서울서부지방법원-2016고단1538

Ⅰ. 공소사실의 요지 피고인들의 지위 피고인 주식회사 B(이하 피고인들의 표시에서 '주식회사'를 모두 생략한다)은 건강기능식품 등 상품을 TV홈쇼핑 방송을 통해 판매하기 위해 설립된 법인이고, 피고인 A은 서울 마포구 N O호에 있던 위 피고인 회사의 심의팀 총괄 책임자이며, 피고인 D은 건강기능식품 등 상품을 TV홈쇼핑 방송을 통해 판매하기 위해 설립된 법인이고, 피고인 C는 서울 영등포구 P에 있는 위 피고인 회사의 심의팀장이며, 피고인 F은 건강기능식품 등 상품을 TV홈쇼핑 방송을 통해 판매하기 위해 설립된 법인이고, 피고인 E은 서울 영등포구 Q에 있는 위 피고인 회사의 피디이며, 피고인 H(변경 전 주식회사 I)은 건강기능식품 등 상품을 TV홈쇼핑 방송을 통해 판매하기 위해 설립된 법인이고, 피고인 G은 서울 서초구 R에 있는 위 피고인 회사의 심의팀장이며, 피고인 K은 건강기능 식품 등 상품을 TV홈쇼핑 방송을 통해 판매하기 위해 설립된 법인이고, 피고인 J은 서울 강동구 S에 있는 위 피고인 회사의 엠디이며, 피고인 M은 건강기능식품을 제조·판매하기 위해 설립된 법인이고, 피고인 L은 성남시 분당구 T U호에 있는 위 피고인 회사의 전 영업팀장이다. '건강기능식품' 및 '기능성'의 정의 '건강기능식품'은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조·가공한 식품이고, '기능성'은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다. 백수오 제품 및 그 기능성 원료인 BF 피고인 M에서 제조한 백수오 제품에는 V, W, X 등이 있으며, 위 백수오 제품은 식품의약품안전처에서 인정받은 기능성 원료인 BF을 주원료로 한 건강기능식품으로서, 위 BF은 '갱년기 여성건강에 도움을 줄 수 있음'(생리활성기능 2등급)으로 기능성 인정을 받았다. BF에 대한 기능성 인정과정 건강기능식품 제조에 사용되는 기능성을 가진 원료에는 정부가 고시한 원료와 영업자의 제출자료로 인정되는 원료 두 종류이며, 백수오 제품에 함유된 BF은 피고인 M의 제출자료로 그 기능성을 인정받았다. 피고인 M은 2008. 2.경 '갱년기 증상 개선에 도움, 갱년기 여성의 건강에 도움, 갱년기 여성의 골밀도 개선에 도움, 갱년기 여성의 뼈밀도 및 강도 개선에 도움을 줌'으로 기능성 인정을 신청하였으나, 2008. 7.경 기능성원료 심의회의 결과 자료 미비로 '기능성 자료 보완'으로 의결되었고, 2010. 2.경 '폐경기 증상 개선(질건조, 안면홍조, 야한증, 수면장애, 신경과민, 우울함, 어지러움, 피로, 근관절통, 감각마비)에 도움을 줌'이라고 기능성 내용을 변경하여 신청하였으나, 2010. 3.경 기능성원료 심의회의 결과 다시 자료 미비로 '기능성 자료 보완'으로 의결되어 2010. 4.경 '갱년기 여성건강에 도움을 줄 수 있음'으로만 기능성 인정을 받았다. 결국 BF은 '갱년기 여성의 골밀도 개선' 및 갱년기의 구체적 증상인 '질건조, 안면홍조, 야한증, 수면장애, 신경과민, 우울함, 어지러움, 피로, 근관절통' 등에 대한 기능성은 인정받지 못하였다. 건강기능식품에관한법률상 금지되는 허위과대광고 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 사실과 다르거나 과장된 광고, 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하여서는 아니된다. 백수오 제품에 대한 Y협회의 심의내용 및 금지되는 허위과대광고 피고인 M은 Y협회의 심의에서 위 백수오 제품에 함유된 기능성 원료인 BF에 대한 제품정보로서 다음과 같은 광고내용이 통과되었다. 먼저, '여성호르몬(에스트로겐) 유사효과 확인(시험관시험결과)'이라는 표현이 심의 통과되었는데, 이는 BF에 대한 시험관시험을 통해 여성호르몬과 유사하게 골대사 조절에 관여하는 ALP 효소 유도 효과만 확인되었다는 내용으로서, 위와 같은 시험관 시험결과가 인체 내에서 동일하게 적용되는 것은 아니고, 자궁과 유선의 발육, 심혈관, 지방분배, 치아, 치매, 골격, 황반(눈) 퇴화, 피부 및 콜라겐 조직 생성 등과 같은 다양한 여성호르몬의 역할에 대한 유사효과는 검증되지 않았으므로, BF이 위와 같은 여성호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고를 하여서는 아니된다. 다음, '대퇴부 골밀도 개선 확인(동물실험결과)'이라는 표현이 심의 통과되었는데, 이는 BF에 대한 동물실험을 통해 대퇴부 골밀도 개선이 확인되었다는 내용으로서, 위와 같은 동물실험결과가 인체에 동일하게 적용되는 것이 아니고, 골다공증 및 인체의 골밀도 개선 효과는 검증되지 않았으며, '갱년기 여성의 골밀도 개선'에 대한 기능성 인정을 신청하였으나 인정받지 못했으므로, BF이 골다공증 및 인체의 골밀도 개선 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고를 하여서는 아니된다. 또한, '갱년기 상태지수(KI) 10가지 개선 확인(인체시험결과)'이라는 표현이 심의 통과되었고, 이는 갱년기 여성에게 나타나는 11가지 증상(홍조/얼굴 화끈거림, 발한, 불면증, 신경질, 우울증, 어지럼증, 피로감, 관절통·근육통, 두통, 가슴 두근거림, 질건조·분비물 감소)을 점수화하여 제품 섭취 전후 자각 증상에 의한 개선 상태를 체크하는 설문 형태의 인체시험에서 10가지 증상의 개선이 확인되었다는 내용인데, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 11가지 개별항목을 함께 광고할 경우 소비자가 BF이 위 개별항목의 증상 및 질병에 기능성이 있는 것으로 오인·혼동할 우려가 있어서, '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 갱년기 상태지수의 개별항목은 명확히 구분하여 광고하도록 심의 통과되었으므로 위 두 가지 정보를 함께 또는 연결하여 광고하여서는 아니된다. 그리고 '미국 FDA NDI 등재/캐나다 식약청 NPN 승인'이라는 표현이 심의 통과되었고, 이는 BF이 안전성에 대하여 인정받았다는 내용인데, 소비자가 BF이 미국과 캐나다에서도 기능성을 인정받은 것으로 오인·혼동할 우려가 있어서 "기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용"임을 함께 명시하도록 심의 통과되었으므로, 반드시 이를 명시하여 광고하여야 한다. 피고인 M의 영업팀장인 피고인 L과 각 홈쇼핑사의 실무자인 피고인 B의 피고인 A, 피고인 D의 피고인 C, 피고인 F의 피고인 E, 피고인 K의 피고인 J 및 Z의 AA과의 공모관계 피고인 M과 피고인 B, D, F, K 및 Z은 각 TV홈쇼핑 방송을 통하여 M이 제조한 백수오 제품을 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그리고 피고인 M의 영업팀장으로서 광고 업무를 총괄하는 피고인 L은 Y협회로부터 백수오 제품에 대한 TV홈쇼핑 광고의 기본내용에 대한 심의를 받고, 피고인 L 및 위 회사 직원, 위 각 홈쇼핑사의 백수오 제품 판매방송의 실무자인 피고인 A, C, E, J 및 AA을 포함한 엠디, 피디, 심의팀, 쇼핑호스트 등은 각 홈쇼핑사의 전략회의에 참석하여 주요 광고내용을 협의, 결정하였다. 이후 피고인 M과 위 각 홈쇼핑사의 피고인들 및 AA은 각 회사 직원들을 통하여 상호 의견 및 자료를 지속적으로 주고받으면서 보다 구체적인 광고내용을 협의, 결정하고 방송자료를 제작하였다. 그리고 각 TV홈쇼핑 방송에는 각 홈쇼핑사가 고용한 쇼핑호스트 및 게스트, M이 고용한 한의사 및 게스트가 함께 출연하였으며, 방송 당일 피고인 M의 직원들은 생방송 현장에서 광고내용을 모니터링하였다. 피고인 L과 각 홈쇼핑사의 실무자인 피고인 A, C, E, J 및 AA은 위와 같은 광고방송 과정을 통해 허위과대광고를 하기로 공모하였다. 범죄사실 1. 피고인 A(이하 각 피고인에 대한 부분에서는 해당 피고인만을 '피고인'이라 하고 나머지 피고인들에 대하여는 '피고인'을 생략함) 가. V에 대한 광고(L과의 공모범행) B과 M은 2012. 3.경 M이 제조한 건강기능식품인 V을 B을 통하여 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 2012. 3. 29.경부터 2015. 4. 4.경까지 사이에 423회에 걸쳐 B의 TV홈쇼핑을 통하여 위 제품에 대한 판매방송을 하던 중, 위와 같이 L이 총괄하는 M 영업팀과의 광고협의 과정을 거쳐 2014. 12. 24.경부터 2015. 4. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1-1, 1-2 기재와 같이 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등 질병 내지 증상에 대한 기능성을 인정받지 않았고, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 개별항목인 질병 및 증상을 구분하여 광고하도록 심의받았음에도, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 개별항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, BF이 골다공증 및 인체의 대퇴부 골밀도 개선에 효과가 있음이 검증되지 않았음에도, 골다공증 및 인체의 골밀도 개선 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 한의사인 AB가 BF에 대하여 "여성호르몬 유사효과가 있고 식약처에서도 기능성을 인정받았다"고 말하는 등으로 BF이 인체 내에서 심혈관, 지방분배, 치아, 치매, 피부 등에 관여하는 다양한 여성호르몬의 역할과 유사한 효과 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고 및 한의사가 위와 같은 여성호르몬 유사효과 기능성을 보증하거나 제품을 지정·공인·추천·지도하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여 건강기능식품에 대하여 허위과대광고를 하였다. 나. AC에 대한 광고 피고인은 2015. 4. 13.경 B의 TV홈쇼핑을 통하여 건강기능식품인 AC에 대한 판매방송을 하면서 별지 범죄일람표1-3 기재와 같이 게스트인 AD이 위 제품 섭취 5주 전, 후의 체험기를 이용하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다. 이로써 피고인은 건강기능식품에 대하여 허위과대광고를 하였다. 2. 피고인 B 피고인의 직원인 A이 위 1항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 허위과대광고를 하였다. 3. 피고인 C D과 M은 2012. 6.경 M이 제조한 건강기능식품인 W을 D을 통하여 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 피고인은 2012. 7. 4. 경부터 2015. 4. 17.경까지 사이에 351회에 걸쳐 위 D의 TV홈쇼핑을 통하여 위 제품에 대한 판매방송을 하던 중, 위와 같이 L이 총괄하는 M 영업팀과의 광고 협의 과정을 거쳐 2015. 1. 16.경부터 2015. 3. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2-1, 2-2 기재와 같이 BF이 인체 내에서 여성호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 검증되지 않았음에도, 여성호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 구성항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 게스트인 AE가 백수오 섭취 전, 후의 체험기를 이용하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여 건강기능식품에 대하여 허위과대광고를 하였다. 4. 피고인 D 피고인의 직원인 C가 위 3항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 허위과대광고를 하였다. 5. 피고인 E F과 M은 2013. 2.경 M이 제조한 건강기능식품인 X을 F을 통하여 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 피고인은 2013. 2. 28.경부터 2015. 4. 19.경까지 사이에 245회에 걸쳐 F의 TV홈쇼핑을 통하여 위 제품에 대한 판매방송을 하던 중, 위와 같이 L이 총괄하는 M 영업팀과의 광고 협의 과정을 거쳐 2014. 12. 21.경부터 2015. 4. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3-1, 3-2 기재와 같이 BF이 여성호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 구성항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고를 하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여 건강기능식품에 대하여 허위과대광고를 하였다. 6. 피고인 F 피고인의 직원인 E이 위 5항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 허위과대광고를 하였다. 7. 피고인 G H은 2012. 9.경 M과 건강기능식품인 AF에 대한 OEM 계약을 체결하여 M으로부터 위 제품을 공급받은 후, 피고인은 2012. 10. 3.경부터 2015. 4. 19.경까지 사이에 202회에 걸쳐 H의 TV홈쇼핑을 통하여 위 제품에 대한 판매방송을 하던 중, 2015. 1. 17.경부터 2015. 4. 19. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 4-1, 4-2 기재와 같이 BF이 여성 호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 구성항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, BF이 골다공증 및 인체의 골밀도 개선 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 체험기를 이용하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다. 이로써 피고인은 건강기능식품에 대하여 허위과대광고를 하였다. 8. 피고인 H 피고인의 직원인 G이 위 7항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 허위과대광고를 하였다 9. 피고인 J K과 M은 2014. 2.경 M이 제조한 건강기능식품인 V을 K을 통하여 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 피고인은 2014. 3. 13.경부터 2015. 4. 21.경까지 사이에 72회에 걸쳐 K의 TV홈쇼핑을 통하여 위 제품에 대한 판매방송을 하던 중, 위와 같이 L이 총괄하는 M 영업팀과의 광고 협의 과정을 거쳐 2014. 12. 28.경부터 2015. 4. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 5-1, 5-2 기재와 같이 BF이 여성호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 구성항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, 한의사인 AB가 BF에 관하여 "여성호르몬 유사효과가 있고 식약처에서도 기능성을 인정받았다"고 말하는 등으로 BF이 인체 내에서 심혈관, 지방분배, 치아, 치매, 피부 등에 관여하는 다양한 여성 호르몬의 역할과 유사한 효과 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고 및 한의사가 위와 같은 여성호르몬 유사효과 기능성을 보증하거나 제품을 지정·공인·추천·지도하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다. 이로써 피고인은 L과 공모하여 건강기능식품에 대하여 허위과대광고를 하였다. 10. 피고인 K 피고인의 직원인 J이 위 9항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 허위과대광고를 하였다. 11. 피고인 L 가. B의 A과의 공모범행 피고인은 A과 공모하여 위 1의 가항 기재와 같은 일시, 장소에서 B의 TV홈쇼핑 방송을 통하여 위와 같이 허위과대광고를 하였다. 나. D의 C와의 공모범행 피고인은 C와 공모하여 위 3항 기재와 같은 일시, 장소에서 D의 TV홈쇼핑 방송을 통하여 위와 같이 허위과대광고를 하였다 다. F의 E과의 공모범행 피고인은 위 E과 공모하여 위 5항 기재와 같은 일시, 장소에서 F의 TV홈쇼핑 방송을 통하여 위와 같이 허위과대광고를 하였다. 라. K의 J과의 공모범행 피고인은 위 J과 공모하여 위 9항 기재와 같은 일시, 장소에서 K의 TV홈쇼핑 방송을 통하여 위와 같이 허위과대광고를 하였다. 마. Z의 AA과의 공모범행 M과 Z은 2014. 12.경 M이 제조한 건강기능식품인 V을 K을 통하여 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 피고인은 2014. 12. 22.경부터 2015. 2. 11.경까지 사이에 4회에 걸쳐 Z의 TV홈쇼핑을 통하여 위 제품에 대한 판매방송을 하던 중, 위와 같은 Z과의 광고 협의 과정을 거쳐 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수의 구성항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 BF이 홍조, 발한, 불면증, 우울증, 관절통/근육통 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 내용 및 심의와 다른 내용의 광고, 체험기를 이용하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다. 이로써 피고인은 AA과 공모하여 건강기능식품에 대한 허위과대광고를 하였다. 12. 피고인 M 피고인의 직원인 L이 위 11항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 허위과대광고를 하였다. Ⅱ. 공통되는 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1. BF의 기능성 인정 과정 가. 피고인 M은 백수오, 속단, 당귀를 일정 비율로 혼합·분쇄→열수추출(95°C 이상 4시간 가열)→여과→농축→건조의 과정을 거쳐 BF을 제조하였다. 위 BF에 관하여 자궁내막에서 유래한 세포주 2종에 대해 시험관 실험을 한 결과, 골대사 조절에 관여하는 ALP효소에 관하여 여성호르몬(에스트로겐)과 유사하게 효소 유도 효과가 나타났고, 난소를 절제한 쥐에게 섭취시킨 동물실험 결과, 대퇴부 골밀도가 유의적으로 증가하였으며, 갱년기 여성을 대상으로 12주간 섭취하도록 한 결과, 갱년기 상태 지수(KI, Kupperman Index, '갱년기 증상 지수'와 같은 뜻이다)가 유의하게 감소하였으며, 특히 갱년기 상태 지수의 구성항목 중 홍조/얼굴 화끈거림, 발한, 불면증, 신경질, 우울증, 어지럼증, 피로감, 관절통/근육통, 질건조/분비물 감소의 9개 항목이 대조군에 비해 유의하게 감소하고, 두통, 가슴 두근거림의 2개 항목이 섭취 전에 비해 유의하게 감소하였다는 과학 논문이 각 발표되었다. 나. 피고인 M은 BF에 관하여 위와 같은 과학 논문 등을 심의자료로 하여 기능성 인정을 신청하였고, 2010. 4. 26. 식품의약품안전처(이하 식품의약품안전처를 '식약처'라 하고, 식품의약품안전처장을 '식약처장'이라 한다)로부터, 기능성 내용을 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음(생리활성 2등급)'으로 하여 기능성 인정을 받았다. 2. Y협회의 사전 심의 및 이 사건 각 방송 과정 가. 피고인 M은 BF에 생약 추출물, 비타민B, D 등을 첨가하여 제품명을 V, W, X, AF으로 한 각 건강기능식품을 제조하고, Z과 피고인 B, D, F, H, K과 사이에 각 TV홈 쇼핑 방송을 통하여 피고인 M이 제조한 백수오 제품을 판매하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 나. 구 건강기능식품에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건강기능식품법'이라 한다. 위 개정 법률의 부칙 제3조, 제5조에 의하여 기능성 표시·광고의 심의와 벌칙에 관하여는 위 구 법의 규정이 적용된다.) 제16조 제1항은 '건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식약처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심사의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다', 같은 조 제2항은 '식약처장은 제1항에 따른 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고 심의에 관한 업무를소비자기본법제29조에 따라 등록한 소비자단체 또는 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다'고 규정하였다. 다. 피고인 M은 위 규정에 따라 건강기능식품 표시·광고에 대한 심의를 위탁받은 Y 협회에 BF 제품에 대한 TV홈쇼핑 광고의 기본내용에 대하여 심의를 신청하였고, 위 Y협회로부터 '여성호르몬(에스트로겐) 유사 효과 확인(시험관시험결과)', '갱년기 상태지수(KI) 10가지 개선 확인(인체시험결과)', '대퇴부 골밀도 개선 확인(동물실험결과)'의 각 표현을 광고에 사용할 수 있다는 심의를 받았다. 라. 피고인 L과 피고인 M의 직원들, 위 각 홈쇼핑사의 BF 제품 판매방송의 실무자인 피고인 A, C, E, J 및 AA을 포함한 엠디, 피디, 심의팀, 쇼핑호스트 등은 각 홈쇼핑사의 전략회의에 참석하여 주요 광고내용을 협의, 결정하였다. 그리고 각 TV홈쇼핑 방송은 각 홈쇼핑사가 고용한 쇼핑호스트 및 게스트, M이 고용한 한의사 및 게스트가 함께 출연하여 생방송으로 진행하였으며, 방송 당일 M의 직원들은 현장에서 광고내용을 모니터링하였다. Ⅲ. 피고인 A, B과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. V에 관한 광고 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반과 관련하여, 피고인 B은 식약처장의 기능성 인정 및 Y협회의 심의 결과에 따라 BF의 기능성과 세부적인 효과를 광고하였을 뿐이고 질병 내지 증상에 대한 기능성이 있는 것처럼 허위, 과장 광고를 한 것이 아니다. 또한 한의사 AB가 '여성호르몬 유사 효과'를 언급한 것은 한약재인 백수오 자체의 건강정보를 설명한 것이고, BF에 관한 설명으로 보더라도 식약처장이 인정한 기능성 및 그 세부적인 효과에 부합하는 것이어서 허위, 과장된 광고가 아니다. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반과 관련하여, 한의사 AB는 한약재인 백수오의 효능을 설명하거나, BF에 대한 일반적인 설명을 하면서 섭취를 권장하였을 뿐이고, 제품인 V을 언급한 바가 없으므로, AB가 위 제품을 지정·공인·추천·지도한 것으로 볼 수 없다. 설령 그렇지 않더라도, 피고인 B은 한의사 AB가 V 제품의 연구·개발에 직접 참여한 사실을 표시하였으므로 위 법 3의 나항 단서에 해당하여 한의사 등의 지정·공인·추천·지도가 예외적으로 허용된다고 보아야 한다. 나. AC에 관한 광고 게스트인 AD은 소비자들에게 다이어트의 필요성을 환기시키고 자신도 다이어트를 해 본 경험이 있다는 사실을 알려줌으로써 자신이 소개하는 제품에 대한 소비자의 신뢰를 높이고 공감대를 형성하기 위한 취지에서 자신의 경험을 말한 것에 불과하여, 피고 B이 체험기를 이용하였다고 볼 수 없다. 다. 기타 피고인 A은 홈쇼핑방송의 구체적인 방송내용에 관여하지 않았고, L과 공모하지 않았다. 피고인 A은 심의내용에 기초하여 방송을 하였으므로 위법성의 인식이 없거나 법률의 착오 상태에 있었고, M 측의 자료와 설명을 신뢰하였으므로 법 위반의 고의가 없었다. 피고인 B은 허위, 과장 광고 등을 하지 않도록 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다. 2. V 광고에 관한 판단 가. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반 여부 1) 구 건강기능식품법 제18조 제1항은 '누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다'고 하면서, 제2호에서 '사실과 다르거나 과장된 표시·광고'를 규정하고 있고, 같은 법 제44조 제4호는 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 또한 같은 법 제18조 제2항은 '제1항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다'고 규정하고 있다. 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 제21조는 '법 제18조 제2항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위는 별표 5와 같다'고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 는 '2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고에 해당하는 경우'로서 '가. 법 제5조부터 법 제7조까지의 규정 또는수입식품안전관리 특별법제15조에 따라 허가받은 사항이나 등록·신고한 사항 또는수입식품안전관리 특별법제20조 제1항에 따라 수입신고한 사항과 다른 내용의 표시·광고, 나. 식품의약품안전처장이 인정하지 아니한 기능성을 나타내는 내용의 표시·광고, 다. 정부 또는 관련공인기관의 수상·인증·선정·특허와 관련하여 사실과 다른 내용의 표시·광고, 라. 해당 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 섭취방법, 품질 및 건강기능식품이력추적 관리와 다른 내용의 표시·광고'를 들고 있다. 위와 같은 법령의 내용 및 취지 등을 종합하여 살펴볼 때 위 규정이 금지하는 '사실과 다르거나 과장된 표시·광고'는 식약처장이 인정하지 아니한 기능성을 나타내는 등으로 건강기능식품의 품질 등에 관하여 사실과 다르거나 사실을 과장하여 소비자를 속이는 표시·광고를 말한다고 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 '사실과 다르거나 과장된 표시·광고'에 해당하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 판단하여야 한다. 2) 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 살펴보면, 사회일반인의 관점에서 보더라도 피고인 A이 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 단정할 수 없고, 설령 허위·과장 광고에 해당하더라도 피고인 A에게 이에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 가) 피고인 A에 대한 공소사실 해당 광고에는 '갱년기 상태 지수 10가지 개선 확인'이라는 제품정보와 갱년기 상태 지수의 11가지 개별 항목(안면홍조, 신경질, 우울증, 가슴 두근거림, 두통, 질건조·분비물 감소, 불면증, 어지럼증, 관절·근육통, 피로감, 발한)이라는 건강정보를 같은 화면에 노출하면서 쇼핑호스트가 '지금 보고 계시는 현상들 11가지 중에서 10가지가 개선됩니다'고 설명하고, '이게 여성호르몬 유사효과뿐만 아니라 대퇴부 골밀도 개선 확인도 받았어요', '백수오, 속단, 당귀가 만나면 골밀도에서 도움을 드린다는 거에요'라고 말하고, 쇼핑호스트가 '백수오를 중심으로 해서 당귀와 속단이 혼합이 되면서 여성호르몬과 유사한 효과를 나타내는데요'라고 말하는 등의 표현이 사용되고 있다. 나) 그런데 앞서 본 바와 같이 BF에 대하여 시험관 실험 결과 골대사 조절에 관여하는 ALP 효소 유도에 관하여 여성호르몬(에스트로겐) 유사 효과가 확인되고, 동물실험 결과 대퇴부 골밀도가 증가하였으며, 갱년기 여성 대상 인체시험 결과 갱년기 상태 지수가 감소하였다는 과학 논문이 각 발표되었고, 이를 근거로 하여 식약처장은 BF에 대하여 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 기능성을 인정하였으며, Y협회 역시 식약처장의 기능성 인정 내용을 토대로 '갱년기 상태지수(KI) 10가지 개선 확인(인체시험결과)', '대퇴부 골밀도 개선 확인(동물실험결과)', '여성호르몬(에스트로겐) 유사 효과 확인(시험관시험결과)'의 각 표현을 광고에 사용할 수 있도록 심의하였다. 다) 위와 같은 사정 및 광고의 전체적인 내용 등을 종합하여 살펴보면, 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 해당 광고의 주된 내용은, 소비자들에 대하여 '갱년기 여성 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 BF의 기능성을 설명하면서 다소 포괄적인 위기능성의 내용을 자세히 설명하기 위하여 '실험 결과 확인된 BF의 효능'이라는 정보를 전달하고 제품 판매를 촉진하기 위하여 BF이 갖는 장점을 강조하는 것으로서, 전체적으로 식약처장으로부터 인정받은 기능성의 범위를 벗어나지 않으면서 사실에 기초한 것으로 보인다. 라) 한편 BF의 '여성호르몬 유사 효과'가 확인된 것은 'ALP 효소 유도'에 관한 것이므로, 여성호르몬의 다양한 기능을 설명한 후 BF에 여성호르몬과 유사한 효과가 있다고 표현할 경우 이는 사실과 다르거나 과장된 것이라고 볼 여지가 있다. 그러나 피고인 A은 관계 법령에 따라 전문가들로 구성된 Y협회의 심의 결과를 신뢰하여 '여성 호르몬(에스트로겐) 유사 효과 확인(시험관시험결과)'이라는 표현을 그대로 사용하거나 이와 비슷한 표현을 사용하여 설명한 것으로 보이고, 피고인 B에서 약 3년의 장기간에 걸쳐 위와 같은 내용으로 BF 제품에 관하여 홈쇼핑 방송을 진행하였으나 위 부분에 관하여 방송통신심의위원회의 사후 심의에서 제재를 받은 바도 없었던 점 등을 고려할 때, 피고인 A이 사실과 다르거나 과장되게 표현한다는 점에 관하여 고의가 있었다고 보기 어렵다. 마) 또한 위 광고에서 '백수오가 당귀와 속단과 만나면서 우리나라 최초로 식약처에서 기능성과 안전성에 대해서 인정을 받았다', 'TV홈쇼핑 최대 8가지 기능성'이라는 표현을 사용하기도 하였는데, 위 각 표현에서 가리키는 기능성의 내용이 무엇인지 불명확한 부분이 있기는 하나, V 제품이 BF 이외에도 기능성 인정을 받은 다른 원료를 포함하고 있는 점과 광고 전체의 맥락을 고려할 때 위 표현만으로 식약처장으로부터 인정받지 않은 기능성이 있다고 광고한 것이라고 보기는 어렵다. 나. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반 여부 1) 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호는 금지되는 허위·과대·비방의 표시·광고 중 하나로 '소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고'를 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '제1항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다'고 규정하고 있다. 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 제21조는 '법 제18조 제2항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위는 별표 5와 같다'고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 는 '2. 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고에 해당하는 경우'로서 '가. 각종의 감사장 또는 체험기 등을 이용하거나 "주문쇄도", "단체추천" 또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고, 나. 의사, 치과의사, 한의사, 수의사 약사, 한약사, 대학교수 또는 그 밖의 자가 제품의 기능성을 보증하거나, 제품을 지정·공인·추천·지도 또는 사용하고 있다는 내용 등의 표시·광고. 다만, 해당제품의 연구·개발에 직접 참여한 사실을 표시·광고하는 경우를 제외한다.'를 들고 있다. 위와 같은 법령의 내용 및 취지 등을 종합하여 살펴볼 때 위 규정은 감사장, 체험기 등을 활용하거나 "주문쇄도" 등의 표현을 사용하거나 의사 등 전문가가 제품을 추천하는 등으로 건강기능식품의 품질 등에 관하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고행위를 금지하는 것으로서, 어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고'에 해당하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 판단해야 할 것이다. 2) 이 부분 광고내용이 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는지 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 한의사 AB는 V 제품의 원료 배합비 결정에 관여하는 등 제품 개발에 참여한 점, 한의사 AB 발언의 내용은 주로 갱년기 증상과 여성호르몬의 기능 등 건강정보를 설명하고 BF이 식약처로부터 기능성 인정을 받은 내용 등 제품에 관한 정보를 소개하는 것인 점, 앞서 본 바와 같이 BF은 식약처장으로부터 기능성 인정을 받았고 위 발언의 전체적인 내용이 사실에 기초한 점, 한의사 AB의 좌석은 쇼핑호스트의 좌석이나 V 제품이 전시된 곳과는 별도로 되어 있었고 방송 화면에 AB의 모습이 비칠 때에는 "건강 정보입니다"는 자막을 표시하는 등으로 관련 규정을 준수하였던 점 등을 종합하여 살펴보면, AB의 발언 중 V 제품의 기능성을 보증하거나 위 제품을 추천하는 내용이 일부 있더라도 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있어 건강기능식품법이 금지하는 표시·광고에 해당한다고 단정하기 어렵다. 3. AC 광고에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실 해당 광고에는 게스트 AD이 '제가 지금 5주차 다이어트를 하고 있잖아요. 근데 저도 굉장히 많은 다이어트 실패와 성공을 계속 연달아 했었습니다. 이번만큼은 정말 믿을 수 없는 결과치가 있기 때문에 제가 큰맘 먹고 도전하고 있어요', '라인이 살아 있구요. 제가 기분이 좋구요. 제가 신이나요. 그 다음에 그 조금 조금 빼나가는 즐거움이 있답니다. 여러분, 진짜 포기하지 마시구요. 확실하잖아요. 확실하고 믿을 수 있고 간편하잖아요. 저랑 같이 손잡고 같이해요'라는 등으로 말하면서 화면 좌측의 제품 정보 표시 부분에 '와일드망고 씨앗추출물 인체시험결과 평균 12.8kg 체중감량 확인'이라는 내용을 표시함으로써 AD이 날씬해진 이유는 AC 때문이라고 암시하는 듯한 내용이 있다. 나. 그러나 한편 위 광고에서 AD이 여러 차례에 걸쳐 '정말 행복한 선택은 여러분에게 달려있어요. 나의 입이 정말 행복한 게 정말 행복한 것이냐. 아니면 조금 더 참고 도움을 받아서, 내가 확실한 도움인데 그 도움을 통해서 내가 조금 더 예뻐지느냐 여러분의 선택에 달려 있습니다', '운동도 열심히 하고요, 그리고 식이조절도 열심히 하고 있어요', '제가 5주 됐고요, 정말 빠른 효과를 보기 위해서 더 열심히 저는 식이조절과 운동을 하고 있습니다'라고 말하고, 쇼핑호스트 역시 '저도 마찬가지로 지금 언니랑 같이 저희가 식이조절도 하고 조금 더 많이 움직이려고 하고 그러면서 지금 같이 하고 있는 거거든요'라고 말하였으며, 자막으로 '운동과 식이요법을 병행하시면 더 좋습니다'는 내용이 반복하여 표시된 점 등을 종합하여 살펴보면, 위 표현이 AC 제품을 섭취하기만 하면 체중이 감량되는 것처럼 소비자를 기만하거나 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고에 해당한다고 단정하기 어렵다. 4. 소결 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 공모관계, 양벌규정의 적용 여부 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅳ. 피고인 C, D과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반 피고인들은 BF의 '여성호르몬 유사효과 확인', '갱년기 상태지수 10가지 개선확인' 표현에 관하여 Y협회의 심의를 받아 이를 쉽게 풀어서 광고하였을 뿐이므로 허위, 과대 광고를 한 것이 아니고, 심의결과에 따른 이상 허위, 과대 광고의 고의도 없었다. 나. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반 시행규칙의 규정만으로 구체적인 내용의 당부를 따지지 않은 채 체험기를 이용한 사실만으로 소비자를 기만, 오인, 혼동하게 하는 광고로 처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 반한다. 설령 AE의 체험기 발언 중 일부가 소비자를 기만, 오인, 혼동하게 하는 내용이더라도, AE의 발언은 돌발적인 것이었고, 피고인들은 이를 제지하려 노력하였기 때문에, 피고인들의 고의가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반 여부 1) 피고인 C에 대한 공소사실 해당 광고에는 쇼핑호스트가 '백수오를 비롯해서 속단, 당귀를 만나게 해드렸어요. 그래서 신소재, AI가 탄생이 됩니다. 그런데 실제 이 AI라는 성분 자체가 여성호르몬의 역할은 하되, 여성호르몬은 아니에요', '지금 이게 여러분이 실제적으로 여성호르몬이 부족하면 느끼는 현상들이에요. 화끈거리죠, 땀나죠, 불면증 있으시죠, 신경질 나죠, 우울하죠, 어지럽죠, 피로하죠, 허~ 관절에 근육 막삭신 쑤시죠, 두통 오죠, 가슴두근거려, 질 분비물 감소하죠, 이 상태가 개선이 될 수 있는 성분이에요. BF이 이에 대해서 개선을 시켜준답니다'는 등의 발언을 한 부분이 있다. 2) 그런데 앞서 본 바와 같이 식약처장이 BF에 관한 실험 결과를 근거로 하여 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 기능성을 인정하였고, Y협회는 위와 같은 기능성 인정을 토대로 '여성호르몬 유사 효과 확인(시험관시험결과)', '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인(인체시험결과)'의 각 표현을 광고에 사용할 수 있다고 심의한 점, 이 부분 광고의 주된 내용은 다소 포괄적인 위 기능성의 내용을 자세히 설명하기 위하여 '실험 결과 확인된 BF의 효능'이라는 정보를 전달하고 제품 판매를 촉진하기 위하여 BF이 갖는 장점을 강조하는 것으로서, 전체적으로 식약처장으로부터 인정받은 기능성의 범위를 벗어나지 않으면서 사실에 기초한 것으로 보이는 점, 한편 여성호르몬의 다양한 기능을 설명한 후 BF에 여성호르몬 유사 효과가 있다고 표현할 경우 이는 사실과 다르거나 과장된 표현이라고 볼 여지가 있으나, 피고인 C는 심의 결과를 신뢰하여 심의를 통과한 표현을 그대로 사용하거나 이와 유사한 표현을 사용하였고, 장기간 동안 BF 제품에 관하여 홈쇼핑 방송을 진행하면서 방송통신심의위원회의 사후 심의에서 제재를 받은 바 없었던 점 등을 종합하여 살펴보면, 사회일반인의 관점에서 보더라도 피고인 C가 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 볼 수 없고, 설령 허위·과대 광고에 해당하더라도, 피고인 C는 이에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반 여부 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 해당 광고에는 게스트 AE가 갱년기 상태 지수의 개별 항목에 관한 '여성건강 자가진단표'를 이용하여 BF 제품의 복용 전후를 비교하면서 자신의 갱년기 증상을 진단하는 부분이 있다. 그러나 한편 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 위 '여성건강 자가진단표(체크리스트)'에는 '건강정보(인체시험 결과가 모든 사람에게 동일하게 나타나는 것은 아닙니다)'라는 문구가 표시되어 있는 점, AE의 위 발언은 전체적인 취지에 비추어 본인의 개인적인 경험임을 분명히 하고 있고 단정적인 표현을 사용하지는 않은 점, 위 광고 전반에 걸쳐서 '질병의 예방 및 치료를 위한 의약품이 아닙니다'는 자막이 화면 하단에 반복하여 노출되었던 점 등을 종합하여 살펴보면, 위 내용이 BF 제품을 섭취하기만 하면 갱년기 증상이 개선되는 것처럼 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고에 해당한다고 단정하기 어렵다. 3. 소결 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅴ. 피고인 E, F과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 건강정보에 속하는 내용은 화면상 "건강정보"를 표기한 상태에서 시간상 제품정보와 구분하여 설명하고, 전문 의사를 통해서는 건강정보를, 쇼핑호스트는 제품정보를 전담하도록 하여 건강정보와 제품정보가 적절히 구분되어 표시되도록 하였다. 또한 본 제품이 건강기능식품이라는 점을 자막으로 표시하고 쇼핑호스트의 발언으로 지속적으로 언급하였다. 이러한 사정과 소비자들의 평균적 인식을 기준으로 판단하면, 본 광고는 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호를 위반한 것이 아니다. 설령 그렇지 않더라도, 피고인들은 M이 제공한 자료와 설명을 신뢰하였으므로 건강기능식품법 위반의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피고인 E에 대한 이 사건 공소사실 해당 광고에는 쇼핑호스트가 '여성호르몬 유사효과 대체할 수 있다는 거에요'라고 말하고, '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'이라는 제품정보와 갱년기 상태지수의 개별 항목이라는 건강정보를 같은 화면에 노출하면서 '갱년기 지수와 신체적, 심리적 갱년기 상태, 홍조, 발한, 불면증, 신경질, 우울증, 피로감 등 10가지 개선 확인'이라고 설명한 부분 등이 있다. 나. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 부분 광고의 주된 내용은 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 다소 포괄적인 기능성의 내용을 자세히 설명하기 위하여 '실험 결과 확인된 BF의 효능'이라는 정보를 전달하고 제품 판매를 촉진하기 위하여 BF이 갖는 장점을 강조하는 것으로서, 전체적으로 식약처장으로부터 인정받은 기능성의 범위를 벗어나지 않으면서 사실에 기초한 것으로 보이는 점, 한편 여성호르몬의 다양한 기능을 설명한 후 BF에 여성호르몬 유사 효과가 있다고 표현할 경우 이는 사실과 다르거나 과장된 표현이라고 볼 여지가 있으나, 피고인 E은 심의 결과를 신뢰하여 심의를 통과한 표현을 그대로 사용하거나 이와 유사한 표현을 사용하였고, 장기간 동안 BF 제품에 관하여 홈쇼핑 방송을 진행하였으나 위 부분에 관하여 방송통신심의 위원회의 사후 심의에서 제재를 받지도 않았던 점 등을 종합하여 살펴보면, 사회일반인의 관점에서 보더라도 피고인 E이 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 단정할 수 없고, 설령 허위·과대 광고에 해당하더라도, 이에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 3. 소결 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅵ. 피고인 G, H과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 표현의 자유 및 죄형법정주의의 원칙에서 살펴볼 때, 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호의 규정은 식약처장으로부터 특정 기능성을 인정받은 사실이 없음에도 '우리 제품은 특정 기능을 인정받았다'는 광고를 하는 경우, 같은 항 제3호의 규정은 체험기를 이용하여 소비자를 기만하거나 오인, 혼동시킬수 있는 광고를 하는 경우에만 각각 적용된다고 해석해야 한다. 나. 이 사건 광고는 여성호르몬 대체 기능성, 골다공증·인체 골밀도 개선 기능성, 홍조·발한·불면증·우울증 개선 기능성이 있다는 내용에 해당하지 않으며, 쇼핑호스트 본인의 상태 변화에 관한 설명을 하는 정도에 그쳤으므로 체험기 이용 광고라고 할 수 없다. 다. 피고인 G은 심의팀장으로서 M이 담당한 부분이나 쇼핑호스트가 즉흥적으로 진행한 부분을 사전에 알았거나 제지할 방법이 없었으므로 범죄의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반 여부 1) 피고인 G에 대한 공소사실 해당 광고에는 쇼핑호스트가 '여러 가지 여성호르몬의 역할들에 뭐 뇌기능에 심장기능이나 뼈의 기능이나 이런 것들 있잖아요. 이런 것들의 기본 건강을 다지는데 굉장히 중요한 여성호르몬 유사효과를 나타낸다는 거죠', '35세 무렵부터 감소되는 여성호르몬 때문에 뼈에 골다공증이 많은데 어떻게 챙기고 계십니까? 바로 BF 성분이 뼈에 좋대요', '얼굴이 갑자기 붉어져서, 땀나서, 잠이 안 와서, 신경질 나서, 우울해서. 그리고 여기 보시면 어지럽고 피곤하고 삭신 쑤시고 이런 것들이 너무나 많이 여성분들 괴롭히는 현상들인데요. 백수오를 오늘 소개해드리고 있잖아요. 이 백수오가 10가지를 좋게 만든다고 합니다'라는 등으로 말한 부분이 있다. 2) 그런데 앞서 본 바와 같이 이 부분 광고의 주된 내용은 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 다소 포괄적인 기능성의 내용을 자세히 설명하기 위하여 '실험 결과 확인된 BF의 효능'이라는 정보를 전달하고 제품 판매를 촉진하기 위하여 BF이 갖는 장점을 강조하는 것으로서, 전체적으로 식약처장으로부터 인정받은 기능성의 범위를 벗어나지 않으면서 사실에 기초한 것으로 보이는 점, 한편 여성호르몬의 다양한 기능을 설명한 후 BF에 여성호르몬 유사 효과가 있다고 표현할 경우 이는 사실과 다르거나 과장된 표현이라고 볼 여지가 있으나, 피고인 G은 심의 결과를 신뢰하여 심의를 통과한 표현을 그대로 사용하거나 이와 유사한 표현을 사용하였고, 장기간 동안 BF 제품에 관하여 홈쇼핑 방송을 진행하였으나 위 표현들에 관하여는 방송통신심의위원회의 사후 심의에서 제재를 받지도 않았던 점 등을 종합하여 살펴보면, 사회일반인의 관점에서 보더라도 피고인 G이 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 단정할 수 없고, 설령 허위·과대 광고에 해당하더라도, 피고인 G에게 이에 대한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반 여부 피고인 G에 대한 이 사건 공소사실 해당 광고에는 쇼핑호스트가 갱년기 상태지수의 개별 항목에 관한 '여성 건강 자가 진단표(체크리스트)를 이용하여 AF 제품의 복용 전후를 비교하면서 자신의 갱년기 증상을 진단하는 부분이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 위 '여성 건강 자가 진단표(체크리스트)'에는 '개인차가 있을 수 있습니다'는 문구가 표시되어 있는 점, 쇼핑호스트의 위 발언은 전체적인 취지에 비추어 본인의 개인적인 경험임을 분명히 하고 있고 있고 단정적인 표현을 사용하지는 않은 점 등을 종합하여 살펴보면, 위 표현이 이 사건 제품을 섭취하기만 하면 갱년기 증상이 개선되는 것처럼 소비자를 기만하거나 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고에 해당한다고 보기는 어렵다. 3. 소결 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅶ. 피고인 J, K과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 J은 M이 Y협회로부터 심의받은 자료로 제작한 영상물 등을 제공받아 그 범위에서 방송을 하였으므로 허위성 등에 관한 인식이 없었고 공모관계가 인정되지 않으며, 쇼핑호스트나 게스트 등의 돌발성 발언에 관하여도 공모관계가 인정되지 않는다. 나. 피고인들이 한 광고방송의 전체적인 취지는 V을 섭취하는 경우 갱년기 여성건강유지에 도움이 된다는 것으로서 식약처의 기능성 인정이나 심의내용을 그대로 사용하거나 이에 대한 일부 부연설명을 추가한 것으로서 그 범주를 일탈하지 않았으며, 쇼핑호스트가 우발적으로 '(여성호르몬) 대체 성분'이라는 표현을 사용한 것이나 건강정보인 '갱년기 상태지수의 개별 항목'을 제품정보와 차례로 설명한 것만으로는 위 방송 전체의 취지에 비추어볼 때 허위, 과장 광고에 해당하지 않는다. 다. 한의사 AB의 발언은 백수오 등 한약재의 성분과 효능 등을 설명한 것이고 특정 제품의 기능성을 보증한 것이 아니다. 라. 피고인들에게 어떠한 범죄의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반 여부 1) 피고인 J에 대한 공소사실 해당 광고에는 '갱년기 10가지 상태개선'이라는 제품정보와 갱년기 상태지수의 11가지 개별 항목을 같은 화면에 노출하면서 쇼핑호스트가 '갱년기 상태 아까 저희가 보여드렸던 발한, 홍조, 여러 가지 11가지 중에 한두 가지가 아니라 무려 10가지가 개선이 확인이 됐습니다'고 말하고, 한의사 AB가 '심혈관이라던지 지방을 분배하는 일, 치아의 건강, 치매, 뼈 건강, 눈의 건강, 피부조직 전부 다 여성호르몬이 주관을 합니다. 그래서 여자를 움직이는 작은 거인이다 이렇게 여성호르몬을 표현을 하는데 이거를 채우기 위해서 전문가들이 해답을 찾은 소재가 바로 백수오입니다.(…중략…) 이 백수오하고 당귀하고 속단을 혼합해서 우리가 BF이라고 이름을 하고 있고요', '이 백수오하고 당귀하고 속단이라고 하는 3가지의 식물성 소재와 뿌리원료가 적절한 배합비로 만나면 이게 여성호르몬하고 유사한 효과를 나타내게 되거든요'라고 말하는 등의 부분이 있다. 2) 그런데 앞서 본 바와 같이 이 부분 광고의 주된 내용은 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 다소 포괄적인 기능성의 내용을 자세히 설명하기 위하여 '실험 결과 확인된 BF의 효능'이라는 정보를 전달하고 제품 판매를 촉진하기 위하여 BF이 갖는 장점을 강조하는 것으로서, 전체적으로 식약처장으로부터 인정받은 기능성의 범위를 벗어나지 않으면서 사실에 기초한 것으로 보이는 점, 한편 여성호르몬의 다양한 기능을 설명한 후 BF에 여성호르몬 유사 효과가 있다고 표현할 경우 이는 사실과 다르거나 과장된 표현이라고 볼 여지가 있으나, 피고인 J은 심의 결과를 신뢰하여 심의를 통과한 표현을 그대로 사용하거나 이와 유사한 표현을 사용하였고, 비교적 늦게 BF 제품에 관한 홈쇼핑 방송을 시작하여 다른 업체들이 M으로부터 전달받은 심의 결과를 토대로 별다른 제재 없이 장기간 동안 홈쇼핑 방송을 진행한 점을 참고하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 살펴보면, 사회일반인의 관점에서 보더라도 피고인 J이 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 단정할 수 없고, 설령 허위·과대 광고에 해당하더라도, 이에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반 여부 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 한의사 AB가 제품 개발에 참여한 점, 한의사 AB 발언의 내용은 주로 갱년기 증상과 여성호르몬의 기능 등 건강정보를 설명하고 BF이 식약처로부터 기능성 인정을 받은 내용 등 제품에 관한 정보를 소개하는 것인 점, BF은 식약처장으로부터 기능성 인정을 받았고 위 발언의 전체적인 내용이 허위라고 보기는 어려운 점, 한의사 AB의 좌석은 쇼핑호스트나 제품과는 별도로 되어 있었고 방송 화면에 AB의 모습이 비칠 때에는 "건강정보"라는 자막이 표시된 점 등을 종합하여 살펴보면, AB의 발언 중 V 제품의 기능성을 보증하거나 위 제품을 추천하는 내용이 일부 있더라도 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고행위로서 건강기능식품법이 금지하는 허위·과장 광고에 해당한다고 보기는 어렵다. 3. 소결 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅷ. 피고인 L, M과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 관련 피고인들은 식약처의 기능성 인정 범위 및 Y협회의 심의에 따라 BF이 여성호르몬과 유사한 효과가 있다고만 광고하였고, 여성호르몬을 대체할 수 있다거나 여성호르몬의 다양한 기능을 대신할 수 있다고 광고한 사실이 없다. 백수오 제품의 원료 중 하나인 비타민 D가 골다공증 기능성을 인정받은 이상 백수오 제품이 골다공증에 효과가 있다는 내용의 광고는 허위, 과장 광고가 아니다. '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 '갱년기 상태지수의 개별 항목'을 구분하지 않았다고 하여 허위, 과장 광고라 볼 수 없다. 나. 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 관련 한의사 AB는 BF의 개발자로서 Y협회의 광고심의기준이 변경되었으나 우발적으로 기존에 심의받은 내용대로 제품정보로서 BF의 기능성을 설명한 것에 불과하다. 게스트 AE의 체험 발언은 생방송 도중 우발적으로 이루어진 것으로서 피고인들이 책임질 수 없고, 피고인들은 AB 및 AE의 발언을 통하여 소비자를 기만하거나 오인, 혼동케 한다는 인식과 의사가 없었다. 2. 판단 가. 건강기능식품법 제18조 제1항 제2호 위반 여부 피고인 L이 피고인 A, C, E, J과 공모하여 허위·과대광고를 하였다는 공소사실에 관하여는 각 해당 부분에서 살펴본 바와 같이 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 단정할 수 없고, 설령 사실과 다르거나 과장된 광고에 해당하더라도 각 해당 부분에서 살펴본 사정 및 피고인 L은 피고인 M의 영업팀장으로서 광고 업무를 총괄하고 있으나 BF 제품의 개발 및 기능성 인정 과정에 관여한 바는 없으므로 식약처장의 기능성 인정 내용 및 Y협회의 심의 결과를 신뢰하였다는 점에서 다른 피고인들과 차별되는 사정은 없는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 이에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 피고인 L이 Z의 AA과 공모하여 허위·과대광고를 하였다는 공소사실에 관하여 살펴본다. 위 광고에는 제품정보인 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인'과 건강정보인 갱년기 상태지수 개별 항목의 질병 및 증상을 같은 화면에 함께 노출한 부분이 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 위 광고의 주된 내용은 BF에 관하여 '갱년기 여성의 건강에 도움을 줄 수 있음'이라는 다소 포괄적인 기능성의 내용을 자세히 설명하기 위하여 '실험결과 확인된 효능'이라는 정보를 전달하고 제품 판매를 촉진하기 위하여 BF이 갖는 장점을 강조하는 것으로서, 전체적으로 식약처장으로부터 인정받은 기능성의 범위를 벗어나지 않으면서 사실에 기초한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 살펴보면, 사회일반인의 관점에서 보더라도 피고인 L이 AA과 공모하여 허용되는 범위를 넘어 사실과 다르거나 과장되게 광고하였다고 단정할 수 없다. 나. 건강기능식품법 제18조 제1항 제3호 위반 여부 1) 피고인 L이 피고인 A, C, J과 공모하여 허위·과대광고를 하였다는 공소사실에 관하여는 각 해당 부분에서 살펴본 바와 같이 위 피고인들이 허용되는 범위를 넘어 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고를 하였다고 단정할 수 없다. 2) 피고인 L이 Z의 AA과 공모하여 허위·과대광고를 하였다는 공소사실에 관하여 살펴본다. 위 광고에는 게스트 AE가 자신이 겪은 갱년기 증상의 심각성을 설명하고 BF 제품을 섭취하여 위 증상에 도움이 되었다고 말하며, 갱년기 상태지수의 개별 항목에 관한 '여성건강 자가진단표'를 이용하여 BF 제품의 복용 전후를 비교하면서 자신의 갱년기 증상을 진단하는 부분이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 위 '여성건강 자가진단표'에는 '건강정보'라는 문구가 표시되어 있는 점, AE의 위 발언은 전체적인 취지에 비추어 본인의 개인적인 경험임을 분명히 하고 있고 단정적인 표현을 사용하지는 않은 점 등을 종합하여 살펴보면, 위 광고가 BF 제품을 섭취하기만 하면 갱년기 증상이 개선되는 것처럼 소비자를 기만하거나 소비자를 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고에 해당한다고 보기는 어렵다. 3. 소결 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅸ. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.