대구지방법원-2021고단3722

범 죄 사 실 1. 강제추행 피고인은 2020. 11. 16. 18:20경 피고인이 대구 동구 B에서 운영하는 ‘C' 마사지 샵에서 그 곳을 방문한 피해자 D(가명, 여, 26세)로부터 ‘아로마 마사지’를 받겠다는 요구를 받고, 피해자로 하여금 상의는 피해자가 입고 온 원피스를 입고 하의는 피고인의 업소에서 사용하는 일회용 팬티만 입도록 한 후, 위 피해자의 하체 부위를 마사지하게 되었다. 피고인은 피해자의 발, 다리, 사타구니 부분까지 하체 부위 마사지를 하던 도중인 같은 날 약 19:05경 피해자에게 “림프 마사지를 할 것인데 팬티를 조금 내려도 되냐”라고 물어본 것에 대하여 피해자가 “알겠다”고 대답하자 피해자가 입고 있던 일회용 팬티를 피해자의 허벅지까지 내린 후, 피고인의 손으로 음부 주위를 마사지하는 척하다가 갑자기 피해자의 음부를 만지고 음부 주위를 손으로 원을 그리듯이 돌리고 비볐으며, 이에 피해자가 “원래 마사지가 이렇게 하시는 거냐”라고 묻자 “맞다, 이거는 외국마사지다. 외국에서는 다 이렇게 한다”라고 답한 후 계속하여 피해자의 음부를 만졌다. 피고인은 위와 같이 계속하여 피해자의 음부를 만지다가 피해자에게 “G스팟을 만져 줄까”라고 물었으나, 피해자가 이를 거부하자 손으로 피해자의 음부 위를 계속 비비고 음부에서 항문 방향으로 손을 앞뒤로 왔다갔다 하는 식으로 문질렀다. 이로써 피고인은 약 10분간 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 의료법위반 누구든지 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니된다. 피고인은 안마사 자격인정을 받지 아니하였음에도 제1항 기재와 같은 ‘C’ 마사지샵에서 위 마사지샵 앞을 지나가는 불특정 다수인이 볼 수 있도록 마사지샵 바깥 창문에“C 약손아로마”, “약손마사지 체형교정”, “어깨가 아프신 분, 허리가 아프신 분, 팔·다리가 아프신 분, 피로하신 분, 혈액순환이 안 되시는 분, 잠을 못 자시는 분 오세요! 시원하게 풀어드리겠습니다”라는 문구를 붙인 후, 2020. 11. 16. 18:20경부터 19:20경까지 위 마사지샵을 방문한 D(가명, 여, 26세)에게 마사지 10회에 대한 대가로 40만 원을 받고 피고인의 손 등을 이용하여 D의 다리 부위를 누르고 비비며, 머리와 목, 팔, 허리 부분의 뼈를 맞추는 등의 행위를 하였다. 이로써 피고인은 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), E, F의 법정진술 1. D(가명), E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 3, 10, 28), 사업자등록증, 마사지샵 사진, 마사지샵 CCTV 영상 캡처사진, 피해자와 F의 대화내용, 피해자와 E의 대화내용, 피해자와 피고인의 대화내용, 문자메시지 내용 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 강제추행의 점에 관하여 피고인은 공소사실과 같이 피해자의 음부를 만지는 등 추행한 사실이 없다. 나. 의료법위반의 점에 관하여 1) 시각장애인이 아닌 사람이 안마사 일을 하면 안마의 종류와 방법을 불문하고 예외 없이 처벌하는 의료법 규정은 위헌, 무효이다. 2) 설령 그렇지 않더라도 피고인에게는 의료법을 위반한다는 인식이나 고의가 없었고, 사회상규에 반하지 않는 정당행위이거나, 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위로서 정당한 이유가 있는 때에 해당한다. 2. 판단 가. 강제추행의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 인정된다. 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 이 부분 공소사실에 부합하는 진술은 상당히 구체적이고, 직접 경험하지 않았으면 진술하기 어려운 사실을 포함하고 있으며, 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 진술 내용이 일관되어 신빙성이 있다. 피해자는 이 사건 이전에 피고인으로부터 마사지를 받은 사실이 있고, 10회 선불금을 지급한 뒤 수차례 별다른 문제없이 마사지를 받았다. 또한 피해자는 이 사건 마사지를 받으러 가기 직전까지 남자친구였던 E와 문자로 피고인에게 마사지를 받으러가는 사실을 알리는 내용의 대화를 하였는데, ‘아 얼른 마사지 받고 싶다, 아 하체마사지 기대된다, 아저씨라 조금 민망하긴 하지만, 난 마사지 없으면 못살아’ 등 마사지를 기대하는 내용의 말을 하였다. 이러한 피해자의 태도에 비추어 보면 돌연 피해자가 허위로 피고인을 고소하였으리라고 보기 어렵다. 피해자는 피고인으로부터 마사지를 받은 직후에 F과 E에게 피해사실을 알렸다. 피고인은 피해자가 이렇게 즉시 조치를 취한 것이 의심스럽다는 취지로 주장하나, 성범죄 피해자가 사건 직후 지인에게 피해를 알리는 행위는 오히려 자연스럽고, 그 경위나 내용을 보더라도 의심스러운 부분을 찾아볼 수 없으며, 피해자가 피고인에게 합의금을 요구했다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다. 피고인은 피해자에게 오일이 묻을 수 있다고 하자 피해자가 먼저 팬티를 내려달라고 요구했다고 주장하나, 오일이 묻을 것을 대비하기 위한 일회용 팬티를 입은 피해자가 먼저 팬티를 내려달라고 요구했을 것으로 보이지 않는다. 피고인은 이 사건을 항의하기 위해 연락한 E를 만났을 당시 아로마 마사지를 하지 않았다거나, 발마사지만 하였다는 등 사실과 다른 말을 하였고, 그 이후에는 E에게 합의를 하자는 제의를 하기도 하였다. 위와 같은 피고인의 석연치 않은 행동에 대하여 피고인과 변호인은, 원래 아로마 마사지는 전신을 마사지하는 것이지만 피해자에 대하여는 하체만 하였기 때문에 그렇게 말한 것이라거나, 피고인의 신상에 어려움이 있어 사건을 빨리 마무리하기 위해 합의를 제의한 것이라고 주장하나, 납득하기 어렵다. 나. 의료법위반의 점에 관한 판단 1) 의료법 관련 규정이 위헌이라는 주장에 대하여 의료법 제82조와안마사에 관한 규칙에 따라 자격인정을 받은 시각장애인만 안마업무를 할 수 있게 하고, 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 한 의료법 규정이 위헌인지 여부에 관하여는 헌법재판소가 이미 수차례에 걸쳐 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바가 있다(헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2017헌가15 전원재판부 결정 참조). 또한 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는데, 이 법원이 다시 살펴보더라도 위 헌법재판소의 판단과 달리 판단하기는 어려워 헌법재판소에 위헌심판을 제청하지 아니하고, 헌법재판소가 위헌으로 선언하지 않은 이상 이 법원이 이 사건에 적용될 의료법 제88조 제3호가 위헌임을 전제로 판단을 할 수도 없다. 2) 그 밖의 주장에 관하여 피고인은 의료법위반의 고의가 없었다고 주장하나, 형법 제13조의 고의란 죄의 성립요소인 사실을 인식하는 것을 말하는바, 위법성에 대한 인식이나 의욕은 고의에 해당하지 않는다. 피고인이 안마사 자격을 취득하지 아니한 사실, 마사지, 즉 안마 영업을 한다는 사실을 인식한 이상 피고인에게 고의가 인정된다. 또한 피고인이 시술한 안마의 내용, 영업장의 규모와 설비 등에 비추어 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 않는 정도로서 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인이 기존에 ‘화장품 소매업’으로 사업자등록을 하여 마사지업을 해왔다거나, 대구 동구청으로부터 ‘동구청으로부터 허가를 받는 것이 아니다, 신고대상이 아니다’라는 말을 들었다는 것만으로는 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점), 의료법 제88조 제3호, 제82조 제1항(무자격 안마영업의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 범위 내에서) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 신상정보 등록 및 제출의무 판시 강제추행죄에 관한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범죄의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 취업제한명령, 공개명령 또는 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 않고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 법률상 허용되지 않는 안마 영업을 하면서 손님으로 온 피해자를 추행하기까지 한 것으로, 추행의 정도와 부위에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피해자로부터 용서받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 동종범죄로처벌받거나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 범죄전력은 없는 점, 피고인이 부양할 가족이 있고 건강이 좋지 않은 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.