서울중앙지방법원-2021고합482

범 죄 사 실 [기본적 사실관계] 기업집단 L(이하 ‘L그룹’이라 한다)는 2016. 기준 자산총액이 약 15조 2,460억 원으로 계열회사 24개가 속해있는 상호출자제한 기업집단이고(2020. 기준 자산총액 약 17조 5,790억 원, 계열회사 27개), 피고인 H 주식회사(이 사건 공소제기 당시 상호가 ‘J 주식 회사’였다가 이 사건 소송 계속 중인 2021. 6. 11. ‘H 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘J’ 또는 ‘피고인 H’이라 한다. 그리고 이하 주식회사는 그 회사명에서 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)는 L그룹의 사실상의 지주회사로 건물 건설업 등을 영위하는 사업자이며, L그룹의 계열회사이자 J의 자회사인 M은 여객 및 화물운송업 등을 영위하는 사업자이다. 피고인 D는 2013. 11.경부터 2019. 3.경까지 J 대표이사, 2014. 3.경부터 2019. 3.경까지 M 대표이사, 2015. 10.경부터 2016. 8.경까지 N 이사, 2016. 8.경부터 2018. 6.경까지 O의 대표이사 등으로 재직한 L그룹의 동일인으로, J 지주사업부에 자신의 지시를 이행하는 직속 조직인 ‘전략경영실’을 별도로 운영하며 매일 각 계열회사의 상황을 보고받고 그 자금을 관리한 사람이고, 피고인 E은 피고인 D의 자산관리인이자 2015. 3.경부터 2020. 12.경까지 전략경영실의 기획재무담당 임원(상무), 2015. 10.경부터2017. 11.경까지 N 및 O의 관리담당 임원 등으로 재직한 사람이며, 피고인 F은 2016. 7.경부터 2020. 12.경 전략경영실의 실장 겸 J 부사장으로 재직하면서 그 업무를 총괄한 사람이고, 피고인 G은 2013. 1.경부터 2015. 2.경까지 전략경영실의 기획재무담당 임원(상무), 2015. 3.경부터 2019. 3.경까지 M의 재무담당 임원(상무)으로 재직한 사람이다. L그룹은 2006.경 피고인 D가 추진한 Q 인수 등의 과정에서 유동성 위기를 겪으면서 그 계열회사의 부실화가 초래되어 2010.경부터 J, R가 워크아웃을 거치는 등 주요 계열회사가 한국산업은행 등 채권단의 관리를 받게 되었다. 이 과정에서 한국산업은행, 한국수출입은행 등은 M을 포함한 L그룹에 2009.말 기준 약 2조 8,631억 원, 2015.말 기준 약 2조 5,371억 원, 2020.말 기준 약 4조 7,839억 원의 국가 공적 자금을 투입하였다. 한편 피고인 D는 위 워크아웃 과정에서 상실한 L그룹의 지배권을 되찾기 위하여 다수 계열회사를 지배하고 있는 M의 최대주주이자 L그룹의 사실상의 지주회사인 J의 주식을 재인수할 것을 추진하였고, 그 일환으로 2014. 11.경 한국산업은행 등 채권단으로부터 향후 J 주식 매각 시 피고인 D 및 그 아들 S 개인 명의로 해당 주식 50% 및 1주(총 17,538,536주)에 대한 우선매수청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여받았다. 이후 한국산업은행을 비롯한 채권단은 2015. 2.경부터 J 주식에 대한 매각 절차를 진행하였고, 피고인 D는 J 주식에 대한 우선매수청구권을 행사하여 2015. 11. 16.경 채권단으로부터 위 J 주식 46.5% 합계 16,333,679주를 총 6,728억 원에 인수하는 내용의 자금조달 계획을 최종 승인받았다. 그런데 당시 피고인 D와 S에게는 T 등 보유 주식을 처분하여 확보한 1,300억 원 외에 달리 J 주식 인수대금을 마련할 재원이 없었고, 이에 재계 및 언론에서는 피고인 D가 계열회사의 자금을 주식 인수대금의 담보로 활용하는 등 횡령·배임이나 순환출자 방식으로 위 인수대금을 마련할 우려가 있음을 지속적으로 제기하였으며, 채권단 역시 2015. 3.경 피고인 D에게 ‘J 주식 인수와 관련하여 계열회사 자금을 사용할 수 없음’을 고지하였고, 2015. 9. 22. 피고인 D, S, P에 ‘피고인 D의 J 인수거래와 관련하여 P 등 계열회사 자금이 이용될 수 없음’을 재차 고지하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 D는 위 J 주식 인수대금을 마련하기 위하여 출자금 5,000만 원으로 자신이 100% 지분을 소유한 특수목적법인(SPC) N을 신설한 후 위 법인을 통해 피고인 D 및 그 일가가 J의 주식을 인수하여 L그룹의 지배권을 되찾는 ‘그룹 재건 계획(Governance Plan)’을 실행하였고, 부족한 주식 인수대금은 피고인 D가 대표이사로 있던 M을 비롯하여 그 100% 자회사인 P 등 계열회사의 자금과 자산을 이용하여 마련하고, L그룹에 대한 지배권을 회복하는 대로 M의 우량 계열회사와 자산을 피고인 D 일가의 산하로 옮기는 작업을 순차 진행하여 위 그룹 재건 계획에 사용하기로 하였다. 이에 따라 피고인 D와 전략경영실 임직원들은 2015. 10. 6. 피고인 D의 개인 지분 100%로 구성된 특수목적법인 N을 설립하여 피고인 D → N → J → M → 기타 계열회사‘의 형태로 그룹 지배구조 변경을 추진하고, 자본금이 5,000만 원에 불과하던 N은약 6,728억 원을 마련하여 2015. 12. 29. 채권단으로부터 J의 지분 46.5%를 인수하였다. [구체적인 범죄사실] 1. 피고인 D, E의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 D는 L그룹의 동일인이자 2013. 11.경부터 2019. 3.경까지 J의 대표이사, 2014. 3.경부터 2019. 3.경까지 M의 대표이사 등으로 재직하면서 L그룹 계열회사 자금의 운영과 집행을 최종적으로 결정한 사람이고, 피고인 E은 2015. 3.경부터 2020. 12.경까지 전략경영실의 기획재무담당 임원(상무)으로 근무하면서 매일 또는 매월 정기적으로 피고인 D에게 위 계열회사의 자금상황을 보고하고 피고인 D의 지시에 따라 그 자금을 관리·운영하는 등 실무를 총괄한 사람이다. 가. 2015. 12. 28. J 주식 인수 관련 계열회사 자금 3,300억 원 횡령 피고인 D는 L그룹에 대한 지배권을 회수하기 위하여 2015. 초경부터 지속적으로 채권단에게 J 주식을 매수할 의향을 표시하며 가격 협상을 하였는데, 채권단은 자금사정이 열악한 피고인 D가 계열회사 자금을 동원하여 위 주식을 매수할 것을 우려하여 앞서 본 바와 같이 ’독점규제 및 공정거래에 관한 법률‘ 등에 위배되는 계열회사 자금의 사용금지 원칙을 수차례에 걸쳐 고지하였다. 이에 피고인들은 2015. 11.경 ’피고인 D가 2015. 10. 6. 설립한 특수목적법인 N을 통해 계열회사의 자금 지원 없이 AB으로부터 3,300억 원의 자금을 차입하고, 외부 투자자로부터 나머지 자금을 조달한다‘는 취지로 약 6,728억 원(J 지분 46.5% 상당)의 인수대금을 마련하는 내용의 자금조달 계획서를 채권단에 제출하였고, 2015. 11. 16. 채권단으로부터 J 주식의 인수를 최종 승인받았다. 그런데 피고인 D는 위와 같이 자금조달 계획서를 승인받았음에도 불구하고 위 J 주식 인수대금의 납부 기한(2015. 12. 29.)이 임박한 2015. 12. 초경까지도 AB으로부터 N의 명의로 3,300억 원의 대출을 승인받지 못하여 위 주식매매 계약 위반으로 약 360억 원의 위약금을 부담하고 J 주식에 대한 우선매수청구권을 박탈당할 위기에 놓이게되자 피고인 E에게 L그룹 계열회사의 자금으로 위 주식 매수대금 약 6,728억 원 중 3,300억 원을 충당하는 방안을 추진하도록 하였는바, 피고인들은 각 계열회사로부터 그 법인 자금을 도관법인과 AB의 계좌를 거쳐 피고인 D가 지배하는 N으로 송금받아 마치 AB이 N에 정상적인 대출을 해준 것처럼 거래 외관을 꾸미는 이른바 ‘가장 차입금’ 거래를 진행하도록 한 다음, 그와 같이 건네받은 각 계열회사의 자금으로 J 주식 대금을 납입하기로 하였다. 이에 L그룹 계열회사 자금의 운영과 집행의 최종결정권자인 피고인 D는 위 주식인수대금을 납입할 목적으로 피고인 E 등 전략경영실 임직원에게 L그룹 각 계열회사의 자금 3,300억 원을 사용할 것을 지시하였고, 피고인 E은 2015. 12. 28.경 서울 종로구에 있는 AC빌딩 등에서 자신이 직접 또는 전략경영실 직원을 통해 피해자 P, AD, AE, AF의 자금을 보관·관리하는 각 재무 담당자에게 별지 범죄일람표 1 기재 각 금원합계 3,300억 원을 외관상 ‘기업어음(ABCP) 인수 대금’ 형태로 피고인 E이 지정한 신설 도관법인 AG 유한회사(2015. 12. 18. 설립, 이하 ’AG‘라 한다) 명의의 계좌로 송금할 것을 지시하고, 각 계열회사의 재무 담당자들은 같은 날 14:00경 위 지시에 따라 별지 범죄일람표 1 기재 각 금원을 마치 위 도관법인의 ‘기업어음(ABCP)’을 인수하는 것처럼 가장하여 AG 명의의 AH은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 일괄 송금하였으며, AG 담당자는 같은 날 14:28경 AH은행 여의도지점에서 위와 같이 송금받은 금원 합계 3,300억 원을 사전에 지정받은 AB 명의의 AH은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 즉시 송 금하고, AB 소속 AI 등은 같은 날 16:06경 위와 같이 건네받은 3,300억 원을 마치 정상적인 금융기관 대여금인 것처럼 N에 교부하여 피고인 D가 자신이 지배하는 N의 명의로 2015. 12. 29. 위 계열회사 자금 3,300억 원을 J 주식 인수대금을 지불할 수 있게 하였다. 이로써 피고인들은 피해자 P, AD, AE, AF의 각 재무 담당자 등과 순차 공모하여, 업무상 보관하던 피해자 P 소유의 현금 2,600억 원을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 회사들의 자금 합계 3,300억 원을 피고인 D가 지배하는 N의 J 주식인수대금 명목으로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 2016. 4. 29. P 주식 저가 매각 관련 배임 피해자 M은 2009.경 이후 지속된 L그룹의 경영 위기 및 워크아웃의 여파로 2015. 기준 부채 규모 6조 2,897억 원, 부채비율 991.5%, 자본잠식률 35.0%, 유동비율 28.6%, 2016. 기준 부채 규모 6조 4,822억 원, 부채비율 892.4%, 자본잠식률 29.2%,유동비율 32% 등 재무상태가 매우 열악하고 기업 유동성이 낮은 상태였고, 2015. 말 기준 한국산업은행, 한국수출입은행으로부터 약 1조 1,211억 원 상당의 국가 공적 자금이 투입된 상태였다. 한편, 피해자 M의 자회사인 P은 2013. 4.경 AJ와의 사이에 AK백화점 건물에 관한 임대차계약 기간을 2033.까지 연장하면서 임대차보증금을 종전의 270억 원에서 5,270억 원으로 5,000억 원 증액하여 거액의 현금을 보유하게 되었고, 2016. 4. 기준으로 약 1,500억 원 상당의 AL 후순위 채권, W 지분에 대한 콜옵션 등을 보유하고 있었으며, AK백화점이 입점해 있는 AM터미널 등 다수의 부동산을 소유하고 있어 자산 중 부동산의 비중이 매우 높은 비상장회사였다. 또한 2015. 7.경 AN회계법인과 AO회계법인이 현금흐름할인법(Discounted Cash Flow method, 이하 ‘DCF법’이라 한다)으로 평가한 P의 주식 가치는 약 5,900억 원이었고, 2015. 기준 상속세 및 증여세법에 따른 보충적 평가방법(이하 ‘상증세법상 보충적 평가방법’이라 한다)으로 평가한 P의 주식 가치도 약 5,700억 원 이상으로 평가되었다. 이러한 경우 피고인 D는 피해자 M의 대표이사로서 피해자 M의 주요 자산을 관리함에 있어 법인과 주주 및 채권자의 이익을 고려하여 선량한 관리자의 주의의무를 다해야 하고, 피해자 M이 보유한 다른 계열회사의 주식 등 중요 자산을 매각하는 경우 그 자산의 가치를 적정하게 평가하여 실제 가치에 부합하는 적정한 가격으로 거래하여야 하며, 특히 피고인 D가 지배하는 회사에 M의 자산을 매각하는 이해상충 거래를 하게 될 경우 경쟁 입찰을 하거나 다양한 평가방식을 사용하여 해당 자산의 가치를 객관적으로 평가한 다음 그 결과를 종합하여 주주 및 채권자의 이익이 훼손되지 않도록 거래 가격과 조건을 정해야 하고, 그 거래로 인한 수익과 자금이 M을 위해서 적정하게 사용되도록 관리할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 3.경부터 서울 종로구에 있는 AC빌딩 등에서 피해자 M이 보유한 P 주식 100%를 실제 가치보다 현저히 낮은 약 2,500억 원~2,700억 원에 매각하기로 미리 결정하고, 피고인 D의 지시에 따라 피고인 E과 전 략경영실 직원들은 위 매각대금에 부합하게 P 주식에 대한 가치 평가 결과가 나올 수 있도록 평가 금액, 평가 방식, 주요 평가 요소 등을 미리 정하여 AP회계법인 회계사에게 알려주고 DCF법 및 상증세법상 보충적 평가방법에 따른 P 주식에 대한 가치평가 결과가 약 3,734억 원에서 약 5,181억 원으로 피고인들이 미리 정한 위 매각대금보다 높게 나오는 경우 이를 은폐하였으며, P이 부동산 비중이 매우 높은 기업임에도 불구하고 자산가치를 고려하는 평가 방법으로는 P 주식 가치를 평가하지 아니하였다. 또한, 피고인들은 경쟁 입찰이나 P 주식을 인수할 기업을 물색하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 미리 정한 위 매각대금에 맞추어 N과의 사이에 수의계약으로 P의 주식 매각을 진행하기로 하는 한편, 매각 종료 시까지 그 매각사실 및 주식평가 과정 등을 피해자 M의 주주들에게 알리지 아니하여 피해자 M으로 하여금 2016. 4. 29. P 주식 100%를 실제 가치보다 현저히 낮은 2,700억 원에 수의계약으로 N에 매각하게 하였다. 이로써 피고인들은 전략경영실 직원들과 순차 공모하여, 위와 같은 업무상 임무에위배하여 약 5,800억 원 내지 5,900억 원으로 평가되는 피해자 M이 소유한 P 주식 10,004,771주(지분 100%)를 N에게 2,700억 원에 저가 매각함으로써 N으로 하여금 P 주식의 적정 매각 금액과 위 매각 금액 2,700억 원과의 차액 상당[P 주식 100%의 적정한 가치 약 5,800억 원 내지 5,900억 원에서 실제 P 주식 매각대금인 2,700억 원을 차감 한 금액으로 최소 50억 원 이상]의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 M에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 D, E, H의 독점규제및공정거래에관한법률위반 N은 2015. 10. 6.경 설립 당시를 기준으로 L그룹 동일인인 피고인 D의 지분이 100%, 2016. 11.경을 기준으로 피고인 D 및 그 가족 지분이 약 45.5%(동일인 및 동일인 관련자 지분 합계 약 76.5%)에 달하는 회사이다. N은 특수관계인인 피고인 D와 그 가족의 그룹 내 지배력 강화 내지 경영권 안정화를 위한 ‘그룹 재건 계획’의 일환으로 2015. 12. 29. J 주식 46.5%, 2016. 4. 29. P 주식 100%를 인수하였고, 2016. 8. 12. P과 합병하였으며 2017. 6. 23. 舊 W을 인수한 다음 2017. 11. 27. 舊 W과 합병하였다. 가. 피고인 E 피고인 E은 전략경영실의 기획재무담당 임원 겸 J의 상무, N의 관리담당 임원으로서 피고인 D의 지시 내지 승인에 따라 전략경영실 직원들과 함께 피고인 D 일가의 그룹 지배력을 강화하는 위 ‘그룹 재건 계획’을 담당하였고, 이 과정에서 N을 지원할 자금의 마련을 위하여 L그룹 소속 계열회사를 총동원하여 정상적인 신용대출이 되지 않는 N에게 시중 금리보다 낮은 금리로 자금을 대여할 것을 기획하였다. 이에 따라 피고인 E은 전략경영실 직원 등을 통하여 L그룹 소속 계열회사인 J, AF, AE, AQ, AD, M, AR, AS, AT(이하 통칭하여 ‘L그룹 9개 계열회사’라 한다)로 하여금 사실상 신용대출이 불가능하였던 N에 대하여 아무런 담보 없이 전략경영실에서 요청하는대로 자금을 대여할 것을 지시하였고, J은 위 지시에 따라 2016. 8. 2.부터 2017. 4. 4.까지 사이에 N에 아무런 담보가 없거나 실질적인 담보 없이 직접 또는 협력업체를 매개로 총 16회에 걸쳐 최저 1.8% 내지 최대 4.5%의 상당히 낮은 금리로 합계 617억 원을 대여하였다. 피고인 E은 이와 같은 방법으로 전략경영실 직원 및 L그룹 9개 계열회사의 재무 담당자들과 순차 공모하여, 위 J의 대여를 포함하여 L그룹 9개 계열회사로 하여금 2016. 8.경부터 2017. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 정상적인 신용대출을 받을 수 없는 N에 상당히 유리한 조건으로 총 45회에 걸쳐 합계 1,306억 원에 이르는 자금대여 거래를 하게 하여 위 N의 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 부당한 이익을 귀속시켰다. 나. 피고인 D 피고인 D는 L그룹의 동일인이자 J, M 및 N의 대표이사로서 피고인 E 및 전략경영실 직원 등과 순차 공모하여, 위 제2의 가항 기재와 같이 L그룹의 9개 계열회사로 하여금 상당히 유리한 조건으로 자금대여 거래를 하게 하여 위 N의 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하고, 위 9개 계열회사 및 N에게 위와 같은 거래를 하도록 지시하거나 이에 관여하였다. 다. 피고인 H 피고인 H은 피고인의 대표자 D, 직원 E이 위 제2의 가항 및 나항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 3. 피고인 D, F, G, H의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 독점규제및공정거래에관한법률위반 피고인 D는 L그룹의 동일인이자 2013. 11.경부터 2019. 3.경까지 J 대표이사, 2014. 3.경부터 2019. 3.경까지 M 대표이사 등으로 재직하였고, 피고인 F은 2014. 1.경부터 2016. 6.경까지 R 경영관리본부장으로 재직하면서 피고인 D의 지시에 따라 전략경영실 업무 중 국제계약 체결 등 해외 업무를 지원하다가 2016. 7.경부터 2020. 12.경까지 L그룹 전략경영실장 겸 J 부사장으로 재직하였으며, 피고인 G은 2015. 3.경부터 2019. 3.경까지 M의 재무담당 임원으로 재직하였다. 가. 기내식 사업권 저가 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피해자 M은 제1의 나항 기재와 같이 재무상태가 매우 열악하고 기업 유동성이 낮아 2015. 말 기준으로 약 1조 1,211억 원 상당의 국가 공적 자금이 투입된 상태였으나, 피해자 M에 대한 ‘기내식 독점 공급권’은 2003.~2018. 피해자 M에 대하여 기내식을 독점 공급했던 AU(이하 ‘AU’라 한다)를 기준으로 연 매출액 약 1,200억 원, 매년 순이익 300억 원을 창출하는 우량 사업권이었다. 이에 피고인들은 2015. 5.경부터 피해자 M의 핵심 자산인 ‘기내식 독점 공급권’을 해외 기내식 관련 업체에 저가로 넘기면서 N에 약 1,600억 원 내지 2,000억 원의 자금을 투자받아 위 ‘그룹 재건 계획’에 사용하는 방안을 검토하였다. 이에 따라 피고인들은 2015. 5.경부터 2016. 말경까지 투자자문업체인 AV를 고용하여 AW, AX, AY그룹(기내식 공급업체 AZ 운영)을 비롯한 복수의 해외 기내식 업체를 대상으로 ‘N에 2,000억 원을 투자해주면 30년간 피해자 M의 기내식 독점 공급권을 주겠다’는 취지의 제안(이하 ‘패키지딜’이라 한다)을 하였는데, 위 업체들과의 협상 과정에서 기내식 독점 공급권의 가치는 약 4,060억 원 내지 6,320억 원 상당으로 평가되 11) 피고인들은 ‘이 사건은 피고인들이 기내식 독점 사업권을 저가 양도한 것이 아니라 기내식 공급 계약을 체결한 것에 불과하므로, 그 대가의 많고 적음은 문제되지 않는다’는 취지로 주장하나, ➀ 구체적인 공소사실에서 위 기내 식 사업권 양도에 관하여 “30년 간 M의 기내식 독점 사업권”, “30년 기내식 독점 사업권을 부여하는 조건으로 위 N에 자금을 투자받는 내용”, “기내식 독점 공급 계약”, “불리한 계약 조건을 설정” 등과 같이 그 구체적인 의미가 ‘M이 기내식을 독점적으로 공급받는 계약상 지위를 상대방에게 부여하는 것’임을 알 수 있는 표현이 다수 사용되고 있고, ➁ 아래 판단 부분에서 보듯이 피고인들은 그 범행 과정에서 기내식을 독점 공급할 수 있는 지위에 대하여 ‘기내식 사업 부분을 즉시 인수’, ‘다시 회수’, ‘기내식 업체를 변경하는 과정에서 자금 조달’ 등의 표현을 사용하며 협상하였으며, ➂ 기내식 사업권을 매개로 N이 이익을 취득하게 하고 M에 적정 양도 금액과의 차액 상당의 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들은 N이 자금을 투자받는 내용은 기내식 독점 공급 계약과는 별개라거나 기내식 독점 공급 계약의 내용이 M에 불리하지 않아 손해가 발생한 것이 아니라고 구체적으로 다투면서 충분히 방어권을 행사하였고, ➃ 공급 계약의 체결에서 협상 담당자가 그 임무에 위배하여 받을 수 있는 대가를 지급받지 않거나 할인받을 수 있는 대가를 할인받지 않고 고액의 대가를 지급하는 경우에도배임에 해당할 수 있으므로(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003도1566 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등 참조), 피고인들의 행위가 기내식 사업권의 양도가 아니라 기내식 독점 공급계약을 체결한 것에 불과하여 그 대가의 많고 적음이 문제되지 않으므로 배임이 성립할 수 없다는 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 었고, AU, AW 등은 ‘M이 아닌 N에 투자하는 구조는 배임 등 소지가 있으니 M에게 2,000억 원을 투자 하겠다’는 취지의 역제안을 하기도 하였으나 피고인들이 이를 거절한 바 있다. 이러한 경우 피해자 M의 대표이사인 피고인 D와 M의 재무담당 임원인 피고인 G에게는 피해자 M의 주요 자산을 관리함에 있어 법인과 주주 및 채권자의 이익을 고려하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 피해자 M이 보유한 기내식 독점 사업권 등 중요 자산을 거래하는 경우 그 자산의 가치를 적정하게 평가하여 실제 가치에 부합하는 적정한 가격으로 거래하여야 하며, 특히 피고인 D가 지배하는 회사에 대한 자금 조달을 조건으로 피해자 M의 자산을 양도하는 이해상충 거래를 할 경우 경쟁 입찰을 하거나 다양한 평가 방법을 사용하여 해당 자산의 가치를 객관적으로 평가한 다음 그 결과를 종합하여 피해자 M의 주주 및 채권자의 이익이 훼손되지 않도록 거래 가격과 조건을 정해야 하고, 그 거래로 인한 수익과 자금이 피해자 M을 위해서 적정하게 사용되도록 관리할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 D는 2016. 1. 초순경부터 피고인 F 등에게 AY그룹을 상대로 위와 같은 일괄 계약의 협상에 착수할 것을 지시하였고, 피고인 F은 AV 담당자 등과 함께 2016. 1. 12.경부터 싱가포르 등에서 AY그룹 담당자들과 위 ‘패키지딜’ 협상을 진행하고, 피고인 G과 함께 2016. 1. 말경 런던, 마드리드 등지에서 AY그룹 담당자들과 위 ‘패키지딜’에 관한 자세한 논의를 진행하는 한편, 2016. 2. 초순경 서울을 방문한 AY그룹 담당자들과 위 패키지딜에 따라 N에 신주인수권부사채(이하 “BW”라 한다) 인수 형태로 투자한 자금을 피해자 M과의 기내식 공급 사업을 통하여 회수하는 ‘사업 계 12) M에 대한 30년 기내식 독점 공급권에 대하여 2015년 말경 AW 측은 약 4,060억 원으로, AV는 약 5,928억원 내지 약 6,320억 원으로, AY그룹은 약 6,128억 원으로 평가한 바 있다. 획(Business Plan)’ 등을 구체화하였다. 이에 위 ‘사업 계획’ 초안에 대한 합의를 위하여 2016. 2. 15. AY그룹 사장 BA이 서울을 방문하였고, 피고인 D는 2016. 2. 16. 서울 강서구 BC에 있는 BD 건물에서 BA을 직접 만나 위 ‘사업 계획’을 승인하였다. 이후 피고인 D, F은 2016. 8. 19. AY그룹에 30년간의 기내식 독점 공급권을 부여하는 조건으로 N에 자금을 투자받는 내용의 계약(AGREEMENT REGARDING BOND WITH WARRANT SUBSCRIPTION)을 체결하고, 기내식 독점 공급권의 가치를 AY그룹이 국내 설비 투자비로 책정한 800억 원에 맞춰 임의로 약 1,333억 원으로 결정하였으며(60:40 합작비율에 맞춰 800억:533억, 합계 1,333억 원), 피고인들은 2016. 12. 30. 위 독점 공급권을 N이 발행하는 BW를 인수하는 형태로 1,600억 원을 금리 0%, 최대 기간 20년으로 지원하기로 한 AY그룹에게 수의계약을 통하여 실제 가치보다 현저히 낮은 가격에 양도하는 한편, 최소 순이익 보장 약정 등 피해자 M에 불리한 계약조건을 설정하였다. 이로써 피고인들은 순차적으로 공모하여, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피해자 M으로 하여금 30년간의 기내식 독점 공급권을 AY그룹에 저가 양도하는 한편 위 ‘최소 순이익 보장 약정’에 따라 피해자 M이 30년간 AY그룹에 추가 수익을 지급하게 하고 그 대가로 피고인 D가 지배하는 N으로 하여금 AY그룹으로부터 합계 1,600억 원 상당의 자금을 0% 금리로 최대 20년간 지원받게 하는 등 최소 50억 원 이상의 재산상 이익을 취득하게 함으로써, 피해자 M에 기내식 독점 사업권의 적정 양도 금액과 13) 위 계약은 AY그룹을 인수하는 모회사인 BE그룹과 N간에 체결되었고, N의 대표 BF 회장인 피고인 D로부터 위임을 받아 전략경영실장인 피고인 F이 하였다. 14) 공소사실에는 피고인들이 얻은 재산상 이익이 최소 50억 원 이상이라는 점이 명시되지는 않았으나, 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 ‘이득액’이 50억 원 이상일 때를 구성요건으로 하는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였고, 위 범죄사실에서 인정되는 이득액이 뒤에서 보듯이 최소 50억원을 초과하는 것으로 보이며, 변경된 공소사실에서 피해자 M의 손해액은 최소 50억 원 이상으로 특정되어 있는바, 이에 의하면, ‘최소 50억 원 이상의 재산상 이익’ 부분은 이를 단순히 누락한 것으로 봄이 상당하므로, 위 실제 양도 금액 사이의 차액 상당 등의 재산상 손해를 가하였다. 나. BW 인수 관련 부당지원 1) 피고인 F 피고인 F은 전략경영실의 업무를 총괄하는 전략경영실장 겸 J의 부사장으로, 제3의 가항 기재와 같이 피고인 D의 지시에 따라 2015. 5.경부터 피고인 G 및 전략경영실 직원 등과 함께 ‘그룹 재건 계획’에 필요한 자금을 마련하기 위해 M에 대한 기내식 독점 공급권을 제3자에게 30년간 부여하고, 그 대가로 제3자로부터 N에 약 2,000억 원의 자금을 0% 금리로 지원받는 위 ‘패키지딜’을 기획하였다. 이에 따라 피고인 F은 제3의 가항 기재와 같이 2016. 12. 30. 피고인 G 등을 통하여 M으로 하여금 AY그룹에 2018. 7.경부터 2048. 7.경까지 30년간 기내식 독점 사업권을 부여하게 하고, 그와 결부하여 AY그룹으로부터 위 N에 BW 인수 형태로 총 1,600억 원의 자금을 2017. 3. 27.부터 2037. 4. 4.까지 최장 20년간 금리 0%의 상당히유리한 조건으로 지급받는 형태의 ‘패키지딜’을 체결하도록 하였다. 구체적으로 M은 2016. 12. 30. AY그룹 소속 유한회사인 BG(이하 ‘BG’라 한다)와 ‘기내식 독점 공급계약(Catering Agreement)’을 체결하고 위 BG의 모회사이자 AY그룹와 같이 범죄사실을 수정한다. 15) 이 부분 공소사실은 피고인들이 ‘피해자 M에 기내식 사업권의 적정 양도금액과 위 양도금액 1,333억 원 과의 차액 상당 등[기내식 사업권 60% 지분의 실제 가치 3,555억 원에서 현물출자한 800억 원을 차감한 금액에 추가 부담하는 ‘관리비용’을 합산한 금액(5,050억 원 × 0.6 – 800억 원 + 325억 원)으로 최소 50억 원 이상]의 재산상 손해를 가하였다‘는 것인바, 위 기내식 독점 공급권의 적정가액(M이 받았어야 할 경제적 대가의 적정가액)의 근거인 5,050억 원은 사업계획에서 정한 30년간의 순이익의 현재가치이나, 위 순이익이 그대로 M에서 합작법인에게지급되는 것도 아니고, 그 순이익 전부가 M에 귀속되어야 할 경제적 이익이라고 할 수도 없으며, 달리 적정가액을 인정할 증거가 없다. 다만, 피해자 M이 받지 못한 금융이익으로 인한 손해는 뒤의 판단 부분에서 보는 것과 같이 피해자 M이 실제로 얻은 이익(M이 얻은 지분율)과 연계되어 조정된 점에 비추어 이 사건 기내식 독점 공급권 부여로 피해자 M이 얻을 수 있었던 경제적 기대 가치와 피해자 M이 실제 위 기내식 공급계약으로 얻게 된 재산상 이익 사이의 차액 범위 내에 포함된다고 할 것이고, 그 금액은 뒤에서 보는 것과 같이 최소 50억 원 이상이므로, 인정되지 않는 손해 부분에 대하여는 따로 무죄를 선고하지 아니하고 범죄사실을 위와 같이 수정하여 인정하기로만 한다. 소속 투자회사인 BH(이하 ‘BH’라 한다)는 위 BG가 기내식 독점 사업권을 30년간 보장받는 조건으로 총 1,600억 원의 자금을 N에 지급한다는 취지로 N과의 사이에 BW 인수 계약을 체결하기로 하였으며, 1,600억 원을 투자하는 BW 인수 계약이 체결되지 않을 경우 위 기내식 공급계약 등도 해지된다는 내용의 ‘결부 조건’을 명시하여 M에 대한 기내식독점 공급권 거래를 통해 N이 BW 인수대금 명목의 자금을 투자받을 수 있도록 사실상보증․담보하였고, 그에 따라 2017. 3. 27.경 350억 원 및 2017. 4. 4.경 1,250억 원 등 총 1,600억 원이 위 N에 실제로 입금되기에 이르렀다. 피고인 F은 이와 같은 방법으로 피고인 G을 비롯한 전략경영실 직원 등과 순차 공모하여, M으로 하여금 그 기내식 독점 공급권을 매개로 AY그룹을 통하여 정상적인 신용 대출을 받을 수 없는 N에 합계 1,600억 원을 약 20년간 금리 0%라는 상당히 유리한 조건으로 지원하는 등 자금대여 거래를 하게 하여 N을 지배하는 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하였다. 2) 피고인 D 피고인 D는 L그룹의 동일인이자 J, M 및 N의 대표이사로서 피고인 F, G 및 전략경영실 직원 등과 순차 공모하여, 위 제3의 나. 1)항 기재와 같이 M으로 하여금 AY 그룹을 통하여 N에 상당히 유리한 조건으로 자금대여 거래를 하게 하여 N을 지배하는 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하고, M 및 N에게 위와 같은 거래를 하도록 지시하거나 이에 관여하였다. 3) 피고인 H 피고인 H은 피고인의 대표자 D, 직원 F이 위 제3의 나. 1), 2)항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 AI, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BX,BY, BZ, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CK, CL, CM, CN의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 F, G, H에 대하여는 증거순번 IV, V의 피고인 D, E에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 제외) 1. CO, CP(각 피고인 모두에 대하여), CQ(피고인 D, F, G, H에 대하여), CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX(각 피고인 D, E, H에 대하여), CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG(각 피고인 D, E에 대하여)에 대한 각 검찰 진술조서 1. 진술조서(DH) 사본(피고인 D, E, H에 대하여), 소갑 제63호증 AS 재무팀 부장 DI의진술조서, 소갑 제65호증의 3 DJ 대표 DK의 진술조서, 소갑 제65호증의4 DL 前 대표 DM의 진술조서, 소갑 제66호증의2 DN 대표 DO의 진술조서(각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제81조 제5항에 따른 진술조서. 피고인 D, E, H에 대하여, 증거목록상의 증거명칭대로 기재한다) 1. DP, DQ(각 피고인 D, E, H에 대하여), DR(피고인 D, F, G, H에 대하여)의 각 확인서, DS(피고인 D, F, G, H에 대하여), DT, DU(각 피고인 D, E에 대하여)의 각 진술서 1. G과 DV의 이메일(국문), 2016. 2. 16.자 이메일(제목: 핵심 조건들-KEY Terms), 소갑 제13호증의 2 2015. 6. 9. M 상무 G 메일, 소갑 제13호증의 3 2015. 9. 8. M 상무 G 메일, 소갑 제14호증의 6 2015. 9. 15. AV 부사장 CG 메일, 소갑 제14호증의14 2015. 10. 13. AV 부사장 CG 메일, ‘소갑 제14호증의 17 2016. 1. 5. AV 대표 DW 메일, 2016. 1. 6. AW CEO DX 메일‘, ‘소갑 제14호증의 18 2015. 12. 10., 12. 11.DY DZ 메일’, 소갑 제17호증의 1 2016. 1. 10. M 상무 G 메일, 소갑 제21호증의3 2017. 1. 2. M 상무 G 메일, 소갑 제23호증의 9 2016. 12. 2. AV 고문 BN 메일, 소갑 제24호증의 2 2016. 12. 23. AY그룹 EA 메일(각 피고인 D, F, G, H에 대하여), BO 카카오톡 메시지 사본, 2015. 6. 3.자 P 관련 BO 발신 이메일, AP회계법인 이메일 출력물, 이메일(발신자 BO, 수신자 EB) 출력물, 2016. 8. 16.자 EC 이메일(제목: 조기상환 금액 알려드립니다)(각 피고인 D, E에 대하여) 1. 수사보고(ED회계법인 BQ 제출-2015.12.24.자 합의서 첨부)(피고인 D, E에 대하여), 수사보고(L그룹 주력 계열회사에 대한 공적자금 투입내역 자료 첨부)(피고인 D, F, G, H에 대하여) 1. [수사기록 제I권(피고인 모두에 대하여)] 공정거래위원회 EE 사건 심사보고서 사본 1부, 공정거래위원회 EF 사건 심사보고서 사본 1부, 기업집단 L의 재무현황 1부, 지정집단 대등비교(2015~2020년) 1부, 기업집단 L의 지정현황 1부, 기업집단 L 소속회사 개요(2015~2020년) 1부, 품의서 및 금전소비대차계약서(O) 사본 4부, O 대여금 조기상환 품의서 및 이체내역 사본 4부, AD 회계전표 캡쳐 화면 출력물 1부, 각 금전소비대차계약서 사본 1부(증거순번I-81, I-98, I-393, I-403, I-440, I-452번), AD 이체전표 캡쳐 화면 출력물 1부, AD자산운용 계획안 사본 2부, 2016년도 사업보고서(M, 2017. 3.), L 계열 재무구조 개선을 위한 양해각서(2015. 8. 12.), 항공기 매각 및 리스 관련 이사회 의사록(M, 2016. 2. 11.), 계열리스크 해소 요청에 대한 답변(M), ‘16. 12. 6. J, O 금전소비대차계약서’, ‘16. 12. 7. J, O 금전소비대차계약서’, ‘16. 8. 17. AF, O 금전소비대차계약서’, AF 품의서 및 금전소비대차 계약서 사본 1부, 2016. 8. 19.자 제1차 이면계약최종서명본(전자문서) 출력본 1부, 2015. 12. 28. M 신용평가보고서(EG), 2017. 11. 20. M 신용평가보고서(EG), L BW 조사 대응 관련 회의 보고서 사본 1부, BY의 2016. 8. 23.자 이메일 출력물 1부, 첨부서류 1: PJ EH, To Do List 출력물 1부, 증 제 4 수첩 사본, 증제 5-1 수첩 사본, 증제 5-2 수첩 사본, 증제 6 수첩 사본, M 연 결감사보고서(한정의견 이전) 발췌, M 연결감사보고서(한정의견 이후) 발췌, M과BG간 기내식 공급계약서(Catering Agreement), 2016. 12. 30.자 이면계약서 서명본 사본 1부, 2015. 12. 28.자 대출계약서(J 인수금융), M의 협력업체 선급금 지급/회수 관련 회계전표 및 거래원장, 금전소비대차계약서(증거순번 제I-352번), M 셔틀버스구매 관련 품의서, 사임서(EI, BR, DG, EJ, E) 1부, 확약서(D 및 S) 1부, 주식근질권 설정계약서(N 및 AB) 1부, 증권계좌근질권설정계약서(N 및 AB) 1부, 2순위 주식근질권설정계약서(N 및 AB) 1부, 투자동의서(AG) 1부, 변경계약서(N 및 AB) 1부, 채권자간 합의서(EK, AB, N) 1부, W EL은행 차입금 내역(2016~2017) 1부, AE 당좌대출 및 이자 정산내역, 2021. 1. 21. 05:18 이메일 및 첨부자료 1부, 기업어음 인수약정서 1부, ‘과거거래내역조회(EM은행), 회계전표, 이체결과보고서(EM은행) 5부’, 금전소비대차계약서(증거순번 제I-517번), 2016. 4. 29.자 이사회 의사록, 위 이메일에 첨부된 서류(AT 금전소비대차계약서, 내부품의문서, AT 전결규정, 단기대여금출금 및 회수내역), 중재판정문 1부, 중재판정문 번역문 1부, ‘기내식 패키지딜 계획, 지시 및 실행 관련 E 수첩 사본’, ‘첨부: 1. 2016. 8. 19.자 Binding MOU 서명본, 2. 2016. 8. 19.자 제1차 이면계약 서명본’, ‘첨부: 최종 사업계획(스위스프랑) - 프로젝트 EH, 2016. 2. 17.자’, ‘첨부: KEY-TERMS 8 Years payback for AY’ [수사기록 제II권(피고인 D, E, H에 대하여)] 소갑 제4호증 각 계열회사 설립‧인수과정 및 자금조달 방법, 소갑 제12호증의 1 내지 45 각 금전소비대차계약서(증거순번 제II-48~92번), 소갑 제13호증의 1 J 협력업체 목록, 소갑 제14호증 J의 협력업체 대여금 지급 품의서, 소갑 제15호증의 1 내지5 각 금전소비대차계약서(증거순번 제II-96~100번), 소갑 제18호증 M 협력업체 목록, 소갑 제26호증 L 내부거래 관련 대응회의 자료, 소갑 제28호증 AB 보고‧제출자료, 소갑 제33호증 AB 대출계약서, 소갑 제34호증 한국산업은행 보고‧제출자료, 소 갑 제35호증 그룹사 승인 및 보고사항, 소갑 제37호증 EO의 W 인수 관련 기업결합 신고 보정자료(동일인의 지배력), 소갑 제39호증의 1 내지 3 각 은행 보고‧제출자료(증거순번 제II-124~126번), 소갑 제43호증의2 AF 이사회 의사록, 소갑 제44호증의1 AE 당좌대출 및 이자정산내역, 소갑 제44호증의2 AE 2016. 9. 사장단회의 보고자료, 소갑 제46호증 M 항공기 Sale & Finance-Leaseback 추진 현황, 소갑 제48호증 피심인보고‧제출자료(2차), 소갑 제51호증 전략경영실 관련 회의체 정리, 소갑 제54호증 전략경영계획 보고주요 논의내용, 소갑 제55호증 상법상 자기거래의 이사회승인요부 관련 법무법인 검토의견 [수사기록 제III권(피고인 D, F, G, H에 대하여)] ‘소갑 제3호증의 2 M 일반현황, 재무상태, 손익현황’, 소갑 제11호증의 1 P과 AV간 자문계약서, 소갑 제11호증의 2 M과 AV간 자문계약서, 소갑 제11호증의 3 O와 AV간 자문계약서, 소갑 제14호증의 4 2015. 9. 10. AW와 L그룹간 MOU, 소갑 제15호증의 3 O(N)의 금융권 차입내역, 소갑 제17호증의 3 AU 2차 제안서 내용, 소갑 18호증의 1 E 등 4인 인사발령문서, 소갑 제18호증의 3 2016. 1. 13. L그룹과 AY그룹간 상호비밀유지계약, 소갑 제18호증의 5 M 품의서, 소갑 제19호증의 2 2018. 7. 27. AY그룹 제출자료, 소갑 제20호증의 1 2016. 2. 5. AY그룹, N, M 3자간 MOU 초안, 소갑 제20호증의 2 2016. 2. 9. AY그룹과 N간 MOU 체결본, 소갑 제20호증의 3 2016. 2. 9. AY그룹과 M간 MOU 체결본, 소갑 제21호증의 1 2016. 8. 19. BE그룹과 O간 MOU 체결본, 소갑 제21호증의 2 2016. 8. 19. BE그룹과 O간 MOU 번역본, 소갑 제21호증의 5 2016. 9. 19. BE그룹과 O간 이면계약(Side Agreement), 소갑 제21호증의 6 2016. 8. 19. BE그룹과 O간 이면계약 번역본, 소갑 제22호증의 1 2018. 4. 3. L그룹 제출자료, 소갑 제24호증의 1 2016. 12. 23. BE 경영층 면담 회의록, 소갑 제24호증의 3 2017. 9. 전략적 제휴협의 및 BW 계약체결History, 소갑 제25호증의 1 M과 EP간 합작투자계약, 소갑 제25호증의 2 M과 BG간 기내식 공급계약, 소갑 제26호증의 2 2016. 12. 30. 합작투자계약 및 케이터링계약 이면 약정(Side Letter) 및 번역본, 소갑 제28호증의 1 O와 BH간 신주인수권부사채 인수계약, 소갑 제28호증의 2 신주인수권부사채계약 추가약정서, 소갑 제28호 증의 3 3순위 주식근질권 설정계약서, 소갑 제28호증의 6 D 보증계약서, 소갑 제28 호증의 7 신주인수권부사채 부속약정(Side Letter), 소갑 제29호증 2017. 2. 24. AY그룹 사채 투자설명서, 소갑 제35호증의 1 AU 1차 제안서 내용, 소갑 제35호증의 2 2016. 12. 30. M 이사회 의사록, 소갑 제35호증의 3 2016. 12. 30. M 이사회 안건(합작투자 승인의 건), 소갑 제35호증의 5 2016. 12. 27. AU 현황 보고, 소갑 제43호증의 3 EO의 기업결합신고 보정자료(동일인의 지배력) [수사기록 제IV권(피고인 D, E에 대하여)] 대규모기업집단 현황공시(2016년 제1분기, 발췌), 타법인 주식 및 출자증권 처분결정 공시(M), 특수관계인으로부터 주식의 취득 공시(N), 감사보고서(P, 2015. 12. 31. 기준), 2016. 4. 29. M 및 P의 각 타법인 주식 등 처분결정 공시(EQ), 부동산등기사항증명서(ER 중 AJ 부분), 비상장주식 가격산정 방식 관련 검토, 2018. 8. 16.자 소장 등 서울남부지방법원 2018가합109524 사건 기록, M 이사회의사록(2016. 4. 29.) 사본, ES 비상장주식 상증법 보충적 평가 Review Note 1부, AJ 계약서(1995.04. 12. 체결), AJ 변경계약서(2013. 4. 10. 체결), 2016. 4. 29. P 주식매매계약서, J 가치평가 관련 내부보고서, M(주) 신용평가보고서, 수익성 및 재무구조 개선방안(KDB 제출자료), AB 보고서(Prj. ET 투자구조, 2015. 12.), 2011. 6월말 기준 이사회, 임원 및 직원 등에 관한 사항, 타법인 주식 및 출자증권 처분결정, 합병 등 종료보고서, 공정거래위원회 공시자료(기업집단 지정현황 및 소속회사 개요), AB J 채권단 설득 관련 자료(2015. 7. 8.), P 주식매매계약서(2011. 6. 20.) [수사기록 제V권(피고인 D, E에 대하여)] 폐업사실증명, 2016. 4. 28. P(주) 단기인수금융 참여의 건, 2015. 12. 28. J(주) 인수 금융 주선 및 참여의 건, ‘기업어음 인수약정서(P-AG), 2015. 12. 28.자’, ‘기업어음 인수약정서(P-AG), 2016. 4. 26.자’, 2015. 12. 28.자 기업어음 인수약정서(AD), 각 이메일 첨부 제출자료 출력물 1부(기업어음인수약정서 1차계약, 기업어음인수약정서 2차계약, 기업어음 인수 관련 통지서, 송금증빙), J(주) 매각절차관련 계열주 유의사항 통지(2015. 3. 12.), 자금조달계획제출(EU), 사채인수계약서(증거순번 제V-116번), 근질권설정계약서(증거순번 제V-119번), 2015. 11. 30.자 500억 원 사채인수계약서(증거순번 제V-145번), 2016. 11. 30.자 500억 원 대출계약서, ‘J 워크아웃 진행 과정에서 D 회장측과 체결, 발송, 수신한 문서’, 2015. 9. 23.자 W 주식 재매각 관련 공문에 대한 회신(J 주식 인수과정에서 계열회사를 이용한 자금 조달 금지 공문), ‘J 매각과정에서 D 회장측과 체결, 발송, 수신한 문서’, 그 외 J 매각 관련 산업은행내부 검토보고서, J 매각 관련 추가자료, 기업어음 인수약정서(AF-AG)(증거순번 제 V-210번 중), 사모파생결합증권 발행계약서(AB-AG), 대출계약서(N-AB), 채권자 간 합의서 사본 1부, 2016. 6. M이 산업은행에 송부한 ‘대외기관의 계열리스크 확대 우려에 대한 해소방안’ 공문, 변호인 참고자료 제출 사본-법무법인(유한) EW 1. P 통장 사본 1부, M 산업은행 계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역(2016. 7. 28.~2016. 8. 3.) 1부, 각 M 거래내역(EX은행 EY지점)(증거순번 제I-478, I-493, I-524번), 예금 거래실적 증명서 사본 1부(피고인 모두에 대하여), 과거거래내역조회(EM은행) 1부(증 거순번 제V-15번), AG(유) 금융거래내역(예금거래 실적 증명서, AH은행), P 거래내 역조회(증거순번 제V-76-5번), 은행거래내역서(증거순번 제V-84번), 2016. 8. O AH은행 계좌 거래내역, 2016. 11. 30.자 AD 법인 명의 EZ은행 계좌 거래내역(증거순번제V-149번), N(주) AH은행 예금거래 실적증명서 1부, N(주) EM은행 예금거래 실적증명서 1부(각 피고인 D, E에 대하여) 1. AP회계법인 상증세법 가치평가보고서(평가기준일: 2014. 12. 31.) 사본, 각 AP회계법인 상증세법 가치평가보고서(평가기준일: 2015. 10. 31., 2015. 12. 30.)(순번 제 IV-131, IV-132번), AP회계법인 DCF법 가치평가보고서(평가기준일: 2016. 3. 31.), FA회계법인 상증세법 가치평가보고서(평가기준일: 2014. 12. 31.), FA회계법인 DCF법 가치평가보고서(평가기준일: 2014. 12. 31.), FA회계법인 DCF법 가치평가보고서(평가기준일: 2015. 10. 31.), FA회계법인 DCF법 가치평가보고서(평가기준일: 2016. 3. 31.), P 주식회사 상증세법에 의한 주식평가보고서(2016. 7. 27.자) 사본, P 주식가치평가보고서(증거순번 제IV-167, IV-168번), 이메일에 첨부된 P DCF법 가치평가 파일 출력물, 이메일에 첨부된 P 상증세법 가치평가 파일 출력물, FB, FC회계법인의 DCF에 따른 P 주식가치 평가 보고서(성격별 원가 및 판관비 변동 반영), AN회계법인 작성 Project FD 가치평가보고서(2015. 7.), AO회계법인 작성 Project FD 가치평가보고서(2015. 7.), Valuation 계약서(AN회계법인), 용역계약서(AO회계법인), P 자기자 본가치 평가보고서(AO, 2011. 6. 13.), 외부평가기관의 평가의견서(EG 주식회사, 2011. 6. 13.), 주식평가 자료(약 5,810억 원)(각 피고인 D, E에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 D 1) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 P, AD, AE, AF에 대한 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택) 2) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(P 저가 매각으로 인한 업무상 배임의 점, 기내식 독점 사업권 저가 양도로 인한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 3) 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제1호, 제3항, 형법 제30조[상당히 유리한 조건의 자금대여 거래로 인한 부당한 이익귀속의 점, 상당히 유리한 조건의 자금대여 거래로 인한 부당한 이익제공의 점 및 같은 자금대여 거래로 인한 부당한 이익귀속 및 이익제공 지시·관여의 점, 범죄사실 제2항에 대하여는 각 제공 회사별로 포괄하여, 징역형 선택] 나. 피고인 E 1) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 P, AD, AE, AF에 대한 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택) 2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조, 제30조(P 저가 매각으로 인한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 3) 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제1호, 형법 제30조(상당히 유리한 조건의 자금대여 거래로 인한 부당한 이익제공의 점, 각 제공 회사별로 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 F 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조, 제30조(기내식 독점 공급권 저가 양도로 인한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 2) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제1호, 형법 제30조(상당히 유리한 조건의 자금대여 거래로 인한 부당한 이익제공의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 G 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(기내식 독점 공급권 저가 양도로 인한 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 마. 피고인 H 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제1호(상당히 유리한 조건의 자금대여 거래로 인한 부당한 이익제공의 점, 범죄사실 제2항에 대하여는 각 제공 회사별로 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 P에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 P에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 라. 피고인 H: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운M의 상당히 유리한 조건의 자금대여 거래로 인한 부당한 이익제공으로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인 F, G: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 H 주식회사: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가. L그룹의 워크아웃 및 그룹재건계획 수립 경위 1) L그룹은 2006. 12. 15. Q을 인수하는 등의 과정에서 유동성 위기를 겪게 되면서 그 계열회사가 부실화되었고, 급기야 2010. 1. 6. J, R의 워크아웃, 2010. 2. 8. M의 자율협약 개시 등을 거치면서 주요 계열회사가 한국산업은행 등 채권단의 관리를 받게 되었는바, J의 주식은 2010. 11.경 피고인 D 및 그 가족에 대하여는 100:1로, 소액주주 및 채권단에 대하여는 4.5:1로 차등 감자되었다. 2) 이에 피고인들은 피고인 D의 L그룹에 대한 지배권을 되찾기 위해 피고인 D가 지배하는 페이퍼컴퍼니(SPC)를 세우고 그 SPC에 인수금융을 일으켜 L그룹의 사실상의지주회사인 J을 인수하고, 그 SPC에 다시 임대차보증금 5,000억 원 등 현금성자산, W 콜옵션 등을 보유한 P을 인수시키고, 이후 콜옵션을 행사하여 연간 400억~500억 원 상당의 순이익을 얻는 W까지 인수하여 N의 대출금을 상환함으로써 L그룹의 지배권을 찾아오는 내용의 ‘그룹 재건 계획’을 큰 틀에서 수립하였다. 3) 위 계획에 따라 피고인 E은 전략경영실의 CP, EB 과장에게 계획의 세부 시행방법을 설명하면 위 CP 또는 EB이 여러 개의 안이 담긴 보고서를 작성하여 피고인 E에게 보고하고, 피고인 E이 전략경영실장 DG, 피고인 G 등과 협의한 후 피고인 D에게 최종보고를 하여, 피고인 D가 위와 같이 보고된 안 중 1개를 선택하는 등의 방법으로 위 그룹 재건 계획을 추진하였다. 나. J 주식 인수 경위(피고인 D, E) 1) 한편 채권단은 2015. 2.경 개시된 J 주식 매각에 관한 협상 과정에서 자금사정이 열악한 피고인 D가 L그룹 계열회사의 자금으로 J의 주식을 매수할 것을 우려하여 2015. 3. 13. 피고인 D에게 ‘위 주식 매수에 계열회사의 자금을 사용해서는 안된다’는 내용의 공문을 발송하는 등 계열회사 자금 사용금지 원칙을 수차례에 걸쳐 고지하였다. 2) 이에 피고인들은 2015. 11. 6. ➀ 피고인 D와 S이 보유하는 주식 매수인의 지위를 피고인 D가 2015. 10. 6. 설립한 인수법인 N 및 전략적 투자자(SI) 2곳에 양도하여 ➁ 위 N으로 하여금 AB의 인수금융으로 2,800억 원을 차입하는 등 대금 6,078억 원을 조달하여 J 주식 14,748,094주(지분율 약 42.0%)를 인수하게 하고, ➂ 위 전략적투자자들로 하여금 대금 합계 1,150억 원에 J 주식 합계 2,790,442주(지분율 합계 약 8.0%)를 각 인수하게 하는 등 계열회사의 자금을 동원하지 아니하고 N 등을 통해 J의 주식을 인수하겠다는 취지의 자금조달 계획서를 채권단에 제출하였고, 2015. 11. 16. 채권단으로부터 위 계획을 승인받았다. 3) 이후 N, 전략적 투자자 U, 한국산업은행은 2015. 12. 24. 피고인 D와 S이 J 주식에 대한 매수인 지위를 N과 U에게 양도하였음을 확인하고, N이 인수대금 672,815,701,651원에 J 주식 16,325,327주를, U이 인수대금 49,999,982,517원에 J 주식 1,213,209주를 각 인수하기로 합의하였다. 다. N을 통한 J 주식 인수자금 조달 경위(피고인 D, E) 1) 피고인들은 위 J 주식 인수대금을 마련하기 위하여 2015. 11. 25. AB으로부터의 인수금융을 진행하면서 2015. 12. 4. 3,300억 원을 ➀ 외부 투자자로부터 지원받거나 ➁ 도관법인을 통하여 L그룹 계열회사 자금을 사모파생결합증권(CLN)을 인수하는 형태로 AB에 조달하여 이를 지원받는 이른바 ‘Two Track 방식’을 검토하였는바, 2015. 12. 15. AB → CLN채권(DLS) 3,300억 원 → SPC 양도 → ABL(ABS) 형태로 이어지는 자금조달 계획(Plan B)을 구상하였다. 2) 피고인들은 외부 투자자로부터의 지원을 이끌어내지 못한 상태에서 2015. 12. 17. 위 AB으로부터 위 J 주식 인수대금 대출 거절 통지를 받게 되자 위 Plan B에 따라 2015. 12. 21. 과거 전략경영실에서 근무하다가 퇴사 후 투자자문업체 FE를 운영하고 있던 BK으로 하여금 도관법인 AG를 설립하게 하였다. 3) 이후 피고인들은 2015. 12. 28. 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피해자 P, AD, AE, AF로 하여금 AG 명의의 AH은행 계좌로 합계 3,300억 원을 입금하게 하고, AB은 위 AG로부터 교부받은 위 3,300억 원을 재원으로 하여 N에 금리는 연 5.5%, 최종상환일은 인출일로부터 18개월째 되는 날로 정하여 대여하고, AB에 대하여 N이 취득하게 되는 J 주식 16,325,327주(보통주 기준 지분율 46.9%) 전체에 대하여 1순위 근질권을 설정하게 하였다(증거순번 제II-118번). 라. 기내식 공급계약 및 이에 수반된 각 계약 체결 경위(피고인 D, F, G) 1) AV에 대한 투자 유치 의뢰 가) J 지주사업부는 N의 J 인수자금을 해외로부터 유치하기 위하여 2015. 3.경 피고인 D와 친분이 있는 FF 회장을 통하여 싱가포르 FG그룹 소속의 사모펀드 회사인 AV에 위 인수자금 유치에 관한 자문을 의뢰하고 업무 전반을 위탁하였다. 나) 이에 AV의 고문 BN은 2015. 여름경 기내식 공급업체 변경과 외부자금 유치에 관한 업무를 요청받으면서 피고인 G으로부터 ‘그룹 재건을 위한 자금이 필요하다. 기내식 업체를 변경하는 과정에서 자금을 조달할 수 있냐’는 문의를 받았고, 과거 2003년도에 위 AU와의 기내식 공급계약을 통해 M에 900억 원을 조달받았던 전례에 비추어 해외 기내식 공급업체로부터 미화 2억 달러(한화 2,000억 원) 상당의 투자를 이끌어낼 방법에 대하여 검토하였다. 2) AW를 통한 투자 유치 시도 가) AV는 2015. 9.경 싱가포르 국부펀드 FH, AW 등을 상대로 기내식 공급계약 체결을 전제로 한 피고인 D 등이 지배하는 SPC에 대한 투자 협상을 개시하고, 2015. 9. 10. L그룹과 AW의 투자 관련 자회사 FI와의 사이에 ➀ AW의 자회사 FI이 M과 AU의 기내식 사업에 대한 실사를 진행하고 ➁ 당사자간에 합의된 투자구조에 대한 논의 내지 가치평가를 구체적으로 진행한다는 취지의 양해각서를 체결하여 AW의 직원들이 2015. 9. 22. 인천국제공항 근처의 FJ를 실시하기도 하였다. 나) 이후 피고인 D와 AV 임원들은 2015. 11. 30. AW에 직접 방문하여 투자에 관한 협의를 하기도 하였으나, AW는 ‘기내식 공급 관련 합작투자법인이 설립되지 않은 상태에서 N에 단독으로 투자하는 것은 곤란하다’는 취지로 투자 거절 의사를 밝혔고, AW의 EN이 2015. 12. 10. ‘한화 2,000억 원 투자를 고려하기 위해서는 AW가 합작법인의 지분 80%를 가져야 하고, 위 2,000억 원은 N이 아닌 M에 투자될 것이며, 10년 이내에 상환되기를 원한다’고 하면서 N에 위 2,000억 원이 지급되기를 원할 경우에는 연 8~10%의 이자를 지급할 것을 주장하여 AW와의 투자 협상이 최종적으로 결렬되었다. 3) AY그룹과의 패키지딜(일괄계약) 체결 가) 한편 AV는 위 AW 이외에도 두바이 소재 기내식 공급업체 AX 등을 상대로 16) DY이 소유한 케이터링 업체이자 싱가포르 국부펀드 FH의 자회사이다. 투자 유치를 시도하던 중 2016. 1. 8. AY그룹 아시아태평양지역 사업개발부문장인 EA에게 ‘M이 항공사 케이터링 사업 및 요건과 관련하여 잠재적인 합작투자 파트너를 모색하고 있다’고 설명하여 AY그룹의 M의 기내식 공급계약과 N에 대한 투자 협상을 개시하게 되었다(증거순번 제III-69번). 나) 이에 피고인들은 2016. 1. 12. AY그룹 아시아태평양지역 사장인 FK와 위 EA를 만나 M에 대한 기내식 독점공급권 부여, N에 대한 투자 등 상호간의 협력가능성에 대하여 논의하였고, 2016. 1. 13. AY그룹과의 사이에 M에 대한 기내식 독점 공급을 담당하게 될 합작법인 설립 등에 관한 상호 비밀유지계약을 체결하였다(증거순번 제III-65, 69번). 다) 이후 피고인 D, F은 2016. 1. 중순경 위 AV의 주선으로 위 FK, EA 및 아시 아태평양 최고재무책임자 FL과 만남을 갖게 되었고, AV는 AY그룹에 합작 투자계약, 기내식 공급계약 및 BW 인수거래로 구성된 종합적인 협력구조를 제시하기에 이르는 등 피고인들과 AY그룹은 위 제안의 구성요소 거래에 관한 구체적인 조건에 관하여 ‘Project EH’이라는 프로젝트명으로 위 패키지딜에 관한 협상에 착수하게 되었다. 이 과정에서 BA은 2016. 1. 21.경 피고인 F에게 ‘피고인들이 제안한 거래 구조(패키지딜)를 통해 AY그룹, N, M 사이에서 실질적인 가치가 창출될 것으로 믿는다’, ‘동의한다면, 피고인들이 제안한 일정과 거래 구조로 다가오는 몇 주간 실사, 협상 및 거래구조의 최종 합의를 도출해내고자 한다’는 내용의 메일을 보냈고, 피고인 F은 집중협상에 동의 한다는 취지의 회신에 더하여 ‘피고인 D도 다음 달(2016. 2.) 서울에서 BA을 만나기를 기대한다’는 취지로 회신하기도 하였다. 17) AY그룹은 2019. 2. 10. 기준으로 최상위 회사인 FM가 BH의 지분 100%를, BH가 FN의 지분 100%를, FN이 EP의 지분 100%를, EP가 BG의 지분 60%를 보유하고 있었다. 라) 피고인들은 2016. 2. 5. 위 합작 투자계약, 기내식 공급계약 및 BW 인수계약을 포괄적으로 아울러 AY그룹, N, M 사이에 3자간 MOU 체결을 구상하였으나 검토 과정에서 N이 기내식 공급계약에 관한 MOU의 당사자로 들어가는 것은 부적합하다고 보아 2016. 2. 9. ➀ 피고인 E의 서명으로 AY그룹과 N(FM와 N) 사이의 BW 인수계약에 관한 구속력 없는 MOU를 체결하고, ➁ 피고인 G의 서명으로 AY그룹과 M[EP(이하 ‘EP’라 한다)와 M] 사이의 기내식 공급계약에 관한 구속력 없는 MOU를 체결하였다(증거순번 제III-71, 72번). 마) AY그룹 실무진은 2016. 2. 16.자 회의로부터 약 1주 전부터 위 MOU를 바탕으로 AV와 사업계획(Business Plan) 완성을 위한 협상을 하였는바, AY그룹에서는 “자신들이 통상적으로 어떤 투자를 할 경우에는 기본적으로 10년에는 회수가 될 수 있는 정도의 수준이 되어야 한다”는 전제에서 2016.에는 돈이 나가서 약 174,000,000CHF의 손해를 보았다가, M과의 합작법인으로부터 얻게 되는 기내식 공급사업에서의 순이익(Net Profit), 관리비용(Management Fee), 컨설팅 비용 등을 종합적으로 고려하여 2017. 4,700,000CHF, 2018. 21,500,000CHF, 2019. 55,400,000CHF, 2047. 101,700,000CHF의 각 이익을 얻게 되는 투자금 회수 구조를 협상·논의하였고, BA은 2016. 2. 15. 실무진 사이에 각 계약의 주요 조건(Key Terms), 즉 ➀ M에 대한 기내식 공급계약은 30년 계약이고, ➁ L그룹의 재건을 위해서 2,000억 원을 투자할 수 있으며, ➂ M과 AY그룹의 합작법인(Joint Venture)의 지분 비율은 4:6으로 하고, ➃ 위 합작법인의 시설 등 소요 비용 800억 원은 AY그룹이 부담한다는 큰 틀에서의 합의가 된 상태에서 서울에 방문하였다. 바) AY그룹은 M으로부터 기존 AU에 대한 기내식 관련 데이터를 제공받아 M과의 기내식 사업에서의 예상 기내식 공급 규모, 예상 수익 등을 연단위로 예측한 사업계획(Original Business Plan)을 만들었고(증인 BN에 대한 녹취서 제77면), 피고인 D는 2016. 2. 16. BA을 만난 자리에서 위 합의를 바탕으로 하여 AY그룹이 2,000억 원을 N에 BW를 인수하는 형태로 지급하고 위 BW는 2047년까지 나눠서 상환하기로 하면서 기내식 공급계약을 통해 8년 만에 투자금을 회수하고, 관리비용(Management Fee)의 기간을 2018. 6.~2025. 6.로 변경한다는 내용 등을 포함한 사업계획(Original Business Plan)을 승인하였고, BA은 위 사업계획을 살펴보면서 수익은 어떻게 되는지, 투자금은 어떻게 회수할 것인지 등에 대한 설명을 듣고 “이 정도면 되겠다. 알겠다.”라고 말하기도 하였다. 사) 위 사업계획 등 승인 이후 양측은 2016. 3. 9.까지 서명을 마치고 2016. 4. 1.N에 165,000,000CHF을 지급할 예정이었으나, 2016. 3. 내지 4.경 중국계 회사인 BE그룹(이하 ‘BE그룹’이라 한다)이 AY그룹을 인수하게 되면서 추가 논의가 진행되지 않았다. 이에 피고인 F은 2016. 3.경 AY그룹에 피고인 D의 메시지(Chariman’s message)라는 제목으로 ➀ BW 투자기간을 30년에서 10년으로 줄이고, ➁ 합작법인의 지분 비율을 6:4에서 7:3으로 조정하여 M의 지분을 30%로 낮추며, ➂ 아직 합병되기 전인 P 주식을 위 BW 인수대금에 대한 담보로 제공하겠다고 제안하기도 하였으나(수사기록 I-9705면), AY그룹에서 위 제안에 대하여 회신하지 아니하는 등 AY그룹에 의한 신규투자 논의가 전면 중단되기에 이르렀다. 아) 이후 AY그룹을 인수한 주체가 BE그룹이라는 것이 확인되면서 2016. 여름부 18) 1. We will reduce the maturity of BW under discussion from 30 years to 10 years. Already agreed payback schedule will be respected as it is. 2. We will adjust the shareholdings of joint-venture under discussion to 70% AY group and 30% M. 터 위 패키지딜에 관한 논의가 재개되었는바, AY그룹의 FL은 피고인 D와 BA 사이에서 기존에 합의된 내용과 함께 ‘앞으로 다시 계약 체결 작업을 진행하자’, ‘이 사업계획은 피고인 D와 AY그룹 CEO BA로부터 최종 승인된 것이다’라는 내용의 이메일을 보내오기도 하였다. 자) 재개된 논의에 따라 피고인 F은 2016. 8. 19. AY그룹과의 사이에 ‘BE그룹과 N은 BE그룹이 직접 또는 그 계열회사를 통하여 N(또는 그 승계인)이 발행한 2,000억 원의 전환상환 신주인수권부사채를 인수하고 대금을 납입(투자)하기로 하는 내용의 ‘신주인수권부채권에 관한 약정’ 및 MOU를 체결하였다. 위 약정은 ➀ AY그룹의 지분 결제가 본격화되고, BE그룹이 투자와 관련하여 EP에 자본금을 지급하거나 직접 투자할 것, ➁ EP가 인천국제공항공사 평가위원회로부터 토지임대차계약 양식을 첨부하여 우선 적격자로 선정되었다는 서면 확인을 받을 것, ➂ EP와 M이 합작 투자계약에 착수할 것, ➃ M과 합작법인 사이에 기내식 공급계약을 체결할 것, ➄ EP와 합작법인 사이에 관리 서비스계약을 체결할 것 등을 조건으로 BE 자체 또는 계열회사를 통하여 즉시 위 BW 인수금액을 투자한다는 취지의 약정으로서, ‘M과 AY그룹간 기내식 거래 관련 합작 투자계약, 기내식 공급계약, 관리 서비스 계약, 인천공항공사의 임대차 사업자선정 및 임대차계약 체결이 선행되어야만 BE그룹 혹은 계열회사의 N에 대한 투자가 실행될 수 있고, BE의 BW 투자가 완료되지 않거나 투자금이 반환되는 경우, L그룹을 포함한 당사자들은 거래(Transactional Agreement)를 해지할 수 있으며, 이 이면계약의 내용은 기존의 합의, 문서, 서류에도 우선하는 효력을 갖는다‘는 내용의 이면계약을 체결한 것이었다(증거순번 제I-174, III-73, 74, 77, 78번). 19) The Parties agree that, notwithstanding anything to the contrary set forth in this Agreement or the MoU, BE, shall, either itself or through any of its affiliates, promptly make the Investment after all of the 차) 피고인들은 위 패키지딜 협상 과정에서 1억 6,700만 CHF(약 2,000억 원) 상당의 BW 인수를 요구하였는데, BE그룹은 담보력이 3,400만 CHF(약 400억 원) 정도가 부족하다며 M의 LCC에 대한 주문형 케이터링(Buy on board)과 면세점 등에 대한 공급권 보충을 요구하였다. 이에 BN은 2016. 12. 2. EA에게 위 패키지딜에 관하여 ➀ BW 인수금액을 1억 3,300만 CHF으로 하고, 두 번에 걸쳐 한 해에 2,300만 5,000 CHF를 변제하며, 줄어드는 BW 인수대금을 반영하여 합작법인의 지분율을 이 당시 논의되고 있던 65:35에서 그 이전에 논의되었던 지분율인 60:40으로 변경하는 안과 ➁ BW 인수금액을 1억 5,000만 CHF으로 하고, 세 번에 걸쳐 한 해에 2,100만 3,000 CHF를 변제하며, 합작법인의 지분비율은 이 당시 논의 중인 대로 65:35를 유지하는 안을 제안하였고(수사기록 III-900면 중 BN 발신 부분), EA는 2016. 12. 23. BA, FK 등 AY그룹 관계자들에게 ’금일 BA, BE 및 N의 CEO 사이에 BW 합계액이 한화 2,000억 원에서 1,600억 원으로 감액되고(280억 원은 2017. 12., 280억 원은 2018. 12., 1,040억 원은 20년 후 상환), J 주식이 담보로 추가되는 등의 합의(agreed)가 있었고‘, ’지분 구조는 종래 65:35에서 60:40으로 변경되었다‘는 내용의 이메일을 공유하였다(수사기록 III-995면). 카) M은 2016. 12. 30. EP가 BG를 설립하고 M이 기내식 공급 용역개시일(2018. 7. 1.)까지 533억 3,000만 원을 납입하여 BG의 지분 40%를 인수하는 내용의 합작 투자계약, M이 BG에 기내식 등 대상용역을 제공할 수 있는 독점 공급권을 부여 following conditions are fulfilled: (i) The AY share settlement has taken place and BE has completed equity injection or direct investment into EP in relation to the investment. (ii) EP has received written confirmation from the Investment Valuation Committee of the IIAC, that EP has been selected as a preferred negotiation party, which written confirmation will include, as an attachment, the template of the land lease agreement to be proposed by IIAC for the land lease to be entered into with EP. (iii) EP and M have entered into that certain joint venture agreement. (iv) M and FO have entered into that certain catering agreement. (v) EP and FO have entered into that certain management service agreement. 하고 그 대가로 BG로부터 533억 3,000만 원을 지급받는 내용의 기내식 공급계약을 각 체결하면서, 위 합작 투자계약 및 기내식 공급계약에서 위 합작 투자계약에 따라 EP가 납입할 자본금 800억 원은 BG에 대한 설비 투자비로, M이 납입할 자본금 533억 3,000만 원은 BG에 기내식 독점 공급권을 부여한 대가로 EP로부터 지급받기로 한 같은 액수의 금원과 각 상계하기로 하였고, 만약 BE그룹의 자회사나 그 계열회사가 2017. 2. 6.까지 N이 발행하는 BW 인수계약을 체결하지 아니할 경우 M, EP, BG는 위 각 계약들을 해지할 권리를 갖는다는 취지의 이면약정(side letter)을 체결하였다. 이후 위 2017. 2. 6.을 경과하도록 O와 EP 사이에 BW 인수계약이 체결되지 아니하다가 2017. 2. 24. BW 인수계약, 질권설정계약, 보증서 및 보충계약을 2017. 3. 10.까지 체 결하기로 하는 내용의 신주인수권부사채 부속약정이 체결되었다(증거순번 제III-79번). 타) BH는 2017. 3. 10. N이 발행하는 BW를 인수하는 형태로 N에 1,600억 원을 최대기간 20년, 금리 0%로 투자하였다(이하 ‘이 사건 BW 인수계약’이라 한다). 파) 피고인 G은 2016. 12. 31. FP으로부터 ’AY그룹에서 서명한 합작 투자계약(Joint Venture Agrement), 이면약정(the Side letter), 기내식 공급계약(Catering Agreement) 파일을 보내니 M의 서명을 받아 그 사본을 보내달라‘는 취지의 메일을 받고, 2017. 1. 2. M 대표이사 BR으로부터 위 합작 투자계약의 서명을, M FQ본부장 CN으로부터 기내식 공급계약의 서명을 각 받고, 위 각 서명이 들어있는 합작 투자계약, 기내식 공급계약 파일과 위 BR의 서명 이미지 파일이 붙여진 이면약정 파일을 위 BR은 참조하지 아니한 채로 피고인 F만을 참조하여 FP 등에게 전송하였다(증거순번 제III-75번). 하) BH는 위 BW 인수대금 납입 등을 위하여 2017. 2.경 3억 5,000만 CHF(약 4,200억 원) 상당의 사채를 금리 연 3%, 만기 5년을 조건으로 발행 공모하여 위 BW인수자금을 조달하고, 2017. 3. 27. BW 2-1의 인수대금으로 350억 원, 2017. 4. 4. BW 2-2 내지 2-4의 인수대금으로 1,250억 원을 O에 교부하였다. 2. 범죄사실 제1의 가항에 대한 주장 및 판단(피고인 D, E) 가. 추가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) AB은 2015. 12 28. N이 2015. 9. 24.자 주식매매계약 및 2015. 12. 24.자 주식매매계약 이전합의서에 기하여 인수하는 J 주식 16,325,327주(보통주 기준 지분율 46.9%)에 대한 인수자금 약 6,728억 원 중 3,300억 원에 관하여 그 최종상환일을 인출일로부터 18개월째 되는 날로, 이자율을 연 5.5%의 고정금리로 정하여 대여하면서, N이 인수하게 되는 위 J 주식 전체에 대하여 AB을 위한 제1순위 근질권을 설정하고(증거 순번 제II-118, V-212번), J 및 주요 계열회사의 임원들로부터 각 사임서를, 피고인 D로부터 위 사임서와 같은 내용의 확약서를 각 제출받았다(증거순번 제I-357, I-359번). 2) AG는 2015. 12. 28. AB이 위 1)항 기재 대출계약상의 대주로서 차주인 N에 대하여 보유하는 원리금 지급청구 채권을 기초자산으로 하여 발행하는 권면가액 3,300억 원의 CLN(이하 ‘이 사건 CLN’이라 한다)을 이자율 연 5.2%, 예정만기일 2017. 7. 4.로 정하여 인수하면서 N이 위 대출채무를 변제하지 아니하는 경우에는 AG가 AB의 위 대출채권 및 J 주식 등의 담보 일체를 현물결제로 양수하는 내용의 ‘제2049회 AB 사모파생결합증권 발행계약’을 체결하고, 그 인수대금 3,300억 원을 AB 명의의 AH은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 입금하였다(증거순번 제V-211번). 3) 이 사건 각 피해자 회사는 2015. 12. 28. AG가 취득할 위 CLN 등 대상증권 및 AG가 AB으로부터 지급·양도·이전받게 될 원리금 기타 일체의 자산·권리·이익을 기초자산으로 하여 AG가 발행하는 ABCP(기업어음)를 인수하여 그 기초자산의 관리·운용·처분에 의한 수익으로 위 ABCP의 원리금을 지급받고, N의 채무불이행으로 AB이 위 대출채권 및 J 주식 등의 담보 일체로 현물결제를 하게 되는 경우 AG가 이를 처분하여 ABCP를 인수한 각 피해자 회사들에 그 인수자금을 상환할 의무를 부담하는 내용의 ‘기업어음 인수약정’을 체결하였다(증거순번 제V-76, 76-2, 82, 102, 102-1, 210번). 4) 이 사건 각 피해자 회사는 2015. 12. 28. 위 ABCP 인수계약에 의하여 P은 2,600억 원, AD은 360억 원, AE는 180억 원, AF는 160억 원 합계 3,300억 원을 AG 명의의 AH은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금하였고, AG는 같은 날 AB 명의의 AH은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 위 3,300억 원을 송금하였다. 5) AG는 2016. 7. 12. AB으로부터 이 사건 CLN 해지 등을 이유로 20,039,782,000원을 지급받아 2016. 7. 13. AE 명의의 계좌에 ABCP 인수자금 원금 40억 원을, AF 명의 의 EX은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 ABCP 인수자금 원금 160억 원을 각 송금하고,2016. 11. 30. AB으로부터 50,447,545,000원을 지급받아 같은 날 피해자 AE 명의의 계좌에 2회에 걸쳐 ABCP 원금 140억 원을 포함하여 합계 14,087,356,563원을 송금하였다(증거순번 제V-35, 16번). 6) ➀ N과 합병을 마친 P(변경 후 상호 O)은 2016. 8. 11.합병 전 P의 자산이었던 AL 후순위 채권을 이용하여 약 1,580억 원의 자금을 조성하고, 2016. 8. 16. AB에 합병 전 N의 차용금 151,044,270,000원의 일부인 149,900,453,725원을 상환하였다. AB은 20) ➀ 발행인(AG)이 발행하는 별지1 기재 기업어음 및 ➁ 상환일정에서 정한 제1회차 발행일과 같은 날 매입하는 사 모파생결합증권으로서, AB이 발행한 사모파생결합증권이다. 2016. 8. 16. 위 CLN 해지 등을 이유로 151,044,270,000원을 AG에게 지급하였고, AG는 같은 날 2회에 걸쳐 위 금원 중 합병 전 P의 ABCP 인수자금 원금 1,500억 원을 포함하여 150,727,971,320원을 위 O에 송금하였다(증거순번 제V-35, 76-6~76-9, 78, 79, 124번). 7) ➀ 위 O는 2016. 8. 17. 위와 같은 경위로 계속 보유하고 있는 금원을 사용하여 AB에 합병 전 N의 잔여 차용금 110,826,502,732원을 상환하였고, ➁ AB은 같은 날 위 CLN 해지 등을 이유로 110,781,429,000원을 AG에게 지급하였으며, ➂ AG는 같은 날 2회에 걸쳐 위 금원 중 합병 전 P의 ABCP 인수자금 원금 1,100억 원을 포함하여 합계 110,544,740,440원을 위 O에 송금하였다(증거순번 제V-35, 76-3, 76-5, 76-6, 78, 79, 124번). 8) AG는 2016. 11. 30. AB으로부터 CLN 해지 등을 이유로 50,447,545,000원을 지급받고, AD 명의의 EZ은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 ABCP 인수자금 원금 360억 원을 입금하였다(증거순번 제V-35, 86, 149번). 나. 주장의 요지 1) 계열회사간 담보제공 내지 자금대여로서의 실질 N은 항공, 공항, 운송, 관광 등 서로 간에 밀접한 관계가 있는 사업들을 영위하는 L그룹의 유지를 통해 시너지 효과를 얻기 위하여 J을 인수하였는바, 이 사건 인수금융 조달은 AB이 N에 대한 대출금 상당의 금원을 투자받기 위해 대출채권 및 그에 대한 담보권(J 주식 및 경영권)과 연계된 이 사건 CLN을 발행하고, 자산유동화회사(SPC)인 AG가 위 CLN을 인수하여 이를 기초자산으로 하는 유동화증권[자산담보부기업어음(ABCP), 이하 ‘ABCP’라 한다]을 발행하여 L그룹의 각 계열회사로 하여금 위 ABCP를 인수하게 함으로서 그 금원으로 AB의 N에 대출이 이루어지도록 한 것이다. 따라서 위 ABCP 인수 자금은 AG와 AB 사이의 CLN 투자계약에 따라 AB에 교부되고 AB과 N 사이의 대출계약에 따라 N에 대출될 것으로 예정되어 있었고 위 AG는 자금흐름을 위한 형식적인 주체로서 ‘도관’ 역할만 담당하였는바, 이 사건 거래의 실질은 L그룹의 각 계열회사의 자금을 N에 대한 담보 제공 내지 직접 차용 등의 방법으로 ‘활용’한 것에 불과하고, L그룹의 각 계열회사와 AG 사이에 위 CLN에 투자한다는 의사 합치 하에 위 ABCP 인수계약에 따른 인수자금이 수수된 이상 위 각 계열회사가 AG에 금원을 교부하는 근거가 된 이 사건 각 ABCP 인수계약이 통정허위표시로 무효라거나 AG가 단순히 계열회사의 자금 횡령을 위한 차명 SPC에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인들이 위 ABCP 인수자금을 ‘영득’하였다고 볼 수 없다. 2) ABCP 인수자금에 대한 담보의 존재 피고인들은 AB으로부터 금원을 차용하면서 N이 당초 약 6,728억 원에 인수한 J 주식 전체에 대하여 근질권을 설정하고, J 및 주요 계열회사 임원들의 사임서 및 이에 대한 피고인 D의 확약서를 제출받는 등 그 경영권에 대한 사실상의 담보를 확보하였는바, 이들 각 담보는 N이 차용금을 변제하지 못하게 되는 경우 CLN의 담보가 됨은 물론 L그룹의 각 계열회사들이 투자한 ABCP의 담보가 되므로, L그룹의 각 계열회사가 인수한 ABCP에는 확실한 담보가 설정되어 있었다. 3) AB에 대한 대출채무 변제에 따른 각 ABCP 인수자금 원리금 전액 상환 가) N은 2016. 7. 11. 싱가포르 FG그룹의 자회사인 AV로부터 228억 원 상당의 BW 투자를 받아 AE의 ABCP 인수자금 40억 원, AF의 ABCP 인수자금 160억 원을 상환하였고, P이 2016. 8. 12. N을 흡수합병하고 사명을 O로 변경한 후 P이 AG로부터 ABCP 인수자금을 회수할 권리와 N의 AB에 대한 대출채무는 민법 제507조에 의하여 혼동으로 소멸하였으며, O는 2016. 11. 30. FR이 설립한 SPC인 FS로부터 500억 원을 차용하여 AD의 인수자금 360억 원, AE의 나머지 인수자금 140억 원을 상환하였는바, 이로써 L그룹의 각 계열회사에 대한 위 ABCP 인수자금 전액을 상환하였다. 나) N은 AB에 대한 대출계약상의 약정이자를 전액 지급하였고, 위 ABCP를 인수한 각 계열회사들은 위 약정이자를 재원으로 하여 금리 연 5.0%에 해당하는 약정이자를 지급받았다. 4) 고의 또는 불법영득의사의 부존재 피고인들은 L그룹의 경영을 정상화하고 기업집단 공동의 이익 내지 시너지 효과를 도모하기 위하여 J 주식을 인수하고자 한 것이고, J 주식을 인수하기 위해 제3의 금융기관을 통하여 위 금원을 차용하면서 동시에 피고인들이 인수하게 되는 위 J 주식 내지 경영권을 위 차용금 채무의 담보로 제공하였는바, 이와 같은 금원 차용 목적 등에 비추어 볼 때 그 주식 소유권 내지 경영권 유지를 위해서는 필연적으로 위 차용금을 변제하지 않을 수 없으므로 피고인들에게는 위 각 ABCP 인수자금에 대한 불법영득의사가 없었다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 주식회사의 회계장부상 해당 금원의 사용 용도가 대여 내지 투자에 해당한다거나, 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결 등 참조). 나) 대표이사가 회사의 자금을 임의로 처분하여 사적인 용도에 사용하고 얼마 지나지 않아 횡령금액을 회사에 변제하였다고 하더라도 이는 범죄 성립 후의 사정에 불과 하여 횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없으며, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003도5831 판결, 위 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 살피건대, 앞서 본 그룹 재건 계획에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들은 피고인 D의 J 주식 인수를 통한 전체 L그룹에 대한 지배권 회복이라는 사적인 목적 하에 ABCP 인수대금 명목으로 이 사건 각 피해자 회사들로부터 AB의 N에 대한 대출금 재원을 조달하여 해당 금원을 횡령하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 각 피해자 회사들은 피고인들의 지시를 받은 전략경영실의 요청에 따라 위 ABCP 인수행위가 계열회사간 거래라는 사정을 인식하지 못한 채로 위 ABCP 인수자금의 실질적인 투자처 내지 수익성, ABCP 인수에 따른 담보의 형태와 규모, 구체적인 원금 회수 방안 등에 대한 별도의 검토 없이 위 각 ABCP를 인수한 것으로 보이며, 위 ABCP 자금 공여를 통해 전체 L그룹의 기업가치 내지 L그룹 계열회사 사이의 시너지 향상을 도모하였다고 볼 수도 없고, 그 대부분이 실질적으로 변제된 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 자금 제공의 경위 앞서 본 바와 같이, 피고인 D는 한국산업은행으로부터 J 주식을 인수하면서 수차례에 걸쳐 ‘이 사건 각 피해자 회사를 비롯한 L그룹 계열회사의 자금을 사용하여서는 아니 된다’는 취지의 고지를 받았는바, 적어도 피고인 D의 계산으로 J 주식을 인수함에 있어 각 피해자 회사의 자금을 사용하여서는 아니 된다는 사정을 충분히 인식하고 있었다. 이에 피고인 E은 2015. 9.경 AB에 피고인 D의 J 주식 인수대금 3,300억 원의 대출을 의뢰하였고 AB AI는 2015. 12.경 ➀ AB에서 3,300억 원을 대여하여 피고인 D가 J 주식 및 J 그룹 경영권을 인수하고, ➁ M의 기내식 사업권을 매각하는 등 해외에서 2,200억 원 상당을 확보하여 현금성 자산을 보유한 P을 2,700억 원에 인수하고, ➂ N과 P을 합병하여 P의 현금성 자산으로 AB에서 빌려준 3,300억 원 등 대출금을 변제하는 형태의 계획을 추진하였다. 그러나 AB에서는 당초 피고인 E이 요구한 대출금액이 너무 커 처음부터 단독 대출이 불가하였고, 이에 다른 은행이나 보험사들과 공동으로 참여하는 방법을 검토하였으나 기존 워크아웃 전력 등으로 인해 참여 업체가 없어 일반적인 금융권 21) 이 사건 ABCP 인수계약 당시, N은 자체 신용도로 3,300억 원에 이르는 거액을 차용할 수 없었고, AB으로부터차용한 금원으로 J을 인수하여 L그룹에 대한 지배권을 회복할 계획만 있었을 뿐 별도의 사업체가 있다거나 추가적인 수익을 창출한 수단이 없었다. 대출을 할 수 없었다. AB에서는 2015. 10.부터 ‘상환이 불능할 경우 인수할 J 주식을 투자해주는 업체에게 3,000억 원에 매각’하는 SWAP 조건(CDS 방식)으로 FT, FU 등 대기업 투자자를 찾아보기도 하였으나 투자 의향을 밝히는 기업이 없었고, 급기야 2015. 10. 16. FV 회장 FW으로부터 ’FV 전 계열회사에서는 J의 인수금융(총액 인수, 모집 주선 등 포함) 검토를 중단하라‘는 지시가 내려졌다. 이후 위 AI가 2015. 11. 피고인 E에게 ’AB은 인수금융 대출이 안 되니 다른 대안을 찾아보라‘고 통보하기에 이르렀다(증인 AI에 대한 녹취서 제11면). 이에 피고인 E은 과거 전략경영실에서 근무하다가 투자자문업체 FE를 운영하는 BK에게 2015. 12. 초순경 ‘우리가 금융기관에서 자금조달이 어렵게 되어 급히 AB 금융상품을 기초자산으로 하는 상품 투자에 계열회사 자금을 쓰려고 한다. 계열회사 자금을 보낼 Vehicle(도관법인)이 하나 필요하니 BK 명의의 법인을 도관법인으로 제공해달라’고 요청하면서 ‘3억 원 정도를 선취 수수료로 입금해줄테니 그것으로 비용을 쓰고 나머지는 BK이 갖고, 3개월 후 즈음 AB으로부터 이자 명목의 돈이 입금되면 원천징수하고 지정한 (계열회사) 계좌로 돈을 송금하고, 남은 돈은 BK이 가지면 된다’고 하며 위 도관법인 운영비용도 지급하기로 하고, 2015. 12. 18. BK으로 하여금 AG를 설립하게 하였다(증인 BK에 대한 녹취록 제7, 9면, 증거순번 제V-76-1, 151번). 이후 피고인 E은 BK에게 AG의 계좌로 어느 계열회사에서 얼마를 조달하여 언제 송금할지 등을 정해주었고, BK은 피고인 E의 지시에 따라 P BL, DB, ADDF, AF BJ, AE BI 등을 만나 투자 원리금 회수방안이나 기초자산 등에 대하여 별도의 설명 없이 이 사건 각 피해자 회사들로부터 ABCP 인수대금 명목으로 별지 범죄일람표 1 기재 금액을 AG 명의의 AH은행 계좌로 송금 받았으며(증인 BK에 대한 녹취록 제15, 20~21면), 피고인들은 BK이 송금한 위 ABCP 인수대금을 재원으로 하여 AB으로부터 N(피고인 D가 지배하는 회사로서 피고인 D와 S이 보유하던 J 주식매수인 지위를 양도받은 회사이다)에 대하여 3,300억 원을 대출받아 이를 위 N의 J 주식 인수대금으로 사용하였다. 위와 같이 이 사건 자금은 L그룹 내 계열회사인 N을 지원하기 위하여 제공된 것이 아니라, ‘당시 J 주식 인수대금 3,300억 원을 마련할 수 없어 J 주식 우선매수청구권 및 그 주식매수인 지위를 박탈당함으로써 L그룹에 대한 지배권을 영구히 상실당할 위기에 있었던 피고인 D가 L그룹의 사실상의 지주회사인 J 주식을 취득하여 L그룹에 대한 지배권을 회복한다’는 피고인 D의 사적인 이익을 위하여 제공되었고, 그 대금에 상응하는 J 주식을 취득함으로써 위 3,300억 원 전부에 대한 경제적 이익을 취득하였다. 나) 이 사건 각 피해자 회사들의 ABCP 인수 경위 P의 ABCP 인수업무 담당자 DB은 위 ABCP를 인수하게 된 경위에 관하여 ‘2015. 12.경 피고인 E로부터 P의 2,600억 원을 AG로 투자하라는 이야기를 듣고 사장 BL에게 보고하여 기업어 음을 인수하게 되었다. AG에 관해서는 22) 위와 같이 AG가 단순히 계열회사의 자금을 전달하는 통로로 사용되었으므로, ‘AG가 단순히 자금 횡령을 위한 차명 SPC에 해당하지 않아 피고인들의 ABCP 인수자금을 영득한 것이 아니라’는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 23) 따라서 위와 같은 이 사건 거래가 횡령이 아니라 배임이라면서 원용하고 있는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용할 수 없다. 그리고 위와 같은 피고인들의 주장도 받아들일 수 없다. 24) 피고인들은 ABCP 인수 등의 거래에 대하여 검사가 ‘민법상 통정허위표시라는 주장을 하는 것’이라는 전제에서 위 인수계약이 통정허위표시가 아니라는 주장을 하나, 공소사실 어디에도 ABCP 인수계약이 통정허위표시로서 무효라는 취지의 기재가 없을 뿐만 아니라, 위 공소사실의 기재나 검사의 주장은 그 자체로도 ‘피고인들이 계 열회사 자금을 사용하면서 여러 단계를 우회하고, 그 거래 가운데 도관법인이나 금융기관을 끼워넣음으로써 계열회사 자금사용을 숨길 수 있는 형식의 거래를 하였다’는 취지로 보이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 그룹 차원에서 충분히 검토한 회사라고 생각하여 별도의 조사를 하지는 않았다. 전략경영실에서 지시를 하고, 그룹에서 알려준 회사였기 때문에 그룹을 믿고 계약을 체결하였다’, ‘BK이 이 돈을 받으면 AB으로 보내서 상품을 구매한다고 알려주었고, 그 내용은 별도로 P과 협의하여 정한 것은 아니었다’, ‘저희는 그룹 100% 자 회사였기 때문에 그룹에서의 권유 내지 지시를 쉽사리 무시할 수 없는 부분이 있다(수사기록 V-1130~1133, 1136면)’, ‘P의 자금은 실질적으로는 그룹 전략경영실에서 운영, 관리하고 있기 때문에 P이 AG와의 기업어음 인수약정에 관하여 별도로 의견을 개진하거나 수정을 요청한 사실은 없다. 돈을 송금할 때 형식을 “기업어음 인수대금”으로 처리하겠다는 것도, 저희 명의로 계약을 체결하는 것도 다 전략 경영실에서 정해준 것이다. 계약서도 1~2일 전에 보내준 것에 그대로 서명했을 뿐이다(수사기록 V-4379면)’라고 진술하였다. DB은 위 ABCP 약정에 따른 기업어음의 발행 여부에 관하여서도 ‘기업어음을 BK 대표한테 받았는지도 모르고 있었고, 제 입장에서는 전략경영실 지시에 따라 거래한 것이니 어음을 받는 것은 중요하지도 않았다’, ‘전략경영실의 지시에 따라 계약을 체결하는 것이어서 어음을 받지 못하였더라도 인수 거래를 했을 것이고, 실제 송금 당시에 어음이 발행되었는지도 알지 못하였다’, ‘압수수색을 받은 후에 비로소 약정서 마지막 페이지에 어음양식이 별지로 들어있는 것을 발견하였다’라고 진술하기도 하였는바(수사기록 V-1137면), P은 위 약정에서 언급된 기업어음 발행에 관해서 조차 달리 조치를 취하지 아니하였던 것으로 보인다. 나아가 DB은 ‘저는 위 2,600억 원이 J 인수 자금으로 사용될 것이라는 것은 전혀 몰랐고, 전략경영실에서도 J 인수 자금으로 사용될 것이라는 말을 저에게 해주지 않았다’라고 진술하여(수사기록 V-1641면) P의 ABCP 인수자금의 궁극적인 사용용도를 알지 못하고 위 자금을 제공했던 것으로 보이는 점, P은 2013.부터 2016.까지 연 평균 약 404억 원 상당의 매출을 올리고 같은 기간 동안에 연 평균 약 118억 원 상당의 영업이익을 기록하였는바, 위 ABCP 인수가액은 P의 연평균 매출의 약 6배, 영업이익의 약 20배에 이르는 거액인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 전략경영실을 통하여 P에 AG가 발행하는 2,600억 원 상당의 ABCP를 인수하도록 사실상 지시함으로써 P로 하여금 별도의 수익성 평가 내지 담보 확보 등의 조치를 취하지 아니한 채 ABCP 인수자금 명목으로 위 금원을 제공하게 한 것이라고 봄이 상당하다. AD의 ABCP 인수업무 담당자 DF는 위 ABCP를 인수하게 된 경위에 관하여 ‘2015. 12.경 기획재무팀장 FX로부터 “그룹 전략경영실에서 연락이 왔다. 나중에 회사 이름을 알려줄테니 360억 원을 그 회사로 입금하라는 지시가 내려왔다. 구체적인 내용은 나중에 다시 연락을 준다고 한다”는 보고를 받고, 구두로 360억 원의 인출을 승인하였다’, ‘얼마 후 전략경영실에서 전화가 와 “전에 전략경영실에 있던 BK 대표가 부산으로 내려갈 것이니 계약서를 작성하면 된다”는 연락을 받았다’, ‘이후 BK이 찾아와 “제가 얼마 전에 AG를 만들었는데, 계약서를 작성하고 AD이 이 회사 명의로 계좌로 360억 원을 입금해주시면 된다’고 하여 기업어음 360억 원을 인수하고 2015. 12. 28. AG 명의의 AH은행 계좌로 360억 원을 입금하였다‘, ’형식적으로는 저희가 AG가 발행하는 기업어음을 인수하고 AG에 투자하는 것으로 계약서를 작성했으나 투자가 아니었고, 그룹 전략경영실의 지시로 360억 원을 AG에 입금한 것이다‘라고 진술하고, 그 가치평가 여부에 관하여 ’AD이 자체적으로 필요에 의해서 기업어음을 인수한 25) ➀ 2013. 40,172,232,780원, ➁ 2014. 37,994,391,595원, ➂ 2015. 39,999,348,933원, ➃ 2016. 43,556,984,578원 26) ➀ 2013. 15,377,057,227원, ➁ 2014. 11,663,919,373원, ➂ 2015. 10,205,454,927원, ➃ 2016. 10,059,720,579원 것이 아니라 그룹 전략경영실의 지시에 의한 것이었고, 기업어음 인수계약서 작성 과정에서 AG라는 회사의 재무상황이나 투자가치가 있는지 여부에 대해 조사를 하거나 그와 관련한 보고서도 작성한 적이 없고, 계약서상으로는 기업어음을 인수하기로 하였으나 실제로는 기업어음 실물을 받지 않았다‘라고 진술하였다(수사기록 V-1024~1026, 1027면). 나아가 DF는 BK으로부터 AG가 발행하는 기업어음의 기초자산은 AB이 L그룹 쪽에 대출하는 대출채권이라는 정도의 얘기를 들었을 뿐(수사기록 V-4317면) AD의 ABCP 인수자금의 궁극적인 사용 용도를 알지 못하고 위 자금을 제공했을 것으로 보이고, ’L그룹 계열회사에서는 피고인 D가 그렇게 사용하기로 하고 전략경영실에서 연락이 오면 거절할 수 없다. 형식적으로는 계열회사에서 도장을 찍지만 실질적으로 계열회사 자금 사용을 결정할 권한은 저희가 아니라 전략경영실에 있다, AD은 그렇게 지시가 오면 따를 수밖에 없다‘고 진술하기도 한 점(수사기록 V-4321면) 등을 보태어 보면, 피고인들은 전략경영실을 통하여 AD에 AG가 발행하는 360억 원 상당의 ABCP를 인수하도록 사실상 지시함으로써 AD으로 하여금 별도의 수익성 평가 내지 담보 확보 등의 조치를 취하지 아니한 채 ABCP 인수자금 명목으로 위 금원을 제공하게 한 것이라고 봄이 상당하다. AE의 ABCP 인수업무 담당자 BI은 위 ABCP를 인수하게 된 경위에 관하여 ’2015. 12.경 피고인 E로부터 ”그룹에서 검토한 좋은 180억 원 규모의 투자상품이 있으니 실무자를 통해서 확인해보라“는 내용의 간단한 연락을 받았다. 투자금액의 액수는 전략경영실에서 정하여 요청이 온 것이었다‘, ’통상적으로 외부 업체에 자금대여 27) 이에 대하여 DF는 ‘당시 전략경영실이나 BK이 AD에서 AG에 입금하는 돈을 J 인수자금으로 사용할 것이라는 사실을 직접 말해주지는 않았지만, AG를 경유하여 그룹에서 사용할 것이라고 짐작하고 있었다‘고 진술하기는 하였으나(수사기록 V-1032면), 이는 DF를 비롯한 AD 직원들이 언론기사 등을 통하여 추측한 것일 뿐(수사기록 V-4317면) 피고인들 또는 BK으로부터 들은 것은 아니었다. 등을 할 때에는 해당 업체의 신용도, 재무상태, 과거 거래이력 등을 자세히 살펴보는데, 그룹 차원에서 AG를 알려준 것이고, 당시 실무자들이 AG의 정보를 확인할 수 없어서 BK의 과거 근무이력 등에 대한 정보만을 획득한 상태에서 투자할 수 밖에 없었다‘, ’AG가 AB의 상품을 전액 구매하는 것이었기 때문에 최종적으로는 AB으로 자금이 흘러가는 것이었고, 투자제안서에 원금과 이자가 보장된다고 명시되어 있어 투자한 것이었다‘라고 진술하였다(수사기록 V-1460, 1462면). 나아가 BI은 위 ABCP를 인수한 가장 큰 이유가 ’그룹에서 자금 융통을 주선하여 자금이 회수되지 않은 전례가 없었고, 전략경영실의 요청은 사실상 지시에 가까웠기 때문에 따르지 않기가 어려웠다‘고 진술하고, ’이미 그룹에서 BK과 이야기를 나눈 다음에 투자제안서와 계약서까지 전부 다 확정된 상태로 내려와서 별도로 협의할 수 있는 상황도 아니었다’라고 진술한 점(수사기록 V-1463, 1466면), 당시 BI이 BK에게 AB으로 간 자금이 어디로 가는지 물어봤지만 BK이 알려줄 수 없다고 하였던 점(수사기록 V-1463면) 등을 종합하여 보면, AE는 전략경영실로부터 AG가 발행하는 180억 원 상당의 ABCP를 인수하도록 사실상 지시함으로써 AE로 하여금 별도의 수익성 평가 내지 담보 확인 등의 조치를 취하지 아니한 채 ABCP 인수자금 명목으로 위 금원을 제공하게 한 것이라고 봄이 상당하다. AF의 ABCP 인수업무 담당자 BJ은 위 ABCP를 인수하게 된 경위에 관하여 ‘2015. 12. 중순경 전략경영실 CF, CS 중 한 사람으로부터 연락이 왔다. BK이 현재 AG라는 회사 대표인데, AB 상품을 취급할 계획이니 AF가 AG와 약정을 맺고 160억 원 정도를 운용해줬으면 좋겠다는 취지로 요청을 하였다. BK은 예전에 전략경영본부에서 근무하여 그전부터 알고 있었으나, AG라는 회사는 위 기업어음 인수에 관하여 들을 때에 처음 알게 되었다. 그후 BK이 직접 연락이 와서 간략하게 상품 설명을 들었는데, ”AB 상품을 기초자산으로 하여 기업어음을 발행할 것이니 AF가 인수해달라“고 하였다. 이에 BK에게 기초자산이 무엇인지 물었는데 BK이 “나도 잘 모르겠다. 나도 지금 중개만 하는 것이다”라고 답변하여 의아하게 생각했다’라고 진술하고, ‘제가 BK을 만나서 설명을 들은 이후에 전략경영실에서 재차 “그대로 진행해달라”는 요청을 해왔다’, ‘제대로 된 투자였다면 저희 입장에서 AG의 신용상태나 재무상태 등에 대하여 보다 세밀히 확인하는 등 회사의 신용도를 분석하고 상품 내용도 면밀히 검토해서 투자 여부를 결정했을 것인데, 이 건은 AG와 AF가 단독으로 체결한 약정이 아니고, 전략경영실의 요청에 따라 체결된 것이기 때문에 다른 의심을 하지 못했다’라고 진술하였다(수사기록 V-1490, 1492, 1496~1498면, 증인 BK에 대한 녹취서 제24면). 나아가 BJ은 ‘전략경영실에서 160억 원을 송금하라고 지시했다고 받아들였다. 계열회사인 AF 입장에서는 그룹 전략경영실의 요청이 있으면 물리치기가 어려운 점이 있다. 사실상 거절할 수 없는 요청이다’, ‘전략경영실의 요청이 있었던 사안이기 때문에 특별히 AG의 신용을 의심하거나 160억 원을 회수하지 못할 것이라고 생각하지는 못하였다’라고 진술하였는바(수사기록 V-1491, 1493~1495, 1500면), 위 ABCP 인수 당시에 별도로 신용, 재무상태, 기존 거래 등에 관하여 확인하거나 이를 분석하지 않은 상태로 실제 위 인수자금의 궁극적인 사용 용도를 알지 못한 채로 위 자금을 제공한 것으로 보이는 점, BJ 스스로도 형식적으로 A4용지에 기재된 기업어음을 받기는 했지만, 이 어음이 실제 위 인수자금을 담보할 수 있는 진정한 어음이라고는 생각하지 않았다고 진술하는 점(수사기록 V-1503면) 등을 종합하여 보면, 피고인들은 전략경영실을 통하여 AF에 AG가 발행하는 160억 원 상당의 ABCP를 인수하도록 사실상 지시함으로써 AF로 하여금 별도의 수익성 평가 내지 담보 확보 등의 조치를 취하지 아니한 채 ABCP 인수자금 명목으로 위 금원을 제공하게 한 것이라고 봄이 상당하다. 위와 같이 피고인들은 이 사건 각 피해자 회사들의 담당자들에게 위 ABCP 거래의 실질이나 그 자금의 사용용도 등을 명확히 알리지 않은 채 ABCP 인수 형태를 취하여 그 거래의 실질에 맞는 검토나 절차를 거치지 못하게 하며 앞서 본 용도로 자금을 제공하게 하였다. 다) 이 사건 각 ABCP에 대한 실질적인 담보제공 여부 앞서 본 이 사건 ABCP 인수계약에 의하면, 위 계약 자체에는 어떠한 담보도 설정되지 아니하였다(위 계약에 의하여 기업어음은 '지급을 위하여' 발행되는 것에 불과하므로 그 자체가 독자적인 담보권이라고 볼 수 없고, 일부 계열회사들의 경우에는 그마저도 제공받지 않았던 것으로 보인다). 한편, N은 이 사건 각 피해자 회사들로부터 제공된 금원으로 J 주식을 매수할 예정이었으므로 위 ABCP 인수계약을 체결하고 AG에 그 대금을 교부할 때까지만 하더라도 그 담보의 대상이 된 주식을 인수하지 못한 상태였는데, 한국산업은행 소속 DE는 검찰 수사에서 ‘피고인 D가 J 계열회사 자금을 이용하여 J 인수자금으로 사용한 사실을 알았다면 산업은행에서는 절대 매각을 승인하지 않았을 것이다’, ‘2015. 3. 13.자로 “J 매각절차 관련 계열주 유의사항 통지”라는 제목으로 공문을 보내면서 절대로 계열회사 자금을 사용하지 말라고 했고, 2015. 9. 24. 매매계약서에 “매수인의 자금조달 구조가 회사의 재무상태 및 구조에 부정적 영향을 미치면 안된다”는 조항도 넣었다’, ‘계열주 유의사항을 위반할 경우 인수자금 조달계획 승인을 변경하거나 취소할 수 있다는 취지로까지 공문을 보냈다’고 진술하였는바(증거순번 제V-180, 196번), 한국산업은행이 피고인 D가 계열회사의 자금으로 위 J 주식을 인수하고자 하는 사정을 알게 되었다면 위 매각이 승인되지 않았을 것임을 고려하면, 적어도 이 사건 각 피해자 회사들이 금원을 제공하는 시점을 기준으로는 피고인 D가 J의 주식을 담보로 제공하지 못하게 될 위험성이 있었고, 사후적으로 위와 같은 조건에 위배하여 위 담보를 취득하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 라) ABCP 인수자금의 원리금 변제 여부 먼저 위 ABCP 인수자금에 대한 금리에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같은 사정, 즉 이 사건 각 피해자 회사들은 위 ABCP 투자로 인하여 원금이 손실되거나 위 담보가 제공되지 아니할 수 있다는 사정을 구체적으로 알지 못하였던 점, 각 피해자 회사들의 현금성자산 등 재정상황을 고려할 때 거액의 투자였던 점, 그럼에도 불구하고 AG나 N의 기업가치 내지 투자위험성에 대한 어떠한 평가도 이루어지지 않았던 점 등을 고려하면, 위 ABCP 인수로 인하여 이 사건 각 피해자 회사들에게 제공된 금리가 시장금리 이상이어서 손해가 없었다고 볼 수 없다. 2016. 8. 16. 및 2016. 8. 17.자 변제에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 O는 2016. 8. 16. 합병 전 N의 AB에 대한 차용금 일부인 149,900,453,725원을 상환한 후 AB으로부터 AG를 거쳐 합병 전 P의 ABCP 인수자금 원금 1,500억 원 등 합계 28) 한편 피고인 D는 N을 통하여 J 주식 14,748,094주를 대금 6,078억 원에 매수하였으나, 위 금액은 채권단 을 구성하는 각 금융기관의 종래 J에 대한 채권 금액을 기준으로 설정된 금액으로, 경영권 프리미엄 54.1%가 포함되는 등 실제 시장가치와 차이가 있을 수 있는 점(수사기록 V-3543면), 실제 2015. 8. 17. 기준 J의 주식 시가는 16,450원에 그쳤는바(수사기록 V-3524면), 이에 의하면 위 주식의 시장가치는 일응 약 2,426억 원(= 14,748,094주 × 주당 16,450원)에 그쳐 이 사건 각 피해자 회사들에 대한 채무 담보에 미치지 못하는 점, 한국산업은행이 산정한 경영권 프리미엄을 제외한 주당 단가 26,744원(수사기록 V-3543면)을 기준으로 보더라도 위 주식의 시장가치는 약 3,144억 원(= 14,748,094주 × 주당 26,744원 - EK에 대한 제1순위 근질권 피담보채무액 800억 원)에 그쳐 이 사건 각 피해자 회사들에 대한 채무 담보에 미치지 못하는 점, ➃ 오히려 N, AB 및 EK은 2016. 4. 26. 채권자간의 합의로 선순위 대주인 EK으로 하여금 800억 원 상당의 1순위 근질권을 설정하게 하는 등 그 담보가치 일부를 감손시키기도 하였던 점(증거 순번 제V-219번) 등을 고려하면, 피고인들이 제출한 자료만으로는 그 주장과 같은 담보가치가 실질적으로 보장되었다고 볼 수도 없다. 150,727,971,320원을 지급받고, 2016. 8. 17. 위 N의 AB에 대한 나머지 차용금인 110,826,502,732원을 상환한 후 역시 AB으로부터 AG를 거쳐 위 P의 ABCP 인수자금 원금 1,100억 원 등 합계 110,544,740,440원을 지급받은 사실은 인정되나, 민법상의혼동은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속되는 경우, 즉 한 사람이 동일한 채권의 채권자이자 채무자가 되는 경우를 가리키는 것인데 위 ABCP 인수계약상의 채권자는 O(합병 전 P), 채무자는 AG인 반면, 위 대출계약상의 채권자는 AB, 채무자는 O(합병전 N)인바, 두 계약상의 채권자와 채무자가 동일하다고 볼 수 없으므로, 이를 두고 혼동으로 채무가 소멸하였다고 볼 것은 아니다. 그리고 위 2016. 8. 16. 및 2016. 8. 17.자 변제는 앞서 본 바와 같이 합병 전 P의 자산인 AL 후순위 채권을 이용하여 조성한 약 1,580억 원의 자금을 순차로 송금하여 이루어진 것이다. 뒤에서 보듯이 고액의 자산과 안정적인 수익원을 가지고 있던 합병 전 P이 주식 및 채무만을 가지고 있을 뿐이었던 합병 전 N에게 저가로 매도된 후 합병의 형식으로 하나의 법인이 되었는데, 위와 같이 합병 전 P의 자산(위 약 1,500억 원은 O로 대부분 회수되었다)으로 P의 채권이 변제된 것으로 처리되어 합병 전 P의 입장에서는 2,600억 원의 현금이 피고인 D의 지배권 회복을 위하여 주식 인수대금으로 종국적으로 외부로 유출되었으면서도 그에 대하여 존재하던 채권이 위와 같이 형식적으로 소멸하며 현금 2,600억 원이 상실되었다(이는 L그룹 전체로 보아도 마찬가지이다). 따라서 이를 변제 내지 피해회복을 한 것이라고 볼 수는 없다. 29) 가사 ABCP의 기초자산을 이루는 AG의 AB에 대한 CLN을 매개로 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었다고 보더라도 그 채권의 존재가 채권자 겸 채무자로 된 사람의 제3자에 대한 권리행사의 전제가 되는 등 채권의 존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있을 때에는 그 채권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 아니라고 봄이 상당한바(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결 등 참조), O(합병 전 N)가 합병이라는 우연한 사정에 의하여 종래의 대출채무 내지 그로부터 파생되는 CLN 인수계약, ABCP 인수계약상의 책임을 면할 만한 합리적인 이유는 없다 할 것이므로(실제로 위 대출계약, CLN 인수계약 및 ABCP 인수계약의 각 금리는 서로 상이하다) 이러 한 사정에 비추어 볼 때 O(합병 전 N)의 채무는 혼동으로 소멸하였다고 볼 수 없다. 2016. 7. 12.자 변제에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 N은 2016. 7. 11. 권면총액 22,879,953,530원, 만기 2026. 7. 11., 인수인 AV로 된 BW를 발행하여 그 BW 인수대금 명목으로 22,879,953,530원을 송금받아 2016. 7. 12. 위 금원 중 20,042,076,502원을 AB에 상환하였고, 위 금원이 2016. 7. 13.자 AE 및 AF에 대한 ABCP 인수자금 원금 상환의 재원이 된 사실이 인정되나(수사기록 V-5127면 등), 앞서본 바와 같이 N은 별다른 재원이나 사업체를 가지고 있지 않은 SPC로 피고인들이 위 BW 발행 시점에 이미 P과의 합병을 예정하고 있었던 이상 피고인들로서는 P의 재원 또는 다른 계열회사의 자금으로 위 BW 대금 상환을 예정하였다고 봄이 상당하므로(실제로 범죄사실 제2항 기재와 같이 AE, AF도 변제 후 얼마 되지 않은 시점에 N에게 자금을 대여하는 거래를 하였고, 그 외 계열회사들도 N에 자금을 대여하였다가 변제받기를 반복하는 거래를 하였다), 이를 두고 피고인들의 계산으로 위 AB에 대한 대출채무를 변제한 것이라고 볼 수는 없다. 2016. 11. 30.자 변제에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 O는 2016. 11. 30. AB에 대한 차입금 상환을 위한 자금 및 기타 운영비용 조달을 위하여 FS로부터 500억 원을 이자율 연 6.75%, 상환일 2017. 4. 25.로 하여 대출받고(증거순번 제V-146번), FS는 O에 대한 원금 기준 500억 원의 대출채권 및 그와 관련되는 인적, 물적 담보 기타 이에 부수한 권리를 기초자산으로 하여 ➀ 2016. 11. 30. 권면총액 251억 원, 이자율 연 6.5%, 만기 2017. 4. 25., 인수인 FY으로 하는 제1회 기명식 무보증 사모전 환사채를 발행하고, ➁ 같은 날 권면총액 249억 원, 이자율 연 6.9%, 만기 2017. 4. 25., 인수인 AD 200억 원, AE 49억 원으로 하는 제2회 기명식 무보증 사모사채를 발행하였는바(증거순번 제V-116번), 이와 같은 사정에 의하면 위 변제 재원은 O의 자산 출원 없이 AD과 AE(두 회사 모두 J 주식 인수대금을 AG, AB을 통해 송금한 피해 계열회사이다. AE는 위 인수금액에서 원금 140억 원을 변제받았는바, 결과적으로 자신의 돈으로 자신의 채권 일부를 변제받은 셈이다)의 사모사채 인수금액을 주된 재원으로 한 것에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 N이 별다른 재원이나 다른 사업체를 가지고 있지 않은 이상 피고인들로서는 P의 재원 또는 다른 계열회사의 자금으로 위 나머지 사모사채대금을 상환할 예정이었다고 봄이 상당하므로(실제로 피고인들은 범죄사실 제2항 기재와같이 L그룹의 계열회사들이 N 및 O에게 자금을 대여하게 하고, 변제받게 하기를 반복하였다), 이를 두고 피고인들이 위 AB에 대한 대출채무를 변제한 것이라고 볼 수는 없다. 이상과 같이 P에 대한 채무는 그 변제자금의 출처가 P의 자산일 뿐만 아니라, P에는 별다른 이익이 없는 합병이라는 수단을 통하여 P의 채권을 별도의 반대급부 없이 소멸시킨 것에 불과하고, 나머지 피해자 회사들 또한 피해자 회사 또는 나머지 다른 L그룹 계열회사들이 그 변제자금을 조성하거나 변제 직후 다시 N에 유리한 조건으로 자금을 다시 대여하는 등 하여 경제적으로는 변제의 실질을 가진다고 할 수 없다. 한편 위 각 ABCP 인수 시점을 기준으로 볼 때 피고인들은 위와 같이 N이 P을 인수하여 얻게 되는 현금자산이나 채권의 변제 처리, 계열회사 등으로부터 대여받은 자금 등에 의하지 아니하고서는 위 AB에 대한 차용 원리금을 변제할 방법이 없었으므로, 피고인들은 적어도 위 각 계약 당시에는 P 인수 등에 실패하여 위 인수계약상의 원리금을 지급하지 못하게 되는 실해 발생의 구체적인 위험을 안고 이 사건 각 피해자 회사로부터 금원을 제공받은 것으로 봄이 상당하다. 마) 고의 또는 불법영득의사 앞서 본 바와 같이 피고인들이 AB 등을 거쳐 받은 피해자 회사들의 자금을 피고인 D의 L그룹에 대한 지배권 회복을 위한 J 주식 인수라는 사적 용도로 사용한 이상 피고인들에게는 불법영득의사가 인정되고, 횡령죄의 죄책을 면할 수 없으며, 설령 피고인들의 주장과 같이 위 각 ABCP 인수계약상의 원리금 일체가 각 피해자 회사들에게 지급되었다고 평가할 수 있다 하더라도, 이는 범죄 성립 후의 사정에 불과하여 피고인들에게 불법영득의사가 없었다거나, 피고인들이 횡령죄의 죄책을 면한다고 할 수 없다. 3. 범죄사실 제1의 나항에 대한 주장 및 판단(피고인 D, E) 가. 추가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피해자 M은 ➀ 2015. 기준으로 전년 대비 매출액, 영업이익이 각각 0.8%, 3.1% 감소하여 당기순손실 1,519억 원이 발생하는 등 2013.부터 2015.까지 3년 연속 적자를 기록하여 누적순손실이 약 3,900억 원에 이르렀고, ➁ 2012.부터 2015.까지 4년 연속으로 이자보상배율 1 미만의 한계기업 상태였으며, ➂ 2012.까지만 하더라도 506%에 그쳤던 부채비율이 2015.에는 991.5%(부채규모 6조 2,897억 원, 자본잠식률 35.0%, 유동비율 28.6%), 2016.에는 892.4%(부채규모 6조 4,822억 원, 자본잠식률 29.2%, 유동비율 32%)에 이르는 등 재무상태가 매우 열악하고 기업유동성이 낮은 상태였고, ➃ 종래 BBB+였던 신용등급이 BBB0로 강등되어 자금조달의 어려움이 가중되어 2015. 말 기준으로 한국산업은행, 한국수출입은행 등으로부터 약 1조 1,211억 원 상당의 국가 공적자금이 투입되는 등 그 수익성 내지 재무건전성이 매우 악화되어 있었다(증거순번 제IV-54, 162, 283번). 30) 피해자 M은 그 이후로도 만기도래 차입금이 2015. 1조, 2016. 1.4조, 2017. 1.3조로 급격히 증가하였다. 31) 2016. 12. 8.자 ‘2017년 및 중장기 전략경영계획보고 주요 논의내용’에 의하더라도 피해자 M은 국내 저비용항 2) 이러한 사정으로 인해 피해자 M은 2015. 10. 23. 채권단과의 사이에 ‘주채무계열 재무구조 개선 약정’을 체결하였고, 2016. 3. 14. 한국산업은행으로부터 재무구조 개선방안 제출을 요청받아 2016. 3. 31. 자산매각을 포함한 수익성 및 재무구조 개선 방안을 제출하였고, 위 개선 방안에는 G의 지시로 P 매각 방안이 포함되었다(증거순번 제IV-283, 284번). 3) J은 워크아웃을 거쳐 한국산업은행 등 채권단의 관리를 받게 되기 직전인 2009. 12.경 P 주식 100%를 U에 2,190억 원에 매각하였다. 당시 P의 가치에 관하여 회계법인 등 전문가의 가치 평가는 받지 않았다. 4) M은 2011. 6. 20.경 P 주식 1,000만 주(지분 100%)를 2,555억 원에 취득하였다. 당시 AO회계법인에서는 2011. 6. 13.자로 P의 가치를 DCF법으로는 약 2,054억 원 내지 2,590억 원으로, 유사상장기업비교법으로는 약 2,440억 원, 조정순자산법에 의하여는 약 2,163억 원으로 평가하였고, EG에서는 2010. 12. 31. 기준으로 P의 가치를 DCF법으로는 약 2,152억 원 내지 2,519억 원, 자산가치평가법으로는 약 2,163억 원으로 평가하였다. 5) P은 터미널시설인 다수의 부동산을 소유하고 있는데, 그 중 FZ에 위치한 AM터미널(ER) 건물 중 백화점 부분(AK백화점)을 AJ에 임대하고 있었다. P은 임대료로 AK 백화점의 연 매출의 1.6% 및 임대보증금에 대한 연이율(연 6.5%) 상당액을 지급받고 있다가 2013. 4. 10. 임대차기간을 20년으로 하고, 임대차보증금을 270억 원에서 5,270억 원으로 증액하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 공사의 실적 강세에 위협을 느끼는 상황에서 3차례의 사고와 항공기 손상 등으로 인하여 기체보험료가 16.5%할증되는 등 경제적 어려움이 있었던 것으로 보인다. 그로 인하여 같은 기회에 있었던 AD에 관한 논의에서는 ‘김포/제주 노선의 증편은 slot 여력이 있다면 AD보다 M이 증편하는 것을 고려해 볼 것’이 주문되기도 하였다(증거순번 제II-145번). 한편, 위 ER 전체에 대한 2013. 4. 24. 기준 감정평가액은 토지 약 2,199억 원, 건물 약 1,543억 원, 합계 약 3,742억 원이었다. 6) 한국산업은행은 2015. 7.경 AN회계법인, AO회계법인에 J에 대한 가치 평가를 의뢰하면서 그 핵심 자회사인 M의 자회사 P의 가치평가를 의뢰하였는데, AN회계법인은 DCF법에 의할 때 2014. 12. 31. 기준 P의 가치를 약 5,928억 원으로, AO회계법인은 2014. 12. 31. 기준 P의 가치를 DCF법으로 약 5,989억 원으로, 상대가치법으로 약 5,004억 원으로 각 평가하였다. 7) 한편, 서울지방국세청에서는 2020. 하반기 M에 대한 세무조사를 실시하였는데, 그중 P 주식 매각 관련 부분이 포함되어 있었다. 서울지방국세청에서는 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)에서 정한 평가방법에 따라 P 주식 10,004,771주(지분100%)의 2016. 4.경 가치를 약 3,901억 원(손손익가치와 순자산가치를 3:2로 가중평균 한 값. 위 AK백화점의 건물 가치를 임대차보증금 가액인 5,270억 원으로 평가하고, 임대차보증금은 현재가치로 할인하지 않고 전액 부채로 하여 산정함)으로 산정하였다가 과세사실판단자문위원회에서 위 임대차보증금이 AJ와 GA 사이의 백화점 부지 확보를 위한 과열경쟁으로 인하여 발생한 이례적인 금액으로 판단된다고 통보하자 위 부분에 대하여는 과세를 보류하였다가 2021. 11.경 상증세법에서 정한 평가방법에 따라 P 주식 10,004,771주(지분 100%)의 2016. 4.경 가치를 약 5,816억 원(순손익가치와 순자산 가치를 3:2로 가중평균한 값. 위 AK백화점의 건물 가치를 임대차보증금 가액인 5,270억 원으로 평가하고, 임대차보증금은 현재가치로 할인하여 부채로 산입)으로 산정하였다. 나. 주장의 요지 1) P은 이 사건 매각 당시 이 사건 피해자 회사의 연결재무제표상의 부채비율을 176% 상승시키고 있었고, 한국산업은행을 비롯한 채권단에서도 이 사건 피해자 회사에 대하여 자산 매각 등을 통한 유동성 확보를 지시하고 있었는바, 이 사건 피해자 회사의 재무구조 개선을 위해서는 P의 신속한 매각이 필요했다. 2) 비상장법인의 주식가치 평가는 특정 평가방법만이 정당하다고 볼 수는 없는바, 피고인들이 과거 P 매각 당시의 매각가격, 외부 회계법인의 P 주식가치 평가결과, 과거 P 매각 시점과 이 사건 매각 시점 사이의 영업이익은 감소한 반면 ER의 공시지가는 거의 변동이 없는 등 자산 및 수익가치 변동 내용 등을 종합적으로 고려하여 P 매각가격을 2,700억 원으로 결정한 것은 합리적인 범위 내의 가액이라고 할 것이므로, 위 P 매각으로 인하여 이 사건 피해자 회사에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 이 사건 매각가격의 적정여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들은 사전에 P 매각가격을 적정한 가치보다 저평가된 가격으로 결정하고, 외부 회계기관에 미리 평가 요소 내지 가이드라인 등을 전달하여 담당 공인회계사로 하여금 피고인들이 처음부터 희망했던 위 가격선에 부합하도록 주식가치 평가결과를 도출하게 하고, 이에 반하는 내용의 가치판단을 배척한 채로 이 사건 P 매각가격을 결정하였다고 봄이 상당하고, 이와 같은 매각가격 결정 경위 내지 가치판단의 근거 등에 비추어 볼 때 위 P 매각가격 2,700억 원은 합리적인 범위를 벗어나 저평가된 결과라고 봄이 상당하다. 가) P 매각 가격의 사전 결정 피고인들은 2015. 1.경부터 앞서 본 그룹 재건 계획을 구상하여 피고인 E은 처음부터 N을 통해 P을 인수하여 P이 보유한 임대차보증금 5,000억 원 등을 J 및 P 인수금융 차입금 변제 등에 사용하기로 사전에 계획하고, 피고인 D가 이를 승인하였다(수사기록 I-3139, 3158, 3295면, IV-2711-9~2711-10면). 이에 피고인들은 2015. 2.경부터 P[6,000억 원(= 3,500억 원 + 2,500억 원)]을 L그룹 지배구조 상단으로 올려 W(2,500억 원 내지 3,000억 원)과 합병할 것과 더불어 P의 가치평가(valuation)에 관한 검토에 착수하였고, 피고인 E은 2015. 3.경 피고인 D로부터 P에 대한 실사 작업 준비를 지시받아 실사의 평가 기준에 관하여 ‘잘 판단할 수 있도록’ 전략을 구상하면서 그 가격을 2,500억 원으로 구상하고, P의 자산 3,000억 원 등 P의 Leverage를 사용하여 L그룹 내부에서 가용자금을 최대화하는 방안을 모색하였다(수사기록 I-3147, 3149, 3154, 3178, 3179, 3189면). 피고인들은 2015. 4.경 P 전체를 N에 매각하는 방안의 일환으로 그 매각대금 결정의 근거 자료로 외부 회계기관으로부터 DCF법과 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 P의 가치 평가를 받을 것을 고려하면서 2015. 4. 28. P의 매각 가격을 잠정적으로 2,500억 원으로 정하였는바, 피고인 D는 2015. 5.경 피고인 E에게 2015. 6. 말까지 P에 대한 가치평가를 준비하고 T의 방해에 대한 대응전략을 수립하도록 지시하였다(수사기록 I-3199, 3203, 3205, 3209, 3294면). 이후 피고인 E은 2015. 12.경 N이 SPC를 통하여 해외로부터 USD 2억 달러를 유치하는 등 인수자금 2,700억 원에 P을 인수한 후 N과 SPC, P을 합병하여 AB으로부터 차용한 인수금융 3,300억 원 및 SPC의 신규 인수금융을 상환할 것을 계획하며(증거순번 제IV-287번) P의 인수금액을 ‘2,700억 원’으로 결정하였고, 2016. 1.경 P에 대한 가치평가를 시작하도록 지시하였다(수사기록 I-3232, 3233면). 나) 가치 평가 의뢰 및 평가 자료 등 제공 피고인 E은 2015. 초경 위와 같이 P 인수를 계획하면서 전략경영실을 통하여 피해자 M의 감사인이자 FA회계법인 내 L그룹 관련 마케팅 TFT 간사로 있었던 공인회계사 BQ에게 매수인 N 및 매도인 피해자 M의 입장에서 P의 가치평가를 함께 의뢰하였다(수사기록 IV-491, 2738면). 이에 BQ는 매수인 N에 관해서는 FA회계법인의 Deal Advisory 본부에, 매도인 피해자 M에 관해서는 AP회계법인 소속 공인회계사 BO에게 각 위 용역을 소개하여 DCF법에 의한 주식가치 평가 용역 및 상증세법상 보충적 평가방법에 의한 주식가치 평가 용역을 수행하게 하였다(증인 BQ에 대한 녹취서 제23면, 증인 BO에 대한 녹취서 제6면, 수사기록 IV-3079면). BO은 위 BQ로부터의 평가 용역 소개가 있고 나서 2015. 5.경 전략경영실 EB과 통화하여 P 주식가치 평가보고서 작성을 의뢰받았는데, EB은 평가할 가격의 범위를 2,000억 원대 후반대로 정해서 알려주면서 FA회계법인의 주식가치 평가 자료를 함께 제공하였다[한편, BO은 계속하여 용역계약서 작성을 요청하였음에도 불구하고 전략 경영실에서 그 작성을 미루어 2016. 5. 11.이 되어서야 피해자 M과의 용역계약서가 작성되었다(증거순번 제IV-22번)]. 이후 BQ는 2015. 6. 2. 전략경영실의 요청으로 BO에게 아래 표 기재와 같은 내용의 ‘평가시 고려할 사항’과 그간 FA회계법인에서 L그룹 관련 용역으로 L그룹으로부터 받아온 자료를 첨부한 이메일을 전송하였고, 이를 전달받은 BO은 같은 날 위 32) ➀ 보고자료_Finale_v0.pdf, ➁ P_상증세법상주식평가보고서_0420_draft.pdf, ➂ 상증법상 평가액을 양도가액으로 사용하지 않아도 되는 사유 검토.pdf, ➃ 판례_2005도4640.pdf, ➄ 대법2008두9577,2011.03.24.pdf, ➅ 이메일을 AP회계법인 내에서 상증세법상 보충적 평가방법으로 P의 주식가치를 평가하는 공인회계사 CY 등에게 전달하였다(증인 BQ에 대한 녹취서 제33면, 증거순번 제IV-105번). GB,2011.04.29.pdf, ➆ Valuation관련보고_150518_v2.xlsx, ➇ 150114-비상장주식 가격산정 관련 검토.pdf 파일 CP은 피고인 E 또는 CF으로부터 “P의 가치평가 금액을 2,700억 원에 맞춰서 평가하라”는 지시를 받았고, 이러한 내용을 FA회계법인의 GC, AP회계법인의 BO에게 전달하였다(증인 BO에 대한 녹취서 제8면, 증거순번 제IV-22, 165번). 다) 가치평가 보고서 작성 및 수정 경위 FA회계법인은 2015. 4. 17. 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 위 주식가치를 평가하면서 P이 부동산 과다보유법인임을 전제로 순손익가치와 순자산가치를 2와 3의 비율로 가중 평가하는 방법으로 P의 가치를 2014. 12. 31. 기준 약 5,180억 원으로 잠정 평가하였다. 이후 FA회계법인은 DCF법에 의하여 ➀ 2015. 6.경 WACC 8.3%, 영구성장률 1%를 전제로 2014. 12. 31. 기준 약 2,526억 원, ➁ 2015. 12.경 WACC 8.7%, 영구성장률 1%를 전제로 2015. 10. 31. 기준 약 2,726억 원으로 잠정 평가하였고, 2016. 4.경 2033. 5.경 반환 예정인 AK백화점 건물의 보증금 5,000억 원을 평가일 기준 현재가치로 할인하여 약 1,938억 원으로 산출하여, 전체 기업 가치에서 위 금액을 감하는 등 33) 1주당 순자산가치 59,905원, 1주당 순손익가치 9,727원, 1주당 평가액 51,784원 34) 한편, FA회계법인에서는 위 P 매각 이후인 2016. 7. 27. 상증세법상 보충적 평가방법에 의한 P의 가치를 평가하였는데, 부동산 과다보유법인에 해당하지 아니함을 전제로 순손익가치와 순자산가치를 3과 2의 비율로 보아, 전체 주식 가치를 311,648,616,650원(1주당 순자산가치 58,621원, 1주당 순손익가치 855원, 1주당 평가액 31,150원)으로 평가하였다. 35) Operating value 1,088억 1,100만 원, Firm value 6,036억 7,800만 원 36) Operating Value 881억 6,700만 원, Firm value 1조 230억 2,300만 원 WACC 9.1%, 영구성장률 1%를 전제로 2016. 3. 31. 기준 P의 가치를 약 2,639억 원으로 평가하였다(증거순번 제IV-137번). CY은 2015. 5.경 BO으로부터 상증세법상 보충적 평가방법에 의한 주식가치 평가 의뢰를 받으면서 기존에 FA회계법인에서 평가 용역을 수행한 상증세법상보충적 평가방법에 의한 평가보고서 등을 전달받았고, 2015. 6.경 위 주식 가치를 평가하면서 위 FA회계법인의 보고서를 일부 인용하여 FA회계법인과 동일하게 P이 부동산 과다보유법인임을 전제로 순손익가치와 순자산가치를 2와 3의 비율로 가중 평가하는 방법으로 P의 가치를 2014. 12. 31. 기준 약 4,566억 원으로 평가하였다. 이에 BO은 2015. 6. 15. EB 과장에게 DCF법상 약 2,753억 원, 상대가치 평가방법상 약 2,739억 원~2,834억 원 및 위 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 산정한 가치 약 4,566억 원 등을 기재한 보고서 초안을 이메일로 전송하였는바, EB 또는 CP으로부터 ‘DCF법으로 평가한 가치결과만을 가지고 가치평가를 진행해달라’는 의견과 더불어 ‘특수관계자간 거래에서 상증세법상 보충적 평가방법에 의한 금액으로 매매금액을 결정 하지 않아도 된다는 논리를 검토해달라’는 요청을 받았다(증거순번 제IV-22, 245~247, 310번). 이후 CY은 BQ 또는 BO으로부터 위 평가 가격을 낮춰달라는 요청을 받고 2016. 1.경 P이 부동산 과다보유법인에 해당하지 아니함을 전제로 순손익가치와 순자산가치를 3과 2의 비율로 가중 평가하는 방법으로 2015. 10. 31. 기준 약 3,734억 원, 2015. 12. 30. 기준 약 3,739억 원으로 P의 가치를 평가하였다. 37) Present value of annual cash flow 182억 4,900만 원, Present value of annual cash flow after 2020Y 818억 4,400만 원, Operating value 1,000억 9,300만 원, Non-operating assets 9,156억 3,600만 원 38) Present value of annual cash flow 18,249,000,000원, Present value of annual cash flow after 2020Y 81,844,000,000원, Operating value 100,093,000,000원, NOA 915,636,000,000원 39) 1주당 순자산가치 52,033원, 1주당 순손익가치 9,727원, 1주당 평가액 45,643원, 한편 BO은 2016. 4. 21. BQ로부터 제공받은 평가 요소에 따라 2011. 공시된 EG 작성의 가치평가 보고서를 참조하여 회사의 영업가치를 약 1,000억 원, 영업과 무관한 자산 및 부채를 약 1,670억 원으로 평가하고, 비영업가치 측정에 있어 P의 임대차보증금 5,270억 원을 부채로 인식하여 P의 2016년 1분기 말 담보차입이자율과 무담보차입이자율을 가중평균한 할인율로 평가하는 등 WACC 9.17%, 영구성장률 1%를 전제로 DCF법에 의하여 P의 가치를 2016. 3. 31. 기준 약 2,670억 원으로 평가하고 그와 같은 내용의 가치평가 보고서를 G, CP에게 각 발송하였다(증거순번 제IV-14, 22, 137, 310번). 라) 피고인들에게 불리한 다른 가치평가 보고서의 배척 피고인 E은 앞서 본 상증세법상의 보충적 평가방법에 의한 가치평가 보고서가 발행될 경우 P을 2,700억 원에 거래한 이유에 대하여 설명이 되지 않는다는 이유를 들어 전략경영실 CP에게 상증세법상의 보충적 평가방법에 의한 가치평가 보고서를 발행하지 말 것을 지시하였고(수사기록 IV-2747면), 오히려 앞서 본 바와 같이 AP 회계법인 및 법무법인 GD을 통하여 상증세법상 보충적 평가방법을 적용하지 않을 수 있는 방법을 모색하였다(증거순번 제IV-108, 112번). 피고인들은 2015. 9. FC회계법인에 대해서도 P 주식가치 평가를 의뢰하고자 하였으나, P의 가치가 DCF법에 의할 때 WACC 9.1%, 영구성장률 1%를 전제로 2015. 6. 30. 기준 약 5,056억 원으로 평가됨에 따라, 최종 평가용역 계약을 체결하지는 않았다(증거순번 제IV-251, 252번). 40) 1주당 순자산가치 57,193원, 1주당 순손익가치 9,727원, 1주당 평가액 37,327원 41) 1주당 순자산가치 57,290원, 1주당 순손익가치 9,727원, 1주당 평가액 37,377원 42) Present value of annual cash flow 228억 7,000만 원, Present value of continuing value 816억 3,800만 원, Operating value 1,045억 800만 원, Net non-operating assets 9,250억 3,600만 원 이 무렵 한국산업은행은 2015. 7. AN회계법인, AO회계법인에 J에 대한 가치평가를 의뢰하면서 그 핵심 자회사인 피해자 M의 우량 기업인 P의 가치평가를 함께 의뢰하였는바, P의 가치에 관하여 AN회계법인은 DCF법에 의할 때 WACC 6.04%를 전제로 약 5,928억 원, AO회계법인은 DCF법에 의할 때 WACC 5.84%를 전제로 약 5,989억 원, 상대가치 평가방법에 의할 때 약 5,004억 원으로 평가하였고(증거순번 제 IV-270~273번), 피고인 E은 한국산업은행의 의뢰로 위 각 회계법인이 P을 포함한 J에 대한 가치평가를 하고 있다는 사정을 알고 있었음에도 불구하고(증거순번 제IV-268, 306번), 이와 같은 사정을 위 P 매각가격 결정에 반영하지 않았다. 마) 매각 및 가치평가 과정에서의 피해자 M의 배제 한편, 피해자 M의 실무진은 중요 자산인 P을 매각한다는 사정에 관하여 사전에 통보받지 못하였고, 사후적으로 매각 직전에서야 매각 금액, 조건 등을 통보받고 이 사회 결의, 매각 품의 등을 처리한 것으로 보인다(증거순번 제IV-163, 236, 239, 314번). 비록 피해자 M의 재무담당임원이었던 G이 매각에 개입한 것으로 보이기는 하나, G은 앞서 본 법무법인 GD의 ‘비상장주식 가격산정 방식 관련 검토’(증거순번 제 IV-112번)의 참조인으로 되어 있는 등 피해자 M에게 불리한 매각조건을 검토했던 것으로 보이는바, G의 개입을 피해자 M의 관여라고 평가할 수는 없다. 또한 피해자 M의 이사들은 P의 매각을 결정하는 이사회 하루 전에서야 G으로부터 이와 같이 매각대금이 결정되었다는 요지를 보고받았을 뿐 매각대금 산정 경위를 비롯한 구체적인 정보를 전혀 제공받지 못한 채로 매각가격에 대한 공정한 가치평가가 이루어졌음 43) AB은 2015. 7. 8. J 채권단 설득 관련 자료에서 ‘AO, AN를 선임하여 기업가치평가를 수행 중이며, 이를 기반으로 계열주와 Premium 협상을 할 예정’이라고 언급하였는바(증거순번 제IV-306번), 이에 의하더라도 피고인들은 자신들의 P에 대한 가치평가와는 별개로 채권단에서 P을 비롯하여 J에 대한 기업가치평가를 수행 중인 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 을 전제로 하여(정확하고 공정한 가치평가가 이루어진 것으로 이해하면 되느냐는 이사의 질문에 위와 같은 사정은 알려주지 않은 채 그렇다고 확인하였을 뿐이다) 형식적으로 이사회 심의가 이루어졌는바(증거순번 제IV-267, 321번), 만약 피해자 M의 이사회에서 그와 같은 사정을 알았다면 위 매각 결의는 가능하지 않았을 것으로 보인다(증인 BR에 대한 녹취록 제39면, 증거순번 제IV-321번 녹음 중 92:29경부터 92:53경까지). 바) 과거 거래사례의 반영 여부 이에 대하여 피고인들은 ➀ J이 2009. 10. U에 P을 2,190억 원에 매각한 사례가 있고, ➁ U이 2011. 6. 17. 외부 회계기관의 주식가치 평가를 바탕으로 이 사건 피해자 회사에 P을 2,555억 원에 매각한 사례가 있는바, 이를 바탕으로 한 BQ, BO의 각 주식가치 평가 결과는 타당하다는 취지로도 주장한다. 먼저 2009. 10. 매각에 관하여 살피건대, P이 위와 같은 조건으로 매각되었던 사실이 인정되기는 하나, 그 매각 당시에는 회계법인의 가치평가를 거친 사실이 없고, J이 워크아웃되는 과정에서 채권단과의 협의 하에 U에 P을 매각하면서 그 내부적인 약식평가(상증세법)를 통해 위 매각 가액을 결정하였던 것인 점(수사기록 IV-2944면), 위 가치 평가의 결과가 현재까지 유지되고 있다고 단정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면 위 매각 사례를 들어 BQ, BO의 각 주식가치 평가 결과가 타당하다고 볼 수 없다. 다음으로 2011. 6. 17.자 매각에 관하여 살피건대, P이 위와 같은 조건으로 매각되었던 사실, 당시 매도인 U으로부터 주식가치 평가를 의뢰받은 EG는 P의 주식가치를 DCF법에 의하여 약 2,152억 원~2,519억 원으로 평가하고, 매수인 Q(U의 지분 23.95% 보유) 및 이 사건 피해자 회사로부터 주식가치 평가를 의뢰받은 AO회계법인은 P의 주식가치를 DCF법에 의하여 약 2,304억 원(230,463,000,000원, 할인율 7.0%, 영구성 장률 1.0%, 할인율 및 영구성장율에 따라 약 2,054억 원~2,590억 원), 유사상장기업비교 법에 의하여 약 2,440억 원(244,067,000,000원), 조정순자산법에 의하여 약 2,163억 원(216,309,000,000원)으로 보아, 그 주식가치(자기자본가치) 범위를 약 2,054억 원~2,590억 원으로 평가하였는바, 최종 매각가격은 위 각 주식가치 평가금액 중 최댓값을 산술 평균한 2,555억 원[=(2,519억 원 + 2,590억 원) / 2]으로 한 사실, 국세청에서 2011. P 주식의 양수가액 2,555억 원은 적정하다는 취지로 판단한 사실이 각 인정되기는 한다(증거순번 제IV-55, 291, 292, 315번). 그러나 위 가치평가는 2011.경 있었던 것인데다가 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ➀ 위 매각 당시 이 사건 피해자 회사는 U의 최대 주주(23.9%)였고, U은 P 지분 100%를 보유하고 있었던 점, ➁ U은 2011. 6.경 공정위 공시자료상으로 L그룹 계열회사로 공시되어 있었는바 이 사건 피해자 회사와 지분법상 특수관계자에 해당했고, 2011년말 대규모 기업집단 현황공시, 2011. 8. 30. 및 2011. 11. 29. 공시자료에 따르더라도 L그룹 계열회사로 공시되어 있었던 점, ➂ 2011. 6. 말 기준 U 이사회 명단에 의하더라도 사내이사 3명(GE, GF, DG) 모두가 L그룹 소속이었던 반면 위 P 매각 당시 U의 2대 주주가 Q이고, Q이 한국산업은행을 비롯한 채권단 관리 하에 있었음에도 불구하고 채권단 또는 Q 소속 사내이사는 한 명도 없었는바, 채권단 또는 Q이 위 P 매각 가액 결정에 영향을 주었다고 보기 어려운 점(증거순번 제IV-288~290번), 당시 평가의 전제가 된 사정들이 P 매각 시까지 유지되지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 매각 금액이 P에 대한 공정가치 평가에 기반하여 결정된 것이라거나 그와 같은 가치평가가 현재까지 동일하게 유지된다고 할 수 없다. 사) AP회계법인과 FA회계법인의 각 DCF법상 가치평가의 문제점 AP회계법인과 FA회계법인의 각 DCF법상의 가치평가는 평가방법 자체로도 ➀P은 영업이익의 변동성이 크지 않은 회사임에도 불구하고 피고인들이 요구한 금액에 맞추기 위하여 9%대의 할인율을 적용하여 기업이익을 낮게 평가한 것으로 보이는 점, ➁ P이 AK백화점 건물에 대한 임대차 계약이 종료된 이후로도 지속적으로 임대차 계약관계를 유지하거나 이에 준하는 임대차계약을 체결함으로써 현재의 자산가치가 보전될 가능성이 충분히 예상됨에도 불구하고 피고인들이 제시한 가이드라인을 바탕으로 만연히 이를 무이자부 부채로 보아 기업가치에서 차감하여 주식가치를 산정한 점 등과 같이 P의 가치를 저평가한 문제점이 있다. 2) 이 사건 주식가치의 적정한 평가방법 및 그에 따른 적정가치 판단 가) 관련법리 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 44) BQ는 수사 과정에서 “FA, AP은 임대차보증금 5,270억 원을 20년 후에 임차인이 다시 들어오지 않을 것을 가정하여 임대차보증금의 현재 가치를 기업가치(Firm Value)에서 차감하고 부채로 처리하여 주식가치(Equity Value)를 산출한 반면에, 다른 회계법인들은 20년 후에도 위 부지에 새로운 임차인이 그 금액 혹은 그 이상의 금액으로 들어올 것임을 전제로 평가하였다. 정확하게 가치를 산정하려면 임대차보증금을 반환하는 것을 예정하여 부채로 잡더라도, 2033년부터 발생하는 백화점 임대수수료를 추정하고, 백화점 임대수수료의 영구현금흐름을 추정한 뒤 이를 현재가치로 평가하는 과정이 평가보고서에 반영되어 있어야 하는데, FA과 AP의 평가보고서의 임대수익 부분에는 그와 같은 가정이 생략된 것으로 보인다.”라고 진술하였다(수사기록 IV-4777~4778면). 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 구 상증세법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27835호로 개정되기 전의 것) 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 위 P의 주식가치는 상증세법상의 보충적 평가방법(순손익가치와 순자산가치를 3:2로 가중평균)에 따라 그 적정가액을 평가할 수 있다고 할 것이고, 이와 같은 전제에서 산정된 2016. 4. 기준 P의 주식가치는 약 5,816억 원[= (주당 순손익액 790원×3 + 주당 순자산가치 110,608원×2) / 5 × 할증평가 130% × 발행주식 수 10,004,771주]으로 봄이 타당하며(증거순번 제IV-332, 337번), AN회계법인 및 AO회계법인에서 산정한 가액 역시 위 적정가액과 최대 3% 이내의 차이를 보이고 있으므로, 적정한 평가가액이라고 봄이 상당하다. 45) 기업가치평가 방법은 크게 소득접근법, 시장접근법, 자산접근법으로 구별될 수 있는데, 소득접근법 [현금흐름할인(DCF, Discouted Cash Flow) 방식 등]은 기업이 영업활동으로 창출하는 소득을 기준으로 그가치를 평가하는 방법으로, 계속기업의 전제에 부합하고 미래이익을 현재 가치화하는 이론적 우수성을 갖고 있으나 미래추정치에 대한 불확실성, 평가자의 주관 개입 가능성 등의 문제점이 있고, 시장접근법[유사업종 비교방식(PER 배수법, PBR 배수법, EV/EVITDA 배수법) 등]은 시장에서 유사기업과의 비교를 통하여 그 가치를 평가하는 방법으로, 그 방법이 간명하면서도 거래당사자의 이해에 좌우되지 않지만 평가대상회사와 모든 면에서 유사한 비교기준회사를 찾기 어렵다는 문제점이 있으며, 자산접근법(순자산가치방식)은 기업이 갖는 자산을 기준으로 각 그 가치를 평가하는 방법으로, 개별자산에 대한 가치평가를 통해 객관적이고 중립적인 평가가 가능하지만 순자산을 기초로 한 것이어서 지주회사나 청산회사가 아닌 일반적인 계속기업의 경우에는 그 가치를 제대로 반영하지 못하는 문제점이 있다. 한편, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조는 비상장주식의 평가 관련 순손익가치와 순자산가치를 3 : 2로 가중 평균(다만, 부동산과다보유법인의 경우에는 순손익가치와 순자산가치의 비율을 2 : 3으로 가중평균)하여 1주당가액을 구하고 있는데, 이는 앞서 본 3가지 방법 중 소득접근법과 순자산가치법을 함께 사용하는 것이다. 46) 한편, 피고인들은 P의 주식 100%를 보유하였던 M의 당시 시가총액이 9,325억 원으로 P의 가치를 5,900억 원으로 보아 이를 제외하면 나머지는 약 3,400억 원 정도밖에 되지 않는데, 이는 이후의 M의 주가(2020. 11.경GH에 1조 8천억 원 내지 2조 원 가량에 매각)에 비추어서도 부당하다는 취지로 주장하나, M이 P을 무상으로 P은 전체 자산 중 부동산의 비중이 높고(다만, 2016. 4.경에는 자산 중 부동산의 비율이 50% 이상인 부동산 과다보유법인은 아니다), 영업을 통해서 얻는 이익보다 P이 보유한 자산의 가치가 현저하게 큰 회사이며, 영업을 통해서 얻는 이익의 변동이 큰 회사가 아니므로(2015년도 손실발생은 자산의 취득 및 처분과정에서 발생한 것일 뿐, 영업에서 발생한 것이 아니다), 그 주식가치를 평가함에 있어서도 향후 얻을 수 있을 것으로 예상되는 미래의 수익가치보다는 현재의 자산가치에 대한 평가가 P의 실제 가치를 더 정확하게 반영할 것으로 보이므로, P이 보유한 자산가치가 더 많이 반영되는 평가방법이 P의 적정가액을 평가할 수 있는 평가방법으로 보인다. 위 P 매각거래는 L그룹 계열회사인 이 사건 피해자 회사와 N 사이에 이루어진 것으로 특수관계자간 거래에 해당하는바 객관적인 기준에 의하여 그 매매가액을 산정할 필요가 있고, 특히 세무적인 문제를 고려하기 위해서라도 세법에서 정한 가치평가방법에 의한 평가결과를 참고할 필요가 있다. 상증세법상 보충적 평가방법에 의하더라도 이 사건에서는 P이 부동산 과다보유법인이 아니어서 현저히 그 가액이 낮은 순손익가치에 가중치가 부여됨으로써 P이 보유하고 있는 자산에 비하여 그 가치가 현저히 저평가된다(현행 상증세법 시행령 제54조 제1항 단서에는 순손익가치가 지나치게 낮은 경우 순자산가치의 100분의 80을 가액으로 하는 규정을 신설하였다). 그리고 AK백화점 임대차보증금은 향후 AK백화점이 다시 재임대될 가능성이 높음에도 무이자부 부채로서 상증세법상 순자산가치에서 감액될 뿐만 아니라, 재임대수익이 가치평가에 반영되는 것도 아니어서, 임대차보증금 공여한 것이 아니라 대가를 받고 매각한 것인 점, 주가를 구성하는 요소는 여러 가지가 있고, 특히 상장된 회사의 주가에는 비상장주식보다 영향을 미치는 요소가 훨씬 많은 점, 사후적인 주가가 반드시 P을 제외한 나머지 부분의 가치와 일치한다고 할 수 없는 점, 회사를 매각하는 경우의 주식가치는 통상적인 주가와 차이가 있는 점 등에 비추어 위와 같은 피고인들의 주장도 받아들일 수 없다. 을 무이자부 부채로서 할인하는 할인율이 8%로서 다소 고율이라고 하더라도 이 사건에서는 P의 가치를 과대평가할 위험성이 있다고 보기 어렵다. AJ는 AK백화점의 임대차보증금을 증액할 당시 AK백화점에서의 수익 등을 고려하여 그 건물 및 부지를 6,500억 원 내지 7,000억 원 정도에 매수하려는 검토를 하였었고, P에서도 7,000억 원 정도의 매도대금을 제안하기도 하였었던 점, 피고인 D도 2015. 11.경 AK백화점 건물 및 부지를 5,270억 원과 세금 문제 해소용 1,700억 원을 합산한 금액으로 매도할 의향을 보이기도 하였었던 점, 구체적으로 위 매각방안에 대하여 검토도 이루어졌던 점, AK백화점의 임대료는 매출액의 1.6% 정도로 2012년 내지 2013년 약 80억 원 정도였으나 이후 백화점업계의 평균적인 임대료는 매출액의 4~5% 정도로 증액되어 AK백화점 부동산의 수익률도 증가하였으므로 이 역시 가치산정에 반영되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 상증세법에 의한 보충적 평가방법으로 P의 가치를 평가하면서 AK백화점 건물의 가치를 상증세법에 따라 위 임대차보증금으로 한 것은 적정한 평가라고 할 것이고, 이를 감정평가결과와 결과가 다르다거나 AK백화점을 확보하려는 경쟁자가 있다는 이유만으로 과대평가를 한 것이라고 볼 수는 없다. 3) 소결론 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 범죄사실 제2항에 대한 주장 및 판단(피고인 D, E, H) 가. 추가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) J, AF, AE, AQ, AD, M, AR, AS 및 AT은 L그룹의 계열회사들이고, GI(철근)과 47) 따라서 상증세법상의 보충적 평가방법은 과세당국이 일률적, 기계적으로 과세표준을 정하기 위해 사용하는 것이어서 적정 가격을 산출하는 것이 어렵다는 취지의 피고인들의 주장은 이 사건에서는 받아들일 수 없다. DJ(철근), GJ(전선)는 J에 대한 자재 협력업체, DL는 임시전력 및 전기 관련 협력업체이며, DN(국내선 셔틀버스), GK(인천공항 셔틀버스), GL는 M의 협력업체이다(증거 순번 제II-93, 103번). 2) 위 각 계열회사 및 협력업체는 2016. 8. 2.부터 2017. 1. 2.까지 사이에 N 또는 O에 대하여 아래 표 기재와 같이 합계 1,306억 원 상당의 자금거래를 하였다. 48) 단, 실제 계약서 작성일은 각 2016. 8. 2.이다. 3) 위 차용 과정에서 O는 2016. 8. 17. 위 표의 순번 9 내지 13 기재와 같이 각 계열회사들과의 사이에 자금거래를 하면서 AF에 대하여 280억 좌, AQ 및 AD에 대하여 각 90억 좌, AE 및 J 각 98억 좌의 O 소유 GM 사모투자전문회사에 대한 출자지분을 담보로 제공하기로 약정하였다. 나. 주장의 요지 1) N은 이 사건 자금 거래 무렵에 연 2.0%~3.5%의 금리로 GN, GO, GP, GQ 등R 협력업체들로부터 금원을 차용하였는바, 이들 각 대주는 N과 특수관계가 없는 제3자에 해당하고, 이 사건 자금 거래와 위 각 대주들에 대한 금전소비대차계약은 채무의 규모와 만기 등의 조건이 유사하므로 위 각 금전소비대차계약상의 금리를 기준으로 개별정상금리를 산정하여야 하고, J 등 각 계열회사들은 N의 요청에 대해 자율적으로 판단하여 그 자금 거래 여부 및 대여금액의 규모, 금리 등을 결정하였는바, 개별정상금리보다 상당히 유리한 조건으로 이 사건 자금 거래를 하였다고 볼 수 없다. 49) 단, AD의 경우 실제 계약서 작성일은 2016. 8. 18.이다. 2) 피고인 E, H은 각 계열회사에 대하여 이 사건 자금 거래를 지시 또는 강요하지 아니하였다. 피고인 D는 당시의 지위에 비추어 볼 때 개개의 자금 거래 금리를 파악하여 그 거래 여부를 지시할 수 있는 상황이 아니었으므로, ‘상당히 유리한 조건’으로 자금거래를 한다는 인식이 없었다. 다. 판단 1) N 및 O의 자금거래 가능여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정들에 비추어 보면, N 및 O는 이 사건 각 자금거래 당시 제1금융권 등 일반 금융기관으로부터의 자금 차용이 불가능하거나 매우 곤란하였던 것으로 보인다. 가) N 및 O는 2015. 말 기준으로 당기순손실 약 11억 원, 부채 약 3,488억 원으로 부채비율이 93%에 이르렀고, 2016. 8. 당시 부채비율이 약 500%에 이른 후 2016. 말 기준 당기순손실 약 189억 원, 부채 약 1조 5,557억 원, 부채비율 약 520% 이상으로 그 재정건전성 내지 사업수익성이 매우 악화되어 있었다. 나) 이러한 영향으로 N 및 O는 2015. 12.~2016. 11. 기준 외부등급이 존재하지는 않았으나, ➀ AB 리스크관리본부에서의 내부등급으로 6C, 국내의 적격 외부 신용평가기관 기준으로 A3 미만(최하위), GR 기준 B-(장기), A-3 미만(단기, 최하위)로 평가되었고(증거순번 제II-113번), ➁ 한국산업은행의 2016. 6. 17.자 신용평가에서는 W 등 인수 관련 차입금 증가로 인하여 2014년도 358%였던 부채비율이 2015년도 719%에 이르렀고, 금융비용 부담의 대폭 증가 등으로 인해 BB- 등급을, 2017. 3. 14.자 신용평가에서는 2016년도 N과의 합병 과정에서 차입금이 증가함에 따라 금융비 50) 제한적인 안정성을 갖고 있는 한계정상업체로서, 일정기간 내 신용위험이 축소되지 않을 경우 등급이 하향조정되어 7A 등급 이하로 분류될 가능성이 큰 업체임을 의미한다. 용 부담 증가가 지속되는 등의 영향으로 B등급을 받는 등(증거순번 제II-119번) 그 신 용등급 평가에 있어서 부정적인 평가를 받고 있어 신용대출이 불가능한 상황이었다(증인 AI에 대한 녹취서 제30면). 다) 또한 N 및 O의 자산 중 J 주식은 2015. 12. AB 담보대출(3,300억 원), 2016. 4. EK 담보대출(800억 원)의 각 담보로 이미 사용되어 그 담보가치가 사실상 없었고,GS GT 출자지분도 이미 유동화되어 N과 P의 합병에서 차입한 1,580억 원을 상환하는 데 사용되었으며, GM 출자지분은 GV에서 700억 원 규모로 유동화를 추진하였으나 최종 결렬되었는바, 2016. 8. O의 AB에 대한 차입금 전액을 상환하기에도 약 400억 원 정도가 부족한 상태였다(증거순번 제II-152번). 라) 나아가 J을 비롯한 L그룹 주요 계열회사들은 앞서 본 워크아웃, 자율협약 당시 다수의 제1금융권 금융기관을 비롯한 다수의 일반 금융기관들이 채권단에 포함되어 있었는바, L그룹 전체적으로 위 채권단을 구성하는 금융기관들로부터 추가로 대출받을 것을 기대하기는 어려운 상황이었던 점, 이후 O의 2017. 7. 17.자 내부거래관련 대응회의 자료에 의하더라도 O는 금융사로부터의 자금 차입에서는 부동산을 담보로 제공하고 연 3.32%~6.75% 상당의 금리가 적용된 반면, 계열회사와의 자금 거래에서는 담보를 제공하지 아니하고 연 2%~4.5% 상당의 금리가 적용된 데 대하여 ‘단순히 계열회사간 자금거래에서의 금리가 정기예금 금리보다 높았다는 점만으로 정당화되기 어렵고, AQ, AT의 경우 자금 대여 규모가 매출액 내지 당기 순이익에 비해 이례적으로 크다’고 분석하기도 하였던 점(증거순번 제II-111번) 등을 고려하면, N 및 O는 제1금융권을 비롯한 금융기관으로부터의 신용대출이 사실상 불가능 또는 현저히 곤란한 상황이었다고 봄이 상당하다. 2) N 및 O에 대한 정상금리 산정 가) 관련법리 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서의 ‘부당한 자금지원행위’라 함은 '사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위'를 말하고, '현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공'한 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하며, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘정상금리’라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리(이하 '개별정상금리'라 한다)를 의미한다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조). 한편 공정거래위원회는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침(공정거래위원회예규 제397호)으로 위 개별정상금리의 산정 기준에 관하여 원칙적으로 ➀ 제공객체가 제공받은 방법과 동일한 수단을 통해 동일한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리 ➁ 제공객체가 제공을 받은 방법과 동일한 수단을 통해 유사한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리 ➂ 신용평가기관에 의한 신용등급 등에 비추어 신용상태가 제공객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사가 해당방법과 동일한 수단을 이용하여 동일한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리 ➃ 제공객체가 제공받은 방법과 유사한 수단을 통해 동일 또는 유사한 시점에 독립적인 방법에 의하여 차입한 금리 ➄ 제공객체가 동일 또는 유사한 시점에 다른 수단으로 차입한 경우의 그 금리 중 순차적으로 우선 산출가능한 금리를 말한다고 규정하고 있는바, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 지침을 기준으로 이 사건 각 자금거래에서의 실제적용금리가 개별정상금리의 범위 내에 있는지 판단함이 상당하다. 나) 구체적인 판단 범죄일람표 순번 1 내지 4, 33 내지 35 및 40 (가) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 각 자금거래와 동일한 시점에 동일한 수단에 의하여 독립적인 방법으로 자금을 차입한 사례는 확인되지 않고, N은 위 각 자금거래에서와 유사한 시점인 2016. 8. 5. GQ를 비롯한 R 9개 협력업체들로부터 아래 표 기재와 같이 연 3.5%의 금리로 금전을 차용했던 사실이 인정된다. 51) 여기서 유사한 시점이란 사안별로 이익제공 규모, 제공시점의 금리변동의 속도 등을 종합적으로 고려하여 결정 하되, 해당일 직전ㆍ직후 또는 전후의 3개월 이내의 기간을 말한다. 다만, 유사한 시점에 독립적인 방법으로 차 입한 금리는 없으나 그 이전에 변동금리 조건으로 차입한 자금이 있는 경우에는 제공받은 시점에 제공객체에게 적용되고 있는 그 변동금리를 유사한 시점에 차입한 금리로 본다. 52) 여기서 유사한 수단이란 사안별로 차입기간, 금액, 장단기 금리수준 등을 종합적으로 고려하여 유사하다고 인정할 수 있는 수단을 말한다. (나) 따라서 위 금리 연 3.5%에 대하여 위 각 자금거래에서의 만기 등 거래조건상의 차이를 고려하여 산정한 개별정상금리는 아래 표 기재와 같이 최저 연 3.493% 내지 최고 연 3.563%라고 봄이 상당하다. (다) 한편, 기록에 의하면, ➀ GN은 2015. 12. 18. N에 15억 원을 금리 연 2.0%, 만기 1년으로 정하여 대여하고, 2016. 12. 18. 위 금리를 연 2.6%로 올려 위대여금의 변제기를 연장한 사실, ➁ GO은 2015. 12. 18. N에 15억 원을 금리 연 2.0%, 만기 1년으로 정하여 대여하고, 2016. 12. 18. 종전 금리를 그대로 유지하면서 위 대여금의 변제기를 연장한 사실, ➂ GP은 2016. 5. 10. N에 10억 원을 금리 연 2.0%로 대여하고 같은 해 11. 10. 종전 금리를 그대로 유지하면서 위 대여금의 변제기를 연장한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위 대여자 중 GN은 J의 협력회사로서 J으로부터 N에 자금을 대여해달라는 요청을 받고 위 금원을 대여하였고(수사기록 I-9268, 9269면), GO은 H과 20년 이상 협력관계를 유지해오면서 2015. 12. 기준 매출액의 4~5%를 H에 의존하는 회사로, H로부터 N에 자금을 대여해달라는 요청을 받고 위 금원을 대여하는 등(수사기록 I-9273, 9274면), 위 각 거래에서의 금리를 독립된 제3자와의 거래에 의한 것이라고 보기 어려운 사정이 있는 점, N에 자금을 대여하는 시점, O로 합병된 이후 그 변제기를 연장하는 시점의 신용도 내지 재정상황이 이 사건 각 자금거래 당시 N 내지 O의 신용도, 재정상황과 동일·유사하다고 볼 자료가 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 자금거래 시점과 최대한 근접한 시점의 금리를 기준으로 개별정상금리를 판단함이 타당하므로 이 부분에 관한 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. (라) 결국 2016. 8. 2., 2016. 8. 3. 및 2016. 8. 9.에 이루어진 각 자금거래(범죄일람표 순번 1 내지 4, 33 내지 35 및 40)에 대하여는 ‘유사 시점의 동일한 수 단에 의한 자금거래에서의 차입금리’로서 최저 연 3.493% 내지 최고 연 3.563%의 개별정상금리가 인정된다 할 것인바, 위 각 자금 거래에서의 실제적용금리는 위 개별정상금리에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다. 범죄일람표 연번 14, 15, 21, 30 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 동일한 시점 또는 유사한 시점에 동일한 수단에 의하여 독립적인 방법으로 자금을 차입한 사례는 확인되지 않고, 한국산업은행은 2016. 12. 15. O와 동일한 신용등급(BB-)의 다른 회사에 대하여 10억 원을 만기 1년, 금리 연 5.62%로 하여 대여한 사실이 인정되므로, 위 각 자금거래에서의 개별정상금리는 ‘신용상태가 지원객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사의 자금거래에서의 차입금리’인 연 5.62%라 할 것인바, 위 각 자금거래에서의 실제적용금리는 위 개별정상금리에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다. 범죄일람표 연번 27, 37 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 동일한 시점 또는 유사한 시점에 동일한 수단에 의하여 독립적인 방법으로 자금을 차입한 사례는 확인되지 아니하고, 한국산업은행이 2016. 11. 15. O와 동일한 신용등급(BB-)의 다른 회사에 대하여 15억 원을 만기 1년, 금리 연 5.59%로 하여 대여한 사실이 인정되므로, 위 각 자금거래에서의 개별정상금리는 ‘신용상태가 지원객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사의 자금거래에서의 차입금리’인 연 5.59%라 할 것인바, 위 각 자금거래에서의 실제적용금리는 위 개별정상금리에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다. 범죄일람표 연번 5~13, 16~20, 22~26, 28, 29, 31, 32, 36, 38, 39, 41~45 (가) 살피건대, 앞서 본 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침(공정거래위원회 예규 제397호)은 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사의 객관적이고 구체적인 심사기준을 마련하는데 그 목적을 두고 사업자의 활동 중 공통적이고 대표적인 사항을 중심으로 그 기준을 작성하였는바, 명시적으로 열거되지 않은 사항이라고 하더라도 합리적인 해석의 범위 내에 포함된다면 부당한 이익제공행위 여부의 심사기준이 될 수 있다 할 것이므로, 위 심사지침의 개별정상금리 산정 기준 중 ‘신용평가기관에 의한 신용등급 등에 비추어 신용상태가 제공객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사가 해당방법과 동일한 수단을 이용하여 동일한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리’에는 가상의 사례에서 금융기관이 신용등급 등 신용상태가 유사한 제공객체에 대하여 적용할 수 있는 금리가 포함된다고 해석함이 상당하다. (나) 이와 같은 전제에서 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, N 및 O의 위 각 자금거래에 관하여 각 시중은행이 동일한 신용등급의 회사에게 제공할 수 있는 신용대출 금리의 범위는 ➀ EL은행의 경우 최저 연 5.24%에서 최고 연 5.75%, ➁ EX은행의 경우 최저 연 7.15%(2016. 8. 17. 담보대출 기준 연 5.72%)에서 최고 연 7.53%, ➂ AH은행의 경우 최저 연 5.82%에서 최고 연 6.51%로 확인되는바(증거순번 제II-124~126번), N 및 O에게 가장 유리한 EL은행의 제공가능금리를 기준으로 보더라도 위 각 자금거래에서의 개별정상금리는 ‘신용평가기관에 의한 신용등급 등에 비추어 신용상태가 제공객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사가 해당방법과 동일한 수단을 이용하여 동일한 시점에 독립적인 방법으로 차입할 수 있는 금리’인 최저 연 5.24%에서 최고 연 5.75%라 할 것인바, 위 각 자금거래 53) 2016. 8. 17. 담보대출 기준 연 4.36% 에서의 실제적용금리는 위 개별정상금리의 범위 내에 포함되지 못하였다고 봄이 상당하다. 소결론 앞서 본 사정들에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AB은 2015. 12. 28. N에 3,300억 원을 대출하면서 J 주식의 담보가치, N의 재무상태 등을 종합적으로 고려하여 그 대출 금리를 연 5.5%로 결정하였고, 이후 2016. 4. 29. N에 2,000억 원을 대출하면서 N이 P과 합병할 경우 위 대출금을 바로 상환하도록 하면서 O의 합병 후 자산 규모 등을 고려하였음에도 그 대출 금리를 연 4.3%로 결정하였던 점, EK은 2016. 4. 25. N에 800억 원을 대출하면서 W 주식을 담보로 제공받고도 그 대출 금리를 연 5.0%로 결정하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 자금거래는 개별정상금리보다 낮은 금리가 적용되어 그에 상응하는 만큼 피고인 D에게 부당한 이익을 귀속시켰다고 봄이 상당하다. 3) 각 계열회사별 자금지원 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, N 및 O와 이 사건 각 계열회사 사이의 자금거래는 전략 경영실의 사실상의 지시에 의하여 이루어진 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 각 계열회사들이 자율적으로 판단하여 그 자금 거래 여부 및 대여금액의 규모, 금리 등을 결정하였다고 볼 수 없다. 54) 한편 위와 같은 산정에 의하면 2016. 8. 12. 합병 전 N에서의 자금거래에 대하여 적용되는 개별정상금리(연 3.5%)보다 위 합병 이후 자산 규모 등이 더욱 커진 O에 대하여 적용되는 개별정상금리(연 5.24%~5.75%)가 더 높아지기는 하나, 합병 전 N이 AB에 대하여 3,300억 원을 차용할 당시 담보를 제공하였음에도 불구하고 연 5.5%의 금리가 적용되었던 것과 달리 O에 대해서는 신용대출을 전제로 연 5%대의 금리가 적용되는 점, 위 합병을 전후로 하여 O의 수익성이 크게 개선되었다고 볼 자료가 없고 오히려 P을 저가에 인수하여 N이 부담하고있던 다수의 차입금을 변제 내지 혼동 처리하는 등 합병 후 O의 자산규모는 큰 폭으로 감소된 것으로 보이는 점 등을 고려하면 위와 같이 개별정상금리가 상승하였다고 보는 데에 어떠한 문제가 있다고 볼 수 없다. 가) J 및 협력업체 J 기획재무담당임원 CR 상무는 2016. 7. 내지 8.경 재무담당임원 회의에서 피고인 E로부터 ‘자금에 여유가 있는 계열회사나 협력회사들이 O에 자금을 대여하거나 투자할 수 있는지 알아봐달라’는 요청을 받고 외주자재팀장 DP에게 O에 자금을 대여할 여력이 있는 협력업체를 알아보라고 지시하고, DP으로부터 ‘협력업체 측으로부터 “기성금 또는 선급금 지급 등이 필요하다”는 요청이 들어오자 협력업체에 선급금을 지급하거나 자금을 대여해주는 방안을 내부적으로 협의하고, 최종적으로 협력업체에 자금을 대여해주기로 결정하였다(증거순번 제II-159번). 이에 J은 자재 구매 비용 선투입 및 보증금 집행 등으로 인한 협력회사의 자금부담 경감을 위해 지원한다는 명분으로 2016. 7. 28.경 GI에 30억 원, DJ에 60억 원, GJ에 50억 원, DL에 60억 원 합계 200억 원을 무이자로 1년간(2016. 8. 2.~2017. 8. 2.) 대여하기로 하고 아래 표 기재와 같이 각 금원을 교부하였다. 위 각 협력업체 중 ➀ GJ 대표 CU은 수사 과정에서 ‘J 외주자재팀(DP 팀 55) GI의 요청으로 2016. 12. 30. 30억을 일시 회수 후 대여기간을 2017. 1. 2.~2017. 8. 2.로 하여 재차 대여한 것이다. 장)에서 N에 대한 자금대여를 요구하여 금원을 대여하게 되었다. J에서 자금을 대여받아 그대로 N에 대여해주었다’, ‘처음에는 당사 자금을 N에 대여해달라고 요구하였고, 당사가 그만한 여유자금이 없어 J이 먼저 자금을 제공해주면 대여해줄 수 있다고 하니 J이 당사에 자금을 대여해주었고 당사는 그것을 N에 대여하였다’, ‘J이 요구한 자금 대여였기 때문에 공문을 보낼 필요가 없었다. N에 대한 대여금리나 만기 등 대여조건은 J이 정해주었다. 이자에 관하여, 사실 당사 돈이 아니기 때문에 J에 반납하려고 했는데, J 측에서 그것은 받을 수 없으니 가져가라고 해서 그에 대한 세금도 납부하였다’라고 진술하고(증거순번 제II-179번), ➁ DJ 대표 DK은 수사 과정에서 ‘당시 J 외주자재팀(DP 팀장)으로부터 N에 자금을 대여해 줄 것을 요구받아 대여하게 되었다. 본인이 직접 자금을 대여해줄 여력은 없다고 하였고, J이 무이자 조건으로 자금을 대여해 주는 형식으로 DJ에 60억 원을 입금시켰고, 60억 원을 입금받은 직후 바로 N에 입금시켰다’, ‘J 측으로부터 자금대여와 관련 요청해온 사항에 대하여 협조한 것이어서 N과 연락하거나 만날 필요가 없었고 N으로부터도 연락이나 만나자고 한 사실이 없었다. J과의 자금대여 계약서에 진술인이 법인도장을 날인하였을 뿐 N 측과 연락하거나 접촉한사실은 없다. 대여조건도 J이 알아서 결정해 준 사항이다’, ‘이자는 J의 동의하에 DJ로 입금하고 원금 60억 원만 J에 입금시켰다. 원금만 입금시키라는 J 측의 얘기가 있었던 것으로 기억한다’라고 진술하였으며(증거순번 제II-180번), ➂ DL의 전 대표 DM은 수사 과정에서 ‘J 외주자재팀장으로부터 N에 대한 자금대여를 부탁받아 대여하게 되었다. 먼저 J이 N에 대한 자금대여를 요구하였으나 당사 자금 사정상 그 정도 자금을 대여할 수 없어서 자금을 제공해주면 대여해줄 수 있다고 하여 J이 당사에 자금을 대여하고 당사가 그 돈을 N에 대여하게 되었다’, ‘공문, 품의서, 검토문서를 작성한 사실은 없고, 대여금리나 만기 등 대여조건도 J이 전해주었다’라고 진술하였다(증거순번 제II-181번). 이와 같은 사정에 J에서 과거 협력업체들에 대하여 무이자로 자금을 대여해준 사례가 없었던 점 등을 종합하여 보면, J은 자신의 자금을 협력업체에 제공하면서 대여 액수, 금리, 만기 등을 정하여 N에 대여하게 함으로서 우회적인 방법으로 N에 자금을 지원하였다고 봄이 상당하다. 나) AF 기록에 의하면, AF는 2016. 6.경 현금성자산으로 약 4억 4,700만 원을 보유하고 있었는데, 2016. 7.경 위 AB의 단기금융상품 조기상환으로 인하여 160억 원이 조기 회수되어 현금성자산이 합계 약 162억 9,300만 원으로 증가하였는바, 위 현금성자산을 재원으로 이 사건 자금거래를 한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 자금거래 당시 AF 재무관리팀장인 BS은 이 법정 및 검찰조사에서 위 자금거래를 하게 된 경위에 관하여 ‘전략경영실에서 연락이 와서 계열회사에서 O로 자금을 대여해 줄 수 있겠느냐는 취지로 말하였다. 기간이나 금액, 금리는 어떻게 되느냐고 물어보았더니, “길게 쓰지는 않을 것이고 이자는 대략적으로 3% 정도 될 것이다”라고만 이야기하였다. 금액 부분은 구체적으로 기억나지는 않지만, 자금 액수에 관하여도 별도로 전략경영실 담당자와 조정하였던 기억은 없기 때문에 전략경영실에서 어느 정도 대여가 가능한 금액을 확인하고 요청을 하였던 것 같다. 자금 대여조건에 관하여 사실상 협의가 있었던 것은 아니다’, ‘금리나 기간은 처음에 전략경영실에서 자금대여에 관한 연락을 주었을 때 금리는 3% 정도, 계약서의 대여기간은 1년으로 알려주었기 때문에 그 이후에 거래를 할 때에도 별도로 금리나 대여기간을 그 상황에 따라 달리 조정한 적은 없다. 저희 업체도 전략경영실의 요청에 따라 자금을 대여한 것이기 때문에 개별 거래마다 별도로 금리를 높여달라거나 대여기간을 조정해달라는 등의 요청을 한 적은 없다’, ‘2016. 8. 17.자 140억 원 대출에 관해서는 담보 제공에 관한 이야기가 있었는데, 실제 기간이 짧아서 그랬는지 담보까지 직접 받지는 않은 것으로 기억한다’라고 진술하고(증인 BS에 대한 녹취서 제7, 8, 10면), 이 사건 거래의 공시 여부에 관하여 ‘전략경영실에서 공시를 하지 않았으면 좋겠다고 요청이 있었기 때문에 이를 상무님과 대표님께도 보고드렸고, 전략경영실에서 하라는 대로 하라고 하셔서 공시를 하지 않았다’, ‘당시 시민단체에서 관심 있게 지켜보고 있는데, 공시를 하게 되면 이슈가 될 가능성이 높기 때문에 이 부분에 대하여는 공시를 하지 말라고 전략경영실에서 이야기를 했다. 상무님, 사장님께 보고를 드렸더니 전략경영실의 요청이 그렇다면 그렇게 하자는 말씀을 하신 적이 있다’고 진술하였으며, 계열회사의 입장에서 전략경영실의 자금대여 요청을 거부하기 어렵냐는 질문에 대해 ‘그렇다고 보면 된다. 저희가 적극적으로 자금을 운용할 회사를 찾거나 수익 창출을 고려하여 O에 자금을 대여한 상황이 아니었고, 전략경영실의 요청에 따라 자금대여가 이루어졌을 뿐만 아니라, 금리나 대여기간 등 거래 조건 역시 O 담당자와 구체적인 협의를 통한 것도 아니었다. 그 당시 전략경영실에서 일종의 기준을 알려주면서 그에 따라 자금대여 금액이나 금리, 기간 등 거래 조건이 결정된 것이었고, 이를 거부하기는 어려웠다고 보면 된다’라고 진술하였는바, BS의 위 진술은 AF가 이 사건 자금거래에 이르게 된 경위를 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라 그 진술의 일관성이 유지되어 신빙성이 있다. 나아가 AF는 2016. 7. 27. HF으로부터 15억 원을 약정기간 1년(2016. 8. 1.~2017. 9. 1.), 금리 연 3.07%로 하는 차입금 계약(한도 미사용시 수수료 발생, 50% 이상 한도 소진시 면제)을 체결하였는데(증거순번 제II-132번), 이 사건 자금거래를 하 면서는 연 3.0%의 금리로 위 금원을 대여하여 위 차입금 계약에서의 약정금리보다도 저리에 이 사건 자금거래를 하여 위 금리차이 상당의 손실을 입기도 하였는바, 앞서 본 BS의 진술에 이러한 사정들을 더하여 보면 AF는 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 위 각 자금거래를 하게 된 것이라고 봄이 상당하다. 다) AE 기록에 의하면, AE는 이 사건 자금거래 무렵 HG은행에 개설한 당좌계좌실적이 저조하여 대출 약정액을 축소하고 미사용 수수료를 부과하려고 하였던 사실, AE는 위 당좌계좌를 통하여 대출받은 금원으로 이 사건 자금거래를 한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 자금거래 당시 AE의 기획재무팀차장인 BT은 이 법정 및 검찰 조사에서 위 자금거래를 하게 된 경위에 관하여 전략경영실의 요청을 거부하기어려워 정해준 연 3.7%의 금리를 적용하여 위 자금거래를 하게 된 것이라고 진술하면서 ‘L그룹 전략경영실의 CS 부장이 자금대여를 하기 한 3~4일 전에 사무실 전화로 별도로 이유에 대한 설명 없이 O에 자금을 좀 대여해 달라고 하면서 기간과 금리를 알려주었고, 그래서 내부 보고를 거쳐 AE의 자금을 O에 대여해 주었다’, ‘금액, 금리에 대해서는 통보를 받았다. 당시 저희의 중국 HH은행 정기예금 금리가 연 2.95% 정도였고, 법인세법상 특수관계자 문제도 있고 해서 전략경영실에서 제시한 금리가 너무 낮다고 전략경영실 담당자에게 연 4.6%의 금리를 제안하였는데, 그 전략경영실 담당자가 자신들이 위 제안을 수용할 수 있는 상황이 아니라고 하였다’, ‘AE가 추가 법인세까지 납부하면서 N(O)에 자금을 대여하는 것이 AE에게 손해가 되는 거래인 것은 맞지만, L그룹 전략경영실의 요청을 거부할 수 없는 입장이었고, 전략경영실은 회장의 직속 부서이기 때문에 향후 인사상 불이익을 받을 수 있어서 부담스러웠다’라고 진술하였는바(증인 BT에 대한 녹취서 제6, 7, 9, 22면), BT의 위 진술은 AE가 이 사건 자금거래에 이르게 된 경위를 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라 그 진술의 일관성이 유지되어 신빙성이 있다. 나아가 AE는 2016. 2. N에 50억 원의 자금을 연 2.0%에 대여한 후 2016. 5. 운영자금 부족으로 EM은행으로부터 연 3.634%에 19억여 원을 차입하였고, 2016. 8. 17. O에 약 49억 원을 대여하고 나서 얼마 지나지 않아 운영자금 부족으로 HG은행에서 같은 날 1억 9,000만 원, 2016. 8. 18. 1억 1,000만 원, 2016. 8. 24. 9억 2,000만원, 2016. 8. 25. 22억 7,000만 원을 각 연 4.12%에 차입하였으며, 위 자금거래 무렵인 2016. 5.~2017. 3.까지 사이에 운영자금 부족을 이유로 EM은행으로부터 금리 연 3.5%~3.7%로 운영자금을 차입하였던 점(증거순번 제II-169번), 이에 BT이 전략경영실로부터 자금대여 요청을 받았을 당시에 오히려 “AE의 자금이 좀 부족하여 우리가 대출을 받아야 한다”는 취지로 전략경영실에 이야기하기도 하였던 점(증인 BT에 대한 녹취서 제9면), 피고인들은 각 대여가 개별적인 대여가 아니고 기존 대여의 연장으로 추가 차용한 것이라며 자신들이 조건을 정하여 지시한 것이 아니거나 공소사실에 기재된 것만큼 경제력 집중의 우려가 있었던 것이 아니라는 취지로 주장하였으나, 위 BT은 범죄일람표 연번 24, 25의 각 자금거래가 연번 22, 23의 각 자금거래에 대한 연장 계약인지를 묻는 질문에 대해 ‘연장으로 보기 좀 어려울 것 같다. 이 건들이 사전에 이미 대여에 대해 확정된 것이 아니었고, 상환일, 실제 만기일 표시는 안 되어 있기는 한데 만기일을 정해놓고 나서 조기 상환한다는 이야기가 있었는데 그 상환일이 언제인지 몰랐던 상황인 것이고, 다시 그것을 한다는 것에 대해서는 서로 협의가 된 것이 아니다 보니까 연장으로 보기는 어렵고 신규 계속된 것으로 판단된다고 진술한 점(증인 BT에 대한 녹취서 제13면) 등을 종합하여 보면 AE는 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 위 각 자금거래를 하게 된 것이라고 봄이 상당하다. 라) AQ 기록에 의하면, AQ은 2016. 7.경 AB에 대한 정기예금 만기로 60억 원, 2016. 8.경 GU 제1차 회사채 회수로 50억 원, AB 정기예금 만기로 44억 원이 각 입금되었고, 2016. 3.경 M으로부터 지급받은 임대료 90억 원 중 가용한 현금자산 45억 원을 재원으로 하여 이 사건 자금거래를 한 사실, 위 자금거래 당시 전략경영실 CS로부터 연 3.0%의 금리를 제안받았으나 BS으로부터 AQ의 예금금리가 AF의 예금금리보다 연 0.2% 높다는 이유로 AQ에 대하여 제시된 금리에 연 0.2%를 더 올려달라고 하여 AQ의 대여금리가 연 3.2%로 정해진 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 자금거래 당시 AF의 재무관리팀장 및 AQ의 관리팀장을 겸임하고 있던 BS은 이 법정에서 AQ이 앞서 본 AF에서의 자금 거래에서와 동일한 경위 내지 방법으로 N 및 O에 자금을 대여하게 되었다고 진술하면서 별도로 N이나 O의 재무상태 내지 신용상태 등에 대하여는 검토한 적이 없고, 2016. 8. 17.자 45억 원 대출의 경우 당초 약정과 달리 GM 출자지분을 담보로 제공받지는 못하였다고 진술하였는바(증인 BS에 대한 녹취서 제20, 21면), 이에 의하면 AQ은 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 그 자금거래에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다. 마) AD 살피건대, 이 사건 자금거래 당시 실무를 담당한 AD 재무팀 과장 DQ은 ‘이 사건 자금거래 당시 O에 대한 금리, 만기, 담보유무 등 대여조건에 대하여 O 또는 전략경영실과 협의한 사실이 없다’고 진술하고, ‘AD은 N으로부터 GM 출자지분 90억 좌를 담보로 제공받기로 약정하였는바, 기획재무팀장 FX 부장의 지시에 따라 팀장이 알려준 대여 조건대로 품의서를 작성하면서 위 출자지분 90억 좌를 담보 조건으로 표기하기는 하였으나, 담보물에 대한 가치평가를 하거나 담보물에 대한 설명을 듣거나 이행청구와 관련된 어떠한 문서를 받은 사실도 없다’고 진술하였다(증거순번 제II-174번). 이에 의하면, AD은 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 그 자금거래에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다. 바) M 및 협력업체 M의 재정상태 (가) M은 앞서 본 바와 같이 2015. 자본총계 약 6,343억 원, 부채총계 약 6,조 2,896억 원, 기말 현금 및 현금성 자산 합계 약 433억 원으로 부채비율 991%를기록하고, 2016. 자본총계 약 7,263억 원, 부채총계 6조 4,822억 원, 기말 현금 및 현금성 자산 합계 약 1,090억 원으로 부채비율 892%를 기록하는 등 재무상태가 좋지 않았다. (나) 이에 M은 재무구조 및 수익성 개선 목적의 자산매각 내지 사업구조 개편의 일환으로 2016. 2. 11. HI 및 기타 파트너 은행을 구매자로 하여 미화 9,200만 달러에 항공기 9대 및 장착 엔진 22대를 매각하고, 위 구매자를 임대인으로, HJ를 상위 임대인으로, HL를 하위 임대인으로 하여 위 각 항공기를 임차 개시일로부터 3년간 임차하면서 3M Libor+ 2.1% 조건으로 금융리스 계약 체결하는 ‘Sales & Finance-Leaseback’을 추진하고(증거순번 제II-137, 171번), 2016. 4. 29. M 이사회 결의로 2016. 6. 9. EQ 지분 50%를 122,356,500,000원에 싱가포르 부동산투자회사 HM에 매각하기로 하는 등(증거순번 제IV-72, 73, 234번) 그 차입금 상환 및 운영자금 조달의 도모 등을 통한 재정상황 개선을 위하여 다양한 시도를 하고 있었다. M 내부에서의 처리 경위 (가) M 회계팀 차장 DA는 ‘M에서는 G의 지시로 2016. 8. 3.부터 2017. 4. 4.까지 협력사를 통해 합계 50억 원을 O에 대여하였다. G이 회계팀장 DT 부장, 자금팀장 CX 부장, 회계팀 차장인 저를 불러 협력사를 통해 O에 자금을 대여하라고 지 시하였다. G이 항공라운지 구매관련 업체, M 셔틀버스 운행 업체 등을 통하여 자금을 대여한 후 이 자금이 O로 갔으면 좋겠다고 하는 등 협력사까지 지정해서 지시했던 것으로 기억한다. 경영지원팀 BU 부장, 구매팀장 BV 부장이 업체들로부터 서류를 받아서 자금 대여를 하고, 이 업체를 통해 O에 자금이 대여되었다’, ‘당시 M이 채권단 관리 하에 있었고, 상장회사였기 때문에 이러한 거래가 공시되면 외부적으로, 특히 T에서 56) 일정 기간 동안 항공기의 소유권을 넘기고 해당 항공기를 담보로 일정 금액을 차입하는 금융상품이다(증거순번 제II-171번). 문제를 삼을 수 있다는 이유 때문에 직접 자금대여를 하지 않고 협력사를 통해 대여한 것으로 알고 있다’라고 진술하였다(증거순번 제IV-163번). (나) 경영지원팀 과장 HN은 2016. 여름경 ➀ GL의 명의로 '인천, 김포공항의 M 라운지에 공급되는 물품 전체(주류, 음료수, 컵라면, 쿠키 등)의 적기 확보를통한 원활한 공급, 보유 창고 시설 개·보수 및 운반 장비 확충을 위하여 선수금 10억 원을 요청한다'는 취지의 공문을, ➁ DN의 명의로 '서울시 노후 경유차 도심통행제한에 따라 차량 12대에 대하여 15억 상당의 차량 교체, 래핑, 블랙박스 및 기타 소모품 등 처리를 하고자 하니 2016. 8. 1.을 지급시한으로 한다'는 취지의 공문을, ➂ GK의 명의로 '국제선 셔틀버스 운행기록 증가로 차량 16대에 대하여 25억 상당의 차량 교체, 래핑, 블랙박스 및 기타 소모품 등 처리를 하고자 하고 2016. 8. 1.을 지급시한으로 한다'는 취지의 공문을 각 접수하고(증거순번 제II-104번), 2016. 8. 3. GL에 선급금 명목으로 10억 원을 지급, DN에게 차량구매비 명목으로 15억 원을, GK에게 차량구매비 명목으로 25억 원을 각 지급하였다(증거순번 제II-107, 173번). (다) 이 사건 자금거래 당시 M 경영지원팀장이었던 BU은 이 법정에서 GK 및 DN를 통하여 이 사건 자금거래를 하게 된 경위에 관하여 ‘2016. 8. 3. 09:00~10:00경 회계팀장 DT으로부터 그룹에 최대한 돈을 빨리 보내야 하는데, M의 여건상 직접 돈을 송금하지 못하니까 협력업체인 GK와 DN에 연락하여 협력업체에선급금 명목으로 돈을 보내고, 그 협력업체를 통해 그룹에 자금을 보낼 수 있도록 협력업체 쪽에 연락을 좀 해 달라는 부탁을 받았다. GK와 DN를 이용하자는 그런 취지로 이야기를 했다’, ‘당시에는 N이 어떤 업체인지 잘 몰랐다, N의 지배구조가 어떤지도 잘 몰랐다. N이 2016.경에 어떤 자금이 필요한지 잘 알지 못했다. N이 돈이 어느 정도 기간 필요한지에 대해서도 들은 바는 없다’, ‘차량구입비 명목으로 공문을 작성하였고, 저희 쪽에서 전표를 처리하고 회계팀장이 승인하여 자금팀에서 돈이 나간 것으로 알고 있다. 진짜 선급금이 아니기 때문에 품의서 등을 작성하지는 못했고, 이자율을 정하는 데에는 관여하지 않았다’, ‘M이 2016. 8. 3.에 DN에 15억 원, GK에 25억 원을 각각 송금하였고, DN와 GK는 위 금액을 같은 날 N에 1.5%라는 금리로 담보 없이 대여금 명목으로 즉시 송금하였다’라고 진술하고, ‘2017. 4.에 그 돈이 다 회수되었다. GK는 M에게 입금받은 원금 25억 원만 M으로 송금하였고, DN는 N에게 받은 원금 전액에 1.5% 상당의 이자 부분까지 전액을 M으로 송금하였는데, 비용 자체가 선급금으로 나가는 것이기 때문에 이자를 받는 게 맞지 않다고 이야기하여 원금 15억 부분만 입금하는 것으로 하고 이자로 입금된 부분은 DN 쪽으로 돌려준 것으로 알고 있다’고 진술하였다. (라) 또한 이 사건 자금거래 당시 M 경영관리본부 구매지원부문 산하 상생협력팀장이었던 BV은 이 법정에서 ‘2016. 7.경 회계팀장 DT으로부터 N에 우리 협력업체를 통해 자금을 대여해 주어야 한다. 자금대여를 도와줄 협력업체를 알아봐 달라는 연락을 받았다. GL 대표 CW에게 연락하여 GL에게 10억 원을 선급금 명목으로 보내줄 테니 송금 받는 즉시 이를 N에 대여해 달라는 취지로 이야기하였다’, ‘당시 GL는 M으로부터 10억 원을 송금받고 약 15분 만에 N으로 10억 원을 송금하는 방법으로 자금이 움직일 것이라고 확인하였다’라고 진술하고, ‘M은 2017. 4. 4.경 GL에 교부하였던 10억 원을 돌려받았는데, 선급금 부분은 이자가 발생하지 않기 때문에 이자를 저희가 수취할 수 있는 계약은 아니어서 GL에 교부하였던 10억 원 외에 이자 등은 지급받지 못하였다’라고 진술하였다. 각 협력업체의 지원경위 (가) GL의 실질적인 대표이자 감사인 CW는 수사 과정에서 'M 측에서 2016. 6.경 인천공항 주변 창고를 추가로 운영할 계획이 있는지 물었고, 2016. 7. 말에도 M 재무 임원이 취급 품목, 창고 공간 등을 묻더니 ‘10억 원이면 되겠네’라고 이야기해서 거래물량이 늘어날 것으로 생각하고, 2016. 8. 1.경 선수금요청 공문을 제출하였다', '선수금을 지급받는 것으로 알고 있었는데, 2016. 8. 3. 10억 원이 송금되자마자 같은 날 오후에 M의 자금팀장과 직원 등이 “당장 10억 원을 쓰실 계획이 없으면 일단 N에 자금을 대여해 줄 수 있겠냐”라고 해서 바로 M 본사 1층 EX은행에서 N에 10억 원을 송금하여 대여하게 되었다. 이자율, 기간 등 대여 조건도 N에서 만들어왔다. N 직원으로 추정되는 사람이 현장에서 계약서를 건네주어 바로 날인한 것으로 기억한다‘, ’원리금이 상환된 후 상생협력팀장에게 전화를 걸어 이자를 어떻게 처리할지 문의하였고, 당사에서 사용하라고 알려주었다‘라고 진술하였다(증거순번 제I-451, II-182번). (나) DN의 대표인 DO은 수사 과정에서 ’당사가 운용하는 셔틀버스는 M 소유이다. 당사와 M은 구두약정으로 셔틀버스 구매비용은 당사가 우선 자동차딜러에게 지급하고, 해당 버스의 소유자는 M으로 하며, 해당버스의 감가상각기간 7년 동안 M이 당사에게 매월 해당 버스의 월 감가상각비 등을 합산한 금액을 지급하기로 하였다‘, ’2016. 1분기경 M 경영지원팀 차량담당자 HN 과장에게 구두로 10년 이상 노후차량 8대의 교체비용을 요구하였고, M이 2016. 8. 3. 15억 원을 송금하였다. 위 송금내역을 확인하고 바로 HO, HP 딜러에게 전화를 걸어 버스차량 구매의사를 밝혔는데 당시 버스 출고가 많이 늦어질거라고 하였다. 그러한 사정을 HN 과장에게 알려주었더니 그 자리에서 경영지원팀장이 N에 빌려주는게 어떻겠냐고 하여 같은 날 오후에 M 본사 1층 EX은행에서 위 15억 원을 N에 송금해주었다‘, ’N과는 협의한 사실은 없고, M 경영지원팀장 BU과의 사이에 계약조건을 협의하였다. BU이 이자율이 약 1.5%라고 말한 기억이 있다‘, ’원리금이 상환된 후 이자도 함께 보냈는데 되돌려주어 회사 자금으로 사용하였다‘라고 진술하였다(증거순번 제II-183, 184번). (다) GK 대표 CV는 수사 과정에서 ’N에 대여해 준 자금은 노후된 차량 교체와 증차를 목적으로 지급 요청한 선급금으로 M이 편의를 봐줘서 M으로부터 받아놓은 25억 원으로 자금을 대여해 준 사항이다. 2016. 8. 3. 버스 출고와 관련 당초 우선 출고를 약속했던 딜러가 2016. 출고가 어렵다고 하여 BU에게 전달하니 반납하지 말고 N에 자금을 대여해주는 것이 어떻겠냐고 하여 빌려준 것이다‘, ’N 측에서 대여금리 1.5%와 거래기간 1년으로 하여 계약서를 작성해왔다‘, ’선급금은 2016. 6.쯤 M 경영 지원팀에 문서로 요청했다‘, ’차량구입은 M 명의로 항상 진행하였다. 버스구입 시 M으로부터 버스 1대당 200만 원 정도에 계약금을 월별 도급료 지급 시 지급받아서 그 계약금으로 GK가 할부로 우선 구입하고 할부 때문에 도급액과 별도로 요청한 사항이었고, 버스구입 할부료는 M이 월별로 도급액에 포함하여 주어 도급료에 할부료를 지급받고 있다‘, ’BU이 원금 25억 원만 입금하라고 하여 입금하였다‘라고 진술하였다(증거순번 제II-187번). (라) 이러한 사정에 더하여 M은 위 선급금을 지불하면서 어떠한 내부 절차도 거치지 아니하였고 과거 위 3개 협력업체를 비롯한 어떠한 협력업체에 대해서도 선급금 등을 지급한 사례가 없었던 점, 앞서 본 바와 같이 M은 2017. 4. 4. GK 및 DN로부터 원금 이외에 이자로 각각 18,174,663원, 10,904,805원을 입금받았으나, 당초 M이 GK와 DN에 ‘선급금 명목’으로 금원을 교부했던 것이어서 위 각 이자 부분을 반환하는 등(증거순번 제II-107번) 각 협력업체들로부터 위 자금지원에 따른 이자 부분을 수령하지도 않은 점, GL의 대표 CW는 전 M 지점장 출신, DN의 대표 DO은 피고인 D의 개인 기사 출신, GK의 대표 CV는 피고인 D의 가사도우미의 남편으로 피고인 D와의 개인적인 친분을 바탕으로 M 관련 업무에 종사해온 점(증거순번 제II-103번) 기타 위 각 협력업체의 연간 영업이익 및 피고인 D 내지 M과의 사업적 연관성 등에 비추어 볼 때 M은 이 사건 자금거래 당시 재정적으로 매우 어려운 상황이었음에도 불구하고 자신의 자금을 협력업체에 제공하면서 대여 액수, 금리, 만기 등을 정하여 N에 대여하게 함으로서 우회적인 방법으로 N에 자금을 지원하였다고 봄이 상당하다. 사) AR 기록에 의하면, AR의 이 사건 대여 무렵 HG은행 정기예금 금리가 연 1.16~1.21%였던 사실, AR 담당자는 시중 예금금리보다 높다면 이익이라는 판단 하에 이 사건 자금거래를 하게 되었다고 진술하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 AR의 재무관리팀 차장을 겸한 BT은 조사기관에서 ‘전략경영실 재무팀으로부터 O에 자금을 대여하는 것을 제안하는 전화를 받은 기억이 있다. HQ 부장도 재무팀으로부터 연락을 받은 것으로 알고 있다’라고 진술하고(증거순번 제II-170번), 이 법원에서도 AR의 경우에도 전략경영실에서 대여 금액과 금리, 기간을 정하여 N(O)에 대한 자금대여 지시 혹은 요청이 들어왔다는 취지로 진술한 점(증인 BT에 대한 녹취서 제12면), 다른 계열회사들에 대한 자금거래와 달리 AR에 대한 자금거래의 경우 담보제공의 약정조차 없었던 점 등에 의하면 AR는 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 그 자금거래에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다. 아) AS 기록에 의하면, 이 사건 자금거래 무렵 AS의 차입금 규모는 금융기관으로부터의 1,160억 원, 계열회사로부터의 140억 원 합계 약 1,300억 원 가량이었으나, 내부적으로 현금 80억 원 중 40억 원 정도를 연말까지 단기간 운용할 수 있을 것으로 보았던 점은 인정된다. 그러나 AS 재무팀 부장 DI가 ‘이 사건 자금거래는 AS가 계열회사로부터 자금을 차입해서 지급하는 이자보다 매우 낮지만 금융기관에 예금하는 것보다 나을 것 같아 전략경영실 CS 부장의 제안에 따라 대여금리를 2%로 결정하게 되었다’고 진술하면서도, 이후 AS가 M으로부터 5.9%로 차입한 108억 원 중 30억 원을 2016. 8. 31. 일부 상환한 사정에 관하여 ‘N에 대여하기보다 위 차입자금을 추가 상환하는 것이 더 이익이 된다는 것을 생각하지 못하였다’고 진술한 점 등에 비추어 보면, AS는 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 그 자금거래에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다. 자) AT AT은 2015. 설립 이후 매년 당기순손실을 기록하고 있는 상태에서 약 220억 원의 당기순손실을 기록하고, 2016. 항공기 3대를 추가로 리스하여 도입하면서 유동부채가 2015. 대비 약 200억 원 늘어난 280억 원, 부채비율이 2015. 약 20%에서 2016. 약 288%로 증가하였으며, 2016. 자본잠식율이 약 69%에 이르렀다(증거순번 제II-32번). 위 자금거래 당시 AT의 전략경영팀장이었던 CB는 이 법정 및 검찰 조사에서 이 사건 자금거래 경위에 관하여 ‘경영본부장 HR 상무가 2016. 12.경 “전략경영실에서 자금 대여 요청이 있으니 검토해보라”고 지시하면서 금리가 3.5%라고 전달받았다‘, ‘O나 전략경영실과 대여 금액이나 금리, 담보, 자금 대여 방식 등에 대하여 협상을 하거나 교섭한 사실도 없다. 단순히 예금 금리보다 높다는 부분만 고려하였다’, ’2016.12. 7.경부터 같은 달 16.경까지 O에 총 5회에 걸쳐 각각 6억 원씩 자금을 대여하고, 금전소비대차 계약서도 각 대여 시마다 별도로 작성한 것도 그룹에서 요청한 것을 그대로 이행한 것이었다’라고 진술하고, ‘(전략경영실에서) 담보물 제공하겠다는 제안은 없었다. 당시에는 담보를 제공받아야 한다는 생각을 하지 못하였고, 그룹 전략경영실에서 요청하는 대로 자금을 대여하였을 뿐이다’라고 진술하였다(증인 CB에 대한 녹취서 제4~7면). 이러한 대여 경위에 관하여 CB는 ‘AT이 O에 AT의 자금 합계 30억 원을 대여한 것은 전략경영실에서 O에 대여해 줄 것을 AT 측에 먼저 요청했기 때문이다’, ‘저희가 매일 자금 현황을 그룹 전략경영실에 보고를 하고 있기 때문에 전략경영실에도 저희의 현금 보유 현황을 이미 파악하고 있었던 것으로 보인다. 그렇기 때문에 전략경영실에서 대여할 액수와 금리도 모두 특정하여 저희에게 연락을 줄 수 있었다고 생각한다’, ‘일반적으로 전략경영실이 보통 그룹의 기조실 같은 역할을 하고 있어서 계열회사들이 그쪽의 통제를 받다보니 관행적으로 일종의 상하관계가 형성되어 있어서 제안을 거부하기가 쉽지 않은 상황이다’라고 진술하였다. 이러한 경위에 비추어 보면, AT은 전략경영실에서 정해준 기준에 맞추어 대여 금액, 금리, 기간 등의 거래 조건을 설정하는 등 N 또는 O와의 직접적인 접촉 없이 전략경영실의 사실상의 지시에 의하여 그 자금거래에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다. 차) 소결론 나아가 각 계열회사들은 법인세법 제52조 부당행위 계산부인에 따라 N 및 O로부터 법인세법 시행규칙 제43조에 규정된 당좌대출이자율 연 4.6% 상당의 이자를받았음을 전제로 J 약 7,100만 원, AF 약 740만 원, AE 약 2,100만 원, AQ 약 430만 원, AS 약 450만 원의 각 법인세를 추가 납부하게 되었는데, 실제 지급받지 않은 이자 부분에 대해서까지 법인세를 부담하였으므로(증거순번 제II-139번) 각 계열회사에 귀속 된 이자 상당액은 위 각 자금거래 계약상의 약정이자에도 미치지 못하였을 것으로 보이는 점 등까지 보태어 보면, 위 각 계열회사들의 자금지원은 전략경영실의 사실상의 지시로 이루어졌다고 봄이 타당하다. 4) 피고인 E에 의한 지시·관여 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 E은 위 각 계열회사의 자금지원 상황에 대해서 구체적으로 인식하면서 전략경영실을 통하여 그에 관한 업무사항 일체를 지시·감독해왔던 것으로 보인다. 가) 피고인 E은 검찰 조사 과정에서 ‘계열회사, 협력회사로부터는 가능한 범위 내에서 최대한 자금을 확보하려고 하였다. 주로 CS 부장이 계열회사에 접촉해서 계열회사 자금대여를 제안하거나 자금대여 협력사 주선을 요청하였고, 저도 재무담당임원회의에서 재무담당임원들에게 자금대여를 제안하고 또 자금대여가 가능한 협력사를 주선해줄 것을 한 차례 제안하였다. 각 계열회사의 차입금리 등 차입조건은 CS 부장으로부터 보고를 받았고, 최종적으로는 제가 결정하였다’, ‘그룹 재무담당 임원회의 및 기타 유선으로 계열회사별 차입 가능한 자금을 확인한 후 자금 차입을 진행하였다. 자금 차입이 가능한 계열회사가 정해지면 CS 부장, CF 부장, EC 차장 등이 개별적으로 접촉하여 협상을 진행하였다. 차입을 하기로 한 계열회사 재무담당 실무자로부터 원하는 금리를 제시받고 세무상 이슈 등을 체크하고 특별한 이슈가 없으면 그대로 수용하여 진행하였다. 계열회사에 대한 금리 결정은 최종적으로 피고인 E이 하였다’고 진술하였다(증거순번 제II-149, 150번). 나) CF 또한 ‘2016. 6. O 대규모 차입금 상환시 대규모 차입금 상환에 대한 계획(자금조달방안)을 기획팀에서 수립하고 기획재무담당임원인 피고인 E에게 보고하였다’라고 진술하였다(증거순번 제II-153번). 다) 전략경영실 재무팀장 CS는 검찰 조사에서 ‘피고인 E이 계열회사 중에서 자금 조달이 가능한 회사를 선별하여 보고해달라고 하여 조달 가능한 금액을 확인하고, 금리 등 거래 조건은 피고인 E이 최종적으로 결정하였다’, ‘J과 M을 제외한 7개사는 제가 개별적으로 피고인 E의 지시를 받아 전화를 돌렸다’, ‘법인세법상 규정한 이자보다 낮은 이자로, 법인세를 추가 납부해야 할 상황이 발생한 이 부분에 관해서도 검토를 하여 피고인 E에게 보고를 하였다’, ‘당시 계열회사로부터의 자금대여가 중요한 사항이기 때문에 그런지 피고인 E은 법인세 부분은 나중에 정리하고 일단 계열회사로부터 조달 가능한 금액을 확인한 후 금리는 3%대로 하는 것을 지시를 내려 계열회사들에게도 제가 금리 등을 이야기하였다’, ‘공정거래법에 의하면 50억 이상의 대규모 내부 거래를 하면 이사회 의결 및 공시의 대상이 되어 피고인 E에게 보고하였더니 피고인 E이 개별 거래액이 50억 원 미만이면 이사회 결의나 공시를 하지 않아도 된다고 판단하여 개별 거래액을 50억 원 미만으로 하고 계열회사에게 자금을 대여할 때에도 별도의 이사회나 공시가 필요없다는 점을 안내하라고 지시하였다’고 진술하였다(증거순번 제I-462번). 라) 나아가 변호사 HS이 2017. 5. 19. 피고인 E을 참조하여 DA에게 발송한 이메일에 의하더라도 ‘O가 외부 금융기관으로부터도 차입한 자금의 금리가 개별정상금리이고, RCPS나 BW 발생시 적용된 금리보다 더 우선하여 적용되어야 한다고 볼 여지가 있다’는 의견이 제시되기도 하였다(증거순번 제II-146번). 5) 피고인 D에 의한 지시·관여 여부 앞서 본 사정에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 L그룹 내에서의 전략경영실의 역할, 피고인 D의 지시사항 등을 종합하여 보면, 비록 피고인 D가 이 사건 각 자금거래의 구체적인 조건에 대하여 알지 못하였다고 하더라도 각 계열회사로부터 상대적으로 낮은 금리에 거액의 자금을 지원받는 등 상당히 유리한 조건으로 이 사건 각 자금거래를 한다는 사실을 인식하는 등 위 각 자금거래를 지시·관여했다고 봄이 상당하다. 가) L그룹은 ➀ 월 1회(마지막 주 화요일) 피고인 D를 비롯하여 계열회사 사장, 전략경영실 실장 및 임원, 재무/기획/경영관리/법무/윤리감사팀장 등이 참석하는 사장단회의, ➁ 주 1회 피고인 D, 계열회사 사장 및 임원, 재무, 기획팀장 등이 참석하여 항공, 건설 위주로 논의하는 HT(피고인 D를 지칭하는 용어이다) 주요 업무 보고, ➂ 월 1회 피고인 D, 계열회사 사장 및 임원, 전략경영실 실장 및 임원, 재무, 기획, 경영관리, 법무, 윤리감사팀장 등이 참석하는 전략경영보고, ➃ 위 전략경영보고 참석자들이 연 1회(12월) 차년도 사업계획을 보고하는 전략경영계획보고, ➄ 피고인 D, 전략경영실 실장 및 임원, 재무, 기획, 경영관리, 법무, 윤리감사팀장 등이 참석하는 기획팀일일보고, ➅ 기타 기획팀 주간 보고(서면), 부정기적인 PSC 현안보고, 주요 현안보고, 기획담당임원회의 등을 두고 있었는바(증거순번 제II-142번), 피고인 D는 위 사장단회의 등을 통해 매달 경영보고, 매년 차기 사업연도 사업계획 보고, 기업집단 소속회사 주요 임원 인사발령 등의 보고를 받고 경영지시를 내리면서 L그룹 계열회사들에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있었고, L그룹의 각 계열회사들은 위 사장단회의 및 사장단간담회에서 피고인 D에 대하여 매달 경영보고를 하고 매년 차기 사업연도의 사업계획을 보고하고, 기업집단 소속회사들의 주요 임원 인사발령 역시 피고인 D에게 보고되었다(증거순번 제II-122, III-161번). 나) L그룹은 계열회사간 거래를 전략경영실에 대한 사전 및 사후보고 대상으로 하면서 회사의 신설, 합병, 분할, 매각, 사업양수도 및 자산양수도에 관한 사항을 전략 경영실 승인 사항으로 두고, 전략경영실에서 각 계열회사의 자금 현황을 모니터링하는 등 전략경영실을 통하여 각 계열회사의 기획 및 재무업무에 관하여 직접 보고를 받고 그에 관한 지시를 해왔다(증거순번 제II-120번). 다) L그룹은 전략경영실에서 자금의 운영 및 관리업무를 담당해왔는바, 피고인 D는 ‘그룹 계열회사 전체적으로 일일자금수지를 확인할 수 있는 시스템을 만들라’고 지시하여 전략경영실을 통해 L그룹 계열회사들의 일일자금수지를 보고받아 파악하는 등 전략경영실에서는 각 계열회사의 예금과 적금 현황, 투자내역 등에 대한 보고를 받아 이를 파악하고 자금의 운영·관리업무를 담당해왔고, 일부 계열회사의 통장들의 경우 전략경영실 재무팀에서 직접 관리하기도 했던 것으로 보인다(수사기록 V-1027면). 라) 피고인 D는 2015년도 하반기 L 임원 전략경영세미나에서 ‘워크아웃 이후 많은 일이 있었지만, J 인수를 슬기롭게 마무리 할 수 있도록 하반기 목표 달성에 최선을 다해주기 바란다’, ‘그룹도 J 인수 건은 최선을 다해 마무리하도록 할 것이고, 그러기 위해서는 하반기 실적이 좋아야 한다. 목표를 초과하여 달성하기를 당부한다’는 취지의 강연을 하는 등 평소 다양한 회의 내지 강연 기회 등을 통해 J 인수의 필요성 내지 각 계열회사의 협력 필요성에 관하여 강조해왔다(증거순번 제II-145번). 마) 실제로 피고인 D는 당초 AB으로부터 3,300억 원을 차용할 수 없게 되자 전략경영실 실무자 등으로부터 자신들이 금융상품을 만들어 그 상품에 L그룹 계열회사들이 투자를 하면 이를 통해 AB이 대출을 해주는 것은 가능하다는 보고를 받고 이를 수락하여 그대로 진행하게 하기도 하였다(증거순번 제I-581번). 6) 소결론 위와 같이 피고인 D, E은 각 계열회사로 하여금 이 사건 각 자금거래 당시 제1금융권 등 일반금융기관으로부터 자금 차용이 불가능하거나 매우 곤란한 상황이었던 N 및 O에게 N 및 O가 J 등의 주식인수 과정에서 부담하고 있던 다수의 차입금 또는 그 변형된 차입금을 변제할 수 있도록 개별정상금리보다 낮은 금리로 대여하게 하여 정상적인 거래보다 상당히 유리한 조건으로 거래를 하게 하면서 특수관계인 피고인 D를 중심으로 한 경제력 집중이 유지·심화되게 하였으므로, 피고인들은 특수관계인 D 및 그 가족에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하였고, 협력업체를 이용한 우회대여를 통하여 적극적으로 위 행위에 가담하기까지 한 피고인 H은 해당 업무에 관하여 위반행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 게을리 하였다고 할 것이므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 5. 범죄사실 제3항에 대한 주장 및 판단(피고인 D, F, G, H) 가. 추가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) AU와의 기내식 공급계약 해소 가) AU(이하 ‘AU’라 한다)는 2003. 3. 28. 도이칠란트 항공사 HU그룹 소속인 HV와 피해자 M이 20:80의 지분 비율로 합작 투자한 기내식 공급업체이다. 나) AU는 기존에 피해자 M이 국가로부터 임차하였던 인천국제공항 내 기내식 시설에 대한 권리를 자산유동화회사인 HW(M이 자산유동화를 위해서 HX 등을 담보로 HF으로부터 자금을 차용하면서 투자자 모집 주관사인 HF과 함께 설립한 SPC이다. 수사기록 I-3093면)에 이전하고, AU가 위 자산유동화회사와 계약을 체결하여 해당 기내식 시설을 그대로 사용하는 방식으로 피해자 M의 기내식 사업부를 인수하여 2004. 4. 3.부터 피해자 M에 기내식을 독점 공급하였다. 다) AU는 2007. 12. 및 2012. 12. 2회에 걸쳐 위 공급계약의 계약기간을 갱신하여 15년간 피해자 M에 기내식을 공급해오던 중 2018. 6. 30. 계약기간 만료로 위 기내식 공급을 종료하였다. 2) AY그룹과의 기내식 공급계약 및 BW 인수계약 체결 가) 피해자 M은 2016. 12. 30. EP(이하 ‘EP’라 한다)로부터 BG의 지분 40%를 취득하기로 하며 다음과 같은 내용의 합작 투자계약을 체결하였다(증거순번 제III-98번). EP는 완전자회사로 BG 유한회사를 설립하고, 조건의 충족 내지 면제를 전제로 계약체결일과 용역개시일 사이에 800억 원의 자본금을 납입하여 거래종결 직전 57) 위 기내식 시설의 무상 사용기간은 20년이었는데, 인천국제공항의 개항이 당초 계획보다 7개월 늦어진 데 대한 보상으로 그 사용만기일이 당초 2021. 3. 28.에서 2021. 10. 28.까지로 7개월 연장되었다(증인 BM에 대한 녹취서 제41면). BG의 가치가 800억 원 이상이 되도록 한다(제3.1조, 제3.2조). 제반 조건들의 충족 또는 정당한 포기를 조건으로, M은 용역개시일에 533억 3,000만 원을 자본금으로 납입하고 BG 지분의 40%에 해당하는 신규발행 주식을 인수한다. M이 인수하는 BG 주식의 인수대금은 거래종결 당시 기내식 공급계약에 따라 BG가 M에 지급할 대금과 상계되어야 한다(제6.1조, 제6.2조). 거래종결 시점에 EP는 BG의 다수지분 60%를 보유하고, M은 BG의 소수지분 40%를 보유한다(제6.3조). 나) 피해자 M은 위 2016. 12. 30. BG로부터 2018. 7. 1.부터 30년간 기내식을 독점 공급받기로 하며 다음과 같은 내용의 기내식 공급계약을 체결하였다(증거순번 제III-99번). 2018. 7. 1.부터 M은 용역제공지(인천, 김포, 제주 및 부산공항)에서 케 이터링 및 공급 서비스를 필요로 한다. BG는 본 계약에 규정된 조건에 따라 대상용역(식사, 항공하역, 사진제공 서비스, 특별 케이터링 서비스, 위생관련 업무 등)을 제공하고, M은 이를 수령한다(서문). M은 용역기간 동안 BG에 대하여 M에 부속서1에 규정된 대상용역을 제공할 수 있는 독점권을 부여한다. BG는 M에게 독점권에 대한 대가(독점 수수료)로 533억 3,000만 원 또는 당사자들이 합의하는 다른 금액을 일시불로 지급한다(제1.1.1조, 제1.1.5조). 본 계약에 따라 제공되는 식사 및 다른 대상용역에 대한 모든 가격은 부속서1에 명시된 바에 따르고, 본 계약 및 부속서1에 규정된 가격책정 방식과 조정방식의 적용을 받는다. 위 조건은 양 당사자 모두에게 M이 용역제공지에서 제공받는 대상 용역과 동일 또는 유사한 용역에 대해 현재 지급하는 가격 조건보다 불리해서는 아니 된다(제6.1.1조). 임금 및 재료 비용은 도관 방식 기준(pass-through basis)으로 하되, 노동조합과의 임금 교섭 또는 지역 시장에서의 경쟁력 유지를 위해 필요한 임금 조정의 결과로 인한 임금 상승 조정이 적용된다. 간접비 회수 및 이익은 승객당 또는 승무원당 기준으로 한다. 취급수수료는 상이한 항공기 기종 및 요구되는 용역을 기준으로 한다(제6.4.1조 내지 제6.4.3조). 본 계약은 발효일로부터 효력을 발생하여 본건 용역기간(용역개시일로부터 30년의 기간 또는 본 계약이 본 계약에 따라 해지 또는 종료되는 경우에는 그 다른 기간)까지 유효하게 존속한다(제11.1조). 각 당사자는 본 계약과 관련하여 독립적인 계약자로서 행위한다. 본 계약은 M, BG 또는 그들 각각의 자회사들 및/또는 계열회사들 사이에서 어떠한 파트너십, 합작, 고용 또는 프랜차이즈 관계를 창설하고자 의도하는 것이 아니다. 본 계약에 달리 명시되어 있는 경우를 제외하고는, 어떤 당사자도 상대방의 사전 서면동의를 받지 않고는 상대방을 구속하거나 상대방을 위하여 의무를 발생시킬 권한을 가지지 아니한다(제18조). 부속서들은 본 계약의 일체로 한 부분을 구성한다. 본 계약과 부속서 사이에 모순이 발생하는 경우 부속서의 내용이 우선한다. 둘 이상의 부속서들 사이에서 모순이 발생하는 경우 더 최근 부속서의 내용이 그 이전의 부속서의 내용보다 우선한다(제29조). 다) 위 기내식 공급계약의 부속서 제1.4조에는 사업계획, 가격책정 방법 등에 관하여 다음과 같은 규정을 두었다. 당사자들은 별지1에 명시된 사업계획을 채택하기로 합의하였다[The Parties have agreed to adopt the business plan as set out in Appendix 1(the Initial Business Plan)]. 단, 위 사업계획은 2018년 용역개시일로부터 최소 4개월 전에 조정되어야 하는바, 용역개시일부터 새로운 사업계획(2018 BP, 이하 ‘2018 사업계획’이라 한다)으로 대체되고[본 조항에 따른 조정 이전의 2018 사업계획의 예시는 별지 1(a)에 기재되어 있다], 위 2018 사업계획은 2020. 1. 이전에 조정되며 2020. 1.부터 계약기간 만료시까지 새로운 사업계획(2020 BP, 이하 ‘2020 사업계획’이라 한다)으로 대체된다[본 조항에 따른 조정 이전의 2020 사업계획의 예시는 별지 1(b)에 기재되어 있다]. 사업계획에 대한 조정사유는 관련 기간 동안의 실제 결과를 토대로 한 비용 요소 및 승객 수 변경에 국한된다(The adjustments to the Business Plan shall be limited to any changes to cost elements and passenger numbers based on the actual results during the relevant period). 당사자들은 사업계획에서 정하고 있는 순이익을 유지하기로 한다(The net profit as committed in the Business Plan will be preserved). 기내식 단가는 원가, 공헌요금(contribution charge), 핸들링요금 등으로 구성하는데, 그중 원가 부분은 전액 공개되어 도관 방식(pass-through)으로 지급하고 기타 간접비 및 이윤 부분은 별도로 책정하여 위 공헌요금의 형태로 지급하는바, 양 당사자는 매년(이하 ‘검토연도’라 하고, 그 직전 연도는 ‘대상연도’라 한다) 1월, 기내식 서비스를 제공받은 승객당 기여분에 대한 연간 검토를 실시하여 다음과 같이 공헌요금을 산정한다. (가) [(대상연도의 실제 승객수)-(대상연도의 사업계획상 승객수)] / (대상연도의 사업계획상 승객수)의 공식으로 ‘사업계획 대비 승객수의 차이’를 정한다. (나) 위에서 산출된 승객수의 차이를 토대로 아래 Table A에 정의된 것처럼 차등제(sliding scale) 구조를 기초로 기내식 서비스를 제공받은 승객당 기여분을 조정한다. (다) 해당사업계획 대비 케이터링 서비스를 제공받은 승객 숫자의 차이(즉, 위 Table A의 첫 번째 열 중 해당수치)에 적용되는 케이터링 서비스를 제공받은 승객당 기여분에 대한 조정률(즉, Table A의 두 번째 열 중 해당수치)을 A, 당해 검토연도를 RY, 위 검토연도에 적용되는 사업계획을 BP로 정하여 다음과 같은 공식으로 승객당 공헌요금을 산정하였다(수사기록 III-1085면). 58) Overhead(간접비), Profit(이익), Pax(승객수) 라) 한편, EP, BG는 2016. 12. 30. ‘EP와 BG는 BE그룹 또는 BE의 자회사나 계열회사와 N이 2017. 2. 6.까지 BW 인수계약을 체결하지 않거나 본건 사채인수계약이 거래종결 전에 해지되는 경우, M 또는 EP 또는 BG가 모든 본건 AY 계약들을 즉시 해지할 권리를 가지며, 이 경우 본건 AY 계약들이 당초부터 해지된 것으로 간주됨을 확인하고 이에 동의한다’는 내용의 이면약정(side letter)을 체결하였다(증거순번 제III-101번). 마) 이후 BH는 위 2017. 2. 6.을 경과하도록 O 발행의 BW 인수계약을 체결하지 아니하다가 2017. 2. 24. O와 사이의 ‘BW 인수계약 등을 2017. 3. 10.까지 체결’하기로 하는 내용의 신주인수권부사채 부속약정(증거순번 제III-112번)을 거쳐 2017. 3. 10. O가 발행하는 권면총액 1,600억 원 상당의 BW를 인수하기로 하고 다음과 같은 내용의 인수계약을 체결하였다(증거순번 제III-106번). BH(투자자)는 2017. 3. 10. 사모의 방법으로 O(발행회사)로부터 ➀ 만기 2018년, 권면총액 금 280억 원의 무이자 사채(2018 사채), ➁ 만기 2019년, 권면총액 280억 원의 무이자 사채(2019 사채), ➂ 만기 2037년, 권면총액 350억 원의 무이자 사채(2037-A 사채), ➃ 만기 2037년 권면총액 690억 원의 무이자 사채(2037-B 사채) 등합계 권면총액 1,600억 원에 해당하는, O의 보통주식을 발행하게 할 수 있는 신주인수권이 부여된 4개의 무이자부 사채를 인수 및 매매하는 내용의 계약을 체결하였다. 본건 사채는 그에 부착된 신주인수권과 함께 발행되며, 투자자는 1주당 150,000원의 행사가격으로 발행회사에 전액 완납되어 추가 납입의무가 없는 주식을 인수할 수 있는 권면총액 1,600억 원 한도의 신주인수권을 보유한다[제2.1(b)조]. 바) 한편 O는 위 2017. 3. 10. 위 BW 인수계약 및 그에 의해 발행된 사채에 관하여 근질권설정자로서 부담하는 의무(피담보채무)의 이행을 담보하기 위하여 BH에 대하여 O가 소유하는 J 발행주식 16,325,327주에 대한 제3순위 주식근질권을 설정하였고, 피고인 D 또한 O가 위 BW 인수계약에 따라 BH에 대하여 부담하는 의무의 이행을 보증하였다(증거순번 제III-107, 108, 111번). 사) O는 BH로부터 1,600억 원을 받은 후 그 무렵 약 714억 원을 AE, J, AT, AD, AF, AQ, AR, GI, GJ, DJ, DL, GL, DN, GK 등에 대한 차용금상환조로 사용하였고, 588억 원을 HY에 대여하였으며(HY는 그 후 AS를 인수하였다), 405억 원을 EO(후에 W과 합병한 회사이다)에 대여하였다(증거순번 제III-151번). 3) 중재판정 가) BG는 위 기내식 공급계약 등에 기하여 피해자 M에 기내식을 공급하여 오던 중 2019. 6. 17. ID에 피해자 M을 상대로 미지급 청구금액의 지급과 더불어 이 사건 기내식 공급계약의 가격책정 구조의 구속력을 확인하기 위한 선언적 구제를 청구하는 내용의 ID 중재를 신청하였다. 나) 위 중재판정부는 2021. 3. 31. ➀ M은 BG에게 2018. 9. 12.부터 2019. 11. 30.까지의 기간 동안 지급하지 않은 청구서에 따른 원금 28,335,526,067원, 2020. 1. 10.까지 미지급된 청구서에 따른 원금 562,901,664원 및 이에 대하여 2020. 1. 10.부터 다 갚는 날까지 3개월 KORIBOR 금리에 연 8%를 더한 비율에 의한 금원을 지급하고, ➁ 이 사건 기내식 공급계약(Initial Business Plan 및 2020 Business Plan을 포함하여 위 공급계약 Annex 1.4에 따라 AY그룹에 의하여 조정된 그 후의 Business Plan에 따라 계산된 승객 1인당 Contribution Charge 포함)에 명시된 가격 책정 구조는 그 자체로 당사자들에게 구속력이 있으며, 당사자들 사이에 어떠한 추가적인 합의도 필요하지 않음을 확인한다는 내용의 최종 판정을 내렸다(증거순번 제I-557번, 중재판정문 번역문 제7, 11, 99면). 나. 주장의 요지 1) 배임 부분에 관한 주장 가) AU에 대한 기내식 공급계약 종료는 N에 대한 투자 여부와 무관하다. M은 AU로부터 공급받는 기내식에서 이물질이 발견되거나, 임의로 기내식에 사용되는 식재료를 저가의 제품으로 변경하여 그 품질에 편차가 발생하는 등의 사정으로 AU와의 신뢰관계가 회복될 수 없는 정도로 훼손되어 새로운 기내식 사업 파트너를 물색하게 된 것인바, M과 BG 사이의 기내식 공급계약 체결은 AU의 N 발행 BW 인수 여부와는 무관하게 이루어진 것이다. 나) 피고인들은 AY그룹에 대하여 순이익 보장약정을 한 사실이 없다. 2016. 2. 9.자 MOU는 M과 AY그룹이 추진하고자 하는 합작사업의 타당성을 검토하기 위한 것이고, 위 MOU에 기하여 그 무렵에 작성한 사업계획(Original Business Plan, 이하 ‘최초 사업계획’이라 한다)은 위 합작사업의 범위 내지 정식 계 약 체결을 위한 ‘협상의 틀’을 제공하기 위하여 만들어진 기초자료에 불과한 것이었는바, 합작법인의 실제 가치는 별도의 실사를 통하여 평가할 예정이었다. 또한 위 최초 59) 변호인은 이를 ‘2016. 2.경 MOU 기초 BP’라고 한다. 사업계획은 피고인 D와 BA이 만나는 2016. 2. 16.까지도 완성되지 아니하였는바, 피고인 D는 2016. 2. 16. AY 회장인 BA과 만난 자리에서 위 MOU에 기한 Original Business Plan 및 그에 따라 협상할 사업 범위를 원칙적으로 승인하는데 그쳤을 뿐 ‘최소 순이익 보장’에 관한 합의에 이르지는 못하였다. 오히려 AY그룹은 2016. 7.경 BE그룹에 인수된 이후로 N이 발행하는 BW 인수 및 기내식 공급계약에 관한 협상을 재개하면서 “최소 보장 물량(2016. 7. 1.자 수 정안)”, “적어도 Business Case에 기재된 EBITDA와 동일한 수익(2016. 7. 29.자 수정안)” 등 우회적인 방법으로 기내식 공급계약에서의 순이익을 보장받고자 시도하였으나, M은 이를 명확히 거절한 바 있다. 이후 AY그룹의 2016. 8. 29.자 프레젠테이션은 ‘공헌요금 책정 방식’이 아니라 ‘공헌요금을 조정의 대상으로 할 것인지’에 관한 내용이어서 최소 순이익 보장을 포함하는 공헌요금 결정 구조에 관해서는 논의의 여지가 없었는바, 위 프레젠테이션에서 최초 사업계획을 원용한 것은 위 사업계획 중 승객수 부분만을 공헌요금 조정의 수치로 사용할 수 있다는 의미일 뿐 최초 사업계획상의 순이익을 보장한다는 의미는 아니다. AY그룹은 2016. 9. 2.자 프레젠테이션 수정 자료 및 기내식 공급계약 수정안에서 비로소 ‘Net Profit will be preserved’라는 문언과 ’공헌요금 책정 방식‘을 구체적으로 제의하면서 자신들이 제안한 공헌요금 책정 방식이 종래 AU에 대한 기내식 비용 책정 방식보다 비용 절감효과가 크고, M의 승객수가 계속해서 증가할 것이라는 전제에서 AY그룹이 제안하는 공헌요금 책정 방식이 M에게 더 유리하며, Initial Baseline, 즉 최초 사업계획을 기반으로 설정하게 되는 Initial Business Plan(IBP, 이하 ’기본 사업계획‘이라 한다)은 사업개시일 4개월 전까지 갱신(Reset)되는 것으로 용역개시 이전인 2018. 6. 30.까지만 적용되는 것이라는 취지로 설명하였는바, M으로서는 이를 단순한 예시에 불과하다고 이해하였고, Net Profit 수치가 고정되더라도 사업개시일 전에 갱신되어 실제 기내식 공급계약에는 적용되지는 않는다고 보았으며, 법률전문가의 자문, AY그룹과의 추가 협의를 거쳐 당초 AY그룹이 제안한 문구를 ’Net Profit as committed in the Business Plan will be preserved’로 수정하였는바, 이는 위 문구를 수용하더라도 M에 해가 되지 않는다고 보아 이를 받아들인 것이다. 위 2016. 12. 30.자 기내식 공급계약에 의하더라도 양측은 승객수의 증감여부와 관계없이 BG의 이익 수준을 일정 수준으로 유지시킨다는 전제에서 공헌요금 산정 공식을 약정하였는바, 위 공헌요금 산정 공식에 있어 Profit BP RY(검토연도에 해당하는 사업계획상의 순이익 수치) 부분은 위 공헌요금 산정 공식을 구성하는 상수에 해당할 뿐, BG에 위 사업계획상의 순이익 수치에 해당하는 금원을 그대로 보장한다는 의미가 아니다. 나아가 ➀ 앞서 본 중재사건의 쟁점은 ‘순이익 보장 여부’가 아니라, 기본사업계획에 기재된 순이익 수치가 2018 사업계획 또는 2020 사업계획에 기재된 순이익 수치로 변경될 수 있는지의 여부, 즉 ‘공헌요금 산정 공식에서의 순이익 수치 부분이 기초 사업계획상의 수치로 고정되는지 여부’에 관한 것이었는바, 중재판정부의 판단 또한 순이익 수치가 기본 사업계획에 기재된 수치로 고정되더라도 이는 최소 순이익 보장이 아니라고 보았던 점, ➁ 2021년도 BG의 감사보고서에 의하면 BG가 적자를 기록하였는바, 만약 위 약정이 기본 사업계획상의 순이익 수치 금액을 그대로 보장하는 취지라면 적자를 기록할 여지가 없었던 점, ➂ M 임직원은 물론 그 자문담당 변호사에 이르기까지 누구도 부속서 1.4항에 따라 기본 사업계획상의 순이익 수치가 고정된다고 생각하지 않았던 점 등을 종합하면 피고인들은 기내식 공급계약상의 최소 순이익을 보장한 사실이 없고, 최소 순이익을 보장하여 재산상의 이익을 얻는다는 배임의 범의 또한 없었다. 다) 피고인들이 이 사건 BW 인수계약으로 이익을 얻었다고 하더라도 이 사건 기내식 공급계약을 체결하면서 M에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. M은 AU와의 기내식 공급계약관계를 종료하면서 원가 공개의 투명성 등 여러 요소를 중시하고 있었는바, 종전 AU와의 기내식 공급계약과 비교해 볼 때 이 사건 패키지딜을 통해서 BG에 대한 지분율 40%를 확보하였고, 경영부이사 1명을 포함하여 이사 5명 중 2명에 대한 선임권, 감사 2명 중 1명에 대한 선임권을 확보하였으며, 적어도 M 이사 1명이 참석하도록 한 이사회 성원 규정, 이사회 결의 거부권, 기내식 원가 공개, 기내식 가격 감사권, 특별결의사항 방어 등 종래 AU와의 합작사업에 비교할때 일응 유리한 조건으로 합작 계약 내지 기내식 공급계약을 체결하였다. 따라서 AU와의 기내식 공급계약과 비교하여 볼 때 위 기내식 공급계약이 합작법인의 지분율, 기내식 원가 공개 여부, 이사 및 감사의 선임과 이사회의 구성 등 질적, 양적 측면에서 불리하지 아니하였고, 실제로도 AU보다 낮은 기내식 대금을 BG에 지급하고 있었으므로, 위 기내식 공급계약 체결로 인하여 M에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 라) 가사 손해가 발생하였다고 하더라도 위 BW 인수계약과의 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수도 없고, 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지도 않는다. 2) 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 부분에 관한 주장 가) 이 사건 BW 인수는 제3자를 매개로 하는 이익제공에 해당하지 않는다. 이 사건에서 BW 인수계약이 부당한 이익제공으로 인정되기 위해서는 그와 같은 경제적 실질이 직접 지원행위와 동일한 경우로서 제3자인 BG, BH는 지원주체인 M의 지시에 따라 행위하는 형식적 매개체에 불과해야 할 것인바, 지원주체인 M과 매개체인 BG 사이의 기내식 공급계약, EP와 지원객체인 N 사이의 BW 인수계약의 각 부당성, BG와 BH의 거래 관계 등에 관한 입증이 없으므로 이를 부당지원행위라고 볼 수 없다. 나) 이 사건 패키지딜은 L그룹과 BE그룹 사이의 전략적 제휴관계를 모색하는 과정에서 이루어진 것으로, N의 독자적인 이익만을 위하여 체결된 것이 아니다. AY그룹이 위 BW를 인수한 것은 2016. 2.경 진행하였던 BW 협상의 연장선이 아니라, BE그룹이 AY그룹을 인수한 이후인 2016. 7.경 BE그룹과의 전략적 제휴관계를 모색하는 과정에서 새롭게 시작된 것이었는바, AY그룹은 2016. 8.경 M과 BE 사이에 이 사건 BW 협상을 위한 MOU를 체결한 이래 BE그룹의 사자에 불과하였다. 최종적으로 AY그룹이 위 BW를 인수하게 된 것은 2016. 12.경 BE그룹이 중국에서 외화를 해외로 반출하기 어려워짐에 따라 BE그룹의 지시에 따른 것으로 전체적인 의사 결정은 전략적 제휴관계를 전제로 BE그룹이 한 것이다. 다) N의 BW는 독자적인 투자 가치가 있었고, 그 인수 협상 또한 M에 대한 기내식 공급계약과는 상호 별개로 진행되었다. BW는 이자의 유무와 관계없이 신주인수권을 행사하여 행사 시점의 시가와 행사가액의 차액 상당의 자본소득을 얻을 수 있으므로 그 자체로 독자적인 투자가치를 갖는바 금융기관에서의 대출과는 성격이 다르다고 할 것이므로, 대출에서의 금리산정 내지 가치평가와 동일한 방법으로 그 경제적 가치를 평가할 수는 없다. 이 사건 BW는 L그룹의 지주회사인 N이 BW를 발행하는 것으로, ➀ 신주인수권의 행사로 N을 비롯한 L그룹 전체에 대한 사실상의 경영권을 확보할 수 있는가 하면, ➁ BW에 대한 담보로 N이 소유한 J 주식 46.5%에 대한 3순위 근질권이 설정되어 있었고, ➂ 리픽싱(신주인수권 행사가격 재조정) 조항을 두어 BE그룹이 신주인수권행사를 통해 확보할 수 있는 지분율을 유지시키고, ➃ 최장 20년 동안 신주인수권을 행사할 수 있게 하여 주가 상승을 통한 이익 실현을 도모할 가능성이 높았으므로 그 자체로 충분한 투자가치가 있었다. 한편 이 사건 기내식 공급계약과 이 사건 BW 인수계약은 각 협상과정이 상호 별개로 이루어졌고, 실제 이 사건 합작계약 및 기내식 공급계약이 체결된 이후인 2017. 1.에 BW 인수계약상의 담보비율이 변경되는 등 BW의 인수조건이 변동된 사정에 비추어 보더라도 상호간의 조건이 연동된 것이라고 볼 수 없다. 다. 배임 여부에 대한 판단 앞서 본 이 사건 기내식 공급계약과 BW 인수계약이 상호 연계된 경위에 더하여, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는, 아래에서 구체적으로 살펴보는 AU와의 기내식 공급계약 종료 경위, 최소 순이익 보장에 관한 약정, 이 사건 기내식 공급계약을 통해 이끌어낼 수 있을 것으로 보이는 피해자 M에 대한 투자유치 가능성 등을 종합하여 보면, 이 사건 기내식 공급계약상의 단가 구성이 종래 AU와의 기내식 공급계약 또는 AU, AW, AX 등 다른 협상 주체들과 논의되던 기내식 공급계약들과 비교할 때 유리한지 여부와 관계없이 피해자 M은 이 사건 기내식 공급계약을 체결하면서 AU나 AW, 또는 이 사건 패키지딜의 상대방인 AY그룹으로부터 위 기내식 공급계약 체결과 결부하여 얻을 수 있었을 것으로 예상되는 BW 인수금액 상당의 자금을 교부받는 등의 재산상의 이익을 상실하고, 그와 결부하여 피고인 D가 지배하는 제3자인 N이 BW 인수자금에 해당하는 재산상 이익을 얻었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) AU에 대한 기내식 공급계약 갱신 거절에 대한 판단 가) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 M이 2011. 10. 31.부터 2016. 12. 22.까지 사이에 약 5회에 걸쳐 AU가 공급한 기내식에서 이물질이 발견되거나 품질이 미달하는 등의 기내식 부적합사항 통보 이메일을 보낸 점, 피해자 M의 윤리감사팀이 기내식 단가 산정의 문제점에 관하여 최초로 보고를 하였고, 위 지적 이래로 기내식 업무를 담당하는 현업부서인 FQ본부에서 그 상황을 계속하여 관리하고 있었던 점 피해자 M은 AU의 기내식 대금 청구가 과도하다는 취지로 이의를 제기하여 왔고, 기내식 공급가격의 산정과 관련하여 labor cost 비율 대비 food cost 비율이 산업평균보다 높고, 기내식 대금 산정에 관한 충분한 자료가 제공되지 않았다는 등의 사정을 들어 식품 원재료 비용 및 인건비용에 대한 원가 공개, 인건비 상승률 조정을 위한 자료 등의 제공을 요구하는 등 2015년도 sell rate 조정을 위한 자료들을 재요청하기도 했던 점 등에 비추어 보면, 피해자 M은 실무진 차원에서 AU로부터의 기내식 공급계약상의 문제점을 지적하고 있었던 것으로는 보인다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정에 의하면, 피고인 G은 2015. 6. 9.부터 2015. 9.경까지 사이에 AU의 대표이사 DV와의 사이에 다음과 같이 이메일을 주고받으며 AU의 기내식 공급 60) ➀ 2011. 10. 31. ➁ 2014. 9. 23. ➂ 2015. 3. 17. ➃ 2015. 9. 8. ➄ 2016. 12. 22. 계약에 관한 연장 조건으로 2,000억 원 상당의 N에 대한 투자를 요청한 것으로 보이고, 피고인들은 위 투자 요청이 받아들여지지 아니하자 종래의 기내식 공급계약의 갱신을 거절한 것이라고 봄이 상당하다. 피고인 G은 2015. 6. 9. AU의 대표이사 DV에게 자신을 소개하는 이메일을 보내며, 연례 이사회 미팅 전에 만날 것을 제안하면서, 만날 의향이 있을 경우 당분간 기밀로 유지되기를 바란다는 내용의 이메일을 전송하고(수사기록 III-528면), 2015. 6. 12. 홍콩에 직접 방문하여 DV에게 ‘M이 기내식 사업부문을 즉시 인수하거나 혹은 2018년 계약이 만료할 때 다시 회수할 의사가 있다’고 하면서 ‘피고인 D가 J 인수를 위한 자금 마련을 위하여 파이낸싱을 모색하고 있다’고 하고, 2015. 7. 28. ‘HZ(J을 지칭하는 약어이다) 주식 매수를 위해 AU에서 한국 국내금융시장에서 자금조달에 집중하는 것이 저희 의사라는 점을 감안해달라’는 내용의 이메일을 전송하였다(수사기록 III-526면). 이에 DV가 2015. 7. 28. 및 2015. 8. 7. ‘IPO를 포함하여 피고인 G이 제안한 구조를 받아들일 수 없다’, ‘J의 주식 출자라는 제안된 형식은 가능하지 않다는 것이 우리 입장이다’라는 내용의 이메일을 회신하자, 피고인 G은 ‘결과를 보고하면서 귀하에게 말한 잠재적인 경쟁자들과 논의를 다시 시작하여야 하는 압박에 직면하거나 잠재적인 거래에 필수적인 자료를 귀하 측에 요청할 수도 있어 우리 측에서는 불만이 있을 수도 있다는 점을 이해해달라’는 내용의 이메일을 전송하였다(수사기록 III-551, 552, 555면). 피고인 G은 2015. 9. 8. DV에게 ‘거래 조건에 있어 제가 생각하는 최우선순위는 거래 상대방을 분명히 귀하 측으로 하는 것이다. 그러나 유감스럽게도 현재 귀하 측이 아닌 다른 쪽과도 논의 중이다. 그쪽과의 대화가 계속된다면 우리는 앞으로 다시 만나지 않게 될 것이다’, ‘한국에서의 사업을 유지하고 M과의 관계를 유지하기 위하여 귀하 측에서 고려할 수 있는 대안은 없다는 점을 진정으로 말씀드리고자 한다’, ‘IPO 구조 같은 지난 제안은 잊어달라. 제가 처음에 제시한 개인적인 아이디어에 따라서 귀하가 케이터링 계약은 연장하면서 최대 미화 2억 달러 상당의 HZ 주식에 투자할 수 있다면 귀하 측을 지지할 수도 있다. 양자간의 대화를 지속하기 위한 마지막 기회이다. 이것은 간청하는 것도, 위협하는 것도 전혀 아니다’라는 내용의 이메일을 보내는 등 AU가 국내에서 사업을 계속하고 M과의 관계를 유지하고 싶다면 J 주식에 최대 2억 달러를 투자하는 것 이외에 다른 선택은 없다는 취지의 통고를 하였다(수사기록 III-546면). 이후 2015. 9.경부터 12.경까지 IPO 구조의 제안, 특수목적법인에 대한 대여금 제공 내지 J 주식을 할증된 가격으로 취득하는 방안 등에 관한 논의가 있었고, 피고인 G은 2016. 1. 10. AU에 “2,000억 원 상당의 N이 발행한 보통주나 전환상환우선주에 대한 출자 내지는 보통주와 전환상환우선주 주식 인수를 통한 투자”를 제안하며 M과의 기내식 공급계약 연장 관련 논의를 재차 언급하였다. 이에 DV는 2016. 1. 20. 피고인 G에게 피해자 M의 대표이사 BR과의 만남을 주선해달라고 요청하였으나, 피고인 G은 2016. 1. 21. DV에게 ‘귀하도 알고 있듯이 BR은 귀하와의 관계를 알지 못한다. 따라서 제가 회의를 잡으려고 하면 우리의 관계를 의심할 수도 있다’는 취지로 회신하였다(수사기록 I-8304-42면). 최종적으로 피고인 G은 2016. 7. 29. L그룹의 대리인 IA과 함께 AU의 이사인 IB를 만나 기내식 공급계약 연장에 대한 대가로 O가 발행한 1,500억 원 상당의 BW 인수를 고려할 것을 요청하며 AU가 이 제안을 거절하면 다른 경쟁업체가 위 제안을 받아들일 것이라고 하였는바, AU의 본사는 2016. 8. 말경 거래구조상 BW 인수거래가 정당하지 않고, 그 구조상 불법성을 해소시키지 못할 것이며, L그룹에 상당한 투자를 할 이유를 찾을 수 없었으므로 위 제안을 받아들이지 아니하기로 하여 구두로 위 제안에 대한 거절의사를 전달하는 대신 2016. 9.경 “15년 기간 연장 조건, 서명 시점에 1,000억 원 일시 지급(sign-on bouns), 2017.부터 2021. 10.까지 기내식 공급대가 5%할인을 통한 약 348억 원 상당의 이익 제공 등 약 2,830억 원 상당의 경제적 이익 제공” 등을 포함한 기내식 공급계약 연장조건 제안서를 피해자 M에 제공하였다(수사기록 III-739면). 이후 피해자 M은 2016. 11. 말경 “기내식 공급계약 기간이 2018. 이후로는 계속되지 않는다”는 취지를 AU에 통보하고 AU와의 협상이나 위 제안에 대한 대응을 모두 거절하였다. AU 본사의 그룹 회장, DV가 피해자 M 대표이사 BR, 피고인 G 등을 만나 앞서 제시한 방안들을 다시 한 번 검토해 줄 것을 요청했으나 BR으로부터 “이미 늦었다, 미안하다”, “AU에 대한 서비스 품질이라든가 어떤 계약상의 문제는 없 었었다. 양사간의 합작사업은 지난 15년 동안 굉장히 성공적이었다. 그러나 유감스럽게도 더 이상은 지속되지 않겠다. 더 이상 어떻게 할 수가 없다”는 말이 나왔고, 2017. 2. AU의 기내식 공급계약 연장에 관한 회의가 열렸으나 피해자 M은 “이미 BG가 M의 새로운 기내식 공급 회사가 될 것이라는 결정을 내렸으며, 이를 바꾸는 것은 불가능하다”고 하였다(증인 BM에 대한 녹취서 제72면). 이에 대하여 피고인들은 ➀ 피고인 G이 AU와 접촉한 이유는 AU가 그 주식을 유가증권시장에 상장(IPO)함으로써 AU로 하여금 투자금을 회수(EXIT)할 수 있도록 유도하기 위한 것이라거나, ➁ AU로부터 기내식 원가 자료 등의 정보를 획득하고 다른 전략적 투자자들과의 사이에 보다 유리한 협상 조건을 만들기 위한 것이라거나, ➂ AU가 M과 다른 기내식 업체 사이의 교섭을 방해하는 것을 차단하기 위하여 협상을 계속하는 외관을 유지한 것이라는 취지로도 주장하나, 피고인 G은 앞서 본 이메일에서 ’제가 제안한 IPO 구조를 생각해보는데 있어 HZ 주식 매수를 위해 AU에 관하여 한국 국내 금융 시장에서 자금조달에 집중하는 것이 저희의 의사‘라고 밝힌 것은 IPO의 목적이 AU의 투자금 회수에 있다기보다는 그 대금으로 HZ의 주식을 매수하는 데에 주된 목적이 있어 보이는 점, 피고인 G은 위 교섭 과정에서 AU와의 계약을 갱신하지 않을 것이라는 의사를 표시한 적이 없었고, 위 IPO에 대한 언급 이후에도 지속적으로 N 내지 O에 대한 투자를 요청해 온 점, AU에서 피해자 M에 귀속될 수 있는 금전적 혜택을 제시하였음에도 불구하고 이에 관한 구체적인 협의가 이루어지지는 않았던 점 등에 비추어 보면 피고인 G은 처음부터 앞서 본 바와 같이 AU로부터 직접 N에 대한 투자를 받을 것을 목적으로 AU와 교섭해 온 것이라고 봄이 상당하다. 2) 순이익 보장 약정 여부에 관한 판단 가) 기록에 의하면 이 사건 기내식 단가 결정에 있어 다음과 같은 협의를 거쳐 온 사실은 인정된다. M은 2016. 3. 31.자 기내식 공급계약 수정안에서 “가격 산정은 M과 AY그룹이 기내식 공급 개시일 전에 합의하는 가격 산정 방식에 따른다(All prices …shall be determined based on the pricing methodology to be mutually discussed and agreed by the Parties prior to the Commencement Date).”라는 규정만을 두고 있었다. M은 2016. 7. 1. BE그룹이 AY그룹을 인수한 이후 재개된 협상에서 AY그룹으로부터 M에 대하여 최소한의 기내식 공급물량을 보장하는 내용의 기내식 공급계약 수정안을 전송받고(증가 제140호증 제8면), ‘이는 양 당사자의 기본 합의에 따라 상호 합의되어야 할 사항이므로 받아들일 수 없다’고 하고, 2016. 7. 11.부터 같은 달 13.까지 AY그룹과의 협상을 거친 후 2016. 7. 18. AY그룹이 제안한 최소 물량 보장 조항을 삭제하고, 오히려 “no less favourable” 조항을 담은 기내식 공급계약서 수정안을 AY그룹에 발송하였다. M은 2016. 7. 29. AY그룹으로부터 ➀ 합작 계약에 정의된 상호 합의된 Business Case에 따른 최소 EBITDAM과 적어도 동일한 수익을 규정해야 한다는 조항과 ➁ 실제 탑승한 승객수와 Business Plan에 기재된 승객수 사이에 차이가 발생하는 경우, 위 승객수 차이를 기준으로 실제 승객수가 예상보다 많은 경우에는 공헌요금을 할인하고, 예상보다 적은 경우에는 공헌요금을 할증하는 등 향후 합의될 책정 방식에 따라 책정된 공헌요금을 매년 재차 조정하는 이른바 ‘Rolling BP’ 조항을 포함하는 내용의 기내식 공급계약 수정안을 전송받은 후 2016. 8. 1. AY와의 협상을 거쳐 ➀ 부분을 삭제하고, ➁ 부분에 관하여 계속하여 협상하기로 하는 내용의 2016. 8. 2.자 기내식 공급계약서 수정안을 AY에게 발송하였다(증가 제141호증 제34, 67, 71 61) The minimum threshold level shall be calculated using the annual number of Pax & crew to reach the EBITDA of the fiscal year as defined in the Business Case the parties have agreed of and that is described in the Joint Venture Agreement(최소 보장 물량은 EBITDA를 달성하기 위해 합의되었고, JV 계약에 설명되어 있는 Business Case로 산정되어야 한다). 62) M의 Catering Agreement 수정안 제6.1.1조에는 “본 계약에 따라 제공되는 식사 및 다른 대상용역에 대한 모든 가격은 용역개시일 전에 양 당사자가 상호 논의하고 합의할 가격책정 방식에 따라 양 당사자가 합의한다. 단, 그 조건은 현재 M에 제공되는 조건보다 더 불리해서는 아니 된다.”는 규정을, 부속서 제1.4조에는 “Main Agreement에 따라 제공되는 식사 및 다른 대상용역에 대한 모든 가격은 용역개시일 전에 양 당사자가 상호 논의하고 합의할 가격책정 방식에 따라 양 당사자가 합의한다. 단, 그 조건은 현재 M에 제공되는 조건보다 더 불리해서는 아니 된다.”는 규정을 두었다. 63) The pricing methodology shall stipulate a return of at least the same minimum EBITDAM as the mutually “Business Case” as defined in the joint Venture Agreement. 면). AY그룹 아시아태평양팀은 2016. 8. 29. M을 상대로 기내식 공급계약의 체계를 설명하기 위한 프레젠테이션을 하였고, 위 발표 도중 M으로부터 가격책정 방식의 원리에 대한 보다 상세한 내용을 요청받게 되자 2016. 9. 2. M으로부터 제공받은 최신 수치를 기준으로 업데이트된 슬라이드를 AV와 M에게 제공하였다. AY그룹이 2016. 9. 2. 제공한 슬라이드에는 ➀ 최초 사업계획은 AY그룹과 M이 공동으로 수립하였으며, BA과 피고인 D의 승인을 받았다. ➁ 최초 사업계획은 28.9%~31.6% 범위의 EBITDA 이익을 포함하고 있으며, 제안된 기내식 공급계약 기간의 연간 Net Profit 수치를 명시하고 있다. ➂ 당사자들이 2018. 및 2020.에 기본 사업계획을 재수립(조정)하게 되었을 때, 기본 사업계획에서 약속한 최소 순이익은 보전될 것이다(Net profit will be preserved) 등의 문구가 추가되었다(증거순번 제I-557번, 중재판정문 번역문 제15, 68~69면). AY그룹이 2016. 9. 3. M에 발송한 2016. 9. 2.자 기내식 공급계약 수정안에도 ‘The net profit as committed in the Business Plan will be preserved’라는 문언과 공헌요금 결정 구조가 추가되었고, 이는 최종 계약안에 반영되었다. 나) 그러나 앞서 본 사실관계에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 내지 사정 등을 보태어 보면, 피고인들은 피고인 D와 BA의 2016. 2. 16.자 합의를 바탕으로 일정 비율에 의한 최소 순이익 보장의 약정에 이르렀다고 봄이 상당하다. 64) 검사는 기본 사업계획상의 최소 순이익 일체가 AY그룹에 보장되었다는 취지로 주장하나, 공헌요금 산정 공식의 구성 등에 비추어 보면 위 공헌요금은 피해자 M이 기본 사업계획상의 순이익 수치에 해당하는 금액을 그대로 BG에 지급한다는 의미가 아니라 공헌요금 산정 공식에 위 기본 사업계획의 순이익 수치를 대입한 일정 비율의 금원을 지급한다는 의미로 봄이 타당하다. 앞서 본 피해자 M과 BG의 중재사건에서 중재판정부는 피고인 D와 BA이 2016. 2. 상세한 30년짜리 Original Business Plan을 원칙적으로 검토한 후 승인하였고(approved in principle), AY그룹이 2016. 8. 29. 발표를 통해 제안하는 가격책정 구조는 피고인 D와 BA이 위 협의 당시에 승인한 Original Business Plan의 재무전망을 반영한다고 언급하였다고 인정하였다(증거순번 제I-557번, 중재판정문 번역문 제15, 68면). EA는 피고인 D와 BA이 만난 2016. 2. 16. BN에게 다음과 같은 내용의 Key Terms, 즉 ➀ AY그룹의 투자금 회수에는 8년이 소요되고, ➁ AY그룹은 1억 6,500만 CHF(한화 2,000억 원 상당)의 N 발행 BW를 인수하며, ➂ 2018. 8. 이후 합작기업의 지분은 AY그룹 60%, M 내지 N 40%로 하고, ➃ N은 2017. 12., 2018. 12., 2019. 12. 각 320억 원(2,700만 CHF), 2047. 12. 1,040억 원(8,400만 CHF)을 AY그룹에 상환하며, ➄ 2018. 6.부터 2025. 5.까지 5%의 관리비용(management fee)을 지급하고, ➅ 2018. 7.부터 M 인천국제공항 출발 항공편 기내식 공급을 시작한다는 내용의 이메일을 전송하였는바(수사기록 I-9796면), 최종적으로 체결된 합작 투자계약상의 지분비율, BW 인수계약상의 투자규모, 기내식 공급계약상의 관리비용 지급 약정 등에 비추어 보면, 피고인 D와 BA은 기내식 관련 협상 과정에서 BH가 8년 내에 투자금을 회수할 것을 전제로 N이 발행하는 BW를 인수하기로 하는 내용의 기본적인 조건에서 협 65) Key Terms - 8 Years payback for AY - 165m CHF payment by AY to N - Equity structure JV July 2018 forward: 60% AY, 40% M/N - Payment of BW from N to AY Dec. 2017 – 32,000,000,000 KRW = 27m CHF Dec. 2018 - 32,000,000,000 KRW = 27m CHF Dec. 2019 - 32,000,000,000 KRW = 27m CHF Dec. 2047 – 104,000,000,000 KRW = 84m CHF - 5% management fee: June 2018 - June 2025 - M ICN inflight contract to kick in July 2018 상을 하기로 하는 합의를 하였던 것으로 보인다. 피해자 M의 2017. 1. 11. 내부 품의서 기재에 의하면 "별지(annex) 1.4에 의하면, 계약 첫해의 가격 결정은 현행 CA 조건 비교시 양 당사자 모두에게 불리하지 않는 조건으로 가격 결정하는데, 최초 사업계획은 계약 시작일 4개월 전 조정하며, 2020. 1. 전 재조정함. 조정의 근거는 비용 항목의 변경 또는 조정일 이전의 실제 승객수에 한하며, 사업계획상 순이익은 보전됨", "사업계획상 전년도 승객수 대비 실제 승 객수 차가 5% 이상일 경우 Annex 1. 4. 2 Table A에 따라 공헌요금을 조정하며, I) 3개월 연속 승객수가 15~30%로 변동되거나, ii) 1개월 내에 30% 이상 변동되는 경우 사업계획상의 순이익 보전과 승객수에 따른 총 지급비용을 관리하기 위해 조정기준을 변경할 수 있도록 함", "margin은 Annex 1.4의 사업계획상의 fixed margin으로 고정되어 있음“, ”가격의 개별요소, 특히 contribution charge 결정에 중요한 기준인 사업계획(Business Plan)은 BG의 1차 제안된 Formula로 Appendix에 포함" 등의 문구가 확인되는바(증거순번 제III-67번), 위 문구에 의하면 이미 위 기내식 공급계약상 일정 비율에 의한 최소한의 순이익(margin)이 보장된다는 것이 합의의 내용이었던 것으로 보인다. 다) 나아가 기본 사업계획 중 순이익 수치 부분은 기내식 단가 중 공헌요금 산정공식의 ‘분자’에 해당하는 값으로 기본 사업계획의 기재에 의하더라도 매해 상승할 것이 예정되어 있는 점, 이에 의하면 BG는 실제 기내식 공급량 내지 다른 사정변경의 영향을 받지 아니하고 최소 순이익 값에 해당하는 금액의 일정 비율 수익을 보장받게 되는 점, 기본 사업계획에는 30년 동안 기내식을 이용할 것으로 예상되는 승객수에 관한 수치가 포함되어 있었는바, 이를 통해 BG가 거둘 것으로 예상되는 순이익도 충분히 산정 가능했던 것으로 보이는 점, 피해자 M은 위 협의 과정에서 AY그룹 측에 ‘AY그룹이 구축한 사업계획에 따라 30년간 특정 마진을 약정하는 것이 매우 불쾌하다’는 의사를 전달하면서도 ‘더 짧은 기간은 수용할 수 있다’는 입장을 밝히기도 하였던 점 등을 종합하면 피고인들은 위 계약 교섭 당시부터 본 계약 체결 시점에 이르기까지 최소한의 순이익 보장을 전제로 한 AY그룹의 투자금 회수에 관한 의사의 합치가 있었다고 봄이 타당하다. 3) 피해자 M이 상실한 재산상 이익에 대한 판단 가) 앞서 본 바와 같이 피해자 M은 과거 2003년도에 기내식 공급계약 체결과 연계하여 약 900억 원의 자금을 외부로부터 조달한 바 있고, AV 또한 그와 같은 전례에 비추어 이 사건 BW 인수계약 체결을 중개하였는바, 이 사건 기내식 공급계약 무렵 재정상의 어려움을 겪고 있었던 피해자 M이 위 기내식 공급계약과 연계된 자금 유치사실을 인지하였다면 당연히 해당 자금이 피해자 M에 들어오리라고 기대했을 것으로 보인다(증인 BR에 대한 녹취서 제131면). 나) 또한 위 기내식 공급계약 협상 경위에 의하면 피고인들과 각 기내식 공급업체들은 위 기내식 공급계약의 경제적 가치를 적게는 약 4,060억 원에서 많게는 약 6,320억 원까지로 판단하고 있었고, 피고인들은 AW와의 협상 과정에서 “6,320억 원짜리 기내식 합작법인의 주식 51%를 단 2,500억 원에 살 수 있는 기회다”, “10년이면 배당금으로 회수가 다 가능하고, IRR(수익률)도 12%이다”라는 말을 전하기도 하였으며(증인 BN에 대한 증인신문 녹취서 제21면), AU, AW 등 다수의 기내식 공급업체로부터 N에 대한 투자는 배임에 해당할 여지가 있다는 의견과 더불어 피해자 M에 대하여는 피고인들이 원하는 수준의 금액을 투자할 수 있다는 의향을 전달받기도 하는 등 위 기내식 공급계약의 경제적 가치를 바탕으로 피해자 M에 대한 자금 유치를 이끌어내는 것은 충분히 가능했던 것으로 보인다. 다) 그럼에도 불구하고 피고인들은 의식적으로 위 BW 계약 체결에 관한 정보를 M 실무진에게 공유하지 아니하고(수사기록 I-3214, 5857, 8391면), M 실무진 중에서는 위 BW 인수계약에 관하여 아는 사람이 아무도 없는 상태에서(증인 BY에 대한 녹취서 제13면, 증인 BZ에 대한 녹취서 제8면, 증인 CE에 대한 녹취서 제8, 9면, 증인 CN에 대한 녹취서 제32면, 증인 CH에 대한 녹취서 제61면) 위 기내식 공급업체들의 피해자 M에 대한 투자의사를 명시적으로 거절하면서 오로지 N에 대한 투자유치만을 이끌어 내고, 기내식 공급계약에서의 최소 순이익 보장 약정 등 피해자 M이 기내식업체에게 지급할 수익을 바탕으로 하여 AY그룹의 BW 인수자금 회수 방안을 모색하였는바, 피해자 M은 위 기내식 공급계약 체결과 결부하여 얻을 수 있었을 것으로 예상되는 BW 인수금액 상당의 금융이익 또는 그것이 없었을 경우의 기내식 합작회사 지분 상당 이익(앞서 보았듯이 BW 인수금액이 2,000억 원에서 1,600억 원으로 감액되고, 일부 조기상환되기로 하면서 M의 BG 지분이 35%에서 40%로 증가하였다)을 상실하였다고 봄이 상당하다. 라) 나아가 피해자 M이 상실한 위 금융이익 등에 관하여 살피건대, 아래 라.의 3)항에서 보는 바와 같이 N이 발행한 BW의 독자적인 투자가치가 인정되기 어려운 점에 비추어 보면, N이 BW를 금리 0%에 발행하여 얻게 되는 금융이익은 액면금액 1,600 66) 피고인들은 피해자 M이 AY그룹 측으로부터 어떠한 이익을 제공받는 것은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 불공정거래행위인 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위” 중 이익제공강요(거래상대방에게 자기를 위하여 금전·물품·용역 기타의 경제상이익을 제공하도록 강요하는 행위)에 해당하여 BW 발행 상당의 이익을 받을 수 없었다는 취지로도 주장하나, L그룹과 AY그룹의 협상과정, AY그룹의 세계기내식 업계에서의 지위(IC 업체이다), 위 이익은 기내식 독점 공급권이라는 수익성 좋은 사업의 대가이고 그제공자는 피해자 M이라는 점, 기내식 공급계약 이행 과정에서 피해자 M이 AY그룹과 분쟁이 있던 사항에 대하여도 수차례 AY그룹의 의견을 수용하는 등 AY그룹에 대하여 다소 열등한 지위에 있기도 하였던 점 등에 비추어 피해자 M이나 L그룹이 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 AY그룹에 경제상이익을 제공하도록 강요한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 억 원의 일반사채를 금리 0%로 발행하는 경우의 가액과 N의 2017년도 가중평균차입이자율 연 4.8%(증인 BQ에 대한 녹취서 제22, 23면 참조) 금리로 발행하는 경우의 가액 사 이의 차액(이는 가중평균차입이자율에 의하여 발생한 이자를 가중평균차입이자율에 의하여 현재가치로 환산한 금액과 동일한 금액이다)이라 할 것인바, 연 4.8%를 기준으로 한 위 BW의 현재가치는 약 929억 원이고, N이 위 BW 발행으로 얻은 이익금액은 약 670억 원임이 계산상 명백한바, 피해자 M은 그에 상응하는 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 4) 인과관계 및 배임의 고의에 대한 판단 위와 같이 피해자 M은 기내식 독점 공급권 부여에 대한 대가로 정당하게 얻을 67) 구체적인 계산식은 다음과 같다(앞서 보았듯이 BW 인수일 등에 다소 차이가 있으나, BW 인수일을 동일하게가정하는 경우 채권의 현재가치가 높아지는 만큼 금융이익, 즉 이득액이나 손해액이 감소하게 되어 과대평가의위험이 없으므로, 계산의 편의상 BW 인수일이 동일하고, 특히 1,040억 원의 상환일도 동일한 것으로 가정하여 계산한다). 68) 한편, 피해자 M의 가중평균차입이자율이 얼마인지에 따라 1,600억 원 상당의 BW를 발행함으로서 얻을 수 있는 금융이익, 즉 피해자 M의 손해액이 달라진다 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자 M의 이 사건 무렵의 가중평균차입이자율이 확인되지는 아니하나, 피해자 M은 2017년도 기준으로 단기차입금은 최소 연 3.20%, 장기차입금은 최소 연 2.30%의 금리로 조달한 사실이 인정되는바(수사기록 III-1,400면), 이에 의하면 1,600억 원 상당의 BW의 현재가치 및 그 발행으로 인한 금융이익은 아래 표 기재와 같이 각각 1,198억 원, 401억 원에 이르고, 앞서 AU, AW 등 기내식 공급업체에서 피해자 M에 대하여는 별도의 이자 없이 2,000억 원 상당의 투자 의향을 밝힌 반면, N에 대해서는 연 8~10%의 이자를 요구했던 사정 등에 비추어 보더라도 피해자 M의 가중평균차입이자율이 N의 그것보다 낮다고 볼 수도 없으므로, 피해자 M은 N이 취득한 금융이익과 동액 상당의 손해를 입었다고 볼 수는 없다 하더라도, 최소 50억 원 이상의 금융이익에 해당하는 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 수 있었던 이익을 상실하였으므로, 피해자 M에는 손해가 발생하였고, BW 인수계약과 위 손해 사이에는 인과관계가 인정되며, 이를 직접 실행한 피고인들에게는 배임의 고의도 인정된다고 할 것이다. 라. 부당한 이익제공 여부에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 사실관계에 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래에서 살펴보는 각 사정을 보태어 보면, 피고인들은 N으로 하여금 BW 인수자금 상당의 금원을 교부받게 함으로써 N의 특수관계인인 피고인 D에게 부당한이익이 제공되게 하였고, 위 부당한 이익제공의 규모, 그 과정에서 피고인 H의 자회사인 M이 입은 손해의 규모 등 제반사정에 비추어 피고인 H은 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 제3자를 매개로 한 이익제공 여부 가) 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에도 지원행위에 해당한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결 등 참조). 나) 한편, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 제1항 제1호는 같은 법 제23조 제1항 제7호와 마찬가지로 그 규율의 대상을 ‘계약’이 아닌 '거래'로 규정하는 점, 상거래에 있어 외관이나 형식보다는 그 경제적 실질이 거래의 내용이나 법적 효력을 판단함에 있어 더욱 중요하게 작용하는 것이 보통이고, 대법원도 불공정거래행위에서의 ‘거래’란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보고 있는 점(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008두14739 판결 등 참조), 제3자를 매개로 한 거래를 일괄적으로 위 조문의 적용 대상에서 배제하면 위 조항의 입법 목적과 취지가 몰각될 우려가 있는 점, 위 조문의 적용 대상을 '규제하는 거래의 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하는 경우'로만 한정하게 되면 그와 무관하게 제3자가 거래에 매개된 경우가 제외됨으로써 그로 인해 금지 및 처벌규정이 지나치게 확대되는 것을 충분히 방지할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 대하여 적용되는 법리는 같은 법 제23조의2 제1항 제1호에 관한 해석에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다. 다) 이와 같은 전제에서 살피건대, 피고인들은 M이 AY그룹과의 사이에 기내식 공급계약을 체결한 것을 기화로 하여 AY그룹으로 하여금 O의 BW를 인수하게 함으로써 그 대금을 실질적으로 J, P 인수 등으로 발생한 채무의 변제 또는 차후 L그룹 계열회사 등의 인수에 사용하여 특수관계인인 피고인 D가 L그룹에 대한 지배권을 강화하게 하여 피고인 D를 중심으로 경제력 집중이 유지·심화되게 함으로써 그 실질적인 이익이 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 귀속되도록 하였는바, 이는 곧 피고인들이 M으로 하여금 O의 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 부당한 이익을 제공하게 한 것이라고 봄이 타당하다. 2) 전략적 제휴관계에 기한 투자여부 가) 기록에 의하면, 피고인 D, F G이 2016. 12. 22. BE 대표 IE, IF의 최고투자경영자(Chief Investment Officer) IG를 만난 자리에서 그룹간 전략적 제휴협력을 추진할 것과 더불어 ‘BE그룹에서 투자를 진지하게 협의하기 바라며 실질적인 협력관계가 확립되기를 바란’다는 의사를 표시한 사실은 인정된다(증거순번 제III-95번). 나) 그러나 피고인들은 이 사건 기내식 공급계약 및 BW 인수계약 이외에 전략적 제휴관계에 관하여 논의하였다고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 BE그룹에서 위 2016. 12. 22.자 회의에서 O의 회사공개(IPO) 검토를 요청하는 등 회사공개를 통한 이익 회수를 검토한 것으로 보이는 등 단기간 내의 이익실현 방안을 검토했던 것으로 볼 여지도 있는 점, 앞서 본 BW 인수대금의 사용처에 비추어 위 BW 인수계약을 통해 M에 실질적으로 귀속된 이익이 있다고 보이지 않는 점(특수관계인인 피고인 D의 L그룹에 대한 지배권을 강화한 이외에는 L그룹 전체적으로도 어떠한 이익이 있었던 것으로 보이지 않는다), 앞서 본 바와 같이 피고인들은 이 사건 패키지딜 협상 과정에서 BW 인수금액을 2,000억 원에서 1,600억 원으로 낮추고자 할 경우 합작 법인의 지분비율을 65:35에서 60:40으로 조정할 것을 요구하는 등 위 BW 인수 계약을 기내식 공급계약과의 불가분의 일체로 취급해왔던 점 등을 종합하면, 이 사건 기내식 공급계약과 BW 인수계약이 L그룹과 BE그룹 사이의 전략적 제휴관계로서 체결된 것이라는 취지의 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 3) BW의 독자적인 투자가치 존부 가) 무이자부 BW 발행의 경우 별도의 이자 수익이 없는 상황에서 인수약정상의 신주인수권 행사 가액이 향후 신주인수권 행사 시점의 해당 주식의 시가보다 낮아 시세 차익을 거둘 수 있을 것이라고 충분히 예상되는 경우에 그 투자가치가 인정된다 할 것이다. 나) 이와 같은 전제에서 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 O의 주식은 이 사건 BW 발행 이전까지 주로 특수관계인 사이에 1주당 약 10만 원 상당으로 거래되고 2018. 10. 기준으로 보더라도 1주당 11만 원 상당으로 거래되었던 것으로 보이는 점, 회계법인 FA의 가치평가 보고서에 의하더라도 O의 1주당 주식가치 평가액은 2016. 12. 31. 기준 105,795원, 2017. 12. 31. 기준 113,960원에 그쳤던 점(수사기록 III-1760, 1835면), AY그룹은 2017. 2. 연 3%의 금리로 3억 5,000만CHF을 조달하여 이 사건 BW를 인수하였고, 향후 신주인수권 행사가액은 1주당 15만 원으로 설정하였는데, 위 BW 인수계약을 포함한 패키지딜 협상 과정에서 향후 O의 시장가치 증대가 가시화되었다고 볼 수 있는 구체적인 사정의 제시는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 그 독자적인 투자가치가 인정된다고 보기 어렵다. 다) 오히려 앞서 본 바와 같이 L그룹은 2015. 9. N을 통해 J을 인수하였고, J의 매도인은 과거 J의 워크아웃 당시 구성된 채권단(총 53개 금융기관)으로 대부분의 시중은행이 포함되어 있었는바, L그룹 차원에서 제1금융권으로부터 신규 자금을 조달하는 것은 사실상 불가능한 상황이었던 점, 이 사건 패키지딜 협상 과정에서 BW 인수계약에서의 인수금액과 합작 법인의 지분비율을 연동시켜 교섭해 온 점 등을 고려하면 피고인들은 이 사건 BW 발행을 통해 AY그룹으로부터 신규 자금을 조달하면서 그 담보 제공의 의미로 AY그룹에 위 신주인수권을 부여했다고 봄이 상당할 것인바, 단순히 지주회사격인 N 내지 O의 주식 가치 상승을 투자가치로 평가하고 이 사건 BW를 인수하게 되었다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 D: 징역 5년∼45년 나. 피고인 E: 징역 5년∼45년 다. 피고인 F: 징역 2년 6월∼16년 6월 라. 피고인 G: 징역 2년 6월∼15년 마. 피고인 H: 벌금 50,000원∼300,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 D 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 [일반양형인자] 가중요소: 지배권 강화목적·지위보전 목적, 횡령범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년∼16년 6월 2) 제2범죄(독점규제및공정거래에관한법률위반): 양형기준 미설정 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년 이상 (양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년 이상 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 정하여져 있지 않으므로 양형기준의 하한만을 준수한다.) 69) 횡령·배임액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 죄질이 더 무거운 횡령죄를 기준으로 본다. 이하 같다. 나. 피고인 E 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 [일반양형인자] 가중요소: 횡령범행 감경요소: 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년∼16년 6월 2) 제2범죄(독점규제및공정거래에관한법률위반): 양형기준 미설정 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년 이상 (양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년 이상 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 정혀여져 있지 않으므로 양형기준의 하한만을 준수한다.) 다. 피고인 F 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 [일반양형인자] 감경요소: 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년∼16년 6월 2) 제2범죄(독점규제및공정거래에관한법률위반): 양형기준 미설정 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년 이상 (양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년∼16년 6월 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한을 초과하므로 법률상 처단형의 상한에 따른다.) 라. 피고인 G [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 [일반양형인자] 감경요소: 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년∼16년 6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 7년∼15년 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한을 초과하므로 법률상 처단형의 상한에 따른다.) 마. 피고인 H 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 가. 공통된 양형이유 대규모 기업집단은 그 영향력이나 전체 경제에서 차지하는 비중에 비추어 우리나라의 핵심 경제 주체로서 그 자유로운 기업활동을 충분히 보장받아야 하고 기업집단의 공동목표에 따른 집단이익 또한 존중될 필요가 있다. 동시에 대규모 기업집단도 경제주체로서 법질서를 준수하여야 하고, 투명한 기업경영을 통해 그 역할에 걸맞은 사회적 책임을 다하여야 한다는 점은 오랜 세월동안 대규모 기업집단과 함께 해 온 국민들의 시대적 요구이기도 하다. 이러한 면에서 볼 때 대규모 기업집단에서 동일인이나 그 가족 또는 그 개인회사를 위해 계열회사를 이용하는 행위는 기업경영의 투명성, 건전한 근로의식을 저해하고 소액주주와 채권자 등 다수의 자본시장 참여자들의 정당한 이익을 해할 뿐만 아니라, 그와 같은 사익 추구로 인해 야기된 유동성 위기 내지 부실이 다른 계열회사로 전가되고 종국적으로 국민경제 전반에 돌이킬 수 없는 악영향을 끼치는 등 그 파급효과가 매우 크다는 점에서 엄단할 필요성이 매우 크다. 이 사건 범행은 피고인 D가 2010. 워크아웃으로 상실한 L그룹에 대한 지배권을 회복한다는 미명하에 피고인 D의 직속조직인 전략경영실 임원이거나 임원이었던 피고인 E, F, G 등과 함께 이른바 ‘그룹 재건 계획(Governance Plan)’을 수립한 후 피고인 E과 공모하여 자신이 지배하는 N의 명의로 L그룹 계열회사의 자금 합계 3,300억 원을 횡령하고(피고인 D, E), N의 명의로 약 5,816억 원으로 평가되는 P을 2,700억 원에 저가 매각하여 그 차액(약 3,116억 원)에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고(피고인 D, E), 각 계열회사들로부터 N 및 O에 합계 1,306억 원 상당의 자금거래를 하게 함으로써 N 및 O의 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족에게 부당한 이익이 제공되게 하고(피고인 D,E, H), 피고인 F, G과 공모하여 M에 대한 기내식 독점 공급권을 AY그룹에 부여하면서 O로 하여금 BW 인수금액 1,600억 원 상당의 금융이익을 얻게 하여 M으로 하여금 그에 상응하는 손실 및 위 기내식 공급계약상의 최소 순이익 보장 약정에 기한 손실을 입게 하고(피고인 D, F, G), O의 특수관계인인 피고인 D 및 그 가족들에게 그와 같은 부당한 이익이 제공되게(피고인 D, F, H) 한 사안이다. 이는 피고인들이 L그룹 각 계열회사 또는 L그룹의 이익 여하와 관계없이 오직 피고인 D와 그 가족의 L그룹에 대한 지배권 회복만을 목적으로 계열회사의 자금을 마치 총수 개인의 소유인 것처럼 임의로 사용하고, 계열회사의 우량 자산들을 피고인 D가 지배하는 회사의 소유로 옮기고, 계열회사의 손해를 바탕으로 피고인 D가 지배하는 회사의 채무를 변제하거나 피고인 D에게 이익이 되는 거래를 한 것인바, 기업집단 전체의 이익 내지 각 계열회사의 고유 이익과 그에 대한 피고인들의 책임을 외면한 채 전체 기업집단을 사유화하고 사익 추구의 수단으로 삼았다는 점, 피고인들이 이 사건 각 범행의 계획 단계에서부터 실행 단계에 이르기까지 철저한 역할 분담 하에 장기간에 걸쳐 계획적·조직적으로 은밀하게 자신들의 역할을 수행하는 등 치밀하게 각 범행을 저지른 점, M을 비롯한 L그룹은 한국산업은행, 한국수출입은행 등으로부터 2009.말 기준 2조 8,631억 원, 2015.말 기준 2조 5,371억 원, 2020.말 기준 4조 7,839억 원에 이르는 대규모 공적 자금을 지원받는 등 대부분 국민 전체의 희생을 바탕으로 그 경영이 일부 정상화되었는데, 정작 위 공적 자금 지원의 원인이 된 유동성 위기 내지 부실화를 촉발한 피고인들은 L그룹의 지배권을 회복할 수 있는 자력도 충분하지도 않은 상태에서 무리한 외부 차입, 계열회사로부터의 자금 지원, 기내식 공급계약과 연계된 투자 유치 등을 통해 재차 L그룹 전체의 위기를 야기하였고 종국적으로는 다수의 L그룹 계열회사가 분리·축소된 점, 특히 M의 경우 현재까지도 새로운 운영주체에 의한 인수절차가 마무리 되지 아니하여 그 피해가 지속되는 등 피고인들이 L그룹 각 계열회사에 끼친 손해가 고스란히 국민 전체의 손해로 귀결되고 있는 점, 피해를 입은 위 계열회사들은 중요 국가 기간 산업을 담당한 회사들이어서 겉으로 드러난 피해 이외에도 국가 전체적으로 끼친 무형의 손해가 상당할 것으로 보이는 점 등에 비추어 사안이 매우 중하다. 나아가 이 사건 범행으로 인한 L그룹의 각 계열회사의 피해액은 그 합계가 수천억 원에 이르는 점, 피고인들은 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 대부분 회복되었다는 취지로 주장하나, 이는 L그룹 내 다른 계열회사의 현금성자산 내지 차입금 등으로 변제를 가장한 것에 불과할 뿐 실질적으로는 대부분의 피해가 회복되지 아니한 점, 오히려 범행을 은폐하는 과정 또는 피고인 D가 M과 그 자회사들에 대한 지배권을 상실하는 과정에서 그 피해를 회복할 기회가 사실상 봉쇄된 점, 이 사건 범행이 발단이 되어 M은 그 경영 상황이 계속 악화되고 그에 따라 그 기업 이미지가 심각하게 실추된 점, 이와 같이 하락된 기업가치가 현재까지도 완전히 복구되지 아니한 점 등에 비추어 보면 그 죄질 또한 매우 불량하다. 이와 같은 이 사건의 본질, 사안의 중대성과 죄질의 불량함, 이 사건 범죄로 인하여 L그룹의 각 계열회사 및 국민 경제에 초래된 악영향 등은 피고인들에게 공통적으로 불리한 정상이라고 할 것이다. 나. 피고인 D 피고인은 이 사건 각 범행 당시 L그룹의 동일인이자 실질적인 경영자로 자신의 부하직원인 E, F, G 등과 공모하여 자신이 L그룹 내에서 가지는 절대적인 영향력을 바탕으로 이 사건 일련의 범행을 주도하였다. 피고인은 이 사건 일련의 범행이 L그룹을 위한 것이었다는 취지로 강변하나, 그 행위의 본질은 일부 계열회사들의 희생을 무릅쓰고라도 피고인 개인의 L그룹에 대한 지배권을 회복하겠다는 사익 추구에 지나지 않았다. 이는 이제 막 워크아웃이 종료된 L그룹 각 계열회사들의 재무건전성, 수익성 등이 악화되는 상황에서조차 위 그룹 재건 계획을 실행에 옮기고 궁극적으로 각 계열회사들의 손해 내지 국민 전체의 손해로 귀결되었다는 점을 통해서도 여실히 드러난다. 이와 같은 사정은 피고인에게 불리한 정상이라고 할 것이다. 다만, 피고인이 1967. 1.경 R 상무이사로 입사한 이래 일생을 통틀어 L그룹과 각 계열회사들의 성장과 발전을 위해 노력해왔던 것으로 보이는 점, L그룹은 피고인의 지지를 바탕으로 그룹 차원에서 문화·예술계의 발전을 위한 다양한 사회공헌활동을 해왔던 점, 동종전력 또는 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인이 현재 만 77세의 고령인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 E 피고인은 전략경영실 기획재무담당 임원, N 및 O의 관리담당 임원 등으로 재직하며 D의 자산을 관리하는 등 L그룹의 의사 결정 구조의 정점에 있었다. 피고인은 D의 지시를 받고 그룹 재건 계획을 수립하고 도관법인을 통한 계열회사 자금 횡령, P 매각대금 결정 등에 관하여 범행방법을 기획하고 결정하는 등 실질적인 의사결정을 하였고, 그 의사결정에 따라 전략경영실 직원들에게 구체적인 실행행위의 집행을 지시하였다. 이와 같은 피고인의 행위로 이 사건 일련의 범죄행위가 가능했다는 사정에 비추어 보더라도 피고인의 가담 정도는 결코 가볍다고 볼 수 없다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이라고 할 것이다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피고인은 L그룹에서 장기간 근무해 온 사람으로서 이 사건 범행을 통해 직접적인 이익을 누린 것은 아니어서 이 사건 일련의 범행이 피고인의 사적인 이익을 위한 것이라고 보기 어렵고, 이 사건 범행 과정에서 피고인이 얻은 일부 이익은 이 사건 범행 액수와는 현저한 차이가 있어 앞서 본 양형요소에 대한 책임을 그대로 지우기는 어려워 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 F 피고인은 전략경영실의 실장, J의 부사장으로 재직하면서 BE그룹과의 접촉 내지 패키지딜 협상을 직접 담당하고(증거순번 제III-172번), D의 위임을 받아 2016. 8. 19.자 MOU에 직접 서명하기도 하였는바, 이와 같은 피고인의 행위로 인해 위 기내식 공급계약 및 BW 인수계약 체결이 가능했다는 사정 및 피고인의 지위에 비추어 볼 때 피고인의 가담 정도는 결코 가볍다고 볼 수 없다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이라고 할 것이다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피고인은 L그룹에서 장기간 근무해 온 사람으로서 이 사건 범행을 통해 직접적인 이익을 누린 것은 아니어서 이 사건 일련의 범행이 피고인의 사적인 이익을 위한 것이라고 보기 어렵고, 피고인이 일부 얻은 이익은 이 사건 범행액수와는 현저한 차이가 있어 앞서 본 양형요소에 대한 책임을 피고인에게 그대로 지우기는 어려워 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 G 피고인은 전략경영실 기획재무담당 임원, M 재무담당 임원 등으로 재직하면서 AU의 대표이사 DV와의 협상에 주도적으로 나서고, 2016. 2. 9.자 AY그룹과 M의 MOU에 직접 서명하기도 하였는바, 이 사건 범행의 가담 정도가 결코 가볍다고 할 수 없다. 특히 피고인은 FP으로부터 합작 투자계약, 이면약정 등의 서명본 제공을 요청받고 BR으로부터 합작 투자계약에는 직접 서명을 받았으면서도 이면약정은 BR의 자필서명을 받지 않고 BR의 서명 이미지가 붙여진 파일을 FP에게 전송하기도 하였는바, 그 가담 형태나 정도에 있어 죄질이 불량하다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이라고 할 것이다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피고인은 L그룹에서 장기간 근무해 온 사람으로서 이 사건 범행을 통해 직접적인 이익을 누린 것은 아니어서 이 사건 일련의 범행이 피고인의 사적인 이익을 위한 것이라고 보기 어려운 점, 피고인은 임원으로서 통상적인 혜택만을 받았던 것으로 보일 뿐 특별한 혜택을 받았던 것으로 보이지 않고, 피고인이 일부 얻은 이익은 이 사건 범행액수와는 현저한 차이가 있어 앞서 본 양형요소에 대한 책임을 피고인에게 그대로 지우기는 어려워 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 바. 피고인 H 이 사건 범행은 피고인의 대표자 또는 직원이 특수관계인인 D에게 부당한 이익을 제공하게 한 것으로 앞서 본 것과 같은 사정, 즉 조직적·체계적으로 범행을 실행한 점, 그 피해액이 매우 크고, 피해가 회복되지도 아니한 점 등에 비추어 비난가능성이 매우 큰바, 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 위 D, E이 H의 경영 일선에서 물러나 추가 범죄가 발생할 것으로 보이지는 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 그 수단과 결과 등 제반 양형 사유를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. L그룹 각 계열회사로부터의 부당지원 부분 피고인 D, E은 전략경영실 직원 및 L그룹 9개 계열회사의 재무담당자들과 순차 공모하여, 2016. 8. 2.부터 2017. 4. 4. 사이에 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 L그룹 9개 계열회사 또는 그 협력업체로 하여금 총 45회에 걸쳐 합계 1,306억 원을 N에 대여하여 국내 여객자동차터미널 등 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 지원행위를 하고, 피고인 H은 피고인의 대표자 D, 직원 E이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 70) 검사는 이 부분 공소사실에서의 시장을 ‘국내 여객자동차터미널 등 시장’이라고 기재하였고, 공소사실 각주 6)의기재에 의하면 이는 ➀ 국내 여객자동차터미널 운영업 시장과 ➁ 국내 고속버스 운영업 시장을 가리키는 것으로 보이나, O는 이 사건 지원행위 이후인 2017. 11. 27.이 되어서야 W을 인수함으로서 국내 고속버스 운영업 시장에 진출하는 것으로 보이는바, 이하에서는 ‘국내 여객자동차터미널 운영업 시장’에서의 부당지원 여부에 관하여 본다. 나. 기내식 공급계약과 연계된 부당지원 부분 피고인 D, F은 판시 범죄사실 제3의 나항 기재와 같이 G을 비롯한 전략경영실 직원 등과 순차 공모하여, M으로 하여금 그 기내식 독점 공급권을 매개로 AY그룹을 통하여 정상적인 신용 대출을 받을 수 없는 N에게 합계 1,600억 원을 약 20년간 금리 0%라는 상당히 유리한 조건으로 지원하는 등 상당한 규모로 자금대여 거래를 하게 하여 부당하게 국내 여객자동차터미널 등 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 지원행위를 하고, 피고인 H은 피고인의 대표자 D, 직원 F이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행 위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 등 참조). 2) 한편 ‘부당한 지원행위의 심사지침’(2014. 4. 7. 피고 예규 제190호로 일부 개정된 것) 중 IV. 부당성 판단기준은, 부당한 지원행위에 해당하는 경우로서, 지원객체가 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화할 우려, 경쟁사업자를 배제할 우려, 지원객체의 경쟁조건상 상당한 이점, 지원객체의 퇴출 또는 다른 사업자의 진입 저해, 또는 불공정한 방법이나 절차를 통한 지원행위로서 지원객체가 속한 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기될 것 중 어느 하나에 해당될 것을 들고 있는바, 비록 위 심사지침은 공정거래위원회 내부의 사무처리준칙에 불과하나, 특별한 사정이 없는 한 지원행위의 부당성을 판단함에 있어 참작할 요소가 될 수 있다. 나. 구체적인 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, P이 ➀ 2014. 매출액 약 379억 원, 국내 여객자동차터미널 운영업 시장 점유율 약 IH, 순위 IJ를, ➁ 2015. 매출액 약 399억 원, 위 시장 점유율 약 IK, 순위 IL, ➂ 2016. 매출액 약 435억 원, 위 시장 점유율 약 IM, 순위 IJ, ➃ 2017. 매출액 약 452억 원, 위 시장 점유율 약 IN, 순위 IJ에 이른 점은 인정된다. 그러나 ➀ 공정거래위원회가 제시하는 정상금리를 기준으로 보더라도 이 사건에서의 정상금리와 실제 대여금리 사이의 각 이자차액의 합계액은 약 7억 2,000만 원에 불과한바, 이는 2016.경 O의 매출액(약 4,355억 원)의 약 0.317%에 불과하고, ➁ 그나마 위 지원금액은 대부분 150일 이내의 단기 차입으로, 반복적으로 대여 및 상환한 금액들을 합산한 것이어서 실질적으로 시장에서의 경쟁 여하에 영향을 준다고 보기 어려우며, ➂ 위 각 계열회사들로부터 지원된 금원 및 O가 BW 인수대금으로 지급받은 금원은 앞서 본 것과 같이 특수관계인인 피고인 D의 L그룹에 대한 경영권 확보 내지 이를 위한 차입금 변제 용도 등으로만 사용된 것일 뿐 P 혹은 O의 터미널사업부를 위하여 사용된 것이 아니므로 위 각 지원행위로 인하여 N의 국내 여객자동차터미널 등 시장에서의 지배력이 강화되는 등 시장에서의 경쟁이 제한되었다거나 경제력 집중의 효과가 발생하는 등 공정한 경쟁을 저해할 우려가 발생하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 각 공소사실 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 각 특수관계인에 대한 부당한 이익제공으로 인한 독점규제및공정거래에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다.