서울남부지방법원-2018고단283

범죄사실 피고인은 2015. 5. 7. 서울 송파구 E 소재 'F'에서, 피해자 G에게 '<H>의 채무 2억원을 해결하면 <H> 브랜드는 내 것이 된다, 내가 2억 원 중 1억 원은 마련했으니 선이자 5% 공제하고 1억 원만 빌려주면 한 달 후에 갚겠다'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 돈으로 'H' 브랜드의 인수를 시도할 생각이 없었고, 당시 , I' 레스토랑에서 매월 수천만 원의 적자를 보는 상황에서 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 'J' 명의의 하나은행 계좌로 선이자 500만 원을 공제한 9,500만 원을 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(증거목록 순번 제12, 16, 21번) 및 그 각 첨부자료 1. 국민은행, 하나은행 통장거래내역, 각 법인등기부등본(증거목록 순번 제24번 중 일부) 1. 카카오톡 메세지 [피고인 및 변호인은, 위 1억 원을 차용할 당시 'H' 브랜드 인수자금으로 사용한다고 그 용도를 말한 사실이 없고, 또한 2014. 12. 개업한 'I' 레스토랑이 적자이긴 하였으나, 다른 여러 곳에서 식당과 회사를 운영하고 있었고, 'H' 상표권을 보유하고 있는 K 주식회사 및 위 회사의 운영자인 L, M 등에게 합계 13억 원의 채권도 가지고 있었으며, 피해자에게 이자 명목으로 수천만 원을 지급하기까지 하였으므로, 위 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 우선 대여 명목과 관련하여서는, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 'H' 브랜드의 인수자금 명목으로 돈을 빌려달라고 하여 타인으로부터 자금을 융통하여 빌려주었다고 주장하고 있는 점, 또한 피해자는 당시 피고인이 자신의 자금 5억 원도 그곳에 묶여 있다고 말하였다고 주장하고 있는데, 이는 피고인이 'H' 브랜드의 사용권을 갖고 있는 N 주식회사에 대하여 5억 원의 채권을 갖고 있다는 피고인이나 변호인의 주장과도 일치하고 있는 점(다만 아래에서 보는 바와 같이 이러한 주장을 뒷받침하는 객관적인 자료는 없다), 한편 피해자는 피고인을 고소할 당시 이 사건 범행 이외에도, '피고인이 2014. 9. 2. 피해자를 기망하여 피고인이 개점 준비 중인 I 레스토랑의 공사대금 명목으로 5억 원을 빌려가 편취하였다'는 취지로도 주장하였는데 위 레스토랑의 인테리어 공사와 관련하여서만 사용하도록 그 명목을 특정하여 빌려주었는지 여부 등 세밀한 부분에서는 피고인의 주장과 차이가 있으나 I 레스토랑 개점 비용과 관련하여 돈을 빌려갔다는 전체적인 맥락에서는 피해자와 피고인의 주장이 일치하고 있는바, 유독 이 사건 범행에 관하여만 피해자가 처음부터 실제와 전혀 다른 허위의 주장을 하면서 피고인을 고소하였다고 볼 사정을 찾기 어려운 점, 피고인은 이 사건 1억 원을 차용할 당시 실제로 'H' 브랜드를 인수하기 위해 투자자 또는 대주를 찾고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰 조사시 피해자에게 '장사가 안 된다, 피고인 운영의 J도 운영이 잘 안 되고 H 본사 이런 것을 좀 한 번 인수해 볼 계획도 있다, 이런저런 운영자금이 필요하다'는 식으로 얘기하면서 위 J이나 I 레스토랑, O 등 당시 피고인이 운영하던 음식점의 운영비로 1억 원을 빌려달라고 하였다고 진술하였는데, 당시는 피해자가 2014. 9. 2. 및 같은 해 9. 3.경 피고인에게 빌려준 위 5억 원에 대한 이자도 2015. 1.경부터 제때에 지급되지 않아 피해자가 매달 계속하여 그 지급을 독촉하던 상황이었는바, 그럼에도 피해자가 피고인의 위와 같은 설명을 듣고 타인으로부터 자금을 융통하면서까지 돈을 빌려주었다고 보기는 어려운 점, 더구나 피고인은 피해자에게 한 달만 사용하고 변제하겠다고 하였고 피해자 또한 반드시 한 달 뒤에는 위 돈을 조달한 자에게 이를 반환해 주어야 하는 상황이었는데, 그러한 상황에서 피해자가 별다른 변제계획도 없이 운영난을 겪고 있는 피고인에게 단순히 운영비 명목으로 돈을 빌려주었다고 보기는 어려워 보이는데도, 피고인이 당시 피해자에게 어떻게 한 달 만에 변제할 수 있는지 설명하였다는 구체적인 내용은 찾을 수 없고, 오히려 당시 피고인이 'H' 브랜드를 인수하면 가맹점에 대한 식자재 유통마진이나 H 본사에 묶여 있던 피고인의 돈 5억 원 등으로 갚을 수 있다고 설명하여 브랜드 인수자금으로 돈을 빌려주게 되었다는 피해자의 주장이 설득력이 있는 점, 피고인과 피해자 사이의 2015. 4. 27.부터 같은 해 5. 7.까지의 문자메시지 내용은 피고인의 주장보다는 피해자의 주장에 부합하는 것으로 보이고, 피고인이 2015. 5. 28. 및 같은 해 6. 1. 피해자에게 보낸 문자메시지의 내용은 위 1억 원의 차용 이후의 것에 불과하며, 이에 관하여는, 피고인이 계속 말을 바꾸었으나 그럼에도 그 동안의 관계 및 빌려준 돈을 받을 생각에 특별히 이의를 제기하거나 항의하지는 못하였다는 피해자의 이 법정에서의 진술을 수긍할 수 있는 점, 피고인이 피해자로부터 빌린 위 1억 원은 'H' 브랜드의 인수가 아닌 앞서 본 피고인 운영 음식점들의 운영비로 사용되었고, 피고인의 주장에 의하여도 당시 피고인은 'H' 브랜드를 인수할 자금이나 투자자가 없었다는 것인 점, 다음으로 변제 의사 내지 능력과 관련하여서는, 앞서 본 바와 같이 피고인은 위 1억 원을 차용할 당시 한 달만 쓰고 갚겠다고 하였고 피해자 또한 피고인에게 타인으로부터 융통한 자금임을 밝히며 반드시 한 달 뒤에는 변제되어야 한다고 하여 당사자 사이에 변제기한이 매우 중요한 의미를 가지고 있었던 점(피고인은 검찰에서, 처음 제안하기로는 한 달만 쓰겠다고 하였는데 이자만 꼬박꼬박 지급되면 몇 개월은 더 쓸 수 있다고 하여 몇 개월은 이자를 지급하였다는 취지로도 진술하였으나, 이는 당시 피고인과 피해자 사이의 문자메시지 내용에 명백히 배치된다), 피고인은 피해자로부터 빌린 위 5억 원 및 대출금 1억 2,000만 원을 비롯한 합계 8억 원 ~ 9억 원을 조달하여 2014. 12.경 I 레스토랑을 오픈하였는데 그때부터 매달 4,000만 원 ~ 5,000만 원가량의 적자가 발생하였고, J이나 O 등 다른 음식점으로까지 그 여파가 미처 월 1억 원 정도 적자가 났으며 2015. 3.경부터는 이를 메꿀 수 없게 되어 식자재 납품 업체나 종업원들에게 대금이나 급여를 제대로 지급하지 못하게 됨으로써 매장을 운영할 수 없는 지경에 이르렀고, 2015. 2.경 이미 J을 매물로 내놓았으나 그마저도 매각이 안 되고 있었던 상황이었으며(피고인은 검찰에서, 위 J을 매각하여 위 1억 원을 변제할 생각이었다고도 주장하였으나, 위 음식점은 2015. 6.경부터 월 차임도 연체되면서 2015. 9.경 사업장이 임대인에게 명도되었다), 2015. 4.경부터는 O도 그 운영이 어려워진 점, 피고인은 그와 같은 시기에 피고인 운영의 음식점 종업원들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하여 수차례 형사처벌을 받기도 한 점, 피고인은 위 1억 원을 차용할 당시에는 'H' 브랜드의 상표권자인 K 주식회사나 위 상표권을 사용한 것으로 보이는 N 주식회사와는 그 운영이나 소유에 관한 아무런 권리가 없었던 것으로 보이는 점, 또한 피고인 및 변호인 주장의 위 13억 원의 채권이나 위 채권 중 일부가 전환되었다는 취지의 N 주식회사에 대한 5억 원의 채권에 관하여는 현실적인 추심가능성에까지 나아갈 필요도 없이 그 존재 여부에 관하여서도 주변 인물에 불과한 P의 진술 외에는 금융거래자료 등 객관적인 자료를 전혀 찾을 수 없고, 변호인이 제출한 N 주식회사와 관련한 '주식 및 경영권 양수도 계약서'에도 그러한 내용을 전혀 찾아 볼 수 없는 점 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 증거들에 의하면 인정되는 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 그러한 의사나 능력이 없었음에도 'H' 브랜드의 인수자금으로 사용하고 한 달 뒤에는 반드시 변제하겠다는 취지로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 원을 빌려 편취하였다는 판시 범죄사실은 합리적 의심의 여지없이 충분히 인정된다 할 것이고, 또한 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자와 피고인 사이의 민사소송에서, '피고인이 2015. 5. 7. 피해자로부터 1억 원을 차용하더라도 이를 H 브랜드 인수자금으로 사용할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 돈을 송금받아 편취하였다'는 이유로 손해배상을 구하는 피해자의 주위적 청구가 기각된 사실은 있으나, 한편 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니라 할 것인데, 위 민사판결의 판결 이유에 비추어 위와 같은 사정만으로는, 앞서와 같은 사실인정에 방해가 되지 않는다 할 것이다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건 범행의 경위 및 내용, 편취금액, 피해자는 편취당한 금원뿐만 아니라 위 금원의 조달과 관련한 금융비용으로도 상당한 손해를 입은 것으로 보이고, 피고인 또한 범행 당시부터 그러한 사정을 알고 있었던 점, 피해가 제대로 회복되거나 피해자와 합의하지도 못한 점, 그럼에도 특별히 반성하는 모습을 보이지도 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 실형 선고가 불가피하다. 다만 구체적인 형을 정함에 있어서는, 이자 명목으로 일부 금원을 지급한 점, 동종 범죄로 인한 것이거나 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점, 기타 피고인의 나이, 경력, 건강상태, 가족관계 등 변론에 나타난 피고인에게 유리하거나 불리한 제반사정을 종합적으로 고려하였다.