대전지방법원-2011고단5549

범죄사실 피고인은 D에 대하여 8,000만원의 채권을 가지고 있었고, 이에 대하여 2010. 6. 10. 대전 서구 E에 있는 공증인 F 사무소에서 상환약정을 하면서, 약정과 동시에 3,000만원, 2010. 8. 31.까지 1,000만원, 2010. 11. 30.까지 4,000만원을 상환하되, 위 D의 동생 G의 처인 피해자 H 소유의 I호텔 주식 26,666주 및 D의 전세보증금 2,000만원을 담보로 제공하기로 하는 내용으로 공정증서를 작성하였다. 그러나 피해자의 위임을 받은 J의 잘못으로 담보제공자인 피해자를 주채무자로 기재하는 공정증서를 작성한 것을 알게 된 D이 이에 대하여 항의하자, 2010. 6. 14. 위 사무소에서 피고인이 D에게 가지고 있는 채권 8,000 만원 중 4,000만원에 대하여 이를 상환하지 못할 시 피해자 소유의 호텔 주식을 8,000 주로 한정하여 양도하기로 특약사항을 인증(등부 2010년 제8921호)하고, 위 공정증서의 효력은 이 담보에 대한 것으로 한정한다는 내용으로 약정하였다. 피고인은 2010, 12. 7. 목포시 옥암동 1201 에 있는 광주지방법원 목포지원에서 피해자 소유의 목포시 K 아파트 110동 303호에 대하여 L로 부동산 강제경매를 신청하면서 위와 같이 사실은 피해자는 D 등의 주채무에 대하여 자신의 주식을 담보로 제공하기로 하는 담보채무만을 부담하기로 하였고 이를 피고인도 잘 알면서도 마치 피해자가 주채무자인 것처럼, 주식 등 담보에 대한 특약사항이 기재된 인증서 외에 피해자가 주채무자로 되어 있는 무효인 위 공정증서만을 제출하여 그 정을 모르는 위 법원 판사로 하여금 피고인에 대한 강제경매 개시결정을 선고케 하여 1) 피해자 소유의 부동산을 편취하려 하였으나 피해자가 청구이의 소를 제기하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 J, G, D, H, M의 각 일부 법정진술 1. 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재(대질 부분 포함) 1. 경찰 제2회 피의자신문조서 중 일부 기재(대질 부분 포함) 1. M에 대한 경찰 진술조서 중 일부 기재 1) 공소사실은 '승소판결을 선고케 하여'로 기재되어 있으나, 강제집행에 대한 인낙의 의사표시가 기재된 공정증서의 경우 따로본안소송을 제기하지 아니하고 바로 집행할 수 있는 것이어서 여기에서 승소판결이란 강제경매 개시결정을 의미하는 것이 명확하고, 강제경매 개시결정으로 사실 인정한다고 하여 피고인의 방어권이 침해된다고 볼 수도 없으므로 공소장 변경 없이 정정한다. 1. 부동산 강제경매신청서 1. 공정증서, 각 인증서 1. 답변서 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 2010. 6. 10.자 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다) 작성시 피해자의 위임을 받은 J과 합의 하에 피해자를 주채무자로 기재한 것이고, 2010. 6. 14.자 인증서는 피해자로부터 양도받기로 한 주식 수만 감축시키는 취지였지 피해자에게 주채무자의 지위를 면제해 주는 취지의 것은 아니었으므로 이 사건 공정증서에 기한 강제경매신청은 정당한 것이어서 피고인에게는 사기의 범의가 없다고 주장한다. 먼저 이 사건 공정증서가 적법하게 성립된 것인지 여부에 관하여 살피건대, 피해자의 대리인인 J은 수사기관 및 이 법정에서 위 공정증서 작성시 피해자의 주식을 담보로 제공하는데 대해서만 대리권을 받았는데, 자신이 연대보증인과 물상보증인, 주채무자 간의 차이를 이해하지 못하여 공정증서 작성시 피해자가 주채무자로 기재된 것이라는 취지로 진술하고 있는 점 (J의 진술이 다소 엇갈리기는 하나, 이는 주채무자와 보증인의 법적 지위의 차이점을 인식하지 못하고 있기 때문으로 보이지, 사실관계 자체를 다르게 진술하는 것은 아닌 것으로 보인다), 위 공정증서 작성 전인 2010. 5. 말경 피고인과 피해자, D, J 등이 참석한 자리에서 피고인은 피해자를 연대보증인으로 해 줄 것을 요구하였고, D이 이를 거부하여 합의가 무산된 사정이 있었던 점, 이 사건 공정증서 이외에 2010. 6. 10. 작성된 인증서들에는 모두 D과 N(D의 처)이 채무자로 기재되어 있고, 피해자가 이 사건 공정증서 작성시 교부한 인감증명서에는 용도가 '주식 담보 제공'으로만 기재되어 있었던 점, 피고인측 증인인 M은 수사기관에서 위 공정증서에 피해자가 주채무자로 기재된 경위에 대하여 별다른 설명을 하지 못하였고, 이 법정에서야 비로소 피해자가 연대보증을 하기로 합의를 하였는데, 공정증서 작성 과정에서 연대보증인과 주채무자의 지위를 구별하지 못하여 피해자가 주채무자로 기재된 것이라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 공정증서 작성 당시 피해자 소유의 주식에 대한 담보 설정에 한해서만 J에게 대리권을 위임하였는데, J의 착오에 의하여 피해자를 주채무자로 한 공정증서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 다음으로 피고인이 피해자에게 주채무자가 될 의사가 없었음을 알았는지 여부에 관하여 살펴 보면, 피고인이 이 사건 공정증서 작성 당시에 피해자에게 주채무자가 될 의사가 없었음에도 J이 권한 밖의 대리행위를 하여 피해자를 주채무자로 공정증서를 작성하였다는 점을 알았다고 볼 만한 증거는 없다. 그러나 증거에 의하면, 위 공정증서 작성 이후 실제 채무자인 D이 피해자가 주채무자로 기재된 사실을 알고 나서 피고인에게 항의를 하였고, 이에 J과 피고인이 2010. 6. 14. 다시 인증서를 작성한 사실, 위 인증서에는 "위 공정증서의 효력은 D, N이 A에게 2010. 11. 30.까지 금 사천만원을 상 환하지 못할시 피해자가 소유한 주식회사 I호텔의 담보에 관한 것이며, 피해자는 피고인에게 위 회사의 보통주 8,000주를 양도한다"고 기재되어 있는 사실, 2010. 6. 14.자 인증서의 작성 과정에서 D과 전화를 통해 피해자를 주채무자의 지위에서 뺄 것인지에 관하여 언쟁이 있기는 하였으나 결국 위와 같은 내용의 인증서가 추가로 작성되었고 피고인이 별다른 이의 없이 이를 수령해 간 점, 위 인증서의 문구의 의미가 명확하지는 않으나 피해자가 주채무자로 기재된 이 사건 공정증서와는 달리 위 인증서에 의하면 피해자는 피해자 소유의 위 호텔 주식에 한정하여 책임을 지는 것으로 해석될 수 있는 점과 그밖에 이 사건 공정증서 이외에 2010. 6. 10. 작성된 인증서들과 2010. 6. 14. 작성된 인증서에는 모두 D과 N이 채무자로 기재되어 있고, 피해자가 이 사건 공정증서 작성시 교부한 인감증명서에는 용도가 '주식 담보 제공'으로만 기재되어 있었던 점 등을 종합해 보면 피고인은 적어도 2010. 6. 14. 인증서를 작성한 이후부터는 이 사건 공정증서의 효력이 제한되어 피해자에게 주채무자로서의 법적 책임을 묻는 것에는 문제가 있을 수 있음을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인은 이를 무시한 채 피해자의 일반 재산에 대한 경매를 시도하였으므로 피고인에게 사기의 범의가 있음은 넉넉히 인정할 수 있다. 그러므로 피고인의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(실제로 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인이 초범인 점, D으로부터 채무를 변제받지 못함으로 인하여 경제적 타격을 입게 됨으로써 범행에 이르게 된 것으로 보이는바 범행 경위에 참작할 만한 점이 있는 점 등 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.