서울중앙지방법원-2012고합378

범죄사실 피고인은 2008. 1.경까지 주식회사 D에서 기업 인수합병에 관한 업무를 담당하면서 얻은 경험을 바탕으로 유망한 회사를 인수하여 경영해 보기로 마음먹고 2008. 6. 27.경 주식회사 E이라는 회사를 설립(피고인이 1인 주주)한 다음 인수 대상 회사를 물색하던 중, 2008. 7. 1.경 서울 성동구 F 소재 약용캅셀 제조 판매업 등을 주요 업무로 하는 G 주식회사의 대표이사이던 H으로부터 H 및 I 소유의 G 주식회사 주식 50,600주를 40억 원에 인수하여 G 주식회사의 경영권을 인수하기로 하는 계약을 체결하게 되었다. 이에 피고인은 같은 달 2.경 금융투자업을 하는 주식회사 J로부터 40억 원을 위 주식회사 E 명의로 차용하고, 같은 날 위 40억 원 중 계약금 명목으로 4억 원을, 같은 달 4.경 잔금 36억 원을 H 등에게 지급하면서 위 주식 50,600주를 H 등으로부터 인수한 다음, 대표이사로 취임함으로써 G 주식회사를 경영하게 되었다. 1. 위와 같이 G 주식회사를 경영하게 되었으므로 피고인에게는 회사를 정상적으로 운영하고 회사 운영 목적에 맞게 그 소유 부동산을 담보로 제공하는 등의 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 위배하여, 2008. 7. 7.경 위 G 주식회사 소유인 서울 성동구 F 대지 1,315㎡(이하 '이 사건 K 대지 1'이라고 한다)를 주식회사 J에게 피고인이 주식회사 E 명의로 차용한 40억 원의 담보로 임의로 제공하면서 주식회사 J를 근저당권자로, 채권최고액을 50억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 주식회사 E에게 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G 주식회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인은 G 주식회사의 부동산을 담보로 은행 등으로부터 돈을 대출받아 피고인이 위 주식회사 E 명의로 주식회사 J로부터 차용한 40억 원을 갚기로 마음먹었다. 2008. 7. 16.경 피고인은 주식회사 푸른상호저축은행에게 위 G 주식회사 소유인 서울 성동구 L 대지 29.1m㎡(이하 '이 사건 K 대지 2'라고 한다), 이 사건 K 대지 1 및 위 지상 건물(지상 2층, 지하 1층, 이하 'K 건물'이라고 한다) 등을 담보로 제공하면서 주식회사 푸른상호저축은행을 근저당권자로, 채권최고액을 70억 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 50억 원을 대출받아 업무상 보관하게 되었다. 같은 날 피고인은 위 50억 원 중 36억 2,000만 원을 G 주식회사가 위 주식회사 E에게 대여하고, 위 주식회사 E이 위 주식회사 J에게 변제하는 형식으로 차용증, 이사회 회의록 등을 작성한 다음, G 주식회사가 위 주식회사 E에게 대여하는 형식으로 교부한 36억 2,000만 원을 주식회사 J에게 채무 변제 명목으로 임의로 교부하였다. 이로써 피고인은 G 주식회사의 자금 36억 2,000만 원을 횡령하였다. 3. 피고인은 주식회사 J에 대한 채무 잔금 3억 8,000만 원(= 40억 원 - 36억 2,000만 원)을 갚아야하게 되자, G 주식회사 소유 부동산을 담보로 돈을 빌려 갚기로 마음먹었다. 2008. 7. 29.경 피고인은 M에게 이 사건 K 대지 1, 2 및 위 지상 K 건물을 담보로 제공하면서 M을 근저당권자로, 채권최고액을 18억 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 12억 5,000만 원을 위 M으로부터 차용하여 이를 위 G 주식회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 같은 날 피고인은 위 차용금 중 3억 8,000만 원은 주식회사 E의 채무 잔금 변제 명목으로, 나머지 7억 2,000만 원은 G 주식회사의 주식회사 J에 대한 대여금 명목으로 주식회사 J에게 총 11억 원을 임의로 교부하였다. 이로써 피고인은 G 주식회사의 자금 총 11억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인(변호인)의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 경위서, 진술서(피고인) 1. 진정서(H) 1. 각 법인등기부등본, 양해각서, 각 주식매매(양도, 양수)계약서, 각 등기부등본, 단기대여금명세서, 주식등변동상황명세서, 정기성계좌거래내역, 유동성 거래내역조회, 고소장(고소인 N, 피고소인 피고인), G과 E 사이에 체결한 금전소비대차계약서 사본, G과 J 사이에 체결한 금전소비대차계약서 사본, 금융거래확인서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(배임의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점), 다만 위 각 죄의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 이전의 것) 제42조 본문에 의한다. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 이른바 LBO(Leveraged Buyout, 차입을 통한 기업인수) 방식으로 G 주식회사(이하 '피해 회사'라고 한다)를 인수하면서 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 피인수회사인 피해 회사 소유의 부동산을 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)에게 담보로 제공하여 손해를 가한 사실(범죄사실 제1항)은 인정하지만, 범죄사실 제2항 및 범죄사실 제3항 중 3억 8,000만 원의 횡령 부분과 관련하여서는, 피해 회사는 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 J에 대한 40억 원의 차용금 채무에 관하여 물상보증인으로서의 책임을 부담하고 있었고, 피해 회사가 E에게 36억 2,000만 원(범죄사실 제2항) 및 3억 8,000만 원(범죄사실 3항)을 대여하는 형식으로 E의 J에 대한 차용금 채무가 모두 변제되었으므로, 결국 피해 회사는 물상보증인으로서의 의무를 면하는 이익을 얻게 되어 피고인에게 불법영득의 의사가 없었으며, 범죄사실 제3항 중 나머지 7억 2,000만 원의 횡령 부분과 관련하여서, 당초 피해 회사의 상장을 위하여 위 금원을 차용하였으나 노동조합의 반대로 피해 회사의 상장이 어려워지게 되자 자금을 운용할 목적으로 많은 이자를 약속한 J에게 대여한 것에 불과하므로 이를 두고 횡령이라고 볼 수 없다고 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 피고인은 2008. 6. 27. 피해 회사 인수를 위한 SPC(Special Purposed Company)로서 E을 설립하였고, 2008. 7. 1. E 명의로 H, I 등 소유의 피해 회사 주식 50,600주(발행 주식의 38.92%) 및 피해 회사의 경영권을 40억 원에 매수하였다. 나. 피고인은 2008. 7. 2. J로부터 E 명의로 40억 원을 이자 월 10%로 정하여 차용하였고, 주식 및 경영권 양수대금으로 H 등에게 같은 날 4억 원, 같은 달. 4. 36억 원을 지급하였으며, 같은 달 7. E의 J에 대한 위 40억 원의 차용금 채무를 담보하기 위하여 피해 회사 소유의 이 사건 K 대지 1에 관하여 채권최고액 50억 원, 근저당권자 J로 된 근저당권설정등기를 경료하였다. 다. 피고인은 2008. 7. 4. 피해 회사의 대표이사로 취임하였다. 라. 피고인은 2008. 7. 16. 주식회사 푸른상호저축은행으로부터 피해 회사 명의로 50억 원을 대출받으면서, 주식회사 푸른상호저축은행에게 피해 회사 소유의 이 사건 K 대지 1, 2 및 위 지상 K 건물에 관하여 채권최고액 70억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 한편 피해 회사는 2008. 7. 16. 주식회사 푸른상호저축은행으로부터 대출받은 위 50억 원 중 36억 2,000만 원을 E에게 대여하는 형식으로 이를 J에 지급하였으며, 같은 날 E의 J에 대한 미변제 차용금 3억 8,000만 원(= 40억 원 - 36억 2,000만 원)을 담보하기 위하여 J에게 이 사건 K 대지 1에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 이 사건 K 대지 1에 설정되어 있던 J 명의로 된 채권최고액 50억 원의 근저당권은 말소되었다. 마. 피고인은 2008. 7. 24.경 공소외 M으로부터 피해 회사 명의로 12억 5,000만 원을 차용하면서 2008. 7. 29. M에게 이 사건 K 대지 1, 2 및 위 지상 K 건물에 관하여 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 위 차용금 중 3억 8,000만 원은 E의 미변제 차용금의 변제 명목으로, 7억 2,000만 원은 대여금 명목으로 합계 11억 원을 J에게 교부하였다. 바. 피고인은 2009. 4.경 피해 회사를 폐업하였고, 이 사건 K 대지 1, 2 및 위 지상건물은 2010. 2. 24.경 부동산임의경매절차에서 92억 5,000만 원에 매각되었다. 3. 판단 가. 주장에 관한 판단 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조), 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없는 것이기는 하나, 이 사건의 경우 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 그 임무에 위배하여 E의 J에 대한 채무를 담보하기 위하여 피해 회사 소유의 이 사건 K 대지 1을 담보로 제공한 이후에 J가 담보권 실행에 착수하는 등 피해 회사 소유의 위 부동산이 현실적으로 강제집행될 위험이 있었다고는 전혀 보이지 않는 점, 피고인이 피해 회사를 위하여 보관 중이던 금원을 인출하여 J에게 지급한 것은 피해 회사의 물상보증인으로서의 책임을 면하게 하기 위한 의도에서 비롯된 것이라기보다는 피고인이 1인 주주이자 대표이사이던 E의 차용금 채무를 변제하려는 의사가 주된 것이었다고 보이는 점 등을 고려하면, 불법영득의 의사가 없다는 위 주장은 이유 없다. 나. 주장에 관한 판단 살피건대, 피고인은 J에게 7억 2,000만 원이라는 거액을 대여하면서 어떠한 담보도 제공받지 아니한 점, 피고인이 J로부터 40억 원을 차용하면서는 월 10%(연 120%)라는 고율의 이자 약정을 하였으나, J에게 7억 2,000만 원을 대여하면서는 연 4%의 이자 약정만을 한 점(수사기록 438쪽), 피해 회사는 결국 J로부터 위 대여금을 전혀 변제받지 못한 점 등을 고려하면, 피고인의 이와 같은 행위를 두고 자금 운용상의 행위로서 횡령죄를 구성하지 않는다는 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 범죄사실 제2항과 같이 J에게 36억 2,000만 원을 변제하면서 범죄사실 제1항 기재 근저당권을 말소하였으나, E의 J에 대한 총 차용금 40억 원 중 나머지 잔금 3억 8,000만 원은 갚지 못하게 되자, 이 사건 K 대지 1을 J에게 다시 담보로 제공하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2008. 7. 16.경 이 사건 K 대지 1을 주식회사 J에게 임의로 담보로 제공하면서 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하여 줌으로써 E에게 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다."는 것이다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E은 2008. 7. 2. J로부터 40억 원을 차용하였고, 피고인은 2008. 7. 7. E의 J에 대한 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 J에게 피해 회사 소유의 이 사건 K 대지 1에 관하여 채권최고액 50억 원의 근저당권을 설정하여 준 점, 피고인은 2008. 7. 16. 주식회사 푸른상호저축은행으로부터 50억 원을 대출받아 그 중 36억 2,000만 원을 E의 J에 대한 위 차용금 채무 변제 명목으로 교부하였고, 나머지 차용금 채무 3억 8,000만 원을 담보하기 위하여 이 사건 K 대지 1에 관하여 J를 근저당권자로 하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하였으며, 그 이후에야 비로소 같은 부동산에 설정되어 있던 채권최고액 50억 원의 위 선순위 근저당권이 말소된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2008. 7. 16. J에게 이 사건 K 대지 1에 관한 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하여 준 것은 같은 부동산에 관하여 동일한 채권자 명의로 경료되어 있던 채권최고액 50억 원의 선순위 근저당권의 피담보채무 중 일부를 담보하기 위한 것이므로, 위 선순위 근저당권 설정과 별도로 피해 회사에 새로운 손해를 가하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형이유 [처단형의 범위] 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [다수범죄 처리기준] 횡령과 배임의 동종경합범에 대하여 각 이득액 합산 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만), 가중영역, 징역 5년 이상 8년 이하 [일반가중인자] 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우, 횡령 범행인 경우 [일반감경인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 [선고형의 결정] 피고인은 피인수회사인 피해 회사의 부동산을 담보로 차용한 자금으로 피해 회사의 주식 등을 매입하여 자신의 자본을 들이지 않고 피해 회사의 경영권을 손쉽게 차지하였고, 이러한 LBO 방식을 통한 회사 인수는 피인수회사의 재무 구조를 취약하게 하여 결국 피인수회사의 주주와 채권자에게 심각한 손해를 입힐 수 있는 중대한 경제범죄인 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액이고, 피해 회사가 폐업에 이르게 되어 근로자들이 직장을 잃게 된 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 근로기준법위반으로 인한 1회의 벌금형 전과 이외에 별다른 전과가 없는 점, 피해 회사의 근로자들이 체불임금 및 퇴직금을 모두 수령한 것으로 보이는 점, 피해 회사 소유의 이 사건 K 대지 1, 2 및 위 지상 건물이 부동산임의경매절차에서 시가에 근접한 92억 5,000만 원에 매각되어 피해 회사 채권자들의 피해가 상당 부분 보전된 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 실질적으로 취득한 이익이 거의 없는 것으로 보이고, 오히려 피고인은 피해 회사의 경영정상화를 위하여 나름의 노력을 기울인 점, 피해 회사의 대주주였던 공소외 0이 피고인에 대한 고소를 취소한 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가족관계·범죄 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.