춘천지방법원-2010고단738

범죄사실 피고인은 2004년경부터 2009. 4. 경까지 C이 대표로 있는 D에서 영업 및 자금관리 등을 총괄하는 부사장으로 근무하였던 사람이고, 피해자 E은 1999년경부터 2009. 4.경까지 위 D에 서식지, 봉투 등을 납품해 온 F를 실질적으로 운영하는 사람이다. 1, 배임 피고인은 2008. 12. 3. 춘천시 G 법무사 사무실에서 피해자 E이 운영하는 F가 D에 빌려 준 약속어음 3장(액면금 7,600만원, 지급기일 2008. 12, 30.인 약속어음 1장, 액면금 1억원, 지급기일 2009. 3. 17.인 약속어음 1장, 액면금 1억 3,800 만원 지급기일 2009. 4. 17.인 약속어음 1장) 액면금 합계 3억 1,400 만원과 피고인의 C에 대한 대여금을 담보하기 위하여 C 소유의 춘천시 H 토지 및 건물에 관하여 피고인 명의로 채권최고액 5억 3,000 만원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 피고인은 위와 같이 근저당권을 설정한 직후 피해자를 찾아가 근저당권이 피고인 명의로 설정된 경위를 설명하였다. 이러한 경우 피고인은 액면금 합계 3억 1,400 만원인 위 약속어음 3장이 지급기일에 모두 결제될 때까지 피고인 명의로 설정한 근저당권을 피해자를 위하여 그대로 유지하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 3. 6. 피해자의 승낙을 받지 아니하고 피고인 명의의 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 위 근저당권의 피담보채권액 합계 2억 3,800 만원 [2009.3. 6. 당시 지급기일이 도래하지 않은 약속어음 2장의 액면금 합계액(액면금 1억원, 지급기일 2009. 3. 17. 인 약속어음 1장, 액면금 1억 3,800만원, 지급기일 2009. 4. 17. 인 약속어음 1장)] 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 1) 2. 사기 피고인은 2009. 3. 16.경부터 같은 달 27.경 사이에 서울 중랑구 F 사무실에서 피해 1) 배임죄에서 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바(대법원 2003, 2, 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 위 근저당권이 말소된 후 그 피담보채무인워 어음금이 모두 지급되었고, 그 후 실행된 경매절차에서 위 근저당권의 선순위 담보권자 조차 그 피담보채권을 모두 변제받지 못하였다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 자에게 "D의 물품대금을 결제하여야 하는데 어음을 빌려주면 어음 지급기일에 틀림없이 결제하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 부사장으로 근무하는 D는 이미 금융권 대출채무, 연체 미수금채무 및 사채 등 채무가 약 66억 상당이 있어 부도가 임박한 상황이었고, 피고인이 2008. 12. 3. 피해자를 위하여 설정한 위 근저당권은 2009. 3. 6.경 이미 말소된 상태였기 때문에 피해자로부터 어음을 빌리더라도 어음 결제일에 이를 변제할 의사나 능력은 없었다.2) 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자가 발행한 액면금 41,052,300원 (지급기일 2009. 6. 30.) 어음을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, C의 각 일부 증언 1. 증인 J, K, L, M의 각 증언 1. 수사보고서(범죄일시 특정관련) 1. 확약서, 각 약속어음, 이메일 내용, 각 부동산등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 2) 피고인은 서울지역 영업을 담당하고 있을 뿐 회사 자금관리를 총괄하는 입장이 아니어서 회사의 자금사정을 알지 못하였다고 주장하나, 피고인은 D의 부사장으로서 영업을 총괄하면서 수시로 춘천 본사에서 개최된 회의에 참석하였고, E 등으로부터 D(사장 C)를 위하여 어음을 빌리기도 하였으며, 당시 D가 신한은행으로부터 할인받을 수 있는 한도금액이 위 어음금 41,052,300원에 불과하다는 사실을 알았고, 위 어음을 교부받고 약 1달 후인 2010. 4. 17. D가 부도처리되었는바, 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 위 어음을 교부받을 당시 판시 기재와 같은 D의 자금사정을 충분히 알고 있었다고 판단된다. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항 (피고인이 초범인 점, 위 근저당권이 말소된 후 피담보채무인 어음금이 모두 지급된 점, 위 어음을 편취한 후 피고인이 2009. 5, 15, 그 액면금을 초과하는 5,000만원을 피해자에게 송금한 점 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 무죄부분 1. 이 사건 배임에 대한 공소사실 중 위 근저당권을 임의로 말소하여 C으로 하여금 5억 3,000 만원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, E에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다는 점의 요지 피고인은 2008. 11.말경 서울 중랑구 N에 있는 피해자 이 운영하는 F 사무실에서 피해자 E으로부터 피해자가 운영하는 F가 D 에 빌려 준 어음 3장 합계 3억 1,400 만원 및 연체된 물품대금에 대하여 C 명의의 부동산에 담보를 설정할 수 있도록 해달라고 요청하였고, 피고인은 이를 승낙하였다. 그리하여 피고인은 그 무렵 C에게 “피해자로부터 빌린 어음과 관련하여 피해자가 불안해 하고 있으니, 춘천시 H 토지 및 건물에 대하여 피해자 명의의 근저당권을 설정해 달라”고 말하였고, C도 이를 승낙하였다. 그러나 피고인은 2008. 12. 3. 춘천시 G 법무사 사무실에서 C에게 “D의 납품업체인 피해자 명의로 근저당권을 설정해줄 경우, 문제가 될 수 있으니, 일단 내 명의로 근저당권을 설정하고, 피해자가 나를 믿고 있으니 피해자에게는 피해자의 어음은 내가 책임지겠다고 잘 설명하겠다”라고 말하였고, 이에 C도 일단 그렇게 하라고 하여, 위 C 소유의 H부동산에 대하여 자신의 명의로 채권최고액 5억 3,000 만원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 피고인은 위와 같이 근저당권을 설정한 직후, 피해자를 찾아가 피해자에게 근저당권이 자신의 명의로 설정된 경위에 관하여 설명하고, 그 실질은 피해자의 어음금 및 연체된 물품대금의 결제를 담보하기 위한 것이라고 해명하고, 피해자로부터 빌려온 어음과 연체된 물품대금이 모두 변제될 때까지 위 채권최고액 5억 3,000 만원의 근저당권 설정을 유지하고 위 어음 및 채무가 해결됨과 동시에 근저당권을 해지하겠다고 피해자와 약정한 다음, 그러한 내용을 요약한 2008. 12. 3. 자 확약서'를 피해자에게 작성해 주었다. 그리하여 피고인은 위와 같은 약정에 따라 피고인 명의로 설정한 이 사건 근저당권을 어음 3장 합계 3억 1,400만원의 각 어음이 결제일에 모두 결제되고 연체된 물품대금 채무가 모두 변제될 때까지 피해자를 위하여 그대로 유지하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 3. 6. 피해자의 승낙을 받지 아니하고 피고인 명의의 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 이 사건 근저당권의 피담보채권액 5억 3,000 만원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인은 위 근저당권의 피담보채무에 대하여 위 근저당권은 E의 CCD)에 대한 어음금과 피고인의 C에 대한 대여금을 담보하기 위한 것이지 D의 F에 대한 연체 물품대금을 담보하기 위한 것은 아니라고 주장한다. 그러므로 위 근저당권의 피담보채무에 D 의 F에 대한 연체 물품대금이 포함되는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 E, I 의 수사기관 및 법정에서의 진술이 있으나, 피고인이 작성한 2008. 12. 3. 자 확약서에는 “A가 F에서 빌려 온 어음 (우선 순위로 F), 개인적으로 빌려온 금액에 대하여" 근저당권을 설정한다고 기재되어 있을 뿐 F의 D에 대한 물품대금에 대하여는 아무런 언급이 없고, 변호인이 제출한 증제2, 3, 4호증에 의하면, 피고인이 C에게 2008. 11. 28. 2,000만원, 2008. 12. 1. 3,000만원을 각 송금하였고, 2008. 12. 1. 피고인의 형수인 0 명의 계좌에서 C 명의의 계좌로 3,000 만원이 송금된 사실이 인정되며, 한편 E과 I도 피고인에게 개인적으로 금원을 대여한 적은 없다고 진술하고, 이 2008. 12. 12. 피고인에게 보낸 이메일에는 “저희도 근저당설정까지는 생각도 않고 빌려드렸는데 회사에 몸담고 계시면서 친척이신부사장님께서는 D에 빌려드린 돈 때문에 비용을 들이면서까지 부서장님3) 앞으로 근저당 설정까지 해놓으셨는데 저희는 부사장님 의 3배 가까이 되는 돈이 D에 들어갔는데 아무런 대책도 없이 형편만 나아지길 두 손 놓고 기다리는 형상이니 어떤 방법으로 저희도 부사장님처럼 안정장치4) 를 할 수 있을까요"라고 기재되어 있는바, 이는 이 D에게 빌려준 어음과 피고인이 D에게 빌려준 금원을 담보하기 위하여 위 근저당권이 설정되었고, E의 D에 대한 나머지 채권(물품대금채권으로 보인다)에 대하여는 대책(담보)이 없음을 안타까워하고 있는 내용이고, 2009. 12. 3. 위 근저당권을 설정할 당 3) '부사장님'의 오타로 보인다. 4) '안전장치'의 오타로 보인다. 시 E과 C 또는 피고인 사이에 D가 F에 연체한 물품대금의 액수가 얼마인지에 대하여 정산한 자료가 보이지 않는데(증거로 제출된 기간별 매출전표 등은 2009, 12. 3. 당시 작성된 것이 아니다), 이와 같은 사정을 종합하면, 위 근저당권의 피담보채무에 D의 F에 대한 연체 물품대금이 포함된다는 내용의 E, I 의 수사기관 및 법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 다음으로 E, I의 법정진술 등에 의하면, 위 근저당권의 피담보채무 중 액면금 7,600만원, 지급기일 2008. 12. 30.인 약속어음 1장은 그 지급기일 무렵에 정상적으로 결제된 사실을 인정할 수 있다. 3. 결론 그렇다면 위 근저당권의 피담보채무에 D의 F에 대한 연체 물품대금이 포함되어 있고, 위 액면금 7,600만원, 지급기일 2008. 12. 30.인 약속어음 1장이 결제되지 않았음을 전제로 2009. 3. 6. E의 승낙 없이 위 근저당권을 임의로 말소하여 C으로 하여금 5억 3,000 만원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, E에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다는 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제1의 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서는 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.