의정부지방법원-2020고합562

범죄사실 [2021고합291] 피고인은 농업회사법인 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다)를 실질 운영하면서 동생인 E 등 명의로 취득한 연천군 F(이하 ‘G’ 각 지번으로 특정한다)일대의 토지를 개발하여 전원주택을 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 전원주택 분양사업’이라 한다)을 영위하던 사람이다. 1. 2016. 11. 25.경 범행 피고인은 2016. 11. 25.경 F에 있는 전원주택 분양 현장 사무실에서, 피해자 H에게 ‘2억 원을 빌려주면 연이율 24%에 상당하는 이자를 매월 25일에 지급하고 원금은 2017. 2. 25.에 모두 변제하겠다. 차용금에 대한 담보로 I, J의 분양 계약서(각 토지에 신축하는 건물을 포함하며, 이하 필요시에만 건물 또는 토지를 별도로 구분한다)에 완납 표시를 하여 견질로 제공하겠다’라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 금융기관으로부터 받은 18억 원 상당의 대출금 채무와 개인적으로 빌린 5억 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 전원주택의 분양 또한 잘 이루어지지 않고 있어 위 차용금을 약정대로 변제할 수 있는 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 차용금 명목으로 수표금 합계 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 재물을 교부받았다. 2. 2017. 2. 21.경 범행 피고인은 2017. 2. 21.경 불상지에서 피해자에게 전화하여 ‘3억 5천만 원을 추가로 빌려주면 2017. 7. 25.까지 원금을 틀림없이 변제하겠다. 또한 연이율 24%에 상당하는 이자를 매월 25일에 지급하고, 차용금에 대한 담보로 K, L, M의 분양계약서에 완납 표시를 하여 견질로 제공하겠다’라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 제1항 기재와 같이 차용금을 변제할 수 있는 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 차용금 명목으로 수표금 합계 3억 5천만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 재물을 교부받았다. 결국 피고인은 제1, 2항 기재와 같이 피해자로부터 합계 5억 5천만 원을 편취하였다. 증거의 요지 [2021고합291] 1. 제6회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(참고인 N 전화통화, 참고인 O 전화통화, 참고인 P 전화통화) 1. 분양대행(용역)계약서, 민간건설공사 표준도급계약서, 진술서(O), Q 분양계약서, 각등기사항전부증명서, 분양대행업무계약서 사진, 각 공정증서(2억, 3억 5천만) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 다음과 같은 점들을 보면, 피고인에게 피해자 H에 대한 편취의 고의가 있다고 할 수 없다. 피고인은 피해자 H에게 충분한 담보를 제공하였고, 이 중 일부를 타에 처분하기도 하였으나, 돈을 빌린 지 한참 후의 일이며, 피해자 H 또한 묵시적으로 대물로 담보물을 취득하는 것보다는 피고인이 분양을 하여 고이율의 이자를 지급하길 원했다. 피고인은 차용금을 그 목적에 따라 공사대금으로 사용하였고, 2016. 11. 25.부터 2018. 4. 26.까지 합계 약 2억 7,000만 원을 변제하였다. 피고인은 약속한 담보물 중 L, M을 대물로 변제하여 차용금 대부분을 변제하였으며, 피해자 H는 피고인을 오해한 것 같다며, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 2. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관 적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조). 미필적 고의에 의해서도 사기죄는 성립하는데(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도13583 판결 등 참조), 이때 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2014.경부터 동생들인 E, R, S과 이 사건 전원주택 분양사업을 진행하였다. 이 사건 전원주택 분양사업은 실질적으로 피고인이 주도하였고, 피고인은 2014. 7. 15.부터 동생들 명의로 당시 F 외 4필지 합계 69,024㎡의 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 1차로 위 토지 중 23,215㎡에 전원주택 건축을 진행하여, 2017. 12. 경까지 전원주택 29채와 관리동 1개를 준공하고, 택지 16필지를 조성하였다. 위 1차 개발과 관련하여 세무법인 T에서 확인한 내용에 의하면 2017. 12.경을 기준으로 주택 14채, 택지 8필지가 분양되었다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 H를 기망하여 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자 H로부터 2016. 11. 25.경 2억 원, 2017. 2. 21.경 3억 5,000만 원을 각 차용하였는데, 피고인이 차용한 이유는 이 사건 전원주택 분양사업과 관련하여 진행하였던 PF(프로젝트파이낸싱)를 통한 대출이 좌절되어 금융기관으로부터 대출이 불가능해졌고, 그동안 이 사건 전원주택 분양사업에 사용한 공사비용 및 인허가비용이나 이를 위한 차용금을 변제할 필요가 있었기 때문으로 보인다(2021고합291 사건 증거기록 120, 123, 124쪽 참조). 피고인 및 변호인은 세무법인 T에서 확인한 이 사건 전원주택 분양사업과 관련한 2017. 12.경 기준 총 분양가액이 3,958,814,725원이었고, 잔여 물량의 분양원가가 약 4,390백만 원이라는 점을 강조하나, 피고인이 피해자 H로부터 돈을 각 차용할 당시 변제에 사용할 만한 현금성 자산은 거의 없었던 것으로 보이고, 피고인이 피해자 H에게 차용금을 변제하기 위해서는 다시 대출을 받거나 이 사건 전원주택 단지의 분양이 필요하였던 것으로 보이므로, 위 가액을 그대로 피고인의 변제능력으로 볼 수는 없다. 피고인은 피해자로부터 2016. 11. 25.경 변제기를 3개월 뒤로, 2017. 2. 21.경 변제기를 약 5개월 뒤로 정해 각 차용하였는데, 이처럼 단기에 차용금을 상환할 만한 구체적인 계획을 가지고 있지 않았고, 이 사건 전원주택 분양사업의 분양이 잘될 것이라는 막연한 예측을 바탕으로 차용을 하였다. 즉, 피고인에게는 이 사건 전원주택 분양사업을 통한 분양수익금 외에 별다른 변제자금조달 계획이 없었던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서 ‘각 차용 당시 이미 10채가 준공된 상태였고, 중개인들로부터 U, 군인가족들, 경우회, 은퇴자 동호인 등이 분양에 관심이 있다는 이야기를 들었기 때문에 분양이 잘될 것으로 보았다.’는 취지로 진술하였으나(2021고합291 사건 증거기록 232쪽 참조), 이를 확인할만한 객관적인 자료는 없고, 설사 있었더라도 실제 분양으로 이어지지 않았는바, 단순한 관심에 불과하였던 것으로도 보인다. 이 사건 전원주택의 신축공사를 진행하였던 N은 수사기관에 ‘공사비를 받지 못해 2015년경 공사를 중단하였고, 2016년에 공사계약을 해지하였다. 당시 분양받기를 원하는 사람들은 없었고, 있었다면 공사비를 제대로 받았을 것이며, 계약을 해지하지도 않았을 것이다. 당시 골조 공사는 29개 집에 대해 실행하였고 10개 호는 준공까지 받았다. 집을 짓고 나서도 분양이 되지 않았고, 공사대금 충당을 위해 준공받은 집을 담 보로 대출받아 추가공사를 진행하였다.’라는 취지로 진술하였다(2021고합291 사건 증거기록 238쪽 참조). 피고인은 2016. 7. 주식회사 V와 이 사건 전원주택 분양사업의 분양대행 계약을 체결하였는데, 위 회사의 대표이사 O는 수사기관에 ‘분양대행 계약체결 후 직원을 상주시키고 광고도 하였는데, 전혀 분양이 되지 않았다.’, ‘V가 주택 9채를 매수하였었고, 2016. 9. 23. 잔금 지급을 위해 방문하였었는데, 입주할 수 있을 정도로 완공되지 않았고, 신탁사 및 W에서 가처분 결정도 받아 소유권이전등기가 불가능했기 때문에 9채에 대한 부동산 매매(분양)계약과 분양대행계약을 모두 해지하였다. 그리고 위 매매(분양)계약 해지에 따른 계약금 등도 2016. 11. 25.부터 2018. 5. 30.까지 6회에 걸쳐 돌려받았다.’는 내용의 진술서를 제출하였다(2021고합291 사건 증거기록 570쪽 이하 참조). 피고인이 2017. 2. 21.경 3억 5,000만 원을 차용하고 약 2개월이 지난 2017. 4.경 피고인은 주식회사 X와 다시 이 사건 전원주택 분양사업의 분양대행계약을 체결하였는데, 위 회사의 대표이사 P는 수사기관에 ‘당시 공사진행이 매우 어려웠다. 피고인도 PF 진행이 되다가 안돼서 힘들어진 거였다. 당시 10개가 준공된 상태였고, 계약기간 중 자신이 열 몇 채 정도 분양했다.’는 취지로 진술하였다(2021고합291 사건 증거기록 585쪽 참조). 다시 말해, 피고인이 2차로 H에게 3억 5,000만 원을 차용한 2017. 2. 21.경까지도 분양된 물건은 없었던 것으로 보인다. 피해자 H가 받기로 한 이자가 연 24%에 이르나. 피해자 H가 각 대여 당시 이 사건 전원주택 분양사업 현황을 잘 알고 있었던 것으로 보이지 않고, 이 법정에서 ‘피고인에게 변제기 이후 저희도 어려우니 원금을 빨리 상환해 달라고 했다.’, ‘막 여유가 있는 편이 아니라서, 피고인이 처음에 3개월, 5개월 이렇게 쓰신다고 해서 단기로 생각하고 빌려주었던 건이다. 형편이 여의치 않다며 계속 변제가 늦어지고 또 약속기일을 지키시지 않으니깐 저희도 불안한 마음에 계속 찾아다니고, 전화하고 했었다.’, ‘저희도 몰빵을 한 것이기 때문에 돈이 필요했지요. 그리고 피고인이 자꾸 약속기일을 어기다 보니깐 재촉을 하게 됐던 거죠.’라는 취지로 진술하는 등 피해자 H는 피고인이 변제기에 변제할 것으로 믿고 각 대여를 하였던 것으로 보인다. 결국, 적어도 피고인이 미필적 고의를 가지고 피해자 H를 기망하여 편취하였다고 봄이 상당하고, 사기 범행을 저지른 후 그 피해 금액을 반환 또는 변상하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없으므로(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도2104 판결 참조), 피고인이 편취의 고의를 가지고 피해자 H를 기망하여 차용하여 금전을 지급받은 이상 그 지급받은 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립하는 것이고, 피고인이 그중 일부를 변제하였다고 하여 사기죄 성립 여부 및 그 범위가 달라지는 것은 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년6월∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 과거 동종범죄로 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 범죄의 편취액이 5억 5,000만 원에 이른다. 유리한 정상: 피고인의 고의는 확정적 고의가 아닌 미필적 고의에 그치고, 피고인이 현재까지 피해자 H에 대한 차용금 대부분을 변제한 것으로 보인다. 피해자 H도 피고인과 합의하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다. 무죄 부분 [2020고합562] 1. 피해자 B에 대한 사기 가. 공소사실의 요지 피고인은 D를 실질 운영하면서 동생인 E, S, R 명의로 취득한 F 일대의 토지를 개발하여 전원주택을 분양하는 이 사건 전원주택 분양사업을 영위하였고, 2018. 2.경부터는 구미시 Y에 있는 Z 예식장(이하 ‘이 사건 예식장’이라 한다)을 동생 S 명의로 인수(인수 이후 ‘AA’으로 상호 변경)하여 운영하였다. 피고인은 2017. 12. 12.경 G 전원주택 분양 현장 사무실에서, 피해자 B에게 “구미에 웨딩홀을 운영하고 있는데, 예식장에서 전속으로 미용업체를 운영할 수 있도록 해 주겠다. 보증금 2억 원을 주면 운영권을 부여하되 계약기간인 2년이 만료되면 보증금을 즉시 반환하고, 만약 보증금을 반환하지 못하면 AB 토지로 대물변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 보증금 반환 채무의 담보로 제공한 위 토지는 이미 다른 채권자에게 담보로 제공한 토지였고, 피고인은 위 토지를 피해자 B와의 계약 기간 만료 전에 다른 곳에 처분할 생각이었으므로 위 토지를 고소인의 보증금 반환 채무의 담보로 제공할 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 B로부터 보증금 명목으로 2017. 12. 12.경 3,500만 원, 2,500만 원, 2,000만 원, 2018. 1. 15.경 2,000만 원, 2018. 1. 18. 1,000만 원, 4,000만원(합계 1억 5,000만 원)을 S 명의 AC 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받고, 피해자 B가 AD에 대하여 가진 5,000만 원의 금전 채권을 피해자 B로부터 양도받았다. 이로써 피고인은 피해자 B를 기망하여 피해자 B로부터 1억 5,000만 원을 교부받고, 5,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) 피고인은 피해자 B에게 보증금 미지급시 확정적으로 AB를 대물변제하기로 하여 미용업체 전속계약을 체결한 것이 아니라, 위 물건이 분양되는 경우 담보물을 변경하는 것을 전제로 차용한 것이므로 기망행위가 없었다. 2) 다음과 같은 점들을 보면, 피고인에게 피해자 B에 대한 편취의 고의가 있다고 할 수 없다. 피고인은 피해자 B와 전속계약 당시 보증금을 담보하기 충분한 담보(AB의 분양계약서)를 제공하였다. 피고인은 피해자 B와 전속계약 체결 후 1년 2개월이 지나 어쩔 수 없이 AB를 처분하였을 뿐, 처음부터 담보물을 처분할 의사를 가지고 있지 않았다. 피고인은 B로부터 받은 보증금을 이 사건 예식장의 영업양수대금으로 지급하였고, 거액을 들여 이 사건 예식장의 리모델링을 하기도 하였다. 피고인에게 편취의 의사가 있었다면 보증금을 위와 같이 사용하거나 이 사건 예식장의 리모델링을 하지 않았을 것이다. 피고인은 피해자 AE으로 하여금 피해자 B에 대한 보증금채무를 인수하게 하는 등 변제를 위해 최선을 다하였다. 다. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2017. 11.경부터 피해자 AE과 이 사건 예식장의 인수를 논의하였고, 피고인은 2018. 1. 28. 동생 S 명의로 피해자 AE과 이 사건 예식장에 관하여 ‘ 피해자 AE이 S에게 임차권 등을 포함한 이 사건 예식장의 영업을 포괄적으로 양도하되, 양도대금 32억 원 중 기지급된 가계약금 2억 원을 계약금으로 하고, 2017. 12.28.부터 2018. 6. 30.까지 6차례에 걸쳐 총 24억 4,000만 원을 중도금으로, 2018. 8. 30.까지 잔금 5억 6,000만 원 중 협력사 보증금채무 2억 7,000만 원을 차감한 2억 9,000만 원을 잔금으로 각 지급받기로 하며, 피해자 AE의 책임으로 이 사건 예식장 건물 등에 관한 임대차계약상 임차인 지위를 S에게 승계하도록 하고, 위 임대차계약의 임대차보증금을 담보할 목적으로 이 사건 예식장 건물 등에 관하여 설정된 피해자 AE 명의의 근저당권을 해제하거나 S이 지정하는 자로 근저당권자 명의를 변경하기로 한다.’는 내용의 영업양도·양수계약(이하 ‘이 사건 영업양도계약’이라고 한다)을 체결하였다. 피고인은 2017. 12. 12. S 명의로 2017. 12. 17.부터 2019. 12. 30.까지 이 사건 예식장의 미용·드레스에 관한 전속영업권을 피해자 B와 AF에게 부여하고, S에게 이에 따른 보증금으로 2억 원을 지급하기로 하는 등의 내용을 정한 전속계약을 체결하였다. 이에 따라 피해자 B는 총 1억 5,000만 원을 위 공소사실 기재와 같이 송금하였다. 피고인은 2017. 12. 12. 위 보증금의 반환을 담보하기 위해 피해자 B에게 D 명의로 ‘이 사건 전원주택 분양사업에서 분양하는 AB에 관하여 2억 2,400만 원에 분양하고, 피해자 B가 분양대금을 완납하였다.’는 내용의 분양계약서를 작성해주었다. 또한 피고인은 같은 날 피해자 B 앞으로 S 명의의 2억 원의 약속어음 공정증서를 작성·교부해주었다. 그런데 AB는 2017. 10. 25. 이미 신탁을 원인으로 하여 주식회사 AG(이하 ‘AG’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 같은 날 채무자를 E로 하여 AH 앞으로 채권최고액 2,000만 원의 공동근저당권등기가 마쳐져 있었다(2021고합291 사건 증거기록 395, 396, 400, 402쪽 참조). 피고인은 2019. 4. 15. AB를 AG으로부터 소유권이전등기를 받은 후 같은 날 AI에게 소유권이전등기를 해주고, AH 앞으로 설정되어있던 공동근저당권등기를 말소해주었다(2021고합291 사건 증거기록 395, 396, 400, 402쪽 참조). 피해자 AE은 2018. 6. 18. 대리인 변호사 AJ를 통하여 S 및 AK를 상대로 이 사건 예식장의 주소지인 구미시 Y로 ‘S 및 AK가 잔금을 미지급하여 이 사건 영업양도계약 해제한다.’는 내용의 내용증명 우편을 발송하였다. 피해자 AE과 피고인은 2020. 1. 30. 이 사건 영업양도계약이 해제되었음을 전제로 피해자 AE이 다시 이 사건 예식장을 영업하기 위해 서로간 소송·고소 등을 취하하고, 피해자 AE이 피해자 B와 관련한 피고인의 보증금채무 1억 5,000만 원 등을 인수하는 등의 내용을 정한 이행확약서를 작성하였고, 피고인은 2020. 2. 1. 피해자 AE에게 이 사건 예식장을 인도하였다. 2) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 B를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 공소사실 기재 피고인의 피해자 B에 대한 편취의 고의와 관련된 부분은 ‘피고인이 보증금 반환채무의 담보로 제공한 AB는 이미 다른 채권자에게 담보로 제공한 토지였고, 피고인은 위 토지를 피해자와의 계약 기간 만료 전에 다른 곳에 처분할 생각이었으므로 위 토지를 고소인의 보증금 반환채무의 담보로 제공할 의사가 없었다.’는 것이다. 피고인이 피해자 B에게 AB에 관한 분양계약서를 작성해 줄 당시 AG 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있었으나, 관리형 신탁이었던 것으로 보이고, AH 앞으로 설정된 공동근저당권등기도 채권최고액이 2,000만 원에 불과하여 피고인이 분양계약서를 작성해주면서 위와 같은 내용을 피해자 B에게 고지하지 않았다고 하더라도 기망행위라고 보기 어렵다. 다시 말해, 앞서 본 바와 같이 실제 분양이 이루어지면 신탁관계 해소 및 근저당권을 말소하고 수분양자에게 소유권이전등기를 해주는 방식이었다. 피고인이 피해자 B에게 AB에 관한 분양계약서를 작성해 줄 당시 AB에 이루어진 가압류나 가처분은 없었고, 피고인이 피해자 B 외 다른 채권자에게 AB에 관한 분양계약서를 작성해준 사실도 확인되지 않는다. 즉, 피고인이 검찰에서 피해자 B로부터 보증금을 받기 전에 AB를 이미 AL에게 담보로 제공한 사실이 있냐는 질문에 관 하여 ‘예, 그랬을 것입니다.’라고 답변한 사실이 있고, 이에 관하여 피고인은 ‘제가 AL씨에게 2015~6.경 5억 5,000만 원을 빌렸는데, 그에 대한 담보로 위 AB를 포함하여 여러 전원주택 사업토지를 담보의 취지로 제공하며 분양계약서를 써주었고, AL씨와 관련된 돈도 변제를 하지 못하여 수원지검 성남지청에서 수사 중에 있다.’는 취지로 대답하였다(2020고합562 증거기록 558쪽 참조). 그런데 위 수원지검 성남지청에서 수사 중라고 하였던 사건이 판시 범죄사실인 2021고합291 건으로 피고인이 피해자 H에게 2016. 11. 25.경 차용금 2억 원에 대한 담보로 AB에 관한 분양계약서를 작성해준 시점은 2018. 5. 14.이다(2021고합291 증거기록 53쪽 참조). 피고인이 2019. 4. 15. AI에게 AB에 관한 소유권이전등기를 해준 사실이 있다. 그러나 이에 대하여 피고인은 검찰에서 ‘이 사건 전원주택 분양사업과 관련된 공사대금을 대물변제하기 위해서 시공사인 AM의 며느리인 AI에게 소유권이전등기를 해 주었다.‘는 취지로 진술하였고, 실제 AM 주식회사가 2018. 2. 5. I 대 412㎡에 관하여 강제경매개시결정을 받았다가 2018. 2. 26. 취하한 사실이 확인되며(2021고합291 사건 증거기록 448쪽 참조), 피고인이 AI에게 소유권이전등기를 해준 시점은 피해자 B에게 분양계약서를 작성해준 날로부터 약 1년 4개월 뒤이므로, 피고인이 갑작스러운 강제경매신청으로 인해 이 사건 전원주택 분양사업의 진행이 어렵게 되자 이를 해결하기 위해 채권자에게 AB를 대물변제한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자 B에게 분양계약서를 작성해 줄 당시부터 다른 곳에 처분할 생각이었다고 단정하기 어렵다. 피고인은 피해자 AE과 피해자 AE이 이 사건 예식장의 협력업체의 보증금을 인수하는 내용의 이행확약서를 작성하고 이 사건 예식장을 인도해주기도 하였고, 시행자가 공사대금을 미납하여 시공자가 신축 중인 건물에 유치권 등을 행사하는 경우는 흔히 발생할 수 있기 때문에 분양대금을 완납하였다는 분양계약서만으로 완전한 담보가 될 수 없다는 것은 피해자 B도 충분히 예상할 수 있었다. 2. 피해자 AE에 대한 강제집행면탈 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 28.경 이 사건 예식장 사무실에서 피해자와 예식장의 임차권, 시설물 일체 및 영업권 등을 포괄 양수하기로 하는 내용의 이 사건 영업양도계약을 체결하며 미지급한 양수대금 7억 원을 2018. 8. 30.까지 변제하기로 약정하고 ‘이를 변제하지 아니할 경우 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없다’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였으나 피고인은 약정한 변제기일에 이를 변제하지 못하였다. 한편, 이 사건 예식장의 임대인인 AN는 피고인으로부터 차임을 지급받지 못하자 2018. 11. 13. 수원지방법원 성남지원에 이 사건 예식장의 명의상 대표인 S을 채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 2018. 11. 27. 위 법원 2018타채11307호로 인용 결정을 받았고, 위 결정이 2018. 12. 3.경 무렵 제3채무자들에게 송달됨에 따라 피고인이 예식장 운영수익금의 관리 용도로 사용하는 S 명의의 계좌도 압류되었으며, 피해자 AE 역시 2019. 1. 28.경 위 금전소비대차계약 공정증서 정본을 집행권원으로 S의 제3채무자에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2019. 1. 30. 위 법원 2019타채867호로 인용 결정을 받았다. 피고인은 위와 같은 압류 절차의 집행에 따라 피고인이 실질적으로 운영하는 이 사건 예식장의 재산에도 강제집행을 당할 우려가 발생하게 되자, 이를 면탈하기 위한 목적으로 별도의 예식장 운영수익금 계좌를 개설하여 수익금을 입금·관리하는 방법으로 재산을 은닉하기로 마음먹고, 2018. 12. 3.경부터 2019. 12. 8.경까지 이 사건 예식장의 재무이사인 AO 명의의 AP은행 계좌에 예식장 수익금 합계 1,309,320,977원을 입금·관리함으로써 예식장의 재산을 은닉하여 채권자인 피해자 AE을 해하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 영업양도계약은 2018. 6.경 해제되었고 이에 따른 피해자 AE의 영업양도대금채권도 소급하여 소멸하였다. 따라서 피고인이 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태가 아니었으며, 이 사건 영업양도계약의 대금을 담보하기 위해 작성된 공정증서로 강제집행을 하는 것은 사기죄에 해당하므로 피해자 AE의 정당한 권리행사가 존재한다거나 피고인에게 강제집행면탈의 고의가 있다고 할 수 없다. 다. 판단 1) 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 그 법익으로 하는 것이나, 현행 형법상 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 그 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석함이 상당하므로, 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조). 그리고 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결). 2) 앞서 본 것과 같이 피해자 AE이 2018. 6. 18. 대리인 변호사 AJ를 통하여 S 및 AK를 상대로 이 사건 영업양도계약을 해제하는 내용증명 우편을 보냈고, 피고인과 피해자 AE이 2020. 1. 30. 이 사건 영업양도계약 해제를 전제로 피해자 AE이 다시 이 사건 예식장 영업을 하기 위한 이행확약서를 작성한 후 피고인이 2020. 2. 1. 피해자 AE에게 이 사건 예식장을 인도하였으므로, 위 내용증명 우편이 발송 무렵 피고인이나 S에게 도달하여 이 사건 영업양도계약은 해제되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피해자 AE의 피고인 또는 S에 대한 이 사건 영업양도계약에 따른 대금채권 또한 소급적으로 소멸되었고, 피해자 AE의 금전소비대차계약 공정증서에 기초한 강제집행도 불허되어야 한다. 결국, 피고인이 2018. 12. 3.경부터 AO 명의의 계좌를 개설하여 이 사건 예식장의 운영수익금을 받았다고 하더라도, 채권자인 피해자 AE을 해하였거나 해할 우려가 있다고 보기 어려우므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 행위가 강제집행면탈에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 피해자 C에 대한 사기 가. 공소사실의 요지 1) 2017. 11.경 범행 피고인은 2017. 11. 6.경 F에 있는 전원주택 분양 현장 사무실에서, 피해자 C에게 “구미에 있는 예식장을 인수하는데 필요한 계약금 명목의 돈 2억 원을 빌려 달라. 이자는 월 5부를 지급하고, 원금은 3-4개월 후에 변제하겠다. 약속한 변제기일에 원금을 변제하지 못할 경우 AQ, AR, AS 토지 3필지와 그 위에 신축할 예정인 전원주택으로 대물변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 금융기관으로부터 받은 10억 원 상당의 대출금 채무와 개인적으로 빌린 5억 5,000만 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 전원주택 분양 또한 잘 이루어지지 않고 있어 위 차용금을 약정대로 변제할 수 있는 능력이 없었으며, 피해자 C에게 대물변제의 취지로 제시한 위 토지 등은 기존 공사대금 채무를 변제하기 위해 이중 처분할 생각이었으므로 위 차용금의 담보로 제공할 의사도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 C로부터 차용금 명목으로 2017. 11. 6.경 1억 원, 2017. 11. 7.경 5,000만 원, 2017. 11. 8.경 5,000만 원을 각각 D 명의 W 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 C를 기망하여 피해자 C로부터 재물을 교부받았다. 2) 2017. 12.경 범행 피고인은 2017. 12.경 위 전원주택 분양 현장 사무실에서, 피해자 C에게 “1차 부지에 경매가 들어왔는데 이를 해결할 돈이 필요하다. 2억 1,000만 원을 빌려주면 2018. 1. 27.까지 2억 6,000만 원을 변제할 것이고 월 3부 이자를 지급하겠다. 차용금의 지급을 담보하기 위해 동생인 S, E 명의로 약속어음을 발행해 주고 공증까지 해주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 금융기관으로부터 받은 10억 원 상당의 대출금 채무와 개인적으로 빌린 5억 5,000만 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 전원주택 분양 또한 잘 이루어지지 않고 있어서 위 차용금을 약정대로 변제할 수 있는 능력이나 구체적인 계획이 없었으며, 차용금 변제 담보로 제공한 피고인의 동생 S, E 명의의 약속어음은 피고인이 임의로 발행한 것이었으므로 위 약속어음은 아무런 담보 가치가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 C로부터 2017. 12. 28.경 차용금 명목으로 2억 1천만 원을 위 W 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 C를 기망하여 피해자 C로부터 재물을 교부받았다. 3) 2018. 1.경 범행 피고인은 2018. 1.경 위 전원주택 분양 현장 사무실에서, 피해자 C에게 “2차 부지에 공사를 진행하고 있는데 대출이 일어나지 않아 자금사정이 좋지 않다. 1억 5,000만 원 정도를 추가로 빌려주면 2018. 2. 22.까지 원금을 변제하고 월 3부 이자를 지급하겠다. 차용금 지급을 담보하기 위하여 동생들 명의로 차용증을 받아 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 금융기관으로부터 받은 10억 원 상당의 대출금 채무와 개인적으로 빌린 5억 5,000만 원 상당의 공사대금 채무를 부담하고 있었고, 전원주택 분양 또한 잘 이루어지지 않고 있어서 위 차용금을 약정대로 변제할 수 있는 능력이나 구체적인 계획이 없었으며, 차용금 변제 담보로 제공한 피고인의 동생 E, R 명의의 차용증은 피고인이 임의로 작성한 것이었으므로 위 차용금은 아무런 담보 가치가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 C로부터 2018. 1. 22.경 차용금 명목으로 1억 3,500만 원을 위 W 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 C를 기망하여 피해자 C로부터 재물을 교부받았다. 결국 피고인은 피해자 C를 상대로 한 가의 1)~3)항과 같은 범행으로 5억 4,500만 원의 재물을 교부받았다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 다음과 같은 점들을 보면, 피고인에게 피해자 C에 대한 편취의 고의가 있다고 할 수 없다. 피고인은 각 차용 당시 이 사건 전원주택 분양사업을 진행하는 등 충분한 자력이 있었다. 피고인은 실제 차용목적대로 이 사건 예식장의 인수대금 및 이 사건 전원주택 분양사업의 공사비 등으로 사용하였다. 피고인은 피해자 C에게 2017. 9. 18.부터 2018. 11. 20.까지 약 14개월에 걸쳐 총 391,423,860원을 변제하였다. 피해자 AE과 임대인 AN가 2018. 11. 27. 피고인의 이 사건 예식장 운영계좌를 압류하였고, 그로 인해 정상적인 운영이 힘들어서 변제하지 못한 것에 불과하다. 피고인은 2019. 7.경 시가 약 4억 8,000만 원 상당의 부동산을 대물변제하였고, 그로 인해 피해자 C에 대한 채무 대부분이 변제되었다. 다. 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조), 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식,성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조). 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 C를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 2017. 11.경 차용과 관련하여, 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 ‘구미에 있는 예식장을 인수하는데 필요한 계약금 명목의 돈 2억 원을 빌려 달라. 이자는 월 5부를 지급하고, 원금은 3-4개월 후에 변제하겠다. 약속한 변제기일에 원금을 변제하지못할 경우 AQ, AR, AS 토지 3필지와 그 위에 신축할 예정인 전원주택으로 대물변제하겠다고 하며, 2억 원을 차용하였다.’고 하나, 피해자 C는 수사기관에서 ‘2억 원에 이 사건 전원주택 3채를 분양받았다.’는 것인지, ‘2억 원을 빌려주는 것에 대한 담보로 이 사 건 전원주택 3채에 대한 분양계약서를 받았다.’는 것인지 알 수 없게 모호한 진술을 하였고(2020고합562 증거기록 198, 388, 389쪽), 이 법정에서는 ‘2017. 11.경 이 사건 전원주택 분양사업과 관련한 토지매매대금으로 2억 원을 지급하였는데 원하는 토지를 받지 못하였다.’라는 취지로 명확히 진술하였으므로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자 C를 기망하였다고 단정할 수 없다. 피고인이 2017. 4.경 주식회사 X에 이 사건 전원주택 단지의 분양대행을 맡긴 이후부터 2017. 12.말까지 주택 14채, 나대지 8필지가 총분양대금 3,958,814,725원에 분양되었다. 이 중 일부는 대물변제가 이루어진 부분으로 보이나, 앞서 본 것처럼 위 회사의 대표이사 P는 수사기관에 열 몇 채는 분양하였다고 하였고, 피고인도 수사기관에서 ‘피고인이 직접 분양한 것까지 합치면 18채가 분양되었다.’고 진술하였으며(2021고합291 증거기록 610쪽 참조), 세무법인 T이 확인한 자료에도 15건에 관한 분양수수료 327,330,935원이 비용으로 반영되어 있다. 또한 2017년경부터는 서울의 아파트를 주축으로 전국적으로 부동산 가격이 상승하기 시작했던 시기이다. 따라서 피고인이 C로부터 돈을 각 차용할 무렵에는 이 사건 전원주택 분양사업의 분양수익금으로 채무를 변제하려던 피고인의 계획이 너무 막연하거나 가능성이 희박하다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 예식장의 경우에도 예식장 운영 경험도 없었던 피고인이 다소 안이하게 수익이 발생할 것이라고 기대한 측면이 없지는 않으나, 허무맹랑한 사업계획을 가지고 시작하였다고 보기는 어렵고, 정상적인 운영을 위한 노력을 기울였던 것으로 보이며, 피해자 C에게 상당 기간 이자를 지급하기도 하였으므로 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 피해자 C는 여신금융업을 목적으로 설립된 주식회사 AT의 대표이사로 상당한 금융거래 경험이 있을 것으로 보인다. 피해자 C는 2017. 9. 18.경 1억 원을 시작으로 월 3부 또는 5부에 이르는 매우 고이율로 수차례에 거쳐 거액을 대여하였는데, 피해자가 매번 원리금을 모두 상환하였기 때문에 반복해서 돈을 대여해 준 것도 아니다. 또한 피해자 C는 2017. 11.경 피고인이 이 사건 예식장 인수를 위해 돈이 필요하다는 것을 알고 2억 원을 준 것이며, 그 전에 피고인과 함께 이 사건 예식장을 방문하기도 하였으므로, 피고인이 이 사건 예식장을 인수로 인해 상당한 손실을 볼 수도 있다는 것을 잘 알고 있었다. 이 사건 전원주택 분양사업에 관하여도 피해자 C가 사업 현황을 전혀 몰랐던 것으로 보이지 않고, 이 부분 공소사실에 의하더라도, 피고인은 ‘1차 부지에 경매가 들어왔는데 이를 해결할 돈이 필요하다.’라거나 ‘2차 부지에 공사를 진행하고 있는데 대출이 일어나지 않아 자금 사정이 좋지 않다.’고 하며 현재 자신의 재정상태가 나쁘다는 것을 피해자 C에게 알리고 차용하였므로, 피고인이 기망행위를 하였다고 하더라도 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 피고인이 동생들 명의로 발행한 약속어음금이나 차용증의 효력이 없다고 단정하기도 어렵다. 즉, E, S은 수사기관에 ‘피고인에게 약속어음금 발행이나 차용증 작성에 대하여는 위임한 적이 없다.’고 진술하였고(2020고합562 증거기록 198, 388, 389쪽 참조), ‘피고인도 수사기관에서 동생들의 허락없이 작성 또는 발행하였다.’는 취지로 진술하였으나(2020고합562 증거기록 543쪽 이하 참조), E, S, R는 모두 피고인에게 이 사건 전원주택 분양사업과 관련하여 포괄적인 위임을 하였던 것으로 보이고, R는 수사기관에 ‘차용증 작성을 피고인에게 승낙한 사실이 없지만, 모든 것을 피고인에게 일임한 것이나 마찬가지이다.’라고 진술하기도 하였으며(2020고합562 증거기록 267쪽 참조), 피고인이 피해자 C로부터 돈을 각 차용한 이유도 대부분 이 사건 전원주택사업과 관련이 있기 때문에, 이와 관련한 약속어음발행이나 차용증 작성에 있어서도 피고인의 동생들이 위임하였다고 볼 여지도 상당하다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하며, 배상신청인의 배상명령신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.