춘천지방법원속초지원-2018고단41

범죄사실 피고인은 2011. 7. 말경 고성군 소유인 강원 고성군 D 외 3필지에 건축신고를 하지 않고 무단으로 산지를 전용하여 컨테이너와 펜스 등을 이용하여 임시계류장 및 사무실, 창고를 건축한 사실로 고성군청으로부터 건축법위반 등 혐의로 고발조치 되었고, 이에 피고인은 2014. 6. 10. 춘천지방법원 속초지원에서 건축법위반죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 바 있다. 피고인은 2016. 7. 5.경 위 강원 고성군 D에서 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표 F에게 "내가 강원 고성군 D 임야의 소유자인데, 내가 임야를 제공하여 줄 테니 피해자 회사가 카라반(캠핑카)을 제공하여 캠핑장 사업을 동업으로 해보자."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 위 강원 고성군 D의 소유자는 고성군이고, 피고인은 위 임야를 사용할 수 있는 어떠한 권한도 가지고 있지 않았기 때문에 피해자 회사와 캠핑장 사업 동업계약을 체결하더라도 위 임야를 피해자 회사에 제공하여 함께 캠핑장 사업을 진행할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 F을 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2016. 7. 20.부터 같은 달 24.까지 17,780,260원을 들여 캠핑장 조성을 위한 기반 공사를 하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피의자의 명함 사진 촬영본, 오토캠핑장 공동사업 및 판매점 계약서 사진 촬영본, E 업무일지, 캠핑장 현장사진 촬영본, 출장복명서, 2016. 7. 25. 보고전, 2016. 7. 27. 보고전, 산지전용협의 요약 현황, 공사대금 증빙서류, 관련 판결문, 약식명령 사본, 공사현장 사진 각 1부, 업무협조 회신 공문 각 1부, 현황실측 평면도 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 F에게 강원 고성군 D 임야 (이하 '이 사건 임야'라 한다)가 고성군의 소유임을 고지하였고, 피고인에게는 동업계약을 이행할 의사와 능력이 충분하였다. 2. 판단 가. 먼저 피고인이 F에게 이 사건 임야가 자신의 소유라고 말하였는지 본다. 이에 부합하는 증거로는 F의 진술이 있으므로 그 신빙성에 관하여 보면, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 이 부분에 관한 F의 진술은 신빙성이 있다. 따라서 피고인이 F에게 이 사건 임야는 자신의 소유라고 기망하였다고 인정된다. 1) F은 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여, "피고인을 처음 만난 날 이 사건 임야에 방문하였을 당시 바닥 콘크리트 포장이 되어 있었다. 피고인이 '예전에 주택 2채가 있었는데, 주택만 철거하면 문제없다고 해서 주택을 철거하였다. 내 땅이고, G가 들어와 있다.'고 말했다."는 취지로 당시 상황에 관하여 구체적으로 진술하였다. 2) 피고인이 F을 처음 만난 자리에서 F에게 준 명함(수사기록 제10쪽)에도 이 사건 임야가 피고인이 센터장으로 있는 G의 소재지로 표시되어 있다. 3) 피고인은 F에게 이 사건 임야의 도면(수사기록 제309쪽)도 건네주었다. 4) F이 이 사건 임야를 처음 방문한 다음 날인 2016. 7. 6. 피고인과 피해자 회사는 '오토캠핑장 공동사업 및 판매점 계약서'(수사기록 제11쪽, 이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)를 작성하고 캠핑장을 공동으로 운영하기로 하였는데, 위 계약서에도 피고인은 '부동산 소유자'로 표시되어 있다[위 계약서에 피고인이 소유한 부동산의 소재지란에는 아무런 기재가 없으나, 피고인도 검찰에서 위 계약서에서 언급된 토지는 이 사건 임야가 맞다는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 제207쪽)]. 5) 피고인은 이 사건 동업계약 체결 당시 F에게 이 사건 임야의 소유자가 고성군이라는 사실을 알려주었다고 진술하지만, 그러면서도 F에게 이 사건 임야의 불법점유에 관하여는 말하지 않았다고 진술하는 점(수사기록 제127쪽), 아래 나.3)항에서 보는 바와 같이 위 동업계약 체결 이후 고성군과 이 사건 임야의 사용에 관하여 아무런 협의를 한 적이 없는 점에 비추어 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나. 다음으로 피고인에게 이 사건 동업계약을 이행할 의사와 능력이 없었는지 본다. 이 사건 동업계약상 피고인의 주된 의무는 피해자 회사에 이 사건 임야를 캠핑장 장소로 제공하는 것인데(수사기록 제12쪽 제3조 참고), 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 위 동업계약을 이행할 의사와 능력이 없었다고 인정된다. 1) 피고인은 고성군으로부터 2014. 4.경 '피고인이 이 사건 임야 등 3필지상에 (사)H 사무실, 창고 등을 건축신고 없이 건축하였고, 공유재산을 사용수익 허가 등 없이 사용수익하고 있다.'는 내용으로 고발당하고, 2014. 5.경부터 2015. 3.경까지 이 사건 임야 등 3필지상 불법건축물의 철거명령을 받은 바 있다. 그러자 피고인은 2016. 1. 21.경 고성군에 '2016. 6. 30.까지 불법건축물을 철거하고, 2016. 7. 31.까지 바닥 콘크리트 철거하여 소나무 등을 식재하며, 2016. 9. 30.까지 I 사무실로 이전하겠다.'는 계획을 제출하였다(수사기록 제258쪽 이하). 2) 그럼에도 피고인은 앞서 가.항에서 본 바와 같이 F에게는 '이 사건 임야는 내 소유이다.'는 취지로 말하였다. 3) 피고인은 이 사건 임야를 피해자 회사로 하여금 사용할 수 있게 해주는 방법에 관하여, 검찰에서 "군청과 잘 협의를 해보려고 했습니다. 제가 좀 안일하게 생각을 했었습니다."라고 진술하였는바(수사기록 제208쪽), 피고인에게 이 사건 동업계약 이행을 위한 아무런 구체적인 계획이 없었던 것으로 보이고, 실제로 위 동업계약 체결 이후 피고인이 이 사건 임야의 사용과 관련하여 고성군과 협의한 것도 없다. 4) 피고인은 고성군에 캠핑장 조성을 위한 인허가 신청을 한 사실도 없고, 이와 관련된 문의를 한 사실도 없다(수사기록 제124쪽). 3. 결론 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 피해금액(공사대금) 중 일부를 피해자에게 지급한 점, 토지의 소유관계는 토지등기부 등을 열람하는 방법으로 쉽게 확인 가능한 것이어서, 피해의 확대에 피해자에게도 일부 책임이 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 F을 기망하여 2016. 7. 6.경 피해자 회사로부터 시가 합계 303,600,000원 상당의 카라반 6대(EVO HA3250. 2대, HA 2850. 1대, HA1850. 1대, HA 1650. 2대)를 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자 회사가 2016. 7. 6.경 카라반 6대(이하 '이 사건 카라반'이라 한다)를 이 사건 임야로 보낸 것은 이 사건 동업계약 이행을 위해 장소를 이동한 것에 불과하고, 피고인에게 위 카라반의 소유권 또는 점유권을 이전한 것이 아니므로, 피고인이 피해자 회사로부터 이를 교부받았다고 볼 수 없고, 피해자 회사에게 처분의사도 없다. 3. 판단 가. 재물에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란, 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하므로, 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었다고 하더라도, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가된다면, 그 재물에 대한 처분행위가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7030 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2016. 7. 6.경 피해자 회사의 이 사건 카라반에 대한 처분행위 및 처분의사가 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) F은 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 '2016. 7. 6. 캠핑장 운영에 쓸 목적으로 이 사건 카라반을 이 사건 임야로 옮겼다.'는 취지로 진술한 바 있다(녹취서 제12쪽). 그런데 피해자 회사가 동업계약 이행 목적으로 캠핑장에 제공하는 카라반 소유권 또는 점유권의 귀속에 관하여는 이 사건 동업계약서에 명시적인 정함이 없고, 위 동업계약에 의하면 캠핑장 및 부대시설을 직영으로 운영·관리할 의무는 피해자 회사에게 있으며, 피고인에게는 이 사건 임야 및 기반시설을 제공할 의무가 있을 뿐이다(수사기록 제12쪽 제3조, 제5조 참고). 그렇다면 피해자 회사가 이 사건 카라반을 이 사건 동업계약에 제공할 목적으로 이 사건 임야로 이동한 것만으로 위 카라반이 피고인의 사실상의 지배 아래에 들어갔다고 보기는 어렵다. 2) 피해자 회사는 이 사건 카라반을 이 사건 임야로 옮긴 후 2016. 7. 20.경부터 이 사건 임야에서 캠핑장 조성 공사를 시작하였다가, 같은 달 24.경 관할관청에 의하여 공사를 제지당하게 되는데, 그 후 피고인이 이 사건 카라반을 J 등으로 옮겨 보관하였다. 이에 관하여 F은 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 "2016. 7. 24. 관할관청으로부터 공사를 제지당하기 전인 2016. 7. 12.경 이 사건 동업계약(A부지)과는 별도로 B부지에 필요한 카라반 20대를 10억 원에 매도하기로 하였는데, 2016. 7. 24. 공사를 제지당하고 약 일주일 후 피고인이 '이 차들은 허가를 내고 있는 B부지로 가지고 갈 것이니 걱정하지 마라.'면서 차를 사겠다고 하고 옮겨갔다."는 취지로 진술하였는바(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 중 제13 내지 16쪽), 위 진술에 의하면 이 사건 카라반이 피고인의 사실상의 지배 아래에 들어가거나 피해자 회사가 위 카라반에 대한 처분의사를 가진 것은 2016. 7. 24. 이후의 일로, 이 사건 동업계약과는 별개인 피고인과 피해자 회사 사이의 카라반 매매약정에 기인한 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.