서울서부지방법원-2014고단3316

공소사실 가. 2011. 3. 8.경 범행 피고인 A는 2005. 12. 1.경 E과 사이에 피고인 A가 소유한 서울 서대문구 F 대지 및 건물(이하 '제1 부동산'이라고 한다)과 E이 소유한 서울 서대문구 G 대지 및 건물(이하 '제2 부동산'이라고 한다)의 교환계약을 체결하였고, 이에 따라 E은 피고인 A에게 제2 부동산의 소유권이전등기를 마쳤으나 피고인 A는 제1 부동산을 E에게 소유권이전하지 않았다. 그러자 피고인 A와 E 사이에 제2 부동산의 소유권 반환에 관한 분쟁이 발생하게 되어 E이 2008. 4. 30.경 피고인 A를 상대로 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하였고, 2010. 4. 8. 서울고등법원에서 피고인 A에 대하여 E으로부터 약 30억 7,340만원 상당을 지급받음과 동시에 제2 부동산의 소유권이전등기를 말소하고 제2 부동산을 인도하라는 내용의 판결이 선고되었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 E에 대하여 제2 부동산의 소유권이전등기 말소 및 부동산 인도 등을 이행하지 아니하여 E으로부터 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 평소 경매 업무 등을 함께 진행하며 알게 된 피고인 B와 함께 허위의 채무를 부담하여 강제집행을 면탈하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A는 2011. 3. 8.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인 B에게 약 10억 원의 채무가 있는 것처럼 가장하여 피고인 A와 그의 아들 H의 공동소유로 되어 있던 제2 부동산에 피고인 B를 채권자로 하는 채권최고액 13억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 E의 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다. 나. 2013. 10. 22.경 범행 피고인 A는 E이 위 가.항에 기재된 민사소송의 판결에 따른 반대채무를 모두 이행하였음에도 제2 부동산에 관한 소유권이전등기를 말소하지 않았고, E은 2012. 9. 24.경 서울서부지방법원에 피고인 A를 상대로 제2 부동산에 관한 부당이득반환 및 손해배상청구 소송을 제기하였다. 그러자 피고인 A는 위 소송에서 패소할 경우 그 손해배상 금액에 대하여 E이 자신의 재산에 대하여 강제집행을 할 것을 우려하여, 피고인 B와 함께 자신이 소유한 다른 부동산에 다시 허위의 채무를 부담하여 강제집행을 면탈하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A는 2013. 10. 22.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인 B에게 약 13억 원의 채무가 있는 것처럼 가장하여 피고인 A의 소유인 제1 부동산 및 서울 서대문구 I 대지와 지상 건물(이하 '제3 부동산'이라고 한다)을 공동담보로 하고 피고인 B를 채권자로 하는 채권최고액 16억 5,000만원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 E의 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다. 2. 판단 가. 2011. 3. 8.자 근저당권설정등기를 마침으로써 강제집행을 면탈하였다는 부분 이 부분 공소사실에서 채권자인 E의 채권은 금전채권이 아니라 제2 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권 및 인도청구권이다. 설사 피고인들이 그들 사이에 허위의 채권채무관계를 가장하여 제2 부동산에 근저당권설정등기를 마쳤다고 하더라도, 그것만으로는 직접적으로 E의 제2 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권 및 인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로(더구나 각 증거에 의하면, 제2 부동산에 관하여는 E의 명의로 2008. 6. 13.자로 피보전권리를 소유권이전등기 말소등기청구권으로 하는 처분금지가처분등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정할 수 있다), 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 나. 2013. 10. 22.자 근저당권설정등기를 마침으로써 강제집행을 면탈하였다는 부분 강제집행면탈죄는 위태범으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다. 그러나, 채무자의 재산은닉 등 행위시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 수 없다. 수사기관과 변호인이 제출한 각 증거에 의하면, 2013. 10. 22.자 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 피고인 A는 적극재산으로 제1 부동산과 제3 부동산을 소유하고 있었던 사실, 제1 부동산의 감정가는 약 28억 원으로 당시 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 13억 원과 관련 임대차보증금반환채무 약 1억 2,500만 원을 공제하더라도 13억 원 이상의 담보가치가 있었고, 제3 부동산의 감정가는 약 34억 원으로 당시 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 13억 원과 관련 임대차보증금반환채무 2억 2,000만 원을 공제하더라도 18억 원 이상의 담보가치가 있었던 사실, 당시 피고인 A의 소극재산으로는 제1 부동산과 제3 부동산으로 담보되는 위 각 근저당권의 피담보채무와 임대차보증금반환채무를 제외하면 체납지방세 4,101,980원의 지급채무가 있었을 뿐인 사실, E은 피고인 A를 상대로 위 제1의 나.항 기재와 같이 제2 부동산에 관한 부당이득반환 및 손해배상청구의 소를 제기하였고 그 청구금액은 9억 원 이상이었으나, 이에 대하여 피고인 A가 E에 대한 각종 채권을 반대채권으로 하여 상계항변을 함에 따라 그 주장이 일부 받아들여져, 2014. 8. 8. E의 청구금액 중 102,264,040원과 그에 대한 지연손해금만을 인용하는 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2013. 10. 22.을 기준으로 피고인 A는 강제집행을 면탈하기 위하여 허위로 부담하였다는 채무액인 약 13억 원을 공제하더라도 18억 원이 넘는 재산을 보유하고 있었고, 이는 E의 부당이득반환 및 손해배상채권액을 훨씬 상회하였으므로, 이와 같은 피고인들의 채무부담행위로서 채권자를 해할 위험이 있었다고 볼 수는 없다. (설사 피고인 A가 소유한 제1 부동산과 제3 부동산의 시가가 고정적인 것이 아니고 강제집행이 되는 경우 상당한 가격 하락이 있을 수 있는 등 피고인 A의 재산상황에 대하여 상당한 변환 가능성이 있어 채권자를 해할 위험이 전혀 없다고 단정할 수 없다고 하더라도, 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, E이 피고인 A를 상대로 부당이득반환 및 손해배상청구의 소를 제기한 것은 2012. 9. 24.이고 위 공소사실 기재 근저당권설정등기는 그로부터 1년 이상이 경과한 후에야 마쳐 진 점, 피고인 A는 E이 제기한 부당이득반환 및 손해배상청구의 소에 대하여 E을 상대로 약 10억 원의 관련 판결에 따른 미지급금 지급채권과 각종 부당이득금반환채권 등을 주장하면서 본소에 대한 상계항변 및 반소를 제기하였으며, 앞서 본 바와 같이 그 주장이 상당 부분 받아들여져 E의 본소 부분에 대한 인용금액은 102,264,040원과 그에 대한 지연손해금에 그친 점, 피고인 A는 2013. 10. 22. 위 공소사실 기재와 같이 근저당권설정등기를 마친 경위에 대하여, 피고인 B가 제2 부동산에 관한 부동산강제집행효용침해행위 등으로 검찰조사를 받는 과정에서 2013. 2.경 제2 부동산에 관한 피고인 B 명의의 2011. 3. 8.자 위 근저당권설정등기가 선순위 처분금지가처분등기에 기한 소유권이전등기의 말소로 직권 말소되었음에도 피고인들이 아무런 추가 설정행위를 하지 않아 피담보채권이 없는 허위의 근저당권을 설정한 것으로 추궁을 받게 되자 채권최고액을 비슷하게 맞추어 제1 부동산 및 제3 부동산에 관하여 다시 근저당권을 설정하게 된 것이라고 변명하는바, 당시 피고인 B에 대하여 제2 부동산과 관련한 형사사건으로 수사가 진행 중이었던 사정과 제2 부동산에 관한 등기변동내역이 이에 부합하는 점 등에 비추어 보면, E과 피고인 A 사이에 소송이 계속 중이었고, 피고인들이 설정한 2013. 10. 22.자 근저당권이 피담보채권이 없는 허위의 근저당권이라는 사정만으로는 피고인들이 채권자인 E의 강제집행을 면탈할 목적으로 위 근저당권을 설정하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.) 따라서, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.