서울중앙지방법원-2011고단4287

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 7. 19. 서울북부지방법원에서 사기미수죄 등으로 징역 1년6월을 선고받았고 위 판결은 2012. 11. 15. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 (주)C의 실제 운영자로서, 서울 강서구 D, E 토지상에 건축 중인 지하 1층, 지상 9층 규모의 상가 17개, 아파트 19세대인 'F' 주상복합아파트 신축공사의 시행 및 시공을 담당하였던 사람이다. 피고인은 2007. 10. 18.경 위 토지의 소유자인 G 등 3명과 위 주상복합아파트의 신축공사 도급계약을 체결하여, 토지대금 45억 원은 공사준공 후 분양대금에서 우선 지급하기로 하고 공사를 진행하던 중, 공사자금 조달에 어려움을 겪게 되자 2009. 6. 경 대출알선업자인 H으로부터 '아파트 분양계약서를 담보로 대출을 받게 해 주겠다'는 제의를 받고 이를 승낙한 후 위 H에게 건축 중인 위 아파트 38평형 301호 및 703호 등 2세대에 관한 각 분양계약서를 작성하여 건네주었다. 1. 사기 피고인은 2009. 8. 11.경 서울 동작구 I빌딩 3층에 있는 (주)C 사무실에서 위 H 통해 소개받은 피해자 J(46세)에게 2009. 10. 21.까지 이자를 포함하여 3억 1,000만 원을 변제하고 변제를 못할 경우 담보로 제공된 아파트 2세대의 분양권을 양도한다'는 내용의 합의서를 작성해 주었다. 그러나 사실 피고인은 위아파트를 신축하면서 하도급 업자에 대한 공사택 지급 등에 갈음하기 위하여 위와 같이 담보로 제공된 위 아파트 703호를 2008. 11. 28.에 이미 K에게 매도한 상태였으므로 피고인으로서는 피해자로부터 위 금원을 차용하더라도 위 아파트 703호를 피해자에게 담보로 제공할 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로, 2009. 8, 12, H 명의의 새마을금고 계좌(L)로 1억 9,251만 원을, 농협 계좌(M)로 5,749만 원을 각각 교부받아 합계 2억 5,000만 원을 교부받았다. 2. 배임 피고인은 2009. 8. 11. 제1항과 같은 장소에서 제1항과 같이 위 아파트 301호 분양계약서를 담보 명목으로 피해자 J에게 건네주었으므로 피해자에 대한 채무 2억 5,000만 원이 변제될 때까지 피해자에게 제공된 담보물의 가치를 보전해야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 8. 24. 건축주로 신고된 위 G 등 3명의 명의로 위 아파트 19세대에 관한 소유권보존등기가 경료되자, 그 임무에 위배하여 2009. 9. 23.경 토지주 위 G 등 3명과 토지대금 등 56억 원에 관하여 정산을 하면서 위 아파트 301호를 포함한 아파트 19세대에 관한 소유권 및 위 아파트에 대한 분양권, 분양대금 수령권 등 일체의 처분권을 양도해 줌으로써, G 등 3명에게 피해자의 위 대출 원리금 3억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 H, J, N에 대한 각 증인신문조서 1. 피고인, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서(J 대질 부분 포함) 1. 0에 대한 검찰 진술조서 1. 각 분양계약서, 공정증서 정본, 인증서 (합의서), 각 무통장입금증, 공사타절합의서, 건축주와의 합의서 1. 범죄경력조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기, 징역형 선택), 제355조 제2항(배임, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 사기죄 부분 기망의 고의 피고인은 이 사건 아파트 703호에 관한 K와의 분양계약은 그 효력이 없다고 믿었으므로 기망의 고의가 없다는 취지로 주장하나, K와의 분양계약 체결 경위에 있어서, 재재하도급업자인 PK의 오빠)가 공사를 중단하자 공사를 재개하기 위해 피고인은 하도급업자인 Q 을 통해 P에게 건축주들의 날인이 빠진 이 사건 아파트 분양계약서를 교부하였으나, P는 건축주들의 날인이 빠져있다며 이를 거부하였고, 이에 건축주 GG. ,O와 위 Q, P는 2008. 11, 28, 이 사건 아파트 703호에 대하여 매수인 명의를 K로 하여 건축주의 날인이 된 분양계약서를 작성하여 교부하였던 점, 위 분양계약서에는 '다만 공사마무리가 안되었을 경우 본 계약서는 무효로 한다'라는 단서 조항이 들어있었고, P는 피고인에게 공사를 2008. 12. 10.까지 완공하겠다는 취지의 각서를 작성하여 주었으며, 이후 P는 중단된 공사를 완료하였던 점, 피고인은 위 단서 조항의 문구 중 '공사'라 함은 R의 하도급공사라고 주장하나, 위 분양계약은 P가 공사를 중단하자 그 공사를 재개하게 하기 위해 체결된 것이고, P로서는 R의 공사 완공을 보장할 권한이나 능력이 없었으므로 자신의 공사와 무관한 부분의 완공 여부에 따라 위 분양계약의 효력을 달리 한다는 것에 동의하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 2009. 9. 23. 건축주들과 최종정산합의를 할 당시에도 이 사건 아파트 703호에 대하여 위 K와의 분양계약 때문에 별도의 약정을 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자에게 이 사건 아파트 703호의 분양권을 담보로 제공할 당시 피고인은 적어도 미필적으로는 위 K의 이 사건 아파트 703호의 분양계약이 효력이 있다는 점을 인식하였다고 봄이 상당하므로, 이를 전제로 한 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 편취금액 피고인은 편취금액이 2억 5,000만 원이 아닌 1억 2,500만 원 내지 1억 9,200만 원이라고 주장하나, 위 증거들에 의하면, 피고인은 H과 함께 피해자에게 이 사건 아파트 301호, 703호의 분양권을 담보로 제공하고 2억 5,000만 원을 차용하되 3개월 뒤에 이자를 포함하여 3억 1,000만 원을 변제하기로 약정한 사실, 이후 위 2억 5,000만 원 중 H이 개인적으로 사용할 목적으로 5,749만 원을 별도로 송금받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이미 타인에게 매도하여 담보가치가 없는 이 사건 아파트 703호를 마치 아무런 문제가 없는 담보라고 피해자를 기망하였고 피해자는 이에 속아 2억 5,000만 원을 대여하여 주기로 약정하고 그 약정에 따라 H에게 합계 2억 5,000만 원을 지급하였는바, 위와 같이 피해자가 기망으로 인해 지급한 2억 5,000 만 원 전액이 이 사건 사기 범행으로 인한 피해액이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 배임죄 부분 피고인은 건축주와의 최종정산합의로 피해자에게 재산상의 손해가 발생하였다고 할 수 없고 위 최종정산합의 당시 상황에 비추어 볼 때 피고인에게 배임행위에 대한 고의 1) 증거기록 116 면 참조 가 없었다는 취지로 주장하나, 판시 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인은 2009. 8. 11.경 이 사건 아파트 301호의 분양권을 703호와 함께 피해자에게 담보로 제공하고 금원을 차용하였던 점, 위 아파트 301호에 관하여 2009. 8. 24. 경 건축주 명의로 소유권보존등기가 경료되었던 점, 2009. 9. 23. 최종정산합의 당시 피고인은 건축주와 위 아파트 301호를 포함한 이 사건 아파트 일체에 대하여 건축주가 형식적, 실질적인 소유자로서 분양권 등의 모든 권한을 가짐을 확인하였던 점이 과정에서 종래 피고인에게 이 사건 아파트의 처분권한이 있음을 확인한 2009. 8. 21.자 확인서)는 그 효력이 없음을 확인하였음), 위 소유권보존등기는 피해자에게 이사건 아파트를 담보로 제공하고 불과 10여일 뒤에 이루어졌고 위 최종정산합의는 그로부터 1개월 뒤에 이루어진 것으로 시간적인 간격이 크지 않은 점, 위 최종정산합의는 건축주를 대리한 변호인이 참석한 상태에서 장시간에 걸친 협의 끝에 상세한 내용으로 체결된 것인 점 (이와 관련하여 피고인의 기대가능성 주장도 받아들일 수 없다.), 이후 건축주는 이 사건 아파트 301호를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기까지 마친 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 위 최종정산합의 당시 이 사건 아파트 301호를 피해자에게 담보로 제공하였음을 인식하고 있었음에도 이미 건축주들에게 소유권보존등기가 경료된 이 사건 아파트에 관하여 자신이 가지고 있던 분양권 등의 모든 권리를 포기하고 그 권리가 건축주에게 있다고 합의함으로써 피해자의 이 사건 아파트에 관한 담보권 실행이 불가능하게 하였는바, 피고인의 배임의 고의 및 피해자의 재산상의 손해 발생은 모두 증명되었다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 증거기록 113 면 이하 3) 증거기록 90 면 양형의 이유 이 사건 범행으로 인한 피해자의 피해 규모가 상당함에도 현재까지 피해자와 합의되거나 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에게 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 피고인이 취한 직접적인 이익은 1억 원인 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 사정이 있는 점, 판시 첫머리의 사기미수죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성 및 형법 제51조에서 정한 양형 조건을 종합하여 선고형을 정한다.