서울중앙지방법원-2017고합962

범죄사실 피고인은 2014. 2. 8.경부터 2016. 9. 3.경까지 피해자인 D종중의 회장 및 총무를 겸임하면서 위 종중의 재산 관리 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2015. 3. 23.경 불상지에서 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 E)에 피해자 종중의 자금을 입금하여 피해자 종중을 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 임의로 피고인 명의의 미래에셋대우 증권계좌(계좌번호 F)로 135,000,000원을 이체하여 주식 투자 등 사적 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 포함하여 2015. 2. 6.경부터 2016. 4. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 21회에 걸쳐 합계 680,800,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 각서, 종중 이사회 결의서, 위임장, 변제합의서, 각 통장사본 및 거래내역조회, 경리장부사본(2015년), 통장사본 및 재무현황 보고서(2015년), 경리장부 사본(2015년) 및 통장사본, 경리장부 사본(2016년) 및 통장사본, 영수증, 경리장부 사본(2016년) 및 보수청구서, 통장사본, 경리장부 사본(2016년) 및 통장사본, 각 전자세금계산서, 재무현황 보고서(2016년), 재무현황 보고서(2015년), 통장사본, 통장내역, 평가수익률정보출력, 동산도정 증여토지 매각/대여금 정산 관련 자료 및 통장사본, 종중계좌거래내역서, 주식투자 내역, 경리장부 사본(2015년), 경리장부 사본(2016년), 중중계좌 거래내역(2014년), 이사회 회의록(2014. 2. 8), 종중 정관, 재무현황 보고서(2015년), 증권계좌 거래내역, 피의자 개인 사용 계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위에서 본 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 D종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 자금으로 주식투자를 한 것은 피해자 종중을 위하여 한 행위이므로 불법영득의사가 없었다. 지인들에게 돈을 대여할 당시에도 피고인에게 종중의 자금을 횡령한다는 인식은 없었다. 양도소득세 이의신청과 관련된 지출은 피고인이 마을 사람들에게 인우보증서 작성 등을 부탁하면서 그 비용 등으로 사용한 것으로 경리장부에 기재하지 못하거나 영수증이 없는 것일 뿐 횡령한 것은 아니다. 2. 판단 가. 지인들에 대한 대여금 (별지 범죄일람표 순번 1, 2, 18, 19) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인이 자신의 지인들인 H, I, J의 개인적인 사업 등을 위하여 피해자 종중의 자금을 임의로 대여한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분에 관한 피고인의 불법영득의사는 충분히 인정된다. 위 대여금을 나중에 피고인이 돌려받아 피해자 종중에게 변제하였다고 하여도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지는 않는다. 나. 주식투자금 (별지 범죄일람표 순번 3 내지 17) 1) 관련법리 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조), 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자 종중의 동의나 승인 없이 피고인 명의의 증권계좌에 피해자 종중의 자금을 이체함으로써 외부에서 불법영득의사를 인식할 수 있는 객관적인 행위를 한 것이므로 횡령죄가 성립한다. 종중 소유의 재산은 종원의 총유에 속하는 것으로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결 등 참조). 피해자 종중의 정관에 의하면 종중재산 취득 및 처분에 관한 사항은 이사회의 기능에 속하는데(제11조 제2항 제4목), 종중재산 처분에 관한 사항은 재적 2/3 이상 출석과 2/3 이상찬성으로 의결한다(제14조 제1항 단서). 피고인이 증권계좌에 이체한 종중의 자금은 피해자 종중이 임야 등을 매각하고 받은 대금과 이전에 남겨진 자금이다. 따라서 위 자금을 피고인의 증권계좌로 옮겨 주식투자에 사용하기 위해서는 피해자 종중 이사 2/3 이상의 출석과 2/3 이상의 찬성으로 이를 승인하는 이사회의 결의가 있어야 하는데, 피고인은 이러한 절차를 전혀 거치지 않았다. 피고인의 전임 회장도 이사회 결의 없이 종중의 자금으로 주식 또는 채권을 매입하기도 한 것으로 보인다. 그리고 피고인이 2016. 4. 30. 종중총회에 보고한 자산현황에는 주식 402,468,123원(평가금액 291,390,000원)이 기재되어 있기도 하다(수사기록 2책 중 2권 56쪽). 그러나 그러한 사정만으로 피고인이 종중 자금을 주식투자에 사용하는 데 있어서 종중 정관에서 정한 이사회 결의가 필요하지 않다거나 이사회 결의가 있었던 것과 같다고 볼 수는 없다. 피고인은 2015. 3. 18. 피고인 명의로 범죄사실 기재 증권계좌를 개설한 후 2015. 3. 23.부터 피해자 종중이 임야 등을 매각한 자금 대부분을 위 증권계좌에 송금하였다. 그 중 2015. 3. 23. 6,500만 원(범죄일람표 순번 2번), 2015. 4. 17. 1,000만 원(순번 5번), 2015. 5. 7. 5,000만 원(순번 8번), 2015. 5. 13. 110만 원(순번 9번), 2015. 6. 17. 합계 2,000만 원(순번 10 내지 13), 2015. 7. 1. 2,100만 원(순번 15번), 2015. 7. 7. 1,500만 원(순번 16번)은 종중의 자금관리를 위해 사용한 범죄사실 기재 기업은행 계좌가 아닌 별도의 기업은행 계좌(계좌번호 K)에서 송금된 것인데(수사기록 2 책 2권 99, 101, 103, 106, 107쪽), 위 계좌에서는 피해자 종중 및 피고인 개인의 자금이 섞여서 입·출금 되고 있다. 피고인이 작성한 종중의 경리장부에는 주식투자에 대하여 아무런 기재도 없다. 이러한 주식투자의 경과에 비추어 보면 이를 피해자 종중을 위한 자금의 사용으로 보기는 어렵고, 피고인에게 종종의 자금을 사실상 피고인 개인의 자금처럼 처분할 의사가 있었음이 인정된다. 2016. 11. 22. 피해자 종중의 이사 9명 중 6명이 참석한 이사회는 피고인의 주식투자로 인한 손해에 대하여 책임을 면제하기로 하는 결의를 하였다(수사기록 2책 중 1권 150쪽). 그런데 민법 제74조는 '사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우 그 사원은 결의권이 없다'고 규정하고 있고, 이는 정관에 다른 규정이 없으면 종중과 같은 권리능력 없는 사단의 경우에도 준용된다고 봄이 상당하므로, 이 경우 피고인은 결의권이 없으므로 위 결의는 의결정족수를 충족하지 못하고, 나아가 책임면제 의결을 했다고 하여도 이는 횡령행위가 발생한 후 사후 추인에 불과하여 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 다. 양도소득세 이의신청 관련 지출 (별지 범죄일람표 순번 20, 21) 1) 관련법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인은 양도소득세 이의신청과 관련된 보수를 과대계상한 후 실제 지급액과의 차액을 횡령한 것임이 인정된다. 별지 범죄일람표 순번 20과 관련하여, 피고인은 2016. 1. 6. 경리장부에 '이의신청 착수금, L 세무사 양도세 감면 신고 1,000만 원'으로 기재하고(수사기록 2책 중 1권 34쪽) 종중 자금 관리에 사용하는 기업은행 계좌(계좌번호 E)에서 수표로 1,000만원을 발행한 다음, 실제로는 피고인 명의인 별도의 기업은행 계좌(계좌번호 K)에서 330만 원을 세무법인 M에게 지급하였고, 그 후 2016. 1. 8. 1,000만 원을 위 별도의 기업은행 계좌에 입금하였다(수사기록 2책 중 1권 115쪽). 또한 별지 범죄일람표 순번 21과 관련하여, 피고인은 2016. 4. 1. 경리장부에 '양도세 이의신청 중 승소성공보수 4,170만 원'으로 기재하고(수사기록 2책 중 1권 35쪽), 기업은행 계좌(계좌번호 E)에서수표로 4,170만 원을 발행한 다음, 실제로는 세무법인 M에 2016. 3. 30.경 2,970만 원을 지급하였고, 그 후 2016. 4. 21. 위 별도의 기업은행 계좌(계좌번호 K)에 1,300만원을 입금하였다. 이에 비추어 보면 피고인은 이의신청 착수금과 성공보수를 과대계상하여 종중 자금 관리용 계좌에서 출금한 다음 실제 지급액과의 차액인 670만 원과 1,200만 원을 횡령한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은, 증빙자료는 없지만 인우보증서 등을 받기 위해 많은 비용이 필요했고, 위와 같은 방법으로 마련한 자금을 그러한 비용으로 지출하였지만 영수증 등을 받을 수는 없었다고 주장한다. 그러나 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 7.경까지 경리장부에 여러 차례 인우보증 관련 비용을 기재하고 있는데, 판시 범죄사실 기재 부분에 관해서 유독 위와 같은 방법으로 비용을 지출할 이유가 있었다고 볼 사정이 없는 점, 객관적인 증빙자료 또는 영수증 등을 갖출 수 없고 경리장부에 기재하지 못할 사정이 있을 수 있다고 하여도 피고인은 인우보증 등에 비용을 썼다는 막연한 주장 외에 인우보증서를 받기 위해 어느 정도의 금액을 어떠한 방식으로 누구에게 사용하였는지도 전혀 밝히지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상~50 억 미만) > 감경영역, 징역 1년 6월~3년 [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 피해자 종중의 회장으로 재직하면서 장기간에 걸쳐 피해자 종중의 자금을 6억 원 이상 횡령하였다. 범행 경위, 범행 태양, 피고인과 피해 종중의 관계 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인이 벌금형을 초과하는 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자 종중 자금으로 개인적으로 대여한 6,000만 원은 2015. 12. 29. 피해자 종중에게 반환하였고, 2016. 10. 21. 피해자 종중의 결의에 따라 피고인의 증권계좌의 남은 주식을 매각하고 그 매각대금 170,021,460원을 반환하는 등 피해금액 중 상당 부분이 회복된 점, 피고인이 피해자 종중 회장으로 재직하면서 종중부동산 매각 등을 노력을 하여 이를 성사시킨 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.