창원지방법원통영지원-2018고단324

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 김해시 C에 있는 'D'의 실제 운영자로서 상시근로자 20명을 고용하여 건설업 등록없이 건설업을 경영하는 사용자이다. 피고인은 B가 운영하는 E 주식회사로부터 경남 고성군 F 소재 'G' 신축공사를 15억 원에 도급받았다. 피고인은 G 신축공사 작업현장에서 2017. 6. 15.부터 2017. 8. 5.까지 목수로 근로하다 퇴직한 H의 2017년 7월분 임금 4,200,000원, 8월분 임금 800,000원 합계 5,000,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 21 내지 64 기재와 같이 총 44명의 임금 합계 117,535,500원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 B 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에는 같은 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업 등록을 한 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 피고인은 창원시 마산회원구 I에 있는 E 주식회사의 대표이사로서 전문건설업을 경영하는 사용자로서, 주식회사 J이 발주한 경남 고성군 F 소재 '경남 고성군 G 다세대 신축공사'의 철근 콘크리트 공사를 피고인의 E 주식회사로부터 도급받아 제1항 기재와 같이 건설업 등록없이 건설업을 영위하는 A의 직상수급인이다. 피고인은 제1항 기재와 같이 피고인의 하수급인인 A이 2017. 1. 1.부터 2017. 8. 31.까지 조공으로 근로하다 퇴직한 H의 2017년 7월분 임금 4,200,000원, 8월분 임금 800,000원 합계 5,000,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 21 내지 64 기재와 같이 총 44명의 임금 합계 117,535,500원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 못하였음에도, 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M의 각 법정진술 및 증인 N의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 O의 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 A, B의 각 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. Q, R, S에 대한 특별사법경찰 진술조서 1. T, U, V, W, X, Y, Z의 각 진술서 1. 각 진정서 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 사용자 해당 여부 1) 피고인의 주장 피고인 A은, G 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 초기에는 자신이 운영하던 D이 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 하수급업체로서 근로자들을 고용하여 공사를 진행하였으나, 2017. 3. 22. 이 사건 공사를 포기한다는 내용의 위임장을 작성한 후 2017. 3. 24. E, O과 사이에 D은 잔여 공사에서 손을 떼고 O이 E로부터 직접 이 사건 공사를 하도급받아 진행하는 데 합의하였으므로, 그 무렵 자신은 이 사건 공사 근로자들에 대한 사용자의 지위를 상실하였다고 주장한다. 2) 판단 증인 P, AA, O, K, N의 각 증언 및 피고인이 공판 과정에서 제출한 자료들을 종합하면, O은 당초 피고인에 의하여 고용되어 D에서 현장소장의 역할을 담당하였던 근로자였던 사실, D에서 자금부족 등의 사유로 임금을 지급하지 못하여 근로자들의 강한 항의를 받게 되자 피고인은 2017. 3. 22. 근로자들을 만난 자리에서 "신축 중인 공동주택공사 중 골조공사 전체를 E 대표이사 AB에게 위임하며 이 위임으로 E은 노임전체, 자재비전체, 장비비전체, 경비전체를 위임받아 집행하며 .(중략). 공사전체를 완료함에 있어 일체의 권한과 임무를 위임자 A은 관계치 않기로 하고 본 위임장을 작성합니다"라고 기재된 위임장을 작성하고 자신의 무인을 날인한 사실, 이에 같은 날 E에서 공사대금 1억 4천만 원을 O 명의의 계좌에 송금한 사실, 이후 피고인과 E 측 N, O 등이 2017. 3. 24. 만나 향후 이 사건 공사를 진행하는 방법에 관하여 협의하면서 잔여 공사비 규모를 3억 3천만 원 정도로 추산하였던 사실, 피고인이 자신의 수첩에 당시의 협의내용을 "E에서 O반장(O)에게 직접 지불하는 것을 확인해달라", "위에 것 P반장(P), O반장 요청, A사장 빠짐" 등으로 정리한 데 대하여 0이 2017. 7. 6. 피고인의 요청을 받고 수첩 기재의 정확성을 확인하는 의미로 서명해준 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 사실들로는 D의 임금체불에 대하여 현장 근로자들이 항의하자 원수급업체인 E에서 D의 동의를 받아 근로자들에 대한 임금을 현장소장이었던 O에게 직접 지급하였거나, D과 O 사이에서 내부적으로 향후의 공정 관리를 0에게 맡기기로 약정한 것을 넘어, 대외적으로 D을 배제하고 E과 O 사이에 직접 하도급공사계약이 체결되었음을 인정하기에는 부족하다. 오히려 피고인의 법정진술, 증인 B, O의 각 증언, 공사하도급계약서(수사기록 86면)를 종합하면, 위와 같이 협의가 이루어진 2017. 3. 24. 이후에 E과 O 사이에 하도급공사계약서가 작성되지 않은 반면, 2017. 5.경 E과 D 사이에 계약서상 일자는 2017. 2. 15.로 하면서 공사대상에 2017. 3. 24. 이후의 잔여 공사 부분까지 포함하는 정식의 하도급공사계약서가 작성된 사실을 인정할 수 있어, 2017. 3. 24. 이후에는 이 사건 공사에서 완전히 손을 떼었다는 피고인의 주장에 정면으로 배치된다. 이에 대하여 피고인은 O이 사업자등록을 하지 않았던 관계로 세금계산서 발행을 위해 형식적으로만 D 명의로 계약을 체결한 것이라고 주장하나, 그 하도급공사계약서에 명의상 D의 대표자인 AC뿐만 아니라 피고인도 '계약대리인' 겸 '보증인'으로 직접 서명날인하여 계약의 구속력을 피고인 개인에게 확대하기 위한 의도적인 조치까지 취하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 증거들에 의하면 피고인은 2017. 3. 24. 이후에도 수 차례 이 사건 공사현장에 출근하여 일일 노무대장, 노임청구서, 기성청구서 등 이 사건 공사 관련 자료를 정리하는 작업을 수행하였고, 세금 관련 업무도 O에게 전적으로 맡기지 않고 직접 처리하였으며, 2017. 8. 29. E 측과 만나 위 하도급공사계약서 내용에 따라 E과의 공사대금 지급 및 수령 업무를 처리하겠다는 내용의 확인서(수사기록 90면)를 작성하고, 위 하도급공사계약을 법적 근거로 E 측을 상대로 고소장을 제출하는 등 사법절차를 통한 권리행사를 시도하기까지 한 사실을 인정할 수 있어, 도저히 형식적으로 세금계산서 발행 명의만을 D으로 하기 위해 위 하도급공사계약서를 작성하였다고 볼 수는 없다. 여기에 O이 현장반장 자격으로 E로부터 근로자들의 임금을 수령하여 신속하게 근로자들에게 나누어 지급하겠다는 취지로 작성하고 피고인도 서명날인한 '노임수령 및 지불각서'(수사기록 89면), '확인서'(수사기록 91면)의 내용을 종합하여 보면, 피고인 주장과 달리 위 하도급공사계약에 따라 D은 2017. 3. 24. 이후에도 이 사건 공사 하수급인의 지위를 유지하고 있었고, 다만 근로자들에 대한 체불임금 지급을 보장하기 위한 방안으로 E이 하수급업체인 D을 건너뛰고 현장근로자들을 대표하고 있던 O에게 직접 공사비를 지급하였다고 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에서 근로기준법에 따른 사용자 지위를 부인하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 고의 유무 피고인 A은, 결과적으로 근로자들에 대한 민사상 임금 지급의무가 인정된다고 하더라도, 피고인의 입장에서는 2017. 3. 24. 협의 당시 사실상 O과 E 사이에 직접 하도급 공사계약이 체결되어 더 이상 자신에게 근로자들에 대한 임금지급 의무가 없었다고 생각하였으므로 근로기준법위반의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로 위 협의 이후인 2017. 5.경 D을 하수급인으로 명시한 하도급 공사계약서에 서명날인하였고, E을 상대로 앞서 본 위임장을 작성하면서도 정작 근로계약 상대방인 현장근로자들을 상대로는 명시적인 해고 통지를 한 적이 없는 이상, 적어도 미필적으로나마 D이 근로자들에 대한 임금지급의무를 부담할 수 있다는 점을 인식하고 있었다고 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 다. 미지급 임금 액수 피고인의 변호인은 이 사건 공사 현장에 투입된 근로자들의 전체 임금 합계는 318,275,000원으로 산정되고, 근로자들이 그 동안 수령한 임금 합계는 220,857,800원으로 산정되므로, 미지급 금액 합계는 97,417,200원(=318,275,000원-220,857,800원)을 초과할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 변호인이 계산근거로 제출한 자료들(2019. 5. 8.자 변론요지서 첨부서류)을 살펴보면, O 명의 예금계좌거래내역에서 임의로 임금지급 거래를 추출하였을 뿐만 아니라, 예를 들어 노무대장상 K를 비롯한 11인의 철근공에 대한 전체 임금 합계가 18,397,000원으로 산정되어 있음에도 이미 K에게 80,846,000원을 지급한 것으로, AD을 비롯한 5인의 콘크리트 타설공에 대한 임금 합계가 3,200,000원으로 산정되어 있음에도 이미 AD에게 4,851,000원을 지급한 것으로 각 기재되어 있는 등 중대한 모순이 존재하여 그 계산내역을 신뢰하기 어렵고, 달리 근로자들 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 가. 피고인의 주장 피고인 B는, D이 건설산업기본법에 따른 건설업 면허가 없는 업체인지 몰랐었고, E이 피고인 A 운영의 D에 하도급공사대금을 모두 지급하였음에도 D 측에서 그 대금을 제대로 지출하지 않은 탓에 근로자들이 임금을 지급받지 못하게 된 것이므로, 자신에게는 임금 미지급에 대한 귀책사유가 없다고 주장한다. 나. 고의 유무 증인 A의 증언 및 E은 면허번호가 표시되어 있는 반면 D은 상호만 표시된 하도급공사계약서 첫머리 기재["E 철근콘크리트공사업 면허번호 AE(이하 '갑'이라 칭함)과 D(이하 '을'이라 칭함)간에 면세사업장인 경남 고성군 G 신축공사현장의 철근콘크리트공사(골조공사) 하도급계약을 아래와 같이 체결한다"]에 의하면 피고인 A이 처음부터 피고인에게 D에 건설업 면허가 없음을 고지한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같이 계약서에 E의 면허번호를 기재하면서도 D의 면허번호를 확인하지 않은 이상 적어도 미필적으로는 D에 건설업 면허가 없었음을 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로, 고의가 없었다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 귀책사유 필요 여부 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인(직상 수급인이 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다)은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이고, 이에 따라 직상 수급인은 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 참고). 위와 같은 근로기준법 제44조의2, 제109조의 취지와 문언 등에 비추어, 건설업 면허가 없는 D과 하도급공사계약을 체결한 E은 D에 대한 기성공사대금 채무가 남아 있는지 여부 또는 자신에게 귀책사유가 있는지 여부와 관계없이 D에 고용된 근로자들이 지급받지 못한 임금을 지급할 의무가 있고, 그 의무를 이행하지 못하였다면 근로기준법상 책임을 부담하여야 하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(위 각 죄의 점), 징역형 선택 나. 피고인 B: 근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2(위 각 죄의 점), 벌금형 선택 1. 경합범가중 (피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 (피고인 A) 형법 제62조의2 1. 가납명령 (피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 <피고인 A> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~4년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 미지급 경위에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~1년 3. 선고형의 결정 임금 미지급 금액이 결코 적지 않으나, 피고인 A이 처음부터 임금을 지급할 의사 없이 근로계약을 체결하는 등 계획적으로 이 사건 범행에 이르렀다고 볼 증거는 부족하고, 피고인에게 벌금형 이외의 전과가 없으며, 특히 앞서 본 위임장 작성에 이은 잔여 공사 진행 방안 협의 경위 및 이후 피고인의 공사 관여 정도에 비추어 피고인의 근로기준법위반에 대한 고의가 미필적인 수준에 불과하다고 볼 여지가 적지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정하고 사회봉사명령의 성실한 이행을 전제로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. <피고인 B> 피고인 B는 이 사건 근로자들에 대한 직접적인 사용자가 아니고, 근로자들에게 임금이 지급되지 않은 데 피고인에게 별다른 귀책사유가 있다고 볼 증거도 부족하며, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 벌금형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 20 기재 근로기준법위반 부분의 요지 가. 피고인 A 피고인은 G 신축공사 작업현장에서 별지 범죄일람표 순번 1 내지 20 기재와 같이 총 20명의 임금 합계 62,800,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 나. 피고인 B 피고인은 E의 대표이사로서 전문건설업을 경영하는 사용자로서, 주식회사 J이 발주한 경남 고성군 F 소재 '경남 고성군 G 다세대 신축공사'의 철근 콘크리트 공사를 건설업 등록없이 건설업을 영위하는 A의 직상수급인이다. 피고인은 위 가항 기재와 같이 피고인의 하수급인인 A이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 20 기재와 같이 총 20명의 임금 합계 62,800,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 못하였음에도, 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19 기재 부분 증인 AF의 진술에 의하면 별지 범죄일람표 순번 1 기재 AF은 경남 고성군 AG에서 'AH'를 운영하는 사람이고, 순번 2 내지 19 기재 근로자들은 AF이 이 사건 공사에 조공(단순노무공)으로 파견했다고 주장하며 임금 지급을 청구한 사람들임을 알 수 있다. 증인 P, AA, AF, O, L, K의 각 증언에 의하면 자금 부족 등으로 이 사건 공사가 2017. 4. 14.경부터 2017. 6. 4.경까지 중단된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 근로자들 중 상당수는 공사가 전혀 진행되지 않은 2017. 5.경에도 근로를 제공하였다면서 임금 지급을 구하고 있어 그 청구 내역에 명백히 사실과 다른 부분이 존재한다. 뿐만 아니라 증인 AF, O의 각 증언에 의하면 D이 아니라 인력회사를 운영하는 AF이 파견 근로자들에게 매일 노임을 지급하고 D은 AF에게 파견 인력 전체에 대한 용역대금을 지급하는 방식으로 거래가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19 기재 근로자들과 D 사이에 직접 근로계약이 체결되었다고 보기 어려울뿐만 아니라, 이들이 구하는 미지급 임금 내역도 전체적으로 믿을 수 없다. 나. 별지 범죄일람표 순번 20(O) 기재 부분 증인 O, AF의 각 증언, AI의 진술서(수사기록 18면), O 명의 예금계좌거래내역(수사기록 102면)에 의하면, O은 D으로부터 실질적으로 전권을 위임받아 공사대금을 자신 명의 계좌로 송금받아 근로자들에게 분배해왔는데, 임금을 지급받지 못하였다는 2017년 7월 및 8월의 거래내역을 살펴보더라도, 예를 들어 2017. 7. 20. 1,300만 원을 자신 명의의 다른 계좌로 송금하고, 2017. 7. 23. 300만 원을 현금으로 인출하는 등 송금액 중 일부를 자신에게 분배했다고 볼 여지가 있는 정황이 존재한다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 2017. 3. 22. 위임장을 작성하고, 2017. 3. 24. O 등과 향후 공사진행 방안을 협의한 경위에 비추어 보면, D이 대외적으로는 하수급자 지위를 유지하더라도 내부적으로는 총 3억 3천만 원에 공사를 마치는 조건으로 O에게 현장관리를 맡겼다고 볼 여지도 배제할 수 없다. 사정이 이러하다면 별지 범죄일람표 기재 기간 동안 O이 일당을 받기로 약정하고 근로를 제공했다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그가 구하는 미지급 임금 내역도 전체적으로 믿을 수 없다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 20 기재 근로기준법위반 부분은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.