대구지방법원-2014고단3938

범죄사실 피고인은 2010. 6. 10. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고 복역하던 중 2011. 5. 9. 가석방되어 2011. 6. 9. 가석방기간이 경과하였다. 피고인은 2013. 4. 초순경 E, F, G와 함께 주식회사 H 소유인 공장을 인수함에 있어 위 주식회사의 임원 변경, 상호 변경 절차를 통해 위 공장 소유자를 피고인 등이 운영할 I 주식회사로 변경하는 소위 '법인 양수' 방식으로 공장을 인수하기로 하고, G를 I 주식회사의 대표이사, E을 감사, F를 관리이사, 피고인의 아들 J을 사내이사로 하기로 하였다. 피고인은 위 E, F와 공모하여, 2013. 4. 10.경 피해자 K로부터 피해자의 처 L가 대표이사로 되어 있는 주식회사 H 소유인 경북 청도군 M 대지 및 그 지상 공장건물(이하 '이 사건 공장 부동산'이라 한다)에 관한 '법인 양수' 방식의 매매계약을 체결하면서, 마치 위 부동산을 매입할 만한 경제적인 능력과 의사가 있고 공장을 운영할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자에게 "계약금 4,000만 원은 당일 지급하고 잔대금 중 6억 원은 공장을 담보로 대출을 받아 2013. 4. 20.까지 위 공장 유치권자인 N에게 지급하고, 나머지 2억 6,000만 원은 5개월 후 고춧가루제조 공장으로 운영하여 나오는 수익금으로 지급하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인과 E 등은 양수대상 물건인 이 사건 공장 부동산을 담보로 금융기관에서 대출을 받는 방법 외에 별도의 자기자금이 없고, 이처럼 양수대금의 상당액을 오로지 장래 인수대상 부동산을 담보로 한 대출에 의존하고 있음에도 금융기관의 대출 가능 금액 및 대출 가능 여부가 불투명한 상태였으며, 식품 공장 운영 경력이 전무하고 공장 운영에 필수적인 기계 설비나 기능공 등 물적, 인적 시설 및 유통 판로 등에 대한 구체적인 계획·준비도 전혀 되어 있지 않아 공장을 운영하여 5개월 이내에 공장 양수 잔금 2억 6,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 E 등과 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자와 위와 같은 내용의 매매계약을 체결한 후 2013. 4. 10.경 F가 외부에서 차용한 4,000만 원으로 계약금을 지급하고 2013. 4. 15.자로 위 부동산 소유자를 I 주식회사로 변경한 후 2013. 6. 7.경 위 부동산을 담보로 대출받은 7억 5,000만 원 중 6억 원을 N에게 지급하고 나머지 잔금 2억 6,000만 원을 지급하지 아니하여 같은 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 K의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, F의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(사본 포함) 중 각 일부 진술기재 1. E, O, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 각 일부 진술기재(K, N 및 E, G, N, 피고인의 각 대질진술 부분 포함) 1. P, F에 대한 각 검찰 진술조서 사본 중 각 일부 진술기재(K, N의 대질진술 부분 포함) 1. 수사보고서(대출금 중 개인용도 사용 내역) 1. 매매계약서, 각 등기부등본, 각 법인등기부등본, 위임장, 법인임원변경(주주명부, 위임장, 진술서 등), 약정서, 이체내역확인서, 법인양도양수계약서, 경매관련 자료, I 주식회사 사업계획서, 신주식배정표 1. 판시 전과 : 조회결과서(A), 판결문, 개인별 수감/수용 현황 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피고인은 E이 이 사건 공장 부동산에 관하여 피해자와 법인 양수 방식의 매매계약을 체결한 이후에 사업에 참여하였을 뿐만 아니라, 위 부동산에서 실제로 고춧가루 제조공장을 운영하여 잔금 2억 6,000만 원을 지급하려 하였으나 예상 외로 비용이 과다하게 발생하여 법인을 제3자에게 양도하게 된 것이며, 피해자도 피고인 등이 공장인수나 운영자금을 보유하고 있지 않다는 것을 알고 있었으므로, 피고인이 E, F 등과 공모하여 편취의 의사로서 피해자를 기망한 사실이 없으며, 피해자가 이 사건 공장 부동산을 매도함으로써 재산상 손해를 입은 바도 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 위 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 공장을 운영하여 5개월 이내에 공장 양수 잔금 2억 6,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없음에도, E, F와 공모하여 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자와 이 사건 공장 부동산에 관하여 법인 양수 방식에 의한 매매계약을 체결한 후 위 잔금을 지급하지 아니하는 방법으로 그 금액 상당액의 재산상 이익을 취득한 사실이 충분히 인정된다. 피고인은 이 사건 공장 부동산에 관한 매매계약 체결 이전에 E로부터 주식회사 H를 인수하여 동업을 하자는 제의를 받고 이를 승낙하였으며, F에게 계약금으로 사용할 자금의 투자와 대표이사 추천을 부탁하여 F도 동업에 참여하게 되었다. 피고인과 E, F(이하 '피고인 등'이라 한다)는 당시 모두 신용불량 상태였고(수사기록 665면, 547면 참조), 계약금 4,000만 원도 F가 타인으로부터 차용하여 마련할 정도로 자력이 부족한 상태였다. 피고인 등은 이 사건 공장 인수 당시 자기자금 없이 매수자금을 금융기관의 대출이나 공장 운영 수익금에 의존하고 있었으나, 이 사건 공장 부동산의 매수 및 공장 운영에 충분한 정도의 대출이 가능할지 여부는 불투명한 상태였다. 또한 피고인 등은 고춧가루 제조공장 등 식품공장을 운영한 경력이 전혀 없었고, 이 사건 공장 부동산을 담보로 대출을 받기 위하여 사업개요가 간단히 기재된 사업계획서(수사기록 336면)를 만들거나 경계측량, 바닥공사를 하는 정도 외에 고춧가루 제조공장 운영에 필수적인 시설이나 설비의 마련, 직원채용, 유통판로확보 등에 관한 구체적인 계획이나 준비를 진행하지 않았다. 결국 이 사건 공장은 실제 운영되지 않았고, 공장 운영으로 인한 수익금도 전혀 발생하지 않았으며, 피고인 등은 이 사건 공장 부동산을 담보로 7억 5,000만 원을 대출받은 뒤 매매대금 중 일부로 유치권자인 N에게 6억 원을 지급하고 나머지 1억 5,000만 원 중 대부분을 그 대출 직후에 피고인 등의 경비나 F의 개인용도로 사용하였다(수사기록 567면 참조). 나아가 피고인 등은 피고인의 주도로 이 사건 공장 인수 후 불과 3개월여 만인 2013. 7. 20.경 P(다만 양수자 명의인은 Q)과 사이에 I 주식회사에 관한 법인양도양수계약을 체결하였다. 특히 피고인 등은 위 법인양도양수계약 이전인 2013. 6. 7.경 피해자에게 그의 처 L를 채권자로 한 3억 원의 약정서(수사기록 216면)를 작성·교부하면서, 2013. 7. 25.까지 위 3 억 원 중 1억 5,000만 원을 상환하지 못할 경우 I 주식회사에 대한 경영권 및 권리를 L에게 양도하기로 약정한 상태였음에도, 위 1억 5,000만 원의 상환기일 직전에 위와 같이 위 회사에 대한 법인양도양수계약을 체결하였다(이후 I 주식회사는 2013. 9. 4. 상호가 주식회사 R으로 변경되었고, 2013. 9. 30. 사내이사가 Q 에서 P으로 변경되었다). 위에서 든 사정들에 비추어 보면, 피고인 등은 이 사건 공장 부동산을 담보로 한 대출금으로 양수대금을 마련한다는 막연한 구상 외에 체계적인 계획 없이 피해자로부터 법인 양수의 방식으로 이 사건 공장 부동산을 매수한 다음, 그 법인이나 부동산을 제3자에게 전매하는 방법으로 그 차익을 취득하려 한 것으로 보이고, 만일 피해자가 이러한 사실을 알았다면 피고인 등과 이 사건 공장 부동산에 관한 매매계약을 체결하지 않았을 것이다. 한편, 피고인 등이 2013. 6. 7.경 피해자의 처 L에게 이 사건 공장 부동산에 관하여 채권최고액 3억 9,000만 원인 근저당권을 설정하여 주었다고 하더라도, 이는 피고인 등의 이 사건 사기범행이 기수에 이른 이후의 사정일 뿐만 아니라 별도의 출연 없이 피해자가 양도한 해당 부동산에 근저당권을 설정해 준 것에 불과하여 피고인 등의 편취범의나 기망행위 또는 재산상 손해 발생 사실을 인정하는 데 있어 방해가 될 수 없다. 또한 주식회사 R으로부터 이 사건 공장 부동산을 매수한 S가 피해자 측에게 8,000만 원을 지급하고 L에게 새로이 이 사건 공장 부동산에 관한 채권최고액 1억 6,800만 원의 근저당권을 설정해 주었다는 사정 역시 사후적인 사정으로서 재산상 손해 발생 사실 등을 인정하는 데 있어 방해가 되지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 가중영역(2년6월~6년) [특별가중인자] 동종 누범 [선고형의 결정] 피고인이 E, F와 공모하여 피해자로부터 편취한 재산상 이익이 2억 6,000만 원에 이르러 큰 점, 특히 피고인은 판시 첫머리의 사기죄로 인한 누범기간 중에 동종의 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피해자가 이 사건 공장 부동산을 최종 양수한 S로부터 8,000만 원을 변제받아 피해가 일부 회복되었고, S와 사이에 근저당권의 피담보채권액을 1억 4,000만 원 상당으로 정산하기로 합의한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 개인적으로 얻은 이익이 크지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 범행의 가담 경위와 가담 정도 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 권고형의 하한보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 E, F와 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 2013. 4. 15.경 이 사건 공장 부동산의 경북 청도군 M 대지 및 그 지상 공장건물의 소유자를 I 주식회사로 변경하고 2013. 6. 7.경 대구 달서구에 있는 새마을금고로부터 위 부동산을 담보로 7억 5,000만 원을 대출받아 위 대출금 중 6억 원을 공장 유치권자 N에게 지급하고 나머지 1억 5,000만 원을 피해자 I 주식회사의 운영 자금으로 사용하기 위해 보관하고 있던 중, 2013. 6. 20.경 피해자를 위하여 보관하고 있던 200만 원을 피고인의 개인 경비 명목 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고(형법 제355조 제1항), 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조). 나. 위 채택증거들에 의하면, F는 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)의 관리이사로서 위 대출금이 입금된 계좌를 관리하면서 이를 보관·운용을 한 사실, F는 2013. 6. 20. 피고인이 관리하는 피고인의 아들 J 명의의 계좌로 200만 원을 송금한 사실이 인정된다. 그런데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, I의 법인자금을 보관하고 있던 F가 피고인에게 위 200만 원을 송금할 당시 F에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인이 F와 공동으로 I의 자금을 보관하고 있는 지위에 있었다고 하더라도, 피고인 역시 위 200만 원의 사용과 관련하여 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 위 대출금 1억 5,000만 원이 사용 용도가 엄격히 제한된 금원이라고 볼만한 자료가 없으므로, 피고인이 F로부터 송금받은 위 200만 원이 업무추진비 등 I의 업무와 관련하여 지출·사용된 것으로 볼 여지가 있다면, 피고인이 그 지출에 대한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 사정만으로 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위라고 쉽게 단정할 수 없다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 위 200만 원은 피고인이 I의 업무를 수행하기 위하여 유류비, 식대 등 이른바 '경상비' 명목으로 I의 자금 집행을 담당하던 F로부터 송금받아 사용하였다는 취지로 변소하고 있고, F도 피고인에게 차량유류비, 식사비, 경비 등의 명목으로 200만 원을 지급하였다고 진술하고 있으며, 그 금액 또한 크지 않다. 한편, 피고인은 2013. 6. 7.경 F로부터 I의 자금 1,000만 원을 송금받은 바 있는데, T 작성의 사실확인서의 기재와 피고인의 검찰 진술(수사기록 521면, 669~670면) 등에 의하면 위 1,000만 원은 피고인이 I을 위해 미리 지출한 경계측량비, 바닥공사비 등 공사비를 보전해 주는 용도로 사용된 것으로 보이고, 이에 이 부분은 공소제기 시부터 횡령금액에서 제외되었다. 피고인은 위와 같은 바닥공사 진행 등의 업무 외에도 이 사건 공장 부동산을 담보로 대출을 받기 위해 금융기관과 대출 관련 교섭을 하는 등 I을 위한 업무를 일부 수행한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.