수원지방법원여주지원-2018고정21

범죄사실 30세대 이상의 공동주택 건설사업을 시행하려고 하는 자는 사업계획승인 신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사 설계도서 등을 첨부하여 사업승인권자인 관할 관청에 제출하고 사업계획승인을 받아야 한다. 피고인들은 E와 함께, F종친회 소유의 이천시 G 등 11 필지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)에서 'H' 공동주택 9개동 99세대를 건축함에 있어 위와 같은 사업계획승인을 받지 않기 위해, 1개의 공동주택 대상 토지를 여러 필지로 분할한 뒤 분할된 토지를 각 피고인들의 명의로 이전하여 각 명의자 별로 30세대 미만의 건물을 건축하는 방법으로 사업계획승인을 받지 않고 건축허가만 받고 주택을 건축하기로 마음먹었다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 D는 이천시 I 토지를 자신의 명의로 소유권이전등기하고 2015. 12. 21. 이천시청 건축과에서 30세대 미만으로 건축허가를 받은 다음 공사를 하여 사용승인을 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인들은 분할한 11필지의 토지를 각 피고인들 명의로 소유권이전등기 하고 각 피고인들별로 30세대 미만으로 건축허가를 받은 다음 공사를 하여 사용승인을 받아 9개동 99세대의 공동주택 건설사업을 시행하였다. 이로써 피고인들은 E와 공모하여 사업계획승인을 받지 아니하고 30세대 이상의 공동주택 사업을 시행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 현장사진 1. H 분양광고 현수막 1. 내사보고(H 사업부지 현황) 1. 각 건축·대수선·용도 변경허가신청서, 각 착공신고서 1. 내사보고(H 사업부지 소유자 현황) 1. 내사보고(H 사업부지의 공동주택 건축허가신청, 착공신고 현황) 1. 주택법 해석에 대한 질의 회신 1. 수사보고(피고인들에 대한 약식명령문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 주택법(2015. 7. 24. 일부 개정된 법률 제13435호) 제97조 제2호, 제16조 제1항, 형법 제30조, 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 주장에 대한 판단 1. 사실관계 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 30세대 이상의 주택 건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 사업계획승인을 받아야 하고, 사업계획승인을 받으려는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지 조성공사 설계도서 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하여야 한다(구 주택법 제16조). 나. 이 사건 공동주택이 건축된 토지는 원래 피고인들이 소속된 F종친회 소유였고, 위 종친회는 위 토지를 매각하여 종원들에게 분배하려고 하였으나 위 토지를 매수하려는 사람이 마땅히 없었다. 다. 망 E는, 종중의 토지를 피고인들이 각자 매수하여 그 위에 공동주택을 건축한 후 이를 분양하여 이익을 남기자는 제안을 하였고, 피고인들이 이를 수락하였다. 라. 피고인 B와 피고인 C는 형제지간이고, D는 그들의 4촌, A, 망 E는 그들의 6촌으로 전부터 알고 지내던 사이였다. 피고인 B, 피고인 A, 망 E는 위 종친회의 이사였다. 마. 망 E를 통해 알게 된 건축사사무소 J의 직원은 피고인들에게, '규모가 크면 허가가 잘 안 나니, 종중원들 명의로 토지를 분할해서 이전하고 각자 허가를 받으면 된다'라고 말하여(증거기록 1185~6쪽) 피고인들은 각자 명의로 토지의 소유권에 관하여 이전등기를 경료받았다. 또한 피고인들은 K의 L회장이라는 사람을 통해 이 사건 공동주택의 시공, 분양 등 모든 업무를 맡겨 진행하기로 하였다. 바. 피고인들은 설계자를 건축사사무소 J로, 공사감리자를 M 주식회사로 하였다. 명의상 공사시공자로 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 주식회사 N을, 피고인 D는 주식회사 K을, 망 E는 O 주식회사를 선정하였다. 사. 그러나 망 E, 피고인들은, 단지 위 각 건설회사의 건설업 등록증을 대여받았을 뿐이었다. 이 때문에 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C 등은 건설산업기본법위반죄로 벌금형 처벌을 받았다. 아. 피고인 C, 피고인 D는 피고인 A, 피고인 B, 망 E에게 건축을 일임하였다. 자. 이 사건 공동주택은 하나의 단지로 형성되어 있고, 분양광고를 할 때에도 하나의 단지로 홍보하였으며 진입로도 공동으로 사용하고 있다. 2. 공소권 남용 주장 피고인들은 건축허가 명의자가 9명임에도 그 중 4명은 기소하지 아니하고 피고인들만 기소한 것은 공소권을 남용한 것이라는 취지로 주장한다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 별다른 귀책사유가 없음에도 절차적·실체적으로 실질적인 불이익을 줌으로써 소추에 관한 재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기서 이른바 선별기소와 관련하여 이를 자의적인 공소권의 행사라고 하려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 당해 피고인에게 부당하게 차별적인 불이익을 가하는 것을 의도하여야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9857 판결). 위 사실관계에 의하면, 피고인들이 구 주택법상의 사업계획승인 절차를 회피하기 위하여 이 사건 토지를 분할하여 각 피고인들 명의로 소유권을 이전한 다음, 각 토지에 개인별로 건축허가를 받아 공동주택을 함께 건축한 사실, 완공 후에는 분양광고 등도 공동으로 한 사실을 인정할 수 있는바, 범죄혐의가 인정되는 피고인들에 대하여 이 사건 기소에 이른 것으로, 피고인들 이외의 건축주들이 피고인들과 같은 사실관계에서 이 사건 공동주택 건설에 가담한 것인지에 관하여는 기록상 분명하지 아니하다. 따라서 피고인들 이외의 건축주들에 대하여 기소하지 아니한 것만으로, 검사에게 이 사건 피고인들에 대하여 부당하게 차별적인 불이익을 가하려는 의도가 있었다고 볼 수 없다. 2. 공소사실 불특정 주장 피고인들은 이 사건 공소사실에 공동주택 건설사업을 시행하는 자를 처벌해야 하나 그 시행자는 부존재하기 때문에 공소사실이 불특정되었다고 주장한다. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 그에 대한 피고인의 방어권행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이다. 위 사실관계에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인들이 "30세대 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자"임을 전제로, 공동으로 사업계획승인을 받지 않고 건축허가를 받아 건설사업을 진행하게 된 경위를 기술하고 있는바, 이러한 공소사실 기재에 의하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다. 3. 동일한 사실관계에 대한 확정판결의 존재(면소사유) 주장 피고인들은 동일한 사실관계에 관하여 건설산업기본법위반죄로 벌금형 처벌을 받았는바, 그 사실관계는 이 사건과 동일하기 때문에, 동일한 사실관계에 기초하여 이 사건을 다시 처벌할 수는 없다는 취지로 주장한다. 기록에 의하면, 피고인 D는 2015. 11. 말경 주식회사 K의 건설업 등록증을 빌려서 사용한 것을 이유로 처벌받은 사실, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C는 2016. 9.경 주식회사 N의 건설업 등록증을 빌려서 사용한 것을 이유로 처벌받은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 건설산업기본법위반죄는 건설업 등록증을 빌려서 사용하는 것을 처벌하고, 이 사건은 30세대 이상의 공동주택 건설사업을 시행하려고 하는 자가 관할 관청으로부터 사업계획승인을 받지 아니하고 건설사업을 시행하는 것을 처벌하는 것인 점을 보태면, 피고인들이 처벌받은 건설산업기본법위반죄와 이 사건은 그 기초적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 공동정범 부인 주장 피고인들은 30세대 이상의 공동주택 건설사업을 함께 시행한 것이 아니기 때문에 무죄라는 취지로 주장하나, 위 사실관계에서 살펴본 것과 같이 피고인들 사이에 공동하여 이 사건 범행에 이른 것임이 인정되는 이상, 이 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 공동주택 건설사업계획승인을 받아야 하였다면 이 사건 공동주택의 건설이 현재와 같이 수월하게 이루어지지는 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 피고인들이 얻게 된 이익의 정도, 이 사건 공동주택에 입주하여 살고 있는 입주민들이 현재 겪고 있는 생활상의 불편 및 바로 인접하여 있는 시멘트 회사와의 갈등 등은 불리한 정상으로 고려한다. 다만 공동주택 건설사업계획승인이 불가능한 지역은 아니었던 것으로 보이는 점, 공동주택 건설사업계획승인 과정을 거쳤다 하더라도 현재와 같은 정도의 시설 구비가 요구되었을 것으로 보이는 점은 유리한 정상으로 고려한다. 여기에 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 판결한다.