제주지방법원-2016고정422

이 사건 공소사실 가. 주거침입 피고인은 2015. 7. 10. 11:00경 서귀포시 C에 있는 피해자 D의 집 앞에서, 피해자가 병원에 입원하여 부재 중인 사이에 물건을 훔쳐갈 생각으로 피해자가 돌 밑에 두었던 출입문 열쇠를 몰래 꺼내 문을 열고 방 안까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 절도 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서, 위 피해자의 시가 80만 원 상당인 텔레비전 1대, 시가 130만 원 상당인 에어컨 1대를 몰래 꺼내어 가 이를 절취하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 D에 대한 경찰 1회, 3회 각 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 증인 E의 법정진술, E에 대한 경찰 진술조서 등이 있다. 나. 증거능력에 관한 판단 1) D에 대한 2015. 11. 12. 1회 경찰 진술조서 및 같은 달 22. 3회 경찰 진술조서의 증거능력 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 한다. D이 이 법정에서 증언하기 전인 2017. 3. 4. 사망하였으므로 형사소송법 제314조에서 규정한 "진술을 요할 자가 사망하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우"에 해당함은 분명하다. 나아가 1회, 3회 각 경찰 진술조서의 작성 또는 당시 D의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 특신상태라고 함은 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위의 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결), 이 사건 기록에 의하면 아래에서 보는 바와 같이 D에 대한 1회, 3회 각 경찰 진술조서의 작성 또는 그 당시 D의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다라고 보기는 어려운 사정들이 있으므로 1회, 3회 각 경찰 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없다. D의 건강상태에 비추어 보면 1회, 3회 각 경찰 진술조서 작성 당시 D의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정하기 어렵다. D은 담낭암으로 2015. 3. 초순경부터 입퇴원을 반복하다가 2017. 3. 4. 사망하였다. 문제되는 1회, 3회 각 경찰 진술 당시 D은 F병원에 입원해 있었고, 제주동부경찰서 소속 순경 G이 F병원 병실로 찾아가 D을 조사하였다. G은 이 법정에서 "D의 건강상태가 좋을 때, 좋지 않을 때가 있었다.", "1회, 3회 조사는 D의 건강상태가 비교적 가장 좋은 때를 선택하여 이루어졌다.", "약에 취해서 말을 버벅거릴 때가 있어서 그때는 조사를 피했다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 각 조사 당시 D이 신뢰할 만한 진술을 할 정도로 건강상태가 양호하였다고 볼 만한 직접적인 자료는 조사자 G의 진술 외에는 없다. 오히려 G은 이 법정에서 "1차 조사를 마친 다음에 조서 작성은 안 했지만 다음에 방문해서 재차 질문을 하는데 그때 말씀을 잘 못했다. 그래서 '진술녹화를 해 가지고 증거를 확보해야겠다.' 그렇게 해가지고 조카 E을 통해 D을 경찰서로 출석시켰다."라는 취지의 진술을 하기도 하였다. 이에 따르면 1회 조사를 한 2015. 11. 12.과 2회 조사를 마친 같은 달 20. 사이에 D의 건상상태가 악화되어 조사를 하지 못할 정도였다는 것인데 급변하는 D의 건강상태에 비추어 과연 1회 조사 당시에는 D이 신뢰할 만한 진술을 할 정도의 건강상태였는지 의문이 든다. 또한 2015. 11. 12. 작성된 D에 대한 1회 경찰 진술조서는 D이 열람하는 방식으로 진술한 내용대로 기재되었는지 확인하였으나, 열흘 후인 같은 달 22. 작성된 3회 진술조서는 G이 D에게 조서에 기재된 내용을 읽어주는 방식으로 확인을 받았다. G의 이 법정진술에 따르면 D이 조서를 읽을 수 없을 정도의 건강상태였기 때문에 읽어주는 방식으로 확인받았다는 것인데 조서를 읽기도 어려운 상태에서 D이 한 진술을 신빙할 만한 상태 하에서의 진술이라고 인정하기에는 어려운 면이 있다. 나아가 G은 3회 진술조서의 "수사과정 확인서"에 단 1분만에 조서를 읽어주고 확인받은 것으로 기재하였는데 조사 내용이 길지는 않으나 글을 읽기도 어려운 상태의 D이 1분 만에 조서 내용을 듣고 확인하였다는 것은 쉽게 믿기 어렵기도 하다. 1회, 3회 조사 기일 바로 그 당시 D의 건강상태를 알 수 있는 자료는 아니지만 E의 2016. 4. 17. 경찰 조사 당시 진술을 보면 "마지막으로 방문한 2월 전까지는 질문을 하였을 때 '예, 아니오' 대답은 충분히 하였지만 긴 답변을 하는 정도는 못하였다."라는 것인데(증거기록 1권 77면), D에 대한 1회, 3회 각 경찰 진술조서에는 D이 '예, 아니오'로 간단히 대답한 것이 아니라 비교적 긴 문장으로 답변한 내용도 있는 점에 비추어 볼 때 D이 실제로 긴 문장으로 답변한 것이 맞는지도 의문이 든다. D의 건상상태가 양호하였다는 취지의 진술(증거기록 1권 60면)도 있지만 앞서 살펴본 바와 같이 D의 건강상태를 의심할 만한 정황이 존재하는 이상 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 경찰과 검사는 피고인과 D의 대질신문을 실시하지 않았다. 경찰은 2015. 12. 25. 무렵 피고인과 D의 대질조사를 실시하려다가 피고인의 건강이 악화될 위험이 있다는 이유로 대질신문을 실시하지 않았다. D이 담낭암으로 인해 건강이 좋지 않았던 것은 사실이어서 위와 같은 사유로 대질신문이 이루어지지 않은 것은 일응 이해가 되나, 다른 한편 대질신문을 통해 D 진술의 신빙성이 보강되거나 확인될 수 있는 기회가 사라진 것 역시 사실이다. D을 조사한 경찰관은 경찰로 근무한지 1년이 조금 넘은 순경 G이었다. 순경 G은 총 네 차례 D을 참고인으로 조사하였는데 다른 사법경찰관리 없이 혼자 D을 조사하였고, 그 중 세 차례는 D이 입원한 F병원에서 조사하였다. 문제된 1회 3회 조사 역시 G 순경이 D이 입원한 F병원에서 혼자 D을 조사하였는데, 순경이 혼자 참고인을 조사한 것이 위법한 것은 아니더라도 조사자가 경찰 근무경력이 길지 않음에도 혼자 조사하였다면 특신상태의 인정에 있어서는 주위의 상황을 신중하게 살펴볼 필요가 있다. 조사자 외에 간병인이 조사에 참여하였다고 하나 간병인이 조서에 서명한 외에 실제로 조사에 참여하였다고 볼 만한 자료가 조사자의 진술 외에는 없다. 또한 조사 당시 옆에 다른 입원환자가 있었더라도 그가 조사에 참여하였다고 볼 자료가 없는 이상 특신상태를 인정할 외부적 정황이라고 보기는 부족하다. D의 진술에는 일관성이 부족하다. D은 F병원에서 이루어진 경찰의 1회 참고인 조사 당시에는 "피고인이 집안에 있던 집기들을 D의 허락 없이 가져갔다."라고 비교적 단호하게 진술하였는데 8일 후 제주동부경찰서에서 행해진 2회 조사에서는 돌연 "집기들인 텔레비전, 에어컨, 냉장고가 피고인의 물건이어서 가져가라고 허락하였다."라고 진술내용을 변경하였다. 2일 후 F병원에서 이루어진 3회 조사에서는 "피고인이 텔레비전 등 물건을 가져가기 전에 허락한 것은 아니고 가져간 다음에 허락한 것이고, 그 대금은 D 자신이 지불하여 자신의 소유가 맞다."라고 다시 진술내용을 번복하였다. 또한 D이 입원 중이었을 때보다 퇴원하였을 때의 건강상태가 더 좋았다고 본다면 D의 2회 조사 당시 진술이 1회, 3회 진술보다 더 신빙성이 높다고 볼 여지도 있다. D의 2회 조사 당시 진술은 진술녹화까지 되어 있다. 2) 피고인에 대한 2015. 11. 23. 경찰 피의자신문조서의 증거능력 피고인과 변호인이 이 법정에서 위 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인하였으므로 위 조서는 증거능력이 없다. 3) 증인 E의 일부 법정진술의 증거능력 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 및 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. E의 이 법정진술 중 "D으로부터 피고인에게 집기들을 가져가라고 허락하였다는 이야기를 들은 사실이 없다."는 취지의 진술은 D의 진술을 내용으로 하는 것인데, D이 사망하였으나 나아가 D의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음을 인정할 증거가 없으므로 E의 위 진술은 증거로 삼을 수 없다. 4) 피고인에 대한 2015. 11. 14. 경찰 진술조서(증거기록 2권 37면)의 증거능력 피고인에 대한 위 경찰 진술조서는 피고인이 "D의 허락을 받고 텔레비전 등을 가지고 갔다."라고 진술한 것이어서 이 사건 공소사실에 부합하는 증거라고 단정할 수는 없으나, 직권으로 증거능력에 관하여 살펴본다. 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면 사법경찰리는 2015. 11. 12. D으로부터 "피고인이 허락을 받지 않고 집기들을 가져갔다."라는 진술을 청취하고, 처음 경찰에 신고한 E 역시 조사한 후 2015. 11. 14. 피고인을 참고인으로 조사하였는데 피고인이 D의 냉장고, 텔레비전, 에어컨을 절취하였는지 여부 등을 신문하였고, 그럼에도 사법경찰리는 피의자신문조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사실을 알 수 있다. 위 인정사실에 의하면 위 피고인에 대한 경찰 진술조서는 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 같다고 볼 것이다. 그런데 이 사건 기록상 사법경찰리가 피고인의 진술을 들음에 있어 피고인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되고, 피고인과 변호인이 증거에 동의한 경우라도 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다. 다. 신빙성에 관한 판단 증인 E의 나머지 법정진술, E에 대한 경찰 진술조서 등의 신빙성에 관하여 살펴보면, E이 2015. 9. 26. D의 집에 갔다가 집기들이 없어진 사실을 발견한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사실만으로 이 사건 공소사실을 인정하기는 어렵다. E의 경찰 진술 중 "D이 피고인에게 위 물건을 가져가라고 허락한 사실이 없다."라는 취지의 진술은 D의 진술을 전달하는 것에 불과하여 그 자체로 신빙성이 떨어지고, 앞서 살펴본 바와 같이 D의 진술이 신빙할 만한 상태에서 이루어졌다고 인정하기 어려우므로 E의 진술 역시 신빙성이 있다고 볼 수 없다. E은 경찰에서 피고인이 텔레비전 등 집기들 외에 D의 인감도장 등을 몰래 가지고 가 D 명의의 위임장을 위조하였다는 진술도 하였으나 제주지방검찰청검사는 이를 무혐의로 결정하였다. 한편 증인 H, I의 이 법정진술, E의 일부 법정진술 등에 따르면 피고인과 D은 사실혼과 비슷한 관계에 있었거나 최소한 교제하는 관계였던 것으로 보이므로 D이 피고인에게 텔레비전 등 집기를 가져가도록 허락하였을 가능성도 있어 보인다. 라. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.