대구지방법원서부지원-2020고합250

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 함)는 2019. 11. 28. 대구지방법원 서부지원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 12. 6. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이고, 2014. 9. 5. 대구지방법원에서 강간죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 사실이 있다. [범죄사실] 1. 준강제추행 피고인은 2020. 9. 15. 02:06경 대구 달서구 B빌라 주차장에서 술에 만취하여 구토를 한 뒤 벽에 기대어 앉아 있던 피해자 C(가명, 여, 20세)를 발견하고 그녀를 추행하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자의 옆에 앉아 물티슈로 피해자의 바지 부분을 닦아주면서 옷위로 피해자의 가슴을 만지고, 계속해서 피해자의 티셔츠 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만지고 손가락으로 피해자의 유두를 돌리면서 만졌다. 피고인은 그때부터 02:40경까지 약 34분에 걸쳐 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 준강간 피고인은 위 1.항과 같은 범행을 한 후 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능인 점을 이용하여 그녀를 모텔로 데리고 가 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 03:45경 위 B빌라에서부터 같은 구 D 모텔까지 피해자를 부축하여 데리고 간 뒤, 위 모텔 E호 안 화장실에서 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자로 하여금 세면대를 잡고 후배위 자세를 하도록 한 뒤 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 계속하여 피고인은 다시 피해자를 위 화장실 밖으로 데리고 나와 그곳 방 침대에 상체만 엎드리게 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 이전의 성폭력범죄 또한 이 사건 범행과 유사한 수법으로 보이는 등 범행을 반복하고 있어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술(판시 범죄사실 제1항에 관하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 C(가명), F의 각 진술 기재 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 4, 10, 13, 14, 16, 18, 26, 36, 첨부자료 포함) 1. 피해자의 음주대사체 감정결과 회신서, 성폭력응급키트 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사상황(증거목록 순번 31, 첨부자료 포함), 수사보고(증거목록 순번 38, 첨부자료 포함) 1. 판시 보호관찰명령의 필요성 및 재범의 위험성 : 위 각 증거들 및 청구전조사서 회보의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이전에도 술에 취한 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저질러 처벌받은 적이 있는 점, 집행유예 기간 중 재차 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 결과 재범 위험성이 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 미병과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에게 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니한다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 실형의 집행과 그 이후의 보호관찰 및 준수사항 부과, 신상정보등록을 통해 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의2 제1호, 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자와 합의하에 성관계를 한 것일 뿐 공소사실과 같이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대해 정상적인 대응․판단 능력을 제대로 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있음을 인식하고서 그 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘평소에는 소주 3병까지 마실 수 있으나, 친구의 남자친구 집에서 종이컵으로 술을 급하게 마셔 중간에 필름이 끊겼다. 이후 술이 취한 상태에서 빌라 뒤 주차장에서 토를 하고 있었으며, 누군가 오는 인기척이 나서 피하려고 한 시점까지 기억이 난다. 이후 모텔에서 중간에 친구로부터 연락이 온 것과 화장실에서 잠깐 있었던 정도만 드문드문 기억나며, 경찰이 와서 정신을 차렸을 때 침대 위에 있었다.’ 라는 취지로 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 그 주요 부분이 비교적 일관되며 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자는 이 법정에서 본인이 기억하는 것과 기억하지 못하는 것을 구분하여 진술한 것으로 보이고 일부 질문에 기억이 나지 않는다고 답변한 부분은 시간의 경과에 따른 기억력 감소에 기인한 것으로 보일 뿐, 이 사건 범행의 주요 부분에 관한 성범죄 피해자로서의 진술의 신빙성을 해할 정도의 사정으로 보이지는 않는다. 2) 피고인과 피해자가 모텔로 이동한 상황, 모텔 카운터에 있던 상황, 모텔 3층의 복도를 걸어서 객실에 들어간 상황에 관한 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 머리를 다듬거나, 혼자서 서있는 것으로 보이는 부분도 있으나, 피해자는 피고인에게 기대거나 부축을 받으며 계속 불안정하게 걷는 모습, 모텔 카운터에서 피고인이 모텔 업주와 이야기를 하는 동안 벽에 얼굴을 기대고 있는 모습, 피고인이 오른손으로 피해자의 허리를 감싸고 계단을 올라가는 모습, 피고인이 피해자를 부축하여 모텔 방으로 들어가는 모습 등을 확인할 수 있다. 3) 피고인이 피해자가 모텔에 가는 것을 동의하였는지 여부를 명확하게 하기 위하여 모텔에 가기 전 길에서 녹음한 파일을 전체적으로 살펴보면, 피고인이 모텔에 갈 것인지를 여러 차례 물어보았는데도 피해자는 제대로 대답을 하지 못하고, 술에 취해 신음하거나 힘없이 웃기만 할 뿐, 피고인과 정상적인 의사소통이 이루어지지 않은 것으로 보인다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인이 대화를 녹음하는 것을 인지하였고, 피고인의 말에 “가자”라고 대답하였다 하더라도, 당시 피해자가 정상적인 답변을 할 수 있는 상태에 있지 않았던 점에 비추어 보면, 피해자가 모텔에 가는 것에 진정으로 동의한 것이라고 보기 어렵고, 피고인도 이러한 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 4) 피고인의 변호인은 피해자의 혈중알콜농도가 0.01% 미만임을 들어 이 사건 당시 피해자가 의식이 있었을 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 혈액 채취 시각은 2020. 9. 15. 12:45경으로 피해자가 친구의 남자친구 집에서 술을 마시고 나온 지 약 12시간 상당 지난 후인 점, 사람마다 혈중알코올농도와 음주 후 경과시간에 따른 알코올 분해량은 차이가 있는 점 등에 비추어, 피해자의 위 혈중알콜농도만으로 사건 당시 피해자의 의식 여부를 판단하기에는 무리가 있다. 오히려 국립과학수사연구원의 감정결과에 의하면, 사건 당일 채취한 피해자의 소변에서 에틸글루쿠로나이드(ethyl glucuronide, EtG)가 고농도(131.54mg/L)로 검출된 점, 피해자는 경찰 조사에서 “원래 제가 술을 천천히 먹으면 소주 3병까지 먹을 수 있거든요. 그런데 어제는 종이컵 한 컵 가득 술을 태워서 너무 급하게 술을 마셔서 취기가 확 올라왔어요.”라고 진술한 점, 2020. 9. 14. 22:00 이후부터 피해자와 함께 술을 마신 I는 경찰 조사에서 ‘소주 4병을 사서 친구의 집에 도착했을 때 피해자를 포함한 일행 모두 이미 술에 살짝 취해서 알딸딸한 정도였고, 소주 4병을 모두 나누어 마신 이후, 12시가 넘어 집에서 나왔을 때에는 피해자가 많이 취해서 그냥 걸을 수 없을 정도로 비틀거리는 정도였고 가만두면 불안할 정도였다.’라고 진술한 점, 피고인 또한 경찰 조사에서 “그리고 모텔로 다시 돌아왔고 그 친구는 변기에 다 토하고 물을 내린 것 같은 상태였었어요. 냄새가 많이 났었습니다.”라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 당시 상당량의 음주로 인해 만취 상태였다고 인정할 수 있다. 5) 피해자가 2020. 9. 15. 02:49에 친구인 J에게 ‘J야 여기 어딘지모르겧지만’, ‘나 이상해’, ‘살려줘’, ‘J야’ 라고 페이스북 메시지를 보내고, 03:39, 03:42에 페이스북 전화를 하였으며, 03:43에는 피해자의 위치가 있는 지도를 보낸 사실로 보아, 피해자는 사건 당시 일시적으로 어느 정도 인지능력이 회복된 상태였던 것으로 보인다. 그러나 피고인은 검찰 조사에서 “보통은 편의점에서 저의 집까지 2~3분 가량 걸리는데 피해자가 술에 취해 있어 피해자를 잡아 주면서 걷다 보니 5분 가량 걸렸습니다.”, “보통 저의 집에서 모텔까지 5~6분 가량이면 되는데 그 날은 피해자도 술에 취해 있어 빨리 걷지 못할뿐더러 제가 피해자의 의사를 확인하기 위해서 피해자에게 모텔로 갈 것인지 계속하여 물었는데 피해자가 대답을 하지 않아 피해자를 세우고 묻기도 하여 20~25분 가량 걸린 것 같습니다.”라고 진술한 점, 모텔에 가기 전 피고인이 집으로 돈을 가지러 간 동안에도 피해자는 도망가지 못하고, 피고인의 집 주차장 쪽에서 J에게 위와 같은 내용의 페이스북 메시지를 보낸 것으로 보이는 점, 앞서 본 이 사건 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 피해자를 부축하여 모텔로 들어갔고 피해자는 몸을 제대로 가누지 못하는 모습을 보이는 점, J와 메시지로 정상적인 의사소통이 이루어지지 않았고, 02:49, 03:23, 03:36 3차례에 걸쳐 J로부터 걸려온 페이스북 전화를 받지 못한 점, 피고인이 원룸에 오토바이를 가지러 가서 모텔 방에 없는 동안에도 피해자는 모텔 밖으로 나가지 못하고 화장실에 계속 있었던 점, 피해자는 일관되게 ‘경찰이 모텔에 도착한 이후 옷을 입으라 하였고, 그 때 정신을 차리게 되었다.’라고 진술하였고, 이후 피해자가 스스로 옷을 입었다는 사정만으로 사건 당시 온전한 정신을 가지고 있었다고 보기는 어려운 점, 112 신고를 받고 모텔로 출동한 증인 F는 이 법정에서 “피해자의 상태로 봐서는 정신이 거의 멍한 상태로 앉아있었고, 술 냄새가 많이 나고 해서”라고 진술한 점, 증인 H 또한 피해자가 “술에 많이 취해 있었습니다.”라고 진술한 점 이 사건 당일 05:50경 K센터에서 피해자와 면담한 증인 G는 이 법정에서 피해자의 상태에 대하여 “일단은 거의 면담이 안 되는 상태였고 이름조차도 말하기 좀 어려운 정도로 만취상태로 왔고, 그리고 와서도 계속 검은 봉지를 들고 입에 구토를 계속 할 정도로 면담이 거의 어려운 상태였습니다.”라고 진술한 점, ⑩ 피해자와 피고인의 관계 및 만나게 된 경위 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하였다고 기대하기 어려운 점 등을 고려하면, 피해자가 이 사건 당시 완전히 의식을 잃지는 않았다 하더라도 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 것으로 보인다. 6) 피고인은 ‘모텔 안에서도 피해자가 먼저 성관계를 요구하여 합의하에 성관계를 한 것이다.’는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 길에서 피고인을 처음 만난 사이인데다가, 모텔로 이동하는 동안 피고인과 이성적 호감을 느낄 만한 어떠한 대화도 없었다. 또한 모텔에 들어올 당시 혼자 몸을 가누지 못할 정도로 취해 있었던 피해자가 모텔에 들어가서 먼저 적극적으로 성관계를 요구하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 아울러 피고인의 진술과 같이 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것이라면 앞서 본 바와 같이 피해자가 J에게 페이스북 전화를 하거나, 피해자의 위치가 있는 지도를 보낸 이유를 찾기 어렵다. 7) 피해자는 이 사건 발생 이후 피고인에게 연락하거나, 합의금을 요구한 적이 없는 등 피해자가 허위의 사실을 꾸며내어 피고인을 무고할 만한 특별한 동기나 이유를 찾아보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼6년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 길에서 우연히 만난 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하고 간음하였다. 그 범행 수법과 경위, 결과에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 느낀 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 합의에 의한 성관계라고 주장하면서 피해 회복을 위한 노력을 기울이지 않았고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 피고인은 동종 성폭력범죄의 전력이 있고, 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 등으로 유죄판결을 선고받아 집행유예기간 중이었음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 이 사건 범행 중 일부는 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 이전의 성폭력범죄 또한 이 사건 범행과 유사한 수법으로 보이는 등 범행을 반복하고 있어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 구 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16923호로 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’로 제명 변경 및 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 참조]. 또한 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 하기 위해서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 청구전조사서 회보에 의하면, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 결과 재범 위험성이 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, 피고인의 강간 통념 수용척도 측정결과 평균 점수는 2.61점으로 ‘낮음’에 해당하는 점, 피고인에 대한 실형의 집행과 그 이후의 보호관찰 및 준수사항 부과, 신상정보등록으로 피고인의 재범방지와 성행교정에 상당한 효과가 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받도록 명하는 외에 위치추적 전자장치의 부착까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.