부산지방법원동부지원-2016고단1546

범죄사실 피고인 A은 'T', 'J', 'K' 등 3개의 음란사이트를 운영하던 사람이고, 피고인 B은 인터넷에 사이트를 제작하여 판매한다는 광고 글을 게재하여 이를 보고 연락해 온 피고인 A에게 음란물과 불법저작물 유포사이트를 제작하여 개설해 주고 이를 운영할 수 있도록 관리해 준 사람이며, 피고인 C은 피고인 A과 같이 위 3개의 음란사이트에 음란영상물을 업로드하여 게재하는 역할을 하였다. 1. 피고인 A, B의 공동범죄 피고인 A은 2013. 11.경 불상지에서, 각종 음란물과 저작권자의 사용 승낙을 받지 않은 각종 'TV 드라마, 영화' 등 불법 저작물을 게재하여 유포할 수 있는 사이트를 운영하면서 그 사이트에 배너광고를 이용한 각종 광고를 실어주고 이를 통한 광고수익을 올리기 위한 목적으로 피고인 B에게 이와 같은 불법사이트를 제작, 개설하여 관리해 줄 것을 의뢰하였다. 이에 피고인 B은 2014. 1.경부터 2015. 3.경까지 사이에 누구라도 성인인증 없이 회원으로 가입하면 접속이 가능한 'T', 'K'라는 음란사이트 2개, 'L', 'M'라는 불법 저작물 유포사이트 2개 등 모두 4개의 인터넷사이트를 제작한 다음, 불특정 다른 사이트에 게재되어 있는 각종 음란영상물과 저작권권자의 승인을 받지 않은 'TV드라마, 영화' 등 저작물 파일을 자동으로 업로드하는 프로그램을 실행하여 위 사이트에 게재할 수 있도록 개설해서 피고인 A에게 판매하고, 계속하여 위 사이트들의 오류를 수정해 주는 등으로 관리하였다. 가. 영리 목적 아동·청소년이용음란물 전시 피고인 A, B은 위 'I' 음란사이트를 개설, 운영하면서 2014. 1. 3. 00:35경 부산 기장군 N 207호 피고인 A의 주거지에서 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용해 위 'I' 사이트 성인물 한국게시판에 접속하여 '유명했던 2:2 고딩커플'이란 제목으로 불상의 남녀 고등학생이 가슴과 음부를 노출하고 성행위를 하는 아동·청소년이용음란물을 게시하고 불특정 누구라도 토렌트 프로그램을 이용해 이를 다운받아 시청할 수 있도록 하여 아동·청소년이용음란물을 전시하고, 위 사이트에 배너를 이용하여 'O', 'P'이라는 도박 사이트, 'Q'라는 성매매 사이트, 비아그라 판매 등 각종 광고를 올려 주고 그 대가로 2014. 4. 28.경 광고의뢰자 R으로부터 40만원을 입금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 2.경까지 별지 '범죄수익금 내역'과 같이 총 120회에 걸쳐 쳐 합계 62,696,341원 상당을 광고 대가로 입금받았다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 전시하였다. 나. 음란물 전시 피고인 A, B은 위 'I' 음란사이트와 'K'라는 음란사이트를 개설, 운영하면서 2015. 3. 9.경 위 장소에서 컴퓨터를 이용해 위 'K' 사이트 'S' 게시판에 접속하여 '媚?電流ァクメ5ェクスリ?ム上原?衣人?固定がックがク?清け電極貴め'라는 제목으로 불상의 남성과 여성이 성기와 음부를 드러내고 성행위를 하는 음란한 영상물을 게시한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 11.경까지 별지 '범죄일람표'의 연번 2, 6번과 같이 2곳의 사이트에 국내외 음란물 총 19,178건을 게시하여 전항과 같은 방법으로 유포하고, 전항과 같이 배너를 이용해 광고를 올려주어 이익을 취득하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 부호, 문언, 음향, 화상 또는 영상을 전시하였다. 2. 피고인 A, C의 공동범죄 피고인 A은 피고인 C에게 자신이 운영하는 음란사이트 운영이 잘되면 함께 운영해 보자는 제의를 하였고, 피고인 C은 이를 승낙한 다음 2015. 4. 1.경부터 피고인 A이 광고수익을 목적으로 운영하는 위 'I', 'J', 'K' 등 3개의 음란사이트에 불특정 다른 사이트에 게재되어 있는 음란영상물을 찾아 업로드 하는 방법으로 게재, 유포하는 일을 피고인 A과 같이 하였다. 가. 영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 피고인 A, C은 2015. 4.경 피고인 A이 불상자로부터 구입한 스트리밍(다운받지 않고도 실시간 상영) 방식으로 운영되는 위 'J' 음란사이트를 운영하면서, 2015. 6. 1.경 위 N 207호 피고인 A의 주거지와 부산 해운대구 T에 있는 피고인 C의 주거지에서 컴퓨터를 이용해 위 'J' 사이트 'U' 게시판에 접속하여 '어린꼬마애 그냥 웃기다'라는 제목으로 불상의 여자 아동이 가슴과 음부를 노출하고 자위하는 아동·청소년이용음란물을 위와 같은 방법으로 게시한 것을 비롯하여, 별지 '범죄일람표' 중 순번 제4, 6번과 같이 모두 2건의 아동·청소년이용음란물을 위와 같은 방법으로 유포하고, 위와 같이 배너를 이용해 광고를 올려주어 이익을 취득하였다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 배포하였다. 나. 음란물 유포 피고인 A, C은 2015. 4. 1.경 위와 같은 장소에서 컴퓨터를 이용해 위 'K' 사이트 'S' 게시판에 접속하여 ' [국내] 입으로 잘빼주네~'란 제목으로 불상의 성인남녀가 성기와 음부를 노출하고 성행위를 하는 음란한 영상물을 게시하여 불특정 누구라도 토렌트 프로그램을 이용해 이를 다운받아 시청할 수 있도록 유포한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 11.경까지 별지 '범죄일람표'의 5, 6번과 같이 'K' 사이트에 2,625건의 음란물을 게시하고, 'J' 사이트에 834건의 음란물을 게시하고, T 사이트에 건수 미상의 음란물을 게시하여 위와 같은 방법으로 유포하고, 위와 같이 배너를 이용해 광고를 올려주어 이익을 취득하였다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 부호, 문언, 음향, 화상 또는 영상을 배포하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 A, B의 각 법정진술 1. 내사보고(사이트 화면 첨부에 대한), 내사보고(토렌트 사이트 수사), 내사보고(사이트 도메인 및 서버 확인), 내사보고(추가 운영 사이트 첨부), 내사보고(사이트 운영자 사용이메일 및 트위터), 내사보고(사이트 회원수 및 범죄수익금), 내사보고(사이트 내 게시된 아동음란물 및 음란물 첨부), 지메일 로그회신, 트위터 로그회신, 내사보고(압수수색 검증영장 집행결과 및 피의자 특정), 다음·네이버·네이트 등 회신자료, 수사보고(피의자 사용 휴대폰, 이메일 구글 검색), 수사보고(피의자 광고홍보비 사용계좌), 범죄수익금 계좌 영장 집행 결과, 수사보고(J 사이트 내 아동청소년 이용 음란물 추가 확인), J 사이트 내 한국게시판에 게시된 아동음란물, 수사보고(J, K 사이트 내 게시된 음란물 확인), 각 캡쳐 출력물, 복사본 CD 첨부, 범행계좌 추가에 대한, J 사이트 U게시판 내 게시된 아동음란물, 수사보고(아동청소년 이용 음란물 동영상 첨부), 디지털증거분석결과 회신, 각 이메일 송수신 내역/로그기록/통화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제30조(영리 목적 아동·청소년 음란물 전시의 점), 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7, 제1항 제1호, 형법 제30조(정보통신망 내 음란물 전시의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제30조(영리목적 아동·청소년 음란물 전시의 점), 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7, 제1항 제1호, 형법 제30조(정보통신망 내 음란물 전시의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작함) 1. 이수(수강)명령, 사회봉사명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제4항 신상정보등록 피고인들에 대하여 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[다만, 위 죄는 '아동·청소년 대상 성폭력범죄'에는 해당하지 않으므로, 공개·고지명령의 대상은 아니다]. 양형의 이유 이 사건 범행은 영리 목적으로 정보통신망에 아동·청소년 음란물을 포함한 대량의 음란물을 전시하는 등의 행위를 한 것으로서, 그 죄질이 나쁜 점, 특히 이 사건 불법사이트들은 성인인증절차 등 미성년자의 접근을 막을 수 있는 최소한의 조치도 취하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인들이 얻은 경제적 이득이 작지 않은 점, 그러함에도 피고인 A, B은 범행을 부인하면서 진지한 반성이 부족한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인 C은 뒤늦게나마 공소사실을 인정하면서 진지하게 반성하고 있는 점, 피고인 A, B은 동종 전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 피고인 C은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점 등은 유리한 정상이다[형법 제52조 소정의 자수라 함은 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것인바, 여기서 신고의 내용이 되는 '자신의 범죄사실'이란 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 의미하는 것으로, 위와 같은 객관적 사실을 자발적으로 수사기관에 신고하여 그 처분에 맡기는 의사표시를 함으로써 자수는 성립하게 되는 것이므로, 위 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 않는다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 등 참조)고 할 것인바, 설령 피고인 C이 수사기관에 자진하여 출두한 사실이 있고 위와 같은 행위를 자수로 평가할 수 있다고 가정하더라도, 이는 임의적 감경사유에 불과하다]. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 다수범죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A 각 공소사실과 관련하여, 피고인 A은 '토렌트(Torrent)' 등의 방식으로 음란 동영상이 게재된 인터넷 사이트 주소를 링크하였을 뿐이고 동영상 원본을 게시한 사실은 없는데, 피고인 A의 위와 같은 행위는 '배포 등'에 해당하지 않는다. 아동·청소년 음란물 배포 부분과 관련하여, 이 사건 각 동영상은 성인 음란물일 뿐이고 아동·청소년 음란물은 존재하지 않고, 설령 아동·청소년 음란물이 존재한다고 하더라도, 그 수가 매우 적고 성인 음란물 속에 우연히 포함되었을 뿐이므로, 피고인 A에게는 이를 게시함으로써 영리를 얻을 목적이나 고의가 없었다. 나. 피고인 B 피고인 B은 피고인 A에게 토렌트 사이트를 제작·판매한 후 접속장애 등 오류를 수정하여 준 사실이 있을 뿐이고, 피고인 A과 이 사건 범행을 공모하거나 피고인 A의 범행에 가담한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피고인 A 부분 '전시'에 해당하는지 여부 (가) 형식적으로 보면, 인터넷상의 링크는 링크된 웹사이트나 파일의 인터넷 주소 또는 경로를 나타내는 것에 불과하여 그 링크에 의하여 연결된 웹사이트나 파일의 음란한 부호 등을 전시하는 행위 자체에 해당하지 않는다고 볼 여지가 없지 아니하나, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서, 인터넷 이용자가 '마우스 클릭(mouse click)'이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것(다른 웹페이지의 정보를 검색하기 위하여 특별한 명령어를 키보드로 입력하는 것과 같은 조치를 별도로 취할 필요가 없게 해준다.)으로서, 초고속정 보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 정보가 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에, 인터넷 이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 링크된 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵고, 점점 더 초고속화하고 있는 인터넷의 사용환경에서 링크는 다른 문서나 웹페이지들을 단순히 연결하여 주는 기능을 넘어서 실질적으로 링크된 웹페이지의 내용을 이용자에게 직접 전달하는 것과 마찬가지의 기능을 수행하고 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서, 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정 보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결). (나) 이 법원인 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 피고인 A의 위와 같은 행위는 '전시' 행위로 인정된다. 즉, 이 사건 인터넷 사이트에 게재된 '토렌트' 파일들은 이를 클릭하는 경우 곧바로 음란한 동영상 등을 시청할 수 있을 정도로 음란물을 직접 연결하여 주었고, 스트리밍 방식의 파일도 링크된 주소를 클릭하면 곧바로 음란물이 재생되는 구조였다. 이 사건 인터넷사이트에 연결된 웹사이트들은 불특정·다수인이 아무런 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태에 있었다. 이 사건 각 처벌규정상의 '전시' 행위는 정보통신망에서의 행위를 지칭함에 있어서 모두 '부호·문언·음향 또는 영상을 정보통신망 상에서 제공함으로써 불특정·다수인이 인식할 수 있는 상태에 두는 것'을 의미한다고 볼 수 있을 것인데(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조), 위와 같은 '토렌트' 파일 등의 게시행위만으로도 위와 같은 개념을 이미 충족하였다고 평가할 수 있다. 토렌토 방식으로 제공되는 음란물의 경우 음란물에 접근할 수 있는 통로가 미리 특정되지 않는다고 하더라도, 이는 다량의 정보를 최대한 빠른 속도로 내려받거나 공유하기 위해 해당 정보를 불특정·다수의 컴퓨터로부터 분할 전송받는 토렌트 방식의 기술적 특성에 연유하는 것으로서 이로써 해당 음란물에 대한 접근성이나 전파성이 더욱 증대될 뿐이므로, 위와 같은 매개자(tracker)나 매개정보(metafile)의 불특정성을 해당 정보에 대한 '사실상 지배·이용'을 부정하는 요소로 평가하기는 어렵다. '영리 목적' 아동·청소년 음란물 전시 여부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 피고인 A이 영리 목적으로 아동·청소년 음란물을 배포한 사실과 미필적으로나마 그 고의도 인정된다. 즉, 이 사건 동영상 중 등장인물이 아동·청소년에 해당함이 분명해 보이는 음란물이 확인되고, 이 사건 공소사실 중에서 아동·청소년 음란물로 적시되지 않은 동영상 중에도 아동·청소년이 등장하는 것으로 의심되는 영상이 다수 발견된다. 피고인 A도 일부 동영상은 아동·청소년 음란물임을 인정하고 있고, 피고인 C도 당시 '아동·청소년 음란물이 일부 포함되어 있음을 알고 있었다'는 취지로 자인하였다. 이 사건 음란물에는 '교복', '어린꼬마', '어린여자' 등 아동·청소년임을 시사하는 문구가 상당수 포함되어 있고, 이러한 문구는 이용자들을 유혹하기 위한 목적 하에 의도적으로 선택된 단어들로 보이므로, 당시 피고인 A은 이 사건 동영상 중에 아동·청소년 음란물이 포함되어 있다는 사실을 충분히 알았거나 적어도 미필적으로나마 인식하였던 것으로 봄이 상당하다. 피고인 A은 위와 같은 아동·청소년 음란물을 포함한 음란물을 게시함으로써 장기간 광고영업을 하였고 실제로 거액의 광고수익을 취득하였다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항의 '영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자' 중 '전시한 자'의 의미는, 위 조항의 문언, 맥락 및 입법목적 등에 비추어, '영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 공연히 전시한 자'라고 해석함이 상당한바, 피고인 A이 위와 같이 광고수익을 목적으로 불특정·다수의 사이트 방문자들이 볼 수 있도록 이 사건 아동·청소년 음란물을 게시한 행위는 '전시' 행위의 개념에 포섭된다. 나. 피고인 B 부분 앞서 본 사정들 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 피고인 B이 공소사실과 같이 피고인 A의 범행에 공동정범으로서 가담한 사실을 인정할 수 있다. 즉, 피고인 B은 이 사건 각 인터넷사이트의 제작을 의뢰받을 당시 피고인 A으로부터 자동 업로드 프로그램(파싱 프로그램)을 통해 게시물을 가져올 인터넷사이트를 지정받았는데, 해당 인터넷사이트들은 음란물이나 불법 저작물 등이 게시된 인터넷사이트였다. 피고인 B은 이 사건 인터넷사이트의 제작·공급 이후에도 보수를 지급받으면서 지속적으로 위 인터넷사이트들을 관리하여 주었는데, 그 과정에 위 인터넷사이트들에 어떤 종류의 영상물 등이 게시되어 있는지를 충분히 확인하였을 것으로 보인다. 피고인 A은 수사기관에서 '이 사건 인터넷사이트들은 처음부터 각종 음란물과 불법 저작물을 게시하여 광고수익을 얻을 목적으로 개설한 불법 사이트들이다', '피고인 B으로부터 제작된 사이트를 넘겨받을 당시 이미 테스트용으로 음란물들이 게재되어 있었다', '다른 음란물 사이트에 게재된 음란물들을 파싱 프로그램을 이용하여 업로드하였는데, 해당 음란물 사이트의 주소를 입력하거나 변경된 주소를 입력하는 것은 피고인 B이 담당하였다'라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였으며, 피고인 B도 유사한 취지로 진술하였다. 다. 피고인 C 부분(철회되기 전의 종전 주장 관련) 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 영리 목적으로 아동·청소년 음란물을 배포한 사실도 인정된다. 즉, 피고인 C도 이 사건 음란물에 아동·청소년을 시사하는 문구가 포함되어 있음을 알았던 것으로 보인다. 피고인 C은 피고인 A과 매우 친밀한 관계에 있을 뿐만 아니라 위 피고인이 이 사건 범행에 관여한 기간도 2개월여에 이른다. 피고인 C은 많은 수의 음란물을 게시함으로써 이 사건 범행의 일부를 직접 실행하였다. 피고인 A도 '피고인 C에게 음란물 등이 게시된 타인의 인터넷사이트를 지정하여 주면서 음란물 등을 가져와 업로드하여 달라고 부탁하였다'는 취지로 진술하였다. 무죄 부분(피고인 A, B에 대한 저작권법위반의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 'L', 'M' 인터넷사이트를 운영하던 사람이고, 피고인 B은 인터넷에 사이트를 제작하여 판매한다는 광고 글을 게재하여 이를 보고 연락해 온 피고인 A에게 불법저작물 유포사이트를 제작하여 개설해 주고 이를 운영할 수 있도록 관리해 준 사람이다. 피고인 A은 2013. 11.경 불상지에서, 각종 음란물과 저작권자의 사용 승낙을 받지 않은 각종 'TV 드라마, 영화' 등 불법 저작물을 게재하여 유포할 수 있는 사이트를 운영하면서 그 사이트에 배너광고를 이용한 각종 광고를 실어주고 이를 통한 광고수익을 올리기 위한 목적으로 피고인 B에게 이와 같은 불법사이트를 제작, 개설하여 관리해 줄 것을 의뢰하였다. 이에 피고인 B은 2014. 1.경부터 2015. 3.경까지 사이에 누구라도 성인인증 없이 회원으로 가입하면 접속이 가능한 'L', 'M'라는 불법 저작물 유포사이트 2개를 제작한 다음, 불특정 다른 사이트에 게재되어 있는 저작권권자의 승인을 받지 않은 'TV드라마, 영화' 등 저작물 파일을 자동으로 업로드하는 프로그램을 실행하여 위 사이트에 게재할 수 있도록 개설해서 피고인 A에게 판매하고, 계속하여 위 사이트들의 오류를 수정해 주는 등으로 관리하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 'L', 'M' 불법저작물유포 사이트를 개설, 운영하면서 2014. 9. 16.경 부산 기장군 V아파트 105동 404호 피고인 A의 이전 주거지에서 컴퓨터를 이용해 위 'M' 사이트 '영화' 게시판에 접속하여 '관상'이라는 제목의 국내영화를 그 저작권자의 사용승낙이나 동의 없이 무단으로 게시한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 11. 경까지 그 저작권자들의 사용승낙이나 동의를 받지 않은 불법저작물을 별지 '범죄일람표의 연번 3, 7번과 같이 2곳의 사이트에 총 40,890건을 무단 게시하여 위와 같은 방법으로 유포하고, 위 사이트에 배너를 이용해 각종 광고를 올려주어 이익을 취득하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 영리를 목적으로 저작재산권을 침해하였다. 2. 판단 가. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다. 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는데, 링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 사정들까지 종합하면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인들의 행위가 저작권침해행위에 이르렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 존재하지 않는다. 즉, 음악·영상저작물이 디지털 형태로 인터넷을 통하여 이용되는 대표적인 형태로는, 일정 데이터만 전송받으면서 바로 이용할 수 있는 스트리밍 기술을 바탕으로 이용자가 음악·영상을 청취·시청할 수 있는 '스트리밍서비스'와 개인의 컴퓨터가 서버 역할을 하면서 서버 없이 개인과 개인이 디지털 저작물을 상호 전송할 수 있는 'P2P 서비스'가 있다. P2P 방식 파일 공유 프로그램의 일종인 '토렌트'는 개인들간(peer to peer, P2P)에 하나의 파일을 여러 조각으로 쪼개 프로그램 사용자끼리 인터넷상에서 직접 공유하는 프로그램으로, 송수신되는 파일용량의 제한이 없고 송수신 속도가 매우 빠르며 무료인 장점이 있다. 토렌트 서비스를 이용하여 저작물을 감상하기 위해서는 토렌트 소프트웨어를 PC에 설치한 후 저작물 파일의 다운로드를 가능하게 해주는 매개파일(metafile, seed file)을 다운로드받으면 되므로, 이용자는 매개파일의 공유를 목적으로 하는데, 위 매개파일은 해당 저작물 파일의 전부나 일부가 아니라 해당 저작물 파일에 접근할 수 있는 경로정보만을 저장하고 있으므로, 위 매개파일은 링크된 인터넷 주소와 본질적으로 유사하다. 저작권법(제2조 제22호)상 '저작물의 복제'는 '저작물을 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것'인데, 위와 같은 매개파일(metafile, seed file)은 해당 저작물 자체에 대한 가공이 아니므로, 그 매개파일을 '저작물을 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작한 결과물'로 평가하기 어렵고, 이를 게시하는 행위를 저작권침해행위로 보기도 어렵다. 이 사건 'L', 'M' 사이트는 모두 토렌트 방식의 매개파일을 게시하는 방법으로 저작물들을 공유하여 왔던 것으로 보인다(검사는 'J 사이트는 스트리밍서비스 방식으로 운영되었으므로, 위 사이트에 관하여는 저작권 침해행위가 인정된다'는 취지로 주장하였으나, 위 사이트는 음란물 전시에 사용된 것으로서 이 사건 저작권법위반 공소사실에는 포함되어 있지 않다). 나아가, 검사는 '이 사건 L, M 사이트에 게시된 저작물들이 모두 불법적으로 복제된 것이므로, 위 불법 저작물에 관한 매개파일을 게시하는 행위는 저작권법위반의 방조행위에 해당한다'는 취지로도 주장하나, 제출된 증거들만으로는 4만여 건에 이르는 이 사건 원 게시물들이 누구에 의해 어떤 방법으로 공유된 것인지, 그 행위가 위법한 것이었는지 여부를 확인하기 어렵다. 3. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 A, B에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시한다.