서울중앙지방법원-2013고단3175

공소사실 피고인은 2004. 6.경 사실은 김포시 C 임야 2,975m²(이하 '김포 임야'라고 한다)의 매매대금이 5억 4,000만 원임에도 피해자 D에게 "매매대금이 10억 8,000만 원인데, 반씩 부담하여 공동 매수하자"고 하면서 피고인의 부담액인 5억 4,000만 원을 이미 지급한 것처럼 속여 위 피해자로 하여금 실제 매매대금 전액인 5억 4,000만 원(= 실지급액 4억 6,000만 원 + 채무승계 8,000만 원)을 매도인에게 지급하게 한 사기 혐의로 형사재판을 받고 있던 중, 피해 변제 및 형사합의 명목으로 2008. 4.경 피고인이 실소유자인 서울 마포구 E아파트 304동 401호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 위 피해자에게 매도하되, 그 매매대금은 위 형사사건의 합의금 6억 6,000만 원을 포함한 7억 4,000만 원으로 정하고, 그 대신 피고인은 김포 임야에 대한 위 피해자의 권리를 양수하기로 합의하였다. 피고인은 위 합의에 따라 2008. 4. 28. 서울 서초구 F맨션 1001호(이하 'F 주택'이라고 한다) 위 피해자의 집에서, 이 사건 아파트에 관하여 매매대금을 7억 4,000만 원으로 하되 채권최고액 2억 800만 원(피담보채무 1억 2,000만 원)으로 된 기존 근저당권(이하 '기존 근저당권'이라고 한다)에 대해서는 피고인의 부담으로 2009. 2. 29.까지 피담보채무를 8,000만 원으로 감액하여 등기하고 피고인이 이 사건 아파트의 임대차보증금 2억 8,000만 원을 임차인에게 반환해 주기로 약정한 후, 위 피해자가 김포 임야에 관한 위 피해자의 권리를 피고인에게 양도함으로써 이 사건 아파트에 대한 매매대금 지급에 갈음하였으므로, 피고인으로서는 그 매도인으로서 매수인인 피해자에게 이 사건 아파트에 관하여 위 약정에 따른 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2009. 2. 19. 서울 서초구 양재동 소재 남서울농업협동조합 방배역지점(이하 '남서울농협'이라고만 한다)에서 4억 원을 대출받으면서 이 사건 아파트에 관하여 남서울농협을 근저당권자로 한 채권최고액 4억 8,000만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 채권최고액 4억 8,000만 원 재산상 이득을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손실을 가하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은 경찰, 검찰을 거쳐 이 법정에 이르기까지 일관하여, '피고인과 피해자 사이에 약정된 이 사건 아파트의 인도일이 2011. 4. 28.임에도 불구하고 2009. 2.경 피해자가 갑자기 피해자의 딸 G이 이 사건 아파트에 입주해야 한다고 하기에, 기존 임차인에게 보증금을 반환해 줄 돈이 없으니 꼭 그렇게 해야 한다면 이 사건 아파트를 담보로 대출을 받아 반환하는 수밖에 없다고 하자 피해자가 이에 동의하였고, 이에 따라 남서울농협과 상담한 결과 국민은행 명의로 된 기존 근저당권의 피담보채무 1억 2,000만 원 및 임대차보증금 2억 8,000만 원을 변제할 자금 4억 원을 남서울농협으로부터 대출받는 대신에 기존 근저당권을 말소하고 남서울농협에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이므로, 배임죄가 성립될 수 없다고 주장한다. 나. 판단 1) 피고인이 피해자의 동의 없이 임의로 이 사건 근저당권을 설정하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자와 그녀의 딸 G의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술이 있는데, G의 진술은 '피고인과 피해자 사이에 이루어진 일이라서 자세히는 모른다'는 취지이므로, 결국 피해자의 진술이 유일하다. 2) 먼저, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사정들 즉, 피해자에 대한 담보제공 등 아무런 위험방지 조치 없이 2009. 2. 19. 이 사건 근저당권이 먼저 설정되었고, 그로부터 1개월 20일이 지난 2009. 4. 9.에서야 피해자에게 F 주택이 담보로 제공된 점[수사기록 145쪽], 비록 이 사건 아파트에 관한 매매계약서[수사기록 34쪽]에는 중도금 지급일이 2009. 2. 22., 잔금 지급일 및 아파트 인도일이 2011. 4. 28.로 되어 있기는 하나, 특약사항 제6항으로 '중도금(세입자 이사) 후 새로운 매수인이 새로운 세입자를 맞을 경우 매도인은 위임장 및 인감증명서를 첨부하여 주기로 한다'고 기재되어 있고, 피고인이 피해자에게 작성해 준 2008. 6. 4.자 합의서[수사기록 36쪽]에도 '2009. 2. 28. 국민은행에 대한 기존 근저당권의 피담보채무 1억 2,000만 원을 변제하여 기존 근저당권을 해지하고, 2009. 2. 29. 기존 임차인에 대한 보증금 2억 8,000만 원을 반환하고 피해자에게 가등기를 마쳐준다'고 기재되어 있으므로, 기존 임차인의 임대차기간이 2009. 2.경 만료되면 피해자가 이 사건 아파트에 대한 임대권한을 갖기로 약정한 것으로 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장에 의문이 드는 것은 사실이다. 3) 그러나 이 사건에 제출된 증거들에 의해 알 수 있는 아래 사정들을 종합해 보면, 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지없이 확신을 가지기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 당시 대출업무를 담당했던 남서울농협 직원 H은 '대출이 집행된 2009. 2. 23.로부터 수일 안에 피해자가 피고인과 함께 찾아와 이 사건 근저당권의 채무자를 피해자의 딸 G으로 변경하는 것이 가능한지 여부를 문의하였고, 이는 자신이 2009. 3.초 다른 지점으로 전출을 갔기 때문에 그 시기를 기억하는 것'이라고 명확히 증언하였다. 피고인과 피해자의 지인인 I도 '2009. 1. 초경 피고인과 함께 피해자를 만났는데, 피해자가 피고인에게 피해자의 딸 G이 현재 세 들어 살고 있는 아파트의 계약기간이 다 되어가나 마땅히 갈 곳이 없다면서 이 사건 아파트의 기존 임차인을 내보내고 G이 입주할 수 있게 해 달라고 요구했고, 이에 피고인이 보증금을 반환할 돈이 없다고 하자 피해자가 이 사건 아파트를 담보로 대출을 받아 기존 임차인을 내보내라고 하여 피고인이 "알아보겠다"고 하였으며, 그 후 피고인으로부터 "농협에서 대출을 받아 임차인을 내보내고 G이 입주해 살고 있다"는 말을 들었다'고 증언하였다. 피해자는 이 사건 아파트를 담보로 대출을 받는 것에 동의하였거나 남서울농협을 찾아가 채무자 변경을 문의한 사실을 모두 부인하고 있는데, 이에 반하는 위 증인들의 증언 내용이나 태도에서 특별한 의문점이 없을 뿐만 아니라, 이들이 굳이 위와 같이 허위로 증언할 만한 이유도 전혀 드러나지 않는다. 나) 이 사건 근저당권을 설정해주고 남서울농협으로부터 대출받은 4억 원(이하 '이 사건 대출금'이라 한다) 중 2억 8,000만 원은 이 사건 아파트의 기존 임차인인 J에 대한 보증금 반환에, 나머지 1억 2,000만 원은 이 사건 아파트에 관한 기존 근저당권 피담보채무의 반환에 모두 사용되었고[수사기록 133, 134, 136쪽], 따라서 이 사건 아파트의 실제 교환가치 및 담보가치에는 아무런 변동이 생기지 않았다. 물론, 이는 피고인과 피해자가 2008. 6. 4. 이 사건 아파트와 관련하여 '2009. 2. 28. 국민은행에 대한 기존 근저당권의 피담보채무 1억 2,000만 원을 변제하고, 2009. 2. 29. 기존 임차인에 대한 보증금 2억 8,000만 원을 반환한다'고 한 약정[수사기록 36쪽]에 반하는 것이기는 하나, 그에 대한 담보로 피고인이 2009. 4. 9. 피해자에게 이 사건 아파트뿐만 아니라 F 주택에 관하여도 가등기를 설정해 주었는데, 당시 F 주택에는 남서울농협의 1순위 근저당권(채권최고액 4억 2,000만 원)과 K의 2순위 근저당권(채권최고액 3억 원)만이 존재하고 있었고[수사기록 143~149쪽], 그 후 경매절차에서 F 주택의 2011. 7. 6. 기준 감정평가액이 11억 800여만 원이었으며[증제10호증의 3], 기존 근저당권의 피담보채무 1억 2,000만 원 중 8,000만 원은 피해자가 부담하기로 약정한 채무인 점[수사기록 34쪽 특약사항 제4항]에 등에 비추어 보면, 당시 F 주택에 설정된 위 가등기의 담보가치는 충분하였던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 대출금 4억 원 중 8,000만 원이 자신을 위해 사용된 사실을 부인하면서 마치 피해자가 인수하기로 한 8,000만 원의 채무는 '기존 근저당권의 피담보채무 중 8,000만 원'이 아니라 '김포 임야를 매수할 당시 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 피해자가 매도인으로부터 인수한 8,000만 원의 채무'뿐인 것처럼 주장하나[수사기록 85~86, 102~103쪽, 피해자의 법정진술], 이 사건 아파트에 관한 2008. 4. 28.자 매매계약서 및 2008. 6. 4.자 약정서, 2009. 4. 6.자 확인서[수사기록 34, 36, 72쪽]의 각 내용과 피해자가 2009. 4.경부터 이 사건 대출금 4억 원에 대한 이자 중 47만 원을 매월 부담해 온 점[수사기록 135~142쪽] 등에 비추어 보면, 김포 임야를 매수할 당시 인수한 8,000만 원의 채무와는 별도로 기존 근저당권의 피담보채무 1억 2,000만 원 중 8,000만 원도 피해자가 부담하기로 약정한 것임이 분명하다(이 사건 공소장도 같은 취지이다). 다) 위 2)항에서 살펴본 매매계약서의 특약사항 제6항 및 2008. 6. 4.자 합의서의 내용만으로는 '기존 임차인의 임대차기간이 2009. 2.경 만료되면 이 사건 아파트에 대한 임대권한 및 그를 통해 수령하는 임대차보증금의 사용권한을 피해자에게 귀속시키기로 약정한 것'이라고 단정할 수는 없고, 따라서 당초 약정된 이 사건 아파트의 인도일이 2011. 4. 28.임에도 피해자의 요청으로 피해자의 딸 G이 이 사건 아파트에 2009. 4.경 조기 입주했을 가능성 역시 배제할 수 없다. 라) 피해자는 2009. 4. 6. 피고인과 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채무 변제에 관한 합의서를 작성하였고[수사기록 72쪽], 2011. 6. 21. 이 사건 아파트에 관하여 피해자의 딸 G 앞으로 소유권이전등기를 마친 후[수사기록 47쪽], 2012. 10. 22.경에서야 수사기관에 이 사건에 관한 고소장을 제출하였는데[수사기록 4~15쪽], 위 고소장을 제출하기 전까지는 위 합의서를 비롯한 어디에도 피고인이 임의로 이 사건 근저당권을 설정하였음을 인정하거나 이 사건 근저당권의 설정행위에 대하여 피해자가 이의를 제기한 정황이 전혀 드러나지 않는다. 오히려 피해자는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대한 담보로 피고인 소유의 F 주택에 관하여 설정한 가등기와 관련하여 피고인에 대한 다른 채권자인 L이 피해자를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서, 제1심에서는 피해자가 이 사건 대출금을 적극적으로 조달한 것처럼 주장하였으나 2011. 6. 7. 패소판결을 선고받았고[수사기록 242, 268쪽], 제2심에서는 피고인이 임의로 이 사건 근저당권을 설정하였다고 주장을 변경하였으나 2012. 4. 6. 역시 패소판결을 선고받았으며[수사기록 255, 297쪽], 위 패소판결이 확정된 후 6개월여가 지난 2012. 10. 22.경에야 이 사건 고소를 제기하였다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.