서울중앙지방법원-2014고합354

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2014. 12. 2. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 4. 16.경 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 프랜차이즈 음식점업 등을 업으로 하는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 위 회사의 사내이사이다. F은 2011. 10. 20.경 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 서울 송파구 H에 있는 I 2층 커피숍 임차사업자 선정 입찰에 참여하여 입찰보증금 79,392,500원을 납부하고 최고가 입찰금액을 제시하여 위 커피숍 임차사업자의 지위를 낙찰받게 되었다. 피고인들은 별다른 자본 없이 위 커피숍의 임차사업자 지위를 낙찰받는 바람에 위 커피숍의 월 임대료 12개월분에 해당하는 임대차보증금을 마련하지 못하여 위 입찰보증금을 몰취당할 위기에 놓이게 되자, 임대차보증금과 커피숍의 시설비용 등을 투자할 투자자를 유치하여 위와 같은 위기를 해결하기로 마음먹었다. 피고인들은 2011. 11. 초순경 서울 성북구 J에 있는 F 사무실에서, 피해자 K에게 "서울 송파구 H에 있는 L에 6억 5,000만 원을 투자하라. 돈을 투자하면 실제 수입과 관계없이 월 평균 1,500만 원의 확정수익을 보장해주겠다. 또한 투자금의 회수를 담보할 수 있도록 위 커피숍의 임대차보증금반환채권을 K에게 양도하고 양도사실을 임대인에게 통지해주는 것은 물론이고, K를 사업자로 하여 사업자등록을 해주고, 커피숍의 매출 통장도 K 명의로 개설하여 수입금을 직접 관리할 수 있도록 해주겠다. 장사가 되지 않고 손해가 나더라도 F의 직영 커피판매점에서 매일 현금이 들어오므로 그 돈으로 확정 수익금을 지급할 수 있다. 우리가 L을 운영하는 것은 광고효과와 스펙 때문이므로 손해가 나도 상관이 없다. 아무런 걱정을 하지 말고 투자하라"라고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실은 피고인들은 위 장소에서 커피숍을 운영했던 M이 매출부진과 높은 임대료로 인하여 적자에 허덕이다가 그 운영을 포기하였던 사정과 그 매출현황을 모두 파악하고 있었기 때문에 월 평균 1,500만 원의 확정적인 수익금을 피해자에게 지급할 수 없는 상황임을 알고 있었고, 달리 피해자에게 월 평균 1,500만 원의 확정적인 수익금을 지급할 능력이 없었으며, G과 체결한 임대차계약에는 임차권의 양도 또는 담보제공 등 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 금지하는 특약이 포함되어 있어 임대차보증금반환채권의 양도사실을 G에 통지할 경우 계약해지 등의 위험이 발생하므로 사실상 채권양도사실을 통지하기 어려운 상태였고, 피해자를 위 커피숍의 사업자로 등록하거나 매출 통장을 피해자의 명의로 개설하여 줄 의사도 없는 등 피해자의 투자금 회수를 보장하기 위하여 필요한 조치들을 취할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자를 기망함으로써 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2011. 11. 8.경 5표 3,000만 원, 2011. 11. 9.경 7,000만 원 합계 6억 원을 F 명의의 국민은행 계좌로 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 증인 N, K의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 51번, 57번) 1. O, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 녹취록 사본(2011. 12. 15.), 녹취록 사본(2011. 12. 20.) 1. 각 문자메시지 수·발신 내역(증거목록 순번 29번, 30번) 1. 손익분석표, 인증서(채권양도, 양수계약서, 공동운영에 따른 수익분배 약정서), 무통장단체 입금 확인서, 사업자등록증 사본, 카드전표 사본 1. 수사보고('Q' 운영자 M의 임대료 인하 요청 서류), 수사보고(참고인 G 주식회사 P 전화 진술 청취) 1. 판시 범죄전력 : 판결문(수원지방법원 성남지원 2014고단245 A, B), 판결문(수원지법 2014노7576 A, B), 법원나의사건검색출력화면(2014나7576, B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인들이 피해자로부터 6억 원을 교부받은 것은 사실이나, 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 즉, 피고인들은 피해자에게 월 평균 1,500만 원의 확정수익을 보장해 주겠다고 약속한 사실이 없다. 또 피고인들이 F의 G에 대한 임대차보증금반환채권 529,284,000원을 양도하기로 약정한 것은 사실이나(이하 위 채권을 '이 사건 채권'이라 하고, 이 사건 채권의 양도를 '이 사건 채권양도'라 한다), 피해자도 약정한 투자금 중 5,000만 원을 지급하지 않았고, 영업이 개시된 직후부터 피해자 측과 갈등이 시작되어 채권양도통지를 하지 않은 것이다. 피고인 B이 피해자 명의로 사업자등록을 하고, 피해자로 하여금 매출통장을 관리할 수 있도록 하겠다고 약속한 것은 사실이나, 사업자등록 신청 시 제출하여야 할 임대차계약서의 임차인 명의가 F으로 되어 있어 F 명의로 사업자등록을 할 수밖에 없었고, 이에 따라 카드매출 부분은 F 명의 통장으로 입금되어 이를 관리한 것이다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피해자와 그 남편 N은 2011. 7.경 창업컨설팅 회사를 통해 F을 소개받았다. 피해자는 그 무렵 피고인들로부터 F의 커피전문점 브랜드인 'R'의 서울역점, 인덕대점 등의 운영을 제안받았으나 이를 거절하였다. F은 2011. 10. 20. G이 공고한 서울 송파구 H에 있는 I 2층 커피숍 임차사업자 선정입찰에서 낙찰자로 선정되어 입찰보증금 79,392,500원을 납부하고, 2011. 10. 31. 위 커피숍에 관하여 서울올림픽기념 국민체육진흥공단을 대리한 G과 사이에 임대차기간 2011. 11. 15.부터 2014. 11. 14.까지, 임대차보증금 529,283,340원, 차임 월 44,106,945원(매월 25일 선지급)으로 한 임대차계약을 체결하였다(이하 '이 사건 임대차계약'이라 하고, 이에 따른 임대차계약서를 '이 사건 임대차계약서'라 한다). 위 낙찰 이후 피고인들은 다시 피해자에게 I 2층에 'R'의 L(이하 '이 사건 매장'이라 한다)을 개업할 예정이라고 하면서 이 사건 매장에 자금을 투자할 것을 제안하였다. 이에 피해자는 F에게 6억 5,000만 원을 투자하기로 하면서 2011. 11. 8. 다음과 같은 내용의 '공동운영에 따른 수익분배약정'을 체결하였다(이하 위 약정을 '이 사건 약정'이라 하고, 이에 따른 아래의 약정서를 '이 사건 약정서'라 한다). 한편 피고인들은 피해자에게 투자금의 반환과 수익금의 지급을 담보하기 위해 이 사건 채권을 양도하고 그 채권양도사실을 G에게 통지하며, 피해자 명의로 사업자등록을 하고 피해자로 하여금 매출통장을 관리하도록 하겠다고 약속하였다. 이에 따라 F과 피해자는 이 사건 약정 당시 이 사건 채권의 양도양수계약도 함께 체결하였다. 피해자는 F 명의 계좌로 피고인들에게 2011. 11. 8. 5억 3,000만 원, 2011. 11. 9. 7,000만 원 합계 6억 원을 지급하였고, F은 G에게 2011. 11. 8. 입찰보증금을 제외한 나머지 임대차보증금 449,890,840원, 2011. 11. 18. 선납할 월 임대료 44,106,945원을 지급하였다. 피고인들은 인테리어 공사 등을 마치고 2011. 11. 23. 이 사건 매장을 개업하였는데, 개업 초기부터 피해자 측의 이 사건 매장 운영에 대한 관여, 수익금 분배 등의 문제로 인해 갈등이 심화되었다. 한편 피고인들은 G에게 이 사건 채권양도 사실을 통지하지 않았고, 월 임대료도 최초 1회분을 지급한 외에 더 이상 지급하지 않았다. 또 피고인들은 2011. 11. 25. F 명의의 사업자등록을 하였고, 이에 따라 2012. 2. 16.경까지 이 사건 매장의 카드매출액은 F 명의의 통장으로 입금되었다. 위 기간 동안 현금매출액은 피해자가 보관하였고, 피고인들과의 갈등이 해결되지 않자 피해자는 2012. 2. 하순경 S과 사업자등록 명의를 피해자로 변경하여 2012. 4. 10.경까지 이 사건 매장을 단독으로 운영하였다. 이후 피고인들이 매출액 부진을 이유로 G에게 이 사건 임대차계약의 해지를 요청하여 2012. 4. 11.경 위 임대차계약이 해지되었고, G은 2012. 5. 30. 피해자의 채권가압류를 이유로 임대차보증금에서 미납된 월 임대료를 공제한 나머지 340,909,410원을 공탁하였다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 피고인들은 필요한 대부분의 자금을 피해자의 투자금에 의존하여 이 사건 매장을 개업하려고 하면서 이 사건 매장의 예상 매출액과 수익, 당시 F의 자금 사정 등에 관하여 정확히 고지하지 아니한 채 피해자에게 월 평균 1,500만 원 상당의 확정수익금을 지급하고, 임대차보증금 상당액을 반환하며, 이에 대한 담보 조치를 취해 줄 것처럼 기망하여 피해자로부터 6억 원을 교부받아 편취하였다고 볼 수 있다. 피해자와 N은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 '피고인들이 투자를 권유하면서 임대차보증금 상당액은 반환하고 이 사건 매장의 수입과 상관없이 월 평균 1,500만 원의 수익금을 지급하겠다고 하였고, 임대차보증금 상당액의 반환을 담보하기 위하여 이 사건 채권을 양도하고 이를 G에게 통지하며, 월 수익금 지급을 담보하기 위하여 피해자 명의로 사업자등록을 하고 피해자로 하여금 매출통장을 관리할 수 있게 해 주겠다고 하였다. 또 이 사건 매장에서 수익이 발생하지 않더라도 다른 매장도 있고 자판기에서 나오는 현금도 있어 수익금을 지급할 수 있으며, 이 사건 매장은 T공원 내의 다른 매장 설치를 위하여 스펙을 쌓는 것이기 때문에 손해가 나도 괜찮다고 하였다'는 취지로 진술하였다. 월 수익금 지급과 관련하여, 피해자와 N의 각 진술에 다음 사정을 종합하면 피고인들이 이 사건 매장의 수입과 상관없이 피해자에게 월 평균 1,500만 원을 지급하기로 약정하였다고 볼 수 있다. 즉, 이 사건 약정서 제5조 제1항에는 이 사건 매장의 운영으로 인한 피해자 및 F의 수익금 산정기준이나 분배비율 등에 관하여 아무런 정함이 없이 '을(피해자)의 이익금', '갑(F)의 이익금'이라고만 기재되어 있고, 제2항에는 '을의 이익금'이 월별로 특정되어 기재되어 있는바, 제1항에서 정한 '을의 이익금'은 제2항에서 특정한 금액으로 해석된다. 피고인들이 투자를 권유하면서 피해자에게 교부한 손익분석표(수사기록 19쪽)에는 이 사건 약정과 같이 피해자가 일정 금액을 투자하고 F이 매장을 운영하는 경우, 계약기간 종료 후 보증금 529,284,000원은 반환하고 투자금액에 따라 연 22% 또는 연 23.2%의 "확정" 수익률을 보장한다고 기재되어 있다(제1, 2방안), 또 피해자가 6억 5,000만 원을 투자하기로 한 후 피고인들이 당초 피해자에게 교부한 약정서 제4조에는 결산방식에 관하여 '매월 5일 전월 매출액을 정산, 매출 110,000,000원 이상이 나왔을 경우 초과 매출액의 12%와 14,000,000원을 을의 수익금으로 한다. 단, 제1항의 매출액 미만으로 나왔을 경우 14,000,000원만 을의 수익금으로 하되 동절기(12월, 1월, 2월)는 예외로 한다'고 하여 확정수익금의 지급을 예정하고 있었다(수 185, 186쪽). 피해자 측은 피고인들이 수익금을 지급하지 아니하자 2011. 12. 20. 피고인 A에게 '매출이 나오지 않아도 홍보 효과 때문에 이 사건 매장을 끌고 나가야 하고 다른 매장에서 현금이 나오고 있으니까 매출이 나오지 않아도 걱정 안 해도 된다고 큰소리치지 않았냐'는 내용으로 항의하였고, 피고인 A은 이에 대해 반박하지 않은 채 피해자 측의 주장이 맞다거나 그와 같이 말하였다고만 대답하였다(수 85, 86쪽). 피고인 B 역시 검찰에서 '피고인 A이 피해자에게 매출에 관계없이, 설사 손해가 나더라도 매월 얼마의 수익금을 보장하겠다는 취지로 약속하였다', '매월 이익금이 조금씩 다르지만 월 1,500만 원 상당, 1년간 1억 8,000만 원을 보장해 주겠다고 하였다'라고 진술하였다(수 650쪽, 912쪽). 그럼에도 피고인들은 피해자에게 수익금을 전혀 지급하지 않았다. 또 당시 매출이 상대적으로 적은 동절기였고, 피해자와의 갈등이 매출 부진의 한 요소가 되었던 것으로 보이기는 하나, 아래 항에서 보는 기존 'Q'의 매출현황 등에 비추어, 위와 같은 사정이 없었다면 이 사건 매장의 운영이 활성화되어 피고인들 주장만큼의 매출이 발생하였을 것이라고 바로 인정하기도 어렵다. 피해자는 투자금 중 임대차보증금 529,283,340원 상당액을 반환받기로 하였고 이는 이 사건 채권양도 및 통지를 통해 담보될 것이라고 생각하였는바, 위 금액은 투자금의 대부분을 차지하는 것으로서 이 사건 채권양도를 받고 대항요건을 갖추는 것은 피해자가 투자를 결정함에 있어 매우 중요한 요소로 작용한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 임대차계약서 제11조는 'F은 임대차목적물의 임차권을 타인에게 양도(매매, 증여, 담보제공, 위탁 기타 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우를 제외한다)하거나 전대할 수 없다'고 규정하고 있고, 제20조 제1항 제4호는 '임대차목적물의 임차권을 타인에게 양도하거나 전대한 경우'를 계약의 해지 사유로 규정하고 있는바, 위 제11조는 '기타 권리의 변동을 수반하는 행위'로서 임대차보증금 반환채권의 양도 역시 금지하는 것으로 해석될 여지가 있다. 실제 G의 담당직원 P은 '제11조는 G이 계약자인 임차인 이외에 다른 사람과는 거래를 하지 않고, 보증금 및 계약 관련 모든 업무를 임차인과만 처리한다는 의미이며, 이를 어길 시에는 계약해지 조건이 된다는 것이다. 위 조항은 보증금을 임차인에게 돌려주려고 만든 조항이기도 하다', 'F으로부터 채권양도통지를 받았다면 계약해지를 진행했을 것이다'라는 내용으로 진술하였다(수 983, 984쪽). 설령 위 제11조가 임차권 자체의 양도, 전대를 금지하는 것일 뿐 임대차보증금반환채권의 양도, 전대를 금지하는 것이 아니라고 하더라도, 피고인들은 위 규정에 따라 임대차보증금반환채권의 양도가 금지되는 것으로 알고 있었던 것으로 보이고(수 186쪽, 915쪽, 980쪽), 그럼에도 투자 여부를 망설이는 피해자에게 이 사건 채권을 양도하고 이를 G에게 통지하여 임대차보증금 상당액의 반환을 담보해 주겠다고 약속하고, 이를 이행하지 않았다. 피고인들은 피해자의 요청에 따라 이 사건 약정서 제7조에 '갑(F)은 을(피해자)에게 보증금 채권을 양도함에 있어 발생하는 G의 무효 주장 또는 이의제기에 대하여 발생하는 모든 민형사상의 책임을 진다'는 내용을 추가하였다. 그러나 이는 피해자가 이 사건 임대차계약 제11조의 내용을 알고 있었기 때문이라기보다는, 투자 결정에 중요한 요소로 작용한 이 사건 채권양도가 G의 무효주장 또는 이의제기로 인하여 그 효력이 인정되지 않을 경우 F에게 그 책임을 지움으로써 임대차보증금 상당액의 반환을 한 번 더 보장받기 위한 것으로 보인다. 또 피고인들이 제3자에게 이 사건 채권에 대한 처분행위를 하지는 않았다. 그러나 이 사건 채권양도 통지의 시점과 다른 채권가압류 또는 압류명령의 송달시점의 선후에 따라 피해자가 반환받을 수 있는 임대차보증금의 액수에 차이가 있을 수 있다. 즉, 피고인들이 채권양도사실을 통지하였다면 피해자는 이 사건 채권의 양수인으로서 이 사건 임대차계약이 해지된 2012. 4. 11.경 G에게 미지급된 월 임대료를 공제한 나머지 3억 4,000만 원 상당의 임대차보증금의 반환을 직접 구할 수 있었을 것이나, 피고인들이 채권양도통지를 하지 않음으로써 피해자는 G의 임의 지급 여부에 따라 F에 대한 집행권원을 취득하여 이 사건 채권에 대하여 강제집행을 하는 등 별도의 절차를 거쳐야 하거나, F의 다른 채권자가 이 사건 채권에 대하여 강제집행을 할 수 있다는 위험을 감수하여야 한다. 위와 같이 피고인들이 이 사건 채권양도 사실을 통지하지 않음으로 인하여 피해자는 이 사건 채권을 둘러싼 권리의 귀속이나 순위에 있어 불리한 상황에 처해질 수 있으므로, 피해자에게 그로 인한 손해가 없다고 단정할 수도 없다. 한편 피해자는 당초 투자하기로 약정한 6억 5,000만 원 중 5,000만 원을 지급하지 않았고, 이 사건 매장의 개업 초기부터 피고인들과 피해자 사이에 다소간의 분쟁이 있기는 하였다. 그러나 피고인들은 2011. 11. 9. U(대표자 V)에게 이 사건 매장이 아닌 W 인테리어비용으로 피해자가 지급한 6억 원 중 5,000만 원을 송금하였는바(수 1072쪽, 증 제4호증), 피해자가 5,000만 원을 지급하지 않아 2011. 11. 18.에야 G에게 임대료를 지급하였기 때문에 그 이전에는 채권양도통지를 할 수 없었다는 취지의 피고인들의 진술은 납득하기 어렵다(U에게 지급한 위 5,000만 원을 G에게 선납할 임대료로 지급하였다면 피고인들 주장의 문제는 발생하지 않았을 것이고, 또 피해자가 자신의 투자금을 다른 매장의 운영비용으로 전용하는데 동의하였다고 볼 자료도 없다). 또 피해자는 2011. 11. 25.경 5,000만 원의 지급을 요청하는 F의 직원 X에게 이 사건 임대차계약서를 교부해 줄 것을 요구하면서 '서류(임대차계약서)가 준비되면 바로 지급하겠다'는 의사를 표시하고 있었는바, 5,000만 원을 지급하지 않은 것이 피해자의 귀책사유에 해당한다고 보기도 어렵다. 또한 피해자는 2011. 12. 19.에도 피고인 A에게 채권양도통지를 해달라고 요구하였고, 피고인 A은 이 사건 약정의 해지로 인해 채권양도통지를 할 필요가 없다는 취지의 주장을 하지 않은 채 '내용증명 보내면 계약 파기 등 위험 있고, 그럴 경우 이면 계약상 회사가 책임져야 하니 그러지도 못하고'라는 내용의 문자메시지를 보냈으며(수 186쪽), 2011. 12. 20.에는 피해자에게 "내용증명을 보낼 수 있어요. 보내면 되요. 보내면 되는데, B 얘기는 '내용증명을 보내면 문제가 될 것 같다' 이러니까 이제 망설인 거에요"라는 취지로 대답하였다(수 90쪽). 결국 피고인들은 이 사건 채권의 양도가 금지되는 것으로 알고서 채권양도통지로 인해 이 사건 임대차계약이 해지될 것을 우려하여 G에게 채권양도통지를 하지 않은 것으로 보일 뿐, 그 주장과 같이 피해자와의 갈등으로 인하여 2011. 11. 말경 이 사건 약정을 해지하였기 때문에 채권양도통지를 하지 않았다고 보이지 않는다. 또 이 사건 약정서나 채권양도양수계약서에 채권양도통지의 시기를 명시하지는 않았으나, 이 사건 채권양도의 의미나 중요성 등에 비추어, 피해자와 피고인들은 이 사건 채권양도계약과 동시에 또는 짧은 기간 내에 채권양도통지를 할 것으로 상호 이해하였다고 봄이 상당한데, 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 이 사건 약정 당시 채권양도통지의 시기를 정하였다고 하더라도 피고인들이 실제 그 기한 내에 채권양도통지를 하였을지도 의문이다. 피해자는 월 수익금의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 매장에 대하여 피해자 명의로 사업자등록을 하고 매출통장을 관리하려고 하였다. 그러나 피고인들은 이미 2011. 11. 25. F 명의로 사업자등록(등록번호 Y, L)을 하고 그 명의 통장으로 카드매출액을 입금받으면서도 피해자에게 이를 알리지 않은 채 2012. 1. 2.경까지 카드 신용전표에 다른 매장의 사업자 등록번호(Z, W점)를 사용하였고(수 189쪽), 피고인 B은 2011. 12. 15. 자신 명의로 사업자등록이 되지 않는 것을 항의하는 피해자에게 실제와 달리 이 사건 매장에 대한 사업자등록이 되지 않았다고 말하기도 하였다(수 81 내지 83쪽). 위와 같은 사정과 피고인들의 커피전문점 가맹계약 또는 공동운영의 경험 등에 비추어, 피고인들은 사업자등록 신청 시 임대차계약서의 제출이 요구되고 그에 따라 가맹계약서 등 다른 서류가 구비되지 않으면 피해자 명의로 사업자등록을 하는 것이 어렵다는 점을 알면서도 피해자에게 그 명의로 사업자등록을 해 주겠다고 약속하였던 것으로 보인다. 또 F 명의의 임대차계약서 외에 피해자 명의의 가맹계약서 등을 첨부하면 피해자 명의로도 사업자등록을 할 수 있었음에도 그와 같은 시도를 하지 않은 채 F 명의로 사업자등록을 하였던 사정 등에 비추어, 피고인들에게 피해자 명의로 사업자등록을 해 줄 의사가 없었던 것으로 볼 여지도 있다. 한편 이 사건 약정 당시 F이 이 사건 매장을 운영하기로 하였으나, 피고인들은 수익금을 지급받지 못할 것을 우려하는 피해자를 안심시키기 위해 피해자로 하여금 매출통장을 관리하도록 하면서, 다만 정산 이전에 피고인들의 동의 없이 피해자가 이를 사용하지 않도록 하였는바[이 사건 약정서 제4항 1), 3), 수 82쪽], 피고인들 측이 이 사건 매장을 운영하기 때문에 카드매출액이 F 명의의 계좌로 입금되는 것이 당연하다고 볼 수는 없다. 이 사건 매장의 임차사업자 지위를 낙찰받을 당시 피고인들은 누군가의 투자를 받지 않으면 이를 운영할 수 없는 상황이었다. 피고인 A 역시 경찰에서 '이 사건 매장은 보증금이 5억 2,000만 원이나 되고 총 투자금액이 거의 7억 5,000여만 원이어서 F이 단독으로는 직영할 수 없는 곳이었으나 그 입지가 좋아 일단 낙찰을 받았다'고 진술하였다(수 261쪽). 또 F은 그 무렵 이 사건 매장 외에 수개의 커피전문점이나 레스토랑을 시작하면서 자금 사정이 좋지 않았다(수 17쪽, 76쪽, 94쪽, 648쪽). 실제로 피고인들은 피해자의 투자금 중 일부를 W점 인테리어비용으로 전용하고, G에게 선납하여야 할 월 임대료 4,400만 원 상당을 마련하기 위해 상당한 어려움을 겪기도 하였다. 그런데 'I 2층 커피숍 임차사업자 선정 입찰공고'에 의하면 낙찰자가 정당한 이유 없이 낙찰일로부터 7일 이내에 계약을 체결하지 아니할 경우에는 그 낙찰은 무효로 하고 입찰보증금은 G에 귀속된다고 규정되어 있었기 때문에(수 278쪽, 제11조 차항), 피고인들로서는 이 사건 임대차계약 체결을 위한 임대차보증금 등의 마련이 시급하였고, 이에 따라 구체적인 근거 없이 피해자에게 이 사건 매장의 매출과 수익을 장담하고, 설령 예상만큼 매출이 나지 않더라도 다른 매장의 수익을 통하여 확정수익금을 지급할 수 있을 것처럼 말하면서 수차례 투자를 권유하였던 것으로 보인다. 피고인 B 역시 검찰에서 '처음에는 피해자에게 이 사건 매장의 가맹계약을 권유하였는데 피해자가 월 임대료가 너무 비싸고 그것을 상회할 매출이 일어날 것 같지 않다고 하면서 거절하였다. 이에 F과의 공동운영을 제안하면서 보증금 반환과 수익금을 보장해 주겠다고 하며 계속 권유하여 이 사건 약정을 하게 되었다'는 취지로 진술하였다(수 648쪽, 911, 912쪽). F 이전에 I 2층 커피숍에서 'Q'이라는 상호로 커피전문점을 운영하였던 M은 2010. 4.경부터 2011. 5.경까지 195,180,363원 상당의 적자상태였고, 이를 이유로 2011. 7. 4.경 G을 상대로 임대료 조정신청을 하기도 하였다(수 1038 내지 1047쪽). 또 피고인 A이 작성한 'T공원 카페 수익 분석(전 운영업체 매출 기준)'에 의하면, 2010. 6.부터 2011. 5.까지 'Q'의 월 평균 매출은 91,753,965원, 월 평균 순 이익금은 16,468,093원인바(수 154쪽), 피해자에게 월 평균 1,500만 원을 지급할 경우 F의 수익금은 월 1,468,093원 정도에 불과하다. 그럼에도 피고인들은 'Q' 이전의 2007년부터 2009년까지의 'AC' 매출현황을 근거로 막연히 이 사건 매장에서 1억 5,000만 원 정도의 매출을 예상하고 이를 전제로 피해자에게 월 평균 1,500만 원의 지급을 약속하였으며, 피해자에게 'AC' 매출현황 외에 'Q' 매출현황에 대한 자료를 제시하지도 않았다(수 1077, 1078쪽). 그러나 'AC' 매출현황에 의하더라도 2007년부터 2009년까지의 월 평균 매출액은 1억 1,800여만 원으로 위 1억 5,000만 원에 이르지 아니한다(수 153쪽). 또 'AC'은 매출액의 일정 비율(15~17%)에 해당하는 금액을 임대료로 지급하였기 때문에, 매출액과 상관없이 일정 금액을 임대료로 지급하는 'Q'과 이 사건 매장은 'AC'과 순수익에 있어 차이가 있을 수밖에 없고, 피고인들은 'Q'에 이어 이 사건 매장에서 영업을 시작하는 것이므로 시기적으로 앞선 'AC'이 아닌 'Q'의 매출액과 그에 따른 수익 등을 산정하여 이를 피해자에게 제대로 고지하였어야 했음에도 'AC' 매출현황만을 제시하며 정확한 정보를 제공하지 않았다. 피고인들은 F의 대표이사 또는 사내이사로서 이 사건 약정 체결 전반에 관여하였는바, 그 과정에서 있었던 이 사건 채권양도와 그 통지, 피해자 명의의 사업자등록과 매출통장 관리 등 피해자에게 약속하였던 여러 사항들에 대하여 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 또 피고인들은, 피해자가 수익금 및 투자금에 대한 보장책으로써 요구하는 위 사항들에 대해 그 의미와 중요성을 알면서, 이를 지키지 못할 경우에는 피해자가 금원을 투자하지 않을 것이라는 점을 충분히 인식하고도 피해자로부터 투자금을 받기 위해 실제 이를 이행할 의사와 능력 없이 위와 같은 약속을 한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A) [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 이 사건 범행으로 인한 피해액이 6억 원에 이르는 다액으로, 피고인들의 죄책이 결코 가볍지 않다. 피해자는 6억 원을 마련하기 위하여 친척이나 지인들로부터 돈을 빌리기도 하였는데 피고인들에게 이를 편취당하여 경제적, 정신적으로 큰 고통을 받고 있는 것으로 보인다. ◯ 유리한 정상 다만, 피고인들은 피해자로부터 받은 돈의 대부분을 임대차보증금 등 이 사건 매장의 운영과 관련하여 지출하였고, 피해자와의 갈등이 한 요소가 되어 이 사건 매장을 제대로 운영하지 못하였다. 또 피해자는 이 사건 매장의 현금매출액과 2012. 2. 하순경부터의 카드매출액을 수령하였고, 공탁되어 있던 340,909,410원의 임대차보증금을 수령하였다. 피고인 B은 피고인 A의 결정에 따라 업무를 처리하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 되었고, 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.