서울중앙지방법원-2020고합730

Ⅰ. 공소사실 피고인은 서울 종로구 B에 있는 C빌딩 중 피고인의 형제자매 또는 그 상속인들의 공동소유인 10층 및 지하 1층에 관하여는 공동소유자들의 대표로서, 피고인과 피고인의 형제자매 및 그 상속인들이 주주인 주식회사 D 소유인 6층에 관하여는 위 회사의 대표이사로서 각각 임대 및 자금관리 등의 업무를 총괄하던 사람이다. 한편, C빌딩 10층 및 지하 1층(이하 'C빌딩'이라 한다)은 피고인 34.18%, 피고인의 형인 E 25.63%, 피고인의 조카인 F 23.64% 등의 비율로 9명이 공동소유하고 있고, 위 회사의 주주는 피고인 40%, E 28%, F 8% 등 6명이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2007. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 사이에 위 C빌딩에 있는 사무실에서 피해자 F의 동의 없이 임의로 C빌딩의 임대수익 등으로 조성된 자금으로 피고인에게 466,704,548원, E에게 134,381,069원, G에게 390,058,060원, H에게 81,487,800원, I에게 63,235,920원을 가지급금으로 지급하는 방법으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자와 공동소유하던 C빌딩 자금 합계 1,135,867,397원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2011. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 사이에 피해자 주식회사 D의 대표이사로서 위 회사 소유의 자금을 대여할 경우 적정한 담보권을 설정하는 등의 방법으로 대여금을 확실히 회수할 방안을 마련하고 적정한 이자를 징수할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 담보권을 설정하는 등의 조치를 취하지 않고, 변제기나 이자율도 정하지 않은 채 위 F을 제외한 C빌딩 공동소유자들에게 616,712,999원을 대여하였다. 이로써 피고인은 위 회사의 대표이사로서의 업무상임무에 위배하여 F을 제외한 C빌딩 공동소유자들에게 위 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 3. 업무상횡령 피고인은 위 F이 2018. 7.경 서울중앙지방법원에 위 1.항 기재 횡령 사건 등과 관련하여 부당이득반환소송(서울중앙지방법원 2018가합550713호)을 제기하자 2018. 8. 23.경 피해자를 비롯한 공유자들의 동의 없이 임의로 위 C빌딩의 자금 770만 원을 변호사 선임료 명목으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 F 등과 공동소유하던 C빌딩 자금 770만 원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 4. 업무상배임 피고인은 2002. 5.경부터 2017. 12.경까지 피해자 주식회사 D의 대표이사로서 임차인으로부터 적정한 관리비를 실제로 징수하여야 할 업무상임무가 있음에도 불구하고, C빌딩 6층 중 일부를 임차하여 'J 의원'을 운영하던 E으로부터 관리비를 전혀 징수하지 않고 위 기간 동안의 관리비 185,327,227원을 E에게 대여한 것으로 회계장부를 작성하였다. 이로써 피고인은 업무상임무에 위배하여 위 E에게 위 관리비 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. Ⅱ. 피고인 및 변호인 주장 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실은 피고인이 가지급금을 지급한 각 상대방별 및 일시별로 독립된 업무상횡령죄가 성립하고, 각 지급행위가 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 공소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 2010. 9. 10. 이전 지급행위 부분은 이미 공소시효가 완성되었다. 나. 서울 종로구 B에 있는 건물 10층 및 지하 1층, 즉 'C빌딩'의 공유자들은 자신들을 C빌딩이라는 상호로 부동산임대업을 하는 공동사업자로 등록하였는데(이하 위 공동사업자등록을 한 C빌딩 업체를 지칭할 때는 'C빌딩 사업체'라 한다), 피고인은 C빌딩 사업체에서 회계 처리와 세금 납부를 마침으로써 공유자들에게 귀속된 배당금으로 가지급금을 지급하였으므로, C빌딩 사업체의 자금을 횡령한 것이 아니다. 또한 공유자들이 배당 처리된 돈을 그때그때 필요에 따라 가지급금 명목으로 사용하기로 한 것에 대해서는 공유자 지분 과반수의 동의를 얻었다. 따라서 피고인이 피해자 F과 공동소유한 자금을 불법영득의사로 지급하여 횡령하였다고 할 수 없다. 설령 가지급금을 지급한 행위가 횡령행위에 해당한다고 하더라도 배당된 돈에 대해서는 각각의 공유자에게 권리가 있으므로, 가지급금 전부에 대해서 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 D'라 한다)가 자금을 대여한 상대방은 C빌딩의 공유자들이 아니고, 피고인이 대표이사 가지급금(대여금)을 C빌딩 사업체에 대여하였을 뿐인바, 그 반환의무를 부담하는 피고인은 변제자력이 충분하여 채권회수에 지장이 없으므로, 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 나. 이 부분 공소사실은 포괄일죄가 아니라 시기와 방법 등이 다른 대여금별로 독립된 업무상배임죄가 성립한다. 3. 업무상횡령의 점에 관하여 피해자 F은 C빌딩 사업체의 이익에 대하여 지분비율에 상당하는 금원의 지급을 청구하는 소를 제기하였는바, 위 소송사건의 쟁점은 C빌딩 사업체가 이익을 배당하지 아니한 사유가 무엇인지이다. 이는 C빌딩 사업체 운영의 적정 여부와 직접 관련된 것으로 피고인은 대표의 지위에서 C빌딩 사업체의 이익을 위해 소송에 대응하여 그 운영의 정당성을 주장할 필요가 있다. 따라서 피고인이 C빌딩 사업체의 자금으로 변호사 선임료를 지출하였다고 하여 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 4. 업무상배임의 점에 관하여 피고인은 피해자 D에 J 의원 관리비를 대신 납부하고, 같은 금액 상당의 대표이사 가지급금을 받아 이를 E에게 대여한 것으로 처리하였는바, 피고인은 위 관리비를 징수하지 아니한 것이 아니므로, 업무상배임죄는 성립하지 않는다. Ⅲ. 판 단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인과 I, 망 K, 망 L, H, E, 망 M, G는 망 N와 망 O의 자녀들이고, 피해자 F은 망 M의 아들이자 피고인의 조카이다. 2) C빌딩에 관하여 1987. 2. 23. 소유권보존등기가 마쳐질 당시 공유지분비율은 피고인 20%, 피해자 F 20%, E 20%, G 10%, 망 L 20%, 망 P 10%였는데, 망 L과 망 P의 공유지분이 상속 및 유증됨에 따라 1990. 7. 11. 등기된 공유지분비율은 피고인 25.64%(소수점 둘째 자리 미만은 반올림함, 이하 같다), 피해자 F 23.64%, E 25.64%, G 12.91%, I 2.91%, H 5.64%, 망 Q 1.28%, R 1.28%, S 0.21%, T 0.86%로 되었고, 망 Q의 공유지분이 상속됨에 따라 2017. 6. 27. 등기된 R의 공유지분비율은 2.57%로 되었다. 3) 피고인은 피해자 F 등의 다른 공유자들과 함께 1987년경 공동사업자로 등록하고, C빌딩 사업체의 대표공동사업자로서 C빌딩을 관리․운영하면서 과세관청에 2008년부터 2017년까지의 과세기간에 관한 공동사업자별 분배명세를 제출하였는데, 거기에 기재된 소득금액의 합계는 129,299,151원 내지 204,645,901원이고, 공동사업자별 분배비율은 피고인 34.18%, 피해자 F 23.64%, E 25.63%, G 12.91%, R 3.64%이었다. 피고인은 공동사업자별 분배명세서를 작성하면서 C빌딩 사업체에서 발생한 회계상 당기순이익을 소득금액의 합계로 하여 위 분배비율에 따라 안분하는 방법으로 각 공동사업자가 납부의무를 부담하는 소득금액을 계산하였고, C빌딩 사업체의 자금으로 공동사업자들을 위해 소득세를 대신 납부해 주었다. 4) 피고인은 1997년경까지는 C빌딩 사업체의 이익을 분배하여 배당하였으나, 1998년경부터는 배당금을 현실적으로 지급하지 않으면서 일부 공유자들에게 가지급금 명목의 돈을 지급하였는데, 위 돈을 수령한 공유자들이 2018. 11. 20.경 서명한 'C빌딩 개인가지급금 사용내역 확인서'에 기재된 2007. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 부분의 금액은 피고인 466,704,548원, E 134,381,069원, G 390,058,060원, H 81,487,800원, I 63,235,920원이다(이하 '이 사건 가지급금'이라 한다). 나. 공소사실 중 일부의 공소시효가 완성되었는지 여부 1) 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실 기재 각 범행은 피고인이 피해자 F과 공동소유하던 C빌딩 자금을 업무상 보관하던 중 이를 다른 사람에게 가지급금으로 지급하여 사용하였다는 것으로서 범행 방법과 피해자가 동일한 점, 피고인은 이 법정에서 'C빌딩에서 발생한 이익을 지분비율대로 나누지 않고, 돈이 필요한 공유자가 가지급금 형식으로 쓰도록 했다. 이는 어머니의 유지에 따른 것으로 처음 시작할 때부터 그렇게 운영해 왔다.'고 진술하였는데, 이에 의하면 피고인은 일관된 운영 방침에 따라 자금을 사용한 것으로 보이는 점, 2007. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 이 사건 가지급금을 지급하는 동안 피고인에게 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정은 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실의 각 지급행위는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다. 3) 한편 포괄일죄인 위 각 지급행위는 이득액 합산액이 5억 원 이상으로 그 법정형이 징역 3년 이상 30년 이하에 해당하는 범죄이므로 공소시효 기간은 10년이고, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는바, 이 부분 공소사실은 이 사건 공소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과하기 전인 2017년 범죄행위가 종료하여 그 공소시효가 완성되지 않았다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인이 피해자 F과 공동소유한 자금을 횡령하였는지 여부 1) 판단의 전제 가) 피고인은 다른 공유자들로부터 C빌딩의 임대․관리 권한을 위임받아 그 이익을 지분비율에 따라 배당하기로 약정하고, 임차인들로부터 수령한 차임 등을 공유자들의 공동사업체로 등록된 C빌딩 사업체의 자금으로 관리하였으며, 회계 처리한 C빌딩 사업체의 당기순이익에 대하여 공유자들이 개인적으로 부담하는 소득세를 대신 납부하기도 하였다. 나) 피고인 및 변호인은 이 사건 가지급금을 C빌딩 사업체의 자금으로 지급한 것이 아니라 회계 처리와 세금 납부를 마침으로써 배당이 완료된 돈으로 지급한 것이라고 주장하나, 소득세의 경우 공동사업체에 소득이 발생하면 그 소득이 공동사업자들에게 현실적으로 분배되었는지 여부와는 관계없이 손익분배의 비율에 따라 귀속된 것으로 보아 공동사업자 전원이 납부의무를 부담하므로(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누7306 판결 참조), 회계 처리한 당기순이익, 즉 소득금액에 대하여 세금이 납부된 사정만으로 C빌딩 사업체의 이익의 분배가 완료되었다고 볼 수는 없다. 다) 오히려 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 F은 공유자로서 이익을 배당받을 권리가 있는데도 1998년경 이후 자신에게 이익이 배당된다거나 자신의 배당금을 다른 공유자가 사용한다는 사정을 전혀 몰랐던 점, 피고인은 회계상 반영되지 않는 지출이 있다고 하였는데, 실제 수입과 지출을 정산한 이익이 매년 얼마로 확정되었는지, 그중 배당 처리된 금액과 사업체에 유보된 금액이 얼마인지를 일목요연하게 정리한 자료가 없는 점, 피고인은 그때그때 자금을 보내주고 장부에 기재하였을 뿐 배당 처리된 자금을 옮겨 관리할 별도의 계좌를 마련하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 1998년경 이후 이익을 배당한 바 없고, C빌딩 사업체의 자금으로 이 사건 가지급금을 지급하였다고 봄이 타당하므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 라) 그런데 이 부분 공소사실은 이 사건 가지급금으로 지급한 C빌딩 사업체의 자금이 피해자 F과의 합유 또는 공유에 속하는 '타인의 재물'임을 전제로 하고 있다. C빌딩 사업체가, 공유자들이 임대사업을 경영할 목적으로 공유지분을 출자하여 형성한 공유자들의 동업체라면 그 자금은 피해자 F과의 합유에 속할 것이고, C빌딩 사업체가 동업체가 아니라고 하더라도 피고인이 '공유자들을 위하여' 임차인들로부터 차임 등을 취득한 것이라면, 그 차임 등으로 조성된 C빌딩 사업체의 자금은 피해자 F과 의 공유에 속할 수 있다. 따라서 아래에서는 피고인이 C빌딩 사업체의 자금으로 관리한 돈이 업무상횡령죄가 객체가 되는 '타인의 재물'에 해당하는지 여부에 관하여 살피기로 한다. 2) C빌딩 사업체의 자금이 합유재산인지 여부 가) 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다44965 판결 등 참조). 나) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인, 피해자 F, E, G, R은 자신들을 부동산임대업을 공동 경영하는 공동사업자로 등록을 하면서 피고인을 대표공동사업자로, 분배비율을 각자가 보유한 공유지분비율로 정한 사실, 피고인은 사업용 계좌로 C빌딩 사업체의 자금을 관리하였고, 그 수입과 지출을 개인재산과 분리하여 회계 처리한 사실이 인정된다. 다) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 부동산임대사업의 구체적인 경영의 방법과 내용을 정한 동업계약서가 작성되지 않은 점, 피고인은 소득세 납부를 위해 작성한 공동사업자별 분배명세서를 통해 회계상 당기순이익을 알려주었을 뿐, C빌딩 사업체의 실제 수입과 지출을 결산한 내역을 정기적으로 통보한 바 없어 공유자들로서는 경영 상태를 파악하는 것은 물론, 이익분배 여부 및 금액의 결정에 관여하는 것도 여의치 않았을 것으로 보이는 점, 임차인들과 임대차계약을 체결하고 차임과 관리비를 징수하는 등의 업무는 피고인이 전담하였고, 다른 공유자들은 피고인의 임대․관리에 동의함으로써 배당금 수령, 개인세금 대납, 가지급금 사용 등 이익을 얻었을 뿐 사업 경영에 관여하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, 사업자등록 이후 오랜 시일이 지났는데도 피고인과 피해자 F 등은 여전히 C빌딩과 관련하여 공유관계로 등기되어 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 인정사실만으로는 C 빌딩의 공유자들이 건물을 임대․관리하여 이익을 얻으려는 공동의 목적 달성을 위해 협력한 것을 넘어 공동사업을 경영하기로 하는 조합계약을 체결하였다고 단정하기는 어렵다. 라) 그렇다면 C빌딩 사업체는 동업체가 아니라 위와 같은 공동의 목적 달성을 위한 공유자들의 모임에 불과하다고 봄이 타당한바, 피고인이 보관한 C빌딩 사업체의 자금은 피해자 F과의 합유에 속하는 동업재산이라 할 수 없다. 3) C빌딩 사업체의 자금이 공유재산인지 여부 가) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 될 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 나) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 C빌딩 공유자들의 위임에 따라 건물을 임대하고, 임차인들로부터 징수한 차임 등을 C빌딩 사업체의 자금으로 관리한 사실, 피고인은 소득세 납부를 위한 회계 처리와는 별도로 C빌딩 사업체의 수입과 지출 내역을 정리하였는데, 이 사건 가지급금은 위와 같이 정리한 수입에서 다른 지출을 공제한 범위 내에 있는 사실이 인정된다. 다) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 자기 이름으로 임차인들과 임대차계약을 체결하고 차임 등을 징수하는 등 C빌딩을 단독으로 관리하였고, 징수한 차임 등을 회계상으로만 C빌딩 사업체의 자금으로 처리한 점, 공유자들에게 배당할 이익을 확정하기 위해서는 수입과 지출의 정산절차를 거쳐야 하는데, 공유자들은 1987년경 피고인에게 임대․관리를 맡길 당시 정산에 반영할 수입과 지출의 범위에 관해서는 구체적인 사항을 정하지 아니하였고, 1998년경 이후로는 이익배당이 중단되어 피고인은 나름대로의 기준에 따라 C빌딩 사업체의 수입과 지출 내역을 정리해 왔던 점, 공유자들은 이익배당이 오랜 기간 중단되었는데도 이의를 제기하지 않았으며, 특히 피해자 F은 2004년경 내부용 수입과 지출 내역을 확인한 바 있고, 소득세를 납부한 2008년경 이후에는 내부 자료와는 달리 회계상으로는 이익이 발생한다는 것을 알고 있었음에도 2018년경 전까지 자금 관리의 적정성을 확인하려는 적극적인 조치를 취하지 않았던 점, 피해자 F이 피고인이 주장하는 수입과 지출 내역의 세세한 사항을 다투고 있어 상당한 시일이 걸려야 공유자들에게 배당할 금액이 확정될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공유자들은 피고인에게 C 빌딩의 임대로 인한 수입과 지출의 관리를 맡겨 독자적인 판단에 따라 자금을 운용하도록 하되 추후 그 적정성을 따져 정산하려고 하였을 가능성을 배제할 수 없는바, 앞서 본 인정사실만으로는 C빌딩의 공유자들이 C빌딩 사업체의 자금의 소유권을 자금의 취득 즉시 곧바로 그들의 공유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 단정하기 어렵다. 4) 소결론 그렇다면 피고인이 C빌딩 사업체의 자금으로 관리한 돈은 일단 그 전액이 피고인에게 귀속되고, 피고인은 수입과 지출을 정산하는 절차를 거쳐 이익을 지분비율에 따라 공유자들에게 배당할 의무를 부담하는 데 불과하다고 볼 것이므로, 피해자 F이 이 사건 가지급금 중 지분비율에 상당하는 금액에 대하여 피고인을 상대로 배당을 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도, C빌딩 사업체의 자금으로 이 사건 가지급금을 지급한 행위가 피해자 F에 대한 업무상횡령죄를 구성한다고 할 수는 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인이 대표이사로 있는 피해자 D는 1987. 2. 23. 서울 종로구 B에 있는 건물 6층에 관하여 소유권보존등기를 마친 부동산임대업 회사로, 발행 주식 중 42%를 피고인과 그 배우자 V이, 8%를 피해자 F이, 30%를 E과 그 배우자 W이, 20%를 G가 보유하고 있다. 2) 피고인은 피해자 D에서 C빌딩 사업체로 자금을 옮기면서 장부에 그 금액 상당의 대표이사 가지급금을 계상하였는데, 계정별원장과 재무상태표의 주주일시대여금에 관한 부분에는 가지급금의 잔액이 2011. 1. 1. 당시 93,164,955원에서 2018. 12. 31.에는 709,877,954원으로 616,712,999원만큼 증가한 것으로 되어 있다. 3) 피고인은 피해자 D에서 C빌딩 사업체로 옮긴 자금 중 일부는 위 사업체의 비용으로 지출되었고, 일부는 피고인을 포함한 C빌딩의 일부 공유자들이 사용하였다. 나. 관련 법리 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말한다. 따라서 대여 당시의 채무자의 재무상태, 제공된 담보 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에라야 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도7372 판결 참조). 다. 판단 1) 피해자 D의 장부상 가지급금 잔액이 8년 동안 616,712,999원만큼 증가하였고, 이 부분 공소사실에는 위 증가액이 피해자 F을 제외한 C빌딩 공유자들에게 대여된 것으로 되어 있으나, 피고인 외의 다른 공유자들이 피해자 D에 대하여 직접 반환의무를 부담하기로 하는 대여 약정을 체결한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 이들을 상대방으로 하는 업무상배임죄는 성립할 수 없다. 오히려 피고인만이 계정별원장에 가지급금 지급의 상대방으로 기재되어 있는 점, 피고인은 이 법정에서 '대표이사 가지급금으로 처리한 피해자 D의 자금이 C빌딩 사업체를 거쳐 일부 공유자들에게 넘어갔다.'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 외의 다른 공유자들은 피고인 개인에게 귀속된 자금을 사용한 것에 불과하다고 보인다. 2) 다만 피고인이 주주일시대여금으로 관리한 대표이사 가지급금을 사용한 행위는 피해자 D의 자금을 C빌딩 공유자 중 1인인 자신에게 대여한 것으로 평가될 수 있는바, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 가지급금을 사용하면서 변제기와 이자를 약정하거나 담보를 설정하는 조치를 취하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 가지급금 잔액이 약 6억 원 정도 증가하는 동안 일방적으로 가지급금을 사용하기만 한 것이 아니라 지속적으로 사용과 변제를 반복해 왔고, 변제되지 않은 금액에 대해서는 4.6%에서 8.5%에 이르는 적지 않은 이율의 인정이자를 계상하였던 점,28)29) 피고인에게는 C빌딩의 공유지분 25.64% 등 약 35억 원 상당의 재산이 있는 것으로 보이는데, 장차 건물 매각 등이 이루어지면 위 대여금은 충분히 회수될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 가지급금을 반환할 자력이 충분하였던 것으로 보이므로, 이로써 피고인은 합리적인 채권회수조치를 취하였다고 볼 수 있어 피고인이 자신에게 가지급금 명목으로 자금을 대여한 행위가 피해자 D에 대하여 실해 발생의 위험성을 초래하였다고 보기 어렵다. 3) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 D의 자금을 피해자 F 외의 공유자들에게 대여함으로써 피해자 D에 재산상 손해를 입힌 사실이 인정되지 아니하는 이상 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 3. 업무상횡령의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 F은 2018. 7. 26.경 '피고인이 C빌딩의 공유자로서 2008. 8. 1.부터 2018. 6. 30.까지 위 부동산을 타에 임대하여 혼자서 수익을 차지하였다.'고 주장하면서 피고인을 상대로 자신의 공유지분비율에 상당하는 부당이득금 또는 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기한 사실(서울중앙지방법원 2018가합550713호), 이에 피고인은 변호사 한종원을 소송대리인으로 선임하고, 2018. 8. 23.경 C빌딩 사업체의 자금으로 관리한 770만 원을 착수금 명목으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 1. 다. 2), 3)항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들의 의하여 인정되 는 사실만으로는 C빌딩의 공유자들이 공동사업을 경영하기로 하는 조합계약을 체결하였다거나 C빌딩 사업체의 자금을 그 즉시 그들의 공유로 귀속시키기로 약정하였다고 단정하기 어려운바, 결국 피고인이 지급한 변호사 선임료 상당의 금액을 추후 C빌딩 사업체의 자금 정산 시 피고인이 부담하여야 할 부분으로 인정함은 별론으로 하고, 이러한 지급행위가 피해자 F에 대한 업무상횡령죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 4. 업무상배임의 점에 관하여 가. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인은 1999. 3.경 그의 형인 E에게 서울 종로구 B에 있는 건물 6층 일부를 전세금 5,000만 원에 임대하였고, 2007. 7. 1.경 전세금을 1억 원으로 증액하였으며, 2018. 7. 1.경부터는 매월 차임 987,000원을 지급받았다. 2) 피고인은 임대차계약 체결 이후 피해자 D의 대표이사로서 J 의원을 운영하는 E에게 세금계산서를 발행하여 관리비를 징수한 것으로 처리하고, 장부에 그 금액 상당이 피고인에게 지급되었다는 취지로 대표이사 가지급금을 계상하였으나, 실제로 관리비에 상당하는 현금이 피해자 D에 들어왔다가 나가지는 않았다. 3) 한편 피고인은 대표이사 가지급금으로 계상한 금액 상당을 'E에게 대여'한 것으로 처리하여 친족 사이의 거래관계를 정리한 별도의 장부에 그 내역을 기재하였다. 4) 계정별원장과 재무상태표의 주주일시대여금에 관한 부분에는 가지급금의 잔액이 2017. 12. 31. 당시 683,339,591원인 것으로 되어 있는데, 피고인은 위 금액 중 185,327,227원의 사용처가 J 관리비(2002년 5월 관리비~2017년)와 관련된 것이라는 취지의 서면을 작성하였다. 나. 판단의 전제 이 부분 공소사실에는 '피고인이 J 의원 관리비를 E에게 대여한 것으로 회계장부를 작성하였다.'고 되어 있을 뿐, 구체적으로 누가 대여한 것으로 회계 처리를 하였다는 것인지는 명시되어 있지 않다. 그런데 앞서 기본적 사실관계에서 본 바와 같이 피해자 D의 계정별원장과 재무상 태표에는 2002. 5.경부터 2017년경까지 J 의원 관리비 185,327,227원을 징수하고, 관리비 상당을 대표이사 가지급금 명목으로 대여한 것으로 되어 있으며, 친족 사이의 거래에 관한 장부에는 가지급금 상당을 E에게 대여한 것처럼 되어 있는바, 결국 피해자 D가 직접 E에게 관리비 상당액을 대여한 것이 아니라, 피고인이 J 의원 관리비를 대납하고, 피해자 D로부터 그 금액 상당을 차용한 다음 이를 개인적으로 E에게 대여하였다 할 것이다. 따라서 아래에서는 피고인이 E과의 금전 거래와 관련하여 위와 같이 회계 처리를 하였음을 전제로 피고인이 관리비를 실제로 징수하지 아니한 부작위가 업무상배임죄를 구성하는지에 관하여 살피기로 한다(이 부분 공소사실에 관리비 회수 대책 없이 건물 임대 계약을 체결한 행위가 배임행위라는 내용은 포함되어 있지 않다). 다. 판단 1) 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 J 의원 관리비 상당의 돈을 피해자 D의 회계장부에 대표이사 가지급금으로 처리하여 자신에 대한 (주주임원 일시) 대여금으로 관리하였고, 변제되지 않은 금액에 대해서는 인정이자를 계상하여 왔는바, 관리비 상당의 돈은 장차 피고인으로부터 회수될 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 피해자 D로 하여금 위 가지급금 명목의 대여금 채권의 보전에 착수하지 못하도록 어떠한 적극적인 행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 있었다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 피고인이 E으로부터 관리비를 그때그때 현금으로 징수하지 않고, 회계상으로만 자신이 이를 대신 납부하여 E에게 대여한 것처럼 처리하였다는 점만으로 곧바로 피해자 D가 관리비에 상당하는 채권을 행사하는 것이 위태롭게 되는 등의 재산상 손해가 발생하였다고 할 수는 없다. 3) 따라서 피고인이 '실제로' 관리비를 징수하지 아니한 행위가 피해자 D에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 보기 어렵다. Ⅳ. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.