서울중앙지방법원-2021고합1019

범 죄 사 실 [기초사실] 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)는 농수축산물 및 가공식품의 수출입, 수출입 대행업 등을 주된 목적사업으로 하는 법인이고, 피고인은 2015. 10.경부터 2020. 2.경까지 피해자 회사의 육류 수입·유통업무 담당부서인 산업유통팀, 경기지사 등에서 근무한 사람이며, C는 피해자 회사와의 사이에 수입구매계약을 체결하고 피해자 회사를 통하여 미합중국 등으로부터 육류제품을 수입한 후 이를 인수하여 도매업체에 판매하는 농업회사법인 ㈜D, ㈜E, ㈜F, ㈜G 등 4개 회사(이하 ‘D 등’이라 한다)를 실질적으로 운영한 사람이다. 피해자 회사는 C가 운영하는 D 등과의 사이에 체결된 수입구매계약에 따라 육류제품을 거래하면서 제품을 출고하기 전에 대금을 먼저 지급받는 ‘선입금 후출고 방식’을 원칙으로 하였고, 위 수입구매계약상 D 등이 주문하였던 육류제품을 출고하지 못하여 발생하게 되는 피해자 회사의 손해는 거래상대방인 D 등이 부담하도록 하는 등 피해자 회사 소속 직원들에 대하여 대금을 지급받지 아니한 상태에서 육류제품을 먼저 출고하는 ‘선출고 후입금 방식’의 거래를 하지 못하도록 이를 엄격히 금지하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 5.경 C로부터 ‘재정상태가 좋지 않아 대금의 선입금이 어려우니 육류제품을 먼저 출고받아서 도매업자들에게 판매한 후 대금을 후불로 지급할 수 있게 해달라’라는 취지의 부탁을 받게 되자, C가 운영하는 D 등과의 영업실적을 유지하고 C의 편의를 봐주기 위하여, 권한 없이 피해자 회사 명의의 이체요청서 및 출고요청서를 임의로 작성하여 이를 피해자 회사 소유인 육류제품이 보관되어 있는 H 주식회사 등 창고업체(이하 ‘창고업체’라 한다)에 송부하는 방식으로 D 등으로부터 대금을 지급받기 전에 육류제품을 선출고해주기로 마음먹었다. [범죄사실] 1. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 사문서위조 피고인은 2019. 5. 23.경 서울 종로구 I, 16층에 있는 피해자 회사의 사무실에서 업무용 컴퓨터 서버에 저장되어 있던 피해자 회사의 사용인감이 날인되어 있는 ‘검품요청서’ 양식의 엑셀 파일을 열고, 문서 제목의 ‘검품’ 부분을 ‘이체’로 변경하고 위 검품요청서에 기재된 품명 부분을 ‘백립’, B/L 번호 부분을 ‘J', 출고처 부분을 '농업회사법인 ㈜D’, 출고수량 부분을 ‘489’로 임의로 각 변경한 뒤 이를 프린트로 출력함으로써 피해자 회사 명의의 이체요청서 1장을 위조한 것을 비롯하여, 2019. 5. 23.경부터 2019. 11. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자 회사 명의의 이체요청서 및 출고요청서 20장을 각 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2019. 5. 23.경 위 가항 기재와 같이 위조한 이체요청서 1장을 그 정을 모르는 H 주식회사의 K 창고를 담당하는 성명을 알 수 없는 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 팩스로 전송하여 이를 행사한 것을 비롯하여, 2019. 5. 23.경부터 2019. 11. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 위조된 피해자 회사 명의의 이체요청서 및 출고요청서 20장을 각 창고업체의 성명을 알 수 없는 담당직원에게 전송함으로서 이를 행사하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 피해자 회사의 육류제품 수입·유통 업무를 담당하는 부서인 경기지사 과장으로서 거래상대방 회사와의 사이에 체결된 수입구매계약에 따라 육류제품 출고 등 업무를 처리하고자 할 경우 육류제품 대금의 선입금 여부를 확인한 후 순차적으로 내부결재를 받아 이체요청서 또는 출고요청서를 작성하여 창고업체로 발송함으로써 이를 확인한 창고업체 담당직원이 거래상대방 회사에 해당 육류제품을 출고하도록 하는 등 피해자 회사 내규에 정하여진 절차를 준수하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 거래상대방인 C로부터 부탁을 받고 재정상태가 좋지 아니한 D 등의 편의를 봐주기 위하여 육류제품 대금이 선입금되지 아니한 상태에서 ‘선출고 후입금 방식’으로 육류제품을 출고처리해 주고자, 2019. 5. 23.경 서울 종로구 I, 16층에 있는 사무실에서 제1의 가항 기재와 같이 품명 부분을 ‘백립’, B/L 번호 부분을 ‘J', 출고처 부분을 '농업회사법인 ㈜D’, 출고수량 부분을 ‘489’로 임의로 변경하여 위조한 이체요청서를 위 K 창고를 담당하는 성명을 알 수 없는 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 팩스로 전송함으로써 이에 속은 위 창고업체 소속 담당직원으로 하여금 이체요청서에 기재된 91,899,213원 상당의 백립을 ㈜D에 출고하도록 한 것을 비롯하여, 2019. 5. 23.경부터 2019. 11. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 D 등에 피해자 회사 소유인 합계 4,550,511,599원 상당의 육류제품이 출고되게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 육류 수입·유통 업무 담당부서인 경기지사 과장으로서 육류제품 출고 등 업무를 처리할 경우 피해자 회사 내규에서 규정한 절차를 준수하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 아니하도록 하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 성명을 알 수 없는 창고업체 담당직원을 기망하여 피해자 회사에 육류제품 대금이 선입금되지 아니한 상태에서 C가 운영하는 D 등에 육류제품이 출고되도록 하여 피해자 회사에 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 4,550,511,599원 상당의 재산상 손해가 발생하도록 함과 동시에 D 등으로 하여금 피해자 회사 소유인 합계 4,550,511,599원 상당의 육류제품을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 사실확인서(N, O, P, Q), 이메일 출력본, 문자메시지, 각서, 합의서 1. 인사기록표(A), 수입구매계약서, 위임전결규정, 채무이행각서, 정산서 1. 각 등기사항전부증명서(D, E, F, G), 인감증명서 1. ‘위조된 이체요청서, 출고요청서 20장’, ‘이체요청서 등 6부’, ‘출고요청서 등 2부’, ‘출고요청서 등 12건’ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간, 죄질이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2018. 11. 14. 피해자 회사를 대리하여 D의 요청에 의하여 미화 538,350달러 상당의 육류제품(품목: FROZEN BEEF, ITEM: BONE-IN SHORT RIBSCH, 단가: 미화 5.55달러/LB, 수량: 97,000 LBS)을 수입하고 ㈜D가 이를 전량 인수하는 내용의 ‘수입구매계약’을 체결한 것을 비롯하여 C가 실질적으로 운영하는 D 등과의 사이에 별지 범죄일람표 기재 각 육류제품의 수입을 대행하는 내용의 ‘수입구매계약’을 체결하였다(수사기록 제99, 762면 참조). 나. 피해자 회사는 D 등과의 사이에 위 각 수입구매계약에서 물품 인수기한 내에 해당 육류제품의 대금이 입금된 것을 확인한 후 출하절차를 이행하는 이른바 ‘선입금 후출고 방식’에 의하여 육류제품을 출고할 것을 약정하면서(수입구매계약서 제5조 제2항), ➀ D 등이 계약체결일에 선수금을 입금하지 못할 경우 언제든 최고 없이 서면통지로 계약을 해지할 수 있도록 하고(위 계약서 제6조 제1항, 제4항 참조), ➁ D 등이 인수기한 내에 해당 육류제품의 인수를 거절할 경우에는 피해자 회사가 이를 임의로 처분할 수 있도록 하면서(위 계약서 제4조 제7항 참조), ➂ 그 처분가액이 피해자 회사에게 지급되어야 할 계약대금에 미달하여 피해자 회사에게 손해가 발생할 경우 D 등의 대표이사 개인 명의로 제공받은 지불각서상의 담보권을 행사하여 피해자 회사가 입은 손해를 보전할 수 있도록 하고 D 등이 피해자 회사로부터 위 보전 요청을 받고도 5영업일 이내에 해당 금원을 지급하지 못하는 경우에는 피해자 회사에게 위 해당 금원에 대하여 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하도록 약정하였다(위 계약서 제4조 제7항, 제6조 제5항, 제8항, 제7조 제4항). 다. 한편 피해자 회사에서 사용인감 등 인장을 날인하기 위해서는 전결권자의 특별위임이 없는 한 전결권자가 재가한 증빙을 갖추어 위임전결규정상의 당해 업무 전결권자의 재가를 득하여야 하는바(인장관리규정 제12.1항 참조), 피해자 회사는 2017. 9. 기준으로 대금회수 및 입금확인에 관하여는 산업유통팀장을, 자금이체 및 송금, 법인인감의 날인에 관하여는 재무팀장을 각 전결권자로 두어 이를 관리하고 있었다(수사기록 제208, 223, 224, 253면 각 참조). 2. 범의에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 D 등의 실질적인 운영자 C로부터 육류제품 대금을 지급받기 전에 각 육류제품을 공급한 사실을 인정하면서도, 피해자 회사에게 손해를 입히고자 D 등으로 하여금 육류제품을 취득하게 한 것이 아니고, C가 미수대금을 정산해주겠다는 말에 속아 그 대금을 지급받기 전에 위 육류제품을 공급한 것이므로, 사기와 배임의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하며, 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 구성요건요소가 서로 동일하면서 그 이득액이 5억 원 이상인 범죄를 규율 대상으로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에도 마찬가지로 적용된다. 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 미필적으로나마 자신의 임무에 반하여 각 창고업체 담당직원들을 기망함으로써 피해자 회사에게 손해를 가하고 D 등에게 재산상의 이익을 취득하게 한다는 인식과 의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 ‘2019. 5.~7. 들어 국내 경기침체의 영향으로 축산업계 전반에 걸쳐 시황 하락이 나타나기 시작하였음’, ‘출고지연으로 인해 업체별 장기재고가 늘어나게 되었음’, ‘5. 말경 D에서 물건대금을 입금받고 판매하는 방식으로는 매출이 어려운 시황이니, 우선 물량을 이체해주고 이를 최종 판매처에 넘기고 난 후 당일 오후에 대금을 입금받는 방식으로 진행해달라고 요청해왔음’이라는 내용이 기재된 진술서를 작성하고(수사기록 제92면 참조), 경찰 조사 과정에서 D 등이 자금이 회수되지 않는다고 한 이유에 대하여 ‘국내 시장상황이 좋지 않았기 때문입니다. 즉 수입업자가 물건을 수입, 계약하면 물건이 국내에 들어오는 시점에는 어느 정도 수익을 볼 수 있을 것이라고 예상하고 계약체결을 하는데, 당시에는 실제로 물건이 들어오는 시점에 국내 수요가 줄어들어서 수익을 못보고 손해를 보면서 물건을 판매하는 상황이 반복되었습니다. 그렇기 때문에 C 측에서는 자금이 부족했던 것입니다.’라고 진술하기도 하였다(수사기록 제312 내지 313면 참조). 이에 비추어 볼 때 육류제품의 수입·유통 등 업무를 담당하는 피고인으로서는 수입구매계약 내용대로 육류제품의 대금을 선입금받지 아니할 경우 그 무렵 축산업계의 전반적인 경기침체 내지 C의 매출 하락 등에 비추어 그 대금을 받지 못할 수도 있음을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 나) 피고인은 피해자 회사를 대리하여 D 등과의 사이에 각 수입구매계약을 체결하였고, 피해자 회사의 위임전결규정에 대하여 충분히 숙지하고 있었으므로(수사기록 제753, 762면 참조), 그 대금을 지급받기 전에 각 육류제품을 출고하는 것이 위 계약관계 내지 위임전결규정에 위반된다는 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 나아가 피고인은 검찰 조사 과정에서 C로부터 선출고를 요청하는 취지의 이메일을 받은 경위에 관하여 ‘제가 그냥 내보내기에는 뭔가 찜찜해서 선출고 관련해서 메일이라도 보내달라고 해서 C 사장이 직원을 통해 보낸 것이고, 이것도 처음 몇 번만 보냈고 이후에는 메일도 없었습니다. 이 메일이 거래상 중요한 문서는 아니지만, 나중에 혹시라도 잘못됐을 경우 회사에 어떠한 핑계거리라도 대기 위해 마지못해 받은 것입니다.’라고 진술하고, C로부터 바로 육류제품 대금이 입금되더라도 선출고를 하게 되는 경우 피해자 회사에 대하여 손해발생의 위험성은 여전히 있는 것이 아니냐는 질문에 대하여 ‘그건 맞습니다.’라고 진술하기도 하였는바(수사기록 제670, 748면 참조), 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고인은 이 사건 각 선출고의 문제점에 관하여 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다) 피해자 회사는 계약체결, 수주입력, 보증금 연결 및 보증보험 책정, 신용장 개설 업무는 육류사업팀 영업담당직원이, B/L 인수 및 결제, 입항, 창고입고, 입금 확인 및 출고 업무는 행정직원이 각 담당하도록 하고 있었다(수사기록 제652, 660면 참조). 창고업체는 피해자 회사에서 창고업체로 전송하는 각 이체요청서 내지 출고요청서를 믿고 물품을 내어주도록 되어 있는바(수사기록 제669, 749면), 영업담당 직원인 피고인은 자신이 출고 관련 업무를 직접 처리하면서까지 D 등에 이 사건 각 육류제품을 공급하였다. 또한 피해자 회사는 반년에 한 번 창고 전수를 대상으로 재고파악을 할 뿐 이 사건 당시에는 피해자 회사 차원에서 재고 파악을 하지 않고 있었다. 이러한 상황에서 피고인이 선출고를 하더라도 물건 대금이 입금되기 전까지는 이체요청서 혹은 출고요청서가 발송되지 않은 상태이므로 전산상으로 여전히 재고가 있는 것으로 파악되기 때문에 피해자 회사에서 위 육류제품의 반출 여부를 알 수 있는 방법이 없었고 피해자 회사는 피고인의 선출고 사실을 알지 못하였는바(수사기록 제755, 757면 참조), 피고인은 이러한 사정을 이용하여 D 등에 이 사건 각 육류제품을 공급해왔던 것으로 보인다. 라) 한편, 피고인은 이 사건 수사 과정에서 ➀ ‘피해자 회사가 D 등을 대행하여 미합중국 육류제품 공급업체 ‘R’로부터 수입한 육류제품 장기 재고가 처리되어야 R에 대하여 추가로 신용장(L/C)을 개설하여 육류제품을 거래할 수 있는 한편, 위 신용장 대금을 지급하지 아니할 경우 오히려 피해자 회사가 R에 대하여 손해배상책임을 부담하게 될 수도 있으므로 R와의 계약관계를 유지하는 것이 피해자 회사에 이익이 된다고 보았다‘는 취지로 진술하였고(수사기록 제312면 참조), ➁ 특히별지 범죄일람표 순번 19, 20의 각 육류제품은 C가 ‘“S”에 육류제품을 선판매하여 대금 30억 원을 확보하면 당시까지 피해자 회사에 대한 미지급금 7억 1,000만 원 및 추가 물품대금 8억 원 합계 약 15억 원을 지급할 수 있다’고 하여 위 C의 부탁대로 그 대금을 지급받기 전에 D 등에 해당 육류제품을 제공한 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 제315면 참조). C 또한 이 법정에서 별지 범죄일람표 19, 20 부분에 대하여 ‘2019. 10. 말경 피고인에게 “당시까지의 미상환액 7억 1,000만 원을 정리할 테니 추가로 10억 원 상당의 물량을 선출고 해달라”고 요청했으나 거절당하고, 2019. 11. 13. 재차 피고인에게 “S과 30억 원 상당의 선판매계약을 진행하기로 하였는데 이를 위해선 D가 기존에 S에 선판매해 놓은 약 8억 원 상당의 물량을 먼저 공급해야만 S이 30억 원의 신규계약을 확정한다”, “선판매해 놓은 8억 원 상당의 물량에 대해 B가 2019. 11. 14. 물건을 공급해 주면 2019. 11. 15.에 바로 미수대금을 포함하여 15억 원 상당을 상환하겠다”고 말하여 2019. 11. 14. 피고인으로 하여금 별지 범죄일람표 순번 19, 20 기재와 같이 합계 약 8억 원 상당의 육류제품을 D에 제공하게 하였다’는 취지로 진술하였다(증인 C에 대한 녹취서 제24 내지 28면 참조). 그러나 대금지급이 담보되는 선입금 후출고 방식의 우량거래처를 선출고 후입금 방식의 거래처로 대체하여 계약관계를 유지하거나 육류제품을 대금 입금 없이 출고부터 하는 것은 특히 앞서 본 피고인이 인식한 당시 축산업계의 시황에 비추어 피해자 회사에 손해가 된다는 것이 명백하다고 보이고, 그것이 오히려 피해자 회사에 이익이 된다는 주장은 받아들이기 어렵다. 그리고 피고인은 검찰 조사 과정에서 미수가 6억 6,000만 원이 발생하였음에도 재차 10억 원 상당의 육류제품을 선출고하는 것은 돌려막기가 아니냐는 질문에 대해 ‘돌려막기가 맞습니다. 통상 창고업체는 화주에게 창고비를 익월 초에 청구하는데, 9월에 물건이 출고가 되면 10월에는 해당 물품에 대한 창고비가 발생하지 않기 때문에 10월 마감 시점에 재무팀에서 이를 발견하면 선출고가 탈로날 것이 걱정이 되었습니다. 그래서 C에게 입금을 재촉하였는데, C도 당시에는 뽀죡한 방법이 없어 할 수 없이 창고의 물건을 먼저 빼서 판매한 후 대금을 사후에 입금하자고 한 것입니다.’라고 진술하고(수사기록 제757면 참조), 2019. 10. 24. 및 2019. 11. 14. 육류제품을 선출고한 경위에 관하여 ‘당시로서는 별다른 방법이 없어 울며 겨자먹는 심정으로 출고를 단행하였습니다.’라고 진술하였다(수사기록 제758면 참조). 이러한 사정에 실제로 C가 범죄일람표 기재 각 육류제품을 공급받은 후 그 대금을 결제하는 데까지 소요되는 기간이 전반적으로 길어지고 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 제375, 700면 참조), 실제로 C로부터 미지급금 및 추가물품대금이 모두 지급되지도 않았던 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 피고인이 C의 위와 같은 말을 믿었다는 말은 당시의 상황에 비추어 믿기 어려우므로, 결국 피고인은 피해자 회사를 위한다는 의사보다 자신의 범행이 발각될 수도 있다는 두려움 내지 자신의 책임을 면하기 위한다는 의사에서 C의 요구대로 육류제품의 선출고를 계속해왔던 것으로 보인다. 마) 한편, 피고인은 이 사건 수사 과정에서 이 사건 각 선출고에 관하여 내부적으로 보고 또는 승인을 거치지 않은 이유에 관하여 ‘당시 회사 내부적으로 매출이 많이 줄고 있던 상황이고 재무팀과 많이 부딪히는 상황이었습니다. 즉 재무팀에서는 장기재고가 쌓이는 것이 부담이 되어서 영업쪽에 압박을 하는 상황이었습니다. 저는 이런 상황에 대해 N 팀장에게 보고를 하였으나 해결을 해주지 못하였습니다. 그래서 제가 이 문제를 해결해야 되겠다고 생각하여 보고를 하지 않았습니다.’라고 진술하고(수사기록 제313면 참조), ‘당시에 매출을 일으켜야 한다는 책임감이 팀 차석으로서 강하게 있었고, 그렇기 때문에 더욱 제 선에서 해결해보려고 하였습니다.’라고도 진술하였으며(수사기록 제671면), 검찰 조사 과정에서도 ‘객관적인 상황은 회사에서도 충분히 알고 있었습니다. 재무팀에서는 영업팀에 재고를 소진하라고 압박을 해왔고, 이에 대해 당시 팀장이었던 N 부장에게 보고를 했지만 N 부장은 “재무팀에서 원하는 것은 매출이니, 영업직원이 매출을 내는 수밖에 없다.”라고만 했지 구체적으로 어떻게 하라는 방법 등은 제시하지 않았습니다. 그래서 할 수 없이 무리라고 생각하면서도 C의 제안대로 할 수밖에 없었습니다.’, ‘수입구매계약서에 따라 제품선적일로부터 150일, 냉동창고 입고일로부터 90일 이상이 초과하여도 물품을 인수해가지 않으면 D 등과 신규계약을 체결하지 못하도록 계약을 맺었습니다. 당시 피해자 회사 매출의 30%를 D 등 관계사의 거래가 차지하였는데 거래가 끊기면 회사에 타격이 불가피할 것으로 판단하여 2019. 5. 23. 처음으로 선출고한 것으로 기억합니다.’라고 진술하였다(수사기록 제748, 753면 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 D 등과의 사이에 수입구매계약을 체결하면서 선입금 후출고 방식에 의한 육류제품 출고 이외에도 계약해지권, 대표이사 개인에 대한 담보권, 지연손해금 약정 등 피해자 회사의 손해를 전보하기 위한 다양한 규정을 두었는바, 피해자 회사로서는 축산시황이 하락세였고 D 등의 매출이 동반 하락하는 상황에서 대금을 지급받지 못할 수도 있다는 위험부담을 안고서라도 C의 요구대로 D 등에 대하여 육류제품을 선출고할 이유가 있다고 보이지 않는다(위와 같은 피해자 회사의 영업방식에 비추어 위 상사들의 매출실적 압박이 ‘부실 거래처라도 매출실적을 낼 것을 요구’하는 의미였다고 볼 수도 없다). 3. 손해액에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 2019. 9. 10.자 선출고 물량까지는 후불로나마 육류제품 대금이 전액 지급되었으므로 이 사건 사기 또는 배임으로 인한 손해액은 D 등에서 지급한 후불입금을 추가로 공제한 1,580,586,188원이라는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산이 침해되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 볼 것이고(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 참조), 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이고(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조), 그 업무상 임무에 위배하여 외상거래한도를 초과하는 부당한 외상거래행위를 함으로써 업무상배임죄가 성립하는 경우 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 금액 즉 거래 전 기간에 걸쳐 외상거래한도를 초과하여 공급한 외상거래대금 총액을 그 손해액으로 보아야 하고, 또한 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 참조), 이는 대금을 지급받지 못하는 손해발생의 위험이 있는 선출고 후입금 방식의 거래가 금지되었음에도 그 업무상 임무에 위배하여 선출고 후입금 방식의 거래를 함으로써 배임죄가 성립된 경우에 손해액 또는 이득액을 산정함에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 2) 구체적인 판단 기록에 의하면, 피고인이 2020. 1. 15. 피해자 회사에 대하여 이 사건 범행으로 1,580,586,188원 상당의 재산상 손해를 가하였음을 인정하는 취지의 각서를 작성한 사실(수사기록 제680면 참조), 피고인 C가 경찰 조사 과정에서 ‘범죄일람표 순번 13까지는 완제하였고, 현재 미지급 금액이 11~12억 원 정도 남아있다’고 진술한 사실은 인정된다(수사기록 제697면 참조). 그러나 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ➀ 이 사건에서 편취액은 피고인이 선입금이 있는 것처럼 기망한 행위로 인하여 교부된 재물 전부의 가액, 즉 육류제품 대금 전액이라고 할 것이고, ➁ 피고인의 이 사건 각 선출고 행위로 인하여 피해자 회사가 별지 범죄일람표 기재 각 육류제품의 대금을 받을 수 없게 될지도 모른다는 위험에 잠깐이라도 노출된 이상 설령 시간적으로 근접한 때에 그 대금을 지급받았다고 하더라도 위 각 선출고 시점에 이미 그 육류제품 대금을 지급받지 못하게 되는 손해발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당한바, 실제로 일부 육류제품 대금의 경우 D 등이 사실상 폐업하는 시점까지도 지급되지 않은 점(증인 C에 대한 녹취서 제5면 참조) 등을 종합하여 보면 피고인의 배임행위로 인한 손해액 또는 이득액은 대금을 지급받지 못하는 손해발생의 위험이 있는 금액이자 D 등이 취득한 금액인 선출고된 육류제품 가액 전액이라고 봄이 타당하며, ➂ 비록 피고인의 주장과 같이 선출고된 각 육류제품 대금이 사후적으로 지급되었다고 하더라도, 그와 같은 사정이 선출고 시점에 이미 성립한 각 사기 및 배임 범행에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 상상적 경합관계에 있고, 양형기준은 상상적 경합범의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 3. 선고형의 결정 이 사건은 육류제품 수입대행업에 종사하는 피해자 회사의 직원인 피고인이 약 6개월 동안에 20회에 걸쳐 ‘선입금 후출고’ 원칙에 반하여 피해자 회사 명의의 출고요청서 혹은 이체요청서를 위조하여 피해자 회사 소유의 육류제품을 보관 중이던 각 창고업체에 전송하여 이를 행사하고, 이에 속은 창고업체 직원들로 하여금 C가 실질적으로 운영하는 D 등의 업체에 대금 합계 약 45억 원 상당의 육류제품을 제공하게 하여 D 등이 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻고 피해자 회사로 하여금 그에 상응하는 손해를 입게 한 것으로, 범행의 기간과 횟수, 범행 방법, 피해액의 정도 등에 비추어 볼 때 사안이 중하고, 죄질이 불량하다. 이와 같은 사정은 피고인에게 불리한 양형요소라 할 것이다. 다만, 피고인이 일부 범행을 인정하고 있고, 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있는 점, 피고인이 2020. 2. 26. 피해자 회사의 미확정 손해배상금 일부에 대하여 퇴직금 73,406,465원, 2019년 성과급 지급보류분 26,656,000원 합계 100,062,465원과 상계하기로 합의하는(수사기록 제681면 참조) 등 피해회복을 위하여 노력한 점, 피해자의 실질적인 피해금액으로 최종적으로 확정된 금액이 범죄사실 기재 손해액보다는 현저히 적은 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 사기 또는 배임 범죄로 인한 직접적인 범죄수익을 보유한 것으로 보이지는 않는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소라 할 것이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.