서울남부지방법원-2017고합482

범죄사실 피고인은 2003. 4. 경부터 '서울 양천구 B 외 2필지'의 재건축사업을 추진하는 'C 재 건축정비사업조합'(조합원 84세대, 이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장으로 재직하면서, 이 사건 조합 업무를 총괄하고 조합자금을 관리하는 사람이다. 이 사건 조합은 2004. 7. 6.경 정비사업체인 주식회사 D(이하 'D'라 한다)과 재건축사업계약을 체결하고, 2006. 10. 17.경 E 주식회사(이하 'E'이라 한다), D와 공사대금 9,941,000,000원에 아파트 신축 도급계약을 체결하였다. 이 사건 조합의 조합원들은 2007. 4. 10.경부터 같은 달 14.경까지 D 및 E과 아파트 분양계약을 체결하였고, 추가로 그 중 71세대의 조합원들은 25평과 27평형은 6,600,000원, 32평형은 8,800,000원에 각 발코니 확장공사를 하기로 하는 계약을 체결하면서 계약체결 시 계약금 10%, 입주시 잔금 90%를 D 명의의 F은행 계좌(G)로 지급하기로 약정하였다. 이 사건 조합과 D는 2008. 2.경 E이 부도로 인해 아파트 공사 진행을 중단하자, 2008. 5.경 피해자 H 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)와 공사대금 6,419,000,000원에 기존의 아파트 공사를 승계하는 도급계약을 체결하고 아파트 공사와 관련된 E의 권리와 의무 일체를 피해회사가 승계하기로 약정하였다. 피해회사는 2009. 6. 17.경 D와 발코니 확장공사비를 피해회사 명의의 I은행 계좌(J)로 받기로 약정하였다. D는 2009. 6. 18.경 '서울 양천구 K'에 있는 이 사건 조합에 발코니 확장공사비용은 피해회사 명의의 위 I은행 계좌로 송금하도록 통지하여 조합장인 피고인이 이를 수령하게 하고, 2009. 7. 22.경 발코니 확장공사를 포함한 아파트공사를 종료하고 2009. 7. 30.경 관할관청으로부터 아파트 건축 준공인가를 받았다. 그런데 피고인은 2009. 6. 24.경부터 같은 해 8. 30.경까지 발코니 확장공사계약을 체결한 이 사건 조합의 조합원 L, M 등 71명으로부터 발코니 확장공사비용 합계 540,520,000원을 이 사건 조합 명의의 N은행 계좌(O) 및 P은행 에스크로 계좌(Q, 이하 '이 사건 N은행계좌 등'이라 한다)로 송금받아 피해회사를 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 2009. 8. 31. 위 조합 사무실에서 피해회사의 직원인 R로부터 발코니 확장공사비용을 달라는 요청을 받고도 불응하였고, 2009. 9. 1. 위 조합 사무실에서 피해회사 대표이사인 S과 위 R로부터 발코니 확장공사비용을 달라는 요청을 받고도 불응하고, 2009. 9. 2. 위 조합 사무실에서 발코니 확장공사비용을 달라는 공문을 피해회사로부터 받고도 불응하다가 2009. 9. 10. R로부터 발코니 확장공사비용 등 공사비를 전액 입금하고 입주세대의 열쇠를 수령하라는 요청을 받고 이에 불응하며 2009. 9. 16. 서울남부지방법원에 '미지급 공사대금 1,164,000,000원을 지급받음과 동시에 부동산을 인도하라'는 내용의 조정신청서를 제출한 후 2009. 11. 2. 위 법원에 '발코니 확장공사비는 도급계약서 상의 도급 공사금액에 포함되어 있다'는 취지의 준비서면을 제출하면서 발코니 확장공사비용 지급 거부 의사를 표시하고, 1) 2009.11. 3., 2) 2009.12. 11., 3) 2009. 12. 18. 위 법원의 각 조정기일에서 발코니 확장공사비용을 지급해 달라는 위 S 등 피해회사 측 직원들의 요청을 받고도 거부하여 발코니 확장공사비용 540,520,000원의 지급요청에 불응하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 S, R의 각 진술기재 1. 항고이유서 및 첨부 서류(순번 1) 1. 각 T아파트 선택사양계약서, 각 입주자 납부 통지문, 각 T아파트 잔금완납확인서, 각 판결서, 각 공사도급계약서, 사업시행변경인가서, 추가공사 최종약정 합의서(D,H), C 재건축정비사업조합 추가공사 건, 공사대금 미수금 지급 확인서 건, 보통예금 거래명세표(N은행 O), 거래내역조회(P은행 Q)(순번 20~27, 29~34,36,37) 1. 수사보고(고소인 S 제출 자료 첨부, 확장형 시공 추가 공사비 내역확인) 및 각 첨부 서류(순번 16, 44) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항[포괄하여, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 조합은 피해회사에 발코니 확장공사비용을 지급할 의무가 없으므로 피고인은 피해회사와의 위탁관계에 기하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 또한, 위 돈은 목적과 용도가 특정된 금전이라고 볼 수 없으며, 피고인이 이를 피해회사에 지급하지 않은 것을 반환 거부라고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄에 있어서 재물의 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요구하지 아니하고, 사무관리 · 관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 조합원들이 선택사양계약에 따라 피해회사에 지급한 발코니 확장공사비용을 대신 받아 보관하게 되었으므로 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있고 그럼에도 정당한 사유 없이 반환을 거부하여 횡령하였다고 봄이 타당하다. 1) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 판시 발코니 확장공사비용은 피해회사에 귀속되어야 하는 돈으로 봄이 타당하다. 가) 이 사건 조합의 조합원들은 2007. 4. 10. 경부터 같은 달 14. 경까지 이 사건 조합, D 및 E과 분양계약을 체결하였다. 위 분양계약 제15조 제4항에는 '본 아파트의 분양금액에는 발코니 확장금액이 포함되지 않는다.'고 기재되어 있다. 한편 발코니 확장공사를 원하는 71세대의 조합원들은 위 아파트 분양계약과는 별도로 선택사양계약을 체결하였다. 선택사양계약은 분양계약과는 달리 D, E, 조합원 사이에 체결되었고, 이 사건 조합은 위 계약의 당사자가 아니었다. 나) 분양계약에 따른 분양대금과 복층형 공사비용 등을 이 사건 조합이 실질적으로 관리하던 N은행계좌 등에 입금하기로 한 것과 달리 위 선택사양계약에 따른 공사대금은 계약금과 잔금 모두 D 명의의 은행 계좌에 입금하기로 하였다. 선택사양계약을 체결한 조합원들은 2007. 4. 20.경까지 D 명의의 위 계좌에 계약금을 입금하였다. 피고인은 발코니 확장공사대금을 조합 사업비로 사용하기로 하였고 이에 계약금을 2007.9.20.,2007. 11. 19., 2007. 11. 23. 3차례에 걸쳐 D로부터 위 N은행계좌 등으로 이체받았다고 주장하나, D가 조합원들로부터 계약금을 전액 받았음에도 불구하고 이를 여러 차례 나누어 지급할 다른 이유가 없는 점, 입금받은 당일 대부분의 돈이 대출 이자로 인출되었는바 D가 그 이전 대출 이자 지급을 위하여 위 N은행계좌에 이체하였던 돈과 달리 볼 이유를 찾기 어려운 점 등에 비추어 피고인의 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 다) 피해회사는 2008. 5.경 이 사건 조합, D와 도급계약을 체결하면서 종전 도급계약에서 정한 E의 권리와 의무를 승계하기로 하였다. 이 사건 조합은 2008. 7. 31. 정기총회를 개최하여 시공사를 E에서 피해회사로 변경하는 안건을 승인하는 결의를 하였다. 라) 피고인은 2007. 4. 20. E과 공사대금을 11,299,000,000원으로 증액하는 변경도급계약을 체결하면서 발코니 확장공사비를 위 공사대금에 포함시키기로 하였으므로 발코니 확장공사비를 별도로 추가 지급할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 발코니 확장공사는 희망하는 세대에 한하여 이루어진 점, 조합원들은 앞서 본 바와 같이 위 변경도급계약 무렵인 2007, 4. 10.~14.경 시공사, 시행사와 선택사양계약을 별도로 체결하였고 추가로 대금도 납부한 점, 위 변경도급계약은 설계도면의 변경을 전제로 한 것인데 2-bay를 3-bay로 변경하거나 복층형을 추가하는 것과 달리 발코니 확장공사는 설계도면 변경이 필요하지 않은 점 등에 비추어 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. 마) 피해회사로부터 발코니 확장공사대금 채권을 양수한 R 등은 선택사양계약을 체결한 조합원 등을 상대로 그 지급을 구하는 소를 제기하였다. 서울고등법원은 2015. 3. 19. 청구기각판결을 선고한 1심에 대해 항소기각 판결을 선고하면서, 조합원들은 피해회사가 E의 선택사양계약에 따른 권리와 의무를 승계하는 데 동의하였으므로 발코니 확장공사대금 채권을 양수한 R 등에게 그 대금을 지급할 의무가 있으나, 조합원들이 조합이 관리하는 N은행계좌 등에 위 대금을 입금함으로써 위 발코니 확장공사대금 채무는 변제되었다고 판단하였다(서울남부지방법원 2013. 6. 18. 선고 2012가합14433 판결, 서울고등법원 2015. 3, 19. 선고 201346360 판결). 2) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 조합원들로부터 발코니 확장공사비용을 대신 수령, 피해회사를 위하여 보관하게 되었다고 봄이 타당하다. 가) 피해회사는 2009. 5. 16.경 D와 이 사건 조합에 발코니 확장공사비용을 포함한 추가공사비 610,000,000원(창호변경공사, 주출입구 특화공사비 포함)을 지급하라는 내용의 공문을 보냈다. 피고인은 위 공문을 직접 수령하였다. 나) 피해회사와 D는 2009. 6. 17.경 추가 공사 최종정산 당시 추가공사비를 610,000,000원으로 하면서, 계약에서 정한 D 명의의 은행 계좌가 아닌 피해회사의 I은행 계좌로 조합원들이 직접 입금하기로 합의하였다. 그러나 피고인은 조합원들에게 잔금 납부를 안내하면서 확장공사비 잔금을 구분하여 명시하면서도 위 대금을 분양대금 잔금과 함께 이 사건 조합이 관리하던 N은행계좌 등에 입금하도록 요청하였다. 다) 피고인은 2009. 7. 22.경 피해회사에 위 확장공사비 6억 1,000만 원 등을 포함한공사대금잔금을 준공 후 입주자 잔금 입금과 동시에 지불하겠다는 취지의 확인서를 작성해 주었다. 피해회사의 이사인 R는 이 법정에서 위 확인서를 작성하게 된 경위에 관하여 'D와 작성한 최종약정 합의서에도 불구하고 피고인이 확장공사비 금액을 조합 계좌로 넣게끔 하였다. 그래서 그 사실을 알고 피해회사에서도 이 부분에 대하여 항의를 하였다. 그러자 피고인이 "이미 보냈으니 내가 받아서 주겠다."라고 해서 작성해 준 게 7월 20일경에 작성한 지급확인서이다.'는 취지로 진술하였다. 1) 증인의 기억 혼동으로 2009. 7. 22.을 2009. 7. 20.로 잘못 진술한 것으로 보인다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형 (5억 원 이상~50억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 이 사건 조합원들이 피해회사에 지급한 발코니 확장공사비용을 대신 수령하여 이를 피해회사에 반환할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 반환하지 않았다. 피해회사의 피해액이 적지 않고 그 피해가 회복되지도 않았다. 다만, 피고인이 위 확장공사비용을 개인적인 이익을 위하여 사용한 것으로 볼 자료가 없는 점, 피고인에게 1차례의 벌금형 외에 다른 처벌전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 가 족관계, 성행, 범행에 이르게 된 동기 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에서 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.