수원지방법원안양지원-2014고단1959

범죄사실 피고인은 2014. 1.17.경 군포시 D에 있는 'E' 사무실에서, 피해자 F에게 피고인 소유의 충남 홍성군 G 임야 2,553m2(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 중 약 907.5m2(275평)를 대금 1억 175만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 같은 날 계약금 1,000만 원과 같은 달 20.경 중도금 3,000만 원을 지급받았다. 이에 따라, 피고인은 피해자로부터 잔금을 지급받음과 동시에 피해자 앞으로 이 사건 토지 중 피해자에게 매매된 부분에 대하여 분할 후 아무런 제한 없는 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도, 피고인은 2014. 2. 28. 군포농업협동조합으로부터 약 1억 2,000만 원을 대출받으면서 이 사건 토지 전체에 대하여, 2014. 2. 28, 그 임무에 위배하여 채권최고액 1억 4,040만 원 · 채무자 피고인 · 근저당권자 군포농업협동조합인 근저당권설정등기를 새로 마치는 한편, 2014. 3. 4. 기존의 채권최고액 1억 2,220만 원 · .채무자 피고인 · 근저당권자 의정부농업협동조합인 근저당권설정등기의 말소등기를 마쳤다.1) 이로써, 피고인은 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 새로 마친 근저당권설정등기에 따른 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 가액 불상2)의 손해를 가하였다. 증거 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F. H, I 의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 F, I, H의 각 진술기재 1. F, H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 등기사항전부증명서(순번 3), 각 대출계좌별 보증/담보 총괄조회표 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려가 없다고 보이는 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 않고 이 부분 공소사실을 보완한다. 2) 공소사실에는 새로 마쳐진 근저당권설정등기의 "채권최고액 1억 4,040만 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다"라고 기재되어 있으나, 이에 대한 아래 판단 부분에서 보듯이 '가액불상'의 손해를 가한 것으로 판단한다. 1. 부동산매매계약서(순번 2), 최고장 및 답변서 등(순번 10), 최고장(순번 15) 이 사건 배임죄의 손해액에 대한 판단 배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우에 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 참조). 매도인이 부동산의 매도 후 그 부동산에 근저당권설정계약을 체결하고 제3자로부터 돈을 차용한 경우에 매수인이 입은 손해액은 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 972919 판결 등 참조). 한편 매매계약 당시 부동산에 이미 근저당권이 설정되어 있었는데 그 부동산에 대하여 새로 근저당권을 설정해 준 경우 먼저 설정되어 있었던 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치에 대한 재산상 이익을 침해하는 것이고(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 참조), 공동근저당권의 경우 해당 부동산의 가액(시가)에 비례하여 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 산정하여야 한다. 이 사건 기록 특히 이 사건 토지에 대한 등기부등본의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약 이전인 2013. 1. 21. 이 사건 토지에 채권최고액 1억 2,220만 원·채무자 피고인 · 근저당권자 의정부농업협동조합인 근저당권(이하 '선행 근저당권'이라고 한다)이 설정된 사실, 선행 근저당권의 경우 이 사건 토지 외에 J 토지와 K 토지 중 피고인 지분을 공동담보로 하여 설정된 사실, 피고인은 이 사건 매매계약 이후인 2014. 2. 28. 새로 대출을 받으면서 이 사건 토지에 채권최고액 1억 4,040 만원 · 채무자 피고인 · 근저당권자 군포농업협동조합인 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하고 선행 근저당권을 말소한 사실, 이 사건 근저당권도 이 사건 토지 외에 J 토지와 K 토지 중 피고인 지분을 공동담보로 하여 설정된 사실이 인정된다. 위와 같은 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 이 사건 근저당권 설정으로 매수인인 피해자가 입은 손해는, 이 사건 근저당권 설정 당시 공동담보가 된 각 부동산의 가액에 비례하여 이 사건 토지가 담보하고 있는 피담보채무액을 산정한 뒤 그 중 매매의 대상이 된 이 사건 토지 중 907.5㎡(275평) 부분이 차지하는 피담보채무액에서, 선행근저당권 설정 당시 공동담보가 된 각 부동산의 가액에 비례하여 이 사건 토지가 담보하고 있는 피담보채무액을 산정한 뒤 그 중 매매의 대상이 된 이 사건 토지 중 907.5m²(275평) 부분이 차지하는 피담보채무액을 뺀 금액이다. 그런데, 검사가 제출한 증거들을 포함한 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들만으로는 위와 같은 손해액을 산정할 수 없다. 따라서 기소된 배임죄의 손해액인 1억 4,040만 원과 달리 가액 불상의 손해를 가한 것으로 인정하되, 배임죄의 손해액은 법적 평가에 관한 사항이므로 기소 금액과 인정된 금액의 차이에 관해 따로 무죄 판단을 하지 않는다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자에게 양해 내지 승낙을 받아 이 사건 근저당권을 설정한 것이고, 매수인인 피해자의 이익을 위하여 계약 조건대로 이 사건 토지를 분할하기 위해 이 사건 근저당권을 설정하면서 추가 대출을 받은 것으로 배임의 고의가 없었으며, 이 사건 근저당권상 추가 피담보채무를 매매대금에서 공제하거나 매매대금을 받아 이 사건 근저당권 말소하는 것으로 해결하면 되는 이상 이 사건 매매의 본질적 부분인 소유권이전등기에는 전혀 문제가 되지 않으므로, 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 피해자의 양해 내지 승낙을 받았다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관되게 '이 사건 근저당권 설정을 양해 내지 승낙해 준 적 없다'는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 토지 매매와 관련하여 여러 차례 주고받은 내용증명에 피해자가 이 사건 근저당권 설정을 문제 삼았는데도 피고인이 피해자로부터 양해 내지 승낙을 받았다고 반박한 바 없는 점, 피해자로부터 양해 내지 승낙을 받았다고 하는 피고인의 수사기관 및 법정에서의 진술을 살펴보면 그 일시와 경위 · 과정 등 주요 정황에 관한 진술 내용이 일관되지 않거나 명확하지 않은 점, 피해자로부터 양해 내지 승낙을 받는 가운데 '대출을 얼마나 받을지 이야기 하지 않았다'는 피고인의 법정 진술은 그 내용 자체로 쉽게 납득되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 근저당권 설정에 대해 피해자로부터 양해 내지 승낙을 받았다고 볼 수 없다. 나. 나머지 부분 주장에 관하여 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 할 경우도 포함하는 것이고, 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다. 그리고 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인이 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10, 선고 97도2919 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들을 종합하면, 이 사건 근저당권상 추가 피담보채무를 매매대금에서 공제하거나 매매대금을 받아 이 사건 근저당권을 말소하는 등으로 피해자 앞으로 매매 대상 토지에 대한 소유권이전등기가 가능하다고 하더라도 피고인이 피해자에게 양해나 승낙을 받는 등 특별한 사정없이 대출을 받으면서 그 담보로 이 사건 근저당권을 설정하여 피해자에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 이상 범죄사실 기재와 같이 배임죄가 객관적으로 성립한다고 할 것이고, 피고인이 피해자의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다고 하더라도 피해자의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것으로 보여 피고인에게 배임죄의 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14, 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 기소 검사는 이 사건 배임 범행의 이득액 내지 손해액을 이 사건 근저당권의 채권최고액인 1억 4,040만 원으로 보아 기소하였고, 피고인 측에서는 위와 같이 무죄 주장을 하며 범행을 다투고 있는데, 공판 검사는 위와 같은 손해액을 그대로 유지하면서 징역 1년을 구형하였다. 그런데, 이 사건 근저당권의 피담보채무액과 선행 근저당권의 피담보채무액의 차액이 2,300여 만 원에 불과한 것으로 확인되고 이 사건 배임 범행의 손해액을 앞서 본 바와 같이 산정하여야 하는 점, 피고인에게 동종 전과나 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인이 피해자에게 매도한 토지 (이 사건 토지에서 분할된 L 및 M 토지)에 대하여는 2015. 5. 4. 근저당권 등을 전부 말소한 것으로 확인되는 점 등을 고려하여, 벌금형을 선택한다. 여기에, 동종사건 양형례를 기초로, 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.