울산지방법원-2018고단367

공소사실의 요지 피고인은 2016. 7. 4.경 강릉시 B에 있는 '공증인가 법무법인 C' 사무실에서, 속칭 '보도방' 업주인 D을 통하여 만난 피해자 E에게 "여기의 유흥주점에서 일하려면 그 전에 일하던 유흥주점에 선불금을 갚아야 한다. 그러니 선불금을 주면 유흥주점에서 일해서 갚겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 유흥주점에서 일하고 급여를 받더라도, 당시 전에 일하던 유흥주점에 대한 선불금 채무 1,700만 원 외에도 대부업체 등으로부터 빌린 4,200만 원의 채무가 있어 이를 상환하여야 하였고, 가정생활도 여의치 않아 나머지도 생활비 등으로 소비해야 하는 상황이었으므로, 피해자로부터 선불금 명목으로 돈을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 5.경 피고인 명의의 기업은행 계좌(F)로 18,773,000원을 선불금 명목으로 입금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 금원 차용의 상대방이 E가 아니라는 주장 피고인은 강릉시에서 보도방을 운영하는 D(혹은 G)으로부터 선불금 1,900만 원을 수령한 것이지 E로부터 위 돈을 지급받은 것이 아니다. E는 공정증서를 작성할 때 처음 만났고 D의 전주(錢主) 정도로 생각하였다. 나. 편취의 고의가 없다는 주장 피고인은 D이 운영하는 보도방에서 10개월 넘게 근무하면서 200만 원 상당의 돈을 변제하다가 아파서 일을 할 수 없어 나머지 돈을 변제하지 못한 것이지, 처음부터 변제의사나 변제능력이 없었던 것이 아니므로 D을 기망하지 아니하였고, 더욱이 E로부터는 돈을 차용한 사실이 없다. 3. 판단 가. 쟁점의 정리 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인이 유흥업소(보도방)에서 일하는 조건으로 이른바 '선불금' 명목의 돈을 받은 상대방은 D이지, E가 아니라고 주장한다. 한편 이 사건 공소사실에서 적시된, 피고인의 E에 대한 주된 기망의 내용은, 피고인이 E에게 "여기(E)의 유흥주점에서 일하려면 그 전에 일하던 유흥주점에 선불금을 갚아야 한다. 그러니 선불금을 주면 유흥주점에서 일해서 갚겠다. "라는 취지로 거짓말하였다는 것이다. 그러므로 이 사건의 주된 쟁점은 피고인이 E로부터 선불금 명목의 돈을 받았는지, 그리고 E에게 위와 같은 내용의 말을 하였는지 여부이다. 나. 판단 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 가장 직접적으로 부합하는 증거는 E에 대한 경찰 진술조서, E 작성의 고소장이다. 피고인 및 변호인은 위 각 증거에 대하여 피고인에 대한 유죄의 증거로 함에 동의하지 아니하므로, 우선 위 각 증거의 증거능력에 관하여 판단한다. 유죄에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 형사소송법 제314조, 제316조 제2항의 요건에 관한 증명책임도 검사에게 있다고 할 것인바(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도6162 판결 등 참조), 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고('필요성의 요건'), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 하며('신용성 정황적 보장의 요건'), 신용성 정황적 보장의 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). 이 사건에서는, 이 법원이 기록상 확인 가능한 E의 주소지 및 주거지로 수차례 증인소환장을 보냈으나 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁결과 주소지에 거주하지 아니하거나 만날 수 없다는 취지의 소재탐지 불능보고서가 이 법원에 2회에 걸쳐 제출 되는 등 E의 소재를 알 수 없는 상황이므로, E에 대한 경찰 진술조서 및 E 작성의 고소장과 관련하여 형사소송법 제314조가 규정한 '진술을 요할 자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다고 할 것이다. 나아가 위 각 증거가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 E의 진술을 기재한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 위에서 살펴본 바와 같이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'란 허위 개입의 여지가 거의 없는 경우를 말하므로 '매우 강한 정도의 신빙성 증명이 요청된다'고 할 것이다. 특히 종래 유흥업소에서 업주가 종업원에게 직접 선불금 명목의 돈을 지급하다가, 그러한 명목의 차용금 채권이 민법 제103조 위반, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조 위반으로 무효라는 판결(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조)이 선고되면서부터 유흥업소의 업주들이 연계된 사채업자 등을 통하여 돈을 대여하는 경우가 많고, 피고인의 주장에 의하면 E로부터 돈을 송금받은 것도 위의 경우처럼 D의 유흥업소에서 일하기로 하면서 선불금을 E 명의로 받은 것이라고 하므로, 이 사건에서 검사는 형사소송법 제314조가 규정하고 있는 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'의 요건을 충분히 증명하여야 한다. 이 사건에 관하여 보면, E는 경찰에서 H는 2016. 7. 3. 강릉에 있는 불상의 카페에서 저에게 "(E가) 오픈하려는 유흥주점에 일을 하려면 그 전에 일하던 유흥주점에 선불금을 갚아야 한다. 그러니 선불금을 갚아주면 오픈하려는 유흥주점에 일을 해서 갚겠다"라고 거짓말을 하였습니다. 그러나 사실은 제가 선불금을 갚아주더라도 저의 주점에서 일할 의사나 선불금을 변제할 능력이 없었습니다. 피의자 A도 동일한 수법과 방법으로 저를 기망하여 이에 속은 제는 2016. 7. 4. 피의자가 불러주는 불상의 계좌로 1,900만 원을 이체하였습니다. 라고 진술하였고, 유흥주점을 언제 오픈하였나요라는 경찰관의 질문에 2017. 6. 8. 오픈하였습니다. 라고 답하였으며, 다시 피의자에게 돈을 이체한 시점과 그 기간이 상당한 차이가 있는데 이유가 있나요라는 경찰관의 질문에는그때 당시에 빨리 오픈할 계획이었는데 자금도 그렇고 가게도 없고 해서 많이 늦춰지긴 했습니다. 오픈 준비하는 기간이 오래 걸렸습니다. 라고 답하였다. 경찰에서의 위와 같은 E의 진술은, 피고인에게 유흥주점에서 일할 것을 약속받고 돈을 빌려주었다는 시점과 E가 유흥주점을 개업하였다고 주장하는 시점이 1년 정도 차이가 난다는 점, 그럼에도 E가 위 기간 동안 피고인에게 돈을 갚을 것을 독촉한 사정이 보이지 아니한다는 점에서 매우 이례적이다. 오히려 이 사건 기록에 의하면, 위기간은 피고인이 D 운영의 보도방에서 근무한 기간과 일치함을 알 수 있는바, 이는 피고인이 E로부터 받은 돈의 명목이 D 운영의 보도방에서 일할 것을 조건으로 받은 선불금임을 강하게 암시한다. E가 피고인과 같이 고소한 H도 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있다(증거기록 72, 73쪽). 나아가 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 E와의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인에게 불리한 E의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못하였다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 경찰에서 이루어진 E의 진술 및 E의 진술이 담긴 고소장은, 공판정에서의 직접 신문을 거치지 않은 이상 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 증거는 증거능력이 없다. 피고인 및 변호인이 유죄의 증거로 사용함에 동의한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 경찰 수사보고(I와의 전화통화, 증거기록 110쪽)가 있으나, 이 증거는 진술자의 실명이 특정된 바도 없고, 수사기관에서 'T'라는 사람과의 전화통화 후 간단히 그 요지만을 기재한 것이어서 진술의 구체성도 갖추었다고 볼 수 없어, 위 증거만으로는 공소사실이 증명되었다고 보기 부족하다. 나아가 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인은 J로부터 E 명의로 18,773,000원의 선불금을 입금받은 후, J 운영의 보도방에서 2016. 7. 10.부터 2017. 5월경까지 약 10개월간 일을 하며 J에게 200만 원 상당을 변제해 온 점, 피고인이 2017. 5. 11. 보도방에서 같이 일하던 K로부터 구타를 당해 상해를 입으면서 그로 인해 공황장애, 우울증 등을 앓게 되어 보도방에서 일하는 것을 그만 두게 된 사실(피고인 제출의 증 제1, 2호 참조), 피고인은 개인회생절차(울산지방법원 2018개회51932)를 통하여 J에 대한 채무를 그 변제계획에 따라 변제하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 설령 J과 E가 보도방을 같이 운영하면서 피고인에게 선불금 명목의 돈을 대여하였다고 할지라도, 피고인이 그 선불금을 지급받을 무렵 J 또는 E에게 피고인의 변제의사나 변제능력을 기망하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.