서울남부지방법원-2017고합56

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2014. 7. 3. 전주지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 2017. 10. 26. 그 판결이 확정되었고, 2016. 8. 12. 서울남부지방법원에서 강간죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2017. 2. 21. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2017고합56 피고인 A는 장례 대행사업 등을 목적으로 설립된 선불식 할부거래업체인 C 주식회사(이하 'C'라고만 한다)의 사내이사로 위 업체를 운영하던 중, 동종업체의 난립, 규제 강화 등의 이유로 상조업계의 운영이 전반적으로 어려워지자 이를 기화로 다른 상조회사들을 인수한 후 해당 회사들이 적립하여 보유하고 있던 예치금 등의 자산을 빼돌려 임의대로 사용하기로 마음먹고, 주식회사 D(이하 'D'라고만 한다), E 주식회사(이하 'E"이라고만 한다), F 주식회사(이하 'F'이라고만 한다) 등을 인수한 후 대주주이자 사실상 대표이사로서 위 업체들을 운영하면서 업무를 총괄하였다. 1. 거짓 선수금 자료 제출로 인한 할부거래에 관한법률위반 선불식 할부거래업자는 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 예치기관과의 예치계약 등 소비자피해보상보험계약 등을 체결 또는 유지하는 경우 선수금 등의 자료를 제출함에 있어 거짓의 자료를 제출하여서는 아니 된다. 가. D 관련 피고인 A는 2012. 8. 17. 서울 서초구 G빌딩 4층 C 사무실에서, D에 대하여 2,940명을 신규회원으로 등록한 후 예치기관인 H은행으로부터 소비자피해보상보험 예치금을 인출하는 과정에서, 실제로는 D의 회원들이 상조 계약을 해지하지 않았음에도 마치 정상적으로 해지가 되어 예치금을 인출하는 것처럼 거짓으로 작성한 해지 관련 서류를 제출하여 예치금 중 338,001,150원을 인출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 10. 11.까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 거짓으로 작성한 총 2,686명에 대한 해지 관련 서류를 제출하여 합계 753,337,950원을 인출함으로써 예치기관인 H은행에 거짓의 자료를 제출하였다. 나. E 관련 피고인 A는 2012. 8. 17. 서울 서초구 G빌딩 4층 C 사무실에서, E에 대하여 1,075명을 신규회원으로 등록한 후 예치기관인 H은행으로부터 소비자피해보상보험 예치금을 인출하는 과정에서, 실제로는 E의 회원들이 상조 계약을 해지하지 않았음에도 마치 정상적으로 해지가 되어 예치금을 인출하는 것처럼 거짓으로 작성한 해지 관련 서류를 제출하여 예치금 중 200,329,200원을 인출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 10. 11.까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 거짓으로 작성한 총 579명에 대한 해지 관련 서류를 제출하여 합계 207,874,200원을 인출함으로써 예치기관인 H은행에 거짓의 자료를 제출하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 예치금(이하 '예치금'이라 한다)은 선불식 할부거래업자가 폐업이나 기타 사유 등으로 인해 회원들로부터 납부 받은 선수금 등으로 할부계약에 따른 행사를 치러 주지 못할 사유가 발생하거나 납부 받은 선수금 등을 보전하여 주지 못할 경우를 대비하여 해당 회원들의 피해 발생 구제 등의 목적으로 회원들이 납부한 총선수금에서 할부거래에 관한 법률에 의하여 법정 비율에 맞춰 예치금 계좌(D 예치기관 : H은행 I)에 예치를 시켜 특정 용도로만 사용하도록 예치되어 있는 금원이다. 그럼에도 피고인 A는 위 예치금을 허위로 인출하여 피고인 A가 운영하는 기존 상조회사를 운영하기 위한 자금으로 사용하거나 또는 새로운 상조회사를 인수하기 위한 자금 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2012. 8. 17. 서울 서초구 G빌딩 4층 C 사무실에서, 예치금 담당 직원인 J에게 피해자 D의 예치기관인 H은행에 K 등 피해자의 회원들이 상조 계약을 해지한 사실이 없음에도 마치 해지를 한 것처럼 거짓 자료를 제출하여 예치금을 인출하도록 지시하여 위 예치금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 피해자 명의의 H은행 일반계좌(L)로 338,001,150원을 이체하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,686명의 회원에 대하여 해지처리하고 그에 대한 예치금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 위 H은행 일반계좌로 이체하여 총 5회에 걸쳐 합계 753,337,950원 상당을 횡령하였다. 3. 업무상횡령 예치금은 선불식 할부거래업자가 폐업이나 기타 사유 등으로 인해 회원들로부터 납부 받은 선수금 등으로 할부계약에 따른 행사를 치러 주지 못할 사유가 발생하거나 납부 받은 선수금 등을 보전하여 주지 못할 경우를 대비하여 해당 회원들의 피해 발생구제 등의 목적으로 회원들이 납부한 총 선수금에서 할부거래에 관한 법률에 의하여 법정 비율에 맞춰 예치금 계좌(E 예치기관 : H은행 M)에 예치를 시켜 특정 용도로만 사용하도록 예치되어 있는 금원이다. 그럼에도 피고인 A는 위 예치금을 허위로 인출하여 피고인 A가 운영하는 기존 상조회사를 운영하기 위한 자금으로 사용하거나 또는 새로운 상조회사를 인수하기 위한 자금 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2012. 8. 17. 서울 서초구 G빌딩 4층 C 사무실에서, 예치금 담당 직원인 J에게 피해자 E의 예치기관인 H은행에 N 등 피해자의 회원들이 상조 계약을 해지한 사실이 없음에도 마치 해지를 한 것처럼 거짓 자료를 제출하여 예치금을 인출하도록 지시하여 위 예치금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 피해자 명의의 H은행 일반계좌(O)로 200,329,200원을 임의로 이체하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 579명의 회원에 대하여 해지처리하고 그에 대한 예치금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 위 H은행 일반계좌로 이체하여 총 3회에 걸쳐 합계 207,874,200원 상당을 횡령하였다. 4. 업무상 배임 피고인 A는 피해자 F의 대주주이자 사실상 대표이사로서 자금 관리, 집행 및 운영을 비롯한 피해자의 업무 전반을 관리하면서 피해자 소유의 자금(상조 회원들로부터 납부 받은 선수금)에 대하여는 회원들의 장례 행사비용 등 피해자의 설립 목적에 따라 사용하여야 하고, 그 재산의 수익을 창출하기 위하여 이를 타인에게 대여하거나 투자하는 경우에도 미리 그 회수 가능성에 대하여 면밀히 확인하고, 그 타인으로부터 충분한 담보를 제공받는 등으로 그 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써 피해자에게 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A는 피고인 A가 개별적으로 설립하거나 부실한 상태의 기업을 인수하여 운영 중인 다른 상조회사들의 운영 자금이 부족하자 피해자의 자금을 대여하여 피고인 A의 월급을 포함한 인건비 등 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인 A는 2014. 11. 26.경 서울 서초구 G빌딩 4층 C 사무실에서, 피해자 명의의 P은행 계좌(Q)에서 별다른 자산이 없어 채무변제능력이 거의 없는 R 명의의 S조합 계좌(T)로 2,280,000원을 이체하여 채권회수를 위한 실질적인 조치를 취하지 않은채 위 R에 위 금원을 대여하여준 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 3. 25.까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 56회에 걸쳐 합계 433,830,151원 상당의 피해자 소유의 금원을 업무상 임무에 위배하여 채무변제능력이 적고 경영상태가 부실하여 채권회 수 가능성이 낮은 위 R 등 회사들에게 채권회수조치 없이 임의로 대여하여 원리금의 회수를 어렵게 하거나 그러한 위험에 놓이게 함으로써 피해자에게 위 금액 상당의 손해를 가하였다. 2017고합761 피고인 A는 2014. 8. 19.경부터 실제 운영자인 U으로부터 인수하여 운영하는 피고인 주식회사 B(이하 'B'이라고만 한다)의 사내이사로서 대표자이고, 피고인 B은 상조업 및 장례업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 B은 2005. 12. 20.경부터 2012. 7. 29.경까지 소비자 V 등 311명과 장례서비스 등에 대하여 선불식 할부거래계약을 체결하였고, 그 후 위 소비자 V 등 311명은 2013. 9. 2.경부터 2013. 12. 31.경까지 피고인 B과의 선불식 할부거래계약을 해제하였다. 그럼에도 피고인 B은 정당한 사유 없이 선불식 할부계약이 해제된 날로부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 대금에서 위약금을 뺀 해약환급금과 지연기간에 따른 지연배 상금을 지불하지 아니하였고, 이에 공정거래위원회는 2014. 7. 22.경 그 시정을 위한 조치로 '피고인 B은 계약해제 상대방들에게 총 311명의 해약환급금 476,791,000원 및 이에 대한 지연이자 기산일로부터 실제 해약환급금 지급일까지의 기간에 대하여 연20%의 이율로 산정된 지연배상금을 지체 없이 지급하라'는 내용의 X자 의결서를 송달하였다. 5. 피고인 A의 할부거래에 관한법률위반 피고인 A는 2015. 6. 12.경 서울 영등포구 Y에서 공정거래위원회로부터 '귀사의 선불식 할부계약 해제에 따른 해약환급금 미지급 행위에 대하여 공정거래위원회로부터 X자 시정명령을 받았음에도 시정명령을 이행하지 아니하고 있어 그 이행을 촉구하니 2015. 6. 26.까지 이행하라'는 내용의 2015. 6. 10.자 공정거래위원회의 시정명령 이행 촉구 공문을 송달받고서도 이에 응하지 아니하였다. 6. 피고인 B의 할부거래에관한법률위반 피고인 B은 위 5항 일시, 장소에서 피고인 B의 대표자인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 위 5항과 같은 위반행위를 하였다. 2017고합773 7. 사기 피고인 A는 장례 대행사업 등을 목적으로 설립된 C의 사내이사로 위 법인의 대표자이다. 피고인 A는 2014. 8. 7. 서울 영등포구 Z빌딩 3층 피해자 AA 이 대표이사로 있던 주식회사 AB(이하 'AB'라고만 한다) 사무실에서, 상조회사를 운영하면서 은행예치금, 계약해지에 따른 반환금 등의 문제로 운영상 어려움을 겪고 있던 피해자와 사이에 피해자가 운영하던 AB 및 주식회사 AC(이하 'AC' 이라고만 한다)에 대한 법인포괄양도·양수계약서를 작성하면서 피해자에게 "계약해지 반환금을 막아주고 잘 운영해 줄 테니 당신이 대표로 있는 AB와 AC을 C에 넘겨라, 위 회사들을 운영하면서 생긴 모든 거래처 미지급금, 운영상 발생한 국세, 지방세 및 대표자에게 부과되는 모든 세금도 다 처리해 주고, 주주차용금(채무상환금) 4억 1,700만 원을 지급(당일 계약금 1억 원을 지급하고, 익월 말일부터 3개월간 매월 말일에 1억 원씩 지급하며, 5개월 차 말일인 2014. 12. 31.에 1,700만 원을 지급)하여 주겠으며 이를 보증하여 주겠다. 그리고 2년 동안 매월 결산하여 장례행사 건당 20만 원씩을 주겠다"라고 거짓말을 하고, 위 주주차용금에 대한 지급보증서를 작성하여 주었다. 그러나 피고인 A는 당시 운영상 어려움을 겪고 있던 여러 상조회사들을 무분별하게 인수 합병하여 그 상조회사의 회원들이 납입하는 월 불입금을 확보하는 데만 주된 관심이 있었을 뿐 피해자로부터 위 법인들을 인수하고 주식을 넘겨받더라도 그 인수조건을 제대로 이행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 8. 12.경 시가 불상의 피해자 소유인 AB의 주식 총 35,400주(1주당 액면금 5,000원), AC의 주식 총 39,600주(1주당 액면금 5,000원)를 양도받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2017고합561 1. 제1회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD, AE의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. K, AF, AD, AE, AG에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(계좌 거래 내역 원본 파일 첨부 보고), 이메일 회신 1. 각 고소장 1. D와 E에 대한 선불식할부 거래사업자정보, 전계좌정보, 예금잔고입출금거래내역, 구좌현황, 법인등기부등본, 주주명부 등 1. F의 법인등기부등본, 주주명부, 계좌거래내역, 통장사본 1. 수사보고(D, E, F 계좌 거래 내역), 주식회사 D H은행 일반계좌(L), 주식회사 D H은행 예치금계좌(I), E 주식회사 H은행 일반계좌(O), E 주식회사 H은행 예치금계좌 (M), F P은행 일반계좌(Q) 거래내역 1. 금융거래정보제공서 1. D 2012년 7월 1일 ~ 12월 31일 회원명부 1. 계좌거래내역 1. 수사보고(연결계좌 거래내역 관련), 연결계좌거래내역 관련 2017고합761 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 고발서, 공정거래위원회(고발)결정서 1. 각 법인등기부등본[주식회사 B(사내이사 A) 2014. 8. 19.], 등기부등본[주식회사 B(사내이사 AI)](2013. 12. 30.) 1. 각 시정명령 이행촉구 및 국내 등기 소포 우편 조회 1. 법인 포괄 양도, 양수 계약서(AH-AI)(2013. 10. 1.), 인수인계 계약서(AH-AJ) 1. 주식회사 B 회원현황 1. 주식회사 B 계약해제 미 환급명단(311명) 1. 수사보고(고발 보완 자료 편철), X자 공정거래위원회 의결서, 수사보고(공정거래위원회 의견서 편철), 의견서(공정거래위원회) 1. 판결문(서울서부지방법원 2014고단3709), 대법원 상고이유서(대법원 2015도15847) 등 2017고합77 1. 제2회 공판조서 중 증인 AA의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, AA에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. AA에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 법인포괄양도양수계약서, 부채내역, 지급보증서, 주식매매계약서 등, 주식매매계약서 2부 1. 수사보고(계좌 거래내역에 대하여), 계좌내역 1. 수사보고(A가 고소인 AA을 고소한 사건 의견서 등 첨부), 의견서 사본 및 간이불기소장 1부 1. 과거거래내역, 입금영수증, ㈜AK 등기부등본, 주식 또는 지분의 양도거래세서 1부, 증권거래서 과세표준 신고서 1부, 법인등기부등본 2부, 법인등기부등본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 구 할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것, 이하 '할부거래법'이라고만 한다) 제50조 제1항 제1호, 제27조 제9항(거짓 선수금 자료 제출의 점, 각 상조회사별로 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 D에 대한 업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 E에 대한 업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 할부거래법 제48조 제1항 제3호, 제39조 제1항 제1호, 제25조 제4항(시정명령 불이행의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 주식회사 B 할부거래법 제52조, 제48조 제1항 제3호, 제39조 제1항 제1호, 제25조 제4항 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정 경제범죄가중처벌에등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 가납명령 피고인 주식회사 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 거짓 선수금 자료 제출로 인한 할부거래법 위반 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인 A는 D와 E을 인수·통합하는 과정에서 예치금에 관한 업무를 AD, J에게 일임하였을 뿐이고 거짓 자료를 직접 제출하거나 이를 지시한 사실이 없다. 2) 증거기록상 피고인이 제출하였다는 선수금에 관한 거짓 자료 기본적인 출처가 없어 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 A가 J에게 이 부분 각 해지 관련 서류를 거짓으로 작성하여 제출하도록 지시한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 2012. 9. 무렵 퇴사 이전까지 C 사무실에서 전산을 담당하면서 이 부분 D와 E 상조회원들의 거짓 해지 관련 서류 작성 및 제출 실무를 담당한 J는 이 법정에서 그 방식과 경위에 관하여 자세한 진술을 하면서도, "단독으로는 안 했습니다. 피고인 A의 지시 하에 모든 게 이루어졌습니다.", "D가 인수됐으니까 전산실장인 저한테 오더가 내려온 거죠, 상대편 D 전산 담당자한테 자료를 받아서 해약금을 인출하라고 해서 진행된 거죠." "예치금을 반환받으려면 딱 두 가지 타입이에요. 행사를 했거나 해약을 했거나 둘 중의 하나인데요, 그 당시 기억에 피고인 A가 해약으로 처리해서 하라는 지시하에 일이 진행된 것 같습니다."라고 하여 피고인 A의 지시에 따라 거짓으로 작성한 해지 관련 서류를 제출하고 예치금을 인출하였다고 진술하는 한편, J가 퇴사한 이유에 대하여 'C에 불법적인 면이 있어 퇴사하였고, 고객이 해약하지 않았는데 일방적으로 회사에서 통합 인수했다고 해서 예치금을 뽑는 그 자체가 제일 큰 불법적인 것이었다'는 취지의 진술도 하였다. J는 수사기관에서부터 일관되게 위와 같은 취지로 진술하고 있고, 아래에서 보는 바와 같은 예치금의 사용처 등을 고려할 때, J가 피고인 A의 지시 없이 임의로 거짓 자료를 제출할 이유를 찾기 어렵다. J의 이 부분 제반 진술은 신빙성이 있다. 판시 범죄사실 제1~3항에서 드러난 거짓 해지 서류가 작성된 회원의 규모 및 그에 따라 인출된 예치금의 규모에 위와 같이 인출된 예치금이 피고인 A가 인수한 신규 회사의 인수대금 내지 피고인 A가 운영하는 기존 회사의 운영자금 등으로 사용된점 등을 더하여 볼 때, 피고인 A가 예치금의 구체적인 인출 경위를 알지 못하였다는 것은 납득하기 어렵다. 기록에 나타나는 제반 증거들, 특히 각 예치금계좌 및 일반계좌 조회 내역과 거래내역, 2012년 하반기 회원명부상에 나타난 가입 및 해지내역 등에 앞서 본 J의 제반 진술을 종합하여 볼 때, 판시 범죄사실 제1항 각 기재와 같은 회원들에 대한 거짓해지 서류가 제출되었음이 넉넉하게 인정이 된다. 2. D 및 E에 대한 각 업무상 횡령 부분 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실은 피고인 A가 D와 E의 각 예치금 계좌에 입금되어 있던 돈을 거짓 자료를 제출하여 인출하도록 한 후 D와 E 명의의 각 일반 계좌로 이체하여 횡령하였다는 것인데, D와 E의 예치금이 각 그 명의의 다른 계좌로 이체되었더라도 각 예금에 대한 소유권이 변동된 것은 아니므로, 횡령행위에 해당하지 않는다. 나아가 목적과 용도가 특정된 돈에 관한 횡령의 법리는 금전 기타 대체물을 위탁받은 경우 이를 횡령죄의 객체인 '타인의 재물'로 볼 수 있는지에 관한 것이므로, 피고인 A가 D와 E의 금전을 이체하였다는 공소사실에 관하여는 목적과 용도가 특정된 돈에 관한 횡령의 법리가 적용될 수 없다. 나. 관련 법리 1) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 참조). 2) 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 참조). 3) 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하고(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도987 판결 등 참조), 용도가 엄격하게 특정되어 보관된 금원을 용도 외의 목적으로 사용할 의사로 그 보관 계좌에서 인출하여 일반계좌로 이체하는 경우, 이체하는 순간 횡령의 범의가 외부로 표출되었다고 할 것이므로 그 전액에 관하여 횡령죄가 성립한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2014도754 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 위 법리들을 더하여 보면, 피고인 A가 용도가 엄격히 제한되어 별도 계좌에 분리, 보관되는 예치금을 그 용도 외의 목적 즉, 그가 인수, 운영하는 상조회사의 인수자금 내지 운영자금으로 사용할 의사로 거짓의 자료를 제출하여 예치계좌에서 일반계좌로 이체한 행위는, 그 즉시 불법영득의 의사를 실행하는 행위로서의 횡령행위에 해당하고, 각 피해자 법인의 소유권을 침해하는 결과가 발생하지 않았다는 사실은 위와 같은 판단에 방해가 되지 않는다. 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 할부거래법 제27조, 할부거래에 관한 법률 시행령 제16조 제4항, 구 할부거래에 관한 법률 시행규칙(2015. 1. 19. 총리령 제1137호로 개정되기 전의 것) 제11조의 각 규정을 종합하여 볼 때, 예치금은 선불식 할부거래거래업자가 회원들로부터 납부받은 선수금의 일정비율을 예치기관에 예치시킨 금원으로서, 선불식 할부거래업자가 폐업하거나 당좌거래의 정지 처분을 받거나 등록 말소, 취소되는 등의 정해진 사유가 발생한 경우에 한하여 예치기관이 선불식 할부계약을 체결한 소비자에게 지급하여야 하고, 선불식 할부거래업자는 그 지위를 양도하거나 영업을 양도하는 경우가 아닌 한 이를 타에 양도할 수 없으며, 해당 소비자와의 법률관계가 종료되기 전에는 반환을 구할 수도 없고, 예치금의 예치, 지급, 반환, 서류의 보관 등에 관하여 엄격한 요건과 절차를 규정하고 있다. 그러므로 예치금은 용도가 엄격히 제한되어 있고 다른 금융자산과 분리되어 관리될 뿐만 아니라 법정 사유가 발생하여 법정 절차를 거치지 않는 이상 인출이 허용되지 않는 돈이다. D와 E의 경영자인 피고인 A는 2012. 8. 17. D의 예치금을 일반계좌로 이체하여, 같은 날 그중 290,000,000원을 D 양수금으로 지급하고, 32,000,000원을 D 양수에 따른 수수료로 지급하였으며, 100,188,894원을 C에 상조예치금으로 지급하는 등 같은해 11. 2.경까지 753,337,950원을 그가 인수하는 신규 회사의 인수대금 및 기존 회사의 운영자금으로 사용하였고, 2012. 8. 17. E의 예치금을 일반계좌로 이체하여, 같은 날 그중 20,000,000원을 E 양수금으로 지급하고, 20,000,000원을 E 양수에 따른 수수료로 지급하였으며, 같은 달 24일 C 운영자금으로 100,000,000원을 지급하는 등 그가 인수하는 신규 회사의 인수대금 및 기존 상조회사의 운영자금으로 사용하였다. 3. 업무상 배임 부분 가. 주장 피고인 A가 F의 돈을 계열회사인 R 등에 대여한 것은, 계열회사들에 대한 자금 대여를 통하여 궁극적으로 F의 사업에 도움이 될 것이라는 경영상 판단에 의한 것이므로 배임의 고의가 없었다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 또한 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A는 F의 자금을 각 계열회사에 대여하면서 담보를 제공받지 않았고, 각 대여금에 대하여 변제기나 이자의 약정을 하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A가 F의 자금을 대여한 계열회사가 십여 개에 이르고, 대여 액수는 적게는 3만 원에서 많게는 5,000만 원에 이르며, 2014. 11. 26.부터 2015. 3. 25.까지의 단기간에 총 56회, 합계 433,830,151원을 대여하는 등 대여 상대방이 많고 대여 액수 및 빈도 등이 매우 이례적인 점, 위와 같은 대여행위 이후 변제가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A는 F의 사실상 대표이사로서 당연히 기대되는 채권 회수 방안에 대한 진지한 검토 없이, 대여 상대방이 수익을 올리면 변제를 받을 수 있을 것이라는 막연한 기대 하에 상당하고도 합리적인 채권 회수조치를 취하지 않은 채 별지 범죄일람표 3 기재와 같은 대여행위를 하였다고 봄이 타당하고, 당시 위 각 대여자금을 수령한 회사들의 채무변제능력 상실 여부는 이 부분 범죄의 성부에 영향이 없다. 그러므로 피고인 A의 위와 같은 행위는 R 등 계열회사인 타인에게 이익을 얻게 하고 F에 손해를 가하는 행위로서 배임행위에 해당하고, 배임의 고의 및 불법영득의 의사 역시 인정할 수 있어 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 시정명령 불이행으로 인한 할부거래법위반 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인 B의 기존 회원들에 대한 해약환급금 지급의무는 AL 주식회사(이하 'AL'라고만 한다)가 승계하였으므로, 피고인 B은 이 사건 해약환급금 지급의무를 부담하지 않는다. 또한 AL는 피고인 B의 사업을 양수하였으므로 할부거래법 제22조 제1항에 따라 피고인 B의 위 회원들에 대한 해약환급금 지급의무를 승계한 것이고 이를 배제하는 약정을 효력이 없다고 할 것이므로, 피고인 B은 더 이상 위 회원들에 대한 해약환 급금 지급의무를 부담하지 않는다. 2) 해약환급금 미지급행위는 피고인 A가 피고인 B을 인수하기 이전의 일로 피고인 A가 행한 일이 아니고, 이미 피고인 B과 당시 실질적인 경영자인 U이 형사처벌을 받아 확정되었으므로, 다시 처벌할 수 없다. 나. 인정사실 및 판단 1) 인정사실 가) 피고인 B의 대표자이던 AH는 2013. 10. 1. AL와 사이에 피고인 B의 상조회원들의 상품구좌를 AL에 인계하는 내용의 인수인계계약(이하 '이 사건 인수인계계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 인수인계계약서상 ' 계약에 따른 양도목적물은 '피고인 B이 보유하고 있는 전체회원의 상품구좌, 전체회원 개인별 기 납입 부금금액 내역, 전체회원에게 받은 부금예수금 및 내역'인데, 예수금 총액 중 피고인 B이 AL에 인계할 돈은 '0' 원이다. 피고인 B은 그가 가지는 회원에 대한 권리의무를 AL에 인계하고 AL는 이를 인수하기로 하였다. 그러나 해지환급금에 관하여, 회원이 계약을 해지하고자 하는 경우 해지환급에 대한 책임은 피고인 B에 있고, 다만, AL는 회원이 AL에 1회 이상 부금을 납입한 경우, AL에게 납입한 금액에 대해서 납입회차 기준으로 공정위 표준약관에 의한 해지 환급의 책임을 지고, 피고인 B이 인수인계일까지 발생된 해지환급금 지급 및 행사이행에 대한 책임을 진다'는 내용으로 규정되어 있다. 나) AH는 2013. 10. 1. AI를 명의상 대표이사로 내세운 U과 사이에 AH가 보유하는 피고인 B에 관한 주식과 법인체, 사업권을 양도하기로 하는 포괄양도양수계약을 체결하였다. 한편 피고인 A는 2014. 8.경 U과 사이에 피고인 B을 U으로부터 인수하기로 하는 계약을 체결한 다음, 2014. 8. 19. 유일한 사내이사로 취임하였다. 다) 공정거래위원회는 X자로 '피고인 B이 선불식 할부계약에 따른 재화 등을 소비자에게 공급하지 않은 상태에서 해제한 계약상대방인 회원 311명에 대하여 해약환급금을 지급하라'는 등의 시정조치를 명하는 의결을 하였고, 피고인 A는 2015. 6. 12.경 공정거래위원회의 위 시정명령 이행촉구 공문을 수령하였으나, 위 명령에 응하지 않았다. 2) 이 부분 판단 가) 우선 피고인 B의 해약환금금 지급의무가 AL로 이전 또는 승계되고, 피고인 B은 해약환급금 지급의무를 부담하지 않게 되었는지를 본다. 위 인정사실 및 기록에 나타난 제반 증거들을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 인수인계계약상 피고인 B의 기존 회원들이 계약을 해지하는 경우와 인수인계일인 2013. 10. 1.까지 발생된 해약환급금에 대한 책임은 피고인 B에 있다고 명시적으로 규정되어 있고, 피고인 B의 회원 상품구좌를 AL에 인계하면서 기존 회원들로부터 받은 예치금을 AL에 지급할 의무도 부담하지 않았는바, 이 사건 인수인계 계약에 의하더라도 피고인 B을 상대로 기존 회원들이 해약을 요구하는 경우 여전히 피고인 B이 그 해약환급금을 지급할 의무를 부담하게 되며, 이는 AL가 이 사건 인수 인계계약 내지 할부거래법에 의하여 혹여 해약환급금을 부담할 여지가 생겼다고 하더라도 달라진다고 볼 수 없는 점, 이 사건 인수인계계약은 피고인 B의 회원들에 관한 계약을 인수하는 것을 그 내용으로 하는바, 계약인수에 관한 일반 법리에 따르더라도 이 사건 인수인계계약을 근거로 피고인 B이 회원들에 대한 계약상 책임을 면하기 위해서는, 피고인 B과 계약을 체결한 기존 회원이 AL가 회원에 대한 계약을 인수하는 데 동의하였거나 승낙하였다고 볼만한 사정이 있어야 할 것이나, 오히려 이 사건에서 시정명령의 원인이 된 해약환급금은 2013. 9. 2.부터 2013. 12. 31.경 사이 즉, 이 사건 인수인계계약 계약 체결 직전부터 3개월이 지난 시점까지 피고인 B에 대한 의사표시로서 피고인 B과의 선불식 할부거래계약을 해제한 회원 311명에 관한 것이므로, 위 회원들은 피고인 B과 AL의 계약인수에 대한 동의 또는 승낙을 하였다고 볼 여지도 없는점, 게다가 이 사건 인수인계계약 이후 피고인 B의 전체 회원 중 약 1/3 정도만 AL로의 회원이관에 동의하였고, 위와 같이 계약해제를 요청한 사람 311명 이외에 2013. 12. 31.자 기준 피고인 B의 회원 지위를 유지하고 있는 회원들도 여전히 남아 있으므로, AL가 이 사건 인수인계계약에 따라 피고인 B의 '사업 전부'를 승계하였다고 볼 수 없어 할부거래법 제22조 제1항에 따라 피고인 B의 선불식 할부거래업자 지위를 승계하였다고 할 수 없는 점(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도15847 판결 참조) 등을 두루 고려하여 볼 때, 피고인 B이 해약환급금 지급 의무를 면하였다고 볼 수 없다. 나) 다음으로 피고인 A는 앞서 본 바와 같이 피고인 B을 인수하여 그 권리의무를 승계하였고, 위 시정명령에 대한 이행촉구 공문을 송달받았던 2015. 6. 12.경 피고인 B의 대표자였는바, 위와 같은 피고인 A의 지위에 비추어 피고인 B의 해약환급금 미지급행위가 피고인 A의 인수 이전에 있었다고 하더라도 피고인 A는 위 시정명령에 응할 의무가 존재하는 것이다. 다) 나아가 피고인들이 주장하는 피고인 B 및 U에 대한 서울서부지방법원 2014고단3709호 사건은 이 사건에서의 계약해제 회원 중 302명에 대하여 각 계약이 해지된 날로부터 3영업일 이내에 해약환급금을 지급하지 않았음을 이유로 한 것임에 반하여, 이 사건은 피고인 A가 '귀사의 선불식 할부계약 해제에 따른 해약환급금 미지급행 위에 대하여 공정거래위원회로부터 X자 시정명령을 받았음에도 시정명령을 이행하지 아니하고 있어 그 이행을 촉구하니 2015. 6. 26.까지 이행하라'는 내용의 2015. 6. 10.자 공정거래위원회의 시정명령 이행촉구 명령을 받고 이에 응하지 않은 사실에 관한 것이므로, 두 사건의 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 위 서울서부지방법원 2014고단3709호 사건이 확정된 사실은 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 다. 소결론 그러므로 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 5. 사기 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인 A는 AA으로부터 AB와 AC에 관한 법인 포괄양도·양수계약(이 부분 판단에서는 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결할 당시 인수조건을 이행할 의사와 능력이 있었다. 그러나 법인을 인수하고 얼마 지나지 않은 2014. 9.경 AB, AC에 대하여 국세청 세무조사가 개시되었고, AA이 주식회사 AR이라는 상호의 상조회사를 운영하면서 회원들을 빼돌린 사실과 AA이 AB와 AC의 고객들로부터 납입 받은 선수금을 횡령한 사실을 알게 되었으며, 주식양도에 따른 신고를 해주지 않고 회계장부를 넘겨주지 않았다. 이에 AA으로부터 기망당하였다고 생각하여 이 사건 계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것일 뿐이다. 2) 설령 편취의 고의가 인정되더라도, 기망에 의한 주식양도양수를 통한 이득 편취에 있어서 이득액은 거래약정 당사자 사이에 정한 양도가액으로 보아야 하는데, 피고인 A와 AA은 주식의 양도가액을 0원을 정하였으므로, 피고인 A가 어떠한 재산적 이득을 얻었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 A는 AA과 이 사건 계약을 체결할 당시 인수조건을 이행할 의사가 없었던 것으로 판단된다. 가) 피고인 A는 은행예치금, 계약해지에 따른 반환금 등의 문제로 운영상 어려움을 겪고 있던 AA으로부터 AB와 AC을 인수하면서, 계약해지 반환금을 막아주고 잘 운영하여 주겠다고 약속하였음에도, 계약을 해지하는 회원들의 환급금 요청에 응하지 않고, 그 책임을 AA에게 미루는 등 AB와 AC을 정상적으로 운영할 의사가 없었던 것으로 보인다. 나) 피고인 A는 인수조건을 이행하지 않은 여러 사유를 주장하며, 이 사건 계약 당시에는 계약을 이행할 의사가 있었으나, 인수 이후 알게 된 여러 사정들로 인하여 인수조건을 이행하지 않은 것이라고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A가 주장하는 사정들이 사실이라거나, 사실이라고 오해할만한 합리적인 이유가 있었다고 볼 여지도 전혀 없다. 피고인 A는 AA과 이 사건 계약을 체결하면서 법인양도 이후 국세청의 세무조사를 통하여 양도 목적 법인에 부과될 국세 및 지방세, 양도인에게 소득세로 대신 부과될 경우 그 소득세를 C에서 대납하기로 합의하였는바(이 사건 계약서 제10조 제7항), 법인 양수 당시 이후 국세청의 세무조사가 있을 수 있음을 예견하였던 것으로 보인다. AA은 피고인 A가 주장하는 바와 같이, 피고인 A에게 AB와 AC을 양도한 이후에도 양도 이전에 설립한 주식회사 AK(이하 'AK'이라고만 한다)이라는 상조업체를 운영한 사실은 인정되나, AK은 AM 주식회사, AN 등에 후불제 장례서비스 등을 공급하기로 하였을 뿐이어서(2016년형제50973호 수사기록 301쪽~312쪽) AB와 AC의 회원을 빼돌리는 등 피고인 A에게 어떠한 피해를 주었다고 보기 어렵다[피고인 A 역시 '갑자기 AB 회원들이 대량 해지되었기 때문에 회원을 빼돌렸다고 생각한다'라는 취지로 진술한 것 외에 AA이 회원을 빼돌렸다는 사실에 대하여 별다른 근거를 제시하지 못하고 있다(2016년형제50973호 수사기록 600쪽)]. 피고인 A는 2016. 1. 8. 'AA 등이 2008. 4. 15.부터 2014. 8. 19.경까지 AB와 AC의 계좌에서 1,982,132,567원을 횡령하였다'고 주장하며 AA을 고소하였다. 그러나 피고인 A는 이 사건 계약 체결 이후 AA의 횡령 사실을 알게 되어 같은 해 9월 말일에 지급하여야 하는 주주차용금 중 1억 원을 지급하지 않는 등 계약상 인수조건을 이행하지 않았다고 주장하면서도 2016. 1. 8.에서야 AA을 횡령 혐의로 고소하였다는 것은 납득하기 어렵다. 또한 당시 피고인 A의 AA 등에 대한 고소사건을 수사한 경기수원중부경찰서는, 피고인 A의 고소는 2008년경부터 AB 및 AC을 인수한 시점까지 위 각 법인의 은행 계좌에서 AA 및 AA의 처 AO 계좌로 이체된 내역 등에 근거한 명백한 증거가 없는 추정에 의한 고소이고, 여러 제반 사정을 고려할 때 피고인 A가 AA과 체결한 계약 내용을 지키지 않기 위해 AA을 압박하기 위한 목적으로 고소를 하였다는 AA의 진술에 신빙성이 있다는 취지의 의견서를 작성하였고(2016년 형제50973호 수사기록 806쪽), 수원지방검찰청은 2016. 7. 12. 위 고소 사건에 대하여 혐의없음 결정을 하였다(2016년형제50973호 수사기록 815쪽). 이 사건 계약은, '양수인은 양도인으로부터 인수하는 각 회사의 회계처리현황 및 각 회사 간의 모든 자금 거래내역을 확인하였는바, 이에 관하여 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 약속한다(이 사건 계약서 제10조 제6항)'고 정하고 있고, 피고인 A는 경찰에 AA에 대한 100억대 횡령에 대한 증거라고 주장하며 AB 및 AC의 일계표, 지출결의서, 입출금계좌, 대체전표 등의 자료를 제출하기도 하였다(2016년형제50973호 수사기록 218쪽). 나아가 피고인 A와 AA은 이 사건 계약 당시 별도의 지급보증서를 작성하여 채무상환금 지급일정을 정하면서, 법인임원 등기변경 서류일체 및 주식매매계약서(최종건제외) 서류일체와 회계관련(otp카드 등) 서류 일체를 C에게 인계받았을 경우 피고인 A가 계약금(채무금 변제 일부) 1억 원을 AA 지정계좌로 입금하기로 정하였는데(2016년형제50973호 수사기록 1권 18쪽), 피고인 A가 계약 당일 AA에게 1억 원을 지급하였음에 비추어, AA은 피고인 A에게 AB 및 AC의 회계장부를 인계한 것으로 보이고, AA 이 주식양도에 따른 신고를 해태하였다고 볼 만한 사정도 전혀 없다. 2) 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A에게 이 사건 계약에 따른 인수조건을 이행할 능력이 있었다고 보기도 어렵다. 가) AA의 일관된 진술 및 이에 부합하는 피고인 A의 경찰 진술을 종합하여 볼 때, 피고인 A는 AA에게 AB와 AC 회원들로부터 지급받는 선수금으로 주주차용금을 우선 지급하겠다고 말한 것으로 보이고, 이에 반하여 C의 자금으로 AA에게 주주차용금을 변제하려고 했다는 검찰 진술은 믿을 수 없는바(2016년형제50973호 수사기록 207쪽, 606쪽), AA은 AB와 AC을 양도하기 전 회원들로부터 선수금을 매월 수령하고 있음에도 법정 비율에 따른 예치금을 예치하지 못하였고, 해약환급금의 증가 등으로 인해 법인 운영에 어려움을 겪고 있었다는 점과 회원으로부터 받는 선수금 중 50%는 할부거래법에 따라 예치하여야 하는 점을 고려할 때, 피고인 A가 외부 자금의 지원 없이 선수금만으로 3개월간 매월 1억 원씩을 지급하는 데에는 어려움이 있었을 것으로 보인다. 나) 피고인 A는 인수조건에 따라 주주차용금 중 이 사건 계약 당시 지급한 1억원을 뺀 3억 1,700만 원 외에도 AB 및 AC의 거래업체에 대한 미지금급 311,460,265원, 기존 미지급금 195,332,990원의 채무 역시 변제하여야 했던 점, 그 무렵 C의 자산 규모는부채 총계15,189,292,406원, 자산총계 6,971,226,068원, 자본총계 -8,218,066,338원으로 재무상태가 좋지 않았고(2016년형제50973호 수사기록 202쪽), 피고인 A가 법인 인수 당시 AA에게 지급한 계약금 1억 원 역시 C의 자금이 아닌 피고인 A가 운영하는 또 다른 법인인 AP로부터 이체받은 돈인 점(2016년형제50973호 수사기록 1권 354쪽) 등을 고려할 때, C를 통한 자금 지원 역시 기대하기 어려웠던 것으로 봄이 타당하다. 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 A가 AA으로부터 양도받은 각 주식의 재산상 가치가 0원이어서 피고인 A가 얻은 재산상 이익이 없다고 볼 수 없다. 가) 피고인 A는 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 하는데, 이 사건 주식매매계약에서 정한 대금 0원이므로, 재산상 이익이 없다고 주장한다. 그러나 피고인 A는 AA으로부터 AB 와 AC의 주식총수, 법인체, 사업권, 자산 일체, 사업허가 및 면허사항, 회원 일체를 양수하기로 하면서 주주차용금에 대한 우선 변제, 양수 이후 법인에 부과되는 세금은 물론 이후 AA에게 부과되는 세금을 모두 부담하고, 2년간 장례행사 건당 20만 원 지급하는 등의 인수조건을 이행하는 것을 전제로 하여 주식양도대금을 정한 것으로 보이므로, 주식매매계약에서 정한 대금이 주식의 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 보기 어렵다. 나) 통상 주식은 그 발행회사가 실체가 전혀 존재하지 않는 가공의 회사라거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 재산적 가치를 지닌 것으로 보아야 할 것인데(대법원 2008. 4. 선고 2007도100판결 참조), AB 및 AC은 그 실체와 자산, 매출이 존재하는 회사라고 할 것이므로, 그 재산적 가치가 존재하는 것이 명백하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 나. 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 유리한 정상 : 피고인은 D와 E으로부터 횡령한 돈을 대부분 신규 회사의 인수자금, 기존 회사의 운영자금 등으로 사용하였고, 직접적으로 피고인의 개인적인 소비를 위해 사용하지는 않은 점, F의 자금을 계열회사 등의 운영자금으로 사용한 것 역시 사적 이익 취득을 위한 것이 아닌 점 불리한 정상 : 피고인이 할부거래에 관한 법률을 위반하여 거짓의 자료를 제출한 것은 선불식 할부거래의 공정을 해하고 다수 소비자의 권익을 침해하는 것이고, 선불식 할부거래의 존재가치와 근간을 흔드는 행위인 점, 피고인은 선불식 할부계약의 소비자를 보호하기 위하여 예치된 예치금을 횡령함으로써 종국적으로 D 및 E과 할부계약을 체결한 다수의 소비자들에게 거액의 피해가 전가되도록 하였는바, 그 과정에서 적극적으로 거짓의 자료를 전산 입력하여 금융기관에 제출하는 등 그 범행 수법, 피해 규모, 고의의 정도 등에 좋지 않은 정상이 있는 점, 피고인의 F에 대한 배임의 점은 그 범행의 빈도나 출금방식 등을 고려할 때, 사실상 법인 자금을 피고인의 개인 자금처럼 임의로 사용한 수준에 이른 것이어서 그 범행 수법 및 결과에 좋지 않은 정상이 있는점, 피고인은 AA에 대한 사기의 점에 있어서 계약 당시부터 계약조건을 이행할 의사가 없었음에도 사실관계에 부합하지 않는 변명으로 일관한 점, 이 사건 각 범행에 따른 피해 변제가 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인은 경영난에 처한 상조업체를 무분별하게 인수하여 적법한 운영을 하지 않은 채 업무상 횡령, 배임 등의 범죄를 저질렀음에도, 이 법정에 이르기까지 할부거래에 관한 법률의 입법상 잘못으로 상조업계가 어려움을 겪게 되었고, 피고인 스스로 어려운 상조업계를 위해 희생하고 있음에도 공정거래위원회, 검찰 등의 공권력의 미움을 사 어려움을 겪는다는 등 납득하기 어려운 주장으로 거짓 변명을 계속하고 있고, 반성하지 않고 있는 점 2. 피고인 B : 벌금 10,000,000원 피고인 B의 대표자인 A가 할부거래에 관한 법률을 위반하여 공정거래위원회의 시정 명령에 응하지 않은 행위의 죄질이 가볍지 않으나, 그 위반의 정도, 위반행위로 인하여 소비자들에게 미치는 영향 등 제반 양형조건과 형법 제51조에서 정한 사정들을 참작함