인천지방법원-2012고단3142

범죄사실 피고인은 2010. 10. 28. 인천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2011. 1. 29. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2010. 1.25.경 인천 남구 E 지상에서 다세대 빌라인 F건물을 시공하고 있던 주식회사 G로부터 전체 공사부지 및 시공권, 분양권 일체를 양도받되, 공사부지 대금 등은 추후 위 빌라 완공 후 지급하기로 하는 'H 신축현장 공사 약정'을 체결하여 위 다세대 빌라에 대한 일체의 처분권을 취득하였다. 한편, 피고인은 2008. 3. 경 3개월을 변제기한으로 하여 피해자 I로부터 5억 원을 차용하였으나, 그 중 2억 5,500만 원을 변제하지 못하고 있었다. 그 이후, 피고인은 위 건물 신축공사를 진행하던 중, 2010. 5. 10.경 위 F건물 분양사무실에서, 피해자에게 위 2억 5,500 만원 상당의 미지급 채무 변제에 갈음하여 위 F 건물 201호 및 203호를 분양하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 그러므로 피고인은 피해자에게 위 F건물 201호 및 203호에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2010. 7. 14.경 공사부지 대금 등 정산명목으로 위 F건물 201호 및 203호를 포함한 미분양 빌라 7채의 분양권을 다시 주식회사 G에게 양도하여, 동 회사로 하여금 2010. 7. 15.경 위 F건물 201호 및 203호에 대하여 채무자를 J으로 하고, 근저당권자를 K조합으로 하며, 채권최고액을 1억 5,600만 원으로 하는 공동 근저당권설정등기를 마치게 하고, 계속하여 2010. 8. 15.경 위 F건물 201호를 L에게 1억 5,000만 원에 매도하고 2010. 9. 10. L 명의로 소유권이전등기를 마치게 하였다. 이로써 피고인은 주식회사 G로 하여금 위 F건물 201호에 대한 매매대금 1억 5,000만원 및 위 F건물 203호에 대한 피담보채무 1억 2,000만 원 합계 2억 7,000 만원상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 2억 5,500만원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, N, I, O에 대한 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 진술기재(N, M, I에 대한 각 진술기재 포함) 1. M에 대한 검찰 피의자신문조서 1. I, 0에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. M, N의 각 진술서 1. 고소장,분양계약서, 입금확인 영수증, F건물 세대현황, 부동산매도용 인감증명서, 각 수사보고, 부동산등기부등본, 녹취록,부동산매매계약서, 공사약정서, 건축공사표준계약서, 분양계약서, 사실확인서 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 수사보고(판결문 첨부), 개인별 수감/수용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 주식회사 G1)는 2010. 1. 25. J 명의로 되어 있는 인천 남구 E 토지 2)를 피고인에게 5억 6,000만 원(융자금 3억 8,000 만원 포함)에 매도하되, 위 토지 대금은 피고인이 위 토지에 다세대주택을 준공하여 이를 담보로 대출받아 변제하는 내용의 H 신축현장 공사 약정을 체결하였다. 위 공사 약정에 의하면 위 토지와 다세대주택의 시공과 분양권 일체는 피고인에게 있고, 분양시 건축주 J은 조건 없이 피고인에게 분양서류 일체를 교부해 주며, 이에 대한 등기 이전시 피고인의 서명만으로 가능한 것으로 약정하였다. 나, 피고인은 2010. 2. 26. 인천 남구 E 다세대 신축공사 (내, 외장공사 일체)에 관하여 주식회사 G에게 공사대금 3억 9,000만 원에 도급하는 내용의 건축공사 표준계약을 체결하였다. 다. 피고인과 주식회사 G는 인천 남구 E 토지에 F건물 다세대주택 12세대 (이하 F건물'이라 한다)를 준공하고 2010. 5. 31. J 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 라. 한편 피고인은 2008. 3. 경 서울 구로구 P 재래시장 재개발 공사와 관련하여 피해자 I부터 돈을 차용하였는데, 이에 대한 합의금 내지 변제 명목으로 2010. 5. 10. 피해자 I에게 F건물 201호를 1억 4,000만 원, F건물 203호를 1억 1,500만 원으로 평가하여 분양하기로 하였다. 1) 주식회사 G의 대표이사는 M의 누나 Q으로 등재되어 있으나, M와 그의 처 N이 실질적으로 운영하였다. 2) 인천 남구 E 토지의 소유자는 J으로 되어 있으나, 실질적인 소유자는 주식회사 G이다. 마. F건물에 대한 분양이 제대로 되지 않자, 피고인과 주식회사 G는 2010. 7, 14.경 피고인이 F건물을 담보로 대출받아 토지 대금을 변제하는 내용의 위 공사 약정을 변경하여, 피고인이 주식회사 G에게 F건물 201호와 203호를 포함한 미분양 빌라 7세대를 이전하고 주식회사 G로부터 4억 원을 지급받기로 하되, 이에 대한 담보로 인천 남구 R건물 601호와 602호에 대한 분양계약서를 담보로 받았다 (피고인은 위 R건물 601호와 602호에 대한 분양계약을 부인하나, N, O 가 피고인과 N이 위 분양계약서를 작성하였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 이후 2012. 6. 14.경 피고인과 주식회사 G 사이에 정산이 된 점에 비추어 피고인이 위 분양계약서를 작성하였다는 것이 인정된다). 바. 주식회사 G는 2010. 7. 15. F건물 201호와 203호에 관하여 채권최고액 1억 5,600만 원, 채무자 J, 채권자 K조합으로 한 공동 근저당권설정등기를 마쳤고, 2010. 9. 10. F건물 201호에 관하여 L에게 2010. 8. 15.자 매매 (거래가액 1억 5,000만 원)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 주장과 판단 가. 피고인과 변호인은 피고인이 피해자 I에 대한 기존채무의 변제를 위하여 건물을 분양하였으므로 피고인이 피해자 1에게 손해를 가할 배임의 고의가 없었다고 주장하나, 피고인이 채권자인 피해자 I에게 차용금의 지급을 위하여 F건물 분양계약서를 작성하여 준 경우 부동산 양도담보 설정의 취지로 분양계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 그 부동산에 대하여 처분행위를 한 경우 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성하는 것이고, 그 분양계약의 성질을 대물변제 약정으로 파악할 것인지 양도담보 약정으로 파악할 것인지는 법률적 평가를 달리하는 것에 불과하므로(대법원 2010. 9. 9. 선고 20105975 판결 등 참조), 위 분양계약을 성질을 대물변제 약정으로 파악하는 경우에도 피고인이 변제기 이전에 그 부동산에 대하여 처분행위를 하였다면 채권자인 피해자 I 의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생하였다 할 것이어서 배임죄를 구성한다고 보아야 하므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인과 변호인은 피고인이 배임행위에 적극 가담한 사실이 없고 배임행위로 이익을 취득한 바가 없다고 주장하나, 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면 피고인이 배임행위로 이익을 취득한 사실이 인정되므로 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인과 주식회사 G 사이에 체결된 공사 약정에 의하면 피고인이 건물에 대한 분양권과 처분권을 실질적으로 행사하고 있었고, 주식회사 G에서는 위 약정에 따라 피고인에게 분양서류 일체를 교부할 의무가 있었던 점 피고인이 피해자 I에 대한 형사 사건 합의 명목으로 F건물 201호와 203호를 분양한다면서 N에게 분양을 위한 인감증명서를 피해자 I에게 교부할 것을 지시한 점 M와 N은 F건물에 대한 시공권, 분양권, 처분권이 피고인에게 있어 피고인의 지시에 따라 F건물 201호와 203호에 대한 매도용 인감증명서를 피해자 I에게 교부하였다고 진술한 점 N은 F건물 201호와 203호에 대한 분양권을 이전받을 당시 피고인으로부터 위 두 세대에 대한 문제가 해결되었다고 들었다고 진술한 점 (F건물 201호와 203호가 이미 피해자 I에게 분양된 것을 알고 있는 M와 N으로서는 이에 대한 문제 해결이 되지 않은 상태에서 위 두 세대를 포함한 미분양 빌라 7세대를 이전받는 대가로 피고인에게 4억 원을 지급하고 이에 대한 담보로 인천 남구 R건물 601호와 602호에 대한 분양계약서를 교부하기로 하였다고 보기 어렵고, 피고인에게 위와 같이 4억 원을 지급하기로 한 이상 F건물 201호와 203호에 대한 처분에 아무런 법적 하자가 없는 것으로 알고 있었던 것으로 보인다) F건물에 대한 분양 부진으로 토지 대금 지급에 관한 약정이 제대로 이행되지 않아 피고인이 주식회사 G로부터 4억 원을 지급받기로 하고 F건물 201호와 203호를 포함한 미분양 빌라 7세대를 주식회사 G에게 이전할 당시 피고인은 주식회사 G가 대출금, 분양 실적 미비 등으로 자금이 필요하고, F건물의 미분양 빌라를 담보로 제공하고 자금을 마련한다는 사정을 알고 있었던 것으로 보이는 점 M는 수사과정에서 피고인의 부탁으로 F건물 201호와 203호를 독단적으로 처분하였다고 진술하였으나 그 이후 이를 번복하여 피고인이 F건물 201호와 203호를 처분하여도 좋다는 취지의 말을 하였다고 일관되게 진술하고 있는 점 양형의 이유 이 사건 범행의 피해 금액, 피고인과 주식회사 G 사이에 정산이 되어 사실상 피고인이 피해자에 대한 이 사건 범행의 피해를 회복한 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 사정과 양형조건을 참작하여 징역형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.