서울북부지방법원-2019고합406

이 사건 공소사실 [피고인의 범죄경력] 피고인은 2003. 8. 28. 서울동부지방법원에서 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. [피고인의 지위 및 업무 등] B[2010. 11. 17. C(주)로 상호 변경]은 2009. 2.경 위 회사가 수주한 인천 남구 D 외 3필지 지상 'E' 공사 건물 중 F호, G호, H호, I호, J호 상가 인테리어 공사(이하, '이 사건 상가 공사'라 한다)를 공사대금 15억 원에 (주)K에 하도급 하였다. L은 2009. 4. 27. 위 C(주)로부터 위 상가를 매입하였고, 그 무렵 위 (주)K와 동일한 내용으로 이 사건 상가 공사 계약을 체결하였다. 위 K는 그 무렵 도배 및 바닥 공사 업체인 M의 운영자 피고인을 포함한 별지 채권단 구성원 기재 33명의 하도급 업자들에게 이 사건 공사를 하도급 하였고, 이 사건 공사가 모두 완료되었음에도 총 공사대금 중 11억 2,600만 원이 지급되지 아니하자, 피고인을 비롯한 별지 채권단 구성원 기재 33명의 하도급업자들은 2009. 6. 12. 채권단 협회를 구성하면서, 피고인을 피해자 채권단 협회[2009. 6. 12.경부터 2013. 2. 21.경까지 별지 채권단 구성원 기재 33명의 하도급업자들, 2013. 2. 22.경부터 2015. 10. 1.경까지 별지 채권단 구성원 기재 27명의 하도급업자들로 구성함, 이하 '피해자 협회'라 한다]의 총무로 선임하였고, 피고인은 그날부터 현재까지 피해자 협회의 자금 관리, 지출 등의 업무를 담당하면서 피고인 명의의 N은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 피해자 협회의 자금을 예치하게 되었다. [범죄사실] 피고인은 사실 위 계좌에 예치된 돈을 피해자 협회를 위한 정당한 법무비용으로 사용할 의사가 없었음에도 법무비용 지출을 빙자하거나, 피고인이 피해자 협회의 대출금 이자로 대납한 돈은 소액에 불과함에도, 실질 대납 이자금을 훨씬 초과한 대납 이자 충당을 빙자하여 위 예치금을 빼돌리기로 작정하고, 위 계좌에 보관하고 있던 피해자 협회 소유 자금을 함부로 출금하거나 피고인 명의의 다른 금융계좌로 이체한 다음 그 돈을 피고인의 사적 용도로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2010. 11. 16. 서울 성북구 O아파트 P호 소재 피고인 운영의 M 사무실에서, 위와 같이 위 N은행 계좌에 예치하여 업무상 보관하고 있던 피해자 협회 소유 자금 중 900,500원을 함부로 피고인 명의의 Q은행 계좌로 이체한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그날부터 2015. 10. 1.까지 사이에 총 118회에 걸쳐 도합 531,485,800원을 이체하거나 출금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관중이던 피해자 협회의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 사건 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공사대금 채권의 발생 K 주식회사(대표이사 R, 이하 'K'라 한다)는 2009. 1.경 B 주식회사(변경 후 상호 'C 주식회사', 이하 변경 전후를 가리지 않고 'B'이라 한다)로부터 인천 남구 D 외 3필지 지상 'S 웨딩홀' 건물 중 F호, G호, H호, I호, J호 상가 인테리어 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 1,500,000,000원에 도급받았고, 그 무렵 피고인을 포함한 30여개 업체와 하도급계약을 체결하였다. B은 K에 일부 공사대금만 지급한 상태에서 2009. 7. 13. T에게 위 웨딩홀 건물을 매도하였다. T은 K와 동일한 내용의 인테리어 공사 도급계약을 체결하였고, 피고인을 포함한 30여개 업체들은 이 사건 공사를 완성하였다. 2) 공사대금 채권의 미지급에 따른 채권자 회동 T은 이 사건 공사가 완성되었음에도 위 업체들에 나머지 공사대금을 지급하지 아니하였다. 이에 나머지 공사대금 채권(이하 '이 사건 채권'이라 한다)을 변제받기 위해 K와 피고인을 포함한 업체들(이하 별지 채권단 구성원 과 를 통칭하여 '이 사건 채권자들'이라 한다)은 회동하여 이 사건 채권을 추심할 방안을 논의하고 피고인을 총무로 선정하였다. 피고인은 형식상 이 사건 채권자들의 총무이나 실질적으로 대표의 역할을 수행하였다. 이 사건 채권자들은 이 사건 채권을 추심하는 데 필요한 비용을 피고인 명의의 N은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금하기로 하였다. 3) T의 2009. 7. 근저당권설정 및 2009. 12. 일부 변제 T은 B과 웨딩홀 공사와 관련된 모든 미지급 공사대금채무를 인수하기로 약정하면서 2009. 7. 22. 그 소유의 인천 남구 U 대 227m²(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 이 사건 채권자들의 대표자인 피고인을 근저당권자로 하여 채권최고액 1,000,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었다. T은 2009. 12.경 피고인에게 이 사건 채권의 일부 변제 명목으로 60,000,000원을 지급하였고, 피고인은 그 무렵 채권비율에 따라 이 사건 채권자들에게 위 돈을 분배하였다. 또한 T은 2010. 7. 10.경 피고인에게 '이 사건 공사대금 중 미지급 잔액 1,126,000,000원을 빠른 시일 내에 지급할 것을 약속한다'는 내용의 미지급내역서를 작성하여 교부하였다(증거기록 5권 427면). 4) 피고인의 신청에 따른 부동산 임의경매 절차 개시 및 대금 모금 T이 나머지 공사대금의 변제를 지체하자, 피고인의 신청으로 2010. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 부동산 임의경매 절차가 개시되었다(인천지방법원 V). 위 경매 절차에서 피고인은 2011. 3. 17. 이 사건 부동산을 420,000,000원에 낙찰받았고, 2011. 4. 19. 피고인에게 387,703,617원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다. 피고인은 위 경매절차에서 매각대금 420,000,000원 중 입찰보증금 33,369,000원만 지급하고 나머지 매각대금은 배당금과 상계할 계획이었다. 그러나 2010. 7. 10.경 피고인에게 미지급 공사대금 1,126,000,000원을 빠른 시일 내에 지급하겠다고 약속하였던 T이 2011. 4. 25. 배당이의 소를 제기하여 피고인이 나머지 매각대금을 현실 지급하여야 하는 상황이 발생하였다. 이에 피고인은 나머지 매각대금 386,631,000원을 포함한 제반 법률 비용을 마련하기 위하여 이 사건 채권자들 중 일부인 7개 업체로부터 합계 178,652,000원을 모금하고, 나머지는 피고인의 명의로 사채를 차용하는 등으로 합계 438,652,000원을 마련하여 매각대금을 우선 납부하였다(증거기록 5권 427면, 7권 1871 내지 1876면). 5) T의 피고인을 상대로 한 배당이의 소 및 2012. 9. 배당금 출급 T이 피고인을 상대로 제기한 배당이의 소(인천지방법원 2011가합6485)에 관하여 2011. 11. 1. T의 청구를 기각하는 판결이 선고되었다. T이 항소하였으나(서울고등법원 2011나100826) 2012. 5. 4. 항소가 기각되었고, 이에 상고하였으나(대법원 2012다49360) 2012. 9. 27. 상고가 기각되었다(증거기록 5권 416 내지 434면). 한편 피고인은 위 각 소송에서 소송대리인을 선임하지 아니하였다. 피고인은 위 판결이 확정된 후 2012. 9.경 임의경매 배당금 391,302,234원을 출급(이하 '이 사건 경매 배당금'이라 한다)하였다. 피고인은 그 후 K 측에 105,000,000원을 지급하는 등 7개 업체로부터 매각대금 등으로 조달한 178,652,000원을 전액 지급하고, 사채업자들에 대한 차용금 채무까지 변제하였다(증거기록 7권 1872 내지 1877면). 6) 피고인의 T 등을 상대로 제기한 공사대금 청구의 소 피고인은 2011. 1. 26. T 등을 상대로 미지급 공사대금 1,126,000,000원에서 이 사건 부동산 임의경매 매각금액인 420,000,000원을 제외한 나머지 706,000,000원 및 부가가치세 70,600,000원과 각 그 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(인천지방법원 2011가합1510), 위 법원은 2011. 12. 23. T 등이 연대하여 피고인에게 776,600,000원 및 그 지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결을 선고하였다(증거기록 5권 390 내지 400면). 한편 위 법원은 판결 이유에서 "원고는 이 사건 공사와 관련되어 공사대금을 지급받지 못한 공사업자들이 구성한 채권단의 대표로 활동하면서 적극적으로 피고들로부터 공사대금을 받아내기 위한 활동을 한 점" 및 "피고 T이 이 사건 공사대금을 담보하기 위하여 하도급업자들 전부가 아닌 원고에게 이 사건 근저당권을 설정하여 주고, 원고에게 공사대금을 지급하기로 약속한 점"과 같은 사정들을 인정하였다. 위 판결에 대하여 T 등이 항소(서울고등법원 2012나16317, 한편 위 법원은 "T이 2010. 7. 10. 원고에게 교부한 미지급내역서 또한 공사대금을 지급하지 못한 상태에서 피고 T의 원고에 대한 채무를 다시 한 번 확인한 것"이라고 인정하였다) 및 상고(대법원 2012다94254)하였으나 모두 기각되었고, 위 판결은 2013. 2. 14. 확정되었다(증거기록 5권 401 내지 408면). 7) T의 피고인에 대한 공탁 T은 2013. 1. 31. 피고인에게 서울중앙지방법원 2013년 금제2260호로 위 판결금 원금 및 지연손해금을 합한 1,125,431,698원(이하 '이 사건 공탁금'이라 한다)을 변 제공탁하였다. 피고인은 2013. 2. 15. 이를 출급하여(실제 피고인이 이 사건 계좌로 입금받은 금액은 1,125,796,900원이다) 그 무렵 위 공탁금의 약 60%에 해당하는 672,840,000원을 이 사건 채권자들 중 13개 업체에 배분하였다(증거기록 7권 1928면, 위 공탁금 중 아직 배분되지 아니한 나머지 금액을 이하 '이 사건 나머지 공탁금'이라한다). 피고인과 이 사건 채권자들 중 일부는 채권추심을 위한 비용정산 등이 마무리되면 이 사건 나머지 공탁금을 각종 비용 등을 공제한 뒤 배분하기로 협의하였다(서울북부지방법원 2017. 5. 11. 선고 2015가합2304 판결 중 9면, 증거기록 7권 1931면). 8) 이 사건 채권자들 중 일부의 피고인에 대한 소제기 내지 고소 가) K(대표이사 R)가 피고인에 대하여 부당이득반환을 청구한 사건(원고 청구 기각) 이 사건 채권자들 중 한 명인 K는 피고인에게 부당이득반환의 소를 제기하였다(서울남부지방법원 2014가합104286). 서울남부지방법원은 2014. 9. 4. K의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결에 나타난 주요 주장과 그에 대한 위 법원의 판단은 다음과 같다(증거기록 7권 1866 내지 1869면).K는 항소하였으나(서울고등법원 2014나2035356), 서울고등법원은 2015. 3. 12. 다음과 같이 설시하며 K의 항소를 기각하였다(증거기록 7권 1871 내지 1876면).위 판결들은 이 사건 채권자들이 피고인에게 이 사건 부동산에 대한 경매에 참가하기 위하여 지급한 돈의 법적 성격에 관하여 위와 같이 이 사건 채권자들이 피고인에게 대여해 준 것으로 판단하였다. 한편 K는 위 항소심 판결에 상고하였으나(대법원 2015다211180), 대법원은 2015. 7. 9. 상고를 기각하였다(증거기록 7권 1878 내지 1881면). 나) W, R, X, Y, Z 등이 피고인을 상대로 정산금 등을 청구한 사건(원고들 청구 모두 기각) W 등(W, R은 추후 소송에서 탈퇴하였고, 그 승계참가인들이 소송을 이어나갔다)은 피고인에게 이 사건 경매 배당금 및 이 사건 나머지 공탁금을 분배해 줄 것을 청구하였다(서울북부지방법원 2015가합2304, 이하 위 K가 피고인을 상대로 부당이득반환을 청구한 사건과 함께 '관련 민사사건'이라 한다). 서울북부지방법원은 2017. 5. 11. 원고들 및 승계참가인들의 청구를 모두 기각하였다. 위 판결은 주요 쟁점에 대하여 다음과 같이 설시하였다(증거기록 7권 1923 내지 1932면).다) AA가 피고인을 상대로 정산금 등을 청구한 사건(원고 청구 기각) 위 W 등과 동일한 청구원인으로 이 사건 채권자들 중 1인인 AA가 피고인에게 이 사건 경매 배당금 및 이 사건 나머지 공탁금을 분배해 줄 것을 청구하였다(서울북부지방법원 2016가합24080). 서울북부지방법원은 2017. 5. 11. 위 2015가합2304 사건과 동일한 이유로 원고의 청구를 모두 기각하였다(증거기록 5권 254 내지 260면). 라) R 등이 피고인이 이 사건 나머지 공탁금을 횡령한 혐의로 고소한 사건(불기소 결정) 이 사건 채권자들 중 일부인 K(대표이사 R), R, 주식회사 AB(대표이사 AC)는 피고인을 횡령 혐의로 고소하였다. 고소의 요지는 피고인이 채권단을 위하여 보관하던 이 사건 나머지 공탁금을 채권단에 배분하지 않고 횡령하였다는 것이다. 또한 불기소 결정서 기재에 따르면 고소인 R은 수사과정에서 피고인이 차용금 이자, 법무비, 경비 등에 대하여 명확한 해명을 하지 못한다고도 주장하였다(증거기록 7권 1884면). 서울중앙지방검찰청 검사는 2013. 12. 16. 피고인에 대하여 증거불충분을 이유로 불기소 결정을 하였다(서울중앙지방검찰청 2013형제110793, 증거기록 7권 1882 내지 1886면). 불기소 결정서 기재에 따르면, 불기소 결정서의 증거관계 검토란은 아래와 같이 기재되어 있고, 이를 바탕으로 '피의자가 고소인 R, AC의 채권잔여금 반환을 거부하였다는 점을 인정할만한 다른 증거가 없고, 고소인이 해명을 요구한 차용금 변제 3억 원과 법무비용 85,650,204원에 대해서는 피의자가 임의로 사용하여 횡령하였다는 점을 입증할 다른 증거가 없다'라는 결론에 이르렀다(이하 '관련 고소사건'이라 한다).또한 위 불기소 결정서에 따르면, 고소인 AC는 수사과정에서 자신이 채권단에 참여하지 않은 이유는 소송비용을 채권단 업체들이 분담해야 했는데 그 비용을 지급하지 못하였기 때문이라고 진술하였다(증거기록 7권 1884면). 당시 고소인 AC의 진술에 의하더라도 피고인이 당시 채권추심을 위해 이 사건 채권자들로부터 필요한 비용을 모금하는 것이 원활하지 아니하였다고 보인다. 또한 당시에도 피고인이 이 사건 채권자들로부터 모금하거나 제3자로부터 차용한 금액의 사용처가 문제되었으나, 피고인이 이를 횡령하였다는 별다른 증거는 확인되지 아니한 것으로 보인다. 한편, K 주식회사(대표이사 R), R, 주식회사 AB(대표이사 AC)가 위 불기소 처분에 대하여 재정신청(서울고등법원 2014초재1053)을 하였으나, 서울고등법원은 2014. 5. 16. "이 사건 기록과 신청인들이 제출한 자료만으로는 이 사건 고소내용을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다"라는 이유로 위 재정신청을 기각하였다(증거기록 7권 1887, 1888면). 마) W이 피고인을 횡령 혐의로 고소한 사건(한 차례 불기소 결정 후 기소) 이 사건 채권자인 W은 피고인이 2009. 8. 31.부터 2015. 8. 3.경까지 채권단 대표로서 합계 788,442,658원을 횡령하였다며 피고인을 고소하였다. 서울북부지방검찰청 검사는 2016. 11. 29. 이 사건 공소사실과 동일한 쟁점 항목들에 관하여 피고인이 횡령하였다는 증거가 없다고 보고 피고인에 대하여 불기소 처분을 하였는데, 불기소 결정서의 주요 내용은 다음과 같다(서울북부지방검찰청 2016형제10608, 증거기록 5권 48 내지 61면).위 불기소 결정에 대하여 고소인 W이 항고하였고, 그 후 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 기소되었다. 나. 이 사건 공소사실의 구성 및 이 사건 계좌의 입금 내역 이 사건 공소사실은 피고인이 피고인 명의인 이 사건 계좌에 입금된 돈을 출금하는 방법으로 횡령하였다는 것이다. 그런데 이 사건 공소사실과 관련하여 문제되는 기간 동안 이 사건 계좌 입금 내역을 살펴보면 피고인 명의인 이 사건 계좌에서 출금된 돈의 원천은, 피고인 본인이 이 사건 계좌에 입금한 돈, 피고인이 이 사건 계좌를 통해 이른바 '마이너스 통장' 대출을 받아 마련한 돈, 이 사건 채권자들이 아닌 제3자들이 이 사건 계좌에 입금한 돈, 법원이 이 사건 공탁금 및 이 사건 경매 배당금을 입금한 돈, 피고인을 제외한 이 사건 채권자들이 입금한 돈으로 구성되어 있다. 나아가, 아래에서 살피는 바와 같이 피고인이 이 사건 계좌에서 출금하여 횡령하였다고 공소제기된 내역들 중 상당수는 이 사건 채권자들로부터 입금받은 돈을 출금한 것이 아니라 위 내지 와 같이 피고인 본인이 입금했거나 제3자로부터 입금받은 돈(이하 내지 부분을 "이 사건 피고인 입금 금원"이라 하고, 이 사건 피고인 입금 금원과 위 부분을 합하여 "이 사건 피고인 조달 금원"이라 하며, 위 부분을"이 사건 채권자들 입금 금원"이라 한다)을 출금하여 사용한 것이다. 아래에서 살필 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인이 이 사건 채권자들 입금 금원을 출금한 금액의 합계는 139,637,183원이다. 따라서 이 사건 공소사실 중 대부분은 피고인이 이 사건 채권자들 입금 금원이 아닌 금원을 출금한 것에 관한 것이다. 피고인이 이 사건 피고인 조달 금원 및 이 사건 채권자들 입금 금원을 출금한 부분에 대하여 횡령죄가 성립하려면, 우선 위 금원이 '타인의 재물'임이 증명되어야 한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 사건 계좌에 입금된 금원을 이 사건 채권자들을 위해 보관하였다거나 피고인에게 이 사건 채권자들이 입금한 돈을 출금한 것에 대해 불법영득의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인의 계좌에 입금된 이 사건 피고인 조달 금원이 타인의 재물에 해당하는 지 먼저 피고인이 이 사건 채권자들 입금 금원을 출금한 것이 아니라 이 사건 피고인 조달 금원을 출금한 부분, 즉 이 사건 피고인 입금 금원과 이 사건 공탁금 및 이 사건 경매 배당금을 출금한 부분에 관하여 본다. 1) 이른바 '채권단'에 관한 이 사건 당초 공소사실의 구성(비법인사단) 및 공소장변경 검사는 당초 피고인을 포함한 채권자들이 '채권단 협회'를 구성하였고, 피고인이 '피해자 협회'의 돈을 횡령하였다는 취지로 이 사건 공소를 제기하였다. 따라서 검사는 이 사건 채권자들이 자금을 출자하여 비법인사단('채권단 협회')을 설립하였고, 이 사건 계좌에 입금된 돈은 위 비법인사단의 것이라는 전제 하에 피고인이 피해자 협회를 위해 보관하고 있던 돈을 횡령한 것으로 보았다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 채권자들이 비법인사단으로서 채권단 협회를 설립하였다고 볼만한 증거가 없다. 이에 이 법원은 2021. 8. 24. 제9회 공판기일에 검사 측에 이 사건 변경 전 공소사실에 기재된 '피해자 채권단 협회'의 법적 성격과 피해자 특정에 관하여 석명하였고, 피해자 특정을 위하여 공판기일을 속행하였다. 그 후 검사는 2021. 10. 28. 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 비법인사단인 '채권단 협회'가 아닌 별지 채권단 구성원 및 기재 '협회 구성원'으로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 검사는 2021. 11. 1. 제10회 공판기일에 "공소장 변경의 취지는 '피해자'를 '피해자 협회 구성원'으로 특정한 것"이라고도 진술하였다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 별개의 법인격을 가진 채권단 협회의 돈을 횡령한 것이 아니라 피고인이 이 사건 채권자들의 돈을 횡령한 것인지 여부이다. 2) 이 사건 피고인 조달 금원 중 이 사건 피고인 입금 금원이 타인의 재물이라고 볼 수 있는지 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다44965 판결). 공소장변경 후 이 사건 공소사실은 이 사건 피고인 입금 금원이 이 사건 채권자들의 합유에 속하는 '타인의 재물'임을 전제로 하고 있다. 이 사건 채권자들의 모임인 채권단이 이 사건 채권자들이 공동의 사업을 경영할 목적으로 형성한 조합이라면, 이 사건 피고인 입금 금원도 이 사건 채권자들의 합유에 속할 여지가 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해보면, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 채권자들이 조합을 형성하였다거나 달리 피고인 입금 금원이 타인의 재물이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 관련 민사사건에서 피고인을 상대로 정산금을 청구한 이 사건 채권자들은 이 사건 채권자들이 조합을 형성하였다는 주장 내지 조합이 형성되었으나 조합이 해산되어 피고인에게 직접 잔여재산 분배를 청구할 수 있다는 주장 등을 하지 않은 것으로 보인다. 오히려, K가 피고인에게 부당이득반환을 청구한 사건에서 K는 원고 등 채권단 7개 업체들이 피고인에게 조달해준 돈 중 자신이 지급해준 금액인 105,000,000원만을 청구하였는데 이는 이 사건 채권자들이 개별적으로 피고인에게 돈을 지급하였음을 전제하는 것이므로 조합을 형성하여 피고인에게 돈을 지급하였다고 보기 어려운 사정이다. 또한 W 등이 피고인에게 정산금을 청구한 소송에서도 해당 이 사건 채권자들은 자신들이 피고인에게 정산받을 권리가 있고 이를 개별적으로 피고인에게 행사할 수 있다는 전제에서 각자의 채권액에 상응하는 정산금을 청구하였다. 나) 피고인은 이 사건 채권 추심과 관련하여 실질적으로 대부분의 업무를 수행한 것으로 보이고, 특히 피고인 자신의 이름으로 업무를 수행한 것으로 보인다. 피고인이 T 등을 상대로 제기한 공사대금 청구의 소(인천지방법원 2011가합1510)의 판결서에는 앞서 본 바와 같이 피고인이 적극적으로 공사대금을 받아내기 위한 활동을 하였다고 명시되어 있다. 이 사건 채권자들이 피고인과 공동으로 채권추심 업무를 수행하였다고 볼만한 증거가 없다. 피고인은 이 사건 부동산을 매각하였는데, 고소인 W은 피고인이 그 매각대금을 횡령하였다고 고소하였고 2017. 12. 26. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(증거기록 6권 1202면).위 고소인 W의 진술 내용에 따르더라도, 이 사건 채권자들은 이 사건 부동산의 매각과 같이 중요한 업무들을 진행할 때도 피고인이 이 사건 채권자들과 협의하여야 한다고 정하지 않았던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 채권자들이 이 사건 채권의 추심이라는 공동의 목적달성을 넘어 공동으로 업무를 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 다) 이 사건 채권은 약 1,100,000,000원이므로 이 사건 채권자들이 정식으로 조합을 구성하였다면 이에 관한 상세한 계약서가 작성되어 있을 법하다. 그러나 이 사건 채권자들의 조합계약서는 제출되지 아니하였다. 또한 이 사건 채권자들 중 AI가 검찰에 제출한 사실확인서 기재에 따르더라도 이 사건 채권자들이 모여 회의를 할 때 별도의 회의록은 만들지 않았고 참가자들의 출석만 확인하였던 것으로 보인다(증거기록 7권 1989면). 라) 이 사건 공소사실에 따르면 이 사건 채권자들은 총 33명 내지 27명인데, 이들이 모두 서명하거나 날인하며 이 사건 채권자들 모임의 성격을 밝힌 문서가 없다. 이 사건 채권자들 중 가장 많은 사람들이 함께 날인한 문서는 수사과정에서 고소인이 증거로 제출한 'AJ 웨딩홀공사 미지급 내역서'인데(증거기록 1권 18 내지 21면), 여기에도 별지 채권단 구성원 , 에는 구성원으로 기재되어 있는 사람들 중 일부의 서명날인이 누락되어 있다. 또한 수사과정에서 고소인이 채권단 구성 사실을 입증취지로 적시하며 제출한 '채권단연락처'도 단순히 이 사건 채권자들의 이름과 미지급금, 연락처 등이 인쇄되어 있을 뿐이고 이 사건 채권자들의 서명이나 날인은 물론 작성자의 서명이나 날인도 되어 있지 않으며 이 사건 채권자들 모임의 법적 성격이 무엇인지 알 수 있는 기재도 발견되지 않는다(증거기록 1권 23면). 이 사건 채권자들 중 일부가 2011. 2. 21. 피고인에게 교부하여 준 위임장들이 증거로 제출되어 있으나, 위 위임장들은 피고인을 대리인으로 선임하며 채권회수를 위한 일체의 행위를 위임한다고 되어 있고 달리 채권단의 법적 성격을 알 수 있는 기재는 확인되지 않는다(증거기록 5권 319 내지 352면). 마) 이 사건의 고소인인 W은 2019. 1. 8. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(증거기록 7권 1661, 1662면).그런데 위 'AJ 웨딩홀공사 미지급내역서'(증거기록 1권 18 내지 21면)에 서명날인하지 않아 위 W의 진술에 따르면 처음부터 채권단에 참여하지 않았던 업체들도 모두 이 사건 공소사실 별지 채권단 구성원상 최초 채권단 구성원으로 기재되어 있다. 즉 고소인 W은 이 사건 공판이 진행 중이던 2021. 10. 15. 검찰에 'AJ웨딩홀 공사비채권단 현황'이라는 문서를 보냈고 검사는 이를 이 사건 채권자들 중 횡령피해를 입은 사람들을 특정하는 추가 증거로서 제출하였으며 이를 기초로 이 사건 채권자들 중 별지 채권단 구성원 , 기재 사람들이 횡령 피해를 입었다는 취지로 공소장을 변경한 것으로 보인다(증거기록 7권 중 증거목록 순번 65번 AJ웨딩홀 공사비 채권단 현황). 그런데 위 'AJ 웨딩홀공사 미지급내역서'에 서명날인하지 않은 업체들인 순번 14번 AQ[AR, 별지 채권단 구성원 순번 14번(추후 채권양도로 채권단에서 탈퇴한 것으로 기재)], 순번 20번 (주)AS[별지 채권단 구성원 순번 20번], 순번 25번 AT[AU, 별지 채권단 구성원 순번 25번], 순번 26번 AV[별지 채권단 구성원 순번 26번], 순번 28번 AW[별지 채권단 구성원 순번 28번], 순번 29번 AX[AY, 별지채권단 구성원 순번 29번] 등 6개 업체도 위 'AJ웨딩홀 공사비채권단 현황' 및 이 사건 변경된 공소사실에 최초 채권단을 구성하였던 것으로 기재되어 있다[AR를 제외하고 모두 별지 채권단 구성원 기재와 같이 계속하여 채권단 구성원인 것으로 기재되어 있다]. 결국 수사과정에서 증거로 제출된 위 'AJ 웨딩홀공사 미지급내역서' 내역, 위 증거목록 순번 65번 'AJ웨딩홀 공사비 채권단 현황', W이 수사과정에서 한 진술들을 대조하여 보면 채권단의 인원수도 서로 일치하지 않는다. 따라서 채권단의 정확한 구성 시기나 구성원이 변동된 시기도 불명확한 것으로 보인다. 바) 이 사건 채권자들 중 AN 주식회사의 대표이사인 AF은 2017. 7. 26. 검찰에서 "현재 채권단 구성 업체는 얼마나 되나요"라는 물음에 "처음에는 열여덟 개 되었는데 시간이 너무 오래 걸리다 보니 지쳐서 나가떨어진 사람도 있고 채권금액도 서로 양수도 해서 지금은 열 개 정도 남아 있어요"라고 진술하였고, 또한 1차 배당금이 나오기 전까지는 채권단이 자주 모였으나 그 이후로는 모임 자체가 없었다는 취지로 진술하였다(증거기록 6권 945, 948면). 위와 같은 진술은 이 사건 채권자들이 조합을 형성하였다고 보기 어렵게 만드는 것이다. 사) 앞서 본 관련 민사사건에서 이 사건 채권자들이 피고인에게 지급한 경매 매각대금 납부를 위한 금원의 법적 성격이 피고인이 개별 채권자들로부터 차용한 차용금이라는 취지로 인정되었다. 이 점에서도 이 사건 채권자들이 조합을 이루고 있다고 보기 어렵다. 3) 이 사건 피고인 조달 금원 중 이 사건 공탁금 및 이 사건 경매 배당금이 타인의 재물이라고 볼 수 있는지 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안될 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결). 앞서 본 바와 같이 이 사건 채권자들 사이에 조합계약이 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 공탁 및 경매 배당금은 이 사건 채권자들의 합유에 속하지 않는다. 다만, 이 사건 채권자들의 모임인 채권단이 조합이 아니라고 하더라도 피고인과 이 사건 채권자들이 이 사건 공탁금 및 이 사건 경매 배당금을 바로 각 채권자의 소유로 귀속시키기로 한 것이라면 위 자금들은 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 해당할 여지가 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 계좌에 입금된 이 사건 공탁금 및 이 사건 경매 배당금이 타인의 재물이라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인에게 소를 제기한 이 사건 채권자들은 관련 민사사건에서 그 청구원인으로 피고인이 자신들에게 정산금을 지급할 의무가 있다고 주장하였는데, 위 채권자들의 주장 자체에 비추어 보더라도 이 사건 경매 배당금이나 공탁금에 관하여 정산이 필요하였다. 나) 앞서 본 바와 같이 관련 민사사건 중 서울북부지방법원 2017. 5. 11. 선고 2015가합2304 판결은 그 이유에서 이 사건 나머지 공탁금과 관련하여 "피고는 현재까지 T과의 여러 소송을 비롯하여 채권추심을 위한 상당한 비용을 지출한 것으로 보이고, 앞으로도 U 토지 보유 및 처분에 따른 각종 세금 및 공과금, 등기비용 등 종국적인 채권추심을 위해 얼마의 비용이 지출될 것인지 예측하기 어려운 점, 피고가 U 토지를 처분한 뒤 하도급업체들과 사이에 비용, 세금 등 정산이 완료될 때까지 나머지 변제공탁금을 보유하고 있을 필요성이 존재하는 점" 등을 인정하였다. 또한 위 판결은 이 사건 경매 배당금이 이 사건 채권자들이 정산받을 수 있는 대상이 아니라고도 인정하였다. 다) 한편 고소인 W도 수사과정에서 피고인에게 수고비를 지급하기로 하였다는 취지로 진술하였던 것으로 보이고, 이 법정에서도 피고인에게 수고비를 지급하기로 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 54면, 증인 W에 대한 증인신문녹취서 3면). 라) 또한 앞서 본 바와 같이 피고인이 T 등을 상대로 한 공사대금 청구의 소에서 법원은 T이 이 사건 채권자들 전부가 아니라 피고인에게 근저당권을 설정하여 주고 피고인에게 공사대금을 지급하기로 약속하였다거나, T이 원고에게 채무를 부담한다고 인정하였다. 이 사건 부동산 관련 배당절차에서도 배당표가 피고인 명의로 작성되었고 이 사건 경매 배당금도 피고인에게 지급되었다. 또한 금전 공탁통지서 기재에 의하더라도 이 사건 공탁금은 이 사건 채권자들 모두가 아니라 피고인에게 공탁된 것이다(증거기록 6권 890, 891면). 마) 피고인이 2013. 2. 이 사건 공탁금을 출급하여 약 60%를 이 사건 채권자들 중 13개 업체들에 배분하면서 각 업체로부터 그 내역에 관한 확인서를 날인받았다. 위 확인서에는 법무비 및 경비 미납금액이 기재되어 있고, 그 중 AZ(대표 AA), BA(대표 Y), BB 등 일부 채권자들은 법무비 및 경비를 납입하지 아니하여 자신이 받을 배당액에서 해당 금액이 공제되기도 하였다(증거기록 2권 635, 646, 651, 653면). 이 사건의 고소인 W도 2019. 1. 11. 검찰에서 "채권단 업체들은 2차 배당을 받으면서 미납된 법무비나 경매대금 이자 등을 공제하고 배당을 받은 것이지요"라는 물음에 "예, 그렇습니다"라고 진술하였다(증거기록 7권 1683면). 이에 비추어 당시 이 사건 채권자들이 원활하게 자금 모금에 응하지 않았고, 피고인은 이 사건 채권자들과 관련 비용을 정산할 필요가 있었던 것으로 보인다. 4) 소결론(이 사건 채권자들 입금 금원을 제외한 나머지 부분에 관하여) 그렇다면 이 사건 계좌에 입금된 이 사건 피고인 조달 금원은 타인의 재물이라고 볼 수 없다. 따라서 위 금원은 피고인이 이를 출금하여 이 사건 채권자들을 위해 사용하였는지 내지 피고인에게 불법영득의사가 있었는지를 살펴볼 필요 없이 타인의 재물이 아니므로 횡령의 객체가 될 수 없는 것이다. 그 구체적인 내역을 살펴보면 다음과 같다. 라. 이 사건 공소사실 중 이 사건 피고인 조달 금원을 출금한 것이어서 이 사건 채권자들의 돈을 횡령하였다고 볼 수 없는 부분들[범죄일람표 순번 1, 4, 12, 15 내지 18, 23(일부), 24, 26(일부), 35, 39, 40(일부), 41 내지 46, 47(일부), 48, 49, 50(일부), 51 내지 54, 55(일부), 56, 57(일부), 58 내지 91, 94 내지 96, 100 내지 102, 105(일부), 106 내지 110, 113 내지 118] 1) 범죄일람표 순번 1 이 부분 출금 직전 거래는 피고인이 2010. 11. 15. 이 사건 계좌에 4,760,000원을 입금한 것이었고, 위 입금 전 이 사건 계좌 잔액은 -675,319원이었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 127면). 2) 범죄일람표 순번 4 이 부분 출금 직전 거래는 피고인이 2010. 12. 27. 이 사건 계좌에 10,000,000원을 입금한 것이었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 129면). 3) 범죄일람표 순번 12 이 부분 출금 직전 거래는 피고인이 2011. 6. 11. 이 사건 계좌에 700,000원을 입금한 것이었고, 위 입금 전 이 사건 계좌 잔액은 -47,324원이었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신이 입금했던 700,000원의 일부를 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 132면). 4) 범죄일람표 순번 15 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 -51,800원이었다. 이 부분 출금 이후 이 사건 계좌 잔액은 -2,552,100원이 되었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 134면). 5) 범죄일람표 순번 16 이 부분 출금 직전 거래는 '대출금' 명목으로 20,000,000원이 입금된 것이고, 위 대출금 입금 전 이 사건 계좌 잔액은 -2,552,100원이었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 제3자로부터 차용한 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 134면). 6) 범죄일람표 순번 17 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 -15,694원이었다. 이 부분 출금 이후 이 사건 계좌 잔액은 -1,515,994원이 되었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 135면). 7) 범죄일람표 순번 18 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 -920,292원이었다. 이 부분 출금 이후 이 사건 계좌 잔액은 -2,420,592원이 되었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 135면). 8) 범죄일람표 순번 23(일부) 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 이 사건 채권자들 중 1인이 입금한 돈을 지출하고 남은 1,828,457원이었는데 이 부분 출금 후 잔액이 -2,671,843원이 되었다. 따라서 이 부분 공소사실인 4,500,300원 출금 중 2,671,843원은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보이므로(증거기록 1권 136면), 채권자가 입금한 돈을 사용한 부분인 1,828,457원에 대하여만 불법영득의사가 문제된다. 9) 범죄일람표 순번 24 이 부분 출금 직전 거래는 피고인이 2011. 11. 13. 이 사건 계좌에 3,000,000원을 입금한 것이었고, 위 입금 전 이 사건 계좌 잔액은 -2,677,336원이었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 돈을 출금하고 나머지 부족한 부분은 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 136면). 10) 범죄일람표 순번 26(일부) 이 부분 출금은 이 사건 채권자들 중 1인이 입금한 돈을 출금한 것이다. 이 부분 출금 직전 이 사건 계좌 잔액은 7,946,622원이었는데 이 부분 출금 후 잔액이 -1,053,678원이 되었다. 따라서 이 부분 공소사실인 9,000,300원 출금 중 1,053,678원은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보이므로(증거기록 1권 136면), 채권자로부터 입금된 돈을 사용한 부분인 7,946,622원에 대하여만 불법영득의사가 문제된다. 11) 범죄일람표 순번 35 이 부분 출금 직전 거래는 피고인이 2011. 12. 29. 이 사건 계좌에 9,100,000원을 입금한 후 법무비 명목으로 8,230,300원을 출금한 것이고, 출금 후 잔액은 1,850,660원이었다. 그 후 2012. 1. 3. 165,300원, 2012. 1. 10. 1,000원이 출금된 후 이 부분 출금(1,500,300원)이 이루어졌다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 137면). 12) 범죄일람표 순번 39 이 부분 출금 직전 거래는 피고인이 2012. 3. 23. 이 사건 계좌에 200,000원을 입금하고, 2012. 3. 26. BC가 950,000원을 입금한 것이다. 2012. 3. 26. BC가 입금한 950,000원은 이 사건 채권자들이 주장하는 경비 입금 내역에도 확인되지 않으므로(증거기록 1권 441면, 2권 782면) 이 사건 채권자들과 관련이 없는 입금으로 보인다. 따라서 이 부분 출금(1,000,300원)은 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 138, 139면). 13) 범죄일람표 순번 40(일부) 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 3,717,928원이었고 이는 이 사건 채권자들 중 일부로부터 입금된 돈이다. 이 부분 출금 후 잔액이 -2,782,372원이 되었다. 따라서 이 부분 공소사실인 6,500,300원 출금 중 2,782,372원은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보이므로(증거기록 1권 139면), 채권자가 입금한 돈을 사용한 부분인 3,717,928원(= 6,500,300원 - 2,782,372원)에 대하여만 불법영득의사가 문제된다. 14) 범죄일람표 순번 41 내지 46, 48, 49 피고인이 AG로부터 돈을 차용하여 AG는 2012. 7. 16. 이 사건 계좌에 48,500,000원을 입금하였다. 위 입금 전 이 사건 계좌 잔액은 -27,831원이었다. 그 이후 이 사건 계좌에 이 사건 채권자들이 입금한 내역은 2012. 7. 19. AA 1,000,000원, 2012. 7. 31. (주)AP 164,600원이다. 위 채권자들의 입금 부분을 제외하더라도 이 부분 출금 액수의 합계가 AG가 입금해 준 위 금액보다 적으므로, 이 부분 출금들은 모두 피고인이 AG로부터 차용한 돈을 출금한 것으로 보인다. 15) 범죄일람표 순번 47(일부) 이 부분 출금은 2012. 8. 25. 09:54:54에 이루어져 같은 날 출금된 비용들 중 가장 마지막에 출금되었다. 출금 직전 잔액은 4,674,173원이었다(증거기록 1권 141면). 따라서 이 부분 4,000,500원 출금 중 이 사건 채권자들이 입금한 돈[앞서 본 AA와 (주)AP 합계 1,164,600원]을 사용한 부분인 490,927원(= 4,674,173원 - 1,164,600원 - 4,000,500원)에 대하여만 불법영득의사가 문제된다. ‬ 16) 범죄일람표 순번 50(일부) 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 453,272원이었다. 이 부분 출금 이후 이 사건 계좌 잔액은 -2,547,228원이 되었다. 따라서 이 부분 출금 중 2,547,228원은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보이므로, 나머지 453,272원에 대하여만 불법영득의사가 문제된다(증거기록 1권 142면). 17) 범죄일람표 순번 51 이 부분 출금 직전 거래는 이 사건 계좌 잔액이 -2,547,228원인 상태에서 2012. 9. 4. 두 차례에 걸쳐 합계 3,100,000원이 입금된 것이고, 위 입금 내역들은 이 사건 채권자들이 주장하는 경비 입금 내역에 없는 것으로서(증거기록 1권 142면, 442면, 2권 782면), 이 사건 채권자들과 무관한 것으로 보인다. 이 부분 출금 후 잔액은 -1,447,728원이었으므로 이 부분 출금은 피고인이 자신이 가지고 있던 돈과 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다. 18) 범죄일람표 순번 52 내지 54 이 부분 출금 직전 거래는 잔액이 2,705,530원인 상태에서 2012. 9. 28. 89,487,065원이 입금된 것이고, 위 입금 내역은 이 사건 채권자들이 주장하는 경비 입금 내역에 없는 것으로서(증거기록 1권 142면, 442면, 2권 782면) 이 사건 채권자들과 무관한 것으로 보인다. 이 부분 출금 액수의 합계는 위 입금 액수보다 적다. 따라서 이 부분 출금은 모두 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다. 19) 범죄일람표 순번 55(일부) 이 사건 채권자들 중 1인인 BD이 2012. 9. 22. 이 사건 계좌에 3,000,000원을 입금하였고(그 직전 잔액은 -88,777원이었다), 그 후 2012. 9. 26. 205,693원이 사용되어 BD이 입금해 준 돈 중 2,794,307원이 남아 있었다. 위 범죄일람표 순번 52 내지 54 부분에서 본 바와 같이 2012. 9. 28. 피고인에게 이 사건 채권자들과 무관한 것으로 보이는 87,487,065원이 입금되었다. 그 후 여러 차례 출금이 이루어졌고 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 8,466,595원이었다. 따라서 피고인이 BD으로부터 입금받은 돈을 지출하고 남은 나머지 2,794,307원 중 이 부분 출금 8,000,500원에 사용된 돈인 2,328,212원(= 8,466,595원 - 2,794,307원 - 8,000,500원)에 대한 불법영득의사만 문제된다(증거기록 1권 142면). 20) 범죄일람표 순번 56 피고인이 2012. 12. 4. 이 사건 계좌로 4,899,958원을 입금하였고, 당시 계좌 잔액은 47,979원이었다. 그 후 이 사건 계좌 거래 내역은 2012. 12. 7.부터 2012. 12. 21.까지 피고인이 자신의 거래처 BE으로부터 20,000,000원을 송금받은 후 이를 다른 계좌로 이체한 내역과 200,000원을 현금으로 출금한 내역뿐이다. 이 사건 채권자들이 주장하는 경비 입금 내역을 살펴보아도 위 기간 이 사건 채권자들이 입금한 내역은 없는 것으로 보인다(증거기록 1권 144면, 2권 782면). 이 부분 공소사실과 관련하여 2012. 12. 21. 4,500,300을 출금하기 직전 계좌 잔액은 4,744,993원이었고, 출금 후 계좌 잔액은 244,693원이었다. 따라서 이는 피고인이 2012. 12. 4. 자신의 계좌로 입금한 4,899,958원을 사용한 것으로 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다. 21) 범죄일람표 순번 57(일부) 이 부분 출금 당시 이 사건 계좌 잔액은 2,646,665원이었고 이는 2013. 1. 24. 이 사건 채권자들 중 R이 입금한 3,000,000원의 일부였다. 이 부분 출금 직후 잔액은 -353,335원이다. 따라서 이 부분 공소사실인 3,000,000원 출금 중 353,335원은 피고인이 자신의 신용으로 대출받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보이므로(증거기록 1권 144면), 채권자가 입금한 돈을 사용한 부분인 2,646,665원에 대하여만 불법영득의사가 문제된다. 22) 범죄일람표 순번 58 이 부분 출금 직전 거래는 BF이 2013. 2. 13. 이 사건 계좌에 18,000,000원을 입금한 것이었고, 위 입금 전 잔액은 -54,981원이었다. 피고인은 BF이 피고인의 거래처 사람이라고 주장하고 위 입금 내역은 이 사건 채권자들이 주장하는 경비 입금 내역에도 없으므로(증거기록 2권 782면) 달리 이 사건 채권자들이 입금한 돈이라고 볼 증거가 없다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 위와 같이 BF로부터 입금받은 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 145면). 23) 범죄일람표 순번 59 내지 73 피고인은 2013. 2. 15. 이 사건 계좌로 이 사건 공탁금 1,125,796,900원을 입금받았다(증거기록 1권 145면). 앞서 살핀 바와 같이, 피고인은 이 사건 채권 추심에 따른 비용을 정산하여야 했고, 위 공탁금은 피고인 단독 명의로 공탁된 것이었으며, 달리 이 사건 채권자들에게 이 사건 공탁금을 바로 귀속시키기로 약정하였다고 볼 만한 사정도 없었다. 관련 민사 판결에서도 정산할 금액이 있어 피고인이 이 사건 나머지 공탁금을 보유할 필요가 있다고 보았다. 따라서 이 사건 공탁금은 피고인의 소유로 보아야 하고, 이를 출금한 것은 피고인의 돈을 출금한 것으로 보아야 한다. 피고인이 이 사건 공탁금을 수령한 2013. 2. 15.부터 2013. 11. 9.까지 이 사건 계좌에 이 사건 채권자들이 입금한 내역은 확인되지 않으므로(증거기록 2권 782면), 이 부분 공소사실인 2013. 2. 20.부터 2013. 11. 9.까지 출금한 부분들은 모두 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다. 24) 범죄일람표 순번 74 피고인이 2013. 11. 9. 이 사건 계좌에 5,000,000원을 입금하였다. 위 입금 전 잔액은 1,152,436원이었고 해당 잔액은 이 사건 공탁금의 남은 금액이므로 잔액 전부가 피고인 소유였다. 한편 2013. 11. 9.부터 이 부분 출금일인 2014. 2. 5.까지 2013. 12. 21. 이자 1,521원이 입금된 것을 제외하고는 아무런 입금 내역이 없다. 따라서 이 부분 출금 3,000,000원은 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 148, 149면). 25) 범죄일람표 순번 75 내지 91 앞서 본 바와 같이 2014. 2. 5. 이 사건 계좌에 있었던 돈은 모두 피고인의 소유였다. 나아가 2014. 2. 5.부터 2014. 11. 24.까지 이 사건 계좌에 입금된 내역(이 사건 계좌 내역에 기재된 입금자명을 그대로 기재한다)은, 2014. 2. 24. A 3,500,000원, 2014. 2. 27. BG 3,847원, 2014. 3. 13. A 1,500,000원, 2014. 3. 25. 사무장님차용 10,000,000원, 2014. 3. 26. A 1,500,000원, 2014. 4. 11. 사무장차용금 5,000,000원, 2014. 5. 29. 지인차용금 10,000,000원, 2014. 7. 4. BH 10,000,000원, 2014. 7. 4. BH 8,500,000원, ⑩ 2014. 9. 20. 은행이자 1,391원, ⑪ 2014. 9. 25. A 1,614,810원, ⑫ 2014. 9. 30. 사무장 10,000,000원, ⑬ 2014. 10. 27. A 1,003,960원이다. 이 사건 채권자들이 위 기간 동안 이 사건 계좌에 입금한 내역은 확인되지 않으므로(증거기록 2권 782면), 이 부분 공소사실인 2014. 3. 26.부터 2014. 11. 12.까지 출금한 부분들은 모두 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다. 26) 범죄일람표 순번 94 내지 96 이 사건 계좌에 2014. 12. 4. '채권단경비총무'라는 명목으로 7,414,000원이 입금되고, 이는 이 사건 채권자들이 입금한 것이 아니므로(증거기록 2권 782면), 이는 피고인의 돈이다. 그 직후 같은 날에 이 부분 공소사실과 같이 2,500,000원, 3,000,000원, 1,800,000원이 세 차례에 걸쳐 출금된다. 그렇다면 이 부분 출금은 모두 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다. 27) 범죄일람표 순번 100 내지 102 이 부분 출금 직전인 2015. 1. 5. 차용금 명목으로 10,000,000원이 이 사건 계좌에 입금되고, 위 돈은 이 사건 채권자들이 입금한 것이 아니며(증거기록 2권 782면), 위 입금 전 이 사건 계좌 잔액은 12,158원이었다. 따라서 그 이후 이루어진 이 부분 출금들(1,800,000원, 300,000원, 2,100,000원)은 모두 피고인이 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 153면). 28) 범죄일람표 순번 105(일부) 이 부분 직전 거래는 아래 범죄일람표 순번 106번 출금 2,800,000원이다. 따라서 이 부분 출금인 12,000,000원 중 7,200,000원(2015. 3. 31. 사무장차용금 명목으로 입금된 10,000,000원에서 범죄일람표 순번 106번의 2,800,000원 출금을 제외한 나머지 돈)은 피고인의 돈이 출금된 것이다. 따라서 이를 제외한 나머지 4,800,000원에 대하여만 불법영득의사가 문제된다. 29) 범죄일람표 순번 106 이 부분 직전 거래는 2015. 3. 31. 이 사건 계좌에 사무장차용금 명목으로 10,000,000원이 입금된 것이었다. 따라서 이 부분 출금은 피고인이 위 돈 중 2,800,000원을 인출한 것으로 자신의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 154면). 30) 범죄일람표 순번 107 내지 110 이 사건 계좌에 2015. 5. 15. 사무장차용금 명목으로 10,000,000원이 입금되었고, 위 입금 전 잔액은 80,296원이었다. 그 후 이 사건 계좌에 2015. 5. 28. 'BI'이란 명목으로 2,000,000원이 입금된다. 위 돈은 모두 이 사건 채권자들이 입금한 것이 아니므로(증거기록 2권 782면), 위 12,000,000원은 피고인의 돈이다. 한편 같은 기간(2015. 5. 15.부터 2015. 5. 28.까지) 이 사건 계좌에서 출금된 돈을 시간 순서대로 정리하면, 2015. 5. 15. 2,100,000원(범죄일람표 순번 108번, 위 10,000,000원이 입금된 직후 출금된 것이다), 2015. 5. 26. 800,000원(범죄일람표 순번 107번), 2015. 5. 26. BG 59,494원, 2015. 5. 27. 2,550,000원(범죄일람표 순번 109번), 2015. 5. 28.5,000,000원('BI'이란 명목으로 먼저 2,000,000원이 입금된 후 출금된 것이다. 범죄일람표 순번 110번)이다(증거기록 1권 154면). 위 출금 액수의 합계는 10,509,494원으로 이 사건 계좌상 피고인의 소유였던 금액보다 적으므로 위 각 출금은 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다. 31) 범죄일람표 순번 113 이 부분 출금 전인 2015. 7. 23. 이 사건 계좌에 현금으로 4,125,000원이 입금되고 이는 이 사건 채권자들이 입금한 것이 아니다(증거기록 2권 782면). 위 입금 후 2015. 7. 27. 58,885원, 2015. 7. 29. 200,000원이 출금된 후 이 부분 출금 2,250,000원이 이루어진다(증거기록 1권 155면). 따라서 이 부분 출금은 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다. 32) 범죄일람표 순번 114 이 부분 출금 직전인 2015. 8. 24. 이 사건 계좌에 차용금 명목으로 10,000,000원이 입금되고 이는 이 사건 채권자들이 입금한 것이 아니다(증거기록 2권 782면). 따라서 그 직후 이루어진 이 부분 출금 5,000,000원은 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 155면). 33) 범죄일람표 순번 115 위 범죄일람표 순번 114번 기재 출금이 이루어진 후 2015. 8. 26. 100,000원, 2015. 8. 26. 188,298원이 출금된 후 이 부분 출금 2,550,000원이 이루어진다. 따라서 이 부분 출금은 위 2015. 8. 24.자 10,000,000원의 일부가 출금된 것으로 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 155면). 34) 범죄일람표 순번 116 이 부분 출금은 위 범죄일람표 순번 115번 기재 출금이 이루어진 바로 다음 이루어진다. 이 또한 2015. 8. 24.자 10,000,000원의 일부가 출금된 것으로 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 155면). 35) 범죄일람표 순번 117 이 부분 출금 직전인 2015. 10. 1. 이 사건 계좌에 지인차용금 명목으로 5,000,000원이 입금되고 이는 이 사건 채권자들이 입금한 것이 아니다(증거기록 2권 782면). 따라서 그 직후 이루어진 이 부분 출금 3,450,000원은 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 156면). 36) 범죄일람표 순번 118 이 부분 출금은 위 범죄일람표 순번 117번 출금 바로 다음에 발생한 것으로, 이 부분 출금은 위 2015. 10. 1. 입금된 5,000,000원의 일부가 출금된 것으로 피고인의 돈을 출금한 것으로 보인다(증거기록 1권 156면). 마. 이 사건 채권자들 입금 금원이 타인의 재물인지 및 피고인에게 이에 관한 불법영득의사가 인정되는지 1) 이 사건 채권자들 입금 금원이 타인의 재물인지 이 사건 기록에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 채권자들 입금 금원이 피고인에게 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금원이거나 그 밖에 타인의 재물이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인이 2014. 11. 24. 법무비용을 모금하면서 작성한 것으로 보이는 문서에는, 그 내용 중에 "2014년 11월 24일 채권단 회의에서 의결한 바, 본인은 채권단 회의에서 모금하기로 의결한 금액을 2014년 12월 1일까지 총무 A의 통장으로 전액 입금할 것을 약속합니다"라는 기재가 있고 피고인을 포함한 13명의 채권자들의 이름이 수기로 기재되어 있으며(채권자 R을 제외한 나머지 채권자들은 서명까지 하였다) 각 채권자마다 금액이 기재되어 있다. 그런데 위 문서의 기재에 따르더라도 위와 같이 모금한 돈의 명목이나 사용처에 관한 기재는 없다(증거기록 5권 374면). 나) 앞서 본 바와 같이 관련 민사사건 중 서울고등법원 2014나2035356 사건 판결은 이 사건 채권자들이 피고인에게 이 사건 부동산 매각대금 납부를 위해 지급한 돈의 법적 성격에 관하여 피고인이 개별 채권자로부터 일시 차용한 것으로 보았다. 위와 같이 이 사건 채권자들은 구체적인 채권 회수 방법을 특정하지 않은 것으로 보이고, 구체적으로 어떠한 사건 처리를 위하여 얼마의 돈을 지급할 것인지 등을 특정하지 않은 상태에서 피고인에게 돈을 준 것으로 보이며, 이 사건 채권을 추심하기 위한 구체적인 방법이나 채무자를 상대로 제기할 소의 내용과 시기 등에 관한 의사결정은 피고인이 하였던 것으로 보인다. 또한 이 사건 채권을 추심하기 위한 활동은 대부분 피고인 단독 명의로 진행된 것으로 보인다. 따라서 이 사건 채권자들 입금 금원 중 위 부동산 매각대금 외에 나머지 금원들도 법무비용 내지 이자비용 등 포괄적으로 이 사건 채권을 추심하기 위해 필요한 비용을 이 사건 채권자들이 개별적으로 피고인에게 대여해 준 것으로 볼 여지도 있어 보인다. 다) 이 사건의 고소인인 W은 2019. 1. 8. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(증거기록 7권 1667, 1668면). 이에 따르면 이 사건 채권자들이 입금한 돈에 관하여 이 사건 채권자들이 그 지출 내역을 보고받거나 지출 내역에 대해 의결을 하지 않았던 것으로 보인다.W은 이 법정에서도 채권단 회의에서 법무비용과 관련한 지출내용에 관하여 보고를 받거나 의결을 하지는 않았다고 진술하였다(증인 W에 대한 증인신문녹취서 4면). 2) 이 사건 나머지 공소사실인 이 사건 채권자들 입금 금원을 출금한 것에 대해 피고인에게 불법영득의사가 인정되는지[범죄일람표 순번 2, 3, 5 내지 11, 13, 14, 19 내지 22, 23(일부), 25, 26(일부), 27 내지 34, 36 내지 38, 40(일부), 47(일부), 50(일부), 55(일부), 57(일부), 92, 93, 97 내지 99, 103, 104, 105(일부), 111, 112 등 이 사건 나머지 공소사실] 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결). 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 채권자들 입금 금원도 횡령죄의 객체가 되는 타인의 재물이라고 보기 어렵다. 그러나 가정적으로 이를 타인의 재물이라고 보더라도, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 이 사건 채권자들 입금 금원을 출금한 것에 대해 불법영득의사가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 채권자들의 자금 납부 부진 이 사건의 고소인인 W은 2019. 1. 8. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(증거기록 7권 1667, 1668면). 이에 따르면 이 사건 채권자들 중 일부는 자금을 원활하게 납부하지 않았던 것으로 보인다. 특히 이 사건 부동산을 낙찰받기 위한 매각대금 모금이 원활하게 이루어지지 않아 피고인은 고소인 W이 소개한 AG로부터 사채를 사용하기도 하였던 것으로 보이고, 사채를 상환하기 위해 AH은행으로부터 대출을 받기도 하였던 것으로 보인다. 사채 및 AH은행 대출 등 모든 차용은 피고인 개인이 채무자로서 이루어진 것으로 보인다.또한 W은 이 법정에서도 경매대금을 마련하기 위하여 채권단 구성업체들이 채권금액의 40%씩을 경매대금으로 모금하기로 하였으나 경매대금을 지급하지 못한 업체들도 있었으며 부족한 경매대금 마련을 위하여 사채를 쓴 것은 사실이라고 진술하였다(증인 W에 대한 증인신문 녹취서 4, 5면). 한편 위 W은 2019. 1. 11. 검찰에서 자신도 법무비용을 일부 미납하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 7권 1683, 1684면).위 AF은 2019. 11.경 검찰 수사과정에서 전화로 "(2011. 3.경) 당시 채권단에 돈이 없어 채권단 회의를 개최하였고 채권단 회의에서 A가 채권단 업체들에게 채권단에 돈이 없으니 분담금을 내라고 하였는데, 업체들이 돈이 없다면서 분담금을 내지 않으려고 하였습니다. 그래서, A가 저에게 '분담금을 내지 않으면 채권단이 깨지니 돈을 빌려달라'고 부탁하여 제 돈 70,000,000원을 채권단에 빌려주었고, 채권단에 빌려준 70,000,000원을 2012. 9. 말경에 변제를 받았습니다. A로부터 2011. 3. 30. 송금받은 2,300,000원, 2011. 6. 16. 송금받은 3,900,000원은 70,000,000원을 빌려주고 이자 명목으로 받은 금액이고, 원래 70,000,000원을 빌려줄 때는 5부 이자를 받기로 했는데, 실제 이자로 지급받은 금액을 계산해보니 5부 이자를 받지는 못했던 것으로 기억합니다"라고 진술하였다(증거기록 7권 2193면). 또한 앞서 본 바와 같이 관련 고소사건의 불기소 결정서에도 "본 건 채권단에서는 T을 상대로 소송을 진행할 여력이 없어 각 채권단 업체들로부터 소송비용을 갹출하고, 모자란 자금은 사채 등을 끌어다 쓰는 등 소송비용이 많이 부족한 점 인정됨"이라고 기재되었다. 위 진술과 증거들을 종합하면 당시 이 사건 채권자들이 원활하게 모금에 응하지 않아 자금이 부족하였던 것으로 보인다. 따라서 여러 차례 이자 비용을 지출하였다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다. 나) 피고인 개인 명의 차용 및 이자비용 지출 앞서 본 바와 같이 피고인은 경매대금 등에 충당하기 위하여 고소인 W의 소개로 AG의 사채까지 사용한 것으로 보이는데, 피고인은 2011. 3. 15. AG로부터 250,000,000원을 차용하면서 BP 공증인가 법무법인에서 어음공정증서를 작성하였다. 위 공정증서는 발행인이 피고인으로, 수취인이 AG로 기재되어 있고, 피고인이 같은 날 AG 앞으로 발행한 250,000,000원의 약속어음이 함께 사본되어 있다(증거기록 7권 2042 내지 2044면). 한편 위 공정증서나 약속어음에는 피고인만이 발행인 내지 채무자로 기재된 것으로 보이고 달리 채권단이나 이 사건 채권자들이 표시되어 있지 아니하여 피고인 개인이 채무자였던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 AG에게 채무를 변제하지 못할 경우 피고인의 재산에 직접 강제집행이 이루어질 위험을 부담한 것으로 보인다. 위 고소인 W의 진술과 같이 대출여신계좌 거래기록 조회서에 따르면 피고인은 2011. 8. 2. AH은행에서 300,000,000원을 대출받았는데, 대출 채무자는 피고인 개인이었고, 2013. 2. 18. 대출금을 상환할 때까지 상당한 이자를 납부한 것으로 보인다(증거기록 3권 1354 내지 1358면). 피고인 주장과 같이 차용한 금원에 대하여 여러 이자를 지출하였다는 주장을 쉽사리 배척하기 어려워 보인다. 다) 피고인의 이 사건 채권 추심을 위한 법률 사무 처리 내역 앞서 본 바와 같이 관련 고소사건의 불기소 결정서에 따르면 당시 소송비용이 부족하였던 것으로 보이고, 특히 위 2016. 11. 29. 불기소 결정서는 피고인이 이 사건 채권자들을 위해 83건의 소송을 진행하였다고 기재되어 있다. 피고인은 수사과정에서 이 사건 채권을 추심하기 위하여 수행한 소송 내지 신청 사건들 95건을 정리하여 그 내역을 제출하기도 하였다(증거기록 6권 926 내지 928면). 피고인은 이와 같이 여러 소송 내지 신청 사건들을 통해 이 사건 채권을 추심한 것으로 보이고, 그에 수반되는 비용도 발생하였을 것으로 보인다. 이 사건 채권자인 AI[BL, 별지 채권단 구성원 순번 11 내지 14, 16번]는 2019. 9. 27. 수사과정에서 검찰에 사실확인서를 제출하였다. 그 주요 내용은 다음과 같이 피고인이 AD을 통해 이 사건 채권 추심을 위한 법률 자문을 받고 돈을 지급하기로 하였고, 채무자 T과 법적 분쟁이 지속되면서 여러 법률 분쟁이 발생하여 AD에게 생각보다 많은 돈을 지급하게 되었다는 취지이다(증거기록 7권 1986 내지 1991면). 이 사건 기록에 나타난 주요 소송 내지 신청 사건 내역들을 살펴보면 다음과 같다. 피고인은 2012. 10. 22. 인천지방법원 2011가합1510 공사대금 사건의 집행력 있는 판결 정본에 터 잡아 채권자 피고인, 채무자 T, 제3채무자 BO 주식회사(대표이사 T)의 주식압류명령을 받아 채무자 T의 BO 주식회사 주식을 압류하였다(인천지방법원 2012타채28045 주식압류명령, 증거기록 5권 409 내지 412면). 그 후 피고인은 2012. 12. 31. 위 주식압류명령에 의하여 압류된 T의 주식을 추심에 갈음하여 매각할 것을 명하는 주식매각명령을 받았다(인천지방법원 2012타채30097, 증거기록 5권 435 내지 438면). 그 후 T은 2013. 1. 31. 피고인에게 이 사건 공탁금(지연손해금을 포함한 이 사건 나머지 채권액)을 공탁하였다. 채무자 T이 위와 같이 공탁을 하여 이 사건 채권을 변제하기에 이른 데에는 위와 같이 자신이 대표이사로 있던 회사의 주식이 압류되고 주식매각명령까지 받게 된 것이 어느 정도 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 이러한 주식압류명령 및 주식매각명령 신청에 대해서 피고인이 이 사건 채권자들과 협의하였다고 볼 만한 증거는 없고 위 주식압류명령 및 주식매각명령 결정문 기재에 의하더라도 피고인은 위 사건에서 대리인을 선임하지도 않았다. 따라서 피고인이 제3자로부터 법적 자문을 받아 위 사건들을 진행한 것으로 보인다. 그 외에도 피고인은 2011. 3. 17. 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 대금을 완납하고 2011. 3. 22. 소유권이전등기를 경료한 후 T을 상대로 이 사건 부동산 지상에 있는 건물을 철거하고 이 사건 부동산을 자신에게 인도할 것을 청구하는 소를 제기하였다(인천지방법원 2011가단72737). T은 법정지상권 주장을 하였으나 인정되지 않았고 2012. 3. 30. 원고 승소 판결이 선고되었다. T이 항소하였으나(인천지방법원 2012나7946) 2012. 10. 17. 위 항소가 기각되었다. 이에 T이 상고하였는데(대법원 2012다102292), 대법원은 2013. 9. 12. 신축건물의 소유자인 피고가 신축건물을 위한 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 원심에는 법정지상권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송하는 판결을 선고하였다(증거기록 5권 439 내지 461면). 파기환송심(인천지방법원 2013나17193)에서 피고인은 주위적 청구를 취하하였고, 파기환송심 법원은 2014. 11. 7. 피고인의 예비적 청구에 따라 T은 피고인에게 2011. 3. 18.부터 2014. 6. 30.까지의 차임 상당액 112,051,350원과 2014. 7. 1.부터 피고인의 이 사건 부동산의 소유권 상실일까지 또는 그 지상 건물의 점유 종료 후 피고인에게 인도할 때까지 매일 90,302원의 비율로 계산한 지료의 지급을 명하는 판결을 선고하였다. 이에 T이 상고하였으나(대법원 2015다2706), 대법원은 2015. 4. 23. 상고를 기각하였다(증거기록 6권 811 내지 819면). 위 소송 진행 과정에서도 T은 제1심과 항소심에서 소송대리인을 선임하였으나 피고인은 제1심과 항소심에서 소송대리인을 선임하지 아니하였고, 상고심에 이르러 비로소 한 법무법인을 소송대리인으로 선임하였다. 따라서 피고인 주장과 같이 제3자에게 자문비용을 지급하고 법률자문을 받았을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인은 위 대법원 판결(2015다2706)이 선고되기 전에 T에게 지료 미지급에 따른 법정지상권 소멸청구에 따라 법정지상권이 소멸되었다고 주장하며 이 사건 부동산 지상의 건물을 철거하고 이 사건 부동산을 자신에게 인도하라는 소를 제기하였고(인천지방법원 2014가단80166), 위 법원은 지료액수에 관한 판결이 아직 확정되지 아니하여 지료액수가 판결에 의하여 정해졌다고 할 수 없으므로 소멸청구도 할 수 없다고 보아 2015. 4. 10. 피고인의 청구를 기각하였다. 이에 피고인이 항소하였고(인천지방법원 2015나6593), 항소심은 2015. 8. 19. 위 대법원 판결(2015다2706)이 2015. 4. 23. 선고되어 지료액수가 정해졌고 T이 2년분 이상의 지료를 지급하지 않고 있으므로 T의 법정지상권은 소멸하였다고 인정하여 제1심 판결을 취소하고 T으로 하여금 피고인에게 이 사건 부동산 지상 건물을 철거하고 이 사건 부동산을 인도하라는 취지의 판결을 선고하였다(증거기록 5권 541 내지 551면). 피고인은 위 사건의 제1심과 항소심에서도 소송대리인을 선임하지 아니하였으므로 제3자로부터 법률자문을 받은 것으로 보인다. 위 소송의 경우 특히 이 사건 부동산의 가치를 높이는 데 도움이 되었던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같은 본안 소송 외에도 T을 상대로 채권가압류, 부동산가압류, 부동산강제경매신청, T의 회생 사건에서 채권자로서 진술서 제출, 재산명시신청 등 이 사건 채권을 추심하기 위한 여러 사건들을 진행했던 것으로 보인다(증거기록 5권 474 내지 506면). 또한 피고인은 T의 청구이의(인천지방법원 2013가합4674) 사건에 대응하기도 하였다(위 사건에서 T이 이 사건 채권을 모두 변제한 점이 인정되어 T의 청구가 인용되었다. 증거기록 5권 528 내지 533면). 한편 앞서 본 바와 같이 T이 피고인을 상대로 한 배당이의 소 제1심과 항소심에서 T은 소송대리인을 선임하고 여러 주장을 하였으나 피고인은 소송대리인을 선임하지 아니하고 대응하였다. 범죄일람표 순번 5, 6, 9 내지 11, 20, 34번은 AD이 피고인으로부터 법률비용을 받고 법률사무를 처리해주어 변호사법위반으로 기소된 부분에 관한 것이므로 더욱 피고인에게 불법영득의사를 인정하기 어렵다. AD은 2010. 6. 25.부터 2014. 12. 25.경까지 피고인으로부터 법률사무 취급 대가로 132,685,175원을 교부받아 변호사법을 위반하였다는 혐의로 수사를 받았다. AD은 일부 혐의에 관하여 기소되었다(증거기록 6권 1647 내지 1650면). AD은 서울북부지방법원에서 피고인으로부터 7,700,000원을 받고 2011. 1. 26.경부터 2013. 2. 14.경까지 공사대금청구소송에 관하여 법률관계 문서를 작성하는 등 법률사무를 취급하고, 피고인으로부터 채무 3,000,000원 상당이 소멸되는 이익을 얻고 2013. 4. 30.부터 2014. 1. 10.경까지 부당이득금반환청구소송에 관하여 법률관계 문서를 작성하는 등 법률사무를 취급하였다는 범죄사실로 2019. 11. 13. 유죄판결을 선고받았다(서울북부지방법원 2018고단5489). 위 유죄 부분은 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 순번 5번과 6번에 해당하는 부분이다. 한편, 검사는 AD에 대하여 공사대금청구소송과 관련하여 법률사무 취급 대가로 2011. 4. 29. 4,000,000원을 추가로 지급받았다는 점(이는 이 사건 공소사실 범죄일람표 순번 9번의 5,000,000원에 대응하는 것이다), 배당이의소송과 관련하여 2011. 5. 28. 5,000,000원(이는 이 사건 공소사실 범죄일람표 순번 10번의 5,000,300원에 대응하는 것이다), 2011. 5. 30. 2,500,000원(이는 이 사건 공소사실 범죄일람표 순번 11번의 2,500,300원에 대응하는 것이다), 2011. 10. 4. 4,000,000원(이는 이 사건 공소사실 범죄일람표 순번 20번의 4,000,300원에 대응하는 것이다)을 각 교부받아 합계 11,500,000원을 받고 2011. 5. 20.경부터 2012. 9. 27.경까지 법률관계 문서를 작성하는 등 법률사무를 취급하였다는 점, 2011. 12. 30. 8,230,000원을 교부받고 가압류를 본압류로 이전하는 주식압류명령, 주식특별현금화(양도)명령, 주식압류명령 관련하여 2012. 2. 9.경부터 2013. 8. 30.경까지 법률관계 문서를 작성하는 등 법률사무를 취급하였다는 점(이는 이 사건 공소사실 범죄일람표 순번 34번의 8,230,300원에 대응하는 것이다)도 함께 기소하였으나 이에 관하여는 증거가 부족하다는 이유로 무죄판결이 선고되었다. 검사는 위 무죄 부분 전부에 대하여 사실오인을 이유로 항소하였는데(서울북부지방법원 2019노2132), 그 항소이유로서 "피고인(AD)이 공소사실 기재 각 법률사무를 취급한 사실을 인정하고 있고, A가 작성한 '채권단 법무비 및 법무경비 내역서', '채권단 법무비 인출내역표'와 유동성거래내역 조회 등을 종합하면, 피고인이 A로부터 법률사무와 관련하여 공소사실 기재 대가를 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다"고 주장하였다. 항소심은 2020. 4. 10. 원심과 같은 이유로 검사의 항소를 기각하였다 [증거기록 7권 중 증거목록 순번 63 판결(서울북부 2018고단5489, 2019노2132]. 또한 피고인이 수사과정에서 제출한 영수증 내역과 소송내역에 비추어 보더라도 피고인은 공탁 관련 비용, 감정비용, 관련 조세 비용, 예납금 등 이 사건 채권 추심에 수반되는 비용도 납부했던 것으로 보인다(증거기록 7권 2046, 2053 내지 2063면). 그 외에도 피고인은 수사과정에서 이 사건 채권을 추심하는 과정에서 상당한 비용을 지출하였다고 주장하며 여러 영수증들과 통장 거래내역을 제출하기도 하였다(증거기록 4권 2872 내지 3586면). 따라서 피고인이 법률비용 내지 이자비용으로 지출하였다거나 혹은 자신이 대납한 채권추심 비용을 지급받은 것이라고 주장하는 내역들 중 증빙 서류들이 명확하게 갖추어지지 않은 부분이 있더라도 피고인에게 불법영득의 사가 있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 결국 소송과 관련하여 별다른 경험이 없었던 피고인이 80여 건에 이르는 여러 소송 내지 신청 사건들을 수행한 점, 피고인이 이 사건 채권을 추심하는 데 성공한 점, 소송 내지 신청의 내용과 상대방의 대응, 소가, 검사가 AD에 대해 공소를 제기한 내용, 제1심 판결 무죄 부분에 대해 검사가 항소하며 개진한 항소이유, AD에 대한 2018. 12. 31.자 불기소 결정 이유에 따르면 일부 변호사법위반 혐의는 7년의 공소시효가 완성되어 공소권이 없다는 이유로 불기소 결정된 부분도 있는 점(증거기록 6권 1655면), 비용을 지출한 지 오래되어 관련 증빙 서류들을 쉽사리 확보하기 어려울 것으로 보이는 점, 피고인은 법률비용의 일부를 AD에게 지급하고 법률자문을 받았다고 주장하고 있는데 AD은 자신이 피고인으로부터 그러한 돈을 받았다고 인정할 경우 변호사법위반으로 처벌받을 위험이 있으므로 AD에게 피고인으로부터 받은 돈에 관해 진술할 것을 기대하기는 어려운 점 등을 종합하면 AD 등에게 법률비용을 지급하며 이 사건 채권 추심 관련 소송 등을 진행하였다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다. 다만, 이는 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 사건 공소사실 기재 돈을 출금할 당시 불법영득의사가 있었다고 인정하기에 부족하다는 것이다. 피고인이 추후 이 사건 채권자들과 정산하는 과정에서 이 사건 채권자들을 위하여 지출하였다고 주장하는 돈을 위 채권자들에게 지급해야 할 정산금에서 공제할 수 있을 정도로 반대채권의 존재가 증명되었는지는 이 사건의 쟁점과 무관하다. 따라서 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다는 점을 넘어 민사상 반대채권의 존재까지 인정할 수 있는지는 현재 진행 중인 이 사건 채권자들 일부와 피고인 사이의 민사 사건에서 다루어질 수 있는 문제일 뿐 이 사건에서 판단의 대상이 되는 것은 아니다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.