울산지방법원-2019고정191

범죄사실 누구든지 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3.경 본인 소유인 울산 울주군 B에 부지조성을 목적으로 허가권자인 울주군수의 허가를 받지 않고 약 2.8 ~3.5m 높이의 자연석을 쌓아 절토 및 구조물 축조를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C의 진술서 1. 고발장 1. 현장사진, 원상회복명령 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 면소 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 공소사실 기재 토지에 인접한 토지인 울산 울주군 D 토지를 허가 없이 개간하여 산지를 훼손하였다는 산지관리법위반의 공소사실로 약식명령을 받아 위 약식명령이 확정되었는바, 위 확정된 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미치므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 면소가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 울산 울주군 D 토지(이하 'D 토지'라 한다)와 B 토지(이하 'B 토지'라 한다)의 소유자로, 위 각 토지는 바로 인접하여 있다. 구체적으로는 D 토지는 크고 긴 형상이고, B 토지는 D 토지 한 귀퉁이에 작게 연결되어 붙어 있는 형상이다. 2) 피고인은 2018. 1. 중순경부터 4.경까지에 걸쳐 위 각 토지에서 굴삭기를 이용하여 토지를 개간을 하고, 그 지상에 높이 약 2.8~3.5m 규모의 석축을 설치하였다. 3) 2018. 3.경 울주군청에 위 각 토지 지상에 위법하게 석축이 축조되고 있다는 내용의 민원이 접수되었고, 이에 울주군청 산림공원과 특별사법경찰관 E과 특별사법경찰관리 F은 2018. 4. 12. 위 각 토지에 대한 현장 실황조사를 하였다. 위 실황조사 결과 위 각 토지는 굴삭기를 이용하여 개간이 완료되거나 개간 중인 상황이었고, 그 지상에는 상당한 면적에 걸쳐 이미 석축 축조가 완성된 상태였다. 4) 울주군청 산림공원과는 산림 훼손에 대한 수사를 담당하는 업무 범위 내에서 산림에 해당하는 D 토지의 훼손 부분에 대하여만 입건을 하고, 피고인을 'D 토지에서 산지전용허가를 받지 아니하고 산지를 훼손하였다'는 산림법위반의 혐의로 고발하였다.검사는 피고인에 대해 울산지방법원에 산림법위반죄로 약식명령청구를 하였고, 울산지방법원은 2018. 6. 20. '피고인이 2018. 1.경 울산 울주군 G에서 산지전용허가를 받지아니하고 굴삭기를 이용하여 개간을 하는 등의 방법으로 면적 2,160m² 상당의 산지를 훼손하였다.'는 범죄사실로 벌금 100만 원의 약식명령을 선고하였다(울산지방법원 2018고약5049호). 위 약식명령은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 위 약식명령을 가리켜 '선행 약식명령'이라 한다). 5) 그 후 울주군청 도시과에서는 피고인이 D 토지와 B 토지에 개발행위허가를 받지 아니하고 석축을 축조한 행위에 대해 원상회복명령을 두 차례에 걸쳐 내렸으나 원상회복이 이루어지지 아니하자 2018. 8.경 피고인을 국토의계획및이용에관한법률위반죄로 고발하였다. 6) 위 고발에 따른 수사 과정에서 피고인이 D 토지와 관련하여 이미 선행 약식명령을 받아 확정되었음이 드러났고, 이에 울주군청 도시과는 D 토지 개발행위 부분에 대하여는 고발을 철회하고, 당초 수사에서 제외되었던 B 토지 부분만을 고발 대상으로 삼겠다고 밝혔다. 이에 따라 B 토지 지상 석축 축조행위에 대하여만 수사가 진행되어 이 사건 약식명령이 발령되기에 이르렀다. 나. 선행 약식명령의 기판력이 미치는지 여부에 관한 판단 1) 형사판결의 기판력이 미치는 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 사실심 판결선고시(약식명령의 경우는 약식명령 발령시)이므로 그 때까지 행하여진 행위에 대하여는 공소의 효력 및 판결의 확정력이 미친다. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 참조). 2) 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 고려하면, 선행 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵고, 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 확정된 선행 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 볼 수 없으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 가) 선행 약식명령에서 특정된 피고인의 산지 훼손행위는 굴삭기를 이용하여 산지를 개간하였다는 것인 반면, 이 사건 약식명령에서 특정된 피고인의 개발행위는 석축을 축조하였다는 것이다. D 토지와 B 토지 지상에는 석축이 쌓인 곳도 있지만 석축이 축조되지 않은 채 개간만 이루어진 면적도 상당 부분 존재하는 것으로 보인다. 나) 산지인 D 토지를 굴삭기를 이용하여 개간하는 것과 위 각 토지 지상에 석축을 쌓는 것은 공사 방법과 과정에 있어서도 분명히 구분되므로, 산지 개간과 석축 축조가 이루어진 시기 역시 동일하다고 보기도 어렵다. 다) 선행 약식명령의 기초가 되는 수사에서는 산지가 아니라는 이유로 B 토지의 개발행위에 대한 부분이 제외되었고, 선행 약식명령에서도 B 토지의 개간 내지 개발행위 부분은 범죄사실에서 제외되어 이에 대한 어떠한 처벌도 이루어지지 않았다. D 토지와 B 토지는 비록 인접하여 있기는 하나 지목이 명백히 구분될 뿐 아니라 위 각 토지의 개발 내지 전용행위를 규제하는 법령과 행정적 제재의 적용에 있어서도 차이가 있다. 라) 산지관리법에서 무허가 산지 전용행위를 규제하는 것은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모하기 위함에 있는 반면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 무허가 개발행위를 규제하는 것은 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고 토지이용을 합리적·효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 함에 있는 것으로, 위 각 법의 입법취지와 목적이 동일하다고 볼 수도 없다. 마) 결국 피고인이 산지인 D 토지를 광범위하게 굴삭기를 이용하여 개간하고 평탄화한 것과 그러한 개간 작업을 넘어서 B 토지 지상에 석축을 쌓아올린 것은 사실적인 측면에서 동일하다고 볼 수 없을 뿐 아니라 규범적인 측면에서도 위법성 평가를 달리할 필요가 있다.