인천지방법원-2020고합853

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 4. 5. 의정부지방법원 고양지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 10월을 선고받고, 같은 해 8. 27. 그 판결 확정되어 2019. 7. 6. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 장애의 정도가 심한 지적장애인이고, 피고인과 피해자 B(가명, 여, 12세, 이하 ‘피해자’라 한다)는 피고인이 진행하는 인터넷 방송에서 채팅을 하다가 알게 되어 교제한 사이이다. 1. 미성년자의제강간미수 피고인은 2020. 5. 22.경 가출한 피해자와 함께 방을 구해 피해자를 포함한 일행 3명과 동거하던 중, 2020. 5. 23.경부터 5. 24.경 사이에 인천 중구 C에 있는 피고인의 주거지에서 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자와 성관계를 하면서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음하려 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 미성년자의제유사강간미수 피고인은 2020. 5. 27. 22:00경부터 같은 달 28.경 새벽 사이에 제1항 기재와 같은 장소에서, 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빠는 행위를 하게 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 미성년자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하려고 하였으나, 피해자가 12세에 불과하여 미수에 그쳤다. 3. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 가. 그럼에도 피고인은 2020. 5. 22. 12:00경부터 2020. 5. 30. 19:55경 사이에 제1항 기재와 같은 장소에서 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 가출로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동인 피해자와 함께 거주하면서 피해자를 보호하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 실종아동 등을 보호하였다. 나. 피고인은 피해자가 2020. 6. 14.경 다시 가출하여 2020. 6. 24.경 피고인을 찾아오자, 2020. 6. 24.경부터 2020. 7. 4.경까지 천안시 동남구 E주택 F호에서 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 가출로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동인 피해자와 함께 거주하면서 피해자를 보호하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 실종아동 등을 보호하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B(가명)의 경찰 진술조서(증거목록 순번 28) 1. B(가명), G의 각 경찰 진술서(증거목록 순번 4, 5) 1. 임의동행보고, 각 내사보고, 수사보고(피해자의 삼촌과 통화) 1. 장기 렌탈 사용약정서(집계약), 현장사진, 피해자의 삼촌이 수사관에게 전송한 메시지 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 각 속기록(1회, 2회), 유전자감정서, 실종아동등 가출 상세보기(B), 실종아동등 가출인 상세보기(B), 아동장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, 장애인증명서(A) 1. 판시 전과 : 수사보고(누범 전력 확인), 개인별 수용현황, 판결문 사본, 범죄 및 수사경력자료조회(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간 미수의 점), 형법 제305조 제2항, 제300조, 제297조2(13세 이상 16세 미만 미성년자 의제유사강간 미수의 점), 각 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동등 미신고 보호행위의 점, 징역형 선택) [피고인은 피해자가 13세 이상 16세 미만의 사람이라고 인식하고 간음 및 유사강간하였으나 피해자가 실제로는 12세에 불과하였기 때문에 대상의 착오로 범죄의 결과 발생이 불가능하였다. 다만, 피고인이 행위 당시 피해자를 14세(만 13세)라고 인식하였다는 것이어서, 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있으므로, 형법 제27조 본문에 의하여 미수범으로 처벌한다(준강간죄의 불능미수 성립에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 또한, 형법 제305조 제2항이 강간죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 구 형법 제305조의 ‘형법 제297조와 제298조의 예에 의한다’고 규정한 의미를 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하고 있었으므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결 참조), 동일하게 해석한다.] 1. 누범 가중 각 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정과 죄질이 가장 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대하여는 신상정보등록 및 이수명령 등으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 나이, 환경 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 또한 피해자가 13세 미만의 아동·청소년이기는 하나, 검사가 피고인에 대한 미성년자의제강간죄 및 미성년자의제유사강간죄를 형법 제305조 제1항, 제297조, 제297조의2(13세 미만 미성년자의제강간 및 미성년자의제유사강간)가 아니라 형법 제305조 제2항, 제297조, 제297조의2(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간 및 미성년자의제유사강간)를 적용하여 기소한데서 알 수 있듯이 피고인이 피해자의 실제 나이를 인식한 것으로 보이지는 않으므로, 피고인이 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에 규정된 ‘13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자로서 13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자’에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에서 정한 등록정보의 공개명령 대상자에 해당하지도 아니한다. 1. 취업제한명령 가. 판시 제1항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 나. 판시 제2항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 미성년자의제강간미수죄, 미성년자의제유사강간미수죄의 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 위 각 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요가 없다고 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼25년 2. 양형기준 미적용 13세 미만 미성년자에 대한 미성년자의제강간죄 및 미성년자의제유사강간죄와 달리 13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 미성년자의제강간죄 및 미성년자의제유사강간죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄 역시 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 각 범행은 성인인 피고인이 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위하여 아직 신체적, 정신적으로 성숙하지 않은 미성년자인 피해자와 성관계를 가지고 유사성행위를 한 것으로 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 피해자가 가출한 아동임을 알면서도 정당한 이유 없이 피해자를 보호자에게 돌려보내지 않은 채 보호하였다. 더구나 피고인은 누범 기간 중임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 각 범행을 저질렀는바, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인은 지적장애인으로 일반인에 비하여 낮은 피고인의 지적능력과 판단능력이 심신미약의 정도는 아니지만 범행에 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 미성년자의제강간 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자와 성관계를 하면서 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음하였다. 나. 미성년자의제유사강간 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 것으로 인식하고 있는 상태에서 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빠는 행위를 하게 하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 미성년자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 2. 판단 검사는 위와 같이 피고인이 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음 및 유사강간하였다는 공소사실에 관하여 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의 제강간 및 형법 제305조 제2항, 제297조2에 따른 미성년자의제유사강간으로 각 기소하였다. 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간 및 미성년자의제유사강간은 “13세 이상 16세 미만의 사람”에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자에게 성립하는 범죄로서, 피해자가 13세 미만인 경우에는 형법 제305조 제2항에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하고, 위 각 범행 당시 피해자가 만 12세에 해당한 사실은 앞서 판단한 바와 같다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 살펴본 것처럼 이 부분 각 공소사실과 동일성 범위 내에 있는 축소사실로서 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간 불능미수죄 및 미성년자의제유사강간 불능미수죄를 각 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.