서울서부지방법원-2018고합251

범죄사실 2018고합251 피고인은 2003. 10. 17.경부터 서울 마포구 B건물, C호(D센터)에 있는 정보보안 소프트웨어 개발 및 판매업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 E(이하 '피해 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하면서 회사자금을 관리하는 등 회사업무를 총괄하여 운영한 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해 회사의 대표이사로서, 회사의 자금을 타인에게 대여함에 있어서는 회사의 경영과 관련성 등을 확인하고 채무자의 재무상태, 상환 능력 등을 철저히 심사하여 대여금을 회수할 수 있도록 담보를 제공받는 등의 채권회수 조치를 취하여야 한다. 피고인은 2015. 9. 25.경 피해 회사의 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 회사의 경영과 아무런 관련성이 없는 피고인의 선배인 F에게 회사 자금을 대여함에 있어 F의 채무 상태 등을 철저히 심사하지 않고, 채권최고액 합계 약 60억 원에 이르는 다수의 근저당권이 설정되었으며, 2015. 9. 8. 임의경매개시결정 및 2015. 9. 24. 강제경매개시결정을 받아 담보가치가 매우 적은 부동산에 대하여 매매예약 가등기만을 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수 조치를 취하지 아니한 채, F에게 대여금 명목으로 2015. 9. 25. 3억 원을 F 명의 G 계좌로 이체한 것을 비롯하여 같은 명목으로 2015. 12. 31. 1억 원, 2016. 1. 18. 3,000만 원, 2016. 1. 29. 7,000만 원, 2016. 2. 5. 1억 원, 2016. 2. 25. 4억 원을 이체하여 합계 10억 원의 재산상 이익을 F에게 취득하게 하고 피해 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해 회사의 영업 업무 등에 사용할 목적으로 피해 회사 명의의 법인카드를 보관·관리하고 있음을 기화로 법인카드를 개인적인 용도에 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 4. 9.경 서울 서대문구 H에 있는 I 동물병원에서, 피고인이 키우는 애완견을 돌보기 위하여 피해 회사 기업은행 법인카드(J)로 406,400원을 결제하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 8. 2.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 피해 회사 법인카드로 합계 6,282,230원을 결제하여 피고인의 개인적인 용도로 사용함으로써 그에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2019고합14 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2012. 1. 3. 위 피해 회사 사무실에서 피해 회사 자금을 보관하던 중, 이사회 결의나 이자나 변제기 등 약정 없이 경리직원을 통해 가지급금 명목으로 피해 회사 기업은행 계좌에서 피고인 명의 증권 계좌로 1,000만 원을 송금 받아 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 9. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 , , , 기재와 같이 총 123회에 걸쳐 피해 회사의 금원을 피고인 명의 계좌로 이체 또는 현금으로 인출하여 합계 1,374,078,500원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 2018고합251 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 1회, 대질부분 포함) 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 주식회사 E 등기부등본, 인증서(정관), 각 계정별원장(순번 7, 9, 11번), 각 계좌거래내역(순번 8, 10번), 이사회회의록, 녹취록, E 현황표, 고소사실 일부 철회 추가 보충서, 각 카드사용내역(순번 21, 23, 25, 27, 29, 32번), 각 매출표매입내역조회(순번 22, 24, 26, 28, 30번), 카드이용대금명세서(순번 31번), 카드사용내역조회(순번 33번), 의견서 및 참고자료(영업보고서에 한하여, 순번 37번), 송치 의견서 등(순번 41번), 녹취록(순번 50번), 부동산 등기부등본 등(순번 51번), 수사보고(채무자 F 관련 판결문 편철) 1. 범죄경력조회서(A) 2019고합14 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 고소장(순번 1, 51번), 통장사본(E), 법인통장 사본, 법인계좌 회신 자료, 수사보고(피의자 A에 대한 범죄일람표 작성 첨부), 계좌거래내역(피의자 N은행), CD 1장, 계정별원장 사본 등(순번 49번), 재무상태표(E 2012년)(순번 67번), 추가의견 및 증거자료의 제출(순번 75번), 피의자 명의 계좌 입출금거래내역(순번 85번), 수사보고(관련 판례 검토), 계좌거래내역(순번 100번), 수사보고(참고인 O 전화 진술 청취 보고), 수사보고(횡령 피해액 특정 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 F에게 피해 회사의 자금 10억 원을 대여해준 것은 사실이다. 피고인은 이자를 수령하여 피해 회사의 운영 자금을 마련할 목적이었으나, 담보물의 가치 및 대여금의 사용용도 등에 관하여 F로부터 기망당하여 채권회수에 실패했을 뿐이다. 결국 피고인에게는 피해 회사에게 재산상의 손해를 가하고, F에게 재산상 이익을 취득하게 하려는 배임의 고의가 없었다. 나. 별지 범죄일람표 내지 기재 업무상 횡령 부분은 피고인이 피해 회사를 위해 개인적으로 지출한 운영자금과 영업비용 등을 가지급금 형식을 통해 사후적으로 보전 받은 것에 불과하고, 당시 동업자인 L의 묵시적 동의 내지 승인도 받았으므로 업무상 횡령에 해당하지 않는다. 다. 특히 별지 범죄일람표 기재 업무상 횡령 부분은 피고인이 피해 회사로부터 금원을 지급받은 다음 얼마 지나지 않아 채무를 변제하였다. 구체적으로 별지 범죄일람표 기재 가지급금 합계는 646,878,000원인데, 피고인이 2012년에 피해 회사에 반환한 금원이 319,078,000원에 이르므로, 업무상 횡령이라고 할 수 없다. 2. 판시 범죄사실 제1항에 관한 판단 가. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 다만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없어 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 취한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 앞서 본 '충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히'라는 판례의 기준에 관하여 살피건대, 위 기준의 의미는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 것을 용인하는 정도로 적어도 미필적으로라도 배임의 고의가 인정되는 경우를 뜻한다고 할 것이고, 중대한 경영상 판단의 과오가 있어 과실 혹은 중과실로 인해 결과적으로 회사에 피해를 입힌 경우까지를 포함한다고 볼 수는 없다. 나. 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 자금 대여 행위는 피해 회사에 대한 업무상 배임에 해당하고, 이에 대한 피고인의 고의도 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 특히 피고인이 '충분한 정보를 바탕으로 피해 회사의 이익을 위하여 합리적인 경영상의 판단을 한 경우인지 여부'가 문제될 것인데, 아래에서 보는 바와 같은 자금 대여 경위와 동기, 자금 마련 경위, 회사의 경제적 상황, 손실 발생 및 이익 획득의 개연성 등을 종합적으로 고려할 때, 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의가 부정되는 경우에 해당한다고 보이지 않는다. 자금 대여 경위와 동기 피고인은 검찰에서 F에게 피해 회사 자금을 대여한 경위에 관하여 '회사 자금을 빌려줄 수 없어서 F를 피했었는데, F가 9. 25.경 사무실로 찾아와 사정을 하기에 회사 통장에서 F G 계좌로 3억 원을 이체하였다'고 진술하였고(증거기록 851쪽), F로부터 담보를 제공받은 경위에 관하여는 '대여 당일 F가 차용증을 썼고, 10. 9.경 건물에 10억 원에 대한 매매예약 가등기를 설정을 하였다', '가등기는 F에게 해달라고 한 것은 아니고, F가 자기 건물에 50억 원 정도 대출이 있고, 평가 금액 60억 원 정도 되니 나머지 10억 원에 대해 담보 설정을 해주겠다고 했다'고 진술하였다(증거기록 851쪽). 또한 피고인은 F에게 피해 회사 자금 10억 원을 대여함에 있어 담보에 대해 문의하거나 최소한의 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지 아니하였고, 대여일인 2015. 9. 25.로부터 약 2주가 경과한 2015. 10. 7.에 이르러서야 피고인 개인 명의로 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권가등기를 취득하였을 뿐이며, 사전에 피해 회사의 이사회에서 실질적이고 충분한 논의가 이루어진 바도 없었던 사실이 있다. 이러한 사정들을 보건대, 회사 자금을 대여함에 있어 대표이사인 피고인의 역할·지위에서 사전적으로 당연히 하여야할 것으로 기대되는 행위를 피고인은 전혀 하지 아니한 것으로 보인다. 설령 피고인에게 고정적인 고율의 이자(월 1.5%)를 취득하여 회사의 운영자금으로 쓰려는 의도가 있었다고 하더라도 피해 회사에게 손해를 발생시킬 수 있다는 인식과 용인이 없었다고 보기는 어렵다. 자금 마련 경위 및 피해 회사의 경제적 상황 피고인은 자금 마련 경위와 관련하여 검찰에서 '10억 원은 회사 자금으로 빌려주었는데, E 주식을 담보로 주식회사 S로부터 돈을 빌린 것이고, 이후 회사 자금으로 갚았다. 10억 원을 마련하기 위해 금융기관에 대출을 받은 것은 아니고, 총판에게서 받은 예약금 등으로 자금을 마련하였다'고 진술하였다(증거기록 853쪽). 피해 회사의 유보 현금이 잉여가 있을 정도로 충분하거나 현금 운용에 따른 수익률 개선이 요구되는 상황이 아니었기에 피고인은 대여 자금을 마련하기 위해 부채를 일으켰고, 매출처로부터 받은 예약금을 사용하였다. 경영자가 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 회사의 이익을 취한다는 생각으로 회사에 유보된 현금을 외부에 대여하였다면, 설령 예측이 빗나가 회사에 손해가 발생하는 경우라고 하더라도 일률적으로 결과 책임을 부담시킬 수는 없다. 그러나 피고인은 피해 회사의 현금 운용 수익률을 개선하여야할 상황 등이 아니었음에도 부채로 인한 이자비용을 추가로 부담하고, 예약금마저 대여 자금으로 사용하였는바, 피고인의 자금 대여 결정이 피해 회사에 이익이 된다는 충분한 신뢰에 근거하였다고 보이지 않는다. 결과적으로 피고인은 피해 회사의 경제적 상황(현금 유동성)이 타인에게 10억 원을 대여해줄 정도가 아니었음에도 만연히 대여에 나선 것으로 평가할 수 밖에 없다. 손실 발생 및 이익 획득의 개연성 피고인은 F의 변제 자력 및 이 사건 건물의 담보 가치에 대한 확인 여부에 관하여 검찰에서 'F가 업무 경비조로 빌려 달라고 해서 계속 빌려 주었고, 마지막에 경매 방어비용이 필요하니 돈을 빌려달라고 해서 10억 원에 대한 이자를 받으면 회사를 운영하는데 도움이 될까 해서 주식회사 S에 돈을 빌려서 10억 원에 맞추어 나머지 금액인 4억 4천만 원을 건네주었다', 'F가 돈을 빌려 주면 이자는 매월 1.5%를 주고 원금은 2년 뒤에 주기로 하였다', 'F에게 변제 가능한 자력이 있는지 여부에 대한 확인은 소홀히 한 것 같다. F가 자기 월수입이 1억 5천만 원이 된다고 하면서 건물에 가등기도 설정해 준다고 해서 F 말을 믿어서 돈을 빌려주었다', 'F의 수입이나 건물의 가치에 대해 장부까지 살펴보면서 구체적으로 확인 한 것은 아니다'라고 진술하였다(증거기록 851 내지 852쪽). F에 대한 형사 판결(순번 56번)에서 설시된 바와 같이 피고인이 F로부터 변제 자력과 이 사건 건물의 담보 가치(대여금으로 경매를 막아 담보 가치를 보존하겠다고 기망)에 대해 기망당해 10억 원을 대여해준 것은 사실이다. 그러나 10억 원이라는 거액의 회사 자금을 대여하는 경영자로서는 건물의 외형과 차용자의 언동을 막연히 신뢰할 것이 아니라, 대여금이 본래 목적대로 사용되고 있는지 여부, 차용자의 변제 자력이 충분한지 여부, 사정변경이 있는지 여부를 확인하는 것과 같은 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취할 의무를 부담한다. 그럼에도 피고인은 막연히 F의 말을 믿고, 변제 자력 및 이 사건 건물의 담보 가치 등에 관한 확인을 소홀히 하였다. 만약 피고인이 F의 변제 자력, 대여금의 사용처, 경매 진행 상황 등에 대해 제대로 확인하여 채권회수조치를 취하였더라면, 피해 회사에게는 대여금 미회수라는 손실이 발생하지 않았을 가능성이 높아 보이고, F도 합계 10억 원이라는 금전을 편취하지 못하였을 것으로 보인다. F가 피고인의 처 R의 친척인 동시에 피고인의 고등학교 선배였던 점, 피고인이 F의 말을 막연히 신뢰한 점, 피고인도 회사 자금을 F에게 대여해주면 안 된다고 인식하고 있었던 점 등을 볼 때, 피고인과 F의 인적 신뢰 관계가 대여에 가장 중요한 영향을 미쳤다고 보이기도 하므로 피고인에게는 피해 회사의 이익을 위한다는 것보다는 손실이 발생하더라도 이를 용인하면서 일시적인 자금 경색 상태에 있는 F에게 재산상의 이득을 주고 불확실한 이자 채권을 취득하는 정도의 의사가 있었다고 판단된다(더불어 피고인이 이 사건 대여금과 관련한 담보를 취득하면서 피해 회사가 아닌 피고인 앞으로 가등기를 설정한 점도 확인된다). 3. 판시 범죄사실 제3항에 관한 판단 가. 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 가지급금 명목으로 피해 회사의 자금을 장기간에 걸쳐 인출한 행위는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 행위로서 업무상 횡령에 해당하고, 횡령의 범의 및 불법영득의사도 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 이 사건 횡령이 문제되는 시점인 2012. 1. 3.부터 2016. 9. 30.까지 피해 회사의 실질적인 운영자는 피고인이었고(지분율 50.16%), 주요 주주로는 L(지분율 49.03%)가 있었다. L는 이 법정에 증인으로 출석하여 '가지급금 명목으로 피고인이 회사 자금을 인출, 사용하는 행위에 대해 개별적으로 확인하지는 못하였고, 결산 시 내역을 통해 알았다'고 진술하였다. 한편, 당시 피해 회사의 임원으로는 피고인이 대표이사와 사내이사를 중임하고 있었고, Y이 감사, 피고인의 처 R가 기타비상무이사, 피고인의 처제 Z가 사내이사로 각 선임되어 있었다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해 회사로부터 가지급금 명목으로 인출한 금원의 사용 용도와 관련하여 피해 회사의 운영을 위해 지인으로부터 대여한 자금의 상환, 피해 회사의 영업 리베이트 비용으로 지급, 개인적으로 지출한 피해 회사의 운영비 내지 영업비에 대한 변제, 직원 O의 월급으로 지급, 구체적으로 기억이 나지 않지만 피해 회사의 운영비로 지출하였다고 진술하였다. 회사는 그 자체로 별개의 법인격을 보유하므로 회사 자금을 집행하기 위하여는 소정의 절차에 따른 적식의 회계처리가 필요하다. 그럼에도 피고인은 피해 회사로부터 가지급금 명목으로 금원을 인출하기 전 관련 서류 등을 작성하거나 이사회 결의 등 적법한 절차를 거친 사정은 없고, 해당 가지급금에 대응하는 종전 대여금이나 비용 등이 피고인의 가수금 항목으로 회계처리 된 내역도 존재하지 않는다(인출된 회사 금원 중 일부는 피고인 명의의 증권계좌로 출금되기도 하였는데, 피해 회사의 운영을 위해 지출할 목적이었다면서 증권계좌로 자금을 이체한 것도 쉽사리 납득되지 아니한다). 나아가 피고인은 수사기관에서 피해 회사로부터 가지급금 명목으로 인출한 금원 중 일부는 아파트 임대차 보증금으로 사용하였거나 주식 투자 등의 개인적인 용도로 사용한 적이 있다고 시인하였는데, 가지급금 중 피고인이 다투고 있는 부분과 인정하고 있는 부분이 명확히 구분되지도 아니한다. 피고인이 장기간에 걸쳐 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 금액은, 피해 회사의 자본금이나 회사 규모, 영위하는 사업의 내용과 규모, 수익구조 등에 비추어 볼 때, 피해 회사의 운영 및 영업을 위한 정당한 부외 경비 지출 규모에 부합한다고 보기 어렵다. 피고인은 AC, AD, AE, AF, AG가 작성한 각 사실확인서 및 입출금거래내역을 제출하면서 과거 지인들로부터 피해 회사의 운영 자금을 빌렸는데, 가지급금 명목으로 인출한 자금으로 이를 변제하였다고 한다. 피고인과 지인들 사이에 송금 내역이 일부 존재하는 것은 사실이나, 위 각 사실확인서의 기재만으로는 피고인이 이들로부터 대여한 자금을 피해 회사의 운영비로 지출하였다고 보기는 부족하다. 나아가 아무리 피고인과 지인들 사이의 관계를 고려하더라도 거액의 돈을 빌려주고, 빌리면서 차용증을 작성하지 않고, 따로 변제기, 이자 등의 약정도 하지 않은 점은 쉽사리 납득하기 어렵다. 피고인은 피해 회사의 영업 리베이트 비용과 관련된 증빙자료(장부, 영업 관련 보고서)를 제시하지 못하고 있다. 증인 AH의 법정진술, AI, AJ가 제출한 각 사실확인서의 기재만으로는 영업 리베이트 비용을 회계장부에 판매관리비 등으로 부기하지 않고, 피고인이 현금인 가지급금으로 지급하였어야 할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 피고인은 피해 회사의 상황이 어려울 때, 개인 자금으로 운영비 내지 영업비를 지출한 것이 있었는데, 이를 가지급금 형식으로 변제받은 것이라고 한다. 그러나 피고인이 개인적으로 피해 회사의 운영비 내지 영업비를 지출하였음을 인정할 수 있는 증빙자료도 없다. 피고인은 피해 회사의 직원이었던 O와 근로 계약을 체결할 당시, O의 신용 상태를 고려하여 1,250만 원만 정상적인 급여 형식으로 지급하고, 나머지 금액은 현금 또는 O의 계좌로 지급하였다고 한다. 그러나 O와의 근로 계약서가 작성되지 않은 점, O도 피고인으로부터 누구 명의로 얼마를 받았는지 기억하지 못하는 점, 영업 비용 지급 방식에 대한 피고인과 O의 진술이 상이한 점 등을 고려할 때, O의 노무 대가로 지급하였다는 피고인의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인은 2014년(2014. 1. 2.자) 내지 2017년(2017. 1. 2.자)의 피해 회사의 이사회 의사록, 대여금 약정서 및 이자 납부 내역(증거기록 237 내지 256쪽)을 제출하였다. 각 이사회 의사록에 따르면, 이사 3인(피고인, R, Z)만이 참석하여 피고인에 대한 '주주임원단기대여금'을 의결하였다. 이는 피고인이 피해 회사로부터 가지급금 명목으로 인출한 금원 중 일부를 '주주임원단기대여금'으로 기말에 회계장부상 계정 처리한 것으로 보인다(일부 가지급금은 피해 회사의 피고인에 대한 미지급금을 반제 처리하는 형식으로 기재하기도 하였다). 하지만 피고인이 가지급금 명목으로 피해 회사의 자금을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 이상, 사후적으로 이사회 결의 및 계정 처리 등의 절차를 거쳤다고 하더라도(계정 처리에서 누락된 금원도 상당하다) 피고인이 피해 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 처분한 것과 다름없어 횡령으로 평가될 수 있다. 피고인은 별지 범죄일람표 기재 2012년 가지급금 관련 업무상 횡령과 관련하여 2012. 3. 19.부터 2012. 12. 24.까지 17회에 걸쳐 가지급금 319,078,000원을 상환한 사실이 있으므로 불법영득의 의사가 없다고 주장한다(피고인이 2012. 1. 3.부터 2012. 12. 31.까지 가지급금으로 인출한 금원은 합계 646,878,000원이다). 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 가지급금 명목으로 피해 회사의 자금을 인출하여 사용하였다면서도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명도 현저히 부족한 이상, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사가 인정될 수 있다. 따라서 피해 회사와 추후 정산할 예정이었다거나 이후 실제 회사로 입금된 부분이 일부 있었다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향이 없다. 피고인이 가지급금을 현금으로 인출하여 횡령하였다는 이 사건에서 있어서도 원칙적으로 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 그러나 사용처에 대한 추적이 거의 불가능한 현금의 특성 및 지출과 관련된 자료는 피고인의 영역에 존재하는 점을 볼 때, 실제 현금을 사용한 피고인이 사용처와 사용목적에 관한 자료를 제출하거나 합리적 설명을 하는 것이 용이하며 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 한다. 이 법원은 수차례에 걸쳐 피고인에게 가지급금 중 피해회사를 위해 지출하였음을 인정할 수 있는 증빙자료를 제출하고, 오랜 시간이 흘러 자료가 남아 있지 않은 경우라면, 그 인출사유와 사용처에 관한 합리적인 설명을 제시할 것을 요구하였다. 그럼에도 피고인은 피해 회사의 운영비 내지 영업비 등으로 지출하였다는 포괄적인 변소만 하였을 뿐, 각각의 가지급금 인출에 대응하는 증빙자료의 제출이라든지, 구체적인 사용처 등에 관하여 합리적으로 설명하지 못하였다. 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인이 위 돈을 개인적인 이익을 위하여 사용하였다고 평가할 수밖에 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만만 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 다. 제3범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월~4년 9월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 합리적인 채권회수 조치를 취하지 아니한 채 피해 회사의 자금 10억 원을 F에게 대여하고, 피해 회사 명의의 법인카드를 개인적인 용도에 임의로 사용하여 피해 회사에 재산상 손해를 가하였다. 또한 피고인은 가지급금 명목으로 피해 회사의 자금을 인출, 사용하여 횡령하였다. 횡령 기간이 장기인 점과 각 범행의 경위와 내용, 피해규모가 작지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 업무상배임죄와 횡령죄의 성립 여부를 법리적으로 다투고 있을 뿐, 자신이 회사에 손실을 가져온 점에 대해서는 진지하게 반성하고 있다. 이에 더하여 다음과 같은 사정들 즉, F에게 10억 원의 회사 자금을 대여한 부분과 관련하여, F로부터 기망을 당한 사정이 있는 점, 각 범행 당시 피해 회사는 L로부터 회사 경영을 일임 받아 실질적으로 피고인의 1인 회사로 운영되어 온 것으로 보이는 점, 각 범행으로 피해 회사가 입은 손해는 합계 약 23억 원으로 추산되는데, 피고인은 최소한 21억 원 이상(2012년에 319,078,000원 + 2018년 이후 1,787,200,500원이고, 횡령 범행 인정과 별론으로 피고인이 사실상 회사 운영을 위해 투입한 금원과 노력은 상당히 큰 것으로 보인다)을 변제하여 피해의 대부분이 회복된 것으로 보이는 점, 피고인의 각 범행으로 인해 피해 회사의 채권자 및 근로자가 손해를 입은 사정은 보이지 않는 점, 심지어 이 사건 고소인도 자신이 투자한 금액에 비추어 볼 때, 하등의 손해를 입은 바 없는 점, 피고인에게는 동종의 범죄전력이 없고, 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이에 더하여 보건대, 현재 피해 회사에 대한 경영권 분쟁이 발생하여 피고인과 고소인 측 사이에 수많은 법률적 쟁송이 이루어지고 있는 것으로 보인다. 제반 증거들을 보면, 고소인 측이 피해 회사의 피해회복, 경영권 정상화 및 재무구조의 투명성 등 법목적에 부합하는 합리적 근거를 가지고, 피고인을 고소하였다고 보이지 않는다. 오히려 고소인 측은 법원의 회계장부 등의 열람 및 등사 결정을 통해 확보한 피해 회사의 회계장부 등을 이용하여 피고인 측에 대하여 무고죄에 해당할 정도의 포괄적이고, 모색적이며 악의적인 고소를 반복하였다(고소인 측의 고소 내용 중 결과적으로 일부만 기소되었다). 고소인은 피고인의 친인척은 물론이고 피해 회사 직원들도 마구잡이식으로 고소하여 회사의 업무에도 심각한 지장을 초래한 것으로 보인다. 또한 이 사건 각 범행으로 피해 회사가 실질적으로 입고 있는 잔존 손해가 거의 없음에도 오로지 피해 회사의 경영권을 탈취할 목적(고소인 측이 행하는 악의적 행위들은 시장에서 허용될 수 있는 정상적인 적대적 인수의 과정과는 거리가 멀다)으로 집요하게 반복되는 고소인 측의 일련의 행위로 인해 피해 회사의 손해가 가중되고 있는 것으로 보인다. 비록 피고인의 행위가 구성요건에 해당하여 법리적으로는 유죄라 할 것이나 피고인에 대한 처벌의 필요성이 그리 크지 않다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형 조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.