부터 2억 원을 다시 돌려받을 이유는 없어 보인다. 한편, 피고인은 2016. 5. 18. ’당시 잔금처리과정은 B를 대변하면서 J가 주도하였고, 잔금처리, 중도금 상환 등 이전가능한 오피스텔로 변경하기 위해서는 선잔금의 입금이 필요하다고 하면서 신탁사 및 시행사인 B로 잔금을 입금시킬 것을 종용하였다. 이에 피고인은 잔금을 B에 입금시켰다‘는 내용의 사실확인서를 작성하여 K에게 교부하였다. 그런데 위 사실확인서에는 J의 요청에 의해 이 사건 금원을 B에 송금하게 하였다는 내용만이 있을 뿐, 피고인의 변소와 같이 J로부터 피해자들의 동의가 있었다는 말을 듣고 이를 믿었다는 내용은 포함되어 있지 않다. 피해자 K은 2016. 3. 30. 12:53경 나머지 잔금 2억 8316만 원을 위 법무사 사무실에 입금한 뒤 이 사건 제1현금보관증을 반환하면서 ‘피해자들이 1,430,840,000원을 잔금으로 입금하였고 시행사인 B와 협의하여 매매업무를 진행할 것이며 입출금과 관련한 것은 시행사인 B와 G으로만 입출금 할 것을 확인합니다’라는 내용의 2016. 3. 30.자 현금보관증(이하 ‘이 사건 제2현금보관증’이라 한다)을 새로 교부받은 사실이 인정되고, J는 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 금원을 B로 지급하는 것에 K의 동의를 받았기 때문에 K에게 기존에 교부하였던 ’잔금은 G에 잔금용도로만 사용할 것을 확인한다‘는 내용의 이 사건 제1현금보관증을 반납 받고 ’B와 G으로 입출금할 것을 확인한다‘는 변경된 내용의 이 사건 제2현금보관증을 교부하게 된 것이며, 피고인에게도 그런 내용으로 이야기하여 이 사건 금원을 B에 송금하게 한 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 제2현금보관증의 기재와 증인 J의 법정진술은, 위 , 항에서 본 바와 같이 이 사건 제1현금보관증의 기재 내용 및 그 직후의 현금흐름과 서로 모순되고, 피해자 K은 이 법정에서 이 사건 제2현금보관증을 교부받았을 당시 그 내용이 변경된 사실을 알지 못하였다가 뒤늦게 알고 이를 항의하였다고 변소하고 있는데, 이는 2016. 4. 초순경 피해자 K이 피고인에게 항의할 당시의 피고인의 태도에 비추어 볼 때 수긍할 수 있으며, J는 피고인에게 이 사건 금원을 B로 송금할 것을 주도적으로 요청한 당사자로 형사책임을 지게 될 수 있고, 십여 년 전부터 피고인과 선후배사이로 지내면서 사업과 관련하여 여러 도움을 주고 받아오는 등 허위로 진술할 동기가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이를 그대로 신빙하기 어렵다.