서울남부지방법원-2018고합105-1

범죄사실 2018고합105, 2018고합170, 2019고합13 [범죄전력] 1. 피고인 G 피고인은 2014. 2. 19. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2014. 2. 27. 그 판결이 확정되었고, 2014. 11. 5. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 2015. 4. 23. 대법원에서 그 판결이 확정되었고(2015도3596), 2016. 7. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄로 징역 1년 6월, 사기죄로 징역 3월을 선고받아 2016. 10. 13. 대법원에서 위 판결이 확정되었고(2016도11581), 2017. 5. 18. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고 2018. 4. 10. 대법원에서 위 판결이 확정되었다(2018도1000). 2. 피고인 H 피고인 H은 2013. 12. 5. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2015. 12. 8. 위 판결이 확정되었고, 2017. 1. 19. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄로 징역 2년 6월을, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 4. 27. 대법원에서 위 판결이 확정되었고(2017도2179), 2018. 9. 20. 서울고등법원에서 유가증권위조죄, 위조유가증권행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 징역 4월을 선고받고 2018. 9. 28. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 B, C, E, F, A 가. 사건관계인 피고인 B은 전업 주식투자자이고, 피고인 C는 증권회사 직원, 피고인 F은 위 B의 50년 지기, 피고인 A는 피고인 B, C와 함께 L 주주들의 모임인 M이라는 단체를 운영하던 사람이고, 피고인 E는 위 B의 친구로 행세하던 자이고, G, H은 대가를 받고 주가를 부양시키는 이른바 ‘수급팀’이다. 나. 범죄사실 1) 본건 범행 개요 피고인 B은 1994.경부터 전업으로 주식투자를 하였고, 2005.경 N(주) 지분 5% 이상을 취득하여 소액주주운동을 벌이면서 주식의 거래량이 적고, 당기순이익이 매년 안 정적인 회사 주식의 경우 주식을 매집할 때, 주가가 상승하는 패턴 및 그 시장유통물량을 대량으로 매집하여 시장지배력을 갖게 되면 자신이 그 주식의 주가를 좌지우지할 수 있다는 점을 알게 되었고, 그러한 주식의 하나로서 2009. 9.경 L(주)(이하 ‘L’이라 한다)를 택하여 [주식 물량대량매집 → 주가관리 및 주가부양 → 이른바 <엑시트>]를 통해 시세차익을 확보하기로 하였다. 피고인 B은 시장지배력을 확보하기 위해 L 주식을 대량으로 매집하기에는 자기자본이 부족하였던 바, 교회 교인들·동문회 구성원들 등에게 L 주식의 매수를 추천하고, 그 사람들이 주식투자를 하겠다고 하면 피고인 C, F에게 그들의 주식거래를 일임하게 하여 위 사람들이 L 주식을 직접 거래하게 하였고, 피고인 A, E는 직접 자신들이 별도의 투자자를 유치하였다. 아울러 피고인들은 L 주식 매집을 위해서 위와 같은 투자자 유치 외에도 자신들이 운용하는 계좌에서 신용융자, 주식예탁담보대출(이른바 ‘주식담보대출’) 등을 통해 증권사 등으로부터 돈을 빌린 뒤, 추가적으로 L 주식을 매수하는 방법을 사용하였다. 위와 같은 방식으로 피고인들은 2009. 8.경~2011. 11.경 L 주식을 지속적으로 매집하여 2011. 11.경 자신들이 운용하는 계좌들을 통해 L 주식의 시장유통물량 60% 상당을 장악함으로써 시장지배력을 획득하였고[제1단계], 2011. 11.경~2013. 11.경 확보된시장지배력을 바탕으로 <종가관리> 등을 통해 기존 보유한 L의 주가를 관리함과 동시에 추가적으로 유치된 투자자금으로 <고가매수> 등을 통해 주가를 부양하고[제2단계], 2013. 11.경~2014. 9. 2.경 L에 대한 투자풍문 유포 및 적극적인 시세조종 주문을 통해 본격적으로 L의 주가를 부양시켜 주가를 10만 원 대로 끌어올린 후, 1) 외국계 펀드유치, 2) 개미투자자들에게 보유물량을 양도하는 방법으로 이른바 <엑시트>하고자 하였다[제3단계]. 2) 사건관계인들의 역할 피고인 F은 피고인 B이 소개시켜주는 유력 투자자들을 소개받거나, 동창들에게 L 주식투자를 권유하여 그들 대신에 주식거래를 하면서 피고인 B과 연락 하에 가장·통정 매매, 고가매수 등 시세조종 주문을 내어 L의 주가를 부양하거나 관리하는 역할을 담당하였고, 피고인 E는 2009. 9.경부터 O·P 등 자신의 차명계좌 등을 이용하여 L 주식을 거래하면서 피고인 B과 연락 하에 소량·다수의 가장·통정매매, 고가매수 등 시세조종 주문을 적극적으로 제출하여 L의 주가를 부양하거나 관리하는 역할을 담당하였으며, 피고인 A는 피고인 B의 지시를 받아 ‘수급팀’인 G를 접촉하여 피고인 B의 주가조 작 의뢰행위를 전달하고, 2010. 5.경부터 자신·Q 등 명의의 증권계좌로 피고인 B과 연락 하에 L 주식에 대하여 가장·통정매매, 고가매수 등 시세조종주문을 제출하여 L의 주가를 부양하거나 관리하는 역할을 담당하였다. 한편, 증권회사 직원인 피고인 C는 피고인 B이 섭외한 투자자들을 자신의 관리고객으로 한 뒤, 위 투자자들로 하여금 신용매수 또는 주식담보대출을 통한 주식매수를 적극적으로 권유하여 대출을 통해 L 주식을 추가적으로 매수케 하면서 그들 대신 L 주식을 거래하면서 종가관여 등 시세조종 주문을 제출하여 L의 주가를 부양하거나 관리하는 역할을 담당하였다. 그리고, 수급팀 K, G, H은 피고인 B의 의뢰로 L 주식을 고가로 매집함으로써 주가를 상승시키거나, 피고인 B 측이 매도하려는 L 주식을 특정한 가격과 수량을 정하여 이른바 <통정매매> 방식으로 매수함으로써 장중의 대량매도 물량출회에 따른 주가하락을 방지하는 역할을 담당하였다. 3) 소결 위와 같은 계획에 따라 피고인들은 K, G 또는 H과 함께 2011. 11. 16.~2014. 9. 2. 총 99명 140개 계좌를 이용하여 별지 범죄일람표 1, 2, 3, 4 기재와 같이 가장·통정매매 총 3,261회 204,783주, 고가매수 총 29,212회 676,918주, 물량소진 총 5,660회836,788주, 시가관여 총 791회 130,342주, 종가관여 총 1,110회 810,505주, 허수매수 4,794회 930,156주를 제출하여 L의 주가를 24,750원(2011. 11. 15. 종가기준)에서 66,100원(2014. 9. 2. 종가기준)으로 상승시켰다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 상장증권인 L 주식에 대하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L의 주식을 매매하여 액수 불상의 부당이득을 취하였다. 2 피고인 K, G, H 가. 피고인 K, G 피고인 K, G는 2011. 11.경 위 1항 기재와 같이 위 B으로부터 주식수급을 의뢰받고 8명 12개 계좌를 이용하여 2011. 11. 16.~2012. 2. 24. 별지 범죄일람표 1, 3 기재와 같이 고가매수·물량소진·허수매수 등 시세조종성 주문을 제출하여 L의 주가를 24,750원(2011. 11. 15. 종가기준)에서 26,300원(2012. 2. 6. 종가기준)으로 상승시켰다. 이로써 피고인 K, G는 B, C A, E, F과 공모하여 상장증권인 L 주식에 대하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L의 주식을 매매하였다. 나. 피고인 H 피고인은 2013. 11.경 위 1항 기재와 같이 위 B으로부터 주식수급을 의뢰받고 3명 4개 계좌를 이용하여 2013. 11. 20.~2013. 12. 2. 별지 범죄일람표 1, 4 기재와 같이 고가매수·물량소진·허수매수 등 시세조종성 주문을 제출하여 L의 주가를 37,600원(2013. 11. 19. 종가기준)에서 47,400원(2013. 12. 2. 종가기준)으로 상승시켰다. 이로써 피고인 H은 B, C A, E, F과 공모하여 상장증권인 L 주식에 대하여 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L의 주식을 매매하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재(사실관계는 인정하고 다른 공동피고인들을 제외한 피고인 B과의 공모관계는 인정한다는 취지) 1. 제3회 공판조서 중 피고인 F의 일부 진술기재(사실관계는 인정하고 피고인 B의 수족 역할을 하였다는 취지) 1. 제3회 공판조서 중 피고인 G, H의 각 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 피고인 K의 진술기재 1. 제3, 17회 공판조서 중 증인 G, R의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H, S의 각 진술기재, 증인 T의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 Q, U의 진술기재, 증인 V의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 W, X의 각 진술기재 1. 제11, 13회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재, 증인 F의 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 Y, Z의 각 진술기재, 증인 AA의 일부 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 제19회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재 1. 제21회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 F에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 G에 대한 검찰 피의자신문조서(R 대질 부분 포함) 1. 피고인 K에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(R, G 대질 부분 포함) 1. T에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C의 각 문답서(순번 197, 199) 1. AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, S, A, X, AP, AQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. AR, AA, AS, AT의 각 진술서 1. 각 전화진술 요약서 1. F 통화내역, 투자약정서 1부, 주식보관증 1부, 실물주권 사본 1부 1. 수사보고(L 주식회사 기업개요 등 첨부보고), L 기업 개요 1부, L 이상거래 심리결과 1부, 수사보고(L㈜ 종목 분석), 수사보고(L PER 추이 분석을 통해 주가 고평가 분석 보고), 2014. 6. 5. AU 인터넷 기사 1부, 2014. 7. 17. AV 인터넷 기사 1부, 2010년도~2016년도 L 재무상태표, 손익계산서 1부, 2011. 11. 15~2014. 9. 19. L 주가 및 PER 일별 추이 1부 1. 감사결과보고서(C), C 관리계좌의 일임 매매 점검 내역, C 관리계좌의 주문기록 위반 지적 내역, C 관리계좌의 미등록대리인 점검 내역, 감사결과보고서(순번 178), 메신저 점검 결과(C), 메신저 점검 결과(S), 녹취주요내용(C, S), 피의자 C L㈜ 관련 성과급 지급현황 1부, 피의자 C L㈜ 관련 대출현황 1부, 압수한 피의자 C의 메신저 중 대출문의 관련 내역 1부, C 군 신용융자 및 대출내역, L㈜ 주식 총 매수금액 정리 자료 1. 수사보고(C 군 혐의계좌 특성 분석), 수사보고(피의자 B의 혐의계좌 및 이상주문 특징), 수사보고(피의자 E의 혐의계좌 및 이상주문 특징), 수사보고(피의자 D의 혐의계좌 및 이상주문 특징), 수사보고(피의자 A의 혐의계좌 및 이상주문 특징), 수사보고(피의자 F의 혐의계좌 및 이상주문 특징), 수사보고(이상주문 내역 확인), 수사보고(피의자 F,E, A, 보유주식수량), 피의자 F 계산으로 한 증권계좌 주식 보유수량 1부, E 계산으로한 증권계좌 주식 보유수량 1부, A 계산으로 한 증권계좌 주식보유수량 1부 1. 혐의군 리스트 중 신규 추가계좌 L 일별 거래현황 1부, 재반영 혐의군의 2011. 11. 16.~2014. 9. 2. 기간 중 계좌별 L 매수호가, 체결, 시세상승금액 관여 내역 1부, 재반영 혐의군의 2011. 11. 16.~2014. 9. 2. 기간 중 일자별 L 매수호가, 체결, 시세상승금액 관여 내역 1부, 수사보고(B 가족 관련 특수관계인 보유수량 추적 결과보고) 1. 2011년도 AW 앙상블 연주회 팜플렛, AX카페 게시물, AY카페 게시물, AZ, BA 팜플렛, 2012년도 AW 앙상블 연주회 팜플렛, 사단법인 BB 홈페이지 출력물, BC카페 게시물, BD 홈페이지 출력물 1. 판시 전과: 수사보고(형기 확정일 보고), 각 범죄및수사경력조회(순번 487, 488) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C, E, F: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고 2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 ’자본시장법‘이라 한다) 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1, 2, 3호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항 본문, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 G, K, H: 각 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제1, 2호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항 본문, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 G, H: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인 H, K: 각 형법 제62조 제1항 피고인 A, B, C, E, F과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인은 피고인 B의 시세조종에 관한 전체 범행계획이나 구체적인 실행방법은 알지 못하였다. 피고인은 자신의 지인들 계좌를 관리하면서 자신의 판단으로 L 주식 매매를 하였을 뿐이다. 피고인이 피고인 B의 지시에 따라 수급팀 모집을 위하여 I, BE 등을 접촉한 것은 사실이다. 그러나 이는 단순히 지시를 따른 행동이므로 이에 관하여는 피고인은 피고인 B의 종범에 불과하다. 피고인은 피고인 C, E, F과는 L 주식의 시세조종 범행을 공모하지 않았다. 피고인은 판시 범죄사실 2의 가 부분 피고인 K, G의 범행과 관련하여 장기투자자 BF의 대리인인 피고인 K를 만나보라는 피고인 B의 지시를 받고 피고인 K와 장기투자계약을 체결하였을 뿐이다. 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 피고인 K와 주식수급계약을 체결하지 않았다. 나. 피고인 B 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 시세조종 계획을 세우거나 시세조종 행위를 하지 않았다. 피고인은 평소 저평가된 주식을 장기보유하는 가치투자 방식으로 주식투자를 해왔다. 피고인은 L 주식이 저평가되었다고 판단하여 L 주식에 투자하였고 다른 투자자들에게도 투자를 권유하였을 뿐이다. 피고인은 L 주식 매매 시장에서 시장지배력을 획득하려는 의도가 없었다. 피고인과 주변 투자자들은 시장에서 유통되는 L 주식의 약 60%까지 보유하게 되었다. L 주식은 거래량이 많지 않았다. 피고인은 매도 희망자와 매수 희망자를 시장가나 시장가에 준한 가격으로 연결해주었을 뿐, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 가장·통정매매를 한 것이 아니다. 피고인과 주변 투자자들은 L 주식의 투자가치를 믿고 L 주식을 더 많이 매수하려 하였으나 L 주식 거래량이 많지 않아 적극적으로 매수에 나서다 보니 외견상 고가매수, 물량소진 매수 등으로 보이는 별지 범죄일람표 2 기재 주문을 제출하게 되었을 뿐이다. 피고인은 피고인 A, C, E, F, K, G, H과 공모하지 않았다. 다. 피고인 C 피고인은 증권회사 직원으로서 피고인 B으로부터 고객들을 소개받고 이들의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였다. 피고인은 고객들의 의사에 따라 주식을 매매하였을 뿐, 이 사건 공소사실 기재와 같이 일임 매매를 하지 않았다. 별지 범죄일람표 2 ‘C 군’ 기재 고가매수 주문 중 상당 부분은 시세조종성 주문으로 보기 부족하다. 그 거래내역을 보면 피고인이 직전가로 주문한 경우가 상당히 많은 까닭이다. 별지 범죄일람표 2 ‘C 군’ 기재 종가관여 매수 주문은 시세조종성 주문으로 보기 부 족하다. 피고인이 제출한 종가관여 매수 주문의 비율이 현저히 높다는 점이 증명되지 않았고, 피고인은 종가관여 매수 주문보다 시세조종에 관여하기 쉬운 시가관여 매수 주문을 제출하지 않은 까닭이다. 피고인은 적법하게 시간외 대량거래(이른바 ‘블록딜’)를 하였으므로 시간외 대량거래를 하였다는 사정은 피고인이 시세조종에 가담하였다는 점을 뒷받침하는 정황이 될 수 없다. 라. 피고인 E 피고인은 피고인 B의 지시에 따라 시세조종성 주문을 제출한 적은 있다. 그러나 피고인의 가담 형식이나 피고인이 맡은 역할에 비추어 피고인은 공동정범이 아니라 종범에 불과하다. 피고인은 스탁론(주식 담보대출)을 많이 받아서 주가가 하락하면 반대매매를 당할 위험이 있었다. 피고인은 매매를 유인할 목적이 아니라 반대매매를 피하기 위하여 시세조종성 주문을 제출하였다. 마. 피고인 F 피고인은 피고인 B이 주가를 조작하기 위하여 피고인에게 계좌 관리를 맡기고 주식매매를 지시하였다는 사정을 알지 못하였다. 피고인은 피고인 B의 지시를 받아 피고인 B이 관리를 위탁한 계좌를 통해 주식을 매매하였고, 이에 대한 대가로 한 달에 100만 원~180만 원 정도를 받았을 뿐이다. 피고인은 주가 상승으로 인한 이익과도 무관하다. 2. 판단의 전제가 되는 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. L 개요 L은 1954. 2. 5. 설립되었고 1999. 4. 14. 코스닥 시장에 상장되었다. 주요 사업은 건물관리 용역업, 부동산 임대 및 매매업, 건물 부속주차장 운영업이다. L은 보통주 9,780,000주를 발행하였다. 2014. 9. 30. 기준 L의 최대주주는 대표이사 BG으로 2,947,176주(지분율 30.13%)를 소유하고 있고, 자녀 BH, BI 등 특수관계인의 지분을 포 함하면 합계 6,299,206주(지분율 64.41%)를 소유하고 있다[2011. 12. 31. 기준으로는 BG과 특수관계인은 6,627,321주(지분율 67.76%)를 소유하고 있다]. L의 자산은 2009년 약 1,236억 원에서 계속 증가하여 2014년 약 1,466억 원이 되었다. 자산의 대부분은 토지, 건물 등 비유동자산이다. 부채는 같은 기간 동안 약 10% 정도로 유지되었다. 같은 기간 동안 연간 영업이익이나 당기순이익은 큰 변동이 없다. 나. L 주식의 주가 변동 L 주가는 2009. 9. 8. 5,400원이었고 그 후 2010. 5. 12. 24,350원까지 상승하다가 2010. 7. 14. 9,370원으로 하락하였다. L 주가는 시세조종이 시작된 2011. 11. 16. 이후 등락을 거듭하며 지속적으로 상승하여 2013. 8. 23. 41,200원에 도달하였다. L 주가는 2013. 11. 20. 이후 가파르게 상승하여 2014. 8. 14. 최고가인 88,600원을 기록하였다. L 주가는 2014. 8. 25.부터 하락하기 시작하여 2014. 9. 2.~2014. 9. 12. 6거래일 연속 하한가를 기록하면서 13거래일간 하락하여 2014. 9. 15. 28,500원까지 떨어졌다. 다. L 주식 거래 특징 L 주식은 최대주주와 특수관계인이 약 65%의 지분을 보유하고 있어 시장에서 유통되는 주식은 발행주식의 약 35% 정도이다. 시세조종이 시작되기 전 코스닥 시장에서 거래되는 L 주식 거래량은 아래와 같이 상당히 적고, 주가도 낮은 편이었다. 라. L 주식의 주가수익비율 변화(PER, Price Earning Ratio) 주가수익비율이란 상장기업의 주식 가치가 고평가되었는지 여부를 확인할 수 있는 유용한 지표이다. 현재 주식시장에서 형성되는 주가와 기업의 주당 순이익을 이용하여 계산한다. 2017. 12. 26. 기준 L의 주식은 종가 12,100원, 주당 순이익 642원으로 주가수익비율이 18.85배이다. 그런데 2011. 11. 16.부터 2014. 9. 19.까지 주가수익비율은 2011. 12.29. 57배(= 24,300원/426원), 2012. 12. 28. 73배(= 31,400원/430원), 2013. 12. 30.139.6배(= 55,700원/399원), 2014. 8. 14. 142.9배(= 88,600원/620원)이다. 주가수익비율은 2014. 4. 25., 같은 달 28., 같은 달 29. 최고치인 149.9배(= 59,800원/399원)를 기록하였다(수사기록 1,609쪽). 2011. 11. 16.부터 2014. 9. 19.까지 주가수익비율의 분모에 해당하는 주당 순이익은 큰 변동이 없거나 일정하게 상승하였으나 분자에 해당하는 주가는 급등하였다. 마. 피고인 B의 L 주식 거래 1) 피고인 B의 주식투자 이력 피고인 B은 1994년경부터 전업으로 주식투자를 시작하여 2007년경 200억 원 대의 주식을 보유하게 되었다. 피고인 B은 2010. 6. 26. 기준 L, N, BJ 주식을 보유하고 있고, 2007. 10. 4. 소액투자자 200여명과 함께 M이라는 단체를 발족하였다. 2) 피고인 B의 L 주식 거래 피고인 B은 자신의 아내 BK 명의로 6개 주식 계좌를, 자녀 BL 명의로 2개 주식 계좌를, 자녀 BM 명의로 3개 주식 계좌를 개설하고 처남 T를 통해 주문을 내어 L 주식을 매매하였다. BK, BL, BM 명의의 계좌는 피고인 B이 자신의 계산으로 사용한 차명계좌이다[피고인 B은 BL, BM 명의의 계좌가 자신의 차명계좌가 아니라고 주장하고 있으나 피고인 B은 수사기관에서 BL, BM의 돈벌이가 없다고 진술하였고(수사기록 5,542~5,543쪽), L 주식 지분율이 5%를 초과하면 대량보유보고 의무를 이행하여야 하므로 BK, BL, BM의 계좌를 통하여 L 주식을 매수하면서 40만 주 정도를 보유하도록 유지하였다고 진술한 점(수사기록 5,545쪽)에 비추어 피고인 B의 차명계좌로 봄이 타 당하다]. 그 외에도 피고인 B은 자신의 지인 BN, BO, BP, BQ, BR, BK, BS, BT의 계좌를 관리하면서 T를 통해 주문을 내어 L 주식을 매매하였다. 3) 피고인 B의 L 주식 보유수량(BK, BL, BM 명의의 계좌 기준) 피고인 B은 2009. 9.경 L 주식 119,660주를 매수하고 점차 보유량을 늘려서 보유량이 2010. 8.경 473,752주에 이르렀다. 피고인 B은 그 후 2014. 8.경까지 30만 주 후반 대에서 40만 주 후반 대 보유량을 유지하다가 2014. 9.경 1주만 남기고 모두 매도하였다(수사기록 5,933~5,934쪽). 피고인 B은 2011. 11. 16.부터 2014. 9. 2.까지 L 주식 총 2,761,869주를 매매하였다. 바. 피고인 A의 L 주식 거래 피고인 A는 자신 명의로 6개 계좌를 개설하고 L 주식을 매매하였다. 그 외에도 피고인 A는 자신의 아내 BU, BU의 아들 BV, 자신의 지인 Q, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CE, CF의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였다. 피고인 A는 2010. 7. 30.경부터 자신 명의의 계좌에서 L 주식을 매수하였고 점차 보유량을 늘려서 2011. 12. 29. 보유량이 80,815주에 이르렀다. 이후 피고인 A는 L 주식을 대량으로 매도하였다가 다시 보유량을 늘려서 2014. 9. 2. 84,839주를 보유하게 되었다. 그 후 피고인 A는 2014. 9. 23.까지 7,992주만 남기고 모두 매도하였다. 위 기간동안 피고인 A의 평균 보유량은 59,458주이다. 피고인 A는 2009. 9. 8.부터 2014. 9. 19.까지 L 주식 총 1,139,125주를 매매하였다. 사. 피고인 E의 L 주식 거래 피고인 E는 자신의 딸 P 명의로 6개 계좌를, 자신의 아들 O 명의로 6개 계좌를, 자신의 형수 CG 명의로 1개 계좌를, 자신의 조카 CH 명의로 3개 계좌를 개설하고 L 주식을 매매하였다. P, O, CG, CH 명의의 계좌는 피고인 E가 자신의 계산으로 사용한 차명계좌이다. 그 외에도 피고인 E는 일정 기간 지인 CI, CJ의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였다. 피고인 E는 2009. 9.경 P, O의 계좌에서 L 주식을 4,052주 매수하였고 점차 보유량을 늘려서 2010. 4.경 보유량이 34,655주에 이르렀다. 이후 피고인 E는 L 주식을 대량으로 매도하였다가 다시 보유량을 늘려서 2011. 2.경 41,939주를 보유하게 되었다. 피고인 E는 매도와 매수를 반복하다가 2014. 9.경 주식을 모두 매도하였다. 위 기간 동안 피고인 E의 평균 보유량은 24,131주이다. 피고인 E는 2011. 11. 16.부터 2014. 9. 2.까지 L 주식 총 756,228주를 매매하였다. 아. 피고인 F의 L 주식 거래 피고인 F은 자신 명의의 3개 계좌를 개설하고 L 주식을 매매하였다. 그 외에도 피고인 F은 아내 CK, 자신 또는 피고인 B의 지인 CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, AL, CW, CX, CY, CZ의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였다. 피고인 F은 2009. 10.경 자신의 계좌에서 L 주식을 5,713주 매수하였고 점차 보유량을 늘려서 2011. 11. 30.경 보유량이 117,340주에 이르렀다. 이후 피고인 F은 매도와 매수를 반복하다가 2014. 9. 23.까지 19,000주를 남기고 주식을 모두 매도하였다. 위 기간 동안 피고인 F의 평균 보유량은 91,940주이다. 피고인 F은 2009. 9. 8.부터 2014. 9. 19.까지 L 주식 총 3,063,214주를 매매하였다. 자. 피고인 C의 L 주식 거래 피고인 C는 자신 명의로 1개 계좌를 개설하고 L 주식을 매수하였다. 그 외에도 피고인 C는 DA 주식회사 DB지점에서 직원으로 근무하면서 사단법인 DC, 주식회사 DD, 주식회사 DE, DF, DG, DH, DI, DJ, AF, Y, AH, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, U,DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, AN, AL, DZ, EA, EB, EC, ED, AA, EE, EF, EG, EH, EI, EJ, AQ, EK, EL, AP, AT, AI, CP, AB, EM, EN, EO, EP, X, Q, EQ, ER, ES, AM, W, AO, AR, ET 등 63명을 고객으로 두고 이들의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였다. 피고인 C는 자신이 관리한 고객들 중 54명의 계좌에서 총 51,260,007,450원의 L 주식을 매수하였다. 위 금액 중 27,460,567,454원은 신용 융자나 담보 대출을 받은 돈으로 총 매수금액 대비 대출금 비율이 53.57%에 이른다. 반대매매가 실행되는 담보비율은 140%인데 2014. 9. 주가가 13거래일 연속 하락하면서 피고인 C가 관리한 계좌에서 대량으로 반대매매가 실행되었다. 차. 피고인 K, G 및 피고인 H의 L 주식 거래 피고인 K, G는 주식회사 EU, EV, EW, EX, EY, EZ, FA, FB 등 8명의 12개 계좌에서 L 주식을 매매하였다. 피고인 K, G는 2011. 11. 16.부터 2012. 2. 24.까지 17거래일간 합계 72,789주 1,787,745,850원 상당을 매수하였다. 위 12개 계좌에서는 17거래일 중 16거래일에 걸쳐 일평균 4,388주(4.71%)의 이상매매주문이 제출되었고, 그 중 3일은 당일 주문 관여율이 10%를 초과한다. 피고인 H은 주식회사 FE, FF, FG 등 3명의 4개 계좌에서 L 주식을 매매하였다. 피고인 H은 2013. 11. 20.부터 2013. 12. 2.까지 3거래일간 주식회사 FE, FG의 계좌에서 6,570주 2억 5,000만 원 상당을 매수하였다. 3거래일간 일평균 875주(2.85%)의 이상매매주문이 제출되었다. 카. 공소장 첨부 별지 범죄일람표 , 기재 계좌에서 제출된 주문 시세조종 기간 중(2011. 11. 16.~2014. 9. 2.까지) 공소장 첨부 별지 범죄일람표 , 기재 계좌들에서 제출된 주문으로 총 3,289,807건의 매매가 체결되었다. 이는 같은 기간 L 주식에서 체결된 매매 수량의 31.8%에 해당한다. 위 계좌들에서 매수 호가 주문(취소된 주문은 제외함)이 6,287,499건 제출되었다. 이는 같은 기간 L 주식에 관하여 제출된 총 매수 호가 주문의 26.1%에 해당한다. 위 계좌들에서 고가매수 주문은 478,085건이 제출되었다. 이는 같은 기간 L 주식에 관하여 제출된 총 고가매수 주문의 42.52%에 해당한다. 타. BE, FH에 대한 판결 확정 BE, FH는 이 사건에서 분리된 2018고합105(분리), 430(병합)(분리) 사건에서 아래와 같은 범죄사실로 기소되었다. 이 법원은 2018. 12. 6. BE, FH에게 징역 3년 및 집행유예 4년을 선고하였고 FH에 대한 위 판결은 2018. 12. 14. 확정되었다. BE에 대한 항소심에서 서울고등법원은 2019. 7. 11. 징역 1년 6월을 선고하였고 위 판결은 2019. 7. 19. 확정되었다. 3. 피고인 B의 주장에 대한 판단 위 인정사실과 위 인정사실에서 추론되는 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 피고인 B이 피고인 A, C, E, F, K, G, H과 공모하여 L 주식을 인위적으로 부양하거나 시세를 고정 또는 안정시키는 시세조종을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 뚜렷한 ‘매집 → 부양 → 처분’의 매매 양태 피고인 B은 짧은 기간에 L 주식을 대량으로 매수하고 주가가 부양되는 동안 높은 매매 호가관여율을 보이면서 주식을 매도 또는 매수하다가 주가가 하락할 때 대량으로 매도하는 양태를 보이고 있다. 주식을 매집해서 주가를 부양하다가 이를 한꺼번에 팔아서 이득을 보는 것은 전형적인 시세조종범의 행태이다. 나. 피고인 B은 L 주식이 실제 가치에 비해 저평가되어 있어 자신의 주식 투자 원칙(3년 이상 장기 보유, 주가수익비율, 주가순자산비율 등 3가지 이상의 지표를 분석한 후 투자 여부를 결정)에 따라 L 주식을 매수하였을 뿐이라고 주장한다. 피고인 B은 그 근거로 검사가 시세조종 종기로 설정한 2014. 9. 2. 이후에도 L 주식을 그대로 보유하고 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 짧은 기간에 L 주식을 매집한 후 시세조종성 주문을 제출하면서 주가를 부양하다가 2014. 9.경 보유주식을 짧은 기간에 1주만 남기고 모두 팔아서 막대한 차익을 챙겼다(수사기록 5,932~5,933쪽). 피고인 B이 2014. 9.경 보유주식을 처분한 사실은 객관적인 자료로 나와 있고, 한국거래소에서 제출한 매매장 및 체결장(증가 제19호증)을 보더라도 BK, BL, BM 명의의 계좌에서 2014. 9.경 L 주식이 대량으로 매도된 사실을 확인할 수 있다. 또한 피고인 B이 매도한 주식은 주가 하락으로 인한 증권회사의 반대매매 형식으로 강제로 매도된 것이 아니다. 피고인 B은 증권회사에서 대출을 받아 주식을 매수하는 이른바 레버리지 투자를 하지 않은 까닭이다. 다. 시세조종성 주문 대량 제출 및 높은 매매 호가관여율 피고인 B은 자신이 관리하는 계좌에서 시세조종 기간 동안 여러 차례 가장·통정 매매를 하였고, 허수매수, 물량소진 매수, 고가매수, 시·종가관여 주문을 끊임없이 제출하였다. 구체적으로 피고인 B은 1,871회(147,227주) 가장·통정매매를 하였고, 피고인 B이 매도 주문과 매수 주문을 모두 제출하여 성립시킨 가장·통정매매도 6회에 이른다. 피고인 B은 고가매수 주문을 511회(250,766주), 물량소진 매수 주문을 1,488회(398,853주), 시·종가관여 매수 주문을 189회(222,630주), 허수매수 주문을 143회(198,173주) 제출하였다. 위와 같은 시세조종성 주문 제출로 시세조종 기간 피고인 B의 매매 호가관여율이 높다. 라. 피고인 B의 주식 매매에 따른 L 주식의 주가 변화 피고인 B이 L 주식 매매에 관여하면서 L 주가가 가파르게 상승하였다. 위 기간 동안 L에 일부 호재성 공시 또는 보도가 있었으나 위 사실만으로는 L 주식의 급격하고 가파른 상승을 설명하기 어렵다. 시세조종 기간(2011. 11. 16.부터 2014. 9.경까지) 중 L의 주가수익비율은 57배에서 최고 149.9배까지 상승하였다. 주가수익비율의 분모에 해당하는 주당 순이익은 큰 변동이 없거나 일정하게 상승하였으나 분자에 해당하는 주가만 급등하였다. AU에서는 2014. 6. 5. FJ라는 제목으로 L의 주가수익비율이 비정상적으로 급등하였음을 지적하는 기사를 내보냈고, FK도 2014. 7. 17. FL이라는 제목으로 L 주식 시장이 과열되었음을 지적하는 기사를 내보냈다. 피고인 A, B, C, E, F이 매매에 거의 관여하지 않았던 2017. 12. 26.경 L 주식의 주가수익비율은 18.86배이다. 위 시점의 주가수익비율과 시세조종 기간의 주가수익비율을 비교하여 보면, 시세조종 기간의 주가수익비율은 인위적인 주가 상승 요소가 개입되어 나타난 수치라고 보는 것이 자연스럽다. 피고인 B은 2014. 9.경 약 40만 주(2014. 8.경 기준 400,274주)에 달하는 L 주식을 1주만 남기고 모두 매도하였다. L 주가는 2014. 9. 2.부터 2014. 9. 12.까지 6거래일 연속 하한가를 기록하는 등 폭락하였다. 즉, 피고인 B이 L 주식을 투매한 시기와 L 주가가 폭락한 시기가 겹친다. 2011년부터 2013년까지 L 주식은 일평균 거래량이 약 13,000주 내지 15,000주에 불과하였다. 피고인 B이 수십만 주를 한꺼번에 매도할 경우 L 주가는 폭락할 수밖에 없다. 마. 앞서 본 바와 같이 L 주식은 최대주주와 특수관계인이 약 65%의 지분을 보유하고 있어 시장에서 유통되는 주식은 발행주식의 약 35%에 불과하다. 시세조종 기간 전 L 주식 거래량은 상당히 적고 주가도 낮은 편이었다. L은 재무구조가 건전하고 사업구조상 영업이익이 크지는 않지만 꾸준하게 발생하는 기업이다. 자산을 주로 부동산으로 보유하고 있어 자산을 재감정할 경우 자산가치가 크게 높아질 수 있다. 이러한 L의 호재성 정보를 홍보하여 투자자를 유인하고 나아가 투자자의 계좌를 관리할 수 있다면 L 주식 거래시장의 특징(적은 유통량, 거래량, 낮은 주가)을 이용하여 쉽게 시장지배력을 획득할 수 있다. 피고인 B은 M 모임이나 FM교회 모임, FN고등학교 동문회 등을 통해 모임을 주최하면서 다양한 경로로 L 주식을 홍보하고 투자자를 유인하였다. 피고인 B은 자신이 직접 8명의 계좌를 관리하였고, 유치한 투자자들을 피고인 C, F 등에게 소개하여 이들로 하여금 투자자들의 계좌를 관리하게 하였다. 피고인 B은자신이 직접 매수한 주식과 위와 같은 방식으로 유치한 투자자들이 매수한 주식이 시장에서 유통되는 주식의 약 60%를 차지하여 L 주식 거래시장에서 시장지배력을 획득한 사실을 인정하고 있다. 바. 피고인 B은 단순히 투자자를 유인하는 것을 넘어서 L 주가의 고정이나 안정을 위하여 아래와 같이 3차례에 걸쳐서 제3자에게 대가를 지급하고 L 주식을 장중에서 매수하여 줄 것(이른바 ‘수급’)을 부탁하였다. 1) 피고인 K, G에 대한 수급 요청(판시 2의 가항 범죄사실) 피고인 B은 피고인 A에게 장기투자자 또는 그 대리인을 만나보라고 하였을 뿐, 수급팀과 접촉하라고 지시하지 않았다고 주장한다. 그러나 아래의 사정을 모아 보면 피고인 B이 피고인 A를 통하여 피고인 K, G에게 L 주식 수급을 부탁한 사실을 충분히 인정할 수 있다(피고인 B, A는 수급팀이 피고인 G가 아니라 BF이라는 전직 국세청 FO으로 알고 있었던 것으로 보이나 이는 동일한 구성요건 내의 ‘객체의 착오’에 불과하여 자본시장법 제176조 제3항의 구성요건해당성을 충족한다). 피고인 K, G는 판시 2의 가항 범죄사실을 자백하였고 피고인 G가 L 주식을 매수한 사실은 객관적으로 확인된다(수사기록 824~826쪽). 수급팀으로서 주식을 매수하는 사람은 의뢰인으로부터 ‘매수에 대한 대가’를 지급받는다는 점에서 일반투자자와 구별된다. 주주 또는 주식 투자자로서 다른 투자자에게 투자를 권할 때 매수에 대한 대가를 약정할 이유가 없는 까닭이다. 실제로 피고인 B은 자신이 유치한 일반투자자들에게는 매수에 대한 대가를 지급하지 않았다. 그런데 피고인 B은 피고인 A에게 K 등을 통해 L 주식을 매수하도록 하였는지에 대하여 장기 투자자 측으로부터 담보를 제공할 것을 요구받아 A를 통해 실물주권을 교부한 사실을 인정하고 있다. 피고인 B은 피고인 A에게 실물주권을 교부한 사실은 인정하면서도 위 실물주권을 다시 돌려받았으므로, 자신은 K 등에 의한 L 시세조종과 무관하다는 취지로 주장한다. 피고인 B은 피고인 A가 L 일만주권 FP을 피고인 K에게 담보로 제공하였다고 진술하고 있으나 위 진술이 객관적 사실에 반하여 믿을 수 없다는 것을 그 근거로 들고 있다[구체적으로 위 실물주권은 피고인 B의 지인 BN의 FQ 주식회사 주식 계좌(계좌번호 1 생략)에서 출고된 것인데 FQ 주식회사의 2018. 9. 20.자 회신에 의하면 2011. 11. 24. BN의 FQ 주식회사 주식 계좌에 다시 입고되었다고 주장한다]. 그러나 FQ 주식회사의 2019. 2. 13.자 회신에 의하면 2011. 11. 24. BN의 FQ 주식회사 주식 계좌에 L 실물주권이 입고된 바 없다. FQ 주식회사의 2020. 6. 29.자 회신에 의하면 위 실물주권은 2011. 11. 23. 피고인 G의 누나 EV 명의의 FQ 주식회사 계좌(계좌번호 2 생략)에 입고된 사실을 알 수 있다. 피고인 G는 2011. 11. 24.부터 위 계좌에서 일부 주식을 매도하기 시작하였다. 2) 피고인 H에 대한 수급 요청(판시 2의 나항 범죄사실) 피고인 B은 V에게 투자자를 알아봐달라고 부탁하였을 뿐, 수급팀을 알아봐달라고 한 적은 없다고 주장한다. 그러나 아래의 사정을 모아 보면 피고인 B이 V을 통하여 피고인 H에게 L 주식 수급을 부탁한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 H은 자신에 대한 이 부분 공소사실을 자백하였고 피고인 H이 L 주식을 매수한 사실은 객관적으로 확인된다(수사기록 826~827쪽). 앞서 본 바와 같이 수급팀으로서 주식을 매수하는 사람은 의뢰인으로부터 ‘매수에 대한 대가’를 지급받는다는 점에서 일반 투자자와 구별된다. 그런데 피고인 B은 검찰에서 V에게 3,000만 원 내지 4,000만 원을 주었다고 진술하였고(수사기록 5,572쪽), V도 검찰에서 피고인 B으로부터 돈을 받아 피고인 H에게 주었다고 진술하였고(수사기록 2,552쪽), 이 법정에서도 피고인 B에게 받은 돈을 피고인 H에게 전달했다고 진술하였다(제5회 공판조서 중 V의 증인신문 녹취서 7쪽). 3) BE, FH에 대한 수급 요청 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 분리된 BE, FH에 대한 판결이 확정되었다. BE, FH의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행은 BE, FH가 피고인 B, A로부터 하한가풀기 시세조종을 부탁받고 마치 하한가풀기 시세조종을 한 것처럼 기망하여 14억 원을 편취하였다는 것이다. 피고인 B은 검찰에서 2014. 9.경 L 주식 하한가를 풀고 주가를 안정시키기 위하여 14억 원을 피고인 A에게 비용으로 제공하였다고 진술하였다(수사기록 4,739쪽). 사. 피고인 B은 별지 범죄일람표 1 주문(가장·통정매매) 중 자신이 관여한 매매에 관하여 자신과 주변인들이 보유한 주식이 시장에서 유통되는 주식의 60% 정도를 차지하고 있었고 거래량이 많지 않아 우연히 발생하게 된 결과라는 취지로 주장한다. 그러나 코스닥 시장은 코넥스 시장처럼 거래참여자와 거래량이 뚜렷이 적고 호가 간 간격이 큰 시장이 아니다. 피고인 B은 2011. 11. 16.부터 2014. 8. 29.까지 1,870회에 걸쳐서 가장·통정매매를 체결하였고 매매수량도 139,227주에 이르고 있다. 또한 피고인 B은 직접 매도 주문과 매수 주문을 제출하여 가장·통정매매를 체결시키기도 하였고, 통정매매의 상대방은 L 주식을 대량으로 매매하면서 시세조종에 관여한 피고인 A, C, E, F, G이다. 피고인 G는 앞에서(바의 1) 부분) 본 바와 같이 피고인 B으로부터 L 주식 수급을 의뢰받고 주식을 매수하였다. 피고인 A, C, E, F은 모두 피고인 B의 지인이자 아래에서 차례로 보는 바와 같이 피고인 B의 공범이다. 피고인 B은 이들에게 구체적으로 주문 제출에 관한 지시도 하였다. 따라서 피고인 B의 가장·통정매매를 우연히 발생한 결과로 보기는 어렵다. 아. 피고인 B은 별지 범죄일람표 2 주문(허수매수, 고가매수, 물량소진 매수, 시·종가관여 주문) 중 ‘B 군’으로 분류된 주문에 관하여 위 주문에 자신이 모두 관여한 것은 아니고, L 주식은 거래량이 많지 않아 매수물량을 확보하기 위하여 적극적으로 매수에나서다 보니 외견상 고가매수, 물량소진 매수 등으로 보이는 주문이 많이 발생하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 B의 주장은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 별지 범죄일람표 2 주문 중 ‘B 군’으로 분류된 주문은 모두 피고인 B의 차명계좌 또는 피고인 B이 제3자로부터 위탁받아 관리하던 계좌에서 제출되었다. ‘B 군’으로 분류된 주문은 모두 동일한 인터넷 주소에서 제출되었다(수사기록 4,789쪽). 피고인 B은 에이치티에스(HTS, Home Trading System, 개인투자자가 집 또는 사무실에서 주식거래를 할 수 있는 프로그램)의 사용 방법을 알지 못하여 피고인 B의 처남 T가 피고인 B의 지시를 받아 에이치티에스로 주문을 제출하였다. 피고인 B은 2011. 11. 16.경부터 2014. 9. 초경까지 이미 40만 주 이상의 주식을 매수한 상태여서 추가로 주식 보유량을 크게 늘리지 않았다. 또한 피고인 B은 고가매수, 물량매수 주문 외에도 허수매수 주문과 시·종가관여 주문을 동시에 다수 제출하였다. 그런데 허수매수 주문과 시·종가관여 주문은 주식 매수를 목적으로 제출하는 것이 아니라 인위적인 주가 부양을 목적으로 제출하는 것이다. 따라서 피고인 B이 매수물량을 확보하기 위하여 고가매수, 물량소진 매수 주문을 제출하게 되었다고 볼 수도 없다. 자. 피고인 B의 공모관계 앞서 본 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 더하여 보면 피고인 B이 피고인 A, C, E, F, K, G, H과 공모하여 판시 범죄사실을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인 A는 피고인 B의 지시에 따라 ‘하한가풀기’를 위하여 수급팀을 접촉한 사실을 인정하고 있다. 이외에도 피고인 B은 피고인 A로 하여금 피고인 G, K를 접촉하여 피고인 K와 수급 계약을 체결하게 하였고, FR 인터넷 사이트에 L 주식의 호재성 글을 게시하게 하였다. 또 피고인 B은 M을 발족하여 일반투자자를 유치하기 위한 모임을 개최하였는데 피고인 A는 공동대표로 활동하면서 모임에 참석하여 참석자들에게 L 주식에 관한 홍보지를 배포하였다. 시세조종성 주문 제출과 관련하여 피고인 B은 피고인 A와 여러 차례 통정매매를 체결하였다. 또 피고인 A는 피고인 B이 종가관여 매수 주문을 제출하도록 지시하였다고 진술하였는데 실제로 피고인 A는 종가관여 매수 주문을 다수 제출하였다. 종가관여 매수 주문을 다량으로 제출한 것은 피고인 B, A, E, F이 제출한 주문의 공통적인 특징이다. 2) 피고인 B은 증권회사 직원인 피고인 C에게 여러 명의 고객들을 소개하여 피고인 C로 하여금 이들의 계좌를 관리하였고, 피고인 C는 이들의 계좌에서 시세조종성 주문을 다수 제출하였다. 피고인 C는 피고인 A와 함께 M 공동대표로 활동하면서 모임에 참석하여 참석자들에게 L 주식에 관한 홍보지를 배포하였다. 피고인 B은 L 주식이 대량으로 매도되면 피고인 C에게 매도인에 관한 정보를 요청하였고 피고인 C는 위 정보를 전달하였다. 시세조종성 주문 제출과 관련하여 피고인 B은 피고인 C와 여러 차례 통정매매를 체결하였다. 또 피고인 C는 종가관여 매수 주문을 다수 제출하였고, 상당수 주문을 장 마감 1분 이내인 14:59~15:00에 제출하였다. 종가관여 매수 주문을 다량으로 제출한 것은 피고인 B, A, E, F이 제출한 주문의 공통적인 특징이다. 3) 피고인 E는 피고인 B과 의사연락 하에 L 주식을 매매한 사실을 인정하고 있다. 시세조종성 주문 제출과 관련하여 피고인 B은 피고인 E와 여러 차례 통정매매를 체결하였다. 또 피고인 E는 단주(단수 주식) 매수 주문을 포함하여 10주 이하 소량 매수 주문을 끊임 없이 제출하여 종가 형성에 관여하였는데, 피고인 E는 피고인 B이 종가관여 매수 주문을 제출하도록 요청하였다고 밝히고 있다. 피고인 B은 피고인 K, G에게 담보로 제공한 실물주권이 매도되자 피고인 E에게 피고인 K의 거주지에 찾아가라고 요구하기도 하였다. 피고인 E 역시 M의 회원이었다. 4) 피고인 F이 관리한 계좌들은 대부분 피고인 B이 소개한 고객들의 계좌이다. 피 고인 F은 피고인 B이 소개한 고객들의 계좌에서 제출된 주문은 모두 피고인 B의 지시를 받고 제출하였다고 진술하였다. 위 진술은 피고인 B, F 사이의 통화 내역에서 알 수 있는 사실 즉, 피고인 B의 발신 내역이 피고인 F의 발신 내역보다 압도적으로 빈도가 높은 사실로 뒷받침되고 있다. 시세조종성 주문 제출과 관련하여 피고인 B은 피고인 F과 여러 차례 통정매매를 체결하였다. 피고인 F은 종가관여 매수 주문을 다수 제출하였는데, 종가관여 매수 주문을 다량으로 제출한 것은 피고인 B, A, E, F이 제출한 주문의 공통적인 특징이다. 5) 바의 1), 2) 부분에서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 K, G, H에게 L 주가의 고정이나 안정을 위하여 대가를 지급하고 L 주식을 장중에서 매수하여 줄 것을 부탁하였다. 4. 피고인 C의 주장에 대한 판단 앞서 본 인정사실과 위 인정사실에서 추론되는 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 피고인 C가 피고인 B 등과 공모하여 L 주식을 인위적으로 부양하는 시세조종을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 시세조종성 주문 대량 제출 및 높은 매매 호가관여율 피고인 C는 자신이 관리하는 계좌에서 시세조종 기간 동안 여러 차례 통정매매를 하였고, 허수매수, 물량소진 매수, 고가매수, 시·종가관여 주문을 끊임없이 제출하였다. 구체적으로 피고인 C는 460회(76,200주) 통정매매를 하였다. 피고인 C는 고가매수 주문을 338회(113,465주), 물량소진 매수 주문을 744회(191,656주), 시·종가관여 매수 주문을 267회(281,237주), 허수매수 주문을 163회(124,732주) 제출하였다. 위와 같은 시세조종성 주문 제출로 시세조종 기간 피고인 C의 매매 호가관여율이 높다. 피고인 C는 일부 고가매수 주문에 관하여 직전가와 동일한 매수가격으로 제출된 일부 매수 주문은 고가매수 주문에 해당하지 않는다고 주장한다. 그런데 피고인 C가 예시한 해당 부분 주문(순번 19885, AM 명의 계좌에서 제출된 주문)을 보면, 직전가와 동일한 매수가격으로 제출된 주문이라고 하더라도 매수체결 평균가격보다 상대적으로 매수가격이 높은 경우 고가매수 주문으로 분류된 것으로 보인다. 또한 시세조종에 관한 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성만 있으면 충분한 것이므로 개개의 매매 및 주문 제출이 어떠한 결과를 야기하였는지를 하나하나 분석하여 그 당부를 판단할 문제는 아니다. 피고인 C는 종가관여 매수 주문에 관하여 자신에게 매매를 유인할 목적이 있었다는 점이 증명되지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 점에서 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 C는 위 주장의 근거로 시가관여 매수 주문을 제출하는 것이 시세를 조종하는데 훨씬 용이함에도 피고인 C가 시가관여 매수 주문을 제출하지 않았다는 것을 든다. 그런데 피고인 C는 4회(901주) 시가관여 매수 주문(별지 범죄일람표 2 순번 12,830, 25,322, 31,479, 31,528)을 제출하였으므로 위 근거는 전제사실부터 잘못되었다. 한편, 시가관여 매수 주문이 종가관여 매수 주문보다 시세조종에 더 용이한 것으로 알고 있는데도 피고인 C가 종가관여 매수 주문을 다수 제출한 것은 피고인 B의 지시에 따른 것으로 보인다. 위와 같은 정황은 아래와 같은 다수의 진술로 뒷받침되고 있다. ⓐ 피고인 B의 처남으로서 피고인 B의 지시에 따라 에이치티에스로 주문을 제출한 T는 검찰에서 피고인 B이 자신에게 주로 주식시장 마감 직전(종가단일가 매매시간대)에 매수지시를 하는 경우가 많았는데 이때는 주로 예상체결가보다 높게 매수신청을 하게 하였다고 진술하였고(수사기록 2,835쪽), 피고인 B이 주로 주식시장 마감 직전(종가단일가 매매시간대)에 증권회사 직원에게 전화하여 가격와 수량을 정하여 매수 지시를 하였던 것으로 기억한다고 진술하였다(수사기록 2,836쪽). ⓑ 다른 증권회사 직원 FS도 검찰에서 피고인 B이 종가단일가 시간 시작 직전 및 종가단일가 시간대에 두 차례에 걸쳐서 현재가보다 높은 가격의 매수주문과 예상체결가보다 높은 가격의 매수주문을 제출하라고 하였다고 진술하였다(수사기록 2,472쪽). ⓒ 증인 AQ는 이 법정에서 피고인 C의 사무실에 자주 놀러갔는데 피고인 C가 피고인 B과 주식시장 마감 5분 전에 주주들의 주식 보유 현황을 공유하거나 피고인 B에게 종가를 얼마로 관리하겠다고 말하는 것을 들었다고 진술하였다(제5회 공판조서 중 AQ 증인신문 녹취서 6쪽). 피고인 C는 시간외 대량매매(이른바 블록딜)는 시세에 영향을 주지 않기 위해 장중이 아닌 시간 외에서 하는 적법한 거래이므로 시세조종과 무관함에도 검사가 시간외 대량매매를 시세조종의 일환으로 보고 있다고 주장하나, 피고인 C가 한 시간외 대량매매는 이 사건 공소사실에 포함되지 않았다. 피고인 C는 시세조종 기간 동안 종가관여 매수 주문을 263회(280,336주) 제출하였고 종가관여 매수 주문 외에도 여러 종류의 시세조종성 주문을 다수 제출하여 매매호가관여율이 높았다. 특히, 피고인 C가 제출한 종가관여 매수 주문은 직전 예상체결수량 대비 평균 183%에 달하고 종가관여 매수 주문 총 263회 중 179회는 주식시장 마감 1분 이내인 14:59~15:00에 체결되었다. 자본시장법 제176조 제2항에서 정한 매매를 유인할 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지 문제되지 않고 그 목적에 대한 미필적 인식만 있어도 되는데, 피고인 C가 위와 같이 종가관여 매수 주문 외에도 다수의 시세조종성 주문을 함께 제출한 점과 종가관여 매수 주문의 제출 수량과 시기 등에 비추어 보면, 적어도 피고인 C에게 매매를 유인할 목적에 대한 미필적 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 나. 피고인 C의 일임 매매 아래의 사정을 모아 보면 피고인 C가 고객들의 계좌를 관리하면서 매매 시간, 수량, 가격을 자신이 결정하여 매매한 사실을 충분히 인정할 수 있다 DA 주식회사는 2014. 9. 3.~2014. 11. 25. 피고인 C가 2011. 10. 4.~2014. 8. 28. 관리한 계좌에 대하여 감사를 하고 2014. 12. 8. 감사보고서를 작성하였다. 감사 기간은 시세조종 기간과 대부분 겹친다. 감사 결과 위 고객 63명 중 DJ, AF, AH, DM, DO, DR, DV, DX, AL, EA, EC, EE, AQ, EK, AP, AI, CP, EM, EP, X, Q, ES, W, FD, ET 등 25명에 관하여는 피고인 C가 2011. 10. 4.~2014. 8. 28. L 주식을 매매하면서 매매수량이나 매매금액의 지정을 받았다는 점에 관한 아무런 증빙자료가 없는 사실이 확인되었다. 이로 인하여 피고인 C는 일임 매매를 했다는 사유로 정직 3개월 징계를 받았다. 감사 결과 위 고객 63명 중 사단법인 DC, 주식회사 DD, 주식회사 DE, DF, DI, DJ, AF, Y, DK, DO, DP, U, DR, DS, DT, DU, DV, DX, DY, AL, EC, ED, AA, EF, EG, EI, EJ, EK, AP, AT, AI, AB, EN, EO, EP, X, EQ, ES, AM, AO, AR, ET 등 42명에 관하여는 피고인 C가 2011. 10. 4.~2014. 8. 28. L 주식에 대한 매매가 체결되고 나서야 통보한 사실이 확인되었다(통보 내용을 들어본 후 대화 내용과 상대방의 반응에 비추어 사후통보에 해당한다고 판단한 경우이다). 이로 인하여 피고인 C는 주문기록유지의무 위반으로 견책 징계를 받았다. 위 고객 63명 중 검찰에서 전화로 조사하거나 소환해서 조사한 고객들은 모두 L 주식을 매매할 때 매매 시기, 수량, 가격을 피고인 C가 결정하였다고 진술하였다. 피고인 C는 고객들이 휴대전화로 자신에게 매매 수량과 가격을 전달하였다고 주장하고 있으나 고객들이 영업점으로 전화하여 주문을 한 내역이 전혀 없다는 사실을 이해하기 어렵다. 한편, 증마 9호증의 기재에 의하면 피고인 C의 고객 중 한 명인 W이 영업점으로 전화를 걸어 피고인 C에게 문의를 한 사실이 확인된다. 또 피고인 C는 주식시장 마감 1분 전인 14:59~15:00 사이에 매매 가격을 고가로 형성하는 종가관여 매수 주문을 179회 걸쳐서 제출하였는데, 고객들이 피고인 C에게 위 시간대에 위와 같은 주문을 반복적으로 요구하였다고 보는 것은 상식에 반한다. Q 명의의 계좌는 피고인 C 스스로도 Q의 주문을 받아서 L 주식을 매매한 것은 아니라는 사실을 인정하고 있다. Q 명의의 계좌는 피고인 A가 Q의 명의로 개설하였고, 피고인 B과 A가 이를 사용하였다. 피고인 C는 피고인 B과 상의하여 Q 명의의 계좌에서 매매 주문을 제출한 것으로 보인다. 다. 신용 융자 및 담보 대출의 권유 아래의 사정을 모아 보면 피고인 C가 고객들에게 신용 융자 및 담보 대출을 적극 권유하여 대출을 유도한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 C는 1988. 6. 25. DA 주식회사에 입사하였고 2011. 7. 5. 퇴사 후 2011. 7. 6.부터 영업계약직 전무로 근무하였다. 피고인 C는 영업계약직으로 근무하면서 1년 단위로 계약을 체결하였는데, 월 100만 원~109만 원의 기본급에다가 대출 실적 및 관리하는 계좌의 주식매매 실적에 따른 성과급을 지급받았다. 즉, 피고인 C로서는 기본급이 적어서 신용 융자나 담보 대출에 따른 성과급을 지급받기 위하여 고객들에게 신용 융자나 담보 대출을 적극 권유할 동기가 있었다. 피고인 C가 관리하는 고객들은 2011년부터 2014년까지 예탁증권을 담보로 하여 총 923회에 걸쳐 합계 57,961,545,254원을 대출받았다. 피고인 C는 2011. 11.~2014. 9.까지 신용 융자 및 담보 대출에 대한 성과급으로 549,650,720원을 지급받았다. 앞서 본 고객 63명 중 검찰에서 전화로 조사하거나 소환해서 조사한 고객들은 모두 피고인 C가 신용 융자나 담보 대출을 적극 권유하였다고 진술하였다. 피고인 C는 고객들이 먼저 대출을 요청하였다고 주장하고 있다. 그러나 피고인 C가 관리한 고객들 중에는 처음으로 주식에 투자하는 사람도 있는 등 대출을 받은 고객들은 대부분 예탁증권 담보 대출 제도가 있다는 사실도 잘 몰랐던 것으로 보인다. 나아가 피고인 C가 관리한 고객들은 거의 모두가 대출을 받았고 그 금액도 총 매수 금액의 절반 이상에 달한다. 피고인 C는 최대한도로 미수거래(거래 당일 매수금의 일부만 지급하고 나머지는 이후에 지급하는 거래)를 하였고 고객들로 하여금 매매대금 결제일에 담보 대출을 받아 이를 변제하게 하였다(수사기록 3,605쪽). 이와 같이 피고인 C는 고객들로 하여금 담보 대출을 유도하는 주식 매매거래를 하였다. 라. 피고인 C의 공모관계 앞서 본 바와 같이 피고인 C는 피고인 B과 공모관계가 인정된다. 피고인 A, E, F, K, G, H은 모두 피고인 B과 순차로 공모하여 이 사건 시세조종 범행에 가담하였다. 여기에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 더하여 보면 피고인 C와 피고인 B 등 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해, 즉 공동가공의 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 C는 피고인 B이 발족한 M의 공동대표로 활동하면서 M 모임의 참석자들에게 ‘# L # M 주주 C’라고 기재된 명함을 돌리고 L 주식에 관한 홍보지를 배포하였다. 피고인 A도 M 모임에 참석하여 홍보지를 배포하였다(수사기록 5,373쪽). 피고인 C는 L 주식이 대량으로 매도되면 피고인 B의 지시를 받아 DA 주식회사 직원에게 매도인에 관한 정보를 조회하게 하고 그 정보를 피고인 B에게 전달하였다. 피고인 C는 피고인 B, A, E, F과 지인이고, 이들이 L 주식을 매매하고 있다는 사실을 알고 있었으며, 피고인 B, A, E로부터 고객을 소개받기도 하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 C는 종가관여 매수 주문을 다수 제출하였고, 그 중 약 68%에 해당하는 주문을 주식시장 마감 1분 이내인 14:59~15:00에 제출하였다. 종가관여 매수 주문을 다량으로 제출한 것은 피고인 B, A, E, F이 제출한 주문의 공통적인 특징이다. 또 피고인 C는 피고인 B, A, E, F, G와 서로 L 주식을 매매하였다. 피고인 C가 관리한 고객들의 대부분은 피고인 B의 지인이다. 피고인 C는 피고인 B으로부터 위 고객들을 소개받았다. 5. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 다만, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없고 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로, 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여, 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 인정사실과 위 인정사실에서 추론되는 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 피고인 A가 피고인 B 등과 공모하여 L 주식을 인위적으로 부양하는 시세조종을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 시세조종 범행에 피고인 A의 기능적 행위지배가 있다고 봄이 타당하다. 1) 뚜렷한 ‘매집 → 부양 → 처분’의 매매 양태 피고인 A는 짧은 기간에 L 주식을 대량으로 매수하고 주가가 부양되는 동안 높은 매매 호가관여율을 보이면서 주식을 매도 또는 매수하다가 주가가 하락할 때 대량으로 매도하는 양태를 보이고 있다. 주식을 매집해서 주가를 부양하다가 이를 한꺼번에 팔아서 이득을 보는 것은 전형적인 시세조종범의 행태이다. 2) 시세조종성 주문 대량 제출 및 높은 매매 호가관여율 피고인 A는 자신이 관리하는 계좌에서 시세조종 기간 동안 여러 차례 통정 매매를 하였고, 허수매수, 물량소진 매수, 고가매수, 시·종가관여 주문을 끊임없이 제출하였다. 구체적으로 피고인 A는 198회(39,421주) 통정매매를 하였다. 피고인 A는 고가매수 주문을 601회(49,983주), 물량소진 매수 주문을 95회(30,409주), 시·종가관여 매수 주문을 147회(145,638주), 허수매수 주문을 143회(195,849주) 제출하였다. 위와 같은 시세조종성 주문 제출로 시세조종 기간 피고인 A의 매매 호가관여율이 높다. 3) 피고인 A의 주식 매매에 따른 L 주식의 주가 변화 피고인 A가 L 주식 매매에 관여하면서 L 주가가 가파르게 상승하였다. 위 기간 동안 L에 일부 호재성 공시 또는 보도가 있었으나 위 사실만으로는 L 주식의 급격하고 가파른 상승을 설명하기 어렵다. 시세조종 기간(2011. 11. 16.부터 2014. 9.경까지) 중 L의 주가수익비율은 57배에서 최고 149.9배까지 상승하였다. 주가수익비율의 분모에 해당하는 주당 순이익은 큰 변동이 없거나 일정하게 상승하였으나 분자에 해당하는 주가만 급등하였다. AU에서는 2014. 6. 5. FJ라는 제목으로 L의 주가수익비율이 비정상적으로 급등하였음을 지적하는 기사를 내보냈고, FK도 2014. 7. 17. FL이라는 제목으로 L 주식 시장이 과열되었음을 지적하는 기사를 내보냈다. 피고인 A, B, C, E, F이 매매에 거의 관여하지 않았을 시점인 2017. 12. 26. 기준 L 주식의 주가수익비율은 18.86배이다. 위 시점의 주가수익비율과 비교하여 보면, 시세조종 기간의 주가수익비율은 인위적인 주가 상승 요소가 개입되어 나타난 수치로 보는 것이 자연스럽다. 4) 피고인 K, G에 대한 수급 요청(판시 2의 가항 범죄사실) 피고인 A는 장기투자자 BF의 대리인인 피고인 K를 만나보라는 피고인 B의 지시를 받고 피고인 K와 장기투자 계약을 체결하였을 뿐, 주식 수급 계약을 체결하지 않았다고 주장한다. 그러나 앞서 ‘피고인 B의 주장에 대한 판단’ 부분 바항에서 본 바와 같은 이유로 피고인 A가 피고인 K, G에게 L 주식 수급을 부탁한 사실을 충분히 인정할 수 있다(피고인 A는 수급팀이 피고인 G가 아니라 BF이라는 전직 국세청 FO으로 알고 있었던 것으로 보이나 이는 동일한 구성요건 내의 ‘객체의 착오’에 불과하여 자본시장법 제176조 제3항의 구성요건해당성을 충족한다). 5) 피고인 A의 공모관계 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 피고인 B과 공모관계가 인정된다(피고인 A는 하한 가풀기 수급팀 접촉과 같은 일부 행위에 관하여는 피고인 B과의 공모관계를 인정하고 있다). 또 피고인 C, E, F, K, G, H은 모두 피고인 B과 순차로 공모하여 이 사건 시세 조종 범행에 가담하였다. 여기에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 더하여 보면 피고인 A와 피고인 B 등 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해, 즉 공동가공의 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인 A는 피고인 B의 지시를 받고 2회에 걸쳐서 L 주식의 시세 안정 또는 고정을 위하여 수급팀을 접촉하여 수급 계약을 체결하였고, FR 인터넷 사이트에 L 주식의 호재성 글을 게시하였다. 또 피고인 A는 피고인 B이 발족한 M의 공동대표로 활동하였다. 피고인 A는 M 모임에 참석하여 피고인 C와 함께 참석자들에게 L 주식에 관한 홍보지를 배포하였다. 피고인 A는 피고인 B으로부터 자기가 통제할 수 있는 L 주식이 200만 주 정도라는 말을 들었다고 진술하였다(수사기록 4,721쪽). 피고인 A는 자신을 포함한 피고인 B의 주변 사람들이 L 주식 매매와 관련된 사람들이라는 사정을 잘 알고 있었다고 보인다. 피고인 A 스스로 피고인 B으로부터 주식시장 마감 시간(종가단일가 시간대)에 종가관여 매수 주문을 제출하도록 지시받았다고 인정하고 있다(제16회 공판조서 중 A의 증인신문 녹취서 6쪽, 수사기록 4,735쪽). 피고인 A는 피고인 B으로부터 ‘누구는 종가에 얼마 들어간다는 얘기도 들었다’고 진술하였다(제16회 공판조서 중 A의 증인신문 녹취서 7쪽). 실제로 피고인 A는 종가관여 매수 주문을 다수 제출하였다. 종가관여 매수 주문을 다량으로 제출한 것은 피고인 B, A, E, F이 제출한 주문의 공통적인 특징이다. 피고인 A는 피고인 C, E, F이 L 주식을 매매하고 있다는 사실을 알고 있었다. 피고인 A는 피고인 E의 부탁을 받고 단주 매수 주문이나 종가관여 매수 주문을 제출하기도 하였다. 피고인 A는 시세조종 기간 중 피고인 B, C, E, F, G와 서로 L 주식을 매매하였다. 6. 피고인 E의 주장에 대한 판단 가. 종범이라는 주장에 관하여 1) 관련 법리 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로, 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여, 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 2) 판단 피고인 E는 피고인 B과 의사연락이 있었다고 하더라도 가담 형식이나 맡은 역할에 비추어 공동정범이 아니라 종범이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 인정사실과 위 인정사실에서 추론되는 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 이 사건 시세조종 범행에 피고인 A의 기능적 행위지배가 있다고 봄이 타당하다. 피고인 E는 자신이 관리하는 계좌에서 시세조종 기간 동안 여러 차례 가장·통정 매매를 하였고, 허수매수, 물량소진 매수, 고가매수, 시·종가관여 주문을 끊임없이 제출하였다(피고인 E는 시세조종 기간 중 거의 모든 거래일에 시세조종성 주문을 제출하였다). 구체적으로 피고인 E는 3,037회(39,930주) 가장·통정매매를 하였고, 피고인 E가 매도 주문과 매수 주문을 모두 제출하여 성립시킨 가장매매도 609회에 이른다. 피고인 E는 고가매수 주문을 27,910회(149,820주), 물량소진 매수 주문을 2,889회(61,510주), 시·종가관여 매수 주문을 1,143회(115,248주), 허수매수 주문을 4,109회(288,870주) 제출하였다. 위와 같은 시세조종성 주문 제출로 시세조종 기간 피고인 E의 매매 호가 관여율이 높다. 피고인 E는 시세조종 기간 10,516회의 단주 매수 주문을 제출하였고 10주 이하 소량 매수 주문을 29,526회 제출하였다. 피고인 E는 위와 같은 소량 주문을 반복 제출해 시세를 견인하고 물량소진 매수 주문을 제출하여 주가를 상승시키거나 안정시키는 패턴을 반복하였다. 또한 피고인 E는 주가에 직접 영향을 미치는 종가관여 주문을 가장 많이 제출하였다. 나. 매매 유인 목적이 없었다는 주장에 관하여 자본시장법 제176조 제2항에서 정한 ‘매매를 유인할 목적’은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 L 주식은 시장에서 유통되는 주식의 양과 거래량이 모두 적은 주식이다. 피고인 E가 시세조종성 주문을 제출하여 주가에 관여하는 동안 L 주식은 가파르게 상승하였다. 피고인 E는 시세조종 기간 동안 3,037회(39,930주) 가장·통정매매를하였고, 지속적으로 시·종가관여 매수 주문을 제출하였으며, 매매 호가관여율도 높다. 위와 같은 사정을 모아 보면 피고인 E에게 매매를 유인할 목적이 있었다고 봄이 타당하다. 설령 피고인 E가 반대매매를 피하기 위하여 시세조종성 주문을 적극적으로 제출하였던 사정이 있었다고 하더라도 ‘매매를 유인할 목적’은 행위의 유일한 동기일 필요는 없고 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하므로(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조), 피고인 E에게 매매를 유인하려는 목적이 병존하는 이상 이는 시세조종 주문이 아니라는 근거가 될 수 없다. 7. 피고인 F의 주장에 대한 판단 앞서 본 인정사실과 위 인정사실에서 추론되는 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 피고인 F이 피고인 B의 시세조종 의도를 알면서 판시 범죄사실과 같이 피고인 B과 연락 하에 시세조종성 주문을 제출하여 L 주식을 부양하는 역할을 담당한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 F은 1996년경부터 주식투자를 시작하였다. L 주식을 매매하기 전까지 약 15년간 주식투자를 하였다. 피고인 F은 시세조종을 위해 제출되는 주문의 종류와 그 효과에 대하여도 거의 정확히 알고 있었다(수사기록 5,314쪽). 피고인 F은 피고인 B이 소개한 고객들의 계좌를 관리하면서 시세조종 기간 동안 여러 차례 통정매매를 하였고, 허수매수, 물량소진 매수, 고가매수, 시·종가관여 주문을 끊임없이 제출하였다. 구체적으로 피고인 F은 296회(31,693주) 통정매매를 하였다. 피고인 F은 고가매수 주문을 259회(98,567주), 물량소진 매수 주문을 411회(127,539주), 시·종가관여 매수 주문을 155회(176,094주), 허수매수 주문을 171회(118,318주) 제출하였다. 위와 같은 시세조종성 주문 제출로 시세조종 기간 피고인 F의 매매 호가관여율이 높다. 피고인 F이 관리한 계좌들은 대부분 피고인 B이 소개한 고객들의 계좌이다. 피고인 F은 피고인 B이 소개한 고객들의 계좌에서 제출한 주문은 모두 피고인 B의 지시를 받고 제출하였다고 진술하였다. 그런데 피고인 F은 스스로 CV, CX 등 자신이 L 주식 투자자를 모집하여 그들의 계좌에서도 고가매수 1회, 물량소진 매수 5회, 허수매수 주문 3회 등 시세조종성 주문을 제출하였다. 피고인 F이 시세조종성 주문을 제출하면서 L 주가 형성에 관여한 기간에 L 주가가 폭등하였다. 피고인 F은 종가관여 매수 주문을 다수 제출하였다. 피고인 F은 피고인 B으로부터 자주 종가관여 매수 주문을 제출하라는 지시를 받았다. 종가관여 매수 주문을 다량으로 제출한 것은 피고인 B, A, C, E가 제출한 주문의 공통적인 특징이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 피고인 A, B, C, E, F, G, H, K: 각 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 G, H: 판시 첫머리 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 A, B, C, E, F, K [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼2년 6월 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A, B, C, E, F의 공통된 참작요소 피고인 A, B, C, E, F은 시장유통량과 거래량이 적어 시장지배력을 확보하기에 적합한 주식 종목을 선정하고 해당 주식을 대량으로 매집하거나 투자자를 유인하여 시장지배력을 확보한 후 약 2년 9개월간 여러 종류의 시세조종성 거래를 통해 주가를 끌어올렸다. 피고인 A, B, C, E, F이 한 시세조종 행위는 주식시장의 수요와 공급에 의한 공정한 가격 형성을 방해하고 다수의 선량한 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하며 그 결과 시장에 대한 신뢰를 무너뜨려 자본시장의 건전한 발전을 해하는 중대한 범죄행위에 해당한다. 특히 이들이 한 시세조종 행위는 실제 주가에 중대한 영향을 미쳤고, 이들의 시세조종 범행 과정에서 유인된 일반투자자들은 일순간에 폭락한 주가로 인하여 큰 손해를 입었다. 나. 피고인 B: 징역 7년 피고인 B은 이 사건 시세조종 범행 전반을 계획하여 주도하였다. 피고인 B은 가족구성원들 명의로 다수의 차명계좌를 개설하여 대량으로 L 주식을 매수한 후 시세조종 범행 기간 동안 시세조종성 주문을 제출하여 주가를 끌어올리다가 한꺼번에 매도하여 엄청난 규모의 차익을 실현하였다. 피고인 B은 피고인 A, C, E, F 등 여러 명의 시세 조종 가담자를 끌어들였고, 심지어 시세를 고정 또는 안정시키기 위하여 피고인 K, G, H 등의 수급팀까지 동원하였다. 피고인 B은 성공한 전업 주식투자자로서 소액주주 운동을 통해 이름을 널리 알린 사람이다. 피고인 B은 이와 같은 명성을 이용하여 활발한 대외 활동을 하면서 M, FM교회, 모교 동문회 등 여러 단체에서 주최한 모임을 통해 여러 투자자를 유치하였다. 피고인 B은 유치한 투자자들로 하여금 피고인 C, F 등에게 계좌를 관리하게 하고 이들의 자금으로 L 주가를 추가로 끌어올렸다. 피고인 B은 주가를 부양한 후 일시에 주식을 처분하여 대규모 차익을 챙겼으나 그 과정에서 자신이 유치한 일반투자자들의 주식이 반대매매가 이루어져 이들로 하여금 큰 손실을 입게 하였다. 피고인 B이 이 사건 시세조종 범행에서 수행한 역할, L 주식의 거래 규모, 범행 방법과 내용, 취득한 이득 등에 비추어 보면 피고인 B의 죄질은 매우 나쁘다. 다만, 피고인 B은 2004년에 이종 범죄로 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 전과가 없다. L 주가의 상승에는 피고인 B과의 공모관계가 명확히 증명되지 않은 제3자의 주식거래도 일부 기여하였던 것으로 보인다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C: 징역 5년 피고인 C는 증권회사 직원으로서 피고인 B이 유치한 일반투자자들의 계좌를 관리하면서 피고인 B과 의사연락 하에 시세조종 기간 내내 시세조종성 주문을 제출하였다. 피고인 C는 자신 명의의 계좌에서도 L 주식을 거래하면서 여러 시세조종성 주문을 제출하였다. 피고인 C는 주식 거래에 관하여 잘 알지 못하는 일반투자자들로 하여금 이른바 레버리지 투자를 유도하여 L 주가의 인위적 부양에 크게 기여하였고, 결과적으로 L 주가가 폭락할 때 이들로 하여금 손실을 떠안게 하였다. 일반투자자들이 받은 대출은 피고인 C의 성과급으로 연결되어 있어 피고인 C는 대출 실적으로 상당한 수익을 챙겼다. 또 피고인 C는 M 등에서 대표로 활동하면서 L 주식 투자자들을 모집하는데 기여하였고, 피고인 B의 지시를 받고 증권회사의 다른 직원에게 부탁하여 L 주식 매도자에 관한 정보를 제공하였다. 피고인 C가 이 사건 시세조종 범행에서 수행한 역할, L 주식의 거래 규모, 범행 방법과 내용 등에 비추어 보면 피고인 C의 죄질이 상당히 나쁘다. 다만, 피고인 C는 1991. 7. 13. 증권거래법위반죄로 벌금 50만 원을 선고받은 외에는 형사처벌 전력이 없다. L 주가의 상승에는 피고인 C와의 공모관계가 명확히 증명되지 않은 제3자의 주식 거래도 일부 기여하였던 것으로 보인다. 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 A: 징역 3년 피고인 A는 이 사건 시세조종 범행에 가담하여 자신 명의로 여러 계좌를 개설하고 L 주식을 대량으로 거래하면서 시세조종 기간 내내 시세조종성 주문을 제출하였다. 피고인 A는 피고인 B의 지시를 받아 수급팀들을 접촉하여 수급 계약을 체결하고, M 등에서 대표로 활동하면서 L 주식 투자자들을 모집하는데 기여하는 등 이 사건 시세조종 범행에 적극 가담하였다. 피고인 A가 이 사건 시세조종 범행에서 수행한 역할, L 주식의 거래 규모, 범행 방법과 내용 등에 비추어 보면 피고인 A의 죄질이 상당히 나쁘다. 또한 피고인 A는 이종 범죄로 여러 차례 실형으로 처벌받은 전력이 있다. 다만, 피고인 A는 구체적인 행위 내용과 가담 방법은 다투고 있으나 피고인 B에게 가담한 사실 자체는 반성하고 있다. 피고인 A는 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없고, 약 20년간 형사처벌 전력이 없다. L 주가의 상승에는 피고인 A와의 공모관계가 명확히 증명되지 않은 제3자의 주식 거래도 일부 기여하였던 것으로 보인다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 E: 징역 3년 피고인 E는 이 사건 시세조종 범행에 가담하여 차명으로 여러 계좌를 개설하고 L 주식을 대량으로 거래하면서 시세조종 기간 내내 시세조종성 주문을 제출하였다. 피고인 E는 스탁론(증권계좌에 있는 주식평가금액과 신용등급을 기준으로 최대 3배까지 예수금을 대출받을 수 있는 제도)을 받아 L 주식에 공격적으로 투자하였고, 그 과정에서 주가를 인위적으로 부양시킬 수 있는 시세조종성 주문을 대량으로 제출하였다. 피고인 E는 시세조종 기간 내내 자신의 계산으로 매매를 체결시키는 가장매매를 체결시켰고, 단주 매수 주문을 포함한 10주 이하 소량 매수 주문을 29,526회 제출하여 시세를 견인하고 물량소진 매수 주문을 제출하여 주가를 상승시키거나 안정시키는 패턴을 반복하였다. 피고인 E가 이 사건 시세조종 범행에서 수행한 역할, L 주식의 거래 규모, 범행방법과 내용 등에 비추어 보면 피고인 E의 죄질이 상당히 나쁘다. 다만, 피고인 E는 구체적인 행위 내용과 가담 방법은 다투고 있으나 피고인 B에게 가담한 사실 자체는 반성하고 있다. 피고인 E가 매집한 주식은 2014. 9.경 주가가 급락하면서 상당 부분 반대매매로 처분되었다. 이로 인하여 피고인 E가 시세조종으로 얻은 이익은 크지 않은 것으로 보인다. 피고인 E는 2012. 10. 11. 자동차손해배상보장법위반죄로 벌금형으로 처벌받은 외에는 전과가 없다. L 주가 상승에는 피고인 E와의 공모관계가 명확히 증명되지 않은 제3자의 주식 거래도 일부 기여하였던 것으로 보인다. 그 밖에 피고인 E의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 바. 피고인 F: 징역 2년 6월 피고인 F은 이 사건 시세조종 범행에 가담하여 피고인 B이 유치한 일반투자자들의 계좌를 관리하면서 피고인 B과 의사연락 하에 시세조종 기간 내내 시세조종성 주문을 제출하였다. 이 과정에서 피고인 F은 스스로도 L 투자자를 유치하여 그들의 계좌를 관리하면서 시세조종성 주문을 제출하기도 하였다. 피고인 F은 증권회사 직원이 아님에도 피고인 B이 물색한 연예인 등 유력인의 계좌를 관리하면서 대량으로 시세조종성 주문을 제출하여 피고인 B의 시세조종 범행에 적극 관여하였다. 피고인 F이 이 사건 시세조종 범행에서 수행한 역할, L 주식의 거래 규모, 범행 방법과 내용 등에 비추어 보면 피고인 F의 죄질이 상당히 나쁘다. 다만, 피고인 F은 구체적인 행위 내용과 가담 방법은 다투고 있으나 피고인 B에게 가담한 사실 자체는 반성하고 있다. 피고인 F은 이종 범죄로 4차례 벌금형으로 처벌받은 외에는 다른 전과가 없고, 1993년 이후로는 형사처벌 전력이 없다. L 주가 상승에는 피고인 E와의 공모관계가 명확히 증명되지 않은 제3자의 주식 거래도 일부 기여하였던 것으로 보인다. 그 밖에 피고인 F의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 사. 피고인 K, G: 징역 1년 6월, 집행유예 3년(피고인 K), 징역 2년(피고인 G) 피고인 K, G는 이른바 수급팀으로서 L 주가가 떨어지지 않도록 L 주식의 매도 주문을 대량으로 매수하여 주는 역할을 맡았다. 피고인 K, G는 8명 12개 계좌를 동원하여 L 주식을 매수하였고 매수한 수량이나 금액이 상당하다. 피고인 K, G는 매수 과정에서 고가매수, 물량소진 매수 등 시세조종성 주문을 적극 제출하였다. 피고인 G는 동종 범죄 및 이종 범죄로 실형을 포함하여 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 피고인 K는 2013. 12. 27. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 벌금 300만 원, 2017. 11. 16. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 벌금 300만 원을 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 시세조종 범행에 가담하였다. 다만, 피고인 K, G는 자신들의 범행을 반성하고 있다. 이 사건 시세조종 범행은 2년 9개월 넘게 진행되었는데 이들이 관여한 기간은 3개월 정도이고 피고인 B, A, C, E, F과 비교하여 L 주가에 관여한 정도가 낮다. 판시 범죄사실 중 피고인 G에 관한 부분은판결이 확정된 판시 첫머리 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인 K, G의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동 기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 아. 피고인 H: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인 H은 이른바 수급팀으로서 L 주가가 떨어지지 않도록 L 주식의 매도 주문을 대량으로 매수하여 주는 역할을 맡았다. 피고인 H은 3명 4개 계좌를 동원하여 L 주식을 매수하였고 매수한 수량이나 금액이 적지 않다. 피고인 H은 매수 과정에서 고가매수, 물량소진 매수 등 시세조종성 주문을 적극 제출하였다. 피고인 H은 2007. 1. 9. 동종 범죄로 벌금 1,000만 원을 선고받았고 2009. 11. 27. 동종 범죄로 징역 6월을 선고받았다. 그럼에도 피고인 H은 이 사건 시세조종 범행에 가담하였다. 그 외에도 피고인 H은 이종 범죄로 실형을 포함하여 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 다만, 피고인 H은 자신의 범행을 반성하고 있다. 이 사건 시세조종 범행은 2년 9개월 넘게 진행되었는데 피고인 H이 가담한 기간은 2013. 11. 20.~2013. 12. 2.에 불과하다. 판시 범죄사실 중 피고인 H에 관한 부분은 판결이 확정된 판시 첫머리 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인 H의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 D에 대한 공소사실 가. 공소사실의 요지 피고인 D은 2011. 11. 16.~2014. 9. 2. 피고인 A, B, C, E, F, K, G, H과 공모하여 공소장 첨부 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 상장증권인 L 주식에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L의 주식을 매매하였다. 나. 판단 1) 가담 이전의 공소사실 피고인 D은 이 사건 시세조종 기간(2011. 11. 16.~2014. 9. 2.) 전체에 걸친 시세조종 범행의 공동정범으로 기소되었다. 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결). 위 법리에 따라 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 이 부분 공소사실 중 2011. 11. 16.~2013. 4. 25. 부분은 피고인 D이 공동정범으로 책임을 진다고 볼 수 없다. 또한 피고인 D이 L 주식을 매매한 시기는 피고인 K, G의 범행이 종료된 이후이므로 피고인 K, G와의 공범 관계는 처음부터 성립할 수 없다. 피고인 D은 2011. 3.경부터 2013. 3.경까지 FT 주식회사 강서본부장으로 재직하다가 퇴직하였다. 피고인 D은 위 기간에는 본부장으로서 대외 영업 업무를 담당하였을 뿐, 주식 매매 업무를 담당하지 않았다고 밝히고 있다. 피고인 D이 위 기간에 L 주식을 매매하였다는 점에 관한 아무런 증거가 없다. 피고인 D은 퇴직 후 2013. 4. 1.부터 FT 주식회사에 계약직(영업전문직) 상담사로 취직하고 L 주식을 매매하기 시작하였다. 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 D은 2013. 4. 26. 처음으로 L 주식의 시세조종성 주문(공소장 첨부 별지 범죄일람표 중 FU의 계좌에서 2013. 4. 26. 14:46:53 제출된 매도 주문)을 제출하였다. 즉, 피고인 D은 2013. 4. 26. 이전에는 시세조종성 주문을 제출하지 않았다. 공소사실에 피고인 D이 2013. 4. 26. 이전에 이 사건 시세조종 행위에 가담한 방법이나 내용에 관한 아무런 기재가 없다. 피고인 K, G는 2012. 2. 6.까지만 L 주식을 인위적으로 상승시키기 위한 매수주문을 제출하였고, 2012. 2. 24. 이후로는 L 주식을 거래하지 않았다. 2) FS이 제출한 주문에 관하여(별지 범죄일람표 6-1, 6-2 부분) 아래 2항의 가 부분에서 보는 바와 같은 이유로 FS이 제출한 주문은 피고인 D이 공동정범으로 책임을 진다고 볼 수 없다. 또한 피고인 D이 시세조종성 주문을 처음 제출한 2013. 4. 26. 이전에 FS이 제출한 주문(별지 범죄일람표 6-1의 순번 1, 6-2의 순번 1, 2, 3)에 관하여는 전항의 이유로도 피고인 D이 공동정범으로 책임을 진다고 볼 수 없다. 3) 2013. 4. 26.부터 시세조종 범행에 가담하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, FT 주식회사의 모든 지점 중 피고인 D이 근무하는 목동지점에서만 L 주식의 거래 주문이 제출된 점, 피고인 D은 피고인 B으로부터 여러 명의 고객을 소개받아 이들 명의의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였고, 일부 고객(EQ, ET)의 경우 피고인 D이 일임 매매를 하였다고 진술한 점, 피고인 D이 피고인 B이 주최한 M 모임에 참석한 점, 피고인 D이 L 주식을 매매한 기간에 L의 주가가 급등하고 있었던 점, 피고인 D이 검찰에서 2014. 5.말경 L 주가가 70,000원에 도달했을 때 피고인 B의 의도를 대략적으로 파악하였다고 진술한 점(수사기록 5,611쪽) 등에 의하면 피고인 D이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 피고인 B이 주도한 시세조종 행위에 가담한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 2013. 4. 26.부터 시세조종 행위를 하였다거나 그 무렵 피고인 B의 범행을 인식하고 있었다고 보기 부족하다. 가) 이 부분 공소사실에 의하면 이 사건 시세조종 범행에 있어서 피고인 D이 분담한 행위는 피고인 B으로부터 고객을 소개받아 자신을 계좌 관리자로 지정하게 하고, 계좌 관리자로서 고객들 의사와 관계없이 매매 조건(매매 시간, 가격, 수량)을 결정하여 주식을 매매하는 이른바 ‘일임 매매’를 하면서, 고객들에게 신용 융자나 담보 대출을 권유하여 대출금으로 L 주식을 추가로 매수(이른바 ‘레버리지 투자’)하도록 유도하였다는 것이다. 그런데 각 단계별 행위 중 ‘일임 매매’ 부분과 ‘레버리지 투자유도’ 부분에 관하여 아래와 같이 사실과 일치하지 않는 점이 발견된다. ⑴ 일임 매매 여부 아래의 사정에 비추어 보면 피고인 D이 자신이 관리한 모든 계좌에 관하여 일임 매매를 하였는지 여부가 불분명하다. 피고인 D을 계좌 관리자로 지정한 고객들은 총 37명(FV, FW, 주식회사 FX, FY, FZ, GA, GB, GC, GD, BO, GE, DR, GF, GG, BK, GH, GI, GJ, GK, GL, GM,FU, GN, GO, GP, GQ, GR, EQ, GS, GT, GU, GV, GW, GX, BM, GY, ET)이다. 피고 인 D은 이들 중 FU, GE, GV를 제외한 나머지 34명이 피고인 B으로부터 소개받은 고객이라고 밝히고 있다(수사기록 5,611쪽, 피고인 D이 자신의 지인이라고 진술한 GZ는 위 고객 37명에 포함되어 있지 않다). 이와 같이 피고인 D이 대부분의 고객을 피고인 B으로부터 소개받은 것은 사실이다. 피고인 D은 위와 같이 37명의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매하였다. 그런데 37명의 계좌 중 시세조종성 주문(통정매매, 고가매수, 물량소진 매수, 시·종가관여 매수, 허수매수)이 제출된 계좌는 9개(FW, 주식회사 FX, FY, GB, FU, EQ,GT, ET, GO)에 불과하다. 피고인 D이 고객들의 계좌에서 일임 매매를 하는 방법으로 이 사건 시세조종 범행에 가담하였다면 대부분의 계좌에서 시세조종성 주문이 제출되었을 것으로 보인다. 그런데 피고인 D은 자신이 관리한 계좌들 중 9개 계좌(약 24%에 해당한다)에서만 시세조종성 주문을 제출하였다. FW은 주식회사 FX의 대표이사로서 피고인 D을 주식회사 FX의 계좌 관리자로 지정하였다. FW은 피고인 B의 고등학교 동창으로 피고인 B이 피고인 D에게 소개한 고객이다. FW은 검찰에서는 피고인 D이 전적으로 자신과 주식회사 FX 명의로 L 주식을 일임 매매 하였고, 자신에게 담보대출을 받아 주식을 더 매수하도록 권유하였으며, 주가가 계속 오를 것이라고 하면서 주식을 팔지 못하게 하였다고 진술하였다(수사기록 5,326~5,327쪽). 그러나 FW은 이 법정에서 피고인 D이 직접 또는 담당직원을 통하여 주식을 매매할 때 주문량, 매매 시기 등에 관하여 자신의 의사를 대부분 확인하였고 검찰에서 ‘일임 매매’라고 진술한 것은 정확한 의미를 알지 못하는 상태에서 ‘주식을 일반적으로 관리하는 경우’가 포함된다고 생각하고 진술하였다고 하여 진술을 변경하였다(제19회 공판조서 중 FW의 증인신문 녹취서 15쪽). 실제로 증마 제13호증의 기재에 의하면 피고인 D이나 직원들이 FW과 매매조건을 상의하거나 FW에게 매매내역을 보고하는 내용이 발견된다. FT 주식회사는 피고인 D이 FU의 계좌에 관하여 일임 매매를 하였다는 이유로 피고인 D을 징계하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인 D이 FU의 계좌에 관하여 전적으로 일임 매매를 하였다고 보기도 어렵다. 징계에 앞서 FT 주식회사 직원이 FU과 유선 통화로 질의응답을 하였는데 FU은 매도 주문의 경우 피고인 D에게 많이 맡겼으나 매수 주문의 경우 보통 자신이 직접 하였다고 진술하였다(수사기록 2,744쪽). 또 FU은 이 법원에 모든 매매에 관하여 매도 또는 매수의 이유를 사전에 설명하거나 사정이 있으면 사후에 꼭 설명하여 자신의 동의를 받았다는 취지의 사실확인서(증마 제10호증)를 제출하였다. 피고인 D은 FY, GB(FY의 조카)의 계좌에 관하여 미지정 주문대리인인 2013. 12. 24.~2015. 10. 22. ‘FW과 피고인 D’ 및 ‘FW과 FT 직원들’ 사이의 대화 녹취록 피고인 B으로부터 주문을 받았다는 사실로 FT 주식회사로부터 징계를 받았다. 피고인 D이 위 계좌에 관하여 피고인 B으로부터 주문을 받아서 L 주식을 거래하였다고 하더라도, FY, GB이 피고인 B에게 주문에 관하여 대리권을 수여한 것으로 알고 있었거나 FY, GB의 계좌를 피고인 B의 차명계좌로 알고 있었다면 이를 일임 매매로 볼 수는 없다. 고객으로부터 받은 주문에 따라 L 주식을 거래한 것이기 때문이다. 그리고 아래 나) 부분에서 보는 바와 같이 피고인 D은 피고인 B이 시세조종 행위를 하고 있었던 사실을 정확히 인지하고 있었다고 보기 어렵다. 피고인 D은 GT의 계좌에서 시세조종성 주문을 제출하였다. 그런데 피고인 D은 GT의 계좌에 관하여는 일임 매매를 하였다는 사실이 아니라 주문기록을 누락한 사실로 징계를 받았다. 피고인 D이 GT의 계좌에 관하여 일임 매매를 하였다는 점에 관한 직접 증거가 없다. 그렇다면 GT의 계좌에서 제출된 시세조종성 주문은 피고인 D이 GT의 의사에 따라 제출한 주문일 가능성을 배제할 수 없다. ⑵ 신용 융자 또는 담보 대출 권유 여부 피고인 D은 피고인 C와 마찬가지로 증권회사 직원으로 근무하면서 고객들에게 L 주식 매수를 추천하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 C는 고객들에게 적극적으로 신용 융자나 담보 대출을 권유하여 주식을 추가로 매수하도록 유도하였다. 이에 반하여 피고인 D이 고객들에게 적극적으로 신용 융자나 담보 대출을 권유하였는지 여부는 다음과 같은 반대 정황에 비추어 명확하지 않다. 피고인 D은 2014. 7. 14. FW에게 담보 대출을 통한 추가 주식 매수의 위험성을 고지하고 이를 만류하였다(증마 제13호증). ET도 피고인 D이 자신의 의사에 반하여 신용 또는 담보 대출을 권유하거나 무리한 매매를 유도한 적이 없고 그 위험성을 고지해주었다는 내용의 진술서(증마 제11호증)를 제출하였다. 피고인 D의 고객들 중 신용 융자나 담보 대출을 받은 비율이 어느 정도인지 알 수 있는 증거가 없고 매수금액 중 대출금 비율에 관한 증거도 없다. 나) 피고인 B의 시세조종 범행 인식 여부(피고인 B과의 공모관계) 앞서 본 바와 같이 피고인 D이 모든 고객에 대하여 일임 매매를 하였는지 여부 및 레버리지 투자를 권유하여 실행하였는지 여부가 명확하지 않다. 설령 피고인 D이이 부분 공소사실 기재와 같이 일임 매매를 하고 레버리지 투자를 권유하여 실행하였다고 하더라도 피고인 D이 피고인 B과 함께 공동정범이 되기 위해서는 피고인 D이 피고인 B의 의도(다른 공범들과 함께 L 주식을 대량 매집한 후 그 주가를 인위적으로 부양하려는 것)를 알면서 공동가공의 의사로 이 부분 공소사실 기재 행위를 분담하였어야 한다. 그러나 이 사건 기록에 나타난 아래의 사정에 비추어 보면 피고인 D이 피고인 B의 의도를 알고 있었다거나 피고인 B과 공동가공의 의사를 형성하였다고 단정하기 어렵다. ⑴ 앞서 본 바와 같이 피고인 D은 자신이 관리하던 고객 37명 중 9인(FW, 주식회사 FX, FY, GB, FU, EQ, GT, ET, GO)의 계좌에 대하여만 시세조종성 주문을 제출하였다. 피고인 D이 거래에 관여한 날이 많지 않고 피고인 D이 제출한 시세조종성 주문의 수량은 시세조종에 가담한 다른 공동피고인들이 제출한 시세조종성 주문과 대비하여 상당히 낮다(수사기록 4,818쪽). ⑵ 피고인 D은 자신과 같은 역할을 담당한 것으로 기소된 피고인 C와 아래와 같은 차이를 보인다. 피고인 C는 주가에 직접 영향을 주는 주문인 종가관여 주문을 263회에 걸쳐서 280,336주 제출하였고, 특히 주식시장 마감 1분 이내에 종가관여 주문을 179회에 걸쳐서 201,660주 제출하였다. 그런데 피고인 D은 종가관여 주문을 10회에 걸쳐서 7,695주 제출하였을 뿐이고 주식시장 마감 1분 이내에 제출한 종가관여 주문은 아예 없다. L 주식 매매 관여 기간의 차이를 감안하더라도 횟수와 수량의 차이가 매우 크고, 마감 1분 이내에 제출하는 의도적인 종가관여 주문은 아예 제출하지 않았다. 피고인 D은 자신 명의의 계좌 또는 차명 계좌로 L 주식을 매매하지 않았다. 즉, 피고인 D은 L 주가 상승으로 취득한 이득이 없다. 이에 반하여 피고인 C는 자신 명의의 계좌로 L 주식을 매매하면서 시세조종성 주문을 제출하고 주가 상승에 따른 이득을 취득하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 D은 담보 대출을 받아 추가로 주식을 매수하려는 자신의 고객에게 레버리지 투자의 위험성을 고지하고 이를 만류한 구체적인 정황이 있다. ⑶ 피고인 D은 검찰에서 처음부터 피고인 B의 의도를 알았던 것은 아니고 2014. 5. 말경 L 주가가 70,000원대에 도달하면서 피고인 B의 의도를 대략적으로 파악하였다고 진술하였다. 일단 위 진술 자체가 피고인 B과 사전에 공모하였다는 취지의 진술이 아니다. 또 피고인 D은 이 법정에서 위 진술은 피고인 B이 주가가 약 69,000원에 이르렀을 때 약 30억 원의 L 주식을 매수하는 것을 보고 혹시 자신이 알지 못하는 이유가 있지 않을까 의심하였다는 취지라고 진술하였다. L 주가가 70,000원에 이르면 L의 시가 총액은 7,000억 원에 달하고 그 중 1거래일에 1%만 거래된다고 가정하더라도 이를 매번 감당하기 위해서는 엄청난 자금이 필요하므로 개인 투자자가 그 주가를 좌지우지하거나 지속적으로 관리하는 것은 불가능하다는 것이 그 근거이다(제17회 공판조서 중 D의 증인신문 녹취서 4, 11쪽). 이 사건 시세조종 범행은 2011. 9. 16. 시작되었는데 피고인 D은 그로부터 약 1년 7개월만인 2013. 4.경에서야 L 주식 거래를 시작하였다. 그 무렵 피고인 B이 다른 시세조종 가담자들과 함께 상당 기간 L 주식을 매집하여 L 주가를 끌어올리고 있었다는 사실을 피고인 D이 알고 있었다는 점에 관한 증거가 없는 상황에서 구체적인 수치를 기반으로 피고인 D이 이 법정에서 한 진술의 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다. ⑷ 설령 피고인 D이 2014. 5. 말경 L 주가가 70,000원대에 도달하였을 무렵 피고인 B의 의도를 짐작하게 되었다고 하더라도 그 사실만으로 그 무렵부터 피고인 D이 피고인 B과 시세조종 범행에 관하여 공동가공의 의사를 형성하였다고 보기는 어렵다. 공동가공의 의사는 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있어야 하는 까닭이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 3) 소결 따라서 피고인 D에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인 D에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 형사소송법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 않는다. 2. 피고인 A, B, C, E, F에 대한 공소사실 중 피고인 D에 관한 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, E, F은 피고인 D과 공모하여 별지 범죄일람표 5-1, 5-2 기재(별지 범죄일람표 5-1 매매는 공소장 첨부 별지 범죄일람표 1 중 ‘D 군’ 계좌에서 매도 주문 또는 매수 주문이 제출된 매매이고 별지 범죄일람표 5-2 기재 주문은 공소장 첨부 별지 범죄일람표 2 중 ‘D 군’ 계좌에서 제출된 주문이다)와 같이 상장증권인 L 주식에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L의 주식을 매매하였다. 나. 판단 피고인 A, B, C, E, F에 대한 이 부분 공소사실은 앞의 1항에서 본 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 A, B, C, E, F에 대하여 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A, B, C, E, F에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 6-1, 6-2 부분(FS이 제출한 주문) 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, E, F은 공모하여 상장증권인 L 주식에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매 매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 별지 범죄일람표 6-1 기재와 같이 통정매매를 하거나 별지 범죄일람표 6-2 기재와 같이 고가매수, 물량 소진, 시·종가 관여, 허수매수 주문을 제출하였다. 나. 판단 별지 범죄일람표 6-1 기재 주문의 매수 주문과 별지 범죄일람표 6-2 기재 주문은 모두 FS이 제출하였다. 그런데 FS은 L의 주가 시세조종에 가담한 공범으로 입건되었으나 검사는 FS에게 증거불충분으로 인한 혐의없음 불기소 처분을 하였다(제4회 공판조서 중 FS의 증인신문 녹취서 3쪽). 검사는 피고인 A, B, C, E, F을 기소하면서 착오로공소사실에 별지 범죄일람표 6-1, 6-2 기재 부분을 포함시킨 것으로 보인다. 설령 별지 범죄일람표 6-1, 6-2 기재 부분이 착오로 포함된 것이 아니라고 하더라도 다음과 같은 점에서 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A, B, C, E, F이 공동정범으로서 책임을 진다고 볼 수 없다. 1) 별지 범죄일람표 6-1 기재 매매는 통정매매이다. 5건의 매매 중 매도 주문은 피고인 A, C, E가 제출하고 매수 주문은 FS이 제출하였다. FS과 피고인 A, C, E가 매매시간, 가격, 수량 등 매매조건을 미리 짠 후 별지 범죄일람표 6-1 기재 매매에 이르렀다는 점을 증명할 증거가 없다. 피고인 B, F은 별지 범죄일람표 6-1 기재 매매와 관련하여 매도 또는 매수 주문을 제출하지 않았다. 피고인 B, F이 별지 범죄일람표 6-1 기재 매매와 관련하여 FS이나 피고인 A, C, E와 공모하였다고 볼 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표 6-2 기재 주문은 고가매수, 물량소진, 시·종가관여, 허수매수 주문이다. 위 주문이 시세조종성 주문에 해당한다고 하더라도 위 주문의 제출자는 FS이다. FS이 피고인 A, B, C, E, F과 공모하여 위 주문을 제출하였다는 점을 증명할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인 A, B, C, E, F에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A, B, C, E, F, G, K에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 7-1, 7-2 기재 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, E, F, G, K는 공모하여 상장증권인 L 주식에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 별지 범죄일람표 7-1 기재와 같이 통정매매를 하거나 별지 범죄일람표 7-2 기재와 같이 고가매수, 물량소진, 종가관여, 허수매수 주문을 제출하였다. 나. 판단 기록에 나타난 아래의 사정에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 7-1 기재 4건 매매의매도 주문 및 별지 범죄일람표 7-2 기재 11건의 시세조종성 주문은 주문이 제출된 계좌의 명의자 CJ이 직접 제출한 것으로 보인다. 위 각 주문이 제출될 때 피고인 E가 관여하였다는 점에 관한 증거가 없다. 그렇다면 별지 범죄일람표 7-1 기재 매매는 통정매매라고 보기 어렵고, 별지 범죄일람표 7-2 기재 주문은 피고인 E가 제출한 시세조종성 주문으로 보기 어렵다. 별지 범죄일람표 7-1 기재 매매의 매도 주문과 별지 범죄일람표 7-2 기재 매수 주문은 모두 CJ 명의의 계좌에서 제출되었다. CJ은 피고인 E의 지인이다. ‘E 군’으로 분류된 계좌는 P, O, CG, CH, CJ 명의의 계좌이다. 피고인 E는 P, O, CG, CH 명의의 계좌를 자신의 계산으로 운용하였으나, CJ 명의의 계좌는 CJ의 계산으로 운용되는 계좌로서 자신이 위 계좌를 관리해 주었다고 밝히고 있다. 피고인 E는 일정 기간 CJ 명의의 계좌를 관리하면서 L 주식을 매매한 사실은 인정하면서도 나중에는 CJ이 스스로 L 주식을 매매하였다고 진술하였다(제12회 공판조서 중 E의 증인신문 녹취서 6쪽). 피고인 E는 에이치티에스를 사용하여 직접 L 주식을 매매하였다(수사기록 1,669~1,720쪽). 피고인 E는 2011. 11. 15.까지는 자신의 에이치티에스를 사용하여 CJ 명의 계좌에서 주문을 제출한 것으로 보인다. CJ 명의 계좌에서 제출된 주문과 피고인 E가 사용한 차명계좌에서 제출된 주문이 2009. 9. 28.부터 2011. 11. 15.까지 모두 동일한 인터넷 주소에서 제출되었기 때문이다(수사기록 318~320쪽). 그런데 별지 범죄일람표 7-1 기재 매매의 매도 주문은 2011. 11. 15. 이후인 2011. 11. 24. 및 2012. 2. 17. 제출되었다. 여기에다가 위 각 매도 주문이 에이치티에스가 아닌 영업점단말기로 제출된 점을 보태어 보면 위 각 매도 주문은 CJ이 직접 제출한 것으로 보인다. 별지 범죄일람표 7-2 기재 주문 역시 2011. 11. 15. 이후인 2011. 12. 28., 2012. 3. 14., 2012. 4. 6.에 제출되었고, 위 각 주문은 에이치티에스가 아닌 영업점단말기로 제출되었다. 그렇다면 위 각 주문도 CJ이 직접 제출한 것으로 보인다. 다. 소결 그렇다면 피고인 A, B, C, E, F, G, K에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 A, B, C, E, F, G, K에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 8 매매 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, E, F, G, K는 공모하여 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 상장증권인 L 주식에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 L 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L 주식을 통정하여 매매하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 자본시장법에서 금지하고 있는 통정매매란 상장증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도 혹은 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도 혹은 매수하는 행위를 말한다(자본시장법 제176조 제1항 제1, 2호). 여기서 말하는 ‘같은 시기’란 반드시 동시가 아니더라도 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 가능성이 있는 정도이면 족하며, ‘같은 가격’도 쌍방의 주문이 대응하여 거래가 성립할 가능성이 있는 범위 내의 가격이면 충분할 뿐만 아니라, 매수 주문과 매도 주문의 수량이 반드시 일치할 필요는 없으며, 이미 시장에 내어져 있는 주문에 대해서 통정한 다음 대응하는 주문을 내어 매매를 성립시키는 것도 모두 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래로서 통정매매에 해당한다. 2) 판단 피고인 G는 이 부분 공소사실과 같이 L 주식을 매도 또는 매수한 사실은 인정하고 있다. 아래에서는 매매 유형을 2개로 분류하여 이 부분 공소사실 기재 매도 또는 매수가 자본시장법에서 금지하고 있는 통정매매에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 가) 별지 범죄일람표 8 중 ‘G 군’이 매도인이고 ‘A, B, C, E, F 군’이 매수인인 매매(총 269건, 별지 범죄일람표 8 중 순번 96~102, 104, 105, 107, 111, 113~116, 120, 121, 122, 162, 163, 170을 제외한 나머지) 기록에 나타난 아래의 사정에 비추어 보면, 피고인 G가 위 269건의 매매를 통하여 주식을 매도하고 피고인 A, B, C, E, F이 이를 매수한 것이 통정매매에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인 G는 2011. 11.경 피고인 B, A로부터 L 주식의 수급팀 역할을 해줄 것을 부탁받고 2011. 11. 16.~2012. 2. 6. 8명 12개 계좌를 통해 L 주식을 고가로 대량 매집하거나 통정매매 방식으로 매수하였다[EW 계좌에서 제출된 주문을 제외한 나머지 주문은 모두 에이치티에스로 제출되었는데 서로 다른 명의인 계좌에서 제출된 주문의 인터넷 주소가 동일한 점에 비추어 에이치티에스로 제출된 주문은 피고인 G가 직접 제출한 것으로 보인다(수사기록 799, 828, 829, 1,096쪽). 피고인 G가 이 법정에서 한 증언(자신이 직접 주문을 제출하기도 했고 일부는 전주를 통하여 제출하였다는 취지)도 이에 들어맞는다]. 앞서 본 바와 같이 피고인 G가 맡은 역할은 수급팀이었다. 약정에 따르면 피고인 G는 주식을 매수하여야 하고 매수한 주식은 3개월간 보유하고 있어야 한다. 피고인 G는 매수한 주식을 3개월간 매도하지 않고 보유하고 있는 대가로 L 실물주권을 담보로 제공받았다. 그런데 피고인 G는 2011. 11. 17.부터 피고인 B, A에게 알리지 않고 매수한 주식을 임의로 매도하였다. 또 피고인 G는 매수한 주식의 잔고장을 제시하고 피고인 B, A로부터 10,000주짜리 실물주권을 담보로 교부받았는데 2011. 11. 23. 위 실물주권을 EV 계좌에 입고하고 2011. 11. 24.부터 입고된 주식 일부를 매도하였다. 피고인 G가 제출한 매도 주문 중 일부는 피고인 A, B, C, E, F이 자신들이 관리하는 제3회 공판조서 중 G의 증인신문 녹취서 22쪽 계좌에서 제출한 매수 주문과 거래가 이루어져 2011. 11. 17.~2012. 2. 24. 총 271건의 매매가 체결되었다. 2012. 2. 24. EW 계좌에서 제출된 2건의 매도 주문(별지 범죄일람표 1 순번 320, 321 주문, 위 매도 주문은 피고인 G가 수급팀 역할을 종료하면서 그때까지 보유하고 있던 주식을 피고인 B 측에게 넘기기 위하여 제출한 주문이다)을 제외하고는, 피고인 G가 피고인 B이나 A에게 미리 알리고 제출한 매도 주문은 없다. 즉, 총 271건 중 269건의 매도 주문은 피고인 G가 임의로 제출한 매도 주문이다. 위 매도 주문이 피고인 A, B, C, E, F이 그 사정을 알지 못하고 제출한 매수 주문과 우연히 대응하여 위 269건의 매매가 체결된 것으로 보인다. 나) 별지 범죄일람표 8 중 ‘G 군’ 사이에 체결된 매매(총 21건, 순번 96~102, 104, 105, 107, 111, 113, 114, 115, 116, 120, 121, 122, 162, 163, 170) 이 부분 매매의 매도 주문은 모두 피고인 G가 제출하였다. 따라서 앞서 본 가) 부분(별지 범죄일람표 8 중 ‘G 군’이 매도인이고 ‘A, B, C, E, F 군’이 매수인인 매매)과 같은 이유로 피고인 A, B, C, E, F이 피고인 G와 통정매매를 공모하였다고 볼 수 없다. 다만, 이 부분 매매는 ‘G 군’ 사이의 매매이므로 일견 피고인 G가 서로 다른 계산주체 사이의 매매를 인위적으로 성립시킨 것으로 보인다. 즉, 피고인 G의 단독 통정매매 범행으로 볼 여지가 있다. 그런데 자본시장법에서 금지하고 있는 통정매매는 ‘상장증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 한다. 기록에 나타난 아래의 사정에 비추어 이 부분 EX, 주식회사 EU, EV, FB 사이 매매에 관하여 피고인 G에게 이와 같은 목적이 있었다고 보기는 어렵다. 별지 범죄일람표 8 순번 96 매매는 2011. 11. 24. EV의 계좌에서 매도 주문이 제출되었다. 이는 피고인 G가 담보로 받은 주식 중 일부를 임의로 매도한 것이다. 피고인 G는 피고인 B 측의 항의를 받고 2011. 11. 25. 이를 메꾸기 위하여 EV의 계좌에서 4,777주의 매수 주문을 제출하였다. 별지 범죄일람표 8 순번 124, 128, 129, 131 매매는 위와 같은 동기(몰래 매도한 담보 주식을 원상으로 회복하려는 동기)에서 이루어졌다. 피고인 B은 자신이 유치한 투자자들의 매도 수요를 해결하기 위하여 피고인 G 측에 30억 원 상당의 L 주식 수급을 주문하였다. 당시 피고인 G가 매수 주문을 제출해도 매매가 체결되지 않아 스스로 매도 주문을 제출하여 통정매매를 체결시켜야 할 정도로 매매가 부진한 상황이 아니었다. 실제로 피고인 G는 2011. 11. 16. 및 2011. 11. 17. 합계 30,000주의 L 주식을 장내에서 바로 매수하였다. 피고인 G가 매수 주문을 제출하였으나 매매가 체결되지 않아 한참 동안 기다리다가 매도 주문을 제출한 것도 아니다. 따라서 피고인 G가 일반 투자자들에게 L 주식의 매매가 성황을 이루고 있는 것처럼 가장할 목적으로 매도 주문을 제출하였다고 보기는 부족하다. 피고인 G는 피고인 B 측과 30억 원 상당의 L 주식을 매수하기로 약정하였다. 그러나 피고인 G가 매수한 금액은 합계 1,787,745,850원에 불과하다(수사기록 801 쪽). 나아가 위 금액은 피고인 G가 ‘G 군’ 계좌 사이에 체결한 매매 금액(이 경우 실제로 추가 매수한 주식은 없음에도 매수 금액만 늘어나게 된다)이 포함된 금액이다. 즉, 피고인 G는 실제보다 L 주식을 많이 매수한 것처럼 가장하기 위하여 위와 같이 ‘G 군’ 계좌 사이에 매매를 체결시킨 것으로 보인다. 피고인 G는 피고인 A에게 매수 사실을 증명하기 위하여 잔고장을 전달하고 이를 근거로 담보 주식을 교부받았다. 그런데 피고인 G는 피고인 A에게 계좌 명의자와 계좌번호를 지우고 잔고장을 전달하였다. 계좌 명의자와 계좌번호를 지우고 잔고장을 전달하므로 피고인 A로서는 기존의 잔고가 유지되고 있는지 여부를 확인할 방법이 없다. 피고인 G가 매수한 주식을 일부 매도하고 남은 수량을 잔고로 한 잔고장을 마치 새로운 잔고장인 것처럼 전달하더라도 피고인 A로부터 이를 근거로 담보 주식을 다시 받을 수 있다. 실제로 피고인 G가 전달한 잔고장을 보면 피고인 G는 2011. 11. 16. 36,000주를, 2011. 11. 17. 17,700주를, 2011 11. 22. 5,000주를 매수한 것으로 기재되어 있다. 이는 해당 날짜에 피고인 G가 ‘EW, EX 명의 계좌’에서 실제로 매수한 내역(수사기록 824쪽, 2011. 11. 16. 30,000주, 2011. 11. 17. 10,000주)보다 부풀려져 있다. 피고인 G는 위와 같이 부풀려진 잔고장을 전달하고 담보로 18,000주(2011. 11. 16. 11,000주 + 2011. 11. 17. 5,000주 + 2011. 11. 22. 2,000주)의 실물주권을 교부받았다. 그렇다면 피고인 G는 수급 약정에 따라 주식을 매수하는 것처럼 가장할 목적(항 부분 목적) 외에도 피고인 B으로부터 담보를 추가로 받을 목적으로 위와 같이 ‘G 군’ 계좌 사이에 매매를 체결시킨 것으로 보인다. 다. 소결 그렇다면 피고인 A, B, C, E, F, G, K에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 피고인 A, B, C, E, F, H에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 9 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, E, F, H은 공모하여 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 상장증권인 L주식에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L 주식을 통정하여 매매하였다. 나. 판단 피고인 H은 이 부분 공소사실과 같이 L 주식을 매매한 사실은 인정하고 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면 별지 범죄일람표 9 부분 12건의 매매가 통정매매에 해당한다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인 H은 피고인 B의 고등학교 후배 V의 소개로 L 주식의 수급팀 역할을 맡았다. 피고인 H은 2013. 11.~12.경 V의 지시에 따라 3명의 4개 계좌를 이용하여 L 주식을 매수하였다. 피고인 H은 L의 주가가 상승하자 2013. 11. 25.부터 V에게 알리지 않고 임의로 주식을 매도하여 차익을 실현하였다. 당시 피고인 H이 제출한 매도 주문 중 일부는 피고인 B, C, E, F이 자신들이 관리하는 계좌에서 제출한 매수 주문과 거래가 이루어져 2013. 11. 26.~2013. 12. 2. 12건의 매매가 체결되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인 H은 수급팀 역할을 맡았고 수급 약정에 매도 주문 제출은 포함되어 있지 않다. 피고인 H은 차익을 실현하여 V에 대한 금전채권을 변제받을 의도로 피고인 B 측에 알리지 않고 매도 주문을 제출하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 H의 매도 주문이 피고인 B, C, E, F이 제출한 매수 주문과 우연히 대응하여 위 12건의 매매가 체결된 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 H이 위 12건의 매매를 통하여 주식을 매도한 것은 자본시장법 제176조 제1항 제1호에서 규정한 상장증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인 A, B, C, E, F, H에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 7. 피고인 A, B, C, E, F에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 10(‘C 군’에서 에이치티에스 또는 무선단말기로 주문이 제출된 통정매매 56건), 별지 범죄일람표 11(‘C 군’에서 제출된 시세조종성 주문 201건) 가. 이 부분 공소사실 피고인 A, B, C, E, F은 공모하여 상장증권인 L 주식에 대하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 통정매매를 하거나 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 고가매수, 물량소진, 시·종가관여, 허수매수 주문을 제출하였다. 나. 판단 기록에 나타난 아래의 사정에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 10 기재 부분 56건 매매의 매도 주문 또는 매수 주문 및 별지 범죄일람표 11 기재 201건의 시세조종성 주문은 주문이 제출된 계좌의 명의자가 직접 제출한 것으로 보인다. 위 각 주문이 제출될 때 피고인 C가 관여하였다는 점에 관한 증거가 없다. 그렇다면 별지 범죄일람표 10 기재 매매는 통정매매라고 보기 어렵고, 별지 범죄일람표 11 기재 주문은 피고인 C가 제출한 시세조종성 주문으로 보기 어렵다. 별지 범죄일람표 10 기재 매매의 매도 주문 또는 매수 주문 및 별지 범죄일람표 11 기재 주문은 모두 ‘C 군’에 속한 ‘EA, AI, AB, EO, 주식회사 DE 계좌’에서 에이치티에스 또는 무선단말기로 제출되었다. 그런데 피고인 C는 자신이 주문을 제출할 때 영업점단말기로 제출하였다고 주장하고 있고, 실제로 ‘EA, AI, AB, EO, 주식회사 DE 계좌’ 모두에서 영업점단말기로 주문이 다수 제출되었다[별지 범죄일람표 2 중 ‘EA, AI, AB, EO, 주식회사 DE 계좌’에서 제출된 주문 103회(EA 계좌 4회, AI 계좌 24회, AB 계좌 11회, EO 계좌 8회, 주식회사 DE 계좌 56회)]. 별지 범죄일람표 10 순번 36~38, 40, 41, 43, 45, 46, 47, 49~55 매매의 매수주문은 AB 명의 계좌에서 제출되었다. AB은 이 법원에서 자신이 직접 에이치티에스나 무선단말기로 주문을 제출한 적이 있다고 진술하였다(제19회 공판조서 중 AB의 증인신문 녹취서 4, 12쪽). AB 명의의 계좌에서는 3가지 경로(에이치티에스, 무선단말기, 영업점단말기)로 주문이 제출된 사실이 확인된다. 그렇다면 AB 명의의 계좌에서 피고인 C는 영업점단말기로, AB은 에이치티에스나 무선단말기로 각각 주문을 제출한 것으로 보인다. 증권회사 직원이 고객의 에이치티에스로 주문을 내는 것은 금지되어 있다. 주식거래 매매장에는 주문매체와 주문자 식별 번호가 모두 기록된다. 피고인 C가 고객의 EO는 주식회사 DE의 대표이사이다. 에이치티에스를 이용하여 주문을 제출했다는 점을 증명할 증거가 없고, 당시에 피고인 C가 고객의 에이치티에스를 이용하여야 할 특별한 동기나 상황도 발견되지 않는다. 다. 소결 그렇다면 피고인 A, B, C, E, F에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 8. 2018고합105, 2018고합107사건 공소사실 중 피고인 A, B, C, E, F의 부당이득액 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C, E, F은 순차 공모하여 상장증권인 L 주식에 대하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적, 매매를 유인할 목적 또는 L의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 L의 주식을 매매하여 29,859,266,066원 상당의 부당이득을 취하였다. 나. 판단 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 이 사건은 구 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 ‘시세조종행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분의 존재 구 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 구 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 검사는 피고인 A, B, C, E, F이 L의 시세조종 기간 중 이들이 사용한 30개의 계좌에서 매수·매도한 주식의 가중평균 매수·매도단가를 산정하고 그 금액에 수수료와 거래세를 공제하여 부당이득액을 산정하였다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면, 시세조종 기간 중 주가상승분에는 시세조종 행위로 인한 주가상승분 외에 피고인 A, B, C, E, F과 무관한 외부적인 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재하는 것으로 보인다. 위 공소사실 기재 이득액에서 피고인 A, B, C, E, F의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분을 공제하여 피고인 A, B, C, E, F이 얻은 이득액을 산정하는 것이 타당하다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A, B, C, E, F의 시세조종 행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액을 이와 관계없는 요인에 의한 이득액과 분리하여 산정할 수 없다. 가) FS의 L 주식 매매 FS은 이 사건 시세조종 기간 중인 2012. 1. 6.~2014. 9. 1. 자신이 관리하던 AL, AO 계좌를 통해 16거래일간 고가매수 주문 30회(17,219주), 물량소진 매수 주문 32회(9,258주), 시·종가관여 주문 7회(11,000주), 허수매수 주문 5회(3,806주)를 제출하였다.FS이 제출한 위 주문의 호가관여율은 5.96%에 이른다(수사기록 4,817쪽). 매매를 유인할 목적으로 위와 같은 주문을 제출하였다는 점이 증명되지 않아 FS은 자본시장과금융투자업에관한법률위반 혐의로 기소되지는 않았다. 그러나 FS이 제출한 시세조종성 주문으로 L 주가가 상승하는 데 영향을 미쳤을 것으로 보이고, 이로 인한 주가상승분은 위 피고인들과 무관한 외부적인 요인에 의한 상승분에 해당한다. 나) 피고인 D의 L 주식 매매 피고인 D은 이 사건 시세조종 기간 중인 2013. 5. 24~2014. 8. 29. 자신이 관리하던 FU, ET, EQ, GT, FW, 주식회사 FX, GO의 계좌를 통해 40거래일간 고가매수 주문 16회(10,238주), 물량소진 매수 주문 27회(17,401주), 시·종가관여 주문 6회(4,278주), 허수매수 주문 26회(19,640주)를 제출하였다(수사기록 4,817쪽). 또 피고인 D이FU, ET, EQ, GT, FW, 주식회사 FX, GO의 계좌를 통해 매매한 L 주식의 양과 금액은 아래와 같다(수사기록 4,803쪽). 그 양과 금액에 비추어 보면 피고인 D의 매매가 L의 주가에 어느 정도 영향을 주었다고 봄이 타당하다. 무죄 부분 제1항에서 본 이유로 피고인 D이 이 사건 시세조종 범행에 가담하였다고 보기는 어렵다. 그러나 피고인 D이 제출한 시세조종성 주문이나 주식 거래가 L 주가가 상승하는 데 영향을 미쳤을 것으로 보이고, 이로 인한 주가상승분은 피고인 A, B, C, E, F과 무관한 외부적인 요인에 의한 상승분에 해당한다. 2) 부동산 업종의 호황 L은 한국거래소에 글로벌산업분류기준(Global Industry Classification Standard, 약어 ‘GICS’)상 부동산 업종으로 상장되었다. 2009. 9.경부터 부동산 업종으로 상장된 회사는 L을 포함하여 HA, HB, HC, HD 등 5개이다. 이 사건 시세조종 기간(2011. 11. 16.~2014. 9. 2.)에 HD을 제외한 나머지 4개 회사가 등락률의 차이는 있지만 모두 유사한 주가 상승 흐름을 보였다. 이와 같이 부동산 업종의 호황이라는 사정도 L의 주가 상승에 영향을 미친 것으로 보인다. 3) 호재성 보도 및 공시 HE는 2013. 4. 17. HF라는 제목으로 L이 서울 시내 중심인 HG에 대형 비즈니스 호텔 건립의 수혜를 입을 전망이라는 사실을 보도하였다. HH는 2014. 4. 9. HI이 반도체 부품 사업 부문은 주식회사 HJ에 넘기기로 하였는데 주식회사 HJ는 L이 지분 60%를 출자하는 신설법인이라는 사실을 보도하였다. HH는 다음날인 2014. 4. 10. 위 사실로 인하여 HI과 L 주가가 동반상승하고 있다는 사실을 보도하였다. HK와 HL은 2014. 4. 11. 각각 HM, HN이라는 제목으로 L이 HI의 엠티에스 사업부를 인수하기로 하였다는 사실을 보도하였다. L은 2014. 4. 28. L 매출액 대비 34%에 달하는 금액으로 빌딩 시설관리용역 서비스 제공계약을 체결하였다는 사실을 공시하였다. 호재성 보도와 공시가 있었던 시점과 주가 그래프를 보면 이와 같은 호재성 보도와 공시도 L의 주가 상승에 영향을 미친 것으로 보인다. 4) 부당이득 산정 방법의 오류 구 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 검사는 피고인 A, B, E, F(피고인 C는 현물로 입·출고된 주식이 없다, 수사기록 5,792쪽)의 부당이득을 산정하면서 현물로 입·출고된 주식에 관하여 증권사 거래원장에 표기된 단가/금액이 없는 경우 입고일 전일이나 출고일 당일 종가로 입·출고된 계좌에서 그 입·출고 수량만큼의 주식이 매수되거나 매도된 것으로 간주하였다고 밝히고 있다(수사기록 5,784쪽). 그러나 위와 같은 방법은 계좌에서 주식이 입·출고되었다는 사정만으로 해당 주식이 그 계좌에서 같은 날 유상으로 취득되거나 처분되었다고 볼 수 없는 점, 입고일 전일의 종가보다 높은 가격으로 매수하였던 주식을 계좌에 입고시킨 경우 위와 같은 계산 방법에 의하면 해당주식의 취득가액이 실제 매수가격에 비하여 낮아지게 되어 위 피고인들에게 불리한 결과가 발생하는 점, 출고 후 출고일 당일의 종가보다 주가가 하락한 상태에서 주식을 처분하는 경우 위와 같은 계산 방법에 의하면 해당주식의 처분가액이 실제 매도가격에 비하여 높아지게 되어 위 피고인들에게 불리한 결과가 발생하는 점, 주식이 다른 계좌로부터 입고되거나 다른 계좌로 출고된 경우에는 관련 계좌에 대한 조회를 통하여 실제 매수 또는 매도 가격을 추가로 밝히는 것이 가능한 점, 출고 후 실제 매도 여부 및 매도가격을 증명할 수 없는 경우에는 시세조종 행위 기간 중 최저가로 매도된 것으로 보거나 이를 미실현이익으로 평가하여 시세조종 행위 종료 시점의 가격으로 평가이익을 산정하는 등 위 피고인들에게 유리한 방식으로 손익을 산정하는 것이 가능한 점에 비추어 앞서 본 법리에 따른 원칙적인 이익산정 방법에 준하여 위 피고인들이 실제 취득한 이익의 정도를 적절히 반영할 수 있는 적법한 이익액의 산정방법이라고 볼 수 없다. 다. 소결 그렇다면 이 사건 시세조종 행위로 인한 피고인 A, B, C, E, F의 부당이득액이 50억원 이상인 것을 전제로 구 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제4호, 제176조 제1항, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항를 적용하여 기소된 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 범위 내에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 9. 피고인 I, J에 대한 공소사실 가. 공소사실의 요지 1) 전제사실 L은 2014. 9. 2.~2014. 9. 12.경 연속 6일 하한가를 맞게 되었고, B과 A는 I, J을 통하여 하한가를 풀 수 있는 시세조종세력인 BE, FH를 섭외하였고, BE, FH에게 하한가를 풀면 14억 원을 주겠다고 제의하였다. BE, FH는 위 제의를 승낙한 뒤, 자신들의 관여 없이 2014. 9. 15.경 L의 하한가가 풀리자, 2014. 9. 15.경~2014. 9. 17.경 수차례에 걸쳐 B과 A로부터 시세조종 대가로 약속된 14억 원(1,000만 원권 수표)의 수표를 교부받았다. 2) 피고인 I 피고인 I은 2014. 9. 17.경 서울 강남구 HO 소재 HP 식당에서 위 BE, FH가 위와 같은 방법으로 편취한 위 수표가 범죄수익인 정을 알면서 그들로부터 위 14억 원 수표 중 1,000만 원권 수표 9장을 교부받았다. 이로써 피고인은 위 수표가 범죄수익인 정을 알면서 이를 수수하였다. 3) 피고인 J 피고인 J은 2014. 9. 15.경 서울 서초구 HQ 소재 ‘HR HS지점’ 앞에서, 2014. 9. 17.경 위 HP 식당에서 총 2회에 걸쳐 위 BE, FH가 위와 같은 방법으로 편취한 위 수표가 범죄수익인 정을 알면서 그들로부터 위 14억 원 수표 중 1,000만원 수표 6장을 교부받았다. 이로써 피고인은 위 수표가 범죄수익인 정을 알면서 이를 수수하였다. 나. 판단 피고인 I, J은 이 부분 공소사실과 같이 BE, FH로부터 수표를 교부받은 사실은 다투지 않고 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 모아 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 I, J이 이 부분 공소사실과 같이 그 정황을 알면서 범죄수익인 수표를 수수하였다고 보기 부족하다. 1) BE, FH는 ‘하한가풀기’ 시세조종을 해줄 것처럼 B, A를 기망하여 14억 원 상당의 수표를 편취하였다. 그렇다면 위 수표는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 가목의 범죄수익(중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산)에 해당한다. 검사는 피고인 I, J이 14억 원 상당의 수표가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)위반 범행으로 생긴 범죄수익인 사실을 알면서도 그 중 일부를 교부 받았다고 전제하고 이들을 범죄수익 수수로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄로 기소하였다. 그러나 피고인 I, J이 14억 원 상당의 수표가 BE, FH의 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)위반 범행으로 생긴 재산이라는 사실을 알고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 2) 피고인 I, J은 BE, FH가 실제로 시세조종 주문을 제출하여 L의 하한가를 해소하고 B, A로부터 그 대가로 14억 원 상당의 수표를 받은 것으로 알고 있었다고 밝히고 있다. 피고인 I, J의 고의 내용에 의하면 위 수표는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 가목의 범죄수익(중대범죄에 해당하는 범죄행위의 보수로 얻은 재산)에 해당한다. 그런데 BE, FH는 시세조종 주문을 제출하지 않았으므로 이론적으로는 피고인 I, J에게 범죄수익 수수로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄의 불능미수(대상의 착오로 인하여 ‘범죄수익 수수’라는 결과의 발생이 불가능한 경우)가 성립할 수 있다. 그러나 범죄수익 수수를 처벌하는 규정인 범죄수익은닉의 규 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 [별표] 18항 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 [별표] 10항 제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조에는 미수범을 처벌하는 규정이 없다. 따라서 피고인 I, J에 대하여는 범죄수익 수수로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 성립할 수 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인 I, J에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 형사소송법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 않는다.