수원지방법원-2020고단6609

범 죄 사 실 평택시 B, 평택시 C, 평택시 D, 평택시 E 각 부동산은 피해자인 ‘F씨 18세손인 G을 공동선조로 하는 F씨 H파 종중’의 소유로, 일제강점기에는 종원인 I에게 명의신탁되었고, 1971. 9. 4.에는 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의해 피고인, J, K, L를 명의수탁자로 하여 각 1/4 지분씩 소유권보존등기가 이루어졌다. 피고인은 위와 같이 피해자 종중을 위하여 위 각 부동산을 보관하던 중, 2019. 5. 22.경 경기 평택시 경기대로 1351에 있는 수원지방법원 송탄등기소에서 채권최고액을 330,000,000원, 채무자를 피고인, 근저당권자를 M로 하여 위 각 부동산의 피고인의 지분에 대하여 근저당권설정등기를 마침으로써 피해자 종중 소유의 이 사건 부동산의 각 1/4 지분을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, N, O, P, Q의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서, 임야조사부, 사진, 각 판결문, 지방세 세목별 과세증명서, 경매사실 통지서, 녹취록, 폐쇄등기부, 분묘 비석 사진, 세보편람, 족보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 공소사실 기재 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라고 한다)은 존재하지 않는다. 따라서 공소사실 기재 각 토지(이하 일괄하여 ‘이 사건 토지’라고 한다) 역시 이 사건 종중으로부터 명의신탁 받은 종중 소유의 재산이 아니라 피고인 외 3명의 공유재산에 불과하다. 2. 관련 법리 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결 각 참조). 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 등 참조). 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호 간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 명의신탁을 받아 보관하고 있던 이 사건 종중 소유의 토지 지분에 관하여 근저당권을 설정함으로써 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다(종중 명칭의 불특정, 대표자와 규약 및 총회의 부존재 등 피고인 측이 지적하는 몇몇 사유만으로 이 사건 종중의 실체 및 명의신탁 관계를 부정할 수는 없다.). 가. 피고인, K, L(이하 일괄하여 ‘피고인 등’이라고 한다)와 J는 1971. 9. 4. 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 2008. 12. 19. 폐지)에 의하여 이 사건 토지 중 각 1/4 지분에 관한 소유권보존등기를 마쳤는데, 일제 강점기에 작성된 임야조사부에는 이 사건 토지의 소유자가 피고인 등의 조부 ‘I’라고 기재되어 있고, 비고란에는 ‘종중재산’이라고 기록되어 있다. 나. 피고인 등과 J 모두 F씨 H파(구 ‘R파’)의 후손들로, 피고인 등은 F씨 24세손인 I의 아들인 S의 아들들로 26세손이고, J는 위 I와 같은 항렬자인 ‘T’자를 쓰는 24세손 중 막내이다. 다. 이 사건 토지 중 D 토지에는 비석이 세워진 묘 12기, 성명불상의 묘 12기 총 24기의 분묘가 있었고, 그 중 상당수가 2016년 무렵 피고인 등에 의해 이장되었다. 라. 이 사건 토지에 설치된 분묘 중 최선대(最先代)의 것으로 확인되는 것은 J 및 I의 6대 조부(피고인 등의 8대 조부)인 ‘G’의 분묘로서, G은 피고인 등과 J의 공동선조이고, 이 사건 토지에 설치된 분묘들은 세대와 항렬에 맞추어 규칙적으로 설치되어 있으며 그 보존상태 역시 비교적 양호하다. 현재도 J 등 G의 일부 후손들은 이 사건 토지에 있는 분묘들을 관리하며 제사를 봉하고 있다. 마. 피고인 등은 비교적 최근까지도 이 사건 토지에 대한 소유권을 행사하지 않았다. 특히 이 사건 토지의 재산세는 2013.까지 J만 납부하였는데, 2013. 5.경 피고인이 이 사건 토지 중 C 토지를 담보로 대출받은 것이 계기가 되어 그 이후에서야 피고인 등에게도 재산세가 부과되었다. 바. 피고인 등이 J를 상대로 제기한 이 사건 토지에 관한 공유물 분할 청구의 소에서 법원은 위와 같은 사실관계를 인정한 후, 결국 이 사건 토지에 관한 토지조사부가 작성될 당시 F씨 18세손인 ‘G’을 공동선조로 하는 이 사건 종중이 성립되어 활동을 하고 있었고, 이 사건 토지는 I의 출생 전부터 이미 분묘 설치와 봉제사에 제공되었던 것이므로, 피고인 등이 모두 G의 후손으로 이루어진 이 사건 종중으로부터 종중 소유의 이 사건 토지를 명의신탁받은 것임을 전제로, 공유물분할이 허용되지 않는다는 이유로 2017. 6. 16. 원고 패소 판결을 선고하였고, 피고인 측이 항소하였으나 2018. 1. 18. 항소가 기각되었으며, 피고인 측이 상고하였으나 상고가 기각되어 2018. 4. 30. 그 판결이 확정되었는바(수원지방법원 평택지원 2016가단47060, 수원지방법원 2017나67568 판결, 대법원 2018다211235 판결), 달리 위 판결에서 인정된 사실을 배척할 만한 특별한 사정이 없다. 사. 증인 J, N, O, P, Q 및 K의 수사기관 및 법정에서의 진술 역시 공소사실 및 위 확정된 관련 민사판결에 대부분 부합하거나 이와 상충되지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 수법과 내용, 피해 규모, 범행 전후의 정황 등에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 특히 피고인은 2013년에도 이 사건 토지 일부 지분에 관하여 근저당권을 설정하여 대출을 받은 바 있고 그 후 앞서 본 것과 같이 관련 민사소송에서 패소판결이 확정되었음에도 다시금 이 사건 토지 지분에 근저당권을 설정하고 2억 원을 빌려 임의로 소비한 점(현재 피고인이 근저당권을 설정한 토지 지분에 관하여 임의경매절차가 진행 중이다.), 피고인이 수사기관 이래 법정에 이르기까지 범행을 부인하고 있는 점, 피해가 전혀 회복되지 않은 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피해 액수, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다(피고인의 주거가 일정한 점, 향후 피해 회복 및 합의 가능성 등 제반 사정을 고려하여 법정구속은 하지 않는다.).