인천지방법원부천지원-2020고합106

범 죄 사 실 피고인은 2019. 5. 10.경 망 B(2019. 9. 7. 사망, 상속인은 피해자 C, 피해자 D)를 대리한 E와 김포시 F 답 1676㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여, 매수인을 피고인과 G으로 하고, 이 사건 토지에 건물신축에 필요한 건축허가를 받을 수 있도록 매도인이 협조하며, 매매대금을 20억 1,000만 원, 그 중 계약금을 2억 원, 잔금을 18억 1,000만 원으로 하되, 매수인이 계약금을 계약당일에 지급하고, 잔금을 위 건축허가를 받은 때로부터 2주일까지 직접 이 사건 토지에 설정된 H 명의의 채권최고액 10억 6,800만 원인 근저당권(2019. 12. 31.경 대출금 채무액은 8억 9,584만 290원)을 소멸시킨 다 음 근저당권 소멸에 소요된 비용을 제외한 나머지 돈을 지급하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서 계약금 2억 원을 지급하였고, 2019. 8. 27. 이 사건 토지에 대하여 피고인, G 명의로 미리 소유권이전등기를 경료받았으며, 그 무렵부터 수회에 걸쳐 E로부터 잔금지급을 요구받았다. 피고인은 2019. 12. 3. 이 사건 토지에 관하여 김포시청으로부터 건축허가를 받았음에도, 잔금지급기일인 2019. 12. 17.까지 피해자들에게 잔금지급의무를 이행하지 않았고, G과 함께 2019. 12. 19. ‘위 잔금지급의무를 2019. 12. 23.까지 이행하지 않으면 위매매계약이 해제된다.’는 매매잔금이행최고를 받고도 2019. 12. 23.까지 잔금지급의무를 이행하지 않았으므로 2019. 12. 24. 이 사건 매매계약이 해제되면서 이 사건 토지의 소유권은 피해자들에게 귀속되었다. 피고인은 2019. 12. 24.부터 피해자들을 위하여 이 사건 토지를 보관하던 중, 2019. 12. 26. 김포시 I에 있는 J에서 10억 7,000만 원의 대출신청을 하고, 2019. 12. 30. 이 사건 토지에 관하여 J을 근저당권자, 피고인을 채무자로 하여 채권최고액 11억 6,400만 원과 1억 2,000만 원인 근저당권설정등기를 각각 경료하였다. 이로써 피고인은 이득액 11억 1,415만 9,710원 상당(= 매매대금 20억 1,000만 원 -H의 대출금채무액 8억 9,584만 290원)인 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 김포시 F 등기사항전부증명서(말소사항 포함), 2019. 5. 10. 토지매매계약서, 2019. 12. 17. 매매잔금이행최고장(A), 피해자들에 대한 상속세 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 토지의 가액은 20억 1,000만 원이 아니고, 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 10억 7,000만 원을 대출받을 당시 이 사건 토지를 담보로 한 기존 대출금을 변제하였으므로 피고인의 실제 이득액은 그 차액인 1억 7,000만 원 가량에 불과하다. 따라서 이 사건 범행으로 인한 이득액이 3억 원에 이르지 아니한다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서, 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조). 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피고인은 B와 이 사건 토지에 대한 매매가액을 20억 1,000만 원으로 정하여 계약을 체결하였고, 위 금액이 양 당사자 간에 허위로 정한 금액도 아니어서, 피고인은 이 사건 토지의 가치를 20억 1,000만 원으로 평가하여 계약을 체결한 것으로 보이는바, 이 사건 토지 시가는 매매가액인 20억 1,000만 원으로 봄이 상당한 점, 위 법리에 따르면, 이 사건 토지 시가에서 피고인의 횡령 행위 당시 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 제외한 11억 1,415만 9,710원 상당(= 매매대금 20억 1,000만 원 - H의 대출금채무액 8억 9,584만 290원)을 이 사건 토지의 가액으로 보아야 하고, 피고인이 이 사건 토지에 설정한 근저당권의 채권최고액 합계도 11억 1,415만 9,710원을 초과하고 있으므로, 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 토지 가액 상당의 손해가 발생할 위험이 생긴 것으로 봄이 타당한 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이득액은 11억 1,415만 9,710원 상당이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준 미적용: 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 불리한 정상 - 피해자들은 피고인의 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 - 피고인이 이 사건 범행을 통하여 이 사건 토지에 기존에 있던 근저당권의 피담보채무액을 초과하여 대출받은 금액은 174,159,710원(= 피고인이 대출받은 금액 10억 7,000만 원 － 기존 근저당권의 피담보채무액 8억 9,584만 290원) 가량이다. 그러나 이 사건 매매계약이 해제됨에 따라 피해자들은 계약금 2억 원을 몰취하였고, 피고인이 피해자 C에게 2020. 7. 9. 1억 1,500만 원, 2020. 7. 15. 6,900만 원, 합계 1억 8,400만 원을 추가로 지급하는 등, 피해자들은 피고인으로부터 위 초과 대출금액을 훨씬 초과하는 돈을 지급받았으므로 피고인이 이 사건 토지를 담보로 대출받은 것으로 인하여 피해자들에게 특별히 금전적 손해가 발생하지는 않았다. - 피고인은 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.