전주지방법원남원지원-2012고단6

범죄사실 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동 범행 가. 남원시 E 임야 관련 사기 피고인들은 공동하여 2009. 3. 경 광주 동구 F에 있는 피해자 G 운영의 주식회사 H 사무실에서 위 피해자에게 A의 아버지 I 소유인 남원시 E 임야를 매수하고 토석채취허가 비용을 투자할 것을 권유하면서 "위 임야 앞쪽 약 1,600평은 양계장으로 허가를 받았고 뒤쪽에는 토석채취허가를 받기 위한 토목 설계가 완료된 상태이다. 시청담당자하고도 협의가 되어서 늦어도 3~4개월이면 토석채취허가가 나올 것이다. 그렇게 되면 50만 루베 이상의 흙이 나올 것인데 그러면 루베당 1,700원씩 계산하여 약 8억 5천만 원 상당의 매출이 발생할 것이다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 2007. 11. 12.경 위 임야를 피고인 A의 부 I 명의로 매수하면서 4,000만 원을 주고 매입하였으므로 당시 위 임야의 시가는 4,000만 원 정도에 지나지 않았고, 위 임야는 국도와 가시거리가 1km 미만이어서 통상적으로는 토석채 취허가를 받기 어려운 곳이었고 피고인들은 그 사실을 잘 알고 있었으며, 피고인들은 남원시청 담당자와 위 임야의 토석채취허가를 받기로 협의한 사실이 없었고, 투자 직후 3~4개월 내에 토석채취허가를 받기로 확정된 상황이 아니었으므로 피해자가 위 임야를 매수하고 토석채취허가 비용을 투자하더라도 위 임야의 토석채취허가를 받아주거나 피해자에게 약 8억 5천만 원의 수익을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공동하여 위와 같이 피해자를 기망하여 2009. 5. 8.경 남원시 J에 있는 K 법무사 사무실에서 피해자와 위 임야에 관하여 부동산 매매대금을 1억 3천만 원으로 하는 부동산 매매계약을 체결하고 2009. 5. 11. 피고인 A의 부 I 명의의 계좌로 부동산 매매계약금 명목으로 1,700만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 2. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 22회에 걸쳐서 위 부동산 매매대금 및 토석채취허가 비용 등 명목으로 합계 2억 770만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 남원시 L 임야 관련 사기 피고인들은 공동하여 2009. 3. 12. 경 전항 기재 주식회사 H 사무실에서 피해자 G에게 남원시 L 임야의 토석채취 투자내역서를 보여주면서 "L 산주의 동의를 받아 두었다. 토석채취허가 비용 8,500만 원을 투자하여 토석채취허가를 받아 토사를 반출하면 11억 원 정도의 수익이 발생한다. 시청 담당자와 형님 동생 하는 사이로 허가가 날 수 있게끔 미리 이야기를 해놓았다. 빠르면 3~4개월 내에 토석채취허가가 난다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위 임야는 송전철탑으로부터 100m 이내에 위치하고 있었고, 송전철탑으로부터 100m를 이격시킨 지역부터 토석 채취를 하게 되면 산 중간부터 토석채취를 하게 되어 재해 위험성이 있는 등 토석채취허가를 받기 어려운 곳으로서 피고인들은 남원시청 담당자와 위 임야의 토석채취허가를 받을 수 있도록 미리 이야기를 한 사실이 없었고, 투자 직후 3~4개월 내에 토석채취허가를 받기로 확정된 상황이 아니었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 토석채취허가를 받아주거나 피해자에게 11억 원 상당의 수익을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공동하여 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2009. 6. 9. 위 임야의 토석채취 인허가 비용 명목으로 1,500만 원을 피고인 A의 처 M의 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 3. 16. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 토석채취허가 비용 명목 등으로 합계 8,920만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 가. 사기 피고인은 2007. 11. 말경 남원시 일원에서 피해자 N에게 "남원시 0에 있는 임야 9,917㎡가 6,000만 원에 매물로 나와 있는데 위 임야를 매수하면 매수일로부터 3개월 이내에 개발하여 토석채취 및 소나무 굴취사업을 하여 투자금 외에 2,000만 원에서 3,000만 원의 수익을 보장해주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2007. 11. 29.경 위 임야의 소유자인 주식회사 P으로부터 위 임야를 5,000만 원에 매수하기로 하였고, 위 임야는 국도와 가시거리가 1m 미만이고, 위 임야 내에 등산로가 개설된 곳으로 자연경관 등을 이유로 축사허가나 임목굴취허가, 토석채취허가를 받기 어려운 곳으로서 피고인은 피해자가 위 임야를 매수하여도 이를 개발하거나 토석채취 및 소나무 굴취사업을 하여 피해자에게 보장해주기로 한 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 11, 30. 매매대금 명목으로 6,000만 원을 피고인의 처 M 명의의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 나. 산지관리법위반 산지전용허가를 받아 산지전용을 하려는 자는 대체산림자원조성비를 납입하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2009. 7. 13. 경 남원시청에서 남원시 Q 임야의 산지전용협의를 하고, 위 협의에 따른 후속민원인 산지훼손적지복구비, 대체산림자원조성비, 면허세를 납부하지 아니한 채 2009. 7. 22.경부터 2009. 8. 21.경까지 위 임야를 냉동창고 부지로 전용하면서 토사 32,000m㎡를 외부로 반출하는 등 그 복구비 68,071,000원 상당이들도록 산지전용을 하였다. 증거의 요지 판시 1의 가 사실 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. G, R, S, T의 각 법정진술 1. S 에 대한 검찰 진술조서 판시 1의 나 사실 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. G, R, U의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 판시 2 의 가 사실 1. 증인 N의 법정진술 1. V에 대한 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 V의 대질 부분 판시 2의 나 사실 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 W의 대질 부분 1. X에 대한 진술조서 1. 실황조사서, 불법산림형질변경에 따른 결과보고 및 관련자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1항의 사기의 점, 각 징역형 선택), 형법 제347조제1항(판시 제2의 가항의 사기의 점, 징역형 선택), 구 산지관리법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2호, 제19조 제2항 제1호 후단(대체산림자원조성비를 미납하고 산지전용한 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제347조제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가항의 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 가항의 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 피고인들 : 형법 제62조의2 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 면소 주장에 관한 판단 피고인 B과 변호인은, 피고인 B은 전주지방법원 남원지원 2011고약376호로 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되는 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반의 범죄사실에 대해 약식명령을 받고, 그 약식명령이 확정되었으므로 이 사건 공소사실에 대해 면소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1998. 8. 21, 선고 97도2487 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인 B은 2011, 5, 27, 전주지방법원 남원지원에서 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받아 같은 해 6. 10. 위 약식명령이 확정되었는데, 그 범죄사실의 요지는 '누구든지 중개업을 영위하려면 등록관청에 중개사무소를 개설등록하여야 하고, 중개보조원은 중개업자에 소속되어 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하여야 함에도 공인중개사사무소 중개보조원으로 등록된 피고인 B I 소유의 남원시 E 임야를 G에게 매매 중개하고 2009. 5. 21. G으로부터 400만 원을 송금받고, 그 무렵 A으로부터 1,000만 원을 교부받아 중개업을 영위하였다'는 것이다. 그리고 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실(이하 '이 사건 사기 부분'이라 한다)의 요지는 '피고인 B은 피고인 A 과 공동하여 사실은 토석채취허가를 받아주거나 피해자 G에게 수익을 발생케 할 의사나 능력이 없었음에도 위 피해자에게 남원시 E 임야를 매수하고 토석채취허가 비용을 투자할 것을 권유하면서 늦어도 3~4개월이면 토석채취허가가 나올 것이고 그러면 50만 루베 이상의 흙을 채취하여 루베당 1,700원씩 계산하여 약 8억 5천만 원 상당의 매출이 발생할 것이라고 기망하여 총 2억 770만 원을 교부받아 이를 편취하였고, 또한 위 피해자에게 남원시 L 임야의 토석채취 투자내역서를 보여주면서 토석채취허가 비용 8,500만 원을 투자하면 빠르면 3~4개월 내에 토석채취허가를 받아 토사를 반출하여 11억 원 정도의 수익이 발생하게 해주겠다고 기망하여 합계 8,920만 원을 교부받아 이를 편취하였다'는 것이다. 위와 같이 약식명령이 확정된 위 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄의 범죄사실과 이 사건 사기 부분 공소사실은 남원시 E 임야의 매매행위의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 이 사건 사기 부분 공소사실은 단순히 위 임야를 피해자 G에게 매매행위를 하였다는 것만이 아니라 피고인들이 토석채취허가 등을 받아 다액의 수익을 올릴 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 것인데 비하여, 위 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반죄는 중개사무소를 개설등록하지 않은 중개보조원이 중개업을 영위한 행위를 처벌하는 데 불과하여 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반죄의 범죄사실과 이 사건 사기 부분 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 위 두 죄는 그 행위의 태양이나 보호법익에 비추어 보면 이를 일죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 B에 대해 위 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반죄의 범죄사실에 관하여 위와 같은 약식명령이 확정되었다고 하여 그 기판력이 이 사건 사기 부분 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 사기 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고해야 한다는 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 편취범의 부인 주장에 관한 판단 피고인들과 변호인들은 주식회사 Y의 R가 토석채취허가를 받는데 문제가 없다는 말을 믿고 토석채취허가가 날 것이라고 말하며 투자금을 받았을 뿐이고, 피고인 A도 위와 같은 R의 말을 믿었기 때문에 민원대책이나 진입로 부분의 토지사용승낙서 등 토석채취허가에 필요한 사항을 많은 비용을 들여 추진한 것이므로 피해자 G에 대하여 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 토석채취허가는 아무런 문제없이 확실히 날 것이며 토석채취로 인하여 고수익을 얻을 수 있다는 피고인들의 말에 속아 토지매매대금 내지 허가비용 등을 지불하게 된 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 설령 피고인들이 남원시 E 임야에 관하여 국도로부터의 가시거리 요건을 완화시키기 위해 관수사업으로 진행할 것임을 피해자 G에게 알렸다고 하더라도 피해자 G은 피고인들이 제시하는 수익성을 믿고 투자금을 지급한 것으로 보이는데, 피고인 A은 관수사업으로 진행될 경우에는 수익성이 감소하여 위 피해자에게 제시한 매출액을 보장할 수 없음을 인지하고 있었던 것으로 보이는 점, 남원시 L 임야와 관련한 피고인들의 주장은 핵심은 피고인들은 자신들도 허가 여부 등과 관련하여 R의 말을 믿었으므로 그에 기반하여 허가가 날 것이라고 말한 점에는 편취의 범의가 없다는 것이지만, 피해자 G으로부터 투자를 받는 거래상대방은 피고인 셈이고, R는 허가담당자나 허가권자가 아니므로 아무런 합리적인 검증이나 확인 없이 R의 말만을 근거로 반드시 허가가 날 것이라고 말한 것이라면 편취의 미필적 고의는 인정된다고 볼 수 있는데, 피고인들은 단지 R의 말을 믿었다는 취지의 말만을 반복하고 있고 합리적으로 이를 검증하였다거나 허가권자나 담당공무원 등을 통해 확인해 보았음을 인정할 만한 사정은 보이지 않는 반면, 피고인 A은 2010. 5. 경에야 처음으로 담당공무원인 U와 현장에 나갔다는 취지로 주장하고 있어 그 이전에 담당공무원 등으로부터 허가여부를 확인한 적은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 편취의 범의를 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인 A: 범행횟수, 피해금액 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍다고 할 수 없으나, 피해금액 중에는 다액의 토지 매매대금과 실제 토석채취허가를 위해 사용된 비용이 포함되어 있는 점, 피해자 G에 대하여는 미필적 고의로 기망행위를 저지른 것으로 보이는 점, 피해자 N이 고소를 취하하고 피고인에 대한 처벌을 불원하는 점, 남원시 Q 임야에 대한 원상복구가 어느 정도 이뤄진 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 5개월이 넘는 수감생활을 한 점, 동종 전과가 없고 벌금형이 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B: 이 사건 범행에 관여 정도 및 이 사건 범행으로 얻은 이익의 정도, 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.