수원지방법원성남지원-2021고합372

공소사실 피고인은 2021. 4.경 성남시 중원구 B 근처에 있는 화투방에서 피해자 C(여, 67세)을 알게 되었고, 피해자가 치매 증상이 있고 혼자 살고 있다는 것을 알게 되었다. 가. 강간미수 피고인은 2021. 7. 12. 오후경 성남시 중원구 D에 있는 피해자의 집에서, 혼자 집에 있는 피해자를 찾아와 피해자의 바지와 팬티를 벗기려고 하다가 피해자가 바지를 잡으며 거부하자, 피고인의 바지와 속옷을 먼저 벗은 후 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기고 피해자의 몸을 눌러 피해자의 반항을 억압한 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 성기가 발기되지 않아 미수에 그쳤다. 나. 유사강간 피고인은 가.항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그치자, 피고인이 가져온 남성 성기 모양의 물건을 피해자의 음부에 약 10여 회에 걸쳐 삽입해 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자의 집에서 피해자와 합의 하에 성관계를 하려다가 그만두고, 남성 성기 모양의 도구를 피해자의 외음부 근처에 대어준 사실은 있으나 그 일시는 2021. 7. 12.이 아닌, 2021. 7. 초순경이고, 그 과정에서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 없다. 3. 판단 가. 피해자에 대한 각 수사기관 진술조서의 증거능력 1) 이 사건 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거 중 피해자에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서(증거순번 3, 31번)에 관하여는 피고인의 변호인이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았고, 그 진정성립이 원진술자인 피해자의 공판기일 또는 공판준비기일 진술로 증명되지 않았는바[피해자는 2021. 7. 14. E병원에서 ‘조기발병 알츠하이머병에서의 치매’ 진단을 받았고, 이후 2021. 8. 28.부터 위 병원 F센터에서 입원치료를 받았는데(증거기록 30, 221쪽), 2022. 6. 14. 이 법정에 증인으로 출석하여서는 검사의 신문에 “수사기관에서 조사받은 기억이 없다”는 취지로 진술했다], 위 각 증거는 형사소송법 제312조 제4항에 따라서는 이를 증거로 할 수 없고, 형사소송법 제314조의 요건을 충족한 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 2) 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이라 함은 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 참조). 3) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 각 진술조서에 기재된 피해자의 각 진술에 관하여 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 그 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점을 검사가 증명한 것으로 볼 수 없고, 따라서 위 각 증거들은 증거능력이 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 일관되게 부인하면서, ‘2021. 7. 12.이 아닌, 2021. 7.초순경 피해자의 집에서 피해자와 합의 하에 성관계를 가지려 했으나 발기가 되지 않았고, 남성 성기 모양의 도구(이하 ’이 사건 도구‘라고 한다)를 피해자의 외음부 근처에 대었을 뿐 삽입한 적은 없다’는 취지로 주장하고 있다. 피해자는 2021. 7. 23. 경찰 조사에서는 “피고인이 성기를 넣긴 넣었는데 잠깐이었고, 이 사건 도구를 넣었을 때는 10번 정도 왔다 갔다 했다”는 취지로 진술했으나(증거기록 11쪽), 2021. 12. 22. 검찰 조사에서는 ‘이 사건 도구를 피해자의 성기 안에 넣지는 않고 음부 옆에 문지르기만 했다’는 피고인의 주장이 맞는다는 취지로 진술한바(증거기록 405쪽), 그 진술의 중요한 부분에 일관되지 못한 점이 발견된다. 피해자는 검찰에서 “(피해자가 스스로) 이 사건 도구를 배에도 대고, 음부 쪽에도 대면 짜릿해서 그걸 음부에 댔던 적이 있는데, 그 모습을 피고인이 본 것 같다”는 취지로 진술한바(증거기록 406쪽), 피해자가 피고인에게 성적인 접촉 여지를 전혀 주지 않았다면 과연 피해자의 이러한 내밀한 행동을 어떻게 피고인이 볼 수 있었던 것인지 의문이 든다. 피해자는 2021. 7. 23. 경찰 조사 당시 피해 일시를 2021. 7. 12. 16:00에서 18:00 사이라고 특정했고(증거기록 11쪽), 이후 경찰이 2021. 8. 3. 피해자를 상대로 재차 확인했을 때에도 피해 일시가 2021. 7. 12.이라고 진술했는데(증거기록 48쪽), 피고인이 제출한 증거에 의하면 피고인과 피해자는 2021. 7. 12. 오후 4차례에 걸쳐 통화한바(16:42경 13초간, 17:22경 20초간, 17:46경 26초간, 21:43경 56초간) 피해자의 수사기관 진술과 같은 상황이 있었던 것이 사실이라면 이후에 두 사람 사이에 어떠한 이유로 위와 같은 통화가 이루어진 것인지 확인할 필요가 있다. 피해자의 딸 G은 “2021. 7. 13. 피고인을 112에 강제추행 등으로 신고한 이후 피해자와 함께 은행에 가서 금전적 피해 존부를 확인하던 중 피해자의 계좌 잔고가 생각보다 부족한 사실을 발견했는데, 이때 피해자가 뒤로 몰래 가서 누군가에게 전화하여 ‘오빠, 어디야? 나 좀 만나’라고 말했고, 이후 ‘오빠’가 누구인지 모른 채 피해자와 함께 성남 모란사거리 근처로 가보니 그곳에 피고인이 와있었다”는 취지로 진술한바(G에 대한 증인신문녹취서 7쪽), 피해자가 전날 피고인으로부터 공소사실과 같은 성폭력 피해를 당한 사실이 맞는다면 피해자가 피고인을 ‘오빠’라고 부르면서 위와 같이 호출할 수 있는 것인지 의문이 든다[피해자는 이 법정에서는 피고인을 ‘오빠’라고 부르지 않고 ‘할아버지’라고 부른다고 진술했다(피해자 증인신문녹취서 5쪽)]. 피해자는 2021. 8. 28. E병원 F센터에 입원했는데, 2021. 8. 30. 문진 과정에서 실제로는 없었던 ‘교통사고’를 당했다고 말하기도 하고, 남편과 이혼했음에도 “집에서 남편도 기다리고 내일 애들 밥도 해줘야 한다”고 말하기도 했으며(증거기록 221쪽), 2021. 9. 6.에는 “딸(G)이 피해자의 패물을 모두 훔쳐갔다”고 말하기도 하는 등(증거기록 241쪽) 실제 발생하지 않았던 일을 사실인 것처럼 진술하기도 했다[G은 피해자가 언급한 ‘교통사고’는 이 사건 공소사실을 가리키는 것이라고 진술했으나(G 증인신문녹취서 11쪽), 진료기록에 ‘있지 않은 사건(교통사고)을 전날 당했다고 진술하는 등 confused한(혼동하는) 모습 보임’이라고 기재되어 있는 점(증거기록 221쪽)에 비추어, 피해자가 언급한 ‘교통사고’가 이 사건 공소사실을 가리키는 것이라고 단정하기 어렵다. 피고인은 이 사건 당시 80세(H)였고, 신장 166.1cm, 몸무게 65.9kg이며(증 제10호증) 피해자는 이 사건 당시 67세(I)였고, 신장 160cm, 53kg이다. 남성과 여성 간에 기본적인 완력 차이가 있을 수 있음을 고려하더라도 위와 같은 연령 및 체격 조건과 이 법정에서 관찰되는 피고인의 모습, 즉 항상 지팡이를 짚고 다니고, 법정 내에서도 법정 경위의 부축을 받아 피고인석으로 걸어 나오다가 넘어질 뻔 하는 등의 모습 등에 비추어, 피해자가 수사기관에서 한, “(피고인에게) 소리 질렀지요. 하지 말라고. 내가 일어나려고 하면 할아버지(피고인)가 못 일어나게 했지요. (피고인이) 저보다 등빨(체격)이 큽니다. 제가 남자를 못 이기잖아요”(증거기록 404쪽)라는 진술을 사건 당시의 구체적인 상황에 관한 반대신문 없이 그대로 받아들이기는 어렵다. 나. 공소사실의 인정 여부 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 참조), 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 2) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자가 2021. 7. 13.경 피해자의 딸 G과 통화한 음성파일 CD 및 녹취서(증거순번 9, 27번), 피해자가 2021. 7. 12.경 성폭행 또는 성적학대(sexual abuse)를 당했다는 취지의 기재가 포함된 진료기록사본(증거순번 25번), 피해자의 외음부에 6시 방향으로 1cm 가량의 피부미란(피부 또는 점막의 상층 세포가 벗겨져 짓무른 상태 또는 염증 상태)과 주변에 약간의 점상 출혈이 관찰되었다는 취지의 2021. 7. 14.자 진단서(증거순번 6번) 등이 있는바, 그중 위 통화 음성파일은 피해자가 2021. 7. 13. 오전 G과 3차례 통화하면서 나눈 대화를 녹음한 것으로서, 거기에는 아래와 같은 피해자의 진술이 포함되어 있다(괄호 안은 G의 진술이다). [11:09경] (말해봐. 뭐라고? 엄마를 잡아) 여기다, 여기다가 저기 밑에다가 그거 넣은 거 하나 는, (그게 뭐야?) 저 서랍에다 넣어놨어. (그게 뭐야?) 자지 같은 거 있잖아. (그런 거를 그 할아버지가 와서 엄마를 묶어 놓고?) 그래. 내가 챙피해서 아무한테 도 말 않고. 3) 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 성폭행 피해 사실을 다른 사람에게 처음 알린 것은 딸 G과 통화한 2021. 7. 13.인데, 위 피해사실은 전날인 2021. 7. 12.에 발생했다는 것이어서 피해자의 기억 소실이나 왜곡 가능성은 상대적으로 적어 보이는 점, 피해자에 대한 2021. 7. 14.자 진료기록에도 ‘동네에서 성폭행을 당했다. 7월 12일’이라고 기재되어 있는바, 의료진도 피해자에 대한 문진 과정에서 피해 사실을 들은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 상대로 공소사실 기재와 같은 범행을 한 것으로 의심할 여지는 있다. 그러나 앞서 가.3)항에서 살펴본 내지 항의 각 사정들에다가, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 2021. 7. 13. 10:46경 G과 통화하면서도 “내가 막 신고한다고 막 그래가지고서는 그거는 안하고”라고 말한바 이는 피고인이 이 사건 도구를 본래의 의도대로 사용하지는 않았다는 취지로 보이는 점, 피해자는 이 법정에서는 “피고인이 따라다닌 것이 제일 기분 나쁘고 부끄러운 일이다”라는 취지로 진술하고, 그 외에 피고인과 함께 있을 때 ‘부끄러운 일’을 당한 적이 있는지에 관해서는 “잘 모르겠다”는 취지로 진술한바(피해자 증인신문녹취서 16쪽), 강간 피해에 관한 감정이나 인식이 어렴풋이나마도 발견되지 않는 점, ⑩ 피고인은 피해자의 허락 하에 피해자의 집에 드나든 것으로 보이고, 피고인 역시 피해자와 성관계를 시도하고 이 사건 도구를 사용한 사실 자체는 인정하고 있는데, 피해자의 음부에서 발견된 상처는 합의 하에 이루어진 성행위 또는 유사성행위 과정에서도 발생할 수 있는 점 등까지 더하여 보면, 위에서 본 사정들과 검사가 제출한 증거들(예비적으로, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 진술조서의 증거능력이 형사소송법 제314조에 의하여 인정된다고 판단할 경우, 위 각 진술조서를 포함한다)만으로는 피고인이 피해자와 성관계를 시도하거나 이 사건 도구를 사용하는 과정에서 피해자를 상대로 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.