의정부지방법원-2021고단3345

범 죄 사 실 피고인들은 부부로서 피고인 A은 가평군 C에 있는 다세대주택 ‘D’(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 실제 건축한 사람이고, 피고인 B은 이 사건 주택의 등기명의자이다. 피고인들은 2020. 2. 11.경 가평군 E에 있는 ‘F공인중개사사무소’에서, 피해자 G과 이 사건 주택 H호(이하 ‘이 사건 호실’이라 한다)에 관한 전세계약을 체결하게 되었는데, 그 과정에서 계약을 중개하는 공인중개사 I으로 하여금 피해자에게 “이 사건 호실에는 채권최고액 3,000만 원의 근저당권이 설정되어 있으나 더 이상 다른 대출을 받지 않을 것이니 걱정하지 말고 전세계약을 체결하면 계약기간 종료 후 전세보증금을 틀림 없이 반환하겠다”는 취지로 설명하게 하였고, 2020. 2. 11.경 위와 같이 체결된 전세계약에 따라 피해자로부터 전세보증금(1억 3,000만 원) 중 계약금 명목으로 1,300만 원을 피고인 B 명의 J 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받았다. 그러나 사실 피고인들은 위 전세계약 체결 당시 채권자 K에 대하여 2억 8,000만 원 상당의 채무를 부담하면서 그 채무 원리금을 상환하지 못하고 있어 K에게 그 채무 원리금에 대한 담보로 이 사건 호실을 포함한 이 사건 주택 6세대에 근저당권을 설정해 주기로 하면서 근저당권 설정 등기 신청을 위임한 바 있었고, 이 사건 주택 전체 세대를 담보로 L으로부터 빌린 대출금의 이자도 제대로 갚지 못하고 있어서 전세계약 체결 전부터 이 사건 주택에 대한 경매신청 등이 예고된 상태였으며 당시 별다른 수입원도 없었다. 그런데 피고인들의 채권자인 K은 피고인들이 피해자로부터 전세보증금 중 계약금을 교부 받은 이후인 2020. 3. 17.경 이 사건 호실을 포함한 이 사건 주택 6세대에 관하여 채권최고액을 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였고, 다른 근저당권자인 L이 이 사건 호실에 대한 임의경매개시를 신청하여 2020. 3. 23.경 경매개시결정이 이루어졌기 때문에 피고인들은 피해자에게 임대차계약 이후 목적물에 발생한 물권 변동 내용을 고지할 의무가 발생하였음에도 위와 같은 근저당권 설정 및 임의경매 개시결정 사실을 고지하지 아니하였다. 피고인들은 이에 속은 피해자로 하여금 2020. 3. 26.경 전세보증금 중 잔금 명목으로 8,700만 원을 이전 임차인인 M 명의 계좌로 송금하게 하였고, 같은 날 피해자로부터 같은 명목으로 3,000만 원을 각각 피고인 B 명의 J 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, N의 각 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서, 등기필정보 및 등기완료통지서 1. 근저당권설정계약서 1. 공정증서 1. 부동산전세계약서, 입금내역서, 경매사건검색 1. I과 A 문자내역 1. 법적조치 최종통지문, 등기배송조회, 대출이자계산내역, B 관련 통화내역(1~3월) 1. 1억 2,000만원 차용증, 6,000만원 차용증, 1억원 차용증, 매각대금완납증명원 1. 녹음파일 CD(A-I, A-N간 통화녹음 파일)에 대한 재생·청취 결과 1. 각 수사보고서(부동산 경매 관련 사건번호 확인, 근저당권자 K에 대한 근저당권설정신청서 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 본문 피고인들과 변호인의 주장에 관하여 1. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 주택에 관하여 피해자가 잔금을 지급하기 전에 이 사건 주택에 관하여 임의경매가 개시되었다거나 추가로 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알지 못하였으므로, 피해자를 기망하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래 관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인들은 이 사건 주택을 건축하면서 L으로부터 대출을 받았고, 위 조합은 2014. 11. 13. 이 사건 호실에 관하여 채권최고액을 9,490만 원(2016. 9. 20. 채권최고액이 3,000만 원으로 변경되었다)으로 하여 근저당권을 설정하였다. K은 2014. 8. 6.경부터 2016. 1. 21.경까지 피고인들에게 합계 2억 8,000만 원을 빌려주었다. 피고인들은 이 사건 호실에 관한 임대차계약 체결 권한을 공인중개사인 I에게 위임하였고, 피해자는 2020. 2. 11.경 O의 중개 하에 피고인들과 ‘이 사건 주택에 관하여 채권최고액 3,000만 원의 근저당권 대출 외에는 다른 대출을 받지 않는다’는 내용의 특약을 하고 임대차보증금을 1억 3,000만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다. L은 대출금 상환이 연체되자 2020. 3. 18. 이 사건 주택에 관하여 임의경매를 신청하여 2020. 3. 23. 임의경매개시결정이 이루어졌고, K 역시 피고인들이 대여금을 변제하지 않자 2020. 3. 17. 이 사건 주택에 관하여 채권최고액을 1억 5,000만 원으로 하여 근저당권을 설정하였다. 이후 피해자는 2020. 3. 26.경 전세보증금 중 잔금 명목으로 전 임차인 M에게 8,700만 원을, 피고인들에게 3,000만 원을 각 지급하였다. 다. 위와 같은 사실관계에 더하여 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들은 2020. 3. 중순경에는 미필적으로나마 이 사건 호실에 관하여 채권자들의 경매 및 근저당권 설정 등에 대한 위험성을 인식하고 있었음에도 피해자에게 이를 고지하지 않은 사실이 인정되고, 이는 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 이유 없다. L은 2020. 2. 10. ‘대출금 상환이 장기간 연체되어 법적 절차를 취하게 되었다’는 내용의 ‘법적조치 최종통지문’을 내용증명우편으로 보냈고, 2020. 2. 12. 피고인 B에게 위 우편이 송달되었으며(증거기록 제2권 제212면), 2020. 3. 2. 피고인 B에게 연락하여 ‘이번 달 안으로 법적조치가 진행될 것’을 직접 알리기도 하였으므로(증거기록 제2권 제215면), 피고인들은 L이 물적 담보를 설정한 이 사건 호실에 관하여 법적 조치가 취해질 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다. 피고인들은 이미 2020. 2. 18.경 채권자 K에게 근저당권을 설정할 수 있도록 인감증명서 등을 교부한 상태였다. 또한 K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘이 사건 주택에 근저당권을 설정하고 당일 저녁에 피고인 A에게 통화로 근저당권설정 사실을 직접 알렸다’는 취지로 진술하였는데, 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. 피고인 A과 N 사이의 대화내역에 의하면, 피고인 A은 2020. 3. 18. N와 통화에서 ’내가 방금 전화를 받았는데, 설악 건물에 근저당권 설정이 들어간다고 한다. 근저당권이 설정되면 내가 완전히 고립된다‘는 취지의 대화를 나누었는바, 이러한 대화내용에 비추어 보면, 피고인 A은 K으로부터 연락을 받고 K이 이 사건 주택에 관하여 근저당권을 설정하였음을 미필적으로나마 인식하거나 이를 예견한 것으로 보인다. 한편, 피고인들과 변호인은 K에게 2020. 5.경까지도 채무를 변제하지 않을 경우 이 사건 호실을 제외한 이 사건 주택에 관하여 근저당권을 설정할 수 있도록 위임하였는데, K이 임의로 근저당권설정계약서를 위조하여 2020. 3. 17.경 임의로 이 사건 주택에 관한 근저당권을 설정하였다고 주장한다. 그러나 K이 피고인들로부터 위임받은 일시·대상과 달리 임의로 근저당권을 설정하였는지 여부와 관계없이, 피고인들은 L으로부터 이 사건 주택에 대한 경매신청 등에 관하여 예고를 받고 K으로부터도 근저당권 설정 절차에 나아갔다는 취지로 연락을 받아 실제로 그 위험성이 실현될 가능성을 충분히 인지하고 있었던 이상, 피해자에게 이러한 위험성을 고지하지 않고 이 사건 호실에 관한 물권 변동 사항을 확인하지 않은 채 만연히 잔금을 교부받은 것 자체로 기망행위에 해당하다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 피고인 A은 동종 및 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인 B은 등기명의자에 불과하고 사실상 피고인 A이 이 사건 주택을 운영·관리한 점 등은 인정된다. 그러나 피고인들이 이 사건 호실에 관한 물변 변동 사실을 고지하지 않아 피해자가 입은 손해의 규모가 상당한 점, 피고인들은 자신들의 책임을 회피하고 있고 피해를 회복하기 위해 노력하지도 않은 점, 이에 피해자가 피고인들에 대하여 강력한 처벌을 탄원하고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피고인 A에 대하여 피해 회복의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 않는다).