서울동부지방법원-2017고단372

공소사실 1. 피고인 A 피고인은 서울 영등포구 G건물 23층에 있는 H㈜의 관리이사이다. 피고인은 2014. 12. 23. 위 회사 사무실에서 피해자 I에게 "J이 대표로 있는 H㈜의 FX 마진거래 중개 사업 등 해외 사업이 큰 수익을 올리고 있다, FX 마진거래 중개 사업에 투자하면 이익 배당금으로 매월 투자금 대비 2%를 지급하고 1년 뒤에 원금을 돌려주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 J은 2008. 2.경부터 K㈜, H㈜를 설립하고 2010. 9.경부터 해외 법인들을 설립하여 FX 마진거래 중개 사업 등 해외 사업을 진행한 이후 2016. 9. 2.경까지 해외 법인으로부터 국내 계좌로 입금된 사업 수익금이 전혀 없는 등 J이 추진하는 해외 사업은 피해자들에게 고율의 수익금을 지급할 정도의 자산이나 수익사업체가 없고, 성공가능성이 희박하여 단기간 내 상당한 수익의 실현 가능성이 없을 뿐만 아니라, 2011. 12.경 이후 이른바 '자금 돌려막기' 방법으로 총 4,843억 원 상당을 대여 내지 투자자들의 원금 및 이자 상환에 사용하고, 총 2,562억 원 상당을투자자들을 모집한 다단계 영업모집책들의 수수료 지급에 사용해 버리는 등 피해자들로부터 FX 마진거래 중개 사업 등 해외 사업의 투자 명목으로 금원을 교부받더라도 이를 그 용도로 사용하거나 사업수익으로 원금과 이자를 상환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 J과 위와 같은 내용으로 금전차용증서를 체결하게 하고, 피해자로부터 J 명의의 씨티은행 계좌(L)로 100,000,000원을 입금받은 것을 비롯하여 2013. 11. 22.부터 2016. 8. 12.까지 범죄일람표와 같이 FX 마진거래 중개 사업 등 J이 운영하는 해외 사업에 투자하면 그 수익금으로 원금과 이자를 지급해 줄 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자들로부터 137회에 걸쳐 총 5,200,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 B 가. 사기 피고인은 서울 영등포구 G건물 22층에 있는 H㈜ '영등포' 지점의 지점장이다. 피고인은 2015. 8. 3. 위 지점 사무실에서 피해자 M에게 "J이 대표로 있는 H㈜의 FX 마진거래 중개 사업 등 해외 사업이 큰 수익을 올리고 있다, FX 마진거래 중개 사업에 투자하면 이익 배당금으로 매월 투자금 대비 2%를 지급하고 1년 뒤에 원금을 돌려주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 J은 2008. 2.경부터 K㈜, H㈜를 설립하고 2010. 9.경부터 해외 법인들을 설립하여 FX 마진거래 중개 사업 등 해외 사업을 진행한 이후 2016. 9. 2.경까지 해외 법인으로부터 국내 계좌로 입금된 사업 수익금이 전혀 없는 등 J이 추진하는 해외 사업은 피해자들에게 고율의 수익금을 지급할 정도의 자산이나 수익사업체가 없고, 성공가능성이 희박하여 단기간 내 상당한 수익의 실현 가능성이 없을 뿐만 아니라, 2011. 12.경 이후 이른바 '자금 돌려막기' 방법으로 총 4,843억 원 상당을 대여 내지 투자자들의 원금 및 이자 상환에 사용하고, 총 2,562억 원 상당을 투자자들을 모집한 다단계 영업모집책들의 수수료 지급에 사용해 버리는 등 피해자들로부터 FX 마진거래 중개 사업 등 해외 사업의 투자 명목으로 금원을 교부받더라도 이를 그 용도로 사용하거나 사업수익으로 원금과 이자를 상환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은피해자로 하여금 같은 날 J과 위와 같은 내용으로 투자약정을 체결하게 하고, 피해자로부터 J 명의의 씨티은행 계좌(L)로 10,000,000원을 입금받은 것을 비롯하여 2013. 3. 12.부터 2016. 8. 24.까지 범죄일람표 와 같이 FX 마진거래 중개사업 등 J이 운영하는 해외 사업에 투자하면 그 수익금으로 원금과 이자를 지급해 줄 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자들로부터 707회에 걸쳐 총 19,624,000,000원을 교부받아 편취하였다. 나. 방문판매등에관한법률위반 누구든지 다단계조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화 등의 거래없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 J은 서울 영등포구 N 빌딩 8층에 있는 K㈜ 사무실, 서울 영등포구 G건물 23층에 있는 H㈜ 사무실 및 서울지역 18개 지점 등지에서, 각 지점 별로 투자 유치 실적에 따라 지점장은 자신이 유치한 사람 중 일부를 본부장으로, 본부장은 자신이 유치한 사람 중 일부를 팀장으로 임명하는 등 지점장, 본부장, 팀장으로 이루어지는 다단계 영업조직을 갖추고, 피고인이 각 지점에 매달 투자 유치금의 5%~7%를 지급하면 각 지점장이 투자자에게 지급할 이익 배당금을 제한 나머지를 지점장, 본부장, 팀장 및 해당 투자자 모집책들에게로 할당된 일정 비율에 따른 수수료를 지급하도록 하였다. 피고인은 위 18개 지점 중 '영등포' 지점장으로서 위와 같은 다단계 조직을 이용하여, 전항과 같이 "FX 마진거래 중개 사업 등 J이 운영하는 해외 사업이 큰 수익을 올리고 있다. J의 사업에 투자하면 그 수익금으로 매월 1~10%의 이익 배당을 보장하고, 1년 후에 원금을 돌려주겠다"라고 투자자들을 끌어들여 범죄일람표와 같이 2013. 1. 11.부터 2016. 8. 24.까지 1,145회에 걸쳐 총 29,141,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 다단계 유사조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하였다. 판단 [사기 부분] 1. J 의 관련 사건 판결 J은 2012. 1. 2.경부터 2014. 8. 27.경까지 672억원대의 사기 및 유사수신행위를 하였다는 범죄사실로 1심 서울중앙지법 2014고합1130 사건에서 2015. 6. 19. 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고, 항소심인 서울고법 2015노1850 사건에서 2016. 1. 29. 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아, 대법원 2016도2786 사건에서 2016. 8. 29. 상고기 각 판결을 받아 확정되었다(이하 '이전사건'이라 한다). J은 다시 피고인 등 18개 지점장들의 투자 유치 금액 전부(1조원 상회)에 대하여 사기 및 방문판매등에관한법률위반죄로 2016. 9. 21. 기소되어 1심 서울중앙지법 2016고합932 사건에서 2017. 2. 3. 징역 12년을 선고받고, 항소심인 서울고법 2017노595 사건에서 2017. 9. 13. 징역 15년을 선고받아, 상고심 계속 중이다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 일반투자자들과 마찬가지로 J의 투자사업이 진정한 사업이라고 믿은 것일 뿐 J과 공모하여 혹은 사기에 해당함을 알고도 투자자들로부터 투자금을 받은 것이 아니라며 사기 고의를 다툰다. 3. 검찰 증거 피고인이 J과 공모하였거나 J의 사업이 사기임을 알았다고 인정할 직접증거는 없다. 검찰은 다음과 같은 간접증거를 제시한다. J의 '이전사건'에 대한 인지 '이전사건'의 하급심 판결문 범죄사실에 2012. 1.경 이후 자금 돌려막기 방법으로 총 130억원 가량을 대여자들의 이자 상환에 사용하는 등 피해자들로부터 돈을 받더라도 FX마진거래에 사용할 의사와 능력이 없음이 명시되어 있다. J과 피고인 등 지점장들 및 본사 임원은 '이전사건' 진행 중 J과 회사 고문변호사가 동석하여 자주 재판 대응 방향에 대하여 지점장회의를 하였다. '이전사건' 판결문에 돌려막기식이어서 사기죄에 해당함이 판시되어 있음에도 이보다 J의 말을 믿었다는 것은 설득력이 없고, 피고인은 투자 유치에 대한 배당을 받고자 J의 사업이 수익이 없고 돌려막기식이어서 사기에 해당함을 인식하고도 이를 용인하면서 투자자들에게는 '이전사건'의 내용이나 사업의 실체를 제대로 고지하지 아니한 것이어서 사기 고의가 인정된다. 지점장회의 J은 지점장들 및 본사 이사급 직원들과 거의 매월 지점장회의를 개최하여 사업에 관한 주요사항을 논의하고 결정하였다. 구체적으로 '이전사건' 재판 결과와 관련하여서는 집행유예 판결은 사실상 죄가 없다는 내용으로 홍보하기로 협의하여 일반투자자들을 속였다. 또한 '이전사건'에 원금 보장 소비대차 형식의 투자 유치가 위법한 유사수신행위이자 돌려막기 사기로 인정되자 이를 회피하고자 원금이 보장되지 않는다는 내용이 반영된 새 투자약정서로 변경하는 회의를 하면서, 돌려막기를 한다는 내용을 투자약정서에 반영할 것을 J이 제안하였으나 지점장들이 반대하여 성사되지 못하였던 점에서 피고인 등은 J 사업의 실체가 돌려막기인 것을 알고 있었다. 피고인 등의 구체적 가담 행위 피해자인 일반투자자들의 투자 유치는 모두 피고인 등이 운영하는 18개 지점에서 이루어졌는데, 투자약정서로 변경하면서 원금보장 문구를 삭제하였으나 구두로는 원금손실 가능성이 없고 막대한 수익이 발생하고 있다고 속였다. J 주장대로 '로스 컷'에 의해 원금 손실이 없고 수익이 발생한다면 원금 투자 내역과 외국에서의 수익 입금 내역을 J을 통하여 확인하여 쉽게 사업의 실체를 알 수 있었음에도 피고인들은 확인하지 않고 오로지 투자 유치에 따른 배당수익만을 목적으로 사기에 가담하였다. 범행 후 행적 피고인 등은 J이 이 사건으로 구속된 후 일반투자자들과 마찬가지로 피해자로서 행동한 것이 아니라, 조직적으로 수사를 회피하고 도주하거나 증거를 인멸하였으며, 지점 단위로 투자자들의 피해 신고를 막는 등의 행동을 하였다. 구체적으로 변호사 도움을 받아 수사 문답 사항을 정리하고, 유사수신이나 다단계 및 사기 쟁점별로 답변을 준비하면서 'J에게 미루기', '실제 투자한 것으로 알고 있다', '돌려막기에 대해 아는 바 없다' 식으로 대응 준비를 하였다. 4. 검토 '이전사건'으로써 J의 사업이 사기임을 알 수 있었는지 여부 '이전사건'은 수사나 공판 중 언론에 보도됨으로써 일반투자자들 대부분이 J의 사업의 실상에 대해서 관심을 가졌을 것이고 사기죄 유죄로 선고되어 결국 확정된 과정 또한 투자자들 모두가 알게 되었을 것이다. 검찰은, 피고인 등 지점장이나 본사 직원이 회사에서 J 다음으로 주요한 직위에 있었던 점, 매월 지점장회의를 통해서 사업 방향에 대해서 논의하여 결정한 점, '이전사건'에 대해 이러한 회의에서 고문변호사까지 동석하여 대응 방법과 투자자들에 대한 홍보 방향에 대하여 회의를 한 점 정황증거를 종합하면 피고인들은 대표 J과 동일한 수준으로 사업의 실체가 돌려막기라는 것을 알았을 것임에도 소비대차에서 투자계약서로 형식만 바꾸어 계속 투자를 유치하여 사기죄를 범하였다는 것이다. 반면 피고인 및 변호인의 변론 요지는, 지점장회의는 사업의 주요사항을 논의하고 결정하는 자리가 전혀 아니라 그러한 사항은 J이 전적으로 단독으로 결정하여 처리하였고, 지점장회의에서는 단지 그러한 결정사항과 장래 계획을 일반투자자들에 조금 앞서 전달받는 자리에 불과하며, 그러기에 사업의 실체에 대하여 자신들이 아는 정도는 일반투자자들과 동일하며, 이는 '이전사건'에 대해서도 마찬가지라는 것이다. 피고인에게 매우 유리한 반증이자, 이로써 '이전사건'에 대한 피고인의 인식수준을 직접적으로 인정할 정도에 가까운 간접증거로 고문변호사인 O가 회의 등에 참석하여 설명한 자료가 있다. 변호사 O는 '이전사건'의 항소심이 선고되고 상고심 선고가 있기 전인 2016. 4. 11. 지점장과 투자자 등 1천여명이 모인 설명회 자리에서 이전사건의 내용을 매우 자세히 설명하였으나, 결론적으로 사업의 실체가 돌려막기 사기가 아니라 집행유예 판결이 난 것은 '사업은 계속하라'는 국가의 뜻이라고까지 극단적으로 왜곡하여 설명하였다. 여기에서 일반투자자들이 기망당하는 것을 피고인들이 알고도 묵인한 것이 아님은, 2016. 6. 2. 본사의 지점장회의에서 J이 '이전사건'에 대하여 마찬가지로 설명하는 점, 다시 2016. 6. 10. 본사 직원들이 동석한 지점장회의에서 변호사 O가 동일한 취지로 강조하여 설명하는 점에서 알 수 있다. 변호사 O는 급기야 그가 대표로 있는 법무법인 명의로 'H 사업과 다른 사기 및 유사수신행위 사건과의 차이점'이라는 팜플렛까지 작성하여 지점별로 방문하는 일반투자자들에 대한 홍보자료로 사용하도록 하였다. 또한 J도 지점장회의의 실체에 대하여 피고인과 같은 취지로 증언하였다. 즉 2인자라는 지점장들이나 무늬만 본사 임원이지 실질적으로 월급 직원에 불과한 피고인들이 사업의 실체에 대하여 아는 것은 일반투자자들과 완전히 동일하다는 것이며, 이는 '이전사건'과 관련하여서도 마찬가지이고, 이와 달리 '이전사건'에 대해 지점장들과 대응방안에 대해 논의한 적이 전혀 없다는 것이다. '이전사건'에 대하여 지점장회의를 갖거나 나아가 고문변호사까지 동석하여 분석한 실상이 위와 같다면, 이러한 회의로써 피고인들이 '이전사건'을 통하여 J의 사업이 돌려막기식 사기에 해당한다는 것을 알게 되었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 J과 O의 왜곡과 오도를 통하여 '이전사건'에서 드러난 몇 가지 문제점을 보완하면 적극적으로 진행하여도 되는 투자사업으로 인식하였을 것으로 보인다. 지점장회의가 J과 사업의 실상을 공유하는 경영회의인지 여부 지점장회의 녹취록에 비추어 결론적으로 지점장회의가 사업의 주요 내용을 의논하여 결정하는 최고 의사결정기구이거나 협의체가 아니라 1인 결정권자인 대표 J의 의사와 결심 사항을 공표하고 전달하며, 지점장들은 일반투자자들뿐 아니라 본사나 지점의 나머지 직원들에 앞서 가장 먼저 대표로부터 직접 전달받음으로써 지점장 직분을 확인하는 자리에 불과한 것으로 보인다. 한편 '이전사건'을 계기로 새 투자약정서에 돌려막기 고지 조항을 넣으려던 것을 지점장들이 막음으로써 돌려막기 실상을 알고도 투자자들에게 알리지 않고 기망한 것인지 본다. '이전사건'이 돌려막기이었다는 점은 회사의 한정된 사람만 알 수 있는 기밀이 아니라 이미 '이전사건'의 판결문에 판시되고 언론에 보도됨으로써 투자자들에게 알려진 내용이었다. J은 이 사건 증언에서, 돌려막기임에도 돌려막기를 고지하지 않고 돈을 받은 것이 사기를 인정하는 주된 논리가 되었으므로 처음부터 돌려막기를 고지하면 피해갈 수 있지 않을까라고 즉석에서 생각나서 말하였는데 지점장들 일부가 '실상이 돌려막기가 아닌데 돌려막기라고 고지할 수는 없다'는 이유로 반대하여 이야기가 그것으로 끝났다고 한다. 지점장들이 사업의 실상을 돌려막기식 사기행각임을 알고도 일반인에게 실체가 발각되는 것을 우려하여 저지한 것인지 보면, '이전사건' 1심 판결문이 사업의 실체가 처음부터 전적으로 돌려막기가 아니라 외환거래에 대한 제도적 규제 때문에 일어난 현상이라는 듯한 판시를 한 것을 빌미로 변호사 O는 2016. 4. 11. 설명회에서 돌려막기는 원래 의도한 것이 아니라 일시 방편이란 취지로 설명하고, 다시 2016. 6. 10. 지점장회의에서 이런 취지로 반복하여 강조하였다. 지점장들은 O의 이러한 설명에서 더 나아가 실체를 인식하였다고 볼 증거가 부족하다. 피고인들의 지점장 등으로서의 투자 유치, 홍보 등의 역할과 막대한 수수료 수입에 비추어서 고의가 추단되는지 여부 이 사건의 투자 유치는 모두 지점에서 이루어졌고, 지점장은 지점의 운영책임자인 점은 인정된다. 그러나 투자 유치를 모두 지점장이 수행하는 것은 아니고, 지점 아래 직급으로는 본부장, 팀장 등의 직급이 있고 투자 유치 역할면에서 지점장과 나머지 직급 사이에 본질적인 차이가 있는 것은 아니다. 지점장은 정기적으로 대표 J과의 지점장회의 참가 권한과 의무가 있고, 본사에서 내려주는 수수료를 받아 지점 내에서 배분하며, 지점 운영을 총괄하는 책임을 맡고 있는 점은 다른 직원들과 차이점이다. 우선 지점장회의의 실상에 대해서는 위에서 보았던바, 역설적으로 지점장회의는 가장 우선적이고도 주요한 기망 대상인 지점장들을 J이 정기적으로 결과적으로 공고히 기망하는 자리가 된 것으로 보인다. 가령 회사 고문변호사라는 O를 통하여 J의 사업이 과거 언론에 떠들썩하게 보도된 대규모 다단계 사기 사건과 달리 수익이 창출되는 실체가 있는 사업이라고 설명하였고, J은 'Q'이라는 중국인 1명을 2016년 5월 지점장회의에 참석시켜 새로 시작하는 IB 사업의 딜러라고 소개하고, 지점장들과 함께 2016년 중순에 홍콩 사업장을, 하반기에는 미국에 석유 시추공 현장 방문 계획을 제시하고 홍콩 사무실이라는 곳을 일반투자자들도 대동하여 실제 방문하기도 하였다. 투자약정서에서 원금보장 약정이 삭제되었을 뿐 아니라 그럼에도 지점장 등 지점 관계자들이 원금 손실 가능성이 없다고 적극적으로 설명하였다는 점은 인정할 증거가 부족하다. 오히려 투자자들 상당수가 이 법정에서 원금 손실 가능성을 인식하였으나 J의 사업 자체의 전망을 믿은 것이라고 증언한다. J 사건에 대하여 수사 초기부터 J에게 불리하게 진술하여 불안을 느끼고 이 사건에 가명으로 증언하려 하였다가 결국 실명으로 증언한 P은 가장 검찰에 우호적인 증인이어서 피고인들에게 유리한 진술 부분은 신빙성이 있다고 볼 것인데, 지점 투자 유치시 '이전사건' 이후에는 원금 손실 가능성에 대해서 충분히 설명하고, 지점장들은 J의 투자 시연이나 O의 설명을 듣고서 실제 투자 사업이 수행되는 것으로 믿었고 '이전사건'에서의 법 위반 문제는 해소가 될 것으로 생각했으며, 지점장회의는 대표로부터 전달받는 자리에 불과하고, 지점에서 사용하는 홍보자료는 본사에서 내려온 것만 사용하였지 지점에서 자체적으로 제작한 것은 없다고 증언하였다. 사건 이후의 지점장들의 행적 J의 투자 사업이 사기로 인정될 경우 피해자인 투자자들로부터 직접 투자를 유치한 지점장 등 피고인들에게 민, 형사적으로 책임 추궁이 따를 것이라는 것은 충분히 예상되는 일이고, 실제로 그렇게 진행되고 있다. 피고인들이 J과 공모하지 아니하여 실제 사기 범의가 없더라도 방어를 위한 대응과 준비는 필요한 것이고, 검찰이 주장하는 피고인들의 이와 관련된 행적과 답변 준비는 이러한 범위에서 상당한 것으로 인정되고 더 나아가 이상에서 살핀 바와 같이 실체에 부합하기도 한다. 이와 달리 이로써 사기죄의 범의를 추단하기에 부족하다. 5. 결론 검찰 증거로써 피고인의 범의를 인정하기에 부족하므로 사기죄 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄이다(형사소송법 325조 후문). [방문판매등에관한법률위반 부분] 1. 피고인 및 변호인의 주장 이 부분에 적용된 범죄 구성요건은다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화등의 거래 없이 금전거래하였다는 것이다(방문판매등에관한법률, 이하 '방판법', 24조 1항 1호 전단). 변호인은 위 구성요건 등 법률의 관련규정을 종합적으로 해석하면 재화등의 거래를 전제하지 않고 순수히 금전을 투자받은 이 사건에서는 위 구성요건은 적용될 수 없어서 무죄라고 주장한다. 2. 법률 전체 규정의 합목적성에 기한 엄격 해석 위 법률의 1조 목적 조항은 "재화 또는 용역의 공정한 거래에 관한 사항을 규정"한다고 하는 점, 2조 정의 규정에서 이 법률의 적용 영역을 분류하고 있는데 위 법률의 적용 요건이 될 공통개념이자 전제조건은재화 또는 용역("재화등")의 판매업자로 도출되는 점(2조 1호 참조), 구성요건의 선택적 태양 중 주위적임과 동시에 나머지 선택적 태양의 해석의 기준이 되는 요건인 "다단계판매"에 대하여 정의규정에서다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 판매조직(이하 "다단계판매조직"이라 한다)을 통하여 "재화등"을 판매하는 것이라고 하여 재화 또는 용역의 판매가 전제되어 있을 뿐 아니라, 다시 각 목의 요건에서도 "판매업자"와 "판매원"을 언급하고 이러한 판매업자와 판매원의 용어에 쓰인 "판매" 역시 재화 또는 용역을 판매하는 것을 뜻하는 것으로 볼 것인 점, 그렇다면 구성요건의 나머지 선택적 태양 중 보충적 요건인이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직은 형식이 다단계판매조직과 엄밀히 맞지 않더라도 실질적으로 유사한 경우 이와 같이 취급하도록 하는 것이어서 조직체계에 관하여 보충성을 규정한 것일 뿐 그 기능이 판매조직일 것을 면제한 것은 아니어서,이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 판매조직이라고 제한적으로 해석되어야 할 것이다. 이렇게 해석하여야 이 사건 구성요건 조문의 제목 '사행적 판매원 확장행위 등의 금지'와도 조화롭다. 그런데 피고인이 J이 대표로 있는 본사 아래의 지점장으로서 다시 지점에 하위 직원을 둠으로써 조직의 운영체계는 법률이 규정한 "다단계판매조직"과 같거나 유사한 점이 있다고 하더라도, 본질적으로 피고인의 지점이 그 업무를 함으로써 본사의 업무라고도 볼 이 사건에서와 같은 투자자로부터의 투자 유치 업무는, 애초에 법률이 적용대상으로 삼는 재화 또는 용역의 판매업과는 아무 관련이 없는 것이고, 본사나 지점의 직원들 누구도 이 법률이 정의하는 판매업자나 판매원에 해당하지 않는다. 따라서 피고인이 수행한 투자유치 업무가재화등의 거래 없이 금전거래를 한 것이더라도(투자유치 업무는 본질적으로 재화 또는 용역의 거래가 없을 것이 예정되어 있다), 그 행위 태양에서다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 판매조직을 이용한 것이 아니고, 달리 피고인이 이러한 조직을 이용하였다고 볼 증거가 부족하다. 3. 연혁적 혹은 입법자의 의사에 기한 해석 가. 헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2009헌바329 결정 요지 이 사건 공소사실과 같이 재화등의 거래가 전제되지 않은 소위 '금전다단계'도 이 사건에 적용된 구성요건으로써 처벌 대상임을 판시한 가장 권위적인 선례로 언급되는 것이 위 헌법재판소 결정이다. 이 사건 관련 요지는 아래와 같다. 다단계판매가 우리나라와 같이 강한 연고주의를 배경으로 하는 사회에서 이루어질 경우에는, 거래대상이 되는 상품의 품질이나 가격과 무관하게 하위판매원의 확보에 따른 이윤획득에 치우치게 되거나 실제 상품의 거래 없이 혹은 명목상 거래만으로 다단계판매가 행해지는 금전다단계판매로 변질될 수도 있다. 위와 같은 다단계판매의 변칙적 운용으로 인한 피해를 방지하기 위하여, 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 개정된 방문판매법은 제32조 제2항 제1호, 제45조 제4호에서 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하는 조항을 신설하여 다단계판매에 대한 규제를 강화하였다. 이후 위 내용은 2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정된 방문판매법에 이르기까지 조문의 위치가 변경되고 일부 용어의 수정이 있었을 뿐, 그 실질적 내용은 동일하게 유지되었다. "이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직"의 의미에 관하여 본다. 현재 많은 다단계판매업자가 위 ㈎항과 같은 다단계판매조직의 일부 요건을 충족시키지 않거나 방문판매업자로만 신고한 채 사실상 다단계판매조직으로 영업활동을 하면서 방문판매법상 다단계판매에 관한 규제를 회피하고 있는 실정이다. 즉, 하위단계의 판매원이 그 상위단계 판매원으로부터 상품을 구입한 소비자가 아니거나, 소비자를 판매원으로 가입시키더라도 그 모집과정이나 사업계획에서 소매이익 또는 후원수당 등에 관한 규정을 수정·삭제하는 등 다양한 탈법수단을 동원하여 법적 규율을 피해 가는 사례가 발생하고 있다. 이처럼 방문판매법상 다단계판매조직의 해당 요건 중 일부를 고의적으로 누락 내지 변형시킨 다단계판매조직은 법적 규율을 피해 다단계판매를 금전투자수단으로 악용한다는 점에서 일반적인 다단계판매조직보다 규제의 필요성이 더 큰 한편, 그 조직과 형태가 매우 다양하며 나날이 변화·발전되고 있으므로 입법자가 그 형태와 유형을 일일이 열거하여 규정하는 것은 매우 어려운 상황이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항의 '이와 유사하게'라는 개념이 다소 추상적인 점은 부인할 수 없지만, 이 사건 법률조항의 입법취지, 관련규정, 법원의 축적된 해석 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항 중 "다단계판매조직과 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직"이란 '방문판매법 제2조 제5호의 요건을 모두 갖춘 다단계판매조직에는 해당하지 아니하지만 다단계판매의 개념적 구성요소를 상당 부분 갖춘 조직으로서 다단계판매조직으로서의 실질을 유지하고 있는 조직'을 의미함을 알 수 있다. 한편, "재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위"란 재화 등의 주고받음이 없이 오로지 금전수수만을 하거나, 재화 등의 거래를 빙자하여 외형상으로는 재화 등의 거래가 있는 것처럼 보이나 실제로는 재화 등의 거래가 없거나 매우 미미한 정도로만 이루어져 그 실질적 목적은 금전의 수수에만 있는 경우를 의미한다 할 것이다. 이에 해당하는지 여부는 구체적인 사건에서 당해 재화 등의 객관적 가치 및 공급가액의 적정성, 공급을 받는 자의 사용·소비 의도 유무, 투자금의 회수 예정 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하게 된다. 나. 검토 1) 개정 연혁 방판법은 1991. 12. 31. 법률 4481호로 제정되었고, 1993. 3. 6. 법률 4541호로 1차 개정되었으며, 위 판시와 같이 1995. 1. 5. 2차 전부개정에서 소위 '금전다단계' 내지는 '금융다단계'에 대한 처벌규정으로 일컬어지는 이 사건 구성요건이 도입되었다. 2) 금전다단계를 새로이 처벌하려는 입법자의 의사를 전혀 확인할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 구성요건이 새로운 제도의 도입으로도 보이지 않음 방판법의 2차 전부개정은 14대국회(1992~1996)에서 법률안 140866호로 의결한 것인데, 국회의 입법 논의 과정에서(상임위, 법사위, 본회의 등) 이 구성요건에 대하여 언급한 것을 전혀 찾을 수가 없다. 그렇다면 이 구성요건의 도입은 새로운 제도의 도입으로 볼 수 없고 기존 규정의 자구 수정으로 볼 수밖에 없으며, 이에 대한 해석도 기존 규정의 범위 내에서 이루어져야 한다. 3) 기존 규정과의 비교 해석1차 개정 관련 조항에서 먼저 법률 18조 1항 및 시행령 10조 1항은 적용대상을 판매업 또는 용역제공업으로 한정하고 있다. 한편 18조 2항 및 시행령 2항을 종합하면 주체를 판매업이나 용역제공업으로 한정하지 않고 "누구든지 상대방에게"라고 규정하여 현행 규정과 같이 문언상 판매조직으로 한정하지 않으며, 금지되는 이익 또한 상품 혹은 용역 거래와 무관한 이익을 열거하고 있어서 금전다단계를 염두에 둔 것이 아닌가라고 생각해 볼 수 있다. 그런데 1차 개정 조항은 제정법 18조와 큰 차이가 없는데, 제정법률안에 대한 정부의 제안이유에서 18조에 대하여 "판매업자등이 상품의 구매등을 권유함에 있어 그 권유를 받은 상대방이 다른 사람에게 동일한 권유를 하여 순차적으로 일정한 판매조직에 가입하는 자가 증가할 경우 각 거래단계에서 발생하는 이익의 일부를 지급할 것을 제의하는 방법등으로 그 상대방에게 상품을 판매하는 행위등을 금지함"이라고 하고 있다. 또한 제정법률안 18조에 대한 상임위 전문위원 검토의견에서는 "이 규정은 '90년 이후 성행하여 최근 사회적으로 물의를 빚고 있는 소위 피라미드 조직을 이용한 상품판매와 금전배당행위를 금지하는 규정으로서, 이러한 판매형태등의 문제점을 생각할 때 때늦은 감이 있으나 이러한 문제를 법률로서 근원적으로 해결하고자 한 것은 매우 바람직한 것으로 생각되나, 과연 후순위가입자와 판매업자의 제1차 상대방과의 구분이 쉽게 가능할는지 의문이 아닐 수 없으며, 이들을 쉽게 구분할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야만 동조의 실효성이 확보될 수 있다고 사료됨."이라고 하고 있다. 그렇다면 18조 2항의 적용대상도 문언에도 불구하고 1항과 다르지 않고, 이와 달리 상품판매나 용역제공을 전제하지 않은 순수한 금전 수신 행위를 염두에 둔 것으로 해석되지 않는다. 다. 소결 이 사건에 적용된 구성요건의 입법연혁을 검토하여도 이 사건과 같은 금전다단계를 규제하기 위한 것으로 인정되지 않는다. 4. 결론 - 다단계판매에 대한 규제 방식과 비교할 때 금전다단계는 그 자체로 범죄라는 명확한 입법자의 의사와 이에 기한 새로운 입법이 필요함 현행 방판법에 의하면 다단계판매 자체가 범죄가 아니라 다단계판매업을 영위하는 과정에 일어나기 쉬운, 판매원 혹은 소비자에 대한 여러 형태의 침해행위가 범죄로 규정되어 있다(23조, 24조). 이 사건과 같이 상품, 용역 판매를 전혀 염두에 두지 않고 순수히 금전을 수신하는 행위는 방판법 제정 당시에 전혀 규율 대상이 아니었음이 확인되고, 이후 개정에서도 이를 규율하고자 하는 입법자의 의사를 찾을 수 없다. 이 사건 구성요건, "이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직"을 행위태양으로 하지 않고 오로지 1인이 일반투자자들을 직접 상대하여 수신하는 행위가 사기죄는 별론으로 하고 다른 불법을 구성하지 않는다면, 단지 다단계 형식을 취하였다는 이유만으로 상품이나 용역의 다단계판매와는 달리 무조건 범죄화하는 것은 헌법상 형평의 원칙, 영업의 자유, 비례원칙 등과 관련하여서 위헌의 여지가 있으므로 금지할 범위에 대한 합리적인 설정이 필요하고, 그 경우 새로운 구성요건의 도입도 필요하다. 이에 대한 논의와 입법 과정 없이 기존의 구성요건으로써 단지 규제의 필요성이 새로이 생겼다는 이유만으로 처벌하는 것은 '죄형법정주의' 위반이라는 변호인 주장은 이유 있다. 따라서 이 사건과 같은 소위 금전다단계 수신 행위는 금지되는 행위가 아니므로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄이다(형사소송법 325조 전문).