서울남부지방법원-2021고합221

범 죄 사 실 피고인 A은 2018년 2월경부터 2021년 2월경까지 주식회사 D(이하 주식회사의 경우 주식회사의 기재는 생략하기로 한다)의 대표이사로서 D의 업무를 총괄하였고, 피고인 B는 2018년 1월경부터 D 대체투자운용본부의 본부장으로서 D의 펀드 설정 및 운용업무를 담당하였으며, 피고인 C은 2018. 11. 1.경부터 2021. 2. 4.경까지 E의 대표이사로서 회사 자금관리 등 운영 전반을 총괄하였던 사람이다. 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A, B는 2018. 11. 1.경 설립된 피고인 C이 운영하던 피해자 E(이하 제1항과 관련하여 ‘피해자 회사’라 한다)에 대하여 2018. 11. 9.경 ‘F 1호 펀드’(이하 ‘F 1호 펀드’라 한다. 이하 ‘F 1호 펀드’의 시리즈 펀드들을 ‘F 호 펀드’라 약칭한다)의 자금으로 피해자 회사의 상환전환우선주 5억 원, 제1회 사모사채 65억 원 등 합계 70억 원을인수하여 투자한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 2. 19.경까지 총 14회에 걸쳐 피해자 회사가 발행하는 사모사채를 인수하는 방식으로 합계 1,060억 원을 투자하였다. 피고인 A, B는 피고인 C과의 협의에 따라 2019. 6. 21.경 ‘G 펀드’(이하 ‘G 펀드’라한다)의 1호 내지 4호 펀드 자금으로 피해자 회사가 발행한 제5-1회 내지 제5-4회 사모사채를 160억 원에 인수하는 방식으로 투자하면서 피해자 회사 등과 사이에 ‘위탁자’를 피해자 회사, ‘수탁자’를 H, ‘제1종 수익자’를 I(G 펀드의 신탁업자), ‘집합투자업자’를 D으로 하는 금전채권신탁계약을 체결하였다. 이에 피고인 C은 위와 같은 사모사채 인수대금 160억 원을 신탁계좌인 H 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 예치하여 피해자 회사가 신탁계좌에 예치된 자금을 인출할 경우 D의 동의를 받는 방식으로금전채권신탁계약에 따라 피해자 회사의 위와 같은 사모사채 인수대금 160억 원을 업무상 보관하였다. 피고인 C은 피고인 A, B와 함께 신탁계좌에 보관하고 있던 피해자 회사의 자금을 D이 설정한 권종형 펀드 2종 수익권에 가입하거나 피고인 A 등이 요청한 다른 법인에 대한 대여금 등으로 임의로 사용할 것을 사전에 논의하고, 신탁계좌에 보관하고 있던 피해자 회사의 자금을 피해자 회사의 운영비 명목인 것처럼 인출하기로 공모하였다. 이후 피고인 A, B는 2019. 7. 29.경 지인인 K으로부터 K이 운영에 관여하고 있던 L에 운영자금을 지원해달라는 요청을 받고, 피해자 회사의 사업목적 비용으로 사용되지 않는다는 사실을 잘 알면서도 피고인 C에게 금전채권신탁계약의 수탁자인 H의 신탁계좌에 보관하고 있던 피해자 회사의 자금 8억 원을 피해자 회사의 운영비 명목으로 인출하여 지정된 계좌로 송금하도록 지시하고, 피고인 C은 그 지시에 따라 D과 H에 피해자 회사의 운용비 명목으로 자금집행을 요청하여 D의 승인을 받아 피해자 회사 명의의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 8억 원을 송금받은 다음 그 즉시 이를 K이 운영에 관여하던 N 명의의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 송금하여 L으로 송금되도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던중 피해자 회사와 무관하게 8억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 2019. 7. 23.경부터 2019. 10. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 신탁계좌에 보관되어 있던 피해자 회사의 자금 합계 52억 원을 피해자 회사의 운영비 명목으로 인출하도록 한 다음 피해자 회사의 사업목적 비용과 무관하게 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 가. 자전거래로 인한 불건전 영업행위에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 집합투자업자는 특정 집합투자재산을 집합투자업자의 다른 집합투자재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A, B는 2019년 6월 초순경 G 펀드 1호 내지 5호를 1종 수익권과 2종 수익권으로 구분되는 권종형 펀드로 설정하면서 D이 운용하는 기존 펀드 자금을 이용하여 G 펀드 1호 내지 5호의 2종 수익권에 먼저 가입하기로 하고 P를 운영하던 지인인 Q, R 등에게 부탁하여 마치 P에서 자금지원을 받은 S가 위와 같은 D 펀드의 2종 수익권에 가입하는 것처럼 가장하기로 하였다. 이에 피고인 A, B는 2019. 6. 7.경 ‘T 1호 펀드’(이하 ‘T 1호 펀드’라 한다)의 자금으로 P가 발행한 제6회 무보증 사모사채를 30억 원에 인수하는 방식으로 투자하면서 그 인수대금 30억 원을 P 명의의 M은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 송금하고, 이어 2019. 6. 13.경 R 등으로 하여금 위와 같은 인수대금 30억 원을 S 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 송금하도록 한 다음, S의 대표이사인 U로 하여금 2019. 6. 14.경 G 펀드 3호의 2종 수익권에 5억 6,000만 원, 2019. 6. 17.경 G 펀드 1호의 2종 수익권에6억 5,000만 원, G 펀드 2호의 2종 수익권에 6억 5,000만 원, G 펀드 4호의 2종 수익권에 6억 원, 2019. 6. 19.경 G 펀드 5호의 2종 수익권에 5억 3,000만 원 등 합계 29억 9,000만 원을 S 명의로 가입하게 하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 집합투자업자로서 특정 집합투자재산인 T 1호 펀드의 자금 30억 원으로 자신들이 운용하는 다른 집합투자재산인 G 펀드 1호 내지 5호의 2종 수익권에 가입하는 거래행위를 하였다. 나. 대출취급수수료 미수취로 인한 업무상배임과 자본시장과금융투자업에관한법률위반 1) 기초사실 피고인 A, B는 2018년 9월 초중순경 D의 이사이자 대체투자팀장인 V과 사이에 V이 D을 퇴사하여 법인을 신설하면 그 법인을 통해 암호화폐에 투자하기로 하였다. 이에 V이 2018. 9. 19.경 D을 퇴사하여 같은 날 금융컨설팅 등을 목적으로 W을 설립하자, 피고인 A, B는 2018. 9. 28.경 D에서 운용하던 펀드 자금 30억 원을 W에 투자 하여 W으로 하여금 암호화폐 이오스(EOS) 445,889개 28억 5,000만 원 상당을 매입하게 하고, 2019. 4. 30.경 W에 펀드 자금 33억 원을 추가로 투자하여 기존 투자금 상환 및 X 발행의 7회차 전환사채 인수대금 등에 사용하도록 하였으나, 이후 투자한 암호화폐의 가격 하락 등으로 인하여 W의 재무상태가 악화되었다. 한편 피고인 A, B는 2019년 7월 중순경 T 1호 펀드를 운용하면서 펀드 자금으로 국내 부동산개발사업 관련 프로젝트 파이낸싱(Projet Financing, 이하 ‘PF'라 한다) 사업에 대주로서 투자하기로 하였다. PF 사업은 주간사가 부동산개발사업 시행사(차주)와 대출조건을 협의하고 실제 자금을 공급하는 대주단을 구성하는 등 자금조달 업무를 주도하고 대주의 대출 규모와 방식, 주간사의 자금집행계획에 따라 시행사(차주)가 직접 또는 수탁사에 자금집행을 요청하여 대주에게 대출취급수수료와 약정된 이자를 지급하는 구조이므로, 이러한 경우 펀드의 집합투자업자인 피고인 A, B로서는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 펀드의 집합투자재산을 운용하고 펀드 투자자의 이익을 위하여 펀드의 신탁업자에게 대출에 따른 이자 등 관련 수익을 빠짐없이 취득하도록 운용지시하며, 특히 대출취급수수료는 사업이 완전히 이행되기까지 발생될 수 있는 각종 위험을 부담하고 대출한 대가이기 때문에 펀드의 재산에 귀속되도록 해야 하고 펀드의 이익을 해하면서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위를 하여서는 아니 되는 업무상 임무가 있었다. 2) Y역 상업시설 신축사업 PF 대출취급수수료 관련 범행 피고인 A, B는 2019. 7. 26.경 Z가 시행하는 ‘Y역 상업시설 신축사업’ PF 사업대주단의 중순위 대주로 참여하였던 AA증권으로부터 대출채권 30억 원을 양수받는 방법으로 PF 사업에 투자하기로 하고, T 1호 펀드의 신탁업자인 AB은행에 AA증권과 대출채권 양수도계약을 체결하도록 운용지시를 하였다. 위와 같은 PF 사업은 주간사인 AA증권이 시행사(차주) Z와 협의하여 중순위 대주로 참여하는 AA증권에 연 8%의 이자와 투자금에 대한 10%의 대출취급수수료를 지급하기로 약정되어 있었으므로, 피고인 A, B는 펀드 자금 30억 원의 투자에 따른 대출취급수수료 3억 원이 펀드의 재산에 귀속되도록 신탁업자인 AB은행에 운용지시를 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A, B는 D 직원 AC로부터 PF 투자조건상 투자자가 이자 이외에 대출취급수수료를 받는다는 내용의 투자안내서(Investment Memorandum, 이하 ‘IM’이라 한다)를 받고 이에 대한 설명도 들어 대출취급수수료가 펀드의 재산에 귀속되어야 한다는 것을 잘 알고 있었음에도, 자금사정이 좋지 않은 W에 대출취급수수료를 지급하기로 결정한 후, AC로 하여금 AA증권 직원 AD에게 W이 PF 사업에 컨설팅용역을 제공하였으니 대출취급수수료 3억 원을 W 명의의 계좌로 송금하도록 요청하게 하고, 피고인 A은 2019. 7. 30.경 펀드의 신탁업자인 AB은행에 대출채권 양수대금 30억 원을 집행하도록 운용지시를 하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2019. 7. 30. 경 PF 사업 시행사인 Z의 자금집행 요청에 따라 수탁사인 AE에서 W 명의의 O은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 대출취급수수료 명목의 3억 원을 송금하게 하여 W에 재산상 이익을 취득하게 하고 T 1호 펀드의 투자자인 성명불상의 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가함과 동시에 집합투자기구인 펀드의 이익을 해하면서 W의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 3) 대구 의료복합시설 신축사업 PF 대출취급수수료 관련 범행 피고인 A, B는 2019. 7. 29.경 AF이 시행하는 ‘대구 AG 의료복합시설 신축사업’ PF 사업 대주단의 후순위 대주로 참여하였던 특수목적법인 AH가 발행한 사모사채 30억 원을 인수하는 방법으로 PF 사업에 투자하기로 하고, T 1호 펀드의 신탁업자인AB은행에 AH의 관리회사인 AI증권과 사모사채 인수계약을 체결하도록 운용지시를 하였다. 위와 같은 PF 사업은 주간사인 AJ증권과 AH의 관리회사인 AI증권이 시행사(차주) AF과 협의하여 후순위 대주로 참여하는 AH에 연 8.5%의 이자와 대출취급수수료 3억 1,000만 원을 지급하기로 약정되어 있었고, 피고인 A, B가 AI증권과 협의하여 AH 발행의 사모사채를 인수하는 방식으로 PF 사업에 참여하면서 위와 같은 대출취급수수료 3억 1,000만 원 가운데 1억 7,600만 원을 받기로 하였으므로, 피고인 A, B는 펀드 자금 30억 원의 투자에 따른 대출취급수수료 1억 7,600만 원이 펀드의 재산에 귀속되도록 신탁업자인 AB은행에 운용지시를 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A, B는 D 직원 AC로부터 PF 투자조건상 투자자가 이자 이외에 대출취급수수료를 받는다는 내용의 IM을 받고 이에 대한 설명도 들어 대출취급수수료가 펀드의 재산에 귀속되어야 한다는 것을 잘 알고 있었음에도, 자금사정이 좋지 않은 W에 대출취급수수료를 지급하기로 결정한 후, V으로 하여금 AI증권 직원 AK에게 W이 PF 사업에 컨설팅용역을 제공하였으니 대출취급수수료 1억 7,600만 원을 W 명의의 계좌로 송금하도록 요청하게 하고, 피고인 A은 2019. 7. 30.경 펀드의 신탁업자인 AB은행에 사모사채 인수대금 30억 원을 집행하도록 운용지시를 하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2019. 7. 30.경 AH가 PF 사업 시행사인 AF로부터 송금받은 대출취급수수료 3억 1,000만 원 가운데 1억 7,600만 원을 W 명의의 O은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 송금하게 하여 W에 재산상 이익을 취득하게 하고 T 1호 펀드의 투자자인 성명불상의 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가함과 동시에 집합투자기구인 펀드의 이익을 해하면서 W의 이익을 도모하는 행위를 하였다. 다. F 4호 펀드 설정 및 판매 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반 1) 기초사실 피고인 A, B는 2019. 8. 20.경 ‘AL 1호 펀드’(이하 ‘AL 1호 펀드’라 한다)를 설정 하여 AM증권을 통해 167억 원 상당(만기일 2020. 2. 19., 목표수익률 연 2.8%)을 판매 하여 투자금을 모집한 다음 투자등급의 국내외 채권, 지방채, 회사채 등에 투자하여 펀드를 운용하였으나, 2019년 9월 초순경부터 해외 채권의 금리 상승 등의 이유로 펀드기준가가 대폭 하락하여 목표수익률 달성이 어렵게 되자, E이 발행한 사모사채에 투자한 뒤 이를 조기상환시켜 조기상환 수수료 등을 받아 펀드 수익에 편입시키는 방식으로 수익률을 조정하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A, B는 2019. 12. 6.경 펀드의 기존 투자자산을 모두 처분한 다음 그 펀드 자금으로 E이 같은 날 발행한 제7회 사모사채(160억 원)를 인수하여 투자자산으로 편입한 후, 2019. 12. 17.경 E으로 하여금 제7회 사모사채 원금 160억 원을 전액 조기상환하도록 함으로써 조기상환 수수료 및 이자 명목으로 439,452,055원을 받아 펀드의 현금자산에 포함시켰다(펀드 기준가가 전일 대비 23.69로 크게 상승). 피고인 A, B는 계속하여 2019. 12. 19.경 위와 같은 방법으로 펀드의 자금으로 E이 같은 날 발행한 제8회 신주인수권부사채(이하 ‘제8회 BW’라 한다)(160억 원)를 인수하여 투자자산으로 편입한 다음 E으로 하여금 이를 조기상환하도록 하는 방법으로 거액의 조기상환 수수료 등 명목의 돈을 펀드의 현금자산에 편입하려고 계획하였다. 이와 같이 피고인 A, B는 E에 대한 사모사채 투자 및 상환시기, 조기상환 수수료 지급 등을 E과 모두 논의하여 E의 사모사채 인수대금의 사용 등 자금 흐름을 모두 알고 있었을 뿐만 아니라, 특히 펀드가 투자한 제8회 BW의 인수대금 160억 원을 제1항 기재와 같은 내용의 금전채권신탁계약에 따라 신탁계좌인 H 명의의 J은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 보관하던중 2019. 12. 20.경 E이 발행하고 T 1호 펀드가 인수하였던 2019. 5. 9.자 제3회 사모사채(40억 원)와 2019. 6. 7.자 제4회 사모사채(30억 원)의 상환대금으로 70억 원이 사용되었고, 2020. 2. 3.경 E이 발행하고 G 펀드 1호가 인수하였던 2019. 6. 21.자 제5-1회 사모사채(40억 원) 및 E이 발행하고 G 펀드 2호가 인수하였던 2019. 6. 21.자 제5-2회 사모사채(40억 원)의 상환대금으로 80억 원이 사용되는 등 인수대금 160억 원의 대부분이 기존 사모사채의 상환대금으로 사용되었으며, 당시 E에 투자된 자금 52억 원이 제1항 기재와 같이 유용되어 E에 자금여력이 없어 2020. 2. 19.경으로 예정된 E의 제8회 BW에 대한 상환자금 마련이 어렵다는 사실을 잘 알고 있었다. 2) 범죄사실 피고인 A, B는 2020년 2월경 E의 제8회 BW를 투자자산으로 가지고 있는 AL 1호 펀드의 만기일(2020. 2. 19.)이 도래하자, 환매에 대응하기 위하여 신규 펀드를 설정하여 자금을 모집한 다음 펀드 자금으로 E의 신규 사모사채를 인수하여 제8회 BW 상환대금을 마련하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A, B는 공모하여 2020. 2. 18.경 사실은 신규 펀드를 설정하여 자금을 모집하더라도 E이 2020. 2. 19.경 발행예정인 제10회 사모사채(160억 원)를 인수하고 E으로 하여금 인수대금 160억 원으로 제8회 BW를 상환하게 하여 AL 1호 펀드의 환매자금으로 사용하는 이른바 ‘돌려막기’를 할 의도였고, E이 어린이집 등의 임차보증금으로 지급한 돈 중 대부분이 AN의 이행보증보험에 가입되지 않은 상태였으며, 당시 E에 투자된 자금 52억 원이 제1항 기재와 같이 유용되어 E의 재무현황이 좋지 않은 상황임에도, 마치 신규 모집된 펀드 자금으로 AN의 이행보증보험에 가입된 어린이집 등에 시설예치보증금을 지급하여 각종 수익이 발행하는 펀드 상품인 것처럼 F 4호 펀드를 신규로 설정하고 위와 같은 내용의 허위 펀드제안서를 제작하여 판매사인 AM증권을 통해 홍보하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자자 총 47명을 기망하여, 이에 속은 투자자 47명으로부터 투자금액 합계 162억 원을 각각 교부받아 이를 편취하고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항의 범죄사실] 1. 피고인 A, B, C의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술(피고인 A, B에 한하여) 1. 피고인 A(제1회, 제3회), 피고인 B(제2회, 제4회), 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AO(제2회), AP, U, AQ, AR, AS, AT, AU, AV에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B의 진술서 1. 수사보고(E 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(S 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(AW 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(N 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(AX 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(AY 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(AZ 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(금감원 제출자료 분석 1 - E이 발행한 사모사채 등의 자금 입금내역 확인 보고), 수사보고(금감원 제출자료 분석 2 - E이 H과 체결한 금전채권신탁에 대한 특약 내용 확인 보고), 수사보고(금감원 제출자료 분석 3 - D 임직원들의 E 자금 부당사용 혐의 확인), 수사보고(금감원 제출자료 분석 4 - D 임직원들의 AX 관련, E 자금 5억 원 부당사용 목적 등 확인), 수사보고(금감원 제출자료 분석 13 - D 펀드 2종 수익권 가입내역 확인 보고), 수사보고(E 관련 압수물 분석 1 - E 자금 유용 관련 내역 정리문건 검토), 수사보고(D 관련 압수물 분석 1 - 법인 도장이 날인된 E 명의 금전소비대차계약서 초안 원본 10부 확인), 수사보고(D 관련 압수물 분석 5 - E의 자금인출 요청서 분석), 수사보고(D 관련 압수물 분석 6 - E에 대한 '투자경위서' 정리), 수사보고(AZ를 통한 E 자금 사용내역 확인 보고) 1. E(現 BA) 법인등기부등본 1부, E(現 BA) 신용조사리포트 1부, S 법인등기부등본 1부, S 신용조사리포트 1부, AW 법인등기부등본 1부, AW 신용조사리포트 1부, N 법인등기부등본 1부, N 신용조사리포트 1부, AX 법인등기부등본 1부, AX 신용조사 리포트 1부, AY 법인등기부등본 1부, AY 신용조사리포트 1부, AZ 법인등기부등본 1부, AZ 신용조사리포트 1부, B 가족관계증명서 1부, A 가족관계증명서 1부, BD 법인등기부등본 사본 1부, B 휴대전화 텔레그램 대화내용 사본 1부, U 제출 금전소비 대차계약서 등 4부, U 제출 S 명의 펀드 가입내역 출력물 1부, E 압수물 '대출투자내역 조회' 1부, E 압수물 BB 주민등록등본·AZ 사업자등록증, 대체출금전표 사본 1부, 금전소비대차계약서 사본 2부, AW 명의로 가입된 펀드현황 2부, 금전소비대차계약서 사본 10부, 2019. 12. 20.자 E의 자금인출 요청서 1부, 2019. 12. 20.자 BE 송부의 이메일 1부, 2020. 2. 3.자 E의 자금인출 요청서 1부, 2020. 2. 3.자 금전채권신탁 해지신청서 1부, 2020. 2. 3.자 BE 송부의 이메일 1부, 2020. 2. 19.자 E의 자금인출 요청서 1부, 2020. 2. 19.자 BE 송부의 이메일 2부, 투자경위서 사본 1부, E과 H 간 체결한 금전채권신탁특약 사본 일부 1부, C 발신 메일 사본 1부, E과 체결한 대물변제합 의서 1부, E 2019년 감사보고서 사본 1부, BF(現 BG) 법인등기부등본 사본 1부, BG 법인등기부등본 사본 1부, 위탁운영 및 가맹 계약서(AX) 1부, 사업협약서 1부, 대출투자내역조회 사본 1부 1. E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 내역 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 9 생략, 계좌번호 1 생략, 계좌번호 10 생략, 계좌번호 11 생략) 사본, 금전채권신탁 1회~ 10회(4회, 7회 제외) 각 1부, 사모사채 인수계약서(BW 포함) 1회 ~ 10회 각 1부, 사모사채 수정계약서(1회, 3회, 4회) 각 1부, 사모사채 연대보증계약서(1회, 2회, 3회, 7회) 각 1부, 2019. 6. 21.자 제5회차 사모사채 인수 관련 금전채권신탁계약서사본 1부, 신탁계좌인 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 사본, S 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략) 거래내역 사본, AW 명의 AB은행 계좌(계좌번호 13 생략) 거래내역 사본, N 명의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역 사본, AY 명의 M은행 계좌(계좌번호 14 생략) 거래내역 사본, AY 명의 M은행 계좌(계좌번호 15 생략) 거래내역 사본, AY 명의 M은행 계좌(계좌번호 16 생략) 거래내역 사본, AQ 명의 AB은행 계좌(계좌번호 17 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 사본, S 명의 기업은행계좌(계좌번호 12 생략) 거래내역 사본, S 명의 AM증권 계좌(계좌번호 18 생략) 거래내역 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌 번호 2 생략) 거래내역 사본, S 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략) 거래내역 사본, S명의 AM증권 계좌거래신청서 사본, S 명의 AM증권 계좌(계좌번호 18 생략) 거래내역사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌번호2 생략) 거래내역 사본, S 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략) 거래내역 사본, S 명의 AM증권 계좌거래신청서 사본, AW 명의 BH증권 계좌(계좌번호 19 생략) 거래내역 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 사본, AW 명의 AB은행 계좌(계좌번호 13 생략) 거래내역 사본, AW 명의 AM증권 계좌(계좌번호 20 생략) 거래내역 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 사본, AW 명의 AB은행 계좌(계좌번호 13 생략) 거래내역 사본, AW 대체입·출금전표 사본, 금감원의 AM증권 자료제공 요청내역 사본, AX 명의 M은행 계좌(계좌번호 16 생략) 사본 1부, AQ 명의 AB은행 계좌(계좌번호 17 생략) 사본 1부, 신탁계좌인 J은행 계좌(계좌번호 21 생략) 거래내역 사본, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2생략) 거래내역 사본, AZ 명의 M은행 계좌(계좌번호 22 생략) 거래내역 사본, AW 명의 BH증권 계좌(계좌번호 19 생략) 거래내역 1부, AW 명의 AB은행 계좌(계좌번호13 생략) 거래내역 1부, AW 명의 AM증권 계좌(계좌번호 20 생략) 거래내역 1부, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 사본, AZ 명의 M은행 계좌(계좌번호 22 생략) 거래내역 사본 1부, N 명의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략) 사본 1부, BF 명의 AB은행 계좌(계좌번호 23 생략) 사본 1부, AV 명의 O은행 계좌(계좌번호 24 생략) 화면캡처 1부, H 명의 J은행 계좌[(계좌번호 25 생략)(E 발행 3회 사모사채) 입금계좌] 거래내역 1부, H 명의 J은행 계좌[(계좌번호 21 생략)(E 발행 6회 사모사채) 입금계좌] 거래내역 1부, H 명의 J은행 계좌[(계좌번호 26 생략)(E 발행 9회 사모사채) 입금계좌] 거래내역 1부, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략) 거래내역 1부, E 명의 M은행 계 좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 1부, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 27 생략) 거래내역 1부, AZ 명의 M은행 계좌(계좌번호 22 생략) 거래내역 1부, N 명의 O은행 계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역 1부 [판시 제2항 가목의 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 법정진술 1. U에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(D의 모펀드 자금을 이용한 D 펀드 2종 수익권 가입내역 확인 보고), 수사보고(R 진술 청취 보고), 수사보고(G 1호 내지 5호 펀드제안서 첨부 보고) 1. S 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략) 1부, S 명의 AM증권 계좌(계좌번호 18 생략) 거래내역 사본 1부, B 휴대전화 텔레그램 대화내용 사본 1부, BI 명의 M은행 계좌(계좌번호 5 생략) 거래내역 사본, S 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략) 거래내역 사본, S 명의 AM증권 계좌(계좌번호 28 생략) 거래내역 사본, ‘G 1호 펀드제안서’ 중 일부 사본, P와 AW 간의 금전소비대차계약서 사본 1부, S 명의 AM증권 계좌(계좌번호 18 생략) 거래내역 사본, P(現 BI) 감사보고서 사본 중 일부, P(現 BI) 명의 M은행 계좌(계좌번호 5 생략) 거래내역 사본, S 명의 기업은행 계좌(계좌번호 12 생략) 거래내역 사본, G 1호 내지 5호 펀드 펀드제안서 각 1부 [판시 제2항 나목의 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 일부 법정진술 1. 증인 AC의 법정진술 1. 피고인 A(제2회, 제4회), 피고인 B(제1회, 제3회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AO, BJ(제1회, 제2회), AC(제1회, 제2회), AK, BK, BL, AD, BM, AP, BN, BO, V(제2회), BP에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B의 진술서 1. 수사보고(W 등기부등본, 신용조사리포트 확인 보고), 수사보고(금감원 제출자료 분석 10 - Z, AH로부터 금원 수수한 경위 및 사용내역 확인), 수사보고[주요 압수물 사본 첨부 보고(W)], 수사보고(PF 대출 금융비용 개념 정리), 수사보고(AI증권 AK 부장이 임의제출한 'AG 의료복합시설 신축사업 관련 증빙서류' 첨부), 수사보고(AA증권 BL 차장이 임의제출한 'BQ PF 대출 증빙서류' 첨부), 수사보고(BQ 신축공사 PF 대출주간사인 AA증권의 담당자 특정 경위 보고), 수사보고(금융감독원 AO 검사역이 송부한 이메일자료 확인), 수사보고(W 관련 압수물 분석 6 - Z, AH PF 관련 금원 수수 경위 및 성격 확인), 수사보고(‘BR빌딩 신축사업' 부동산담보신탁계약서 첨부), 수사보고[피의자 A 진술 신빙성 검토(D 펀드가 AH로부터 받아야 할 대출취급수수료 1억 7,600만 원 관련)], 수사보고(피의자들이 본건 PF 대출 검토 이전에 다른 PF 대출 건을 검토한 사실 확인), 수사보고(사모집합투자기구의 대출취급수수료 수익인식기준 검토), 수사보고(의율 변경) 1. W 법인등기부등본 1부, W(크레탑) 신용조사리포트 각 1부, 관리형토지신탁계약서 사본, 2019. 8. 31.자 D 통합명세서 사본, Z가 AE에 발송한 자금집행요청서 사본,W·Z 간의 PM 컨설팅용역계산서 사본, Z로부터 수수한 3억 5,000만 원 관련 전자세금계산서 사본, Z로부터 수수한 3억 5,000만 원 관련 회계전표 관련, D BJ 작성 투자경위서 사본, 2019. 7. 26.자 대출채권 등 양수도계약서, AO이 검사실에 송부한 이메일 및 첨부자료(전문투자형 사모펀드의 금전대여업무 가이드라인), 2019. 12. 31.자 D 통합명세부, 2019. 7. 26.자 대출취급수수료 약정서, 2019. 7. 26.자 대출채권 등 양수도계약서, 2019. 7. 26.자 PM 컨설팅용역계약서, 2019. 7. 30.자 기표 당일 자금판, 2019. 7. 29.자 사모사채 인수계약서, 2019. 7. 29.자 사모사채 양수도계약서, 2019. 7. 29.자 수수료 약정서, 2019. 7. 29.자 인수수수료 계약서, 2019. 7. 30.자 대구 AG 의료복합시설 PF 건 Cash flow, 금융감독원 전문투자형 사모펀드의 금전대여업무 가이드라인, 서울고등법원 2015. 2. 5. 선고 2014나2012933 판결문, 2019. 4. 25.자 T 1호 신탁계약서, 2019. 7. 25.자 T 1호 관련 투자심의위원회 부의자료, 2019. 8. 30.부터 2021. 2. 26.까지 Z·AH 관련 운용지시서 각 1부, 2019. 7. 25. 제69호 투자심의위원회 부의자료 1부, AK 이메일 본문 및 부동산담보신탁계약서, V이 B에게 보낸 메일에 대한 전달메일(Y역 BQ 신축사업 제안서 송부의 건), V 2021. 4. 19. 발송메일(V이 본인과 B에게 보낸 메일을 전달), [W] Y역 BQ 신축사업 제안서 첨부, IM Y역 상업시설 신축사업 PF, B 제출 서류 1부, 2019. 7. 17. ~ 18. B의 이메일내역 4부, 2019. 7. 19.A의 BS 메시지내역 1부, 2019. 7. 15.자 대구 AG 의료복합시설 신축사업 PPTX 자료 1부, 2019. 6. 24.자 투자심의위원회 부의자료 파일 출력본, 2019. 6. 20.자 이메일, 2019. 6. 20.자 이메일 첨부자료 중 'BT 대전 유성구 BU 오피스텔 및 상업시설 신축사업 0510. pptx' 출력본, BV 기업회계기준서 제5003호, 2019. 6. 24.자 투자심의 위원회 부의자료(파일 출력본), AI증권 작성 '대구 AG 의료복합시설 신축사업 PF' IM 자료, BX 작성 'Y역 상업시설 신축사업 PF' IM 자료 1. W 명의 O은행 계좌(계좌번호 7 생략) 거래내역 사본, AH 명의 BY조합 계좌(계좌번호 29 생략) 거래내역 사본, AF 명의 기업은행 계좌(계좌번호 30 생략) 거래내역 사본 [판시 제2항 다목의 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 일부 법정진술 1. 피고인 A(제3회), 피고인 B(제2회, 제4회)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 BZ, CA, CC의 각 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. AO, CA, BZ, C(제2회), CD, CE에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(금감원 제출자료 분석 5 - D이 설정한 F 4호 펀드 제안서 내용 및 투자금사용처 확인), 수사보고(금감원 제출자료 분석 6 - ‘AL 1호’ 펀드 및 ‘F 4호’ 펀드 운용경과 등 확인), 수사보고[D 관련 압수물 분석 2 - 'F 4호 펀드 설정 경위(판매서 OEM)' 문건 확인], 수사보고(E 관련 압수물 분석 3 - F 4호 펀드 설정 경위 등 확인), 수사보고(AM증권 관련 압수물 분석 1 - F 4호 펀드 가입내역 확인), 수사보고(AM증권 관련 압수물 분석 2 - AM증권의 F 4호 펀드 대응방안 확인), 수사보고(AM증권 관련 압수물 분석 3 - F 4호 펀드 가입자 민원서류 확인), 수사보고(AM증권 관련 압수물 분석 4 - F 4호 환매중단 사실 확인), 수사보고(D 펀드 환매중단 자료 첨부보고), 수사보고(AN 가입내역 첨부 보고) 1. AL 1호 제안서 1부, AL 기준가 자료 1부, AL 통합명세서 2부, F 4호 제안서 1부, CA 명의 ‘펀드 설정 경위서’ 1부, 2019. 9. 30.자 ‘AL 1호’ 펀드 통합명세서 1부,‘AL 1호’ 펀드 일자별 기준가 1부, 신탁약관 변경대비표, 2019. 12. 6.자 E 발행 제7회차 사모사채 인수계약서 1부, 2019. 12. 19.자 E 발행 제8회차 신주인수권부사채 인수계약서 1부, 2020. 2. 19.자 E 발행 제10회차 사모사채 인수계약서 1부, AM증권 등기부등본 사본, AM증권 크레탑 자료 사본, F 4호 펀드 설정 경위(판매사 OEM) 사본 1부, [첨부서류1] 확인서 사본 1부, [첨부서류2] 수익자동의서 사본 1부, [첨부서류3] 신탁약관 변경대비표 사본 1부, [첨부서류4] 2019. 12. 18.자 이메일 사본 1부, [첨부서류5] 2020. 1. 2.자 이메일 사본 1부, [첨부서류6] E의 2020. 1. 2.자 협조공문 사본 1부, [첨부서류7] 2020. 1. 22.자 메신저 대화내역 사본 1부, [첨부서류8] 판매사가 요청한 AL 펀드 수익률 보전요청 사본 1부, 압수물 B 사용 휴대전화 텔레그램 'CF' 메시지내역 사본 1부, 압수물 B 사용 휴대전화 텔레그램 'CG' 메시지내역 사본 1부, 압수물 2020. 1. 21.자 E 명의 '협조공문' 사본 1부, E 감사보고서(제2기) 1부, AM증권 압수물 ‘F 4호 가입고객현황 리스트’ 사본 1부, AM증권 압수물 2020. 10. 8.자 ‘D 펀드 커뮤니케이션 방안’ 사본 1부, AM증권 압수물 2020. 12. 1.자 ‘D(E 채권) 대응방안’ 사본 1부, AM증권 압수물 2020. 12. 7.자 ‘D E 채권 관련 Q&A’ 사본 1부, AM증권 압수물 ‘F 4호에 대한 질의’ 사본 1부, AM증권 압수물 민원서류 사본 13부, AM증권 압수물 2020. 12. 4.자 ‘F 4호 고객안내문’ 사본 1부, D 압수물 2020. 12. 14.자 ‘F 4호 고객안내문’ 사본 1부, F 4호 펀드 신탁계약서 사본 1부, 펀드 설정경위서문건 사본 1부, AL 1호 펀드 기준가 산출내역 사본 1부, AL 1호 펀드 통합명세부 사본 1부, E 명의 M은행 계좌(계좌번호 2 생략) 거래내역 사본 1부, 7회 사모사채 인수계약서 사본, 8회 BW 인수계약서 8회 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 8 생략, 계 좌번호 31 생략) 거래내역 사본 1부, 協助公文 사본 1부, 텔레그램 대화내용 사본 1부, F 4호 펀드제안서 사본 일부, CF 메신저캡처 사본 1부, AL 펀드 이슈상황보고 사본 1부, AL 1호 펀드 기준가 산출내역 사본 1부, 시뮬레이션 파일 1부, AL 1호 펀드 통합명세부 1부, AM증권 공문 사본 2부, D 펀드 환매현황_20210506, C 제출 AN보증서 발급내역 1부, AN 가입내역 17부, F 4호 펀드 가입자 진술서 20부 1. H 명의 J은행 계좌(계좌번호 31 생략) 거래내역 1부, E 명의 M은행 계좌(계좌번호2 생략) 거래내역 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 8 생략, 계좌번호 31 생략) 거 래내역 사본, H 명의 J은행 계좌(계좌번호 8 생략) 거래내역 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상횡령의 점(포괄하여)], 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제5호, 형법 제30조[집합투자재산 자전거래의 점(포괄하여)], 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의점), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제4호, 형법 제30조(특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모한 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 구 자본시장과 금융투자업에관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 한 점) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상횡령의 점(포괄하여)], 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제5호, 형법 제30조[집합투자재산 자전거래의 점(포괄하여)], 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제8호, 제85조 제4호, 형법 제30조(특정 집합투자기구의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모한 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 구 자본시장과 금융투자업에관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 한 점) 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 A, B: 각 형법 제40조, 제50조[판시 범죄사실 제2항 나목 2) 내지 3) 기재 각 업무상배임죄와 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간, 각각 형과범정이 가장 무거운 손해액이 가장 큰 피해자 1인에 대한 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 A, B: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 유기징역형, 자전거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 징역형, 각 업무상배임죄에 대하여 각 징역형, 각 사기죄에 대하여 각 징역형, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 징역형(징역형에 처하므로 벌금형 병과)을 각각 선택 나. 피고인 C: 유기징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, B: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단(판시 제1항의 범죄사실) 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 C의 주장 요지 피고인은 이 부분 공소사실의 사실관계는 모두 인정하지만, 피고인이나 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 피고인 A의 권유에 따라 피해자 회사의 자금을 투자한 것으로서 투자금에 대하여 10% 이상의 수익을 올려 피해자 회사의 재정에 도움을 준다는 의도로 한 행위이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 설령 피고인에게 불법영득의 의사가 인정된다고 하더라도 52억 원 중 약 20억 원은 정상적으로 회수되었으므로 20억 원에 대하여는 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 2) 피고인 A, B의 주장 요지 피고인 A은 피고인 C에게 피해자 회사의 여유자금을 D 펀드 2종 수익권에 가입하거나 다른 회사에 대한 단기대여금으로 투자할 것을 권유하였을 뿐이고, 피고인 C이 피해자 회사의 대표이사로서 의사결정을 하여 자금을 집행한 것이므로, 피고인 A은 피고인 C의 업무상횡령 범행에 공모하거나 가담한 사실이 없다. 더욱이 피해자 회사가 자금집행을 하는 과정에서의 의사소통이 피고인 A과 피고인 C 사이에서 이루어졌고, 피고인 B는 그에 관여한 사실이 없으므로 업무상횡령 범행에 대하여 공모공동정범이 성립되지 않는다. 나. 구체적 판단 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) D의 조직도와 일반적인 업무 진행방법 D은 2016. 10. 17.경 집합투자업, 투자매매업 등을 주요 사업목적으로 하여 설립되었고, 피고인 A은 2018. 2. 13.경 평소 알고 지내던 K과 2018년 1월경부터 D 대체투자운용본부의 본부장으로 근무하던 피고인 B의 권유로 D의 대표이사로 취임하게 되었다. D의 조직도에는 대표이사 아래에 본부로 대체투자운용본부와 경영지원본부가 있고, 위원회로 투자심의위원회, 리스크관리위원회, 집합투자재산평가위원회가 있다. D은 대표이사인 피고인 A, 대체투자운용본부장인 피고인 B, 매크로운용본부장인 CH, 마케팅 담당이사인 CA, 준법감시인인 BO 등이 임원으로 근무하고 있다. 피고인 A은 D의 대표이사로서 모든 업무를 총괄하였고, 피고인 B는 대체투자운용본부의 업무를 총괄하면서 딜 소싱, 투자검토, 사후관리, 전략수립, 구조화 등 펀드의 설정 및 운용과 관련된 모든 업무를 총괄하였다. D은 각 본부에서 담당하고 있는 업무를 개별적으로 각각 진행하고 최종적으로 대표이사인 피고인 A에게 보고하여 의사결정을 하는 방식으로 운영되었는데, 규모가 비교적 작은 운용사라서 피고인 A, B 등 임원진들이 각 본부에서 진행되고 있는 업무와 관련된 정보를 모두 공유하면서 상시적으로 논의하는 방식으로 업무가 처리되었다. 나) 피해자 회사의 설립경과와 D으로부터 투자를 받게 된 경위 피고인 C은 2018년 8월경 지인의 소개로 D의 대표이사인 피고인 A을 만나 어린이집 등의 운영에 필요한 임차보증금을 대여하면서 어린이집 등에서 사용하는 교구재를 대량 공급하는 방식으로 수익을 얻는 사업구조 등을 설명하고 피고인 A으로부터 투자유치를 약속받은 후, 2018. 11. 1.경 영유아 보육기관(어린이집, 유치원) 위탁운영사업 등을 주요 사업목적으로 하는 피해자 회사를 설립하였고 같은 날 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 피해자 회사는 2018. 11. 9.경 D과 사이에 상환전환우선주 인수계약을 체결한 후 D으로부터 주식 인수대금 5억 원을 받았고, 같은 날 제1회 사모사채를 발행한 후 D이 F 1호 펀드를 통해 이를 인수하는 방법으로 약 65억 원의 투자를 받은 것을 비롯하여 아래 표 기재와 같이 2020. 2. 19.경까지 위와 같은 방법으로 총 14회에 걸쳐 D으로부터 합계 약 1,060억 원을 투자받았다. 다) 피해자 회사와 D 간 금전채권신탁계약의 체결 피해자 회사는 2018. 11. 9.경 제1회 사모사채 인수계약 체결과 함께 H 및 D과 사이에 금전채권신탁계약을 체결하였다. 그 계약의 주요 내용은 위탁자(피해자 회사를 말한다. 이하 같다)의 피담보채무(사채자금) 상환·지급을 담보하기 위해 위탁자의 매출 채권을 신탁원본으로 하여 수탁자(H을 말한다. 이하 같다)에게 신탁하고 수탁자는 수익자의 이익을 위해 신탁재산을 보전, 관리, 추심 및 처분을 할 수 있으며, 위탁자가 발행한 사채를 D이 인수하고 인수대금은 계약상 수탁자 명의의 J은행 계좌에 보관하며, 보관된 인수대금을 인출하는 경우 1종 수익자 또는 집합투자업자(D을 말한다)의 동의(동의에 관한 의사표시 방법은 전자우편에 의한다)를 받아 영업 관련 계약에 따라 지출하여야 하는 비용 등으로 집행하는 것이다. 위와 같은 금전채권신탁계약은 앞서 본 피해자 회사와 D 사이의 제1회부터 제10회까지의 사모사채 인수계약 가운데 제4회 사모사채 인수계약과 제7회 사모사채 인수계약을 제외하고는 모두 동일한 내용으로 체결되었다. 라) 피해자 회사의 최초 투자자금 집행경과 피해자 회사가 2018. 11. 9.경 처음으로 D으로부터 F 1호 펀드의 자금으로 투자를 받을 당시 F 제1호 펀드의 제안서에는 어린이집 등에 시설예치보증금을 대여할 때 AN으로부터 이행보증보험증권을 발급받는 등 그 회수가 안전하다는 취지의 내용이 기재되어 있었다. 그러나 피해자 회사가 투자자금을 집행한 어린이집 등 가운데 12곳(임차보증금 합계 19억 7,000만 원)을 제외하고는 AN의 이행보증보험에 가입하지 못하였고, 피해자 회사는 어린이집 건물 등에 대한 후순위 근저당권을 설정하는 방식으로 어린이집 등에 대한 임차보증금 대여를 진행하게 되었다. 피해자 회사는 D으로부터 투자받은 65억 원을 전부 사업목적대로 어린이집 등에 대한 임차보증금 용도로 사용하였다. 마) 피해자 회사의 투자자금 사용방법 피해자 회사는 H 명의의 계좌에 입금된 돈의 집행 시 피고인 A, B 등 D의 임직원들에게 메일 등을 통해 알렸고, D이 H의 직원들에게 메일 등을 통해 집행을 허가하는 방식으로 자금집행이 이루어졌다. 바) 피해자 회사 자금의 사업목적 외 사용 및 사용처 D은 2019. 6. 21.경 피해자 회사와 피해자 회사 발행의 제5-1회 내지 제5-4회 사모사채 각 40억 원, 합계 160억 원을 G 펀드 1호 내지 4호를 통해 인수하는 내용의 계약과 함께 종전과 동일한 내용으로 금전채권신탁계약에 대한 특약을 체결하였고, 금전채권신탁계약에 따라 피해자 회사는 2019. 6. 21.경 D으로부터 160억 원을 수탁자인 H 명의의 J은행 계좌로 송금받아 이를 보관하게 되었다. 피해자 회사는 2019. 7. 23.경 D의 동의를 받아 H 명의의 J은행 계좌에서 운영비 명목으로 피해자 회사 명의의 M은행 계좌로 15억 원을 인출하였다. 피해자 회사는 위와 같이 인출한 15억 원을 2019. 7. 24.경 S 명의의 계좌로 10억 원, AW 명의의 계좌로 5억 원을 각각 송금하였다. S는 피해자 회사로부터 송금받은 10억 원 중 8억 원을 사용하여 2019. 7. 25.경 D의 ‘CI 1호 펀드’의 2종 수익권자로 4억 원을, 2019. 7. 31.경 ‘CI 2호 펀드의 2종 수익권자로 4억 원을 각각 가입하였다. AW은 피해자 회사로부터 송금받은 5억 원을 사용하여 2019. 7. 26.경 D의 ‘CK 1호 펀드’의 2종 수익권자로 5억 원을 가입하였다. 피해자 회사는 2019. 7. 29.경 D의 동의를 받아 H 명의의 J은행 계좌에서 운영비 명목으로 피해자 회사 명의의 M은행 계좌로 8억 원을 인출하였다. 피해자 회사는위와 같이 인출한 8억 원을 2019. 7. 29.경 N 명의의 계좌를 거쳐 L 명의의 계좌로 송금하였다. L은 피고인 A, B의 지인인 K이 실질적으로 운영하는 회사로서 위와 같이 송금받은 8억 원을 회사의 운영자금으로 사용하였다. 피해자 회사는 2019. 8. 1.경 D의 동의를 받아 H 명의의 J은행 계좌에서 운영비 명목으로 피해자 회사 명의의 M은행 계좌로 6억 원을 인출하였다. 피해자 회사는 위와 같이 인출한 6억 원을 2019. 8. 1.경 S 명의의 계좌로 송금하였다. S는 2019. 7. 23.경 피해자 회사로부터 송금받은 10억 원 중 남은 2억 원과 2019. 8. 1.경 피해자 회사로부터 송금받은 6억 원 등 합계 8억 원으로 2019. 8. 5.경 ‘CL 1호 펀드‘의 2종 수익권자로 8억 원을 가입하였다. 피해자 회사는 2019. 8. 13.경 D의 동의를 받아 H 명의의 J은행 계좌에서 운영비 명목으로 피해자 회사 명의의 M은행 계좌로 5억 원을 인출하였다. 피해자 회사는 위와 같이 인출한 5억 원을 2019. 8. 13.경 AX 명의의 계좌로 송금하였다. AX에게 송금된 5억 원은 2019. 8. 14.경 AX의 사내이사인 AQ 명의의 계좌로 송금되었다가 AY(BD에서 2019. 10. 18.경 상호가 변경되었다)의 주주들인 피고인 B의 처 CM에게 1억 원, 피고인 A의 처 CN에게 1억 원, 피고인 B의 지인들인 CO에게 2,000만 원, CP에게 5,000만 원, CQ에게 1,000만 원, CR에게 5,000만 원, CS에게 5,000만 원이 각각 송금되었다. D은 2019. 7. 4.경 피해자 회사와 피해자 회사 발행의 제6회 사모사채 50억원을 F 3호 펀드를 통해 인수하는 내용의 계약과 함께 금전채권신탁계약을 체결하였고, 피해자 회사는 금전채권신탁계약에 따라 D으로부터 50억 원을 수탁자인 H 명의의 J은행 계좌로 송금받아 이를 보관하게 되었다. 피해자 회사는 2019. 9. 30.경 D의 동의를 받아 H 명의의 J은행 계좌에서 운영비 명목으로 피해자 회사 명의의 M은행 계좌로 4억 원을 인출하였다. 피해자 회사는위와 같이 인출한 4억 원을 BF 명의의 계좌로 1억 원, AX 명의의 계좌로 3억 원을 각각 송금하였다. BF은 피고인 A, B의 지인인 K이 실질적으로 운영하는 회사로서 위와 같이 송금받은 1억 원을 운영자금으로 사용하였고, AX 명의의 계좌로 송금된 3억 원도 AX의 운영자금으로 사용되었다. 피해자 회사는 2019. 10. 24.경 D의 동의를 받아 H 명의의 J은행 계좌에서 운영비 명목으로 피해자 회사 명의의 M은행 계좌로 14억 원을 인출하였다. 피해자 회사는 위와 같이 인출한 14억 원을 2019. 10. 24.경 AW 명의의 계좌로 송금하였다. AW은 피해자 회사로부터 송금받은 14억 원을 사용하여 2019. 10. 28.경 D의 ‘CT 1호 펀드’의 2종 수익권자로 14억 원을 가입하였다. 2) 피고인 C의 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 자기 또는 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하고 있던 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상 또는 보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 회사의 대표이사 등이 회사를 위한 지출 외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출하여 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회의 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여하여 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 법인 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배․처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 보관중이던 피해자 회사의 자금 52억 원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 업무와무관한 용도로 다른 법인에 송금하는 방법으로 횡령하였고, 피고인에게 그에 관한 불법영득의사가 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 회사가 체결한 금전채권신탁계약에 따르면 신탁계좌에 보관된 자금은 ’영업 관련 계약에 따라 지출하여야 하는 비용‘으로 출금되어야 함에도, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 계좌에서 S, AW, N, AX 및 BF 명의의 계 좌들로 각각 송금한 합계 52억 원의 돈은 피해자 회사의 사업목적이나 이익과는 무관하게 D의 펀드 판매를 원활하게 하기 위한 2종 수익권 가입에 35억 원, 피고인 A, B의 지인인 K이 실질적으로 운영하는 회사의 운영자금으로 9억 원, 피고인 A, B가 투자한 AX의 투자금 회수를 위한 명목 등으로 8억 원이 각각 사용되었다. 피해자 회사 자금의 송금과정에서 허위의 금전소비대차계약서가 작성되거나(S, AW 명의의 계좌들로 송금된 35억 원), 그와 관련된 아무런 서류가 작성되지 않았다(N, AX, BF 명의의 계좌들로 송금된 17억 원). 피해자 회사의 정관에는 피해자 회사의 자금을 다른 법인에 투자하거나 대여하는 경우 이사회결의 절차를 거치도록 규정되어 있음에도, 피고인은 이사회의 결의 등 내부 검토절차를 거치지 않았다. 피고인은 피해자 회사의 자금을 대여함에 있어 차주와 이자율을 전혀 확인하지 않았고, 피해자 회사의 자금으로 가입하는 펀드의 명칭, 가입금액, 수익률, 투자의 위험성 등에 대하여도 알지 못한 채 막연히 피고인 A이 지시한 그대로 피해자 회사의 자금을 임의로 송금하였다. 또한 피고인은 차주들로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치도 취하지 않았다. 피고인은 S와 AW을 통해 우회하여 D 펀드 2종 수익권에 가입하거나 피고인이 지배하는 AZ를 통해 우회하여 BF과 AX 명의의 계좌들로 돈을 송금하는 등 돈의 송금 경위가 상당히 이례적이다. 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 취임하기 전에 약 20여년 간 CU 등 여러 자산운용사에서 근무하였는데, 위와 같은 경력에 비추어 볼 때 D이 설정하는 펀드의 2종 수익권에 가입하는 것의 위험성 등에 대하여 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피해자 회사가 돈을 인출할 당시인 2019년 10월경 D의 피해자 회사 발행 사모사채 투자금 잔액은 약 350억 원(상환전환우선주 5억 원, 제1회 사모사채 65억 원, 제3회 사모사채 40억 원, 제4회 사모사채 30억 원, 제5-1회 내지 제5-4회 사모사채160억 원, 제6회 사모사채 50억 원)으로서 피해자 회사가 사업목적 외로 사용한 52억 원은 전체 사모사채 투자금 잔액의 14.85%에 해당하는 비교적 큰 규모이다. 피고인이 대여하거나 투자한 피해자 회사의 자금 중 일부를 상환받았으나 횡령한 돈을 사후에 변상․보전하더라도 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향이 없고 이 부분에 대하여 불법영득의사가 없다고 볼 수도 없다. 3) 피고인 A, B의 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의과정이 없었더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 공모공동정범에서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 고의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B가 피고인 C의 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령 범행에 공모하고 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 회사의 자금집행에 관한 통제업무는 대체투자운용본부의 ‘사후관리’에 해당하는 업무로서 실무자인 BP 대리 등이 피고인 B에게 보고하고, 피고인 A, B가 자금집행에 대한 의사결정을 하는 방식으로 업무가 처리되었다. 특히 피해자 회사의 자금을 어린이집 임차보증금 등 사업목적 외의 기타 용도에 투자하는 경우에는 피고인 A, B가 따로 논의를 하여 자금집행을 하였다. 피고인 C이 횡령한 피해자 회사의 자금 52억 원 가운데 35억 원은 D 펀드 2종 수익권 가입에 사용되었고, 14억 원은 피고인 A, B의 지인인 K이 실질적으로 운용하는 회사나 피고인 A, B가 투자한 AX에 대여되었다. D 펀드 2종 수익권 가입 문제는 대체투자운용본부의 업무이기 때문에 대체투자운용본부의 본부장인 피고인 B는 피해자 회사 자금의 사용처에 관하여 충분히 알 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. 피고인 A도 대표이사로서 모든 업무를 총괄하고 있었기 때문에 D 펀드 2종 수익권 가입 문제에 대하여 피고인 B로부터 보고를 받거나 피고인 B와 논의를 하여 D 펀드 2종 수익권 가입 여부를 결정하였을 것으로 보인다. 서울남부지방검찰청 소속 검사가 D의 사무실에 대한 압수수색영장을 집행한 결과, D의 사무실에서 피해자 회사 명의의 금전소비대차계약서 초안 10부가 발견되었다. 발견된 금전소비대차계약서는 2장으로 구성되어 있는데, 첫 번째 장에는 투자자 또는 대여자로 피해자 회사가 인쇄된 활자로 기재되어 있고 피투자자 또는 차입자는 공란으로 되어 있으며, 제1조 계약조건의 차입금액은 각각 다른 금액이 인쇄되어 있으나 차입기간은 ‘본 계약일로부터 3년’으로 동일한 내용이 인쇄되어 있고, 각 금전소비대차계약서마다 업체명과 날짜가 수기로 기재된 포스트잇이 부착되어 있다. 두 번째 장에는 계약서 작성일, “갑” 란에 피해자 회사의 주소 및 대표이사 성명이 각각 인쇄되어 있고 피해자 회사의 법인도장이 날인되어 있으며, “을” 란은 공란으로 되어 있다. 위와 같은 형식의 금전소비대차계약서가 D 사무실에서 발견된 점에 비추어 볼 때 피고인 A, B는 피해자 회사의 자금을 자신들의 필요에 따라 임의로 사용한 사실을 추단할 수 있다. 피고인 C도 수사기관과 이 법정에서 “금전소비대차계약서는 D 측에서 작성하여 준 것이고 형식적으로 작성된 계약서이기 때문에 변제기나 이자 지급 등에 관한 이야기가 없었다.”고 진술하였다. 피고인 A, B가 피고인 C과 공모하여 피해자 회사의 자금을 임의로 사용하였다는 사실은 아래와 같이 피해자 회사의 자금을 실제로 사용한 사람들의 진술을 통해서도 확인할 수 있디. (가) 피해자 회사의 자금으로 D 펀드 2종 수익권에 가입한 S의 대표이사인 U는 검찰에서 조사를 받으면서 “2018년경 알게 된 피고인 A이 연락을 하여 S 명의를 빌려서 D 펀드에 가입할 수 있도록 해달라고 부탁을 하였고, S가 손해를 보지 않는다는 조건이 있으면 펀드에 가입하겠다고 하였다. 피고인 A이 S 명의 대여의 대가로 연 1,000만 원을 S에 주기로 하였고 펀드에 손해가 발생하게 되면 손실은 모두 피고인 A이 부담하겠다고 말하였다. 피해자 회사와 체결한 금전소비대차계약서와 대출약정서는 D 직원이 저희 사무실로 와서 작성하였다. 피고인 B는 직접 본 적이 없고 펀드 관련하여 몇 번 핸드폰으로 메시지를 주고 받았다. 피해자 회사는 전혀 모르는 법인이다.”라고 진술하였다. (나) 피해자 회사의 자금으로 D 펀드 2종 수익권에 가입한 AW의 대표이사인 AR는 검찰에서 조사를 받으면서 “2019년 5월경 CV 부대표로 근무하고 있는 R이 연락을 해서 AW 명의로 펀드에 가입해달라는 부탁을 하였다. 그 후 D 직원으로부터 연락을 받고 계약서를 작성해 D에 보냈다. 명의를 빌려주고 펀드 투자로 발생하는 배당금의 1%를 받기로 하였다.”고 진술하였다. (다) AR를 D에 소개한 R은 검사와의 전화통화에서 “피고인 A, B로부터 펀드 투자의뢰를 받고 AW을 소개해주었다. 피해자 회사는 알지 못하는 법인이다. D 펀드 매수이유에 대하여 자세한 설명은 듣지 못하였지만 구조가 선순위(1종 수익권), 후순위(2종 수익권) 구조이고 후순위 가입이 있어야 D에서 신규 펀드 설정이 가능하다는 취지의 이야기를 들었다.”고 진술하였다. (라) 피해자 회사의 자금을 차용한 AX의 사내이사인 AQ은 검찰에서 조사를 받으면서 “2018. 8. 13.경 AX로 5억 원을 이체한 피해자 회사는 전혀 모르는 회사이다. 피해자 회사로부터 받은 5억 원을 CN 등에게 송금한 이유는 최초 AX 을지로점을 인수한 피고인 B에게 투자금을 반환한 것이다. 피고인 B로부터 자금이 다른 이름으로 들어갈 것이라고 이야기를 들었다. AX가 2019. 9. 30.경 AZ로부터 3억 원을 받은 이유는 제가 개인채무가 있어 피고인 B에게 이야기를 하였고 그 채무를 변제하기 위해 받은 것이다. AZ도 전혀 알지 못한다.”고 진술하였다. 피고인 A은 검찰에서 제1회와 제3회 피의자신문을 받으면서 “피해자 회사와 S간에 작성된 금전소비대차계약서는 형식적으로 작성된 계약서이고, D 내부에서 피고인 B와 상의하여 금액을 결정하였다. D 펀드 2종 수익권 가입 문제는 대체투자운용본부의 업무이기 때문에 제가 피고인 B와 논의하여 어떤 자금을 이용하여 어떤 법인 명의로 가입할지를 결정하였다. AW은 피고인 B가 R을 통하여 AR에게 가입 제안을 하였고, K이 L을 실제 운영하고 있는데 K이 저와 피고인 B에게 L의 시행사업과 관련하여 자금요청을 하였고 저와 피고인 B가 논의하여 자금집행을 하였다. AX로부터도 D의 투자요청이 있었는데 당시 저와 피고인 B 등이 개인적으로 투자하여 ‘AX 을지로점’을 운영하고 있었기 때문에 특수관계에 있다고 보일 여지가 있어 저와 피고인 B의 지분을 정리할 필요성이 있었다. AX 대표인 AQ과 협의 끝에 ‘AX 을지로점’ 지분을 AQ이 인수하도록 하였다. 당시 AQ의 ‘AX 을지로점’ 지분 인수비용 마련을 위하여 피해자 회사의 자금을 집행하였다. AX에 대한 자금집행도 피고인 B와 상의하여 결정하였다.”고 진술하였다. 피고인 B는 검찰에서 제1회와 제2회 피의자신문을 받으면서 “D의 필요에 따라 피해자 회사의 자금 사용 시 먼저 저와 피고인 A이 사용처에 대하여 논의를 하고 피고인 A이 피해자 회사 대표이사인 피고인 C과 논의하여 돈을 집행하였다. D 펀드의 2종 수익권자 가입을 위하여 돈을 사용할 필요성이 없었다면 피해자 회사의 자금을 사용할 필요도 없었다. 저와 피고인 A이 논의를 하여 어떤 자금을 이용하여 어떤 법인 명의로 D 펀드의 2종 수익권에 가입할지를 결정하였는데, S 관련해서는 피고인 A이 주도적으로 하였고 AW 관련해서는 제가 주도적으로 진행하였다. D의 필요에 따라 피해자 회사의 자금을 L, AX 등에게 사용하였던 사실은 알고 있었다. BF은 L의 지분을 소유한 회사로서 BF에 송금된 1억 원은 L에 대여하여 어음 결제대금으로 사용되었다. BF은 제가 시행사업을 직접 하고자 이용하려고 했던 법인이다.”라고 진술하였다. 2. 대출취급수수료 미수취로 인한 업무상배임죄와 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관한 판단(판시 제2항 나목의 범죄사실) 가. 피고인 A, B의 주장 요지 1) Y역 상업시설 신축사업 PF 대출취급수수료 관련 업무상배임과 자본시장과금융투자업에관한법률위반에 대하여 Y역 상업시설 신축사업 PF 대출취급수수료가 D이나 D이 운영하던 펀드에 귀속될 수 있는 돈인지에 대하여 의견이 분분한 상태였다. 피고인 B가 W에 돈을 지원한 것은 결과적으로 D의 수익률을 높이기 위한 행위였다. 피고인 A, B에게 이 부분 공소사실과 관련하여 배임의 고의가 없었다. 2) 대구 의료복합시설 신축사업 PF 대출취급수수료 관련 업무상배임과 자본시장과 금융투자업에관한법률위반에 대하여 대구 의료복합시설 신축사업은 W의 소개와 주선을 통해 D이 투자를 결정하게 된 것으로서 이 부분 대출취급수수료는 W이 용역의 대가로 지급받은 것일 뿐 D 펀드에 귀속될 돈이 아니므로 배임행위에 해당하지 않는다. 3) 피고인 A의 공모 여부에 대하여 이 부분 공소사실과 관련한 투자는 피고인 B의 감독 아래에 있는 BJ, AC가 담당한 것으로서 피고인 A은 투자의 의사결정에 관여한 적이 없으므로 공모공동정범이 성립되지 않는다. 나. 구체적 판단 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) D의 Y역 상업시설 신축사업 PF 대출 투자 경위 D은 2019. 7. 26.경 Z가 시행하는 ‘화성시 BC(Y역) 근린생활시설 신축사업’(이하 ‘Y역 사업’이라 한다) PF 사업 대주단의 중순위 대주로 참여하였던 AA증권으로부터 대출채권 30억 원을 양수받는 방법으로 PF 사업에 투자하기로 하였고, T 1호 펀드의 신탁업자인 AB은행을 통해 AA증권과 사이에 채권양수도계약을 체결하도록 운용지시를 하였다. Y역 사업과 관련하여 2019. 7. 26.경 작성된 관리형토지신탁계약서에는 중순 위 대주의 이자는 연 8%, 대출취급수수료는 10%로 각각 기재되어 있고, Y역 사업 PF 대출 관련 중순위 대주로 50억 원을 대출하였던 BX은 대출취급수수료 5억 원을 제외한 나머지 45억 원만 차주에게 지급하는 방법으로 대출취급수수료 5억 원을 펀드의 자산으로 편입하였다. W은 Y역 사업의 PF 대출과 관련하여 아무런 역할도 하지 않았고, W의 대표이사 V이 피고인 B의 지시에 따라 2019. 7. 26.경 Z와 사이에 ‘Y역 사업 거래와 관련된 거래구조의 검토, PM 업무 및 조력 업무와 이에 부수하는 업무를 Z에 제공‘하는 내용으로 허위의 PM 컨설팅용역계약서만을 작성하였다. Z가 2019. 7. 29.경 Y역 사업 수탁사인 AE에 보낸 자금집행 요청서에는 PM 컨설팅용역계약에 대한 대가로 W에 3억 5,000만 원을 집행해달라는 내용이 기재되어 있고, AE은 위와 같은 자금집행 요청에 따라 2019. 7. 30.경 W 명의의 O은행 계좌로 3억 5,000만 원을 송금하였다. 나) D의 대구 의료복합시설 신축사업 PF 대출 투자 경위 D은 2019. 7. 29.경 AF이 시행하는 ‘대구 동구 AG 내 의료복합시설 신축사업’(이하 ‘대구 사업’이라 한다) PF 사업 대주단의 후순위 대주로 참여하였던 AH가 발행한 사모사채 30억 원을 인수하는 방법으로 PF 사업에 투자하기로 하였고, T 1호 펀드의 신탁업자인 AB은행을 통해 AH의 관리회사인 AI증권과 사이에 사모사채 인수계약을 체결하도록 운용지시를 하였다. 대구 사업 대출약정서에는 후순위 대출금의 이자율이 연 8.5%이고, 차주는 각 대주별 수수료 약정서에 따라 대주들에게 수수료를 지급하여야 한다고 기재되어 있다. 차주인 AF과 대주인 AH는 2019. 7. 29.경 3억 1,000만 원의 수수료를 받기로 약정하였고, D과 함께 대구 사업에 대주로 참여한 CW은 별도로 대출취급수수료를 받았다. W과 AI증권 사이에 작성된 컨설팅용역계약서에는 ‘본건 거래와 관련한 제반 문제의 자문, 관련 계약서의 검토, 기타 유관기관에 대한 대리 및 접촉’이 용역계약의 내용으로 기재되어 있으나, W은 위와 같은 용역을 제공한 사실이 없고, W의 대표이사인 V이 대구 사업과 관련하여 AI증권에 D을 소개해주는 역할만을 하였다. AH는 2019. 7. 30.경 W 명의의 O은행 계좌로 1억 7,600만 원을 송금하였다. 2) 관련 법리 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다. 그리고 배임죄에서 배임의 고의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 3) 판단결과 가) Y역 상업시설 신축사업 PF 대출취급수수료 관련 업무상배임과 자본시장과금융투자업에관한법률위반에 대하여 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B가 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 Y역 사업의 PF 대출로 인한 대출취급수수료가 T 1호 펀드의 재산으로 편입되어야 한다는 것을 인식하고 있었음에도 W에 귀속되도록 하는 행위를 함으로써 T 1호 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배한 사실을 인정할 수 있고, 그 당시 피고인 A, B에게 업무상배임의 고의 및 불법이득의사와 T 1호 펀드의 이익을 해하면서 W의 이익을 도모한다는 고의도 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제240조 제1항은 ”투자신탁이나 투자익명조합의 집합투자업자 또는 투자회사 등은 집합투자재산에 관하여 회계처리를 하는 경우 금융위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하여 고시한 회계처리기준에 따라야 한다.“고, 제240조 제2항 전단은 ”금융위원회는 제1항에 따른 회계처리기준의 제정 또는 개정을 전문성을 갖춘 민간법인 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 자에게 위탁할 수 있다.“고, 같은 법 시행령 제263조는 ”법 제240조 제2항 전단에서 ‘대통령령으로 정하는 자’란 한국회계기준원을 말한다.“고 각각 규정하고 있다. 이에 따라 BV은 기업회계기준서 제5003호를 발간하였는데, 기업회계기준서 제28조에 의하면 ”투자수익은 운용자산을 보유 또는 관리함에 따라 발생하는 금액으로 이자 수익, 배당금 수익, 수수료 수익, 임대 수익 등으로 한다.“고 규정함으로써, 대출취급수수료와 같은 수수료가 T1호 펀드의 재산에 귀속되어야 함을 명시하고 있다. 피고인 A, B는 2019. 12. 17.경 AL 1호 펀드를 운용하면서 대출취급수수료와 동일한 수수료 수익인 E 발행의 제7회 사모사채의 조기상환 수수료를 포함한 439,452,055원을 AL 1호 펀드의 재산에 편입하였기 때문에, 대출취급수수료와 같은 수수료 수익을 펀드 재산에 편입하여야 하는 것을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 일반적으로 PF 대출을 할 때는 주간사가 대출취급수수료와 이자를 합한 금액을 정한 후 대주를 모집한다. 대출취급수수료는 완전한 사업시행이 이루어지기까지 PF 대출금을 상환받지 못할 위험을 부담하는 대가로 지급되는 것으로서 초과이자의 성격을 가지고 있다. 일반적인 대출의 주된 위험성은 차주의 신용도인 반면 PF 대출의 주된 위험성은 차주의 신용도 이외에 사업의 성사 여부가 불투명하다는 부분도 있어서 일반대출보다 위험성이 더 높다. 위와 같은 이유로 관행상 대출에 대한 이자 이외에 대출취급수수료가 지급된다. 따라서 대출취급수수료는 사업의 위험도에 따라 결정된다. 피고인 A, B는 자산운용사의 대표이사와 대체투자운용본부 본부장으로서 위와 같은 PF 대출의 구조를 잘 알고 있었던 것으로 보인다. Y역 사업과 대구 사업의 PF 대출과 관련하여 실무를 담당하였던 D의 직원 AC는 수사기관과 이 법정에서 “Y역 사업과 대구 사업 모두 대출취급수수료가 있는 것은 동일하다. Y역 사업과 관련해서는 이자 이외에 대출취급수수료 10%가 있다는 사실을 피고인 A, B에게 보고하였다. 제가 Y역 사업을 설명할 때 대출취급수수료가 발생하니 D 펀드에서 받을 거냐고 물어봤더니 피고인 A, B가 의논을 한 후에 별도 법인에서 받을 것이니 그리 알라고 말했다. Y역 사업 관련 Z의 요청에 의해 수탁사인 AE이 W에 3억 5,000만 원을 송금한 이유는 대출취급수수료를 D에서 별도로 따로 받겠다는 이야기가 있어서이다. 그에 대한 진행은 D의 임원진에서 따로 진행을 하였다. 3억 5,000만 원 중 5,000만 원은 BX의 BN에게 소개료로 갈 돈이었다.”고 진술하였다. Y역 사업의 PF 대출과 관련하여 대출취급수수료를 지급받은 W의 대표이사 V은 검찰에서 조사를 받으면서 “Y역 사업 관련하여 W은 2019. 7. 30.경 수탁사인 AE으로부터 W 명의의 계좌로 3억 5,000만 원을 송금받았는데, 그 이유 및 경위가 어떻게 되나요.”라는 질문에 대하여, “사실 Y역 사업은 제가 전혀 모르는 딜입니다. 피고인B가 저에게 ‘내가 제안서 하나를 보내줄 테니까 그 제안서랑 같은 내용으로 제안서 하나 작성해서 W이 제안하는 것처럼 보내봐’라고 말했습니다. 그래서 제가 허위로 제안서를 작성해서 마치 W이 Y역 사업 PF 딜을 주선하는 것처럼 피고인 B에게 이메일을 보냈습니다. 피고인 B가 ‘수수료를 받을 것이 있는데 W이 받아서 투자금 상환자금에 사용하자’라고 했습니다. 3억 원은 D 펀드가 받아야 하는 수수료이고, 5,000만 원은 CX가 받아야 하는 돈이었습니다.”라고 답변하였다. Y역 사업의 중순위 대주로 참여하였던 AA증권의 직원 AD은 수사기관에서 “D AC 부장이 저에게 전화하여 D이 받을 대출취급수수료를 W이라는 법인에 입금해 달라고 요청하였다. D과 W은 같은 회사라고 하면서 내부 승인이 났다고 말했다. AC의 요청대로 법무법인 CJ에 W의 컨설팅용역계약서를 준비해달라고 지시를 하였다. AC 부장이 따로 요청하지 않았다면 다른 금융기관처럼 수수료 명목으로 해당 기관 명의의 계좌에 입금을 했을 것이다.”라고 진술하였다. 피고인 A, B는 T 1호 펀드의 재산으로 편입되어야 할 Y역 사업의 PF 대출과 관련된 대출취급수수료를 아무런 합리적인 이유 없이 W이 받도록 하였다. 이에 대하여 피고인 A, B는 T 1호 펀드의 자금으로 33억 원을 투자한 W에 대출취급수수료를 지원하여 W의 투자금에 대한 상환가능성을 높이는 것이 T 1호 펀드의 수익률 제고에 도움이 된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 그 당시 W은 기존에 투자하였던 암호화폐인 이오스로 인하여 이미 큰 손실이 발생하였고 다른 사업은 진행하지 않고 있는 상황이어서 W에 대출취급수수료를 지원하더라도 투자금의 상환가능성은 희박한 상황이었 다. 또한 피고인들이 W에 추가투자를 하더라도 대출취급수수료는 일단 T 1호 펀드의 재산에 편입시킨 다음 투자심의위원회 등을 개최하여 W에 대한 투자적격성 여부를 검토한 후 별도의 투자계약을 체결하는 방법으로 투자를 하여야 하였다. 그럼에도 W과 Z 간 허위의 PM 컨설팅용역계약서를 작성한 후 우회하여 W에 투자를 하는 것은 매우 이례적인 것으로 보인다. Y역 사업의 PF 대출과 관련하여 중순위 대주로 50억 원을 대출하였던 BX은 D과 달리 대출취급수수료 5억 원을 제외한 나머지 45억 원만을 차주에게 지급하는 방법으로 대출취급수수료 5억 원을 펀드의 재산으로 편입한 점에 비추어 볼 때, 피고인A, B도 동일한 방법으로 대출취급수수료 3억 원을 충분히 T 1호 펀드의 재산으로 편입할 수 있었던 것으로 보인다. 나) 대구 의료복합시설 신축사업 PF 대출취급수수료 관련 업무상배임과 자본시장 과금융투자업에관한법률위반에 대하여 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B가 법령의 규정, 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위, 즉 대구 사업의 PF 대출로 인한 대출취급수수료가 T 1호 펀드의 재산으로 편입되어야 한다는 것을 인식하고 있었음에도 W에 귀속되도록 하는 행위를 함으로써 T 1호 펀드의 투자자들에 대한 업무상 임무를 위배한 사실을 인정할 수 있고, 그 당시 피고인 A, B에게 업무상배임의 고의 및 불법이득의사와 T 1호 펀드의 이익을 해하면서 W의 이익을 도모한다는 고의도 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 앞서 2. 나. 3) 가)항에서 본 바와 같은 이유로 피고인 A, B는 대구 사업의 PF 대출과 관련된 대출취급수수료가 T 1호 펀드의 재산으로 편입되어야 한다는 것을 잘 알고 있었음에도 이를 W에 귀속되도록 하였다. W의 대표이사인 V은 대구 사업과 관련하여 AI증권에 D을 소개해주는 역할만 하였을 뿐임에도, AH와 W 사이에 ‘대구 사업 거래와 관련한 제반 문제의 자문, 관련 계약서의 검토, 기타 유관기관에 대한 대리 및 접촉’을 계약의 내용으로 하는 허위의 컨설팅용역계약서를 작성한 후 D 펀드의 재산으로 편입되어야 할 대출취급수수료를 받았다. V이 대구 사업의 PF 대출 관련 업무를 D에 소개하였다고 하더라도 중개수수료는 투자를 받거나 채권을 양도하는 쪽에서 부담하는 것이 일반적이다. Y역 사업의 PF 대출 관련 업무를 D에 소개한 BX의 직원인 BN도 대주인 D이 아닌 차주인 Z로부터 소개료를 받았다. 또한 D이 V에게 단순히 소개의 대가로 1억 7,600만 원에 이르는 대출취급수수료를 지급받도록 하는 것을 적정한 수준의 자금지출이라고 평가하기도 어렵다. 다) 피고인 A의 공모 여부에 대하여 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 판시 제2항 나목의 범죄사실 기재 범행에 공모하고 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. D은 펀드 자금을 투자할 대상법인을 선정하면 대체투자운용본부에서 투자심의위원회를 개최하는데, 투자심의위원회는 피고인 A, B 및 준법감시인 BO 등으로 구성되어 있다. 투자심의위원회에서 의사결정이 이루어지면 실무를 담당한 직원들이 제반 서류를 챙기고 자금집행 업무를 수행하게 된다. Y역 사업과 대구 사업의 PF 대출과 관련하여 실무를 담당하였던 D의 직원 AC는 수사기관과 이 법정에서 “피고인 A, B는 Y역 사업과 대구 사업 관련하여 PF 대출을 할 경우 이자 이외에 별도의 대출취급수수료가 발생한다는 것을 알고 있었다. 제가 피고인 A, B에게 IM 자료 등을 문서와 구두로 반복하여 보고를 하였는데 이자 이외에 대출취급수수료가 있다는 내용을 말하였고 관행적으로 대출취급수수료가 다 있기 때문이다. 제가 메일 등으로 피고인 A, B에게 전달한 IM 자료에도 대출취급수수료가 명시적으로 기재되어 있었다.”고 진술하였다. Y역 사업과 대구 사업의 PF 대출과 관련하여 실무를 담당하였던 D의 직원 BJ는 수사기관에서 “AC가 피고인 A, B에게 Y역 사업과 대구 사업 PF 2건의 IM 자료와 투자심의위원회 부의자료를 출력본으로 준비해서 한 번에 소개하였다. 당시 AC가 ‘대주가 이자와 대출취급수수료를 받는다’고 설명을 했다. 최초 투자심의위원회 부의자료에는 IM 자료와 마찬가지로 이자와 대출취급수수료가 각각 기재되어 있었는데 사후에 금융감독원 검사 대비용으로 마치 이자만 받는 것처럼 투자심의위원회 부의자료가 변경되었다. 대주인 D 펀드가 아닌 W이 대출취급수수료를 받는 것을 숨기기 위해 부의자료를 바꾼 거 같다.”고 진술하였다. 피고인 A은 검찰에서 제2회 피의자신문을 받으면서 “Y역 사업과 관련하여 피고인 B와 AC로부터 보고를 받으면서 IM 자료를 받았다. 피고인 B가 저에게 ‘W 상환자금을 마련하기 위해 수수료 10%는 W에 지원해주자’고 말했고 저는 합리적인 제안이라 생각하여 허락을 했다. W에 대하여 대출취급수수료를 지원해주는 방법은 W이 용역대금을 받는 형식이었다. 피고인 B가 저에게 ‘W이 용역을 제공하고 용역대금을 받는 것으로 하겠다’고 말해서 제가 그렇게 하라고 했다. 대구 사업도 대출취급수수료가 있는 것을 알고 있었다.”고 진술하였다. 피고인 B는 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 “Y역 사업의 대출취급수수료는 저와 피고인 A이 논의를 해서 W에 지원하기로 하였다. 당시 AC가 저와 피고인 A에게 Y역 사업과 관련하여 대출취급수수료 수익이 있는데 D 펀드가 받을지 D이 받을지를 물어봤다. 그래서 제가 W에 지원해주자는 아이디어를 냈고, 피고인 A과 논의를 해서 W에 지원해주기로 결정하였다. 대구 사업은 V이 소개를 하였으므로 T 1호 펀드가 받을 대출취급수수료 중 일부를 받아야 하는 것은 맞지만 제가 대출취급수수료 전부를 V에게 지원해주기로 하였다. 피고인 A에게는 V이 딜 소싱을 해서 V이 수수료 전액을 가지고 가기로 했다고 말했다.”고 진술하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관한 판단(판시 제2항 다목의 범죄사실) 가. 피고인 A, B의 주장 요지 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)과 사기에 대하여 F 4호 펀드로 모집된 자금 160억 원은 AM증권과 협의하여 처음부터 E이 발행한 제8회 BW 상환대금으로 사용될 것이 예정되어 있었고 이른바 펀드의 차환이 이루어졌다고 하더라도 F 4호 펀드 투자자들이 실질적으로 투자한 대상인 E의 기초자산이 우량한 상태에 있는 이상, F 4호 펀드 투자자들에 대한 기망행위 자체가 존재하지 않는다. 2) 자본시장과금융투자업에관한법률위반에 대하여 F 4호 펀드 기초자산의 변동이 없었던 이상 F 4호 펀드의 펀드제안서에 E이 어린이집 등에 시설예치보증금을 대여하여 수익을 얻는다는 취지의 내용과 AN의 이행보증보험에 가입된 어린이집 등의 시설예치보증금으로 사용된다는 내용이 기재된 것은 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 판매한 행위에 해당하지 않는다. 3) 피고인 B의 공모 여부에 대하여 AM증권과 사이의 F 4호 펀드의 설정과 관련된 업무는 피고인 A과 그의 감독 아래에 있는 마케팅 담당이사인 CA이 한 것으로서 피고인 B는 F 4호 펀드의 설정에 관여한 적이 없으므로 공모공동정범이 성립되지 않는다. 나. 구체적 판단 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) D의 AL 1호 펀드의 운용과 기초자산 변경과정 D은 2019. 8. 20.경 AL 1호 펀드(설정액 약 167억 원 상당, 만기일 2020. 2. 19., 목표수익률 연 2.8%, 투자위험등급 5등급, 투자자산 투자등급의 국내외 채권, 지방채, 회사채 및 채권 ETF)를 설정하여 국내외 채권, 지방채, 회사채 등에 투자하는 방식으로 운용하였으나, 해외 채권의 금리 상승으로 인한 채권가격의 하락 등의 이유로 2019. 9. 3.경부터 기준가가 998.92원으로 하락하기 시작하여 2019. 11. 10.경에는 기준가가 962.21원까지 하락하는 등 지속적인 손실이 발생하였다. 이에 판매회사인 AM증권은 투자자들의 불안감이 가중되고 있다면서 AL 1호 펀드의 기준가를 회복할 투자전략의 모색이 필요하다는 의견을 D에 전달하였다. D은 AM증권에 기존 펀드의 만기까지 운용기간을 보장해주고 만기 시점에도 기준가가 마이너스 상태이면 펀드의 만기를 연장하여 추가운용을 하는 방안과 시가가 아닌 장부가로 평가받는 자산을 편입하여 장부가대로 기준금리를 누적하여 처음 제시하였던 기대수익률을 달성하는 방안을 제시하였는데, AM증권은 두 번째 방안을 선택하였다. D은 판매사인 AM증권을 통해 AL 1호 펀드의 투자자들로부터 펀드 약관변경동의서를 받아 기존에 AL 1호 펀드에 편입된 투자자산을 처분한 후 그 대금으로 2019. 12. 6.경 E이 발행한 제7회 사모사채(160억 원)와 2019. 12. 19.경 E이 발행한 제8회 BW(160억 원)를 순차적으로 AL 1호 펀드의 투자자산으로 편입하였다. E은 2019. 12. 6.경 제7회 사모사채 인수대금 160억 원을 입금받은 후 11일만인 2019. 12. 17.경 원금 160억 원을 조기상환하면서 조기상환 수수료 등으로 439,452,055원을 지급하였다. E의 조기상환 후인 2019. 12. 17.경 AL 1호 펀드의 기준가가 1,000.51원으로 회복되었다. AL 1호 펀드는 E의 사모사채 조기상환 등으로 인하여 수익률을 회복하였으 기준가 1,000원을 기준으로 기준가가 1,000원을 초과하면 수익이, 1,000원 미만이면 손실이 발생한 것이다. 증거기록 12권 4,678면 내지 4,683면 제7회 사모사채는 제8회 BW로 상환되어 결국 제8회 BW가 AL 1호 펀드의 투자자산이 되었다. E의 조기상환은 조기상환 수수료를 AL 1호 펀드의 자산으로 편입하여 수익률을 회복하기 위한 방안으로 보인다. 나 아직 투자자들에게 상환대금을 지급할 여력은 없는 상황에서 펀드의 만기일인 2020. 2. 19.경이 도래하게 되었다. 나) F 4호 펀드의 설정과정과 판매경과 D은 2020. 2. 18.경 AL 1호 펀드의 상환대금을 마련하기 위하여 이른바 차환펀드로 F 4호 펀드(설정액 약 162억 원 상당, 만기일 2020. 12. 18., 목표수익률 연 5.8%, 투자위험등급 4등급, 투자자산 사모사채, 현금성 자산)를 설정하였다. D이 F 4호 펀드의 투자자 모집을 위하여 작성한 펀드제안서에는 편입자산으로 E이 발행한 무보증 사모사채 160억 원, 투자금의 용도로는 어린이집의 시설예치보 증금 지급(투자가이드라인에 부합할 시에 한하여 운용사의 승인), 신용보강 방안으로는사채대금 입금계좌, 운영계좌, 이자유보 계좌의 금전채권신탁, 사업자의 AN의 이행보 증보험 가입 시에 한하여 사업자의 시설예치보증금 용도로 자금집행 등의 내용이 각각 기재되어 있었고, 특히 펀드제안서 제1면에 ‘FUND SUMMARY – Investment Highlights’로서 펀드의 주 편입자산인 E의 사모사채의 AN의 이행보증보험(신용등급 AAA) 등 채권원리금 보전을 위한 구조화를 부각시켜 기재하는 등 F 4호 펀드의 투자 안정성과 수익성을 강조하였다. 판매사인 AM증권은 F 4호 펀드를 판매하기 전에 D에 대하여 AN 이행보증보험증권 발급 여부의 전수 확인을 요구하였으나, D은 자신들이 모두 확인하였다고 말하면서 E과의 기밀유지협약 체결을 이유로 일부 이행보증보험증권만을 AM증권에 제공하였다. E은 2020. 2. 19.경 제10회 사모사채의 발행에 따라 D으로부터 받은 160억 원을 같은 날 제8회 BW 상환대금으로 사용하였다. 다) F 4호 펀드의 설정 전후 E의 재무현황 등 E의 2019년 연말 기준 손익계산서에는 2019년 매출액이 2,148,272,810원, 영업손실이 23,951,913원, 당기순손실이 2,348,481,794원으로 각각 기재되어 있는 등 F 제4호 펀드의 판매 당시 E의 영업상황이 좋지 않았던 것으로 보이고, E의 2020. 6. 30. 기준 손익계산서에는 매출액이 1,436,056,923원, 영업이익이 248,254,710원, 당기순손실이 704,011,044원으로 각각 기재되어 있는 등 F 4호 펀드의 판매 이후에도 E의 영업상황이 개선되지 않은 것으로 보인다. E이 관할 세무서에 제출한 2019년 연말 기준 세무조정계산서에는 부채총계가 239억 원으로 기재되어 있으나 실제 E이 발행한 사모사채의 2019년 연말 기준 미상환 잔액은 435억 원에 이른다. E에 대한 외부감사인인 CY회계법인은 2020. 3. 31.경 E의 2019 사업연도(2019. 1. 1.경부터 2019. 12. 31.경까지) 재무제표에 관하여 E의 재무제표 등의 자료미제출을 이유로 ‘의견거절’의 감사의견을 표명하였다. E 발행의 제10회 사모사채 인수대금의 신탁계좌인 H 명의의 J은행 계좌의 2020. 6. 16.경 기준 예금잔액은 0원이고, D은 2020. 12. 14.경 E 발행의 제10회 사모사채 160억 원 중 10억 원만을 상환받았을 뿐이다. E이 투자한 어린이집 52곳 가운데 AN의 이행보증보험에 가입한 곳은 12곳(보증금액 19억 7,000만 원)에 불과하고, 2019년 4월경 이후로는 AN과 더 이상의 이행보증보험계약을 체결하지 못하였다. 의견거절은 외부감사인이 감사보고서를 만드는 데 필요한 자료를 얻지 못해 재무제표 전체에 대한 의견 표명이 불가능한 경우나 기업의 존립에 의문을 제기할만한 사항이 발생하였을 경우 또는 외부감사인이 독립적인 감사업무를 수행할 수 없는 경우에 하는 외부감사인의 감사의견이다. 증거기록 10권 3,601면 내지 3,609면 증거기록 4권 1,376면 F 4호 펀드의 만기일인 2020. 12. 18.경 E의 전체 사모사채 미상환 잔액은 약 405억 원(제1회 사모사채 65억 원, 제5-3회 사모사채 40억 원, 제5-4회 사모사채 40억 원, 제6회 사모사채 50억 원, 제9회 사모사채 60억 원, 제10회 사모사채 150억 원)에 이르는 반면, E이 투자한 52곳의 어린이집에 대하여 반환받을 임차보증금 잔액은 약 281억 원에 불과하였다. 이른바 차환 등을 통해 변제하였던 AL 1호 펀드 등을 제외한 F 4호 펀드와 E 발행의 제1회 사모사채에 투자하였던 F 1호 펀드 및 E 발행의 제9회 사모사채에 투자하였던 F 2호 펀드 등 E 발행의 사모사채에 투자하였던 나머지 펀드들은 모두 만기일에 투자금을 상환하지 못하여 환매가 중단되었다. F 4호 펀드의 2021. 5. 6.경 기준 미상환 잔액은 14,733,103,989원에 이른다. 2) 관련 법리 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상 거래관계에 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 그로 하여금 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 증거기록 19권 7,285면 내지 7,304면 증거기록 17권 6,401면 내지 6,403면 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘중요사항’이란 합리적인 투자자가 그 사실의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 함께 고려하여 금융투자상품의 거래에 관한 의사를 결정하는 중요한 가치를 가지는 정보를 말한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등 참조). 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)와 사기에 대한 판단 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B가 판매사인 AM증권을 통해 AN으로부터 이행보증보험증권이 발급된 어린이집 등에 시설예치보증금을 대여하는 사업에 펀드의 자금을 투자한다는 취지의 펀드제안서를 제시하거나 설명하는 방법으로 투자자들을 유치하고 이들로부터 투자금을 교부받은 것은 사기죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 있다. 가) D은 F 4호 펀드의 펀드제안서 기재 및 설명 등을 통해 판매사인 AM증권에 대하여 F 4호 펀드의 경우 AN의 이행보증보험에 가입한 사업자에 한하여 시설예치보증금 용도로 자금집행을 한다는 내용을 부각하여 투자 안정성과 수익성을 강조하였고, 판매사인 AM증권은 펀드제안서를 제시하는 등의 방법으로 투자자들에게 F 4호 펀드를 위와 동일한 취지로 소개하였다. 나) D은 AL 1호 펀드의 수익률을 회복하는 일련의 과정에서 2020. 2. 19.경으로 예정된 AL 1호 펀드의 환매에 대응할 자금을 마련하기 위하여 2020. 2. 19.경 F 4호 펀드를 설정하였고, 그 당시 펀드제안서가 형식적으로 작성되어 실제 펀드 자금 사용 내용과 다르게 고객들에게 소개되었다. 다) F 4호 펀드를 판매할 당시 판시 제1항의 범죄사실 기재와 같이 E의 사업목적에 부합하지 않는 펀드 자금의 사용이 52억 원에 달하였고, 그 회수가능성에 대하여도 의문이 있는 상황이었으며, 피고인 A, B는 E의 위와 같은 상황을 잘 알고 있었다. 라) E이 어린이집에 대여한 임차보증금 등의 회수기간은 대부분 5년으로서 E 발행 제10회 사모사채의 만기인 10개월보다 길어서 E이 발행한 제10회 사모사채를 인수 한 F 제4호 펀드의 만기일에 자산을 처분하는 방법으로 환매에 대응하기는 어려운 상황이었다. 따라서 E은 F 4호 펀드의 만기일 무렵에 다른 펀드로의 차환이 이루어지지 않으면 만기일에 환매대금을 지급할 수 없었던 것으로 보인다. 마) 피고인 A, B는 F 4호 펀드를 판매할 당시 E의 자금이 펀드제안서에 기재된 내용과 달리 AN의 이행보증보험에 가입되지 않은 어린이집 등의 임차보증금에 사용된다는 사실을 알고 있었고, E이 투자한 어린이집 등의 임차보증금 현황과 회수가능성에 대하여도 면밀히 검토한 사실이 없었다. 바) 판매사인 AM증권을 통해 펀드제안서를 접한 일반투자자들로서는 자신들의 투자금이 AN의 이행보증보험에 가입된 어린이집 등의 시설예치보증금, 예를 들어 임차보증금 등에 투자된다고 생각할 뿐, 이행보증보험에 가입되지 않은 어린이집 등의 임 기존에 E의 사모사채를 투자자산으로 편입하여 D이 운용하던 F 1호 내지 3호 펀드의 펀드제안서와 동일한 내용의 펀드제안서가 F 4호 펀드의 펀드제안서로 사용되었다. 증거기록 18권 6,844면 차보증금으로 사용될 것임을 알지 못하였을 것으로 보인다. 또한 E의 사업목적에 부합하지 않는 투자금 사용이 52억 원에 달하였고 그 회수가능성에 대하여도 의문이 있는 상황이었다는 사실을 고지받았다면, 일반투자자들로서는 F 4호 펀드에 투자하지 않았을 것으로 보인다. F 4호 펀드의 투자자들은 검찰에 제출한 진술서에서 판매사 직원으로부터 “F 4호 펀드가 어린이집 등의 임차보증금에 투자를 하기 때문에 수익이 안정적이고, 임차보증금에 대한 담보로 AN의 이행보증보험에 100% 가입이 된다.”는 설명을 듣지 않았더라면 F 4호 펀드에 투자를 하지 않았을 것이라고 일치하여 진술하였다. 사) F 4호 펀드의 판매사인 AM증권의 직원 BZ은 수사기관과 이 법정에서 “차환은 과거에 발행한 채권을 신규로 발행한 채권으로 상환하는 것을 의미한다. 기초자산이 정상적이라는 가정 아래 차환은 일반적으로 일어나는 과정이다. 신규로 모집한 자금으로 기존 사모사채를 상환한다고 하더라도 이번에 발행한 사모사채의 기초자산이 신규로 발행한 채권으로 그대로 이전하기 때문이다. F 4호 펀드의 펀드제안서에는 기존 사채를 상환한다는 내용이 기재되어 있지는 않았다. E의 사모사채는 일반 사모사채가 아니고 AN의 이행보증보험에 가입된 어린이집 등에만 투자하는 사모사채이다, 그런데 문제는 AN의 이행보증보험에 가입된 비율이 낮았다. 저희에게는 전부 다 이행보증보험에 가입된 어린이집 등으로만 설명하였는데 실제로는 대부분 이행보증보험에 가입되지 않은 상황이었다. 판매사 입장에서는 E의 사업현황보다 더 중요했던 것이 이행보증보험 가입 유무였다.”고 진술하였다. 4) 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대한 판단 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B가 작성한 F 4호 펀드의 펀드제안서가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서에 해당하는 사실과 피고인 A, B가 이를 펀드 판매에 사용함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 자산운용사는 일반적으로 자신이 설정한 펀드의 투자자를 직접 유치하지 않고 판매사를 통해 투자자를 유치한다. 판매사는 자산운용사가 작성한 펀드제안서를 일반 투자자에게 교부하여 펀드에 관한 정보를 제공한다. F 4호 펀드의 자금이 AL 1호 펀드의 환매대금으로 사용되었고 기초자산인 E의 운용자금 가운데 52억 원이 사업목적과 다르게 사용되었으며 나머지 운용자금도 12곳의 어린이집 등의 임차보증금 합계 19억 7,000만 원을 제외하고는 AN의 이행보증보험에 가입되지 아니한 어린이집 등의 임차보증금에 사용됨에도, D이 작성한 F 4호 펀드의 펀드제안서에는 마치 AN의 이행 보증보험에 가입한 사업자에 한하여 시설예치보증금 용도로 자금집행을 하는 것처럼 기재하였다. 따라서 이와 같은 펀드제안서에 펀드 자금의 투자대상, 운용전략 등이 거짓으로 기재되었다고 할 수 있다. 이는 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 사항으로서 합리적인 투자자라면 투자 여부를 결정함에 있어서 중요한 요소로 고려할 사항으로 보인다. 나) F 4호 펀드의 투자자들도 검찰에 제출한 진술서에서 F 4호 펀드 가입의 제안을 받고 가입 여부를 결정할 때, E이 어린이집 등에 투자한 임차보증금에 대하여 AN의 이행보증보험에 100% 가입된다는 것이 F 4호 펀드 가입의 가장 중요한 결정요인이었다고 일치하여 진술하였다. 5) 피고인 B의 공모 여부에 대한 판단 위와 같은 기초사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B가 판시 제2항 다목의 범죄사실 기재 범행에 공모하고 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) D 내에서 대체투자운용본부는 딜 소싱, 투자검토, 사후관리, 전략수립, 구조화 등 펀드 설정 및 운용과 관련된 모든 업무를 담당하고, 그 본부장은 대체투자운용본부의 업무를 총괄하는 지위에 있었는데, 피고인 B는 2018년 1월경부터 대체투자운용본부의 본부장으로 재직하였다. 나) 피고인 B는 AL 1호 펀드의 투자자산을 E 발행의 사모사채로 변경한 후 E으로 하여금 조기상환을 하도록 함으로써, 조기상환 수수료의 수취를 통해 수익률을 조정하는 구조의 설계와 수익률 상승 등에 대한 시뮬레이션 분석작업에 직접 가담하였다. 또한 피고인 B는 AL 1호 펀드의 수익률을 회복하는 일련의 방안으로 2020. 2.19.경으로 예정된 AL 1호 펀드의 환매에 대응할 자금을 마련하기 위하여 2020. 2. 19.경 F 4호 펀드를 설정한다는 사실도 잘 알고 있었다. 다) 피고인 B는 검찰에서 제4회 피의자신문을 받으면서 “당시 F 4호 펀드의 펀드제안서가 형식적으로 작성되어 실제 펀드 자금 사용 내용과 다르게 고객들에게 홍보되었다. 펀드제안서에 기재된 내용과 달리 AN의 이행보증보험에 가입되지 않은 어린이집 등에 대한 E의 자금집행이 있었다는 사실은 2019년 2월경부터 알고 있었다. 처음 E의 임차보증금 대여 시 이행보증보험증권이 발급되지 않는다는 사실을 알았을 무렵 투자를 중단했어야 했다. F 4호 펀드 판매 당시 E의 사업목적에 해당하지 않는 투자금 사용이 52억 원에 달하였고 회수가능성에 대하여도 의문이 있는 상황이었음을 알고 있 증거기록 12권 4,685면 었다. E이 대여한 임차보증금의 회수기간은 3년에서 5년으로 사모사채의 만기인 10개 월보다 길어서 E이 발행한 사모사채를 인수한 펀드의 만기일에 자산을 처분함으로써환매에 대응하기는 어려운 상황이었고, F 4호 펀드의 만기일 무렵에 다른 펀드로의 차 환이 이루어지지 않으면 펀드 만기일에 환매대금을 지급할 수 없었다. 전체적으로 F 4호 펀드의 환매를 위하여 반복하여 동일한 펀드를 설정하여 재판매를 통해 차환하려고 하였던 것이 맞습니다.”라고 진술하기도 하였다. 라) 피고인 A, B와 CA, BO 등은 ‘CG’라는 명칭의 텔레그램 채팅방을 개설하여 D에서 발생한 현안들에 대하여 상시적으로 협의를 하였고, AL 1호 펀드의 수익률 조정 및 F 4호 펀드의 판매와 관련해서도 수시로 논의를 하였다. 특히 피고인 B는 텔레그램 채팅방에 “E과 계속 틀어지고 있다. 터져버린 것 같다. 내용인즉 본인들 예닐곱명이 1년 동안 번 수익을 우리한테 양보했다. 자료를 지속적으로 요구했고 애초부터 비영리사업 특성상 자료요청을 외부에 공개를 하지 않는다고 하여 협약서 쓰고 진행한 일인데 수수료 등의 이슈로 더 기분이 상한 것 같다. E이 지적하는 부분은 자통법 위반이다. 차주에게 손실 감내하라고 한 부분은 죄가 크다. 우리도 리파 안가면 큰일 날 것 같다.”는 메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 F 4호 펀드의 판매 과정과 E의 기초자산의 부실에 대하여 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. 마) D의 마케팅 이사인 CA은 수사기관과 이 법정에서 “F 4호 펀드의 설정 및 판매와 관련하여 대표이사인 피고인 A이 전 과정을 총괄하였고 피고인 B가 피고인 A과 논의하여 실무를 진행하는 역할을 하였다.”고 진술하였다. 양형의 이유 Re-Financing, 즉 펀드의 차환을 의미하는 것으로 보인다. 증거기록 12권 4,597면 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A 징역형: 5년 ~ 45년 벌금형: 5만 원 ~ 5억 원 나. 피고인 B 징역형: 5년 ~ 45년 벌금형: 5만 원 ~ 5억 원 다. 피고인 C 징역형: 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A(징역형에 대하여) 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년 ~ 9년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(부정거래의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 2년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 13년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 13년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따른다) 나. 피고인 B(징역형에 대하여) 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년 ~ 9년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(부정거래의 경우) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 2년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 13년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 13년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따른다) 다. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 3. 선고형의 결정 가. 이 사건 범행들의 개요와 그 평가 이 사건 범행들은 금융투자업자로서 갖추어야 할 기본적인 신의성실의무와 윤리의식을 무시한 채 사모펀드를 모집한 후 투자된 자금을 투자자들의 이익과 무관하게 마치 본인들의 개인 자금인 것처럼 마음대로 사용한 것으로서 결과적으로 100억 원이 넘는 피해가 발생하였다. 피고인 A, B는 이 사건 범행들의 과정에서 T 1호 펀드에 귀속되어야 할 대출취급수수료를 W에 지원하는 등 펀드 투자자들의 이익을 해하면서 제3자의 이익을 도모하였고, F 4호 펀드가 AN의 이행보증보험에 가입된 어린이집 등에 투자된 안정적인 금융투자상품이라고 믿은 다수의 피해자들에게 막대한 재산적 피해와 정신적 충격을 주었다. 이로써 금융시장의 신뢰성, 투명성, 건전성이 심각하게 훼손되었다. F 4호 펀드에 투자한 피해자들은 투자원금 대비 10% 이하의 금액만을 회수하였고, T 1호 펀드에 투자한 피해자들도 많은 피해를 입었다. 피해를 본 투자자들의 실제 피해금이 얼마나 더 회수될 수 있을지 불분명할 뿐만 아니라, 그 피해를 회수하기까지 상당한 기간과 비용이 소요될 것으로 예상된다. 나. 피고인 A 피고인에게는 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행들 중 일부 범행은 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 횡령한 금액과 편취한 금액 중 일부가 피해자들에게 반환된 점 등 참작할만한 정상이 있다. 그러나 피고인은 D의 대표이사로서 모든 업무를 총괄하면서 F 4호 펀드의 펀드제안서 내용과 다른 방식으로 펀드를 운용하여 결과적으로 이 사건 범행들을 야기한 점, E의 수익성과 건실성 등을 제대로 살피지 아니한 채 투자금이 운용되도록 하였을 뿐만 아니라, 자신의 개인적인 투자금 회수에 E의 자금을 사용하기도 한 점, 이 사건 사기 범행의 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B 피고인에게는 그동안 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고 동종전과로 형사처벌을 받은 전력도 없는 점, 이 사건 범행들 중 일부 범행은 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 횡령한 금액과 편취한 금액 중 일부가 피해자들에게 반환된 점 등 참작할만한 정상이 있다. 그러나 피고인은 D의 대체투자운용본부 본부장으로서 F 4호 펀드의 펀드제안서 내용과 다른 방식으로 펀드를 운용하여 결과적으로 이 사건 범행들을 야기한 점, 대체투자운용본부 본부장으로서 투자한 자금에 대한 사후관리를 총괄하는 업무를 담당하고 있음에도 E의 수익성과 건실성 등을 제대로 살피지 아니한 채 투자금이 운용되도록 하였을 뿐만 아니라, 자신의 개인적인 투자금 회수에 E의 자금을 사용하기도 한 점, 이 사건 사기 범행의 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C 피고인은 이 사건 범행의 사실관계를 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고 동종전과로 형사처벌을 받은 전력도 없는 점, 횡령한 금액 중 일부가 반환된 점 등 참작할만한 정상이 있다. 그러나 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 D으로부터 투자받은 펀드 자금을 투명하고 적정하게 사용할 의무가 있음에도 이를 위반한 채 피고인 A의 지시나 요구에 따라 다른 법인에 대여하거나, D 펀드의 2종 수익권 가입에 사용되도록 함으로써 결국 피해자 회사에 상당한 손해를 발생하게 하였을 뿐만 아니라 D이 설정한 펀드의 부실과 손해도 초래하게 된 점은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.