창원지방법원-2021고단246

범 죄 사 실 1. 기초사실 피고인은 2015. 6. 30.경 친구인 피해자 B, C과 함께 D에서 분양하는 대구 달성군 E 대 2166㎡(이하 ‘이 사건 대구토지’라 한다)를 각자 1/3지분을 갖고 분양대금 5,022,000,000원에 분양받되 같은 날 계약금으로 502,200,000원을 지급하고, 2015. 12. 30.까지 1차 중도금으로 1,506,600,000원을, 2016. 6. 30.까지 2차 중도금으로 1,506,600,000원을, 잔금으로 1,506,600,000원을 지급하기로 하고, 2015. 6. 30. 계약금을 지급한 후, 위 D의 중개로 대출을 받아 중도금을 지불하고, 2017. 1. 2. 잔금 중 일부로 1,207,294,200원을 지급하였으나 기대와 달리 이 사건 대구토지의 가치가 상승하지 않아 속칭 ‘프리미엄’을 지불하고 이를 구입할 매수자가 나오지 않자 나머지 잔금 3억 원을 지급하지 않은 상태에서 관망하던 중 잔금을 지급받지 못한 위 D가 2018. 9. 18. 분양계약자인 피고인을 상대로 잔급지급 및 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 2019. 6. 27. 변론종결 되었는바, 피고인은 위 D가 방침을 바꾸어 이 사건 대구토지에 대한 계약을 해제할 경우 분양대금의 10%인 위약금을 제외한 나머지 금원에 대하여 법정이자를 가산하여 반환받을 수 있음을 피해자들이 알지 못하는 점을 이용하여 피해자들로부터 이 사건 대구토지의 지분을 이전받은 후 위 D로부터 계약해제에 따른 금원을 반환받기로 마음먹었다. 2. 범죄사실 가. 피고인은 2019. 7. 7.경 창원시 의창구 F 소재 G병원 휴게실에서 피해자들에게 “대구 국가산단 토지에 관한 분양대금 잔금을 2019. 8. 16.까지 지급하지 않으면 분양계약을 해제하겠다는 최고서를 받았다. 토지 계약해제가 되면 돈 한 푼 받지 못하고 깡통을 찬다. 2억 원이 안 되는 돈이 나온다.”라고 말하며 이 사건 대구토지에 대한 계약이 해제될 경우 반환받을 수 있는 금액이 피해자 등이 투자한 금원에 비하여 극히 소액이라는 취지로 말하고, 2019. 7. 14.경 위 G병원에서 피해자들에게 같은 취지로 말하였다. 그러나, 사실 위와 같이 이 사건 대구토지에 대한 계약이 해제될 경우 위와 같이 7억 원을 상회하는 금원을 반환받을 수 있었다. 피고인은 위와 같이 위 C을 기망하여 이에 속은 C으로 하여금 2019. 7. 14.경 피고인 및 피해자들이 각자 1/3지분을 갖고 분양대금 1,116,386,990원에 분양받은 충남 예산군 H(확정지번 I) 대 1,351.5㎡(이하 이 사건 내포토지라 한다) 중 피고인 및 위 B의 지분과 이 사건 대구토지 중 위 C의 지분을 교환하였다. 나. 피고인은 위와 같은 경위로 이 사건 대구토지에 대하여 피고인 및 위 B이 각각 1/2의 지분을 갖게 되자 2019. 8. 9.경 창원시 의창구 소계동 소재 상호불상의 PC방에서 위와 같이 7억 원을 상회하는 금원이 반환되는 것을 알지 못하는 위 B에게 “매매자를 찾기 위하여 토지의 소유자를 1인으로 할 필요가 있다. 1억 8,300만 원을 줄 테니까 토지 지분을 넘겨 달라”라고 말하여 이에 속은 위 B로부터 즉석에서 이 사건 대구 토지 중 위 B의 1/2지분을 넘겨받았다. 다. 이로써 피고인은 위 C을 기망하여 이 사건 대구토지의 교환가치 중 위 C의 지분(1/3)과 이 사건 내포토지의 교환가치 중 피고인과 위 B의 지분(2/3)의 차액에서 피고인의 몫에 해당되는 액수 불상의 재산상 이익을 취득하고, 위 B을 기망하여 위 D로부터 반환받을 726,690,616원 중 위 B의 몫인 363,345,308과 피고인이 위 B에게 공탁 등을 통하여 지급한 183,000,000원과의 차액인 180,345,308원 상당의 재산상이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 일부 기재 1. C에 대한 경찰진술조서 1. 확인서, 각 이행약정서, 문자대화내용, 각 녹취록, 토지분양계약서, 토지분양확인서, K 잔금납부 이행최고, 토지분양계약 해지 통지, K 계약 해제에 따른 분양대금 반환금 지출 공문, 분양계약 해제통지, 통화내용 메모 파일, 토지분양계약해지공문, K․L소송 패소에 따른 장기연체자 처리계획, 분양계약 직권 해지 결정 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 C과 지분을 교환하는 내용의 동업관계 정산합의를 할 당시나, B의 지분을 이전받는 내용의 동업관계 정산합의를 할 당시에 D에서 조만간 이 사건 대구토지에 관한 분양계약을 해제할 것이라거나, 위 분양계약이 해제되면 분양대금의 10%를 제외한 나머지 돈에 대하여 법정이자를 가산하여 반환하리라는 것을 전혀 알지 못하였다. 따라서 피고인은 위 각 동업관계 정산합의를 하면서 피해자들을 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이고(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조), 위임계약에 있어서 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 위임사무를 처리하여야 하고, 사무처리에 관하여 위임인의 지시가 있는 때에는 이에 따라야 하나, 그것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 위임인에게 불이익한 때에는 곧바로 그러한 내용을 위임인에게 고지하고, 지시의 변경을 요구할 의무를 부담한다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도9840 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들과 각 정산합의를 하기 전 이 사건 대구토지에 관한 분양계약이 해제되면 “기 납부한 분양대금 중 위약금 10%를 제외한 나머지 돈 및 이에 대한 법정이자”(이하 ‘이 사건 반환금’이라 한다)를 지급받는다는 사실을 알고 있으면서도 이와 달리 말하여 피해자들을 기망한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자들이 내부적으로 동업하여 이 사건 대구토지를 매수하기로 한 사실은 인정된다. 따라서 피해자들에게도 매매계약의 내용이나 해제시 법률관계 등에 관하여 알아보았어야 할 주의의무가 존재하였다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 대구토지에 관한 분양계약서의 명의자는 피고인으로만 되어 있었으므로 피해자들은 매매계약의 내용이나 매도인인 D가 제기한 소송의 진행상황 혹은 매도인의 계약해제여부 통지에 관하여 피고인의 협력 없이는 알기 어려운 상황이었다. 또 피해자들은 피고인을 신뢰한 이유에 관하여 피고인이 오랜 친구이자 공인중개사로서 부동산 중개사무소를 운영한 적도 있어 매도인과의 상황이나 법률관계에 관한 그의 말을 믿었다는 취지로 진술하고 있다. 그렇다면 대외적인 법률관계에 관하여 동업자들의 위임을 받았다고도 볼 여지가 있는 피고인으로서는 내부적인 정산합의를 하기에 앞서 대외적인 법률관계에 관한 정보, 즉 매매계약의 구체적인 내용이나 소송진행 경과, 매매계약의 해제와 관련한 사항, 특히 해제시 반환받게 될 매매대금액 등에 관하여 위임인인 피해자들에게 알고 있는 사실대로 고지하였어야 할 신의칙․법률상 의무가 있다고 인정된다. 2) 그런데 피고인은 피해자들에게 이 사건 대구토지에 관한 매매계약서를 전부 제공하지 않고, 매매계약의 대략적인 내용만이 기재된 첫 번째 페이지의 사본을 카카오톡으로 보내주었을 뿐이다(증거기록 2권 152면). 그리고 아래에서 보는 다음 각 사정에 비추어 보면 각 정산합의 당시 이미 이 사건 반환금의 존재에 관하여 알고 있었다고 판단됨에도 이를 피해자들에게 알리지 아니하였다. 피고인은 2019. 7. 7. 피해자들에게 “이 사건 대구토지에 관한 매매계약이 해제되면 돈 한 푼 받지 못하고 깡통을 찬다. 아니면 2억 원이 채 안 되는 돈이 나온다.”라고 이야기하였다(증거기록 1권 95~96면). 그 이유에 관하여 피고인은 ‘해제가 되지 않을 것으로 생각하였기 때문’이라거나, ‘계약금 외에 추가로 넣은 돈이 2억 원 정도 되니까 그 정도는 나올 것이라고 생각하여 2억 원이 채 나오지 않는다고 말한 것’이라고 진술(증거기록 1권 126면)하고 있다. 그러나 피고인은 공인중개사 자격을 취득한 후 실제로 부동산 공인중개 업무에도 종사하였던 자이고, 그 스스로도 “매수인이 잔금을 지급하지 못하는 경우에는 협의 후 계약금은 매도인에게 귀속하고, 중도금은 돌려준다.”라고 진술하고 있다(증거기록 1권 105면). 그리고 이 사건 대구토지 매매계약서에는 제7조(계약의 해제)라는 표제 하에 ‘계약자의 귀책사유로 계약이 해제되었을 경우 분양자는 계약자로부터 분양대금의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로 귀속하고, 나머지 반환할 금액에 대하여 납부일로부터 반환신청일까지 연 5%의 법정이자를 가산하여 반환한다’는 취지로 기재되어 있는데, 공인중개사인 피고인이 D로부터 민사소송까지 제기된 상황에서 위 계약서 내용을 확인하지 아니하였으리라고는 도저히 볼 수 없다. 따라서 피고인은 이 사건 반환금의 구체적인 액수에 관하여는 알 수 없더라도, 적어도 계약 해제 시 반환금이 존재한다는 사실에 관하여는 알고 있었다고 판단된다. 그럼에도 피고인은 피해자들이 스스로 판단할 수 있도록 매매계약서를 제공하지도 않은 채 계속하여 ‘쪽박을 찬다’, ‘2억 원도 못 받는다’는 식으로 말하였는데, 결국 이는 피고인이 실제로는 계약 해제 시 반환금이 그 이상임을 예견하면서도 과소하게 줄여 말하였던 것으로 밖에는 보이지 않는다. 피고인은 2019. 7. 18.에는 D의 담당 직원과 직접 전화 통화를 하여 2019. 8. 21.을 해제일자로 하는 이 사건 반환금 정산내역을 팩스로 송부받기도 하였다. 그러나 피고인은 2019. 7. 25. 피해자 B과 통화하면서 이에 관하여 전혀 알리지 않고 오히려 ‘대구에도 전화를 해 보았으나 더 어렵게 이야기를 한다. 방법이 없다’고 이야기하거나(증거기록 2권 73면), 2019. 8. 6.에도 ‘매수인이 없다. 정리를 할 수 밖에 없다’, ‘해지가 되면 니한테 줄 돈은 하나도 못 주게 된다’는 취지로 말하였을 뿐이다(증거기록 2권 85면). 그리고 D와의 통화 내용에 관하여 마찬가지로 피해자 C에게도 알리지 않았다(2020. 12.말 피해자 C이 이 사건 대구토지와 지분을 교환한 판시 내포 토지에 관한 대출금 이자 지급으로 고민하는 모습을 보고서 비로소 매도인에게 계약 해제가 가능한지 문의해 보라고 알려주었을 뿐이다). 만약 피고인이 그 변소대로 그 전에는 전혀 예상하지 못하였다가 2019. 8. 21.에야 비로소 이 사건 반환금의 존재 및 액수에 대해 알게 되었더라면 오랜 친구들이자 동업자들인 이 사건 피해자들에게 피고인이 정산합의를 하면서 알렸던 내용이 실제와 달랐음을 이야기하고 새로 정산합의를 하자고 제의하였을 수도 있다고 보임에도, 피고인이 그렇게 한 사실은 없다. 더구나 피고인은 D로부터 이 사건 반환금을 지급받은 날인 2019. 8. 21. 당일 피해자 B과 통화하였으나, 정산금을 지급받은 사실을 일체 알리지 않고 위 피해자에게 만나기 어렵다고 말하고 있을 뿐이다. 게다가 그 이후인 2019. 10. 8.경 피해자 B이 피고인에게 카카오톡으로 ‘이 사건 대구토지에 관한 매매계약이 어떻게 해지되었는지’에 관하여 묻자 ‘우리는 법적으로 잘 모르니 변호사가 답을 주어야지’라고 말하며 대답을 회피하였고, 2020. 1.경까지도 피해자 B과 통화하면서 ‘계약해제시 반환금에 관한 매매계약 내용이 있는지 몰랐고, 반환금을 실제로 지급받고 나서야 비로소 D에 전화하여 알게 되었다’고 말하고 있다. 그러나 D 소속 담당공무원인 증인 J은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 2019. 7. 18. 통화하면서 자신에게 해약시 받게 되는 금액을 ‘문의’하였다고 진술하고 있고, 위 증인이 업무상 작성한 메모의 기재 내용도 위 진술에 부합하며, 달리 매도인인 D 소속 공무원으로 중립적 지위에 있는 위 증인이 피고인에 대하여 특별히 불리하게 위증하였을 것으로 의심할 만한 아무런 사정도 보이지 않는다. 더구나 피고인도 “D에서 소 취하를 하기 전인 2019. 7. 18. D에 전화해서 돌려받을 수 있는 금액이 얼마인지 물어본 사실이 있다.”라고 인정한 사실도 있다(증거기록 1권 102면). 그러므로 피고인이 2019. 7. 18.에야 비로소 이 사건 반환금의 존재에 관하여 알게 되었다고 보이지도 않는다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 15년 이하의 징역 2. 선고형의 결정: 징역 1년 [불리한 정상] 지인 간 신뢰를 이용하여 범행한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 편취액이 고액인 점, 그럼에도 피해를 회복하거나 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 납득할 수 없는 변소로 일관하며 잘못을 인정하지도 않는 점 [유리한 정상] 이종 범죄로 인한 소액의 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없는 점, 처음부터 기망할 의도로 동업계약을 체결한 것은 아니었던 것으로 보이는 점 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해자들에게 피해 회복할 기회를 부여하기 위하여 법정 구속은 하지 아니한다.