의정부지방법원고양지원-2019고단3641

범 죄 사 실 피고인은 B, C과 함께 2018. 2. 2.경부터 고양시 일산동구 D건물 E호에서 대리석 설치, 시공 및 수리에 관한 영업을 하는 피해자 주식회사 F(이하 ‘피해자 회사’라 한다)을 설립하여 운영하면서 위 회사 명의의 G은행 예금계좌(계좌번호 1 생략)를 관리하고 있었다. 피고인은 2018. 5. 2.경 위 예금계좌에서 피고인의 아내 H 명의의 I은행 예금계좌(계좌번호 2 생략)로 540,000원을 송금하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2019. 3. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 피해자 회사 소유인 합계 82,379,968원을 H 명의 I은행 예금계좌 및 피고인 명의의 J 예금계좌(계좌번호 3 생략)로 송금한 후 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. F 금융거래내역 1. 주식회사 F 법인등기부등본, F 정관 1. 수사보고(범죄일람표 수정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 무죄 주장에 관한 판단 1. 증거들에 의하여 인정되는 사실 피해자 회사는 피고인, B, C의 동업약정에 따라 2018. 2. 2. 설립되었다. 설립 당시 피고인과 B가 각 대표이사 및 사내이사로, K(C의 누나)가 사내이사로, L(B의 배우자)이 감사로 각 취임하였다. 이후 피고인은 2018. 2. 27. 대표이사 및 사내이사의 직에서 사임하였다. 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사의 예금을 유용한 사실을 뒤늦게 알게 된 B는 2019. 5. 21. 의정부지방검찰청 고양지청에 피고인을 횡령죄로 고발하였다. 2. 판 단 동업약정에 따라 피해자 회사가 설립되었다고 하더라도 주식회사로서의 실체가 갖추어진 이상, 피해자 회사의 업무집행절차는 주식회사에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다. 가. 별지 범죄일람표 연번 13 기재 ”2018. 10. 12.자 4,000,000원“ 유용 부분 피고인이 운영하던 개인사업체(M) 앞으로 부과된 2017년 소득세 중 4,000,000원을 납부한 뒤 피해자 회사의 자금으로 이를 변제받은 행위는, B와 C의 동의 여부에 관계 없이 횡령죄에 해당한다. 피고인의 소득세 납부가 피해자 회사의 영업을 위하여 지출한 비용에 해당한다는 등 피해자 회사의 채무로 볼 만한 사정을 기록상 찾을 수 없기 때문이다. 나. 나머지 유용 부분 주식회사의 운영에 관한 상법의 규정에 따른 업무집행절차가 이루어지 않는 한, 피고인은 피해자 회사에 대한 개인적인 채권의 변제 등을 받을 수 없다. 피고인이 피해자 회사에 대하여 채권을 갖고 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 ”대표이사 또는 이사회의 승인 등의 절차 없이“ 피해자 회사 명의로 금융기관에 예치중인 돈을 임의로 유용하여 자신의 회사에 대한 채권변제 등에 사용한 행위는 횡령행위를 구성한다. 또한, 위 인정사실 및 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인이 동업자로서 대표이사인 B의 반대를 염려하여 몰래 피해자 회사의 돈을 유용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 스스로도 판시 범죄사실 기재 유용행위가 정당하지 아니하다는 것을 인식하고 있었다고 판단되므로, 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 있다. 다. 이 사건 업무상횡령죄는 피고인이 피해자 회사 명의의 예금계좌에 예치된 돈을 유용하였을 때 성립하고, 그 후 대표이사 또는 이사회의 승인 등을 얻었다 하더라도 이는 위 업무상횡령죄 성립 후의 사후행위에 불과할 뿐 이를 들어 그러한 위법행위가 유효하다고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월 ∼ 10개월 2. 선고형의 결정 피해자 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는데다가, 피고인이 피해 회복을 위하여 피해자 회사의 예금계좌에 50,000,000원을 송금하였다. 피고인이 실질적으로 보유하고 있는 피해자 회사의 지분이 총 발행주식의 67%에 이를 뿐만 아니라, 현재 피해자 회사의 단독 대표이사로 재임하고 있다. 피고인에게 동종 전과가 없고 징역형의 집행유예 이상의 전과도 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행횟수와 횡령액수, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 정상을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 경위로 피해자 회사의 예금계좌를 관리하던 중 2019. 3. 6. H 명의의 I은행 예금계좌(계좌번호 2 생략)로 11,000,000원을 송금하여 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 2. 판 단 가. 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. B가 피해자 회사의 대표이사 및 사내이사로 재임하고 있는 상황에서, 2019. 1. 14. 피고인도 피해자 회사의 대표이사 및 사내이사로 취임하였다. 피고인의 대표이사 취임 당시 B와 공동으로 피해자 회사를 대표할 것을 정하지는 아니하였다. 피고인이 자신의 비용과 계산으로 피해자 회사의 사무실 보증금 11,000,000원을 지출한 이후 2019. 3. 6. 공소사실 기재와 같이 피해자 회사의 예금을 피고인의 배우자 H의 예금계좌로 송금하는 방법으로 이를 변제받은 사실을 인정할 수 있다. 나. 공소사실 당시 피고인과 B가 공동으로 피해자 회사를 대표할 것을 정하지 아니한 이상, 상법의 일반원칙(각자 대표이사)에 따라 피고인과 B는 각각 피해자 회사의 대표이사로서의 권한을 행사할 수 있다. 피고인이 위 2019. 3. 6.자 변제행위에 관하여 이사회나 다른 대표이사인 B의 승인 등을 얻지 아니하였다고 하더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다. 3. 결 론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.