수원지방법원평택지원-2020고합172

공소사실의 요지 피고인은 2020. 1. 27. 08:00경부터 11:00경까지 사이에 수원시 팔달구 B호텔' C호에서 술에 만취하여 항거불능 상태에 있던 피해자 D(가명, 여, 23세)의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있던 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 아니하였고 피고인에게 적극적으로 호감을 표시하면서 스킨십을 하였으며, 피고인에게 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음한다는 고의도 없었다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술・약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응・조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 '알코올 블랙아웃(black out)'은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지 기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 '준강간죄에서의 심신상실・항거불능'의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 '피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.'라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령・경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적・정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도10634, 2018전도86 판결 참조). 다. 판단 1) 인정되는 사실 내지 사정 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 피해자 일행이 만나게 된 경위 등 피고인은 사건 당일 친구인 E와 술을 마시며 놀다가 2020. 1. 27. 04:00경 수원시 팔달구 F에 있는 'G'라는 주점(이하 '이 사건 주점'이라고 한다)에서 피해자와 피해자의 친구 H과 합석하게 되었다. 이 사건 주점은 즉석만남을 위한 이른바 부킹주점이었기 때문에 피고인과 피해자가 파트너가 되고, E와 H이 파트너가 되었는데, 피해자와 H은 피고인 일행에게 자신들이 서로 사촌이라고 소개하였다. 피해자는 2020. 1. 27. 01:00경 이 사건 주점에서 술을 마시기 시작하였는데 부킹을 위하여 여러 방을 돌아다니면서 평소 주량인 소주 1병 반을 초과하는 술을 마셨고, 같은 날 04:00경 피고인 일행과 합석한 이후에는 술을 마시지 않다가 화장실에서 구토를 하였고, 이때 피해자가 구토를 하는 동안 피고인이 피해자를 기다려주었다(증거기록 29~30쪽). 피고인과 피해자 일행은 2020. 1. 27. 05:00경 이 사건 주점 인근에 있는 'I(이하 '이 사건 2차 주점'이라고 한다)'이라는 주점으로 자리를 옮겨 피고인과 피해자가 한쪽에 앉고, E와 H이 반대편에 앉아 약 2시간 동안 술을 마시면서 대화를 나누었는데, 피해자는 피고인에게 "잘생겼다", "키가 크다" 등의 말을 하면서 피고인에게 호감을 표시하였다(피해자도 이 법정에서 이와 같은 말을 한 사실은 인정하면서 '잘생겼는데 왜 우리랑 술을 먹지'라는 취지로 말하였음을 자인한 바 있다, 증인 J 진술녹취서 제5쪽). 피고인과 피해자는 자리를 옮겨 좀 더 놀자는 E와 H의 제안에 따라 인근에 위치한 모텔로 이동하였는데, 첫 번째로 도착한 모텔에서는 만실이어서 입실이 어렵다고 하여 수원시 팔달구 B호텔(이하 '이 사건 모텔'이라고 한다)'로 이동하게 되었다. 나) 이 사건 모텔 입실 당시의 상황과 이 사건이 발생하기 전까지의 경위 H은 2020. 1. 27. 06:57경 이 사건 모텔 프런트에서 방 2개(C호, K호)의 비용을 신용카드로 결제하였고 피해자는 H에게 모텔비용을 나중에 송금해 주겠다고 말하였는데, 당시 위 모텔의 프런트에서 근무하였던 L은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 일행과 피해자 일행이 이 사건 모텔에 와서 남자 2명은 뒤에서 가만히 서있는데 여자 2명이 웃고 떠들고 신나 있었으며 비틀거리거나 부축 받는 등 만취한 상태가 아니었다. 여자 2명 중 1명이 방 2개 값을 지불했고 4명이 모두 입실한 후 남자 2명이 다시 나와 술을 사들고 올라갔으며 여자 2명은 오후 늦게 퇴실하고 남자 2명은 여자들보다 빨리 퇴실하였다'는 취지로 피고인 일행과 피해자 일행의 이 사건 모텔에의 입실 당시의 상황을 진술하였다(증인 L 진술녹취서 2~3쪽, 증거기록 49쪽). 피해자 일행이 이 사건 모텔 C호에 입실한 후 피고인 일행에게 술을 더 사오라고 하여 피고인과 E가 인근 편의점에서 맥주와 소주를 더 사와 약 1시간 정도 술을 마시며 게임을 하며 놀았는데, 피해자는 H이 화장실에 가서 자리를 비우자 피고인 일행에게 '사실은 나 지금 안취했는데 친구 앞이라서 취한 척 하는 것이다. 사실 H과 사촌이 아니라 친구이다'라고 말하기도 하였다. 다) 피고인과 피해자가 성관계를 하게 된 경위 등 피고인과 피해자는 2020. 1. 27. 08:10~08:20경 커플을 이루었던 E와 H이 바람을 쐬러 나간다며 방을 나서 이 사건 모텔 C호에 단둘이 남게 되었고(이후 E와 H은 이 사건 모텔 K호에서 투숙하였다), 피고인과 피해자는 자연스레 성에 관한 얘기를 나누었는데, 피해자는 피고인에게 '최근 산부인과 수술을 하여 성관계를 하지 못할 수 있다'라는 취지로 얘기하였다., 이에 실망한 피고인은 피해자에게 집으로 귀가하겠다는 의사를 밝히고 2020. 1. 27. 08:33경 E와 통화하면서 자신은 먼저 귀가하겠다고 말하였다(증거기록 198쪽). 그러자 피해자는 방을 나서려는 피고인을 침대에 앉도록 하고 N에서 팝송 음악을 틀며 화장실에 가서 화장을 고친 다음(화장실에서 H이 자신의 화장이 잘못된 것을 얘기해주지 않았음을 탓하는 혼잣말을 하기도 하였다) 방으로 돌아와 피고인과 스킨십을 하다가 성관계를 가졌는데, 피고인은 피해자의 성기에 삽입하였으나 곧바로 피해자가 산부인과 수술을 받아 성관계를 하지 못한다고 말하였던 사실을 떠올리자 발기상태가 풀려 관계를 중단하였고 그 이후로는 발기가 잘 되지 않아 피고인과 피해자는 함께 잠에 들었다. 라) 피해자가 피고인을 신고하기까지의 경위 등 피고인은 2020. 1. 27. 11:04경 피해자보다 먼저 잠에서 깨어 E와 함께 귀가하였고, 이 사건 모텔 K호에서 자던 H이 2020. 1. 27. 15:00경 피해자를 깨워 피해자가 귀가하게 되었다. 피해자는 H과 카카오톡 메시지를 주고받다가 피고인과 성관계를 한 사실이 어렴풋이 떠오르자 2020. 1. 27. 18:06경 이 사건을 경찰에 신고하게 되었는데, H과 주고받은 카카오톡 메시지 중 이 사건과 직접적으로 관련된 내용은 다음과 같다. 피해자는 2020. 1. 27. 19:28경 피고인의 연락처를 알아내 피고인과 통화를 하였는데, 피고인은 '술에 취해서 판단을 잘 하지 못하고 (삽입을 하였다가) 바로 안되겠구나 싶어서 그만 두었다'라고 자신이 성기 삽입 사실을 인정하면서도 '이게 분위기가 그랬거든?'이라거나 '강간은 좀 아닌 것 같다'라며 합의 없이 성관계를 하지는 않았다는 취지로 부인하였고, 통화를 끊은 직후인 같은 날 19:54경 피해자에게 "어떤 상황이었던 간에 분명 의사를 밝혔음에도 저의 부주의로 인한 사고로 폐를 끼쳐드린 점 진심으로 죄송합니다."라는 문자메시지를 보내 피해자에게 사과하였다(증거기록 73~78쪽). 피해자는 이 사건을 경찰에 신고하고 경찰서에 출석하여 2020. 1. 31. 16:37경부터 17:39경까지 피해 사실을 진술하였는데, 이 사건 모텔에서 피고인과 단둘이 있게 된 경위와 다음날 일어나 경찰에 신고하게 된 이유 등에 관하여 '이 사건 모텔에 들어가 4명이서 술을 마시기 시작했고 정확하지 않지만 소주 1병 반 정도 마신 것 같고 취해서 기억나는 것이 잘 없다. 어느 순간 정신을 차려보니 피고인과 단둘이 방에 있었고 산부인과 수술을 받아서 성관계를 하면 안 된다고 얘기한 다음 필름이 끊겼고 정신을 차려보니 15:00경이었다. 팬티가 벗겨져 있었지만 성폭행 피해를 의심하지 않았는데 피고인이 삽입을 한 것 같고 가임기여서 임신 걱정이 되고 피고인이 어떤 사람인지 몰라 걱정이 되어 고민 끝에 112 신고를 하였다'는 취지로 진술하였다. 피해자에 대한 성폭력 응급키트에 관한 감정회신에 의하면, 피해자의 항문, 외음부, 질 내용물, 자궁경부를 닦은 면봉에서 정액 음성반응이 나왔고 피해자의 디엔에이형만 검출되었으며, 피해자의 팬티 음부 부위에서 정액반응 판정불능이 나왔다(증거기록 83~84쪽). 마) 피해자의 이 사건 당시까지의 음주량과 음주 속도 등 피해자는 평소 주량이 소주 약 1병 반 가량인데, 앞서 본 바와 같이 2020. 1. 27. 01:00경부터 이 사건 주점에서 술을 마시다가 주량을 초과하는 술을 마셔 같은 날 04:00경 피고인 일행과 합석한 이후에는 술을 마시지 않다가 구토를 하였다(증거기록 29~30, 62쪽). 피해자는 평소 주량을 초과한 음주를 하여 피고인 일행과 합석하게 된 과정 등을 잘 기억하지는 못하고, 구토를 한 이후 2020. 1. 27. 05:00경 2차로 이 사건 2차 주점으로 이동한 무렵부터는 어느 정도 기억을 되찾았다. 피해자는 이 사건 2차 주점에서는 소주 1/4 내지 반병 가량을 마셨고, 2020. 1. 27. 07:00경 이 사건 모텔로 이동한 이후에 피고인 일행이 맥주와 소주를 사와서 게임을 하거나 얘기를 하면서 술을 마셨다(이 사건 모텔에서의 음주량에 관하여, 피고인과 E는 거의 피해자가 술을 마시지 않았다고 진술하나, 피해자는 소주 1병 반 이상을 마셨을 것이라고 추측하였다). 피해자는 이 사건 2차 주점에서 다시 술을 마시면서 취하기 시작하였고 E와 H이 이 사건 모텔 C호를 나간 이후 피고인에게 산부인과 수술을 하여 성관계를 하지 못할 수 있다는 얘기를 한 것만 기억하고 그 이후로는 기억이 나지 않으며 다만 피고인이 자신의 성기에 삽입을 하였다는 느낌이 있다는 취지로 진술하였다. 피해자에 대한 음주대사체 감정결과에 따르면, 피해자의 소변에서 에틸글루쿠로나이드 EtG 농도가 216.94mg/L로 검출되었는데, 소변에서 EtG 농도가 70mg/L 이상일 경우 상당량의 음주를 하였다고 추정된다(증거기록 94쪽). 2) 구체적인 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 앞서 본 사실 내지 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수 없고, 피고인이 피해자의 심신상실 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2020. 1. 27. 01:00경부터 이 사건 주점에서 평소 주량을 초과하는 술을 마시기는 하였으나 같은 날 04:00경 피고인 일행과 합석하게 된 이후에는 술을 마시지 않았고, 화장실에서 구토를 한 다음 술에서 깨어 이 사건 2차 주점을 거쳐 이 사건 모텔에 입실하여 피고인과 단둘이 남기 전까지는 대체적인 정황과 전체적인 분위기를 기억하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 당시 이 사건 모텔의 프런트에서 근무하였던 L은 피해자 일행이 웃고 떠들고 신나 있었으며 비틀거리거나 부축 받는 등 만취한 상태가 아니었고 피해자 일행 중 1명이 이 사건 모텔비용을 지불하였는데 미성년자냐는 질문에 아니라고 똑바로 대답할 정도였다고 진술하였는바, 피해자는 이 사건 모텔에 입실할 때에도 술에 만취하여 스스로 몸을 가누지 못하는 상태가 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 2차 주점에서 소주 1/4 내지 반병 가량을 마셨고 이 사건 모텔에서도 어느 정도의 음주를 한 것으로 보이기는 하나, 이 사건 모텔에서 음주를 하다가 사실 H과 사촌이 아니라고 얘기하면서 H과 함께 있어 술에 취한 척 하는 것이라고 얘기하거나 피고인과 이 사건 모텔 C호에 단둘이 남은 상태에서 피고인에게 자신의 산부인과 수술 사실을 들어 성관계를 하지 못할 수 있음을 고지하기도 하였다. 이에 더 나아가 피해자는 성관계를 하지 못함에 대하여 실망한 피고인이 집으로 귀가하려 하자 피고인을 만류하면서 스스로 화장을 고치고 피고인과 애무를 하다가 성관계에 이른 것으로 보이는바, 이 사건 당시 피해자가 완전히 의식을 잃고 수면상태에 빠져 심신상실의 상태에 있었다거나 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다고 보기 어렵다. 피해자의 진술이나 피해자와 H이 주고받은 카카오톡 대화에 의하면, 피해자는 피고인에게 산부인과 수술을 하여 성관계를 하지 못할 수 있다는 이야기를 한 것만 기억하고 그 이후로는 아무런 기억을 하지 못하였으며, 이 사건 모텔에서 일어나 귀가하는 도중 피고인이 자신의 성기에 삽입을 하였다는 느낌이 들어, 임신이 우려되고 피고인이 어떠한 사람인지 몰라 경찰에 이 사건을 신고하였다는 것이다. 피해자의 이러한 신고 내용은 피고인이 자신의 심신상실 내지 항거불능의 상태를 이용하여 자신을 강간하였다기보다는 산부인과 수술을 받은 자신이 수술한 부위가 덧나는 것을 알면서도 피고인에게 성관계를 허락하였을 리가 없다는 정도에 불과하다. 반면에 피고인은 피해자와 합석을 하게 된 경위부터 피해자와 단둘이 남아 성관계를 하게 된 과정까지를 구체적이고 일관되게 진술하고 있는데, 이 사건 전후의 상황에 관한 피고인의 진술은 이를 실제로 경험하지 않은 사람이라면 지어내서 말하기 쉽지 않은 내용(피해자와 H이 사촌이라고 자신들을 소개하였다가 이 사건 모텔에서 친구 사이임을 털어놓았다거나 피해자가 집에 귀가하겠다는 자신을 만류하고 팝송 음악을 틀며 화장실에 가서 화장을 고친 다음 스킨십을 하다가 성관계를 가진 일 및 그 과정에서 H이 자신의 화장이 잘못된 것을 얘기해주지 않았음을 탓하는 혼잣말을 한 사실 등)을 담고 있다. 그 중 피해자의 성관계를 하지 못할 수 있다는 말에 실망하여 2020. 1. 27. 08:33경 E와 통화하여 먼저 귀가하겠다고 말하였다는 진술은 E와의 통화기록과 일치하고, 피해자와의 성관계 당시 성기를 삽입하였다가 곧바로 그만 두었다는 내용의 진술 부분은 피해자의 진술과도 일치하기도 하여 그 진술에 상당한 신빙성이 있다고 판단된다. 특히 피고인은 자신에게 불리할 수 있는 정황에 해당하는 '피해자가 자신의 산부인과 시술 사실을 들어 성관계를 할 수 없음을 고지'한 사실까지도 수사기관 이래 이 법정까지 솔직히 진술하기도 하였다. 피고인이 2020. 1. 27. 19:28경 피해자와 통화를 하면서 피해자에게 삽입을 한 사실을 인정하고 같은 날 19:54경 피해자에게 문자메시지를 보내 사과하였지만, 그 취지는 전체적으로 합의 하에 성관계를 하였으나 피해자로부터 성관계를 할 수 없다고 고지 받았음에도 자신의 욕망을 이기지 못하고 성관계를 하여 폐를 끼쳐 미안하다는 취지의 도의적인 차원에 가까운 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 어느 정도 사리분별능력이나 의사결정능력이 저하된 상태에 놓여 있었다고 하더라도 이러한 상태가 심신상실이나 항거불능의 항태에 이르렀다기보다는 어느 정도의 인지능력이나 의사형성능력에 기초하여 비교적 정상적으로 말하고 행동하였음에도 나중에 이러한 행동조차 기억하지 못하는 알코올 블랙아웃을 겪고 있었다고 볼 여지가 크고, 피고인에게는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인지하고 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.