부산지방법원-2018고단1842

범죄사실 피고인은 2015. 5. 중순경 부산 기장군 B에 있는 'C' 휴대폰 판매점(이하 이 사건 휴대폰 판매점'이라 한다)에서 피해자 D(45세)에게 '이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 매도하려면 내가 이전에 일했던 에스케이텔레콤 E 대리점(이하 'E 대리점'이라고만 한다)에 넘겨 달라. 그러면 E 대리점에서 권리금 4,000만 원을 지급하고, 내가 2~3개월 내에 나머지 권리금 1,000만 원을 지급하겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 당시 특별한 재산이 없는 반면 금융권 채무가 1,400만 원 정도 되었고, 직원들의 급여도 신용카드 대출금으로 지급하는 형편이었으며, 피해자로부터 위탁을 받아 이 사건 휴대폰 판매점을 운영하면서 영업실적 부진으로 피해자에게 약정한 수익금도 제대로 지급하지 못하던 상황이었으므로, 피해자가 E 대리점에 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 매도하더라도 피해자에게 권리금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 E 대리점 업주에게 매도하게 한 다음, 자신이 다시 위탁을 받아 이 사건 휴대폰 판매점을 운영하면서 피해자에게는 권리금 1,000만 원을 지급하지 않음으로써, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 2. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부(D의 진술기재부분 포함) 3. D에 대한 경찰 진술조서 4. 고소장 5. 영업위탁계약서, 예금통장의 각 사본 6. 예금거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항 3. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 기망하여 권리금 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관 적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 참조). 그리고 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 참조). 나. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 점들을 종합하면, 피고인은 피해자에게 권리금 1,000만 원을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없음에도 판시 범죄사실과 같이 피해자에게 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 E 대리점 업주에게 권리금 4,000만 원으로 정하여 매도하면 자신이 추가로 권리금 1,000만 원을 지급하겠다고 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 E 대리점 업주에게 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 권리금 4,000만 원에 매도하도록 한 다음, 피해자에게 권리금 1,000만 원을 지급하지 않음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였을 뿐만 아니라, 자신이 피해자에게 권리금 1,000만 원을 제대로 지급할 능력이 없다는 것을 최소한 미필적으로라도 인식하면서 그로 말미암아 피해자에 대한 사기 범행이 발생할 가능성을 용인하여 사기의 범의가 있었던 것으로 봄이 상당하여, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 2013. 9.경부터 이 사건 휴대폰 판매점을 운영하다가, 2014. 5. 16.경 피고인과 사이에, 2015. 5. 15.까지 이 사건 휴대폰 판매점의 운영을 피고인에게 위탁하고, 피고인은 그 대가로 피해자에게 매월 500만 원을 수익금으로 지급하되 초과수익금에 대해서도 그 중 50% 상당액을 지급하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인은 2014. 5. 16.경부터 이 사건 휴대폰 판매점을 운영하면서, 피해자에게 수익금으로 2014. 7. 1. 10,137,360원, 2014. 11. 5. 5,130,660원을 각 지급하였으나, 그 외에는 영업실적 부진으로 위 약정금액인 월 500만 원에 미치지 못한 채, 2014. 8. 6. 부터 다음날까지 사이에 3,802,630원(= 3,471,850원 + 330,780원), 2014. 9. 6. 4,805,400원, 2014. 10. 6. 3,213,920원, 2014. 12. 10. 3,611,560원, 2015. 1. 9. 3,850,000원, 2015. 2. 5. 3,946,930원, 2015. 3. 10. 3,699,890원, 2015. 4. 10.부터 2015. 4. 17.까지 사이에 3,500,000원(= 2,500,000원 + 1,000,000원), 2015. 5. 5. 4,391,690원(= 3,850,000원 + 541,690원), ⑩ 2015. 9. 8. 117,270원만 각 지급하였다. 피고인은 위와 같이 이 사건 휴대폰 판매점을 수탁 운영하면서 영업실적 부진으로 피해자에게 약정한 월 500만 원의 수익금도 제대로 지급하지 못하던 중, 피해자가 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 매도하려 하자, 2015. 5. 중순경 피해자에게 이사건 휴대폰 판매점의 영업을 자신이 예전에 근무하였던 E 대리점에 권리금 4,000만 원으로 정하여 매도하면 자신이 추가로 1,000만 원의 권리금을 지급하고 그 외에 2015년 4월과 5월분 등의 미지급 수익금으로 900만 원도 지급하겠다는 취지로 말하였으며, 이에 따라 피해자는 그 무렵 E 대리점의 영업주에게 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 권리금 4,000만 원에 매도하였다. 피고인은 E 대리점의 영업주로부터 다시 위탁을 받아 이 사건 휴대폰 판매점을 운영하면서, 피해자에게 위와 같이 약정한 권리금 1,000만 원과 미지급 수익금 900만 원을 지급하지 아니하였다. 피고인은 2015. 5. 중순경 별다른 재산이 없는 반면 금융기관 등에 대한 채무액은 1,400만 원 정도에 이르는 상태였고, 이 사건 휴대폰 판매점의 영업실적이 부진하여 직원들에게 지급할 급여 중 부족한 금액은 아내의 신용카드를 이용한 대출금 등으로 충당하는 실정이었는데, 2017. 11. 20. 경찰에서 당시 자신이 피해자에게 권리금으로 1,000만 원을 지급할 만한 자력은 없었던 것으로 진술하였고, 2018. 4. 25. 검찰에서도 같은 취지로 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 10년 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 유형의 결정 : 사기범죄군 - 일반사기 - 제1유형(1억 원 미만) 나. 특별양형인자 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) 다. 권고형의 범위 : 징역 1개월 ~ 1년(감경영역) 3. 집행유예 기준 가. 주요참작사유 부정적 요소 : 미합의 긍정적 요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 나. 일반참작사유 : 피해회복 노력 없음(부정적 요소) 4. 선고형의 결정 이 사건은, 피고인이 피해자로부터 위탁을 받아 이 사건 휴대폰 판매점을 운영하면서 피해자에게 약정한 수익금을 제대로 지급하지 못하다가, 피해자가 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 매도하려 하자, 이 사건 휴대폰 판매점의 운영을 계속해 나갈 목적으로, 피해자에게 자신이 예전에 근무하였던 E 대리점의 업주에게 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 권리금 4,000만 원에 매도하면 자신이 추가로 권리금 1,000만 원을 지급하겠다고 기망하여, 피해자로 하여금 E 대리점의 업주에게 이 사건 휴대폰 판매점의 영업을 권리금 4,000만 원에 매도하도록 한 다음, 위 업주로부터 다시 위탁을 받아 이 사건 휴대폰 판매점의 운영을 계속하면서 피해자에게 권리금 1,000만 원을 지급하지 않음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로, 죄질 및 범정이 좋지 않다. 피고인의 범행으로 말미암아 피해자는 경제적으로 상당한 피해를 입었을 뿐만 아니라 정신적으로도 고통을 겪게 되었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 사기의 고의가 없었다고 다투면서 자신의 형사책임을 조금이라도 가볍게 하려는 태도를 보이는 한편, 피해자에 대한 피해변상조치는 취하지 않고 있다. 다만, 피고인이 계획적·의도적으로 이 사건 범행을 저지른 것은 아니고, 사기의 범의도 미필적 고의의 정도를 크게 넘어서지는 않은 것으로 보이는 점, 피해자에게 피해를 입힌 사실은 인정하면서 잘못을 뉘우치는 태도를 보이는 점, 횡령범죄로 한 차례집행유예의 처벌을 받은 외에는 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 아내와 아들을 부양하는 처지에 있는 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상도 나타난다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가족관계, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.