인천지방법원-2022고합359

범죄사실 1. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2021. 1. 21.경 모바일게임 ‘어몽어스’를 하며 알게 된 피해아동 B(여, 10세)에게 마치 피고인이 피해아동 또래의 여자(이름 C)인 것처럼 행세하며 접근한 뒤 피해아동으로 하여금 신체 부위 노출 사진을 촬영하게 한 후 이를 전송받기로 마음 먹었다. 피고인은 2021. 1. 21. 00:54경 인천 계양구 D건물 E동에 있는 주거지에서 휴대폰을 이용하여 피해아동에게 “변녀지?”, “나 너 몸 보고 싶은데 찍어줄 수 있엉.?”라는 등의 메시지를 보내 피해아동으로 하여금 성기 부위 노출 사진을 촬영하도록 하여 이를 전송받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 날 01:49경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 피해아동의 신체 노출 사진을 전송받았다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하였다. 2. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요‧매개‧성희롱 등) 피고인은 2021. 1. 21. 02:19경 위 1항과 같은 장소에서 위 C의 오빠인 것처럼 행세하며 위 피해아동과 영상통화를 하면서 피해아동으로 하여금 자위를 하게 하였고, 이에 따라 피해아동은 음부에 펜을 집어넣는 방법으로 자위를 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해아동으로 하여금 자위행위를 하게 하여 음란한 행위를 시키는 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 속기록 1. 관련사진(고소인 휴대폰 문자메시지 내용 캡쳐 사진 첨부), 관련사진(피해아동이 피의자에게 전송한 사진), 관련사진(피의자가 피해아동에게 전송한 사진) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동ㆍ청소년성착취물의 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 및 보호관찰명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강 및 보호관찰명령, 취업제한명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익, 범죄 예방 효과와 피고인이 입을 불이익, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 아동ㆍ청소년성착취물의 제작의 점과 관련하여, 피고인이 피해아동 스스로 촬영한 신체부위 사진을 전송받은 사실만으로 피고인이 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하였다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 지적장애인이므로 아동ㆍ청소년성착취물 제작의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 관련 법리 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해아동인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만, 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 한편, 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 등 참조). 위와 같은 아동·청소년이용음란물에 관한 법리는 아동·청소년성착취물에 관한 이 사건에도 동일하게 적용된다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해아동으로 하여금 신체부위 사진을 촬영하도록 한 행위는 아동·청소년성착취물의 제작에 해당함이 명백하고, 이에 대한 피고인의 고의 역시 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 피해아동에게, ‘짬지 너꺼 짬지 맞아.?’, ‘이름 써서 보내줭’, ‘난 이미 벌린거 줬는데.?’, ‘나 지금 보고 싶어.’, ‘가슴은 왜 가려.’, ‘그녕 얼굴도 같이 보내주면 안대.?’라는 메시지를 보내어 성착취물의 내용에 관한 구체적인 지시를 내렸고, 피해아동은 피고인이 지시하는 대로 즉각 별지 범죄일람표 기재 각 사진들을 촬영하여 전송하였다. 피해아동이 촬영한 사진들은 처음부터 피고인에게 전송할 목적으로 촬영된 것이고, 피해아동 스스로가 소지할 목적으로 촬영된 것이 아니다. 2) 피고인이 위와 같은 성착취물 제작의 인식과 의사를 가지고 그러한 행위로 나아간 이상 피고인에게 아동·청소년성착취물 제작의 고의가 인정되고, 피고인이 경계선지능에 있고 지적장애 4급의 판정을 받은 사실은 있으나 지능이나 지적장애의 정도가 위 고의를 부정할 정도라고 보이지 않을 뿐 아니라, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기도 부족하다. 3) 피고인은 범행 당시 만 10세에 불과하였던 피해아동에게 자신을 또래의 여자아이라고 소개하며 접근하였다. 피고인은 피해아동에게 ‘너 몸이 보고싶다’라는 메시지를 보내며 나체사진을 촬영해 전송해 줄 것을 요구하였고, 이에 피해아동이 ‘네 몸부터 보여달라’고 하자, 소지하고 있던 타인의 음부 사진을 자신의 신체를 촬영한 사진인 것처럼 속이고 피해아동에게 전송하였으며, 이후에도 동일한 경위로 타인의 가슴 사진을 전송함으로써, 피해아동을 기망하고 왜곡된 신뢰관계를 형성하였다. 피해아동이, 피고인이 자신과 같은 또래의 여자아이가 아닌 성인 남성인 사실, 피고인이 전송한 나체사진들 또한 타인의 사진을 도용한 것이라는 사실을 알았더라면, 피고인에게 범죄일람표 기재 사진들을 촬영하여 전송하여 주지 않았을 것으로 보인다. 즉, 피고인이 피해아동을 기망하여 형성한 왜곡된 신뢰관계를 이용해 위 성착취물을 제작한 이상, 피해아동의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌다거나 피해아동이 온전한 성적 자기결정권을 행사하였다고 평가하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼9년9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 및 집행유예 5년 피고인은 만 10세에 불과한 피해아동을 기망해 아동·청소년성착취물을 제작하고, 그러한 피기망상태를 계속하여 이용해 자위행위를 하게 함으로써 성적인 학대행위를 하였는바, 범행의 경위, 방법, 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이러한 범죄행위는 아직 정신적․신체적으로 미성숙하여 판단능력 및 자기방어능력이 충분히 형성되어 있지 않고 가정과 사회의 보호가 필요한 아동·청소년을 자신의 성적 욕구를 채우는 수단으로 삼은 것이고, 우리 사회의 올바르고 건전한 성문화 정착에도 악영향을 미친다는 점에서 사회적 비난가능성이 크다. 이 사건 범행으로 피해아동과 그 가족들은 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점, 피고인이 피해아동 및 그 가족들과 원만히 합의하여 피해아동 측에서 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인은 범행 당시 만 19세의 학생으로 지금까지 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인이 지적장애로 인해 행위의 불법 여부를 판단하는 능력이 온전하지 못한 것으로 보이는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 직업, 전과관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피해아동과의 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여, 양형기준상 권고형의 범위보다 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(미성년자의제유사강간) 피고인은 판시 범죄사실 제2항과 같은 방법으로 피해아동 B(여, 10세)을 유사강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 피해아동과 격지에서 서로 자위행위를 한 것을 두고 미성년자의제유사강간으로 의율함은 구성요건을 지나치게 확대해석한 것으로서 죄형법정주의원칙에 반한다. 3. 관련 법리 검사는 피고인이 피해아동을 고의 없는 도구로 이용해 간접정범 형태로 이 부분 공소사실 기재 범행을 저질렀다는 취지로 기소하였다. 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄 행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌’하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자”에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담하나(대법원 1955. 2. 25. 선고 4286형상39 판결 참조), 이러한 간접정범의 핵심은 피이용자를 범죄를 행하기 위한 자유롭지 아니한 물적 수단으로 이용하였다는 것, 즉 인간을 도구로 이용하였다는 데에 있고, 간접정범에 있어서 피이용자의 행위는 이용자의 의사의 실현에 지나지 아니하며, 실행행위자에 대한 우월적 의사지배로 인하여 간접정범이 정범성을 가진다. 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해아동의 의사를 지배해 마치 자신의 도구처럼 사용하여 스스로 자위를 하게 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 범행 당시 피해아동은 만 10세로 통상 성적 자기결정권을 행사하여 자신을 보호할 능력이 부족하다고 여겨지는 나이인 반면, 피고인은 만 19세로서 두 사람 사이에 상당한 나이 차이가 있기는 하다. 그러나 피고인은 2020. 12. 4.경 실시한 한국판 웩슬러 성인용 지능검사(K-WAIS-IV) 및 시각-운동통합발달검사(VMI) 결과에서 추정지능지수는 70~75, 추정연령은 만 11세 6개월 수준으로 나타났고(수사기록 2권 346면), 2021. 1. 6.경 실시한 병역판정신체검사에서도 경계성지능 및 지적장애 4급의 판정을 받았다. 그렇다면 피고인과 피해아동의 나이 차이만을 놓고 피고인이 피해아동보다 우월한 정신적·사회적 지위를 가진 자로서 보호능력이 결여된 피해아동의 처지를 일방적으로 이용할만한 상황이었다고 단정할 수 없다. 2) 피해아동은 수사기관에서, 피고인이 건 영상통화를 받은 뒤 카메라를 가려 자신의 모습은 송출되지 못하도록 하였고, 다만 피고인이 자신의 성기를 보여주며 스스로 자위행위를 하기에 이를 시청하다가 영상통화를 끊었을 뿐, 자신이 피고인과 같이 자위를 하거나 그러한 모습을 피고인에게 보여준 사실은 없다고 진술하였다(수사기록 2권 111, 112면). 3) 피고인과 피해아동은 영상통화를 하기 직전 다음과 같은 카카오톡 대화를 나누었다(수사기록 2권 46~48면). 위 대화내용이나 피해자의 진술내용을 살펴보더라도, 피고인이 피해아동에게 자위행위를 하도록 권유하는 것을 넘어, 피해아동 스스로 음부에 펜을 집어넣도록 지시하였는지는 드러나지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.