인천지방법원-2020고합816

범 죄 사 실 [전과관계] 피고인은 2020. 4. 7. 수원지방법원 여주지원에서 분묘발굴죄로 징역 3월의 선고유예 판결을 받아 2020. 4. 15. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007. 7.경부터 피해자 B종중(이하 ‘피해자 종중’이라 함)의 회장으로 재직하였던 사람이다. 사실은 피해자 종중에서는 적법한 결의절차를 거쳐 피해자 종중 소유의 여주시 C 대지 248㎡ 시가 35,960,000원 상당, D 임야 12,595㎡ 677,024,000원 상당, E 임야 198㎡ 9,108,000원 상당, 경기 양평군 F 임야 8,331㎡ 441,543,000원 상당 등 시가 합계 1,163,635,000원 상당의 토지를 일괄하여 피고인을 대표이사로 하여 설립한 농업회사법인 G 주식회사에 증여한 사실이 없었다. 그럼에도 피고인은 2019. 8. 11.경 권한 없이 피고인을 지지하는 종원인 H 등에게 피해자 종중 이사회 임시총회를 개최하여 피고인을 피해자 종중 대표로 선출하고 피해자 종중이 G 주식회사에 위 토지 4필을 증여하기로 결의하는 내용의 종중 의사록을 작성하게 한 다음, 2019. 8. 23.경 위 토지 4필에 관하여 ‘2019. 8. 11. 증여’를 원인으로 하는 소유권이전등기를 각각 마치게 하였다. 이로써, 피고인은 법원 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, 피해자 종중의 전임 회장으로서 종중 재산의 보존을 위한 임무에 위배하여 G 주식회사로 하여금 위 토지 4필 시가 합계 1,163,635,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해자 종중에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 I, J의 진술기재 1. I, J에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 K 전화조사), 수사보고(부동산 감정평가액 확인) 1. 2007. 7. 17. B종중 정관, 경기 양평군 F 등기부, 경기 여주시 C 등기부, 경기 여주시 D 등기부, 경기 여주시 E 등기부, 피의자 A 작성 사직서, 2020. 1. 4. 우편배달증명서, 최고장(증거목록 순번 24번), 종중분리독립 결정사항, 청구서, 2020. 3. 8. 우편배달증명서, 최고장(증거목록 순번 29번), 2019년 A 외 12인 종중분리독립/분가 합의 가결건에 대한 회의록, 종중분리독립 가부타진 결과 요약 최고장, B종중 의사록, 증여계약서 1. 판시 전과: 범죄경력등조회 회보서, 수사보고(관련 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상신청이 적법한대표자에 의해 제기된 것으로 판단할 근거가 부족하고, 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 I에게 사임서를 제출한 것은 진의가 아니었고, I도 이를 잘 알고 있었다. 당시 I는 2015. 3. 15. 자 면직처분으로 인하여 피해자 종중의 임원이 아니었고, 위 사임서가 피고인의 권한대행자에게 전달된 사실도 없으며, 종중총회에서 사임서에 대한 결의가 이루어지지 않았으므로 위 사임서는 수리되지 않았다. 따라서 피고인은 2018. 12. 16. 종중 임시총회 개최 당시 피해자 종중의 회장 지위에 있었다. 피고인은 피해자 종중의 회장으로서 적법한 소집절차를 거쳐 2018. 12. 16. 종중 임시총회를 개최하였고, 피고인을 포함한 12명의 종원들이 피해자 종중으로부터 분리·독립하는 것과 판시 범죄사실 기재와 같은 4필지 토지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 분할·이전하는 것에 관하여 적법한 결의를 하였다. 설령 위 임시총회 결의에 하자가 있다 하더라도, 종중 정관 제25조에 의하면 회장단회의 결의를 통해 종중 재산의 분할이 가능하고, 피고인은 피해자 종중의 부회장인 K으로부터 이 사건 부동산의 분할에 관한 동의를 받았으므로, 위 임시총회 결의에 관한 추인이 이루어진 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 부동산을 담보로 취득한 대출금 전액이 종중을 위해 사용되었으므로 피고인에게는 불법영득의사가 없었고, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 소유권이전등기가 적법하다고 믿었으므로 허위신고에 의하여 불실의 사실을 기재한다는 점에 관한 인식이 없었다. 2. 판단 가. 피해자 종중 2018. 12. 16. 자 임시총회 결의의 효력에 대한 판단 1) 인정사실 가) 피해자 종중의 총회는 대의원으로 구성되고(피해자 종중 정관 제16조 제1항), 위 총회 결의를 위해서는 대의원 2/3 이상의 출석과 출석 대의원 과반수의 찬성이 필요하다(정관 제18조). 나) 위 정관 제6조에 따르면 피해자 종중의 대의원은 국내외 각 지방의 종친회장과 회보 지사장, 운영위원으로 구성되는데, 위 정관에 첨부된 ‘종친회 조직구성’에는 피해자 종중의 임원으로 고문, 회장, 부회장, 감사, 총무, 대표이사, 운영위원장, 운영위원 총 26명의 명단이 기재되어 있다. 피해자 종중은 위 정관 작성 이후 피고인 측과 I 측 사이에 분쟁이 발생하기 전까지 상당한 기간 동안 별다른 문제 없이 단체를 운영하면서 위 26명의 임원들이 대의원으로서 적법하게 활동하였고, 위 ‘종친회 조직구성’에 기재된 임원 26명이 위 정관 작성 당시 피해자 종중의 대의원이었던 것으로 볼 수 있다. 이중 L, M은 사망하였으므로, 피해자 종중의 당시 대의원은 피고인, H, I, J 등 총 24명이었다. 다) 2018. 12. 16. 자 임시총회에는 피고인 측 대의원인 9명(A, N, H, O, P, Q, R, S, T)만이 참석하여 피해자 종중을 분리하고 일부 부동산을 피해자 종중으로부터 분할·이전한다는 내용의 결의를 하였다. 2) 판단 2018. 12. 16. 자 임시총회에는 대의원 24명 중 9명만이 참석하였으므로 정관에 따른 의사정족수를 충족하지 못하였다. 또한 피고인은 위 임시총회 개최에 앞서 대의 원들에게 안건, 일시, 장소 등을 명확하게 통지하는 등의 적법한 소집절차를 거치지 않은 것으로 보인다. 결국 위 임시총회 결의는 그 절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 판단할 수 있다. 나. 회장단 회의의 추인 주장에 대한 판단 1) 인정사실 가) 종중 재산의 취득, 매도, 담보, 양도, 분할 등을 하고자 할 때에는 회장단 연석회의에서 의결하고 이를 총회나 운영위원회에 보고하도록 규정되어 있다(정관 제25조). 나) 피해자 종중 회장단회는 회장 및 부회장으로 구성되고(정관 제16조 제3항), 피해자 종중의 당시 부회장은 K, J 2인이었다. 2) 판단 가) 종중 소유의 재산은 총유 재산이라고 할 것인데, 총유 재산의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하도록 규정되어 있다(민법 제276조 제1항). 피해자 종중의 정관에 “재산의 양도 등을 하고자 할 경우에 회장단 연석회의에서 의결하고 그 전말을 총회나 운영위원회에 보고하여야 한다”고 규정되어 있기는 하나, 이는 종중 총회에서의 결의를 전제로 회장단 연석회의가 구체적인 양도 조건의 결정이나 계약체결 등 업무를 처리할 수 있다는 의미로 해석될 수 있을 뿐, 피해자 종중의 회장단 연석회의가 독자적으로 종중 재산의 증여 등 양도를 결정하고 그 처분행위를 할 수 있다는 의미로 볼 수는 없다. 나) 더욱이 K은 피해자 종중의 분리·독립에 대하여 동의 요구를 받거나 자신이 이에 동의한 사실이 없다고 진술하였다. 피고인 측이 작성한 종중분리독립 가부타진 결과요약 최고장(증거목록 순번 33번)에 의하더라도 K은 종중을 분리·독립하려고 한다는 피고인 측 종원 N에 대하여 “종중 분리·독립이 형님들 결정이시면 한 번 진행해보시지요. 동의 받아야 되고… 가능하시겠어요?”라고 말하였다고 기재되어 있을 뿐이다. 그렇다면 부회장 J, K이 이 사건 부동산을 분할된 다른 단체나 제3자에게 증여하는 것에 대하여 동의하였다거나 2018. 12. 16. 자 임시총회 결의를 추인한 사실은 없었던 것으로 판단된다. 다) 피해자 종중 회장단 회의가 2018. 12. 16. 자 임시총회 결의를 추인하였으므로 피고인이 이 사건 부동산을 처분할 수 있게 되었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피해자 종중 2019. 8. 11. 자 임시총회 결의의 효력에 대한 판단 1) 인정사실 가) 2019. 8. 11. 종중 임시총회에는 피고인 측 대의원 8명이 참석하여 이 사건 부동산을 농업회사법인 G 주식회사에 증여하기로 하는 결의를 하였다. 나) 위 임시총회와 관련하여 대의원 24명에게 정상적으로 소집통지가 이루어지지 않았다(위 임시총회 의사록에는 소집절차를 생략하였다고 기재되어 있고, 피고인 측 종원인 N은 2019. 8. 11. 자 임시총회 개최 사실을 피고인 측 종원 9명에게만 통지하였다고 진술하였다). 2) 판단 2019. 8. 11. 자 임시총회에는 대의원 24명 중 8명만이 참석하였으므로 정관에 따른 의사정족수를 충족하지 못하였다. 또한 피고인이 임시총회 개최에 앞서 대의원들에게 안건, 일시, 장소 등을 명확하게 통지하는 등의 적법한 소집절차를 거치지 아니하였다. 결국 2019. 8. 11. 자 임시총회 역시 그 절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 판단할 수 있다. 라. 소결 피해자 종중이 적법한 결의절차를 거쳐 이 사건 부동산을 증여한 사실이 없음에도 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 농업회사법인 G 주식회사 앞으로 2019. 8. 11. 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤는바, 허위신고를 하여 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 등기소에 위 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, 종중 재산의 보존을 위한 임무에 위배하여 위 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 종중에게 재산상 손해를 가하였다. 또한 피해자 종중과는 아무런 관련이 없는 주식회사 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 점, 이 사건 부동산을 담보로 취득한 대출금이 피해자 종중을 위해 사용되었다고 보기 어려운 점, 위 2018. 12. 16. 자 및 2019. 8. 11. 자 임시총회 결의에 피고인 측 종원들만 참석하는 등 절차상 중대한 하자가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 불법영득의사 및 고의가 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 죄가 확정된 분묘발굴죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 및 집행유예 4년 피고인은 피해자 종중의 후임 회장이 적법하게 선임되어 있지 않은 상태에서 임의로 종중 재산을 처분함으로써 종원들의 신임을 저버리고 종중 재산을 침해하였다. 이 사건 부동산의 가액이 감정평가액 기준으로 11억 6,300만 원 정도에 이르는 고액이어서 피해자 종중의 재산상 피해가 크고, 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 대출을 실행한 결과 이 사건 부동산 중 한 필지(경기 양평군 F. 해당 토지의 감정가액은 약 4억 4,000만 원임.)는 임의경매로 제3자에게 이전되어 회복이 불가능하게 되었다. 다만, 위 토지를 제한 나머지 3필지는 피해자 종중이 2020. 4. 16. 부동산처분금지가처분 등기를 마쳤고 피고인이 그 전에 설정해 놓은 근저당권이 2021. 9. 17. 말소되었으므로 소송절차 등을 통해 피해자 종중이 이를 다시 회복할 수 있을 것으로 판단된다(더욱이 피고인은 등기 회복에 필요한 서류를 법무사 사무실에 제공하고 피해자 종중에 이를 통지하기도 하였다). 피고인이 81세의 고령으로서 피해자 종중 회장으로서의 업무를 상당 기간 성실하게 수행해 온 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 종중원 사이의 갈등에서 비롯된 것으로 등기이전 및 근저당권 설정에 필요한 업무는 H가 주도적으로 처리하였고 그 과정에서 피고인이 경제적 이득을 취득한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 판시 전과 이외의 다른 범죄전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 건강상태, 성행, 환경, 범행 방법, 경위,범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.