창원지방법원진주지원-2012고합136

범죄사실 피고인은 2005. 4. 28. 경부터 진주시 C에 있는 피해자인 주식회사 D의 대표이사로서 위 회사의 자금 보관이나 운영에 관한 전반적인 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2006. 3. 7. 진주시 C에 있는 (구)E 건물 1층에서 피해자 회사 소유 자금 420,000,000원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 동생 F에게 토지 구입 자금 명목으로 빌려주는 등으로 임의로 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2006. 12. 21.까지 사이에 같은 방법으로 합계 1,728,380,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장(A) 1. 계정별원장(주식회사 D), 각 주식회사 D 법인통장 거래내역, F 선급금의 입금내역 1. 각 부동산매매계약서사본 각 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 피해자 회사는 F의 명의로 별지 제2목록기재 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 매수하여 F로 하여금 장례식장 허가를 받아 운영하게 하되, F가 그 허가를 받지 못하면 피해자 회사가 이 사건 각 토지의 소유권을 넘겨받기로 하는 명의신탁 약정을 한 것일 뿐, 공소사실과 같이 피고인이 F에게 이 사건 각 토지의 매수자금을 피해자 회사의 자금으로 빌려준 것이 아니고, 가사 빌려준 것이라고 하더라도 피해자 회사가 F에게 직접 빌려준 것이지 피고인이 피해자 회사의 돈을 개인적으로 빼내어 F에게 빌려준 것이 아니므로, 피고인에 대하여는 횡령죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 3. 판단 먼저, 명의신탁 여부에 관하여 보건대, 적법하게 조사 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 당초 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 위반으로 수사를 받으면서, 동생인 F가 장례식장을 운영할 수 있도록 돕기 위하여 피해자 회사의 법인자금을 F에게 대여하였다고 진술하였고, 이 사건으로 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 점, F도 검찰에서, 장례식장을 운영하기 위해 피해자 회사의 법인자금을 누나인 피고인으로부터 차용하여 자신이 이 사건 각 토지를 매수한 것이지 명의신탁을 한 것이 아니라고 분명하게 진술하였고, 이 법정에서는 다소 애매하게 진술하기도 하였으나 그 취지는, 원래 자신이 피해자 회사로부터 돈을 빌려 이 사건 각 토지를 매수한 것이지만 장례식장 신축이 무산되어 돈을 갚을 수 없게 되어 현재는 자신의 소유로 주장하기가 곤란하다는 취지로 보이는 점, 피고인은 F로부터 11억 원 이상을 회수하였다는 자료를 수사기관에 제출하였는데, F가 명의만을 빌려준 것이라면 위와 같이 돈을 변제할 이유가 없는 점 등을 종합하면, 피해자 회사가 F의 명의를 빌려 이 사건 각 토지를 매수하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 에게 피해자 회사의 자금을 대여한 것으로 봄이 상당하다. 나아가 위 증거들에 나타난 피해자 회사는 피고인의 남편인 H이 전체 주식의 77%를 보유하면서 사내이사를 맡고, 피고인이 23%의 주식을 보유하면서 대표이사를 맡고 있는 1인 회사 내지 가족회사로서, 피고인이 회사의 의사결정을 좌우할 수 있는 지위에 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 변제기와 이자에 대한 약정도 없이 피해자 회사 계좌에서 수표 등으로 인출하여 F에게 돈을 대여하고 계정별 원장에는 '가지급금'으로 기재한 점, 위와 같이 대여된 돈은 F가 이 사건 각 토지를 매수하여 자신이 운영할 장례식장을 지으려는 데에 사용되어 F 명의로 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐지는 등 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용된 점 등 피고인의 피해자 회사에서의 지위, 자금의 인출과정 및 인출된 자금의 사용처 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 대표이사의 지위를 이용하여 위와 같이 가지급금 등의 명목으로 피해자 회사의 자금을 인출하여 사적인 용도로 임의로 대여한 것으로서, 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 그리고 피고인이 피해자 회사의 자금을 인출하여 사적인 용도로 임의로 대여한 이상 그 대여명의자가 피고인인지, 피해자 회사인지는 횡령죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이고, 위와 같이 F가 대여금을 일부 변제하였다거나 장례식장 허가를 받지 못할 경우 이 사건 각 토지의 소유권을 피해자 회사에 이전하기로 하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 15년 2. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄, 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자]감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 3년(감경영역, 특별감경인자만 2개 이상 존재하므로 형량범위 하한인 1년 6월을 1/2까지 감경) [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(처단형의 하한을 고려) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 거액의 회사 자금을 유용한 것으로 죄질과 범정이 가볍지 아니하나, 피고인에게는 벌금형 이외에 다른 전과가 없는 점, 현재 이 사건 각 토지의 소유권이 피해자 회사로 이전되어 실질적인 손해가 발생하지는 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 그 형의 집행을 유예하기로 한다.