수원지방법원여주지원-2018고정572

수원지방법원 여주지원 판 결 사 건 2018고정572 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 횡령(인정된 죄명: 배임) 피고인 A 검 사 김남수(기소), 서하나, 박병수(공판) 변호인 법무법인 담솔 담당변호사 김필중, 박수형 판결선고 2019. 11. 29. 주 문 피고인을 벌금 300만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 소송비용은 피고인이 부담한다. 이 유 범죄사실 피고인은 경기 양평군 B 주식회사 C의 대표였던 자로, 피해자 D(개명 후 E. 이하 !D'이라 함)과 동거하던 사이이다. 1. 사문서위조 가. 계약 및 약정서 위조 피고인은 D과 함께 거주하던 빌라가 경매로 처분되자 D에게 "아는 사람에게 당신 소유인 경기 양평군 F 또는 G을 담보로 근저당을 설정하게 하고, 이자 없이 월세보증금으로 1,000만 원을 빌려올 테니, 인감증명서와 인감도장을 달라."고 하여, 이를 믿은 D으로부터 교부받은 인감도장과 인감증명서를 보관하고 있음을 기화로, 위 토지사용승낙 및 공유지분분할, 근저당설정계약 등을 하고 금원을 융통하여 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 5. 19. 15:00경 경기 양평군 H 소재 I 법무사 사무소에서 백지에 "계약 및 약정서, 주소: 양평군 J, D, 경기 양평군 K의 도로개설(진입도로)에 따른 계약 및 약정을 다음과 같이 함"이라고 기재하고, "2011. 12. 31.까지 L의 D으로의 등기이전시 공유지분분할 및 D 명의 F 또는 G 등의 토지사용승낙을 하는 조건으로 M이 D에게 3,000만 원을 지불하고, D 명의 토지인 G에 근저당을 설정한다."는 취지의 계약 및 약정서를 작성하고, 미리 가지고 있던 D의 인감도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 계약 및 약정서 1부를 위조하였다. 나. 위임장 및 근저당권설정계약서 위조 피고인은 D을 대리하여 처분권한이 있는 것처럼 행세하여 D의 토지에 근저당을 설정하기로 마음먹었다. 피고인은 위 가.항과 같은 일시, 장소에서 그 사실을 모르는 위 I으로 하여금 등기신청에 관한 일체의 권한을 위임한다는 취지와 부동산 표시란에 "경기 양평군 G 전 645M", 채무자 및 등기의무자란에 "D, 경기 양평군 J"이라고 기재하게 한 후, 미리 가지고 있던 D의 인감도장을 그 이름 옆에 찍고, 위 으로 하여금 D 명의의 근저당권설정계약서를 작성하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 위임장 및 근저당권설정계약서 1부를 위조하였다. 다. 위임장 및 매매예약서 위조 피고인은 D과 관계가 좋지 않게 되자 D 소유의 토지 매매대금이 자신이 준 것이라는 생각으로 자신에게 명의를 이전하기로 마음먹었다. 피고인은 위 가항과 같은 일시, 장소에서 그 사실을 모르는 위 으로 하여금 등기신청에 관한 일체의 권한을 위임한다는 취지와 부동산 표시란에 "경기 B 대 308", 등기의무자란에 "D, 경기 양평군 J"이라고 기재하게 한 후 미리 가지고 있던 D의 인감도장을 그 이름 옆에 찍고, 위 으로 하여금 매매예약서를 작성하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 위임장 및 매매예약서 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 가. 위조된 계약 및 약정서 피고인은 위 1.가.항과 같은 일시, 장소에서 그 위조사실을 모르는 M으로부터 3,000만 원을 차용하면서 위 1.가.항과 같이 위조한 계약 및 약정서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 M에게 교부하여 이를 행사하였다. 나. 위조된 위임장 및 근저당권설정계약서 행사 피고인은 위 1.나.항과 같은 날, 경기 양평군 양평읍 양근리 448-7 소재 수원지방법원 양평등기소에 근저당권설정등기를 신청하면서, 위 으로 하여금 그 위조사실을 모르는 성명불상의 등기 공무원에게 위 1.나.항과 같이 위조된 위임장 및 근저당권설정계약서를 제출하게 함으로써, 이를 행사하였다. 다. 위조된 위임장 및 매매예약서 행사 피고인은 위 1.다.항과 같은 날, 위 양평등기소에 소유권이전청구권가등기를 신청하면서, 위 으로 하여금 그 위조사실을 모르는 성명불상의 등기 공무원에게 위 1.다.항과 같이 위조된 위임장 및 매매예약서를 제출하게 함으로써, 이를 행사하였다. 3. 공정증서원불불실기재 가. 근저당권설정등기 관련 피고인은 위 2.나. 항과 같은 일시, 장소에서 성명불상의 등기 공무원으로 하여금 위 부동산에 관하여 M을 근저당권자로 하여 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 나. 소유권이전청구권가등기 관련 피고인은 위 2.다.항과 같은 일시, 장소에서 성명불상의 등기공무원으로 하여금 위 부동산에 관하여 M을 가등기권자로 하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 4. 불실기재공정증서원본행사 피고인은 위 3.항과 같이 불실의 사실이 기재된 토지등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 5. 배임 피고인은 2010. 5. 초순경 경기 양평군 N건물 O호에서, 피해자 D으로부터 피해자가 공동소유하고 있는 경기 양평군 G을 담보로 1,000만 원을 차용할 것을 위임받았다. 이러한 경우 피고인은 피해자의 위임 취지에 따라 1,000만 원을 차용하고 그에 상당하는 담보만 설정하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 5. 19.경 경기 양평군 H에 있는 '법무사 I 사무소'에서, 위 위임범위를 초과하여 M으로부터 3,000만 원을 차용하고 위 부동산에 채권최고액 3,000만 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위임받은 차용금 및 담보설정액을 초과한 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 (D 진술기재 포함) 1. 증인 D(개명 후 E), P의 각 법정진술 1. D의 고소장 1. D에 대한 각 진술조서 1. 계약 및 약정서 1. 각 등가사항전부증명서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 (D 진술기재 포함) 1. 근저당권설정등기 신청서류 사본(G) 1. 토지소유권이전청구권가등기 신청서류 사본(B) 1. 등기권리증 및 근저당설정계약서 등 사본(G) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(사문서위조), 제234조, 제231조(위조사문서행사), 제228조 제1항(공정증서원본불실기재), 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사), 제355조 제2항, 제1항(배임) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 형사소송법 제186조 제1항 주장에 대한 판단 피고인은 자신이 피해자 D에게 지급한 돈으로 이 사건 부동산들을 모두 구입한 것으로, 이 사건 부동산들은 실질적으로 피고인이 피해자 D에게 명의신탁한 것이므로 자신에게 처분권한이 있다는 취지로 주장하나, 피고인의 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 다음과 같은 정황을 보면, 이 사건 부동산들은 피해자 D의 단독소유였던 것으로 판단된다. 이 사건 부동산들을 매수할 당시 피고인과 피해자 D이 함께 매매계약 현장에 있기는 하였으나, 매도인측에서는 매매계약의 매수인을 피해자 D으로 생각하였던 것으로 보이고(증인 Q, R의 법정진술), 달리 매도인측과 피고인 사이에 이 사건 부동산들의 실질적 매수인이 피고인임을 나타내는 서류 등을 작성한다거나 매도인측이 피고인을 실질적인 매수인으로 생각하지 아니하였다. 따라서 가사 피고인 주장대로 명의신탁 약정이 피고인과 피해자 D 사이에 존재하였다고 하더라도, 이는 선의의 계약명의신탁이 기때문에 피해자 D이 이 사건 부동산들의 소유권을 취득하며, 피고인에게 이 사건 부동산들에 대한 처분권한이 존재하지 않는다. 따라서 피고인이 그러한 처분권한이 없음어도 자신에게 처분권한이 있다고 오신한 것은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 명의신탁 약정이 무효로 됨을 알지 못한 것에 기인한 법률의 착오(법률효과 내지 법률관계의 해석에 관한 착오)에 해당할 수는 있을 것이나, 피고인의 오신에 정당한 사유가 존재하지 않기 때문에 1) 범죄 성립에 지장이 없다. 또한 아래와 같은 정황에 의하면 이 사건 부동산들에 관한 처분권한은 피해자 D에게 있었다고 보인다. 피해자 D이 이 사건 부동산들에 관한 등기권리증을 보관하고 있었고(증인 D의 법정진술), 피고인은 금원 차용 명목으로 S 토지에 관하여 피해자 D으로부터 등기권리 1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 1995. 7, 1.부터 시행되었고 피고인의 이 사건 행위는 2010.에 이루어졌는바, 문외한의 기준에서 피고인의 이 사건 행위 당시의 명의신탁의 효력 유무를 판단한다고 하더라도, 명의신탁이 무효가 된다는 점은 알고 있었다고 봄이 타당하다. 증, 인감증명서, 인감도장 등을 교부받았다(증거기록 82, 299, 405쪽. 이하 '증 82, 299, 405' 방식으로 표시). 이는 피해자가 등기권리증을 보관하였다는 것으로, 이 사건 부동산들이 피고인의 소유라면, 사업을 하던 피고인이 이 사건 부동산들에 대한 등기권리증을 자신의 사무실 등에 보관하였을 수 있었다고 보임에도, 그렇게 하지 아니하였다. 위 서류를 교부받을 당시에도 피고인은 피해자에게 구체적인 금원차용 명목(당시 피고인과 피해자가 살고 있던 집이 경매되어, 이사를 갈 집의 월세보증금을 구하기 위함)을 이야기하였고(증 82, 107, 301), 금원을 빌리려는 사람이 피고인의 후배 T라는 사람이라고도 이야기하였다(증 300, 406), 이 사건 부동산들이 피고인의 소유라면, 구체적인 금원차용 명목이나 누구에게 돈을 빌리는지에 관하여 피해자에게 이야기할 이유가 없었다고 판단된다. 이 사건 부동산들 중 S 토지에 관하여 1,000만 원을 초과한 근저당권설정등기를 한 것과 U 토지에 관하여 소유권이전등기청구권가등기를 한 것에 관하여, 2011. 12. 24. 피해자가 피고인에게 "나 몰래 U땅에 가등기 치고 압류 들어오고, S땅에 거짓말시 커서 돈 더 받아서 당신이 쓰고 각서도 나 몰래 써 주고, 마 속여서 일 잘 되는 것 없 잖아요. U 땅에 당신이 가등기 치지만 않았어도 내가 풀라고 말할 때 풀었어도 인생 이렇게 꼬이지 않았을 텐데"라고 문자메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인이 "잘못했다. 깨끗이 정리해 주고 다시 벌자"라고 문자메시지를 보냈다(증 138). 또한 피해자는 피고인에게 "U 땅에 나몰래 인감도장, 증명서, 등기권리증 가지고 가서 가등기 쳐 놓은 것 알았을 때, 몇 달 후 낚시하러 가다 나한테 가등기권리증 주면서 내가 난리친 것 기억하죠? 휴 어디까지 당신을 믿어야 할지 모르겠어요. 이 기회에 나 모르게 사고친 것 있으면 다 말하셔요. 나 모르게 거짓말 한 것 있음 말하셔요"라고 문자메시지를 보냈고, 피고인은 이에 대하여 "이제는 없다. 잘못했고"라고 문자메시지를 보냈다(증 139), 피고인도 피해자가 피고인에게 U 토지에 관하여 욕을 했다는 취지로 진술하고 있다(증 304). 이러한 피해자와 피고인의 태도를 보면, 이 사건 부동산들에 대한 근저당설정 등 처분행위에 관하여 피고인이 피해자로부터 허락을 받았어야 함에도 그렇게 행동하지 아니한 피고인을 피해자가 탓하는 것으로 보이는바, 이는 이 사건 부동산들의 처분권한이 피해자에게 있었음을 방증한다. 피고인 스스로 피해자의 승낙을 받지 않고 위임받은 범위를 초과하여 M과 토지사용승낙 등에 관한 계약 및 약정서의 내용을 기재하는 문서를 작성하였음을 인정하고 있다(증 302). 이 사건 부동산들 중 S 토지 매수대금에 관하여 피해자가 소유하던 인천 소재 아파트 매매대금을 사용하였고, 이에 관하여 피고인도 수긍하고 있다(증 336, 408). 또한 피해자 D의 진술에 의하면, 피고인이 구속된 이후 피해자 D이 자신의 금원으로 합의금 등을 마련하는 과정에서 이 사건 부동산 중 U 토지의 소유권은 피해자 D에게 귀속되는 것으로 합의하였다고 하고2), 이에 관하여 피고인도 수긍하였다(증 113). 피해자가 피고인의 사문서위조 등 행위에 대하여 2011. 3.경 알게 되었으나, 사실혼 관계에 있던 피고인과 앞으로도 같이 살려고 하였기 때문에 문제를 삼지 않았던 것으로 보인다(증 267). 양형의 이유 사실혼 관계에 있던 피해자 D에게 일부 금원을 지급한 것이 있음을 이유로, 피해자 D 명의로 되어 있던 부동산 모두가 자신이 D에게 명의신탁하여 소유권이 자신에게 있 2) 피고인도 U 토지에 관하여는 피고인과 피해자의 공동소유였다는 취지로 진술한다(증 408). 는 것처럼 주장하면서 이 사건 범행에 관한 자신의 잘못을 인식하지 못하고 있는 점은 불리한 정상으로 고려한다. 다만 수사과정에서 피해자가 고소취하한 점, 피고인과 피해자가 사실혼 관계에 있었던 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상으로 고려한다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 위와 같이 판결한다. 판사 우인성