서울중앙지방법원-2019고단4693

범 죄 사 실 피고인은 2018. 12. 6. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고, 2018. 12. 14. 그 판결이 확정되었다. 1. 2016. 6. 30.자 사기 피고인은 2016. 6.경 서울 강남구 B, 3층에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 C에게 “시행사인 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다)가 전남 여수시 E에서 F까지의 임야에 호텔을 신축하려고 한다. 그런데 위 임야가 현재 실제 소유자의 조카 명의로 되어 있어 소유권을 이전받기 위해 조카에게 지급해야 하는 금액 2억 원, G 추가 매입, 호텔 설계, 등기와 인허가 비용으로 합계 1억 원 등 총 3억 원이 필요하다. 3억 원을 빌려주면 E부터 F까지 근저당권을 설정하고 3개월 후 원금 3억 원과 이자 3,000만 원을 줄 것이고, 내가 받게 되는 PM 수익금 중 1억 원을 주겠다. 만약 D가 채무를 불이행하면 내가 모든 사업 부지를 인수하여 변제하겠다”는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 3억 원을 받더라도 그 중 1억 5,000만 원은 D호텔 신축 사업과 무관하게 피고인이 개인적으로 받아 사용할 생각이었고, 당시 호텔 신축 사업이 정상적으로 진행되지 아니하여 피해자에게 약속한 원금과 이자, PM 수익금 1억 원을 3개월 내에 지급하는 것이 불가능하였으며, D가 이를 변제하지 않더라도 피고인이 사업을 인수하여 피해자에게 해당 금원을 변제해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 6. 30. 피고인이 지정한 D 명의 H조합 계좌로 3억 원을 교부하게 하고, 피고인은 D로부터 그 중 1억 5,000만 원을 전달받았다. 2. 2016. 11.경 사기 피고인은 2016. 10. 말경 불상지에서 피해자 C에게 “여수시 E에서 F까지 임야에 설정한 근저당권으로 경매를 신청해서 차용금을 회수하자. 경매비용 700만 원을 보내주면 내가 필요한 절차를 진행하겠다”라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 경매비용에 필요한 돈은 약 300만 원에 불과하였으므로 피해자로부터 경매비용 명목으로 700만 원을 받더라도 이를 전액 경매에 사용할 의사가 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 11. 2.경 600만 원을, 2016. 11. 24.경 100만 원을 송금 받아 합계 700만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 C의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 증인 J의 법정진술 1. 3억 원 입금영수증, (주) D 통장사본, 경매비용 입금영수증, 광주지방법원 순천지원 민사집행사건기록 사본, 부동산임의경매신청서 사본, 송달료 납부서, 법원보관금 영수필통지서 사본, 등기신청수수료 현금영수필 확인서 사본, 인지의 현금영수필확인서, 취득세(등록면허세) 납부확인서, 경매취하서, 등기신청 수수료 현금영수필 확인서 1. 판시 전과 : 수사보고(형법 제37조 후단 전과 확인), 통합사건조회, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피해자는 피고인이 아니라 D에게 3억 원을 대여한 것이고 D로부터 충분한 담보를 제공받아 D는 채무를 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 경매비용 편취와 관련하여서는 피고인이 피해자로부터 경매비용 목적으로 수령한 700만 원 중 일부는 실제로 경매비용으로 사용하였고 나머지 금원은 추가예납금 지급을 위하여 보관하고 있었을 뿐이므로 금원을 수령할 당시부터 기망 또는 편취의 의사가 없었다. 2. 판단 가. 위 가.의 주장에 관한 판단 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면, 그 자체로써 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없고(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 참조), 설사 충분한 담보를 제공하여 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 하더라도 마찬가지이다(변호인이 들고 있는 대법원 판결은 차용금을 변제할 의사와 능력이 있는지의 여부에 대한 판단에 관한 것으로서 설사 범인이 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 하더라도 범인이 피해자를 기망하고 이로 인하여 피해자가 착오에 빠져 재물의 교부한 이상 사기죄가 성립한다고 할 것이므로, 이 사건에서 이를 원용하기에 적절하지 않다). 피고인이 피해자에게 3억 원 중 1억 5,000만 원이 피고인에게 고소취하의 대가 또는 PM비로 지급되는 사실을 고지하지 않은 채 3억 원 전액이 D 호텔 신축 사업으로 사용되는 것처럼 기망하였고, 이로 인하여 피해자가 피고인을 통하여 D에게 3억 원을 지급한 사실이 인정되는 이상, D가 피해자가 충분한 담보를 제공하였다고 하더라도, 피고인에 대하여 사기죄가 성립된다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 위 나.의 주장에 관한 판단 피고인은 경매신청 전인 2016. 11. 2. 피해자로부터 경매비용으로 600만 원을 지급받았는데, 그 즉시 K증권 계좌로 전액 이체시켜 유용한 점, 피고인은 경매신청일인 2016. 11. 24. 경매신청비용으로 약 300만 원이 소요되었는데도 다시 피해자에게 경매비용이 부족하다면서 피해자로부터 추가로 100만 원을 지급받은 점(피고인이 임의경매신청서를 제출한 시간은 접수인에 의하면 14 ~ 15시경 사이로 확인되는데, 피해자가 입금한 시간은 15:41경이다), 피고인은 경매비용으로 받은 100만 원을 경매비용으로 실제 사용하지 않은 점, 피고인은 그 후 경매가 취하되었는데도 피해자에게 남은 금원을 반환하지 않은 점 등에 비추어 피고인이 피해자를 기망하여 경매비용 명목으로 700만 원을 편취한 사실이 인정된다. 따라서, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 동종 전과로 징역형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피해금액이 작지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나, 피고인이 피해자에게 피해금액 3억 원을 훨씬 초과하는 3억 9,000만 원을 지급하여 합의하였고, 피해자는 이 재판부에 피고인을 최대한 선처하여 달라는 내용의 확인서를 제출한 점, 피해자에게 편취금 3억 원에 대한 상당한 담보가 제공되었던 점, 확정판결과 이 사건은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 균형을 고려하여야 하는 점, 그 밖의 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.