광주지방법원-2012고합1048

범죄사실 1. 피고인 A 가. 피해자 O에 대한 사기 피고인은 2011. 2. 18. 10:00경 전남 영암군 P에 있는, 피해자 O가 운영하는 'Q'에서, 피해자에게 "내가 현지에 가서 물건을 직접 확인한 후 물건을 구매·포장·운송하므로 물건이 확실하다. 몇 년 전부터 준비했다. 중간 유통 단계를 거치지 않아 가격이 저렴하다. 이번 달 25일까지 자포니카 실뱀장어 50kg[1kg(5,000마리) 당 일화 72만 엔]을 수입하여 납품해 주겠다."고 말하고, 피해자로부터 자신의 외환은행 계좌(R)로 2011. 2. 18.경 492,750,000원을 송금 받았다. 그 후 피고인은 2011. 3. 9.경 피해자에게 실뱀장어 28kg을 공급하였는데, 2011. 3. 18.경 그 실뱀장어가 '자포니카' 품종이이 아닌 다른 품종으로 밝혀졌다. 이에 피고인은 피해자에게 진짜 자포니카를 다시 구입해 주겠다고 하였는데, 사실 당시 피고인은 피해자로부터 추가로 돈을 받더라도 실뱀장어('자포니카' 품종)를 피해자에게 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 12.경 실뱀장어 공급대금(가격상승분) 명목으로 30,000,000원, 2011. 4. 17.경 실뱀장어 공급대금(추가 0.5kg 공급분) 명목으로 6,000,000원을 자신의 외환은행 계좌로 송금 받아, 합계 36,000,000원을 편취하였다. 나. 피해자 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2011. 2. 25. 21:00경 전남 장흥군 T에 있는, 피해자 S이 운영하는 'U' 사택에서, 피해자에게 "자포니카를 수입하고 있는데 6억 8,300만 원을 주면 2011. 3. 4.경까지 자포니카 실뱀장어 60kg[1kg(5,000마리) 당 일화 80만~82만 엔]을 공급해 주겠다. 계약서를 작성하면 1주일 내에 계약서 내용대로 물건을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날인 2011. 2. 25.경 자신의 외환은행 계좌로 680,000,000원을 송금 받았다. 또한 피고인은 2011. 3. 4.경 피해자로부터 실뱀장어 공급대금(가격상승분) 명목으로 13,000,000원을 교부받았고, 2011. 4. 12.경 피해자에게 추가로 자포니카 5kg을 공급해 주겠다고 하면서 그 공급대금 명목으로 40,000,000원을 자신의 외환은행 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 733,000,000원을 편취하였다. 2. 피고인 A, F 피고인들과 V은 2011. 3. 중순경 S, O에게 원래 약정한대로 실뱀장어('자포니카' 품종)를 공급해 줘야 하는데 자금이 부족하자 다른 사람들과 공급계약을 체결하여 그 돈으로 실뱀장어를 구매하여 O, S 공급분을 포함하여 공급하기로 하였다. 피고인들과 V은 일본으로 가서 실뱀장어 공급선을 섭외한 다음, 피고인 A은 한국에서 다른 사람들과 실뱀장어 공급계약을 맺어 구매 자금을 확보하고, 피고인 F과 V은 일본에서 구매한 실뱀장어를 홍콩 등을 통하여 한국으로 보내는 역할을 하기로 하였다. 가. 피해자 W에 대한 사기 피고인 A은 2011. 3. 28.경 전남 화순군 X에 있는, 피해자 W이 운영하는 'Y'에서, Z(피해자 W의 동서인 AA의 동업자)에게 "내가 일본 산지에 직접 가서 어부들로부터 실뱀장어를 구입해 오는 방법으로 유통 구조를 단순화시켜 실뱀장어 가격을 1kg당 1,000,000원 정도 낮추었다. 360,888,000원을 주면 2011. 4. 11.경부터 2011. 4. 16.경까지 사이에 자포니카 실뱀장어 30kg[1kg(5,000마리) 당 일화 88만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였고, Z은 이를 피해자에게 전하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날인 2011. 3. 28.경 AA의 계좌를 통해 피고인 A의 외환은행 계좌로 360,888,000원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 360,888,000원을 편취하였다. 나. 피해자 Z, AA에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 2011. 4. 5.경 전남 화순군 AB에 있는, 피해자 Z, AA이 운영하는 'AC'에서, 피해자들에게 "내가 일본 산지에 직접 가서 어부들로부터 실뱀장어를 구입해 오는 방법으로 유통 구조를 단순화시켜 실뱀장어 가격을 1kg당 1,000,000원 정도 낮추었다. 617,000,000원을 주면 2011. 4. 11.경부터 2011. 4. 23.경까지 사이에 자포니카 실뱀장어 50kg[1kg(5,000마리) 당 일화 95만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 피해자들로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정 기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자들에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날인 2011. 4. 5.경 피고인 A의 외환은행 계좌로 617,000,000원을 송금 받았다. 또한 피고인들은 2011. 4. 11.경 피해자들에게 추가로 자포니카 6kg을 공급해 주겠다고 하여 2011. 4. 20.경 그 공급대금 명목으로 80,355,600원을 피고인 A의 외환은행 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들로부터 합계 697,355,600을 편취하였다. 다. 피해자 AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 2011. 3. 하순경 전북 순창군 AE에 있는, 피해자 AD이 운영하는 'AF'에서, 피해자에게 "O, S에게 공급하기로 한 부분은 나도 사기를 당했다. 하지만 홍콩 AG 사장인 피고인 F과 한국 AG 사장인 V이 O, S에게 다시 자포니카를 공급하여 주기로 했다. 다른 사람들보다 더 좋은 물건을 더 싸게 공급해 주겠다. 내가 일본 산지에 직접 가서 어부들로부터 실뱀장어를 구입한 다음 인도네시아와 홍콩을 거쳐서 한국에 들여온다. 894,056,000원을 주면 2011. 4. 13.경부터 2011. 4. 21.경까지 사이에 자포니카 실뱀장어 72kg[1kg(5,000마리) 당 일화 97만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀 장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 A의 외환은행 계좌로 2011. 4. 6.경 470,000,000원, 2011. 4. 7.경 330,000,000원, 2011. 4. 11.경 94,056,000원 합계 894,056,000원을 송금 받았다. 또한 피고인들은 2011. 4. 12.경 피해자에게 추가로 자포니카 4kg을 공급해 주겠다고 하면서 2011. 4. 20.경 그 공급대금 명목으로 54,000,000원을 피고인 A의 외환은행 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 948,056,000원을 편취하였다. 라. 피해자 AH에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 2011. 4. 12.경 전남 무안군 AI에 있는, 피해자 AH이 운영하는 'AJ'에서, 피해자에게 "657,900,000원을 주면 2011. 4. 21.경부터 2011. 4. 27.경까지 사이에 자포니카 실뱀장어 50kg[1kg(5,000마리) 당 일화 102만 엔]을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날인 2011. 4. 12.경 피고인 A의 외환은행 계좌로 657,900,000원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 657,900,000원을 편취하였다. 마. 피해자 AK에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 2011. 4. 17.경 나주시 AL에 있는, 피해자 AK이 운영하는 'AM' 사무실에서, 피해자에게 "자포니카는 1kg 당 15,000,000원 상당이지만 중간 유통망을 줄여서 1kg 당 13,000,000원에 납품해 주겠다. 536,520,000원을 주면 2011. 4. 29.경부터 2011. 4. 30.경까지 사이에 자포니카 실뱀장어 40kg[1kg(5,000마리) 당 일화 102만 엔]을 납품해 주겠다. 공급한 고기가 잘못되면 돈을 환불하여 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀 장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 20.경 피고인 A의 외환은행 계좌로 538,320,000원(물류비 1,800,000원 포함)을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 538,320,000원을 편취하였다. 3. 피고인 F의 업무상횡령 피고인은 2011. 1. 4.경 실뱀장어 수입대행업 등을 목적으로 피해자 'AG Inc. Limited'(홍콩 법인, 이하 'AG'이라고 한다)을 설립하여 대표이사로 재직하면서, A이 한국에서 실뱀장어 공급계약을 체결하고 매수인으로부터 공급대금으로 받아 피해자에게 송금한 돈을 피해자를 위하여 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2011. 2. 28.경 한국 어떤 곳에서, A이 2011. 2. 18.경 O로부터 자포니카 공급대금 명목으로 교부받아 'AN Co. Limited(피고인의 지인인 AO이 운영하는 회사, 이하 'AN'라고 한다)의 계좌로 송금한 245,485,955원(미화 219,481.76달러) 중 미화 49,977달러를, 개인 채무 변제 명목으로 AP이 대표로 있는 'AQ Inc.'(홍콩 법인)의 우리은행 계좌(AR)로 송금하였다. 이를 비롯하여 피고인은 피해자의 돈을 업무상 보관하다가 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011. 2. 28.경부터 2011. 6. 17.경까지 그 중 미화 합계 206,957달러를 임의로 사용하여 횡령하였다. 4. 피고인 A의 관세법위반 물품을 수입하는 자는 세관장이 지정한 장치·장소로부터 수입신고 수리 전에 신고 물품을 반출하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2011. 3. 10.경 전남 장흥군 T에 있는, 세관장이 '보세구역 외 장치허가'를 한 'U'에서, 수입신고 수리 전에 실뱀장어(비콜라) 10kg을 반출하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 O의 법정 진술 1. 증인 F, V의 일부 법정 진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술 기재 1. AS, AT, AU에 대한 각 경찰 진술조서 1. AV의 진술서 1. 수사보고(증거목록 순번 23, 25, 26, 27, 44, 67, 72, 141, 142, 189, 215, 216, 231, 252, 253번), 압수목록(증거목록 순번 28번) 1. 인터폴 수사자료, 실뱀장어 유전자 검사 결과 통보, 각 수입대행계약서 등, 정보제공 요구에 대한 회신, 이식용 수입수산물 검역신청서 반려통보(증거목록 순번 45, 56, 58, 60, 95, 170번) [판시 제2항] 1. 피고인 A, F의 각 일부 법정 진술 1. 증인 W, Z, AA, AD, AH, AK의 법정 진술 1. 증인 V의 일부 법정 진술 1. AS, AT, AU에 대한 경찰 진술조서 1. AV의 진술서(피고인 A에 한하여) 1. 수사보고(증거목록 순번 23, 25, 26, 27, 67, 141, 142, 189, 215, 216, 231, 252, 253번), 압수목록(증거목록 순번 28번) 1. 실뱀장어 유전자 검사 결과 통보, 정보제공 요구에 대한 회신, 수입대행계약서 및 송금증, 수입대행계약서(증거목록 순번 56, 95, 173, 182번) 1. 수사보고, 인터폴 수사자료(피고인 A에 한하여, 증거목록 순번 44, 45번) [판시 제3항] 1. 피고인 F의 일부 법정 진술 1. V에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회)(증거목록 순번 211번) 1. 피고인 F에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)(증거목록 순번 226번) 1. D에 대한 검찰 진술조서(제1회), AP에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 26, 156, 191, 205번), F 횡령 금액 특정 보고(증거목록 순번 214번) [판시 제4항] 1. 피고인 A의 법정 진술 1. 범죄인지보고(증거목록 순번 43번) 쟁점에 대한 판단 [판시 제1, 2항 관련: 피고인 A, F] 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 피고인은 F, V이 자포니카를 구해 줄 것으로 믿고 고소인들과 공급계약을 체결하고 공급대금을 받아 해외 계좌로 송금하였을 뿐이다. 피고인은 안정적인 실뱀장어 공급을 확보할 목적으로 수입대행업을 시작한 것이고 이 사건으로 금전적인 이득을 얻지도 않았다. 즉 피고인은 F, V 등과 공모하여 기망행위를 한 적이 없고 고소인들을 기망하여 돈을 편취할 의사도 없었다. 나. 피고인 F 피고인은 A의 부탁으로 일본에서 구매한 실뱀장어를 홍콩을 통해 한국으로 보내는 절차적인 부분과 송금 업무를 대신하였을 뿐이다. 피고인은 자포니카가 아닌 품종을 공급한다는 사실을 알지 못했다. 즉 피고인은 A 등과 공모하여 기망행위를 한 적이 없고 고소인들을 기망하여 돈을 편취할 의사도 없었다. 2. 이 사건 관련 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 뱀장어의 종류, 수입 과정 1) 뱀장어의 종류에는 극동산 뱀장어(Anguilla Japonica, 이하 '자포니카'라고 한다), 유럽산 뱀장어(Anguilla Anguilla, 이하 '앙귈라'라고 한다), 동남아산 뱀장어(Anguilla Bicolor Pacifica, 이하 '비콜라'라고 한다) 등이 있다. 앙귈라는 기생충, 공식 등에 의한 폐사율이 높아 연간 성장률이 자포니카에 비해 떨어지고 그 가격도 자포니카의 1/10 정도이다. 비콜라도 가격이 저렴하고 일정 기간 양식하면 성장이 나쁘고 자포니카나 앙귈라와는 현저히 다른 형태나 색채를 가지게 되어 상품성이 떨어진다. 우리나라에서 현재 양식되는 뱀장어는 대부분 '자포니카'인데, 비콜라는 실뱀장어 시기에 자포니카와 육안으로 구분이 어렵기 때문에 수입된 자포니카 실뱀장어에 혼입되어 들어와 양식 어업인들에게 큰 피해를 입힌다. 2) 실뱀장어는 중국, 일본에서 수출 금지 품목이어서 홍콩 등으로 밀반출하였다가 한국으로 수입한다. 나. 피고인 A, F과 V의 동업계약 1) 피고인 A은 1997년경부터 아버지가 운영하는 'AW'에서 소장으로 근무하면서 실뱀장어를 양식하였다. 따라서 피고인 A은 자포니카 외 다른 품종(앙귈라, 비콜라)이 있다는 사실, 현재 우리나라에서 제대로 양식할 수 있는 실뱀장어는 자포니카라는 사실 등을 잘 알고 있었다. 2) 피고인 A, F과 V은 2010. 11.경 홍콩의 안정적인 자포니카 공급 업체인 'KoltaiInternational Limited'(이하 '콜타이'라고 한다)나 'AX'를 통하지 않고 중국, 일본 등지에서 독자적인 공급선을 개척하여 다른 수입대행업체보다 낮은 가격에 자포니카를 구매·공급하기로 하였다. 이에 따라 피고인 F은 2011. 1. 4.경 AG을, 피고인 A은 2011. 1. 9.경 'AY'을 각각 설립하였다. 3) 피고인 A은 피고인 F과 V으로부터 중국에서 자포니카를 구매하여 공급할 수 있다는 말을 듣고, 2011. 1. 20.경 AZ에게 자포니카 46kg(1kg 당 일화 72만 엔)을 대금 443,820,000원에 수입하여 2011. 1. 26.경까지 납품하여 주겠다고 하였다. 피고인 A은 자신도 자포니카 40kg을 공급받기로 하고 AZ의 공급대금 443,820,000원과 자신의 공급대금 369,000,000원을 합한 812,820,000원(미화 720,850.92달러)을 AG 계좌로 송금하였다. 그러나 피고인 F과 V은 약속과 달리 중국의 새로운 공급선이 아닌 홍콩의 '콜타이'로부터 자포니카 '70kg'만을 수입하여 주었고, 피고인 A은 2011. 1. 27.경 그 70kg 중 46kg을 AZ에게 공급하고 나머지 24kg을 자신의 양만장에 입식하여, 자포니카 15kg(대금 약 150,000,000원)을 공급받지 못했다. 다. 피해자 O와의 계약 체결 경위 1) 피고인 A은 피해자 O로부터 자포니카 50kg(1kg 당 일화 72만 엔)을 공급하여 달라는 요청을 받고 피고인 F과 V에게 연락하여 공급 가능 여부를 확인하였는데, 피고인 F과 V은 중국 어부를 통해 물량을 확보할 수 있다고 답하였다. 2) 피고인 A은 2011. 2. 18.경 피해자 O와 사이에 자포니카 50kg을 대금 492,750,000원에 2011. 2. 25.경까지 공급하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 자신의 외환은행 계좌로 2011. 2. 18.경 492,750,000원을 송금 받은 다음, 2011. 2. 18.경 AG의 계좌로 247,231,150원(미화 221,136.99달러)을, AN의 계좌로 245,485,955원(미화 219,481.76달러)을 각각 송금하였다. 3) 피고인 A은 2011. 4. 12.경 피해자 O에게 추가로 자포니카 0.5kg을 대금 6,000,000원에 공급하여 주겠다고 하고, 2011. 4. 12.경 가격상승분 명목으로 30,000,000원, 2011. 4. 17.경 자포니카 0.5kg 추가 공급대금 명목으로 6,000,000원 합계 36,000,000원을 자신의 외환은행 계좌로 송금 받았다. 라. 피해자 S과의 계약 체결 경위 1) 피고인 A은 2011. 2. 25.경 피해자 S과 사이에 자포니카 60kg(1kg 당 일화 80만~82만 엔)을 대금 6억 8,000만 원에 2011. 3. 4.경까지 공급하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고 2011. 2. 25.경 자신의 외환은행 계좌로 680,000,000원을 송금 받고, 이어 BA Limited(피고인 D의 지인인 BB이 운영하는 회사)의 계좌로 682,271,400원(미화 603,780달러)을 송금하였다. 2) 피고인 A은 2011. 3. 4. 경 피해자 S으로부터 공급대금(가격상승분) 명목으로 13,000,000원을 교부받았다. 3) 피고인 A은 2011. 4. 12. 경 피해자 S에게 추가로 자포니카 5kg을 공급해 주겠다고 하면서 그 공급대금 명목으로 40,000,000원을 자신의 외환은행 계좌로 송금 받았다. 마. 피고인 B, C, D, E의 비콜라 공급 1) 피고인 F과 V은 피고인 A으로부터 송금 받은 돈을 가지고 중국 어부 등을 통해 자포니카 50kg(피해자 0 계약분)을 구하려고 하였으나 여의치 않자, 2011. 2. 말경 그 사실을 피고인 A에게 알렸다. 2) 피고인 A은 2011. 2. 말경 피고인 C에게 일본으로 가서 자포니카를 구할 수 있는지 알아봐 달라고 하면서 자포니카의 특징을 알려주고 필리핀산을 한국에 가져와서는 안 된다는 말을 하였다. 3) 피고인 C은 2011. 2. 27. 경 피고인 E(일본어를 통역할 사람)과 함께 일본으로 가서 자포니카를 공급해줄 수 있는 사람을 알아보다가 'BC'(이하 'BC'라고 한다)를 만나게 되었다. 피고인 C은 BC로부터 실뱀장어 75kg(2011. 3. 1. 경 45kg, 2011. 3. 3. 경 30kg)을 구입하기로 하고, 2011. 3. 5. 경 BC가 실뱀장어 45kg을 홍콩으로 반출하려고 하였으나 일본 검역관의 단속에 걸려 그 뜻을 이루지 못했다. 4) 피고인 B은 2011. 2. 27. 경 피고인 D(피고인 C의 형)과 함께 홍콩으로 가서, 자포니카 구매 대금을 송금 받고 일본, 중국 등지에서 구한 실뱀장어를 한국으로 보내는 데 필요한 홍콩 법인 'BD'(이하 'BD'이라고 한다)을 설립하였다. 5) BE(피고인 E의 동생)은 피고인 B의 부탁으로 2011. 3. 1.경 필리핀으로 건너가 자포니카 실뱀장어를 구할 수 있는지 알아보았다. BE은 2011. 3. 4.경 실뱀장어 40kg을 구입하여 BD에 공급하였는데, 피고인 B, C, D, E은 2011. 3. 8.경 그 실뱀장어 40kg이 자포니카 품종이 아니라는 사실을 알면서도 그 중 폐사한 부분을 제외한 28kg을 피고인 A에게 보냈다. 피고인 A은 2011. 3. 9.경 피해자 O에게 그 실뱀장어 28kg을 공급하였는데, 2011. 3. 18.경 국립 수산물 품질검사원 목포지원의 검역 결과 비콜라로 밝혀졌다. 6) BE은 2011. 3. 8.경 실뱀장어 80kg을 추가로 구입하여 BD에 공급하였고, 피고인 B, C, D, E은 2011. 3. 10.경 그 실뱀장어 80kg이 자포니카 품종이 아니라는 사실을 알면서도 피고인 A에게 보냈다. 피고인 A은 2011. 3. 11.경 피해자 S에게 위 실뱀장어 80kg(그 중 20kg은 O에게 공급하는 것이었다)을 공급하였는데, 2011. 3. 21.경 국립 수산물 품질검사원 완도지원의 검역 결과 비콜라로 밝혀졌다. 바. 'AV'(이하 'AV'라고 한다)와의 계약 체결 경위 1) 피고인 A은 2011. 3. 11.경 피고인 F과 V을 만나 마항과 같은 사실을 알리고 상의한 결과, 일본으로 가서 실뱀장어 공급선을 섭외한 다음, 피고인 A은 한국에서 다른 사람들과 다시 실뱀장어 공급계약을 체결하고, 피고인 F과 V은 일본에서 구매한 실뱀장어를 홍콩을 통하여 한국으로 보내는 역할을 하기로 하였다. 2) 피고인 A과 V은 2011. 3. 21.경 일본으로 가서 자포니카를 구해줄 수 있는 사람을 알아보다가 AV를 만나게 되었다. 3) 피고인 A과 V은 2011. 3. 말경 AV로부터 실뱀장어를 구매하여 홍콩을 거쳐 한국으로 수입하기로 하였는데, 그 과정에서 AV의 축양장을 방문하거나 관련 내용들을 확인하여 그에게 자포니카를 공급할 능력이 있는지를 제대로 알아보지 않았다. 피고인 F도 피고인 A의 말만 믿고 AG 명의로 AV와 수회에 걸쳐 공급계약을 체결하고 그에게 실뱀장어 대금을 송금하였다. 사. 피해자 W, Z, AA, AD, AH, AK과의 계약 체결 경위 피고인 A은 한국에서 아래와 같이 실뱀장어 공급계약을 체결하였다. 1) 피고인 A은 2011. 3. 28.경 피해자 W과 사이에 자포니카 30kg(1kg 당 일화 88만 엔)을 대금 360,888,000원에 2011. 4. 11.경부터 2011. 4. 16.경까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 같은 날인 2011. 3. 28.경 자신의 외환은행 계좌로 360,888,000원을 송금 받았다. 2) 피고인 A은 2011. 4. 5.경 피해자 Z, AA과 사이에 자포니카 50kg(1kg 당 일화 95만 엔)을 대금 617,000,000원에 2011. 4. 11.경부터 2011. 4. 23.경까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 같은 날인 2011. 4. 5.경 자신의 외환은행 계좌로 617,000,000원을 송금 받았다. 또한 피고인 A은 2011. 4. 11.경 피해자들에게 추가로 자포니카 6kg을 공급해 주겠다고 하면서 2011. 4. 20.경 그 공급대금 명목으로 자신의 외환은행 계좌로 80,355,600원을 송금 받았다. 3) 피고인 A은 2011. 4. 6.경 피해자 AD과 사이에 자포니카 72kg(1kg 당 일화 97만 엔)을 대금 894,056,000원에 2011. 4. 13.경부터 2011. 4. 21.경까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 자신의 외환은행 계좌로 2011. 4. 6.경 470,000,000원, 2011. 4. 7.경 330,000,000원, 2011. 4. 11.경 94,056,000원 합계 894,056,000원을 송금 받았다. 또한 피고인 A은 2011. 4. 12.경 피해자 AD에게 추가로 자포니카 4kg을 공급해 주겠다고 하면서 2010. 4. 20.경 그 공급대금 명목으로 자신의 외환은행 계좌로 54,000,000원을 송금 받았다. 4) 피고인 A은 2011. 4. 12.경 피해자 AH과 사이에 자포니카 50kg(1kg 당 일화 102만 엔)을 대금 657,900,000원에 2011. 4. 21.경부터 2011. 4. 27.경까지 사이에 납품하여 주기로 하는 공급계약을 체결하고, 같은 날인 2011. 4. 12경. 자신의 외환은행 계좌로 657,900,000원을 송금 받았다. 5) 피고인 A은 2011. 4. 17.경 피해자 AK과 사이에 자포니카 40kg(1kg 당 일화 102만 엔)을 대금 536,520,000원에 2011. 4. 29.경부터 2011. 4. 30.경까지 사이에 납품하여 주기로 하는 내용의 공급계약을 체결하고, 2011. 4. 20.경 자신의 외환은행 계좌로 538,320,000원(물류비 1,800,000원 포함)을 송금 받았다. 아. 피고인 A, F과 V의 앙귈라 공급 1) 피고인 A은 2011. 3. 28.경부터 2011. 4. 20.경까지 사항 기재 피해자들로부터 받은 자포니카 공급대금 합계 3,072,519,600원을 AG 계좌(피해자 AK으로부터 받은 돈 중 130,000,000원 제외)로 송금하였다. 2) 피고인 A, F과 V은 위 돈으로 AV로부터 여러 번 실뱀장어를 구입하였는데, 그 중 계약서를 작성한 것은 단 두 번(2011. 3. 24.자 20kg, 2011. 4. 4.자 40kg) 뿐이고, 그 계약서에는 AV가 계약을 제대로 이행하지 않을 경우를 대비한 조항이 없다. 3) 피고인 A, F과 V은 실뱀장어 수입대행업을 전문적으로 하던 사람들이 아니고 자포니카와 다른 품종을 구별할 능력도 없었다. 그럼에도 피고인 A, F과 V은 AV로부터 공급받은 실뱀장어가 자포니카라는 것을 확인할 수 있는 아무런 장치를 마련하지 않았고, 단지 피고인 A이 홍콩 공항에서 AV로부터 받은 실뱀장어 포장 중 일부를 뜯어 눈으로 그 상태를 확인하였을 뿐이다. 4) 피고인 A, F이 AV로부터 구입하여 피해자들에게 공급한 실뱀장어 내역은 아래 표 기재와 같다. 그 실뱀장어는 국립수산물 품질검사원 목포지원의 검역 결과, 국립수산과학원 전략양식연구소의 정밀 검사(유전자 검사) 결과 대부분 '앙귈라'로 밝혀졌고, 그 중 처음으로 밝혀져 피고인 A 등이 알게 된 날은 2011. 4. 20.로 이는 아래 표 순번 3번 부분에 대한 검사 결과를 통한 것이었다. 3. 판단 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 '편취의 범의'는 피고인이 자백하지 않는 이상, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편, '미필적고의'에 의하여도 사기죄는 성립된다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여, 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리 상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실관계와 아래 인정사실, 또는 그에 기한 판단사항에 비추어 보면, 피고인 A, F은 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 피해자가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 공급하는 것이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식함과 아울러 그러한 위험을 용인(容忍)하면서, 피해자들로부터 판시와 같은 공급대금 명목의 돈을 송금 받았다고 본다. 따라서 피고인 A, F이 판시와 같이 '편취의 범의'를 가지고 피해자들을 '기망'하여 재물을 편취하였다고 판단한다. 가. 피고인 A: 피해자 O에 대한 사기 부분 1) 피고인은 2011. 2. 18.경 피해자와 실뱀장어 공급계약을 체결하여 공급대금을 지급받은 후, 2011. 4. 12.경 공급대금(가격상승분) 3,000만 원을 받고 2011. 4. 17.경 추가로 공급하기로 한 0.5kg에 대한 공급대금 600만 원을 받았다. 그런데 위 2011. 4. 12.경, 2011. 4. 17.경 이전 상황을 보면, 2011. 1. 27.경 피고인은 F, V으로부터 약속하였던 자포니카 실뱀장어 85kg 중 15kg을 공급받지 못하였고, 2011. 2. 25.(2011. 2. 18. 피해자와 계약한 공급기일)까지 피고인은 F, V으로부터 약속하였던 자포니카 실뱀장어 50kg 전부를 공급받지 못하였으며, 2011. 2. 27.경에야 피고인은 실뱀장어에 대한 지식이 전혀 없는 C에게 일본으로 가서 자포니카를 구할 수 있는지 알아봐 달라고 했고, 2011. 3. 11.경 C 등에게서 일본 상인 BC로부터 자포니카를 구매하려던 계획이 실패로 돌아갔다는 사실을 들어 알게 되었으며, 2011. 3. 18.경 피고인이 2011. 3. 9.경 피해자에게 공급하였던 실뱀장어 28kg이 자포니카가 아닌 비콜라로 밝혀졌고, 2011. 4. 9. 피고인은 피해자에게 실뱀장어 22kg만을 공급하였다(이마저 2011. 4. 20.경 앙귈라로 밝혀졌다). 그런 상황에서 피고인은 막연하게 계약한 양만큼의 자포니카 공급을 자신하며 위와 같이 피해자로부터 공급대금(가격상승분, 추가 공급분)을 받았다. 만약 피해자가 위와 같은 상황을 알았다면 피고인에게 위 공급대금을 지급하지 않았을 것이다. 2) 피고인은 2011. 3.말경 AV에게 자포니카를 구매하기로 하였지만, AV의 축양장을 방문하거나 관련 내용을 스스로 확인하는 등 AV가 자포니카를 제때에 필요한 양만큼 공급할 능력이 있는지를 제대로 알아보지 않았다. 나아가 피고인은 AV로부터 공급받은 실뱀장어가 자포니카라는 것을 확인할 수 있는 아무런 장치를 마련하지 않았고, 단지 홍콩 공항에서 AV로부터 받은 실뱀장어의 포장 중 일부를 뜯어 눈으로 그 상태를 확인하였을 뿐이다. 나. 피고인 A: 피해자 S에 대한 사기 부분 1) 피고인은 2011. 2. 25.경 피해자와 자포니카 실뱀장어 60kg 공급계약을 맺고 공급대금 6억 8천만 원을 받았고 2011. 3. 4.경 가격상승분 공급대금 1,300만 원을 받았는데, 그 이전의 상황은 아래와 같다. (가) 피고인은 2011. 1.말경 AZ와 함께 F, V으로부터 자포니카 실뱀장어 85kg을 공급받기로 하였다가 그 중 15kg을 공급받지 못하였다. (나) 피고인은 F, V으로부터 중국에서 자포니카 실뱀장어 50kg을 확보할 수 있다는 말을 믿고, O와 2011. 2. 18.경 공급계약을 체결하고 자포니카 실뱀장어 50kg을 공급해 주기로 하였으나 약정한 2011. 2. 25.경까지 전혀 공급해주지 못했다. (다) 그제야 피고인은 F, V을 통해 중국에서 자포니카를 확보하여 공급하는 것이 어렵다는 것을 깨닫고, 2011. 2. 27.경 실뱀장어에 대한 지식이 전혀 없는 C에게 일본으로 가서 자포니카를 구할 수 있는지 알아봐 달라고 했다. (라) 당시는 자포니카 포획량이 전년도에 비해 절반 이상 줄어서 그 대금이 계속 상승하는 추세였고, 다른 자포니카 수입대행업자들도 물량을 확보하기 어려운 실정이었다. (마) 피고인은 피해자와의 위 공급계약에 따른 약정기일인 2011. 3. 4.경에 약정한 60kg을 전혀 공급하지 못했다. 2) 그럼에도 피고인은 피해자에게는 "홍콩에 가면 거래하는 중국인이 있는데 그 사람을 통하면 바로 원하는 물량을 댈 수 있다."고 말하는 등 믿을 만한 공급자가 있는 것처럼 행세하는 한편, 별다른 조사도 하지 않고 믿을 만한 공급자를 확보하지도 못한 상태에서 단순히 일본에 가서 자포니카를 구해보겠다는 막연한 계획과 기대만 가지고, 위와 같이 피해자와 공급계약을 체결하고 공급대금을 받았다. 3) 그 후 피고인은 2011. 3. 11.경 피해자에게 실뱀장어 80kg을 공급하였고(이는 나중에 비콜라로 밝혀졌다), 그 며칠 전에 O에게 공급하였던 실뱀장어가 2011. 3. 18.경 비콜라로 판명 나 주위에 알려졌다. 4) 피고인은 2011. 3.말경 AV에게서 자포니카를 구매하기로 하였지만, AV의 축양장을 방문하거나 관련 내용을 스스로 확인하는 등 AV가 자포니카를 제때에 필요한 양만큼 공급할 능력이 있는지를 제대로 알아보지 않았다. 나아가 피고인은 AV로부터 공급받은 실뱀장어가 자포니카라는 것을 확인할 수 있는 아무런 장치를 마련하지 않았고, 단지 홍콩 공항에서 AV로부터 받은 실뱀장어의 포장 중 일부를 뜯어 눈으로 그 상태를 확인하였을 뿐이다. 5) 그 결과 피고인이 피해자에게 2011. 4. 5.경 실뱀장어 28kg, 2011. 4. 17.경 실뱀장어 30kg를 공급하였으나 그 모두는 후에 앙귈라로 밝혀졌다. 그 와중에 피고인은 2011. 4. 12. 피해자에게 추가로 자포니카 5kg를 공급하기로 하고 공급대금 4천만 원을 받았다. 6) 피해자가 위와 같은 사정들을 알았더라면 피고인과 공급계약을 체결하지 않았을 것으로 봄이 온당하다. 다. 피고인 A, F: 피해자 W, Z, AA, AD, AH, AK에 대한 사기 부분 1) 피고인 A은 2011. 3. 11.경 B 등이 홍콩에서 보내 O, S에게 공급한 실뱀장어가 필리핀에서 구매한 것임을 알게 되자, 2011. 3. 중순경 피고인 F과 V을 만나 대책을 논의하였다. 피고인들과 V은 O, S에게 원래 약정한대로 자포니카 110kg을 공급해 줘야 하고 그 공급대금으로 받은 합계 약 11억 원을 대부분 다른 곳에 사용하여 추가 자금을 마련하여야 하는 상황을 인식하면서, 일본(실뱀장어 5,000마리를 1kg으로 거래하는 중국이나 한국과 달리 마릿수를 세지 않고 kg 단위로 실뱀장어를 거래하므로 실뱀장어 1kg에 5,000~7,000마리가 될 수도 있음)에서 실뱀장어 공급선을 확보하고, 피고인 A은 한국에서 다른 사람들과 실뱀장어 공급계약을 체결하여 구매 대금을 마련하여 AG 계좌로 송금하고, 피고인 F과 V은 일본에 구매 대금을 지급하고 홍콩에서 실뱀장어를 받아 다시 한국으로 보내는 역할을 담당하기로 합의하였다. 2) 피고인들이 피해자들과 실뱀장어 공급계약을 체결한 2011. 3. 말경에서 2011. 4. 17.경 이전 상황은, 아래와 같다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 피해자들에게 믿을 만한 공급자를 통해 직접 현지(일본)에 가서 자포니카를 확인한 후 한국에 수입할 것처럼 행세하였다. (가) 피고인 A은 2011. 1.말경 AZ와 함께 피고인 F과 V으로부터 자포니카 실뱀장어 85kg을 공급받기로 하였다가 그 중 15kg을 공급받지 못하였다. (나) 피고인 A은 피고인 F과 V으로부터 중국에서 자포니카 실뱀장어 50kg을 확보할 수 있다는 말을 믿고, O와 2011. 2. 18.경 공급계약을 체결하고 자포니카 실뱀장어 50kg을 공급해 주기로 하였으나 약정한 2011. 2. 25.경까지 전혀 공급해주지 못했다. (다) 그제야 피고인 A은 피고인 F과 V을 통해 중국에서 자포니카를 확보하여 공급하는 것이 어렵다는 것을 깨닫고, 2011. 2. 27.경 실뱀장어에 대한 지식이 전혀 없는 C에게 일본으로 가서 자포니카를 구할 수 있는지 알아봐 달라고 했다. (라) 당시는 자포니카 포획량이 전년도에 비해 절반 이상 줄어서 그 대금이 계속 상승하는 추세였고, 다른 자포니카 수입대행업자들도 물량을 확보하기 어려운 실정이었다. (마) 피고인 A은 S과 공급계약에 따른 약정기일인 2011. 3. 4. 경에 약정한 자포니카 60kg을 전혀 공급하지 못했다. (바) 피고인 A은 2011. 3. 11.경 C 등에게서 일본 상인 BC로부터 자포니카를 구매하려던 계획이 실패로 돌아갔다는 사실을 들어 알게 되었다. (사) 2011. 3. 18.경 피고인 A이 2011. 3. 9.경 O에게 공급하였던 실뱀장어 28kg이 자포니카가 아닌 비콜라로 밝혀졌으며, 피고인 A은 2011. 4. 5.경 S에게 실뱀장어 28kg, 2011. 4. 9.경 O에게 실뱀장어 22kg만을 공급하였을 뿐 그때까지도 약속한 물량을 공급하지 못했다(이마저 모두 앙귈라로 밝혀졌다). 3) 피고인들은 전문적으로 실뱀장어를 수입하던 사람이 아니고 자포니카와 다른 품종을 구별할 능력도 없었을 뿐더러, O, S에게 자포니카를 공급하려다가 실패한 경험이 있었고 일본 상인 BC를 통한 수입도 좌절된 적이 있다. 그래서 좀 더 신중하고 철저하게 공급자를 물색하였어야 한다. 그러나 피고인들은 2011. 3.말경 AV로부터 실뱀장어를 공급받기로 하면서 AV의 축양장을 방문하거나 관련 내용을 확인하는 등 그에게 자포니카를 공급할 능력이 있는지를 제대로 알아보지 않았다. 또한 피고인들은 AV로부터 공급받은 실뱀장어가 자포니카라는 것을 확인할 수 있는 아무런 장치를 마련하지 않았고, 단지 피고인 A이 홍콩 공항에서 AV로부터 받은 실뱀장어 포장 중 일부를 뜯어 눈으로 그 상태를 확인하였을 뿐이다. 4) 그 결과 피고인은 위 19쪽 표 기재와 같이 2011. 4.경 피해자들에게 실뱀장어를 공급하였지만, 나중에 그 대부분은 앙귈라로 밝혀졌다. 5) 위와 같은 사정들에도 불구하고 피고인들은 피해자들에게 믿을 만한 공급업자를 통해 직접 현지에 가서 자포니카를 확인한 후 한국에 수입하는 것처럼 행세하였다. 6) 피해자들이 위와 같은 사정들을 알았더라면 피고인들과 공급계약을 체결하지 않았을 것으로 봄이 온당하다. [판시 제3항 관련: 피고인 F] 1. 주장 요지 가. 이 부분 공소사실은 '미국 국적자'인 피고인이 '홍콩'에서 홍콩 법인의 돈을 횡령한 것이므로, 우리나라에 재판권이 없다. 나. 별지 범죄일람표 순번 2, 5, 6번의 돈은 출장비, 사무실 운영비 등 모두 피해자(AG)를 위하여 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 우리나라에 재판권이 없다는 주장에 대하여 우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용되고(형법 제2조), 여기서 '대한민국 영역 내에서 죄를 범한'이라 함은 행위 또는 결과의 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족하다. 살피건대 이 법원이 조사한 각 증거[특히 수사보고(증거목록 순번 26, 205번)]에 의하면, 순번 2번을 제외한 송금 행위는 피고인이 대한민국에 입국해 있었던 시기에 본인이 직접 또는 AO(AN 대표) 등에게 지시하여 이루어진 사실, 피고인이 피해자의 돈을 송금하여 입금된 계좌는 대한민국에 있는 우리은행 또는 외환은행 계좌여서 횡령금의 수령 행위, 즉 범행의 결과가 모두 대한민국에서 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 행위 또는 결과가 대한민국 영역 내에서 발생하였다고 할 것이므로, 형법 제2조에 따라 외국인인 피고인에 대하여 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있다. 나. '불법영득의의사'가 없었다는 주장에 대하여 : 별지 범죄일람표 순번 2, 5, 6번 범행횡령죄의 '불법영득의 의사'라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출 사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 이런 법리를 전제로 이 법원이 조사한 각 증거를 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정(인정사실 또는 그에 기한 판단사항)에 비추어 볼 때, 피고인이 판시와 같이 '불법영득의사'를 가지고 피해자의 돈을 횡령하였다고 판단한다. 1) 피고인은 자신의 개인 계좌, 자신의 채권자(AP) 계좌, 고등학교 선배(BF) 계좌 등 피해자(AG)와 아무런 관련이 없는 계좌로 돈을 보냈다. 2) 순번 2번과 관련하여, AP은 검찰에서 "피고인이 2회에 걸쳐 송금한 미화 49,977 달러, 미화 30,00O 달러는 모두 차용금에 대한 변제 명목이었다."는 취지로 진술하였다. 피고인도 검찰(제2회 피의자신문조서)에서 "임시 변통으로 생각하고 AQ 계좌로 돈을 보냈다."고 인정한바 있다. 3) 순번 5번과 관련하여, 피고인은 BF의 계좌로 송금한 돈을 V이 받아 사고 수습비용 등으로 사용하였다고 주장한다. 피고인이 2011. 5. 31.경 BF의 계좌로 미화 32,000달러를 송금하고, BF가 다음 날인 2011. 6. 1.경 V의 계좌로 29,093,000원을 송금한 사실은 인정된다. 이에 대해 V은 검찰에서 "차량 구입비 또는 '한국' AG 사무실 운영비 명목으로 위 돈을 받았다."는 취지로 진술하였는데, 그것이 사실이라도 하더라도, 피해자의 어떤 업무를 위해 어떤 차량을 구입하였는지 납득할 만한 자료가 없고, 한국 AG은 피해자와는 무관한 회사라고 본다. 4) 순번 6번과 관련하여, 피고인은 자신의 개인 계좌로 송금한 돈을 현장 경비, 출장 경비 등으로 사용하였다고 주장한다. 그러나 그에 관하여 피고인은 구체적인 사용처, 사용 목적, 경위, 결과 등에 관한 합리적인 설명과 자료를 제시하지 못하고 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조, 형 선택 ■ 피고인 A ·판시 제1의 가항: 형법 제347조 제1항(징역형 선택) ·판시 제1의 나항: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 ·판시 제2의 가항: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) ·판시 제2의 나, 다, 라, 마항: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 ·판시 제4항: 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것) 제276조 제1항 제5호, 제248조 제3항, 제1항 ■ 피고인 F ·판시 제2의 가항: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) ·판시 제2의 나, 다, 라, 마항: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 · 판시 제3항: 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 ■ 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과, 관세법위반죄에 정한 벌금형을 병과] ■ 피고인 F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 노역장유치 ■ 피고인 A: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 ■ 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 이 사건 범행은 피고인이 양만장을 운영하는 사람들에게 자포니카 실뱀장어를 수입해줄 것처럼 행세하여 수회에 걸쳐 돈을 편취한 것으로, 다수의 피해자를 상대로 범행을 저질렀고 편취 금액도 약 40억 원에 이르는 등 범행 방법과 수단, 피해의 규모 등에 비추어 범행이 중대하고 죄질이 불량하다. 이 사건 범행으로 피해자들은 그 해실뱀장어 양식 사업을 망치고 거액의 대출금 채무를 부담하게 되는 등 상당한 재산적 피해를 입었다. 피고인이 피해자들에게 지불각서 등을 작성해 주기는 했지만 실질적인 피해 회복에 이르지 못했고, 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이런 점들을 주목하면 피고인을 엄히 처벌할 수밖에 없다. 반면 피고인이 미필적 고의에 의해 이 사건 각 사기 범행을 저지른 것으로 보는 점, 피고인이 자포니카 실뱀장어 수입과 공급, 그리고 사고 수습 과정에서 나름대로 여러 노력을 했고 F과 V, 그리고 일본 상인들을 섣불리 믿은 것도 이 사건 발생의 원인으로 보는 점, 피해자들로부터 받은 돈 대부분을 구매 자금을 위한 계좌로 송금했고 이 사건 범행으로 얻은 이익이 많지 않은 점, 피고인이 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 나아가 피고인의 전과, 연령, 성행, 환경 등 변론에 나타난 양형 자료를 참작하고, 아울러 양형위원회가 마련한 '사기범죄 양형기준'도 참조하였다. 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 사기범죄군, 일반사기 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 범행한 경우 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~징역 5년 2. 피고인 F 가. 이 사건 범행은 피고인이 양만장을 운영하는 사람들에게 자포니카 실뱀장어를 수입해줄 것처럼 행세하여 합계 32억 원 상당을 편취하고, 그들로부터 받은 돈을 회사를 위해 보관하다가 그 중 약 2억 원을 임의로 사적 용도에 사용한 것으로, 범행 방법과 수단, 피해의 규모 등에 비추어 범행이 중대하고 죄질이 불량하다. 이 사건 사기 범행으로 피해자들은 그 해 실뱀장어 양식 사업을 망치고 거액의 대출금 채무를 부담하게 되는 등 상당한 재산적 피해를 입었다. 그럼에도 아직까지 아무런 피해 회복도 이루어지지 않았다. 이런 점들을 주목하면 피고인을 엄히 처벌할 수밖에 없다. 반면 피고인이 미필적 고의에 의해 이 사건 각 사기 범행을 저지른 것으로 보는 점, 피고인이 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형 요소이다. 나아가 피고인의 전과, 연령, 성행, 환경 등 변론에 나타난 양형 자료를 참작하고, 아울러 양형위원회가 마련한 '사기범죄 양형기준'도 참조하였다. 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 사기범죄군, 일반사기 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 범행한 경우 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 징역 5년 무죄 부분 1. 피고인 A, B, C, D, E: 피해자 0에 대한 2011. 2. 18. 사기의 점(공소사실 제1의 가항 일부) 가. 공소사실 요지 피고인들은 다른 자포니카 수입대행업자보다 전문적인 지식도 없고 저렴하게 자포니카를 공급받을 수 있는 해외 공급선을 확보하지 못한 상태에서 양만업자로부터 자포니카 수입을 의뢰받기로 공모하였다. 피고인 A은 2011. 2. 18. 10:00경 전남 영암군 P에 있는, 피해자 O가 운영하는 'Q'에서, 피해자에게 "내가 현지에 가서 물건을 직접 확인한 후 물건을 구매·포장·운송하므로 물건이 확실하다. 중간 유통 단계를 거치지 않아 가격이 저렴하다. 492,750,000원을 주면 이번 달 25일까지 자포니카 50kg을 수입하여 납품해 주겠다. "고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 '자포니카' 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날인 2011. 2. 18.경 492,750,000원을 송금 받았다. 나. 판단 1) 피고인 A 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정(인정사실 또는 그에 기한 판단사항)에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 "피고인이 O로부터 492,750,000원 받을 당시 '약정기일'(혹은 지체되었을 경우 객관적으로 O가 양해할 만한 기일) 안에 약정한 '양'의 '자포니카' 실뱀장어를 공급하는 것이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식함과 아울러 그러한 위험을 용인(容忍)하였다"는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인과 F, V은 2010. 11.경 안정적인 자포니카 공급 업체인 '콜타이'나 'AX'를 통하지 않고 중국, 일본 등지에서 독자적인 공급선을 개척하여 다른 수입대행업체보다 낮은 가격에 자포니카를 구매·공급하기로 하였다. 나) 피고인은 2011. 1. 20.경 F, V에게 자포니카 실뱀장어 85kg(AZ 46kg + 피고인 39kg)를 주문하고 AG 계좌로 812,820,000원(미화 720,850.92 달러)을 송금하였다. 그런데 그 사이 자포니카 가격이 상승하여 F, V은 자포니카 70kg(1kg 당 일화 80만 엔)을 확보하여 2011. 1. 27.경 피고인에게 공급하였다. 이와 같이 피고인은 비록 약정한 것보다 15kg 모자란 수량이긴 했지만 F, V을 통해 자포니카를 공급받았었다. 다) 피고인은 수량(15kg)을 맞추지 못한 것에 의문을 품으면서 F, V에게 어떤 중상(中商)과 어떤 내용으로 계약을 체결하였는지를 설명해 달라는 취지의 메일을 보냈다. F은 2011. 1. 31.경 피고인에게 답장하면서 자포니카 70kg을 구입한 업체가 '콜타이'라는 것을 밝히지 않고 "중국 본토의 3성 장군이자 중국 국내외 수입·수출을 총괄하는 공산당 BG를 겸직하고 있고 차기 주석과 호형호제하는 인물이 운영하는 회사로부터 자포니카를 구입하였다."는 취지로 말했다. 또한 F은 "앞으로의 사업을 위해 상대방 회사의 위약금 반환 제안을 받아들이지 않았고 추후 진행 될 물량과 가격에 대해서는 이번과 같은 일이 없을 것이다."라는 취지로 말했다. 피고인은 2011. 2. 12.경에도 F에게 "한국에서 수량 부족에 관한 이상한 소문들이 퍼지고 있으니 부족분을 해결해 달라."는 취지의 메일을 보냈다. 이에 F은 2011. 2. 14.경 "직접 중국으로 가서 기존 라인을 비롯하여 상해, 강소성, 광저우 라인을 총 동원해 앞서 있었던 불미스러운 사고를 종식시키겠다."는 취지로 답장했다. 라) 피고인은 O로부터 자포니카 50kg(1kg 당 일화 72만 엔)을 공급하여 달라는 요청을 받고, 2011. 2. 17.경 V에게 연락하여 공급 가능 여부를 확인하였는데, V은 중국 어부를 통해 물량 확보가 가능하다고 대답하였다. 그리하여 피고인은 그 다음날인 2011. 2. 18.경 O와 자포니카 50kg에 관한 공급계약을 체결하고 O로부터 받은 공급대금을 모두 AG 또는 F이 지정하는 계좌로 보냈다. 마) 위와 같은 사정에 주목하면, 피고인은 적어도 2011. 2. 18.(위 공급계약 체결일)에는 F, V을 통해 약정기일 안에(혹은 다소 기일이 늦어지더라도 O의 양해를 얻어) 자 포니카 50kg을 공급해 줄 수 있다고 믿었다고 본다. 2) 피고인 B, C, D, E 피고인들이 2011. 2. 27.경 일본, 홍콩 등지로 갔다가 BE이 필리핀에서 구매한 비콜라 실뱀장어를 홍콩에서 받아 마치 자포니카 실뱀장어인 것처럼 '2011. 3. 9.'경 피고인 A을 통하여 O에게 28kg를 공급한 사실은 인정된다. 하지만 위 1)항에서 살펴본바와 같이 피고인 A의 '사기 고의'를 인정할 수 없어 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단할 뿐만 아니라, 설령 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 본다고 하더라도, 피고인들이, '2011. 2. 18.'경(피고인 A이 위 공급계약을 체결하고 공급대금을 지급받은 날) 이전에, 피고인 A과 공모하여, 자포니카 실뱀장어를 제때에 공급할 의사나 능력이 없음에도 행위를 분담하기로 하였다거나 실뱀장어 품종을 속여 공급하기로 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 '범죄사실의 증명이 없는 경우'에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B, C, D, E: 피해자 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실 요지 피고인들과 A은 다른 자포니카 수입대행업자보다 전문적인 지식도 없고 저렴하게 자포니카를 공급받을 수 있는 해외 공급선을 확보하지 못한 상태에서 양만업자로부터 자포니카 수입을 의뢰받기로 공모하였다. A은 2011. 2. 25. 21:00경 전남 장흥군 T에 있는, 피해자 S이 운영하는 'U' 사택에서, 피해자에게 "자포니카를 수입하고 있는데 6억 8,300만 원을 주면 2011. 3. 4.까지 자포니카 60kg을 공급해 주겠다. 계약서를 작성하면 1주일 내에 계약서 내용대로 물건을 납품해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인들과 A은 피해자로부터 실뱀장어 공급대금 명목의 돈을 받더라도 실뱀장어를 피해자에게 제대로 공급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들과 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날인 2011. 2. 25.경 A의 외환은행 계좌로 6억 8천만 원을 송금 받아 편취하였다. 나. 판단 피고인들이 2011. 2. 27.경 일본, 홍콩 등지로 갔다가 BE이 필리핀에서 구매한 비콜라 실뱀장어를 홍콩에서 받아 마치 자포니카 실뱀장어인 것처럼 2011. 3. 11.경 A을 통하여 S에게 80kg를 공급한 사실은 인정된다. 그런데 사기죄는 기망행위에 의하여 피해자가 처분행위를 함으로써 재산상의 손해가 발생하였을 때 기수에 이르고, 범행이 종료한 후에 비로소 가담한 자에 대하여는 공동정범의 죄책을 물을 수 없다 피고인 A이 2011. 2. 25.경 S에게 자포니카 실뱀장어 60kg을 공급해 주겠다고 속여 그 날 공급대금 명목으로 6억 8천만 원을 받아 편취하였다는 점은 위에서 본 바와 같다. 즉 피고인 A이 '2011. 2. 25.경' S에게서 공급대금 명목으로 6억 8천만 원을 받음으로써 이 부분 사기죄는 이미 기수에 이르렀다. 그런데 피고인들이 A을 통하여 S에게 자포니카가 아닌 비콜라 실뱀장어 80kg를 공급한 것은 그 후인 '2011. 3. 11.'이다. 그렇다면 피고인들이, 위 2011. 2. 25.경 이전에, 피고인 A과 공모하여, 자포니카 실뱀장어를 제때에 공급할 의사나 능력이 없음에도 행위를 분담하기로 하였다거나 실뱀장어 품종을 속여 공급하기로 하였다는 점을 검사가 증명하여야 하는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 '범죄사실의 증명이 없는 경우'에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, B, C, D, E: 밀수입으로 인한 관세법위반의 점 가. 공소사실 요지 피고인들은 공모하여 아래와 같이 수입 물품과 다른 물품으로 신고하려 하였으나 미수에 그쳤다. 1) 피고인들은 BE이 필리핀에서 구입한 비콜라를 마치 자포니카인 것처럼 한국에 반입하기로 하였다. 피고인 B, C, D, E은 2011. 3. 8.경 홍콩에서, BE이 2011. 3. 4.경 공급한 비콜라 40kg 중 폐사한 부분을 제외한 28kg을 한국에 있는 피고인 A에게 공급하면서 마치 자포니카 28kg을 수출하는 것처럼 검역 및 수입신고용 서류를 만들었다. 피고인 A은 그 무렵 피고인 B, C, D, E이 송부한 서류를 근거로 관할 세관장에게 자포니카 28kg을 수입 신고하려 하였으나, 2011. 3. 18.경 국립수산물 품질검사원 목포지원에서 비콜라로 밝혀져 신고하지 못했다. 2) 피고인들은 BE이 필리핀에서 구입한 비콜라를 마치 자포니카인 것처럼 한국에 반입하기로 하였다. 피고인 B, C, D, E은 2011. 3. 10.경 홍콩에서, BE이 2011. 3. 8.경 공급한 비콜라 80kg을 한국에 있는 피고인 A에게 공급하면서 마치 자포니카 80kg을 수출하는 것처럼 검역 및 수입신고용 서류를 만들었다. 피고인 A은 그 무렵 피고인 B, C, D, E이 송부한 서류를 근거로 관할 세관장에게 자포니카 80kg을 수입 신고하려 하였으나, 2011. 3. 21.경 국립수산물 품질검사원 완도지원에서 비콜라로 밝혀져 신고하지 못했다. 나. 판단 관세법 제269조 제2항 제2호에서 정한 '해당 수입물품과 다른 물품'이란 수입신고서에 의하여 신고한 바로 그 물품 외의 모든 물품을 의미하는 것이 아니라 '수입신고한 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품'을 제외한 모든 물품을 의미한다. 여기에서 '동일성이 인정되는 물품'이란 동종 물품으로서 수입신고수리 요건이 동일한 물품을 말하고, 동종 물품이라고 하더라도 수입신고수리 요건이 다르면 동일한 물품이라고 할 수 없다. 한편 수입신고서에 의하여 신고한 물품과 실제 통관하여 수입한 물품이 동종 물품인지 여부는, 기획재정부 장관이 고시한 10단계 분류체계인 '관세·통계통합품목분류표(Harmonized System Korea)'상 양자의 10단위 분류코드가 같은지 다른지를 기준으로 결정하여야 한다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2004도1564 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009도12443 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정(인정사실 또는 그에 기한 판단사항)에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들[특히, 수사보고(증거목록 순번 25번), 학명으로 수입되는 동식물 규격 상이 신고 물품 처벌 규정질의(증거목록 순번 49번)]만으로는 '피고인이 수입하려 한 물품(비콜라 실뱀장어)과 수입 신고한 물품(자포니카 실뱀장어)이 위 관세법 규정상 다르다'는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 양식용 실뱀장어는 학명에 상관없이 관세·통계통합품목분류표상 분류코드(0301.92-1000)가 동일하다. 2) 관세법 [별표]의 관세율표에 의하면 양식용 실뱀장어는 학명에 상관없이 관세율(무관세)이 동일하여 관세액에 차이가 없다. 3) 달리 자포니카와 비콜라의 수입신고수리 요건이 다르다고 볼 자료도 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 '범죄사실의 증명이 없는 경우'에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분: 피고인 F에 대한 2011. 3. 31. 업무상횡령의 점(공소사실 범죄일람표2 순번 2번) 1. 공소사실 요지 피고인은 자포니카 수입대행업을 할 목적으로 피해자 AG을 설립하여 대표로 재직하면서, A이 자포니카 공급대금 명목으로 송금한 돈을 피해자를 위하여 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인는 2011. 3. 31.경 홍콩 어떤 곳에서, A이 자포니카 공급대금 명목으로 교부받아 'BD'의 계좌로 송금한 돈 중 미화 20,000달러를 D으로부터 현금으로 교부받은 다음 그 무렵 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 형법 제5조, 제6조 본문 규정에 의하면 외국인이 외국에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때, 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있다. 이 부분 공소사실은 '미국 국적자'인 피고인이 '홍콩'에서 홍콩 법인의 돈을 '횡령'하였다는 것이므로, 형법 제5조, 제6조 본문에 해당하지 아니하여 우리나라에 재판권이 없다. 3. 결론 이 부분 공소는 '피고인에 대하여 재판권이 없는 때'에 해당하여 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 기각해야 하지만, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제3 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소를 기각하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.