대구지방법원서부지원-2011고합216

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2009. 12. 30. 대전지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 5. 2. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다. 피해자 C 주식회사(변경 후 상호 'D 주식회사', 이하 'C'라고 한다)는 통신제품 판매업 등을 목적으로 설립된 코스닥시장 상장법인이고, 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)은 금형제작 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 2006, 6. 15.경부터 2007. 3. 9. 경까지 E의 이사와 대표이사로 근무하고, 2007. 4. 11.경부터 2009. 7. 31. 경까지 C의 대표이사로 근무하면서 C의 운영, 재무 등의 업무를 총괄한 사람이다. F은 2004. 2.경부터 2006. 4. 경까지 E의 자금담당이사, 2007. 4.경부터 2009. 7.경까지 C의 자금담당이사로 각각 근무한 사람이다. 피고인은 2007. 3. 경 G과 함께 C를 인수하면서 F로부터 C 인수자금으로 10억 원(F은 그 10억 원 중 5억 원을 H으로부터 차용하였음)을 차용하여 빠른 시일 내에 H으로부터 차용한 돈 5억 원 부분은 해결해 주기로 하였으나 2007. 5. 경까지 자금 부족 등의 사정으로 인하여 F에게 차용한 돈을 변제하지 못하고 있던 상황이었고, F도 위 H으로부터 차용금 5억 원의 변제를 독촉 받고 있던 상황이었다. 그런데 피고인의 주도 하에 2007. 5. 하순경 C에서 이 보유한 주식회사 I(이하 I'라고 한다) 주식 1만주를 E으로부터 매수하는 계약을 체결하기로 결정되자, 피고인은 F과 함께 E을 실제 운영하고 있던 J의 양해를 받아 실제로는 위 주식이 5억 원에 매매됨에도 마치 10억 원에 매매되는 것처럼 허위계약서를 작성한 후 그 나머지 C의 자금 5억 원을 J으로부터 돌려받아 마음대로 F의 H에 대한 채무 변제 등 개인적인 용도에 사용하기로 모의하였다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 F과 함께 2007. 6. 5.경 서울 강남구 K빌딩 8층, 9층에 있는 E 서울사무소 사무실에서 피해자 C가 E이 보유한 주식회사 I 주식 1만주를 E으로부터 실제 대금 5억 원에 매수하는 것임에도 매매 대금을 10억 원으로 허위 기재한 주식매매계약서를 작성하고, 그 계약서에 따라 피해자 C에서 E 명의의 국민은행 계좌번호 L)로 주식매수대금 명목으로 10억 원을 송금하자, J은 같은 날 위 사무실에서 재무팀 직원 M에게 지시하여 위 10억 원 중 5억 원을 E의 주식회사 N에 대한 선급금인 것처럼 하여 주식회사 N 명의의 국민은행 계좌번호 0)로 송금한 다음 즉시 이를 1억 원권 자기앞수표 5장으로 인출하여 피고인과 F에게 교부하였다. 피고인은 F과 함께 이와 같이 위 E 사무실에서 위 M으로부터 위 1억 원권 자기앞수표 5장 합계 5억 원을 교부받아 피해자 C를 위하여 업무상 보관하던 중 그 중 1억 원을 2007. 6. 11.경 마음대로 C와 무관하게 F의 H에 대한 채무 변제 명목으로 사용하고, 그 중 2억 원을 같은 날 마음대로 C와 무관하게 G에게 교부하여 사용하게 하고, 그 중 1억 원을 2007. 6. 14경 마음대로 C와 무관하게 개인적인 용도에 사용하고, 그 중 1억 원을 2007. 6. 29.경 마음대로 C와 무관하게 개인적인 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 F 과 공모하여 피해자 C의 자금 5억 원을 횡령하였다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하거나, 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 F과 함께 위와 같이 모의한 내용에 따라 2007. 6. 5.경 위 E 서울사무소 사무실에서 C가 이 보유한 주식회사 I의 주식 1만주를 E으로부터 실제 대금 5억 원에 매수하는 것임에도 매매대금을 10억 원으로 허위 기재한 주식매매계약서를 작성함으로써 5억 원의 횡령범죄 범죄수익의 취득 및 발생 원인에 관한 사실을 가장하고, 같은 날 그 계약서에 따라 C에서 E 명의의 국민은행 계좌번호 L)로 주식매수대금 명목으로 10억 원을 송금하자 J의 지시를 받은 E 재무팀 직원 M으로부터 주식회사 N 명의의 국민은행 계좌번호 0)를 거쳐 인출된 1억 원권 자기앞수표 5장 합계 5억 원을 교부받아 위 1항과 같이 이를 횡령하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하고, 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다. 2. 피고인의 주장 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 피고인은 F과 공모하여 C의 자금을 횡령한 사실이 없고, 피고인에게 횡령의 범의도 없다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분 1) 피고인이 위와 같이 횡령범행을 저지른 사실이 없으므로, 범죄수익의 취득 및 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 것에 대한 범의도 없었다. 2) 이면약정을 체결하는 것은 아직 횡령의 범죄행위가 성립되기 이전의 단계이므로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌등에 관한 법률(이하 '범죄수익법'이라 한다)에서 규정하는 '범죄수익'에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 인정사실 기록에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2007. 4. 11.부터 2009. 7. 31.까지 C의 대표이사로 근무하였고, F은 2007. 4.경부터 2009. 7.경까지 같은 회사의 자금담당이사로 근무하였으며, G은 C에 30억 원을 투자한 실제 사주이면서 회생절차 중이던 P 주식회사(이하 'P'라 한다)의 관리인으로 근무하였다. 나. 피고인은 2007. 4. 초순경 내지 같은 해 6. 초순경 E의 실제 사주인 J과 이 보유하고 있던 1의 주식 1만주를 C가 실제로는 5억 원에 매수하기로 하면서 매매계약서상으로는 매매대금을 10억 원으로 정하여 C가 E에게 10억 원을 매매대금으로 지급하면 El C에게 5억 원을 다시 돌려주는 것으로 약정하였다. 다. 피고인은 F 과 함께 2007. 6. 5.경 서울 강남구 K빌딩 8층, 9층에 있는 E 서울 사무소에 가서 위 약정에 따라 E이 보유하고 있던 I의 주식 1만주를 C가 실제로는 5억 원에 매수하는 것임에도, 매매대금을 10억 원으로 하는 허위의 주식매매계약서를 E의 임원인 Q과 함께 작성하였다. 라. 그 후, C는 E 명의의 국민은행 계좌(L)로 10억 원을 송금하였고, J은 같은 날 위 사무실에서 E의 직원인 M에게 지시하여 위 M으로 하여금 위 10억 원 중 5억 원을 주식회사 N 명의의 국민은행 계좌(O)로 송금하게 한 다음 즉시 같은 계좌에서 1억 원권 자기앞수표 5장(이하 '이 사건 수표들'이라 한다) 합계 5억 원을 인출하여 에게 교부하게 하였다. 마. 한편, H은 2007. 3. ~ 4.경 C의 인수와 관련하여 F에게 5억 원을 대여하였다. F은 H으로부터 차용한 위 5억 원을 포함하여 합계 10억 원을 C에 투자하였다.1) 바. 위 수표 5장에 대한 수사기관의 수표추적결과, 위 수표 5장 가운데 2장은 2007. 6. 11. 국민은행 명학지점에서 G이 대표이사로 있는 P 자금담당 R에 의하여 제시되었고, 다른 1장은 2007. 6. 11. 국민은행 염창역지점에서 H의 누나인 S에 의하여 제시되었으며, 또다른 1장은 2007. 6. 29. 국민은행 논현동지점에서 T 주식회사에 의하여 제시되었고, 나머지 1장은 주식회사 U에 의하여 제시되었으나 그 입수경위에 대하여는 1) F이 C에 10억 원을 투자하였다는 것이, C의 실제 사주인 G에게 직접 또는 피고인을 통하여 C의 인수자금을 대여하였다는 것인지, F 자신이 C의 주식지분을 인수하였다는 것인지, C에게 10억 원을 대여하였다는 것인지는 분명하지 않다. 확인이 불가능한 것으로 밝혀졌다. 4. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 피고인이 F과 공모하여 위 돈을 횡령한 사실 및 횡령의 범의가 있었는지에 관하여 본다. 1) 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 법의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 또한, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 1998, 2, 13, 선고 97도1962 판결 등 참조). 2) 기록 및 위 인정사실에 의하면 피고인은 당시 C의 대표이사로서 C가 E 소유의 I 주식 1만주를 매수하면서 실제 매매대금은 5억 원으로 하지만 주식매매계약서상의 매매대금을 10억 원으로 정하여 E에게 10억 원을 지급한 다음 E으로부터 주식매매대금 5억 원을 다시 돌려받기로 E과 약정하는데 관여하였고 당시 C의 자금담당이사였던 F과 함께 E 서울사무소를 방문하여 이 위 계약에 따른 5억 원을 수령하는 현장에 있었으며 위와 같이 교부받은 5억 원은 결과적으로 C에 다시 입금되지 않았다는 점 등은 인정된다. 3) 그러나, 기록 및 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 인정사실만으로는 피고인이 F과 공모하여 횡령행위를 범하였다거나 횡령행위에 대한 범의가 있다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인이 J으로부터 5억 원을 돌려받은 경위 (주식매매에 대한 이면계약의 존부) 및 위 5억 원을 G에게 전달한 명목에 대한 피고인의 수사기관에서의 진술은 번복되기도 하는 등 일관성이 없지만 피고인이 C의 실제 사주인 G에게 5억 원을 전달하였다는 사실에 대하여는 피고인에 대한 2010. 7. 20.자 진술조서부터 8회에 걸친 검찰 피의자신문조서에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점 수표추적 결과에 의하면, 피고인이 E으로부터 돌려받은 주식매매대금 5억 원을 사용하였다고 볼 자료가 없고 오히려 G이 자신이 관리인으로 있던 P 임직원의 급여지급을 위하여 이 사건 수표들 중 2장(2억 원)을 사용하고 (기록 제186, 1017, 1031면) 다른 수표 1장(1억 원)은 G이 추천한 P의 전직원인 V 명의로 T 주식회사와 계약을 체결하면서 지급된 것으로 보이며(기록 제1042) 용처가 밝혀진 나머지 수표 1장(1억 원)은 F이 H에게 채무변제를 위하여 지급한 것으로 밝혀지는 등 G이 이 사건 수표들 중 상당 부분을 사용하거나 처분한 것으로 보이는 점 F은 자신의 C에 대한 투자금 10억원 중 2억 원을 G으로부터 변제받으면서 수표를 받아서 그 수표를 H에게 교부한 것이라고 진술하고 있는 점 G은 피고인이 J으로부터 돌려받은 5억 원에 대하여 J이 개인적인 이유로 피고인에게 지급한 돈으로 생각했을 뿐 이면계약에 따라 돌려받은 주식매매대금이라는 사실을 몰랐고 피고인이 특별한 이유 없이 자신에게 위 5억원 중 2억 원을 사용하라고 주었다고 진술하고 있는데(기록 1030면), Gl C의 실제 사주였던 점, 5억 원이라는 거액을 J이 피고인에게 사례금 내지 퇴직금 명목으로 지급한다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인이 2억 원이나 되는 거액의 돈을 특별한 이유 없이 G에게 지급하였다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 고려하면 Gl I 주식 매매에 관한 위 이면계약의 존재를 몰랐다거나 피고인이 위 5억 원 중 2억 원만을 특별한 이유없이 자신에게 전달하여 주었다는 G의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 낮아 보이는 점 위 내지 의 사정들을 종합하면 피고인이 G으로부터의 지시에 따라 E으로부터 위 5억 원을 돌려받았거나 혹은 피고인이 위 5억 원의 성격에 대하여 G에게 보고하였을 가능성이 클 뿐만 아니라, 피고인이 위 5억 원을 G에게 전달하였거나 G의 지시에 의하여 처분하였을 가능성 또한 크다고 보이는데, 위 이면계약의 체결 및 위 5억 원의 사용에 대한 피고인과 G의 공모관계를 입증할만 할 자료가 기록에 나타나 있지 아니한 점 이 사건 수표들이 C에 전달되지 않거나 C를 위하여 사용되지 않는다는 점 등에 대하여 피고인이 인식하였다거나 관여하였다고 볼 만한 자료가 부족한 점 피고인과 F이 위 돈을 처음부터 횡령할 생각이었다면 추적이 쉬운 수표들보다는 현금으로 지급받으려고 했을 가능성이 크지만 F E으로부터 수표로 5억 원을 지급받은 점 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 범죄수익법에서 정한 '범죄수익'이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 위와 같이 피고인이 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄를 범하였다고 보기 어려운 점 범죄행위가 기수에 이르러 '범죄행위에 의하여 생긴 재산'이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 범죄수익법 소정의 '범죄수익'이라 할 수 있을 것인데(대법원 2006. 8. 24. 선고 20063039 판결 참조), 이 부분 공소사실 기재와 같이 매매대금을 허위로 기재한 주식매매계약서를 작성하였다는 것만으로는 불법영득의사가 명백히 표현되어 횡령행위가 기수에 이르렀다고 볼 수도 없는 점 5. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.