수원지방법원성남지원-2020고합240

공소사실의 요지 피고인들은 2018. 9. 9. 23:00경 광주시 C에 있는 ‘D’에서 피해자 E(여, 21세)을 포함한 극단 친구들과 함께 술을 마셨고, 23:30경에서 자정 사이에 다른 친구들이 모두 귀가하여 피고인들과 피해자만 남게 되었다. 피고인 A은 2018. 9. 9. 23:30경부터 같은 달 10. 00:30경 사이에 술에 취해 잔디밭에 앉아 있던 피해자에게 다가가 ‘E아, 너 오늘 되게 이쁘다. 이리 와 봐’, ‘니가 싫다고 하면 안 할게’라고 말하면서 피해자의 어깨를 밀쳐 잔디밭에 눕혔고, 피해자가 ‘하지 마, 싫어’라고 말하며 피고인 A의 어깨와 팔 등을 손으로 밀쳤음에도 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 계속해서 피고인 A은 옆에 있던 피고인 B에게 ‘너도 이리 와서 같이 해볼래? 너 여자랑 해본 적 없지? 내가 알려 줄게’라고 말한 다음 피해자의 음부에서 자신의 성기를빼고 자리를 비켜주었고, 피고인 B은 피해자가 울면서 ‘하지마, 싫어’라고 말하였음에도 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이후 피고인 A은 피고인 B에게 ‘비켜봐, 위쪽으로 가 봐’라고 말하면서 피해자의 허리와 골반을 잡아 몸을 뒤집어 엎드린 자세로 만든 다음 피해자 뒤에서 음부에 자신의 성기를 삽입하였고, 피고인 B은 피해자 앞에서 구강에 자신의 성기를 집어넣어 피해자를 간음하였고, 다시 피고인 B은 피해자의 음부에, 피고인 A은 피해자의 구강에 성기를 넣어 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 피해자는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 ‘이 사건 범행을 당했을 당시 술에 취한 상태여서 몸을 움직이기가 힘들었고, 화장실에 갔다 온 후 잔디밭에 앉아있을 때, 피고인 A이 피해자에게 “예쁘다, 이리 와 봐”라는 등의 말을 하며 피해자의 어깨를 밀쳐서 잔디밭에 눕혔고, 이에 “하지 말라”고 말하고 울면서 피고인 A의 어깨나 팔을 밀쳤음에도 하의를 무릎 정도까지 벗긴 다음 음부에 성기 삽입하였다. 이후 피고인 A은 피고인 B에게 “너도 해볼래?“라고 권유했고, 피고인 B은 말을 하진 않았지만 다리 쪽으로 와서 성기 삽입을 시도하였다. 피고인 A은 피고인 B에게 ”배 옆에 손을 짚어라, 그러면 자세 잡기 편하다“라는 식으로 알려주기도 하였다. 이후 피고인 A은 피고인 B에게 ”위 쪽으로 가봐“라고 말하면서 골반을 잡아서 엎드린 자세로 만들고 음부에 성기를 삽입하고 피고인 B은 구강에 성기를 집어넣었다. 다시 피고인 B이 음부에, 피고인 A이 구강에 성기를 집어넣었는데, 중간에 어머니로부터 전화가 오자 새벽 1시 전에 들어간다고 하고 끊었고, 이후 체감적으로 3~5분 후에 성관계가 끝났다’는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 강간죄에서의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 하는바, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피해자의 진술을 포함하더라도 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인들이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도로 폭행·협박하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 법정 및 수사기관에서 피고인들이 이 사건 범행 당시 자신을 폭행하거나 협박한 사실은 없다고 진술하고 있다. 2) 이 사건 공소사실에서 피고인들이 피해자를 ‘협박’한 사실은 포함되어 있지 않다. 아래에서는 피고인들이 강간죄에서 의미하는 ‘폭행’을 하였는지 여부에 대하여 살펴본다. 3) 이 사건 공소사실에 기재된 내용 중 피고인 A이 피해자에게 행사한 유형력을 볼 만한 행동은 ‘피고인이 피해자의 어깨를 밀쳐서 잔디밭 눕힌 행위와 피해자가 울면서 ”하지 말라“고 하며 피고인의 어깨와 팔을 밀치는 행동이 있었음에도 피해자의 하의를 벗기는 행위’와 ‘피해자의 허리와 골반을 잡아 몸을 뒤집어 엎드린 자세로 만든 행위’ 정도이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 위와 같은 행위가 강간죄에 있어서의 ‘폭행’으로 평가될 수 있는지 의문이 든다. 우선 의 각 행위 관련하여 살펴본다. 피해자는 피고인 A이 자신의 어깨를 밀어서 잔디밭에 눕혔고 이후 울면서 어깨와 팔을 계속 밀치려고 했다고 진술하나, 피고인 A은 피해자가 이미 잔디밭에 자신의 가방에 머리를 대고 누워있는 상태였고 자신을 밀어내려는 동작 자체가 없었으며 울거나 ‘하지말라’는 말을 전혀 한 적이 없었다는 취지로 주장한다. 그런데, 이 사건 범행에서 피고인들이 사전에 공모하여 피해자를 강간한 것은 아닌 것으로 보이는바, 피고인 A이 갑자기 피해자를 강간하려고 했고, 이에 피해자가 울면서 ‘하지말라’는 말을 하면서 강하게 거부를 하였다면, 피해자와도 친했던 피고인 B으로서는 상황을 파악하고 피고인 A을 저지했을 가능성이 많아 보인다. 또한, 피해자가 이 사건 범행을 당한 장소로 지목한 위치(피해자 제1회 증언녹취록에 첨부된 사진 중 동그라미로 표시된 부분 참조)를 기준으로 동쪽 및 서쪽으로 각 30m 정도 떨어진 곳에는 사람들이 다니는 산책로가 있었고, 위 장소 주변에는 가로등이 켜져 있었으며, 인근에 F와 영화관 등도 있어 칠흑같이 어두운 장소는 아니었으며, 이 사건 범행 당시가 자정 전후임을 감안하면 산책로를 지나가는 사람들이 어느 정도는 있었을 것으로 보인다. 이와 같은 환경에서 피해자가 울면서 ‘하지말라’는 말을 반복하면서 밀쳐내는 행위를 하였다면 주위의 정적으로 인해 소리가 더 크고 멀리 퍼져 지나가던 행인들에 의해 발각되기 쉬운 상황이었을 것으로 추측된다. 게다가 피해자는 피고인 A의 어깨와 팔을 계속 밀쳐내려고 했다고 하나, 피해자는 수사기관에서 밀쳐내려고 의도한 동작이 약해서 피고인 A 입장에서는 별로 저항으로 느껴지지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다(증거기록 317면). 한편, 피해자가 진술한 바와 같이 피고인 A이 피해자를 잔디밭에 눕힌 사실이 있었다고 하더라도, 이후에 위 피고인이 피해자가 자리에서 일어날 수 없도록 신체를 누르거나 붙잡는 등의 행위를 한 증거는 없다. 하의를 벗기는 과정에서는 별달리 폭행·협박이 있었다는 피해자의 진술은 없다. 다음으로 와 관련하여, 피고인 A이 피해자가 엎드린 자세를 취하도록 허리나 골반을 잡아서 들어 올린 사실은 있어 보이나, 이 동작을 폭행으로 평가하기는 어렵다. 이후 피고인들은 피해자와 돌아가며 구강성교도 하였는데, 피해자는 성기가 입에 왔을 때 스스로 입을 벌려준 사실이 있다고 증언하였고(피해자 제1회 증언 녹취록 17면), 피고인들이 피해자의 입을 벌리기 위해 폭행·협박을 행사하였다고 볼만한 사정도 드러나 있지 않은바, 피해자가 이 사건 범행을 당할 때 울면서 지속적으로 성관계 거부의사를 밝혔다는 진술은 부자연스러운 면들이 있다. 4) 이 사건 공소사실에는 피고인 B이 폭행·협박을 하였다고 특정될 만한 행위가 기재되어 있지 않다. 5) 피해자가 이 사건 범행이 발생한 다음날 위 사건에 대하여 피고인들과 대화를 나눌 때 피고인들이 피해자에게 용서를 구한 사실은 있어 보이나, 이는 폭행 또는 협박으로 피해자를 간음한 사실을 인정하는 전제에서 잘못을 구한 것이 아니라, 피해자의 명시적인 동의 없이 또는 공개된 장소에서 비정상적인 성관계를 가진 사실에 대해 용서를 구하는 의도였을 가능성이 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.