대구지방법원포항지원-2013고단854

범죄사실 피고인 A은 포항시 선적 동해구중형트롤어선인 D(59톤)의 선장이고, 피고인 B는 위 D의 선주이다. 1. 선미식 조업 부분 해양수산부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있는바, 동해구중형트롤어업의 경우 어구를 현측으로 투망 · 양망하는 현측식과 선미에서 투망 · 양망하는 선미식으로 구분하며, 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하는데, 동해구중형트롤어업의 허가조건에 관하여 2010. 4. 28. 개정된 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(이하 '어업허가규칙'이라 한다)은 2001. 7. 30. 이전에 선미측에 경사로를 설치한 어선을 제외하고는 어선의 선미측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 안 된다는 제한 또는 조건사항을 두고 있다). 가. 피고인 A 피고인은 2010. 9. 14.경 위 D에 승선 .출항하여 같은 달 15. 경 입항할 때까지 동해 근해 일원에서 선미 경사로를 활용하여 선미에서 어망을 투망·양망하는 방법으로 조업하여 오징어 11,920kg(시가 26,754,000원) 상당을 포획한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013, 1, 14. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 275회에 걸쳐, 중량 4,716,924kg, 시가 14,069,776,920원 상당의 오징어 등을 포획하여 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 나. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 가항 기재와 같이 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 2. 공조조업 부분 1) 공소장에는 어업허가규칙이 ". 설치한 어선을 제외하고는 선미식 조업을 금지하고 있다"고 기재되어 있으나, 어업허가규칙은 동해구중형트롤어업 허가에 관하여 위와 같은 '경사로 등을 설치해서는 안 된다'는 내용을 두고 있을 뿐이다. 다만, 이런 어업 허가의 제한 또는 조건사항은 결과적으로는 선미식 조업을 금지하는 효과가 있다. 이에 관하여는 피고인들과 변호인이 어업허가규칙의 적용과 해석을 둘러싸고 법리적 공방을 충분히 한 이상 이 부분 공소사실을 위와 같이 인정하더라도 피고인 방어권 보장에 별다른 문제가 없다고 판단되므로 공소장변경 없이 직권으로 정정하여 인정한다. 어선을 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업활동을 하는 행위에 사용하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A 1) 피고인은 2009. 9. 28.경 동해안 일대 해상에서 무전을 이용하여 채낚기 어선인 E20톤)의 선장인 에게 위 채낚기 어선의 집어등을 밝혀 오징어를 모이게 하여 줄 것을 요청하여 이에 승낙을 받고, 위 E의 집어등 주위로 모여든 오징어를 위 D의 트롤어구를 이용하여 포획하는 방법으로 오징어 2,880kg 상당을 포획한 후 F에게 공조조업의 대가로 100만원을 교부하였다. 2) 피고인은 2009. 10. 5.경 동해안 일대 해상에서 위와 같은 방법으로 오징어 4,995kg 상당을 포획한 후 F에게 그 대가로 140 만원을 교부하였다. 3) 피고인은 2009. 10. 6.경 동해안 일대 해상에서 위와 같은 방법으로 오징어 45,250kg 상당을 포획한 후 F에게 그 대가로 200만원을 교부하였다. 4) 피고인은 2009. 9. 30.경 동해안 일대 해상에서 무전을 이용하여 채낚기 어선인 G(29톤)의 선장인 H에게 위 채낚기 어선의 집어등을 밝혀 오징어를 모이게 하여 줄 것을 요청하여 이에 승낙을 받고, 위 G의 집어등 주위로 모여든 오징어를 위 D의 트롤어구를 이용하여 포획하는 방법으로 오징어 17,804kg 상당을 포획한 후 H에게 공조조업의 대가로 350만원을 교부하였다. 5) 피고인은 2009.10. 7.경 동해안 일대 해상에서 위와 같은 방법으로 오징어 900kg 상당을 포획한 후 에게 그 대가로 100만원을 교부하였다. 6) 피고인은 2009.10. 8.경 동해안 일대 해상에서 위와 같은 방법으로 오징어 13,600kg 상당을 포획한 후 F에게 그 대가로 300만원을 교부하였다. 나. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 A이 위 가항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 어업의 어획효과를 높이기 위하여 채낚기 어업의 도움을 받아 조업활동을 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. H, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. J의 진술서 1. 선박사진 1. 출입항 내역 1. 업무협조의뢰(동해구중형트롤 19척 위판실적)에 대한 회신 1. 수사보고(선박 개조와 관련하여 KST 직원의 진술 및 조치) 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제65조 제4호, 제23조 제1항(어구 등 사용방법 제한사항 위반의 점, 포괄하여), 각 구 수산자원관리법(2015, 3, 27, 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3호, 제22조(공조조업의 점, 벌금형 선택) 피고인 B: 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제69조, 제65조 제4호, 제23조 제1항(어구 등 사용방법 제한사항 위반의 점,포괄하여), 각 구 수산자원관리법(2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제69조, 제64조 제3호, 제22조(공조조업의점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 어업허가에 위반되지 않는 적법한 조업 이 사건 D와 관련한 어업허가조건에는 선미경사로 설치 및 선미식조업의 금지내용이 부과되어 있지 않으므로 피고인들의 선미식조업은 어업허가조건에 위반되지 않는 적법한 어업활동이다. 나. 죄형법정주의(명확성 원칙) 위반 이 사건의 처벌근거조항인 구 수산자원관리법 제23조제1항은 "농림수산식품부장관은 수산자원의 번식 · 보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역 • .금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다."고 규정하고 있으나 이에 따라 제정된 수산자원관리법 시행규칙에는 위 법조항에서 위임한 사항을 정하는 규정이 없어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. 다. 평등 원칙 또는 비례 원칙 위반 어업허가규칙은 2001. 7. 30. 이전에 어선 선미에 경사로를 설치한 어선과 그렇지 않은 어선을 합리적 이유 없이 차별하고 있어 평등 원칙에 위반되고, 2001, 7. 30, 이후 비로소 어선 선미에 경사로를 설치하려는 어선 소유자의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 비례 원칙에도 위반된다. 2. 판단 가. 어업허가 위반여부 1) 관련규정의 연혁 구 수산업법 (2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제43조 제4항 등으로부터 위임받은 사항을 정한 구 어업허가규칙 (2010. 4. 28. 농림수산식품부령 제120호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 규칙'이라고 한다) 제14조는 어업허가의제한과 어업허가에 붙이는 조건은 과 같고, 농림수산식품부장관은 외국과의 어 업협력 또는 법 제53조에 따른 어업조정을 위하여 어선 • 어구의 규모, 어선척수 및 조업수역 등에 관한 조정이 필요하다고 인정되면 그 제한 및 허가조건을 따로 정하여 고시할 수 있다고 규정하고 있었고, 이에 따라 연근해어업의 어업조정에 관한 고시(2001. 7. 30. 해양수산부 고시 제2001-59호, 이하 '이 사건 고시'라고 한다)는 어업허가규칙 조항과 동일하게 동해중형트롤어선의 선미 경사로 등의 설치 금지에 관한 사항을 규정하고 있었다. 그리고 개정 전 규칙 제14조 은 동해구중형트롤어업 등의 근해어업과 연안어업에 대한 허가 시 붙이는 공통조건의 하나로 "허가권자가 수산자원의 보호, 어업조정, 그 밖의 공익상 필요에 따라 부과한 제한 및 조건을 위반하여서는 아니 된다"는 내용을 두고 있었다. 그 후 개정 전 규칙이 2010. 4. 28. 농림수산식품부령 제120호로 개정되면서 이 사건 고시에 있었던 선미 경사로 등 설치 금지 규정이 개정된 규칙 제13조 로 옮겨져 어업허가규칙 조항으로 규정되었고, 이 사건 고시는 2010. 6. 1. 폐지되었다. 2) 판단 피고인 B에 대한 이 사건 D 관련 어업허가(이하 '이 사건 어업허가'라 한다)상에는 선미경사로 설치 금지 조건이 명시적으로 기재되지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 관련규정의 연혁 취지를 기초로 하여 살펴본 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 어업허가상의 허가조건 중 하나로 "허가권자가 수산자원의 보호, 어업조정, 그 밖의 공익상 필요에 따라 부과한 제한 및 조건을 위반하여서는 아니 된다"는 문구(이하 '이 사건 허가조건'이라 한다)가 기재되어 있는데 이는 개정 전 규칙 이 정한 동해구중형트롤어업 등에 대한 허가시 붙이는 공통조건과 동일한 점, 개정 전 규칙에서 이와 같이 공통조건을 규정한 이유는 이 사건 고시를 포함하여 개정 전 규칙 제14조 단서에 따라 농림수산식품부장관이 고시한 내용을 어업허가조건에 편입시키기 위한 것으로 보이는 점, 허가관청인 포항시장이 이 사건 고시가 폐지된 이후인 2011. 3. 18. 에도 개정 전 규칙상 공통조건과 동일한 내용으로 이 사건 허가조건을 부과하면서 선미경사로 등 설치가 금지됨을 명시적으로 기재하지 아니한 취지가 선미경사로 등 설치금지조건을 면제하려는 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 허가조건에는 어업허가규칙에서 동해중형트롤어업에 대한 허가조건으로 규정한 '선미 경사로 등 설치 금지에 관한 내용'도 포함되었다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두42551 판결 참조). 또한, 수산업법에 근거한 어업허가규칙에 따라 선미경사로의 설치가 금지된 어업허가를 받은 어선은 수산자원관리법이 규율하는 조업방식에서도 선미에서 투망하는 것이 금지된다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두42551 판결 참조, 이 사건 처벌근거규정은 수산자원관리법이 아니라 수산업법이라는 취지의 주장도 받아들이지 아니한다), 따라서 피고인들의 행위는 선미경사로 설치가 금지된 선박에서의 선미식 조업활동으로서 이는 수산자원관리법에 위반된다고 볼 것이므로 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 죄형법정주의(명확성 원칙) 위반 여부 구 수산자원관리법 제23조는, 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태· 사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있다고 규정하면서 (제1항), 위 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제2항). 그 위임에 따라 제정된 구 수산자원관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 I. 근해어업의 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 제7항 나목(이하 '이 사건 시행령 조항'이라고 한다)은 동해구중형트롤어업의 어법에 관하여, 자루그물과 날개그물, 후럿줄, 망구전개판, 끌줄 순서로 허가조건에 따라 현측(側)이나 선미에서 투망하고, 어구를 현측에서 투망 · 양망하는 현측식과 선미에서 투망. 양망하는 선미식으로 구분하며, 어구의 투망 또는 양망을 위하여 경사로를 활용할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 구 수산자원관리법 제23조제1항에서 정한 사항을 이 사건 시행령에서 위임받아 구체적으로 규정하고 있는 이상 이 사건 처벌근거조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 평등 원칙 또는 비례 원칙 위반 여부 어선허가규칙은 직접적인 이 사건 처벌근거조항은 아니다. 그러나 어선허가규칙에 따라 선미식 경사로의 설치가 금지된 어업허가를 받은 어선은 그 논리적 귀결상 수산자원관리법이 규율하는 조업방식에서도 선미에서 투망하는 것이 금지된다고 보아야 할 것이므로 결국 어선허가규칙이 평등 원칙 또는 비례 원칙에 반하여 무효가 된다면 수산자원관리법위반 여부의 결론에 영향을 미친다고 할 것이다. 따라서 이에 관하여 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 어업허가규칙이 평등 원칙이나 비례 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대 법원 2006. 4. 27. 선고 20051657 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두42551 판결 등 참조). 해양수산부장관은 선미식 트롤어선의 불법공조조업으로 인한 오징어 남획과 그로 인한 어가 하락으로 촉발된 동해안 지역의 트롤어업계와 채낚기어업계 사이의 조업쟁을 해결하고자 장기간에 걸쳐 여러 차례 거듭된 협의회 등을 통하여 자율적인 합의를 유도하고 중재안을 제시하였다. 또한 구 어업조정고시 제정 이전부터 동해구트롤 어업계에 대하여 향후 선미식 개조제한과 같은 자율적인 분쟁조정안의 제출을 촉구하는 등 조업 분쟁의 원만한 타결을 위한 실효성 있는 방안들을 강구해 왔다. 동해구트롤어선 43척 중 이미 개조를 완료하였거나 개조가 진행 중이었던 어선 14척에 대하여는 선미식 개조를 인정하여 동해구트롤어업계 입장도 어느 정도 고려하였던 것으로 보인다. 동해구 오징어 어족자원 보호와 영세어민들의 생존권 보장이라는 공익을 위하여 선택 가능한 여러 방안 중 가장 실효성 있는 방안이 무엇인지에 관한 문제는 고도의 정책적이고 전문적인 영역에 속한다. 해양수산부가 2006년경부터 오징어 TAC 제도를 실시하고 관련 제도를 정비하여 오징어 남획 우려와 관련업계의 이해관계 대립이 일정부분은 해소된 것으로 보인다. 그러나 경상북도의 2013년 TAC 할당 자료 등 관련 자료에 의하면 오징어의 경우 동해구트롤어선과 채낚기어선이 각자 할당을 받아 조업하고 있는데, 선박 1척당 할당량과 어획량을 고려할 때 영세어업인인 채낚기어선에 비해 중형 어선인 동해구트롤어선의 남획 가능성이 여전히 크고, 실제 이 사건과 같이 선미식 허가를 받지 않은 동해구트롤어선들의 불법개조에 의한 선미식 어업이 빈번히 발생하고 있는 상황에서 동해 구트롤어선의 선미식 조업을 제한할 필요성은 아직까지도 있다고 보인다. 선미식이 현측식에 비해 안전성과 효율성에서 우수하다고 하더라도 동해어업인들간의 상관관계, 어업현황, 자원량과 기타 여러 사정을 모두 참작하여 선미식 어업을 제한하는 것이 더 적합하다는 결론에 이른 것이다. 어업허가규칙은 그와 같은 이익형량을 거친 것일 뿐만 아니라 내용상으로도 그러한 제한이 동해구중형트롤어업인들의 직업선택 자유를 수인할 수 없을 정도로 과도하게 침해하고 있다고는 보기 어렵다. 동해구 오징어 어족자원 보호와 영세어민들의 생존권 보장이라는 공익을 위하여 선택 가능한 여러 방안 중 가장 실효성 있는 방안, 즉 조업 대상 제한 선박의 대상 범위를 정하는 문제는 고도로 정책적이고 전문적인 영역에 속한다. 동해는 서해나 남해와는 다른 조업상황, 어종 등을 보유하고 있어 다른 해역과는 달리 동해구트롤어선에 대하여만 향후 선미식 개조를 금지한다고 하여 형평 원칙에 반하거나 그것이 합리적 근거 없는 차별이라고 보기는 어렵다. 구 어업조정고시 이전에 이미 선미식으로 개조되었거나 개조 중이었던 선박들 2) 오징어 총허용어획량(Total Allowable Catch 이하 'TAC'라 한다) 제도를 말한다. 의 경우 신뢰이익을 보호할 필요성이 있어 피고인들 어선과 같은 지위에 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들 어선을 이미 선미식으로 개조된 선박들과 동일하게 취급하지 않았다고 하여 이를 평등 원칙에 내포된 자기 구속성에 반한다고 볼 수는 없다. 검사의 추징 청구에 관한 판단 1. 주장의 요지 검사는 임의적 몰수 및 추징 규정인 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 근거하여 피고인 B에 대하여 선미식 조업에 의해 포획한 오징어 등의 총 시가 상당액인 14,069,776,920원의 추징을 구한다. 2. 판단 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 따른 몰수 또는 추징은 임의적인 것이므로 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 물건이라도 실제 몰수 또는 추징을 할 것인지 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례 원칙에 의한 제한을 받는다. 그리고 몰수 또는 추징이 비례 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건(이하 '물건'이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 살피건대, 피고인이 허가받지 아니한 선미식 조업에 따라 어획활동을 한 기간이 상당한 기간에 이르고 이와 같이 불법 포획한 오징어 등의 시가 합계액이 140억원을 넘어 법익 침해의 정도가 큰 점, 이 사건과 같은 불법 어획활동을 단속하고 재발을 방지하기 위하여 피고인으로부터 그 이익을 박탈하여야 할 필요가 있는 점 등의 사정이 있기는 하다. 그러나, 검사의 추징청구액인 위 140억원 상당의 금액은 어업 활동에 따른 각종 비용이 공제되지 않은 단순한 매출액에 불과하여 그 전체를 이 사건 범행으로 얻은 순이익으로 보기는 어려운 점, 피고인이 정상조업에 따라 포획이 가능하였을 부분은 이 사건 불법조업행위와의 상관성이 떨어진다고 할 것인데 개별 조업조건과 그에 따른 오징어 등 포획량 사이의 정확한 상관관계를 알 수 없는 상태에서 피고인이 이 사건 범행 당시 포획한 어획물 중 이와 같이 상관성이 떨어지는 부분을 제거하고 이 사건 불법조업행위에 의해 비로소 취득할 수 있게 된 불법적 이익부분만을 분리해내는 것은 사실상 불가능하고 달리 이와 같은 상관관계를 보다 직접적이고 납득할만한 범위로 좁힐만한 객관적이고 합리적인 기준이 제출되어 있지도 않은 점, 피고인의 소득 수준에 비추어 추징 금액인 140억 여 원을 전액 추징할 시 피고인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 청구한 추징 금액 전부를 추징하는 경우 몰수 대상물의 실질적 가치와 이 사건 범행과의 상관성 및 균형성이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여 추징을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 장기간에 걸친 반복적 범행으로서 피고인들이 불법으로 포획한 어획량의 규모가 큰 점, 피고인 A에게는 2009년경 수산자원보호령위반의 벌금전과가 있는 점 유리한 정상 : 피고인들이 비례 원칙이나 평등 원칙에 위반되는 것으로 들고 있는 사정들에 관하여 이 사건 범행의 동기나 경위로 참작할 바 있는 점, 피고인 A에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력이 없고, 피고인 B에게는 1997년경의 1회의 벌금 전과 이외에 다른 형사처벌전력이 없는 점