서울중앙지방법원-2011고단6046

범죄사실 [전과 및 경력] 피고인 A은 2011. 5. 4. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 8. 19. 위 판결이 확정되었다. B은 주식회사 G를 운영하면서 서울 서초구 H 재건축 아파트에 대한 공사를 부지 공유자들로부터 도급받았다. [범죄사실] 피고인 A은 B으로부터 위 아파트 601, 602호의 분양권을 담보로 제공하고 공사에 필요한 자금을 조달해 달라는 위임을 받았을 뿐임에도 다른 사람들에게 이 사건 아파트를 분양해 주겠다고 하고 분양대금을 받아 개인적으로 사용하기로 계획하고, B으로부터 분양계약서를 건네받은 후 투자자를 물색하였다. 1. 피고인 A은 2009. 9. 22.경 신축 중인 서울 서초구 H 지상 위 아파트 2층 호실 불상의 방에서 피해자 I에게 "위 아파트의 준공예정일은 2009. 12. 20.경이다. 준공이 나면 아파트 1채 시세가 약 7억 원 정도에 형성될 것이다. 지금 당장 준공에 필요한 자금이 필요해서 그러니 601호를 3억 5,000만 원에 분양하겠다. 3억 5,000만 원을 주면 전에 내가 J에게 채무로 남아 있던 1억 5,000만 원이 있는데 이 돈을 합하여 싸게 5억 원에 당신에게 분양해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 B으로부터 시세보다 싸게 위 601호를 분양할 권한을 위임받지 않았기 때문에, 피해자로부터 받은 금원과 J에 대한 채무 정산액을 합한 금액으로 피해자에게 601호의 소유권을 이전해 주는 것이 불가능한 상황이었다(그나마 피고인은 피해자로부터 3억 5,000만 원을 받아 그 중 1억 원만 B에게 지급하고 나머지 금원 중 1억 원은 J에게 채무 변제를 위해 지급한 후 나머지 1억 5,000만 원을 피고인의 개인 사업 자금에 사용하였다. 또 J과의 사이에서 피해자를 위하여 J에 대한 채무 상당액만큼 분양대금이 지급된 것으로 처리하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하였다). 그럼에도 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 22. 아파트 분양대금 명목으로 3억 5,000만 원을 피고인 명의의 우리은행 계좌(K)로 송금받았다. 2. 피고인 A은 2009. 10. 15. 제1항 기재 장소에서 피해자 I에게 "위 아파트 중 마침 수분양자가 계약을 포기한 아파트 1채가 나왔다. 아파트 601호와 같이 5억 원에 위 아파트 602호를 분양해 주겠다. 믿기 어려우면 301호와 401호에 대한 분양계약서를 담보로 작성해 주겠다. 301호와 401호에 관하여는 2009. 12. 22.까지는 담보용이지만 그 이후에는 정식 분양계약서로 인정한다. 그러니 우선 3억 원이라도 송금해 달라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 A은 B으로부터 시세보다 싸게 위 602호를 분양할 권한을 위임받지 않았기 때문에 피해자로부터 받은 금원으로 피해자에게 602호의 소유권을 이전해 주는 것이 불가능한 상황이었다(그나마 피고인은 피해자로부터 3억 원을 받아 그 중 5,000만 원만 B에게 지급하고 나머지 금원 중 5,000만 원은 J에게 지급한 후 나머지 2억 원을 피고인의 개인 사업 자금에 사용하였다). 그럼에도 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2009. 10. 15. 아파트 분양대금 명목으로 3억 원을 J 명의의 국민은행 계좌(L)로 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, B의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 중 B, I, J의 진술기재 1. 각 입금표, 각 분양계약서, 각 금융거래내역서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 무죄 부분(피고인 B에 대한 공소사실, 피고인 A에 대한 주위적 공소사실) 1. 공소사실 피고인들은 다른 사람들에게 위 아파트를 분양해 주겠다고 하고 분양대금을 받거나 아파트의 분양권을 담보로 돈을 빌려서 함께 나누어 사용하기로 모의하고, 피고인 B은 피고인 A에게 돈을 받을 때 사용할 수 있는 분양계약서를 건네주고, 피고인 A은 투자자를 물색하였다. 그러나 사실 위 아파트 재건축은 지주 공동 개발 사업으로 추진되었고, 아파트 부지의 공유자들이 피고인 B에게 신축 공사를 맡긴 것으로 이미 다른 소유자들이 있었기 때문에 그들과 대금 등을 제대로 정산하지 않고서는 정상적인 소유권 이전이 불가능한 상황이었고, 재건축을 추진하면서 은행권 등으로부터 빌린 차용금으로 인해 아파트에 대하여 매매 등 처분이 금지된 상황이었으며, 공사대금과 관련하여 아파트에 얽힌 권리관계가 복잡하고 시공이 정상적으로 진행되지 않아 준공 가능성 자체가 희박하였다. 가. 피고인들은 2009. 9. 22. 서울 서초구 H 지상 위 아파트 공사현장 2층 호실 불상의 방에서 피고인 A이 피해자 I에게 "위 아파트의 준공예정일은 2009. 12. 20. 경이다. 준공이 나면 아파트 1채 시세가 약 7억 원 정도에 형성될 것이다. 지금 당장 준공에 필요한 자금이 필요해서 그러니 601호를 3억 5,000만 원에 분양하겠다. 3억 5,000만 원을 주면 전에 내가 J에게 채무로 남아 있던 1억 5,000만 원이 있는데 이 돈을 합하여 싸게 5억 원에 당신에게 분양해 주겠다."라고 거짓말하였다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 22. 아파트 분양대금 명목으로 3억 5,000만 원을 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(K)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인들은 2009. 10. 15. 가.항 기재 장소에서 피고인 A이 피해자 I에게 "내가 시행, 시공 중인 위 아파트 중 마침 수분양자가 계약을 포기한 아파트 1채가 나왔다. 아파트 601호와 같이 5억 원에 위 아파트 602호를 분양해 주겠다. 믿기 어려우면 301호와 401호에 대한 분양계약서를 담보로 작성해 주겠다. 301호와 401호에 관하여는 2009. 12. 22.까지는 담보용이지만 그 이후에는 정식 분양계약서로 인정한다. 그러니 우선 3억 원이라도 송금해 달라"고 거짓말하였다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2009. 10. 15. 아파트 분양대금 명목으로 3억 원을 피고인 A이 지정한 J 명의의 국민은행 계좌(L)로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인 B에 대한 판단 위 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 증인 I, J의 각 법정진술, I의 고소장, I, J의 각 경찰진술조서, 피고인 B에 대한 경찰피의자신문조서 중 I의 진술기재, 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 중 I, J의 진술기재가 있다. I은 검찰수사단계에서 "피의자 A 외 B은 어떤 역할을 하였기에 고소한 것인가요"라는 질문에 "B이 시공하는 회사 사장님이니 둘 사이에 집을 사는 사람 입장에서 자기가 시행사 사장이라고 하니 당연히 시행사 사장이 돈을 받고 분양계약서를 주고 서류를 다 주니 그것을 믿은 것이지요. A이 2009. 9. 22. 분양계약서와 입금표도 같이 주더라구요…"라고 대답한 데 이어 "돈을 줄 때 B을 직접 만난 적은 없나요"라는 질문에 "대화를 한 적이 없고, 처음에 사무실에서 나오는 것을 보고 말은 특별히 하지 않았습니다"라고 대답하였고(증거기록 191쪽), "피고인 A과 피고인 B 두 분 사이의 일은 몰랐다"라고 진술한 것으로 기재되어 있으며(증거기록 201쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였는바(제6회 기일 증인신문조서 16, 17쪽), 결국 I은 위 아파트 601, 602호를 분양받고자 분양계약서를 수령하고 대금을 지급하는 과정에서 피고인 B이 아닌 피고인 A, J을 통해서만 모든 상황이나 자료를 전달받고 피고인 B이 아닌 피고인 A이나 J에게만 대금을 지급하였음에도, 피고인 A, J으로부터 들은 내용을 기초로 피고인 B을 고소한 것으로 보이는 점에 비추어 I의 법정진술이나 조서상 진술기재는 이를 믿기 어렵거나 유죄 인정의 증거로 삼기에 부족하다(I은 이 법정에서 "이후에 일이 해결이 안되자 증인이 '왜 해결이 안 되느냐'고 피고인 B에게 물었을 때 피고인 B이 '돈을 주어야 하는 기존 입주자들에게 주지 못한 돈도 있고 해서 그런 문제들이 해결하면 된다'고 했다."라고 진술하였으나, 위 문답이 이루어진 정황상 위 문답에서 언급된 '해결'이 차용금의 정산・변제인지 이 사건 아파트의 분양계약 이행인지 불분명하여 이를 공소사실에 대한 증거로 보기 어렵다). J은 이 법정에서 "피고인들과 증인이 만난 자리에서 피고인 A에게만 이야기하였고 분양대금으로 6억 5,000만 원이 지급된 사실을 피고인 B에게는 이야기하지 않았다"(제8회 기일 증인신문조서 33쪽), "증인은 부동산 시세에 대해서만 귀담아들었기 때문에 피고인 B이 무슨 이야기를 했는지 잘 모른다"(제9회 기일 증인신문조서 4쪽)라고 진술하였는바, J도 이 사건 아파트와 관련된 금원의 수수 과정에서 피고인 B이 아닌 피고인 A을 통해 의사를 교환하고 이를 I에게 전달한 상태에서 위 각 진술이나 진술기재에 이른 것으로 보이므로, J의 진술이나 조서상 진술기재도 이를 피고인 B에 대한 위 공소사실의 유죄증거로 삼기 어렵다. 검찰이 제출한 그밖의 증거에 의하더라도 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B은 일관하여 이 사건 공소사실을 부인하면서 피고인 A에게 이 사건 아파트를 담보로 금원을 차용할 권한만을 위임하였을 뿐이라고 주장하는바, 피고인 B이 작성에 관여한 증거기록 140쪽의 메모에 기재되어 있는 내용도 아파트를 담보로 하는 금원차용을 전제하는 것으로 보이는 점('1억~2억'은 준공에 필요한 차용액의 규모이고, '301호 부담보'는 담보를 추가로 제공하겠다는 의미이며, '준공 후 한 달 내 정산'은 준공 후 아파트를 매각하는 등의 방법으로 채권채무를 정산하겠다는 의미로 보인다), 증거기록 19쪽의 이행각서에 '피고인 B이 돈을 변제하지 못하면'이라는 등의 조건이 명기되어 있지는 아니하나 '매수인 I이 지정한 제3자에게 명의변경 해줄 것을 약속하며 … 잔금 완료시 등기 사항의 부채 및 압류사항을 해지해 줄 것을 확약'한다고 한 것은 해당 아파트의 매각에 의한 정산을 염두에 둔 것으로 읽힐 여지가 충분히 있는 점, 증거기록 20쪽 이행각서, 21쪽 인감증명서, 22쪽 확인서도 문언상 사채를 빌리면서 부동산을 담보로 제공하는 과정에서 작성된 것으로 볼 여지가 충분히 있는 점{증거기록 131쪽에서 피고인 B이 "시급하게 공사비를 마련할 생각에 I이 이행각서(증거기록 19쪽)를 보고 분양을 받을 수 있을 것으로 믿을 가능성에 대해 신경을 제대로 쓰지 못했다. 확인서(증거기록 22쪽)도 돈 빌리는 게 급해서 A이 써달라는 대로 써 주었다"라고 진술한 것으로 기재되어 있어 일응 피고인들 사이에 어떠한 공모가 있었는지 의심이 들기도 하나, 위 진술기재에 앞서 "담보용으로 분양계약서를 써 준 것이지 차용금을 갚지 못할 경우 분양을 해준다는 의미는 아니었다."라는 기재가 먼저 나와 있고 이는 양도담보의 법리에 따라 처분정산을 예정하였던 것이지 귀속정산을 예정하였던 것은 아니라는 취지의 진술로 볼 수 있어, 여기에 이어지는 이행각서・확인서의 작성 경위에 관한 위 각 진술기재만으로 피고인이 이 사건 아파트를 담보용이 아니라 공소사실과 같이 분양계약의 대상으로 제공한 것이라고 인정하기는 어렵다}, 피고인 B과 피해자 사이에서 이 사건 아파트에 관한 분양계약이 체결되었다고 하기 위해서는 분양권한을 가진 피고인 B 또는 피고인 B이 지정한 수령처에 분양대금이 입금되었어야 하나, 피해자로부터 나온 돈은 피고인 A 또는 J에게만 입금된 점, J은 피고인 B이 피고인 A에게 대금 수령 권한까지 위임하였다는 취지의 위임장을 보았고 이를 수사기관에 제출하겠다고 하였으나, 그러한 내용의 위임장은 제출되지 아니한 점(증거기록 143쪽의 위임장은 그 작성일자상 J이 주장하는 위임장은 아님이 분명하다), 피해자에게 교부된 분양계약서가 담보용이 아닌 정식의 분양계약서라고 하기에는 분양대금도 제대로 기재되어 있지 아니하는 등 그 내용이 미흡하고, 분양주체라 할 수 있는 피고인 B 또는 피고인 A은 분양계약서 원본을 보관하지도 않았던 것으로 보이는 점, 피고인 B이 공사자금을 조달하기 위하여 이 사건 아파트를 담보로 금원을 차용하지 아니하고 시세보다 싼 가격에 아파트를 아예 분양하는 방법을 택할 합리적인 이유가 있었던 것으로 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면 피고인 B의 진술은 충분히 믿을 만하다. 나아가 이 사건 아파트의 처분정산이 가능한지에 관하여 피고인 B의 기망이 있었는지 문제되나, 피고인 B이 피고인 A에게 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 금원을 차용할 권한을 위임할 당시 이 사건 아파트의 준공이 단기간 내에 완료되기 어렵고, 601, 602호를 처분하는 등의 방법으로 자금을 마련하여 I에 대한 차용금 채무를 변제하기도 어렵다는 것을 인식하였는지에 관하여 앞서 배척한 위 각 증거 외에 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록과 변론에 의하면, 위 아파트 신축공사가 지주공동 개발 사업으로 추진되었으나 지주들과의 관계에서는 지주들이 부담하여야 하는 분담금이 제대로 납부되지 않아 공사 추진에 장애가 있었을 뿐 그들과의 사이에 피고인 B이 지급하여야 할 대금 문제가 현안으로 대두하지는 아니한 사실, 피고인 B이 도급받은 위 아파트 공사가 일종의 외상공사여서 자금을 조달하는 과정에 은행 등 채권자들의 이해관계가 대립되는 부분이 불가피하였으나, 피해자로부터 이 사건 금원이 송금될 무렵 공사 기성고가 90% 이상인 상태에서 마무리 공사가 진행 중이었고, 필요한 자금만 적시에 조달된다면 공사를 완료하고 준공 검사를 받는 데에 특별한 장애가 없었던 사실, 준공 후 아파트를 매각하면 그 수익으로 채권자들에 대한 채무 변제가 충분히 가능할 것으로 예상되었던 사실이 인정되고, 그러한 상황에서 피고인 B이 처분 및 정산을 계획하여 추진할 경우 채권자들이 이를 반대하지는 않았을 것으로 예견되기도 한다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 피고인 A에 대한 판단 피고인 A이 이 사건 아파트의 정상적인 소유권 이전이 불가능하였다거나 시공이 정상적으로 진행되지 않아 준공 가능성 자체가 희박하였음을 알고도 피해자에게 601, 602호를 분양하려 하였는지에 관하여 앞서 배척한 위 각 증거 외에 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 기록과 변론에 의하면, 위 아파트 신축공사와 관련하여 지주들이 부담하여야 하는 분담금이 제대로 납부되지 않아 공사추진에 장애가 있었을 뿐 그들과의 사이에 대금 문제가 현안으로 대두하지는 아니한 사실, 위 아파트 공사가 일종의 외상공사여서 자금을 조달하는 과정에 은행 등 채권자들의 이해관계가 대립되는 부분이 불가피하였으나, 피해자로부터 이 사건 금원이 송금될 무렵 공사 기성고가 90% 이상인 상태에서 마무리 공사가 진행 중이었고, 필요한 자금만 적시에 조달된다면 공사를 완료하고 준공 검사를 받는 데에 특별한 장애가 없었던 사실, 준공 후 아파트를 매각하면 그 수익으로 채권자들에 대한 채무 변제가 충분히 가능할 것으로 예상되었던 사실이 인정된다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 양형의 이유(피고인 A) 권고형량범위: 2년~6년 이 사건 범행의 피해 규모, 수법, 피해가 제대로 회복되지 아니한 점, 피고인의 범죄 전력, 그밖에 형법 제51조가 정한 여러 양형사유를 참작하는 한편 판시 전과의 죄와 이 사건 범행이 동시에 재판받았을 경우와의 형평의 문제를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.