서울중앙지방법원-2014고합718

범죄사실 2011고합1018 [범죄전력] 피고인은 2007. 8. 24. 수원지방법원 평택지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받아 2008. 4. 27. 그 형의 집행을 종료하였고, 2010. 4. 29. 청주지방법원에서 같은 죄로 징역 7월을 선고받고2010. 5. 7. 그 판결이 확정되어 2010. 5. 17. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다) 수수 피고인은 2009. 8. 3. 인천 남동구 E아파트 부근에서 F으로부터 필로폰 약 10g을 무상으로 교부받았다. 2014고합1114 나. 필로폰 밀수입 피고인은 G과 함께 피고인이 국내에서 필로폰 운반자를 일컫는 속칭 '지게꾼'을 중국으로 보내면, G은 중국에서 필로폰을 구하여 그 '지게꾼'을 통하여 국내로 필로폰을 보내고, 다시 피고인은 '지게꾼'으로부터 필로폰을 건네받아 국내에서 판매하기로 하였고, 이에 피고인은 자신의 친형인 H 및 H의 친구인 I에게 중국에 있는 G으로부터 필로폰을 받아와 국내로 운반해 줄 것을 제안하자 H와 I은 이를 승낙하였다. 이로써 G은 중국에서 필로폰을 구하여 '지게꾼'에게 전달하여 국내로 보내는 역할을, 피고인은 H와 I이 운반한 필로폰을 받아 국내에서 판매하는 역할을, H와 I은 중국에서 국내로 필로폰을 운반하는 '지게꾼' 연락을 담당하기로 순차적으로 공모하였다. 1) 2011. 3. 30. 필로폰 밀수입 H와 I은 2011. 3. 28. 17:00경 인천 중구 항동에 있는 인천항 국제여객터미널에서 J를 타고 중국 단동으로 출발하여 다음날인 2011. 3. 29. 오전 중국 단동에 도착하여 피고인에게 전화하자, 피고인은 그들에게 K 앞 택시 타는 곳에서 기다리라고 하였고, 이어 G은 같은 날 14:00경 그곳에서 기다리고 있던 H를 만나 필로폰 합계 약 100g이 비닐 등으로 포장된 덩어리 2개를 건네주었다. H와 I은 K 화장실에서 위 필로폰 덩어리 2개를 1개씩 나누어 가진 다음 이를 각자 자신들의 팬티 속에 은닉한 채, 2011. 3. 29. 17:00경 중국 K에서 J를 타고 인천으로 출발하여 다음날인 2011. 3. 30. 오전 위 인천항 국제여객터미널에 도착하였다. 이후 H는 I으로부터 I이 국내로 운반한 필로폰 덩어리 1개를 받아 울산으로 이동하였고, 피고인은 2011. 3. 30.경 울산 울주군 L역 앞에서 H로부터 위와 같이 밀수한 필로폰 덩어리 2개 합계 약 100g을 건네받았다. 이로써 피고인은 G, H, I과 공모하여 중국으로부터 대한민국으로 필로폰 약 100g을 밀수입하였다. 2) 2011. 4. 25. 필로폰 밀수입 H와 I은 2011. 4. 22. 17:00경 위 인천항 국제여객터미널에서 J를 타고 중국 단동으로 출발하여 다음날인 2011. 4. 23. 오전 중국 단동에 도착하여 피고인이 지시한대로 택시를 타고 M호텔로 이동하였고, G은 같은 날 19:00경 그곳에서 H에게 필로폰 합계 약 100g이 비닐 등으로 포장된 덩어리 2개를 건네주었다. H와 I은 2011. 4. 24.경 위 M호텔에서 위 필로폰 덩어리 2개를 1개씩 나누어 가진 다음, 자신들의 팬티 위에 여성용 속옷을 입고 그 안에 이를 은닉한 채, 2011. 4. 24. 17:00경 중국 K에서 J를 타고 인천으로 출발하여 다음날인 2011. 4. 25. 오전 위 인천항 국제여객터미널에 도착하였다. 이후 H는 I으로부터 I이 국내로 운반한 필로폰 덩어리 1개를 받아 울산으로 이동하였고, 피고인은 2011. 4. 25.경 위 L역 앞에서 H로부터 위와 같이 밀수한 필로폰 덩어리 2개 합계 약 100g을 건네받았다. 이로써 피고인은 G, H, I과 공모하여 중국으로부터 대한민국으로 필로폰 약 100g을 밀수입하였다. 다. 필로폰 투약 피고인은 2011. 6. 초순 19:00경 울산 남구 N에 있는 O 모텔에서, 필로폰 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 생수를 빨아들여 녹인 다음 자신의 팔에 주사하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 투약하였다. 2014고합718 2. 출입국관리법위반 대한민국 밖의 지역에서 대한민국으로 입국하려는 국민은 유효한 여권을 가지고 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다. 피고인은 위와 같이 중국으로 도피하여 생활하던 중, 중국으로부터 강제퇴거되어 2013. 10. 11. 09:30경 인천항으로 입항하는 P에 탑승하였다가, 그 선박의 갑판에 신발과 안경을 벗어두어 마치 바다에 뛰어들어 자살한 것처럼 위장한 후, 선박에서 탈출하여 다시 중국으로 밀입국함으로써 중국에서도 불법체류하는 상황이 되자, 국내로 밀입국하여 피고인과 닮은 다른 사람의 여권을 구하여 그 여권을 이용하여 다시 중국으로 출국하기로 마음먹고, 밀입국 브로커인 Q에게 국내로 밀입국할 수 있는 선박을 소개해 달라고 부탁하였다. 이후 피고인은 Q의 소개로 알게 된 위 R의 선원인 S, T에게 합계 2,000만 원을 주기로 하고, 위와 같이 2014. 5. 29. 23:00경 위 R가 예인하는 바지선인 U에 승선하여 위 고현항 부근으로 온 다음, 2014. 6. 1. 밤 피고인을 데리러 오는 불상의 접안선에 승선하여 위 고현항에 하선하려고 하였으나, 위와 같이 피고인이 필로폰을 밀수입한다는 첩보를 입수하고 위 바지선을 수색하던 검찰 수사관들에게 적발되었다. 이로써 피고인은 위 Q, S, T 등과 공모하여 입국심사를 받지 아니하고 대한민국에 입국하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2011고합1018 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회, F 진술부분 포함) 1. 판시 전과 : 주민조회 및 범죄경력조회, 수사보고(A의 판결문 첨부) 2014고합1114 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 제1권 제397쪽) 중 일부 진술기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(수사기록 제2권 제9쪽) 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서(제4회) 사본 중 I 진술기재부분, I에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 사본 1. V의 판결문, H의 판결문, I의 판결문, W의 판결문, 마약류감정결과통보, 각 공판조서 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, A의 개인별 수감현황 2014고합718 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. S, T에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(피의자 A 검거, 피의자 A이 밀입국하면서 타고 온 배 사진) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에관한법률(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(필로폰 수수의 점, 징역형 선택), 구 마약류관리에관한법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 각 구 마약류관리에관한법률(위 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(필로폰 밀수의 점, 유기징역형 선택), 출입국관리법 제99조 제1항, 제95조 제1호, 제6조 제1항, 형법 제30조(입국심사 회피 입국미수의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[판시 범죄전력 첫번째 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 전과가 있으므로 판시 제1의 가항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여, 판시 범죄전력 두번째 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 전과가 있으므로 판시 제1의 나, 다항 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 형법 제42조 단서 제한 내에서] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1의 가항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 2010. 5. 7. 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50[판시 제1의 나, 다항 및 판시 제2항 각 죄에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 2011. 4. 25. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서 제한 내에서 경합범가중] 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서[추징액 3,370만 원 산정 근거 = 판시 제1의 가항 기재 필로폰 가액 160만 원(=10g × 1g당 전국도매가 16만 원) + 판시 제1의 나항 기재 필로폰 200g의 가액 3,200만 원(=200g × 1g당 전국도매가 16만 원) + 판시 제1의 다항 기재 필로폰 가액 10만 원(=1회 투약 × 1회분 가액 10만 원)] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 판시 제1의 나항 기재 범행과 관련하여 G이 웅담을 밀수입하는 것으로 알았을 뿐 필로폰을 밀수입한다는 사실을 몰랐다고 주장한다. 2. 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범행 당시 G을 통하여 밀수입하는 물건이 필로폰임을 인식하고 있었다고 충분히 인정된다. 가. 피고인은 1999.경부터 마약류관리에관한법률위반(향정)을 이유로 수차례 처벌을 받았는데, 2008.경 마약류관리에관한법률위반(향정)을 이유로 수형생활 중 G을 처음 만나게 되었다. 나. G은 판시 제1의 나항 기재 범행 전후로 V, F 등을 통하여 필로폰을 수차례 국내로 밀수입하였다. 피고인은 G으로부터 V, F을 소개받았는데, F이 필로폰을 국내로 운반할 수 있는 사람을 찾자 피고인이 F에게 X을 소개해주기도 하였다. 한편, 피고인은 판시 제1의 나항 기재와 같이 G에게 H, I을 소개해 주었는데, I은 위 범행 이후에도 계속하여 G으로부터 필로폰을 받아 이를 국내로 운반하는 역할을 담당하였다. 다. 피고인의 처 W은 피고인이 2009.경 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 구속되자 G에게 도와달라는 부탁을 하였고, 이에 G은 W에게 필로폰 20g을 보내며 이를 매각해 변호사 선임비용으로 사용하라고 하였다. W은 위 필로폰을 수수한 후 이를 제3자에게 매각하였고, 위와 같은 사실이 발각되어 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월 선고를 받아 위 판결이 확정되었다. 라. 피고인의 지시에 따라 필로폰을 운반하였던 H는 판시 제1의 나항과 같은 내용의 공소사실로 기소되어 그 1심 공판절차에서는 자신과 I이 반입하려던 것이 필로폰인지 몰랐다고 주장하였으나 항소심 공판절차에서는 '피고인으로부터 필로폰을 운반해 달라는 부탁을 받고 이를 운반하였다'고 자백하였다. 마. 한편 피고인은 검찰에서 '밀수입하는 물건이 사향이나 비아그라인 줄 알았다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 '웅담인 줄 알았다'고 주장하여 그 진술이 일관되지 않는다. 피고인은 또 H, I에게 경비 및 수고비 명목으로 총 400만 원을 지급하였는데, 이돈은 사향, 비아그라나 웅담의 운반비용이라고 보기에는 상당한 액수이다. 양형의 이유 1. 판시 제1의 가항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 판시 제1의 가항 기재 범죄사실은 피고인이 필로폰을 수수하였다는 것이다. 마약류 관련 범죄는 한 개인에 악영향을 미치는 데 그치지 않고 다수 국민의 보건을 해하거나 다른 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼칠 가능성이 커 비난가능성이 높다. 또한 피고인은 이 사건 이전에도 수차례 마약류관리에관한법률위반(향정)을 이유로 처벌을 받았고, 더구나 이 사건 범행은 누범기간 중에 이루어져 피고인을 가볍게 처벌할 수 없다. 다만, 피고인은 범행을 자백하고 있고, 판시 제1의 가항 기재 범행은 이미 2010. 5. 7. 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려해야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 판시 제1의 나, 다항 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 판시 제2항 출입국관리법위반죄 가. 판시 제1의 나항 기재 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 50년 2) 양형기준의 적용 [유형의 결정] 마약범죄군 > 대량범 > 제2유형 [특별가중인자] 가중요소 : 조직적 또는 전문적 범행, 조직적 범행을 주도한 주모자나 그에 준하는 경우, 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위] 징역 7년 ~ 15년(특별가중인자가 2개 이상 존재하는 경우에 해당하여 형량범위 상한을 가중영역에서 1/2까지 가중) 나. 판시 제1의 다항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 20년 이하 2) 양형기준의 적용 [유형의 결정] 마약범죄군 > 투약·단순소지 등 > 향정 나.목 및 다.목(제3유형) [특별가중인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(가중영역) 다. 출입국관리법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 않음 라. 최종 권고형의 범위 : 징역 7년 이상[출입국관리법위반죄에 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 대한 양형기준상 권고형량 범위의 하한만을 따른다] 마. 선고형의 결정 : 징역 9년 마약류를 밀수입하는 행위는 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높고, 피고인이 밀수입한 필로폰 성분은 다른 마약류에 비해 중독성이나 폐해가 더 크다. 피고인이 밀수입한 필로폰은 200g으로 약 6,600명이 동시에 투약(1회 투여량 0.03g)할 수 있는 막대한 분량이다. 피고인은 필로폰을 직접 투약하기도 하였고, 재판도중 중국으로 도망하였다가 강제퇴거되자 자살로 위장한 후 국내로 밀입국하려다 미수에 그치기도 하였다. 피고인은 이 사건 이전에도 수차례 마약류관리에관한법률위반(향정)을 이유로 처벌받았고, 이 사건 범행 중 일부는 누범기간 중에 이루어져 재범의 위험성도 매우 크다. 한편 피고인은 재판과정에서 필로폰 밀수입 부분에 대하여 납득하기 어려운 변명으로 일관하는 등 자신의 범행을 진심으로 뉘우치지 않고 있다. 이러한 사정을 모두 고려하면 피고인에게 중형을 선고할 필요가 있다. 다만, 피고인이 판시 제1의 다항 및 판시 제2항 기재 범행을 자백하고 있고, 출입국관리법위반죄는 미수에 그친 사실은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 7. 29. 서울중앙지방법원에 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 불구속 기소된 외에 서울중앙지방검찰청에서 같은 죄로 수사를 받게 되자, 2011. 8. 8. 중국으로 도피하여 생활하던 중, 2014. 5. 22~23.경 대구 지역 대규모 필로폰 밀수·유통 조직인 Y파의 2인자 Z로부터 '자신이 이미 선불을 주고 구입해 둔 필로폰이 있으니 잔금 1억 원을 지급하고 그 필로폰을 건네받아 국내로 가지고 오면 그 대가로 필로폰 1kg당 1,500만 원을 주겠다'는 말을 듣고 이를 승낙하였다. 이에 피고인은 2014. 5. 25.경 앞서 Z로부터 환치기 계좌를 통하여 송금받은 7,000만 원과 피고인이 가지고 있던 3,000만 원을 합하여 합계 1억 원을 Z로부터 소개받은 성명불상의 조선족 남자에게 잔금으로 송금해 주고, 2014. 5. 28. 03:00경 중국 산동성 위해시에 있는 AA은행 앞에서 위 성명불상의 조선족 남자로부터 필로폰 약 6.1kg(6,098.5g)을 건네받았다. 이후 피고인은 밀입국 브로커인 Q를 통하여 (주)AB 창원지사 소속 R의 선원인 S, T을 소개받고, 2014. 5. 29. 23:00경 위 위해시 부근에 있는 AC에서 비닐봉지 7개(1kg 6봉지, 100g 1봉지)에 나누어 담은 위 필로폰 약 6.1kg을 허리둘레, 허벅지 등에 테이프로 붙인 후 헐렁한 옷을 입고 은닉한 채, 위 S, T의 안내를 받아 위 R가 예인하는 바지선인 U(이하 '이 사건 바지선'이라 한다)에 승선하여, 2014. 6. 1. 16:15경 거제시 고현동에 있는 고현항으로 입항하였다. 이로써 피고인은 위 Z 등과 공모하여 중국으로부터 대한민국으로 필로폰 약 6.1kg을 밀수입하였다. 2. 관련법리 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법의 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109판결 등 참조). 형사소송법 제216조 제1항 제2호는 '검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 압수·수색처분을 할 수 있다'고 규정하고 있고, 형사소송법 제217조 제2항은 '검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구하여야 한다'고 규정하고 있다. 따라서 압수는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료되는 물건의 점유를 취득하는 강제처분이라고 할 것인데, 현행범체포의 체포현장에서 물건을 압수한 경우에는 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 위와 같은 형사소송법 규정에 따라 지체 없이 압수수색영장을 발부받아야 한다. 한편, 형사소송법 제218조는 '검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다'고 규정하고 있다. 따라서 현행범 체포의 체포현장이라 할지라도 유류한 물건이나 임의로 제출한 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 이를 압수할 수 있다. 그러나 형사소송법 제218조의 문언상 위 규정은 임의제출로 인하여 비로소 압수되는 경우를 전제하고 있고, 이미 압수한 물건에 대하여 다시 임의제출을 허용하게 되면 영장주의를 잠탈하여 실질적인 강제적 압수가 행해질 수도 있으므로 검사나 사법경찰관이 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 이미 '압수한 물건'은 비록 피고인이 임의제출에 대하여 동의를 하고, 임의제출 및 압수물 소유권 포기 여부 확인서까지 작성해 제출하였으며, 수사기관이 피고인에게 동의하지 않는다면 압수수색영장을 발부받겠다고 말한 적이 있다고 하더라도 계속 압수할 필요가 있는 때에는 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 지체 없이 압수수색영장을 발부받아야 하지, 형사소송법 제218조에 따라 임의제출받을 수는 없다고 할 것이다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 압수된 각 백색가루(증 제1 내지 7호증)는 임의제출물이 아니라 영장 없이 위법하게 압수된 것이고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 압수된 휴대폰(증 제8호), 압수조서(수사기록 제228쪽), 각 수사보고[압수물(필로폰)포장상태 사진 첨부, 압수물 실측사진 첨부, A이 중국에서 필로폰 구입대금 1억 원을 입금한 계좌번호, 필로폰 감정결과], 사진, 필로폰 포장 상태 사진, A의 휴대전화에 저장되어 있는 카드 사진, 감정서, 분석결과 회보서, 감정의견서는 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 모두 증거능력이 없다. 한편 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 그리고 증거능력이 인정되는 제4회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재, 증인 AE, AF, AD, AG, AH의 각 법정진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 검찰수사관인 AD, AH 등은 피고인이 필로폰을 밀수한다는 내용의 제보를 받고 피고인이 숨어있다고 제보된 이 사건 바지선을 수색하였다. AD는 위 바지선 내에 숨어있던 피고인을 발견하여 현행범으로 체포하였고, 이후 바지선 내부를 수색하던 다른 수사관이 필로폰을 발견하였다. AD는 위와 같이 발견한 필로폰을 피고인에게 제시하며 임의제출의 의사가 있는지 여부를 물었고, 피고인은 필로폰을 임의제출하였다. 2) 피의자를 체포하는 현장에서 피의자가 스스로 소유물의 위치를 밝혀 이를 임의로 제출한 경우에는 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이나, 이 사건과 같이 사법경찰관이 체포현장을 수색하여 피의자의 소유물을 발견해 이미 압수한 경우에는 이를 피의자로부터 더 이상 임의로 제출받을 수는 없고 형사소송법 제217조 제2항에 따라 사후에 압수수색영장을 발부받아야 한다. 그러나 수사기관은 현행범체포의 체포현장에서 필로폰을 압수하였음에도 사후에 압수수색영장을 발부받지 아니하였다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.