수원지방법원-2021고합427

범죄사실 1. 강간 피고인은 2021. 5. 25. 21:00경부터 22:00경 사이 용인시 수지구 C건물 D호에서 동거 중인 피해자 E(여, 26세)이 주식 관련 광고 노래를 흥얼거리자 "네가 노래를 흥얼거렸으니 맞아야겠다. 괘씸하네"라고 말하고 피해자가 거실로 도망가자 따라 나와 피해자를 거실 벽 쪽으로 밀치면서 "어딜 도망을 가냐"라고 말하며 피해자의 뺨과 가슴을 수회 때린 후 저항하는 피해자의 팔을 잡고 침실로 끌고 가 강제로 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 뺨을 2회 때리면서 간음하여 피해자를 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 가. 카메라등이용촬영 피고인은 2021. 5. 초경 1.항 기재 장소에서 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용해 하의를 입지 않은 피해자의 엉덩이 등 피해자의 하체를 촬영하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 촬영물 제공 피고인은 2021. 5. 10. 20:01경 1.항 기재 장소에서 카카오톡 문자메시지를 통해 피고인의 친구인 F에게 "대문에서 보니 보지가 보여서 그대로 있으라고 하고 문을 열고 (택배)받았는데 진짜 보지 내놓고 있어"라는 글과 함께 가.항 기재와 같이 촬영한 피해자의 하체 사진을 전송하여, 피해자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 압수목록 및 압수조서(임의제출) 1. 증빙자료, 카카오톡 대화내용, 피의자와 피해자의 카카오톡 대화내용 1. 수사보고서(피의자 주거지와 피해 사진 비교), 수사보고서(디지털 증거분석 결과 – A), 수사보고서(디지털 증거분석 결과 범죄관련 자료 임의제출 압수), 수사보고서(피의자 A와 친구 F이 나눈 카카오톡 대화내용) [위법수집증거 주장에 관한 판단] 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 증거목록 순번 8, 46, 47 기재 증거는 피해자가 잠을 자고 있는 피고인의 지문을 이용하여 피고인의 휴대전화 잠금장치를 푼 다음 피고인과 피고인의 친구인 F이 카카오톡으로 대화한 내용을 임의로 휴대전화로 사진 촬영한 것(이하 '이 사건 사진'이라고 한다)이므로, 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 관련 법리 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실 발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 비교형량을 함에 있어서는 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실 발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니되고, 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 참조). 3. 판단 피고인의 이 법정에서의 진술, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, E에 대한 경찰 진술조서에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 사진을 증거로 수집하는 과정에서 피고인의 사생활과 인격적 이익이 다소 침해되었더라도, 효과적인 형사소추와 실체 진실의 발견, 형사사법정의의 실현이라는 공익을 고려하면, 이 사건 사진은 위법수집증거에 해당하지 않고 증거능력이 있다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인이 피해자의 동의 없이 F에게 피해자와의 성관계에 관하여 말하고 피해자의 신체를 촬영한 사진을 전송한 것은 피해자의 지극히 사적이고 내밀한 영역에 관한 사생활의 비밀과 인격적 이익을 침해한 것이다. 나. 이 사건 사진은 피고인이 F과 카카오톡 문자메시지로 피해자와의 성관계에 관하여 말하고 사진을 전송한 것에 한정되어 있고, 이와 별도로 피고인의 사생활의 비밀이나 인격적 이익을 침해할 만한 내용이 포함되어 있지 않다. 다. 강간죄는 법정형이 3년 이상의 유기징역형인 중범죄이고, 이 사건 사진은 피해자의 진술과 더불어 피고인의 강간 범행을 증명하는 데 중요한 증거가치를 갖는 증거이며, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물제공)죄에 대한 유일한 물적 증거이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제297조(강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(카메라 등 이용 촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 성폭력 범죄로 형사처벌을 받은 전과가 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수법과 결 과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력 범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2021. 5. 25. 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하지 아니하였다. 설령 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였더라도 피고인은 피해자의 성적 취향을 충족시키기 위해 폭행을 하였으므로, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법하지 않다. 2. 인정 사실 가. 피고인과 피해자는 2020. 여름 볼링동호회에서 만나 알게 되었다. 피고인이 2021. 2. 13. 피해자를 피고인의 집에 초대한 것을 계기로 피고인과 피해자는 그 무렵부터 사귀는 사이가 되었다. 나. 피해자는 2021. 3. 초경 부모와 함께 지내던 집에서 나와 자취방을 얻었고, 2021. 3. 중순경부터는 피고인의 집에서 피고인과 동거하였다. 피고인과 피해자는 동거 당시 자주 성관계를 하였다. 다. 피해자는 피고인과 사귀기 전인 2021. 1.경과 2021. 2.경 SNS인 트위터에 피해자가 SM(Sadism과 Masochism을 일컫는 말로, 가학성향자와 피가학성향자가 합의된 가학행위를 통해 학대와 고통을 주고받으며 성적 흥분과 만족을 느끼는 심리 상태를 말한다) 성적 취향을 갖고 있다는 취지의 글[교복을 입고 SM플레이(가학적인 성관계를 말한다)를 하고 싶은 로망이 있다. 뺨 스팽킹(손, 도구 등으로 뺨을 때리는 행위를 말한다)이 너무 좋다. 비명을 지르고 정신과 몸이 힘들어지고 싶다. 주인님으로 인해 울고 지쳐 쓰러지고 싶다 등]과 SM플레이에 사용되는 도구 사진, 피해자의 발목에 수갑을 채운 사진 등을 게시하였는데, 피고인은 2021. 3. 20.경 우연히 피해자의 트위터에 접속하여 위 글과 사진들을 보게 되었다. 라. 피고인은 피해자의 성적 취향을 알고 있다는 것을 피해자에게 알리지 않은 채, 2021. 3. 말경부터 피해자와 성관계를 하는 도중 피해자의 뺨을 살짝 때리거나 피해자의 엉덩이를 때렸다. 피고인과 피해자는 2021. 4. 1. 다음과 같은 내용의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다.마. 피해자는 2021. 4. 3. 피고인과 함께 피고인의 부모를 만났다. 피고인과 피해자는 동거에 필요한 생활비를 함께 부담하기로 하였고, 피고인이 2021. 4. 4. 생활비 계좌를 만들었다. 바. 피해자는 피고인에게 피고인의 생일인 B일자 피해자가 교복을 입고 성관계를 하는 이벤트를 하여 주겠다고 말하였고, 피고인이 피해자에게 수갑을 가지고 오라고 말하였다. 피고인과 피해자는 B일자 오후 다음과 같은 내용의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다.피고인과 피해자는 퇴근 후 B일자 18:03경 만나서 함께 피고인의 집으로 왔고, 피해자가 교복을 입고 수갑을 찬 채로 성관계를 하였다. 피고인과 피해자는 성관계 후 G 식당에 가서 저녁을 먹고 피고인의 집으로 돌아왔다. 피해자는 2021. 4. 7. 피고인과 다음과 같은 내용의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다.사. 피해자는 2021. 4. 17. 부모의 집에 갔고, 피고인과 피해자는 아래와 같은 내용의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다.아. 피해자는 2021. 5. 8. 부모의 집에 가서 자고 2021. 5. 9. 피고인의 집에 왔다. 피고인과 피해자는 2021. 5. 9.과 2021. 5. 10. 성관계를 하였고, 그 무렵 다음과 같은 내용의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다.자. 피고인과 피해자는 2021. 5. 11. 피고인의 친구인 F, F의 여자친구와 함께 주점에서 술을 마셨는데, 피해자는 주점에서 피고인의 허리를 껴안는 등의 스킨쉽을 하였다. 차. 피고인은 2021. 5. 중순경 피해자에게 지방으로 발령이 날 예정이니 피해자가 피고인의 집에 가져다 둔 짐들을 가지고 가라고 말하였다. 카. 피고인은 2021. 5. 25. 퇴근하여 피해자와 함께 저녁을 먹었고, 피고인과 피해자는 2021. 5. 26. 다음과 같은 내용의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다.타. 피해자는 2021. 5. 29. 10:40경 잠든 피고인 몰래 피고인의 휴대전화 잠금장치를풀고 피고인의 휴대전화를 살펴보다가, 피고인이 F과 2021. 5.경 카카오톡으로 다음과 같은 문자메시지(이하 '피고인과 F의 카카오톡 대화 내역'이라고 한다)를 주고받고, 하의를 입지 않은 피해자의 하체를 촬영한 사진을 F에게 전송한 것을 발견하였다.파. 피해자는 2021. 5. 29. 오후 피고인의 집에서 짐을 가지고 나온 뒤 피해자의 친구에게 피고인이 피해자의 나체 사진을 피고인의 친구에게 전송하였다고 말하였고, 2021. 6. 5. 경찰에 '피고인이 피해자를 강간하고, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체 사진을 촬영하고 이를 친구인 F에게 전송하였다'는 취지로 피고인을 고소하였다. 3. 판단 앞서 본 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 2021. 5. 25. 피해자를 밀치고 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하였고, 이와 같은 피고인의 행위는 사회상규에 위배되는 것으로 위법하다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 2021. 5. 25. 당시의 상황에 관하여 경찰에 참고인으로 2차례 출석하여 진술하면서 "저녁을 먹고 난 후 컴퓨터가 있는 방에서 피고인이 주식을 보고 있어 주식 관련 노래를 흥얼거렸는데, 피고인이 갑자기 '네가 노래를 흥얼거렸으니 맞아야겠다. 괘씸하네'라고 말하여, 공포심에 거실로 도망갔다. 피고인이 따라와 거실 벽 쪽으로밀면서 '어딜 도망가냐'고 말하고 뺨을 2대 정도 때리고 따귀 때리듯이 가슴을 두 번 정도 때렸다. 피고인이 팔을 잡고 침실로 끌고 가 침대로 밀쳤고 옷을 벗기려 하였다. 검정색 반팔 티셔츠를 입고 있었는데, 안 된다고 하면서 옷을 잡아 내렸으나 피고인이 힘으로 옷을 벗겨 옷이 찢어질 정도로 늘어난 상태로 강제로 성기를 삽입했다. 아프다고 하면서 반항하자 피고인이 뺨을 두 대 때렸고 몸이 경직되면서 울음이 터졌다. 더 맞을까봐 더 이상 반항하지 못했다. 피고인이 사정한 후 씻고 오라고 했고, 화장실에서 씻으면서 울었다"라는 취지로 피고인의 폭행의 정도, 성관계에 이르게 된 경위 및 전후 사정에 관하여 구체적이면서도 일관되게 진술하였다. 피해자는 "그 날은 격렬하게(성관계를) 거부했다. 그동안 쌓여왔던 것이 폭발해서 하지 마라고 했다"라고 진술하여, 2021. 5. 25.에 한 성관계는 피해자가 적극적으로 반항하지 않았던 이전의 성관계와는 달랐다는 취지로 진술하였다. 아래에서 보는 것과 같이 피해자가 2021. 4. 중순경 이후 소극적으로나마 피고인이 폭행을 하면서 성관계를 하는 것에 대한 거부 의사를 드러내어 온 점, 2021. 5. 25. 무렵 피고인의 폭행의 강도는 이전보다 상당히 셌던 것으로 보이는 점, 2021. 5. 25. 성관계에 이르게 된 당시의 상황 등을 종합해보면, 피해자가 2021. 5. 25. 성관계에 대한 거부 의사를 분명하게 표시하였음에도 피고인이 피해자를 강간하였다는 취지의 피해자의 진술은 충분히 신빙할 만하다. 나. 피고인이 피해자의 SM 성적 취향을 알게 된 후 피고인은 피해자를 때리면서 성관계를 하였는데, 2021. 4. 17.경에는 피해자가 피고인에게 맞으면 아프고 맞기 싫다는의사를 표시하고, 2021. 5. 19.경에는 피고인 스스로 F에게 피고인의 폭행 성향이 커지고 있다고 말할 정도로, 2021. 4. 중순 이후 피고인이 성관계 시 피해자를 폭행하는 강도가 점점 세진 것으로 보인다. 2021. 5. 8.경 피해자와 피고인의 카카오톡 문자메시지 대화 내용을 보면, 이전과 다르게 피고인의 말투는 강압적으로, 피해자는 존댓말을 쓰는 것으로 바뀌었는데, 이는 피고인이 피해자를 대하는 태도가 이전과 달리 상당히 폭력적인 성향으로 바뀌었음을 추단하게 하는 사정이다. 다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 도망가는 피해자를 따라가 폭행하였다. 피고인은 경찰에서 '당시 피해자가 노래를 부르는 것이 귀여워 피해자의 엉덩이를 때린 것이고, 피해자와 웃으면서 장난을 치는 상황이었다'는 취지로 진술하였으나, 당시의 상황은 노래를 부르는 피해자로 인해 기분이 나빠진 피고인이, 피고인을 피해 도망가는 피해자를 붙잡아 때리는 상황이었고, 피고인과 피해자가 웃으면서 장난을 하는 상황이 아니었다. 피고인이 도망가는 피해자를 따라가 붙잡고 때리는 상황에서 피해자가 피고인과 성관계를 하기로 합의하였을 가능성은 크지 않다. 라. 피고인은 피해자와 성관계를 한 직후 F에게 '피해자가 심하게 반항하여 오늘 제대로 강간 체험을 했다'는 카카오톡 문자메시지를 보냈는데, 이는 피해자의 진술 내용과 부합하고, 피고인은 경험한 사실을 F에게 그대로 얘기한 것으로 보인다. 피고인은 경찰에서 광고 노래를 부르는 피해자를 따라가 엉덩이를 때린 사실은 기억나지만, 당시 성관계를 하였는지는 기억나지 않는다는 취지로 진술하였는데, 이와 같은 피고인의 진술은 피해자의 심한 반항을 억압하고 성관계를 한 것을 숨기기 위해 성관계를 한 사실 자체를 부인한 것으로 보인다. 마. SM 성적 취향을 가진 사람이라도 성관계에 앞서 통상적인 성관계를 할 것인지 가학적인 성관계를 할 것인지, 가학적인 성관계라면 구체적으로 어떠한 내용의 가학행위를 할 것인지를 자유로이 결정할 수 있는 성적 자기결정권을 갖는다. 사전에 합의되지 않은 가학적인 성관계가 당연히 SM 성적 취향을 가진 사람의 성적 취향에 부합한다고 볼 수 없다. 피고인이 성관계를 거부하는 피해자를 폭행하여 일방적으로 간음행위에 나아간 것이 피해자의 성적 취향에 부합하는 것이었다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼44년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제2유형] 반포 등 [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6월∼4년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼7년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼7년 8월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 연인관계인 피해자를 강간하고, 피해자의 의사에 반하여 하의를 입지 않은 피해자를 촬영하고, 촬영물을 피고인의 친구에게 제공한 것으로서 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건으로 인하여 수차례 자해 행동, 자살 시도를 하고 정신건강의학과 병동에 입원하였으며, 퇴원 후에도 외상 후 스트레스 장애 진단을 받고 심리적·정신적 고통을 호소하며 치료를 받고 있다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 성적 수치심을 느끼고 극심한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만 피고인이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물제공)죄에 대해서는 이를 시인하고 뉘우치고 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족 관계, 범 행의 동기와 경위, 범행의 수법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 B일자 20:00경 용인시 수지구 C건물 D호에서 동거 중인 피해자에게 피고인의 생일 이벤트로 교복과 성인용품 가죽 수갑을 가져오게 한 후 피해자를 엎드리게한 채 뒤로 수갑을 채우고 피해자가 싫다고 말했음에도 불구하고 교복 치마를 들어 올리며 손으로 피해자의 엉덩이를 2회 때리고 팬티를 강제로 벗긴 후 계속하여 피해자의 엉덩이를 수회 때리며 "여고생 강간하는 것 같아"라고 말하며 엎드려 있는 피해자의 몸 위로 올라와 힘으로 누르며 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 수갑이 채 워진 피해자를 돌아 눕힌 후 피해자의 양쪽 뺨과 가슴을 수회 때리며 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하던 중 피해자가 아프다며 소리를 지르자 수갑을 풀어준 후 다시 피해자를 엎드리게 하여 피해자의 머리채를 잡아당기며 간음하다가 다시 피해자를 돌아 눕힌 후 간음하여 강간한 것을 포함하여 그때부터 2021. 5. 10.까지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자를 강간하였다. 2. 관련 법리 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하게 하는 증거가 없는 이상, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 3. 판단 가. B자 강간의 점에 관하여 앞서 본 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 B자 성관계가 피해자의 의사에 반하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 2021. 4. 1.경 이전부터 피해자를 때리면서 성관계를 하였는데, 피해자는 2021. 4. 1. 피고인이 성관계 시 때리는 것에 관하여 '피해자가 피고인의 것이니까 피고인이 피해자를 때려도 된다. 나쁘지 않구만! 아주 좋아'라는 취지로 문자메시지를 보냈고, 피고인과 전화통화를 하면서 "근데 이제 와서 싫다고 해도 믿지 않을 것 같은데. 언행 불일치를 보여줄게 ㅋㅋㅋㅋ"라고 말하며 거부의 의사를 드러내기보다는 나쁘지 않다는 반응을 보였다. B일자은 피고인의 생일로, 피해자와 피고인은 피해자가 교복을 입고 성관계를 하기로 사전에 합의하였고, 피해자는 피고인의 요청에 따라 수갑을 가지고 왔다. 피해자는 피고인이 성관계 시 수갑을 사용할 것임을 알고 있었고, 수갑을 사용할 경우 피해자의 행동이 제한된다는 것을 충분히 예상할 수 있었다. 피해자는 경찰에서 제2회 참고인 진술 당시 "피고인이 시키는 대로 '음탕해서 죄송합니다'라고 말하였다"라고 진술하였는데, 피해자와 피고인은 피해자가 교복을 입고 수갑을 찬 채로 강제로 간음을 당하는 것으로 상황을 설정하고 성관계를 한 것으로 보인다. 2) 피고인의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인이 성관계를 마치고 피해자에게 아팠는지 물어볼 정도로, B일자 피고인의 폭행의 정도가 강했던 것으로 보이기는 한다. 그러나 성관계를 마친 후 피해자와 피고인은 G 식당에서 저녁을 먹으면서 음식 사진을 촬영하고 이를 공유하였고, 2021. 4. 7. 오전 피고인이 피해자에게 허리가 아프다는 카카오톡 문자메시지를 보내자, 피해자가 걱정하면서 허리를 주물러주겠다는 취지로 답변하였으며, 피해자는 2021. 4. 9. 피고인과 전화통화를 하면서 피고인이 성관계 당시 지시한 것(벌려. 개처럼 엎드려)에 관하여 웃으면서 대화하고, 2021. 4. 18. 피고인과 전화통화를 하면서 피고인의 생일에 이벤트로 성관계를 한 것에 관하여 웃으면서 언급하였다. 나. 2021. 5. 9.자 및 2021. 5. 10.자 각 강간의 점에 관하여 앞서 본 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2021. 5. 9.자 및 2021. 5. 10.자 각 성관계가 피해자의 의사에 반하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 2021. 5. 8. 부모의 집에 갔다가 2021. 5. 9. 피고인의 집에 왔는데, 피고인은 카카오톡 문자메시지로 '피해자가 집에 돌아오면 벌을 주겠다(성관계를 하면서 체벌을 하겠다)'고 말하였고, 피해자는 '벌을 받겠다'는 취지로 답하였다. 피해자는 피고인이 2021. 5. 9. 다소 강압적인 성관계를 할 것임을 미리 인지하였고 이에 동의하는 의사를 표시하였다. 피고인은 2021. 5. 10. 오전 피해자에게 '집에서 팬티를 입지 말고 피고인을 기다리고 있어라. 말 안 해도 알지. 진짜 아무것도 못하게 해줄까'라는 카카오톡 문자메시지를 보내 피고인이 피해자와 다소 강압적인 성관계를 할 것이라는 취지로 말하였고, 피해자는 샤워를 하고 피고인을 기다렸다. 2) 피해자는 경찰에서 2021. 5. 9.자 성관계 당시 상황에 관하여 "너무 무서워서 아무런 대응을 하지 못했다. 맞지 않기 위해 시키는 대로 다 했다"라고 진술하였고, 2021. 5. 10.자 성관계 당시 상황에 관하여 "피고인이 시키는 대로 스스로 옷을 벗고 다리를 벌리고 성관계를 하였고, '하지 마'라는 말도 하지 못하였다"라고 진술하였는데, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 2021. 5. 9.과 2021. 5. 10. 피고인과 성관계를 할 당시 특별히 거부 의사를 드러내지 않았다. 피해자는 경찰에서 '성관계를 하고 나면 피고인과의 관계가 더 좋아졌다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 제1권 244, 245쪽 참조), 피해자는 피고인과 성관계를 하고 나면 피고인이 성관계 시 때리는 행동을 하였더라도 피고인과의 관계가 돈독해진다고 느낀 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 부모를 만난 후 피고인과의 결혼을 원하였고(증거기록 제1권 250, 251쪽 참조), 경제적으로 피고인에게 상당한 부분 의존하고 있었는데(피해자는 생활비 계좌에 피해자가 부담해야 하는 생활비를 제때 입금하지 않았고, 피고인은 이 점에 관하여 불만이 있었다), 이와 같은 피해자의 상황도 피해자가 폭행이 수반된 피고인과의 성관계에 대해 거부 의사를 드러내지 않고 이를 용인하는 원인이었을 것이라 짐작된다. 3) 2021. 5. 9. 피고인이 피해자를 때리면서 성관계를 하였고, 피해자의 눈이 부을 정도로 피해자가 많이 울었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자의 성적 취향을 고려해볼 때, 피해자가 성관계 시 울었다는 것만으로 당시 성관계가 피해자의 의사에 반한 것이었다고 보기 어렵다. 4) 피해자는 2021. 5. 11. 오전 피고인이 전날 밤 피해자에게 아이스크림을 사다주려 한 것을 알고 피고인에게 고맙다고 말하였고, 2021. 5. 11. 저녁 피고인과 F, F의 여자친구와 술을 마시는 자리에서 피고인의 허리를 껴안는 등의 적극적인 스킨쉽을 하면서 피고인에 대한 애정 표현을 하였다. 이와 같은 피해자의 행동은 전날과 전전날 연이어 폭행과 협박으로 의사에 반하는 성관계를 한 사람의 행동이라고 보기 어렵다. 5) 피고인과 F의 카카오톡 대화 내역에 의하면, 피고인이 F에게 2021. 5. 9.과 2021. 5. 10. 피고인이 피해자를 때리면서 성관계를 하였다는 취지로 말을 하였으나, 이와 같은 성관계가 피해자의 의사에 반한 것이라고 말하지 아니하였다(피고인이 F에게 카카오톡 대화방에서 '나가자'고 말하기는 하였으나, 이는 피해자를 성적 대상으로 대화를 한 것이 공개되는 것을 꺼리는 취지의 말로 보인다). 다. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.