서울중앙지방법원-2015고합1136

범죄사실 피고인 A은 2009년부터 피해자 주식회사 N(이하 'N'라고 한다)의 이사로 재직하다가 2012. 3. 30.경부터 같은 해 11월경까지 대표이사로 근무하면서 N의 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 B은 웹하드 업체인 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다)의 실질적인 운영자이다. N는 드라마 등의 저작권 보호를 위한 필터링 업체로서 웹하드 업체에는 저작권 보호의 기술적 조치인 필터링 용역 업무를 제공하고, MBC, KBS, SBS(이하 '방송 3사'라고 한다) 등 저작권자에게는 웹하드 업체가 저작권자에게 제출한 판매정산자료와 일치하는지 여부를 심사할 수 있는 필터링 로그와 판매 로그 자료를 제공하는 업무를 하고 있다. 1. 피고인 B 피고인 B은 2012. 2. 초순경 필터링 회사인 N의 대표이사 A에게 "O에서 사용하는 필터링 기본사용료와 검색수수료 등을 지급하지 않게 해 달라, 저작권자들에게 제공할정산자료를 만들기 위해 O에서 운영하는 P, Q, R의 필터링 로그, 판매 로그 자료를 미리 달라"는 등의 부정한 청탁을 하고, A의 통장으로 2012. 2. 13. 100,000,000원, 같은 해 3. 27. 30,000,000원 합계 총 130,000,000원을 주었다. 이로써 피고인은 A의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 교부하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 2012. 2. 초순경 B으로부터 위 1항과 같은 부정한 청탁을 받고 피고인 명의 통장으로 2012. 2. 13. 100,000,000원, 같은 해 3. 27. 30,000,000원 합계 130,000,000원을 받았다. 이로써 피고인 A은 타인의 사무처리자 지위에서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 B, A의 각 일부 법정진술 1. 증인 S, T, U의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B의 일부 진술기재 및 V, S의 각 진술기재 부분 포함), 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B의 일부 진술기재 및 V, W, S의 각 진술기재 부분 포함), 제3회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B의 일부 진술기재 및 S의 진술기재 부분 포함), 제4회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B, C, D의 각 일부 진술 기재 및 U, S의 진술기재 부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서 중 T, S의 각 진술기재 부분 1. T에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 58, 59) 1. N의 항고장 1. 각 면담조사서(증거목록 순번 16, 57-31), X의 진술서(같은 순번 15), A의 자술서(같은 순번 19), S의 진술서(같은 순번 45-8), Y의 경위서(같은 순번 57-17), Z의 진술서(같은 순번 57-19), 1. 이행각서(증거목록 순번 2-2), 녹취록(같은 순번 10), 주식매매계약서(같은 순번 11), 각 이메일 및 첨부서류(같은 순번 12, 18, 28-9, 28-10, 28-11, 45-1, 45-3, 45-4, 47, 57-38, 57-39, 57-43, 57-48, 57-57 내지 57-60, 57-62 내지 57-71, 57-74, 57-76, 57-77, 57-80, 57-81, 57-83, 57-84, 57-91, 71), 통장사본(같은 순번 17), 사용료 정산내역서(같은 순번 57-16), 문사메시지 수·발신 내역(같은 순번 57-30), 필터링서비스 제공계약서(같은 순번 57-33), 통합솔루션 제공계약(같은 순번 57-34), N 매출변동추이(같은 순번 74-6), N 년도별 계약업체 추이(같은 순번 74-7) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 29, 31, 32, 38-1, 47, 55) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제357조 제2항, 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 제1항 1. 추징 피고인 A : 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 가. 피고인 A(배임수재) B으로부터 받은 1억 3,000만 원(이하 '이 사건 금품'이라고 한다)은 개인적으로 차용한 돈이고, 부정한 청탁의 대가로 받은 돈이 아니다. 나. 피고인 B(배임증재) 1) O은 저작권자에 대한 정당한 저작권료의 정산을 위하여 N로부터 필터링 로그 및 판매 로그 자료(이하 통틀어서 '로그자료'라고 한다)를 제공받았고, 필터링 사용료와 검색수수료(이하 통틀어서 '사용료'라고 한다) 역시 A의 경영상 판단에 따라 면제받은 것이다. 따라서 로그자료의 제공 및 필터링 사용료와 검색수수료의 면제 부탁은 그 내용 자체로 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 2) 이 사건 금품은 A에게 영입제의를 하는 과정에서 호의로 빌려준 돈이고, 부정한 청탁의 대가로 지급된 돈이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제357조 제1, 2항의 배임수·증재죄에 있어서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 등 참조). 배임수재죄에 있어서 금품을 수수한 자가 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우, 금품 수수자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지는 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수수자와 금품 공여자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수수자의 차용 필요성 및 공여자외의 자로부터 차용 가능성, 차용금 액수 및 용처, 공여자의 경제적 상황 및 금품 제공과 관련한 경제적 예상 이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수수자의 원리금 변제 여부, 채무 불이행 시 공여자의 독촉 및 강제집행 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도2204 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 A은 피고인 B으로부터 로그자료의 제공 및 사용료의 면제에 관한 청탁을 받은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 내용의 청탁은 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당하며, 피고인 A은 위 부정한 청탁의 대가로 1억 3,000만 원을 수수하였음을 인정할 수 있다. 따라서 이를 다투는 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 1) 로그자료를 제공해주고, 사용료를 면제해달라는 내용의 청탁이 있었는지 여부 피고인 B이 2012. 2.경 O을 인수한 직후인 2012. 2. 13.경부터 2012. 3. 27.경까지 합계 1억 3,000만 원이라는 큰 금액을 피고인 A의 개인 계좌로 송금한 점, 피고인 A이 이 사건 금품을 수령한 이후 O의 요청을 받아 뒤에서 보는 바와 같이 저작권자의 동의 없이는 제공하여서는 안 되는 로그자료를 피고인 B이 사실상 운영하는 O에 제공한 점, N가 피고인 B이 O을 인수한 이후에도 O에 대하여 사용료를 계속 청구하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B과 A 사이에서 이 사건 금품을 지급하면서 적어도 묵시적으로 N가 O에 로그자료를 제공해주고, 사용료를 지급하지 않도록 해달라는 등 편의 제공을 요청하는 내용이 포함된 묵시적 청탁이 있었던 것으로 볼 수 있다. 2) 위와 같은 내용의 청탁이 부정한 청탁에 해당하는지 여부 필터링 업체가 보유한 로그자료는 뒤의 무죄 부분에서 보는 바와 같이, 기본적으로 웹하드 업체가 저작물판매에 관하여 정산누락을 하지 않고 제대로 정산을 하는지를 검증할 수 있도록 저작권자에게 제공되는 자료이고, 저작권자의 동의나 양해 없이는 웹하드 업체에 제공되지 않는 것이 원칙이며, 저작권자 모르게 웹하드 업체에 로그자료가 제공되었을 때에는 웹하드 업체가 이를 활용하여 정산누락을 은폐할 수 있으므로, 저작권자의 동의 없이 로그자료를 제공해달라는 내용의 청탁은 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다. O이 운영하던 대표적인 웹하드 업체인 'Q'은 N에 대하여 필터링 용역계약일인 2010. 4. 7.경부터 피고인 B이 O을 인수할 무렵인 2012. 2.경까지 합계 73,700,000원의 필터링 사용료를 장기간 미납하고 있었다(수사기록 4권 84쪽). 피고인 B이 2012. 2.경 O을 인수하면서 O의 전 실질 소유주였던 W과 사이에서는 인수 전의 회사 운영에 관하여 발생한 채무를 W 측이 부담하기로 약정한 것으로 보이나(수사기록 1권 265~268쪽), 대외적으로는 피고인 B의 인수 여하에 불구하고 0이 N에 대하여 잔존 미지급 사용료 채무를 부담하는 상태였다(이후 실제로 N에서 O을 상대로 미지급된 사용료의 지급을 청구하는 민사소송을 제기하였고, 화해권고결정으로 종결되었다). 따라서 이미 O이 2010. 4. 7.경 필터링 용역계약 체결 이후부터 약 2년 가량 계속 사용료 지급을 연체하고 있는 상황에서(O은 N와의 계약 후 2010. 8.분 사용료의 일 부인 2,200,000원을 제외하고는 N에 필터링 프로그램 사용료를 한 번도 지급한 적이 없었다) 피고인 B이 O을 인수한 이후에도 여전히 사용료를 지급하지 않도록 해달라는 내용의 청탁은 부정한 청탁에 해당한다고 할 수 있다. 3) 이 사건 금품이 위 부정한 청탁의 대가로 지급되었는지에 관하여 피고인 A은 2011. 12.경 피고인 B을 처음 알게 되었고, 처음 알게된 때로부터 약 2개월이 지난 후이자 만난 횟수로는 약 3번째인 시점인 2012. 2.경 피고인 B으로부터 이 사건 금품을 받기 시작하였는데, 피고인 A, B이 서로 알게 된 경위나 기간 등에 비추어 피고인 B이 피고인 A에게 합계 1억 3,000만 원에 달하는 큰 돈을 선뜻 빌려주었다는 것은 대단히 이례적이다. 이 사건 금품의 지급과 관련하여 차용증이 작성된 사실은 없고, 이자나 변제기의 약정도 없었으며 담보가 제공된 사실도 없다. 피고인 A은 이 사건 금품을 최초로 지급받은 이후 현재까지 일부라도 변제를 한 바는 없다. 피고인 A은 실제로 O 측에 저작권자의 동의를 받지 않고 로그자료를 제공해 주었을 뿐만 아니라, O이 피고인 B에게 인수되기 전부터 N에 대하여 부담하고 있었던 미지급 사용료(합계 73,700,000원)를 포함하여 2012. 4.경까지의 사용료를 청구하지 않았는데, 그 결과 위 2012. 4.경까지의 O의 N에 대한 누적 미지급 사용료의 합계액은 80,300,000원에 이르게 되었다(수사기록 4권 84쪽). 피고인 A은 O의 법인계좌로부터 자신의 계좌로 이 사건 금품을 지급받은 다음, O의 대표이사였던 D에게 이메일로 동거녀인 AA과 AB, AC의 인적사항을 전달하면서 '아래 이름으로 신고해주시면 됩니다'라는 내용의 이메일을 보냈다(수사기록 1권 345쪽). 이는 이 사건 금품이 O의 법인계좌로부터 지급된 돈인 만큼 O 측에 지출의 근거를 만들어주기 위한 정보를 제공한 것으로 보이고, 이 사건 금품이 피고인 B으로부터 호의로 차용한 돈이라면 위와 같이 자금의 지급처를 감추려고 한 정황과 부합하지 않는다. 피고인 B과 A 사이의 전화통화 녹취록의 기재에 의하면, 정산누락이 탐지 가능해진 N의 새로운 필터링 프로그램의 적용에 관하여 이야기를 하면서, 피고인 B이 피고인 A에게 '왜 돈으로 보상을 받았음에도 새로운 필터링 프로그램의 구체적인 적용시점에 관하여 미리 연락을 주지 않았냐'는 취지로 이야기하는 내용 및 피고인 A이 'O에서는 원복(고소인 N의 고소대리인이 제출한 고소대리의견서에는 정산누락을 위하여 취했던 조치들을 원상으로 복귀하라는 의미라고 기재되어 있다. 수사기록 1권 246쪽)을 해야 할 것으로 보이니, 돈을 돌려드리겠다'는 취지로 말한 내용이 확인되고(수사기록 1권 254쪽), 피고인 A과 B 사이에는 이 사건 금품 외에 달리 다른 돈이 오고갔다는 사정이 없으므로, 위 대화 내용에 비추어 보더라도 이 사건 금품이 피고인 A의 개인적인 차용금인지 매우 의심스럽다. 한편 피고인 A이 작성한 채무상환각서에는 피고인 A이 피고인 B에게 1.3억 원을 상환하겠다는 의사가 표시되어 있으나, 위 채무상환각서는 이 사건 금품의 수수에 관한 N의 내부 감사가 시행되고, 감사결과에 따라 N에서 수사기관에 고소장을 제출한 이후인 2013. 3. 20.에야 작성된 것으로서(수사기록 4권 586쪽), 피고인 A이 이 사건 금품을 차용금으로 지급받은 것으로 보이기 위하여 사후에 작성한 문서에 불과한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 금품이 부정한 청탁의 대가로 지급된 돈임을 인정하는 데에 방해가 되지 않는다. 피고인 B은 피고인 A을 영입할 내심의 의사를 가지고 피고인 A의 마음을 얻기 위하여 큰 금액을 아무런 조건 없이 차용해준 것이라고 주장하나, 피고인 B이 이후에라도 피고인 A에게 구체적인 영입제안을 하였는지 역시 분명하지 않다. 피고인 A은 이 사건 금품의 수수와 관련된 N 내부의 감사과정에서 'O으로부터 1억 3,000만 원의 현금을 받고 회사의 영업비밀을 유출하였다'는 취지의 이행각서 및 자술서를 작성하여(수사기록 1권 150, 346쪽), 이 사건 금품이 로그자료 제공 등의 대가로 지급받은 돈이었음을 자인하였다. 이에 대하여 피고인 A은, 위 이행각서 및 자술서는 N의 실소유주인 AD의 지시와 S의 관여에 따라 AD로부터 피고인 A 자신의 N에 대한 채무를 탕감해주는 약속을 받고 N의 경영자로서 N 내부에서 '주적'이라는 표현으로 취급되던 피고인 B에 대하여 범죄의 혐의를 만들어내기 위하여, 피고인 B으로부터 빌린 이 사건 금품을 로그자료 제공행위와 결부시켜 부정한 청탁의 대가로 제공받은 돈인 것처럼 허위로 그 내용을 작성한 것으로서 실제로 N에서는 이를 이용하여 피고인 B으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 피고인 B을 고소하면서 아울러 위와 같은 사정을 숨기고자 피고인 A 자신에 대하여도 나중에 고소를 취하하기로 하고 함께 고소한 것에 불과하므로 위 이행각서 및 자술서의 내용은 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 N와 피고인 A 사이에 작성된 합의서에 의하면 피고인 A이 N의 자체 감사에 성실히 응하였고 피고인 B 등 다른 범죄행위에 관하여 제보하고 협조하는 등으로 N의 추가적인 손해를 방지하는 데에 기여한 점을 감안하여 고소를 취하한다는 내용으로 되어 있을 뿐이고(수사기록 4권 591쪽), 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침할 만한 사정이나 자료가 없는 점(피고인 A의 주장은 결국 피고인 B을 무고할 목적으로 피고인 A 자신이 자칫 형사처벌을 받을 수도 있는 위험을 부담하면서 허위의 배임수재 사실을 자인하는 취지의 이행각서 및 자술서를 작성하기까지 하였다는 것인데, 그 주장처럼 허위자백의 조건이나 대가로 N에 대한 채무를 면제받았다고 볼 만한 자료도 없고, 그 밖에 별도의 약정서를 작성하는 등으로 자칫 일이 잘못된 경우에 대비한 조치를 취하였다고 볼 만한 사정도 없다), 피고인 A을 조사하는 등 N 내에서 피고인 A 등을 상대로 내부 감사를 수행한 S의 이 법정에서의 진술내용과 태도(S이 이 법정에 증인으로 출석하였을 때 피고인 A이나 변호인이 N의 감사과정이나 후속 고소절차가 피고인 B을 무고하기 위한 것에 불과하다는 점에 관하여 제대로 반대신문을 하거나 S의 진술의 신빙성을 탄핵하지도 못하였다) 등에 비추어, 피고인 A의 위 변소는 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 배임수재범죄군, 제4유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] (가중) 업무관련성이 높음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 2년 ~ 4년) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 추징 130,000,000원 피고인이 부정한 청탁의 대가로 수령한 금품 액수가 1억 3,000만 원이나 되고, 취득한 이익을 전혀 반환하지도 아니한 채 그대로 보유한 점, 피해자 N의 대표이사로서의 임무에 위배하여 실제로 로그자료를 0에 제공하였고, 피고인 B이 O을 인수한 이후에도 2012. 4.분까지의 사용료를 여전히 청구하지 아니하는 등 수재와 관련하여 일부 부정한 업무처리에 나아간 점, 이 사건 범행으로 인하여 N의 필터링 서비스 제공업무에대한 업계의 신뢰도나 평판이 훼손된 것으로 보이는 점, 그럼에도 N의 이 사건 고소나 기소내용은 전부 허위로 조작된 것이라거나 자신이 작성한 허위 내용의 문서에 근거한 것이라는 취지로 납득하기 어려운 변명을 하면서 범행을 진지하게 반성하고 있지 아니한 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만 뒤의 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인이 유출한 로그자료를 이용하여 O이 실제로 정산자료를 조작하는 등 부정한 행위로 나아간 사실까지는 증명되지 아니하였고, 로그자료의 유출기간이 3개월에 그치는 등 로그자료 유출에 따른 위험이 구체화, 현실화되었다고 보기는 어려운 점, N가 O을 상대로 미지급 사용료의 지급을 청구한 민사소송에서 화해권고결정을 거쳐 미지급 사용료가 지급된 점, N 내부의 자체 감사과정에서는 성실하게 조사에 협조하여 피고인 자신이나 B의 범행을 밝히는데 기여한 부분이 있고, 이 때문에 피해자가 당초에는 피고인에 대한 선처를 구하는 의미에서 고소를 취하해 주겠다는 합의서를 작성해 주기도 한 점(다만 그 이후 현재는 피해자가 피고인에 대한 처벌의사를 가지고 있는 것으로 보인다), 동종 전과가 없는 점 등을 위 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 범행에 가담한 정도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 양형기준에서 제시하는 권고형의 범위와 달리 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 2년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 배임증재범죄군, 제3유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 업무관련성이 높음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 10월 ~ 1년6월) 다. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간 피고인이 부정한 청탁의 대가로 제공한 금품 액수가 1억 3,000만 원이나 되는 점, 부정한 청탁의 결과 피해자인 N의 대표이사인 피고인 A으로부터 로그자료를 제공받는 등 일부 부정한 업무처리가 이루어진 점, 이 사건 범행으로 인하여 N의 필터링 서비스 제공업무에 대한 업계의 신뢰도와 평판이 훼손된 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인이범행을 부인하면서 잘못을 진지하게 반성하고 있지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 뒤의 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인이 A으로부터 제공받은 로그자료를 이용하여 실제로 정산자료를 조작하는 등 부정한 행위로 나아간 사실까지는 증명되지 아니하였고, 로그자료를 제공받은 기간도 3개월에 그치는 등 로그자료 유출에 따른 위험이 구체화, 현실화되었다고 보기는 어려운 점, N에 지급하지 아니한 사용료는 대부분 피고인이 0을 인수하기 전에 이미 발생, 연체되어 있었던 것이고 N가 O을 상대로 제기한 민사소송에서 화해권고결정을 거쳐 그 지급이 이루어진 점, 동종 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 범행에 가담한 정도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 로그자료 제공으로 인한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2012. 3. 30.경부터 같은 해 11월경까지 N의 대표이사로 근무하면서 N의 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 B은 웹하드 업체인 O의 실질적인 운영자이다. 피고인 C는 O의 이사이고, 피고인 D는 O의 직원으로 명의상 대표이사이다. N와 같은 필터링 업체가 방송사에 제공하는 필터링 로그와 판매 로그기록은 방송사 등 저작권자들이 웹하드 업체가 필터링을 제대로 구동하는지, 정산하여 제출하는 저작료가 제대로 된 것인지 여부 등에 대하여 판단하는 중요한 자료이다. 그렇기 때문에 필터링 업체의 대표이사인 피고인 A은 저작권자들의 동의 없이는 위 자료를 웹하드 업체에 제공하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 저작권자들의 동의 없이 N가 보유하고 있는 필터링 로그와 판매 로그 기록을 O 소속의 웹하드인 'P', 'Q', 'R'의 저작권료 정산자료에 사용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A은 2012. 5.경 피고인 C의 이메일로 위 O이 운영하는 Q, P, R의 4월 MBC 판매 로그 자료를 전달하고, 같은 해 6. 12. 같은 방법으로 방송 3사의 Q, P, R의 5월 필터링 및 판매 로그 기록을 전달하고, 같은 해 7. 17. 같은 방법으로 방송 3사의 Q, P, R의 6월 판매 로그 기록을 전달하는 등 저작권자들의 동의 없이 필터링사가 보유하고 있는 판매 로그 및 필터링 로그 자료 등을 주어 피고인 B, C, D가 위 O의 Q, P, R의 저작권 사용료 정산자료를 조작하는 데 사용하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 N에 불상의 손해를 가하고, O에 불상의 이득을 취하게 하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인들의 주장의 요지 1) 피고인 A 가) 필터링 및 판매 로그자료(이하 통틀어서 '로그자료'라고 한다)는 필터링 업체의회사 비밀에 해당하지 않으므로, 피고인 A에게 저작권자의 동의 없이 로그자료를 웹하드업체에 제공해서는 안 된다는 업무상 임무가 있다고 볼 수 없다. 나) 피고인 A은 영업활동의 일환으로 정확한 정산을 위하여 O에 로그자료를 제공한 것일 뿐, N에게 손해를 가하고 O이 이득을 취하게 하려는 의도에서 이루어진 것이 아니다. 다) 저작권자들의 2012. 4.분부터 2012. 6.분까지의 저작권료는 로그자료를 근거로 정상적으로 정산되어 지급되었으므로, 로그자료 제공으로 인하여 N가 손해를 입었다거나 O이 재산상 이익을 취득한 사실도 없다. 2) 피고인 B, C, D 가) O은 당시 정산시스템이 불안정한 관계로 정상적인 정산을 위하여 N에 로그자료를 요청하여 지급받은 것일 뿐이다. 처음부터 정산누락을 의도하였다는 사정이 없는 이상, 필터링 회사나 그 대표이사인 피고인 A에게 저작권자의 동의 없이 로그자료를 웹하드업체에 제공해서는 안 된다는 업무상 임무가 있다고 볼 수 없다. 나) O이 피고인 A으로부터 제공받은 로그자료를 이용하여 정산자료 조작을 한 사실이 없으므로, 로그자료 제공으로 인하여 N가 손해를 입었다거나 O이 재산상 이익을 취득한 사실도 없다. 다. 피고인 A에 대한 업무상배임죄의 성립 여부 1) 피고인 A의 로그자료 제공행위가 배임행위에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 필터링 업체인 N의 대표이사로서 O에서 운영하는 웹하드들의 MBC 저작물에 관한 4월 판매 로그, 방송 3사 저작물에 관한 5월 필터링 및 판매 로그, 6월 판매 로그(이하 '이 사건 로그자료'라고 한다)를 저작권자들의 동의 없이 웹하드 업체에 제공한 행위는, 필터링 용역업무의 목적과 내용, 로그자료의 용도와 이를 이용한 정산자료의 조작가능성, 이 사건 로그자료가 제공된 경위와 방법, N의 대표이사로서 피고인의 지위 등에 비추어 필터링 업체와 저작권자, 웹하드 업체 사이의 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로서 임무위배행위에 해당한다. 그리고 이는 이 사건 로그자료가 변호인이 주장하는 바와 같이 N의 회사 비밀에 해당하지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이를 다투는 피고인들 및 그 변호인의 주장은 이유 없다. ⑴ 필터링 용역업무의 목적, 로그자료의 용도와 정산자료의 조작가능성 웹하드의 필터링서비스는 웹하드에 파일이 업로드될 경우에 저작물임을 필터링 프로그램이 인식함으로써 저작물이 저작권자의 동의 없이 무단으로 유통되지 않도록 방지하는 데에 그 목적이 있다. 위 필터링서비스의 가동을 통하여 생성되는 로그자료는 방송사 등 저작권자들이 저작물판매계약에 따라 자신들의 저작물을 이용자들에게 판매하는 웹하드 업체들이 필터링서비스를 제대로 구동시켜 정당하게 이용료를 부과하여 저작물을 판매하고, 그로 인한 수익을 저작권자와 정상적으로 정산하는지 여부를 검증하는 데에 사용된다. N와 주요 저작권자인 방송 3사 사이에 체결된 필터링 용역계약서에 의하면, N의 의무로 '신뢰도 있는 정산 로그데이터 실시간 추출 및 저작권자에 제공, 별도 모니터링을 통한 허위 정산정보 관리, 필터링 및 유통과 정산정보를 실시간으로 확인할 수 있는 시스템 계정을 저작권자에 제공하며 저작권자의 요청이 있을 경우 제공 정보의 범위 및 내용을 추가 또는 변경할 것' 등이 명시되어 있다(수사기록 1권 906~907, 913~914, 918~919쪽). 또한 N와 EBS 사이에 체결한 필터링 용역 계약서에는 '필터링사업자(N)는 필터링, 정산검증데이터 생산 책임자로서 엄격한 도덕성을 갖추어야 하며, 특히 필터링 사업자와 웹하드 사업자간의 담합, 고의 정산 누락 등 도덕적 신뢰관계를저해하는 사안의 발생시 EBS는 필터링 사업자에게 계약해지를 요구할 수 있으며, 필터링 사업자는 계약해지 책임과 함께 이로 인해 발생한 EBS의 금전적 손실 일체를 배상해야 한다'는 조항이 삽입되어 있다(수사기록 1권 924쪽). 이처럼 저작권자와의 필터링 용역계약은 N에게 그 책임 하에 신뢰도 있는 로그자료를 생산하여 저작권자에게 정산용도로 제공할 의무를 부과하고 있고, 이를 통하여 허위의 정산이 이루어지는 것을 방지하고 있다. 웹하드 업체가 저작권자에게 제공하는 정산자료의 조작을 통하여 정산누락을 은폐하는 과정에서 필터링 업체의 로그자료를 활용하는 대표적인 두 가지 방법은 아래와 같다. 먼저 프로그램을 조작하여 웹하드를 이용하는 이용자들이 웹하드에 파일을 업로드하거나 파일을 다운로드하는 데이터의 전송량(트래픽) 중 일부만을 필터링 프로그램으로 통과시키고, 나머지는 필터링 프로그램을 우회하도록 설정하여 애초에 필터링업체로 하여금 실제 웹하드에서 이루어지는 전송량의 일부만을 포착하도록 함으로써, 실제 전송량보다 적은 양의 로그자료를 생성하게 하는 방법이 있다. 그런데 위와 같은 필터링 우회 프로그램을 사용할 때 우회 프로그램의 오류 등으로 인하여 우회시킨 줄 알았던 데이터가 필터링 프로그램을 거치게 되거나, 우회시키면 안 되는 저작권자의 모니터링용 ID나 IP주소 등이 필터링 프로그램을 우회하게 되는 경우가 발생하고, 이러한 경우에는 웹하드 업체가 자체적으로 기록하여 보관하는 정산자료와 필터링 업체가 기록한 로그자료가 불일치하게 된다. 이 때 웹하드 업체는 필터링 업체의 로그자료가 있다면 저작권자에게 제출할 정산자료와 사전에 비교하여, 우회시킨 줄 알았으나 우회되지 않은 자료는 정산자료에 포함시키고, 우회시키면 안 되었으나 우회된 자료 역시 정산자료에 포함시키는 방식으로 저작권자로부터 정산누락을 하고 있다는 의심을 피할 수 있다. 다음으로 저작물인 파일의 코덱을 변조하는 등의 방식으로 필터링 프로그램으로 하여금 업로드되거나 다운로드되는 파일이 사전에 등록된 저작물임을 인식하지 못하게 하여 해당 파일에 대한 로그자료가 생성되지 못하도록 하는 방법이 있다. 그런데 이러한 코덱 변조방법을 사용하는 경우, 웹하드 업체는 변조된 파일을 필터링 프로그램이 저작물로 인식하는 것을 정말로 실패하여 로그자료에 기록되지 않았는지를 확인할 수가 없고, 변조에도 불구하고 필터링 프로그램이 저작물로 인식하는 경우에는 웹하드 업체 자체적으로 기록하여 보관하는 정산자료와 필터링 업체가 보유한 로그자료가 불일치하게 된다. 이 때 웹하드 업체는 로그자료를 정산자료와 비교하여, 변조에도 불구하고 필터링되어 로그자료에 기록된 파일을 정산자료에 포함시키는 방식으로 저작권자로부터 정산누락을 하고 있다는 의심을 피할 수 있다. N에서 근무하는 T, U 등은 이 사건 로그자료는 저작권자의 동의 없이는 웹하드 업체에 제공되어서는 안 되는 자료라고 일관되게 진술하고 있고, 다른 필터링 업체인 AE의 필터링팀장 AF도 필터링사의 로그기록은 유출되면 회사의 영업규모 등이 유출되는 것으로, 저작권자의 요구 없이는 절대로 유출되어서는 안 되는 자료라고 진술하였다(수사기록 3권 285쪽). 저작권사가 웹하드 사이트에 대한 관리자 접근권한을 부여받아 실시간 판매 및 전송기록에 접근할 수 있다고 하더라도, 수 천, 수 만 건의 전송기록이 실시간으로 표시되는 관리자화면을 감시하는 데에는 한계가 있을뿐더러, 위 관리자화면 자체에 기록되는 전송내역만 살펴보아서는 필터링 우회와 같은 정산자료 조작방법을 적발하기 힘들고, 필터링 업체에서 실시간으로 기록되는 로그자료와 대조하여 검증하지 않는 한 정산누락 사실을 파악하기는 현실적으로 어렵다. ⑵ 이 사건 로그자료가 제공된 경위와 방법 피고인들은 N의 필터링서비스가 설치된 O 운영의 각 웹하드의 정산시스템에 오류가 있어 O이 가진 정산자료가 제대로 생성되지 아니하였으므로, 올바른 정산을 하기 위하여 N로부터 로그자료를 받는 것이 불가피하였다고 주장한다[피고인 A은 보다 구체적으로, 이 사건 로그자료를 O 측에 제공할 당시 N의 계약업체 수가 늘어나면서 N의 서버시스템에 부하가 발생한 결과, O뿐만 아니라 N와 계약된 대부분의 웹하드 업체에서 동일하게 오류가 발생하여 웹하드 업체들과 3개월에 걸쳐 필터링 데이터(로그 자료)와 업체 정산정보를 지속적으로 주고받았다고 진술하였다(수사기록 1권 718쪽)]. O 전 대표이사였던 AG은, O을 2012. 2.경 양도하기 전부터 정산시스템에 문제가 있어, 저작권자와 정산을 하기 전에 N로부터 판매내역을 제공받아서 정산을 진행하였으며, MBC의 AH 팀장도 위와 같은 내용을 사전에 알고 있었다고 진술한 바 있다(수사기록 1권 661쪽). 그러나 MBC에서 저작권 관련 계약업무를 담당하였던 AI 및 정산업무를 담당하였던 AH은, O의 시스템상 문제를 이유로 방송사(저작권사)와의 정산 전에 N의 로그자료를 받아보고 그것을 근거로 정산을 진행하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고, 저작권사에서 이에 동의하지도 않았으며 사전에 알고 있지도 않았다고 진술하였을 뿐만 아니라(수사기록 1권 659, 662쪽), MBC에서는 위 AG이 O을 운영하던 말기인 2012. 1. 및 2012. 2.의 판매분에 관하여 O에서 제출한 정산자료와 MBC가 확보한 로그자료를 상호 검증한 결과 정산누락을 확인하여 손해액의 3배에 해당하는 배상금을 부과한다고 이메일을 보낸 사실이 확인되는 등(수사기록 4권 225~226쪽) 이에 배치되는 위 AG의 진술은 그대로 믿을 수 없다. N의 필터링시스템을 이용하였던 다른 웹하드 업체인 'AJ'의 AK은 2012년 당시 필터링시스템의 오류를 이유로 N로부터 저작권자와의 정산 전에 판매 로그 내역을 받아본 적이 없다고 진술하였고, 'AL'의 AM 역시 같은 취지로 진술하면서 이에 덧붙여 판매로그 자료가 웹하드 업체에 제공되는 경우는 웹하드 업체에서 저작권자에게 로그자료의 제공을 요청하여 저작권자가 N로부터 판매 로그 내역을 받아 전달하는 경우가 있을 뿐이라는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 666쪽). 피고인 C가 2012. 5. 14.경 N의 실무 담당자에게 로그자료의 제공을 최초로 요청하였으나, 해당 실무 담당자는 방송사(저작권자)의 허락 없이는 판매 로그 상세 내역을 제공할 수 없다고 거절하였다(수사기록 4권 234쪽). 당시 N의 필터링 시스템에 발생한 오류 때문에 웹하드 업체가 저작권자와 제대로 정산을 하기 위하여 웹하드 업체가 로그자료를 제공받는 것이 필수적이었다면 로그자료의 제공을 거절한 위 담당자의 태도가 설명이 되지 않는다(N의 필터링 시스템에 발생한 오류 때문에 웹하드 업체의 정산자료가 제대로 생성이 되지 않았었다면, 온전한 필터링 서비스를 제공할 의무가 있는 N에서 저작권자의 양해를 받아 웹하드 업체에 먼저 로그자료를 제공하여 정산에 활용하도록 하여야 했을 것이기 때문이다). O에서는 2012. 4.분 로그자료 중 MBC에 관한 자료만을 제공받았는데, O의 정산시스템 또는 N의 필터링시스템에 오류가 있어 정산자료 없이는 정당한 정산이 불가능하였다면, 다른 저작권자의 정산자료를 요청하지 않은 이유가 무엇인지 잘 납득되지도 않는다. 이처럼 피고인 B이 O을 인수한 2012. 2.경 이후에 N의 필터링시스템이나 이를 적용한 O 운영의 각 웹하드 업체의 정산시스템에 어떠한 오류가 있었다고 볼 만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 저작권자인 방송사들이 O의 정산시스템에 발생한 오류를 인식하고 N가 로그자료를 0에 제공하는 것을 양해하였다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 피고인 A이 이 사건 로그자료를 0에 제공한 것과 같이, 웹하드 업체가 필터링시스템이나 정산시스템의 오류가 없음에도 저작권자의 동의를 받지 않고 무단으로 필터링 업체로부터 직접 로그자료를 받는 행위는 정산자료의 조작을 통하여 정산누락을 은폐하는 데에 활용하는 등의 목적을 위한 것이 아니고서는 잘 설명이 되지 않는다. 저작권자가 웹하드 업체에서 제출하는 정산자료에 의문점이 생길 경우 N의 로그자료를 받아 소명을 요구하는 통상적인 업무절차를 보면, 저작권자가 직접 N의 실무자에게 로그자료의 송부를 요청하여 받거나, 저작권자가 웹하드 업체를 통하여 N의 실무자에게 로그자료의 제공을 요청하면, N에서 웹하드 업체에 로그자료를 송부하여 웹하드 업체가 자신의 정산자료와의 차이를 해명할 수 있도록 하는 등(증거목록 순번 74-1, 74-2, 74-3) 저작권자의 동의를 얻어 웹하드 업체가 로그자료를 받도록 조치하고 있다. 또한 위와 같이 N의 영업 과정에서 웹하드 업체의 정산자료와 N의 로그자료가 불일치하여 저작권자가 웹하드 업체에 로그자료의 제공을 요청한 사례는 2013. 10.경부터 2015. 10.경까지의 2년간을 기준으로 약 1,200건에 이르는 총 정산 건수 중 불과 약 6건 가량에 불과할 정도로 매우 드문 것으로 보인다. 반면 이 사건 로그자료의 경우, 피고인 C가 2012. 4.분 로그자료의 제공을 N의 실무자에게 요청하였으나 실무자가 방송사의 허락 없이는 판매 로그의 상세 내역을 제공할 수 없다고 거절하자 대표이사인 피고인 A에게 직접 요청하여 피고인 A으로부터 이를 받기 시작하였고(수사기록 4권 234, 237, 239, 253쪽), 이후 2012. 5. 및 2012. 6.분 로그자료의 제공 과정에서도 별도로 저작권자인 방송사의 동의 내지는 양해를 받았다거나, 동의를 받기 위한 절차를 거쳤다고 볼 만한 사정은 없다. 2) N의 재산상 손해 발생 유무 및 O의 재산상 이익 취득 유무 가) 관련 법리 배임죄에서 '본인에게 재산상의 손해를 가한다' 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 하더라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 한편 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 불상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 참조) 나) 구체적 판단 이 부분 공소사실은 피고인 B 등이 피고인 A으로부터 N의 로그자료를 받아 저작권자에 대하여 제출하는 정산자료의 조작에 사용함으로써 N에 불상의 손해를 입히고, O에게 불상의 이득을 취득하게 하였음을 그 내용으로 하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B 등이 실제로 이 사건 로그자료를 정산자료 조작에 사용하였다는 점을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 이상, 피고인 A이 로그자료를 피고인 B 등에게 제공하였다는 임무위배행위만으로 곧바로 N에게 현실적인 재산상 손해 내지는 손해 발생의 구체적인 위험이 발생하였다거나 O이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다. O 측에서 앞서 거시한 정산자료 조작을 통한 정산누락의 방법, 즉 웹하드 프로그램을 조작하여 파일의 전송량 자체 중 일부를 필터링 프로그램으로 보내지 않고 우회시키는 방식 혹은 파일 변조를 통하여 필터링 프로그램이 저작물임을 인식하지 못하게 하는 방식 등을 이용하여 실제로 판매된 저작물의 양보다 누락시켜 저작권자에게 정산을 요청하였다는 직접적인 증거는 없다. 피고인 B과 A의 전화통화 녹취록에 의하면, 피고인 A이 피고인 C(O의 실무적인 경영은 피고인 C가 주로 담당하였던 것으로 보인다)로부터, O이 2012. 8.경 이전까지 정산누락을 하다가 '원복(원상복귀)' 시켰다는 의미로 해석될 수 있는 대화내용은 확인된다(수사기록 1권 254쪽). 그러나 2012. 8.경 이전까지 정산누락을 하다가 원상대로 복귀시켰다는 취지로 해석될 수 있는 내용도 피고인 C로부터 들었다는 진술에 불과할 뿐만 아니라 그 내용도 O이 어떻게 정산누락을 하였다는 것인지 구체적이지도 않고, 피고인 B도 피고인 A이 녹취를 한다는 소문을 들었다면서 직설적으로 말하지 않고 있으며, 위 녹취 역시 피고인 A이 이미 N 내부의 감사절차에 협조하겠다는 자술서를 작성한 이후에 이루어진 점(수사기록 1권 346쪽) 등에 비추어 보면, 위 녹취록에 기재된 대화 내용을 정산자료 조작사실의 신빙성 있는 증거라고 볼 수 있는지 의문이다. N의 T, U, S도 피고인 B 등이 피고인 A으로부터 받은 N의 로그자료를 활용하여 정산자료를 조작하여 저작권사와 정산을 하였을 것이라고 짐작은 되나, 실제로 정산자료를 조작하였는지까지는 확인하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 피고인 A이 N 내부의 감사과정에서 작성한 면담조사서에는, O이 피고인 A 자신이 이메일로 가르쳐준 정산누락의 방법을 사용하였고, 이후 N에서 새로 개발한 정산누락을 탐지할 수 있는 필터링 시스템을 O이 운영하는 웹하드 사이트에 적용해본 결과 정산누락 사실이 확인된 것으로 안다고 기재되어 있다(수사기록 1권 159~161쪽). 그러나 피고인 A이 이 사건 로그자료를 제공하기 전이나 로그자료를 제공할 무렵에 피고인 B 등에게 구체적인 정산누락의 방법을 알려주었다고 볼 만한 사정은 없고, 오히려 로그자료를 제공한 후인 2012. 7. 20.경 피고인 C에게 방송사들의 IP주소 목록까지 첨부하여 구체적인 정산누락 방법을 설명한 이메일을 보냈음이 확인된다(수사기록 4권 182~184쪽). O이 운영하던 웹하드 업체들과 저작권자들 사이에서는 통상 각 월의 판매내역을 가지고 익월 중순경 정산을 한 다음 익월 월말에 콘텐츠사용료(정 산금)의 지급이 이루어졌던 점에 비추어(수사기록 1권 682~698쪽) 위 이메일이 송부된 2012. 7. 20.경에는 피고인 A이 제공한 이 사건 로그자료와 관련된 2012. 4. 내지 2012. 6.분의 판매내역은 이미 정산이 완료되었을 가능성이 높다. 또한 피고인 A이 O이 자신이 알려준 정산누락 방법을 사용하여 정산자료를 조작한 사실을 직접 확인하지는 않은 것으로 보인다(위 면담조사서에도 피고인 A이 정산 누락을 '아마 80% 이상 했을 수도 있다. 정확히 알기 위해서는 O의 서버를 확보해서 정산누락 프로그램을 확인하고 로그기록을 분석해 보아야 한다'면서 정확한 정산누락의 범위에 대해서는 알지 못한다는 취지로 기재되어 있다). 앞서 본 바와 같이 MBC가 O이 운영하던 웹하드 업체인 Q의 2012. 1. 및 2012. 2.분 정산자료에서 누락사실을 적발하여 배상금을 부과한다는 메일을 보낸 것은 피고인 B이 O을 인수하여 본격적으로 운영하기 전의 정산누락에 관한 것으로 보인다. 피고인 A이 2012. 4. 26. 피고인 C에게 보낸 이메일 내용에도, 위 2개월 분의 정산누락은 정산금액 자체가 필터링·판매 로그와 아예 맞지 않는 실수가 있었고 데이터가 무마시킬 수 있는 정도의 수준이 아니라서 패널티(배상금)을 물어주는 외에는 달리 수습할 방법이 없으나, O의 인수 이전의 일이므로 W(O의 전 실질소유주)이 책임을 져야 한다는 취지로 기재되어 있다(수사기록 4권 228쪽). 피고인 B 등이 N의 필터링 프로그램을 우회하여 웹하드 서버에 저작물을 업로드함으로써 저작권 침해방지 기술조치를 회피하였다는 저작권법위반의 피의사실로 수사를 받은 관련사건에서 2013. 9. 5.경 및 2013. 10. 31.경 2회에 걸쳐 피고인 B 등의 사무실과 서버 등에 대한 압수수색이 실시되었으나 위 피의사실을 인정할 증거가 특별히 발견되지 않았고, 달리 위 피의사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무혐의 처분이 이루어졌다(수사기록 1권 903쪽). 이 사건 로그자료가 O에 유출되었다는 사실이 외부에 알려진 이후에도 저작권자인 방송사들이 O의 2012. 4. 내지 2012. 6.분 정산결과를 문제삼거나 이에 따른 손해배상 내지는 위약벌을 구하는 등으로 이의를 제기하였다는 사정은 없을 뿐만 아니라, 이후 N가 저작권자들과의 가격협상이나 계약연장 과정에서 불리한 지위에 있게 되었다는 점을 뒷받침할 만한 계약서나 이메일 등의 객관적인 자료가 제출되어 있지도 않다. O 운영의 웹하드 업체인 Q과 P의 정산내역에 따르면, MBC 저작물을 기준으로 로그자료를 받기 이전인 2012. 3.의 정산건수보다 오히려 로그자료를 받은 후인 2012. 4.의 정산건수가 증가하였음이 확인되는 점(수사기록 3권 160, 199쪽) 등도 O이 피고인 A에게 요청하여 받은 로그자료를 정산누락에 사용하였다고 단정하기 어려운 사정이다. N의 거래업체 수 및 매출은 2012년과 2013년에는 큰 변동이 없었으며, 2014년이 되어서야 큰 폭으로 감소하였는데(증거목록 순번 74-6, 74-7번), 이는 피고인 A의 로그자료 유출로 인한 여파 때문이라기 보다는 웹하드 등록제가 본격적으로 시행되어 정착된 이후 웹하드업체의 개수 자체가 급감한 것이 원인이 되었을 가능성을 배제할 수 없다(피고인 B 등의 변호인 제출 증 제1호증 참조). 3) 소결론 따라서 피고인 A의 로그자료 제공으로 인한 업무상배임의 점에 관한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다. 라. 피고인 B 등에 대한 업무상배임죄 성립 여부 1) 판단 위 다.항에서 본 바와 같이, 피고인 B 등이 실제로 피고인 A으로부터 받은 로그자료를 정산자료 조작에 사용하였다는 점을 인정할 만한 증거가 부족한 이상 피고인 A으로부터 로그자료를 제공받았다는 사정만으로 곧바로 N에게 현실적인 재산상 손해 내지는 손해발생의 구체적인 위험이 발생하였다거나, O이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 단정하기 어렵다. 또한 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 신분관계로 인하여 성립되는 범죄이고, 비신분자는 신분이 있는 자에게 가공한 경우에만 공범의 죄책을 지는데(형법 제33조 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인 A에게 업무상 배임죄가 성립하지 않는 이상 N에 대한 사무처리자의 지위에 있지 아니한 피고인 B 등에게 업무상배임죄가 성립할 수도 없다. 2) 소결론 따라서 피고인 B 등의 로그자료 제공으로 인한 업무상배임의 점에 관한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다. 2. 피고인 B, C, D의 필터링 사용료 미지급으로 인한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B 등은 A에게 2012. 2. 초순경 O에서 사용한 사용료를 면제해 달라는 부탁을 하여 2012. 4.경부터 2012. 7.경까지 N의 필터링 프로그램 사용료 1,320만 원을 지급하지 않아 O에 동액 상당의 재산상의 이익을 주고, N에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 이로써 피고인 B 등은 A과 공모하여 N에 대하여 업무상 배임행위를 하였다. 나. 피고인 B 등 및 변호인의 주장의 요지 O이 N로부터 사용료를 면제받은 것은, A이 N의 대표이사로서 거래상대방인 O에게 경영상의 판단에 따라 수수료의 일부를 면제시켜 준 것일 뿐이다. 또한 피고인 B 등이 O을 인수한 후 운영을 시작할 무렵에는 N가 기존의 정산오류 등을 개선한 새로운 필터링 프로그램(AN)의 도입이 예정되어 있어 기존 필터링 프로그램에 대한 사용료를 면제할 필요성도 있었고, 실제로 O은 AN의 설치 및 연동작업이 완료된 후인 2012. 8.분 부터의 사용료는 제대로 지급하였다. 따라서 A의 사용료 면제행위는 임무위배행위에 해당하지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 배임죄의 성립요건인 재산상 손해를 가한 때에 해당하는지 여부는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적으로는 무효인 행위라 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 배임죄를 구성한다고 할 것이지만, 그 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이나 권리행사에 방해요소가 될 우려가 있다는 정도로는 부족하다 할 것이다. 한편 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도287 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) A에게 미지급 사용료를 청구할 업무상 임무가 있었는지 여부 N의 사용료 정산내역서에 의하면, 이 부분 공소사실에 기재된 미지급 사용료 중 2012. 4.경 미지급된 3,300,000원은 2010. 4. 7.자 필터링용역 계약(이하 '1차 계약'이라고 한다)에, 2012. 5.경부터 2012. 7.경까지 미지급된 3개월분 합계 9,900,000원은 2012. 5. 2.자 필터링용역 계약(이하 '2차 계약'이라고 한다)에 각 근거한 것으로 보이므로(수사기록 4권 84쪽), 1차 계약에 관한 부분과 2차 계약에 관한 부분을 나누어 살핀다. ⑴ 2012. 4.경 미지급 사용료 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, A이 O에 대한 2012. 4.경 사용료 채권을 청구하지 않은 것은 N의 대표이사로서의 임무에 위배한 행위라고 볼 수 있다. 2011년경 초까지 N의 웹하드 관련 정산업무를 담당한 Y는 당시 O의 Q에 대하여 정산이 되고 있지 않은 상황을 A에게 문의하였더니, A이 정산서 발행을 하지 말라고 지시하여 그 이후부터는 O을 제외하고 정산업무를 처리하였다고 진술하였고(수사기록 4권 87쪽), 2011. 4.경부터 웹하드 정산업무를 담당하였던 Z 역시 O의 Q에 대하여는 Y로부터 인계받은 대로 청구서를 발행하지 않았다고 진술하였다(수사기록 4권 90쪽). O과 N 사이에서 1차 계약이 체결된 2010. 4. 7.경부터 2차 계약이 체결된 2012. 5. 2.경까지의 2년이 넘는 기간 동안 위 1차 계약에 따른 사용료로 현실적으로 지급된 돈은 2010. 8.분 사용료 3,300,000원 중 2,200,000원에 불과하고, 나머지 금액에 대하여는 N에서 청구도 하지 않았던 것으로 보인다(수사기록 4권 84쪽). 피고인 A, B은 2012. 2.경 N의 필터링서비스에 오류가 있었는데, 그 무렵 새로운 필터링 프로그램이 개발되어 2012. 5.경 2차 계약 이전까지 별도의 사용료를 청구하지 않았다고 진술하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 O을 인수할 시점인 2012. 2.경 N가 O에 제공한 필터링서비스에 어떠한 오류가 있었다는 사정은 발견되지 않는다. 그 밖에 A이 N의 O에 대하여 2012. 4.경의 사용료를 청구하지 않은 것을 정당화 할 만한 사정은 보이지 않는다. ⑵ 2012. 5.부터 7.경까지의 미지급 사용료 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, A이 O에 대한 2012. 5.경부터 2012. 7.경까지의 사용료 채권을 청구하지 않은 것만으로 N의 대표이사로서의 임무에 위배한 행위를 하였다고 단정하기 어렵다. N와 O은 2012. 5. 2.경 N가 O에 AN을 제공하여 유지, 보수해주는 대가로 사용료를 지급받는 내용의 2차 계약을 체결하였다(수사기록 4권 154~161쪽). N는 필터링 프로그램을 웹하드 업체들에게 제공하는 계약을 체결하면서 프로그램을 안정적으로 연동시키기는 초기 기간(안정화기간)에는 사용료를 부과하지 않았고(S의 진술에 의하면 1~3개월 가량의 기간이다), A은 N의 대표이사로서 필터링 프로그램의 계약 체결과 관련하여 안정화 기간 산정, 사용료 할인 여부 및 정도에 대하여 어느 정도 재량이 있었던 것으로 보인다. 그런데 N가 2012. 5. 2. 2차 계약을 체결한 후 이에 따라 O이 운영하는 각 웹하드 업체에 AN의 설치 및 연동작업을 완료한 시기는 2012. 7. 24.경이었다(수사기록 1권 931~936쪽). N에서는 O에 대한 AN의 설치가 진행 중이던 2012. 6. 26.경 및 2012. 7. 13.경 O에 메일을 보내 사용료의 지급을 요청하기 시작하였고(수사기록 4권 252쪽, 256쪽), 2012. 8.경부터는 사용료가 지급되었다. 나) 사용료 미청구로 인하여 N에 손해가 발생하였는지 여부 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, A이 피고인 B이 O을 인수한 이후인 2012. 4.경부터 2012. 7.경까지의 사용료(이하 '이 사건 사용료'라고 한다)를 청구하지 않았다는 사정만으로 N의 O에 대한 사용료 채권의 행사가 위태롭게 되든가 위 사용료 채권의 집행가능성이 없어지는 등으로 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 구체적·현실적 위험을 초래하였다고 단정하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 A은 피고인 B이 O을 인수하기 약 1년 10개월 전인 1차 계약 체결일(2010. 4. 7.경) 당시부터 0에 대하여 사용료를 청구하지 않고 있었을 뿐만 아니라, 2011년경에 N의 실무자들에게 O에 대한 정산서(청구서)의 발행을 하지 말 것을 이미 지시해놓은 상태였다. A이 N 내부적으로 O에 대한 사용료를 청구하지 않은 것을 넘어, 적극적으로 O을 상대로 사용료를 면제하겠다는 의사를 명시적으로 표시한 것으로는 보이지 않는다(A은 이 법정에서 N와 O 간의 2차 계약서에 사용료 면제에 관한 사항을 기재하였다고 하나, 위 계약서에 사용료의 면제에 관한 문구는 명시적으로 기재되어 있지 않다. 수사기록 4권 154~161쪽). O의 회사 재산 현황이 급격히 변동되어 즉각 채권을 행사하지 아니하면 N의 O에 대한 채권 상당액의 금원을 지급받지 못하게 된다는 등의 특별한 사정은 보이지 않는다. N는 O을 상대로 이 사건 사용료를 포함한 누적된 미지급 사용료의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고, 그 소송에서 O으로 하여금 N에 대하여 4,300만 원을 지급하라는 화해권고결정이 확정된 후 위 금액을 O으로부터 지급받았다(피고인 B 등의 변호인 제출 증 제2, 3호증 참조). A 자신이 이 부분 공소사실과 관련하여 'O에 이 사건 사용료를 청구하지 않아 O에 1,320만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 N에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다'는 업무상배임죄의 공소사실로 별도 기소된 사건의 1심(서울중앙지방법원 2015고정221)에서, N는 이 사건 사용료 채권을 그대로 보유하고 있었고, 위 채권의 행사가능성이 사라지거나 즉각 채권을 행사하지 않으면 위 채권 상당액의 돈을 지급받지 못하게 되는 등의 특별한 사정이 보이지 않으므로, 이 사건 사용료를 O에 대하여 청구하지 않은 행위만으로는 N에 대한 배임죄를 구성하지 않는다는 이유로 무죄의 판단을 받았다. 라. 소결론 따라서 피고인 B 등의 필터링 사용료 미지급으로 인한 각 업무상배임의 점에 관한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 각 업무상배임의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.