서울남부지방법원-2013고정1543

공소사실 중개업을 하려는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청장에게 중개사무소 개설등록을 하여야 함에도, 피고인들은 구로구청장에게 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 2012. 7. 9. 09:00경 서울 동작구 사당1동 소재 사당1동주민센터 앞에서 D으로부터 강원 평창군 E콘도미니엄 제블루동 제2층 제205호의 1/10 지분에 관하여 매도 의뢰를 받고, 2012. 7. 18.경 F에게 위 부동산을 1,000만원에 매도한 다음 D, F으로부터 중개수수료 명목으로 각 30만원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할관청장에게 중개사무소 개설등록을 하지 않고 중개업을 영위하였다. 2. 판단 가. 위 공소사실의 요지는 '피고인들이 공인중개사법상 중개사무소 개설등록 없이 콘도미니엄 지분의 매매를 중개하는 것을 업으로 하였다'는 것이다. 검사는 피고인들의 중개행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 '공인중개사법'이라 한다)이 규정하는 중개행위에 해당함을 전제로 같은 법 제48조 제1호, 제9조의 적용을 구하고 있는바(위 처벌규정 및 관련규정의 내용은 별지 기재와 같다), 이에 대하여 피고인들은 위 공소사실 기재와 같은 중개행위를 한 사실 자체는 이를 모두 인정하면서 다만 위와 같은 중개행위는 공인중개사법상 중개행위에 해당하지 않는다고 변소한다. 나. 살피건대, 기록 및 법정심리에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 중개행위는 '콘도미니엄 지분', 즉 부동산의 매매를 중개한 것이 아니라, '등기제 콘도미니엄회원권', 즉 회원권의 매매를 중개한 것으로서 공인중개사법의 적용대상이 되는 중개행위가 아니라고 봄이 상당하다. 1) 콘도미니엄에 대한 직접적이고 명확한 법률상 개념정의는 없으나, 대체로 콘도미니엄이란 '관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 그 시설의 회원이나 공유자, 그 밖의 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식·운동·오락·휴양·공연 또는 연수에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이를 이용할 수 있도록 하는 복합시설'로 이해되는바(관광진흥법 제3조 제1항 제2호 나목 참조), 콘도미니엄회원권이란 '위와 같은 콘도미니엄과 이와 유사한 휴양시설을 이용할 수 있는 권리'를 의미한다(지방세법 제6조 제1호 참조). 2) 일정한 시설을 이용할 수 있는 권리로서의 '회원권'에는 골프장회원권, 호텔회원권, 체력단련장회원권 등 여러 가지가 있고, 콘도미니엄회원권도 그 중 하나인바, 위와 같은 회원권은 통상 부동산중개업자(공인중개사) 내지 부동산중개소가 아닌 이른바 '회원권중개업자' 내지 '회원권거래소'를 통하여 거래된다. 3) 콘도미니엄회원권은 대체로 회원제(Membership, 입회금을 납부했다가 탈회시 이를 돌려받는 형태)와 등기제(Ownership, 입회금 없이 일정 객실의 공유지분을 매수하는 형태, 공유제라고도 한다)로 구분되는데, 위 둘은 등기제의 경우 공유지분을 취득한다는 것 외에 그 이용의 측면에 관한 한 실질적으로 아무런 차이가 없다. 4) 콘도미니엄회원이 되려고 하는 자의 의사는 당해 콘도미니엄의 시설을 일반 이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하고자 하는 것인바(관광진흥법 제2조 제4호 참조), 이는 회원제는 물론 등기제 콘도미니엄회원의 경우에도 다르지 않다 할 것이다. 즉, 등기제 콘도미니엄회원이 되려고 하는 자의 본질적 의사는 관광시설 내지 휴양시설로서 콘도미니엄의 제반 시설을 이용하고자 하는 것이지 부동산으로서 콘도미니엄의 공유지분을 취득하고자 하는 것이 아니다. 공유지분의 취득에 관한 의사는 콘도미니엄 사업자의 도산 등으로 인한 입회금 반환의 불능 등 장래의 재산적 손실 등을 예방하고자 하는 차원의 부수적인 것일 뿐이다(이는 그 매수대금이 아무리 크다 하더라도 마찬가지라 할 것이다). 5) 등기제 콘도미니엄회원권의 거래는 기존 회원과의 공유지분 매매와 그 등기만으로 이루어지는 것이 아니다. 콘도미니엄 사업자와 사이에 별도의 시설이용계약이 필요하고, 위 시설이용계약을 통하여 비로소 콘도미니엄회원이 된다. 즉, 등기제 콘도미니엄회원권의 거래 역시 그 요체는 시설이용계약에 있다. 등기제 콘도미니엄회원권을 콘도미니엄회원권이 되게 하는 것은 그 시설이용계약인 것이다. 6) 등기제 콘도미니엄회원이 되더라도 일반 민법상 공유자와 같은 지위가 부여되는 것은 아니다(예를 들어, 등기제 콘도미니엄회원이 공유물인 당해 객실의 분할을 청구할 수는 없고, 과반수의 지분을 가지고 있다고 하여 당해 객실을 배타적·독점적으로 사용할 수 있는 것도 아니다). 오히려 등기제 콘도미니엄회원은 위와 같은 시설이용계약을 통하여 일반적 공유자로서의 권리행사에 제약이 가해지는 것을 수용함으로써 자신의 공유물이 아닌 콘도미니엄 내 다른 객실과 각종 시설의 이용을 허가받게 된다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다63043 판결 등 참조). 이것이 콘도미니엄의 목적이고 콘도미니엄회원권의 본질이다. 7) 위와 같은 사정을 종합하면, 등기제 콘도미니엄의 경우 당해 객실의 공유지분만의 매매는 허용될 수 없고 콘도미니엄 전체의 시설이용권과 결합하여서만 매매될 수 있다고 볼 것인바, 결국 등기제 콘도미니엄회원권은 당해 객실에 대한 공유지분권과 콘도미니엄 전체에 대한 시설이용권이 불가분적으로 결합된 권리라 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누378 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누254 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 90누10384 판결 등 참조). 8) 결국, 등기제 콘도미니엄회원권은 콘도미니엄회원권이되 결과적으로 부동산소유권이 아니라, 공유지분을 가지되 어디까지나 콘도미니엄회원권이다. 부동산소유권에 일반 부동산소유권과 특수한 등기제 콘도미니엄회원권이 있는 것이 아니라, 콘도미니엄회원권에 일반 회원제 콘도미니엄회원권과 특수한 등기제 콘도미니엄회원권이 있는 것이다. 9) 콘도미니엄회원권 거래를 중개한다는 것은 위와 같은 시설이용계약을 중개하는 것이 본질이고, 형식적으로는 기존 회원과 신규 회원 사이의 회원권 매매를 중개하는 것이나, 실질적으로는 신규 회원과 콘도미니엄 사업자 사이의 시설이용계약을 중개하는 측면이 강하다. 등기제 콘도미니엄회원권의 거래를 중개한다는 것도 기존 회원과 신규 회원 사이의 공유지분의 매매만을 중개하는 것이 아니라 신규 회원과 콘도미니엄 사업자 사이의 시설이용계약 역시 이를 중개하는 것이고, 여기서도 핵심은 그 시설이용계약의 중개라 할 것이다. 10) 한편, 콘도미니엄 사업자는 당해 콘도미니엄을 회원제로만 구성하거나 등기제로만 구성하기 보다는 회원제와 등기제를 모두 구비하여 고객이 이를 선택할 수 있도록 하는 것이 보통이고, 콘도미니엄회원권을 구입하려 하는 자는 부동산중개소가 아닌 회원권거래소를 찾는 것이 보통인바, 위와 같은 상황에서 회원권중개업자로 하여금 그 중 회원제만 중개할 수 있도록 하는 것이 타당한지도 의문이다. 예를 들어, 통상 콘도미니엄회원권을 구입하려 하는 자는 일정 지역과 일정 브랜드의 콘도미니엄을 선택하고, 그 안에서 콘도미니엄 사업자가 구비한 회원의 형태 중 자신에게 맞는 것을 선택하게 될 것인데(즉, 회원제와 등기제 중 하나를 선택하는 것은 콘도미니엄회원권 구입에 있어 통상 최후의 선택이다), 이때 회원제를 선택하는 경우에는 회원권중개업자를 통하여 거래하고, 등기제를 선택하는 경우에는 부동산중개업자를 통하여 거래할 것을 요구하는 것은 다소 지나친 것이다. 이는 콘도미니엄회원권을 구입하려는 자에게 필요 이상의 불편을 초래함으로써, 결과적으로 회원권중개업자로 하여금 회원제와 등기제 모두에 관하여 사실상 콘도미니엄회원권의 거래는 전혀 하지 못하도록 하는 결과를 초래하게 될 것이다. 11) 또한, 일반 부동산 거래와 콘도미니엄회원권 거래는 상대적으로 다음과 같은 차이가 있는바, 위와 같은 상황에서 회원권중개업자에게 등기제 콘도미니엄회원권 거래의 중개를 불허하는 것이 과연 사회적·실질적으로 적절한지도 생각해 볼 여지가 있다. 일반 부동산 거래는 그 목적이 주거용 내지 업무용인 경우가 많으나, 콘도미니엄의 경우에는 휴양용인 경우가 대부분이다. 이에 일반 부동산 거래는 필수적·대량적으로 발생하나, 콘도미니엄의 경우에는 그렇지 않다. 일반 부동산의 경우에는 그 비교대상 물건이 대체로 한 곳에 인접하여 있고, 통상 사무소의 소재지를 중심으로 그 주변의 일정지역을 주요 업무영역으로 하는 부동산중개업자가 거래중개를 하는 것이 적합하나, 콘도미니엄은 애당초 전국적으로 산재해 있고 이에 비교대상 물건 역시 멀리 떨어져 있는 경우가 많은바, 전국적 상황을 파악한 회원권중개업자에 의한 거래중개가 더욱 적절할 수 있다. 일반 부동산 거래에 있어서는 당해 부동산 자체의 물리적 현황과 법률적 권리관계가 중요한 요소가 되나, 콘도미니엄의 경우에는 당해 객실이 아닌 콘도미니엄 전체의 현황, 경우에 따라서는 당해 콘도미니엄 소재지 주변의 환경이 매우 중요하게 작용하고, 법률관계에 있어서는 그다지 문제될 것이 많지 않다. 거래되는 권리를 볼 때 일반 부동산의 경우에는 소유권, 전세권, 임차권, 지상권 등 매우 다양하나(사회의 변화에 따라 더욱 다양해지고 있기도 하다), 콘도미니엄에 있어서는 사실상 그 이용권, 즉 회원권에 한정된다. 일반 부동산의 경우에는 위와 같은 거래목적 내지 거래수량 및 법률관계의 다양성 등으로 인하여 그 중개에 상당한 전문성이 필요하고 투기적·탈법적 거래에 대한 규제 및 중개사고의 가능성에 대비한 사회적 보장제도 등의 필요성이 크나, 콘도미니엄의 경우에는 위와 같은 측면의 사회적 요청이 덜하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.