부산지방법원-2022고합406

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 B은 2022. 11. 9. 부산지방법원에 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 11. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 1. 피고인들의 공동범행 가. 피고인 C의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 피고인 C은 2022. 6. 초순경 성명불상자와 함께 향정신성의약품인 케타민을 독일에서 대한민국으로 수입하기로 모의하고, 성명불상자는 케타민을 국제우편으로 발송하여 대한민국에 도착하도록 하는 역할을, 피고인 C은 수취장소를 섭외하고 국제우편 배송상황에 따라 케타민을 수령하는 역할을 각각 담당하기로 하였다. 성명불상자는 2022. 6. 27.경 독일 불상지에서 케타민 약 1,483.49g을 빈 샴푸통 3개에 나누어 담은 후 정상적인 초콜릿 제품과 혼합하여 정상제품으로 위장하여 포장하고, 수취인을 ‘D, (전화번호 1 생략)(A이 당시 개통하여 사용하던 휴대전화번호)’, 수취장소를 피고인 C이 섭외한 ‘부산 남구 E건물, F호’로 기재한 후 국제우편 발송을 접수하여 그 무렵 룩셈부르크로 인계된 위 국제우편이 G H편을 통하여 2022. 7. 9. 02:18경 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도착하게 하였다. 이로써 피고인 C은 성명불상자와 공모하여 독일에서 대한민국으로 가액 96,426,850원 상당의 케타민 약 1,483.49g을 수입하였다. 나. 피고인 A B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)방조 피고인 A, B은 C이 위 가.항 기재와 같이 케타민이 들어 있는 국제우편 수령에 이용할 수취인 휴대전화를 제공하는 방법으로 C의 케타민 수입을 방조하였다. 2. 피고인 C의 케타민 투약 피고인 C은 2022. 8. 18. 오전경 부산 중구 I 이하 불상지에 있는 J에서, 케타민 약 0.1g을 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 케타민을 투약하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항] 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 A, B의 일부 법정진술 1. 감정서(순번 26) 1. 각 검찰 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(순번 1, 6, 8, 10, 11, 17, 19, 42, 44, 47, 77, 82, 88, 94, 96, 100, 104, 115, 146, 151, 153, 157, 160) 및 이에 각 첨부된 자료 [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인 C의 법정진술 1. 각 감정서(순번 135, 136) [판시 범죄전력] 1. 판시 전과 : A 및 B 공소장, 피고인 B의 법정진술, 제5회 공판조서에 첨부된 판결 문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(케타민 수입의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 투약의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A, B 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제32조 제1항(케타민 수입 방조의 점) 1. 방조감경(피고인 A, B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 및 감경(피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중(피고인 C) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 장기형의 합산 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경(피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 이수명령의 면제(피고인 C) 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인 C의 국적, 국어사용능력 등을 고려할 때 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 판단된다) 1. 몰수(피고인들) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징(피고인 C) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령(피고인 C) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 C이 어떠한 용도로 사용하는지 알지 못한 채 휴대전화를 사용하게 하여 주었을 뿐 C이 마약을 밀수하는 것임은 알지 못하였으므로 피고인들은 케타민 밀수 범행의 공동정범에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조), 이때 공동가공의 의사와 고의는 반드시 확정적일 것을 요하지 않고 미필적인 것으로도 족하다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14361 판결 등 참조). 한편, 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나. 공동정범 성립여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피고인 A은 자신이 사용하던 전화번호 ‘(전화번호 1 생략)’을 사용하는 유심이 삽입된 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라고 한다)를 피고인 C이 대포폰이 필요하다고 부탁하자 그 사용을 허락하였다고 피고인 A 및 C이 진술하고 있는 점, 이 사건 휴대전화는 피고인 A이 마약류를 거래할 때 사용하여 오던 휴대전화로 보이는 점, 피고인 A과 B은 연인사이로 함께 마약파티를 개최하다가 적발이 된 바 있으며, 이 사건 휴대전화의 이용요금을 함께 지급하여 온 점, 피고인 A은 마약류 투약 혐의로 피고인 B과 함께 체포되었다가 피고인 B이 석방되자 피고인 B에게 이 사건 휴대전화를 찾도록 한 점, 피고인 B은 케타민이 배송될 무렵 이 사건 휴대전화가 급하게 필요하다는 C의 요청에 이 사건 휴대전화를 C에게 전달한 점, C은 케타민이 들어 있는 우편물을 배송하는 집배원의 전화가 올 무렵 피고인 B과 통화하거나(수사기록 532, 959쪽), 주소지 사진을 촬영하여 전송한 점(수사기록 961, 962쪽) 등에 비추어 보면, 피고인들이 C과 공모하여 케타민을 밀수하였을 가능성이 있어 보이기는 하다. 그러나 다른 한편으로, 피고인들과 C이 이 사건 이전부터 마약류 거래를 하거나 마약류를 수입하여 오는 역할을 분담하는 등 마약류를 함께 취급하여 왔다고 볼 객관적인 증거는 나타나지 않는 점, 피고인들과 C 사이의 금전적 거래관계가 나타나지 않고, C은 피고인들에게 이 사건 휴대전화를 마약류 밀수범행에 사용할 목적으로 빌리는 것이라는 이야기는 하지 않았다고 이 법정에서 진술하고 있으므로 성명불상자-C-피고인들로 이어지는 순차적 공모관계가 성립한다고 단정하기 어려운 점, 외국인에 대한 수사의 한계로 인하여 피고인들 사이의 의사연락 내용이 정확하게 수집되거나 확인되지 못한 점 등을 종합하면, 위와 같은 사실관계 및 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들에게 C과 공모하여 케타민을 수입한다는 공동가공의사가 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 방조범 성립여부 앞서 나.항에서 살펴본 사실 및 사정들에다가 이 사건 휴대전화는 피고인 A이 마약류를 매매하면서 사용하는 등 은밀하게 이용한 것으로 보이는 점, 피고인 B이 사용하던 휴대전화에도 이 사건 휴대전화의 유심칩이 삽입된 흔적이 확인된 점, 피고인들로서는 피고인들과 C의 관계 등에 비추어 C이 급하게 대포폰을 찾았던 이유가 마약류 불법거래 등 은밀한 일에 사용할 것임을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이고, 마약류 수입에도 사용될 수 있으리라고 예견할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들의 행위는 공동정범에는 해당하지 않는다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인들에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄의 방조범이 성립함은 충분히 인정된다. 3. 결론 그렇다면 위와 같은 피고인들 및 그 변호인의 주장은 공동정범이 인정되지 않는다는 범위 내에서는 이유 있으나, 방조범이 성립한다는 부분에 있어서는 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월 나. 양형기준 적용 여부: 방조범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않음 다. 선고형의 결정 아래의 주요 정상들과 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인의 가담의 정도가 방조에 그쳤다. - 피고인은 국내 체류 중이었던 외국인으로서 형기를 마치면 추방되게 될 것으로 보인다. 불리한 정상 - 마약류 범죄는 특성상 적발이 쉽지 않고, 환각성, 중독성 등으로 인해 개인과 사회 전반에 미치는 해악이 매우 크며, 추가 범죄를 야기할 가능성이 있는 중대한 범죄로 그에 합당한 처벌이 필요하다. 특히 국내에 이주하여 생활하는 외국인들을 통하여 마약류가 유입되는 경우 그 외국인 집단의 범위를 넘어서 마약류가 우리 사회에 만연히 유통될 가능성이 높으므로 엄격한 처벌을 요한다. - 피고인은 다른 마약류 범행으로 인하여 구속되어 수사를 받고 있었음에도 애인인 B을 통하여 이 사건 휴대전화를 C에게 전달하게 하였다. - 피고인이 주도적으로 베트남 국적자 등에게 마약을 유통하여 온 정황이 있다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월~3년 9월 나. 양형기준 적용 여부: 방조범 및 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않음 다. 선고형의 결정 아래의 주요 정상들과 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인의 가담의 정도가 방조에 그쳤다. - 피고인은 국내 체류 중이었던 외국인으로서 판결이 확정될 경우 체류자격이 취소될 가능성이 높다. - 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 불리한 정상 - 마약류 범죄는 특성상 적발이 쉽지 않고, 환각성, 중독성 등으로 인해 개인과 사회 전반에 미치는 해악이 매우 크며, 추가 범죄를 야기할 가능성이 있는 중대한 범죄로 그에 합당한 처벌이 필요하다. 특히 국내에 이주하여 생활하는 외국인들을 통하여 마약류가 유입되는 경우 그 외국인 집단의 범위를 넘어서 마약류가 우리 사회에 만연히 유통될 가능성이 높으므로 엄격한 처벌을 요한다. - 피고인이 A을 통하여 마약류를 베트남 사람들에게 유통하여 온 정황이 나타난다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년∼40년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제3유형] [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년∼11년 2) 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년∼12년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 선고형의 결정 아래의 주요 정상들과 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인은 이 사건 범죄사실을 모두 인정하고 있다. - 피고인이 국내에서 동종 범죄로 처벌받은 전력이 기록상 나타나지 않는다. - 피고인은 불법체류 중이었던 외국인으로서 형기를 마치면 추방되게 될 것으로 보인다. 불리한 정상 - 마약류 범죄는 특성상 적발이 쉽지 않고, 환각성, 중독성 등으로 인해 개인과 사회 전반에 미치는 해악이 매우 크며, 추가 범죄를 야기할 가능성이 있는 중대한 범죄로 그에 합당한 처벌이 필요하다. 특히 국내에 이주하여 생활하는 외국인들을 통하여 마약류가 유입되는 경우 그 외국인 집단의 범위를 넘어서 마약류가 우리 사회에 만연히 유통될 가능성이 높으므로 엄격한 처벌을 요한다. - 피고인이 수입한 마약류의 양이 상당히 많다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 성명불상자와 C이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 케타민을 수입함에 있어 국제우편 수령에 이용할 수취인 휴대전화를 제공하고 국제우편 배송상황에 따라 케타민을 수령하는 역할 담당하기로 하였다. 피고인 A, B은 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 C, 성명불상자와 공모하여 판독일에서 대한민국으로 가액 96,426,850원 상당의 케타민 약 1,483.49g을 수입하였다. 2. 판단 ‘피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’ 제2항 기재와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B이 C과 케타민 수입을 공모하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A, B에 대한 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하지만, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.