서울동부지방법원-2015고단3998

범죄사실 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 1984. 3. 1. 경부터 서울 송파구 C에 있는 D대학교 운동건강관리학과 교수로 재직중인 사람으로 의료인이 아니다. 그럼에도 피고인은 2009. 3. 28.경 위 D대학교 체육과학연구소 운동생리학실험실에서 2009. 4. 11. 경부터 2009. 4. 12.까지 제주도 일원에서 개최된 '2009 제주국제울트라마라톤대회'에 참가하는 E 등 피실험자 8명을 상대로 그들의 오른쪽 대퇴외측광근 부위에 마취제인 '리도카인'을 주사하여 국소마취를 한 후, 수술용 칼로 그곳 피부를 약 3㎜가량 절개하고, 생검주사바늘을 삽입하여 피부 아래 약 1.5~2.0㎝에 있는 근육 약 70~100mg를 채취하였다. 이를 비롯하여 피고인은 의료인이 아님에도 2009. 3. 28.경부터 2012. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 총 20명의 피실험자를 상대로 위와 같은 방법으로 근육을 채취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 대한의사협회 작성의 수사협조의뢰에 대한 회신, 보건복지부의 수사협조의리에 대한 회신(의료행위 관련) 1. 수사보고(범행장소 특정 보고), 수사보고(피의자 제출 진술서 첨부) 1. 참가자명단 및 연락처, 참가동의서, 실험과정기록지(순번11 내지 13) 1. 근육채취를 이용한 연구논문 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 벌금 300만 원 1. 노역장유치 (1일 10만 원) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인의 근육생검시술은 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 피고인의 근육생검시술은 상대방의 동의 및 적극적인 요청에 의하여 이루어진 것으로서 형법 제24조 소정의 피해자의 승낙에 의한 행위에 해당한다. 피고인은 근육생검행위가 무면허 의료행위에 해당하지 아니하여 죄가 되지 아니한다고 믿었고 그렇게 믿은 데에 정당한 사유가 있으므로 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 정당행위 여부 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고(대법원 2004.10. 28. 선고 2004도3405 판결), 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2004, 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 살피건대 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 대퇴부 근육을 채취하기 위하여 행한 생검(생체검사, biopsy)은 대상자의 대퇴부의 해당 부위에 '리도카인' 마취제를 주사기로 주사하여 국소마취를 한 후 수술용 칼로 약 3㎜ 가량 절개하고 생검주사바늘을 삽입하여 피부 아래 약 1.5~2.0cm 에 있는 근육약 70~100m㎎를 채취하는 일종의 '침생검'으로서, 그 자체가 의료행위인 병리조직검사에 해당하고 침습성이 있는 관혈적 시술로서 검사부위의 감염, 출혈, 통증 등이 발생할 수 있으며, 오랫동안 연구되어 온 학문분야로서 시술과 관련한 부작용 사례들도 보고된 바 있고(증인 I의 증언), 리도카인은 전문의약품으로 의사의 처방에 따라 사용한 경우에야 안전성이 확보될 수 있는 것인 점 등의 사정을 고려할 때, 피고인이 이를 순수한 학문연구목적으로만 행하였고 대상자의 승낙이 있었으며 그 시술로 인한 부작용 사례나 위험성이 적다는 사정만으로 이 사건 시술행위가 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 위법성이 조각된다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 승낙에 의한 행위 여부 형법 제24조에 따라 피해자의 승낙에 의한 행위로서 위법성이 조각되기 위하여는 승낙을 하는 사람은 법익의 주체여야 하는바, 개인적 법익에 대한 죄가 아닌 사회적 법인에 대한 죄인 이 사건 의료법위반죄에 관하여 위법성을 조각하는 사유가 된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 다. 법률의 착오 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 요인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 살피건대, 비록 영국이나 스웨덴 등 일부 국가에서 시술자가 의료인이 아닌 경우에도 공인된 기관에서 주최하는 소정의 교육을 이수하면 적법하게 근육생검시술을 하는 것이 가능하였다고 하더라도, 피고인으로서는 국내에서 위와 같은 생검을 함에 있어 이와 같은 시술이 비의료인에게도 허용되는지에 관하여 관련 절차나 문헌, 판례를 조사하는 등의 노력을 다 하였어야 할 것이고(특히 국내에서는 위와 같이 비의료인이 근육생검을 하기 위한 소정의 교육과정 등이 마련되어 있지 아니한 점을 고려할 때 더욱 그러함), 그렇게 했더라면 이와 같은 행위가 의료법에 위반됨을 인식할 수 있었다고 할 것인바, 따라서 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 위법행위를 회피하기 위한 진지한 노력을 다 하였다고 볼 수 없고 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다(다만 이와 같은 사정은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에 대하여 유리한 양형사유로서 고려한다). 양형의 이유 피고인은 학문적 연구를 위하여 이 사건 시술을 하였고 이를 토대로 수편의 연구논문을 발표하는 등 운동생리학 발전을 위하여 기여하였으며, 의과대학으로부터 근육생검 기술과 연구법 전수를 위한 자문요청을 받기도 하였음 피고인이 2012년경 교육부에서 생명과학윤리규정에 대한 공문이 전달된 이후 이 사건 근육생검시술을 중단하였고, 수사과정에서 향후 연구활동은 의료인과 함께 추진하겠다고 다짐하였음 피고인의 시술행위로 인한 구체적인 부작용 발생 사례는 확인된 바 없음 피고인에게 범죄전력 전혀 없음 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 형을 정함