창원지방법원통영지원-2017고단1568

범 죄 사 실1) 1. 공사대금 상당 재산상 이익 취득 사기 2017고단1568(가, 나항)2018고단232(다항) 피고인은 E의 대표이사이다. E는 2012년경부터 2014년경까지 F 제12차 직장주택조합 아파트(현 G 아파트, 이하 ‘G’라 한다) 건설 공사 중 도로개설공사, 토목공사 등을 공사대금 합계 약 70억 원에 도급 또는 하도급받아 수행하였고, 2014. 10. 1.경 다시 위 조합으로부터 하수관로연결, 신호등, 가로등, 가스터파기, 교차로, 안전시설물 공사(이하 ‘이 사건 추가 공사’라 한다)를 공사대금 598,388,000원에 도급받았다. 가. 피해자 H 피고인은 2014. 12. 중순경 거제시 I상가 J호에 있는 E 사무실에서 피해자에게 “G의 차선도색, 교통안전시설물설치 등 공사를 마쳐주면 준공 후 계약금을 포함해서 공사대금 전액을 한꺼번에 일시불로 지급하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시, E는 G 건설 공사의 종전 하수급인들에게 지급하지 못한 공사대금 채무 등 다수의 채무가 누적되어 있었고 다른 현장들에서의 공사 진행을 위해 비용 지출이 계속 필요한 상황이었기 때문에, 피고인은 위 조합으로부터 이 사건 추가 공사의 기성금을 받더라도 이를 종전 하수급인들에게 지급하거나 다른 현장들의 공사비로 우선 사용하려는 생각이었고, 피고인이 다른 공사현장의 진행에 따라 받게 될 기성금에 대하여도 마찬가지로 사용하려는 생각이었으며, 피고인이나 E 소유의 다른 재산이 없었으므로, 피고인은 피해자가 위 공사를 완료하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 그때부터 2015. 2. 초순경까지 G 아파트 차선도색 및 교통안전 시설물 설치 공사를 하게 하여 그 공사대금 103,268,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 L 피고인은 2014. 12. 중순경 위 E 사무실에서 피해자에게 “G의 교통신호기 및 가로 등 등의 전기공사를 마쳐주면 준공 후 계약금을 포함해서 공사대금 전액을 한꺼번에 일시불로 지급하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 가항 기재와 같이 피고인은 피해자가 위 공사를 완료하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 그때부터 2015. 2. 초순경까지 G 아파트 가로등공사, 신호등 공사를 하게 하여 그 공사대금 166,540,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피해자 N 피고인은 2014. 10. 초순경 위 E 사무실에서 피해자에게 “G 아파트 진입로 공사를 해주면 기성금을 청구한 다음 달 말일까지 공사비를 지급하겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 가항 기재와 같이 피고인은 피해자가 위 공사를 완료하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2014. 11.경부터 2015. 2. 하순경까지 위 아파트 진입로 공사를 하게 하여 그 공사대금 285,950,500원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. [편취 범의 인정근거] 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제된 경우, 그 거래시점에서 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설령 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도18555 판결 등 참조). 판시 각 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피해자 N은 2014. 12.경부터 2015. 3.경까지 매월 초순경 그 전달 기성금에 대하여, 피해자 H, L은 2015. 3.경 각 공사대금 전액에 대하여 각각 피고인에게 지급을 청구하였으나, 피고인은 현재까지 피해자들에게 한 푼도 갚지 않았다. 피고인은 2014. 11.경부터 2015. 2. 11.까지 위 조합으로부터 이 사건 추가 공사의 기성금 전액을 받았으나 그 대부분을 G 건설 공사의 종전 하수급인들에 대한 공사대금 지급에 소비하고, 일부는 다른 현장들의 공사비 등으로 소비하였다. 피고인이 판시와 같이 피해자들에게 각각 공사를 하도급한 무렵(2014. 10.경부터 같은 해 12.경까지, 이하 ‘이 사건 당시’라 한다) 다음과 같은 공사를 도급받을 것이 객관적으로 분명한 상태였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인은 2015. 2. 4. 거제 P아파트 신축공사 중 토공사(1공구)를 공사기간 ‘2015. 2. 4. ~ 2017. 9. 30.’, 공사대금 약 35억 원에 도급받았고, 피고인의 진술 및 제출 자료(2018고단232 수사기록 별권 1권)에 의하면 위 공사는 2014. 11.경 착공하였다. 피고인은 2015. 2.경 Q교회 새 성전 신축공사 중 토목공사를 공사기간 ‘2015. 2. 23. ~ 2015. 7. 22.’, 공사대금 22억 원에 도급받았다(2018고단232 수사기록 245면). 그러나 공사계약을 체결하였다고 하더라도 계약과 동시에 공사대금 전액을 받는 것이 아니라 공사기간 동안 기성률에 해당하는 기성금을 나누어 받게 되는 점, E는 직원이 10명을 넘지 않는 회사로 보유한 건설기계 등 자본도 없었으므로 공사대금 중 대부분을 비용 지급이나 종전 채무 변제에 사용하고 있었고 따라서 E에 궁극적으로 남을 돈은 매우 적었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 위 각 공사로 피해자들의 각 공사완료예상일(늦어도 2015. 3.경)까지 피해자들의 공사대금 중 일부라도 지급할 가능성이 있다고 믿었다고 보이지 아니하고, 위 각 공사의 완공 시까지 피해자들의 공사대금 전액을 지급할 가능성이 있다고 믿을 만한 상황도 아니었다고 판단된다. 이 사건 당시, 피고인이 그 전에 시공한 R 공동주택 신축공사(거제시 S 외 2필지)에 관하여 받을 공사대금은 없었거나 있었다고 하더라도 3,800만 원 정도에 불과하였고 그마저도 도급인과 사이에 다툼이 있었던 것으로 보인다(2018고단232 수사기록 334면). 피고인은 2014. 12. 5. 다시 R 공동주택 신축공사의 토목공사를 공사기간 ‘2014. 12. 15. ~ 2016. 12. 31.’, 공사대금 6억 5,000만 원에 도급받아(2018고단232 수사기록 203면) 2015. 1. 초순경 계약금 1억 원을 받았으나, 위 계약금 중 피해자들에게 지급된 부분이 전혀 없는 점에 비추어 위 계약금 역시 종전 채무 변제나 당시 진행 중인 현장의 공사비 등으로 지출한 것으로 판단된다. 또한, 위 항과 같은 이유로 피고인이 위 공사로 받을 기성금으로 피해자들의 각 공사완료예상일까지 피해자들의 공사대금 중 일부라도 지급할 가능성이 있다고 믿었다고 보이지 아니하고, 위 공사의 완공시까지 피해자들의 공사대금 전액을 지급할 가능성이 있다고 믿을 만한 상황도 아니었다고 판단된다. 이 사건 당시, 피고인은 2014. 9. 19.경 도급받은 T 근린생활시설(거제시 U 등) 공사의 공사대금은 모두 받은 상태였다. 피고인은 ‘2014. 말경부터 거제시 V 토목공사를 하여 2015. 6. 25.경까지 약 1억 원의 기성금 채권이 발생하였다’고 진술하였으나(2017고단1569 수사기록 315면), 피고인은 2015. 6. 25. 위 공사 도급인(W 등)으로부터 1,000만 원을 받은 외에 위 공사와 관련하여 받은 돈이 없는 점, 피고인이 위 공사의 도급인에게 보낸 내용증명에서 ‘2015. 6. 22.부터 같은 해 7. 6.까지’ 공사를 실시하였다고 주장하였던 점, 위 V 토목공사의 설계용역계약이 2015. 7.경 체결된 점(위 수사기록 240면, 263면, 329면)에 비추어, 피고인의 위 진술은 믿을 수 없다. 피고인은 위와 같이 이 사건 후 여러 공사를 수행하였으나 그곳에서 융통되는 돈으로 피해자들의 공사대금을 변제하려고 계획하였다거나 노력하였다고 의심할 만한 어떠한 사정도 찾아보기 어렵다. 이상에서 살핀 각 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 피해자들에 대한 각 공사대금 지급기한을 훨씬 지나서까지 피해자들에게 공사대금을 지급하지 못할 가능성이 있다는 것을 충분히 인식하였다고 판단된다. 반면, 피고인이 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었다고 보이지는 아니하고, 피해자들에게 공사대금을 지급하기 위하여 노력할 의사가 있었다고 보이지도 아니한다. 편취 범의를 다투는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 민원해결비 사기 2018고단317 피고인은 E의 대표이사로서 2014. 3.경 피해자 X과 피해자 소유인 거제시 S에 신축빌라 건축을 위한 토목공사계약을 체결하고 공사를 진행하였다. 피고인은 2014. 11. 중순 10:00경 위 E 사무실에서 Y을 통하여 피해자에게 "12차 F조합아파트 조합장이 F조합아파트의 도로부지를 확보해야 하는데 그 비용 중 일부를 부담하면 우리 공사를 하는 데 있어서 민원을 제기하지 않겠다고 한다. 그러니 민원해결비 명목으로 5,000만 원을 주면 12차 F조합아파트 조합장에게 전달해 주겠다."라고 이야기하였다. 그러나 사실 당시 위 아파트 측에서 피고인에게 민원을 제기하지 않는 대가로 돈을 요구한 사실이 없었고, 피고인은 피해자로부터 민원해결비 명목의 돈을 받아 우선 차량렌트비, 다른 공사현장 공사대금, 인건비 등 개인적으로 사용하고, 나중에 위 신축빌라 공사와 관련하여 위 아파트 측의 민원이 실제로 문제가 되면 그때 상황에 맞추어 대처하려는 생각이었으므로, 위 이야기는 거짓말이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 12. 22. 14:35 주식회사 E 명의 Z은행 계좌(AA)로 5,000만 원을 송금받았다. 3. 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반2018고단1020 피고인은 주식회사 E 대표이사로서 상시 7명의 근로자를 고용하여 건설업을 경영한 사용자인데, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 9. 1.부터 2017. 6. 26.까지 위 사업장에서 근무한 AB의 임금 합계 7,800만 원, 퇴직금 715만 원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2017고단15682018고단232 1. 증인 H, L, AC의 각 법정진술(AC은 제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(W, Y, N 각 진술 부분 포함) 1. D에 대한 경찰 진술조서(2017고단1568 수사기록) 1. 기성금 수수내역(주식회사 E)(2017고단1568 수사기록) 1. 신용정보조회서(2018고단232 수사기록) 1. 내용증명(2017고단1568 수사기록) 1. AD 기성금 사용내역 1권, 2권(2018고단232 수사기록) 2018고단317 1. 증인 AC, Y, AE의 각 법정진술(AC, Y은 각 제6회 공판기일에서의 것) 1. ㈜E 명의 Z은행 계좌 거래내역서 2018고단1020 1. 피고인의 법정진술 1. C의 진정인 대표 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호 간, 범정이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 N에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(근로기준법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제2유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 [유리한 정상] 판시 각 공사대금 상당 재산상 이익 취득 사기죄는 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우로서 그 기망행위의 정도가 약한 경우에 해당한다. 판시 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄의 경우 경영 악화로 인한 체불로 보인다. 사기죄로 처벌받은 전력 및 실형 전과는 없다. [불리한 정상] 판시 각 사기죄로 인한 피해액이 6억 원을 초과하고 체불 금액이 8,000만 원에 이르는 등 그 피해가 매우 큰 점, 판시 민원해결비 사기는 그 범의가 단순히 미필적 수준에 그쳤다고 보이지 않는 점, 현재까지 피해가 전혀 회복되지 않았고 피고인이 피해회복을 위해 진지하게 노력하였다고 보이지도 않는 점에서 피고인에 대한 엄벌은 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 8. 30.경 피해자 B에게 “Q교회 옆 토목공사를 내가 맡게 되었는데, 5,000만 원을 빌려주면 토목공사의 토사반출건을 너에게 주고, 아내 명의로 되어 있는 거제시 AF 토지가 곧 매매가 되는데, 그 매매대금으로 차용금을 바로 변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 Q교회 옆 토목공사를 도급받을 수 있을지가 불분명한 상태였고, 위 토지는 2017. 6. 2.경 이미 매매가 된 상태였으며, 당시 일정한 수입 없이 채무가 6억 원이 누적되어 있어 피해자에게 차용금을 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 9. 5.경 5,000만 원을 받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재 기망행위 및 기망행위와 피해자의 처분행위 사이 인과관계가 증명되지 않는다. 피고인이 피해자에게 Q교회 옆 토목공사를 도급받았다거나 도급받을 것이 분명하다는 취지로 이야기 또는 행세하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 피해자 및 Y의 각 법정진술은 ‘피해자는 피고인이 위 토목공사를 도급받은 상태라거나 도급받을 것이 분명한 상태라고 생각하지 않았다’는 취지이다. 피해자의 경찰진술이 이와 다른 취지라고 보이지 아니하고, 만일 그렇다고 한다면 이는 믿기 어렵다. 피고인이 피해자에게 위 AF 토지가 곧 매매된다고 이야기하였다는 사실에 부합하는 피해자의 고소장 및 경찰 일부 진술은 믿기 어렵다. 피해자의 법정진술과 경찰 일부 진술(2018고단971 수사기록 65면)이 이와 상반되고, 피해자가 피고인으로부터 위 AF 토지가 매매된다고 들었고 그것이 피해자에게 중요한 것이었다면 피해자로서는 위 AF 토지의 등기부등본을 열람하는 방법으로 이를 확인하였어야 하는데 그렇게 하지 않은 것으로 보이는 점 등 이와 양립하기 어려운 사정이 인정되기 때문이다. (피고인이 ‘Q교회 인근의 아내 명의 다른 토지가 곧 매매된다’는 취지로 이야기한 사실이 인정되나, 공소사실에는 위 이야기가 거짓이라는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없는 점, 위 이야기가 거짓인가에 관하여는 아무런 공방이 이루어지지 않은 점에 비추어 볼 때, 위 사실을 근거로 기망행위를 구성하여 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다.) 피해자의 법정진술에 의하면, 피해자는 ‘피고인이 돈을 빌려 채무 변제에 사용할 예정이라는 것과 당시 피고인의 경제적 형편이 조금 어렵다는 것’을 알고 있었고, 한편 연대보증인인 Y과 피고인의 아내를 믿고 돈을 빌려주었다는 것이다. 이에 따르면, 피해자는 피고인의 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었다고 볼 여지가 있는데, 앞에서 살핀 바와 같이 공소사실에 기재된 변제자금 마련방법, 차용조건에 관한 기망행위는 인정되지 아니하고, 달리 피고인이 피해자에게 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등에 관하여 기망하였다고 인정할 증거는 없다. 또한, 피해자는 2017. 8. 30. 피고인으로부터 차용증을 받고 그 아내를 연대보증인으로 세울 것을 요구하였으나 피고인이 응하지 아니하여 돈을 주지 않았고, 이후 피고인, 피해자, Y 사이에서 Y을 연대보증인으로 한다는 점에 대하여 합의가 이루어지자 비로소 2017. 9. 5.경 피고인이 동석한 자리에서 Y에게 5,000만 원을 건넨 사실이 인정되는데, 이와 같은 차용의 경위에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 변제 지체 등을 예상하면서도 연대보증인의 자력을 신뢰하여 돈을 빌려주는 결정을 한 것일 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 (2018고단1020 중 일부) 피고인은 주식회사 E 대표이사로서 상시 7명의 근로자를 고용하여 건설업을 경영한 사용자인데, 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 피해자 C, D의 임금 및 퇴직금을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제36조 또는 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 구 근로기준법 제109조 제2항 또는 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 피해자들은 이 사건 공소가 제기된 이후인 2018. 11. 28. 피고인을 통하여 이 법원에 ‘피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다’는 취지가 포함된 합의서를 제출하였다. 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.