서울중앙지방법원-2014고합1375

범죄사실 피고인은 2001.경부터 피해자 E와 교제하다가 2003. 3. 20. 피고인의 자금 1억 3,300만 원으로 서울 서초구 F아파트 101호를 E 명의로 구입하여 그 무렵부터 2011. 1.경까지 위 아파트에서 E와 동거하였고, 2009. 7. 1. 피고인이 G 명의로 보유하고 있던 남양주시 소재 토지를 7억 8,000만 원에 매도하여 그 매매대금 중 8,000만 원을 E 명의로 인수한 호프집의 권리금으로 지급하고 4,000만 원 이상을 위 호프집 인테리어 비용으로 지출하여 E와 함께 위 호프집을 운영하고, 그 외에 E의 국민은행 대출금 중 3,000만 원 이상을 변제해 주고 위 아파트를 담보로 한 E 명의의 대출 원리금 약 1억 4,000만 원을 변제하는 외에 불상의 금액을 생활비로 지출하였는데, 2011. 1.경 E가 가출하자 마치 E에 대해 채권을 갖고 있는 것처럼 E 명의의 현금보관증 등을 위조하여 지급명령 신청 등에 사용하기로 마음먹었다. 1. 현금보관증 위조, 행사 및 사기미수 피고인은 2011. 9. 27. 불상지에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터 워드 프로그램을 이용하여 '현금보관증, 성명: E, 상기 본인은 서기 2010년 1월 30일 일금 팔억 원(₩800,000,000)을 정히 차용하며, 이에 대한 변제 기일은 서기 2011년 1월 30일까지로 하여 위와 같이 변제할 것을 정히 확약합니다, 서기 2010년 1월 30일, 위 확인인 E, A 귀하'라고 기재하여 이를 A4 용지에 출력한 다음 E의 도장을 그 이름 옆에 찍어 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 현금보관증 1장을 위조하였다. 피고인은 2011. 9. 27. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울중앙지방법원에서 E를 상대로 대여금 8억 원과 지연손해금 등의 지급을 구하는 지급명령을 신청하면서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 현금보관증을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 E에 대해 위 현금보관증상의 대여금 채권이 있는 것처럼 허위의 주장을 하면서 지급명령을 신청하여 이에 속은 위 법원 사법보좌관으로부터 2011. 10. 18. 피고인의 주거지에서 E를 대리하여 지급명령 정본을 송달받아 위 지급명령을 확정시키려 하였으나, 위 지급명령이 허위 주소로 송달되는 바람에 확정되지 못하였다. 이로써 피고인은 8억 원 및 2010. 1. 31.부터 지급명령 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 상당의 재산상 이익을 취득하려다가 미수에 그쳤다. 2. 부동산임대차계약서 위조 및 행사 피고인은 2011. 10. 21.경 서울 서초구 H에 있는 피고인이 운영하는 I 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 피고인의 직원인 J으로 하여금 검은색 펜을 이용하여 부동산 임대차계약서 용지의 부동산 소재지 란에 '서울시 서초구 F아파트 101호', 작성일 란에 '2010년 1월 30일', 임대인 란에 '서울시 서초구 F아파트 101호 E', 임차인 란에 '서울시 광진구 K L, 서울시 강남구 M 1동 103호 A'라고 기재하게 한 후 E의 도장을 그 이름 옆에 찍어 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 2012. 11. 5. 서울중앙지방법원에서 (주)우리은행이 신청한 위 아파트에 대한 N 부동산임의경매 사건에 관해 권리신고 및 배당요구신청을 하면서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 3. 공사도급계약서 위조, 행사 및 경매방해 피고인은 2012. 12. 27.경 불상지에서 행사할 목적으로 권한 없이 공사도급계약서 용지에 검은색 펜을 이용하여 공사명 란에 '서울 서초구 F아파트 101호 인테리어', 작성일 란에 '2009년 7월 15일', 갑(도급인) 란에 'E', 을(수급인) 란에 'A'라고 기재한 후 E의 도장을 그 이름 옆에 찍어 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 공사도급계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 2012. 12. 27. 위 서울중앙지방법원에서 위 부동산임의경매 사건에 관해 유치권신고를 하면서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 공사도급계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 피고인은 위 일시, 장소에서 사실은 E와 사실혼 관계에 있으면서 동거하는 위 아파트의 인테리어 공사를 진행하였을 뿐이어서 E에 대해 공사대금 채권을 갖고 있지 않음에도 위와 같이 위조한 공사도급계약서를 첨부하여 위 부동산임의경매 사건에 관해 인테리어 공사대금 8,000만 원과 관련하여 유치권을 행사하고 있다는 내용의 유치권 신고를 함으로써 위계로 경매의 공정을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. 수사보고(민사 판결문 등 첨부) 및 첨부자료 1. 고소장, 주민등록등본, 부동산현황조사보고서, 등기부등본, 부동산임의경매개시결정문, 부동산강제경매신청서, 지급명령, 지급명령신청서, 송달결과, 권리신고 및 배당요구신청서, 유치권신고서, 배당표, 자기앞수표 사본, 각 준비서면 1. 부동산임대차계약서, 현금보관증, 공사도급계약서의 각 기재 및 그 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제315조(경매방해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 양형의 이유 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피고인이 E와 오랜 기간 동거하면서 E에게 지급한 돈이 수억 원을 넘는 것으로 보이고, 이러한 점이 이 사건 범행의 동기가 된 것으로 참작할 바 있다. 피고인이 이 사건 범행으로 인해 종국적으로 금전적 이익을 취한 것은 없다. E가 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 이는 피고인에게 유리한 사정이다. 피고인은 E와 동거하는 기간 호의로 그에게 많은 돈을 지급하였음에도 사이가 벌어지자 일방적으로 E로부터 또는 위 F아파트 101호에 관한 경매절차에서 돈을 편취하기 위해 E 명의의 문서들을 위조하였다. 또한 위와 같이 위조된 문서들을 법원의 재판 또는 강제집행 절차에서 악용하였다. 이러한 행위는 사법질서에 큰 해악을 끼치는 것임이 분명하다. 피고인은 1985년경부터 2010년경까지 16회에 걸쳐 상해, 협박, 무고 등으로 벌금형 13회, 집행유예형 3회의 형사처분을 받은 전력이 있고, 그 집행유예형 중에는 피고인이 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고받은 것도 있다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인의 형벌감수성이 둔감하다고 보인다. 이는 피고인에게 불리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정과 양형기준이 설정된 범죄인 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 권고형(감경영역, 1개월 ~ 1년)을 고려하여 주문과 같이 그 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 위조한 현금보관증에 기재된 피고인의 피해자 E에 대한 대여금 채권이 있는 것처럼 허위의 주장을 하는 방법으로 법원을 기망하여, 이에 속은 서울중앙지방법원 사법보좌관으로부터 2011. 10. 18. 피고인의 주거지에서 E를 대리하여 지급명령 정본을 송달받아 2011. 11. 1. 위 지급명령이 확정되게 함으로써 8억 원 및 2010. 1. 31.부터 지급명령 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 범행이 기수에 이르렀는지에 대한 판단 가. 법리 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의신청을 하지 않는 경우에는 민사소송법 제474조에 따라 지급명령은 확정된다. 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차 내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 민사집행법 제44조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 수 있다. 그러나 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 참조). 하지만 지급명령정본이 허위주소로 송달되었다면 그 지급명령의 정본의 송달은 무효이므로, 채무자는 아직 지급명령의 정본을 송달을 받지 않은 상태에 있고 그에 대한 이의신청기간은 진행을 개시하지 않았다고 보아야 할 것이어서 그 지급명령은 형식적으로 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 사건 기록 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2011. 9. 27. E를 상대로 위 공소사실에 기재된 내용과 같은 지급명령을 신청하였다. 위 지급명령 신청서에 피고의 주소는 '서울 서초구 F아파트 101호'로 기재되어 있다. 그런데 E는 2003년경부터 2011. 1.경까지만 위 F아파트 101호에서 피고인과 동거하였고, 2011. 2.경 무렵 위 F아파트 101호에서 나간 이후로는 위 F아파트 101호에 살고 있지도 않으며 피고인과 동거하지도 않았다. 그럼에도 이 사건 지급명령 정본은 피고인이 위와 같이 E의 주소로 기재한 위 F아파트 101호로 송달되었다. 피고인은 이 사건 지급명령 정본이 위 F아파트 101호에 송달되자 자신이 E의 동거인(배우자)이라고 자칭하며 이를 수령하였다. 다. 판단 E는 2011. 2.경 무렵 위 F아파트 101호에서 나가 다른 곳에서 살고 있었으므로, 피고인이 E의 주소지로 기재하여 이 사건 지급명령 정본이 송달되게 한 '서울 서초구 F아파트 101호'는 허위주소이다. 따라서 이 사건 지급명령 정본의 송달은 무효이다. 그렇다면 피고인이 E의 동거인(배우자)이라고 자칭하며 위 지급명령 정본을 수령하였다고 하더라도 E는 아직 위 지급명령의 정본을 송달받지 않은 상태에 있고, 이에 대한 이의신청기간도 진행을 개시하지 않았다고 볼 것이다(기록상 달리 E가 이 사건 지급명령 정본을 송달받았다는 점을 인정할 만한 사정이 보이지 않을 뿐만 아니라, 실제로 E는 이후 이의신청을 하였다). 결국 이 사건 지급명령은 2011. 11. 1. 형식적으로도 확정되었다고 볼 수 없고, 이 사건 지급명령이 확정되지 않은 이상 피고인이 이 사건 지급명령에서 E로 하여금 지급을 하도록 명한 금액에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 피고인이 E로부터 재산상 이익을 편취한 범행이 기수에 이르렀다는 취지의 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그런데 이 부분 공소사실에는 사기미수의 공소사실도 포함되어 있고, 피고인에게 사기미수죄를 인정하더라도 이 사건 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다. 공소장 변경 없이 직권으로 판시 사기미수죄를 인정한다. 그러한 이상 이 부분 공소사실에 대해 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.