전주지방법원군산지원-2019고합172

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 21세)와 약 1년 전 리니지 게임을 하면서 인터넷상에서 알게 되어 가끔 연락을 주고받았고, 만난 적은 없었던 사이이다. 피고인은 2019. 5. 25. 23:20경 익산에 온 김에 얼굴을 보고 싶다고 피해자에게 연락하여 피해자를 처음 만나서 익산시 C 인근에 있는 식당에서 밥과 술을 먹은 다음 2019. 5. 26. 04:25경 익산시 D 골목길에서 피해자의 집 근처까지 피해자를 데려다 주고, 피해자에게 "한 번만 안아 보자"고 하여 피고인을 빨리 보내고 집에 들어가고 싶었던 피해자가 이를 승낙하자, 피해자를 끌어안고 갑자기 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 치마를 걷고 속옷 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 손가락을 피해자의 음부에 넣어 피해자를 유사강간 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 112신고사건 처리내역서 1. 각 감정의뢰회보(유전자감정서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 등록정보의 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이외에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 판결에서 부과하는 성폭력 치료강의 수강명령 및 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업제한을 통해 어느 정도 재범방지 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점을 비롯하여 아래 양형의 이유에 기재된 바와 같은 여러 정상에 비추어 피고인이 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 피고인에 대한 등록정보의 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) ※ 성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1년 ~ 2년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 유사강간 범행은 그 범행의 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 이로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 피해자와 합의가 이루어져 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 동종범죄로 처벌받거나 벌금형보다 중한 처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 2. 14. 전주지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 벌금 200만 원의 약식명령을, 2018. 11. 13. 같은 법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 각각 받았다. 피고인은 2019. 5. 26. 03:40경 익산시 중앙로25길 5-4 마동주민센터 앞 도로에서 익산시 E 앞 도로에 이르기까지 약 3km 구간에서 혈중알코올농도 0.073%의 술에 취한 상태로 F SM3 승용차를 운전하였다. 이로써 피고인은 도로교통법에 규정된 술에 취한 상태에서의 운전금지 규정을 2회 이상 위반하였다. 2. 판단 먼저, 검사는 공소장에 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용법조로 기재하였으나, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 운전을 한 2019. 5. 26.은 위 개정된 법률이 시행(시행일 2019. 6. 25.)되기 이전이므로 이하에서는 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위를 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호, 제2항 제3호, 제44조 제1항으로 의율 할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 가. 관련 법리 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성 요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학 공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이며, 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정 방식에는 알코올의 흡수 분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이고, 만일 위드마크 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결). 나. 구체적 판단 돌이켜 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실을 자백하고 있고, 이에 대한 보강증거로는 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서, 수사보고(주취운전자정황보고)가 있다. 그런데 위 각 보강증거의 근거가 된 수사보고서(증거목록 순번 29)에서의 계산 과정을 보면, 피고인은 최종 음주시점보다 약 3시간 20분 이전부터 소주를 마시기 시작하였음에도 위 시간 동안의 알코올 분해량을 전혀 참작하지 않고 계산하였다. 한편 기록에 의하면, 피고인은 2019. 5. 25. 23:40경부터 2019. 5. 26. 03:00경까지 알코올농도 17%의 소주 600ml를 마셨고, 피고인의 몸무게는 70kg인 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다른 요소들에 관하여는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식에 따라 피고인의 이 부분 공소사실 기재 운전 당시 혈중알코올농도를 추정할 경우, 즉 섭취한 알코올 중 70%만이 체내에 흡수되고, 음주개시시각부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되며, 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수를 0,86으로, 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 따라 좌우되는 시간당 알코올 분해량을 0.03%로 하여 계산할 경우 그 결과가 0%[ = {600ml × 0.17(소주의 알코올도수) × 0.7894(알코올의 비중) × 0.7(체내흡수율) / 70kg × 0.86 × 10} - 0.03% × 4시간]가 되므로, 위 수사보고서(증거목록 순번 29)상의 위드마크 공식 적용결과나 이를 근거로 작성된 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서, 수사보고(주취운전자정황보고)는 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 운전 당시 혈중알코올 농도가 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없어 그 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다.