대구지방법원-2006고합806

공소사실 피고인 B은 경북 고령군 C 소재 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)의 실제 경영자였고, 피고인 A은 2005. 8. 31. D의 대표이사로 취임한 사람인바, 피고인 E이 2002. 9. 23.경 피해자 주식회사 F은행(구 G은행) 돼지점으로부터 450,000,000원과 525,000,000원을 각 대출받으면서 D 소유의 공장 대지와 건물 이외에 위 공장에 설치된 래피어 직기(Rapier Loom) 등 48대의 기계기구(I이 제작한 래피어 직기 14대, J이 제작한 래피어 직기 16대, K가 제작한 래피어 직기 16대, 버핑 머신 1식, 수전설비 1식)에 대하여 근저당권을 설정해 준 후, 2003. 11. 11.경 위 525,000,000원의 대출금을 대환처리하면서 그 무렵 새로 구입한 래피어 직기 12대에 대하여 추가로 근저당권을 설정해 주었으므로, 피고인들로서는 위 각 대출금을 상환할 때까지 담보로 제공한 위 기계들을 임의로 처분하지 않고 담보목적에 따라 관리·보관하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 이에 위반하여 위 담보물을 몰래 처분하여 돈을 나누어 가지기로 마음먹고 공소외 LM 등과 공모하여, 2005. 9. 초순 일자불상경 대구 달서구 N 소재 예식장 내 커피숍에서 위 담보물 중 래피어 직기 40대를 중고기계 매매상인 P에게 107,000,000원에 매도하고, 그 무렵 불상지에서 19대의 기계기구를 성명불상자에게 불상의 가격에 매도함으로써 담보목적물인 위 기계 총 59 대 (당초 담보로 제공된 기계기구 중 수전설비 1식을 제외한 전부를 말하는 것으로 보인다) 시가 합계 968,374,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, G은행에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 쟁점에 대한 판단 가. 기초사실 먼저 기록에 의하면, 피고인 B은 자신이 신용불량자인 탓에 사촌동생인 Q를 형식상 대표이사로 내세워 2002. 8.경 D을 설립하고 실제 경영하여 온 사실, 피고인 B은 2002.9.23. D 소유의 공장 대지, 건물과 함께 기계기구 48대(그 내역은 공소사실에서 본 바와 같고, 2002. 10. 10. 기준으로 그 평가액은 합계 882,094,000원에 이른다)를 담보로 제공하고 구 G은행 지점으로부터 합계 975,000,000원(기업운영자금 450,000,000원과 기업시설자금 525,000,000원)을 대출받았고, 당시 Q가 이를 연대보증한 사실, 피고인 E은 2003. 11. 11. 경위 525,000,000원의 기업 시설자금 대출금을 대환처리하면서 그 무렵 새로 구입한 K 제작의 신형 래피어 직기 12대(2003, 11. 7. 기준으로 평가액은 119,400,000원이다)를 추가로 구 G은행 지점에 담보로 제공한 사실, 한편 피고인 A은 원래 대리운전기사로 종사하던 사람인데, L로부터 D의 대표이사를 맡아달라는 요청을 받고 이를 수락하여 2005. 8. 31. D의 대표이사로 취임하였고, 그 대가로 L로부터 1,000 만원을 교부받은 사실, L는 그 무렵 피고인 B 소유의 주식을 인 수하는 방식으로 D을 양수한 다음 2005. 9. 초순경 담보권자인 F은행의 승낙을 받지 않은 채 중고 섬유기계 매매업을 영위하는 P에게 은행의 담보물인 D의 기계기구를 처분한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 D은 그 소유의 직기 등을 F은행에 담보로 제공하였으므로 그 피담보채무를 모두 변제할 때까지 담보물을 보전하여야 할 임무가 있다고 할 것이고, 이는 담보권자인 은행을 위하여 처리할 의무를 지는 타인의 사무라고 할 것인데, 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 그 대표자가 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있는 것이므로, D의 새로운 대표이사로 취임하여 위와 같은 담보물보전임무를 지게 된 피고인 A이 피고인 B, 공소외 L 등과 공모하여 위 직기 등을임의 처분하였다면 배임죄의 책임을 져야 할 것이고, 이는 피고인 A 이 명목상의 대표이사에 불과하더라도 마찬가지이다. 또 D의 실질적 경영권을 장악한 L도 신의칙에 따른 신임 관계에 기초하여 담보권자인 F은행의 담보물을 보전할 임무가 있다고 보아야 할 것이고, 피고인들이 L의 담보물 처분에 공모·가공하였다면 역시 배임죄의 책임을 면할 수 없다. 나. 쟁점 1 : 임의 처분된 담보물의 수량과 가액 먼저 P, R의 수사기관 및 법정진술, 직기매매계약서(수사기록 134면), 수사기록에 나타나는 자금추적결과 등을 종합하면, P는 2005, 9, 초경 L와 S 명 불상 등 그 일행들로부터 D 소유의 래피어직기 44대를 대금 107,000,000원에 매입한 후 T을 동업하는 R, U에게 110,000,000원에 이를 다시 전매한 사실, R은 2005. 9. 6.경 인부들을 데리고 경북 고령군 C 소재 D의 공장으로 가 래피어 직기 44대를 가져온 사실을 인정할 수 있다. 한편 피고인 B, 증인 V의 법정진술과 공판기록에 편철된 D의 기계기구시설 배치도 등을 종합하면, 피고인 B은 2003. 11. 11.경 위 525,000,000원의 기업시설자금 대출금을 대환처리하면서 그 무렵 새로 구입한 K 제작의 신형 래피어 작기 12대를 추가로 구 G은행 지점에 담보로 제공하면서 기존에 있던 I 제작의 래피어 직기 14대를 처분하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 '피고인 B이 기존의 래피어 직기 14대를 그대로 둔 채 새로 구입한 래피어 직기 12대를 추가로 담보로 제공하였다'는 증인 W, X의 법정진술은, 그들이 구 G은행 지점의 직원들로서 피고인 B이 위와 같이 기존의 담보물인 래피어 직기 14대를 처분하는 것을 묵인하였거나 또는 이를 방지하지 못한 데에 대한 책임을 회피하기 위하여 허위로 진술한 것이 아닌가 하는 의심이 들 뿐 아니라, D의 공장에는 기존의 래피어 직기 14대를 처분하지 않고서는 새로 구입한 래피어 직기 12대를 들여놓을 만한 공간이 없었던 것으로 보이는 점에 비추어 믿기 어렵다. 결국 P가 L 등으로부터 매입한 래피어 작기는 바로 위와 같이 처분되고 남은 래피어 직기 44대(= 기존의 46대 W- 처분한 14대 + 새로 구입한 12대, 이하 '이 사건 직기라고 한다)였던 것으로 판단된다. 그러나 기록을 살펴보아도 L나 피고인들이 더 나아가 이 사건 직기 이외에 D 소유의 나머지 기계기구를 처분하였음을 인정할 증거가 없다. 다음 L가 임의 처분한 이 사건 직기의 처분당시 시가에 관하여 보건대, F은행 구미지점과 Y감정평가법인에 대한 각 사실조회결과에 의하면 이 사건 직기의 각 담보제공 당시 시가는 합계 788,552,000원 (= 최초래피어 직기 46대의 2002. 10. 10.자 평가액 731,214,000원 2003. 11.경 처분된 래피어 직기 14대의 2002.10. 10.자 평가액 62,062,000원 + 2003. 11.경 새로 구입한 래피어 직기 12대의 2003. 11. 7.자 평가액 119,400,000원)이었던 사실을 인정할 수 있으나, 그것만으로는 이 사건 직기의 2005. 9.경 시가가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 소정의 5억 원을 넘는다고 단정할 수 없고(G은행의 담보물 평가방법에 의하더라도 담보물은 최초 감정평가액에서 매월 2%의 감가상각비율을 적용하여 차감한다는 것인데, 이에 따르면 이 사건 직기의 2005. 9.경 시가는 414,000,000원 정도에 불과하다), 달리 이 사건 직기의 처분당시 가액이 5억 원을 넘는다는 사실을 인정할 증거가 없다. L와 P, P와 R 사이의 각 거래금액도 107,000,000원 내지 110,000,000원에 지나지 않는바, 위 각 금액이 이 사건 직기의 시가를 충실히 반영한 것이라고 보기는 어려운 사정이 있고, 달리 이 사건 직기의 2005. 9.경 객관적 가액을 알 수 있는 자료가 없으므로, 결국 이 사건 직기의 처분행위를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반으로 처벌할 수는 없다. 다. 쟁점 2 : 피고인 B의 가담 여부 피고인 B은 L의 이 사건 직기 처분에 공모 가담한 사실을 극구 부인하고 있다. 살피건대, 피고인 B이 L 등과 공모하여 이 사건 직기를 처분하였다는 점에 부합하는 증거로는 우선 상피고인 A의 수사기관에서의 진술, Z의 수사기관에서의 진술, 금융거래내역이 기재된 각 수사보고서의 기재를 들 수 있으나, 상피고인 A의 수사기관에서의 진술은 L로부터 '피고인 B이 자신을 바지사장으로 내세워 D의 기계를 처분한다'는 말을 들었다는 것에 불과하여 그대로 받아들이기 어렵고, Z의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인 B이 2005. 9. 8.경 L로부터 이 사건 직기의 처분대금 중 일부인 액면금 500만 원 짜리 자기앞수표 1매를 교부받아 이를 Z에게 교부한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고인 B이 L와 공모하여 이 사건 직기를 처분하였다고 단정하기 부족하고, 또한 피고인 B은 이에 대하여 L로부터 도비입력기 1대를 사달라는 부탁을 받고 그 대금명목으로 위 자기앞수표를 교부받아 실제로 도비입력기를 구입하여 L에게 전달하였다고 변소하고 있는데, L로서도 D의 실제 사주였던 피고인 B이 이 사건 직기의 처분에 관여하였다는 흔적을 만들어 놓을 필요가 있었을 것이라는 점을 고려하면, 달리 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고인 B의 위와 같은 변소를 쉽사리 물리치기도 어려우며, 위 각 수사보고서에 의하면, 피고인 B 또는 D과 L 사이에 2005. 9. 9.부터 같은 달 29.까지 사이에 몇 차례 금전거래가 있었던 사실이 인정되나, 마찬가지의 이유로 그러한 사정만으로는 피고인 B이 L 와 공모하여 이 사건 직기를 임의로 처분하였다고 단정하기 어렵다고 여겨진다. 한편 증인 P, R, AA의 수사기관 또는 법정 진술을 종합하면, R이 2005. 9. 6. 경 D의 공장에 이 사건 직기를 반출하러 갔을 당시 D의 종업원이던 AA이 임금체불을 이유로 반출을 막았는데, 당시 피고인 B은 AA로부터 휴대폰으로 연락을 받고 위와 같은 사태가 벌어졌음을 알았고, 이어서 R과도 통화를 함으로써 R이 이 사건 직기를 매수하여 반출하려고 한다는 사실도 알게 되었으나 이 사건 직기의 반출을 저지하기 위한 아무런 조치를 취하지 않은 사실, 이어서 R은 P에게 연락하고, P는 다시 L의 일행인 S 명불상 부장에게 연락을 함으로써, 결국 R이 AA의 체불임금 850만원을 대신 지급하되 P가 R에게 이 사건 직기 매매대금에서 850만원을 공제하여 주는 것으로 합의가 되어 R이 이 사건 직기를 반출할 수 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 인정사실에 의하면, 피고인 B이 L와 공모하여 이 사건 직기를 처분한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것이 사실이다(피고인 B은 AA, R과의 위 전화통화에서 체불임금에 관해서만 이야기하였을 뿐 이 사건 직기의 반출에 관하여는 이야기를 나눈 적이 없다고 주장하고 있으나, 전화통화가 이루어진 전후 사정에 비추어 당시 이 사건 직기의 반출에 관한 이야기가 없을 수는 없었을 것이고, 나아가 피고인 B이 L와도 통화를 하였을 가능성도 있어 보이므로, 이 점에 있어서는 피고인 B이 거짓말을 하고 있는 것으로 판단된다). 그러나 기록에 의하면, 낙뢰사고로 인하여 2005. 8. 10. 경부터 D의 기계들이 대부분 가동이 중단된 상태였던 데다, 때마침 Q가 구 G은행에 대한 D의 대출채무에 관한 연대보증책임을 면하게 해달라고 거듭 요구하자, 피고인 B은 평소 알고 지내던 AB 대표 AC 등에게 D을 타에 양도할 수 있도록 주선해달라고 부탁하였고, AC의 소개로 L를 만나게 된 사실, 당시 L는 피고인 B에게 자신이 기업의 인수합병 등을 전문적으로 취급하는 AD라는 회사를 운영하고 있다고 소개하면서 구 G은행 대출금을 인수하는 조건으로 D을 인수하겠다고 제의한 사실, 이에 피고인 B도 그러한 조건으로 D L에게 양도하기로 하였는데, 계약 당일인 2005. 8. 31. L는 피고인 A 대동한 채 나타나 D의 대표이사를 맡을 사람이라고 소개하였고, 그 자리에서 피고인 A로부터 '피고인 A 이 대표이사 취임 전 발생한 채무는 피고인 B이 책임지고, 구 G은행에 대한 채무와 2005. 8. 30. 이후에 발생하는 채무는 새로운 대표이사가 책임진다'는 내용이 기재된 각서를 교부받아 피고인 B에게 전달한 사실, 그 다음날 L는 D의 대표이사를 피고인 B에서 피고인 A로 변경하는 등기를 마쳤고, 피고인 B도 자신이 소유하는 D의 주식에 관하여 명의변경절차를 마친 사실, 이후 피고인 B은 L, 피고인 A 등과 함께 구 G은행 지점으로 가 대표이사 변경사실을 알리면서 연대보증인의 교체 및 Q의 연대보증책임 면제를 요청하였으나, 위 지점에서는 D의 경영권이 양도되었다면 일부라도 대출금채무를 변제하여야 한다는 이유를 들어 이를 거절한 사실, 당시 L는 AD의 홍보 팜플렛과 D의 사업계획서(래피어 직기를 다이마루 직기로 교체하는 내용이다) 등을 소지한 채 은행관계자를 설득하였고, 피고인 B에게 그와 같은 내용을 설명하기도 한 사실, 위와 같은 일련의 과정에서 피고인 B 과 대화를 한 사람은 대부분 L였고, 피고인 B이 피고인 A과 대화를 나눈 적은 거의 없는 사실(오히려 L가 피고인들이 서로 만나는 것을 의도적으로 막으려고 한 흔적이 엿보인다), L가 P에게 이 사건 직기를 매도하던 현장에도 피고인 B은 없었던 사실, 이 사건 직기의 매매대금은 대부분 L가 사용하였고 피고인 B과 이를 배분하지는 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에다, 피고인 Bl 아무런 금전적 이익을 얻지도 못하면서 위와 같이 우회적인 방법으로 이 사건 직기를 처분할 뚜렷한 동기를 찾아보기 어려운 점, 피고인 B이 D L에게 양도한 것은 사 촌동생으로서 D의 명의상 대표이사인 Q의 연대보증책임을 면제시켜주기 위한 것이었는데, 구 G은행의 거부로 연대보증인의 교체가 이루어지지 않고 있는 상황이어서 Q가 연대보증책임을 질 것이 예상되는데도 피고인 B이 이를 감수하고 이 사건 직기를 임의로 처분할 아무런 동기를 찾아보기 어려운 점, 피고인 B으로서는 피고인 A이 이른바 바지사장에 불과하다는 사정을 알지 못한 채 L의 사기행각에 속아 넘어간 것으로 보이는 점, 피고인 B이 2005. 9. 6.경 이 사건 직기의 반출과정에서 L와 통화를 한 결과 가 이 사건 직기를 처분한다는 사실을 알았다고 하더라도, 피고인 B으로서는 이미 D의 지배주식까지 L에게 넘긴 마당에 L의 처분행위를 막기가 용이하지 않았던 것으로 보일 뿐 아니라, 당시 L가 '이 사건 직기를 반출하는 것은 래피어 직기를 다이마루 직기로 변경하는 사업계획의 일환'이라고 둘러댔고 피고인 B도 이를 그대로 믿었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B1 2005. 9. 6.경 L가 이 사건 직기를 처분하였다는 사실을 알았다는 사정만으로는 피고인 B이 L 와 공모하여 이 사건 직기를 임의 처분하였다고 확신하기 부족하다고 하지 않을 수 없고, 달리 기록을 살펴보아도 이를 인정할 증거가 없다. 라. 쟁점 3: 피고인 A의 가담 여부 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 뒤에서 드는 여러 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 대표이사 명의만 빌려주면 큰 돈을 주겠다는 L의 제의를 받고 이를 승낙하였는데, 당시 자신의 명의가 범죄에 이용될 것을 짐작하고 있었다고 진술하고 있는 점, 또 L가 피고인 A에게 명의대여를 제의하면서 '공장에 있는 기계를 처분하고 그 돈으로 공장 근로자들의 체불임금을 지불하고 그 중 일부를 명의대여에 대한 사례금으로 지급하겠다, 기계가 은행에 담보가 잡혀 있으나 피해가 가지 않도록 하겠다'는 취지의 말을 한 점, 이에 따라 피고인 A은 적어도 구 G은행 H지점에 D의 대표이사가 변경되었다는 사실을 통보하러 갈 무렵에는 이 사건 직기가 구 G은행의 담보물이었다는 사정을 알았던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 L가 P에게 이 사건 직기를 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수수하는 장소에 참석하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 L 등이 구 G은행에 담보로 제공된 이 사건 직기를 처분한다는 사실을 적어도 미필적이나마 인식하고 명의대여에 따른 사례금을 받을 목적으로 L 등과의 암묵적인 의사 연락 아래 이 사건 직기를 처분하는 데에 가담한 것으로 인정된다. 3. 결론 이상과 같은 이유로 다음과 같이 판결한다. 피고인 A에 대하여 유죄로 인정되는 범죄사실 피고인 A은 대리운전기사로 종사하던 중 공소외 L로부터 D의 대표이사를 맡아달라는 부탁을 이를 수락하여 2005. 8. 31. D의 대표이사로 취임하였고, L는 그 무렵 D의 실제 경영주였던 상피고인 B으로부터 D의 경영권을 인수한 사람인데, 상피고인 E 2002. 9. 23.경 피해자 F은행(구 G은행) H지점으로부터 450,000,000원과 525,000,000원을 각 대출받으면서 D 소유의 공장 대지와 건물 이외에 위 공장에 설치된 래피어 직기(Rapier Loom) 등 48대의 기계기구에 대하여 근저당권을 설정해 준 후, 2003. 11. 11. 경위 525,000,000원의 대출금을 대환처리하면서 그 무렵 기존의 래피어 직기 14 대를 처분하고 새로 구입한 래피어 직기 12대에 대하여 추가로 근저당권을 설정해 주었으므로, 피고인 A L로서는 위 각 대출금을 상환할 때까지 담보로 제공한 위 기계들을 임의로 처분하지 않고 담보목적에 따라 관리 · 보관하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 이에 위반하여 위 담보물을 몰래 처분하여 돈을 나누어 가지기로 마음먹고 공소외 M 등과 공모하여, 2005. 9. 초순 일자불상경 대구 달서구 N 소재 예식장 내 커피숍에서 위 담보물 중 래피어 직기 44 대를 중고기계 매매상인 P에게 107,000,000원에 매도하여 P로 하여금 위 래피어 직기 44 대의 시가(불상) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 F은행에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 이에 부합하는 일부 진술 1. 증인 P, R, AA이 이 법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문(피고인 A이 잘못을 뉘우치고 있고, 오래 전에 과실범으로 금고형의 집행유예를 선고받은 이외에는 자격정지 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점, L가 범행을 주도하였고, 피고인 A은 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 그다지 크지 않은 점, 피해자 은행이 경매절차를 통하여 D에 대한 대출채권 중 상당 부분을 회수한 점 등 여러 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 무죄부분 1. 피고인 A에 대하여 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 공소사실 이 부분 공소사실은 피고인 A L 등과 공모하여 이 사건 직기 이외에 임의로 15대의 기계기구를 더 처분하였고, 이 사건 직기를 포함하여 처분한 기계기구의 총 가액이 합계 968,374,000원에 이른다는 것인바, 이는 앞서 2의 나항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정하는 터이므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 앞서 1항에서 본 바와 같고, 이는 앞서 2의나, 다항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.