대전지방법원-2019고단126

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2000. 12. 1. 서울지방법원에서 절도죄 등으로 징역 6월을 선고받고, 2002. 7. 16. 서울지방법원 북부지원에서 절도죄 등으로 징역 8월을 선고받고,2017. 2. 2. 제 주지방법원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 2년 8월을 선고받아 2018. 12. 10. 전주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2019고단126 피고인은 2018, 12, 23, 14:22경 대전 동구 B에 있는 피해자 C와 D의 집에 이르러, 열려진 대문을 통해 마당으로 진입하여 시정되지 않은 창고 문을 열고 집 안으로 들어간 다음, 창고에서 보일러실로 통하는 시정된 문의 손잡이 옆 패널 부분에 그곳 창고 공구함에 들어있던 전지가위를 찔러 넣고 잘라 구멍을 낸 뒤, 그 구멍에 손을 넣어 시정장치를 풀고 보일러실로 들어갔다. 이어 피고인은 보일러실에서 작은 방으로 통하는 시정되지 않은 문을 열고 작은 방으로 들어가 훔칠 만한 물건이 있는지 둘러본 후 창고로 되돌아 나오던 중, 그곳 창고에 놓여 있던 피해자 D 소유인 시가 미상의 점퍼 1벌과 신발 1켤레를 착용하고 나왔다. 이로써 피고인은 야간건조물침입절도죄 등으로 세 번 이상의 징역형을 받은 사람임에도 불구하고 그 누범기간 중 위와 같이 절도죄를 범하였다. 2019500원 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고인은 2018. 12. 28. 23:03 경 영천시 E에 있는 피해자 F의 집 앞에 이르러 그곳 마당에 주차되어있던 시가 80만 원 상당의 G 화물차에 차키가 꽂혀 있는 것을 보고 차량 안에 들어가 시동을 걸어 운전하여 가 피해자의 차량을 절취하였다. 이로써 피고인은 야간건조물침입절도죄 등으로 세 번 이상의 징역형을 받았음에도 불구하고 그 누범기간 중 위와 같이 절도죄를 범하였다. 2. 무면허운전 피고인은 2018. 12. 28. 23:03경 영천시 E에 있는 F의 집 앞 도로부터 위 제1항과 같이 절취한 차량을 H에 이르기까지 약 250m 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 운전하였다. 3. 사기 가. 피고인은 2018. 12. 21. 19:10경 전북 전주시에 있는 교육청네거리에서 피해자 I이 운행하는 J 택시에 승차하여, 사실은 당시 택시요금을 지급할 돈이나 다른 유효한 지급수단을 가지고 있지 않았음에도, 피해자에게 마치 정상적으로 택시요금을 지불할 것처럼 행세하여 같은 날 20:20경 대전 동구 정동에 있는 대전역 서광장까지 택시서비스를 제공받고도 택시요금 120,000원을 지불하지 아니하여 같은 액수에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2018. 12. 31. 18:00경 대구 달서구 K에 있는 피해자 L이 운영하는 M 식당에서, 사실은 당시 식대를 지급할 돈이나 다른 유효한 지급수단을 가지고 있지 않 았음에도, 피해자에게 마치 정상적으로 식대를 지불할 것처럼 행세하여 닭 칼국수 2개, 소주 1병 합계 24,000원 상당의 음식을 제공받고도 그 대금을 지불하지 아니하여 같은 액수에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 2019. 1. 2. 00:35 대구 달서구 N에 있는 피해자 O이 운영하는 P 식당에서, 사실은 당시 식대를 지급할 돈이나 다른 유효한 지급수단을 가지고 있지 않았음에도, 피해자에게 마치 정상적으로 식대를 지불할 것처럼 행세하여 모듬구이 1접시, 된 장국 1개, 소주 1병 등 합계 40,000원 상당의 음식을 제공받고도 그 대금을 지불하지 아니하여 같은 액수에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다. 4. 폭행 피고인은 2018. 12. 21. 20:20경 대전 동구 정동에 있는 대전역 서광장에서, 제3의 가항에 기재된 것 같이 피해자 I(60세)의 택시에 탑승하여 피해자로부터 "손님 도착했으니 택시비 주세요"라는 말을 듣자 술에 취하여 피해자에게 "야, 씨발놈아 죽여버릴라"라고 욕설을 하면서 피해자의 멱살을 수회 잡아 폭행하였다. 2019고단565 피고인은 2018. 12. 30. 22:00경 대구 중구 Q에 있는 피해자 R의 집 앞 도로에서 견인차 기사 S에게 피해자가 주차해 놓은 피해자 소유인 시가 1,000만 원 상당의 T 소나 타 개인택시를 대전 남구 U에 있는 유료주차장으로 견인하도록 하는 방법으로 이를 절취하였다. 이로써 피고인은 야간건조물침입절도죄 등으로 세 번 이상의 징역형을 받았음에도 불구하고 그 누범기간 중 위와 같이 절도죄를 범하였다. 증거의 요지 2019고단126 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. C의 법정 진술 1. V에 대한 경찰진술조서 1. C의 진술서 1. 현장사진 등 1. 각 수사보고 1. 각 CCTV 사진 1. 압수조서, 압수목록 2019고단500 1. 피고인의 법정 진술 1. 각 경찰진술조서 및 진술서 1. 계산서 1. 각, 현장사진, CCTV 사진 1. 각 내사보고, 수사보고 1. 자동차운전면허대장 2019고단565 1. 피고인의 법정 진술 1. R, S에 대한 각 경찰진술조서 1. 피해차량 사진 [누범전과] 1. 개인별수용현황 1. 각 판결문 1. 범죄경력조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 제329조(누범절도의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점,징역형 선택), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 가. 판시 사기죄, 폭행죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄 형법 제35조 나. 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중을 해야 하는지에 관하여 본다. 결론적으로 다음과 같은 이유에서 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조의 누범가중을 할 수 없다. 이 사건에서 문제된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 법정형을 보면, 형의 단기와 장기를 함께 정하고 있는데 그 범위가 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때보다 단기와 장기 모두 중하거나 같게 규정되어 있고, 특히 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때 단기를 가중하지 않는 것과 달리 단기도 더 중하게 규정되어 있다. 또한 위 죄에 관한 법률 규정을 보면, "세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 규정되어 있다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항). 위와 같은 규정의 내용, 형식을 고려하면, 위 죄에 관한 규정은 이를 구성요건의 창설 규정이라고 보더라도 동시에 형법 제35조의 누범 규정에 대한 특별규정의 성격도 가지고 있다고 봄이 타당하다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정에 관한 기존의 논의는, 위 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지, 형법 제35조 누범 규정의 특별규정으로 볼 것인지의 결론에 따라 전자로 보는 경우 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 방향으로 전개되어 온 것으로 보인다.1) 그러나 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지와 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용할 것인지의 문제는 논리 필연적 관계에 있다고 보기 어렵다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우가 이미 법적 구성요건으로 규정되어 있고 그 법정형이 위와 같은 누범의 불법과 책임을 이미 고려한 결과라면 이후 다시 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 것은 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙상 허용된다고 할 수 없기 때문이다.2) 따라서 위 죄에 관한 규정을 구성요건의 창설 규정으로 보더라도 구성요건의 법정형에 누범의 불법과 책임을 이미 고려하였다고 볼 것이므로 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙에 따라 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙상 형벌이 명확해야 한다는 취지에서 불명확한 경우 이를 무효로 보거나 가능한 한 피고인에게 유리하게 해석해야한다는 측면에서도, 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 1) 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도536 판결[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 '특강법'이라 한다) 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 특강법 제3조에 의하여 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단형을정하는 것이 타당하다.] ; 그러나 이후 특강법은 개정되어 특가법 제5조의5 위반죄에 따라 가중처벌하는 경우 다시 특강법 제3조에 따라 누범가중을 하지 못하도록 규정하고 있다. 2) 다만, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항은 누범가중 시 단기의 2배까지도 가중한다는 것이어서 장기에 관하여는 제35조 누범 규정을 보충하여 적용할 필요가 있었다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17514 판결은 위와 같은 취지에서 이해할 수 있다. 그러나 위와 같은 규정 형식은 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되어 그 법정형을 단기와 장기를 함께 규정하는 것으로 변경되었다. 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데도 누범기간 중에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 횟수, 방법, 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점,피해가 제대로 회복되지 않은 점 등 불리한 정상과, 이 사건 절도 범행의 피해가 회복되었고, 일부 피해자들(2019고단126, 500)이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 대부분 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점 등 유리한 정상을 함께 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.