서울서부지방법원-2019고단1799

범죄사실 피고인은 부동산시행업 등을 목적으로 설립된 (주)B의 대표이사다. 1. 피고인은 2018. 4. 초순 일자불상경 서울 은평구 C건물 D호 사무실에서, 피해자 E에게 "F 및 G이 운영하던 서울 은평구 H의 'I'를 재오픈하려 한다. 내가 신용불량자라서 사업자 명의나 부동산 명의를 할 수 없다. 당신 명의로 대구 달서구 J, K, L를 매수하면서 소유권 이전과 동시에 대출을 받아 그 매수대금을 지불하고, 차액으로 마트재오픈하자. 사업자 명의를 당신 앞으로 하여 운영하도록 해 주겠다. 기존에 당신이 F 및 G에게 지불한 정육점 보증금 3,000만 원도 지불해 주겠다."라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 특별한 재산이 없고 고정적인 수입이 없는 상태였고, 당시 마트를 운영하던 F의 임차료 및 전기요금의 미납 누적 금액이 수천만 원에 이르는 등 마트의 운영 부진으로 수익의 발생 가능성이 희박하였고, 마트의 인계 여부도 불투명한 상황이었음에도 불구하고, 피해자가 마트를 운영하고 싶어 한다는 점을 이용하여 피해자로 하여금 피고인의 지인 M 명의로 되어 있던 부동산을 매수하는 형식을 취하면서 이를 담보로 금융기관에서 교부받는 금원을 이용하여 피고인 자신의 체납세금 등을 납부할 의도를 가지고 있었을 뿐 피해자가 위 부동산을 담보로 금원을 대출받더라도 이를 이용하여 피해자에게 마트를 운영하도록 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 대구 달서구 J, 상가 K, L를 매수하도록 하면서 매매계약서상의 매매대금을 6억 8천만 원으로 기재하여 대출을 신청하도록 한 후 채무자를 피해자, 채권최고액을 5억 1,600만 원으로 하는 근저당권을 설정하고 N 응암동지점으로부터 4억 3,000만 원을 대출받게 함으로써 동액 상당의 지급채무를 부담하게 하였다. 2. 피고인은 2018. 10. 4.경 서울 이하 불상지에서, 피해자에게 전화를 하여 "서울 서대문구 O 부근 상가 분양권을 받아야 하는데 돈이 부족하다. 1,000만 원을 빌려주면 2018. 10.말까지 갚아 주겠다."라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 특별한 재산이 없고 고정적인 수입이 없는 상태였기 때문에 피해자로부터 금원을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 P 계좌(Q)를 통하여 차용금 명목으로 300만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 타인의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 E 대질 부분 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 E 대질 부분 1. E에 대한 경찰진술조서 1. E의 고소장 1. 부동산매매계약서 1. 고소인 E 통장거래내역 사본 및 분할상환 계획부 1. 수사보고(계좌거래내역서 확인 및 검토) 1. 수사보고(등기부등본 확인) 1. 수사보고(참고인 전화 진술 청취) 1. 수사보고(피의자 전화 진술 - 연락처 변경) 1. 수사보고(변제 여부 확인 등) 피고인측 주장에 관한 판단 1. 피고인측 주장 요지 피고인은 다음과 같이 주장한다. (제1항 범죄사실에 대하여) 피해자는 피고인과 함께 마트를 재오픈하는 데 투자하기로 약정하고 그에 따라 피해자가 대출을 받게 된 것인데, 피고인으로부터 마트를 전차한 F이 마트 내 물품을 모두 갖고 도주하여 당초 예상과 달리 마트를 재오픈하지 못하게 됐을 뿐 피고인이 피해자를 기망하거나 편취의사를 가진 바 없다. (제2항 범죄사실에 대하여) 당시 변제의 사와 능력이 있었으나 그 뒤 서로 사이가 안좋아지자 피해자가 F으로부터 받을 정육점 보증금 3,000만 원을 합한 3,300만 원을 전부 변제하라고 하여 차용금을 변제하지 못했을 뿐 피고인이 피해자를 기망하거나 편취의사를 가진 바 없다. 2. 제1항 범죄사실에 관하여 앞서 본 증거들 및 증인 F의 법정진술, 각 합의 이행각서, 각 부동산임대차계약서, 수사보고(불기소장 등 결정문 사본 첨부) 등 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실들이 인정된다. 피고인이 대표이사인 ㈜B는 2016. 11. 8.경 서울 은평구 R아파트 S호부터 T호까지를 각 보증금 3,000만 원, 월세 210만 원 등으로 임차해 U(후에 'T'로 상호 변경)를 운영했는데, 운영실적이 저조하자 2017. 10.경 마트 운영 전문가라는 V에게 마트 전체를 보증금 3,000만 원, 월세 700만원에 전대했다. 그러나 F 역시 마트 운영을 제대로 못하여, 2018. 4.경에는 피고인측의 임대인에 대한 보증금이 일체 남지 않게 됐고, F의 피고인측에 대한 보증금 역시 약 4개월간 연체된 월세, 전기료, 관리비 등으로 전액 상계되면 남지 않는 상태가 됐다. 피해자는 F으로부터 마트 중 정육점을 보증금은 3,000만원, 월세는 매출액의 10%로 정하여 운영하고 있었는데, 마트 운영이 정상적으로 돌아가지 않는 가운데 F에게 보증금도 반환받지 못하고 있는 상황이었다. 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 마트 재오픈 참여 및 사업자 명의 변경, 이를 위한 대구 부동산 매수 및 대출 차액으로의 투자 등을 제의했고, 피해자가 이에 응하여 대구 부동산 매수 등을 함께 진행했는데, 그 대구 부동산 소유자는 ㈜W였고, 그 대표자인 사내이사 M은 피고인이 현재 대표이사로 있는 ㈜B의 전 대표이사였다. 대구 부동산의 실제 매매대금은 350,000,000원이었고, 대출을 위해 부풀려진 계약서상 매매대금은 680,000,000원이었다. 위 부풀려진 매매계약서로 N으로부터 대출받은 금액은 430,000,000원이었는데, 대출금이 입금된 날인 2018. 4. 30. 즉시 피해자의 계좌에서 365,309,915원이 대구 부동산 소유자인 ㈜W로, 40,000,000원이 ㈜X로, 24,606,085원이 피고인의 계좌로 입금됐다. 피고인 계좌에서는 또 즉시 위 입금액 중 21,181,692원이 출금됐다. ㈜X와 관련하여 피고인은 검찰에서 "X는 법무사사무실로서 2,300여만 원은 등기 및 세금 관련 비용으로 지급하고, 나머지 1,700여만 원은 피고인이 대출받은 대출금에 대한 이자를 지급하는 데 사용했다"고 진술했다. 피고인과 피해자는 2018. 5. 14.자로 합의이행각서를 작성했는데, 피해자 앞으로 소유권이전등기 된 대구 부동산을 1년 후 피해자가 피고인에게 이전등기해준다는 것, 대출금 430,000,000원과 매매대금 350,000,000원의 차액 80,000,000원 중 등기 비용 20,000,000원을 제외한 60,000,000원을 피고인과 피해자의 합의 아래 I 활성화를 위해 재오픈에 투자하기로 하는 것, 등기권리증은 피해자가 보관하고 N 대출통장은 피고인이 보관하며 임대차 월세를 받아 피고인이 월 45만원을 추가부담하여 대출금을 변제하기로 하는 것, 피해자가 부가세를 환급받아 피고인에게 주기로 하는 것 등이었다(같은 날짜로 피고인과 피해자, F는 '2018. 5. 30.까지 F가 정육점 보증금 30,000,000원을 피해자에게 지불하고, 피고인측과 F는 보증금과 물품대금 상계를 정리하기'로 하는 합의이행각서를 별도로 작성했다). 그런데 F이 마트에 대한 상계 처리 등 정리절차를 진행하지 않고 인도도 하지 않자 피해자는 피고인에게 마트 열쇠를 뺏어놓으라고 요구했고 일단 피고인이 열쇠를 넘겨받았으나, 며칠 후 피고인이 열쇠를 다시 F에게 주었고, F은 2018. 6. 26. 밤 I 내에 있는 물품을 빼내갔다. 그 후 2018. 7. 14.자로 피고인과 피해자는 다시 합의이행각서를 작성했는데, 그 내용은 I 계약이 되면 피해자에게 30,000,000원을 지급하고, 2019. 4. 30.자로 대구 부동산 소유자를 피해자로 하는 등이었다. F이 운영하던 I 내 물품 가액은 약 5,000만 원 정도였고, 위에서 본 것처럼 F의 피고인측에 대한 전차보증금은 연체된 월세, 전기료, 관리비 등으로 전부 상계되어 마이너스 상태였으며, 그 외에 피고인이 F에게 2,000만 원 상당을 물품구입 지원비로 대여한 바 있었다. 당시 상황에 대해 F은 법정진술에서 "2018. 2.경부터는 매출이 완전 바닥이었는데, 나도 돈을 구하고 있으니까 피고인도 같이 좀 가게를 살려보자는 논의를 한 적 있고, 피고인이 다른 사람에게 가게를 넘기자는 이야기를 한 번 한 적이 있는데, 일단 내가 하는 데까지 해보겠다고 했다. 피해자와 피고인, 셋이서 마트를 어떻게 살릴지 사무실에서 한 번 논의한 적이 있다. 피고인이 피해자에게 같이 도와서 얼마씩 투자해 보자고 권유했다.", "(그러나 물건 반출시까지도) 마트 내 권리는 내게 있었다."고 진술했다. 피고인의 경제적 자력과 관련하여, 피고인은 법인, 즉 ㈜B 소유 상가 D호 외에도 Y호, Z호가 명의는 AA로 되어 있지만 실제로는 피고인 소유이고, 마트 시설비 5억 원 상당 등이 있어 은행 기준 대출이 어려울 뿐 실제로는 문제가 없었다고 진술하고 있다. 그런데 위 D호는 매매대금이 960,000,000원이었으나 이미 2016년부터 2017년까지 사이에 채권최고액 1,066,000,000원 상당의 근저당권이 설정돼 있고, 2018. 5. 10.경부터 3건의 압류가 이어졌고, 2019. 6. 26.에는 임의경매절차가 개시됐다. 피고인은 위Y호, Z호와 관련해서는 경찰조사시부터 곧 자료를 제출하겠다고 하면서도 현재까지 일체 근거자료를 제출하지 못했다. 마트 시설비 등에 관한 자료도 제출되지 못했다. ⑩ 피고인도 검찰조사시 "부동산 대출금 중 법인 대출금 상환으로 24,000,000원, 법인 밀린 세금으로 20,000,000원 납부했고 나머지는 잘 모르겠다. 마트 오픈을 위해 지출한 내역은 없다"고 진술했다. 위 사실들을 종합해 보면, 피고인은 피해자에게 마트 재오픈을 위해 투자하자고 권유하면서 사실상 자신과 연계된 대구 부동산을 피해자 명의로 매수하여 그로부터의 수익 등도 함께 나누어 대출금을 변제하는 방식을 제안했고, 피해자도 이에 응한 것으로 보인다. 그러나 위 방식이 실현되기 위해서는 I 운영이 정상화 될 수 있도록 자금을 운용할 능력이 있어야 했고, 위 에서 본 것처럼 대출금 중 60,000,000원이 I 재오픈 자금으로 바로 투입됐어야 하며, 피해자는 그와 같은 기대를 갖고 대구 부동산 매수 후 대출이란 방식을 수용한 것인데, 실제로 피고인은 위 , ⑩에서 본 것처럼 위 60,000,000원 중 상당액을 ㈜B 비용으로 곧바로 소모했고 마트 재오픈 비용으로는 전혀 사용하지 않았다. 그런 가운데 F이 물품을 빼내가면서 상황이 더욱 악화된 측면도 있지만, 그렇게 되기까지 기간이 약 2개월이나 됐는데, 그 사이 아무런 조치도 취하지 않은 점, F에게 열쇠를 돌려줘 사실상 그가 물건을 빼내가도록 방치한 점, 만약 F의 물품 빼돌리기가 없었더라도 피고인측 법인으로 일단 투입된 자금이 회수되어 마트 재오픈을 위한 물품을 구입할 수 있을 가능성도 희박했던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자에게 마트를 운영하도록 하여 대구 부동산을 담보로 부담시킨 대출 채무를 변제하도록 책임져 줄 의사나 능력이 없었다고 보이고, 따라서 제1항 범죄사실과 같은 피고인의 제안 내용은 기망이었다고 판단된다. 피고인측 주장은 이유 없다. 3. 제2항 범죄사실에 관하여 앞서 본 이 사건 기록에 의하면, 피고인 계좌에 입금된 3,000,000원은 다음날인 2018. 10. 5. 곧바로 피고인측 법인 계좌로 이체되어 법인 대출금 이자로 처리된 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 당시 변제자력이 희박했던 사실은 위 2 에서 본 바와 같다. 피고인은 당시 피해자에게 'O 부근 상가 분양권을 받아야 하는데 돈이 부족하다'고 말했는데, 이와 관련하여 피고인은 경찰 조사시에는 "당시 사무실 운영이 어려워져 돈을 빌려 상가 입찰 보는 경비로 사용했는데 입찰에서 떨어졌다"고 진술한 반면, 공판절차에서는 "입찰하려 했는데 늦어서 접수가 안됐을 뿐이다"고 진술하여 그 자체로도 피고인 주장의 진위를 확인하기 어렵다. 당시 피고인에게 충분한 변제자력과 의사가 있었다거나, 편취의사가 없었다는 피고인측 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 부동산 분양, 알선, 마트 운영 등에 관여해 오면서 크고 작은 형사사건에 연루돼 왔고, 이 사건도 그 중 하나다. 피고인은 이와 유사한 사안에서 혐의없음 처분을 받은 적도 여러 번이다. 이 사건 역시 만약 피고인의 바람대로 그 뒤 여타의 사업들이 잘돼 다른 명목에서라도 자금이 조달되어 마트 재오픈이 이루어졌다면 편취행위로 형사사건화 되지 않은 채 넘어갔을 수도 있다. 그러나 그와 같은 바람이 현실화 될 가능성은 실로 희박한 것이고, 결과적으로 현실에서는 그로 인해 피해를 입게 되는 피해자들이 양산될 수밖에 없다. 피고인의 거듭된 편취행위에 대한 원칙적인 처벌이 불가피하다. 다만 이 사건 제1항 범죄사실 중 피해액이 법률적으론 피해자가 대출받은 전액이 되지만, 실제로는 비록 그 실가액이 매매대금에 못미칠지언정 일단 피해자 명의가 되어 피해자 소유가 된 대구 부동산 가액을 공제하여 판단할 필요가 있는 점, 피해자도 피고인의 불법적인 대출행위에 가담하여 피해를 자초하게 된 점을 감안하고, 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 태도 등을 모두 참작하여 형을 정한다.