서울서부지방법원-2018고합151

범죄사실 굵게{[범죄전력]} 피고인 A는 2019. 3. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 7년을 선고받고, 상고하였으나 2019. 5. 30. 상고가 기각되어 그 판결이 확정되었다. 굵게{[전제사실]} 피고인 A가 실질적으로 운영하는 C 주식회사(현 D 주식회사, 이하 'C'이라 한다)는 별다른 매출 실적이 없이 상장사에 속칭 해외사업 관련 주가부양 소재(속칭 펄)를 중개해 주는 업체로, 2015. 10. 중순경 중국 내의 세계적인 대기업들에 대한 한국 물품독점 공급권이 없음에도 주식회사 E(구 F, 구 G, 이하 'E'이라 한다)과 중국 유통사업 업무제휴를 맺는 방법으로 주가부양 소재를 제공하였다. 피고인 A는 H, I 등과 공모하여 2015. 5.경부터 중국, 사우디, 태국 등에 한국 물품을 독점 공급할 수 있는 유통망을 갖춘 것처럼 행세하며, 경영상태가 좋지 않은 상장사와 결탁하여 '중국, 사우디 유통사업'을 공동으로 진행한다는 형태의 '펄'을 통해 상장사주가를 견인함과 동시에 제3자로부터 위 사업 진출을 위한 투자금 명목의 자금을 유치하여 상장사 측과 나누어 사용하기로 계획하였다. 이에 피고인 A는 H, I 등과 공모하여 2015. 10. 19.부터 수회에 걸쳐 "E이 C과의 업무제휴를 통해 중국 등 세계적인 석유회사그룹과 제휴하여 수천만 명의 임직원을 대상으로 일반 상품을 독점 공급하는 J과 제휴하여 한국물품을 독점 공급하는 중국 소비재유통 사업에 진출한다. J은 세계적인 석유생산업체인 K의 자회사이고 중국 L 석유기업인 K의 일반유통 및 MRO를 전담한다"는 등의 허위 내용이 담긴 보도 자료를 언론에 유포하여 E의 주가를 조작하여 부당이득을 취득하였다. 굵게{[범죄사실]} 1. M 주식회사 인수 관련 사기 피해자 주식회사 N(현 O 주식회사, 이하 'N'라 한다)는 위와 같은 사정을 알지 못하고 피고인 A를 통하여 E을 소개받은 후, C 및 E에 약 54억 원을 직·간접적으로 투자 또는 대여하였으며, 자금 운용의 편의를 위하여 피고인 A가 실질적으로 운영하고 피고인 B가 대표이사로 있는 주식회사 P(이하 'P'이라고 한다)를 통하여 투자자문회사를 인수하기로 하였다. 피고인 B는 2016. 1. 8. 인천 서구 Q, 2층 R호에 있는 피해자 N 사무실에서 피해자 N 대표이사 S에게 "M 주식회사(이하 'M'라고 한다)의 주식 50%를 취득하여 회사를 인수하여 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들에게는 M를 인수할 의사나 능력이 없었고, 만약 S가 투자의 전제가 된 E의 주가조작 관련 사실과 피고인들이 M 인수대금을 다른 용도로 사용한다는 사실을 알았다면 돈을 투자하지 않았을 것이다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 S를 기망하여 이에 속은 S를 통하여 피해자 N로부터 같은 날 M 인수 관련 투자금 명목으로 20억 원을 송금받았다. 2. 주식회사 T 신주인수권부사채 전환 관련 사기 피해자 N는 2016. 1. 21. C에 5억 원을 대여하고 2016. 2. 26. P에 5억 원을 대여하면서 주식회사 T(이하 'T'라고 한다)가 발행한 액면금 10억 원의 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 담보로 제공받았다. 피고인 B는 2016. 3. 31. 피해자 N 사무실에서 S에게 "T의 신주인수권부사채 신주인수권 증권을 주면 주식으로 전환하여 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 위 신주인수권 증권을 받아 주식으로 전환한 후 다른 용도로 사용할 생각이었고 피해자 N에게 주식을 교부할 의사가 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 S를 기망하여 이에 속은 S를 통하여 피해자 N로부터 같은 날 액면금 10억 원의 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 U, V의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 S, W의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 X의 진술기재 1. 피고인 B, S, 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질(순번 42, 47번) 중 각 일부 진술기재, 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 45번) 중 일부 진술기재, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)(순번 51번) 중 일부 진술기재 1. 고소장, 각 투자계약서(순번 2, 5번), 이체결과조회, 현안과제 진행 상황알림, 이행확인서, 수령증 및 확약서, 이행확약서, 수사보고(거래내역 제출), 수사보고(순번 32번, 피고인 B에 한하여), 수사보고(공소장 등 첨부)(순번 43번), 수사보고(참고인 A 판결문 등 첨부), 수사보고(A 판결문 추가 첨부), 수사보고(A 추가 기소 공소장 등 첨부) 1. 각 범죄경력조회(순번 54, 55번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A는 피해자 N에게 M를 소개하는 역할을 담당하였을 뿐이다. 피고인 B가 P을 실질적으로 운영하며 M 인수 업무와 T 신주인수권부사채 전환 업무를 담당하였고, 피해자 N도 위 각 업무의 진행 상황에 대하여 충분히 인지하고 투자하였다. 따라서 피고인 A는 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없고, 피고인 B와 공모한 사실도 없다. 나. 피고인 B 피고인 B는 M 인수 업무와 T 신주인수권부사채 전환 업무와 관련하여 공소사실 기재와 같이 기망한 사실이 없다. 피고인 B는 P을 실질적으로 운영하는 피고인 A의 지시에 따라 투자계약서에 법인 인감만 날인하였고, T 신주인수권부사채를 주식으로 전환한 다음 매각하여 그 대금을 피고인 A에게 지급하였을 뿐이다. 따라서 피고인 B는 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없고, 피고인 A와 공모한 사실도 없다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 이는 타인으로부터 투자금을 수수함에 있어서 투자금의 용도나 상환할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하지 않았을 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 나. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자 N는 2016. 1. 8. P 및 C과 투자자문회사인 M의 인수 및 운영 자금을 투자하는 계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 투자'라고 한다), 구체적인 내용은 다음과 같고, 피고인 B는 P의 대표이사로 투자계약서에 서명 날인하였다. 한편, 피해자 N는 위 계약에 따라 같은 날 P의 계좌로 20억 원을 송금하였다. 나. P은 2016. 1. 8. Y은행의 계좌로 16억 2,000만 원(T 발행의 신주인수권부사채 매입), C의 계좌로 2억 원, 피고인 B의 계좌로 1,000만 원(대표이사 가지급금), 2016. 1. 9. 피고인 B의 계좌로 500만 원(12월 급여), Z의 계좌로 300만 원(12월 급여), 2016. 1. 11. 피고인 B의 계좌로 4,000만 원(대표이사 가지급금), C의 계좌로 8,000만 원(대여금), AA의 계좌로 3,000만 원(동업 약정금), 2016. 1. 12. 주식회사 AB의 계좌로 6,320,000원(업무용 노트북 구매)을 각 송금하였다. 다. C은 2016. 1. 15. 피해자 N(실제로는 피해자 N의 자회사 주식회사 AC)에게 '상생현안과제 진행사항 안내'라는 제목의 문서를 발송하였는데, 구체적인 내용은 다음과 같고, 피해자 N는 2016. 2. 11. P 및 C과 중소기업창업투자회사인 AD 주식회사의 인수 및 운영 자금을 투자하는 계약을 체결하였다. 라. 한편, C은 2016. 1. 21. 피해자 N로부터 5억 원을 차용한다는 내용의 '차용증'을 작성하였고, 피해자 N는 같은 날 C에 5억 원을 송금하였다. 또한 P은 2016. 2. 26. 피해자 N에게 '이행확인서'를 작성하여 주었는데, 구체적인 내용은 다음과 같고, 피해자 N는 같은 날 P에 5억 원을 송금하였다. 마. 피해자 N의 대표이사 S는 2016. 3. 31. C과 P에 대한 대여금 채권의 담보로 가지고 있던 액면금 10억 원의 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 P에게 교부하였고, 같은 날 P은 피해자 N에게 '수령증 및 확약서'를 작성하여 교부하였는데, 구체적인 내용은 다음과 같다. 바. P은 2016. 4. 22. 피해자 N에게 '이행확약서'를 작성하여 교부하였는데, 구체적인 내용은 다음과 같고, 이행확약서에 따른 약정이 이행되지 않자 피해자 N는 2016. 6. 9. P에 투자금 20억 원의 사용 용도에 대한 소명을 요구하는 내용증명을 발송하였다. 4. 판단 가. M 인수 관련 이 사건 투자 경위 제4회 공판조서 중 증인 S의 진술 기재와 증인 U의 법정진술에 의하면 이 사건 투자는 다음과 같은 경위로 이루어진 것으로 보인다(이 사건 투자 경위에 대한 증인 S와 U의 진술이 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되고, 상호 일치하는 점, 피고인들이 수사기관에서 한 일부 진술, 이 사건 투자계약서 및 금융자료 등과도 부합하는 점 등을 고려하면 이들의 진술은 신빙성이 높다). (가) U는 피고인 A를 S에게 소개하였고, 피고인 A는 S와 U에게 사업계획(의료관광 프로그램, 사후면세점 사업, 화장품 사업)을 설명하며 투자자문회사를 인수하여 효율적인 투자를 진행할 것을 제안하였다. (나) 피고인 A는 S와 U에게 피고인 B를 금융전문가로 소개하며 실제 투자자문회사 인수 등 금융부문 업무는 피고인 B가 책임지고 진행한다고 하였다. 특히 M 인수와 관련한 투자전략회의에 피고인 A는 S와 U에게 피고인 B를 지칭하며 '금융 쪽에 대해서는 좋은 선수', '이미 작업을 했으니 믿을 수 있다' 등의 표현을 사용하였다. (다) 피해자 N가 피고인 A의 M 인수 제안을 수락하자 피고인 A는 S와 U에게 세부적인 사업추진계획을 설명하였다. 피고인 A는 S와 U에게 '피해자 N가 투자금 20억 원을 P에 주면 책임지고 M 지분 50%를 취득한 다음 회사를 운영하겠다', '투자금 20억 원을 피고인 B가 대표이사로 있는 P에 송금하면 피고인 B의 주도로 M 인수 업무를 수행하겠다'고 하였다. 이 사건 투자의 목적과 투자금의 용도 이 사건 투자는 피해자 N가 P에 20억 원을 투자하고, P은 위 투자금으로 M를 인수하여 피해자 N에 M의 지분 50%를 이전하는 것을 목적으로 하였다. 투자금의 구체적인 용도도 법인일반운전자금으로 10억 원, 유통펀드 결성증거금으로 10억 원으로 특정되어 있었다. 이 사건 투자금의 실제 집행 과정 그런데 앞서 본 바와 같이 P은 피해자 N로부터 20억 원을 투자받은 당일인 2016. 1. 8.에 Y은행의 계좌로 16억 2,000만 원(T 발행의 신주인수권부사채 매입), C의 계좌로 2억 원, 피고인 B의 계좌로 1,000만 원(대표이사 가지급금)을 송금하였고, 2016. 1. 9. 피고인 B의 계좌로 500만 원(12월 급여), Z의 계좌로 300만 원(12월 급여), 2016. 1. 11. 피고인 B의 계좌로 4,000만 원(대표이사 가지급금), C의 계좌로 8,000만 원(대여금), AA의 계좌로 3,000만 원(동업 약정금), 2016. 1. 12. 주식회사 AB의 계좌로 6,320,000원(업무용 노트북 구매)을 각 송금하여 이 사건 투자의 목적 및 집행 계획과는 전혀 동떨어진 용도로 단기간에 투자 금원을 대부분 지출하였다. 피고인들의 진술 내용 (가) 피고인 A 피고인 A는 검찰에서 'S에게 M를 인수할 것을 제안한 것은 맞다', 'M 인수 관련하여 피고인 B에게 지시하였고, 피해자 N로부터 투자받은 자금도 자신의 지시에 따라 집행하였다', '피해자 N로부터 투자금을 송금받기 전에 이미 T와 BW 매입에 관하여 협의를 하였다', 'T BW에 대한 투자를 피고인 B와 함께 검토하였다', '피고인 B도 피해자 N의 자금이 단기간에 수익을 낼 수 있도록 T BW에 투자된다는 사실을 알고 있었다', '피고인 B가 피해자 N에게 M 인수와 관련하여 직접 보고를 한 적도 있다', 'T BW 매입 자금과 C로 송금한 돈은 자신의 지시로 송금한 것이고 피고인 B가 회사 운영자금으로 일부 사용한다고 하였기에 알아서 사용하라고 하였다'고 진술하였다(증거기록 2권 307쪽, 3권 118, 120, 121, 200, 201, 204, 206쪽). (나) 피고인 B 피고인 B도 검찰에서 '피고인 A의 지시를 받아 T의 신주인수권부사채를 매입하였다, '피해자 N의 투자금을 이체 받아 T BW 인수대금으로 사용한 것 이외에 C의 계좌로 2억 원, 피고인 B의 가지급금으로 1천만 원, 대표와 직원 급여로 800만 원, 피고인 B의 가지급금으로 4천만 원, C의 계좌로 8천만 원 등으로 사용하였다', '피해자 N의 투자금을 받고 M 인수와는 전혀 무관한 용도로 사용한 것은 맞다', 'M 인수를 위해 책임을 지고 일을 진행해야 했던 것은 인정한다'고 진술하였다(증거기록 2권 312쪽, 3권 124, 126쪽). M 인수 업무의 진행 여부 P이 M의 인수와 관련하여 M에게 인수의향서를 발송하였다거나 기업 인수를 목적으로 관련자를 접촉하여 회의의 개최를 요구하였다는 등의 사정이 존재하지 않는다. M의 이사로 재직하였던 V도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인 A와 M 인수와 관련한 어떠한 협의도 진행된 적이 없다'고 진술하였다. 결국 P은 M의 인수를 위한 어떠한 실질적인 절차도 진행하지 않은 것으로 보인다. AD 주식회사 인수 업무 C과 P은 2016. 1. 15. 피해자 N에게 AD 주식회사의 인수 및 운영을 내용으로 하는 이 사건 투자 계약의 변경을 제안하였고, 피해자 N가 동의하여 2016. 2. 11. 새로운 투자 계약이 체결된 사실은 있다. 그러나 AD 주식회사는 2015. 10.말경 자본잠식률이 50%를 초과하여 약정에 따라 AD 주식회사의 인수가 이루어지더라도 중소기업투자 라이센스가 취소될 수 있었던 상황이었고, 실제 이후 AD 주식회사의 중소기업투자 라이센스는 취소되었다. 피고인들의 기망행위 존재 여부(구체적 판단) 앞서 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 S를 기망하여 피해자 N로부터 M 인수 관련 투자금 명목으로 20억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. (가) 이 사건 투자의 목적은 M의 인수이고, 투자금의 용도도 M 인수대금으로 한정되어 있었다. 투자의 목적과 결부되는 투자금의 용처는 일반적으로 투자 여부나 그 조건을 결정함에 있어 매우 종요한 의미를 가진다. 만일 피해자 N가 이 사건 투자 당시 P이 투자금을 M 인수에 사용하지 않을 것임을 알았더라면 그와 같이 투자를 결정하지 않았거나 적어도 같은 조건으로는 투자하지 않았을 것으로 보인다. 앞서 본 피고인들의 각 진술내용에 제5회 공판조서 중 증인 X의 진술기재를 더하여 보면, 이 사건 투자 이전부터 피고인들과 T 사이에 T 신주인수권부사채 인수와 관련하여 인수 가격, 수수료 등의 세부적인 사항이 이미 협의가 되었던 상태였던 것으로 보인다. 결국 피고인들에게는 이 사건 투자 계약 체결 당시부터 피해자로부터 투자금 명목으로 20억 원을 수령하더라도 이를 M의 인수 업무에 사용하지 않을 원시적인 의사가 있었다고 판단된다. 한편, 피고인 B는 피고인 A의 지시에 의해 투자금을 T 신주인수권부사채 등에 사용하였다고 주장하나 피고인 B도 검찰에서 위 투자금을 본래의 용도와 무관하게 사용한 점을 인정하였고, 피고인 B가 이 사건 투자 이전에 위 신주인수권부사채 인수와 관련하여 X과 협의하는 과정에 개입한 것도 사실로 보이므로, 피고인 B에게 피고인 A와의 사기의 공모 범의가 없었다고 할 수 없다. (나) 피고인들은 피해자 N로부터 수령한 투자금으로 T 신주인수권부사채를 매입한 것은 일정기간 동안 안정적인 수익을 거두기 위한 방편이었을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인들이 M의 인수를 위한 어떠한 업무도 수행한 사실이 없는 점, 피고인들은 자본잠식으로 인해 중소기업투자 라이센스가 취소될 우려가 존재한 AD 주식회사 인수를 제안하며 피해자 N를 재차 기망한 것으로 보이는 점(이는 피고인들에게 원시적으로 존재하였던 M 인수 관련 편취의 범의가 계속된 것으로 볼 수 있다) 등을 고려하면, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. (다) 이 사건 투자의 경위 및 경과를 보면, 피고인 A가 피해자 N로부터 투자금 명목의 금원을 편취하기 위해 M의 인수를 제안하고, 피해자 N가 수락하자 피고인 B를 참여시켜 실무적인 작업을 담당하는 것처럼 꾸며 그 기망의 과정을 구조화한 것으로 보인다. 무엇보다도 피해자 N가 투자한 금원 중 상당 부분이 피고인 A와 피고인 B의 개인적인 용도(대표이사 가지급금 명목)로 지출되었다. 피고인 B는 피고인 A의 지시를 받아 집행을 담당하였을 뿐만 아니라 P의 대표이사로서 법률적 의무를 부담하는 처분문서에 수차례 서명 날인하였고, 실제 피해자 N 측과 접촉하여 M 인수 업무를 수행하고 있는 것처럼 행세하는 등 주요 부분에 대한 기능적 행위 지배를 한 이상, 피고인 B의 공범 관계도 넉넉히 인정된다. (라) 피해자 N가 이 사건 투자에 이르게 된 것은 피고인 A가 제안한 사업계획의 실현가능성을 신뢰하였기 때문이다. 실제 S와 AE은 2015. 12.경 중국 북경에 있는 중국 J 회사를 방문하여 구체적인 사업 규모 및 내용을 확인하기도 하였다. 결국 피해자 N가 이 사건 투자에 이르는 과정에서 피고인 A가 제시한 사업계획의 실현가능성, 피고인이 내세운 재력, 환경 등을 신뢰하였던 것이고, 만약 피고인 A가 고지한 사항들이 허위였을 경우에는 그와 같이 투자를 결정하지 않았거나 적어도 같은 조건으로는 투자하지 않았을 것으로 보인다. 그러나 실제로 피고인 A는 2015. 5.경부터 중국, 사우디, 태국 등에 한국물품을 독점 공급할 수 있는 유통망을 갖춘 것처럼 행세하며, 경영상태가 좋지 않은 상장사와 결탁하여 '중국, 사우디 유통사업'을 공동으로 진행한다는 형태의 '펄'을 통해 상장사 주가를 견인함과 동시에 제3자로부터 위 사업 진출을 위한 투자금 명목의 자금을 유치하여 상장사 측과 나누어 사용하기로 계획하고, 중국 유통사업 관련 허위사실을 유포하여 E의 주가를 올린 다음 장내 매도하여 부당이득을 취하였다는 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 유죄판결이 선고되어 2019. 5. 30. 판결이 확정되었다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도4173 판결). 나. T 신주인수권부사채 전환 관련 T 신주인수권부사채의 전환 과정 피고인들은 피해자 N로부터 투자금 20억 원을 편취하여 그 중 16억 2천만 원을 Y은행에 입금하여 T가 발행한 액면금 10억 원의 신주인수권부사채를 취득하였다. 이후, 피고인들은 피해자 N로부터 C이 대여금 5억 원, P이 대여금 5억 원의 합계 10억 원을 빌린 다음, 담보로 위 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 제공하였고, 위 증권을 주식으로 전환하여 주겠다고 하며 피해자 N로부터 다시 위 증권을 교부받았다. 피고인 B는 T 신주인수권부사채를 주식으로 전환 청구하여 증권으로 수령하였음에도 피해자 N에 주식을 양도하지 않고, 매각하여 현금화한 다음 임의로 처분하였다. 피고인들의 진술 내용 (가) 피고인 A 피고인 A는 검찰에서 '피고인 B에게 지시하여 피해자 N로부터 돈을 빌린 사실이 있고, 피고인 B에게 필요한 자금이 있으면 피해자 N에 자금을 요청하라고 하였다'고 진술하였다(증거기록 2권 320쪽). 이처럼 피고인 A가 P, C과 피해자 N 사이에 이루어진 금전 대여 관계에 있어 주도적인 역할을 담당한 것으로 보인다. (나) 피고인 B 피고인 B는 공소사실 기재와 같이 2016. 3. 31. 피해자 N의 대표이사 S에게 'T의 신주인수권부사채 신주인수권 증권을 주면 주식으로 전환하여 주겠다"고 말하여 피해자 N로부터 10억 원의 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 교부받은 사실을 인정하고 있다. 한편, 피고인 B는 검찰에서 'T 발행의 신주인수권부사채를 주식으로 전환해서 현금화한 다음 투자금 등으로 사용하였다'고 진술하기도 하였다(증거기록 2권 323쪽). 피고인들의 기망행위 존재 여부(구체적 판단) 앞서 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 S를 기망하여 피해자 N로부터 액면금 10억 원의 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. (가) 피고인 B는 T 신주인수권부사채 전환 과정은 모두 피고인 A로부터 지시를 받은 것이라고 진술하고 있고, C의 대표이사였던 W도 법정에서 C의 실제 운영자는 피고인 A이며, 피해자 N와의 투자 계약 등도 모두 피고인 A의 지시를 받은 것이라고 진술하였다. 이에 더하여 피고인 A의 지시로 C과 P이 피해자 N로부터 10억 원의 돈을 빌린 것으로 보이는 점, T 신주인수권부사채가 담보하는 채권에 피고인 A가 실질적으로 운영하는 C에 대한 대여금 채권도 포함되어 있던 점 등을 고려하면, T 신주인수권부사채의 매입, 담보 제공, 전환 과정 등에 있어 피고인 A가 주도적인 역할을 담당한 것으로 보인다. (나) 피고인 B는 '피해자 N의 동의를 받았으니 T 신주인수권부사채를 전환 청구하여 획득한 주식을 피해자 N에 양도할 필요가 없다'는 피고인 A의 말을 신뢰하고, 피고인 A의 지시에 따라 전환된 주식을 매각하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들 즉, T 신주인수권부사채를 주식으로 전환하여 피해자 N에게 양도하겠음을 확약하는 '이행확인서', '수령증 및 확약서', '이행확약서'의 작성 주체는 피고인 B인 점, 설령 피고인 A의 지시가 존재하였다고 하더라도 피고인 B가 피해자 N에게 주식을 양도하지 않기로 하는 합의의 존재 여부 등에 대하여 확인한 적조차 전혀 없는 점, T 측의 X은 법정에서 'T는 피고인 A를 통해 AF에 자금을 대여한 사실이 있는데, P이 보유하고 있던 T 신주인수권부사채를 담보로 설정하였고, 이에 대하여는 P의 동의가 존재하였다', '당시 합의서를 작성하였는데, 그 내용은 만약에 BW가 전환이 되어서 자금이 들어오면 우선적으로 2억 원을 갚는다는 것이었다. 따라서 주식으로 전환 청구되었을 때, T에서 자금을 회수하였다'고 진술하였는데, P의 대표이사라는 피고인 B의 지위를 고려할 때, 피고인 B도 이에 동의하여 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 B가 만연히 피고인 A의 말만을 신뢰하였다고 보기 어렵고, T 신주인수권부사채의 전환 과정에 주도적인 역할을 담당한 것으로 보인다(피고인 B가 S로부터 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권 1매를 교부받아 주식으로 전환 청구한 다음, 약정과 달리 피해자 N에 주식을 교부하지 않고, 매각하여 현금화한 주체인 이상, 피고인 B의 기능적 행위 지배도 충분히 인정된다). 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (다) 무엇보다도 T 신주인수권부사채는 피고인들이 피해자 N로부터 편취한 투자금으로 매입한 것이다. 나아가 피고인들은 T 신주인수권사채를 주식으로 전환하여 매각한 다음, 그 대금을 임의로 사용한 것으로 보인다(피고인 B는 주식 매각 대금을 피고인 A에게 모두 지급하였다고 주장하나, 검찰에서 투자금 등으로 사용하였다고 인정하고 있다. 이와 같은 범행 전후의 상황을 고려하면, 피고인들은 피해자 N에 대한 일련의 범행을 사전에 치밀하게 계획한 것으로 보이고, 피고인들에게는 원시적으로 피해자 N로부터 T 신주인수권 부사채 신주인수권 증권 1매를 교부받더라도 피해자 N에게 주식을 교부할 의사가 없었다고 판단된다. 양형의 이유(피고인들) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 ※ 일반사기 범죄 사이의 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액(20억 원 + 10억 원의 합계인 30억 원)을 기준으로 유형을 결정한다. [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 4년 나. 피고인 B : 징역 3년 피고인 A의 경우 이 사건 범행이 판시 범죄전력 기재 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이 사건 범행은 피고인들이 재력, 환경, 기존의 투자 성과는 물론 진정한 투자금의 용도에 대해 허위로 고지하여 피해자 N로부터 20억 원에 이르는 거액의 투자금을 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 나아가 피고인들은 편취한 투자금으로 매입한 T 신주인수권부사채 신주인수권 증권을 담보로 피해자 N로부터 다시 10억 원을 대여받았다고 볼 수 있는 상황이었음에도 재차 주식 전환을 빌미로 피해자 N를 기망하여 액면금 10억 원의 위 신주인수권 증권 1매를 편취하였다. 범행의 경과, 수단과 결과, 내용, 범행 전후의 상황 등을 보면, 피고인들의 범행은 사전에 치밀하게 계획된 것으로 보이고, 범행을 은폐하고, 자신의 책임을 회피하기 위해 회생이 사실상 불가능한 기업(AD 주식회사)까지 끌어들이는 등 그 비난가능성도 매우 높다. 특히 피고인 A는 피해자 N의 이 사건 투자의 전제가 된, E 관련 주가 조작 사건을 일으켰음에도 이를 발판으로 삼아 새로운 편취 범행을 저질렀다. 피고인들은 과거 자본시장의 건전한 발전을 저해하고, 경제 질서의 근간을 무너뜨리는 범죄를 저지른 전과가 있음에도 재차 유사한 성격의 금융 질서 관련 범행을 저질렀다. 피고인들의 행위로 인해 피해자 N가 상당한 피해가 입은 것으로 보이고, 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았으며, 피해자 N가 피고인들의 엄벌을 원하고 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 상호 책임을 미루는 태도만 보일 뿐, 범행에 대한 진지한 반성을 보이고 있지 않으며, 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않았다. 이러한 사정들을 피고인들에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형 조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.