서울남부지방법원-2021고단833

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인은 2017. 12. 19.경 B, C, D, E와 함께 서울 강서구 F에 있는 ‘G’를 공동으로 영위하는 내용의 ‘공동운영계약’을 체결하면서, 피고인은 ‘G’ 센터의 운영을, B 등은 투자와 통장관리 등을 각각 담당하기로 하고, 피고인을 포함한 5명이 각각 20%의 지분을 보유하면서 모든 수익과 비용을 지분비율에 따라 분배하기로 약정하였다. [범죄사실] 피고인은 피해자 ‘주식회사 H’(이하 ‘피해자 회사’라 한다.)의 1인 주주이자 대표자로서 피해자 회사의 매출금 관리 등 일체의 자금 보관 및 관리 업무를 총괄하여 왔고, 피해자 회사는 스포츠 및 오락 관련 서비스업 등을 목적으로 2017. 10. 24. 설립된 법인으로서 위 ‘G’ 센터를 운영하여 왔다. 피고인은 ‘G’ 센터 운영과정에서 현금 매출액이 발생할 경우 이를 B이 관리하기로 약정하였던 ‘I(G)’ 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)나, 피해자 회사의 K은행 계좌((계좌번호 2 생략) 및 (계좌번호 3 생략))로 입금한 후 회계연도 결산 시 정상적으로 현금매출금 항목으로 회계 처리를 해야 하는 등의 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2018. 1. 9.경 ‘G센터’ 사무실에서, ‘G센터’의 현금매출액 15,000,000원을 마치 피고인의 개인 자금처럼 피해자 회사에 대여하여 가수금 항목으로 처리한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 11. 29.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 492,788,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 L, B, M의 각 법정진술 1. N, O, P, Q, R, S의 각 사실확인서 1. 고소장 1. 각 수사보고 1. 인증서, 법인등기부 등본, 사업자등록증, 2018. 월별 매출내역서(일부), 2018. 월별 매출내역 요약서(일부), 2018. 표준 손익계산서, 2018. 주임종단기채무 등, 2018. 표준 대차대조표, 2018. 회원권 매출내역(일부), 2018. 개인 레슨 매출내역(일부), 2018. 일일 입장 매출내역(일부), 2018. 개인 락커 매출내역(일부), 2018. 현금 교체 매출내역(일부), 각 2018. K은행 거래내역, T은행 통장 사본, 2017. T은행 거래내역, 2018. T은행 거래내역, 2019. T은행 거래내역, 제무제표(일부), 신용분석보고서, 신 용체크보고서, 각 전자세금계선서, 각 이체결과조회, 오피스텔 월세 계약서, 동산매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 개인사업체를 운영할 당시 지인들로부터 비상시 필요한 비자금을 마련해 두어야 한다고 들은 적이 있어, 현금 매출을 보관하고 있다가 피해자 회사 비용으로 지출하면서 가수금 항목으로 회계 처리를 한 것이므로 배임의 고의나 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장한다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15585 판결 참조). 한편 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하고(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조), 업무상배임죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피해자 회사에 현금 매출이 발생하는 경우 피고인은 피해자 회사의 계좌에 입금하거나 동업자들과 체결한 공동운영계약 제3조에 정해진 ‘J은행(G: I)’ 계좌에 입금하는 등으로 정상적으로 회계처리를 하였어야 함에도, 이를 현금으로 직접 보관하거나 자신의 계좌에 입금시킨 점, 피해자 회사에서 총괄매니저로 근무하며 회계 업무를 담당하였던 L은 이 법정에서 ‘현금 매출이 발생하면 관리자가 정산을 다 하고 피고인의 개인금고에 넣고 퇴근하는 것으로 알고 있다.’, ’피고인에게 현금은 법인계좌에 넣어야 하고 그렇게 하지 않으면 나중에 법적으로 문제가 된다고 말을 하였다.‘고 진술하였는바, 피해자 회사의 직원인 L이 피고인의 현금 매출 처리 방식에 대하여 문제 제기를 하였음에도 피고인은 그와 같은 행위를 계속한 점, 또한 피고인은 피해자 회사에 여러 비용이 필요한 경우 위와 같이 현금으로 보관하던 돈을 사용하거나 자신의 계좌에 입금해 두었던 돈을 송금하는 등의 방법으로 비용처리를 하여 회계처리 과정에서 위 돈은 모두 대표이사 가수금으로 처리되었고, 이에 피고인은 피해자 회사에 대하여 채권을 보유하고 된 반면, 피해자 회사는 피고인에 대하여 채무를 부담하게 되었는데, 만일 피고인이 현금매출을 정상적으로 처리하였다면 피고인이 피해자 회사에 대하여 채권을 보유할 이유도, 피해자 회사가 피고인에 대하여 채무를 부담할 이유도 없는 점, 피해자 회사의 세무처리를 한 세무법인의 담당자인 M은 이 법정에서, ‘2018년도 피해자 회사 계정별원장의 주임종단기채무에 가수금이 기재되어 있는데 이는 보통 통장으로 돈이 입금되었는데 그 돈이 매출이 아닌 경우 대표자가 돈을 입금한 것이므로 가수금 처리가 된다. 그리고 외상매입금이라든지 미지급금 같은 경우 보통 법인 같은 경우는 다 법인 통장에서 돈이 왔다갔다 하는데 법인 통장에서 돈이 나간 내역이 없으면 대표자가 돈을 냈다는 전제 하에 가수금 처리를 한다.’, ‘회의 당시 피해자 회사 계정별원장의 주임종단기채무에 가수금을 기재하면서 피해자 회사의 법인 지출 중에서 법인 계좌에서 나가지 않은 돈이 있는데 어디에서 지출되었는지 피고인에게 물어보았고, 결국 확인이 되지 않으면 가수금 처리를 한다고 설명했다.’는 취지로 진술하였는바, 그 진술에 비추어 보면, 피고인은 회계처리 과정에서 피해자 회사가 자신에 대한 채무를 부담한다는 사실을 알게 되었음에도 불구하고 이를 바로잡는 등의 조치를 취하지 않았던 점 등의 사정이 인정된다. 이와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사에 현금 매출이 발생한 경우 피해자 회사의 수입으로 잡아 피해자 회사의 계좌에 입금한 다음 비용이 필요하면 그 돈으로 지출하였어야 함에도, 그 돈을 자신이 보관하고 있다가 피해자 회사에 필요한 비용을 그 돈으로 처리하여, 결국 자신은 피해자 회사에 대한 채권을 보유하게 된 반면 피해자 회사는 자신에 대한 채무를 부담하게 되어 손해를 입었는데, 피해자 회사의 직원, 세무법인 담당자 등으로부터 이와 같은 회계처리 절차 및 그 문제점 등에 대하여 모두 들어 충분히 알고 있었음에도 이와 같은 행위를 계속하였다고 판단된다. 따라서 피고인에게는 업무상배임죄의 고의 및 불법영득의사가 있었음이 인정된다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사를 운영하면서 발생한 현금 매출을 정상적으로 회계처리하지 않고 자신이 보관하고 있다가 피해자 회사의 비용으로 사용하여 결국 피고인은 피해자 회사에 대하여 채권을 보유하는 이익을 얻고 피해자 회사는 피고인에 대하여 채무를 부담하는 손해를 입게 된 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 그 피해금액이 합계 약 5억 원에 달하는 거액인 점, 피고인의 범행으로 인하여 피해자 회사는 부채비율이 높아지고 수익률이 떨어져 기업의 신용도에 타격을 입었을 뿐 아니라 동업자들은 피해자 회사 운영으로 정당한 이익이 발생하였는지 여부조차 확인하지 못하게 된 점, 그럼에도 피고인은 ‘사이드머니’를 마련해 두라는 사람들의 조언에 따라 그렇게 한 것이라며 자신의 잘못을 반성하지 않는 태도를 보이는 점 등은 피고인에게 불리하다. 다만, 피고인에게 동종 내지 벌금형을 초과하는 전과는 없다. 출자전환된 가수금 채권에 대한 감자절차를 밟거나 피해자 회사에 대한 채권을 포기하는 등 피해회복을 위하여 나름의 노력하였다. 이러한 사정은 피고인에게 유리하다. 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.