수원지방법원-2014고합698

범죄사실 피고인은 인터넷 의류판매업 등을 목적으로 설립한 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2005. 10. 19. 경 피해자 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)과 사이에 'F이 E을 판매자로 지정하여 상품을 E에 공급하고, E은 판매대금 중 마진율 30%를 제외한 나머지 금액을 F에 월 2회 지급하고, E은 F의 재고품 반품 및 수평이동 요구에 응할 의무가 있다'는 등 내용의 판매점 계약을 체결하고 F로부터 의류를 공급받아 인터넷을 통해 판매하였고, 2006. 11. 20.경 기존 계약을 일부 수정하여 F과 사이에 'E이 공급받는 상품에 대해 금전적 대가를 F에 지급하기 전까지 상품의 소유권은 F이 보유하고, 공급받은 상품을 반출할 경우 F로부터 사전 서면승인을 받아야 하고, F은 판매점의 규모·매출특성 판매실적·소비자의 기호 미입금 상황 등을 고려하여 판매점에 공급할 상품의 수량과 종류를 결정 공급하며, E은 판매 금액을 카드 판매분을 포함하여 현금으로 F의 구좌로 월 3회 마진을 제외한 전액을 입금하고, F이 상품관리 계획에 의한 수평이동을 요구할 경우 E은 이에 응하여야 한다'는 등 내용의 위·수탁약정을 체결하고 F로부터 의류를 공급받아 인터넷을 통해 판매하여 오면서 마진을 제외한 나머지 판매금액을 F을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2005. 10. 19.경부터 2012. 3. 중순경까지 수원시 영통구 G건물 311호 위 E 사무실에서 위와 같이 F로부터 공급받은 상품을 판매하여 오던 중 2010. 초경 E의 또 다른 거래처인 베이직하우스와의 거래종결, 전반적인 매출감소 등으로 인한 경영난 및 베이직하우스와의 거래에서 발생된 부가가치세 등 미납세금 부과로 인해 F 위탁의류의 판매대금 중 일부를 세금납부 및 E 운영자금으로 사용하는 등 2010. 2.경부터 2012. 3. 중순경까지 별지 '거래내역(F매장용 상품)' 기재와 같이 매장용 상품을 공급받아 판매하고 그 판매대금 526,747,767원을, 별지 '거래내역 (F홈쇼핑상품)' 기재와 같이 홈쇼핑용 상품을 공급받아 판매하고 그 판매대금 413,643,024원을 피해자 F을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 세금납부, E의 운영비, 생활비 등으로 임의소비하여 합계 금 940,390,791원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. I 진술서 1. 녹취서(록), 녹취록 관련 영상녹화 CD 1. 고소장, 항고장, 항고이유서 1. 각 계약서, 매출거래내역, 위수타 약성서(F, 홈쇼평 사업부 직영점), 위·수탁약정서 및 대리점계약서 사본, 등기권리증, 근저당권설정계약서 및 등기부등본, 매장별 월별 미수금 현황자료, 세금계산서 발행 흐름도 1. 각 수사보고(증거목록 순번 8, 9, 10, 15, 22-1), 녹취록 작성 보고 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 E이 피해자와 2005. 10. 19.경 체결한 판매점 계약은 계속적 상품공급계약의 일종으로 위탁매매계약으로 볼 수 없고, 2006. 11. 20.경 체결한 위탁판매점 계약은 이전에 체결된 판매점 계약에서 마진이나 보증금 등이 변경되었을 뿐 사실상 그 내용이 동일한 계약인바, 피해자로부터 공급받는 상품은 E의 소유에 속하고, 그 판매대금 또한 E의 소유에 속하므로, 피고인은 상품판매대금을 보관하는 지위에 있지 아니하다. 설령 판매점 계약이나 위탁판매점 계약이 위탁매매계약으로 피해자로부터 공급받는 상품이 피해자 소유라고 하더라도 판매점 계약이나 위탁판매점 계약은 E이 피해자로부터 공급받은 상품을 판매하고, 판매하지 못한 상품을 재고로 보유하면서 계속적으로 피해자로부터 신규 상품을 공급받아 재고보유분과 함께 판매하는 것인데, E과 피해자 사이의 거래관계에는 정산을 해야 할 특별할 약정이 있으므로, 피고인이 상품판매대금을 제때 입금하지 않았다고 하더라도 피고인에게 곧바로, 횡령죄의 책임을 물을 수는 없다. E은 피해자와 2005. 10. 19.경부터 2012. 3. 중순경까지 약 6년 6개월 동안 거래를 해왔고, E은 그 기간 동안 계속하여 마진을 제외한 상품판매대금의 일부를 미수금으로 유지한 채 거래를 해왔는데, 피고인은 피해자의 직원인 에게 일부 미수금이 생긴다는 사실과 그 이유 등에 관해 상의를 하고 입금을 하였음에도, 피해자는 E의 미수금에 관하여 별다른 문제를 삼지 않고, 계속 거래를 해왔는바, 피해자는 E의 미수금 발생을 양해하였으므로, 횡령죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 위탁메메라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 것이므로, 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 내지 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결 등 참조). 2) 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부 하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 나. 판매점 계약 및 위탁판매점 계약의 법적 성질에 관하여 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판매점 계약 및 위탁판매점 계약은 피해자가 그 손익귀속의 주체가 되는 위탁매매계약으로 봄이 상당하로, 피해자가 E에 공급한 상품은 E이 아닌 피해자의 소유로 봄이 상당하다. 이는 E이 피해자로부터 상품을 공급받을 때 세금계산서를 발급하더라도 마찬가지이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. E과 피해자가 2005. 10. 19.경 체결한 판매점 계약에 따르면 E은 피해자로부터 공급받은 상품을 인터넷 거래 등을 통하여 판매한 다음 그 상품판매대금 중 30%의 판데 마진을 제외한 나머지 금액을 피해자에게 지급하기로 약정하였고, E은 그에 따라 매월 2회에 걸쳐 피해자에게 상품판매대금을 지급하였다. E은 매달 1일~15일 사이의 상품판매대금은 25일에, 16일~말일까지의 상품판매대금은 다음달 10일에 지급하기로 하였는데, 이는 E이 공급받은 시점을 기준으로 한 것이 아닌 상품판매시점을 기준으로 한 것이었다. 피해자는 E에 상품가격을 권장할 수 있고, E이 부당히 염가 판매를 하는 경우 E에 그 시정을 요구할 수 있었다. 피해자는 판매점의 규모, 매출특성, 판매실적, 소비자의 기호, 미입금상황 등을 고려하여 E에 공급할 상품의 수량과 종류를 결정하여 공급하고, 피해자는 자신의 비용으로 E의 판매촉진을 위한 판촉물을 제작하여 공급하며, E은 시즌 마감 후 피해자가 지정한 상품을 100% 반품하기로 약정하였다. E과 피해자가 2006. 11. 20.경 체결한 위탁판매점 계약은 아래와 같이 그 계약의 제목이 '위탁판매점 계약서 '이고, 피해자가 공급한 상품이 피해자의 소유임을 명시하고 있다. 비록 판매점 계약은 그 계약의 성질이나 피해자가 공급한 상품의 소유 관계 등에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 판매점 계약과 위탁판매점 계약은 마진율, 계약보증금, 판매금액 입금일, 담보제공 등을 제외한 나머지 내용에 있어서는 동일하다. 판매점 계약 및 위탁판매점 계약이 일반 매매계약이라면 판매자인 피해자는 구매자인 E의 판매내역을 기재하여 관리할 필요가 없으나, 피해자는 E의 판매내역 및 입금내역 등을 정리하여 관리하고 있었다. 다. 상품판매 대금의 소유권 귀속 주체에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 판매점 계약 및 위탁판매점 계약은 그 법적 성질이 위탁매매계약이고, 피해자가 E에 공급한 상품은 피해자의 소유인바, 이를 판매한 대금 또한 피해자의 소유로 봄이 상당하다. 한편, 피고인 및 변호인은 EU 피해자 사이에 상품판매대금에 관한 정산을 거쳐야 하므로, 상품판매대금이 곧바로 피해자에 귀속된다고 볼 수 없다고 주장하나, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 판매점 계약 및 위탁판매점 계약에 따르면, E은 피해자로부터 공급받은 상품을 판매한 후 상품판매대금 중 E의 판매 마잔을 제외한 나머지 돈을 피해자에게 자급하기로 약성하였는데, 판매점 계약 및 위탁판매점 계약에 의하면 E의 판매 마진은 각각 30%, 32%로 약정되어 있어, E이 피해자에게 지급해야 할 돈은 어렵지 않게 확정되는 점, E의 상품판매 내역은 POS를 통하여 피해자에게 전산화되어 보고되고, 피해자는 이를 집계하여 관리하고 있는바, E과 피해자 사이에 E의 상품판매 내역 및 E의 상품판매 대금입금 내역에 관하여 특별한 다툼은 없어 보이는 점, E의 피해자에 대한 상품판매대금 지급채무 이외에 E과 피해자 사이에 별다른 채권·채무는 없어 보이는 점, 피고인 및 변호인은 E과 피해자의 거래와 관련하여 특별한 정산약정이 존재한다고 주장하나, 정산약정의 근거 및 구체적으로 정산되어야 할 내역을 인정할 만한 자료가 부족한 점, E과 피해자 사이의 거래는 E이 피해자로부터 공급받은 상품을 옥션, 지마켓 등에 판매하고, 그 상품판매대금을 지급받아 피해자에게 지급하는 형태인바, E의 상품판매기간과 상품판매대금의 입금기간이 서로 달라 미수금이 발생할 수밖에 없는 구조인데, 이 사건 범죄사실은 피고인이 기간의 차이로 인하여 발생하는 미수금이 아닌 미수금 입금기간이 도과하였음에도 피고인이 지급하지 않은 상품판매대금을 횡령하였다는 것인 점 등을 종합하여 보면, E과 피해자 사이에 상품판매대금과 관련한 정산이 이루어져야 한다거나, 그와 같은 정산이 이루어지지 않아 상품판매대금을 피해자의 소유로 보기 어렵다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 피해자가 E의 미수금 발생을 양해하였는지에 관하여 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 안정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자의 영업부장으로 E파의 업무를 총괄하였던 I은 이 법정에서 '2010년도 하반기부터 E의 미수금액이 증가하였습니다. 2011년도에 과도하게 4억 원 이상으로 미수금이 증가하여 관리 쪽에서 상담을 했습니다. 전화도 걸고 방문도 하는 과정에서 피고인으로부터 실은 사정이 있어서 입금을 못하겠다는 이야기를 들었습니다. 저는 그와 같은 내용을 알고 있었지만 동의를 하거나 승인한 적은 없습니다. 제가 2012. 2.경 정식으로 E의 미수금에 관하여 보고하기 전까지 본사에 특별히 보고한 사항은 없었습니다. 저는 수시로 피고인과 상담하고 과도하게 발생한 미수금에 대하여 어떤 식으로 갚아나갈 것인지에 관하여 상의하고, 수시로 빨리 입금하라고 했습니다'라고 진술한 점, 피고인은 '피해자의 대표이사인 K은 E의 미수금 발생이 피고인의 개인적인 횡령이 아니라고 판단하여 2012. 3. 15.경 E과 피해자 사이에 직영점 계약이 체결되었다'고 주장하나, K이 그와 같은 판단을 하였음을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 설령 K이 그와 같은 판단을 하였다고 하더라도 이는 사후적인 정황에 불과할 뿐인 점, 피고인은 당시 E과 베이직하우스 사이의 거래와 관련하여 발생된 추징세금을 부담하게 되었고, 피해자에게 지급할 상품판매대금으로 추징세금을 납부하면서 기액의 미수금이 발생하게 되었는데, 피해자가 이와 같은 사정을 알면서도 다액의 미수금 발생을 용인하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 E의 미수금 발생을 양해하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 위탁매매계약을 체결하고, 피해자 소유의 판매대금을 보관하던 중 이를 세금납부 등을 위하여 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피해자는 이로 인해 9억 원이 넘는 피해를 입은 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 이 사건 발생 이후 피고인의 누나인 L이 피해자에게 5,000만 원 상당을 변제하는 등 피해액을 일부나마 변제한 점, 피고인에게 집행유예 이상의 처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로, 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.