서울중앙지방법원-2009고합114

범 죄 사 실 피고인은 AW 주식회사(이하 ‘AW’이라 한다) 대표이사로서, 의정부시 AX에서 AM 아파트 등을 시행․시공하였던 사람이다. 1. 차용금, 분양대행 보증금, 분양대금 편취 사기 피고인은 개인재산이나 회사자금 없이 인천 계양구 AY에 있는 AZ아파트 등 5곳에서 공사를 진행하면서 자금이 부족하여 사채를 빌려 공사대금을 지급하는 등 채무가 약 40억 원 내지 50억 원 상당에 이르러 공사를 정상적으로 진행하기 어려운 상황이었고, 그로 인해 타인으로부터 금원을 빌리더라도 그 원금뿐만 아니라 이익금도 제대로 변제할 의사나 능력이 되지 아니하였으며 위 공사현장 중 1곳만 부도가 나더라도 연쇄적으로 부도가 날 수밖에 없는 상황이었고, 의정부시 AX에서 건축중인 AM 아파트에 대하여는 관할시장으로부터 입주자 모집에 대한 사전승인도 받지 아니하는 등 건축중인 아파트를 정상적으로 분양하여 줄 의사나 능력이 없었다. 가. [2009고합114] 부분 피고인은 2003. 5. 30.경 인천 부평구 BA아파트 BB동 부근 BC부동산 사무실에서, 피해자 BD에게 AZ아파트 BE호를 분양해 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 분양대금 명목으로 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. [2009고합114] 부분 피고인은 2004. 2. 2.경 고양시 덕양구청 부근 상호불상 커피숍에서 피해자 BF(후에 ‘BG’로 개명하였다)에게 “아파트 건축 공사대금 10억 원을 빌려주면 2004. 7. 2.까지 이익금 10억 원을 포함하여 합계 20억 원을 변제하겠다. 만약 기한내 변제를 하지 못하면 BH아파트(이후 ‘AZ아파트’로 명칭이 변경되었다. 아래에서는 ‘AZ아파트’라고만 한다) 10세대 및 AM 아파트 16세대를 대물로 변제해주겠다”고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 차용금 명목으로 10억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. [2009고합114] 부분 피고인은 2004. 8. 27.경 인천 계양구 AY에 있는 AZ아파트 분양사무실에서, 사실은 피해자 BI으로부터 분양대행보증금을 지급받더라도 건축중이던 AZ아파트에 대한 분양대행을 위탁할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 BI에게 위 아파트에 대한 분양대행을 맡기겠다는 취지로 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 분양대행보증금 명목으로 1억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 라. [2009고합114] 부분 피고인은 2004. 10. 12.경 서울 송파구 가락동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자 BJ에게 “의정부에서 아파트 건설사업을 하고 있는데 자금이 필요하니 6,000만 원을 빌려주면 의정부시 AX에서 건축중인 AM 아파트 AN동 BK호를 분양해주겠다”고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 2,000만 원을, 2004. 10. 25.경 중도금 명목으로 2,000만 원을 피고인 명의 통장으로 각 송금받고, 2004. 12.경 위 피해자로 하여금 피고인이 지정한 BL에게 2,000만 원을 지급하게 함으로써 분양대금 명목으로 합계 6,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 마. [2009고합114] 부분 피고인은 2005. 초경 위 AM 아파트 공사현장 사무실에서 피해자 BM에게, “위 아파트 사용검사를 받기 위한 하자보증이행증권, 기타 검사 미비사항에 대한 담보비용으로 2억 5,000만 원 정도 필요한데 이를 빌려주면 사용검사를 받은 후 위 아파트를 담보로 대출받아 4억 원을 지급해 주겠다”고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 2005. 2. 3.경 차용금 명목으로 2억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 바. [2009고합875] 부분 피고인은 2005. 2. 27.경 부천시에 있는 상호불상 부동산 사무실에서 피해자 BN에게 “AM 아파트를 건축하고 있는데 현재 공사가 완공상태이나 민원이 발생하여 사용승인을 받지 못하고 있다. 5억 5,000만 원을 빌려주면 민원을 해결하고 2개월 내로 원금 포함 9억 원을 갚든지 위 아파트 12세대를 분양해주겠다”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위에서 기재한 바와 같이 차용금을 변제하거나 위 아파트를 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 BN을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 5억 5,000만 원권 자기앞수표 1매를 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 7. 7.경부터 2005. 5. 9.경까지 부천시 원미구에 있는 AW 사무실 등지에서 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 31명으로부터 32회에 걸쳐 합계 4,606,000,000원을 편취하였다. 사. [2009고합796] 부분 피고인은 2005. 11. 16.경 부천시 원미구 BO빌딩 3층에 있는 AW 사무실에서, 피해자 BP, BQ에게 “AW이 인천 계양구 AY에서 지하 2층, 지상 15층의 AZ아파트 신축공사를 하고 있다. 이 공사를 진행하고 있는 공사업자들을 교체하고 새로 공사계약을 하려고 하고, 전기공사가 10억 5,000만 원 상당, 설비공사가 13억 원 상당인데, 기존 전기 및 설비 공사업자들을 내보내려면 3,000만 원이 필요하니 3,000만 원을 주면 위 전기 및 설비공사를 도급주겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 일시경 AZ아파트 신축공사 외에도 의정부시 AX에서 AM 아파트 신축공사 등 4곳에서 동시에 공사를 진행하면서 자금이 부족하여 사채를 빌려 공사대금을 지급하는 등 채무가 약 40-50억 원 상당에 이르러 공사를 정상적으로 진행하기 어려운 상황이었고, AZ아파트 신축공사에 대하여는 2005. 8. 1.경 입주자 모집공고 승인이 취소되었고, 같은 달 12.경 대한주택보증 주식회사가 재건축조합의 공사계약해지 등을 이유로 분양보증을 해지하는 등 사실상 공사가 불가능한 상태였으므로 위 피해자들에게 위 전기 및 설비공사를 도급줄 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자 BP, BQ을 기망하여 이에 속은 위 피해자들로부터 2005. 11. 18.경 BR을 통하여 2,000만 원을 송금받았다. 아. [2009고합875] 부분 피고인은 2005. 12. 5.경 김포시 북변동에 있는 상호불상 음식점에서 피해자 BS에게 “인천 계양구 BT에 건축하는 주상복합아파트 신축공사를 진행하고 있는데 2억 원을 빌려주면 골조공사를 진행하고 있는 BU에게 2억 원을 갚고 공사를 포기시킨 다음 공사금액 61억 5,510만 원 상당의 골조공사를 주겠다. 그리고 차용금은 구정 전인 2006. 1. 23.경까지 변제하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 피해자로부터 2억 원을 받더라도 이를 BU에게 줄 의사가 없었고, 따라서 BU의 골조공사를 포기시키고 위 피해자에게 골조공사를 줄 능력 및 차용금을 변제할 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 BS을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2005. 12. 6.경 피고인의 우체국 계좌로 2억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 공사대금 내지 물품대금 미지급을 통한 재산상 이익취득 사기 : [2009고합114] 부분 피고인은 위 AM 아파트 신축공사 등 5곳의 공사를 진행하고 있어 회사자금이 부족한 상태였으므로 공사업자들로 하여금 하도급계약을 체결하고 공사를 하게 하거나 공사업자들로부터 자재를 공급받더라도 그 공사대금 내지 자재대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 가. 피고인은 2004. 11. 3.경 부천시 원미구 BO빌딩 3층에 있는 AW 사무실에서, 피해자 BV에게 “우리 회사는 현재 의정부시 AX 외 4필지 6,000∽7,000평 상당의 지상 위에 14개동 220세대 AM 아파트 신축공사에 대하여 200억 원 상당의 기성이 완료된 상태이다. 목문공사를 하더라도 공사대금에 대하여는 떼일 염려가 전혀 없으니 위 아파트 목문공사를 1억 2,400만 원에 시공해주면 9,000만 원은 위 아파트 1세대로 일부 결제하고, 나머지 공사대금 3,400만 원은 공사완료 즉시 현금으로 전액 결제를 해 주겠다”라고 거짓말하여 위 피해자와 1억 2,400만 원 상당의 목문공사계약을 체결한 다음, 이에 속은 위 피해자로 하여금 그 무렵부터 2004. 12. 말경까지 목문공사를 완료하게 하였음에도 불구하고 그 공사대금을 결제해 주지 아니하고, 2005. 5. 4.경 위 피해자에게 대물로 제공한 위 AM 아파트 BW동 BX호에 대하여 주식회사 BY(이하 ‘BY’이라 한다)에 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2005. 4. 1.경 위 AW 사무실에서, 피해자 BZ에게 “인천 서구 CA연립재건축공사 현장의 토목공사를 해주면 완공 후 30일 이내에 공사대금 1억 3,000만 원을 지급하겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 2005. 4. 13.경부터 2005. 5. 11.경까지 1억 2,150만 원 상당의 토목공사를 하게 하고도 그 공사대금을 지급하지 않음으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 2005. 4.경 불상의 장소에서 피해자 CB, CC에게 “2005. 4. 12.경부터 2005. 5. 16.경까지 인천 서구 CD 소재 공사현장과 인천 계양구 AY 소재 공사현장에 1억 1,140만 원 상당의 철근을 납품해 주면 2005. 5. 13.까지 그 대금을 지급하겠다. 만약 대금을 지급하지 못하면 의정부시 AX에 있는 AM 아파트 4세대를 대물로 변제하겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자들로 하여금 공사현장에 동액 상당의 철근을 납품하게 하고도 그 대금을 지급하지 아니하고, 위 대물변제 하기로 한 아파트를 CE, CF 등에게 이중, 삼중으로 분양하여 줌으로써 1억 1,140만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 가압류 말소를 통한 재산상 이익취득 사기 : [2009고합788] 부분 피고인은 2004. 9. 14.경부터 2004. 11. 4.경까지 피해자 CG로부터 합계 218,018,900원 상당의 위생도기 등 자재를 납품받았으나 그 대금을 지급하지 못하였다. 이에 위 피해자가 2005. 2. 19. 의정부지방법원으로부터 AM 아파트 AP동 CH호, CI호, CJ호, CK호, CL호, CM호에 대하여 그 청구금액을 213,400,000원으로 하는 2005카단50040호 가압류결정을 받아 2005. 2. 22. 위 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐졌다. 피고인은 2005. 3. 25.경 서울 서초구 CN에 있는 CO법률사무소에서 위 피해자에게 “대출절차가 막바지에 있으니 가압류를 해제해 달라. 가압류를 해제해 주면 AM 아파트 220세대를 담보로 80억 원을 대출받아 채무를 모두 변제할 수 있다. 일부 50,000,000원을 먼저 변제하고 나머지 168,018,900원에 대하여는 액면금 85,000,000원, 발행일 2005. 3. 24., 지급일 2005. 4. 15., 2005. 4. 30.로 된 약속어음 2장을 공증하여 주고 각 지급기일에 반드시 변제하겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 AM 아파트 신축공사 외에도 4곳의 공사를 진행하고 있어 회사자금이 부족한 상태였고, 공사대금채무 약 40억원, 토지매매대금채무 약 42억 원, CP 대출채무 약 47억 원(원금) 등 채무가 있어 분양승인 및 대출 여부도 불확실한 상태였으므로 위 피해자로부터 가압류를 해제받더라도 대출을 받아 위 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 CG를 기망하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 2005. 3. 25. 위 가압류를 해제하여 2005. 3. 29. 위 가압류등기가 말소되게 함으로써 청구금액 213,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 배임 : [2009고합114] 부분 가. 피고인은 2004. 3. 14. 의정부시 AX에 있는 AM 아파트 공사현장에서, 피해자 주식회사 AK(대표자 AL)과 창호공사에 대하여 공사금액을 476,016,000원으로 하여 공사하도급계약을 체결하고, 위 피해자가 공사를 완공하였으나 공사대금은 125,000,000원만 지급하고, 2004. 7. 24.경 잔금 351,016,000원에 대하여는 시공중인 위 아파트 AT동 CQ호를 대물로 변제하되 분양대금은 완불한 것으로 약정하고 분양계약서를 작성해 주었다. 피고인은 위 피해자로 하여금 공사를 완료하게 하고, 위 약정에 따라 분양대금이 완불되었으므로 위 피해자에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 7.경 BY에 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 각 피해자들에게 공사대금 내지 식대에 대하여 해당 아파트 호수를 각 대물로 변제하되, 분양대금은 완불한 것으로 약정하고 분양계약서를 작성해주었으므로 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 7.경 해당 아파트에 대한 소유권을 BY에 이전하여 주었다. 이로써 피고인은 별지 범죄일람표 2 기재 각 피해금액 상당의 재산상 이익(총 합계 3,972,621,250원)을 취득하고, 별지 범죄일람표 2 기재 각 피해자들에게 그 각 피해금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2004. 9. 20.경 서울 서초구 CR에 있는 주식회사 CS 사무실에서 피해자 CT와 AM 아파트 BW동 CU호, AO호, CV호, CH호 4세대에 대한 분양계약을 체결 하였다. 피고인은 같은 날 피해자 CT로부터 위 아파트 1세대 당 분양대금 60,000,000원씩 합계 240,000,000원을 교부받았으므로 위 아파트 준공 후 피해자 CT에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 CW, CX 등에게 담보명목으로 위 아파트를 이중으로 분양해 주고, 2005. 5. 7.경 BY에 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 위 분양대금 240,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 CT에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 5. 사문서위조 : [2009고합114] 부분 피고인은 2004. 2. 3.경 장소불상지에서, 사실은 피해자 CY이 자신이 소유하고 있는 대전 중구 CZ 전 2,016㎡와 DA 전 407㎡를 피고인이 대표이사로 있는 AW에 매도한 사실이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 권한 없이, AW 직원인 DB으로 하여금 총 매매대금 806,000,000원, 계약금 80,600,000원, 중도금 300,000,000원은 2004. 2. 19.에, 잔금 425,400,000원은 사업승인 후 20일 이내에 매수인이 각 지급하기로 하는 내용의 허위 부동산매매계약서를 작성하고, 매도인 주소란에 “대전 중구 DC”, 성명란에 “CY”, 주민번호란에 “DD”라고 기재해 넣은 다음, 그 이름 옆에 미리 새겨서 가지고 있던 피해자 CY 명의의 도장을 날인하게 하였다. 또한 피고인은 2004. 2. 10.경 마치 피해자 CY이 AW로부터 토지중도금 명목으로 3억 원을 교부받은 사실이 있는 것처럼 허위 내용의 영수증을 작성하고, 발행인란에 “CY DD, 중구 DC”라고 기재해 넣은 다음, 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 피해자 CY 명의의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 권리의무 내지 사실증명에 관한 사문서인 피해자 CY 명의의 부동산매매계약서 및 영수증을 각 위조하였다. 6. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량) 및 도로교통법위반 : [2009고합504] 부분 피고인은 DE 그랜져 승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 2006. 2. 22. 17:36경 위 차량을 운전하여 인천 남동구 장수동 444에 있는 편도 4차선 도로 중 3차로를 따라 부천 방면에서 장수사거리 방면으로 불상의 속력으로 주행하다가 4차로로 진로를 변경함에 있어, 당시 같은 방향 4차로에는 피해자 DF(42세) 운전의 DG 카렌스 승용차가 진행하여 오고 있었으므로 이러한 경우 자동차의 운전업무에 종사하는 자로서 진로변경을 하고자 하는 방향으로 오고 있는 차량의 정상적인 통행에 장애를 줄 우려가 있는 경우에는 진로변경을 하지 말아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그대로 4차로로 진로변경한 과실로 피고인의 차량 우측 앞부분으로 피해자의 차량 좌측 앞휀더 부분을 충격하여 위 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추부염좌 및 요추부염좌 등의 상해를 입게 함과 동시에 피해차량 앞범퍼 등을 수리비 829,550원 상당이 들도록 부서지게 하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다. 증거의 요지 [2009고합114] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BM, BZ, BG, CY, AL, DI, BV, DJ, CX, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT의 각 법정진술 1. BJ, CT, AV, BM, BZ, BV, CY, AL, BF에 대한 각 경찰 참고인 진술조서의 각 진술기재 1. 분양계약서 현황, 공사양도양수계약서, 고소장-첨부서류포함(피해자 BJ), 고발장(의정부시청), AM아파트 사업계약서 등, 하도급계약서(AW-AK), 대물계약서(AW-AK), 하도급계약서 및 공사영수증(AW-DU), 하도급계약서 및 공사영수증(AW-DV), 대물계약서(AW-DV), 하도급계약서 및 공사영수증(AW-DW), 대물계약서(AW-DW), 하도급계약서(AW-DX), 대물계약서(AW-DX), 하도급계약서 및 공사영수증(AW-DY), 대물계약서(AW-DY), 하도급계약서 및 공사영수증(AW-DZ), 대물계약서(AW-DZ), 영수증(AW-EA), 대물계약서(AW-EA), 하도급계약서 및 공사영수증(AW-AR), 대물계 약서(AW-AR), 하도급계약서(AW-EB), 대물계약서(AW-EB), 하도급계약서(AW-EC), 대물계약서(AW-EC), 하도급계약서(AW-ED), 대물계약서(AW-ED), 정산서(함바집, CX), 대물계약서(AW-CX), 하도급계약서(AW-EE), 을종부동산관리신탁계약서(AW-BY), 점유자의 지급명령문, 인증서, 각서, 고소장(AV 외 다수)- 첨부서류 포함, 고소장-첨부서류 포함(BZ), 고소장(CT), 고소장(CY), 고소장-첨부서류 포함(BV), 고소장 -첨부서류 포함(AL 등), 고소장-첨부서류 포함(BF), 진술서(추가고소장, BF), 고소장-첨부서류 포함(BM)의 각 기재 [2009고합504] 1. 피고인의 법정진술 1. DF에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 실황조사서, 진단서, 견적서의 각 기재 [2009고합788] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고소장, 법인등기부등본(EF), 부동산등기부등본, 약속어음공정증서, 자재납품계약서 사본, 견적서 및 세금계산서 사본, 대물변제용 분양계약서 2건, 부동산가압류결정문 사본, 합의약정서, 수표사본의 각 기재 [2009고합796] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BP, BQ, BR, EG의 각 법정진술 1. 계좌거래내역․약속어음․견적서 등, 계좌거래내역, 계약서, 수사보고(건설업등록 말소처분 공고사본 편철보고), 수사보고(기계설비 하도급계약서 초안사본 편철보고), 주택건설사업자 행정처분 알림, 주택건설사업자 등록사업자 행정처분 의뢰, 주택법위반자(사업주체) 고발, 수사협조의뢰에 대한 회신, 입주자모집공고 승인취소에 따른 통보, 입주자모집공고 승인취소 통보 등, 계양구 EH 입주자 모집공고 취소요청건, 보증사고처리 알림, AW(주) 보증사고처리 알림, AW(주) 보증사고처리통보에 따른 사실확인 조회, 수사보고(계양구청의 회신공문 편철보고) [2009고합875] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BS, EI, EJ, BR의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재(첨부 범죄일람표 포함) 1. EI, BR, EG에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. BS, EJ에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 피고인 작성 진술서의 기재 1. 진정서, BN 작성 진술서, 채권금액내역 및 각서, 인증서(A, BN 이행합의서), 영수증(5억 5,000만 원, A 작성), 자기앞수표(5억 5,000만 원), 고소장사본(부천남부 EK), 각 AM아파트 분양계약서(AP-BK, EL, EM, CQ, AQ, EN, AO, CV, AU, CH, BX, C J), 채권금액내역 및 각서(EO), AZ아파트공급계약서(AN-CV), 영수증 및 은행거래내역(EO), 채권금액 내역 및 각서(EP), AZ아파트 공급계약서(AN-EQ), 은행거래내역 및 영수증(EP), 채권금액 내역 및 각서(ER), AZ아파트 공급계약서(AN-ES), 채권금액 내역 및 각서(ET), 채권금액 내역 및 각서(EU), 각 AM아파트 분양계약서(EV-CQ, AQ, AO, CH, BX, BB-BK, AO), 자금사용계획서(EU), 확인서(EU, EW 작성), 채권금액 내역 및 각서(EX), 채권금액 내역 및 각서(EY), 채권금액 내역 및 각서 (EZ), AZ아파트 공급계약서(AN-FA), 은행거래내역(EZ), 채권금액 내역 및 각서(C W), 계약서(CW), 채권금액 내역 및 각서(FB), AZ아파트 공급계약서(AN-FC), 영수 증(FB), 채권금액 내역 및 각서(FD), 이행각서(A - FD), 부동산가압류신청(채권자 FD), 채권금액 내역 및 각서(FE), 영수증(FE), AZ아파트 공급계약서(AN-FF), 채권금액 내역 및 각서(FG), 각 AM아파트 분양계약서(AP-AO, CV, AU, FH, FI), 채권금액 내역 및 각서(FJ), 계약서(FJ), 영수증(FJ), 채권금액 내역 및 각서(FK), BH아파트 분양계약서, 채권금액 내역 및 각서(FL), 각 AM아파트 분양계약서(AP-CH, BX, CJ), 채권금액 내역 및 각서(FM), AM아파트 분양계약서(FN-CH), 특약사항(4매), 자기앞수표(FM), 채권금액 내역 및 각서(FO), 확인서(FO), 입금확인증(FO), 채권금액 내역 및 각서(FP), FQ아파트 분양계약서(AN-FR), 영수증(FP), 은행송금확인증(FP), 채권금액 내역 및 각서(FS), AM아파트 분양계약서(FN-AU), 영수증(FS), 채권금액 내역 및 각서(FT), AM아파트 분양계약서(FN-FU), 입금증(FT), 영수증(FT), 채권금액 내역 및 각서(FV), AM아파트 분양계약서(FN-AQ), 은행송금확인증(FV), 영수증(FV), 채권금액 내역 및 각서(FW), AM아파트 분양계약서(FX-CQ), AM아파트 분양계약서 (FN-FH), 영수증(FY), 채권금액 내역 및 각서(FZ), AM아파트 분양계약서(AN-AQ), 은행거래내역서(FZ), 각 AM아파트 분양계약서(GA-CV, AN-FI), 각 영수증(GB), 채 권금액 내역 및 각서(GC), 채권금액 내역 및 각서(GD), 송금확인증(GD), 각 AM아파트 분양계약서(FX-AQ, EN), 각서(GD), 채권금액 내역 및 각서(GE), AM아파트 분양계약서(FN-FI), 채권금액 내역 및 각서(GF), 이행각서(GF), AM아파트 분양계약서 (BW-BK), 각 AM아파트 등기부등본(AN동 ~ BB동), AM아파트 건물등기부 현황, 지 급명령(토지대금), 내용증명(수신인 A), 내용증명(대여금 상환관련), 고소인명단, 범죄일람표, 건설공사하도급계약서 사본, 입금증(BS), 공사도급계약서 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(BF, BN에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(BD, BI, BJ, BM, EO, EP, ER, ET, EU, EX, EY, EZ, CW, FB, FD, FE, FG, FJ, FK, FL, FM, FO, FP, FS, FT, FV, FW, FY, FZ, GB, GC, GD, GE, GF, BP․BQ, BS, BV, BZ, CB․CC, CG에 대한 각 사 기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항(DU 주식회사에 대한 배임의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(주식회사 AK, GG, GH, DX 주식회사, 주식회사 GI, 주식회사 DY, DZ 주식회사, EE 주식회사, GJ, DV 주식회사, DS, DO, CX, DK, DR에 대한 각 배임의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(업무상과실치상후 도주의 점), 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제106조, 제50조 제1항(손괴후 미조치의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피해자 CB․CC에 대한 각 사기죄 상호간 : 범정이 더 무거운 피해자 CB에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) (피해자 BP․BQ에 대한 각 사기죄 상호간 : 범정이 더 무거운 피해자 BP에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) {특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄와 도로교통법위반죄 상호간 : 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 각 사기죄, 각 배임죄, 각 사문서위조죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 죄질이 가장 무거운 피해자 DU 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 유죄의 이유 1. 피고인의 주장 가. 2009고합114 사기 관련 부분 : 피고인은 피해자들로부터 금원을 차용하거나 분양대금, 분양대행보증금을 지급받거나 피해자들과 공사도급계약을 체결할 당시, 차용금 또는 공사대금을 약정기일에 지급할 의사와 능력이 있었고, 약정한 아파트를 분양해주거나 분양대행을 맡길 의사와 능력이 있었다. 그런데 AM 아파트 공사업자들이 공사대금을 받기 위해 무단으로 위 아파트를 점거하고, 피고인의 채권자들이 피고인이 사전분양을 하였다고 신고해 피고인의 주택 건설업면허가 취소되는 등의 이유로 AM 아파트를 제대로 분양할 수 없게 되어 결과적으로 위 채무들을 변제하지 못하게 된 것일 뿐이다. 피고인이 채권자들에게 발행한 이중계약서는 담보용으로 작성된 것이므로 중복발행되었다는 사실만으로 피고인에게 편취의 고의가 있다고 볼 수 없고, 대부분의 경우 피고인은 분양계약서가 중복발행되는 사실도 알지 못하였다. 피해자 CB, CC에 대한 사기부분은 피해자들이 공동으로 피해를 본 것인지 피해자별로 별도로 피해를 본 것인지 공소장 기재내용이 분명하지 않을뿐더러 피고인이 대물변제 하기로 한 아파트 및 그중 이중, 삼중으로 분양한 아파트가 특정되어 있지 않은바 공소사실이 특정되지 않았으므로 공소를 기각해야 한다. 설사 위와 같은 점들이 공소기각 사유가 되지 않는다 하더라도 위 피해자들에 대한 사기의 점은 피고인의 진술 이외에 이를 인정할 증거가 없으므로 무죄가 선고되어야 한다. 나. 2009고합114 배임 관련 부분 - 피해자 특정 및 AW이 소유권이전등기의무를 부담하는 목적물 관련 : 공소장에 피해자로 기재된 AL, DI, BV, DQ, DM, GK, DJ, DL, AS, GL의 경우 실제 피해자는 이들이 대표자로 있는 법인이다. DI의 경우 매매계약서상 매수인은 GG, GH로 되어 있으므로 DI을 배임죄의 피해자로 볼 수도 없다. DJ의 경우 AN동 AU호, FN동 BK호의 매매계약서상 매수인이 특정되어 있지 않아 피해자를 특정할 수 없고, FX동 AU호, AP동 AQ호의 경우 매매계약서상 매도인이 AW이 아니므로 피고인은 배임죄의 주체가 될 수 없다. DO의 경우 매매계약서상 매수인은 GM으로 변경되었으므로 DO을 배임죄의 피해자로 볼 수 없다. AS의 경우 실제 피고인으로부터 공사대금을 받아야 할 사람은 DN이므로 AS는 배임죄의 피해자가 될 수 없다. GL의 경우 실제 피고인으로부터 공사대금을 받아야 할 사람은 DP이므로 GL은 배임죄의 피해자가 될 수 없다. - 피해금액 관련 : 공소장에 기재된 각 피해액과 실제 총 공사금액에서 기지급 받음 금액을 공제한 나머지 금원이 맞지 않을뿐더러 위 피해액에는 피고인이 실제 부담하지 않는 채무도 포함되어 있다. - 배임행위 및 배임의 고의 관련 : 신축된 AM 아파트의 토지 위에 설정된 근저당권을 말소하지 않으면 위 아파트를 분양할 수 없는 상황이었고, 피고인은 BY과 신탁계약을 체결하고 위 아파트의 소유권을 BY에 이전하여 사업시행자를 BY으로 변경하며, 근저당권을 말소하는 대신에 근저당권자에게 위 신탁계약상 우선수익권증서를 발행하는 방법으로 위 아파트를 분양할 생각이었으므로 BY으로의 소유권이전이 배임행위라고 볼 수 없고, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 볼 수도 없다. 설사 피고인에게 배임죄가 인정된다고 하더라도 피고인이 위배한 임무는 ‘소유권이전등기절차이행의무’가 아니라 ‘담보물을 제대로 보관할 의무’이다. 다. 2009고합788 관련 부분 : 피해자 CG에게 가압류 해제를 부탁할 당시에는 주식회사 GN에서 대출을 해주기로 내부결재가 난 상태였는데, 공사업자들이 AM 아파트를 무단점거하는 등으로 인해 분양승인이 이루어지지 않아 결국 대출을 못받게 된 것일 뿐이다. 피고인이 피해자 CG에게 가압류 해제를 부탁할 당시에는 피해자 CG를 기망할 의사가 없었다. 라. 2009고합796 관련 부분 : 피고인은 BR으로부터 받은 2,000만 원을 설비공사에 대한 타절금으로 생각하고 전기공사에 대한 하도급계약은 체결하지 않은 것이다. 피고인은 당시 설비공사 및 전기공사를 하도급줄 의사와 능력이 있었다. 마. 2009고합875 관련 부분 - 피해자 BN 등 31명에 대한 부분 : AM 아파트의 공사업자들이 무단으로 위 공사현장을 점거하며 유치권을 주장하여 위 주택을 제대로 분양하지 못하게 되는 등의 이유로 피고인과 AW의 재정상황이 악화되어 피해자 BN 등 31명에게 약정기일까지 차용금을 변제를 하지 못하거나 분양계약서에 따른 분양을 해주지 못한 것일 뿐이고, 위 31명의 피해자들로부터 돈을 빌릴거나 분양대금을 받을 당시부터 피고인에게 편취의사가 있었던 것은 아니다. - 피해자 BS에 대한 부분 : 이전 공사업자인 BU이 7,000만 원을 받으면 공사현장에서 나가겠다고 했는데 이후 약속을 지키지 않아 피해자 BS이 골조공사를 못하게 된 것일 뿐이다. 피고인은 피해자 BS로부터 2억 원을 받을 당시에는 위 피해자에게 골조공사를 하도급줄 의사나 능력이 있었다. 2. 판 단 [2009고합114부분] 가. 사기 관련 부분 피고인의 공사진행 내역 및 경제적 상황에 대한 일반적 판단 : 기록에 의하면, AW은 2002. 8.경 GO연립재건축주택조합과 AZ아파트에 대하여 공사기간은 착공신고일인 2003. 11. 26.로부터 27개월 이내로 정한 시공계약을 체결한 점, GO연립재건축주택조합과 AW은 2002. 9. 5. 인천 계양구청장으로부터 공동사업자로서 재건축사업 승인을 받고 2003. 11. 26. AZ아파트 신축공사를 착공하였으며, 2004. 2. 17. 인천 계양구청장으로부터 입주자 모집공고 승인을 얻고 2004. 2. 18. 일간신문에 이 사건 아파트 중 일반공급분 72세대 등에 관하여 입주자 모집공고를 한 점, AZ아파트에 대하여 위와 같이 입주자 모집공고를 거친 다음 제3순위까지도 청약이 미달되자 분양대금을 할인하여 분양계약을 체결하기도 한 점, AW은 2005. 9. 30.경 AZ아파트 공사가 9.5% 정도 진행된 상태에서 공사를 중단하였고, 이에 GO연립재건축주택조합은 새로 주식회사 GP과 시공계약을 체결한 점, AW은 2003. 5. 12. 주식회사 GQ과 AM 아파트를 2003. 9. 30.까지 준공하기로 하는 계약을 체결하였으나 이후 공사가 지연되다가 2005. 3. 28.경 AM 아파트를 완공하여 의정부시로부터 사용검사를 받은 점, 당시 AW은 그 밖에 부천시 원미구 GR아파트현장, 부천시 원미구 GS연립재건축현장, 인천 서구 CA연립재건축현장에서 공사를 진행하였는바, 피고인은 2004. 초순경 위 GR아파트 공사를 완공하였으나 분양이 제대로 되지 않아 약 30억 원 정도 손해를 보았다고 진술하고 있는 점, 피고인은 AM 아파트의 준공을 위한 공사대금 등으로 사채 40억 ~ 50억 원 가량을 사용하였다고 진술하고 있는 점, 위 CA연립재건축현장의 경우 AW은 조합으로부터 공사비로 3억 원 가량을 지급받고 2005. 9. 13. 공사를 포기한 점, AM 아파트의 경우 토지매매대금채무, 주식회사 CP에 대한 근저당권 채무(이자포함), 공사비채무 등이 총 160여 억원에 이르고 그 밖에 다수의 채권자들이 AM 아파트에 대하여 가압류, 가처분 등을 해 놓은 상태인 점{위 공사대금채권자, 토지대금채권자, 주식회사 CP을 제외한 나머지 채권자들(금원 대여자, 분양대금지급자, 분양대행보증금지급자 등)의 채권 원금 합계가 공소장에 드러난 것만 대략 90억 원 가량에 이른다}, ⑩ 피고인은 신탁을 통해 우선수익권증서를 발급함으로써 주식회사 CP의 근저당권 등을 말소하여 분양을 정상적으로 진행하고, 추가로 AM 아파트에 대한 대출을 일으키는 방법 등을 통해 자신의 모든 채무를 변제할 수 있었다는 취지로 이야기하나, 그와 같은 신탁등기가 형법상 범죄행위가 되는지 여부를 떠나 처분신탁등기를 위한 선해결조건인 선순위 가압류, 가처분조차 해결하지 못한 점(피고인의 총 채무액을 고려할 때 AM 아파트를 통한 추가 대출이 가능할지 조차 불명확하다) 등을 각 인정할 수 있다. 위와 같은 사정 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인은 별다른 자기 재원(財源)이 없는 상황에서 무리하게 5곳의 공사를 도급받아 진행하는 과정에서 결과적으로 과다한 채무를 갚지 못하는 상황에 빠지게 된 것으로 보이고, GR아파트의 분양 저조, AZ아파트에 대한 사전분양 청약률 저조에 따른 할인분양, AM 아파트를 무리하게 준공시키려는 과정에서 발생한 과다한 채무, AM 아파트의 분양승인 지연과 공사도급업자들의 위 아파트 무단점거 등이 피고인의 재정상황 악화의 주된 원인으로 작용하였던 것으로 보인다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조), 앞에서 살펴 본 피고인의 공사진행 내역 및 경제적 상황을 고려하여 아래에서는 개별 피해자에 대한 범죄사실 별로 피고인의 편취범의 인정여부 등을 검토하기로 한다. - 피해자 BD 부분 : 피고인이 피해자 BD으로부터 AZ아파트에 대한 분양대금 명목으로 금원을 지급받은 시기인 2003. 5. 30.경은 아직 AZ아파트에 대한 착공신고도 되기 전으로서 AW이 AM 아파트의 건축공사를 시행할 의정부공사현장을 인수한 직후이고 아직 AZ아파트나 GR아파트 관련 손해가 현실화되기 이전 시점인바, 피고인이 피해자 BD으로부터 분양대금을 받을 위 시점에 AZ아파트를 분양해 줄 의사와 능력이 없었다고 볼 수 있는지 의문이 있기는 하다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 GO연립재건축주택조합과 체결한 시공계약에 위반하여 당시 시행되던 주택공급에 관한 규칙을 지키지 아니하고 입주자 모집공고 전에 AW 단독 명의로 피해자 BD 등 다수의 사람들과 사이에 선분양계약을 체결하거나 자금을 차용한 다음 그 대물변제조로 AZ아파트를 분양하였던 점, 피고인은 위와 같이 분양계약을 체결하는 과정에서 수차례 이중분양을 하였던 점(피해자 BD에게 분양계약서를 작성해 준 BE호의 경우 AB, AF 등에게도 중복하여 분양계약서를 발행해준 것으로 보인다), 피고인은 GO연립재건축주택조합과 체결한 시공계약에서 약정한 위 조합과 AW 공동명의로 된 계좌로 분양대금을 받지 아니하고 독자적으로 이를 수령하기도 한 점, 피고인이 위와 같이 위 조합과의 시공계약을 위반하여 분양계약을 체결하고 그 대금을 수령하는 등의 방법으로 지급받은 금원이 40억 원 가량에 이름에도 불구하고 AW은 시공계약상 공사를 완공하기로 약정한 기일까지 불과 9.5% 정도 밖에 공사를 진행하지 못하였던 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인이 피해자 BD으로부터 분양대금을 받을 당시 피고인에게는 피해자 BD에게 약정한 AZ아파트 BE호를 분양해 줄 의사와 능력이 없었다고 봄이 상당하다. - 피해자 BF 부분 : 우선 공소장에는 피고인이 2004. 2. 2. 피해자 BF으로부터 10억 원을 차용할 당시 담보로 AM 아파트 25세대를 제공하였다고 기재되어 있는바, 피해자 BF이 제출한 고소장 및 그 첨부서류의 기재에 의하면 피해자 BF은 2004. 2. 2. 피고인과 사이에 변제기 2004. 7. 2.로, 변제기에 피고인이 지급할 금액을 20억 원으로 각 정하고, AZ아파트 분양권 10매(2004. 2. 2.자) 및 AM 아파트 분양권 16매(2004. 2. 2.자)를 담보용으로 위 피해자에게 지급하는 것 등을 내용으로 한 약정을 체결하고 같은 날 피고인에게 10억 원을 지급한 사실, 피고인이 위 변제기까지 약정금원을 지급하지 않자 2004. 8. 4.경 변제기를 2004. 9.초로 연장하고 담보물을 AM 아파트 25세대로 변경하기로 약정한 사실을 각 인정할 수 있다. 살피건대, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내로서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우 법원은 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 점(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조), 이 사건의 경우 공소장에 기재된 피해자 BF에 대한 범죄사실과 기록에 의하여 인정되는 위와 같은 사실은 차용일시, 차용금액, 기망의 방법 등 기본적 내용이 동일하고 다만 제공한 담보물의 구체적 내용에서 일부 차이가 있는바, 2004. 2. 2. 피고인이 피해자 BF으로부터 금원을 차용하면서 제공한 담보물을 기록에 의하여 인정되는 AZ아파트 10세대 및 AM 아파트 16세대로 변경한다 하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 점 등을 고려하여, 피고인의 피해자 BF에 대한 범죄사실을 판시 기재와 같이 직권으로 변경하기로 한다. 나아가 피고인의 편취범의와 관련하여 보건대, 피고인이 피해자 BF에게 담보명목으로 AM 아파트에 대한 분양계약서를 제공한 2004. 2. 2.경은 피고인이 운영하는 AW이 위 아파트 공사계약의 공동시행사인 주식회사 GQ과 사업권양수도 계약을 체결하기 이전으로서(위 사업권양수도 계약은 2004. 2. 27. 체결되었다) AW은 위 아파트를 단독으로 분양할 아무런 권한이 없었던 점{주식회사 GQ과 AW이 2003. 5. 12. 체결한 AM아파트 사업계약서에 첨부된 특약사항(2003. 5. 13.자) 제6조에 의하면 분양권 발행은 주식회사 GQ과 AW의 합의후에 할 수 있다고 기재되어있다(서울중앙지방검찰청 2009년 형제1325호 수사기록 제16책 제16권 99쪽)}, 피해자 BF으로부터 금원을 차용할 당시 피고인의 재정상황, 짧은 기간내에 이자로 보기 어려운 상당한 이익금을 더해서 원금을 변제하겠다는 취지로 말하면서 피해자 BF으로부터 돈을 빌린 점, 금원차용 이후 변경된 담보물인 AM 아파트 25세대(분양계약서는 2004. 7. 14.자로 되어 있다) 중 일부(GA동 BK, EL, CQ, AO, CH호)는 이미 이전에 다른 채권자들에게 분양계약서를 발행해 준 것인 점 등을 고려할 때, 피고인의 편취범의는 넉넉히 인정된다. - 피해자 BI 부분 : 피고인이 피해자 BI으로부터 분양대행보증금 명목으로 금원을 지급받은 2004. 8. 27. 무렵 피고인은 이미 재정적으로 심대한 어려움에 놓여 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 AZ아파트에 대하여 분양계약서를 중복하여 발행한 경위, AZ아파트에 대한 공사진행 정도 등을 고려할 때 피고인은 피해자 BI으로부터 금원을 지급받을 당시 위 피해자에게 AZ아파트에 대한 분양대행을 맡길 의사와 능력이 없었다고 봄이 상당하다. - 피해자 BJ 부분 : 피고인이 피해자 BJ으로부터 금원을 차용한 시기, 피고인이 금원을 차용하면서 채권자들에게 2중, 3중으로 AM 아파트에 대한 분양계약서를 남발한 점(피해자 BJ에게 분양해 준 AN동 BK호의 경우 2005. 7. 28.자로 CE에게 분양계약서가 발행된 것으로 보인다), 피고인이 차용금을 변제하지 못하는 경우에는 분양계약서를 받은 채권자 입장에서는 결국 분양계약에 따른 권리를 행사하여 자신의 채권을 회수할 수밖에 없는바, 담보목적으로 분양계약서를 발행하였다고 하여 이중분양이 결코 정당화될 수 없는 점, AZ아파트 및 AM 아파트에 대한 중복분양계약서 발행경위에 비추어 AW의 대표이사인 피고인이 위와 같은 중복분양 사실을 잘 알지 못하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 고려할 때, 피해자 BJ에 대한 피고인의 편취범의는 넉넉히 인정된다. - 피해자 BM 부분 : 피고인이 피해자 BM에게 신축공사가 진행 중인 아파트를 보여주면서 변제자력이 있는 것처럼 과시한 점, 짧은 기간내에 이자로 보기 어려운 상당한 이익금을 더해서 원금을 변제하겠다는 취지로 말하면서 위 피해자로부터 돈을 빌린 점, 피해자 BM로부터 금원을 차용한 시기, 위 피해자에게 담보조로 발행한 분양계약서 중 AN동 CQ, AQ호, AT동 CQ, EN, GT, AO호의 경우 이미 이전에 다른 채권자들에게 분양계약서를 작성해 준 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피해자 BM에 대한 피고인의 편취범의는 넉넉히 인정된다. - 피해자 BV 부분 : 피고인이 계약체결 당시 피해자 BV에게 목문 공사를 하더라도 공사대금에 대해서는 떼일 염려가 없다면서 대물로 AM 아파트를 제공하겠다는 취지의 이야기를 하는 등 자신의 변제자력을 과시한 점, 피고인이 위 피해자와 공사계약을 체결한 시기, 약정기일까지 공사대금을 전혀 지급하지 못한 점 등을 고려할 때 피해자 BV에 대한 피고인의 편취범의도 넉넉히 인정된다. - 피해자 BZ 부분 : 피고인이 피해자 BZ와 공사계약을 체결한 시기, 피고인은 2005. 9. 13. 인천 서구 CA연립 재건축공사를 포기하게 된 점, 약정기일까지 공사대금을 전혀 지급하지 못한 점 등을 고려할 때 피해자 BZ에 대한 피고인의 편취범의도 넉넉히 인정된다. - 피해자 CB, CC 부분 : 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1664 판결 등 참조). 이 사건의 경우 공소장 기재 취지상 피해자 CB, CC는 사기죄의 공동피해자로 볼 수 있고 기망일시 및 기망행위의 구체적 태양이 적시된 이상 대물변제 하기로 한 아파트와 그 중 이중분양한 아파트를 구체적으로 공소장에 기재하지 아니하였다는 사실만으로 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(또한 분양계약서 현황, AV에 대한 경찰 참고인 진술조서의 각 기재에 의하면 피고인이 피해자 CB, CC에게 담보로 제공한 AM 아파트 4세대의 호수 및 위 각 담보물에 대하여 사전 또는 사후에 다른 채권자들에게 분양계약서가 발행된 내역 등을 알 수 있다). 따라서 피해자 CB, CC에 대한 판시 사기죄의 범죄사실이 특정되지 아니하였다는 피고인의 변호인의 주장은 이유없다. 나아가 피고인의 편취범의와 관련하여 보건대, 공사계약 체결시기, 피고인은 2005. 9. 13. 인천 서구 CA연립 재건축공사를 포기하였고 2005. 9. 30. 인천 계양구 AY 소재 AZ아파트 공사현장도 9.5% 정도 진행한 상황에서 공사를 중단한 점, 담보로 제공한 AM 아파트 GU동 AQ호, FN동 CH호에 대하여 이미 이전 일자로 다른 채권자들에게 분양계약서가 발행된 점 등을 고려할 때 피해자 CB, CC에 대한 피고인의 편취범의도 넉넉히 인정된다. 나. 배임 관련 부분 - 피해액 관련 부분 : 확정된 지급명령(의정부지방법원 2005. 9. 20.자 2005차8879 지급명령, 서울중앙지방검찰청 2009년 형제1325호 수사기록 제16책 제7권 19쪽 내지 36쪽)의 기재에 의하면 AW은 별지 범죄일람표 2 기재 각 피해업체(대표자)에 대하여 위 범죄일람표 기재에 따른 채무 또는 그 이상의 채무(주식회사 DW, DO의 경우)를 부담하는 사실을 인정할 수 있으므로 피해액과 관련한 피고인의 변호인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 모두 이유없다. - 피해자 특정 관련 부분 : 우선 공소장 기재 취지에 따르면 검사는 피해업체의 대표자를 배임죄의 피해자로 보아 기소한 것으로 보인다. 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인바(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결), 이 사건의 경우 AW과 공사계약 등을 체결한 법인 및 개인 사업체 모두 그 업체명과 대표자명이 공소장의 별지에 기재되어 있고 분양계약서에 매수인으로 제3자가 기재된 경우 그 제3자도 별도로 적시되어 있는 점, 피고인도 위 업체와 공사계약 등을 체결하고 분양계약서를 발행해 준 사실자체는 모두 인정하고 있는 점 등을 고려할 때 피해업체가 법인인 경우 피해자를 위 법인으로 변경하여 인정하거나 분양계약서에 매수인으로 제3자가 기재된 경우 위 제3자를 피해자로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다고 보이므로, 직권으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 판시 배임죄의 피해자를 변경하여 인정하기로 한다. DU 주식회사(대표자 DJ)의 경우 AN동 AU호, FN동 BK호의 각 분양계약서상 매수인이 특정되어 있지는 않지만 AW이 DU 주식회사에 대한 채무 담보명목으로 위 분양계약서를 발행해 준 경위에 비추어 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 피해자는 DU 주식회사라고 봄이 상당하다. 또한 FX동 AU호, AP동 AQ호에 대한 각 분양계약서의 경우 매도인이 주식회사 GV, 주식회사 GQ으로 기재되어 있으나 AW이 2004. 2. 27.자 사업권양수도 계약에 의해 AM아파트에 대한 사업권을 주식회사 GQ으로부터 인수하면서 DU 주식회사에 대하여 기존에 발행한 FX동 CV, AU호 및 AP동 BK, EL, AQ호에 관한 분양계약서상 채무를 인수하기로 한 점에 비추어{2004. 2. 27.자 사업권양수도 계약서 제1조 제4항 및 별첨 ‘대물 분양계약서 지급’부분 참조(피고인의 변호인이 제출한 참고자료 제7호)} AW은 DU 주식회사에 대하여 위 FX동 AU호, AP동 AQ호 등에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있다고 봄이 상당하다. DO의 경우 피고인이 발행해 준 BW동 AU호에 대한 분양계약서상 매수인이 GM으 로 변경되었으나 그 변경일시가 2005. 6. 3.로서 피고인이 BY으로 소유권이전등기를 경료해 준 이후이므로 배임죄의 피해자는 DO으로 봄이 상당하다. 주식회사 AR(대표자 AS)의 경우 AW과 공사하도급계약을 체결한 주체는 위 법인이고 공사대금에 대한 담보조로 발행한 AT동 BX호에 대한 분양계약서상 매수인은 GJ인바 배임죄의 피해자는 위 GJ으로 봄이 상당하고, DV 주식회사(대표자 GL)의 경우 AW과 공사하도급계약을 체결하고 공사대금에 대한 담보조로 발행한 분양계약서상 매수인으로 기재된 주체는 모두 위 DV 주식회사이므로 배임죄의 피해자는 위 법인으로 봄이 상당하다. - 배임행위 및 배임의 고의 인정여부 : 신탁법상의 신탁은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하고, 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우 그 신탁재산은 수탁자에게 절대적으로 이전하므로, 신탁계약을 체결하면서 수탁자가 위탁자 및 수익자와의 사이에 “수탁자의 권한은 등기부상 소유권 관리 및 보전에 한정되므로 그 이외의 실질적인 관리, 보전 업무 일체는 우선수익자의 책임하에 수익자가 주관하여 관리한다.”고 특약하였다고 하더라도, 수탁자는 우선수익자나 수익자에 대한 관계에서 위와 같은 특약에 따른 제한을 부담할 뿐이고 제3자에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 등 참조). 위 판례법리 및 이 사건에서 피고인이 체결한 신탁계약에 따르면, 신탁자가 수탁자에게 비용 등을 지급하지 않는 경우 수탁자는 수익자(위 신탁계약에서는 신탁자가 수익자로 지정되어 있다)와 협의하여 당해 신탁재산을 처분하여 충당할 수 있고(제9조 제3항, 제12조 제3항), 신탁자는 신탁기간 동안 신탁계약을 중도해지할 수 없는 점 등을 고려할 때, 피고인이 관리신탁계약을 체결하여 신탁회사에 소유권을 이전한 행위는 피고인의 채권자들이 분양계약에 따라 갖고 있는 소유권이전등기청구권을 사실상 행사할 수 없도록 만드는 것이므로, 위 채권자들에 대한 임무위배행위로 봄이 상당하다(담보명목으로 분양계약서를 발행하였다 하더라도 피고인이 변제기가 도래하여도 채무를 변제하지 못할 경우, 채권자는 정산의무를 부담하는 것은 별론으로 하고, 담보권행사의 일환으로 분양계약에 따른 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 피고인은 위 채권자들에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있다고 볼 수 있다). 위와 같은 사정과 신탁등기를 경료하여 분양을 할 생각이었다는 피고인의 주장 자체도 채권자들에게 해당 목적물의 소유권을 이전하겠다는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 신탁을 통한 우선수익권증서 발행의 방법으로 추가대출을 받을 계획이었다고 주장하고 있는바, 이는 결국 AM 아파트 해당 목적물에 대하여 소유권이전등기청구권을 갖고 있는 채권자들에 앞서 새로운 채권자에게 해당 목적물의 담보가치에 대하여 우선권을 부여하겠다는 취지인 점, 피고인은 처분신탁등기를 경료하기 위한 우선 해결조건인 선순위 가압류, 가처분 등을 결국 해결하지 못하였는바, 피고인이 주장하는 방법대로 분양이 이루어질 가능성 자체가 높지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 배임의 고의도 인정된다고 할 것이다. 결국, 피고인의 판시 배임죄는 모두 넉넉히 인정된다(더구나 피해자 CT에 대한 배임죄의 경우에는 CX 등에게 이중분양하였다는 사실만으로도 배임죄가 성립한다). [2009고합788부분] 2005. 3. 25. 무렵 피고인의 전반적 재정상황, 당시 AM 아파트 관련 공사대금채무, 토지매매대금채무, CP 대출채무와 AM 아파트에 이루어진 가압류, 가처분 등에 비추어 보아 위 아파트를 담보로 80억 원 가량을 대출받는다는 것이 불확실한 상태였던 점 등을 고려할 때 피고인의 피해자 CG에 대한 편취범의는 넉넉히 인정된다. [2009고합796부분] 기록에 의하면 피고인이 BR을 통해 피해자 BP, BQ에게 종국적으로 전기 및 설비공사 타절금으로 합계 3,000만 원을 요구하였던 사실을 인정할 수 있다. 나아가 당시 AZ 아파트의 공사진행률이 극히 저조하였던 점, 피해자 BQ과 설비공사계약을 체결하기 전에 이미 시행사인 GO연립재건축주택조합에서 공사계약해지통보를 하였고 대한주택보증 주식회사가 분양보증을 해지하였으며 입주자모집공고 승인도 취소된 점 등을 고려할 때, 피고인의 피해자 BP, BQ에 대한 편취범의도 넉넉히 인정된다. [2009고합875부분] 피해자 BN 등 31명에 대한 부분 : 피고인이 위 피해자들로부터 금원을 지급받으면서 분양계약서를 작성해줄 당시 경제적으로 심각한 어려움에 처해있었던 것으로 보이는 점, AZ아파트 및 AM 아파트에 대하여 중복 분양계약서를 남발하였던 점, AZ아파트의 경우 시행사인 GO연립재건축주택조합과의 시공계약을 위반하여 분양계약서를 남발하고 분양대금을 지급받은 점, AM 아파트의 경우 AW은 주식회사 GQ과의 2004. 2. 27.자 사업권양수도 계약을 통해 비로소 독자적 분양권한을 갖게 된 것으로 보이는데 피고인은 이보다 먼저 분양계약서를 발행한 것으로 보이는 점(피해자 ET의 경우) 등을 고려할 때, 위 31명의 피해자들에 대한 편취범의도 모두 넉넉히 인정된다. 피해자 BS에 대한 부분 : 당시 AZ아파트의 공사진행률이 극히 저조하였던 점, 피해자 BS과 골조공사계약을 체결하고 위 피해자로부터 금원을 지급받기 전에 이미 시행사인 GO연립재건축주택조합에서 공사계약해지통보를 하였고 대한주택보증 주식회사가 분양보증을 해지하였으며 입주자모집공고 승인도 취소된 점, 피고인은 위와 같이 금원을 지급받은 이후 의도적으로 위 피해자와의 접촉을 회피한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인의 피해자 BS에 대한 편취범의도 넉넉히 인정된다. 양형의 이유 경위 여하를 불문하고 자신의 잘못으로 다수의 채권자들이 피해를 보고 있는 상황에 대하여 반성하고 있는 점, 공사업자들이 AM 아파트를 무단점거함으로써 결과적으로 채권자들의 채권회수가 더욱 어렵게 된 측면이 있는 점, 피해자 BN, EO, EP 등 2009고합875 사건의 피해자 대부분 및 피해자 BZ, BV, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 피해자 등과 합의한 점, 3회의 경미한 벌금 전과를 제외하고는 별다른 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인의 무분별한 분양계약서 중복발행을 통한 대금차입으로 인하여 다수의 피해자들이 발생한 점, 피고인의 범행내역, 기간, 그 경위 등을 고려할 때 위와 같은 범행을 단지 방만한 사업경영으로 인한 결과로만 보기는 어렵고 차용금 등을 약정기한 내에 변제하지 못할 것이라는 사정을 명백히 인식하고 있으면서도 피해자들에게 손해를 가한 의도적, 악의적 측면이 다분한 점, 범행 후 오랜기간 도피하였고 문제해결을 위해 피해자들과 진지하게 노력한 것으로 보이지 않는 점, 많은 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다고 판단된다. 위와 같은 사정과 기타 피고인의 연령, 성행, 건강, 이 사건 범행의 동기 및 수단, 그 경위와 범행 후 정상 등 기록에 나타난 제반 양형조건 들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 차용금, 분양대금 편취 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 개인재산이나 회사자금 없이 인천 계양구 AY에 있는 AZ아파트 등 5곳에서 공사를 진행하면서 자금이 부족하여 사채를 빌려 공사대금을 지급하는 등 채무가 약 40억 원 내지 50억 원 상당에 이르러 공사를 정상적으로 진행하기 어려운 상황이었고, 그로 인해 타인으로부터 금원을 빌리더라도 그 원금 뿐만 아니라 이익금을 제대로 변제할 의사나 능력이 되지 아니하였으며 위 공사현장 중 1곳만 부도가 나더라도 연쇄적으로 부도가 날 수밖에 없는 상황이었고, 의정부시 AX에서 건축중인 AM 아파트에 대하여는 관할시장으로부터 입주자 모집에 대한 사전승인도 받지 아니하는 등 건축중인 아파트를 정상적으로 분양하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 차용금을 변제하거나 아파트를 분양해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2004. 4. 2.경부터 2005. 7. 25.경까지 부천시 원미구에 있는 AW 사무실 등지에서 피해자들을 기망하여 각 피해자로부터 별지 범죄일람표 3 기재 금원을 각 편취하였다. 나. 판 단 우선 검사는 이 부분 공소장의 별지에서 각 피해자별로 범행일시를 기재하는 대신 ‘계약일시’라는 표기로 일시를 특정하여 기재하고 있는바, 공소사실에는 범행일시가 기재되어야 하는 점(형사소송법 제254조 제4항), 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립되는 점(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결 참조) 등을 고려할 때, 위 공소장에 기재된 ‘계약일시’의 기재는 해당 공소사실에 대한 범행일시를 기재한 것으로 선해하기로 한다. 다음, 위 공소장에 기재된 ‘계약일시’를 범행일시로 선해할 경우, 판결문(서울고등법원 제7민사부판결), 피고인에 대한 2009. 7. 6.자 검찰 피의자신문조서에 첨부된 범죄일람표 1(서울중앙지방검찰청 2009년 형제5880, 14860, 19250, 46399호 제11책 제2권 742쪽 내지 746쪽)의 각 기재에 의하면, 피해자 N는 2003. 10. 6. 45,000,000원, 2003. 10. 13. 48,000,000원을 피고인에게 각 지급한 점, 피해자 P은 2003. 5. 14. 100,000,000원을 피고인에게 지급한 점, 피해자 R은 2003. 5. 9. 100,000,000원을 피고인에게 지급한 점, 피해자 S는 2003. 9. 4. 10,000,000원, 2003. 9. 8. 70,000,000원을 피고인에게 각 지급한 점, 피해자 T은 2003. 8. 22. 120,000,000원을 피고인에게 지급한 점, 피해자 U는 2003. 9. 4. 10,000,000원, 2003. 9. 8. 65,000,000원을 피고인에게 각 지급한 점, 피해자 V은 2003. 11. 21. 120,000,000원을 피고인에게 지급한 점, 피해자 W은 2001. 3. 15. 40,000,000원, 2003. 3. 10. 50,000,000원을 피고인에게 각 지급한 점, 피해자 X(개명전 이름 GW)는 2003. 9. 8. 별지 범죄일람표 1중 순번 15번 피해자 FJ과 함께 합계 240,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑩ 피해자 Y은 2004. 1. 20. 100,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑪ 피해자 Z은 2003. 4. 10. 70,000,000원, 2003. 4. 14. 30,000,000원을 피고인에게 각 지급한 점, ⑫ 피해자 AA은 2003. 11. 10. 135,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑬ 피해자 E은 2003. 4. 22. 500,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑭ 피해자 AB은 2003. 7. 10. 45,000,000원, 2003. 7. 25. 55,000,000원을 피고인에게 각 지급한 점, ⑮ 피해자 AC은 2003. 11. 19. 135,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑯ 피해자 AD은 2003. 11. 20. 135,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑰ 피해자 AE은 2003. 11. 20. 135,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑱ 피해자 AF은 2003. 4. 28. 100,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑲ 피해자 AG는 2003. 7. 7. 100,000,000원을 피고인에게 지급한 점, ⑳ 피해자 AH은 2004. 3. 16. 130,000,000원을 피고인에게 지급한 점,  피해자 AI는 2004. 12. 10. 75,000,000원을 피고인에게 지급한 점을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 각 피해자들은 공소장 기재 범행일시보다 이전에 피고인에게 금전을 지급한 것으로, 결국 위 각 금원의 지급이 피고인의 기망에 의한 것이라고 볼 수 없으며, 나아가 공소장 기재 범행일시에 피고인이 위 피해자들을 기망하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 또한 피해자 O 주식회사, Q의 경우, 검사는 판시 범죄사실 제1의 ‘바’항 기재 피해자 BN에 대한 기망행위와 같은 방법으로 피고인이 위 피해자들을 기망하였다고 공소를 제기하였으나 위 피해자들은 공사대금을 지급받지 못하여 이에 대한 담보명목으로 분양계약서를 받은 자들로서 공소장 기재 범행일시에 피고인이 위 피해자들을 피해자 BN에 대한 판시 범죄사실 기재 기망행위와 같은 방법으로 기망하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 피해자 AJ의 경우 피고인이 납부하기로 약정한 GX아파트재건축주택조합의 취득세, 등록세, 부가가치세 등 합계 311,278,310원을 피해자 AJ가 대납하고 피고인은 위 구상채무에 대한 담보명목으로 피해자 AJ에게 AM 아파트 GY동 CH, BX, CJ호에 대하여 2005. 1. 12.자로 분양계약서를 발행해준 사실은 인정할 수 있으나, 공소장에 기재된 범행일시인 2004. 4. 23.에 피고인이 피해자 AJ를 기망하였다고 볼 아무런 증거가 없을뿐더러, 피해자 AJ도 대납한 세금에 해당하는 액수를 피고인으로부터 지급받지 못하여 이에 대한 담보명목으로 분양계약서를 받은 자로서 판시 범죄사실 제1의 ‘바’항 기재 피해자 BN에 대한 기망행위와 같은 방법으로 피고인이 피해자 AJ를 기망하였다고 보기도 어렵다. 다. 소 결 따라서 별지 범죄일람표 3 기재 각 피해자들에 대한 각 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 공사대금 내지 물품대금 미지급을 통한 재산상 이익취득 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 위 AM 아파트 신축공사 등 5곳의 공사를 진행하고 있어 회사자금이 부족한 상태였으므로 공사업자들로 하여금 하도급계약을 체결하고 공사를 하게 하거나 공사업자들로부터 자재를 공급받더라도 그 공사대금 내지 자재대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2004. 5.경 위 AM 아파트 신축공사 현장에서 주식회사 GZ의 대표자인 피해자 F에게 “욕조공사를 해 주면 공사대금을 제대로 지급해 주겠다”고 거짓말하여 공사하도급계약을 체결한 다음, 이에 속은 위 피해자로 하여금 2004. 5. 10.경부터 2004. 10. 20.경까지 170,600,000원 상당의 욕조공사를 하게 하고도 그 대금을 지급하지 아니하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2003. 6.경부터 2005. 4.경까지 피해자 G에게 울타리 설치공사를, 피해자 H에게 레미콘 공급을, 피해자 I에게 전기기구 설치공사를, 피해자 J에게 건축자재 공급을, 피해자 K에게 용역과 조적공사를, 피해자 L에게 중기임대를, 피해자 M에게 장애인 편의시설 설치공사를 해 주면 공사대금 내지 자재대금을 제대로 지급할 것처럼 거짓말하여 각 계약을 체결한 다음, 이에 속은 위 피해자들로 하여금 각 계약에 따른 공사진행 내지 자재공급을 하도록 하고도 그 대금을 지급해주지 아니하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 공사대금 및 자재공급대금 합계 502,823,940원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판 단 살피건대, 피고인이 위 피해자들과 각 계약을 체결할 당시 경제적으로 어려운 상황에 있었고 별도로 차용을 하거나 다른 공사현장에서 기성금을 받는 것 이외에 위 공사대금 및 자재공급대금을 지급할 별다른 재원(財源)이 없었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이러한 경제적 어려움을 타개하기 위한 방법으로 우선 AM 아파트를 완공하여 분양하기 위해 노력한 것으로 보이고, 당시의 경제상황에 비추어 보면 일반적으로 아파트 건축공사를 완공하여 분양하게 되면 그에 투입된 비용정도는 큰 어려움 없이 회수할 수 있었던 것으로 보이는 점, AM 아파트를 완공시키기 위해서는 위 피해자들과 같은 공사업자들에게 기성에 따라 약정한 공사대금을 지급해야만 하고, 실제 피고인은 위 피해자들 중 F를 제외한 나머지 사람들에게는 일부나마 공사대금을 지급한 점{G은 총 공사대금 36,179,000원에서 10,000,000원 정도, HA(HB 주식회사의 직원이었던 자)는 실제 레미콘 공급액 59,083,033원 중 13,000,000원 정도, I은 총 공사대금 60,000,000원에서 19,000,000원 정도, J는 총 납품대금 100,000,000원 정도에서 81,071,060원 정도, K은 100,000,000원이 넘는 노임 중 37,999,000원 정도, HC(HD의 실제 운영자)는 총 공사대금 164,600,000원 중 80,000,000원 정도를 각 변제받았다고 진술하고 있고, L은 중기임대료로 받지 못한 금액이 36,850,000원 정도이고 초창기에 10,000,000원 정도는 받았다고 진술하고 있다}, 피고인이 다른 채권자들로부터 차용한 금원 중 적어도 일부는 위 공사대금 지급을 위해 사용된 것으로 보이는 점, 피고인이 위 피해자들과 공사계약을 체결하기 전 또는 공사계약을 체결할 당시, 담보명목으로 분양계약서를 발행해 줄테니 공사대금 지급받는 것은 걱정하지 말라고 말하였다든지 기타 자신의 변제능력을 과장하거나 다른 공사현장의 진행상황 등에 대하여 거짓말을 하였다는 취지의 증거가 제출된 바도 없는 점 등을 고려할 때 피고인이 위 피해자들과 공사계약을 체결할 당시부터 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 단정하기는 어렵고 달리 피고인의 편취범의를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인의 공사대금 내지 물품대금 미지급을 통한 위 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 주식회사 AK에 대한 AM 아파트 AN동 AO호 및 AP동 AQ호 관련, 주식회사 AR에 대한 AM 아파트 AT동 AU호 관련 각 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2004. 3. 14.경 의정부시 AX에 있는 AM 아파트 공사현장에서, 피해자 주식회사 AK(대표자 AL)과 창호공사에 대하여 공사금액을 476,016,000원으로 하여 공사하도급계약을 체결하고, 위 피해자가 공사를 완공하였으나 공사대금은 125,000,000원만 지급하고, 2004. 7. 24.경 잔금 351,016,000원에 대하여는 시공중인 위 아파트 AN동 AO호, AP동 AQ호 2세대를 대물로 변제하되, 분양대금은 완불한 것으로 약정하고 분양계약서를 작성해 주었다. 피고인은 위 피해자로 하여금 공사를 완료하게 하고, 위 약정에 따라 분양대금이 완불되었으므로 위 피해자에게 위 아파트 2세대에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 또한 피고인은 2004. 6. 27.경 의정부시 AX에 있는 AM 아파트 공사현장에서, 피해자 주식회사 AR(대표자 AS)과 슁글공사에 대하여 공사하도급계약을 체결하고 위 피해자가 공사를 완공하였으나 공사대금 중 미지급부분인 152,100,000원에 대하여는 시공중인 위 아파트 AT동 AU호를 대물로 변제하되, 분양대금은 완불한 것으로 약정하고 분양계약서를 작성해 주었다. 피고인은 위 피해자로 하여금 공사를 완료하게 하고, 위 약정에 따라 분양대금이 완불되었으므로 위 피해자에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 7.경 BY에 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어 위 각 미지급 공사대금 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 각 피해자들에게 동액 상당의 각 재산상 손해를 가하였다. 나. 판 단 기록에 의하면 피고인이 공사대금채무에 대한 담보명목으로 주식회사 AK에 AM아파트 AN동 AO호, AT동 CQ호, AP동 AQ호에 대한 분양계약서를, 주식회사 AR에 위 아파트 AT동 AU호, AT동 BX호에 대한 분양계약서를 각 발행해 준 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위와 같이 분양계약서를 작성해준 아파트 중 AN동 AO호, AP동 AQ호의 경우 매수인이 각 주식회사 HE으로(AN동 AO호의 경우 2005. 6. 20. 매수인이 주식회사 AK로 변경되었다), AT동 AU호의 경우(2004. 9. 21.자 분양계약서) 매수인이 HF로 각 기재되어 있는바, 피고인이 BY과 신탁계약을 체결하고 위 각 아파트에 대하여 BY에 소유권이전등기를 경료하여 준 2005. 5. 7.경 피고인이 위 분양계약서상 매수인으로 기재된 HE주식회사, HF이 아닌 AW에 대한 공사대금채권자인 주식회사 AK, 주식회사 AR에 대하여 위 각 아파트에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 4. 위조사문서행사 부분에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 9. 14.경 인천지방법원 부천지원에서, 소유권이전등기청구권 가압류신청을 하면서 성명불상의 회사직원으로 하여금 그곳에 근무 중이던 성명불상의 법원직원에게 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 위조한 피해자 CY 명의의 부동산매매계약서 및 영수증을 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하게 함으로써 이를 각 행사하였다. 나. 판 단 피고인은 다른 토지주들에게 보여주면서 토지매입을 원활하게 하기 위해 위 매매계약서 및 영수증을 위조하였다고 변소하고 있는 점, 위 가압류신청은 피고인이 대표이사로 있는 AW의 채권자인 주식회사 HG(대표이사 HH)이 하였는바, 주식회사 HG측이 위 매매계약서 및 영수증을 입수하게 된 경위에 대하여 아무런 조사도 이루어진 바 없는 점 등을 고려할 때, 피고인이 위조된 매매계약서 및 영수증을 위와 같이 행사하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 위 위조사문서행사의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 5. 횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 9. 17.경 인천 서구 CA연립 재건축공사 현장에서 피해자 BZ가 설치한 위 피해자 소유의 5,000,000원 상당의 토목공사 자재를 보관하던 중 임의로 위 자재를 CA연립 정비사업조합에 처분하고 그 대금을 받아 개인적인 용도에 소비함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판 단 위 공소사실에 부합하는 증거로는 BZ가 제출한 고소장의 기재, BZ에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 새로 현장을 인수받은 건설회사 소장으로부터 “현장에 있는 자재 등을 AW로부터 인수받았다”는 말을 들었다는 증인 BZ의 법정진술이 있을 뿐이다. 그런데, 피해자 BZ는 피고인이 기성금을 받고 시행사인 조합에 공사현장 포기각서를 제출하고 공사를 중단하는 과정에서 당시 공사현장에 있었던 위 피해자 소유의 자재도 함께 처분한 것으로 알고 피고인을 고소한 것일 뿐, 당시 피고인이 공사현장을 포기하면서 받은 공사금액에 위 피해자 소유 자재의 처분대가가 포함되어있다고 볼 아무런 증거가 없는 점(피고인과 조합이 체결한 공사포기에 관한 합의서도 증거로 제출되어 있지 않다), 피해자 BZ가 위 자재 중 2/3 가량을 다시 회수하게 된 경위, 공사현장을 인수받은 새로운 시공사 입장에서는 현장에 있는 자재이므로 포기각서의 의미에 대한 별다른 고려 없이 당연히 자신들이 인수하는 것으로 생각하고 피해자 BZ에게 위와 같은 말을 하였을 가능성이 있는 점 등을 고려할 때, 피고인이 조합에 제출한 공사현장 포기각서에 피해자 BZ 소유의 자재를 조합에 처분한다는 내용이 포함되어 있다고 단정하기 어렵고 달리 피고인이 위 자재를 임의로 조합에 처분하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 위 횡령의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 6. 피해자 GF에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 개인 재산이나 회사 자금없이 인천 계양구 AY에 있는 AZ아파트 등 5곳에서 공사를 진행하면서 자금이 부족하여 사채를 빌려 공사대금을 지급하는 등 채무가 약 40억 원 내지 50억 원 상당에 이르러 공사를 정상적으로 진행하기 어려운 상황이었고, 그로 인해 타인으로부터 금원을 빌리더라도 그 원금 뿐만 아니라 이익금을 제대로 변제할 의사나 능력이 되지 아니하였으며 위 공사현장 중 1곳만 부도가 나더라도 연쇄적으로 부도가 날 수밖에 없는 상황이었고, 의정부시 AX에서 건축중인 AM 아파트에 대하여는 관할시장으로부터 입주자 모집에 대한 사전승인도 받지 아니하는 등 건축중인 아파트를 정상적으로 분양하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2005. 1. 5. AM 아파트 10세대(BW동 BK호~HI호, CQ호~FU호)를 담보로 제공하고 피해자 GF로부터 6억 원을 차용하여 이를 편취하였다. 나. 판 단 증거로 제출된 이행각서에는 피고인이 2005. 1. 5. HJ으로부터 AM 아파트 10세대(BW동 BK호~HI호, CQ호~FU호)를 담보로 6억 원을 차용하면서 2005. 1. 30.까지 위 금원을 변제하기로 약정하였다고 기재되어 있고, 피해자 GF는 자신의 피고인에 대한 채권이 원금 6억 원이라고 기재한 채권금액 내역 및 각서를 제출하고 있기는 하다. 그러나 피고인은 실제 피해자 GF로부터 빌린 금원이 4억 5,000만 원이라고 진술하고 있는 점(서울중앙지방검찰청 2009년 형제5880, 14860, 19250, 46399호 수사기록 제11책 제2권 794쪽), 위 이행각서상 피고인이 변제할 총 금원이 6억 원인 점에 비추어 위 6억 원에는 피해자 GF가 실제 피고인에게 대여한 금원과 그에 대한 이자가 포함되어 있는 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자 GF가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 하였다고 볼 별다른 증거도 없는 점(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2384 판결 등 참조) 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인이 피해자 GF를 기망하여 위 피해자로부터 총 6억 원을 편취하였다는 위 공소사실 중 판시 피해자 GF에 대한 사기 범죄사실 기재와 같이 인정되는 4억 5,000만 원을 초과하는 나머지 부분에 대해서는 이를 인정할 증거가 없다고 봄이 상당하다. 따라서 위 공소사실 중 위 4억 5,000만 원을 초과하는 나머지 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 피해자 GF에 대한 위 4억 5,000만 원 부분 사기죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 7. 피해자 주식회사 GI(대표이사 DQ)에 대한 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인이 운영하는 AW은 피해자 주식회사 GI(이하 ‘피해회사’라 한다)과 부대토목 공사계약을 체결하고 피해회사는 위 공사를 완료하였다. 그러나 피고인은 최종정산된 총 공사대금 중 346,533,000원을 지급하지 아니하였다. 피고인은 공사대금을 담보로 피해회사에게 2004. 7. 24.경 분양대금이 ‘완불’로 기재된 AM아파트 AT동 EN, GT호에 대한 각 분양계약서를 발행해주었다. 피고인은 피해회사로 하여금 위 공사를 완공하게 하고, 위 약정에 따라 분양대금이 완불되었으므로 피해회사에게 위 아파트 2세대에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2005. 5. 7.경 BY에 위 아파트에 대한 소유권을 이전하여 주었다. 이로써 피고인은 위 공사대금 잔금 346,533,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판 단 확정된 지급명령(의정부지방법원 2005. 9. 20.자 2005차8879 지급명령, 서울중앙지방검찰청 2009년 형제1325호 수사기록 제16책 제7권 19쪽 내지 36쪽)의 기재 및 증인 DQ의 법정진술에 의하면, 피고인은 피해회사에게 최종정산된 총 공사금액 472,700,000원 중 136,000,000원만을 지급하고 나머지 336,700,000원을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실 중 위 336,700,000원을 초과하는 나머지 부분에 대해서는 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 피해회사에 대한 배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2003. 5. 12.경 주식회사 GV로부터 의정부시 AX 외 4필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 건축 중인 아파트 신축공사현장을 인수하면서 피해자 AV 등 토지주들과 위 토지사용을 위해 토지대금 4,167,011,855원을 지급하기로 하고 시행계약을 체결한 다음, 2004. 2. 27.경 피해자 AV 등에게 위 토지대금을 지급하지 못할 경우에는 위 아파트 HK동 24세대, HL동 16세대, GY동 2세대 등 도합 42세대를 준공 후 2개월 이내에 대물로 분양해주기로 하고 AV 등 피해자들에게 위 호수에 대한 분양계약서를 각 작성하여 교부하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 피해자들에게 토지대금을 지급하거나 위 아파트를 대물로 분양해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 2005. 5. 7. 위 분양 호수에 대해 BY에 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료해 주고, 위 피해자들에게 분양해 준 호수에 대하여 BM, CF, HM 등에게 이중, 삼중으로 분양해 줌으로써 위 토지대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판 단 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립되고(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결 등 참조), 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결, 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004도2390 판결 등 참조). 검사는 이 사건 토지의 이전 공유자들(이 사건 토지의 소유권은 2002. 2. 9. 위 공유자들로부터 이들이 이 사건 토지 위에 아파트를 건축할 목적으로 설립한 주식회사 GQ으로 이전되었다)을 피해자들로 보아 공소를 제기하였고, 기록에 의하면 피고인은 2004. 2. 27. 주식회사 GQ과 사업권양수도 계약을 체결하면서 위 공유자들에게 토지대금을 개별적으로 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다{토지 및 사업권 양도양수계약서 제1조 제2항, 위 계약서에는 개인별 토지대금 확인서가 첨부되어 있다(서울중앙지방검찰청 2009년 형제1325호 수사기록 제16책 제5권 192쪽 내지 199쪽)}. 사정이 위와 같다면 위 판례법리에 비추어 이 사건 공소사실의 경우 피해자들별로 각자 받을 토지대금에 따라 별개의 사기죄 성립한다고 할 것이며, 다만 피고인의 기망행위 자체는 주식회사 GQ과의 계약체결이라는 단일한 행위를 통해 이루어졌으므로 피해자들에 대한 각각의 사기죄는 과형상 일죄인 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 공소사실의 경우 적어도 각 피해자들과 피해자별 피해금액이 특정되어야 할 것인바, 재판부에서 위와 같은 취지로 2009. 3. 13. 제1회 공판기일 및 2009. 3. 26. 제2회 공판기일에 두 차례에 걸쳐 검사에게 석명을 구하였음에도 불구하고 검사는 공소장 변경 등의 조치를 취하지 아니하였다. 그렇다면 위 피해자 AV 등 토지주들에 대한 토지대금 상당의 재산상 이익 취득 사기의 점은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2항에 따라 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.