부산지방법원서부지원-2020고단278

범죄사실 1. 피고인은 2020. 2. 7. 10:00경 사천시 B에 있는 피고인이 운영하는 C 1층 사무실에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다) 약 0.03그램을 물에 희석한 후, 일회용주사기를 이용하여 피고인의 팔에 주사하였다. 2. 피고인은 전항과 같은 날 16:30경 사천시 D모텔 E호에서 필로폰 약 3.5그램이 들어 있는 비닐지퍼백을 바지주머니에 넣어두고, 필로폰 불상량이 희석되어 있는 물 약 0.2ml가 들어있는 일회용주사기를 점퍼주머니에 넣어두었다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 필로폰을 투약하고, 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 압수조서 및 목록(수사기록 제14, 15면) 1. 수사보고(피의자 체포 장면 및 압수품 사진 촬영 첨부), 수사보고(추징금 산정 관련) 1. 각 감정의뢰 회보(2020-S-1030) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약 및 소지의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(함정수사, 현행범인 체포의 위법) 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 범죄사실과 같이 필로폰을 투약 소지한 것은 사실이다. 나. 그러나, 이 사건의 경우 일명 'H'가 피고인에게 같이 마약을 투약하여 성관계를 할 듯이 유혹하였고, 피고인이 이에 응하여 'H'가 투약할 필로폰까지 챙겨 'H'를 만나러 체포장소에 간 것인데, 그 과정에서 'H'와 최초제보자가 부산서부경찰서 소속 형사인 G와 긴밀히 협조하였는바, 이는 수사기관이 일반 사인과 협조하여 피고인에 대한 함정수사를 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 공소제기는 피고인의 범의를 유발한 함정수사에 의한 것으로 무효이다. 다. 나아가 이 사건의 경우 피고인에 대한 현행범인 체포는, 부산서부경찰서에서 피고인을 체포하기 위해 사천으로 출발한 시점 또는 적어도 'H'가 피고인을 자신의 차에 태우고 이를 수사관인 G가 미행한 시점에 개시되었다고 볼 것인데, 위와 같은 체포의 개시 당시에는 피고인의 필로폰 투약 내지 소지에 대한 증거가 없었으므로, 피고인에 대한 현행범인 체포는 그 요건인 범죄의 명백성이 갖추지 못한 불법체포에 해당하고, 이후 수집된 증거 역시 모두 불법한 것이므로 증거능력이 없으며, 결국 피고인에 대한 증거는 피고인의 자백이 유일한데, 이를 보강할 증거가 없으므로, 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 위법한 함정수사 주장에 대하여 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도1473 판결 등 참조). 한편, 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 단순히 사술이나 계략 등을 써서 범죄인을 검거하는 데 불과한 경우에는 이를 함정수사라고 할 수 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도 4532 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 피고인의 필로폰 취득 및 투약의 경위, 피고인이 주장하는 유인의 방법과 내용, 피고인과 위 'H'의 인적 관계 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재 각 범행은 피고인이 임의로 행한 것으로 보일 뿐이고, 그것이 수사기관 또는 유인자에 의하여 유발된 범의에 기인한 것이라거나, 위 'H'가 수사기관과 직접적인 관계를 맺은 자에 해당한다고 볼 별다른 여지가 없다. 오히려 피고인은 'H'나 수사기관과 무관하게 이미 성명불상자로부터 이 사건 필로폰을 취득하여 소지하고 있었고, 이를 기화로 스스로 체포 당일 'H'를 만나기 수시간 전에 투약까지 하였는바, 설령 수사기관이 'H' 또는 최초제보자를 이용하여 피고인을 체포장소로 유인하였다고 하더라도 수사기관 또는 수사기관과 직접적인 관련을 맺은 유인자에 의하여 그 범의가 유발되었다고 볼 수 없는 이 사건에서, 이는 이미 범죄를 저지른 피고인의 혐의를 확인 검거하기 위한 것에 불과할 뿐 이를 함정수사에 해당한다고 볼 것도 아니다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 위법한 현행범인 체포 주장에 대하여 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인 범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 현행범인 체포과정에 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 현행범인 체포의 위법을 전제로 한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 피고인과 변호인은, 피고인에 대한 현행범인 체포가 개시된 시점을 수사관들이 부산서부경찰서에서 피고인을 체포하기 위해 사천으로 출발한 시점 또는 'H'가 피고인을 자신의 차에 태우고 이를 수사관인 G가 미행한 시점으로 보아야 함을 전제로 당시 피고인에 대한 혐의가 명백하지 아니하므로, 그 현행범인 체포가 위법하다는 취지로 주장하나, 대인적 강제처분으로서의 현행범인 체포가 강제력의 발동 행사와 무관하게 그에 앞서 개시 착수되었다고 보기 어렵다. (나) 오히려 아래에서 확인되는 피고인에 대한 현행범인 체포의 경위 및 경과에 비추어 보면, 피고인에 대한 현행범인 체포는 수사기관이 추상적인 제보를 단서로 이를 추적하여 피고인을 체포할 당시 현장에서 수집된 관계인들의 진술, 그 밖의 물적 증거에 의하여 확인되는 범죄의 명백성에 기초한 것으로 볼 수 있다. 부산서부경찰서 소속 경찰관 G는 이 사건 체포일로부터 약 1~2일 전에 일명 'H'와 언니 동생의 사이로 지내는 최초제보자로부터 '피고인이 남편이 구속된 H에게 계속 연락하여 함께 필로폰을 투약하고 성관계를 갖자고 유혹한다'는 취지의 제보를 받게 되었고, 다시 이 사건 체포 당일인 2020. 2. 7. 오전경 최초제보자로부터 피고인과 위 'H'가 위와 같은 경위로 만나기로 하였다는 제보를 받았다. 위와 같이 제보를 받은 위 G를 비롯한 부산서부경찰서 소속 경찰관들은 곧 사천시로 출동하였고, 위 G는 이동과정에서 최초제보자를 통해 위 'H'로부터 위 'H'와 피고인이 사천시 소재 D모텔 E호에 있다는 사실을 전해 들었다. 위 D모텔 E호 문 앞에 도착한 경찰관들은 위 객실 내에서 피고인과 함께 있던 위 'H'의 협조로 객실 내로 들어갔다. 한편, 위 경찰관들이 위 객실 내로 들어갈 당시 위 'H'는 위 경찰관들에게 피고인이 필로폰을 소지하고 있다고 알렸고, 위 경찰관들은 당시 피고인으로부터도 필로폰 투약 및 소지 사실을 청취하였다. 경찰관들은 피고인의 동의를 얻어 소지품 검사를 실시하여 피고인의 점퍼와 바지 호주머니에서 백색가루가 담긴 일회용 주사기, 투명비닐봉지 등을 발견하였다. 결국 피고인에 대한 현행범인 체포는 제보의 진위를 확인하기 위하여 현장에 출동한 경찰관들이 위와 같은 경위로 그 범죄 혐의가 명백하다고 판단함에 따라 이루어진 것으로서 그러한 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 한편 피고인과 변호인은 이와 반대로 '범죄혐의의 상당성'이 인정된다면, 수사기관이 미리 체포영장을 발부받아 피고인을 체포하였어야 한다고 주장하기도 하나, 이 사건 제보의 내용이라는 것은 '함께 필로폰을 투약하자'는 취지로서 그 구체성을 결여하고 있어 그러한 제보만으로 체포영장이 발부될 정도로 '범죄혐의의 상당성'이 인정된다고 단정할 것도 아니다. 양형의 이유 피고인에게는 실형을 비롯하여 수회 동종 전과로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 비록 판시 범죄사실 기재 투약 및 소지의 사실관계는 인정하고 있으나, 자신의 잘못을 제3자의 탓으로 돌리는 등으로 진정으로 반성하는 태도를 보이지 않는 점, 피고인이 소지한 필로폰의 양이 적지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 가지 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.