대구지방법원서부지원-2021고합107

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 26세)의 예전 직장동료인 C의 남자친구로 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 2021. 1. 16. 00:30경부터 01:24경까지 사이에 대구 달서구 D E호에 있는 C의 주거지에서 술에 취해 매트리스 끝부분에 누워 있던 피해자의 등 뒤로 가, 손을 피해자의 바지 안에 넣은 뒤 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 계속하여 피고인은 같은 날 01:24경부터 01:39경까지 사이에 전항 기재 장소에서 술에 취한 피해자를 부축하여 1층 주차장으로 데리고 간 다음, 그곳에 주차되어 있던 C 소유 차량 뒷좌석에 피해자를 태운 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피해자의 상의를 올려 브래지어를 풀고, 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 피해자가 “하지 말라.”며 거부하였음에도 계속하여 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 가진 사실은 있다는 취지의 진술) 1. B, C의 각 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서(제1, 2회) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 17, 20, 23, 30, 38, 46, 49번, 각 첨부자료 포함) 1. 내사보고서(증거목록 순번 11번, 첨부자료 포함) 1. CD(증거목록 순번 24번)에 대한 재생 및 시청 결과 1. CD(증거목록 순번 51번)에 대한 재생 및 청취 결과 1. 차량 내부 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 취업제한명령, 성폭력 치료강의 수강 및 사회봉사명령만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 [한편 검사는, 피고인이 2021. 1. 16. 00:30경부터 01:24경까지 사이에 C의 주거지 안에서 술에 취하여 항거불능의 상태인 피해자를 간음하였다고 보아 이 부분도 준강간죄의 포괄일죄로 기소하였고, 피해자가 2021. 1. 18. 제1회 경찰 조사 및 2021. 4. 27. 제2회 경찰 조사 당시에는 피고인이 위 장소에서 자신의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 피해자가 2021. 8. 19. 이 법정에서 피고인이 위 장소에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지 여부에 관하여 “그게 성기를 삽입한 건지는 솔직히 자세하게 기억은 잘 안 나요.”라고 진술한 점, 피고인도 위 장소에서 피해자의 음부에 손가락을 삽입한 사실은 인정하면서도 성기를 삽입한 바는 없다고 진술한 점, 술에 취한 피해자의 입장에서는 자신의 음부에 손가락을 삽입하였는지 성기를 삽입하였는지 명확하게 인식하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피해자의 경찰에서의 진술은 믿기 어렵고 피해자의 진술 외에는 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 검사가 제출한 증거만으로는 위 부분이 합리적인 의심이 없는 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 따라서 위 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 부분을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐이며, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 2. 판단 가. 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취하여 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보이고 피고인이 그러한 피해자를 C의 차량 안으로 데리고 간 뒤 옷을 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 먼저 이 사건 범행 장소인 C의 차량에 있던 블랙박스에 녹음된 소리(2021. 1.16. 01:33경~01:38경)를 들어보면, 피해자는 위 약 5분 동안 술에 취해 힘겹고 흐느끼는 목소리로 “하지마.”, “하지 말라고 오빠.”, “오빠 제발 하지마.”, “안 돼.”라고 수십 차례 외치고 결국 01:36경에는 울음을 터트리고 통곡을 한다. 위와 같은 피해자의 목 소리와 상태(하지 말라고 말만 할 수 있을 뿐 다른 저항은 전혀 할 수 없는 상태)에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 정상적인 판단과 대응을 할 수 없던 상태였던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 처음엔 합의하에 성관계를 가지다가 피고인이 질내에 사정을 하겠다고 말을 하자 피해자가 질내사정을 하지 말라고 말하다 결국 울음을 터트린 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인이 질내사정을 하겠다고 말하기 전부터 피해자는 흐느끼며 하지 말라고 울부짖고 있는 점, 단순히 피고인이 질내사정을 하겠다고 말했다는 이유만으로 위와 같이 절규하며 통곡한다는 점은 이치에 맞지 않는 점 등에 비추어 위 주장은 받아들이지 않는다. C의 주거지인 빌라 건물 주차장에 설치된 CCTV 영상(2021. 1. 16. 01:24경~01:25경)에 의하면, 피고인은 피해자의 오른쪽 팔을 잡고 끌듯이 건물 밖을 나오며, 피해자는 제대로 걷지 못하고 피고인의 팔과 몸에 의지하며 차량으로 이동하였고(이동 중 넘어질 뻔하였으나 피고인이 피해자를 붙잡았다), 피고인이 차량 뒷문을 연 뒤에도 피고인이 뒤에서 피해자를 직접 차량 안으로 밀어 넣었다. 이에 의하더라도 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 자신의 몸을 제대로 가누지 못한바, 항거불능의 상태였던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 범행 전 상황에 관하여, 2021. 1. 18. 제1회 경찰 조사 당시에는 “몽롱하고 힘도 없고 속도 안 좋고 저는 어지러워서 누워있었지만 정신은 있었습니다.”, “제가 술이 취해서 제대로 서 있지 못하니까 일으켜 세운 뒤에 저의 손을 잡고 밖으로 나간 거에요. C의 집이 3층인데 1층까지 걸어서 내려갔고 중간에 계단에서 제 가 넘어질 뻔해서 가해자(피고인)가 저를 부축한 기억이 있어요.”, “그때(차량 안에서) 술 때문에 많이 몽롱한 상태였어요.”라고, 2021. 4. 27. 제2회 경찰 조사 당시에는 “술에 많이 취하면 모든 기억이 다 나는 것은 아니지만 순간순간 기억나는 것처럼 어렴풋이 납니다.”, “저도 술에 취해 몽롱한 상태라 제가 어떻게 힘으로 저항을 하거나 할 수 없었던 것 같아요.”, “제가 워낙 취해서 자세하게는 기억나지 않는데 몸 전체에 힘이빠져서 몸을 가누지 못했던 것으로 기억하고 거의 걷지도 못했던 것 같습니다. 그래서 계단을 내려가면서 넘어질 뻔한 것 같고 피의자(피고인)가 저의 팔을 붙잡고 내려갔던 것 같고 정신이 없어 제가 무슨 일을 당하고 있는지 정확히 기억이 나지 않았던 것 같아요.”, “차에 어떻게 탔는지가 잘 기억나지 않고 바지, 팬지, 브래지어를 벗긴 기억은나는데 중간중간 상황이 기억나지 않고 제가 계속 ‘하지마, 하지마.’라고 했던 기억은 납니다. 그런데 당시에도 몸에 계속 힘이 들어가지 않아 제대로 저항할 수 없는 몽롱한 상태였는데 가만히 있으면 더 큰 일이 날 것 같아서 하지 말라고 소리 지르고 밀치고 했던 것 같습니다.”, “완전히 술이 깬 상태는 아닌데 상황을 인지할 정도로는 정신이 들었어요. 피의자(피고인)에게 정말 강간을 당하기 시작하자 너무 무서웠고 살기 위해서 소리를 친 것 같고 그때부터는 정말 또렷하게 기억이 나는 것 같아요.”라고, 2021. 8. 19. 이 법정에서는 “처음에 현관문 나와서는 솔직히 제가 기억이 조금 가물가 물해요. 계단 내려올 때 동안. (중략) 그러고 나서 차에 태우고 나서 여기서 더 반항안하면 진짜 큰일 날 수도 있겠다는 생각이 드는 거에요. 그래 가지고 그때부터 정신 똑바로 차리고 제가 할 수 있는 부분에서 계속 소리 지르고 하지 말라 그랬는데 계속 강압적으로 하고 계속 협박식으로 뭐 안에다가 사정한다는 말을 계속 반복적으로 했어요.”, “처음에는 계속 누워 있다가 갑자기 일어서니까 현기증도 많이 나고, 구토증세도 있고, 많이 어지럼증이 있어서 좀 저도 정확하게 왜 그때의 기억이 잘 없는지는 확실하게 말씀드릴 수가 없네요.”, “정신은 제가 기억날 정도로의 정신은 있었지, 솔직히 몸은 제 마음대로 될 수 있는 상태가 아니었습니다.”라고 진술하였다. 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 위와 같은 피해자의 진술은, C의 주거지 안에서 누워있을 때는 술에 취해 몽롱한 상태였지만 정신은 있었고, 이후 피고인과 함께 일어나 계단을 내려와 건물 밖으로 나올 때는 갑자기 일어나서 그런지 현기증, 구토증세 등으로 인해 잘 기억은 나지 않으나 피고인의 부축을 받아 내려왔고 중간에 한번 넘어질 뻔한 것은 기억하며, 이후 C의 차 안에서 성관계를 가질 때는 술에 취해 몽롱하고 몸에 힘이 들어가지 않는 상태였으나 (준)강간을 당한다는 생각에 정신을 또렷하게 차리기 위해 노력하며 피고인에게 하지 말라고 말하였다는 취지로, 주요부분에 있어 꽤 구체적이고 일관되며 그 자체로 경험칙에 반하거나 모순되는 부분이 없고 달리 피해자가 피고인에 대하여 허위로 불리한 진술을 할 동기나 이유 또한 없다. 나아가 위 진술은 앞서 본 차량 내 블랙박스 녹음 내용 및 건물 주차장 CCTV 영상과도 일치하는바, 피해자의 위 진술은 믿을 만하다. 따라서 피해자의 위 진술에 비추어 보더라도 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 한편 변호인은, 피해자가 이 사건 범행 직후인 2021. 1. 18. 제1회 경찰 조사 당시에는 “몽롱하고 힘도 없고 속도 안 좋고 저는 어지러워서 누워있었지만 정신은 있었습니다.”, “그때는 약간 몽롱한 상태였고 믿었던 사람이니까 어떻게 대처해야할지 몰랐던 것 같아요. 당시 만취한 건 아니라서 그 사람의 행동에 대해 기억은 나요.”라고 스스로 진술하였고 이후 피해자의 진술이 번복된바, 이후의 피해자의 진술은 믿기 어렵고 피해자의 최초 진술에 비추어 피해자는 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자의 위 진술은 C의 주거지 안에서 누워있었을 당시의 상태에 대한 진술로 이후 일어나 주거지를 나온 뒤 계단을 내려와 주차장에 있는 C의 차량에 들어간 상황에 대해서는 일관되게 술에 취하여 잘 기억이 나지 않으며 정신이 몽롱하고 몸에 힘이 없는 상태였다고 진술한 점, 강간죄와 준강간죄의 법적인 의미와 차이를 모르는 피해자의 입장에서는 처음 경찰에서 조사를 받을 때 자신의 피해를 최대한 자세히 설명하고 당시 자신이 정신이 있고 제대로 기억하고 있다고 해야 위 사실이 받아들여질 것이라 여겼기에 위와 같이 진술할 여지도 있는 점, 앞서 본 객관적인 증거에 의하더라도 피해자가 이 사건 범행 당시 항거불능의 상태였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 범행 전까지 피해자는 1차에서 소주 1병, 2차에서 소주 반병, 3차에서 소주 1병, C의 주거지 내에서 소주 1병, 총 소주 약 3병 반 가량을 마신바, 피해자의 평소 주량(소주 1~2병)에 비추어 보더라도 상당히 많은 양의 술을 마신 것으로 보인다. 나아가 이 사건 범행 이후인 2021. 1. 16. 23:47경~2021. 1. 17. 00:30경 채취된 피해자의 소변에서 에틸글루쿠로나이드(EtG)가 2.38mg/L가 검출되어 채취 0~2일 전 상당량의 음주를 한 것으로 추정된다는 감정 결과에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 피고인은 C의 주거지에서 C이 먼저 잠이 든 후 피고인이 실수로 피해자의 가슴을 만진 것을 계기로 자연스레 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하며 피해자의 음부에 손가락을 넣었고 이후 피해자의 신음소리가 너무 커서 피해자를 데리고 주거지 밖으로 나와 빌라 계단에서 1차로 성관계를 가진 후 피해자의 신음소리 때문에 다시 C의 차량 안으로 들어가 합의하에 2차로 성관계를 가졌다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 C의 차량 내부 블랙박스 녹음 내용에 비추어 보면 피해자가 합의하에 피고인과 성관계를 하고 있다고 볼 수는 없는 점, 피고인이 피해자를 건물 밖 주차장으로 데리고 나오는 CCTV 영상에 의하더라도 당시 피해자는 술에 취하여 자신의 몸을 제대로 가누지 못하는 것으로 보이는 점, 남자친구가 있는 피해자가 자신의 친구가 옆에 누워서 잠을 자고 있는 상태에서 그 친구의 남자친구인 피고인과 합의하에 성관계를 가진다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점, 피해자는 이 사건 범행 직후 C의 차량에서 맨발로 나온 뒤 C의 주거지로 올라가 자신의 짐을 모두 챙겨 근처 공원으로 도망가 자신의 남자친구에게 피해사실을 알렸고 이후 남자친구의 일행들이 오자 직접 피고인의 얼굴을 1회 가격하고 경찰에도 신고를 한바 위와 같은 범행 직후의 상황은 도저히 합의하에 성관계를 가진 여성의 모습이라고 보기 어려운 점, 피고인은 이 사건 범행 직후인 2021. 1. 16. 01:56~01:57경 피해자에게 “미안해”, “이시간에 연락이 안되서 이렇게 문자를 보내 정말 미안해”라고 사과하는 내용의 문자 메시지를 보낸 점 등에 비추어, 피해자가 합의하에 피고인과 성관계를 하였다는 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 자신의 여자친구의 친구이자 예전 직장 동료인 피해자를 상대로, 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태임을 이용하여 준강간의 범행을 저지른바 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자신의 범행을 인정하지 않고 합의하에 성관계를 가진 것이라 부인하고 있다. 피해자는 피고인의 범행으로 인해 큰 정신적 충격을 받았고, 이를 회복하는 데 상당한 시간이 소요될 것으로 보인다. 이와 같은 점에 비추어 보면 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 피고인은 피해자와 합의하여 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 적이 없다. 위와 같은 점들은 피고인에게 유리한 정상이며, 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.