울산지방법원-2016고합151

범죄사실 피고인은 2012. 5. 1.경기도 성남시 중원구 G에 본점을 둔 피해자 D 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)와 비파괴검사 관련 업무대행계약을 체결한 다음, 울산 남구 H에 있는 피해자 회사 울산사업소의 소장으로 근무하면서 피해자 회사의 명의로 각 거래처에 대한 비파괴검사를 수행하고 매출액 중 일정 비율의 수수료를 피해자에게 지급하고 나머지 수익을 얻는 방식으로 영업을 하여 왔다. 그러던 중 피고인은 2014. 4.경 피해자 회사와 사이에 기존의 업무대행계약을 종료하기로 하고 2014. 5. 1. 피고인이 피해자 회사의 직원으로 고용되어 고정된 급여를 수령하기로 하는 내용의 근로계약 및 피고인 소유의 각종 검사 장비, 피고인 소속 직원 등 일체의 영업을 피해자 회사에 대금 385,000,000원에 양도하는 내용의 영업양도 계약을 체결하였다. 피고인은 그 무렵부터 2015. 8.경까지 피해자 회사 소속 위 울산사업소 소장으로서 비파괴검사 업무에 종사하였으므로, 피해자 회사 소유인 위 장비와 피해자 회사 소속인 I, J 등 직원들을 사용하여 피해자 회사를 위하여 그 명의로 K회사 등의 거래처들에 대한 비파괴검사 업무를 수행하고 거래처들로부터 받은 용역대금을 피해자 회사에 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 한편, 피고인은 위 근로계약 체결 무렵인 2014. 4. 30. 피해자 회사에 알리지 않고 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)과 비파괴검사 관련 업무대행계약을 체결하고, 피해자 회사의 직원으로서 위 임무에 위배하여 피해자 회사의 인적, 물적 설비를 이용하여 L 명의로 거래처에 비파괴검사용역을 제공하여 그 용역대금 중 일정 수수료만 L에 지급하고 나머지 매출을 착복하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 2014. 5.경 거래처인 M 주식회사와 L 명의로 비파괴검사용역계약을 체결한 후 피해자 회사의 인적, 물적 설비를 이용하여 비파괴검사 용역을 제공하고, 2014. 5. 30. 위 M으로부터 피고인이 관리하는 L 명의 계좌로 용역대금 5,694,210원을 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2015. 8. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 거래처들로부터 총 124회에 걸쳐 합계 812,258,054원을 송금받았다. 이로써 피고인은 업무상의 임무에 위배하여 액수 불상의 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P의 각 법정진술 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. D 주식회사 작성의 고소장, R 작성의 진술서 1. 각 검사보고서, D㈜ 장비와 검사 인력 사용내역서, 보고서에 기재된 장비 중복 품 목, L㈜ 보고서에 기재된 D 장비목록 및 증빙서류, 각 세금계산서 내역, 금융거래내역, 계좌거래내역, 급상여대장, 직영전환 매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호(이 사건 범행으로 인한 피해액이 명확하지 아니하고, 피해의 일부가 변제되어 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니므로, 배상명령을 하여서는 아니 되는 경우에 해당함) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사에게 고용되기 전에는 피해자 회사와 L 두 곳에 대하여 비파괴검사 업무대행계약을 체결하였는바, 업계의 관행에 비추어 볼 때 이와 같이 중복하여 업무대행계약을 체결하는 것은 아무런 문제가 되지 아니하였고, 피해자 회사는 피고인에게 "RT룸이 설치되어 있지 않은 현장에 대하여는 비파괴검사 업무를 하지 말라"는 취지로 지시함으로써 RT룸이 설치되어 있지 않은 현장을 스스로 영업 범위에서 배제하였는바, 피고인이 L 와 사이에 체결한 업무대행계약에 기하여 수행한 검사 업무는 모두 RT룸이 설치되어 있지 않은 현장에서 이루어진 것이어서 피해자 회사의 영업과는 아무런 관련이 없으므로, 피고인이 L와 업무대행계약을 체결하여 업무를 수행하고 그 대가를 취득한 것은 배임행위에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 주장 항에 대하여 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2339 판결 등 참조). 여기서 본인과 근로계약을 체결한 당사자는 별도의 약정이 없더라도 근로자의 충실의무 또는 근로계약상 파생되는 신의칙상 부수의무로서 근로관계 존속 중에 경업금지의무를 부담한다 할 것이고, 이러한 의무에 위배하여 경업을 하는 것 역시 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄가 성립한다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2014. 5. 1. 피해자 회사와 사이에 피고인이 비파괴검사 업무에 관하여 피해자 회사에 근로를 제공하고, 피해자 회사는 매월 424만 원의 보수를 피고인에게 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 점, 여기에 더하여 피고인은 같은 날 피해자 회사와 사이에 피고인의 자산, 부채, 인력 및 ㈜S, T, ㈜U, M㈜, V㈜ 등에 대한 기존 영업권 일체를 피해자 회사에게 양도하기로 하는 내용의 영업양도계약을 체결한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 회사와 위 근로계약 및 영업양도계약을 체결한 시점부터 피해자 회사의 거래처에 대하여 비파괴검사 업무를 수행하고 거래처들로부터 받은 용역대금을 피해자 회사에 지급하여야 하며, 경업을 하여서는 아니 될 업무상 임무가 발생하였다 할 것이고, 그럼에도 피고인이 L와 업무대행계약을 체결하여 L 명의로 위 거래처에 대하여 비파괴검사를 하고 그 대가를 취득한 것은 이러한 경업금지의무에 위배되는 배임행위에 해당하며, 위 근로계약 등을 체결하기 전에 피고인이 피해자 회사와 업무대행계약을 체결하였던 당시에는 위와 같은 경업이 실무상 문제되지 않았다는 사정만으로는 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 주장 항에 대하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 비파괴검사 중 방사선투과검사(Radiographic Testing)는 법규상 RT룸이 설치되어 있는 곳에서 실시하도록 하고 있으나, 현장에 RT룸이 설치되어 있지 않은 경우에는 비용을 추가로 들여서 검사대상물을 RT룸이 있는 곳으로 운반하거나 RT룸을 현장에 설치하여 검사를 하는 등의 방법이 사용되기도 하는 점, 고소대리인 N은 경찰에서 "피고인에게 'RT 검사를 할 때 한국원자력안전기술원의 허가가 없는 현장에는 절대로 작업을 하지 말라'고 지시한 사실은 있다"는 취지로 진술하였으나, 한편으로 "피해자 회사로서는 위와 같이 허가를 받지 아니한 현장에 대하여서는 허가를 받는 등으로 조치를 취하여 영업을 할 수 있었음에도, 피고인이 임의로 판단하여 피해자 회사에 보고도 하지 않은 것이다"라는 취지로도 진술한 점 등을 종합하여 보면, 가사 피해자 회사에서 피고인에게 피고인이 주장하는 바와 같은 지시를 하였다고 하더라도, 이는 "비파괴검사 관련 법규를 준수하여 업무를 하라"는 정도의 원론적인 내용으로 보일 뿐이고, RT룸이 설치되어 있지 않은 현장에 대한 비파괴검사를 무조건적으로 거래대상에서 배제하겠다는 지시로는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피해자 회사와 사이에 근로계약을 체결한 피고인이 별도로 다른 회사와 업무대행계약을 체결하여 피해자 회사의 거래처에 관하여 1년이 넘는 기간 동안 대행계약을 체결한 회사 명의로 업무를 수행하고 그에 따른 8억 원 상당의 매출액을 취득함으로써 피해자 회사에 재산상 손해를 가한 것으로, 범행의 경위, 수법, 기간, 규모 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 무거운 점, 그럼에도 범행의 대부분을 부인하면서 진지한 반성의 태도를 보이지 아니하고, 현재까지 피해자 회사와 합의하지도 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 위 매출액에는 피고인의 기여분도 있으므로, 이 사건 범행으로 인한 실질적인 피해는 위 매출액보다 상당히 적을 것으로 보이는 점, 피해자 회사가 피해액 중 일부를 회수하였고, 피고인이 자신 소유의 부동산을 피해자 회사에 이전하는 등 피해 회복을 위하여 나름대로 노력한 점, 아무런 형사처벌전력이 없는 초범인 점 등 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자 회사에 대한 업무상 임무에 위배하여 L와 사이에 업무대행계약을 체결하고 별지 범죄일람표 기재와 같이 거래처들로부터 총 124회에 걸쳐 합계 812,258,054원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기 초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 업무상 배임죄에서 재산상 손해의 유무 및 그 범위에 관한 판단은 법률적인 판단에 의하지 아니하고 경제적인 관점에서 파악하여야 한다. 여기서 재산상 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하는 것이다. 다만 이 경우에도 본인에게 발생한 손해 내지 본인이 취득하지 못한 이익 전부가 손해에 해당한다고 할 수는 없고, 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 본인이 입게 된 손해에 해당한다고 할 것이고, 그러한 비용 등을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있다면 본인에게는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 보는 것이 옳다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 비파괴검사 업무를 수행함에 있어서 RT장비 등 검사장비비, 약품, 스프레이 등 소모자재비, 검사인력에 대한 인건비 등은 필수적으로 소요되는 비용에 해당하는 점, 그런데 증인 O은 이 법정에서 "피고인이 L의 장비, 약품 등을 구입하여 사용하기도 하였으므로, 모든 검사를 피해자 회사의 자재를 가지고 수행하였는지 여부는 잘 알 수 없다"는 취지로, 증인 N은 이 법정에서 "피고인의 주장대로 소모자재는 피고인 본인이 구입해서 사용한 부분도 있을 수 있다"는 취지로 각 진술한 점, 피해자 회사가 제출한 'D㈜ 장비와 검사 인력 사용내역서', '보고서에 기재된장비 중복 품목', 'L㈜ 보고서에 기재된 D 장비목록 및 증빙서류'의 각 기재에 의하면 피고인이 피해자 회사의 검사장비를 사용하여 비파괴검사를 한 것으로 보이기는 하나, 위 각 서류상의 장비 사용 내역과 별지 범죄일람표상의 비파괴검사 내역이 정확히 일치하지 아니하므로(피해자 회사의 고소대리인 N은 검찰에서 위 각 내역을 연결짓는 것은 어렵다는 취지로 진술하기도 하였다), 위 각 서류만으로 피고인이 피해자 회사의 장비만을 사용하여 비파괴검사업무를 수행하였다고 단정하기 어려운 점, 'D㈜ 장비와 검사 인력 사용내역서'에 첨부된 검사보고서에는 피고인이 한 비파괴검사 업무의 검사자로 피해자 회사의 직원인 J, I이 기재되어 있기는 하나, 한편 증인 N, O, W의 각 법정진술에 의하면, 비파괴검사 자격증이 없는 사람이 실제로 검사를 하면서 자격증이 있는 사람의 이름을 검사보고서에 기재하여 처리하는 것이 업계의 관행인 것으로 보이는바, 이 사건의 경우에도 피고인이 비파괴검사 자격증을 갖추고 있지 아니한 L 소속 직원 X, Y 등에게 검사를 맡기면서 검사보고서에는 자격증이 있는 위 J, I을 형식적으로 기재하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실 기재 매출액 중에는 피고인의 계산으로 사용한 장비, 자재 및 인력 등으로 인한 기여분이 포함되어 있다고 보이므로, 그 매출액 전부가 피고인의 배임행위로 인한 재산상 이익이라 할 수 없고, 달리 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 있는 증거가 없으므로, 피고인을 특정경제범죄법위반(배임)죄로 의율할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.