서울동부지방법원-2011고단2686

이 사건 공소사실의 요지 가. 사기 피고인 A은 2007. 10.경부터 2010. 8. 31.경까지 서울 송파구 E에 있는 피해자 F 운영의 'G 주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)'에서 마담으로 근무하면서 인터넷을 통해 손님을 데려와 손님과 함께 이 사건 주점에서 술을 마시면서 매상을 올린 후 매출 다음 날 그 대금의 50%에서 재료원가를 공제한 금액을 정산금으로 받아 가는 자이고, 피고인 B는 2008. 8. 10.경부터 2010. 8. 31.경까지 이 사건 주점에서 손님들로부터 주문을 받고 술과 안주를 내어주고, 매출장부를 작성하며 손님들로부터 판매대금을 받아 이를 결제하는 역할을 하는 종업원이었다. 피고인들은 피해자가 이 사건 주점에서 매일 영업활동을 하면서 손님과 함께 술을 마시느라 매출장부를 직접 작성하지 아니하는 등 매출관리를 제대로 하지 못하고, 매출 다음날 승인된 카드의 매출전표과 매출장부만을 토대로 마담들에게 정산금을 현금으로 지급한다는 사실을 이용하여 피고인 A 과 그 지인 명의의 카드로 대금을 결제한 후 바로 승인취소를 하고서도, 매출장부에 승인취소한 사실을 기재하지 않고, 카드승인 취소전표를 교부하지 않는 방법으로 마치 실제 매출이 일어난 것처럼 하여 정산금을 지급받기로 공모하였다. 피고인들은 공모하여 2010. 5. 19. 이 사건 주점에서, 사실은 피고인 A이 실제로 손님을 데려와 그 손님이 술과 안주대금을 결제한 사실이 없음에도, 피고인 A은 피고인 B에게 H 명의의 신한카드를 교부하고, 피고인 B는 위 카드로 367,000원을 결제한 후 바로 승인취소를 하고, 매출장부에 피고인 A이 데려온 손님이 367,000원을 카드로 결제하여 매출이 발생한 것처럼 거짓으로 기재하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 5. 20. 이 사건 주점에서 정산금 명목으로 160,995원을 현금으로 교부받은 것을 비롯하여 2008. 10. 9.경부터 2010. 8. 31.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 모두 405회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 56,770,996원을 정산금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 피고인들은 공모하여 2010. 6. 18. 이 사건 주점에서, 사실은 I이 실제로 손님을 데려와 그 손님이 술과 안주대금을 결제한 사실이 없음에도 피해자가 피고인 B에게 I의 정산금을 현금으로 교부하여 주는 것을 이용하여 마치 I에게 정산금을 전달하여 줄 것처럼 행세하며 정산금을 편취하고자 피고인 A은 피고인 B에게 J 명의의 비씨카드를 교부하고, 피고인 B는 위 카드로 240,000원을 결제한 후 바로 승인취소를 하고, 매출장부에 I이 데려온 손님이 240,000원을 카드로 결제하여 매출이 발생한 것처럼 거짓으로 기재하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 6. 19. 이 사건 주점에서 정산금 명목으로 99,400원을 현금으로 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 8. 25.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 1,797,975원을 정산금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 나. 업무상횡령 피고인들은 피해자 F 운영의 이 사건 주점에서 피해자가 데려온 손님이 현금으로 술값을 낼 경우 피해자로부터 횡령 범행을 발각당하지 않기 위하여 피고인 A으로부터 받은 J 명의의 비씨카드를 이용하여 매출전표를 생성하고, 매출장부에 카드로 대금을 결제한 것처럼 거짓으로 기재한 후 몰래 승인을 취소하는 방법을 사용하여 보관 중인 현금을 임의로 가져가기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 공모하여 2010. 6. 1.경 위 'G' 주점에서, 피해자가 데려온 손님 K으로부터 현금으로 술값 479,000원을 결제받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관 중, 위와 같은 방법으로 매출전표를 생성하고, 매출장부에 카드로 대금을 결제받은 것처럼 거짓으로 기재한 후 몰래 승인취소하면서 현금 479,000원을 임의로 가져가 그 무렵 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 8. 25.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 931,000원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은, 신용카드로 대금을 결제하고 바로 그 승인을 취소하였으나, 이는 소위 진상 손님(주류대를 지급하지 않고 이 사건 주점을 신고하겠다고 하는 손님 등 분쟁의 소지가 있는 손님을 지칭하는 표현으로 이하 '진상 손님'이라 한다)을 처리하기 위하여 피해자와 합의에 따라 진상손님 면전에서 신용카드로 결제처리하고 바로 취소한 것이므로, 정산금을 편취하거나 횡령한 사실이 없다고 주장한다. 3. 기초사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 주점의 영업방식은 피고인 A과 같은 종업원(마담으로 불림, 이하 '마담'이라 한다)들이 이 사건 주점에 근무하면서 인터넷을 통해 손님을 데려와 손님과 함께 이 사건 주점에서 술을 마시면서 매상을 올리면, 피해자는 매출 다음 날 현금과 신용카드전표를 기초로 하여 산출된 매출대금의 50%에서 재료원가(통상 10% 정도)를 공제한 금액(통상 40% 정도)을 마담들에게 정산금으로 지급하고, 나머지 금액에 해당하는 50% 부분을 피해자에게 귀속시키는 방식이다. 나. 피해자는 2007. 8. 8. 이 사건 주점에 관한 사업자등록을 하였고, 2009. 10. 29. 피해자의 딸인 L의 앞으로 사업자등록을 변경하였다. 다. 피고인 A은 이 사건 주점의 마담으로, 피고인 B는 이 사건 주점의 종업원으로 각 근무하였다. 라. 피해자는 이 사건 주점에서 마담으로 행세하면서 영업을 하였기 때문에 카운터에서 이 사건 주점을 관리할 수 없었기 때문에 피고인 B로 하여금 이 사건 주점의 매출장부를 작성하도록 하였다(증거기록 제527면). 마. 피고인 B는 이 사건 주점의 매출장부를 작성(증거기록 제129면, 제217면, 제527면)함과 아울러 손님들로부터 판매대금을 받아 이를 결제하는 업무를 담당하였다. 바. 피고인들은 이 사건 주점에서 근무하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 J, H(피고인 A의 남편) 등의 신용카드로 결제하였다가 바로 그 승인을 취소하였다. 사. 별지 범죄일람표 , 의 산정방식 별지 범죄일람표 , 의 편취액은, 이 사건 주점의 매출장부는 2008. 10. 9.부터 2010. 5. 8.까지 존재하지 아니하였으므로, 이 시기의 경우는 원가를 20%로 보고 산정하여 승인취소된 금액의 30%(= 50% - 20%)를 피고인 A이 지급받은 것으로 간주하여 정리한 것이고, 2010. 5. 9.부터는 피해자가 매출장부를 토대로 정산하여 실제 지급한 금액이거나, 매출장부를 토대로 한 정산금과 정산장부에 기재된 금액과 차이가 있는 경우에는 정산장부에 기재된 금액을 기재한 것이다. 아. 별지 범죄일람표 부분 K, M, N, O은 별지 범죄일람표 '일시란' 기재 해당일에 '금액란' 기재 주류 등을 주문하고 모두 현금으로 완납하였다고 진술하고 있는데, 이 사건 주점의 매출장부에는 모두 신용카드로 결제한 것으로 기재되어 있다. R는 2010. 8. 25. 이 사건 주점에서 주문하고, 현금으로 8만 원을 지급하고, 체크가드로 9만 원을 결제한 후, 2010. 8. 27. 미지급금 5만원을 L의 계좌로 송금하였으나, 이 사건 주점의 매출장부에는 17만 원 상당이 신용카드로 결제된 것으로 기재되어 있다. 자. 신용카드 회사의 업무 처리 비씨카드 주식회사는, 가맹점의 등록 주소지로 입금내역서를 반기별로 발송하고 있다. 신한카드는 2010. 8.경 J으로부터 신용카드분실신고를 받음에 따라 제3자 사용 여부를 확인하기 위하여 피해자에게 연락하였고, 이 사건 주점에서 신용카드취소내역이 자주 발생한다는 사실을 피해자에게 통보하였다. 차. 피고인 A의 입원 치료 피고인 A은, 2010. 1. 28. 강동성심병원에 입원하여 2010. 1. 29. 추간판 전위로 수술을 받은 후 2010. 2. 5.까지 입원하여 치료를 받았고, 2010. 3. 29. 위 병원에 다시 입원하여 2010. 3. 31. 같은 부위에 재수수을 받은 다음 2010. 4. 9.까지 입원상태에서 치료를 받았다. 4. 판단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 F, P, I, Q, K, M, N, O, R의 각 진술을 종합하면 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 주점에서 근무하는 다른 마담들과 달리 피고인 A의 경우에만 진상 손님이 유독 많았다는 점, 진상 손님이 문제된다면 신용카드로 대금을 결제하고 그 승인을 취소하는 방식을 취하지 아니하고 진상손님을 그냥 돌려보내면 간편하므로, 피고인들과 주장과 같은 처리 방식은 상대적으로 번잡한 방식인 점, 이 사건 주점의 다른 마담들인 P, I은 자신들이 손해를 감수하고 진상 손님을 돌려보낸다고 진술하고 있는 점{즉 P, I은 진상 손님을 말로 달래어 그냥 보내기 때문에 진상 손님으로부터 술값을 받지 못하므로 자신들이 술값을 부담하는 손해를 감수함과 아울러 수익금을 지급받지 아니한 채 추후 현금으로 정산하는 방식을 취하지 신용카드로 먼저 결제하는 방식을 취하지 않는다고 진술하고 있고(증거기록 제227면, 제230면), 피고인 B도 피고인 A을 제외한 다른 마담들은 진상 손님들을 그냥 보내 버린다고 진술하고 있다(증거기록 제253면)}, 별지 범죄일람표 의 기재에 의하면, 승인이 취소된 신용카드의 승인대별 시간 간격이 매우 짧은 경우가 종종 목격되는데, 진상손님이 그 시간 간격대에 맞추어 발생하였다는 것은 이 사건 주점의 규모 등에 비추어 물리적으로 불가능할 수도 있는 점{피고인들이 승인취소한 신용카드의 승인시간, 횟수, 승인간격과 관련하여, 2008. 11. 3.은 4회에 걸쳐 승인되었고 그 승인시간대별 간격이 1분에 불과하고 있는 등 승인시간이 연속되어 있고 그 간격도 근접하여 이루어지고 있는 경우가 매우 많다(그 간격은 최단간격은 46초이고 최장간격은 2시간 4분인데, 대체로 수 분만에 근접하여 승인된 경우도 목격된다. 증거기록 제549면 내지 제551면)}, 피고인들의 주장과 같이 신용카드취소 내역과 같이 진상손님이 수시로 계속하여 발생한다는 것도 이해하기 어려운 점, 피고인 A이 신용카드를 피고인 B에게 제공하였고, 피고인 B는 신용카드 단말기를 처리함과 아울러 이 사건 주점의 매출장부를 작성한 점에 비추어 피고인들의 상호간에 의사가 상통되었을 가능성도 있는 것으로 보이는 점, 피고인 A을 제외한 이 사건 마담들은 피고인 B가 이 사건 주점에서 손님들이 없어도 신용카드를 결제하였다는 것을 목격하였다거나, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같은 처리방식을 피해자가 어리숙함으로 모르고 있다는 취지로 말을 하였다는 것을 들었다고 진술하고 있는 점, 별지 범죄일람표 의 횡령과 관련하여 보더라도 피고인들의 신용카드 취소내역과 이 사건 매출장부의 기재가 상이하고, 객관적인 R의 금융거래내역과 이 사건 매출장부의 기재도 상이한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정은 이 사건 공소사실에 부합하는 유력한 정황임을 부인할 수 없다. 그러나 이러한 정황만으로 뒤에서 살펴보는 사정에 비추어 피고인의 변소를 뒤집을 정도로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 주점의 수익배분 방식은, 피해자가 마담들이 매출을 올린 다음 날에 현금과 신용카드전표를 기초로 하여 산출된 정산금을 직접 지급하는 것인데, 피고인 A이 앞서 본 바와 같이 입원한 기간 동안은 물론 피고인 A의 수술 부위에 비추어 상당한 기간 동안 이 사건 주점에서 일한다는 것이 완전히 불가능함에도 위와 같은 기간 동안에도 피고인들이 신용카드 승인을 취소함과 아울러 그 다음 날 정산한 정산금을 직접 지급하였다는 것은 역시 불가능한 것인 점에 비추어 피해자의 진술 및 피해자 작성의 정산금 지급대장을 전적으로 믿기 어려운 점, 비씨카드 주식회사는 가맹점의 등록 주소지로 입금내역서를 반기별로 발송하고 있고, 피고인들이 허위로 매출을 한 것이라면 가공 매출일로부터 10일 후에는 신용카드 회사로부터 입금을 받지 못하는 사실이 드러날 것인데, 이 사건 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 장기간에 걸쳐 입금이 되지 아니한다면 쉽게 매출액의 차이를 알 수 있었을 가능성이 있었음에도 장기간 동안 신용카드취소내역을 알지 못하였을 뿐만 아니라 신용카드취소전표를 보지도 못하였다는 피해자의 진술 역시 쉽게 믿기 어려운 점, 따라서 피고인 B의 변소와 같이 피해자가 B로부터 제공받은 신용카드 취소전표를 보고 피고인 A에게 실제 정산금을 지급하지 아니하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 이 사건 주점의 속성상 소위 진상손님의 발생할 가능성이 있으므로, 피고인들이 주장하는 진상손님 처리 방식에 앞서 본 바와 같은 번잡함이 있다 하더라도 피고인들이 주장하는 방식이 완전히 불가능한 것도 아닌 점, 이 점에서 이 사건 주점의 마담들은 이 사건 주점의 영업방식에 비추어 이 사건 주점을 방문한 손님인 것처럼 행동을 해야 하는데, 진상손님 처리 및 이 사건 주점의 지속적인 영업을 위하여 어는 누구도 술값 등을 내지 아니한 채 그냥 가는 방식도 다소 이해하기 어려운 처리 방식일 수도 있는 점(즉 손님으로 행세하면서 신용카드로 결제 후 취소하여 처리하는 것도 자연스러운 면이 존재한다), 피해자가 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 장기간에 걸쳐 신용카드취소내역을 문제 삼지 아니하였다는 것은 피해자가 피고인 A의 주장과 같은 방식으로 진상손님을 처리하는 것을 묵인하였기 때문일 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, 피고인 A을 제외한 이 사건 마담들은 피고인 B가 이 사건 주점에서 손님들이 없어도 신용카드를 결제하였다는 것을 목격하였다거나, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같은 처리방식을 피해자가 어리숙함으로 모르고 있다는 취지로 말을 하였다는 것을 들었다고 진술하고 있으나, 피해자와 접촉한 이후의 진술일 가능성을 배제할 수 없는 점, 별지 범죄일람표 기재의 손님들 중 R를 제외한 나머지 손님들의 진술은 모두 기억에 의존하여 현금으로 대금을 지급하였다는 것이나, 1년 전에 방문한 이 사건 주점에서 마신 술값을 현금으로 지급하였다는 것을 기억한다는 진술을 선뜻 믿기 어렵고, R를 포함한 손님들 모두 피해자의 방문을 받은 후 진술하였다는 점에서 역시 신빙하기 어려운 점 등도 아울러 인정할 수 있다. 결국 이 사건 공소사실은 피고인의 변소 및 앞서 본 바와 같은 의문점을 뒤집고 고도의 개연성을 가지고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 각 선고한다.