전주지방법원군산지원-2015고정147

공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 B(주)의 직원으로 E 연결공사(2공구) 교각가시설공사의 현장소장으로 근무하였던 사람이다. 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 하여야 하고, 하도급받은 공사를 재하도급하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 7.경 군산시 F에 있는 E 연결공사(2공구) 교각가시설공사 현장에서 B(주)이 대림건설(주)로부터 하도급받은 E 연결공사(2공구) 교각가시설공사를 건설업등록이 되어 있지 않은 G에게 재하도급하였다. 나. 피고인 B(주) 피고인의 현장소장 A은 전항과 같은 일시, 장소에서 전항과 같이 피고인 회사의 업무에 관하여 전항과 같이 건설업등록이 되어 있지 않은 G에게 재하도급하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인들은 G에게 재하도급을 한 것이 아니라 G를 성과급 팀장으로 고용하여 직영공사를 하였기 때문에 공소사실을 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 이 사건에 적용되는 적용법조 검사는 공소를 제기하면서 공소사실에 해당하는 적용법조로 '건설산업기본법 제96조 제4호, 제25조 제2항, 제29조 제1항'으로 기재하고 있다. 그런데 위 '제25조 제2항'과 관련하여 보건대, 공소사실에 기재된 범행 일시는 2011. 7.경으로 되어 있고, 그 당시에는 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것. 이하에서는 '법률'이라고만 한다)이 적용되었으므로[건설산업기본법 부칙(제10719호, 2011. 5. 24.) 제1조 참조] 위 '제25조 제2항' 부분을 현행법과 동일한 내용이었던 법률 '제25조 제1항'으로 선해하여 피고인들이 위 각 법조항을 위반하였는지 여부를 살피기로 한다. 2) 일괄하도급 금지 위반 여부에 관한 판단(법률 제29조 제1항 관련) 법률 제29조 제1항, 같은 법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제21조 제1항 등의 규정은 건설업자에 대하여 그가 도급받은 건설공사의 '전부'나 '부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부'를 다른 건설업자에게 하도급하는 것을 금지하고 있으므로, 건설공사 중 부대공사만을 하도급하거나 부대공사를 제외한 주된 공사의 일부를 하도급하는 행위는 하도급 금지대상에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그리고 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우 그 하도급이 위 금지규정에 위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중외에도 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사 및 하도급한 공사의 내용, 하도급한 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 하도급한 공사의 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 참작하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 다음, 주된 공사의 전부가 하도급 되었는지를 살펴보아야 할 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5198 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 익산지방국토관리청은 H경 대림산업 주식회사와 사이에 'E 연결도로(2공구) 건설공사'에 관한 공사 도급계약을 체결하였고, 대림산업 주식회사는 피고인 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)에게 2010. 7. 12. E 연결도로 2공구 공사 중 토공 및 구조물공사에 관하여 계약금액 20,616,200,000원으로 정하여 하도급을 준 사실, B과 G 사이에 2011. 7.자로 '공사명 : E 연결도로 건설공사(2공구) 교각가시설공사', '금액 : 1,265,000,000원'으로 된 약정서가 작성되었고, 후에 2012. 10. 25.자로 공사명은 동일하고, 금액만 '당초 공사금액 : 1,265,000,000원, 변경 공사 금액 : 1,440,000,000원, 증감 공사 금액 : 175,000,000원'으로 된 약정서가 다시 작성된 사실, 위 교각가시설공사는 교량의 기둥을 세우기 위한 기초공사 중 흙막이 공사를 의미하는 사실이 인정되는바, 설령 G가 B로부터 교각가시설공사에 대하여 (재)하도급을 받았음이 인정된다 하더라도 이 부분 공사는 그 금액을 보아도 B이 하도급받은 공사의 전체 금액 중 약 7% 정도에 불과하고, 공사의 내용 역시 전체 공사 중 초기의 일부 공정에 지나지 않는다고 보인다. 따라서 피고인들이 G에게 재하도급을 한 것이 사실이라 하더라도 이러한 행위가 법률 제29조 제1항을 위반하였다고 할 수는 없다. 3) 재하도급 금지 위반 및 무등록 건설업자에 대한 하도급 금지 위반 여부에 관한 판단(법률 제29조 제4항 및 법률 제25조 제1항 관련) 피고인들이 위 각 법조항을 위반하였음이 인정되기 위하여는 그 전제조건으로 피고인들이 교각가시설공사에 대하여 G에게 재하도급을 주었음이 인정되어야 할 것이므로 이에 관하여 살핀다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 G에게 교각가시설공사를 재하도급하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 우선 G의 진술이 있다. G는 수사기관에서 '피고인 B과 사이에 형식적으로는 성과급팀장 약정서를 작성하였으나, 그 계약서의 내용은 공사금액, 단가, 공사기간 등을 내용으로 하고 있고, 근로자, 장비, 자재에 대한 책임을 모두 자신에게 부담시키며, 기성 지급방식으로 대가를 지급하도록 하고 있는 등 일반 하도급계약과 실질적으로 동일한 내용임에도 재하도급을 감추기 위하여 성과급팀장이라는 용어만을 사용한 것이다. 실제로 근로자, 장비, 자재를 자신이 수급하였는데 피고인 B에서 형식적으로 근로자들과 근로계약을 체결하였을 뿐이며, 장비는 그 책임을 자신이 부담하기로 하고 계약을 체결하였고(수사기록 351~352면), 자재 역시 자신의 돈으로 계약을 하였다.'고 진술하였다. 그러나 G는 이 법정에서 증언을 할 때에는 여전히 B에서 자재나 장비를 공급하여 준 사실이 없고, 자신이 자재, 인부, 공구 등을 다 가지고 들어가 일하였다고 주장하면서도 근로자의 임금 중 일부 및 장비대금을 B에서 지급하였고, B에서 공사에 관여하고 작업을 지시한 것이 맞다고 진술하였으며, 당시 사용된 장비대금과 관련한 소송에 대하여는 전혀 알지 못하는 등 그 진술내용이 다소 일관되지 못한 부분이 있다. 또한 G는 B에 대하여 공사가 지연됨으로 인하여 자신이 소유하고 있는 자재인 쉬트파일의 매각시기를 놓쳐 손해를 보았다는 등의 이유로 약 5억 원 이상의 추가적인 보상을 요구하여 다툼이 있어 왔고, B이 2014. 6. 18.경 인천지방법원에 G를 상대로 채무부존재 확인을 구하는 소를 제기하자 G가 2014. 7. 16.경 이 사건 고발을 제기하는 등 B과 감정적으로 대립관계에 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 G의 진술만으로 피고인들이 실질적으로 G에게 교각가시설공사 부분을 하도급하였다고 단정하기는 어렵다. G에게 고용되어 현장 관리를 맡았던 I는 수사기관에서 '개인건설업자에 대한 재하도급이 불법이 되면서 성과급 팀장 약정서라는 이름으로 계약을 하게 되었고, G와 B 사이의 계약은 전형적인 하도급계약서의 내용 그대로이다. 근로자들과 B 사이에 작성된 근로계약서는 형식적으로만 한 것일 뿐 실제로는 자신이 데려왔고, 모든 것을 자신의 지시에 의해 작업을 하였다. 장비와 자재 역시 자신이 수급했고, 장비대금은 B에서 집행하였으나 자재대금은 G의 돈으로 구입해 사용한 다음 나중에 J 이름으로 B에 청구를 해 받는 형식이었다. B은 교각가시설공사와 관련하여 관여한 사실이 없고, 능력도 없었다.'고 진술하여 G가 하도급을 받은 것이 맞다고 진술한 바 있다. 그러나 I는 이 법정에 출석하여 증언하면서는 'G의 교각가시설공사 부분은 불법 하도급이 아니고 성과급제로 해서 정상적으로 시행을 하였다. G는 계약금액이 정해진 상태에서 열심히 일을 하여 남는 이익금을 성과급으로 받는 것이고 자금 집행은 B이 직접 하는 형태의 계약이었다. B의 일임을 받아 근로자를 수배해 온 후 B에 통보하면 B과 근로자가 근로계약을 하고 인건비를 B에서 지급하였다. 2011. 10.경 K P4교각 가시설공사 중 항타된 33본의 쉬트파일이 설계 깊이 12m까지 항타되었음에도 연암층에 도달하지 않자 이를 다시 뽑아낸 후 14m 쉬트파일로 재시공한 사실이 있는데, 이러한 재시공은 B 공사팀장의 지시를 받고 하였고, 2012. 10.경 K P2교각 가시설공사 중 쉬트파일 항타가 끝났음에도 차수가 되지 못해 작업이 중단되자 B에서 그라우팅 시공방법에 의한 보강공사를 하였다. 당시 그라우팅 공법을 반대하였으나 결국은 B의 의견대로 그라우팅 공법의 보강작업이 이루어졌다. B에서 근로자들에 대한 안전보호 장구를 지급하여 주었고, 근로계약, 자재, 장비에 대한 구입계약, 임대차계약 등은 모두 B에서 계약을 체결하였다. G는 쉬트파일을 소유하고 있고, 관련 공사 경험이 있어 쉬트파일을 필요로 하는 공사가 있을 때마다 쉬트파일을 빌려주고 쉬트파일을 다루어 본 경험이 있는 근로자들을 모아서 작업을 해주는 일을 하는 사람이다.'라고 진술하여 종전 수사기관에서의 진술을 번복하였다. I가 수사기관에서 조사를 받을 당시에는 G에게 고용된 직원이었기 때문에 G에게 유리한 진술을 하였을 가능성이 있는 점, I가 수사기관에서와 달리 이 법정에서 B이 실제로 위 가시설공사에 관여하였음에 관련한 구체적인 사례를 증언한 점 등에 비추어 보면, I의 이 법정에서의 진술이 수사기관에서의 진술에 비하여 신빙성이 있다고 보인다. 공사 당시 작업반장으로 근무하였던 L도 수사기관에서는 '재하도급을 숨기기 위해 형식상으로 B과 근로계약서를 작성하였으나 G 및 I에게 고용되어 일을 하는 것으로 알고 일을 하였고, 실질적인 작업을 I의 지시에 따라 하였다. B에서 공정간 작업 일정 등에 대해 조율을 위해 협의를 하는 정도 외에는 구체적으로 시공과 관련하여 감독을 하거나 지시를 한 것이 없었다. 성과급 팀장이라는 용어는 불법 재하도급을 감추기 위해 사용하는 용어이고, G와 B 사이의 약정서의 내용은 전형적인 하도급 약정서에 해당한다.'고 진술한 바 있다. 그러나 L는 증인소환장을 여러 차례 송달받았음에도 반복하여 법정에 출석할 것을 거부하면서 I의 지시를 받아 일용직으로 작업을 하다가 그 만두고 서울로 올라왔기 때문에 이 사건에 대해 전혀 알지 못한다는 내용의 증인불출석사유서를 제출하였는바, 이러한 사정을 고려하면 L가 수사기관에서 한 진술의 신빙성에 의문이 든다. G와 B 사이에 작성된 약정서의 내용을 보면 '공사를 시행함에 있어 모든 장비, 자재, 노무, 관리는 G가 책임지고 수급 부담하고(제2조), 채용한 근로자에 대한 책임 및 모든 비용 부담, 수급해야 할 장비에 대한 책임 및 모든 비용 부담, 필요한 자재의 수급에 대한 책임을 모두 G가 부담하며(제5, 6, 7조), 매월 기성을 확인하여 정산하고 노무비, 장비비, 자재비 등을 현금으로 지급한다(제8조).'는 내용이 포함되어 있어 일반적인 하도급 계약의 내용과 크게 다르지 않아 보이는 부분은 인정된다. 그러나 위 약정서의 내용과 달리 B은 처음부터 근로자들과 근로계약을 체결하고 근로자들에게 직접 임금 등을 지급하였고, 장비의 임대차계약을 체결하고 사용대금 등을 직접 지급하였으며, G가 이에 대해 이의를 제기하였다는 사정이 보이지 않는다. B은 근로자들에 대한 안전보호구 지급 및 안전교육 등을 직접 수행하였고, 또한, G에게 매월 기성 방식으로 공사대금을 지급한 것이 아니라 G가 실질적으로 운영하고 있던 회사이자 자재(쉬트파일)의 소유자인 J 주식회사 앞으로 자재비용 등의 명목으로 세금계산서를 발행하여 주고 약 3억 7,000만 원 가량을 지급하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 G에게 공사를 하도급한 것이 아니라 쉬트파일을 실질적으로 소유하고 있는 G로부터 자재를 임차하면서 쉬트파일 설치작업을 해 본 기술력과 경험을 가지고 있는 G로 하여금 쉬트파일 설치 및 그에 필요한 인력, 자재, 장비 등을 손쉽고 효율적으로 조달할 수 있도록 하는 역할을 맡기고 그 대신 절감된 공사비를 성과급으로 지급하기로 하는 약정을 체결한 것이라는 피고인들의 변소를 쉽게 배척하기 어렵다. B은 2012. 3. 11. M과 사이에 건설기계 임대차계약을 체결하고 M 소유의 기중기를 공사현장에서 2012. 7. 10.경까지 사용하였다. 이후 M은 B을 상대로 장비임대료 중 495만 원을 지급받지 못하였다는 이유로 지급명령을 신청하였고, 이에 대하여 B은 당시 건설기계조종사의 무단결근 및 장비 고장 등으로 인한 손해와의 공제를 주장하며 적극 다투었다. 그런데 위 공사를 하도급받아 전적으로 수행하였다는 G 및 G에게 고용되어 현장을 매일 관리하였다는 I는 M과의 분쟁에 대해 아는 바가 거의 없어 보인다. 또한 B이 앞서 본 바와 같이 2011. 10.경 K P4교각 가시설공사 중 항타된 33본의 쉬트파일이 설계 깊이 12m까지 항타되었음에도 연암층에 도달하지 않자 이를 다시 뽑아낸 후 14m 쉬트파일로 재시공하거나, 2012. 10.경 K P2교각 가시설공사 중 쉬트파일 항타가 끝났음에도 차수가 되지 못해 작업이 중단되자 I의 반대에도 불구하고 그라우팅 시공방법에 의한 보강공사를 진행하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 교각가시설공사에 실질적으로 직접 관여하였던 것은 분명해 보인다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 그 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 이 판결의 요지는 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 공시하지 아니한다.