서울중앙지방법원-2020고합269

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 마약류인 코카인, 대마를 취급하였다. 1. 대마 매수 가. 피고인은 2018. 3. 26.경 B 중대에서 근무하던 중 잠시 휴가를 나오게 되자 미국 유학생활 중 알게 된 C에게 연락하여 대마를 구해달라고 요청한 다음, C의 D은행 계좌(E)로 40만 원을 송금하고, 계속해서 C, F을 통해 성명불상의 대마 판매자에게 연락하여 대마를 주문한 후, 2018. 3. 27. 22:00경 서울 강남구에 있는 불상의 주택가 골목길 에어컨 실외기 하단에서 위 판매자가 숨겨놓은 대마 약 2g을 가지고 가 이를 매수하였다. 나. 피고인은 2018. 3. 30.경 위 C에게 다시 연락하여 제1의 가항 기재 계좌로 10만 원을 송금하고, C, F을 통해 성명불상의 대마 판매자에게 연락하여 대마를 주문한 후, 2018. 3. 30. 22:00경 서울 강남구에 있는 불상의 주택가 골목길 에어컨 실외기 밑에서 대마 약 1g을 가지고 가 이를 매수하였다. 2. 대마 흡연 가. 피고인은 2018. 3. 27. 22:30경 서울 강남구 이하 불상의 도로에 주차된 F의 G 자동차 안에서 담배파이프에 대마 0.5g을 담아 불을 붙인 후 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2018. 3. 30. 22:20경 서울 강남구 H아파트 I호에 있는 C의 주거지에서 제2의 가항 기재와 같은 방법으로 대마를 흡연하 다. 피고인은 2019. 4. 19. 19:02경 미국 메사추세츠시 J에 있는 K의 주거지에서 K, L와 함께 대마 약 1g을 대마 파이프 위에 올려놓고 불을 붙인 후 번갈아 가며 연기를 들이마셔 흡연하였다. 3. 코카인 사용 피고인은 2019. 4. 22. 21:00경 미국 뉴욕시 M에 있는 아파트에서 L, N과 함께 N이 가져온 코카인 불상량을 건네받아 자동차 키에 올린 후 이를 코로 흡입하는 방법으로 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L, F, C에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 1. L 휴대전화 발췌 사진, C D은행계좌 거래내역 1. 마약감정서(증거목록 순번 84) 1. 수사보고(관련 공범 L 판결문 첨부), 수사보고(공범 F, C에 대한 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호(코카인 사용의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2018. 3. 27.자 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 사회봉사명령, 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정근거] 853,000원[= 판시 제1의 가항 기재 대마 매수대금 400,000원 + 판시 제1의 나항 기재 대마 매수대금 200,000원 + 판시 제2의 다항 기재 대마 1회 흡연분 3,000원 + 판시 제3항 기재 코카인 불상량 1회 사용분 250,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(마약)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등> [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매・알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약・단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월~1년 6월 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 마약류 관련 범죄는 그 밀행성 등으로 인하여 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라, 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적 영향 및 해악이 크다. 피고인은 이미 2015년경 대마 매수 3회, 대마 흡연 6회의 점에 대하여 수사기관에서 선처하여 기소유예 처분을 받았음에도 오래지 않아 또다시 이 사건 각 범행에 이르렀고, 이 사건 중 일부 범행은 선행 범죄들에 대한 수사가 진행 중인 상황에서 이루어지기도 하였다. 이 사건은 마약의 취급까지 포함하고 있어 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 그러나 피고인이 자신의 잘못을 모두 시인하며 반성하는 태도를 보이고 있고, 다시는 마약류에 손대지 않을 것임을 굳게 다짐하고 있는 것으로 보인다. 피고인에게 다른 형사 처벌 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령 및 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에서 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 변호인 주장의 요지 이 사건 중 대마 매수 범행의 처벌 근거조항인 마약류 관리에 관한 법률(이하 '마약류관리법'이라 한다) 제59조 제1항 제7호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는, 영리 매수도 아닌 단순 매수를 매도의 경우와 같은 법정형으로 처벌한다는 점에서 책임과 형벌간 비례의 원칙에 어긋나고, 법정형으로 유기징역형만을 규정하고 있어 판사의 양형결정권을 침해하며, 다른 마약류의 대량 유통범과 대마의 단순 투약범이 그 실질인 대마 매수범을 동일한 형으로 처벌한다는 점에서 평등의 원칙에도 어긋나므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다. 2. 판단 가. 이 사건 법률조항 및 관련 조항 나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 및 판사의 양형결정권 침해 여부 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정, 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다. 즉, 법정형에 다소 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 법관의 양형이라는 절차를 통하여 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 불합리성은 극복될 수 있는 것이다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌가24 결정 등 참조). 대마의 주성분인 THC(tetra-hydro-cannabinol)는 0.1mg만 흡입하여도 환각상태를 일으킬 수 있고 습관성이 강하여 인간의 육체와 정신을 황폐화시키며, 또한 대마사용으로 인한 환각상태에서 또 다른 범죄행위로 나아갈 위험성이 있고 실제 그러한 강력범죄 사안들이 보고되고 있다. 이러한 연유로 마약류관리법은 대마를 마약·향정신성의약품과 마찬가지로 마약류의 일종으로 규정하면서, 대마의 수출입・제조・매매・흡연·섭취를 일반적으로 금지하고 있다. 특히 대마의 유통과 관련한 사회적 위험 발생의 예방을 도모하기 위하여 그 유통 및 확산에 기여하는 행위들에 대해서는 이를 중한 법정형으로 처벌할 필요가 있고, 자신이 흡연하기 위해 대마를 매수하는 경우 역시 이는 그 매수자금 등으로 대마의 유통 및 확산에 기여하게 된다는 점에서 그 죄질과 책임이 가볍다고 단정할 수 없다. 다음으로 이 사건 법률조항은 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 아니하나, 대마 매수 범행에 대하여 벌금형은 선택하지 않도록 하는 것이 형사정책적으로 바람직하다는 판단 하에 이루어진 입법자의 결단은 기본적으로 존중되어야 하고, 또한 이 사건 법률조항은 '1년 이상의 유기징역'을 그 법정형으로 규정하고 있어 법관으로서는 제반사정 등을 고려하여 형의 집행을 유예하거나 선고를 유예할 수도 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 책임에 비하여 형벌이 지나치게 무거워 비례의 원칙에 반한다거나, 판사의 양형결정권을 침해한다고 볼 수 없다. 변호인의 이 부분 각 주장은 이유 없다. 다. 평등원칙의 위반여부 다음으로 살피건대, 마약류관리법 제59조 제1항이 일부 마약 및 향정신성의약품의 취급에 관하여 대마 매수 범행과 동일한 법정형을 규정하고 있기는 하나, 기본적으로 현행법은 일반적으로 밝혀진 마약류의 위험성뿐만 아니라 마약류 관련 행위유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 있고, 이때 금지행위의 유형을 크게 유통에 관련된 행위와 사용에 관련된 행위로 나누면서 기본적으로 강한 마약류로 알려지고 있는 마약과 향정신성의약품의 법정형을 약한 마약류로 분류되는 대마에 비해 같은 유형의 행위에서 높게 정하고 있으며, 유통관련 행위의 법정형을 사용에 관련된 행위에 비하여 상대적으로 높게 정하고 있는바, 마약류 관련 행위 유형들은 그 차이가 확연히 드러나고 그 행위 유형들이 사회에 끼칠 수 있는 영향도 어느 정도 예상 가능하다는 점에서 위와 같은 방법은 마약류 자체가 가진 위험성만을 가지고 법정형을 정하는 경우보다 합리성을 확보할 수 있다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2005헌바46 결정 참조). 앞서도 본 바와 같이, 대마 매수행위는 그 매수자금의 제공을 통해 대마의 제조, 수출입, 판매 조직 등을 새로이 창출하거나 기존의 조직을 확대시켜 대마의 확산을 촉진하는 역할을 하게 되는바, 이러한 대마의 유통과 관련한 사회적 위험 발생의 예방을 도모하기 위하여 대마의 매수행위를 중한 형으로 처벌할 필요성이 인정된다. 따라서 마약류관리법 제59조 제1항이 각 마약류의 위험성뿐만 아니라 관련 행위유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 그에 따라 일부 마약 및 향정신성의약품의 취급에 관하여 대마 매수 범행과 동일한 법정형을 규정하고 있더라도 이것이 자의적인 입법으로서 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.