서울중앙지방법원-2012고합1760

범죄사실 피고인 B은 2004. 4. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년을 선고받고 2006. 10. 16. 위 형의 집행을 종료하였고, 2011. 5. 13. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받아 2012. 2. 9. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 B은 2009. 4. 경 '서울 영등포구 'I오피스텔' 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 시공사인 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)를 인수하여 대표이사로 재직하고 있고, 피고인 A은 위 인수 이후 J에 자금을 투자한 사람이다. 피고인들은 이 사건 공사를 진행하던 중 공사대금 등 부족한 자금을 마련하기 위해 당좌수표 및 오피스텔 분양계약서를 담보로 자금을 차용하기로 하였다. 피고인들은 2009. 6. 22. 경 서울 서초구 K역 근처 L 법무사 사무실에서 피해자 H을 만나, 피고인 A은 피해자에게 "우리는 I오피스텔의 시공업자들인데 오피스텔 준공을 위해서 5억 원이 필요하다. 5억 원을 빌려주면 준공이 되는대로 이자 1억 원을 더하여 6억 원을 늦어도 3개월 안에는 갚아주겠다. 그리고 담보로 M이 대표이사로 있는 N 주식회사(이하 'N'이라 한다. 이후 'O 주식회사'로 상호변경됨)가 발행한 액면금 6억 원의 당좌수표를 제공하겠다. M은 곧 프로야구팀 감독으로 갈 예정이라 절대로 부도를 낼 수 없으니 걱정하지 말라"는 취지로 말하고, 피고인 B도 "3개월이면 준공이 가능하니 걱정 말라"는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인들이 운영하는 J은 이 사건 공사의 시행사인 주식회사 P(이하 'P'라 한다)와 사이에, 공사도급계약의 해제 여부 및 시공권의 유무, P가 지급해야 할 공사대금의 액수 등에 관하여 지속적으로 다툼이 있었고, P는 J을 상대로 공사금지 및 출입금지가처분을 신청하여 2009. 5. 22. 공사금지가처분결정이 내려져 이미 집행까지 이루어진 상태였으며, N은 피고인들이 오로지 이 사건 공사에 관한 자금마련 등에 사용할 어음·수표의 발행만을 목적으로 인수한 회사로서, N 명의로 당좌수표를 발행하여 피해자에게 담보로 제공하더라도 N의 운영을 통해 어음·수표의 결제 자금을 마련할 수 없었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속대로 3개월 안에 준공하여 피해자에게 이자와 원금을 변제할 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 5억 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 A의 사기 피고인 A은 2009. 8. 26. 서울 강남구 Q에 있는 사무실에서 피해자 H에게 "이 사건 공사의 준공을 하려면 조형물을 구입하여야 하는데, 조형물 구입을 위해 1억 원이 필요하다. M이 대표이사로 있는 O 주식회사가 발행한 액면금 1억 원의 당좌수표를 제공하겠으니 1억 원을 빌려달라. 곧 준공하여 변제하겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 제1항 기재와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속대로 준공하여 피해자에게 변제할 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 1억 원을 O 주식회사의 계좌로 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, M, R, S, T, U의 각 법정진술, 증인 B(피고인 A에 한하여), A(피고인 B에 한하여)의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰피의자신문조서(대질), 제2회 검찰피의자신문조서, 피고인 B에 대한 제2회 검찰피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. V의 진술서(피고인 B에 한하여), 확인서(V)(피고인 B에 한하여) 1. 수사보고(참고인 W 진술서 제출 보고), 녹취록 작성 보고(참고인 X) 1. 서울남부지방검찰청 2009년 형제66040 사건의 X(피고인 A에 한하여), 피고인 B에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 1. 각 법원 결정문(남부지법 2009카합45 공사금지 및 출입금지가처분, 서울고법 2009라2061(가처분이의) 사본, 각 판결문(남부지법 2010고정349, 2010노1093) 사본 1. 각 당좌수표(6억 원, 1억 원) 사본, 입금증(1억 원), 권리담보양도양수계약서, 각 분양계약서, 각 완납확인서, 각 확인서(402호, 210호, 304호), 예금거래실적증명서, 2009년 어음기입장, 녹취록, 회사등기부등본(J), 법인양도양수계약서 1. 고시문 사진, 고시 집행사진 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(B), 수사보고서(판결문 첨부), 수형자현황, 각 판결문(대전지방법원 2002고합438등, 대전고등법원 2003노567, 서울남부지방법원 2010고단2282, 2011노707, 대법원 2011도12035) 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 제1항 사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 형법 제347조 제1항(판시 제2항 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 누범가중 피고인 B: 형법 제35조, 구 형법 제42조 단서[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등의 전과가 있으므로] 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 제1죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 A 및 그 변호인은, 피해자로부터 합계 6억 원을 각 차용한 사실은 있으나 N이 발행한 다른 어음·수표들은 대부분 정상적으로 결제되었으므로 N에 수표 결제자금이 없었다고 볼 수 없고, 피고인 B과 T의 말만 믿고 그들의 요청에 따라 피해자로부터 금원을 차용하게 된 것이어서, 차용 당시 P가 신청한 공사금지가처분 인용결정이 내려진 사실 등을 알지 못했으므로, 기망행위나 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 나. 피고인 B 및 그 변호인은, 피해자로부터 5억 원을 차용하기 전에는 피해자를 전혀 알지 못했고, 차용 당시에도 피해자에게 직접 돈을 빌려달라거나 3개월 내에 준공할 수 있다는 등 아무런 말을 하지 않았으며, 당시 공사금지가처분 인용결정이 내려진 사실을 알지 못했으므로, 피고인 A과 공모하여 기망행위를 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조), 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다)는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 피해자로부터 5억 원을 빌리더라도 3개월 안에 변제할 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 판시 제1항과 같이 금원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 모두 이유 없다. 피고인 B은 2009. 1. 경부터 2009. 2. 경까지 Y, Z 등으로부터 이 사건 공사의 공사대금에 대한 대물로 제공된 오피스텔 분양계약서 10장을 매수한 후, 2009. 4. 21. 경 S으로부터 J의 주식 및 경영권을 인수하기로 하는 법인양도양수계약을 체결하였다. 이후 피고인 B은 지인인 피고인 A과 M에게 J 인수하는데 투자할 것을 권유하여, 피고인들과 M은 동업을 하기로 하면서 J의 지분을 피고인 A이 40%, M이 25%, 피고인 B이 15%로 나누고, 피고인 B에게 J을 소개해준 T에게 지분 20%를 주기로 하였다. 1) 피고인 A은 건설업, 시행업에 종사하여든 사람으로서 이 사건 공사 진행을 위해 필요한 자금을 마련하는 등 재무와 관련된 업무를 담당하고, 피고인 B은 J의 대표이사로 취임하여 이 사건 공사 현장에서 필요한 실무적 역할을 담당하였다. 피고인들은 이 사건 공사의 하도급업체에 공사대금 지급을 위하여, 또는 공사 자금 마련을 위하여 어음·수표를 발행할 필요가 있었는데, J의 신용 문제로 J 명의로는 어음·수표를 발행할 수 없어서 AA, AB 등이 발행한 어음·수표를 빌려서 사용하다가, 2009. 6. 경 N을 약 1억 원에 인수하여 M을 명의상 대표이사로 등재한 후 N 명의로 어음·수표를 발행하여 사용하였다. 2) 피고인 B은 이 사건 공사 자금을 마련하기 위해 자신이 매수한 오피스텔 분양계약서를 피고인 A에게 교부하였고, 피고인 A은 위 오피스텔 분양계약서와 N이 발행한 어음·수표를 담보로 제공하여 공사 자금을 차용하기로 하였다. 피고인들은 지인인 AC를 통해 피해자의 지인들인 R, V에게 이 사건 공사와 관련하여 돈을 빌려줄 사람을 알아봐달라고 하였고, 피고인 A은 2009. 5. 경 R, V의 소개로 피해자를 몇 차례 만나 이 사건 공사에 관하여 이야기하고 공사 현장에도 함께 방문하면서 자금 차용을 요청하였다. 피고인들은 2009. 6. 22. 경 M과 함께 법무사사무실에서 피해자를 만나, N이 발행일을 3달 뒤인 2009. 9. 22. 로 하여 발행한 당좌수표와 피고인 B이 매수하였던 분양계약서 중 3장을 담보로 제공하고 피해자로부터 5억 원을 차용하면서 피해자에게 판시 제1항 기재와 같이 말하였고, 이에 피해자는 3개월 안에 준공이 되어 원금 5억 원 및 1) 증거기록 제1권 제436쪽, 2) M의 법정진술, 증거기록 제1권 제410 내지 415쪽, 제444쪽 이자 1억 원을 변제받을 수 있고, 유명인인 M 명의로 발행된 당좌수표를 담보로 제공받는다는 점을 믿고 피고인들에게 5억 원을 교부하였다. 그러나 J은 2004. 3. 경 이 사건 공사의 시행사인 P와 사이에 준공예정일을 2006. 6. 경으로 하여 공사도급계약을 체결하고 공사를 진행하던 중 2005. 6. 경부터 수차례 공사를 중단하여 공사가 지체되었고, 이에 P는 2008. 11. 21. J에 이행지체를 이유로 계약해제 통보를 하였다. 피고인들이 J을 인수할 당시에도 이 사건 공사는 완료되지 않았고, P의 위 계약해제 통보에 따라 J이 공사를 계속할 권한이 있는지, 기성고에 대한 미지급 공사대금의 액수, J의 지체상금 부담 여부와 그 액수 등에 관하여 다툼이 계속되고 있는 상태였다. 3) P는 2009. 1. 경 J 등을 상대로 공사금지 및 출입금지가처분 신청을 하였고, 피고인들이 피해자로부터 5억 원을 차용하기 약 1달 전인 2009. 5. 22. 서울남부지방법원 2009카합45호로 J에 대한 공사금지가처분결정이 내려졌으며, 위 결정은 2009. 6. 4. 경 이 사건 공사 현장에 있는 사무실에 공시되었다. 피고인들이 위 공사금지가처분 사건의 심문기일 또는 공사금지가처분결정의 집행 당시 직접 참석하였는지 여부는 불분명하나, 피고인 B은 공사금지가처분이 집행된 무렵 J 대표이사로서 이 사건 공사 현장에 있었고, 사무실에 게시된 고시문을 보았을 뿐만 아니라 현장에 있던 하청업체 직원 등으로부터 들어서 공사금지가처분결정이 내려진 사실을 알게 되었다. 4) 피고인 B은 공사금지가처분결정이 내려졌음에도 공사를 계속 진행하였다는 이유로 2010. 6. 10. 서울남부지방법원에서 공무상표시무효죄로 벌금 300만 원을 선고받기도 하였다. 그리고 피고인들이 J을 인수할 무렵 P와 이 사건 오피스텔 수분양자들로 구성된 3) 증거기록 제1권 제23 내지 26쪽, 제318 내지 338쪽, 4) 증인 S의 법정진술, 증거기록 제2권 제595, 993쪽, 비상대책위원회의 사람들이 이 사건 공사 현장에 찾아오는 등 마찰이 있었고, 위 공사금지가처분 사건은 이 사건 공사 현장에서 매우 중요한 사안이었으므로, 5) 당시 거의 매일 현장 사무실에 출근하고 있었던 피고인 B은 P와 사이에 공사에 관하여 다툼이 있다는 사실을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A은 이 사건 공사 현장에 자주 나가지는 않았지만, 앞서 본 바와 같은 피고인 A의 경력, 피고인들 사이의 동업관계, 공사금지가처분 등 사안의 중요성 등에 비추어 볼 때, 피고인 A도 공사금지가처분결정 등 P와 사이의 다툼에 관하여 알고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들이 피해자로부터 5억 원을 차용할 당시 J은 P와의 다툼으로 공사금지가처분결정까지 받아 이 사건 공사를 원활하게 진행할 수 없었으므로, 3개월 안에 공사를 완료하거나 P로부터 공사대금을 지급받기 어려운 상황이었고, 피고인들은 이러한 한상황을 잘 알고 있었다. 그리고 피고인들이나 J은 P로부터 받을 공사대금 외에는 특별한 재산을 가지고 있지 않아, 이 사건 공사를 완료하여 공사대금을 받지 못할 경우 피해자에게 차용금을 변제할 방법이 없었다. 16)피고인들이 J을 인수할 당시 이 사건 공사의 공정률은 사용승인대비 약 80%(전체 공사대금 약 136억 원 중 약 75억 원) 정도였는데, 공사금지가처분결정 이후에 공사를 계속하였음에도 피해자에게 약속한 3달이 경과한 후인 2009. 10. 경 공정률이 사용승인 대비 약 92%에 불과하였고, 6) 공사 지연으로 인해 피고인들이 피해자에게 요청하여 변제기한을 2009. 11. 22. 로 연기하고 2009. 11. 13. 경까지 공사를 계속하였음에도 완료 5) 증인 S의 법정진술, 증거기록 제2권 제745쪽, 6) 증거기록 제1권 제320쪽, 제322 내지 331쪽 하지 못했다. 피해자가 피고인들에게 금원을 대여하게 된 가장 중요한 요인은 프로야구 방송해설위원으로서 유명인인 M이 이 사건 공사에 관여하였다는 점과 M이 대표이사로 있는 N이 발행한 당좌수표가 담보로 제공되었다는 점이었는데, 앞서 본 바와 같이 N은 피고인들이 이 사건 공사대금 지급 등을 위한 어음·수표 발행 명의인이 필요하여 어음·수표 발행만을 목적으로 1억 원에 인수한 회사로서, 자체적으로 다른 영업활동을 한 바 없어서 수표금을 지급할 특별한 수입이나 재산이 없었으므로, N 발행의 당좌수표를 담보로 제공받더라도 이는 실질적으로 아무런 담보가치가 없는 것이었고, M은 피고인들의 요청에 따라 단지 법인등기부상 대표이사로 등재되어있는 것에 불과하였다. N은 이 사건 공사와 관련하여 액면금 합계 약 42억 원 상당의 어음·수표를 발행하였다가 2009. 11. 경 피해자에게 교부된 수표들을 포함한 어음·수표금 약 20억 원을 결제하지 못하여 부도가 났다. 피고인들은 피해자로부터 5억 원을 차용하기 위하여, 판시 제1항 기재와 같이 피고인 A은 자금을 빌려줄 사람을 물색하여 피해자에게 금전 차용을 요청하고 차용 조건 등을 이야기하는 역할을, 피고인 B은 자금 차용의 담보로 분양계약서를 제공하고 시공사인 J의 대표자로서 참석하여 차용조건을 확인하고 당좌수표 및 관련 서류에 서명·날인 등을 하는 역할을 각각 담당하였고, 피고인들은 서로가 위와 같이 사기범행의 구성요건을 이루는 행위를 분담한다는 점에 대해 충분히 인식하고 있었으므로, 사기죄의 공동정범이 성립한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 이상 12년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고 형량범위(피고인 A) [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고 형량범위] 감경영역(징역 1년 6월 이상 4년 이하) [집행유예 여부] 주요긍정사유 : 상당부분 피해 회복된 경우, 처벌불원 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 약속한 기간 내에 준공하여 차용금을 변제할 능력이 없음에도 이 사건 공사에 관한 차용금 명목으로 피해자의 금원을 편취한 것으로서, 피고인들의 공동범행으로 인한 피해액이 5억 원, 피고인 A의 단독범행으로 인한 피해액이 1억 원에 이르는 점, 피고인들이 범행을 뉘우치지 않고 서로에게 책임을 미루려고 하는 점, 피고인 B은 피해자와 합의가 이루어지지 않았고 피해자가 피고인 B에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인 B은 동종의 사기범죄로 실형을 선고받은 전과가 1회, 집행유예를 선고받은 전과가 3회 있고, 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면 피고인들의 죄책이 무겁다. 다만 편취액의 대부분을 이 사건 공사와 관련하여 사용한 점, 피고인 A은 피해자에게 피해금액 합계 6억 원을 모두 변제하고 피해자와 원만히 합의한 점, 피고인 A에게는 동종 전과가 없는 점, 피고인 B의 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 첫머리 기재의 사기 전과와 함께 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.