대구지방법원의성지원-2021고합25

범 죄 사 실 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 전국동시지방선거에서 B군의회 기초의원으로 당선된 사람이다. 지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관, 단체, 시설에 기부행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 5. 18.경 피고인의 선거구 내에 있는 경북 C 소재 'D'에 방문하여 그곳에서 일하는 신도인 E에게 "차 트렁크에 있는 것을 가져가라."고 말하면서 시가 45,000원 상당의 사과 음료수(캔) 1박스를 제공한 것을 비롯하여 같은 날 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인의 선거구 내에 있는 총 4개의 사찰에 시가 합계 157,500원 상당의 사과 음료수(캔)를 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q에 대한 각 확인서 및 문답서 1. 피의자의 휴대폰 통화내역 일체 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 별지 범죄일람표 기재 각 사찰에 시가 합계 157,500원 상당의 사과 음료수(캔)를 기부한 것은 사실이나, 이는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하므로 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 2. 판단 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도21295 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 피고인이 별지 범죄일람표 기재 각 사찰의 신도가 아닌 점, 별지 범죄일람표 순번 4 기재 사찰(R)의 주지는 피고인이 누구인지 알지 못하고 피고인이 위 사찰에 방문한 적이 있는지 여부도 알지 못한다는 취지의 확인서를 작성하여 수사기관에 제출하였는바(증거기록 84쪽), 피고인이 B군에서 지방행정주사로 재직할 당시 B군청 소속 불자모임의 회장으로서 각종 행사가 있을 경우 별지 범죄일람표 기재 각 사찰에 방문하거나 B군의회 기초의원으로 당선된 이후 석가탄신일에 근 접하여 별지 범죄일람표 기재 각 사찰에 방문한 것 이외에는 평소 별지 범죄일람표 기재 각 사찰에 방문한 적이 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 B군 기초의원으로 당선되기 이전에 별지 범죄일람표 기재 각 사찰에 개인적으로 기부를 한 적은 없는 것으로 보이는 점, 피고인의 변소 취지와 같이 피고인이 불교 신자로서 순수한 마음으로 시주를 할 의도였다면 피고인의 선거구 내에 위치한 사찰뿐만 아니라 피고인의 선거구 내에 위치하지 않은 인근의 다른 사찰에도 시주를 하였을 것인데, 피고인은 피고인의 선거구인 S선거구 내에 위치한 별지 범죄일람표, 기재 각 사찰에만 사과 음료수(캔)를 기부하였고 피고인의 선거구 내에 위치하지 않은 인근의 다른 사찰에는 이를 기부하지 아니한 점, 또한 피고인이 불교 신자로서 순수한 마음으로 시주를 할 의도였다면 자신의 신분을 밝힐 이유가 없었을 것임에도, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 2 기재 기부를 할 당시 'A 군의원입니다'라는 발언을 하며 자신이 B 군 기초의원임을 명시적으로 밝혔던 점(증거기록 326쪽), 그 밖에 기부행위의 시기, 방법 등을 종합하면, 비록 피고인이 각 사찰에 기부한 물품의 가액이 개별적으로는 그리 크지 않다고 하더라도 전체적으로 볼 때 이것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 3 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 50,000원 ∼ 15,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 500,000원 ∼ 3,000,000원 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 500,000원 ∼ 5,500,000원 3. 선고형의 결정 공직선거법이 기부행위를 엄격히 제한하고 있는 취지는 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부되어 후보자의 정책이나 식견보다는 자금력에 의해 선거결과가 좌우되는 속칭 금권선거가 이루어지는 것을 예방함으로써 자유롭고 민주적인 절차에 의하여 선거가 공정하고 투명하게 행하여질 수 있도록 하기 위한 것에 있다. 이와 같은 기부행위제한의 취지를 고려하면, 그 기부행위에 제공된 금액의 많고 적음이나 기부행위의 상대방이 누구인지 여부와 관계없이 기부행위제한규정위반 범행을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 더군다나 피고인이 2018. 3. 15. B군선거관리위원회로부터 기부행위제한규정 위반으로 서면경고를 받은 전력이 있음에도 공직선거법 관련 법령을 면밀히 검토하지 아니한 채 또다시 동종 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성도 높다. 다만, 피고인이 4곳의 사찰에 제공한 사과 음료수(캔)의 가치가 합계 157,500원에 불 과하고 거기에는 불교 신자인 피고인이 석가탄신일에 근접하여 자신의 생활터전에 위치한 지역 사찰에 존경과 감사의 마음으로 바치는 시주의 성격도 일부 존재한다고 보이는 점, 기부행위일인 2021. 5. 18.과 제8회 전국동시지방선거일인 2022. 6. 1. 사이에 1년 이상의 시간적 간격이 있었던 점, 피고인이 B군 공무원과 B군의회 기초의원으로 재직하면서 지역사회 발전에 기여하여 온 점, 피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 전국동시지방선거에서 B군의회 기초의원으로 당선된 사람이다. 지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관, 단체, 시설에 기부행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인의 선거구 내에 있는 총 2개의 사찰에 시가 합계 90,000원 상당의 사과 음료수(캔)를 제공하여 기부행위를 하였다. 2. 판단 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항에 열거된 통상적인 정당활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위, 직무상의 행위에 해당하는 경우에는 지방의회의원 등의 기부행위제한 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3823 판결 등 참조). 공직선거법 제112조 제2항 제2호 (바)목은 '종교인이 평소 자신이 다니는 교회ㆍ성당ㆍ사찰 등에 통상의 예에 따라 헌금(물품의 제공을 포함한다)하는 행위'를 의례적 행위로서 허용되는 행위로 규정하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 T에 자신의 부모 위패를 모셔놓고 매월 2회 이상 정기적으로 T에 방문하고 있으며 평소 T에 기부를 한 적도 있는 사실(증거기록 300 내지 303, 320쪽), 피고인이 2012. 7. 4.경 U에 'V'라는 법명으로 신도 등록을 마친 후 U에서 신도로서 활동한 사실(증거기록 299, 320쪽)을 각 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 석가탄신일에 근접하여 T와 U에 사과 음료 수(캔)를 제공한 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제2호 (바)목에 의해 허용되는 의례적 행위로서 공직선거법 제113조 제1항이 제한하는 기부행위에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 기재 각 공직선거법위반의 점은범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다. 재판장 판사 이종길