서울중앙지방법원-2020고합719

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2019. 8. 21. 수원지방법원 성남지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 8. 29. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 C, D과 함께 피해자 주식회사 E(변경전 상호 : 주식회사 F, 이하 ‘피해자 회사’ 또는 ‘E’라고 한다)을 공동으로 인수하여 피해자 회사 명의로 서울 서초구 G 지하 1층 H호~I호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매수하여 이를 임대 및 처분하여 수익을 분배하기로 약정하고, 2007. 5. 8.부터 2010. 5. 8.까지, 2011. 10. 14.부터 2014. 10. 14.까지 피해자 회사의 대표이사로, 2015. 4. 28.부터 2015. 5. 1.까지 피해자 회사의 사내이사로 각 재직하였고, 피고인 B은 2013. 11.경 피고인 A으로부터 피해자 회사의 관리를 위임받아 관리하다가 2015. 5. 1. 피해자 회사의 사내이사로 취임하였으며, 피고인들은 피해자 회사의 업무를 총괄하였다. 2020고합719 1. 피고인들의 업무상횡령 피고인들은 피고인 A의 피해자 회사에 대한 가수금을 반제받는 것처럼 하여 피해자 회사의 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 B은 2015. 5. 1.자로 피해자 회사의 사내이사로 취임하여 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 2016. 4. 4.경 피고인 A의 가수금을 자신이 대신 지급해 주었다며 피해자 회사의 J은행 계좌에서 508,768,548원을 자신의 기업은행 계좌로 이체하여 갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 자금 508,768,548원을 횡령하였다. 2. 피고인 B의 업무상횡령 피고인은 위 제1항 기재와 같이 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 2015. 4. 24.경 피해자 회사의 J은행 계좌에서 급여 명목으로 300만 원을 이체하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 2015. 4. 22.경부터 2016. 7. 5.경까지 합계 4,180만 원을 횡령하였다. 2020고합794 3. 피고인들의 공동범행 가. 업무상횡령 피고인들은 피고인 A이 피고인 B에게 피해자 회사의 관리를 위임하여 함께 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 공모하여, 2015. 7. 13. ‘K’에 피고인 A의 개인 주택 인테리어 비용 명목으로 1,000만 원을 피해자 회사 명의의 J은행 금융계좌에서 지급하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표의 순번 2 내지 6번에 기재된 것과 같이 2014. 1. 3.경부터 2015. 12. 7.경까지 합계 2억 6,308만 원을 횡령하였다. 나. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 1) 2015. 4. 28.자 범행 피고인들은 공모하여 2015. 4. 28.경 E의 주주들에게 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하지 않았고 임시주주총회를 개최한 사실이 없음에도, L 법무사에게 의뢰하여 ‘피고인 A이 임시주주총회 의장으로서 주주총회를 열어 2014년 3월 31일 감사 C는 임기가 만료되고 2014년 10월 14일 사내이사 겸 대표이사 A 및 사내이사 M의 임기가 만료됨을 고하고, 이를 보선하기 위하여 그 선임방법을 물은바, 출석 주주 전원이 신중히 토의한 후 만장일치로 피고인 A을 사내이사로 선임하는 내용의 결의를 한 것’처럼 임시주주총회 의사록을 작성하게 한 다음, 2015. 4. 28.경 서울중앙지방법원 등기국에서 위 임시주주총회 의사록을 첨부하여 임원에 관한 사항에 대하여 주식회사변경등기신청을 하게 하여 위 주주총회의사록이 허위라는 것을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 위 회사 등기사항전부증명서에 2014. 10. 14. 사내이사 겸 대표이사 A 및 사내이사 M은 퇴임하고 2015. 4. 28. 사내이사 A이 취임한다는 내용의 퇴임 및 취임등기를 경료하게 하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 그곳에 위 법인등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2) 2015. 5. 8.자 범행 피고인들은 공모하여 2015. 5. 1.경 E의 주주들에게 임시주주총회를 개최한다는 통지를 한 사실이 없고 임시주주총회를 개최한 사실이 없음에도, L 법무사에게 의뢰하여 ‘피고인 A이 임시주주총회 의장으로서 주주총회를 열어 금일 사내이사 A이 사임함을 고하고 이를 보선하기 위하여 그 선임방법을 물은 바, 출석 주주 전원이 신중히 토의한 후 만장일치로 피고인 B을 사내이사로 선임하는 내용의 결의를 한 것’처럼 임시주주총회 의사록을 작성하게 한 다음, 2015. 5. 8.경 서울중앙지방법원 등기국에서 위 임시주주총회 의사록을 첨부하여 임원에 관한 사항에 대하여 주식회사변경등기신청을 하여 위 주주총회의사록이 허위라는 것을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 위 회사 등기사항전부증명서에 2015. 5. 1. 사내이사 A이 사임하고, 같은 날 사내이사 B이 취임한다는 내용의 사임 및 취임등기를 경료하게 하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉시 그곳에 위 법인등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 4. 피고인 A의 범행 가. 업무상횡령 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 2014. 1. 21.경 피해자 회사 명의의 N증권 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고인 명의의 O은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 100,358,688원을 임의로 송금하여 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 소지하고 있는 피해자 회사 명의의 P카드((신용카드번호 1 생략), (신용카드번호 2 생략)) 2매를 피해자 회사를 위해 사용해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2014. 1. 7.경 피해자 회사 명의의 신용카드로 피해자 회사와 무관하게 Q 면세점에서 453,250원을 결제한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 2013. 12. 6.경부터 2014. 10. 21.경까지 개인적인 용도를 위하여 피해자 회사 명의의 카드로 합계 6,352,390원을 결제함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. 피고인 B의 범행 가. 업무상횡령 피고인은 위와 같이 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 2015. 4. 30.경 피고인이 R을 내세워 운영하는 S 사업(이하 ‘S 사업’이라 한다)과 관련하여 R에게 급여 명목으로 300만 원을 지급하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 그때부터 2016. 11. 8.경까지 사이에 합계 280,175,270원을 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 소지하고 있는 피해자 회사 명의의 P카드((신용카드번호 3 생략), (신용카드번호 2 생략), (신용카드번호 4 생략)) 3매, T체크카드 1매를 피해자 회사를 위해 사용해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2015. 6. 16.경 피해자 회사의 T카드로 피해자 회사와 무관하게 주식회사 U에서 44만 원을 결제한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표, 범죄일람표에 기재된 것과 같이 2014. 1. 18.경부터 2016. 12. 31.경까지 개인적인 용도를 위하여 피해자 회사명의의 카드로 합계 58,616,037원을 결제함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2020고합719] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제1, 5, 7회 각 공판조서 중 증인 D의, 제2, 4회 각 공판조서 중 증인 V의, 제2회 공판조서 중 증인 C, W의, 제3회 공판조서 중 증인 X의, 제4회 공판조서 중 증인 Y, Z의 각 일부 진술기재 1. 고소장(첨부서류 포함) 1. 범죄경력조회, 수사보고(공소장 사본 첨부 보고) [2020고합794] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제1, 5, 7회 각 공판조서 중 증인 D의, 제2회 공판조서 중 증인 C, W의, 제3회 공판조서 중 증인 X의, 제4회 공판조서 중 증인 Y, Z의 각 일부 진술기재 1. 회사 등기사항 전부증명서(말소사항포함, 증거목록 순번 2), P카드 사용내역서 1부(증거목록 순번 48), T카드 사용내역서 1부(증거목록 순번 49), 근로소득지급명세서(증거목록 순번 50-3), 급·상여수당지급현황(증거목록 순번 50-4), 등기사항전부증명서(증거목록 순번 50-6), 각 인증서(증거목록 순번 50-22, 50-23), 주식변동상황명세서(증거목록 순번 50-24), N증권계좌 거래내역(증거목록 순번 51-4), 주식회사변경등기신청, -5. S 가맹점 계약서등(증거목록 순번 67), 참고자료 8. 2016. 4. 4.자 대체전표, 참고자료 9. 2015년도 계정별 원장(단기투자자산), 참고자료 10. 계좌거래내역(경락대금 입금 관련), 참고자료 13. ㈜E T은행 계좌거래 내역(증거목록 순번 134), 참고자료 14. ㈜E J은행 계좌거래 내역(증거목록 순번 135) 1. 범죄경력조회(증거기록 순번 74) [피고인들 및 그 변호인은 판시 제3의 나.항 기재 각 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. 위 각 증거에 의하면, 피고인들이 2015. 4. 28.자 및 2015. 5. 1.자 각 임시주주총회에 관하여 이사회의 소집결의 및 임시주주총회 소집통지를 하거나 임시주주총회를 개최하여 결의를 한 사실이 없다. 피해자 회사는 그 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있어 피고인 A의 1인 회사로 볼 수 없으므로 설령 당시 피해자 회사의 주식 2/3를 보유하고 있었던 피고인 A의 의사에 의하여 임시주주총회 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성된 것이라고 하더라도, 2015. 4. 28.자 및 2015. 5. 1.자 각 임시주주총회 결의에 따른 법인등기부에 기재된 사항은 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 주식회사의 임시주주총회가 부존재에 해당되는 흠이 있다. 따라서 그 기재는 부실기재에 해당되고, 피고인들은 공전자기록등불실기재죄 및 동 행사죄의 죄책을 면할 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령액 5억 이상 공동 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(공동 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령액 5억 이상 공동 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(공동 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 가수금 반제 관련 업무상횡령 피고인들이 피해자 회사의 금융계좌에서 금원을 이체, 인출한 것은 위 회사를 위하여 한 것이거나 피고인들의 가수금에 대한 반제를 한 것이고 이후 피해자 회사의 손해를 대부분을 회복하였으므로 업무상횡령으로 볼 수 없다. 피고인들은 피고인 A의 가수금에 대한 AB 회계법인의 재무실사보고서를 신뢰하고 피해자 회사의 자금을 사용하였으므로 횡령의 고의도 없었다. 구체적으로, 2020고합719 사건 중 판시 제1항 기재 업무상횡령과 관련하여 이는 D이 피해 회사에 대한 자금 관리를 할 때 발생하였고 2015년 재무상태표의 주·임·종장기차입금에 반영되어 있는 피고인 A의 가수금을 반제한 것이다. 2020고합794 사건 중 판시 제3항의 가.항 기재 업무상횡령과 관련하여 피고인 A의 주택 인테리어 비용[별지 범죄일람표 순번 2번] 및 피고인 A의 개인적 물품 구입대금[별지 범죄일람표 순번 6번] 또한 가수금을 상환받은 것이다. 2020고합794 사건 중 판시 제4의 가.항 기재 업무상횡령과 관련하여 다른 투자자들과 달리 피고인 A이 출자금을 회수하지 못한 상태에서 피해자 회사 명의 N증권 계좌에 남아있던 주식을 매도함으로써 자신의 가수금 중 일부를 회수하였다. 나. 개별적인 업무상횡령 관련 1) 2020고합719 사건 중 판시 제2항과 관련하여, 피고인 B은 월급과 업무상 경비, 신사업 추진 경비 등의 명목으로 피해자 회사를 위하여 금원을 사용하였으므로 업무상 횡령이 아니다. 2) 2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 기재 별지 범죄일람표 순번 3번(㈜AA에 지급한 금원)과 관련하여, 피고인들은 피해자 회사가 임대료를 제대로 받지 못하고 부채가 증가하는 상황에서 회사의 존속을 위해 신사업 추진 및 투자 목적으로 피고인 A이 설립한 ㈜AA(이하 ‘AA’이라 한다)에 운영자금을 대여하여 준 것으로 업무상횡령으로 보기 어렵다. 피고인 B이 2015. 8. 31.에 피해자 회사의 T은행 계좌에 1억 2,000만 원을 입금함으로써 위 대여금을 모두 회수·반환하였다. 3) 2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 기재 별지 범죄일람표 순번 4번(V에게 송금한 금원)과 관련하여, 피고인들은 피해자 회사의 신사업 추진 및 투자 목적으로 V와 산소음료 제조 공장 사업을 하기로 하고 V에게 피해자 회사의 J은행계좌에서 대여금 명목으로 돈을 지급한 것이고, 2017. 2. 10.경 피해자 회사의 정관에 고농도 산소수설비 제조 및 도소매 등을 목적으로 추가함으로써 위 사업을 추인하였으므로, 위 금원을 개인적 용도로 사용한 것이라고 할 수 없어 업무상횡령이라 보기 어렵고 이후 위 대여금을 모두 회수하였다. 4) 2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 기재 별지 범죄일람표 순번 5번(변호사 선임료)과 관련하여, 피고인들은 민사사건(서울중앙지방법원 2016카합81230호)에서 피고의 지위에 있었고 피해자 회사가 업무상횡령 등의 혐의로 D을 고소한 형사사건(서울중앙지방검찰청 2015형제94856호)에서 고소인의 지위에 있었던 피해자 회사를 위하여 변호사를 선임한 것이므로 업무상횡령이라고 볼 수 없다. 5) 2020고합794 사건 중 판시 제5의 가.항(S 사업)과 관련하여, 피고인 B은 임대료 수입만으로 피해자 회사의 재정 등 운영 상태를 정상화하기 어려워 신규사업으로 광주에서 S 사업을 추진하면서 직원 급여 및 시설투자금 명목으로 돈을 지급하게 되었고 2017. 2. 10.경 피해자 회사의 정관에 프랜차이즈업 및 쇼핑몰업 등을 추가함으로써 위 S 사업이 추인하였으므로, 피고인 B의 S 사업을 위한 금원 지출을 업무상횡령으로 볼 수 없다. 다. 법인카드 사용 관련 업무상배임 2020고합794 사건 중 제4의 나.항 및 제5의 나.항(법인카드 사용)과 관련하여, 피고인들이 급여를 받지 않는 대신 피해자 회사의 운영을 위하여 법인카드를 업무 목적으로 대부분 사용하거나 자신들의 급여채권으로 법인카드 사용하는 등 상계하였으므로 업무상배임이라고 볼 수 없고 배임의 고의 또한 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 나. 가수금채권 변제 관련 업무상횡령에 관한 구체적 판단[2020고합719 사건 중 판시 제1항, 2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 기재 별지 범죄일람표 순번 2, 6번과 판시 제4의 가.항 관련] 피고인들은 피해자 회사의 자금을 개인적으로 인출하여 사용한 행위를 피고인 A이 가지는 피해자 회사에 대한 가수금채권의 변제를 한 것이라는 취지로 주장하고 있으므로, 피고인들의 인출행위 당시 피고인 A이 피해자 회사에 대한 가수금채권이 존재하는지, 존재한다면 위 채권액이 얼마인지, 또한 피고인들의 자금 인출행위가 위 채권의 변제로 볼 수 있는지 등이 밝혀져야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 피고인들은 피고인 A의 가수금채권 존재 여부, 그 액수 등을 확인하거나 밝히지 않은 채 피해자 회사의 금원을 임의로 인출하여 개인적으로 사용하였고 그에 대하여 인출전ㆍ후에 가수금채권 변제, 상계 등 정산절차를 제대로 거치지 아니하였는바, 이는 앞서 본 법리에 기초할 때 업무상횡령죄에 해당하고 횡령의 고의 또한 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A의 가수금채권의 존재 및 그 액수를 명확히 특정하기 어렵고, 피고인들이 주장하는 액수의 가수금채권이 존재한다고 보기 어렵다. 피고인들이 피고인 A의 가수금채권이 존재한다고 주장하는 가장 큰 근거는 AB 회계법인이 2013. 12. 27.에 작성한 재무실사보고서(이하 ‘재무실사보고서’라고만 한다)인데, 아래와 같은 사정에 비추어 위 재무실사보고서의 기재 내용을 그대로 믿기 어렵다. 재무실사보고서는 피해자 회사의 자산 및 부채에 대한 재무실사, 주주별 자금 입출금 내역에 대한 검토 등을 요구하는 피고인 측의 의뢰에 따라 작성된 예비적 보고서였다. 2013. 11. 이후 피해자 회사의 기장업무를 대행했던 증인 Z은 제4회 공판에서 ’A 회장님이 오셔서 가수금 얘기를 하시고 그래서 회사를 이용하자고 제안했고 AB 회계법인에 맡기게 되었다‘라는 취지로 진술하였고(증인 Z의 녹취록 12면), 위 재무실사보고서를 작성한 회계사인 증인 Y은 제4회 공판에서 ’Z 세무사로부터 만약에 가수금 잔액을 회사에 제출하면 금액이 다르거나 이상하다면 정밀실사를 할 것이니 보고서는 장부상 금액만 합계해서 달라고 요청받았다‘라는 취지로 진술하였다(증인 Y의 녹취록 4면). 재무실사보고서는 피해자 회사의 회계자료 전부에 대한 면밀하게 검토 없이 작성되었다. 피고인 A 등은 AB 회계법인에 재무실사보고서 작성을 의뢰하면서 피해자 회사의 회계자료 중 일부인 ’2009년부터 2013. 12. 3.까지 입력된 회계프로그램 더존 파일과 2007년 및 2008년 세무조정계산서 책자, 회사 명의 O은행과 J은행 계좌 사본 일부‘만을 제공하였을 뿐(2020고합794호의 증거기록 8권 3372면, 증인 Y의 진술), 피해자 회사 명의의 금융계좌내역의 전체를 제공하지 아니하여 회계장부의 내용을 금융계좌내역과 비교하여 그 기재의 정확성을 확인할 수 없는 상황이었다. 재무실사보고서의 작성을 위하여 참고한 회계장부 등 자료마저 정확하게 회계처리된 것이 아니었다. D이 피해자 회사의 자금 관리를 하는 동안 기장업무 대행 세무법인이 몇 차례 바뀌었고 기존 가수금 계정 등이 개인별로 정확하게 정리되지 않았으며, 2008년 이후 계정별원장의 기초, 기말 금액조차 일치되지 않았다(제1회 공판조서 중 증인 D의 녹취록 19면). 예를 들어, 2007년 가수금원장의 2007. 5. 3.자 521,496,500원 중 2억 2,000만 원, 2007. 5. 18.자 4,000만 원, 2007. 7. 31.자 4,000만 원은 실제 C가 피고인 A을 통해서 피해자 회사에 입금한 금원인데도 피고인 A의 ’대표자 일시 가수금‘으로 기입되어 있고(증인 D의 위 녹취록 9면, 증인 C의 녹취록 5면, 2020고합719 사건의 증거기록 4권 1685면), 2012년 세무조정계산서에 위와 같은 부정확한 자료를 토대로 주·임·종장기차입금 계정에 위 521,496,500원이 기입되어 있다(증인 D의 위 녹취록 10면, 증인 X의 녹취록 3면). 피고인들은 재무실사보고서에 기재된 피고인 A과 D, C의 피해자 회사의 금융계좌 등에 입ㆍ출금 액수를 그대로 신뢰할 수밖에 없었다는 취지로 변소하지만 피고인 A이 D의 피해자 회사 관련 자금 관리의 부실 또는 불투명 등을 문제삼아 D을 배제하고 회사의 자금을 관리하게 된 상황을 고려하여 보면, 피고인들의 위 변소는 쉽게 납득하기 어렵다(더구나 피고인 A은 자신이 피해자 회사에 얼마의 자금을 투입하였는지에 대하여 적어도 대략적인 금액을 파악하고 있었을 것이므로 재무실사보고서의 수치가 정확하지 않다는 것을 알고 있었을 것으로 볼 수 밖에 없다). 한편, 피고인 B은 2016. 1. 29. 피해자 회사에 가수금 7억 원을 투입하였다고 주장하고 2016년도 거래처 원장에 그와 같이 기재되어 있다. 그러나 Z을 통해서 기장대행 업무가 이루어진 2013. 11. 이후에 작성된 피해자 회사의 회계장부 등은 피고인들과 Z의 관계, 2013. 11. 이전 자료의 부실성, D의 피해자 회사에 대한 회계장부열람등사 신청 사건의 결정 및 그에 대한 피고인들의 태도 등에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 제출된 자료만으로는 피고인 B의 가수금 출처가 위 피고인의 개인 자금이라고 단정하기 어렵고 어떠한 경위와 명목으로 입금된 것인지 확인하기 어려워 위 피고인의 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인들은 그 기재의 진실성이 떨어지는 피해자 회사의 회계장부 등 자료 외에 가수금채권의 존재 및 그 액수에 대하여 확인할 수 있는 금융거래계좌 등 객관적인 자료를 제출하지 않았고 구체적으로 설명하지 못하고 있다. 피고인들은 피고인 A이 피고인 B에게 피해자 회사의 지분 등을 양도하면서 피해자 회사를 위하여 담보로 제공한 개인 재산에 대한 근저당권설정등기말소 및 자신의 가수금채권 변제 등을 조건으로 정하였다고 비교적 일관되게 진술하고 있는데, 그런 상황이라면 피고인들에게 피고인 A의 가수금채권의 존재 및 그 범위는 중요한 관심사였을 것으로 보인다. 그런데도 피고인들은 당시 피고인 A의 가수금이 정확히 얼마였는지 진술하지 못하고 있고, 피고인 A은 수사기관에서 자신의 가수금채권의 액수에 크게 관심을 두지 않은 것처럼 진술하는 등 이중적인 태도를 보이고 있다. 피해자 회사에 가수금 입금 등은 거의 2011년 이전에 발생한 것이고(증인 X의 녹취록 14, 15면), 2014. 1.부터 2016. 11.까지 사이에 피해자 회사 명의의 금융계좌에 피고인 A 명의로 입금된 금원이 500만 원에 불과하다(2020고합794 사건의 증거기록 6권 1914면). 피고인 A의 가수금이 주로 2007년부터 2011년 사이에 발생한 것인 이상 피고인 A이 금융계좌내역 등을 통해서 가수금 지급·반제 상황을 비교적 쉽게 설명할 수 있을 것으로 보이는데도 장기간에 걸친 수사기관에서의 조사 및 공판절차에서 그에 대하여 성의 있는 태도로 제대로 된 해명을 하거나 납득할 만한 사정을 밝히거나 주장을 뒷받침하는 자료를 제출한 바도 없다. 더구나 피고인 A이 2013. 6.경 C로부터 피해자 회사에 대한 C의 지분을 인수하면서 C나 자신의 투자금 또는 가수금을 어느 정도 조사했던 것으로 보이는 점(증인 C의 녹취록 4, 12면), 피고인 A이 Z을 통해서 자신의 가수금 등을 포함한 피해자 회사의 재무상황에 대하여 AB 회계법인에 재무실사보고서를 작성을 의뢰한 점, 피고인 A이 피고인 B에게 피해자 회사에 대한 자신의 지분을 양도할 당시 자신이 투자한 금액을 3억 원으로 알고 있었던 점(2020고합794사건의 증거기록 8권 3284, 3285면) 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 자신과 C 등이 피해자 회사와 관련하여 투입하거나 회수한 금원의 규모에 대하여 파악하고 있었다고 봄이 합리적이다. 그런데도 피고인 A이 가수금을 확인해보지 않아 그 액수를 잘 모른다는 태도로 일관하고 있는 것은, 회계장부 등에 기재된 자신의 가수금채권 액수가 실제와 다르다는 점을 잘 알고 있었기 때문이 아닌가 하는 의심이 든다. 피고인 A은 피해자 회사의 자금관리 권한을 이전받아 재무실사보고서를 작성케 한 이후 D, C에게 사실관계를 확인하거나 자신의 금융거래내역과 비교해 보는 등의 노력을 전혀 하지 않았고 정산 등을 요구하는 D의 2014. 1.경 요청에도 응하지 않았으며, 피해자 회사의 회계장부열람등사 등을 명하는 법원의 결정에도 불구하고 납득할 만한 설명 없이 시간을 끌면서 상당한 기간 법원의 결정대로 이행하지 않았다. 피고인들은 피해자 회사에 대한 가수금채권을 명확하게 밝히지 않을 뿐만 아니라 제출된 자료들을 모두 살펴보아도 정확한 가수금채권액을 확인하기 어렵다. 2) 피고인들은 피해자 회사의 금원을 임의로 인출하였음에도 그 사용처나 그 명목에 대하여 명확히 밝히지 않고 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 피고인 B은 2016. 1. 29.에 피해자 회사의 금융계좌로 7억 원이 입금된 후 얼마 지나지 않은 2016. 4. 4. 자신의 계좌로 508,768,548원을 임의로 이체하였다. 피고인 B은 피해자 회사의 재정상의 어려움 등으로 인해 이 사건 부동산 등에 대한 대출의 규모를 확대해가면서 피해자 회사의 자금을 마련하는 상황이었는데도 자금이 생기자마자 상당한 금액을 임의로 인출하였는바 그 사유를 쉽게 납득하기 어려운 점, 508,768,548원의 사용처에 관하여도 구체적으로 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자 회사 명의의 금융계좌에서 위 자금을 인출하여 개인 용도로 사용한 것으로 보인다. 2015. 7. 13.자 피고인 A의 개인 주택 인테리어 비용 1,000만 원과 2014. 1. 3. 피고인 A이 AC영농조합에서 구입한 물품 대금 160만 원은 모두 피고인 A의 개인적 용도로 사용되었고, 거래처 원장 등에 가수금 반제로 이를 기입하지 않았다(2020고합794 사건의 2권 1854면 이하, AC영농조합에 지급한 금원은 선급금명세서에 기재되어 있을 뿐이다). 피고인 A은 피해자 회사의 재정상태가 좋지 않았는데도 자신이 피해자 회사의 자금관리를 시작한 후 얼마 지나지 않아 2014. 1. 21. 피해자 회사 명의의 N증권계좌에서 100,358,688원을 임의로 인출하여 가져갔던바, 이를 거래처원장 등에 가수금 반제로 기입하지 않았다(AB 회계법인에 재무실사보고서의 작성을 의뢰하면서 위 계좌의 존재를 밝히지조차 않았다). 오히려 피고인들은 D에 대하여 위 N증권계좌의 금원과 관련하여 업무상횡령 등의 혐의로 고소하기도 하였다. 3) 설령 피고인들, 특히 피고인 A이 피해자 회사에 대한 가수금채권을 가지고 있다고 하더라도, 피고인들이 임의로 인출한 금원이 가수금채권과 상계·정산되었다고 보기 어렵다. 피고인들은 사전에 가수금채권에 대한 변제임을 알 수 있는 절차나 정산을 거치거나 그와 같은 내용으로 회계처리를 하지도 아니하였다. 특히, 피고인 B은 ’A의 가수금을 피의자의 개인 계좌에서 인출하거나 현금으로 지급한 후 피해자 회사 금융계좌에서 5억 800만 원 정도를 인출하였다고 하면서 회계장부에 피고인 A의 가수금 반제로 기재하지 않았다‘고 진술하였고(2020고합719 사건의 증거기록 6권 3069면), ’2015. 7. 6.부터 2016. 4. 5.까지 피고인의 자금을 피고인 A에게 지급한 후 2016. 4. 4. 508,768,548원을 인출하였는데 가수금 반제에 관하여 피고인 A과 미리 얘기한 바 없고 그의 아들 AD와 얘기했을 뿐이며, 피고인 A의 가수금이 얼마나 되는지 직접 회계장부를 확인하거나 회사 통장 거래내역을 살펴본 적이 없다‘라고 진술하였다(2020고합719 사건 증거기록 6권 3094면). 한편, 피고인 A은 ’AD로부터 AE을 할 때 피고인 B으로부터 가수금으로 약 5억 원 정도를 받았다는 말을 들었지만 가수금이 얼마인지 모르고 피고인 B에게 가수금에 대해 AD와 얘기하라고 한 적 없다‘라는 취지로 진술하였다(2020고합719 사건 증거기록 7권 3632면). 위와 같은 진술에 비추어 볼 때 피고인들은 사전에 508,768,548원에 대하여 가수금 반제 등에 관하여 정산절차를 거치지 않은 것으로 보인다. 한편, 피해자 회사의 2015년도 재무상태표 중 주·임·종장기차입금에 508,768,048원이 기재되어 있고 2016년도 보통예금 계정별 원장에 2016. 4. 4. ’A주임 종반제‘로 508,768,048원이 기재되어 있다(2020고합719 사건의 증거기록 1권 455, 459면). 그러나 피고인 B의 수사기관에서의 위 진술에 더하여 가수금의 발생 경위 및 변제 상황에 대한 객관적 자료의 부실, 세무사 Z과 피고인들의 관계, D의 2015. 7.경 피고인에 대한 업무상횡령 등 혐의의 고소 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인 측이 제출한 2014년 이후 회계자료를 그대로 믿기 어렵다(게다가 피고인들이 부실한 재무실사보고서를 근거로 가수금채권의 존재를 주장하고 있다는 점에서 더욱 그렇다). 또한 피고인 A의 주택 인테리어 비용 및 AC영농조합에서의 물품 구입대금과 관련하여 위 2)의 기재와 같이 피해자 회사에서 가수금 반제로 회계처리를 하지 않았다. 피고인들은 피고인 A의 가수금채권에 대한 변제 내역이나 그 잔액에 관하여 구체적이고 합리적인 설명을 전혀 하지 못하고 있다. 피고인들의 변소에 따르더라도 피고인 A이 피해자 회사의 자금관리를 시작한 2013. 11.부터 2016. 4. 4.경까지 사이에 가수금 반제라고 주장하여 임의로 사용한 금액의 합계액은 재무실사보고서에 기재된 피고인 A의 가수금채권 액수를 훨씬 상회함에도 불구하고 이에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 않고 있다. 설령 피고인들, 특히 피고인 A이 피해자 회사에 대하여 가수금채권을 일부 가지고 있었다고 하더라도, 피고인들은 가수금 액수조차 제대로 따져보지 않은 채 만연히 피해자 회사의 돈을 인출하여 그 금원을 개인 용도로 사용하였고 그에 대한 정산절차를 거치지 아니하였는바, 피고인들이 인출하여 사용한 피해자 회사의 자금이 피고인 A의 가수금채권의 변제에 사용되었다고 보기 어렵고 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 다. 개별적 업무상횡령 관련 구체적 판단 1) 2020고합719 사건 중 판시 제2항 관련 업무상횡령 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 자신의 급여, 업무비용, 신규 투자 비용 등이라고 하면서도 구체적으로 돈의 사용처를 제대로 설명하지 못하고 어떤 용도로 지출되었는지 기억하지 못하고 있는 점(증거기록 6권 3093면 이하), 피고인 B은 위 사용 금원에 대하여 가수금 반환을 받은 것이라고 하거나(증거기록 1권 429면) 자신의 월급으로 받았다고 진술하기도 하고 법인카드 사용에 대하여 자신이 월급을 받지 않은 대신 법인카드를 사용하여 급여 채권과 상계하였다는 취지로 진술(증거기록 6권 3095, 3096면)하는 등 그 금원의 명목이나 사용처에 관하여 일관되게 진술하지 못하고 있는바, 이러한 태도를 보아도 피고인 B이 피해자 회사 계좌의 금원을 그때그때 인출하여 개인적 용도로 임의로 사용한 것으로 보이는 점, 피고인 B이 신규 투자를 위하여 송금하였다는 돈도 피고인 A이 운영하는 개인 사업을 위하여 지출된 것으로 보일 뿐, 피해자 회사의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵고 또 그 사용한 금원에 대하여 피해자 회사의 회계를 제대로 처리하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 위 돈을 개인적 용도로 사용하고 불법영득의 의사로써 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 2) AA에 지급한 금원 관련 업무상횡령[2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 기재 별지 범죄일람표 순번 3번] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 ‘Z의 요청을 받고 빌려준 것이다’는 취지로 진술하다가(증거기록 3권 2077, 2078면), ‘피고인 A이 Z과 동업하여 운영하던 상조회사인 AA의 사무실 보증금과 임대료를 달라고 하여 피해자 회사의 자금을 보냈고 상조회사가 잘 되면 화환 등 꽃 납품권한을 받기로 약속했으며 일이 안되면 A의 가수금에서 처리하기로 하였다’라는 취지로 진술하였고(증거기록 5권 666, 667면), 반면 피고인 A은 ‘B은 돈이 없고 심부름을 하는 사람이다. 제가 B에게 AA의 사무실 임대보증금과 임대료를 요청한 사실이 없다’라는 취지로 진술한 점(증거기록 8권 3291면), AA에 돈을 송금한 이후 피해자 회사와 AA과 사이에 피해자 회사의 자금 지급과 관련하여 차용증이나 투자계약서 등이 작성되지 않았고 피해자 회사의 2015년도 계정별 원장에도 반영하지 않는 등 송금 명목이 피해자 회사의 신규사업 발굴 등을 위한 투자나 대여였다고 볼 만한 자료가 전혀 없고, 피고인 B이 회계자료 등 객관적인 자료에 의하여 피고인 A의 가수금이 얼마나 있는지 파악하고 있지도 않았을 뿐만 아니라 투자금 또는 대여금 회수, 가수금 반제 회계처리 등에 관하여 전혀 신경쓰지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 AA에 대여한 금원을 모두 회수하여 2015. 8. 31.에 피해자 회사의 금융계좌에 입금하였다고 변소하나, 제출된 자료만으로는 입금된 금원이 어떤 재원 또는 명목으로 입금되었는지 알 수 없고, 설령 실제로 대여금을 회수한 금원이라고 하더라도 피해자 회사의 자금을 임의로 사용한 이상 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 피고인 A의 개인 사업을 위하여 피해자 회사의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였고 횡령의 고의 또한 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대한 피고인들 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 3) V에게 송금한 금원 관련 업무상횡령[2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 별지 범죄일람표 순번 4번] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A과 V는 산소음료 제조 목적으로 주식회사를 설립하여 공동으로 사업을 운영하기로 하는 내용의 계약서를 작성하였고 이후 2015. 8. 18.에 ㈜AE을 설립하였으며 법인등기부에 사내이사로 피고인 A, B 및 V, 대표이사로 피고인 A이 등기되었고, V는 수사기관 및 이 법원에서 피고인 A과 산소음료 제조 공장 운영 관련 동업계약을 체결하였고 피고인 B을 피고인 A의 운전기사 겸 심부름을 하는 사람으로 알고 있었으며 피해자 회사에 대하여 알지 못하였다고 일관되게 진술한 점, 피고인 B은 ‘피해자 회사 자금으로 V에게 투자를 하였는데 전혀 회수하지 못했다‘라는 취지로 진술하였으나(증거기록 5권 662, 663면), V나 ㈜AE과 피해자 회사와 사이에 투자 등 계약관계를 확인할 아무런 자료가 없는바, 회사가 신사업에 상당한 자금을 투자하거나 대여하면서 계약서 등 권리관계를 위한 서류 등을 작성하지 않은 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 B은 ‘피고인 A이 개인 자격으로 V와 동업을 하였고 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 자금을 V에게 돈을 보냈는데 피고인 A에게 줄 가수금도 있어서 보내준 것인데, 가수금 반제로 회계처리하지 않았고 계정별 원장에는 투자금으로 정리하였지만 재무상태표에는 투자금으로 기재하지 않았다’라고 진술하였고 이에 대하여 피고인 A은 ‘기억이 나지 않지만 자신이 보내라고 하였으니까 보내주었을 것이다’라는 취지로 각 진술하였는데(증거기록 10권 4368면, 4369면), 이는 피고인 B이 피고인 A의 지시에 의하여 피해자 회사 명의의 금융계좌에서 V에게로 산소음료 제조 공장 사업을 위한 토지 경락 대금 명목 등으로 금원을 송금함으로써 피고인 A을 위하여 피해자 회사의 금원을 임의로 사용한 것일 뿐 피해자 회사의 이익을 위하여 투자하였다고 보기 어려운 점, 설령 금원을 사용한 이후 피해자 회사가 정관의 목적에 고농도 산소수설비 제조 및 도소매 등을 추가하고 위 투자금이나 대여금을 회수 또는 반환하였다고 하더라도, 피해자 회사의 자금을 임의로 인출하여 사용한 이상 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 피고인 A의 개인 사업을 위하여 피해자 회사의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였고 횡령의 고의 또한 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대한 피고인들 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 4) 변호사 선임료 관련 업무상횡령[2020고합794 사건 중 판시 제3의 가.항 기재 별지 범죄일람표 순번 5번] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 회사 명의의 J은행 금융계좌에서 법무법인 AF 명의의 금융계좌로 2015. 8. 19. 550만 원이, 2015. 12. 7.에 11,000,000원이 각 송금되었고, 법무법인 AF은 2015. 10.경 및 2015. 12.경 D이 피고인들을 상대로 고소한 이 사건에 관하여 피고인들을 위한 의견서를 제출한 점, 피고인 B은 수사기관에서 ‘이 사건을 위하여 법무법인 AF을 선임하였고 선임료는 피해자 회사에서 지급하였다’는 취지로 진술하였으며(증거기록 10권 5089면), 피고인 A은 수사기관에서 ‘이 사건 관련해서 제가 법무법인 AF을 선임하지 않았지만 B이 저하고 같이 하는 것이라고 하였고, B이 자신이 일단 선임료를 지급하고 나중에 저한테 받겠다고 하였다’는 취지로 진술한 점(증거기록 8권 3293면), 피해자 회사의 가처분 등 관련 민사사건에 대하여는 법무법인 AG이, D을 상대로 한 손해배상 사건에 대하여는 변호사 CM 등이 각 선임되었고, 피해자 회사가 D을 업무상횡령 혐의로 고소한 형사사건(서울중앙지방검찰청 2015형제94856)에 대하여는 AH 법률사무소에 위임한 점, 위와 같이 피해자 회사가 피고이거나 고소인 지위에 있는 민·형사 사건에 대하여는 다른 변호사를 선임하였고, 법무법인 AF의 경우 피고인들 개인과 관련된 이 사건에 대하여 선임한 것으로 보이는데, 피고인들이 피해자 회사에 손해를 끼친 개인적 사건에 대하여 피해자 회사의 비용으로 변호사 선임료를 지급할 이유가 없고 달리 피해자 회사의 비용으로 이 사건을 수행할 특별한 필요성도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 그 개인 사건을 위하여 피해자 회사의 자금으로 변호사 선임료를 지급함으로서 위 금액 상당을 횡령하였다고 인정할 수 있다(검사는 2015. 12. 17.자 11,000,000원만 기소하였으므로 그 범위에서 인정한다). 따라서 피고인들 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 5) S 사업 관련 업무상횡령[2020고합794 중 판시 제5의 가.항] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 S 광주수완점의 운영과 관련하여 가맹계약서, 임대차계약서, 냉난방기 설치계약이 모두 R 명의로 이뤄졌는데, 피고인 B은 R 명의로 위 사업을 영위하였다고 진술하다가(증거기록 3권 2070면), 이후 ‘피해자 회사가 R이 그의 이름으로 운영하는 S 사업에 투자하였다’고 진술하는 등(증거기록 8권 3180, 3181면) S 사업에 관하여 사업의 주체 등에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있는 점, 피해자 회사와 R 사이의 동업계약서(증거기록 1권 837면)의 경우 피고인 B이 피해자 회사의 금원으로 R에게 급여를 지급하여 왔고, 위 동업계약서의 내용은 R에게 급여를 주고 수익을 나눠준다는 것으로 통상적 동업관계에서의 출자의무 등이 전혀 기재되지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 동업계약서는 실제 피해자 회사가 동업관계를 설정했다기보다는 형식적으로 만들어진 것으로 보이는 점, S를 개업할 당시 위 사업이 피해자 회사의 목적 사업에 포함되어 있지 않았고, S 사업의 개업 및 운영 비용이 거의 피해자 회사의 자금으로 지급되었는데 사업 실패로 인한 손해를 고스란히 피해자 회사가 부담하여야 할 상황이었고 실제로 그렇게 된 점, 2017. 1. 3.부터 2017. 3. 28.까지 사이의 기간의 매출장부(증거기록 3권 2315면)의 경우 실제 S 사업장의 매출 또는 지출 자료인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 B은 투자자로서 수익을 받아야 할 지위에 있는 피해자 회사의 법인카드를 위 사업장에서 여러 차례 결제하였는데 제반 정황을 보아도 위 사업은 제대로 운영되지 않았고 사실상 매출 및 수익이 거의 없었던 것으로 보이는 점, 설령 피해자 회사의 법인등기부에 2017. 2. 10.경 프랜차이즈업 및 쇼핑몰업을 추가하였다고 하더라도 피해자 회사의 자금을 임의로 사용한 이상 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려하여 볼 때, 피고인 B이 S 사업을 운영하기 위하여 피해자 회사의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 라. 법인카드 사용 관련 업무상배임 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래 사정 즉, 피고인들이 피해자 회사의 법인카드를 식대, 쇼핑 등 물품구입, 노래방 비용 등 개인적 용도로 임의 사용한 것으로 보이는 점(피고인 A의 경우 ‘Q 면세점’에서의 결제내역은 그 결제장소 및 금액에 비추어 법인카드의 업무적 사용이라고 보기 어렵고, B의 사용내역 중 ‘S 광주수완점’에서의 결제일, 결제금액 등 반복된 결제내역을 볼 때 정상적인 사용이라고 할 수 없는 등 임의 사용 내역이 대부분이다), 특히 피고인들은 이 사건 수사절차 및 공판절차에서 여러 차례 법인카드의 업무 목적 사용에 관하여 소명할 것을 요구받았음에도 불구하고 그에 관하여 전혀 밝히지 않은 점(대부분의 결제내역과 결제지역 및 장소 등을 볼 때 법인업무와의 관련성이 부존재하는 것으로 판단되나 주유비, 택시비 등 일부 결제내역은 법인업무와의 관련성이 존재할 여지가 있어 보이기도 하는바, 이에 대한 소명자료는 피고인들 영역에 편재된 증거로서 피고인들이 손쉽게 직접 확인·제출할 수 있는 성질의 자료로 보임에도 반복된 재판부의 요구에도 불구하고 구체적 해명이나 소명자료 등을 제출하지 아니하였다), 피고인들은 법인카드 사용이 막연히 업무적 목적을 위한 사용이라거나 피고인들의 피해자 회사에 대한 가수금 반제나 급여 등과 상계하였다는 취지로 변소하나 설령 피고인들이 피해자 회사에 대하여 가수금채권 또는 개인적인 급여채권이 있다고 하더라도 법인카드를 개인적 용도로 사용한 이상 배임죄 구성에 영향을 미치지 아니하는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 법인카드를 피해자 회사와 무관한 개인적인 용도로 임의 사용하였으므로 업무상배임이고, 배임의 고의 또한 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 각 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 2) 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3) 제3범죄(공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼7년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼7년 2월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 B 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년, 집행유예 3년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인 A과 D 및 C은 이 사건 부동산을 매수하여 전매 차익을 얻기 위하여 동업을 하면서 절세 등을 위하여 법인을 운영하기로 하면서 피해자 회사를 인수하였고, 피해자 회사는 사실상 이 사건 부동산을 전매하기 전까지의 임대료 수입만으로 위 부동산의 보전 등의 관리 업무만이 있는 상황이었으므로 실질적으로 법인으로서의 독자적인 의미보다는 피고인 A과 D 및 C가 동업을 하는 수단으로 이용되었는데, 위 3인이 출자금과 필요에 따라 가수금을 넣는 한편 이 사건 부동산에서의 나오는 임대료 수입에서 월급, 리스료 대납 등의 명목으로 매월 배당금을 나눠가지다가 그러한 상황이 장기화되면서 피고인 A이 2013. 6.경 C의 지분을 양수하고 C가 동업관계에서 탈퇴함으로써 피고인 A과 D 2인의 동업관계가 유지되었다. 그러나 당초 D이 피해자 회사의 자금 관리 업무를 맡고 있었다가 금융기관으로부터 대출기간 연장이 되지 않는 상황이 발생하게 되자, 피고인 A이 2013. 11.경부터 피해자 회사의 자금 관리를 담당하게 되었는데 그 무렵부터 공동사업의 계속이 곤란하게 되었던 것으로 보이고, D도 사실상 동업관계에서 이탈하게 된 것으로 보인다. 피고인 A은 그즈음 D을 배제한 다음 피고인 B을 끌어들여 피고인 B과 함께 피해자 회사를 운영하면서 이 사건 부동산을 담보로 대출금의 규모를 늘리는 방법으로 운영자금을 마련한 후 피해자 회사의 자금을 임의로 인출하는 등으로 개인적 용도로 사용한 것으로 보인다. 이와 같이 법인격을 유용한 범행의 경위와 방법, 횡령 및 배임의 액수, 피해 회복을 위한 노력 정도, 피고인들의 수사기관 및 이 법정에서의 태도 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인들의 횡령액이나 배임액이 적은 금액은 아니지만, 이 사건 분쟁의 실질을 보면 2013. 11.경 D과 피고인 A 사이에서 동업관계 해소에 따른 출자금과 가수금 등의 정확한 정리·정산이 이루어지지 아니한 데에 기인하고 있고, 그로 인해 주식 소유는 실질적으로 분산되어 있었으나 위 시점 이후 피해자 회사는 사실상 상당기간 동안 피고인 A이 실사주인 1인 회사와 유사하게 운영되었으며 그 과정에서 피고인들이 저지른 횡령 및 배임으로 인한 피해자가 법인인 피해자 회사이긴 하나, 그 외에 다른 주주나 채권자 등 피해자 회사 관련자들이 직접 입은 피해가 큰 것으로 보이지는 아니한다. 더불어 종래 D이 동업관계에 기초하여 보유한 피해자 회사의 지분은 1/3에 불과하였고, 동업관계에서 사실상 이탈한 후 정산을 요구하며 자신이 정산받아야 할 출자금·가수금 등을 정확히 계산하여 제시한 것으로 보이지도 아니할 뿐만 아니라(D은 이 법정에 이르러서도 자신이 받아야 할 정산금이 얼마인지에 대하여 2억 1,900만 원이라고 진술했다가 2억 7,500만 원이라고 진술을 변경하기도 하고, 동업관계 해소 이후에는 정산금을 청구할 수 있을 뿐인데 그 이후 배당금이나 임대료 등을 받지 못하는 손해가 발생했다고도 하다가, 공소장에 따른 손해액은 4억 3,000만 원이라고 하는 등 자신이 입은 손해라며 피고인들에게 청구하는 금액에 관하여 그 진술이 일관되지도 아니하고 제출된 자료만으로 가수금 등의 입출 내역이나 정산대상 금액이 모두 확인되지도 아니한다), 애초에 D이 피해자 회사를 관리할 때부터 회계처리 등이 매우 부실하게 이루어진 것이 이 사건 범행의 단초를 제공한 것으로 보이는 측면도 있다. 이와 같이 이 사건 분쟁의 경위와 경제적 실질은 피고인들의 양형에 있어 참작하여야 할 사정으로 판단된다. 그 밖에 피고인 B의 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하고, 피고인들의 나이, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 피고인 A은 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지[2020고합794 사건의 공소사실 제3의 가.항 중 별지 범죄일람표 순번 1, 7번 관련] 피고인 A은 2013. 11.경 피고인 B에게 피해자 회사의 관리를 위임하여 피고인들이 함께 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 사실은 피고인 A의 며느리인 AI가 피해자 회사에 정상적으로 출근하여 피해자 회사의 임대료 수입, 지출 등의 업무를 처리한 사실이 없음에도, 마치 AI가 피해자 회사에 정상적으로 출근하여 업무를 본 것처럼 AI를 피해자 회사의 직원으로 등재한 후, 별지 범죄일람표의 순번 1번 기재와 같이 2014. 2.경부터 2015. 4. 27.경까지 AI에 대한 급여 명목으로 합계 3,200만 원을 AI에게 지급하였고, 같은 범죄일람표 순번 7번 기재와 같이 2014. 5. 21. 피고인 A이 개인적으로 임차한 벤츠 승용차 보험료 1,552,530원을 대신 납부하여 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 AI에게 급여 명목으로 합계 3,200만 원, 피고인 A이 개인적으로 사용하는 승용차 보험료 명목으로 1,552,530원을 지급하여 피해자 회사의 자금을 횡령하였다. 2. 판단 가. AI의 급여 횡령 부분[별지 범죄일람표의 순번 1번] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AI는 수사기관에서 피고인 B의 지시에 따라 우편물 등을 수령 및 전달, 키즈카페나 뷔페식당 운영 등에 관한 정보 검색 및 자료 정리 등을 하였다고 진술하였고, 피고인 A, B 및 Z 또한 수사기관 및 이 법정에서 AI가 피해자 회사를 업무를 하였다는 취지로 진술한 점, AI가 피해자 회사의 업무 과정에서 정리한 자료 등이 제출되기도 한 점, AI가 사무실에 출근하여 전일 근무한 것은 아니라고 하더라도 피해자 회사를 위한 업무를 일부는 수행한 것으로 보이는 점, 반면 D은 수사기관에서 AI가 피해자 회사에서 업무를 하지 않았다는 취지로 여러 차례 진술하였으나 이는 자신이 피해자 회사의 재정 업무 등을 담당할 당시의 경험에 비추어 직원을 고용할 필요가 없다는 취지로 진술한 것으로 보일 뿐 AI가 피해자 회사의 업무를 하였는지 여부에 대하여 본인이 확인한 사실을 진술한 것이 아닌 것으로 보여 D의 의견이 주로 반영된 진술을 그대로 믿기 어려운 점 등을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 AI가 피해자 회사를 위하여 아무런 업무를 하지 않았는데도 급여를 지급하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인 A 사용의 벤츠 승용차 보험료 횡령 부분[별지 범죄일람표의 순번 7번] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 2014. 5.경 피해자 회사의 주식 2/3를 보유하면서 피해자 회사의 대표이사로 재직하고 있었으며 2013. 11.경부터 피해자 회사의 자금 관리를 하고 있었던 점, 피고인 A이 사용한 법인 차량은 D이 피해자 회사의 자금 관리를 할 때 이미 피고인 A을 위하여 임차한 것인 점, 설령 2013. 11. 이전에는 피고인 A이 운행하는 법인 리스차량에 대한 보험료를 피해자 회사의 자금으로 지급하지 않았다고 하더라도, 2013. 11. 이후에 피고인 A이 피해자 회사를 운영하면서 자금 관리 등의 업무를 하였고 이미 법인 리스차량을 이용하기로 모든 주주가 동의하여 사용하게 된 상황에서 그에 부수하는 일정 금액의 보험료를 피해자 회사의 자금으로 지급한 것이 신임관계에 반하는 권한 남용이라고 보기 어렵고 거래계의 관행상 비합리적이라거나 이례적이라고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 운행하는 법인 리스차량에 대한 보험료 지급과 관련하여 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 위 보험료에 대하여 업무상횡령이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다.