수원지방법원안양지원-2015고단1829

범죄사실 피고인은 C 에쿠스 승용차량의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2015. 10. 9. 20:13경 시흥시 조남동에 있는 까치낚시터 앞 도로에서부터 의왕시 D아파트 101동 지하주차장까지 위 차량을 운전하여 오던 중 의왕시 E 소재 'F' 뒤 일방통행로에서 역주행하다 맞은편에 있던 G과 시비가 되었고, 위 G이 경찰에 피고인을 음주운전 혐의로 신고하였다. 피고인은 2015. 10. 9. 21:40경 피고인의 주거지인 의왕시 D아파트, 101동 604호에서 위와 같은 음주운전 신고를 받고 출동한 의왕경찰서 H지구대 소속 경위 I의 질문에 횡설수설하고 얼굴 및 눈이 충혈되었으며 술 냄새를 풍기는 등 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경위 I으로부터 음주측정을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, J, I의 각 법정 진술 1. 증인 K의 일부 법정 진술 1. 수사보고(증거기록 14쪽) 중 피고인 및 G의 각 진술기재를 제외한 나머지 부분 1. 주취운전자정황진술보고서 1. 112신고사건처리표 1. 음주측정현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제2항, 벌금형 선택(피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 범죄사실 기재 일시에 경찰관의 음주측정 요구에 성실히 응하였고, 나아가 경찰관들에게 채혈을 요구하기도 하였으므로 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하지 아니하며, 피고인이 당시 경찰관들에게 "집에 와서 무슨 행패냐. 주거침입 아니냐."라고 하면서 "나가라."라고 하여 퇴거요구를 하였음에도 경찰관들이 피고인의 집에서 나가지 아니한 채 음주측정을 강행하였으므로, 이는 위법한 음주측정요구에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 가. 위 주장에 관한 판단 도로교통법 제44조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고, 한편 호흡측정기에 의한 음주측정은 운전자가 호흡측정기에 숨을 세게 불어넣는 방식으로 행하여지는 것으로서 여기에는 운전자의 자발적인 협조가 필수적이라 할 것이므로, 운전자가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 경찰공무원의 거듭된 요구에도 불구하고 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 제대로 불어넣지 아니하였다면 이는 실질적으로 음주측정에 불응한 것과 다를 바 없다 할 것이고, 운전자가 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 불응한 이상 그로써 음주측정불응의 죄는 성립하는 것이며, 그 후 경찰공무원이 혈액채취 등의 방법으로 음주여부를 조사하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 범죄사실 기재 일시에 범죄사실 기재 장소에서 경찰관으로부터 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구받았음에도 4회에 걸쳐 음주측정에 불응하였고, 5회째의 음주측정 요구에는 마지못해 호흡측정기 입구에 대고 짧게 '후후'하고 불기만 하여 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 형식적으로만 음주측정에 응하였을 뿐인 사실이 인정되므로, 피고인에게 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립된다고 할 것이고, 피고인이 경찰관들에게 채혈을 요구하였는지 여부는 위 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 나. 위 주장에 관한 판단 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 살피건대, 증인 J, I의 각 법정 진술에 의하면, 피고인이 당시 출동하였던 경찰관들에게 호흡측정기에 의한 음주측정 요구를 전후하여 피고인의 집에서 나가라는 말을 몇 차례 하였던 사실은 인정된다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 경찰관들이 최초 피고인의 집에 방문하였을 때 피고인의 아내가 현관문을 열어주었고, 당시 경찰관들이 집 안으로 들어가지는 아니한 채 현관문이 열려 있는 상태로 현관문의 바깥에서 피고인과 대면하여 출동 이유를 밝히고 음주운전을 하였는지에 대한 대화를 나누었는데, 당시 피고인을 비롯하여 피고인의 아내 등 주거지에 있던 어느 누구도 경찰관들에게 집에 들어오지 말라고 하거나 집에서 나가라는 말을 하지는 않았던 점, 그 후 경찰관들이 피고인의 아들과 지하주차장에 가서 피고인의 차량 상태를 확인한 후 다시 피고인의 집에 올라왔을 때 피고인의 아들이 현관문을 열었고, 경찰관들은 피고인의 아내에게 피고인이 어디에 있냐고 물은 후 피고인의 아내로부터 피고인이 화장실에 있다는 말을 듣고는 피고인이 화장실에서 나오기를 기다리며 현관문 바깥에서 기다린 점, 그러다 30분 가량이 지날 때까지 피고인이 화장실에서 나오지 아니하자 경찰관들이 피고인의 아내에게 집 안으로 들어가서 피고인을 불러보아도 되겠느냐고 물은 후 피고인의 아내의 허락을 받고 피고인의 집 안으로 들어갔던 점, 경찰관들은 위와 같이 피고인의 집 안으로 들어간 후 화장실에 있던 피고인에게 나올 것을 요구하였고, 그로부터 10분 정도 후에 화장실에서 나온 피고인에게 음주운전 의심 상황을 설명한 후 호흡측정기에 의한 음주측정에 응할 것을 요구하면서 지구대에 같이 가자고 하였던 점, 위와 같이 경찰관들이 피고인의 집 안으로 들어가서 피고인에게 음주측정에 응할 것을 요구하기 전까지도 피고인이나 피고인의 주거지에 있던 그 누구도 경찰관들을 집에 들어오지 못하게 하거나 경찰관들에게 집에서 나가라는 말을 하지 않았는데, 피고인은 경찰관들이 음주측정을 위하여 지구대로 동행할 것을 요구하자 그제서야 "나는 못한다. 집에 와서 무슨 행패냐. 주거침입 아니냐? 니네가 알아서 해라."라고 말하며 경찰관의 동행요구를 거부하였던 점, 지구대로의 임의동행에 피고인이 응하지 아니하자 경찰관들은 다른 경찰관들에게 호흡측정기를 가지고 오도록 연락하였고, 다른 경찰관들이 호흡측정기를 가지고 피고인의 집에 와서 음주측정을 요구하자 피고인이 음주측정을 거부하였던 점, 그 후 피고인이 경찰관들의 5차례의 음주측정에 불응할 때까지 몇 차례에 걸쳐 경찰관들에게 '나가라'라는 말을 하기는 하였으나, 피고인은 주로 경찰관들의 음주측정요구를 회피하면서 지인들에게 전화만 하였을 뿐, 적극적으로 경찰관들에게 피고인의 집에서 퇴거할 것을 요구하지는 않았던 것으로 보이는 점(이는 당시 피고인의 요청으로 피고인의 집에 왔었던 K이 이 법정에서 '피고인이 음주측정요구를 받을 때 경찰관들에게 나가라고 요구한 사실이 없다'는 취지의 진술을 한 점에 비추어 보더라도 더욱 그러하다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시 경찰관들은 피고인의 집에 들어갈 때 피고인의 아내의 동의를 받고 들어간 것으로서 적법한 권한 없이 피고인의 집에 들어간 것이라 할 수 없고, 그 후 피고인이 몇 차례에 걸쳐 나가라는 취지의 말을 하기는 하였지만, 그와 같은 말을 하게 된 시점, 빈도, 당시의 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인은 경찰관들의 주거 방문에 대하여 명시적인 퇴거요구를 한 것이라기보다는 음주측정에 응하지 않겠다는 의사표시의 일환으로 그와 같은 말을 한 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면, 위와 같은 일련의 상황에서 경찰관들이 피고인의 집에서 음주측정을 요구한 것이 위법한 것이라고는 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 받아들일 수 없다.