수원지방법원성남지원-2021고단3537

범 죄 사 실 피고인은 광주 북구 B 임야의 소유자이고, C의 재종백숙부이다. 피고인은 2020. 3. 18.경 위 임야에서, C의 동의를 받지 아니하고 장묘업자 D에게 지시하여 D으로 하여금 포클레인을 이용하여 그곳에 설치된 피해자가 관리하는 피해자의 증조부 E, 증조모 F, 조부 G, 조모 H의 유골이 안치된 분묘 4기의 봉분 부분을 파헤치게 하는 방법으로 위 분묘들을 발굴한 후, 그 안에 안치되어 있던 위 E, F, G, H의 유골을 꺼내어 LPG 가스통에 연결된 가스토치를 이용하여 화장하는 방법으로 분쇄한 다음, 분쇄한 위 유골 4구를 전남 화순군 I에 특별한 표식을 하지 아니한 채 평장하여 그 소재를 불명하게 함으로써 위 유골 4구를 손괴하였다. 이로써 피고인은 각각 분묘를 발굴하여 유골을 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 범행현장 사진, 임야대장, 통화내역, 각 카카오톡 사진, 각 개장 관련 사진, 각 통화내역, 사실확인서, 제적등본, 각 녹취서, 고소인의 부친 및 삼촌이 인치된 장소 관련자료, 진술서, 유골 화장 장면 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제161조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 C의 동의를 얻어 위와 같은 행위를 하였으므로 죄가 성립되지 않고 범행의 고의도 없었다. 2. 판단 피고인은 C의 동의를 얻은 이상 범행의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 그런데, 형법 제366조에서 정한 재물손괴죄는 ‘타인’이라는 피해자 개인의 재산권 보호를 목적으로 하는 범죄로서, 피해자의 동의를 얻은 이상 피해자 개인의 재산권을 보호해줄 필요가 없고, 피해자의 동의를 얻어서 한 행위는 피해자 자신의 행위와 다를 바 없어 위 규정에서 정한 ‘타인’ 요건에 해당하지 않는 것으로 평가될 수 있는바, 타인의 동의를 얻은 손괴행위는 손괴죄 구성요건에 해당하지 않는다. 그러나, 형법 제161조에서 정한 유골 손괴죄는 사망한 사람에 대한 사회적 풍속으로서의 종교적 감정을 보호하려는 것으로, 개인 재산권의 보호를 목적으로 하는 재산죄와 그 성질을 달리한다[J, 주석 형법, 각칙, 2017년 참조]. 위 규정에서는 유골 등의 ‘타인 소유’를 그 요건으로 정하고 있지도 않고, 유골의 소유자나 관리자의 동의가 있더라도 사망한 사람에 대한 종교적 감정은 여전히 보호되어야 하므로, 위 동의 의사 존부는 범죄성립 여부와 직접적 관련이 없다. 따라서, 분묘나 유골의 정당한 관리, 처분권자나 그로부터 동의를 얻은 자라고 하더라도, 고의로 분묘를 발굴하여 유골을 손괴한 행위를 한 이상 위 각 죄의 구성요건에 해당한다는 점은 변함이 없다. 그러므로, 피고인이 위 범죄사실과 같이 분묘를 발굴해 유골을 분쇄하는 행위를 한 이상, 관리자의 동의 여부와 관계없이, 피고인의 범행 고의는 충분히 인정된다. 다만, 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결 등 참조). 이 사건 범행 이전에 피고인과 C이 주고받은 전화통화내용(수사기록 46, 181, 235, 236쪽, 이하 ‘수사기록’ 기재는 생략한다) 등을 감안할 때, 피고인으로서는 C이 위 분묘 발굴 및 이장에 동의했다고 오인했을 여지는 있었다. 그러나, 피고인은 C과 위 대화 당시 피고인의 토지에 있던 위 분묘들을 정리한다고만 말한 것에 불과한 것으로 보인다. 피고인은 C에게 유골을 화장하겠다는 말을 한 적도 없는 것으로 보이는데다, 피고인은 전화통화 당시 C으로부터 작은 아버지를 화장해서 뿌렸다는 말을 들었다고 진술했지만, C은 피고인과 검찰 대질 조사 당시, “작은 아버지는 납골당에 모셨기 때문에 화장해서 뿌렸다고 말한 적도 없고 유골 처리문제를 물어본 적도 없다”고 진술한데다, 피고인도 인정하는 것처럼 처음 전화통화 당시 C이 피고인에게 분묘 정리와 관련해 “계획이 없다”고 말한 상황에서 단순히 분묘 자리를 이전하는 것을 넘어서 조상들의 유골을 화장하는 방식에 동의했다고 보는 것도 상식적으로 납득하기 어렵다(235, 236쪽). 이러한 대화내용을 살펴볼 때, 피고인이 C으로부터 분묘 이장의 동의가 있었다고 오인했다고 하더라도, 그 과정에서 C에게 묻지도 않고 형태가 유지되어 있던 유골들을 임의로 화장시키는 것은 결코 일반적인 종교적, 관습적 양속에 부합한다고 볼 수 없다. 더구나, 피고인은 C으로부터 이장 날짜가 잡히면 내려갈 테니 알려달라는 말을 들었음에도, C에게 아무런 통지도 하지 않고 일방적으로 위와 같은 분묘 발굴 및 유골 손괴행위를 했다(190, 236쪽). 뿐만 아니라, 피고인은 정상적으로 등록을 마치지도 아니한 장의사에게 이장 절차를 맡겼고(198쪽), 위와 같이 분묘를 발굴해 유골을 꺼낸 다음 정상적인 화장 절차를 거치지도 않고 그 자리에서 임의로 토치를 이용해 유골을 불로 태웠던바(192, 200, 201, 253쪽), 이러한 손괴 과정을 감안하더라도, 피고인의 행위는 일반적인 종교적, 관습적 양속에 위반되는 것임이 명백하다. 무엇보다, 피고인이 위와 같이 유골을 책임지고 관리하고자 했다면, 정식으로 운영되는 납골당에 안치하거나, 적어도 피고인이 소유권 내지 그에 준하는 사용권한을 가진 토지에 위 분쇄된 유골을 안치하도록 하여 이전된 유골이 장기간 한자리에 보존될 수 있도록 노력하거나, 그러한 토지의 확보가 어렵다면 C과 상의해 유골을 안치할 장소를 정하는 것이 일반인의 건전한 상식에 부합한다고 할 것이다. 그런데, 피고인은 자신과 아무 관련이 없는 위 무등록 장의사의 지인이 소유한 토지에 유골이 보관된 분골함을 일방적으로 매장했다(202, 243쪽). 위 분골함이 매장된 토지 소유자는 심지어, 위 장의사로부터 다른 사람의 분골함을 묻겠다는 말을 들은 적도 없고, 이를 허락한 적도 없으며, 나중에 위 장의사가 찾아와 “누군가 분골함에 대해 물으면 파가라고 하면 된다”는 말을 들어서 그때서야 무슨 일이 벌어진 것을 알게 되었으며, 자신의 조상을 모신 곳에 다른 사람의 분골을 묻게 허락하는 사람은 없다는 취지의 진술서(208쪽)를 제출했다. 위와 같은 분묘 발굴 및 유골 손괴 과정을 볼 때, 피고인의 행위는 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추지 않은 행위로 평가되므로, 위법성이 조각되지 않고, 피고인은 분묘발굴 유골손괴죄의 죄책을 진다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인이 분묘 이장 과정에서 유골 관리자의 동의가 있었다고 오인했던 것으로 보이기는 한다. 그러나, 피고인의 일방적 오인으로 인해 유골이 훼손되는 돌이킬 수 없는 결과가 발생했고, 그 유골을 꺼낸 자리에서 토치로 불태워버리고 아무 연고도 없는 사람의 토지에 매장시키는 등 그 과정 또한 일반인의 건전한 종교 관념에 배치되는 측면이 상당함에도, 피고인은 자신의 행위가 정당했다고 변명만 하고 있을 뿐 전혀 반성하는 모습을 보이고 있지 않고 있고, 유골 관리자로부터 용서받지도 못하였다. 위와 같은 사정에 더하여, 피고인의 나이, 성행, 피해자와의 관계, 범행 동기, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.