서울동부지방법원-2011고합208

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2011. 7. 14. 서울동부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 7. 22. 그 형이 확정되어 현재 유예기간 중에 있는 사람이다. [2011고합208호 사건의 범죄사실] 피고인 A, B은 2007. 7.경 코스닥상장업체인 주식회사 N(이하 N이라 한다)의 전대표이사 0과 대주주들로부터 합계 82억 원에 경영권과 주식 200만 주를 인수하려는 P, Q.에게 합계 약 15억 원을 투자하면서 N을 공동경영하기로 약정하고, 2007. 9. 14. P와 함께 N의 이사로 선임되고, 2007. 9.경 P, Q이 N을 인수할 때 사채업자로부터 빌린 차용금을 변제하기 위하여 회사 자금을 횡령하자 P, Q을 서울중앙지방검찰청에 고소한 후 2007. 10. 15. 피고인 A이 대표이사로 취임하면서, 그때부터 2009. 7. 중순경까지 피고인 A은 N의 대표이사로, 피고인 B은 이사로서 함께 인사, 재무, 자금집행 업무 등을 총괄하였다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인 A, B은 N의 경영권을 행사하고는 있지만 실질적으로 회사를 지배하기에 충분한 주식을 소유하고 있지 못하던 중 2007. 10. 29.경 N 주식 221만 5,400주(지분율 10.28%)를 자신과 특별관계자의 명의로 소유하고 있던 사채업자 R과의 사이에 '피고인 A, B-S-R이 각각 1/3 지분으로 N을 공동으로 경영하고, N의 경영권을 공동으로 행사하기 위하여 형식상의 회사인 주식회사 T(이하 T이라 한다)을 설립한 후 사채업자로부터 빌린 자금으로 T 명의로 N의 주식을 매입하고, T의 지분도 1/3씩 소유'하기로 약정하고, 피고인 A, B과 S, R은 2007. 11. 8.경 위와 같은 약정에 따라 사채업자 U으로부터 20억 원을 빌려 N 주식 195만 4,000주를 T의 명의로 매입하였다. 한편 피고인 A, B이 공동으로 운영하던 주식회사 V(이하 V이라 한다)은 2007. 5. 14. 기준으로 신한은행 등 은행권에 대한 차입금이 35억 8,500만 원에 이르고, 2007. 12. 31. 만기가 도래하는 전환사채의 규모가 25억 원에 달하는 반면 국내에서는 아무런 매출이 없이 단지 사무실을 유지하기 위한 비용만이 소요되고 있고, 중국 소재 공장에서도 별다른 이익이 없어 사실상 V에 자금을 대여하더라도 이를 회수할 가능성이 없음에도 마치 N과 V이 거래하는 것처럼 회계처리하는 방법으로 N의 자금을 인출하여 T의 U으로부터 차입한 20억 원의 채무에 대한 이자를 지급할 것을 마음먹었다. 피고인 A, B은 2007. 12. 20.경 위 N 사무실에서, 마치 N이 V에 1,000만 원을 대여하는 것처럼 명목상의 회계처리를 한 후 1,000만 원을 인출하여 그 무렵 T의 U에 대한 이자를 지급하였다. 이를 포함하여 피고인 A, B은 공모하여 2007. 10. 18.경부터 2008. 6. 17.경까지 사이에 사실상 실체가 없는 V이나 N의 거래처, 직원 등에게 각종 대여금 또는 자문료를 지급하는 것처럼 회계처리를 한 후 피고인 A은 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자 N의 자금 합계 2,554,616,896원을, 피고인 B은 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피해자 N의 자금 합계 2,188,286,896원을 인출하여 T의 이자 지급 등으로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인 A, B은 2007. 10. 15.경 P를 축출하고 경영권을 장악하였으나 계속되는 영업부진 및 P 등 전경영진의 횡령 등으로 인하여 2007 회계연도의 영업손실이 117억 4,000만 원, 순손실이 278억 6,600만 원에 이르며, 유동부채가 유동자산을 54억 200만 원만큼 초과하고, 각종 민형사상의 소송 및 고소 등이 진행됨에 따라 2008. 3.경 W회계법인에 의한 회계감사에서 자본잠식 및 유동성 부족 상황으로 인하여 재무제표에 대한 의견이 거절될 위기에 처하자, 20억 원 규모의 전환사채를 발행하는 방법으로 자본금을 확충하고 유동성 부족상황이 해소된 것처럼 외양을 갖추어 회사를 타인에게 양도할 때까지 상장폐지의 위기를 모면함과 동시에 경영진들과 그 지인들이 전환사채 전액을 인수하여 막대한 시세차익을 취하기로 마음먹었다. N의 대표이사 또는 이사인 피고인 A, B은 2008. 3. 하순경 피해자 N의 사무실에서 19억 9,000만 원 상당의 전환사채 발행을 위한 이사회를 개최함에 있어, 발행방식을 공모로 할 경우에는 일반투자자들이 실질적으로 참여할 수 있도록 청약일 및 청약방법을 정하여 공시하여야 하고, 특히 피고인 A, B은 전환사채 발행 직후 회사의 자본을 30:1 비율로 감자할 계획이었으므로 이 경우 감자로 인한 주식가치 상승, 회사의 실질적인 가치, 향후 유상증자 계획 등을 고려하여 적정한 전환가격 및 발행조건을 산정함으로써 가능한 최대한의 자금이 회사에 인수대금으로 납입되도록 하여 회사의 재산을 보호하고 주주평등의 원칙을 고려하는 등 피해자 N을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있다. 가. 2008. 4. 8. 제16회차 전환사채발행 피고인 A, B은 2008. 4. 3. 위 N 사무실에서 9억 6,000만 원 규모의 전환사채 발행을 공시하면서, 사실은 같은 날 피고인 A, B과 피고인 B의 지인 X, 친구 Y, 피고인 A의 채권자 Z, 공동경영자 S의 친구 AA, AB, 공동경영자 R의 채권자 AC, AD, AE, AF, 피고인 A, B과 S, R 공동의 채권자인 AG, 구 경영진인 P 등에 대한 채권자 AH 등 현 경영진 및 그 측근들을 전환사채 청약 및 배정자로 정하고 전체 청약금액 합계 19억 9,000만 원을 이미 납입받았음에도, 사모발행방식의 경우 전환사채 발행 후 1년간 주식으로 전환할 수 없는 것과는 달리 1개월의 전환금지기간 후에는 바로 주식으로 전환하여 매도할 수 있는 공모발행방식으로 사채를 발행하는 것처럼 허위로 공시하고, 청약일은 공시일 바로 다음 날인 2008. 4. 4. 및 4. 7. 양일로 하되 청약초과가 발생할 경우의 매출방법은 청약금액비율로 안분하여 사채를 배분하기로 공시하였다가 2008. 4. 4.경 일반투자자들로부터 청약에 대한 문의전화를 받게 되자 같은 날 14:42경 일반투자자의 청약을 막기 위하여 같은 날 청약초과시의 매출방법을 청약증거금 납입순서대로 선착순으로 전환사채를 배정하기로 공시하는 등 일반 투자자의 참여를 원천적으로 배제하여 실질적으로는 일반공모방식을 빌린 제3자배정방식으로 전환사채 발행을 진행하였다. 한편 피고인 A, B은 전환사채 발행 직후 회사의 자본을 30:1 비율로 감소할 계획이었으므로 이 경우 감자비율을 고려하여 전환가액을 적정히 조정하는 등 피해자 N을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인 A, B 및 그 측근인 채권인수인들의 이익을 위하여 전환가액을 주당 640원으로 하되 자본 감소의 경우에도 전환가액을 조정하지 아니하는 전환사채를 발행하겠다고 공시하고, 2008. 4. 8. 피고인 A, B과 그 지인들에게 9억 6,000만 원 상당의 전환사채를 발행하였다. 이로써 피고인 A, B은 피해자 회사에 금액 미상의 재산상 손해를 입게 함과 동시에 전환사채인수자들에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 2008. 5. 7.자 제17회차 전환사채발행 피고인 A, B은 2008. 4. 30.경 10억 3,000만 원 규모의 전환사채 발행을 공시하면서 위 임무에 위배하여 사실은 같은 해 4. 3.경 이미 전환사채 청약자를 가항과 같이 현 경영진 및 그 측근으로 정하고 청약금액 전액을 납입받았음에도, 마치 공모발행방식으로 사채를 발행하며 청약일은 2008. 5. 2. 및 5. 6. 양일로 기재하는 등 실질적으로는 일반공모방식을 빌린 제3자배정방식으로 전환사채를 발행하면서 전환가액을 주당 1,000원으로 하되 위와 같이 자본 감소의 경우에도 전환가액을 조정하지 아니하는 전환사채를 발행하겠다고 공시하고, 2008. 5. 7. 피고인 A, B과 그 지인들에게 10억 3,000만 원 상당의 전환사채를 발행하였다. 이로써 피고인 A, B은 피해자 회사에 금액 미상의 재산상 손해를 입게 함과 동시에 전환사채인수자들에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. [2011고합234호 사건의 범죄사실] 3. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 피고인 A은 2007. 10. 15.경부터 2009. 7. 중순경까지 코스닥 상장업체인 N의 대표이사로, 피고인 B은 이사로서 함께 N의 인사, 재무, 자금집행 업무 등을 총괄하였고, 피고인 C는 W회계법인의 공인회계사로서 2008. 3.경 N의 2007. 12. 31. 기준 재무제표에 대한 감사업무를 진행함에 있어 회계법인의 파트너로서 감사업무 전반을 총괄하는 업무를 담당하였다. 가. 피고인 C 피고인 C는 2008. 3. 중하순경 N에 대한 감사를 진행함에 있어 N이 자본잠식 및 유동성 부족, 전대표이사 P의 불법행위로 인한 약속어음 발행 등으로 인하여 의견거절 사유에 해당되자 의견거절 내용의 감사보고서 본문 초안을 작성하여 N에게 통보하였다. 그러자 N의 대표이사 A, 회장 B은 일반공모방식을 빌린 제3자배정방식으로 전환사채 발행하되 전환사채 발행 직후 회사의 자본을 30:1 비율로 감소하기로 하였음에도 전환가액을 조정하지 않아 감자 후 막대한 시세차익이 예상되는 속칭 '황금전환사채'를 19억 9,000만 원 규모로 발행하고, 사채업자로부터 단기자금을 차입하여 유동성을 확보한 것처럼 현금 자산을 과대계상하거나 전 경영진이 횡령한 자금을 변제받아 불법행위미수금이 상환되고 유동성을 확보한 것처럼 분식회계를 이용하는 방법으로 감사보고 서상의 의견을 적정의견으로 바꾸기로 하고, 피고인 C에게 이를 묵인하거나 N에 유리하게 해석해 N이 제출한 재무제표에 대하여 적정의견을 표명해 달라는 취지의 부정한 청탁을 하였다. 그 후 피고인 C는 2008. 4. 7.경 N에 대한 정정 감사보고서를 작성함에 있어, N은 2008. 2. 27.경 회사 자금 14억 원을 횡령한 전 대표이사 O과 'O이 합의금 명목으로 N에 7억 원을 지급하고, N은 O과 그 지인으로부터 주식회사 AI(이하 'AI'라 한다) 지분을 대금 약 7억 원에 매수하되, O측은 지분 매각대금 7억 원을 즉시 N에 반환'하는 조건으로 합의하였는데, 당시 피고인 C는 A, B에게 'N이 사실은 O으로부터 7억 원의 합의금만을 지급받지만 마치 14억 원 전액을 지급받은 것처럼 회계처리 하기 위하여 실질적으로 아무런 가치가 없는 AI의 지분을 약 7억 원에 매입한 것으로 회계처리를 하라'고 권유하였고, 피고인 C는 위와 같은 분식회계 과정을 잘 알고 있음에도 정정 감사보고서에는 N이 0으로부터 14억 원의 불법행위미수금 전액을 지급받았기 때문에 그에 관하여 대손충당금을 적립하지 않는 것이 회계감사기준에 부합하다고 평가하고, N이 2008. 4. 4.경 회사 자금 42억 1,200만 원을 횡령한 사채업자 AJ과 합의하면서 AJ으로부터 현금 5억 원과 회수가능성이 없는 AK에 대한 9억 원의 불법행위미수금채권을 양도받은 후 2008. 4. 7. 위 채권을 N의 이사인 S에게 9억 원에 다시 양도하는 것처럼 허위의 계약서를 작성하고 회사의 자금으로 S 명의로 계약금 5억 원을 입금함으로써 마치 S으로부터 채권양도대금 중 5억 원을 지급받은 것처럼 회계처리한 사실을 알고 있음에도 정정 감사보고서에는 AJ으로부터 현금 10억 원을 합의금 명목으로 지급받았기 때문에 위 10억 원에 관하여 대손충당금을 적립하지 않는 것이 회계감사기준에 부합한다고 평가하고, 2008. 4. 4. 위 AJ이 2008. 4. 16.자 20억 규모의 N 유상증자에 참여하겠다면서 법무법인 AL의 에스크로 계좌에 유상증자 청약증거금 명목으로 20억 원을 예치하였지만 실제로는 유상증자에 참여할 의사가 없이 N에 일시 자금을 대여하는 것일 뿐이고 4. 18. 이후 청약증거금을 인출할 수 있다는 취지의 조건부 에스크로 계약을 체결하였으며 그러한 조건은 에스크로 계약서에 기재되어 있었고, 한편 N은 2008. 4. 7. 이사회에서 30:1 비율로 감자결의하여 같은 해 5. 17. 임시주주총회를 개최하여 이사회의 감자결의를 승인할 계획이었고, 피고인 C도 2008. 4. 16.자 유상증자에 AJ이 참가하지 않으리라는 사정을 충분히 인식할 수 있었으므로 이러한 경우 감사인인 피고인 C로서는 N 관계자들에게 실제로 유상증자 계획이 있는지를 확인하고, 위 AJ에게 30:1 감자에도 불구하고 유상증자에 참여할 것인지 등을 확인해서 위 에스크로 계약이 실제거래인지 판단하고, 실제거래라고 인정하는 경우에도 위 에스크로 계약이 2008. 4. 18.까지 한시적이라는 점을 감사보고서에 적시하여 일반투자자들에게 정확한 정보를 제공하여야 함에도, AJ이 아무런 조건 없이 유상증자 참여를 확약하고 청약증거금으로 20억 원을 에스크로 하여 N이 20억 원의 유동성을 확보한 것처럼 평가하는 등의 방법으로 감사의견을 적정의견으로 변경하였다. 피고인 C는 위와 같이 감사보고서를 작성하면서 2008. 4. 3.경 N이 발행하는 속칭 '황금전환사채'에 친구인 AM 등과 함께 4,000만 원을 배정받을 기회를 얻고, 자신의 몫으로는 그 중 1,000만 원을 배정받았다. 이로써 피고인 C는 A, B으로부터 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 막대한 추가이익이 예상되는 N 발행의 전환사채 1,000만 원을 배정받는 이익을 수수하였다. 나. 피고인 A, B 피고인 A, B은 2008. 3. 중하순경 가항과 같이 공인회계사 C에게 속칭 '황금전환사채'를 19억 9,000만 원 규모로 발행하고, 사채업자로부터 차입한 단기자금을 이용하여 현금 자산을 과대계상하는 등의 분식회계를 묵인하거나 N에 유리하게 해석해 N이 제출한 재무제표에 대하여 적정의견을 표명해 달라는 취지의 부정한 청탁을 하였다. 피고인 A, B은 가항과 같이 2008. 4. 3.경 C와 지인들에게 N이 발행하는 속칭 '황금전환사채' 4,000만 원 상당을 배정하고, C는 그 중 1,000만 원을 인수하였다. 이로써 피고인 A, B은 감사인에 소속된 공인회계사 C에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 막대한 추가이익이 예상되는 N 발행의 전환사채 1,000만 원을 배정받을 수 있는 이익을 공여하였다. 증거의 요지 [2011고합208호 사건] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 AJ, S, AN의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피고인 B 진술부분 포함) 1. AN에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재(AO 진술부분 포함) 1. AJ, S, U, AP, AQ, AM, AR, AS, AT, Y, AU, Z, R에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, AA, X, BH의 각 진술서 1. 수사보고(S 제출의 진술서 등 첨부), 수사보고(등기부등본 첨부), 수사보고(공시자료 첨부), 수사보고(주주총회 등 의사록 및 주주명부 첨부), 수사보고(전환사채 전환청구자명단 등 관련 자료 첨부), 수사보고(U이 제출한 거래 내역서 등 첨부), 수사보고(A 제출자료 첨부), 수사보고(전환사채 청약방법 변경에 관한 정정공시자료 첨부), 수사보고(황금CB청약금 입금 수협계좌 거래내역 확인), 수사보고(BI기획 AX 진술서 등 사본 첨부), 수사보고(T 관련 허위공시 자료 첨부), 수사보고(전환사채 흐름표), 수사보고(참고인 AO 진술청취 및 공시일시 확인자료 첨부), 수사보고(횡령액 일부 자금흐름 파악), 수사보고(황금CB청약금 출처파악), 수사보고(BI기획 대여금 1억 원 사용처 파악), 수사보고(금융정보제공요구서 등 금융정보자료편철), 수사보고(참고인 AT 입금내역서 제출), 수사보고(AO 중소기업은행 계좌거래내역서 제출), 수사보고(참고인 AO 제출자료 첨부), 수사보고(X 증권계좌 및 은행계좌 거래내역서 제출), 수사보고(BJ 등 계좌거래내역서 첨부), 수사보고(V차입금 현황 등 자료 첨부), 수사보고(MDM자금일보 중 A 등 차입금 부분 사본 첨부), 수사보고(N의 경영진 대여금 등 정리 자료 첨부), 수사보고(N과 O 사이의 합의서 등 첨부), 수사보고(참고인 AM 제출 거래 내역조회서 첨부), 각 첨부 자료 포함 1. AN 수첩 사본, 회계전표 사본, N 수협계좌·외환은행계좌 거래내역서, 주가변동자료 [2011고합 234호 사건] 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A, C에 대하여) 1. 증인 AJ, S, AN, BK의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(증거목록 순번 117, 193) 1. AN에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재(AO 진술부분 포함) 1. AJ, S, AM, BL, O에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(황금CB청약금 입금 수협계좌 거래내역 확인)(첨부 자료 포함), 수사보고(전환사채 흐름표)(첨부 자료 포함), 수사보고(N과 O 사이의 합의서 등 첨부), 수사보고(참고인 AM 제출 거래 내역조회서 첨부), 수사보고(감사조서 중 N과 AJ 사이의 합의서 등 관련자료 첨부) 1. AN 수첩 사본, 회계전표 사본, N 수협계좌·외환은행계좌 거래내역서, [판시 전과] 피고인 B의 법정진술, 서울동부지검 2010형제49425호 공소장 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상 횡령의 점, 포괄하여, 다만 범죄일람표1 순번 7, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 44의 것은 단독으로, 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조 제2항, 제1항, 형법 제30조(감사인에 대한 이익공여의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상 횡령의 점, 포괄하여, 그 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조 제2항, 제1항, 형법 제30조(감사인에 대한 이익공여의 점, 징역형 선택) 피고인 C : 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조 제1항(감사인의 이익수수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 업무상횡령죄 등 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 C : 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항[{80,000,000원 + 72,747,690} ÷ 4 = 38,186,922원] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 업무상 횡령 부분 가. 피고인 A의 횡령 부분 1) 범죄일람표1 순번 1, 2, 3, 13, 48, 50, 51, 52 부분(AW, AG, U 관련 부분) 가) 피고인 A의 주장 순번 1, 2, 3, 13은 N의 2008. 10. 16.자 유상증자에 참여한 AW에게 지급된 돈이다. 당시 N은 부도위기에 있어서 유상증자를 하더라도 필요한 자금을 모으기 힘든 상황이었고, 이러한 상황에서 피고인 A이 AW에게 자금조달을 요청하여 AW은 유상증자에 참여하되 대가를 받는 조건으로 유상증자금으로 19억 9,000만 원을 납입하였다. 피고인 A은 AW과의 약정에 따라 순번 1, 2, 3, 13의 돈을 AW에게 지급하였고, 유상증자로 조달한 돈은 모두 N의 약속어음을 회수하는 데 사용하였다. 피고인 A이 개인채무를 변제하기 위해 위 돈을 사용한 것은 아니며, N을 위해서 사용하였으므로 피고인 A에게는 불법영득의사가 없었고 위 돈을 지출한 행위로 횡령죄가 성립하지 않는다. 순번 48은 N의 주식을 매입한 AG에 손실보상금으로 지급한 것이고, 순번 50, 51, 52는 N의 2007. 12. 28.자 유상증자에 참여한 U에게 지급한 보상금인데, AW에게 지불한 돈과 마찬가지로 위 지출행위에 피고인 A에게는 불법영득의사가 없었고 위 지출행위로 횡령죄가 성립하지 않는다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 돈은 모두 피고인 A의 주장과 같이 N의 유상증자에 참여한 AW, U에게 유상증자 참여 대가 또는 보상금으로 지급되거나 N의 주식을 매입하였다가 손실을 본 AG에 손실보상금으로 지급된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 유상증자에 참여하여 신주를 인수할 AW, U에게 유상증자 참여 대가로 이자나 수수료 등 명목의 돈을 지급하는 것은 주식의 본질에 반할 뿐만 아니라 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월적 권리를 부여하는 것이 되고, 또한 주식매수에 따른 손실을 보전해주는 것은 회사가 주주에 대하여 투하자본의 회수를 보장하는 셈이 되어 이러한 지출행위는 주주평등의 원칙에 위반되어 사법상 무효에 해당하고, 마찬가지로 주식을 매입하였다가 손실을 본 AG에 회사가 그 손실금을 보전할 의무는 없다(대법원 2007. 6. 14 .선고 2006도4554 판결 참조). 따라서 피고인 A이 N에는 AW, U, AG에 지급의무가 없음에도 N의 자금으로 유상증자 참여 대가 또는 주식매수에 따른 손실보상금을 지급한 이상 피고인 A에게는 불법영득의사가 인정되고, 나아가 위와 같은 지출행위는 횡령죄를 구성한다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 범죄일람표1 순번 11, 15, 30, 31, 33, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54 부분(T 관련 부분) 가) 피고인 A의 주장 피고인 A, B과 S이 N의 공동경영인이 된 이후, R이 N의 경영권을 적대적 M&A로 인수하려고 시도하였다. 이에 피고인 A, B과 S은 BJ를 운영하는 사채업자 U으로부터 20억 원을 빌려 T을 설립하고 N의 주식을 인수하면서 대항하였고, 결국 R은 N을 적대적으로 인수하는 것을 포기하고 피고인 A 등과 함께 N을 공동경영하기로 합의하고 자신의 N 주식 110만 주를 T에 양도하고 T의 주식 1/3을 보유하기로 하였다. 피고인 A은 T 설립시 U으로부터 차용한 20억 원을 상환하기 위해 주식회사 BM로부터 20억 원을 차용하여 U에게 변제하였고, 그 과정에서 U과 주식회사 BM에 차용금 20억 원에 대한 이자를 지급하였다. R은 합의 이후 T의 설립에 들어간 자금 20억 원은 R의 적대적 M&A시도로 인한 것이었음을 인정하고 T을 설립하기 위해 빌렸던 20억 원의 이자를 R이 운영하는 BN에서 대여하는 방식으로 지급하기로 합의하였다. 이에 따라 BN가 U과 BM에 대한 차용금 이자 등의 상환을 위해 N에 그 상환자금을 대여하고 그 돈으로 N은 이자를 변제하고, N의 공동경영진들은 BN에 대한 대여금을 우선적으로 상환하기로 하였다. 즉, N은 BN가 지급하는 자금을 중간에서 전달해주는 역할을 할 뿐이었고, T 설립 및 주식인수대금을 위해 차용한 20억 원에 대한 이자로 지급된 부분은 실제로는 N의 자금이라기 보다는 BN가 대여해준 자금이었다. N이 아직까지도 BN에게 8억 6,000만 원의 채무를 부담하고 있는 것은, 위와 같이 BN가 N에 자금을 대여하였기 때문이다. 따라서 피고인 A이 T 설립을 위해 차용한 20억 원의 이자로 지급된 범죄일람표1 순번 11, 15, 30, 31, 33, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54 부분은 N의 자금이라고 볼 수 없고, 그 자금집행 역시 피고인 A이 아닌 R의 대리인 역할을 한 BO와 BP가 담당하였기 때문에 피고인에게 위 자금집행에 대한 횡령죄의 책임을 물을 수는 없다. 나) 판단 피고인 A의 주장 자체에 의하더라도, T의 설립자금은 피고인 A이 자신의 경영권을 지키기 위해 필요하였던 자금이므로 N이 부담할 성격의 자금이 아님은 명백한데, N은 BN로부터 돈을 빌려 이를 피고인 A이 부담해야 할 T의 설립시 소요된 자금의 이자를 변제하는 데에 사용하였으므로, 위와 같은 자금집행은 횡령죄를 구성하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인 A은 N의 대표이사로 위와 같은 자금집행을 주도하였다는 점 역시 인정된다. 이 부분 범죄사실에 관하여 보다 구체적으로 살펴본다. 먼저, R이 피고인 A, B 등과 합의를 한 시기에 대해 본다. 피고인 A, B과 S이 2007. 10. 15.자로 N을 공동으로 경영하기로 하는 공동경영계약서를 작성하고 피고인 A이 대표이사, 피고인 B과 S은 각 회장으로 경영에 참여하기로 합의를 하였으나(증거기록 3권 1270쪽), N의 주요주주였지만 위 공동경영계약서에 참여하지 못한 R이 적대적 M&A로 피고인 A 등으로부터 경영권을 빼앗겠다거나 소지하고 있는 N의 약속어음을 지급제시하여 N을 부도나게 만들겠다는 식으로 위협하였다. 이에 피고인 A, B과 S은 결국 R도 공동경영자 중 일원으로 받아들이게 되는데, 2007. 10. 29.자 R과 N 사이의 합의서(증거기록 3권 1558쪽), 구체적이고 객관적인 정황자료와 부합하여 설득력이 있는 피고인 B의 검찰에서의 진술(증거기록 3권 1467~1468쪽) 등에 비추어 보면 피고인 A 등과 R 사이에 합의가 성립한 시기는 피고인 A의 주장과 달리 T이 설립된 2007. 10. 30.(증거기록 2권 738쪽) 이전이며, 그 이후의 R과 T 사이의 경쟁적인 공시(증거기록 3권 1589~1607쪽)는 마치 N에 적대적 M&A가 진행되는 듯이 외양을 꾸며 N의 주가를 부양하기 위해서 이루어진 피고인 A, B 등과 R 사이의 합의에 의한 허위 공시에 불과함을 인정할 수 있다. 참고로 T이 U으로부터 20억 원을 차용한 날은 피고인 A 등과 R의 합의가 성립한 이후인 2007. 11. 7.이다(증거기록 3권 1188쪽). 피고인 A 등은 T이 U으로부터 차용한 20억 원을 이용하여 N의 주식을 매수하여 지분을 확보하고, N의 자금을 빼돌려 그 차용금의 이자를 지급하거나 T이 N의 주식을 추가로 매수하는 용도로 사용하는데, 그와 같은 사용처는 사실대로 회계처리할 수 없는 성질의 것임을 잘 알고 있었기 때문에 범죄일람표1 기재와 같이 N이 U에게 대여하는 것처럼 하거나(범죄일람표1 순번 11), 피고인 B, V, BQ, BR, BS, BT, BH에게 대여하는 것처럼 하거나(범죄일람표1 순번 15, 30, 31, 33, 40, 43, 46, 47, 53, 54), BU에 대한 자문료로 지급하는 것처럼(범죄일람표1 순번 42) 처리하였다. 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 범죄일람표1 순번 44의 경우에는 BU에 자문료로 지급한 것처럼 회계처리하고 N의 자금 15,830,000원이 사라졌으나, 이는 실제로 BU이 N으로부터 받을 자문료는 없었음에도 허위로 회계처리만 위와 같이 한 것이고 피고인 A은 사라진 15,830,000원에 대한 설득력 있는 사용처를 전혀 제시하지 못하고 있는 부분이어서 피고인 A이 횡령의 고의로 인출하여 사용하였다는 점이 추단된다. 결국, 이 부분 범죄사실은 피고인 A의 주장자체로도, 또한 다른 증거에 의하여도 피고인 A에게 횡령죄가 성립한다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 범죄일람표1 순번 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 28, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 41 부분(V 관련 부분) 가) 피고인 A의 주장 V은 일시적으로 자금난에 빠져 있었을 뿐 실제로 생산과 매출이 이루어지고 있던 회사였으며, N으로부터 자금지원을 받아 정상적으로 운영이 이루어졌다면 N에 대한 대여금을 충분히 상환할 능력이 있는 회사였다. 피고인 A은 V이 정상화되면 V을 N의 자회사로 편입시켜 N에 이익이 될 수 있도록 하는 반면, 피고인 A이 가지고 있는 V의 주식은 무상감자를 하려고 하였으므로 피고인 A이 개인적으로 이익을 얻을 생각은 없었다. 또한 피고인 A은 개인 재산을 V에 투입하여 2006년보다 금융권 부채를 80억 원 상당 감소시켜 놓았을 정도로 V의 미래가치를 믿고 있었고, 만약 V이 N에 차용금을 변제하지 못한다면 개인재산을 처분하여서라도 변제할 생각이었다. 피고인 A은 다른 공동경영진들의 동의를 얻어서 V에 대한 대여금을 집행하였고, V이 회생하면 N에게도 이익이 되리라 믿고 경영상 판단에 따라 자금지원을 하였는데, 중국에서 2008. 2.경 V의 공장직원과 결탁한 부패한 관리에 의해 공장을 빼앗기는 예상하지 못한 사건이 발생하여 V이 지원받은 자금을 N에 변제하지 못한 것뿐이며, 그 이후에도 피고인 A은 V에 대한 대여금채권을 일부 변제하기도 하였으므로 피고인 A에게는 횡령의 고의가 없었다. 나) 판단 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하기 위해 회사의 자금을 지출한 것이 된다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 참조). 따라서 회사의 이사가 한 위와 같은 자금지출은 회사에 대한 횡령행위가 되고, 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. N과 V의 관계 피고인 A이 V에 N의 자금을 빌려주기 전에는 N과 V은 상호 지분을 소유하지도 않았고 거래도 없던 관계였는데, 단지 피고인 A이 N과 V에서 모두 대표이사 및 대주주의 지위에 있었고, 피고인 B이 N과 V에서 모두 대주주의 지위에 있었을 뿐이다. V의 경영상황 V은 핸드백을 만들어 납품하는 회사로 2005년경에는 2,000만 달러 정도의 매출을 올리던 회사였는데, 2006년 말경 운영실패로 중국 제2, 3공장의 문을 닫게 되고 급격히 경영상황이 악화되었다(피고인 B의 진술 증거기록 3권 1480쪽). 그 결과 2007년 말경에는 중국 청도공장만이 생산을 하면서 BV라는 핸드백을 납품하고 있기는 하였으나 실제 매출은 거의 없었고 적자만 내고 있었으며, 대여금에 대한 이자지급을 연체하고 근로자들에 대한 임금도 제대로 지불하지 못하다가 결국 2008. 2.경 파업이 발생하여 청도공장마저 문을 닫게 되었다(AP의 진술 증거기록 1514~1515쪽, AQ의 진술 증거기록 3권 1524~1525쪽) 피고인 A은 V의 금융권 부채가 2006년 110억 원 정도였으나 피고인 A이 개인재산 등을 매각하여 부채를 줄이는 노력을 하여 2007. 10.경까지 80억 원의 부채를 상환하였다고 주장하는데, 부채가 줄어들게 된 사정에 대한 자료가 없어 그 감소 경위를 정확히 알 수는 없으나 당시 V에게는 별다른 매출이 없었기 때문에 V이 영업이익 등에서 발생한 자금을 이용하여 부채를 감소시켰을 것으로 보이지는 않는다. 다만, V이 2006년경 중국 제2, 3공장에서 철수하는 과정에서 자산을 정리하여 부채 중 일부를 감소시켰을 것으로 보이고, 또 일부는 피고인 A의 주장대로 피고인 A의 개인자산을 매각한 자금으로 변제되었을 것으로 보인다. 따라서 위와 같이 부채가 줄어들었다는 사정만으로 V이 회생할 수 있었다고 볼 수는 없다. N의 경영상황 N이 V에게 자금을 대여하기 시작한 2007. 10.경에는 N 역시 대규모 적자를 기록하고 있었고 별다른 자금 여유가 없었다. 채권회수 조치 피고인 A은 N의 자금을 V에게 대여하는 용도로 사용하면서 아무런 채권회수조치를 취하지 않았다. N이 V으로부터 직접 자금을 변제받은 것은 없고, 피고인 A이 N에 개인 자금으로 V 대여금을 일부 상환하였을 뿐이다. 판단 위 인정사실에 비추어 보면, N이 자신의 자금을 심각한 자금난에 빠진 V에 빌려주면 이는 곧바로 피고인 A에게 이익이 되지만, N은 현금을 내어주고 회수가 불투명한 V에 대한 대여금채권만 가지게 되는 매우 불리한 거래가 되고, 피고인 A은 N과 V 모두의 대표이사로 이러한 상황을 잘 알고 있었다. 따라서 피고인 A으로서는 N의 자금을 V에 대여하려면 충분한 담보를 제공받는 등 N을 위하여 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하였어야 한다. 그러나 피고인 A은 아무런 조치를 취함이 없이 대여행위를 하였고, 이는 'N의 대표이사'로서 경영상 판단에서 한 행위이기 보다는 V의 대표이사로서 한 행위로 보이며, 가사 위와 같은 대여행위에 N의 다른 공동경영자들이 동조하였더라도 이는 마찬가지이다. 피고인 A이 V이 정상화되면 N의 이익을 위해 행동하려고 했다거나 자신의 개인자금으로 V의 채무를 변제하려 했다고 주장하고 있으나, 피고인 A이 주장하는 안전장치는 대여 당시 전혀 갖춰지지 않은 상태였기 때문에 결국 N의 입장에서는 아무런 구속력을 가진 처분문서나 담보도 확보하지 못한 채 피고인 A이 운영하는 다른 회사인 V을 위해 자금만 지출한 것이 되었고, 피고인 A에게 변제의사가 있었는지 여부는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인 A이 N의 자금을 자신이 운영하던 다른 회사인 V에 대여한 행위는 횡령죄를 구성한다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4) 범죄일람표1 순번 18 부분(BI기획 관련 부분) 가) 주장 N의 전 경영진 P 등의 횡령사실이 공시되자 2007. 10.경 N의 주가가 폭락하고 있었고, 피고인 A은 주가 하락을 막을 필요가 있었는데 당시 N은 적자기업으로 자사주매입이 금지되어 있었기 때문에 BI기획을 운영하는 AX에게 N의 자금 1억 원을 대여하여 그 자금으로 N의 주식을 매입하였을 뿐이므로 피고인 A이 N의 자금을 횡령한 것이 아니다. 나) 판단 피고인 A은 마치 일반 주주의 이익을 보호하기 위해 자사주 매입을 한 것으로 주장하지만, 피고인 A 등은 2007. 11.경에는 시세조종을 통해 N의 주가를 올려놓은 다음 고가에 N의 주식 및 경영권을 매각하기 위해 노력하고 있었는바, 이를 위해 앞서 본 바와 같이 R과 통모하여 적대적 M&A와 관련한 허위공시를 하고, 또 N의 자금을 허위의 회계처리로 인출한 후 그 자금으로 N의 주식을 매수하는 작업 등을 하였으므로(S의 진술 증거기록 574~579쪽), BI기획에 N의 자금을 빼돌려 N의 주식을 매수하여 주가를 높이려고 시도한 행위는 피고인 A 자신의 이익을 위해 이루어진 행위로 볼 수 밖에 없고, 따라서 위와 같은 지출행위는 횡령죄를 구성한다. 한편, 피고인 A의 주장자체로도 N이 법률상 엄격하게 금지된 자사주 매입용도로 사용하기 위해 사실과 다른 회계처리를 하여 피고인 A이 보관하고 있던 N의 자금을 지출하였다면, 횡령죄의 성립을 인정할 수 있다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 5) 범죄일람표1 순번 14, 22, 24, 29, 39(AV 관련 부분) 가) 주장 AV은 P, Q이 N의 경영권을 인수할 무렵 피고인 B의 부탁으로 N의 주식을 매입하였다가 많은 손실을 본 사람인데, 피고인 B이 피고인 A에게 이러한 사정을 설명하면서 사정이 어려워진 AV에게 돈을 빌려주면 자신이 책임지고 변제하겠다고 하였고, 이에 피고인 A이 N의 자금을 AV에게 빌려준 것으로 피고인 A에게는 횡령의 고의가 없었다. 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AV에게 대여금 명목으로 지출된 N의 자금은 실제로는 AV이 피고인 B의 부탁을 받고 N의 주식을 매입하였다가 큰 손실을 보게 되자 그 손실보상금으로 건네진 것이고(피고인 B의 진술 증거기록 3권 1495쪽), 피고인 A의 N에서의 경영권 인수경위, N에서 차지한 지위와 역할, 피고인 B과의 관계 등에 비추어 보면 피고인 A도 AV에게 대여금 명목으로 지급된 자금이 주식매각으로 인한 손실보상금으로 사용된다는 사정을 잘 알고 있었다고 인정되며, 위와 같은 지출행위가 횡령죄를 구성한다는 점은 앞서 U, AG에 관한 부분에서 살펴본 바와 같다. 피고인 A의 주장자체로도 N의 영업과 아무런 관련이 없는 AV이라는 개인에게 N의 자금을 대여한 행위는 횡령죄를 구성한다. 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 B의 횡령 부분 피고인 B은 범죄사실의 기본적인 사실관계는 인정하면서 횡령의 고의는 없었다고 주장하나, 앞서 피고인 A의 횡령 부분에서 본 바와 같은 이유로 피고인 B에게는 범죄일람표2 기재 각 지출행위를 할 당시 횡령의 고의가 있었다고 인정된다. 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 업무상 배임 부분 가. 피고인 A, B의 주장 피고인 A, B이 일반공모 방식으로 N의 제16, 17회차 전환사채를 발행할 당시 N은 전환사채 인수자금을 마련하지 못하면 회계감사인의 의견거절로 상장폐지를 당할 긴급한 상황에 있었고, 전환사채의 발행에 N의 정기주주총회 특별결의도 거쳤으며, 당시에는 무상감자로부터 영향을 받지 않는 전환가격을 정한 전환사채를 발행하는 행위를 금지하는 규정도 없었으므로, 피고인 A, B이 전환사채의 전환가격이 무상감자에도 변화가 없도록 하여 전환사채를 발행하였더라도 경영상 판단에 기한 행위로 피고인 A, B에게는 배임의 고의가 없었고 그와 같은 전환가격에 의해 N에 발생한 손해도 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 주식회사가 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 신주, 전환사채나 신주인수권 부사채(이하 '신주 등'이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우, 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조). 2) 판단 피고인 A, B의 주장과 같이 전환사채를 발행할 당시 N은 의견거절로 상장폐지의 기로에 선 한계상황에 있었기 때문에 전환사채에 상당한 이익을 부여하지 않고서는 긴급한 자금조달이 어려웠을 것임은 인정된다. 그러나 이러한 상황에서도 피고인 A, B은 N의 경영자로서 최대한 N에 이익이 될 수 있도록 업무처리를 할 의무가 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B이 N에 전환사채를 발행하는 업무를 처리함에 있어 배임의 고의가 있었고, 그 전환사채의 발행으로 전환사채 인수인들에게는 금액 미상의 재산상 이익이 발생하고 동시에 N에는 같은 금액 상당의 손해가 발생하였음이 인정된다. 피고인 A, B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A, B의 의도 피고인 A, B 등 N의 경영진들이 2008. 4. 3. N의 전환사채 인수대금 19억 9,000만 원을 투자받기 위해 상당한 노력을 기울인 점은 인정된다. 그러나 그 투자자들의 면면을 보다 자세히 살펴보면 다음과 같다. BC, BD, AR, AS, AU, AG는 N의 대표이사 BO의 권유에 따라 N 주식을 매수하였다가 손실을 보았던 사람들이고, Y은 B의 권유에 따라 N 주식을 매수하였다가 손실을 보았던 사람이고, BF, BW, AT, BH, BX는 P, Q의 N 인수과정에서 돈을 투자하였다가 손실을 본 사람들이고, BG는 유흥주점 종업원으로 피고인 A, B과 S, BO에게 외상술값 변제를 독촉하던 중 피고인 A 등으로부터 전환사채에서 수익이 날 것이니 이에 투자하여 외상 술값을 받아가라는 제안을 받고 전환사채에 투자하게 된 사람이고, Z는 피고인 A에게 개인적 거래관계에서 발생한 대여금채권의 변제를 독촉하던 중 피고인 A으로부터 전환사채에서 수익을 내어 그 돈으로 변제하겠다는 제안을 받고 전환사채에 투자하게 된 사람이고, AM은 자신의 자금에 N의 회계감사를 하던 W회계법인 소속 담당회계사 피고인 C의 자금을 일부 더해 투자하게 된 사람이다. 또한 BA, BY 피고인 A에게, X은 피고인 B에게 각 전환사채 인수자로 명의를 빌려준 사람들이다. 위와 같은 투자자들 중 N의 약속어음을 소지하고 있던 몇 명을 제외하고는(그 소지인들 역시 P, Q의 대표권 남용에 의해 약속어음을 소지하고 있었기 때문에 정당한 소지인이라고 보기 어려운 점이 있으나, 불확실성을 해소하기 위해 그 약속어음을 회수할 필요가 있었다는 것 자체는 인정이 된다), 대부분 피고인 A, B 등 N의 경영자 자신이거나 그들에게 개인적인 채권을 가지고 있던 사람들로서(N의 주식을 매수하고 손실을 본 사람들은 N에 대한 채권자가 될 수 없고 N이 그들의 손실 역시 보상할 의무가 없음은 앞서 횡령 부분에서 여러 차례 본 바와 같으며, 그들 중 상당수는 피고인 A, B 등의 시세조종에 호응하여 주식매수를 한 것으로 보인다) 피고인 A, B은 전환사채를 발행함으로써 N의 자금을 마련한다는 것 이외에도 큰 수익이 예상되는 전환사채를 자신들의 채권자들에게 인수시킴으로써 개인채무를 감소시킬 의도가 다분하였음이 인정된다. 내부정보의 이용 N이 무상감자를 한다거나 무상감자의 비율이 30:1에 달한다는 것이 확정되지 않고, 전환사채를 발행하더라도 회계감사인의 의견거절로 상장폐지를 당할 위험이 있는 상황이었다면 N의 경영진들로서는 인수인에게 큰 수익이 주어지는 전환사채를 발행할 수밖에 없었다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건에서는 N의 경영진과 전환사채 인수인들이 '전환가격이 고정된 전환사채 발행 후 30:1 비율로 무상감자가 실시될 것이고, 회계감사인도 전환사채를 인수하고 감사보고서상 의견거절을 곧 적정의견으로 바꿀 것이어서 전환사채 투자금 모집만 이루어지면 N이 상장폐지를 당하지 않게 되었다'는 내부정보를 알고 있는 상태에서 전환사채 거래에 참여한 이상, 내부정보를 알고 있는 인수인들에게 적정하다고 보이는 수준을 넘어 지나치게 큰 수익이 주어지는 전환사채를 인수하도록 하는 것은 적정한 수준을 넘은 수익 부분에 대해서는 전환사채 인수인에게 부당하게 재산상 이익을 취득하게 하고 N에는 동액 상당의 재산상 손해가 발생하는 거래가 될 뿐이다. 전환사채 인수시 피고인 A, B이 큰 수익을 기대하고 있었다는 점(S의 진술 증거기록 581~582쪽, AJ의 진술 증거기록 3286쪽), 피고인 A, B 등 경영진들이 전환사채를 인수하도록 한 투자자들의 상당수는 경영진들에게 개인채권을 가지고 있던 사람들이었던 점에 비추어 보더라도 전환사채의 발행이 위와 같이 전환사채 인수인들에게는 큰 이익이 되고 N에는 큰 손해가 되는 것임을 피고인 A, B이 잘 알고 있었다고 추단할 수 있다. 전환사채 인수자들이 취득한 이익 범죄사실 기재와 같이 피고인 A, B이 발행한 전환사채의 전환가격은 주식액면분할의 경우에만 영향을 받고 감자의 경우에는 전혀 영향을 받지 않기 때문에 감자의 비율이 커질수록 감자 후 주가와 전환가격의 격차는 커지게 된다. 그리고 단순 계산에 의해서는 감자를 한 직후 감자비율에 따라 주가가 상승하게 되는데, N의 1주당 주가는 30:1 비율의 무상감자가 이루어지기 전에는 105원이었다가 감자 직후 2008. 7. 16. 시가 3,005원, 종가 3,455원으로 약 30배 정도 상승하였다(증거기록 2권 1024쪽). 그러나 주식으로 전환되는 주식수가 많아지게 되면 이는 주식가격의 하락요인으로 작용하게 되므로, 전환가격이 고정된 전환사채의 전환으로 그 인수자에게 발생하는 수익을 감자비율만으로 계산한다면 위와 같은 하락요인을 반영하기 어렵게 된다. 따라서 그 전환사채를 발행하는 회사로서도 무상감자비율과 같은 전환사채 인수자에게 유리한 요인 외에 다른 불리한 요인 등도 함께 고려하여 전환가격을 정해야 할 것이다. 2008. 4. 8.자 제16회차 전환사채 발행에 참여한 자들이 주식전환 후 주식매각으로 취득한 수익을 청약 명의자 별로 일부만 살펴보면, BE은 10,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 54,250,075원에 매도하였고, BZ은 10,000,000원을 투자하여 전환된 주식 중 일부를 88,015,598원에 매도하였다. 2008. 5. 7.자 제17회차 전환사채의 경우, AA는 10,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 33,896,730원에 매도하였고, CA은 10,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 26,000,000원에 매도하였고, AU는 20,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 62,735,205원에 매도하였고, CB은 10,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 37,142,515원에 매도하였다. 한편, CC은 제16, 17회 각 10,000,000원 합계 20,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 82,116,113원에 매도하였고, X은 제16회 10,000,000원, 제17회 20,000,000원 합계 30,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 42,652,180원에 매도하였고, AM은 제16, 17회 각 20,000,000원 합계 40,000,000원을 투자하여 전환된 주식을 152,747,690원에 매도하였다(증거기록 3권 1617~1625쪽, 증거기록 5권 3151쪽). 그 밖의 다른 명의자들은 주식을 일부만 매도하거나, 정확한 매도금액이 나타나 있지는 않지만 위 자료상 일부 매각된 주식 대금만 고려하더라도 투자금액에 비하여 몇 배의 수익을 거둔 것으로 보인다. 특히 피고인 A, B으로부터 N의 경영권을 인수한 CD가 전환사채 인수자들로부터 전환사채를 인수가격의 3~5배로 매수하기도 하였다. 결국, 전환사채 인수자들은 매각시기에 따라 차이는 있으나(CD가 매수한 전환사채는 전환된 주식의 매각이 경영권 유지를 위해 늦추어졌기 때문에 전환사채 투자금 대비 주식매각으로 얻은 수익이 그다지 높지 않다) 보통 원금을 제외하고도 원금 대비 2배 이상의 수익을 올릴 수 있었고, 많게는 7배 이상의 수익도 올린 셈이다. 앞서 본 바와 같이 전환사채 인수자들은 N의 중요한 내부정보를 모두 알고 있었던 상황이었으므로 그러한 인수자들이 얻은 위와 같은 막대한 수익은 그들이 전환사채를 인수함으로써 실제로 부담할 위험에 비하여 부당하게 많은 것이라고 보지 않을 수 없다. 결국 제16, 17회차 전환사채는 공정한 전환가격보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 정하여졌음이 인정된다(공정한 전환가격의 구체적 금액이 얼마인지 확정할 수 없음은 아래 무죄 부분에서 구체적으로 살펴본다). 관련 규정 및 일반투자자의 청약 피고인 A, B은 문제된 전환사채가 발행될 당시 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이나 금융위원회의 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 등에 감자의 영향을 받지 않는 전환사채의 발행을 금지하는 규정이 없었고, 이사회결의 및 주주총회의 특별결의를 거쳤다는 점을 이유로 위 전환사채 발행은 정당하고 금지규정 시행 전에 이루어진 전환사채 발행을 처벌할 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 범죄사실은 감자의 영향을 받지 않는 전환사채가 발행되었다는 그 사실 자체를 처벌대상으로 하지는 않고, 전환사채의 전환가격이 장차 실시될 감자에 영향을 받지 않게 하는 수법으로 발행됨으로써 공정한 전환가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환이 가능하도록 한 점이 문제가 되고 있으며, 앞서 본 바와 같이 피고인 A, B은 업무상 배임의 고의로 전환가격의 고정과 큰 비율의 무상감자를 통해 현저히 낮은 금액으로 전환이 가능한 전환사채를 발행한 이상 피고인 A, B이 주장하는 위와 같은 사정은 업무상 배임죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 또한 피고인 A, B은 제16, 17회차 전환사채의 발행 과정에서 일반투자자의 청약이 전무하였다는 사정을 들어 그 전환조건이나 전환가격이 적정하게 정해진 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 제16회차 전환사채의 발행 당시 N은 회계감사인으로부터 의견거절을 받아 상장폐지가 될 처지에 있었고, 무상감자 계획은 공시조차되지 않았기 때문에 이러한 정보를 알고 있던 전환사채 인수자들 이외의 일반투자자가 전환사채를 인수할 수 있던 상황이 아니었으며, 제17회차 전환사채의 발행 공시일인 2008. 4. 30.과 청약일인 2008. 5. 6. 당시에는 임시주주총회에서 30:1 무상감자 결의가 통과되기 전이었는데, 청약일 당시 주당 주가는 195원인 반면(증거기록 2권 1023쪽) 전환가격은 주식액면분할을 고려하더라도 500원(= 공시된 전환가격 1,000원 ÷ 주식액면분할 2)에 달하여 전환가격이 주당 주가보다 매우 높아 무상감자 결의가 통과되지 않으면 전환사채 인수로 큰 손실을 입을 것이 분명하였고, 또 주식전환 후 3개월의 보호예수에 걸려있어서(증거기록 2권 967쪽) N의 내부사정을 제대로 알지 못하는 일반투자자가 전환사채를 인수하는 결정을 하기란 극히 어려웠을 것으로 보인다. 결국 일반투자자가 전환사채에 전혀 참여하지 않았다는 사정은 외부에서 본 N의 상황이 매우 나빴다는 것을 보여주지만, 반면에 내부적으로 N의 상황을 잘 알고 있던 전환사채 인수자들로서는 큰 수익을 거둘 기회를 부여받았다는 것을 드러내기도 한다. 3. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 부분 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 A 피고인 A은 피고인 C에게 분식회계를 묵인하여 달라는 부정한 청탁을 하지 않았으며 실제로도 N의 재무제표는 적정하게 작성되었고, 피고인 C에게 전환사채를 배정하여 준 것은 감사의견의 변경과 대가관계가 없다. 2) 피고인 B 피고인 B은 피고인 C에게 분식회계를 묵인하여 감사보고서를 적정의견으로 바꾸어 달라는 청탁을 한 적이 없다. 피고인 B은 피고인 C가 전환사채를 인수한다는 것을 한참 후에야 알게 되었고, 피고인 C가 감사보고서를 적정의견으로 변경해주는 대가로 전환사채를 인수하게 한 것이 아니다. 3) 피고인 C 피고인은 기업회계기준과 회계감사기준에 따라 N에 대한 감사를 실시하고 감사보고서를 작성하였고, 피고인 A, B으로부터 부정한 청탁을 받지 않았다. 피고인이 전환사채를 인수한 것은 분식회계를 묵인하고 적정의견을 주는 대가로 받은 것이 아니라 순수히 투자차원에서 한 것이다. 나. 판단 1) 피고인 B이 검찰에서 한 진술의 신빙성 먼저, 피고인 B이 검찰에서 조사받으면서, "W회계법인으로부터 의견거절로 작성된 감사보고서 초안을 팩스로 받아본 다음 피고인 A과 함께 피고인 C를 만나 의견거절이 되지 않도록 사정하기 위해 만나보았는데, 그 자리에서 피고인 C로부터 전환사채 인수자금 20억 원을 에스크로해서 유동성을 확보하고, 약속어음을 1장이라도 회수해야 부하 회계사들에게 적정의견을 주라고 말할 명분을 마련할 수 있다는 조언과, 또 V에 대한 대여금 채권을 잠시라도 변제된 것으로 처리하라는 조언을 듣고, AJ에 대한 고소사건의 문제를 해결하는 방안도 짚고 넘어갔으며, 또한 피고인 C에게 전환사채를 발행하고 큰 비율의 감자를 하되 전환가격을 고정시켜 인수자로 하여금 많은 이익을 볼 수 있게 함으로써 전환사채 인수자금을 모으려고 하니 투자자 추천을 부탁하였고 이에 피고인 C는 자신의 '모임'에서 전환사채를 인수할 수 있다고 화답하였다"는 취지로 진술한 부분의 신빙성에 대해 본다(증거기록 4권 2524쪽, 5권 3129~3132쪽, 3615~3617쪽). 이 법정에서는 검사와 변호인이 신문할 때마다 검찰에서 한 위와 같은 진술과 일치하는 진술도 하였다가 배치되는 진술도 하고 있으나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 B의 법정진술 중 검찰에서 한 위와 같은 진술과 일치하는 부분이 신빙성이 있다. 피고인 B의 위와 같은 진술은, 피고인 A, B이 피고인 C를 만나고 돌아온 이후 피고인 A, B으로부터 비슷한 취지의 진술을 들었다고 하는 S, R의 진술, 실제로 피고인 C를 만난 이후 피고인 A, B을 비롯한 N의 경영진들은 적정의견을 받는 데 필수적이라고 하면서 전환사채 인수자금 20억 원을 마련하고, 약속어음을 인수하였으며, AJ과도 합의를 한 점, 피고인 B 등은 전환사채 투자자를 모집하면서 전환사채가 마련되면 적정의견이 나올 것이니 걱정하지 말라는 취지로 투자자들을 설득했던 점, 특히 피고인 A, B은 2008. 3. 26. V에 대한 대여금채권을 외부에서 자금을 빌려 일시 변제된 것으로 처리하는 작업을 하는데, 피고인 C의 조언 이외에 피고인 A, B이 위 시기에 위와 같은 작업을 갑자기 해야 할 다른 이유를 찾기 어려운 점, 피고인 C가 실제로 자신과 '모임'을 갖는 AM 등 지인들과 함께 전환사채를 인수한 점 등과 같이 피고인 B이 피고인 C로부터 들었다고 하는 조언의 내용과 그대로 일치하는 일련의 사건들이 이어지며, 또한 피고인 B 역시 자신에게 불리한 위와 같은 진술을 적극적으로 할 유인을 찾아보기 어렵고 그 진술 내용이 매우 구체적이어서 경험하지 않고서는 꾸며내기 힘든 점 등을 종합하여 보면, 신빙성이 있다. 2) 분식회계에 대한 묵인 등 관련 사정들 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. 가) AJ으로부터 양수한 AK에 대한 손해배상채권 부분 N은 사채업자 AJ이 회사 자금 42억 원을 불법적으로 인출하였다는 이유로 AJ을 고소한 상태였다. 한편 AJ은 N의 전 경영주 P로부터 N이 발행한 액면금 42억 원의 약속어음을 교부받아 소지하고 있었다. 최초 감사보고서에서는 AJ에 대한 42억 원 상당의 불법행위 손해배상채권 전액이 대손충당금으로 설정되어 있었는데, 최초 감사보고서의 초안이 나온 이후 피고인 A, B은 의견거절을 적정의견으로 바꾸기 위해 AJ으로부터 약속어음을 회수하고, AJ과 합의를 하여 불법행위 손해배상채권의 대손충당금을 줄이기 위해 AJ과 협상을 시작하였다. 그 결과 약속어음과 관련하여 N과 AJ은, 2008. 3. 31. AJ이 N에게 약속어음을 돌려주어 폐기하도록 하고(증거기록 5권 3045, 3059쪽), 그 대신 N은 AJ에게 N이 발행할 전환사채 중 1억 원을 인수할 수 있도록 해주었다(증거기록 3285쪽). 불법행위 손해배상채권과 관련하여 N과 AJ은, 2008. 4. 4. AJ이 N에 합의금으로 5억 원을 지급하고, AK에 대하여 가지고 있는 9억 원 상당의 불법행위 손해배상채권을 양도하며, 또한 AJ이 2008. 4.경으로 예정되어 있다고 하는 N의 유상증자에 20억 원 규모로 반드시 참여하기로 하고 유상증자 자금 20억 원을 법무법인 AL의 계좌에 에스크로 하기로 하는 내용으로 합의를 하였다(증거기록 5권 3063~3064쪽). 위 합의에 의해 AJ은 2008. 4. 4. N에 AK에 대한 손해배상채권을 양도하고 AK에게 양도통지를 하였으며(증거기록 5권 3065~3067쪽), 같은 날 법무법인 AL의 계좌에 20억 원을 입금시켜 에스크로하였으며(증거기록 5권 3072쪽), 2008. 4. 7. N에 5억 원의 합의금을 지급하였다(증거기록 5권 3070쪽). 위 합의 당시 AK는 무자력이었기 때문에 AK에 대한 손해배상채권은 가치가 없었는데(증거기록 2871, 3281쪽), 그럼에도 AJ이 합의의 대가로 AK에 대한 손해배상채권을 양도할 수 있게 된 것은 피고인 A, B이 그 채권을 N의 회계감사를 하는 회계사들이 자산으로 편입시켜주겠다고 하면서 양수해갔기 때문이다(AJ의 법정진술, 피고인 B의 진술 증거기록 5권 3139쪽). 피고인 A, B은 AK에 대한 손해배상채권이 가치가 있는 것처럼 꾸미기 위해 N이 양수한 AK에 대한 손해배상채권을 2008. 4. 7. 다시 N의 회장 S에게 9억 원에 매도하는 것처럼 채권양수도계약서를 작성하고(증거기록 5권 3073쪽), N의 자금 5억 원을 인출하여 S이 채권양수도계약에 따른 계약금 5억 원을 지급하는 것처럼 N의 계좌에 입금하였다(AN의 법정진술, 증거기록 5권 3070쪽). 정정된 감사보고서에는 위와 같은 채권양수도거래에 대한 언급은 전혀 없고 N이 AJ으로부터 합의금 10억 원을 현금으로 직접 지급받은 것으로만 기재되어 있으며 [주석 15항], 최초 감사보고서와 달리 AJ과 관련한 불법행위 손해배상채권의 대손충당금 중 10억 원이 감소되어 있다[주석 5항, 주석 15항]. 그러나 실제로는 N이 AJ으로부터 합의금 10억 원을 직접 지급받은 것이 아니고, AJ으로부터 5억 원의 합의금만을 받았고, 그 이외에는 가치가 없는 AK에 대한 손해배상채권을 양수받았을 뿐이며, 정정된 감사보고서에 합의금으로 받았다고 기재된 10억 원에는 N이 AK에 대한 손해배상채권을 회장 S에게 다시 양도하고 그 거래에서 지급받은 것으로 되어 있는 5억 원까지 포함시켜 기재되어 있는데, 정정된 감사보고서에 이러한 채권양도 과정을 생략한 이유는 피고인 C에게도 AK에 대한 손해배상채권과 관련된 거래 및 회계처리가 정상적인 거래로 보이지 않고 단지 AJ과 관련한 불법행위 손해배상채권의 대손충당금을 줄이기 위한 거래로밖에 보이지 않았기 때문으로 판단된다. 외부에 드러난 사정에만 비추어 보면, N은 AK에 대한 손해배상채권을 9억 원에 S에게 양도한 상황이었는데 S은 자력도 충분하고 채권을 양수받은 즉시 5억 원을 지급할 정도로 계약 이행에 적극적이었으므로, N의 S에 대한 채권양도 잔대금 4억 원의 채권은 충분히 자산이 될 수 있었음에도 피고인 C는 잔대금 4억 원 상당을 그대로 AJ과 관련한 불법행위 손해배상채권의 대손충당금으로 처리하였는바, 만약 피고인 C가 AK에 대한 손해배상채권과 관련한 일련의 거래를 진실한 것으로 믿고 있었다면 잔대금 4억 원 상당 역시 곧바로 AJ과 관련한 불법행위 손해배상채권의 대손충당금으로 처리하지는 않았을 것이다. 앞서 본 바와 같이 무가치한 자산인 AK에 대한 손해배상채권을 이용하여 대손충당금을 줄이는 회계처리를 피고인 A, B이 감행할 수 있었던 것은 피고인 C가 이를 묵인해주었기 때문으로 보인다(피고인 B의 진술 증거기록 5권 3140~3142, 3622~3624쪽, AN의 진술 증거기록 3598~3601쪽). 나) AJ의 유상증자 20억 원 참가 앞서 본 바와 같이 AJ은 N과의 합의서에 의해 N의 유상증자에 20억 원을 참여하기로 약정하고 법무법인 AL의 계좌에 20억 원을 에스크로하였다. 피고인 C는 이를 근거로 정정된 감사보고서에서 2008. 4. 16.자로 예정되어 있는 제3자 배정 유상증자 예정액 20억 원을 2008. 4. 4.자로 납입받아 유동성을 확보하였다고 하면서 이를 계속기업 불확실성 사유 해소의 근거로 제시하였다(증거기록 2권 823쪽). 그러나 위 합의서에 의하면 AJ은 유상증자 시기가 에스크로한 날부터 15일이 초과할 경우 20억 원을 인출하게 되어 있었고(증거기록 3063쪽), 에스크로 당시 N은 30:1 비율로 무상감자를 할 계획을 세우고 있었고 실제로 2008. 4. 7. 감자에 관한 이사회결의를 공시까지 하였으며 그 계획에 의하면 감자를 위한 임시주주총회는 2008. 5. 17. 개최되기로 예정되어 있던 반면(증거기록 2권 891~895쪽), 2008. 4. 7.까지 유상증자를 위한 이사회결의나 금융감독원과 관련된 행정절차가 전혀 이루어지지 않았으므로 20억 원이 에스크로된 날부터 15일 이내에 유상증자가 실제로 이루어질지 크게 의문스러운 상황이었을 뿐 아니라, 무상감자가 예정되어 있는 상황에서 AJ이 20억 원의 유상증자에 참여하리라고 기대하기도 어려운 상황이었다(AJ 진술 3283쪽). AJ의 20억 원 에스크로는 유동성을 확보한 것처럼 보이기 위해 피고인 A, B 등 N의 경영진들이 만들어낸 것인데, 피고인 A, B은 물론 당시 경영진이었던 R도 2008. 4. 7. 당시 유상증자를 하려고 했다는 것조차 처음에는 기억을 제대로 못할 정도였다(피고인 A 진술 증거기록 3권 1305쪽, 5권 3142~3143쪽, 피고인 B 진술 증거기록 2867~2868쪽, R 진술 증거기록 2867쪽). 이와 같이 유상증자로 실제 20억 원의 유동성이 확보될 것은 불확실한 상황이었음에도, 피고인 C는 정정된 감사보고서에서 유상증자에 의해 N이 20억 원의 유동성을 확보할 수 있다고 하여 계속기업 불확실성이 해소하는 근거로 처리해주었는바, 이는 앞서 AJ에 대한 불법행위 손해배상채권의 처리와 관련한 분식회계를 묵인한 경위와 같은 맥락에서 이루어진 것으로 보인다. 다) 0의 AI 부분 N은 2007. 12. 31.을 기준으로 O에 대해 14억 원의 불법행위 손해배상채권을 가지고 있었고 O을 횡령혐의로 고소한 상태였는데, 피고인 C는 O과의 친분관계상 적극적으로 0과 N 사이를 중재하면서 14억 원의 처리방안에 대해 제안하기도 하였다(AN의 법정진술, 피고인 A의 진술 증거기록 5권 3133~3135쪽, AN 수첩 1권 56쪽). 결국 O이 5억 원 이상 지불할 수 없다고 고집하는 상황에서 피고인 A, B은 N을 회계감사하는 피고인 C와의 관계 때문에 2008. 2. 27. O과 합의를 하게 되는데(피고인 B의 진술 증거기록 4권 2527~2528쪽), N은 O에 대한 고소를 취하하고 O의 형 CE의 퇴직금 명목으로 2억 원을 지급하고, O으로부터 AI, CF 지분을 7억 원에 인수하기로 하며, 이에 O은 퇴직금과 지분인수대금으로 받은 9억 원을 다시 N에 지급하고, 따로 합의금 5억 원을 N에 지급하는 것이 그 내용이었다(증거기록 5권 3081~3097쪽). 그러나 AI나 CF의 지분은 별다른 가치가 없는 재산이었기 때문에 결과적으로 O은 N에 AI, CF 지분을 양도하고 7억 원의 손해배상채무를 면하는 것이 되었다. 당초 피고인 A, B은 0으로부터 최대한 많은 합의금을 받아낼 계획이었으나 회계감사보고서가 나오기 전에 어떤 식으로든 O과 합의해야 O에 대한 손해배상채권과 관련한 대손충당금을 줄일 수 있었고, 그리하여 가치가 없는 AI 등의 지분을 인수하게 되었으며, 피고인 C는 AI 등의 지분에 대한 평가 필요성을 묵살한 채 별다른 가치평가 없이 위 합의 내용 그대로 지분 가치를 7억 원으로 인정하고 0에 대한 손해배상채권이 모두 변제된 것으로 처리하여 대손충당금을 설정하지 않았다(피고인 A, B의 진술 증거기록 5권 3133~3136쪽, 피고인 B의 진술 증거기록 5권 3144~3145쪽, AN의 진술 증거기록 2762쪽, AN의 수첩 증거기록 1권 88쪽, O의 진술 증거기록 5권 3108쪽). 피고인 C가 위와 같은 합의 및 회계처리가 이루어진 과정을 모르고 있었다면 달리 생각할 여지도 있겠으나, 피고인 C가 적극적으로 O과의 합의를 제안하면서 합의과정을 잘 알고 있었던 이상, N과 O의 합의 결과 N은 0에 대한 7억 원 상당의 손해배상채권 대신 별다른 가치 없는 AI 등의 지분을 취득하게 되었으므로 위 7억 원에 대해서는 대손충당금을 설정하였어야 함에도 대손충당금을 설정하지 않은 채 N에 7억 원에 상응하는 자산이 들어온 것처럼 분식회계한 재무제표에 '적정의견'을 주어서는 아니 된다. 라) 그 밖의 분식회계 - V 대여금 관련 부분 의견거절로 작성된 최초 감사보고서의 초안을 받아본 피고인 A, B은 피고인 C를 만나서 적정의견을 받기 위해 필요한 조치를 문의하게 되는데, 피고인 C는 N의 V에 대한 대여금을 잠시라도 변제하라는 조언을 하였다(피고인 B의 진술 증거기록 5권 3132, 3615~3616쪽, 피고인 A의 진술 증거기록 3594쪽). 피고인 A, B은 그 조언에 따라서 R의 지인으로부터 3억 원을 빌려 2008. 3. 26. V의 명의로 N의 계좌에 3억 원을 입금시켜 대여금을 회수한 것처럼 회계처리한 다음(증거기록 1권 407쪽, 추가증거서류기록 2008. 3. 26.자 자금일보), 다시 2008. 3. 27. V에 다시 3억 원을 대여하는 것으로 회계처리 하고(증거기록 1권 350~351, 408쪽), R의 지인에게 3억 원을 갚았다(피고인 A의 진술 3594~3595쪽, AN의 진술 증거기록 3595쪽). 이와 같은 거래를 한 이유는 V에 대한 대여금채권이 장기간 회수되지 않았고, V은 심각한 자금난으로 대여금채권을 변제할 자력이 없어 그 대여금채권을 대손충당금으로 처리할 상황이었는데 잠시라도 V에서 채무를 변제한 것으로 하여 변제가능성이 있는 채권인 것처럼 하면 V에 대한 대여금채권을 대손충당금으로 처리하지 않을 수 있었기 때문이다(AN의 법정진술, 피고인 B 진술 3132~3133쪽). 위와 같은 회계처리 이전에 작성된 최초 감사보고서에서도 대차대조표 기준일인 2007. 12. 31. 이후에 V에 대한 대여금채권 중 2억 원이 회수된 것으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 N의 회계자료상 2007. 12. 31.부터 감사보고서 작성일인 2008. 3. 14.까지 사이에 2억 원이 회수된 증빙을 찾을 수 없고, 다만 2008. 2. 29. N의 계좌에 1억 4,000만 원이 자기앞 수표로 한 번에 입금되는데 그 입금자 명의는 알 수 없고(증거기록 1권 403쪽) N의 회계 및 재무를 담당한 직원 AN는 위 1억 4,000만 원 중 1억 원은 V이, 4,000만 원은 AP가 각 상환한 것으로 처리하였을 뿐이다(증거기록 1권 87쪽, 증거기록 2권 1208쪽). 피고인 C가 피고인 A, B에게 최초 감사보고서 작성 이후에도 V에 대한 대여금채권 부분을 언급한 것은 앞서 본 최초 감사보고서 작성시 V에 대한 대여금채권의 일부 회수 부분에 대한 증빙이 신빙성이 없기 때문에 이를 보강하기 위한 것으로 보인다. 그 이유는 만약 피고인 C가 2008. 2. 29. V에서 회수된 것으로 되어 있는 1억 원이 충분한 증빙이 있다고 판단했다면, 정정된 감사보고서에는 피고인 C의 조언에 따라 2008. 3. 26. 회수된 것으로 되어 있는 3억 원과 합쳐 4억 원이 회수된 것으로 기재되었어야 할 터인데도 실제로는 3억 원만 회수된 것으로 기재되어 있다(증거기록 2권 862쪽). 피고인 C가 V의 3억 원 변제 내역을 제대로 알지 못하는 상황이었으면 모르겠으나, 자신이 피고인 A, B에게 잠시라도 변제하라는 조언을 하고 피고인 A, B이 그 조언에 따라 V 명의로 N에 3억 원을 잠시 넣었다 빼자 이를 그대로 일부변제로 인정하고 V에 대한 대여금채권에 관하여 대손충당금을 쌓지 않는 것은 적정한 회계처리로 보이지 않는다. 3) 피고인 C가 적정의견을 주기로 결심한 시기 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C는 2008. 4. 3. 전환사채를 인수하기 위한 대금을 납입하기 전 이미 N에 적정의견을 주기로 결심하였다고 인정된다. 피고인 A, B을 비롯한 N의 경영진들은 W회계법인으로부터 의견거절 초안을 받아본 이후 N의 상장폐지를 막기 위한 노력의 일환으로 전환사채를 인수할 투자자를 모집하게 되었다. 당시 N은 적정의견을 받지 못한다면 상장폐지가 될 상황이었기 때문에 투자자들이 곧 상장폐지될 N의 전환사채에 투자한다는 것은 일어날 수 없는 일인데, 그럼에도 N이 2008. 4. 3.까지 전환사채 발행예정규모인 19억 9,000만 원에 해당하는 자금 전액을 투자받을 수 있었던 것은 다음과 같이 피고인 C가 적정의견을 주겠다고 피고인 A, B에게 알려준 덕분이었다. N의 경영진 R은 피고인 A, B이 의견거절 초안을 받고서 피고인 C를 만나고 오더니 약속어음 회수하고 20억 원을 증자하면 적정의견을 받을 수 있다는 말을 들었고(R의 진술 증거기록 1125쪽), S 역시 피고인 B이 피고인 C에게 전환사채를 배정했으니 적정의견을 받을 수 있다고 자신을 안심시킨 적이 있다는 것이다(S의 법정진술). 전환사채 인수자들 중 AR, AS은 N의 대표이사 BO로부터 감사의견이 적정으로 바뀔 것이니 전환사채를 인수하라는 권유를 받기도 하였고(AR의 진술 증거기록 4권 2402쪽, AS의 진술 증거기록 4권 2599쪽), AJ 역시 피고인 A, B으로부터 회계문제는 신경쓰지 않아도 되니 전환사채에 투자하라는 권유를 받았다(AJ의 법정진술). 피고인 C는 지인인 AM, CG, CH과 함께 각자 1,000만 원씩 모아 4,000만 원의 자금을 만든 다음 AM의 명의로 N의 전환사채를 인수하였다. 피고인 C에 따르면 자신을 비롯한 투자자 4명이 회합을 가진 자리에서 위와 같은 투자를 결정하게 되었다는 것인바(피고인 C의 진술 증거기록 5권 3113쪽), 앞서 본 바와 같이 N에 대한 감사의견이 적정의견으로 나가지 않을 것이었으면 피고인 C가 전환사채에 투자할 상황도 아니었으며, 그 지인들에게 투자를 권유하였을 리도 없다. 무엇보다 피고인 C는 N에 줄 감사의견 자체를 결정할 위치에 있었다. 또한 피고인 C의 진술에 의하더라도, W회계법인 내부적으로 N에 적정의견을 주기로 결정된 때는 2008. 4. 3.라는 것이다(피고인 C의 진술 증거기록 5권 3115~3116쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 C가 N에 적정의견을 주겠다고 결심한 것은 W회계법인에 내부검토를 돌린 2008. 4. 3. 이전으로 늦어도 AM 등과 회합을 하여 그들에게 전환사채 인수를 권유한 때로 보인다. 그런데 2008. 4. 3. 이전에는 전환사채 투자금 19억 9,000만 원이 전액 투자된 상황도 아니었고, 또한 N과 AJ의 합의가 이루어지지도 않은 상황이었으며, AJ의 유상증자 자금 20억 원이 에스크로되기 이전이었으므로, 정정된 감사보고서에서 의견거절을 적정의견으로 바꾸게 된 주요한 사유로 제시된 위와 같은 사항들이 실현되지 않은 때였다. 4) 판단 가) 부정한 청탁 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조 제1항 위반죄는 감사인에 소속된 공인회계사가 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품이나 이익을 수수한 경우에 성립하는바, 여기서 부정한 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 한다. 이 사건에 돌아와 보건대, 코스닥 상장회사의 감사인은 감사대상 주식회사에 대한 회계감사를 통해 그 주식회사로 하여금 적정한 회계처리를 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 이바지하도록 노력해야 하므로(주식회사의 외부감사에 관한 법률 제1조) 고도의 전문성과 독립성이 요구되는 지위에 있고 이러한 지위는 그 감사인에 소속된 공인회계사 역시 마찬가지로 인정되며, 회계감사기준 등에 의하면 '적정의견'은 "감사범위의 제한을 받지 아니하고 회계감사기준을 준수하여 감사를 수행한 결과 재무제표의 모든 항목에 대하여 합리적인 증거를 기초로 재무제표작성에 적용된 회계처리방법과 재무제표표시방법이 기업회계기준에 일치하고 재무제표에 중요한 영향을 미칠 수 있는 불확실한 사항이 없다고 인정되는 경우"에 표명하도록 되어 있는데 주식회사의 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하는 외부감사인으로서는 감사결과 당해연도 대차대조표의 대손충당금 산정에 왜곡이 있다는 사실을 인식하였다면 그와 같은 왜곡을 감사보고서에 지적하고 의견기재에 반영해야 함에도 그러한 조치 없이 감사보고서에 '적정의견'이라고만 기재한 것은 감사보고서에 허위의 기재를 하는 것에 해당하고, 그러한 왜곡이 있음에도 적정의견을 달라는 감사대상 주식회사 경영진의 청탁은 부정한 청탁이 된다. 앞서 본 바와 같이, N의 감사인인 W회계법인의 공인회계사였던 피고인 C는 N의 2007회계연도 대차대조표에 0, AJ에 대한 불법행위 미수금채권 부분, V에 대한 대여금채권 부분과 관련하여 각 대손충당금이 과소하게 산정된 왜곡이 있었음을 잘 알면서 묵인하거나 더 나아가 적극적으로 피고인 A, B에게 위와 같은 처리방법을 조언하기도 하였으며, AJ의 유상증자 참여가 매우 불확실한 상황이었음을 알고 있는 상황이었는데, 그러한 피고인 C에게 N의 재무제표에 의견거절을 철회하고 적정의견을 달라고 하는 피고인 A, B의 청탁은 피고인들 모두에게 부정한 청탁에 해당한다. 나) 대가관계 피고인 C는 피고인 A, B으로부터 분식회계가 된 재무제표에 적정의견을 달라는 부정한 청탁을 받았고, 감사보고서의 의견을 변경할 사유가 충족되기도 전에 피고인 C는 적정의견을 주기로 결심하였으며, 자신이 적정의견을 줄 경우 큰 이익이 예상되는 전환사채를 인수할 수 있는 기회를 피고인 A, B으로부터 부여받았으며, 그 후 실제로 재무제표에 적정의견을 주었으므로, 일련의 사건들을 전제적으로 종합하여 보면 피고인 C가 피고인 A, B으로부터 N이 발행하는 전환사채를 인수할 기회를 부여받은 것이 그 직무에 관한 부정한 청탁과 대가관계가 있다고 인정된다. 다) 수수 및 공여한 이익 피고인 C가 인수한 전환사채 검사는 피고인 C가 AM 등의 명의로 참여한 제16, 17회차 전환사채 각 2,000만 원 합계 4,000만 원, CB의 명의로 참여한 제17회차 전환사채 1000만 원을 주식으로 전환한 후 그 주식을 매각한 대금 합계가 수수한 이익에 해당한다고 주장한다. 그러나 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조 제1항 위반죄는 감사인에 소속된 공인회계사가 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품이나 이익을 수수한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항 위반죄는 제1항의 금품이나 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 공인회계사가 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 C가 AM 명의로 참여한 4,000만 원 중 자신의 자금을 투자한 것으로 인정하는 1,000만 원 이외의 부분 및 CB 명의로 참여한 1,000만 원이 피고인 C로부터 비롯된 자금이라고 인정하기 부족하고, 달리 AM, CB 등이 피고인 C의 사자 또는 대리인으로서 전환사채에 참가한 경우라거나 사회통념상 AM, CB 등이 전환사채를 인수함으로써 피고인 C가 직접 전환사채를 인수한 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우라는 점을 인정하기도 부족하므로, 피고인 C가 자신의 자금을 투자하여 AM 명의로 인수한 1,000만 원 상당의 전환사채 이외의 부분까지 인수하였다고 보기는 어렵다. 수수 및 공여한 이익액 한편, 위 죄에서 말하는 이익에는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 할 것인데, 이처럼 투기적 사업에 참여하는 기회를 얻은 이익의 경우에는 그로 말미암아 예상되는 이익의 크기를 확정할 수 없거나 그 후의 경제사정의 변동 등으로 말미암아 처음의 예상과는 달리 그 사업에 참여하여 아무런 이득을 얻지 못한 경우라 할지라도 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 피고인 C가 인수한 N의 전환사채는 향후 예정된 30:1 비율의 무상감자에도 전환가격이 고정되어 있어 이를 인수한 경우 큰 이득을 얻을 것이 예상되었으므로, 피고인 C가 N의 전환사채 1,000만 원 상당을 인수한 것 자체가 이익에 해당하고, 인수 이후에 전환사채를 주식으로 전환하고 매각하여 얻은 시세차익이 이익에 해당한다고 보기 어렵다. 라) 소결 결국, 피고인들에 대한 이 부분 범죄사실은 그 증명이 있으므로 피고인들의 각 주장은 받아들이지 않는다. 마) 추징금액에 관한 판단 피고인 C의 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄의 범행으로 위 법률 제19조 제3항에 따라 피고인 C가 받은 이익을 몰수하거나 추징하여야 할 것인데 피고인 C가 받은 이익이 '장래의 시가 앙등에 따른 이익을 취득할 수 있는 기회를 제공받은 것'으로 그 가액을 산정하는 것이 불가능하므로 위 규정에 따른 몰수나 추징은 불가능하다. 다만, 법원은 형법 제48조에 의해 피고인 C가 취득한 N 전환사채 1,000만 원 상당은 범죄행위로 인하여 취득한 물건으로서 이를 몰수할 수 있고, 몰수가 불가능한 경우 그 가액을 추징할 수 있다. 추징가액의 산정은 특별한 사정이 없는 한 판결선고시를 기준으로 해야 하지만(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결), 피고인 C가 취득한 전환사채는 판결 선고시의 가액을 알 수 없을 뿐만 아니라 판결선고 전에 이미 모두 처분되어 금전으로 환가되었으므로 그 환가된 금액은 피고인이 보유하고 있는 것으로 추정하여 이를 추징하여야 할 것이다. 피고인 C는 AM 등과 함께 투자금 4,000만 원을 모아 AM 명의로 전환사채 4,000만 원 상당을 한꺼번에 취득한 다음, 제16회차 전환사채 2,000만 원 상당은 전환사채 자체를 8,000만 원에 매각하고, 제17회차 전환사채 2,000만 원 상당은 주식으로 전환한 다음 72,747,690원에 매각하였고, 위와 같은 취득 경위에 비추어 공유물인 4,000만 원 상당의 전환사채 중 피고인 C 몫 1,000만 원 상당의 처분으로 발생한 이익은 전체 매각대금 합계 152,747,690원(전환사채를 주식으로 전환하였더라도 그 주식은 형법 제48조 제1항 제3호에 해당하여 몰수의 대상이 된다)을 투자금액에 따른 비율로 나눈 38,186,922원(= 152,747,690원 ÷ 4, 원미만 버림)이 된다(피고인 C는 AM 등으로부터 투자정보를 알려준 역할을 감안하여 투자금액에 따른 비율로 산정한 금액보다 많은 6,000만 원을 분배받았으나, 투자금액에 따른 비율을 초과하는 금액은 피고인 C와 AM 등 공동투자자 사이의 분배약정이라는 우연한 사정에서 비롯된 것에 불과하므로 이를 몰수 대상물의 추징가액에 포함시킬 수는 없다). 한편, 피고인 C는 추징가액에서 전환사채를 취득하기 위해 지불한 대가인 1,000만 원을 공제해야 한다고 주장하나, 범죄행위로 인하여 물건을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 것은 물건 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이나, 이미 처분되어 없으므로 그 가액 상당을 추징하는 이상, 그 가액에서 이를 취득하기 위한 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 참조). 양형의 이유 1. 피고인 A 횡령·배임으로 인한 이득액을 확정할 수 없으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피고인 A은 그 횡령금액이 다액이고, 범행과정에서 장부조작 등의 방법을 적극적으로 동원하여 범행수법이 매우 불량하며, N의 상장폐지를 막기 위해 분식회계를 하고 회계감사인에게 이익도 제공하는 등 범행을 주도하여 코스닥 시장의 질서를 훼손하고, 수의 이해관계자들에게 손실을 끼쳐 범정이 무겁다. 다만, 횡령금액 중 일부는 회복된 점, 배임범죄가 된 전환사채 발행행위 자체는 N을 위한 측면도 일부 인정되는 점 등 피고인 A에게 유리한 정상도 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 1. 피고인 B 횡령·배임으로 인한 이득액을 확정할 수 없고, 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피고인 B 역시 피고인 A과 같은 불리한 정상과 유리한 정상이 있다. 그러나 피고인 B은 판결이 확정된 업무상횡령죄 등과 이 사건 범죄들이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 점, 피고인 B은 대체로 자신의 범행을 시인하고 있는 점 등의 사정도 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 1. 피고인 C 피고인 C는 상장된 주식회사의 외부감사를 담당하는 공인회계사로서 주식시장의 질서를 유지하고 다수의 투자자를 보호하기 위하여 고도의 중립성이 요구되는 지위에 있었다. 그럼에도 피고인 C는 감사대상 회사의 경영자인 피고인 A, B으로부터 부정한 청탁을 받고 상당한 이익이 예상되는 전환사채를 배정받은 다음, 나아가 분식회계된 재무제표에 적정의견까지 주어 결과적으로 N의 상장폐지를 막도록 도와주는 부정한 처사까지 하였고, 결과적으로 불특정 다수의 이해관계자들에게 손실을 끼쳤으며, 그럼에도 전혀 반성하지 않고 있어 엄벌이 불가피하다. 그러나 피고인 C에게 별다른 전과가 없는 점, 부정한 청탁의 대가를 적극적으로 요구하지는 않았던 점 등 피고인 C에게 유리한 정상도 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인 A, B은 판시 범죄사실 제2의 가항과 같이 N의 전환사채를 발행하면서 장차 계획된 감자로 인한 주식가치 상승, 회사의 실질적인 가치, 향후 유상증자 계획 등을 고려하여 적정한 전환가격 및 발행조건을 산정함으로써 가능한 최대한의 자금이 회사에 인수대금으로 납입되도록 하여 회사의 재산을 보호하고 주주평등의 원칙을 고려하는 등 피해자 N을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인 A, B 및 그 측근인 채권인수인들의 이익을 위하여 전환가액을 주당 640원으로 하되 자본 감소의 경우에도 전환가액을 조정하지 아니하는 전환사채를 발행하겠다고 공시하고, 2008. 4. 8. 피고인 A, B과 그 지인들에게 9억6,000만 원 상당의 전환사채를 발행함으로써 피해자 N에 최소 6,675,000,000원 상당의 재산상 손해를 입게 함과 동시에 전환사채인수자들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고", "피고인 A, B은 판시 범죄사실 제2의 나항과 같이 전환사채를 발행하면서 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 A, B 및 그 측근인 채권인수인들의 이익을 위하여 전환가액을 주당 1,000원으로 하되 자본 감소의 경우에도 전환가액을 조정하지 아니하는 전환사채를 발행하겠다고 공시하고, 2008. 5. 7. 피고인 A, B과 그 지인들에게 10억 3,000만 원 상당의 전환사채를 발행함으로써 피해자 N에 최소 4,212,700,000원 상당의 재산상 손해를 입게 함과 동시에 전환사채인수자들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다."라는 것이다. 나. 판단 이 부분에서 문제된 제16, 17회차 전환사채의 전환가격이 공정한 전환가격에 현저히 미달함은 앞서 업무상배임죄에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같다. 나아가 공정한 전환가격의 구체적 액수에 대해 살펴본다. 이 부분에 대해 검사는 전환사채 발행공시일인 2008. 4. 3.의 주가를 주식액면 분할과 감자비율로 전환시켜 수정한 주당 가격인 4,530원(증거기록 2권 1023쪽), 무상감자 후 최초거래일인 2008. 7. 16.의 N의 주당 종가 3,455원, 무상감자 후 이루어진 N의 2008. 7. 10.자 유상증자시 발행가격인 주당 2,545원 중 최저 가격인 2,545원이 최소한의 공정한 전환가격으로 전제하고, 피고인 A, B이 정한 전환가격과 최소한의 공정한 전환가격의 차액인 제16회차 2,225원(= 2,545원 - 전환가격 640원 ÷ 주식액면분할비율 2), 제17회차 2,045원(= 2,545원 - 전환가격 1,000원 ÷ 주식액면분할비율 2)에 전환가능한 주식수를 곱한 총액이 N이 입은 재산상 손해로 볼 수 있다고 주장한다. 검사가 제시한 최소한의 공정한 전환가격 2,545원을 전제로 전환사채 인수인들이 주식전환 후 매각으로 얻은 것으로 추정되는 부당한 초과수익[제16회차의 경우 약 8배(≒ 2,545원 ÷ (전환가격 640원 ÷ 주식액면분할비율 2)의 수익, 제17회차의 경우 약 5배(≒ 2,545원 ÷ (전환가격 1,000원 ÷ 주식액면분할비율 2)의 수익]과 실제 전환사채 인수인들이 실현한 수익이 비슷해 보이기도 하다. 그러나 이러한 사정만으로는 검사가 제시한 최소한의 공정한 전환가격이 2,545원이라고 보기에는 부족하고, 검사가 제출한 자료만으로는 공정한 전환가격이나 공정한 전환가격까지는 아니더라도 최소한의 공정한 전환가격이 각 얼마인지 확정하기 어렵다. 나아가 피고인 A, B이 제16, 17회 전환사채를 발행함에 있어 그 업무상 임무에 위배하여 현저히 저렴한 전환가격을 정함으로써 그 전환사채 인수자들로 하여금 취득하게 한 이득이 공정한 전환가격을 정하여 발행되었더라면 취득되었을 이득을 50억 원 또는 5억 원을 초과한다는 점을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 A, B이 전환사채 발행 과정에서 업무상 임무에 위배하여 전환사채 인수자들로 하여금 50억 원을 초과하는 재산상 이익을 취득하게 하고 N에 같은 금액 상당의 손해를 가함으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 범하였다는 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 '전환사채 인수자들에게 금액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 N에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다'는 부분이 업무상배임죄로 인정되므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인들에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 부분 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 C 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인 C가 피고인 A, B으로부터 판시 범죄사실 제3의 가항 기재와 같이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 2008. 4. 3.경 N이 발행하는 속칭 '황금전환사채'에 친구인 AM 등과 함께 AM의 명의로 4,000만 원 상당을, 피고인 C의 지인 CB 명의로 1,000만 원 등 합계 5,000만 원 상당을 청약하여 배정받고, 피고인 C와 AM 등은 2008. 7. 11.경 N 경영권 양수인인 CD에게 2,000만 원 상당의 전환사채를 8,000만 원에 매도하고, 2008. 8. 9.경 2,000만 원 상당의 전환사채를 주식 40,000주로 전환한 후 대금 합계 72,747,690원에 매각하고, 2008. 11.경 피고인 C가 CB 명의로 인수한 1,000만 원 상당의 전환사채를 주식 20,000주로 전환한 후 대금 합계 33,642,515원에 매각하는 등 합계 136,390,205원의 추가 이득을 취득하였다. 이로써 피고인 C는 위 A, B으로부터 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 약 136,390,205원 상당의 이익을 수수하였다."라는 것이다. 2) 피고인 A, B 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인 A, B은 피고인 C에게 판시 범죄사실 제3의 나항과 같이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 2008. 4. 3.경 피고인 C와 지인들에게 N이 발행하는 속칭 '황금전환사채' 4,000만 원 상당을 배정하고, 2008. 5. 2.경 C의 지인 CB에게 1,000만 원 등 합계 5,000만 원 상당을 C와 지인들에게 배정하여, C와 AM 등이 전환사채를 매도하거나 주식으로 전환한 후 매각하여 합계 136,390,205원의 이득을 취득하게 하였다. 이로써 피고인 A, B은 감사인에 소속된 공인회계사 C에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 약 136,390,205원 상당의 이익을 공여하였다."라는 것이다. 나. 판단 앞서 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제19조 제1항 위반죄는 감사인에 소속된 공인회계사가 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품이나 이익을 수수한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항 위반죄는 제1항의 금품이나 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 공인회계사가 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않으며, 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인 C가 자신의 자금을 투자하여 AM 명의로 인수한 1,000만 원 상당의 전환사채 이외의 부분까지 인수하였다고 보기는 어렵다. 한편, 피고인 C가 인수한 N의 전환사채 중 1,000만 원은 향후 예정된 30:1 비율의 무상감자에도 전환가격이 고정되어 있어 이를 인수한 경우 큰 이득을 얻을 것이 예상되었으므로, 피고인 C가 N 전환사채 1,000만 원 상당을 인수한 것 자체가 이익에 해당하고, 인수 이후에 전환사채를 주식으로 전환하고 매각하여 얻은 시세차익이 이익에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 C가 수수하거나, 피고인 A, B이 공여한 이익이 136,390,205원이라는 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 '전환사채 1,000만 원을 인수할 기회를 제공받은 부분'을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.