광주지방법원-2020고합387

범죄사실 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 피고인은 2017. 2. 15. 90일을 초과하여 체류하지 않을 것을 조건으로 자유롭게 여행할 수 있는 사증면제(B-1) 자격으로 인천공항을 통해 대한민국에 입국하였음에도 불구하고 사증면제(B-1)에 따른 체류기간인 2017. 5. 16.을 넘어 그 다음 날부터 2020. 8. 5. 체포될 때까지 대한민국에 체류하였다. 이로써 피고인은 체류기간의 범위를 벗어나 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 광주출입국관리사무소 고발장 1. 수사보고(피고인 출입국 현황 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되어 2020. 9. 25. 시행되기 전의 것) 제94조 제7호, 제17조 제1항(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 요지 현행범인 체포 당시 피고인은 준강간죄의 현행범인에 해당하지 않았으므로 이는 위법한 체포이다. 또한 출입국관리공무원 외의 수사기관이 출입국사범에 관한 사건을 입건하였을 때에는 출입국관리법 제101조 제2항에 따라 지체 없이 관할 지방출입국ㆍ외국인관서의 장에게 인계하여야 함에도, 경찰은 이를 위반하여 피고인을 출입국관리법위반죄의 현행범인으로 체포한 뒤 구속하였다. 이처럼 위법한 체포 내지 구속 상태에서 이 사건 공소가 제기되었으므로 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하고, 그렇지 않더라도 위법한 체포 내지 구속 상태에서 수집된 증거들은 형사소송법 제308조의2에 따라 피고인에게 불리한 증거로 삼을 수 없다. 2. 현행범인 체포의 적법성에 대한 판단 가. 법리 1) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 여기서 현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 말하는데(형사소송법 제211조 제1항), ‘실행의 즉후인 자’는 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것이다. 그러므로 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자에게 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다37226 판결 등 참조). 2) 현행범인 체포에도 헌법상 비례의 원칙이 적용되므로 현행범인으로 체포하려면 앞서 본 요건 외에도 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조). 3) 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사 주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있지만, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조). 나. 현행범인 체포 관련 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 광주 광산구 B에 있는 노래방(이하 ‘이 사건 노래방’이라 한다)에서 근무하는 요리사이고, C(가명, 여, 29세, 이 사건 공소사실 중 준강간의 점의 피해자로 되어 있으므로 이하 ‘피해자’라 한다)는 이 사건 노래방의 직원이다. 2) 피고인은 2020. 8. 5. 09:00 무렵 이 사건 노래방에서 피해자 및 지인과 함께 술을 마신 후 광주 광산구 D에 있는 이 사건 노래방 직원 숙소(이하 ‘이 사건 숙소’라 한다)에 피해자를 따라 들어가 함께 술을 더 마셨다. 3) 피고인은 같은 날 12:00 무렵 이 사건 숙소의 방 안에서 피해자와 성관계를 하였다. 4) 피해자는 같은 날 22:00 무렵 이 사건 노래방에서 피고인을 만나 자신이 술에 취해 잠이 든 상태에서 성관계를 한 것에 대해 항의하며 합의금을 요구하였다. 5) 그러던 중 같은 날 22:54 무렵 피해자의 남자친구가 경찰에 ‘태국인인 여자친구가 범죄 피해를 당한 것 같다’는 내용으로 112신고를 하였다. 6) 경찰은 같은 날 23:10 무렵 이 사건 노래방에 출동하여 피해자의 진술을 청취하고 피고인이 불법체류 상태임을 확인한 뒤 그곳에 있던 피고인을 ‘준강간 등’의 현행범인으로 체포하였다(이하 ‘이 사건 현행범인 체포’라 한다). 7) 경찰이 작성한 현행범인체포서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 범죄사실의 요지: 태국인인 피고인은 2017. 5. 16.자로 체류기간이 만료된 불법체류자이며, 2020. 8. 5. 22:00 무렵 이 사건 노래방에서 잠들어 저항하지 못하는 피해자의 옷을 벗겨 1회 강간하였다. 체포의 사유: ‘태국인인 여자친구가 범죄피해를 당했다’는 112신고를 받고 현장에 출동하여 확인한 결과, 피해자는 자신의 성폭력 피해 사실에 대하여 진술하고, 피고인이 그것을 인정하고 합의금을 주겠다 말했다고 진술하여 E로 연계 조사 의뢰하였으며, 피고인은 자신의 혐의에 대하여 정확히 진술하지 않으나 합의금에 관하여 이야기하였으며, 신원조회 결과 불법체류자로 확인되어 권리고지 후 현행범 체포한 것이다. 8) 경찰은 2020. 8. 6. 00:45 무렵부터 시작된 피해자의 E 진술에 따라 현행범인체포서에 기재했던 ‘준강간’의 점에 관한 일시 및 장소를 ‘2020. 8. 5. 12:00 무렵 광주 광산구 F’로 정정하였다. 다. 이 사건 현행범인 체포의 적법 여부(= 적법) 1) 현행범인 해당 여부 가) 준강간죄의 현행범인에는 해당하지 않음 ⑴ 피고인이 피해자와 실제로 성관계를 한 일시와 장소는 2020. 8. 5. 12:00 무렵 이 사건 숙소이다. 경찰이 이 사건 노래방에 출동한 시각은 그때부터 약 11시간이 경과한 시점이었고, 이 사건 노래방은 이 사건 숙소에서 약 1.4㎞나 떨어져 있었다. 그러므로 이 사건 현행범인 체포 당시 피고인은 객관적으로 준강간의 실행행위를 종료한 직후의 범인에 해당하지 않음은 분명하다. ⑵ 한편, 112신고를 받고 이 사건 노래방에 출동한 경찰은 태국인인 피해자와 의사소통의 착오로 그 직전인 2020. 8. 5. 22:00 무렵 그곳에서 피고인이 피해자를 준 강간하였다고 잘못 판단한 것으로 보인다. 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 체포 당시의 상황으로 볼 때 준강간죄의 현행범인 여부에 관한 경찰의 판단은 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다. 경찰이 이 사건 노래방에 출동했을 때 그곳에 준강간에 관한 객관적인 증거들이 있는 상태는 아니었다. 당시 경찰의 질문에 대하여 피고인은 준강간을 인정하는지에 관하여는 분명히 진술하지 않았고 단순히 합의금에 관하여 이야기하였을 뿐이다. 피해자가 경찰에게 실제로 어떠한 내용의 진술을 하였는지는 분명하지 않지만, 경찰은 ‘그곳에서 잠이 든 상태에서 피고인으로부터 성폭행을 당하였다’는 취지로 이해한 것으로 보인다. 그러나 피해자의 진술 외에 이를 뒷받침하는 다른 객관적인 증거는 없었고, 당시 피해자는 술에 취해 있는 상태가 아니었기 때문에(증거기록 76쪽) 단순히 잠이 든 상태에서 피고인이 피해자를 의사에 반하여 간음하는 것이 가능한지에 관하여는 상당한 의문이 제기될 수 있었다. 나) 출입국관리법위반죄의 현행범인에는 해당함 ⑴ 외국인은 그 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있고(출입국관리법 제17조 제1항), 이를 위반하여 체류기간의 범위를 벗어나서 체류한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다[구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되어 2020. 9. 25. 시행되기 전의 것) 제94조 제7호]. 이러한 불법체류로 인한 출입국관리법위반죄는 체류기간을 벗어나 대한민국에 머무름으로써 기수에 이르는 침해범이자 계속범의 성격을 갖고 있다. 따라서 불법체류로 인한 위법상태가 계속되고 있는 한 범죄의 현행성이 유지되고 있다고 보아야 하므로, 불법체류자는 현행범인의 하나인 ‘범죄의 실행 중인 자’에 해당한다. ⑵ 이 사건 현행범인 체포 당시 피고인은 객관적으로 불법체류로 인한 출입국관리법위반죄의 실행 중인 자에 해당하였고, 경찰은 체포 전에 현장에서 신원조회를 하여 피고인이 체류기간을 벗어난 불법체류자임을 확인하였으므로, 피고인이 출입국관리법위반죄의 현행범인에 해당함은 분명하다. 2) 체포의 권한 유무(= 긍정) 출입국관리법 제101조에 의하면, 출입국사범에 관한 사건은 지방출입국․외국인관서의 장의 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없으며(제1항), 출입국관리공무원 외의 수사기관이 출입국사범에 관한 사건을 입건하였을 때에는 지체 없이 관할 지방출입국․외국인관서의 장에게 인계하여야 한다(제2항). 한편 출입국관리공무원은 출입국관리에 관한 범죄 등에 관하여 사법경찰관리의 직무를 수행한다(사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제3조 제5항). 그리고 불법체류로 인한 출입국관리법위반죄는 출입국사범에 해당한다(출입국관리법 제2조 제14호, 제94조). 이와 같이 법에서 지방출입국․외국인관서의 장에게 전속적 고발권과 더불어 출입국관리공무원에게 특별사법경찰관리로서의 지위를 부여한 취지는 출입국관리에 관한 전문적 지식과 경험을 갖춘 출입국관리공무원으로 하여금 출입국관리에 관한 행정목적 달성을 위하여 자율적․행정적 제재수단을 형사처벌에 우선하여 활용할 수 있도록 하려는 데에 있다. 그러나 출입국관리공무원으로 하여금 수사를 전담하게 하는 규정은 이를 찾을 수 없으므로, 경찰관 직무집행법 제2조 제7호에 따라 공공의 안녕과 질서유지를 위하여 그 직무를 수행하는 일반사법경찰관리의 출입국사범에 대한 수사권한은 위 법률의 규정에도 불구하고 배제되는 것은 아니다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도7724 판결 참조). 따라서 일반사법경찰관리도 출입국관리법위반죄의 현행범인을 체포하거나 이에 따른 수사를 진행할 수 있다. 3) 체포의 필요성 여부(= 긍정) 가) 판단 기준 일반적으로 현행범인으로 체포하려면 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 함은 앞서 본 것과 같다. 그런데 출입국관리법 제51조 제1항은 불법체류자 등 강제퇴거의 대상자에 대한 심사결정을 목적으로 하는 ‘보호’(출입국관리공무원이 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다. 출입국관리법 제2조 제11호)에 관하여, 지방출입국․외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그 외국인을 보호하는 것을 원칙으로 하되, 다만 제3항에서 ‘출입국관리공무원은 외국인이 강제퇴거의 대상자에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 지방출입국․외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 그 사유를 알리고 긴급히 보호할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이처럼 불법체류자 등 강제퇴거 대상자에 대한 보호의 경우에도 보호명령서 주의가 원칙으로 되어 있고, 예외적으로 긴급보호를 하려면 ‘도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우’에 해당하여야 하는 점, 신체의 자유는 모든 인간에게 그 주체성이 인정되는 기본권이므로 불법체류자로 하더라도 신체의 자유를 함부로 제한하여서는 안 되는 점(대법원 2014. 8. 25.자 2014인마5 결정의 취지 참조), 불법체류로 인한 출입국관리법위반죄가 계속범이기는 하나 다른 사람의 생명․신체나 재산, 공공의 안녕과 질서 유지 등에 직접적이고 구체적인 침해를 가하는 행위는 아닌 점, 불법체류자에 대한 현행범인 체포의 요건을 엄격히 해석하지 않으면 일반 사인이 마음대로 불법체류자를 현행범인으로 체포하는 문제가 발생할 수 있는 점 등을 고려하면, 불법체류자를 출입국관리법위반죄의 현행범인으로 체포하기 위해서는 ‘도망하거나 도망할 우려가 있는 긴급한 경우’이어야 한다고 해석함이 타당하다. 나) 이 사건의 경우 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 현행범체포 당시 약 3년 3개월이나 불법체류를 하고 있었던 점, 피해자는 112신고를 받고 출동한 경찰관에게 피고인으로부터 준강간을 당하였다고 강하게 호소하고 있었던 점, 피고인도 피해자와 성관계를 한 사실은 부인하지 않고 있었던 점, 준강간죄는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정되어 있는 중죄인 점 등을 종합해 보면, 당시의 상황을 기초로 볼 때 불법체류자인 피고인이 도망할 염려가 충분히 있었고 체포영장을 발부받아 집행하기를 기다리기에는 긴급한 상황이었다고 보인다. 따라서 체포의 필요성을 인정할 수 있다. 4) 소결 이 사건 현행범인 체포는 적법하다. 3. 이 사건 현행범인 체포 이후 수사 및 공소제기의 적법 여부(= 적법) 앞서 보았듯이 출입국관리법 제101조 제2항의 규정에도 불구하고 출입국관리공무원 외의 수사기관도 출입국사범에 대한 수사권한이 있고, 다만 지방출입국․외국인관서의 장의 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없을 뿐이다(출입국관리법 제101조 제1항). 그런데 이 사건의 경우에는 공소제기 전에 광주출입국․외국인사무소의 장의 고발이 있었다(증거기록 118쪽). 따라서 이 사건 수사 및 공소제기는 적법하다. 4. 결론 이 사건 현행범인 체포 및 이에 따른 수사는 적법하게 이루어졌으므로 이 사건 현행범인 체포 이후에 수사기관이 수집한 증거가 형사소송법 제308조의2가 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할 수 없고, 공소제기 전에 출입국관리법 제101조 제1항이 요구하는 고발도 있었으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에도 해당하지 않는다. 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 3년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 출입국관리법위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 및 집행유예 선고의 이유: 징역 6개월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 외국인인 피고인이 약 3년 3개월 동안 불법체류를 한 사안이다. 피고인이 상당히 장기간 불법체류를 하였으나, 국내에서 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 이 판결이 확정되면 강제퇴거될 것으로 예상되는 점, 피고인의 가족관계 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. – 무죄부분 준강간의 점 1. 공소사실 피고인은 이 사건 노래방에서 근무하는 요리사로, 피해자 C(가명, 여, 29세)와 이 사건 노래방에서 함께 근무하면서 서로 알게 된 사이이다. 피고인은 2020. 8. 5. 09:00 무렵 피해자 및 지인과 함께 술을 마신 후 이 사건 숙소에 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 데리고 들어와 술을 더 마신 다음, 같은 날 12:00 무렵 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하여, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 3. 판단 가. 증거능력 없는 증거 1) 피고인에 대한 경찰 각 피의자신문조서 피고인과 변호인은 제1회 공판기일에 그 내용을 인정하지 않았으므로 위 각 증거는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없다. 2) 피해자에 대한 경찰 진술조서 가) 피고인과 변호인은 제1회 공판기일에 이를 증거로 할 수 있음을 동의하지 않았다. 이에 검사는 그 진정성립을 증명하고 피고인과 변호인의 반대신문권을 보장하기 위하여 피해자를 증인으로 신청하여 이 법원은 이를 채택하였으나, 피해자의 소재 불명으로 말미암아 증인 소환이 이루어지지 못하였다. 나) 위와 같이 공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명 등으로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조, 제312조 제4항). 여기서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’라 함은 그 진술의 내용이나 조서의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때를 말한다. 그 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 단순히 그 진술이나 조서의 작성 과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 다) 이러한 법리에 비추어 보건대, 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 피해자의 경찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어렵다. ⑴ 피해자에 대한 경찰 조사는 2020. 8. 6. 03:05부터 같은 날 04:00까지 심야에 이루어졌다. 피해자가 새벽 시간에 조사를 받으면서 졸리다 보니 성관계 당시 어떤 옷을 입고 있었는지 잘못 진술하여 나중에 이를 정정하기도 하였다(증거기록 85쪽). ⑵ 피해자가 외국인이므로 통역 과정에서 오류가 발생할 수 있는데 경찰 진술 당시 피해자의 반대로 영상녹화가 이루어지지 않았다(증거기록 28쪽). 실제로 현행범인 체포 당시 통역 관련 오류가 발생하여 나중에 범죄의 일시와 장소를 정정하기도 하였다(증거기록 83쪽). ⑶ 피해자에 대한 경찰 조사는 단 한 차례 이루어졌는데, 통역시간까지 포함된 조사시간이 55분 정도에 불과하다. 피해자에 대한 경찰 진술조서에는 그 시간 동안 이루어진 조사 내용으로, 피고인, 피해자, G의 관계(피고인과 피해자가 G의 소개로 2020. 8. 3. 알게 되었고, G과 피해자는 2020. 7. 무렵 대한민국 입국을 위한 비자를 신청하며 알게 된 사이), 피해자가 성폭행을 당했다고 하는 일시와 장소(2020. 8. 5. 04:00~05:00 무렵부터 09:00 무렵까지 이 사건 노래방에서 피고인 등 4명과 술을 마셨고, 이후 피해자는 피고인과 이 사건 숙소에 갔는데 그곳에서 성폭행을 당하였다), 피해자의 평소 주량, 음주습관과 이 사건 숙소에 가기 전에 마신 술의 양(평소 맥주 4병 정도가 주량인데, 이 사건 노래방에서 맥주를 12병 넘게 마셨다. 피해자는 술을 많이 마시면 잠을 자는 습관이 있다), 이 사건 숙소에서 있었던 일 중 피해자가 기억하는 것(이 사건 숙소에서 맥주 1캔을 더 마시고 잠이 들었다가 음부가 아파서 깨어나 보니 팬티가 벗겨져 있었고 피고인이 콘돔을 낀 성기를 피해자의 음부에 삽입하고 있었다. 이후 피해자가 피고인에게 뭐했냐고 항의하면서 피고인의 어깨와 머리를 때렸다. 마침 밖에서 노래방 여직원들이 이 사건 숙소로 들어오는 소리가 났고, 피고인은 잠시 후 그곳에서 나가버렸다), 성관계 이후 신고가 이루어진 경위(피해자가 성관계 직후 아는 언니에게 전화했고, 나중에 피해자의 남자친구까지 알게 되었다. 피해자는 이 사건 숙소에서 2020. 8. 5. 21:00 무렵 나와 이 사건 노래방으로 갔으며, 그곳에서 피고인을 기다렸다가 만났다. 이후 피해자의 남자친구가 경찰에 신고를 하였다.)에 관한 내용이 간략하게 기재되어 있다. ⑷ 그런데 피해자의 경찰 진술 및 그 밖에 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 성관계 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 등에 관하여 구체적으로 알기 어렵다. 반면 피고인은 이 사건 숙소에 들어가기 전에 피해자와 함께 편의점에 가서 맥주를 샀다는 점, 이 사건 숙소에 들어갈 때 피해자가 앞장서서 계단을 올라갔고 비밀번호도 피해자가 눌렀다는 점, 뒤늦게 이 사건 숙소에 들어온 이 사건 노래방 직원이 피고인과 피해자가 자연스럽게 성관계를 하는 모습을 목격하였다는 점 등을 주장하며 관련 증거까지 제출하고 있다. 그리고 피해자는 성관계 직후 이 사건 노래방 직원들이 이 사건 숙소에 들어온 것을 보고도 그들에게 도움을 청하지 않았다. 그러므로 피해자의 진술에 대하여 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 수 없다. ⑸ 피해자는 남자친구가 있는 상태에서 피고인과 성관계를 하였고, 그 사이 이 사건 노래방에서 같이 일하는 직원들이 들어왔기 때문에 좋지 않은 소문이 퍼질 것을 두려워했을 가능성도 배제할 수 없다. 더군다나 피해자는 경찰에 신고를 하기 전에 이 사건 노래방에서 피고인에게 합의금으로 500만 원 정도를 요구하기도 하였다. 이에 비추어 보면 피해자의 진술에 허위 개입의 여지가 거의 없다고 단정하기 어렵다. ⑹ 경찰은 피해자에게 추가로 확인할 내용이 있어 2회 조사를 하고자 하였으나, 피해자가 E에서 조사를 받은 뒤 경기도로 가버려 직접 조사를 실시하지 못하고 간단히 몇 가지 사항만 전화로 문답을 하였다(증거기록 68쪽). ⑺ 피해자는 피해자국선변호사를 통해 이 사건에 증인으로 채택되었다는 것을 알고 있으면서도 고의로 잠적하여 현재 소재불명 상태이다. 라) 따라서 위 증거는 증거능력이 없으므로 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 그 증거를 전부 배제한다. 3) G에 대한 경찰 진술조서 및 G의 법정 증언 중 각각 피고인과 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 부분 가) G은 경찰과 이 법정에서 다음과 같은 내용의 진술을 하였다. ▷ G과 피해자는 2020. 7. 무렵 대한민국 입국을 위한 관광비자를 신청하면서 알게 되었으며, 연락을 자주 하지는 않는 사이이다. ▷ 피해자가 2020. 8. 5. 09:00 무렵 G에게 전화하여 ‘술에 취했는데 집에 데려다줄 수 있느냐’고 물었는데, G은 ‘낚시를 하고 있기 때문에 피해자를 집에 데려다줄 수 없다’고 하였다. ▷ 피해자는 2020. 8. 5. 13:00~14:00 무렵 G에게 전화하여 ‘피고인으로부터 성폭행을 당했는데 어떻게 해야 하느냐’고 말하였는데, G은 ‘지금은 멀리 있으니 저녁에 와서 이야기하자’고 하였다. ▷ G은 2020. 8. 5. 19:00 무렵 이 사건 숙소에 찾아가 피해자를 만났다. 피해자가 G에게 ‘피고인에게서 성폭행을 당했다’고 말하자, G은 피해자에게 ‘피고인을 찾아가 어떻게 책임질 것인지 이야기를 해보라’고 답하였다. ▷ G은 2020. 8. 5. 20:00 무렵 이 사건 숙소에서 나와 자신의 집으로 갔다가 이후 피해자의 요청에 따라 22:30 무렵 이 사건 노래방에 갔다. 그곳에서 피해자는 피고인, G, 이 사건 노래방의 사장이 있는 가운데 ‘술에 취한 상태에서 피고인으로부터 성폭행을 당하였다’고 말하며 피고인에게 ‘합의금으로 500만 원을 달라’고 하였다. ▷ 한편 그곳에서 피고인이 성폭행을 인정했는지에 관하여, G은 경찰에서 ‘피고인이 술에 취한 피해자를 성폭행한 것을 인정하였다’고 진술하였다. 반면 이 법정에서는 ‘피고인이 성폭행을 인정하는 말은 듣지 못하였고, 피고인은 그냥 가만히 있으면서 돈이 없다고만 말하였다’고 진술하였다. 나) G에 대한 경찰 진술조서에 관하여 피고인과 변호인은 제1회 공판기일에 이를 증거로 할 수 있음을 동의하지 않았으나, G은 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 그 진정성립을 인정하였고 G의 진술에 대하여는 변호인에게 반대신문권이 보장되었다. 하지만 G에 대한 경찰 진술조서 및 G의 법정 증언 중 ‘피고인의 진술’을 그 내용으로 하는 부분은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제316조 제1항 참조), ‘피해자의 진술’을 그 내용으로 하는 부분 역시 피해자가 소재불명으로 인하여 진술할 수 없는 이 사건에서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항 참조). 그리고 앞서 본 형사소송법 제314조에서 말하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 판단기준은 형사소송법 제316조의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 다) 이러한 법리에 비추어 보건대, 검사가 신청하여 조사한 증거들만으로는 G이 들었다고 하는 피해자와 피고인의 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ⑴ 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분 G의 진술에 따르면, 피해자는 G에게 2020. 8. 5. 13:00~14:00 무렵 전화로, 2020. 8. 5. 19:00 무렵 이 사건 숙소에서 만나서, 2020. 8. 5. 22:30 무렵 이 사건 노래방에 모여서, 각각 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 말을 하였다고 한다. 그런데 G의 진술에 의하더라도 피해자가 언제, 어디서, 어떻게 성폭행을 당하였는지 구체적으로 말을 하지는 않았다고 한다(증거기록 75쪽). 따라서 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어렵고, 앞서 보았듯이 피해자의 진술에 허위 개입의 여지가 거의 없다고 단정하기도 어렵다. ⑵ 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분 G의 진술에 따르면, 2020. 8. 5. 22:30 무렵 이 사건 노래방에서 피고인이 술에 취한 피해자를 성폭행한 사실 또는 피해자와 성관계를 한 사실을 인정하였다고 한다. 그런데 그곳에서 피고인이 성폭행을 인정했는지 아니면 성관계만 인정했는지에 관하여 G의 진술이 일관되지 않는다. 오히려 G의 법정 진술에 의하면 당시 피고인은 아무런 말을 하지 않고 그냥 가만히 있었다는 것이다. 경찰이 작성한 현행범인체포서에도 ‘피고인은 자신의 혐의에 대하여 정확히 진술하지 않는다’고 적혀 있다. 그리고 당시 현장에 함께 있었다고 하는 이 사건 노래방 사장에 대하여는 조사가 이루어지지 않았다. 따라서 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어렵다. 라) 따라서 G에 대한 경찰 진술조서 및 G의 법정 증언 중 각각 피고인과 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 부분은 증거능력이 없으므로 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 그 부분 증거를 배제한다. 나. 나머지 증거들에 관한 판단 위와 같이 증거능력 없는 증거를 제외하면 검사가 신청하여 조사한 나머지 증거들은 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로 그것만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.