대구지방법원서부지원-2023고정54

공소사실의 요지 피고인은 <주소>, 4층에서 "C치과"를 운영하는 사람이다. 가. 의료법위반 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 치과의사로서 의료법 제2조 제2항 제2호에 규정된 면허범위에 따라 치과 의원 또는 치과 병원을 개설하여 치과 의료와 구강 보건지도에 한하여 진료 과목을 운영하여야 한다. 그러나 피고인은 2021. 3. 8. 의약품 판매 사이트 "D"에서 전문의약품 "E제약 <약품명>" 90정, 2021. 3. 30. 같은 방법으로 360정을 구입하여 복용하는 방법으로 치과의사의 면허 범위 외 진료행위를 하였다. 나. 약사법위반 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 가항과 같이 처방전 발행 없이 전문의약품인 "E제약 <약품명>"을 구입하여 본인에게 직접 조제 및 투약하였다. 2. 의료법위반의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 의료법 제25조의 규정은 면허 없는 자의 의료업무를 금지하기 위한 것임이 그 규정자체로서 분명하다 할 것이니 '의사가 아니면 의료업무를 하지 못한다'라는 취지이고 업무가 아닌 의료행위까지를 금지하는 규정이라고는 할 수 없다. 따라서 자기의 질병에 대한 자기 자신의 치료행위는 의료업무라고는 할 수 없는 것이므로 의료법 제25조에 의하여 금지된 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1970. 5. 12. 선고 70도702 판결). 2) 의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것이라고 하여 이를 의료행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 구 의료법이 이를 금지하는 규정을 두고 있지도 아니하다. 나아가 구 마약류 관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)은 마약류 등의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데(제1조), 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 또는 향정신성의약품(이하 '마약 등'이라고 한다)을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도10797 판결) 3) 의료법 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항 본문, 제87조 제1항이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료혜택을 누리게 하는 한편, 의사, 치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다. 이러한 취지에서 의료법은 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등에 관한 여러 규정에서 의사·치과의사·한의사의 세 가지 직역이 각각 구분되는 것을 전제로 규율하면서 각 직역의 의료인이 '면허된 것 이외의 의료행위'를 할 경우 형사처벌까지 받도록 규정하고 있으나, 막상 각 의료인에게 '면허된 의료행위'의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 구분하는지 등에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉 의료법은 의료인을 의사·치과의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 의료행위의 종류가 극히 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여, 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인한다. 의사나 치과의사의 의료행위가 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 의사와 치과의사의 면허를 구분한 의료법의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 등의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결). 나. 구체적인 판단 의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것도 '의료행위'에 해당하고, 치과의사인 피고인이 탈모와 관련하여 의료행위를 하는 것은 그 면허된 것 이외의 의료행위에는 해당한다고 할 것이나, 의사가 자기 자신에 대해 면허 범위를 벗어난 의료행위를 하는 것을 금지하는 명시적인 규정은 존재하지 않는다. 더욱이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있으므로, 의사의 자기 자신에 대한 무면허의료행위에 대해서는 그 의료행위가 반복적으로 행하여져 결국 일반 공중위생에 위험을 초래하는 결과를 가져오지 않는 이상 처벌할 필요성이 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 피고인이 자신의 탈모를 치료하기 위하여 전문의약품을 2회 구입하여 복용한 것으로서 일반 공중위생에 어떠한 위험도 초래하지 않았으므로, 이를 유죄로 인정하는 것은 확장해석을 금지하는 죄형법정주의 원칙에 따라 허용되지 않는다. 3. 약사법위반의 점에 관한 판단 가. 관련 법령(약사법) 1) 제2조(정의) 11. "조제"란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다. 2) 제23조(의약품 조제) 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 나. 구체적인 판단 피고인은 이 사건 탈모치료제 완제품 450정을 그대로 복용하였을 뿐이므로, 이를 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한자기 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 약제를 만드는 "조제"행위를 한 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 것은 확장해석이나 유추해석을 금지하는 죄형법정주의 원칙에 따라 허용되지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.