대구지방법원김천지원-2021고단1359

범죄사실 피고인은 화성시 V, W, X, Y 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 주식회사 Q의 대표자이다. 피고인은 2018. 3. 26.경 화성시 Z에 있는 AA 사무소에서, 위 주식회사 Q의 대표자로서 이 사건 토지를 매매대금 18억 원에 피해자 AB에게 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 1억 8,000만 원을 계약금으로, 2018. 11. 19.경 2,000만 원, 2018. 11. 20.경 2,000만 원을 각 중도금 내지 잔금의 일부로 교부 받았으므로, 이 사건 계약에 따라 피해자로부터 잔금을 지급받음과 동시에 위 주식회사 Q의 대표자로서 이 사건 토지에 관하여 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행해 줄 임무가 있음에도 불구하고, 2018. 11. 27.경 그 임무에 위배하여 AC, N 앞으로 채권최고액 3억 2,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 그 무렵 이 사건 부동산의 교환가치인 약 1억 9,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AB의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. AB에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. 등기부등본, 계약서, 특약사항, 거래내역조회, 용역계약서등 1. 확약서 등 첨부자료 1. 수사보고서(피해자가 피의자에게 지급한 6,000만 원의 성격 확인) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인이 주식회사 Q의 대표자로서 2018. 11. 19.경과 2018. 11. 20.경 피해자로부터 계좌 이체 받은 4,000만 원은 차용금 명목으로 빌린 것이지 이 사건 계약상 중도금 명목으로 받은 것이 아니므로, 피고인은 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228 판결 등 참조). 2) 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용대로 사무를 처리할 의무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고, 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자, 즉 배임죄의 주체가 되는 것이다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2018. 3. 26.경 주식회사 Q의 대표자로서 이 사건 토지를 매매대금 18억 원에 피해자에게 매도하고, 그 계약금 1억 8,000만 원은 계약 시에, 잔금 16억 2,000만 원은 2018. 7. 26.에 지급받기로 하는 내용 등의 이 사건 계약을 체결하였고(다만 위 계약 체결은 대리인 AF을 통하여 하였다), 같은 날 피해자로부터 계약금 1억 8,000만 원을 지급받았다. 2) 피해자는 자신이 대표로 있는 주식회사 AG에서 폐기물처리 공장 설립 등을 하기 위하여 이 사건 토지를 매수하는 계약을 체결하는 것이었고, 이에 이 사건 계약에는 아래와 같은 내용 등의 특약사항이 정해졌다. 3) 이 사건 계약 당시 이 사건 토지에는 채권최고액 14억 400만 원인 AD 명의의 근저당권설정등기, 채권최고액 1억 2,000만 원인 AE 명의의 근저당권설정등기, 채권최고액 8,400만 원인 M 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이 사건 계약 특약사항 제10항은 매도인이 잔금과 동시에 조세 및 저당권설정을 말소정리하는 것으로 되어 있었다. 4) 피해자는 피고인의 요청에 따라 2018. 11. 19. 2,000만 원, 2018. 11. 20. 2,000만 원, 2018. 12. 14. 1,000만 원, 2018. 12. 17. 1,000만 원을 주식회사 Q의 계좌로 이체하였다. 5) 피고인은 2018. 11. 27.경 주식회사 Q의 대표자로서 이 사건 토지에 관하여 근저당권자 AC, N, 채권최고액 3억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 다. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 피고인의 요청에 따라 2018. 11. 19.과 2018. 11. 20.경 합계 4,000만 원을 지급할 당시 및 이 사건 토지에 이 사건 근저당권설정등기가 이루어질 당시, 이 사건 계약은 주식회사 Q의 대표자로서의 피고인과 피해자 사이의 묵시적 합의에 따라 이 사건 계약상 잔금지급기일이 연기된 상태로 유효하게 존속하고 있었다고 할 것이고, 피고인은 이를 인식하고 있는 상태에서 피해자로부터 위 4,000만 원을 중도금 내지 잔금의 일부로서 지급받고서도 제3자에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 것으로 봄이 상당하다. 가) 피고인이 주식회사 Q의 대표로서 2018. 12. 14.경 피해자에게 작성해 준 확약서에는 그 제목이 ’선지급금‘에 관한 건이라 기재되어 있고 그 내용은 ’Q 대표인 피고인 요청에 의거 5,000만 원을 선지급 받았으며 이는 토지 매입대금으로 이후 잔금 지급 시 정산한다. 이어 이후 잔금 지급기일은 1월초까지 지불해도 되나 자세한 것은 1월초 다시 협의한다‘라고 기재되어 있다. 이는 이 사건 계약이 여전히 유효함을 전제로 잔금 지급기일을 연기하되, 피해자로부터 2018. 11. 19.경 지급받은 2,000만 원, 2018. 11. 20.경 지급받은 2,000만 원, 2018. 12. 14. 지급받은 1,000만 원, 합계 5,000만 원을 잔금의 일부로서 선지급 받은 것임을 명시하는 내용이다. 나) 피해자는 수사기관에서 ‘AH라는 회사를 통하여 개발행위변경허가를 받기로 했는데 개발행위변경허가 받는 것에 예정된 시간보다 훨씬 오랜 기간이 경과하였다. 그 과정에서 피고인이 회사의 경제적 상황이 어려우니 중도금조로 금원을 일부 지급해 달라고 요청이 들어왔고 그래서 위 금원을 지급한 것이다’, ‘피고인이 처음 입금한 날 낮에 “대출금 이자를 변제해야 하는데, 토지매각대금 중 일부를 미리 줄 수 없겠느냐”고 해서, 저는 ’어차피 나중에 줄 돈이니까 미리 좀 주면 되겠다‘고 생각해서 2,000만 원 주게 된 것이다. 그 다음에도 비슷하게 이야기가 나와서 준 것이다. “중도금”이라는 말을 쓰지는 않았지만 토지매매대금 중 일부라는 사실은 합의를 했다’, ‘잔금 기일 이후 계약서를 다시 작성하지는 않았지만, 피고인에게 “잔금지급일까지 공장 허가가 나지 않았는데 어짜피 토지는 제가 사야 하고 사장님도 어차피 저에게 토지를 팔아야 하니까 다시 계약서를 작성합시다”라고 했는데 피고인이 “어차피 특약사항에 조건부 매매로 했는데 그렇게까지 할 필요가 있겠느냐”라고 하였기 때문에 서로 “폐기물 처리 공장을 설립허가가 날 때까지 계약을 연장한다”고 생각을 하고 있었을 것이다. 그렇기 때문에 피고인도 2018년 11월경 내지 12월경 저에게 6,000만 원 정도의 토지매매대금 일부를 요구하였고, 저도 그 자금을 입금해 준 것이다’라는 등의 진술을 하였다. 다) 피고인도 검찰에서 ’계약이 효력이 없다고 봤으면 피해자로부터 2018년 11월경 및 2018년 12월경에 돈을 받지 않았을 것이다. 당시 계약이 파기되지 않았다‘, ’계약이 계속 유지가 되고 있었으므로 특약 제7조에 따른 계약금 반환을 할 이유도 없었다‘, ’2018년 11월경 내지 12월경 피해자로부터 받은 6,000만 원은 차용금 명목이 아니라 이 사건 계약상 중도금 혹은 잔금의 일부로서 받은 것이 맞다‘라는 등의 진술을 하였다. 2) 따라서 주식회사 Q의 대표자인 피고인은 2018. 11. 19. 이 사건 계약상 중도금 내지 잔금의 일부로서 2,000만 원을 지급받은 때부터 이 사건 토지의 매수인인 피해자의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되어 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 되었다고 할 것이다. 그런데, 2018. 11. 27.경 제3자인 AC, N 앞으로 채권최고액 3억 2,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주는 행위를 하였는바, 이는 피해자의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 것으로서 배임죄가 성립한다고 봄이 타당하다(더 나아가 피해자가 그 이후에 민사소송을 통하여 사기 또는 착오 등을 이유로 한 이 사건 계약의 취소의 의사표시를 하고 위 민사소송에서 무변론 승소판결을 받아 확정되었다는 등의 사정은 피고인의 이 사건 근저당권설정등기 행위 이후에 이루어진 것으로서 이미 성립한 배임죄에 그 영향이 없다). 이와 다른 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 사정들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 위 양형기준보다 낮은 주문과 같은 형을 정한다(피고인이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망할 염려가 있다고는 보이지 아니하고, 피해회복 및 합의의 기회를 추가로 주기 위하여 법정구속은 하지 않는다). 유리한 정상: 피고인이 이 사건 계약 당시 잔금지급기일에 잔금을 지급받을 것으로 기대하였다가 당초 예상과 달리 피해자 측의 개발행위변경허가가 이루어지지 못하여 잔금을 지급받지 못하게 되면서 주식회사 Q 내지 그 대표자인 피고인의 자금 사정이 악화된 것이 이 사건 범행에 일부 영향을 미친 것으로 보인다. 피고인이 징역형의 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없다. 불리한 정상: 피해액이 적지 않음에도 피해회복이 이루어지지 않았고 피해자로부터 용서받지 못하였다.