인천지방법원부천지원-2014고단3235

범죄사실 피고인은 의사 및 한의사가 아님에도 불구하고, 2014. 8, 4. 경 서울 금천구 D 아파트 101동 405호에 있는 모친 E의 거주지에서 침, 침통, 주사기, 주사기바늘, 부황기, 비타 민주사액, 주사액통 등을 갖추어 놓고, 허리 통증을 호소하는 F을 진맥한 후 발가락 사이, 손등, 정수리 등의 부위에 침을 놓고 그 대가로 2만 원, 엉덩이 부위에 비타민영양제(삐콤핵사) 주사를 놓고 그 대가로 1만 원을 받은 것을 비롯하여, 2007. 9.경부터 2014. 8. 11. 경까지 사이에 매주 월요일은 위 장소에서, 매주 화요일은 부천시 소사구 G 다가구주택 2층에 있는 지인 H의 주거지에서 하루 평균 환자 20명을 진료하는 등, 영리를 목적으로 한방 및 양방 의료행위를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법성진술 1. I, J, K, L, H, M의 각 법정진술 1. 각 수사협조요청 공문 회신, 각 수사보고, 각 대사보고, 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 제3호, 의료법 제27조 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(작량감경 사유와 같다) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 식품·보건범죄 양형기준, 부정의료행위, 제2유형(영업적 무면허 의료행위), 기본영역 (1년 6월 3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 유리한 정상 : 반성하고 있는 점, 초범인 점 불리한 정상 : 장기간 무면허 의료행위를 한 점 기타 : 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 경위, 범행 후 정황 등 무죄 부분 1. 공동범행 부분 가. 공소사실 피고인은 2011. 11. 24.경부터 안양시 만안구 N 2층에서 'O'이라는 상호로 식품판매업을 하고, P(같은 날 약식명령 청구)는 2013. 1.경부터 위 'O'에서 부장으로 근무하면서 인터넷 판매 업무 등을 한 사람이다. 누구든지 식품 등의 명칭 · 제조방법 ·품질·영양표시 등에 관하여, 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 12, 24.경부터 2014. 8. 11.경까지 사이에 매주 목~토요일은 위 'O'에서, 매주 월요일은 서울 금천구 D 아파트 101동 405호에 있는 모친 E의 거주지에서, 매주 화요일은 부천시 소사구 G 다가구주택 2층에 있는 지인 H의 주거지에서 불특정 다수의 손님들에게 일반식품인 '돌미나리 발효액'에 관하여 "신장기능을 촉진하여 이뇨 작용을 원활히 하고, 간기능 개선 및 열을 내리는 효과가 있으며, 막힌 혈관에 좋아 콜레스테롤 수치를 낮춰주고 해독효과가 있으며, 위를 비롯한 장기기능 개선에 효과가 있고, 고혈압 환자들의 콜레스테롤 수치를 감소시키고 환자가 아닌 사람들의 고혈압을 예방한다"는 취지로 광고하고, 일반식품인 '겨우살이 발효액'에 관하여 "체내에 있는 열을 빼주고 신장기능 개선에 효과가 있으며, 퇴행성 무릎관절염 치료 및 항암효과가 있다"는 취지로 광고하고, 일반식품인 '더덕 발효액'에 관하여 "폐결핵 치료에 도움이 된다, 기력이 안좋은 사람의 피로회복에 좋다, 위 치료에 효과가 있고 체력 증진에 도움을 준다"는 취지로 광고하고, P는 2013. 1.경부터 위 O 홈페이지 등 인터넷을 통하여 위와 같이 광고하였다. 이로서 피고인은 P와 공모하여 일반 식품에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 나. 판단 1) 광고 방법에 관하여 (식품위생법에서 정한 광고행위를 하였는지 여부) 가) 법리 식품위생법 제13조 제1항에서 금지하는 '질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고'는 "라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 품질·영양가·원재료·성분 등에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 정보를 나타내거나 알리는 행위"를 의미한다고 보아야 하고, 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 하더라도 이를 가리켜 법 제13조 제1항에서 금지하는 '광고'를 하였다고 볼 수 없고, 그와 같은 행위를 반복하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013도15002 판결 등 참조). 나)이 사건의 경우 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 공소사실 중 '피고인이 0에서, 아파트에서, 다가구주택에서 불특정 다수의 손님들에게 일반식품들에 대하여 어떤 효과가 있다는 취지로 광고하였다'는 부분과 관련하여, 피고인은 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 보아야 하고, 증거능력 있는 검사 제출 각 증거만으로는 식품위생법 제13조 제1항이 금지하는 방법으로 피고인이 위와 같은 광고를 하였다는 사실이 입증되었다고 보기 어렵다. 2) 광고 내용에 관하여(식품위생법이 금지하는 내용의 광고를 하였는지 여부) 가) 법리 식품위생법은 "누구든지 식품 등의 명칭 · .제조방법, 품질 · 영양 표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여 '질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고'를 하여서는 아니되고, 식품 또는 식품첨가물의 영양가. 원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다"라고 규정하고 있으며(제13조 제 1항 제1호), 식품위생법 시행규칙은 "'질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고'를 허위표시 및 과대광고의 범위로 정하면서 그 예외로 '특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장 내용의 표현. 다만, 당뇨병·변비·암 등 특정질병을 지칭하거나 질병(군)의 치료에 효능ㆍ효과가 있다는 내용이나 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용 등의 표현을 하여서는 아니된다"라고 규정하고 있다(제8조 제1항 제2호, 제2항 제4호, 별표 3). 그러나 위 법령조항의 의미를 문헌적으로 해석하여 식품 등의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 풀이하는 것은, 불필요하고 지나치게 포괄적인 규제를 허용하는 결과가 되어 오히려 국민건강에 관한 유용한 정보를 사장시키는 등 법령조항의 취지에 어긋나게 될 뿐 아니라 식품제조업자 등의 영업 및 광고표현의 자유, 나아가 소비자의 행복추구권을 지나치게 제약하는 것으로 용인될 수 없으므로, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 식품 등으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시.광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 한다. 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 예방·치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품 등 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정, 대법원 2007, 9. 6. 선고 2007도3831 판결, 대법원 2010, 12, 23, 선고 20103444 판결, 대법원 2015, 7, 9, 선고 2015도6207 판결 등 참조). 나)이 사건의 경우 위 법리에 비추어 피고인이 P와 공모하여 인터넷으로 광고를 하였다는 부분을 살피건대, 11번가에 올린 광고 글(수사기록 194면)을 보면 돌미나리흑초와 관련하여 '식후에 소화가 잘되지 않고 심하게 나른한 사람에게 효과가 있습니다. 혈액순환이 잘 안되는 사람에게 효과가 있습니다. 숙취해소가 다음날까지 잘 안되는 사람에게 효과가 있습니다. 잘못된 식습관으로 변비가 있으신 분에게 효과가 있습니다. 고혈압이 환자분들의 콜레스테롤의 수치는 감소해 드리며, 일반분들은 예방하는 효과가 있습니다'라고 기재되어 있는데, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들 즉, 피고인이 판매한 식품들의 일반적인 효능은 인터넷을 통하여 손쉽게 얻을 수 있거나 일반적으로 널리 알려진 정보라고 보이는 점, P가 올린 광고도 결국 식품의 영양학적, 생리적 기능 및 그 기능의 결과로 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 볼 수 있을 뿐인 점 등을 종합해 보면, 이는 특정 질병의 치료. 예방을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 광고하였다기 보다는 제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 소비자들에게 위 제품들의 약리적 효능 및 효과에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거능력 있는 증거들만으로는 위 광고로 인하여 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인, 혼동할 우려가 있다고 보기는 어렵다(설령 인터넷으로 광고된 부분이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인 •• 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고라고 하더라도, 피고인이 P와 공모하여 인터넷 광고를 하였다는 부분에 부합되는 P의 경찰 진술은 피고인이 이 법정에서 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, P의 법정 진술은 그 취지가 P 혼자서 인터넷 광고 부분을 진행한 것으로 보이고 피고인은 이에 관하여 잘 몰랐다는 것이므로 피고인과 협의하여 인터넷 광고를 하였다는 P의 검찰 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 이에 관한 증거가 없다. 따라서 피고인이 P와 공모하여 인터넷 광고를 하였다는 부분도 인정하기 어렵다). 2. 단독범행 부분 가. 공소사실 누구든지 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 또는 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가된 것 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품 또는 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다. 피고인은 2011. 11. 24.경부터 2014. 8. 11. 경까지 안양시 만안구 N 2층에 있는 'O'에서 식품제조업체 'Q'으로부터 배송받은 파우치 형태의 100개들이 '돌미나리발효액', '더덕발효액', '겨우살이 발효액', '철갑상어발효액'을 각각 냉장고(돌미나리, 더덕, 겨우살이) 및 냉동고(철갑상어)에 보관하다가 주문에 따라 위 4가지 파우치를 판매용 박스에 각 30개들이로 포장하는 방법으로 소분하여 판매하고, '돌미나리발효액', '더덕발효액', '겨우살이발효액' 중 기간이 오래되어 파우치가 부풀어 오른 것이 있으면 따로 모아둔 다음 파우치 포장을 뜯고 그 안의 발효액을 빈 병에 담아 소분하여 냉장 보관하다가 주문에 따라 위 3가지 발효액을 위 소분 포장된 병으로 판매하였다. 나, 판단 이 부분 공소사실의 범위와 관련하여 공소사실과 적용법조 등을 종합하면, 검사는 피고인이 '영업자가 아닌 자가 제조한 것'을 '소분'하고, 이를 '판매'한 것(식품위생법 제4조 제7호)과 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것'(식품위생법 제4조 제1호) 또는 '불결하거나 다른 물질이 썩이거나 첨가된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것'(식품위생법 제4조 제4호)을 보관하다가 소분 포장된 병으로 판매한 것으로 기소한 것으로 보인다. 우선, 피고인이 '영업자가 아닌 자가 제조한 것'을 '소문'하고, 이를 '판매'하였는지와 관련하여, 검사가 제출한 증거만으로는 경기도 양평에 위치한 'Q 식품'이 영업자가 아니라고 단정하기 어렵고 달리 이에 관한 증거가 없다. 다음으로, 피고인이 병에 따로 보관한 제품이 유통기한이 경과하여 썩거나 상하거나 설익거나 불결하는 등으로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것이고, 피고인이 이를 판매 목적으로 저장하거나 실제로 판매한 것인지와 관련하여 이에 부합하는 증거로는 M이 구입한 참나리 제품의 제조일이 2013. 1. 20. 이어서 유통기한이 지난 것으로 보인다는 부분(수사기록 제27면)과 피고인으로부터 유통기한이 지난 제품을 샀다는 M의 법정진술, 유통기한 경과제품을 판매목적으로 보관하고 있었다는 피고인의 확인서 및 사진(수사기록 제99면), 제품을 뜯어 통에 담아 보관하였던 것과 유통기한이 지난 것으로 보인다는 겨우살이 파우치 사진(수사기록 제100면), 부풀어 오른 파우치는 뜯어서 병에 보관하다가 그 병을 판매하였다는 I에 대한 경찰 진술조서, 부풀어 오르면 파우치를 뜯은 후 빈병에 부어 보관하다가 몇몇개는 손님이 원하여 병채로 판매하였다는 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 부풀어 오른 제품을 빈병에 담은 각 사진, 병에 들어가 있는 더덕을 먹었다는 L의 법정진술 등이 있다. 우선 , 는 피고인이 이 법정에서 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 는 이 이 법정에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있지 않다고 주장하고 있고 달리 이 부분이 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 진술한 내용과 동일하게 기재되었다고 증명되지 않았으므로 증거능력이 없으며, , , , 과 관련하여서는 유통기한이 지난 겨우살이 파우치 40개가 냉장고에 보관되어 있었던 것은 맞지만 이는 잉크번짐으로 인한 것으로 실제로는 유통기한이 지난 것이 아니라는 피고인의 검찰 진술과 번호인이 제출한 참고자료 3, 발표식품 중 부풀어오른 것을 피고인이 가져오면 교환해 주었다는 Q식품의 R의 진술(수사기록 제186면), 부풀어오른 것이 반드시 유통기한이 지났거나 인체의 건강을 해칠 우려가 있다고 단정하기 어려운 점 등을 보태어 보면, 위 증거만으로는 피고인이 병에 따로 보관한 제품이 유통기한이 경과하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것이고, 피고인이 이를 판매 목적으로 저장하거나 실제로 판매하였다는 공소사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실들은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.