서울북부지방법원-2020고합529

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2020. 1. 25. 05:50경 서울 서초구 C 1층 남자화장실에 들어갔다가 그곳 장애인 용변칸 안에서 술에 취한 상태로 문을 연 채 소변을 보고 있던 피해자 D(가명,여, 22세)를 발견하였다. 피고인은 위 장애인 용변칸 안으로 들어가 피해자의 입에 성기를 들이대 피해자로 하여금 빨게 하였다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 제1항 기재 일시, 장소에서 A이 술에 취한 상태로 문을 연 채로 소변을보고 있던 피해자에게 유사강간한다는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 용변칸 안에서 망을 보다가 다른 사람들이 화장실에 들어오자 장애인 화장실 칸 문을 닫았다. 이로써 피고인은 A의 준유사강간 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 D(가명), E, F, G에 대한 각 법정진술 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(제6회 공판기일) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. D(가명)에 대한 검사 참고인 진술조서 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 현장 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제297조의2(유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제297조의2, 제32조 제1항(유기징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 B : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 각 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 이전에 형사처벌 받은 전력이 없어 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 징역형 선고, 신상정보등록, 성폭력 치료강의이수명령으로도 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 공개명령 또는고지명령으로 인해 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과, 성폭력범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등 비추어 보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들 : 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 범행 당시에 항거불능 내지 심신상실 상태에 있었다고 볼 수 없고, 피고인 A이 고의로 피해자를 준유사강간한 사실이 없다. 나. 피고인 A은 피해자를 도와줄 목적으로 판시 용변칸(이하 ’이 사건 용변칸‘이라고만 한다)에 들어갔을 뿐, 피해자를 준유사강간할 목적으로 위 용변칸에 들어간 사실이 없다. 다. 피고인 B가 사람들의 발자국 소리가 들려 불필요한 오해를 방지하고자 용변칸문을 닫은 사실은 있으나, 당시 피고인 A이 무엇을 하고 있었는지 전혀 알지 못했다. 2. 판단 가. 피해자가 이 사건 범행 당시 항거불능 또는 심신상실 상태에 있지 않았고, 피고인 A이 피해자를 준유사강간하지 않았다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 참작하여 보면, 피해자가 이 사건 범행 당시에 항거불능 상태에 있었다는 사실, 피고인 A이 판시와 같이 고의로 피해자를 준유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 이 부분에 대한 피고인들 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 어느 공판기일부터 갑자기 자백을 변경한 경우, 자백 진술의 신빙성 유무를 살피는 이외에도 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위 등과 함께 수사기관 이래의 진술의 경과, 진술의 내용 등에 비추어 번복 진술이 납득할 만한 것이고 이를 뒷받침할 증거가 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 참조). 2) 피고인들 및 변호인은 제1회 공판기일에서 피해자가 이 사건 발생 당시에 심신상실 상태였다고 인정하였고, 피고인 A 및 변호인은 제2회 공판기일에서 주위적 공소사실인 특수준강간의 죄책은 부인하나 준유사강간의 죄책은 인정하였다. 그런데 피고인들의 변호인은 2018. 12. 21. 변호인의견서를 통하여 예비적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거칩입준유사강간)에 대하여 무죄를 선고해달라는 취지의 주장을 하였다. 피고인들 및 변호인은 제7회 공판기일에서 위 변호인의견서를 진술하고 예비적 공소사실을 모두 부인한다고 진술하였다. 3) 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 부분은 수사기관에서부터 피고인들이 선임한 변호인의 조력을 받고 임의적으로 한 것으로 신빙성이 매우 높다. 피고인들의 변호인은 제1회 공판기일에서 피해자가 이 사건 발생 당시에 심신상실 상태에 있었다는 점을 인정한다고 진술하였다. 피고인 A 및 변호인은 제2회 공판기일에서 재판장으로부터 피해자와 합의한 의미가 정확히 무엇인지 확인을 구하는 물음에 “특수준강간의 죄책을 부인하더라도 준유사강간의 죄책을 인정하고 있으므로 피해자의 피해 회복과 용서를 구하고자 합의하였다고”고 진술하였다. 피고인들과 변호인은 공판절차를 갱신한 제6회 공판기일에서도 위와 같은 진술을 그대로 유지하였고, 제1, 2회 공판기일에서의 진술을 수정하거나 철회한다는 취지의 진술은 전혀 하지 않았다. 4) 위 2018. 12. 21. 변호인의견서에는 새로운 내용은 포함되어 있지 않고 종전의 의견서를 반복하는 취지이다. 위 의견서에는 피해자가 심신상실 상태에 있었다는 점, 준유사강간의 점을 인정한다는 제 1, 2회 공판기일에서의 진술을 취소한다는 내용도 포함되어 있지 않고 그와 관련된 새로운 주장이나 증거도 제출되지 않았다. 5) 피고인 A은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 위 피고인의 성기를 입으로 빨아주었다고 진술하였다. 피고인들 모두 피해자가 남자화장실에 있는 장애인 용변칸에 문을 열고 바지를 벗은 채로 용변기에 앉아있었다고 진술하였다. 나아가 피해자 역시 수사기관 및 법정에서, “술에 취하여 이 사건 용변칸에 들어가서 변기에 앉아있던 중에 남자들이 들어왔다”는 취지로 진술하였다. 이러한 사정까지 모두 보태어 보면, 피해자가 이 사건 범행 당시에 정상적인 판단능력이나 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다는 사실과 피고인 A이 고의로 피해자를 판시와 같이 준유사강간하였다는 사실을 인정할 수 있다. 나. 주거침입 인정 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인 A은 피해자를 준유사강간할 목적으로 이 사건 용변칸 안으로 들어갔다고 인정할 수 있다. 이 부분에 대한 피고인들 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 피해자는 수사기관 및 법정에서 “용변칸에 들어간 뒤 피고인들이 들어왔다”고 진술하였고, 피고인들 중 누군가가 피해자 옷을 입혀준 적이 있다는 취지의 진술은 전혀 하지 않았다. 피해자가 아래 무죄부분 기재와 같이 일부 피해 사실에 대해서는 일관된 진술을 하지 못하고 있기는 하다. 하지만 피해자는, 피해자가 용변칸에 들어간 뒤 피고인들이 용변칸에 들어왔다는 점을 일관되게 진술하고 있고, 피고인들이 피해자의 옷을 입혀준 적이 있다는 취지의 진술은 일관되게 하지 않고 있다. 3) 피해자는 이 사건 용변칸에서 나오자마자 건물 안에 있던 E, F, G에게 바로 도움을 요청하였다. E, F, G는 법정에서 모두 “피해자가 화장실에서 나온 뒤 살려달라는 취지의 말을 하였다”고 공통적으로 진술하고 있다. 112 신고사건처리표에서도 위 E 등이 현장에 출동한 경찰관들에게 “여자가 살려달라고 했다”고 진술한 사실을 확인할 수 있다. 4) 피해자가 이 사건 용변칸에 들어간 시간이 05:45경이다. 피고인들이 판시 화장실에 들어간 시간이 05:46경이다. E이 위 화장실에 최초로 들어간 시간은 05:48경인데 E은 법정에서 “화장실에 처음 갔을 때 한 명은 일을 보고 있었고, 한 명은 세면대 옆에 있었다”고 진술하였다. F가 혼자서 위 화장실에 들어간 시간이 05:49경이다. F는 법정에서 “맨 처음 화장실에 갔을 때 용변칸 문은 닫혀있었다”고 진술하였다. 그렇다면 피고인들이 용변칸에 들어간 시점은 05:49경으로 판단할 수 있다. F는 화장실을 나간 뒤 05:50경 다시 화장실을 들어왔고, E도 05:51경 화장실에 들어왔고 마지막으로 G가 05:52경 화장실을 들어왔다. F, E, G는 05:53:58경에 화장실을 나왔고, 피고인들과 피해자는 05:54:20에 화장실을 나왔다. F는 법정에서 “자신과 E이 있을 때 용변칸에 노크를 했다”고 진술하였는데, F 또는 E이 용변칸에 노크한 시점은 05:51경으로 판단할 수 있다. 피고인들은 법정에서 “용변칸에서 노크 소리가 난 뒤 아무런 행동을 하지 않고 있다가 사람들이 화장실을 나간 뒤에 용변칸을 나와 화장실을 나갔다”는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피고인들이 용변칸에서 자유롭게 행위를 할 수 있었던 시간은 불과 2분 남짓이다. 피고인들은, 피고인 A이 용변칸 안에 들어가서 피해자의 옷을 입혀주면서 피해자와 어느 정도 대화를 하다가 입을 맞춘 뒤 구강성교를 하였다고 주장한다. 하지만 피해자는 이 사건 범행 당시에 남자화장실에 있는 장애인 용변칸에서 문을 열고 바지를 내린 채 변기에 앉아있을 만큼 술에 매우 취한 상태였다. 피고인 A이 이러한 상태의 피해자와 정상적으로 대화를 주고받았다는 것을 납득하기 어렵고 시간상으로도 2분 만에 피고인 A이 주장하는 일들이 발생할 수 있었다고 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 모두 고려하여 보면, 피고인 A은 술에 취해 용변칸에 바지를 내리고 있는 피해자를 발견하고 피해자의 항거불능 내지 심신상태를 이용하여 피해자를 준유 사강간할 목적으로 위 용변칸에 들어갔다고 보는 것이 타당하다. 다. 피고인 B에게 방조죄가 성립하는지에 대한 판단 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 뒤의 무죄부분에서 인정하는 바와 같은 사정을 인정하더라도, 피고인 B는 피고인 A이 이 사건 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 준 유사강간하는 것을 인식하고 있었음에도 판시 기재와 같이 이를 용이하게 함으로써 피고인 A의 범행을 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 앞에서 살펴본 것처럼 피해자는 수사기관 및 법정에서, “피고인들이 함께 용변칸에 들어왔다”는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 한편 피고인 B는 경찰에서 “피고인 A이 용변칸 안으로 들어가 피해자 옷을 입혀주고 있을 때 피고인 A을 도와주려고 용 변칸 안으로 들어갔다. 그 이후에 밖에서 사람들이 오는 소리가 나서 용변칸 문을 닫았다”고 진술하였다. 피고인 A 역시 경찰에서 “자신이 피고인 B에게 피해자 옷을 입혀주자고 말했을 때 피고인 B도 자신을 따라 용변칸 안으로 들어왔다”고 진술하였다. 그런데 피고인들은 법정에서, “피고인 A이 먼저 용변칸으로 들어갔다. 피고인 B는 용변칸 밖 화장실 안에 있다가 다른 사람들이 들어오는 것 같아 용변칸으로 들어와 용 변칸 문을 닫았다” 취지로 앞선 진술을 번복하였다. 피고인들은 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다. 피고인들은 변호인의 조력을 받으며 경찰에서 진술하였던 점, 피고인들은 이 사건이 발생하고 약 1달 뒤에 경찰 조사를 받았던 점 등을 참작하여 보면, 피고인들의 경찰 진술이 더욱 믿을만하다. 나) 이 사건 발생 당시 시간 및 용변칸의 구조와 넓이 등을 고려하였을 때 피고인 B는 피고인 A이 판시와 같이 용변칸 안에서 피해자를 준유사강간한 사실을 인지하고 있었을 것으로 판단할 수 있다. 이 사건 발생 당시 시간은 05:50경으로 인적이 드문 새벽이었다. 피고인 B가 용변칸 안에서도 화장실을 들어오려는 사람이 있다는 것을 알 수 있을 정도로 위 화장실은 조용했던 것으로 보인다. 피고인 A이 피해자를 준유사강간을 하기 위해서는 바지를 벗는 소리, 피해자가 피고인의 성기를 빠는 소리 등이 날 수밖에 없고, 용변칸 안에 있었던 피고인 B는 이러한 소리를 모두 들었을 것으로 보인다. 이는 이 사건 용변칸의 넓이를 고려하여 보면 더욱 타당하다. 피고인 A은 경찰에서 “용변칸이 공간이 되게 협소하여 양옆으로 둘이 설 수 없는 상황이었다”고 진술하였다. 이 사건 용변칸은 변기가 한 개 설치된 1인용 장애인 용변칸이다. 피고인들과 피해자가 모두 용변칸에 들어가 있었음에도 피고인 B가 피고인 A이 무엇을 하고 있었는지 몰랐다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 다) 피고인 B가 용변칸 문을 닫은 이유 및 그 이후의 상황 역시 쉽게 이해되지 않는다. 피고인들은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되게, 다른 사람들이 남자 2명과 여자 1명이 남자화장실 용변칸에 있는 것을 보면 오해할 수 있어, 용변칸 문을 닫았다고 진술하고 있다. 피고인들 주장과 같이 피해자를 도울 목적이 있었다면 112에 신고하거나 화장실에 들어오는 사람들에게 상황을 설명하는 것이 자연스럽다. 다른 사람들이 들어오자 용변칸 문을 닫고 다른 사람들이 나갈 때까지 아무런 행동을 하지 않은 것은 피해자를 도우려는 사람들이 보여줄 수 있는 행위라고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 공통된 양형 요소 아래와 같은 정상들에다가 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년6월∼5년6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정 술에 취하여 정상적인 판단능력이 결여된 피해자를 상대로 한 이 사건 범행은 죄질이 좋지 아니한 점, 피해자는 이 사건 범행으로 엄청난 성적 수치심은 물론 정신적 고통을 받은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인은 피해 회복 등을 위하여 피해자에게 2,000만 원을 지급한 점, 위 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. 3. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 9월∼7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 종범에 대하여는 양형기준을 적용하지 않는다. 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 A의 준유사강간 범행을 도운 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 화장실로 다른 사람들이 들어오자 장애인 화장실 용변칸을 닫아주어 A의 준유사강간 범행을 방조하였는바 A의 범행에 관여한 정도가 비교적 경미한 점, 피고인은 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2020. 1. 25. 05:50경 서울 서초구 C 1층 남자화장실에 들어갔다가 그곳 장애인 용변칸 안에서 술에 취한 상태로 문을 연 채 소변을 보고 있던 피해자 D(가명,여, 22세)를 발견하고 피해자의 만취로 인한 항거불능상태를 이용하여 함께 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 위 장애인 용변칸 안으로 들어가 피고인 B는 피해자의 바지와 팬 티를 무릎 아래까지 내리고 상체를 눌러 엎드리게 한 다음 골반을 잡고 성기를 삽입하고, 피고인 A은 피해자 앞으로 가 피해자의 상의와 브래지어를 올려 가슴을 주무르고, 피해자의 입에 성기를 들이대 피해자로 하여금 억지로 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 참조). 나. 구체적 판단 위 관련 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 검사가 제출한 증거들 중 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 피해자와 E, F, G(이하 ’E 등‘이라고만 한다)의 각 진술들이 있다. E 등은 피고인들과 피해자가 이 사건 용변칸 안에 있을 때 바깥에서 용변 칸에서나는 소리만 들었을 뿐 용변 칸 안의 상황을 목격한 적은 없다. 결국 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실 증명과 직접적으로 관련 있는 증거는 피해자 진술이 유일하다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 참작하여 보면, 피해자는 이 사건 발생 당시에 만취하여 당시 상황을 제대로 기억하지 못하고 있어, 피해자 진술을 있는 그대로 믿을 수 없다. 피해자 진술 및 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인 B가 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음하였다고 인정하기 어려워 피고인들이 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다고 인정할 수 없다. 1) 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적임에도 불구하고 피해자는 시간이 지날수록 사건 당시 상황을 더욱 구체적으로 진술하고 있다. 나아가 피해자는 수사기관 및 법정에서 일관된 진술을 하지 못하고 기존의 진술을 번복하고 있다. 피해자는 자신의 기억이 시간이 지날수록 구체화 되는 점에 대해서 납득할만한 설명을 하지 못하고 있고, 기존 진술을 번복하게 된 경위도 설명하지 않고 있다. 가) 피해자는 2020. 2. 19. 경찰에서 처음으로 조사를 받고 이로부터 약 9개월이 지난 2020. 11. 17. 검찰에서 참고인 조사를 받았다. 피해자는 경찰에서는 이 사건 발생 당시 상황을 제대로 기억하지 못하였다. 피해자는 갑자기 검찰에서 피고인들이 이 사건 용변칸 안에 들어왔을 당시 상황, 피고인들이 피해자를 간음하였던 상황 및 피해자의 대처 등 이 사건 발생 당시 상황을 비교적 구체적으로 진술하고 있다. 하지만 피해자가 어떠한 경위로 이 사건이 발생하고 약 10개월 지난 시점에서 사건 발생 당시 상황을 구체적으로 기억하게 되었는지는 제대로 설명하지 못하고 있다. 피해자는 경찰에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 피해자가 이 사건 용변칸에 들어가서 소변을 본 것인지 잘 모르겠다. 용변칸에 들어가서 소변을 보기 위해 스스로 하의를 벗은 것인지도 잘 모르겠다. 피고인들이 이 사건 용변칸에 들어왔을 때 피해자가 무엇을 하고 있었는지 모르겠다. 피고인들이 위 용변칸에 들어온 뒤 상황은 기억나지 않는다. 피해자가 정신을 차려보니 한 명은 옷 안으로 손을 넣어서 가슴을 만졌고, 나머지 한 명은 뒤에서 성관계를 했다. 양손으로 피해자 가슴을 만진 사람이 성기를 피해자 얼굴에 들이댔다. 그 사람이 성기를 빨라고 말을 했는지 기억이 나지 않는다. 술이 많이 먹어서 이 사건 당시 상황이 잘 기억이 나지 않는다. 피해자는 검찰에서는 다음과 같이 당시 상황을 비교적 구체적으로 진술하고 있다. 피해자가 이 사건 용변칸 안에 들어가 바지와 팬티를 내리고 변기에 앉아서 소변을보았다. 피해자가 소변을 보는 도중에 피고인들이 이 사건 용변칸 안으로 들어왔다. 피 고인들이 용변칸 안에 있는 상황에서 피해자가 소변을 본 기억이 있다. 피해자가 소변을 다 보고 일어서서 바지를 올리려고 하는데 피고인들이 바지와 속옷을 무릎 정도까지 벗겼다. 피고인들 중 한 명이 피해자를 뒤돌려 변기를 바라보게 한 뒤 골반을 잡고 상체를 눌렀고, 피해자가 넘어질 뻔하여 변기를 손으로 잡았다. 피해자 뒤에 있던 남자가 골반을 잡고 뒤에서 성기를 피해자 음부에 삽입했다. 다른 피고인 한 명은 성기를 피해자 얼굴에 들이밀어 빨게 했는데 피해자가 머리를 흔들며 거부하자, 피해자 뒷목을 세게 잡고 성기를 입에 넣었다. 나) 피해자는 성관계를 거부하는 상황, E 등이 용변칸 밖에서 노크하던 상황 등 이 사건 용변칸 안에 있던 상황에 대해서도 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 피해자는 경찰에서, ’피해자 앞에 있던 사람이 성기를 얼굴 부위에 들이댔다. 피해자는 싫다고 고개를 저었을 뿐 말은 안하고 입을 다물고 있었다‘고 진술하였다. 피해자는 경찰에서 피고인들에게 성관계를 거부하는 말을 직접 했다고는 진술하지 않았다. 이후 피해자는 검찰에서, ’피고인 중 한 명이 성기를 입에 넣게 했다. 싫다고 말을 했다‘, ’안돼요, 하지마라고 거부하는 말을 했다‘고 진술하고, 법정에서, ’싫다고 거부는 한 건데, 입이 잘 안 움직여서 표현을 못했다. 저는 말을 하기는 했는데 말이 안 나온 것이다‘는 취지로 진술하였다. 한편 피해자는 경찰에서 피고인들에게 성관계를 거부하는 말을 하였다는 취지의 진술은 전혀 하지 않았고, 노크 소리가 들렸을 때 용변칸 밖에서 다른 소리를 들었다는 취지의 진술은 전혀 하지 않았다. 피해자는 검찰에서는 피고인들에게 ’안돼요, 하지마‘라며 성관계를 거부하는 말을 하였고, 노크 소리가 들렸을 때 용변칸 밖에 있던 사람들이 ’여기서 이상한 짓 하면 안돼요‘라는 말을 하였다는 취지로 진술하였다. 피해자는 이와 같이 진술하기 전에 검사로부터, “피해자가 ’안돼요. 하지마‘라는 말을 하였다고 들었다는 사람이 있고, 노크를 하면서 ’여기서 이상한 짓 하면 안돼요‘라는 말을 했다는 사람이 있다”는 취지의 물음을 먼저 받았다. 피해자는 스스로 기억을 되살려 진술한 것이 아니라 검사의 물음에 기초하여 답변을 한 것으로 보인다. 2) 피해자가 피고인들 중 성기 삽입을 한 사람을 피고인 B라고 특정한 경위도 납득하기 어렵다. 피해자는 경찰에서 피고인들 중 누가 성기 삽입을 하였는지 전혀 특정하지 못하였다. 피해자는, 자신의 음부에 성기를 삽입한 사람이 누구인지, 그 사람이 바지를 벗었는지는 물론 구강성교를 강요한 사람의 인상착의는 보지 못했거나 기억나지 않는다는 취지로 진술했다. 피해자는 이 사건이 발생하고 약 10개월 지난 뒤에 검찰에서 조사를 받으면서 피고인들 중 성기를 삽입한 사람이 피고인 B라고 특정하였다. 피해자는, ’제 뒤에 있으면서도 옷을 계속 들고 있던 것으로 기억한다‘는 취지로 진술하였다. 피해자가 이 사건 발생 후 약 10개월 지난 시점에서 특별한 근거도 없이 갑자기 피고인 B를 성기 삽입한 사람이라고 특정한 것은 이해하기 어렵다. 피해자는 법정에서 성기 삽입을 한 피고인을 특정한 경위를 묻는 변호인의 질문에, ’ 잘 모르겠다. 수사기관에서 피고인들 주민등록증 사진을 보여줬는데 얼핏 뒤에 분은얼굴이 조금 매치가 되었던 것 같다‘는 취지로 진술하였다. 피해자는 경찰에서 피고인들의 옷차림이나 인상착의는 제대로 기억나지 않는다는 취지로 진술하였던 점, 피해자가 이 사건 발생 당시 술에 상당히 취해 있었던 점, 피해자가 이 사건 당일 피고인들을 처음 보았고 피고인들과 함께 있었던 시간이 불과 약 5분에 불과한 점 등을 참작하여 보면, 피해자가 피고인들 주민등록증 사진만을 보고 성기 삽입한 사람을 특정하였다는 것은 믿기 어렵다. 3) 이 사건 이후의 피해자가 보인 태도 역시 이해하기 어렵다. 범죄를 경험한 직후 피해자가 보이는 반응과 대처 양상은 피해자의 성정, 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타난다. 이러한 점들을 모두 고려하여 보더라도 피해자가 이 사건 발생 이후 보인 태도는 선뜻 납득하기 어렵다. 가) 피해자는 이 사건 화장실에서 나와 E 등에게 112 신고를 부탁하였다. 피해자는 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관에게 피고인들이 자신을 도와주었다고 설명하며 이 사건 발생 사실을 부인하였다. 피해자는 법정에서 이처럼 반응한 이유를, “성범죄를 당했다는 사실을 알리고 싶지 않았다. 수치스러워 숨기고 싶었다. 일도 바쁘고 조사를 받을 수 있는 시간도 없었다”고 설명하였다. 하지만 피해자가 단순히 신고 사실을 취소하는 것을 넘어서 적극적으로 피고인들을 옹호한 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 한편 112 신고사건처리표에서 ’피해자가 실실 웃으면서 남자 2명은 자신을 도와준 사람들이라고 했다.‘, ’범죄를 당한 피해자처럼 불안해 보이는 모습은 전혀 없었다‘는 내용을 확인할 수 있다. 피해자는 이 사건 발생 당시에 술에 만취하여 당시 상황을 제대로 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 나) 피해자는 이 사건 당일 05:54경 화장실에 나온 뒤 05:58경 휴대전화를 찾는다는 이유로 혼자서 위 화장실에 다시 들어갔다. F와 E이 피해자를 따라 화장실에 들어갔고, 피해자는 05:59경 F와 E과 함께 화장실에서 나왔다. 피해자는 이때 F 또는 E 중 한 명의 팔짱을 끼고 웃으면서 화장실에서 나온 것으로 보인다. 다) 피해자는, 피고인 중 한 명이 성기를 피해자 성기에 삽입하였다고 진술하고 있으나, 산부인과 진료를 받은 사실이 없다. 피해자는 법정에서 “그냥 그 상황에서 빨리 벗어나고 싶어서 (산부인과 검사를) 안한다고 했다. 아무 이상이 없길래 이상이 있었으면 산부인과를 갔을텐데 그냥 괜찮아서 가지 않았다”고 진술하였다. 피해자 주장과 같이 성기 삽입이 이루어졌다면 임신 여부, 성병 감염 여부 등을 확인하기 위하여 산부인과 진료를 받는 것이 일반적이다. 피해자가 산부인과 진료를 받지 않은 이유를 납득하기 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 예비적 공소사실과 일죄 관계에 있는 판시 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 무죄 부분(예비적 공소사실 중 일부) 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2020. 1. 25. 05:50경 서울 서초구 C 1층 남자화장실에 들어갔다가 그곳 장애인 용변칸 안에서 술에 취한 상태로 문을 연 채 소변을 보고 있던 피해자 D(가명,여, 22세)를 발견하고 피해자의 만취로 인한 항거불능상태를 이용하여 함께 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 위 장애인 용변칸 안으로 들어가, 피고인 B는 다른 사람들이 그곳으로 오는지 확인하는 등 망을 본 다음 손으로 피해자의 골반을 잡아 상체를 눌러 엎드리게 하고, 피고인 A은 피해자의 앞으로 가 피해자의 상의와 브래지어를 올려 가슴을 주무르고 피해자의 입에 성기를 들이대 피해자로 하여금 억지로 빨게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들 사이에 피해자를 준 유사강간하는 점에 대한 공동가공의 의사가 있다고 볼 수 없고, 피고인 B가 피해자의 골반을 잡아 상체를 누른 사실이 있다고 인정할 수 없다. 나아가 피고인 B가 피고인 A의 범행에 대하여 본질적 기여를 한 것으로서 기능적 행위지배를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 2) 피고인들이 위 화장실에 들어간 시간은 05:46경이고, 피고인들이 위 용변칸에 들 어간 시간은 05:49~50경이며, 피고인들과 피해자가 위 화장실에서 나온 시점은 05:54경으로 판단된다. 피고인들이 피해자를 발견하고 용변칸에 들어가기까지 걸린 시간은 불과 3~4분에 불과하다. 검사가 제출한 증거들 중, 피고인 A이 용변칸에 들어가기 전에 피고인 B에게 피해자가 술에 취한 상태임을 이용하여 성행위를 하려는 의사를 밝혔다거나 피고인 B가 이를 알 수 있었다는 점을 증명할만한 증거는 전혀 존재하지 않는다. 피고인 A 역시 법정에서 “용변칸 안에서 자신은 벽을 바라보고 있었기 때문에 뒤의 상황은 정확하게 뭘 했는지 모르겠다”고 진술하여, 용변칸 안에서 피고인 B가 무엇을 하고 있었는지는 몰랐다고 진술하였다. 피고인들이 피해자를 준유사강간하기로 서로 의사를 교환하고 용변칸 안으로 들어갔다고 단정하기 어렵다. 3) 검사는, 피고인 B가 피해자의 골반을 잡아 상체를 눌러 엎드리게 하여 피고인 A의 범행에 가담하였다는 취지로 이 부분 공소를 제기하였다. 검사가 제출한 증거들 중 피고인 B가 피해자의 골반을 잡아 상체를 눌러 엎드리게 하였다는 점을 직접적으로 증명하는 듯한 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 하지만 위 ’무죄부분(주위적 공소사실)‘ 기재와 같이 피해자의 진술은 있는 그대로 믿기 어려워, 피해자 진술을 포함한 검 사가 제출한 증거들만으로 피고인 B가 피해자의 골반을 잡아 상체를 눌러 엎드리게 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 피고인 A은 용변칸 안으로 들어간 뒤 피해자의 입에 성기를 들이대 피해자로 하여금 빨게 하였다. 당시 피고인 B는 용변칸 문 앞에서 서 있었고 화장실 밖에서 사람들이 오자 용변칸 문을 닫았다. 화장실에 들어온 E 등은 용변칸에 노크를 하였고 피고인 A은 행위를 멈추었고, E 등이 화장실을 나가자 피고인들과 피해자도 곧바로 화장실 밖으로 나왔다. 앞선 사정들을 모두 고려하여 보면 피고인 B가 용변칸 문을 닫은 행위 가 피고인 A의 범행을 용이하게 한 것을 넘어 위 범행에 대한 본질적 기여를 한 것으로 기능적 행위지배를 한 것으로 평가할 수는 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 이와 일죄 관계에 있는 판시죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.