서울동부지방법원-2016고합246

범죄사실 피고인 B은 A, 피해자 F(가명, 여, 21세), 피해자의 친구 G과 함께 2016. 6. 27. 05:30경 서울 마포구 H에 있는 I 인근 술집에서 술을 마시고, 같은 날 07:00경 서울 마포구 J에 있는 K모텔로 가서 201호에서 술을 마시다가 같은 날 07:40경 G과 202호로 자리를 옮긴 뒤, 같은 날 09:50경 자신의 소지품을 챙기기 위하여 다시 201호에 들어와서 피해자가 혼자 하의를 탈의한 채 술에 취하여 정신을 잃고 잠이 들어 있는 모습을 보고 항거불능 상태에 있는 위 피해자를 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. F(피해자의 가명), G의 각 법정진술 1. 피고인 B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 법화학감정서, 유전자감정서 1. L 대화내역(피고인 B과 A 사이에), 문자메시지 내역(피의자들과 피해자가 주고받은 메시지) 1. 내사보고(K모텔 현장탐문), 수사보고(현장 CCTV 영상 확인) 및 이에 첨부된 각 현장 CCTV 영상 백업 CD 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 직전 피해자가 마신 술의 양, 혈중알코올농도, 모텔 내 CCTV 영상에 나오는 피해자의 상태 등을 감안할 때, 피고인 B이 피해자와 성관계할 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 피고인이 피해자를 깨우자 피해자가 피고인을 당겨서 안고 적극적으로 성행위에 응하는 등 피고인과 피해자는 합의 하에 성관계를 하였고, 설령 음주로 인하여 피해자의 의사에 흠결이 있었다 하더라도 피고인으로서는 피해자의 동의가 있다고 오인하고 성관계를 하였으므로 준강간의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조)에 빠져 있다거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 3. 판단 아래 피고인 A에 대한 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 피해자가 피고인들과 모텔에 들어가기까지의 과정, 모텔 내에서의 행위(특히 CCTV에서 나타난 피해자의 상태) 등을 감안하면, 피해자가 201호에서 A과 함께 있을 당시 어느 시점까지는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어려워 보이기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피해자는 전날 저녁 직장동료와 회식 과정에서 소주 반병 정도를 마시고 이어서 피고인, A, G과 함께 술자리를 가지면서 주점에서 소주 1병을, 모텔에서 과일 소주 2~3잔을 각 마시는 등 평소 주량(소주 1병) 이상의 술을 마셨고, 이후 모텔 201호에 A과 단둘이 남게 되었을 때 갑자기 구토를 한 것을 보면 그 무렵 그 동안 마신 술로 인해 극도로 취기가 올라왔던 것으로 보이는 점, A의 진술에 의하더라도 피해자가 갑자기 침대 위에다 구토를 하여 이를 본 A이 성관계를 포기하고 귀가하기 위해 201호를 나올 당시 피해자는 침대에 쓰러져 의식을 잃고 하의까지 벗은 상태에서 잠이 들었던 점, 피고인도 자신이 약 30분 후 201호에 들어갔을 때 피해자가 하의가 벗겨진 상태로 침대 위에서 자고 있었는데 흔들어 깨워도 반응이 없거나 벌떡 앉았다가 다시 누워 피해자가 술과 잠에 취했다고 생각하였다는 취지로 진술하여 당시 피해자가 깊은 잠에 빠져 있었음을 뒷받침하고 있는 점, 피해자가 자신과 마지막까지 201호에 함께 있었다고 기억하고 있는 A이 자신을 간음하였다고 생각하고 A을 신고한 것을 보면 피해자가 A과 201호에 남게 된 어느 순간부터 기억이 나지 않고 그 이후 누군가 몸 위에서 성관계를 하고, 자신의 입에 사정을 한다는 느낌이 들어 비로소 잠에서 깨었다는 피해자의 진술에는 상당한 신빙성이 있는 점, 이 사건 이후 피해자가 자신을 간음한 범죄자를 착오하여 A을 신고하자 피고인은 문자메시지로 피해자에게 A이 피해자를 간음한 것에 대하여 미안해하고 있다는 식으로 거짓말하고, A에게는 문제가 되면 자신이 합의금도 마련하고 책임지겠다는 취지로 말하기도 하였는바, 이는 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사람의 언행으로 보기에 매우 부자연스러운 점을 종합하여 보면, 피해자는 A이 201호를 떠날 무렵 전날부터 이어진 음주로 인하여 취기가 오른 상태에서 깊은 잠에 빠져 피고인의 범행 당시 자신을 성적으로 방어할 수 없을 정도로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 위와 같은 상태에 있음을 잘 알면서도 이를 이용하여 피해자를 강간하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 B은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 주거 및 가족관계 등을 고려할 때 사회적 유대관계가 분명하며, 징역형의 집행, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인 B의 재범위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보인다. 따라서 피고인 B에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 예방효과와 부작용을 비교형량 할 때 피고인 B의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 인정된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 B에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우 피고인 B은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인 B은 술에 만취한 상태에서 깊은 잠에 빠져 저항할 수 없는 상태에 있는 피해자를 강간하여 피해자에게 성적수치심과 정신적 고통을 입게 하였음에도 마치 피해자가 적극적으로 성행위에 응하였다고 거짓말을 하며 범행사실을 부인하고 있으므로 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만 피고인 B은 범행 당시 19세의 비교적 어린 나이로 아직 사회경험이 부족하여 자신의 잘못이 얼마나 중대한지 충분히 인식하지 못한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이고, 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A에 대한 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 B, 피해자 F(가명, 여, 21세), 피해자의 친구 G과 함께 2016. 6. 27. 05:30경 서울 마포구 H에 있는 I 인근 술집에서 술을 마시고, 같은 날 07:00경 서울 마포구 J에 있는 K모텔로 가게 되었다. 피고인 A은 같은 날 07:40경 위 모텔 201호에서 B, 피해자, G과 술을 마시던 중 B, G이 위 모텔 202호로 자리를 옮기자 피해자와 단둘이 남아 있게 되었고, 피해자가 술에 취하여 정신을 잃고 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 모습을 보고 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 가슴을 만지고 목과 가슴 등에 키스를 하며 피해자의 바지와 팬티를 벗겼으나 피해자가 갑자기 구토를 하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인 A은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인 A은 피해자와 합의 하에 스킨십을 하면서 성관계를 하려고 하였는데 피해자가 갑자기 침대에 구토를 하여 더 이상 성관계를 시도하지 않고 귀가하였을 뿐, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 3. 판단 피해자가 201호에서 피고인이 행한 스킨십조차 전혀 기억하지 못하고 있는 점, 피고인이 최초 수사기관에서는 피해자의 옷을 벗기거나 피해자에게 스킨십을 한 사실조차 없다고 진술하다가 이후 이를 번복한 점을 고려하면 피고인도 피해자가 만취하여 잠든 상태를 이용하여 피해자를 간음하려한 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들, 즉 피고인과 피해자 일행이 클럽에서 우연히 만나 모텔에 가기 전부터 피고인과 피해자, B과 피해자의 친구 G은 클럽 인근 주점에서 술자리를 같이 하면서 각 파트너가 되어 피고인과 피해자가 옆자리에 앉아 왕게임 등을 하면서 그 벌칙으로 키스 등 진한 스킨십을 하기도 한 점, 피해자는 이후 넷이 함께 모텔로 들어갈 때까지도 비틀거리거나 일행의 부축을 받는 등 술에 만취하였다고 볼만한 모습은 보이지 않았고, 오히려 피고인과 함께 모텔에 먼저 들어가 방 2개를 잡고 모텔비도 피해자와 G이 내는 등 적극적인 모습을 보인 점, 특히 모텔 복도 CCTV 영상을 보면, 넷이 모텔 201호에서 약 30분 가량 함께 술을 마시면서 놀다가 복도에 나와 방배정에 관하여 대화를 나눈 후 B과 G이 201호로 들어가 성관계를 하는 동안 피고인과 피해자는 201호로 다시 들어갔는데, 당시 영상에 나타난 피해자의 모습은 웃으면서 의식적인 대화와 행동을 하는 등 외관상 술에 만취한 것으로 보이지 않는 점, 피해자의 친구인 G도 당시 피해자가 술에 만취한 것으로 보이지 않았다고 진술하고 있는 점, 피해자는 방배정에 따라 피고인과 201호에 다시 들어간 뒤 어느 순간 잠이 들어 피고인과의 스킨십에 대해 전혀 기억이 없다고 진술하나, 피해자의 위 진술이 사실이라 하더라도 위 사정들을 감안하면 이는 피해자가 구토를 하고 잠들기 전까지는 심신상실 또는 항거불능 상태에까지 이른 것이 아니라, 피고인과의 스킨십 전후의 상황을 인식하고 의식적으로 행동하였지만 단지 행위 당시의 상황을 사후에 기억하지 못하는 소위 블랙아웃(black out, 알코올이 해마에 영향을 미쳐 단기 기억이 장기 기억으로 전환되는 것을 방해하여 자신이 의식적으로 했던 일을 기억하지 못하는 현상) 상태에 있었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 더욱이 피고인은 피해자에게 스킨십을 하던 중 피해자가 갑자기 구토를 하며 침대에 쓰러져 의식을 잃자 오히려 준강간 범행에 유리한 상황임에도 불구하고 더 이상 성관계를 시도하지 않고 귀가한 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심 없이 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.