인천지방법원-2017고단2518

범죄사실 피고인 A은 난자매매 알선 또는 속칭 '대리모'를 알선하는 브로커이고, 피고인 B은 피고인 A의 남편으로 대리모 계약서를 준비하거나 피고인 A이 대리모 의뢰인들로부터 받은 자금을 관리하는 사람이다. 피고인 C은 피고인 A의 요청으로 '대리모' 역할을 맡은 사람이다. 1. 피고인 A, B의 공동범행 피고인들은 'J'이라는 도메인으로 인터넷 사이트를 운영하면서 "대리모 K에 방문해 주셔서 감사합니다. L. 전화를 주시거나 이메일을 보내 주시면 상담해드리겠습니다"라는 글을 홈페이지에 올려 이를 보고 연락한 의뢰인들을 상대로 난자매매 및 대리모를 알선하여 아이를 낳아주겠다고 거짓말하여 대리모 진행비용 명목으로 금원을 받아 편취하기로 공모하고, 피고인 A은 대외적으로 대리모 의뢰인을 만나 아이를 낳아주겠다는 명목으로 금원을 받아내고, 피고인 B은 피고인 A과 함께 난자 및 대리모 알선을 하면서 대리모 계약서 양식을 준비하거나 자금을 관리하는 등의 업무를 하기로 역할을 분담하였다. 피고인 A은 2015. 8. 20. 15:00경 서울 용산구 한강대로 405 서울역 2층 대합실에서 피해자 E에게 임대차계약서를 보여주며 "우리가 구입한 아파트에 대리모들이 살고 있다. 동남아 계열 대리모는 4,000만 원이 들고 별도로 월 20만 원을 지불해야 한다. 한국인 대리모는 6,000만 원의 비용이 든다. 그 돈을 지불하면 임신할 때까지 계속해 준다. E씨의 처는 나이가 많아 난자를 사용할 수 없으니까 난자 공여 값으로 500만 원이 추가로 든다. E씨의 대리모는 M가 하도록 하겠다. 시술은 N병원의 의사 O이 한다. 계약금으로 2,500만 원을 내면 진행하겠다"라고 거짓말하고, 피고인 B은 피해자 E과의 대리모 계약서 양식을 준비하였다. 그러나 사실 피고인들은 대리모를 하여줄 사람을 제대로 구하지 못한 나머지 대리모 의뢰를 받더라도 아이를 낳아줄 수 없는 상태였고, 대리모를 구하더라도 체질이나 검사결과에 따라 아이를 낳아줄 수 있다고 단정할 수 없어 아이를 낳지 못하게 되면 피해자로부터 받은 돈을 돌려주어야 함에도, 이전 대리모 의뢰인들로부터 받은 돈은 이미 자신들의 생활비, 양육비 등에 소진하여 피해자에게 돈을 돌려주지도 못하는 상태였으므로, 피해자 E으로부터 계약금 명목으로 돈을 받더라도 대리모를 통하여 아이를 낳아줄 의사나 능력이나 아이를 낳지 못할 경우 피해자 E으로부터 받은 돈을 돌려줄 의사나 능력도 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자 E으로부터 2015. 8. 21.경 피고인 A의 P조합 계좌로 계약금 명목으로 800만 원을 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(순번 제5 내지 9, 11, 12, 24, 41, 42, 44, 46 내지 51, 53 내지 57, 59, 69, 72, 73번 제외)에 기재된 것과 같이 2014. 10. 16.경부터 2016. 9. 24.경까지 총 6명의 피해자로부터 합계 174,091,300원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A 누구든지 금전, 재산상의 이익 또는 그 밖의 반대급부를 조건으로 배아나 난자 또는 정자를 제공 또는 이용하거나 이를 유인하거나 알선하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2016. 7.경 C에게 '불임 부부인 미국인 Q 부부에게 난자를 제공하고, 대리모 역할을 하여 아이를 낳아주면 5,000만 원을 주고, 먼저 계약금으로 300만 원을 주겠다'고 제안하고, 같은 해 8. 24. 10:00경 안산시 단원구 R에 있는 'S병원'에서 C의 난자를 채취하여 T의 정자와 수정시켜 주고, 그 대가로 3,000,000원을 교부하는 방법으로 C이 난자를 제공하도록 알선하였다. 3. 피고인 C 누구든지 금전, 재산상의 이익 또는 그 밖의 반대급부를 조건으로 배아나 난자 또는 정자를 제공 또는 이용하거나 이를 유인하거나 알선하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 7.경 A으로부터 '불임 부부인 미국인 Q 부부에게 난자를 제공하고, 대리모 역할을 하여 아이를 낳아주면 5,000만 원을 주고, 먼저 계약금으로 300만 원을 주겠다'는 제안을 받아 이를 수락하고, 2016. 8. 24. 10:00경 안산시 단원구 R에 있는 'S병원'에서 피고인의 난자를 채취하여 T의 정자와 수정시켜 주고, 그 대가로 같은 날 오후경 A으로부터 피고인의 U은행 계좌(계좌번호 V)로 300만 원을 송금받았다. 증거의 요지 [피고인 A, B] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, W, X, Y, C, Z의 각 법정진술 1. AA, AB, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 D 전화 진술 확인), 수사보고(피해자 Q 전화통화 수사), 수사보고(난자매매 또는 대리모계약 관련 비용의 사용처 확인 보고) 1. 각 거래내역, A 명의 P조합 거래내역, 각 B 명의 AD 거래내역 1. K 코리아 계약서 사본 1. 금전차용증서 1. 이체확인증 1. 각 문자메시지, 각 문자메세지 내역, A의 휴대전화 메시지 송수신 내역 1. 각 AE, 사진 및 AE, 사진 1. 초음파사진 [피고인 C] 1. 피고인의 법정진술 1. A에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제66조 제1항 제4호, 제23조 제3항(난자 제공 알선의 점) 나. 피고인 B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 다. 피고인 C : 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제66조 제1항 제4호, 제23조 제3항 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 피고인 C : 징역 4월 1. 선고유예 피고인 C : 형법 제59조 제1항(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피해자들이 일부 손해를 전보 받은 것으로 보여 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 1. 피고인 A [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(8월~4년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별감경(가중)인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 / 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [선고형의 결정] 양형기준이 마련되어 있지 않은 범죄가 포함되어 있어 양형기준이 마련된 범죄의양형기준 하한(징역 8월)만 따르되, 아래와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 기존에 벌금형으로 한 차례 처벌받은 것 외에는 달리 처벌받은 전력이 없다. 피해자 AB, AA, Y이 피고인에 대한 처벌불원 의사를 밝혔다. 불리한 정상 : 피고인이 기존에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있다. 피고인이 피해자들의 간절한 상태를 이용하여 범행을 저질렀다. 일부 피해자에게는 출산까지 이루어졌다고 거짓말하였는데, 이로 인하여 피해자가 입었을 정신적인 피해가 상당히 클 것으로 예상된다. 피고인의 범행 기간이 상당히 장기간이다. 2. 피고인 B [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(8월~4년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별감경(가중)인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 / 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [선고형의 결정] 아래와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 벌금형으로 한 차례 처벌받은 것 외에는 달리 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 주도적으로 이 사건 범행을 저지른 것은 아니다. 피해자 AB, AA, Y이 피고인에 대한 처벌불원 의사를 밝혔다. 불리한 정상 : 피고인이 피해자들의 간절한 상태를 이용하여 범행을 저질렀다. 일부 피해자에게는 출산까지 이루어졌다고 거짓말하였는데, 이로 인하여 피해자가 입었을 정신적인 피해가 상당히 클 것으로 예상된다. 피고인의 범행 기간이 상당히 장기간이다. 3. 피고인 C 아래와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행을 자백하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 기존에 처벌받은 전력이 없는 초범이다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 유상으로 난자를 제공한 것으로, 비난가능성이 커 엄히 처벌할 필요가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 판시 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자 F, G, H를 기망하여 별지범죄일람표 기재 순번 제7, 8, 24, 41, 42, 44, 46 내지 51, 53 내지 57, 59, 69, 72, 73번에 기재된 것과 같이 위 피해자들로부터 2015. 7. 17.부터 2016. 9. 23.까지 합계 71,246,830원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A, B이 위 피해자들을 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자 F은 이 법정에 출석하여 위 피고인들의 도움으로 AF을 대리모로 하여 2016. 12.경 실제로 아이를 출산하여 실제로 위 피고인들이 대리모계약을 이행하였다는 취지로 진술하였다. 나. 피해자 G와 H는 위 피고인들에게 각 2,000만 원을 지급하였다. 위 피고인들과 위 피해자들 사이의 계약에 따르면, 2,000만 원은 착수금으로 지급되는 것이다. 위 계약에서는 착수금 이외에도 대리모가 산전검사를 받고 수정된 배아를 이식받은 후부터 출산이 이루어지기까지 추가로 돈을 지급한다는 내용을 약정하고 있다. 그런데 위 피해자들의 수사기관에서의 진술이나 이 법정에서의 증언에 의하더라도 실제로 위 피고인들과 위 피해자들이 수정을 하기 위하여 노력한 사실은 인정되고, 다만 배아를 만드는 데 실패하여 다음 단계로 나아가지 못한 것으로 보인다. 위 피고인들이 위 피해자들로부터 착수금 이외에 다른 돈은 받지 않았고, 대리모 출산을 위하여 노력하였던 점에 비추어 위 피고인들이 위 피해자들에게 실제로 계약을 이행하려는 의사와 능력이 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 판시 제1항 기재와 같은 방법으로 피해자 I를 기망하여 별지 범죄일람표 기재 순번 제5, 6, 9, 11, 12번에 기재된 것과 같이 위 피해자로부터 2015. 7. 7.부터 2015. 9. 8.까지 합계 6,700,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 검사는 당초 별지 범죄일람표 기재와 같은 내용으로 공소제기 하였으나, 2018. 12. 19. 별지 범죄일람표 순번 제5, 6, 9, 11, 12번 부분의 공소사실을 철회한다는 취지의공소장변경허가 신청을 하였고, 법원은 2018. 12. 19. 제15회 공판기일에 위 공소장변경을 허가하였다. 이 부분은 당초 나머지 공소사실과 실체적 경합 관계로 기소되었으므로, 이 부분 공소사실의 철회는 이 부분에 대한 공소를 취소하는 취지임이 명백하다. 따라서 이 부분 공소사실은 공소가 취소되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 공소를 기각한다. 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A과 B은 편취의 범의가 없었고 피해자들을 기망하지도 않았다. 또한 피고인 B은 피고인 A과 공모한 사실도 없으므로, 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 피고인들이 편취의 고의를 가지고 공모하여 피해자들을 기망하여 사기 범행을 저질렀음을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인 B은 자신이 피고인 A을 도와 대리모 계약서 양식을 작성해주고, 차량을 운전해준 사실, 피고인 A의 요청에 따라 금원을 이체한 사실은 있다고 인정하고 있다. 여기에 피고인 B이 피고인 A과 AE이나 문자메시지로 업무를 상세히 논의한 사실, 피고인 A은 자신의 대리모계약으로 받은 돈을 생활비 등으로 소비하였다고 주장하는데 피고인 B은 피고인 A과 부부여서 이러한 소비를 함께 하였을 것으로 보이는 점, 대리모 계약자 중 일부는 피고인 B을 만나기도 한 사실을 더하여 보면, 피고인 B이 피고인 A의 사기 범행에 공모하여 기능적 행위를 분담하였음을 인정할 수 있다. 나. 위 피고인들은 2015. 8. 21.경 피해자 E과 대리모계약을 체결하고 같은 날 800만 원, 2015. 9. 18. 1700만 원을 지급받았다. 이후 위 피고인들은 피해자 E에게 대리모가 임신하였다고 거짓말하여 2016. 1.경부터 추가로 20만 원씩을 지급받았다. 그럼에도 실제로 임신한 대리모는 존재하지 않았다. 위 피고인들이 피해자 E과 계약을 하고 돈을 지급받은 날짜와 피해자 E에게 임신 사실을 거짓으로 알린 날짜 사이의 기간이 짧아 위 피고인들은 계약 당시부터 피해자 E을 기망하고자 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 다. 피고인 A은 피해자 AB, AA에게 착상이 되었다고 말하였다. 상당한 시간이 지난 후 피고인은 위 피해자들에게 실제로는 착상이 되지 않았고 대리모가 거짓말하여 자신도 그제야 사실을 알게 되었다고 말하였다. 그러나 피고인 A이 위 피해자들에게 태아의 초음파사진을 보낸 적이 있고, 피고인 A이 통상적으로 대리모와 함께 병원에 갔었던 점, 피해자 AB의 배아가 병원에 그대로 있었고 이를 피고인들도 쉽게 알 수 있었던 점 등을 더하여 보면, 피고인 A은 위 피해자들의 배아가 착상되지 않았음을 알면서도 위 피해자들에게 사실과 다른 말을 하여 기망하였음이 인정된다. 라. C과 X는 위 피고인들에 의해 피해자 AC에게 대리모 예정자로 소개되었다. C은 피해자 AC이 알고 있는 것과는 다르게 임신한 사실이 없었음에도 위 피고인들은 피해자 AC에게 C이 임신하였다고 말하면서 다른 사람의 임신테스트기 사진을 보내 주었다. X는 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 A이 대리모 예정자인 척 피해자 AC을 만나 달라고 요청하여 피해자 AC을 만난 적이 있다고 진술하였다. 마. 피해자 Y은 피고인 A으로부터 착상되었다는 말과 함께 태아의 초음파사진을 받았다. 그러나 위 피고인들은 피해자 Y에게 대리모를 보여주지 않았고 위와 같은 착상이 되었는지 알 수 있는 자료를 건네주지도 않았다. 피해자 Y이 위 피고인들의 말을 듣고 병원에 문의하여 위 병원으로부터 배아 착상과 관련된 업무가 진행된 사실이 없다는 답변을 들었던 점과 위 피고인들이 위 피해자와 관련하여 착상된 사실이 있음을 확인할 수 있는 자료를 전혀 제출하고 있지 못한 점을 종합하면, 위 피고인들이 위 피해자에게 실제와는 다르게 임신과정을 설명한 것으로 보인다.