수원지방법원여주지원-2014고단671

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2011, 10. 21.경 피해자 D 소유인 경기 양평군 E 전 6,301㎡ 및 피고인의 장인 F 소유인 경기 양평군 G 전 6,225㎡ 중 1,021㎡에 대한 주택건축허가에 따른 농지보전부담금 123,888,240원(토지의 면적에 비례한 피해자 소유의 위 토지에 대한 농지보전부담금은 106,612,920원)을 양평군청을 통하여 한국농어촌공사에 납입하였으나 그 후 위 주택건축허가를 취소하여 위와 같이 납입한 농지보전부담금을 환급받게 되었다. 피고인은 피해자 소유의 토지에 대한 위 농지보전부담금 중 2012. 6. 15. 한국농어촌공사로부터 임의로 F 명의의 농협계좌로 61,994,120원을 이체받아 F 소유의 토지에 대한 농지보전부담금 17,270,020원을 제외한 44,724,100원(61,994,120원-17,270,020원)을 횡령하고, 같은 날 피해자 명의의 농협계좌로 환급받아 보관하던 61,994,120원을 2012. 6. 19.경부터 같은 달 28. 경에 이르기까지 총 11회에 걸쳐 61,900,000원을 피고인의 부친 H 명의의 농협계좌로 이체하여 그 중 22,094,120원2> (피해자 명의 계좌로 환급받은 61,994,120원 - 본건 공사에 사용한 금액 39,900,000원)을 피해자와는 무관한 개인적 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 토지에 대한 위 농지보전부담금 중 66,818,220원(44,724,100원 + 22,094,120원)을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 피해자 DIF와 공유하고 있던 경기 양평군 I에 대한 피해자의 2분의 1 지분을 편취하여 위 토지를 담보로 대출을 받기로 마음먹었다. 1) 공소장 기재 44,667,100원은 계산상의 착오로 보인다. 2) 공소장 기재 22,044,120원은 계산상의 착오로 보인다. 피고인은 2012년 6월경 경기 양평군 J에 있는 피해자의 펜션 공사 현장에서 피해자에게 "경기 양평군 I지분을 넘겨주면 건물을 지은 후 팔아 지분대금 9,500만 원을 지급하고 나머지로는 펜션 공사를 마무리 짓겠다. 그리고 지분대금을 담보하기 위하여 소유권이전을 하는 날 근저당권을 설정해 주겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2012. 6. 21.경 반월농업협동조합으로부터 금원을 차용하고 위 토지에 대하여 채권최고액을 221,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤고, 위 토지에 주택을 건축하지도 않는 등 위 토지에 대한 피해자의 공유지분을 이전받더라도 지분대금 9,500만원을 담보하기 위한 피해자 명의의 근저당권설정등기를 마쳐 주거나 지분대금을 지급할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 19.경 이에 속은 피해자로부터 위 토지에 대한 9,500만 원 상당의 피해자의 지분을 피고인의 아버지인 H 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, K의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 대질부분 1. K, D에 대한 각 검찰 진술조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. L의 진술서 1. M, N의 각 사실확인서 1. 토지등기부등본(E), 토지등기부등본(G) 1. 지로영수증 1. 통장사본 1. 환급청구서 1. 환급금 등 지급필통지서 1. 건축신고 취소알림 1. 계약서 1. 부동산매매계약서 1. 토지등기부등본(I) 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제347조제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [다수범죄 처리기준] 1월 ~ 1년 5월(1년 + 10월/2) [선고형의 결정] 피해금액이 적지 않고(실제 피해는 공소제기된 금액을 상회할 것으로 보인다), 피고인이 위 범죄사실에 대해 부인하면서 진지한 반성을 하고 있지 않은 점 등의 불리한 정상과 피고인은 피해자의 이 사건 고소가 있기 전인 2013. 4. 17, 횡령죄와 관련한 피해금액 중 61,944,120원을 공탁한 점, 또한 이 사건 재판이 계속 중이던 2016. 3. 7. 뒤늦게나마 경기 양평군 중 피해자 지분에 대한 매매대금 9,500만 원을 위 지분의 매매에 관한 매도 권한 등을 위임받았던 피해자의 아들 K에게 송금한 점, 피고인은 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경 및 부양가족, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 판결한다. 면소부분 1. 해당 부분 공소사실 피고인은 2010. 1. 24.부터 수원시 팔달구 0 상가 201호에서 건설기계, 중장비를 이용하는 토목, 건축업체인 'P'를 실제 운영하는 사람이고, H은 피고인의 부친이자 위 'P'의 사업자등록 명의자인 사람이다. 재화와 용역을 공급한 사람은 부가가치세 면세 대상을 제외하고 세금계산서를 공급받는 자에게 발급하여야 한다. 피고인과 H은 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 5. 31.부터 2010. 12. 15. 까지 공급가액 합계 754,640,000원에 해당하는 용역을 공급하고도 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 2. 판단 살피건대, 위 죄는 구 조세범처벌법(2015, 12, 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항 제1호에 해당하는 죄로 같은 법 제22조에 따라 공소시효가 5년이고, 한편 세금계산서는 부가가치세법상 공급시기에 발행되어야 하며, 일반적으로 시공사가 건축주 등에게 용역을 공급하는 경우는 도급계약서 상의 기성 진행 정도에 따라 기성을 확인 후 대가를 지급하고 세금계산서를 발행하므로3) 위 죄는 특별한 예외규정이 없는 한 기성대가를 지급받은 당일이 경과함으로써 성립하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 위 부분 공소는 피고인이 건축주인 K 등으로부터 공사대금을 마지막으로 입금받은 2010. 12. 15.부터 5년이 경과한 후인 2015. 12. 23. 에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 3) 부가가치세법 제16조(용역의 공급시기) 용역이 공급되는 시기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때로 한다. 1. 역무의 제공이 완료되는 때 2. 시설물, 권리 등 재화가 사용되는 때 제1항에도 불구하고 할부 또는 조건부로 용역을 공급하는 경우 등의 용역의 공급시기는 대통령령으로 정한다. 부가가치세법 시행령 제29조(할부 또는 조건부로 용역을 공급하는 경우 등의 용역의 공급시기) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 법 제16조제2항에 따른 할부 또는 조건부로 용역을 공급하는 경우 등의 용역의 공급시기로 본다. 다만, 제2호와 제3호의 경우 역무의 제공이 완료되는 날 이후 받기로 한 대가의 부분에 대해서는 역무의 제공이 완료되는 날을 그 용역의 공급시기로 본다. 1. 기획재정부령으로 정하는 장기할부조건부 또는 그 밖의 조건부로 용역을 공급하는 경우 2. 완성도기준지급조건부로 용역을 공급하는 경우 3. 기획재정부령으로 정하는 중간지급조건부로 용역을 공급하는 경우 4. 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우 면소를 선고한다. 무죄부분 1. 해당 부분 공소사실 피고인은 2010. 1. 24.부터 수원시 팔달구 O 상가 201호에서 건설기계, 중장비를 이용하는 토목, 건축업체인 'P'를 실제 운영하는 사람이고, H은 피고인의 부친이자 위 'P'의 사업자등록 명의자인 사람이다. 재화와 용역을 공급한 사람은 부가가치세 면세 대상을 제외하고 세금계산서를 공급받는 자에게 발급하여야 한다. 피고인과 H은 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 12. 23.부터 2012. 12. 31.까지 공급가액 합계 3,894,268,638원(전체 공소제기 금액 4,648,908,638 -면소금액 754,640,000원)에 해당하는 용역을 공급하고도 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 2. 관련 법리 조세범처벌법 제10조 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화나 용역을 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다(대법원 1999, 7, 13. 선고 99도2168 판결 등 참조), 또한 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 아닌 자라도 이를 작성하여 발급하여야 할 자의 발급의무위반행위에 공모하여 가공하면 조세범처벌법 제10조 제1항이 규정하는 세금계산서 발급의무위반행위의 공동정범으로서의 책임을 져야 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3373 판결 등 참조). 3. 판단 그런데 검사가 제출한 증거에 의하면, 위 해당 부분 공소사실과 같이 P의 사업자등록 명의자는 피고인의 아버지인 H인 사실을 인정할 수 있고, 증인 H, Q의 각 법정진술 및 피고인과 H의 위 공소사실 기재 일시경 주민등록상 주소지가 같다는 사정만으로는 H이 피고인과 함께 위 P를 운영하였고, 피고인이 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자인 H의 발급의무위반행위에 공모하여 가공하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(H이 신용이 좋지 않은 피고인이 아버지인 자신의 명의로 사업자등록을 한 후 건설업을 하도록 허락하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 본 건과 같이 세금계산서 미발급으로 인한 조세범처벌법위반죄에 공동가공할 의사가 있었다고 볼 수는 없다). 한편 검사는 처벌상의 공백을 주장하나, 피고인이 H의 성명을 사용하여 사업자등록을 한 행위는 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈의 목적이 인정되는 경우 조세범처벌법 제11조에 의하여 처벌을 할 수 있고, 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 한 자의 세금계산서 미발급행위를 처벌할 수 없는 공백이 생긴다고 하여 조세범처벌법 제10조 제1항이 규정하는 '부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자'를 명문의 규정에도 불구하고 피고인에게 불리하게 확장해석하는 것은 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 비추어 보더라도 허용되지 않는다고 할 것이다. 4. 소결 따라서 위 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.