전주지방법원-2019고합99

전주지방법원 제1형사부 판 결 사 건 2019고합99 성폭력범죄의치벌등에괸한특례법위반(장애인에대한준강간등)[예비적 죄명 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] |2019전고6(병합) 부착명령 피고인 겸 피부착명령청구자 |A 검 사 손재용(기소, 부착명령청구), 정다은(공판) 변호인 법무법인 드림 |담당변호사 엄윤상, 유승린, 정훈태 판결선고 2019. 10. 16. 주 문 피고인을 징역 7년에 처한다. 피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에 대한 정보를 5년간 공개 및 고지한다. 피고인에 대하여 아동· 청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 5년간 취업제한을 명한다. 이 사건 부착명령청구를 기각한다. 이 유 범죄사실1) [범죄전력] 피고인은 2006. 5. 26. 광주고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2015. 12. 23, 목포교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2018. 9.경 전주시 덕진구 B 앞 도로에서 지적 장애 2급(IQ 42, 사회지수 37, 사회연령 5년 11월) 인 피해자 C(여, 39세)에게 다가가 "자기, 커피 마시자."라고 말하며 피해자를 전주시 덕진구 D에 있는 자신의 주거지에 데리고 들어가 라면을 끓여주고 커피를 내어준 후, 텔레비전을 보고 있는 피해자에게 "그거 (성관계) 하자."고 말하고 피해자가 싫다.'는 취지로 말하면서 거부하였음에도 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 그 팬티를 벗기고 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1) 검사는 당초 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한강간등)죄로 기소하였다가 공소장변경허가신청을 통하여 주위적 공소사실로는 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄로, 예비적 공소사실로는 피고인이 위력으로 정신장애가 있는 피해자를 간음하였다는 취지의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)로 공소장을 변경하였는바, 이 법원이 판시 범죄사실과 같이 주위적 공소사실(주위적 죄명 포함)을 유죄로 인정하는 이상 예비적 공소사실에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 진술 영상 CD 1. 각 수사보고(전주시장애인가족지원센터 F상담소 상담일지 회신, 법심리감정의뢰회보, 전주시장애인가족지원센터 G 상담원 면담), 상담일지 및 연계의뢰서 등, 법심리 감정의뢰회보, 감정서 1. 각 내사보고(피혐의자 특정 관련, 피해장소 특정 관련, 피혐의자 주거지 내부 사진 첨부, 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서 첨부, 피해자 C 장애인증명서 및 장애진단서 관련), 각 사진, 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, 장애인증명서 및 진단서 등 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 각 판결문, 개인별 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 유기징역형 선택 1. 누범가중 특정강력범죄처벌에 관한 특례법 제3조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문2), 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 성관계의 의미를 이해하는 등 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있지 않았을 뿐만 아니라 피고인은 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알지 못한 채 피해자의 연인으로서 피해자와 합의하여 성관계를 한 것이므로, 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 간음한 것도 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하였다. 2011. 11, 17. 법률 제11088호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애가 있는 사람에 2) 이 사건 범죄의 범행일시가 2018. 9. 경으로 되어 있을 뿐 구체적인 시점이 명확하지 아니하여 피고인에게 유리하게 '2018. 7. 17. 이후 2018. 9. 13. 이전 범행'으로 보아 위와 같이 적용법조를 기재한다. 대한 성범죄의 강간, 강제추행, 준강제추행 등을 항을 달리하여 규율하면서 제4항에 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."고 규정하였다. 그런데 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 성폭력범죄 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."고 규정하였다. 이로써 가해자가 "정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음"한 경우도 그 적용 대상이 되었다. 이는 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서도 마찬가지이다. 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 정신적 장애인과 성관계를 한 모든 사람을 처벌하는 것이 아니라, 정신적 장애를 원인으로 한 항거불능 혹은 항거곤란 상태를 이용하여, 즉 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 장애인을 간음한 사람을 처벌하는 조항이다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바136 전원재판부 결정 참조). 이때 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능 또는 항거곤란 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능 · 성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 • .행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자의 지적장애의 정도 피해자는 어릴 때부터 지적장애 증상이 나타났고 중학교 2학년 때 학교를 그만 두었다. 이후 나무로 머리를 맞아 수술한 일이 있었고, 그 후유증으로 고개를 잘 가누지 못하고 고개를 자주 아래로 숙이는 증상이 있다. 피해자는 2005. 2.경 정신지체 3급의 진단을 받았고, 장애진단서 기재에 의하면, 2013. 9.경 실시한 심리검사에서 중증도의 정신지체 (전체지능 42, 사회연령 5세 11개월, 사회지수 37)로 지적장애 2급의 진단을 받았다. 이 사건 이후인 2019. 3. 5. 실시한 성인용 지능 검사(K-WAIS-IV) 결과에서도 중등도 지적 장애 수준[언어 이해 50, 지각 추론 51, 작업기억 52, 처리속도 50으로 전체 지능 지수(FSIQ) 43점]에 해당하는 것으로 나타났고, 사회성숙도 검사결과 사회적 연령은 8세 정도로 나타났다. 피해자의 지적 상태를 전체적으로 보면, 피해자는 외출할 때 혼자 머리를 빗고 간단한 집안일을 하거나 전화를 걸거나 받는 등 익숙하고 단순한 일상생활을 스스로 수행할 수 있고 시계를 보고 시간을 파악할 수 있지만, 시간과 장소, 상황이나 환경 따위를 올바로 인식하는 능력을 의미하는 지남력이 전반적으로 낮아 수 개념이나 연산능력이 없으며, 문장을 구사하는 능력이 부족하여 자신의 상황이나 생각을 표현하는 데 어려움이 있다. 피해자는 지적 장애가 있는 사람에게서 일반적으로 나타나는 것처럼 비일상적인 상황에서 적절하게 대처할 능력이 부족하고 타인의 행동에 대한 의사나 특정 상황에서 옳고 그름을 합리적으로 판단하여 그에 따라 행동하는 것을 하지 못한다. 2) 피고인과 피해자의 관계 피해자는 2017. 경부터 남편과 함께 전주시 덕진구 B 통장 집에 세들어 살고 있었고, 피고인은 2017. 8. 경부터 피해자의 집에서 300m 정도 떨어진 H 입구 쪽에 있는 집에서 여자친구와 함께 살다가 2018. 8. 경 여자친구와 헤어진 후부터는 혼자서 살았다. 피고인은 2017. 8. 경 B 통장 집에 갔다가 우연히 피해자를 처음 본 후에 통장에게 피해자에 대해서 물어봤고, 이후 마트 등에 가기 위해 혼자서 동네를 다니는 피해자를 볼 때마다 "자기야 또는 아가씨"라고 부르면서 피해자에게 "어디 가냐, 태워다 줄까"라고 말을 걸었다. 피해자는 처음에는 피고인의 제안을 거절하다가 2018. 7. 경에는 피고인의 오토바이에 타고 피고인의 친구인 I의 사무실에 가기도 하고 덕진공원에 가기도 하면서 가까워졌다. 그러한 과정에서 피고인은 피해자에게 "남편하고 이혼하고 와라. 이사 가서 나랑 살자"는 말을 종종 하였다. 피해자의 남편이 통신요금을 미납하여 2018. 9. 경 피해자의 휴대전화가 중단된 상태였고(증거기록 197쪽), 그럼에도 피해자는 시계를 보는 등의 용도로 휴대폰을 들고 다녔다. 피해자는 피고인이 사는 곳은 알고 있었지만, 피고인의 이름이나 나이, 휴대전화 번호 등은 알지 못하였고(피해자는 이 법정에 출석하여 피고인이 자신의 휴대전화 번호를 종이에 적어서 주었으나 남편이 알까봐 찢어버렸다고 진술하였다), 피고인과 달리 피고인을 아저씨라고 지칭할 뿐 오빠, 당신 등의 애칭으로 부른 사실은 없다. 3) 이 사건 2018. 9. 경 성관계 및 그 이후의 정황 피고인은 2018. 9. 경 B 앞 도로를 지나가던 피해자에게 "자기야, 우리 집에 가서 커피 한잔 하자"고 말하여 피해자가 피고인의 집 안으로 따라 들어갔다. 당시 피해자는 원피스를 입고 있었고, 피고인은 반팔 티셔츠와 청반바지를 입고 있었는데 피고인이 집에 들어가서는 덥다고 하면서 반바지를 벗고 반팔 티셔츠와 팬티만 입은 채로 라면을 끓였고 피해자는 매운 음식을 잘 먹지 못해서 라면을 먹다가 말았다. 이후 피고인이 커피를 주어 피해자가 커피를 마신 뒤 허리가 아파 이불 위에 비스듬히 누워 텔레비전을 보고 있는데, 피고인이 피해자에게 다가와 "그거 하자"고 하였고, 이에 피해자는 휴대전화에 저장되어 있는 남편 사진을 보여주면서 "싫다"고 말하였다. 그런데도 피고인은 "남편이 있어도 상관없다. 남편하고 이혼하고 와라"라고 말하면서 피해자의 팬티를 벗기고 성기를 음부에 삽입했다. 그 과정에서 피고인이 피해자를 때리거나 신체를 못 움직이게 손으로 잡거나 하는 등의 행위는 없었다. 이후 피해자는 피고인의 집을 나와 자신의 집으로 돌아갔다가 같은 날 다시 피고인과 함께 피고인의 친구들을 만나 삼겹살을 먹었고, 그 자리에서 피고인은 친구들에게 피해자를 여자친구라고 소개하였으나 피해자는 별다른 말을 하지 않았다. 이후 피해자는 남편에게 실제로 이혼하자고 말하기도 하였다. 다. 구체적 판단 위 인정사실과 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 정신적 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인이 이러한 상태를 인식하고 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자가 수사기관이나 이 법정에서 진술한 내용과 태도를 면밀히 살펴보면, 피해자는 비록 어떤 상황과 사건에 관한 기억능력, 구체적인 진술 및 표현능력에 일정한 한계가 있고, 날짜, 시간 개념에 다소 취약점을 보이며, 시간의 흐름이나 맥락에 따라 회상하기 보다는 떠오르는 경험의 기억들을 두서없이 말하는 경향을 보이고 있으나, 자신이 경험한 일에 관하여 어느 정도 구체적으로 진술할 수 있고, 자신의 경험 및 주변 제반 정보에 관하여 재구성 능력 및 상황적 판단력도 어느 정도 가지고 있고, 적절한 대상인식능력을 갖추고 있다. 나) 피해자는 수사기관이나 이 법정에서 피고인과 만난 횟수, 남편에게 피해사실을 털어놓은 시기 등에 관하여 일부 일관되지 않은 진술을 한 것으로 나타났다. 그러나 피해자의 지적장애로 인한 표현능력 및 판단능력, 인지능력의 한계, 성적 수치심에 따른 회피반응, 낯선 수사관들 앞에서 그 피해 상황을 말하여야 하고, 진술 내용을 남편이 들을 수도 있다는 부담감 등을 종합적으로 고려하면, 위와 같은 피해자의 진술 내용과 모습, 태도는 자연스러울 뿐만 아니라 충분히 이해할 수 있는 범주에 속해 있다. 다) 피해자는 수사기관 조사 당시 자신의 기억이 떠오르는 대로 자연스럽게 진술하였고, 피고인이 남편의 사진을 보여주면서 싫다고 하였음에도 피해자의 옷을 강제로 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다는 사실에 관하여는 여러 차례 일관되게 구체적으로 진술하였다. 특히 범행 전후의 피고인과 피해자의 행동, 피해자가 당시 느낀 감정 등에 관하여 실제 경험하지 않으면 밝히기 어려운 내용 등을 포함하여 진술하고 있는데, 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 객관적 사실과 특별히 모순되는 부분이 발견되지 않고, 피해자가 경험하지 않은 사실에 더하여 감정까지 허위로 진술할 정도의 지적 수준을 갖추고 있다고 보이지도 않는다. 따라서 비록 지적장애인인 피해자가 피고인과의 만난 횟수, 기간 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 한 부분이 여럿 발견된다고 하더라도 그러한 사정 때문에 피해자의 진술 전체를 신빙할 수 없는 것으로 볼 것은 아니다. 라) 피고인은, 피해자와의 성관계는 이성교제를 하는 과정에서 자연스럽게 이루어진 것이므로, 이에 배치되는 피해자 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다는 취지로 주장한다. 피해자는 이 사건 이전에 피고인의 오토바이에 타고 피고인의 친구 사무실이나 공원에 같이 가기도 하고, 이 사건 당일 저녁에도 피고인과 함께 피고인의 친구들을 만나서 같이 밥을 먹으면서 피고인이 피해자를 여자친구라고 지칭하는 말을 듣고도 가만히 있었으며, 이후 남편에게 이혼해달라고 말하기도 하였으나, 피고인은 피해자에게 친절하게 대해주면서 피해자의 환심을 산 것으로 보이는 점, 지적장애인들은 상대방의 작은 표현에도 민감하게 호감을 보이고, 상대방의 요구를 거절함으로써 애정과 관심을 잃을 것에 대한 불안감을 많이 나타내기에 상대의 요구에 순응적이거나 심지어 그들의 직·간접적 요구보다 지나치게 맞추려는 심리적 반응을 보인다는 점 등을 종합하면, 피해자가 위와 같이 피고인과 함께 다녔다거나 남편에게 이혼해달라고 말했다는 사정을 근거로 피해자도 피고인과의 성관계를 원하였다고 판단할 수는 없다. 2) 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있었는지 여부 가) 지적장애인은 상대 남성이 성행위를 하고자 하는 경우 그에 대한 '예, 아니오' 등의 의사표현을 하기 어렵고, 성폭력의 의미나 상황파악능력, 대처능력이 떨어질 뿐만 아니라 이를 기억해 내거나 타인에게 전달하는 능력 또한 떨어져 법의 보호를 받기 어려운 경우가 대단히 많다. 게다가 평소 가까운 친족이나 지인으로부터 이와 같은 성폭력을 당하는 경우 가해자에 대한 의존성, 복종 경향 등으로 인하여 쉽게 거부 의사표시를 하지 못하고, 성폭력을 당한 이후에도 이를 밝히기를 꺼릴 뿐만 아니라 그 의존성이 지속되는 경우가 많으며, 상대방의 호의적인 태도 때문에 쉽게 관계 회복이 가능해지기도 한다. 결국 이는 지적장애인에 대한 성폭력범죄가 수면 위로 잘 드러나지 않는 주요 원인이 되는바, 지적장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여서는 국가와 사회가 보다 적극적으로 세심하게 관심을 기울일 필요가 있다(이러한 점에 대한 사회적 공감대가 형성되고 입법적으로 반영됨에 따라 앞서 보았듯이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 일부 개정되면서 성폭력범죄로부터 보호가 필요한 장애인에 대하여 별도의 법적 보호장치를 마련하기 위하여 장애가 있는 여자 및 사람에 대한 범죄를 유형화하여 처벌을 강화하였고 장애인에 대한 범죄 유형이 세분하여 규정되었다}. 피해자는 사회적 연령이 8세 정도로 나타나는 중증도 지적장애인에 해당하는바, 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 있는 능력이 있었는지 여부를 판단함에 있어서 위와 같은 지적장애인 성폭력 사건의 특성이 충분히 감안되어야 할 것이다. 나) 피해자는 앞서 본 바와 같이 지적 능력이나 사회 적응도가 매우 낮아서, 자신을 상대로 피고인이 성관계를 하더라도, 막연히 그런 행위를 남편이 알게 되면 안 된다는 인식하에 피고인에게 '그런 행위를 하지 말라, 싫다'라고 말하였을 뿐, 피해자의 의사를 무시하고 계속해서 성관계를 하려는 피고인에게 대들어 맞서려는 인식이나 의사를 갖지 못했다. 따라서 피고인이 당시 피해자를 폭행·협박하거나 무서운 태도를 보이지 않았음에도 피해자에게는 그렇게 말하는 것에서 더 나아가 피고인을 제지하여 그 행위를 못 하게 만들어야 한다는 인식이나 생각조차 그 지적 장애로 말미암아 들지 않았고, 결국 피해자는 피고인이 하는 대로 내버려 두고 그냥 따랐을 뿐이다. 다) 피해자는 2017. 12. 26. J에서 조사를 받으면서, '피고인이 갑자기 그거를 하자고 해가지고. 나는 아무 말도 못했어요', '너무 그래가지고 나는 싫다고 했는데 그 사람이. 좋다고 했어요', '나는 그거는 하고 싶지 않았는데, 분명히 나는 싫다고 했는데 그거를. 강제로 그냥 했어요'라고 진술하는 등 피고인과의 성관계에 대한 부정적인 감정을 일관되게 표현하고 있다. 나아가 피해자는 이 법정에서 '옷을 벗기 싫은데 피고인이 속옷을 벗겼다', '저는 그 때 아무 말도 안했어요. 겁이 너무 많이 나서 손도 떨리고. '고 진술하고 있어, 이 사건 당시 심리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 보인다. 라) 피해자는 이 사건 당시 성관계를 요구하는 피고인에게 남편의 사진을 보여주면서 싫다고 말하는 등 성관계가 결혼과 관련이 있다고 대략적으로나마 이해하고 있는 것으로 보인다. 그러나 피해자가 성행위와 통상 관련 있는 단어인 애인, 연인, 사랑, 결혼, 임신, 피임 등을 이해하고 사용할 수 있는 지적 능력이 있다고는 보이지 않는다. 피해자는 2017. 12. 26. J에서 진술할 당시 성기삽입의 개념을 이해하지 못하였고(이후 조사자가 '남자의 소변 누는 곳이 여자의 생식기에 들어간 것이냐'고 묻자 피해자가 '맞다'고 대답하였다), 성관계에 대해서도 '섹스'라고만 표현할 뿐 구체적인 의미에 대한 인식은 없는 것으로 보인다(증거기록 70 내지 73면). 피해자는 이 법정에서도 변호인이 '성관계가 무엇인지 아는가요'라고 묻자 '몰라요 그건'이라고 답하는데, 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자가 성관계를 언급하는 것에 부담을 느끼거나 성관계에 대한 개념을 언어로 정확하게 표현하는데 어려움을 겪는 것으로 보인다. 또한 피해자는 피고인이 자신의 집으로 가자고 하여 순순히 따라갔고, 피고인이 자신의 집에서 피해자와 둘만 있는 상태에서 덥다고 하면서 반바지를 벗고 속옷 차림으로 있는 것을 보면서도 그대로 앉아서 커피를 마시거나 텔레비전을 보았다. 이는 그 당시 피고인의 이러한 일련의 행위들이 갖는 성적 의미나 성관계로 이어질 가능성을 피해자가 이해하지 못했거나 그에 대한 거부감을 느끼지 못했다는 것을 의미한다. 위와 같은 사정들을 고려하면, 피해자에게 성관계 등 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 하거나 유효한 동의를 할 수 있는 판단능력이 있었다거나 원치 않는 성관계를 거부하는 등 성적 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 있는 능력이 있었다고 보기 어렵다. 마) 국립과학수사연구원에서 2019. 3. 6. 실시한 피해자에 대한 법심리감정 결과 피해자의 성적자기결정권 행사능력이 하위 3% 미만에 해당되어(성지식, 성의식 및 성태도 수준이 모두 하위 3% 미만으로, 성적 자기주장성 수준이 하위 8%로, 성적 상황판단능력도 하위 13% 미만으로 측정되었다), 피해자는 이 사건 당시 성적자기결정권을 행사할 수 있는 능력이 저하되어 있었을 것으로 나타났다. 또한 전문심리위원 K은 '이 사건의 피해자는 사건 당시 지적장애로 인해 성적자기결정권이 있다고 보기 어렵다. 피해자가 피고인의 방에 방문해서 성관계를 하는 일련의 과정에서 피해자가 자신에게 일어날 일을 예측하거나, 성관계를 적극적으로 거부하거나, 성관계에 대해 항의하거나, 주위의 도움을 요청할 능력이 부족했던 것으로 보인다. 피해자의 진술을 살펴보면 어느 부분에도 자신의 결정에 대한 설명이 없는 것으로 보아, 실제로 결행능력도 매우 저하되어 있었던 것으로 보인다.'는 의견을 밝혔다. 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피해자는 자신의 성적 자기결정권을 주도적으로 행사할 수 있는 판단능력이 현저히 부족해 보인다. 3) 피고인이 피해자의 정신적 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하였는지 여부 가) 피고인은 2017. 8.경 B 통장 집에 갔다가 우연히 통장 집에 세들어 사는 피해자를 처음 본 후에 통장에게 피해자에 대해서 물어본 적이 있었다. L은 이 법정에서 '2018. 5.경 B 통장 집에 우편물 등을 찾으러 갔다가 피해자를 우연히 봤는데 그 때 집주인인 통장이 피해자가 지적장애인이라는 취지로 말했다'고 진술하였고, 피고인의 친구인 I은 이 법정에서 '피고인과 피해자를 만나 같이 삼겹살을 먹은 지 일주일 정도 지난 후에 피고인이 피해자가 정신지체 3급이라고 말해주었다'고 진술하였다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 피고인도 이 사건 당시 피해자에게 지적장애가 있음을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 진술분석전문가의 의견서에는 '피해자는 어렸을 때 머리를 다친 후유증으로 진술 녹화 초반부터 눈을 자주 깜박거리거나 고개를 까딱거리는 행동, 또한 조사자의 눈을 잘 마주치지 못하고 아래로 고개를 숙이는 행동이 시종일관 관찰되었다'고 기재되어 있고, 피해자가 J에서 조사받을 당시 신뢰관계인으로 동석하였던 M은 이 법정에서 '장애인 성폭력 관련 상담을 많이 해보았는데, 피해자처럼 눈을 전혀 마주치지 못하는 경우는 없었다'고 진술하였다. 또한 2017년경부터 지속적으로 피해자를 담당해 온 전주시장애인가족지원센터 G 상담원은 '피해자는 일상적인 대화가 어렵고, 손이나 몸을 떠는 모습이 있으며, 보통 사람과 달리 걷는 부분도 어려움이 있어 느리고, 첫인상에서부터 장애가 있다는 것을 감지할 정도로 장애가 외모적으로 드러난다'고 하였다(증거기록 253쪽). 이러한 피해자의 행동과 특성, 이 법정에서의 진술모습 등을 종합할 때 일반적인 사람들도 피해자와 몇 마디 간단한 대화만 나누어 보면 피해자의 낮은 발달 수준이나 지적장애 여부를 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 나) 피해자는 이 사건 당시 남편이 있는 기혼 여성이었고, 피고인은 피해자와 어느 정도 친해질 계기가 있기는 하였으나 서로 성관계에 이를 정도로 친분이 쌓였다고 보기 어려운 상황에서 피해자가 혼자 있는 기회를 이용하여 자신의 집으로 데리고 가 피해자와 성관계를 하였다. 피고인은 이 과정에서 피해자에게 '남편하고 이혼하고 와라'는 말 외에 별다른 애정표현도 한 적이 없는 것으로 보인다. 피해자는 '우리 집에 가서 커피 한잔 하자'는 피고인의 말을 듣고 순순히 피고인의 집에 들어갔고, 성관계 과정에서도 수동적으로 반응하는 모습을 보이고 있다. 통상의 정상적인 인지능력을 가진 여성이라면 위와 같은 상황에서 별다른 대화도 없이 성관계로까지 나아가는 것은 이례적인 일이라는 점, 피고인은 이 사건 이후 친구인 I에게 피해자가 지적장애 3급이라고 말한 점까지 감안하면 피고인은 피해자가 지적장애가 있음을 인식하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인은 피해자와 성관계 당시 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 없고, 지적장애로 인해 항거가 불가능하거나 곤란한 상태에 있음을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년~25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 7년~9년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있어 성적 자기결정권을 행사하는데 어려움이 있다는 사실을 잘 알면서도 자신의 성적 욕구를 충족하기 위해 이를 이용하여 피해자를 간음하였는바, 죄질이 매우 나쁘다. 특히 이 사건 범행은 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2015. 12. 23. 그 형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 저지른 것으로서 특정강력범죄의처벌에관한특례법 소정의 누범에 해당하는 점, 피해자로부터 용서받거나 피해자와 합의하지 못한 점 등을 종합하면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자를 간음할 당시 폭행이나 협박을 하지는 않은 점, 피고인의 가족과 지인들이 피고인의 선처를 간곡히 탄원하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실과 같은 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 위치추적 전자장치의 부착이 필요하다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 '검사는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다'고 규정하고 있는바, 그 규정 내용과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률의 체계 및 입법 취지 등을 종합해 보면, 위 조항에서 말하는 '성폭력범죄를 2회 이상 범하여'에는 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우는 물론이고 유죄의 확정판결을 받은 경우도 포함된다는 취지로 해석함이 상당하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1374,2010전도2 판결 참조). 그러나 이처럼 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 소정의 성폭력범죄에 과거의 전과도 포함되는 것으로 해석하더라도 과거의 전과는 피고인이 형사소송절차에 의하여 엄격한 증명에 의한 유죄의 확정판결을 받은 경우를 일컫는 것으로 보아야 할 것이고, 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리·판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조)나 일반 형사소송절차와는 달리 법원이 소년에 대한 후견적 입장에서 직권에 의하여 진행하고 검사의 관여가 없으며, 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호절차에서의 소년보호처분 또는 검사의 기소유예처분을 받은 경우에는 구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 성폭력범죄를 범한 때에는 해당되지 않는 것으로 해석함이 옳을 것이다. 2) 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 규정된 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 나. 판단 1) 피부착명령청구자에게는 유죄의 확정판결을 받은 성폭력범죄가 1회 있을 뿐만 아니라 이 사건 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 1회 더 있어 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 정한 "성폭력범죄를 2회 이상 범하여"의 요건을 충족한다. 공소장의 범죄전력 부분에 공소기각의 재판 받은 것이 기재되어 있는 것은 피부착명령청구자의 습벽 및 재범의 위험성에 관한 사실관계를 설시하면서 그 판단자료의 하나로 본 것일 뿐, 위 성폭력범죄의 횟수에 이를 포함시킨 것은 아니라고 보인다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피부착명령청구자는 이전에 성범죄로 1회 형사처벌을 받은 전력이 있기는 하나, 이것은 이 사건으로부터 약 17 년 전인 2001년경의 전력이다. 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 총점 29점 중 총점 16점으로 성범죄 재범 위험성이 중간보다 약간 높은 것으로 평가되었고, 정신병자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 총점 40 점 중 총점 20점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범 위험성이 중간으로 평가되었다. 향후 수형생활과 공개·고지명령, 취업제한명령만으로도 피부착명령청구자에 대한 성폭력범죄의 재범 방지의 효과를 상당 부분 기대할 수 있을 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 재판장 판사 고승환 판사 남궁주현 판사 최정윤