서울중앙지방법원-2021고합1147

공소사실의 요지 피고인은 2021. 5. 28. 02:05경부터 02:33경까지 용인시 수지구 B에 있는 자신이 운영하는 C 카페에서 술에 만취한 피해자 D(여, 29세)가 소파에 누워 잠이 들자, 소파에 앉으면서 피해자의 다리를 잡아 피고인의 다리 위로 올린 뒤 손으로 피해자의 배와 다리, 가슴을 만지고, 손으로 피해자의 치마를 걷어올리고, 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추고, 손으로 피해자의 상의를 올린 뒤 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 손으로 피해자의 팬티를 벗긴 뒤 피해자의 성기와 다리를 입으로 빨고, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계에 나아갔을 뿐이며, 피고인은 발기가 되지 않아 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하지도 않았다. 피해자는 그 당시 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 피고인에게 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 준강간의 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조). 2) 형법 제299조 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적ㆍ신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말하고, ‘항거불능의 상태’란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 위 공소사실 기재 카페(이하 ‘이 사건 카페’라 한다)를 운영하는 자이고, 피해자는 그 무렵 이 사건 카페와 같은 상가건물에서 꽃집을 운영하고 있었으며, 피고인과 피해자는 이 사건 전부터 약 1년간 서로 알고 지낸 사이였다. 피고인은 2021. 5. 27. 저녁 무렵 피해자에게 맥주를 마시자고 제안하였고, 피고인과 피해자는 그날 오후 9시 경부터 이 사건 카페 안에 있는 탁자를 사이에 두고, 피해자가 이 사건 카페 내의 벽 쪽 소파(이하 ‘이 사건 소파’라고 한다)에 앉고 피고인이 반대편에 있는 의자에 마주앉아 설렁탕, 만두, 떡갈비, 과자 등을 안주로 맥주를 나누어 마셨으며, 피해자는 그 과정에서 맥주 작은 캔(355㎖) 약 5캔 가량의 맥주를 마시게 되었다(이하 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인과 피해자가 함께한 술자리를 ‘이 사건 술자리’라 한다). 피고인과 피해자는 그 무렵부터 다음날인 2021. 5. 28. 새벽까지 이어서 술을 마셨는데, 피고인이 2021. 5. 28. 1:22:50경 잠시 이 사건 카페 밖으로 나가자, 피고인이 없는 사이 피해자는 자신이 마시던 맥주를 피고인이 마시던 맥주 캔에 붓고, 그 맥주 캔을 닦는 장난을 치기도 하였다. 피고인은 이 사건 카페로 돌아와 피해자가 앉아 있던 이 사건 소파 옆으로 자리를 옮겨(1:25:30경) 나란히 앉아 있는 맥주를 마시기 시작하였다. 그 과정에서 피고인과 피해자는 상대방에게 서로의 휴대전화를 보여주기도 하고, 피해자는 아이스크림을 먹기도 하며, 피고인은 피해자의 다리를 들어 피고인의 다리 위에 올려놓거나(1:39:15경, 1:57:15경), 피해자의 머리를 매만져주기도 하였다(1:55:05경). 피해자는 2021. 5. 28. 새벽 2시경 마지막으로 맥주를 마신 뒤(2:00:52경), 약 4분이 지나자 고개를 아래로 떨구었으며, 피고인은 피해자를 부축하여 벽에 기대어주고, 그 과정에서 피해자의 이마에 입을 맞추었다(2:05:11경). 이후 피고인과 피해자는 잠시 대화를 나눈 뒤 술자리를 정리하였는데(2:06:30), 피해자가 쓰레기를 담을 비닐봉투를 들고 있자 피고인이 그 비닐봉투 안에 빈 맥주캔 등 쓰레기를 집어넣는 방법으로 술자리를 정리하던 중, 피고인은 이 사건 소파 위에 놓여있던 가방, 선풍기 등 물건을 치우고 피해자가 누울 자리를 만들어주고(2:07:39경), 피해자의 다리와 허리를 잡고 피해자를 잡아당기는 방법으로 피해자를 이 사건 소파에 뉘인 뒤 휴지로 피해자의 머리를 받혀주었다(2:07:46경). 피고인은 피해자가 이 사건 소파에 누워 있는 사이 식탁 위의 음식과 빈 캔, 쓰레기를 정리하였는데, 피해자는 그 과정에서 두 차례 상체를 일으켰으나(2:13:41경 및 2:14:40경), 피고인은 피해자를 소파에 뉘이고 청소를 계속하였다. 피고인이 청소를 끝마치고 쓰레기를 버리기 위해 이 사건 카페 밖으로 나가자(2:15:15경) 피해자는 잠시 누워 있다가 일어나서 약 1분 정도 자신의 휴대전화를 보았고(2:16:20 ~ 2:17:20경), 피고인은 그로부터 약 2분 뒤 이 사건 카페로 되돌아왔다(2:19경). 피고인은 누워있던 피해자의 발쪽 방향에 앉아 잠시 피해자의 다리를 자신의 다리 위에 올려놓고 주무르다가(2:20:30경) 잠시 후 피해자의 치마를 걷어 올리고(2:22:00경), 피해자의 입술에 키스를 하였다(2:22:17경). 피고인은 상의를 걷어 올리고 피해자에게 키스하고, 가슴을 애무하였으며, 이어 피해자의 팬티를 벗기고(2:24:20경) 피해자의 음부를 애무하였다. 이어 피고인 스스로도 팬티를 벗고(2:26:00경) 피해자의 음부에 자신의 성기를 밀착시키고 허리를 흔들었다. 피고인은 잠시 후 상의도 벗고(2:27:41경) 위와 같은 행위를 계속하였다(이하 공소사실 기재와 같은 피고인과 피해자의 일련의 성적 접촉 행위를 통틀어 ‘이 사건 성행위’라 한다). 피고인은 위와 같은 행위를 계속하던 중 피해자가 갑자기 상체를 일으켜(2:30:46경) 그 행위를 중단하였다. 피해자는 팬티를 입고, 휴대전화, 마스크, 가방을 챙긴 뒤 피고인과 잠깐 대화하고, 스스로 걸어 이 사건 카페 밖으로 나갔고(2:32:17경), 피고인은 피해자에게 줄 선풍기를 들고 피해자 뒤를 따라 나갔다. 피해자는 2021. 5. 28. 2:32:30경 피고인과 함께 이 사건 카페의 지하 주차장에 내려와 주차해 두었던 자신의 차량에 탑승하였다. 피해자는 그로부터 얼마되지 않아 차량을 운전하여(2:34:45경) 위 지하주차장에서 빠져나왔다. ⑩ 피해자는 2021. 5. 28. 새벽 지인에게 피고인으로부터 강간당하였다는 사실을 알렸고, 다음날인 2021. 5. 29. E센터를 방문한 뒤 같은 날 피고인을 고소하였다. 다. 피고인과 피해자의 진술 내용 1) 피고인 진술의 요지 피해자와 공소사실 기재 일시․장소에서 함께 술을 마셨다. 술자리에서 스킨십이 많이 있었고, 피해자가 피고인의 키스를 받아주기도 하여 피해자가 성관계에 동의하고 있다고 생각했다. 술자리를 마무리하고 자리를 정리할 때 피해자에게 “오늘 한 번 괜찮아?”라고 물어보자 피해자가 “응”이라고 대답했다. 피해자에게 재차 “진짜 괜찮아?”라고 묻고, 피해자가 “응”이라고 대답하여 성행위에 관한 피해자의 동의를 확인 한 이후 이 사건 성행위에 나아갔다. 피해자는 이 사건 성행위 도중에 눈을 뜨는 등 의식이 있었으며, 가슴과 성기를 애무하는 동안 신음소리를 내었다. 그러나 피고인의 성기가 발기가 되지 않아 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하지 못했고, 삽입 시도를 하던 도중 피해자가 그만 한다고 하면서 몸을 일으켜 이 사건 성행위를 중단하였다. 이 사건 성행위가 종료된 후 피해자는 천천히 옷을 갈아입고, 피고인에게 가겠다고 인사를 한 뒤, 이 사건 카페를 떠났다. 피해자가 술을 마셨으니 운전하지 말라고 말렸으나 피해자가 차량을 타고 떠났다. 2) 피해자의 진술 요지 가) 피해자의 수사기관과 E 센터에서 한 진술의 요지는 다음과 같다. 피고인이 범행 전날 술을 마시자고 제안하여 2021. 5. 27. 21:00경부터 술을 마시기 시작했다. 범행 당일 새벽까지 술을 마신 뒤 자리를 정리하는데, 자리를 치우려고 하자 피고인이 자신이 치울테니 쉬라고 하여 이 사건 소파에 누워 잠이 들었다. 정신이 들었을 때 피고인이 발끝에 앉아 있었고 피고인이 몸을 만지고 옷을 벗긴 기억, 피고인이 키스하고 피해자의 가슴을 입으로 빠는 장면, 팬티가 테이블에 올라가 있는 장면이 기억난다[피해자는 E센터에서는 좀 더 구체적으로 팬티를 벗긴 기억, 스커트를 올리고 브래지어 후크를 푼 기억, 피고인이 피해자의 입에 키스하고, 왼쪽 가슴을 빤 기억이 난다고 진술하였다(증거목록 순번 3번, 18쪽)]. 피고인이 피해자의 성기를 손으로 만진 뒤 손가락을 넣었고, 성기를 삽입했다. 피고인이 성행위 중 피해자에게 “생리 중이네”, “들어갔어”라고 말을 하였다. 처음에는 무슨 상황인지 판단이 되지 않았고, 성관계가 끝날 때까지 기다려야 한다는 생각이 들어 가만히 누워있었는데, 나가야된다는 판단이 들어 그대로 일어났다. 주차장에 가 피해자의 차량에 타고 대리기사를 불렀는데, 대리기사가 10분 뒤에야 도착한다고 했다. 그래서 대리기사 호출을 취소하고, 운전을 해서 귀가하였으며, 전 남자친구나 친구에게 피해사실을 알린 뒤 샤워를 하고 잠이 들었다. 나) 피해자는 이 법정에서 한 진술의 요지는 다음과 같다. 피고인과 피해자는 공소사실 기재 일시․장소에서 각자 맥주 작은 캔으로 약 4~5캔 정도를 마셨던 것 같다. 절반 쯤 마셨을 때 한 번 토하고, 그 이후로 다시 술을 마셨다. 술자리를 파했을 무렵에는 정신이 없었던 것 같다. 자리를 치우려고 했는데 피고인이 누워서 쉬라고 해서 소파에 누워 있다가 잠에 들었다. 피고인이 성기를 삽입하기 전에 정신이 들었는데, 피고인이 ‘생리 중이네’라고 말했고, 입고 있던 치마와 상의 속옷이 올라가 있었으며, 피고인이 피해자의 팬티를 벗겨 테이블 위에 올려놓고 있었다. 처음 정신이 들고 ‘어떻게 해야하지’라는 당혹감이 들었으나, 성관계가 끝날 때까지 기다려야 한다는 생각이 들어, 성관계를 마치자 그대로 가게 밖으로 나왔다. 잠에서 깨고, 서서히 상황을 판단하기까지 시간이 좀 걸려 주변 상황을 판단하고, 피고인의 행위에 대응하기까지 시간이 걸렸다. 라. 구체적 판단 1) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인과의 이 사건 성행위가 있기 전에도 고개를 아래로 떨구고, 등을 이 사건 카페 벽에 기대는 등 등 술에 취한 것 같은 행동을 보였던 점, 이 사건 성행위는 2021. 5. 28. 2시 경의 심야에 이루어진 점, 피해자는 이 사건 성행위에 이르기 전까지 이 사건 소파에 눈을 감은 채 누워있었던 점, 피고인은 위와 같이 누워있는 피해자를 잠시 내려다보다가 이 사건 성행위에 나아간 점 등에 비추어보면 피고인과 피해자가 성관계를 가질 무렵, 피해자가 심신상실 내지 항거불능의 상태에 빠져 있었다는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 살펴본 관련 법리에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 성행위 무렵 심신상실 내지는 항거불능 상태에 빠져 있었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 피해자의 주량, 마신 술의 양 및 술자리에서의 행동 (가) 피해자는 평소 자신의 주량이 맥주 큰 캔(500㎖)로 2캔 내지 3캔 정도인데, 이 날은 맥주 작은 캔(355㎖)으로 5캔 정도를 마셨다고 진술하였다. (나) 이 날 피해자의 음주량은 평소 주량인 맥주 500㎖ 3캔과 크게 차이나지 않는 점, 이 사건 술자리는 2021. 5. 27. 21:00경부터 2021. 5. 28. 02:00경까지 약 5시간 동안 이루어져, 피해자의 음주 속도도 빠르지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 술자리에서 다양한 안주를 먹으며, 다른 술을 섞어 마시지 않고 맥주만을 마셨던 점에 비추어볼 때, 피해자가 평소 주량과 비슷하거나 주량을 다소 넘어선 음주를 하였다고 피해자가 인지기능이나 의식 상태에 장애가 이르렀다고 단정하기 어렵다. (다) 이 사건 성행위 약 1시간 전의 시점부터 촬영된 증거목록 순번 48번 CD 내의 영상(파일명 ‘2021형제54322호_복원’, 이하 ‘이 사건 카페 CCTV 영상’이라 한다)에 의하면 피해자는 이 사건 술자리가 끝나기 얼마 전까지도 피해자가 피고인과 술을 마시면서 행위통제능력에 어려움을 겪었거나, 평상시의 인격범위를 벗어나 비정상적인 행동을 하였다고 볼만한 정황은 나타나지 않는다. 오히려 피해자는 피고인과 자연스럽게 대화를 나누고, 서로의 휴대전화를 보기도 하며, 피고인이 잠시 자리를 비운 사이 자신이 마시던 맥주를 피고인의 맥주 캔에 붓는 장난을 치고, 이를 숨기려고 휴지로 피고인의 맥주 캔을 닦기도 하였다. (라) 다만 이 사건 술자리가 종료되기 직전 피해자는 앉아 있는 상태로 고개를 아래로 떨궈 피고인이 부축하는 모습이 확인되기는 하나(2:05:10경), 피해자는 그로부터 1분 뒤 술자리가 종료되자 일어나 비닐봉투를 들고 피고인을 도와주려하였다(2:06:35경). 피해자가 그 과정에서 오른손에 든 비닐봉투를 자주 놓치는 등 자신의 행위를 통제하는데 다소 어려움을 겪었던 것으로 보이기는 하지만 피해자의 진술과 같이 인지기능이나 의식 상태에까지 심한 지장이 발생한 상황에 이르렀다고 보이지는 않는다. (마) 피해자는 이 사건 술자리에서 구토를 했다고 진술하나, 이 사건 카페 CCTV 영상에 의하면 그 녹화 시점(2021. 5. 28. 1:00경) 이후로 피해자가 구토를 하려고 하거나 화장실을 간 정황은 확인되지 아니한다. 설령 피해자가 한 차례 중간에 구토한 사실이 있다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 카페 CCTV 영상 이 녹화되는 약 1시간 동안 그 행동에 크게 이상한 점이 발견되지 않는바, 피해자가 구토하였다는 사정만으로 피해자가 이 사건 성행위 무렵 의식을 상실할 정도로 술에 취한 상태였다고 단정하기 어렵다. 이 사건 성행위 직전까지의 피해자의 상태 (가) 피고인이 피해자의 옷을 벗겨 본격적으로 이 사건 성행위에 나아간 시각은 2021. 5. 28. 2:22:00경이다. 피해자는 수사기관과 법원에서 그 무렵 잠에 들었다가, 이 사건 성행위가 진행되는 도중에 의식을 찾았다는 취지로 진술하였다. (나) 그런데 이 사건 카페 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 이 사건 소파에 누워 있다가 피고인이 청소하는 모습을 확인하고 몸을 일으키거나(2:13:40경, 2:14:40경), 피고인이 이 사건 카페 밖으로 나가자 앞에 있는 식탁의 위치를 조정하고(2:15:45경), 휴대전화를 집어 들고 조작하였다(2:16:10경 ~ 2:17:20경). 피해자는 피고인이 이 사건 카페로 돌아오자 고개를 들어 피고인을 쳐다보고(2:19:09경), 피고인이 누워 있던 피해자의 머리를 만지자 피고인 방향으로 고개를 치켜들었다(2:19:58경). 이러한 피해자의 행동에 비추어보면, 피해자는 이 사건 성행위 직전까지도 완전히 잠들지 않은 상태였다고 보인다. 피고인은 그로부터 약 2분이 지난 2021. 5. 28. 2:22:00경부터 피해자의 옷을 벗겨 이 사건 성행위에 나아갔으며, 피고인은 그 직전까지도 피해자의 다리를 자기 다리 위에 올리고 주무르는 등 한동안 피해자에 대한 신체접촉을 이어갔던 점을 고려하면, 이 사건 성행위가 개시될 무렵 피해자가 항거불능 상태에 빠져 주변 상황을 인지하기 어려웠다고 단정하기 어렵다. (다) 설령 피해자가 그 진술과 같이 술에 취해 잠이 들었다 하더라도, 피해자가 앞서 본 바와 같이 어느 정도 의식이 있었던 것으로 보이는 상태에서 이 사건 성행위에 나아갈 때까지 약 2분 정도의 짧은 시간 사이에 피고인이 이 사건 성행위를 시도하는 것을 전혀 인지하거나, 피고인의 행위에 대응을 하지 못할 정도로 깊은 잠에 빠졌다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 후술하는 바와 같이, 피해자의 진술에 따르더라도 피해자는 이 사건 성행위 도중 의식을 차린 점, 피해자가 이 사건 성행위가 개시된 시점으로부터 약 15분 뒤에는 별다른 어려움 없이 차량을 운전하기까지 하였는데(2:34:45경), 술에 취해 깊게 잠든 피해자가 비교적 짧은 시간 내에 의식을 차리고, 차량을 운전하였다는 것도 경험칙상 이례적이다. (라) 피해자는 E센터나 수사기관에서 피고인이 자신의 발끝 쪽(발치 방향)에 앉아 있었던 것, 몸을 만지고 브래지어 후크를 풀고 팬티를 벗긴 것, 피고인이 피해자의 입술에 키스를 하고, 피해자의 왼쪽 가슴을 입으로 애무한 것, 피고인이 “생리 중인데”라고 말한 것(증거목록 순번 3번, 증거기록 1책 18쪽 및 증거목록 순번 4번, 증거기록 1책 31쪽, 34쪽)이 기억난다고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술을 앞서 인정사실에서 살펴본 이 사건 성행위의 진행과정(위 3.의 나.항의 인정사실 중 항 참조)과 비교해보면, 피해자는 이 사건 성행위가 개시될 무렵부터의 피고인의 행위를 비교적 정확하게 진술하고 있음을 알 수 있는바, 피해자가 이 사건 성행위 무렵 그 진술과 같이 의식이 없는 상태였다고 단정하기 어렵다(피해자는 이 법정에서는 피고인이 피해자의 팬티를 벗긴 이후에야 비로소 의식을 차렸다는 취지로 진술하였으나, 이와 같은 진술은 위 수사기관 진술과 차이가 있을 뿐만 아니라, 위 (나)항에서 살펴본 피해자의 행동에 비추어보더라도 이를 그대로 믿기 어렵다). (마) 이러한 사정들을 종합하여보면, 피해자는 이 사건 성행위가 개시될 당시, 주변 상황을 인지할 정도의 의식 상태는 유지하고 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 이 사건 성행위의 진행과정 (가) 피해자는 수사기관이나 이 법정에서 피고인과의 성행위를 인지하였으나, ‘어떠한 상황인지 파악되지 않았다’거나, ‘몸이 움직이지 않았다’는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 4번, 증거기록 1책 34쪽). 또한 피해자는 ‘처음에는 무슨 일인지 판단이 되지 않아 누워 있다가, 피고인이 팬티를 벗기고 삽입하려고 해서 도중에 일어나나갔다’(증거목록 순번 4번, 증거기록 1책 31쪽), ‘술에 취했고, 잠들어 있어 주변 상황(이 사건 성행위)을 판단하고 대응하는데 결정하는데 시간이 좀 걸렸다’라는 취지로 진술하기도 하였다(피해자에 대한 증인신문조서 13쪽). (나) 그러나 위와 같은 피해자의 진술은 그대로 받아들여, 이 사건 성행위가 진행되는 과정에서 피해자가 정상적인 판단능력이나 대응․조절능력을 행사할 수 없을 정도로 현저하게 저항이 곤란한 상황에 이르렀다고 단정 짓기에는 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. 앞서 위 항에서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 성행위에 직전까지도 의식이 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 또한 이 사건 카페 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 이 사건 성행위 과정에서도 신체를 자주 움직였고, 그러한 신체의 움직임이 의식소실상태에서의 비정상적 움직임이라고 보이지는 아니한다. 경찰이 작성한 ‘C 매장 CCTV 캡처 사진(증거목록 순번 16번)’의 사진 밑에 부기된 경찰의 의견도 피해자가 팬티를 붙잡거나, 양손으로 음부를 가리고 다리를 모으는 등 피해자가 의식적으로 이 사건 성행위에 저항하였다는 취지로(앞서 본 증거, 증거기록 3책 77쪽 내지 84쪽), 피해자가 이 사건 성행위 당시 신체를 움직이고 있었다는 점에 부합한다. 피해자는 그 과정에서 피고인이 피해자의 가슴을 애무하는 동안 피고인의 목을 감싸 안고(2:23:20경), 누워있는 상태로 자리를 조금 이동하기도 하며(2:24:58경), 피고인이 피해자의 음부를 애무하자 양 무릎 사이에 피고인의 머리를 감싸면서 고개를 들어 피고인을 바라보거나(2:25:40경), 피고인이 팬티를 벗자 상체를 일으키고(2:26:07경), 자신의 음부 앞에 손을 올리고 무언가를 잡아당기는 것으로 보이는 행동을 취하였는바(2:30:40경), 이와 같은 피해자의 행위는 이 사건 성행위의 과정에서 피고인의 행위를 인지하면서 대응한 것일 가능성도 배제하기 어렵다. 피해자는 수사기관과 이 법원에서 ‘피고인이 원하는 것을 들어주어야 이 상황에서 벗어날 수 있다고 판단하여 이 사건 성행위가 끝날 때까지 아무것도 못하고 누워있었다’는 취지로 진술하기도 하였는바(증거목록 순번 4번, 증거기록 1책 34쪽 및 피해자에 대한 증인신문조서 13쪽), 위 진술에 따르면 피해자는 이 사건 성행위 상황을 인지하고도 피고인에게 저항하지 않는 것이 유리하다는 판단 하에 피고인과의 성관계가 종료될 때까지 기다리려 했다는 의미가 된다. 그렇다면 그와 같은 피해자의 판단이 알코올의 영향으로 비합리적인 판단을 한 것이라고 볼 수는 있으나, 더 나아가 피해자가 신체적․정신적으로 피고인에 대한 저항이 불가능하거나, 현저히 곤란한 상태에 이르렀다고는 단정하기는 어렵다. 이 사건 성행위는 피고인이 피해자의 치마를 들어 올린 시점을 기준으로는 약 9분 가까이(2:22:00경~2:40:46경), 피고인이 피해자의 팬티를 벗긴 시점(2:24:30경)으로부터 약 6분 넘게 계속되었다. 설령 피해자가 처음에는 상황을 인지하가 호응하는 것처럼 보이는 행위도 확인할 수 있다. 이러한 사정에 비추어보면 일견 피해자가 피고인의 행위에 저항하는 것처럼 보이는 장면도 피해자가 이 사건 성행위 도중 어색함이나 부끄러움 등을 표현한 것으로 볼 여지가 있어, 위 ‘C 매장 CCTV 캡처 사진(증거목록 순번 16번)’의 각 사진이나, 부기된 경찰의 의견만으로 피해자가 이 사건 성행위 자체에 저항한 것으로 단정하기 어렵다. 지 못했더라도, 피해자의 진술에 따르더라도 피해자는 이 사건 성행위가 진행되는 도중에 상황을 인지하였던 것으로 보이는데, 이 사건 카페 CCTV 영상으로 드러나는 피해자의 행위에 비추어보더라도 피해자가 이 사건 성행위가 6분 ~ 9분이나 계속되는 동안 아무런 대응을 할 수 없을 정도로 심하게 취한 상태였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 뒤의 항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 성행위가 종료된 직후 피해자의 행동에서도, 피해자의 판단능력 및 신체적 대응능력에 심각한 문제가 발생한 상태였다고 볼만한 정황이 보이지 않는다. 이 사건 성행위 이후의 피해자의 행동 (가) 피해자는 인정사실에서 살펴본 바와 같이 피고인과의 성행위가 종료된 직후(2:30:46경) 곧바로 팬티, 마스크, 핸드폰, 가방 등 소지품을 모두 챙긴 뒤 피고인에게 ‘저 갈게요’라고 인사하였으며(피해자에 대한 증인신문조서 12쪽), 피고인의 도움을 받지 않고 이 사건 카페에서 지하 주차장까지 도보로 이동한 뒤 차량을 운전하였다(2:34:45경). 피해자는 그 과정에서 2021. 5. 28. 2:33경 전화로 대리운전 기사를 호출하고, 대리운전 기사가 오기까지 10분 정도 걸린다는 것을 알게 되자 호출을 취소하기도 하였다(증거목록 순번 4번, 증거기록 3책 37쪽) (나) 이 사건 카페 CCTV 영상이나 증거목록 순번 21번 CD 내의 영상파일(파일명 ‘Ch8_20210528023030’, 이하 ‘이 사건 주차장 영상’이라 한다)에 의하더라도 피해자가 소지품을 챙기거나 타인의 도움을 받지 않고 걷고, 차량을 운전하여 주차장을 빠져나가는데 별다른 지장이 없어 보이며(실제로 피해자는 자신의 차량을 운전하여 무사히 귀가하였다), 그 과정에서 피해자가 비틀거리거나, 이상행동을 하는 등 의식상태나 행위통제능력에 어떠한 지장이 발생하였다고 볼만한 정황은 찾아보기 어렵다. (다) 또한 이 사건 성행위가 개시될 무렵(2021. 5. 28. 2:22:00경)부터 피해자가 위와 같이 차량을 운전하여 주차장을 빠져나갈 때까지(2021. 5. 28. 2:35경) 걸린 시간은 약 13분 남짓에 불과하다. 피해자가 이 사건 성행위가 개시될 무렵 알코올 등의 영향으로 의식을 상실하거나, 상황인지능력이나 대응능력이 현저히 저하된 상황이었다면, 그로부터 13분 남짓의 비교적 짧은 시간이 흐른 상황에서 위 (가)항에서 살펴본 같은 일련의 행위를 무리 없이 수행할 수 있었을 것으로 보이지 않는다. (라) 피해자도 이 사건 성행위가 종료된 이후 피고인과 짧게 대화를 나눌 때에도 동의 없이 성관계를 한 것에 대하여 피고인에게 아무런 항의를 하지 않았고(이 사건 성행위 및 성행위가 중단 경위, 피해자가 이 사건 카페에서 나가 운전하기까지의 경위에 비추어보더라도 피해자가 피고인에게 외포되어 동의 없는 성행위에 항의하거나 불만을 표하지도 못할 상황은 아니었던 것으로 보인다), 오히려 피해자는 피고인에게 ‘저 갈게요’라고 인사를 하고 이 사건 카페를 떠났다. 피고인 진술의 신빙성 반면 이 사건 성행위에 이르게 된 경위, 성행위의 경과에 관한 피고인의 진술은 그 자체로 모순된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 카페 CCTV 영상 등을 통해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때 그 신빙성을 섣불리 배척하기 어렵다. 피고인과 피해자는 이 사건 성행위로부터 약 1년간 인접한 장소에서 가게를 운영하여 서로 친분이 있었고, 피고인이 이 사건 술자리에서 바로 옆자리에 나란히 앉거나, 이 사건 성행위 전 피고인이 피해자의 머리를 매만지고(1:55;05경), 피해자의 다리를 자기 다리 위에 얹거나(1:58:45경), 피고인이 피해자의 이마에 입을 맞추는 등 가벼운 신체접촉을 하더라도 피해자는 개의치 않는 우호적인 분위기였던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 성행위 직전에 이 사건 소파에 누워있던 피해자에게 “오늘 해도 돼?”라고 묻자, 피해자가 “응”이라고 대답하여 이 사건 성행위에 나아간 것이라고 진술하고 있다. 이 사건 카페 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 이 사건 소파에 누워있는 피해자에게 말을 거는 것으로 보이는 장면(2:19:59경부터 2:20:10경), 피고인이 피해자에게 키스하기 직전, 피해자의 머리를 쓰다듬고 말을 거는 것으로 보이는 장면(2:22:10경) 등 이 사건 성행위를 앞두고 두 차례 말을 거는 장면이 확인된다(피고인은 바로 직전에 피해자의 몸을 더듬어도 피해자가 깨지 않는 것을 확인하였으므로, 피해자가 잠든 틈을 이용하여 동의 없이 피해자를 간음할 의사였다면 피해자를 깰 수 있게 말을 거는 행위를 한 것은 부자연스럽다). 앞서 살펴 본 바와 같이 피해자의 진술에 따르더라도, 피해자는 이 사건 성행위가 진행되는 도중에는 상황을 인지하였던 것으로 보인다. 이 사건 카페 CCTV 영상에 비추어보더라도 피해자가 스스로 이 사건 성행위를 중단하고 일어나기 전까지 피고인과 피해자는 자연스럽게 성행위를 이어간 것으로 보이고, 피해자가 이 사건 성행위 중인 것을 깨닫고 놀라거나, 피고인에게 저항을 한 정황, 피고인이 피해자가 깬 것을 알고 당황하거나, 피해자의 의사를 억압한 정황은 전혀 드러나지 않는다(증거목록 순번 4번, 증거기록 37쪽). 이는 이 사건 성행위 당시 피해자가 의식이 있었다는 피고인의 진술에 부합한다. 피고인은 성관계 과정에서 피해자가 자신의 애무에 반응하기도 하였다고 진술하고 있다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 피고인이 자신의 신체를 애무하는 피해자를 양 팔이나, 양 다리로 감싸는 등 행위를 하였음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 피해자의 행위는 피고인의 애무에 호응하는 태도를 취한 것으로 볼 여지도 있다. 피고인은 성관계가 종료된 이유에 관하여 “(피해자가) 갑자기안 할래그러면서 일어났어요.”, “하다가 (발기가) 안 되니까 갑자기 벌떡 일어나서 간다고 한거에요.”라고 진술하였다(증거목록 순번 18번, 증거기록 100쪽, 105쪽). 이 사건 카페 CCTV 영상에 의하면 피해자는 이 사건 성행위 종료 직전, 두 차례에 걸쳐 자신의 음부 방향으로 무언가를 잡아당기는 행동을 취한 뒤(2:30:40경), 곧바로 자리에서 일어나며 이 사건 성행위를 중단하였다. 이는 피해자가 성관계를 위해 피고인의 성기를 잡아당기려고 시도하였으나, 피고인의 발기가 되어 있지 않자 이 사건 성행위를 그만둔 것일 가능성도 있어 보인다. 이 사건 성행위가 종료된 이후 피고인은 이 사건 성행위를 두고 피해자와 아무런 다툼이 없었고, 오히려 피고인은 술을 마시고 운전하려는 피해자를 만류하거나, 피해자에게 선물로 줄 선풍기를 챙겨주기도 하였다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 취지를 공시한다.