인천지방법원-2020고합240

공소사실의 요지 [전제사실] 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해회사’라 한다)는 ‘C 조성공사’의 발주자이고, D 주식회사(지분율 90%, 이하 ‘D’이라 한다)와 E 주식회사(지분율 10%, 이하 ‘E’이라 하고, D과 E을 통칭할 때에는 ‘D 등’이라 한다)는 위 공사의 공동시공사이며, 피고인이 운영하는 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)은 위 공사 중 G 신축공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)를 공사대금 6,699,000,000원, 공사기간 2017. 8. 4.경부터 2018. 7. 25.경까지로 정하여 하도급 받은 업체이다. 발주자인 피해회사와 시공사인 D 등 사이에는 ‘하도급업체는 양측이 각 추천한 업체 중 경쟁입찰을 통해 최저가 업체로 선정하되, 그와 같이 선정된 하도급업체의 공사수행 중 발생하는 문제에 대해서는 그 업체를 추천한 측에서 모든 책임을 지고 처리하기로 하고, 시공사에게 순공사비의 12.5%의 시공이윤을 보장해주기로 한다.’는 등의 특약이 존재하였다. 또한, 피해회사는 위 골프장을 건설하고 일정기간 운영한 뒤 H에 기부 채납하기로 예정되어 있었는데 이미 당초 계획보다 사업이 많이 지체되어 골프장 운영을 시작하지 못하고 관련 비용만 들어가는 등 손해가 커지고 있었다. 따라서 피해회사로서는 F이 요구하는 공사 관련 편의를 가능한 한 수용하여 공사가 신속히 진행되도록 독려할 필요가 있었다. [범죄사실] 피고인은 2017. 8. 말경부터 9. 초순경까지 F의 직원 I 부장을 통해 피해회사의 J 상무에게 “공사대금 중 일부를 선급금으로 먼저 달라. 그래야 공사현장에 원활하게 자재 등을 공급하여 신속하게 공사를 진행할 수 있다. 선급금으로 받은 돈은 이 사건 공사에 필요한 재료비, 노무비, 경비로만 사용하고, 다른 용도로 사용하지 않겠다.”라고 말하고, 그 무렵 위와 같은 내용으로 피고인 명의의 선급금 사용계획서, 선급금 세부 사용계획서, 선급금 사용각서를 작성하여 날인한 후 피해회사에 교부하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 다른 공사현장에서 발생한 노무비도 제대로 지급하지 못하고 있었고, 이미 10억 원 이상의 각종 채무를 변제하지 못하여 조만간 다수의 채권자들로부터 이 사건 공사대금에 대한 압류나 가압류가 예상되는 상황이었으며, 피해회사로부터 선급금을 받더라도 상당 부분을 다른 용도로 사용할 생각이었을 뿐 이 사건 공사에 필요한 재료비, 노무비, 경비로만 사용할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 D 등의 계좌를 경유하여 2017. 9. 14.경 F 명의의 K은행 계좌로 1,205,820,000원을 입금 받고, 2017. 10. 13.경 F 명의의 L 계좌로 133,980,000원을 입금 받아 합계 1,339,800,000원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 직원인 I을 통해 피해회사의 직원 J에게 선급금 지급을 요청하거나 선급금을 이 사건 공사에만 사용하겠다고 말한 사실이 없는 바, 이 사건 공소사실과 같은 기망행위를 한 사실이 없다. 나. 피고인은 선급금을 전용한 것과는 무관하게 이 사건 공사를 완공할 의사와 능력이 있었고, 공사를 완성한 이상 이미 발생한 공사대금을 선급금으로 지급받은 것에 불과하므로, 피고인이 편취할 의사를 가지고 선급금을 지급받은 것이 아니다. 다. 설령 피고인이 선급금을 편취한 것이라고 하더라도, 선급금보증보험으로 인해 예치되어 D 등의 동의 없이 피고인이 출금할 수 없었던 669,900,000원은 편취액에서 제외되어야 한다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해회사는 2016. 9. 23. D 등에게 C 조성공사(이하 ’이 사건 전체 공사‘라 한다)를 계약금액 60,254,700,000원(부가가치세 포함), 착공일 2016. 10. 17, 준공예정일 2018. 10. 16.로 정하여 도급하는 계약을 체결하였다. 이 사건 전체 공사 계약 특수조건 제2조 제1항은 ‘D 등은 본 공사의 일부를 제3자에게 하도급할 수 있으며, 하수급인의 선정은 피해회사와 D 등 각 추천업체의 경쟁입찰을 통해 최저가 업체로 선정한다. 하수급자의 계약금액이 도급금액을 초과하는 경우에는 피해회사와 D 등이 협의하여 재입찰(2회 이하)할 수 있다.’라고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 규정에 의하여 선정된 하수급자의 계약단가를 설계변경 시 도급단가로 반영하며, 선정된 하수급자의 추천업체가 공사수행 중 발생하는 문제(공사태업으로 인한 공기지연, 추가공사비 요구 등)에 모든 책임을 가지고 처리한다.’라고, 제3조 제1항은 ‘피해회사는 순공사비[직접공사비와 간접비 및 법정경비(원도급사와 하도급사의 투입금액 모두 포함)를 모두 더한 금액]의 1,000분의 125를 D 등의 시공이윤으로 보장한다.’라고 각 규정하고 있다. 2) 피고인이 대표이사로 있는 F은 2017. 7. 10.경 피해회사의 추천으로 이 사건 전체 공사 중 일부인 이 사건 공사에 관하여 공사대금 6,699,000,000원(부가가치세 포함)으로 입찰에 참여하여, 2017. 7. 11. 최저가 입찰을 한 업체로 선정되어 2017. 8. 3. D로부터 이 사건 공사계약을 선급금은 정하지 아니하고 공사대금 6,699,000,000원, 공사기간 2017. 8. 4.~2018. 7. 25.로 정하여 하도급받는 계약을 체결하였다(다만, 이 사건 공사 중에서도 건축에 관한 공사대금 5,791,830,000원 부분만 F이 실질적으로 수행하기로 하였고 전기, 소방 등에 관한 나머지 공사대금 부분은 F이 맡은 부분이 아니었다. 그후 2017. 11. 14. F에 대한 공사대금은 5,792,600,000원으로 변경되었다). 3) F이 2017. 8. 16. D에 선급금 1,339,800,000원(위 금액은 이 사건 공사대금 전액의 20%, 이 사건 공사 중 건축 부분 공사대금의 23.13%에 해당하는 액수이다) 지급을 요청하는 내용의 공문을 보내자, D은 2017. 8. 23. F에 선급금 지급 요청을 거부하는 내용의 공문을 발송함과 아울러, 같은 날 피해회사에 ‘F의 선급금 지급 요청을 거부하였으나 피해회사가 선급금을 지급하고자 하면 피해회사로부터 선급금 수금 후 선급금 지급이 가능하다’는 내용의 공문을 발송하였다. 이에 피해회사가 2017. 8. 24. D에 원활한 공사 진행을 위하여 F에 선급금을 지급하는 것이 타당하다고 판단하였다면서 선급금 1,339,800,000원을 지급하여 줄 것을 요청하는 공문을 보내자, D 등은 2017. 8. 28. 피해회사에 F에 대한 선급금 지급 명목으로 1,339,800,000원의 지급을 요청하였다. 4) F은 2017. 9. 8. D에 선급금 1,339,800,000원 지급을 요청하는 내용의 공문을 다시 보냈고, 그 공문에는 F 명의로 2017. 8. 24. 작성된 선급금지급신청서, 선급금 사용계획서, 선급금 세부 사용계획서와 2017. 9. 7. 작성된 선급금사용각서(이 각서에는 ‘이 사건 공사에 대하여 선급금 수령에 있어 예약목적 달성 이외의 다목적에는 사용치 않겠으며 노임체불, 장비, 자재 등의 적기공급으로 일체 공사가 부진한 일이 없도록 하겠으며 만약, 이를 이행치 않을 시는 귀하의 어떠한 행정조치도 감수할 것을 서약하며 이에 각서를 제출합니다’라는 내용이 기재되어 있다) 및 2017. 8. 24. 발급된 선급금보증보험증권(피보험자 D, 보험가입금액 1,339,800,000원으로 된 위 보험증권은 2017. 10. 10. 이 사건 전체 공사에 대한 D과 E의 지분에 맞추어 보험가입금액이 나누어졌다)이 첨부되었다. 5) 피해회사는 선급금 지급을 위하여 2017. 9. 4. D의 금융계좌로 1,205,820,000원, E의 금융계좌로 133,980,000원을 각 이체하였고, D은 2017. 9. 14. F의 금융계좌로 1,205,820,000원을 이체하고, E은 2017. 10. 13. F의 금융계좌로 133,980,000원을 이체하여 F에 선급금을 모두 지급하였다. 6) 피고인은 2017. 9. 14. F의 금융계좌로 입금된 1,205,820,000원 중 선급금보증보험증권 발급을 위해 M 주식회사에 따로 예치한 669,900,000원을 제외한 535,920,000원을 곧바로 출금하여 이 사건 공사 관련 용도뿐만 아니라 이 사건 공사와 무관한 용도로도 사용하였다. 7) 이 사건 공사는 2017. 12.경 F의 채권자들의 공사대금 채권 압류 등으로 중단되었고, F은 2018. 1. 25.경 이러한 사태를 해결하기 위하여 피해회사에 ‘선급금 사용계획서와 달리 선급금 중 일부를 이 사건 공사가 아닌 다른 공사에 전용한 사실을 인정하고, 이후 피해회사가 이 사건 공사에 관한 F의 하청업체에 대금을 직접 지급하는 것에 동의한다’는 취지의 확인서를 작성하여 주었다. 8) F은 2018. 8.경 이 사건 공사를 완공하였다. 나. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다. 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결 참조). 다. 판단 1) 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 선급금을 이 사건 공사와 관련된 용도로 사용하겠다는 취지의 서류들을 결재하여 D에 제출하였는데, 실제 선급금 중 일부가 이 사건 공사와 무관한 용도로 사용된 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 I을 통해 J에게 이 사건 공소사실과 같은 기망행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설사 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 I을 통해 J에 대한 기망행위를 하였다는 점이 인정된다 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 이러한 기망행위가 곧바로 피해회사의 의사결정권자에 대한 기망으로 귀결된다거나 그러한 기망으로 인한 착오로 인해 선급금이 지급되었다는 점을 인정하기에도 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) J은 법정에서 F에서 이 사건 공사 관련 업무를 담당하는 직원 I로부터 선급금 지급 요청을 받았고 선급금을 이 사건 공사 관련 용도로만 사용하겠다는 말을 들었고 이에 속아 선급금이 지급되었다는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이러한 진술을 온전히 믿기는 어렵다. 피고인은 수사기관 및 법정에서 직접 또는 I을 통하여 J에게 선급금을 요청한 사실이 없고, 선급금을 이 사건 공사 관련 용도로만 사용하겠다고 말한 사실도 없다고 진술하고 있다. I은 법정에서 ‘J에게 선급금을 직접 요청하거나 J과 선급금에 관하여 이야기한 바가 없다. J과는 주로 이 사건 공사의 진행과 관련하여서만 대화를 하였다. 피고인으로부터 J에게 선급금 지급을 요청하라는 지시를 받은 바 없다. 다만 N 팀장과는 선급금에 관한 대화를 한 바 있다. 이 사건 공사 선급금은 F에서 공사 수주를 담당하는 O 부회장이 피해회사의 임원과 직접 논의하여 정한 것으로 알고 있고, 선급금이 정해졌다는 통보를 받아, D로부터 받은 문서 서식을 수정하는 방식으로 선급금 관련 서류들을 기안하였다. 선급금은 일반적으로 10%인데, 이 사건 공사의 선급금이 20%로 정해져 의외였다.’라는 취지로 진술하였다. J은 수사기관에서는 선급금 이야기가 나온 시점 및 경위에 대하여 ‘입찰이 된 후 공사를 시작하기도 전에 F 측에서 선급금이 필요하다는 내용으로 먼저 D에 공문을 보냈고, D에서 거부하면서 피해회사로 공문을 보내왔다’는 취지로 진술하였을 뿐, I이나 피고인으로부터 선급급 지급 요청 및 그 용도에 관한 말을 들었다는 진술을 한 바 없다. J의 법정 진술에 의하더라도, J은 선급금이 지급될 시점까지 피고인으로부터 선급금과 관련된 말을 직접 들은 바가 없어, 피고인이 I에게 기망행위를 하도록 하였는지 알 수 없는 것으로 보이고, J은 선급금 지급 여부를 결정할 권한이 있는 자가 아니고, 선급금 액수가 이 사건 공사 중 건축 부분 공사대금의 23.13%나 되도록 정해진 경위나 이유에 대하여도 모르는 자로, 피고인이 J으로 하여금 선급금이 이 사건 공사 관련 용도로만 사용될 것이라고 믿게 하여야 할 특별한 필요성도 보이지 않으며, J은 이 사건 공사 입찰이나 계약체결 전후에 O 부회장 또는 소문을 통하여 F이 선급금을 전용할 가능성이 높다는 것을 알고는 선급금 지급 반대까지 한 자인바, J이 기망행위에 의해 착오를 일으켰다고 보기도 어렵다. 게다가 아래와 같은 F의 이 사건 공사 계약 체결 과정에 비추어 보면, 피해회사가 F로 하여금 추후 설계변경 등을 통한 손실 보전을 언급하면서 저가로 이 사건 공사를 수주하여 시공하도록 유인했던 것으로 보이고, 이러한 배경이 피해회사가 다액의 선급금을 지급하여 F의 편의를 봐주게 된 동기가 되었을 가능성을 배제하기 어렵다. F은 이 사건 공사계약이 체결되기 전에 피해회사의 계열사와 사이에 테니스장 등을 신축하는 계약을 체결하여 이를 시공하고 있었고, 피해회사는 F을 이 사건 공사 입찰에 참가하도록 추천하였다. F은 이 사건 공사에 관하여 2017. 6. 중순경 78억 원 상당의 견적서를 피해 회사에 제출한 바 있고, J은 이러한 견적서를 분석하여 비용을 줄일 수 있는 부분을 지적하며 60억 중반으로 입찰하지 않으면 낙찰되지 않을 것이라는 점도 F 측에 알려주었으며, 이에 F은 그러한 의견을 받아들여 공사대금 6,699,000,000원으로 입찰하여 이 사건 공사를 낙찰 받을 수 있었다. F은 이 사건 공사를 낙찰 받은 후 저가 수주 문제 등의 이유로 이 사건 공사계약을 포기하겠다는 내용의 공문을 D에 보내기도 하였는데, 피해회사가 결국 D 측을 설득하여 F이 이 사건 공사를 하도록 하여, 이 사건 공사 입찰 결과 발표 시로부터 20일 상당이 경과한 2017. 8. 3.에서야 이 사건 공사계약이 체결되었다. F 측은 이 사건 공사계약에 선급금 지급 내용이 없음을 알면서도 계약체결 13일 후인 2017. 8. 16. D에 이 사건 공사 중 건축 부분 공사대금의 23.13%에나 해당하는 선급금 1,339,800,000원 지급을 요청하였고, 그로부터 8일 후인 2017. 8. 24. 피해회사는 요청받은 선급금 전액의 일시 지급을 승낙하였으며, 같은 날 F은 선급금보증보험증권도 이미 발급받아 두었다. 위와 같이 이 사건 공사계약 체결 후 빠른 시일 내에 다액의 선급금 요청이 이루어진 사정이나 그 금액 그대로 일시 지급이 승낙된 사정, 당시 심사절차를 거치는 것이 필요한 선급금보증보험증권도 같은 날 발행된 점에 비추어 보면, F과 피해회사는 이 사건 공사계약 체결 시점 무렵 이미 선급금 지급을 염두에 두었던 것으로 보인다. 피해회사와 D 등 사이에 체결된 이 사건 전체 공사는 피해회사가 D에 모든 비용과 그 비용의 12.5%에 해당하는 이익을 지급하기로 하는 소위 ‘코스트플러스 피계약’으로, 피해회사로서는 하수급인이 저가로 수주하도록 하여 공사대금을 줄이려는 유인이 있었다. J의 진술에 의하면, D에서도 F이 이 사건 공사를 진행하는 것을 반대하였고, F이 제출한 견적서에는 공사대금을 줄이기 위하여 허위내용이 기재되어 있기도 하였으며, 앞서 본 바와 같이 선급금 전용 가능성에 대한 소문도 있었는바, F이 이 사건 공사를 하도록 할 합리적 이유가 없었다는 것이다. 그런데도 결국 F이 이 사건 공사를 진행하게 되었는바, 이러한 과정에서 J이 알 수 없는 사정이 개입되었을 여지가 커 보인다(J은 단순히 공사기간을 최대한 줄이기 위해서 F을 계속 유지한 것이라고 진술하나, F이 낙찰된 시점부터 저가 수주 문제 등 마찰이 있었던 것을 고려하면, 그 당시 바로 다음 최저가 입찰 업체를 선정할 수도 있었을 것으로 보이는바, 단순히 공사기간을 줄이려는 목적으로 F을 계속 유지한 것이라고 보기는 어렵다). 나) 앞서 본 인정사실과 같이 피고인이 선급금 관련 서류들을 결재하여 D에 제출한 것은 맞으나, 위 서류들을 피해회사에는 제출하지 않은 점, 위 서류들은 D에서 제공된 문서 서식을 일부 수정한 것으로 보이는 점, 위 서류들은 공사에 관한 선급금을 청구할 때 통상적으로 작성되는 서류들인 점, 피고인은 D의 요구로 가입한 선급금지급보증보험과 관련하여 위 669,900,000원을 예치함으로써 이를 곧바로 이 사건 공사를 위하여 사용할 수 없었는바, 이는 선급금 사용계획서, 선급금 세부 사용계획서에서 정한 선급금 지출의 일시 및 그 용처에 관한 내용과도 상충되는 점, 선급금사용각서의 경우 2017. 8. 24. 선급금 지급여부가 결정되고 2017. 9. 4. 피해회사가 선급금을 D 등에 이미 지급한 이후인 2017. 9. 7.에서야 작성된 점, 선급금사용각서의 기재는 주로 선급금 전용에 따른 민사적·행정적 책임을 지겠다는 취지로 이해되는 점 등을 고려하면, 위 인정사실만으로는 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 선급금 지급 전에 선급금을 이 사건 공사 관련 용도로만 사용하겠다고 기망하였다는 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 나아가 위 관련 법리에 따르면, 사기죄의 피해자가 법인이므로, 법인의 의사를 결정할 권한을 가진 자에 대한 기망행위와 의사결정권자가 그러한 기망행위에 속아서 선급금을 지급하기로 결정하였음도 입증되어야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해회사의 의사결정권자가 누구인지, 의사결정권자가 언제, 어떤 경위로 선급금을 지급하기로 결정한 것인지 확인할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.