창원지방법원통영지원-2014고단373

범죄사실 피고인 A은 2000. 8. 21. 부산고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 7년을 선고받았고, 2006. 1. 11. 창원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)죄로 징역 10월을 선고받았으며, 2011. 5. 26. 대구교도소에서 그 최종형의 집행을 종료하였다. 피고인 B은 2011. 4. 8. 창원지방법원 통영지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 1년 6월을 선고받았고 2012. 5. 10. 통영구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 A은 거제지역 대표 폭력조직인 'F'의 두목, 피고인 B은 위 F의 추종세력이었던 자, 피해자 G(47세)는 위 F의 부두목이었던 자, D은 1998년경 피해자의 친구 H와 이혼을 하고 2012. 8. 8. 피고인 A과 재혼한 자이다. 피해자는, 피고인 A이 위 H로부터 아무런 양해를 받지 않고 피고인 D과 H의 아들의 결혼식과 D의 손자 돌잔치에 아버지 내지 할아버지로서 임의로 참석한 문제로 피고인 A과 사이가 좋지 않았고, 피고인 A, D 역시 피해자가 평소 자신들의 재혼, 아들 결혼식 및 돌잔치 참석 문제에 관하여 주변에 나쁜 소문을 내고 다닌다는 이유로 피해자에게 좋지 않은 감정을 가지고 있었다. 피고인 A은 2014. 1. 22. 03:20경 거제시 거제중앙로 일대에서 피해자에게 전화를 걸어, "상의할 게 있으니 만나자"고 말한 후, 그 무렵 피고인 A은 피고인 B이 운전하고 피고인 C가 조수석에 동승한 승용차 뒷좌석에 탑승하여 피해자의 위 집 인근으로가 피해자 및 그 동거인 I을 위 승용차 뒷좌석에 탑승시킨 뒤, 거제시 J에 있는 'K' 주점으로 함께 들어간 다음, 피고인 A, 피해자, I은 위 주점 5번 룸 안에서 술을 마시면서 위 재혼, 결혼식 및 돌잔치 참석 문제 등에 관하여 시비하다가, 같은 날 05:00경 위 5번 룸 밖으로 함께 나왔다. 그 무렵 D은 위 술집에 도착하여 피해자에게 "야이 개 새끼야, 내 일에 간섭하지 말라고 한번 이야기 했지, 왜 간섭이야"라고 욕설을 하면서 손바닥으로 피해자의 뺨을 2회 때렸다. 그 후 피해자가 D에게 "야 씨발년이 어디서 손찌검이야"라고 말하자 피고인 A은 "야이 개새끼야, 니가 형수한테 어떻게 욕을 할 수 있냐"고 소리치고, 위 주점 출입문 근처에서 대기하고 있던 피고인 B은 피해자에게 "왜 우리 어머니(D)한테 욕을 하느냐"고 말하고 손바닥으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때리고, 그 옆에 있던 피고인 C는 손으로 피해자의 몸을 잡고 다리를 걸어 그곳 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 피해자의 허리 부위를 약 2회 걷어찼다. 이로써 피고인 B, 피고인 C는 피고인 A과 공동하여 피해자를 폭행하였고, 피고인 A은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 누범기간 중임에도 다시 피고인 B, 피고인 C와 공동하여 폭행죄를 범하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, I의 각 일부 증언 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 1. G, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 판시 전과 : 각 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(피의자 A, B은 각 누범) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항, 제1항 제1호, 형법 제260조 피고인 B : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조, 벌금형 선택 피고인 C : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조, 벌금형 선택 1. 누범가중 피고인 A, B : 각 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B, C : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A 및 그 변호인은 피고인 A이 이 사건 범행을 공모하지 않았으므로 무죄라고 주장한다. 살피건대, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인 A은 폭력조직 두목인 점, 피고인 A 이 피해자 G에게 욕설을 하 고 고함을 친 사실은 피고인 A의 진술(피고인 A에 대한 경찰 제1, 2회 피의자신문조서, I의 진술(I에 대한 경찰 제1회 진술조서), C의 진술(피고인 C에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서), L의 진술(L에 대한 검찰 피의자신문조서)에 의하여 인정되는 점, 피고인 A이 피해자에게 욕설을 하고 고함을 치는 것과 같은 적대적인 감정을 표출한 후 피고인 B, C의 폭행이 이어진 점, 피고인 A이 피해자에게 욕설을 하고 고함을 친 것은 피해자가 피고인 D에게 욕설을 한 데에 대한 행위인 점, 피고인 B, C는 피고인 A의 지시에 따라 K 주점에서 대기 중이었고, 피고인 A이 폭력조직의 두목인 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점을 종합해 보면, 피고인 A이 비록 피해자를 상대로 직접적인 폭행의 실행행위를 하지 않았다 하더라도 자신의 처에 대해 욕설을 하였다는 이유로 피해자에게 욕설을 하고 고함을 치는 방법으로 적대감을 드러낸 것만으로도 피고인 B, C의 폭행 개시에 본질적인 기여를 한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 공소기각 부분(피고인 D) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2014. 1. 22. 03:20경 거제시 거제중앙로 일대에서 피해자에게 전화를 걸어, "상의할 게 있으니 만나자"고 말한 후, 그 무렵 피고인 A은 피고인 B이 운전하고 피고인 C가 조수석에 동승한 승용차 뒷좌석에 탑승하여 피해자의 위 집 인근으로 가 피해자 및 그 동거인 I을 위 승용차 뒷좌석에 탑승시킨 뒤, 거제시 J에 있는 'K' 주점으로 함께 들어간 다음, 피고인 A, 피해자, I은 위 주점 5번 룸 안에서 술을 마시면서 위 재혼, 결혼식 및 돌잔치 참석 문제 등에 관하여 시비하다가, 같은 날 05:00경 위 5번 룸 밖으로 함께 나왔다. 그 무렵 피고인 D은 위 술집에 도착하여 피해자에게 "야이 개 새끼야, 내 일에 간섭하지 말라고 한번 이야기 했지, 왜 간섭이야"라고 욕설을 하면서 손바닥으로 피해자의 뺨을 2회 때리고, 이에 피해자가 피고인 D에게 "야 씨발년이 어디서 손찌검이야"라고 대항하자, 피고인 A은 "야이 개새끼야, 니가 형수한테 어떻게 욕을 할 수 있냐"고 소리치고, 위 주점 출입문 근처에서 대기하고 있던 피고인 B은 피해자에게 "왜 우리 어머니(피고인 D)한테 욕을 하느냐"고 말하고 손바닥으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때리고, 그 옆에 있던 피고인 C는 손으로 피해자의 몸을 잡고 다리를 걸어 그곳 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 피해자의 허리 부위를 약 2회 걷어찼다. 이로써 피고인 D은 피고인 B, 피고인 C, 피고인 A과 공동하여 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 살피건대, 피고인 D이 피해자를 폭행한 이유는 자신이 이전부터 피해자에 대해 좋지 않은 감정이 있었기 때문인 점, 피고인 D은 피고인 A과 피해자가 이야기 하던 주점에 처음부터 있었던 것이 아니라 피고인 A과 피해자가 주점에서 이야기를 끝내고 나오던 무렵에 주점으로 찾아와 갑자기 피해자의 뺨을 때린 사실, 피고인 D이 피해자의 뺨을 때릴 때 다른 피고인들과 어떠한 의사연락이 있었다거나 다른 피고인들이 피고인 D의 폭행을 예상할 수 있었던 것으로 보이지 않는 점, 피고인 A이 피해자에게 욕설을 하고 고함을 친 행위와 피고인 B, C의 피해자에 대한 폭행은 피고인 D의 피해 자에 대한 폭행 이후에 발생한 일인 점을 종합하여 보면, 피고인 D의 피해자에 대한 폭행은 그 자체로 독립적인 행위이고 시간적으로 그 후에 이어진 피고인 A의 욕설 및 고함, 피고인 B, C의 폭행과는 단절된 행위로 평가하는 것이 합리적이다. 따라서 피고인 D이 다른 피고인들과 공동하여 피해자를 폭행하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 D을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 처벌할 수 없고, 피고인 D에 대해서는 단지 폭행죄만이 성립될 수 있는데, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당되는 죄이므로 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다. 그런데 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 2014. 5. 19. 수사기관에 피고인 D에 대한 처벌의사를 철회한 철회한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 D에 대한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당되므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 양형기준에 의하면 피고인에 대하여 징역 6월 내지 1년 2월이 권고된다['상습폭행' 범죄유형의 감경영역 권고(특별감경요소로 '처벌불원' 인정), 처단형 하한으로 제한]. 피고인은 동종 범죄로 인하여 실형 선고를 받은 전력이 2회 있음에도 동종 범행으로 인한 누범기간에 이 사건 범행을 저지른 점을 피고인에게 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 이 사건 범행은 우발적인 범행으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을원하지 않는 점을 피고인에게 유리한 양형사유로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 가족관계, 범행동기 등 제반 양형사유를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 B, C에 대한 양형이유 피고인 B의 경우 동종 누범기간 중의 범행인 점을 피고인에게 불리한 양형사유로 고려하고, 피해자에 대한 폭행 정도가 가볍지 않은 점을 위 피고인들에게 공통적인 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않는 점, 우발적인 범행으로 보이는 점, 피고인들이 반성하는 점을 피고인들에게 공통적인 유리한 양형사유로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 각 연령, 가족관계, 범죄전력 등 제반 양형사유를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.