서울동부지방법원-2014고단1731

범죄사실 1. 사기 피고인은 2010. 7. 10.경 피해자 D에게 전화하여, "지금 강화도에 있는 땅 매수자가 나타났는데, 현 시세대로 팔 수 있다. 그런데 가처분이 되어 있어 땅을 팔기가 곤란하다. 그러니 빨리 가처분을 풀어라. 그러면 빨리 팔아 돈을 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피해자가 가처분을 해제하여 주더라도 땅을 팔아 그 대금 중 일부를 피해자에게 줄 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 7. 22. 피해자의 전 남편인 E가 소유자로 등기되어 있는 인천 강화도 F 전 360㎡와 위 E가 6440/14673 지분의 공유자로 등기되어 있는 인천 강화군 G 임야 2946㎡의 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)에 대하여 2008. 3. 6. 각 경료된 피해자가 채권자이고 이혼을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구권이 피보전권리인 처분금지 가처분등기를 2010. 7. 15.자 가처분 해제를 원인으로 말소하게 하여, 위 F 부동산에 관하여 그 시가의 1/3 상당액, 위 G 부동산의 E의 지분에 관하여 그 지분 6440/14673 중 3516/14673 상당액에 해당하는 각 재산상의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 부동산등기특별조치법위반 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 쌍무계약을 체결한 자는 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하고, 60일 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하며, 조세부과를 면하려하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이를 위배하여서는 아니 된다. 피고인은 2002. 11.경 E를 통하여 E, H, I, J의 부동산 투자금 4,500만원을 받아 위 사람들에게 이 사건 각 부동산을 매수하여 주고 2002. 12. 27. 소유권이전등기는 E의 명의로 경료하여 주었다. 이후 피고인은 2004. 5. 12.경부터 2005. 8. 22.경까지 위 사람들에게 위 투자금을 모두 반환하여 주었으나 위 등기는 그대로 E의 명의로 둔 상태로 있다가, 2010. 8. 16.경 이 사건 각 부동산에 관하여 K에게 매매대금 1억 3,000만원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고자 하였으므로, 위 K와의 매매계약 체결 이전에 먼저 피고인의 명의로 소유권이전등기를 신청하였어야 하였다. 그러나 피고인은 조세부과 등을 면할 목적으로 2010. 8. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 L과 K 명의로 각 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 각 소유권이전등기 신청의무를 위반하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 H 진술기재 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. I, J의 각 확인서 1. 수사보고서(피의자 K 부동산매매계약서 제출) 및 녹취록(순번44), 녹취록(순번74), 수사보고서(토지거래허가구역 관련 검토) 1. E 작성의 메모(순번30, 일부 피고인이 추가기재) 1. 각 녹취록(순번31, 68, 70) 1. 조정조서(순번2), 등기사항전부증명서(순번5, 6, 11), 부동산매매계약서(순번14) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 이 사건 각 부동산은 본래 E, 피해자, I, J이 공동으로 투자하여 매수한 것인데 피고인이 피해자 등에게 위 투자금을 반환함으로써 실질적으로는 피고인 소유였으므로 피해자에게 가처분을 해제할 것을 요구하여 피해자가 이를 해제한 것이고, 피해자에게 "이 사건 각 부동산에 관한 가처분을 해제하면 이를 매도하여 매매대금을 주겠다"고 말한 바 없다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인이 2005. 5. 26. 피해자에게 E를 통하여 부동산 매수자금으로 투자한 돈 중 1천만 원을 지급한 사실은 인정된다(수사기록 107면, 위 증인 H의 진술 기재). 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 교부할 것처럼 기망하여 위 가처분을 해제하도록 하였음을 인정하기에 충분하다. 재산분할의 대상이 될 다른 재산이 없는 상황에서 피해자가 변호사비용까지 들여 재산분할의 소를 제기하여 2010. 7. 6. 서울가정법원에서 이 사건 각 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받기로 하는 내용의 조정이 성립되었음에도 불구하고, 그로부터 불과 9일 뒤인 같은 달 15. 피고인으로부터 이 사건 각 부동산이 자신의 소유라고 주장하며 가처분등기를 해제할 것을 요구받았다는 이유만으로 위 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기를 아무런 대가 없이 해제하여 주었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피해자 또는 E의 M 토지(이하 'M 토지'라 한다) 중 N 명의로 등기된 500평(이후 O 명의로 등기됨)에 대한 투자금 3천만 원(O 녹취록, 피고인도 변론요지서에서 인정)이 현재까지 반환되지 아니한 채 남아 있는데, 피고인이 피해자에게 1천만 원을 반환할 당시 위 반환금이 어느 토지에 대한 투자금인지에 관하여 언급한 바 없었을 뿐만 아니라 피고인이 E에게 계좌이체하여 반환한 투자금 1,500만 원도 어느 토지에 대한 투자금인지 알 수 없는 상황인 점, 피해자로서는 피해자와 E가 투자한 토지들 중 삼동암리 토지는 E가 아닌 제3자 명의로 등기되어 있었고 이 사건 각 부동산만 E 명의로 등기되어 있어 피해자의 투자금(피해자는 E의 투자금도 피해자 소유의 고유재산인 P아파트 1406동 506호를 담보로 대출받은 돈으로 지급하였으므로 결국 피해자의 투자금이라고 주장하고 있다)을 회수하기 위하여는 이 사건 각 부동산에 관하여만 가처분 등기를 경료할 수밖에 없는 상황이었는데 피해자가 E를 통하여 피고인에게 투자한 투자금 적어도 4,000만 원(E의 투자금까지 합하면 5,500만 원) 중 1,000만 원만을 반환받은 상태에서 이 사건 각 부동산에 관한 가처분을 해제하여 주었을 것으로 보기 어렵다. 피고인은 범죄사실 기재와 같이 K, L에게 이 사건 각 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 바 있었음에도 2013. 5. 6.경 피해자와 통화하면서 피해자가 "저한테는 살 사람 있다고 압류 풀어달라고" 하자 "살 사람 있었는데 그 때 당시에 가격이나 이런 부분들이 맞지 않았고, 그 사람이 다 한다 그랬다가 마지막에 가서 깨진거에요", "E 앞으로 있으면 나중에 또 가서 내가 팔면 자기가 갖고 있는 비용 좀 주라 뭘해라 이럴까봐 내가 다른 사람 앞으로 넘겨놨다구요. Q 엄마한테만 내가 얘기를 해놓고, (중략) 내가 Q엄마 도와준다 그랬죠? 그때 E 앞에 있으면 그게 나중에 가서 문제가 또, E가 만약에 틀어버리고 그러면 안되니까. 그런 부분을 얘기를 드렸잖아요?"라고 말하고, 피해자가 "아니, 법적으로는 그때 제 땅으로 됐었는데 피고인이 풀어달라고 그래서"라고 하자 "왜 법적으로 그 땅이 되요? (중략) E씨 이름으로만 됐다 뿐이지 그게 E씨 돈이 있어요?"라고 말하였다(수사기록 136면 이하). E도 2009. 10.경 피해자와 통화하면서 피해자가 이 사건 각 부동산을 6:4(피해자:E)로 분할하자고 요구하는 데 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 자신의 소유지분이 남아 있는 것을 전제로 대화를 나누었고, 위 조정기일에 E 본인도 출석하였음에도 위와 같은 내용의 조정을 하는 등으로 이 사건 각 부동산이 자신의 소유임을 전제로 행동하였다(순번 68 녹취록, 조정조서). E는 이 사건 각 부동산 중 O 지분에 관하여도 피해자가 가처분을 하여, O이 전화로 가처분 해제를 요구하자 피해자가 이를 해제하였다고 증언하였으나, G 부동산에 관하여 O 앞으로 소유권이전등기가 경료된 지분에 관하여는 가처분이 이루어진 바 없음에도 불구하고 피해자가 위 전체에 관하여 이를 해제하여 주었다고도 믿기 어렵다. 설령 피고인이 이 사건 각 부동산의 사실상 소유자로서 E에게 그 등기 명의만 신탁한 것이라고 하더라도, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다)이 정하고 있는 예외 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되고(같은 법 제4조 제1항), 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하며(같은 법 제4조 제3항), 여기서의 '제3자'에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함되고 제3자의 선의·악의를 묻지 않으므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결 등 참조), 피고인은 가압류채권자인 피해자에 대하여 E 명의의 소유권이전등기가 무효라고 주장할 수 없고(피고인이 E에 대한 부당이득반환채권 등을 가짐은 별론으로 함) 피해자는 이 사건 각 부동산에 관하여 유효한 가압류채권자로서의 지위를 가진다. 또한 피고인이 E 등에게 투자금을 반환함으로써 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었다고 하더라도, 이는 E에 대한 채권에 불과하므로 역시 가압류채권자인 피해자의 권리가 우선한다. 뿐만 아니라, 피고인의 주장과 같이 피해자의 가압류가 무효라고 가정하더라도, 피해자가 E와 사이에 성립한 조정조서에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관한 지분이전등기청구권이 존재한다고 믿고 있는 상태에서 마치 위 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 교부할 것처럼 기망하여 위 가처분을 해제받은 것은 사회통념상 용인된다고 볼 수 없으므로(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2220 판결 등 참조), 사기죄가 성립한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기), 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제2항(중간생략등기금지위반), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월 ~ 1년 6월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피해가 회복된 바 없는 점, 피고인이 2009. 4.경 사기죄로 징역 8월에 집행유예 1년의 전과가 있는 점, 피고인이 E에 대한 관계에서는 부당이득반환채권 등을 가진다고 볼 여지가 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 형을 정한다(다만 피고인에게 피해자와 사이에 정산 및 합의의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다).