서울북부지방법원-2016고합184

범죄사실 2016고합184 범죄전력 2015. 8. 27. 대전지방법원에서 식품위생법위반죄로 피고인 A은 징역 1년 4월, 집행유예 3년, 피고인 D은 징역 6월, 집행유예 2년을 각 선고받고, 2015. 9. 4. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2013. 12. 26. 같은 법원에서 식품위생법위반죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받고 2014. 1. 3. 위 판결이 확정되었고, 2015. 12. 22. 같은 법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 700만 원을 선고받고 2015. 12. 30. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 식품위생법위반, 약사법위반 가. 피고인들의 지위와 역할 피고인 A은 충남 금산군 K에 설치된 조립식 가건물을 임차하고 2014. 4.경부터 'L'이라는 상호로 사업자등록을 하여 관광객들을 상대로 녹용과 한약재를 달인 녹용 엑기스를 허위·과대광고를 하여 판매하는 일을 총괄하던 중 위와 같이 2015. 8. 27. 대전지방법원에서 식품위생법위반죄로 징역 1년 4월, 집행유예 3년을 선고받자 직원 및 지인이던 M, N, 피고인 B로부터 명의를 빌려 'O'이라는 상호로 강사(강의실에서 노인들을 상대로 제품에 대한 광고를 담당하는 사람), 도우미(강사의 광고가 끝나면 노인들에게 녹용엑기스 구매를 부추기면서 제품을 판매하고 주문표를 작성하는 사람), 가이드(모집책들이 무료 관광 또는 저가관광 전단지를 배포하여 관광할 노인들을 모집하면 관광객들을 인수하여 관광버스에 태워 O으로 안내하는 사람), 모집책(무료 관광 또는 저가관광 전단지를 배포하여 위 O을 경유하여 관광할 관광객을 모집하는 사람) 등을 관리하면서 녹양 엑기스 판매 사업을 계속하였다. 피고인 B는 피고인 A으로부터 O의 사업자 등록 명의인이 되어 달라는 부탁을 받고 O의 대표로 등록한 후 그 곳에서 주문표 송부 등의 경리 업무를 담당하던 사람이다. 피고인 C은 P과 같이 위 O에서 주로 노인들로 구성된 단체 관광객들을 상대로 녹용과 한약재가 류마티스 관절염, 퇴행성 관절염, 천식 등의 질병에 약효가 있어 마치 그것들을 달인 엑기스가 특정 질병에 의학적 효능이 있는 것처럼 광고하는 등 속칭 '강사'로 일하였다. 피고인 D은 노인정이나 부녀회 등을 돌아다니며 노인들에게 무료 관광을 시켜주겠다고 말하여 이를 믿은 노인들을 피고인 A이 보내준 관광버스에 태워 위 O으로 보내는 속칭 '모집책'으로 일하였다. 나. 피고인들의 공모사실 피고인들은 위와 같은 역할에 따라, 피고인 A은 녹용과 한약재의 구매, 직원 관리등 전반적인 업무를 담당하고, 피고인 D은 무료관광을 시켜 주겠다고 노인들을 모집하여 위 O의 강의실로 데리고 오고, 피고인 C은 강의실로 들어온 노인들을 상대로 위 녹용엑기스에 관하여 허위·과대광고를 하여 관광객들을 현혹시켜 물건들을 판매하고, 피고인 B는 피고인 A에게 사업자 명의를 빌려주고 모집책 및 가이드 등에 대한 일당 내지 수당 지급, 녹용엑기스 주문표를 녹용 달임 업체인 Q에 보내는 등 그 역할을 각각 분담하기로 순차 공모하였다. 다. 피고인들의 공동범행 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D은 위와 같이 그 역할에 따라 2015. 8. 28.경부터 2016. 3. 7.경까지, 피고인 C은 2016. 1. 18.경부터 2016. 3. 7.경까지, 피고인 D은 노인정이나 부녀회 등을 돌아다니며 노인들에게 무료관광을 시켜주겠다고 말하여 이를 믿은 노인들을 O으로 직접 태워 오거나 피고인 A이 섭외한 관광버스에 태워 보내고, 피고인 C, P은 위 L(2015. 9. 이후 O으로 변경됨)의 강의실로 들어온 노인 등 관광객들을 상대로 녹용의 효능을 설명하면서 "이 사슴뿔은 이 농장에서 자른 것인데 사슴뿔 중에도 다 똑같은 것이 아니고 상대, 중대, 하대가 있는데 제일 좋은 것으로 달여서 준다, 달인 물을 먹으면 할머니들한테는 기운 없을 때 먹으면 좋고, 관절염, 천식 치료에 효능이 좋고, 한약재를 녹용과 함께 먹으면 더 좋다"라는 취지로 설명하는 등 마치 위 녹용엑기스를 여러 특정 질병에 두루 효과가 있는 만병통치약인 것처럼 광고를 하면서 위 녹용엑기스 1세트를 30만 원에 판매하였다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 식품인 위 녹용엑기스를 마치 각종 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고를 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D은 공모하여 2015. 8. 28.경부터 2016. 3. 7.경까지 별지 범죄일람표 2(2-1 내지 2-12) 기재와 같이 손님 1,382명에게 합계 374,871,308원 상당을, 피고인 C은 위 피고인들과 공모하여 2016. 1. 18.경부터 2016.3. 7.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 손님 212명에게 합계 64,240,000원 상당을 판매하였다. 2. 사기 피고인 A은 2015. 1. 2.경 충남 금산군 K에 있는 L(또는 O)에서 위 1항과 같은 경위로 L을 방문한 관광객인 피해자 R에게 녹용 등의 효용에 대하여 P, C을 통해 강의하면서 "우리 농장에서 판매하는 녹용은 직접 기른 사슴에서 자른 녹용이다. 이 녹용은 관절, 기관지, 폐 등 온 몸에 좋다, 생녹용 6냥과 23가지 국산 약재를 사용한다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 Q을 운영하는 S을 통해 녹용 6냥이 아니라 녹용 3냥만 넣어 달여 녹용엑기스를 만들 생각이었을 뿐 녹용 6냥을 넣어 달일 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 녹용엑기스를 판매하여 2015. 10. 2. T 명의의 은행 계좌로 25만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 3. 8.경까지 별지 범죄일람표(T 계좌)1-1, 범죄일람표(U 계좌)1-2, 범죄일람표(V 계좌)1-3, 범죄일람표(지로 매출리스트)1-4, 범죄일람표(물품구입 계약서)1-5, 범죄일람표(삼성카드)1-6, 범죄일람표(BC카드)1-7, 범죄일람표(국민카드)1-8, 범죄일람표(신한카드)1-9, 범죄일람표(현대카드)1-10, 범죄일람표(롯데카드)1-11, 범죄일람표(하나카드)1-12의 기재와 같이 3,517회에 걸쳐 피해자들을 기망하여 합계 872,719,308원을 물품대금 명목으로 송금받았다. 2016고합306 범죄전력 피고인 A은 2015. 8. 27. 대전지방법원에서 식품위생법위반죄로 징역 1년 4월, 집행유예 3년을 선고받고 2015. 9. 4. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A은 2016. 3. 초순경 충남 금산군 K에 있는 L(또는 O)에서 L을 방문한 관광객인 피해자 W에게 녹용 등의 효용에 대하여 C을 통해 강의하면서 "우리 농장에서 판매하는 녹용은 직접 기른 사슴에서 자른 녹용이다. 이 녹용은 관절, 기관지, 폐 등 온 몸에 좋다, 생녹용 6냥과 23가지 국산 약재를 사용한다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 Q을 운영하는 S을 통해 녹용 6냥이 아니라 녹용 3냥만 넣어 달여 녹용엑기스를 만들 생각이었을 뿐 녹용 6냥을 넣어 달일 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 녹용 엑기스를 판매하고 그 대금 명목으로 현금으로 3만 원을, 2016. 3. 21.경 27만 원을 X 명의의 농협 계좌로 교부받았다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 2016고합184 1. 피고인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 A, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 Y, A의 각 법정진술 1. 증인 S의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Z, AA, AB, AC, AD, N, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, P, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, 피고인 C, D, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BC, Y, M, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. S에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. BQ에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 피고인 B가 작성한 자인서 1. BR, BS, P, N이 작성한 각 진술서 1. 각 경찰 압수조서 1. 각 수사보고(M 명의 농협은행 계좌 거래내역서 첨부, O의 지로 매출리스트 첨부, 피의자 AA의 계좌거래내역 첨부, 압수수색영장 집행결과, 압수현장 참고인 BT 구두진술, BU 계좌거래내역에서 녹용매매대금 입금내역 발췌, 피해자 BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, BN, BO, CG, CH, CI, CJ에 대한 각 유선 피해진술 청취, 피해자 CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, BB, CY, CZ, DA에 대한 각 녹용구입 경위 유선 수사, 피고인 D 모집수당 입금내역 확인, O 지출계좌 거래내역에서 수당지급현황 발췌, O 조직도 첨부, Q 업주 S 전화통화 녹음) 1. 광고전단지, 생녹용 사진, 동영상 CD, 캡쳐사진, 녹취록, O 카드승인내역, 각 감정의뢰회보, 각 카드승인내역 회신, BT 명의 농협통장 사본, 물품구입계약서 사본, 각 금융거래정보 회신, 녹취록 작성보고 2016고합306 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. W에 대한 경찰 진술조서 1. W이 작성한 진정서 [판시 전과] 1. 피고인 A, C, D에 대한 각 범죄경력조회 1. 각 수사보고(동종범죄 판결문 첨부, 피고인 C 동종범죄 판결문 등 첨부) 피고인 A과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 강사들이 피고인과 무관하게 의학적 효능이 있는 것처럼 과대광고를 한 것일 뿐 피고인이 직접 의약품처럼 광고, 판매하거나 이를 지시하지는 않았으므로, 약사법위반과 식품위생법위반에 대한 책임이 없다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하면, 의약품으로 또는 의학적 효능이 있는 것으로 오인·혼동될 우려가 있는 내용의 광고를 함에 있어 피고인의 직, 간접적인 지시 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2. 변호인은 피고인이 대전지방법원에서 식품위생법위반죄로 처벌되지 않고 있다가 본건 단속시점에 한꺼번에 처벌되었다면 식품위생법 제94조 제2항이 아니라 같은 조 제1항이 적용되었을 것으로 보이는데, 새로운 범의를 가지고 새로운 범행을 한 것이 아니므로, 같은 조 제2항을 적용할 수 없다고 주장하나, 확정된 판결 선고 당시를 기준으로 아직 범하지도 않은 이 사건 범죄사실까지 포함하여 처벌할 수는 없었던 것이고, 식품위생법 제94조 제2항을 적용함에 있어 범행의 시기 외에 범의의 신규성까지 요건으로 한다면 오히려 불합리한 결과를 초래할 수도 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 나아가 피고인과 변호인은 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점과 관련하여, 녹용엑기스를 제작·판매함에 있어 S에게 생녹용 3냥만 넣어서 달일 것을 지시한 사실이 없고, S이 녹용엑기스를 만들면서 생녹용을 6냥 넣는 것으로 알고 있었으므로, 기망행위나 편취의 고의가 없었다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 녹용엑기스를 제작함에 있어 S으로 하여금 녹용을 3냥만 넣고 달이도록 지시하였고, S은 위와 같은 피고인의 지시에 따라 1재 당 녹용 3냥만을 넣은 녹용엑기스를 제작한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인이 이른바 강사와 가이드 등을 통해서 피해자들에게 이 사건 녹용엑기스에 마치 생녹용이 6냥이 들어가 있는 것처럼 광고하고 이를 판매한 이상 편취의 범의와 기망행위가 있었다고 보아야 하므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인으로부터 의뢰를 받아 이 사건 녹용엑기스를 제작한 'Q'의 S은 경찰 참고인 조사에서 '녹용엑기스 10재를 달일 때 녹용 30냥과 22전 대보초 6박스를 넣어서 달이고, 따라서 녹용엑기스 1재당 녹용 6냥이 아닌 3냥이 들어가는 것이며, 계속 그렇게 보내줬고, 양이 바뀐 적은 없다.'는 취지로 진술하고, 6냥이 아닌 3냥만 넣고 달인 이유에 대하여는 'O에서 주문의뢰 한 그대로 달임을 해준 것'이라는 취지로 진술하였다(S에 대한 경찰 진술조서, 수사기록 2권 876면). 그 후 S은 검찰수사관 DB과의 전화통화에서도 피고인의 부탁을 받고 녹용엑기스 10재 당 30냥, 1재 당 3냥의 녹용을 넣고 녹용엑기스를 제작하였고, 피고인과 고향 친구인데 가능하면 조금이라도 형을 덜 받게 했으면 좋겠다고 진술하였다(녹취록 작성보고, 수사기록 5권 4298면). 나. S을 도와 Q에서 근무한 S의 동생 BT은, Q 압수수색 현장에서 위와 같은 취지, 즉 녹용엑기스 10재에 녹용 30냥, 1재에 녹용 3냥을 넣고 달여 O에서 녹용엑기스를 구입한 소비자들에게 택배로 배송해주었다는 취지로 진술하였다[수사보고(압수현장 참고인 BT 구두진술), 수사기록 2권 885면]. 다. 녹용 달임업체를 운영하는 증인 Y는 이 법정에서, 피고인이 2014. 12. 말경 피고인으로부터 나중에 녹용 달임 일을 의뢰하겠으니 매출자료를 끊어달라는 부탁을 받아 이를 발급해준 적이 있는데, 당시 피고인으로부터 녹용 6냥을 다 넣으면 남는 것이 없으니 2냥만 넣고 달여서 제작해달라는 이야기를 들은 사실이 있다고 진술하였다. 라. S은 이 법정에 증인으로 출석하여, 앞서 본 수사기관에서의 진술과 달리 '처음 한 달 보름 정도는 녹용엑기스 1재당 녹용 2~3냥을 넣고 달여서 보내줬으나 불합격 판정을 받아, 그 후로는 꾸준히 6냥을 넣어서 달인 것으로 기억한다. 녹용이 갑자기 떨어졌을 때에는 한시적으로 녹용 3냥을 넣고 달인 사실은 있으나, 이는 자신이 임의로 한 것으로, 피고인의 지시를 받은 것은 아니고, 피고인은 위와 같이 3냥을 넣고 달인 사실을 알지 못하였을 것'이라고 진술하였다. 그러나 S은 스스로의 비용으로 녹용 등 재료를 구매하여 녹용엑기스를 제작한 것이 아니고, 피고인으로부터 녹용을 비롯한 한약재 등 녹용엑기스 재료를 공급받은 뒤 이를 달여주고 달임비용으로 1재당 31,000원 내지 33,000원을 받았을 뿐인바, 녹용엑기스의 제작 단가에는 특별한 이해관계가 없는 S이 피고인이 주문한 것과 달리 임의로 적은 양의 녹용을 넣어 녹용엑기스를 제작할 이유가 없고, 앞서 본 S의 수사기관에서의 진술과 BT의 진술 등에 비추어 보면, 위와 같은 증인 S의 법정진술은 그대로 믿기 어렵다. 마. 가사 S의 법정진술대로 S이 "6냥을 넣을 필요까지 있겠냐"라고 말했더라도, 피고인은 피해자들에게 광고했던 대로 S에게도 녹용 6냥을 넣어 달여야한다고 말했어야 한다. 4. 변호인은 또, 녹용 3냥 대신 넣은 다른 약초를 포함하면 실제 가격차이는 27,000원 정도인데 전체 판매금액을 편취액으로 할 수 없다고 주장하나, 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로서 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하므로, 그 편취액은 피해자들로부터 교부받은 금원 전부라고 할 것이다. 피고인 D과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 모집책 중 1명에 불과한 피고인 D으로서는, O에서 공소사실 기재와 같은 허위·과장 광고가 이루어지고 있다는 사실을 알지 못하였고, 가사 피고인 D과 나머지 피고인들 사이에 공모관계가 인정된다고 하더라도, 피고인 D의 책임범위는 피고인 D이 모집한 피해자들에 대한 범행에 한정되어야 한다. 2. 판단 가. 허위·과장 광고사실을 알지 못하였다는 주장에 관한 판단 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2014. 4. 내지 5.경 A이 이 사건과 유사한 이른바 홍보관을 운영한다는 소식을 듣고 스스로 먼저 A에게 연락하여 피고인이 모집한 사람들을 보내면 받을 수 있냐고 물었고, A이 이를 수락하자 피고인 스스로 상당한 기간 동안 손님들을 모집하여 A이 운영하는 홍보관으로 보내주었으며, 모집된 인원수에 따라 A으로부터 수당을 받아온 점, 피고인은 이 사건 범행 전인 2015. 8. 27. 이미 대전지방법원에서 '피고인은 A, C과 공모하여 식품인 녹용엑기스를 마치 각종 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하여 이를 판매하였다'는 범죄 사실로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받은 점 등을 종합하면, 모집책에 해당하는 피고인 역시 이 사건 O에서 허위·과장 광고가 이루어지고 있다는 사실을 충분히 알고 있었던 것으로 보아야 한다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 책임의 범위에 대한 주장에 관한 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2) 피고인은 A, B, C 등과 각자 이른바 모집책, 대표, 경리, 강사, 도우미 및 가이드 등의 역할을 분담하고, 피고인과 같은 모집책과 가이드는 무료관광 또는 저가관광 전단지를 배포하는 등의 방법으로 O을 방문할 관광객을 모집 및 안내하였으며, 강사와 도우미는 위와 같이 모집된 사람들을 대상으로 위 농장에 마련된 강의실에서 제품에 대한 광고 및 판매행위를 하였다. 피고인이 A, B, C 등과 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하여 조직적으로 이 사건 범행을 저지른 이상 피고인이 직접 모집하지 아니한 사람들에 대한 허위 광고 및 판매행위에 대하여도 피고인은 공동정범으로서의 형사책임을 부담하여야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제3항, 제2항, 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항 제10호, 제61조 제2항, 형법 제30조(의약품 유사 광고의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점) 나. 피고인 B : 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 구 약사법 제93조 제1항 제10호, 제61조 제2항, 형법 제30조(의약품 유사 광고의 점, 포괄하여) 다. 피고인 C, D : 각 구 식품위생법 제94조 제3항, 제2항, 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 형법 제30조(식품에 대한 오인·혼동할 우려가 있는 광고의 점, 포괄하여), 각 구 약사법 제93조 제1항 제10호, 제61조 제2항, 형법 제30조(의약품 유사 광고의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조[식품위생법위반죄와 약사법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 식품위생법위반죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 각 사기죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[2016고합184호의 판시 제2죄 가운데 범죄일람표 1-2 중 순번 1 내지 700번, 범죄일람표 1-3 중 순번 1 내지 1448번, 범죄일람표 1-6 중 순번 1, 범죄일람표 1-7 중 순번 1 내지 3, 범죄일람표 1-8 중 순번 1, 2, 범죄일람표 1-9 중 순번 1 내지 9, 범죄일람표 1-11 중 순번 1, 범죄일람표 1-12 중 순번 1의 각 죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 DC에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[위 항 각 죄를 제외한 2016고합184호의 판시 나머지 각 죄 및 2016고합306호의 죄 상호간 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 BE에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 식품위생법위반죄에 정한 벌금형을 병과하되, 징역형의 하한은 식품위생법위반죄에 정한 그것에 의한다] 1. 노역장유치 피고인 A, C, D : 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 가. 피고인 B : 형법 제62조 제1항 나. 피고인 C : 형법 제62조 제1항, 제2항 1. 사회봉사명령 피고인 B, C : 각 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A, B : 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 A, C, D : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 2016고합184호의 판시 제2죄 가운데 범죄일람표 1-2 중 순번 1 내지 700번, 범죄일람표 1-3 중 순번 1 내지 1448번, 범죄일람표 1-6 중 순번 1, 범죄일람표 1-7 중 순번 1 내지 3, 범죄일람표 1-8 중 순번 1, 2, 범죄일람표 1-9 중 순번 1 내지 9, 범죄일람표 1-11 중 순번 1, 범죄일람표 1-12 중 순번 1의 각 죄 : 징역 15년 이하 2) 위 각 죄를 제외한 2016고합184호의 판시 나머지 각 죄 및 2016고합306호의 죄 : 징역 1년 이상 15년 이하, 벌금 1,499,485,232원 이상 3,748,713,080원 이하(필요적 병과) 나. 양형기준의 적용 1) 2016고합184호의 판시 제2죄 가운데 범죄일람표 1-2 중 순번 1 내지 700번, 범죄일람표 1-3 중 순번 1 내지 1448번, 범죄일람표 1-6 중 순번 1, 범죄일람표 1-7 중 순번 1 내지 3, 범죄일람표 1-8 중 순번 1, 2, 범죄일람표 1-9 중 순번 1 내지 9, 범죄일람표 1-11 중 순번 1, 범죄일람표 1-12 중 순번 1의 각 죄 : 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 2) 위 각 죄를 제외한 2016고합184호의 판시 나머지 각 죄 및 2016고합306호의 죄 가) 기본범죄 : 사기죄[동종 경합범이므로 이득액을 합산한 금액(368,170,408원 = 총 편취금액 합계 873,019,308원 - 2015. 9. 4. 이전 사기범행으로 인한 편취금액 합계 504,848,900원)을 기준으로 양형기준 적용] [유형의 결정] 사기범죄 > 조직적 사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 가중요소 : 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 범행한 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 8월 이상 10년 6월 이하(특별가중영역) 나) 경합범죄 : 식품위생법위반죄 [유형의 결정] 식품·보건범죄 > 허위표시 > 일반유형(제2유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 3년 6월 이하 다) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 8월 이상 12년 3월 이하(기본범죄에 대한 권고 형량범위 상한에 경합범죄 권고 형량범위 상한의 1/2을 합산) 다. 선고형의 결정 1) 2016고합184호의 판시 제2죄 가운데 범죄일람표 1-2 중 순번 1 내지 700번, 범죄일람표 1-3 중 순번 1 내지 1448번, 범죄일람표 1-6 중 순번 1, 범죄일람표 1-7 중 순번 1 내지 3, 범죄일람표 1-8 중 순번 1, 2, 범죄일람표 1-9 중 순번 1 내지 9, 범죄일람표 1-11 중 순번 1, 범죄일람표 1-12 중 순번 1의 각 죄 : 징역 1년 2) 위 각 죄를 제외한 2016고합184호의 판시 나머지 각 죄 및 2016고합306호의 죄 : 징역 2년 8월, 벌금 30억 원 3) 이유 이 사건 범행은 피고인이 B, C, D과 공모하여 식품인 녹용엑기스에 대하여 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있고 의약품과 유사하게 광고를 하고, 불특정 다수의 피해자들을 기망하여 녹용 함량이 절반에 불과한 녹용엑기스를 판매한 뒤 그 판매대금을 편취하였다는 것인바, 대부분의 피해자들이 건강이나 치료에 관심이 많은 연약한 사람들이고, 범행의 태양, 수법, 범행기간과 피해자의 수, 편취액 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인은 이 사건 각 범행을 계획 및 지휘하는 등 주도적인 역할을 담당하였는데도 직접 광고를 지시한 것은 아니라면서 자신의 책임을 부정하고 있다. 피고인은 동종의 범행으로 2015. 8. 27. 대전지방법원에서 징역 1년 4월, 집행유예 3년의 선고를 받아 2015. 9. 4. 위 판결이 확정되었음에도 전혀 이를 무시하고 연이어 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 일부 피해자들과 원만하게 합의한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 일부 사기죄는 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 식품위생법위반죄와 이른바 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 위 일부 사기죄와 위 식품위생법위반죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 10년 이하의 징역 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 식품·보건범죄 > 허위표시 > 일반유형(제2유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우, 감경요소 : 범행 가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고형의 범위] 징역 10월 이상 2년 이하(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인이 A, C, D과 공모하여 저지른 이 사건 범행의 태양, 범행의 수단과 결과, 일반식품에 불과한 제품을 질병치료에 효과가 있는 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하여 이를 판매한 사회적 유해성 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고, 잘못을 깊이 뉘우치며 다시는 재범하지 아니할 것을 다짐하고 있다. 피고인은 이른바 바지사장에 불과하여 O의 운영에 있어 경리 업무 등 제한적인 업무를 담당하였을 뿐, 이 사건 범행을 주도적으로 계획하거나 지휘한 것은 아니다. 피고인에게 동종의 전과가 없고, 부양해야 할 가족이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 범행에 이르게 된 경위와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 이상 7년 이하, 벌금 256,960,000원 이상 642,400,000원 이하(필요적 병과) 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 식품·보건범죄 > 허위표시 > 일반유형(제2유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우, 감경요소 : 범행 가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고형의 범위] 징역 10월 이상 2년 이하(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 3년, 벌금 2억 7,000만 원 피고인이 A, B, D과 공모하여 저지른 이 사건 범행의 죄질이 매우 좋지 않고, 피고인은 동종의 범행으로 두 차례에 걸쳐 벌금형과 징역형의 집행유예 처벌을 받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인의 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 자신의 범행을 모두 완전히 인정하고, 잘못을 깊이 뉘우치며, 다시는 재범하지 아니할 것을 다짐하고 있다. 피고인이 이 사건 범행을 주도적으로 계획하거나 지휘한 것은 아니고, 상대적으로 범행가담 기간이 길지 않고, 광고·판매액도 많지 않으며, 이 사건 범행으로 취득한 이익 역시 그리 크지 아니한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행에 가담하게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 이상 7년 이하, 벌금 1,499,485,232원 이상 3,748,713,080원 이하(필요적 병과) 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 식품·보건범죄 > 허위표시 > 일반유형(제2유형) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 조직적, 계획적 또는 전문적인 경우, 감경요소 : 범행 가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고형의 범위] 징역 10월 이상 2년 이하(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년, 벌금 15억 원 범행방법, 범행기간 등에 비추어 피고인이 A, B, C과 공모하여 저지른 이 사건 범행의 죄질이 매우 좋지 않다. 공모한 범행 가운데 피고인이 담당한 모집책으로서의 역할도 작다고 할 수 없다. 특히 피고인은 동종의 범행으로 2015. 8. 27. 대전지방법원에서 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받았음에도 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 주도적으로 계획하거나 지휘한 것으로 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 그다지 크지 아니한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.