서울중앙지방법원-2012고합729

범죄사실 피고인 및 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라 한다)은 처 G과 혼인신고를 하여 배우자 관계에 있으며, 위 G과의 사이에서 출생한 피해자 H(여, 17세), 피해자 I(여, 12세)과는 아버지와 딸이라는 친족관계에 있다. 1. 피해자 H(여, 17세)에 대한 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2010. 여름경 서울 서초구 J에 있는 주거지 안방에서, 술에 취한 상태에서 피해자(당시 16세)를 발견하고, 피해자의 옆으로 다가가 가슴을 만지고, 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 음부를 만지고 음부 안으로 손가락을 집어넣는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2012. 1. 내지 2.경 위 주거지 안방에서, 술에 취한 상태에서 피해자(당시 17세)가 컴퓨터를 하는 것을 보고 피해자의 뒤로 다가가 가슴과 음부를 만지는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 피고인은 평소 거의 매일 술에 취하여 생활하면서 술에 취한 상태에서 집안 집기를 부수고, 피해자들과 처 G에게 심한 욕설과 폭력을 지속적으로 휘둘렀고, 이러한 사실이 밖으로 알려지는 것이 두려워 처와 피해자들이 외부 또는 다른 지인들과 연락하는 것을 못하도록 막았고, 혹여 외부로 알려져 처벌이 받을 것을 염려하여 피해자들에게 "내가 감옥 가면 너희들을 먹여 살릴 수도 없고, 너희들은 굶어 죽는다. 다른 사람에게 이야기 하면 안된다"라고 말하여 신고를 하지 못하게 하기도 하였다. 이에 피해자는 피고인의 지속적인 폭행과 폭언으로 인하여 피고인을 무서워하고 겁을 먹은 상태였기 때문에 피고인의 요구에 거절하거나 적극적으로 반항할 수 없는 억압된 상태에 놓여 있었다. 피고인은 2012. 3. 24.경 위 주거지 안방에서, 술에 취한 상태에서 피해자(당시 17세)가 누워 있는 것을 보고 옆으로 다가가 위와 같이 피해자가 겁을 먹고 제대로 반항할 수 없다는 사실을 이용하여 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피고인의 하의를 벗고 피해자의 음부를 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피해자 I(여, 12세)에 대한 범행 피고인은 2011. 겨울경 위 주거지 안방에서, 술에 취한 상태에서 언니 H과 낮잠을 자려고 이불을 덮은 채 누워 있는 피해자(당시 11세)에게 다가가 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴과 음부를 쓰다듬듯이 만져 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. H, I에 대한 검찰 진술조서 1. H, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 속기록(I) 1. 가족관계증명서, 주민등록등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강간), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항, 형법 제298조[친족관계에 의한 강제추행, 다만 판시 제1의 가항 죄에 대한 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항(판시 범죄사실 제1의 나, 다죄, 제2죄에 한하여) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 신상정보 등록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항, 제34조(아동·청소년 대상 성범죄인 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 징역 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) - 기본범죄 [범죄유형] 성범죄, 일반적기준, 강간죄(13세이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 준강간) [특별양형인자] 처벌불원 [권고 형량범위] 감경영역(징역 3년 ~ 5년 6월) 나. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) - 경합범죄 [범죄유형] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강제추행) [특별양형인자] 처벌불원 [권고 형량범위] 감경영역 (징역 1년 6월 ~ 3년) 다. 다수범죄 처리기준 징역 3년 ~ 8년 [징역 5년 6월 + 1년 6월(3년×1/2) + 1년(3년×1/3), 기본범죄인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄의 형량범위 상한에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄의 형량범위 상한의 1/2, 1/3 합산] 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자들의 친부로서 피해자들을 양육하고 보호하여야 할 책임을 저버리고 딸들을 강간·강제추행한 것으로 그 죄질이 매우 불량하고 반인륜적인 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자들이 상당한 정신적 고통을 당하였을 것으로 보이고 이는 아동·청소년인 피해자들의 건전한 성적 가치관 형성에 좋지 않은 영향을 미칠 수 있는 점 등을 고려하면, 피고인에게 엄한 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 아무런 처벌전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행 일체를 자백하고 반성하고 있는 점, 이 사건 범행 이전까지는 피해자들을 성실하게 부양하기 위해 노력해 온 점 등을 유리한 정상으로 반영하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 환경, 범행의 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판 과정에서 나타난 여러 양형요소를 종합, 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 평소 피해자 H을 지속적으로 폭행하고 폭언을 하여 피해자가 겁을 먹은 상태로 반항할 수 없는 억압된 상태에 있음을 이용하여 위 일시, 장소에서 피해자를 간음하여 강간하였다는 것이다. 2. 판단 강간죄는 폭행, 협박을 이용하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 간음하는 경우에 성립하는 범죄로서, 그와 같은 폭행, 협박이 개시된 때에 실행의 착수가 인정되고, 이러한 실행의 착수로서의 폭행, 협박과 간음 사이에 시간적 간격이 있더라도 위 폭행, 협박에 의하여 간음이 이루어진 것으로 인정되는 한 양자 사이에 인과관계가 인정되어 강간죄의 성립을 인정할 수 있다. 한편, 간음에 앞서 그 실행의 착수 행위로서 상대방의 반항을 현저히 곤란하게 하는 등 구체적인 폭행, 협박의 행위 없이 이미 심신상실 또는 항거불능의 상태에 놓인 상대방의 상태를 이용하여 간음하는 행위는 준강간죄에 해당할 뿐이다. 그런데, 이 사건 공소사실은 이 사건 간음행위 이전 피고인의 평상시 폭행, 협박에 겁을 먹은 상태에 있던 피해자 H이 반항할 수 없다는 사실을 이용하여 피고인이 피해자를 간음하였다는 것으로서, 공소사실 자체에 의하더라도 준강간죄의 구성요건인 피해자의 지속적인 항거불능 상태의 원인이 될 수 있는 평상시 폭행, 협박의 점에 대한 기재만 있을 뿐, 강간죄의 실행의 착수행위가 될 수 있는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 하는 등 구체적인 폭행, 협박의 점에 대한 적시가 없을 뿐만 아니라 피고인의 자백 외에 이를 보강할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 공소사실 자체에 의하더라도 범죄를 구성하지 아니하 하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우로서, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄의 공소사실이 포함되어 있고, 피고인 역시 이 부분 범행을 인정하고 있어 그 방어권 행사에 불이익이 없다 할 것이어서, 위 공소사실과 동일한 사실관계의 범위 내에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄를 공소장변경 없이 직권으로 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 술에 취한 상태에서 상습적으로 친딸인 피해자들을 성폭력하여 이를 목격한 피해자의 모친으로부터 수차례 문제제기를 받았음에도 이에 아랑곳하지 않고 계속적으로 성욕 충족을 위하여 친딸을 상대로 범행을 감행한 자로서, 이 사건 범행의 경위나 피고인의 환경, 성행, 비정상적인 성적 취향이나 행동, 성폭력에 대한 왜곡된 통념 등을 종합하면 피고인은 성폭력 범죄를 저질러 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 크다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 과거 성범죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 총점이 11점으로 "중간" 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 실시결과 피고인 총점 8점으로 정신병질 성향이 "중간" 정도로 평가되었으며, 피고인에게 성에 대한 잘못된 환상 내지 집착증세 등은 없고, 강간통념척도(1점에서 9점 사이, 대학생들 대상으로 실시한 검사결과 남자평균 3.87) 실시결과 평균 3.8로 성에 대한 왜곡된 신념이 비정상적으로 나타나지 아니하며, 비음주시의 건전한 심리적 상태에서는 성추행의 시도가 전혀 없었다는 피해자들의 진술(I의 경우 피고인으로부터 피해를 입은 것은 공소사실에 기재된 한 건 뿐이고 추가적인 피해는 없다는 의견으로, 자기의 의견을 또렷하게 밝히는 편이어서 피고인이 더 이상의 추행시도를 하지 못한 것으로 보인다고 함) 등으로 보아 소아기호증을 의심할 여지도 적다고 판단되고, 피해자도 피고인에 대한 전자장치의 부착을 원하지 아니한다는 점(이상 청구 전 조사서의 조사결과), 이 사건 각 범행은 피고인과 피해자들 사이의 친족관계라는 특수한 관계에 기인하여 주변 가족에 대해 퇴행적으로 나타난 것으로서, 장소적 특성으로 발생한 범행이 아니어서 위치추적 전자장치를 통한 재범 방지의 실효성에 한계가 있고, 불특정 다수인을 대상으로 한 범행에 비해 위치추적 전자장치 부착의 필요성 역시 크다고 보이지 아니하는 점(위 청구 전 조사서의 최종의견 역시 피고인에 대해서는 전자장치 부착의 사회적 필요성이 크지 않다는 견해임), 피고인이 자신의 범행을 모두 자백하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 사업에 실패하기 전까지는 성실하고, 자상한 가장이었으나, 사업 실패에 따른 과도한 음주로 인한 주취상태에서 이 사건 각 범행에 이르게 되었고 향후 적극적인 치료를 다짐하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 재판에 따른 장기간 복역 후 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.