의정부지방법원-2020고단3728

공소사실 피고인은 2013.경 경기도 가평군 B호텔을 임차하여 2014.경부터 2017. 1. 31.경까지 위 호텔에서 다이어트 합숙소를 운영하였던 사람으로, 2018. 10.경 부동산중개업자를 통하여 위 호텔에서 다이어트 합숙소를 운영하고자 하는 피해자 C을 소개받았다. 피고인은 2018. 10. 31.경 위 B호텔에 방문한 피해자 C에게 ‘내가 운영하는 다이어트 합숙소 시설을 인계받아 운영하면 된다. 숙박업 허가 및 위 호텔의 지하 1층, 지상 6층 대한 일반음식점업 허가를 받아둔 상태이니 일단 계약을 한 뒤 계약금과 잔금으로 1,950만 원을 먼저 주면 체육시설업에 대한 허가를 받아주겠다’고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 일반음식점업 허가를 받지 않은 상태였고, 피해자로부터 돈을 받더라도 체육시설업 허가를 받아줄 의사가 없었으므로 피해자가 위 허가 없이 정상적으로 다이어트 합숙소를 운영할 수 없는 상황이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2018. 10. 31. 피고인이 운영하는 D 주식회사 명의 계좌로 650만 원, 2018. 11. 22. 같은 계좌로 1,300만 원을 송금받아 합계 1,950만 원을 편취하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 공소사실과 같이 피해자에게 일반음식점업허가를 받아둔 상태라고 단언한 사실이 없고, 다이어트 합숙소를 운영하기 위한 인허가의 효력에 관하여 피고인과 피해자 쌍방의 착오로 인하여 피해자가 일방적으로 계약을 파기하게 된 것일 뿐, 피고인이 피해자를 기망한 것이 아니고 피고인에게 피해자를 기망하려는 범의도 없었다. 3. 관련 법리 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1987. 7. 7. 선고 85도2662 판결 등 참조). 4. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 합리적 의심의 여지 없이 인정하기 부족하다. 가. 이 사건 공소사실은 피고인은 일반음식점업 허가를 받지 않은 상태였고, 피해자로부터 돈을 받더라도 체육시설업 허가를 받아줄 의사가 없었으므로, 피해자가 위 허가 없이 정상적으로 다이어트 합숙소를 운영할 수 없는 상황이었다고 되어 있다. 피고인이 피해자에게 전대한 경기도 가평군 B호텔(이하 ‘이 사건 B호텔’이라 한다)에 관하여 체육시설업 허가를 받지 않은 상태였고, 이 사건 B호텔의 6층에 관하여 일반음식점허가가 없었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 B호텔은 관광진흥법상 관광숙박업(B호텔)으로 등록되어 있고, 관광진흥법 시행령 제2조 제라호에서는 B호텔업을 “가족단위 관광객의 숙박에 적합한 시설 및 취사도구를 갖추어 관광객에게 이용하게 하거나 숙박에 딸린 음식ㆍ운동ㆍ휴양 또는 연수에 적합한 시설을 함께 갖추어 관광객에게 이용하게 하는 업”으로 정하고 있어, 음식, 운동시설을 함께 갖추는 것을 전제로 하고 있고, 관광진흥법 제18조 제1항 제2호, 제7호에서는 시장 등이 심의를 거쳐 등록한 관광사업자는 식품위생법 제36조에 따른 식품접객업으로서 대통령령으로 정하는 영업의 허가 또는 신고, 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제10조에 따른 신고 체육시설업으로서 같은 법 제20조에 따른 체육시설업의 신고를 하였거나 인․허가 받은 것으로 보도록 하는 의제규정을 두고 있다. 비록 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 B호텔에 관한 체육시설업허가나 일반음식점허가를 받지 않은 상태라고 하더라도, 앞서 본 관광진흥법령의 규정을 살펴보면, 관광진흥법상 관광숙박업(B호텔)으로 등록된 이 사건 B호텔에서 체육시설업허가나 일 반음식점허가를 받아 다이어트 합숙소를 운영하는 것이 불가능하거나 어려워 보이지 않는다. 실제로 피해자가 피고인과의 계약을 파기한 후 이 사건 B호텔을 새로 임차한 임차인은 일반음식점 신고를 마치고 피해자가 운영하려던 것과 유사한 다이어트 합숙소를 정상적으로 운영하고 있는 것으로 보인다. 이와 같은 사정들을 모아보면, 피해자는 이 사건 B호텔을 전차한 후 일반음식점신고를 하거나 등록업종으로 체육시설을 추가하는 방법으로 다이어트 합숙소를 정상적으로 운영할 수 있었을 것으로 보이는바, 공소사실과 같이 피고인이 일반음식점허가나 체육시설업허가를 받지 않아 피해자가 정상적으로 다이어트 합숙소를 운영할 수 없는 상황임에도 이를 기망하여 돈을 편취하였다고 보기 어렵다. 나. 피해자는 피고인이 기존에 일반음식점허가를 받았는지 여부가 중요하다고 진술하고 있으나, 피고인이 기존에 일반음식점허가를 받았다고 하더라도 피해자가 이 사건 B호텔을 전차하여 다이어트 합숙소를 운영하기 위하여는 피해자가 일반음식점신고를 별도로 하거나 피고인의 허가를 승계하는 절차를 거쳐야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 B호텔에 일반음식점신고를 하는 것이 불가능하거나 어렵지 않은 이상 피고인이 기존에 일반음식점허가를 받았는지 여부가 피해자가 재산을 처분하는데 중요한 원인이 되었다는 데에 의문이 든다. 다. 한편, 피고인이 피해자와 전대차계약을 체결하거나 피해자로부터 돈을 지급받기 이전에 이 사건 B호텔에 관한 일반음식점허가를 받았는지 여부에 관하여 제대로 고지하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 피해자를 기망하여 재산을 편취하려는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 2014년경부터 2017. 1. 31.경까지 이 사건 B호텔에서 다이어트 합숙소를 운영하다가 그 후 2018. 10. 31.경까지 F호텔에 이 사건 B호텔을 전대하여 다이어트 합숙소를 운영하도록 하였다. 피고인이 다이어트 합숙소를 운영할 때에는 지하 1층에서 일반음식점허가를 받아 운영하였다. 피고인은 이미 자신이 이 사건 B호텔에서 일반음식점허가를 받아 다이어트 합숙소를 운영한 경험이 있고, 종전 전차인이 이 사건 B호텔에서 다이어트 합숙소를 문제없이 운영하고 있어 일반음식점허가 여부가 특별히 문제가 되지 않는다고 생각하였을 가능성이 있다. 피고인과 피해자가 작성한 전대차계약서에는 체육시설업허가를 받아야 한다는 특약은 기재되어 있으나, 일반음식점 허가에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. 이와 같이 피고인은 피해자가 이 사건 B호텔을 전차하여 다이어트 합숙소를 운영하는데 일반음식점허가 여부가 특별히 문제가 되지 않을 것이라고 생각하면서 일반음식점허가를 받았으니 문제없다고 고지하였을 것으로 보인다. 피고인은 2018. 11. 22.경 피해자와 함께 일반음식점업 사업자등록증 재발급을 위하여 가평군청에 방문하였고, 담당공무원으로부터 일반음식점업허가가 난 적이 없다는 말을 듣자, 피해자에게 “피고인이 이 사건 B호텔 6층에 관하여 다이어트 합숙소로 적합한 휴게음식점이나 일반음식점 허가를 득한다. 위 허가가 나올 때까지 제반비용이나 다이어트 합숙소에서 근무하는 직원들의 급여 등을 피고인이 지불한다. 피해자는 일반음식점허가가 나올 때까지 모든 비용을 지불하지 않는다.”는 취지의 확인서를 작성하여 주었다. 이처럼 피고인은 이 사건 B호텔에 관한 일반음식점허가 여부가 문제되자 피해자의 손해를 방지하고 전대차계약을 유지하기 위한 조치를 취하기도 하였다. 그러나 피해자는 그로부터 얼마 지나지 않은 2018. 11. 26.경 피고인에게 전대차계약의 파기를 통보하였다. 피고인이 피해자가 이 사건 B호텔에 관한 체육시설업허가나 일반음식점허가를 얻는 것을 거부하였거나 해태하였다는 사정을 찾을 수 없다. 라. 피고인이 피해자와의 전대차 관계가 파탄된 후 피해자로부터 받은 1,950만 원을 돌려주지 않은 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 피해자가 일방적으로 계약을 파기하였으므로 자신이 입은 손해를 정산한 후 나머지를 돌려주어야 하므로, 돈을 돌려주지 않았다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 B호텔에서 다이어트 합숙소를 운영하는 것이 불가능하거나 어려워 보이지 않음에도, 일방적으로 계약을 파기한 점, 피고인이 종전 전차인과의 전대차관계가 종료됨으로 인하여 손해를 입었을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 정산을 주장하면서 피해자에게 1,950만 원을 돌려주지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 위 돈을 편취할 범의가 있었다고 보기 어렵다. 마. 결국 피고인과 피해자 사이의 전대차 계약이 파탄은 피해자는 종전에 운영하였던 다이어트 합숙소가 허가 문제로 폐업하게 되자 새로 임차하려는 이 사건 B호텔에 관련 허가가 구비되어 있는지 여부를 중요하게 생각하였던 반면, 피고인은 이 사건 B호텔에서 자신과 종전 전차인이 다이어트 합숙소를 정상적으로 운영하였고, 피해자가 새로 전차할 경우 새로 관련 허가를 받는데 아무런 문제가 없다고 생각하여 관련 허가가 문제되지 않는다고 생각하였던 차이에서 발생한 것으로 보이는바, 이는 피고인과 피해자 사이에 계약을 둘러싼 서로의 의사가 불일치하여 발생한 것일 뿐, 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취한 것이라고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.