수원지방법원-2020고단8597

범 죄 사 실 피고인은 중국 천진시 소재 ‘B유한공사’(이하 ‘B’라고 한다)를 운영하던 사람으로서 2014. 8. 29.경 피해자 C, D와 사이에 피해자 C은 3억 원, 피해자 D는 2억 원을 피고인에게 출자하되 피고인은 B를 운영하면서 발생하는 이익금의 50% 및 일정한 급여를 피해자들에게 지급하여 주기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다. 피해자들은 그 무렵부터 2014. 9.경까지 피고인에게 위 동업약정에 따른 출자금 명목으로 합계 5억 원을 교부하였으나 B가 수익을 내지 못하였다는 이유로 피고인으로부터 이익금 및 급여를 지급받지 못하자 2015. 10.경 피고인에게 위 동업약정을 해지하겠다는 의사표시를 하였다. 이에 피고인은 2016. 2.경 피해자들에게 위 투자금 중 1억 1,000만 원을 반환하고, 계속하여 2016. 4. 8.경 피해자들과 사이에 “피고인은 ‘E’ 인수 후(경영권) 매월 2,000만 원을 피해자들에게 지급한다. 피고인이 ‘E’에 매각시 매각대금 전액을 피해자들에게 지급하며 부족금액에 대해서는 차용증을 써서 향후 지급하기로 결의한다. 상기 변제금액은 최소 2억 5,000만 원이며 최대 5억 원까지 지불한다. 단 1억 1,000만 원은 기지급 완료됨.”이라는 내용의 약정을 하면서, 위 약정에 따른 금원을 변제하지 못할 경우에는 피고인이 소유하고 있는 수원시 영통구 F아파트 G호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 처분해서라도 변제하겠다고 약속하였다. 따라서 피고인은 피해자들에게 위 2016. 4. 8.자 약정에서 정한 최소 변제금액 2억 5,000만 원에서 기지급금 1억 1,000만 원을 뺀 1억 4,000만 원 이상의 금액을 지급하여야 할 채무가 있는 상태에서 2017. 1.경부터 지속적으로 피해자들로부터 위 약정에서 정한 금액을 지급하여 달라는 청구를 받음과 아울러 피해자들이 피고인을 상대로 민사소송을 제기하고 이 사건 아파트를 강제집행하려는 태세를 보이자 사실은 피고인의 처남의 부인 H으로부터 돈을 빌린 사실이 없음에도 불구하고 H으로부터 1억 3,000만 원 상당을 차용한 것처럼 가장하여 이 사건 아파트에 관하여 2017. 6. 22. 설정계약을 원인으로 2017. 6. 23. 채무자를 피고인으로, 근저당권자를 H으로, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 H 명의의 근저당권설정등기를 마치고, 2017. 7. 10. I에게 이 사건 아파트를 3억 750만원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여 2017. 7. 15. I으로부터 이 사건 아파트 매매대금 중 1억 1,750만 원을 송금받게 되자 그 중 1억 1,700만 원을 H에 대한 채무 변제 명목으로 H 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금함으로써 강제집행을 면탈할 목적으로 허위 채무를 부담하는 방법으로 채권자인 피해자들을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 C, D의 각 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 각서, 등기사항전부증명서, 통지서, 판결문, 확인증, 동업계약서, 부동산가압류결정, 이체결과조회, 각 금융거래내역, 아파트매매계약서, 가족관계증명서, 주민등록초본, 법원사건검색내역, 각 녹취서, 문자메시지, 수사보고(증거목록 순번 42) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제327조(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 허위의 채무를 부담한 사실이 없다는 주장에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 2010년부터 2016년까지 장인 J로부터 사업자금 명목으로 합계 1억 3,000만 원가량을 차용한 사실이 있어 J의 재산을 관리하던 처남댁 H의 요구에 따라 위 차용금채무의 담보 목적으로 이 사건 아파트에 관하여 H 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음 이 사건 아파트의 매각대금으로 위 차용금채무 중 일부를 변제한 것이라면서, 피고인이 허위의 채무를 부담하였다고 할 수 없다고 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 J로부터 합계 1억 3,000만 원가량을 차용하였다는 객관적인 자료는 전혀 발견되지 않는 점, 피고인은 2017. 6. 23. 이 사건 아파트에 관하여 H 명의로 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권설정등기를 마치고 2017. 7. 10. I에게 이 사건 아파트를 3억 750만 원에 매도한 후 I으로부터 2017. 7. 11. 계약금 100만 원, 2017. 7. 15. 잔금 1억 1,650만 원, 합계 1억 1,750만 원(나머지 매매대금 1억 9,000만 원의 지급은 I이 이 사건 아파트 임차인 K에 대한 임대차보증금반환채무 1억 9,000만 원을 인수하는 것으로 갈음함)을 지급받아 2017. 7. 15. H 명의 계좌로 1억 1,700만 원을 송금하였는데, H 명의의 계좌에서는 2017. 7. 15부터 2017. 7. 28.까지 총 12회에 걸쳐 위 1억 1,700만 원 전액이 피고인의 처형 L 명의의 계좌로 이체되고, L 명의의 계좌에서는 2017. 7. 28. 1,300만 원, 2017. 8. 9. 1억 3,500만 원이 피고인의 처 M 명의의 계좌로 이체된 바 있어, 결국 피고인이 H 명의의 계좌로 송금하였던 1억 1,700만 원은 L 명의의 계좌를 거쳐 피고인의 처 M에게 그대로 반환된 점, H의 진술에 따르면, H은 시아버지 J이 사망하고 시어머니 N이 요양병원에 입원하게 되자 J과 N의 재산을 모두 관리하면서 피고인에게 과거 J로부터 차용한 돈을 변제할 것을 요구하는 한편, 가족간 회의를 거쳐 위 차용금채무의 담보를 위하여 이 사건 아파트에 H 명의의 근저당권을 설정한 다음, 이 사건 아파트가 매각되자 피고인으로부터 1억 1,700만 원을 변제받고, 이후 그 돈을 자신이 관리하기가 부담스러워 큰시누이인 L에게 이를 전액 송금하였다는 것인데, 정작 H도 J이 피고인에게 돈을 빌려주었다는 사실을 입증할 자료는 없다고 진술한 바 있고, 피고인의 J에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 며느리인 H 명의로 근저당권을 설정한다는 것도 대단히 이례적인데다가, J과 N의 재산을 전적으로 관리하면서 위 차용금채무의 담보를 위한 근저당권 설정까지 요구하였던 H이 정작 피고인으로부터 차용금을 변제받자 갑자기 그 돈을 관리하기가 부담스러워 이를 L에게 모두 송금하였다는 것도 선뜻 수긍하기 어려운 점, L의 진술에 따르면, L은 H으로부터 1억 1,700만 원을 송금받은 후 피고인의 처이자 자신의 동생인 M이 집구할 돈을 빌려달라고 하기에 변제기의 정함이나 차용증의 작성 없이 H으로부터 송금받은 돈을 그대로 M에게 다시 빌려주었다는 것인데, 피고인의 J에 대한 차용금채무의 담보를 위해 H 명의로 근저당권까지 설정하기로 한 M의 가족들이 이번에는 담보 제공이나 차용증의 작성도 없이 어렵사리 변제받은 차용금 1억 1,700만 원을 그대로 다시 M에게 빌려주었다는 것도 도저히 납득할 수 없으며, 오히려 피고인이 H과 L의 양해 하에 H 명의로 미리 허위의 근저당권을 설정하여 두고 이 사건 아파트를 매각하여 그 매각대금 중 일부를 H에게 변제하는 듯한 외관을 작출한 다음 H과 L 명의의 계좌를 거쳐 M 명의의 계좌로 위 매각대금을 다시 돌려받아 사용한 것으로 보는 것이 상식과 경험칙에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 J이나 H에 대하여 별다른 채무를 부담하고 있지 아니함에도 H 명의로 허위의 근저당권을 설정하였던 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 조건의 불성취로 피고인의 피해자들에 대한 채무가 발생하지 않았다는 주장에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인의 피해자들에 대한 채무는 피고인이 운영하던 B가 E에 매각되는 것을 정지조건으로 하는 조건부 채무인데, 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 H 명의의 근저당권을 설정할 때까지 B가 E 또는 제3자에게 매각된 사실은 전혀 없으므로, 위 근저당권 설정 당시 피고인의 피해자들에 대한 채무는 정지조건이 성취되지 아니하여 유효하게 성립되지도 않았다고 주장한다. 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자들 사이에 판시 기재와 같은 동업약정이 체결된 후 피해자들은 출자의무를 모두 이행하였으나 피고인은 B의 사업부진을 이유로 피해자들에게 약정된 급여 및 이익금을 지급하지 못하였고, 이에 피해자들이 피고인에게 동업약정의 해지를 요구하여 2016. 4. 8. 피고인과 피해자들 사이에 판시 기재와 같은 약정(이하 위 2016. 4. 18.자 약정을 ‘이 사건 약정’이라고 한다)이 체결된 것으로, 이 사건 약정은 피고인과 피해자들 사이의 동업약정을 청산하는 것을 그 내용으로 하는 점, 이 사건 약정에 의하면 만일 B가 E에 매각되는 경우 피고인은 매각대금 전액을 피해자들에게 지급하여야 하고 그 매각대금이 2억 5,000만 원에 미지치 못하는 경우 그 부족액도 별도로 지급하기로 정해져 있으므로, 피고인은 B의 매각 조건과 관계없이 피해자들에게 최소 2억 5,000만 원을 지급하기로 예정되어 있었던 점, 피고인은 이 사건 약정 체결 전인 2016. 2.경 피해자들에게 이미 투자금 1억 1,000만 원을 반환한 바 있고 이를 이 사건 약정의 내용에 반영하기도 하였으므로, 이 사건 약정은 피고인이 이전부터 부담하던 채무의 변제에 관하여 ’B의 매각‘이라는 부관을 붙인 것으로 해석되는 점, ‘B의 매각‘이라는 부관은 B의 운영자인 피고인에 의하여만 실현이 가능한 것이고 피해자들이 이에 관여하기는 어려우므로, 이 사건 약정은 ’B의 매각‘이라는 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 피고인이 피해자들에게 약정된 금원을 지급하여야 하는 것으로 해석하는 것이 당사자들의 의사에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, ’B의 매각‘이라는 부관은 정지조건이 아니라 불확정기한으로 해석함이 타당하다. 나아가 불확정기한이 도래하였는지에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 아파트에 H 명의의 허위의 근저당권을 설정한 시기는 이 사건 약정일로부터 약 1년 2개월이 경과한 시점이었고, 아울러 2017. 1.경부터 피해자들의 지속적인 이행 최고에도 불구하고 수개월 동안 B의 매각이나 약정금의 지급이 전혀 이루어지지 않고 있던 상황이었으므로, ’B의 매각‘이라는 사실은 위 근저당권의 설정일인 2017. 6. 23. 이전부터 이미 발생하지 아니하는 것으로 확정되어 있었다고 봄이 타당하다. 결국 피고인이 이 사건 아파트에 H 명의의 허위의 근저당권을 설정할 무렵 피고인의 피해자들에 대한 채무는 유효하게 성립하고 있었을 뿐만 아니라 그 이행기까지 도래한 상태였다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 피해자들의 채권이 확정되지 않았다는 주장에 관하여 피고인 및 변호인은, 피해자들이 피고인을 상대로 제기한 민사소송에서 피해자들의 승소판결이 2019. 2. 1. 확정되었으므로 이 사건 아파트에 H 명의의 근저당권이 설정될 당시 피고인의 피해자들에 대한 채무는 아직 확정되지도 않은 상태였다고 다투나, 앞서 본 바와 같이 위 근저당권 설정 당시 피고인의 피해자들에 대한 채무는 이미 유효하게 성립하여 그 이행기까지 도래한 상황이었고, 피해자들이 피고인들 상대로 제기한 약정금청구소송은 이미 성립한 채무의 이행을 구하는 이행소송이지 확정판결에 의하여 비로소 권리‧의무가 창설되는 형성소송이 아니므로, 피해자들의 피고인에 대한 승소판결의 확정시기은 채무의 성립 및 이행기의 도래와 아무런 관련이 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 4. 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태가 아니었다는 주장에 관하여 피고인 및 변호인은, 이 사건 아파트에 관한 H 명의의 근저당권이 설정될 때까지 피해자들이 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류‧가처분신청을 제기하거나 이를 제기할 태세를 보인 사실이 전혀 없으므로, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 없었다고 다툰다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립하고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자들과의 동업약정이 해지된 후 피해자들로부터 투자금의 반환을 독촉받다가 2016. 2.경 피해자들에게 투자금 중 일부인 1억 1,000만 원을 반환하였고 2016. 4. 8.에는 피해자들과 이 사건 약정을 체결하며 나머지 투자금의 반환을 거듭 약속하였던 점, 피고인은 2016. 1.경 피해자 C과의 대화 과정에서 만일 투자금을 반환하지 못한다면 자신의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 처분하여서라도 변제를 하겠다는 취지의 이야기를 하였던 점, 피해자 C과 피고인 사이의 카카오톡 대화 내역에서는 피해자 C이 2017. 1.경부터 2017. 6.경까지 피고인에게 수차례에 걸쳐 지속적으로 투자금의 반환을 독촉한 내용이 확인되고, 피해자 C의 검찰 진술에 의하면 피해자 C은 피고인에게 만일 투자금을 반환하지 않으면 법적으로 조치할 수밖에 없다는 말도 하였다는 것이며, 실제로 피해자들은 이 사건 아파트에 관하여 H 명의의 근저당권이 설정된 직후인 2017. 7. 4. 피고인을 상대로 약정금반환청구의 소를 제기함과 아울러 2017. 7. 11. 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청한 점, 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 H 명의의 허위의 근저당권를 설정할 당시 피고인에게는 이 사건 아파트를 제외하면 아무런 재산이 없었으므로, 피해자들로서는 집행권원을 확보하여 이 사건 아파트에 대한 강제집행을 실시하는 것 외에는 채권의 만족을 얻을 수 있는 다른 법적 수단이 없었고, 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피해자들은 피고인이 허위의 근저당권을 설정하기 전부터 피고인에 대하여 이행청구의 소 또는 보전처분 등의 권리실현 절차를 진행하려는 태세를 보이거나 그러한 의도를 내비쳤던 것으로 보이고, 피고인도 피해자들의 권리실현 절차가 임박하였다는 사정을 알면서 자신의 유일한 재산인 이 사건 아파트에 미리 허위의 근저당권을 설정하여 둔 것이라고 판단되므로, 당시 피고인이 피해자들로부터 강제집행을 당할 구체적 위험이 있었음은 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 강제집행을 면할 목적이나 고의가 없었다는 주장에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인에게 강제집행을 면할 목적이나 고의가 없었다고 다투나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 아파트 외에는 별다른 재산을 보유하고 있지 아니한 상황에서 피해자들의 권리실현 절차가 임박하였음을 인식하고 이 사건 아파트에 미리 허위 채무를 담보하기 위한 원인무효의 근저당권을 설정하여 둔 다음 곧바로 이 사건 아파트를 매각하여 그 매각대금으로 마치 진정한 채무를 변제하는 것 같은 외관을 작출함으로써 피해자들의 강제집행을 면한 것이므로, 당시 피고인에게 강제집행을 면할 목적과 강제집행면탈의 고의가 있었음은 넉넉히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 이상 3년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상 1년 이하 [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 권리행사방해 등 > 제4유형(강제집행면탈) [특별양형인자] 없음 [권고영역] 기본영역 3. 선고형의 결정: 징역 8월 피고인은 피해자들에 대한 채무를 면탈하기 위하여 허위의 채무를 부담하고 자신의 유일한 재산인 부동산에 허위의 근저당권을 설정하는 방법으로 피해자들을 해한 것이므로 피고인의 죄가 결코 가볍다고 할 수 없다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자들은 강제집행을 통한 채권 회수의 기회를 박탈당한 채 아직까지도 1억 4,000만 원에 달하는 채권을 전혀 변제받지 못하고 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 납득할 수 없는 변명으로 일관하며 자신의 형사책임을 모면하는 데 급급해 하는 등 진지한 반성과는 전혀 거리가 먼 태도를 보이고 있으므로, 피고인이 이제까지 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없다는 점을 감안한다고 하더라도, 피고인에 대하여는 불리한 정상이 현저하여 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 피고인에 대한 구체적인 형을 정함에 있어서는 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 주요 정상 외에도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건과 양형기준의 정함, 유사 사례에 대한 처벌수위를 두루 참작하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.