수원지방법원안산지원-2017고단2713-1

이 사건 공소사실의 요지 가. 의료인이 아닌 자는 의료행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 2013. 8. 24.경 경기 부천시 B 3층 소재 "C" 문신시술업소에서 지인인 D의 가슴 부위에 문신용 바늘을 사용하여 문신용 잉크를 투입하는 방법으로 사슴 모양 문신을 그려 넣었다. 나. 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하여서는 아니된다. E은 의료인이 아님에도 2014. 9.경 마찬가지로 의료인이 아닌 피고인으로부터 인터넷 블로그를 통해 위 "C" 문신시술업소를 광고해 주겠다는 제안을 받고 이를 승낙하여 피고인과 문신시술업 광고를 할 것을 모의하였다. 이에 따라 피고인은 2014. 9. 25.경부터 2017. 2. 13.경까지 사이에 인터넷 블로그 사이트(F)에 위 "C" 문신시술업소에 대한 사진, 주소와 연락처 등을 게재하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 의료인이 아니면서도 의료행위에 관한 광고를 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실은, 문신시술이 의료행위임을 전제로 하는 것인데, 아래와 같은 이유로 의료행위라고 보기 어렵다. 나. 관련 규정 다. 판단 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조를 보면 의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 의료인이 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 경우 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다고 규정함으로써 의료인이 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 경우 무기징역형까지 처벌받을 수 있다. 그런데 의료법을 보면 의료법 제12조 제1항에서 '의료인이 하는 의료 등 의료기술의 시행을 의료행위라 한다.'라고 규정하고 있을 뿐 의료행위, 즉 의료기술의 시행이 무엇을 의미하는지를 정의하는 규정이 없다. 그렇다면 의료법에서 정한 목적과 의료인의 자격, 의무, 무면허 의료행위를 처벌하는 규정 취지 등의 분석을 통해 의료법이나 보험범죄 단속에 관한 특별조치법에서 규정한 의료행위의 개념이나 범위를 밝히는 것이 타당하다고 보인다. 의료법은 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하기 위해 의료인의 자격(제5조 등 참조)과 책무나 의무(제4조 제1항, 제4항, 제15조 제1항, 제22조 등 참조) 등을 규정함과 아울러 의료인의 권리나 이익 또한 보호하기 위해 면허를 받지 않은 사람이나 면허를 받았더라도 면허 이외의 의료행위를 할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다. 즉, 의료법상 의료행위는 주로 진단과 치료를 목적으로 하는 행위이므로(의료법 제15조 제1항, 제22조, 제24조의2 등 참조), 잘못된 진단에 기초하거나 정확한 진단에 기초하더라도 수술 등에 대한 지식이나 경험이 없을 경우 환자의 생명 등에 중대한 위해를 발생시킬 수 있다. 그렇기 때문에 국가가 대학에서 체계적으로 의료기술에 관한 전문지식을 배우고 일정 기간 경험을 쌓아 국가시험에 합격한 사람에게만 면허를 주고 그 면허를 받은 사람만이 남의 간섭을 받지 않고 그 면허와 관련된 의료행위를 하도록 정하였다. 또한 국가가 의료인이 아닌 사람이 무면허 의료행위를 할 경우 처벌하고 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 할 경우 보건범죄 단속에 관한 특별조치법을 통해 무기징역형에 처할 수 있도록 한 취지는, 국민으로 하여금 수준 높은 의료 혜택을 받게 함과 아울러 환자의 생명 등에 위해를 발생시킬 수 있는 의료행위에 대한 독점권을 의료인에게 부여하여 의료인의 이익도 보호하겠다는 것으로 보인다. 이 사건에서 문제된 문신시술은 감염 등 보건위생상 위해를 발생시킬 수 있는 행위라고 보인다. 그러나 의료법 등에서 처벌하도록 규정한 무면허 의료행위에 이 사건과 같은 문신시술을 포함하여 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 모두 포함시키는 것은 앞서 본 의료법 등이 규정한 취지 등과 맞지 않는다고 보인다. 그 이유는 아래와 같다. ■ 앞서 본 바와 같이 의료법에서는 의료기술의 시행을 의료행위로 규정하고 있고, 의료기술의 시행은 진단과 치료행위(성형 수술 포함) 등을 목적으로 하는 행위이다. 그런데 의료인라고 해서 문신시술과 관련한 전문지식을 배웠거나 경험을 쌓지도 않았으며 실제 이 사건과 같은 문신시술을 직접 행하지도 않는다. 의료법 등을 분석해보아도 이 사건 문신시술과 같이 진단 및 치료행위 등과 전혀 관련이 없고 문신시술에 대한 전문지식이나 경험도 없어 의료인이 직접 행하지 않음에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 발생시킬 수 있다 하여 그 행위 역시 의료법에서 정한 의료행위, 즉 의료기술의 시행이라고 볼 수 있는 근거규정 등을 발견할 수 없어 어떤 근거에서 그와 같은 정의나 개념이 도출될 수 있는지 쉽게 납득이 가지 않는다. ■ 그리고 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위 모두를 의료행위에 포함시켜 의료인이 아닌 사람이 행한 경우 처벌하는 것은, 의료인이 전문지식도 없고 경험도 없으며 실제 행하지도 않는 행위에 대해서도 의료인에게 독점권을 부여하는 것이어서, 당초 의료법 등에서 의료인에게 독점권을 부여한 의료행위의 범위를 지나치게 확장시키게 된다. 업무상과실치사죄는 5년 이하의 금고형에 처해지는데(형법 제268조 참조), 의료행위 개념을 이렇게까지 확장시킬 경우, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조에서 무면허 의료행위를 업으로 한 경우 무기징역형에 처할 수 있도록 한 취지와 맞지 않는다고 보인다. ■ 다시 말하면 의료법 등에서 무면허 의료행위를 처벌하는 근본 취지가, 면허를 받은 의료인이 해당 면허와 관련한 의료행위 전문가이므로 그들로 하여금 해당 면허와 관련된 의료행위, 즉 진단 및 치료행위 등을 독점하도록 하는 것이고, 진단 및 치료행위 등과 전혀 관련이 없고 전문지식이나 경험도 없으며 실제 행하지도 않는 행위에 대해서도 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다는 사유만으로 의료인에게 그 행위에 대한 독점권을 부여한 것이라고 볼 수 없다. 이 사건에서 문제된 문신시술은 감염 등 보건위생상 위해를 초래시킬 수도 있고, 그 뱀 문신 등은 다른 사람에게 혐오감을 줄 수도 있어 좋지 않은 행위로 평가될 수 있다. 그러나 이 사건 문신시술을 의료법 등에서 규정한 의료행위, 즉 의료기술의 시행이라고 볼 수 없다. 문신시술 그 자체가 나쁜 행위이고 처벌해야 한다면 별도의 규정을 마련해 이를 통해 금지시키는 것이 맞고, 무면허 의료행위로 처벌하는 것은 의료법 등의 취지와 맞지 않는다. 이는 법관이 새로 법을 제정하는 것이므로 법 해석의 한계를 넘는다고 보인다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.