대구지방법원포항지원-2020고단200

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인은 2017. 1. 25. 대구지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 장기 1년, 단기 8월을 선고받고, 2017. 8. 11. 그 형의 집행을 종료하였고, 2019. 7. 26. 대구지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년 8월을 선고받고, 2019. 8. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인과 B(2020. 2. 18. 대구지방법원 서부지원에 불구속 기소)은 같은 고등학교를 다녔던 친구 사이로, B은 2018. 8. 17.경 피고인에게 “C 병신새끼 오토바이 뺏으러 가 자. 후배들한테 이야기해서 잡아 놔라 했다.”라고 제의를 하고, 피고인은 이에 동의하여 B을 자신의 오토바이에 태운 후 피해자 C을 만나러 갔다. 피고인과 B은 같은 날 01:00경 대구 수성구 D빌라 앞 노상에서 위 피해자를 만나 대화를 하던 중 피해자가 자신이 타고 다니는 E 조이맥스 125CC 오토바이에 열쇠를 꽂아놓은 채 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여 피고인은 위 피해자의 오토바이를 몰래 타고 가고, B은 피고인이 타고 온 오토바이를 타고 함께 갔다. 이로써 피고인은 B과 합동하여 피해자가 관리하던 시가 약 350만 원 상당의 조이맥스 125CC 오토바이 1대를 절취하였다. 2. 변소 요지 이 사건 당일 B이 피해자로부터 B의 명품 의류를 돌려받으러 가야 된다고 말하였고, 이에 피고인 소유 오토바이로 이동하여 B과 함께 피해자를 만났는데, B이 피해자로부터 승낙을 받았다면서 면허 없는 자신을 대신하여 잠시만 피해자 소유 오토바이(이하 ‘이 사건 오토바이’라 한다)를 운전하여 달라고 요청하여, 5㎞가량 이 사건 오토바이를 운전하였다가 B에게 돌려주었다. 따라서 피해자의 의사에 반하여 점유를 이전하는 절취행위에 대한 인식이 없었으며, 피해자가 일시적으로나마 이 사건 오토바이를 빌려주려는 의사가 있었다면 절취행위에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 우선, 피해자가 이 사건 오토바이를 잠시 빌려주었다고 하더라도 피해자의 점유는 계속되고 있다고 보아야 하며, 애초부터 장기간 반환하지 않을 의사로 이 사건 오토바이를 운전하여 갔다면 소유권을 침해할 의사가 있는 행위로서 절취행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 절취행위 성립 여부에 관한 변소는 받아들일 수 없다. 나. 한편, 절취행위 범의에 관하여 살피건대, 공범인 B에 대한 경찰 피의자신문조서와 진술서는 피고인이 이 법정에서 내용을 부인한 이상 증거능력을 인정할 수 없으므로, 공소사실을 뒷받침하는 듯한 증거로는 피고인의 수사기관 진술과 B의 검찰진술 및 피해자의 경찰진술이 있다. 피고인과 B의 위 각 진술의 취지는, “B은 피해자로부터 B의 명품 의류를 돌려받지 못하자 피고인과 F 외 1인을 만나 이 사건 오토바이를 빼앗겠다고 말했다. 그러나 피해자를 만난 이후 B은 피고인 등에게 ‘피해자가 불쌍해서 이 사건 오토바이를 빼앗지 못하겠다’라고 말했다. 그러자 피고인이 피해자에게 직접 부탁하여 이 사건 오토바이를 일시 운행함에 대한 승낙을 받고 열쇠를 받아 이 사건 오토바이를 운전하였다. 피고인은 이 사건 오토바이를 운전하였다가 B에게 이를 건네주며 피해자에게 반환하여 주라고 말했으나, B은 위 의류를 돌려받지 못했다는 이유로 B에게 반환하여 주지 않았다”라는 것이다. 또한 피해자의 위 진술의 취지는, “이 사건 오토바이로 이동하여 피고인과 B 등을 만났는데, 열쇠를 키박스에 꽂아둔 채로 소변을 보기 위해 잠시 자리를 비운 사이 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 신호대기중에 있는 장면을 목격하였다. 이에 큰 소리로 제지하였으나, 피고인은 그대로 운전하여 갔다”라는 것이다. 그러나 피해자는 이 법정에서, “B이 본인에게 이 사건 오토바이를 5분 정도 운행하겠다고 부탁하였으나 거부하였다. 당시 피고인이 F 등 일행과 대화중이어서 본인이 거부한 사실까지 알았는지 여부는 알지 못한다. 피고인은 0.3미터 거리 옆에 있었다. 피고인이 B에게 속아 본인의 승낙을 받은 것으로 잘못 알고 이 사건 오토바이를 운전하여 갔을 가능성이 있다”라는 취지로 진술하였다. 그리고 B은 이 법정에서, “피고인은 처벌받을 위험이 있다는 이유로 애초부터 이 사건 오토바이를 빼앗으려는 계획에 반대하였다. 피고인 등에게 ‘피해자가 불쌍해서 이 사건 오토바이를 빼앗지 못하겠다’라는 취지로 말한 사실은 있다. 피해자에게 이 사건 오토바이를 잠시 빌려 운행하겠다고 말하고 열쇠를 받았는데, 멀리 떨어져 있던 피고인은 그 대화 내용을 알지 못하였다. 그 후 피고인에게 피해자로부터 잠시 빌렸다고 알려주고 이 사건 오토바이를 운전하여 가자고 부탁하였고, 피고인이 3, 4㎞ 운전한 뒤 본인에게 이 사건 오토바이를 건네주었다. 그러나 수사 과정에서는 본인 혼자 처벌받을 것이 두려워 피고인에게 마치 피고인이 피해자에게 이 사건 오토바이를 빌려달라고 말한 것처럼 허위로 진술하여 달라고 부탁하였고, 이에 따라 진술이 이루어졌다.”라는 취지로 진술하였다. 피해자와 B의 위 각 법정 진술이, 이 사건 오토바이를 잠시 빌려 운행함에 대한 승낙 여부 등 일부 상반되는 부분이 있기는 하지만, 이를 제외한 나머지 부분까지 허위라고 단정할 뚜렷한 객관적 사정은 드러나지 않은 점에 더하여, ➀ 피고인의 수사기관 진술과 B의 검찰진술 역시 피해자에게 이 사건 오토바이를 잠시 빌려 운행하겠다는 부탁한 사실은 있다는 취지인 점, ➁ 피고인과 피해자 사이에 별다른 인적관계가 없는 점, ➂ 이 사건 당시 자신의 오토바이를 운행하고 있었고 공소사실 기재와 같이 처벌받고 누범기간 중에 있던 피고인에게 이 사건 범행에 가담할 동기가 뚜렷하다고 단정할 수 없는 점을 감안하면, 이 사건 오토바이를 잠시 빌려 운행하겠다고 부탁한 주체는 피고인이 아닌 B이었고, B이 이 사건 오토바이를 잠시 빌려 운행함에 대한 승낙을 받았다고 피고인에게 (허위로) 말하여 이를 믿은 피고인이 이 사건 오토바이를 잠시 운전하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피고인에게 절취행위 범의가 인정되기 위해서는, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하게 된 시점에 “피해자의 승낙을 받지 않고”, 적어도 “장시간 이 사건 오토바이가 B에게 사용되어 피해자에게 반환되지 않을 사정”을 미필적으로나마 인지하고 있었음이 증명되어야 한다. 그러나 에서 본 사정을 감안하면, 비록 B이 이 사건 직전에 피고인에게 이 사건 오토바이를 절취하겠다는 말을 하였고, 피고인이 피해자 등과 함께 현장에 있었으며 이 사건 오토바이를 직접 운전하여 갔다는 등의 사정만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.