서울남부지방법원-2020고합513

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2019. 6. 28. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반 등으로 징역 6년을 선고받아 2019. 10. 17. 그 판결이 확정되었고, 피고인 D은 2014. 11. 20. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반으로 징역 3년을 선고받아 2016. 11. 12. 화성직업훈련교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 기초사실 가. 피고인들의 지위 합성수지용 착색제 제조 등을 영위하기 위하여 설립된 코스닥 상장사인 주식회사 E(2017. 3. 31.경 'F 주식회사'에서 '주식회사 E'로 상호가 변경되었고, 2003. 1. 7. 코스닥시장에 상장되었다가 2020. 5. 11. 상장폐지되었다. 이하 상호 변경 전후를 통틀어 'E'이라 하고, 주식회사를 두 번째 지칭할 때부터 '주식회사'는 생략한다)에서, 피고인 A은 2016. 12. 20.경 종전 최대주주 및 경영권자인 G으로부터 경영권 인수를 추진하고 총괄하면서 회장으로 근무한 자이고, 피고인 B(피고인 A의 친동생이다)는 2016. 12. 20.경 경영지배인으로 선임되어 2017. 2. 8.경부터 2019. 7. 3.경까지 사내이사로서 재무를 총괄한 자이며, 피고인 C(2018. 4. 23.경부터 2018. 12.경까지 E의 최대주주이다)은 2017. 2. 8.경 사내이사로 취임하여 2017. 9. 5.경부터 2019. 1. 2.경까지 대표이사로서 홍보 및 언론보도 등을 담당한 자이고, 피고인 D은 2017. 2.경부터 본부장으로서 투자자 모집 등 자금조달을 담당한 자이다. E의 자회사들인 주식회사 H에서는 피고인 B가 2018. 7. 12.경부터 2019. 1. 24.경까지 대표이사, 피고인 D이 2018. 7. 12.경부터 2018. 11. 23.경까지 이사로 각 근무하였고, 주식회사 I에서는 피고인 C이 2018. 1. 24.경부터 2019. 3. 27.경까지 사내이사, 피고인 B가 2018. 1. 24.경부터 2019. 3. 27.경까지 감사로 각 근무하였다. 나. 피고인들의 경영권 인수 및 최대주주 지위 확보 피고인 A, 피고인 B는 2016. 12. 20.경 E 주식 2,588,705주를 소유하고 있던 G으로부터 그 중 150만 주(7.18%, 8,500원/1주, 이하 '경영권 구주')를 127억 5,000만 원에 양수하면서, G으로부터 위 경영권 구주를 미리 교부받아 피고인 A이 실질 지배하는 J조합 명의로 K은행(현 명의는 L은행. 이하 'L은행'이라 한다)에 담보로 제공하여 40억 원을 대출받아 지급하고, 나머지 양수대금 87억 5,000만원은 약속어음으로 지급하였다. 또한 피고인 A, 피고인 B는 E의 최대주주 지위 강화 등을 위하여 2016. 12. 20.경 E의 종전 2대주주인 주식회사 M(회장: N) 등으로부터 투자를 받고, 같은 날 E이 실시하는 유상증자에 피고인 A이 실질 지배하는 O조합(대표조합원: 피고인 B) 명의로 200억 원 상당의 신주를 배정받고, 피고인 B를 E의 경영지배인으로 세움으로써 E의 최대 주주 지위 확보 및 경영권을 장악하려 하였으나, 위 투자금 모집에 실패하여 납입예정일인 2017. 2. 2.경 유상증자대금을 납입하지 못하였다. 그러나 피고인 A, 피고인 B는 계속해서 2017. 3. 27.경 E이 실시하는 유상증자에 제3자배정대상자 및 배정액 등을 변경하여 위 O조합 등 명의로 14,834,988,045원 상당의 신주를 배정받고, 그 무렵 위 N로부터 E 명의로 초단기로 돈을 빌리면서 동 자금 등을 원천으로 하여 O조합 명의로 E의 신주도 인수하였다. 한편 피고인 A, 피고인 D은 2017. 3. 24.경부터 2017. 3. 28.경까지 위 N로부터 그 소유의 E 구주 1,957,982주(8.31%, 5,430원/1주)를 고교동창인 P 명의로 100억 원에 매수하여 E의 차명주식도 확보하게 되었고, 피고인 A은 2017. 2.경 Q 사업을 준비하고 있는 고교동창인 피고인 C을 E의 이사로 영입하기도 하였다. 2. 피고인들의 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 허위 사실 유포 가. 범행공모 E의 경영권을 장악한 피고인들은 E이나 관계회사 등의 법인자금을 유용할 생각으로, E이 건강 관련 신규사업(Q 사업, R 사업, S 사업)을 정상적으로 진행하고 있는 것처럼 언론에 홍보한 다음, 이를 이용하여 전환사채 인수인을 유인하여 자금을 조달하기로 하면서, 피고인 A은 E의 회장으로서 이를 총괄하는 역할을, 피고인 B는 E의 자금담당 이사로서 재무를 총괄하는 역할을, 피고인 C은 E의 사내이사 겸 대표이사로서 언론에 대한 기업홍보 등의 역할을, 피고인 D은 E의 자금조달 본부장으로서 E이 실시하는 전환사채 인수인을 물색하는 등 투자자 모집의 역할을 각각 하기로 하였다. 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용을 하여서는 아니된다. 1) 허위의 Q 사업을 언론에 유포 피고인들은 위와 같이 미리 모의한대로, 피고인 C을 통해 2017. 9. 14.경T이라는 제목으로U는 중국 귀주성 구이양에 위치한 V단지에 건립된 W센터 입주도 결정됐다. U는 구이양 정부와 절반씩 비용을 지불하고 합자회사를 만들어 중국에서 Q 사업을 추진할 계획이다라는 내용으로 E이 Q 사업을 정상적으로 진행하고 있는 것처럼 언론에 유포한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 5. 29.경까지 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 수회에 걸쳐 마치 E이 정상적으로 Q 사업을 진행하고 있는 것처럼 언론에 유포하였다. 그러나 사실 당시 E의 Q 사업 관계회사로 홍보되었던 주식회사 Y 등의 한국 법인이나 Z, AA유한회사 등 중국법인은 Q 사업과 무관하거나 E의 관계회사도 아니었으며, 위 Z, AA유한회사는 귀주성에 등록된 바도 없었고, 위 Z와 귀주성 구이양시 정부가 합작회사를 설립하지도 않았으며, E의 관계회사로 홍보되었던 한국법인 주식회사 U(최초 상호는 주식회사 AB이고, 2017. 3. 31. 주식회사 U로, 2018. 3. 28. 주식회사 AC로 각 상호가 변경되었다. 이하 'AB'라 한다)와 중국법인 AA유한회사가 Q 사업 관련 공급계약(AD 공급계약)을 체결하였는지도 불분명하였으며, 당시 E이 중국 Q 사업 등에 투자할 자금 여력조차 없어 실질적으로 자금투입도 이루어지지 않았으므로, 언론에 보도한 것처럼 정상적으로 Q 사업을 진행할 의사나 능력도 없었다. 2) 허위의 R 사업을 언론에 유포 피고인들은 위와 같이 미리 모의한대로, 피고인 C을 통해 2017. 6. 14.경AE이라는 제목으로 일종의 메디컬 개념으로 만들기 위해 호텔 사업권이 있는 호텔을 지을 수 있는 주식회사 AF를 구입했다. 그 이후에 호텔을 짓기 위해 여러 방법을 찾다가 R이란 좋은게 있어 접촉하게 됐다. 한국 독점권을 우리가 받았다, 구체적으로 올 하반기를 시작으로 최소 250개 룸 이상의 R 호텔을 건설하고, 착공 이후 4년 뒤엔 2천개 룸을 보유하고, 이후엔 콘도 등으로 사업을 확대한다는 계획이다라는 내용으로 E이 R 사업을 정상적으로 진행하고 있는 것처럼 언론에 유포한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 2. 19.경까지 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같이 수회에 걸쳐 E이 정상적으로 R 사업을 진행하고 있는 것처럼 언론에 유포하였다. 그러나 사실 당시 위 호텔허가는 R 사업을 위한 건축허가가 아니어서 R 사업을 위한 건축을 할 수 없었고, 실제로 해당 부지에 건축 공사가 전혀 진행되어 있지도 않았으며, E의 자회사로 등록된 주식회사 AG(구 AF)는 2017년경부터 매출액이 거의 없고 순손실만 계속 발생하는 등 R 사업을 진행할 자금 여력이 없었고, 필리핀 R 사업 명목으로 언론에 홍보된 필리핀 바탕가스 주의 AH 지역은 그 유무조차 불분명하고, E이 필리핀 R 사업을 위한 독점적 권리를 취득한 적도 없었고, 당시 E이 R 사업 등에 투자할 자금의 여력조차 없어 실질적으로 자금투입도 이루어지지 않았으므로, 언론에 보도한 것처럼 정상적으로 R 사업을 진행할 의사나 능력도 없었다. 3) 허위의 S 사업을 언론, E 홈페이지에 유포 피고인들은 위와 같이 미리 모의한대로, 피고인 C을 통해 2018. 4. 6.경먼저 이날 150만달러 투자 후 오는 6월과 8월에 단계별 투자를 진행한다. AW는 미국 로스앤젤레스 인근 37,000입방피트(약 1,080평) 규모 대지에 S 작물 재배 허가권을 보유한 기업이다라는 내용으로 E이 미국에서 S 사업을 정상적으로 진행하고 있는 것처럼 언론에 유포한 것을 비롯하여 그 때부터 2018. 8. 30.경까지 별지 범죄일람표 1-3 기재와 같이 수회에 걸쳐 E이 정상적으로 S 사업을 진행하고 있는 것처럼 언론에 유포하거나 E 홈페이지에 게시하였다. 그러나 사실 당시 언론홍보와 달리 E이 미국에 설립하였다는 AJ가 미국 11개주에 의료용 S 재배 및 유통 권리를 확보하지도 않았으며, AJ를 통해 AW(이하 'AW')의 지분 51%를 취득한 적도 없었고, AW는 E의 손자회사도 아니었으며, E이 AJ를 통해 미국 캘리포니아 지역 내 3,000평 규모의 스마트팜 부지를 확보하지도 않았고, 당시 E이 미국 S 사업 등에 투자할 자금 여력조차 없어 실질적으로 자금투입도 이루어지지 않았으므로, 언론에 보도하거나 홈페이지에 게시한 것처럼 정상적으로 미국 S 사업을 진행할 의사나 능력도 없었다. 다. 결론 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 언론보도, 회사 홈페이지 등을 통해 마치 E이 Q 사업, R 사업, S 사업 등과 같은 신규사업을 정상적으로 진행하고 있는 것처럼 허위의 사실을 유포하는 방법으로 X으로 하여금 E이 발행하는 전환사채를 인수하게 하는 등 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 풍문의 유포, 위계를 사용하여, 액수를 알 수 없는 이익을 취득하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 2017. 11.경 E 발행 전환사채(20억 원) 발행 및 인수 피고인들은 위와 같이 미리 모의한대로, 홍보담당인 피고인 C과 자금조달 담당인 피고인 D이 2017. 10.경 주식회사 AK 사무실에서 피해자 X에게 'E, Q, R' 키워드로 검색을 한 위 2의 나. 1), 2)항 기재와 같은 언론기사를 보여주면서 '앞으로 E의 주가가 많이 오를 것이다. E이 Q 사업, R사업 등을 통해서 많은 매출을 낼 수 있다. E이 중국 정부와 Q 사업도 함께 한다. E은 필리핀에서 R 사업도 한다. 필리핀 정부 고위관계자도 만나서 얘기가 됐다. E은 R 사업을 우즈베키스탄에서도 한다. E이 발행하는 전환사채를 인수해라. E의 주가가 많이 오를 것이다. 전환사채를 인수해 두면 후에 주식으로 전환하여 많은 이익을 얻을 수 있다'라고 말하였으나, 사실은 위 제2의 나. 1), 2)항 기재와 같이 E은 Q 사업, R 사업을 정상적으로 진행할 의사나 능력도 없었다. 피고인들은 2017. 11. 8.경 이에 속은 피해자로 하여금 피해자가 실질 운영하는 주식회사 AL 명의로 E이 발행한 권면총액 20억 원의 제9회차 전환사채(조달목적: 운영자금, 권면총액: 20억 원, 납입일: 2017. 11. 8., 전환청구기간: 2018. 11. 8. ~ 2020. 10. 8., 발행 대상자: AL, 사채의 종류: 무기명식 이권부 무보증 사모전환사채)를 인수하게 하고, 같은 날 피해자로부터 동액 상당의 금원을 송금받아 편취하였다. 나. 2018. 7.경 E 발행 전환사채(180억 원) 발행 및 인수 피고인들은 위와 같이 미리 모의한대로, 총괄책인 피고인 A, 홍보담당인 피고인 C과 자금조달 담당인 피고인 D이 2018. 4.경부터 AK 사무실에서 피해자에게 'E, S' 등의 키워드로 검색한 위 제2의 나. 3)항 기재와 같은 언론기사를 보여주면서 추가 투자를 권유하였고, 그 이후에도 피고인 A은 피해자의 위 사무실과 피해자의 주거지에 수차례 방문하여 피해자에게 "S 사업 부지에 대한 권리를 가지고 있는 'AM'이 E에게 S 사업에 참여를 시켜주었다. AM이 권리를 취득하고 있는 미국 부지를 E이 임대하여 S 사업을 한다. 미국에 E의 자회사로 S 재배시설을 관리하는 AJ가 있다. S 사업을 한다는 이유로 주가가 폭등한 코스닥상장 회사인 주식회사 AN가 있는데, AN가 E의 S 시설을 임차한 것이다"라고 말하였으나, 사실은 제2의 나. 3)항 기재와 같이 E은 S 사업을 정상적으로 진행할 의사나 능력도 없었다. 피고인들은 2018. 7. 12.경 이에 속은 피해자로 하여금 피해자가 실질 운영하는 주식회사 AO, AK 명의로 E이 발행한 권면총액 180억 원의 제16회차 전환사채(조달목적: 타법인 증권 취득, 권면총액: 180억 원, 납입일: 2018. 7. 12., 전환청구기간: 2019. 7. 12. ~ 2021. 6. 12., 발행 대상자: AK 30억 원, AO 150억 원, 사채의 종류: 무기명식이권부 무보증 사모전환사채)를 인수하게 하고, 피해자가 보유한 H 주식 2,400주(전체지분의 60%, 1주당 750만 원, 합계 180억 원 상당)를 전환사채 대금으로 납입받아 편취하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 E을 실질적으로 운영하는 임원들로서, 타인에게 회사자금을 대출할 경우 채무자의 재산상황, 신용상태, 대출의 목적과 자금 사용처,소요 자금의 규모 및 사용기간 등을 감안하여 회수가능성을 철저히 분석하고, 필요한 경우 적절한 담보나 보증을 제공받아 채권 회수에 지장이 없도록 조치를 취함으로써 회사에 손해를 가하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있고, 회사자금으로 타 회사의 유상증자에 참여하는 등 투자를 할 경우에도 투자금의 회수가능성을 철저히 분석하여 회사에 손해를 가하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있고, 그밖에 회사 재산을 개인적인 용도로 사용하여 회사에 손해를 가하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있다. 1) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령) : J조합의 대출금 이자 대납 용도 사용(합계 11억 원) 피고인 A, 피고인 B는 제1항 기재와 같이 2016. 12. 20. 前 최대주주 G으로부터 미리 제공받은 피해자 E 주식 150만 주를 L은행에 담보로 제공하고 피고인 A의 차명계좌인 J 조합 명의로 위 주식 인수대금을 대출받았다. 그러던 중 피해 법인의 회장인 피고인 A과 대표이사인 피고인 C은 2017. 11.경 피해 법인의 재무총괄 이사인 피고인 B에게 "J조합 대출 이자가 무조건 나가야 한다, E 자금이 E 이사인 AP(J 조합의 대표조합원이었다)에게 직접 나가면 모양이 좋지 않으니, AP이 대표로 있는 AG에 돈을 대여하여 나가는 것으로 하자"라고 지시하여, 피고인들은 피해 법인의 자금으로 경영권구주 인수 대금의 대출금 이자지급 용도로 사용하기로 공모하였다. 피고인 B는 위와 같이 미리 모의한대로, 2017. 11. 8.경 피해 법인의 이사회 결의를 거치지 아니하고 채권보전을 위한 담보 등도 받지 아니하고, AG(대표 AP)에 피해 법인 자금으로 1억 원을 대여하였고, 그 직후 여러 계좌를 거쳐 대출금 납입계좌인 J 조합 명의 계좌로 1억 원을 이체하여 L은행에 대한 대출이자 지급 용도로 사용하였다. 또한 피고인 B는 위와 같이 미리 계획한대로, 2017. 11. 21.경에도 같은 방식으로 피고인 C이 대표이사로 있는 AB에 10억 원을 대여하고, 그 직후 여러 계좌를 거쳐 대출금 납입계좌인 J 조합 명의 계좌로 동액 상당 금원을 이체하여 L은행에 대한 대출이자 지급 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해 법인의 자금 합계 11억 원을 J 조합의 대출이자 지급 명목으로 임의 사용하였다. 2) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) : AB에 유상증자 및 대여(합계 41억 7,600만 원 초과 불상액) 피고인 A은 피해자 E의 회장으로서, 피고인 B는 피해 법인의 재무총괄 이사로서, 피고인 C은 피해 법인의 사내이사 및 대표이사로서, 피해 법인 자금으로 타 회사의 유상증자에 참여하거나 대여를 할 경우에는 투자금 또는 대여금의 회수가능성을 철저히 분석하여 회사에 손해를 가하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A과 피고인 C은 2017. 1.경 또는 같은 해 2.경 피해 법인의 회장인 피고인 A의 사무실에서 바이오 사업을 함께 하여 피고인 C이 운영하는 AB(피고인 C은 AB에서, 2014. 1. 20.경부터 사내이사로 취임하여 2015. 12. 9.경부터 2019. 3. 29.경까지 및 2019. 8. 26.경부터 현재까지 대표이사로 근무하였다)에 피해 법인이 투자하기로 하면서, "E이 C에게 1차로 50억 원을 투자하고, 하반기에 50억 원을 추가로 투자하겠다"고 상호 합의하였고, 이를 전달받은 피고인 B는 2017. 2. 27.경 미리 계획한대로 AB가 실시하는 유상증자에 피해 법인이 참여하여 피해 법인 자금 50억 원을 AB의 유상증자대금으로 납입하였다. 계속해서 피고인 B는 위와 같이 미리 계획대로 2017. 4. 24.경부터 2018. 11. 27.경까지 AB에 수 회에 걸쳐 단기대여 형식으로 합계 41억 7,600만 원원을 지급하였다. 그러나 피고인들은 AB의 유상증자에 참여할 당시 이미 AB의 부채가 2016년경 8억 8,600만 원으로 급격히 증가하고 있었으며, 당기순손실도 3년 연속으로 더욱 악화되고 있었고, 2016년말 기준 자본총액도 13억 원에 불과하여 AB가 별다른 재산이나 사업실적도 없었으므로, AB에 투자하거나 대여하더라도 투자금 또는 대여금의 회수가능성이 매우 낮은 상황이었음을 충분히 알 수 있었고, 또한 피고인 C, 피고인 A이 'AB의 유상증자금으로 받은 금원 중 20억 원을 A이 운영하는 법인에 다시 지급하기로 한다'라고 미리 합의하여 피해 법인의 업무와 무관하게 AB에 투자된 금원 중 일부가 피고인 A이 임의로 반환받기로 한 것이었고, 피해 법인이 AB의 유상증자에 참여한 이후에도 계속해서 AB의 재무구조가 급격히 악화되고 있었음에도, 피고인들은 AB에 대한 투자금이나 대여금의 회수 가능성 등을 철저히 분석하지 아니하고 만연히 피해 법인의 자금으로 AB에 대한 유상증자금이나 대여금을 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AB에 41억 7,600만 원을 초과하는 불상의 재산상 이익(유상증자 참여로 인한 이익 불상액 + 대여로 인한 이익 41억 7,600만 원)을 취득하게 하고, 피해 법인에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) : 소각이 예정된 E 발행의 전환사채를 임의이용(20억 원) 가) 피고인들은 피해자 E 재산을 임의사용하여 회사에 손해를 가하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있는 자들로서, 2017. 5. 19.경 피해 법인이 AQ과 AR로부터 부동산(경기도 고양시 덕양구 AS 외 4필지)을 매수하여 매수 잔금을 지급하기로 하면서, 피해 법인이 제7회차 전환사채(권면총액 120억 원)를 발행하여 전환사채 인수대금 중 20억 원 상당의 금원을 매수 잔금으로 갈음하기로 하였고, 그 무렵 위 부동산 계약이해지되어 원상회복 과정에서 위 AQ 등으로부터 위 20억 원 상당의 전환사채를 반환받아 보관하게 되었다. 피고인 B는 그 무렵 "소각하지 않는 방법이 없겠냐, 나한테 팔아라"라는 피고인 C의 제안을 받고, 피고인들은 위 반환받은 전환사채를 임의사용하기로 모의한 뒤, 위 전환사채(권면총액 20억 원)에 대한 소각 또는 재발행절차를 거치지도 아니하고, 피고인 C으로부터 위 전환사채 매수대금도 받지 아니한 채 피고인 C에게 이를 만연히 양도하여 임의 사용하였다. 위 권면총액 20억 원의 전환사채는 피해 법인이 전환사채 인수대금을 납입받지 아니한 것이었으므로 각 전환사채에 대한 소각 또는 재발행절차를 거쳤어야 함에도, 피고인들은 피해 법인의 임원들로서 이를 만연히 임의사용하여 피해 법인에게 권면총액 상당의 금원 및 이자를 지급해야 하는 위험과 전환청구권 행사가 있을 경우 주식증자금의 납입도 없이 신주를 발행해야 하는 위험에 노출시킴으로써 업무상 임무를 해태하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피고인 C에게 20억 원 상당의 제7회차 전환사채를 각 지급하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 법인에 20억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) : 소각이 예정된 E 발행의 전환사채를 임의이용(80억 원) 피고인들은 2018. 4. 3.경 피해 법인이 제13회차 전환사채(권면총액 200억 원)를 발행하였고, 이후 2018. 11. 30. 정정공시를 통해 배정대상자 AT 등의 '인수금액'을 200억 원에서 120억 원으로 정정하면서 전환사채 인수자 및 전환사채 인수대금의 납입이 없게 된 80억 원 상당의 전환사채를 반환받아 보관하게 되었다. 피고인들은 종전과 마찬가지로 2018. 12.경 반환받은 위 전환사채(권면총액 80억 원)에 대한 소각 또는 재발행절차를 거치지도 아니하고, 피고인 A이 소개한 주식회사 AU가 실시하는 유상증자에 참여하면서 AU에 위 유상증자대금으로 만연히 피해 법인의 위 전환사채(80억 원)를 현물로 납입하여 임의 사용하였다. 그런데 위 권면총액 80억 원의 전환사채는 피해 법인이 전환사채 인수대금을 납입받지 아니한 것이었으므로 각 전환사채에 대한 소각 또는 재발행절차를 거쳤어야 함에도, 피고인들은 피해 법인의 임원들로서 이를 만연히 임의사용하여 피해 법인에게 권면총액 상당의 금원 및 이자를 지급해야 하는 위험과 전환청구권 행사가 있을 경우 주식 증자금의 납입도 없이 신주를 발행해야 하는 위험에 노출시킴으로써 업무상 임무를 해태하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AU에 80억 원 상당의 제13회차 전환사채를 지급하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 법인에 합계 80억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. E의 자회사인 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상배임 E을 실질적으로 운영하던 피고인들은 위와 같이 X으로부터 E의 제16회차 전환사채 인수대금 명목으로 피해자 H 주식(지분 60%)을 취득하여 피해 법인의 최대주주 지위를 확보하였고, 피고인 B를 2018. 7. 12.경부터 2019. 1. 24.경까지 피해 법인의 대표 이사, 피고인 D을 2018. 7. 12.경부터 2018. 11. 23.경까지 피해 법인의 사내이사로 각각 근무하게 하면서 피해 법인의 경영권까지 확보하였다. 특히 피고인 B, 피고인 D은 피해 법인의 임원들로서 회사자금 집행 등 업무를 총괄하고 결정하고 있는바, 타인에게 회사자금을 대출할 경우 채무자의 재산상황, 신용상태, 대출의 목적과 자금 사용처, 소요 자금의 규모 및 사용기간 등을 감안하여 회수가능성을 철저히 분석하고, 필요한 경우 적절한 담보나 보증을 제공받아 채권 회수에 지장이 없도록 조치를 취함으로써 회사에 손해를 가하지 아니하여야 하고, 물품이나 용역 공급계약의 경우 부당하게 과다한 대금을 지급하지 않도록 적정한 가격인지 여부를 철저히 분석하여야 하고, 그밖에 회사의 업무와 무관하게 회사 재산을 개인적인 용도로 사용하여 회사에 손해를 가하지 아니하여야 할 업무상 임무가 있다. 1) 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 업무상배임 : AV 주식회사에 2억 8,400만 원 대여 피고인 B, 피고인 D은 2018. 10. 30.경 AV 주식회사의 대표이사인 피고인 C으로부터 'AV에 돈을 빌려달라'는 요청을 받고, E에 자금 여력이 없어 다른 자회사인 피해자 H의 자금으로 AV에 3,400만 원을 대여하기로 하고(대여기간 : 2018. 10. 30. ~ 2018. 12. 31.), AV에 동액 상당의 금원을 송금하였고, 2018. 11. 7.경에도 같은 방식으로 AV에 2억 5,000만 원을 송금하였다. 그런데 당시 피고인 C은 AV 및 모회사인 E의 각 대표이사였고, 피고인 B는 AV의 사내이사이자 모회사인 E의 자금총괄 재무이사, 피해 법인의 대표이사였고, 피고인 D은 피해 법인의 사내이사 겸 모회사인 E의 자금 조달 본부장이었으므로, 피고인들은 채무자인 AV이 별다른 재산이나 사업실적이 없어 위 대여금을 회수할 가능성이 없거나 위 대여금이 AV의 운용자금으로 사용되지 않을 것임을 충분히 알 수 있었음에도, 위 대여금 회수에 필요한 담보나 보증을 제공받지도 아니하고, 피해 법인의 이사회 의 결도 정상적으로 거치지 않는 등 업무상 임무를 해태하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AV에 합계 2억 8,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 법인에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 피고인 D에게 7억 원 대여 피고인 B는 2018. 11.경 피고인 D으로부터 '주식을 판 것이 있는데 바로 돈이 들어온다, 돈을 빌려달라'는 제안을 받고, 피해자 H을 실질 지배하는 모회사 E의 대표이사였던 피고인 C의 승낙을 받아, 2018. 11. 7.경 6억 원을 피고인 D에게 대여하였다가 이후 2018. 11. 13.경에도 같은 방식으로 피해 법인의 자금으로 피고인 D에게 7억 원을 대여하고(대여기간 : 2018. 11. 13. ~ 2018. 11. 16., 원리금 일시상환 조건) 동액 상당 금원을 송금하였다. 그런데 당시 피고인 C은 피해 법인의 모회사인 E의 대표이사였고, 피고인 B는 피해 법인의 대표이사 겸 모회사인 E의 자금총괄 재무이사였고, 피고인 D은 피해 법인의 사내이사 겸 모회사인 E의 자금 조달 본부장이었으므로, 피고인들은 동 대여금이 피해 법인의 업무와 전혀 무관한 곳에 사용되고 그 회수가능성이 불명확한 점을 인식할 수 있었고, 실제로 동 대여금은 피고인 D의 개인 주식투자금에 사용되었음에도, 대여금 회수에 필요한 담보나 보증을 제공받지도 아니하고, 피해 법인의 이사회 의결도 정상적으로 거치지 않는 등 업무상 임무를 해태하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피고인 D에게 합계 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 법인에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 피고인 B의 업무상배임 : 주식회사 AX에 AI프로그램 공급대금 과다지급 피고인은 2018. 9.경 친형 A이 대표로 있었던 주식회사 AX의 대표이사 AY으로부터 '주식을 자동으로 매매하는 AI프로그램을 개발했다, H 사업에 접목하면 좋을 것 같다'라는 요청을 받고, 2018. 9. 17.경 AX과 AI프로그램 공급계약을 3억 3,000만 원에 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 AX에 피해자 H 자금으로 1억 원을 송금하였고, 2018. 11. 2.경 잔금 명목으로 AX에 2억 3,000만 원을 송금하였고, 또한 2018. 11. 9.경 AX과 추가로 위 AI프로그램과 관련한 휴대전화 사용 어플리케이션(APP) 개발 및 사용 계약을 하여 AX에 계약금 명목으로 5,000만 원을 송금함으로써, AX에 피해 법인자금 합계 3억 8,000만원을 지급하였다. 그런데 AX은 피고인의 친형인 A이 실질 지배하는 회사였고, AX은 AI프로그램 공급계약일과 같은 날 '소프트웨어개발 및 공급업'을 설립목적에 추가하여 그 전까지는 별다른 재산이나 사업실적이 없었으며, 당시 AX은 외부업체로부터 위 AI프로그램 등을 합계 79,700,000원에 저가에 공급받아 이를 다시 피해 법인에 공급하기로 한 것이었으므로, 피해 법인의 대표이사인 피고인은 위 AI프로그램 등의 공급계약이나 그 대금의 적정 여부를 철저히 분석하여야 함에도, 위 최초 공급가액을 훨씬 초과하는 3억 8,000만 원에 만연히 공급받기로 하고, 피해 법인의 이사회 의결도 정상적으로 거치지 않는 등 업무상 임무를 해태하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 AX에게 과다 책정된 불상의 AI프로그램 대금 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 법인에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. E의 자회사인 피해자 I에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 범행계획 피고인 A은 E의 회장으로서, 피고인 C은 E의 대표이사로서, 피고인 D은 E의 자금조달 본부장으로서, 2018. 1.경 피고인 A, 피고인 D의 고교동창인 AZ을 통해 알게 된 피해자 I의 최대주주 BA로부터 'I가 법정관리를 벗어날 수 있도록 인수해달라. 인수를 해주면 법정관리를 벗어난 후 다시 비싼 값에 되사가겠다'라는 제안을 받고, E이 태양광 사업을 할 생각이 없음에도 피해 법인을 자회사로 편입하여 회생절차 중인 피해 법인을 법정관리에서 벗어나게 한 후 피해 법인 자금을 개인적인 용도로 임의 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 위와 같이 미리 계획한대로 2018. 1. 5.경 E이 피해 법인 인수를 위해 BB 유한회사를 설립하고, 2018. 1. 15.경 BB 유한회사가 피해 법인을 인수하여[I 인수에 사용된 자금은 그 직전 E이 2018. 1. 5. 발행한 제10회차 전환사채(권면총액 250억 원)의 인수자(BG이 BD증권을 이용하여 인수)로부터 받은 대금이다] E의 자회사로 편입하였으며, 2018. 1. 24.경 피고인 C을 피해 법인의 사내이사, 피고인 B를 피해 법인의 감사로 임명하였고, 피해 법인을 소개한 피해 법인의 부사장 AZ을 통해 피해 법인의 경영권까지 취득하게 되었다. 2) 피고인 A, 피고인 D, 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 제1의 나항 기재와 같이 E을 인수하면서 주식 등을 담보로 대출을 받았고, 그 이후 대출이자 지급이나 담보로 제공된 주식의 반대매매 방지 등을 위하여 개인 자금이 필요하게 되었으며, 전항과 같은 경위로 피해 법인의 경영권을 취득하게 된 것을 기화로, 피해 법인의 모회사인 E의 회장이었던 피고인 A의 허락을 받아, 피해 법인의 부사장 AZ 및 그와 친분이 있는 피고인 D을 통해 피해 법인의 자금을 유출하여 임의 사용하기로 하였다. 피고인 D은 미리 계획한대로 피고인 A의 승낙을 받아 2018. 5. 31.경 피해 법인의 부사장 AZ에게 "돈을 빌려 달라"고 말하여 피해 법인 자금을 유출하도록 하였고, 이에 AZ이 피고인 D의 제안을 거절하지 못하고 피해 법인의 업무와 무관한 대출이자 등 피고인들의 개인 자금으로 사용될 것임을 알고도, 피해 법인의 이사회 결의 절차 등을 거치지 아니한 채 피고인 A과 피고인 D의 차명계좌인 AZ 명의 계좌로 대여 명목으로 피해 법인 자금 4,000만 원을 송금함으로써 피고인 D의 개인 대출이자 지급 등의 용도로 임의 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 미리 계획한대로 그때부터 2018. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해 법인 자금을 피고인들의 개인 용도로 사용하기 위하여, 피해 법인의 부사장 AZ 및 그와 친분이 있는 피고인 D을 통해 피해 법인 자금 합계 13억 5,000만 원을 대여 명목으로 유출하여 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해 법인의 자금 합계 13억 5,000만 원을 유출하여 피고인들의 이자 지급 등 개인용도로 임의 사용하였다. 5. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 피고인 A, 피고인 D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 활동비 명목 차용사기(10억 원) 피고인들은 사실 피해자 X으로부터 금원을 차용하더라도 이를 반환할 의사나 능력이 없었음에도, 2018. 7.경 피해자가 실질 운영하는 AK 사무실에서 피해자에게 "주식회사 BE을 현금 200억 원에 매각할 수 있도록 해 주겠다. 잠시 유동성에 문제가 있어 그러는데 활동비로 각 5억 원을 빌려주면 3개월 후에 변제 하겠다."라고 거짓말하여, 2018. 7. 31.경 피해자로부터 피고인 D의 BF은행 계좌로 총 2회에 걸쳐 합계 10억 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 10억 원을 송금받아 피해자의 금원을 편취하였다. 나. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 담보주식 해제 명목 차용사기(30억 원) 피고인 C은 사실 피해자 X으로부터 금원을 차용하여 이미 담보로 제공된 E의 주식을 찾더라도 제1금융권으로부터 다시 대출을 받아 차용금을 반환할 의사나 능력이 없었음에도, 2018. 8.경 피해자가 실질 운영하는 AK 사무실에서 피해자에게 '일시적으로 자금사정이 어려워서 그러니 30억 원을 빌려주면 3개월 내에 변제하겠다. 내가 보유하고 있는 E의 주식이 L은행에 담보로 제공되어 있는데 30억 원을 빌려주면 담보채무를 변제하여 담보를 풀고, 다시 제1금융권에 동 주식을 담보로 제공하고 대출을 받아 차용금을 변제하겠다'라고 거짓말하여, 피해자로부터 2018. 8. 3.경 14억 원, 2018. 8. 6.경 16억 원 등 합계 30억 원을 피고인 C의 BC조합 계좌로 송금받아 피해자의 금원을 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제2항] 1. 증인 AP, BH, BI, B, C, A, D, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 BJ(2, 4회), BQ(3회), X(5, 10, 11회), AP(6회), BR(7회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, D, B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. BJ, X, BQ, BS에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. 법인등기부등본(AF) 1부, 등기사항전부증명서 3부, 신용조사자료 출력물 1부, 분기보고서(2018. 11. 14.) 1부, 이상거래 심리결과, 회사현황 및 요약 재무내용, 주요 공시사항 및 뉴스 등, IR 용역계약서(2017. 3. 13.), E BM 이사와 BT 실장 BS 간 용역수행 중 카카오톡 캡쳐 자료 1부 1. 언론보도(2018. 5. 25. BU언론) 1부, 언론보도(2018. 8. 30. BU언론) 1부, 홈페이지 출력물(미국 BV사) 1부, 공시자료(AN, 투자설명서) 1부, 언론보도(2017. 7. 12. BW언론) 1부, 언론보도(2017. 8. 1. BX언론) 1부, CE 홈페이지 게재 자료(2017. 3분기)출력물 1부, CE 홈페이지 게재 자료(2018. 2분기) 출력물 1부, CE 홈페이지 게재자료(제주도 사업 예정부지) 4부, 언론보도(2017. 6. 14. BW언론, AE) 1부, 언론보도(2017. 6. 20. BW언론, BY) 1부, 외국 보도내용(CE CEO 인터뷰, 2017. 9. 20.) 1부, E 관련 언론보도내용, 언론보도출력물 3부, 보도자료(2017. 3. 14.) 및 언론보도출력물 각 1부, 보도자료(2017. 3. 27.) 및 언론보도 출력물 각 1부, 언론보도 자료 4부 1. E PPT 자료, 언론보도 자료 및 E 홈페이지 주주알림방 출력본, 각 중국 기업 검색 화면, 중화인민공화국공사법, 제주도 부지 촬영사진, 필리핀 바탕가스 주 기업 등 검색화면, AW Articles of Incorporation, AW Statement of Information, Whitepage of Search Result(AW Adress), Department of State of Arizona Entity Search, AJ 소재지 구글 로드드라이브 사진, State S Licensing Authorities, Bureau of S Control Temporary Distributor License(AW), CDPH Temporary Commodity Corp Statement of Information, Stock Purchase Agreement of AW(BZ-C), 미국 소송진행 중 S사업 관련 이메일 [판시 제3항] 1. 증인 B, C, A, D, BJ, BN, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 BJ(2회), BQ(3회), X(5, 10, 11회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, D, B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. BJ, X, BQ에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. 등기부등본(AO) 1부, 등기부등본(AK) 1부, 등기부등본(H) 1부, 공시자료(전환사채발행결정 9회차) 1부, 공시자료(전환사채 발행결정 16회차) 1부, 회사현황 및 요약 재무내용, 주요 공시사항 및 뉴스 등, H 주식양수도계약서, 기업가치평가보고서(AK), E 사모전환사채 인수계약서(180억원) 1. 언론보도(2018. 5. 25. BU언론) 1부, 언론보도(2018. 8. 30. BU언론) 1부, 홈페이지 출력물(미국 BV사) 1부, 공시자료(AN, 투자설명서) 1부, 언론보도(2017. 7. 12. BW언론) 1부, 언론보도(2017. 8. 1. BX언론) 1부, CE 홈페이지 게재 자료(2017. 3분기)출력물 1부, CE 홈페이지 게재 자료(2018. 2분기) 출력물 1부, CE 홈페이지 게재자료(제주도 사업 예정부지) 4부, 언론보도(2017. 6. 14. BW언론, AE) 1부, 언론보도(2017. 6. 20. BW언론, BY) 1부, 외국 보도내용(CE CEO 인터뷰, 2017. 9. 20.) 1부, E 관련 언론보도내용, 언론보도출력물 3부, 보도자료(2017. 3. 14.) 및 언론보도출력물 각 1부, 보도자료(2017. 3. 27.) 및 언론보도 출력물 각 1부, 언론보도 자료 4부, E PPT 자료 1. 2017. 11. 8.자 부속합의서 1, 2(피고인 A 제출 증가 제4호) [판시 제4의 가. 1)항] 1. 증인 G, B, C, A, D, N의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 AP(6회), AZ(6회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, D, B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J조합 출자증서 및 조합원명부, J 조합원총회 의사록 및 안건표결표 각 2부, 추가약정서, 유가증권 담보제공 승낙서, 주식 매매게약서, 주식 담보대출 요청서, J 조합원총회 의사록 및 안건표결표 각 1부(증거목록 순번 281), J 조합원총회 의사록 및 안 건표결표 각 1부(증거목록 순번 283), 각 대출여신계좌 거래기록 조회, E 대출현황, 자금거래내역 1 내지 6 및 전표(증거목록 순번 302 내지 306) [판시 제4의 가. 2)항] 1. 증인 BH, B, C, A, BM의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 AP(6회)의 일부 진술기재 1. 피고인 C, B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AP에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 공시자료(타법인 주식 취득, E) 1부, 공시자료(전환사채권 발행결정, E) 1부, 신용평 가사자료(CA, E) 1부, 공시자료(E, 단기대여금) 일부 출력물 1부, 자금거래내역(AB, C) 1부, 공시자료(CC) 1부, 거래내역(AB, 2017. 2. ~ 4. 경) 1부, AB 재무제표 사본, AC 감사보고서 사본, AC 관련 CA 자료 사본(의견 부분 제외), 각 사업보고서 사본(증거목록 순번 429, 431), 감사보고서 사본, 거래처원장(E-AC, CE, CF, CG), 통장 표지출력, 예금거래내역조회, 대체전표(증거목록 순번 396), 은행확인증 사본(증거목록 순번 406) [판시 제4의 가. 3), 4)항] 1. 증인 B, C, A, BM의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 AP(6회)의 일부 진술기재 1. 피고인 C, B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AP에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 이사회회의록(E, 2017. 5. 18.) 1부, 공시자료(E, 전환사채 7회차) 1부, 공시자료(E, 7회차 전환사채 발행결과) 1부, 부동산등기부등본 1부, 공시자료(E, 2018. 4. 3.) 1 부, 공시자료(E, 2018. 11. 30.) 1부, 공시자료(AU, 2018. 12. 5.) 1부, 공시자료(AU, 2018. 12. 12.) 1부, 공시자료(AU, 2019. 7. 23.) 1부, 공시자료(AU, 2020. 4. 3.) 1부, 공시자료(E, 2018. 12. 5.) 1부, 공시자료(E, 2018. 12. 20.) 1부, 대체전표(증거목록 순번 348) [판시 제4의 나. 1)항] 1. 증인 B, C, D, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 BQ(3회), X(5, 10, 11회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, D, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BQ, X에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AV(주) 등기부등본 및 CA 출력물 각 1부, 고소 및 고발장(증거목록 순번 363) 및 그 첨부서류, [판시 제4의 나. 2)항] 1. 증인 B, C, D, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 BQ(3회), X(5, 10, 11회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, D, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BQ, X에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 등기부등본(H) 1부, 금전소비대차 계약서(2019. 2. 1.), 금전소비대차 계약서(2018. 11. 13.), 대여금 회수내역(증거목록 순번 301), [판시 제4의 나. 3)항] 1. 증인 D, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 BQ(3회), X(5, 10, 11회), CH(9회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 D, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BQ에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. CH 작성 이메일(2020. 3. 23.), 계약서 및 대금지급자료 각 2부, 소프트웨어 사용계약서 등 사본 1부, 소프트웨어 개발 및 사용 부속계약서 등 사본 1부, 법인등기부등본(AX) 2부, 재무상태표 등(AX) 1부, 제품 개발 설명서(AX 개발 앱) 사본 1부 [판시 제4의 다. 2)항] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 A, C, D의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 AZ(6회)의 일부 진술기재 1. 피고인 C, D, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AZ에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 법인등기부등본(BB유한회사) 1부, 법인등기부등본(I) 1부, 공시자료(2018. 1. 5.) 1부,공시자료(2018. 1. 15.) 1부, 거래내역(AZ, CD은행) 1부, 공시자료(2018. 1. 3. E, 전 환사채 발행 관련) 1부, 공시자료(2018. 1. 5. E, BB 지분 취득 관련) 1부, 공시자료(E, I 지분 취득 관련) 1부, 공시자료(E, BB 처분 관련) 1부, 언론보도 1부, AZ 계좌내역, 공시자료(AZ, 2017. 3. 29.) 1부 [판시 제5의 가항] 1. 증인 A, D, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 BQ(3회), X(5, 10, 11회)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, D에 대한 검찰 문답서(서울남부지검 2020형제20648호 사건) 중 일부 진술기재(피고인 A에 대하여) 1. BQ, X에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 고소 및 고발장(증거목록 순번 363) 및 그 첨부서류 [판시 제5의 나항] 1. 증인 A, BN, X의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 X(5, 10, 11회)의 일부 진술기재 1. 피고인 C, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 고소 및 고발장(증거목록 순번 363) 및 그 첨부서류, 소유상황보고(2018. 3. 7.) 1부, 대량보유상황보고(2018. 3. 7.) 1부, 소유상황보고(2018. 3. 28.) 1부, 대량보유상황보고(2018. 4. 26.) 1부, 소유상황보고(2018. 4. 26.) 1부, 대량보유상황보고(2018. 5.16.) 1부, 대량보유상황보고(2018. 8. 7.) 1부, 대량보유상황보고(2018. 8. 23.) 1부, 공시자료(최대주주변경) 10부 [판시 전과] 1. 피고인 D : 범죄 및 수사경력자료 조회(A, B, C, D), 판결(D, 2013고합1331 등) 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 하고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가항 사기의 점) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 나항 사기의 점, 유기징역형 선택) 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 [판시 제4의 가.1)항 업무상횡령의 점, 포괄하여] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 2)항 업무상배임의 점, 포괄하여] 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 [판시 제4의 가. 3)항 업무상배임의 점] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 4)항 업무상배임의 점, 유기징역형 선택] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제4의 다. 2)항 업무상횡령의 점, 포괄하여] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제5의 가항 사기의 점) 나. 피고인 B 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과) 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가항 사기의 점) 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조 (판시 제3의 나항 사기의 점, 유기징역형 선택) 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제4의 가. 1)항 업무상횡령의 점, 포괄하여] 각 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 2)항 및 나. 2)항 업무상배임의 점, 가. 2)항에 대하여는 포괄하여] 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 3)항 업무상배임의 점] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 4)항 업무상배임의 점, 유기징역형 선택] 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 나. 1)항 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택] 형법 제356조, 제355조 제2항[판시 제4의 나. 3)항 업무상배임의 점, 징역형 선택] 다. 피고인 C 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과) 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가항 사기의 점) 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 나항 사기의 점, 유기징역형 선택) 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제4의 가. 1)항 업무상횡령의 점, 포괄하여] 각 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 2)항, 나. 2)항 업무상배임의 점, 가. 2)항에 대하여는 포괄하여] 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 3)항 업무상배임의 점] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 가. 4)항 업무상배임의 점, 유기징역형 선택] 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 나. 1)항 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제4의 다. 2)항 업무상횡령의 점, 포괄하여] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제5의 나항 사기의 점) 라. 피고인 D 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항 사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과) 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가항 사기의 점) 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 나항 사기의 점, 유기징역형 선택) 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 나. 1)항 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제4의 나. 2)항 업무상배임의 점] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제4의 다. 2)항 업무상횡령의 점, 포괄하여] 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제5의 가항 사기의 점) 1. 누범가중 피고인 D : 형법 제35조[판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 전과가 있으므로. 다만 판시 판시 제4의 나. 1)항 업무상배임죄를 제외한 나머지 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 각 범죄와 판시 범죄전력 기재 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 상호간) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제3의 나항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한형에 경합범가중을 한 징역형과, 판시 제2항 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 정상참작감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 징역형에 대하여, 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 피고인 B, C, D : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 판시 제2항 사기적 부정거래의 점(피고인들) 가. 피고인들 주장 1) 공통 주장 피고인들은 E을 인수하여 Q 사업, R 사업, S 사업을 진정으로 추진하였고 별지 범죄일람표 1-1 내지 1-3 기재 각 언론보도 등은 실제 사실과 부합한다. 따라서 피고 인들이 위 언론보도 등을 유포한 행위는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용을 한 행위에 해당하지 않는다. 2) 피고인별 주장 가) 피고인 A : 피고인은, 피고인 C이 E의 대표이사가 된 2017. 9. 5.경부터는 E 경영에 관여하지 않았기 때문에 그 이후 이루어진 언론보도 등에 관여한 사실이 없다. 나) 피고인 B : 피고인은 E에서 다른 피고인들의 지시를 받는 입장이었고 회사 경영과 관련한 의사결정 권한이 없었으므로, 이 부분 언론보도 등과 관련하여 피고인 A 등과 공모한 사실이 없다. 다) 피고인 C : 피고인은 E에서 주로 Q 사업을 담당하였고, R 사업과 S 사업은 다른 피고인들이 추진하였으므로, 위 나머지 두 사업과 관련된 언론보도 등에 관여한 사실이 없다. 라) 피고인 D : 피고인은 피고인 A으로부터 투자할 회사를 소개시켜 달라는 부탁을 받고 활동 편의를 위하여 E 본부장 명함을 사용하였을 뿐, E 경영에 관여한 사실이 없다. 나. 피고인들의 관여정도 및 공모관계에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실 및 사정들이 인정된다. 피고인 A, B는 2016년 말경 피고인 B의 지인 AP에게 '회사를 하나 인수하려고 하는데 함께 사업을 하자'라는 취지로 제안하여, AP과 B가 100만 원씩 출자하여 J 조합을 설립하였다. J조합는 2016. 12. 20. E 최대 주주였던 G과 사이에 G 소유 E 주식 150만 주를 127억 5,000만 원에 양수하는 주식매매계약을 체결하였고, 판시 제1의 나항 기재와 같이 위 주식을 L은행에 담보로 제공하여 40억 원을 대출받고 나머지는 약속어음을 지급하는 방법으로 E 주식을 양수하였으며, 같은 날 피고인 B가 E 경영지배인으로 선임되었다. E은 2017. 3. 27. 유상증자를 실시하여 O조합에 약 144억 원 상당의 신주를 배정하였다. 위 O조합은 피고인 B가 대표조합원이었고, E에 주식회사 CI 지분을 매도한 CJ, 주식회사 CK 지분을 매도한 CL, 수원 CM 소재 부동산을 매도한 CN 등이 그 매매대금을 출자하여 설립된 조합으로, 사실상 피고인 A, B가 E에 대한 지배력 강화를 위하여 이용한 조합이다. 피고인 C은 종전부터 AB 등 바이오 사업을 영위하는 회사들을 경영해 오던 중 피고인 A으로부터 바이오사업을 같이 하자는 제안을 받고, 2017. 2. 8. E 사내이사로, 2017. 9. 5. E 대표이사로 각 취임하였고, 2017. 2.경부터 J조합 지분 68.63%를 보유하고 있던 중 조합 청산을 통하여 2018. 3.경 E 주식 1,210,000주를 취득하는 한편, 2018. 4. 24.경에는 E 제3자배정 유상증자에 참여하여 1,421,748주를 취득하여 E 최대주주가 되었다. 피고인 C은 최대주주 겸 대표이사로서 피고인 A과 함께 E 경영을 사실상 총괄하였고, E 사업내용에 관한 홍보자료를 작성하여 다른 피고인들에게 배포하기도 하였다. 피고인 B는 2017. 2. 8. E 사내이사로 취임하였고, E 내에서 '부회장'으로 불렸으며 회사 내 자금집행, 계약체결, 보도자료 배포 등 실무를 담당하였다. 피고인 D은 2017. 10.경 X이 E에 투자할 수 있도록 X과 나머지 피고인들을 소개시켜 주는 한편, X이 운영하는 AK 사무실에서 E 홍보 및 전환사채 인수를 권유하기도 하였다. 또한 피고인 D은 2017. 11.경에는 피고인 A의 지시를 받아, J조합가 기존에 사용하고 있던 L은행 대출을 CO로 옮기도록 중개하였고, 2018. 2.경에는 J조합가 담보로 제공하고 있던 주식을 담보해제한 다음 피고인 C 명의 계좌로 옮기는 작업을 수행하였다. 위 사실 및 사정들을 종합하면 피고인 A은 E의 인수 및 경영 전반을 주도하였고, 피고인 B는 E 인수 과정에서 조합 설립 과정의 실무를 담당하는 한편 E 인수 후에는 사내이사로서 E 경영에 참여하였으며, 피고인 C은 최대주주 겸 대표이사로서 피고인 A과 함께 E 경영을 총괄하였고, 피고인 D은 E 내부 의사결정 과정에 직접 관여하지는 않았으나 인수 과정에서의 자금 조달, 인수 후 투자자 소개 및 모집 등의 역할을 맡아 E 인수 및 경영에 참여하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들은 일부 구체적 실행행위에 직접 관여하지 않았다 하더라도, 각자 역할을 분담하여 공동으로 E을 인수 및 경영하였으며, E의 사업 추진, 투자자 모집, 계약 체결, 보도자료 등 배포 전 과정을 적어도 묵시적·순차적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. 다. E의 사업내용 및 사기적 부정거래 해당 여부 1) Q 사업 기록에 의하면, E이 2017. 2. 27. AB 지분을 취득하여 보유하고 있었고, AB가 2017. 11. 6. 중국 법인 AA와 사이에 Q 프로그램을 공급하는 계약을 체결하였으며, 피고인 C이 설립한 중국 법인 Z가 2017. 7. 10. 중국 귀주성 구이양시 정부와 합작회사를 설립하기로 하는 계약을 체결하였고, 주식회사 CC가 Q와 관련된 'CP' 특허를 가지고 있는 등 별지 범죄일람표 1-1 기재 보도내용과 일부 부합하는 듯한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정들, 즉 E이 AB 지분을 보유하고 있기는 하였으나 AB가 E의 자회사는 아니고, AB에서 발생하는 Q 사업 관련 영업실적이 E의 영업실적에 포함될 수 없었던 점, Z는 피고인 C이 설립한 회사이기는 하지만 E이 지분을 가지고 있거나 E의 관계회사라고 볼 수 없어, 구이양시 정부와 계약을 체결한 것을 E의 영업실적으로 볼 수 없는 점, 위 계약 체결 이후 실제 합작회사 설립을 위하여 추가 사업이 진행되었거나 자금이 투입된 사실이 없는 점, Z는 중국 광동성 주해시에 본점을 두고 있는데, 중국법상 본점 소재지 외 다른 성에서 사업을 하기 위해서는 해당 성에 별도의 법인을 설립하거나 지점을 설립하여야 하므로 Z가 귀주성 구이양시에서 사업을 할 수 있을지도 의문스러운 점, CC가 가지고 있던 특허가 실제 계약에 따라 공급될 수 있을 정도로 상품화된 사실은 없는 것으로 보이는 점, E의 Q 사업 관계 회사로 홍보된 주식회사 CQ, 주식회사 CR 등의 관련 사업 실적도 확인되지 않고, 이들 회사 역시 피고인 C이 설립하였거나 실질적으로 운영하는 회사로서 그 실체가 불분명한 점 등을 종합하면, 피고인들은 실제로 중국에서 합작회사를 설립하여 W센터에 입주하거나 Q 관련 프로그램을 공급하는 등 Q 사업을 진행할 의사와 능력이 미약하고 아직 언론에 공표할 만큼 사업 여건이 성숙하지 않았음에도, 단지 유리한 조건으로 E 주식이나 전환 사채 등 금융투자상품을 매매하기 위하여 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같은 보도를 유포하였다고 봄이 타당하다. 2) R 사업 기록에 의하면, E이 2017. 3. 7. AF를 인수하였고, 2017. 8. 17. 주식회사 CE와의 사이에 R사업 컨테이너 제조 독점권을 부여받는 계약을 체결하였으며, E과 필리핀 회사 'CS' 사이에 작성된 사업협약서가 존재하는 등 별지 범죄일람표 1-2 기재 보도내용과 일부 부합하는 듯한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 알 수 있는 다음 사실 및 사정들, 즉 E이 AF를 인수할 당시 AF가 보유하고 있던 건축허가는 종전에 일반 숙박시설을 건설하기 위하여 허가받은 것으로, 여기에 R(컨테이너 형태의 숙박시설이다)을 건설하기 위하여서는 허가 변경이 필요하였으나, E이 그와 같은 허가 변경을 시도한 사실은 없는 점, 피고인들은 2017. 6.경부터 구체적인 수치가 기재된 언론보도를 유포하며 R 사업을 홍보하였으나, 해당 부지에서는 2019. 1.경까지도 기초적인 평탄화작업 외에 아무런 건축공사를 한 흔적이 보이지 않는 점, 피고인들은 2017. 7.경 이미 R 사업 독점권을 취득한 것처럼 언론에 홍보하였으나 실제 독점권 부여 계약은 2017. 8. 17.에 이루어졌고, 그 후에도 CE는 인천관광공사와 MOU를 체결하는 등 위 독점 계약의 정확한 법적 효력이 의심되는 점, E에서 R 사업을 담당한 증인 AP은 법정에서 CE 측에 라이센스 비용만 지불하였을 뿐 자금이 부족하여 더 이상 사업을 진행하지 않았다고 진술한 점, E이 CS와 작성한 협약서가 실제 구속력 있는 계약으로 이행되었거나, 사업을 실행하기 위한 자금이 투입된 사실은 없는 점 등을 종합하면, 피고인들은 실제로 제주도 및 필리핀에서 R을 건축하여 사업을 진행할 의사와 능력이 미약하고 아직 언론에 공표할 만큼 사업 여건이 성숙하지 않았음에도, 단지 유리한 조건으로 E 주식이나 전환사채 등 금융투자상품을 매매하기 위하여 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같은 보도를 유포하였다고 봄이 타당하다. 3) S 사업 기록에 의하면, E은 2018. 4. 4.경 AW와 사이에 AW의 지분 51%를 취득하는 계약을 체결한 사실, AJ는 미국 애리조나주에 본점을 두고 2018. 5. 17.경 설립된 사실, AW는 2018. 12.경 미국 캘리포니아주에서 S 재배 임시 면허(Temporary Liscence)를 보유하고 있었던 사실 등 별지 범죄일람표 1-3 기재 보도내용과 일부 부합하는 듯한 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 알 수 있는 다음 사실 및 사정들, 즉 E과 AW 사이의 지분 취득 계약은 E이 대금을 완납하지 못하여 이행되지 않았고, 따라서 E은 AW 지분을 실제로 취득하지 못한 점, AW가 보유한 S 재배 면허는 임시 면허로 위 면허로 S 사업을 지속할 수 있을지 분명하지 않고, 재 배 면허만으로 S를 미국 내 여러 주에 유통까지 할 권한이 확보되는 것은 아닌 점, E이나 AJ는 S 재배를 위한 토지를 임차하기는 하였으나 실제 재배 및 상품 생산을 위한 설비는 갖추지 못한 점 등을 종합하면, 피고인들은 실제 미국에서 S 재배 및 유통사업을 진행할 의사와 능력이 미약하고 아직 언론에 공표할 만큼 사업 여건이 성숙하지 않았음에도, 단지 유리한 조건으로 E 주식이나 전환사채 등 금융투자상품을 매매하기 위하여 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같은 보도를 유포하였다고 봄이 타당하다. 라. 결론 피고인들이 공모하여 판시 제2항과 같이 실제로 사업을 추진할 의사와 능력이 미약하고 아직 사업 여건이 성숙하지 않았음에도 E 사업에 관한 각종 허위, 과장 정보를 유포한 사실이 인정되고, 이는 금융투자상품의 매매와 관련된 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 풍문의 유포, 위계의 사용행위에 해당한다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 제3항 각 사기의 점(피고인들) 가. 피고인들 주장 1) 공통 주장 피고인들은 E을 통하여 진정으로 Q 사업, R 사업, S 사업을 추진하였던 것으로, 허위 및 과장된 사업 전망을 이용하여 X을 기망한 사실이 없다. X은 피고인들에게 기망당한 것이 아니고, 자신의 사업상 판단과 필요에 의하여 자신 소유 회사인 AK과 H을 E에 매각하려 하였고, 그 과정에서 매각대금조로 E 전환사채를 인수한 것이다. E은 2017. 11. 8. 제9회차 전환사채와 관련하여 부동산 근저당권을 설정하여 충분한 담보를 제공하였으므로 X에게 재산상 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 2) 피고인별 주장 가) 피고인 A, B : 피고인 A, B는 판시 제3의 가항과 같이 E 제9회차 전환사채인수를 권유하는 과정에 관여하지 않았다. 나) 피고인 C : 피고인은 판시 제3의 나항과 같이 X에게 2018. 7. 12. E 제16회차 전환사채 인수를 권유하는 과정에 관여하지 않았다. 다) 피고인 D : 피고인은 E 경영에 관여하지 않았으므로, E이 추진한 사업이 허위 또는 과장되었다는 사실을 인식하지 못하였고, X을 기망한 사실이 없다. 나. 피고인들의 관여정도 및 공모관계에 관한 판단 기록에 의하면, 2017. 11. 8. X에게 E 제9회차 전환사채 인수를 권유한 자리에 직접 참석한 사람은 피고인 C, D이고, X은 당시 피고인 A, B에 관하여 잘 알지 못하였던 사실, 2018. 7.경 X에게 E 제16회차 전환사채 인수를 권유하는 역할은 주로 피고인 A이 담당했던 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인들은 모두 각자 역할을 분담하여 E을 인수·경영한 점, 피고인들은 E 주식이나 전환사채 등 금융투자상품 거래를 통한 이익을 염두에두고 판시 제2항 범행을 공모한 것이므로, 피고인들 모두에게 판시 제2항과 같이 유포한 보도내용 등을 이용하여 E 전환사채를 발행한다는 인식도 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 C이 E의 사업전망 등을 홍보하는 프리젠테이션 자료를 제작하여 다른 피고인들로 하여금 투자홍보활동에 사용하도록 한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 제9회차 전환사채 인수 후 X이 그 반환을 요구하자 피고인들 간 역할을 바꾸어 추가로 제16회차 전환사채 인수를 권유하기 시작한 점 등을 종합하면, X에게 전환사채 인수를 권유하고 전환사채를 발행하는 의사결정에 관하여도 피고인들 모두가 적어도 묵시적·순차적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. 다. 피고인들 행위가 사기에 해당하는지 여부 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. X은 H과 AK 등 유사투자자문업을 영위하는 회사들을 경영하였는데, AK을 인수해 줄 사람을 찾던 중 BN를 통하여 2017. 10.경 피고인 C, D을 소개받았다. 피고인 C, D은 그 무렵 AK 사무실에서 X을 상대로 E의 사업전망 등을 홍보하며 E 제9회차 전환사채 인수를 권유하였다. 피고인 C, D은 X에게 E의 사업전망을 홍보하는 과정에서, 판시 제2항과 같이 Q 사업과 R 사업에 관하여 언론에 유포된 보도자료를 보여주거나 X으로 하여금 검색하여 읽어보도록 하면서, 'E이 중국에서 합작 프로젝트를 할 것이고 귀주성 구이양시 W센터에 입주할 예정이며, 제주시에 R 호텔을 건립하여 사업을 하는 등 큰 수익이 날 것이다, E의 시가 총액이 1조원 가까이 될 것이며 20억 원을 투자하면 100억 원이 될 것이다'라는 취지로 말하였다. 피고인측과 X 사이의 계약 교섭 결과, E과 AL은 2017. 11. 8. AL이 E 제9회차 전환사채를 20억 원에 인수하는 전환사채 인수계약을 체결하였다. 양자는 같은 날 E이 AL에 AG 소유 제주시 CU 토지에 관하여 채권최고액 30억원의 근저당권을 설정해주기로 하는 부속합의서1을 작성하였고, 이에 더하여 E이 2018. 1. 31.까지 AK 지분 100%를 인수하고, 그 가액은 양자가 각기 지정한 회계법인이 평가한 가액을 산술평균하여 정하되, 인수가액 및 주식수 등에 관한 합의가 불가능할 경우 부속합의를 무효로 하며 E은 AL으로부터 지급받은 위 제9회차 전환사채 대금 20억 원을 반환하기로 하는 부속합의서2를 작성하였다. E은 위 부속합의서2에서 약정한 시점인 2018. 1. 31.까지 AK 인수 의무를 이행하지 않았다. 이에 X은 피고인들에게 AK을 인수하라고 독촉하는 한편, 인수가 이루어지지 않을 경우 E 제9회차 전환사채 대금 20억 원을 반환하라고 요구하였다. 이에 피고인들은 자금이 부족하니 조금 기다려달라고 하며 인수를 미루다가, 2018. 4.경부터 피고인 A, B가 나서서 X에게 E에 대한 추가 투자를 권유하기 시작하였다. 피고인들은 이 무렵 X에게 판시 제2항과 같이 S 사업에 관하여 언론에 유포된 보도자료를 보여주며, E이 AJ, AW를 통하여 미국에서 S를 재배할 수 있는 허가를 확보하였고 2018. 11.경부터 S 제품을 생산하면 수익이 많이 날 것이라고 말하였으며, X에게 직접 미국에 가서 현지 상황을 확인해 보자고 권유하기도 하였다. E과 AK, AO는 2018. 7. 12. 전환사채 인수계약을 체결하여, AK이 30억 원 상당의 E 제16회차 전환사채를 인수하고 E에 H 주식 400주를 양도하고, AO는 150억 원 상당의 E 제16회차 전환사채를 인수하고 E에 H 주식 2,000주를 양도하기로 하였다. 2) 판단 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인들은 Q 사업, R 사업, S 사업을 제대로 수행할 의사와 능력이 미약하거나 아직 사업 여건이 성숙되지 않았음에도 허위, 과장된 사실을 언론에 유포하였고, X에게 E 전 환사채 인수를 권유하는 과정에서 위 언론보도 내용을 이용하여 같은 취지의 말을 한 점, X은 당초 AK을 인수해 줄 주체를 찾다가 피고인들을 소개받은 것이고, E 전환사채를 인수하게 된 동기에 AK 및 H 지분을 E에 양도하려는 의도가 포함되어 있었지만, 피고인들이 제시한 E 사업 전망을 믿고 투자를 통하여 이익을 얻으려는 동기도 분명히 있었던 것으로 보이는 점, 기망행위와 그로 인한 재산상 이익의 처분이 있었던 이상 사기죄는 성립하는 것이고, 그에 관한 담보 제공 여부가 기 성립된 사기죄에 영향을 미칠 수 없을 뿐 아니라, 증인 BQ의 법정진술 등에 의하면 X은 실제로 E이 담보로 제공한 토지의 담보가치에 큰 비중을 두지 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인들은 E 사업에 관한 허위, 과장된 사실을 이용하여 X을 기망하였고 X은 피고인들에게 기망당하여 E 전환사채를 인수하였다고 봄이 타당하다. 라. 결론 피고인들이 공모하여 판시 제3의 가항 및 나항과 같이 X을 기망하고, X으로부터 E 전환사채 인수대금 20억 원 및 H 주식 대금 180억 원 상당의 경제적 이익을 편취한 사실이 인정된다. 이 부분 피고인들 주장은 모두 받아들이지 않는다. 3. 판시 제4의 가. 1)항 업무상횡령의 점(피고인 A, B, C) 가. 피고인들 주장 1) 피고인 A J조합의 실질적인 소유자는 피고인 C이다. 피고인 C이 E 자금을 횡령하여 J조합의 대출이자로 사용한 것이고, 피고인 A은 범행에 가담하지 않았다. 2) 피고인 B 피고인은, 피고인 A, C의 지시에 따라 단순 대여금이라 생각하고 E 자금을 AG와 AB에 지급하였고, 위 돈이 J조합의 대출이자로 사용된다는 사실을 알지 못하였으므로 횡령의 고의가 없다. 3) 피고인 C 피고인은 피고인 A이 구상한 계획에 따라 J조합의 대표조합원이 되었을 뿐, 그 구체적인 설립 및 대출 등 경위에 관하여 전혀 알지 못하였고, Q 사업 전문가로서 E에서 사업집행을 담당하였을 뿐 J조합로 지급된 돈의 용도도 알지 못하였으므로 횡령의 고의가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E이 2017. 11. 8. AG 명의 계좌로 1억 원을 지급하였는데, 위 돈이 AP 명의 계좌를 거쳐 같은 날 J조합 명의 계좌로 지급된 다음, 그 중 8,500만 원이 L은행에 대출이자로 지급된 사실, E이 2017. 11. 21. AB 명의 계좌로 10억 원을 지급하였는데 위 돈이 J조합 명의 계좌로 지급된 다음 그 중 9억 3,300만 원이 L은행에 대출이자로 지급된 사실이 인정되고, J조합는 피고인 A, B가 E 인수를 위하여 설립한 사실, 피고인 C은 이후 J조합 대표조합원 지위를 거쳐 E 최대주주가 되었고 E의 대표이사로도 취임한 사실, 피고인 A, B, C이 각자 역할을 분담하여 공동으로 E 인수 및 경영을 하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 더하여 증거에 의하면 알 수 있는 다음 사정들, 즉 피고인 A, B, 증인 AP 등의 법정진술을 종합하면 J조합를 이용하여 E 주식을 담보로 제공하고 대출을 받아 E을 인수하는 구조는 피고인 A이 주도적으로 고안한 것이고, 피고인 C도 자신의 명의로 상당한 양의 E 지분을 취득하였는바 그 과정에서 이를 알았던 것으로 보이는 점, 따라서 E의 실질적 지배자인 피고인 A은 물론, J 조합원이었던 피고인 B와, 대표조합원이었던 피고인 C이 모두 E에 대한 지배력을 유지하기 위하여 J조합 명의 대출 이자가 원활하게 지급되는 것에 큰 관심이 있었을 것으로 보이는 점, 이 부분 횡령한 자금이 이체된 AB는 C이 지배·경영하던 회사였던 점, E에서 AG 및 AB로 지급된 자금은 대여금으로 처리되어 있으나 이에 관한 이사회 결의가 있었거나, 계약서가 작성되었거나, 담보설정 등 대여금 회수를 위한 조치가 취해진 사실이 없는 점을 종합하면, 피고인 A, B, C이 공모하여 판시 제4의 나. 1)항과 같이 E 자금을 횡령하여 J조합의 대출 이자로 사용하였다고 봄이 타당하다. 다. 결론 피고인 A, B, C이 공모하여 판시 제4의 가. 1)항과 같이 업무상 임무에 위배하여 E 자금 11억 원을 횡령하였다는 사실이 인정된다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 4. 판시 제4의 가. 2)항 업무상배임의 점(피고인 A, B, C) 가. 피고인들 주장 1) 공통 주장 가) AB는 E로부터 투자를 받고 자금을 차용할 당시 충분한 사업 능력과 자금 상환 능력을 가지고 있었고, AB의 주식 가액 또한 적정하게 평가된 것이다. 피고인들은 AB의 사업 전망을 고려하여 투자 및 자금 지원을 한 것으로, 위 행위는 배임에 해당하지 않는다. 나) E이 AB에 대여한 금액이 41억 7,600만 원에 이른다고 보기 어렵다. E 거래처원장은 E의 현 경영진이 임의로 작성하였거나 수정한 것일 가능성이 있어 위 거래처원장을 대여금액 입증 근거로 삼을 수 없다. 2) 피고인 A, B 주장 피고인 A은 피고인 C이 E 대표이사로 취임한 2017. 9. 5. 이후에는 E 경영에 관여하지 않았으므로, 해당 시점 이후의 자금 대여에는 관여하지 않았다. 피고인 B는 피고인 A, C의 지시에 따라 자금을 집행하였을 뿐이므로 배임의 고의가 없었다. 나. 피고인 A, B의 관여정도 및 공모에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인들은 역할을 분담하여 공동으로 E을 인수 및 경영한 점, 특히 피고인 C의 법정진술 등에 의하면 피고인 A은 피고인 C이 대표이사로 취임한 후에도 E 내에서 역할이 크게 달라지지 않았으며, AB에 대한 투자는 피고인 A, C이 사전에 합의하였던 사항인 점, 피고인 B 역시 E 사내이사로서 회사의 의사결정에 참여하고 재무관리를 한 점에 비추어 보면, 이 부분 E의 AB에 대한 투자 및 대여는 모두 피고인들이 공모하여 한 행위로 봄이 타당하다. 다. 배임행위 해당 여부에 관한 판단 1) 유상증자대금 부분 기록에 의하면, AB는 피고인 C이 설립하여 운영하던 회사로 Q 사업을 비롯하여 각종 건강관리 사업을 주된 사업내용으로 하는 회사였던 사실, 피고인 A, C은 AB를 E의 자회사로 편입하여 Q 사업에 이용하려 하였던 사실이 인정되고, AB가 중국 법인에 Q 관련 프로그램을 공급하는 계약을 체결하는 등 피고인들이 내세우는 Q 사업을 수행한 주체였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음 사정들, 즉 피고인들은 중국에서 합작회사를 설립하거나 W 센터에 입주하기 위하여 투자, 집행한 자금이 없는 등 실제로 Q 사업을 진행할 의사와 능력이 미약하였던 점, E은 2017. 2. 27. AB 유상증자에 참여하여 지분 29.4%에 해당하는 주식 25만 주를 취득하면서 AB의 가치를 170억 원으로 인정하였는데, AB는 2016년 말 당기순손실 8억 4,000만 원, 자본 총액 13억 2,000만 원인 상태여서 위 가치 평가는 지나치게 과장된 것으로 보이는 점, AB는 위 유상증자 후에도 2017년 말 당기순손실 34억 6,000만 원, 2018년 말 당기순손실 41억 5,000만 원을 기록하며 재무상황이 지속적으로 악화되었던 점, E은 보유하고 있던 AB 지분가치를 2017년부터 2018년까지 손상 처리하여 2019년에는 그 가치를 0원으로 평가하기에 이른 점, AB가 E로부터 지급받은 유상증자대금 50억 원 중 20억 원이 주식회사 CT에 지급되었는바 위 CT은 피고인 A의 처 CV가 대표이사로 있고 피고인 A이 실질적으로 지배하는 회사로 보이는 점, 위 유상증자 대금 중 3억 4,800만 원이 C 개인 계좌로, 12억 3,000만 원이 C이 대표이사로 재직하던 회사인 주식회사 CW, 주식회사 CG로 지급된 점 등을 종합하면, 피고인들은 E로 하여금 실제 가치보다 지나치게 높은 가격에 AB 주식을 취득하게 하고, 그 대금 일부를 개인적인 용도로 사용함으로써 업무상 임무에 위배하여 E에 액수를 알 수 없는 손해를 입혔다고 봄이 타당하다. 2) 대여금 부분 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음 사정들, 즉 피고인들은 AB를 통하여 Q사업을 진행할 의사와 능력이 미약하였고 AB의 재무상황이 지속적으로 악화되고 있었던 점, 따라서 AB는 E로부터 자금을 차입하더라도 이를 변제할 능력이 없었던 점, E이 AB에 자금을 대여하면서 담보를 지급받은 사실은 없는 점, E 2018년 감사보고서는 대여금 회수 가능성 평가에 대한 감사 증거를 확보하지 못하여 외부감사인으로부터 의견거절을 받았고, 실제 대여금이 상당부분 변제되지 않은 점 등을 종합하면, 피고인들은 AB가 제대로 사업을 수행할 능력이나 대여금을 변제할 능력이 없음을 잘 알면서 합리적인 회수조치를 취하지 않은 채 E 자금을 AB에 투자하거나 대여함으로서 업무상 임무에 위배하여 E에 손해를 입힌 것이고, 이를 합리적인 경영판단에 의한 계열사 또는 관계회사 지원행위라고 보기 어렵다. 라. E의 AB에 대한 대여금 액수에 관한 판단 증거목록 순번 347 6,182면 E 거래처원장에 의하면, 2017. 4. 24.부터 2018. 11. 27.까지 E이 AB에 대여한 금액 합계가 51억 7,600만 원이고, 잔액이 45억 7,400만 원이다. 검사는 위 대여금 합계액 중 앞서 판시 제4의 가. 2)항에 포함된 횡령금액 10억 원을 제외한 나머지 41억 7,600만 원을 이 부분 대여에 의한 배임 금액으로 기소하였 다. 위 거래처원장에 나타난 대여금 내역은 증거목록 순번 163 자금거래내역 및 순번396 예금거래내역과 일치하고, 대여금 잔액은 증거목록 순번 162 E의 공시자료에 나타난 AB에 대한 대여금 잔액 현황과 일치하는바, 결국 이 부분 대여금 액수는 E 거래처원장 뿐 아니라 금융기관 거래내역 및 공시자료 등 다른 증거와도 일치하여 입증되었다고 할 것이다. 마. 결론 피고인 A, B, C이 공모하여 판시 제4의 가. 2)항과 같이 업무상 임무에 위배하여 E에 대여금 41억 7,600만 원을 초과하는 불상액의 손해를 입힌 사실이 인정되고, 대여금 액수 또한 증거에 의하여 입증되었다고 할 것이다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 5. 판시 제4의 가. 3)항 및 4)항 각 업무상배임의 점(피고인 A, B, C) 가. 피고인들 주장 1) 공통 주장 판시 제4의 가. 3)항의 2017. 5. 19.자 E 제7회차 전환사채에 관하여는 C이 이를 인수한 후 E에 합계 20억 원을 납입하였고, 판시 제4의 가. 4)항 2018. 4. 3.자 E 제13회차 전환사채는 AU 유상증자 대금으로 납입하고 그 대가로 AU 주식을 취득하였으므로, 위 각 전환사채에 관하여 E에 손해가 발생하지 않았고, 이는 업무상배임행위에 해당하지 않는다. 2) 피고인별 주장 가) 피고인 A : 피고인은 이 부분 각 전환사채 발행 및 사용 과정에 전혀 관여한 사실이 없다. E 제13회차 전환사채가 AU에 납입될 당시 피고인은 별건 형사사건으로 구속되었으므로 그 의사결정에 관여할 수 없었다. 나) 피고인 B : 피고인은, 피고인 A, C의 지시를 받는 위치에 있었고 의사결정권한이 없었으므로 이 부분 각 전환사채 발행 및 사용 과정과 무관하다. 다) 피고인 C : 피고인은 E 사업 집행에만 관여하였을 뿐 전환사채 발행이나 사용에 관하여 잘 알지 못하였다. 나. 피고인들의 관여정도 및 공모에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인들은 역할을 분담하여 공동으로 E을 인수 및 경영하였고 피고인 C은 대표이사로서, 피고인 B는 사내이사 및 자금집행과 재무담당자로서 E 경영에 관한 의사결정에 참여한 점, 피고인들 및 증인 BM, AP의 법정진술 등을 종합하면 피고인 A, C이 E 경영상의 어려움을 타개하기 위한 방안으로 이 부분 전환사채 발행에 관하여 논의하여 결정이 이루어졌고, 특히 AU에 대한 투자는 A이 제안한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 부분 각 전환사채의 발행 및 사용에 개별적으로 직접 관여하지 않았다 하더라도 적어도 묵시적·순차적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. 다. 배임행위 해당 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이로써 업무상배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 그 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주지 못한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) E 제7회차 전환사채 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 판시 제4의 가. 3)항 기재와 같이 E이 2017. 5. 19. AQ, AR로부터 고양시 덕양구 AS 외 4필지 토지를 매수하면서, E 제7회차 전환사채 인수대금 중 20억 원을 매수 잔금으로 갈음하기로 약정하였으나, 그 무렵 위 부동산 매매계약이 해제되어 20억 원 상당의 E 제7회차 전환사채를 반환받은 사실, E은 그 무렵 피고인 C에게 위 20억 원 상당의 전환사채를 양도한 사실, 피고인 C은 2018. 3. 21.부터 2018. 5. 16.까지 4차례에 걸쳐 E에 합계 20억 원을 전환사채 인수대금으로 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, E이 AQ, AR로부터 20억 원 상당의 E 제7회차 전환사채를 반환받은 2017. 5. 19. 위 전환사채는 그 인수대금의 납입이 없는 상태가 된 것이고, 대금 납입이 되지 않은 위 전환사채를 피고인 C에게 양도한 시점에 이미 E은 위 전환사채 상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 20억 원 상당의 금전을 취득하지 못하게 됨으로써 동액 상당의 손해를 입은 것이다. 따라서 피고인들의 위 행위로 인하여 2017. 5. 19. E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립되고, 그 후 피고인 C이 위 전환사채 대금 20억원을 납입하였다는 사후적 사정은 이미 성립된 위 범죄에 영향을 주지 못한다. 나) E 제13회차 전환사채 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E은 2018. 4. 3. 제13회차 전환사채를 발행하였고, 2018. 11. 30. 정정공시를 통하여 배정대상자 AT 등의 인수금액을 200억 원에서 120억 원으로 정정하면서 대금의 납입이 없게 된 80억 원 상당의 제13회차 전환사채를 반환받은 사실, E은 2018. 12. 12.경 AU 유상증자에 참여하면서 위 80억 원 상당의 제13회차 전환사채를 유상증자 대금으로 대용납입한 사실, E은 2018. 12. 20. 정정공시를 통하여 위 AU 유상증자 참여에 따른 AU 주식취득금액은 E 제13회차 전환사채 매매로 인한 채권상계 6,873,675,210원, 현금납입 1,000,004,380원이라고 공시한 사실, 위와 같이 E이 AU에 대하여 현물출자한 전환사채에 대한 신주발행조사보고서인가신청 결과 2020. 6. 9. 그 평가액이 78억 2,700만 원으로 인가된 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, E이 2018. 11. 30. 제13회차 전환사채 인수금액을 정정하여 80억 원 상당의 위 전환사채를 반환받은 시점에서 위 전환 사채는 그 인수대금의 납입이 없는 상태가 된 것이고, 피고인들은 2018. 12. 12.경 E로 하여금 대금 납입이 되지 않은 위 전환사채를 AU 유상증자 대금으로 대용납입함으로써 전환사채 만기일에 권면총액 80억 원 상당의 금원 및 이자를 지급하여야 하는 위험 및 전환사채 소유자가 전환청구권을 행사할 경우 주식 증자금 납입 없이 신주를 발행하여야 하는 위험을 발생시킨 것이다. 따라서 피고인들의 위 행위로 인하여 2018. 12. 12.경 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립되고, 그 후 위 전환사채의 가치가 78억 2,700만 원으로 평가 및 인가되었다는 사후적 사정은 이미 성립된 위 범죄에 영향을 주지 못한다. 라. 결론 피고인 A, B, C이 공모하여 판시 제4의 가. 3)항 및 4)항과 같이 업무상 임무에위배하여 E에 20억 원 및 80억 원 상당의 각 손해를 입힌 사실이 인정된다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 6. 판시 제4의 나. 1)항 업무상배임의 점(피고인 B, C, D) 가. 피고인들 주장 1) 공통 주장 AV은 H으로부터 차용한 돈을 상환할 충분한 능력이 있었으므로, 이 부분 대여행위를 배임행위로 볼 수 없다. H과 AV은 모두 E의 자회사로, H이 AV에 자금을 대여한 것은 동일 계열사 내 필요에 의한 자금지원이므로 합리적 경영판단에 따른 행위이다. 2) 피고인 D 주장 이 부분 대여 행위는 E 운영을 총괄한 A과 H 대표이사였던 B가 실행한 것이다. 피고인 D은 명목상 사내이사였고 E 및 H 운영에 관여한 바 없으므로 이 부분 범행에 가담한 사실도 없다. 나. 피고인 D의 가담 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인들은 역할을 분담하여 공동으로 E을 인수 및 경영하였던 점, H 역시 피고인들이 E을 통하여 X으로부터 인수하여 경영한 회사이고 피고인 D은 2018. 7. 12. E이 H을 인수한 시점에 H의 사내이사로 취임한 점, 피고인 B와 증인 X의 법정진술을 종합하면 피고인 D이 실제 사내이사로 H 사무실에 출근하고 대표이사인 피고인 B와 공동으로 그 경영 및 의사결정을 한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 D이 이 부분 H의 AV에 대한 자금 대여와 관련하여 피고인 B, C과 공모하였다고 봄이 타당하다. 다. 배임행위 해당 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음 사실 및 사정들, 즉 H은 2018. 10. 30.과 2018. 11. 7. 두 차레에 걸쳐 AV에 합계 2억 8,400만 원을 대여하였는데, 이에 관하여 H 이사회 결의가 존재하지 않고, AV으로부터 담보를 제공받는 등 위 대여금 회수를 위한 별다른 조치가 없었던 점, AV은 자동차 수입, 판매업을 영위하는 회사로 H과는 사업영역이 전혀 달라 계열사 간 자금 지원을 통하여 상호간 시너지 효과가 발생한다고 보기 어려운 점, 피고인들은 AV이 일시적으로 자금이 부족하여 H에서 돈을 차용한 것이고 수입차 매출이 발생하면 그 판매대금으로 대여금을 변제할 예정이었다고 주장하나, AV은 위 대여금을 전혀 변제하지 않았고 실제 수입차 판매사업을 하여 매출이 발생하였는지 여부도 확인되지 않는 점, 피고인 C은 E과 AV 경영에 모두 참여하고 있었으므로 AV이 위와 같이 별다른 사업실적이 없어 대여금을 변제할 능력이 없었다는 사실을 잘 알고 있었고, 피고인 B, D에게 자금 대여를 요청하는 과정에서 피고인 B, D도 이를 인식하였을 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고인 B, C, D이 H 자금 2억 8,400만 원을 AV에 대여한 행위는 배임행위에 해당한다고 판단된다. 라. 결론 피고인 B, C, D이 공모하여 판시 제4의 나. 1)항과 같이 업무상 임무에 위배하여 H에 2억 8,400만 원 상당의 손해를 입힌 사실이 인정된다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 7. 판시 제4의 나. 2)항 업무상배임의 점(피고인 B, C, D) 가. 피고인들 주장 1) 공통 주장 피고인 D은 H으로부터 7억 원을 차용할 당시 충분한 변제능력이 있었으므로, 위 대여행위를 업무상배임으로 볼 수 없다. 2) 피고인 C 주장 피고인은 E 대표이사였을 뿐이고 자회사인 H 경영에는 전혀 관여하지 않았으므로, 이 부분 범행에 가담하지 않았다. 나. 판단 1) 피고인 C의 가담 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 C은 E 대표이사로서 그 자회사들의 현황 및 자금집행에 관하여 정기적으로 보고를 받았던 사실이 인정되고, 피고인 B, D의 수사기관 및 법정 진술에 의하면 H이 2018. 11. 13. 피고인 D에게 7억 원을 대여한 사실 역시 자회사 자금집행에 관한 사항으로 보고를 받고 승인하였던 것으로 보이므로, 피고인 C 역시 이 부분 범행에 가담하였다고 봄이 타당하다. 2) 배임행위 해당 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 알 수 있는 다음 사실 및 사정들, 즉 H이 피고인 D 개인에게 회사 자금을 대여함으로써 얻을 수 있는 별다른 사업상 이익은 없는 점, 피고인 B, D이 H의 등기이사이기는 하나 이 부분 대여에 관하여 형식적인 이사회 결의조차 없었던 점, H은 피고인 D으로부터 담보를 제공받는 등 대여금 회수를 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점, 피고인 D은 차용한 돈을 개인적인 주식거래에 사용하였고, 변제방법에 관한 별다른 계획은 없었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인들이 H으로 하여금 2018. 11. 13. 피고인 D에게 7억 원을 대여한 행위는 업무상 임무에 위배하여 H에 7억 원 상당의 재산상 손해를 가한 배임행위에 해당한다고 판단된다. 다. 결론 피고인 B, C, D이 공모하여 판시 제4의 나. 2)항과 같이 업무상 임무에 위배하여 H에 7억 원 상당의 손해를 입힌 사실이 인정된다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 8. 판시 제4의 나. 3)항 업무상배임의 점(피고인 B) 가. 피고인 B 주장 피고인은 AX 대표이사 AY의 제안을 받고 H의 업무상 필요에 의하여 AI프로그램을 구입하였고, AX이 위 프로그램을 직접 개발한 것으로 알고 있었으며, AX이 CH으로부터 위 프로그램을 7,970만 원에 구입하였다는 사실도 알지 못하였으므로 배임의 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, CH이 2018. 10. 1.과 2018. 11. 17. AX에 주식거래 AI프로그램을 대금 7,970만 원에 판매한 사실, AX은 그 무렵 소프트웨어 개발과 관련된 별다른 사업실적이 없었고, 2018. 9. 27.에 이르러서야 소프트웨어개발공급업을 사업목적에 추가한 사실, H은 2018. 9. 17. AX과 위 AI프로그램을 대금 3억 8,000만 원에 공급받기로 하는 공급계약을 체결한 사실, AX은 피고인 A이 운영하던 페이퍼컴퍼니였는데 AY이 이를 인수하여 경영한 사실이 인정되고, AX이 위 AI프로그램을 CH으로부터 양수하여 H에 다시 판매할 때까지 그 성능이 개선되거나 시장에서 높은 가격에 거래되는 등 그 가치가 상승하였다고 볼 증거는 없다. 위 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B는 H의 대표이사로서 회사 자금을 이용하여 위 AI프로그램을 매수할 당시 AX이 이를 직접 개발하였거나 성능을 개선하였는지, 혹은 그럴 수 있는 사업능력을 가지고 있었는지 여부와 그 시장 거래가격 등을 조사하여 적절한 가격에 매수하기 위하여 노력할 업무상 임무가 있고, 위 사항을 충분히 확인할 수 있었음에도 이에 위배하여 부당하게 높은 가격에 위 AI프로그램을 매수함으로서, H에 매수대금 3억 8,000만 원과 위 AI프로그램의 적정가격 차액 상당의 손해를 가하였다고 판단된다. 이 부분 피고인 B 주장은 받아들이지 않는다. 9. 판시 제4의 다. 2)항 업무상횡령의 점(피고인 A, C, D) 가. 피고인들 주장 1) 피고인 A 피고인은 이 부분 범행에 가담한 사실이 없다. I 자금을 유출하는 데 사용된 AZ 명의 계좌는 피고인의 차명계좌가 아니고, 유출된 돈은 모두 피고인 C, D이 사용하였다. 피고인이 AZ으로부터 받은 돈은 AZ 개인으로부터 빌린 것이고, 위 돈의 출처가 I라는 사실을 알지도 못하였다. 2) 피고인 C 이 부분 범행으로 I에서 유출된 돈 중 피고인이 지급받은 8억 6,830만 원 외 나머지 부분에 관하여는 범행에 가담한 사실이 없다. 3) 피고인 D 피고인은 이 부분 범행에 가담한 사실이 없다. 피고인은 I의 임직원이 아니고, 위 회사와 아무 관련이 없다. 피고인이 AZ으로부터 받은 돈은 AZ 개인으로부터 빌린 것이고, 위 돈의 출처가 I라는 사실을 알지도 못하였다. 나. 피고인들 공모에 관한 판단 피고인들이 모두 공동으로 E을 인수하여 경영한 사실, 피고인 A은 E 인수 및 경영을 총괄하였고 피고인 C은 E 최대주주이자 대표이사로서 경영 및 자금집행에 관한 의사결정을 주도하였으며 피고인 D은 자금 조달과 투자자 모집을 담당하며 E 경영에 참여한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 인정되는 다음 사정들, 즉 AZ은 피고인 A, D과 고등학교 동창으로, 2017. 3.경 위 피고인들의 부탁을 받고 피고인 A이 주식회사 M로부터 E 주식을 매수할 수 있도록 명의를 대여한 사실이 있는 점, AZ은 2018. 1.경에는 피고인 A이 I를 인수할 수 있도록 I 회장 BA와 피고인 A을 중개하였고, BA의 요청으로 피고인들이 I를 인수한 후에도 2018. 3.경부터 2019. 12.경까지 I 부사장으로 근무한 점, 증인 AZ은 법정에서 이 부분 I 자금 인출과 관련하여, 피고인 A, C, D이 대출금에 대한 담보부족 등의 사유로 I에서 돈을 지급해달라고 요청하여 그에 따른 것이고, 구체적으로는 피고인 D이 지시를 하면 AZ이 피고인 A에게 이를 확인한 다음 돈을 인출하거나, 피고인 C이 직접 요청하여 인출해 주었다고 진술한 점, 피고인 B도 수사기관에서 피고인 C, D이 AZ에게 요청하여 I 자금을 사용하였다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 A, C, D은 I 모회사인 E 경영진으로서 공동으로 I 자금을 사용하는 의사결정을 한 것으로 보이고, 일부 구체적인 자금 인출 지시를 개별 피고인이 하였다고 하여 나머지 피고인들이 이를 몰랐다거나 관여하지 않았다고 보기 어렵다. 다. 업무상횡령에 해당하는지 여부에 관한 판단 위에서 본 인정사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, D은 AZ으로부터 I 자금을 인출하여 전달받을 당시 위 돈이 AZ 개인 자금이 아니라 I 자금이라는 사실을 알았던 것으로 보이고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인들은 I에서 AZ 명의 계좌로 자금을 대여하면서 이에 관한 이사회 결의를 하지 않았고, 금전소 비대차계약서도 작성하지 않은 사실, 피고인들은 AZ이나 피고인들 명의로 담보를 설정하는 등 위 대여금 환수를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 사실, 피고인들은 이 부분 인출한 자금 일부는 E 인수 과정에서 담보로 제공한 주식에 대한 담보보충 용도로 사용하였고 일부는 개인적으로 소비한 것으로 보이는 점, 피고인들은 I에 대여금을 변제하기 위한 별다른 방법이나 계획을 가지고 있지도 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 부분 I 자금을 대여하여 사용한 행위는 업무상횡령에 해당한다고 할 것이다. 라. 결론 피고인 A, C, D이 공모하여 판시 제4의 다. 2)항과 같이 업무상 임무에 위배하여 I자금 13억 5,000만 원을 횡령한 사실이 인정된다. 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 10. 판시 제5의 가항 사기의 점(피고인 A, D) 가. 피고인들 주장 1) 피고인 A 피고인은 X에게 BE을 매각해주겠다고 기망한 사실이 없다. X이 피고인 C에게 AK을 통하여 30억 원을 대여하겠다고 제안하였고 피고인에게는 연대보증을 하라고 요구하였으며, 피고인에게 연대보증에 대한 대가로 무이자로 5억 원을 대여해 준 것이다. 2) 피고인 D 피고인은 X을 기망한 사실이 없다. 피고인은 종전 H 매각 중개시에도 X으로부터 수수료를 지급받기로 약정한 바 있는데, X이 그 지급을 미루던 중 새로 BE 매각을 의뢰하여, 실제로 매각을 중개할 의사로 그 수수료로 5억 원을 지급받은 것이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실 및 사정들이 인정된다. AK은 2018. 7. 30. 피고인 A, D과 사이에 각 6억 5,000만 원씩을 변제기 2018. 10. 30., 이자 연 24%로 대여하는 금전소비대차공정증서를 각 작성하였고, 2018. 7. 31. 피고인 A, D에게 각 5억 원씩을 단기대출한다는 지출결의서를 작성하였으며, 같은 날 피고인 D에게 10억 원을 지급하였다. 피고인 D은 같은 날 위와 같이 지급받은 10억 원 중 5억 원을 피고인 A에게 지급하였다. 증인 X은 수사기관 및 법정에서 피고인 A, D이 X에게 BE을 매각해 주겠다고 제안하였고 그 활동비를 사용하기 위하여 10억 원을 빌려달라고 요구하여 10억 원을 대여한 것이라고 진술하였고, AK의 법무담당이었던 증인 BQ 또한 법정에서 위와 같은 경위로 10억 원을 대여한 것으로 알고 있다고 진술하였다. 증인 BQ는 법정에서, 위 금전소비대차공정증서는 피고인 A, D에게 각 5억 원씩 대여한 것인데 강제집행시 이자까지 수취할 수 있도록 대여금을 6억 5,000만 원으로 하여 작성한 것이며, 자신이 AK 대리인으로 직접 서명하였고, 위 피고인들이 대여금을 변제하지 않자 X과 함께 직접 위 피고인들을 만나 변제를 독촉한 사실도 있다고 진술하였다. 피고인 C은 판시 제5의 나항과 같이 2018. 8. 3.경 X으로부터 30억 원을 차용하였는데, 증인 X은 수사기관 및 법정에서 그 경위에 관하여, 피고인 A, C, D이 '피고인 C 명의 E 주식이 L은행에 담보로 제공되어 있는데 이를 해제하고 대출을 제1금융권으로 옮기기 위하여 돈이 필요하다'고 하면서, 피고인 A이 먼저 나서서 연대보증까지 하겠다고 하여 대여해 주었다는 취지로 진술하였다. 피고인 A, D이 2018. 7. 30.경 AK으로부터 10억 원을 차용한 후 실제로 BE 매각을 중개하기 위한 활동을 하였다는 사정은 나타나지 않는다. 위 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, D은 실제 BE 매각을 중개할 의사 없이 X을 기망하여 대여금 10억 원을 지급받았다고 봄이 타당하다. 또한 담보로 제공된 E 주식의 소유자는 피고인 C이므로, 피고인 A 주장과 같이 X이 먼저 피고인 A, C에게 담보를 해제할 수 있도록 30억 원을 대여해주겠다고 제안할 이유가 없고, 그보다는 피고인 C측에서 먼저 담보해제를 위하여 자금을 대여해달라고 제안하였다는 X 진술이 더 신빙성이 있다. 다. 결론 피고인 A, D이 공모하여 X으로부터 10억 원을 차용하여 편취한 사실이 인정되므로, 이 부분 피고인들 주장은 받아들이지 않는다. 11. 판시 제5의 나항 사기의 점(피고인 C) 가. 피고인 주장 피고인은 판시 제5의 나항과 같이 X을 기망한 사실이 없다. X에게 돈을 빌려주면 피고인 C 명의 E 주식에 대한 담보해제를 하고 대출을 옮긴 다음 변제하겠다는 말을 한 것은 피고인 A이며, 피고인 C은 그 자세한 내용을 모른 채 공정증서에 서명만 하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 C은 E 최대주주이자 대표이사였고, 기존에 AB 등 바이오사업을 영위하는 회사들을 경영한 경험을 바탕으로 E에 합류하여 피고인 A과 공동으로 E 경영을 총괄한 점, 피고인 C은 수사기관 및 법정에서 '피고인 A이 판시 제5의 나항과 같이 X으로부터 돈을 차용하여 주식 담보를 해제하자고 제안하였다, 차용한 돈을 이용하여 회사 운영 및 기존 사채 변제에 사용하였다'라는 취지로 진술하는 등 그 대여 경위와 사용처에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 2018. 8. 21. AK으로부터 30억 원을 변제기 2018. 11. 2., 이자 연 24%로 정하여 차용하는 금전소 비대차공정증서를 작성하고 직접 서명·날인한 사실이 인정되고, 증인 BQ, X 또한 수사기관 및 법정에서 피고인 C이 먼저 30억 원을 빌려달라고 하였다는 취지로 진술한 점을 종합하면, 피고인 C이 변제할 의사와 능력 없이 판시 제5의 나항과 같이 X을 기망하여 30억 원을 차용하여 편취하였다고 인정된다. 이 부분 피고인 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월, 벌금 5만 원 ~ 7억 5,000만 원 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월, 벌금 5만 원 ~ 7억 5,000만 원 피고인 C : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월, 벌금 5만 원 ~ 7억 5,000만 원 피고인 D : 징역 2년 6월 ~ 25년, 벌금 5만 원 ~ 7억 5,000만 원 2. 선고형의 결정 피고인 A : 징역 3년 6월, 벌금 3억 원 피고인 B : 징역 2년 6월, 벌금 6,000만 원 피고인 C : 징역 3년, 벌금 9,000만 원 피고인 D : 징역 2년 6월, 벌금 6,000만 원 가. 공통 양형 요소 피고인들은 계획적·조직적으로 상장사인 E을 인수한 후 언론보도를 통해 허위의 사업내용을 유포하고, 이를 이용하여 X에게 합계 200억 원 상당의 전환사채를 인수하도록 함으로써 막대한 이득을 취하였다. 피고인들 범행으로 인하여 E은 재무건전성이 악화되어 결국 상장폐지되기에 이르렀고, E에 직접 투자한 다수 투자자들이 손해를 입었음은 물론 자본시장의 공정성, 거래질서와 일반 투자자들의 신뢰 역시 크게 훼손되었다. 이 사건 범행 내용, 피해 규모, 죄질에 비추어 피고인들에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만 X에 대한 사기 범행의 경우 X 또한 AK이나 H 등 자신이 운영하던 기업들을 피고인들에게 매각하려는 의도가 있었던 점, 이들 기업의 실제 가치에 관하여는 다양한 평가가 있을 수 있는 점 등이 유리한 양형 요소로 고려되어야 한다. 여기에 아래와 같은 피고인별 범행에 따른 양형 요소 및 그 밖에 피고인들 연령, 건강, 성행, 환경, 범행 경위 및 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인별 양형 요소 1) 피고인 A 피고인은 E 회장으로 불리며 인수 및 경영을 총괄하면서 이 사건 범행 전반을 주도하였다. 피고인들 공통 부분 외에 피고인이 업무상횡령 및 배임으로 E에 입힌 손해가 152억 7,600만 원이 넘고, I에 입힌 손해가 13억 5,000만 원에 이른다. 또한 피고인은 X을 상대로 추가 사기 범행을 하여 10억 원의 이익을 취하였다. 피고인에게는 비록 벌금형이지만 동종 전과가 있고, 별건 동종 범행으로 수사를 받던 중 이 사건 각 범행을 저질렀다. 다만 피고인은 피고인 C이 대표이사가 된 시점 이후부터는 E 경영에 깊이 관여하지는 않은 것으로 보이고, 이 사건 각 범행으로 인한 이득액 중 피고인에게 최종적으로 귀속된 부분은 일부이다. 판시 제4의 가. 2)항 범행의 경우 AB가 E에 대여금 합계 9억 2,100만 원 정도를 변제하였고, 판시 제4의 가. 3)항 범행의 경우 피고인 C이 전환사채 대금 상당액을 납입하였으며, 판시 제4의 가. 4)항 범행의 경우 E이 AU 주식을 취득하여 해당 주식 가액 상당의 이익을 얻었다. 이 사건 각 범행은 판시 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반 등 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다. 2) 피고인 B 피고인은 E 인수 과정에서 조합 설립 등 실무를 담당하였고, 인수 후에는 사내이사 겸 부회장으로 재무를 총괄하는 등 이 사건 각 범행에서 적지 않은 역할을 하였다. 피고인들 공통 부분 외에 피고인이 업무상횡령 및 배임으로 E에 입힌 손해가 152억 7,600만 원이 넘고, H에 입힌 손해가 9억 8,400만 원이 넘는다. 피고인에게는 2회의 동종 집행유예 전과가 있다. 다만 피고인은 E에서 주로 자금집행과 실무를 담당하여 피고인 A, C에 비하여 가담 정도가 높지는 않고, 이 사건 각 범행으로 인한 이득액 중 피고인에게 최종적으로 귀속된 부분은 일부이다. 판시 제4의 가. 2)항 범행의 경우 AB가 E에 대여금 합계 9억 2,100만 원 정도를 변제하였고, 판시 제4의 가. 3)항 범행의 경우 피고인 C이 전환사채 대금 상당액을 납입하였으며, 판시 제4의 가. 4)항 범행의 경우 E이 AU 주식을 취득하여 해당 주식 가액 상당의 이익을 얻었다. 3) 피고인 C 피고인은 E 최대주주이자 대표이사로서 바이오사업에 관한 자신의 기존 실적과 평판을 이 사건 범행에 제공, 활용하여 피고인 A과 공동으로 이 사건 각 범행을 주도하였다. 피고인들 공통 부분 외에 피고인이 업무상횡령 및 배임으로 E에 입힌 손해가 152억 7,600만 원이 넘고, H에 입힌 손해가 9억 8,400만 원에 달하며, I에 입힌 손해가 13억 5,000만 원이다. 또한 피고인은 X에 대한 추가 사기 범행을 하여 30억 원의 이익을 취하였다. 다만 피고인은 바이오사업 분야의 엔지니어 출신으로 Q 사업에 관하여 어느 정도 실적이 있었고, 이 사건 각 범행으로 인한 이득액 중 피고인에게 최종적으로 귀속된 부분은 일부이다. 판시 제4의 가. 2)항 범행의 경우 AB가 E에 대여금 합계 9억 2,100만 원 정도를 변제하였고, 판시 제4의 가. 3)항 범행의 경우 피고인이 전환사채대금 상당액을 납입하였으며, 판시 제4의 가. 4)항 범행의 경우 E이 AU 주식을 취득하여 해당 주식 가액 상당의 이익을 얻었다. 피고인에게는 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 4) 피고인 D 피고인은 E 인수 과정에서 자금조달을, 인수 후에는 투자자 모집 및 H 경영을 담당하여 이 사건 각 범행에서 상당한 역할을 하였다. 피고인들 공통 부분 외에 피고인이 업무상횡령 및 배임으로 H에 입힌 손해가 9억 8,400만 원, I에 입힌 손해가 13억 5,000만 원에 달하고, 피고인은 X에 대한 추가 사기 범행으로 10억 원의 이익을 취하기도 하였다. 피고인은 동종 범행으로 징역 3년을 선고받고 누범기간 중에 이 사건 각 범행을 저질렀다. 다만 피고인은 E 경영에 깊이 관여하지는 않은 것으로 보인다. 피고인은 판시 제4의 나. 2)항 범행과 관련하여 H에 3억 원 및 이자를 변제하였고 H과 잔여 채무 청산에도 합의하였다. 판시 제5의 가.항 범행과 관련하여 AK은 피고인이 공탁한 돈에 대한 출급 및 유가증권지분압류를 통하여 합계 282,355,857원을 변제받았다. 이유 무죄 부분 1. 판시 제2항 사기적 부정거래의 점 중 이득액 부분(피고인들) 가. 공소사실 요지 피고인들은 판시 제2항 사기적 부정거래행위로 인하여 X에게 합계 200억 원 상당의 E 전환사채를 인수하도록 함으로써 동액 상당의 부당이득을 취하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 검사는 판시 제2항 사기적 부정거래의 점과 제3항 사기의 점을상상적 경합범 관계로 기소하여, 피고인들이 X으로부터 편취한 200억 상당 재산상 이익을 사기적 부정거래로 인한 이득액으로 산정하였다. 그러나 판시 해당 부분에서 본 것과 같은 이유로 위 두 범행은 실체적 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하고, 피고인들이 판시 제2항 사기적 부정거래행위로 얻은 이득액을 별도로 산정할 증거가 없으므로, 이 부분 범행은 구 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 '위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. 다. 결론 그렇다면 판시 제2항 사기적 부정거래행위로 인한 피고인들의 이득액이 50억 원 이상인 것을 전제로 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 제2항 이득액 불상의 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 판시 제3의 가항 사기의 점 중 이득액 20억 원 초과 부분(피고인들) 가. 공소사실 요지 검사는 판시 제3의 가항 및 나항 각 범행을 포괄일죄 관계로 보고 그로 인한 이득액 합계를 200억 원으로 산정하여, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소하였다. 나. 판단 앞서 판시 해당 부분에서 본 바와 같이 판시 제3의 가항 및 나항 각 범행은 실체적 경합범 관계에 있고, 그 중 판시 제3의 가항 사기 범행으로 인한 이득액은 X이 인수한 E 제9회차 전환사채 대금 20억 원이다. 따라서 이 부분 분리된 공소사실에는 이득액이 50억 원 이상인 것을 전제로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항을 적용할 수 없고, 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 같은 항이득액 20억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 판시 제4의 가. 2)항 업무상배임의 점 중 이득액 50억 원 부분(피고인 A, B, C) 가. 공소사실 요지 피고인 A, B, C은 판시 제4의 가. 2)항 업무상배임행위로 인하여 AB에 대여금 41억 7,600만 원, 유상증자대금 50억 원, 총 합계 91억 7,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, E에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 A, B, C이 E로 하여금 AB에 지급하도록 한 유상증자대금 50억 원은 앞서 판시 해당부분에서 본 바와 같이 AB의 당시 사업능력과 재무상황, 이후 AB 지분이 손상처리된 점 등에 비추어볼 때 AB 주식을 부당하게 고가에 매수한 것이라고 판단된다. 그러나 위 피고인들의 이 부분 범행으로 인하여 E이 입은 손해는 E이 지급한 50억 원과 그 대가로 취득한 AB 주식 25만 주의 적정가액으로서의 시가 차액 상당액이라고 할 것인데, AB는 비상장회사이고, 그 주식에 관한 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 거래의 실례나 그 밖에 적정가액을 알 수 있는 증거가 없으므로, 결국 위 피고인들이 유상증자대금 50억 원 지급으로 인하여 E에 입힌 손해는 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 판시 제4의 가. 2)항 업무상배임행위로 E이 입은 재산상 손해는 대여금으로 인한 41억 7,600만 원과 유상증자 참여로 인한 불상액이다. 다. 결론 그렇다면 판시 제4의 가. 2)항 업무상배임행위로 인한 이득액이 50억 원 이상인 것을 전제로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용 한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 같은 항 이득액 41억 7,600만 원 초과 불상액의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 판시 제4의 가. 3)항 업무상배임의 점 중 이득액 20억 원 초과 부분(피고인 A, B, C) 가. 공소사실 요지 검사는 판시 제4의 가. 3)항 및 4)항 각 범행을 포괄일죄 관계로 보고 그로 인한 이득액 합계를 100억 원으로 산정하여, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 기소하였다. 나. 판단 앞서 판시 해당 부분에서 본 바와 같이, 판시 제4의 가. 3)항 및 4)항 각 범행은실체적 경합범 관계에 있고, 분리된 판시 제4의 가. 3)항 업무상배임행위로 인한 이득액은 피고인 C에게 양도한 E 전환사채 가액 20억 원 상당이다. 따라서 이 부분 분리된 공소사실에는 이득액이 50억 원 이상인 것을 전제로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용할 수 없고, 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 같은 항 이득액 20억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. 판시 제4의 나. 3)항 업무상배임의 점 중 이득액 부분(피고인 B) 가. 공소사실 요지 피고인 B는 판시 제4의 나. 3)항 업무상배임행위로 인하여 AX에 3억 원(AX이 CH에게 지급한 AI프로그램 공급대금 7,970만 원과 H이 AX에 지급한 위 프로그램 공급대금 3억 8,000만 원의 차액)의 재산상 이익을 취득하게 하고, H에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 이 부분 범행으로 인한 이득액은 H이 지급한 AI프로그램 공급대금과 위 프로그램의 적정 가액으로서 시가 사이의 차액 상당액이라고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 CH이 위 AI프로그램을 개발하여 AX에 7,970만 원에 공급한 사실이 인정될 뿐 그 외 위 AI프로그램이 시장에서 거래된 실례나 적정가액을 알 수 있는 증거가 없으므로, 이 부분 범행으로 H이 입은 손해는 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 다. 결론 그렇다면 판시 제4의 나. 3)항 업무상배임행위로 인한 이득액을 3억 원으로 하여 공소제기한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 같은 항 이득액 불상의 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 무죄 부분 1. 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사(피고인 A, B) 가. 공소사실 1) 상법위반(피고인 A, B) 피고인들은 판시 제1항 기재와 같이 2017. 3. 27.경 E이 실시하는 유상증자(배정대상자 : O조합, 배정액 : 약 144억 원)를 주도하면서, 실질적으로 주식회사 M 등의 회장인 위 N로부터 76억 원을 차입하고, 동 자금을 원천으로 O조합의 유상증자 대금으로 사용한 뒤 위 N 등에게 즉시 변제하는 방식, 일명 일일자금으로 유상증자 대금을 납입할 계획이었음에도, 마치 피고인 A의 지인들이 운영하는 비상장사들이 O조합에 출자하여 현금으로 유상증자 대금을 납입함으로써 E의 자본이 증가한 것처럼 외형을 만들기로 하였다. 피고인들은 미리 계획한대로 2017. 3. 27.경 E 명의로 M, 주식회사 CX(N가 실질 소유하는 법인들이고, CX는 종전 주식회사 CY에서 상호가 변경된 것이다)로부터 합계 76억 원을 일일자금으로 차입하였고, 같은 날 E이 CJ으로부터 주식회사 CI 지분을, CL으로부터 주식회사 CK 지분을, 주식회사 CZ(실소유 : CN)로부터 부동산을 각 매입하기로 하면서 위 차입금으로 각 매수대금을 지급하고, 같은 날 위 CJ 등이 O조합에 위 매수대금으로 출자하여 납입하고, 같은 날 O조합이 위 출자금으로 E 명의 CD은행 계좌에 납입·예치하였으며, 같은 날 은행으로부터 주금납입금보관증명서를 발급받아관할 상업등기소인 울산지방법원 양산등기소에서 발행주식 총수, 자본 총액 증가의 변경등기를 마치고, 그 다음 날인 2017. 3. 28.경 위 유상증자 납입금 중 76억 원을 인출 하여 위 N가 실질 지배하는 M 등에게 변제함으로써 동액 상당의 납입을 가장하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 E의 2017. 3. 27.자 유상증자 납입을 가장하였다. 2) 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사(피고인 A, B) 피고인들은 전항과 같이 유상증자금의 납입을 가장하였음에도 불구하고, 2017. 3. 27.경 관할 상업등기소에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 주금납입금보관증명서 등 유상증자 등기에 필요한 서류 등을 제출하여, 같은 날 위 등기공무원으로 하여금 전자매체기록인 E의 상업등기부에 발행주식, 자본총액이 증가하는 내용으로 변경 기록하게 하여 공전자기록인 상업등기부 전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부 전자기록을 그 곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 E의 상업등기부 전자기록에 불실을 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 상법상의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 이미 주식회사가 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 가지게 되었고, 그 인출금을 그 자산의 취득과정에서 발생한 대차관계를 정산하는 데에 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3057 판결 등 참조). 2) 판단 기록에 의하면 다음 사실 및 사정들이 인정된다. E은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2017. 3. 27. M과 CX로부터 합계 76억 원을 차용하고, 위 자금으로 CJ으로부터 CI 주식을, CL으로부터 CK 주식을 각 취득하는 한편 CZ에 2017. 3. 6.자 부동산 매매계약에 따른 중도금을 지급하였으며, CJ, CL, CZ가 E로부터 지급받은 자금을 O조합에 납입하고, O조합이 E에 주금을 납입하였다. E은 2018. 1. 16. CZ로부터 매수한 수원시 영통구 CM 토지 및 건물에 소유권이전청구권가등기를 마쳤고, 2020. 6. 1.경 이를 DA에게 매도하였다. 증인 CJ, CL은 법정에서 수사기관 및 법정에서 피고인측에 CI과 CK 지분을 넘겨 E의 자회사가 되고, O조합을 통하여 E 주식을 받는 구조로 알고 피고인들과 거래하였다고 진술하였다. 실제 CI과 CK는 E의 자회사로 편입되어 운영되었고 CL 등은 자회사 대표로서 모회사인 E 회의에 참석하기도 하였다. 위 인정사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, O조합이 2017. 3. 27. E에 납입한 유상증자대금이 다음 날 바로 인출되었다 하더라도, 이미 E이 그 납입금 상당에 해당하는 CI 지분, CK 지분, 수원시 영통구 CM 토지 및 건물을 소유하게 되었고, 피고인들과 CJ, CL 사이의 거래는 E 주식과 CI, CK 주식을 사실상 교환하여 모자회사 관계로 만들고자 하는 양측의 경영판단에 따른 정상적인 거래로, 그 지분의 가치가 현저하게 비정상적으로 책정되었다고 인정할 자료가 없으며, 위 인출금은 위 각 자산의 취득과정에서 발생한 대차관계인 M 및 CX로부터의 차용금을 변제하는 데 사용한 이상, E의 자본충실을 해치는 결과가 발생하였다고 볼 수 없고 납입가장죄도 성립하지 않는다. 또한 피고인들이 E에 대한 주금납입을 가장한 사실이 없는 이상, 이를 전제로 하는 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록행사죄 역시 성립되지 않는다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하며, 피고인 B는 공시에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 : 중요사항 거짓 기재를 통한 사기적 부정거래(피고인 A, B, C) 가. 공소사실 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니 된다. 1) 제9회차 전환사채(20억 원) 발행에 대한 허위 공시 피고인 A은 E의 회장으로서, 피고인 B는 E의 자금 등 담당 사내이사로서, 피고인 C은 E의 대표이사로서, 2017. 11. 8.경 AL에 20억 원의 제9회차 전환사채를 발행하면서, E의 자회사인 AF 소유 부동산에 대하여 AL을 근저당권자로 하여 채권최고액 30억 원, 채무자를 E로 하는 담보권을 설정하였음에도, 같은 날 주요사항보고서 및 증권발행결과를 공시함에 있어 "제9회 무기명식 이권부 무보증 사모전환사채"라고만 기재 하고 "담보부" 기재를 하지 아니하여 마치 회사 자산의 담보제공이나 보증 없이 20억 원의 외부 자금이 유입되는 것처럼 허위로 기재하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 제9회차 전환사채 발행과 관련하여 중요사항인 담보제공 여부 등에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. 2) 제10회차 전환사채(250억 원) 발행에 대한 허위 공시 피고인 A은 ㈜E의 회장으로서, 피고인 B는 ㈜E의 자금 등 담당 사내이사로서, 피고인 C은 ㈜E의 대표이사로서, 2018. 1. 5.경 BD증권에 250억 원의 제10회차 전환사채를 발행하면서, 실질 전환사채 인수자인 BG에 ㈜I, ㈜DC 등 5개의 계열사 지분을 담보로 제공하였음에도, 2018. 1. 3. 주요사항보고서 및 증권발행결과를 공시함에 있어 "제10회 무기명식 이권부 무보증 사모전환사채"라고만 기재하고 "담보부" 기재를 하지 아니하여 마치 회사 자산의 담보제공이나 보증 없이 250억 원의 외부 자금이 유입되는 것처럼 허위로 기재하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 제10회차 전환사채 발행과 관련하여 중요사항인 담보제공 여부 등에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. 나. 판단 구 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호에 의하면, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 행위를 처벌하기 위하여서는 그 행위가 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련될 것'이 요구된다. 그러나 공소장 기재에 의하더라도 이 부분 거짓 기재와 관련된 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래가 무엇인지 분명하지 않고(공소장에는 피고인들이 '제9회차 전환사채 발행' 및 '제10회차 전환사채 발행'과 관련하여 거짓 기재를 하였다는 취지로 기재되어 있으나, 위 각 전환사채 발행행위는 이 부분 거짓 기재 그 자체의 대상일 뿐, 피고인들이 거짓 기재 행위를 이용하여 실행하고자 하는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래라고 볼 수 없다), 달리 피고인들이 어떤 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 이 부분 거짓 기재를 하였는지 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하며, 피고인 B, C은 공시에 동의 하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.