서울동부지방법원-2012고합155

범죄사실 피고인은 서울 종로구 명동에서 'E'라는 상호로 사채업을 영위하고 있었는데, F에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 G(주)을 실질적으로 운영하던 F으로부터 G(주) 소유 (주)H[코스닥 시장 상장 회사임. 2010. 8. 19. (주)I를 흡수합병한 뒤 2010. 10. 12. '(주)J'로 상호가 변경됨, 이하 '(주)H'이라 한다] 주식과 경영권을 100억 원에 인수하는 방법으로 위 대여금 채권을 회수하기로 F과 약정하였다. 피고인은 2008. 10. 7. 기업 인수 합병 및 컨설팅 사업 등을 목적으로 하는 (주)K를 설립한 후 이를 이용하여 2008.10. 8.경 F으로부터 G(주) 소유 (주) 주식 392 만 5,138주와 (주)H에 대한 경영권을 100억 원에 인수한 다음, 같은 해 11. 24.경 (주)H 대표이사로 취임하여 2009. 3. 27. 경까지 (주)H의 인사, 회계 및 자금업무 등 경영 전반을 총괄하였다. F은 피고인과의 약정에 따라 피고인으로부터 인수대금으로 받은 100억 원 중 40억 원은 종전 차용금에 대한 반환 명목으로 피고인에게 지급하였고, 나머지 60억 원은 (주)H이 소유하던 L(주) 주식을 G(주)이 매수하고 그 대금 명목으로 (주)H에 지급하였다. 피고인은 (주)H 인수대금으로 투입된 100억 원 중 40억 원은 위와 같이 회수하였으나 나머지 60억 원은 '(주)H'에게 반환되었으므로, 위 인수대금을 빌려주었던 다른 사채업자에게 차용금을 상환하지 못하여 그 사채업자들로부터 상환 압박을 받게 되었다. 이에 피고인은 2008. 12, 10.경 (주)M와 (주)H 사이에 페이스메이커(휴대용 음향기기)에 대한 외주납품계약을 체결하였음을 기화로 (주)M로부터 페이스메이커에 대한 독점 제조 공급권 및 특허사용권을 매입하는 것처럼 거래를 가장하는 방법으로 (주)H 자금 40억 원을 횡령하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2009. 1. 23.경 (주)M 대표이사인 N과 (주)H이 페이스메이커를 독점 제작하여 납품하고 특허를 공동 사용하는 조건으로 (주)M에 41억 원을 지급하기로 하는 독점 제조 공급권 및 특허 사용 계약을 체결한 후 같은 날 (주)H으로 하여금 40억 원을 위 (주)M 명의 신한은행 계좌(계좌번호 0)에 입금하도록 한 다음, 그 즉시 위 40억 원을 9억 원권 자기앞수표 1장, 7억 원권 자기앞수표 1장, 1억 원권 자기앞수표 24장으로 인출한 N으로부터 위 각 자기앞수표를 되돌려 받아 그 무렵 임의로 피고인 개인 채무 변제 등에 이를 사용하였다. 피고인 행위를 종합하면 피고인은 피해자 (주)H 대표이사로서 피해자를 위하여 업무상 보관하던 40억 원을 횡령하였다. 증거 요지 1. 피고인 법정진술 1. 각 진술조서(P, Q, N, F) 1. P 작성 고발장 및 각 첨부서류, 수사보고(참고인 N 제출 참고자료편철) 및 각 첨부서류 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제 1항 [다만 징역형 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형 이유 참작) 양형 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 횡령·배임범죄군, 제3유형(횡령·배임 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우) 1. 형량 범위 m특별양형인자 존부, 비교·평가 : 없음 - 양형기준상 권고 영역 : 기본 영역인 징역 2년pod5년 법률상 처단형 범위 : 징역 1년 6월 7년 6월 1. 선고형 -특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 / 횡령 범행인 경우 - -이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습/ 피고인 및 변호인은 피고인은 다음 괄호와 같이 피해자에 대한 40억 원 상당 채권이 있고, 이를 피해자의 피고인에 대한 이 사건 횡령금 채권과 상계하는 방식으로 피해 회복을 하였다고 주장함 피고인은 2010. 3. 19. 개인 자금 699,204,273원을 N 명의로 (주)M에 송금하였고, (주)M는 같은 날 699,204,273원을 (주)H에 송금하였다. (주)H은 (주)M로부터 지급받은 699,204,273원을 (주)H 인수한 (주)M의 전환사채 22억 원 중 원금 5억 원 및 이자 199,204,273원을 상환받은 것으로 상계처리하였다. 그러나 (주)이 인수한 (주)M의 전환사채 22억 원의 사채권은 신안상호저축은행에 담보로 제공되어 있는 상태였기 때문에, (주)H은 (주)M에 대한 전환사채를 상환받을 수 없었다. 따라서 (주)H은 699,204,273원을 부당이득한 것이고, 피고인은 직접 (주)H에 699,204,273원 채권을 가진다. 피고인은 2010. 3. 19. 개인 자금 894,010,400원 R 명의로 (주)S에 송금하였고, (주)S는 894,010,400원을 다시 (주)H에 송금하였다. (주)H은 (주)S로부터 송금받은 894,010,400원을 (주)H의 (주)S에 대한 매출채권을 지급받은 것으로 회계처리하였으나, 실제로 (주)H의 (주)S에 대한 매출채권은 존재하지 않거나 894,010,400원에 이르지 아니한다. 따라서 (주)H은 894,010,400원을 부당이득한 것이고, 피고인은 직접 (주)H에 894,010,400원 채권을 가진다. 피고인은 (주)H이 발행한 제4회 신주인수권부사채 중 31억 원, 제5회 신주인수권부사채 30억 원을 각 인수 또는 양수하여 (주)H에 대하여 61억 원의 신주인수권부사채를 보유하고 있었다. 그런데 (주)H은 피고인의 제5회 신주인수권부사채 상환요구에 대하여 6억 원만을 현금으로 상환하고, 나머지 24억 원에 대하여는 피고인의 (주)H에 대한 횡령금과 상계한다고 주장하며 상환을 거부하고 있다. 따라서 피고인은 (주)H에 대하여 제5회 신주인수권부사채 상환대금 24억 원의 채권을 가진다. 결국 피고인은 이 사건 횡령금액 40억 원에 상당한 3,993,214,673원(=699,204,273원+894,010,400원 +24억 원) 채권을 가지고 있고, 이를 (주)H의 피고인에 대한 이 사건 횡령금 채권과 상계하여 (주)H의 피해를 회복하였다). 그러나 피고인 및 변호인 신청 증거 또는 이 사건 기록만으로는 피고인 및 변호인 주장 사실이 인정되는지, 피고인 및 변호인 주장 사실이 인정된다 하여도 '피고인이 직접 (주)H에 대한 채권을 가진다'는 법률효과가 발생하는지, 피고인이 직접 (주)H에 대한 채권을 가진다 하여도 (주)H의 피고인에 대한 이 사건 횡령금 채권과 상계되었다고 볼 수 있는지가 모두 명백하지 아니하고, 이는 피해자인 (주)이 당사자로 된 대심구조를 가진 민사소송에서 확정할 문제임 ㅡ 1998년 2월 입건 증권거래법위반 벌금 300만 원, 2007년 10월 입건 상법위반방조 벌금 500만 원 등 3차례 벌금형 이외에 집행유예 이상의 전과가 없음 / 변호인 2012. 9. 12. 제출변론요지서 기재 사정(피고인 건강상태 등) / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 선택 : 형량 범위 내에서 징역 2년 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 주요참작사유[미합의, 실질적 손해의 규모가 상당히 큰 경우(부정적)], 일반참작사유[범행 후 증거 은폐 또는 은폐시도(부정적), 집행유예 이상의 전과가 없음, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우(긍정적)]. 주요참작사유 중 부정적 사유만 2개 존재하고, 특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자를 각 참작하여 집행유예를 선택하지 아니함 최종 선고형 : 징역 2년(실형) 무죄 부분 1. 공소사실 요지 (증권거래법위반) (주)H은 2000. 1, 25. 주식을 코스닥 시장에 상장한 코스닥상장법인으로서 최근 사업연도말 현재 자산총액의 10/100 이상인 영업 또는 자산을 양수 또는 양도하고자 하는 경우에는 그 내용을 기재한 자산양수도신고서를 금융위원회에 제출하여야 한다. 피고인은 (주)H의 대표이사로 재직하던 중인 2009. 1. 23. (주)M가 보유하고 있던 페이스메이커 독점제조 공급권 및 특허 사용권을 41억 원에 양수하여 자산총액 약 130억 원의 10/100 이상인 자산을 양수하였음에도 자산양수도신고서를 금융위원회에 제출하지 아니하였다. 2. 판단 피고인이 2008. 12. 10.경 (주)M와 (주)H 사이에 페이스메이커에 대한 외주납품계약을 체결하였음을 기화로 (주)M로부터 페이스메이커에 대한 독점제조 공급권 및 특허사용권을 매입하는 것처럼 거래를 가장하는 방법으로 (주)H 자금 40억 원을 횡령하기로 마음먹은 사실, 이에 따라 피고인은 2009. 1. 23.경 (주)M 대표이사인 N과 (주)H이 페이스메이커를 독점 제작하여 납품하고 특허를 공동 사용하는 조건으로 (주)M에 41억 원을 지급하기로 하는 독점 제조 공급권 및 특허 사용 계약을 체결한 후 같은 날 (주)H으로 하여금 40억 원을 위 (주)M 명의 신한은행 계좌(계좌번호 0)에 입금하도록 한 다음, 그 즉시위 40억 원을 9억 원권 자기앞수표 1장, 7억 원권 자기앞수표 1장, 1억 원권 자기앞수표 24장으로 인출한 N으로부터 위 각 자기앞수표를 되돌려받아 그 무렵 임의로 피고인 개인 채무 변제 등에 이를 사용한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 또한 증거에 의하면, (주)M 대표이사인 N 역시 '피고인이 (주)으로부터 40억 원을 횡령하기 위하여 형식적으로 페이스메이커에 대한 독점제조 공급권 및 특허사용권을 양수하는 것처럼 계약서를 작성한다'는 점을 알면서, 피고인과 위와 같이 독점 제조 공급권 및 특허 사용 계약을 체결한 후 피고인으로부터 지급받은 40억 원을 즉시 반환한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 N이 2009. 1. 23. 체결한 '(주)H이 페이스메이커를 독점 제작하여 납품하고 특허를 공동 사용하는 조건으로 (주)M에 41억 원을 지급한다'는 내용의 독점 제조 공급권 및 특허 사용 계약은, 당사자 사이에 성립되지 아니하였거나 혹은 성립되었다 하여도 민법상 통정한 허위의 의사표시로서 (민법 제108조 제1항) 또는 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로서 반사회질서 법률행위에 해당하여(민법 제103조) 무효이다. 또한 독점 제조 공급권 및 특허 사용 계약이 성립되지 아니하였거나 성립되었다 하여도 무효임을 잘 알고 있는 피고인에게 (주)H을 대표하여 성립되지 아니하였거나 무효인 계약에 의한 자산 양수를 금융위원회에 신고할 의무가 있다고 볼 수 없다. 만약 피고인이 위 계약에 의한 자산 양수를 마치 진정하게 성립하여 유효한 계약인 것처럼 신고하였다면, 이러한 행위가 오히려 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포 후 1년 6개월이 경과한 날 폐지되기 전의 것) 제207조의3 제2호가 금지·처벌하고 있는 '같은 법 제190조의2 제1항 • 제2항의 규정에 의한 신고서류의 중요한 사항에 관하여 대통령령이 정하는 중요한 사항을 허위로 기재 또는 표시를 한 행위'에 해당할 여지가 있고, 피고인이 위 계약에 의한 자산 양수를 사실대로 피고인의 횡령을 목적으로 체결된 불성립 또는 무효의 계약이라는 점을 부가하여 신고하여야 한다면, 이는 자기부좌금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반될 우려가 있기 때문이다. 그렇다면 검사가 신청한 증거만으로는 피고인이 2009. 1. 23. (주)M가 보유하고 있던 페이스메이커 독점제조 공급권 및 특허 사용권을 41억 원에 양수하였다거나, 양수하였다 하여도 이에 관한 자산양수도신고서를 금융위원회에 제출하여야 할 의무가 있다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [설명과 안내] - 범죄사실인 횡령은 주식회사 현금이 나간 것이고, 피고인이 주장하는 채권은 청구권이며, (주)H이 파산 상태에 있으므로, 피고인이 주장하는 채권 모두를 회수할 수 있다고 볼 수는 없다. 만약 (주)H에 대한 파산선고가 있었다면, 상계권행사에는 파산법상의 제약이 있을 수 있다. 더 나아가 피고인이 (주)H을 상대로 상계의 의사표시를 하였다고 볼 수 있는 객관적인 자료도 없다. 이와 같은 사정을 종합하면, (주)H이 피고인이 주장하는 채권을 지급하지 아니하고 있다고 하여 이를 횡령금의 반환(피해 회복으로 평가할 수는 없다. 피고인의 횡령이 (주)H의 파산상태 원인 중의 하나라면, 역시 (주)H이 피고인이 주장하는 채권을 지급하지 아니하고 있다고 하여 이를 횡령금의 반환으로는 평가할 수는 없다. 횡령금의 반환으로 평가할 수는 없지만, 피고인에게 손해가 있을 수 있으므로, 이와 같은 사정을 양형에 참작한다. - 주식회사가 태어나 세상에 그 모습을 드러내는 순간부터 주식회사를 둘러싼 다양한 이해관계가 형성된다. 재산권을 가지는 인간(인간으로 의제되는 인격체 포함)을 위해 재산권을 보장하는 방법과 안전장치가 지속적으로 마련되어 왔고, 인간을 통해 형성되고 알려지는 주식회사 정보, 공시를 믿고 이해관계를 형성해야 하는 인간(인격체)을 위해 주식회사 정보, 공시를 신뢰할 수 있는 방법과 안전장치, 특히 주식회사 행위를 직접 수행하는 인간에 대한 신뢰 확보 방안이 지속적으로 마련되어 왔다. 전자와 후자는 불가분으로 얽혀있으므로 떼려야 뗄 수는 없는 관계에 있다. 전자에서 나타나는 미비한 부분을 후자로 보완할 수 있고, 후자에서 나타나는 미비한 부분을 전자로 보완할 수 있다. 그렇다고 하여 각자의 고유한 법리를 무시하면서 한쪽 법리를 다른 쪽에 강제할 수는 없다. 주식 시장과 자본 시장에 관한 제재, 강제, 처벌이 미비하다고 하여 재산범죄에 관한 법리를 무시할 수는 없다. ww판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 한다. wm증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.