부산지방법원서부지원-2017고단1378

공소사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 8.6. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받고 2012. 11. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 평소 알고 지내던 B과 노숙자들의 주민등록번호 등 개인정보를 이용하여 실체가 없는 주식회사(속칭 '대포법인')를 설립한 후 이를 다른 사람에게 대가를 받고 양도하기로 공모하였다. 가. 사문서위조 피고인과 B은 노숙자인 C, D으로부터 주식회사 E의 설립에 대해 위임을 받은 사실이 없음에도, 피고인이 취득한 위 C, D의 주민등록번호 등 개인정보를 이용하여 대포법인인 주식회사 E를 설립하기로 마음을 먹었다. B은 2011. 5. 11.경 대구 수성구 F건물 G호에 있는 H 변호사 사무실에서 등기담당 직원 [에게 피고인으로부터 건네받아 소지하고 있던 C 및 D의 인감증명서, 주민등록등본, 인감도장, 법인의 상호 및 본점소재지를 기재한 메모지 등을 교부하면서 그 밖에 법인설립등기신청에 필요한 일체의 서류를 작성하여 주식회사 E의 설립등기를 신청해 줄 것을 의뢰하였다. 이와 같은 의뢰에 따라 위 I는 설립등기 신청에 필요한 서류인 ㅓ관, 발기인회 의사록, 조사보고서, 주식발행 결정서, 주식인수증, 주식 배정표, 주주명부, 취임승낙서, 위임장'을 작성하여 위 각 서류들의 명의자인 D, C, 주식회사 E를 기재한 후 그 이름 옆에 도장을 찍었고, 이를 이용하여 주식회사 E 명의의 주식회사 설립등기신청서를 작성하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여, 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 D, C, 주식회사 E 명의로 된 정관, 발기인회 의사록, 조사보고서, 주식발행 결정서, 주식인수증, 주식 배정표, 주주명부, 취임승낙서,위임장, 주식회사설립신청서를 각각 위조하였다. 피고인은 B과 공모하여, 그 때부터 2011. 11. 28. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 행사할 목적으로 모두 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 정관, 발기인회 의사록, 조사보고서, 주식발행 결정서, 주식인 수증, 주식 배정표, 주주명부, 취임승낙서, 위임장, 주식회사설립신청서를 각각 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인과 B은 2011. 5. 13.경 경주시 동부동에 있는 대구지방법원 경주지원에서 위와 같이 위조한 정관, 발기인회 의사록, 조사보고서, 주식발행 결정서, 주식인수증, 주식 배정표, 주주명부, 취임승낙서,위임장, 주식회사설립신청서를 위 I로 하여금 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기 공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 각각 행사하였다. 피고인은 B과 공모하여, 그 때부터 2011. 11. 29. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위조한 정관, 발기인회 의사록, 조사보고서, 주식발행 결정서, 주식인수증, 주식 배정표, 주주명부, 취임승낙서, 위임장, 주식회사설립신청서를 각각 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 피고인과 B은 나.항 기재 일시, 장소에서 사실은 D, C가 주식회사 E를 설립한 사실 이 없을 뿐만 아니라, 법인 설립을 위한 자본금을 은행에 예치한 사실이 없음에도 위 1로 하여금 한 장의 잔고증명서로 2~4개의 법인을 설립하도록 지시하는 등 마치 자본금을 은행에 예치한 것처럼 가장하여 위와 같이 주식회사설립신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 주식회사 E의 법인등기부에 D, C가 주식회사 E를 설립하고, 그 자본금으로 10,000,000원을 은행에 예치한 것처럼 설립등기가 마쳐지도록 전산에 입력하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여, 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 피고인은 B과 공모하여, 그 때부터 2011. 11. 29. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하였다. 라. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 B과 공모하여, 2011. 5. 13. 경부터 2011. 11. 29. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 19회에 걸쳐 각 등기소에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 비치하게 하여 각각 행사하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 2011. 5. 11. 경 노숙자들의 개인정보를 가지고 있던 중 평소 알고 지내던 J, B 등에게 노숙자들의 개인정보를 전달한 적은 있으나 B과 공모하여 공소사실 기재 범행을 한 사실은 없다. 3. 판단 가. 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 헌법재판소 2005.12.22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조). 이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병· 외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다. 그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진' 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 사실상의 유일한 직접 증거는 피고인의 제안으로 이 사건 범행을 하였다는 취지의 B의 수사기관에서의 진술인데, B이 중국으로 출국한 뒤 장기간 입국하지 않고 있고 B의 중국에서의 체류장소가 파악되지 않고 있을 뿐만 아니라 B이 증언 자체를 거부하는 의사를 피고인을 통하여 밝히고 있는 이상 형사소송법 제314조 본문의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'에 해당한다고 보이나, 피고인이 수사기관에서부터 B에게 법인설립에 필요한 노숙자들의 인감증명서 등을 교부한 사실은 있으나 B과 공모하여 이 사건 범행을 한 사실이 없다며 공소사실을 부인하였으므로, 피고인에게 B의 진술을 반박할 수 있는 기회가 주어져야 함에도 수사기관에서 대질조사가 이루어지지 아니하여, B의 수사기관에서의 진술이 법정에서의 피고인 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 볼 수 없다. 그러므로 B의 수사기관에서의 진술은 증거능력이 인정되지 아니한다. 설령 B의 수사기관에서의 진술의 증거증력을 인정할 수 있다고 하더라도, B은 수사기관에서 피고인과의 공모시기, 공모내용, 범죄수익의 배분 등에 관하여 구체적으로 진 술하지 못한 점, 피고인과 B 외에도 J 등이 이 사건 범행에 관여한 것으로 보임에도 J 등에 대한 수사가 이루어지지 아니한 점, B이 법인설립을 위해 K조합 정평지점에서 잔액증명서를 발급받을 당시 위 정평지점에서 D과 통화한 내용을 기재해 둔 것을 보면 D 등 명의로 작성된 서류가 그 명의인의 의사에 반하여 작성된 것인지도 불명확한 점 등에 비추어 보면, B의 수사기관에서의 진술만으로 피고인이 B과 공모하여 공소사실 기재 범행을 하였다고 단정하기 부족하다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 판단 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.