울산지방법원-2019고단2759

범죄사실 피고인은 2016. 9. 2.부터 2018. 1.경까지 울산 북구 B 일대 총 18,655m²에 439세대의 공동주택 건설사업의 시행사인 C지역주택조합(이하 'C조합'이라 함) 추진위원회의 조합장(위원장)이었던 사람으로, 위 C조합 토지 매입 및 자금 대여 등 용역 업무를 수행하기 위해 설립된 법인인 (주)D의 대표이사이다. E(2018고단1721 업무상횡령 사건 피고인)는 위 C조합의 업무대행사인 (주)F의 대표이사로, 2016. 3. 9.경 위 조합과 (주)G 및 위 (주)F 간에 체결된 자금관리 대리사무 계약에 따라 조합 설립 추진에 필요한 자금 관리 업무에 종사하였다. 1. E, H과의 공동범행 피고인과 위 E는 2016. 1. 24.경 (주)I의 대표인 H과 울산 중구 J에 있는 C조합 주택홍보관 시설 내부공사에 대한 공사도급 계약을 체결하면서, 사실은 공사대금을 4억 7,000만 원으로 하기로 약정하고도 공사대금을 9억 7,000만 원(부가세 별도)인 것처럼 부풀리기로 공모하였다. 그리하여 피고인과 E, H은 공사대금이 부가세 포함 10억 6,700만 원으로 되어 있는 허위 공사계약서를 새로 작성한 다음, 이를 C조합의 자금관리사인 (주)G에 제출하면서 자금을 요청하여, 위 (주)G으로부터 2016. 6. 23. (주)D 명의 새마을 은행계좌(K)로 계약금 명목으로 3억 3,000만 원을, 같은 날 (주)I 명의 부산은행 계좌(L)로 중도금 명목으로 3억 3,000만 원을, 같은 해 9. 28. 위 (주)I 계좌로 4억 7,000만 원을 송금받는 등 총 3차례에 걸쳐 10억 6,700만 원을 지급받았다. 피고인과 E, H은 위와 같이 지급받은 10억 6,700만 원 중 3억 원은 2016. 7. 21. (주)D 계좌에서 채권자 M 명의 농협 계좌(N)로, 3,000만 원은 2016. 7. 25.경 위 (주)I 계좌로, 1억 5,400만 원은 2016. 10. 4. (주)I 계좌에서 (주)F 우리은행 계좌(O)로 송금하는 방법으로 C조합을 위해 업무상 보관하던 4억 8,400만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 업무상횡령 단독범행 피고인은 위와 같이 피해자 C조합 추진위원회의 위원장으로 일하면서, 위 (주)G이 피해자 명의 계좌로 매월 2,000만 원씩 송금하는 주택홍보관 운영비를 피해자를 위해 보관하던 중, 2016. 9. 22. 500만 원, 2017. 1. 10. 500만 원, 2017. 2. 3. 500만 원, 2017. 4. 11. 500만 원, 2017. 5. 12. 500만 원 등 합계 2,500만 원을 텔레뱅킹으로 출금하여 그 무렵 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회, 제4회 공판조서 중 증인 P, Q, E의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(E와의 대질부분 포함) 1. R, S에 대한 각 경찰 진술조서, H에 대한 경찰 진술조서사본 1. C지역주택조합 조합규약, 공사도급계약서, 사업자등록증, 견적서(가칭 C지역주택조합 홍보관), 전자세금계산서, 영수증, 가칭 C지역주택조합 예금거래실적증명서, C지역주택조합 관련 내역, 약정서, 확약서 2부, 각 주식회사 D 통장 거래내역, (주)F 예금거래실적증명서, 업무용역계약서 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1항 범죄사실 기재 업무상횡령죄), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2항 범죄사실 기재 업무상횡령죄), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항 범죄사실 중 3억 3,000만 원의 횡령 부분의 경우 실질적으로 자금 용도와 집행에 대한 결정권이 E에게 있었지 피고인에게는 없었으며, E의 요청으로 C조합 채무의 변제 목적으로 M에게 송금한 것에 불과하다. 1억 5,400만 원의 경우 E가 이를 착복하고 피고인이 관여한 적이 없다. 따라서 이 부분 횡령 부분에 있어 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 판시 제2항 범죄사실의 경우 피고인이 E와 약정하여 월 급여로 책정된 500만 원을 받아간 것에 불과하여 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 참조). 그 불법영득의사는 반드시 경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사에 한정되지 않으며, 경제적 이득을 취할 의사를 필요로 하는 것도 아니므로 손해의 발생이나 그 귀속 또는 이를 보전할 의사의 유무 등도 이를 따질 필요가 없으며(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결 참조). 반드시 보관자가 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것도 아니다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 한편 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 횡령에 해당한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정들을 종합해 보면, 피고인이 E와 공모하여 허위 공사계약서 작성을 통한 공사대금의 과다지급 및 그 공사대금을 피고인 자신과 E를 위하여 임의로 사용하는데 관여하였음이 인정되고, 판시 기재와 같은 범행에 있어 불법영득의사도 넉넉히 인정됨을 알 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 피고인이 대표이사인 (주)D(이하 주식회사 표시는 법인별로 한 번만 표시한다)는 C조합이 공동주택 건설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 시행을 위하여 필요한 토지매입과 관련한 자금 관리 등의 업무를 수행하기 위하여 별도로 설립된 법인으로써 C조합으로부터 용역업무를 위탁받은 업체이고, 별개의 법인격을 가진 단체에 해당한다. 따라서 D의 타인에 대한 채무가 곧 C조합의 채무로서 우선적으로 변제해야 할 대상이라고 보기 어렵다. D는 2016. 2. 19.경 M으로부터 3억 원을 차용하였는데, 실제 3억 원의 상당 부분을 홍보관 설치 및 인테리어 공사 등의 업무에 사용한 것으로 보이기는 하나, 피고인이 자신의 계좌로 500만 원을 송금하거나 사용 목적이나 용도가 명확하지 않은 1억 7,200만 원의 수표 출금 내역도 존재하여 위 3억 원이 피고인 주장처럼 D 및 C조합을 위한 홍보관 설치·운영 업무에 전부 지출되었다고 단정하기 어렵다. 설령 위 3억 원이 D 및 C조합의 사업 운영에 지출된 것이 맞다고 하더라도 그 채무는 D의 M에 대한 채무로서 D에게 채무변제의 책임이 있지 C조합에게 변제책임이 있다고 볼 수 없다. E, Q 등 판시 범죄사실 기재와 같은 허위 공사계약서 작성에 관여하였던 사람들의 진술에 의하면, 당시 피고인이 위와 같은 허위 공사계약서 작성 경위나 목적에 대하여 인식하고 직접 계약서 작성 작업에 같이 참여한 사실이 인정된다. 당시 위 허위 공사계약서 작성 및 판시 범죄사실에 관하여 그 경과나 과정을 E가 주도한 것으로 보이기는 하지만 C조합의 추진위원장이자 조합의 업무수탁자인 D 대표이사이며 이 사건 사업의 주된 투자자 중 한 명인 피고인이 아예 관여하지 않았다거나 배제되어 있었다고 보는 것은 경험칙에 비추어 납득하기 어렵고 위와 같은 참고인들의 진술에 의하여도 피고인의 이 부분 공모 및 가담사실이 넉넉히 인정된다. 한편 C조합과 그 업무대행사인 (주)F가 자금관리 신탁사인 (주)G과 자금관리 대리사무 계약을 체결하여 조합원이 납부하는 신청금, 조합원분담금 등을 G이 관리하게 되었고, C조합 또는 D가 토지 매입 등 관련 업무에 비용(예: 계약금 등 매매대금)을 선지출한 후 G에게 그 비용 지급을 요청하면 G이 이에 응하는 방식으로 업무수행 및 비용 지출이 이루어져 왔다. 실제로 당시 C조합이 필요로 하는 사업부지 중 가장 많은 면적을 소유하고 있던 M을 비롯하여 토지 소유자들과 C조합이 매매계약을 체결하고 지급한 매매대금에 대하여 G의 자금집행이 원활하게 이루어지고 있었다. 그렇다면 피고인으로서는 M에 대한 위 3억 원의 채무에 관하여 이 사건 사업과 관련한 비용 지출임을 소명하여 G에 청구하여 이를 지급받아 해결할 수 있는 정상적인 방법이 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않고 오히려 공사대금을 부풀려서 비자금을 조성하는 비정상적인 방법을 사용하였다. 위와 같이 허위 공사계약서가 작성된 후 G으로부터 D가 홍보관 인테리아 공사의 중도금 지급 용도로 지급받은 3억 3,000만 원은 G으로부터 용도를 부여받아 지출이 한정된 금원으로 볼 여지가 있고, 무엇보다 홍보관 인테리어 공사계약의 주체는 C조합과 (주)I로서 C조합이 I에게 공사대금채무를 부담하는데, 위 3억 3,000만 원은 그 공사대금 지급을 위하여 교부된 돈이므로, 피고인에게는 위 돈을 C조합을 위하여 보관해야 할 의무가 있음에도, 피고인은 임의로 D의 T에 대한 3억 원의 차용금채무에 소비하고, 부풀린 공사대금액 상당의 부가가치세액(실제 공사대금이 아니므로 그 부가가치세액도 부담할 이유가 없었던 금액임) 납부를 위하여 3,000만 원을 I 대표인 H에게 교부하였다. 이러한 행위는 피고인이 과다지급된 공사대금의 일부를 되돌려 받아 이를 자신이 운영하는 회사의 채무 변제에 사용한 행위이므로, 실제 피고인에게 경제적 이득이 있었는지, M에 대한 채무변제가 필요한 부분인지 여부에 상관 없이 피고인에 대한 자금관리 위탁자인 C조합과의 관계에서 이는 횡령에 해당하고, 피고인의 불법영득의사도 넉넉히 인정된다. 피고인과 E가 공사대금을 부풀려 G으로부터 과다계상된 공사대금을 지급받아 그 중 E에게 귀속된 1억 5,400만 원의 경우 피고인과 E가 공모하여 횡령 범행을 저질러 피해자인 C조합에게 발생한 피해액에 포함되므로, 공동정범의 법리에 따라 E가 실제로 이득을 얻은 금액에 대해서도 피고인은 형사책임을 부담해야 한다. 그리고 피고인 급여의 경우 지급방식이나 급여액에 대하여 C조합과 사이에 따로 약정된 사항이 없었고, C조합의 총회(2016. 9. 2. 창립총회가 있었음)나 이사회에서 피고인의 급여에 대하여 정한 사항도 없었는데, 피고인은 G이 C조합을 위하여 교부한 홍보관 운영비에서 임의로 자신의 급여 명목으로 500만 원씩 4차례에 걸쳐 이를 가져갔고, 이러한 행위는 타인의 자금을 자신의 이득을 위하여 임의로 횡령한 것으로써 피고인의 불법영득의사가 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 4월 ~ 5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 2월 및 집행유예 2년 이 사건 범행은 C조합의 추진위원장(현재는 해임되었음)이자 C조합의 업무수탁자인 D의 대표인 피고인이 업무대행사의 대표인 E와 공모하여 주택 홍보관의 공사대금을 부풀린 후 그 부풀린 공사대금을 E, 공사업자 H과 나누어 가지고, 조합의 업무추진비로 지급된 금액에서 임의로 자신의 급여 명목으로 돈을 인출하여 횡령 범행을 저지른 것이다. 피고인의 총 횡령금액이 5억 원을 초과하고, 피고인이 그 횡령금액을 피해자인 C조합에 반환하거나 변제하는 등으로 피해회복조치를 취한 바가 전혀 없으며, 이에 따라 C조합 측에서는 피고인에 대한 처벌의사를 밝히고 있다. 현재 C조합의 경우 조합설립인가도 받지 못하여 이 사건 사업은 사실상 중단된 상태이며, 여기에는 피고인이 저지른 본건 범행도 한 원인이 된 것으로 보인다. 이러한 피고인에게 불리한 정상을 고려할 때 피고인에게는 엄정한 처벌의 필요성이 존재한다. 다만, 이 사건 사업의 진행 과정이나 피고인이 본건 범행에 이르게 된 경위나 과정을 살펴볼 때 피고인보다는 E가 계획적으로 이를 주도한 것으로 보이므로, 본건 범행의 가담 정도나 역할에 있어 E에게 더 큰 책임이 있어 보이는 점, 총 횡령금액 중 실제로 피고인이 개인적으로 이득을 취한 금액은 판시 제2항 기재 2,500만 원으로써 나머지 금액은 D의 M에 대한 채무변제와 E, H의 개인적 이득액으로 귀속됨에 따라 본건 범행으로 피고인이 개인적으로 큰 경제적 이득을 얻었다고 보기는 어려운 점, 피고인도 E의 제의에 응하여 이 사건 사업 진행에 참여하고, 거액을 투자한 투자자로서 이 사건 사업의 중단으로 인하여 다른 조합원들과 마찬가지로 경제적 어려움을 상당히 겪고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 그 전 형사처벌전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인에 관한 양형 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 실질적 피해의 규모 및 피고인의 개인적 이익 취득액 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나서 주문과 같이 형을 정한다.