창원지방법원통영지원-2018고단241

범죄사실 1. 피고인들의 관계 피고인 A은 서울 광진구 C에서 'D'라는 상호로 외형상 수입 담뱃잎을 판매하는 수제 담배 판매 프랜차이즈 가맹본부를 운영하는 사람이고, 피고인 B은 2017. 9.경 피고인 A과 가맹계약을 하고, 거제시 E에 있는 'F 장평점'라는 상호의 수제담배 제조 및 판매점을 운영하는 사람이다. 2. 피고인 A 담배의 광고 또는 그에 사용되는 광고물 등은 흡연자에게 담배의 품명, 종류 및 특징을 알리는 정도를 넘어서지 아니하는 것이어야 하고, 비흡연자에게 직접 또는 간접적으로 흡연을 권장하여서는 안 되며, 흡연경고 문구의 내용 및 취지에 반하는 내용 또는 형태여서는 안 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 3.경부터 2018. 1. 10.경까지 서울 광진구 C에 있는 'D' 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 'D' 홈페이지에 '인사말'이라는 제목하에 'D는 특별합니다. 매일 신선하고 맛있게 만들어 피울 수 있는 국내 최고 수제 담배 브랜드입니다.', '고품질 수제담배를 가장 합리적인 가격에 선보이면서, 대한민국을 대표하는 수제담배 전문회사로 성장해 나가겠습니다.'라는 등의 광고 글을 게재하고, '수제담배의 경쟁력'이라는 제목하에 "담뱃잎 180g 기준 레귤러 타입 2,500원 꼴로 착한가격', '일반 궐련 담배에서 나는 역겨운 냄새인 쩐 내가 확실히 덜함', '일반 궐련 담배보다 입안이 개운하고 가래가 확연히 덜 생김', '천연 담뱃잎은 화학첨가물(비소, 니켈, 벤젠, 카드뮴, 나프탈아민, 크롤라이드)을 첨가하지 않은 천연 수제 담배입니다.'라는 등의 광고 글을 게재하여 담배에 관한 광고를 하였다. 3. 피고인 B 가. 무허가 담배제조 담배제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 G은 2017. 9.경부터 2018. 1. 10.경까지 A으로부터 담뱃잎, 담배필터, 담배갑, 담배제조기인 튜빙기(레인보우), 분쇄기, 담배마감기 등을 공급받아, 거제시 E에 있는 'F 장평점'에서 기획재정부장관의 허가를 받지 아니한 채 A이 공급한 위 담배재료 및 담배제조기계 등을 이용하여 하루 평균 약 5보루(약 1,000개피)의 담배를 제조하였다. 이로써 피고인은 담배제조업의 허가를 받지 아니하고 담배를 제조하였다. 나. 무지정 담배판매 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 가.항 기재 일시, 장소에서 관할 시장·군수·구청장으로부터 소매인 지정을 받지 아니한 채, 위와 같이 제조한 담배를 불특정 다수의 손님들에게 1보루 당 25,000원의 대금을 받는 등 시가 합계 10,000,000원 상당의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인은 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매하였다. 다. 경고문구 미표시의 점 담배갑(匣)의 포장지 및 대통령령으로 정하는 광고에는 흡연은 건강에 해롭다는 내용이 명확하게 표현된 경고문구를 표시하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 흡연은 건강에 해롭다는 내용이 명확하게 표현된 경고문구가 표시되지 아니한 담배갑의 포장지 등을 A으로부터 공급받아, 가.항 기재 일시 장소에서 위 담배갑의 포장지 등을 이용하여 담배를 제조하였다. 이로써 피고인은 담배갑의 포장지에 경고문구가 표시되지 아니한 담배를 제조하였다. 검사는 피고인 B에 대하여 피고인 A과 공모하여 위와 같은 담배사업법을 위반하였다는 공소사실로 기소하였다. 그러나, 아래 피고인 A의 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인들 사이의 공모관계를 인정할 수 없으므로, 피고인 B은 공소사실 기재 범행에 대하여 공동정범이 아닌 단독범으로서의 죄책을 지는데, 피고인 B에 대하여 공동정범으로 기소된 공소사실을 단독범으로 인정하는 것은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고, 피고인 B의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단되므로 공소장변경 없이 위 부분을 단독범으로 인정한다 라. 담배에 관한 광고의 점 담배에 관한 광고는 소매인의 영업소 외부에 그 광고내용이 보이게 전시 또는 부착하여서는 아니된다. 한편, 담배의 광고 또는 그에 사용되는 광고물 등은 흡연자에게 담배의 품명, 종류 및 특징을 알리는 정도를 넘어서지 아니하는 것이어야 하고, 비흡연자에게 직접 또는 간접적으로 흡연을 권장하여서는 안 되며, 흡연경고 문구의 내용 및 취지에 반하는 내용 또는 형태여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 가.항 기재 일시, 장소에서 그 곳 복도 창문 외부에 '1분내 담배한갑 뚝딱! 담배한갑 기준 2,500원 무료로 피워보세요'라고 기재된 스티커를 부착하고, 출입문 외벽에 '담배냄새 NO!, 화학첨가물 NO!, 천연담뱃잎 OK!', '누구나 쉽게 1분 내 한갑 뚝딱!'이라는 내용 등이 기재된 전단지를 부착하여 담배에 관한 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 G의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. H에 대한 검찰진술조서 1. 수사보고(압수수색검증영장 집행결과 보고), 수사보고(손님명단 및 재고현황 출력물 첨부), 수사보고(현장사진 첨부), 현장사진, 수사보고(D의 불법 담배 제조, 판매, 광고 등 사실 확인 보고), D 홈페이지 출력물, I 블로그 홍보자료 출력물, 각 압수조서 및 압수목록, 수사보고(D 매출 및 가맹점 현황 확인 보고), 거래내역, 거래처 자료, 이미징 자료, 수사보고(B 제출 거래원장 첨부 보고), 수사보고[B의 송금내역(B→피의자 A) 첨부보고], 수사보고[B의 담배 판매 매출내역(신용카드) 첨부 보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 담배사업법 제27조의2 제1항 제5호, 제25조 제2항 나. 피고인 B 무허가 담배제조의 점 : 담배사업법 제27조 제1항 제1호, 제11조 미지정 담배판매의 점 : 담배사업법 제27조의2 제2항 제1호, 제12조 제2항 경고문구 미표시의 점 : 담배사업법 제27조의2 제1항 제4호, 제25조 제1항 담배에 관한 광고의 점 : 담배사업법 제27조의2 제1항 제5호, 제25조 제2항 1. 형의 선택 피고인들 : 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 B : 형법 제48조 제1항, 담배사업법 제30조 제1항 1. 추징 피고인 B : 담배사업법 제30조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A의 유죄부분에 대한 판단 1. 담배사업법 제25조 제2항은, "기획재정부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 담배에 관한 광고를 금지하거나 제한할 수 있다"고 규정하고 있고, 제27조의2 제1항 제5호는, "제25조 제2항을 위반하여 담배에 관한 광고를 한 자"를 처벌하고 있다. 한편, 담배에 관한 광고는 법 제25조 제2항에 따라 일정한 방법에 한하여 할 수 있고(담배사업법 시행령 제9조 제1항),2) 그 광고 또는 광고물 등은 흡연자에게 담배의 품명・종류 및 특징을 알리는 정도를 넘지 아니하는 것이어야 하고, 비흡연자에게 직접 또는 간접적으로 흡연을 권장 또는 유도하여서는 아니되며, 법 제25조 제1항의 규정에 의하여 표시하는 흡연경고문구의 내용 및 취지에 반하는 내용 또는 형태이어서는 아니된다(담배사업법 시행령 제9조 제3항). 2. 피고인은 D 홈페이지에, "D는 특별합니다. 매일 신선하고 맛있게 만들어 피울 수 있는 국내 최고 수제 담배 브랜드입니다, 고품질 수제담배를 가장 합리적인 가격에 선보이면서, 대한민국을 대표하는 수제담배 전문회사로 성장해 나가겠습니다.", "D의 수제담배는, 일반 궐련 담배에서 나는 역겨운 냄새인 쩐 내가 확실히 덜나고, 입안이 개운하고, 가래가 확연히 덜생기며, 천연 담뱃잎은 화학첨가물을 첨가하지 않은 순수 담뱃잎만 사용합니다. 천연 담뱃잎은 화학첨가물(비소, 니켈, 벤젠, 카드뮴, 나프탈아민, 크롤라이드)을 첨가하지 않은 천연 수제담배입니다. "는 취지의 내용 등을 게시하였다. 위와 같은 광고 문구에 비추어 보면, 피고인은 '담배'라는 표현을 반복적으로 사용하였고, 그 내용에 있어서도 흡연자에게 담배의 품명·종류 및 특징을 알리는 정도를 넘어 비흡연자에게 직접 또는 간접적으로 흡연을 권장 또는 유도하는 방법으로 '담배'에 관하여 광고하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A의 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 무허가 담배제조 담배제조업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2017. 9.경부터 2018. 1. 10.경까지 피고인 B에게 담뱃잎, 담배필터, 담배갑, 담배제조기인 튜빙기(레인보우), 분쇄기, 담배마감기 등을 공급하였고, 피고인 B은 위 F 장평점'에서 기획재정부장관의 허가를 받지 아니한 채 피고인 A이 공급한 위 담배재료 및 담배제조기계 등을 이용하여 하루 평균 약 5보루(약 1,000개피)의 담배를 제조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 담배제조업의 허가를 받지 아니하고 담배를 제조하였다. 나. 무지정 담배판매 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 가. 항 기재 일시, 장소에서 관할 시장·군수·구청장으로부터 소매인 지정을 받지 아니한 채, 위와 같이 제조한 담배를 불특정 다수의 손님들에게 1보루 당 25,000원의 대금을 받는 등 시가 합계 10,000,000원 상당의 담배를 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매하였다. 다. 경고문구 미표시의 점 담배갑(匣)의 포장지 및 대통령령으로 정하는 광고에는 흡연은 건강에 해롭다는 내용이 명확하게 표현된 경고문구를 표시하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 가.항 기재 일시 장소에서 위와 같이 흡연은 건강에 해롭다는 내용이 명확하게 표현된 경고문구가 표시되지 아니한 담배갑의 포장지 등을 피고인 B에게 공급하였고, 피고인 B은 위 담배갑의 포장지 등을 이용하여 담배를 제조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 담배갑의 포장지에 경고문구가 표시되지 아니한 담배를 제조하였다. 2. 판단 가. 증거에 의하여 인정되는 사실 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A은 농축산물 제조 가공 및 판매, 도소매업 등을 목적으로 하는 ㈜J의 대표이사로서 'D'라는 상호로 홈페이지를 운영하며 가맹점을 모집하였는데, 피고인 B이 운영하는 거제시 E에 있는 'F'에 담뱃잎, 담배 제조기, 담배필터, 담배갑 등을 공급하였다. 2) 이 사건 가게에는, 다음과 같은 내용의 담배제조 방법에 관한 안내문이 비치되어 있었다. 3) 또한, 이 사건 가게에는 다음과 같은 내용의 광고문이 비치되어 있다. 4) 피고인 A은 K으로 피고인 B에게 다음과 같은 내용을 수차례 보냈고, 같은 내용을 기재하여 거래명세표를 교부하여 왔다. 5) 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, "피고인 A은 당시 담뱃잎 등 담배 재료만을 판매하고 손님이 담배를 직접 만들게 해야 한다, 가맹점주가 직접 담배를 만들면 안된다고 교육을 하였고, 지속적으로 위와 같은 내용의 공문을 보내거나 연락을 하였다. 그러나 손님들이 직접 만들게 하는 경우 매출에 지장이 생겨서 어쩔 수 없이 피고인 A 모르게 담배를 만들어 팔게 되었다"는 취지로 진술하고 있다. 나. 판단 1) "담배"란 연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다(담배사업법 제2조 제1호). "담배제조업"을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부 장관의 허가를 받아야 하고(제11조 제1항), 위 제11조를 위반하여 담배제조업허가를 받지 아니하고 담배를 제조한 자는 처벌된다(제27조 제1항 제1호). 2) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 한편, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 3) 이 사건에 관하여 보건대, 담배사업법은 "담배제조업허가"를 얻지 아니하고, 담배를 제조하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있어, 담배제조업에 이르지 아니하고 자신의 소비를 위하여 담배를 스스로 제조하는 경우에는 위 처벌규정에 포섭되기는 어려워, 손님들이 가게에 비치된 기계를 이용하여 담배를 만들었다 하더라도 위 손님들이 처벌되기는 어려운 점, 피고인 A은 피고인 B에게 지속적으로 담뱃잎에 어떤 가공을 하여 제조하거나 판매하지 않을 것과 손님들이 직접 담배제조기를 사용하여 담배를 만들도록 요구하였던 점, 피고인 A은 일관되게 피고인 B과의 공모관계를 부인하여 왔고, 피고인 B 또한 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신이 담배를 제조·판매한 점에 대하여는 인정하면서도, 피고인 A과의 공모관계를 부인하면서, "피고인 A은 당시 담뱃잎 등 담배 재료만을 판매하고 손님이 담배를 만들게 해야 한다, 가맹점주가 직접 담배를 만들면 안된다고 교육을 하였고, 피고인 A 모르게 담배를 만들어 팔았다"는 취지로 진술하고 있는 점, 담배사업법 제11조에 규정된 '담배의 제조'는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조의 '담배'에 해당하는 것을 만들어 내는 것으로서, 피고인 A이 담뱃잎, 담배제조기 등을 피고인 B에게 공급하였고, 손님들이 위 기계를 이용하여 담배를 만들어 피우도록 한 것을 담배의 제조·판매라고 해석하는 것은 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 담뱃잎, 담배제조기 등을 공급하였고, 이를 공급받은 가맹점주 피고인 B이 고객의 부탁을 받고 담배를 제조하거나 미리 제조해 둔 담배를 판매하였다는 사정만으로는 피고인 A이 피고인 B이 허가 또는 지정을 받지 아니하고 담배를 제조·판매하는 범행을 하는 데 있어 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다거나 피고인 B과의 공모가 인정된다고 볼 수 없다. 4) 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 양형의 이유 피고인들은 검증이 되지 아니하였음에도 유해성이 없고 오히려 건강에 좋은 것처럼 오해될 수 있는 광고를 하는 등으로 수제담배 소비를 부추겨 국민 건강에 상당한 위해를 가하였다. 다만, 피고인 A에게는 별다른 전과가 없고, 피고인 B은 초범인 점, 피고인 B이 담배를 제조 또는 판매한 기간, 방법 및 판매액, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.