서울동부지방법원-2022고합316

범 죄 사 실 피고인은 서울 송파구 B, 4층에 있는 C 마사지샵(이하 ‘위 마사지샵’이라고 한다.)에서 종업원으로 일한 자이고 피해자 D(여, 15세)와는 서로 모르는 사이다. 피고인은 2022. 7. 13. 05:30경 위 마사지샵에서 피해자와 피해자의 지인인 E(이하 ‘피해자 일행’이라고 한다.)이 트위터에 게시한 ‘지금 여자 2명있는데 20만원 주고 대딸 받을 사람’이라는 내용의 조건만남 글을 보고 피해자 일행에게 트위터로 연락을 하였고, 피해자 일행으로부터 피해자가 17세, E이 18세라는 사실을 전해 들었음에도 조건만남을 하기 위하여 피해자 일행이 위 마사지샵으로 찾아오자 피해자 일행에게 그 대가로 현금 10만 원을 먼저 지급하였다. 피고인은 2022. 7. 13. 09:00경 위 마사지샵에서 피해자가 잠에서 깨 그곳을 나가려고 하자 피해자를 그곳 남자화장실로 데리고 가 성교행위를 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 성을 사는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 입건전조사보고서(피해자 피혐의자와의 카카오톡 대화내용 캡처사진 제출) 1. 수사보고서(압수수색검증영장 집행 및 현장사진 첨부) [피해자 D의 진정서(증거순번 1) 및 경찰 진술조서(증거순번 11)는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고, 원진술자인 D이 이 법정에서 그 진정성립을 진술하지도 않았다. 한편 D은 2022. 10. 30.경 사망하여 형사소송법 제314조에서 정한 ‘사망으로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때’에 해당하나, 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 그런데 피해자가 클럽 등지에서 음주를 하거나 남자친구와 어울려 일탈행위를 하다가 보호자인 아버지의 참석 아래 수사기관에서 진술하면서 자신을 보호하기 위한 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인이나 E과 다소 배치되는 취지의 진술을 한 것으로 보임에도 피고인 등과의 대질 신문을 전혀 거치지 않은 점 등에 비추어 위 진정서나 경찰 진술조서에 기재된 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 증거는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되지 않아 증거능력을 인정할 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항, 징역형 선택 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 본형 및 부수처분만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 아동·청소년임을 인식하지 못하였다. 또한 피고인이 피해자 일행에게 조건만남 대가로 10만 원을 준 사실은 있으나, 피해자가 먼저 제의하여 합의 하에 성관계가 이루어졌으므로 피고인이 피해자의 성을 매수하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 아동·청소년임을 인식하면서 피해자의 성을 사는 행위를 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. E은 이 법정에서 “피고인이 나이를 물어 봐서 피고인에게 피해자와 자신의 나이가 각각 17, 18세라고 말해주었다.”고 진술하였다. 여기에 이 법정에 출석하여 증언한 E의 생김새, 말투 등에 비추어 보면 당시 누구라도 E와 그보다 어린 피해자가 성인이 아닌 아동·청소년이라고 판단하는 것이 일반적이라고 보이는 점, 피고인이 2022. 7. 24.경 피해자로부터 2만 원만 달라는 메시지를 받고 ‘가출하신거면 달방이라도 하나 잡아드릴게요.’라고 메시지를 보냈고 이어서 피해자에게 ‘아니면 며칠 전에 얘기했던 거처럼 발간단하러 오실래여?’라는 메시지를 보내 다시 조건만남을 제안하였던 점 등을 더하여 보면, 피고인은 피해자와 성관계를 할 당시 피해자가 성인이 아닌 아동·청소년임을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 나. 피고인은 조건만남을 전제로 피해자 일행을 만났고 피해자 일행에게 손으로 성기를 잡아 흔들어 사정케 하는 유사성행위(소위 대딸)의 대가로 10만 원을 먼저 지급하였던 사실은 인정하고 있다. 나아가 피고인은 이 법정에서 “처음에는 방 안에서 피해자의 다리를 애무하면서 자위행위를 하였는데 상황이 부담스러워 사정을 할 수 없었다. 대가를 지급한 것의 최종적인 목적은 사정하는 것이었는데 사정을 하지 못했기 때문에 피해자 일행과 아침에 일어나 다시 유사성행위를 하고 마무리하기로 합의하였다. 그래서 아침에 잠을 자고 일어난 피해자를 데리고 화장실로 들어갔는데, 똑같은 상황이 발생하여 사정할 수 없었다. 그러자 피해자가 자신은 이런 유사성행위는 처음이어서 어떻게 하는지 잘 모르고 어색하다면서 성관계를 제안하였고, 그렇게 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다.”는 취지로 진술하였다. 이러한 피고인 진술에 의하더라도 피고인과 피해자는 피고인이 지급한 10만 원의 최종 목적인 피고인의 사정을 위해 화장실로 들어가 성교 행위를 하였다는 것인바, 피고인과 피해자가 만나게 된 과정이나 피해자가 피고인을 따라 화장실로 들어간 이유 및 피고인과 피해자가 유사성행위를 하려다가 성교 행위에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자의 성교 행위와 피고인이 지급한 돈 사이에 대가관계가 충분히 인정되고, 당초 약속했던 유사성행위가 아닌 성교 행위를 하였다는 사정만으로 그 대가관계가 부정된다고 볼 수는 없다. 다. 피고인은 E의 일부 진술을 들어 피고인과 피해자가 금전적인 대가와 무관하게 순수한 이성적 호감에 따라 성관계에 이르렀으므로 이를 ‘성을 사는 행위’로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 마사지샵에 도착한 이후 줄곧 술에 취해 졸려 했고 피고인에게 잠시 유사성행위를 해주다가 잠이 들었다는 것인데, 그러던 피해자가 아침에 일어난 후 갑자기 피고인에 대한 호감이 생겨 대가관계와는 무관하게 자연스럽게 피고인과 성관계로 나아갔다고 볼 만한 사정이 전혀 없다. 나아가 E이 이 법정에서 “피해자가 화장실에서 나온 후 ‘(피고인이) 대딸을 해 달라고 했는데 자신은 성관계를 하는 것이 나을 것 같아서 그냥 자기가 하자고 했다’, ‘나도 괜찮아서 한 것이다’고 말하였다.“라고 진술한 사실은 있으나, 앞서 본 것처럼 피고인과 피해자의 연령, 접촉 과정, 접촉 방법 및 경위 등에 비추어 피해자가 피고인과 사이에 금전적인 대가와 무관한 성교 행위를 할 이유가 전혀 보이지 않는 점, 피고인은 자신이 사정하지 못하였다며 피해자에게 아침에 다시 유사성행위를 할 것을 제안하였는바, 피고인과 피해자 사이에는 10만 원 지급의 대가가 피고인이 사정하는 것이라는 의사 합치가 있었던 것으로 보이는 점, 나아가 피고인도 ‘피해자가 먼저 자신은 유사성행위가 어색하다면서 성관계를 제안하였다’고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 ‘유사성행위보다는 성관계로 피고인을 사정케 하는 것이 용이하다고 생각하여 자신이 먼저 피고인과 성관계를 하자고 했다’는 의미로 그와 같이 말한 것으로 보일 뿐, 피고인에 대한 호감 때문에 피고인과 성교 행위를 하였다는 의미로 말한 것으로 보이지는 않는다. 한편 E이 이 법정에서 ”피해자가 화장실에서 나온 후 피고인이 마음에 들어 다시 만나볼 생각이 있다고 말하였고 그것 때문에 피해자와 다투었다.“는 취지로 진술한 사실이 있기는 하나, 피해자는 당시 교제하던 남자친구가 있었던 점, 피고인과 피해자가 2022. 7. 24.경 나눈 대화에 의하면 피해자가 피고인에게 돈을 요구하자 피고인은 피해자에게 조건만남을 제시하고 있고, 피고인은 그 대화 이전에도 피해자에게 조건만남을 제시하였던 것으로 보이는바, 피해자가 피고인과 사이에 상호 호감을 전제로 한 정상적인 이성 관계를 지속하겠다는 의미로 그와 같이 말한 것으로 보이지는 않는 점, 설령 그렇다 하더라도 앞서 했던 성교행위와 금전 사이 대가관계가 소급하여 부정된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 진술만으로 피고인과 피해자의 성관계가 이성적 호감에 따라 대가관계와 무관하게 이루어진 것으로 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ∼ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성매매범죄 > 02. 19세 미만 대상 성매매범죄 > 가. 아동·청소년의 성을 사는 행위 > [제1유형] 아동·청소년의 성을 사는 행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ∼ 2년 6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 ∼ 2년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아동·청소년의 성을 사는 범행은 성적 정체성과 가치관을 확립해 나가는 단계에 있는 아동·청소년의 건강한 성장을 가로막고, 우리 사회의 건전한 성문화 정착에도 악영향을 미친다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 피고인에게 이 사건 이전 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 위 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 7. 13. 07:00경 위 마사지샵의 방 안에서 술에 만취한 피해자가 바닥에 누워 깊이 잠이 들자 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 팬티를 벗기고 음부를 입으로 빨고 음부를 손으로 만지면서 자위행위를 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 및 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 심신상실 및 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 ”피해자가 처음에는 자신의 성기를 잡고 흔들어 사정케 하는 유사성 행위를 해주다가 잘 못하겠다고 하여 피해자와의 합의 하에 자신이 피해자의 음부 등을 만지면서 자위행위를 한 것이다. 당시 피해자는 깨어 있었고, 옆에 있던 E과 대화를 나누기도 하였다.“는 취지로 변소하고 있다. 2) E이 이 법정에서 ”피해자가 피고인이 피해자의 음부를 빨았던 사실을 기억하지 못하길래 자신이 말해주었다.“고 진술한 사실이 있기는 하다. 그런데 동시에 E은 이 법정에서 “피해자가 피고인의 성기를 잡고 흔들어 주는 유사성행위를 하다가 피고인에게 혼자 알아서 하라고 하여 피고인이 피해자의 음부를 빠는 등 행위를 하였는데, 두 행위는 연속적으로 이루어져 시간 차이는 없었던 것 같다. 피고인이 피해자의 음부 등을 만질 때 피해자는 깨어 있었고 중간중간 졸기는 했는데, 물어보는 것에 대해 알겠다고 대답은 하였고, 대화를 나누기도 하였다.”는 취지로 진술하였다. 3) E은 이 법정에서 피고인이 피해자의 성기를 애무하고 혼자 자위한 것과 관련하여 “피해자가 다 알겠다고 하고 대충 얼버무리듯이 말하는 것을 들었다.”는 취지로 진술하였다. 4) 이후 아침에 일어난 피해자가 피고인에게 자신은 유사성행위가 어렵다면서 성관계를 먼저 제안하기도 한 점이나, 피고인은 피해자 일행이 자신이 합의되지 않은 행동을 할까봐 일종의 안전장치로 피해자와 E이 반드시 한 공간 안에 있어야 한다고 요구했다고 진술하는데, 실제로 피해자만이 피고인에게 유사성행위를 해주는 상황임에도 E도 그 옆에 함께 있었던 점, 그러한 상황에서 피고인이 피해자의 동의 없이 일방적으로 피해자의 음부를 만지는 등 행위를 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장대로 피고인이 피해자와의 합의 하에 피해자의 음부 등을 만졌을 가능성을 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.