수원지방법원성남지원-2019고정1144

범죄사실 피고인과 피해자 B는 법률상 혼인 관계이나 2018. 1.경부터 서로 별거하며 이혼 소송을 진행하던 사이이며, C 및 D은 피고인의 부모이다. 피고인은 인천 연수구 E건물, F호에서 피해자와 함께 거주하였으나 2017. 11. 20.경 이후부터는 그곳에서 나와 별거를 시작하게 되었는 바, 피고인은 C, D과 공모하여 피해자의 동의 없이 그곳에 침입한 다음 피고인과 피해자가 공동으로 사용하던 물건을 가져가기로 서로 공모하였다. 이에 피고인과 C, D은 2018. 2. 8. 09:00경 위 거주지에서, 피해자가 자리를 비운 사이에 열쇠 수리공을 불러 시정되어 있는 출입문 도어락을 교체한 다음 거주지 내부로 들어갔다. 이로써 피고인은 C, D과 공동하여 피해자의 주거에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, G의 각 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G, I 작성의 각 진술서, J 작성의 확인서 1. 증거사진(순번 2, 순번 29), 증거자료제출 중 각 사진(순번 6, 순번 26), 증거자료제출 중 연간부과현황(수사기록 제254쪽), 유동성 거래내역조회(순번 30), 등기사항전부증명서, 인천가정법원 판결 [피고인은 주거침입죄의 객체인 '주거'는 '타인이 거주하는 주거'로 행위자가 타인과 공동으로 생활하는 경우 해당주거는 위 주거침입죄의 객체에 해당하지 않는다고 주장하나, 피고인은 2017. 11. 20.경 사건본인을 데리고 가출하여 70여일이나 위 주거에 거주한 적이 없어 이미 공동생활에서 이탈하여 위 주장은 이유 없다. 또한 피고인은 이 사건 당일 전후 피해자도 이 사건 주거에서 생활하지 않았으므로 '타인이 거주하는 주거'가 아니라는 취지로 주장하나, 판시 증거들(관리비 납부내역, 사진 등)을 종합하면, 피해자가 그 무렵 위 주거에 거주한 사실이 넉넉히 인정된다. 피고인은 또한, 오로지 자신의 물건을 찾아올 목적으로 이 사건 주거에 들어갔을 뿐, 주거침입의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립하며, 여기서 거주지의 의사라 함은 명시적인 경우뿐 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 경우에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인과 피해자는 이 사건 당시 이혼소송 중에 있었을 뿐만 아니라, 사건본인 K의 양육권과 관련한 갈등까지 있어 서로 관계가 매우 좋지 않았던 점, 피고인은 2017. 11.경 피해자와 별거하기 시작한 후 70일경 만에 처음으로 피해자의 집에 찾아간 것이었고 그 목적도 신혼가구를 비롯한 살림 일체를 옮겨오는 데 있었는데, 피해자(또는 위 주거지의 소유권자인 피해자의 부친 G)가 그 사실을 알았더라면 당연히 피고인의 출입을 반대하였을 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 열쇠공을 불러 이 사건 주거지의 시건장치를 떼어내는 방법으로 이 사건 주거지에 들어갔다는 것이어서, 이를 정상적인 출입방법이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자의 출입문 도어락을 열고 집 안으로 들어가는 것이 피해자의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이므로, 피고인에게 이 부분 주거침입에 관한 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 다시, 이삿짐을 옮기기 시작할 무렵 출동한 경찰로부터 '피고인이 거주자로 되어 있어 문제삼을 수 없다. 물리적 충돌이 없도록 조심하고 짐을 옮기라'는 말을 들었는바, 피고인에게 주거침입의 고의가 없었다는 취지로도 주장하나, 경찰관이 출동한 시점은 이미 피고인의 주거침입의 범행이 기수에 이른 이후이므로 위 주장 또한 피고인의 범의에 영향을 미칠 수 없다. 피고인은, 설령 구성요건에 해당하더라도 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당되어 위법성이 조각된다고 주장한다. 살피건대, 형법 제20조가 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다'고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서 그에 따르면 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 된다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 가져간 가구 등에 대하여는 이혼소송에서 재산분할의 대상여부로 다툼이 예정되어 이를 피고인의 단독소유물로 단정하기 어려운 상태였고, 피고인은 피해자에게 전화를 거는 등 동의를 구하는 어떠한 절차를 이행하지 아니한 채 시건장치를 떼어내는 비정상적인 방법으로 이른 아침에 급습하듯 이 사건 주거에 들어갔다. 이러한 피고인이 주거침입에 이르게 된 경위, 범행의 방법과 정도, 행위의 결과 등 제반사정을 고려하면, 피고인의 행위가 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다]. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인과 피해자는 당시 법률상 부부관계였고, 피고인이 2017. 11. 20.경 사건본인 K을 데리고 위 주거지를 나와 가출한 상태에서 자신의 부모와 함께 K을 양육하고 있던 중, 피고인은 2017. 12. 28. 피해자 등에 의하여 강제로 K을 빼앗겼고 이후 K을 한달 이상 만나지 못하고 단절된 상태로 심리적으로 궁박한 상태였던 점, 2018. 1.경 피고인이 피해자를 상대로 이혼소송을 제기한 상태에서 이 사건 주거에 설치된 L인터넷 요금을 2018. 2.분까지 부담하고 있었던 점, 현재 피해자와 임의조정을 통하여 원만히 이혼한 점, 피고인에게 폭행죄로 인한 벌금형(이 또한 피해자와의 분쟁과 관련한 것으로 보인다) 외에 다른 범죄전력 없는 점 등 참작 절도의 점에 대한 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 위 일시 및 장소에서, 위와 같이 주거지 내부로 침입한 다음, 미리 연락한 이삿짐 운송 서비스 업체 직원들로 하여금 그곳에 놓여 있던 침대, 거실테이블, 식탁세트, 소파, 카페트, 전자레인지, 안방 장 및 테이블, 삼성 벽걸이 TV, 각종 식기류, 냉장고를 준비한 차량에 옮겨 신고 가게 하는 방법으로 절취하였다. 이로써 피고인은 피해자와 공동으로 소유하던 시가 합계 1,680만원 상당의 물건을 절취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 형법 329조에 해당하는 죄인데, 피고인이 제출한 자료에 의하면, 피고인과 피해자는 2019. 10. 28.에야 인천가정법원에서 임의조정으로 이혼이 성립되어 2019. 11. 15.자로 이혼신고를 마친 사실이 인정되므로, 2018. 2. 8. 당시에는 법률상 부부관계에 있었음이 분명하다. 따라서 이 부분 공소사실은 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제한다.