서울동부지방법원-2019고합144

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 2018. 3.경부터 같은 해 8.경까지 양주시 B에 있는 C중학교의 밴드부 강사로 근무하였고, 피해자 D(여, 가명, 15세)는 당시 위 중학교의 3학년 학생으로 밴드부 부원이었다. 피해자는 피고인이 나이가 무려 20살이나 많았고, 학교에서 밴드부 강사인 피고인으로부터 계속 밴드부 수업을 받아야 하는 학생의 입장에 있었으며, 피고인의 계속된 사적 연락이 부담스러워 2~3회 답변을 피하자 피고인이 밴드부 수업 후 피해자의 손목을 잡아끌고 의자에 앉힌 후 왜 연락을 하지 않았는지 나무란 일도 있었기 때문에, 피고인의 요구를 거부하거나 피고인의 행동에 이의를 제기하는 것이 사실상 매우 곤란한 상황에 있었다. 1) 2018. 7. 18.경 범행 피고인은 2018. 7. 18. 16:00경 위 중학교에서 밴드부 수업이 끝난 후 피해자에게 집에 데려다주겠다고 말하며 피고인의 승용차 조수석에 피해자를 타게 하여 이동하면서 피고인의 오른손으로 피해자의 왼손을 계속 잡은 채로 운전하였고, 같은 날 17:30경 양주시 E에 있는 피해자의 주거지 지하 주차장에 도착하여 피해자에게 '잘가'라고 말하며 피고인의 상체를 피해자 방향으로 돌려 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자를 1회 끌어안았다. 이때 피해자는 위와 같이 기본적으로 이의제기 등이 사실상 매우 어려운 상대였던 피고인으로부터, 승용차 안에 단둘이만 있는 상황에서 갑작스러운 추행을 당하자 너무 놀라고 무서워 그대로 얼어붙어서 아무런 이의제기도 하지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 지도하는 밴드부 강사라는 지위를 이용하여 위력으로써, 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2) 2018. 7. 27.경 범행 피고인은 2018. 7. 27.경 피해자에게 '잠실 부근에서 다른 수업이 있으니 끝나고 만나자'고 요구하였고, 이에 피해자는 위와 같이 피고인의 요구에 불응하였다가 그 이유를 추궁당한 경험이 있고 나아가 피고인이 피해자의 주거지 위치까지 알게 된 상황이었기 때문에, 피고인의 요구에 다시 불응하면 그 이유를 추궁당하거나 피고인이 피해자의 주거지까지 찾아와 해코지를 할 것이 우려되어 결국 피고인의 요구에 응하게 되었다. 피고인은 2018. 7. 27. 17:20경 서울 송파구 F에 있는 지하철 2호선 G역 부근에서 위와 같이 결국 피고인의 요구를 거부하지 못하고 나온 피해자를 만나 피고인의 승용차 조수석에 태운 후, H에 있는 I공원 방향으로 이동하는 도중 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 왼쪽 손가락과 팔을 수회에 걸쳐 뽀뽀하고 깨물었고, 같은 날 18:00경 I공원 주차장에 도착하여 잠시 잠을 자고 일어난 후 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 어깨를 1회 끌어안고 나아가 피해자의 오른쪽 뺨에 3회, 입술에 2회 각각 뽀뽀까지 하였다. 이때 피해자는 위와 같이 기본적으로 이의제기 등이 사실상 매우 어려운 상대였던 피고인으로부터, 승용차 안에 단둘이만 있는 상황에서 위 1)항보다 더 수위가 높고 갑작스러운 추행을 당하자 피해자의 몸에 피고인의 타액이 묻는 등 매우 수치스럽고 불쾌하였으나, 다른 한편으로는 너무 놀라고 무서워 그대로 얼어붙어서 아무런 이의제기도 하지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 지도하는 밴드부 강사라는 지위를 이용하여 위력으로써, 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 나. 예비적 공소사실 1) 2018. 7. 18.경 범행 피고인은 2018. 7. 18.경 위 가.1)항 기재와 같이 오른손으로 피해자의 왼손을 계속 잡은 채로 운전하다가 피해자의 주거지 지하 주차장에 도착하여 피해자를 1회 끌어안았다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2) 2018. 7. 27.경 범행 피고인은 2018. 7. 27.경 위 가.2)항 기재와 같이 피해자를 피고인의 승용차 조수석에 태운 후 피해자의 왼쪽 손가락과 팔을 수회에 걸쳐 뽀뽀하고 깨물었고, I공원 주차장에 도착하여 잠시 잠을 자고 일어난 후 피해자의 어깨를 1회 끌어안고 나아가 피해자의 오른쪽 뺨에 3회, 입술에 2회 각각 뽀뽀까지 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 가. 주위적 공소사실에 관하여 피고인은 C중학교의 정식 교사가 아니라 밴드부 특별활동만을 담당하는 외부강사에 불과하여 피해자를 상대로 위력을 행사할 수 있는 지위 또는 권한이 있다고 할 수 없다. 피고인은 피해자와 꾸준히 연락을 주고받으면서 상호 간에 호감을 키워오던 중 자연스럽게 스킨십을 하였을 뿐이므로, 피고인이 위력으로써 피해자를 추행하였다고 보기 어렵다. 나. 예비적 공소사실에 관하여 피고인의 행위는 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조), '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 등 참조). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 2) '위력'의 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인이 C중학교의 정식 교사는 아니지만, 학교 측과 체결한 계약에 따라 2주에 한 번씩 수요일 6, 7교시에 밴드부를 방문하여 정기적으로 수업을 진행한 점, 밴드부 수업은 동아리 활동의 일환으로서 이 또한 C중학교의 공식적인 교육과정에 포함되는 점, 밴드부 부장인 피해자를 비롯한 위 동아리 소속 학생들은 평소 피고인을 '선생님'이라고 부르면서 피고인으로부터 지도·감독을 받아 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 가지는 밴드부 강사로서의 지위 또한 피해자의 자유의사를 제압할 수 있을 만한 세력으로서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 말하는 '위력'에 해당함을 부인할 수 없다. 3) '위력으로써' 추행하였는지 여부 및 고의 유무 가) 피해자의 진술은 이 부분 각 공소사실을 뒷받침하는 가장 유력한 증거이고, 그 내용은 "피해자는 2018. 4.경 피고인의 요구로 밴드부 보컬의 영상을 촬영하여 J으로 보내주면서 연락을 시작하게 되었다. 피해자는 그 이후부터 피고인의 사적인 연락이 계속되자 부담스러운 마음이 들어서 한 달 정도 답변을 하지 않은 적이 있었는데, 피고인은 밴드부 수업이 끝나고 피해자의 손목을 끌어 의자에 앉힌 다음 왜 답변이 없었는지를 추궁하였다. 피해자는 피고인의 거듭된 연락을 이기지 못하고 피고인과 식사를 하기로 하였다가, 약속을 지키지 못하였다는 이유로 피고인에게 혼이 나기도 하였다. 이러한 상황에서 피해자는 피고인의 연락을 거부할 경우 또 무안을 당할까 걱정되기도 하고, 밴드부 강사인 피고인에게 약간의 의무감도 느낀 나머지 싫은 티를 내지 못하고 피고인과의 연락을 이어가게 되었다. 그러던 중 피고인이 위 각 공소사실 기재와 같이 피해자의 손을 잡거나 끌어안는 등의 행위를 하였고, 피해자는 두려움에 어떠한 반응도 하지 못하였다"라는 것이다. 나아가 피고인과 피해자가 2018. 5. 9.경부터 2018. 8. 30.경까지 J으로 대화한 내용(수사기록 55쪽 내지 219쪽)을 살펴보면, 피고인이 피해자에게 잦은 연락을 시도하면서 수차례에 걸쳐 "보고싶다"(수사기록 57쪽, 66쪽, 119쪽 등), "덮치고 싶다"(수사기록 210쪽 내지 212쪽)는 메시지를 보내고 만날 약속을 잡은 내역이 확인되는바, '피고인에게 아무런 호감이 없었으나 피고인의 반복된 연락을 거부하기 어려워 어쩔 수 없이 연락을 주고받다가 추행까지 당하게 되었다'는 피해자의 진술이 사실일 가능성도 있어 보인다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재 일시·장소에서 밴드부 강사로서의 지위 등을 이용하여 피해자의 자유의사에 반하는 방법으로 피해자를 추행한 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 나아가 피고인에게 위력을 행사하여 피해자를 추행한다는 점에 관한 고의가 있었다고 볼 만한 증거도 부족하다. 피해자의 기억과는 달리 피해자는 2018. 3. 28.경 피고인에게 "안녕하세요! 저 3-4 이에요!"라는 문자메시지를 보내면서 피고인과 처음 연락을 시작하게 되었다(변호인이 제출한 증 제1호증). 또한, 피해자는 이 사건이 처음 발생한 2018. 7. 18.경 이전까지 J을 통해 피고인에게 자신의 사진을 찍어 보내고 밥을 사달라고 하거나 우울증과 관련한 고민을 털어놓는 등 피고인과 자연스럽게 대화하고 있음을 알 수 있다. 피해자는 심지어 피고인에게 "보고싶어요"(수사기록 90쪽, 159쪽), "(피고인이 다른 친구들을 예뻐해서) 질투가 나요"(수사기록 116쪽), "(피고인: 내가 그렇게 좋아?) 좋아요"(수사기록 119쪽), "(피고인: 내꺼야?) 넹, (피고인: 나이 따위) 맞아요, (피고인: 우리 아가 보고싶어라) 나두요ㅜㅜ"(수사기록 131쪽), "(피고인: 내 맘엔 한 명밖에 없는데? 너잖아) 좋습니다. 좋아요"(수사기록 150쪽) 등 이성적인 호감을 표시하는 듯한 다수의 J 메시지를 보내기도 하였다. 피해자는 2018. 7. 18.경 스킨십 직후 피고인에게 "오늘 커피도 그렇고 제 얘기 들어주셔서 감사해요!"(수사기록 166쪽), "선생님만 있으면 다 좋아요. 차차 표현할 거예요!"(수사기록 167쪽)라는 J 메시지를 보냈고, 그 이후에도 "갑자기 보고싶다고 하시니까 설레요"(수사기록 174쪽), "(피고인: 덮쳐야겠다, 싫구나ㅜ) 안 싫어요"(수사기록 188쪽), "마음만은 (피고인) 옆에 있어요, (피고인: 마음도 없는 것 같은데) 그렇게 느끼니까 섭섭하네요."(수사기록 200쪽), "(피고인: 내가 덮치는 게 싫은 거구나) 싫은 건 아닌데, 물 흐르듯이 자연스럽게"(수사기록 211쪽)라는 J 메시지를 보내는 등 종전과 다름없는 관계를 유지하였다. 물론 피해자가 2018. 7. 27.경 스킨십 다음 날 피고인에게 "저 한동안 잠수 탈 것 같아요. 오늘 아침부터 생각해 봤는데 너무너무 힘들고 지치고 그러니깐 잠시 놔버리기로 했어요! 기다리고 그러는 건 선생님 자유라고 생각해요"라는 J 메시지를 보내기는 하였으나, 이에 피고인이 "기다릴 테니 제일 먼저 연락하세요"라고 하자 "좋아요"라고 답하였고(수사기록 217쪽), 2018. 8. 29.경 안부를 묻는 피고인에게 "잘 있었고 그냥 좀 많이 힘들고 우울하고 감정기복도 심하고 계속 그러니깐"이라는 J 메시지를 보내기도 하였다(수사기록 218쪽). 이처럼 피해자는 피고인과 연락을 중단하는 과정에서도 헤어지는 연인 사이에서나 사용될법한 '기다린다'는 표현을 사용하였고, 피고인의 스킨십을 원인으로 꼽지 않고 단순히 힘들고 우울하다는 취지로만 그 이유를 밝혔다. 이와 같은 J 대화내용을 종합하여 보면, 피해자 역시 피고인과 연락을 주고받는 과정에서 피고인에게 이성적인 호감을 느꼈고, 관계가 진전되는 과정에서 자연스럽게 피고인과 스킨십을 하게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 설령 피해자가 겉으로만 피고인에게 호응하는 듯한 태도를 보였을 뿐 마음속으로는 피해자의 일방적인 애정표현에 거부감을 가지고 있었다 하더라도, 위 J 대화내용에서 그러한 내심의 의사가 뚜렷하게 드러난 부분은 발견할 수 없고, 피해자 스스로도 피고인에게 싫은 내색을 하지 않았다고 진술하고 있으므로, 피고인으로서는 이러한 사실을 도저히 인식할 수 없었을 것으로 보인다. 나아가 피해자는 피고인을 신고하게 된 경위와 관련하여, "2018. 8. 27.경 밴드부 친구인 K에게 피고인과 있었던 일들을 털어놓으면서 고민 상담을 하였는데, K는 피고인과 삼자대면을 하든지 학생부장 선생님에게 말을 하자고 제안하였습니다. 제가 삼자대면 자리를 마련하지 못하자 K가 2018. 8. 30.경 학생부장 선생님께 말을 하여 피고인을 신고하게 되었습니다"라고 진술하였는바, 그 시점이 상당히 늦을 뿐 아니라 피해자가 마지막까지 소극적인 자세를 견지한 점 등에서 보면, 피해자는 피고인으로부터 의사에 반하는 스킨십을 당하여서가 아니라, 피고인에게 소위 '잠수를 타겠다'는 의사를 통보하였음에도 피고인이 이를 받아들이지 못하고 연락을 계속한 것이 계기가 되어 친구에게 고민 상담을 의뢰한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 나. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 아동복지법의 입법목적과 기본이념, '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 위 가.항에서 본 바와 같이 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재 일시·장소에서 한 행위가 피해자와의 애정관계에서 비롯되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인이 피해자에게 스킨십을 한 횟수와 부위, 방법 등에서 어떠한 폭력성이나 변태성을 발견하기 어려운 점, 피해자는 피고인의 행위로 인해 당혹스러웠다거나 타액이 묻어 불쾌하였다는 정도로만 피해감정을 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 손을 잡고 포옹을 하거나 뽀뽀를 한 행위가 피해자의 인격발달을 현저하게 저해할 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 이를 아동복지법 제17조 제2호에서 말하는 '성적 학대행위'에 해당한다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.