수원지방법원여주지원-2021고합146

범 죄 사 실 피고인들은 비법인사단인 피해자 ‘I종중’의 종원들이고, 피고인 A은 위 종중의 재무이사, 피고인 B은 위 종중의 이사, 피고인 H은 피고인 A의 처이다. 피해자는 2011. 4. 25.경 그 소유이던 이천시 J 외 14필지 토지 약 12,000평을 ㈜K에 평당 50만 원에 매도하기로 하고, 그 중 약 3,000평의 매매대금 15억 원은 일시금으로 받고, 나머지 토지의 매매대금은 분양이 완료될 때 마다 정산 후 받기로 약정하여, 위 매매대금의 총액은 2018년 11월경 약 29억 원에 이르렀고, 이를 피해자 명의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관하고 있었다. 피고인 A, B 등이 피해자를 위하여 위 매매대금을 업무상 보관하고 있던 중, 피고인들은 2018. 11. 15. 이천시 M에 있는 피고인 A의 주거지에서, 피고인들이 위 토지를 관리하면서 기여한 바가 있음에도 나머지 종원들이 이를 인정하지 않는다는 이유로 위 매매대금 중 18억 원을 나머지 종원들을 배제하고 피고인들 간에 분배하기로 공모하였다. 그러나 피해자의 재산처분 등에 관한 사항은 이사회의 의결을 거쳐 총회에 부의한 다음 총회에서 의결할 사항이고, 이사회의 의결은 재적이사 3분의 2 이상이 출석하여 출석이사의 3분의 2 이상의 찬성으로, 총회의 의결은 피해자의 회원 총 48명 중 2분의 1 이상이 참석하여 참석자의 2분의 1 이상의 찬성으로 각 의결되어야 함에도 피고인들은 위와 같은 내용으로 이사회나 총회의 결의를 거치지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 같은 날 이천시 N에 있는 O에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 피고인들의 계좌로 금원을 송금한 다음 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 자금 18억 원을 업무상 보관하던 중 위와 같이 분배하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C, F, G, H의 각 법정진술 1. 피고인 D, E의 각 일부 법정진술 1. 피고인 C, D, E, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 정관, 예금거래내역서, 동의서, 각 통장 사본, 각 계좌거래내역 [피고인 D, E은 이 사건 범죄사실의 사실관계는 인정하나, 업무상횡령죄에서의 신분, 즉 피해자를 위하여 매매대금을 업무상 보관하는 지위에 있지 않았다고 주장한다. 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면, 신분관계 없는 공범에게도 일단 형법 제33조 본문에 의하여 신분범인 업무상횡령죄가 성립하고, 다만 과형에 있어서만 중한 형이 아니라 단순 횡령죄의 법정형이 적용된다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 그러나 범죄행위로 인한 이득액이 5억 원 이상일 경우에 적용되는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 경우 업무상횡령이나 횡령에 대하여 모두 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액에 따라 가중 처벌하도록 하고 있어 형법 제33조 단서가 적용된다고 볼 수 없으므로, 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 범하고 그로인한 이득액이 5억 원 이상일 경우에는 형법 제33조 본문에 의하여 신분범인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립하고 과형에 있어서도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 법정형이 적용된다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인 D, E이 검찰 피의자신문 당시 ‘피고인들 사이에 배분하려고 하였던 금원이 피해자 소유 토지 매각대금이었음을 인식하고 있었다’, ‘돈을 분배하는 과정에서 피해자 정관에서의 분배 절차를 확인하지 않았다’, (피고인 A이 돈을 배분하는 것과 관련하여 다른 종원들이 이를 반대하고 있다는 이야기를 들었는지에 관한 질문에 대하여) ‘피해자 돈 분배와 관련하여 삐걱거리는 느낌은 들었다’거나 ‘P 쪽에서 반대를 하고 있다는 이야기를 들었다’(증거기록 199, 200쪽)고 진술한 점, 그럼에도 불구하고 피고인 D, E이 ‘이천시 J 외 다수 필지에 관하여, 오래 전에 문제가 있던 부동산을 동의인들이 십시일반 돈을 들여 찾아 놓은 부동산으로서 현재까지는 종중이 관리하고 있으나, 실제로는 동의인들 소유가 분명하고, 따라서 토지분양을 한 돈에 대하여 50%에 대하여는 동의인들의 몫으로 하는 것에 동의한다’는 내용의 동의서를 작성하고 날인한 점, 피고인 D, E이 2018. 11. 15. 피해자 명의 계좌에서 각 2억 3,000만 원을 이체 받은 점 등을 종합하면, 피고인 D, E이 피해자의 재무이사로서 피해자를 위하여 J 토지의 매매대금을 보관하던 피고인 A 등 다른 피고인들과 순차적·암묵적인 의사의 결합 아래 이 사건 범행에 공동으로 가담한 것으로 인정할 수 있어 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 보는 것이 타당하고, 그렇다면 피고인 D, E에게 피해자 재물 ‘보관자’의 지위가 인정되지 않는다고 하더라도 보관자의 지위에 있는 피고인 A과 공모하여 횡령 범행을 저지르고 그로 인한 이득액이 5억 원 이상이므로 형법 제33조 본문에 따라 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공범으로 처단할 수 있다. 피고인 D, E 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 나. 피고인 B, C, D, E, F, G, H: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인들이 이 사건 범행을 인정하거나 적어도 그 사실관계 자체는 인정하는 점, 피고인 A은 동종 및 실형 이상의 전과가 없고, 피고인 B, C, D, F은 동종 및 벌금형을 초과하는 전과가 없으며, 피고인 E, G, H은 초범인 점, 피고인들 모두 피해자와 합의한 점 등 제33조를 추가한다. 불리한 정상: 이 사건 범행의 피해액이 큰 점, 피고인 A은 피해자의 재무이사로 종중 재산을 관리하면서 그 신임관계를 위배하여 이 사건 범행을 주도하였는바 그 죄질이 좋지 않은 점 등