수원지방법원-2018고합524

범죄사실 피고인은 2017. 10. 7. 친구인 B, B의 여자친구인 C, C의 친구인 피해자 D(가명, 여, 19세)와 함께 술을 마신 후 수원시 E에 있는 C의 집으로 가서 4명이 같이 자게 되었다. 피고인은 2017. 10. 8. 01:00경 위 C의 집에서 피해자의 옆에 누워 있다가, 피해자가 자고 있다고 생각하며 손으로 피해자의 가슴을 만지고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 1회 삽입하였다. 이처럼 피고인은 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 간음하려고 하였으나, 사실 피해자가 잠이 들지 아니하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 증인 C, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 의무기록사본증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이전에 동종 범죄전력이 없는 만큼 이 사건 범행을 저지른 것만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 사회적 이익과 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다). 신상정보 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 잠을 자고 있을 뿐 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였는데, 잠이 든 피해자를 상대로 성행위를 하여도 모를 것이라는 피고인의 인식 하에 이 사건 성행위가 이루어졌고, 이와 같은 행위는 일반인의 입장에서 객관적으로 판단하기에 준강간의 결과가 발생할 가능성이 없으므로 피고인의 행위는 불능미수가 아닌 불가벌적 불능범에 해당한다. 2. 판단 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌하고, 형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다. 따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없으나 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 피고인이 인식한 사정인 피해자가 잠이 들어 심신상실의 상태에 있었다는 사정과 행위 내용을 고려할 때 객관적으로 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있다고 봄이 타당하다. 가. 피고인은 최초 경찰 진술에서 '자려고 하는데 뒤척이면서 피해자와 몸이 닿아서 발동이 걸렸고, 당시 피해자는 성행위 과정에서 시체처럼 아무런 반응을 하지 않아서 술도 먹고 피곤해서 자는 것이라고 생각했다' 라는 취지로 진술하였고, 이러한 진술 취지는 이후 수사과정을 거쳐 이 법정에 이르기까지 유지되고 있다. 따라서 피고인에게 이 사건 당시 깊이 잠든 피해자의 심신상실 혹은 항거불능 상태를 이용하여 간음하겠다는 준강간의 고의는 존재하였다고 보인다. 나. 피해자가 실제로는 심신상실이나 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도, 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하겠다는 피고인의 인식에 기한 성행위가 피해자의 의사에 부합하는 것이라거나, 피해자의 동의에 기반한 것이라고 볼 만한 사정은 전혀 없다. 다. 피고인은 피해자의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용한 행위에 의하여 간음이 이루어지지 않은 이상 피해자의 성적 자기결정권의 침해가 없거나 침해의 위험성도 없으므로 미수범이 성립할 수 없다고 주장한다. 그러나 준강간죄는 만취 상태에 있어 항거불능의 상태에 놓인 피해자 뿐만 아니라, 깊은 잠이 들어 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 피해자의 상태를 이용하여 간음하는 경우에도 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자가 잠을 자고 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음한 이상, 피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 판단했을 때 준강간의 기수에 이를 위험성이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 사건 당일 처음 만난 피해자와 함께 술을 마시고 피해자 친구의 집에 투숙하다가 피해자가 잠을 자고 있다고 생각하며 피해자를 간음한 사안으로서 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인에게 이전에 아무런 처벌전력이 없고, 피고인의 가족이 피고인에 대한 선도를 다짐하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 10. 7. 친구인 B, B의 여자친구인 C, C의 친구인 피해자 D(가명, 여, 19세)와 함께 술을 마신 후 수원시 E에 있는 C의 집으로 가서 4명이 같이 자게 되었다. 피고인은 2017. 10. 8. 01:00경 위 C의 집에서, 손으로 잠이 든 피해자의 가슴을 만지고 피해자가 잠에서 깨지 않는 것을 확인한 후 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 참조). 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 그런데 기록에 따라 인정되는 다음 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자가 술을 마시고 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자는 이 법정에서 이 사건 당일 C의 집에 들어가기 전에 마신 술의 양에 대하여 구체적으로 답변하기는 어렵지만 소주 3-4잔 정도와 맥주 4잔 정도를 마셨다고 진술하였다. 한편 피해자는 수사과정에서는 '제가 마신 술의 양은 맥주로 2-3잔 정도 된다, 주량이 세지 않아 먹을 수 있는 만큼만 적당히 먹었다, 소주를 종이컵으로 반잔이 안 되는 양으로 마셨다'(증거기록 제13면)라고 진술하거나, '소주와 맥주를 섞어서 한 3-4잔 정도 마신 것으로 기억한다'(증거기록 제109면)고 진술하는 등 마신 술의 양이 객관적으로 어느 정도인지에 대한 진술이 일관되지 않는다. 다만 피해자는 수사과정에서부터 법정에 이르기까지 자신의 주량이 세지 않아 술을 많이는 못 마시고 먹을 수 있을 만큼만 적당히 마셨다는 취지로 진술하였다. 나. 반면 증인 C과 B는, 피해자가 사건 당일 술을 한 잔밖에 마시지 않았고 술집에서 C의 집으로 이동한 후로는 더 이상 술을 마시지 않고 음료수만 마셨다고 진술하였다. 이러한 피해자와 증인들의 각 진술 내용 및 이 사건 당일 피해자가 피고인 및 C, B와 술을 마신 뒤 스스로 걸어서 C의 집까지 갔고, 그 이후에 잠자리에 들기 전까지 게임 등을 하면서 1-2시간이 더 소요된 점을 감안할 때 피해자가 이 사건 당시 만취로 인하여 깊은 잠에 빠진 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 라. 또한 이 사건 당일 피해자가 자신의 몸을 제대로 가누지 못하거나 기억을 하지 못할 정도로 취한 상태는 아니었던 점에 비추어 볼 때, 피고인에 의한 성행위가 있었음에도 잠을 자느라 전혀 인지하지 못하였다는 피해자의 진술만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 보기 부족하다. 3. 결론 따라서 이 부분 준강간죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강간 미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.