부산지방법원-2019고합599

범 죄 사 실 피고인과 피해자 C(가명, 여, 25세)은 D대 E대학원생 동기이자 같은 조원으로서, 피고인은 피해자보다 14세 연상이다. 피고인은 피해자에게 저녁을 사주겠다고 연락하여 2019. 3. 25. 18:00경부터 2019. 3. 26. 05:00경까지 피해자와 함께 술을 마신 다음, 만취한 피해자를 부산 금정구 F원룸 G호 피고인의 주거지로 데려가 눕힌 다음 피해자의 상의를 올려 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 손으로 피해자의 가슴 및 음부를 만지고, 피해자의 몸통 위로 올라가 피해자의 바지를 벗기고 팬티를 피해자의 허벅지 부위까지 내린 다음 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 의 법정진술 1. 내사보고(감정의뢰 회신서 첨부에 대한), - 유전자 감정서, 내사보고(감정의뢰 추가 회보서 첨부에 대한), - 감정의뢰 추가 회보서, 내사보고(피해자와 전화통화에 대한) 1. 증인 에 대한 경찰 진술조서, - 집 구조 그림, - 상해진단서, - 피해사진, - 진술서, - 카톡내용, 수사보고(감정의뢰 회보서 첨부에 대한), - 감정의뢰 회보서, 수사보고(국립과학수사연구원 담당자와 전화통화에 대한), 수사보고[피해자 C(가명) 전화통화], 수사보고(피해자와 전화통화에 대한), 수사보고(범행 장소인 피의자 집 내부 사진촬영에 대한), - 증거사진, 수사보고(디지털 증거자료 분석에 대한), - 결과보고서, - 카카오톡 스크린샷, - CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이와 사회적 유대관계, 범행전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동‧ 청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2호, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 측의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었거나 적어도 피고인으로서는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 점을 인식하지 못하였다. 나. 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 등 신체접촉을 한 바 있으나, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 사실이 없다. 2. 판단 가. 심신상실, 항거불능 및 고의 부분에 관한 판단 1) ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자는 술에 취하여 잠이 들었거나 의식과 신체능력이 불완전하여 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 그와 같은 상태임을 인식하고 있었음이 넉넉히 인정된다. 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “나이 차가 많이 나는 피고인이 불편해서 종전부터 밥 먹자고 하는 것을 거절하다가 대학원 2년차가 되어 옆자리에 앉게 되자 더 이상 요구를 거절하기 힘들어서 처음으로 밥을 먹고 술을 마시게 되었다. 그날 제가 싫다고 하는데도 피고인이 술을 강하게 권하여 새벽까지 많이 마셨고, ‘A’ 식당에서 화장실을 다녀온 뒤부터는 기억이 없다. 사건 당일 아침 피고인의 집에서 깼는데, 일어나자마자 술 때문에 머리가 아팠으나 《피고인이 배를 서로 맞댄 모양새로 피해자의 몸 위로 올라와 누르면서 피해자의 가슴과 성기 부분을 만지고, 질 안에 무엇인가 들어와서 왔다 갔다 하여 굉장히 아파서 순간적으로 깼으며, 피고인의 헉헉대는 숨소리를 들었던 것과 피해자가 ’하지 마라‘고 하면서 양팔로 피고인을 밀치려고 했으나 몸을 위에서 아래로 누르는 힘이 강하여 제대로 밀치지 못하였던 것》이 기억났다. 아침에 깼을 당시 제가 피고인의 집 바닥에 이불도 없이 누워있고, 옷이 다 벗겨져 있었으며, 팬티는 살짝 내려가 있고 브래지어 겸용 상의는 (가슴 위로) 올라가 있었으며 무릎에 상처가 있었다. 피고인은 없었고 제 휴대폰도 없어서 일단 기숙사로 가서 친구 폰을 빌려 피고인에게 연락하여 만났고, ’왜 집에 데려다 준다고 해놓고 피고인 집에 옷이 벗겨져진 채로 있었느냐‘고 물었는데, 피고인은 계속 아무 일 없었다고 했다. 휴대폰을 찾은 뒤 카카오톡으로 ‘진짜 아무 일도 없었냐’며 재차 물었지만 피고인이 ‘전혀 그런 일이 없었다, 필요하면 검사라도 받자’면서 오히려 화를 냈고, 저는 계속 기억이 뚜렷해져서 당일 오후 H 센터에 가서 검사를 받았다.”라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범행의 주요 부분이 일관되고, 범행 당시와 전후의 피고인의 언동, 술에 만취하였는지 여부를 비롯한 피해자의 상태와 대응 및 감정 등에 있어 피해자가 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 구체적이고 상세한 내용이 나타나며, 그 내용이 자연스럽고 비합리적인 부분이 없어 이를 믿을 수 있다. 피해자의 평소 주량은 소주 1병 정도인데, 피고인과 피해자는 2019. 3. 25. 저녁 6시부터 사건 당일 새벽 5시경까지 계속해서 자리를 바꿔가며 5차에 걸쳐 술을 마셨고 당시 피해자는 소주 3병 이상을 마셔 자신의 주량을 훨씬 초과하였다[피고인 스스로도 4차에서 이미 피고인과 피해자 각자 소주 3병 이상을 마셨다고 진술하고 있다(증거기록 368면)]. 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 4차 술집에서부터 이미 술을 너무 많이 마셨고 2019. 3. 26. 새벽 3시경 갔던 ‘I’에서 술을 마시고 화장실을 다녀온 뒤부터는 기억이 나지 않으며, 사건 당시 음부에 삽입되는 통증 때문에 순간적으로 잠에서 깬 기억만 있다는 취지로 진술하였다. 피고인과 피해자는 대학원 같은 조 동기로 입학하여 약 1년간 알고 지냈으나, 동기로서 단체생활 중에 마주치는 것 외에 함께 어울리는 사이는 아니었고 별다른 친분관계가 없었다(피해자가 대학원 조장, 피고인이 조원이었으며 1년간 서로 존댓말을 하였다). 오히려 당시 만 25세이던 피해자는 만 39세로서 자신과 나이 차가 많이 나는 피고인을 어려워하였고, 피고인이 지속적으로 밥을 먹자고 하였음에도 이를 1년 동안 완곡히 거절할 만큼 피고인을 불편하게 생각하였던바, 피고인은 기숙사 통금시간을 말하며 들어가겠다고 하는 등 술자리를 끝내려는 피해자에게 ‘집에 잘 데려다주겠다’면서 통금시간에 임박하여 안주를 더 주문하며 술을 마시도록 권하였고, 피해자는 여러 차례 거절의 뜻을 내비치는데도 나이가 많고 어렵게 여기는 피고인이 계속 술을 권하자 단호히 거절하지 못한 것으로 보인다. 한편, 피해자는 당시 편도선염으로 컨디션이 저조하여 저녁식사를 거절하기도 한바(그럼에도 피고인이 재차 요청하여 식사를 하게 되었다), 이처럼 건강상태가 좋지 않은 상태에서 주량을 과도하게 초과하는 술을 마셨다. 피해자는 사건 당일 아침 잠에서 깬 직후부터 당일 오후 H센터를 방문하기 전후로 피고인을 만나거나 카카오톡을 통해 새벽에 어떻게 피고인 집에 가게 되었는지, 신체 접촉을 한 기억이 있는데 정확히 무슨 일이 있었는지 등을 묻는 대화를 하였다(증거기록 138~166면). 이는 술에 만취하여 정확한 기억이 없는 사람이 자신에게 일어난 일을 분명히 알아보려는 의도로 한 자연스러운 행동으로 보이고, 피해자로서는 피고인이 ‘피해자의 토사물을 세탁하느라 옷을 벗겼을 뿐’이라고 설명하며 성적행위가 없었다고 극구 부인함에도 불구하고 자신의 기억이 보다 뚜렷해지자 H센터를 다녀온 것으로 보인다. 한편, 피해자와의 카카오톡 대화 과정에서 피고인은 비록 성적행위 여부를 부인하기는 하였으나, ‘자신도 피해자도 만취하였다. 피해자가 만취해서 토하였다. 자신도 만취하여 제정신이 아니었다.’고 대답하였다. 한편, 기숙사 통금시간을 넘긴 후 2019. 3. 26. 새벽 3시경 4차로 술을 마시던 술집이 문을 닫자 피고인과 피해자는 피해자가 벌점을 받지 않고 새벽 5시에 기숙사로 돌아갈 수 있도록 마땅한 장소를 찾아 24시간 운영하는 ‘A’ 식당으로 이동하였고, 시간에 맞추어 새벽 4:50경 식당을 나왔다. 피고인은 그때까지 시간을 때우다가 피해자를 기숙사에 데려다 주기로 하고도 자신의 집에서 피해자를 재웠던바, 이는 그 당시 피해자가 혼자서 기숙사로 갈 수 없거나 피고인이 데려다 주지 못할 정도로 술에 취하였기 때문인 것으로 보인다. 피해자가 정신을 잃지 않았거나 몸을 가눌 수 있는 상태였다면 침대 위에서 자신의 옷과 이불을 모두 버릴 정도로 토하지 않았을 것이고, 적어도 직접 뒷정리를 하였을 것임에도, 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 토사물을 치우는 등 청소하였던바, 당시 피해자는 만취상태였다고 봄이 타당하다. 이 사건 범행이 피고인과 피해자가 마지막으로 머문 ‘A’ 식당에서도 소주 1병과 맥주 1병 정도를 함께 마신 뒤 피해자가 잠시 잠들었다가 발생한 일인 점에 비추어 보면, 설령 피고인이 ‘A’ 식당을 나와 술에 취한 피해자를 억지로 자신의 집에 데려간 것이 아니라고 하더라도, 피고인으로서는 범행 당시 피해자가 술에 취하여 잠이 들었거나 음주로 인하여 사리분별이나 의사결정이 현저히 곤란하고, 신체적 조절기능이나 운동기능 등이 온전하지 못한 상태임을 충분히 인식하고 있었다. 나. 간음행위 부분에 관한 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 검사가 제출한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘질 안에 무엇인가 넣으려고 시도해서 아파서 깼더니, 피고인이 제 몸 위로 올라와 제 가슴과 성기를 만지고 있었으며, 실제로 음부 안에서 왔다 갔다 하는 것이 느껴졌다’고 진술한 점, 유전자 감정결과 피해자의 양쪽 가슴에서는 피고인의 DNA형과 일치하는 남성 DNA형이 검출된 타액 양성 반응이 확인되었고, 피해자의 팬티에서는 피고인의 DNA형과 일치하는 남성 DNA형이 검출된 정액 양성 반응이 확인된 점, 피고인은 범행 직후부터 수개월간 계속해서 피해자에게 아무런 스킨십이 없었다고 설명하였고, 피해자의 신고 이후 수사기관에서도 일체의 신체적 접촉이 없었다고 허위 진술을 하다가 위와 같은 유전자검사 결과가 나오자 가슴과 음부를 만진 사실을 인정하면서 다만, ‘피해자의 팬티를 벗긴 사실은 없으며 사건 당시 설명할 수는 없지만 피해자와 서로 합의하에 자연스럽게 애무를 하게 된 것’이라는 취지로 진술을 번복하였는바, 그와 같이 진술을 번복한 경위 및 피해자와 합의하에 스킨십을 한 경위 등에 관하여 납득할 만한 이유를 전혀 설명하지 못하고 적극적으로 자신의 범행을 은폐하거나 축소하여 진술하는 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 피고인이 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 성기 안에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 있다. 유전자 감정결과, 피해자의 양쪽 가슴에서 타액 양성 반응이 나왔고, 위 타액에서 검출된 남성 DNA형이 피고인의 DNA형과 일치하는 반면(증거기록 19, 203면), 피해자의 질 내용물, 자궁 경부, 외음부에서는 남자의 Y염색체에서만 발견되는 Y-STRDNA형이 전혀 검출되지 않았다(증거기록 19면). 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 ‘피고인이 피해자의 몸 위에 올라와 있는 상태였고, 실제로 음부 안에서 왔다 갔다 하여 굉장히 아픈 느낌이 있었다’고 진술하였으나, 음부에 성기가 삽입되었다고 진술하거나 성기가 삽입된 것 같다고 진술하지는 않았다. 즉, 피해자의 일관된 진술에 의하더라도, ‘무엇인가 들어왔다, 무엇인지 기억나지 않는다(피해자 법정진술 녹취서 6, 16면),’ ‘당시 만취상태로 누워 있어서 피고인이 질 안에 넣으려고 한 것이 무엇인지 보지 못하였다(증거기록 69, 80면),’‘찌르듯이 아팠던 기억은 있으나 형태나 질감을 전혀 모르겠다(증거기록 70면)’는 것이어서 피해자의 질에 삽입된 것이 피고인의 성기인지 여부를 구별할 수 없다는 취지로 진술하였다. 한편, 유전자 감정결과, 피해자의 팬티 오른쪽 엉덩이 윗부분에서 피고인의 DNA형과 일치하는 정액 양성반응이 확인되기는 하였으나, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실은 부인하고 있고, 피고인은 검찰 조사 당시 ‘바지와 팬티를 벗고 성기를 꺼내어 피해자의 팬티 위로 음부를 만지면서 피해자의 엉덩이 옆에 성기를 10여 분간 대고 있었다‘는 취지로 진술하였으며(증거기록 382면), 이 사건 범행 당일 오후 피해자가 카카오톡으로 ’새벽에 스킨십 했던 거 밀친 기억이 난다. 솔직히 말해 달라. (성)관계 진짜 안했느냐‘고 묻자 피해자가 토하여 옷을 벗기고 세탁한 것이고 성적 접촉은 없었다면서 오히려 당당하게 ’불안하면 검사(하러)가자‘고까지 대답하기도 한 점(증거기록 143면), 그리고 정액 양성반응이 사정(射精) 외에 요도구선액(일명 ‘쿠퍼액’)에 존재하는 미량의 정액에 의하여도 나타날 수도 있는 점에 비추어, 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지는 등 술에 취하여 잠든 피해자를 추행하는 과정에서 성적으로 흥분하여 분비된 체액으로 인하여 위와 같은 정액 양성반응이 나타났을 가능성을 배제할 수 없다. 설령 피고인의 진술을 믿기 어렵다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 유전자감정 결과와 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 팬티를 내리고 피해자의 음부에 성기 이외의 것을 넣었을 가능성도 있는 점, 사건 당일 아침 피해자의 팬티는 벗겨지지 않은 상태로 살짝 내려가 있었을 뿐인바[피해자의 허벅지 중간 부근 정도(증거기록 70면, 피해자 법정진술 녹취서 18면)], 피고인이 이와 같은 자세로 피해자를 간음하기란 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자가 만취한 상태였으므로 “간음” 부분에 관한 피해자의 진술이 착각에서 비롯된 것일 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다고 단정하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 (검사 의견: 징역 4년) 아래와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 정한다. 1) 가중정상 • 피고인은 대학원 동기인 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 가슴을 만지고 빨고 팬티 안으로 음부를 만지는 등 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다. • 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 충격, 고통을 받았고, 범행 이후 2차 가해의 우려가 있는 피고인의 행동으로 인하여 피해자가 상당한 고통을 겪었다 . 2) 감경정상 • 피고인이 1회의 벌금형 이외에는 동종 전력을 비롯하여 형사처벌을 받은 전력이 없다. • 피고인의 가족들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이유무죄 부분 1. 공소사실 피고인과 피해자 C(가명, 여, 25세)은 D대 E대학원생 동기이자 같은 조원으로서, 피고인은 피해자보다 14세 연상이다. 피고인은 피해자에게 저녁을 사주겠다고 연락하여 2019. 3. 25. 18:00경부터 2019. 3. 26. 05:00경까지 피해자와 함께 술을 마신 다음, 만취한 피해자를 부산 금정구 F원룸 G호 피고인의 주거지로 데려가 눕힌 다음 피해자의 상의를 올려 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 손으로 피해자의 가슴 및 음부를 만지고, 피해자의 바지를 벗기고 팬티를 피해자의 허벅지 부위까지 내린 다음 피해자의 몸통 위로 올라가 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 앞서 ‘피고인 측의 주장에 관한 판단’ 제2의 나.항에서 살핀 바와 같이 위 공소사실 중 ‘피해자를 간음하였다.’는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 위 공소사실에는 판시 준강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있는바, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 준강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.