부산지방법원-2021고합525

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 당시 20세)은 C 이라는 단체를 통해 알고 지내던 사람들이다. 피고인은 2020. 8. 14. 18:00경부터 다음 날 01:30경까지 부산 동래구 D 소재 ‘E’이란 상호의 술집에서 피해자와 일행 F, G 등과 만나 술을 마시다가 술에 만취하여 몸을 가누지 못하고 구토를 하는 피해자를 F와 함께 부축하여 택시를 타고 피고인의 숙소로 데리고 갔다. 피고인은 2020. 8. 15. 02:00경 부산 동래구 H 모텔 I호실에서 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자에게 “안아 달라.”고 요구하였고, 피해자가 거부하자 갑자기 피해자가 입고 있던 청바지 후크 쪽으로 피고인의 손을 넣은 다음 피해자의 팬티 안으로 재차 손을 넣어 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 1회 넣었다. 그 후 피고인은 피해자의 하의 청바지와 팬티, 상의 티셔츠와 브래지어를 벗겼으며 피해자의 음부를 입으로 핥고 깨물었다. 피고인은 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 하였으나 피해자가 거부하자 손으로 피해자의 이마 부분과 턱 부분을 잡고 피해자의 얼굴을 젖혀 강제로 피해자의 입을 벌린 후 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣었고, 피해자의 머리를 피고인의 손으로 잡은 다음 3~4회 정도 흔들었다. 피고인은 피해자에게 “피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입해도 되느냐”라고 물었으나 피해자가 고개를 흔들면서 거부의 의사를 밝혔음에도 불구하고 피해자의 엉덩이 쪽에서 피고인의 성기를 삽입하려고 하였고, 피고인의 성기가 발기되지 아니하자 피해자를 피고인의 몸 위에 올린 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서, F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 감정서, 각 음성감정결과통보서 1. 각 녹취록, 각 카카오톡 메시지, 각 통화목록, 각 CCTV 영상 캡처, 일대 지도 및 당시 CCTV 장면 첨부, 캡처 자료, 녹음 관련 목록 캡처, 각 카카오톡 대화내역, H 모텔 CCTV 캡처 사진 1. 각 내사보고, 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[ 피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 등 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없으므로, 신상정보 공개․고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 피고인의 신상정보를 공개할 경우 피고인과 가족들에 대한 법익 침해의 정도가 현저히 클 뿐만 아니라, 피고인의 성명, 나이, 주소, 사진, 성범죄 요지 등과 같은 공개정보들을 통하여 피해자가 특정될 가능성을 배제할 수 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행 과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 관련 법리(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)에 비추어 살펴보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장 및 그에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았을 뿐만 아니라 피고인이 그 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 것도 아니다. 피고인은 피해자와의 의사 합치에 따라 성행위를 하였을 뿐이다. 또한 피고인에게는 피해자가 항거불능의 상태에 빠져 있었다는 점 및 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한다는 점에 관하여 고의도 없었다. 2. 관련 법리 준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 즉, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 이와 같은 법리는 피고인이 명시적으로 피해자의 ‘알코올 블랙아웃’을 주장하지는 않은 채 단순히 피해자의 심신상실․항거불능에 관하여 다투는 경우에도 동일하게 적용할 수 있다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 당시 피해자가 알코올의 영향으로 의사를 형성하는 능력 및 판단능력과 대응․조절능력이 현저하게 저하된 항거불능의 상태에 있었던 점 및 피고인이 그 항거불능의 상태를 이용하여 피해자와 간음행위 등을 한 점을 충분히 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인의 고의도 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피고인과 피해자는 J모임 선후배로 이 사건 전날인 2020. 8. 14. 18:00경부터 같은 모임 소속 F(피고인의 친구), G 등과 함께 부산 동래구 D에 있는 술집에서 술을 마셨다. 나. 위 술자리에서 피해자와 G은 평소 주량을 넘는 술을 마시게 되었다. 특히 피해자는 휴대전화로 걸려오는 지인들의 연락을 제대로 받지 못하고, 술집 화장실에서 몇 차례 구토를 하며, 바닥에 쓰러져 드러눕기도 하는 등 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 만취 상태에 빠졌다. 다. 피해자는 이 사건 당일 01:30경 피고인과 F의 도움을 받아 도보로 10분 거리에 위치한 이 사건 모텔로 이동하였다. 위 모텔로 이동한 과정에서 관하여, 피해자는 “피고인, F와 함께 택시를 타고 간 기억만 어렴풋이 난다.”는 취지로 진술하였고, 피고인과 F는 “이 사건 모텔은 서울에서 내려온 피고인이 잘 예정이었고 피해자는 G의 집에서 잘 예정이었는데, 마침 피고인의 모텔과 술집과 가까워 만취한 피해자를 그곳으로 옮기기로 하였다. 당시 피해자는 술을 이기지 못하여 계속 구토를 하고 맨바닥에 드러 누울 정도로 심각한 상태였다. 처음에는 피고인과 F가 피해자를 양쪽에서 부축하여 도보로 이동하려고 하였으나 너무 힘들어서 중간에 택시를 잡았다. 모텔에 도착한 뒤 피고인은 피해자를 모텔 객실 안으로 데려갔고, F는 술집에 혼자 남겨놓고 온 G을 챙기기 위하여 다시 택시를 타고 먼저 술집으로 돌아갔다.”는 취지로 진술하였다. 라. 피해자는 피고인의 부축을 받아 모텔에 입실한 이후에도 계속 구토를 하고 몸을 제대로 가누지 못하여 피고인의 도움을 받았다. 이후 피해자와 피고인은 성관계를 가지게 되었는데, 성관계 당시 상황과 관련하여 피해자는 아래와 같이 진술하였다. “이 사건 모텔에 들어온 뒤에도 제대로 몸을 못 가누어 침대에 옆으로 눕게 되었는데, 피고인이 “한번만 안아주면 안 돼?”라고 계속 요구하였다. 이에 피고인에게 “무슨 소리냐 아니야”라고 답변하면서 무시했는데, 피고인이 갑자기 청바지 후크와 팬티 안으로 손을 집어넣어 음부 안에 손가락을 집어넣고 손을 움직였다. 자신은 피고인에게 별다른 저항을 하지는 않았고, 평소 술에 취하거나 잘 때 옷을 벗는 습관이 있을 뿐만 아니라 당시 너무 불편해서 “옷이 불편하다, 옷을 벗어야겠다”는 식으로 말했는데 피고인이 청바지와 팬티를 한꺼번에 아래로 내려 벗겼다. 옷이 벗겨질 당시에는 ‘편하다’, ‘(숙취 때문에) 아 죽겠다’ 이런 생각만 했던 것 같다. 이후 피고인이 피해자를 반듯하게 눕힌 뒤 외음부 부위를 핥고 깨물었으며 손가락을 음부 안에 넣었다가 뺐다 하더니 자신에게 엎드리라고 요구하고 성기를 입으로 빨아달라고 요구하였다. 이에 피해자의 요구대로 침대 위에 엎드리기는 하였으나 피고인에게 ‘아프다’고 말하고 성기를 입으로 빨아달라는 요구에 대해서는 싫다고 표현하였는데, 피고인이 머리 쪽으로 다가와 한손으로 이마를 젖히고 한손으로 턱을 밀어 입을 벌린 뒤 성기를 억지로 집어넣은 뒤 머리를 잡고 3, 4회 흔들었다. 이에 숨이 막혀 켁켁거리자 피고인이 성기를 빼더니 ‘성기가 안 선다’, ‘넣어도 되냐?’라고 요구하기에 ‘콘돔을 안 끼고 성관계를 하지 않는다’라고 대답했던 것 같고, 피고인이 ‘콘돔을 끼고 해도 되냐?’라고 묻기도 했는데, 그에 대해서도 고개를 절레절레 흔들어 거절의 표시를 하였다. 그럼에도 피고인은 여러 차례 피해자의 엉덩이 쪽으로 가서 자기 성기와 피해자의 음부에 무엇인가를 묻히고 피해자의 입에 키스를 하거나 피해자의 음부를 손으로 만지며 자기 성기나 허리를 계속 흔들면서 계속 삽입을 시도하였으나 잘 되지 않았던 것 같다. 이후 피고인이 ‘니가 올라가서 해주면 안되냐’고 요구하였으나 ‘여성상위 싫다’라고 했는데, 피고인이 피해자의 몸을 잡고 억지로 자기 몸 위에 올라타게 한 뒤 피해자의 손을 잡아 자기 성기에 갖다 대었다. 이에 술에 취해 정신없이 혼란스러운 마음에 얼떨결에 피고인의 성기를 잡아 음부 안으로 넣었다. 피고인의 성기가 삽입된 뒤 피고인이 피해자의 허리를 양손으로 잡아 흔들었고, 피해자도 스스로 허리를 움직여보기도 하였으나 너무 힘들어서 ‘너무 힘들어, 나 안할래, 잘래’라고 침대 위에 누워버렸다. 그러자 피고인은 ‘그러면 뒤에서 한번 더하자 엎드려’라고 하면서 피해자를 엎드리게 한 뒤 뒤에서 다시 삽입을 시도하고, 발기가 잘 되지 않자 피해자의 손을 끌어 자기성기를 잡게 하면서 애무하도록 하여 다시 삽입을 시도하였다. 그 과정에서 피해자의 등허리 부분에 베개를 괴어서 높이를 맞추려고 해보기도 했고, 피해자에게 여러 차례 입이나 손으로 애무를 해달라는 식으로 요구하기도 하였다. 이에 손으로 잠시 애무를 해 주기도 하였지만 너무 피곤해서 여러 번 자겠다고 말하고 침대에 누워버렸다. 계속 침대에 누워있자 피고인이 나란히 침대에 누워서 팔베개를 하라고 하기에 벽쪽으로 몸을 돌려 피고인을 등진 채로 피고인의 팔에 머리를 대고 누웠는데, 피고인이 음부에 손가락을 넣고 ‘이거 누구 거?’라고 물어보았다. 이에 남자친구 이름을 대자 피고인은 화를 내기도 했고, ‘남자친구 있는데 이러는 거 미안하다’, ‘너 진짜 좋아하면 안되냐’, ‘내가 외롭다’라는 등의 말을 하였다. 그렇게 피고인과 나란히 누운 채 이런저런 이야기를 하다가 잠이 들었다. 이 사건 당시 술에 취해 정신이 없었고 몸을 제대로 가누지 못하여 이성적인 판단을 하거나 체구가 크고 선배인 피고인에게 저항을 할 생각을 하지 못했던 것 같다. 그런 상황에서 나름대로 싫다는 의사를 여러 번 표현하였음에도 피고인이 계속 성관계를 요구하기에 지쳤던 것 같기도 하고 무섭기도 하며 제정신이 아닌 상태에서 피고인의 요구를 순간순간 받아줬던 부분도 있었던 것 같다. 그러나 피고인에게 성행위를 하도록 허락하거나 그에 동의한 것은 아니었고 주로 고개를 흔들거나 ‘싫다, 더럽다’는 말을 하며 수차례 거부의 의사를 표시하였다“ 마. 피해자의 위 진술은, 피해자가 사건의 장소, 피고인과 피해자의 언동, 자세와 위치, 성적 접촉행위가 이루어진 부위, 방법, 시간, 횟수, 자신의 심리 상태 등 제반 경위에 관하여 실제로 경험하지 않았다면 도저히 묘사할 수 없는 내용을 구체적으로 생생하게 진술하고 있고, 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분도 발견되지 않을 뿐만 아니라 피고인과 피해자의 상호작용, 대화내용, 예기치 않은 상황의 발생 등에 관하여 풍부한 세부정보를 가지고 있는 점, 피해자가 질문에 답하는 과정에서 최대한 기억을 환기하려고 노력하였고, 모르거나 없는 일, 기억이 나지 않는 것 등에 대하여서는 그와 같은 취지로 분명하게 대답하였으며, 의도적으로 없는 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 정황이 전혀 보이지 않는 점, 뒤에서 보는 바와 같은 성행위 당시의 현장 녹음 자료의 내용과도 전반적으로 일치되는 점(세부적인 내용, 예컨대, 행위의 선후, 피고인과 피해자가 주고받았던 정확한 말이나 표현 등이 일부 불일치하는 부분이 있기는 하나 이는 당시 피해자가 술에 만취하여 제대로 정신을 차리지 못하는 상황에서 피고인에 의하여 갑작스럽게 성적 접촉행위가 시작되었고, 이후 약 20분간 다양한 방식으로 성적 접촉행위가 이루어져 기억이 정확하게 나지 않거나 혼재된 부분이 있기 때문인 것으로 보이고, 오히려 당시 현장녹음과 사소한 부분에서 차이가 나는 것은 기억의 소실 및 피해자의 만취 상태 등에 따른 자연스러운 것으로 볼 수 있다), 피해자는 이 사건 당일 오후에 스스로 수사기관에 출석하여 피해 사실을 진술하였고, 기억을 환기하게 된 경위, 지인에게 피해 사실을 알리고 신고에 이르게 된 과정 등 범행 후의 정황에 관해서도 ”이 사건 당일 오전에 모텔에서 일어났는데, 여전히 술기운이 남아 있어 몸이 힘든 상태였다. 같이 있던 피고인이 먼저 나가는 것을 보고 다시 잠이 들었다가 12시쯤 일어났다. 당일 14시에 회의가 예정되어 있어 씻고 나갈 준비를 했는데, 그 때까지는 별다른 기억이 없다가 모텔 휴지통에 콘돔이 있는 것을 보고 뒤숭숭한 마음이 들어 차근차근 기억을 더듬어 보니 이 사건 당시 상황이 조금씩 기억나기 시작했다. 일단 예정된 회의를 마치고 남자친구를 만나 사정을 설명하자 남자친구가 위로해주면서 수사기관에 신속히 신고하도록 권유하였다. 이에 곧바로 이 사건을 신고하게 된 것이다“는 취지로 진술하였는바, 그 진술 역시 구체적이고 합리적이며 충분히 수긍할 수 있는 점 등에 비추어, 그 신빙성이 상당히 높다고 판단된다. 바. 피고인과 피해자의 성행위 당시 현장의 녹음 녹취록 등에 따르면, 피해자는 주로 피고인의 일방적인 성적 접촉행위에 대하여 별다른 저항이나 거절을 하지 못한 채 신음소리만을 내고 있면서 피고인에게 ”자고싶다“고 호소하면서 상황이 빨리 끝나기를 바라는 듯이 “그냥 오빠가 해 주면 안 되냐“라는 식으로 부탁하거나 애원하고 있는 반면, 피고인은 ”박아주세요 해봐“, ”엎드려“, ”엉덩이 뒤로 와“, ”빨아“, ”좀 벌려라“, ”엉덩이 들어“, ”이거 누구 건지 말해 봐“라는 식으로 명령조로 피해자에게 지시를 하면서 다양한 방식으로 집요하게 성적 접촉행위를 시도하는 내용이 상세하게 확인된다. 피해자가 중간에 ”박아 줘“라고 말하거나 피고인의 지시한대로 자세를 취하거나 피고인의 성기를 입과 손으로 애무하는 등 피해자가 피고인의 요구에 응한 것과 같은 내용도 있기는 하나, 대부분 앞서 본 바와 같은 피고인의 명령조의 요구에 대하여 피해자가 소극적으로 응하는 과정에서 순간적으로 나타난 대답 정도에 불과한 것으로 보이는 점, 그 소극적인 대응마저도 당시 피해자가 만취하여 스스로 몸을 가누지 못할 정도로 신체적으로 고통스러운 상황이었을 뿐만 아니라 정상적으로 사고가 되지 않는 상황에서 신체적․심리적으로 우월한 관계에 있던 피고인으로부터 갑작스럽게 성적 접촉행위를 당하게 되자 적극적으로 반항하거나 거부하는 것이 사실상 불가능하다는 것을 본능적으로 깨닫고 그나마 그 상황에서 최대한 빠르게 벗어나기 위하여 어쩔 수 없이 취한 나름의 방책이었던 것으로 보이는 점, 이후 발기와 삽입이 제대로 되지 않자 피고인은 ”올라와“, ”나 좀 꼴리게 해주라“, ”키스 해 달라“, ”오빠 세워줘“라는 식으로 피해자에게 더 적극적인 행위를 집요하게 요구하는데, 이에 대해서는 피해자가 ”자고 싶다“, ”여성 상위는 싫다, 올라가서 하는 거 너무 싫다“, ”키스하고 싶지 않다“라는 식으로 명시적으로 거부하였던 점, 반대로 피해자가 피고인의 지시․요구와 관계없이 스스로 성적 접촉행위를 시도하거나 성행위를 위한 자세를 취하거나 구체적인 성행위 방식을 제안하는 대화 내용 등은 거의 확인되지 않는 점(다만 위 녹음 중에 피해자가 먼저 ”나 바지 벗을래“라고 말하는 내용이 확인되기는 하나, 이와 관련하여 피해자는 위 녹음의 존재가 확인되기 전부터 자신이 먼저 “옷이 불편하다, 옷을 벗어야겠다”는 식으로 말했다고 진술함으로써 자신에게 불리할 수도 있는 내용을 가감 없이 진술하였고, 수사관이 그와 같은 말을 했던 이유 등을 추궁하자 성관계를 승낙한 취지가 아니라 평소 술에 취하거나 잘 때 옷을 벗는 습관이 있고 당시 너무 불편했기 때문에 말 그대로 옷을 벗고 싶었던 것이었다는 취지로 설명하였고 있는바, 이는 충분히 수긍이 된다) 등을 종합하면, 위 녹음 내용 중 피고인의 주장에 부합하는 듯한 일부 부분적인 대화 내용만으로는, 당시 피해자가 자발적인 의사로 성행위를 가졌다거나 신체적․정신적으로 자유롭게 승낙․거절 등의 의사결정을 할 수 있는 상태에서 피고인의 성행위 요구를 허락했다고 보기는 어렵다. 사. 한편, 피고인이 앞서 살펴 본 바와 같이 술집에서부터 모텔에 이르기까지 장시간 피해자와 행적을 같이 했던 점, 위 녹음파일은 피고인이 피해자와 성행위를 하는 도중에 자신의 휴대전화를 이용하여 직접 녹음한 것인 점, 앞서 본 바와 같은 녹음 내용에 따르면, 피고인이 피해자에게 여러 차례 명령조로 지시․요구를 하고 이에 대하여 피해자가 애원하는 정도 외에는 별다른 거절이나 저항을 못하는 등 피고인이 신체적․심리적으로 우월한 상태에서 피해자에게 성적 접촉행위를 집요하게 요구하고 있는 상황이 상세히 확인되는 점, 피고인이 함께 술을 마셨던 F, G과 주고받았던 카카오톡 메시지 내역에 의하면, 피고인이 성관계 후 F, G 등에게 피해자의 만취 상태에 관하여 상세히 설명하는 내역이 확인되는 점, 피해자는 이 사건 당일 18:43경 최초로 피고인에게 ‘오빠 저 어제일 조금씩 기억나고 있는 상황인데 오빠 혹시 새벽에 저한테 뭔짓하셨어요?’라고 카카오톡 메시지를 보내면서 추궁하기 시작했는데, 이에 대하여 피고인이 처음에는 ‘????, 뭔짓을 하긴 한것같아. 눈뜨니까 옆에 껴안고 있었어, 안 했으면 그런 일도 없었겠지’라고 답변했다가 다음 날부터 ‘밤새 생각해봣는데 어느정도 기억이 나요, 내가 생각해도 내가 술마시고 그런짓 했다는게 믿기지도 않고 어이없는데 너가 얼마나 괴로울지 상상도 안가요. 진짜 어떻게 해야될지 모르겠어. 용서해달라고 하진 않을게요 진짜 미안해요, 진짜 할말이 없어요 미안해, 해달라고 해주니까 진짜 미쳤었나봐, 진짜. 진짜 미안해요. 나도 내가 그럴 줄도 몰랐고 나 자신이 너무 무서워, 진짜 어떻게 해야될지 미안해 진짜.’라고 실토하면서 거듭하여 사과하는 태도를 취했던 점, 그 밖에 피해자와 피고인의 관계, 연령과 신체 조건 등의 차이, 피해자가 피고인을 만난 이후 상황, 함께 모텔에 가게 된 경위, 피해자뿐만 아니라 G, F조차 당시 피해자가 지인인 G의 집에서 잘 계획이었다고 진술한 점, 이 사건 당일은 피해자의 남자친구의 생일이었던 점 등 사정에 비추어 볼 때 피해자가 피고인과 성적 관계를 맺는 것에 사전에 동의하였다고 볼만한 뚜렷한 정황이 확인되지 않는 점 등을 종합하면, 당시 피고인은 상당히 술을 마셨음에도 불구하고 만취한 피해자와 달리 충분히 사리분별을 할 수 있는 상태였고, 피해자의 만취 상태를 충분히 인식하고 있었으며, 평상시의 정상적인 관계였으면 성관계하는 것을 쉽게 승낙하거나 허락하지 아니하였을 피해자에 대하여 만취 상태에 빠졌음을 기화로 성관계를 해보겠다는 적극적인 의사에 따라 이 사건으로 나아갔음을 알 수 있다. 아. 그 밖에 피고인은 최초 경찰 조사에서 “피해자가 스스로 바지와 팬티를 벗고 엎드려서 ‘박아달라’라고 요구해서 성관계를 하게 된 것이다”라는 취지로 진술하였는데, 이는 피고인 자신이 수사기관에 제출한 당시 녹음 내용과도 전혀 맞지 않는 점, 피고인이 수사기관에서 제출한 녹음 파일에 대한 감정 결과 해당 녹음은 이 사건 당일 02:13경부터 02:50경 사이에 휴대전화 녹음 어플의 자르기, 이어붙이기 등 편집 기능을 이용하여 편집된 것으로 확인됨에도 불구하고( 일반적으로 피고인이 사용한 휴대전화 녹음 어플을 이용하여 녹음 파일을 생성할 경우 파일의 세부 정보 중 ‘com.android.version: 9’ 정보와 ‘Title: SoundHandle’ 정보가 나타남에 반하여 위 어플의 편집 기능을 사용할 경우 원본 파일을 수정할 경우 위와 같은 일부 정보가 나타나지 않는데, 피고인이 제출한 이 사건 녹음 파일에는 편집된 파일과 동일하게 위와 같은 ‘com.android.version: 9’ 정보와 ‘Title: SoundHandle’ 정보가 확인되지 않는 점, 위 원본파일의 경우 파일 세부 정보 중 ‘Encoded date’에 나타나는 시각과 ‘Taged date’에 나타나는 시각에 차이가 없는데 반하여, 편집된 파일의 경우 ‘Encoded date’에 나타나는 시각과 ‘Taged date’에 나타나는 시각이 다르게 나타나는데, 피고인이 제출한 이 사건 녹음파일은 편집된 파일과 동일하게 ‘Encoded date’가 ‘17:13:59’, ‘Taged date’가 ‘17:50:49’로 다르게 나타나는 점, 피고인이 제출한 녹음 파일에 녹음된 음성 자체에서도 00:01:37, 00:07:18 구간에 음성․음향 신호의 부자연스러운 끊김 및 공백 현상이 확인되는 점 등에 비추어, 피고인이 제출한 이 사건 녹음 파일은 원본파일이 생성된 후 자르기, 이어붙이기 등 편집 기능을 이용하여 수정을 거쳤던 것으로 확인된다), 그 녹음 및 편집 경위에 관하여 피고인은 ‘왜 녹음 기능을 눌렀는지 잘 기억이 나지 않으며, 편집을 하지 않았다’는 취지로 답변하고 있을 뿐 충분히 납득할만한 해명을 하지 않고 있는 점 등 이 사건 전후의 제반 정황들 역시 이 사건 공소사실을 뒷받침하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소 및 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 불리한 정상 - 이 사건 범행 경위, 범행 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄질이 무겁고 범정이 좋지 않으며, 특히 피해자가 상당한 성적 수치심과 신체적․정신적 고통을 받았다. - 진지한 반성이 부족하고, 아직 피해자로부터 용서받지 못하였으며 피해회복을 위한 별다른 노력이 없다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.