수원지방법원안산지원-2015고합124

범죄사실 피고인 A은 의료법 제33조 제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 의료인이 아니고, 피고인 C와 D은 한의사이다. 1. 비의료인에 의한 의료기관 개설 가. 피고인 A, C의 범행 피고인 A은 2013. 6.경 의료기관인 병원을 개설하기 위하여 한의사인 피고인 C와 사이에 그에게 면허 대여료 및 급여 명목으로 월 1,200만 원을 지급하고 그로부터 한의사 면허를 대여받음과 아울러 그를 고용하여 의료행위를 하기로 약정하였다. 그리하여 피고인 A은 2013. 6. 10.경 시흥시 J 지상 4층 건물 중 1층의 일부 및 2층부터 4층까지 부분에 진료실 3개, 병상 97개 등으로 이루어진 의료시설을 갖추고 피고인 C 등의 의료인을 고용하여, 피고인 C의 명의로 'K요양병원'이라는 상호의 의료기관 개설허가를 받고, 피고인 C는 피고인 A에게 위 병원 운영에 필요한 한의사 면허를 대여하는 한편 그에게 고용되어 위 병원에서 한의사로 근무하였다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여, 피고인 A이 의료인이 아님에도 그를 실질적 운영주체로 한 의료기관을 개설하였다. 나. 피고인 A, D의 범행 피고인 A은 2014. 1. 28.경 위 K요양병원에서 한의사인 피고인 D과 사이에 그녀에게 면허 대여료 및 급여 명목으로 월 1,200만 원을 지급하고 그녀로부터 한의사 면허를 대여받음과 아울러 그녀를 고용하여 의료행위를 하기로 약정하고, 관할 행정청에 피고인 D의 명의로 위 병원에 관한 의료기관 개설자 변경신고서를 제출하였다. 이로써 피고인 A, D은 공모하여, 피고인 A이 의료인이 아님에도 그를 실질적 운영주체로 한 의료기관을 개설하였다. 2. 사기 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의료기관을 개설하고 의료인을 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상의 요양급여비용을 청구할 수 없다. 가. 피고인 A, C의 범행 피고인 A은 2013. 6. 10.부터 2014. 1. 27.까지 사이에 위와 같이 개설한 K요양병원에서 피고인 C 등의 의료인을 고용하여 환자들을 진료하게 한 후 건강보험심사평가원에 요양급여명세서를 제출하여 심사를 의뢰함으로써, 그 심사결과를 통보받은 피해자 국민건강보험공단으로부터 별지 제1목록과 같이 요양급여비용 명목으로 합계 506,510,460원을 지급받았다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 나. 피고인 A, D의 범행 피고인 A은 2014. 1. 28.부터 2014. 8. 11.까지 사이에 위와 같이 개설한 K요양병원에서 피고인 D 등의 의료인을 고용하여 환자들을 진료하게 한 후 건강보험심사평가원에 요양급여명세서를 제출하여 심사를 의뢰함으로써, 그 심사결과를 통보받은 피해자 국민건강보험공단으로부터 별지 제2목록과 같이 요양급여비용 명목으로 합계 570,683,820원을 지급받았다. 이로써 피고인 A, D은 공모하여 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 증거의 요지 1. 비의료인에 의한 의료기관 개설의 점 가. 피고인 A, C, D의 각 법정진술 나. L, M에 대한 각 경찰 진술조서 사본 다. 의료기관 개설허가증 및 의료기관 개설허가신청서의 각 사본 라. 각 급여이체내역 사본 2. 각 사기의 점 가. 피고인 A의 법정진술 나. 피고인 C, D의 각 일부 법정진술 다. M, N에 대한 각 경찰 진술조서 라. 각 요양급여비용 지급내역 및 예금거래내역 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 각 비의료인에 의한 의료기관 개설의 점 : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) 나. 각 사기의 점 : 형법 제347조 제1항, 제30조(각 피고인별로 포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 4. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 5. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 (배상신청인들에 대한 피고인 A, B의 배상책임의 유무 또는 범위가 명백하지 아니하여, 이 사건 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것은 상당하지 않는 것으로 판단된다) 피고인 C, D과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 국민건강보험법과 의료법의 관련 규정을 종합하면, 비의료인이 의료기관을 개설하여 의료행위를 함으로써 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 받았더라도 의료법위반죄 외에 별도로 사기죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 그리고 건강보험심사평가원이나 국민건강보험공단은 요양급여비용을 청구한 의료기관이 적법하게 설립된 것인지 여부에 관하여 심사할 권한이 없으므로, 피고인 C, D이 K요양병원을 운영하면서 건강보험심사평가원을 통하여 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구한 행위가 사기죄에서 정한 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 참조). 나. 피고인 C, D이 피고인 A과 공모하여, 피고인 A이 의료인이 아님에도 그를 실질적 운영주체로 하여 K요양병원이라는 의료기관을 개설한 후, 환자들에게 의료행위를 하고 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 이를 지급받은 것은 사기죄에 해당하므로, 피고인 C, D과 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 15년 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 사기죄 유형의 결정 : 사기범죄군 - 일반사기 - 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) 특별양형인자 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우(감경요소) 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 4년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년(양형기준이 설정되지 않은 의료법위반죄와 사이에서, 하한은 권고형의 형량범위 하한에 의하고, 상한은 처단형의 형량범위 상한에 의함) 3. 선고형의 결정 이 사건은, 피고인 A이 의료인이 아님에도 한의사인 피고인 C, D과 공모하여 이들로부터 명의를 빌려 상당한 규모의 의료기관인 병원을 개설하고, 약 1년 2개월에 걸쳐 환자들에게 의료행위를 하면서 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용 명목으로 합계 10억 7천여만 원을 편취한 것으로, 죄질 및 범정이 상당히 좋지 않고, 피해규모도 크다. 범행의 내용을 구체적으로 살펴보더라도, 위 피고인들은 마치 피고인 C나 D이 피고인 A으로부터 건물을 임차하여 K요양병원을 개설하는 것처럼 꾸미기 위하여 허위로 임대차계약서를 작성하고 그 보증금을 지급한 것처럼 금융거래의 외형까지 갖추는 등 계획적이고도 조직적으로 범행을 저지른 것으로 나타난다. 이와 같은 범행은 의료기관 개설자의 자격을 엄격히 제한하여 건전한 의료질서를 확립하고 국민건강을 보호하려는 의료법의 취지를 위반하는 것으로, 비의료인이 영리를 추구하기 위하여 불법적으로 의료기관을 개설하여 운영함으로써 과다진료와 부정의료행위 등으로 이어져 국민의 건강과 안전을 침해할 위험성이 클 뿐만 아니라, 국민건강보험공단의 재정 운영에도 상당한 악영향을 끼치게 되어, 사회적 비난가능성이 크다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 위 피고인들은 국민건강보험공단에 요양급여비용 명목으로 편취한 10억 7천여만 원을 환급하지 못하고 있다. 더욱이 피고인 D은 이전에도 무면허 의료업자에게 한의원의 개설등록명의를 빌려주고 그에게 고용되어 함께 의료행위를 하였다가 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 10개월에 집행유예 2년 및 벌금 200만 원을 선고받은 외에 의료법위반죄로 벌금형을 받은 전력이 한 차례 더 있음에도, 또 다시 이 사건 범행을 저지른 것으로 나타난다. 이러한 점들에 비추어, 위 피고인들의 책임을 결코 가볍게 볼 수 없다. 다만, 피고인 A은 자신의 범행을 모두 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, K요양병원을 개설·운영하면서 의료행위에 관하여는 피고인 C, D 등의 의료인들에게 일임한 것으로 보이고, 그로 말미암아 수익을 거두지는 못한 채 오히려 상당한 손실을 입은 것으로 나타나는 점, 병원의 운영과정에서 과다진료나 부정의료행위 등이 발생하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, 의료법인 O을 설립하여 2014. 8. 12. 그 명의로 새로이 의료기관 개설허가를 받음으로써 병원 운영이 정상화된 점, 아직 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 다른 범죄로도 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력은 없는 점, 전립선암으로 수술을 받고 치료 중인 점, 아래의 무죄 부분에서 나타나는 바와 같이 H와 I 및 피고인 B이 공유한 토지 위에 건물들을 신축하는 공사에 뛰어들었다가 위와 같은 범행으로까지 이어지게 되었는데, 그 과정에서 H 및 I과 사이에 법적 분쟁이 발생하는 등으로 말미암아 재산상 손실을 입거나 정신적으로 상당한 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상이 나타난다. 피고인 C와 D도 자신들의 범행에 관하여 사실관계는 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 위와 같은 범행은 피고인 A이 주도하였고, 피고인 C와 D은 그에게 고용되어 병원장 겸 한의사로 근무하면서 면허 대여료 및 급여 명목으로 월 1,200만 원을 받기만 하였으며, 그 과정에서 환자들을 상대로 과다진료나 부정의료행위를 하였다는 자료는 나타나지 않는 점, 피고인 C는 아직 형사처벌을 받은 전력이 없는 것으로 보이고, 처와 함께 세 자녀를 부양하여야 하는 처지에 있는 점, 피고인 D은 건강이 그다지 좋지 못한 점 등의 유리한 정상이 나타난다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인 A, C, D의 각 나이, 성행, 직업, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 각 형을 정하되 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2005. 5. 16.경부터 시흥시 J 잡종지 3589.5㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)에 관하여 피해자 H, I과 각 1/3 지분을 공유하던 중, 2010. 10. 11.경 그 공유관계를 청산하기로 하면서 피해자들에게 자신의 1/3 지분을 대금 4억 114만 원에 매도하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 2007. 9. 6.자로 체결하고, H로부터 2007. 9. 6.경 이미 지급받은 5,000만 원은 계약금으로 하고, 2008. 5. 16.경 지급받은 1억 5,000만 원, 2009. 5. 19.경 지급받은 1,500만 원, 2010. 5. 28.경 지급받은 1억 5,000만 원은 각 중도금으로 하기로 하여, 나머지 잔금 3,614만 원을 지급받았다. 이후 2011. 6. 7.경 분할 전 토지가 J 잡종지 1606.6㎡(이하 'J 토지'라 하고, 다른 토지도 이처럼 지번만으로 표시한다), P 잡종지 660.9㎡, Q 잡종지 661㎡, R 잡종지 661㎡ 등 4필지로 분할되었는데, 그 중 P 토지에 관하여는 H와 I이 각 62.7/660.9 지분을, 피고인 B이 나머지 535.5/660.9 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)을 소유하는 것으로 공유물 분할에 따른 소유권이전등기가 이루어졌다. 피고인 A은 2011. 6. 10.경 피해자들과 사이에, J 토지 위에 4층 건물을 신축하는 공사를 대금 11억 5,500만 원에 도급받기로 하고, P 토지 위에 2층 건물을 신축하는 공사를 대금 1억 8,700만 원에 도급받기로 하는 내용의 각 계약을 체결하고, 그 공사를 수행하였다. 피고인 A은 2011. 12.경 위 각 건물의 신축공사가 대부분 완료되었음에도 피해자들이 대출 및 임대 등 필요한 조치를 지연함으로써 약정한 공사대금을 지급받지 못할 것이 우려되자, P 토지 중 이 사건 지분이 피고인 B의 소유명의로 되어 있음을 기화로 피고인 B로부터 그에 관하여 미지급 공사대금 등을 피담보채권으로 하는 근저당권을 설정받기로 마음먹고, 2012. 7.경 피고인 B에게 이를 제안하여, 승낙을 받았다. 그리하여 피고인 B은 이 사건 매매계약에 따라 피해자들에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 있음에도 이를 위배하여, 2012. 7. 2.경 안산시 단원구에 있는 S 법무사사무소에서 피고인 A과 사이에 이 사건 지분에 관하여 채권최고액 15억 원으로 된 근저당권설정계약서 등을 작성하여, 2012. 7. 2.경 그와 같은 내용의 근저당권설정등기가 이루어지게 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여, 피고인 B이 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 위한 피해자들의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위로 피고인 A으로 하여금 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B과 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 피고인 B로부터 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 근저당권을 설정받을 당시 피고인 B이 H와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하여 그에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 사실을 알지 못하였다. 그리고 피고인 A은 Q 토지에 관한 매매대금 반환청구권 및 그 지상 건물에 관한 공사비 반환청구권 등을 담보하기 위하여 피고인 B로부터 Q 토지에 관하여 채권최고액 15억 원으로 된 근저당권을 설정받은 후, 추가 담보를 확보하기 위하여 피고인 B로부터 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 같은 내용의 근저당권을 설정받은 것에 불과하고, Q 토지의 경매절차에서 이를 매각받은 후 이 사건 지분에 관한 근저당권은 말소하였으므로, 재산상 이익을 취득한 바도 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 이 사건 매매계약 당시 H와 사이에 그로부터 추가로 2억 원을 지급받고 양도소득세도 H가 부담하는 것을 조건으로 이 사건 매매계약을 체결하기로 약정하였는데, 이에 관한 합의가 제대로 이루어지지 않음으로써 이 사건 매매계약은 성립되지 않거나 그 당시 곧바로 실효되었다. 따라서 피고인 B은 H에게 이 사건 매매계약의 이행으로 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다. 설령 이 사건 매매계약이 유효하게 성립되었다고 하더라도, 그 이후 분할 전 토지를 4필지로 분할할 당시 피고인 B은 H로부터 2억 원(Q 토지 매도시 7,000만 원, P 토지 중 이 사건 지분 매도시 1억 3,000만 원)을 지급받는 것을 조건으로 H 또는 그가 지정하는 자에게 Q 토지 및 이 사건 지분의 각 소유권을 넘겨주기로 약정하고, 2011. 6. 10.경 피고인 A과 사이에 Q 토지에 관한 매매계약을 체결하였는데, H는 피고인 B에게 Q 토지와 관련하여 약정한 7,000만 원 중 2,000만 원만 지급하였고, 이 사건 지분과 관련하여 약정한 1억 3,000만 원은 전혀 지급하지 않고 있으므로, 피고인 B은 H나 그가 지정하는 자에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다. 3. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 B과 H 및 그의 처인 I은 2004. 4. 29. 한국수자원공사와 사이에 분할 전 토지를 대금 1,053,207,710원에 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 분할 전 토지에 관하여 1/3 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 피고인 B은 2010. 10. 11. H와 사이에 분할 전 토지 중 1/3 지분을 대금 4억 114만 원에 매도하기로 하는 이 사건 매매계약을 2007. 9. 6.자로 체결하면서, 계약금 5,000만 원은 2007. 9. 6. 지급받고, 중도금은 2008. 5. 14. 제1차로 1억 5,000만 원, 2009. 5. 19. 제2차로 1,500만 원, 2010. 5. 28. 제3차로 1억 5,000만 원을 각 지급받으며, 잔금 3,614만 원은 2010. 10. 11. 지급받는 것으로 정하는 한편, H에게 위 각 지급기일에 계약금, 제1~3차 중도금 및 잔금을 지급받았다는 내용의 각 영수증을 해당 일자별로 작성하여 주었다. 다. 분할 전 토지는 2011. 4. 29. J 토지와 P 토지, Q 토지, R 토지 등 4필지로 분할되었는데, 2011. 6. 15. 이들 4필지 중 J 토지와 R 토지는 H와 I이 1/2 지분씩 각 소유하고, P 토지는 H와 I이 각 62.7/660.9 지분, 피고인 B이 535.5/660.9 지분(이 사건 지분)을 각 소유하며, Q 토지는 피고인 B이 단독 소유하는 내용의 각 소유권등기가 2011. 6. 7.자 공유물 분할계약을 원인으로 하여 이루어졌다. 라. 'T'이라는 상호로 건축업을 영위하던 피고인 A은 분할 전 토지가 위와 같이 4필지로 분할될 무렵 H 및 I과 사이에 분할 전 토지 중 일부에 건물들을 신축하는 공사를 도급받기로 하여 그 공사를 진행하던 중, 2011. 5. 25.자로 피고인 B과 사이에 Q 토지를 대금 8억 1,600만 원에 매수하기로 하는 계약(이하 'Q 토지 매매계약'이라 한다)을 체결하면서 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일 지급하고 중도금 5억 1,600만 원은 위 토지에 관한 같은 금액 상당의 대출금 채무를 승계하는 것으로 그 지급에 갈음하며 잔금 1억 5,000만 원은 2011. 6. 10. 지급하기로 약정하는 한편, 2011. 6. 10. H 및 I과 사이에 J 토지 위에 4층 건물을 신축하는 공사를 대금 11억 5,500만 원(부가가치세 포함, 이하 같음)에 도급받고, P 토지 위에 2층 건물을 신축하는 공사를 대금 1억 8,700만 원에 도급받기로 하는 내용의 각 계약을 체결하였다. 마. H와 I은 2011. 10. 18. 피고인 A에게 J 지상 건물 및 P 지상 건물의 신축공사가 완료되었음을 확인하는 내용의 공사완료확인서를 작성하여 주는 한편, J 지상 건물의 공사대금 중 이미 지급한 계약금 1억 원을 공제한 나머지 10억 5,500만 원 가운데 4억 4,000만 원은 2012. 1. 19.까지, 3억 3,000만 원은 2012. 3. 19.까지, 나머지 2억 8,500만 원은 2012. 7. 19.까지 각 지급하고, P 지상 건물의 공사대금 1억 8,700만 원은 2012. 7. 19.까지 지급하기로 약정한 다음, 2011. 10. 19. 공증인에게 촉탁하여 피고인 A에게 위와 같은 내용의 채무변제계약 공정증서 2부를 각 작성하여 주고, 또한 2011. 10. 20. 피고인 A에게 J 토지 전부와 R 토지 전부 및 P 토지 중 그들 소유의 각 62.7/660.9 지분에 관하여 채권최고액 14억 9,040만 원, 채무자 H로 된 근저당권을 설정하여 주었다. 바. 한편 피고인 A은 Q 토지 위에도 4층 건물을 신축한 후, 2011. 11. 22. 위 토지의 소유명의인이자 위 건물의 건축주 명의인이기도 한 피고인 B의 명의로 위 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤는데, 피고인 B은 2011. 12. 5. 피고인 A에게 위 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 15억 원, 채무자 B로 된 근저당권을 설정하여 주고, 2012. 7. 2. 추가 담보로 피고인 A에게 P 토지 중 자신의 소유명의로 되어 있던 이 사건 지분에 관하여 같은 내용의 근저당권을 설정하여 주었다. 사. 피고인 A은 J 토지 전부와 R 토지 전부 및 P 토지 중 H와 I 소유의 각 62.7/660.9 지분에 관한 근저당권의 실행으로 수원지방법원 안산지원 U로 임의경매를 신청하여, 2012. 2. 14. 경매개시결정을 받은 후(J 지상 건물도 함께 경매개시결정이 되었다), 그 경매절차에서 2012. 8. 29. 자신이 모두 매각을 받아 소유권이전등기까지 마쳤다. 그리고 2012. 8. 29. 위 경매절차의 배당기일에 제1순위 근저당권자인 부천지구축산업협동조합에 이은 제2순위 근저당권자로서 1,265,800,284원을 배당받았다. 아. 피고인 A은 P 토지 중 피고인 B 명의의 이 사건 지분에 관하여도 근저당권의 실행으로 수원지방법원 안산지원 V로 임의경매를 신청하여, 2012. 10. 10. 경매개시결정을 받았다가, 2013. 3. 14. 경매신청을 취하한 후, 2013. 3. 14. 위 근저당권을 말소하였다. 그리고 Q 토지에 관하여는 피고인 A이 P 토지 중 이 사건 지분과 함께 위와 같이 임의경매를 신청하여 2012. 10. 10. 경매개시결정을 받은 후, 그 경매절차에서 2013. 4. 25. 자신이 매각을 받아, 2013. 4. 26. 소유권이전등기까지 마침과 아울러, 2013. 4. 25. 열린 배당기일에 근저당권자로서 773,157,319원을 배당받은 것으로 나타난다. 또한, Q 지상 건물에 관하여는 피고인 A이 2012. 8. 23. 피고인 B로부터 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 받은 후, 2013. 3. 15. 소유권이전등기를 받은 것으로 보인다. 한편, P 지상 건물에 관하여는 피고인 A이 수원지방법원 안산지원 W로 강제경매를 신청하여, 2012. 11. 16. 경매개시결정을 받음으로써 그 경매절차가 진행된 결과, 2013. 10. 15. X가 이를 매각받아, 2013. 11. 4. 소유권이전등기까지 마친 것으로 보인다. 자. H와 I은 J 토지 전부와 R 토지 전부 및 P 토지 중 각 62.7/660.9 지분에 관하여 피고인 A에게 설정해준 근저당권은 원인무효라는 등의 주장을 하면서, 피고인 A을 상대로 수원지방법원 안산지원 2012가합20380호로 위 각 토지 및 지분에 관하여 피고인 A 명의로 이루어진 소유권이전등기의 말소와 위 각 토지 및 J 지상 건물, P 지상 건물의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고인 A은 반소(2012가합3118호)로 J 지상 건물에 관한 미지급 공사대금 10억 5,500만 원 및 P 지상 건물에 관한 미지급 공사대금 1억 8,700만 원과 그 지연손해금 중 국세환급금 채권 압류와 경매절차 배당을 통하여 변제 충당된 금액을 공제한 나머지로 63,228,046원의 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 법원은 2012. 10. 25. 선고한 판결을 통하여, 위 근저당권이 원인무효라고 볼 만한 증거가 부족함을 이유로 J 토지 전부와 R 토지 전부 및 P 토지 중 각 62.7/660.9 지분, J 지상 건물에 관한 본소 청구는 기각하는 한편, J 지상 건물과 P 지상 건물에 관한 피고인 A의 미지급 공사대금 12억 4,200만 원(= 10억 5,500만 원 + 1억 8,700만 원) 및 그에 대한 지연손해금에서 국세환급금 채권 압류(64,319,210원)와 경매절차 배당(1,265,800,284원)을 통하여 변제 충당된 금액을 공제하면 P 지상 건물에 관한 공사대금 중 44,630,232원이 남게 됨을 이유로, P 지상 건물에 관한 본소 청구는 피고인 A이 H와 I으로부터 44,630,232원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받음과 동시에 이들에게 위 건물을 인도하라는 내용의 범위 내에서 인용하고, 피고인 A의 반소 청구도 H와 I이 연대하여 피고인 A에게 44,630,232원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 범위 내에서 인용하였다. H와 I은 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2012나104153호(반소 2012나104160호)로 항소하였으나, 위 법원은 2013. 12. 13. 이들의 항소 및 항소심에서 추가된 금전청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다. 차. 또한 H는, 피고인 B이 이 사건 매매계약에 따라 자신에게 P 토지 중 이 사건 지분 및 Q 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 이를 위배한 배임행위로 피고인 A에게 Q 토지 및 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고 피고인 A도 Q 토지 및 이 사건 지분이 H에게 매도되었음을 잘 알면서 피고인 B의 배임행위에 적극적으로 가담하여 근저당권을 설정받았으므로 이는 원인무효라고 주장하면서, 피고인 A과 B을 상대로 수원지방법원 안양지원 2013가합100120호로, 피고인 B은 Q 토지 및 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고(예비적으로는 Q 토지에 관한 경매절차가 유효하여 그에 관한 피고인 B의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었을 경우에 대비하여 가액 상당의 손해배상을 구함), 피고인 A은 피고인 B에게 Q 토지에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2013. 11. 28. 선고한 판결을 통하여, 피고인 B이 피고인 A과 사이에 Q 토지 및 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 각 설정해 준 근저당권이 원인무효라고 보기는 어렵다는 이유로 피고인 A에 대한 청구와 피고인 B에 대한 청구 중 Q 토지에 관한 부분은 각하 또는 기각하고, 피고인 B에 대한 나머지 청구는 피고인 B이 H에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 Q 토지에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 됨에 따른 가액 상당의 손해배상으로 7억 9,320만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 범위 내에서 인용하였다. H는 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2014나2000510호로 항소하였는데, 위 법원은 2014. 9. 23. 선고한 판결을 통하여, 피고인 A이 2012. 10. 10. Q 토지에 관한 근저당권의 실행으로 임의경매를 신청할 당시 피고인 A이 주장하는 내용의 피담보채권은 구체적으로 발생하지 않은 상태여서 그에 관한 경매개시결정 및 매각허가결정은 모두 무효임을 이유로 피고인 B은 H에게 Q 토지 및 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고인 A은 피고인 B에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용으로 H의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였으며, 이에 대한 피고인 A의 상고가 기각됨으로써 위 판결은 그대로 확정되었다. 4. 판단 가. 피고인 B의 배임행위 성립 여부 이 사건 매매계약의 성립 및 실효 여부 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 참조). 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 매매계약은 피고인 B이 주장하는 바와 같이 H가 위 피고인에게 추가로 2억 원을 지급하고 양도소득세도 자신이 부담하는 것을 조건으로 함이 없이 그 자체로 유효하게 체결되었고, 또한 이들 사이에 위와 같은 조건에 관한 합의가 이루어지지 않았음을 이유로 실효되지도 않은 것으로 판단된다. (가) 피고인 B은 2010. 10. 11. H와 이 사건 매매계약을 체결하면서 그 계약서에 직접 서명하고 인감도장을 날인하였다. 이와 같이 계약당사자가 계약서에 서명·날인하는 것은 그 계약서에 기재된 내용대로 계약을 체결하겠다는 확정적 의사를 표시하는 의미가 있는 것으로 봄이 상당한데, 위 계약서에는 피고인 B이 주장하는 바와 같은 조건에 관하여 아무런 기재도 되어 있지 않다. (나) H는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인 B과 사이의 분할 전 토지에 관한 공유관계를 해소하고 또한 그와 사이에 이루어진 그동안의 금전대차관계 등까지 포괄하여 정산하는 차원에서 이 사건 매매계약을 체결한 것이라는 취지로 진술하였다. (다) 만일 피고인 B이 주장하는 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 H와 사이에 그로부터 추가로 2억 원을 지급받고 양도소득세도 H가 부담하는 내용의 조건에 관하여 합의가 이루어지지 않아 이 사건 매매계약이 그 자리에서 무효가 된 것으로 처리하였다면, 통상적으로는 이 사건 매매계약에 관하여 작성된 계약서를 파기하거나 이를 무효로 한다는 내용의 별도 문서를 작성하여 남기거나 아니면 그 이후에라도 내용증명우편 등을 통하여 상대방인 H에게 이 사건 매매계약은 효력이 없다는 취지의 통보를 하는 등 필요한 조치를 취하게 될 것인데, 이 사건 매매계약의 계약서는 파기됨이 없이 H가 그 원본을 현재까지 소지하고 있는 반면, 이를 무효로 한다는 내용의 별도 문서나 피고인 B이 이후 H에게 이 사건 매매계약의 효력을 부정하는 내용의 통보를 하였다는 자료는 전혀 나타나지 않는다. (라) 위에서 본 관련 민사재판인 H와 피고인 B, A 사이의 수원지방법원 안양지원 2013가합100120호 사건의 판결 이유에도 이 사건 매매계약은 피고인 B이 주장하는 바와 같은 조건 내용을 조건으로 함이 없이 유효하게 성립하였고, 그와 같은 조건에 관하여 H와 피고인 B 사이에 합의가 이루어지지 않았음을 이유로 실효되었다고 보기도 어렵다는 내용의 판단이 나타나고, 이와 같은 판단은 그 항소심 판결의 이유에서도 동일하게 유지되었다. 피고인 B이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 부동산 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금 수령과 동시에 매수인 명의의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로, 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금 수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결 참조). 위에서 인정한 사실과 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 B은 H로부터 이 사건 매매계약에서 정한 계약금 및 중도금을 모두 지급받음으로써 H에게 P 토지 중 자신의 소유명의로 된 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 지분의 소유권이전등기에 관하여 H의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 봄이 상당하다. (가) 피고인 B은 2010. 10. 11. 이 사건 매매계약을 체결하면서 H에게, 그로부터 계약금 5,000만 원을 2007. 9. 6. 지급받았고, 중도금은 2008. 5. 14. 제1차로 1억 5,000만 원, 2009. 5. 19. 제2차로 1,500만 원, 2010. 5. 28. 제3차로 1억 5,000만 원을 각 지급받았으며, 잔금 3,614만 원은 2010. 10. 11. 지급받았다는 내용의 각 영수증을 해당 일자별로 작성하여 주었는데, 실제로 H는 2010. 5. 28. 피고인 B의 처인 Y의 예금계좌로 1억 5,000만 원을 송금한 사실이 확인되기도 한다. (나) 피고인 B도 H로부터 잔금 3,614만 원을 제외한 나머지 3억 6,500만 원(= 5,000만 원 + 1억 5,000만 원 + 1,500만 원 + 1억 5,000만 원)을 위와 같이 지급받았다는 점에 관하여는 다투지 않는 것으로 보인다. (다) 피고인 B은 2005년부터 2007년까지 분할 전 토지 중 자신의 지분에 관하여 부과된 재산세 등의 세금을 납부하였으나, 2008년 이후로는 H와 I이 이를 납부한 것으로 나타난다. 1억 3,000만 원의 지급약정 불이행으로 소유권이전등기의무가 존재하지 않는지 여부 (가) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 나타나기도 한다. 1) H는 2011. 6. 10. 피고인 B의 예금계좌로 7,000만 원을 송금하였다가 이를 취소하고 2,000만 원을 송금한 것으로 나타난다(피고인 B은 위 송금액이 Q 토지를 매도할 경우 H로부터 지급받기로 약정한 7,000만 원 중 일부라고 주장한다). 2) H는 2012. 12. 29.경 피고인 B과 전화 통화를 하면서 그에게 피고인 A으로부터 5,000만 원을 지급받았느냐고 물은 것으로 나타나는데, 이는 Q 토지에 관하여 피고인 B과 A 사이에 2011. 5. 25.자로 체결된 매매계약상의 잔금 1억 5,000만 원 중 5,000만 원(피고인 B은 이 금액이 Q 토지를 매도할 경우 H로부터 지급받기로 약정한 7,000만 원 중 위 2,000만 원을 제한 나머지 금액이라고 주장한다)을 가리키는 것으로 보인다. (나) 그러나 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 B이 이 사건 매매계약 이후 H와 사이에 그로부터 2억 원(Q 토지 매도시 7,000만 원, P 토지 중 이 사건 지분의 매도시 1억 3,000만 원)을 지급받는 것을 조건으로 H 또는 그가 지정하는 자에게 Q 토지 및 이 사건 지분의 각 소유권을 넘겨주기로 약정한 사실은 없는 것으로 보이고, 설령 H가 피고인 B에게 이 사건 매매계약의 대금 외에 추가로 2억 원을 지급하기로 약정하였다고 하더라도, 이와 같은 금전지급을 Q 토지와 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차 이행의 조건으로까지 정하지는 않은 것으로 보이므로, H가 위 2억 원 중 일부를 피고인 B에게 지급하지 않았다고 하더라도 이러한 점만으로는 피고인 B이 H에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 구체적으로 발생하지 않았다고 할 수 없고, 따라서 피고인 B이 이 사건 지분의 소유권이전등기에 관하여 H의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 점은 변함이 없다. 1) 피고인 B의 진술 외에는 피고인 B이 H와 사이에 그로부터 이 사건 매매계약의 대금 외에 추가로 2억 원(Q 토지 매도시 7,000만 원, P 토지 중 이 사건 지분의 매도시 1억 3,000만 원)을 지급받는 것을 조건으로 H 또는 그가 지정하는 자에게 Q 토지와 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였다고 볼 만한 아무런 객관적 자료도 나타나지 않는다. 2) 피고인 B은 2008. 5. 13.자로 H에게 그로부터 2억 원을 영수하였다는 내용의 영수증을 작성해 주었는데, 위 영수증에는 2억 원의 구체적 내역에 관하여 ' 외부 차용금 1억 원, 대지 150평 지분금 중 1억 원을 인출함. 잔금 지분은 다음 대지 매매시 결산함.'이라고 기재되어 있다. 소결론 따라서 피고인 B이 이 사건 매매계약에 따라 H를 위하여 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기 사무를 처리하는 자의 지위에 있음에도 2012. 7. 2. 피고인 A에게 이 사건 지분에 관하여 채권최고액 15억 원, 채무자 B로 된 근저당권을 설정하여 준 것은 객관적으로 H에 대한 배임행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 피고인 B에게 배임의 고의가 있었고, 피고인 A이 배임죄의 공범으로 되는지 여부 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결, 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조). 그리고 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 매매계약에 따라 H에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는 상태에서 피고인 A에게 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 설정하여 주면 위와 같은 자신의 임무에 위배될 뿐만 아니라 그로 인하여 피고인 A이 이익을 취득하리라는 점을 어느 정도 인식할 수 있었을 것으로 보이고, 피고인 A도 분할 전 토지에서 분할된 4필의 토지 중 H와 I의 소유명의로 되어 있지 않고 피고인 B의 소유명의로 되어 있는 Q 토지 및 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 H가 어떠한 권리를 보유하고 있어서 그 관리에 적극적으로 관여하고 있다는 점을 인식할 수 있었음에도 피고인 B로부터 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 설정받을 당시 H의 승낙을 받거나 그에게 사전 통지를 하지 않은 채 자신의 채권을 확보할 목적으로 피고인 B에게 요청하여 그와 같은 근저당권을 설정받은 것으로 보이기도 한다. (가) 피고인 A은 H와 I으로부터 이들의 소유명의로 된 J 토지 위에 4층 건물을 신축하는 공사를 도급받아 수행하였을 뿐만 아니라 이들과 피고인 B의 공유로 된 P 토지(그 중 피고인 B의 이 사건 지분이 H와 I의 각 지분을 합한 것보다 훨씬 많다) 위에 2층 건물을 신축하는 공사도 도급받아 수행하였는데, 그 도급계약서에는 H가 피고인 B의 지분에 관한 권리를 대행하는 것으로 기재되어 있다. (나) 피고인 A은 H에게 2011. 5. 9. 3,000만 원, 2011. 6. 10. 1억 2,000만 원 등 합계 1억 5,000만 원을 송금하였는데, 이는 피고인 B과 사이에 Q 토지에 관하여 2011. 5. 25.자로 체결한 매매계약의 계약금인 것으로 보인다. 이처럼 피고인 A은 Q 토지에 관한 매매계약의 계약금을 그 소유명의인이자 계약상대방이기도 한 피고인 B이 아니라 H에게 지급한 것으로 나타난다. (다) 피고인 A은 Q 토지에 관한 매매계약의 잔금 1억 5,000만 원 중 1억 원도 H와 I으로부터 도급받은 J 지상 건물의 신축공사대금 중 1억 원의 채권과 상계하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 하여, 2011. 6. 10. 이들에게 위 건물의 신축공사 도급계약에서 정한 계약금 1억 원을 영수하였다는 내용의 영수증을 작성해 준 것으로 보인다(Q 토지에 관한 매매계약상의 중도금 5억 1,600만 원은 위 토지에 관한 같은 금액 상당의 대출금 채무를 승계하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 되어 있어서 따로 지급하지는 않은 것으로 보인다). (라) 피고인 B이 2012. 7. 2. 피고인 A에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 설정해 준 근저당권의 채무자는 H가 아니라 피고인 B로 되어 있다. 그리고 피고인 A이 위 근저당권에 의하여 담보하려고 한 채권은 주로 피고인 B과 사이에 Q 토지에 관하여 2011. 5. 25.자로 체결한 매매계약과 관련하여 향후 발생할지도 모를 매매대금 반환청구권과 Q 지상 건물의 신축공사에 소요된 공사비의 반환청구권인 것으로 보인다. (마) 피고인 A은 수사기관에서, 위와 같은 채권을 미리 담보하기 위하여 자신이 피고인 B에게 요청하여 P 토지 중 이 사건 지분에 관한 근저당권을 설정받게 된 것으로 진술하였다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 2012. 7. 2. 피고인 A에게 Q 토지에 관하여 이미 설정해 준 근저당권에 더하여 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 같은 내용의 근저당권을 설정해 줄 당시 이로 말미암아 H에게 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 피고인 A도 이 사건 지분에 관한 위와 같은 근저당권 설정행위가 H에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하면서 피고인 B에게 이를 교사하거나 적극적으로 관여한 것이라고 보기는 어렵다. (가) 피고인 A은 H와 I으로부터 J 지상 건물 및 P 지상 건물의 각 신축공사를 도급받아 수행하는 한편, Q 토지 위에도 건물을 신축하였는데, 그가 피고인 B과 사이에 2011. 5. 25.자로 체결한 Q 토지 매매계약의 내용과 그 이행과정을 비롯한 여러 사정을 종합하면, H와 피고인 A, B 사이에는 피고인 A이 최종적으로 Q 토지 및 그 지상 건물의 소유권을 취득하는 것으로 예정되어 있었던 것으로 보인다(H나 피고인 B이 피고인 A에게 위 건물에 관한 공사비를 지급한 바 없는 것으로 나타나는 것도 이 때문으로 보인다). 그런데 Q 토지에 관하여는 피고인 A이 2011. 12. 5. 피고인 B로부터 채권최고액 15억 원으로 된 근저당권을 설정받기에 앞서 2008. 5. 8.부터 2010. 5. 26.까지 사이에 모두 3회에 걸쳐 부천지구축산업협동조합 앞으로 채권최고액 합계 36억 4,000만 원(= 27억 3,000만 원 + 2억 6,000만 원 + 6억 5,000만 원)의 근저당권이 이미 설정되어 있었고, Q 지상 건물은 2011. 11. 22. 건축주 명의자인 피고인 B의 명의로 소유권보존등기가 이루어져서, 피고인 A으로서는 피고인 B과 사이에 체결한 Q 토지 매매계약과 관련하여 향후 발생할지도 모르는 매매대금 반환청구권 및 Q 지상 건물에 관한 소유권이전등기를 받지 못할 경우 발생할 수도 있는 공사비 반환청구권을 담보하기 위하여 Q 토지에 관하여 피고인 B로부터 설정받은 위 근저당권의 추가 담보로 P 토지 중 피고인 B의 소유명의로 된 이 사건 지분에 관하여도 근저당권을 설정받아 둘 실질적 필요가 있었던 것으로 보인다. (나) H는 피고인 A과 B이 Q 토지 매매계약을 2011. 5. 25.자로 체결하는 데 적극적으로 관여하여, 계약금 1억 5,000만 원을 피고인 A으로부터 자신이 직접 지급받고, 잔금 1억 5,000만 원 중 1억 원도 그 지급에 갈음하여 피고인 A에 대한 J 지상 건물의 공사대금 중 같은 금액 상당의 채무와 상계하는 것으로 처리한 것으로 나타난다. 이와 같이 H는 2010. 10. 11. 피고인 B과 이 사건 매매계약을 체결하여 피고인 B로부터 Q 토지에 관한 소유권이전등기를 받을 지위에 있음에도 피고인 B이 피고인 A과 사이에 Q 토지 매매계약을 체결하도록 용인하거나 이에 적극적으로 관여하였는데, 피고인 A이 피고인 B로부터 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 추가로 근저당권을 설정받음으로써 담보하려 한 Q 토지에 관한 매매대금 반환청구권이나 Q 지상 건물의 공사비 반환청구권은 모두 H와 무관한 피고인 B의 개인채무가 아니라 H의 주도 또는 적극적 관여 하에 진행된 Q 토지의 개발이나 처분 과정에서 발생할지 모르게 된 채무여서, H도 이들 채무에 관하여 비록 법적 책임까지 부담하여야 하는 것은 아니라고 할지라도 그와 같은 채무가 현실적으로 발생하지 않도록 조치를 취하고 만일 상황이 여의치 않게 되어 이들 채무가 구체적으로 발생하게 될 경우에는 그 변제나 정산이 원만하게 이루어질 수 있도록 협력할 사실상의 의무나 도의적 책임은 있을 것으로 보인다. 피고인 B도 2012. 7. 2. 피고인 A에게 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 추가로 근저당권을 설정해줄 당시 위와 같은 사정을 감안하여 H가 이를 용인할 것이라고 기대하였을 것으로 추단된다. 이와 관련하여 피고인 B은 2015. 4. 6. 검찰에서, H가 평소 자신에게 피고인 A이 원하는 것은 다 해주라고 말하였기에, 피고인 A으로부터 이 사건 지분에 관하여 추가로 근저당권을 설정해 달라는 요청을 받고 그에 응한 것이라고 진술한 바 있다. (다) 한편, 피고인 A이 2012. 7. 2. 피고인 B로부터 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 설정받을 당시, 피고인 B이 2010. 10. 11. H와 이 사건 매매계약을 체결하고 그 계약금 및 중도금을 이미 지급받은 것으로 되어 있어서 H에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 점을 구체적으로 인식하였는지 여부에 관하여 살펴보아도, H의 진술 외에는 이를 인정할 만한 별다른 증거가 나타나지 않는다. 이와 관련하여 피고인 A은 2015. 3. 25. 검찰에서, 위 근저당권을 설정받을 당시 피고인 B이 H와 이 사건 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급받은 사실은 알지 못하였다고 진술한 바 있다. (라) 앞에서 본 관련 민사재판인 H와 피고인 B, A 사이의 수원지방법원 안양지원 2013가합100120호 사건의 판결 이유에도 피고인 A이 2012. 7. 2. 피고인 B로부터 P 토지 중 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 설정받은 것이 피고인 B의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 보기는 어렵다는 판단이 나타난다. 5. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.