수원지방법원안양지원-2013고합52

범죄사실 피고인 B는 건설시행업을 하는 주식회사 G(이하 '피해회사'라 한다)을 2009. 11. 25.경까지 운영하던 사람이고, 피고인 A은 피고인 B의 배우자로서 2002. 12. 30.경부터 2004. 5. 19.경까지 위 회사의 이사로 재직하던 사람이다. 피고인 A은 2002. 12. 30.경부터 2004. 5. 19.경까지 피해회사의 이사로 근무하였을 뿐 2004. 5.경 이후부터는 피해회사의 주주나 임원 또는 종업원으로 근무한 사실이 없으므로 그 이후로는 피고인 A이 피해회사로부터 급여를 받을 수 없음에도 불구하고, 피고인들은 피고인 B가 피해회사를 운영하고 있음을 기화로 피고인 A에게 급여명목으로 돈을 지급하기로 공모하였다. 피고인 B는 2005. 5. 20.경 농협 안산지점에서 피해회사 명의 농협 계좌에서 임의로 피고인 A 명의 신한은행 계좌로 4,027,390원을 송금한 것을 비롯하여 그 시경부터 2009. 10. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 합계 219,867,760원을 임의로 피고인 A에게 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B가 업무상 보관하던 피해회사의 돈을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, 제3회 공판조서 중 증인 I의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, K, 제7회 공판조서 중 증인 K의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 내지 제4회 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제1회 및 제3회 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 제1회 및 제3회 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. A, B의 각 진술서(증거목록 순번 48, 53, 92-1) 중 일부 진술기재 1. 피의자 A 봉급부당수령에 관한 참고인 진술서(증거목록 순번 90, 90-1 내지 90-18) 1. 법인등기부등본(주식회사 G), 대체전표, 지출결의서 등(증거목록 순번 41), 피의자 A의 봉급횡령 내역(증거목록 순번 55), G 급여대장(검사 증거목록 순번 94-1) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(급여명목 금원 횡령의 점, 피고인 A은 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 각 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변소의 요지 피고인 A은 2004. 5.경부터 피해회사가 폐업한 2009. 10.경까지 피해회사의 미등기 관리이사로 재직하면서 피해회사가 시행, 분양 중인 L 상가의 입점업체 선정 및 컨설팅 업무, 자금관리 업무, 금융기관 등에 대한 대관업무 등을 수행하였다. 따라서 피고인 A이 2005. 5. 20.부터 2009. 10. 22.까지 피해회사로부터 54회에 걸쳐 지급받은 219,867,760원은 위 피고인의 위와 같은 업무수행에 대한 정당한 보수이므로 피고인들이 위 금원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인 A이 피해회사의 관리이사로서 피해회사의 자금관리업무를 수행한 적이 있는지 여부 1) 피고인들은 피고인 A이 실제 피해회사에서 경리차장인 M으로부터 자금관리에 관한 보고를 받고 M이 작성한 결재기안서에 서명하는 방식으로 피해회사의 자금관리를 하였다고 주장하면서 이에 부합하는 증거로 증 23호증의 1 내지 112호의 각 결재기안서, 증 제80호의 각 G 결재기안서 관련 금융거래내역을 제출하였고, 증인 N, M, O도 각 이 법정에 증인으로 출석하여 이에 부합하는 내용의 진술을 하기는 하였으나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인들이 제출한 위 증거 중 피고인들의 위 변소에 부합되는 기재 또는 진술은 이를 그대로 믿을 수 없다. 가) 피고인들에 대한 이 부분 범죄혐의에 대한 수사는 고소인 H이 2012. 4.경 피고인들을 강제집행면탈, 급여 명목 금원 횡령 등 혐의로 검찰에 고소함으로써 시작되었고, 피고인 A은 이러한 고소에 따라 2012. 8. 23. 변호인을 대동하고 검찰에 출석하여 조사를 받으면서 "1주일에 3회 정도 회사에 출근하여 주식회사 G에서 신축 예정인 L 상가 입주업체 등 선정을 위해 시장조사 및 자료조사를 하는 등 회사를 위해 근무한 사실이 있습니다"라고 진술하였고, 이에 "피의자가 회사에 주3회 출근하여 일을 한 것이 사실이라면 피의자의 출근부, 피의자가 담당하여 처리한 결재서류 또는 업무와 관련된 자료가 있을 것 같은데 어떤가요'라는 수사관의 질문에 "그건 관련 자료를 찾아보고 자료가 있으면 제출하도록 하겠습니다"라고 진술하였다. 그런데 피고인 A은 그 후로도 추가 3회에 걸쳐 검찰에 출석하여 조사를 받았고 3회에 걸쳐 진술서를 작성하여 검찰에 제출하였으며 변호인을 통하여 본인이 피해회사에서 근무하였음을 입증하는데 도움이 된다고 생각하는 서류를 제출하기도 하였으나 위와 같이 최초 검찰 조사시부터 제출을 요구받았던 결재서류는 단 하나도 제출하지 않고 있다가 2013. 2. 28. 판시 범죄사실로 공소가 제기된 후에야 비로소 결재표의 '이사'란에 피고인 A의 서명이 되어있는 112개에 이르는 결재기안서를 증 제23호의 1 내지 112호로 이 법원에 제출하였는바, 만약 수사 당시부터 위와 같은 서류가 존재하였다면 이를 공소제기 후에 제출할 이유는 전혀 없는 것으로 보인다. 나) 물론 공소가 제기된 후에 피고인들이 위 서류를 찾게 되었다면 공소제기 후에 제출할 수 밖에 없었을 것이나, 그러한 경우라도 피고인 A은 위와 같이 수사 초기부터 부당하게 월급을 수령하여 이를 횡령하였다는 혐의로 조사를 받았으므로 위와 같이 근무사실을 입증함으로써 혐의를 벗을 수 있는 근거가 있었다면 증거서류는 후에 찾는 대로 제출한다고 하더라도 자금관리를 하면서 M으로부터 보고를 받고 결재기안서에 서명하기도 하였다는 사실을 수사기관에서 진술하였어야 할 것으로 보인다. 그런데 피고인 A은 4회에 걸친 검찰 조사과정에서 단 한 번도 그러한 취지의 진술을 한 적이 없고 단지 포괄적이고 피해회사를 위한 업무인지도 불분명한 자금조달, 입점업체 선정, 임대지원, 분양지원 등의 업무만 하였다고 진술하였으며(피고인들은 수사과정에서 부당한 강압 수사로 인하여 피고인 A의 입장을 충분히 설명할 기회가 없었다는 취지의 주장을 하나, 피고인 A은 조사시마다 변호인을 대동하고 출석하였으며 변호인이 사정이 생겨 참여하지 못하는 경우 검찰 수사관은 피고인 A의 의견을 물어 조사를 연기하기도 하였던 것으로 보이는바 피고인 A의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 진술의 내용 등에 비추어 피고인 A이 검찰 조사 당시 자유 의사에 기한 조사를 받을 수 없을 정도의 강압적 수사가 있었던 것으로 보이지 않고, 한편 앞서 본 바와 같이 검찰에 출석하여 조사를 받은 후에 본인이 부족하다고 생각하는 부분을 진술서 형태로 제출하기도 하고 변호인을 통하여 유리한 입증자료를 제출하기도 하였으므로 피고인 A이 수사기관에서 급여 횡령과 관련하여 자신의 입장을 진술할 충분한 기회가 없었다는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다), 오히려 본인이 제출한 진술서에는 회사에 출근하여 대표이사와 회의할 때 현장 탐방에 따른 의견을 제시하였으나 일반 과장이나 부장처럼 '서류상 업무보고를 받지는 않았다'(수사기록 1273쪽, 3526쪽)라고 진술하기도 하였으며, 수사단계에서 피고인 A의 근무사실을 확인한다는 내용으로 작성되어 제출된 각 사실확인서에도 피고인 A이 위와 같은 방법으로 피해회사의 자금관리를 하였다는 내용의 기재는 전혀 없다. 다) 한편 피고인들이 변소하는 바와 같은 방법으로 자금관리 업무를 실제로 하였다면 피고인 A은 피해회사의 중요한 자금관리와 관련된 업무의 진행 내용이나 최소한 피고인들이 제출한 증 제23호증의 1 내지 112호의 결재기안서, 증 제80호의 금융거래내역과 관련된 피해회사의 자금관리, 집행 내용에 관하여 어느 정도 상세히 알고 있어야 할 것이다. 그런데 피고인 A의 검찰 진술에 의하면, 위 피고인은 피해회사의 신한은행에 대한 대출금 이행최고, 공매절차가 진행된다는 사실은 알고 있었으나 그 자세한 내용은 알지 못하며(수사기록 1205쪽, 1206쪽), 피해회사의 건물 임차인이 몇 명인지도 모르고 임차료가 얼마인지도 모르며(수사기록 1210쪽, 1211쪽, 피고인이 업무 보고를 받고 결재를 직접 하였음을 입증하기 위하여 제출한 증 23호증의 80, 83, 85 내지 87, 89 내지 91, 94 내지 96, 99, 102, 104 내지 112의 결재기안서는 모두 '임대차계약 체결에 관한 건'으로 임대차 목적물인 L 상가 점포의 호수, 계약기간, 임대보증금, 월 임대료, 임차인에 관한 보고가 포함되어 있다), 2007. 3.경부터 피해회사에서 세금을 납부하지 못하여 회사통장이 압류된 것이 사실인지 묻는 수사관의 질문에 대하여 본인은 그 내용을 잘 모르고 피해회사에 물어보아야 한다고 답하기도 하였는바(수사기록 1511쪽), 위 피고인은 피해회사의 자금관리, 집행의 구체적인 내용에 관하여는 잘 알지 못하는 것으로 보인다. 라) 반면 검찰 단계에서 제출된 피해회사의 대체전표, 지출결의서(증거목록 순번 41)에는 결재표에 '이사'란이 포함되어 있는 서류가 상당수 있음에도 피고인 A이 이사로서 서명을 한 서류는 하나도 없다. 2) 따라서 피고인 A이 피해회사에 정기적으로 출근하며 자금관리, 집행에 관한 보고를 받고 결재하는 등의 방법으로 피해회사의 자금관리 업무를 하였다는 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 그 외 업무수행 주장에 대한 판단 1) 피고인들은 피고인 A이 위와 같은 자금관리 업무 외에 피해회사의 이사로서 피해회사에 주 2~3회 출근하면서 L 상가의 입점업체 선정 및 컨설팅 업무, 금융기관 등에 대한 대관업무, 자금조달, 입점업체 선정, 임대지원, 분양지원 등의 업무를 실제 수행하였다고 주장한다. 2) 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때 피고인 A이 피해회사의 이사로서 실제 그와 같은 업무를 수행한 것으로도 볼 수 없다. 가) 피고인 A이 실제 피해회사에 출근하며 직접 업무를 수행하였다면 피고인 A의 출근 및 업무 수행 사실을 목격하거나 업무과정에서 접촉한 주변사람이 적어도 한명은 있어야 할 것으로 보인다. 그런데 L 상가의 9층에 입주한 웨딩홀에서 관리이사로 근무한 P은 'Q 웨딩홀 공사하면서부터 피해회사에 공사협의와 업무차 거의 매일 피해회사의 사무실(4017호)을 방문하였고, 위 사무실에서 B 회장, 대표이사 N 등 여러 사람을 만나보았지만 B의 처 A이라는 사람은 한 번도 본 적이 없다'고 진술하고 있으며, 위 웨딩홀의 운영주인 R 역시 '피해회사와는 임대인과 임차인 관계로 자주 만나고 피해회사의 사무실에 자주 왕래하여 왔으나 B의 처 A이라는 사람을 한 번도 본적이 없으며 피해회사에 근무하는 것 또한 한 번도 본적이 없다'고 같은 취지의 진술을 하고 있는 점, 이 사건 상가건물 6층 6036호의 입점자인 S 역시 '피해회사의 사무실이 같은 상가 4017호에 있어 업무관계로 자주 피해회사 사무실을 방문하였지만 대표이사의 처 A을 본적이 없다'고 진술한 것을 비롯하여 이 사건 상가건물의 다른 입점자인 T(6035호), U(6036호), V(2층 W)도 동일한 취지의 진술을 하고 있는 점, 또한 2003. 1.경 L 상가 6층 푸드코트 점포를 분양받는 계약을 체결한 X의 딸로서 위 상가 점포의 분양이 순조롭게 이루어지지 않자 그 문제를 해결하기 위하여 어머니인 X을 대신하여 피해회사를 상대로 수차례 민사소송을 제기하였고 그 과정에서 여러 번 피해회사의 사무실을 방문하기도 하였던 H 역시 이 법정에 증인으로 출석하여 '수 차례 피해회사를 방문하여 사무실 위치, 책상구조까지 기억하고 있지만, 피고인 A은 한 번도 본 적이 없다'고 진술하였으며, L 상가건물의 다른 점포를 분양받은 Y(1040호), Z(1013호), AA(1037호), AB(6011호), AC(3147호), AD(2110호, 2111호), AE(3126호, 3127호, 6045호), AF(6027호, 6028호), AG(3047호), AH(1006호), AI(1042호)도 모두 업무관계로 피해회사 사무실을 방문하였으나 사무실에서 피고인 A을 본 적이 없다고 진술하고 있는 점(피고인들은 위 입점자, 분양자들이 피고인들과 적대 관계에 있어 허위 또는 제대로 알지 못하는 사항을 기재한 확인서를 작성하여 준 것일 뿐이라고 주장하나, 위와 같이 많은 입점자, 분양자들이 모두 피고인들과 적대 관계에 있는 진술자들이라고 보기 어렵고 설령 일부 진술자들이 피고인들에 대하여 적대 감정을 가지고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 허위 사실이 기재된 사실확인서를 작성할 충분한 사유가 된다고 보기 어려우며, 위와 같이 일치하여 피고인 A의 근무사실을 부인하는 진술을 하기도 어려울 것으로 보이므로 이 부분 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다), 피해회사의 분양대행사인 주식회사 AJ에서 2003년 초경부터 2005년 말경까지 비서, 경리업무를 보며 일하였던 I 역시 이 법정에 증인으로 출석하여 피해회사에 심부름을 몇 번 간적이 있으나 A을 본 적이 없다고 진술하고 있는 점(피고인들은 I이 2005. 1경까지 근무하고 휴직하여 2005. 5.경부터 근무한 피고인 A을 보지 못한 것이 당연하다고 주장하나, 위 증인은 급여를 받지 못하여 2005. 1.경 휴직처리되기는 하였으나 실제 일은 보고 있었다고 진술하고 있으므로, 위 증인이 피고인 A의 근무 당시에 근무한 적이 없어 피고인 A을 보지 못한 것이 당연하다는 피고인들의 위 주장도 받아들이지 않는다), L 상가의 관리업체로서 피해회사와 같은 사무실을 사용하였던 AK 주식회사에서 2007. 7.경부터 2010. 4.경까지 근무하였던 J 역시 이 법정에 증인으로 출석하여 자신의 근무기간 동안 피고인 A을 한 번도 본 적이 없다고 진술하였던 점(피고인들은 J이 L 상가 지하 3층에 있는 기계실에서 주로 근무하였고 격일근무를 하였기 때문에 피고인 A이 출근하여 근무하는 것을 보지 못했을 수도 있다는 취지의 주장을 하나, 비록 기계실이 주 근무장소라고 하더라도 위 증인이 소속된 AK 주식회사의 사무실이 피해회사와 같은 사무실이었고, 위 증인의 진술에 의하면 관리설비 점검을 위해 피해회사 사무실을 포함하여 L 건물을 주기적으로 순찰하기도 하였다는 것인바 위 증인이 그와 같이 근무한 기간이 약 3년의 장기라는 점을 고려하여 볼 때 피고인 A이 실제 피해회사 사무실에 출근하여 근무를 하였다면 위 증인이 피고인 A을 한 번도 보지 못하였을 가능성은 거의 없는 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인들이 주장하는 바와 같이 주 2~3회 피해 회사에 정기적으로 출근하며 업무를 하지는 않았다고 봄이 상당하다. 나) 이에 대하여 피고인들은 피고인 A의 업무가 주로 인터넷을 이용하여 입점업체를 검색을 하고 외근을 나가 상가 업종을 파악하는 입점 업체 선정 및 컨설팅 업무였으므로 L 상가의 입점주들이나 분양자들, 거래처 직원들과 마주칠 일이 없어 위와 같은 사정만으로 피고인 A이 피해회사에 근무하지 않은 것으로 볼 수 없다는 주장을 하고, 증인 N, M도 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인들의 위와 같은 주장에 부합하는 진술을 하였으며, 수사기관에서도 사실확인서를 통하여 같은 취지의 진술을 하였다. 그러나 위 증인들은 각 피고인 B, 피고인 A의 친 동생들로서 피고인들의 이해에 반하는 진술을 기대하기 어려운 관계에 있을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 실제 수행하였다고 보기 어려운 자금관리업무도 직접 수행하였다고 믿기 어려운 진술을 하기도 하였던 점, 입점업체 선정을 위해 인터넷을 검색하고 직접 외근을 나가 상가 업종을 파악하기까지 하였다면 선정대상 업체의 매장에서 일하는 직원이나 기타 담당자들을 만나보기도 하였을 것으로 보이는 데 위 증인들의 진술에 의하면 피고인 A은 수 없이 많은 매장을 방문하며 입점업체 선정을 위한 조사를 하였음에도 단 한 번도 매장 직원이나 운영주들과는 접촉하지는 않았다는 것이어서 이는 경험칙상 선뜻 납득하기 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 피해회사의 자금관리 업무를 하였던 것도 아니므로 피고인들의 주장에 의하면 이 같은 입점업체 선정 및 컨설팅 업무가 피고인 A의 주된 업무가 될 것인데 피해회사 내에서 대표이사 보다도 더 많은 급여를 수령하였던(피해회사의 급여 대장에 의하면 2006. 5.이후 피고인 A은 매월 기본금 440만 원을 기준으로 급여를 수령하여 기본금이 각 310만원, 270만 원인 피고인 B나 N보다 훨씬 더 많은 급여를 수령하였다) 피고인 A이 입점업체에 관한 조사를 한 후 아무런 서류상 보고서도 만들지 않고 구두로만 피고인 B에게 보고하거나 N 또는 다른 직원에게 지시하여 입점업체를 유치하도록 하는 방식으로 일하였다는 것도 쉽게 수긍이 가지 않는 점 등에 비추어 위 증인들의 진술은 이를 믿을 수 없다. 다) 피고인들이 제출한 입점상담 내역보고(증 제9호증의 9), A 작성의 업무 메모(증 제9호증의 10)에 의하면 피고인 A이 주식회사 L의 관리부장인 O 등에게 몇 차례 입점업체에 상담을 지시하고 그 결과를 보고 받았던 사실은 인정할 수 있으나 그 회수가 매우 제한적이고 그 업무 처리에 필요한 시간도 얼마 되지 않을 것으로 보이는 점, 피고인 A이 주식회사 L의 이사였고 주식회사 L는 피해회사의 개점 업무를 위탁받아 처리하고 있었으며 그 위탁받은 업무에는 입점업체 선정, 유치 등의 업무가 포함되어 있었는바 피고인 A의 위 업무가 피해회사의 이사로서의 업무처리였는지도 불분명한 점 등의 사정을 종합하여 볼 때 위와 같은 사정만으로 피해회사에서 최고의 급여를 받는 관리이사로서 그 급여에 상응하는 업무제공이 있었던 것으로 볼 수 없다. 라) 한편 주식회사 L에 근무하였던 AL, AM은 각 사실확인서(증 제9호증의 7, 증 제24호증의 1)를 통하여 피고인 A이 이사로 근무하면서 분양관련, 임대관련, 자금관련, 대관업무 등의 일을 하였고, 출근하여 회의 등에 참석하는 것을 목격하기도 하였으며, 주 근무지는 안산의 사무실이고 평택에는 주 2~3회 정도 출근하다고 하는 이야기를 들은 적이 있다는 취지의 진술을 하였고, 주식회사 L에 근무하였던 증인 O, AK 주식회사에 근무하였던 증인 AN도 이 법정에 증인으로 출석하여 동일한 취지의 진술을 하였다 그러나 위 진술인 중 AM은 피해회사가 안산에서 주식회사 L의 사무실이 있는 평택의 L 상가 4017호로 사무실을 옮긴 2008. 2. 전에 이미 회사를 그만둔 것으로 보여 실제 피고인 A이 피해회사에 출근하여 회의에 참석하는 등 근무하는 것을 본 적이 있는지 의심스럽고, 나머지 진술인들의 진술도 위에서 본 바와 같은 이유 즉, 피고인 A이 정기적으로 출근하여 피해회사의 자금관리업무, 입점업체 선정 및 컨설팅 업무 등을 하였던 것으로 보이지 않고, 피해회사 사무실과 같은 건물에 입점하고 있는 입점주들이나 거래관계상 피해회사 사무실을 방문한 적이 있는 거래처 직원, 수분양자들이 모두 피해회사 사무실에서 위 피고인이 근무하는 것을 목격한 적이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려우며, 설령 피고인 A이 위 진술내용과 같이 회의에 참석한 일이 있다고 하더라도 그러한 회의 참석은 주식회사 L의 이사로서도 충분히 가능한 일이었고 그 이상 정기적으로 피해회사의 업무를 처리하였다는 진술로 보기도 어렵다. 마) 한편 피고인들은 피고인 A이 피해회사의 이사로서 자금 조달 업무를 하였다고 주장하고 있고, 피해회사의 건축이사였던 AO도 사실확인서(증 24호증의 2)를 통하여 'A 이사님의 주 업무는 분양업무, 임대업무, 회사 자금조달업무 등이었고, A 이사의 자금조달을 통하여 본인의 급여수령이나 회사운영이 원활하였다'는 내용의 진술을 하기도 하였으며 피고인 A이 실제로 피해회사에 상당한 금원을 대여하였던 사실도 인정된다. 그러나 피고인 A은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해회사의 이사로 근무하기 전부터 피해회사에 금원을 대여하였고 매 금원 대여시마다 금전소비대차 계약서를 작성하였으며 그에 따라 연 36%의 이자를 별도로 정하여 받기도 하였던 것으로 보이는바, 위와 같은 자금대여가 피해회사의 이사의 업무로서 이루어진 것으로 보이지 않고 그 자금대여에 대한 대가 역시 위와 같이 정해진 상당한 수준의 이자를 통하여 충분히 보상된 것으로 보이며, 피고인 A이 위와 같은 자금대여 외에 별도로 피해회사에 자금을 조달하였다고 볼 만한 근거도 없다. 바) 피고인 A이 판시와 같은 급여를 지급받으면서 국민연금, 국민건강보험, 고용보험에 가입되어 있었던 사실은 인정되나, 위와 같은 보험가입은 급여를 지급하는 경우 법률상 가입이 강제되는 것이므로 위와 같은 보험가입사실만으로 피고인 A이 실제로 피해회사에 근무하였다고 볼 수도 없다. 3. 결론 이상의 사정을 종합하여 보면 피고인 A이 피해회사에서 이사로 근무한 적이 없음에도 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 A에게 급여 명목의 금원을 지급하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A이 피해회사의 관리이사로 재직하면서 자금관리 업무, L 상가의 입점업체 선정 및 컨설팅 업무, 금융기관 등에 대한 대관업무 등을 수행하며 정당하게 급여를 수령한 것이라는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A : 징역 5년 이하 피고인 B : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역 (징역 1년 ~ 3년) 3. 선고형의 결정 피고인 A : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인 B : 징역 1년 2월 피고인들은 피해회사에 근무한 적이 없는 피고인 A에게 급여를 지급하도록 함으로써 피해회사의 자금을 횡령하였는바 피고인 A이 지급받은 급여액이 피해회사의 어느 누구보다도 많은 액수이고, 지급받은 기간이 4년을 넘는 장기인 점, 위와 같은 횡령행위는 피해회사가 농협은행, 신한은행에 대하여 막대한 액수의 대출금 채무를 부담하고 있는 상태에서 계속되었고 위 방법으로 횡령한 총 횡령액이 2억 원을 넘어 그 죄질이 상당히 무거운 점, 그럼에도 피고인들은 자신들의 잘못을 전혀 반성하지 않고 납득하기 어려운 변소로 일관하고 있으며 피해회복을 위한 별다른 노력을 보이지도 않고 있는바, 피고인들에 대하여는 그에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 A은 아무런 범죄 전력이 없는 초범이고, 피고인 B 역시 동종 전과가 없으며 벌금형을 초과하는 형으로 처벌받은 전력도 없는 점, 피해회사는 피고인 B가 실질적으로 지분 100%를 소유한 일인회사이고, 피고인 B는 피해회사가 이 사건 사업을 위하여 신한은행으로부터 대출받는 과정에서 연대보증을 하였다가 신한은행의 민사소송 제기에 따라 약 24억 원에 이르는 연대보증채무를 이행하라는 판결을 받기도 한 점, 그 밖에 동종 사건의 양형례를 기초로 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여, 피고인 B에 대하여는 실형을 선고하되 피해회복을 통하여 피해회사의 채무를 해결할 수 있는 기회를 주기 위하여 법정구속은 않기로 하며, 피고인 A에 대하여는 피고인 B와 부부관계인 점을 고려하여 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄부분 1. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 2007. 5. 29.경 안산시 상록구 월피동 소재 국민은행 월피동지점에서 안산세무서로부터 2007년 1/4분기에 대한 국세환급금으로 1,464,409,500원을 피해회사 명의의 국민은행 법인계좌로 송금받아 업무상 보관중 10억 원을 임의로 위 피고인 명의의 국민은행 계좌로 이체하여 횡령하였다. 나. 기초사실 판시 각 증거 및 그 외 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해회사의 설립 가) 피해회사(당초 'AP 주식회사'라는 상호를 사용하였으나 2004. 8. 10. 현재의 상호로 변경되었다)는 부동산 개발 및 분양사업 등을 목적으로 2002. 7. 26. 설립되었다. 나) 피해회사의 설립 당시 주주는 K, AQ(차명주주 AR), AS(AT과 함께 피해회사의 사업에 참여하였고, 차명주주는 AU이다), AV(차명주주 AW), AX으로 피해회사의 주식을 1주당 500원에 20,000주씩 인수하여 피해회사의 설립 당시 자본금은 5,000만 원이었고, 대표이사는 주주 중 1인인 K가 맡았으나 피해회사는 실질적으로 위 주주들의 협의에 따라 운영되었다. 2) 피해회사의 초기 사업 자금조달 및 회계처리 가) 피해회사는 목적사업인 상가신축 및 분양사업을 위한 사업부지로 사용하기 위하여 2002. 9. 14. 평택시 AY 대 4467.1m²와 평택시 AZ 대 6,685.2m² 2 필지의 토지를 약 206억 원에 매수하는 계약을 체결하고 위 설립 주주들이 조달한 20억 원으로 계약금을 지급하였다. 나) 그 후 피해회사에서는 은행대출을 통하여 나머지 잔금을 지급하려고 하였으나 피해회사가 대출을 신청한 농협은행으로부터 2002. 11. 13.경 70억 원만 대출을 받아 위 매입토지의 잔금을 지급하기 어려운 상황이 발생하였다. 다) 이에 피해회사의 설립 주주들은 사업부지 매수에 필요한 잔금을 지급하고 운영자금 등으로 사용하기 위해서 피해회사에 추가로 자금을 투입하는 한편 다른 투자자로서 2002. 12.경 피고인 A과 BA(BB, BC과 함께 BB 명의로 피해회사의 사업에 참여하였다)을 주주로 영입하고 투자를 받았다. 라) 위와 같은 과정을 거쳐 피해회사의 주주인 K, AQ, AS(AT), AV, AX, BA(BB, BC)은 2002. 9. 2.부터 2002. 12. 13.까지 사이에 피해회사에 총 44억 3,000만 원[주식인수대금을 제외한 금액으로 K 10억 8,000만 원, AQ 6억 3,000만 원, AS(AT) 8억 원, AV 6억 3,000만 원, AX 8억 3,000만 원, BA(BB, BC) 4억 6,000만 원]의 자금을 조달하여 주었고, 피고인 A은 피해회사에 5억 3,000만 원을 대여하여 주었다. 마) 피해회사는 주주들로부터 지급받은 자금 중 주식인수 대금에 해당하는 7,000만 원만을 자본금으로 신고하였고, 나머지 자금은 모두 차입금으로 회계처리하였는데, 2002. 12. 31. 기준으로 피해회사의 재무제표에 표시된 주주임원단기차입금(대표이사 가수금)은 4,716,949,600원이었으며, 피해회사에서 위 자본금으로 처리한 7,000만 원을 제외한 나머지 자금과 관련하여 주주들에게 유상증자과정을 거처 그에 상응하는 주식을 발행하여 준 적은 없었다. 3) 2004. 5.경까지의 사업진행 경과 가) 피해회사는 위와 같이 조달한 자금으로 2002. 11.경 평택시 AY 대 4467.1m²를 사업부지로 취득한 후 2003년 초부터 그 지상에 건축될 상가(앞에서 본 'L 상가'를 의미한다, 이하 '이 사건 상가'라 한다) 내 점포에 대한 분양을 시작하였다. 나) 위와 같은 선분양은 처음에는 순조롭게 진행되는 듯 했으나 평택시 시민단체들의 반대로 인한 개발사업 인허가의 지연, 전반적인 부동산 경기 침체 등이 원인이 되어 시간이 갈수록 분양률이 낮아졌고, 초기 분양을 통한 사업자금을 충분히 확보하지 못한 피해회사가 공사비를 제때 지급하지 못하자 이 사건 상가의 건축공사가 수시로 중단되어 피해회사는 사업진행에 상당한 난항을 겪게 되었다. 다) 피해회사의 초기 주주들은 2003년 초반에 이 사건 상가에 대한 분양이 이루어지자 2002년 피해회사에 조달하여 주었던 자금의 일부를 회수하기도 하였으나 위와 같이 상가분양률이 낮아 피해회사가 사업 진행에 필요한 자금을 상가분양을 통하여 확보할 수 없게 되자 피해회사에서 매월 지출해야 하는 은행대출이자, 일반관리비, 공사비 등에 사용하도록 하기 위해서 피해회사에 추가 자금을 조달하여 주기도 하였다. 라) 피해회사의 초기 주주들은 위와 같이 이 사건 상가 건축 및 개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 필요한 자금을 필요에 따라 갹출하여 부담하여 왔으나 2004년경에는 더 이상의 추가 자금을 조달할 수 없는 상태에 이르게 되었고, 건축 중인 이 사건 상가의 분양실적은 계속 지지부진하여 위 사업이 좌초될 수 있다는 위기감을 느끼게 되었다. 마) 특히 초기 주주들 중 K, AQ, AT, AV, AX은 피해회사가 사업부지 매입 잔금을 마련하기 위하여 2002. 11. 13.경 농협은행으로부터 70억 원을 대출받을 때 91억 원을 한도로 그 대출금 채무에 대한 연대보증을 하였기 때문에 위 사업이 무산되고 담보로 제공된 사업부지가 헐값에 매각될 경우 그 차액에 상당한 채무를 고스란히 부담할 수 있다는 압박감에 이 사건 사업과 관련하여 위 주주들이 피해회사에 대하여 가지는 지분을 제3자에게 양도하고 사업에서 탈퇴하기를 원하게 되었다. 4) 2004. 5.경 지분양도 가) 이에 AQ, AT(AS), AV, AX, K는 2004. 5.경 피고인 B와 사이에 다음과 같은 내용으로 지분양도 등 각서 및 합의서를 작성하고 이 사건 사업에서 탈퇴하였다(이하 이 합의서에 의한 합의를 '2004. 5.경 지분양도 합의'라 한다). 나) 위 지분양도합의 당시 피고인 B는 AQ, AT, AV, AX, K에게 별다른 지분양수대가를 지급하지 않았고, 다만 이 사건 상가 건물이 완공되면 상가 내 점포를 대물변제 형식으로 지급하여 위 주주들이 이 사건 사업에 투입한 자금의 일부를 보전해 주기로 하였으나 그러한 내용을 문서로 작성하지는 않았다. 다) 위 지분양도합의에 따라 피고인 B는 위 주주들의 주식을 모두 인수하였고, 농협은행과 협의하여 AV, AQ, K, AX에 대하여는 2004. 9. 2., AT에 대하여는 2005. 9. 13. 각 위 70억 원의 대출채무에 대한 연대보증인의 지위에서 벗어나도록 해 주었다. 5) 2005. 10.경 지분양도 가) 한편 BB는 2005. 10경까지 피해회사의 주주 겸 이사로 남아 있었는데 그 무렵 피해회사에 추가 자금 대출이 필요하게 되자 피고인 B가 BB에게 주주 및 이사로서 추가 자금대출에 대하여 연대보증을 해 주거나 하지 못할 경우 '이름을 빼 달라'고 요청하게 되었다. 나) BB는 다른 초기 주주들과 피고인 B 사이에 작성된 위 2004. 5.경 지분양도 등 각서 및 합의서의 내용을 확인하고 피고인 B의 요구에 따라 자신의 이름을 빼기로 하되 그 대가로 초기 투입된 자금을 지급해 줄 것을 요청하였고 그 결과 2005. 10. 20. 피고인 B과 BB 사이에 다음과 같은 내용의 합의서가 작성되었다(이하 이 합의서에 의한 합의를 '2005. 10. 20.자 합의라 한다).다) 위 합의에 따라 BB는 피해회사의 주식을 피고인 B에게 모두 양도하고 2005. 12. 27. 피해회사의 이사직에서 사임하였다. 6) 이 사건 상가의 준공 및 지분양도 대가의 지급 가) 피고인 B는 2006. 5. 16. 피해회사의 대표이사로 취임하였고, 새로운 시공사가 이 사건 상가건물의 신축 공사를 재개하여 이 사건 상가건물은 2007. 3. 2. 준공이 이루어졌다. 나) 이 사건 상가건물이 준공됨에 따라 피해회사는 피고인 B의 연대 보증하에 신한은행으로부터 230억 원을 대출받아 그 중 70억 원으로 기존 농협은행 대출을 변제하고 나머지 160억 원을 시공사에 공사비로 지급하였다. 다) 위와 같은 공사비 지급 후 2007. 5. 28.경 피해회사는 안산세무서로부터 부가가치세 1,464,409,500원을 환급받았는데 피고인 B는 그 중 10억 원을 주임종단기차입금 채권 변제 명목으로 2007. 5. 29. 자신의 국민은행계좌로 이체하였다. 라) 한편 피고인 B는 2004. 5.경 지분양도 합의에 따라 자신에게 지분을 양도한 초기 주주들(또는 위 초기 주주들이 지정한 제3자)에게 다음과 같이 이 사건 상가내 점포의 소유권을 이전해 주었다.마) 그런데 위 소유권 이전을 위한 분양계약서는 피해회사와 위 초기 주주들(또는 위 초기 주주들이 지정한 제3자) 사이에 작성되었고, 각 상가점포의 소유권도 피해회사로부터 위 분양계약서상 수분양자들에게로 직접 이전되었으며, 위 초기 주주들(위 초기 주주들이 지정한 제3자)은 위와 같이 분양받은 상가점포의 분양가격(표1에서 A)에서 주임종단기차입금채무 반제액(표1에서 B, 피해회사의 총계정원장의 주임종 단기차입금채무 계정에서 반제로 표시된 액수임)을 제외한 나머지 금액[표1에서 분양가격(A)과 반제액(B)과의 차액]만을 피해회사에 지급하였는데, 위와 같은 대물변제 과정에서 피해회사가 변제한 것으로 처리된 주임종차입금채무 변제액은 총 3,043,037,400원(표1에서 B에 표시된 주임종채무 반제액의 합계액이다)이다. 7) 피해회사는 설립된 2002년을 제외하고 나머지 모든 연도의 재무제표에 대하여 회계법인의 회계감사를 거쳐 공시하였는데, 피해회사의 재무제표에 표시된 연도별 주주임원단기차입금 액수는 다음과 같고 이 내용은 피해회사가 작성한 계정별 원장의 기재와도 일치한다.다. 판단 1) 관련 법리 가) 주식회사의 대표이사인 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있지만(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않으므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없는 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 참조). 나) 한편 불법영득의 의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하였다고 주장하면서 불법영득의사를 부인하는 경우, 대표이사의 회사에 대한 채권이 존재하지 않는다거나 그 채권의 변제가 아닌 다른 목적으로 자금을 인출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 증명하여야 함은 증명책임의 법리상 당연하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 다) 이 사건에서 피고인 B는 피해회사의 초기 주주들로부터 위 주주들이 피해회사에 운영자금을 조달하고 가지게 된 주임종단기차입금채권을 2004년 및 2005년 경 양수하여 피해회사에 대하여 주임종단기차입금채권을 가지고 있었고, 2007. 5. 29. 그 주임종단기차입금채권에 대한 변제 명목으로 위 공소사실 기재 10억 원을 지급받은 것이므로 이에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없다고 주장하고 있다. 라) 따라서 이 사건에서 피고인 B가 위 공소사실 기재와 같이 10억 원을 횡령하였다고 하기 위해서는 위 피고인이 주장하는 바와 같은 초기 주임종단기차입금채권이 존재하지 않았다거나 위 채권이 존재하였다고 하더라고 위 피고인이 위 초기 주주들로부터 그 채권을 양수하지 않았다거나, 피고인이 위 채권을 양수하였다고 하더라도 피고인이 피해회사로부터 위 10억 원을 인출할 당시 위 피고인이 피해회사에 대하여 가지는 주임종단기차입금채권이 10억 원을 상회하여 존재하지 않았다거나, 위 피고인이 그 채권의 변제가 아닌 다른 목적으로 위 10억 원을 인출하였다는 점 등이 검사가 제출한 증거에 의하여 의심할 여지 없이 입증되어야 한다. 2) 초기 주주들의 주임종단기차입금채권의 존부 가) 피해회사의 초기주주인 K, AQ, AS(AT), AV, AX, BA(BB, BC)이 이 사건 상가 건축을 위한 사업 부지 취득, 회사 운영경비 등에 사용하기 위하여 피해회사 설립 초기인 2002. 9. 2.부터 2002. 12. 13.까지 사이에 피해회사에 총 44억 3,000만 원의 자금을 조달하여 준 사실, 피해회사에서 2003년 이 사건 상가에 대한 선분양을 시작하면서 위 초기 주주들 중 일부는 위와 같이 조달한 자금의 일부를 회수하기도 하였으나 이후 분양률이 저조하게 나타나 피해회사에서 필요한 자금이 다시 부족하게 되자 위 초기 주주들이 추가 자금을 조달하여 피해회사에 제공하기도 한 사실, 피해회사는 위 초기 주주들로부터 지급받은 자금 중 주식인수대금에 해당하는 금액만을 자본금으로 신고하고, 나머지는 모두 주주임원단기차입금(대표이사 가수금)으로 회계처리한 사실, 피해회사의 재무제표에 의하면 피해회사의 주주임원단기차입금은 2002. 12. 31. 기준 4,716,949,600원, 2003. 12. 31. 기준 5,068,933,070원이었던 사실, 피해회사의 재무제표는 2003년 이후 회계감사를 거쳐 공시되었던 사실은 각 앞서 본 바와 같다. 나) 위와 같이 피해회사의 위 초기 주주들이 피해회사의 운영자금 등으로 사용하기 위하여 2002. 9. 2.부터 2002. 12. 13.까지 사이에 피해회사에 총 44억 3,000만 원의 자금을 조달하여 주었고, 이후에도 피해회사의 자금사정이 호전되지 않아 추가 자금을 조달하여 주었던 이상, 초기 분양에 따라 2003년경 일부 주주가 조달하여 주었던 자금 중 일부를 반환받았던 점을 감안하여 보더라도(초기 주주인 K는 이 법정에 증인으로 출석하여 자신이 다른 주주들에 비하여 많은 돈을 조달하였기 때문에 2003년 분양이 시작되면서 조달한 초기 자금 중 2억 내지 3억 원 정도를 돌려받았다고 진술한 바 있으나 다른 주주들은 투입한 자금을 거의 회수하지 못하였던 것으로 보인다) 위 주주들은 2003년 말을 기준으로 피해회사에 대하여 40억 원 내지 50억 원의 자금을 운영자금 등으로 조달하여 주었을 가능성이 충분히 있다 할 것이며, 피해회사에서 위 주주들이 조달하여 준 위와 같은 자금을 주주임원단기차입금(대표이사 가수금)으로 처리였고, 회계감사를 거쳐 공시된 피해회사의 재무제표에도 2003. 12. 31. 기준 5,068,933,070원의 주임종단기차입금이 있었던 것으로 표시되어 있으므로, 피해회사의 위 초기 주주들은 2003년 말을 기준으로 피해회사에 대하여 40억 원 내지 50억 원의 주임종단기차입금채권을 가지고 있었다고 볼 만한 충분한 근거가 있다. 다) 다만, 위 초기 주주들이 주식지분에 비례하여 피해회사에서 필요로 하는 자금을 갹출하여 지급하는 방식으로 피해회사의 자금을 조달하려 하였던 사정이 엿보이기도 하므로, 위 초기 주주들이 피해회사에 지급한 위 자금은 실질적으로 피해회사의 자본금으로 피해회사에 반환을 청구할 수 있는 주임종단기차입금채권으로 볼 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 주식회사의 자금조달방법에는 주식발행, 사채발행과 소비대차 등 일반의 자금조달방법이 있고, 주식회사로서는 조달할 자금의 수액, 조달비용, 보유주식의 지분변동, 관계법령의 제한의 회피 등 그 계산과 편의에 따라 하나 또는 여러 개의 방법을 선택할 수 있으며, 주식회사의 이러한 자금조달방법의 선택은 주식회사법 기타의 법률에 위반하는 등으로 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 이상 유효한 것인바(대법원 2002. 9. 10. 선고 2001다77178 판결 등 참조), 피해회사의 초기 주주들이 피해회사에 운영자금 등을 조달하여 지급하면서 피해회사와의 합의에 의하여 주임종단기차입금(대표이사 가수금)의 형식을 선택하여 지급하였고 그와 같은 자금지급 과정에서 피해회사로부터 자금액수에 상응하는 주식을 받은 적도 없으며, 이후 2003년 초반에 피해회사의 자금 사정이 일시 호전되자 위 주주들 중 많은 금액을 지급하였던 K는 일부 자금을 반환받기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 위 초기 주주들이 피해회사에 지급한 자금은 회사 재산으로 유보시켜야 하는 자본금으로 보기는 어렵고, 그 형식에 따라 위 주주들이 피해회사에 대한 반환을 청구할 수 있는 주임종단기차입금채권으로 볼 수 밖에 없다. 3) 피고인 B의 주임종단기차입금채권 양수 여부 가) 위 기초사실에서 본 바와 같이 2004. 5.경 피해회사의 초기 주주인 AQ, AT(AS), AV, AX, K는 자금난 등으로 이 사건 사업의 계속이 어려운 상태에서 피고인 B와 사이에 "위 사람들은 피해회사의 주주들로서 현재 가진 지분을 포함하여 주주로서의 모든 권리와 의무를 피고인 B에게 포괄양수도 한다. 지분양도시 농협중앙회의 대출처에 연대보증된 부분과 평택L 사업부지 관련(및 피해회사)하여 채권채무 등도 양도양수한다"는 내용의 2004. 5.경 지분양도 합의를 하고 이 사건 사업에서 완전히 탈퇴하였으므로, 위 합의에 의하여 위 주주들은 피해회사에 대한 주식 및 그 밖에 주주로서 가지는 모든 권리, 의무를 피고인 B에게 포괄적으로 양도하였고, 특히 '사업부지 관련 및 피해회사에 대한 채권, 채무'도 양도양수한다는 점에 명시적으로 합의하였으므로 위 주주들은 위 2)항에서 본 바와 같이 피해회사의 사업부지 취득 및 운영자금 마련을 위해 피해회사에 자금을 조달하여 줌으로써 가지게 된 주임종단기차입금채권도 위 합의에 의하여 피고인 B에게 양도한 것으로 봄이 상당하다. 나) 물론 위에서 본 각 증거에 의하면 위 지분양도 당시 위 주주들과 피고인 B가 피해회사의 자산과 부채, 위 주주들이 피해회사에 대하여 가지는 채권의 액수 등을 명확히 계산하지 않은 상태에서 위와 같은 지분양도 합의를 하였고, 그 무렵 피고인 B가 위 주주들에게 지분양도에 대한 금전적 대가를 지급하지 않았으며, 이 사건 상가 건물 준공 후에 피해회사가 분양대금의 전부 또는 일부를 지급받지 않고 이 사건 상가 점포를 위 주주들에게 분양하여 소유권을 이전해 준 사실이 인정되기는 하나 아래와 같은 사정을 고려하여 볼 때 위와 같은 사실만으로 위 주주들과 피고인 B 사이에 포괄적인 지분양도가 없었다거나 주임종단기차입금채권의 양도가 없었다고 단정하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 위 주주들이 이 사건 합의 후 피고인 B에게 자신이 가지고 있는 피해회사의 주식 지분 전부를 양도하여 주었고, 피고인 B의 주선에 따라 위 회사의 주주로서 부담하였던 은행대출에 대한 연대보증채무를 면하였으며, 그 후 이 사건 사업진행에 전혀 관여하지 않은 것으로 보이는바 이는 주주로서 피해회사에 대하여 가지거나 부담하는 권리, 의무의 포괄적인 양도, 양수가 없었다면 설명하기 어렵고, 그와 같은 포괄적 양도, 양수를 인정하는 이상 위 주주들이 피해회사에 대하여 주주로서 가지는 채권인 주임종차입금채권은 양도하지 않았다고 보기도 어려우며, 무엇보다도 이 법정에 증인으로 출석한 초기 주주들(K, AX, AS, AV)이 모두 일치하여 피해회사에 대하여 가지는 주임종단기차입금채권을 포함한 모든 권리, 의무를 양도하였다고 진술하고 있는데, 그와 달리 포괄적인 지분양도에도 불구하고 주임종단기차입금 채권만은 위 주주들의 권리로 유보하였다고 볼만한 근거가 없다. 피해회사의 자산과 부채, 각 주주들의 채권 액수를 명확히 평가하지 않은 상태에서 위와 같은 포괄적인 지분 양도 합의를 했다는 것은 다소 이례적으로 보이기는 하나, 그 이유에 관하여 위 주주들 중 이 법정에 증인으로 출석한 K, AX, AS, AV은 한결 같이 당시 사업이 실패하고 있다고 생각하였고, 그 때문에 '피해회사가 농협은행에 대하여 부담하는 대출채무에 대하여 91억 한도로 연대보증을 선 것에 대한 상당한 심적 부담을 느끼고 있었으므로 일단 사업을 양도하면서 보증채무의 부담에서 벗어난 후 양수받은 피고인 B가 사업을 잘해서 투자금의 일부라도 받으면 좋겠다는 생각뿐이었으며 민감하게 따져서 계약을 할 수 상태가 아니었다'는 취지의 진술을 하고 있는바, 당시 이 사건 사업의 진행 상황 및 위 주주들이 진행해 온 사업을 인수할 적당한 사람이 나타나지 않아 피해회사의 사업부지가 은행의 대출채무에 대한 담보실행에 따라 처분될 경우 피해회사는 실질적으로 아무런 자산을 가지지 못하게 되어 어차피 위 주주들이 피해회사에 투입한 자금은 회수할 길이 없게 되는 반면 앞서 본 바와 같은 조건으로라도 양도하면 투입한 자금의 일부는 회수할 가능성을 가지게 되므로 위 주주들의 선택에 나름대로 수긍할 점이 있는바, 위 지분양도 과정에서 피해회사의 자산, 부채 등에 대한 정확한 평가가 없었다는 이유만으로 위와 같은 지분 양도가 허위라고 보기도 어렵다. 피고인 B가 위 초기 주주들에게 위와 같은 지분양도에 대한 대물변제 명목으로 제공하였다고 주장하는 이 사건 상가의 각 점포들이, 피해회사로부터 바로 위 초기 주주들(또는 위 초기 주주들이 지정한 제3자)에게 분양되었고, 그 분양대금 중 일부가 주임종단기차입금채무 반제에 의하여 지급된 것으로 처리되기는 하였으나, 이에 대하여 위 피고인 및 변호인은 피고인 B가 주임종단기차입금 채권의 변제로서 피해회사로부터 위 각 상가점포를 분양받아 이를 다시 지분양도의 대가로 위 주주들에게 이전하는 절차를 간소화하여 바로 피해회사로부터 피고인 B가 지정하는 위 주주들(또는 위 주주들이 지정한 제3자)에게 그 소유권을 이전한 것이고, 위 피고인이 피해회사로부터 지급받을 주임종단기차입금채권액을 감액하였으므로 자신의 비용으로 대물변제를 한 것으로 보아야 한다고 주장하고 있는데, 이 법정에 증인으로 출석한 주주들이 위와 같은 피고인 및 변호인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있고, 앞서 본 바와 같이 위 지분양도 각서 및 합의서에 주주들의 피해회사에 대한 채권도 함께 양도한다는 내용이 명시되어 있는 점을 고려하여 볼 때 그 같은 진술이 허위라고 단정하기도 어려우므로, 위와 같은 직접 분양 사실만으로 위 2004. 5.경의 포괄적 지분양도 합의에도 불구하고 주임종단기차입금채권만은 초기 주주들이 그 권리를 보유하고 있었다고 단정하기 어렵다. 다) BA, BB, BC은 위 지분양도 합의에 관여하지 않았으나, BC의 경우 '2004. 5.경 자신의 투자금을 반환받고 이 사건 사업에서 빠졌다는 이야기를 들었다'는 증인 BA의 법정진술과 위 초기 주주가 그 이후 이 사건 사업에 전혀 관여한 적이 없으며, 피고인 B가 피해회사의 일인 주주로서 이 사건 사업을 진행하여 왔던 점 등을 종합하여 보면 위 BC 역시 피해회사에 대하여 주주로서 가지는 모든 권리를 피고인 B에게 양도하고 그 무렵 이 사건 사업에서 탈퇴하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 한편 BA, BB는 2005. 10.경 피고인 B로부터 이 사건 사업의 지분을 넘기라는 요청을 받고 위 2004. 5.경 지분양도 각서 및 합의서의 내용을 확인한 후 피고인 B로부터 3억 5,000만 원을 받기로 하고 피해회사에 대하여 위 주주들이 가지는 지분 및 채권을 모두 양도한 것으로 보인다. 라) 따라서 피고인 B는 2004. 5.경 지분양도 합의를 통하여 초기주주인 K, AQ, AS(AT), AV, AX이 피해회사에 대하여 가지는 주임종단기차입금채권을 양수하였고, 그 무렵 및 2005. 10.경 합의를 통하여 BA(BB, BC)이 피해회사에 대하여 가지는 주임종단기차입금채권을 양수하였을 가능성도 충분히 있는 것으로 보인다. 4) 이 사건 10억 원을 인출 당시 피고인 B가 피해회사에 대하여 가지는 주임종단기차입금채권이 10억 원 미만이었는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 피해회사의 초기 주주들이 피해회사에 대하여 가지는 약 40억 원에서 50억 원에 이르는 주임종단기차입금채권을 2004. 5.경 및 2005. 10.경 각 양수하였던 것으로 보이고, 2007. 5. 29. 이 사건 10억 원을 인출하기 전에 초기 주주들에게 대물변제 명목으로 피해회사의 상가점포를 제공하면서 피해회사로부터 변제받은 것으로 처리한 주임종차입금채권액은 2,144,011,400원[표1참고. AQ에게 제공한 1005호, K에게 제공한 4013호, 4014호, AV에게 제공한 4011호, AX에게 제공한 4015호(4015호에 대한 주임종차입금채무액 반제는 위 10억 원 인출 후 이루어지기는 하였으나 분양계약이 그 전에 이루어져 반제가 예정되어 있었던 것으로 보이므로 변제처리 액수에 포함시키기로 한다)의 분양에 따라 반제처리한 주임종단기차입금채무액(B)의 합계액이다. 위와 같이 제공된 상가점포의 분양대금과 주임종차입금채무 반제액과의 차액은 각 수분양자들이 현금으로 피해회사에 지급하였던 것으로 보이므로(증거기록 순번 71의 계정별원장, 순번91에 첨부된 계좌거래 내역) 그 과정에서 피해회사에 손실이 발생하지는 않은 것으로 보인다]이므로, 위 10 억 원 인출 당시 피고인 B는 피해회사에 대하여 적어도 18억 5,000만 원(위 주임종단기차입금채권 양수액 중 최소 금액 40억 원 - 2,144,011,400원) 정도의 주임종단기차입금채권을 가지고 있었던 것으로 볼 여지가 충분히 있으므로, 위 일시에 피고인 B가 피해회사에 대하여 10억 원 미만의 주임종단기차입금 채권만을 가지고 있었다고 볼 수도 없다[피해회사의 공시된 재무제표 및 총계정원장(수사기록 2237쪽)에 의하더라도, 피고인 B가 2007. 5. 29. 주임종차입금 채권 변제 명목으로 피해회사의 계좌에서 10억 원을 인출할 당시 피해회사의 주임종단기차입금은 2,873,138,610원이 있는 것으로 표시되어 있고, 이 금액 중에 분양계약 체결에 따라 피해회사가 수령한 분양대금 중 전매가 예정되어 있거나 계약 유지 여부가 불확실하여 일시적으로 주임종단기차입금 계정에 기재됨으로써 주임종단기차입금으로 포함된 분양대금 823,111,400원(이 분양대금은 2007. 6. 7. 100,000,000원, 2007. 7. 10. 50,000,000원, 2007. 8. 7. 400,000,000원, 2007. 8. 21. 223,136,000원, 2007. 9. 17. 49,975,400원이 주임종차입금 채무에서 반제 처리되어 분양선수금계정 등으로 옮겨진 것으로 보인다)을 제외하더라도 2007. 5. 29.을 기준으로 2,050,027,210원(= 2,873,138,610원 - 823,111,400원)의 주임종단기차입금채무가 장부상 남아 있었다는 것이므로, 위와 같이 2007. 5. 29.에 피고인 B가 피해회사에 대하여 18억 5,000만 원 이상의 주임종차입금채권 가지고 있다고 보는 것이 피해회사의 총계장원장의 기재와 배치되는 것도 아니다]. 5) 피고인 B가 위 10억 원을 주임종단기차입금채권 변제 명목이 아닌 다른 목적으로 인출한 것인지 여부 피해회사의 총계정원장(수사기록 2237쪽)에 의하면 피고인 B가 2007. 5. 29. 위 공소사실 기재 10억 원을 인출하기 전 피해회사의 주임종단기차입금은 2,873,138,610원으로 표시되어 있고, 위 피고인이 위 10억 원을 인출함에 따라 10억 원의 주임종차입금채무가 변제되어 1,873,138,610원의 주임종단기차입금이 남게 된 것으로 표시되어 있으므로, 피고인 B가 위 10억 원을 주임종단기차입금채권 변제 명목이 아닌 다른 목적으로 인출한 것으로 보기는 어렵다. 6) 2007. 5. 29. 이후 대물변제 제공에 의한 횡령 여부 한편 피고인 B가 지분을 양수하면서 대물변제로 상가점포를 제공하기로 한 초기 주주들에게 그 이행을 모두 완료하기 전인 2007. 5. 29.(이 날짜를 기준으로 AS, AX에 대한 대물변제가 아직 이루어지지 않았던 것으로 보인다) 위와 같이 10억 원의 주임종단기차입금채권을 먼저 변제받음으로써 후에 위 나머지 초기 주주들에게 대물변제로 상가점포를 제공할 때 사용할 주임종단기차입금채권이 남아있지 않게 되었다고 하더라도, 2007. 5. 29. 이후의 대물변제에 있어서 반드시 주임종차입금채권이 필요하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 피고인 B가 피해회사의 상가점포를 위 나머지 주주들에게 대물변제 명목으로 분양하여 주면서 주임종단기차입금채권이 남아 있지 않아 지분양수 대가로 자신이 부담해야 할 분양대금을 위 나머지 주주들로부터 지급받지 않고 피해회사의 상가점포를 분양하여 주었다면 그러한 분양행위 자체에 의하여 횡령죄가 성립함은 별론으로 하더라도 그로 인하여 그 전에 이루어진 위 10억 원 인출이 피해회사에 대한 횡령행위로 될 수는 없다고 할 것이다. 라. 결론 따라서 피고인 B가 위 공소사실에 기재된 10억 원을 주임종단기차입금채권에 대한 변제 명목으로 인출하였다고 주장하는 이 사건에서 검사가 제출한 각 증거만으로는 위 피고인이 위 금원을 인출할 당시 피해회사에 대하여 그와 같은 채권을 가지고 있지 않았다거나 그 채권의 변제가 아닌 다른 목적으로 위 10억 원을 인출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 만한 사정이 의심할 여지 없이 충분히 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인바 형사소송법 제325조 후단에 따라 위 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 피해회사의 대표이사로서 회사자금을 관리, 집행하는 등 회사 자금을 운용할 권한 내지 지위에 있던 자로서 회사자금을 적절하게 운용하여 피해회사의 재산을 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 2007. 6. 4.경 안산시 상록구 BI건물 803호 피해회사 사무실에서 피해회사가 신축한 상가건물인 L상의 쇼핑몰을 관리하며 피고인의 처 A이 이사로 있는 주식회사 L에 10억 원을 대여하면서 아무런 담보도 제공받지 아니한 채 대여하였다. 이로써 피고인 B는 주식회사 L로 하여금 10억원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 기초사실 판시 각 증거 및 그 외 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해회사는 이 사건 상가의 각 점포를 분양하면서 그 점포들(특히 1층 내지 3층 점포)을 이용한 공동사업을 염두에 두고 '목적물이 속해 있는 L의 효율적인 운영을 위해 피해회사 또는 피해회사가 지정하는 관리인이 L의 위탁경영(업종관리 및 건물관리)을 할 수 있으며, 위탁경영의 범위와 내용은 피해회사의 L 운영계획에 의하여 피해회사가 정하기로 하고 위탁경영에 따른 비용은 수분양자가 부담한다'는 내용이 포함된 분양계약서 양식을 사용하여(위 위탁경영 내용은 분양계약서 제17조 제1항으로 기재되어 있다) 수분양자들과 분양계약을 체결하였다. 2) 피고인 B는 위와 같은 위탁업무(이 사건 상가의 개점업무 포함)를 전담할 회사로 2005. 3. 10. 주식회사 L(설립당시 상호는 BJ 주식회사였으나 2005. 12. 9. 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 구별하지 않고 'L'라 한다)를 설립하였다. 3) L는 피고인 B가 주식 전부를 소유하는 1인 주주 회사였으나 피고인 B가 직접 대표이사로서 위 회사를 운영하지는 않았고, 설립 당시에는 BK, 이 사건 상가 건물의 준공을 전후하여서는 BL(2007. 2. 21.부터 2007. 5. 18.까지), BM(2007. 5. 18. 이후)이 각 대표이사로서 위 회사를 운영하였으며, 피고인의 처인 피고인 A이 설립 당시부터 위 회사의 이사로 등재되어 있었다. 4) 피해회사는 2005. 10. 1. 이 사건 상가의 개점관련 업무를 위탁하기 위하여 L와 사이에 다음과 같이 '평택 L 개점관련 위·수탁계약'(이하 '개점관련 위·수탁계약'이라 한다)을 체결하였다.5) 피해회사는 개점관련 위·수탁계약과는 별도로 2005. 12. 9. L와 사이에 이 사건 상가의 시설물관리, 경비, 청소, 주차, 안내 등의 업무를 위탁하기 위한 'L 운영관리 위·수탁계약'을 기간 2005. 10. 1.부터 2007. 9. 30.까지로 정하여 체결하였다. 6) 피해회사는 이 사건 상가 2층, 3층 점포를 분양하면서 분양대금에 개발비를 포함시켜 분양계약을 체결하였는데(분양계약서 제11조 제6항에 의하면 개발비는 매장인테리어 비용 등으로 대체하도록 정하고 있으며, 이 사건 상가 2층 점포의 경우 500만 원, 3층 점포의 경우 530만 원이 개발비 항목으로 분양대금에 포함되어 있었으나, 일부 수분양자들에 대하여는 그 금액을 할인하여 주기도 하였다), 위와 같이 L와 개점 및 운영관리위수탁계약을 체결한 다음 피해회사가 분양계약에 따라 수분양자들로부터 받은 개발비를 개점추진비 명목으로 L에 송금하여 주었고, 이후 2006.경 이 사건 상가 2층 및 3층의 미분양점포 354호에 할당된 개점추진비 1,984,400,000원(평당 100만 원으로 계산)을 L의 요청에 따라 L에 납부하기로 하는 개점추진비 약정을 L와의 사이에 체결하였다. 7) 이후 L는 피해회사와의 개점관련 위·수탁계약에 따라 피해회사로부터 부여받은 개점추진비 징수권, 일부 수분양자들과 사이에 체결한 개별적인 개점추진비 약정, 점포사용 동의약정 등에 근거하여 수분양자들로부터 개점추진비를 징수하여 2006년부터 이 사건 상가 건물의 개점추진 업무를 수행하였으나, 이 사건 상가가 준공된 2007. 3. 2.경까지도 상가 분양률이 30% 정도로 매우 저조하였을 뿐만 아니라 분양된 점포의 경우에도 개점추진비를 납부하지 않는 수분양자들이 많아 수분양자들로부터 징수한 개점추진비만으로는 2007. 6.말로 예정되어 있는 이 사건 상가 1층의 개점 업무와 같은 해 8월 내지 9월로 예정되어 있는 2층, 3층의 개점 업무를 제대로 추진하기 어려운 상황이 되었다. 8) 특히 2007. 5. 말경 L는 1층 상가의 개점을 위하여 각 물품납품 업자들과 물품거래 계약, 컴퓨터 시설 등 공급계약, 상가 개점 홍보 등을 위한 인쇄물 제작 및 공급계약 등을 체결하여야 했는데 종전에 징구한 개점추진비는 다른 업무에 모두 소진되어 위 계약을 위한 비용이 부족하게 되자 2007. 5. 28.경 피해회사에 2006. 초의 개점추진비 약정에 따라 이 사건 상가의 개점에 필요한 비용 10억 원을 대여금 형태로 지급하여 줄 것을 요청하였다. 9) 피해회사는 2007. 6.초경 L와 사이에 "피해회사가 L에 2007. 6. 4. 10억 원을 변제기 2008. 6. 4. 이자 연24%로 정하여 대여한다"는 내용이 기재된 금전소비대차계약서와 다음과 같은 내용이 기재된 합의서를 작성한 후 피고인 B의 결재를 얻어 L에 10억 원(이하 '이 사건 10억 원'이라 한다)을 지급하여 주었다.10) L는 위와 같이 지급받은 10억 원을 은행에 예치하고 잔고증명서를 발급받은 후 이를 이용하여 신한은행으로부터 지급보증서를 발급받고 물품공급업체에 제공하는 방법으로 우선 1층 개점에 필요한 물품을 공급받았고, 그 외 위 자금을 이 사건 상가 개점에 필요한 컴퓨터, 냉동, 냉장기기 등의 설비를 구입비용, 개점 홍보 비용 등으로 사용하였으며, 2007. 6. 29. 이 사건 상가 1층 점포를 개점하였다. 11) 그러나 1층 개점 무렵 주변에 경쟁 쇼핑몰이 들어오는 등으로 사업환경이 악화되고 L의 매장 관리, 판촉 등이 제대로 이루어지지 않아 1층 매장 개점으로 인한 이 사건 상가 활성화나 추가 분양 효과는 예상만큼 나타나지 않았고 2007. 7.말경 L의 대표이사를 맡고 있던 BM이 더 이상의 업무를 하지 못하겠다며 사직서를 제출하는 상황이 발생하자 피해회사는 일단 위와 같이 L에 지급한 10억 원의 자금 중 1층 개점으로 사용된 3억 원 가량의 비용을 제외한 나머지 7억 원의 반환을 L에 요청하였고, L는 2007. 7. 26. 피해회사에 7억 원을 반환하였다. 12) 결국 2007. 8.경 내지 9.경으로 예정되어 있던 이 사건 상가 2층, 3층 점포의 개점은 이루어지지 않았고 피해회사는 2007. 11.경 L와 체결한 개점관련 위·수탁계약을 해지하고(운영관련 위·수탁계약은 그 전에 해지된 것으로 보임) L에 지급한 대여금 등의 정산을 요구하였으나, L는 대표이사가 도피하는 등 회사 업무가 정상적으로 이루어지지 않아 사내 유보금이 거의 없는 상태가 지속되다가 그 이후 폐업에 이르러 이 사건 10억 원 중 반환받지 못한 위 3억 원에 대한 정산은 이루어지지 않았다. 다. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6020 판결 등 참조). 2) 이 사건 10억 원 지급의 성질 앞서 본 각 증거 및 기초사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 L가 이 사건 상가의 1~3층 점포 전체의 구분소유자들로부터 각 점포들에 대한 개점 및 운영관리 업무를 위탁받은 것인지 여부는 분명하지 않으나 위 상가점포 중 70%에 이르는 미분양점포에 대한 관리권한을 보유하고 있던 피해회사로부터 그와 같은 내용의 업무위탁을 받았고 그 외 상당수의 구분점포 소유자들로부터도 개점추진비 약정, 점포사용동의 등을 통하여 동일한 내용의 위탁을 받았던 것으로 보이는 점, 특히 피해회사는 L와 개점관련 위·수탁계약을 체결하고 미분양점포에 할당되는 개점추진비를 L에 지급하기로 약정한 바도 있어, 1~3층 점포의 개점과 관련하여 L가 피해회사에 개점추진비의 지급을 요청할 경우 개점관련 업무를 위탁한 위탁회사로서 그 비용을 부담할 의무가 있었던 것으로 보이는 점, L가 피해회사에 이 사건 10억 원의 지급을 요청한 시점이 1~3층의 개점이 임박한 2007. 5.말경이었고, 피해회사의 내부 결재 기안 문서에 의하더라도 '2006 초에 약정한 L 개점추진비 약정서에 따라서 L 건물의 운영사인 주식회사 L에서 당사 소유인 미분양 호수에 대한 개점추진비의 납부를 우선 대여금 형태로 요청해 왔다'는 내용이 포함되어 있으며, 피해회사가 지급한 10억 원 중 일부가 실제 1층 상가 개점관련 비용으로 사용되고 2, 3층 개점 여부가 불투명해지자 나머지 금액이 즉시 반환되었던 점, 피해회사와 L가 위 10억 원을 지급함에 있어서 변제기와 이자를 정한 금전소비대차계약서를 작성하기는 하였으나 위 계약에 따라 양사가 이자를 지급하거나 지급받은 적은 없었던 것으로 보이고, 위 금원 지급을 위한 피해회사의 내부 결재 기안 문서에도 '당사가 현재 주)L에 지급할 개점추진비가 10억 원을 훨씬 상회하고 있어 10억 원을 개점추진비의 일부금으로 지급하여야 하나 우선은 대여금 형태로 지급하고 추후 정산하고자 함'이라는 내용이 포함되어 있으며, 위 금전소비대차계약서와 같은 시점에 작성된 것으로 보이는 피해회사와 L 사이의 합의서에도 피해회사가 L에게 개점에 필요한 금전을 대여금 형태로 지급하되, 향후 피해회사의 미분양상가의 분양율을 고려하여 개점 후 1년 내 개점비 채권채무와 동액에서 상계 정산한다는 내용이 명시되어 있는 점, 피고인 B 및 변호인은 위 금전소비대차계약서가 작성된 경위에 관하여, 피해회사가 개점관련 위·수탁계약과 개점추진비 약정에 따라 L에 대하여 부담하는 개점추진비는 미분양점포가 분양될 경우 종국적으로 그 점포를 분양받은 수분양자에게 전가될 비용이라는 점에서 최종적, 확정적인 것이 아닌데, 피해회사와 L 사이의 개점관련 위·수탁계약과 개점추진비 약정에 의하면 그와 같이 후에 분양된 점포의 개점추진비를 피해회사가 아닌 L가 징수하도록 되어 있어 이를 정산할 수 있는 법적 근거를 마련하고자 금전소비대차계약서를 작성하였다고 주장하고 있는바, 피해회사로서는 이 시점에서 지급할 의무가 있는 개점추진비를 금전소비대차 형식으로 지급하면 추후 정산시점에서 피해회사가 부담하는 것으로 확정된 개점추진비를 제외한 나머지 금액을 대여금 형식으로 손쉽게 돌려받을 수 있는 이점이 있었던 것으로 보이므로 위와 같은 피고인 및 변호인의 주장에 수긍할 점이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해회사가 위 10억 원을 L에 지급한 것은 단순한 대여금의 지급이라 볼 수 없고 개점추진비 지급채무에 의하여 상계 또는 정산이 예정된 대여금의 지급이라 할 것이므로, 이 사건 10억 원의 지급이 배임행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 10억 원의 지급 경위와 성질이 충분히 고려되어야 할 것으로 보인다. 3) 이 사건 10억 원의 지급이 임무에 위배되는 행위인지 여부 다음으로 피해회사와 L 사이의 계약 내용 및 그에 따라 피고인 B가 피해회사의 대표이사로서 처리해야할 사무의 내용 등을 고려하여 볼 때 위 10억 원을 지급함에 있어서 피고인 B가 피해회사의 대표이사로서 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인인 피해회사와 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것인지 본다. 가) 앞서 본 바와 같이 피해회사가 L에 10억 원을 지급할 당시 피해회사는 L에 대한 개점관련 업무의 위탁사로서 피해회사를 위하여 개점관련 용역업무를 수행하고 있는 수탁사인 L에 대하여 그 업무 수행에 필요한 개점추진비를 지급할 계약상 의무가 있었던 것으로 보이고, 위 시점에 피해회사가 위탁사로서 부담하는 개점비용을 지급하지 않는다면 L로서는 용역업무 수행에 필요한 자금이 부족하여 피해회사가 위탁한 개업업무를 성실히 수행할 수 없게 되고 그로 인하여 이 사건 상가의 개점이 이루어지지 않을 경우 피해회사가 보유하고 있는 70%가 넘는 이 사건 상가의 미분양점포에 대한 추가 분양이나 매장임대를 기대하기 어려워 피해회사로는 추가 수익을 올릴 수 없게 되는 반면 230억 원에 달하는 은행 대출채무에 대한 막대한 금융이자는 계속하여 부담해야 하는 처지에 놓이게 되므로 이 사건 상가의 1 내지 3층 점포를 개점하는 데 사용하기 위한 자금의 지급은 피해회사의 사업을 계속하기 위하여 필요한 행위였던 것으로 볼 여지가 충분히 있다. 나) 피고인 B가 위 10억 원을 대여금 형식으로 지급한 것은 앞서 본 바와 같이 피해회사가 보유하고 있는 미분양상가가 추후 분양되어 피해회사가 최종적으로 부담하게 될 개점추진비가 10억 원에 미치지 못하게 될 경우 이를 정산하고 회수할 필요성이 있으므로 그 회수를 용이하기 위하여 선택한 법적 형식이었던 것으로 보이고, 이와 같은 형식으로 거래함으로써 피해회사로서는 법률적 분쟁이 발생할 경우 우선 금전소비대차계약서에 의하여 지급한 10억 원 전액에 대한 반환을 L에 대하여 청구할 수 있는 유리한 지위에 있게 되는 반면 L로서는 최종적인 미분양분에 대하여 피해회사가 부담할 개점추진비가 10억 원을 초과하므로 정산에 의해 지급할 잔액이 남아 있지 않다는 점을 주장, 입증하여야 하는 위치에 있게 되므로 위와 같은 금전소비대차계약서를 작성하고 대여금 형식으로 개점추진비로 사용될 이 사건 10억 원을 지급한 것이 피해회사의 이익에 반하는 행위라고 보기도 어렵다. 다) 한편 위 시점에 10억 원을 일시불로 지급한 것이 피해회사의 이익에 반하는 행위가 아니었는가 하는 의문이 생길 수 있으나, 당시는 1~3층의 개점이 임박한 시점이었으므로 피해회사가 보유하고 있는 미분양상가 점포에 대한 개점추진비 납부 역시 이미 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있고, 피해회사와 L 사이의 개점추진비 약정서에 의하면 당시 피해회사가 부담하는 미분양분에 대한 개점추진비가 10억 원을 훨씬 상회하고 있었던 것으로 보이는바, 피해회사의 개점추진비 부담의무가 종국적이 아니라 하더라도 그 중 일부에 해당하는 10억 원을 개점이 임박한 시점에 지급한 것을 들어 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것이라고 단정하기 어렵다. 라) 다음으로 이 사건 10억 원은 이 사건 상가의 개점에 사용될 비용이기는 하지만 앞서 본 바와 같이 정산시점에 피해회사가 부담할 개점추진비가 그에 미치지 못하면 그 중 일부 또는 전부를 L로부터 회수할 수 있는 금액인데 피고인 B는 위 금원을 L에 제공함에 있어서 그 회수를 담보하기 위하여 L로부터 특별한 담보를 제공받지 않았으므로 이와 같이 담보를 확보하지 않은 행위가 피해회사와의 관계에서 신의칙상 당연히 해야 할 행위를 하지 않은 것이 아닌가 하는 의문이 들고, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위로 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 10억 원은 단순한 대여금이 아니고 피해회사가 부담하는 개점추진비에 의하여 정산이 예정되어 있는 비용이었으므로 차용인의 이익을 위하여 사용하고 특별한 사정이 없는 한 지급한 전액의 회수가 예정되어 있는 대여금의 경우와 동일시하기 어려우며, 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피해회사가 L에 10억 원을 지급할 당시 L가 이미 채무변제능력을 상실하고 있었다거나, 그 10억 원이 개점 추진이 아닌 다른 목적으로 사용하기 위하여 제공되는 자금이라거나, L가 위 10억을 지급받아 수탁업무를 이행하더라도 개점에 실패할 가능성이 높아 상가 개점 및 운영에 의한 이익 창출을 기대할 수 없는 상황이어서 피해회사가 지급한 10억 원 중 정산을 거친 잔액을 회수하기 곤란한 상태에 있었다고 단정하기 어려운 점, 위 10억 원 지급당시 1~3층 미분양점포에 대하여 피해회사가 위탁사로서 L에 대하여 부담하는 개점추진비가 10억 원을 훨씬 초과하고 있었으며, 검사가 제출한 각 증거들만으로는 그 무렵 미분양상가의 분양 속도에 비추어 피해회사와 L가 개점추진비의 정산을 예정한 1년 후를 기준으로 피해회사가 부담하여야 할 개점추진비가 10억 원에 훨씬 못 미치는 금액으로 되어 위와 같이 지급한 10억 원 중 상당 부분을 피해회사가 L로부터 회수하게 될 가능성이 매우 높아 거액의 금원 회수에 필요한 담보를 반드시 설정받았어야 할 상황이었다는 사정도 의심할 여지 없이 입증된 것으로 보기 어려운 점, 한편 이 사건 10억 원은 수탁사인 L의 개점 용역업무 수행에 사용될 자금이었고 위 금원이 실제 피해회사가 개점, 운영을 위탁한 상가를 위하여 사용된다면 그 금원의 지출에 의하여 창출되는 가치는 결국 피해회사가 개점 및 운영관리를 위탁한 각 상가점포에 화체되는 것이므로 피해회사로서는 그 금원이 제대로 개점업무에 사용되도록 관리할 수 있는 상황이었다면 굳이 정산에 필요한 담보를 제공받지 않더라도 위탁 상가에 대한 소유권 내지는 처분권을 보유함으로써 그 회수가능성을 담보할 수 있었다고 할 것인데, 이 사건의 경우 L는 설립 후 폐업에 이르기까지 이 사건 상가의 개점 추진 및 운영관리 외의 영업활동을 하지 않아 지급된 금원을 다른 사업에 사용할 가능성이 거의 없었던 것으로 보이고, 피해회사는 L와의 개점관련 위·수탁계약에 L의 보고의무를 명시하였으며 그에 따라 피고인 B는 위탁사의 대표이사로서 수탁사인 L의 자금 지출에 관하여 보고를 받고 결재를 하기도 하는 등 L의 개점추진비의 집행에 대하여 충분한 관리를 하고 있었던 것으로 보이므로(실제 이 사건에서 지급된 10억 원 중 3억 원도 위와 같은 피해회사의 감독 하에 이 사건 상가 1층 점포 개점에 사용되었으며 나머지 비용은 2~3층 상가의 개점이 불확실해지자 피해회사의 요청에 따라 바로 반환되었다), 법률적인 의미의 담보 설정이 없었다는 이유만으로 위 10억 원에 대한 회수가능성이 낮은 상황이었다고 보기도 어려운 점, 만약 L가 위 10억 원을 사용하여 개점한 후 추가분양이 늘어나 피해회사가 최종 부담해야 할 개점추진비가 10억 원 미만으로 내려가는 상황이 발생하였음에도 L가 그 이후 추가로 분양받은 수분양자로부터 징수한 개점추진비를 피해회사에 반환하지 않는다면 피해회사로서는 L와의 위·수탁계약을 해지하고 수분양자로부터 직접 개점추진비를 수령하여 시행사로서 미리 지출한 미분양상가에 대한 개점추진비를 회수할 수 있는 방법도 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하여 볼 때, 피고인 B가 위 금원을 L에 제공함에 있어서 그 회수를 위하여 L로부터 담보를 제공받지 않은 것이 피해회사의 대표이사로서 신의칙상 당연히 기대되는 행위를 하지 않은 것이라고 단정할 수 없다. 4) 재산상 실해 발생의 위험 및 배임의 고의 앞서 본 여러 가지 사정 즉, L가 위와 같이 개점업무에 사용할 10억 원의 지급을 요청하던 때 피해회사가 위탁사로서 부담하는 개점비용을 지불하지 않는다면 L로서는 용역업무 수행에 필요한 자금이 부족하여 피해회사가 위탁한 개점 추진 업무를 성실히 수행할 수 없게 되고 그럴 경우 이 사건 상가 점포 중 70%에 이르는 미분양점포를 보유하고 있어 상가 개점 및 활성화를 통하여 분양율 및 임대율을 높여 사업을 계속할 필요가 있었던 피해회사에게 당시 가장 중요한 사업으로 보이는 이 사건 상가의 개점이 실패할 수도 있었던 점, 피해회사가 보유하고 있는 미분양점포에 대한 추가 분양이나 임대가 이루어지지 않을 경우 피해회사로서는 추가적인 수익을 기대하기 어려운 상황에서 230억 원에 달하는 신한은행 대출금 채무에 대한 막대한 금융이자를 계속 부담해야 하는 처지에 놓이게 되는 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 10억 원을 지급한 행위가 피해회사의 재산에 실질적 손해를 가하는 행위인지 의문이 생길 뿐만 아니라, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여 보아도 이 사건 상가의 개점추진을 위하여 10억 원을 그 개점업무 수탁회사인 L에 지급할 당시 피고인 B에게 그와 같은 금원 지급이 피해회사의 대표이사로서 임무에 위배되는 행위이고, 그로 인하여 본인 또는 L가 이익을 취득하고 피해회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다는 점이 의심할 여지 없이 충분이 입증된 것으로 보기 어렵다. 라. 결론 앞서 본 바와 같은 이 사건 10억 원의 성질, 피해회사와 L 사이의 계약 내용 및 그에 따라 피고인 B가 피해회사의 대표이사로서 처리해야 할 사무의 내용 등에 비추어 볼 때 피고인 B가 L에 이 사건 10억 원을 지급함으로써 피해회사와 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 그 지급당시 임무에 위배되는 행위를 하고 있다는 인식이 있었다고 보기도 어려우므로, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.