서울남부지방법원-2020고정780

서울남부지방법원 판 결 사 건 2020고정780 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 피고인 A 검 사 최성수(기소), 김구열(공판) 변호인 변호사 조선규(국선) 판결선고 2020. 12. 18. 주 문 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 피고인은 서울 구로구 B, C호에 소재한 (주)D 대표이사로서 상시근로자 20명 이상을 사용하여 일식 음식점업을 운영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 가. 피고인은 위 사업장에서 2017. 12. 1. 부터 2019. 1. 27. 까지 근로하다 퇴직한 E와 2017. 12. 1. 부터 2019. 1. 31. 까지 근로하다 퇴직한 F에 대해 별지 내역과 같이 2018. 1. 부터 2018. 12. 까지의 임금(주휴수당) 합계 2,936,520원을 당사자간 지급기일 연장 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 피고인은 위 사업장에서 2018. 4. 1. 부터 2019. 4. 19. 까지 근로하다 퇴직한 G의 15일분의 연차유급휴가미사용수당 1,002,000원을 당사자간 지급기일 연장 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2017. 12. 1. 부터 2019. 1. 27. 까지 근로하다 퇴직한 E의 퇴직금 1,297,656원과 2017. 12. 1. 부터 2019. 1. 31. 까지 근로하다 퇴직한 F의 퇴직금 1,199,656원 등 퇴직금 합계 2,496,786원을 당사자간 지급기일 연장 합의 없이 각각 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G의 각 법정진술 1. 각 진정서, 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주휴수당 미지급에 관한 주장 가. 주장의 요지 1) E, F과 주휴수당이 포함된 포괄임금약정을 하였으므로, 별도로 주휴수당을 지급할 의무가 없다. 2) E, F의 근로시간에는 휴게시간이 포함되어 있고, 휴게시간을 근로시간에서 공제하면 오히려 임금이 초과지급되었다. 3) E, F은 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자에 해당하므로 주휴수당을 지급할 의무가 없다. 나. 판단 1) 포괄임금약정이 존재하는지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 E, F을 홀 서빙 직원으로 고용하면서, E에게 2018. 1. 1. 부터 2018. 12. 31. 까지 시급 8,000원을 각 지급하기로, F에게 2018. 1. 1. 부터 2018. 12. 31. 까지 시급 7,800원을 각 지급하기로 약정한 사실, 실제로 E는 2018. 1. 에는 시급 8,000원, 2018. 2. 부터 9. 까지는 시급 8,200원, 2018. 10. 부터 2018. 12. 까지는 시급 8,300원을, F은 2018. 1. 에는 시급 7,800원, 2018. 2. 부터 2018. 6. 까지 시급 7,900원, 2018. 7. 부터 2018. 12. 까지 시급 8,000원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 위 각 시급액이 2018년도 최저임금인 7,530원을 상회하는 사실은 인정된다. 그러나 피고인과 E 사이에 포괄임금 약정이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 피고인과 F 사이에 작성된 근로계약서(증 제6호증의 4)에 "(포괄임금제)"라고 기재되어 있기는 하나, F은 이 법정에서 포괄임금제가 무슨 의미인지 모르는 상태에서 피고인측의 일방적인 요구에 따라 기재하게 되었다고 진술한 점, 주휴수당이 포함되어 있다고 보기에는 약정한 시급액이 적은 점 등에 비추어 보면, 피고인과 E, F 사이에 포괄임금방식의 임금지급약정이 존재한다고 볼 수 없다. 나) 설령 피고인과 E, F 사이에 포괄임금방식의 임금지급약정이 체결되었다고 보더라도, 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조)고 할 것이다. 이 사건에서 E, F에게 지급된 임금액이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정한 주휴수당을 합한 임금액에 미달하므로, 위 포괄임금약정은 근로자에게 불이익하여 무효이다. 다) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 2) 휴게시간을 근로시간에서 공제하여야 하는지 여부 가) 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 근로자 E, F에게 자유로운 이용이 보장된 휴게시간을 부여하였다고 보기 어려우므로, 근로시간에서 공제할 것이 아니다. E, F은 피고인이 운영하는 음식점에서 홀 서빙 업무를 수행하였다. 위 음식점에는 통상 5~6명 가량의 홀 서빙 직원이 근무하였고, 직원들이 교대로 식사를 하였으며, 식사를 하다가도 손님이 오는 경우에는 식사를 중단하고 응대하기도 하였다. 위 음식점에 브레이크 타임이나, 별도로 마련된 휴게 공간은 없다. 피고인은 직원들로부터 아침식사 30분(10:40~11:10), 런치 휴식 20분 분(13:30~15:00 사이), 점심식사 50~60분(15:00~16:00), 저녁 전 휴식(16:00~18:00 사이), 디너 휴식 15~20분(20:00~21:00 사이), 저녁식사 15~20분(21:20~21:40)을 휴식시간으로 부여 받고 사용하였다는 내용의 사실확인서를 작성받아 제출하였고, 위 음식점에서 근무하다가 퇴사한 H은 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. 그러나 위 사실확인서와 H의 법정 진술은 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 믿을 수 없다. E, F, G는 위와 같은 휴식시간이 정해져 있는 사실을 알지 못하였고, 손님이 없는 시간을 이용하여 각자 알아서 휴식을 취하였다는 취지로 진술하였다. 위 음식점에 별도의 브레이크 타임이 없는 점, 서빙 업무의 특성을 고려해 본다면, 위와 같이 휴식시간이 정해져 있다는 것은 상당히 이례적이다. 위 사실확인서에 의하더라도 식사시간을 제외한 휴식시간은 고정되어 있지 아니하여 근로시간과 명확히 구분되지 않는다. 또한 위 사실확인서에 의하면, 피고인은 근무시간에 따라 아래 표 기재와 같이 차등하여 휴식시간을 제공하였다는 것이다. 그럼에도 위 내용과 달리 2018. 5.까지는 근무시간 전부에 대하여 시급을 지급하고, 2018. 6.부터는 근무시간 가운데 근무시간에 따라 30분, 1시간, 1시간 30분을 각 공제한 나머지 시간에 대하여 시급을 지급하였다(수사기록 11쪽 내지 23쪽, 29쪽 내지 41쪽). Ⓒ 위 사실확인서는 피고인이 E, F으로부터 노동청에 고발당한 이후에 노동청에 제출할 목적으로 작성된 것이다. 3) E, F이 손님이 없는 시간에 음식점 내 의자에 앉아 휴식을 취하거나 실제로 업무를 수행하지 않았다고 하더라도, 불시에 손님의 방문이 예정되어 있는 이상 이는 근로시간에 포함된 대기시간으로 보아야 한다. 다) 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3) 단시간근로자에 해당하는지 여부 피고인은 E, F의 근무기간 중 특정 월의 특정 주를 따로 떼어내어 소정근로시간이 15시간 미만이라는 이유로 E, F이 단시간근로자에 해당한다고 주장한다. 그러나 근로기준법 제18조 제3항은 "4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다"고 규정하고 있다. 근무일지(수사기록 93쪽 내지 120쪽)에 의하면, E, F의 매월 4주간 근로시간이 모두 60시간을 상회하는 사실을 인정할 수 있고, 이를 평균하면 1주간 소정근로시간이 15시간 이상임이 명백하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 도저히 받아들일 수 없다. 2. 연차유급휴가미사용수당 미지급에 관한 주장 가. 주장의 요지 G는 근로기간이 1년 미만인 2018. 4.부터 2019. 3.까지 5일을 무단결근하였으므로, G의 총 연차유급휴가일수는 21일(2018. 4. 1.부터 2019. 3. 31.까지 6일 + 2019. 4. 1.부터 2019. 4. 19.까지 15일)이고, 그 중 중4일을 사용하였다. 따라서 피고인은 G에게 17일분의 연차유급휴가수당 1,135,600원을 지급할 의무가 있을 뿐인데, 무단결근하였음에도 지급된 4일분의 임금 303,940원 및 4일분의 주휴수당 267,200원을 공제하고, 2019. 5. 5. 175,040원, 2019. 9. 4. 133,600원, 2019. 10. 20, 255,820원을 각 연차유급휴가수당 명목으로 지급하였으므로, 피고인이 미지급한 연차유급휴가미사용수당은 없다. 나. 판단 피고인이 제출한 연차휴가신청서(증 제4호증의 1 내지 4)에 의하면, G가 2018. 10. 8., 2018. 11. 24., 2018. 12. 11., 2019. 3. 15. 각 연차휴가를 사용하면서 휴가일 당일 또는 그 이후에 연차휴가신청서를 제출한 사실은 인정된다. 그러나 연차유급휴가를 반드시 서면으로 신청하여야 하는 것은 아닌 점, G는 이 법정에서 위 음식점의 주방총괄실장인 에게 휴가일 당일 아침에 전화나 문자로 연차를 사용하겠다고 연락한 다음 사후에 연차신청서를 작성한 적이 있었고, 다른 직원들도 그와 같은 방식으로 연차신청을 한 사실이 있었다고 진술한 점, 실장 또는 매니저는 1차적으로 연차휴가사용에 대한 승인 권한이 있었고(휴가신청서의 결재란에 실장 또는 매니저의 사인이 되어 있다), 유급휴가를 사용한 것으로 처리하여 온 점 등에 비추어 보면, G가 위 4일을 무단결근하였다고 보기 어렵다. 또한, 피고인이 G의 퇴직일로부터 14일 이내에 초과지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, G의 퇴직일로부터 14일이 경과한 이후 합계 564,460원을 지급하였을 뿐이므로, 연차유급휴가 미사용수당 미지급으로 인한 근로기준법위반죄 성립에 아무런 지장이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 퇴직금 미지급에 관한 주장 가. 주장의 요지 E, F은 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 공제하면 그 근로기간이 1년 미만이므로, 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 나. 판단 근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항은 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있다. 근무일지(수사기록 93쪽 내지 120쪽)에 의하면, 근로자 E는 2017. 12. 1.부터 2019. 1. 27.까지, 근로자 F은 2017. 12. 1.부터 2019. 1. 31.까지 각 계속하여 근로한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 주장과 같이 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 공제하여 계속 근로기간을 산정할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, E, F의 1주간 소정근로시간이 4주간을 평균하여 15시간 이상임은 앞서 판단한 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 도저히 받아들일 수 없다. 4. 피고인에게 고의가 없다는 주장 가. 주장의 요지 피고인이 앞서 주장한 바와 같이 임금 및 퇴직금 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 이를 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있으므로, 피고인에게 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법 위반죄의 고의가 없다. 나. 판단 1) 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조), 2) 앞서 판단한 바와 같이 피고인이 주휴수당, 연차유급휴가미사용수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하면서 내세우는 주장들은 잘못된 사실관계를 기초로 하거나, 법적 근거를 결여한 독자적인 주장에 불과하므로, 피고인에게 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 판사 류희현