의정부지방법원-2017고합23

범죄사실 피고인은 피해자 D(가명, 여, E생)의 어머니인 F와 교제 중인 사이이다. 1) 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)2) 피고인은 2011. 내지 2011. 8. 새벽시간경 포천시 G, 409동 201호 피해자(당시 13세)의 집 앞에 이르러, 불상의 방법 3)으로 피해자의 방으로 들어간 다음 깊은 잠을 1) 공소장에는 피고인과 F가 사실혼 관계이고 2010년경부터 동거하였다는 취지로 기재되어 있고, F는 2016. 6. 17.자 경찰조사에서 2010년 여름경부터 교제를 시작하여 피해자가 중학교 1학년생으로 재학 중일 무렵부터 동거를 시작하였다고 진술하였고(수사기록 102쪽), 이 법정에서는 2011년경부터 동거를 하였다고 진술하였으며(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 1, 12쪽), 피고인은 2016. 11. 18.자 검찰조사에서 2008. 3. 경부터 F와 동거하였다고 진술하였고(수사기록 161쪽), 이 법정에서는 2011년경부터 동거를 하였다고 진술하였다(제3회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 1쪽). 그러나 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 피고인이 피해자의 집에서 동거를 시작한 것은 피해자가 고등학교에 입학한 무렵이고 판시 범행 무렵에는 피해자의 집에 가끔씩 왔을 뿐이라고 진술하였고(수사기록 67쪽), 이 법정에서도 당시 피고인이 같이 살지는 않고 몇 번 왕래를 하던 때 같다고 진술한 점(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서2쪽), I는 이 법정에서 이 사건 직전에 F가 피해자를 집에 혼자 두고 원주에 있는 H의 병문안을 간다고 말하였고, 당시 피고인과 F가 동거하기 전이었던 것 같다고 진술한 점(제9회 공판조서 중 증인 1에 대한 증인신문조서인 녹취서 9, 13, 21, 22쪽) 등에 비추어 보면, 2010년 및 2011년경 피고인과 F가 사실혼 관계로서 동거 중이었는지가 명확하지 아니하므로, 정정한다. 2) 검사는 피고인이 피해자가 13세 미만이던 2010. 7. 내지 2010. 8. 새벽시간경' 범행을 저질렀음을 전제로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간죄로 기소하였다. 그러나 '무죄부분'에서 보는 바와 같이 범행시기는 2011. 7. 내지 2011. 8. 새벽시간경'으로 보이고, 위와 같이 범행시기를 직권으로 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단된다. 한편, 피해자가 피해 당시 13세 미만이었는지 여부가 분명하지 아니한 이 사건에서 13세 미만의 아동에 대한 준강간을 처벌하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간죄에는 13세 이상의 아동·청소년에 대한 준강간을 처벌하는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간죄가 포함되어 있으므로(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2840 판결 참조), 죄명 또한 공소장변경 없이 직권으로 위와 같이 인정한다.비록 친족관계에 있는 사람이 폭행, 협박으로 사람을 강간한 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간죄에 해당되어 7년 이상의 유기징역형으로 처벌하므로, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄보다 그 법정형의 하한이 높지만, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)의 공소사실에 위 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간죄가 포함되어 있다고 단정할 수 없고, 나아가 앞서 본 바와 같이 2011년경 피고인과 피해자의 모인 F가 사실혼 관계에 있었다고 단정할 수 없으므로, 이를 인정하지 아니한다] 3) 공소장에는 피고인이 "창문을 통하여 피해자의 방에 들어갔다고 기재되어 있고, 피해자는 2016. 6. 17.자 경찰조사 및 이 법정에서 피고인이 창문을 통해 들어온 것으로 생각하는 이유에 관하여 잠을 자기 전에 현관문의 자물쇠를 잠그고, 걸쇠를 거는 등 외부에서 열수 없도록 하였고, 날씨가 더워 창문만을 잠그지 않았기 때문이라고 진술하였다(제7회 공판조서 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 3쪽, 수사기록 47, 48, 52, 53쪽). 그러나 피해자의 방 창문은 아파트의 외벽에 나있고, 창문을 통해 피해자의 방으로 침입하기 위하여는 아파트 복도의 난간을 넘어 들어가야 하는바(수사기록 157, 158쪽), 후술하는 바와 같이 당시 술에 취하였던 피고인으로서는 창문을 넘는 방식으로 피해자의 방에 침입하기는 용이하지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 문을 열고 들어갔다고 진술하였고(수사기록 90, 165쪽), 피해자도 이 법정에서 피고인이 현관문의 비밀번호를 알고 있어서 체인을 잠그지 않으면 열고 들어올 수도 있다고 진술하였는바(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 29쪽), 피해자가 걸쇠를 걸지 않았음에도 걸었던 것으로 착각하고 있을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, I는 이 법정에서 F의 부탁을 받아 피해자를 데리러 피해자의 집에 갔을 때 피해자가 자신이 문을 열어주어 피고인이 집에 들어왔다고 말하는 것을 들은 사실이 있다고 진술하였고(제9회 공판조서 중증인 1에 대한 증인신문조서인 녹취서 20쪽), 그와 같은 내용의 진술서도 제출하였는데(변호인 제출의 증 제9호증의 1), I의 진술 중 피해자가 피고인이 현관문을 통해 들어왔다고 말하는 것을 들었다고 한 부분은 앞서 본 피고인의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술만으로 피고인이 피해자의 방 창문으로 침입한 사실을 인정하기 부족하다. 피고인 및 변호인이 이 사건 당시 피고인이 창문으로 침입한 사실이 없고, 현관문을 열고 들어갔다고 다투고 있는 만큼 특별히 피고자고 있어 심신상실 상태에 있었던 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 잠에서 깬 피해자가 몸을 일으켜 세워 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 여자 아동 · 청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D, J의 각 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취CD, 영상녹화CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제6항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18, 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장변경절차를 거치지 아니하고 정정한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 범행의 동기·방법,피고인의 성행 · .환경, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 판시 범행에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15, 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제34조 제 1항에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2011. 7.~8.경 새벽에 술에 취한 나머지 피해자를 피해자의 모인 F로 착각하여 피해자의 하의를 벗긴 사실이 있을 뿐 피해자를 강간하려 한 사실이 없고, 그와 같은 사실이 있다고 하더라도 당시 피고인은 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었기 때문에 형이 감경되어야 한다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자를 F로 착각하였는지 여부 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 당시 피해자를 F로 착각하였다고 진술하였다(제3회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 2쪽, 수사기록 87쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, F는 이 법정에서 모(母)인 H의 병문안을 위해 원주로 가기 전에 피고인에게 병문안을 가서 당일 귀가가 어려울 것 같다는 취지의 말을 한 것 같다고 진술하였고(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 13쪽), 피고인도 2016. 6. 17.자 경찰조사에서 당시 F로부터 원주로 H의 병문안을 간다는 말을 들은 사실이 있음을 자인한 점(수사기록 90쪽), 피해자의 집은 현관문을 열면 좌측에 피해자가 사용하던 작은 방이 있고, 정면에는 거실이 있는데, 이 사건 무렵 F는 거실에서 잠을 잤고, 피해자는 피해자의 방에서 잠을 잤는바(수사기록 166쪽), 이 사건 당시 피해자는 평소처럼 피해자의 방에서 잠을 자고 있었던 점, 범행이 발생한 시각은 새벽 무렵4)으로 피고인으로서는 체구, 복장 등을 통해 피해자를 충분히 식별할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 당시 피해자가 F가 4) I는 이 법정에서 F로부터 피해자를 데리고 있어달라는 전화를 받았을 때가 저녁에서 새벽으로 넘어가는 늦은 시간(22:00~24:00경)이었고, 당시 초등학생, 중학생이었던 아이들이 잠을 자고 있지 않았기 때문에 그렇게 기억하며, 어두웠다고 진술하였으나(제9회 공판조서 중 증인 1에 대한 증인신문조서인 녹취서 3, 6, 13쪽), ⑩ 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 이 사건 당시 거의 아침에 가까웠고, 해가 뜨기 직전의 새벽이었다고 진술한 점(수사기록 46, 51쪽), F도 2016. 6. 17. 자 경찰조사 및 이 법정에서 H의 병문안을 갔다가 아침에 돌아오는 길이었고, 거의 오전 9시 무렵에 도착하였다고 진술한 점(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹춰서 2, 14쪽, 수사기록 102쪽), F와 함께 H의 병문안을 다녀온 K도 이 법정에서 당시 K과 F가 형 집에서 잠을 잔 후 일어나 아침을 먹고 09:00 전에 원주를 출발하였고, F가 피해자의 전화를 받은 시각이 09:00~10:00경으로 알고 있다고 진술한 점(제9회 공판조서 중 증인 K에 대한 증인신문조서인 녹취서 4, 9쪽) 등을 종합하여 보면, 범행시각은 판시 기재와 같이 새벽시간경으로 봄이 타당하다. 아님을 알았다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 사실이 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피고인이 잠이 들어 심신상실 상태에 있던 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 "7, 8월경 새벽에 피해자의 방 바닥에 누워서 반팔 와이셔츠, 반바지, 속옷 등을 입은 채로 잠을 자고 있었다. 성기가 아픈 느낌이 들어 잠에서 깼는데, 피해자의 하의와 팬티가 벗겨져 있었고, 피고인이 성기가 노출된 상태로 삽입을 하기 위해 피해자의 몸 위에 올라와 있었다. 당시 피고인의 성기가 발기가 된 상태였다. 놀라서 앉으며 피고인에게 뭐하는 거냐고 하며 옷을 챙겼다. 피고인이 갑자기 돈을 꺼내주면서 '미안하다. 엄마한테 비밀로 해달라'라고 하였고, 피해자는 이를 거부하면서 방 밖으로 나와 F에게 전화를 하였다. 이후 피고인, 피해자, F가 함께 만난 자리에서 F가 신고하지 않았으면 좋겠다고 말하였다"라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하며 "F가 자신의 친구인 I의 집에 가 있으라고 하여 I의 집에서 F를 기다리게 되었다. F가 I의 집으로 찾아와 피해자의 집으로 돌아갔다. 피고인, 피해자, F가 대면하였고, F가 무릎을 꿇으면서 '피고인을 용서해 달라. 신고하지 말아달라'라고 하였다"라고 덧붙여 진술하였다. 피해자의 위 진술은 범행의 과정 및 태양, 범행 후의 정황 등에 대한 세부적인 묘사도 풍부하고, 정형화된 사건 이상의 정보가 충분히 포함되어 있어 이를 경험하지 아니하고 허위로 지어낸 것이라고 볼 수 없어 신빙성이 있다 [피해자는 이 사건이 발생한 때로부터 약 5년이 경과한 2016. 5.경 피고인을 고소하였는데, 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 사건 발생 시점으로부터 수년이 지난 시점에 피고인을 고소한 이유에 대하여 F가 무릎 꿇고 애원하면서 신고하지 않았으면 좋겠다고 하여 차마 신고할 수 없었다고 진술하였다(수사기록 73쪽). 피고인을 즉시 고소하지 않은 이유와 관련한 피해자의 위 진술은 수긍 가는 면이 있고, 당시 피해자가 미성년자였고, 이혼한 후 피해자를 양육하고 있던 F가 피해자의 사실상 유일한 보호자였던 사정까지 고려하면 고소가 늦어졌다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다] 2) F는 2016. 6. 17.자 경찰조사에서 원주에 병문안을 갔다가 돌아오는 길에 피해자로부터 전화를 받았는데, 피해자가 울면서 피고인이 바지를 내렸다는 말을 하였고, 피해자가 말을 똑바로 하지 못할 정도로 울었다고 진술하였으며(수사기록 102, 103쪽), I도 이 법정에서 피해자를 데리러 피해자의 집에 갔을 때 피해자가 울고 있었고, 피해자를 데리고 자신의 집으로 온 후 피해자를 안정시키고 무슨 일이 있었냐고 물어보았으나 피해자가 계속 울기만 하고 대답을 하지 않았다고 진술하였다(제9회 공판조서 중 증인 1에 대한 증인신문조서인 녹취서 14, 15쪽). 위와 같은 피해자의 격앙된 반응은 앞서 본 피해자의 진술에 부합한다. 3) 피고인은 2016. 11. 18.자 검찰조사에서 피해자를 F로 착각하였다고 하면서도 바지를 벗긴 이유는 성관계를 하기 위해서였다고 진술하였는바(수사기록 164쪽), 이는 피고인도 당시 성관계를 하고자하는 의사가 있음을 자인한 것으로 볼 수 있다. 또한, 피고인은 피해자에게 돈을 주며 에게 알리지 말 것을 부탁하는 등 사건을 무마하고자 시도하였는데(제3회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 2, 15쪽, 수사기록 164쪽), 피고인의 행위가 피고인 및 변호인의 주장처럼 단지 피해자를 F로 착각하여 피해자의 바지를 벗기는데 그쳤다면 피고인이 피해자에게 돈을 주면서까지 F에게 알리지 말 것을 요구한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 4) F는 2016. 6. 17.자 경찰조사에서 F가 I의 집에 있던 피해자를 만나 어떤 일이 있었냐고 묻자 피해자는 피고인이 바지를 내렸다고 하였고, 다른 일은 없었냐고 물었더니 없었다고 말하는 것을 들었으며, 피해자에게 "피고인이 고추를 가져다 댔느냐"라고 물어보았고, 피해자가 "그렇지 않다"라고 말하는 것을 들었다고 진술하였고(수사기록 103, 104쪽), 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하였다(제2회 공판조서 중증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 3쪽). 그러나 F는 현재 피고인과 동거하며 사실혼 관계를 유지하고 있고, 피고인을 옹호하면서 피해자를 비난하는 등 피해자와는 적대적인 관계에 있는 것으로 보이는 점, K은 이 법정에서 당시 F가 피해자와 통화하는 것을 들었는데, F가 다급하게 이야기하며 언성이 높아지면서 "피고인으로부터 성추행을 당했다"라는 말과 비슷한 말을 들었고, F가 피해자와 통화를 마친 후 I와 통화할 때 I에게 "우리 딸아이가 울고불고 무슨 일이 있는 것 같다. 아무래도 추행 비슷한 일이 있는 것 같으니까 네가 좀 빨리 가봐주면 안되겠니"라고 말하는 것을 들었다고 진술하였는데 (제9회 공판조서 중 증인 K에 대한 증인신문조서인 녹취서 6쪽), K의 진술에 의하면 F도 당시 피해자로부터 적어도 성추행이 있었다는 취지의 말을 듣고, I에게 이와 같은 사실을 알리며 피해자를 보호해줄 것을 부탁한 것으로 보이는 점, 피해자는 이 법정에서 이 사건 당시 F가 피고인이 "고추를 가져다 댔느냐"라는 취지로 물어본 사실이 없다고 진술한 점(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 6, 16쪽) 등에 비추어 보면, F의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 다. 피고인이 이 사건 당시에 심신미약 상태에 있었는지 여부 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 당시 술에 취해 있었다고 진술하였고(제3회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 2쪽, 수사기록 87~89쪽), 피해자의 2016. 6. 5.자 경찰조사 5) 및 이 법정에서의 진술, F의 경찰조사 및 이 법정에서의 진술을 더하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 술에 취해있었던 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자의 방에서 심신상실 상태에 있는 피해자를 상대로 성관계를 시도하였고, 피해자가 잠에서 깨어 미수에 그치자 F와 착각하였다고 변명하며 사과하였으며, 피해자에게 돈을 주며 F에게 알리지 말 것을 부탁하는 등 사건을 무마하고자 시도한 점, 피고인은 피해자의 연락을 받고 집에 도착한 F 앞에서 몸을 제대로 가누지 못하기는 하였으나, 어떻게 된 일인지 설명을 요구하는 F에게 피해자의 바지를 벗겼고, 자신이 큰 실수를 하였다고 말하는 등 자신의 의사를 비교적 명확하게 표시한 점(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 2, 3쪽, 수사기록 103쪽), 피고인은 피해자와 함께 집으로 돌아온 F 및 피해자와 대면하였고, 이때도 무릎꿇고 용서를 구하였는바(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 17쪽, 수사기록 88, 103쪽)8), 이때 5) 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 "이 사건 당시 피고인이 술에 엄청 취해있었다. 피해자가 뿌리쳤을 때 몸을 제대로 가누지 못하고, 술 냄새가 강하게 났으며, 발음이 어눌하여 술에 취하였음을 알게 되었다. 완전 만취상태에서 피해자의 방에서 뻗은 것 같다"라고 진술하였다(수사기록 47, 58, 59쪽). 6) 피해자는 이 법정에서 이 사건 당시 피고인이 술에 만취해있었고, 범행 직후 피해자의 방에서 잠이 들었다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 15, 18쪽). 7) F는 F가 피해자의 전화를 받고 집에 도착하였을 때의 피고인 상태와 관련하여 2016. 6. 17.자 경찰조사에서 피고인이 비몽사 몸으로 정신을 못차리고 있어 뺨을 때렸다고 진술하였고(수사기록 103쪽), 이 법정에서도 피고인이 그때까지도 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취해 자고 있어 뺨을 때려 깨웠다고 진술하였다(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 2, 3쪽). 8) 피해자는 이 법정에서 당시 피고인이 자신을 신고하라며 가서 자살하겠다고 말한 사실이 있다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 6쪽). 이미 피고인은 정상적인 대화가 가능할 정도의 상태였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년) 이 사건 범행은 피고인이 교제 중인 여성의 딸인 피해자가 잠에 들어 심신상실 상태에 빠져있음을 기화로 강간하려다가 미수에 그친 것으로서 범행의 경위 및 방법 등에 비추어 그 죄질이 중한 점, 이로 인하여 피해자가 큰 정신적 고통을 겪고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 피해회복을 위해 노력하여 피해자가 2016. 11. 30.경 의정부검찰청에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 내용의 합의서를 제출한 점 100, 동종 성범죄로 처벌받은 전력이 없을 뿐만 아니라, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건 범행은 우발적으로 저질러진 것으로 보이고, 다행히 미수에 그친 점 등 일부 참작할 만한 정상도 있다. 위와 같은 정상들과 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 9) 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 10) 다만, 피해자는 이 법정에서는 피고인의 처벌을 원한다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 12쪽). 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 7. 내지 2010. 8. 새벽시간경 판시 기재와 같이 13세 미만 미성년자인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 판단 1) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013.9, 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피해자가 위 공소사실 기재 무렵에 13세 미만이었는지 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간죄가 성립하기 위해서는 범행 당시 피해자의 나이가 만 13세 미만에 해당하여야 할 것인바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 강간 범행이 피해자가 13세가 된 2010. 10. 18. 보다 앞선 같은 해 7. 내지 8. 에 발생하였음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2016. 5. 21. 포천경찰서에 제출한 고소장에 범행시기와 관련하여 "여름인데 중1인지 중2때일 인지 확실하게 모르겠습니다"라고 기재하였고(수사기록 261쪽)11), 2016. 5. 27. 16:00경 포천경찰서의 경찰관인 L과 상담하는 과정에서도 범행시점을 중학교 1학년 재학 또는 2학년 재학 중인 여름 무렵으로 특정하면서 오래전 일이라 정확하게 기억나지 않는다고 말하였으며(수사기록 7쪽), 2016. 6. 5.자 경찰조사에서도 범행시기에 대하여 중학교 1학년에 재학 중일 때였다고 진술하기도 하고 중학교 2학년에 재학 중일 때였다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피해자도 피고인을 고소하고 수사기관에서 피해사실을 진술할 무렵에는 범행시기를 정확하게 기억하지 못하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 피해자는 이 법정에서 범행시기는 피해자가 초등학교 6학년 12) 또는 중학교 1학년에 재학 중일 때였다고 진술하였다 [피해자는 이 법정에서 초등학교 재학 중에 주로 입었던 체크무늬 옷이 있었는데, 이 사건 당시에도 위 옷을 입고 있어서 이 사건이 초등학교 6학년 재학 중에 있었는지, 중학교 1학년 재학 중에 있었는지가 헷갈리긴 하나, 중학교 2학년 재학 중이 아님은 명확하다는 취지로 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 2, 3, 22, 23, 28, 31쪽)]. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인을 고소하고 수사기관에서 피해사실을 진술할 무렵에는 범행 시기를 정확하게 기억하지 못하고 있던 피해자가 고소한 때로부터도 1년 이상이 경과한 후 이 법정에서 진술하면서는 2011년경이 아님은 명백하다고 진술한다는 것은 시간의 경과에도 불구하고 오히려 기억이 더욱 구체화되는 것으로서 상당히 이례적인 점, 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서는 당시 '알록달록한 반팔와이셔츠'를 입고 있었다고 진술하였는데(수사기록 55쪽), 피해자가 당시 입고 있었던 옷을 '체크무늬 옷이라 11) 피해자는 2010년경 중학교 1학년에 재학 중이었고, 2011년경 중학교 2학년에 재학 중이었다. 12) 피해자는 2009년경 초등학교 6학년에 재학 중이었다. 고 한 이 이 법정에서의 진술과 다소 차이가 있는 점, 피해자는 이 법정에서 체크 무늬 옷을 중학교 재학 중에 버렸다고 진술하였는데(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 36쪽), 피해자가 위옷을 버리기 전에 중학교 2학년 재학 중일 때 위 옷을 입었을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, 피해자는 이 법정에서 당시 피해자를 제외한 나머지 가족들인 F, 동생인 M 등은 모두 포천에 있는 외할아버지 집에 가있었고13), 이 사건 당시에 H가 사망하였거나, 입원 중이었던 것으로 알고 있으며, 피해자가 중학교 1학년에 재학 중일 때 H가 사망한 것으로 알고 있다고 진술하였는데(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 2~4쪽)14), 실제 H가 사망한 시기는 2012. 3.경으로서 피해자의 진술과는 큰 차이가 있는바, H와 관련한 피해자의 기억은 정확하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 범행 시기와 관련한 피해자의 진술은 피해자의 착각에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시 H가 원주에 있었고, F가 H의 병문안을 갔었다고 진술하고 있고(제3회 공판조서 중 피고인신문조서인 녹취서 1, 2쪽, 수사기록 88, 165쪽), F도 수사기관 및 이 법정에서 원주에 있는 H의 병문안을 다녀오는 길이었다고 진술하였으며(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 2쪽, 수사기록 102쪽), K은 이 법정에서 2011. 7.~9.경 F 함께 원주에 입원해 있는 H의 병문안을 갔었고, 병문안을 마치고 돌아오는 차안에서 판시 범행과 관련한 피해자의 전화를 받았다고 진술하였다. 13) 피해자는 이 법정에서 이 사건 당시 F는 포천에 있는 외할아버지의 집에 가있었고, 판시 범행을 당한 후 F에게 울면서 휴대전화로 피고인의 범행사실을 알렸음에도, 그로부터 2~3시간 후에서야 F가 도착하였다고 진술하였는데, 만약 F가 피해자의 주거지와 가까운 포천에 소재한 외할아버지의 집에 있었다면, 딸인 피해자의 위와 같은 급박한 전화를 받고도 2~3시간 후 도착한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 이는 다음에서 살펴보는 바와 같이 당시 F가 원주에 있었음을 뒷받침한다. 14) 위 진술 후 검사가 피해자가 중학교 2학년에 재학 중인 2011년경에도 H가 원주에 있는 병원에 입원한 기록이 있음을 지적하자, 사망한 시기가 잘 기억나지 않는다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 4쪽). 특히, I는 이 법정에서 F가 원주15) H의 병문안을 가기 전에 자신에게 피해자를 집에 혼자 두고 간다고 하였고, 저녁에서 새벽으로 넘어가는 늦은 시간에 자신에게 전화를 하여 피해자가 울고 있으니 F의 집으로 가달라고 부탁하였으며, F의 집으로 가서 피해자를 데리고 자신의 집으로 왔다고 진술하였고 16), 아마도 2011년경 이 사건이 발생했던 것 같다고 진술하면서 그 이유에 대하여 이혼한 전 남편이 양육하고 있던 딸이 고등학교에 입학한 시점이 2011년이고, 그 해 겨울 무렵부터 자신의 집에 잘 오지 않았는데, 이 사건이 있었던 해 겨울 무렵부터 잘 오지 않았던 것으로 기억하기 때문이라고 진술하였는바(제9회 공판조서 중 증인 1에 대한 증인신문조서인 녹취서 16, 19쪽), I의 진술은 앞서 본 피고인, K, F의 각 진술에 부합할 뿐만 아니라, 2011년경으로 기억하는 이유도 설득력이 있어 강한 신빙성이 있다.17) 한편, H는 2009.2. 20.부터 2009. 3. 7. 까지 및 2009. 12. 22.부터 2010. 1. 8. 까지 포천시 소흘읍 호국로 661 소재 의료법인 일심재단우리병원에서 입원치료를 받았고, 2011. 6. 13.부터 2011. 6. 27.까지 원주시 상지대길 80 소재 상지대학교 부속한방병원에서 입원치료를 받았으며, 2011. 8. 12.부터 12일간 강원도원주의료원에서 입원치료를 받았고, 2011. 9. 7.부터 14일간 연세대학교원주의과대학원주기독병원에서 입원치료를 받았으며, 2011. 10. 10.부터 2012. 3. 1. 까지 원주시 북원로 2636 소재 의료법인 고색의료재단 원주민중요양병원에서 입원치료를 받았는바(변호인 제출의 증 제1 내지 3호증, 제14호증의 1, 2, 제18호증)18), 앞서 본 이 사건 당시 H가 원주에 있는 병원 15) I는 이 법정에서 F의 오빠가 원주에 살고 있어서 그쪽에서 H를 모시고 있는 것으로 알고 있었다고 진술하였다(제9회 공판조서 중 증인 1에 대한 증인신문조서인 녹취서 13쪽). 16) I는 이와 같은 취지의 진술서(변호인 제출의 중 제9호증의 1)도 제출하였다. 17) 비록 ㅣ가 피고인과 동거하며 사실혼관계를 유지하고 있는 F의 친구이기는 하나, 타인의 가정사에 개입하지 않겠다는 이유로 계속하여 증인출석을 거부하다가 변론종결일인 2017. 11. 15. 에서야 출석하여 진술하였고, 또한 피고인 및 F의 앞에서 충분한 진술을 할 수 없다는 이유로 각각의 퇴정을 요청하여 이들이 모두 퇴정한 상태에서 자유롭게 진술한 사정 등에 비추어 1의 진술은 전체적으로 신빙성이 있다. 18) H는 2011. 7. 19.부터 2011. 9. 2. 까지 및 2011. 9. 20.부터 2011. 10. 10.까지 원주시 N 소재에 입소해 있었다. 에 입원해 있었다는 피고인, I, K, F의 각 진술에 의하면 이 사건은 2011년경에 발생했다고 볼 여지가 매우 크다[반면 피해자가 피해를 당하였다고 주장하는 2010년 여름 무렵에 H는 2010. 7. 27. P요양병원에서 외래 진료를 받은 외에 별다른 진료를 받은 사실이 확인되지 않는다(변호인 제출의 증 제18호증)]. 피해자는 2016. 5. 15.경 집에서 나가 살고자 하는 피해자를 만류하는 피고인, F에게 판시 범행과 관련하여 "5년 동안 참은 거 얘기해줬으면 됐잖아", "제가 5년 넘게 힘들었으니까 며칠쯤 힘드신 건 전 괜찮다고 생각하는데요"라고 하였는데(수사기록 32, 35쪽), 녹취가 이루어진 2016년경을 기준으로 5년 전은 2011년경이다. 또한, 피해자도 이 법정에서 5년 내에 발생된 일 19) 이라서 그렇게 표현하였다고 진술하면서 "2016년도에 녹음한 것을 제출하였는데, '5년 동안 참고 살았다'라고 한다면 2011년에 이 사건이 있었던 것인가요"라는 신문에 대하여 "아마 그 시기와 거의 비슷할 것 같습니다"라고 답변하기도 하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 21쪽). 이와 같은 피해자의 진술에 의하더라도 이 사건 범행 시기는 2011년경으로 볼 수 있다.20) 나) 판시 범행이 기수에 이르렀는지 여부 판시 범행이 기수에 이르렀음을 뒷받침하는 증거로는 피해자의 진술21)이 유일하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해자의 진술만으로는 판시 범행이 기수에 이르렀음이 19) 2016년경을 기준으로 5년 내에 발생한 일이라면 2010년은 제외되게 된다. 20) 피해자는 2016. 11. 21.경 이모인 Q 등과 대화를 나누었는데, 당시 Q은 피고인의 범행이 피해자가 중학교 2학년 때였던 것으로 알고 있었고, 또한 피해자와 그와 같은 내용으로 대화를 나누었으나, 이에 대하여 피해자는 아무런 반박을 하지 않았수사기록 242, 243쪽), 21) 피해자는 고소장에 이 사건 당시 피고인의 성기가 삽입되었다고 기재하였고(수사기록 261쪽), 2016. 6. 5.자 경찰조사 및 이 법정에서 피고인의 성기가 삽입된 사실이 있고, 그와 같이 생각하는 이유에 대하여 피고인의 성기가 발기된 상태임을 보았고, 잠에서 깨기 직전에 성기의 통증과 이물감을 느꼈기 때문이라고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 1, 2, 25쪽, 수사기록 76쪽). 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2016. 6. 5. 자 경찰조사에서 피해사실을 진술하며 처음에는 피고인이 성기를 노출한 상태로 피해자의 위에 올라타 있었다고만 진술하였고(수사기록 47쪽), 이후 올라탔다는 말의 의미가 무엇이냐는 신문에 삽입이 되었다고 진술하지 않고 삽입하려고 올라타 있었던 것이라고 설명하였으며(수사기록 56쪽), 이후 추가신문 과정에서 성기가 아팠다는게 어떤 의미냐는 신문에 삽입이 되었다고 명확히 진술하지 아니하고 삽입을 해서 아팠던 것으로 생각한다고 진술하였고(수사기록 70쪽), 재차 삽입된 것이 맞느냐는 신문에 깼을 때(그제야 삽입이 되었음을 전제로) 성기 쪽에서 이물감이 느껴졌다고 진술하였다(수사기록 76쪽). 비록 피해자가 고소장에는 삽입이 된 사실이 있다고 명확히 기재하기는 하였으나, 2016. 6. 5. 자 경찰조사에서는 처음부터 그와 같이 명확하게 진술하지 아니하다가 수사관의 계속되는 신문에 의하여 점차적으로 삽입되었다는 진술로 나아갔음을 알 수 있다. 피해자는 2016. 6. 5. 자 경찰조사에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인의 성기가 삽입되어 있는 것을 눈으로 확인하지는 못하였고, 그 이유에 대하여 놀라면서 몸을 뒤로 뺀 상태였기 때문이라고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 1쪽, 수사기록 70쪽). 만약 피해자가 성기 삽입으로 인한 통증 또는 이물감을 느낀 것이라면 피해자가 몸을 빼면서 피고인의 성기가 빠져나가는 느낌을 받았을 것으로 보이나, 피해자는 이 법정에서 "증인이 몸을 빼니까 피고인의 성기가 빠진 것인가요"라는 신문에 대하여는 그 부분은 명확하지 않다고 진술하였는바(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 25쪽), 당시 피해자가 성기의 삽입으로 인한 통증 또는 이물감을 느낀 것이 맞는지 여부가 분명해보이지는 않는다. 더욱이 피해자는 2015. 12. 15.부터 12. 16.까지 의정부시 R 소재 'S 산부인과 의원'에서 '외음질칸디다증, 외음농양'으로 진료를 받으면서 의사 S에게 성관계한 사실이 없다고 진술한 것으로 보이는데(변호인 제출의 증 제10호증), 이는 이 사건 당시 피고인의 성기가 삽입되었다는 피해자의 위 진술과 배치된다. F는 이 법정에서 이 사건이 있었던 날 오후에 피해자가 벗어 놓은 속옷을 살펴보았는데 혈흔 등의 흔적을 확인하지 못하였고, 당시 피해자가 성기에 통증이 있음을 호소한 사실도 없다고 진술하였다(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 4쪽). 그런데 피해자도 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 이불이나 속옷에서 혈흔이 확인되었는지에 대하여 알지 못하고(수사기록 77쪽), 그날과 그 이후에 성기의 통증은 없었으며, 병원을 방문한 사실도 없다고 진술하였고(수사기록 79쪽), 이 법정에서도 병원에 간 적은 없고, 출혈이 있었는지는 기억나지 않는다고 진술하였는바(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 31쪽), 이와 같은 피해자의 진술은 피해자에게서 삽입이 되었다고 볼만한 징후를 찾지 못하였다는 취지의 F의 이 법정에서의 위 진술에 부합하는 면이 있다. 또한, F는 경찰조사 및 이 법정에 이르기까지 피해자로부터 삽입이 있었다는 말을 들은 사실이 없다고 진술하였다.22) 비록 피해자가 이 법정에서 F가 피고인이 성기를 삽입하였는지 여부에 관하여 확인한 사실이 없다고 진술하였으나(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 6쪽), "그 당시 증인은 어머니에게 '관장님이 바지를 내렸어'라고만 이야기하고, 다른 일은 없었다고 이야기를 했다는데, 어떤 22) 피해자는 이 법정에서 F에게 전화하였을 당시 피고인이 자신을 건드렸다고 말한 것만 기억이 난다고 진술하였다(제7회 공판조선 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 6쪽). 가요"라는 변호인의 신문에 "그 당시에 어머니께서 제 이야기를 명확하게 들어주시지 않으셨고, 이미 피고인과 이야기를 나눈 후에 저에게는 그 후의 상황에 대해서만 물어보셨습니다"라고 답변하였는바(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 16쪽), 피해자 역시 F에게 삽입된 사실을 말한 적이 없음을 인정하는 진술태도를 보인 것으로 해석할 수 있다. 당시 피해자는 피고인에 의하여 옷이 벗겨지는 것조차 인식하지 못할 정도로 깊이 잠들어 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 상황에서 갑자기 잠에서 깨었다면 잠에서 깬 직후의 몽롱한 정신에 피고인의 삽입 시도에 의하여 느껴지는 통증과 이물감을 삽입으로 인한 것으로 순간적으로 착각하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 다. 소결 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점을 판시 기재와 같이 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015년 여름 내지 가을 일자불상 자정이 넘은 시간 판시 기재 피해자(당시 17세 또는 18세)의 집 큰 방에서 다른 가족들과 함께 잠을 자던 중, 깊은 잠을 자고 있어 심신상실 상태에 있던 피해자를 피고인의 몸 위로 들어올린 후, 피고인의 성기로 피해자의 성기 부분을 문질렀다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 판단 1) 법리 무죄부분 중 제1의 나의 1) 항 기재와 같다. 2) 구체적 판단 위 공소사실 기재 범행을 뒷받침하는 직접증거로는 피해자의 진술23) 이 유일하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 행위를 한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 피고인이 피해자를 어떻게 움직였냐는 신문에 모르겠다고 진술하였고(수사기록 64쪽), 다시 생각나는 대로 말해달라는 신문에 "그냥 저를 올려놓고 그 부분 확실하게 기억나지 않는데 이렇게 하면서 흥분하시면서 자위를 한 건 기억해요"라고 진술하였으며, 이후 계속되는 신문에도 더 이상 기억나는 것이 없다고 진술하였다(수사기록 64, 65쪽). 피해자가 위 경찰조사를 받은 시점이 피해자가 주장하는 범행 시점으로부터 약 1년가량 경과하여 시간의 경과에 따른 기억의 소실이 있을 수 있다는 사정을 고려하더라도, 2011년경의 판시 범행에 대하여는 비교적 상세하게 진술한 피해자가 1년 전에 있었던 피해사실에 대하여는 구체적으로 진술 23) 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 "2015년 여름 내지 가을 무렵 자정이 넘은 시간에 피해자의 집 안방에서 M. F. 피고인, 피해자 순으로 누워서 잠을 자고 있었다. 피해자가 잠에서 깨었는데, 피고인은 천정을 보고 누워 있었고, 피해자는 피고인을 마주본 상태로 피고인의 몸 위에 있었으며, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 문지르고 있었다. 피고인의 숨소리가 가빠져 있었다. 어떻게 해야할지 몰라 자는 척을 하고 있었다"라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하며 피고인이 피해자를 양손으로 잡고 약 10분 동안 성기를 문질렀다고 덧붙여 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 7, 8, 27, 28, 32쪽). 하지 못한다는 것은 선뜻 납득되지 않는다. 또한, 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자를 양손으로 잡고 있었던 것으로 기억한다고 하면서도 피해자의 어디를 잡고 있었는지에 관하여는 기억나지 않는다고 진술하였는데 (제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 32쪽), 피해자의 진술에 따르면 피고인이 피해자를 잡고 있었던 시간은 약 10분으로 짧지 않음에도 피고인이 어디를 잡았는지조차 기억하지 못한다는 것은 피해자 진술의 신빙성을 의심케 하는 사정이다. 더욱이 피해자의 진술에 의하더라도 당시 안방에는 피고인과 피해자뿐만 아니라 F와 M도 있었는데, 피해자의 집 안방이 협소24) 한 관계로 당시 안방에는 피고인, 피해자, M, F가 밀착하여 누워있었던 것으로 보인다. 이런 상황에서라면 피고인은 누워 있는 상태에서 자신의 몸을 피해자의 몸 쪽으로 돌려서 보다 용이하게 성기를 닿게 할 수 있었던 것으로 보이는데, 피고인이 굳이 굉장히 번거로울 뿐만 아니라, 옆에서 자고 있는 F나 M에 의해 쉽게 발각될 수 있고, 피해자가 잠에서 깨어 범행을 인식하기도 쉬운 방식, 즉 피해자를 피고인의 몸 위에 올려서 성기를 문지른 방식을 선택하였다고는 선뜻 이해되지 않는다. 나) 피해자는 이 법정에서 당시 피고인의 옆에서 잠을 자고 있었던 F를 깨우거나, 저항하며 도움을 요청하지 않은 이유에 대하여 두려웠고, 판시 범행 당시 제대로 대처하지 않은 F를 믿을 수 없었다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 20쪽). 그러나 피해자가 곧바로 소리를 지르는 등으로 M, F로 하여금 위 공소사실 기재 행위를 인식할 수 있도록 하였다면, 이후 F가 경찰에 신고하 24) 피해자는 2016. 7. 14. 16:00경 포천경찰서를 방문하여 경찰관에게 피해자의 집 안방이 좁고, 당시 창가 쪽에서부터 M, F, 피고인이 차례로 누워있어 TV를 보려면 피고인의 옆에 누울 수밖에 없었다고 진술하였다(수사기록 133쪽). 여 피고인을 형사처벌받도록 하는 것은 별론으로 하더라도, 적어도 그 상황에서 벗어날 수는 있었을 것으로 보인다. 특히 피해자가 2011년경 13세의 나이에도 즉시 피고인의 판시 범행을 제지하였는데25), 유독 위 공소사실 기재 행위와 관련하여서는 그 즉시 항의하지 않은 채 약 10분이나 자는 척을 하고 있었고, 범행이 종료된 이후에도 F는 물론이고 친구들에게조차 말하지 않았다는 것인바26), 이와 같은 피해자의 반응은 다소 납득되지 않는 면이 있다. 다) 피해자는 2016. 5. 15.경 피고인과 F에게 자신이 집에서 나가 살겠다고 하며 판시 범행을 이유로 들었고, 나아가 M이 피해자를 이용한 자위행위27)를 하여 잠에서 깨었는데 F가 자신의 편을 들지않고 M이 어리니까 그럴 수 있다고 하였다는 점을 이유로 들었는바(수사기록 28, 29쪽), 그러면서도 피고인의 위 공소사실 기재 행위에 대하여는 아무런 언급을 하지 않았다[피해자는 이 법정에서 F는 피해자가 집을 나올 무렵에 피고인의 위 공소사실 기재 행위를 알게 되었다고 진술하였으나(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 33쪽), 피해자가 집을 나오기 직전에 있었던 피고인, 피해자, F 사이의 위 대화에서는 그와 같은 내용이 확인되지 않는다. 라) 피해자는 2015. 12.경 운전면허필기시험 합격을 축하하는 T 메시지를 보낸 피고인에게 어렵지 않다는 취지의 답장을 하였고(수사기록 113쪽), 2016. 1.경에는 서로 피해자, F의 사진을 주고받았으며(수사기록 113, 114쪽), 2016. 2.경 피해자의 고등학교 졸업식에서 피고인과 단둘이 사진을 찍는 등(수사기록 125쪽) 2015. 12.에서 25) 피해자는 후술하는 바와 같이 동생인 M이 가슴을 만졌을 때도 그 즉시 F에게 가서 이와 같은 사실을 알린 바 있다. 26) 피해자는 2016. 6. 5.자 경찰조사에서 이 사건과 관련하여서는 F 뿐만 아니라 친구들에게는 한참 지난 후에 말하였다고 진술하였고(수사기록 74쪽), 이 법정에서는 M, F는 물론이고 친구들에게도 말하지 못하였다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 D에 대한 증인신문조서인 녹취서 33쪽). 27) F는 이 법정에서 피해자가 "M이내 가슴을 만졌다"라고 하여 피해자의 방에 가보니 M이 "미안해, 누나, 실수했어"라면서 울고 있었고, 이에 M에게 "아, 너 이건 정말 큰 실수다. 아무리 누나지만 이런 실수를 해서는 안되는 거다"라고 말하였다고 진술하였다(제2회 공판조서 중 증인 F에 대한 증인신문조서인 녹취서 11쪽). 2016. 1. 사이에 피고인과 피해자는 비교적 원만한 관계를 유지하였던 것으로 보인다. 피해자는 2015년 여름 내지 가을경 공소사실 기재 범행을 당하였다고 진술하였는데, 그로부터 얼마 지나지 않은 위 시기에 피고인과 피해자가 원만한 관계를 유지하였다는 것은 상당히 이례적이다. 마) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 공소사실 기재 범행을 부인하고 있다. 다. 소결 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.