서울중앙지방법원-2016고합859

범 죄 사 실 피고인은 서울 종로구 B에 있는 C단체의 활동국장으로 대외 행사를 총괄하는 사람이다. 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막 등을 설치·진열·게시·배부하는 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다, 이하 ‘후보자 등’이라 한다)의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용의 현수막 등을 게시하는 경우 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다. 피고인이 활동국장으로 있는 C단체은 2016. 3. 초순경 반환경 정책을 펼친 것으로 판단한 국회의원 후보자 27명에 대한 낙선운동을 전개하기로 결정하고, 그 일환으로 2016. 3. 16.경 피고인의 제안에 따라D라는 내용을 홈페이지에 게시하였다. 그에 따라 피고인은 C단체 소속 성명불상의 직원들과 공모하여, 2016. 3. 17. 11:07경부터 같은 날 11:18경까지 서울 종로구 E 중앙계단에서 제20대 국회의원 선거 F정당 G 예비후보자 H의 당선 반대 취지의 기자회견을 개최하고, 성명불상의 직원 2명은 “I”라고 기재하여 H의 성명을 유추할 수 있는 현수막을 양쪽에서 잡아 게시하였다. 이로써 피고인은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니한 현수막을 게시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 C단체 홈페이지 캡처 화면, 각 C 홈페이지 출력물, 각 기사, 각 게시글 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호의 위헌 여부에 관하여 가. 변호인은 이 사건에 적용되는 위 법률 조항이 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하여 과잉금지의 원칙에 반한다고 주장한다. 나. 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는데, 처벌법규의 구성요건에 법관의 보충적인해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 명확성의 원칙에 배치되는 것이 아니다. 공직선거법 제90조 제1항 후문의 ‘후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용’이라 함은 사용된 전체 표현의 내용과 어휘의 의미, 표현의 배경이 되는 사회적 맥락 및 그 표현이 선거인들에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 일반 선거인들이 그 기재에 의하여 당해 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 명칭·성명을 충분히 유추할 수 있는 경우를 의미한다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 유추의 개념을 쉽게 인식할 수 있을 뿐만 아니라 통상의 해석방법에 의해서도 충분히 이에 해당되는지 판단할 수 있고, 법관의 보충적인 해석이 일부 필요하고 당해 법률조항이 ‘유추’여부에 대한 구체적인 기준을 규정하고 있지 않다고 하여 명확성의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다. 다. 민주주의 정치제도 하에서 표현의 자유는 가장 기초적인 기본권으로서 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 물론이나 표현의 자유가 무제한적으로 보장되는 것은 아니고, 표현의 자유가 타인의 기본권과 충돌할 경우에는 그 행사에 제약이 가해질 수밖에 없는 것이며 우리 헌법에서도 법률에 따라 기본권을 제한할 수 있음을 선언하고 있다. 이 사건에 적용되는 위 법률 조항은 정치적 의사표현의 자유를 제한하고 있다. 현행 공직선거법에서는 예비후보자에게만 선거운동기간 전에 선거운동을 허용하되 어깨띠 또는 표지물을 착용하는 등 공직선거법에서 정한 소정의 방법만을 제한적으로 허용하고 있으며(제60조의2 내지 제60조의4), 이를 위반하여 사전선거운동을 하는 경우에는 형사처벌을 하고 있다(제254조). 위 법률 조항은 이러한 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 선전물의 설치·진열·게시·배부를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 간판·현판·현수막 설치 등이 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 선전물로서의 효과가 크다는 시설물의 매체로서의 특수성과 함께 예비후보자의 선거운동 허용, 인터넷을 통한 선거운동 허용(공직선거법 제59조 제3호) 등을 비롯하여 선거운동방법이다양화된 점을 고려하면, 위 시설물설치금지조항이 침해의 최소성이나 법익의 균형성원칙에 위배되어 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없고(헌법재판소2015. 4. 30. 선고 2011헌바163 결정 참조), 위와 같은 입법취지에 비추어 탈법적인 행위를 규제하고자 ‘후보자 등의 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로’ 간주하는 이 부분 규정이 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수도 없다. 라. 따라서 위 법률 조항은 위헌이라고 볼 수 없으므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 후보자 등의 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용에의 해당 여부에 관하여 변호인은 현수막에 기재된 내용만으로는 H의 명칭·성명을 유추할 수 없다고 주장한다. 앞에서 든 증거들에 의하면, 현수막에 “I”라고 기재되어 있는 사실, 피고인은 H의 얼굴이 묘사된 가면을 쓰고 행사를 마무리한 사실, C단체 인터넷 홈페이지에는 H의 실명을 거론하면서 명시적으로 H 낙선을 위한 기자회견을 개최한다는 것을 공지하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 ‘당 G 예비후보’라고 당적과 지위를 표시하여 일반 선거인들에게 제20대 국회의원 선거 예비후보를 지칭한다는 인상을 준 후, 곧바로 보는 이에게 사람의 이름이라는 것을 충분히 인식할 수 있는 ‘J'을 표시한 점, 위 ’J'은 누구든지 이름의 둘째 음절까지 쉽게 인식할 수 있고, 셋째 음절도 그 자체로 ‘H’을 의미한다고 인식할 가능성이 충분할 뿐만 아니라 특히 평소에 ‘H’을 알고 있었던 사람의 입장에서는 그 가능성이 더욱 높다고 보이는 점, 비록 피고인이 눈 부위를 검은색 종이로 가리거나 매부리코를 부착한 가면을 착용하였으나, 대상이 되는 사람을 특정함에 큰 영향을 미칠 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하면 일반 선거인들이 H의 명칭·성명을 충분히 유추할 수 있다고 할 것이다. 3. 사회상규에 위배되지 않는지에 관하여 가. 변호인은 피고인이 C단체의 정책에 반한다는 취지로 기자회견을 한 것에 불과하고, 행사가 이루어진 장소나 소요된 시간 등에 비추어 보면 피고인의 행위는 정치적 표현의 자유로서 보호받아야 할 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당한다고 주장한다. 나. 앞에서 든 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다. 1) 피고인은 C단체 소속 활동국장으로 2016. 3. 15.경 H에 대한 낙선운동의 일환으로 판시 기자회견을 기획하였고, C단체 인터넷 홈페이지에 실명을 거론하면서 ‘D’ 개최사실을 공지함과 동시에 ‘취재요청서’라는 제목 하에 ‘H 의원을 확실히 털어주세요!’라는 취지의 글을 게시하기도 하였다. 2) 당시 이 사건 행사를 주최한 C단체 소속 ‘K’과 성소수자들의 한시적 연합단체인 ‘L’는 2016. 3. 8. 무렵 제20대 국회의원 후보들을 검증, 비판 및 감시하기 위한 목적에서 선거대응을 위하여 결성된 한시적인 단체였고, 위 행사는 위와 같은 목적에서 반환경, 반인권적 발언을 하였다는 H 예비후보의 당선에 반대한다는 취지에서 개최되었다. 3) 피고인은 행사 당일 현장에 나온 선거관리위원회 직원들의 지적을 받고 H의 소속 정당이나 출마 지역을 빨간색으로 가린 상태에서 현수막을 게시하였고, H의 외모가 묘사된 가면을 얼굴에 착용한 채 원래 예정하였던 ‘낙선을 위하여’라는 글자가 하나씩 붙은 녹색 액체가 든 5개의 유리잔으로 건배하는 행위를 ‘낙을 위하여’라고 수정하여 진행하였다. 4) C단체 홈페이지에는 ‘G F정당 예비후보 H 의원님, 4대강 녹조가 안보이나요?’라는 문구와 함께 H의 사진을 알림창으로 게재되었고, 이와 함께 위 행사 종료 이후에는 행사 개최 사실 및 언론 보도 내용이 선거기간 내내 게시되었다. 다. 위 인정사실에 비추어 보면 피고인의 행위는 단순히 C단체이 추구하는 환경운동의 일환에서 H이 채택하거나 추구하는 정책에 반대하는 활동으로 보기 어렵고, 특정 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 능동적·계획적 행위에 해당한다. 피고인의 행위가 H의 출마 지역구가 아닌 장소에서 11분의 짧은 시간 동안 이루어졌다고 하더라도 정치적 표현의 자유의 범위 내의 행위라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 4. 금지착오 여부에 관하여 변호인은 피고인이 당시 선거관리위원들의 지적을 신뢰하고 이를 수용하여 행사를 진행하였으므로 이는 금지착오에 해당한다고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 당시 이 사건에 적용되는 법률 조항에 대해 인지하고 있었던 사실을 인정하면서도 별다른 이유 없이 기자회견을 통해서는 할 수 있는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 비록 선거관리위원회 소속 직원들의 지적을 수용하여 당명이나 출마 지역을 가린 상태에서 행사가 진행되기는 하였으나, 피고인은 당시 선거관리위원회 소속 직원들이나 경찰관들이 현장에 함께 참석하였음에도 공직선거법 위반 가능성에 대해 사전에 적극적으로 검토한 적도 없다. 또한 선거관리위원회 직원들의 위와 같은 지적은 사전에 공직선거법 위반의 소지를 줄이고자 하는 차원의 조언에 불과하여 이를 신뢰하였다는 것만으로는 이 사건 범행의 위법성 인식에 관하여 충분하고도 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없다. 결국 피고인이 자신의 경우에 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식함에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 공직선거법상의 시설물설치 규정을 위반하여 예비후보자의 성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 현수막을 게시한 것으로, 이와 같은 행위는 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동의 방법 등을 엄격히 규제하는 공직선거법의 입법취지를 훼손하고, 국민들의 후보자에 대한 올바른 의사결정이나 판단에 영향을 미침으로써 선거의 공정성을 해칠 위험성이 있다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 시민활동의 일환으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 동기에 참작할 사정이 있고, 피고인이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.