대전지방법원서산지원-2021고합22

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 2021고합22 피고인은 2021. 2. 3.경 'B'이라는 제목의 카카오톡 오픈채팅방을 통해 피해자 C(가명, 여, 12세)를 알게 되었고, 당시 피해자가 '08년생'으로 자신을 소개하고, '중학교 오리엔테이션' 및 '중학교 반 배정' 등의 이야기를 하여 피해자가 13세 미만의 아동인 것을 알고 있었다. 1. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2021. 2. 4. 09:35경 고양시 일산서구 D건물, E호에 있는 피고인의 주거지에서 카카오톡을 이용하여 피해자에게 '네 몸을 찍은 사진을 보내 달라.'라는 취지로 말하여 피해자의 가슴 등 신체 부위가 노출된 사진을 피고인의 아이폰12 휴대전화로 전송받아 저장한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 2. 4. 19:14경까지 별지 2 범죄일람표 1 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 13개의 피해자의 신체가 노출된 사진을 피고인의 휴대전화에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동‧청소년성착취물을 소지하였다. 2. 간음유인 피고인은 2021. 2. 3.경부터 전항과 같은 피고인의 주거지에서 카카오톡을 통해 피해자와 대화하던 중 피해자로부터 '가출을 하고 싶다.'라는 취지의 말을 듣자 피해자를 가출시켜 피고인의 주거지로 데려와 간음하기로 마음먹고 피해자에게 수시로 '우리 집에 계속 있어도 된다. 원하는 대로 해주겠다.', '잘하고 있다.'라고 말하며 피해자가 가출을 결심하도록 독려한 뒤, 2021. 2. 6. 11:22경 서산시에 있는 피해자의 거주지 앞에서 피고인이 렌트한 (차량번호 1 생략) 아반떼 승용차에 피해자를 태운 뒤 위 피고인의 주거지로 데려갔다. 이로써 피고인은 간음할 목적으로 피해자를 유인하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 제2항 기재와 같이 피해자를 피고인의 주거지로 데려간 후, 2021. 2. 6. 15:01경 피고인의 주거지에서 12세인 피해자가 거주지인 서산시를 벗어나 아무런 연고가 없는 고양시에 있는 피고인의 주거지로 이동하고, 피고인의 도움 없이는 생활이 어려운 상황이었으며, 가출을 결심한 후 집으로 돌아가게 될 것을 두려워하고 있고, 피고인에 비해 육체적‧정신적으로 열세에 놓여 있어 피고인의 성적인 요구를 거역할 수 없는 점을 이용하여 피해자에게 '성기를 빨아 달라.'라고 하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨도록 한 후, 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고 피해자가 '아프다. 다음에 하면 안 되냐.'라고 말하며 거부하였음에도 '빨리하겠다.'라고 하며 간음한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 2. 7. 08:00경까지 별지 2 범죄일람표 2 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 아동인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 4. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2021. 2. 6. 15:01경 제1항 기재 피고인의 주거지에서 제3항 기재와 같이 피해자가 피고인의 요구를 거역할 수 없는 점을 이용하여 위력으로써 피해자에게 성관계 등 영상을 촬영할 것을 요구한 뒤, 피해자와 성교 행위를 하는 장면을 피고인 소유의 아이폰12 휴대전화로 촬영하여 'X'라는 파일명의 동영상을 생성하여 저장하고, 같은 날 15:25경 같은 장소에서 피고인의 휴대전화로 피고인과 피해자가 성교하는 장면을 촬영하여 'Y'라는 파일명의 동영상을 생성하여 저장하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영함과 동시에 아동‧청소년성착취물을 제작하였다. 5. 아동복지법위반(아동에대한음행강요‧매개‧성희롱등) 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제3항 기재 일시 및 장소에서 제3항 기재와 같이 위력으로써 12세의 아동인 피해자를 6회 간음하고, 제4항 기재 일시 및 장소에서 제4항 기재와 같이 2회에 걸쳐 카메라를 이용하여 피고인과 피해자가 성교하는 장면을 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 6. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 2. 6. 11:22경부터 2021. 2. 7. 11:00경까지 피해자를 데리고 가 신고하지 아니하고 제1항 기재 피고인의 주거지에 머물도록 하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 피해자를 신고하지 아니하고 실종아동을 보호하였다. 2021고합51 피고인은 2016. 11. 27.경부터 2021. 2. 10.경까지 장소를 알 수 없는 곳에서 인터넷을 통해 다운로드 받은 성인 남성과 여성 아동‧청소년들이 유사성행위를 하는 내용의 동영상 파일을 피고인 소유의 하드디스크에 저장하여 소지한 것을 비롯하여 별지 2 범죄일람표 3 기재와 같이 총 8개의 여성 아동‧청소년이 남성과 성행위를 하거나 자위행위를 하는 내용의 영상을 하드디스크에 저장하여 소지하였다. 이로써 피고인은 아동‧청소년성착취물을 소지하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 2021고합22 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명), F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. C(가명)의 진술 녹화 영상 CD 및 속기록 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. CCTV 동영상 파일 저장 CD, 피해자 휴대폰 전자정보 임의제출 압수 파일 기록 CD, 압수물 USB, 아동장애인 성추행 사건 전문가 의견서 1. 각 수사보고(첨부자료 포함, 증거목록 순번 45, 56, 61, 76, 100, 108) 1. 각 내사보고(첨부자료 포함, 증거목록 순번 2, 4, 11, 12, 14, 17) 2021고합51 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 디지털 증거분석 결과보고서(HDD), 아동청소년성착취물 20개 캡처 파일, 압수한 전자정보 기록 CD 2장(HDD Seagate 3TB) 중 첫 번째 CD 1. 내사보고서(압수한 8개의 디지털기기 분석 결과) [피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 관한 판단] 1. 변호인 주장의 요지 수사기관은 피고인에 대한 체포영장을 발부받을 충분한 시간적 여유가 있었음에도 법원에 체포영장의 발부를 청구하는 절차를 거치지 않은 채 피고인을 긴급체포하였으므로, 이러한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항에서 정한 '긴급성'의 요건을 갖추지 못하여 위법하다. 따라서 피고인이 위법하게 체포된 상황에서 작성된 각 검찰 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라고 할 것이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인을 긴급체포할 당시 '긴급성' 요건의 충족 여부에 관한 수사관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이에 반하여 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 증거능력이 없다는 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 모친이 피해자에 대한 가출신고를 한 때부터 충청남도경찰청 소속 경찰이 피고인을 긴급체포하기까지 이루어진 수사의 진행 상황은 다음과 같다. 가) 충남서산경찰서는 2021. 2. 6. 11:41경 피해자의 모친으로부터 피해자가 가출하였다는 취지의 112신고를 받자 피해자의 주거지 인근에 설치된 CCTV를 통하여 피해자가 이 사건 당일 임대차량인 (차량번호 1 생략) 아반떼 차량에 탑승한 것을 확인하였다. 나) 충남서산경찰서는 위 차량의 임대업체에 대한 압수수색검증영장을 발부받아 2021. 2. 8. 14:36경 위 차량을 임차한 피고인의 성명, 생년월일, 전화번호 및 위 차량의 GPS 기록을 확인하고, 피고인에 대한 주민조회를 하여 피고인의 주소지가 '고양시 일산서구 D건물, E호'임을 확인하였다. 다) 충청남도경찰청은 2021. 2. 9. 22:41경 위 나)항과 같이 확인한 피고인의 전화번호(전화번호 1 생략)에 관하여 통신사업자에게 통신자료제공요청을 하였고, 2021. 2. 10. 00:09경 위 휴대전화 번호로 카카오톡 계정을 확인하였으나 위 전화번호로 가입된 카카오톡 계정이 존재하지 않는다는 것을 확인하였다. 이에 충청남도경찰청은 2021. 2. 10. 00:36경 위 전화번호에 대하여 긴급 실시간 위치추적을 실시하기로 결정하였다. 라) 한편, 충청남도경찰청 소속 경찰은 피고인이 실제로 고양시 일산서구 D건물, E호에서 거주하는지 여부를 확인하기 위하여 2021. 2. 9. 22:10경 위 아파트에 찾아갔으나, 위 아파트의 거실 등이 꺼져 있어 실제로 피고인이 위 아파트에 거주하는지 여부 및 당시 피고인이 위 아파트 안에 있었는지 여부를 확인할 수 없었다. 마) 위 경찰은 위 아파트 근처에서 잠복하다가 다음 날인 2021. 2. 10. 06:40경 위 아파트의 거실 등이 켜지는 것을 확인하였고, 위 아파트 15층의 엘리베이터 앞 공용계단에서 집 밖으로 나온 피고인을 발견하여 같은 날 06:56경 피고인을 긴급체포하였다. 2) 충청남도경찰청 소속 경찰은 피고인을 긴급체포한 이유와 관련하여 피고인이 미성년자를 간음‧추행하고(형법 제305조 제1항), 실종아동 등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조를 위반하는 등 중대한 범죄를 저질렀고, 2021. 2. 9. 19:00경 종합편성채널에서 이 사건과 관련한 보도가 이루어짐으로써 피고인이 이를 인식하고 증거를 인멸할 가능성이 높고, 실제로도 피고인이 피해자와 헤어지면서 피해자의 휴대전화로 실종아동 신고가 통보된 점을 알고 이를 삭제하였다는 취지의 피해자 모친의 진술에 비추어 피고인이 증거를 인멸할 가능성이 높으며, 이 사건이 방송에서 보도됨으로써 사회적 이목이 집중되고 피해자의 신상정보가 일부 유출되어 임의수사로는 피고인의 범죄혐의를 입증할 시간적 여유가 없어 긴급체포하였다는 취지의 수사보고서를 작성하였다. 3) 충청남도경찰청은 2021. 2. 8. 14:19경 피고인에 대한 주민조회를 하여 피고인의 주소를 확인하였으나, 실제로 피고인이 위 주소에서 거주하는지 여부는 정확히 알 수 없었고, 피고인의 소재를 파악하기 위하여 피고인의 휴대전화번호에 관한 통신자료 제공요청을 하거나 카카오톡 계정을 확인하는 등의 시도를 하고, 2021. 2. 9. 22:10경에는 위 주소 인근에서 잠복하면서 피고인의 거주 여부를 확인하고자 하였으며, 2021. 2. 10. 00:36경에는 위 전화번호에 대한 긴급 실시간 위치추적을 실시하기로 결정하였다. 즉, 충청남도경찰청은 2021. 2. 10.까지도 피고인의 소재를 확인하기 위하여 노력하고 있었고, 피고인이 위 주소에 실제로 거주하는지 여부조차 확신하지 못하고 있었다. 따라서 충청남도경찰청이 2021. 2. 8.경에는 피고인의 신원을 어느 정도 특정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 2021. 2. 8.경 당시에 피고인에 대한 체포영장을 청구할 만한 근거가 명백하였다고 보기는 어렵다. 4) 또한 충청남도경찰청 소속 경찰은 피고인이 증거를 인멸할 가능성이 높다고 보아 피고인을 긴급체포하였는데, 실제로도 피고인은 2021. 2. 7.경 피해자와 헤어지기 전에 피해자에 대한 가출신고가 접수되었다는 것을 알게 되자 피해자의 카카오톡에 저장된 피고인의 계정과 피해자와의 카카오톡 대화 내용을 삭제하였고, 같은 날 피해자를 데리러 가는 데 사용한 차량의 임대업체인 주식회사 H에 회원탈퇴를 신청하기도 하였다. 피고인의 이러한 행위에 비추어 보면, 피고인이 자신에 대한 수사가 개시되었다는 사정을 알게 될 경우 증거를 인멸할 가능성이 높다는 위 경찰의 판단은 충분히 합리적이었다고 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동‧청소년성착취물 소지의 점), 형법 제288조 제1항(간음 목적 유인의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 간음의 점), 각 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동‧청소년성착취물 제작의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(실종아동 보호의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[2021. 2. 6. 15:01경 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄상호간, 2021. 2. 6. 15:25경 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄, 각 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄에 대하여 유기징역형을, 각아동복지법위반(아동에대한음행강요‧매개‧성희롱등)죄, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2021. 2.7. 08:00경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 장기간 징역형의 집행, 보호관찰명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개‧고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.) 1. 취업제한명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 이수명령의 미부과 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따른 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항에 따른 성폭력 치료프로그램의 이수명령은 부과하지 않는다.) 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제2항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호(부착명령청구를 기각하는 경우로서 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 직권으로 보호관찰명령을 선고한다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 당시 피해자가 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알지 못하였다. 나. 2021고합22호의 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄와 관련하여, 피해자의 신체가 노출된 사진은 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정한 아동‧청소년성착취물에 해당하지 않는다. 다. 간음유인죄와 관련하여, 피고인은 피해자에게 가출을 사주하거나 강요한 사실이 없으므로, 피고인이 피해자를 유인하였다고 할 수 없다. 라. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄와 관련하여, 피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 하였을 뿐 위력으로 피해자를 간음하지 않았다. 또한, 별지 2 범죄일람표 2 중 순번 4항 기재 성관계를 한 사실이 없다. 마. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 관련하여, 피고인은 피해자의 명시적인 동의를 얻어 성행위 장면을 촬영하였다. 바. 아동복지법위반(아동에대한음행강요‧매개‧성희롱등)죄와 관련하여, 피고인은 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 사실이 없다. 사. 2021고합51호의 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄와 관련하여, 피고인은 인터넷에서 수 개의 음란물이 압축된 파일을 다운로드 받아 하드디스크에 위 압축을 해제하였으나, 위 음란물 중에 아동‧청소년성착취물이 포함되어 있다는 사실은 알지 못하였다. 2. 피고인이 피해자가 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알고 있었는지 여부 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석‧판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자가 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알고 있었거나 적어도 미필적으로나마 그러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 I에서 2021. 2. 3.경 카카오톡 오픈 채팅방에서 피고인을 만나 개인적으로 연락하면서 피고인에게 자신이 2008년생이고 중학교에 입학할 예정이라고 말하였고, 중학교 오리엔테이션에 관하여도 말하였다고 진술하였다. 2) 피해자는 경찰에서도 피고인을 만나기 전에 카카오톡으로 연락을 주고받으면서 피고인에게 "2021. 2. 23 ~ 24.경 중학교 오리엔테이션이 있는데 어떡하냐, 친구가 없어서 걱정이다."라고 말한 적이 있고, 일반적으로 카카오톡 오픈 채팅방을 통하여 알게 된 사람들에게는 "(내가) 초등학교를 졸업하였고, 이제 중학교에 입학할 것이다."라고 말하였는데, 오픈 채팅방에서 위와 같은 이야기를 할 당시 피고인도 위 오픈 채팅방에 있었다고 진술하였다. 3) 피해자는 이 법정에서도 'B'이라는 제목의 오픈 채팅방에서 피고인을 만나게 되었고, 피고인과 카카오톡으로 중학교 오리엔테이션, 중학교 배정에 관한 대화를 나누었으며, 2021. 2. 6. 피고인의 차량을 타고 피고인의 집으로 이동하던 중 피해자가 입학할 중학교를 지나가며 그 중학교에 관한 대화도 나누었다고 진술하였다. 4) 이처럼 피해자는 I, 경찰 및 이 법정에서 피고인에게 자신이 중학교에 입학할 예정이라는 사실을 말하였다고 일관되게 진술하였다. 피해자가 피고인에게 자신이 중학교에 입학할 예정이라는 사실을 말하였는지에 관하여 허위로 진술할 이유가 없다는 점을 고려하면, 피해자의 위와 같은 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 5) 나아가 피해자는 2021. 1. 3.경 자신의 카카오톡 프로필 사진으로 교복매장에서 교복을 입고 촬영한 사진을 등록하였고, 2021. 1. 20.경 자신의 카카오톡 프로필 배경 사진으로 'J'이라는 문구가 기재되어 반 배정이 잘 이루어지길 바라는 취지의 부적모양의 사진을 등록하였다. 피해자와 개인적으로 카카오톡 대화를 나눈 피고인으로서는 위와 같은 피해자의 프로필 또는 배경 사진을 볼 수 있었고, 피고인도 검찰에서 피해자의 카카오톡 프로필 사진을 본 적이 있다고 진술하였다. 6) 피고인은 피해자를 만나기 전에 피해자와 카카오톡으로 대화하면서 피해자에게 자신이 38세라고 알려주었는데, 피고인이 피해자의 나이는 알지 못한 채 피해자에게만 자신의 나이를 알려주었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 7) 결국 피고인은 피해자가 2021. 3.경에는 중학교에 입학할 예정이라는 사실을 알고 있었다. 여기에 피해자가 Z일자 출생하여 사건 당시 만 12세였고, 별다른 사정이 없는 이상 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 사이에 출생한 사람이 2021. 3.경 중학교에 입학한다는 점을 고려하면, 피고인으로서는 이 사건 당시 피해자가 아직 생일이 지나지 않은 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알았거나 미필적으로나마 이러한 사실을 알고 있었다고 볼 수 있다. 3. 2021고합22호의 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄의 성립 여부 가. 관련 규정 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률은 아동‧청소년성착취물을 다음과 같이 정의하고 있다.나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 피해자의 신체가 노출되어 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 사진인 아동‧청소년성착취물을 소지하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2021. 2. 4. 피해자에게 "네 몸을 찍은 사진을 보내 달라."라고 말하여 별지 2 범죄일람표 1 기재와 같은 13개의 사진을 전송받아 피고인의 아이폰12 휴대전화에 저장하였다. 2) 피해자가 전송한 위 사진들은 피해자가 상의를 탈의한 채 가슴 부위를 촬영한 것이거나, 피해자가 잠옷을 입은 채 잠옷을 아래로 잡아내려 가슴 부위 또는 속옷 상의를 드러낸 채 촬영한 것들이다. 3) 피해자가 위 2)항 기재와 같이 자신의 가슴 부위나 속옷을 촬영한 것은 성인인 피고인의 요구에 의한 것이다. 피고인은 피해자의 위 사진을 본 후 피해자에게 "몸매가 좋네."라고 말하였는데, 피고인은 피해자를 성적 대상으로 여겨 위와 같은 사진을 보내 달라고 하였음을 알 수 있다. 4) 피해자는 이 사건 당시 만 12세의 미성년자로, 이처럼 나이 어린 피해자가 자신의 가슴 부위를 노출하여 촬영하는 것은 피해자의 성적 가치관을 형성하는 데 장애가 될 수 있고, 피해자가 성인인 피고인의 요구로 위와 같은 사진을 촬영하였다는 점에서 위 사진들은 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분하다. 4. 간음유인죄의 성립 여부 가. 관련 법리 미성년자유인죄라 함은 기망, 유혹 같은 달콤한 말을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 사려 없고 나이 어린 피해자의 하자 있는 의사를 이용하여 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 말하며, 본죄의 범의는 피해자가 미성년자라는 것을 알면서 유인의 행위에 대한 인식이 있으면 족하고 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식하여야 하는 것은 아니며 또 유인으로 인하여 피해자가 하자 있는 의사로 승낙하였다 하더라도 본죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니고, 여기에서 유혹이라 함은 기망의 정도에 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹하여 판단의 적정을 그르치는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지 않는다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도310 판결 참조). 또한, 위 법리는 형법 제288조 제1항에서 정한 간음유인죄에도 그대로 적용된다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자를 유혹하여 가출하도록 함으로써 간음할 목적으로 피해자를 유인하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 검찰에서 2021. 2. 4.경 피해자가 집에서 가출할 예정인데 피고인의 집에 가도 되는지 묻기에 상관없다는 취지로 말하였고, 피해자가 얼마 동안 피고인의 집에 있을 수 있는지 묻자 언제까지 있든 상관없다고 말하였으며, 피해자가 2021. 2. 6. 피고인에게 자신을 데리러 올 수 있는지 묻자 알겠다고 말하였다고 진술하였다. 2) 실제로 피고인은 2021. 2. 6. 피해자의 집 근처에서 피해자를 차량에 태워 피고인의 집으로 데려가 그날 피고인의 집에서 머물도록 하였다. 3) 만약 피고인이 피해자로 하여금 피고인의 집에서 머물 수 있도록 허락하지 않았거나 피해자를 피고인의 집으로 데려가지 않았다면, 피해자로서는 가출을 하더라도 머물 곳이 없거나 피고인의 집에 가는 것이 어려워 가출하지 않을 수도 있었다. 4) 피고인은 피해자가 2021. 2. 6.경 카카오톡으로 가출하고 싶다고 하면서 가출하기 전에 새아버지에게 신고하지 말아 달라고 부탁할 것이라 말하자 피해자에게 '엉 잘 하고 잇어'라고 말하였는데, 이는 피해자가 가출을 결심하고 실행하도록 강화하는 역할을 하였다고 보인다. 5) 피고인은 검찰에서 피해자가 가출을 하겠다고 하였을 당시 적극적으로 피해자를 말리지 않고 도와주겠다고 한 것은 피해자와 성관계를 하기 위함이었다는 취지로 진술하기도 하였는데, 피고인은 당시 피해자를 간음할 목적이 있었다. 6) 피고인은 검찰에서 피해자가 피고인의 집에 오랫동안 머무르게 할 생각은 없었다고 진술하였다. 피고인이 실제로는 피해자를 자신의 집에 오랫동안 머물게 할 의사가 없었음에도 피해자에게 얼마든지 자신의 집에 머물 수 있다고 말한 것은 감언이설로써 피해자를 현혹하여 피해자가 적정하게 판단할 수 없도록 유혹한 것이라고 보기에 충분하다. 5. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄의 성립 여부 가. 관련 법리 1) 아동‧청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동‧청소년은 사회적‧문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적‧심리적‧관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동‧청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동‧청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동‧청소년이 성과 관련한 정신적‧신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성‧발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동‧청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동‧청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 2) 한편, '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행‧협박뿐 아니라 행위자의 사회적‧경제적‧정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사 한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 위력으로 6회에 걸쳐 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 피해자를 간음한 횟수 가) 피해자는 I에서 피고인의 집에 들어가 서로 샤워를 한 후 세 번 성관계를 하였고, 치킨을 배달시킨 후 치킨이 배달되기 전에 성관계를 한 번 하였으며, 치킨을 시켜 먹은 후 피고인과 함께 TV 예능 프로그램을 시청하다가 성관계를 한 번 하였고, 다음 날 아침에 성관계를 한 번 하였다고 진술하였다. 나) 피해자는 경찰에서도 2021. 2. 6. 피고인이 휴대전화로 치킨을 주문하였는데, 배달이 오래 걸린다고 하여 치킨이 배달되기 전에 한 번 성관계를 하였고, 치킨을 먹은 후 컴퓨터로 TV 예능프로그램을 보고 저녁 시간쯤 성관계를 한 번 더 하였다고 진술하였다. 다) 이처럼 피해자는 I 및 경찰에서 일관되게 2021. 2. 6.부터 다음 날까지 총 6회에 걸쳐 피고인과 성관계를 하였다고 진술하였고, 그 성관계를 한 시점에 관하여도 비교적 구체적으로 진술하였다. 피해자가 피고인과 성관계를 한 횟수가 5회에 불과함에도 6회에 이른다고 허위로 진술할 만한 이유가 없으므로, 피고인이 피해자를 간음한 횟수는 6회에 이른다고 보는 것이 타당하다. 2) 피고인이 위력으로 피해자를 간음하였는지 여부 가) 피해자는 I에서 위 1)항 기재와 같이 피고인과 6회에 걸쳐 성관계를 하였다고 진술하면서, 피해자가 계속된 성관계에 아프고 힘이 들어 피고인에게 "아프니까 조금 있다가 하고 살살 해라."라고 말하며 성관계를 거부하였음에도 피고인이 지속적으로 성관계를 요구하였고, 이에 피해자는 피고인의 집에서 계속 머물러야 하는데 피고인이 피해자를 자신의 집에서 머물지 못하게 할 것이 걱정되어 피고인의 요구를 거절할 수 없었으며, 피고인이 성관계를 요구하면서 피해자에게 폭행이나 협박을 하지는 않았지만, 피해자에게 "까불면 집에 보내버린다."라고 말하였다고 진술하였다. 나) 또한, 피해자는 경찰에서 피고인과 처음으로 3회에 걸쳐 성관계를 할 당시, 치킨이 배달되기 전에 성관계를 할 당시 및 동영상을 촬영할 당시에 피고인에게 "아프다."라고 말하였으나, 피고인이 그때마다 "빨리할 테니까 괜찮다."라고 말하였다고 진술하였다. 다) 피해자는 이 법정에서 피고인과 성관계를 하는 것에 대하여 거부감이 있었는데, 피고인에게 명시적으로 싫다는 의사를 표현하지는 못하였지만 "그만하자."라고 말하였다고 진술하였고, 성관계에 대한 거부감이 있었음에도 피고인과 성관계를 한 이유에 관하여 "인터넷 같은 데 보면 무서운 기사들도 올라오고, 거기는 피고인의 집이기도 해서 무서운 일을 당할 수도 있다는 생각에 응했습니다."라고 진술하였다. 라) 이처럼 피해자는 피고인의 성관계 요구를 거절할 경우 피고인의 집에 머무르지 못하게 되거나 피고인으로부터 위험한 일을 당할 수 있다는 생각에 명시적으로 강하게 피고인에게 성관계 거절의 의사표시를 하지 못한 것으로 보인다. 마) 피해자는 이 사건 당시 만 12세의 미성년자에 불과하여 아직 정신적‧성적으로 미성숙한 나머지 온전하게 성적 자기결정권을 행사하기 어려웠고, 피해자는 이 사건 당시 집에서 가출하여 집으로 돌아가는 것을 매우 두렵게 생각하고 있었으며, 피고인의 집에 피고인과 단둘이 있는 상황에서 피고인으로부터 위험한 일을 당할 것을 우려하여 피고인의 성관계 요구를 명시적으로 거절할 수 없었다. 피해자가 피고인의 성관계 요구를 명시적으로 거절하지 않았거나 그 요구에 응하는 듯한 태도를 보였다 하더라도, 이를 두고 피해자가 온전한 성적 자기결정권을 행사하여 피고인과 성관계를 하였다고 볼 수는 없다. 바) 한편, 피고인으로서는 2021. 2. 3.경부터 카카오톡으로 피해자와 개인적인 대화를 하면서 피해자가 집에서 가출하고 싶어 한다는 사정을 잘 알고 피해자가 가출할 수 있도록 직접 도와주었을 뿐만 아니라, 2021. 2. 6.경 피해자를 차량에 태워 자신의 집으로 데려가면서 피해자로부터 피해자의 집안 사정, 피해자가 왜 가출하였는지 등에 관한 이야기를 들어 피해자가 집으로 돌아가는 것을 얼마나 꺼리는지 잘 알고 있었다. 사) 피고인은 2021. 2. 6. 피해자를 차량에 태운 후 자신의 집으로 이동하면서 피해자에게 "휴대전화 전원을 끄지 않으면 위치추적을 당할 수 있으니 휴대전화를 끄라."라고 말하여 피해자가 자신의 휴대전화 전원을 끄게 하였다. 피고인이 피해자의 휴대전화 전원을 끄게 함으로써 피해자의 부모나 수사기관은 피해자의 소재를 더욱 쉽게 파악할 수 없게 되었고, 피해자는 부모나 공권력 또는 사회의 도움과 단절된 채 피고인과의 관계에 의존할 수밖에 없게 되었다. 아) 이 사건 당시 36세의 성인인 피고인이 이러한 피해자의 사정을 잘 알면서도 피해자에게 "까불면 집에 보내버린다."라고 말하거나 피해자가 성관계를 거절하였음에도 "빨리할 테니까 괜찮다."라고 말함으로써 성관계를 종용한 것은 피해자의 진정한 성적 자기결정권의 행사를 억압하기에 충분한 것이었다. 따라서 피고인은 '위력'으로 피해자를 간음하였다고 볼 수 있다. 자) 피고인과 변호인은, 피고인과 피해자가 성매매를 전제로 만났고, 피고인이 위력으로 피해자를 간음한 것이 아니라 피해자와 성매매를 한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자는 I에서 2021. 2. 7. 피고인과 헤어질 무렵 피고인이 "진짜 힘들거나 연락하고 싶거나 상황이 풀리면 연락하라. (피고인의) 집에 올 때 조심해서 오라."라고 말하면서 5만 원을 주었으나, 위 돈을 받지 않았다는 취지로 진술하였고, 피해자는 이 법정에서도 성매매를 전제로 피고인을 만난 것은 아니라고 분명히 진술하였다. 오히려 피고인은 검찰에서 피해자와 헤어질 당시 피해자에게 5만 원을 주려고 하였던 것은 기억나지 않으며, 피해자를 만나기 전부터 피해자에게 대가를 지급하고 성관계를 하기로 한 적이 없고, 피해자가 피고인에게 돈을 달라고 말한 적도 없다고 진술하였다. 위와 같은 피해자와 피고인의 각 진술에 비추어 보면, 피고인과 피해자가 성매매를 전제로 만났다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 6. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 성립 여부 가. 관련 법리 1) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동‧청소년성착취물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동‧청소년성착취물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동‧청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동‧청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동‧청소년을 보호하는 한편 아동‧청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동‧청소년의 특성, 아동‧청소년성착취물은 직접 피해자인 아동‧청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동‧청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동‧청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 아동‧청소년성착취물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동‧청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동‧청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지‧보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동‧청소년성착취물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 2) 한편, 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결 참조). 따라서 피해자가 피고인에게 피해자의 스마트폰으로만 신체촬영을 할 것을 승낙하였음에도 불구하고, 피고인이 피고인의 스마트폰으로 피해자의 나체를 촬영한 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 정한 피해자의 의사에 반하는 촬영에 해당한다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 아동‧청소년인 피해자를 간음하는 것을 촬영함으로써 아동‧청소년성착취물을 제작함과 동시에 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 경찰에서 피고인이 성관계하는 것을 휴대전화로 촬영한 것과 관련하여 "(피고인이) 카톡에서 대화로도 촬영해도 되냐고 물어본 적이 있었는데, 제가 그건 좀 꺼려진다고 했었고. 차에서 내려서 아파트로 들어갈 때, 성행위 할 때 촬영해도 되냐고 물어봤었어요. 좀 꺼려지고, 성인이고 하니까 겁이 먹는 거에요. 알아서 하라고 얘기했었습니다."라고 진술하였고, 어떤 부분이 겁이 났느냐는 질문에 당시 가출을 한 상황이었기 때문에 피고인의 집에서 쫓겨나면 갈 곳이 없어서 어쩔 수 없이 성관계하는 것을 촬영하는 데 동의하였다고 진술하였다. 2) 피해자는 이 법정에서도 "사실 (피고인이) 카톡에서도 몇 번 성관계 동영상을 찍자고도 했었는데, 거기에서는 얼굴 안 보고서 하니까 싫다고 말할 수가 있었는데, 거기도 똑같이 피고인 집이고 하다 보니까 어쩔 수 없이 받아들였습니다."라고 진술하였다. 3) 이와 관련하여 피고인은 검찰 1회 조사 당시 "피해자가 먼저 피해자의 휴대전화로 성관계를 촬영하겠다고 말하였으나, 피고인이 피해자의 휴대전화로 촬영하는 것은 불안하니 피고인의 휴대전화로 촬영하겠다고 하였고, 이에 피해자가 피고인의 휴대전화로 촬영하는 것은 믿지 못하겠다고 하여 피고인과 피해자가 각자의 휴대전화로 성관계를 촬영하는 것에 동의하였다."라는 취지로 진술하였다. 그럼에도 피고인은 검찰 2회 조사 당시에는 "당시 피해자의 휴대전화로는 영상을 촬영하지 않았고, 피해자가 피해자의 휴대전화로 촬영을 하겠다는 말도 전혀 하지 않았다."라는 취지의 모순되는 진술을 하였다. 4) 피해자가 일관되게 성관계를 촬영하는 것을 꺼렸다고 진술하였고, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인에게 피고인의 휴대전화로 성관계를 촬영하는 것에 대한 반대의 의사를 표시하였다. 그렇다면 피해자는 피고인이 성관계를 촬영하는 것에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하였다고 볼 수 있고, 그럼에도 피고인이 피해자를 간음하는 것을 촬영한 것은 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영하였다고 보기에 충분하다. 5) 또한, 앞서 가.1)항에서 본 바와 같이 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항은 '아동‧청소년의 의사에 반할 것'을 구성요건으로 하지 않으므로, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 촬영하였는지 여부에 관계없이 피고인이 피해자를 간음하는 것을 촬영한 것만으로도 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄가 성립한다. 6) 피고인의 변호인은 피해자가 성관계를 촬영하는 것에 대하여는 동의하였으나 '피고인의 휴대전화'를 이용하여 성관계를 촬영하는 것만을 꺼렸다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자로서는 피고인의 휴대전화로 성관계를 촬영할 경우 그 영상에 대하여 전적인 결정권을 행사하기가 어려워 피고인의 휴대전화로 성관계를 촬영하는 것을 충분히 꺼릴 수 있고, 그러한 피해자의 의사와 자유는 최대한 존중되었어야 한다. 따라서 설령 피해자가 성관계를 촬영하는 것 자체에는 동의하되 피고인의 휴대전화로 촬영하는 것만을 반대하였더라도 위 각 죄의 성립에는 영향을 주지 않으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 7. 아동복지법위반(아동에대한음행강요‧매개‧성희롱등)죄의 성립 여부 가. 관련 법리 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법목적(제1조), 기본이념(제3조 제2항, 제3항) 및 같은 법 제2조 제4호, 제29조 제2호의 내용 등을 종합하면, 구 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강‧복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사‧성별‧연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 앞서 2, 5, 6항에서 각각 본 바와 같이 피고인은 피해자가 이 사건 당시 13세 미만의 미성년자라는 사실을 알면서도 피해자를 보호하거나 바른길로 인도하려는 노력을 하지 않은 채 피해자의 미성숙한 판단과 행동을 이용하여 피해자를 위력으로 간음하고 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음하는 것을 촬영하였다. 피고인의 이와 같은 행동은 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 것으로 보기에 충분하다. 2) 피해자가 피고인의 성관계 요구를 명시적으로 거절하지 않거나 성관계 촬영에 적극적으로 반대하지 못하였더라도 이는 피해자의 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않아 진정으로 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족하기 때문이므로, 이러한 사정만으로 피고인이 피해자에게 성적 학대행위를 하지 않았다고 볼 수 없다. 3) 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 8. 2021고합51호 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄의 성립 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 별지 2 범죄일람표 3 기재와 같은 영상물이 아동‧청소년성착취물이라는 사실을 알았거나 적어도 이를 미필적으로 인식하면서도 위 아동‧청소년성착취물을 소지하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 별지 2 범죄일람표 3 기재 파일들(이하 '이 사건 파일들'이라 한다)은 모두 파일 명에 'K', 'L', 'M', 'N', 'O' 등 등장하는 여성이 아동‧청소년임을 드러내는 단어나 표현이 포함되어 있다. 따라서 피고인으로서는 이 사건 파일들의 파일명을 보는 것만으로도 위 음란물이 아동‧청소년성착취물임을 충분히 알 수 있었다. 나. 이 사건 파일들은 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 외관상 의심의 여지 없이 아동‧청소년으로 인식되는 여성들이 성행위, 유사성행위 및 자위행위를 하는 내용이다. 따라서 피고인이 위 영상을 시청하였다면 위 파일들이 모두 아동‧청소년성착취물임을 충분히 인식할 수 있었다. 다. 피고인은 경찰에서 파일명이 'P'인 영상을 시청하였다고 진술하였다가 다시 위 영상을 시청하지 않은 것 같다고 하여 진술을 번복하였고, 그 이후 이 사건 파일들을 확인한 적이 없다는 취지로 진술하였다. 또한, 음란물 영상이 압축된 파일을 다운로드 받아 해제하였으나 그중 음란물이 아니거나 실행되지 않는 파일은 삭제하거나 정리하였다는 취지로 진술하였다가도, 자신이 모든 음란물을 확인하는 것은 아니라는 취지로 진술하기도 하였다. 라. 그러나 피고인이 경찰에서 2016년경부터 하드디스크에 저장되어 있었던 음란물을 중간중간 정리했었던 것 같다는 취지로 진술하였고, 실제로도 피고인의 하드디스크에 대한 포렌식 결과 음란물이 아닌 파일은 발견되지 않았다는 점을 고려하면, 피고인은 주기적으로 하드디스크에 저장한 음란물 영상을 확인하고 정리하였던 것으로 보인다. 마. 따라서 피고인이 주기적으로 하드디스크에 저장된 음란물을 확인하고 정리하는 과정에서 이 사건 파일들의 파일명과 실제 영상을 확인하였을 것으로 보이므로, 피고인은 이 사건 파일들이 아동‧청소년성착취물이라는 사실을 알았거나 적어도 미필적으로나마 이러한 사실을 알았을 것이라고 볼 수 있다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄, 각 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요‧매개‧성희롱등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 나머지 범죄 사이의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간(20년)보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년 ∼ 12년 나. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동‧청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ∼ 9년 다. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동‧청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ∼ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 ∼45년 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 10년 ∼ 45년 3. 선고형의 결정: 징역 10년 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기‧수단‧결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상: 피고인은 가출한 만 12세의 아동‧청소년인 피해자에게 잠자리를 제공해 주는 것을 이용하여 위력으로 피해자를 간음하고 이를 촬영하여 성적 학대행위를 하였으며, 정당한 이유 없이 가출 아동인 피해자를 경찰관서에 신고하지 않고 보호하였다. 이 사건 범행의 경위와 수법, 내용 등에 비추어 피고인의 죄책이 매우 무겁다. 특히 만 12세의 아동‧청소년인 피해자에 대한 위력 간음 내지 성적 학대행위 범행은 아직 정신적‧신체적으로 성숙하지 않아 가정과 사회의 보호가 필요한 피해자를 성적 욕구 해소의 도구로 삼은 것으로, 피해자는 이로 인해 상당한 충격과 육체적‧정신적 고통을 받았고, 장차 인격과 대인관계를 형성해 나가는 과정에서도 부정적인 영향을 받을 수 있다. 더욱이 피고인은 성인으로서 미성숙한 피해자를 올바른 방향으로 인도하여야 할 우리 사회 구성원으로서의 책임을 저버린 채 피해자가 가출을 하고 싶어 하는 것을 계기로 피해자를 위력으로 간음하고 이를 촬영하였음에도, 수사기관과 이 법정에서 성매매를 전제로 피해자를 만나게 되었다거나 피해자가 적극적으로 성관계나 성관계를 촬영하는 것을 원하였다는 취지로 진술하여 자신의 책임을 회피하고 피해자의 명예와 인격을 모독하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 또 다른 피해를 입혔고, 피고인은 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않는 것으로 보인다. 이에 피해자와 피해자의 모친은 피고인의 엄벌을 탄원한다. 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인의 책임에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 2. 6. 15:01경 판시 범죄사실 제1항 기재 피고인의 주거지에서 제3항 기재와 같이 피해자가 피고인의 요구를 거역할 수 없는 점을 이용하여 위력으로써 피해자에게 성관계 등 영상을 촬영할 것을 요구한 뒤, 피해자와 성교 행위를 하는 장면을 피고인 소유의 아이폰12 휴대전화로 촬영하여 'X'이라는 파일명의 동영상을 생성하여 저장하고, 같은 날 15:25경 같은 장소에서 피고인의 휴대전화로 피고인과 피해자가 성교하는 장면을 촬영하여 'Y'이라는 파일명의 동영상을 생성하여 저장하였다. 이로써 피고인은 각 2회에 걸쳐 아동‧청소년성착취물을 제작하여 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 '청소년성보호법'이라 한다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동‧청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동‧청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작‧배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동‧청소년이용음란물 제작행위에 아동‧청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동‧청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동‧청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동‧청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작‧배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동‧청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작‧배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 살피건대, 피고인이 피해자를 간음하는 것을 촬영한 파일들을 소지한 것은 그 제작행위에 수반되는 것으로서, 위 소지행위는 제작행위와 같은 일시 및 장소에서 순차적으로 이루어졌으며, 피고인이 위 파일들을 소지하는 별도의 행위를 하였다고 인정 할만한 사정도 보이지 않는다. 2) 따라서 이 사건 아동‧청소년성착취물 소지 행위는 판시 각 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작‧배포등)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력 범죄를 저지르고, 2회 이상 성폭력 범죄를 범하여 성폭력범죄의 습벽이 있으며, 미성년자를 상대로 유괴범죄를 범하여 간음하는 등 미성년자 대상 유괴범죄의 재범 위험성이 있는 사람으로서 12세의 어린 피해자를 상대로 간음하고 성관계 영상을 촬영하는 등 죄질이 매우 불량함에도 피해자에게 책임을 넘기며 범행을 부인하고 있는 점, 피부착명령청구자에 대한 청구전 조사서 회보에 의하면, 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 재범 위험성이 '중간' 수준이고, 기타 재범 위험 요인들을 고려할 때 피고인의 향후 재범 가능성이 '중간' 수준으로 평가되며, 충동적이고 정서적 피상적인 특성이 시사되어 종합적인 재범위험성은 상향 조정될 수 있다고 평가된 점까지 종합하면 본건으로 처벌을 받고 출소하더라도 재차 성폭력범죄를 비롯한 범죄를 다시 범할 위험성이 높은 사람이다. 따라서 피고인에게 위치추적 전자장치를 부착하게 할 필요가 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 2) 또한 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하려면 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 보호관찰을 명하는 것을 넘어 위치추적 전자장치의 부착을 명해야 할 정도로, 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과에 의하면 피고인의 재범위험성은 총점 29점 중 12점으로 '중간(7~12점)' 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과에 의하면 피고인의 재범위험성은 총점 40점 중 18점으로 '중간(7~24)' 수준에 해당하여, 청구전조사에서 피고인의 종합적인 재범위험성은 '중간' 수준으로 평가되었다. 2) 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력을 포함하여 형사처벌을 받은 전력이 없다. 3) 피고인에 대한 장기간 징역형의 선고, 형 집행 종료 후의 보호관찰명령, 신상정보 등록 및 취업제한명령만으로도 피고인에 대하여 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.