대전지방법원천안지원-2019고합222

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2012. 6. 7. 대전지방법원 천안지원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 그 형의 집행 중 2013. 10. 28. 가석방되어 2013. 12. 4. 가석방 기간을 경과하였다. [범죄사실] 피고인은 2015. 6. 16. 및 2015. 11. 9. 충남 아산시 B 등(이하 ‘본건 토지’라고 한다)의 토지소유주 C을 ‘갑’으로, 피고인과 피해자 D를 ‘을’로 하여, ‘을’이 본건 토지 개발 및 분양을 담당하기로 하고 분양된 토지 매매대금 중 토지대금과 양도세 등을 제외한 매매대금을 ‘갑’이 ‘을’에게 지급하기로 피해자 및 C과 부동산 개발 계약을 하였다. 피고인은 피해자와 2015. 6. 24.경 본건 토지의 개발 및 분양 사업을 동업하고, 위 C과의 계약에 따라 C으로부터 받는 돈 중 수익금에 대하여 피고인이 45%, 피해자가 55%의 비율에 따라 나누어 가지기로 약정하였다. 피고인은 2015. 10. 20.부터 2018. 8. 28.까지 토지대금 등을 제외한 나머지 분양대금 명목으로 C으로부터 현금 또는 피고인 명의의 E조합 계좌(계좌번호 : F)로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 합계 1,181,620,000원을 송금 받아 보관하고 있던 중 2015. 10. 20.부터 2018. 2. 19.까지 별지 공사비 등 지출내역서 기재와 같이 공사비 등 명목으로 합계 390,603,070원을 지출하였고, 그 무렵 피해자를 위하여 보관하고 있던 나머지 금액인 791,106,930원을 생활비 명목으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 1. 피고인, C에 대한 각 경찰 피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. D의 고소장, 항고장, 진술서 1. 수사보고(피의자 A의 체크카드 사용금액에 대해서), 수사보고(항고인 면담 조사), 수사보고(분양수입 등 내역 정리), 수사보고(부동산매매계약서 등 사본 첨부), 수사보고(분할부지 매매계약현황 정리), 수사보고(C과 통화 보고), 수사보고(A 명의 계좌 첨부), 수사보고(C 명의 계좌 거래내역 첨부), 수사보고(처 G 송금액 및 현금 출금액 확인), 수사보고(A 체크카드 사용 내역 분석), 수사보고(참고인 토지주 C과 통화 보고), 수사보고(피의자 제출 서류 검토 보고) 1. 부동산 공동개발 계약서 인증서 사본, 약정서, 각 등기사항전부증명서, 3차 공급계약서, 각 거래내역 사본 1부(수사기록 제3권 544쪽, 제652쪽), A 거래 내역 정리, A비용 등 지출내역, A 명의 E조합계좌 거래내역 사본 1부 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 누범 여부 확인), 개인별 수용현황 사본, 천안지원 2012고단292호 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(포괄하여) 1. 누범 가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 2016. 6.경 종료된 상황이었고, 동업관계가 끝난 이상 피고인이 C으로부터 받은 돈을 사용한다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 법리적으로 동업관계가 종료되었다고 하기 어려운 경우라도 조합의 청산절차 등 법률에 무지한 피고인으로서는 2016. 6.경 이미 피해자와 동업관계가 종료되었다고 생각할 수밖에 없었고, 피고인이 지출한 비용과 피해자로 인해 입은 손해 등을 감안하면 피해자에게 지급해야 할 정산금이 남아 있지 않은 것으로 알고 있었으므로, 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하는 경우에도 역시 조합관계는 종료된다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 등 참조). 다만 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없고(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 등 참조), 조합 당사자간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결 참조). 위와 같은 해산청구는 계약해제 내지 해지의 요건을 별도로 충족할 필요는 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다21096 판결 등 참조). 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되고, 그때까지 동업재산은 공동소유에 속한다고 할 것이어서 피고인이 보관하던 동업재산 중 일부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 자기 또는 제3자를 위하여 임의로 소비하였다면 피해자에게 상환하여야 할 이익금 또는 투자금의 액과 관계없이 피고인이 임의소비한 금액을 바로 횡령금액으로 볼 수 있다(대법원 2000. 1. 10. 선고 2000도3013 판결 참조). 횡령죄에서 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 그러나 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등, 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일단 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 인정사실 가) 피고인과 피해자는 C과 사이에 2015. 6. 16. C 소유의 아산시 B, H, I, J 소재 토지 약 5,200평 중 1,500평에 관한 부동산 공동개발계약(이하 ‘이 사건 제1차 계약’이라고 한다)을 체결하였고, 2015. 11. 9. C 소유의 아산시 B 일원 나머지 토지에 관한 부동산 공동개발계약(이하 ‘이 사건 제2차 계약’이라고 한다, 이하 이 사건 제1차 계약과 통틀어 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 나) 피고인과 피해자는 2015. 6. 24. 이 사건 제1차 계약 대상 토지를 매매하여 토지대 평당 750,000원과 양도세를 제외한 금액을 토지소유자에게 인수받아 설계비, 공사비, 분할비, 공과금 사무실 운영자금을 공제하고 남은 금액을 피해자가 55%(초기 자본금 2억 원 투자), 피고인이 45%로 분배하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 그러나 이 사건 제2차 계약에 따른 수익금에 대한 분배 비율은 서로 간 의견차로 정하지 못하였다. 다) 피해자가 이 사건 제1차 계약에 따른 기한인 2016. 4. 9.경까지 토지개발공사를 종료하지 못하고, 이 사건 제2차 계약에 따른 기한인 2016. 1. 11.경까지 공사허가를 받지 못하는 등의 이유로 피고인과 피해자 사이에 분쟁이 있었다. 피해자는 2016. 4.경 이후부터 공사현장이나 분양사무실에 나가지 않았다. C은 이 사건 계약이 제때 이행되고 있지 않자 피고인을 독촉하였고, 2016. 6.경 피고인과 피해자를 불러 사무실에서 만나 두 사람들이 어떤 경우에 있던 이 사건 계약이 제때 이뤄지지 않는 것은 문제가 있으니 앞으로 기한 내에 이뤄지지 않으면 계약을 해지하는 등의 조치를 하겠다고 하였다. 피고인과 피해자는 C에게 계약 이행을 하겠다고 하였고, 피고인은 피해자에게 ‘앞으로 모든 공사는 내가 알아서 하겠다. 지금까지 지출한 경비는 줄 거지만 약정서에서 정한대로 수익금 분배할 수는 없고, 분양이 끝나면 적절한 금액을 주겠다.’는 취지의 말을 하였다. 피해자는 이후 이 사건 계약에 따른 공사 과정에 관여하지 않았다. 라) C은 2015. 10. 20.부터 2018. 8. 28.까지 피고인에게 토지가 매각이 되면 매각되는 순서대로 금원을 지급하였다. 이 사건 제1차 계약 대상 토지와 이 사건 제2차 계약 대상 토지를 동시에 분양함에 따라 이 사건 제2차 계약 대상 토지가 제1차 계약 대상 토지보다 먼저 매도되기도 하였다. 이 사건 제1차 계약에 따라 토지개발공사를 한 후 매도한 토지는 다음과 같다. 마) 피해자는 2017. 7.경 피고인을 상대로 횡령 혐의 고소를 하였으나, 피고인은 2018. 2. 27. 피해자가 지급받아야 할 금원이 제대로 특정되지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 민사상 정산문제를 넘어 피해자의 수익금을 횡령한 것으로 보기 어렵다는 이유로 혐의 없음 처분을 받았다. 바) 피해자는 2018. 2.경 피고인을 상대로 정산금 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이 법원은 2020. 5. 22. ‘피고인은 피해자에게 이 사건 제1차 계약에 따른 정산금으로 425,647,681원, 이 사건 제2차 계약에 따라 피해자가 지출한 비용으로 40,538,287원을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였고, 현재 항소심 계속 중이다(대전고등법원 2020나 12439). 위 법원은 위와 같은 정산금 산정 시 피해자가 이 사건 제1차 계약의 이행을 위해 지출한 비용은 181,961,705원으로 인정하였고, 피고인이 피해자의 계약 불이행에 따른 손해배상금 공제를 주장하였으나 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인의 주장을 받아들이지 않았다. 2) 판단 가) 동업계약 종료 여부 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 피해자가 초기자본금으로 2억 원을 투자하고 C 소유의 토지를 개발 및 분양하여 얻은 수익을 비율에 따라 분배하기로 약정하였으므로, 위와 같은 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다)은 민법상 조합계약에 해당한다. 피고인과 변호인은 피고인이 2016. 6.경 이 사건 동업계약 종료를 통보하였다고 주장하나, 피고인, C, 피해자가 2016. 6.경 같이 만나 이야기를 나눈 주된 목적은 C의 이 사건 계약 이행 독촉에 있었던 것으로 보인다. 즉, C이 피고인과 피해자의 수익 분배 문제는 둘 사이에 알아서 결론을 내고 본인은 계약 이행이 제대로 되지 않을 경우 해지하겠다는 경고를 하자 피고인과 피해자는 C을 달래며 둘 사이 문제는 잘 해결하겠다고 하면서 피고인이 앞으로 주도적으로 이 사건 계약을 진행하기로 한 것으로 보일 뿐 피고인이 이 사건 동업계약을 정리 내지 종료하겠다고 통보한 것이라고 보기는 어렵다(또한, 피해자가 이후 이 사건 동업계약에 관여하지 않은 것으로 보이기는 하나, 피고인이나 피해자가 2016. 6.경 이후 이 사건 동업계약을 종료하겠다는 취지의 통보를 한 사정은 찾아볼 수 없다). 결국 이 사건 동업계약은 피고인의 주장과 같이 2016. 6.경 해지 내지 종료되었다고 보기 어렵다. 나) 불법영득의사 인정 여부 설령 피고인이 2016. 6.경 이 사건 동업계약 종료를 통보한 것으로 보더라도, 동업관계는 적법한 정산을 거쳐 청산되어야 한다. 피고인은 피해자에게 정산할 것이 없었다고 주장하나, 2016. 5.~6.경에는 이 사건 제1차 계약 대상 토지의 30% 정도밖에 분양이 되지 않아 정산금을 명확히 파악하기 어려웠고, 쌍방 지출한 비용의 범위 등에 관하여 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 주장대로 정산이 완료된 상태라고 볼 수 없었다. 피고인도 2016. 6.경 피해자와 만난 자리에서 피해자에게 약정한대로 수익금 분배를 할 수 없지만 분양이 끝나면 적절한 금액을 주겠다고 하였으므로(2020. 6. 17.자 증인신문 녹취서 12쪽 참조), 정산 절차가 완료되지 않은 사실을 알고 있었다. 여기에 피해자가 이후 피고인을 상대로 고소를 하고 정산금 청구 소송에 이른 점 등에 비추어 보면, 2016. 5.~6.경 피고인과 피해자 사이에 정산 합의를 하여 정산 절차가 종료되었다고 보기 어렵다. 이처럼 피고인과 피해자 사이에 정산절차가 종료되었다고 보기 어려운 이상 정산이 종료될 때까지는 여전히 피고인과 피해자의 합유관계가 유지되고, 피고인이 C으로부터 받은 금원은 여전히 동업재산에 해당한다. 나아가 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인은 피해자와의 동업관계 정산이 완전히 끝나지 아니하여 C으로부터 받은 금원이 동업 재산으로서 합유에 속하는 데 대한 미필적 고의는 있었다고 보이므로, 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 피고인은 제1회 경찰 조사에서 ‘피해자와 구두로 초기개발에 필요한 자금 약 2억 원을 피해자가 부담한 후 이익금에서 초기개발자금 전액을 우선 받기로 약속한 사실이 있다. 피해자가 약 2억 원의 비용을 부담한 것은 사실이고, 공사현장에 쓰였다. 피해자가 지출한 공사대금을 먼저 정산을 하는 것은 맞다. 그렇지만 공사대금 지출 부분에 대하여 피해자와 정산이 완료되지 않아 구체적으로 얼마를 지급하여야 하는지 잘 몰라 현재까지 피해자가 주장하는 2억 원에 대한 정산대금을 지급하고 있지 못하고 있다.’라고 진술하였다. C도 제1회 경찰 조사에서 ‘피해자가 공사를 태만히 한 부분은 별론으로 하더라도 피해자가 비용을 들인 점은 사실입니다. 그런데 피고인은 많은 공사비를 받아놓고서도 피해자가 들인 비용을 지급하지 않는 것으로 알고 있습니다. 피해자가 저에게 본인 몫의 정산금을 청구하였으면 피고인을 불러 사실관계를 확인하였을 텐데 찾아오지도 않고 연락도 하지 않아 이 사건 계약서상 ’을‘의 대표로 피고인에게 분양정산금을 지급하였을 뿐입니다.’라고 진술하고 있다. 이처럼 피고인은 피해자와 정산절차가 종료되지 않았고, 피해자에게 분양이 다 이뤄진 후 정산절차를 거쳐 정산금을 지급하는 점을 알고 있었다. 피고인은 자신이 지출한 비용과 피해자로 인해 입은 손해 등을 감안하면 피해자에게 지급할 정산금이 없는 것으로 알고 있었다고 주장한다. 그런데 피고인은 최초 수사기관에서 피해자에게 정산할 금액이 있으나 구체적으로 얼마를 지급하여야 하는지 몰랐다고 진술하였다가, 2018. 11. 13. 피해자와 대질조사에서 피해자가 2억 원을 지출한 사실을 인정할 수 없고 공사에 전혀 기여한 바가 없어 이익금도 인정하지 못하겠다고 진술을 변경하였는데, 2018. 11. 27.에는 피해자에게 줄 돈이 있지만 C으로부터 모든 돈을 다 받아야 정산을 하겠다고 진술을 계속 변경하고 있다. 피고인은 이 법정에 이르러서도 피해자에게 투입한 비용과 이 사건 동업계약과 같은 비율은 아니더라도 수익금 일부를 지급할 생각이었다고 진술하고 있는데(2020. 7. 16.자 변론요지서 제25쪽), 피고인의 주장과 같이 이 사건 동업계약에 따른 정산절차가 종료되어 피해자에게 지급할 금원이 없는 줄 알고 있었다는 주장과 모순된다. 더욱이 관련 민사소송에서 피고인이 피해자에게 지급할 정산금이 약 4억 원 가량이고 피고인이 주장하는 손해배상금 등은 증거가 없어 인정되지 않았으므로, 피고인이 주장하는 금액과 상당한 차이가 있다(설령 피고인이 주장하는 금원을 모두 공제하더라도 피해자에게 지급할 정산금이 전혀 없다고 단정하기는 어려워 보인다). 또한, 피고인은 이 사건 제1차 계약 대상 토지가 분양되어 C으로부터 대금을 지급받은 사실을 피해자에게 알려주지 않았고, 정산을 위한 아무런 절차도 진행하지 않은 채 금원을 지급받은 직후 출금하거나 이체하여 개인적인 용도로 사용하였다. 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약상 토지가 모두 분양되어 C으로부터 매매대금을 지급받기 전까지는 정산하기 어려운 사정이 있으므로, 피해자에게 줄 정산금이 전혀 없다고 단정할 수는 없었던 점 등을 종합하면, 피해자에게 지급할 정산금이 없는 것으로 알고 있었다는 피고인의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 피해자와 피고인은 동업기간 중 서로 상의 없이 공사비용을 지출하여 온 것으로 보이나, 이 사건 동업계약과 관계없는 개인적인 생활비 등의 용도로 사용하는 것까지 허락하였다고 보기는 어렵다. 그럼에도 피고인은 C으로부터 받은 금원을 피해자와 동업기간 중(수사기록 제3권 제799쪽 이하) 및 정산절차가 종료되지 않은 기간 동안 피고인의 생활비 등 개인적인 용도에 사용하여 현재 남아있는 돈이 없다. 한편, 피고인은 2016. 6. 이전에 생활비로 사용한 부분에 관하여, C으로부터 토지정산금을 지급 받은 것이 아니라 공사대금 명목으로 2억 원을 빌려 이를 사용한 것이므로 위 2억 원이 동업재산에 해당하지 않는 이상 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 이 사건 동업계약을 위하여 대여한 금원이므로 동업재산에 해당하고, 피고인이 이를 이 사건 동업계약과 관계없는 개인적인 생활비로 사용한 이상 횡령죄가 성립한다. 다) 횡령액 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 C이 피고인에게 지급한 금원에는 정산이 필요한 이 사건 제1차 계약 분양수익금 외에 2, 3차 계약에 따른 분양수익금도 포함되어 있어 그 금액 전부를 기준으로 횡령액을 산정할 수 없다고 주장한다. 이 사건 제1차 계약과 달리 이 사건 제2차 계약에 따른 수익금에 대하여는 피고인과 피해자 사이에 분배 비율이 정해지지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인은 피해자에게 2016. 6.경 지출한 경비를 추후 분양이 이뤄지면 지급하겠다고 하였고, 피해자도 피고인에게 이에 대한 명시적인 이의를 제기하지 않은 점, 피고인과 피해자는 관련 민사소송에서 이 사건 제2차 계약에 대하여 피해자가 지출한 비용을 지급하는 것을 전제로 금액 산정에 관하여 다툰 점 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 제2차 계약에 따른 수익금도 정산을 하되 피해자가 지출한 비용을 지급하기로 묵시적으로 나마 약정한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 제2차 계약 대상 토지에 대한 지출 비용도 정산 대상에 포함되고, 피고인이 C으로부터 받은 금원은 모두 동업재산에 해당한다. 설령 이와 달리 보더라도, 피고인은 C으로부터 토지가 매각 되는대로 금원을 받아 왔는데 토지별 매매대금에서 C 몫을 공제한 금액을 계산해서 지급한 것이 아니라 적당한 금액을 생각날 때마다 입금하는 등 이 사건 제1, 2차 계약에 따른 금원을 명확히 구분하여 받은 것이 아니었고, 위 금원을 구분하여 관리한 것으로 보이지 않는다. 더욱이 이 사건 계약 대상 토지가 순차적으로 개발되었다기보다는 이 사건 제1차 계약 대상 토지를 개발하면서 이 사건 제2차 계약 대상 토지에 대한 공사도 같이 이뤄졌으므로 이 사건 제2차 계약 대상 토지에 대한 공사 부분만 명확히 구분하기는 어려워 보인다. 피고인이 C과 추가로 체결한 3차 계약은 이 사건 제1, 2차 계약의 토지평당가를 조정한 것에 불과하고, 개발 대상 토지의 범위가 추가되거나 달라진 것은 아닌 점을 더하여 보면, 분양이 완료되어 최종적인 정산절차가 완료되기 전까지는 피고인은 C으로부터 받은 금원을 모두 보관하는 지위에 있었다고 봄이 타당하고, 피고인의 주장과 같이 이 사건 제1차 계약에 따른 분양수익금에 한정하거나 피해자가 지출한 비용을 공제한 금원에 한정하여 피고인이 보관자의 지위에 있다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인은 피해자에게 정산금을 지급하기로 하고는 자신만의 독자적인 계산법에 따라 정산금 지급을 거절하고 개인적인 생활비 등 명목으로 사용하여 횡령하였는바, 횡령한 금액의 규모 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니하고, 현재까지 피해자에 대한 피해회복이 이루어지지 아니하였다. 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있고 누범 기간 중 이 사건 범행을 하였다. 유리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 동업관계에 있던 피해자와 다툰 후 피해자를 배제한 채 나머지 사업을 진행하면서 피해자와 정산금 배분 등을 둘러싼 분쟁 과정에서 비롯된 범행으로 그 동기와 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 피해자와 갈등 과정에서 피고인에게 유리한 방식으로 계산하여 미필적 고의로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 정산 이후 금원을 고려하면 실제로 얻은 이익은 범죄사실 기재 피해금액에 미치지 못할 것으로 보인다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.