서울중앙지방법원-2013고합1394

공소사실의 요지 D㈜{2012. 5. 14.자 상호 변경 이후에는 'E㈜', 이하 'D')는 2010. 3. 22.경 피해자 F으로부터 20억원을 차용하면서, 그 차용금 채무를 담보하기 위하여 D가 소유하고 있는 ㈜G(이하 'G')의 주권미발행 주식 100%, 70만주(이하 '이 사건 주식') 등에 대하여 근질권설정계약을 체결하고, 3. 23.경 G에 확정일자 있는 증서로 위 근질권설정 사실을 통지하였으며, 이에 대하여 G는 3. 26.경 피해자에게 이 사건 주식에 대한 근질권설정등록 등 필요한 조치를 마친 사실을 통지하였다. 한편, D는 2010. 9. 15.경 피고인에 대한 10억원의 차용금 채무를 담보하기 위하여 피고인에게 이 사건 주식을 양도담보로 제공한 후, 11. 10.경 피고인과 사이에 피고인이 이 사건 주식을 제3자에게 처분하고자 하는 경우 근질권자인 피해자에 대한 D의 미변제 채무를 미리 정산하기로 하는 특약(이하 '이 사건 특약')을 하였고, 그 후 피고인은 2011. 3. 15.경 관할 세무서에 이 사건 주식을 D로부터 양도받은 사실을 신고하고, G에 피고인이 지배주주가 된 사실을 통보하였다. 그렇다면 피고인은 이 사건 특약에 따라 이 사건 주식을 제3자에게 처분하는 경우 근질권자인 피해자와의 채권관계를 합의하여 청산하거나, 피해자의 근질권 행사를 방해하거나 무력화하는 등의 행위를 하지 아니하여야 할 임무가 있다고 할 것임에도, 2011. 3. 29.경 자신이 G의 대표이사로 선임된 것을 기화로, 5. 6.경 한국예탁결제원에 피고인이 유일한 주주로 기재되어 있는 G의 주주명부를 첨부하여 주권 발행을 의뢰하면서, 피해자가 이 사건 주식에 대하여 근질권을 가지고 있다는 사실을 통지하지 아니하여, 5. 24. 한국예탁결제원으로부터 이 사건 주식의 주권(이하 '이 사건 주권')을 교부받음으로써, 피해자의 근질권 행사를 불능케 하거나 현저히 곤란하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 담보 채권액수인 544,219,177원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 G의 대표이사로서 이 사건 공소사실과 같이 한국예탁결제원에 이 사건 주식에 대한 주권 발행을 의뢰하면서 이 사건 주식에 피해자의 근질권이 설정된 사실을 알리지 아니하였고, 그 후 한국예탁결제원으로부터 이 사건 주권을 교부받아 소지한 바 있다. 그러나 당시 피고인과 이 사건 주식에 대한 선순위 근질권자인 피해자 사이에는 이 사건 주권의 발행 및 교부와 관련하여 어떠한 신임관계도 존재하지 아니하였으므로, 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 수 없다. 또한, 피해자는 이 사건 주권의 발행 및 교부에도 불구하고 이 사건 주식에 대한 후순위 양도담보권자에 불과한 피고인을 상대로 선순위 근질권에 기하여 잔존 피담보채권에 대한 우선 변제를 구할 수 있으므로, 이 사건 주권을 피고인이 소지하고 있다는 사정만으로 피해자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수도 없고, 나아가 피고인의 경우 피해자의 D에 대한 채권이 모두 변제된 것으로 알고서 자신의 양도담보권을 실행한다는 차원에서 이 사건 주권을 발행, 교부받은 것뿐이어서 배임의 고의도 없었다. 3. 관련 법리 및 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 있으려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계에 따른 의무를 넘어 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는 것이다. 나. 한편, 이 사건 공소사실에 관한 검사의 주장은, 피고인이 이 사건 특약에 의하여 이 사건 주식을 제3자에게 처분할 경우 피해자와의 채권관계를 합의 청산하거나 피해자의 근질권 행사를 방해하는 행위를 하지 아니할 임무가 있다는 취지로, 피고인과 피해자 간의 신임관계의 근거로 이 사건 특약을 들고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계 내지 사정을 종합하면, 이 사건 주식의 발행 및 교부라는 사무의 관점에서 볼 때 피고인이 그 과정에 이 사건 특약에 의하여 형성된 피해자와의 신임관계에 기초하여 이 사건 주식에 대한 근질권의 보전이나 행사 등 피해자의 재산권을 보호 내지 관리할 임무를 진다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 자체가 타인인 피해자의 사무가 아니라 주권 발행회사인 G 혹은 주주인 피고인이 행하는 자기의 사무라고 보아야 한다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 피고인은 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 주체가 되는 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없는 이상, 위와 같은 검사의 주장은 받아들일 수 없고, 달리 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 1) 먼저 피고인은 2010. 9. 15.경 D에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여, D와 사이에 주권 발행 전인 이 사건 주식에 관하여 양도담보계약을 체결한 다음, 2011. 3. 23.경 회사 성립 후 6개월이 경과한 G에 대하여 위 사실을 확정일자 있는 증서로 통지함으로써, 비로소 이 사건 주식에 관하여 유효한 양도담보권을 취득하였는데, 피해자는 그 전에 이미 주권 발행 전의 이 사건 주식에 대하여 제3자에게 대항할 수 있는 근질권을 확보하고 있었다. 따라서 후순위 담보권자에 불과한 피고인이 양도담보권을 실행한다 하더라도 선순위 담보권자인 피해자는 그 환가대금에서 근질권에 의하여 자신의 채권을 우선변제 받을 권리를 갖게 되는 등 피고인과 그 이해관계가 경합 내지 상충하는 지위에 있을 뿐이고, 그들 사이에 어떠한 신임관계가 존재한다거나, 후순위 담보권자인 피고인이 선순위 담보권자인 피해자의 재산을 보호 내지 관리하는 의무를 진다고 할 수 없다. 2) 또한, 피고인과 D와 사이에 2010. 11. 10. 체결된 이 사건 특약은 "1. 본 주식을 명의변경할 시에는 D의 대표이사 I과 합의하여 처리한다. 2. 명도 후 주식을 매각할 시에는 F(피해자)의 채권(20억 원) 관계를 합의하여 청산하기로 한다."는 것으로, 피해자는 이 사건 특약의 당사자도 아닌데다가, 이 사건 특약이 D에 대한 채권자인 피해자로 하여금 또 다른 채권자인 피고인에 대하여 직접 변제를 요구하는 등의 권리를 부여하는 이른바 '제3자를 위한 계약'에 해당하지도 아니하므로, 이 사건 특약에 의하여 피고인이 피해자에 대하여 그 근질권의 보전이나 행사에 필요한 협력을 다함으로써 그 재산을 보호 내지 관리하여야 하는 임무를 부담하게 된다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 특약은 피고인이 이 사건 주식을 제3자에게 처분할 경우를 전제로 하는 것임이 그 문언상 명백하므로, 당시 이 사건 주권을 교부받아 소지하고 있었을 뿐인 피고인에 대하여, 피해자와 D 사이의 채권채무관계를 청산할 의무나 피해자의 근질권 행사를 방해하여서는 아니 되는 의무가 곧바로 발생하여 문제가 된다고 보기도 어렵다. 3) 한편, 피고인은 스스로 G의 대표이사에 취임한 후, 한국예탁결제원에 이 사건 주권의 발행을 의뢰하여 이를 자신이 교부받은 것이고, 당시 G는 확정일자 있는 증서에 의하여 선순위 근질권자인 피해자의 존재를 알고 있었다고 하더라도, 이 사건 주권을 발행하여 주주인 피고인에게 교부하는 사무는 어디까지나 주권 발행회사인 G의 고유한 자기의 사무일 뿐, 이 사건 주식의 근질권자인 피해자의 사무라고 볼 수 없다. 나아가 피고인이 이 사건 주권의 발행 및 교부 과정에 선순위 근질권자인 피해자의 보호를 위한 조치에 다소 소홀하였다거나, 피해자가 채권 회수를 위하여 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행하고자 할 당시 이미 발행된 이 사건 주권을 소지하지 못하여 불편을 겪은 바 있다는 사정만으로는 그 사무의 성격 자체를 달리 볼 것도 아니다. 한편, 피고인 역시 G에 대한 관계에서 이 사건 주식에 대한 양도담보권을 취득한 적법한 주주로서, G에 이 사건 주권을 발행하여 자신에게 인도할 것을 요구할 수 있는 이상, 이 사건 주권을 G로부터 교부받아 소지하는 것 자체는 G의 주주인 자신의 권리를 행사한 것에 불과하다고 보아야 한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.