인천지방법원-2017고단4

범죄사실 피고인은 현역병 입영대상자로서, 2016. 10. 4.경 피고인의 이메일(B)을 통해 '2016. 11. 15. 7사단으로 입영하라.'는 내용의 인천병무지청장 명의 현역 입영통지서를 수령하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장 1. 현역입영통지서 이메일 확인내역, 병무청에 보내는 통지문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 양심적 병역거부에 관한 판단 병역을 거부할 수 있는 정당한 사유에 관하여 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자의 신념은 예컨대 속임수나 신체손상 등을 수반하는 이른바 병역기피와 엄격히 구별될 수 있다. 비록 병역의무는 양심상 이행할 수 없으나, 그보다 더 무겁게 사회에 봉사할 수 있는 방법이 있다면 이를 기꺼이 수용할 각오가 있다는 것이다. 그러나, 현행 병역법은 남성 국민 모두에게 헌법에서 유래되는 병역의무를 성실히 수행할 것을 부과하면서, 질병, 천재지변 등 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 그 예외를 한정하고 있다. 피고인의 위와 같은 병역거부는 설령 진지한 종교적 양심에서 비롯되었다 하더라도, 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. 이는 최종적 법률 해석권한을 갖는 대법원의 누적된 판례에 의하여 재확인할 수 있다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 병역에 관한 처우의 일관성과 통일성에 관하여 피고인은 국제협약 등을 양심적 병역거부권의 규범적 근거로 들고 있다. 그러나, 피고인이 원용하는 국제협약이 헌법 제101조 제1항에 보장된 법원의 법령해석권한과 제107조 제1항에 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도로 국내에서 법률적 구속력을 갖는 것은 아니다. 부언하건대, 징병제 실시국가에서 병역에 관한 처우와 제재는 그 대상자가 아닌 일반 국민에게도 첨예하고 민감한 문제로서 담당기관으로서는 일관성과 통일성의 접근이 요구된다. 특히 민의를 직접 대변하는 기관이 아닌 사법부가 미래지향적 또는 소수자 보호의 견지에서 그와 다른 접근방식을 취할 경우 자칫 형평성의 논란이나 사회적 반발을 초래할 가능성이 있다. 뒤에서 보는 바와 같이 양심적 병역거부의 문제를 사회적 합의나 입법적 해결을 통하여 풀어나가는 것은 별론으로, 형사재판부가 실정법의 적용과 해석에 있어 양심적 병역거부자의 특정한 상황이나 국제적 동향, 입법화되지 않은 대체복무제의 장점 등에 주목하여 처우와 결론을 달리하는 것은 신중히 고려할 필요가 있다. 국제협약 등의 국내법 수용이나 우열관계를 논하기에 앞서, 징병제의 근간으로 모든 입영대상자에게 공평무사하게 적용되어야 할 법률보다 병역거부자의 양심을 우선시하는 입장에 대하여 과연 현재의 우리 사회가 폭넓은 이해와 관용으로 공감할 준비가 되었는지 먼저 반문할 필요도 있다. 오히려 현재의 국민들 중에서는 '예외 없는 병역의 이행과 그 불이행에 대한 필벌'을 국가질서를 지탱하는 공정한 룰의 척도로 바라보거나, 양심적 병역거부를 국가 안보라는 공공재를 같이 누리면서도 일신상의 이유로 공동의 병역 부담을 타인에게 미루는 '무임승차'로 비유하는 여론이 상당한 비율로 존재하는 것도 주지의 사실이다. 이러한 여론에 맞서 국제협약 등의 취지에 충실하여 양심적 병역거부를 너그럽게 인정하는 국가가 그렇지 아니한 국가보다 바람직하거나 문명적으로 성숙한 사회에 속한다고 받아들일 견해도 있을 것이다. 물론 소수자를 배려한 대체복무제의 도입이 피고인이 속한 시민사회의 성숙과 관용을 반영하는 계기일 수 있고, 미래지향적 관점에서 우리 사회가 공유하는 가치관이나 인식의 변화에 따라 병역에 관한 일률적인 처우가 현재의 그것과 달라질 여지도 있을 것이다. 그러나, 다른 법률과 마찬가지로 병역법은 해당 국가와 사회에 현재 통용되는 문화와 정서가 반영된 사회적 산물이다. 우리 모두는 죄형법정주의에 따른 행위시법에 기초하여 법률의 지배를 받는다. 사회의 다원화와 소수자 배려에 따라 미래에 법률이 일정한 방향으로 개정될 여지가 있다고 하여 현행 법률의 평등한 적용에서 벗어나 피고인만이 그 예외일 수는 없다. 양심의 보편타당성에 관하여 피고인은 헌법상 양심의 자유를 양심적 병역거부권의 근거로 들고 있으므로, 이에 관하여도 본다. 모든 국민은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 평등하게 국방의 의무를 진다. 그럼에도, 일부에서는 병역을 젊음의 희생으로 받아들이는 징병제의 현실에서 스스로 원해서 사병으로 입대하는 사람은 오히려 드문 축에 속한다고 본다. 만약 모든 사람의 신념을 거부사유로 동등하게 인정해준다면, 평화시 징병에 응하여 가족과 터전을 떠나 병역의무를 이행할 사람은 흔치 않을 것이다. 피고인은 굳건한 종교적 신념으로 병역을 전면적으로 거부하고 있으나, 헌법상 병역의무를 수인하고 묵묵히 입대에 응하는 다수의 사람들도 있다. 그렇다고 하여 그들이 결코 피고인보다 생명의 가치를 상대적으로 소홀히 여기거나 자신의 신념이나 종교를 실현할 용기가 부족하기 때문이라고 단정할 것은 아니다. 그들 다수의 행동을 뒷받침하는 이론적 근거로서 사회적 약속으로서의 병역 개념이나 국가와 군대의 존립에 관한 사회계약론까지 거론하지 않더라도, 그들에게는 소박하게 실정법을 준수하겠다는 마음이 있는 것이다. 국가는 국민의 병역에 기반한 군대를 유지함으로써 폭력수단을 사실상 독점하고, 이로써 무정부상태 또는 외국의 폭력으로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 있다. 피고인의 병역거부의사에 국가와 군대를 통하여 비로소 보장받을 수 있는 기본권이나 법익에 대한 보호까지 포기하겠다는 의사가 포함되어 있는지는 명확하지 않다. 양심적 병역거부자 중에서 군대의 존립을 통한 기본권 보호의 향유를 시인하는 입장에서는 "우리들은 소수에 불과하니 그 양심을 존중하여 현역병에서 제외하더라도 전체 병력의 유지에는 영향이 없다"고 강변할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 주장은 오히려 실정법을 준수하고 징집에 응하여 병영의 빈 자리를 묵묵히 채우는 다수에 대하여 양심에 반하는 강요를 하는 결과를 낳는 것은 아닌지 조심 스럽게 살펴볼 필요가 있다. 실질적인 병력자원의 손실로 이어지지 않을 만큼 양심적 병역거부자가 소수에 불과하다는 주장사유는, 앞서 본 군대의 양면성과 더불어 한편으로 그들의 양심이 적어도 아직까지는 그들이 속한 사회로부터 보편타당성을 얻지 못하였다는 방증이 될 수 있다. 피고인의 병역거부가 보편타당성을 충족하지 않은 양심의 발로라고 한다면, 이는 불가침의 절대적 보호대상으로 삼을 수 없고, 헌법이 유보한 기본권의 제한을 피할 수 없다. 대체복무제에 관하여 피고인은 인접국과 영토·종교 분쟁이 있음에도 최근 대체복무제를 시행한 국가로서 아르메니아 등의 사례를 들고 있다. 만약 우리나라에도 대체복무제가 마련되어 있다면, 피고인은 이를 선택함으로써 본인의 양심을 지키면서 사회에도 도움을 주는 방안을 고려할 여지가 있을 것이다. 그러나, 국민 다수의 대의를 대표하는 국회는 현재까지 대체복무제를 제정한 바 없다. 헌법적 관점에서 대의제의 한계를 보완하고 소수자의 권리를 헤아릴 수 있는 헌법재판소 또한 대체복무를 허용하지 않은 입법자의 판단을 합헌으로 결정하였다. 양형의 이유 피고인에 대한 처벌이 이루어지더라도 피고인의 양심과 교리에 비추어보면 현실적인 병역의무의 이행을 기대하기 어렵다. 수형자 병역 면제처분의 요건에 부합하는 형기를 고려하여 형을 양정한다.