인천지방법원-2016고단2796

범죄사실 피고인은 2014. 5. 2. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 그 판결이 2014. 6. 27. 확정되었고, 2014. 7. 28. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2월을 선고받아 그 판결이 2014. 9. 25. 확정되었다. 1. 횡령 피고인은 2012. 5. 24.경 인천 연수구 D건물 1층에 있는 피고인이 운영하는 'E' 금은방에서 피해자 F으로부터 피해자가 G에게 돈을 빌려주면서 담보로 받아 소지하고 있던 위 G 소유의 시가 불상의 로렉스 시계 2개(남자용 18K 18.99돈 1개, 여자용 18K 11.7돈 1개)의 도금 수리 의뢰를 받으면서 피고인의 아들 H 명의의 국민은행 계좌로 수리비 65만 원을 송금 받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위 시계 2개를 보관하던 중 2013. 4. 말경 임의로 I에게 위 시계 2개를 담보로 제공하고 I로부터 800만 원을 차용하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2012. 10. 8.경 위 'E' 금은방에서 피해자 F에게 '돈을 빌려주면 2012. 12. 8.까지 틀림없이 변제하겠다'는 취지로 거짓말을 하면서 주문일 2012. 10. 8., 납품일 2012. 12. 8., 순금 일백 돈 보관함. 차후 목걸이, 반지, 팔찌 만들 예정임'이라는 내용의 주문장을 작성하여 주었다. 그러나 사실은 피고인은 2011년 초경부터 경기불황으로 인하여 금은방 영업이 잘되지 않자 5,000만 원을 지인들로부터 차용하고, 이자 명목으로 매월 200만 원을 지급하였으며, 금은방 월세 및 관리비 월 200만 원, 직원 급여 월 150만 원, 번호계 불입비용 월 360만 원 등 매월 약 910만 원을 고정적으로 지출하였으나 영업이익이 이에 미치지 못하여 매월 200만 원 상당의 적자 영업 상태가 지속되자, 금을 가지고 있는 손님에게는 '금을 맡기면 이자로 매월 금 반 돈을 주겠다'고 하여 금을 받아 다른 손님의 금목걸이 등 금제품 제작에 사용하고, 금제품 제작을 주문하는 손님으로부터는 대금을 받아 위 이자비용 및 운영비용으로 우선 사용한 뒤 나중에 주문받은 손님으로부터 받은 대금을 먼저 주문받은 금제품 제작에 사용하고, 나중에 주문받은 금제품 제작비용은 더 나중에 주문받은 대금으로 충당하는 것을 반복하는 이른바 '돌려막기 식' 영업을 하고 있었을 뿐만 아니라 피해자에게 돈을 빌려 그 돈으로 피해자에 대한 기존 차용원리금의 일부를 변제하여 오고 있었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 10. 8.경 차용금 명목으로 2,200만 원을 J 명의의 국민은행 계좌로 송금 받아 편취한 것을 비롯하여 2012. 6. 6.경부터 2013. 4. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 총 10회에 걸쳐 합계 1억 2,836만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 F의 각 일부 진술부분 1. F에 대한 일부 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 피해자 명의 국민은행계좌 거래내역서, 각 K 명의 국민은행계좌 거래내역서, L 명의 국민은행계좌 거래내역서, M 명의 국민은행계좌 거래내역서, 각 주문장, N회사 명의 기업카드 거래승인내역, O 명의 신한카드, 국민카드, 롯데카드, 피해자 명의 씨티카드 사용내역조회서, P 명의 국민카드이용내역서, J 명의 국민은행계좌 거래내역서, 계 거래장부, H, A 명의의 각 계좌거래내역서 1. 판시 전과 : 조회회보서, 수사보고(피의자에 대한 사기 사건의 판결문 및 불기소결정서 등 첨부) 및 그에 편철된 판결, 약식명령 각 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 다만 별지 범죄일람표 순번 2, 6의 각 사기의 점과 같은 범죄일람표 순번 8 내지 10의 각 사기의 점은 포괄하여), 형법 제355조 제1항(횡령의 점)(각, 징역형 선택) [피고인에게 사기죄에 있어서 편취의 범의가 있는지 살펴본다. 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2012도14516 판결 참조). 한편 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도11365 판결 등 참조). F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 일부 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정, 즉 금은방을 운영하는 피고인은 2007. 11.경부터 2013. 6.경까지 사이에 피해자로부터 귀금속 매입자금 등에 쓸 돈을 차용한 후 금은방을 운영하여 얻은 수익으로 피해자에게 위 차용금의 원리금을 지급하여 온 점, 위 기간 중 피고인은 본인 또는 그 친족 명의를 이용하여 피해자 또는 그 친족 명의 금융계좌로부터 수천 번에 걸쳐 합계 25억 원 이상의 금원을 송금 받고 피해자 또는 그 친족명의 금융계좌로 합계 27억 원 이상의 금원을 송금하였으며, 그 외에도 피해자 또는 그 친족 명의의 각종 신용카드를 사용하는 등의 방법으로 피해자와 사이에 계속적인 금전소비대차 거래 관계를 유지하여 온 점, 피해자는 주로 자신의 여유자금을 이용하거나 친인척 또는 Q 등으로부터 자금을 융통하여 피고인에게 대여하였는데, 월 단위로 돈을 대여할 때는 주로 월 2% 내지 7%로, 일 단위로 돈을 대여할 때는 일 0.5%로 이율을 각 정하여 대여하였고, 피고인은 피해자에게 대체로 약정한 기한 내에 가능한 범위 내에서 원리금을 지급하거나 원금을 지급하지 못하더라도 이자 상당 금원을 지급해 온 관계로, 피해자는 피고인이 주로 일시적인 자금사정을 이유로 자신으로부터 금원을 차용한다고 알고 있었던 점, 그러던 중 피고인은 범죄사실 기재와 같이 2011년 초경부터 경기불황으로 인하여 금은방 영업이 잘되지 않아 영업이익이 매월 약 910만 원 상당의 고정적인 지출비용에 미달하여 매월 200만 원 상당의 적자 영업 상태가 지속되면서 이른바 '돌려막기 식' 영업을 통해서 금은방을 유지하고 피해자에게 돈을 빌려 그 돈으로 피해자에 대한 기존 차용 원리금의 일부를 변제하여 오다가, 2011. 7. 11.경부터 2013. 7. 31.까지 사이에 위와 같은 비정상적인 방식에 따라 이 사건 피해자를 제외한 다른 고객들로부터 총합계 1억 원 상당이 넘는 귀금속을 인도받거나 귀금속 제작대금을 지급받은 행위가 사기죄에 해당한다는 이유로 6차례나 공소제기되어 모두 유죄판결을 선고받거나 약식명령을 발령받아 그 판결 또는 약식명령이 확정된 점, 반면 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 적극재산으로 2,000만 원 상당의 금은방 보증금과 금은방에 보관 중인 귀금속(다만, 위 귀금속 중 상당수는 고객들로부터 제작 또는 보관을 위탁받거나 자금을 대여한 고객들에게 담보로 제공한 것으로 보여 피고인이 위 귀금속의 가액 상당을 자산으로 보유하고 있었다고 단정하기 어렵다) 정도를 보유한 반면, 소극재산으로 피고인이 거주하는 집을 살 때 얻게 된 4,000만 원 상당의 채무, 금은방 영업을 위해 지인들로부터 차용한 5,000만 원 상당의 대여금채무 및 이 사건 피해자나 위와 같이 유죄가 확정된 사기범행의 피해자들에게 지급하거나 배상하여야 할 거액의 채무 등을 부담하고 있어 그 재정상황이 쉽게 개선될 수 없었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 범죄사실 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 금원을 차용하거나 귀금속을 제작 또는 보관 명목으로 인도받거나 자신이 계주로 있어 계원으로 가입한 피해자에게 부담하는 계금지급채무나 계불입금반환채무를 차용금으로 대체하기로 합의하거나 피해자로부터 그 친족 명의의 각종 신용카드를 빌려 사용할 당시, 자신의 재정상황이 급격히 악화되고 이를 쉽게 개선할 수 없어 이른바 '돌려막기 식' 방법이나 피해자나 다른 제3자들로부터 편취한 금품으로 금은방을 운영하고 피해자에 대한 기존 원리금 중 일부를 지급해 온 사실을 의도적으로 알리지 않고 단지 일시적으로 자금사정이 어려워져 범죄사실 기재와 같은 행위를 하게 된 것처럼 행세한 것으로 보이고, 그 결과 피해자는 피고인의 재정상황이 위와 같이 급격히 악화된 사정을 알지 못한 채 범죄사실 기재와 같이 금원을 추가로 대여하거나 계금 관련 채무를 대여금채무로 전환해 주거나 피고인으로 하여금 피해자의 친족 명의로 된 신용카드를 사용할 수 있도록 한 것으로 보이는 점 등의 사정을 각 인정할 수 있다. 위에서 살펴본 제반사정을 위 법리에 비추어 보면, 위와 같이 피고인의 재정상황이 극도로 악화된 것은, 일반거래의 경험칙상 상대방인 피해자가 이를 알았더라면 피고인에게 범죄사실 기재와 같은 추가적인 자금지원을 중단하고 오히려 기존 채권을 회수하려 했을 것이 명백하다고 인정할만한 사정에 해당하는 반면, 대주인 피해자가 위와 같은 사정을 알았더라도 차주인 피고인의 신용 상태를 이미 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우의 사정에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로, 피해자와 여러 해 동안 지속적으로 금전소비대차 거래 관계를 유지해왔던 피고인으로서는 계속적 거래 관계의 당사자로서 그 상대방인 피해자에게 자신의 재정상황이 위와 같이 급격하게 악화된 사실을 고지하여야 할 신의칙상 고지의무를 부담하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 그가 평소와 같이 일시적으로 자금사정이 어려워진 것이라고 알고 있는 피해자에게 위와 같이 재정상황이 극도로 악화된 사실을 의도적으로 알리지 않는 방법으로 자신의 변제의사와 변제능력에 관하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 범죄사실 기재와 같은 금품을 교부받거나 피해자로 하여금 계금 관련 채무를 대여금채무로 전환하도록 하거나 피고인이 피해자의 친족 명의로 된 신용카드를 사용하게 함으로써 재산상 이익을 취득하였으므로, 결국 피고인의 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다.] 1. 경합범처리 각, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 각 사기죄 사이에) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형이유 금은방 업주인 피고인은 1회의 동종 범죄전력이 있음에도 무등록 상태에서 사채업을 영위한 것으로 보이는 피해자와 사이에 장기간에 걸쳐 금전 대여행위를 반복해오면서 신뢰관계가 형성된 사정을 이용하여 자신의 재정상황이 급격히 악화된 사정을 피해자에게 고지하지 않고서 단순히 일시적인 자금사정 때문에 금원을 차용하는 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 편취하거나 피해자로부터 보관을 위탁받은 타인의 재물을 횡령한 이 사건 범행의 경위, 범행방법, 편취한 금원의 규모 등에 비추어 그 죄질이 불량하고, 수사 및 재판과정에서 사기 범행의 범의를 다투는데다가 피해자와 합의하거나 피해자를 위하여 피해금을 공탁하는 등 피해자의 피해회복을 위해 노력한 정상도 엿볼 수 없어 범행 후의 정황 또한 좋다고 보기 어려워 피고인을 엄정하게 처벌할 필요성이 있다. 그러나 한편 피고인은 이 사건 범행 전까지는 사기죄와 장물취득죄로 두 차례 벌금형을 선고받은 외에 별다른 범죄전력이 없었던 점, 피고인은 피해자와 사이에 계속적인 금전소비대차 거래 관계를 유지해오는 동안 고율의 사채이자를 부담하면서도 2007년경부터 꾸준히 기존에 차용한 원리금 등을 지급하는 등 나름대로 자신의 채무를 성실히 이행하여 오다가 2011년경부터 재정상황이 급격히 악화되자 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 특히 피고인이 피해자로부터 금원을 편취한 직후 그중 일부를 종전 차용금에 관한 원리금으로 피해자에게 지급한 사례가 여러 차례 확인되는 데서 보듯 피해자가 실제로 입은 경제적 손실은 편취금액에 미치지 않을 것으로 보이는 점(특히 피해자가 법률상 허용되지 않는 고율의 이자를 수취하여 온 사실을 고려하면 더욱 그러하다), 위 각 죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 각 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 함께 재판받을 수 있었던 점, 피고인은 편취금 중 상당 금원을 피해자로부터 종전에 차용했던 금원의 변제나 다른 고객에 대한 변제금 등으로 사용하여 피고인이 개인적으로 취득한 이득은 많지 않은 것으로 보이고, 피고인이 다른 고객들에 대한 사기사건으로 2013. 8. 26.경 구속되는 바람에 금은방 영업을 할 수 없게 되어 피해자의 실제 피해 규모가 확대된 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 후 다른 사기사건으로 실형을 선고받아 수형생활을 한 바 있고, 그로 인해 경제적으로 어려운 상황에서 아들이 불치병을 앓다가 자살하였으며, 피고인도 대장암 진단을 받고 수술을 하는 등 어려운 사정에 처해 있는 점, 피고인이 이 사건 공소사실을 다투면서도 자신의 행위로 피해자에게 상당한 경제적 피해를 가한 사실에 대하여는 자신의 잘못을 뉘우치는 점 등 피고인에게 참작할만한 정상이 없지 아니하다. 따라서 위와 같은 사정에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상까지 모두 고려하여 형을 정하되, 피고인이 대장암 수술 후 항암치료를 받아야 하는 등 건강이 위태로운 사정을 고려하고 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위해 피고인을 법정구속하지는 아니한다.