서울동부지방법원-2021고단3312

범 죄 사 실 피고인은 2016. 1. 1.경부터 B신문의 보도본부장 겸 기자로 근무하고 있는데, 위 B신문은 경영난으로 지면신문을 발행하지 못하고 있는 상황이어서 피고인은 위 신문사로부터 기사 관련 광고수입의 40%를 지급받는 조건으로 근무하고 있었다. 1. 기초사실 주식회사 C[변경 전 상호는 D(주), ㈜E, 이하 위 상호변경과 무관하게 '(주)C‘라고 함]는 납골당 분양 및 관리 사업을 목적으로 설립된 회사이고, F은 2008. 6.경부터 2016. 10. 18.경까지 ㈜C의 대표이사 또는 이사로 재직하며 위 회사를 운영하였으며, 주식회사 G[변경 전 상호는 ㈜H, ㈜I]은 납골당 분양 및 분양대행업 등을 목적으로 2010. 1. 7. 설립된 회사로서 F이 설립시부터 대표이사로 재직하며 위 회사를 운영하고 있다. ㈜C는 2005. 10. 29.경 J과 경기 양주시 K 등 일대에서 진행 중이던 봉안시설(이하 ‘G’이라고 함) 조성사업과 관련된 토지소유권, 사업권 등 일체를 62억 원에 양수하기로 하는 내용의 사업대행 및 사업양수도 계약을 체결하고, 2006. 6. 3. L 주식회사와 공사기간을 15개월, 공사대금을 약 144억 원으로 정한 G 공사도급계약을 체결한 후 수차례의 계약변경을 통해 최종적으로 공사기간 3년 4개월, 공사대금 약 89억 원으로 계약내용을 변경하였으나 자금난으로 인하여 공사대금을 제대로 지급하지 못하였다. 그 후 F은 2008. 8.경부터 2009. 5.경까지 봉안당 설치신고 명의를 제외한 나머지 G 사업권을 재단법인 M으로 이전하고, 2012. 12.경 G의 봉안당 설치신고 명의를 재단법인 N으로 이전한 다음 2013. 9. 1.경 재단법인 N과 계약기간을 2년으로 하는 봉안당 분양대행계약을 체결하여 G 분양업무를 대행하던 중 2015. 6.경부터는 재단법인 N과 G 운영권을 놓고 각종 쟁송을 벌이고있었다. 그리고 O, P, Q, R, S 등은 G 사업과 관련된 투자피해를 주장하며 ‘G 투자자 피해 공동대책위원회’(2017. 10. 22. T조합 설립)를 만들어 피해보상 등을 요구하고 있던 사람들이다. 2. 범죄사실 - 변호사법위반 피고인은 2017. 8.경 의정부시 소재 번지 불상지에서 O, P, F을 만나 “나는 B신문 정치사회부 본부장인데, 관련 기관에 취재요청, 정보공개청구 등을 하여 자료를 수집하고 감사원에 감사를 청구하고 SNS에 관련 글을 게시하여 여론을 조성하는 등의 방법으로 G 관련 분쟁을 해결해 줄 테니 경비 및 활동비를 지급 해 달라”는 취지로 이야기하였고, O 등은 이를 수락하였다. 그 후 피고인은 2017. 9.경 불상의 장소에서 O로부터 활동비 명목으로 현금 250만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 5.경까지 별지 ‘범죄일람표’ 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 경비 및 활동비 명목으로 합계 금 6,600만 원을 교부받고 별지 ‘주요 활동내역표’와 같이 고소장, 고발장, 진정서 등의 법률관계 문서 작성, 자료수집 및 법률상담 등의 법률사무를 취급하였다. 이로써 피고인은 변호사가 아니면서, 금품을 제공받기로 하고 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건에 대한 법률관계 문서 작성, 자료수집 및 법률상담 등의 법률사무를 취급하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 및 사경 피의자신문조서 1. 증인 O, P, U, F의 각 법정진술 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. P, V, F에 대한 각 사경 진술조서 1. 피고인 작성 진정서, 고소장, 고발장, 정보공개청구서, 민원서류, 소송 의견서 등의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제109조 제1호 마목(범죄사실 기재 각 행위가 포괄하여 변호사법위반죄. 징역형 선택) 1. 추징 변호사법 제116조(변호사법 위반으로 인정된 66,000,000원에 한하여 추징을 명한다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 이 사건 공소사실 중 변호사법위반 부분에 관하여, 피고인은 T조합에 고용되어, 위 조합의 전반적인 업무를 수행하면서 사용자인 O 등으로부터 지시를 받고 공소사실 기재 문서를 작성하였고, 조합 업무의 전반적인 수행에 대한 대가를 월 급여 형태로 받았을 뿐이다. 그리고 사무직원이 변호사와의 관계에서 독립적으로 사무를 취급한 것인지에 따라 변호사법 제109조 제1호 위반 여부를 판단하고 있는 대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결의 취지에 비추어 보더라도, 위 조합에 고용되어 조합 집행부의 지시에 따라 일부 문서를 작성한 것을 두고 변호사법이 금지하는 법률사무의 취급에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 변호사법 제109조 제1호는, “변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자”를 처벌하도록 정하면서, 그 사건 중 하나로 “그 밖에 일반의 법률사건”이라는 조항을 두고 있다(마목). 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는데 있는 것이고, 변호사법 제109조 제1호는 위와 같은 변호사제도를 보호·유지하려는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌바95·96,99 등 결정). 변호사법 제109조 제1호가 정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16204 판결). 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소 사무직원(‘비변호사’를 뜻한다. 이하 같다)에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 변호사법 제109조 제2호 위반행위를 하고, 그 사무직원이 변호사의 명의를 이용하여 법률사무를 취급함으로써 변호사법 제109조 제1호 위반행위를 하였는지 판단하기 위하여는, 취급한 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정, 법률사건의 종류와 내용, 법률사무의 성격과 처리에 필요한 법률지식의 수준, 법률상담이나 법률문서 작성 등의 업무처리에 대한 변호사의 관여 여부 및 내용·방법·빈도, 사무실의 개설 과정과 사무실의 운영 방식으로서 직원의 채용·관리 및 사무실의 수입금 관리의 주체·방법, 변호사와 사무직원 사이의 인적 관계, 명의 이용의 대가로 지급된 금원의 유무 등 여러 사정을 종합하여, 그 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결). 나. 피고인이 주요 활동내역표 기재와 같은 문서를 작성한 행위가 변호사법 제109조 제1호 마목이 정한 ‘그 밖에 일반 법률사건’에 관한 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무 취급에 해당하는지 여부에 관하여 피고인이 작성한 서류인 고발장, 진정서, 정보공개청구서, 감사청구서 및 가압류 신청서 등은 그 내용과 작성 목적 등에 비추어 모두 앞서 본 ‘법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위’ 또는 ‘이와 관련된 행위’에 관한 법률관계문서에 해당한다. 그리고 일부 피고인 명의로 ‘취재협조요청’이라는 제목의 문서도 포함되어 있기는 하나, 그 내용이 모두 G 사업 관련 피해회복을 위한 민원사항이 담긴 것으로서 그 내용 및 작성 목적 등에 비추어 실질적으로 나머지 고발장, 진정서 등과 다르지 아니하므로 이들도 모두 ‘그 밖에 일반 법률사건’에 관한 법률관계 문서에 해당한다. 다. 피고인이 T조합 등과의 고용관계에 의하여 위와 같은 문서를 작성한 것이 변호사법 제109조 제1호 위반에 해당하는지 여부에 관하여 변호사법 제22조 제1항은 변호사는 법률사무소에 사무직원을 둘 수 있다고 규정하고 있고, 변호사법의 규정 내용과 취지 등에 비추어 이들 사무직원의 업무는 변호사를 보조하여 변호사가 수행하는 법률사무를 보조하는 것이므로, 이와 같이 변호사에 의하여 고용된 사무직원이 그 변호사의 지휘․감독 하에 법률사무의 일부를 보조하는 것은 법률에 의하여 허용되는 것으로서 변호사법 제109조 제1호 위반에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. 대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결에서 사무직원이 변호사의 명의를 이용하였을 뿐이고 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 경우 변호사법 제109조 제1호 위반에 해당한다고 본 취지는 이러한 변호사 사무직원에게 허용된 제한된 업무 범위를 전제한 것이지, 변호사와 그 사무직원 사이의 고용관계를 넘어서 모든 고용관계에서 그 ‘독립성’ 유무를 기준으로 변호사법 제109조 제1호 위반 여부가 결정된다는 취지가 아님이 명백하다. 따라서 변호사 아닌 자가 금품 등 경제적 이익을 받고 법률사무를 취급하였고, 이러한 법률사무의 취급과 변호사 아닌 자가 수수한 금품 등 경제적 이익 사이에 그 명목을 불문하고 대가관계가 인정된다면 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립하고, 그 원인된 법률관계가 고용이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 O 등으로부터 G 사업과 관련된 피해 회복을 도와달라는 부탁을 받고 G 투자자 피해 공동대책위원회 또는 T조합 설립 등에 관여하게 되었고, 이러한 피해 회복을 목적으로 앞서 본 각종 법률문서 작성 및 법률상담 등을 하였으며, 피고인이 이러한 문서를 작성한 시기와 O 등으로부터 금품을 받은 시기가 대체로 일치하고, 피고인이 주장하는 ‘조합의 업무 전반’의 의미도 불명확하므로, 이러한 사정들을 고려하면 피고인이 주장하는 SNS 활동을 고려한다 하더라도 피고인이 이들로부터 금품을 받은 것과 각종 법률문서 작성 등 법률사무의 취급 사이에 대가관계가 넉넉히 인정된다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 일부 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 배임수재 부분의 요지 피고인은 B신문의 기자로서 기사를 작성함에 있어 엄정한 객관성을 유지하여 공정한 보도를 하고 특정인의 주장을 편파적으로 대변하지 아니하며, 취재 보도의 과정에서 신분을 이용하여 부당한 이득을 취하지 아니해야 할 임무가 있다. 피고인은 별지 ‘주요 활동내역표’ 기재와 같이 활동비 등 금품을 제공받으면서 B신문 기자 신분을 이용하여 취재활동을 한다는 명목으로 국세청 등 각종 기관에 G 관련 정보공개를 청구하고, 고발서류를 작성하여 제출하는 등의 활동을 하고 있었다. 한편 피고인은 2016. 1.경 ㈜B과 서울 등에서 피고인을 통해 발생되는 일반광고의 광고비 40%를 지급받기로 약정하였다. 그러던 중 피고인은 2018. 5. 초순경 의정부시 W 소재 ‘G 투자자 피해 공동대책위원회’ 사무실에서, 위 O에게 “현 G 운영사가 불법 비자금을 조성하였다는 등의 기사를 작성해서 부정적인 여론을조성 할 테니 그 기사 광고비를 달라”고 이야기하였고, O는 이를 수락하였다. 그 후 피고인은 같은 달 3.경 O로 하여금 위 기사 광고비 명목으로 600만 원을 X 명의 금융계좌에 송금하게 하였고, 같은 달 14. B신문에 (주)C의 G 최초 투자시행개발 투자 피해자들의 울분!! 520억 비자금 주인공들의 피해자들에 대한 인격적 살인과 비아냥 몰염치한 한마디, “니들이 돈 있어 빽 있어, 지랄 떨지 말고 살아, 검찰도 경찰도 기관도 우리 편이야 설쳐봐야 본전도 못찾아!!. G 1890억 원 독점시행권 투자에 대한 투자 피해는 2006년 시작하여 2018년 4월 현재까지 13년째 피해자들의 신음 속에 계속 진행형으로 피해를 주고 있다. 피해자들은. 1890억 원 재산에 대한 문어발식 영구지배권 행사에 대한 불법부당한 사실과 서민 재산권 경제살인에 대한 국정감사를 추진하고 진실 밝히기에 Y와 SNS 등으로 촉구하고 있다는 내용의 기사를 작성하여 게재하였는데, 그 기사내용은 위 ‘G 투자자 피해 공동대책위원회’의 일방적인 주장을 그대로 옮긴 것에 불과하였다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 240만 원(O가 광고비 명목으로 송금한 600만원의 40%에 해당하는 금액) 상당의 금품을 수수하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제357조 제1항은, ”타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다“고 정하고 있다. 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결). 형법 제357조 제1항 후단의 ”제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때“에서 ‘제3자’에는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그러나 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다. 부정한 청탁에 따른 재물이나 재산상 이익이 외형상 사무처리를 위임한 타인에게 지급된 것으로 보이더라도 사회통념상 그 타인이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 배임수재죄가 성립될 수 있다(위 2019도17102 판결). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 B신문의 보도본부장 겸 기자로서, 2016. 1.경 ㈜B과 피고인을 통해 발생되는 일반광고의 광고비 40%를 지급받기로 약정한 사실, O는 2018. 3.경 기사 광고비 명목으로 600만원을 ‘X’ 명의 계좌에 송금한 사실(입금 명의인 U), 피고인은 위 공소사실 기재와 같은 기사를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 형법 제357조 제1항 적용에 있어서, 피고인은 ㈜B 소속 기자로서 언론사로 보이는 ㈜B로부터 기사 작성 등을 위임받은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, O가 송금한 위 금원은 피고인에게 사무처리를 위임한 ‘타인’에 해당하는 ㈜B 또는 X에게 지급되었다. 먼저 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 ㈜B 또는 X에게 지급된 600만원 중 240만원을 지급받음으로써 형법 제357조 제1항 전단에 해당하는지에 관하여 보건대, 이를 직접적으로 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 B 대표이사 Z은 X 명의 계좌에 입금된 600만원은 X에서 사용하였고 피고인과 나눈 바 없다고 진술하였다(증거기록 1024, 1025면). 그리고 600만원이 ‘X’ 명의 계좌에 입금되었다는 사정 및 피고인과 ㈜B과의 계약 내용 등에 비추어 피고인이 위 계약에 따라 피고인이 작성한 기사에 관하여 O가 송금한 금원 중 40%에 해당하는 금원을 지급받았을 것이라는 의심이 든다 하더라도 이러한 의심만으로 형사처벌을 할 수는 없다. 나아가 피고인이 작성한 기사에 대한 대가로 제3자인 ㈜B이 관리하는 것으로 보이는 ‘X’ 명의로 600만원을 입금받은 것을 들어, 형법 제357조 제1항 후단의 ‘제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때’에 해당하는지에 관하여 살핀다. 앞서 본 법리에 의하면, 언론 보도의 공정성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 ‘유료 광고성 기사’의 맥락에서, 형법 제357조 제1항 적용과 관련하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 언론기관에 소속되어 기사를 작성하는 기자로 보아야 하므로, 여기에서 ‘타인’은 그 기자가 소속된 언론기관으로 보아야 한다. 따라서 이른바 ‘광고성 기사’ 작성의 대가로 지급된 금원이 해당 기자 본인이 아니라 소속 언론기관에 지급되었다면, 이는 형법 제357조 제1항 적용에 있어서, 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로서의 재물 등을 그 ‘타인’이 취득하게 한 때에 해당한다고 보아야 하고, 앞서 본 법리에 의하면 재물 또는 재산상 이익을 지급받은 ‘타인’으로서 언론기관이 부정한 청탁을 받은 ‘기사 작성자’와 동일하게 평가할 수 있는 경우 한하여 배임수재죄가 성립될 수 있을 뿐이다. 그런데 피고인이 ㈜B의 사무집행과 의사결정을 지배하는 등 위 법인을 실질적으로 지배한다거나 또는 O가 입금한 ‘X’ 명의 계좌를 피고인이 실질적으로 관리한다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상 O가 2018. 3.경 입금한 금원이 피고인 이외의 제3자인 ㈜B 또는 ‘X’ 앞으로 입금된 것을 들어 형법 제357조 제1항 후단 소정의 배임수재죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인에 대한 공소사실 중 배임수재에 관한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결 요지는 따로 공시하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 변호사법위반범죄 > 01. 변호사 아닌 자의 법률사무 취급·동업 등 > [제4유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만(취득한 금품액수 66,000,000원) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년6월∼3년6월 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 그 직업이 ‘언론인’이라 말한 바 있지만, 앞서 인정한 바와 같이 피고인의 행태는 언론기관에 대한 일반적인 기대와 신뢰와는 무관하게, ‘언론인’ 또는 이를 근거로 한 잠재적인 영향력을 근거로 하여 변호사 자격 없이 타인의 법률적 분쟁에 관하여 대가를 받고 법률문서 작성 및 법률상담 등을 하여 변호사법을 위반하였다. 피고인은 과거에도 실형을 비롯한 여러 범죄 전력이 있고, 이 사건과 유사하게 변호사법위반으로 처벌받은 범죄전력이 2회나 있는데, 특히 부산지방법원 2006. 9. 28. 선고 2006고단1303 판결에서는, 임대차보증금에 관한 지급명령 신청서 작성 등의 명목으로 금원을 지급받기도 하였다. 이와 같이 피고인의 변호사법 위반은 반복적으로 이루어지고 있는데, 이러한 피고인의 행위는, 본질적으로는 금품을 지급한 개인의 이익뿐만 아니라 자격을 엄격하게 제한하고 있는 변호사 제도의 공적 이익을 침해하는 것인데다가, 피고인이 수수한 금품의 규모도 66,000,000원으로 적지 아니하다. 이러한 사정 등을 종합하면, 피고인의 책임이 중하다고 보아야 하므로, 피고인에 대한 엄중한 경고를 위하여 주문과 같이 실형을 선고한다.