인천지방법원-2019고단6184

범죄사실 피고인은 2015. 10. 14.경 인천 계양구 이하 불상지에서 당시 연인관계에 있던 피해자 B에게 "내가 C을 창업하여 커피 원두판매 사업을 하려고 한다. 커피 생두를 사려고 하니 돈을 빌려주면 빠른 시일 안에 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태에 있었고 1억 원 이상의 채무가 있었으며, 별다른 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 피해자로부터 돈을 빌려 개인채무 변제 등 다른 목적에 사용할 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 기업은행 계좌로 300만 원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 4. 13.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 피해자로부터 합계 1,763만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 카카오톡 메시지, 각 거래내역조회, 각 피고인 명의 기업은행계좌 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 범행을 대체로 시인하면서 잘못을 반성하는 태도를 보이는 점, 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피해자와 합의가 이루어진 점 등 참작) 무죄부분 1. 공소사실 가. 주위적 공소사실(횡령) 피고인은 2015. 10. 내지 2015. 11.경 피해자 B로부터 C 창업을 위해 2,000만 원을 빌리면서 '피고인의 경영미숙 또는 경영악화로 인해 사업이 종료되는 경우 부동산임대차보증금을 포함하여 차용금을 사용한 모든 시설에 대한 권리는 피해자에게 양도된다'라는 취지로 계약하였다. 피고인은 2018. 7. 5.경 위 C을 폐업하여 피해자의 소유가 된 책장(시가 78,900원 상당), 사무용 가구(시가 223,000원 상당), 정수기(시가 20만 원 상당), 로스팅기(시가 700만 원 상당), 커피머신(시가 235만 원 상당), 제연기(시가 90만 원 상당) 등 12,751,900원 상당의 물품을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 타인에 매도하는 등의 방법으로 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실(배임) 피고인은 2015. 10. 내지 2015. 11.경 피해자 B로부터 C 창업을 위해 2,000만 원을 빌리면서 '피고인의 경영미숙 또는 경영악화로 인해 사업이 종료되는 경우 부동산임대차보증금을 포함하여 차용금을 사용한 모든 시설에 대한 권리는 피해자에게 양도된다'라는 취지로 계약하였으므로, 피고인은 피해자에게 대출금을 변제할 때까지 피해자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 차용금을 사용한 모든 물품들을 보관하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 7. 5.경 위 C을 폐업하여 피해자의 소유가 된 책장(시가 78,900원 상당), 사무용 가구(시가 223,000원 상당), 정수기(시가 20만 원 상당), 로스팅기(시가 700만 원 상당), 커피머신(시가 235만 원 상당), 제연기(시가 90만 원 상당) 등 12,751,900원 상당의 물품을 타인에게 매도하는 등의 방법으로 임의로 처분하여 위 합계 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2015. 11. 무렵 부천시 원미구 D 소재 상가건물에서 'C'이라는 상호의 커피원두 판매 사업장을 개업하기로 하고(이하 '이 사건 사업'이라 한다), 당시 연인관계에 있던 피해자 B으로부터 위 사업 창업에 필요한 비용을 투자받기로 하였다. 2) 피고인과 피해자는 2015. 11. 12. 아래와 같은 내용의 투자계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 약정'이라 한다). 3) 피고인은 피해자로부터 이 사건 사업을 위한 투자금 명목으로 2015. 11. 7. 1,500만 원, 2015. 11. 9. 500만 원, 2015. 12. 7. 200만 원, 2016. 1. 15. 220만 원 합계 2,420만 원을 지급받았다. 4) 피고인은 이 사건 사업장에서 사용할 시설 및 비품으로 2015. 11. 무렵 커피머신(구입대금 235만 원), 책장(구입대금 78,900원), 사무용 가구(구입대금 223,000원), 로스팅기(구입대금 700만 원)를 구입하고, 2015. 12. 3.경 정수기(구입대금 20만 원)를, 2015. 6. 9.경 제연기(구입대금 90만 원)를 각 구입하였다. 5) 피고인은 위 시설 및 비품 구입비용 뿐만 아니라 이 사건 사업 운영에 드는 비용을 거의 모두 피해자로부터 받은 투자금 및 차용금으로 충당하면서 위 사업을 운영하였다. 그러나 사업이 잘 되지 않아 사업수익이 거의 발생하지 않았고, 피고인은 수입이 일부 생기더라도 자신의 개인 생활비, 사업장 월세 등으로 소비하기에 급급하여 피해자에게 약정한 수익금을 한 번도 지급하지 못하였다. 6) 피고인은 2018. 2. 무렵 이 사건 사업장과 같은 건물에서 'E'라는 상호로 카페를 운영하기 시작하면서 사실상 이 사건 사업장을 폐업하고, 제3자에게 위 사업장에 있던 커피머신, 제연기를 매도하였다. 또한 이후 2018. 5. 무렵에는 위 카페를 주식회사 F에게 양도하면서 위 책장, 가구, 로스팅기, 정수기 등을 함께 양도하였다. 나. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하는 경우 그 계약이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 청산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않으므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도906 판결, 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조). 2) 살피건대, 위 인정사실과 제출된 증거들을 종합하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 약정의 실질은 피고인이 피해자로부터 투자금을 지급받으면서 그 투자금 및 수익금 반환 채무를 담보하기 위하여 이 사건 사업장 내 물품들에 대해 장차 정산을 예정하고 점유개정의 방식으로 양도담보권을 설정한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위 물품들의 소유권은 피고인에게 유보되어 있었으므로, 피고인이 이 사건 사업장 내의 물품들을 임의로 제3자에게 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다. 이 사건 사업의 구체적 운영은 모두 피고인이 전적으로 맡아 하였고, 다만 피해자는 피고인에게 이 사건 사업을 위한 투자금을 지급하면서 위 투자금 및 수익금의 반환에 관한 이 사건 약정을 하였다. 이 사건 약정에 의하면, 피고인은 피해자의 동의 없이 시설 및 부동산을 임의처분할 수 없고(투자계약서 제3조 제4항), 이 사건 사업이 종료되는 경우 부동산 보증금 등 투자금으로 구입한 모든 시설의 권리를 피해자에게 양도하기로 하되(투자계약서 제3조 제3항), 계약기간 내에 투자원금이 상환되는 경우에는 위 제3조 제3항을 적용하지 않기로(투자계약서 제1조 제5항) 하였다. 위 계약서의 문언 자체에 의하더라도 이 사건 사업장의 시설 등은 피고인의 소유임을 전제로 하되, 사업의 종료 등으로 인하여 투자금 반환이 불투명해지는 경우를 대비하여 위 시설 등을 양도하기로 정하고 있다. 피해자는 경찰 진술 당시 투자금에 대한 담보권을 설정하였냐는 경찰관의 질문에 "투자계약서 제3조 , 항을 보면 경영미숙 혹은 경영악화로 인해 사업이 종료되는 경우 부동산 계약보증금을 포함한 투자금을 사용한 모든 시설에 대한 권리가저에게 양도되고, 제 동의 없이는 시설 및 부동산을 임의로 처분할 수 없다고 했습니다. 따로 담보권 설정에 대해 공증받거나 그런 것은 없습니다."라고 진술하였다(증거목록 순번 21 피해자에 대한 경찰 진술조서), 피고인이 이 사건 투자금으로 구입한 설비 및 물품의 가액 합계는 약 10,751,900원으로, 이 사건 사업장의 임대차보증금 200만 원을 더하더라도 피고인이 피해자에게 반환하여야 할 투자금 원금 내지 수익금에 미치지 못하는 금액이다. 3) 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 보관하던 피해자 소유의 물건을 횡령하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 주위적 공소사실을 인정할 증거가 없다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 채무자가 그 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하는 경우 채무자는 그의 직접점유를 통하여 양도담보권자에게 간접점유를 취득하게 하는 것이므로, 채무자가 담보목적물을 점유하는 행위에는 '보관자'로서 담보목적물을 점유한다는 측면이 있고, 채무자는 그 과정에서 담보물을 처분하거나 멸실·훼손하는 등의 행위를 하여서는 아니 될 의무를 부담한다. 그러나 그와 같은 의무는 점유매개관계가 설정되는 법률관계에서 직접점유자에게 공통적으로 인정되는 소극적 의무에 불과하다. 이러한 소극적 의무가 있다는 사정만으로는 직접점유자에게 신임관계에 기초하여 간접점유자의 재산상 이익을 보호·관리할 의무가 있고 그러한 보호·관리의무가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용을 이루는 것이라고 볼 수 없다. 점유매개관계를 설정한 직접점유자가 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있는지를 판단하기 위해서는 그 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계 등의 내용을 살펴보아야 하고, 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계 등의 내용상 직접점유자의 주된 급부의무 내지 전형적·본질적 급부의무가 타인의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것이어야 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 있다. 양도담보설정계약에서 당사자 관계의 전형적· 본질적인 내용은 채무자의 채무불이행 시 처분정산의 방식이든 귀속정산의 방식이든 담보권 실행을 통한 금전채권의 실현에 있다. 채무자 등이 채무담보 목적으로 그 소유의 물건을 양도한 경우 반대의 특약이 없는 한 그 물건의 사용수익권은 양도담보설정자에게 있다. 동산을 점유개정 방식으로 양도담보에 제공한 채무자는 양도담보 설정 이후에도 여전히 남아 있는 자신의 권리에 기하여, 그리고 자신의 이익을 위하여 자신의 비용 부담 하에 담보목적물을 계속하여 점유·사용하는 것이지, 채권자인 양도담보권자로부터 재산관리에 관한 임무를 부여받았기 때문이 아니다. 따라서 이러한 측면에서도 채무자가 양도담보권자의 재산을 보호·관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 것이라고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조). 2) 살피건대, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 약정의 실질이 사업장 내 시설 및 물품에 관한 양도담보권 설정계약임은 앞서 판단한 바와 같다. 따라서 이 사건 약정당사자 관계의 전형적, 본질적 내용은 투자금 내지 수익금 반환 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인이 통상의 계약에서의 이익 대립관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 그 사무를 맡아 처리하는 것이라고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상 피고인을 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 재산을 보호, 관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 지위에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 예비적 공소사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325호 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.