서울중앙지방법원-2022고합217

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 27세)와 카카오톡 오픈채팅을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 9. 19. 02:00경 서울 서초구 C에 있는 D에서 피해자와 지인 E와 함께 그곳 잔디밭 위에 돗자리를 펴놓고 술을 마시던 중 피해자와 E가 잠이 들자 술에 만취하여 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. B(가명)의 고소장 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 수사보고서(감정의뢰 회보서 첨부), 감정서(증거목록 순번 17번), 수사보고서(감정의뢰 회보서 첨부 – 콘돔성분결과), 감정서(증거목록 순번 19번), 수사보고서(감정의뢰회보서 첨부 –국과수 본원), -감정서 1. 112신고사건처리표 1. 현장사진, 카카오톡 메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성범죄로 인해 처벌받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이므로, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 그의 의사에 반해 피해자를 간음한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 그리고 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 2) 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의 하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취해 잠이 들어 성적 행위에 대해 정상적인 대응이나 판단을 할 수 없는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이를 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있음 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 피해사실에 관하여, “이 사건 전날인 2021. 9. 18. 21:30경 동작역에서 카카오톡 오픈채팅(F)을 통해 알게 된 피고인 및 E와 만나 그 안에 있는 편의점에서 스텔라 500mL 네 캔, 처음처럼 페트병 400mL 한 병, 장수 생막걸리 750mL 한 병 등을 산 다음 같은 날 22:00경 D에 도착하였다. 그곳에서 돗자리와 요가 매트를 깔고서 함께 술을 마셨다. 23:30경 혼자 화장실을 갔다가 술을 더 사기 위해 이 사건 당일인 같은 달 19. 00:20경 G에 있는 H 편의점에 도착하였으나 신분증이 없어 결제를 하지 못하였다. 이어서 I에 위치한 J편의 점까지 가서 하이네켄 710mL 세 캔, 참이슬 후레쉬 페트병 640mL 한 병 등을 산 다음 01:05경 다시 D에 도착하였다. 제 평소 주량은 맥주 두 캔 정도인데, 이날은 피고인, E와 거의 비슷하게 나누어 마셨다. 저는 당시 많이 취해서, 위와 같이 혼자 편의점에 다녀온 이후의 기억으로는 제가 과자를 한 봉지만 사 온 것을 보고 E가 ‘왜 한 봉지만 사 왔냐’고 했던 것만 있고, 그다음의 일은 기억나지 않는다. 이후 기억이 나는 부분은, 정신이 약간 들었을 때 하체가 좀 휑한 느낌이 들었던 것과 피고인, E 둘이서 뭔가 약간 싸우는 목소리, 큰 목소리가 들렸던 것이다. 이때 저는 팬티와 바지가 벗겨진 채 요가 매트 위에 누워있었고, 피고인은 제 다리 사이에 있었으며, E는 매트 옆 잔디밭에 있었는데, 두 사람 사이에는 ‘지금 뭐 하냐’, ‘경찰에 신고한다’, ‘신고해라’ 등의 이야기가 오가고 있었다. 다만 이 당시 만취해 있던 상태라 정신이 든 것은 맞지만 술에서 깬 것은 아니었고, 기억이 드문드문 나며, 기억나는 장면들의 시간적 순서가 정확하지 않은 느낌인데, 피고인과 성관계를 했던 것은 전혀 기억나지 않는다. 이후 자리를 직접 정리했는지, 경찰이 했는지, 아니면 경찰과 같이 했는지는 모르겠다. 경찰이 뭔가 쓰라고 해서 D 아니면 차 안 둘 중의 한 곳에서 뭔가를 썼다. D에서 차까지 어떻게 갔는지 모르겠지만, 그다음으로는 제가 차의 운전석 뒤에 앉아 있었고, 제 옆에는 여자분, 운전석과 조수석에는 남자분들이 있었던 것이 기억난다. 이후 센터로 가서도 종이에 뭔가를 적기는 했는데 뭘 적었는지 기억은 없고, 그곳에서 증거채취를 한 다음 집으로 돌아올 때까지도 술이 다 깨지 않은 상태였다.”며 구체적이고 일관되게 진술하였다. 나) 이러한 피해자의 진술에는 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 진술 과정에서 허위가 개입되었다고 볼 만한 자료나 정황이 발견되지 않음은 물론 피해자가 굳이 피고인을 무고할 만한 동기나 이유도 찾아볼 수 없다. 따라서 피해자의 피해 진술은 그 신빙성이 인정된다. 2) 피해 진술을 뒷받침하는 사정들 가) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당일 본인의 평소 주량보다 많은 양의 술을 마신 상태였음을 알 수 있다. 피해자의 평소 주량은 맥주 두 캔 정도로, 피해자가 술을 잘 마시는 편은 아니었다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 16쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 3쪽]. 피해자는 이 사건 전날인 2021. 9. 18. 22:00경부터 이 사건 당일인 같은 달 19. 02:00경까지 사이에 피고인, E와 D(K공원)에서 술을 마셨는데, 세 사람은 1차 술자리에서는 1시간 30분 정도에 걸쳐 맥주 2L(= 500mL × 4캔), 소주 400mL 및 막걸리 750mL를, 이 사건 당일 02:00경 마친 2차 술자리에서는 1시간 이내의 시간 동안 맥주 2,130mL(= 710mL × 3캔)와 소주 640mL를 각각 거의 비슷하게 나누어 마셨다. 이때 세 사람은 1차 술자리에 있었던 술을 빠른 속도로 모두 마셨고, 2차 술자리를 위해 피해자가 추가로 사 온 술도 짧은 시간 내에 그 상당량을 마셨다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 10 내지 13쪽]. 피고인은 이 법정에서 ‘잠들었다가 이 사건 당일 새벽 세 시 무렵 인기척에 깨어 피해자에게 팔베개를 해주고 스킨십을 한 다음 피해자와 성관계를 하였다’는 취지로 진술한 점(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 7, 8쪽), E는 경찰 조사에서 “제가 경찰에 신고하기 20분 전인 새벽 03:30경 저도 모르게 눈을 떴는데, 피고인과 피해자가 함께 하의를 벗은 상태에서 피고인이 피해자 몸 위로 올라가서 성행위를 하고 있었다.”고 진술하였는바(수사기록 44쪽), E가 최초로 이 사건을 목격한 위 03:30경에는 피고인이 이미 피해자를 간음하던 중이었음을 알 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자를 간음하기 시작한 것은 이 사건 당일 03:00 무렵이었을 것으로 추정할 수 있다. 피해자가 L센터에 내원한 일시는 이 사건 당일 05:30경인바(수사기록 29쪽), 이 사건 당일 피해자의 혈중알코올농도 측정을 위한 혈액 채취는 05:30경 또는 그 이후에 이루어진 것으로 보인다. 개인마다 차이는 있지만 통상 음주 후 30~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 알려진 점, 이 사건 범행 개시 시각인 03:00경은 위 최종 음주 종료 시각으로부터 60분 정도 지난 때로, 이때 피해자의 혈중알코올농도는 그 최고치에 이르렀거나 그에 근접하였을 것으로 추단되는 점, 반면 위 05:30 무렵은 최종 음주 종료 시각인 같은 날 02:00경으로부터 이미 3시간 30분가량 지나 혈중알코올농도가 그 하강기에 있었같고, 소주는 셋이서 나눠서 그래도 거의 다 마셨던 거로 기억한다.”고 진술하여(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 6쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 13쪽) 진술 내용에 다소 차이는 있으나, 적어도 그 술의 상당량을 마셨다는 점에 대하여는 진술들이 일치하고 있다. 을 것으로 보이는데, 이때 기준 피해자의 혈중알코올농도 수치는 0.102%인 점(수사기록 105 내지 107쪽), 위 0.102%를 토대로 이 사건 범행 개시 당시 피해자의 혈중알코올농도를 역추산해보면, 시간당 알코올 분해량을 피고인에게 가장 유리한 수치인 0.008%로 적용할 때 0.122%{= 0.102% + (0.008%/시간 × 2.5시간)}로 추정되는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 당시 피해자의 혈중알코올농도가 위 0.102%보다 다소 높았을 것이라는 점은 분명하다. 나) 이러한 사정들에다가, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 상당히 피곤한 상태에서 빈속에 자신의 평소 주량보다 많은 양의 술을 마시는 바람에 순식간에 술에 만취해 잠이 들었던 것으로 봄이 타당하다. 즉 피해자는 이 사건 당시 음주 등의 영향으로 의사를 형성할 능력 내지는 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 결여되었거나 현저하게 저하된 항거불능 상태에 있었다고 인정된다. 피해자는, 소주로는 주량을 말하지 못할 정도로 이 사건 이전까지는 거의 맥주를 마셨고, 막걸리도 20살 때 이후로는 먹어본 적이 없는데(수사기록 60쪽), 이 사건 당일을 전후하여서는 맥주, 소주, 막걸리 등 여러 종류의 술을 빠른 속도로 마셨고, 특히 2차 술자리 때는 짧은 시간 동안 적지 않은 양의 술을 마셨다. 피해자는 당시 취업준비학원에서 프로젝트를 준비하면서 이 사건 발생 직전 1~2주 동안 밤을 새우거나 1~3시간씩 자는 등 계속 불규칙하게 자고, 밥도 거의 하루에 한 끼 먹을까 말까 하는 생활을 하였는데, 이 사건 전날에도 잠을 못 잔 상태였고, 피고인, E와 술을 마시기 전까지는 오후에 있었던 스터디 모임에서 민트티 한 잔을 마신 것 외에는 식사를 하지 못하여 빈속 상태였다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 17, 18쪽, 수사기록 60쪽]. 피해자는 이 사건 전날 1차로 술을 마신 다음 23:30경 혼자 화장실을 갔다가 추가로 술을 사기 위해 걸어서 00:20경 G에 있는 H편의점을 거쳐 I에 위치한 J편의점까지 갔다가 이 사건 당일 01:05경에야 다시 D에 도착하였으므로[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 21, 22쪽], 2차 술자리 직전까지 꽤 먼 거리를 적어도 1시간 이상 도보로 이동하였던 것으로 보인다. 증인 E는 이 법정에서 “1차 술자리 때는 피고인과 저는 그렇게까지 취하지 않았었지만, 피해자는 그래도 술을 잘 못 하는 편이기 때문에 좀 취해 있었다. 2차 술자리 때는 소주를 자꾸 종이컵 플라스틱 컵 조그만 거에 계속 셋이서 거의 안 쉬고 두잔 정도 연속으로 마셨는데 피해자가 계속 신나서 막 횡설수설하고 하길래 ‘그만 마셔라’고 하였다. 피해자가 자꾸 돗자리에 뭘 이렇게 흘리고 제 옷에도 뭔가 흘렸던 것 같아서 많이 몸을 못 가눈다 판단했다. 10~15분 정도 되게 빠르게 마시고 각자 그냥 이미 그때는 취했으니까 각자 잔 것으로 기억난다.”고 진술하였고, 피고인도 이 법정에서 “(2차 술자리를 마친 다음) E와 피해자는 아마 바로 잠들었을 것 같다.”고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 13, 14, 28쪽, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 7쪽). 한편 E가 이 사건 당일 03:30경 잠에서 깨어 두 사람의 성행위 장면을 목격하였음은 앞서 본 바와 같고, 이때 피해자는 하의가 벗겨져 음부까지 노출한 채로 눈을 감고 누워있었는데, E가 피고인과 피해자를 향해 휴대폰 손전등 기능을 이용해서 불을 비추기도 하고 당시 설치해 두었던 텐트 형태의 모기장을 확 걷어치워 모기장을 찢어버리기까지 하였음에도, 피해자는 몸을 움츠린다거나 피고인을 밀어내기는커녕 아무런 움직임도 보이지 않았고, 피고인이 속옷을 입혀 주기까지 짧지 않은 시간 동안 음부를 노출한 채 그대로 계속 자고 있었으며, E가 112신고를 한 때로부터 30분 정도 지나 경찰관들이 출동하고 E가 피해자를 깨우고 나서야 자리에 앉았는데, 이때도 피해자는 정신을 차리지 못한 채 피고인한테 기대 있었다(수사기록 11쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 4 내지 6, 17 내지 25쪽, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 10, 11쪽). 만일 이때 피해자에게 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력이 조금이라도 남아 있었다면, 피해자로서는 당시 음부가 노출된 상태인 데다가 남성인 E에게 피고인과의 성관계를 들키기까지 하였으므로, 수치심으로 인해 최소한 옷가지 등으로 자신의 몸을 가리는 등의 행동을 하는 것이 당연하였을 것임에도, 위와 같이 별다른 반응이나 대처 없이 상당한 시간 동안 그대로 계속 자고만 있었다는 것은 당시 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었음을 방증하는 유력한 사정이다. 그런데도 피고인은 오히려 이 법정에서 “E가 모기장을 치우자 제 성기가 작아졌고 피해자가 입으로 제 성기를 빨아주는 등 더 적극적으로 행동하면서 움직였다. 피해자는 계속 제 성기를 빨아주고 있는데, 제가 성기를 입에서 빼내면서 성관계가 멈춰진 것이다.”라며 납득하기 어려운 주장을 하였다(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 10, 11쪽). 이와 관련하여, 피해자는 이 법정에서 피고인의 성기를 빨아준 기억은 없다고 진술한 점[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 26쪽], 피고인의 주장이 사실이라면, E가 이 사건을 목격한 경위 등을 고려할 때, E도 피해자가 피고인의 성기를 빨아주는 장면을 목격하였어야 할 것인데, 증인 E는 이 법정에서 “제가 본 광경은 제가 휴대폰 손전등 기능을 이용하여 불을 비추고 모기장을 찢어 집어던지는 상황에서도 피고인이 계속해서 피해자 위에서 성행위를 하고 있던 장면뿐이고, 피해자가 피고인의 성기를 빨아주는 것은 못 봤다.”고 진술한 점(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 16 내지 18, 30쪽), 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 입술에서 정액 반응이 양성으로 나오기는 하였으나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 간음하는 과정에서 일방적으로 피해자의 입안에 자신의 성기를 넣은 것이라고 보는 것이 합리적인 점 등을 고려하면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 다) 피해자의 입술 및 성기에서 정액 반응이 양성으로 나왔고, 피해자의 팬티 음부 부위, 바지 허리 밴드 및 허리끈 부위 등에서 검출된 남성 Y-STR형 DNA는 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 확인되었다(수사기록 105 내지 113, 136 내지 140쪽). 3) 피고인에게 준강간의 고의가 인정됨 앞서 든 사정들에다가, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인에게는 준강간의 고의가 있었음이 인정되는 반면, 피해자가 피고인과의 성관계에 합의하였다거나 이를 묵시적으로라도 허락하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 피고인의 입장에서 보더라도 피해자의 의사를 착각할 만한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 가) 피고인은 이 법정에서 ‘이 사건 당일로부터 2주 전쯤인 2022. 9. 3.경부터 피해자와 연락하고 따로도 만났고, 이 사건 전날에는 벤치에 앉아 서로 볼을 만지기도 하였으며, 이 사건 당일 매트 위에 누워 자다가 03:00경 피해자에게 팔베개를 해주니 피해자가 제 품에 파고들었고, 키스도 받아주었으며, 좀 더 수위가 높은 성적 접촉에도 호응하는 것을 보고 피해자도 나한테 호감을 느끼고 있다고 생각하였다’는 취지로 주장하였다(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 7, 8쪽). 그러나 이러한 피고인의 주장과는 달리, 피해자는 이 법정에서 “피고인과 한번 단둘이 만난 적은 있으나, 이는 F에서 시간이 되는 사람이 둘뿐이라 피고인과 자전거를 탔을 뿐 F 관련된 것 외에 피고인과 따로 만나거나 연락한 적은 없다. 피고인에 대해 평소 이성적으로 호감을 느낀 적은 없다.”고 진술하였고[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 8쪽], 증인 E도 이 법정에서 “사건 당일 셋이서 술자리를 하는 동안 피고인과 피해자가 스킨십을 하거나 서로 신체 접촉 같은 것이 전혀 없었다.”면서, “피고인과 피해자 사이에 이성적인 호감이 느껴지는 행동이나 대화가 전혀 없었던 게 이 사건 전날 밤부터 피해자가 오픈톡방(F)에서 좋아하는 남자에 대해 얘기를 하고 있었고, 피고인도 이를 놀렸기 때문이다. 전혀 그런 관계는 아니었다.”고 진술하였으며(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 6, 28, 29쪽), 피고인 자신도 이 법정에서 “F이 아니라 ‘둘이서 자전거 타러 갈래?’라거나 ‘잠시 만나자’ 정도는 있었다. 그런데 구체적으로 둘이서 데이트를 한 것은 아니다. (이 사건 발생일로부터 16일 전인) 9월 3일부터 지속적인 카톡을 주고받았으며 취미가 같고 서로 좋은 사람이라고 저는 생각하고 있었으나, 구체적으로 (피해자와) 썸을 타는 사이까지는 진행하지 않았다.”라거나, ‘2차 술자리를 마치고 자기 전까지의 피해자와의 스킨십은 벤치에 앉아서 서로 볼을 만진 것이 전부였다’는 취지로 진술하였고(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 4, 6, 14쪽), 그 밖에 피해자가 피고인에 대하여 성관계까지 용인할 정도로 이성적인 호감을 느꼈다고 볼 만한 객관적인 사정은 발견되지 않는바, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 설령 피고인의 주장대로 당시 피고인과 피해자가 서로 호감을 느끼기 시작하는 단계였다고 치더라도, 앞서 본 사정들에다가, 피해자는 이 법정에서 “피고인과의 성관계에 동의한 사실이 없다. 술 안 먹었을 때 제가 이 사람과 성관계를 할 것인가 하면 절대 이성적으로 호감이 있었던 것도 아니고 그 사람과 (성관계를) 할 이유가 없다.”고 진술하였고, 피고인도 키스나 성관계에 대하여 피해자에게 구두로 묻거나 피해자와 명시적으로 이야기한 사실이 없음은 인정하고 있는 점[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 30쪽, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 8, 14쪽], 이 사건 장소는 D 내에 있는 잔디밭이라는 개방된 공간이었고, 앞서 본 대로 당시 모기장 안에 돗자리와 요가 매트를 깔고 그 위에서 잠을 자고 있었는데, 위 모기장은 그 안이 들여 다보이는 형태였으며, 세 명이 누울 수 있는 정도이고 네 명이 눕기에는 좁은 크기의 위 모기장 안에서 피고인, 피해자 및 E까지 세 사람이 함께 잠을 자고 있었으므로 [증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 31, 32쪽, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 9, 26쪽], 피고인과 피해자가 성관계를 하는 경우 언제라도 E는 물론 주변의 행인도 이를 목격하거나 알아차릴 수 있는 상황이 존재하였던 점, 이성과 성관계를 할 때 콘돔 사용 등과 같은 피임 여부는 성관계 여부를 좌우할 수 있을 정도의 중요한 요소인데도, 피해자가 콘돔 없이(수사기록 114 내지 117쪽) 피고인과 성관계하는 것에 동의하였다거나 이를 승인하였다고 보기는 더더욱 어려운 점 등을 보태어 알 수 있는 피해자와 피고인의 관계, 성행위가 이루어진 장소와 방식, 그 정황 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다는 것은 설득력이 없다. 또한 피해자가 정상적인 상태 하에서라면, 특히 위와 같은 위험을 감수하면서까지 피고인과 성관계를 하기로 합의한다거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기도 어렵다. 다) 한편 피해자가 일정 수준의 신체 접촉을 용인한 측면이 있더라도 그 이후 일련의 성적 관계를 모두 동의하거나 승인을 하였다고 단정할 수 없다 할 것인데(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 취지 참조), 이 사건의 경우 앞서 본 대로 피고인의 진술에 의하더라도 2차 술자리를 마치고 자기 전까지의 피해자와의 스킨십은 벤치에 앉아서 서로 볼을 만진 것 외에는, 피해자가 정상적인 상태에서 피고인과 사이에 일정 수준의 신체 접촉 자체를 용인하였다고 볼 만한 사정이 전혀 발견되지 않는다. 라) 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자에게 스킨십할 당시에 피해자가 이를 받아주는 듯한 몸짓을 하였다거나 성관계 도중 신음 소리를 냈다고 하더라도, 앞서 살펴본 사정들을 고려할 때 그것은 술에 취하여 정신을 잃은 피해자가 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에서 한 것이라고 보는 것이 합리적이다. 피고인으로서도 피해자의 상태 등으로 보아 그와 같은 피해자의 언동이 피해자의 진정한 의사에 기한 것이 아님을 능히 알 수 있었다 할 것이다. 따라서 피고인이 주장하는 사정만으로는 피고인에게 준강간의 고의가 있었음을 인정하는 데 장애가 되지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 대법원 양형위원회가 권고한 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은, 피고인이 카카오톡 오픈채팅(F)을 통해 알게 된 피해자 등과 한강공원에서 술자리를 가진 다음 술에 만취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 그곳에서 간음한 것으로, 범행수법, 범행의 경위와 내용, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 나쁘고, 비난가능성도 크다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 불쾌감과 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.