인천지방법원-2014고단7878

범죄사실 피고인과 피해자 B은 4촌 형제 사이이다. 피고인은 인천 강화군 C 소재 밭과 D 소재 임야의 소유자이고, 피해자는 인천 강화군 E 소재 임야의 소유자로서, 2007. 5. 1.경 피고인이 소유하고 있는 C 중 85평과 D 소재 임야를 피해자 소유 E 소재 임야 중 705평을 교환하는 내용의 토지교환계약을 체결하였다. 위와 같은 교환계약 체결 후 피고인은 분할 전 토지인 위 C 토지를 F, G, H, I, I로 각 분할하였고, 피해자가 소유하던 위 E 토지는 E, K, L로 각 분할되었다. 피해자는 피고인을 토지 임의 분할에 대해 배임 혐의로 고소하였는데, 해당 사건의 수사 중인 2010. 6. 11.경 피고인은 피해자에게 강화군 J 토지와 D 임야를 양도하고 3천만 원을 지급하고, 피해자가 소유하던 E 임야의 면적이 감소된 것을 감안하여 피해자는 피고인에게 1,100만 원을 정산하여 지급하는 내용의 합의를 하였다. 위와 같은 부동산교환계약 및 추가 합의에 따라 피해자는 2010. 12. 27. 피고인으로부터 1,000만 원을 지급받고, 정산금을 고려하여 2,100만 원을 수령하였다는 취지의 영수증을 작성하여 피고인에게 교부하였고, 2011. 12. 12.경 토지소유권 이전에 필요한 일체의 서류를 피고인에게 제공하였으므로 피고인은 피해자로부터 인천 강화군 E 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받는 것과 동시에 피해자에게 인천 강화군 J 토지와 D 임야에 대한 소유권이전등기를 경료하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 피고인은 아래와 같은 범행을 하였다. 1. 배임 피고인은 2013. 1. 3.경 D 토지를 M 내지 N 토지로 분필한 후 위 M 내지 N 토지에 도로를 개설하였고, 같은 날 위 O, N 토지상에 P, Q, R 토지를 요역지로 하는 각 지역권을 설정하고, 2013. 6. 4.경 위 O, N 토지상에 위 S 내지 T 토지를 요역지로 하는 각 지역권을 설정하였다. 이로써 피고인은 위 O, N 토지상에 위 각 지역권 설정에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 배임미수 피고인은 2013. 6. 4.경 위 M 내지 N 토지상에 U 토지를 요역지로 하는 지역권설정등기를 하기로 마음먹고 등기설정 절차를 진행하였으나 그 과정에서 불상의 원인에 의하여 위 M 내지 N 토지에 요역지 지역권이 설정되었다. 이로써 피고인은 위 M 내지 N 소재 토지(시가 4,500만 원 상당) 상에 위 각 지역권 설정에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 피고인의 일부 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. B, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 부동산매매계약서, 각 합의서, 각 영수증, 판결서, 각 현장사진, 항소심 판결문, 각 등기부등본 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 배임의 점 피고인과 변호인은, 피고인에게 배임의 고의가 없었고 타인사무에 해당되지 아니하므로 죄가 되지 않는다고 주장하나, 아래의 사정을 종합해보면, 위 교환계약은 피고인과 피해자가 각자 소유하고 있던 토지를 교환하는 약정으로서 양자 사이에 고도의 신임관계가 불가결하게 전제되어야 할 뿐만 아니라, 위 각 지역권설정 등기 당시 위 교환계약이 상당히 이행되어 피고인이 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀으므로, 피고인의 피해자에 대한 등기 협력임무는 타인의 사무에 해당되고, 또한 피해자에 대한 사무처리자의 지위에 있는 피고인이 개인적인 이익을 추구하기 위하여 별지 권리관계 변동내역 순번 4 기재와 같이 2013. 1. 3. 및 2013. 6. 4. 각 지역권설정 등기를 경료하여 피해자에게 손해를 가하였으므로, 피고인에게 배임의 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 별지 권리관계 변동내역 순번 3, 4 기재 토지 등에 관하여, 위 범죄사실 기재와 같이 피고인과 피해자 사이에 2007. 5. 1.경 토지교환계약이 체결되었고, 2010. 6. 11.경 위 교환계약과 관련한 추가합의가 이루어졌으며, 2010. 12. 27. 피해자가 피고인에게 위 영수증을 교부하였다. 피해자는 2011. 12. 12.경 피고인에게 '위 E 595평에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 W법무사사무실에 맡겨 놓았으니 위 합의에 따른 서류 일체를 교부하고 위 서류를 찾아가라'는 취지의 통지를 하였고, 피고인도 그 무렵 위 통지를 수령하였다. 그럼에도 피고인은 별지 권리관계 변동내역 순번 4 기재와 같이 2013. 1. 3. 및 2013. 6. 4. 위 O, N 토지를 위 P, Q, R 또는 S 내지 4 토지의 승역지로 정하여 지역권설정 등기를 마쳤다. 피해자는 별지 권리관계 변동내역 순번 3, 4 기재와 같이 2014. 10. 2. 위 M 내지 N 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 배임미수의 점 피고인과 변호인은, 피고인에게 배임의 고의가 없었고 타인의 사무에 해당되지 않으며 불능범으로서 죄가 되지 않는다고 주장하나, 위 1항에서 본 바와 같이 피고인의 피해자에 대한 등기 협력임무는 타인의 사무에 해당되고, 위 1항에서 본 사정에다가 피고인이 법무사에게 위 X, U 토지를 요역지로, 위 M 내지 N 토지를 승역지로 하는 각 지역권설정 등기를 위임하였는데, 법무사가 착오로 등기를 잘못 신청하여 별지 권리관계 변동내역 순번 3, 4 기재와 같이 2013. 6. 4. 위 M 내지 N 토지를 요역지로, 위 X, U 토지를 승역지로 하는 각 지역권설정 등기가 마쳐진 사실을 보태어 보면, 피해자에 대한 등기 협력임무가 있는 피고인이 법무사에게 별지 권리관계 변동내역 순번 3, 4 기재 토지에 관하여 승역지 지역권설정 등기를 위임한 것은 등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있고, 법무사가 착오로 위임내용과 달리 요역지 지역권설정 등기를 신청하여 그에 따른 등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 외부적 장애로 배임행위가 미수에 그친 것에 불과하여 불능범에 해당되지 않으며, 또한 피해자의 사무처리자의 지위에 있는 피고인이 개인적인 이익을 추구하기 위하여 위 2013. 6. 4.경 위 M 내지 N 토지에 관하여 각 승역지 지역권설정 등기를 하려다가 외부적 장애로 미수에 그치게 된 것으로서 피고인에게 배임의 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 3 정당행위 및 기대가능성 존부의 점 위 1, 2항에서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 위 교환계약 및 추가합의에 따른 의무를 이행을 하지 아니하고 별지 권리관계 변동내역 순번 4 기재와 같이 2013. 1. 3. 및 2013. 6. 4. 위 O, N 토지를 승역지로 하는 각 지역권을 설정하였고, 순번 3, 4 기재와 같이 2013. 6. 4. 위 M 내지 N 토지를 승역지로 하는 각 지역권을 설정하려다가 외부적 장애로 미수에 그치게 되었는바, 위와 같은 행위는 매도인인 피고인의 개인적 이익만을 추구하는 행위로서 사회상규에 반하여 정당행위에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수도 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제359조, 형법 제355조 제2항, 제1항(배임미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피해자와 합의가 이루어지지 않은 점, 동종 전력이 없고 벌금형으로 1회 처벌받은 것 외에는 범죄경력이 없는 점, 별지 권리관계 변동내역 순번 3, 4 기재와 같이 피해자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 점, 그 밖에 피해 정도, 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.