수원지방법원-2021고합347

범 죄 사 실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 LSD, 사일로시빈, DMT, MDMA, 2C-B 및 대마를 아래와 같이 취급하였다. 1. 상습 마약류 매매알선 피고인은 2020. 9.경 수사기관의 추적을 피해 마약류 거래를 안전하게 알선하기 위해 B 브라우저로만 접속할 수 있는 다크웹에 마약류 매매 전문사이트를 개설하고, 서버 개설·유지, 사이트 보수, 회원들의 사이트 보안 관련 문의에 대한 답변, 마약류 판매자 자격 부여, 마약류 거래대금 정산 등을 하면서 마약류 거래 사이트를 운영할 것을 마음먹고, 2020. 9. 20.경 수원시 권선구 C, D호 자신의 주거지에 설치한 데스크탑 컴퓨터에 다크웹 서버를 개설한 다음, 마약류 매매가 가능한 ‘E’, ‘판매자(일명 F) 등록방법’, 주의사항 및 마약류 구매 후기를 올리는 ‘G’ 등 총 5개의 게시판이 포함된 ‘H’ 사이트(2020. 5.경 'I'으로 사이트 명칭 변경)를 제작하였다. 피고인은 위 사이트의 운영자(ID:J)로서 수사기관의 추적을 피할 수 있도록 위 사이트 회원들(판매자 및 매수자)에게 비트코인을 이용한 결제 방식, 암호키(GPG키)를 이용한 상호연락 방법, 마약류 매매 관련 필독 사항 등을 숙지하도록 안내문을 게시하고, 판매자가 되고자 하는 회원에게 ‘400만 원의 등록금을 낼 것’과 ‘오로지 직접 재배한 대마를 팔 것’이라는 조건을 달아 일명 ‘F’라고 불리는 판매자의 자격을 부여하고, 판매게시판에는 자동으로 해당 암호키(GPG키)가 등록되도록 하는 시스템을 마련하여 매수자들이 해당 판매자들과 보안 메시지로 거래 조건을 조율하여 매매가 이뤄질 수 있도록 하면서, 판매자가 공중화장실, 주택가 우편함, 에어컨 실외기 등에 마약류를 은닉한 후 이를 매수자가 찾아갈 수 있도록 은닉 장소의 주소와 사진을 보내주는 일명 ‘드랍’ 방식으로 마약류를 매매하도록 하고, 마약류 매매 과정에서 발생하는 사기 거래를 방지하고자 매수자로부터 매수 신청과 함께 피고인의 전자지갑으로 비트코인을 전송받고 매수자가 최종적으로 마약류를 수령한 것이 확인되면 매매 금액 중 수수료 10%를 공제한 나머지 대금을 판매자에게 송금하는 ‘에스크로’ 방식으로 마약류 판매대금을 정산하며 사이트를 운영하기로 하였다. 피고인은 2021. 5. 2. 18:17경 위와 같이 ‘H(I)' 사이트를 운영하면서, 위 사이트에 ’F‘로 등록된 성명불상의 판매자(ID: K)가 위 사이트에 접속한 성명불상의 매수자(ID: L)와 향정신성의약품인 ‘LSD’ 2개를 한화 20만 원 상당의 비트코인으로 매매할 수 있도록 알선한 것을 비롯하여, 성명을 알 수 없는 판매자들(ID: M, N, O, P, K, Q, R)이 2021. 5. 2.경부터 같은 달 26.경까지 ‘별지’ 범죄일람표와 같이 총 99회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위 사이트에 접속한 불특정 다수의 매수자들에게 대마초 약 660g, 대마초 씨앗 5개, 향정신성의약품인 LSD 76매, MDMA 16정, 사일로시빈(일명 ‘매직머쉬룸’) 24개, 2C-B 6개, DMT 1개를 합계 82,090,000원에 매매할 수 있도록 알선하였다. 이로써 피고인은 상습으로 향정신성의약품 및 대마 매매를 알선하였다. 2. 대마 재배 피고인은 2020. 11.경부터 2021. 5. 29.경까지 수원시 권선구 C, 3층 D호 피고인의 주거지 안방과 작은 방에서 LED 조명 장치, 전기 기포 발생기, 텐트, 환풍기 등을 설치하고 그 안에서 플라스틱 화분에 대마 12주를 심어 기르는 방법으로 대마를 재배하였다. 3. 대마 소지 피고인은 2021. 5. 29.경 위 2항 기재 장소에서 대마 약 1.2kg을 비닐 안에 진공포장 하거나 유리병 등에 나누어 담아 보관하는 방법으로 대마를 소지하였다. 4. 대마 흡연 피고인은 2021. 5. 27.경 위 2항 기재 장소에서 생수병에 빨대 2개를 꽂아 만든 대마 흡연기구의 한쪽 빨대 끝에 대마초 약 0.02g을 올려놓고, 그 끝에 불을 붙여 발생한 연기를 나머지 빨대로 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고, 각 수사보고(증거목록 순번 14, 23, 35, 37, 39, 43, 49, 59, 66) 1. I 판매내역 1. 소변간이시약검사 확인서, 국과수 감정결과(소변:양성), 국과수 감정결과(대마:양성) 1. 간이시약검사 결과 촬영사진, 현장 사진, 저장내역 캡쳐사진, 사진, 각 사진 자료 1. 판시 제1항의 상습성 : 마약류 매매 사이트를 운영하여 단기간 동안 100여건에 이르는 마약류 매매 알선이 이루어진 점 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(상습 LSD, 사일로시빈, DMT 매매 알선의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제2항, 제1항 제7호, 제3조 제7호(상습 대마 매매 알선의 점),마약류 관리에 관한 법률 제60조 제2항, 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(상습 MDMA, 2C-B 매매 알선의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항(대마 재배 및 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품 매매 알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징금 산정근거: 마약류 거래금액 82,090,000원 + 대마 1회분 암거래 가격 100,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 피고인에게는 대마 외의 마약류에 대한 알선의 고의가 없었고, 피고인은 대마가 유해하지 않음을 시험하기 위한 임상 목적으로 대마 매매를 알선하였을 뿐 영리 목적은 없었으며, 비트코인은 금전에 해당하지 않으므로 피고인의 행위는 대마 ‘매매’의 알선에 해당하지 않는다. 나. 피고인은 피고인의 주거에 출동한 경찰관이 주거로 들어오도록 허락하지 않았는데도 경찰관이 주거에 들어와 현행범인으로 체포되었으므로, 이는 위법한 현행범체포에 해당하고, 그 이후 이루어진 압수물과 그에 기초한 2차 증거들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 위 주장에 관한 판단 피고인이 운영한 I 사이트 카테고리에 향정신성의약품인 MDMA, LSD가 명시되어 있을 뿐 아니라, 피고인의 검찰 진술에 따르면 피고인은 당초 대마 매매만을 알선하다가 판매자들이 MDMA, LSD, 매직머쉬룸 등에 대해서도 판매가 가능한지 문의하였는데, 피고인이 이를 허가하였다는 것인바(증거기록 제350쪽), 이에 의하면 피고인이 판시 향정신성의약품들이 매매된다는 사실을 알면서 이를 알선했던 것으로 인정할 수 있다. 나. 위 주장에 관한 판단 피고인은 상습 마약류 매매 알선으로 기소되었을 뿐, 영리 목적은 그 구성요건이 아 닐뿐더러, 영리의 목적이라 함은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이므로(대법원 1997. 12. 12 선고 97도2368 판결 등 참조), 피고인에게 그 주장과 같은 임상실험 목적이 인정된다고 한들 아래 다.항에서 보는 바와 같이 비트코인을 알선의 대가로 수취한 이상 피고인에게 널리 경제적 이익을 얻을 목적이 없었다고 볼 수는 없다. 다. 위 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인은 매수자로부터 비트코인을 입금받아 판매자에게 판매금액 중 10%에 해당하는 수수료를 제외한 나머지를 송금하였고, 피고인의 수사기관 진술에 따르면 피고인이 생활비가 필요할 때마다 위 수수료 명목의 비트코인을 현금으로 환전해서 사용하였으며, 위 수수료 10% 중 2%는 위험준비금이고, 나머지 8%는 운영자금이라는 것이다. 이에 의하면 피고인이 수취한 비트코인이 장부로서의 기능을 하였다고 하더라도, 이는 장부로서의 기능과 수수료로서의 성격을 함께 지니고 있는바, 이를 알선의 대가로 보는데 아무런 지장이 없다. 라. 위 주장에 관한 판단 피고인의 검찰 진술에 따르면, 피고인은 경찰관이 집으로 들어와 집 안을 살펴보도록 허락하였고(증거기록 제325, 327, 338쪽), 피고인이 대마초 비범죄화를 위해 나서고자 자수를 해야 한다고 생각을 했기 때문에 경찰관에게 들어와 살펴보라고 하였다는 것이므로(증거기록 제328쪽), 현행범체포에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인의 위 주장들은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제4유형] 영리 목적 또는 상습범 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 7년∼11년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년6월∼4년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년6월∼4년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년∼13년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 마약류 관련 범죄는 그 밀행성 등으로 인하여 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라, 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적 영향 및 해악이 크다. 피고인이 알선한 마약류의 양이 적지 않고, 횟수도 단기간 동안 100여건에 이르며 중독성이 큰 마약류의 취급까지 포함하고 있어 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이나 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 매매 알선 범행의 대부분이 상대적으로 법정형이 낮은 대마를 대상으로 한 것인 점을 참작하여 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한보다 가볍게 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청대상 법률조항 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제7호, 제3조 제7호 중 대마의 ‘매매 알선’에 관한 부분, 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 중 대마의 ‘흡연’에 관한 부분, 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호 중 대마의 ‘재배’ 및 ‘소지’에 관한 부분(이하 위 각 조항을 통틀어 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 2. 신청이유의 요지 가. 대마는 다른 마약류에 비해 향정신성 물질의 효능이 극히 낮으므로 대마 사용을 전면적으로 금지하는 것은 그 입법목적의 정당성이 인정되지 않고, 대마의 사용을 허용하되 적절하게 사용할 수 있도록 규제되지 아니한 채 대마취급을 일반적으로 금지하는 것이어서 수단의 적합성 또한 인정되지 않으며, 대마취급의 일반적 허용과 예외적 제한을 통해 입법목적을 달성할 수 있음에도 이를 일반적으로 금지하고 있어 침해의 최소성 원칙에 반하고, 대마의 의료용 사용 등 긍정적 측면이 있는데도 대마가 인체에 어떠한 해를 끼치는지에 대한 확실한 근거 없이 취급을 제한하는 것은 공익 달성 여부가 불분명한데 비하여 개인의 일반적 행동자유권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실하였으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 헌법 제10조의 일반적 행동자유권을 침해한다. 나. 대마는 술이나 담배와 비교해 중독성이나 유해성이 약하고 환각성도 없어 사회적 위험성이 없음에도 대마 흡연을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 음주자나 담배흡연자에 비해 대마흡연자를 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것일 뿐 아니라 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하였으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위반된다. 3. 판단 헌법재판소는 2004. 2. 26. 2001헌바75 결정 및 2005. 11. 24. 2005헌바46 결정, 2010. 11. 25. 2009헌바246 결정에서 다음과 같이 마약류 관리에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 결정에서의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로, 이 사건 법률조항은 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니하며, 평등원칙에 위반되지 아니한다. 가. 대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 경우와 같은 사회적인 위험성의 측면에서 보면 대마의 흡연 행위가 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없고, 법정형 또한 그 죄질에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있으므로, 단순히 법률규정 자체가 향정신성의약품과 대마 자체가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 과잉금지의 원칙에 반하여 행복추구권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다. 나. 대마에 포함된 환각성분 및 발암물질, 대마사용으로 인한 환각상태에서 다른 범 죄로 나아갈 위험성, 대마에 관한 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려할 때, 술, 담배의 경우와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있으므로, 평등의 원칙에 위반되지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.