대전지방법원홍성지원-2019고단201

범죄사실 범죄전력 피고인은 2017. 4. 5. 수원지방법원 평택지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고 2017. 9. 26. 여주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2019. 2. 24.경부터 같은 해 3. 6.경까지 사이에 서울 강서구 이하 불상지에서 불상의 방법으로 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함) 불상량을 투약하였다. 증거의 요지 1. 통화내역(A), 각 통화내역회신 1. 경찰 압수조서(소변, 모발) 1. 소변간이시약검사 결과 사진, 마약류 예비실험결과보고서, 각 마약감정서 1. 메스암페타민 투약 여부 감정 가능기간 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 판결문 사본, 개인별 수용현황 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실은 범행의 일시, 장소, 투약량, 투약 방법 등을 특정할 수 없으므로 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 나. 피고인은 필로폰을 투약한 사실이 없고, 소변에서 필로폰 성분이 검출된 것은 피고인이 복용하던 다른 약물에 포함된 성분 때문인 것으로 보인다. 2. 판단 가. 공소사실 특정 여부 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항). 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 참조). 이 사건의 경우, 검사는 이 사건 필로폰 투약 범행 일시에 관하여 소변 감정결과와 '메스암페타민 투약 여부 감정 가능기간'에 관한 자료(수사기록 제245쪽)를 근거로, 필로폰 투약의 경우 소변채취일로부터 10일간인 2019. 2. 24.경부터 2019. 3. 6.경까지로 특정하였으며, 장소에 관하여 위 기간 동안의 피고인 휴대전화의 발신기지국 위치를 근거로 이 사건 공소사실 기재와 같이 특정하였다. 마약범죄는 매우 은밀하게 이루어지는 특성 등으로 인해 정확한 일시를 특정하는 것이 어려워 개개의 범행에 따라서는 개괄적 표시가 부득이한 경우가 있을 수 있는데, 검사는 피고인의 소변에서 필로폰 성분이 검출될 수 있는 기간의 범위 내에서 투약시기를 가능한 한 최단기간으로 특정하고, 장소도 피고인의 행적에 대한 수사를 통해 토지관할의 구분이 가능할 정도로 특정한 것이므로, 그 시기·장소·방법·투약량 등의 상세한 내용 중 일부를 구체적으로 기재하지 않거나 불상으로 기재하였더라도, 이 사건 공소사실은 그 시기나 장소 등이 특정되었다고 보아야 한다. 나. 필로폰 투약 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 체포일시인 2019. 3. 6.경 두 차례에 걸쳐 소변검사를 실시한 결과 모두 필로폰 양성 반응이 측정되었고 국립과학수사연구소의 감정결과 또한 동일한 점, 길이 0.5~1cm의 피고인 모발에서도 필로폰 성분이 검출되었는바 피고인의 체내에 필로폰 성분이 어느 정도 축적되어 있음을 확인할 수 있는 점, 피고인은 체포 직전 복용했던 진폐증약, 협심증약, 전립선약, 정신과약, 회충약, 심근경색증약, 중국산 비아그라약 등에서 필로폰 성분이 검출될 여지가 있다고 주장하나, 어떤 증상에 대해 언제 누구로부터 처방받아 어느 제조사에서 만든 약을 복용하여 필로폰 성분이 검출될 수 있다는 것인지 구체적으로 특정하여 주장하지 못하고 있고, 이미 필로폰 투약 전력이 있는 피고인이 필로폰 성분이 포함된 약을 복용하면서 이를 인식하지 못하였다는 것도 경험칙상 받아들이기 어려운 점, 일반적으로 피고인이 주장하는 위와 같은 종류의 약에서 필로폰과 완전히 동일한 성분이 검출된다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 필로폰 투약 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 [추징에 관한 판단] 검사가 제출한 증거들만으로는 추징의 대상으로 피고인이 투약한 필로폰의 양을 특정하기에 부족하고, 달리 이를 증명할 증거가 없으므로, 피고인에 대하여 추징을 명하지 아니한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정 피고인은 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력 2회 있을 뿐만 아니라 동종 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점, 그럼에도 납득하기 어려운 변명으로 일관할 뿐 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점, 그 밖의 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 중순경 서울 강서구 B아파트 C호에 있는 피고인의 집에서 D로부터 대금으로 현금 50만원을 받고 종이에 싸여 있는 필로폰 불상량을 D에게 건네주어 필로폰을 판매하였다. 2. E가 수사기관에서 한 진술의 증거능력 판단 가. 관련 법리 1) 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 '외국거주'란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 2) 한편 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 참조). 나. 판단 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 직접증거로는 E에 대한 경찰 진술조서(순번 6), E에 대한 각 별건 검사 작성 피의자신문조서(순번 38, 39)가 있으므로 위 서류들이 증거능력 있는지 여부를 위 가.항에서 본 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, E(중국 국적)는 피고인으로부터 매수한 필로폰을 투약하였다는 범죄사실로 2019. 2. 14. 구속 기소되었고, 그 이후 이 사건에 대한 수사가 개시되었으므로 수사기관 역시 위와 같은 사실을 인지하고 있었던 것으로 보이는데, 그렇다면 위 진술인이 재판 진행 과정에서 금고 이상의 형을 선고받아 강제출국됨으로써 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 높았다고 할 것임에도 수사기관에서 위 진술인의 외국 연락처, 주소 등을 확보하거나 출국을 미뤄 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 별달리 마련하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 법정에서는 물론 2019. 3. 7. 경찰 최초 피의자신문에서부터 2019. 3. 18. 검찰 피의자신문에 이르기까지 일관되게 필로폰 판매 범행을 부인하였기에 수사기관에서는 피고인이 공판과정에서 E의 진술이 기재된 서류들을 증거로 사용함에 부동의할 것을 충분히 예상할 수 있었는데, 그 후인 2019. 3. 20. E에 대하여 징역형의 집행유예 판결이 선고되고 같은 달 28. 그 판결이 확정되어 위 진술인은 2019. 3. 27. 출국하였던 점, 그 밖에 검찰이 출입국관리소를 통하여 위 진술인의 주소 내지 연락처를 파악하거나, 국제형사사법공조요청을 시도하여 보지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 위 진술인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 법정 출석이 불가능하게 되었다거나, 위 진술인이 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하였다는 점을 입증하였다고 보기는 어려우므로, E의 진술이 기재된 각 서류들은 증거능력이 없다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2018도2343 판결 참조). 3. 결론 검사가 이 부분 공소사실의 입증을 위해 제출한 다른 증거들은 E 진술의 신빙성을 보강하는 정도에 불과한바, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.