의정부지방법원-2013고단1518

범죄사실 피고인은 45대손 C를 공동선조로 하는 피해자 D 소중중으로부터 남양주시 E 전 2,033m²(이하 '이 사건 위토'라고 한다)을 명의신탁받은 F의 상속인으로, 피해자가 명의신탁하여 1958. 1. 21. 종손 G, 종원 H, I, J 총 4명의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 이 사건 위토를 위 H이 사망하자 상속을 받아 1988. 1. 26.경 이 사건 위토의 1/4 지분을 수탁하게 되었고, 이후 이 사건 위토를 매매하기로 한 피해자의 위임에 따라 나머지 지분 수탁자들인 G, K(I을 상속), L(J을 상속)과 함께 2012. 2. 6. M과 12억 3,000만 원에 매매계약을 체결하고, 매수인으로부터 그 매매대금 중 2억 8,250만 원을 지급받아 일부를 피해자를 위해 사용하고 나머지 232,176,870원을 보관하던 중, 피해자로부터 그 반환요구를 받은 2013. 1. 18. 위 금원에 대한 반환을 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. N, O, P, Q, R의 각 확인서 1. 부동산 매매계약서 사본(E) 1. 입금증(매수인 S → 피고인) 1. 등기사항전부증명서(E, T, U) 1. 회의록 및 부동산 목록, 회칙(증거 순번 59번) 1. 종합토지세 납세고지서 및 영수증(E 외 2필지), 통장사본(증거 순번 4번), 통보서(증거 순번 6번), V종중 명의 통장사본(증거 순번 22번) [위 증거들에 의하면, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다87618, 2014다87625(병합) 판결과 그 원심인 서울고등법원 2014. 11. 27. 선고 2013나69776, 2013나69783(병합) 판결의 사실인정과 같이, 이 사건 위토는 W에서 집성촌을 이루어 살던 X 사람들이 그 소유권을 취득하여 이를 피고인의 선친을 포함한 구성원들에게 명의신탁한 것으로서 그 후 피해자가 실체를 갖추게 된 1989년경 피해자에게 이 사건 위토에 관한 명의신탁자의 지위가 귀속되었다고 인정할 수 있다. 그러다가 피고인을 포함한 명의수탁자들이 피해자의 결정에 따라 이 사건 위토를 타에 매도하여 매매대금을 송금받은 이상, 그 돈은 피해자 소유인데 피고인이 이를 보관하고 있었던 것이라고 인정할 수 있다. 다만, 아래 무죄부분에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고인이 지출한 비닐하우스 철거비용 110만 원, 양도소득세 세금신고비용 14,663,370원, 양도소득세 34,559,760원 합계 50,323,130원은 피고인이 횡령한 돈이라고 인정하기 어려우므로 횡령액을 232,176,870원(2억 8,250만 원 - 50,323,130원)으로 인정한다.] 변호인의 주장에 관한 판단 1. 불법영득의사가 없었다는 주장에 관하여 가. 변호인의 주장 피고인은 위 매매대금을 지급받은 직후 피해자에게 이를 결코 사용하지 아니할 것이라는 의사를 표시하면서 제대로 된 종중이 결성되고 명의수탁자 중 1명이던 K이 자신의 지분 매각대금 중 개인적으로 사용한 부분을 반납하는 경우에는 위 돈을 반환하겠다고 말하였고, 민사사건에서 판결이 확정되자 즉시 피해자에게 실제 보관하고 있던 금액을 초과한 판결원리금을 지급하였는바, 이러한 반환거부의 이유와 피고인의 의사를 고려하면 피고인이 매매대금을 반환거부하였다는 사정만으로 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 나. 판단 피고인이 매매대금을 지급받은 직후에 이를 피해자 종중유사단체 또는 향후 설립될 제대로 된 종중에게 반환할 의사를 표시하였던 적이 있는 것은 맞다. 그러나, 피고인은 그 이후로는 입장을 바꾸어 이 사건 수사과정 및 관련 민사사건의 진행과정에서 명의신탁재산임을 부인하는 취지로 줄곧 주장하였다. 반환의무의 존재는 인정하면서도 일정한 조건의 성취 또는 그 귀속을 다투는 경우와는 달리, 피고인은 대금입금 직후를 제외한 나머지 기간 동안은 그 반환의무의 존재 자체를 다투어 왔는바, 이는 아무런 정당한 이유 없이 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 한 것에 해당한다. 게다가 피고인은 피해자로부터 반환요구를 받은 이후에도 매매대금 중 1억 원을 인출하여 피해자와는 무관하게 피고인의 아들이 방을 얻는 비용으로 사용하기도 하였다. 이와 같이 피고인이 그 반환의무 자체를 부정하고 일부를 개인적으로 사용하면서 그 반환을 거부한 이상, 그 반환거부행위는 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도에 해당한다(변호인이 제시하는 사례들은 반환요구를 받기 전에 일시적으로 대체사용한 경우, 반환의무 자체는 전제하면서 그 귀속등을 다투는 경우, 그 반환거부에 일응 상당한 이유가 있는 경우 등으로서 이 사건의 사안과는 동일하지 아니하다). 그러므로 피고인의 불법영득의사는 인정된다. 2. 피해자의 반환청구권 시효소멸 주장에 관하여 가. 변호인의 주장 피해자의 피고인등에 대한 명의신탁의 형태는 양자간 등기명의신탁인데, 그 경우 피해자가 갖는 부당이득반환청구권은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과하고 민법 제162조 제1항에 따라 10년이 경과한 후인 2006. 7. 1. 시효소멸하게 되므로, 그 때부터는 피고인이 이 사건 위토 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그러므로 그 이후의 이 사건 위토 매매대금의 반환거부가 횡령으로 된다고 할 수 없다(이는 피해자와 피고인 사이의 위탁관계에 기한 피고인의 보관자 지위가 소멸시효기간의 완성으로 소멸되었다는 취지로 해석된다). 나. 판단 앞에서 본 바와 같이 W에 거주하던 X 사람들이 이 사건 위토에 관한 소유권을 취득하여 명의신탁한 것인 이상, 이는 양자간 등기명의신탁에 해당한다(관련 민사판결에서 3자간 명의신탁에 관한 판례를 인용하기는 하였지만, 그 결론적 설시 부분에서는 이와 같이 설시하였으므로 결국 그 판결에서도 양자간 등기명의신탁으로 인정한 것이다). 그러나, 그러한 경우라고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 여전히 이 사건 위토에 관하여 보관자의 지위에 있다고 볼 것이다. 명의신탁이 의용민법 시행 당시에 이루어진 이 사건의 경우 명의신탁자가 등기를 마친 후 명의신탁한 것인지 여부에 따라 논리가 달라지므로 경우를 나누어 살펴본다(변호인은 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다79302 판결을 인용하면서 이 사건 위토에 관한 명의신탁 당시 명의신탁자들이 등기를 마친 후 명의신탁하였다고 주장하나, 위 판결은 민사상 입증책임에 관한 판시일 뿐이라서 이 사건에 원용할 수는 없고, 아래에서 보는 바와 같이 그러한 경우라고 하더라도 피고인의 보관자 지위가 부정되지는 아니한다). 우선 명의신탁자가 등기를 마친 후 명의신탁한 경우를 상정해 본다. 이 경우 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨에 따라 명의수탁자 명의의 등기의 외관이 있음에도 불구하고 이는 무효로 되어 그 소유권은 여전히 명의신탁자가 보유하므로 명의수탁자는 소유자로서 피고인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결). 이와 같이 피해자가 보유하는 소유권 및 그 권능에 기한 물권적 청구권은 그 성질상 소멸시효의 대상이 되지 아니하므로 변호인 주장과 같이 위 법률의 유예기간이 지난 후 10년이 도과하였다고 하더라도 그 권리가 시효소멸되지 아니한다(변호인이 2015. 4. 1.자 변론요지서에서 인용한 부당이득반환청구권의 시효소멸에 관한 판결들은 명의신탁자 명의로 소유권등기가 마쳐지지 않았던 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 다르다. 오히려 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다97864 판결에서는 명의신탁자 앞으로 등기가 마쳐져 있었던 양자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자가 여전히 소유권을 보유하므로 명의신탁자가 어떠한 손해를 입게 된다고 할 수 없어 부당이득반환청구권이 발생하지 않는다고 판시한 바 있다). 횡령죄의 주체인 보관자의 지위 유무는 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하는 것인바(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결), 이 사건의 경우 피해자는 여전히 이 사건 위토의 소유자의 지위에 있었고, 피고인은 무효인 등기명의인이었기는 하지만, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 의하여 그 부동산을 처분할 수 있는 권능이 있는 지위에 있었던 것이고, 이러한 법률관계는 위 법률의 유예기간이 경과한 후 10년이 지나더라도 달라지지 아니하므로 피고인이 보관자 지위에 있음은 여전히 인정된다. 다음으로 명의신탁자가 등기를 마치지 아니한 채 명의신탁한 경우를 상정해 본다. 이 사건 위토에 관한 명의신탁약정은 의용민법 시행 당시에 있었기 때문에 명의수탁자 명의 등기가 무효로 되는 경우에 민법 부칙 제10조 제1항의 유예기간 내에 등기를 마치지 아니한 명의신탁자는 이 사건 위토의 소유권을 갖는다고 할 수 없어, 그 소유권은 명의신탁자에게 매도한 의용민법 시행 당시의 매도인에게 귀속하게 되고, 다만 명의신탁자는 매도인에 대한 등기청구권만을 갖는 지위에 있게 된다(대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3002 판결, 이로써 3자간 등기명의신탁과 같은 법률적 구조가 된다). 그런데, 피해자는 이 사건 위토를 매수한 후 매도인으로부터 인도받아 피고인의 아버지인 I 또는 Y 등 종중원들로 하여금 농사를 짓게 하거나 O을 비롯한 사람들에게 임대하는 방법으로 계속 점유하고 있었던 이상[피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(K 진술 부분 포함), O의 확인서], 피해자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니하고(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다26647 판결), 소유권을 갖고 있는 매도인의 피고인에 대한 소유권에 기한 등기말소청구권 역시 소멸시효의 대상이 되지 아니한다. 그러므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상의 유예기간이 경과한 후로부터 10년이 도과하더라도 피고인은 매도인을 대위하여 등기청구권을 행사하는 피해자의 청구에 응할 수 밖에 없게 되므로 피고인이 이 사건 위토에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 수는 없고, 피고인은 여전히 타인의 재물을 보관하는 보관자의 지위에 있게 된다. 따라서 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 상당부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 피고인이 반환거부하였던 금액이 매우 크고, 그 후 반환에 이르기까지의 기간 역시 상당히 길다. 피고인은 계속하여 그 돈을 자신의 것이라고 주장하다가 민사판결이 확정되자 비로소 이를 반환한 것이고, 그 이후에도 이 사건에서는 여러 가지 사유들을 들면서 자신의 범행을 부인하고 있다. 피고인이 위 돈을 반환하지 않기 위하여 자신이 주도적으로 관여되었던 종중유사단체의 각종 업무에 관하여도 일체 부인하였고, 이는 피고인을 위 단체의 주요인사로 삼았던 구성원 친족들의 신뢰를 저버린 행위로서 비난의 여지도 상당히 크다. 다만, 피고인은 위 돈을 임의로 소비하여 반환할 수 없는 상태로 만들지는 않았던 것인 점, 민사판결의 확정 후 위 돈을 전부 반환한 점 등의 유리한 사정도 있으므로 이를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다(앞에서 본 불리한 양형사유들을 종합하면, 이 사건 범행이 벌금형으로 처벌할 정도의 것은 아니라고 판단된다). 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 범죄사실 기재 일시·장소에서 범죄사실 기재와 같은 방법으로 50,323,130원을 더 반환거부하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 K에 대한 제2회 경찰 진술조서, 무통장입금확인서(증거 순번 39번), 양도세납부영수증(증 제25호)에 의하면, 피고인이 자신 계좌로 입금된 매매대금에서 이 사건 위토에 설치되어 있던 비닐하우스 철거비용 110만 원, 양도소득세 세금신고비용 14,663,370원, 양도소득세 34,559,760원을 납부한 사실 및 K도 2012. 10.경 경찰에서 당시까지 지출된 비닐하우스 철거비용, 양도소득세 세금신고비용에 관하여는 피해자의 위임 취지에 맞게 지출된 것임을 인정한다고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 지출한 위 비용은 피해자의 위임 취지에 부합하는 지출로 보이기도 하므로 이러한 사정을 고려할 때, 이 사건에서 제출된 증거만으로는 피고인이 위 합계액 50,323,130원 역시 반환을 거부하여 횡령한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.