서울중앙지방법원-2018고단3470-2

범죄사실 1. 피고인 A, 같은 B, 같은 D, 같은 E, 같은 H, 같은 I, 같은 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 S, 같은 T, 같은 U, 같은 W의 공동범행(전자금융거래법위반) 누구든지 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관, 전달, 유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. X은 서울 동대문구 Y빌딩 Z호에서 피고인 A, 같은 B, 같은 D 등을 팀장, 피고인 A 팀의 직원으로 피고인 H, 같은 I, 피고인 B 팀의 직원으로 피고인 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 S, 같은 U, 같은 W, 피고인 D 팀의 직원으로 피고인 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 T과 AA 등을 두고, 피고인 E은 단독으로 하여 각 팀별로 대부계약을 체결하고 수익 및 실적을 관리하게 하는 방법으로 미등록 대부업체를 운영하였다. 피고인들과 X, AA은 채무자에게 50만 원을 대출해주면서 선이자 명목으로 20만 원을 공제한 30만 원을 지급하고 1주일 뒤에 원리금 명목으로 50만 원을 변제받는 것을 기본으로 하고, 대부가 절실한 채무자에게 상대적으로 고액인 100만 원을 대부해 주거나, 1주일에 10만 원씩 변제하도록 하여 변제기간을 연장해 주겠다고 제안하고, 채무자가 이를 승낙할 경우 채무자 명의 계좌의 통장, 체크카드, 비밀번호 등을 대여받아 이를 불법 대부업 영업의 수금 계좌로 사용하기로 순차 모의하였다. 이에 따라 피고인 A, 같은 H, 같은 I은 X과 공모하여 2016. 11. 초순경 대전 유성구 노은동 우체국 앞 노상에서 채무자 AB에게 70만 원을 지급해주면서 10주 동안 1주일에 10만 원씩 변제할 수 있도록 해 줄테니 통장과 체크카드를 교부해 달라고 제안하고, 이를 승낙한 위 AB으로부터 같은 날 AB 명의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)의 통 장, 체크카드, 비밀번호를 교부받은 것을 비롯하여 2016. 1.경부터 2017. 3.경까지(피고인 H은 2016. 3.경부터, 피고인 I은 2016. 5.경부터 가담) 별지 범죄일람표 연번 1~17 기재와 같이 채무자들 명의 계좌의 통장, 체크카드, 비밀번호를 각 교부받고, 피고인 E은 X과 공모하여 위 범죄일람표 연번 18 기재와 같이, 피고인 E, 같은 D, 같은 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 T은 X 및 AA과 공모하여 위 범죄일람표 연번 19 기재와 같이, 피고인 B, 같은 E, 같은 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 S, 같은 U, 같은 W는 X과 공모하여 위 범죄일람표 연번 20 기재와 같이 채무자들 명의의 통장, 체크카드, 비밀번호 등 접근매체를 각 대여받아 사용하였다. 이로써 피고인들은 불법 대부업 영업에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받거나 이를 보관하는 행위를 하였다. 2. 피고인 A, 같은 B, 같은 C, 같은 D, 같은 E, 같은 F, 같은 G, 같은 H, 같은 I, 같은 J, 같은 K, 같은 L, 같은 M, 같은 N, 같은 O, 같은 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 S, 같은 T, 같은 U, 같은 V, 같은 W(대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반) 가. 전제사실 누구든지 대부업 또는 대부중개업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 관할관청에 등록하여야 하고, 미등록 대부업자가 대부를 하는 경우 최고 이자율은 연 25%를 초과하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 X이 위 Y빌딩 Z호에서 운영하는 미등록 대부업체에 팀장 또는 직원으로 고용되어, 피고인 A, 같은 B, 같은 C, 같은 D은 각 팀장, 피고인 H, 같은 I은 피고인 A의 팀원, 피고인 J(AC부장), 같은 K(AD부장), 같은 M(AE부장), 같은 O(AF), 같은 S(AG부장), 같은 U(AH부장), 같은 W(AI부장)는 피고인 B의 팀원, 피고인L(AJ부장), 같은 N(AK부장), 같은 V는 피고인 C의 팀원, 피고인 P(AL부장), 같은 Q, 같은 R(AM부장), 같은 T(AN부장)과 AA(AO부장)은 피고인 D의 팀원, 피고인 E과 AP는 인출책, 피고인 F은 피고인 A 팀의 경리, 피고인 G는 피고인 B 팀, 피고인 C 팀, 피고인 D 팀과 피고인 E의 경리로 일하면서, 각 팀장들은 해당 팀의 수금 계좌를 확인하여 돈이 변제된 내역을 확인하고, 돈이 출금되면 그 현황을 위 X에게 보고하고 직원급여를 지급하면서 해당 팀 수익에서 비용을 공제한 돈의 30%를 수익으로 지급받고, 경리들은 인터넷 광고 등의 전화가 걸려오면 고객의 연락처, 이름, 대략적인 위치 등을 팀원들에게 알려주어 대부계약이 가능하도록 안내하고, 팀원 급의 직원들과 피고인 E은 경리가 채무자를 연결해주면 직접 채무자를 만나 대부계약서를 작성하고, 채무자 명의 계좌를 수금 계좌로 확보하고, 피고인 E과 AP는 각 팀의 실무자로부터 수금 계좌의 체크카드, 비밀번호를 전달받아 이를 인출하여 인출 당일 저녁 다시 각 팀에 전달하는 역할을 각각 담당하였다. 피고인들은 위 X의 지시대로 서울 이하 불상지에서 인터넷 대부 광고를 보고 연락을 해온 채무자에게 500,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 200,000원을 공제한 300,000원을 교부하고 1주일 뒤 원리금 명목으로 500,000원을 변제받아 연 3,476%의 이자를 교부받거나, 1,000,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 300,000원을 공제한 700,000원을 교부하고 1주일 뒤 원리금 명목으로 1,000,000원을 변제받아 연 2,235%의 이자를 교부받고, 피고인 A 팀의 인출은 피고인 C(2016. 7.경부터)와 AP가, 피고인 B 팀, 피고인 C 팀, 피고인 D 팀, 피고인 E의 대부건에 대한 인출은 2015. 11.경부터 2016. 7.경까지 피고인 B이, 2016. 8.경부터 2016. 12.경까지는 피고인 D이, 2017. 1.경부터 2017. 4.경까지는 피고인 E이 전담하였다. 나. 피고인 A, 같은 F, 같은 H, 같은 I과 위 X, AP의 공동범행 피고인 A, 같은 F, 같은 H(2016. 3.경부터 가담), 같은 I(2016. 5.경부터 가담)은 위 X 및 AP와 공모하여, 2015. 11. 20.경 AQ에게 500,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 200,000원을 공제한 300,000원을 교부하고 2017. 4. 10.경 원리금 명목으로 500,000원을 변제받는 방법으로 연 48%의 이자를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 7.경까지(제한이자율을 초과하여 이자를 받은 부분은 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 제외) 별지 범죄일람표, 범죄일람표, 범죄일람표 기재와 같이[제한이자율을 초과하여 이자를 지급받은 부분은 범죄일람표의 연번 12번부터 연번21번까지, 범죄일람표의 연번 164번부터 연번 671번까지 제외] 4,098회에 걸쳐 합계 1,605,800,000원을 대출해주어 관할관청에 등록하지 않고 대부업을 영위하고, 제한 이자율인 25%를 초과하여 이자를 받았다. 다. 피고인 B, 같은 D, 같은 E, 같은 G, 같은 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 S, 같은 U, 같은 W와 위 X의 공동범행 피고인 B, 같은 D(2016. 8.경부터 2016. 12.경까지 가담), 같은 E(2017. 1.경부터 가담), 같은 G, 같은 J(2016. 4.경부터 가담), 같은 K(2016. 2.경부터 가담), 같은 M(2016. 9.경부터 가담), 같은 O(2016. 11.경부터 가담), 같은 S(2016. 11.경부터 가담), 같은 U(2016. 7.경부터 가담), 같은 W(2016. 10. 20.경부터 가담)는 위 X과 공모하여 2015. 11. 23.경 AR에게 500,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 200,000원을 공제한 300,000원을 교부하고 2017. 4. 10.경 원리금 명목으로 500,000원을 변제받는 방법으로 연 48%의 이자를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 6.경까지(제한이자율을 초과하여 이자를 받은 부분은 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 제외) 별지 범죄 일람표, 범죄일람표 기재와 같이[제한이자율을 초과하여 이자를 지급받은 부분은범죄일람표의 연번 529번부터 연번 1375번까지 제외] 7,879회에 걸쳐 합계 2,725,100,000원을 대출해주어 관할관청에 등록하지 않고 대부업을 영위하고, 제한 이자율인 25%를 초과하여 이자를 받았다. 라. 피고인 C, 같은 B, 같은 D, 같은 E, 같은 G, 같은 L, 같은 N, 같은 V와 위 X의 공동범행 피고인 C, 같은 B(2016. 7.경까지 가담), 같은 D(2016. 8.경부터 2016. 12.경까지 가담), 같은 E(2017. 1.경부터 가담), 같은 G, 같은 L(2016. 8.경부터 가담), 같은 N, 같은 V(2016. 10.경부터 가담)는 위 X과 공모하여 2016. 2. 23.경 AS에게 500,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 200,000원을 공제한 300,000원을 교부하고 2017. 4. 10.경 원리금 명목으로 500,000원을 변제받는 방법으로 연 59%의 이자를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 6.경까지(제한이자율을 초과하여 이자를 받은 부분은 2016. 2. 23.부터 2016. 3. 2.까지 제외) 별지 범죄일람표 기재와 같이[제한이자율을 초과하여 이자를 지급받은 부분은 범죄일람표의 연번 1번부터 연번 49번까지 제외] 3,375회에 걸쳐 합계 1,184,500,000원을 대출해주어 관할관청에 등록하지 않고 대부업을 영위하고, 제한 이자율인 25%를 초과하여 이자를 받았다. 마. 피고인 E과 위 X의 공동범행 피고인 E은 위 X과 공모하여 2017. 2. 28.경 AT에게 500,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 200,000원을 공제한 300,000원을 교부하고 2017. 4. 10.경 원리금 명목으로 500,000원을 변제받는 방법으로 연 593%의 이자를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 143회에 걸쳐 합계 45,700,000원을 대출해주어 관할관청에 등록하지 않고 대부업을 영위하고, 제한이자율인 25%를 초과하여 이자를 받았다. 바. 피고인 D, 같은 B, 같은 E, 같은 G, 같은 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 T과 위 X 및 AA의 공동범행 피고인 D, 같은 B(2015. 11.경부터 2016. 7.경까지 가담), 같은 E(2017. 1.경부터 가담), 같은 G, 같은 P, 같은 Q(2016. 3.경부터 가담), 같은 R(2016. 3.경부터 가담), 같은 T(2016. 11.경부터 가담)은 위 X 및 AA(2016. 4.경부터 가담)과 공모하여 2015. 11. 23.경 AU에게 500,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 200,000원을 공제한 300,000원을 교부하고 2017. 4. 10.경 원리금 명목으로 500,000원을 변제받는 방법으로 연 48%의 이자를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 6.경까지(제한이자율을 초과하여 이자를 받은 부분은 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 제외) 별지 범죄일람표 기재와 같이[제한이자율을 초과하여 이자를 지급받은 부분은 범죄일람표의 연번 366번부터 연번 1042번까지 제외] 6,756회에 걸쳐 합계 2,266,400,000원을 대출해주어 관할관청에 등록하지 않고 대부업을 영위하고, 제한 이자율인 25%를 초과하여 이자를 받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. AV, AW, AX, AY의 각 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 X의 일부 진술기재 1. 피고인 A, B, AP, C, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AZ, BA(가명), BB, BD, BE에 대한 각 경찰 진술조서 1. 대부업체 조직도 1. 입금증, 이체확인증, 각 금융거래내역 회신 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 압수물 계좌 거래내역, 수기장부 1. 범죄일람표[범죄일람표는 제외] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 일부개정된 것) 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(2015. 12. 31.까지의 제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(2016. 3. 3.이후의 발생한 제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받거나 보관한 점, 징역형 선택) 피고인 B, D, P: 각 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 일부개정된 것) 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(2015. 12. 31.까지의 제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(2016. 3. 3.부터의 제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받거나 보관한 점, 징역형 선택) 피고인 C, L, N, V: 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 E: 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받거나 보관한 점, 징역형 선택) 피고인 F, G: 각 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 일부개정된 것) 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(2015. 12. 31.까지의 제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(2016. 3. 3.부터의 제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 H, I: 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받거나 보관한 점, 징역형 선택) 피고인 J, K, M, O, Q, R, S, T, U, W: 각 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에관한 법률 제19조 제2항 제3호, 제11조 제1항, 형법 제30조(제한이자 초과수취의 점, 징역형 선택), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(미등록 대부업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받거나 보관한 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 L, M, O, T, U, V, W를 제외한 나머지 피고인들: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A, B, D, E, F, G: 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 [형법 제48조 제1항은 몰수 대상을 '범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나, 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건'으로 규정하고 있다. 검사는 주문에서 몰수를 명한 압수물 이외에도 다수의 은행 체크카드나 통장에 관한 몰수도 구하고 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 몰수를 구하는 위 압수물들의 소유자가 피고인들이라거나 범죄 후 범인이 아닌 다른 사람이 그 정을 알면서 취득한 물건이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 오히려 위 압수물들은 아래에서 보는 바와 같이 그 명의자나 소유자가 피고인들에게 일시 대여한 것으로 보이고, 그들이 피고인들에게 그 처분권이나 소유권을 이전하여 양도한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 그 소유권은 여전히 해당 접근매체의 명의자나 소유자였던 대여자들로 봄이 상당하다. 이에 위 압수물들과 무죄로 판단된 부분 관련 증거인 수기 영업장부(증 제65호)에 대하여는 몰수를 선고하지 아니한다.] 1. 추징 검사는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항을 들어, 피고인 A에 대하여 1,339,800,000원, 피고인 B에 대하여 1,575,800,000원, 피고인 C에 대하여 675,000,000원, 피고인 D에 대하여 1,351,200,000원, 피고인 E에 대하여 28,600,000원의 추징을 구하고 있다. 위 법 소정의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이므로, 수인이 공동으로 범죄수익을 얻은 경우 등에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 참조). 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없으며, 또한 위 법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조). 검사는 일응 30만 원을 교부하고 50만 원을 수취했던 피고인들의 대여패턴을 고려하여 위 피고인들이 각 직접적으로 관여한 대부행위[피고인 A의 경우 별지 범죄일람표 내지 , 피고인 B의 경우 별지 범죄일람표, , 피고인 C의 경우 별지 범죄일람표 , 피고인 D의 경우 별지 범죄일람표, 피고인 E의 경우 별지 범죄일람표]의 횟수당 20만 원의 수익을 올렸다는 전제하에 추징금액을 산정한 것으로 보인다(예컨대 피고인 A의 경우 대여 횟수 6,699회 x 20만 원= 1,339,800,000원). 그러나 대부업자 혹은 미등록대부업자가 제한이자율을 초과하여 차용인들과 대부계약을 체결한 경우 제한이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효가 되고(대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제4항), 대부업자 혹은 무등록대부업자가 차용인들에게 제한이자율을 초과한 이자를 받았다고 하더라도 이는 원본에 충당되고 원본에 충당되고 남은 금액은 차용인들에게 반환되어야 할 것이라는 점, 제한이자를 초과한 부분은 추후 대출을 받은 사람들에게 부당이득으로 반환되어야 할 것이지 범죄수익으로 추징되는 것은 상당하지 않다고 보이는 점, 검사가 산정한 추징액에는 정상이자의 범위 내에 있는 부분도 포함되어 있는 점, 특히 피고인 A의 경우 공소제기된 부분 중 일부는 아래에서 보는 바와 같이 범죄로 인정되기 어려운 점, 제출된증거들만으로는 추징을 구하는 금액에 해당하는 이익금이 해당 피고인들에게 실질적으로 귀속되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없는 점, 위 피고인들의 범행에 가담한 다른 공범의 수가 많고 이미 추징선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 위 판결이 확정된 공범도 있어 분할된 금원의 추징을 명하기도 용이하지 않은 점 등을 종합적으로 고려하여 해당 피고인들에 대하여 별도로 추징을 선고하지는 아니한다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 전자금융거래위반에 대하여 가. 주장의 요지 1) 공소장변경신청권의 남용 피고인들과 대향범의 관계에 있는 접근매체 명의자나 접근매체를 교부한 사람들은 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호 소정의 양도행위로 입건, 의율되었다. 또한 피고인들과 동시에 기소되었다가 이미 판결이 확정된 X의 경우에도 양수행위로 처벌받았다. 검사는 피고인들에 대해서도 처음에는 접근매체의 양수행위를 문제삼았다가 피고인들과 변호인이 양수행위 성립 여부를 다투자 그제서야 적용법조를 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호로 변경하였다. 이러한 점에서 위와 같은 공소장변경신청은 피고인들의 불이익을 증가시킬 염려가 있는 것으로서 공소장변경신청권을 남용한 것에 해당한다. 2) 대여받은 자 불특정 이 법정에 증인으로 출석한 AX을 비롯하여 접근매체를 대여하였다는 사람들 중 어느 누구도 피고인들 중 한 사람을 해당 접근매체를 대여받은 사람으로 지목한 바 없다. 대향범 관계인 접근매체 대여자들이 접근매체를 대여받은 사람을 특정조차 하지 못하고 있으므로, 이 부분 공소사실이 입증되었다고 할 수 없다. 3) 피고인 A의 추가 주장 피고인 A은 2019. 8. 29. 이 사건 제12회 공판기일에 증인으로서 진술하는 과정에서 "2016. 7.경 팀장이 되었다. 별지 범죄일람표의 접근매체 중 양도일자가 2016. 6. 이전인 부분은 전임 팀장이던 BF이 접근매체의 소유자나 명의인들로부터 대여받은 것이고, 팀장이 된 후 BF으로부터 업무 인수인계를 받으면서 위 BF이 대여받았던 접근매체를 받아 보관하였던 것뿐이다"라는 취지로 진술하였다. 비록 피고인 A이 증인의 신분에서 한 주장이기는 하나 피고인으로서 이 부분 공소사실을 다툰 것으로 선해한다. 나. 판단 1) 공소장변경신청권 남용 주장에 대한 판단 (가) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 이러한 법리는 공소장변경신청의 경우에도 준용될 수 있다. (나) 검사는 애초에 피고인들과 동시에 기소되었다가 변론이 분리되어 이미 유죄 판결이 확정된 X을 포함하여 접근매체 관련 범행에 가담한 피고인들을 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호 소정의 양수행위를 근거로 기소하였다. 그런데 검사는 2019. 10. 24. 이 사건 제13회 공판기일에서 피고인들에 대한 적용법조와 범행 내용을 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호 소정의 '범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받는행위'로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 위 신청을 허가하였다. 이후 검사는 2020. 3. 31. 다시 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로, 위 변경되었던 공소사실을 예비적 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 2020. 4. 2. 제17회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가하였다. (다) 살피건대, X의 경우 수사기관 및 이 법정에서 접근매체를 양수받았다는 점에 관하여 자백했었던 점, X 이외에 피고인들 역시 수사기관에서는 접근매체 양수행위를 자백하는 취지로 진술하였던 점, 접근매체 교부자들이 실제로 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호 소정의 양도행위로 처벌받았다 하더라도 피고인들 및 변호인의 주장에의하면, 피고인들에게도 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호 소정의 양수행위가 적용되어야 한다는 것인데, 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호와 변경된 적용법조인 같은 항 제3호는 모두 전자금융거래법 제49조 제4항의 처벌규정의 적용을 받아 법정형이 동일하고, 그 죄질에서도 현저한 차이가 있다고 보기 어려운 점, 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호 소정의 행위는 '범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받는 행위'이고, 여기서 '범죄'란 이 사건과 동시에 기소된 판시 대부업 관련 범죄여서 변경된 공소사실로인해 피고인들에게 예측할 수 없었던 불이익이나 손해가 발생하였다고 보기는 어려운 점, 위와 같이 피고인들의 예측 범위 내에 있는 '범죄에 이용할 목적'을 제외한다면 오히려 공소사실이 '양도받는 것'에서 '대여받는 것'으로 변경되어 피고인들에게 유리하다고 볼 수도 있는 점, 검사는 접근매체를 교부했던 증인 AX의 법정진술과 접근매체를 반환해 주기로 약속하고 접근매체를 교부받았다는 피고인 A, B의 증인으로서의 각 법정진술을 취신한 후 위와 같은 첫 번째 공소장변경허가신청을 한 것으로 보이고, 이후 수사과정에서 취합한 증거들의 증명력과 공판과정에서 새롭게 취신하게 된 위 증거들의 증명력을 검토하여 두 번째 공소장변경허가신청을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사는 수사단계에서 나름대로 확보된 증거를 바탕으로 피고인들에게 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호를 적용하였다가 공판과정에서 나타난 추가증거들을 고려하여 위와 같은 두 번의 공소장변경허가신청을 한 것으로 보일 뿐 검사가 피고인들의 방어권 행사를 방해할 목적이나 기타 다른 어떠한 의도를 가지고 위 공소장변경허가신청을 한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 위 공소장변경허가신청이 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 것으로서 공소권 또는 공소권변경허가신청권의 남용의 정도에 이르렀다고는 볼 수 없다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 대여받은 자 불특정 주장에 대한 판단 접근매체를 대여했던 증인 AX은 이 법정에서 "이름은 모르지만 BG부장이라는 사람에게 접근매체를 주었다. 대출을 받는 과정에서 대출업체 직원이라는 위 BG부장이 대출금을 회수하기 위해 필요하다며 접근매체를 요구하였다"라고 진술한 점, 피고인들은 'BG부장', 'AC부장', 'AD부장' 등 성(姓)에 직함을 붙인 칭호를 사용해 왔고, 피고인들 내부에서도 위와 같은 호칭을 사용하여 서로 본명이나 이름을 모르는 경우가 많았던 것으로 보이는 점, 피고인 A, B도 이 법정에서 증인으로서 진술하면서 "은행계좌와 체크카드를 대여해 주는 사람에게는 대출금액을 증액해 주거나 변제기를 유예해 주면서 접근매체를 교부받았다. 그와 같이 대출자들로부터 교부받은 접근매체는 해당 대출희망자는 물론이고 다른 대출희망자들의 대출금을 회수하는데 사용하였다"라는 취지로 진술한 점(증인 A, B의 각 법정진술), 별지 범죄일람표 기재 접근매체들은 모두 피고인들이 대부업체 사무실 등에 보관하면서 점유하고 있던 것으로서 위 사무실 등에 대한 압수수색절차를 통해 증거로 확보된 것인 점 등을 종합하면, 해당 피고인들이 공모하여 판시 대부업 영업에 사용할 목적으로 위 접근매체들을 대여받고 이를 보관하였음이 넉넉히 인정된다. 해당 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 피고인 A의 추가 주장에 대한 판단 피고인 A의 주장 자체에 의하더라도, 팀장이 되기 전인 2016. 6. 이전에 대여받은 접근매체들 역시 전임 팀장이던 BF으로부터 업무 인수인계의 일환으로 넘겨 받은 것이고, 이를 판시 대부업 업무에 사용하기 위해 보관했던 것인 점(전자금융거래법 제6조 제3항 제3호에 따르면, 범죄 이용 목적으로 접근매체를 대여받는 것뿐만 아니라 이를 보관하는 것 역시 금지된다), 피고인 A은 검찰에서 대여일이 2016. 6. 이전인 접근매체에 대하여도 직접 또는 해당 팀원들이 교부받았음을 인정하는 취지로 진술한 점(증거기록 제1권 제445쪽), 쟁점이 되는 접근매체는 모두 피고인 A이나 피고인 A의 팀원 또는 피고인 A 팀의 업무에 관여된 사람들로부터 압수된 것인 점 등을 종합하면, 별지 범죄일람표 중 대여일자가 2016. 6. 이전인 접근매체 역시 피고인 A이 대여받은 것으로 판단된다. 이 부분 피고인 A의 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반에 대하여 가. 주장의 요지 1) 주요 증거의 증거능력 또는 증명력의 부재 피고인들이 등록을 하지 아니하고 대부업을 영위한 사실 자체는 있으나 공소사실 기재와 같은 내용의 대부조건으로 대부업을 영위하지는 아니하였다. 위 대부조건이 있었다는 점에 관한 가장 중요한 증거는 증거로 제출된 별지 범죄일람표 내지 , 내지 (이하 통칭하여 '전자정보 범죄일람표'라 한다)이다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 증거들은 증거능력이 없거나 증명력이 현저히 낮다. 가) 증거로 제출된 전자정보 범죄일람표는, 이 사건 수사과정에서 압수된 USB에 저장된 텍스트 파일을 그대로 복사, 출력한 것이 아니다. 수사기관은 위 USB에 저장된 전자정보를 임의로 편집하여 새롭게 전자정보 범죄일람표를 만들어 냈다. 또한 그 과정에서 위 USB에 저장되어 있던 정보가 변경되지 않았다고 단정할 수 없다. 나아가 그와 같은 변경이 없었더라도 위 USB에 저장된 전자정보의 내용이 그대로 전자정보 일람표에 이전된 것인지 여부도 확신하기 어렵다. 나) 압수수색 절차에 따라 위 USB가 압수된 날은 2017. 4. 10.이다. 수사기관은 위 USB 내에 있던 텍스트 파일에 담긴 정보를 가지고 전자정보 범죄일람표를 작성한 것으로 보인다. 그런데 위 텍스트 파일의 수정일자가 압수 이후인 2017. 4. 11.로 되어 있다. 수사기관에 의한 위 USB 저장 내용의 변경이 의심된다. 다) 나아가 위 USB에 저장되어 있던 텍스트 파일의 추출 과정, 위 텍스트 파일을 이용하여 전자정보 범죄일람표를 작성하는 절차 등에 피고인들이나 그 변호인이 참여한 바 없고, 수사기관으로부터 참여 여부를 묻는 통지를 받은 적도 없다. 라) 따라서 전자정보 범죄일람표는 증거능력이 있다고 볼 수 없다. 전자정보 범죄일람표에는 같은 날 동일인이 두 차례 이상 대출을 받은 이례적인 내역까지 포함되어 있다. 이런 사정까지 고려하면, 가사 전자정보 범죄일람표의 증거능력이 인정된다고 하더라도 그 증명력은 현저히 낮다고 볼 수밖에 없다. 2) 피고인 B, D, E의 기능적 행위지배 부존재 피고인 B, D, E은 팀장급 직원들이다. 검사는, 위 피고인들이 다른 팀의 대출금을 회수하는 인출책 역할을 하였음을 전제로(판시 범죄사실 2의 가.항 참조), 자신이 맡고 있는 팀이 아닌 다른 팀의 대출 실적에 관하여도 공동정범으로 의율하였다. 그러나 위 피고인들이 다른 팀의 대출금을 회수하는 역할을 하게 된 것은 '팀장들이 순번을 정해 돌아가면서 인출 업무를 담당하라'는 X의 지시가 있었기 때문이었다. 그와 같은 연관성 이외에 특정 팀장은 다른 팀의 영업이나 업무실적과 아무런 관련이 없다. 즉 각 팀장은 다른 팀의 대부계약의 진행 내역조차 알 수 없으며, 다른 팀에서 발생한 수익은 해당 팀원끼리만 나누어 갖는다. 이러한 점을 고려하면, 피고인 B, D, E에 대한 공소사실 중 자신의 팀이 아닌 다른 팀의 실적과 연관된 부분에 관하여는 위 피고인들이 공동정범으로서의 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다. 3) 피고인 A의 추가 주장 피고인 A은 2019. 8. 29. 이 사건 제12회 공판기일에 증인으로서 진술하는 과정에서 "내가 팀장이 된 2016. 7.경부터 우리 팀의 인출은 전적으로 피고인 C가 담당하였고, AP는 우리 팀의 대출금을 회수한 적이 없다. 또한 AP가 대출금을 회수하면서 사용한 은행계좌나 체크카드는 우리 팀 대출금의 회수 수단으로 사용된 것이 아니다. AP는 별지 범죄일람표 순번 11의 BH 명의의 BI은행 예금계좌와 체크카드를 이용하여 대출금을 회수한 것 같은데, 애초에 우리 팀에서 BH에게 대출을 실행하면서 위 계좌와 체크카드를 입수한 것은 맞다. 그런데 AP가 수금계좌가 없으니 하나만 넘겨달라고 요청하였고, 이에 BH에 대한 대출금 상당액을 AP로부터 지급받으면서 위 예금계좌와 체크카드를 AP에게 넘겨주었다. 이후 AP는 다른 팀의 대출금 회수를 위하여 위 예금계좌와 체크카드를 이용하게 된 것이다. 그럼에도 위 예금계좌를 통해 회수된 대출금이 우리 팀의 실적에 포함되어 있다"는 취지의 주장을 하였다. 비록 피고인 A이 증인의 신분에서 한 주장이기는 하나 피고인으로서 이 부분 공소사실을 다툰 것으로 선해한다. 나. 판단 1) 주요 증거의 증거능력 또는 증명력의 부재 주장에 대하여 가) 인정사실 이 법원이 적접하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인들의 대출 패턴 50만 원을 대출해 주는 경우 선이자로 20만 원을 공제하여 30만 원만 교부한 후 변제기일에 50만 원을 변제받았다. 80만 원을 대출해 주는 경우 선이자로 30만 원을 공제하고 50만 원만 교부한 후 변제기일에 80만 원을 변제받았다. 100만 원을 대 출해 주는 경우 선이자로 30만 원을 공제하여 70만 원만 교부한 후 변제기일에 100만 원을 변제받았다. 변제기한은 일률적으로 대출일로부터 1주일 후까지로 정해졌다(증인 AW, AV, AX, AY, A, B의 각 법정진술). 전자정보 범죄일람표 작성 경위 (가) 서울강남경찰서 소속 경찰관들은 2017. 4. 10. 10:20경 서울 동대문구 Y, Z호 등 피고인들의 대부업체 사무실 등에 대한 압수수색을 실시하여 피고인 B으로부터 5개, 피고인 A으로부터 4개, BF으로부터 1개의 각 USB 저장매체 자체(이하 위 USB 전부를 통칭하여 '이 사건 USB'라 한다)를 압수하였다(증인 AY의 법정진술, 증거기록 제2권 제907쪽, 909쪽, 926쪽). (나) 이 사건 USB에는 'BJ'라는 파일폴더가 저장되어 있고, 위 폴더 안에는 BK.exe라는 대부업 프로그램 실행파일이 있다. 위 프로그램을 실행시키면 대출을 받은 사람의 이름과 연락처, 대출을 실행했던 담당자, 대출이 실행된 날, 대출금(선이자를 공제하기 전의 금액임), 진행상황 및 완납일이 정리된 창이 뜬다. 위 창에는 진행상황(기일연장, 완납, 사고, 연체)을 기입할 수 있게 되어 있고 우측 상단에는 'PRINT'라는 탭이 있다. 위 탭을 누르면 위 창에 뜬 내용 중 완납일을 제외한 나머지 내용이 표로 정리되어 화면에 표시된다. BK.exe 파일을 실행시켰을 때 나타나는 창 예시와 'PRINT' 탭을 눌렀을 때 화면에 표시되는 표의 예시는 별지 기재와 같다(증인 AY, BL의 각 법정진술). (다) 또한 'BJ'라는 파일폴더 안에는 'data'라는 파일폴더가 있다. 위 'PRINT' 탭을 누를 경우 위 'data' 폴더 내에 출력을 위한 'print.txt'라는 파일이 생성된다. 위 'print.txt' 파일은 텍스트 파일로서 '메모장' 프로그램을 통해 실행되는데, '메모장'을 통해 실행된 내용은 특정 문자와 컴퓨터 언어들로 구성되어 있다. 위 텍스트 파일에 포함된 데이터를 전체 선택 및 전체 복사를 한 후 엑셀 프로그램을 실행시켜 엑셀 쉬트에 그대로 붙여넣기를 하면 컴퓨터 언어가 수행되면서 자동으로 엑셀 파일로 변환되어 화면에 출력된다. 위 출력된 엑셀의 데이터 내용과 위 'PRINT' 탭을 눌러 출력된 데이 터(완납일 출력 없이 대출받은 사람의 이름과 연락처, 대출 실행 담당자, 대출일, 대출 금, 진행상황을 담고 있는 데이터) 내용은 완전히 동일하다. 'print.txt' 파일을 실행시켰을 때 나타나는 데이터 예시와 'print.txt'의 텍스트 파일을 엑셀 쉬트에 옮겨 붙여넣기를 하였을 때 생성되는 엑셀 파일 내용의 예시는 별지 기재와 같다(증인 AY, BL의 각 법정진술). (라) 서울강남경찰서 소속 경찰관 AY은 위 압수절차에서 획득된 이 사건 USB를 사무실로 가져온 후 컴퓨터를 통해 위 저장매체 내에 있는 정보를 탐색하여 'BJ'를 실행시키고, 'PRINT' 탭을 눌러 'print.txt' 파일을 생성시킨 다음 이를 복사한 후 엑셀 쉬트에 옮겨 붙여 엑셀 파일로 변환시켰다(증인 AY의 법정진술). (마) AY은 위 엑셀 파일에 기재되어 있던 대출받은 사람의 이름과 연락처, 대출 실행 담당자, 대출일, 대출금(선이자 공제 전 금액), 진행상황 중에서 연락처, 담당자, 진행상황란과 각 해당 란에 담긴 데이터를 모두 삭제하고, 대출금란의 데이터는 그대로 둔 채 그 표제만을 '변제금'으로 수정한 후 '대출금', '변제일', '이자율', '비고'란을 새로 삽입하였다. AY은 새로 삽입된 '대출금'란에는 '변제금'란으로 변경된 칸의 금액(즉 선이자를 공제하기 전 대출금액이자 대출받은 사람이 피고인들에게 완납할 경우 지급하게 되는 금액)이 100만 원일 경우 70만 원을, 80만 원일 경우 50만 원을, 50만 원일 경우 30만 원을 각 기입하였고, '변제일'란에는 '대출일'란에 기입되어 있던 날로부터 7일 후의 날짜를 일괄하여 기입하였으며, '이자율'란에는 대출금액을 초과하는 변제금액을 위 7일 동안의 이자로 보아 계산한 연 이자율을 기입하였고, 비고란에는 자료의 출처가 된 이 사건 USB의 피압수자명을 기입하였다(증인 AY의 법정진술). (바) AY은 이 사건 USB의 탐색, 대출 프로그램의 실행 및 텍스트 파일의 생성, 위 텍스트 파일을 엑셀 파일로 전환하는 과정은 물론 위와 같은 엑셀 파일의 편집 과정에 피고인들이나 피고인들의 변호인을 참가시키지 아니하였고, 참가할 의향을 묻지도 아니하였다. 한편 'print.txt' 파일의 '수정한 날짜'는 이 사건 USB에 대한 압수수색일 다음날인 2017. 4. 11.로 표시되어 있다. (사) 이후 검사는 전자정보 범죄일람표에 기재되어 있던 '변제일'을 일괄하여 이 사건 USB가 압수되던 2017. 4. 10.로 변경하면서 이에 연동하여 이자율도 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 2020. 3. 12.(불출석했던 피고인 F에 대하여는 2020. 4. 2.) 제16회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가하였다. 나) 판단 절차 위법의 유무 (가) 관련 법리 형사소송법 제106조 제3항은 '법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다'라고 규정하고 있다. 위와 같이 저장매체 자체를 압수하는 경우 동일성, 무결성을 담보하기 위해 피압수자 등의 참여하에 이를 봉인하여 전자정보에 대한 복제, 분석이 이루어지는 장소로 옮겨야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 이러한 동일성, 무결성은 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, '하드카피' 또는 '이미징' 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법으로도 입증할 수 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 참조). 한편 저장매체에 대한 압수수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (나) 이 사건 USB의 반출 자체의 적법성 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 전자정보 범죄일람표 작성의 바탕이 된 이 사건 USB에 담긴 데이터의 양이 방대했던 점, 관련 피고인들의 수도 30여 명에 이를 정도로 다수여서 압수된 이 사건 USB에 담긴 내용 또는 해당 데이터와 각각 연관된 피고인들이 누구인지 즉석에서 확인하여 출력할 데이터를 결정, 분리하기는 사실상 불가능했던 것으로 보이는 점, 앞서 살핀 바와 같이 'print.txt' 파일의 경우 컴퓨터 언어로 표기되어 있어 일종의 복호화(Decode) 작업을 통해 일상 용어로 변환하는 과정이 필요했던 점 등을 종합하면, 이 사건 USB에 담겨 있는 전자정보와 관련하여서는 '그 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하였거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 상황'이 있었다고 인정된다. 따라서 이 사건 USB 자체를 압수 장소에서 반출한 행위 자체는 적법하다. (다) 무결성과 동일성 요건의 충족 여부 일반적으로 무결성과 동일성 요건은 압수된 전자정보가 출력되어 2차 증거로 제출된 경우, 출력 이전까지 원본 증거 내용의 변경이 있었는지 여부(무결성), 출력된 2차 증거의 내용과 원본 증거 내용이 동일한지 여부(동일성)를 의미하게 된다. 그러나 이 사건의 경우 증거로 제출된 전자정보 범죄일람표는 이 사건 USB에 담긴 전자정보를 그대로 출력한 결과물이 아니라 위 전자정보를 바탕으로 하여 수사기관에서 일부 내용은 삭제하고 또다른 일부 내용을 추가하여 새롭게 작성된 것이다. 즉 전자정보 압수 후 2차 증거 생성과정에서 수사기관의 편집행위가 개입되었다. 따라서 전체적으로 보면, 원본 증거의 내용과 2차 증거인 전자정보 범죄일람표의 내용이 당연히 다르다. 그러나 이와 같은 수사기관의 편집행위가 있었다는 사정 자체만으로 압수된 전자정보 또는 이를 바탕으로 한 2차 증거의 무결성이나 동일성을 일률적으로 부정할 수는 없다. 압수된 전자정보의 데이터를 바탕으로 새로운 2차 증거가 생성, 제출된 경우 위와 같은 수사기관의 개입이나 편집이 무결성과 동일성 판단에 영향을 미치는지 여부는, ⅰ) 수사기관이 증거 내용에 개입, 증거 내용을 편집하게 된 경위와 동기, ⅱ) 수사기관이 원본 전자정보 자체의 내용에 개입하여 이를 편집한 것인지 아니면 원본 전자정보의 내용은 그대로 둔 채 이를 바탕으로 생성된 2차 증거의 내용에 개입하여 내용을 편집한 것인지 여부, ⅲ) 수사기관이 내용을 변경한 것인지, 내용을 추가 또는 삭제한 것인지 등 수사기관이 행한 편집의 태양, ⅳ) 수사기관이 추가한 정보의 내용 및 해당 내용이 범행 입증에 기여하는 정도, ⅴ) 위와 같이 추가된 정보의 신빙성 및 위 추가된 내용이 다른 관련 증거들을 통해 쉽게 인정될 수 있는 것인지 여부, ⅵ) 편집결과 삭제된 내용이 있다면, 삭제된 내용이 피고인들에게 유리한 내용이었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 결국 이 사건에서의 무결성은, 이 사건 USB 압수 당시 담겨 있던 전자정보 데이터가 전자정보 범죄일람표의 소스로 사용될 때까지 변경되지 않았는지 여부로 귀결된다. 동일성은 위와 같이 무결성을 갖고 있던 이 사건 USB 전자정보의 내용과 전자정보 범죄일람표에 담긴 정보 중 수사기관에서 임의로 추가한 '대출금', '변제일', '이자율', '비고'란에 담겨있는 정보를 제외한 나머지 부분이 동일한지 여부를 기준으로 판단하되, 앞서 본 판단기준에 따라 수사기관에서 임의로 추가한 위 '대출금', '변제일','이자율', '비고'란에 담겨있는 데이터가 무결성 및 동일성 충족 여부에 미치는 영향을 고려하여야 한다. 앞서 거시한 증거들에 의하면, 서울강남경찰서 소속 경찰관들은 2017. 4. 10. 이 사건 USB를 압수하여 당일 그대로 이를 서울강남경찰서로 가지고 와 분석에 돌입한 사실, 아래에서 보는 바와 같이 'print.txt' 파일의 수정일자는 2017. 4. 11.로 변경되어 있으나 BK.exe 파일을 비롯한 다른 파일들의 수정일자는 모두 압수일인 2017. 4. 10. 이전인 것으로 보이는 점, 담당경찰관이었던 AY은 2017. 4. 11. 이 사건 USB를 컴퓨터에 접속시킨 후 'BJ' 프로그램을 실행시키고, 'PRINT' 탭을 눌러 'print.txt' 파일을 생성했던 사실, AY은 'print.txt' 파일 내용을 그대로 전체 복사한 후 이를 엑셀 쉬트에 그대로 옮겨 붙여 엑셀 파일로 변환한 사실, AY은 위 엑셀 파일을 편집하는 과정에서 진행상황이 완납으로 되어 있지 않은 대출 내역을 삭제한 사실, 위 편집 과정에서 대출받은 사람의 성명과 '변제금'으로 수정되기 전 '대출금'란에 기재되어 있던 금액은 전혀 변경하지 않은 사실 등이 인정된다. 나아가 'print.txt' 파일의 내용은 컴퓨터 언어로 되어 있어 일종의 복호화(Decode) 작업을 할 필요가 있었고, 위 엑셀 파일 변환 작업을 일종의 복호화 작업으로 볼 수 있는 점, 피고인들의 제한이자 초과수취 여부를 밝히기 위해서는 반드시 이자율의 계산이 전제되어야 하고, 대출자의 수, 기간 등 관련 자료가 방대하여 AY은 나름대로 엑셀 프로그램을 사용하여 위 이자율을 계산하겠다는 판단을 한 것으로 보이는 점, AY은 BK.exe 파일을 실행시켜 띄운 창에 현출된 전자정보 자체를 변경, 편집한 것이 아니라 해당 정보는 그대로 둔 채 이를 엑셀 파일로 변환시킨 후 엑셀 파일 상태에서 편집작업을 한 것인 점, '변제금'으로 수정된 란에 기입된 금액은 기존 '대출금'란에 기입되어 있던 액수가 그대로 복사, 이전된 것이고, 선이자 액수와 관련된 피고인들의 영업패턴은 피고인들 스스로도 인정하고 있으며 위와 같은 영업패턴은 관련 증거들을 통해 충분히 입증이 가능한 부분으로 보이는 점, 최종적으로 변경된 '변제일'은 피고인들에게 가장 유리한 이 사건 USB의 압수일이고, '비고'란에는 이 사건 USB의 피압수자의 성명이 기재되어 있는데, 이와 같은 내용은 범죄사실 입증과 큰 관련이 없는 점, AY은 전자정보 범죄일람표를 만드는 과정에서 대출받은 사람의 연락처, 대출 실행 담당자 정보, 진행상황란 정보를 일괄 삭제하였데, 대출받은 사람의 연락처와 대출 실행 담당자 정보는 이 사건 범죄사실의 인정 여부에 있어 별다른 가치를 지니고 있지 아니한 점, 앞서 본 바와 같이 AY은 엑셀 파일 변환 직후 '진행상황'이 '완납'으로 되어 있지 아니한 내역을 일괄 삭제하고, '완납'으로 되어 있는 것만 전자정보 범죄일람표에 존치시켰다는 점에서 '진행상황'란의 데이터는 더 이상 큰 의미를 갖지 못하는 점까지 종합적으로 고려하면, 이 사건 USB의 무결성 및 이 사건 USB와 전자정보 범죄일람표의 동일성이 인정되고, AY이 전자정보 범죄일람표를 작성하는 과정에서 일부 내용을 삭제하거나 추가하였다는 사정은 위 무결성 및 동일성 인정에 방해가 되지 아니한다. 관련 피고인들 및 변호인은 'print.txt'파일의 수정일을 근거로 하여 이 사건 USB의 무결성을 다투는 취지로 주장하고 있다. 그러나 'print.txt' 파일은, BK.exe 파일을 실행시켰을 때 나타나는 창에서 'PRINT' 탭을 눌렀을 때 출력을 위하여 생성되는 파일에 불과하다. 즉 'PRINT' 탭을 누를 경우 'print.txt' 파일의 '수정한 날짜'에 'PRINT' 탭을 누른 날짜가 반영되는 것으로 보인다(증인 AY의 법정진술). '수정한 날짜'인 2017. 4. 11.은 이 사건 USB에 대한 압수가 이루어진 다음날이기는 하다. 그러나 증인 AY은 이 법정에서 2017. 4. 11. 'print.txt' 파일을 생성하여 위 파일 내용을 엑셀 쉬트에 옮겨 붙이는 방법으로 엑셀파일 변환에 성공하였다는 취지로 진술하였다. 'print.txt'의 '수정한 날짜' 2017. 4. 11.은 이와 같은 경위를 반영하는 것에 불과한 것으로 보인다. 따라서 무결성과 동일성의 부존재를 탓하는 피고인들 및 변호인의 주장도 받아들이기 어렵다. (라) 절차참여권 미보장의 위법 여부 그러나 전자정보 범죄일람표와 관련하여 피고인들 및 변호인의 절차참여권이 보장되지 않은 위법이 있다. 앞서 살핀 바와 같이 AY은 이 사건 USB의 탐색, 이 사건 USB에 담긴 전자정보의 복제 및 이를 바탕으로 한 엑셀 파일의 생성, 생성된 엑셀 파일의 편집에 있어 피고인들이나 변호인에게 그 절차에 참여할 기회를 준 바 없고, 나아가 피고인들이나 변호인이 위 절차에 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였다고 볼 증거도 없다. 따라서 앞서 살핀 법리에 비추어 보면, AY의 위와 같은 증거수집 과정은 영장주의 원칙과 적법절차에 반하여 위법하다고 봄이 상당하다. (마) 소결론 결국 이 사건 USB 압수 과정에서, 이 사건 USB를 반출한 행위는 적법하고, 이 사건 USB의 무결성, 전자정보 범죄일람표와 이 사건 USB 사이의 동일성도 인정된다. 그러나 이 사건 USB의 압수과정에서 피고인들 및 변호인의 절차참여권이 보장되지 못한 절차위법이 있다. 증거능력 및 증명력의 유무 (가) 관련 법리 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 참조). (나) 증거능력 및 증명력의 존재 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 앞서 살핀 피고인들 및 변호인의 절차참여권이 보장 되지 않은 위법에도 불구하고, 전자정보 범죄일람표의 증거능력이 인정되고, 그 증명력도 판시 범죄사실을 지지하기에 충분할 정도로 보인다. 결국 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 전자정보 저장매체의 압수수색에 있어 피고인의 참여권이 갖는 의의는, 저장매체에 저장된 광범위한 대량의 전자정보 가운데 피의 사실과 무관한 정보의 무분별한 압수를 방지하고, 압수수색 이후 압수된 전자정보의 무단복제, 위·변조 및 훼손 가능성을 차단한다는 점에 있다. 또한 위 참여권은, 수사기관이 압수·수색이라는 강제처분에 의하여 확보된 증거가 무엇인지 여부를 피의자에게 제시해 주는 기능도 수행한다. 그런데 피고인 A, B, D 등 압수된 이 사건 USB의 소유자 또는 소지자들은 이 사건 USB에 대출 정보 및 대출 내역 이외에 개인자료나 이 사건과 무관한 다른 정보는 저장되어 있지 않았다는 취지로 진술하였다(제16회 공판기일). 따라서 이 사건 USB 압수 절차에서의 위법으로 인해 피의 사실과 무관한 무분별한 압수의 위험성은 거의 없고, 피고인들도 이 사건 USB에 대출 정보와 대출 내역만 담겨 있음을 알고 있었으므로, 수사기관이 확보할 증거의 범위나 내용에 관해서도 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 경찰은 전자정보 범죄일람표 작성 직후 이를 피고인들 모두에게 제시하여 이의 유무를 확인하였던 것으로 보이고, 피고인들 모두 이의가 없다는 취지로 답하면서 공소사실을 인정했었던 것으로 보인다. 또한 피압수자 측에 대한 참여권의 보장은 형사소송법 제219조, 제122조를 준용하여 피압수자 측에 통지하여 참여할 수 있는 기회를 부여하면 족한 것인데, 위 피고인들은 모두 이 사건 USB에는 대출 관련 정보와 대출 내역만 있어 해당 데이터에 대한 탐색 및 출력 절차가 곧바로 이루어질 것임을 이미 충분히 인식하고 있었다. 실제 해당 테이터에 대한 탐색, 편집 및 출력 절차는 이 사건 USB 압수일 당일부터 시작되어 다음날인 2017. 4. 11. 종료되었다. AY이 이 사건 USB에 담긴 전자정보를 바탕으로 전자정보 범죄일람표를 작성하는 과정에서 컴퓨터 언어로 표기된 'print.txt' 파일을 엑셀 파일로 전환하는 과정에 필요했다. 컴퓨터 언어로 표기된 'print.txt' 파일은 육안으로 보더라도 그 내용을 쉽게 파악할 수 없고, AY이 실행했던 전환과정은 'print.txt' 파일을 그대로 복사하여 엑셀 쉬트에 옮겨 붙이는 단순한 과정이었다. 이 사건과 같이 대규모, 조직적으로 이루어지는 불법 대부업 범죄는 소액 마련조차 어려운 일반 서민을 대상으로 대부업자들이 폭리를 취하는 특성을 가지고 있고, 불법추심 등 다른 형태의 범죄나 문제를 야기할 우려가 매우 높다. 또한 현실 적인 여건으로 인해 위와 같은 대규모, 조직적 불법 대부업 범죄를 수사함에 있어 모든 피해자들을 상대로 정확한 금전 차용일시, 기간, 금액 등의 내용을 하나하나 확인하고, 이를 바탕으로 이자율을 하나하나 계산해 내는 방식의 수사는 사실상 불가능하다. 앞서 본 바와 같이 AY은 엑셀 파일 전환 과정에서 진행상황이 '완납'으로 되어 있지 않은 거래내역은 모두 삭제하였고, 앞서 본 피고인들의 대출패턴을 그대로 반영하여 새로 삽입된 '대출금'란에 해당 액수를 기입하였으며, 공소장변경절차를 통해 최종적으로 '변제일'란에 기재된 일자는 피고인들에게 가장 유리한 이 사건 USB의 압수일자이며, '이자율'란에 기재된 이율은 단순히 엑셀 프로그램의 계산식을 이용하여 산출해 낸 수치로 보인다. 2) 피고인 B, D, E의 기능적 행위지배 부존재 주장에 대하여 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 나) 피고인들은 각 팀을 조직하여 팀별로 대출업무를 하면서 그에 따른 영업이익도 원칙적으로 해당 팀 내에서만 배분을 하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 각 팀별로 이루어진 대출 및 대출금 회수 내역은 모두 X에게 보고되었던 점(제7회 공판조서 중 증인 X의 진술기재, 증거기록 제1권 제440, 494, 583쪽), 피고인들은 총관리자인 X을 정점으로 하여 전체적으로 하나의 조직을 이루어 대부업을 영위해 온 것으로 보이는 점(증거기록 제1권 제1164쪽), 변호인과 위 피고인들의 주장에 의하더라도, 위 피고인들이 다른 팀의 인출책 역할을 하게 된 것은 조직의 정점에 있는 X의 지시에 따른 것인 점, 피고인 B, D은 팀장의 지위에 있던 사람들로서 해당 팀 직원들의 대출과 수금을 파악하고 앞서 살핀 'BJ'라는 프로그램을 이용하여 해당 팀별 대출 및 미수 내역을 관리하며, 팀원들에게 급여를 지급하던 위치에 있었던 점, 피고인 E도 팀장은 아니었지만 대출을 원하는 사람과 단독으로 대부계약을 체결하고 해당 대출내역을 관리하는 등 사실상 팀장급 직원이었던 것으로 보이는 점, 변제 명목으로 변제금이 대출금 회수 계좌에 입금된 경우 위 계좌에서 이를 인출하여 대출금을 회수하는 일은 대부업영위에 따른 이익을 실현하는 최종 단계로서 대부업자의 업무 내용에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고인 B, D, E은 각 자신의 팀에서 이루어지지 않은 대출 또는 자신이 주관하지 않은 대출에 관하여도 X의 지시에 따라 대출금의 회수 역할을 담당함으로써 판시 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반 범행에 대한 본질적 기여를 통해 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 B, D, E 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 피고인 A의 추가 주장에 대하여 피고인 A은 검찰에서 "2016. 4.경부터 2017. 4.경까지 AP가 저희 팀 인출일의 20~30%를 해 주었고, 나머지는 C가 해 주었습니다. AP는 2016. 6.경부터 초반 1~2달 동안 주로 인출일을 해 주었습니다"라고 진술하였던 점(증거기록 제1권 제442쪽), 피고인 A의 주장에 의하더라도 BH의 예금계좌와 체크카드는 애초에 피고인 A 팀의 대출금 회수를 위해 BH으로부터 교부받은 것인 점, 대출금 회수를 위한 체크카드가 없으니 이를 제공해 달라는 AP로부터, 대출금 상당액을 지급받고 위 예금계좌와 체크카드를 AP에게 넘겨 주었다는 취지의, 이 법정에서의 변소 내용은 수사기관에서 한 차례도 언급되지 않다가 이 법정에 이르러서야 나온 주장인 점, AP는 범행 기간 동안 많을 때는 15장 정도의 체크카드를 보유하고 있었고, 평균적으로도 10장 정도의 체크카드를 보유하고 있어 굳이 피고인 A에게 대출금 회수를 위한 체크카드를 매입할 필요가 없었던 것으로 보이는 점(증거기록 제1권 제550쪽), AP 역시 수사기관에서 "(A 팀의 인출일과 관련하여) 제가 몇 프로나 인출일을 해줬는지는 모르겠지만 저도 인출일을 하고 C도 했던 것이 맞습니다"라고 진술한 점(증거기록 제1권 제548쪽), 별지 범죄일람표 순번 제11 기재 BH 명의의 BI은행 체크카드는 피고인 A으로부터 압수된 것인 점(증거기록 제2권 제918쪽) 등을 종합하면, 위 체크카드는 AP가 피고인 A 팀에서 발생한 대출금을 회수하면서 사용했던 것으로 넉넉히 인정된다. 이 부분 피고인 A의 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 계획적·조직적으로 이루어졌고, 범행 기간도 짧지 않다. 다수의 채무자를 상대로 거액의 대부행위를 하였다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. 또한 대부를 받았던 사람들의 진술에 따르면, 그 과정에서 무리한 방법을 동원하면서까지 대출금을 회수하려 한 것으로 보인다. 또한 피고인 A(3회), H(1회), K(1회), N(1회), R(1회)의 경우 동종 범행으로 벌금형의 처벌을 받은 전력도 있다. 다만, 위 피고인들 이외에는 동종범행으로 처벌받은 전력이 없다. 또한 피고인들 대대수가 초범이거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 일부 피고인들의 경우 징역형의 집행유예로 처벌받은 적이 있으나 실형으로 처벌받은 전력은 없다. 이러한 점을 유리한 정상으로 삼되, 판시 범행에 있어 각 피고인들이 가담한 정도, 조직 내에서의 각 피고인들의 지위, 이익배분 구조, 관련 공범과의 처벌의 균형 및 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 별지 범죄일람표와 관련된 피고인 A, F, H, I의 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반(제한이자 초과수취의 점 및 미등록 대부업 영위의 점) 가. 공소사실의 요지 피고인 A, 같은 F, 같은 H, 같은 I은 X 및 AP와 공모하여, 2016. 11. 24.경 BM에게 1,000,000원을 대출해주면서 선이자 명목으로 300,000원을 공제한 700,000원을 교부하고 2017. 4. 10.경 원리금 명목으로 1,000,000원을 변제받는 방법으로 연 114%의 이자를 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표 기 재와 같이 2,601회에 걸쳐 합계 1,121,900,000원을 대출해 주어 관할관청에 등록하지 않고 대부업을 영위하고, 제한 이자율인 25%를 초과하여 이자를 받았다. 나. 피고인들 및 변호인의 주장 증거로 제출된 범죄일람표(이하 '수기정보 범죄일람표'라 한다)는, 피고인들이 대부업을 영위하면서 작성했던 수기장부(증거목록 순번 151)를 바탕으로 작성된 것이다. 그러나 위 수기장부에는 대여금을 모두 회수한 것인지 여부가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 위 수기장부는 압수된 이 사건 USB 입력 내용에 대한 백업용으로 작성된 것이다. 또한 위 수기장부를 바탕으로 수기정보 범죄일람표가 작성된 구체적인 경위나 방법에 관한 별도의 증거가 제출되어 있지 않다. 나아가 수기정보 범죄일람표에 같은 날 동일인이 두 차례 이상 대출을 받은 이례적인 내역까지 포함되어 있다는 사정까지 고려해 보면, 수기장부 및 수기정보 범죄일람표의 증명력은 현저히 낮다고 보아야 한다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 수기장부(증거목록 151)에는 돈을 변제받은 날(좌측 상단), 담당직원별도 대출받은 사람의 이름, 변제금액이 기재되어 있다[피고인 A의 법정진술(제15회 공판기일)]. 2) 검사는 피고인들의 대출패턴을 고려하여 변제금액이 50만 원, 80만 원, 100만 원인 항목만 추출한 뒤 변제받은 날부터 일괄하여 7일을 소급하는 방법으로 대출일을 특정하고, 대출금액은 앞서 본 전자정보 범죄일람표의 경우와 마찬가지로 변제받은 금액에서 20만 원 또는 30만 원의 선이자를 공제하여 특정한 다음 이를 전제로 이자율을 계산하여 수기정보 범죄일람표를 작성하였다. 3) 이후 검사는 수기정보 범죄일람표에 기재되어 있던 변제일을 일괄하여 수기장부가 압수되던 2017. 4. 10.로 변경하면서 이에 연동하여 이자율도 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 2020. 3. 12.(불출석했던 피고인 F에 대하여는 2020. 4. 2.) 제16회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가하였다. 라. 판단 1) 수기정보 범죄일람표도, 전자정보 범죄일람표의 경우와 마찬가지로, 피고인들의 대출패턴을 고려하였고, 이를 바탕으로 대출일과 이자율을 특정하되 변제일은 피고인들에게 최대한 유리하도록, 수기장부에 기재된 날보다 훨씬 나중인 수기장부 압수일로 특정하였다. 2) 그러나 수기정보 범죄일람표의 작성 경위는 근본적으로 전자정보 범죄일람표의 그것과 다른 점이 있다. 먼저 전자장보 범죄일람표는, 'BJ' 프로그램의 실행화면이나 'print.txt' 파일을 엑셀 파일로 변환시켜 확인할 수 있는 '완납'이라는 표시를 통해 완납 여부가 확인 가능하다는 점을 전제로 하고 있다. 앞서 본 바와 같이 검사는 위 '완납'이라는 표시가 있는 대출내역만을 추출하여 전자정보 범죄일람표를 작성하였다. 또한 위 전자정보의 경우 '대출일'의 확인이 가능하다. 위와 같이 완납 여부가 확인 가능한 이상 완납이 이루어진 '변제일'은 아무리 늦어도 해당 USB가 압수된 날일 것이고, 검사도 피고인들에게 가장 유리하도록 위 압수일인 2017. 4. 10.을 일괄하여 완납이 이루어진 변제일로 특정하였다. 3) 그러나 수기정보에는 완납 여부를 확인할 수 있는 정보가 기재되어 있지 않고, 또한 변제일을 확인할 수 있을 뿐 위 전자정보의 경우와 달리 대출일을 확인할 방법이 없다. 비록 검사가 피고인들에게 가장 유리하도록 변제일 자체는 수기장부에 기재된 날 이후인 수기장부 압수일로 특정하기는 하였으나, 대출일의 경우 빠르면 빠를수록 피고인들에게 유리한 요소임에도 검사는 대출일을 수기장부에 기재된 변제일부터 1주일을 소급하여 일괄 특정하였다. 검사는 피고인들의 대출패턴을 고려할 때 변제금이 '50만 원', '80만 원', '100만 원'인 대출 내역은 위 변제금액의 표기 자체를 통해 완납이 된 것이라고 판단할 수 있다는 취지로 주장한다. 수기장부 범죄일람표는, 검사가 피고인들의 대출패턴을 고려하여 변제금이 50만 원, 80만 원, 100만 원인 거래내역만을 추출하여 작성한 것으로 보이기는 한다. 그러나 동일인이 같은 날 두 차례 이상 변제하였을 경우, 피고인들의 업무패턴을 고려하더라도, 대출금액을 특정할 수 없다. 예컨대, 피고인 A이 직접 작성한 수기정보(증거목록 순번 151)와 수기정보 범죄일람표 순번 제147, 148번을 보면, BN이 2016. 12. 8. 피고인들 대부업체 직원인 BO에게 50만 원을, BP에게 50만 원을 변제한 사실이 확인된다. 이러한 경우 BN이 두 번에 걸쳐 50만 원씩을 대출받으면서 선이자 20만 원씩을 공제하고 각 30만 원씩 합계 60만 원을 교부받았던 것인지, 아니면 100만 원을 대출받으면서 선이자 30만 원을 공제한 70만 원을 교부받았던 것인지 확인할 방법이 없다. 4) 사정이 이러하다면, 이 부분 공소사실의 가장 중요한 증거인 수기장부와 수기정보 범죄일람표만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실 중 제한이자 초과수취로 인한 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 위 피고인들이 위 무죄 부분의 요지 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄부분의 요지는 공시하지 아니한다. 한편 이 부분 공소사실 중 미등록 대부업 영위로 인한 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 미등록 대부업 영위로 인한 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, 같은 B, 같은 D, 같은 E, 같은 H, 같은 I, 같은 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 S, 같은 T, 같은 U, 같은 W의 전자금융거래법위반의 점에 관한 주위적 공소사실 가. 공소사실의 요지 X은 서울 동대문구 Y빌딩 Z호에서 피고인 A, 같은 B, 같은 D 등을 팀장, 피고인 A 팀의 직원으로 피고인 H, 같은 I, 피고인 B 팀의 직원으로 피고인 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 S, 같은 U, 같은 W, 피고인 D 팀의 직원으로 피고인 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 T과 AA 등을 두고, 피고인 E은 단독으로 하여 각 팀별로 대부계약을 체결하고 수익 및 실적을 관리하게 하는 방법으로 미등록 대부업체를 운영하였다. 피고인들은 채무자에게 50만 원을 대출해 주면서 선이자 명목으로 20만 원을 공제한 30만 원을 지급하고 1주일 뒤에 원리금 명목으로 50만 원을 변제받는 것을 기본으로 하고, 대부가 절실한 채무자에게 상대적으로 고액인 100만 원을 대부해주거나, 1주일에 10만 원씩 변제하도록 하여 변제기간을 연장해주겠다고 제안하고, 채무자가 이를 승낙할 경우 채무자 명의 계좌의 통장, 체크카드, 비밀번호 등을 교부받아 수금 계좌로 사용하기로 순차 모의하였다. 이에 따라 피고인 A, 같은 H, 같은 I은 X과 공모하여 2016. 11. 초순경 대전 유성구 노은동 우체국 앞 노상에서 채무자 AB에게 70만 원을 지급해주면서 10주 동안 1주일에 10만 원씩 변제할 수 있도록 해 줄테니 통장과 체크카드를 교부해 달라고 제안하고, 이를 승낙한 위 AB으로부터 같은 날 AB 명의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)의 통 장, 체크카드, 비밀번호를 교부받은 것을 비롯하여 2016. 1.경부터 2017. 3.경까지(피고인 H은 2016. 5.경부터, 피고인 I은 2016. 3.경부터 가담) 별지 범죄일람표 연번 1-17 기재와 같이 채무자들 명의 계좌의 통장, 체크카드, 비밀번호를 각 교부받고, 피고인 E은 X과 공모하여 위 범죄일람표 연번 18 기재와 같이, 피고인 E, 같은 D, 같은 P, 같은 Q, 같은 R, 같은 T은 X 및 AA과 공모하여 위 범죄일람표 연번 19 기재와 같이, 피고인 B, 같은 E, 같은 J, 같은 K, 같은 M, 같은 O, 같은 S, 같은 U, 같은 W는 X과 공모하여 위 범죄일람표 연번 20 기재와 같이 채무자들 명의의 통장, 체크카드, 비밀번호 등 접근매체를 각 양수하였다. 나. 판단 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 정한 접근매체의 양수는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받는 것을 의미하고, 단지 대여 받거나 일시적인 사용을 위한 위임을 받는 행위는 이에 포함되지 아니한다고 해석된다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도14913 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4004 판결 등 참조). 제출된 증거들만으로는 접근매체 교부자들이 피고인들에게 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 단정하기 어렵다. 오히려 증인 AX, A, B의 이 법정에서의 각 진술을 종합하면, 피고인들은 접근매체를 교부한 사람들에게 변제기일의 연장이나 대출금액의 증액 등을 제안하면서 대출금 회수 용도를 위해 필요하니 접근매체를 달라고 말한 사실, 더불어 피고인들은 접근매체 교부자들에게 대출금 회수가 끝나면 해당 접근매체를 반환하겠다고 약속한 사실, 피고인들과 접근매체 교부자들 사이에 대출금 회수 일정(대출일로부터 7일 이내)에 대한 구체적 협의까지 있었던 사실 등이 인정될 뿐이다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 범죄 이용 목적으로 접근매체를 대여받거나 보관함으로 인한 전자금융거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.