서울동부지방법원-2006고합183

범죄사실 피고인은 서울 송파구 B 외 3필지 지상에 지하 1층, 지상 10층 규모의 C아파트 2개동(D동, E동) 95세대 신축공사의 시행사인 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사이고, G, H(G의 처이다)는 2003. 12. 4. F로부터 위 아파트 I호를 분양받아 2005. 8. 30. 그 소유권이전등기를 경료한 자인바, 위 아파트 신축공사의 시공사인 피해자 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)가 2005. 6. 30.경 F와의 공사도급계약에 따라 위 아파트를 준공하였음에도 F로부터 약 43억 원의 공사대금을 지급받지 못하여 2005. 9. 초순경 위 I호를 비롯하여 위 공사도급계약에 따른 분양수입금 예금계좌에 분양대금을 완납하지 아니한 6세대 아파트에 대하여 그 출입문에 피해자 J이 유치권을 행사한다는 취지의 안내문을 붙이고, 출입문을 잠근 후 열쇠를 관리하는 한편 타인이 출입할 수 없도록 출입문을 용접하는 등의 방법으로 유치권을 행사하자, 피고인은 G, H와 사이에 피해자 J의 위와 같은 유치권 행사에도 불구하고 G과 H는 위 I호에 무단으로 입주하고 피고인은 피해자 J과 사이에 G, H의 무단입주 관련 문제를 책임지기로 공모하여, 2005. 10. 30. 13:00경 서울 송파구 B에 있는 C아파트 I호에서 G이 피해자 J에서 점유·관리하는 위 I호 출입문의 용접 부분을 떼어내고 잠금장치를 뜯어낸 후 H와 함께 위 I호에 입주하여 피해자 J의 유치권의 목적인 된 G, H 공유의 위 I호 출입문 잠금장치를 손괴하여 피해자 J의 권리행사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1, 3회) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서{제1, 2, 3회(G 진술 부분 포함)} 1. 공사도급계약서 사본, 채권가압류결정문 사본 1. C아파트 시행사 관련 미수자 현황, 등기부등본 사본(G, H), 분양계약서 사본(G, H) 1. 약식명령 사본(G, H) 1. 확인각서 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자 J의 유치권 행사로 인하여 G, H가 위 I호에 입주하지 못하고 있는 상황에서 G이 위 I호의 입주를 강력히 희망하여 G에게 '들어가도 특별한 문제가 있겠느냐'라는 정도의 의견을 표명하였을 뿐인바, 피고인과 G, H 사이에 이 사건 범행에 대한 공모관계가 성립하였다고 평가할 수는 없다. 2. 판단 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 앞서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. F는 2004. 1. 5. 피해자 J과 사이에 위 아파트신축공사에 관하여 공사대금 15,992,490,000원(부가가치세 별도), 공사기간 2003. 10.~2005. 6.로 정하여 공사도급계약을 체결하였는데, 위 계약 중 유치권과 관련된 내용은 다음과 같다. J은 F의 J에 대한 채무가 완제되지 아니한 경우에는 수분양자에게 해당 구분건물을 인도하지 아니할 수 있다. 단, 당해 분양대금 전액을 납부한 수분양자에 대하여는 그러하지 아니하다(공사도급계약 제20조 제3항). 공사대금은 분양수입금에서 지급한다. 분양수입금은 F와 J이 공동 명의로 개설한 예금계좌로만 수령하고, 위 예금계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않는다(공사도급계약 특수조건 제4조 제4항, 제6항). 위 공사도급계약에 따라 F와 피해자 J은 분양수입금의 관리를 위해 공동 명의로 K중앙회 예금계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하였다. 피해자 J은 위 공사도급계약에 따라 2005. 6. 30.경 위 아파트를 준공하였으나 F로부터 약 43억 원의 공사대금을 지급받지 못하였다. 한편, 위 아파트의 수분양자들 중 위 분양수입금 예금계좌에 분양대금을 완납한 수분양자들은 피해자 J이 관리하는 입주사무실에서 입주증을 발급받고 아파트 열쇠를 건네받아 입주하였다. 피고인은 F의 대표이사로서 2003. 12. 4. G, H에게 기존 채무 5억 원에 대한 대물변제 명목으로 위 I호(분양대금 7억 1,000만 원)를 분양한 후 2005. 8. 30. 서울동부지방법원 송파등기소 접수 제83244호로 G, H 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 피해자 J은 위 분양수입금 예금계좌에 분양대금이 완납되어 있지 아니한 위 I호(2억 1,300만 원만이 입금되었다)에 관하여 G, H 명의로 소유권이전등기가 경료된 것을 알게 되자 2005. 9. 초순경 위 I호의 출입문에 피해자 J의 유치권 행사에 관한 안내문을 부착하고 출입문을 잠근 후 열쇠를 관리하는 한편 그 출입문을 용접하여 타인의 출입을 봉쇄하였다(그 외에도 위와 같은 이유로 L호, M호, N호, O호, P호에 관하여 위와 같은 조치를 취하였다). G, H는 피해자 J의 위와 같은 유치권 행사로 인하여 위 I호에 입주하지 못하게 되자 2005. 10.경 피고인을 찾아가 자신들의 입주 문제를 해결해 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인은 'J에 공사대금을 정산해 줄 때까지 기다려 달라'라고 하였으나, G, H가 위 I호 출입문 용접 부분 및 잠금장치를 뜯어내고라도 즉시 입주하겠다고 강력히 요구하자, 2005. 10. 28. G, H에게 '위 I호의 소유자인 G, H가 입주하고자 행위하는 모든 절차에 대하여 향후 법적인 분쟁·다툼이 발생하였을 경우 그 모든 책임은 피고인에게 있다'는 내용의 확인각서를 작성하여 주었다. G은 2005. 10. 30.경 J의 승낙 없이 무단으로 위 I호 출입문의 용접 부분을 떼어내고 잠금장치를 뜯어낸 후 H와 함께 위 I호에 입주하였다. G, H는 2006. 3. 17. 서울동부지방법원에서 이 사건 범행으로 인한 권리행사방해죄로 각 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았고, 위 약식명령은 2006. 4. 21. 및 2006. 5. 11. 각 확정되었다. 다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 피해자 J은 위 I호에 관하여 유치권의 성립요건을 구비하고 있어 F에 대한 공사대금채권을 변제받을 때까지 위 I호를 유치할 권리가 있었는데, 피고인은 이러한 사정을 잘 알고 있음에도 G, H가 위 I호의 입주를 강력히 요청하자 G, H의 입주 관련 문제에 대하여 자신이 전적으로 책임지기로 하였고, 이에 G이 이 사건 범행을 감행한 것인바, 피고인과 G, H 사이에는 피해자 J의 유치권을 침탈하여 위 I호에 입주한다는 데에 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립한 것으로 판단된다. 따라서, 피고인은 G, H와 함께 권리행사방해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제323조, 제30조(권리행사방해의 점, 징역형 선택) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 피해자 J의 피해 변상을 위해 노력하고 있는 점 및 피고인의 연령, 성행, 학력, 경력, 생활환경, 전과 등 제반 정상 참작) 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 송파구 B 외 1필지에 95세대 규모의 지하 1층, 지상 10층 아파트 2동을 건축하는 C아파트 신축공사의 시행사인 F의 대표이사인 자인바, 2004. 1. 5. 위 공사의 시공사인 피해자 J과 사이에 공사도급금액을 8,730,260,000원으로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어 시공사의 공사대금을 확보해 주기 위하여 공사대금은 분양수입금에서 지불하되 분양수입금은 시행사와 시공사 공동 명의로 계좌를 개설하여 그 계좌로만 입금받아 이를 공동으로 관리하고, 그 계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않으며, 분양수입금의 인출 우선순위를 시행사의 사업비용과 시공사의 분양경비, 토지대 미지급금, 시공사의 공사대금 등의 순으로 정하고, 분양시기와 분양가격은 시행사와 시공사가 서로 협의하여 결정하기로 하는 특약을 하고, 위 공사를 진행하게 되었는바, 시공사인 피해자 J의 공사대금을 확보해 주기 위한 방편으로 위 아파트의 분양에 관한 권리를 사실상 피해자 J에게 양도한 상태였으므로, 시행사의 대표이사인 피고인으로서는 위 특약의 취지에 따라 수분양자로부터 분양대금을 지급받는 경우 이를 위 공동 계좌에 입금하여야 하고, 피고인의 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 분양을 하여서는 아니 되며, 분양대금이 완납되었는지 여부를 반드시 확인하여 그 대금이 완납된 경우에만 수분양자에게 소유권이전등기를 경료해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2003. 12. 4. 위 공사 현장에 있는 분양사무실에서 H에게 위 아파트 I호를 피고인의 H에 대한 기존 채무 5억 원에 대한 대물변제 명목으로 분양금액 7억 1,000만 원에 분양한 후 2005. 8. 30. 서울동부지방법원 송파등기소에서 분양대금이 2억 1,300만 원만 분양수입금 계좌에 납입되어 있음에도 불구하고 성명불상의 법무사를 통하여 H 및 G 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 아파트 5세대에 관하여 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 분양하거나 분양대금 중 일부를 피고인이 지급받고도 이를 분양수입금 계좌에 입금하지 않아 그 분양대금이 완납되어 있지 않음에도 수분양자 내지 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피고인 또는 수분양자가 미납 분양대금 합계 30억 6,200만원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 J에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자 J과 사이에 위 공사도급계약을 체결하면서 위 공소사실과 같이 공사대금의 지급 방법, 분양 업무 및 분양수입금의 관리에 관하여 특약을 하고, 그 특약에 위반하여 위 아파트 5세대에 관한 분양수입금 일부를 분양수입금 예금계좌에 입금하지 않고 F의 사업비용 등으로 사용한 것은 사실이나, 이러한 특약은 F의 피해자 J에 대한 공사대금채무의 변제를 확보하는 방편으로 약정한 것에 불과하고, 위 공소사실과 같이 F가 피해자 J에게 위 아파트의 분양에 관한 권리를 양도한 바는 없어, 위 아파트의 분양 주체는 여전히 F이고 위 아파트의 수분양자로부터 분양대금을 수령할 권한 자체도 F에 있는바, 이 사건 특약에 기한 의무는 타인의 사무가 아니라 피고인 자신의 사무에 속하는 것이므로 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 질 수는 없다. 3. 판단 가. 인정사실 피고인의 경찰 이래 이 법정에 이르기까지의 진술, 증인 Q의 이 법정에서의 진술, R의 경찰 및 검찰에서의 진술, 공사도급계약서, C아파트 시행사 관련 미수자 현황, 각 등기부등본 사본, 각 분양계약서 사본, 각 완납증명서 사본, 분양가계약서 사본, 각 현금보관증 사본, 입금표 사본, 계약자 명단, 고소장의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. F는 서울 송파구 B 외 3필지 지상에 지하 1층, 지상 10층 규모의 C아파트 2개동(D동, E동) 95세대를 신축·분양하는 사업의 시행사이고, 피고인은 F의 대표이사로서 위 아파트의 시공, 분양 및 분양대금 관리 등의 업무를 총괄하는 자이며, 피해자 J은 F로부터 위 아파트신축공사를 도급받은 시공사이다. F는 2004. 1. 5. 피해자 J과 사이에 위 아파트신축공사에 관하여 공사대금 15,992,490,000원(부가가치세 별도), 공사기간 2003. 10.~2005. 6.로 정하여 공사도급 계약을 체결하면서, 공사대금의 지급 방법, 분양 업무 및 분양수입금의 관리에 대하여 다음과 같이 약정(이하 '이 사건 특약'이라 한다)하였다. 분양 및 홍보 관련 업무는 F와 J이 공동으로 협의하여 수행하되 분양성과 등의 최종 책임은 F가 진다(공사도급계약 특수조건 제3조). 공사대금은 분양수입금에서 지급한다(공사도급계약 특수조건 제4조 제4항). 분양수입금의 인출 우선순위는, 1. F의 사업비용, J의 분양경비, 2. 토지대 미지급금, P.F 원리금, J이 F에게 대여한 대여금, 3. J의 공사대금 및 F의 운영자금, 4. 기타 F의 수익금 등으로 한다(공사도급계약 특수조건 제4조 제5항). 분양수입금은 F와 J이 공동 명의로 개설한 예금계좌로만 수령하고, 위 예금계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않는다(공사도급계약 특수조건 제4조 제6항). 기성공사대금의 지급은, 공사감리자의 기성확인원 작성에 근거하여 착공일로부터 매 3개월이 되는 달의 말일을 기준으로 J이 7일 이내에 F에게 청구하고, F는 청구일로부터 7일 이내에 확정하여 현금으로 지급하며, 준공금의 지급기한은 입주지정만료기간 만료일로부터 30일 이내로 한다(공사도급계약 특수조건 제6조). 이 사건 특약에 따라 F와 피해자 J은 분양수입금의 관리를 위해 공동 명의로 K중앙회 예금계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하였다. 위 아파트의 분양은 2단계로 진행되었는데, 2003. 11. 23.부터 2003. 11. 26.까지 사이에 이루어진 1차 동시분양에서는 피해자 J이 F를 대리하여 분양한 결과 총 95세대 중 40~50세대 정도만이 분양되었다. 이에 F와 피해자 J은 2003. 12.경부터 2차로 선착순분양을 하기로 하고, 미분양세대 중 2, 3층은 F를 대리하여 피해자 J이, 4층부터는 F가 각 분양하기로 협의하여 분양한 결과 위 아파트의 분양을 완료하였다. 위 선착순분양 과정에서, 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 아파트 5세대를 분양하면서 그 중 3세대에 대하여는 기존 채무에 대한 대물변제 명목, 즉 기존 채무의 변제에 갈음하여 그에 상응하는 분양대금을 지급한 것으로 처리하고, 나머지 2세대에 대하여는 수분양자들로부터 분양대금 중 일부를 직접 지급받아 위 분양수입금 예금계좌에 입금하지 않음으로써, 위 아파트 5세대 분양대금 합계 34억 7,800만 원 상당을 분양하고도 그 중 4억 1,600만 원만을 위 분양수입금 예금계좌에 입금하고, 그 차액 30억 6,200만 원 상당을 F의 위 아파트신축·분양사업 관련 기존 채무의 변제, 사업비용 등으로 사용하였다. 나. 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보전 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이를 두고 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수는 없다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 특약은 F의 수급인인 피해자 J에 대한 공사대금채무의 변제를 확보하는 방편으로 약정한 것에 불과할 뿐 피해자 J의 공사대금채권의 보전 내지 관리의무를 본질적 내용으로 하는 것이라고 볼 수는 없고, 나아가 위 아파트의 분양 경위에 비추어 이 사건 특약의 존재만으로 F가 위 아파트의 분양에 관한 권리를 피해자 J에게 양도한 것으로 볼 수도 없어, 위 아파트의 분양 주체는 여전히 F라 할 것이고 위 아파트의 수분양자로부터 분양대금을 수령할 권한 자체도 여전히 F에 있다고 할 것인바, 사정이 이러하다면 위 아파트의 분양 사무 및 그 분양수입금을 이 사건 특약에 따라 관리하여 피해자 J에게 공사대금으로 지급하는 사무는 타인의 사무가 아니라 피고인 자신의 사무라 할 것이다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000도2131 판결, 1999. 11. 9. 선고 98도2657 판결, 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 등 참조). 따라서, 피고인이 이 사건 특약에 위배하여 위 아파트 5세대에 대한 분양수입금 중 일부만을 분양수입금 예금계좌에 입금하고, 나머지 분양수입금을 F의 위 아파트 신축·분양사업 관련 기존 채무의 변제, 사업비용 등으로 사용한 결과 그 공사대금을 지급하지 못하였다고 하더라도 이는 피해자 J에 대한 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐이지 배임죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 다. 소결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.