대구지방법원-2022고합344

범죄사실 피고인 D은 2018년경부터 시민단체 ‘F’의 사무처장인 사람, 피고인 E은 광고물 기획·제작업체인 ‘G’을 운영하는 사람, 피고인 A는 현수막·간판 시공업체인 ‘H’를 운영하는 사람, 피고인 B는 현수막 시공업을 하는 사람, 피고인 C는 현수막 시공업체인 ‘I’을 운영하는 사람이다. 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니된다. 1. 피고인 D, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 B의 선거운동기간 위반 피고인 D은 2022. 3. 9. 실시될제20대 대통령선거(선거운동기간 : 2022. 2. 15. ~ 2022. 3. 8.)를 앞두고 J정당 K 예비후보자(이하 ‘K 후보’라 한다) 및 배우자가 무속과 관련되어 있다는 보도가 있었던 것을 계기로 이를 이용하여 K 후보에 대한 부정적 여론을 형성·확대하고, 나아가 K 후보를 낙선시키기 위해 K 후보 및 배우자가 무속과 미신을 신봉한다는 취지의 현수막을 제작하여 대구시내 유동인구 밀집지역에 게시하는 방법으로 낙선운동을 하기로 마음먹고, 2022. 1. 19.경 대구 수성구 L빌딩 8층에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘내가 왕(王)이 될 상인가? 무속인들의 합창! M의 귀환인 N? 대통령을 점(点)보고 뽑을수는 없습니다’(이하 ‘ 현수막’이라고 함), ‘대통령 후보! 검증이 필요합니다 토론이 무서운 N? 국민들이 같잖습니까?’(이하 ‘ 현수막’이라고 함)라는 내용으로 작성한 한글 파일을 카카오톡을 통해 피고인 E에게 전달한 후, 전화를 걸어 “현수막 1장당 약 19,000원을 주겠으니, 카카오톡으로 전송한 파일 내용대로 2종의 현수막 60장을 제작하여 대구시내 시민들이 잘 볼 수 있는 장소에 게시해 달라.”라고 말하여 피고인 E으로 하여금 같은 내용의 현수막 도안을 제작하도록 하였다. 이에 피고인 E은 위 한글 파일 내용대로 도안을 제작하여 피고인 D으로부터 최종 승인을 받은 후, 평소 거래 인쇄소인 ㈜O에 의뢰하여 현수막 30장 및 현수막 30장을 인쇄하였고, 같은 날 평소 거래처인 피고인 A에게 전화하여 “현수막 1장당 12,000원을 주겠으니, ㈜O 인쇄소에 있는 현수막 60장을 가져가 대구시내에 게시해 달라.”라고 말하고, 이를 승낙한 피고인 A는 2022. 1. 21. 17:00경 대구 서구 P에 있는 ㈜O 인쇄소에서 위 현수막을 교부받은 후 피고인 B에게 인쇄된 60장의 현수막을 1장당 10,000원에 게시해달라고 의뢰하고, 이를 승낙한 피고인 B는 2022. 1. 21. 18:00경 대구 남구 Q에 있는 R교회 주차장에서 피고인 A로부터 위와 같이 인쇄된 60장의 현수막을 건네받아 그때부터 2022. 1. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 대구시 내에 현수막 30장 및 현수막 30장을 게시하였다. 이로써 피고인 D, E은 공모하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였고, 피고인 A, B는 위와 같이 인쇄된 현수막을 게시함으로써 피고인 D, E의 공직선거법위반 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 D, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 C의 선거운동기간 위반 피고인 D은 위 제1항 기재와 같은 방법으로 낙선운동을 하기로 마음먹고, 2022. 1. 26.경 위 L빌딩 8층에서, 컴퓨터를 이용하여 J정당 경선 TV토론 당시 K 예비후보의 왕(王)자가 쓰여진 손바닥 사진과 S와 관련된 무속 행사 사진이 첨부된 ‘청와대가 무당들의 놀이터? 무속과 미신에 빠진 세력에게 이 나라를 맡길 수는 없습니다’라는 내용(이하 ‘ 현수막’이라고 함), ‘미신 NO! 무당 NO! 무속과 미신에 빠진 세력에게 이 나라를 맡길 수는 없습니다’라는 내용(이하 ‘ 현수막’이라고 함)으로 작성한 한글 파일을 카카오톡을 통하여 피고인 E에게 전달한 후, 제1항과 같은 조건 및 방법으로 현수막 50장, 현수막 25장을 제작 후 대구시내에 게시해 달라고 의뢰하여, 피고인 E으로 하여금 같은 내용의 현수막 도안을 제작하도록 하였다. 이에 피고인 E은 위 한글 파일 내용대로 도안을 제작하여 피고인 D으로부터 최종 승인을 받은 후, 위 ㈜O에 의뢰하여 현수막 50장 및 현수막 25장을 인쇄하였고, 같은 날 제1항과 같은 방법으로 피고인 A에게 교부하여 현수막을 게시하도록 하고, 이에 피고인 A는 2022. 2. 28. 17:00경 위 ㈜O 인쇄소에서 위 현수막을 교부받은 후 그 중 현수막 25장, 현수막 20장을 2022. 1. 28.경부터 2022. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 직접 게시하고, 나머지 30장은 2022. 1. 28. 18:00경 대구 중구 달성동에 있는 달성네거리에서 피고인 C를 만나 1장당 10,000원을 지급하는 조건으로 게시를 의뢰하고, 이를 승낙한 피고인 C는 2022. 1. 28.경부터 2022. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 대구시내에 현수막 25장, 현수막 5장을 게시하였다. 이로써 피고인 D, E은 공모하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였고, 피고인 A, C는 위와 같이 인쇄된 현수막을 게시함으로써 피고인 D, E의 공직선거법위반 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D, E의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 현수막 게시 매수 및 게시장소, CCTV 캡처 화면, A 임의제출 휴대폰 카카오톡 메시지 송수신 내역, 수사보고서(피의자 B 컴퓨터에 저장된 현수막 촬영사진 첨부 및 첨부자료 포함), A 임의제출 휴대폰 저장 현수막 게시 관련 사진 자료, C 임의제출 휴대폰 저장 현수막 제시관련 사진자료, 피의자 E이 작성한 현수막 6종 도안, D과의 카카오톡 대화 캡쳐 사진, 수사보고서(현수막 게시 관련 일람표 작성), 수사보고서(본건 현수막 관련 종별·피의자별·지역별 게시 개수 정리) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 D, E: 각 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조(벌금형 선택) 나. 피고인 A, B, C: 각 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제32조 제1항(벌금형 선택) 1. 법률상 감경 피고인 A, B, C: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(방조) 1. 경합범가중 피고인 D, E, A: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제1항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B, C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 특정 후보자를 낙선시키기 위하여 낙선운동에 가담한 것이 아니고, 피고인 A는 판시 범죄사실 제1항 기재 공직선거법위반죄와 관련하여 E으로부터 현수막 60장을 게시해 달라는 의뢰를 받은 후 이를 피고인 B에게 재의뢰하여 현수막을 전달하기만 하였을 뿐, 그 현수막의 내용을 전혀 인지하지 못했기 때문에 이 부분 범행에 대한 고의가 없으며, 피고인 B, C는 현수막 게시 등을 그 업으로 하고 있어, 피고인 B, C가 의뢰를 받아 현수막을 게시한 행위가 선거운동에 해당한다고 보기도 어렵다. 2. 판단 가. 피고인들에 대하여 공동정범이 성립하는지 여부 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동 가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 K 후보를 낙선시키기 위하여 D, E이 제작하여 게시를 의뢰한 현수막을 게시하는 방법으로 선거운동을 하는 것에 공모·가담한 사실을 인정하기에 부족하므로, 피고인들에게 D, E의 범행을 방조한 정도를 넘어 그 범행의 완성에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기 어렵다. D은 현수막에 기재될 문구를 정하여 E에게 제작을 의뢰하고, E은 이를 디자인하여 D의 최종 승인을 받아 이를 제작의뢰한 후 광고물게시업을 하는 피고인 A에게 그 게시를 의뢰하였고, 피고인 A는 같은 업종에 종사하는 피고인 B, C에게 순차로 그 게시를 재의뢰하였다. 즉 피고인들은 이미 제작된 현수막을 게시만 한 것에 불과하고, 현수막에 기재된 문구, 개수, 제작 방법 등을 결정하는데 아무런 영향을 주지 않았다. 피고인들이 현수막을 게시하게 된 경위, 피고인들의 직업, 피고인들과 D, E의 관계, 피고인들의 의사 및 이해관계 등을 고려하면, 특정 후보자를 낙선시키기 위한 선거운동에 관여할 만한 동기가 부족하고, 현수막을 제작하여 게시하는 방법으로 하는 낙선운동 과정에 공동의 의사로 D, E과 일체가 되어 자신들의 범행 의사를 실행에 옮겼다고 인정하기는 어렵다. 또한 피고인들은 광고업 등을 하는 사람들로 현수막 게시를 의뢰받아 이를 단순 게시한 것으로 보일 뿐, 선거운동에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. D은 현수막 게시 장소를 특정하지 않은 이유에 관하여 “현수막 장소가 많아서 장소를 특정하게 되면 게시를 하는 사람이 힘들 것 같아서 특정하지 않고 교차로나 대로변에 일반 사람들이 많이 볼 수 있는 곳에 게시하여 달라고 했다.”라고 진술하고 있는 바(수사기록 625면), 피고인들이 현수막 장소 특정에 대한 독자적인 판단과 재량을 가졌다는 사정만으로, 달리 볼 것이 아니다. 나. 피고인들에 대하여 방조범이 성립하는지 여부 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는바(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3881 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 D, E의 판시 공직선거법위반 범행을 방조한 사실 인정되고, 피고인들에 대하여 위와 같은 방조 범행을 인정한다고 하여 피고인들의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지도 않으므로, 피고인들에 대하여 직권으로 이 부분 공소사실에 포함된 공직선거법위반방조죄를 인정한다. 1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하며, 나아가 방조범은 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요가 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) D, E은 K 후보를 낙선시키기 위해 판시 기재 현수막을 제작하였고, 이를 이용하여 K 후보에 대한 부정적 여론을 형성하기 위해서는 위와 같이 제작된 현수막을 일반 사람들이 많이 볼 수 있는 장소에 게시하고자 하였다. 그런데 판시 기재 현수막에 명시된 ‘무속인들’, ‘N’는 K 후보 및 그 배우자를 유추할 수 있고, 그 내용은 선거구민들에게 K 후보에 대한 부정적인 인식을 심어줄 우려가 있는 것에 해당한다. 피고인들도 수사기관에서 “현수막의 내용은 J정당 K 후보와 그 배우자에 대한 것으로 일반 시민들로 하여금 부정적인 인식을 갖도록 하는 내용이다.”라는 취지로 진술하여(수사기록 351, 646, 653, 660면), 그 내용을 충분히 인식하고 있었음에도 그와 같은 내용이 기재된 현수막을 불특정 다수인이 볼 수 있는 장소를 찾아 이를 게시하였다. 3) 따라서 피고인들은 현수막의 내용이 제20대 대통령 선거와 관련하여 특정 후보의 낙선을 목적으로 한 것임을 충분히 알 수 있었고, 그러한 내용의 현수막을 거리 곳곳에 설치함으로써 D 등의 사전선거운동 범행을 쉽게 하여 이를 방조하였다고 봄이 타당하다. 다. 피고인 A의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A는 E으로부터 게시를 의뢰받은 현수막에 기재된 그 내용을 충분히 인지하였을 것으로 보이므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 피고인 A는 경찰 조사 당시 “4종의 현수막은 모두 제가 게시 의뢰를 받았던 현수막인데 그 중 번 현수막과 번 현수막은 총 60장으로 B에게 재의뢰하여 B가 게시한 현수막이고, 번과 번 현수막은 총 75장으로 그 중 30장은 C에게 재의뢰를 하여 C가 붙였고, 나머지 45장은 제가 직접 게시하였다.”라고 하여(수사기록 326면), 각 현수막에 기재된 내용을 보고 판시 범죄사실 제1항과 제2항에 기재된 범행을 구분하여 진술하였다. 피고인 A는 2022. 1. 19. 상피고인 E으로부터 현수막 게시를 의뢰받아 2022. 1. 21. 60장의 현수막을 교부받았고, 이를 게시를 재의뢰한 상피고인 B에게 전달하였으며, 상피고인 B는 2022. 1. 21.부터 2022. 1. 22.까지 위 현수막을 모두 게시하였다. 피고인 A는 위와 같이 게시된 현수막의 사진을 상피고인 B로부터 전송받아 자신의 카카오톡 메신저를 이용하여 상피고인 E에게 전송하였다(수사기록 265-267. 329면). 이러한 사정들에 비추어 볼 때 피고인 A가 현수막의 내용을 확인해보지 않았다거나 그 내용을 전혀 알지 못했다는 것은 쉽게 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 D, E 가. 법률상 처단형의 범위: 각 벌금 5만 원∼600만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1, 2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제1유형] 선거운동기간 위반 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 벌금 100만 원∼300만 원 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 100만 원∼450만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정: 피고인 D은 벌금 200만 원, 피고인 E은 벌금 100만 원 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인들이 선거운동기간 전에 공직선거법에서 허용되지 않는 방법으로 불특정 다수를 상대로 선거운동을 한 것으로, 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 진행되도록 하고 부정선거를 방지하기 위하여 사전선거운동을 엄격하게 제한하고 있는 공직선거법의 입법취지에 비추어 그 죄질이 불량하다. 피고인들이 제작하여 게시한 현수막의 규모도 상당하다. 유리한 정상: 피고인들은 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있다. 피고인 D은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 피고인 E은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 이 사건 범행이 선거결과에 큰 영향을 미치지는 않은 것으로 보인다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A, B, C 가. 법률상 처단형의 범위: 피고인 A는 벌금 2만 5천 원~350만 원, 피고인 B, C는 각 벌금 2만 5천 원∼200만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정: 피고인 A는 벌금 70만 원, 피고인 B, C는 각 벌금 50만 원 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인들이 D, E의 특정 후보자에 대한 낙선운동을 현수막을 게시하는 방법으로 이를 용이하게 한 것으로, 선거의 공정성을 해할 수 있다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인들이 이 사건 범행에 대하여 일부 다투고는 있지만 사실관계는 대체로 인정하고 있다. 피고인들은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 이 사건 범행이 선거결과에 큰 영향을 미치지는 않은 것으로 보이고, 피고인들의 이 사건 범행의 가담 정도가 비교적 가볍다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 시설물설치 등 금지규정 위반으로 인한 공직선거법위반 가. 공소사실의 요지 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치, 진열, 게시, 배부하는 행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인 D은 2022. 3. 9. 실시될제20대 대통령선거(선거운동기간 : 2022. 2. 15. ~ 2022. 3. 8.)를 앞두고 J정당 K 예비후보자(이하 ‘K 후보’라 한다) 및 배우자가 무속과 관련되어 있다는 보도가 있었던 것을 계기로 이를 이용하여 K 후보에 대한 부정적 여론을 형성·확대하고, 나아가 K 후보를 낙선시키기 위해 K 후보 및 배우자가 무속과 미신을 신봉한다는 취지의 현수막을 제작하여 대구시내 유동인구 밀집지역에 게시하는 방법으로 낙선운동을 하기로 마음먹고, 피고인 E에게 현수막 도안 제작 및 게시를 의뢰하고, 피고인 E은 의뢰 내용대로 현수막을 제작 및 생산 후 피고인 A에게 현수막 게시를 의뢰하고, 피고인 A는 다시 피고인 B와 피고인 C에게 현수막의 게시를 재의뢰함으로써, 피고인들 모두 순차적으로 낙선운동에 가담하기로 모의하였다. 1) 피고인 D, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 B의 2022. 1. 21. 및 2022. 1. 22.자 시설물설치 등 금지 위반 피고인 D은 2022. 1. 19.경 대구 수성구 L빌딩 8층에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘내가 왕(王)이 될 상인가? 무속인들의 합창! M의 귀환인 N? 대통령을 점(点)보고 뽑을 수는 없습니다’(이하 ‘현수막’이라고 함), ‘대통령 후보! 검증이 필요합니다 토론이 무서운 N? 국민들이 같잖습니까?’(이하 ‘현수막’이라고 함)라는 내용으로 작성한 한글 파일을 카카오톡을 통해 피고인 E에게 전달한 후, 전화를 걸어 “현수막 1장당 약 19,000원을 주겠으니, 카카오톡으로 전송한 파일 내용대로 2종의 현수막 60장을 제작하여 대구시내 시민들이 잘 볼 수 있는 장소에 게시해 달라.”라고 말하여 피고인 E으로 하여금 같은 내용의 현수막 도안을 제작하도록 하였다. 이에 피고인 E은 위 한글 파일 내용대로 도안을 제작하여 피고인 D으로부터 최종 승인을 받은 후, 평소 거래 인쇄소인 ㈜O에 의뢰하여 현수막 30장 및 현수막 30장을 인쇄하였고, 같은 날 평소 거래처인 피고인 A에게 전화하여 “현수막 1장당 12,000원을 주겠으니, ㈜O 인쇄소에 있는 현수막 60장을 가져가 대구시내에 게시해 달라.”라고 말하고, 이를 승낙한 피고인 A는 2022. 1. 21. 17:00경 대구 서구 P에 있는 ㈜O 인쇄소에서 위 현수막을 교부받은 후 피고인 B에게 인쇄된 60장의 현수막을 1장당 10,000원에 게시해달라고 의뢰하고, 이를 승낙한 피고인 B는 2022. 1. 21. 18:00경 대구 남구 Q에 있는 R교회 주차장에서 피고인 A로부터 위와 같이 인쇄된 60장의 현수막을 건네받아 그때부터 2022. 1. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 대구시 내에 현수막 30장 및 현수막 30장을 게시하였다. 이로써 피고인들은 순차적으로 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막 60장을 게시하였다. 2) 피고인 D, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 C의 2022. 1. 28. 및 2022. 1. 29.자 시설물설치 등 금지 위반 피고인 D은 2022. 1. 26.경 위 L빌딩 8층에서, 컴퓨터를 이용하여 J정당 경선 TV토론 당시 K 예비후보의 왕(王)자가 쓰여진 손바닥 사진과 S와 관련된 무속 행사 사진이 첨부된 ‘청와대가 무당들의 놀이터? 무속과 미신에 빠진 세력에게 이 나라를 맡길 수는 없습니다’라는 내용(이하 ‘현수막’이라고 함), ‘미신 NO! 무당 NO! 무속과 미신에 빠진 세력에게 이 나라를 맡길수는 없습니다’라는 내용(이하 ‘현수막’이라고 함)으로 작성한 한글파일을 카카오톡을 통하여 피고인 E에게 전달한 후, 제1항과 같은 조건 및 방법으로 현수막 50장, 현수막 25장을 제작 후 대구시내에 게시해 달라고 의뢰하여, 피고인 E으로 하여금 같은 내용의 현수막 도안을 제작하도록 하였다. 이에 피고인 E은 위 한글 파일 내용대로 도안을 제작하여 피고인 D으로부터 최종 승인을 받은 후, 위 ㈜O에 의뢰하여 현수막 50장 및 현수막 25장을 인쇄하였고, 같은 날 제1항과 같은 방법으로 피고인 A에게 교부하여 현수막을 게시하도록 하고, 이에 피고인 A는 2022. 2. 28. 17:00경 위 ㈜O 인쇄소에서 위 현수막을 교부받은 후 그 중 현수막 25장, 현수막 20장을 2022. 1. 28.경부터 2022. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 직접 게시하고, 나머지 30장은 2022. 1. 28. 18:00경 대구 중구 달성동에 있는 달성네거리에서 피고인 C를 만나 1장당 10,000원을 지급하는 조건으로 게시를 의뢰하고, 이를 승낙한 피고인 C는 2022. 1. 28.경부터 2022. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 대구시내에 현수막 25장, 현수막 5장을 게시하였다. 이로써 피고인들은 순차적으로 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막 75장을 게시하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 헌법재판소가 이 사건 공소사실의 적용법조에 해당하는 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분과 같은 법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 취지의 헌법불합치결정(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌바100 결정 등 참고, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다)을 하였다. 나) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분은 같은 법 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분을 위반하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분은 같은 법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 다) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고인들에 대한 이 부분 공직선거법위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고 사건이 범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당한다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 판시 공직선거법위반죄 및 공직선거법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반 가. 공소사실의 요지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니된다. 그럼에도 D은 2022. 3. 9. 실시될제20대 대통령선거(선거운동기간 : 2022. 2. 15. ~ 2022. 3. 8.)를 앞두고 J정당 K 예비후보자(이하 ‘K 후보’라 한다) 및 배우자가 무속과 관련되어 있다는 보도가 있었던 것을 계기로 이를 이용하여 K 후보에 대한 부정적 여론을 형성·확대하고, 나아가 K 후보를 낙선시키기 위해 K 후보 및 배우자가 무속과 미신을 신봉한다는 취지의 현수막을 제작하여 대구시내 유동인구 밀집지역에 게시하는 방법으로 낙선운동을 하기로 마음먹고, E에게 현수막 도안 제작 및 게시를 의뢰하고, E은 의뢰 내용대로 현수막을 제작 및 생산 후 피고인 A에게 현수막 게시를 의뢰하고, 피고인 A는 다시 피고인 B와 피고인 C에게 현수막의 게시를 재의뢰함으로써, 피고인들 모두 순차적으로 낙선운동에 가담하기로 모의하였다. 1) 피고인 A, 피고인 B의 선거운동기간 위반 D은 2022. 1. 19.경 대구 수성구 L빌딩 8층에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘내가 왕(王)이 될 상인가? 무속인들의 합창! M의 귀환인 N? 대통령을 점(点)보고 뽑을수는 없습니다’(이하 ‘ 현수막’이라고 함), ‘대통령 후보! 검증이 필요합니다 토론이 무서운 N? 국민들이 같잖습니까?’(이하 ‘ 현수막’이라고 함)라는 내용으로 작성한 한글 파일을 카카오톡을 통해 E에게 전달한 후, 전화를 걸어 “현수막 1장당 약 19,000원을 주겠으니, 카카오톡으로 전송한 파일 내용대로 2종의 현수막 60장을 제작하여 대구시내 시민들이 잘 볼 수 있는 장소에 게시해 달라.”라고 말하여 E으로 하여금 같은 내용의 현수막 도안을 제작하도록 하였다. 이에 E은 위 한글 파일 내용대로 도안을 제작하여 D으로부터 최종 승인을 받은 후, 평소 거래 인쇄소인 ㈜O에 의뢰하여 현수막 30장 및 현수막 30장을 인쇄하였고, 같은 날 평소 거래처인 피고인 A에게 전화하여 “현수막 1장당 12,000원을 주겠으니, ㈜O 인쇄소에 있는 현수막 60장을 가져가 대구시내에 게시해 달라.”라고 말하고, 이를 승낙한 피고인 A는 2022. 1. 21. 17:00경 대구 서구 P에 있는 ㈜O 인쇄소에서 위 현수막을 교부받은 후 피고인 B에게 인쇄된 60장의 현수막을 1장당 10,000원에 게시해달라고 의뢰하고, 이를 승낙한 피고인 B는 2022. 1. 21. 18:00경 대구 남구 Q에 있는 R교회 주차장에서 피고인 A로부터 위와 같이 인쇄된 60장의 현수막을 건네받아 그때부터 2022. 1. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 대구시내에 현수막 30장 및 현수막 30장을 게시하였다. 이로써 피고인들은 D, A와 순차적으로 공모하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2) 피고인 A, 피고인 C의 선거운동기간 위반 D은 2022. 1. 26.경 위 L빌딩 8층에서, 컴퓨터를 이용하여 J정당 경선 TV토론 당시 K 예비후보의 왕(王)자가 쓰여진 손바닥 사진과 S와 관련된 무속 행사 사진이 첨부된 ‘청와대가 무당들의 놀이터? 무속과 미신에 빠진 세력에게 이 나라를 맡길 수는 없습니다’라는 내용(이하 ‘ 현수막’이라고 함), ‘미신 NO! 무당 NO! 무속과 미신에 빠진 세력에게 이 나라를 맡길 수는 없습니다’라는 내용(이하 ‘ 현수막’이라고 함)으로 작성한 한글파일을 카카오톡을 통하여 E에게 전달한 후, 제1항과 같은 조건 및 방법으로 현수막 50장, 현수막 25장을 제작 후 대구시내에 게시해 달라고 의뢰하여, E으로 하여금 같은 내용의 현수막 도안을 제작하도록 하였다. 이에 E은 위 한글 파일 내용대로 도안을 제작하여 D으로부터 최종 승인을 받은 후, 위 ㈜O에 의뢰하여 현수막 50장 및 현수막 25장을 인쇄하였고, 같은 날 제1항과 같은 방법으로 피고인 A에게 교부하여 현수막을 게시하도록 하고, 이에 피고인 A는 2022. 2. 28. 17:00경 위 ㈜O 인쇄소에서 위 현수막을 교부받은 후 그 중 현수막 25장, 현수막 20장을 2022. 1. 28.경부터 2022. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 직접 게시하고, 나머지 30장은 2022. 1. 28. 18:00경 대구 중구 달성동에 있는 달성네거리에서 피고인 C를 만나 1장당 10,000원을 지급하는 조건으로 게시를 의뢰하고, 이를 승낙한 피고인 C는 2022. 1. 28.경부터 2022. 1. 29.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 대구시내에 현수막 25장, 현수막 5장을 게시하였다. 이로써 피고인들은 D, A와 순차적으로 공모하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 나. 판단 피고인 A, B, C에 대한 이 부분 공소사실은 피고인 A, B, C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 중 제2의 가항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 공직선거법위반방조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.