창원지방법원마산지원-2013고합42

범죄사실 피고인은 2013. 4. 22. 새벽경 창원시 마산회원구 C에 있는 D역 부근 E 모텔 702호실에서 피해자 F(여, 17세) 일행과 술을 마신 후 피해자의 친구인 G가 방바닥에서 잠을 자고, 다른 일행들은 모텔방 밖으로 나간 사이 그곳 침대 위에 있는 피해자에게 다가가 성관계를 하려고 하였으나, 피해자가 "하지 마라, 여자 친구도 있다고 들었는데 여자 친구 생각을 하라"며 거부를 하자 양손으로 피해자의 목을 조르고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때려 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 안면부 찰과상을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 사진, 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 7년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형 [특별양형인자] 특별감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 2월- 1년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 성관계를 하려다가 성관계를 거부하는 피해자를 때려 상해를 가한 것으로 그 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피해자와 합의한 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 4. 22. 새벽경 창원시 마산회원구 C에 있는 D역 부근 E 모텔 702호실에서 피해자 F(여, 17세) 일행과 술을 마신 후 피해자의 친구인 G가 방바닥에서 잠을 자고, 다른 일행들은 모텔 밖으로 나간 사이 그곳 침대 위에서 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 가슴을 만지자 이에 잠에서 깨어난 피해자가 "하지마라"고 하였음에도 계속하여 한손으로 피해자의 가슴을 만지고 다른 한손으로는 피해자의 바지 지퍼를 풀고 허벅지 중간부분까지 벗긴 후 엉덩이와 다리를 만져 이에 피해자가 몸을 비틀면서 "하지 마라, 여자 친구도 있다고 들었는데 여자 친구 생각을 하라"며 거부를 하자 양손으로 피해자의 목을 조르고, 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 계속하여 피해자의 목을 졸라 피해자를 간음하려고 하였으나, 밖에 나갔던 피고인의 친구 H이 들어와 피고인을 만류하는 바람에 미수에 그치고 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 안면부 찰과상을 가하였다. 2. 판단 가. 피고인은 피해자의 목을 잡고 얼굴을 1회 때린 사실은 있지만 강간을 하기 위해 때린 것은 아니라고 주장한다. 나. 위 공소사실이 전제로 하는 강간미수죄가 성립하기 위해서는 피해자를 강간한다는 점에 대한 피고인의 고의가 인정되어야 한다. 그리고 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조), 피고인이 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조). 다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 피해자가 누워있던 침대위로 올라가서 서로 키스를 한 후 서로 합의하에 성관계를 하려고 하다가, 피해자가 피고인에게 '질 안에 사정할거냐, 밖에 사정 할거냐'고 물었는데 피고인이 '일단 그냥 하자'라고 대답하자 그때부터 피해자는 성관계 거부의사를 밝혔던 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피해자가 성관계를 거부하기 시작한 이후의 상황에 대해 피해자는 경찰 조사시 "피고인이 막 바지도 벗기고 그 이상으로 나가려 했는데 제가 말로 계속 말리고 이러니까 자기가 그냥 그런 게 화가 났는지 그냥 그러고 나서 때렸어요", "행동은 그냥 하지 말라고 하고 그냥 거의 말로 오빠야 설득하려고 했어요", "바지 쪽에 계속 다리 쪽에 손이 가길래 발로 이렇게 그 오빠를 좀 이렇게 발 이렇게 들어가지고 피하고. 그렇게 했어요", "여자친구 생각해서 이러면 안 된다고 제 친구랑 몇 년 동안 친했던 친구 오빠야라니까 내 친구 생각해서도 이러면 안 된다고 그렇게. 그 말하고 나니까 바로 목을 졸랐단 말이에요", "그래서 목을 조르다가 자기 혼자 막 씩씩거리더니 손으로 얼굴 주먹으로 치고", "자기가 손찌검한 거는 미안하지만 말을 그딴 식으로 한게 니가 잘못됐다 이런 식으로 해서"라고 진술하였고, 이 법정에서는 "옷을 벗길 때는 '아 제발' '아 좀' 이런 식으로 했습니다. 그러니까 피고인 입장에서는 이것이 확실한 반항인지 아닌지 생각을 하고 저한테 더 하려고 하고, 남자 입장에서는 이것이 일부러 이러는 것인지 아닌지 그런 생각이 들 수도 있고, 해도 되는가 싶었는데 저한테 그렇게 하려고 했을 때 처음에는 '아 좀' 하다가 나중에는 제가 '진짜 오빠 이러지 마세요'라고 말이 변한 것입니다.", "제가 안 되겠다 싶어서 계속 설득을 했습니다. 설득을 하려고 하는데 오빠는 계속 하려고 하고, 제가 계속 안 된다, 안 된다, 계속 안 된다고 말을 하니까, 끝에는 완전 화가 나서 저의 목을 조르고 때린 것입니다.", "제가 한 대 맞고, 또 맞으려고 하는데 갑자기 그 사람이 피고인을 막았습니다. 피고인이 또 계속 때리려고 저한테 달려왔는데 그 다른 남자가 피고인을 말리니까 저를 안 때린 것입니다"라고 진술하였다. 피해자의 위 진술과 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 피해자는 처음에 성관계를 하려고 하였는데 피해자가 중간에 마음을 바꾸어 성관계를 거부한 것인 점, 피해자가 성관계 거부의사를 밝힌 이후에 피고인이 피해자 몸 위에 있었기 때문에 피해자를 몸으로 누른 상태였고 계속 성관계를 하려고 했다는 것 이외에 피고인이 피해자에게 강간죄가 성립하기 위한 폭행을 하였다거나 협박의 말을 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 점, 피고인이 피해자의 얼굴을 때릴 때 피해자의 몸을 만지거나 협박을 하는 등 강간의 의사를 추단할 수 있는 행동을 한 적이 없는 점, 피해자는 수사기관이나 이 법정에 이르기까지 피고인이 화가 나서 자신을 때렸다고 진술하고 있고 심지어 이 법정에서 변호인의 "피고인이 증인을 때린 것은 증인의 말 때문에 화가 나서 때린 것이지, 성관계를 계속 강제로 하기 위해서 때린 것은 아니지요"라는 질문에 "예"라고 답하기도 한 점, 당시 피해자의 친구가 같은 방에서 자고 있고 일행 2명도 부근에 있었으므로, 피고인이 피해자를 강간하기에 용이한 상황이 아니었던 점, 피고인은 사건 직후에 피해자에게 피고인의 여자 친구 얘기를 반말로 해서 때린 것이라고 하기도 하였던 점, 피고인이 피해자를 한 대 때리고 난 후 피고인의 친구가 피고인을 말리는데도 피고인은 계속하여 피해자를 때리려고 하였는데, 이는 피해자를 제압해서 강간하기 위한 것이 아니라 피해자에 대해 분풀이하기 위한 행동으로 볼 여지도 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자가 성관계 거부의사를 밝힌 이후에도 피해자를 회유 내지 설득하여 합의하에 성관계를 가지려고 하였으나, 피해자가 계속 거부하자 결국 피해자와 성관계 하는 것을 포기하면서 피해자가 성관계를 하려다가 거부하는 것에 화가 나서 피해자를 때렸을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면, 피고인이 피해자를 때릴 당시 피해자를 강간하려는 범의가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 상해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.