인천지방법원부천지원-2020고정844

범 죄 사 실 피고인 A는 ‘B(이하 ’이 사건 업소‘라 한다)’을 운영하는 자이다. 유흥주점영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 2019. 5. 29.경부터 2020. 4. 11.경까지 경기도 부천시 C 지층에서 음향조절기기 1대, 조명조절기기 1대, 특수조명시설인 사이키 3대, 스피커 4개 등을 구비하고, DJ부스에는 마이크를 든 진행자를 세우고, DJ부스 앞과 테이블 사이에 공간을 마련하여 유흥을 즐기기 위해 출입한 손님들을 상대로 음악과 특수조명, 진행자의 흥분된 말 등으로 손님들의 유흥을 돋우어 손님들로 하여금 춤을 추게 하는 방식으로 무허가 유흥주점 영업을 한 것이다. 증거의 요지 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. H 작성의 진술서 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 위법수집증거여서 증거능력이 없다는 주장 검찰이 증거로 제출한 현장사진(수사기록 제13면)은 경찰관이 손님으로 가장하는 방법으로 이 사건 업소에 방문하여 피고인의 동의나 승낙 없이 촬영한 것이고 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 적도 없으므로 위법수집증거에 해당한다. 수사보고서, H 작성의 진술서(수사기록 제9면), D 작성의 진술서(수사기록 제11면) 등은 위 현장사진에 기초하여 획득한 증거이고, 진술서는 사실상 강요에 의해 작성된 것이므로 모두 위법수집증거에 해당한다. 따라서 위 각 증거들은 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나. 공소사실에 대한 증명이 없다는 주장 이 사건 업소는 단란주점으로서 식품위생법령상 ‘음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위’가 별도로 금지되어 있지 않다. 이 사건 업소에 방문한 손님들은 내부에 별도로 마련된 무대 등 공간에서 춤을 춘 것이 아니라 흥에 겨워 간혹 자리에서 일어나 음악에 맞춰 가볍게 몸을 흔드는 정도로 움직였을 뿐인바 이 사건 업소는 유흥주점 영업행위를 한 경우에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 증거능력 존부 주장에 관한 판단 살피건대, 증인 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 업소에 다수 민원이 접수되어 실질적인 영업형태를 확인하기 위해 손님으로 방문하여 확인할 필요가 있었다. 사복을 입고 위 업소에 손님으로 가장하여 앉아 있었는데, 업소 내 손님들이 가득차게 되자 철문을 닫고 유흥주정영업으로 판단되는 행태를 보였기에 외부에 있는 지구대 등에 지원요청을 하여 단속하게 되었다. 디제잉하는 종업원과 춤추도록 유도하는 종업원들로부터 진술서를 받았는데, 이들의 진술서를 받음에 있어 진술서 형식만 알려주었지 내용에 관하여 지시한 적이 없다. 영업에 방해되지 않도록 계단 옆 직원 대기실에서 작성하게 되었다’고 진술하였고, 증인 F은 ‘이 사건 업소에 정복을 착용한 채 방문할 경우 외부 CCTV를 확인한 종업원들이 서로 연락하여 노래와 조명을 다 끈다고 들었기에 사복 단속을 실시하게 되었다. 이 사건 업소가 유흥주점영업을 하고 있는 것으로 판단되어 업소 내 현장을 휴대폰으로 촬영하였고, 종업원들이 촬영을 하지 못하게 하여 추가자료가 더 필요할 것 같아서 종업원들에게 진술서를 작성하게 하였는데, 당시 있는 사실만 적고, 다른 사실은 적지 말되, 다 적었으면 처음부터 다시 읽고 틀린 내용이 있으면 확인하라고 말하였다’고 진술하였으며, 단속경찰관인 증인 G도 위와 같은 취지로 진술하였다. 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장․질서유지․공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 현장사진을 촬영한 경찰 F은 이 사건 업소의 실태를 확인하기 위하여 위 업소를 방문하였다가 그 자리에서 이 사건 업소가 판시와 같이 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추도록 유도하는 방식의 영업이 이루어지고 있는 것을 확인하게 되어 당시 상황을 촬영하게 되었다고 진술하고 있는바, 주류 등을 판매하는 업소의 통상적인 영업시간 및 업소의 행태(증인 G은 이 사건 업소가 정복 경찰관이 내려오는 걸 확인하게 되자 조명과 음악을 끄는 것을 확인하였다고도 진술하는바, 위 업소는 단속될 위험이 발생할 경우 다른 형태의 영업방식을 가장했던 것으로 추단된다)에 비추어 당시는 긴급을 요하여 바로 판사의 영장을 받을 수 없는 상황이었다고 판단된다. 또한, 종업원들 작성의 진술서가 위 현장사진을 기초로 획득되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 업소가 합법적인 영업을 하고 있었는데 단속경찰관 등이 불법영업을 유도하는 등 위법한 함정수사를 하였다고 볼 만한 사정이 전혀 보이지 않는 이상 위 진술서 징구 등은 단속경찰관들이 영업형태를 확인하기 위해서 이루어진 적법한 조사과정에서 이루어진 것이고, 증인 D은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술서가 사실대로 제출하여 작성한 것이 맞다는 취지의 진술도 하였는바, 이 사건 현장사진 및 각 진술서는 증거능력이 인정된다고 판단되고, 그 밖에 피고인이 주장하는 사정들, 즉 경찰관등이 종업원들에게 진술서를 작성하게 할 당시 ‘사장(피고인)이 올 때까지 기다려달라’는 요청을 받아들이지 않았다는 점 등만으로는 임의성 등이 보장되지 않는 상태에서 작성되었다고 볼 수도 없고, 설령 이를 제외한다고 하더라도 증거능력이 있는 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인측의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 무허가 유흥주점영업을 하였는지의 점에 관한 판단 피고인은 그 주장의 주된 근거로 식품위생법 시행규칙 제57조에 따른 별표 17의 규정이 단란주점 영업자로 하여금 준수사항으로 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 금지하고 있지 않다는 점을 언급하고 있다. 살피건대, 이 사건 공소사실의 적용법조인 식품위생법 제94조 제1항 제3호는 제37조 제1항을 위반한 자에 대하여 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다고 규정하고 있고, 제37조 제1항은 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 관할 관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 식품위생법 시행령 제23조는 같은 시행령 제21조 제8호 중 다목의 단란주점영업과 라목의 유흥주점영업을 허가 대상 영업으로 규정하고 있다. 식품위생법 시행령 제21조는 제8호 가목 내지 바목에서 식품접객업의 세부 종류와 그 범위에 대하여 정하기를 단란주점영업(다목)은 ‘주로 주류를 조리․판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업’으로, 유흥주점영업(라목)은 ‘주로 주류를 조리․판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’으로 각 규정하고 있다. 또한, 식품위생법 시행령 제22조 제1항은 위 제21조 제8호 라목에서의 ‘유흥종사자’란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 휴응을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말하고, 같은 조 2항은 위 제21조 8호 라목에서 ‘유흥시설’이란 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다고 규정하고 있다. 한편, 식품위생법 제97조 제6호는 같은 법 제44조 제1항에서 정한 식품접객업자 등을 하는 자의 준수사항 위반행위를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 하고 있는데, 식품위생법 제44조 제1항 제8호에 따른 같은 법 시행규칙(2020. 10. 16. 총리령 제1651호로 개정되기 전의 것) 제57조, 별표 17 중 제7호 타목 1)에서는 휴게음식점영업자․일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를, 같은 목 2)에서는 휴게음식점영업자․일반음식점영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를, 같은 목 7)에서는 휴게음식점영업자․일반음식점영업자가 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 각 하여서는 아니된다고 규정하여, 피고인의 주장과 같이 단란주점영업자가 음향시설을 갖추고 손님들로 하여금 춤을 추도록 허용하여서는 아니 된다는 내용은 포함되어 있지 아니하다. 그러나 식품위생법은 앞서 살펴본 바와 같이 제94조와 제97조에서 단란주점이나 유흥주점 허가를 받지 않고 그 영업행위를 하는 경우와 식품접객업 등을 하는 자가 그 업태를 일탈하는 준수사항 위반행위를 구별하여 처벌하고 있다. 이 때 식품위생법 제94조 제1항, 제37조 제1항에 따라 유흥주점 영업을 하는 자가 법령이 정한 ‘유흥주점업’의 허가를 받지 않은 경우 다른 업태로 허가를 받았는지에 따라 처벌 여부를 달리하는 것으로 볼 수 없고, 제97조는 각 영업형태별로 최소한의 준수사항을 규정하고 있는 것이므로 단란주점업의 허가를 받은 자가 유흥주점 형태의 영업을 주로 하였을 경우 이는 제94조 위반으로 처벌할 수 있으며, 이를 준수사항 위반에 해당되지 않는다고 하여 제94조 위반이 되지 않는다고 할 수 없다. 만약 피고인의 주장대로 법령을 해석할 경우 다른 업태로의 허가를 통한 일탈행위를 조장하게 되어 부당하다. 요컨대, 식품위생법 하위 법령에 규정된 유흥주점, 단란주점, 유흥종사자, 유흥시설에 관한 규정을 살펴보면, 이 사건 업소가 유흥주점영업행위를 하였는지는 이 사건 업소가 유흥종사자를 두거나 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 단란주점영업소에는 허용되지 않는 무도장 등 유흥시설을 설치하고 영업을 한 경우에 해당하는지 여부에 달려있다. 한편, 무도장은 춤을 출 수 있도록 마련하여 놓은 공간이면 충분하며 반드시 주변의 객석이나 테이블보다 높게 만드는 등으로 별도의 단을 만들어 설치할 필요는 없고, 유흥종사자를 두지 않거나 영업장에 무도장을 위한 별도의 시설을 설치하지 않았다고 하더라도 주로 주류를 조리․판매하면서 영업장의 빈 공간을 이용하여 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 것을 지속적인 주요한 영업형태로 삼는 곳이라면 이는 유흥주점영업에 해당한다고 보아야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 업소는 업소 내 조명시설을 설치하고 종업원들이 dj 역할을 하면서 음악을 틀어 손님들의 흥을 돋우며 그 손님들로 하여금 업소 내 공간을 무대 삼아 음악에 맞추어 춤을 추게 하는 등의 행위를 주요한 영업 형태로 삼는 유흥주점영업을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 이 사건 공소사실이 단란주점허가를 받고 손님들로 하여금 춤을 추는 행위가 허용된 경우로서 식품위생법상의 처벌 대상이 되지 않는다는 피고인측의 주장은 모두 이유 없다. (가) 이 사건 업소의 종업원인 D은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 업소에는 사이킥․미러볼 조명이 설치되어 있고, 종업원들은 무선 마이크를 사용하여 손님들에게 재밌는 이야기를 해주거나 이성친구 관계 등 근황을 물어보고는 한다. 업소에 설치된 음향시설에 스위치가 많기는 하지만, 음향과 에코를 조절하는 것 뿐이다. 카운터 보는 애들이 노래를 선곡하거나 재생한다. 종업원들이 손님들한테 놀으라고 하는데, 좀 재밌게 끌고 가고자 그런 느낌이지 꼭 일어나서 춤을 추라는 것은 아니다’라고 진술하였고, ‘(다들 앉아만 있을거냐, 여기가 편의점이냐, 술 좀 먹어라. 흔들면서 뛰어야지 모두 일어나야지. 놀지 않을 거면 다 나가라. 다 일어나라는 말을 한 적이 있냐는 질문에) 재밌게 하려고 그렇게 말했지 진심으로 말한 건 아니다’, ‘(일어나라, 춤 춰라 이런 말을 한 적이 있냐는 질문에) 일어나라고 강요한 적은 없다’, ‘마이크를 잡는게 흥을 좀 올리기 위해서 재밌게 말을 하려고 하는 것도 있다’, ‘(손님들한테 일어나라고 유도멘트를 춤을 추게 하는 것은 맞나요 라는 질문에) 유도멘트는 하는데 일어나라고 강요하지는 않는다. 야 너 일어나 이렇게 말을 하는게 아니다’, ‘(유도멘트는 한다는 것이지요라는 질문에) 유도멘트가 일어나라는 유도멘트가 아니다. 좀 신나게 분위기를 맞춰달라, 그런 것만 하는데’, ‘(분위기를 맞추라는 식으로 이야기를 한 거 맞느냐는 질문에) 분위기 같이 신나는 노래 들어서 그렇게 한 것은 맞다’라고 진술하였다. (나) 단속경찰관 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 업소의 실질적 영업형태를 확인하기 위하여 손님으로 가장해서 방문하였다. 가게입구쪽 음향기기가 설치되어 디제잉 하는 곳이 있었고, 10시 무렵 손님들이 꽉 찼다 싶으니까 철문을 다 닫고 손님들에게 일어나서 춤추라고 하였다. 나를 비롯한 경찰들이 일어나지 않으니까 안 일어날거면 나가라. 여기가 편의점이냐라고 하였고, 손님들은 이 자리, 저 자리 할 것없이 춤추게 하면서 있었다. 업소가 꽉 찼고 외부에 줄서있는 대기인원도 있었다. 업소 내 손님들 전부가 춤을 추었다. 영업장 내에 원형테이블하고 의자만 있고, 칸막이 시설같은 것이 없고 하다보니 일어나서 춤추면 그 장소가 그냥 무대가 되었다. 디제잉을 하는 종업원과 돌아다니면서 앉아있는 사람들이 없도록 춤추도록 유도하는 종업원이 있었다’고 진술하였고, 마찬가지로 단속경찰관 F도 이 법정에 출석하여 ‘손님들이 많이 밀려오자 출입문을 닫고, 사이키 조명과 미러볼 조명을 켠 후 디제이부스에서 종업원이 음향기기를 계속 만지면서 손님들에게 일어나라고 유도하여 춤추게 하였다. 그들은머리만 까딱까딱 흔들지 말고 일어나서 흔들어라,춤춰라,밖에 기다리는사람들 많다. 춤을 추지 않을거면 나가라는 식으로 이야기하였다. 손님들은 제 자리나 의자 위로 올라가서 춤을 추었다’고 진술하였으며, 단속경찰관인 G도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘손님들이 의자나 테이블 위로 올라가 춤을 추었고, 단속 경찰관들이 가만히 있으니 여기가 장례식장이냐. 일어나서 춤을 춰라라고 계속 말했다. 모든 사람들이 춤을 추었다. 디제이석 같은 곳이 분명히 있었다’고 진술한다. (다) 위 각 증언들로 알 수 있는 이 사건 업소의 영업형태, 음향기기․ 마이크가 마련된 별도의 공간 등 업소내 시설장치(수사기록 제14면)에 비추어 보면, 위 업소는 특수조명을 설치하고 종업원들이 손님들로 하여금 자리에서 일어나 춤을 추도록 하는 분위기를 강하게 유도하였고, 실제로 다수의 손님들이 자유롭게 춤을 추고 있어 단속경찰관이 위 모습을 촬영하기도 하였던 점, 이 사건 업소의 손님 대부분이 음악에 맞춰 몸을 흔들고 춤을 추고 있었다. 양형의 이유 피고인은 2019. 5. 17.경에도 무허가유흥주점영업으로 적발되어 처벌받았음에도 같은 형태의 영업을 여전히 지속하였는바{당시 피고인은 음향기기나 조명기기를 조작한 것은 맞지만 손님들에게 춤을 추도록 의도한 것이 아니고 친한 손님들이 왔을 때 소통할 정도일 뿐이었다고 주장하면서 유흥주점 영업 허가신청을 하여 10일 이내로 허가를 받을 예정이라고 항변한 바 있다(피고인에 대한 2020. 5. 15.자 경찰 피의자신문조서 제101면)}, 피고인에게서 법 경시의 태도가 현저히 보이고 재범의 우려 또한 높다. 피고인이 이 사건 업소의 법령위반 행태를 통하여 거둔 매출이나 수익이 적지 않을 것으로 보인다. 이러한 범행은 이윤 창출을 위하여 법령위반을 알면서도 감수한 채 저질러지는 것으로서 이러한 법 경시의 행위를 방지하기 위해서는 그에 상응하는 처벌을 해야 할 필요성이 크다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 범죄의 계획성 등 여러가지 양형 조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.