대구지방법원-2019고단6234

범죄사실 누구든지 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램이나 기기 또는 장치를 배포하거나 배포할 목적으로 제작하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 B 주식회사가 개발하여 서비스하고 있는 온라인 슈팅 게임인 'C'와 피해자 D사가 서비스하고 있는 온라인게임 'E'의 클라이언트 프로그램에 로드된 모듈에 부정한 명령을 수행하는 코드를 주입하여, 정상적으로는 보이지 않는 상대방의 위치와 체력, 아이템 정보, 차량 위치 등을 표시해 주는 ESP(Extra Sensory Perception) 기능, 상대방의 좌표를 계산하여 자동으로 조준해 주는 에임봇(Aimbot) 기능이 있는 악성프로그램인 일명 '핵 프로그램'(프로그램명 : 'F', 'G', 'H', '' 등)을 게이머 전용 메신저인 '디스코드' 내 게임핵 프로그램 커뮤니티를 통해 알게 된 게임핵 프로그램 판매자 또는 개발자로부터 구매한 후 이를 위 '디스코드'를 통해 위 게임 이용자들에게 홍보하고 게임핵 프로그램 종류 및 사용기간에 따라 최소 1일 10,000원에서 최대 월 180,000원에 판매하여 수익을 올리기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 3. 25.경 입금자명 'J'으로부터 피고인 명의 기업은행 K 계좌로 69,000원을 입금 받고, 디스코드를 통해 '핵 프로그램'과 이를 실행할 수 있는 인증코드를 전송하여 판매한 것을 비롯하여, 2019. 3. 25.경부터 2019. 8. 23.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,756회에 걸쳐 게임 이용자들로부터 합계 44,957,187원을 입금 받고 피해자가 제공 또는 승인하지 아니한 악성프로그램인 '핵 프로그램'과 사용코드를 전송하여 판매하였다. 이로써 피고인은 게임물의 정상적인 운영을 방해할 목적으로 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴퓨터프로그램을 배포하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. M의 진술서 1. F 게임해킹툴 분석 보고서, N 불법프로그램 분석 보고서, O 불법프로그램 분석 보고서, '핵'프로그램 판매자 목록, P 불법프로그램 분석 보고서, 불법프로그램 유통 및 판매자 자료 1. 수사보고(범죄수익금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 게임산업진흥에 관한 법률 제46조 제3의 2호, 제32조 제1항 제8호(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인은 추징과 관련하여, 피고인의 범행은 게임산업진흥에관한법률에서 필수적으로 추징하도록 규정하고 있는 범죄에 해당하지 않으므로 추징할 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 핵 프로그램 판매로 인한 범죄수익이 특정되지 않았으므로 추징하여서는 아니된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 특별법에서 해당 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수·추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 형법과 달리 정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 특별법 규정이 적용되는 한도에서 형법 제48조의 적용이 배제되나, 특별법에 따른 몰수·추징 요건이 구비되지 않고 형법 제48조의 요건이 충족되는 경우에는 이에 따른 몰수·추징이 가능하다고 할 것이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 74도352 판결 참조). 또한 기록에 의하면 피고인은 판시 범죄사실을 모두 자백하고 있고 이와 관련된 입금내역이 44,957,187 원이고, 송금내역이 17,394,400원인 사실이 인정되는바, 피고인의 핵프로그램의 판매로 인한 범죄수익은 위와 같은 판매금액에서 구매금액을 공제하는 방법으로 특정할 수 있다고 할 것이고, 가사 피고인의 주장과 같이 피고인의 계좌에서 송금된 금액의 일부가 핵 프로그램 구매내역이 아니라고 하더라도 총 판매금액에서 총 구입금액을 공제하여 계산한 범죄수익금이 27,562,787 원보다 더 줄어들지는 않게 되므로, 피고인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.] 양형의 이유 범행기간이 5개월로 짧지 않고, 범행횟수도 상당히 많을 뿐 아니라 범행으로 취득한 이익도 비교적 다액이다. 다만, 피고인이 범행을 인정하며 반성하는 점, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 게임 핵프로그램 판매 근절을 위하여 수사기관에 적극 협조한 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 이유 1. 피고인에 대한 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법'이라 한다) 위반 부분의 요지 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손 멸실·변경 위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 '악성프로그램'이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 B 주식회사가 개발하여 서비스하고 있는 온라인 슈팅 게임인 'C'와 피해자 D사가 서비스하고 있는 온라인게임 'E'의 클라이언트 프로그램에 로드된 모듈에 부정한 명령을 수행하는 코드를 주입하여, 정상적으로는 보이지 않는 상대방의 위치와 체력, 아이템 정보, 차량 위치 등을 표시해 주는 ESP(Extra Sensory Perception) 기능, 상대방의 좌표를 계산하여 자동으로 조준해 주는 에임봇(Aimbot) 기능이 있는 악성프로그램인 일명 '핵 프로그램(프로그램명 : 'F', 'G', 'H', 'I' 등)을 게이머 전용 메신저인 '디스코드' 내 게임핵 프로그램 커뮤니티를 통해 알게 된 게임핵 프로그램 판매자 또는 개발자로부터 구매한 후 이를 위 '디스코드'를 통해 위 게임 이용자들에게 홍보하고 게임핵 프로그램 종류 및 사용기간에 따라 최소 1일 10,000원에서 최대 월 180,000원에 판매하여 수익을 올리기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 3. 25.경 입금자명 'J'으로부터 피고인 명의 기업은행 K 계좌로 69,000원을 입금 받고, 디스코드를 통해 '핵 프로그램'과 이를 실행할 수 있는 인증코드를 전송하여 판매한 것을 비롯하여, 2019. 3. 25.경부터 2019. 8. 23.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 1,756회에 걸쳐 게임 이용자들로부터 합계 44,957,187원을 입금 받고 피해자가 제공 또는 승인하지 아니한 악성프로그램인 '핵 프로그램'과 사용코드를 전송하여 판매하였다. 이로써 피고인은 악성프로그램을 전달 또는 유포하였다. 2. 정보통신망법 제48조 제2항의 '악성프로그램' 해당 여부 가. 정보통신망법 제48조 제2항은 "누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 '악성프로그램'이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 같은 법 제70조의 2는 "제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하고 있다. 정보통신망법 제70조의2와 제48조 제2항은 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 '정보통신시스템 등'이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달하거나 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 말미암아 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 필요로 하지 않는다. 악성프로그램에 해당하는지는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도와 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램의 설치나 작동 등에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019도2862 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 프로그램에는 정상적으로는 보이지 않는 상대방의 위치와 체력, 이이템 정보, 차량 위치 등을 표시해 주는 'ESP' 기능, 상대방의 좌표를 계산하여 자동으로 조준해 주는 '에임봇' 기능 등이 포함되어 있다. 2) 그런데 이 사건 프로그램은 이용자 본인의 의사에 따라 해당 이용자의 컴퓨터에 설치되어 그 컴퓨터 내에서만 실행된다. 이 사건 프로그램이 정보통신시스템이나 이 사건 게임 데이터 또는 프로그램 자체를 훼손·멸실·변경·위조한다고 볼 만한 증거는 없다. 이 사건 프로그램은 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위 내에서 상대방 캐릭터에 대한 조준과 사격을 보다 쉽게 할 수 있도록 해 줄 뿐이고, 이 사건 프로그램을 실행하더라도 기본적으로 일방 이용자가 직접 상대방 캐릭터를 조준하여 사격하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업이 수행된다. 3) 이 사건 프로그램이 이 사건 게임 서버를 점거함으로써 다른 이용자들의 서버 접속 시간을 지연시키거나 서버 접속을 어렵게 만들고 서버에 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 등으로 정보통신시스템 등의 기능 수행에 장애를 일으킨다고 볼 만한 증거도 없다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 정보통신망법 제48조 제2항의 '악성프로그램'에 해당한다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 게임산업 진흥에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.