수원지방법원안산지원-2018고정448

공소사실 피고인은 신현동대 소속 예비군으로, 2017. 11. 14. 피고인의 주거지에서, '2017. 11. 27. 반월예비군 훈련장에서 실시되는 기본훈련 2차보충(8시간)에 참석하라'는 취지의 예비군훈련 소집통지서를 받았음에도, 정당한 사유없이, 위 훈련을 받지 아니하였다. 피고인의 주장 1. 피고인의 이 법정 및 수사기관에서의 진술, 고발장 등을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 B 가정에서 태어나 신앙을 가지게 되었고, 7세경부터 성경을 공부하기 시작하여 2002. 5. 11. 침례를 받았으나, 성서의 높은 도덕표준을 따르기 어렵고 자유롭지 못하다고 생각하여 신앙공동체에서 나와 생활하게 되었고, 이에 따라 방위산업체에 들어가 4주간 군사훈련을 받고 산업체에서 군복무를 마쳤으며, 예비군 훈련도 4년차까지 마쳤다. 나. 피고인은 2012. 12. 결혼을 하고, 2014. 8. 경 첫 딸이 태어나면서, 신앙공동체 밖에서 생활하는 것보다 성경을 배우면서 신앙공동체 내에서 성경공부를 하면서 영적으로 생활하는 것이 훨씬 행복하다는 생각을 하게 되었다 다. 피고인은 현재 B C 회중 소속의 신도로 '네 이웃을 너 자신처럼 사랑하라', '칼을 쳐서 보습을 만들고 창을 쳐서 낫을 만들 것이다. 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다'라는 성경 구절에 근거하여 더 이상 군사훈련을 받는 것을 거부하고 있고, 공소사실 기재 예비군훈련 소집통지에 대하여 종교적 신념으로 모든 훈련을 불참하겠다고 통지하였다. 라. 피고인은 예비군복무를 대신하여 군과 무관하고 국방부의 감시 하에 있지 않은 민간영역에서의 대체예비군복무를 할 기회가 주어지면 기꺼이 수행할 의지가 있다. 2. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 사람을 죽이거나 죽이는 것을 연습하는 것에 반대하는 진지한 내적 확신을 형성하였고, 피고인의 위와 같은 양심에 비추어, 피고인에게 부과한 예비군훈련 소집통지는 군사 부문에서 군사적 역무를 수행하는 내용의 병역의무를 이행하라는 것으로, 이를 이행할 수 없다며 소집에 응하기를 거부하고, 비군사 부문에서 비군사적 역무를 수행하는 대체예비군복무를 이행하겠다고 주장하고 있다. 무죄 이유 1. 관련 규정 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있고, 예비군법은 국가를 방위하기 위하여 예비군의 설치·조직·편성 및 동원 등에 관한 사항을 정함을 목적으로 하고(제1조), 예비군의 임무는 전시, 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비, 적 또는 반국가단체의 지령을 받아 무기를 지니고 있는 사람(이하 "무장공비"라 한다)이 침투하거나 침투할 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸, 무장 소요가 있거나 소요의 우려가 있는 지역에서 무장 소요 진압, 무장공비가 침투하거나 침투할 우려가 있거나, 무장 소요가 거나 소요의 우려가 있는 지역에 있는 중요시설·무기고 및 병참선 등의 경비, 민방위기본법에 따른 민방위 업무의 지원을 임무로 하고 있으며(제2조), 제15조 제9항 제1호는 예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람은 1년 이하의 징역, 1,000만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 규정하고 있다. 2. 양심의 자유 가. 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다.'라고 규정하고 있다. 헌법상 보호되는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 즉, '양심상의 결정'이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서, 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에, 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다. 이때 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범·도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 기타 참조). (이러한 의미에서 피고인이 '양심'에 따라 소집을 거부하였다는 것은 피고인의 '양심을 이유로 한' 소집거부를 의미하지, 입영거부가 '도덕적이다'는 의미는 아니다) 나. 양심의 자유에는 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 적극적으로 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유와 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심상 결정에 반하는 행위를 강제받지 아니할 자유가 포함되어 있다. 위 내심적 자유는 내심에 머무르는 한, 절대적으로 보호되는 기본권이라 할 수 있으나, 양심실현의 자유와 양심상 결정에 반하는 행위를 강제받지 아니할 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 제한될 수 있다. (양심은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터도 형성될 수 있는 것으로, 이 판결에서는 양심의 자유를 중심으로 판단한다) 3. 기본권의 제한 가. 헌법 제37조 제2항은 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다'고 규정하여, 기본권 제한의 한계를 명시하고 있다. 나. 국가는 헌법상 가치들이 충돌할 경우에 일방적으로 하나의 헌법가치만을 실현하려고 할 것이 아니라 충돌을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며, 대안마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 '비례의 원칙' 또는 '과잉금지 원칙'을 준수해야 한다. 즉, 입법목적이 정당하고 그 수단이 적절하며, 설령 기본권 제한을 위한 조치가 목적 달성을 위하여 적절하다고 하더라도, 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한을 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며, 그 제한에 의하여 보호되는 공익과 침해되는 사익을 비교할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다. 다. 국가가 이와 같은 기본권 제한의 법리에 의하지 않고 일방적으로 하나의 헌법가치만을 실현하기 위하여 다른 기본권을 제한한다면, 이는 헌법 제37조 제2항에 반하여 기본권을 부당하게 침해하는 것이 된다. 이는 법원에 대하여도 마찬가지로, 외견상 대립되는 서로 다른 헌법상 가치가 충돌하는 법률 규정을 해석함에 있어서 단순히 하나의 가치만을 실현하는 해석을 하거나, 하나의 가치만 실현되고 다른 가치가 무시된다는 이유로 위헌이라고 해석할 것이 아니라, 해당 문언에 반하지 아니하는 한, 충돌을 피할 수 있는 해석을 모색하여야 하고, 충돌을 피할 수 있는 해석이 불가능하여 일방의 가치를 제한할 수밖에 없는 경우에도 기본권이 부당하게 침해되지 않도록 해석하여야 한다. (해당 법률 조항의 문언에 반하지 아니하고는 헌법상 기본권을 부당하게 제한되지 않도록 해석할 수 없는 경우에는 위헌 여부가 문제된다) 라. 특히 양심, 종교, 사상의 자유 등 정신적 자유는 인간을 다른 동물과 구별하는 인간 존재의 본질에 관련된 기본권으로 인간의 존엄과 가치와 직결되므로, 경제적 자유 등 다른 기본권보다 더 높은 수준의 보호를 받을 필요가 있다. 따라서 국가가 양심의 자유를 제한하는 경우에는, 특히 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키는 형벌을 통하여 제한하는 경우에는, 기본권 제한 법리를 준수하였는지 여부를 더욱 엄격한 기준을 가지고 심사하여야 한다. 4. 예비군법 제15조 제9항 제1호의 정당한 사유 가. 예비군법 제15조 제9항 제1호는 구성요건요소로 '정당한 사유 없이'를 규정하고 있다. '정당한 사유'로 주장되는 사유는 예비군법의 입법취지 및 법체계, 관련 제반사정에 부합하게 합리적으로 해석되어야 하고, 그 내용은 고정불변한 것은 아니다. ('정당한 사유'에 대하여 구성요건인지, 위법성조각사유인지 논란이 있을 수 있으나, 위 조항 문언이 '예비군 훈련을 받지 아니한 사람을 처벌한다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다'라는 것이 아니라, '예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람을 처벌한다'라는 점에 비추어, 위 조항의 '정당한 사유가 없음'은 구성요건 요소로 본다) 나. 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결은 위 조항의 개정전 조항인 구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제8항에 관하여 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결을 참조판결로 적시하면서, '위 조항은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다.'라고 판시하고 있다. 한편 병역법 제88조 제1항에 관한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결은 위 병역법 조항의 '정당한 사유'에 대하여 다음과 같이 판결하였다. 1) 위 조항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되, 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고, 다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 2) 위 조항은 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이므로, 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으니, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이다. 다. 위 판결들에 대하여 살펴본다. 1) 위 판결들은 처벌조항의 입법목적을 궁극적으로 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 하면서, 이를 양심의 자유와 비교하고 있다. 그러나 처벌조항 자체의 입법목적이 아니라 궁극적 목적을 양심의 자유의 헌법적 가치와 비교하는 것은, 모든 헌법 조항, 법률 등 법규, 정책은 물론 사인들의 법률행위도 모두 궁극적으로 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라는 점에 비추어, 동등한 수준에서 비교라 할 수 없다. 위 판결들에서 처벌조항은 추상적인 병역의무 자체를 정당한 사유 없이 이행하지 아니하는 자를 처벌하는 조항이 아니라, 구체화된 병역의무를 이행하지 아니하는 자를 처벌하는 조항이라고 판시하고 있다. 따라서 처벌조항에 의해 구체화된 병역의무를 거부하는 자가 주장하는 헌법적 가치와 비교할 대상은 처벌조항의 추상적인 병역의무의 헌법상 가치가 아니라, 구체화된 병역의무의 헌법상 가치이다. 2) 위 판결들은 병역이나 예비군훈련 거부자가 주장하는 헌법상 권리가 위 조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있어야 정당한 사유가 인정된다고 판시하였다. 그러나 국가는 다른 헌법상 가치를 이유로 국민의 헌법상 기본권을 제한하는 경우, 헌법상 기본권이 다른 헌법상 가치보다 반드시 우월한 헌법적 가치를 가지고 있어야 하는 것이 아니라, 앞에서 살펴본 바와 같이 기본권 제한의 법리에 따라 기본권을 부당하게 침해하였는지 판단하여야 한다. 따라서 위 조항의 '정당한 사유'는 해당 문언에 반하지 아니하는 한, 병역 거부자가 주장하는 헌법적 가치와 위 조항의 입법목적의 충돌을 피할 수 있는 대안을 모색하고, 대안마련이 불가능할 경우에는 기본권이 부당하게 침해되지 않도록 위 조항을 해석하여야 한다. 라. 위와 같은 점을 고려하면, 예비군법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'는 구체화된 예비군 훈련의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 예비군 훈련의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하되, 그 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되는 기본권이고, 그 권리가 부과된 구체화된 예비군 훈련의무와 충돌을 피할 수 없는 경우에는, 예비군 훈련의무의 이행을 거부한 자가 그 권리와 충돌을 피할 수 있는 다른 구체화된 예비군 훈련의무를 이행할 의사를 표시하였고, 다른 구체화된 예비군 훈련의무가 추상적인 국방의 의무의 헌법상 가치에 부합하고, 부과된 구체적인 예비군 훈련의무의 이행으로 평가할 수 있으며, 다른 구체화된 예비군 훈련의무가 병역법에 규정되어 있거나, 다른 구체화된 예비군 훈련의무가 예비군법에 규정하지 아니한 것이 부과된 구체화된 예비군 훈련의무의 이행을 거부하고 다른 구체화된 예비군 훈련의무를 이행할 의사를 표시한 자의 헌법상 기본권을 부당하게 침해한다면, 헌법의 최고 규범성, 기본권 제한의 법리, 국가가 충돌을 피할 수 있는 대안을 모색하지 아니한 점 등에 비추어, 부과된 구체화된 예비군 훈련의무의 이행을 거부한 자에게 정당한 이유가 있다고 하여야 한다. 5. 피고인의 예비군 훈련 거부에 정당한 사유가 있는지에 관한 판단 가. 예비군 훈련 소집통지에 의하여 피고인에게 부과된 구체화된 예비군 훈련의무는 피고인이 국가의 안전보장을 위해 예비군으로서 군사 부문에서 군사적 역무를 수행하는 병역의무이다. 피고인은 사람을 죽이거나 죽이는 것을 연습하는 것에 반대하는 양심을 형성하였고, 피고인에게 부과된 군사 부문에서 군사적 역무를 수행하는 예비군 훈련의무를 이행하기 위하여 예비군 훈련에 응하게 되면, 피고인의 양심상 결정에 반하는 행위를 하게 되어 피고인의 정체성에 대한 중대한 위기상황이 초래되므로, 양심에 반하여 행동할 수 없다는 양심상 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하였다. 따라서 피고인에게 위 예비군 소집통지에 의하여 구체화된 예비군 훈련의무를 이행을 강제한다면, 피고인은 양심에 반하는 행위를 강제받게 되어, 피고인의 헌법상 기본권인 양심의 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제받지 아니할 자유는 일방적으로 무시되고, 예비군 훈련의무의 가치만 실현하게 되므로, 두 가치는 충돌하고 있고, 그 충돌을 피할 수 없다. 나. 피고인은 위 예비군 훈련에 따른 국방의 의무의 이행을 거부하면서, 비군사 부문에서 비군사적 역무를 수행하는 예비군 훈련의무, 즉 대체복무제를 이행할 의사가 있다고 표시하였고, 피고인이 대체복무제로 예비군 훈련의무를 이행할 수 있다면 사람을 죽이거나 죽이는 것을 연습하는 것에 반대하는 양심을 형성한 피고인의 양심의 자유와 충돌을 피할 수 있다. 다. 피고인은 추상적인 국방의 의무는 인정하면서, 그 구체적인 의무 이행방법으로 대체복무제를 이행할 의사를 표시하였다. 1) 국방의 의무는 외부의 적대세력의 직접적·간접적인 위협으로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무를 말한다(헌재 1995. 12. 28. 선고 91헌마80 참조). 따라서 추상적인 국방의무의 헌법상 가치는 국가의 안전보장이라 할 것이다. 국가의 안전보장에 군사력이 중요한 역할을 하나, 단지 군사력에 의하여만 보장되지 않는다. 오늘날 국가안보의 개념은 군사적 위협과 같은 전통적 안보 위기뿐만 아니라, 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보 위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 개념으로 나아가고 있으며, 현대 국가에서 후자의 중요성은 점점 더 커지고 있다. 군사력에 의한 국가안보도 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어, 군사 부문에 한정되지 아니한다. 국가의 안전보장을 위한 국방의 의무의 내용은 군사 부문에서 복무하는 군사적 역무에만 국한되어야 한다고 볼 수 없다. 즉, 전시·사변 또는 이에 준하는 비상사태, 재난사태 발생 시의 방재·구조·복구 등 활동이나, 그러한 재난사태를 예방하기 위한 소방·보건의료·방재·구호 등 비군사 부문에서의 비군사적 역무도 넓은 의미의 국가의 안전보장에 기여할 수 있으므로, 국방의 의무의 내용에 포함될 수 있다. 2) 예비군법과 마찬가지로 구체화된 병역의무를 규정하고 있는 현행 병역법은 이미 비군사 부문에서 비군사적 역무를 국방의 의무, 즉 병역의무의 내용으로 상당 부분 포함하고 있다. 병역법은 병역의 종류 중 하나로 보충역을 규정하여, 사회복무요원, 예술·체육요원,공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 공익법무관, 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원 등을 이에 포함시키고 있는바(제3조 제1항 제3호), 사회복무요원은 30일 이내의 군사교육소집기간(제29조 제3항, 제55조 제1항, 시행령 제108조)을 제외한 나머지대부분의 복무기간을 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등 사회서비스업무의 지원업무, 즉 비군사 부문의 비군사적 역무에 종사하고 있으며(제26조 제1항, 제29조 제3항, 제55조), 이는 다른 보충역의 경우도 마찬가지이다. 이러한 병역법의 규정은 국방의 의무를 이행하는 구체적인 범위를, 군사 부문에서 군사적 역무를 이행하는 범위로부터 앞에서 살펴본 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보 위기에 대응하는 비군사 부문에서 비군사적 역무의 수행이라는 범위를 넘어, 예술·체육요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등과 같은 국위 선양이나 과학이나 산업의 발전까지 확대한 것이라 할 것이다. 3) 따라서 국민이 부담하여야 할 국방의 의무는 구체적으로 군사 부분만이 아니라, 비군사 부문에서의 안보 위기에 대응하는 국가의 안전보장을 위한 의무의 이행을 포함한다. 따라서 국가의 안전보장을 위한 비군사 부문에서의 비군사적 역무의 이행, 즉 대체복무는 국가의 안전보장이라는 추상적인 국방의 의무의 헌법상 가치에 부합한다. 대체복무제는 군사 부문에서의 군사적 역무를 수행하는 병역의무 이행에 대한 대체적 제도로, 국방의 의무를 구체화한 병역의무의 부과를 전제로 하고 있어, 그 개념상 병역의무의 내용에 포함된다. 그리고 피고인에게 예비군 훈련 소집통지로 부과된 구체화된 예비군 훈련의무의 헌법상 가치는 군사 부문에서 군사적 역무를 통한 국가의 안전보장이고, 피고인이 예비군 훈련의무로 이행할 의사를 표시한 대체복무제의 헌법상 가치는 비군사적 부문에서 비군사적 역무를 통한 국가의 안전보장으로 양자는 동등한 가치를 가진다. (무죄 이유 제1항에 적시된 비상사태 하에서 예비군을 동원하는 경우에도, 군사 부문에서 군사적 역무만이 아니라, 현재 대체복무제의 분야로 거론되고 있는 교정, 소방 등 비군사 부문에서 비군사적 역무의 수행도 비상사태의 극복을 위하여 반드시 필요하고, 예비군법에서 예비군의 임무로 적시된 민방위업무의 지원도 비군사 부문에서 비군사적 역무를 하는 형태로 수행할 수 있다. 따라서 대체복무제 내지 예비군 제도는 예비군 훈련의무의 면제와 특혜가 아니라, 이행할 수 있는 예비군 훈련의무의 종류 중 하나이고, 대체복무제 내지 예비군 제도를 이행할 자의 부담이 현행 예비군이 이행할 부담보다 가볍다는 주장은, 부담할 의무의 난이도의 비교이지, 헌법상 가치의 비교가 아니고, 대체복무제 내지 예비군 제도의 설계 문제이다) 라. 현행 예비군법에는 비군사 부문에서 예비군 훈련의무를 이행하는 대체복무제가 병역종류로 규정되어 있지 않다. 예비군법에 예비군 훈련의 종류로 비군사 부문에서 비군사적 역무를 수행하는 대체복무제를 규정하지 아니하여 양심의 자유를 이유로 군사 부문에서 군사적 역무의 이행을 거부한 피고인의 기본권이 부당하게 침해되었는지 살펴본다. 1) 병역법은 제5조 제1항에서 병역종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정적으로 열거하고 있다. 2) 헌법재판소는 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 기타로 병역법 제5조 제1항에 대하여 다음과 같은 이유로 헌법불합치 결정을 하였다. 가) 병역법이 규정하는 병역종류는 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하고 있으므로, 양심적 병역거부자에게 병역종류조항에 규정된 병역을 부과할 경우 필연적으로 그들의 양심과 충돌을 일으킬 수밖에 없다. 나) 기본권 제한에 대한 과잉금지의 원칙상, 위 병역종류조항은 국가안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이므로 위와 같은 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 그러나 대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단되어, 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 병역종류조항이 추구하는 공익은 대단히 중요한 것이기는 하나, 병역종류조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다고 판단되는 반면, 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 않음으로 인하여 양심적 병역거부자가 감수하여야 하는 불이익은 심대하고, 이들에게 대체복무를 부과하는 것이 오히려 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 더 도움이 된다는 점을 고려할 때, 병역종류조항은 기본권 제한의 한계를 초과하여 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하였다. 다) 병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 자들이 현재의 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 행동을 강요받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 '양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유'를 제한하고 있다 3) 이러한 병역법 규정에 대한 헌법재판소의 결정은 병역의무를 규정하고 있는 예비군법에 대하여도 마찬가지라 할 것이고, 따라서 군사 부문에서의 예비군 훈련의무의 이행을 거부하고 대체복무제를 이행할 의사를 표시한 피고인의 양심의 자유는, 예비군법에 대체복무제를 예비군 훈련의 종류로 규정하지 아니하여, 부당하게 침해되었다. 결론 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 헌법상 양심의 자유를 이유로 군사 부문에서 군사적 역무를 통한 예비군 훈련의무의 이행을 거부하고 있고, 부과된 예비군 훈련의무의 이행은 피고인의 양심의 자유와 충돌하며, 피고인은 이러한 충돌을 피할 수 있는 비군사 부문에서 비군사적 역무, 즉 대체복무제로 예비군 훈련의무를 이행할 의사를 표시하였고, 대체복무제는 국방의 의무의 헌법상 가치에 부합하고, 대체복무제의 이행은 군사 부문에서 예비군 훈련의무의 이행과 동등한 가치로 평가할 수 있으며, 대체복무제가 에비군 훈련의 종류로 예비군법에 규정하지 아니한 것은 피고인의 양심의 자유를 부당하게 침해하므로, 피고인에게는 위 훈련을 거부할 정당한 이유가 있다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.