부산지방법원-2021고합61

범 죄 사 실 피고인은 2019. 4. 29. 군에 입대하여 강원 홍천군 북방면 제11기계화보병사단 13여 단 129기보대대 B에서 부포수로 근무하다, 2020. 11. 28. 병장으로 만기제대한 사람이다. 피고인은 군 복무 중이던 2019. 3. 3.경부터 같은 달 4.경까지 인터넷 어플 ‘다톡’, 네이버 ‘라인’ 메신저를 통하여 피해자 C(가명, 여, 16세)와 채팅을 하던 중 피해자로부터 자위행위를 하는 동영상 등을 전송받아 소지하기로 마음먹었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2020. 3. 4. 01:46경 위 소속대 내에 있는 격리생활관에서, 라인 메신저를 이용하여 피해자에게 “옷을 벗고 앉아서 손으로 가슴을 만지고 성기에 손가락을 집어 넣는 영상을 찍어서 보내라”, “이번엔 손가락 제대로 넣고 쑤셔라, 주인님 흥분되게”라고 말하여 피해자로 하여금 가슴과 성기를 노출한 동영상 3개를 스스로 촬영하게 하고 이를 위 메신저를 이용하여 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 제1항 기재 일자 22:41경 위 소속대에 있는 격리생활관에서 피해자에게 라인 메신저를 이용하여 연락하였으나 피해자로부터 응답을 받지 못하자 “너 지금 일부러 씹는거지, 니 얼굴 나온 동영상들 유포되도 상관없는 건가봐?”라고 말하여 피해자로부터 제1항 기재와 같이 전송받은 동영상을 불상자에게 유포할 것처럼 행세하여 피해자를 협박하였다. 계속하여 피고인은 같은 달 5. 00:07경 위 생활관에서 피해자에게 라인 메신저를 이용하여 “집에 빨래집게 있으면 가져오고, 옷 벗고 젖꼭지에 집게 물려, 그리고 보지때려”라고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 지시대로 나체사진 또는 자위행위를 하는 동영상 등을 촬영하여 전송하도록 요구하였으나, 피해자가 피고인의 지시에 응하지 아니함으로써 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하려다가 미수에 그치고, 아동·청소년이용음란물을 제작하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D(가명)에 대한 사법경찰관 작성 진술조서 1. 피고인과 피해자간 라인 대화내역 1. 피해자가 피고인에게 전송한 동영상 첨부 CD 1. 다톡 대화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 이 항에서 같다) 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제6항, 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작미수의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제3항, 형법 제298조, 제34조 제1항, 제31조 제1항(간접정법에 의한 아동·청소년강제추행 미수의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형과 죄질이 가장 무거운 아동·청소년 이용 음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게는 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 신상정보의 공개·고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료프로그램 이수,신상정보 등록, 취업제한만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범죄와 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 아직 정신적‧신체적으로 미성숙하여 가정과 사회의 보호가 필요한 16세인 피해자의 판단력이 미숙함을 이용하여 피해자로 하여금 피해자가 자위하는 영상 등을 촬영하여 전송하게 하였고, 이에 그치지 않고 피해자에게 위 영상을 유포하겠다고 협박한 것으로 그 범행 경위, 수법 및 범행 후의 정황에 비추어 그 죄질이 불량하다. 또한 피고인은 피해자를 노예, 자신을 주인님으로 칭하게 하면서 가학적인 성착취물을 제작하게 하는 등 범행의 태양이 매우 변태적이다. 나아가 피고인의 행위는 향후 나이가 어린 피해자의 성적 정체성과 가치관을 형성하는 데에도 매우 부정적 영향을 끼칠 우려가 크다. 다만 피고인이 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의를 하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 더 이상 원하고 있지 않은 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시 및 장소에서 위 제1항 기재와 같이 피해자에게 지시하여 전송받은 피해자의 자위영상 등 3개의 아동·청소년이용음란물을 자신의 휴대전화 갤러리에 저장하여 이를 소지하였다. 2. 판단 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019도17405 판결 참조). 그러므로 음란물의 제작에 동반하는 그 직후의 소지는 제작에 필연적으로 따르는 것이므로 음란물제작죄 외에 별개의 음란물소지죄를 구성하지 아니 한다. 다만 음란물을 제작한 후 시간의 경과, 보관 장소의 이전, 보관 방법의 변경 등에 의하여 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가된다면 별개의 음란물소지죄가 성립하고 이는 음란물제작죄와 경합범이 된다. 그런데 음란물의 제작자와 촬영행위를 한 자가 다른 경우에도 제작자가 촬영자로부터 촬영물을 전달받는 행위는 음란물 제작에 통상적으로 수반되는 행위인 점, 이 사건에서 직접 촬영행위를 하지 않은 피고인에게 음란물제작죄가 성립하는 이유는 피해자가 피고인의 도구로서 촬영행위를 대신 수행하였기 때문인데, 피고인은 촬영행위와 무관한 사람이 아니라 촬영행위를 시키고 그 과정을 지배한 사람이므로, 음란물 제작자인 피고인이 자신이 범행 도구로 삼은 피해자로부터 촬영물을 전달받았다고 하여 촬영물이 제3자의 지배 영역에서 피고인의 지배 영역으로 비로소 이전되었고 볼 수는 없는 점, 제작자와 촬영자가 동일하거나 촬영자가 제작자의 공범인 사안에서 제작자가 촬영물을 보유하게 되는 것과 이 사건과 같이 촬영자가 제작자의 도구인 사안에서 제작자가 촬영물을 보유하게 되는 것이 그 결과에 있어 질적으로 다르다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자로부터 촬영물을 전송받음으로써 사회통념상 새로운 소지가 개시되었다고 평가할 수 없다. 또한, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 음란물을 제작한 후 시간의 경과, 보관 장소의 이전, 보관 방법의 변경 등에 의하여 사회통념상 새로운 소지를 하였다고 평가하기 부족하다. 결국 피고인이 피해자로부터 동영상을 전송받은 행위는 음란물제작죄에 흡수되거나 포괄된다고 보아야 하므로 음란물제작죄와 별도로 음란물소지죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.