서울남부지방법원-2016고합234

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2013. 1. 17. 서울남부지방법원에서 횡령죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 1. 25. 그 판결이 확정되었고, 2015. 11. 30. 대전지방법원에서 부정수표단속법위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 12. 8. 그 판결이 확정되었으며, 2016. 2. 4. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2016. 4. 28. 그 판결이 확정되었고, 2016. 4. 27. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 9. 20. 그 판결이 확정되었으며, 2016. 12. 23. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 2. 13. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2016. 11. 22. 춘천지방법원 원주지원에 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 11. 30. 그 판결이 확정되었다. 피고인 C는 2012. 5. 31. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2012. 7. 26. 그 판결이 확정되었고, 2014. 2. 19. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2014. 2. 27. 그 판결이 확정되었으며, 2014. 11. 5. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받고 2015. 4. 23. 그 판결이 확정되었고, 2016. 7. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄로 징역 1년 6월 및 3월을 선고받고 2016. 10. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 C는 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)에 타인의 토지를 담보로 제공하고 물품대금을 지급하지 않은 채 블랙박스를 납품받은 후 이를 처분하여 자금을 융통하려고 하였다. 피고인 B은 위와 같은 사정을 알면서도 피고인 C로부터 담보제공자를 찾아달라는 부탁을 받고 피고인 A를 소개시켜주었다. 피고인 A는 피해자 K로부터 경기 양평군 L 대 438m² 및 그 지상건물, M 답 890m²(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)를 매매대금 12억 원에 매수하여 N에 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하고 물품을 납품받으려 하다가 위 거래가 무산되자, 2013. 10. 중순경부터 피고인 B, C와 순차적으로 공모하여 피고인 C가 J으로부터 납품받을 블랙박스를 헐값에 처분하여 자금을 융통하려 하거나 블랙박스 판매수익만으로는 피해자에게 제때 매매대금을 지급할 수 없다는 사정을 알면서도 피고인 B의 중개 아래 피해자로부터 이 사건 각 부동산을 매수하면서 매매대금 마련을 빌미로 피해자로 하여금 이 사건 각 부동산에 채권자를 J, 채권최고액을 13억 원으로 하는 근저당권을 설정하게 하기로 하였다. 피고인들은 이 사건 각 부동산을 담보로 J으로부터 물품을 납품받더라도 정상적으로 부동산 매매대금을 마련하여 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A는 2013. 10. 25.경 경기 양평군 O에 있는 P부동산에서 피해자와 사이에 피해자 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 매매대금을 12억 원으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하면서 피해자에게 "이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정하여 주면 매매대금을 마련하여 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 10. 28. 경기 양평군 양평읍 양근로 154에 있는 수원지방법원 양평등기소에서 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 13억 원, 채무자 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다. 대표이사: R), 채권자 J(대표이사: S)으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를, 그 중 경기도 양평군 M 답 890㎡에 지상권자를 J으로 하는 지상권설정등기를 각 마치도록 하여 J으로 하여금 이 사건 각 부동산 담보가치 상당(이 사건 각 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액)의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 T의 법정진술 및 증인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C 및 제2회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 및 증인 U의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(대질신문 부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(대질신문 부분 포함, 각 피고인별 증거기각 결정된 부분 제외) 1. R, X, U에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질신문 부분 포함) 1. V, Y에 대한 각 검찰 진술조서 1. Z, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이 법원의 수원지방법원 여주지원장에 대한 사실조회결과 1. AA의 확인서 1. V, K의 각 탄원서, K의 고소장 1. 개별공시지가 출력물, 사업자등록증 등 참고자료(증거기록 438 ~ 445쪽), 녹취정리 자료, 은행거래내역, 통장거래내역, 거래내역, 각 법인세 과세표준 및 세액신고서, 전자세금계산서, 거래내역, 기업자유예탁 거래명세표, 거래명세표 등, 부동산 매매계약서, 내용증명 및 이행확인서 1. 각 공소장 부본 및 불기소 결정서 1. 판시 전과 : 각 판결문, 각 범죄경력조회서, 피고인들 사건진행 및 판결문 피고인들 및 각 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 각 그 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 피고인 B, C가 '이 사건 각 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주면 매매대금을 약속한 날에 지급해주겠다'는 취지로 말을 하여 이를 믿고 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하고 피해자로 하여금 근저당권을 설정하도록 한 것인데 다른 피고인들이 매매대금 상당액을 약속대로 지급하여 주지 않아 피해자에게 매매대금을 지급할 수 없게 된 것으로, 피고인 A에게는 편취의 범의가 없다. 나. 피고인 C Q의 Z, X가 블랙박스를 납품받기 위해 담보가 필요하다며 블랙박스를 납품받으면 이익금을 준다고 하여 피고인 B에게 담보를 부탁한 것이고, 피고인 B으로부터 '피고인 A가 이 사건 각 부동산에 담보를 설정하는 데 대해 허락을 받았다'는 말을 듣고 Z 등에게 소개하여 이 사건 근저당권을 설정하게 한 것일 뿐 블랙박스를 정상적으로 판매하지 않고 헐값에 처분할 의도는 없었으며, 피고인 A를 처음 만난 것도 피고인 A가 피해자와 이 사건 매매계약을 체결한 이후이므로 다른 피고인들과 공모하여 피해자를 기망한 바 없다. 다. 피고인 B 피고인 C가 블랙박스를 납품받기 위해 담보물이 필요하다는 이야기를 듣고 피고인 A를 소개시켜줬을 뿐 피고인 C가 담보를 제공하고 납품받은 블랙박스를 헐값에 처분하기로 한다는 사정을 알았거나 알 수 없었고, 피고인 A가 이 사건 각 부동산에 관한 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없다는 사실도 알지 못했으므로, 피고인 B은 다른 피고인들과 공모관계가 없거나 편취의 범의가 없다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 나. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성 요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행 과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 촉.한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도, 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 3. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 B, C는 AB상가에서 컴퓨터 주변기기 등을 취급하며 대략 10여 년 전부터 알게 된 사이이고, 피고인 A, B은 15년 이상 알고 지낸 사이이다. 나. 피고인 A는 2009. 12. 말경 토지 매매대금을 지불할 수 있는 의사나 능력 없이 매매계약을 체결하면서 토지소유자가 근저당권을 설정해 주면 근저당권자로부터 물건을 받아 매매대금 7억 원을 지불할 것처럼 기망하는 등의 범죄사실로 2차례 이상 유죄판결을 받고, 물품대금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자들을 기망하여 외상으로 물건을 받아 편취하는 등의 범죄사실로 2차례 이상 유죄 판결을 받은 바 있다. 피고인 B은 2013. 6. 17. 토지매매대금 지급의사나 능력 없이 근저당권을 설정해주면 N 주식회사(이하 'N'라 한다)와 거래를 위하여 N를 채권자로 근저당권을 설정한 다음 매매잔금 2억 2,000만 원을 지급할 것처럼 기망하여 형사처벌을 받은 전력이 있고, 2009. 경부터 컴퓨터 기기 등을 외상으로 받고 물품대금을 지급하지 않거나 부동산에 근저당권을 설정하고 돈을 지급하지 않은 사건에서 피의자로 조사를 받았으나 피해자와 다른 피의자 사이를 소개 또는 중개하는 역할에 그쳤다거나 공소시효가 지났다 하여 불기소 처분을 받은 전력이 수차례 있다. 피고인 C는 AB상가 일대에서 2009. 10. 무렵 변제능력이 없음에도 물건을 빼서 되팔아 돈을 변제하겠다면서 차용금을 편취하였고, 2002. 12. 무렵 중고컴퓨터를 구입하여 매도하겠다면서 판매대금 명목으로 돈을 편취하는 등 물품을 조달 또는 판매하는 조건으로 여러 차례 돈을 편취하는 등의 범죄사실로 형사처벌을 받은 전력이 있었고, 이 사건 이후인 2014. 3. 무렵 부동산에 후순위 근저당권을 설정한 다음 블랙박스를 제공받은 다음 그 블랙박스를 담보로 제공하여 현금을 융통하여 사용하고, 약속한 담보제공대가나 선순위 근저당권해지를 하지 않았다는 범죄사실로 형사처벌을 받기도 하였다. 다. 피고인 B은 2013. 6.경부터 N에 부동산을 담보로 제공하고 외상으로 물품을 받아 거래하고자 피고인 A에게 부동산의 소개를 부탁하였고, 피고인 A는 피고인 B을 위해 양평 소재 부동산을 매수하여 이를 담보로 제공하고자 알아보던 중 부동산중개업자 W을 통해 피해자 소유의 이 사건 각 부동산을 소개받았다. 라. 피고인 A, B은 2013. 10. 중순경 이 사건 각 부동산을 피고인 A가 12억 원에 매수하면서 피해자의 동의를 받아 N 명의의 근저당권을 설정한 후 매매대금은 피고인 B이 N와의 거래를 통하여 얻은 수익으로 지급하기로 협의하였다. 마. 피고인 C는 그 무렵 Q의 Z, X 등으로부터 'J에 담보로 부동산을 제공하고 블랙박스를 외상으로 납품받으려고 하는데 담보로 제공할 부동산이 필요하다'며 '담보 문제를 해결해주면 J과 총판계약 등을 체결한 후 40%의 판매수익 중 20%와 J의 용산A/S 센터를 운영권을 주겠다'는 제안을 받고, 이에 따라 피고인 B에게 블랙박스를 납품받는데 담보로 활용할만한 부동산이 있는지 문의하였다. 바. N 측으로부터 '이 사건 각 부동산을 담보로는 8억 원 상당만 거래할 수 있다'는 말을 들은 피고인 B은 피고인 A에게 이 사건 각 부동산을 N가 아닌 피고인 C에게 제공할 것을 제안한 다음 피고인 C에게 이 사건 각 부동산을 소개해주었다. 사. 피고인 A는 피고인 B과 매매대금 지급방식에 관하여 협의한 후, 2013. 10. 25. 피해자와 사이에 매매대금 12억 원 중 계약금 5,000만 원은 계약 당일에, 중도금은 2013. 11. 8.부터 2013. 12. 30.까지 매 10일 간격으로 1억 원씩 지급하고 2014. 1. 19.2억 원을 지급한 후 2014. 1. 19. 잔금 3억 3,900만 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하고, 계약금 중 1,000만 원만 지급하였다. 아. 피고인 A, C는 이 사건 매매계약이 체결된 직후부터 이 사건 근저당권 설정 이전까지 사이에 '피고인 C가 이 사건 각 부동산을 피고인 A로부터 13억 원에 매수한다'는 내용의 매매계약(이하 '후속 매매계약'이라 한다)을 체결하면서 특약사항에 매매대금을 약 10일 간격으로 나누어 10. 31. 2억원, 11. 10. 2억원, 11. 20. 3억원, 11. 30. 3억 원, 12. 10. 3억 원을 각 지급하고, 물건 발주·검수·판매는 쌍방 합의 하에 한다'고 기재하였으며 그 과정에서 피고인 C는 피고인 A에게 블랙박스를 판매하여 매매대금을 지급할 수 있다고 말을 하였고, 피고인 A는 이에 응하여 위 후속 매매계약을 체결한 것이다. 자. 피고인 A, B은 2013. 10. 28. 피해자의 아들인 V를 만나 이 사건 매매대금의 지급을 보증하는 의미로 액면금 12억 원의 약속어음 공정증서를 교부하면서 계약서상 중 도금 지급일자를 일부 연기한 매매계약서를 다시 작성하였고, 같은 날 피고인 A, B, C, Q 대표이사 R 등이 함께 만나 그 중 피고인 A와 R가 법무사 사무실에 가서 근저당권설정등기에 필요한 서류를 작성하였으며, 그에 따라 이 사건 근저당권이 설정되었다. 이 사건 근저당권 설정 이전 이 사건 각 부동산 중 경기 양평군 L 대지에는 2013. 1. 11.자 채권최고액 1억 1,000만 원의 근저당권이 설정되어 있고, 임대차보증금 300 만 원인 임차인이 존재하고 있는 이외에 이 사건 각 부동산에 관한 제한물권 기타 부담은 없었으며, 이 사건 각 부동산의 2014. 2. 18. 무렵 감정평가액은 1,188,986,040원이다. 차. J은 이 사건 근저당권이 마쳐진 후인 2013. 10. 31.경 Z에게 4억 여원 상당의 블랙박스를 출고하여 주었고, Z와 X는 이 중 약 2억 원 상당의 물건은 피고인 C에게주고, 나머지 약 2억 원 상당의 물건을 제3자에게 담보로 맡기고 9,000만 원 가량을차용하였으며, 2013. 11. 4.경 약 5,000만원상당의 블랙박스를 더 출고받아 피고인 C에게 주었다. 카. 피고인 C는 위 출고 당일 Z로부터 2억 원 상당의 물건을 받은 사실을 피고인 B, A에게 알렸다. 그런데 피고인 B이 따로 알아본 결과 Z가 실제 약 4억 여 원 상당의 물건을 출고 받은 사실을 알게 되었고, 피고인 B은 그날 저녁 무렵 J에 연락하여 Q에 대한 출고정지를 요청하였다. 타. 피고인 C는 1차로 받은 약 2억 원 상당의 물건을 AA에게 담보로 제공하고 8,000만 원을 차용하였고, 2차로 받은 약 5,000만 원 상당의 물건 역시 담보로 제공하여 약 2,500만 원을 차용하는 등 합계 약 1억 500만 원을 차용하였으며, 2013. 10. 28.부터 2013. 11. 7.경까지 이 돈 중 대부분은 피고인 A, B 또는 이들이 지정하는 계좌로 지급되었다. 파. 피해자 측은 지속적인 요구에도 피고인 A가 계약금 중 4,000만 원을 지급하지 않자 2013. 11. 4.경 구두로 이 사건 매매계약의 취소 또는 해지의 의사표시를 하였고, 이 사건 근저당권을 말소해줄 것을 요청하였다. 피고인 A, B은 피해자 측에 '근저당권해지에 관하여 이미 채무자 측, 채권자 측이 다 합의가 되었으므로 곧 근저당권설정등기가 말소될 것'이라는 취지로 말을 하였다. 하. 피고인 B은 피고인 C로부터 '2013. 11. 16.자로 AC 법무사 AD 실장에게 근저당해지서류를 전달 이행하겠습니다'라고 기재된 2013. 11. 6.자 Q 명의의 근저당해지 이행확인서를 받아 피고인 A에게 전달해주었다. 거. 이후 피고인들이 J에 블랙박스 대금을 변제하지 않고 있던 중 이 사건 각 부동산에 관하여 2014. 2. 3. 경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산 중 일부는 제3자에게 3억 2,800만 원에 낙찰되었고, 나머지 각 부동산은 피해자 측이 낙찰받았다. 4. 판단 가. 피고인 A 앞서 든 증거 및 위 기초사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하니, 피고인 A는 적어도 미필적으로나마 판시 범죄사실 기재와 같은 편취의 범의를 가지고 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하고 피해자로 하여금 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하도록 하였다고 할 것이다. 그러므로 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인 A는 피고인 B의 부탁에 따라 양평에 소재한 부동산을 알아볼 당시부터 부동산 매매대금을 납부할 자력이 없었고, 피고인 A가 지급한 위 매매계약금 1,000만 원도 제3자로부터 차용하여 지급한 것이었다. 피고인 A는 피해자에게 교부한 12억 원 상당의 약속어음을 결제할 가능성도 없었으므로, 피고인 B, C가 물품 외상거래를통해 최소 12억 원의 수익을 얻어 피고인 A에게 지급하지 못할 경우 피고인 A가 피해자에게 매매대금을 지급할 가능성은 없었다. 2) 피고인 A 또는 그가 관여하는 법인이나 동업체가 이 사건 각 부동산을 담보로 하여 물품 외상거래를 하는 것이 아니었음에도 피고인 A는 피해자 측에 마치 '피고인 A가 피고인 B 등과 함께 사업을 하면서 직접 이 사건 각 부동산을 활용하는 것'처럼 이야기하였고, '매매계약상 조건이 이행되지 않으면 즉시 근저당권 해지서류를 줄 수 있다'는 취지로 말을 하였으며, 이 사건 매매계약금 중 미지급 잔금도 근저당권 설정 후 피고인 C로부터 먼저 받기로 한 돈으로 지급해야 하는 상황이었음에도 '피고인 B 등이 대표로 있는 회사가 지급하기로 되어 있는데 회사에서 계약서 승인이 나지 않아 늦어진다'는 취지로 말하였다. 이렇듯 피고인 A는 이 사건 매매대금 지급능력, 지급방법, 매매계약금 미지급 사유 등에 관하여 피해자를 속였다. 3) 피고인 A는 매매대금 12억 원을 약정일자에 지급하기로 하고 피해자로부터 이 사건 근저당권을 설정받기로 한 이 사건 매매계약의 당사자로서, 위 매매대금 지급에 관한 1차적이고 직접적인 책임을 부담하고 있었으므로, 피고인 B, C로부터 매매대금 상당액을 받아야 비로소 피해자에게 매매대금을 완납할 수 있었다면 당연히 피고인 B, C가 제시한 거래 방식으로 12억 원이라는 순수익을 창출할 수 있는지 그 가능성을 염두에 두었을 것이다. 4) 한편 피고인 C는 '블랙박스 판매망이 없어 처음부터 납품받은 블랙박스를 직접 판매할 의도는 없었고, Z가 블랙박스를 판매하여 수익 40%를 남기면 20%를 받기로 하였다'고 진술하였으나 일반적으로 블랙박스의 소매가는 J이 공급한 도매가에서 1/3정도 마진을 남기는 방식으로 책정되므로, 피고인 C가 받는 이익은 Z가 얻게 될 위 마진 중 일부에 불과하여 Z가 당초 이 사건 근저당권을 담보로 공급받기로 예정한 블랙박스를 전부 공급받더라도 피고인 C는 매매대금 상당액을 마련할 수는 없었다. 이는 피고인 C도 자인하고 있다. 5) 피고인 A의 주장에 따르더라도 피고인 A는 피고인 B, C의 말을 토대로 이사건 권저당권을 설정하였을 뿐 구체적으로 매매대금을 마련할 수 있는지에 관한 충분한 검증없이 이 사건 매매계약에 이르렀던 것으로 보인다. 부동산의 객관적 가치가 10억 원 이상이고, 그 가치에 비하여 상대적으로 큰 부담이 되지 않는 근저당채무와 임차보증금채무만이 존재하는 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인 A가 계획하고, 그에 따라 정해진 이 사건 매매계약상 매매대금의 지급방식은 통상적인 방식이 아니고, 상당히 이례적임에도 피고인 A는 자력도 거의 없이 그 계약금에도 미치지 못하는 1,000만 원만을 빌려 지급하였는바, 이러한 상황에 있었던 부동산 매수인이라면 누구든지 나머지 매매대금의 지급가능성에 대하여 의문을 품을 수밖에 없는 상황이다. 게다가 앞서 본 피고인 A의 처벌 전력에 나타난 범죄사실 내용을 보더라도 피고인 A는 이미 위와 같은 방식으로 정상적으로 물품대금을 지급하지 못하였거나 매매계약을 체결하고도 매매대금을 지급하지 않고 설정한 근저당권설정등기를 말소하지 못하여 피해를 입힌 적이 여러 차례 있어 피고인 B, C가 제시한 물품 외상거래 방식으로 매매대금을 제대로 지급하지 못할 가능성을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 결국 피고인 A는 매매대금의 지급가능성 내지 그 구체적인 지급방법의 실현가능성이 없거나 현저히 곤란하다는 사정을 알면서 혹은 이를 외면한 채 피해자 측에 매매대금을 지급할 수 있을 것처럼 말하고, 이 사건 매매계약과 근저당권 설정에 이르렀다. 이와 반대되는 취지의 피고인 A의 '피고인 C, B이 매매대금을 지급할 수 있다는 말을 믿었다'는 내용의 주장은 그 설득력이 없을 뿐만 아니라 그와 같은 믿음이 있었다는 사정만으로 피고인에게 편취 범의가 없었다고 볼 수도 없다. 6) 2013. 10. 31. 경 이후로 이 사건 각 부동산을 담보로 약 4억 5,000만 원 상당의 블랙박스가 출고되어 Z나 피고인 C가 위 블랙박스를 J에 반환하거나 블랙박스 대금을 변제하지 않은 한 근저당권을 해지할 수 없게 되었고, 달리 제공할만한 대체 담보물도 없었으며, 추가적인 물품 외상거래 및 판매도 불가능한 상황이었다. 피고인 A는 이 상황을 잘 알고 있었음에도 2013. 11. 4. 경부터 지속적으로 피해자 측으로부터 매매계약 해지 및 근저당권설정등기의 말소를 수차례 요구받자 '다음 주면 돈이 잘 회전되는데 그 때가서 할 것을 그랬다. 해약을 원하니까 해약을 해주겠다', '회사에서 결재가 늦다보니 아직 말소처리가 안되었다. 곧 근저당권 말소서류를 갖다 주겠다', '채무자하고 이야기를 해야 채권자에서 풀어주는 것이고 그 부분은 서로 이야기가 되어 있다'는 등 피해자 측에 근저당이 쉽게 해지될 것처럼 말을 하여 이 사건 근저당권의 말소가능성이 확실하지 않음에도 마치 말소될 수 있을 것인 양 피해자를 착오에 빠지게 하였다. 7) 피고인 A가 그 주장과 같은 방식으로 근저당 해지를 위해 노력하였다는 사정만으로 이 사건 근저당권이 해지 또는 말소될 수도 없었고 피고인 A의 편취 범의가 없어지는 것도 아니다. 8) 자기 소유 부동산에 제3자의 채무를 담보하기 위하여 물상보증으로 근저당권을 설정하는 부동산 소유자의 입장에서 근저당채권자 및 채무자가 누구인지, 채권최고액이 얼마인지는 그 계약 내용에 중요한 부분을 이루는 것임에도 피고인 A는 이에 대하여 당초 설명한 내용과 다른 내용의 근저당권을 설정하였다. 나. 피고인 C 앞서 본 각 법리에 위에서 든 증거 및 위 기초사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보니, 피고인 C는 피고인 B을 통하여 피고인 A와 순차적·암묵적으로 이 사건 사기범행을 공모한 것으로 판단되고, 이 사건 근저당권설정 과정에서 피고인 C의 역할에 비추어 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배와 편취 범의가 인정된다. 그러므로 피고인 C 및 그 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 1) 피고인 C는 이 사건 매매계약 체결 이전에 피고인 A를 직접 만난 적이 없다고 주장하고 증인 B의 법정 진술도 대체로 이에 부합한다. 그러나 통상 부동산의 담보가치 확인을 위하여 소요되는 시간을 고려해보거나 T의 법정 진술에 의하여 볼 때, 피고인 C는 근저당권설정 대상으로서 이 사건 각 부동산의 지번을 적어도 이 사건 근저당권 설정 1주일 이전쯤에는 알고서 이를 블랙박스 공급을 위한 담보대상 물건으로 Z 또는 J측에 알려주었고, 이에 따라 J의 담당부서에서 이 사건 각 부동산에 관한 담보가치를 산정하였다고 보는 것이 합당해 보인다. 이 점에 착안할 경우 피고인들이 2013. 10. 15. ~ 2013. 10. 20. 사이에 만나 이 사건 각 부동산에 관한 계약 내용이나 블랙박스 공급 등에 관하여 협의를 하였다는 취지의 증인 A의 법정 진술은 믿을 만하고, 거기에 피고인 C는 피고인 A, B에게 블랙박스를 담보로 융통한 돈의 전부 또는 대 부분을 지급한 점, 피고인들이 함께 만나기 이전 피고인 B 과 피고인 C와 사이에 부동산 담보제공으로 블랙박스를 공급받는 문제와 부동산을 알선하는 문제에 관하여 상의 하였던 점, 피고인들이 만날 당시 피고인 B은 이 사건 각 부동산의 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 부분이 지급되지 않은 것을 알고 있었으므로, 부동산에 관한 가장 기본적인 사항인 매매대금 지급 여부에 관하여 피고인 B이 피고인 C에게 설명하였을 것으로 보이는 점 등을 두루 고려해볼 때, 피고인 C의 위 주장이나 그와 관련되는 주장, 즉 이 사건 매매계약이 체결되기 이전에는 이 사건 각 부동산에 관하여 알지 못하였고, 피고인 A, B이 이 사건 각 부동산을 담보용으로 제공하겠다고 할 당시 이미 피고인 A가 다 알아서 한 줄 알았다는 주장들은 그 설득력이 떨어진다. 2) 가사 피고인 C의 '이 사건 매매계약 당시까지 이 사건 각 부동산에 관하여 잘 알지 못하고 있었다'는 주장을 인정하더라도 피고인 C는 이 사건 각 부동산을 담보용도로 제공받음에 있어 피고인 A로부터 이를 매수하는 형식을 취하면서 매매대금 지급방법에 관하여 피고인 A와 협의를 마치고 후속 매매계약서를 작성하였고, 이 사건 근저당권설정에 필요한 서류를 작성할 당시 법무사사무실 인근에 함께 머무르고 있었으며, 피고인 C가 그 설정비용 명목으로 사용된 돈을 제공하였음에 비추어 볼 때, 적어도 이 사건 근저당권설정을 위한 절차가 진행 중인 시점에는 아래 3) 항에서 보는 바와 같이 이 사건 매매대금에 관한 지급의사나 능력이 없음에도 이 사건 공소사실상 처분행위로서 이 사건 근저당권설정이 이루어질 수 있도록 하여 이 사건 범행에 주요한 역할을 담당하면서 가담하였음을 인정할 수 있다. 3) 앞서 본 바와 같이 피고인 C는 2가 정상적으로 블랙박스를 공급받아 판매하더라도 12억 원 상당의 수익금을 받을 수 없었고, 이에 따라 후속 매매계약상 매매대금을 약정일자에 지급할 수도 없었다. 앞서 본 피고인 C의 처벌 전력에 나타난 범죄사실 내용, 피고인 C의 AB상가에서 관련업무에 종사한 경력 등을 고려할 때, 피고인 C는 이미 위와 같은 방식으로 정상적으로 위 매매대금을 지급하지 못할 가능성이나 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못할 가능성을 염두에 두고 있으면서 Q 이 이 사건 근저당권을 설정하도록 하였다. 4) 피고인 C는 피고인 A가 작성해 온 후속 매매계약서를 약 2회에 걸쳐 수정하면서도 피고인 A가 제시한 특약사항에 기재된 대금 지급기일을 삭제하거나 수정하지 않은 채 하단에 물건의 발주·검수·판매를 쌍방 합의 하에 한다는 문구만 추가하였다. 피고인 C는 위 후속 매매계약서가 실제 이 사건 각 부동산을 매수하기 위하여 작성한 것이 아니라 피고인 A가 Q 을 믿지 못하겠다고 하여 보증의 의미로 작성한 것이라 주장하고, 피고인 B의 일부 진술이 이에 부합하기도 하지만, 피고인 C 스스로도 위 후속 매매계약서는 정식의 계약서라고 진술하기도 하였던 점, 위 후속 매매계약서상 그 작성일자의 기재가 누락되어 있는 등 다소 허술한 형식을 취하고 있더라도 이는 당사자 사이에 진정하게 작성된 처분문서로서 분명하고 수긍할 수 있는 반증이 없는 이 사건에서 그 문언대로 그 내용을 인정하는 것이 오히려 타당하여 피고인 C의 위 주장도 설득력이 없다. 5) 피고인 C는 "피고인 A가 피고인 C와 후속 매매계약을 체결하면서 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정하면 1억 원을 우선 줄 수 있냐고 물어서 그렇게 할 수 있다고 대답하였다"고 진술한바, Z가 물품을 정상적으로 판매하여 수익을 얻고 이를 피고인 C에게 지급하기까지는 한 달 여의 기간이 소요될 것으로 보임에도 피고인 C는 이미 근저당권설정으로 1억 원을 우선 주겠다고 하였고, 실제 물품 2억 5,000만원상당을 공급받자마자 이를 담보로 맡기고 약 1억 500만 원의 자금을 융통하여 피고인 A,B 등에게 지급하였으며, Z 역시 2억 원 상당의 물건을 공급받자마자 이를 담보로 맡기고 9,000만 원을 차용하여 사용하였다는 것이므로, 당초부터 피고인 C, Z가 블랙박스를 정상적으로 처분하려고 하였던 것으로 보기도 어렵다. 6) 피고인 C는, Z가 피고인 C를 속이고 2억 원 상당의 물건을 빼돌려 예상치 못하게 거래를 할 수 없었다고 주장하는 한편 피고인 C가 처음부터 블랙박스를 판매할 의사가 없었고 블랙박스는 모두 Z 측에서 판매하고 수익 중 일부를 지급받기로 하였다고 주장하기도 하는데, Z가 공급받은 물품을 판매하지 않고 그 일부를 피고인 C에게 보냈다는 것은 위 진술취지와 부합하지 않고, 피고인 C는 2013. 11. 5. Q에 2억 원 상당의 블랙박스를 인수하였다는 취지의 '물품 인수 및 확인서'를 작성하여 주면서 '이 사건 각 부동산에 대한 근저당권을 해지할 경우에는 채권자인 J에 위 물품대금을 완납한 후 할 수 있다'고 기재한바 Z가 약속을 어기고 블랙박스 일부를 빼돌린 것이라면 피고인 C가 Z 측에 아무런 책임 추궁없이 위와 같은 확인서를 작성하여 주지 않을 것으로 보이며, 설사 거래가 예정대로 이루어지지 않았더라도 수익금 취득을 목적으로 하였던 피고인 C가 위 물품을 받고 바로 위 블랙박스 전부를 담보로 제공하고 약 1억 500만 원을 차용하여 사용하였다는 것도 위 주장에 부합하지 않아 위 주장을 믿기 어렵고, 오히려 피고인들이 블랙박스를 담보로 제공하여 융통하려 했다는 공소사실 기재 취지가 더 설득력이 있다. 7) 피고인 C는 Q에 관여된 X와 Z에게 그 책임을 전가하고 있으나, 그 주장내용이 Z와 X의 수사기관 진술 취지나 2013. 11. 5.자 '물품인수 및 확인서' 기재 취지와 맞지 않는데다 정작 Q의 구조, 내용, 유통망 등에 대하여 잘 모른다는 취지로 진술하고 있는 점, 앞서 본 바와 같은 피고인 C의 진술에 앞서 든 모순점이 있는 이외에 피고인 B을 알게 된 시기, 피고인 A에게 1억 원을 교부하게 된 경위, 피고인 A를 만나게된 시기, 그 무렵 피고인 A가 이 사건 매매대금을 지급한 것으로 알았는지와 피고인 C, A 사이에 후속 매매계약서 작성 시점, 작성이유 등에 관하여 불명확한 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 피고인 C의 변명들은 믿을 수 없다. 다. 피고인 B 앞서 든 증거들 및 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 N와의 거래를 위해 담보로 제공할 부동산이 필요하자 피고인 A에게 부동산 소개를 부탁하여 피고인 A가 양평 소재 부동산을 물색하였고, 그 과정에서 피고인 B이 직접 부동산중개업자의 사무소를 방문하기도 하였으며, 물색된 부동산에 근저당권을 설정하고 물품을 외상으로 받는 방법 역시 피고인 B이 먼저 피고인 A에게 제안한 것으로 보이는 점, 당시 피고인 A가 담보로 제공할 부동산의 매매대금은 피고인 B 측에서 마련하기로 하였으므로, 피고인 B은 피고인 A가 부동산을 매수하더라도 매매대금을 지급할 자력이 없다는 사실을 잘 알았을 것인 점, 피고인 B은 N로부터 이 사건 각 부동산 매매대금에 해당하는 12억 원 상당의 물품을 받을 수 없게 되자 피고인 A에게 피고인 C를 소개하고 이 사건 각 부동산을 피고인 C가 지정한 업체에 담보제공하도록 한 점, 피고인 B은 AB상가에서 장기간 사업을 하였고, 앞서 본 과거 전력에 비추어 이러한 거래 방식을 통하여 매매대금을 조달하지 못하리란 것을 잘 알고 있었고, 피고인 B 스스로도 일관되게 매매대금 12억 원을 조달하는 것은 불가능하다고 진술하고 있는 점, 그럼에도 피고인 B은 피고인 A가 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 마치 이 사건 각 부동산을 피고인 B이 활용하는 것처럼 함께 부동산중개인 및 피해자를 만나고, 매매대금 지급기한 등을 정하고, 피고인 A, C를 중개한 다음 둘 사이 후속 매매계약을 체결하는 데 함께 하였으며, 이 사건 근저당권을 설정하는 과정에까지 관여한 점, 피고인 A는 컴퓨터 주변기기 등 전자제품의 유통에 관하여 잘 모르고, 피고인 C와 직접 연락하는 사이도 아니었으므로, 피고인 A가 피고인 B과 협의 없이 임의로 계약 내용을 정하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 블랙박스의 출고현황에 대해 먼저 파악하고 J 측에 출고정지요청도 직접 한 점, 피고인 C는 블랙박스를 담보로 제공하고 차용한 돈 중 일부를 피고인 B에게 송금하기도 한 점 등을 종합하여 보니, 피고인 B은 피고인 A에게 이 사건 각 부동산 매매대금을 지급할 능력이 없음을 잘 알고 있고, 피고인 C가 블랙박스를 판매한 수익만으로 이 사건 매매대금 상당의 수익을 조달하지 못한다는 것을 알고 있었음에도 피고인 A, C와 공모 하에 이 사건 범행에 나아간 것으로 보인다. 그러므로 피고인 B 및 그 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 이 부분 결론 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조 1. 경합범처리 피고인들 : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 범죄전력 중 피고인 A의경우 2015. 12. 8. 확정된 부정수표단속법위반죄, 2016.9.20. 판결이 확정된 사기죄, 2017. 2. 13. 판결이 확정된 사기죄 상호간, 피고인 B의 경우 2016. 11. 30. 판결 이 확정된 사기죄 상호간, 피고인 C는 2016. 10. 13. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 상호간] 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유) 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 3년 이상 30년 이하의 징역 나. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행을 통해 개인적으로 취득한 이익이 그리 많 1) 피고인 A: 판시 범죄사실의 범죄전력 기재 중 2016. 4. 28.자 확정전과는, 그 범행일시(2009. 4. 22.) 및 확정판결일자에 비추어이 사건과 동시에 판결할 수 없던 경우에 해당하여 형법 제37조 후단 경합범관계가 성립하지 않는다. 피고인 C: 같은 기재 중 2014. 2. 27.자, 2015. 4. 23.자 확정전과는, 그 각 범행일시 (2010. 8, 2011. 12. 29 ~ 2012. 3. 26.)와 각 확정판결일자에 비추어 이 사건과 동시에 판결할 수 없던 경우에 해당하여 형법 제37조 후단 경합범관계가 성립하지 않는다. 2) 피고인들 모두 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 이후 이 사건 근저당권 해지 내지 대체담보 제공을 위하여 일부 노력한 흔적이 보이기도 하는 점, 판시 사후 경합범 관계에 있는 이미 확정된 판결들과 함께 선고하였을 경우와 형평을 고려해야 하는 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행 이전에 수차례 동일하거나 유사한 방식의 사기범행으로 여러 차례 형사처벌 받았음에도 이 사건 범행에 나아간 점, 이 사건 각 부동산에 관한 처분에 어려움을 겪고 있던 피해자를 상대로 비정상적이고, 실현가능성이 거의 없는 매매대금 지급방식을 제시하는 등의 기망수법으로 매매계약을 체결하는 등 그 기망행위의 내용이나 범행수법에 좋지 않은 정상이 있는 점, 범행 이후 계속하여 곧 이 사건 근저당권이 말소될 것처럼 피해자를 거짓으로 안심시켰고, 결과적으로 이 사건 각 부동산이 경매에 넘어가 피해자는 이 사건 각 부동산 중 일부를 잃고, 일부를 경락받아 재취득하는 등 피해자에게 큰 재산상 피해를 안겨주었으며, 그로 인한 피해회복도 전혀 이루어지지 않아 그 범행결과나 범행 후의 정황에 좋지 않은 정상이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 처음부터 끝까지 주도하였음에도 반성하지 않고 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6월 이상 15년 이하의 징역 나. 선고형의 결정 : 징역 2년 유리한 정상 : 피고인의 가담정도가 상피고인들에 비해서 상대적으로 다소 약한 측면이 있기도 한 점, 피고인이 이 사건 범행을 통해 개인적으로 취득한 이익은 많지 않은 점, 판시 사후 경합범 관계에 있는 이미 확정된 판결과 함께 선고하였을 경우와 형평을 고려해야 하는 점 불리한 정상 : 피고인은 비록 소개자의 지위에 있었으나 처음부터 끝까지 이 사건 범행에 가담하였고, A의 재정상태와 C의 거래 및 수익구조를 잘 알고 있어서 이 사건 매매대금 지급이 어려울 것이라는 점을 누구보다 잘 인식하고 있었으며, 피고인이 아니면 C나 Q 이 이 사건 각 부동산의 소재를 알 수 없었다는 점에서 기망행위 내용이나 그 수법이 좋지 않은 이 사건 범행에서 핵심적인 역할을 담당한 점, 피고인의 행위로 인하여 피해자들이 큰 피해를 입고, 피해회복이 이루어지지 않는 등 범행 결과나 범행 후의 정황에도 좋지 않은 정상이 있는 점, 그럼에도 피고인이 반성하지 않고 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인에게 유사 처벌전력이 있는 점 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 3년 이상 30년 이하의 징역 나. 선고형의 결정 : 징역 3년 〇 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행에 처음부터 가담한 것은 아닌 것으로 보이고, 개인적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 판시 사후 경합범관계에 있는 이미 확정된 판결과 함께 선고하였을 경우와 형평을 고려해야 하는 점 불리한 정상 : 피고인은 스스로 이 사건 각 부동산을 매수할 자력이 없었고 실질적으로 자금조달능력도 없었음에도 이를 도외시한 채 마치 그러한 자력이 있는 것처럼 행세하여 개인적 이익 취득을 위해 기망행위 내용이나 그 수법이 좋지 않은 이 사건 범행에서 주요한 역할을 담당한 점, J과의 거래가 중단되어 더 이상 수익을 창출하기 어려운 상황에서 공급받은 약 2억 5,000만 원 상당의 블랙박스를 J에 반환하기는 커녕 이를 제3자에게 담보로 제공하고 약 1억 500만 원을 차용한 후 이를 변제하지 못함으로써 피해자의 실질적 피해가 확대되도록 하는 등 범행 후의 정황에도 좋지 않은 정상이 있는 점, 동종 유사처벌 전력이 있음에도 반성하지 않고 이 사건 범행에 이른 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점