대법원-2017초기1098

재정신청이유를 판단한다. 1. 가. 헌법 제27조는, 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 갖고(제1항), 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있다(제2항). 이에 따라 군사법원법 제2조는, 군사법원은 군형법 제 1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람 등이 범한 죄에 대하여 재판권을 갖고(제1항), 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송하도록 규정하고 있다(제3항). 그러므로 군사법원은 현역에 복무하는 장교 등 대한민국 군인(군형법 제1조 제1항, 제2항), 군무원, 군적을 가진 군의 학교의 학생·생도, 사관후보생 등과 소집되어 복무하고 있는 예비역·보충역 등 군인에 준하는 사람(군형법 제1조 제3항)이 범한 죄와 내국인·외국인이 범한 군형법상 특정 군사범죄(군형법 제1조 제4항 각 호, 군사법원법 제1조 제1항 제1호 단서) 등에 대하여 재판권을 갖는다. 따라서 군사법원은 법령의 규정에 따라 현역에서 전역된 사람이 범한 군형법상 특정 군사범죄 외의 범죄에 대하여 재판권을 가질 수 없다. 나. 국군조직법 제8조는 국방부장관의 권한에 관하여, 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하고, 합동참모의장과 각군 참모총장을 지휘·감독한다고 규정하고 있다. 군인사법(이하 '법'이라 한다) 제13조 제1항은, 장교는 참모총장의 추전을 받아 국방부장관의 제청으로 대통령이 임용하고, 다만 대령 이하의 장교는 대통령의 위임을 받아 국방부장관이 임용할 수 있다고 규정하고 있다. 법 제16조 제1항, 제4항은, 장교 등에 대한 보직은 그 직위에 필요한 계급, 병과 및 경력상의 자격을 갖춘 사람으로 하고, 보직에 관하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 법 제16조의2 제1항은, 장성급 장교는 정원에 따라 지정된 직위에 보직되어야 하고, 다만 외국파견 부대의 직위 등 인력운영상 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 직위에 한하여 그 직위에 보직될 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 위임에 따라 군인사법 시행령 제14조의3 제1항은, 법 제16조의2 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 직위"란 다음 각 호의 직위를 말한다고 하면서, 외국파견 부대의 직위(제1호), 국제기구 또는 외국기관에 임시로 채용되는 직위(제2호), 다른 국가기관에 파견되는 직위(제3호), 전시작전권 전환 및 건군기념사업 등 특수 목적을 위하여 한시적으로 조직된 기구의 직위(제4호), 군의 구조 개편 등 국방개혁 추진을 위하여 필요하다고 인정되는 직위(제5호), 국내외 교육기관이나 연구기관에 연수 및 교육을 위하여 파견되는 직위(제6호), 전역준비를 위한 3개월 이내의 임시 직위(제7호)를 열거하고 있다. 그런데 법 제16조의2 제2항은, 장성급 장교는 직위에서 해제되거나 보직기간이 종료된 후 같은 계급 이상의 다른 직위에 보직되지 아니하는 경우에는 현역에서 전역된다고 규정하고 있다. 나아가 법 제20조는 '중요 부서의 장의 임명 등'이라는 제목으로, 제1항에서 각 군 참모차장(제1호), 전투를 주된 임무로 하는 부대의 장(제2호), 그 밖에 법령으로 정하는 중요 부서의 장(제3호) 가운데 어느 하나에 해당하는 직위의 보직은 해당 군의 장성급 장교 중에서 참모총장이 추천심의위원회의 심의를 거쳐 국방부장관에게 추천하고, 국방부장관은 제청심의위원회의 심의를 거쳐 제청하며, 대통령이 임명한다고 규정하고 있다. 그런데 법 제20조 제3항은, 중장 이상으로서 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직위에 있는 사람은 그 직위에서 해임 또는 면직되거나 그 보임기간이 끝난 후 다른 직위로 전직 되지 아니하면 현역에서 전역된다고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합해 보면, 중장 이상으로서 중요 부서의 장에 임명되었던 장교는 그 직위에서 해임 또는 면직되거나 그 보임기간이 끝난 후 정원에 따라 지정된 직위 또는 정원 외 대통령령으로 정하는 직위에 적법하게 전직되지 아니하면 현역에서 전역된다. 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 육군대장으로서 2015. 9. 16.부터 F사령부 사령관실 사령관의 직위에 있던 중 2017. 7. 31. 공관병 인권침해 행위와 관련된 언론보도가 있자, 2017. 8. 1. 국방부장관에게 전역지원서를 제출하였으나 수리되지 않았다. 나. 국방부는 2017. 8. 1.부터 피고인과 그 아내 등을 상대로 비위 사실에 관한 감사를 진행하였고, 국방부검찰단은 2017. 8. 3.부터 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해 등의 죄명으로 수사를 개시하였다. 다. 피고인의 F사령부 사령관실 사령관 보임기간은 2017. 8. 9.까지였는데, 국방부장관은 2017. 8. 9. 피고인에 대하여 '국방부 2017 인사명령(장군) 제79호'로 '면, F사령부 사령관실 사령관, 명, 육군인사사령부 부, 보, 정책연수'라는 내용의 인사명령(이하 '이 사건 인사명령'이라 한다)을 하였다. 라. 국방부 보통검찰부 군검사는 2017. 10. 10. 피고인을 국방부 보통군사법원에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 형법상 뇌물수수, 부정청탁 및 금품수수의 금지에 관한 법률 위반의 공소사실로 공소제기하였다. 3. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 군사법원이 이 사건에 대하여 재판권을 갖고 있는지를 판단한다. 먼저, 국방부장관이 육군대장으로서 중요 부서의 장인 피고인에 대해 F사령부 사령관실 사령관의 보직을 면직하면서 육군인사사령부 정책연수의 보직을 부여한 이 사건 인사명령은, 정원에 따라 지정된 직위에 전직시킨 경우가 아닐 뿐만 아니라 정원 외 대통령령으로 정하는 직위에 전직시킨 경우에도 해당하지 않아 위법하다. 나아가, 피고인에 대한 F사령부 사령관실 사령관 보임기간은 2017. 8. 9. 이 경과함으로써 종료되었다. 따라서 피고인은 그 보임기간이 끝난 당시를 기준으로 다른 직위로 적법하게 전직되지 아니한 상태였다고 할 것이므로, 피고인은 군인사법 제16조의2 제2항, 제20조 제3항에 의하여 F사령부 사령관실 사령관 보임기간의 만료로 당연히 전역되었다고 봄이 타당하다. 한편 군인사법 제35조의2 제1항은, 임용권자 등은 전역을 원하는 장교 등이 중징계에 해당되는 비위와 관련하여 형사사건으로 기소된 때(제1호), 군검찰 등에서 조사 또는 수사 중인 때(제3호), 각급 부대 등에서 내부 감사 또는 조사가 진행 중인 때(제4호)에는 전역시켜서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 그러한 사정만으로 국방부장관이 위와 같은 사유가 있는 장교 등을 법령에 정함이 없는 직위에 보직하는 것이 정당화된다고 보기는 어렵다. 결국, 피고인은 현역 군인이 아니고, 피고인에 대하여 공소제기된 범죄도 군형법상 특정 군사범죄가 아니어서, 군사법원은 이 사건에 대하여 재판권이 없다. 4. 그러므로 군사법원법 제3조의2 제1항에 의하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2017. 12. 13.