울산지방법원-2019고단4457

공소사실의 요지 피고인은 1997.경 변호사 자격을 취득한 이래 현재까지 울산 지역에서 변호사로 활동하고 있는 자로서 울산 남구 C빌딩 2층에 있는 '법무법인 B'의 대표 변호사이다. 가. 증거은닉 피고인은 2017. 11. 10. 오후경 위 '법무법인 B' 변호사 사무실에서, 당시 배임수재 혐의로 울산지방경찰청 지능범죄수사대의 수사를 받고 있던 D가 피고인을 찾아와 위 배임수재 사건의 내용 및 구체적 혐의사실에 대한 진위 여부 등을 설명하며 경찰 수사에 대한 대응방안 등 자문을 구하자 D에게 "경찰 압수수색에 대비해야 하니 일단 지금 사용 중인 휴대전화기를 당장 교체하고, 기존 휴대전화기와 협력업체로부터 수수한 롤렉스 시계 및 상품권 등 주요 증거물을 안전하게 변호사 사무실에 보관하는 것이 좋겠다."는 취지로 말하였다. 이에 피고인은 같은 날 위 변호사 사무실을 다시 찾아온 D로부터 그가 사용하던 ㈜E 명의의 휴대전화기(전화번호 1 생략) 1대, D가 ㈜E 협력업체 대표 F으로부터 수수한 롤렉스 시계 1개 및 10만원권 롯데백화점 상품권 등이 들어있는 가방을 건네받아 그때부터 2018. 1. 중순경까지위 변호사 사무실 또는 피고인이 관리하는 승용차 트렁크에 보관하였다. 이로써 피고인은 타인인 D의 형사사건에 관한 증거를 은닉하였다. 나. 공갈 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자 D(53세)와의 사건 수임을 위한 상담을 거쳐 2017. 11. 13.경 피해자와 사이에 '착수금을 1,000만 원, 불구속 송치 성공보수금을 1억 원, 무혐의 송치 성공보수금을 3억 원'으로 하는 내용의 '2017. 11. 9.자 사건위임계약서'를 작성하고, 같은 날 피해자로부터 착수금 명목으로 1,000만 원을 교부받았다. 그 이후 피고인은 피해자와 수시로 전화 통화를 하며 경찰 수사에 대한 구체적 대응방법을 조언해주고 사건 관계인들과 접촉하는 등 그 위임사무를 처리하던 중 2017. 11. 17.경 피해자와 전화 통화를 하는 과정에서 피해자로부터 위임계약 해지 통보를 받게 되자 당시 경찰 수사 확대 및 구속에 대한 두려움으로 심리적 상태가 매우 불안한 피해자의 상황 및 휴대전화기 등 주요 증거물이 들어있는 피해자의 가방을 자신이 보관하고 있다는 점 등을 이용하여 피해자의 위임계약 해지 의사를 철회하도록 하면서 성공보수금 명목으로 돈을 갈취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2017. 11. 20. 오전경 위 변호사 사무실을 찾아온 피해자에게 "계약을 무르겠다는 말이네요. 구속될 겁니다. 분명히 제가 말씀드립니다. 구속 영장을 친다고 하잖아요."라고 화를 내며 피해자가 보관하던 위 사건위임계약서를 돌려받아 그 자리에서 찢어버리고, 그 직후 피해자가 "제 가방이라도 돌려 주셔야 될 것 같은데요."라고 하자 "무슨 가방이요?"라고 반문하며 딴청을 피우다 피해자가 거듭하여 가방을 돌려달라며 애원하자 "가방은 안돌려 주기로 결정을 했습니다.", "받아 가시려면 법적으로 받아 가십시오.", "경찰에 신고해 드릴까요.", "제가 그냥은 안주겠습니다. 신고를 하시든, 고소를 하시든, 이게 제가 내린 결론입니다."라고 말하며 마치 피고인과의 위임계약이 해지되면 주요 증거물이 든 위 가방을 경찰에 넘겨 피해자가 구속되도록 할 것처럼 위협하였다. 피고인은 이에 겁을 먹은 피해자가 위임계약 해지 의사를 철회하며 재계약 의사를 표시하자 2017. 11. 21.경 피해자에게 '일단 일은 다시 하기로 결정했다. 성공보수 1억 원을 선입금하는 조건이고, 내일 현금으로 입금하라'는 내용의 문자메시지를 발송하여 다음날 위 변호사 사무실을 찾아온 피해자와 다시 사건위임계약서를 작성하면서 즉석에서 1,000만 원권 수표 10장 합계 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 공갈하여 재물을 교부받았다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 제1 영장의 발부 및 집행 1) 울산지방경찰청(이하 '경찰'이라 한다)은 2017. 7.경 주식회사 E의 상무인 D가 주식회사 G(대표이사 F) 등의 협력업체들로부터 부정한 청탁을 받고 금품과 향응을 수수하였다는 배임수재 첩보를 입수하고 이에 대한 수사에 착수하였다. 경찰은 2017. 11. 3. D를 피의자로 조사하였는데, 그는 혐의를 부인하였다. 2) 경찰은 2018. 1. 9. 울산지방법원으로부터 D에 대한 압수수색검증영장(이하 '제1 영장'이라 한다)을 발부받았다. 제1 영장의 범죄혐의사실은 'D가 F으로부터 부정한 청탁을 받고 롤렉스 시계 1개를 교부받는 등 협력업체들로부터 금품과 향응을 수수하여 배임수재 범행을 하였다'는 것이고, 압수할 물건은 '저장매체(USB 등), 사용 중 휴대폰(또는 대포폰)' 등이었다. 3) 경찰은 2018. 1. 12. 19:29경 제1 영장을 집행하여 D의 휴대전화기 1대(삼성갤럭시S8, (전화번호 2 생략), SM-G950N 모델, 이하 '이 사건 제2 휴대전화기'라 한다)를 압수하였다. 4) 경찰은 2018. 1. 15.경 D에게 저장매체 등에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지하기 위해 전화를 하였는데, 그가 전화를 받지 않았다. 이에 경찰은 전자정보확인서의 피압수자 '날인 또는 서명'란에 '날인거부'라고 기재하면서 그 옆에 '압수 이후 전화통화되지 않음'이라고 기재하였다. 5) 경찰은 2018. 1. 17. 울산지방경찰청 수사과 사이버수사대에 이 사건 제2 휴대전화기의 '저장 및 삭제된 통화내역, 문자메시지 내역, 카카오톡 메시지 내역 복원'을 요청하는 디지털증거분석을 의뢰하였고, 2018. 1. 31. 그 결과를 받았는데, 디지털증거분석을 통해 다음과 같은 증거를 확보하였다. 가) 이 사건 제2 휴대전화기의 삼성노트 메모 나) 2017. 11. 20. 10:52경 피고인과 D가 피고인의 사무실에서 나눈 대화가 녹음된 녹음파일(이하 '제1 녹음파일'이라 한다) 다) 2017. 11. 22.자 피고인과 D의 사건위임계약서 라) 2017. 11. 27. 14:50경 피고인과 D가 피고인의 사무실에서 나눈 대화가 녹음된 녹음파일(이하 '제2 녹음파일'이라고 한다) 마) 문자메시지 등 나. 제2 영장의 발부 및 집행 1) 경찰은 다시 D를 피의자로 한 그의 주거지에 대한 압수수색검증영장(이하 '제2영장'이라 한다)을 신청하였고, 울산지방법원은 2018. 3. 22. 제2 영장을 발부하였다. 2) 제2 영장의 혐의사실은 종전처럼 'D가 배임수재 범행을 했다'는 것이고, 압수수색을 필요로 하는 사유는 아래와 같으며, 압수할 물건은 '휴대전화기 2대(이 사건 제1 휴대전화기, 번호불상 대포폰), 롤렉스 시계 1점, 리베이트 관련 통장, 관련 사항이 기록된 서류 및 메모와 저장매체(USB, 외장하드)' 등이었다. 3) 법원은 제2 영장을 발부하면서 압수할 물건 중 휴대전화기, USB 등 저장매체에 대해서는 '저장매체의 소재지에서 수색검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 방법으로 압수할 수 있음', '이러한 방식으로 압수하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 저장 매체 자체를 반출하거나 하드카피·이미징하여 그 복제본을 반출할 수 있음', '저장매체 원본을 반출한 때에는 피압수자 등의 참여권을 보장한 가운데 원본을 개봉하여 복제본을 취득할 수 있고, 그 경우 원본은 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 도과하여서는 아니됨', '혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 후에는 지체 없이 피압수자 등에게 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부하여야 하고, 그 목록에서 제외된 전자정보는 삭제·폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하여야 함' 등의 제한을 두었다. 4) 경찰은 2018. 3. 27. 18:45경 D의 주거지에서 제2영장을 집행하여 그로부터 삼성갤럭시S6 휴대전화기((전화번호 2 생략), SM-G920K 모델, 이하 '이 사건 제3 휴대전화기'라 한다), 삼성갤럭시J5 휴대전화기(전화번호 5 생략), H USB 1개, 기가 스틱(GIGA STICK) USB 1개, X TICK USB 1개 등을 압수하였다. 5) 경찰은 2018. 3. 27. D에게 저장매체 등에 대한 탐색·복제·출력 등의 과정에 참여할 수 있음을 고지하였고, 그는 참여하지 않겠다는 의사를 밝혔다. 6) 경찰은 2018. 3. 29. 울산지방경찰청 수사과에 압수된 위 저장매체들 대한 디지털증거분석을 의뢰하여, 2018. 4. 11. 내부 메신저를 통해 그 결과를 전달받았는데, 각 압수물에서 다음과 같은 증거를 발견하였다. 가) 기가 스틱 USB 2017. 11. 9.자 사건위임계약서를 촬영한 사진파일, 2017. 11. 16.부터 피고인과 D가 주고받은 문자메시지를 촬영한 사진파일, 2017. 11. 22. 피고인과 D의 대화가 녹음된 녹음파일 나) H USB D가 H 강남 본사 자문위원으로 출근한 이후 상황에 대한 정리한 것을 비롯한 각종 한글파일 다. 수사기관의 D에 대한 조사 1) 경찰은 D를 배임수재에 대한 피의자로 조사하는 한편, 제2 영장의 집행으로 압수된 전자정보에 대한 분석이 이루어지기 전인 2018. 3. 28. 10:14경 서울종암경찰서에서 D를 공갈 피해자로 조사하고 제1회 진술조서를 작성하였는데, 그 과정에서 제1 영장으로 압수한 각 녹음파일에 대한 녹취록을 제시하였다. 2) 경찰은 2018. 4. 18. 다시 D를 피해자로 조사하여 제2회 진술조서를 작성하였고, 2018. 4. 26. 다시 D를 피해자로 조사하여 제3회 진술조서를 작성하였다. 3) 검사는 2018. 12. 12. D를 피해자로 조사하면서 위 녹취록 등을 제시하여 열람하게 하였다. 검사는 2019. 1. 23. D를 다시 피해자로 조사하였다. 라. 제1 임의제출(2018. 4. 18.) 경찰은 2018. 4. 18. D로부터 서류가방(증 제1호), 이 사건 제1 휴대전화기(증 제2호), 10만 원권 상품권 3장(증 제3호)을 임의제출 형식으로 압수하였다(증거기록 제61쪽). 마. 제2 임의제출(2018. 5. 10.) 1) 경찰은 2018. 5. 10. 10:00경 울산지방경찰청 수사과 사무실에서 D로부터 H USB 1개(증 제4호), 기가스틱(GIGA STICK) USB 1개(증 제5호), 이 사건 제2 휴대전화기(증 제6호)를 임의제출 방식으로 압수하였다. 2) 검사는 2018. 12. 10. 부산고등검찰청 컴퓨터포렌식팀에 H USB에 대해 디지털 증거분석을 의뢰하였다. 3. 피고인과 변호인의 주장 가. 공소사실에 관한 주장 1) 피고인은 D로부터 가방을 건네받은 것은 사실이나, 그 가방 안에 무엇이 들어 있는지 알지 못했다. 2) 피고인은 D로부터 성공보수 선납금 명목으로 1억 원을 지급받았으나, 이는 사건위임 재계약에 따라 지급받은 것일 뿐 갈취한 것이 아니다. 나. 증거에 관한 주장 검사가 제출한 증거는 아래와 같은 이유로 위법하게 수집된 증거이거나 이를 근거로 취득한 2차적 증거이므로, 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 1) 제1 영장에 기한 압수수색의 위법성 가) 제1 영장의 '압수할 물건'란에는 'D가 사용 중인 휴대전화기'만 기재되어 있고 '전자정보'가 포함되어 있지 아니하므로, 경찰이 제1 영장을 집행하여 이 사건 제2 휴대전화기에 담긴 전자정보를 압수수색한 것은 영장주의 원칙에 반한다. 나) 설령 경찰이 저장매체인 이 사건 제2 휴대전화기에 담긴 전자정보를 탐색할 수 있다고 하더라도, 이는 영장의 범죄혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 한다. 그런데도 경찰은 제1 영장의 범죄혐의사실과 관련성이 없는 피고인과 D 사이의 대화를 녹음한 제1, 2 녹음파일 등의 전자정보를 압수하고 녹취록을 작성하여 문서로 출력하였는바, 위 전자정보와 출력물은 위법하게 수집된 것이다. 다) 경찰은 제1 영장의 집행으로 이 사건 제2 휴대전화기를 압수한 후 이에 대한 디지털증거분석을 의뢰하고, 그 결과를 받아 외장하드디스크에 복제한 다음 탐색하는 과정에서 피압수자 측의 참여권을 보장하지 않았다. 라) 경찰은 제1 영장의 집행으로 이 사건 제2 휴대전화기의 전자정보를 압수하였음에도, 피압수자 측에게 전자정보에 대한 상세목록을 교부하지 아니하였다. 2) 제2 영장에 기한 압수수색의 위법성 가) 제2 영장에 의해 압수된 물건 및 전자정보는 위법하게 수집된 증거를 토대로 한 2차적 증거이므로 증거능력이 없다. 나) 제2 영장에는 야간집행을 허용한다는 기재가 없음에도, 경찰은 야간인 2018. 3. 27. 18:45경부터 20:32경까지 피압수자인 D의 주거 내에서 압수수색을 진행하였다. 다) 제2 영장에는 압수대상이 영장 범죄혐의사실과 관련된 전자정보로 제한되어 있는데도, 경찰은 저장매체에 담긴 전자정보 전부를 추출하고 압수하였다. 라) 경찰은 디지털증거분석 결과를 복제하여 외장하드에 저장한 후 탐색하는 과정에서 피압수자 측의 참여권을 실질적으로 보장하지 아니하였다. 마) 경찰은 제2 영장의 집행으로 전자정보를 압수하였음에도 피압수자인 D에게 전자정보에 대한 상세목록을 교부하지 아니하였다. 3) 임의제출 압수조서의 위법성 경찰은 2018. 5. 10. 임의제출 방식으로 기가스틱 USB 1개, H USB 1개, 이 사건 제2 휴대전화기를 압수한 것처럼 압수조서를 작성하였으나, D에게 위 각 압수물을 돌려준 적이 없으므로 임의제출을 받았다고 할 수 없다. 4) 2차적 증거 제1, 2 녹음파일에 대한 녹취록, D에 대한 검사 및 경찰 작성의 각 진술조서, D의 법정진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 피고인이 검사에게 제출한 진술서 등은 위법하게 수집된 증거에 근거한 2차적 증거로 증거능력이 없다. 4. 판단 가. 제1 영장에 의한 압수수색의 적법성 및 위법수집증거 여부 1) 제1 영장에 의한 압수수색의 적법성 가) 먼저 경찰이 제1 영장으로 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 전자정보를 압수한 것이 적법한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 압수수색의 대상이 무엇인지는 영장에 기재된 '압수할 물건'란의 기재를 포함한 영장 전체의 내용과 문언을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 경우 제1 영장의 '압수할 물건'란에는 '휴대폰'이라고 기재되어 있을 뿐이지만, 압수수색을 필요로 하는 사유에는 '휴대폰의 문자발송 내역 등 증거를 확보하고 혐의 입증을 위해 압수가 필요하다'고 기재되어 있으므로, 휴대전화기에 대한 압수는 그 속에 저장된 전자정보에 대한 압수수색을 전제로 하는 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 경찰이 이 사건 제2 휴대전화기의 전자정보를 압수한 것은 원칙적으로 적법하다. 나) 다음으로 경찰이 제1 영장으로 이 사건 제2 휴대전화기의 전자정보를 압수 수색하면서 피압수자 측의 참여권을 보장하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 저장매체에 대한 압수수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수수색 당사자(이하 '피압수자'라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전 원합의체 결정 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 제1 영장으로 이 사건 제2 휴대전화기를 압수하여 그 속에 저장된 전자정보를 복제·탐색·출력하는 과정에서 피압수자인 D의 참여권이 실질적으로 보장되지 않아 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 봄이 타당하고, 따라서 전자정보에 대한 압수수색은 위법하다. 만약 경찰이 이 사건 제2 휴대전화기를 압수한 후 그 자리에서 저장된 전자정보 중 필요한 범위를 정하여 탐색, 출력 또는 복제하는 것이 불가능하다고 보아 위 휴대전화기 자체를 반출하고자 했다면, 압수수색 현장에서 피압수자인 D에게 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 전자정보에 대한 하드카피나 이미징 및 그 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 전체 과정에 참여할 수 있음을 고지하거나 적어도 그 직후 신속히 위와 같은 절차에 참여할 것인지 여부를 확인했어야 한다. 또한 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 참조), 변호인의 참여권이 있음도 설명해 주었어야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 경찰은 이 사건 제2 휴대전화기를 압수하고 4일째 되는 2018. 1. 15.경이 되어서야 D에게 전화를 걸었다가 연락이 되지 않자 전자정보확인서의 피압수자의 '날인 또는 서명'란에 임의로 '날인거부'라고 기재한 후 그대로 디지털증거분석을 의뢰하였으니, 위와 같이 연락의 시도만으로는 참여권이 보장되었다고 평가할 수 없다. 비록 D가 이 법정에 증인으로 출석하여 "1차 압수 당시 휴대폰의 봉인 해제, 복제복의 획득, 복제본에 대한 탐색, 복제 출력 과정에 참여할 수 있음을 고지받은 사실이 있는가요."라는 검사의 질문에 대해 "기억나지 않으나 고지받았던 것 같고 당시 참여하지 않는다고 말했던 것 같습니다."라고 답변하기는 하였다. 그러나 D는 "압수가 된 이후 일시적으로 1월 15일경까지 경찰과 연락이 잘되지 않았던 것 같은데, 맞나요."라고 질문을 받자 "기억나지 않습니다."라고 답변하는 등 전체 압수수색 과정에서(수사기관은 이 사건 제2 휴대전화기를 D에게 반환하지 않은 채 거듭 탐색, 출력 등을 하였다) 언제 위와 같은 연락을 받았는지 여부에 대해 전혀 특정할 수 없으므로, 단지 위와 같은 진술만으로 참여권이 실질적으로 보장되었다고 인정하기는 어렵다. 만약 디지털 증거분석 이전에 D에게 참여권에 대한 고지가 이루어졌다면, 경찰은 관련 문서에 이러한 내용을 남겼을 것으로 보이고, 적어도 전자정보확인서에 위와 같이 '날인거부'라고 기재하지는 않았을 것으로 보인다. 경찰은 이처럼 D나 그 변호인의 참여권이 보장되지 아니한 상태에서 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 전자정보 전체를 검색하여 배임수재 사건과 직접적인 관련이 없는 피고인과 D가 나눈 대화가 녹음된 녹음파일 등을 탐색하고 압수하였으며 녹음파일에 대한 녹취록도 작성하였으니, 이는 영장주의를 본질적으로 훼손한 것이라고 보지 않을 수 없다. 달리 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 있었다고 보기도 어렵다. 다) 경찰이 D에게 압수된 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 잘못이 있는지 여부에 대해 살펴본다. 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 이 사건의 경우 경찰은 이 사건 제2 휴대전화기의 전자정보에 대한 압수수색 후 D에게 전자정보 상세목록을 교부하지 아니하였다. 경찰은 영장에 의해 전자정보를 압수수색하면서 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 아니하였을 뿐 아니라 전자정보 상세목록을 교부하지도 아니하였으니, 제1 영장에 의한 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 전자정보에 대한 압수수색은 전체적으로 위법하다. 2) 위법수집증거의 배제 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 정하고 있다. 이는 위법한 압수수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 이 사건의 경우 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 전자정보에 대한 압수수색은 적법한 절차를 준수하지 않은 잘못이 있어 위법하고, 따라서 압수된 전자정보 및 그 출력물 등은 증거로 사용할 수 없다. 나. 제2 영장에 의한 압수수색의 적법성 여부 1) 우선 제2 영장이 위법하게 수집한 증거를 기초로 청구되어 발부되었는지 여부에 관하여 살펴본다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사 과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 제2 영장의 압수수색을 필요로 하는 사유는 제1 영장에 의해 압수한 이 사건 제2 휴대전화기의 전자정보 및 그 출력물을 검토한 결과 새로운 압수수색이 필요하다는 것으로, 제2 영장은 위법하게 수집한 증거에 기초하여 청구되어 발부되었다 할 것이다. 따라서 제2 영장에 의해 압수는 위법하다. 2) 제2 영장에 의한 압수수색은 다음과 같은 점에서도 위법하다. 경찰은 D나 피고인에게 변호인의 참여권에 대해 아무런 설명을 하지 아니하였고, 제2 영장에 의해 H USB, 기가 스틱(GIGA STICK) USB, 이 사건 제3 휴대전화기 속에 저장된 전자정보를 압수하였음에도 피압수자 측에게 전자정보 상세목록을 교부하지 아니하였다. 또한 제2 영장에는 '원본을 개봉하여 복제복을 취득한 경우 원본은 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 도과하여서는 아니 된다'고 제한 사항이 명시되어 있음에도, 경찰은 제2 영장을 통해 압수한 H USB, 기가 스틱(GIGA STICK) USB를 반환하지 아니하였다. 이러한 점에서도 위 저장매체에 저장된 전자정보는 위법하게 압수된 것이라 할 것이다. 3) 따라서 제2 영장에 의해 압수된 압수물도 증거로 사용할 수 없다. 다. 제2 임의제출의 적법성 여부 1) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수수색을 할 수 있으나, 압수수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 경찰이 D로부터 H USB, 기가 스틱(GIGA STICK) USB, 이 사건 제2 휴대전화기를 임의로 제출받았는지 여부에 관하여 살펴보건대, 2018. 5. 10. D 명의로 위 H USB 등을 임의제출한다는 내용의 임의제출서가 작성된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, D는 이 법원에 증인으로 출석하여 경찰로부터 위 H USB 등을 반환받은 사실이 없다고 진술한 점, 위 임의제출에 의한 압수는 2018. 5. 10. 10:00에 이루어진 것으로 압수조서가 작성되어 있는데, 서울에 거주하던 D가 그 시간에 울산까지 내려와 위 H USB 등을 임의제출하였다고 보기 어려운 점, 위 임의제출서 상단에는 2018. 5. 14. 위 문서가 팩스에 의해 전송된 것이라는 기재가 있으므로, 경찰이 D로부터 임의제출서만 팩스로 제출받았을 가능성이 높은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 임의제출서의 기재만으로는 경찰이 D에게 H USB 등을 환부한 후 이를 임의로 다시 제출받아 압수하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 제2 임의제출로 압수한 H USB, 기가 스틱(GIGA STICK) USB, 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 전자정보 및 그 출력물은 증거로 사용할 수 없다. 2) 나아가 임의제출의 경우에도 영장에 의한 압수수색과 마찬가지로 전자정보에 대한 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자 측에게 참여권을 보장하여야 할 것인데, 이러한 절차 보장이 이루어졌다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이러한 점에서도 제2 임의제출 후 취득한 전자정보 및 그 출력물은 위법하게 수집된 것이라 보지 않을 수 없다. 라. D의 진술 등 2차적 증거의 증거능력 여부 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결 등 참조). 이 사건 경우 D의 수사기관에서의 진술은 위법하게 수집된 증거를 기초로 한 것으로, 이를 증거로 사용할 수 없다. D의 법정진술에 대해 살펴보면, D는 이 법정에 증인으로 출석하기 전 이미 자신의 배임수재 사건에 대해 확정판결을 받은 상태였고, 그 재판 과정에서 변호인의 조력을 받았으며, 제1 영장에 의한 압수일로부터 2년 이상이 경과한 상태에서 자유로운 의사에 따라 출석하여 공개된 법정에서 선서를 한 후 증언하였음은 인정된다. 그러나 앞서 본 전자정보 수집 과정에서의 절차적 위법은 헌법상 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것으로 보아야 하는 점, D는 증인신문 시 그러한 증거를 제시받기도 하였고, D의 진술은 위법하게 수집된 전자정보의 내용을 전제로 한 신문에 대한 답변인 점(공소사실 자체가 이 사건 제2 휴대전화기 속에 저장된 녹음파일을 기초로 한 것이다) 등에 비추어 보면, 위 진술은 위법수집증거의 2차적 증거로서 여전히 그 인과관계가 희석 또는 단절되지 않았다고 봄이 상당하다. 따라서 D에 대한 증인신문조서는 유죄의 증거의 증거로 사용할 수 없다. 마. 소결론 위에서 본 바와 같이 제1, 2 영장 및 제2 임의제출에 의해 압수된 전자정보 및 그 출력물, 경찰 및 검사 작성의 D에 대한 진술조서·피의자신문조서, D의 법정진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 등은 위법하게 수집된 증거이거나 이를 기초로 얻은 2차적 증거이므로 증거로 사용할 수 없고(순번 1 내지 4, 6, 7, 12 내지 15, 25 내지 27, 27-6 내지 29, 40, 41, 70, 74 내지 77, 80, 83 내지 85, 89, 91 내지 99, 101번 증거는 이 판결로 증거채택결정을 취소한다), 나머지 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.