서울중앙지방법원-2018고단5857

범죄사실 피고인은 2017. 8. 5.경 서울 은평구 B에 있는 피고인의 집에서 피해자 C에게 인물화 1점을 보여주며, "D가 그린 진품인데 감정서도 있다. 만약 위작이면 환불하여 주겠다'고 말하여 피해자에게 그림을 매도하고 즉석에서 피해자로부터 그림대금 명목으로 스마트폰뱅킹으로 피고인 명의의 농협 계좌(E)로 3,000만 원을 송금받았다. 그러나 피고인이 피해자에게 판매한 인물화는 D가 그린 진품이 아니었고, 피고인은 별다른 재산이 없는데다 하고 있던 자동차관련 사업도 제대로 되지 않아 경제적으로 어려운 상황이어서 받은 그림 대금도 바로 사용할 계획이었으므로 받은 돈을 반환할 의사와 능력도 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자로부터 3,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C에 대한 진술녹음 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소인이 송금한 내역 1. 위작이라는 메일 1. 수사보고(F 관계자 G), 수사보고(피의자가 F에 의뢰한 D 그림 관련 자료), 수사보고(F 담당자 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 이 사건 편취액이 적지 않고, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있기는 하나, 피고인이 확정적 고의를 가지고 범행을 저지른 것으로는 보이지 않고, 피해변제가 이루어진 점, 피해자와 원만하게 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 판매한 D 인물화(이하 '이 사건 D 그림'이라 한다)가 위작인 사실을 알지 못하였고, 진품이라고 믿고 이를 판매하였을 뿐이므로 편취의 고의가 없다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2016. 10. 20.경 'H'이라는 어플리케이션을 통하여 이 사건 D 그림의 경매를 의뢰하였고 당시 'F'에서 이 사건 D 그림의 경매 가능 여부를 검토하였다. 'F'는 이 사건 D 그림의 구입한 곳이 불분명하고, D 재단이 발행한 보증서가 없으며, 이 사건 D 그림에 첨부된 보증서를 발행한 'I'라는 해외 소재 화랑은 그 존재가 확인되지 않을 뿐만 아니라 보증서의 기재 자체도 의문이 있어 진품이라는 확신이 없다고 판단하고, 2016. 12. 2.경 피고인에게 'I에서 보증한 보증서가 공신력이 있는 자료가 아닌 것 같아 보증서만 가지고 경매를 진행할 수 없다'며 위탁거절을 통보하였다. 피고인은 2017년 8월경 피해자에게 이 사건 D 그림의 구매를 요청하면서 피해자에게 위와 같이 'F'로부터 위탁거절된 경위에 대하여 말해주지 않았다. 피해자는 이 사건 D 그림을 매수한 이후 곧바로 'J단체'에 감정을 의뢰하였으나, 2017. 9. 13.경 위 협회로부터 D의 작품이 아니라는 회신을 받았다. 피고인은 수사기관에서, 2008년경 클래식카 수입대행업을 하면서 일본의 수입업자 K과 피고인 소유의 차량을 교환하게 되었는데, 그 차액 100만 엔 대신 이 사건 D 그림과 와인을 받게 되었다고 진술하였다. 미술품경매회사에서 근무하는 증인 L의 법정진술에 의하면, 국내에서 D 작품을 소장하고 있는 경우가 많지 않고, D의 경우 크로키나 데생 작품의 경우 거래가가 몇 백만 원 정도인데 이 사건 D 그림과 같이 과슈 등으로 채색이 되어 있는 작품의 경우 작품의 가치가 많이 올라가 거래가가 몇 천만 원 이상이 될 수 있으며, D의 작품 같은 경우 관련기관의 감정서나 제대로 된 보증서가 없는 경우 매매가 어렵다. 다. 위 인정사실에 의하면, 판매 목적으로 미술품을 구입하는 피해자로서는 이 사건 D 그림의 보증서가 공신력 없는 것이고, 그와 같은 보증서만으로는 위 그림을 정상적으로 거래할 수 없다는 사정을 알았더라면 이 사건 D 그림을 매수하지 않았을 것임이 명백하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 D 그림을 판매하는 과정에서 피해자에게 보증서의 공신력 문제로 이 사건 D 그림의 경매위탁이 거절된 적이 있다는 사실을 고지하지 않은 것은 피해자를 기망한 것으로 인정할 수 있다. 라. 한편 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, D의 작품은 흔하지 않을 뿐만 아니라 그 거래가도 높은 편인데도, 피고인은 그 출처를 확인하지도 않고 개인으로부터 100만 엔, 우리나라 돈으로 환산하는 경우 약 1,000만 원에도 미치지 않는 금액에 이 사건 D 그림을 취득하게 된 점, 피고인은 미술품 거래에 대하여 어느 정도 지식이 있는 것으로 보이고, 이 사건 D 그림이 진품이 아닌 경우 차량교환거래에 있어서 손해를 보게 됨에도 이 사건 D 그림에 대한 공식적인 감정절차를 거치지 않았던 점, 이와 같이 이 사건 D 그림의 출처가 불분명한 상황에서, 미술품경매회사로부터 이 사건 D 그림의 위탁거절통보까지 받았다면 위 그림의 진위 여부에 대하여 더욱 의심을 할 수 밖에 없는 상황이었던 점, 피고인이 피해자에게 이 사건 D 그림이 위작인 경우 매매대금을 반환하겠다는 자필 메모를 작성하여 주었지만, 피고인의 재정상태로는 매매대금을 반환할 수 있을만한 자력이 부족했던 점 등을 종합하면, 피고인은 적어도 이 사건 D 그림이 위작일 수 있는 가능성을 인식하면서도 그림을 매도할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인에게 편취의 범의도 충분히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 일본화가 M의 판화 N, O, P 등을 가지고 있으나 진품이 아닌 위작이었고 판시 범죄사실 기재와 같이 받은 그림대금을 반환할 의사와 능력도 없음에도 2017. 9.경 C에게 "M 판화 진품을 팔겠다. 만약 진품이 아니면 받은 돈을 반환하겠다"는 취지로 말하여 이에 속은 C에게 판화를 매도하기로 하였다. 피고인은 2017. 9. 28. 서울 서초구 Q호텔 부근에 주차한 C의 차 안에서 C에게 소지하고 있던 위 N 판화 1점을 매도하고 즉석에서 그림대금 명목으로 스마트폰 뱅킹으로 위 1항의 농협계좌로 1,200만 원을 송금받고, 2017. 10. 5. 서울 용산구 이태원동 이하 불상지에 주차한 C의 차 안에서 C에게 소지하고 있던 위 판화 O 1점을 매도하고 즉석에서 그림대금 명목으로 스마트폰뱅킹으로 위 농협계좌로 900만 원을 송금받고, 2017. 10. 17. 서울 강남구 신사동 성수대교 부근에 주차한 C의 차 안에서 C에게 소지하고 있던 위 판화 P 1점을 매도하고 즉석에서 C로부터 그림대금 명목으로 스마트폰 뱅킹으로 위 농협계좌로 1,500만 원을 송금받았다. 이와 같이 피고인은 C로부터 합계 3,600만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 C에게 매도한 이 사건 D 그림에 대하여 J단체에서 D의 작품이 아니라는 회신이 오자 C는 피고인에게 매매대금 3,000만 원의 반환을 요구하였다. 피고인은 자신이 소장하고 있다는 M의 판화작품 4점을 'R'을 통하여 매각하여 그 매각대금으로 3,000만 원을 반환하는 것을 제의하였다. C는 이에 응하여 피고인으로부터 M의 판화작품 4점을 받아 'R'에 경매를 위탁하였는데, 'R'에서 위 각 판화작품의 경매를 위하여는 감정이 필요하다고 하여 2017년 9월경 M 측에 위 각 판화작품의 감정을 의뢰하였다. 피고인은 위 각 판화작품의 감정결과가 회신되기 전인 2017. 9. 28. M의 N 판화 1점을 1,200만 원에, 2017. 10. 5. M의 O 판화 1점을 900만 원에, 2017. 10. 17. M의 P 판화 1점을 1,500만 원에 C에게 각 매도하였고, C는 위 각 판화작품 3점(이하 '이 사건 판화'라 한다)에 대해서도 감정을 의뢰하였다. 2017. 10. 30.경 처음 감정을 의뢰한 판화작품 4점에 대해서 M의 오리지널 프린트가 아니고, 서명도 진짜가 아니라는 회신이 도착하였고, 2017. 11. 6.경 피해자가 구입한 나머지 이 사건 판화에 대해서도 작품 하단에 기재되어 있는 필적(서명, 제목, 연도 포함)이 오리지널 프린트와 일치하지 않는다는 회신이 도착하였다. 피고인이 C에게 M의 판화작품을 매도하기 전인 2017년 8월경, S가 T과 함께 피고인의 집에 방문해서 M의 판화작품을 구매하려다 보증서가 없다는 이유로 구매하지 않았다. 당시 S는 'R'에 거래가 가능한지 문의하였는데 보증서가 없이는 거래할 수 없다는 답변을 들었다. C 역시 피고인으로부터 판화작품을 구입하기 전 'R'측에 거래가능여부를 문의하였는데, 당시 'R'의 담당 직원은 C에게 '판화는 가짜가 거의 없다', '별도의 감정서 없이 작품집에 있는 판화면 진품이다'는 취지의 말을 듣고 별다른 의심 없이 이 사건 판화를 구입하였다. 피고인은 수사기관에서 2008년도나 2009년경부터 여러 해에 걸쳐 일본에 갈 때마다 거래처인 K의 소개로 빈티지 매장에서 200만 원 내지 600만 원 정도에 M 판화작품의 대부분을 구입하여 직접 국내에 운반하여 왔고, 영국에서도 1점을 구입하였다고 진술하였다. 이 사건 판화를 포함하여 C에게 제공된 M 판화 총 7점은 모두 보증서가 없고, 액자형태로 보관되어 있는 상태로, 그 하단에 연필로 작품명, 제작연도, 에디션 번호, 서명이 기재되어 있고, 도록에도 수록되어 있는 작품이다. 이 사건 D 그림의 매매대금 반환 목적으로 교부된 판화 1점(Pumpkin G)은 육안상 이미지를 촬영하여 확대하여 출력한 것으로 판화작품이 아님이 명백하고, 다른 판화 1점(Pumpkin (S))은 옵셋프린트(offset print) 방식으로 제작되었으나, 이 사건 판화를 포함한 나머지 5점은 육안상 실크스크린 또는 석판화로 제작되어 도록에 수록된 제작방법과 일치한다. 다. 피고인이 이 사건 판화를 비롯하여 소지하고 있던 M 판화작품을 신뢰도가 높은 전문기관을 통하여 구입하지 않았고, 그 중 일부는 육안으로도 진품으로 보기 어려운데다 보증서 또한 첨부되어 있지 않아, 이 사건 판화가 위작일 수 있다는 점에 대하여 알고 있었던 것은 아닌지 의심스럽기는 하다. 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 판화가 위작인 사실을 알면서도 이를 숨기고 피해자에게 판매하였다고 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 작품을 비롯하여 피고인이 가지고 있던 M의 판화작품은 보증서를 제외하고는 일응 진품과 같은 형식을 모두 갖추고 있다. 일부 수준미달의 작품이 섞여 있기는 하나, 미술품 판매 전문가인 L는 이 법정에서 도록과 자세히 비교해보지 않으면 진품과 동일한지 여부를 알 수 없고, 일반인들로서는 그러한 기법차이를 잘 알기는 어렵다고 진술하였다. 특히 피고인이 피해자에게 판매한 판화의 경우, 도록에 수록된 작품과 이미지, 기법 등에 대한 서술이 모두 일치한다. 피고인과 C는 공통하여, '판화는 가짜가 없고, 대개 보증서 없이 거래가 이루어진다'는 인식을 가지고 있었다. 피고인과 S 사이의 M 판화작품 거래과정에 참석했던 T은 피고인이 보증서가 필요한지 잘 모르고 있었던 것 같다고 진술하기도 했다. T이나 S 역시 일반적인 판화의 경우 동일한 작품이 수십장, 수백장 이상 거래되는 경우가 있다보니 보증서가 있는 경우는 드물고, M의 경우만 이례적으로 보증서가 필요하다는 취지로 진술하기도 하였다. S는 보증서가 없다는 이유로 피고인으로부터 M 판화작품을 구입하지 않았으나, 보증서가 없다고 하더라도 그것이 곧바로 해당 작품의 위작을 의미한다고는 단정할 수 없다. M의 판화작품은 보증서가 없는 경우 M 측에 감정을 요구하여 보증서를 발급받을 수 있는 절차가 마련되어 있기도 하다. 실제로도 과거 M 판화작품이 보증서 없이 거래되는 경우가 있기도 하였다. C는 이 사건 판화를 구입하기 전 미술품경매회사에 연락하여 보증서 없이 거래된다는 말을 듣고 이 사건 판화를 구입하였다. C는 고가구, 미술품 등을 매입하여 판매하는 일을 하여온 사람인데, 피고인으로부터 위작인 D 그림을 구입하였음에도 재차 이 사건 판화를 구입할 정도로 이 사건 판화의 외견상으로는 위작을 의심할 만한 큰 결함이 명백하게 확인되지 않았고, 거래가격도 적정하였다. C는 미술품경매회사로부터, 처음 경매를 위탁한 판화작품 4점(D 그림의 대금반환 명목으로 받은 것)의 감정이 필요하다는 말을 듣고도 피고인으로부터 이 사건 판화를 구입하였다. 피고인은 이 사건 D 그림의 대금을 반환할 목적으로, 'R'에 경매를 맡기기로 하고 자신이 가지고 있던 M 판화작품을 C에게 교부하였다. 피고인으로서는 위작인 D 그림을 판매하였다는 의심을 받고 있는 와중에 또다시 위작을 판매한 것이 드러날 경우 큰 곤경에 처할 수 있는 상황인데, 오히려 위작 여부가 쉽게 확인될 수 있는 미술품경매회사에 M의 판화작품을 출품하는 것을 먼저 제의하기까지 하였다. 피고인이 경제적인 어려움에 처해있기는 하였으나, 이와 같은 행동을 위 판화작품이 위작이라는 것을 알고 있는 사람의 것으로 보기에는 이례적이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.