서울북부지방법원-2015고단3877

범죄사실 1. 피해자 H에 대한 범행 가. 2009. 10. 19.자 사기 I은 2005. 10.경 피해자에게 제주도 서귀포시 J 대 1,198m²를 매매대금 1억 원으로 정하여 매수하도록 하였고, 2008. 12.경 피해자에게 제주도 땅값이 오르지 않는다고 하면서 서울에 있는 아파트에 대한 투자를 권유하여 피고인 소유의 서울 동대문구 K 아파트 제4동 1316호의 지분 50%를 피해자가 인수하고, 피해자는 피고인에게 위 제주도 대지를 양도하고 추가로 1억 원을 지급하며 위 K아파트의 대출금 채무 중 5,000만 원 및 임대차보증금 채무 중 2,500만 원을 인수하기로 하는 교환계약 등을 체결하였다. 피해자는 위 교환계약에 기하여 그 무렵 피고인에게 1억 원을 지급하고 위 대출금 채무 등을 인수한 다음 2009. 1. 21. 위 K아파트에 대하여 I 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 피고인은 2009. 10.경 I을 통하여 피해자에게 "대출금 이자가 저렴한 곳으로 대출은행을 변경하려고 하는데, 위 I 명의의 소유권이전청구권가등기의 말소가 필요하다, 대출은행을 변경한 후 곧바로 I 명의로 소유권이전청구권가등기를 설정해 주겠다"라고 말하여 피해자로부터 동의를 받았다. 그러나 사실 피고인은 당시 남양주시 L리 임야를 자연휴양림 등으로 조성하기 위하여 돈이 필요한 상황이었으므로 위 K아파트에 대한 대출은행 변경 이전에 다른 사람에게 돈을 빌리고 위 K아파트를 담보로 제공할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자에게 위 K아파트에 대하여 2009. 1. 21. 경료된 I 명의의 소유권이전청구권가등기를 같은 해 10. 19. 말소하게 하였다. 2009. 11. 2.자, 2010. 7. 5.자, 2011. 7. 26.자, 2011. 7. 28.자 각 배임 피고인은 위 항 기재와 같은 경위로 I 명의의 가등기를 말소하였으므로 기존 대출금과 동일하거나 유사한 금액으로 대출은행을 변경한 후 피해자 또는 피해자를 대리한 I 명의로 위 K아파트에 대하여 소유권이전청구권가등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었음에도 불구하고 2011. 7. 26. 위 K아파트에 대한 대출은행을 변경하기 전까지 임무에 위배하여 2009. 11. 2. M, N에게 위 K아파트에 관하여 각 채권최고액 6,500만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2010. 7. 5. M에게 위 K아파트에 관하여 채권최고액 6,500만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2008. 4. 1. 청량리신용협동조합에 위 K아파트에 관하여 채권최고액 5억2,000만 원으로 정하여 설정하였던 근저당권설정등기를 2011. 7. 26. 말소하고 같은 날 주식회사 신한은행에 위 K아파트에 관하여 채권최고액 7억1,400만 원으로 정하여 근저당권설정등기를 각 경료해 주었고, 2011. 7. 28. O에게 위 K아파트에 대하여 전세금 1억3,000만 원으로 정하여 전세권설정등기를 각 경료해주어 합계 금 5억1,900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 2012. 9. 4.자 배임 피고인은 2010. 8. 중순경 서울 이하 장소불상지에서 피해자에게 남양주시 L리 임야를 소개하면서 "자연휴양림으로 개발행위허가가 나면 투자금의 2-3배의 수익을 올릴 수 있다"라고 말하면서 투자를 권유하여 피해자가 남양주시 P(부동산매매계약서에 기재된 지번이나, 임야의 면적상 Q의 오기임) 998평에 대하여 매매대금 1억 원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 같은 해 9.경까지 매매대금 명목으로 1억 원을 지급받았으므로 피해자에게 위 임야에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2012. 9. 4. 주식회사 한국외환은행에 위 임야에 관하여 채권최고액 2억 원으로 정하여 근저당권설정등기를 경료해 주어 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피해자 R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB에 대한 범행 가. 사기 피고인은 2006.경부터 계를 함께 하면서 알게 된 동대문시장 상인들인 피해자들이 자신을 부동산 중개업으로 성공한 사람으로 알고 있는 것을 이용하여 2009. 6. 8.경 서울 동대문구에 있는 'AC'이라는 상호의 한식집에서, 피해자들에게 "남양주시 AD 임야는 집을 지을 수 있는 곳이 아니지만 내가 집을 지을 수 있는 단계까지 진행해 주겠다, 진입로 등은 내가 책임지고 공사를 해 주고, 전기, 정화조, 하수도도 설치해 주겠다, 내가 확보하고 있는 땅이 69필지인데, 필지 내에서 매수한 땅이 마음에 들지 않으면 바꿔주겠다, 평당 10만 원씩 지급해 달라"라는 취지로 거짓말을 하였고, 같은 해 11. 20.경 위 AC 한식집에서, 피해자들에게 "토지거래가액과 토목공사비가 포함된 금액으로 평당 6만원을 더 지급하면 전원주택을 지을 수 있도록 제반시설을 모두 설치해 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 소유의 남양주시 AD 임야는 보존산지로 지정되어 있어 피해자들에게 약속한 전원주택 등을 신축할 수 없는 상황이었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 R(AE)로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 110,640,000원을, S(AF)으로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 79,840,000원을, T(AG)로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 140,240,000원을, U(AH)으로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 213,000,000원을, V(AI)로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 85,040,000원을, W(AJ)으로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 99,040,000원을, X(AK)로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 111,600,000원을, Y(AL)로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 117,840,000원을, Z(P)로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 89,680,000원을, AA(AM)으로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 79,840,000원을, AB(AN)으로부터 2009. 12. 7.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 149,680,000원을 교부받아 합계 금 1,276,440,000원을 편취하였다. 나. 배임 피고인은 위 가.항 기재와 같이 피해자들과 사이에 매매계약을 체결하였으므로 위 피해자들에게 위 가.항 기재 임야에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 남양주시 AE 1,383평에 대하여 2010. 4. 21. AO에게 채권최고액 1억5,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AF 998평에 대하여 2010. 10. 25. AP에게 채권최고액 1억3,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AG 1,753평에 대하여 2010. 4. 21. AO에게 채권최고액 1억5,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2011. 8. 19. AP에게 채권최고액 1억3,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AH 1,820평에 대하여 2010. 6. 3. AQ에게 채권최고액 7,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2011. 8. 19. AP에게 채권최고액 1억3,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AI 1,063평에 대하여 2010. 5. 25. 주식회사 강남캐피탈에 채권최고액 1억5,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2010. 11. 25. AR에게 채권최고액 2억6,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AJ 1,238평에 대하여 2010. 6. 3. AQ에게 채권최고액 7,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2011. 8. 19. AP에게 채권최고액 1억3,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AK 1,395평에 대하여 2010. 5. 20. AQ에게 채권최고액 7,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 AL 1,473평에 대하여 2010. 5. 25. 주식회사 강남캐피탈에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2010. 11. 25. AR에게 채권최고액 2억 6,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2012. 9. 4. 주식회사 외환은행에 채권최고액 2억 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 남양주시 P 1,121평에 대하여 2010. 5. 25. 주식회사 강남캐피탈에 채권최고액 1억5,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2010. 11. 25. AR에게 채권최고액 2억6,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, ⑩ 남양주시 AM 998평에 대하여 2010. 10. 11. AQ에게 채권최고액 7,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, ⑪ 남양주시 AN 1,871평에 대하여 2010. 5. 25. 주식회사 강남캐피탈에 채권최고액 1억5,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2010. 11. 25. AR에게 채권최고액 2억6,000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를, 2012. 9. 4. 주식회사 외환은행에 채권최고액 2억 원으로 정하여 근저당권설정등기를 각 경료해 주어 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 증언 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서, I에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 H 진술 기재 1. 수사보고(경기 남양주 Q 등기부등본 등 첨부) 1. 부동산매매계약서(경기도 임야), 부동산물물교환계약서(동대문 아파트), 등기사항전부증명서(제주도 부동산), 등기사항전부증명서(동대문 아파트), 송금신청서 [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AS의 일부 증언 1. 제2회 공판조서 중 증인 AT의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T, AU, AT에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 자연휴양림 자료제출), 자연휴양림 지정신청에 다른 보완요구, 지목별 편입토지조서(남양주 임야), 축령산 자연휴양림 부지내역서, 토지조서(남양주 임야), 자연휴양림 지정신청에 따른 검토 결과, 자연휴양림 지정 타당성 평가 1. 수사보고(참고인 AU 전화 조사), 1. 수사보고(참고인 T, AA 참고자료 제출), 수사보고(피의자 A 명의 경매처분 내역 첨부), 수사보고(경기 남양주 AD 매매관련 피해자들 피해사례 제출) 1. 수사보고(전원주택-자연휴양림 관련 피해자 U 피해금액 자료 첨부), 수사보고(피의자 A 채무액 확인-근저당권자 채권액 기준) 1. 수사보고(참고인 AT 참고서류 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(각 배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) > 기본영역(2년~5년) [특별양형인자] 없음 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년~8년6월 3. 선고형의 결정 다수의 피해자들에게 막대한 재산상 피해를 입힌 점, 피해자들에 대한 피해배상이 전혀 이루어지지 못한 점, 피해자 H가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 2009. 10. 경 I을 통하여 H로부터 서울 동대문구 K아파트 제4동 1316호에 설정된 I 명의의 가등기를 말소하는데 대한 사전동의를 얻었으므로, 위 가등기를 말소한 행위는 사기에 해당하지 않는다. 나. 위 가. 항 기재 아파트에 관하여 마친 2009. 11. 2. 자 및 2010. 7. 5. 자 각 근저당권설정등기는 곧바로 말소되었고, 2011. 7. 28. 자 근저당권설정등기는 대출이자가 싼은행으로 갈아타기로 H와 상의가 되어 있었으므로, 위 각 근저당권설정 행위는 배임죄에 해당하지 않는다. 다. R 등은 남양주시 L리 일대 임야에 관한 자연휴양림 허가 용역을 맡은 AT로부터 자세한 설명을 듣고 일을 진행하였고, 피고인도 위 자연휴양림 허가를 받기 위하여 많은 투자를 하였으므로 R 등을 기망하여 위 임야를 매도하였다고 볼 수 없다. 라. 피고인이 H와 R 등에게 위 남양주시 L리 임야를 매도한 후에 H와 R 등의 동의 없이 위 임야에 근저당등기를 마친 것은 인정하나, 이는 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다. 2. 판단 가. 사기죄는, 피해자를 기망하여 착오에 빠진 피해자로 하여금 재산상 처분행위를 하게 하는 것이다. 따라서 H가 I 명의의 가등기를 말소하는데 대하여 사전 동의를 하였다고 하더라도, 위 동의가 피고인의 기망에 의한 것인 이상 사기죄의 성립에 아무런 지장이 없다. 그런데 피고인이 K아파트 제4동 1316호를 담보로 추가 대출을 받을 목적을 숨기고, 금리가 싼 곳으로 대출은행을 변경한 후 곧바로 가등기를 재설정해주겠다고 H를 기망하여, H로 하여금 위 가등기를 말소하게 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인의 위 1.의 가.항 기재 주장은 이유 없다. 나. 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 따라서 피고인이 위 K아파트에 관하여 H에게 가등기를 설정해 주어야할 임무가 있음에도 불구하고, 이를 이행하지 아니한 채 M, N 앞으로 근저당권설정등기를 마친 이상 이후에 위 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 배임죄의 성립에 아무런 지장이 없다. 또한, 피고인은 H에게 대출이자가 싼 금융기관으로 근저당권자를 변경하겠다고 하였을 뿐 추가 근저당 설정 등에 관하여는 아무런 논의가 없었음에도 불구하고, 2011. 7. 26. 신한은행에 위 K아파트 및 남양주시 AV 토지 및 건물을 공동담보로 하여 채권최고액 7억 1,400만 원의 근저당을 설정하였으므로 이는 H에 대한 배임죄가 된다. 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 이유 없다. 다. 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 피고인은 R 등에게 남양주시 L리 임야를 자연휴양림으로 개발하는 데 투자를 권유한 것이 아니라, 위 임야에 전원주택을 신축하여 주겠다고 기망하여 그 매매대금 상당을 편취한 것으로 인정된다. 따라서 위 1.의 다.항 기재 주장도 이유 없다. 피고인은 2009. 6. 8. R 등과 사이에 위 임야에 관한 매매계약을 체결하였는바, 그 매매계약서에는 위 임야에 전원주택을 건축하는 것을 전제로 한 문구가 기재되어 있었다. 또한, 피고인은 2009. 11. 20.경 R 등과 사이에 위 매매계약에 기한 매매대금을 평당 10만 원에서 평당 16만 원으로 증액하면서 매매계약서를 재작성하였는바, 위 매매계약서에는 전원주택의 건축을 전제로 한 문구가 매우 상세하게 기재되어 있었다. 피고인은 위와 같은 매매계약을 체결한 다음 2009. 12. 7.까지 R 등으로부터 계약금 및 중도금 명목으로 금원을 수령하였고, AT는 위와 같은 매매계약이 체결된 이후인 2010. 12.경 위 임야 인근에 있는 피고인의 집에서 피해자들을 상대로 한 설명회를 하였을 뿐 위 매매계약 체결 이전에 피해자들에게 자연휴양림에 관한 설명을 한 적은 없다. 피고인은 검찰에서 다음과 같이 진술하였다. 즉, R 등으로부터 계약금을 수령하기 전 전원주택을 지을 수 있는지 여부 등에 관하여 관할 관청 등에 문의한 적은 없고, 계약금 수령 이후 전원주택을 지을 수 없다는 사정을 알게 되었음에도 불구하고 전원주택 대신에 자연휴양림을 추진하기로 마음먹고 R 등으로부터 중도금을 수령하였다고 진술하였다. 라. 부동산을 피해자에게 이전하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 매매계약을 체결하여 금원을 편취한 경우라 할지라도 이러한 약정은 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피해자 명의의 소유권이전등기를 하여 줄 임무가 발생하는 것이고, 그럼에도 불구하고 임무에 위배하여 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 이러한 배임행위는 금원을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결 등 참조). 따라서 피고인이 R 등을 기망하여 남양주시 L리 일대 임야에 관한 매매계약을 체결하고 중도금을 수령하였다고 할지라도, 피고인은 R 등에게 위 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있는 것이고, 위 임무에 위배하여 위 임야에 근저당권설정등기를 마친 이상 이는 사기죄와는 별개의 배임죄를 구성한다. 위 1.의 라.항 기재 주장도 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다.