의정부지방법원-2013고합243

범죄사실 피고인은 2011. 10. 21. 대전시 중구 둔산동에 있는 법무사 사무실에서, 남양주시 C 토지 3,699m²의 소유자인 피해자 D로부터 위 토지를 총 매매대금 10억 원을 지급하고 매수하는 부동산매매계약서를 작성하였다. 위 계약상 매매대금의 지급방법은 등기이전과 동시에 토지에 근저당권이 설정되어 있는 피해자의 9억 원의 대출 채무를 피고인이 승계하고, 나머지 1억 원은 계약금 1,000만 원을 지불하고 2,000만 원은 대출금에 대한 이자를 대신 납부하고, 잔금 7,000만 원은 현금으로 지불해 주기로 하는 내용이었다. 그러나 사실은 피고인은 등기 이전과 동시에 대출 채무를 승계하는 등 계약 조건에 따라 매매대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 11. 21. 피고인이 지정한 E 명의로 위 토지의 소유권이전 등기를 경료하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술기재 1. 사경 작성의 피의자신문조서(3회, 대질, H 진술부분 포함) 1. 토지등기부등본, 지급이행각서 사본, 부동산매매계약서 사본, 인증서 사본(현금보관증 70,000,000원, 부동산매매계약서 사본), 지적도, 토지이용계획확인서, 토지이용계획 확인원 1. 수사협조 의뢰에 대한 회신, 수사협조의뢰 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 남양주시 C 토지 3,699m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 매매계약을 체결할 당시 피해자 및 피해자의 오빠인 F으로부터 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무의 연체이자의 정확한 금액, 위 피담보채무의 승계가능성, 도로편입 및 건물신축 가부에 대하여 설명을 듣지 못하였고, 오히려 피해자와 F으로부터 기망을 당하여 위 매매계약을 체결한 것이며, 이를 문제로 위 매매계약을 체결하려고 하였으나 F과 연락이 되지 않아 위 매매계약의 내용을 이행하지 않고 이 사건 토지를 포기하였을 뿐이다. 2. 위 주장에 대한 판단 가. 인정사실 1) 피고인은 I 주식회사를 운영하면서 건설업을 영위하고 있었는데, G를 통해 피해자 소유의 이 사건 토지를 소개받았다. 피해자는 피고인이 평소 알고 지내던 F의 여동생인데, F이 이 사건 토지를 피해자와 함께 매수하였으므로 F이 이 사건 매매계약의 체결과정에 전반적으로 참여하였다. 2) 피고인은 이 사건 토지를 소개받은 후 H에게 조건이 아주 좋은 땅이 있으니 함께 사업을 해보자고 제의하였으나 H이 이를 거절하자, 피고인 혼자 이 사건 토지를 매수하여 위 땅에 빌라를 건축하여 분양하기로 하였다. 3) 다만 빌라 22세대 이상 건축에 대한 사업승인을 받기 위하여는 법인 명의가 필요하였는데, 피고인이 운영하던 I 주식회사는 당시 휴업 중이어서 사업승인을 받을 수 없었으므로, 피고인은 H으로부터 E을 소개받아 E이 운영하는 법인의 명의를 빌려 사업승인을 받기로 하였다. 4) 피고인은 2011. 10. 21. 피해자 및 피해자의 오빠인 F을 만나 이 사건 토지를 10억 원에 매수하되, 계약금 1,000만 원은 계약 당일 지급하고, 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 9억 원은 피고인이 이를 승계하며, 잔금 9,000만 원 중 위 피담보채무에 대한 연체이자 2,000만 원을 공제한 7,000만 원은 2012. 1. 30. 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하기로 합의한 후 같은 날 피해자에게 계약금 1,000만 원을 지급하였다. 이후 피고인은 2011. 11. 23. F과 만나 위 매매계약서상 계약일자를 2011. 10. 21.로 소급한 매매계약서를 작성하였다. 위 매매계약 체결 당시 위 피담보채무에 대한 연체이자는 29,589,039원이었고, 위 연체이자를 변제한다면 제3자가 이를 승계하는 데에는 별다른 제한이 없었다. 5) 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 F과 G로부터 이 사건 토지의 일부가 도로로 편입될 예정이어서 이에 대한 보상이 나올 것이고, 도로로 편입될 토지를 제외한 나머지 토지에만 빌라를 건축할 수 있다는 사정을 들었다. 6) 피해자는 2011. 12. 21. E에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐주었으나, 피고인은 위 피담보채무를 인수하거나 잔금을 지급하는 등 위 매매계약의 내용에 따른 이행을 전혀 하지 않았고, 이 사건 부동산은 피고인이 위 피담보채무에 대한 연체이자를 납부하지 않아 임의경매절차(의정부지방법원 J 부동산임의경매)가 개시되어 제3자에게 경락되었다. 나. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 F, G로부터 이 사건 토지 일부가 도로로 편입된다는 사정을 들어 알고 있었던 점, 이 사건 토지의 토지이용계획확인서에도 위와 같은 사정이 명확하게 드러나 있고, F이나 매도인인 피해자가 이를 적극적으로 숨기거나 허위로 작성한 토지이용계획확인서를 제시하는 등의 기망행위는 없었던 점, 피고인으로서도 시가 10억 원 상당의 이 사건 토지를 매수하면서 이 사건 토지에 대한 등기부등본, 토지이용계획확인서 등을 발급받아 본다거나 이 사건 토지상 건물신축이 가능한지 여부에 대하여 개별적으로 알아보지도 않은 채 위 매매계약을 진행하였다고 보기는 어렵고, 오히려 건물신축 여부에 관하여 알아보아 알고 있었다고 봄이 상당한 점, 실제로 H은 피고인으로부터 이 사건 토지를 매수하여 빌라건축사업을 함께 하자는 제의를 받았을 때 이 사건 토지를 방문해 보니 빌라 용지로는 전혀 사용할 수 없는 땅이라며 피고인을 말리기도 한 점(수사기록 제125쪽), 또한 H은 경찰에서 이 사건 토지의 가개발안을 가지고 시청을 찾아가 보았으나 시청에서 개발이 안된다는 이야기를 들었다고 진술하고 있고(수사기록 제125쪽), 피고인 역시 경찰에서 H으로부터 위와 같은 사정을 들어 개발이 어렵다는 것을 알고 있었지만 사업재기를 위하여 무리하게 투자를 하였다고 진술하기도 한 점(수사기록 제130쪽), 한편 이 사건 토지의 면적은 3,699m²인데, 도로로 편입되는 면적의 합계 약 570m²를 제외한 나머지 부지에는 건물의 신축이 가능하였고, 그 면적은 약 3,129m²에 이르는 점, 피고인은 이 사건 토지를 구입한 후 건축사무소에 설계의뢰를 하여 가설계도를 받았는데, 이 사건 토지에 빌라를 건축할 수 없다는 소문이 들려 그제서야 남양주시청에 확인을 해보니 이 사건 토지의 중간으로 도로가 지나가게 되어 빌라를 건축할 수 없다는 이야기를 들었다고 변소하고 있으나, 이 사건 토지의 토지이용계획확인원에 나타난 도로의 폭과 위치, 편입될 도로로 둘러쌓여 구획된 토지의 모양 등을 피고인이 제출한 가설계도(수사기록 제55쪽)와 비교해 보면 양자가 정확히 일치하는바, 피고인으로서는 이 사건 토지 중 일부가 도로에 편입된다는 사정을 알고 이에 맞추어 주변토지를 추가로 매입하여 빌라건축 및 분양사업을 시행하려고 하였으나, 추가대출 내지 투자금 확보의 가부에 대한 명확한 확인도 없이 사업추진을 위해 이 사건 토지를 매수하였고, 결국에는 매매대금과 주변토지의 미확보 및 사업계획의 불확실성 등으로 인해 이 사건 토지 위에 빌라를 건축하지 못하게 된 것으로 보이는 점, 또한 피고인의 변소에 따르더라도 피고인은 위와 같은 사정을 알게 되었음에도 이 사건 매매계약을 해제하지 않고 피해자로부터 이 사건 토지에 관하여 E 명의의 소유권이전등기를 경료받았는데, 이에 비추어 보더라도 피고인의 위 변소는 피고인의 변명에 불과하다고 보이는 점, 한편 피고인에게 이 사건 범행 당시 위 피담보채무를 인수하거나 매매대금을 지급할 의사나 능력이 있었는지에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약 당시 피고인이 운영하던 I 주식회사는 휴업 중이었고, 최근 3년 동안 영업실적이 전혀 없어 피고인으로서는 별다른 수입원이나 재산이 없었던 점, 오히려 피고인은 은행에 대한 채무 1억 원과 국세미납으로 인한 채무 2억 원을 부담하고 있었던 점, 피고인은 이 사건 토지를 매수한 후 이를 담보로 추가대출을 받거나 피고인이 포항에서 모텔신축공사를 하여 지급받을 공사대금 2억 원으로 위 잔금을 지급하려고 하였다고 주장하나, 이에 대한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 받음과 동시에 위 피담보채무를 승계하거나 매매잔대금을 지급할 수 없을 것이라는 점에 대한 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 6월 이 사건 변론에 나타난 피고인에게 유리한 정상들[피고인은 별다른 재산이 없었음에도 불구하고 이 사건 토지의 매수를 위한 자금확보에 대한 확실한 계획 없이 만연히 이 사건 토지의 잔금을 지급할 수 있을 것이라는 미필적 고의를 가지고 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액이 이 사건 토지의 매매대금을 초과하고 있어 이 사건 토지의 매매대금에 비해 피해자의 실질적 피해액이 크지 않은 점]과 불리한 정상들[피고인은 동종범죄로 1회 집행유예, 이종범죄로 6회 벌금형, 1회 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피해자의 실질적 피해액이 약 6,000만원 상당에 이르는 것으로 보임에도, 피해자와 합의하거나 피해변제를 위해 노력하고 있지 않은 점], 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는 위 범죄사실란 기재와 같다. 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 또한 특히 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는, 그 부동산 등의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액 뿐 아니라, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 모두 뺀 실제의 교환가치를 산정한 다음 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 그런데 검찰이 제출한 각 증거만으로는 이 사건 부동산의 시가에서 피담보채권액 등을 모두 뺀 이 사건 부동산의 실제 교환가치가 5억 원 이상이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반에 따른 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 그 범위 내에 포함된 형법상 사기죄를 판시 범죄사실과 같이 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.