의정부지방법원-2016고정865

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 7.10. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받아 2015. 10. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 자신의 처인 C 명의로 되어 있는 B, J의 토지에 주택을 건축할 의도임에도, 2010. 12.경 남양주시에 위 C 명의로 위 토지에 대한 토지 형질변경 허가를 신청하면서 그 목적을 '농경지 부지 조성'이라고 기재한 신청서를 제출하여, 2011. 1. 31.경 남양주시로부터 '농경지 부지 조성을 위한 토지 형질변경 허가'를 받았다. 1. 농지법위반 농지를 전용하려는 자는 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 피고인은 위 토지 위에 '건축을 위한 대지조성' 목적으로, 2011. 10. 4.경부터 2012. 2.경까지 최고 높이 약 8미터, 길이 약 80미터의 철근콘크리트 구조의 옹벽(L-형 옹벽)을 설치하여 대지를 조성함으로써 위 농지를 농지전용 허가 없이 다른 목적으로 사용하였다. 2. 건축법위반 대지를 조성하기 위한 옹벽 등 공작물을 축조하려는 자는 관할 관청에 신고하여야 한다. 피고인은 공작물 설치를 위해 신고를 하지 아니하였음에도 불구하고, 위 1.항과 같이 최고 높이 약 8미터, 길이 약 80미터의 철근콘크리트 구조의 옹벽(L-형 옹벽)을 설치하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 판결문(순번 47번) 1. 수사협조의뢰회신 1. 개발행위(토지형질변경)허가알림(순번 70번), 개발행위허가신청에따른검토회신(순번 71번), 개발행위(토지형질변경)허가증(순번 72번) 1. 건설표준일반도급계약서, 공사이행조건(시방서), 시방서도면, 민사소송기록, 현장사진 1. 토지등기부등본(B), 토지등기부등본(J) 1. 판시 전과 : 사건요약정보조회, 의정부지방법원 2013고단2008판결문, 의정부지방법원 2015노785판결문, 대법원 2015도11298 판결문, 주민조회및범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 농지법 제57조 제2항, 제34조 제1항(무허가 농지전용의 점), 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제110조 제3호, 제83조 제1항(미신고 공작물 축조의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 형의 면제 형법 제39조 제1항 후문(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가는 있었던 점, 피고인이 이 사건 각 토지에 대하여 추가로 건축행위로 나아가지는 않은 점, 남양주시 J 토지는 2015. 9.경 그 소유권이 국가로 이전된 것으로 보이는 점, 판시 범죄전력 기재의 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령 등을 고려함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 적법한 허가가 있었다는 주장 가. 주장의 요지 이 사건 각 토지에 대한 2011. 1. 31.자 개발행위허가에는 토지형질변경 뿐만 아니라 공작물(옹벽)설치에 관한 허가도 포함되어 있었기 때문에 공작물의 설치를 위한 개발행위허가가 없었음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 인정될 수 없다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인의 처인 C이 2011. 1. 31. 남양주시장으로부터 '농경지 부지 조성'을 목적으로, B 전을 FH 53.5m 높이로 성토하고 위 토지와 인접한 남양주시 U 대지의 경계선상에 높이 7.7m의 옹벽을 설치하는 것과, 남양주시 J 전을 FH 49m 높이로 성토하고 위 토지와 인접한 도로의 경계선상에 높이 0.5m 내지 8m의 옹벽을 설치하는 것에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따라 개발행위허가를 받은 사실은 인정된다. 그러나 한편, 인접토지 소유자 D가 제기한 이 사건 개발행위허가에 대한 취소소송에서, 피고인이 2011. 11. 1. 이 사건 개발행위 공사를 O에게 도급하였는데, 그 도급계약서에 공사명이 '전원주택 부지 조성공사'로 되어 있고 첨부된 도면에는 이 사건 B 전과 J 전에 각각 주택을 건축할 예정으로 되어 있는 점, C이 2012. 5. 2. O을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였는데(의정부지방법원 2012가단18847), 당시 소장에서 'O에게 2011. 11. 1. 이 사건 B 전 등에 대한 전원주택 부지 조성공사를 도급하였다'고 주장한 점, O이 2012.경 남양주경찰서에서 국토의계획및이용에관한법률위반 등의 피의사실로 조사를 받았는데, 당시 '전원주택 부지를 조성하기 위하여 A로부터 이 사건 개발행위 공사를 도급받았다'고 진술한 점, 2013. 6. 3. 현장검증 당시에도 위 각 토지에서 농사가 이루어지지 않고 있었던 점 등을 근거로 하여, 이 사건 개발행위허가는 대지조성을 목적으로 한 것으로 보아야 하는데, 주변지역의 환경이나 경관과 조화를 이룬다고 볼 수 없다는 이유로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호의 요건을 갖추지 못한 위법한 개발행위허가이므로 이를 취소한다는 판결이 2014. 8. 28. 선고되어 그 후 확정되었다(서울고등법원 2012누20795). 살피건대, 농지의 전용이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 하는 것을 말하고(농지법 제2조 제7호), 농지를 전용하기 위하여는 농지법에서 정한 허가 등의 절차를 거쳐야 한다. 그런데 위에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 각 토지에 성토를 하고 옹벽을 설치하여 대지를 조성한 것으로 보이고, 그 과정에서 별도의 농지전용허가를 받지는 않았다. 또한 대지조성을 위하여 높이 2m(건축법 시행령 제118조 제1항 제5호)를 넘는 옹벽을 설치할 경우에는 관할관청에 신고하여야 함에도 피고인은 신고절차를 거치지 아니하고 이 사건 옹벽을 설치하였다. 따라서 그로 인한 농지법위반죄와 건축법위반죄가 각 성립한다고 할 것이므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 범의의 부재 또는 정당한 법률의 착오에 해당한다는 주장 가. 주장의 요지 공작물의 설치를 위한 개발행위허가가 없었다고 하더라도, 전문가인 측량설계사무소를 통하여 공무원과의 협의를 거쳐 개발행위허가를 받았다. 따라서 피고인에게 이 사건 위반행위에 대한 범의가 없었을 뿐만 아니라, 적법한 허가가 있음을 믿은 데에 정당한 이유가 있었다. 나. 판단 살피건대, 이 사건 개발행위허가는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지형질변경 및 공작물설치행위에 대한 것인 점, 피고인은 별도의 허가 없이 농지인 이 사건 각 토지를 대지 조성 목적으로 전용하고, 대지 조성 목적의 옹벽을 설치하면서 관할 관청에 신고하지 않은 것인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가를 받고 옹벽을 설치하였다고 하여 농지법 위반의 점과 건축법위반의 점에 관한 범의가 없었다고 볼 수 없고, 피고인이 주장하는 사정만으로는 적법한 허가가 있음을 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(국토의계획및이용에관한법률위반의 점) 공작물을 설치하려는 자는 토지형질변경 허가와는 별도로 관할 관청의 허가를 받아야 한다. 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 '농경지 부지 조성을 위한 토지 형질변경 허가'를 받았을 뿐이고, 공작물 설치를 위해 허가를 받지 아니하였음에도 불구하고, 판시 범죄사실 1.항과 같이 최고 높이 약 8미터, 길이 약 80미터의 철근콘크리트 구조의 옹벽(L-형 옹벽)을 설치하였다. 2. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 이루어진 2011. 1. 31.자 개발행위허가에는 토지형질변경 뿐만 아니라 공작물(옹벽)설치에 관한 허가도 포함되어 있었으므로, 피고인이 공작물설치허가를 받지 않고 이 사건 옹벽을 설치하였다고 볼 수 없는 점, 사후에 행정소송에서 위 개발행위허가가 취소되기는 하였으나 이는 이 사건 옹벽 설치 이후의 사정인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 허가 없이 이 사건 옹벽을 설치하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 건축법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.