대구지방법원-2014고합115

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2014. 2. 6. 서울중앙지방법원에서 건설산업기본법위반죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 14. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2014. 2. 6. 서울중앙지방법원에서 건설산업기본법위반죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 14. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2013. 6. 28. 대구지방법원에서 배임수재죄 등으로 징역 1년을 선고받은 후 이에 항소하여 대구고등법원 2013노340호 사건에서 2016. 1. 28. 무죄판결을 선고받았고 검사가 위 항소심 판결에 대하여 상고하여 현재 대법원 2016도2982호로 상고심 재판 계속 중에 있다. 피고인 C은 2013. 5. 24. 대구지방법원에서 배임수재죄 등으로 징역 1년을 선고받은 후 이에 항소하여 대구고등법원 2013노268호 사건에서 2016. 1. 28. 무죄판결을 선고받았고 검사가 위 항소심 판결에 대하여 상고하여 현재 대법원 2016도2981호로 상고심 재판 계속 중에 있다. [범죄사실] 피고인들의 지위 및 공모관계 피고인 A은 2007. 12.경부터 2013. 7.경까지 주식회사 D(이하 ‘D’이라고 함)의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 재정, 인사, 회계, 건설 등 경영 전반을 총괄하는 업무를 담당하였고, 피고인 B는 2007. 12.경부터 2009. 12.경까지, 피고인 C은 2010. 1.경부터 2011. 12.경까지 각각 D의 토목사업본부장으로 근무하면서 위 회사의 토목공사 수주, 현장관리 등의 업무를 담당하였으며, 피고인 D은 서울 종로구 E에 소재하는 토목, 건축 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인 A은 2007. 12.경 하도급 공사대금 및 설계·조사 용역비를 부풀리는 등의 방법으로 하도급 업체 및 설계·조사업체로부터 리베이트를 수수하여 비자금을 조성한 후 턴키 공사 수주를 위한 불법 로비자금 등의 용도로 사용하기로 마음먹고, 토목사업본 부장인 피고인 B 및 그 후임자인 피고인 C에게 위와 같은 방법으로 비자금을 조성할 것을 지시하였다. 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 실무자 F에게 비자금 조성에 따른 업무처리를 지시하는 동시에 F을 통하여 하도급계약 체결을 담당하는 외주구매본부 실무자 G에게 하도급업체와 리베이트 약정을 전제로 한 하도급계약을 체결해 줄 것을 요청하고, G은 그에 따라 하도급업체 및 설계·조사업체와 리베이트 약정을 전제로 하도급계약 및 설계·조사 용역계약을 체결한 후 이를 F에게 통보하고, F은 하도급업체 및 설계·조사업체로부터 약정된 내용대로 리베이트를 수수하여 비자금을 조성, 관리하면서 턴키 공사수주를 위한 불법 로비자금 등으로 사용하기로 하였다. 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 전임자 B로부터 위와 같은 비자금 조성, 관리업무를 인계받음과 동시에 F의 후임 H, I으로부터 기존 리베이트 약정을 보고받고 그들에게 기존 리베이트 약정에 따른 잔여 리베이트를 수수하는 한편, H, I에게 추가로 하도급업체 및 설계·조사업체와 리베이트 약정을 통해 비자금을 조성, 관리할 것을 지시하고, H, I을 통하여 외주구매본부 실무자 G, J 등에게 하도급업체와 추가 리베이트 약정을 전제로 한 하도급계약 체결을 요청하고, H, I은 하도급업체 및 설계·조사업체로부터 약정된 내용대로 리베이트를 수수하여 비자금을 조성, 관리하면서 턴키 공사수주를 위한 불법 로비자금 등으로 사용하기로 하였다. 구체적 범죄사실 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피고인 A과 B, C의 업무상 임무 피고인 A은 피해자 D의 경영 전반을 총괄하고 있고, B와 그 후임자인 C은 각각 위 회사의 토목사업 전반에 관한 업무를 총괄하는 임원이므로, 선량한 관리자의 주의로 위 회사의 이익을 도모해야 하고 투입 단가, 수량, 적정 이익 등을 객관적으로 산출하여 적정 대금으로 계약을 체결하고 기성을 정당하게 검수함으로써 하도급 공사대금 및 설계·조사 용역비 등 법인 경비가 부당하게 과다 지급되지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 아래와 같은 범행을 범하였다. 나. B와의 비자금 조성 행위 1) 하도급 관련 리베이트 수수 피고인 A과 B는 2007. 12.경부터 2009. 12.경까지 경산시 K 건설공사를 비롯한 17개 공사를 진행하면서, 위 F을 통해 위 각 공사의 하도급업체인 L㈜, ㈜M, N㈜, O㈜, P㈜, Q㈜, ㈜R, S㈜, T㈜, ㈜U, V㈜, ㈜W, ㈜X, ㈜Y, ㈜Z 등 15개 업체와 사이에 적정 공사대금에 턴키공사 수주를 위한 불법 로비자금 명목의 리베이트 및 이와 관련된 법인세 등 리베이트 조성비용 15%를 추가하는 방식으로 하도급 공사대금을 부풀려 지급한 후 이를 되돌려 받기로 약정하고, 그 무렵 위 각 하도급업체에 위 약정에 따른리베이트 자금으로 사용할 목적으로 합계 98억 3,400만 원을 과다지급한 후 이를 다시 반환받았다. 2) 설계·조사 용역 관련 리베이트 수수 피고인 A과 B는 2009. 2.경부터 2009. 12.경까지 대구 북구 AA 건설공사를 비롯한 6개 공사를 진행하면서, 위 F을 통하여 위 각 공사의 설계업체 및 지반조사업체인 ㈜AB, ㈜AC, ㈜AD, ㈜AE, ㈜AF, ㈜M, ㈜AG, ㈜AH, ㈜AI, AJ㈜, ㈜AK, AL㈜, ㈜AM, ㈜AN, ㈜AO, ㈜AP, ㈜AQ, ㈜AR, AS㈜, AT㈜, ㈜AU, AV㈜, ㈜AW 등 23개의 설계업체 및 지반조사업체와의 사이에 적정 용역비에 턴키공사 수주를 위한 불법 로비자금 명목의 리베이트 및 이와 관련된 법인세 등 리베이트 조성비용 15%를 추가하는 방식으로 용역비를 부풀려 지급한 후 이를 되돌려 받기로 약정하고, 그 무렵 위 각 설계 업체 및 지반조사업체에 위 약정에 따른 리베이트 자금으로 사용할 목적으로 합계 23억 6,800만 원을 과다지급한 후 이를 다시 반환받았다. 3) 소결 이로써 피고인 A은 B와 함께 위와 같이 122억 200만 원(98억 3,400만 원 + 23억 6,800만 원) 규모의 비자금을 조성하였다. 다. C과의 비자금 조성 행위 1) 기존 약정에 따른 리베이트 수수 가) 하도급 관련 피고인 A과 C은 2010. 1.경부터 2011. 8.경까지 전임 토목사업본부장인 B의 지시에 따라 외주구매본부 토목외주팀장 G을 통하여 하도급 공사대금을 부풀려 리베이트를 받기로 하는 약정이 이루어진 후 이를 인계받아 H, I을 통하여 부산 AX 조성공사 등 7개 공사를 진행하면서 AY㈜, ㈜M, O㈜, Q㈜, ㈜R, ㈜W 등 6개 하도급업체로부터 기존 약정에 따라 리베이트 자금으로 사용할 목적으로 이미 과다 책정되어 지급된 공사비 중 3,760,000,000원을 반환받았다. 나) 설계·조사 용역 관련 피고인 A과 C은 2010. 1.경부터 2011. 5.경까지 전임 토목사업본부장인 B에 의하여 설계 및 지반조사 용역비를 부풀려 리베이트를 받기로 하는 약정이 이루어진 후 이를 인계받아 대구 북구 AA 건설공사 건설공사를 비롯한 6개 공사를 진행하면서, H, I을 통하여 (주)AF 등 설계업체 및 지반조사업체로부터 기존 약정에 따라 리베이트 자금으로 사용할 목적으로 이미 과다 책정되어 지급된 용역비 중 2,242,700,000원을 반환받았다. 2) 추가 약정에 따른 리베이트 수수 가) 하도급 관련 피고인 A과 C은 2010. 5.경부터 2011. 12.경까지 군위시 소재 AZ건설공사 등 14개 공사를 진행하면서, 위 H, I을 통하여 외주구매본부 토목외주팀장(2010. 6.경까지는 G, 2010. 7.경 이후에는 J)으로 하여금 위 각 공사의 하도급업체인 AY㈜, ㈜M, O㈜, P㈜, ㈜BA, BB㈜, ㈜R, BC㈜, ㈜W 등 9개 하도급업체와 사이에 적정 공사대금에 턴키공사 수주를 위한 불법 로비자금 명목의 리베이트 및 이와 관련된 법인세 등 리베이트 조성비용 15%를 추가하는 방식으로 하도급 공사대금을 부풀려 지급한 후 이를 되돌려 받기로 약정하게 한 후, 그 무렵 위 각 하도급업체에 위 약정에 따른 리베이트 자금으로 사용할 목적으로 합계 4,966,000,000원을 과다지급한 후 이를 다시 반환받았다. 나) 설계·조사 용역 관련 피고인 A과 C은 2010. 4.경부터 2011. 9.경까지 경북 칠곡군 소재 BD 공사를 비롯한 9개 공사를 진행하면서, 위 H, I을 통하여 위 각 공사의 설계업체 및 지반조사업체와의 사이에 적정 용역비에 턴키공사 수주를 위한 불법 로비자금 명목의 리베이트 및 이와 관련된 법인세 등 리베이트 조성비용 15%를 추가하는 방식으로 용역비를 부풀려 지급한 후 이를 되돌려 받기로 약정하고, 그 무렵 위 각 설계업체 및 지반조사업체에 위 약정에 따른 리베이트 자금으로 사용할 목적으로 합계 2,410,000,000원을 과다지급한 후 이를 다시 반환받았다. 3) 소결 이로써 피고인 A은 C과 함께 위와 같이 13,378,700,000원(3,760,000,000원 + 2,242,700,000원 + 4,966,000,000원 + 2,410,000,000원) 규모의 비자금을 조성하였다. 라. 결론 위와 같이 피고인 A은 B 및 C과 공모하여, 위와 같이 조성한 255억 8,070만 원(122억 200만 원+ 133억 7,870만 원) 규모의 비자금 중 50억 원 이상의 액수 미상 규모의 비자금에 대하여, 턴키공사 수주를 위한 불법 금품로비자금으로 사용할 목적으로 비자금을 조성함으로써, 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 가. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 1) 2008 사업연도 법인세 포탈 피고인들은 공모하여, 2009. 3. 하순경 서울 종로구 삼일대로 30길 22 서울종로세무서에서 법인세 신고를 함에 있어, 제1의 나.항 기재와 같이 2008.경 D의 비자금을 조성하는 과정에서 하도급 업체 및 설계·용역업체와의 사이에 공사대금을 부풀린 허위계약서를 작성하고 위 업체들로부터 공사대금 합계 3,172,750,000원을 부풀린 허위 세금계산서를 수취한 다음, 위 허위 계약서와 허위 세금계산서를 증빙자료로 첨부하는 방법으로 3,172,750,000원을 과세표준에서 누락시킴으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로 법인세 793,187,500원을 포탈하였다. 2) 2009 사업연도 법인세 포탈 피고인들은 공모하여, 2010. 3. 하순경 서울종로세무서에서 법인세 신고를 함에 있어, 2009.경 D의 비자금을 조성하는 과정에서 전항과 같은 방법으로 13,867,650,000원을 과세표준에서 누락시킴으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로 법인세 2,890,283,000원을 포탈하였다. 나. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행(2011 사업연도 법인세 포탈) 피고인들은 공모하여, 2012. 3. 하순경 서울종로세무서에서 법인세 신고를 함에 있어, 2010.경 D의 비자금을 조성하는 과정에서 전항과 같은 방법으로 14,914,150,000원을 과세표준에서 누락시켜 2010 사업연도의 결손금을 14,914,150,000원만큼 부풀렸고, 2011.경 D의 비자금을 조성하는 과정에서 전항과 같은 방법으로 8,145,350,000원을 과세표준에서 누락시키고, 위 2010 사업연도에 부풀린 이월결손금을 2011 사업연도 과세표준에서 과다공제하여 결국 2011 사업연도 과세표준에서 합계 23,059,500,000원(2010년 14,914,150,000원+2011년 8,145,350,000원)을 누락시킴으로써 사기나 그 밖의 부정한 행위로 법인세 5,073,090,000원을 포탈하였다. 3. 피고인 A의 주식회사의외부감사에관한법률위반 가. 2008년 재무제표 허위 작성·공시 피고인은 2008.경 위 D 사무실에서 위 제1의 나.항 기재와 같이 D의 비자금을 조 성하는 방법으로 하도급업체 및 설계·용역업체에게 공사대금, 설계·용역대금을 과다지급하고 그 중 일부를 리베이트 명목으로 되돌려 받는 과정에서 하도급업체 및 설계·용역업체에게 공사대금, 설계·용역대금 합계 3,172,750,000원을 과다지급한 후, 2009. 3. 경 금융위원회 및 증권거래소에 2008. 감사보고서(회계기간 2008. 1. 1. ～ 2008. 12. 31.)를 제출함에 있어 3,172,750,000원을 과소계상하여 영업이익을 343,990,655,000 원으로, 당기순이익을 247,004,264,000원으로 허위 기재한 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 나. 2009년 재무제표 허위 작성·공시 피고인은 2010. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2009. 감사보고서(회계기간 2009. 1. 1. ∼ 2009. 12. 31.)를 제출함에 있어, 전항과 같은 방법으로 13,867,650,000원을 과소계상하여 영업이익을 219,473,965,000원으로, 당기순이익을 80,003,013,000원으로 허위 기재한 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 다. 2010년 재무제표 허위 작성·공시 피고인은 2011. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2010. 감사보고서(회계기간 2010. 1. 1. ∼ 2010. 12. 31.)를 제출함에 있어, 전항과 같은 방법으로 14,914,150,000원을 과소계상하여 영업이익을 -362,530,385,000원으로, 당기순이익을 -749,022,903,000원으로 허위 기재한 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 라. 2011년 재무제표 허위 작성·공시 피고인은 2012. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2011. 감사보고서(회계기간 2011. 1. 1. ∼ 2011. 12. 31.)를 제출함에 있어, 전항과 같은 방법으로 8,145,350,000원을 과소계상하여 영업이익을 364,866,381,000원으로, 당기순이익을 226,757,458,000원으로 허위 기재한 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 4. 피고인 주식회사 D 가. 조세범처벌법위반 1) 피고인은 2009. 3. 하순경 서울종로세무서에서 법인세 신고를 함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제2의 가. 1)항 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로 2008년도 법인세 793,187,500 원을 포탈하였다. 2) 피고인은 2010. 3. 하순경 서울종로세무서에서 법인세 신고를 함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제2의 가. 2)항 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로 2009년도 법인세 2,890,283,000원을 포탈하였다. 3) 피고인은 2012. 3. 하순경 서울종로세무서에서 법인세 신고를 함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제2의 나.항 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로 2011년도 법인세 5,073,090,000원을 포탈하였다. 나. 주식회사의외부감사에관한법률위반 1) 피고인은 2009. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2008. 감사보고서(회계기간 2008. 1. 1. ～ 2008. 12. 31.)를 제출함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제3의 가.항 기재와 같이 허위의 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융 위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 2) 피고인은 2010. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2009. 감사보고서(회계기간 2009. 1. 1. ∼ 2009. 12. 31.)를 제출함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제3의 나.항 기재와 같이 허위의 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 3) 피고인은 2011. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2010. 감사보고서(회계기간 2010. 1. 1. ∼ 2010. 12. 31.)를 제출함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제3의 다.항 기재와 같이 허위의 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융 위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 4) 피고인은 2012. 3.경 금융위원회 및 증권거래소에 2011. 감사보고서(회계기간 2011. 1. 1. ∼ 2011. 12. 31.)를 제출함에 있어, 피고인의 대표자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제3의 라.항 기재와 같이 허위의 손익계산서를 작성하여 공시함으로써, 금융 위원회가 정한 회사의 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 일부 1. 증인 BE, BF의 법정진술 1. F, H, I에 대한 증인신문조서 사본 1. F, H, I, BG, B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C, BH, BI에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. BJ, BE, BK, BL, BM에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. BN, BO, BP, J, G, BQ, BR, BS, BT, BU에 대한 검찰 진술조서 1. BV, BW, BX에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 서울지방국세청장의 고발서 1. BY 작성의 확인서, BZ 작성의 의견서 1. I 압수물 각 자료정리 출력물, 뇌물 공여 대상자 및 지급일자, 금액 정리, I 휴대폰 문자메세지 내역, 각 판결문 사본, 각 접견 녹취파일 청취 결과, D 임직원 수표사용 내역 정리, 사장 A 직책 수행비 지급내역, A 직책수행비 통장 거래내역, 월별 직책 수행비, 내부경조사비 입금 및 현금 인출내역 정리자료, 경조사 및 경비 등 회계자료 요약, 경조사비 등 상세내역, 각 공판조서 사본, I 비자금 파일 출력물, I 비자금파일을 정리한 비자금 사용처 내역, D 임원 현황 등, 입출금 내역 자료, 조세범칙조사보고서, 조사서, D의 2008~2011년 재무제표 1. 수사보고(대표이사 압수물 중 공사 수주 관련 보고문서 첨부, D 전체 비자금 조성·사용 관련, 피의자 F, H, I 판결문 첨부, D 경영실적, 주주 임직원 현황, 조직도 첨 부, D 관계자 구치소 접견 기록 확인, 계좌추적 결과 종합, 비자금 파일 및 관계자진술에 따른 비자금 사용처 정리, D의 허위용역계약 및 거짓세금계산서 수취로 인한 분식회계 확인 보고), 수사보고 사본(피의자 I 압수물 분석) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A ◦ 업무상배임의 점: (포괄하여) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012.2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(유기징역형 선택) [죄수 판단] 피고인 A의 업무상배임 행위는 그 중 일부는 B와, 나머지 일부는 C과 공모하여 성립한 범죄로서 그 범행 가담자가 서로 다르고, 하도급 관련 리베이트 수수 범행과 설계 조사 용역 관련 리베이트 수수범행은 그 대상 업체와의 계약 유형에 있어 다른 측면은 있다. 그러나 각 범행의 피해자가 D로 같고, 범의도 단일하며, 그 범행 수단과 방법도 동일한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A에 대한 판시 1항 기재 범죄사실은 모두 포괄하여 일죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. ◦ 2008 사업연도 조세포탈의 점: 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형 법 제30조{벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함} ◦ 2009 사업연도 조세포탈의 점: 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 개정되고 2012. 4. 1. 시행된 법률 제11136호 이전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조{벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함, 유기징역형 선택} ◦ 2011 사업연도 조세포탈의 점: 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 개정되고 2012. 4. 1. 시행된 법률 제11136호 이전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조(벌금형 병과, 유기징역형 선택) ◦ 허위 재무제표 작성․공시의 점: 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행되기 이전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 상법 제635조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B ◦ 2008 사업연도 조세포탈의 점: 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형 법 제30조{벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함} ◦ 2009 사업연도 조세포탈의 점: 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 개정되고 2012. 4. 1. 시행된 법률 제11136호 이전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조{벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함, 유기징역형 선택} 다. 피고인 C ◦ 2011 사업연도 조세포탈의 점: 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 개정되고 2012. 4. 1. 시행된 법률 제11136호 이전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조(벌금형 병과, 유기징역형 선택) 라. 피고인 주식회사 D ◦ 2008 사업연도 조세포탈의 점: 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항 제3호 ◦ 2009년 및 2011 사업연도 조세포탈의 점: 각 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 단서, 제2호 ◦ 허위 재무제표 작성․공시의 점: 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되어 2014. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항, 제13조 1. 법인세 수정신고에 따른 감경(피고인 A, C, D) 조세범처벌법 제3조 제3항, 제55조 제1항 제3호, 제6호[2011 사업연도 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 및 조세범처벌법위반죄에 대하여, 법정신고기한(2012. 3. 31.)이 지난 후 2년 이내에 수정신고를 하였으므로 형을 감경함. 조세범 처벌법상의 형 감경 규정을 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제8조에 의하여 가중처벌되는 경우에도 적용할 수 있는지에 관하여서는 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 등 참조] 1. 경합범처리(피고인 A, B) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범처리에 따른 감경(피고인 A, B) 각 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 경합범가중(피고인 A, B, D) ◦ 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항, 조세범 처벌법 제20조(징역형에 대하여는, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 징역형에 경합범가중. 다만, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산) ◦ 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항, 조세범 처벌법 제20조(징역형에 대하여는 형이 더 무거운 2009 사업연도 조세포탈에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역 형에 경합범가중. 다만, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산) ◦ 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항, 조세범 처벌법 제20조(조세범처벌법위반죄에 관하여는 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하지 아니하고, 각 조세범처벌법위반죄에 정한 벌금형을 합산) [조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따라 벌금형으로 처벌되는 법인의 경우에도, 조세범 처벌법 제20조가 적용되어 벌금경합에 관한 제한가중규정인 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되는지가 문제로 된다. 하급심 판결 중에는, 조세범 처벌법 제20조에서 명시적으로 같은 법 제18조를 규정하고 있지 않는 점 등을 들어 양벌규정에 따라 처벌되는 법인 등까지 제20조를 적용하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 해석하면서, 법인 등에 대하여서는 제20조를 적용하지 않는다고 판시한 사례도 있다. 그러나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아닌 점(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 등 참조), 조세범 처벌법 제20조에서, 벌금경합에 관한 형법상의 제한가중규정을 적용하지 아니하는 경우로서, ‘제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자’로 규정한 것은 주로 그 대상이 되는 범칙행위의 종류를 특정하여 나열하기 위한 기술적 표현인 것으로 보이고, 따라서 위 규정 중 ‘범칙행위를 한 자’를 제18조의 양벌규정에서 규정하는 ‘행위자’로 반드시 제한 해석해야 할 뚜렷한 이유나 논리적 근거는 없는 점, 일반적으로 조세나 행정 관련 법령에 양벌규정을 둔 취지는, 해당 위반행위는 통상 개인적인 차원보다는 법인의 업무와 관련하여 반복적·계속적으로 이루어질 가능성이 크다는 점을 감안하여, 법인의 대표자가 그 업무와 관련하여 위반행위를 저지른 경우에는 그 법인도 형사처벌 대상으로 삼음으로써 위와 같은 위반행위 발생을 방지하고 위 조항의 규범력을 확보하려는 데 있고, 또한 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로 볼 수 있는 점(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 전원재판부 결정 등 참조), 따라서 벌금경합에 관한 형법상의 제한가중규정을 배제함으로써 조세범죄를 엄단하고자 하는 입법취지는 양벌규정에 따라 처벌되는 법인에 있어서도 여전히 관철될 필요가 있고, 행위자의 경우에 비하여 특별히 감경하여 볼 뚜렷한 이유도 없으며, 입법자도 이를 의도한 것으로는 보이지 않는 점, 양벌규정은 법인의 대표자 등의 위반행위에 대하여 법인에게도 해당 조문의 벌금형의 제제를 가하는 것이므로, 명시적인 반대규정이 없는 이상 최종적인 벌금형의 처벌의 범위에 관한 벌금경합 규정 역시 동일하게 적용된다고 보는 것이 논리 타당한 점 등의 사정을 종합하면, 조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따라 처벌되는 법인의 경우에도 조세범 처벌법 제20조가 당연히 적용된다고 해석하는 것이 타당하다.] 1. 작량감경(피고인 A, B, C) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치(피고인 A, B, C) 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 B, C) 각 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 유죄 판단(피고인들 및 변호인 주장에 대한 판단) Ⅰ. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1. 비자금의 조성 경위와 관리 방법 1) D은 토목사업, 건축사업, 플랜트사업, 주택사업 등을 영위하는 회사로서 임원은약 70 ~ 100명, 정규직 직원은 약 3,500 ~ 4,000명에 이르고, 연 매출은 약 8조 원으로서 건설사 시공능력 평가순위는 때에 따라 CA~CB에 오르내리는 대형건설업체이다. 2) D은 회사 경영을 총괄하는 대표이사와 각 사업 부문별 본부(전략기획본부, 경영 지원본부, 외주구매본부, 영업본부, 해외영업본부, 토목사업본부, 주택사업본부, 건축사업본부, 플랜트사업본부, 건설기술연구원 등)로 조직되어 있고, 그 중 하나인 토목사업본부는 토목사업과 관련하여 공사 수주 및 설계, 공정, 원가, 품질 등 공사 관리, 협력업체 평가 등 토목사업 전반에 관한 업무를 총괄하는데, 토목사업본부의 연 매출은 약 2조 원을 상회하여 D 전체 매출의 27~28%를 차지하고, 외주구매본부는 국내외 구매조달 및 하도급업체 선정, 계약, 관리 등 업무를 담당한다. 3) D의 토목사업본부에서는 공사 수주 등을 위한 영업비, 행사경비와 직원격려금 등 현장지원비, 본부장 활동비, 경조사비, 명절 떡값 등으로 사용하기 위하여 공소사실 기재와 같이 하도급업체와 설계조사용역업체 등과 계약을 체결하면서 적정 공사대금 또는 적정 용역대금보다 부풀린 대금으로 공사계약 및 용역계약을 체결하고[적정 공사대금 및 용역대금에 리베이트(환급금)로 돌려받기로 약정한 금액과 공사대금 및 용역대금을 부풀린 것으로 인해 하도급업체나 용역업체가 부담하여야 하는 부가가치세, 법인세 등 세금을 보전해 주기 위한 비용(통상 리베이트로 돌려받기로 약정한 금액의 약 15%이다)을 더한 금액으로 공사계약을 체결하였다], 그 공사대금 및 용역대금을 지급한 후 하도급업체나 설계조사용역업체로부터 리베이트로 돌려받기로 약정한 금액을 돌려받는 방법으로 비자금을 조성하였다. 4) 이러한 토목사업본부의 비자금 조성은 B가 토목사업본부장으로 재직할 때뿐만 아니라 B가 토목사업본부장으로 부임하기 전이나 퇴임한 후에도 그러한 비자금 조성이 이루어져 왔다. B의 부임 이전에 이루어졌던 비자금 조성의 규모가 얼마인지는 알 수 없으나, B가 토목사업본부장으로 재직하던 기간(2007. 11.경부터 2009. 12.경까지)에는 약 122억 원을 비자금으로 조성하였고, B의 후임자인 C이 토목사업본부장으로 재직하던 기간(2010. 1.경부터 2011. 9.경까지)에는 약 133억 원을 비자금으로 조성하였다. 5) 토목사업본부의 비자금 조성과 그 집행에 관한 실무는 토목사업본부 토목사업기획팀장인 F(2007. 1.경부터 2009. 12.경까지 토목사업기획팀장으로 재직하였다)이, B의 후임자인 C이 토목사업본부장으로 부임한 이후부터는 토목사업본부 토목CM기술팀장인 H(2010. 1.경부터 2010. 12. 중순경까지), I(2010. 12. 중순경부터 2011. 12.경까지)이 순차로 담당하였는데, F은 매년 연초에 B에게 비자금으로 조성하여야 할 필요자금의 규모를 보고한 후 승인을 받아 비자금을 조성하였고, F으로부터 비자금 조성 및 집행에 관한 업무를 물려받은 H도 토목사업본부장인 C에게 소요 비용 등을 보고하고 비자금을 조성하였다. 한편 B는 F으로부터 보고받은 내용을 바탕으로 비자금 조성의 규모 등을 대표이사인 A에게 보고하고 이를 승인받은 후(A은 B로부터 비자금 조성 규모를 보고받는 과정에서 그 조성 규모를 축소하는 등으로 조성할 비자금의 규모를 확정하여 주기도 하였다) F에게 승인받은 내용대로 비자금을 조성하도록 지시하였다. 6) 토목사업본부에서의 비자금 조성은 하도급업체와 공사계약을 체결하면서 적정 공사대금보다 과다한 금액으로 공사계약을 체결한 후 과다책정한 공사대금을 돌려받는 방법과 설계조사용역업체와 용역계약을 체결하면서 적정 용역대금보다 과다한 금액으로 용역계약을 체결한 후 과다 책정한 용역대금을 돌려받는 방법으로 이루어졌다. 그 중 하도급업체와의 공사계약을 통한 비자금 조성은 토목사업본부에서 외주구매본부에 협조 요청을 하고, 그에 따라 외주구매본부의 토목외주팀에서 협력업체와 하도급계약을 체결하면서 적정 공사대금보다 부풀린 대금으로 공사계약을 체결한 후 리베이트로 반환받아야 할 협력업체, 프로젝트(공사명), 금액 등을 토목사업본부 토목사업기획팀장인 F 등 비자금 관리자에게 통보하여 주고, 이에 따라 F 등은 협력업체로부터 약정한 리베이트를 돌려받아 이를 비자금으로 관리하였다(기존 공사계약에 따른 공사 진행 중 공사금액을 증액하는 과정에도 비자금을 조성하였는데, 그러한 경우에는 토목사업본부에서 협력업체와 협의한 후 외주구매본부 토목외주팀에 부풀린 공사금액을 알려주고, 이에 따라 토목외주팀이 협력업체와 변경계약을 체결하고, 이후 토목사업본부에서 협력업체로부터 약정한 리베이트를 받는 방법으로 비자금을 조성하였다). 그리고 설계조사용역업체와의 용역계약을 통한 비자금 조성은 토목사업본부 토목기술팀에서 설계조사용역업체와 부풀린 용역대금으로 계약을 체결하면서 리베이트 약정을 한 다음 설계책임자가 용역업체로부터 리베이트를 받아 F에게 전달하는 방법으로 비자금을 조성하였다. 7) 위와 같이 조성한 비자금은 D 본사 건물 지하주차장 창고 안에 있는 금고에 넣어 보관하면서 사용하였고, B가 퇴임한 이후인 2010. 4.경에는 서울 마포구 CC에 있는 오피스텔로 금고를 옮겨놓고 그 금고 안에 비자금을 넣어 보관하면서 사용하였으며, 2011. 3.경에는 서울 종로구에 있는 ‘CD’이라는 오피스텔로 금고를 옮겨 비자금을 보관하였다. F과 H, I은 그 양식이 일부 다르기는 하였으나, 비자금의 조성과 관련하여서는 공사계약명, 협력업체(하도급계약이나 설계조사용역계약의 상대방 회사), 리베이트로 약정한 금액, 받은 금액, 잔여 금액 등을 기재한 장부를 작성하면서 관리하였고, 조성된 자금의 집행과 관련하여서도 그때 그때 집행 내역을 기재한 서류를 작성하였다가 토목사업본부장인 B와 후임자인 C에게 이를 보고한 후 폐기하는 등으로 자금을 관리하였다(F이 작성한 장부 파일을 이동식저장매체(USB)에 담아 H에게 인계하였고, H은 이를 관리하다가 I에게 인계하였다. F, H, I이 집행 내역을 기재한 장부 중 턴키공사 수주 활동과 관련한 자금 집행 내역이 기재된 일부 서류는 I에 대한 압수, 수색과 파일 복원을 거쳐 법원에 증거로 제출되었다). 2. 비자금의 사용 내역 1) 이 사건 비자금은 공사 수주를 위한 영업활동경비, 행사경비와 직원격려금 등 현장지원비, 본부장 활동비, 경조사비, 명절 떡값 등으로 사용되었다. 2) 공사수주를 위한 영업활동경비로 지출된 자금의 구체적 내역은 다음과 같다. 가) 공사 수주를 위한 영업활동경비에는 일반 공사 수주를 위한 비용과 턴키공사 수주를 위한 비용이 있고, 턴키공사 수주를 위한 비용에는 설계평가심의위원이 선정되기 전에 설계평가심의위원으로 선정될 가능성이 있는 후보자들을 상대로 한 홍보활동에 소요되는 비용과 설계평가심의위원에 대한 로비를 하면서 지급되는 금품이 있다. 나) 턴키공사 입찰은 설계와 시공을 일괄하여 수행할 업체를 입찰을 통해서 선정하는 것인데(통상 국가, 지방자치단체, 공기업 등이 발주하는 대규모 공사가 그 대상이 되고, CE, CF, D, CG 등 국내 대형건설업체가 입찰에 참가한다), 설계 평가와 공사수행능력, 입찰가격 등을 점수로 환산하여 낙찰자를 선정한다. 이러한 턴키공사의 경우 입찰에 참가하는 국내 대형 건설사의 공사수행능력이나 입찰가격에는 큰 차이가 없어 입찰에 참가하는 건설사 사이에서 설계 평가에서 유리한 점수를 받기 위해 설계평가심의위원을 상대로 한 로비가 경쟁적으로 이루어진다(턴키공사 입찰의 경우 입찰에 참가하는 건설사가 기본설계서를 작성하여 입찰에 참가하게 되는데, 공사의 규모와 공종 등에 따라 그 기본설계서 작성에 적게는 십수억 원에서 많게는 100억 원 이상의 비용이 지출되기도 한다. 입찰에 참가하였다가 낙찰을 받지 못하게 되면, 기본설계서 작성에 지출한 비용 중 극히 일부만 보전을 받고, 나머지 비용에 대해서는 손실을 입게 되므로 이러한 손실을 입지 않기 위한 측면에서도 금품을 제공하는 등의 불법적인 로비활동까지 감행하게 된다). 다) D 토목사업본부는 턴키공사 입찰 공고를 보고 입찰에 참가하기로 결정하면 토목사업본부의 임원 등은 미리 파악하고 있는 설계평가심의위원 후보자들(2009. 11. 26. 건설기술관리법 시행령 개정 이전에는 발주처에서 설계평가심의위원 후보자를 따로 선정하는 것이 아니라 공고 시에 설계평가심의위원의 자격요건만을 공고하게 되고, 이에 따라 건설사들은 그 자격 요건에 해당하는 사람들을 상대로 홍보활동을 펼치게 되는데, 그 공사의 규모와 공정에 따라 설계평가심의위원 후보자가 적게는 수백 명에서 많게는 1,000~2,000명이 되기도 하고, 홍보활동을 담당하는 D의 토목사업본부 임원 등의 수도 100~200명이 되기도 하였다. 위 시행령 개정 이후에는 중앙 정부 및 지방자치단체 별로 설계심의분과위원회를 임기 2년의 상시 기구로 설치하고, 설계평가심의분과위원 중에서 설계평가심의위원을 선정하는 것으로 변경되었는데, 각 설계평가심의분과위원의 수는 약 50~70명이다. 이에 따라 건설사들은 각 설계심의분과위원들을 상대로 개별 턴키공사 입찰과 무관하게 상시적으로 홍보활동을 하게 되었다)을 상대로 공사실적, 시공능력 등을 알리면서 설계평가심의위원 후보자들과 친밀도를 높이는 데 주력하고, 설계가 완성된 이후에는 후보자들을 상대로 설계의 특징과 장점을 설명하는 등의 홍보활동을 하게 되는데, 그 과정에 설계평가심의위원 후보자들에게 골프용품이나 만년필, 상품권, 가방 등 홍보용품을 제공하기도 하고 식사 등을 접대하기도 한다. 그리고 그 담당 임원 등은 설계평가심의위원 후보자나 선정자에게 설계평가점수를 유리하게 부여하여달라는 청탁을 하면서 금품 제공을 약속하고, 그에 따라 심의일 이전 또는 이후에 실제로 금품을 제공하기도 하였다. 라) F, H, I은 이 사건 비자금의 조성과 사용 내역에 관하여 장부를 만들어 관리하였다. 검찰에 의하여 압수된 위 장부 파일에 의하면, F은 B가 토목사업본부장으로 근무하는 동안 조성된 비자금 약 122억 원 중 턴키공사 수주를 위하여 총 69억 9,500만 원 정도를 사용한 사실이 확인된다. 그리고 위 장부에 의하면, H은 C이 토목사업본부장으로 근무하는 동안 조성된 비자금 약 133억 원 중에서 약 11억 500만 원 정도를 턴키공사 수주를 위하여 사용한 사실, I은 위 비자금 중 약 53억 2,800만 원 정도를 턴키공사 수주를 위하여 사용한 사실이 확인된다. 3) 이 사건 비자금은 공사 수주 활동을 위한 비용 외에 행사비, 직원 격려금, 경조사비, 본부장 활동비, 민원처리비, 공상처리비 등으로도 사용되었는데, 그 구체적 내역은 다음과 같다. 가) D의 토목사업본부는 약 120~150개의 공사현장에서 상시적으로 공사를 진행하였는데, 토목사업본부장은 착공식 또는 기공식, 개통식 또는 준공식, 현장소장회의, 워크샵, 안전점검의 날 행사, 안전 및 수주기원제 등 각종 행사에 대한 지원비, 격려금 등 명목으로 공사현장의 규모 등에 따라 적게는 100 ~ 200만 원에서 많게는 1,500만 원을 지급하였는데, 이러한 비용은 이 사건 비자금에서 충당되었다. 그리고 경우에 따라서는 돌관작업현장(정해진 기성률을 달성하기 위해 2교대로 24시간 근무하는 작업현장)에 격려금으로 100 ~ 200만 원을 지급하기도 하였다. 나) 또 토목사업본부장은 위와 같은 행사와 별도로 수시로 개별 공사현장을 방문하여 현장 직원들을 격려하면서 이 사건 비자금으로 격려금을 지급하기도 하였는데, 그 격려비는 대형 공사현장의 경우는 약 500만 원, 작은 규모의 공사현장에는 약 200만 원을 지급하였다. 다) 토목사업본부는 이 사건 비자금 중 매월 1억 원(명절 및 휴가철에는 2억 원)을 경조사비 명목으로 재무금융본부에 전달하고, 재무금융본부는 이를 각 본부의 규모에 따라 각 본부장에게 500만 원 ~ 2,000만 원을 경조사비로 나누어 주었고, 각 본부의 본부장은 이를 임원 등에게 분배하여 직원이나 발주처 관계자 등에 대한 경조사비(약 10 ~ 30만 원)로 사용하도록 하거나 본부장이 직접 경조사비 등으로 사용하였다. 본부장들에게 경조사비를 비자금으로 지원한 것은 본부장 등 임원들이 회사를 위해 참석하는 경조사 등으로 인한 비용 부담을 줄여주기 위한 차원에서 이루어졌다. 라) 본부장 활동비 명목으로 매월 500만 원씩 일부 본부장 등(토목사업본부장, 국내영업본부장, 건설기술연구원장, 전략기획본부장, 토목외주팀장, 수주지원팀장 등)에게 지급하였다. 이러한 활동비는 발주처 담당자나 하청업체 관계자들과의 식사비, 경조사비, 직원 회식비 등으로 사용되었다. 마) 공사현장 주변의 주민들로부터 각종 민원이 발생할 경우 공식적인 회계 절차를 거쳐 민원 처리에 필요한 비용을 집행하기도 하지만, 그 절차를 거치는 데 시간이 오래 걸리거나 민원 처리에 필요한 정도의 예산이 지원되지 않는 경우에는 이 사건 비자금에서 민원 처리 비용을 조달하여 사용하기도 하였다. 또 공사 현장에서 각종 안전사고가 발생하는 경우 산업재해 등 공식적인 재해보상절차에 의해 처리하여야 하나, 그러한 공식적인 재해보상절차에 의해 처리하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그러한 재해에 따른 치료비, 보상비 등을 이 사건 비자금으로 충당하였다. 바) 그밖에 명절 떡값(명절 휴가비) 명목으로 팀장급에게는 50~100만 원 정도, 임원급에게는 100 ~ 200만 원 정도를 지급하기도 하고, 해외 클라이언트에 대한 선물비용 등으로도 이 사건 비자금을 사용하였다. 3. 관련 사건의 경과 가. B, C에 대한 특경법위반(배임) 등 사건 1) 이 사건 비자금 조성에 핵심적인 역할을 하였던 B, C은 이 사건 비자금을 조성한 사실로 각 대구지방법원 2012고합774호(B), 대구지방법원 2012고합1377호(C)로 각 기소되었다. 위 1심 법원은 B, C이 턴키공사 수주를 위한 불법 로비자금 용도로 사용하기 위한 목적에서 이 사건 비자금 중 일부를 조성․관리한 부분에 대하여는 위 사람들에게 불법이득의사를 인정하여 업무상배임죄에 대하여 유죄로 판결하고, B, C에게 각 징역 1년을 선고하였다. 다만, 불법로비자금 이외의 용도로 사용하기 위하여 비자금을 조성한 부분에 대하여는 불법이득의사가 없다고 보아 무죄판결을 하였다. 또한 업무상배임의 재산상 이익의 규모에 관하여는 불법로비자금으로 사용하기 위한 목적에서 조성된 비자금의 규모를 확정하는 것이 사실상 불가능하다고 보고, 이는 업무상배임으로 인하여 얻은 ‘재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우’에 해당한다고 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지는 않는다고 판단하였다. 2) 위 사건의 항소심(대구고등법원 2013노268, 위 법원 2013노340)에서도 불법로 비자금 용도 이외의 용도로 조성된 비자금 부분은 1심과 마찬가지로 불법이득의사가 없다고 보았다. 그러나 불법 로비자금 용도로 조성된 비자금 부분에 대하여는, 일반적, 포괄적으로 필요한 비자금의 규모와 용도를 파악하고 계획하여 조성하여 사후적으로 필요한 용도에 따라 비자금을 사용하였을 뿐, 설계평가심의위원에 대한 뇌물공여 등 비자금의 용도나 목적을 구체적으로 확정한 상태에서 이 사건 비자금을 조성한 것은 아니라는 점, 비자금 규모 중 설계평가심의위원에게 뇌물 등으로 공여된 불법 로비자금이 차지하는 비중이 그리 크지 않은 점, 이 사건 비자금 조성의 주된 목적이 불법 로비자금을 조달하기 위한 것이라고 볼 수는 없는 점 등을 근거로 불법 로비자금 용도로 조성된 비자금 부분에 대하여도 불법이득의사가 없다고 보아 위 B, C에게 전부 무죄판결을 선고하였다. 3) 검찰은 위 항소심 판결에 대하여 상고하여 현재 위 사람들에 대한 상고심이 대법원에 계류 중에 있다. 나. 턴키공사 관련 설계평가 심의위원들에 대한 뇌물수수 또는 배임수재 사건 D 측 담당자로부터 틴키입찰 설계평가와 관련하여 금품을 수수한 턴키수주 관련 심의위원들에 대하여 검찰이 기소한 사건의 결과를 정리하면 다음과 같다. 1) CH은 공기업의 2급 임직원인 CI 신호팀장으로서 CJ 공사와 관련하여 설계평가 심의위원으로 선정되었는데, 2009. 8. 13. D 영업본부 상무 BJ으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 청탁을 받고 2009. 8.경 10만 유로(당시 환율 기준 1억 7,617만 9,000원)를 교부받은 배임수재 사실에 대하여 2013. 2. 5. 대구지방법원 2012고단8728호로 징역 1년 6월을 선고받았고, 2013. 5. 24. 위 판결이 확정되었다. 2) CK은 인천광역시 경제자유구역청 소속 4급 공무원으로서 CL 공사와 관련하여 설계평가심의위원으로 선정되었는데, D 토목사업본부 토목CM기술팀장 H으로부터 유리한 점수를 달라는 취지의 청탁을 받고 2010. 3.경 합계 1억 원을 교부받은 배임수재행위에 대하여 2013. 2. 19. 대구지방법원 2012고단8737호로 징역 1년 3월을 선고받았고, 위 판결은 2013. 6. 21. 확정되었다. 3) CM은 CN대학교 CO학과 정교수로서 CP 공사와 관련하여 설계평가심의위원으로 선정되었는데, D의 로비담당자인 현장소장 CQ로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 청탁을 받고 2009. 11.경 27,500유로(약 4,800만 원)을 교부받은 배임수재 사실로2013. 2. 19. 대구지방법원 2012고단8739호로 징역 8월을 선고받았고, 위 판결은 2013. 8. 9. 확정되었다. 4) CR는 CS대학교 CT학과 부교수로서 CU 공사와 관련하여 설계평가심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 H으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 청탁을 받고 2008. 11.경부터 2010. 1.경까지 3회에 걸쳐 8,000만 원을 교부받은 배임수재 사실로 2013. 1. 24. 대구지방법원 2012고단8794호로 징역 1년을 선고받았고, 위 판결은 2013. 7. 25. 확정되었다. 5) CV은 국토해양부 소속 4급 공무원인 CW과장으로서 CX공사와 관련하여 설계평가심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 I으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 청탁을 받고 2010. 3.경 2,000만 원을 교부받은 뇌물수수 사실로 2014. 6. 26. 대구지방법원 2014노511호로 징역 10월, 집행유예 2년 및 벌금 2,000만 원을 선고받았고, 위 판결은 2014. 12. 11. 확정되었다. 6) CY은 서울시 소속 4급 공무원인 균형발전본부 CZ으로서 DA 공사와 관련하여 설계평가심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 현장소장 DB으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2010. 3. ~ 7.경 합계2,000만 원을 교부받은 뇌물수수 사실로 2013. 3. 14. 대구지방법원 2012고단8735호로 징역 1년 및 벌금 2,000만 원을 선고받았고, 위 판결은 2013. 7. 19. 확정되었다. 7) DC은 공기업 임원인 한국환경공단 DD본부장으로서 DE 공사와 관련하여 설계평가심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 비상계획부장 DF으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2009. 10.~2010. 2.경 합계 2,000만 원을 교부받은 배임수재 사실로 2013. 4. 11. 대구지방법원 2012고단8750호로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2013. 4. 19. 확정되었다. 8) DG는 공무원인 DH대학교 토목공학과 교수로서 CX공사와 관련하여 설계평가 심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 현장소장 DI로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2010. 3.경 2,000만 원을 교부받은 뇌물수수 사실로 대구지방법원 2012고단8795호로 기소되었다. 위 제1심 법원은 위 금품을 받은 사실은 인정되나 뇌물수수죄의 직무관련성이 부정된다는 이유로 무죄판결을 선고하였고, 위 판결은 2013. 4. 19. 확정되었다. 9) DJ는 DK대학교 건축학과 교수로서 DL공사와 관련하여 건설기술심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 DM으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2010. 5.경 3,000만 원을 교부받은 뇌물수수 사실로 2013. 2. 22. 부산지방법원 2012고합1058호로 징역 2년 6월 및 벌금 3,000만 원을 선고받았고, 위 판결은 2013. 11. 28. 확정되었다. 10) DN은 부산도시공사 DO팀 처장(2급)으로서 부산광역시가 발주한 DL공사와 관련하여 건설기술심의위원으로 선정되었는데, 심의위원에 대한 로비담당자인 DP으로부터 D에 유리한 점수를 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2010. 5.경 4,000만 원을 교부받은 뇌물수수 사실로 2013. 1. 25. 부산지방법원 2012고합1077호로 징역 2년 및 벌금 3,000만 원을 선고받았고, 위 판결은 2013. 4. 19. 확정되었다. 11) DQ는 지식경제부 소속 DR우체국장으로 근무하던 중 부산광역시가 발주한 DL 공사와 관련하여 건설기술심의위원으로 선정되었는데, D 상무인 DS로부터 D에 유리한 점수를 준 대가로 2010. 5.경 3,000만 원을 교부받은 뇌물수수 사실로 부산지방법원 2012고합1077호로 기소되었다. 위 제1심 법원은 금품을 받은 사실은 인정하였으나, 공무원의 지위가 아니라는 이유로 무죄판결을 선고하였고, 위 판결은 2014. 4. 24. 확정되었다. Ⅱ. 피고인 A에 대한 특경법위반(배임)죄 성립 여부 1. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 비자금을 조성하는 행위와 비자금을 사용하는 행위는 구별되어야 하는데, 이 사건에서 검찰은 비자금의 조성행위에 대하여 기소하였다. 비자금을 조성한 목적이 개인의 이익을 위한 것임이 명백히 입증되지 않은 경우라면 비자금 조성 행위 자체만으로는 불법이득의사를 인정할 수 없는데, 이 사건 비자금의 관리 및 집행방식, 사용처를 고려할 때, 이 사건 비자금은 회사를 위한 용도로 조성되고 사용되었을 뿐이므로 비자금을 조성하였다는 점만으로 불법이득의사가 인정되지 않는다. 2. 검사의 기소 범위 가. 검사는 이 사건 비자금 조성행위에 대하여 업무상배임으로 기소한 후 2018. 11. 28. 이 법원에 공소장변경허가신청서를 제출하였는데, 여기서 조세포탈 부분에 대한 공소사실을 변경함과 더불어 업무상배임에 대하여도 결론 부분에서 이 사건 비자금의 사용처를 추가하였다(구체적인 변경 내용은 뒤의 ‘무죄부분’ 중 ‘공소사실의 요지’부분 참조). 나. 비자금의 조성과 사용은 그 행위 태양이 다르고, 적용되는 법리도 다르므로, 조성과 사용 중 어떠한 행위로 기소되었는지 여부는 법원의 심판 범위를 정하는 데 있어 매우 중요한 판단 사항이다. 살피건대, 이 사건 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 검찰은 애초 불법로비자금의 용도로 비자금을 조성함으로써 D에 손해를 입혔다는 내용으로 공소사실을 특정한 다음 업무상배임으로 의율하여 기소하였고, 위와 같이 공소장이 변경된 2018. 11. 28.까지 약 4년 8개월 동안 위 공소사실을 전제로 심리가 진행된 점, 검찰은 B 및 C에 대한 특경(배임) 사건의 각 항소심 공판에서, 위와 같이 조성된 비자금의 사용처를 추가하는 내용으로 공소장변경 허가신청을 하여 공소장 변경이 이루어졌는데, 당시에도 의견서 등을 통하여 비자금 조성행위 자체를 업무상 배임으로 기소한 것이라는 입장을 거듭 밝힌 점, 검찰이 위와 같이 공소장을 변경하게 된 경위는, 아마도 조성된 비자금의 사용처를 구체적으로 밝힘으로써 비자금의 조성 목적이 불법적이었고, 따라서 조성 행위 당시 불법이득의사가 실현되었다는 점을 입증하기 위한 것으로 보이는 점, 검찰은 공소장 해당 부분의 말미에 비자금이 그 조성 목적에 따라 각 사용되었다고 하면서 그 사용처를 기재하기는 하였으나, 구체적인 사용일시 및 세부적인 내용 등은 전혀 특정하지 아니한 점, 비자금을 사용하는 행위는 그 행위의 특성상 업무상횡령죄로 의율하는 것이 보다 자연스러우나, 검찰은 여전히 업무상배 임죄로 의율하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 비자금의 조성과 사용은 행위 태양 및 적용법리가 엄연히 달라, 기소 범위가 불분명할 경우 피고인의 방어권 행사에 큰 지장을 초래할 수밖에 없는 점 등을 종합하면, 검사가 공소장을 변경하며 비자금의 사용처를 밝힌 것은 이 사건 비자금의 조성 행위 당시의 불법이득의사가 실현되었음을 밝히기 위한 것일 뿐으로 보이고, 검사는 비자금 ‘조성’행위에 대한 업무상배임죄로 공소를 제기한 것이라고 봄이 타당하다. 3. 관련 법리 및 쟁점 가. 관련 법리 1) 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법이득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법이득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기,방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 2) 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조). 3) 한편 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조). 나. 쟁점 당사자의 주장과 제출한 증거들을 종합하면, 이 부분의 쟁점은 피고인에게 비자금 조성행위에 대한 불법이득의 의사가 있었는지의 여부이다. 그리고 위와 같은 법리를 종합하여 보면, 비자금의 조성 목적이 뇌물공여나 배임증재와 같은 형사상의 범죄를 위한 것이라거나 또는 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 것으로서 용인될 수 없는 행위를 위한 것이라면, 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서, 비자금의 조성행위 자체로써 불법이득의사를 실현한 것으로 평가할 수 있다. 4. 불법이득의사 유무에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 적어도 턴키공사 수주를 위한 불법 로비자금 용도로 사용하기 위하여 이 사건 비자금을 조성한 범위 내에서는 뇌물공여나 배임증재와 같은 형사상 범죄를 목적으로 하였거나, 또는 법령이나 사회상규에 위반되어 용인될 수 없는 행위를 위한 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같은 범위 내에서는 피고인의 불법이득의사가 실현되었다고 보는 것이 타당하다. 가. 이 사건 비자금 조성 목적의 특정 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비자금 장부 파일 기재 내용, 리베이트 수수 시기, 리베이트 제공 업체 대표들의 진술 등을 종합하여 볼 때, 피고인 등은 막연히 일반적, 포괄적, 지속적으로 비자금을 조성한 후 사후적으로 필요한 용도에 따라 비자금을 사용한 것이 아니라 구체적인 목적을 특정하여 비자금 조성을 계획하고 조성한 것으로 판단된다. 1) F, H, I은 검찰 및 2012고합1377(이하 ‘종전 사건’이라 한다)의 법정에서 ‘매년연초에 턴키공사 수주를 위한 영업비, 토목본부장 활동비를 비롯한 기타 경비 등 필요한 자금 규모를 개략적으로 계산한 장부를 만들어서 토목사업본부장에게 보고하였고, 그 자료를 토대로 토목사업본부장은 외주구매본부에 협조요청을 하여 외주구매본부에서 하도급업체와 리베이트 수수 약정을 하였다’는 취지로 진술하였다. B는 2013. 1. 15. 검찰 조사에서 “F은 매년 초에 필요한 비자금 규모 및 내역을 기재한 보고서를 작성하여 저에게 보고하였고, 이를 근거로 연초 계획보고서를 작성하였다. F이 작성했던 보고서에는 턴키공사 건수와 공사별 액수가 모두 적혀 있었는데, 여기에는 디테일한 부분이 너무 많이 들어가 있어서 ’사장 보고용‘으로 삼기에는 부적절하여 F에게 사장 보고용 보고서를 다시 만들라고 지시했고, 그 문건에 따라 A에게 보고를 하였다. 위 보고서에는 공사수주활동비용, 현장 운영특정경비, 안전사고 처리비용, 악성민원 처리비용, 기타 비용 등 세부 항목을 적고 그에 필요한 총액을 기재하였다”고 진술하였다(증거기록 제2609, 2610쪽). 위 관련자들의 진술을 종합하여 보면, 매년 필요한 비자금의 용도 및 항목을 어느 정도 구체화하여 조성 계획을 세웠고, 이에 따라 피고인에게까지 보고가 이루어졌던 것으로 보인다. 2) H은 검찰 및 종전 사건의 법정에서 “2010. 1.경 비자금 관리 업무를 맡게 된 후 F으로부터 비자금 장부 파일을 인계받아 관리하였는데, 하도급업체와 리베이트를 수수하기로 약정한 금액 중 아직 받지 못한 잔여액에 대하여 비자금으로 조성하고자 하였다. 심의위원들에게 주기로 약속한 금액 중 남아 있는 부분이 수십억 원에 달하였기에 C에게 ‘돈이 많이 필요하다. 추후 들어갈 돈이 얼마이고, 예산은 얼마인데, 가지고 있는 돈이 없기 때문에 돈을 만들어야 된다’고 말하여 C의 지시에 따라 비자금을 추가로 조성하였다. 시간이 지나면서 비자금 예산을 확보할 필요성이 커지자 추가로 비자금을 조성하였다”는 취지로 진술하고 있다. 3) B는 “A에게 매년 연초에 조성할 비자금 규모 및 내역에 관하여 보고하였고, A은 그 보고서를 검토하여 감액 등 수정을 지시하였으며 이와 같은 과정을 거쳐 A이 확정해준 금액에 따라 F 팀장에게 비자금 조성 추진을 지시하였다. A은 연초 비자금 조성 계획 보고서를 검토한 후 ‘80% 정도로 삭감, 타 본부 지원금 매월 1억 원 포함’ 등으로 구체적으로 수정을 지시하기도 하였다”는 취지로 여러 차례에 걸쳐 진술하고 있다. 4) 또한 연초에 비자금 조성 계획을 수립하는 것과는 구별하여, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 비자금은 비자금의 사용처가 필요할 때 그 용도에 따라 수시로 조성되어지기도 하였던 것으로 보인다. 가) B는 검찰 및 종전 사건의 법정에서 ‘2009. 3.경 피고인 A이 ’토목사업본부에서 회사를 위한 지원금을 준비해야겠다. 10억 원 정도를 준비해서 BE에게 조치해주라‘고 하여 1~2달 정도의 기간동안 돈을 준비하여 BE에게 10억 원을 집행하였고, 이후 다시 A이 ’추가로 자금이 필요하니 10~15억 원 규모의 자금을 BE에게 조치해 주라‘고 지시하여 ’돈을 준비하려면 2개월 정도가 걸린다‘고 말씀드린 후 새로이 비자금을 마련하여 F을 통해 BE에게 10~15억 원 규모의 자금을 집행하였다’는 취지로 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 나) 2010. 6.경부터 외주구매본부 토목외주팀장으로 근무하였던 J은 검찰에서 ‘토목CM기술팀으로부터 비자금을 조성해달라는 요청은 수시로 있었다. 필요한 리베이트 금액의 액수는 토목 CM팀에서 결정하여 외주구매본부에 요청하는데 필요할 때마다 구체적인 금액을 특정하여 수시로 요청하였다’고 진술하고 있고(증거기록 제1650쪽 등 참조), F, G 등 토목사업본부 및 외주구매본부의 다른 비자금 관련자들 또한 ‘특정 용도에 사용할 자금이 더 필요하면 수시로 토목사업본부에서 외주구매본부로 비자금 조성을 요청하여 비자금을 마련하여 사용하였다’는 취지로 진술하고 있다. 나. 구체적인 비자금 조성 목적 및 그 내역 앞에서 본 바와 같은 사실관계 및 이 사건 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 비자금의 용도는 크게 공사 수주를 위한 영업활동경비와 행사경비와 직원격려금 등 현장지원비, 본부장 활동비, 경조사비, 명절 떡값 등의 기타 경비로 나눌 수 있다. 이 중 공사 수주를 위한 영업활동경비에는 일반 공사 수주를 위한 비용과 턴키공사 수주를 위한 비용이 있고, 턴키공사 수주를 위한 비용에는 설계평가심의위원 후보자들을 상대로 한 사전홍보활동비와 설계평가심의위원에 대한 로비자금이 있다. 이와 같이 이 사건 비자금은 여러 용도를 목적으로 조성되었으므로, 각 비자금 조성 목적별로 불법이득의사의 존부를 판단하여야 한다. 다. 각 비자금 조성 목적별 불법이득의사 인정 여부 1) 임원 활동비, 행사비, 직원 격려금 등 사내경비 사용 목적 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인 등이 D의 공사현장에서 발생하는 민원처리 및 공상처리비, 현장 격려금, 행사비, 경조사비, 임직원들의 명절 휴가비 등의 목적으로이 사건 비자금을 조성한 부분에 대하여는 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A에게 불법이득의사가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 사내 경비 등을 위하여 조성한 비자금은 피고인의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기보다는 회사의 운영자금 지출 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출, 즉 회사의 원활한 운영과 회사 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지 등을 도모하기 위한 목적에서 조성된 것으로 보인다. 따라서 회사와 관련이 없거나 개인적 이익을 도모하기 위한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이와 같은 용도에 지출된 자금의 규모가 합리적인 범위를 벗어난 자금 지출 행위라고 보기도 어렵다. 나) F, H, I은 ‘행사경비, 직원 격려금 등의 명목으로 이 사건 비자금이 지출되기도 하였다. 복리후생비로 공식적으로 사용할 수 있는 예산은 법인카드 이외에는 없는데, 법인카드만으로는 실제 필요한 비용을 충당하기에 많이 부족하고, 민원처리비 및 공상처리비 등은 법인카드로 처리할 수 없는 비용에 해당되기도 한다. 구조적으로 현금을 쓸 수 밖에 없는 시스템에서 직원들 사기 진작 차원이나 회사의 영업차원에서 회사를 위하여 쓰여진 것이고, 본부장 등 임원들의 개인적인 이익을 위하여 사용된 것은 아니다’는 취지로 일치하여 진술하고 있다(증거기록 제888쪽, 3921쪽, 3964쪽 등 참조). 다) D의 내부 규정상 복리후생비 등을 법인카드로만 지출하도록 한 것은 경비지출의 투명성을 확보하고, 그 한도를 넘는 부분은 방만한 회사의 운영을 경계하고자 하는 정책적 판단 때문인 것으로 보이기는 한다. 그러나, D은 기본적으로 사기업으로서, 예산집행에 있어 순수한 세금으로 운영되는 일반 공공기관이나 지방자체단체와 같은 엄격한 기준이 적용된다고 볼 것은 아니고, 회사 내부의 지침 개정 등을 통해 회사의 공식적인 예산을 통한 회계처리로도 이와 같은 비용을 조달할 수 있는 측면이 있는 것으로 보인다. 2) 사전홍보활동비 가) 개념 정의 이 사건에서 언급되는 ‘사전홍보활동비’란 대체로, 턴키공사 수주를 위하여 D 소속의 다수의 임직원들이 심의위원이 될 가능성이 있는 후보자들과 개별적으로 접촉하면서 소요되는 비용을 지칭하는 것으로 보인다. 좁게는, 후보자들에게 제공하는 10만 원 내지 40만 원 상당의 홍보물품 구입비용이나 식사 접대 비용 등을 지칭하는 것으로 보이고, 넓은 의미로는 심의위원으로 선정되기 전 교부하는 금품이나 금품 제공 약속 등도 포함하는 등 그 범위가 반드시 분명하지는 않다. 심의위원으로 선정되기 전이라도 장래에 선정될 것이 합리적으로 기대되는 후보자들을 상대로, 설계 심의에 관한 부정한 청탁을 하면서 금품을 교부하였거나 사후 교부약속을 하였다면, 이는 형사상의 범죄가 성립하거나 법령 위반 또는 사회상규에 반하는 위법한 행위로서 쉽게 용인되어서는 아니된다. 따라서 이 법원은, 불법이득의사가 배제되는 이 부분 ‘사전홍보활동비’는 어디까지나 설계평가심의위원 후보자들을 대상으로 한 정상적인 사전홍보활동 및 그 과정에서 지출되는 소액의 홍보물품(골프용품, 만년필, 상품권 등) 구입비용이나 식사비용 등을 지칭하는 것으로 제한하여 해석하기로 한다. 나) 불법이득의사의 유무 앞서 본 인정사실 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위에서 인정한 범위 내의 사전홍보활동비는 그 자체로 형사상의 범죄를구성한다거나 통상의 기업활동의 범주를 벗어난 것으로서 법령이나 사회상규에 위배된다고 할 수 없으므로, 결국 위 사전홍보활동비를 위하여 비자금을 조성한 부분에 대하여는, 피고인에게 불법이득의사가 있다고는 보기 어렵다. 턴키입찰에 들어갈 경우 건설회사에서는 설계를 준비하는 과정에서 통상 총 공사금액의 2.5% ~ 4%에 이르는 비용을 부담하게 된다. 건설회사가 입찰심사 당시 납품하는 설계도서, 계산서 등 설계 관련 서류의 분량은 매우 방대한 반면, 턴키입찰에 있어 심의에 소요되는 시간은 심의일 당일 오전 무렵 심의위원들이 소집된 때부터 연속된 1일 내지 3일 정도의 시간이 전부이다. 이러한 상황에 비추어 보면, 많은 비용을 들여 설계를 마치고 턴키입찰에 응한 건설회사로서는 사전홍보활동과 같이 상당한 인력, 시간, 비용 등을 들여서라도 자신들의 설계를 홍보하고 설명할 필요성이 있다고 보이고, 그것은 회사의 이익에 부합하는 수주활동의 일환으로 볼 수 있다. 설계설명회를 통해 다수의 홍보담당 임직원들에게 D 설계의 장점을 소개하고 그에 관한 자료를 배포하는 것은 위와 같은 수주활동을 위해 그 필요성이 충분히 인정된다. 그 과정에서 홍보담당 임직원들이 심의위원 후보자에게 10만 원 내지 40만 원 상당의 홍보물품 등을 제공한 것은 원만한 홍보를 위한 목적도 있었다고 보이고, 전적으로 부정한 청탁만을 목적으로 하였다고 보기는 어렵다. 3) 설계평가심의위원들에 대한 금품제공(불법로비자금) 설계평가심의위원으로 선정되었거나 장래에 선정될 것으로 기대되는 사람들에 대하여 유리하게 심의를 하여 달라는 청탁을 하면서 금품을 제공하거나 제공 약속을 하였다면, 이는 뇌물공여, 배임증재 등의 형사상 범죄가 성립하거나 건설산업기본법 등 관련 법령 또는 사회상규에 위배되는 것으로서 D과의 신임관계를 저버리는 행위가 된다. 앞에서 본 바와 같이, 실제로 상당수의 설계평가심의위원들은 뇌물수수 및 배임수재죄 등으로 형사처벌을 받기도 하였다. 따라서 이러한 금원 지출을 목적으로 비자금을 조성하였다면, 이는 조성행위 자체로써 불법이득의사를 실현하는 것이 되어 그와 같은 범위 내에서는 업무상배임죄가 성립한다. 구체적인 성립 범위에 대하여서는 항을 달리하여 서술하기로 한다. 5. 업무상배임의 성립 범위 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 불법로비자금 마련 목적에서 비자금을 조성함으로써 그 자체로 불법이득의사가 실현된 금액의 규모는 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 가중처벌요건인 50억 원 이상에 해당된다고 판단된다. 가. 비자금 장부의 증명력 이 사건에서 F, H, I이 작성한 비자금 장부 파일은 비자금 조성의 규모 및 그 집행 내역을 확인할 수 있는 사실상 유일한 객관적인 증거이다. 피고인의 변호인은 위 비자금 장부에 기재된 내용이 믿을 수 없다는 취지로도 주장하고 있으나, 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 비자금 장부 파일의 증명력을 쉽사리 배척하기 어렵고, 그 신빙성이 인정된다. 1) 이 사건 비자금 장부는 비자금 조성 부분과 집행 부분으로 나누어 기재되어 있고, 비자금 조성 부분에는 하수급 업체별 비자금 약정 금액, 실제 수수된 금액, 잔여액 등이 기재되어 있다. 비자금 집행 부분은 F 및 H이 작성한 부분과 I이 작성한 부분으로 구별할 수 있는데, F 및 H은 합계 약 81억 원의 집행 내역을 비자금 장부에 기재하였고, I은 약 74억4,500만 원의 집행 내역을 비자금 장부에 기재하였다. F 및 H은 위 81억 원 중 47억 원에 대하여는 금품공여의 대상이 된 턴키입찰 심의위원을 특정하여 장부를 작성하였으나, I은 비자금 집행의 대상이 된 턴키공사, 담당 수주담당총괄임원, 수주담당총괄임 원에게 교부한 비자금의 액수 및 교부시점만 특정하였고, 금품공여의 상대방인 심의위원을 따로 특정하여 장부를 작성하지는 않았다. 2) 비자금 장부 작성 경위에 관하여 보건대, F, H, I 및 H, I으로부터 지시를 받아 비자금 장부를 직접 작성한 실무자 BG 등 비자금 관리자들은 비자금의 임의 지출에 대한 의심을 피하고 상급자에게 비자금 조성 및 사용 내역을 보고하기 위한 목적에서 비자금 장부를 작성하게 된 것으로 보여 허위의 내용을 일부러 기재할 만한 사정은 보이지 않는다. 3) 또한 위 관련자들은 비자금 장부에 기재된 바와 같이 비자금을 조성하고 사용하였다고 검찰에서부터 종전 사건 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 구체적으로 F은 ‘이 사건 비자금을 조성하고 관리·집행하는 과정에서 비자금 조성 및 사용내역을 엑셀프로그램으로 정리한 비자금 장부를 작성하였고, 이를 후임 비자금 관리자인 H에게 인계하였다. 비자금장부 중 비자금 사용과 관련된 부분은 턴키공사 수주경비에 관한 것으로 D이 턴키공사 입찰에 참여한 프로젝트 명칭, 설계평가 심의위원에 대한 로비담당자 명단, 담당 임직원들이 받아간 돈 액수로 구분하여 정리하였고, 장부에 기재된 대로 집행되었다. 토목사업본부장에게는 매월 비자금 조성 및 사용내역을 보고하였다’는 취지로 진술하고 있다. H, I 또한 이와 같은 취지로 진술하고 있으며 비자금 장부에 작성된 대로 조성·집행되었다고 일치하여 진술하고 있고, BG은 “I이 포스트잇에 날짜, 임직원 이름, 프로젝트명, 금액 등을 기재하여 USB와 함께 주면, 엑셀파일로 그 내역을 정리하였고, H이 A4 용지에 연필 등으로 기재하여 준 내용대로 프로젝트, 담당자, Cust(심사위원), BUD(Build, 리베이트 약정액), BS(Before Service, 사전 로비 금품 지급액), AS(After Service, 사후 로비 금품 지급액), SUM(합계), 잔여(미지급 잔액) 등의 란을 엑셀 파일에 만들고 A4에 기재된 내용 그대로 프로젝트별 비자금 집행 도표에 이기하여 작성하였다”고 진술하고 있다(증거기록 제4284쪽). 또한 H은 “포스트잇 메모지에 비자금 집행 내역을 적어서 BG에게 주었는데, 돈을 집행한 후에 바빠서 정리를 하지 못하다가 나중에 한번에 정리하여 넘겨준 경우도 있다. 세부적으로 날짜가 다른 경우도 있으나 해당 비자금 집행 금액은 일치한다”는 취지로 진술하고 있기도 하다. 4) 비자금 관리자들은 비자금 장부를 토대로 매월 또는 분기별로 토목사업본부장에게 비자금 조성 및 집행 내역을 보고하였고, B의 진술에 의하면 토목사업본부장은 이를 요약하여 피고인에게 정기적으로 보고한 것으로 보인다. 5) 비자금 관리자들은 자기에게 맡겨진 업무를 처리한 사무 내역을 실제 시재와 맞추기 위하여 그때그때 계속적, 기계적으로 기재하여 이 사건 비자금 장부를 작성하였고, 그 결과를 후임자에게 인계하여 왔다. 6) 뇌물수수 또는 배임수재로 기소된 11명의 경우 금품수수자, 금품공여자, 금품액수 등이 장부상의 집행내역과 일치하였다. 변호인은 검찰에서는 11명에 대하여서만 뇌물수수 또는 배임수재죄로 기소하여 유죄판결이 확정되었고, 금품 수수 대상자 중 일부는 D에 설계점수 1등을 부여하지 않았다는 사정을 들며 비자금 장부의 증명력을 쉽사리 인정하여서는 안된다는 취지로 주장하고 있으나 앞서 든 사정들에 비추어 볼 때, 위 비자금 장부의 증명력을 쉽사리 배척하기는 어렵다. 7) 리베이트 제공 하도급업체 대표들에 대하여 이 사건 비자금 조성에 가담하였다는 이유로 특경법위반(배임)죄로 기소된 사건에서 대구고등법원은 위 대표들에 대하여 무죄를 선고(2013노392판결)하면서, D의 리베이트 수수와 관련된 다른 증거들과 부합하지 않는 면이 있어 이 사건 비자금 장부 파일의 기재의 정확성을 담보할 수 없다는 이유로 판시한 바 있다. 그러나 비자금 조성의 측면에서 보건대, 이 사건 비자금 조성은 단기간에 이루어지는 것이 아니라 업체별 공사 진행에 따라 장기간에 걸쳐 이루어지고 해당 하도급업체와의 리베이트 약정 및 공사계약 내용이 변경될 수 있고, 실제로도 다수의 사례에서 변경되었던 것으로 보이고, 이러한 사정의 일부가 파일에 반영되지 않았을 수 있는 점, I의 USB를 검찰이 압수할 당시 USB에 보관되어 있던 위 비자금 장부 파일은 삭제되어 있던 상태였고, 디지털포렌식을 통하여 복원하는 과정을 거쳤는데, 복원된 파일의 작성 시점에 따라 변동이 있을 수 있는 점 등을 고려하면, D이 리베이트 금액을 수수하거나 향후 수수될 금액에 대하여는 위 비자금 파일의 일부가 현실과 다를 수 있는 개연성이 있다. 그러나 비자금을 집행한 부분에 있어서는, 비자금 조성과 관련된 시트와는 별도로 따로 관리되어 있고, 그 내용이 명확히 기재되어 있는 점, 비자금을 집행하지 않았음에도 금품공여 대상자 이름까지 특정하여 비자금이 집행되어 있는 것으로 비자금 파일에 기재되었을 개연성은 적은 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 적어도 불법로비자금으로 사용한 비자금 내역에 대한 위 장부 기재 내용에 대하여는 쉽사리 증명력을 배척하기 어렵다. 나. 불법로비자금의 규모 1) 검찰이 I으로부터 압수한 이 사건 비자금 장부 파일 중 ‘자료정리(2011원본)-4PJ별10(수정분)’라는 제목의 시트 및 ‘뇌물공여 대상자 및 지급일자, 금액 정리’라는 제목의 파일 기재 내용에 의하면, 2009. 1.경부터 2010. 12.경까지 10개의 프로젝트별로 담당 임직원 성명과 CUST(대상 심의위원), BUD(지급 예정액), 전달액(BS, AS),SUM(지급 합계액), 잔여액 등이 기재되어 있다(증거기록 제602, 603, 669쪽). 위 장부 기재 내용에 의하면, 각 심의위원에게 로비자금으로 지급하기로 약정한 금액의 총액은 131억 4,500만 원으로, 실제로 심의위원에게 공여한 금액은 81억 원으로, 잔여액은 50억 4,500만 원(조정 부분 포함)으로 기재되어 있고, 조정(감액)부분 합계액은 21억 5,000만 원이다. 2) F은 B가 토목사업본부장으로 근무하는 동안 약 122억 원의 비자금을 조성하였는데, 그 중 36억 9,500만 원에 대하여는 위 비자금 장부상 금품수수 상대방이 구체적으로 기재(F이 위 비자금 장부를 작성한 시기의 토목사업본부장은 B이다)되어 있고, 각 항목별 담당 임직원들, 비자금이 교부된 시점, 교부된 비자금의 액수가 위 비자금 장부를 통하여 확인된다. 또한 B의 후임 토목사업본부장인 C의 지시로 비자금 업무를 관리한 H은 약 133억 원의 비자금을 조성하였는데, H이 기재한 비자금 장부의 집행 내역에 의하면, 2010. 1. 21.부터 2010. 12. 31.까지 10억 500만 원에 대하여는 금품수수 상대방이 구체적으로 기재되어 있고, 각 항목별 담당 임직원들, 비자금이 교부된 시점, 교부된 비자금의 액수 등이 위 비자금 장부를 통하여 확인된다. 따라서, 이 사건 비자금 장부에 의하면 적어도 47억 원(36억 9,500만 원+10억 500만 원)에 대하여는 턴키입찰 심의위원들에게 실제로 불법로비자금 명목으로 교부된 것으로 확인된다. 3) 한편, 위 파일 중 프로젝트명 ‘DT’, D 담당임원명 ‘BE’으로 되어 있는 부분은 공여 약정액이 ‘25억 원’, 실제 공여액 ‘23억 원’으로 기재되어 있고, 담당 임원명이‘DU’으로 기재되어 있는 부분의 약정액은 ‘10억 원’, 실제공여액은 ‘6억 3,000만 원’으로, 담당임원명이 ‘DV’으로 기재되어 있는 부분의 약정액은 ‘3억 원’, 실제공여액은 ‘2억 2,000만 원’으로 각 기재되어 있고, 프로젝트명 ‘CX’, 담당임원명 ‘BK’로 기재되어 있는 부분의 약정액 및 실제공여액은 각 ‘2억 5,000만 원으로 기재되어 있다(증거기록 제669-670쪽). 4) 위 비자금장부 기재에 의하면 토목사업본부의 임원으로서 여러 공사에서 수주활동총괄임원을 맡았던 BE은 2009. 5. 29. 10억 원, 2009. 7. 3. 13억 원을 이 사건 비자금에서 수령한 것으로 기재되어 있다. 검찰은 이에 대하여 BE이 위 23억 원을 전달받아 업무상 보관하던 중 이를 임의 소비하여 횡령하였다는 범죄사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 서울중앙지방법원 2013고합915호로 기소하 였으나, 위 법원은 피고인이 수령하여 간 23억 원은 다른 항목과는 달리 그 상대방이 적시되어 있지 않고, 위 23억 원의 수수와 관련하여 수사를 받거나 형사처벌을 받은 사람도 없는 점, 위 비자금 사용내역 파일상 다른 턴키공사의 심의위원들에게 공여된 것으로 기재된 금품의 액수와 비교하여 보더라도, 23억 원이라는 금액은 단순히 심의위원에게 전달되었다고 보기에는 이례적으로 과다하다고 보이는 점, 위 금액 중 상당 부분이 심의위원 후보자들에 대한 사전홍보활동 비용으로 사용된 것으로 보이는데 사전홍보활동비용으로 사용한 점에 대하여는 불법이득의사가 인정되지 않는다는 점 등을 이유로 2014. 1. 24. 이 부분에 대하여 무죄 판결을 선고하였다. 검사는 위 1심 판결에 대하여 항소하였으나 서울고등법원도 2015. 7. 9. 이 부분에 대하여는 BE에게 불법이득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 2014노430호 판결에서 검사의 항소를 기각하였고, 위 항소심 판결은 2015. 7. 9. 그대로 확정(대법원 2015도6362호)되었다. 이러한 점들을 고려할 때, BE에게 지급된 위 23억 원은 불법로비자금 명목으로 심의위원들에게 직접 지급된 것으로 보기는 어렵고, DU에게 지급된 6억 3,000만 원, DV에게 지급된 2억 2,000만 원, BK에게 지급된 2억 5,000만 원 역시 위 23억 원과 마찬가지로 뇌물공여 대상자가 기재되어 있지 않고, 사전홍보활동비 등으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없으므로 이 부분에 대하여는 실제로 불법로비자금으로 제공된 금품으로 보기는 어렵다. 따라서, BE, DU, DV, BK에게 지급된 부분은 불법로비자금 용도로 조성된 비자금의 액수를 계산함에 있어 제외하기로 한다. 5) 설계평가심의위원들에게 로비자금으로 지급하는 것은 이 사건 비자금 조성의 주된 목적 중 하나이고, 심의위원들에게 약정한 금액을 마련하기 위하여 수시로 비자금을 조성하여 온 점, H은 비자금 업무를 인계받은 후 심의위원들에게 주기로 약속한 금액 중 남아 있는 부분에 대한 비자금 마련을 위해 C에게 보고한 후 비자금을 조성하기에 이르렀다는 취지로 구체적으로 진술하고 있는 점, 이 사건 비자금의 총액은 심의위원들에게 지급하기로 약정한 금액을 훨씬 초과하는 점 등을 고려하면, 적어도 심의위원들에게 지급하기로 약정한 불법 로비 자금 상당을 마련하기 위하여 비자금을 조성한 범위 내에서는 불법이득의 의사가 인정된다고 할 것이다. 구체적으로 이를 계산하여 보면, 심의위원들에게 지급하기로 약정하였던 금액 131억 4,500만 원에서 심의위원 등에 대한 불법로비자금 명목임이 불확실한 ‘BE’ 항목 약정액 25억 원, ‘DU’ 항목 약정액 10억 원, ‘DV’ 항목 약정액 3억 원, ‘BK’ 항목 약정액 2억 5,000만 원을 차감하면 90억 9,500만 원의 규모에 이른다. 추가로 심의위원 등에게 지급할 금품을 감액 조정한 부분 20억 원(21억 5,000만 원 - DU에 대한 항목 조정액 7,000만 원 - DV에 대한 항목 조정액 8,000만 원)을 공제하더라도 약 70억 9,500만 원 상당의 금원은 실제로 금품을 지급한 심의위원들에게 제공하기로 약정하였던 금액으로 이는 심의위원들에게 금품을 지급할 목적에서 비자금을 조성하였다고 봄이 타당하다. 6) 나아가, I이 BG을 통해 작성한 비자금 장부(증거기록 제598쪽-601쪽)에는 총 49억 6,000만 원의 비자금을 수주담당총괄임원 등에게 지급한 것으로 기재되어 있는데, 이 중에는 사전홍보활동비도 포함되어 있으나 F, H 당시의 불법로비자금 비중을 고려하였을 때, 위 49억 6,000만 원 중 상당 부분은 설계평가심의위원들에게 불법로비자금으로 전달되었을 것으로 보이고, I도 검찰 및 종전 사건 법정에서 이와 같은 취지로 진술하고 있다. 7) 다만, 위 비자금 장부에 기재된 금원 중 일부는 직접적인 로비자금이 아니라 사전홍보활동비용으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없으나, 그 금액은 사전홍보활동비의 성격이나 규모, 위 비자금 장부의 기재내용이나 형식, 실제 배임수재죄 등으로 처벌받은 사람들이 수령한 액수 등에 비추어 보면, 극히 일부일 것으로 판단된다. 다. 소결 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). 그러나 업무상배임의 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수는 없다고 하더라도, 재산상 이익의 가액이 ‘50억 원 이상’에 해당된다는 점은 증거에 의하여 충분히 인정된다면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 처벌하는 것이 위 법리에 반한다고 보기는 어렵다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014도11130 판결 등 참조). 2) 앞에서 본 사정들을 종합하면, 설계평가심의위원들에게 불법적인 로비자금을 지급하기 위하여 조성한 비자금의 액수를 구체적으로 특정할 수는 없지만, 그와 같이 조성된 비자금이 적어도 50억 원 이상이라는 점은 증거에 의하여 넉넉히 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 업무상배임의 재산상 이익의 가액은 ‘50억 원 이상의 액수미상 금액’으로 보기로 한다. 6. 피고인 A이 비자금 조성 및 사용에 관여하지 않았다는 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은 피고인 A이 이 사건 비자금 조성 및 집행에 직접 관여하지 않았으므로, 특경법위반(배임)죄가 성립하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 B는 2013. 1. 15. 검찰 조사에서 ‘A에게 매년 연초에 조성할 비자금 규모 및 내역에 관하여 보고하였고, A은 그 보고서를 검토하여 감액 등 수정을 지시하였으며 이와 같은 과정을 거쳐 A이 확정해준 금액에 따라 F 팀장에게 비자금 조성 추진을 지시하였다. A 대표이사에게 분기별 1번씩 1년에 4~5번 정도 비자금 조성 및 집행 내역을 보고드렸다. 보고 내용은 간략하게 수입, 지출 잔액 항목이었는데, 토목사업본부와 기타 본부분을 구별해서 보고하였다. 특이한 경우에는 별도로 표시해서 추가로 설명을 드렸다’고 진술(증거기록 제2625쪽)하였고, 2012. 11. 13. 검찰조사에서도 ‘A에게 비자금을 사용할 내역을 보고하면, A은 이를 검토하여 2~3회 정도 수정을 지시한 후 최종적으로 조성할 비자금 액수를 결정하여 대표이사 A의 승인하에 비자금을 조성하였다. A은 비자금 조성 및 사용에 관여하였다‘는 취지로 구체적으로 진술(증거기록 제1276-1278쪽)하는 등 연초 비자금 조성 계획부터 수시 비자금 조성 및 집행 내역에 대하여 정기적으로 피고인에게 보고하였고, 피고인의 수정 지시에 따라 최종적으로 의사결정이 이루어졌다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 이러한 B의 진술은 매우 구체적이어서 신빙성을 부여하기에 충분한 점, F, H, I도 대체로 B의 진술에 부합하는취지로 진술하고 있는 점, 이 사건 비자금의 조성 기간, 방법, 규모, 사용처 등을 종합하여 보았을 때, 피고인의 개입 없이 이 사건 비자금 조성 및 사용이 이루어졌다고 보는 것은 도저히 경험칙에 부합하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 D에서의 지위, 경력 등을 고려할 때, 피고인은 B, C과 공모하여 그들에게 비자금 조성 및 집행에 관하여 지시를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. Ⅲ. 조세포탈에 대한 유죄 판단 1. 손금 귀속시기 및 금액 특정 주장에 대한 판단 가. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 조세포탈에 있어 특정범죄가중법을 적용하기 위해서는 연간 포탈세액이 5억 원 이상이라는 점에 대하여 엄격한 증명이 필요하다. 그런데 검찰은 하도급업체와의 기성고비율에 따라 발행된 수 개의 세금계산서 중 리베이트 금원을 돌려받기 직전 시점에 발행된 세금계산서에 리베이트 수수 금원이 포함되었다고 가정하고 과다산입된 손금의 귀속시기를 정하는 등 연간 법인세 포탈세액 산정에 있어서 사업연도별 손금 금액 및 산입 시기를 임의로 특정하고 있다. 또한 일부 하도급업체에 대하여는 공사대금을 증액시켜 주겠다는 약정만 하였을 뿐 실제로는 증액이 되지 않은 사례에서도 약정 금액 전액을 과다하게 산입된 손금으로 특정하기도 하였고, 리베이트 금액의 15% 상당의 비자금 조성비용에 대하여 검찰은 아무런 근거 없이 최종적으로 발행한 세금계산서에 위 조성비용 상당의 금액이 포함되어 있는 것으로 의제하였다. 따라서 각 사업연도 포탈세액 산정의 핵심 요소인 과다 산입된 손금의 금액 및 산입시기가 엄격하게 증명되지 않았으므로, 무죄가 선고되어야 한다. 나. 관련 법리 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다 할 것이다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 검찰과 과세당국은 실제 D이 리베이트 금액을 되돌려 받은 시점 직전에 하도급업체에 지급한 대금 중에 위 리베이트 금원 상당액이 포함된 것으로 특정하였다(일부 공사대금을 지급하기 전에 미리 비자금을 조성해달라는 취지로 협의가 된 경우에는 비 자금을 되돌려 받은 직후에 지급한 대금에 대하여 손금을 과대계상한 것으로 보아 특정하였다). 또한 검찰은 리베이트 수수행위가 아닌, 매입비용을 과다하게 지급함으로써 세법상 손금을 과다하게 산정한 행위를 조세포탈행위로 특정하였고, 세금보전액 명목의 비자금 조성비용(리베이트 금액의 15%)에 대하여는 최종 공사대금 지급 시점(최종 세금계산서 발행시기)에 포함된 것으로 특정하였다. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 검찰이 특정한 방법은 손금 귀속시기 및 조세포탈세액을 산정하기 위하여 일반적으로 용인될 수 있는 객관적 · 합리적인 방법인 것으로 판단된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 1) D은 하도급업체 및 설계·용역업체(이하 ‘하도급업체 등’이라 한다)와 리베이트 약정을 맺은 후 부풀려진 대금을 기준으로 진행률에 따라 하도급업체 등에게 대금을 여러 차례에 걸쳐 나누어 지급하였다. 이 경우 특정 기성대금 지급분을 과다계상하는 것으로 당사자 사이에 협의가 있었다는 특별한 사정이 없는 한, 어느 기성대금이 과다 지급되었는지를 사후적으로 특정하는 것은 사실상 불가능에 가까운 것으로 보인다. 2011년 경부터 2014년 경까지 D의 법인세 신고 업무를 담당한 재무관리본부 세무팀 직원 BF는 이 법정에서, “2008년부터 2011년 사이의 이 사건 비자금 조성으로 인한 포탈세액에 대해서 2013년도에 특별세무조사를 받았는데, 금액이 부풀려진 것을 어느 시기로 특정한다는 것은 솔직히 현실적으로 불가능하다. 공사계약을 한 다음, 전체 계약된 금원 중에 공사 진척률을 가지고 기성확정고가 이루어지고 이에 대해 세금계산서를 발행하고 돈이 나가게 된다. 그런데 이번 기성확정분에서 가공 비용 부분이 얼마라는 것은 개별적으로 매칭할 수 없기 때문에 세무조사 과정에서 (리베이트 수수시점으로부터) 가장 가까운 기성 확정 시점에 그 부분이 해당되는 것으로 정리가 되었다. 어느 과세연도에 손금이 과다계상될 수 있는지 사실상 특정할 방법도 없다”고 증언하였다. 2) 이 사건과 같이 거래처와 통모하여 공사대금 등을 적정가격보다 과다 계상하여 비자금을 조성하는 경우 은밀하게 이뤄지는 비자금 조성행위의 특성상 회사에서 구체적인 증빙자료를 작성하거나 보관할 것을 기대하기는 어렵다. 다만, 이 사건은 비자금장부를 별도로 작성하여 관리하고 있어, 리베이트약정 금액과 과다지급한 공사대금 총액 및 리베이트 수수대금 등을 어느 정도 확인할 수 있고, 과세당국은 그 밖에 관련자들의 진술들을 검토하여 거래당사자들의 의사, 리베이트 약정 내용, 실제 리베이트 수수 내역 등을 확인한 후 과다 산입한 손금을 특정하였다. 이와 같은 방법은 조세포탈세액 계산의 합리적인 접근 방법으로 보인다. 과다 산입된 손금의 귀속시기에 대하여 기성고에 따른 대금 지급 비율을 기준으로 안분하는 방법을 사용할 수도 있겠으나, 이와 같은 방법이 당사자들의 의사에 부합하는 것이라고 단정하기 어렵고, 비자금 조성 방법의 특성상 리베이트 수수 직전에 과다하게 대금을 지급하였다고 보는 방법이 오히려 약정 당사자들의 의사에 부합하는 측면도 있는 이상 이와 같이 추계한 방법을 두고 비합리적인 방법이라고 보기 어렵다. 또한 2008~2011년까지 리베이트 약정 금액, 수수금액의 규모 및 분포, D의 2008~2011년도 각 사업연도 과세표준, 2010년 사업연도의 결손금보다 2011년도 사업연도의 각 사업연도소득금액의 규모가 훨씬 큰 점 등을 고려할 때, 설령 대금을 과다지급한 진실한 시기를 반영하여 손금을 산정할 수 있다고 하더라도 그 규모의 차이가 그리 크지 않을 것으로 보인다. 3) 더욱이 서울지방국세청은 2013. 8. 30.~12. 6.까지 D의 비자금 조성과 관련하여 세무조사를 실시하였는데, D 관계자 및 비자금을 제공한 업체 관계자들에 대한 조사결과를 토대로 D 재무본부 실무자의 검증을 거친 후 D의 조세포탈세액을 확정하였다. 또한 세무조사를 마친 후 당시 D의 대표이사 BY은 리베이트 약정내역, 리베이트 현금 수취내역, 사실과 다른 세금계산서 수취내역을 첨부하여 첨부문서와 같이 공사원가가 과다계상되었음을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하여 서울지방국세청에 제출하기도 하였다. 나아가 D은 위 세무조사 결과에 대하여 아무런 이의 없이 2013. 11. 15.경 스스로 세무조사 결과에서 나타난 공사원가 과다 산입 부분을 그대로 반영하여 2008~2011 각 사업연도 D 법인세에 대한 수정신고를 하기도 하였다. 일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 하는 점(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 등 참조)을 고려할 때, 위와 같은 과정을 거쳐 산출한 조세포탈세액 산정이 자의적이라거나 비합리적이라고 단정하기는 어렵다. 4) 변호인은 손금의 귀속시기 및 손금 금액 특정에 대한 문제를 지적하며 일부 하도급업체 사례를 들고 있다. 가) 변호인은 하도급업체 S에 대한 공사대금 과다 지급분에 대하여 S의 대표이사 DW의 진술과는 달리, 대금지급을 한 시기와 다른 과세연도에 손금을 과다 산입시켜 특정하였다고 문제점을 지적하고 있다. 그러나 위 DW의 진술을 신빙성이 있는 것으로 받아들이더라도, 과세당국은 D이 발행한 세금계산서를 기준으로 손금 귀속시기를 정한 것으로 보이고, 세금계산서 발행 이전에 여러 번에 걸쳐 공사대금을 지급하였더라도 거래당사자들 사이에 일정기간 동안의 거래에 대하여 정기적으로 일괄하여 세금계산서를 발급하는 거래 관행 등에 비추어 볼 때, 위 추계 방법이 비합리적이라 보기 어렵다. 나) 또한 변호인은 일부 리베이트 협력업체(O, T)에 대하여서는, 리베이트 약정은 있으나 리베이트가 수수된 것이 비자금 장부 등을 통하여 드러나지 않은 부분이 있고, 리베이트 약정금액과 실제 리베이트 수수금액의 차액을 과다 산입 손금분으로 특정한 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 정상적으로 회계처리를 하였을 때에는 손금에 해당하지 않음에도 불구하고 부당하게 손금으로 인식한 시점에 이미 조세포탈행위는 기수에 이른다고 할 것인 점, 과세당국은 D 세무팀 실무자의 검증 과정을 거쳐 거래내역을 검토하면서, 비록 리베이트가 수수된 개별 항목에 대한 별도의 증거가 없더라도 리베이트 약정을 포함한 공사계약대로 공사대금이 과다하게 지급된 것을 확인하고 포탈세액을 계산한 것으로 보이는 점, 따라서 이 부분은 D이 정당한 공사대금이 아님에도 이미 손금으로 산입하였으므로 이를 손금불산입하는 것은 정당한 처분으로 보이는 점, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 그 금액을 손금 처리한 경우 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을면할 수 없는 점(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조), 설령 D이 리베이트로 약정한 부분에 대하여 사후적으로 실제 공사대금분으로 전환시킨 경우가 있었다고 하더라도, 이를 입증할 만한 아무런 자료를 제출하지 않고 있는 점, 이 부분이 실제 공사대금에 해당되는지 리베이트 조성 명목으로 과다하게 지급된 대금에 해당되는지에 관한 사실관계는 D 측의 지배영역 안에 있는 것이어서 세무조사 과정에서 충분히 소명할 수 있었음에도, 오히려 D은 거짓으로 발행한 세금계산서임을 전제로 하여 손금과다 산입분으로 처리하였고, 이후 스스로 수정신고를 한 점 등을 종합하여 보면, 과세당국에서 리베이트 약정금액과 실제 수수금액과의 차액을 과다 산입된 손금으로 본 것이 위법·부당하다고 보기는 어렵다. 다) 또한 변호인은 하도급업체 L에 관하여는, 리베이트 명목으로 D이 L에게 지급한 금원 중 7억 3,910만 원을 D이 부담해야 할 산업재해 피해자 합의금 명목으로 사용하느라 D이 이를 실제로 회수하지 않았고 이는 정당하게 손금에 산입될 부분이라고 주장하고 있다. 그러나, 과세당국은 세무조사과정에서 이와 같은 사정을 확인하고 L 산업재해보상비를 별도의 필요경비로 인정하였고, 이러한 사정을 반영하여 포탈금액을 산정한 것으로 보이는 점(증거기록 제4370쪽), D은 이미 위 금원 상당을 공사대금보다 과다하게 지급하여 매입원가로 회계처리 하였던 것으로 보이고, 사후적으로 D이 산업재해 피해자 합의금 명목으로 L에 지급한 것은 D이 위 금액을 수수함으로써 얻는 이익과 상계처리한 것으로서 이는 급부의 이행을 단순하게 처리한 것에 불과하여 이미 성립한 조세포탈죄 성립에는 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때, 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 5) 변호인은 리베이트 조성비용을 최종 세금계산서상 공급가액에 반영한 것으로 임의로 의제하여 특정하였다고 주장한다. 그러나 위 1)~4)항에서 든 사정에, 리베이트 수수는 공사진행 전 기간 동안에 걸쳐 이루어지고, 공사대금 최종 지급 시점에 조성비용을 반영하는 것이 당사자의 의사에 반한다고 보기 어려운 점 등을 더하여 보면, 위와 같이 특정한 과세당국의 방법이 자의적이거나 비합리적이라고 보기는 어렵다. 2. 조세 포탈의 결과 발생이 없었다는 주장에 대한 판단 가. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 1) 이 사건 비자금의 조성 목적, 관리 방법, 사용처 등에 비추어 볼 때, 손금에 산입한 비용이 허위라고 하더라도 그 비용이 다른 비용으로 소요되었다면 손금산입이 가능하고, 이 사건 비자금의 대부분은 회사의 경비로 사용되었으므로 조세포탈의 결과가 실질적으로 발생하지 않았다. 2) 검찰은 리베이트 금액의 15%를 리베이트 조성에 드는 비용으로 보아(하도급업체의 매출이 과다하게 인식됨에 따라 하도급업체가 추가로 부담하게 되는 법인세 비용을 보전하여 준 금액) 이를 과다 산입된 손금에 포함하고 있다. 그러나, D은 하도급업체에게 해당 금액을 지급하기만 하였을 뿐 이를 되돌려 받은 것이 아니므로 세법상 손금으로 인정되어야 하므로, 이 역시 조세포탈의 결과가 발생하지 않았다. 나. 관련 법리 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 형사소송법의 증명책임 원칙상 익금과 손금을 포함한 포탈세액에 관한 증명책임이 검사에게 있음은 분명하나, 다만 손금은 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 증명이 손쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 증명활동을 하지 않고 있는 손금에 대해서는 부존재의 확정을 하는 것이 마땅하므로, 손금의 존재 및 액수에 관하여는 납세의무자인 피고인 측이 제출한 증빙자료를 토대로 그 신빙성을 판단하면 충분하고, 검사가 이렇게 해서 인정된 금액을 초과하는 손금이 부존재한다는 것까지 증명하여야 하는 것은 아니다. 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 이 사건 비자금 중 일부가 D의 사업집행에 필 요한 용도에 사용되었다고 하더라도, 대부분 그 용도가 금액별로 구체적으로 밝혀져 있지 아니하여, 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이거나 손금용인한도액 내의 금액인 점, 해당 과세연도에 손비로 사용되었다는 점을 인정할 자료가 부족하므로, 피고인들은 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다. 1) 피고인은 이 사건 비자금이 모두 손금 산입이 가능한 회사 경비에 사용되었다고 주장하면서도 D 임직원의 사실확인서나 진술 외에는 객관적인 증빙자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 피고인이 제출한 증거들에 의하더라도 그 비자금 사용내역이 추상적인 사실관계에 기초한 추정금액에 불과한 것으로, 이를 시기별, 항목별, 금액별로 나누기 어려워 그것이 어느 연도, 어느 항목의 손금으로 인정될 수 있는지 및 그 용인한도 액수를 도저히 특정할 수 없다. 2) 이 사건 비자금의 보관․관리 및 집행 업무를 담당하였던 F, H, I을 비롯한 관련자들은 ‘비자금의 사용처는 대부분 증빙서류 첨부를 통한 정상적인 회계처리를 하기에 곤란한 현금성 경비로 사용되었다’는 취지로 일치하여 진술하고 있고, 위 사용분에 대한 객관적인 증빙자료를 갖추고 있지도 못하다. 3) 이 사건 비자금은 턴키 수주 등을 위한 설계심의위원 로비자금, 사전홍보활동, 일반 공사 수주를 위한 영업비용, 행사비, 직원격려금, 경조사비 등의 사내활동 경비 등으로 사용된 것으로 보이는데, 그렇다면, 손금으로 인정받기 어려운 설계심의위원 로비자금(법인세법 시행령 제50조 제1항 제4호 참조)을 제외한 나머지 비용들은 일응 법인세법상 접대비, 복리후생비, 광고선전비 등으로 분류될 수 있다. 그러나 D에서 사용하는 회계시스템에서는 내부 규정에 따라 증빙자료를 갖추어 입력을 하고 이를 바탕으로 회계처리를 하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 위 지출 내역들은 증빙자료를 갖추고 있지 못하고 있는 점, 법인세법상 각 사업연도 소득금액은 기업 회계기준에 따라 산정된 당기순이익을 기초로 하여 산정하는데 위와 같은 비용 지출내역에 대하여 회계 장부상 회계처리를 하지 않은 이상 현실적으로 세법상 손금으로 처리할 수 있는 방법도 없는 것으로 보이는 점, 뿐만 아니라 사전홍보활동비 중 상당 부분은 접대비에 해당되는 성격이라 할 것인데 1만 원을 초과하는 분에 대하여는 법정증명서류(신용카드매출전표, 현금영수증 등) 미수취분으로서 법인세법상 접대비로서 손금 처리될 수도 없는 점(법인세법 제25조, 동법 시행령 제41조 제1항 제2호) 등을 고려할 때, 변호인의 주장과 같이 설령 회사를 위한 경비에 해당하더라도 세법상 손금으로 인정하기 어렵다. 4) 다음으로, 리베이트 조성을 위한 비용은 손금으로 인정되어야 한다는 주장에 대하여 본다. D이 하도급업체 등과 계약을 체결하면서 실제 공사대금 등에 리베이트를 추가하는 이외에 리베이트 조성을 위한 비용(리베이트 금액의 15%)을 추가로 지급한 사실, 위 금액이 D이 발급한 세금계산서상의 공급가액에 포함되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 리베이트 금액은 기본적으로 D의 매입가액(공사원가)에 포함되지 않고, 리베이트 조성을 위한 비용은 리베이트 금액에 부대하는 비용에 불과하다. 손금이란 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 ‘손실 또는 비용’(손비, 법인세법 제19조 제1항)이고, 여기서 손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것을 의미한다(법인세법 제19조 제2항). 그런데 리베이트 조성을 위하여 하도급업체에 지출한 부분은 D의 영업활동의 일환인 매입활동과 관련이 있는 매입 부대비용에 해당된다고 볼 수 없어 손비에 해당하지 않는다. 3. 조세포탈의 범의 및 국가 조세수입의 감소 초래에 대한 인식이 없었다는 주장에 대한 판단 가. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 피고인들에게 조세포탈행위 및 결과에 대한 인식이 없었으므로 조세포탈의 고의가 인정되지 않고, 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 포탈행위에 의해 국가조세수입 감소를 초래한다는 결과 발생에 대한 인식 또한 추가로 있어야 하나, 하도급업체에게 법인세 등을 보전하여 주었으므로 국가의 조세수입이 감소하는 결과가 발생하지 않아 피고인들이 이에 대한 인식을 하였다고 볼 수도 없다. 나. 관련 법리 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 여기서 조세포탈의 고의는 부정행위에 의해 진실한 소득금액보다 적은 소득금액을 신고한다는 개괄적 인식으로 족하고 개개의 계정과목 사실에 대한 구체적인 포탈액의 인식까지 요할 것은 아니며, 다만 소득을 형성하는 개개의 익금 또는 손금의 회계적 사실에 대한 인식은 필요하다. 다. 구체적 판단 1) 앞서 본 바와 같이, 공사대금 등을 부풀린 후 되돌려 받는 방식으로 비자금을 조성하는 데 있어 피고인들은 주도적이고 핵심적인 역할을 하였고, 공사대금을 부풀려 매입비용에 관한 손금을 과다하게 산입함으로써 이 사건 비자금에 관한 조세 포탈이 필연적으로 수반될 수밖에 없었다. 설령 이 사건 비자금 중 일부가 D의 사업집행에 필요한 용도에 사용되었다고 하더라도 이는 손금 산입의 대상이 될 수 없음 또한 앞서 본 바와 같다. 2) 피고인들은 이 사건 비자금을 조성함으로써 리베이트 금액만큼 손금이 과다 산입될 수밖에 없고, 그에 대하여 정상적인 회계처리가 되지 않을 것이라는 사정을 잘 알고 있었거나 적어도 미필적으로 인식하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 피고인들에게는 조세포탈의 고의가 충분히 인정된다. 3) 또한, 피고인의 주장대로 D이 하도급업체들에게 이 사건 비자금 조성을 위한 리베이트 수수금과 관련하여 하도급업체들이 추가로 부담하는 법인세 등 경비를 보전해 주었다고 하더라도, 법인세는 과세표준에 따라 그 세율이 달라지는 등으로 하도급업체들이 추가로 부담하게 된 법인세 총액이 D이 포탈한 법인세액과 동일하다고 단정 하기도 어려운 점, 일부 하도급업체들의 경우 결손금이 발생하여 법인세를 납부할 의무가 전제되지 않을 가능성도 충분히 존재하는 점, 관련 증거에 비추어 보면 하도급업체들은 법인세 등 경비를 보전받은 후 위 금원을 일반회계에 혼재하여 관리한 것으로 보이고, 법인세 신고는 매년 3. 31.까지 이루어지는 것으로 법인세비용이 보전된 시기와는 시간적 간격이 상당한 점 등을 고려할 때, 피고인에게 국가 전체의 조세 수입 감소 발생에 대한 인식이 없었다고 볼 수는 없다(변호인이 이 부분 주장과 관련하여 제시하는 대법원 판례는 부가가치세 포탈과 관련된 것이어서, 법인세 포탈에 관한 이 사건에 그대로 적용할 것은 아니다). 4) 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 피고인들의 조세포탈행위에 대한 기능적 행위지배 인정 여부 가. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 1) 피고인 B, C은 토목사업본부장으로서 이들이 담당한 업무는 부하직원을 통하여 조성된 비자금을 보관하도록 하다가 필요할 때 이를 사용하는 것을 승인하는 역할을 담당하였을 뿐이고 법인세 신고에 대한 의사결정권한을 가지고 있지도 않으므로, 조세포탈의 공동정범으로 볼만한 기능적 행위분담을 하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인 A은 단지 형식적으로 법인세 신고 서류에 결재를 하였을 뿐이므로, 법인세 포탈에 대한 고의가 있었다거나 법인세 포탈의 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 비자금 조성 및 관리 업무를 담당하면서 법인세 포탈 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장 역시 이유 없어 받아들이지 않는다. 1) 피고인 A은 2007. 12.경부터 2013. 7.경까지 D의 대표이사로 근무하면서 재정, 회계 등을 포함한 경영 전반을 총괄하는 업무를 담당하였고, 피고인 B, C 등에게 이 사건 비자금의 조성을 지시하였다. 피고인 B는 2007. 12.경부터 2009. 12.경까지, 피고인 C은 2010. 1.경부터 2011. 12.경까지 D의 토목사업본부장으로 근무하면서 앞서 본 바와 같이 주도적이고 핵심적인 지위에서 이 사건 비자금 조성에 가담하였다. 결국 피고인들은 조세포탈의 직접적인 원인 행위인 비자금의 조성 행위에 관하여 주도적이고 핵심적인 역할을 담당하였다. 2) F, H, I은 앞서 본 바와 같이 매년 연초에 필요한 비자금의 규모를 계산하여 피고인 B, C에게 보고하였고, 위 피고인들은 이를 토대로 외주구매본부 쪽에 협조 요청을 하여 하도급업체에 지급할 공사대금을 부풀려 리베이트 약정을 맺도록 하였다. 또한 F, H, I은 정기적으로 (매월 또는 2~3개월 마다) 비자금의 조성 및 사용내역을 해당 토목사업본부장인 피고인 B, C에게 보고하기도 하였다. 또한 피고인 B 등 관련자들의 진술을 종합하면 피고인 B, C은 연초에 비자금 조성계획을 대표이사 A에게 보고하기도 하였고, 조성 및 집행 과정에서 조성된 비자금 및 사용내역을 A에게 보고하기도 하였다. 3) 피고인 A은 이 사건 비자금이 조성된 방법에 대하여는 몰랐다는 취지로도 진술하고 있으나, B는 ‘공사 또는 설계 용역 계약금액을 증대시키는 방법 이외에 다른 방법은 생각할 수 없다. A은 주택사업 담당임원으로 근무하면서 이와 같이 비자금이 조성되는 방법을 인식하고 있었다’고 진술(증거기록 제2635쪽)하고 있는 점, 피고인 A이 이 사건 비자금의 조성 및 집행 내역에 대하여 구체적으로 보고받고 이를 지시, 승인하여 온 것으로 보이는 점, 실제로 이 사건 비자금은 위와 같은 방법으로만 조성된 점 등을 고려하면, 피고인 A도 이 사건 비자금이 조성된 방법에 대하여 충분히 알고 있었다고 보인다. 4) 피고인 B, C은 검찰에서 조성된 비자금은 대부분 증빙 서류를 첨부하여 정상적인 회계처리가 곤란한 현금성 경비로 사용되었다는 취지로 진술하기도 하였다. 5) 피고인들의 D에서의 지위, 역할, 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 비록 구체적인 계정과목의 차액, 법인세 신고에 관한 세부적인 내역에 대하여 명확히 알지는 못하였다고 하더라도, 통상적으로 비자금 조성의 경우, 정상적인 회계처리에서 제외되어 회계장부가 허위로 작성될 수 밖에 없고, 정상적인 법인의 소득 신고가 이루어질 수 없다는 점에 대하여는 비록 법인세 신고업무를 직접 담당하지 않더라도 잘 알고 있었거나 적어도 미필적으로나마 이를 인식하였다고 보는 것이 상식 및 경험칙에 부합한다. 5. 피고인 D에 대한 조세범처벌법위반죄 성립 여부 피고인 D의 대표자 A이 피고인의 업무에 관하여 법인세를 포탈하였음이 인정되므로, 피고인 D도 양벌규정에 따라 법인세 포탈 범행에 따른 형사책임을 부담한다. Ⅳ. 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 성립 여부 1. 피고인 A, D 및 변호인의 주장의 요지 D의 재무제표가 허위의 내용으로 작성된다는 점을 인지하지 못하였고, 이미 회계 법인을 통해 작성된 재무제표에 대해 단순히 결재만 하였을 뿐이므로, 고의가 없었다. 2. 판단 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 A은 비자금 조성 및 집행 과정에 깊이 관여 하였고, 비자금 조성 방법 또한 충분히 인식하고 있었다. 또한 피고인 A은 D의 2008~2011 회계연도의 손익계산서상 공사원가가 과다계상됨에 따라 영업이익, 당기순이익이 순차로 과소 계상된다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하였다고 보아야 한다. 따라서 허위라는 점에 대한 고의가 없었다는 취지의 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 징역형: 1년 3월~11년 3월 2) 벌금형: 3,110,007,750원~7,775,019,375원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인에 대한 각 죄는 판결이 확정된 건설산업기본법위반죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나, 피고인이 범한 범죄 모두위 판결이 확정되기 이전에 이루어진 범죄에 해당하므로, 적절한 양형을 위해 아래와 같이 참고로 양형기준을 기재한다. 1) 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소: 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우, 처벌불원(2018. 12. 20. 제출된 D 대표이사 DX 작성의 탄원서 참조) - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 2년 6월~5년 2) 제2범죄: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 [유형의 결정] 조세 > 특가법상 조세포탈 > 제2유형(10억 원 이상, 200억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소: 미필적 고의로 조세포탈행위를 저지른 경우, 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우 등 - 가중요소: 계획적·조직적 범행 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 2년 6월 ~ 5년 3) 주식회사외부감사에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 4) 다수범 가중에 따른 최종형량범위: 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정되어 있는 범죄와 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄 사이에 실체적 경합범 관계에 있으므로, 양형기준의 하한만을 준수함) 다. 선고형의 결정: 징역 3년, 벌금 35억 원 D은 건설사 시공능력 평가순위 CB, 매출 약 연 7조 원에 이르는 국내 굴지의 건설회사이다. 피고인은 D의 대표이사로 재직하는 기간 동안 토목사업본부장인 B, C과 순차적으로 공모하여, 하도금 공사대금 등의 법인 경비를 부풀리는 불법적인 방법을 동원하여 총 250억 원이 넘는 거액의 비자금을 조성하였고, 그 과정에서 법인 경비 과다계상으로 합계 90억 원에 가까운 거액의 법인세를 포탈하는 한편, 허위의 재무제표를 작성․공시하여 관계 법령을 위반하였다. 피고인은 대표이사로서, 비자금 조성을 직접 지시하였고, 이 사건 범행을 주도하였으며, 피고인이 대표이사로 있는 장기간에 걸쳐 다수의 임직원들이 가담하여 조직적으로 범행이 이루어졌다. 피고인의 위와 같은 행위는 법인 경비를 부당하게 과다 지출되게 하는 동시에 정당하지 못한 용도로 사용되게 함으로써 회사 경영의 투명성 및 거래의 청렴성을 크게 훼손하여 궁극적으로 D에 치명적인 손해를 가하는 것이다. 뿐만 아니라, 피고인은 D의 우월적 지위를 이용하여 불법적인 리베이트 요구에 응할 수밖에 없는 협력업체들을 범죄자로 만드는 한편, 설계평가심의위원들에 대한 매수 목적으로 비자금을 조성한 다음 실제 그 용도대로 사용함으로써 건설업계의 심각한 부정․부패를 야기하였고, 공정하고 청렴한 경쟁을 통하여 건설공사의 적정한 시공 및 부실공사를 방지하려고 하는 중대한 공익을 크게 훼손하였다. 또한, 거액의 비자금 조성을 위하여 법인 경비를 허위로 과다 계상함으로써 기업의 회계질서를 크게 어지럽혔고, 거액의 법인세를 포탈하여 조세정의를 심각하게 훼손하였다. 기업의 공공성과 사회적 책임, 공정한 경쟁의 가치가 그 어느 때보다 강조되고 있는 현재의 시대적․사회적 환경에서, 회사를 위한 행위이더라도 법령이나 사회상규에 반하여 사회 일반 구성원들이 쉽게 용인할 수 없는 행위를 하거나 형사상의 범죄를 수단으로 기업 활동을 하는 것은 결국 회사에 대한 각종 형사적․행정적 제재로 이어져 직접적인 손해를 야기하거나 회사에 대한 사회적 신뢰도를 크게 떨어뜨릴 수밖에 없고, 따라서 그와 같은 행위는 궁극적으로는 회사에 피해를 주는 배임행위로 보아야 한다. 이 사건에서, 불법이득의 의사 및 이득액 또는 손해액에 대한 엄격한 증명 책임을 요구하는 형사소송법상의 원칙에 따르더라도, 피고인은 설계평가심의위원들에 대한 불법적인 매수 목적으로 적어도 50억 원 이상의 비자금을 조성하였다. 위와 같은 비자금 조성 목적은 엄연히 뇌물이나 배임증재 등과 같은 형사상의 범죄에 제공하거나, 관계 법령이나 사회상규에 반하여 일반 국민들이 쉽게 용인할 수 없는 행위를 목적으로 한 것으로서, 쉽게 용인되어서는 아니 된다. 아래에서 보는 바와 같이, 현재 D의 대표이사는 피고인의 선처를 탄원하는 내용의 탄원서를 법원에 제출하였다. 이 법원은 일단 이러한 피해자 회사의 의견을 존중하여 이를 양형 감경요소로 삼았다. 그러나 피해자 회사의 대표이사의 의견이 과연 D의 전체 주주 및 임직원들의 입장을 대변하는 것인지 의문이고, 배임행위와 관련된 실질적인 피해 회복은 아직 이루어지지 않았다. 이상의 사정을 종합하여 본다면, 피고인이 범한 이 사건 범죄는 그 죄책이 매우 무겁고, 피고인에 대한 비난가능성도 작지 않다. 따라서 피고인에게 징역형의 실형 선고는 불가피하다고 할 것이다. 다만, 양형을 정함에 있어 아래와 같은 사정들은 피고인에게 유리하게 반영하기로 한다. 즉, 피고인이 자신의 개인적인 이익을 착복하기 위하여 이 사건 비자금을 조성하고 사용한 것으로는 보이지 않는다. 비록 잘못된 관행이고 근절되어야 할 기업 문화이기는 하지만, 치열한 입찰 경쟁에서 공사를 수주하기 위하여 비자금을 조성하는 관행은 피고인이 대표이사로 재직하기 이전부터 있어왔고, 피고인은 전문 경영인으로서 이러한 관행을 답습한 것으로 보인다. 그리고 이 사건 범행으로 인해 포탈된 조세는 2013. 11.경 D의 수정신고를 통하여 모두 납부된 점, 피해자인 D은 피고인의 회사에 대한 기여도를 고려하여 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인은 사회적 유대관계가 분명하고, 현재 만 69세의 고령인 점, 피고인의 이 사건 범행은 2014. 2. 14. 판결이 확정된 건설산업기본법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 참작하기로 한다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불구속 피고인에 대하여 실형을 선고할 경우, 법정 구속하는 것이 원칙이다. 그러나 피고인에게 인정된 업무상배임의 죄책과 관련된 동일한 쟁점의 사건들이 항소심에서 무죄판결을 선고받고 현재 대법원에 계류 중인 점, 따라서 판결이 확정될 때까지는 피고인의 방어권 행사를 보장할 필요가 있는 점, 피고인에게 증거인멸이나 도주의 염려는 없는 점 등을 고려하여, 이 판결 선고시에는 피고인을 법정 구속하지 않기로 한다. 2. 피고인 B, C 피고인 B에 대한 각 죄는 판결이 확정된 건설산업기본법위반죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나, 위 피고인이 범한 범죄 모두 위 판결이 확정되기 이전에 이루어진 범죄에 해당하므로, 적절한 양형을 위해 아래와 같이 참고로 양형기준을 기재한다. 가. 법률상 처단형의 범위 1) 피고인 B ◦ 징역형: 1년 3월 ~ 5년 7월 15일 ◦ 벌금형: 1,841,735,250원 ~ 4,604,338,125원 2) 피고인 C ◦ 징역형: 1년 3월 ~ 7년 6월 ◦ 벌금형: 2,536,545,000원 ~ 6,341,362,500원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위{특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄} [유형의 결정] 조세 > 특가법상 조세포탈 > 제2유형(10억 원 이상, 200억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소: 미필적 고의로 조세포탈행위를 저지른 경우, 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우 - 가중요소: 계획적·조직적 범행 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 선고형의 결정: 1) 피고인 B: 징역 2년 6월, 집행유예 3년, 벌금 20억 원 2) 피고인 C: 징역 3년, 집행유예 4년, 벌금 26억 원 라. 위 피고인들에 대한 양형의 이유 위 피고인들은 토목사업본부장으로서 이 사건 비자금 조성 및 집행, 관리에 있어 핵심적인 역할을 담당하였으므로, 조세포탈 범행에 대한 정범으로서의 죄책을 면하 (2008 사업연도 포탈세액 793,187,500원 + 2009 사업연도 포탈세액 2,890,283,000원)×2(하한)×1/2(형법 제37조 후단 경합범 감경)×1/2(작량감경) (2008 사업연도 포탈세액 793,187,500원 + 2009 사업연도 포탈세액 2,890,283,000원)×5(하한)×1/2(형법 제37조 후단 경합범 감경)×1/2(작량감경) 2011 사업연도 포탈세액 5,073,090,000원×2(하한)×1/2(2011년 법인세 수정신고 감경)×1/2(작량감경) 2011 사업연도 포탈세액 5,073,090,000원×5(상한)×1/2(2011년 법인세 수정신고 감경)×1/2(작량감경) 기 어렵다. 피고인 B가 가담한 조세포탈세액의 합계는 약 36억 원 상당이고, 피고인 C이 가담한 조세포탈세액의 합계는 약 50억 원을 상회하는 거액이다. 이러한 사정들을 종합하여 보았을 때, 피고인들에 대하여는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 위 피고인들은 토목사업본부장으로서 회계 업무, 법인세 신고와 관련된 업무를 직접 담당하지는 않았고, 위 피고인들의 법인세 포탈에 대한 고의는 미필적 인식에 그쳤던 것으로 볼 수 있는 점, 위 피고인들은 대표이사의 지시를 받고 비자금을 조성함으로써 범행 가담 정도가 상대적으로 경미하다고 볼 수 있는 점, 앞에서 본 바와 같이 포탈된 법인세는 2013. 11.경 수정신고를 통해 모두 납부된 점, 피고인들은 자신의 잘못에 대하여 대체로 반성하고 있는 태도를 보이고 있고, 피고인 C은 이 사건 이전에 아무런 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 B는 이 사건 수사단계에서부터 비자금 조성·집행 등에 관하여 솔직히 진술을 함으로써 수사에 협조하였고, 이 사건 비자금 사건의 실체가 밝혀지는 데 많은 기여를 한 점, 피고인 B의 이 사건 범행은 2014. 2. 14. 판결이 확정된 건설산업기본법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 이와 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자인 D은 위 피고인들의 회사에의 기여도를 고려하여 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 이상의 사정을 모두 종합하여, 피고인들에게 주문과 같은 형을 선고한다. 3. 피고인 주식회사 D 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 20,660,046,500원 이하 (2008 사업연도 포탈세액 793,187,500원×3배 + 2009 사업연도 포탈세액 2,890,283,000원×3배 + 2011사업연도 포탈세액 5,073,090,000원×3배×1/2(2011년도 수정신고 감경))+ 2008~2011년도 각 외감법위반 5,000만 원×4 나. 벌금형에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정: 벌금 40억 원 피고인의 대표이사 및 사용인들은 4년이 넘는 오랜 기간 동안 하도급업체들에 대한 공사대금을 부풀려 지급한 후 그 중 일부를 되돌려 받는 방법으로 비자금을 조성하였고, 과다 지급한 공사대금을 회계장부에 매입비용으로 계상하고 법인세 신고시 손금에 산입시켜 법인세를 포탈하여 왔다. 이러한 점을 고려할 때, 양벌규정에 따라 처벌되는 피고인 회사에 대하여서도 엄한 처벌은 불가피하다. 다만, 이 사건 범행으로 포탈된 조세가 모두 납부된 점, D은 비자금 사건 이후 하도급업체로부터 리베이트를 받아 비자금을 조성하는 관행을 중단하고, 준법경영 실현을 위해 노력하고 있으며, 다시는 이와 같은 범행이 발생하지 않도록 하겠다고 다짐하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 이상의 사정을 모두 참작하여, 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 B, C과 순차 공모하여 1의 나, 다항 각 기재 하도급업체, 설계·조사 용역업체에 대금을 과다지급한 후 이를 다시 반환받는 방식으로 비자금을 조성하였다. 가. 피고인 A은 B와 공모하여 12,502,000,000원 규모의 비자금을 조성한 다음 이를 비자금 조성 목적에 따라 턴키공사 수주를 위한 불법 금품로비자금으로 6,295,000,000원, 임원 개인활동비로 600,000,000원, 임원 개인 경조사비로 B에 대한 관련 사건과는 달리, 검찰은 이 부분 금액에 관하여 공소장변경 신청을 하지 않았다. 2,600,000,000원 그리고 나머지를 불상의 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 12,502,000,000원(유죄로 인정된 액수 미상 금원 제외)의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 A은 C과 공모하여 위와 같이 13,378,700,000원(3,760,000,000원 + 2,242,700,000원 + 4,966,000,000원 + 2,410,000,000원, 유죄로 인정된 액수 미상의 금원 제외) 규모의 비자금을 조성한 다음 이를 비자금 조성목적에 따라 턴키공사 수주를 위한 불법 금품로비자금으로 6,883,000,000원, 임원 개인활동비로 624,000,000원, 임원 개인 경조사비로 2,600,000,000원, 그리고 나머지를 불상의 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 13,378,700,000원(유죄로 인정된 액수 미상 금원 제외)의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 D에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 살펴본 바와 같이(유죄판단 Ⅱ.항 중 ‘4. 불법이득의사 유무에 대한 판단’, ‘5. 업무상배임의 성립 범위’ 참조), 피고인 A이 B, C과 공모하여 비자금을 조성한 255억 8,070만 원 중 불법 금품로비자금 목적으로 비자금을 조성하였다는 이유로 유죄로 인정되는 ‘50억 원 이상의 액수 미상의 금원’을 제외한 나머지 부분에 대하여는, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A에게 불법이득의사가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.