청주지방법원충주지원-2019고합18

범죄사실 피고인은 피해자 B, 피해자 C(가명)의 사촌 오빠로서 피해자들과 친족 관계에 있는 사람이다. 1. 피해자 B에 대한 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2010. 8. 10.경 23:00경 삼척시 이하 불상의 펜션에서 피해자(여, 당시 만 19세), 피해자의 언니 D, 피고인의 누나 E과 함께 놀러 갔다가, 술을 마신 후 4명이서 함께 잠을 자게 되었다. 피고인은 피해자 바로 옆에서 누워 있던 중 성적 흥분감이 들어 피고인의 손으로 피해자의 가슴을 약 3회 주물러 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 피고인은 2010. 8.경 충북 음성군 F에 있는 피고인의 주거지 방 안에서 피해자와 함께 술을 먹다가 피해자가 잠이 들자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 어느 순간 잠에서 깬 피해자에게 "니가 먼저 나한테 뽀뽀를 했는데, 밖에 어른들이 알게 되면 어떻게 하냐, 너만 부끄러운 거야, 너만 창피한 거다"라고 말하며 피해자에게 성관계를 요구하고, 이에 피해자가 거절하자 강제로 피해자의 상의를 모두 벗긴 후 거부하는 피해자의 양팔을 잡아 제압하고, 피고인의 입으로 피해자의 가슴과 겨드랑이를 빨았다. 피고인은 피해자에게 "조용히 해라, 밖에서 알면 너만 창피해진다"라고 말하여 협박하고, 당시 피고인의 방 밖 거실에 있던 피고인의 외할머니, 피고인의 부모에게 이러한 사실이 알려질 것이 두려워 큰 소리로 반항할 수 없는 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 삽입하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피해자 C에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인은 2007년 여름경 충북 음성군 F에 있는 피고인의 주거지 방 안에서 여름방학을 맞이해 가족과 함께 놀러온 피해자(여, 당시 만 9세)가 자신의 방에서 만화책을 보고 있는 것을 보고 성적 흥분감이 들어 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 피해자가 성적 가치관을 형성하기 전이어서 성적 행위에 대한 정상적인 판단을 하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 바닥에 눕힌 후, 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 이어서 피고인은 피해자에게 '성기를 빨아 달라'고 요구하고, 이에 피해자가 거부하자 '성기를 만져 달라'고 요구하여, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지도록 하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 [판시 제1사실] 1. 피고인의 일부 법정진술(판시와 같이 피해자의 가슴을 만지거나 피해자와 성관계를 한 사실은 있다는 취지) 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(판시 제1의 가항에 한하여) 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 제적등본 1. 피해자 가족도, 녹취서, 사진 [판시 제2사실] 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 C에 대한 전화 진술 청취) 1. 피해자 가족도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 형법 제297조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문(친족관계에 의한 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 형법 제298조, 구 형법 제42조 본문(판시 제1항의 친족관계에 의한 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15. ) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 형법 제298조, 구 형법 제42조 본문(판시 제2항의 친족관계에 의한 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정 전의 것) 제8조의2 제3항, 형법 제298조, 구 형법 제42조 본문(13세 미만 미성년자 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 내지 미부과 가. 판시 제1항 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 단서 [기록상 인정되는 피고인의 연령, 성행, 범행에 이르게 된 경위, 전과(피고인은 초범이다), 그 밖에 피고인에 대한 이 부분 범죄사실에 관한 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 나. 판시 제2항 : 이 부분 범죄사실은 2007. 여름경 행하여진 것인데, 아동·청소년대상 성폭력범죄가 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 정하여진 등록대상 성폭력범죄에 해당된다고 하더라도, 같은 날 법률 제10260호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 및 제38조의2 등에 의하여 공개명령 및 고지명령의 적용대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐이고 위 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 및 제41조에 의한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250 판결 등 참조). 그리고 이 부분 범죄사실에 대하여서도 적용되는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항은 그 법 시행 당시 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것 또는 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 것)에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 위 법 제49조에 따라 공개명령을 할 수 있게 규정한 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도14687 판결 참조). 그렇다면 판시 제2항의 범죄사실이 공개명령의 대상이 되기 위해서는 피고인이 그 범행 당시 시행되던 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것)에서 정하는 열람결정의 대상이 될 수 있는 자, 즉 같은 법 제22조 제1항이 정하는 '제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자'에 해당하여야 할 것이나, 피고인에게는 위와 같은 처벌 전력이 없으므로, 이 부분 범행에 관하여는 공개명령을 부과할 수 없다. 또한, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 사람에 대하여는 고지명령을 선고할 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14349, 2013전도275 판결 참조). 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 B의 동의를 얻어 판시 제1의 나항과 같이 성관계를 가졌다. 나. 피고인은 B와 위와 같이 성관계를 가진 후 판시 제1의 가항과 같이 삼척에 함께 여행을 갔고, 피고인이 가슴을 만질 당시 B도 피고인의 성기를 만지는 등의 행위를 하였는바, 자신이 판시 제1의 가항과 같이 가슴을 만지는 데 대하여 B의 묵시적인 승낙이 있었다. 2. 판단 가. 우선 피해자 B와 동의 하에 성관계를 가졌다는 주장에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 B에 대한 검찰 및 경찰 진술조서, 피의자 주거지 내외부 사진 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 최초 경찰 조사 당시부터 일관되게 피고인과 단둘이 있는 방 안에서 피고인이 '네가 나한테 먼저 뽀뽀를 했다. 어른들이 알면 너만 부끄러운 것이다'라고 협박하여 성관계에 이르렀다는 취지로 주장하고 있다. 그리고 피해자와 피고인 사이의 2019. 2. 9.자 통화 녹취록의 기재에 의하더라도 판시와 같이 성관계를 가질 당시 피고인이 피해자에게 위와 같이 말하여 성관계에 협조하도록 만든 사실 자체는 있는 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 이종사촌 간인데, 근친상간에 대한 사회 일반의 부정적인 인식이나 사건 발생 장소가 피고인의 부모(피해자의 큰이모 부부) 및 외조모(피해자의 외조모이기도 하다)가 있는 머무르고 있는 피고인의 집 안일 뿐 아니라 피고인의 방이 마당을 사이에 두고 본채와 떨어져 있는 정도에 불과하여 두 사람의 성관계가 발각될 위험성이 상당히 높았던 점 등에 비추어 보면, 피해자와 피고인 간에 사건 발생 이전에 단순한 친족으로서의 수준을 넘는 고도의 친분관계가 존재하지 않았던 한, 피해자가 위와 같은 위험성을 무릅쓰고 피고인과 성관계를 갖기를 원하였을 것으로는 보이지 않는다. 그러나 그와 같은 사정은 기록상 전혀 발견되지 않는다(피고인의 경찰 조사 당시 진술에 의하더라도 '1년에 한두 번 전화로 안부를 물어보고 1년에 한두 번 정도는 얼굴을 보았다'는 것일 뿐이다). 피해자의 진술에 의하면 사건 발생 직전 자신이 피고인의 팔을 베고 누운 채 잠들어 있다가 깨어났고, 그 상황에서 피고인이 위와 같이 말하였다는 것인바, 자신이 잠든 상태에서 어떤 행위를 하였는지 알기 어려운 피해자로서는 그 당시 피고인의 위와 같은 말을 사실로 믿을 만한 이유가 있었다. 더욱이 앞서 본 사건 발생 장소의 특성 등에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인의 성관계 요구에 적극적으로 저항하더라도 별다른 도움을 기대할 수 없는 상황이라고 판단하였을 수 있다(만약 피해자가 사건 발생 직후 다른 가족들에게 피고인이 성관계를 요구하였다고 주장하더라도, 피고인은 피해자가 먼저 자신의 품에 안겨 키스를 하였다는 식으로 항변할 수 있었고 그렇다면 피해자로서는 결국 피고인의 표현대로 '자신만 부끄러운' 상황에 처할 수 있는 것이다). 그렇다면 피고인의 위와 같은 언동은 강간죄에서의 협박으로 봄이 상당하고, 피해자가 이에 응하여 저항을 포기하고 성관계에 일정 정도 협조적인 태도를 취하였다고 하여 피고인과 합의 하에 성관계를 가졌다고 평가할 수는 없다. 나. 다음으로 피해자 B의 묵시적 동의 하에 가슴을 만졌다는 주장에 관하여 본다. 우선 피고인의 진술에 의하더라도 피해자로부터 자신의 가슴을 만지는 데 대한 명시적인 동의나 승낙은 없었던 것으로 보인다. 그리고 그 당시 피해자와 피고인 외에 피해자의 친언니인 D, 피고인의 누나인 E이 모두 한 방에서 자고 있었던 상황에서 피해자가 발각될 위험을 무릅쓰고 피고인의 위와 같은 행위에 동의할 의사를 가지고 있었다고 보기도 어렵다. 그리고 이 사건에서 제출된 증거들을 모두 종합하여 보더라도 판시 제1의 가항의 범행과 판시 제1의 나항의 범행 중 어느 것이 먼저 일어난 일인지 판단하기 어렵다. 그러나 설령 피고인의 주장대로 피해자와 성관계를 가진 후 삼척으로 여행을 가서 그곳에서 피해자의 가슴을 만지는 행위를 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 성관계가 피해자의 자유의사를 억압한 상태에서 이루어졌다고 보이는 이상 성관계를 가진 후 얼마 지나지 않아 피해자의 가슴을 만지는 행위를 하였다는 사정은 피해자의 동의를 추단할 수 있는 근거가 되지 아니한다. 여기에 더하여 '자신이 가슴을 움켜쥐듯 만지자 피해자가 손을 뿌리치고, 이렇게 해서 2-3회 만졌다'는 피고인의 검찰 조사 당시 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 피해자의 가슴을 만진 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 상상적 경합범의 처리에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않을 뿐 아니라, 판시 제2항의 범행에 대하여는 그 후 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 의하여 상향된 법정형을 기준으로 제정된 양형기준을 적용하는 것이 상당하다고 보기도 어렵다. 이하에서는 판시 제1항의 각 범죄에 관하여 그 범행 당시 시행되던 양형기준(2010. 7. 15. 시행)만 참고적으로 본다. 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄 1) 유형의 결정 : 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간) 2) 특별양형인자 : 없음 3) 권고형의 범위 : 징역 5년 ~ 8년(기본영역) 나. 경합범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 1) 유형의 결정 : 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강제추행) 2) 특별양형인자 : 없음 3) 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 5년 ~ 10년 6월(하한은 기본범죄의 하한을 따르고, 기본범죄의 상한에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산) 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 피고인이 친족인 피해자들을 범죄의 대상으로 삼아 비난가능성이 높고, 더욱이 범행 당시 피해자들의 연령이나 피고인과의 관계 등에 비추어 피해자들이 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들로부터 용서를 받지도 못하고 있는 점 등을 감안할 때, 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만 피고인에게 아무런 범죄전력이 없고, 판시 제2항의 범행에 관하여는 이를 인정하고 반성하고 있는 점 등을 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20.) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.