서울중앙지방법원-2014고단3560

공소사실 가. 피고인들의 지위 및 전제사실 피고인 A은 H종교단체(이하 'H종교단체'라고 한다)의 감독회장(H종교단체 총회 의장이고 행정수반으로서 총회 실행부위원회와 H종교단체 본부를 지휘, 감독한다) 직무대행이었고, 피고인 C은 서울 종로구 I빌딩 16층에 있는 H종교단체 본부 행정기획실 기획홍보부장으로서 H종교단체 소송 업무를 담당하고, 피고인 B은 H종교단체의 재판기관인 총회 J(이하 'J'라고 한다) 재판위원으로서 변호사이다. H종교단체 감독인 K는 2013. 7. 9. 경 제30회 H종교단체 감독회장 선거에서 최다득표로 당선되었으나, 피고인 B이 재판위원으로 참여한 J는 2013. 9. 24.경 K에 대해 부정선거를 이유로 당선무효판결을 선고하였고, 이에 K는 2013. 9. 30.경 서울중앙지방법원에 위 당선무효판결 효력정지 가처분 신청을 제기하였으며(2013카합2099), H종교단체 총회 실행부위원회는 2013. 10. 16.경 피고인 A을 감독회장 직무대행으로 선임하였고, 위 법원은 2013. 10. 22.경 H종교단체에 10. 30.경까지 위 가처분신청에 대한 답변서를 제출하라는 취지의 답변서제출명령 등본을 발송하였으며, H종교단체 감독들로 구성된 감독회의는 2013. 10. 24.경 H종교단체 본부 행정기획실장인 피해자 L에게 중립적인 입장에서 위 답변서를 A4용지 1장 분량에 심정적인 내용만을 담아 작성하기로 협의하였다. 나. 범죄사실 피고인들은 위 감독회의 협의에 의하면 K로부터 행정기획실장에 임명된 피해자가 답변서를 작성하고 그것도 간략히 작성해 제출하는 것이어서 K가 위 가처분신칭 사건에서 승소하여 감독회장에 복귀할 것을 우려하여, 위 감독회의 협의와 달리 피고인 B이 답변서를 작성하기로 마음먹었는데, 피고인 B이 답변서에 첨부하려는 서류 중 K에게 불리한 내용인 'M의 증인진술서(수정본)'(이하 '진술서'라고 한다) 등의 경우 피해자가 이를 제공하는 데 협조하지 않을 것을 우려하여, 휴일인 일요일 저녁 위 H종교단체 본부 행정기획실에 들어가 위 서류를 찾은 후 이를 토대로 답변서를 작성하고 그 사본을 첨부하여 위 법원에 제출하기로 모의하였다. 피고인들은 위 공모에 따라 2013. 10. 27. 일요일 19:05경 함께 위 H종교단체 본부 행정기획실에 들어가 위 진술서 등을 찾던 중, 피고인 A은 19:22경부터 19:33경 사이에 위 행정기획실 내 피해자가 점유하는 행정기획실장 방에 피해자의 동의 없이 3회에 걸쳐 들어간 후 피해자의 책상과 책장에서 서류들을 뒤져 특별대리인 선임결정서 등을 찾아 가져 나오고, 피고인 C은 피고인 A과 피고인 B으로부터 답변서에 첨부하려는 서류인 위 진술서 등을 찾아달라는 요청을 받고 19:43경부터 19:48경 사이에 위 행정기 획실장 방에 피해자의 동의 없이 들어간 후 피해자의 책상과 책장에서 서류들을 뒤져 위 진술서를 찾아 가져 나오고, 피고인 B은 위 행정기획실장 방 앞에서 피고인 A과 피고인 C이 위와 같이 위 진술서 등을 찾기 위해 순차 위 행정기획실장 방에 들어간 후 위 진술서 등을 찾는 장면을 지켜보며 기다리다가 이후 피고인 A과 피고인 C이 순차 위 진술서 등을 가져 나오자 이를 함께 검토하고 위 진술서 등이 요청했던 서류임을 확인한 뒤 그 사본을 제공받았다. 이로써 피고인들은 공모공동하여 피해자가 점유하는 방실에 침입하고 그 방실을 수색하였다. 2. 판단 가. 피고인들과 변호인의 주장 내용 피고인들과 변호인은 피고인 A, 피고인 C이 행정기획실장의 방에 들어가는 것에 대하여 피해자의 추정적 승낙이 있었던 것으로 보아야 하고, 위 피고인들이 행정기획 실장의 방 안에 있는 서랍이나 책장을 열어보지는 않고 단지 책상 위에 놓여 있던 특별대리인 선임결정서나 진술서를 가져 나왔을 뿐이어서 방실수색죄에서의 '수색'에 해당하지 않으므로 구성요건 해당성이 없고, 피고인들은 '행정기획실장의 방에 몰래 침입하여 진술서 등을 가지고 나오자'는 모의를 한 것이 아니라, '법원에 제출할 답변서 작성 및 증거서류 구비'에 관하여만 협의하고, 그 과정에서 필요한 진술서를 찾다가 피고인 C이 혹시나 하여 행정기획실장의 방에 들어가게 된 것이므로 방실침입 및 방실수색 행위에 관하여 공모공동하였다고 볼 수 없으며, 설령 구성요건에 해당하더라도 피고인들의 행위는 H종교단체의 업무를 수행한 행위로서 사회상규상 허용되는 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각되어야 한다고 주장한다. 나. 추정적 승낙의 존부에 관한 판단 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말하고(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 참조), 추정적 승낙이 인정되기 위해서는 피해자의 현실적인 승낙을 바로 얻는 것이 불가능하여야 한다. 검사가 제출한 증거에 의하면, L은 K가 행정기획실장으로 임명한 사람으로서 K의 감독회장 선출을 지지하고 있었으므로, 피고인들은 L이 피고인들의 요청에 응하지 않으리라고 예상하여 그의 현실적인 승낙을 얻으려는 시도조차 하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 L에게 전화 등으로 연락하여 그의 방에서 진술서를 찾는 데 대한 현실적인 승낙을 요청하는 것이 불가능한 상황이었다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 방실수색죄에서의 수색 해당 여부에 관한 판단 형법 제321조는 "사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는데, 여기서 수색이란 '사람 또는 물건을 발견하기 위하여 사람의 신체 또는 일정한 장소를 조사하는 것'을 말한다. 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 A은 행정기획실장의 방을 구경하고 체조를 하는 듯한 동작으로 몸을 풀기도 하였으나, 진술서를 찾기 위하여 두리번거리다가 특별대리인 선임결정서를 발견하고 이를 가지고 나온 사실, 피고인 C도 행정기획실 내부의 책상과 책장에서 진술서를 찾지 못하자 행정기획실장의 방에까지 들어가서 진술서를 찾게 된 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A, 피고인 C의 행위는 진술서를 찾기 위하여 행정기 획실장의 방을 조사한 것으로서 방실수색죄에서 정한 '수색'에 해당하고, 설령 위 피고인들이 L의 책상 서랍이나 책장을 열어보지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 피고인들의 공모 여부에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 이와 같은 공동가공의 의사는 이른바 공모공동정범의 경우에 있어서도 마찬가지로 요구된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 참조). 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 그러한 죄책을 지기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 그리고 이때 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 참조). 피고인 A은 H종교단체의 대표자인 감독회장 직무대행으로서 H종교단체가 피신청인으로 된 가처분 신칭사건과 관련하여 답변서 제출 등 소송업무를 수행할 법률적 책임이 있었고, 위 답변서에 첨부할 진술서를 찾기 위하여 공소사실 기재 일시에 피고인 B, 피고인 C과 함께 행정기획실에 들어간 것이므로, 피고인들이 행정기획실에 들어가 진술서를 찾은 것만으로는 그 행위가 어떠한 범죄에 해당한다거나, 피고인들이 범죄를 공모하였다고 볼 수 없다. 이 사건 공소사실도 피고인들이 행정기획실에 들어간 행위가 아니라 L이 점유하는 행정기획실장 방에 들어가 수색한 행위를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입죄, 방실수색죄로 의율하고 있다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인 A, 피고인 C이 행정기획실장의 방에 들어가 진술서를 찾는 행위를 한 사실은 인정할 수 있으나, 위 피고인들은 행정기획실의 책상이나 책장에서 진술서를 찾지 못하자 피고인들 사이의 어떠한 의사연락 없이 독자적, 개별적으로 행징기획실장의 방에까지 들어갔다가 특별대리인 선임결정서나 진술서를 발견하게 된 것으로 보인다. 피고인 A은 당초 피고인 C에게 답변서에 첨부할 진술서를 찾아 달라는 지시를 하였을 뿐, 더 나아가 행정기획실장의 방에 들어가 진술서를 찾아오 도록 지시한 사실은 없고, 설령 피고인 B이 피고인 A, 피고인 C이 행정기획실장의 방에 들어가서 수색하는 것을 인식하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 현장에서 공모공동관계가 성립하였다고 볼 수 없으며, 피고인들이 당초에 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있었던 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들의 공모공동관계를 인정할 수 없으므로 이하에서는 실제로 구성요건적 행위를 한 피고인 A과 피고인 C의 각 행위에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입죄, 방실수색죄의 성립 여부를 판단한다. 마. 정당행위 해당 여부에 관한 판단 1) 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."라고 하여 이른바 정당행위를 위법성조각사유로 규정하고 있다. 2) 기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. H종교단체는 본부에 총회를 두고 그 밑에 지역별로 10개 연회와 N, O를 두며, 각 조직의 행정책임자로서 H종교단체 본부에 감독회장을 두고, 연회에 감독을 두고 있는데, H종교단체의 교리와 장정(2012년) 중 이 사건에 관련되는 주요 내용은 다음과 같다. 제2편 헌법 제14조(의회의 종류) H종교단체의 의회는 당회, 구역회, 지방회, 연회, 총회의 다섯 가지 의회로 조직하되 이 모든 의회의 직무와 권한은 법으로 정한다. 제17조(감독회장) H종교단체의 최고임원으로 감독회장을 둔다. 감독회장은 H총교단체를 대표하는 영적 지도자이며 종교단체의 행정수반으로서 H 종교단체의 정책과 본부의 행정을 총괄한다. 제18조(감독) 각 연회별로 다음과 같이 감독을 둔다. 감독은 각 연회를 대표하는 영적 지도자이며 H종교단체의 정책에 따라 연회의 사업과 행정을 총괄한다. 다만, 이는 별도의 법을 제정하여 시행한다. 제3편 조직과 행정법 제137조(본부의 부서) 본부에 다음과 같은 부서를 둔다. 행정기획실 제150조 (행정기획실의 조직) 총회 및 감독회의와 H종교단체 본부의 행정기획업무를 관장하기 위해 행정기획실을 조직하고 다음과 같은 임원과 직원을 둔다. 행정기획실장 1명 총회행정부, 기획홍보부, 역사전산부, 서무행정부, 본부회계부 부장 각 1명 제151 조 (행정기획실의 직무) 행정기획실의 직무는 다음 각 항과 같다. 감독회장에 대한 비서업무 제160조(감독회의의 조직) H종교단체의 신령상 문제와 각 연회의 행정과 사업의 통일성에 관한 문제를 협의하고 H종교단체의 중요한 안건을 협의하기 위하여 감독회의를 다음과 같이 조직한다. 감독회의는 감독회장과 감독들로 구성하며 감독회장이 직권상 의장이 된다. 제161조(감독회의의 직무) 감독회의의 직무는 다음 각 항과 같다. H종교단체의 신령상 문제와 사업 및 행정의 통일성에 관한 문제를 협의한다. H종교단체의 중요한 안건을 협의하며 필요시에는 이를 총회 실행부위원회에 회부한 다. 그 밖에 H종교단체의 부흥 발전과 원활한 행정을 위해 필요한 사항을 협의한다. 위 교리와 장정에 따라 H종교단체 본부 내규(2008년 수정판) 제8조 제2항 제6호는 행정기획실 기획홍보부의 업무 분장 사항으로서 "비서(의전 및 문서 보좌) 업무"를 규정하고 있다. K는 공소사실 기재 당선무효판결이 선고되자, H종교단체를 피신청인으로 하여 서울중앙지방법원 2013카합2099호로 총회 J의 당선무효판결 효력정지 가처분 신청을 하였고, 위 법원은 2013. 10. 30. 을 가처분 신청사건의 심문기일로 지정하였다. 피고인 A은 2013. 10. 16. 총회 실행부위원회에서 감독회장 직무대행으로 선출되었을 뿐만 아니라 2013. 10. 21. 위 법원으로부터 H종교단체의 특별대리인으로 선임되었으나, 특별대리인 선임결정서를 직접 송달받거나 소송대리인으로부터 전달받지 못한 상태였다. H종교단체 감독회의는 2013. 10. 24. 피고인 A에게 '가처분 신청사건의 진행과 관련하여 변호사를 선임하지 않고, 답변서에 자세한 내용을 기재하지 말고 형식적으로 작성하여 제출하며, 그 초안을 L 행정기획실장에게 작성하도록 할 것'을 요구하였다. 그러나 피고인 A은 피고인 B으로부터 '위 가처분 신청사건의 실질적 피신청인은 J이고, J가 법인격이 없어 형식적 피신청인은 H종교단체이므로, H종교단체를 대표하는 감독회장 직무대행이 답변서를 제출하여야 한다'는 의견을 들은 후 감독회의 의 의견을 존중하여 변호사를 선임하지 않는 대신 J가 답변서를 작성해오면 자신의 명의로 제출하기로 하였고, J 위원장은 피고인 B에게 답변서를 작성하도록 하였다. 피고인 A, 피고인 B은 가처분 신청사건의 심문기일이 수요일이고, 늦어도 월요일까지 답변서를 제출하여야 담당재판부가 이를 검토한 뒤 심문기일을 진행할 수 있을 것으로 판단하고, 일요일까지는 답변서 작성을 완료하기로 하였다. 피고인 A, 피고인 B은 2013. 10. 27. 저녁 식사를 하면서 피고인 B이 작성해 온 답변서에 진술서를 첨부하기로 하였고, 이에 따라 피고인 A은 실무자인 피고인 C에게 전화하여 위 진술서를 찾아 피고인 B에게 주도록 지시하였다. 행정기획실 기획홍보부장인 피고인 C은 2013. 10. 27. 17:00경 행정기획실에서 월간 '기독교세계' 및 입법의회 자료집에 게재할 감독회장 직무대행 문건의 초안을 작성하고 있었는데, 같은 날 18:25경 피고인 A으로부터 위와 같은 내용의 전화를 받고 밖으로 나갔다가 같은 날 19:05경 피고인 A, 피고인 B과 함께 행정기획실로 들어왔다. 행정기획실 내부 구조는 직원들의 책상과 책장, 응접탁자와 소파가 칸막이로 구분되어 있고, 감독회장실과 행정기획실장의 방은 행정기획실 한쪽에 독립된 공간으로 구분되어 있으며, 행정기획실장의 방에는 별도의 출입문이 있으나 잠금장치는 없고, 큰 유리가 전면에 설치되어 있어 밖에서 안을 들여다볼 수 있다. ⑩ 행정기획실의 통상적인 업무 처리 방식에 따르면, J 재판 관련 서류는 담당 부장, 행정기획실장, 감독회장의 결재를 거친 뒤 총회행정부 직원 P의 책상 뒤에 있는 책장에 보관하고 있었는데, 피고인 C은 그 책장에서 진술서를 찾았으나 발견하지 못하였으므로 계속하여 행정기획실의 다른 책장을 열어 진술서를 찾고 있었다. ⑪ 피고인 A은 행정기획실 내부를 여기저기 돌아다니면서 방 안을 구경하다가 행정기획실장의 방에 들어갔고, L의 책상 위를 둘러보다가 특별대리인 선임결정서를 발견하여 밖으로 나와 피고인 B에게 보여주었으나, 답변서에 첨부할 서류가 아니었으미로 다시 행정기획실장의 방에 갖다 놓았다. ⑫ 피고인 B은 피고인 C의 책상에 앉아 컴퓨터로 인터넷에서 자료를 내려받거나 서류를 작성하고 있었는데, 피고인 C은 행정기획실장의 방에 들어가 진술서를 찾다가 L의 책상 위에 있던 총회행정부 결재판에서 진술서를 발견하고 이를 가지고 나와 피고인 B에게 보여주었다. ⑬ 위 진술서가 피고인 B이 찾던 서류임을 확인한 피고인 C은 진술서를 복사하여 사본을 피고인 B에게 건넨 뒤 원본을 다시 행정기획실장의 방에 갖다 놓았고, 피고인 B이 답변서와 첨부서류를 정리하여 피고인 A에게 건네주자, 피고인 A은 감독회장실에 들어가 답변서에 H종교단체의 직인을 날인한 다음 한 부는 보관용으로 피고인 C에게 교부하고, 다른 한 부는 법원에 제출하라고 지시하였으며, 이후 피고인 A, 피고인 B은 행정기획실에서 나왔다. ⑭ 피고인 C은 2013. 10. 28. 서울중앙지방법원에 위 답변서를 제출하였다. 3) 위 인정사실에 의하면, 피고인 A은 H종교단체의 대표자로서 가처분 신청사건의 답변서를 제출할 법률적 책임이 있고, 행정기획실장인 L과 행정기획실 기획홍보부장인 피고인 C은 피고인 A의 비서(의전 및 문서보좌) 업무를 수행하고 그의 지시에 따라야 할 직무상 책임이 있으마로, 피고인 A이나 그의 지시를 받은 피고인 C이 답변서에 첨부할 진술서를 찾기 위하여 행정기획실장의 방에 들어가 수색한 행위는 업무로 인한 행위 또는 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 검사는, 감독회의에서 논의한 결과 형식적인 답변서를 제출하되 그 초안을 L이 작성하기로 하였고, 감독회의의 결정은 H종교단체 운영에 있어서 실질적 기속력을 가지므로 이를 준수하여야 하는데, 피고인 A이 위 결정과 달리 답변서를 작성하고 이에 첨부할 진술서를 찾기 위하여 행정기획실장인 L을 따돌린 채 그의 방에 들어가 수색하는 것은 정당한 업무 처리의 일환으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실에 의하면, 감독회의는 H종교단체의 신령상 문제와 사업 및 행정의 통일성에 관한 문제, H종교단체의 중요한 안건, 기타 H종교단체의 부흥 발전과 원활한 행정을 위해 필요한 사항 등을 '의 결'하는 조직이 아니라 '협의'하는 조직에 불과할 뿐만 아니라, 감독회장이 감독회의의 결의사항에 따라 대외적인 집행만을 담당한다거나 감독회의의 결정에 실질적으로 기속된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A, 피고인 C의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 각 무죄를 선고하고, 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.