대전지방법원-2021고합304

범 죄 사 실 피고인은 2020. 12. 25. 00:00경~05:00경 사이 대전 유성구 B에 있는 피고인의 집인 C아파트 D호에서 피해자 E(여, 38세) 등과 함께 모임을 하며 술을 마시게 되었다. 피해자는 술에 만취하여 그곳 방 안에서 잠이 들었다가 일어나 방 옆에 있는 화장실 변기 위에서 바지와 속옷을 내리고 용변을 보던 중 다시 잠이 들게 되었다. 이에 피고인은 술에 만취한 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 변기에서 일으킨 후 화장실 앞 바닥에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 넣어 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, G의 각 일부 진술기재 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 감정의뢰회보 1. 녹취록 1. 집안 내부 사진 및 도면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 2. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 3. 취업제한명령 구 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 4. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 과거 성범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한 명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것일 뿐 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃(black out) 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃(passing out) 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. 피해자는 피고인의 아내 G의 고등학교 동창으로 피고인 부부와 피해자 부부는 2007년경부터 함께 모임을 자주하며 친하게 지내온 관계이다(피고인 및 피해자의 일치된 진술). 피해자 부부는 사건 전날인 2020. 12. 24. 18:30경 크리스마스 이브 가족 모임을 하기 위하여 피고인의 집에 방문하였다. 당시 피고인의 집에는 피해자 부부와 피해자 부부의 자녀 2명, 피고인 부부와 피고인 부부의 자녀 1명이 있었다(피고인 및 피해자의 일치된 진술). 피고인, 피해자를 비롯한 어른들은 18:30경부터 피고인의 집 거실에서 술을 마시기 시작하였는데, 피해자는 21:30경까지 소맥 1~2잔, 맥주캔 6~7캔 정도를 마셨다(증거기록 46면, 피해자 증인신문녹취서 3면). 그러다 21:30경 술이 떨어져 피해자의 남편인 F가 아이들을 데리고 편의점에 술을 사러 갔고, F가 편의점에 간 사이 피고인이 양주를 가져와 피해자는 양주 2~3잔을 더 마시게 되었다(피해자 증인신문녹취서 3면). F가 편의점에 갔다가 집에 돌아온 후 22:00가 넘어 피해자는 피고인의 자녀 방에 자러 들어갔고, 그 무렵 피해자의 둘째 자녀가 피해자의 옆에서 잠이 들었다. F는 피고인과 술을 더 마시다가 오후 11:40경 술자리를 마무리하고, 피해자의 첫째 자녀와 함께 피해자가 잠이 든 방안으로 자러 들어갔다(F 증인신문녹취서 2면). 피해자 부부가 피고인의 자녀 방으로 자러 들어간 후 다음날 아침이 되기까지 사이에 어느 시점에 피고인과 피해자와 사이에 성관계가 이루어졌다. 다음날 아침 피고인과 F는 오전에 일어났고, 피해자와 G는 13:00경이 되어서야 일어났으며, 피고인은 13:30경 차로 피해자 가족을 집에 태워다 주었다(증거기록 56, 90면, F 증인신문녹취서 3면). 피해자는 사건 이후 일상생활을 하던 중 생리를 하지 않아 2021. 2. 22. 산부인과 검진을 받게 되었는데 임신 진단(10주)을 받게 되었다(증거기록 49면). 이후 피해자는 임신 중절수술을 받았고, DNA 검사결과 피해자의 태아는 피고인의 친자로 확인되었다(증거기록 116면). 2) 사건 당시 피해자의 상태 및 성관계 장소와 관련된 피고인 진술의 신빙성 가) 이 사건 범행에 관한 피고인 진술 내용 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 범행에 관하여 아래와 같이 진술하였음을 알 수 있다. 피고인은 2021. 2. 20. 피해자의 남편 F와의 대화 과정에서 최초로 이 사건 범행에 대하여 진술하였는데, 피고인은 F에게 사건 당시 피해자의 상태에 대해서 “피해자가 화장실에 쓰러져 있었다. 새벽에”, “밑에를 벗고”, “변기에 앉아있는데”, “문을 꽉 안 닫은 거지”, “푹 늘어져있었다. 변기에”라고 진술하였고, 사건 당시 피고인의 행동에 대해서 “그 때 형(피고인)은 만지긴 했다. 유사성행위를 했지”, “만졌다”, “(밑에를? 이라는 질문에) 그렇지 왜냐하면 내가 다 이거를 해서”, “방으로 넣어놨다”, “(거기서 딸을 쳤다고? 라는 질문에) 어, 형이 손으로 했다”, “내가 그 방에 들어가지는 않았으니까. 해서 앉혀놓고 그 안에다가 이제 넣었지. 입혀놓고”, “(사정을 피해자 밑에 다가 했냐? 라는 질문에) 해서, 해서, 했어”, “유사강간 내가 한 거다”, “삽입은 안했다. 내가 손으로 했다. 만진 손으로”라고 진술하였다(증거기록 11~30면). 피고인은 제1회 경찰 피의자신문조사에서 사건 당시에 피해자의 상태에 대해서 “안방에 들어가 자는 도중에 기계음이 기분 나쁘게 들려 눈을 떴더니 안 방문이 반쯤 열려있고 화장실 쪽에서 불빛과 소음이 새어 나왔다. 불을 끄려고 화장실 쪽으로 갔는데 문이 활짝 열려있었고 화장실 안 변기 위에서 피해자가 바지와 속옷을 무릎까지 내린 채 앉아서 고개를 숙이고 있었다. 자고 있었다”라고 진술하였고(증거기록 87면), 사건 당시 피고인 및 피해자의 행동에 대해서는 “제가 욕실문을 닫기 위해 문고리를 당겼는데 피해자 발에 문이 닿았다. 그래서 피해자가 깼다. 피해자가 고개를 들더니 “일으켜줘”라고 말했다“, ”제가 허리가 아파서 허리를 숙이지는 못하고 수직으로 움직일 수 있었다. 제 팔을 피해자의 겨드랑이에 끼는 자세로 부축을 해줬다. 부축을 해줬더니 피해자가 일어나면서 앞으로 나왔다. 저는 민망해서 고개를 옆으로 돌린 채로 뒷걸음질 쳤는데 피해자가 문턱에 걸려 자기 무릎으로 욕실 바로 앞 거실 바닥으로 떨어져서 쿵 소리가 났다. 그래서 피해자가 앞으로 고꾸라지지 못하게 양손으로 어깨 쪽을 받쳐주었다”, “그때 피해자 왼손이 제 오른쪽 반바지 밑으로 들어오더니 제 팬티 속으로 성기를 만졌다”, “제가 ‘야’ 했더니, 피해자가 제 얼굴을 쳐다보면서 ‘스릴 있고 좋잖아, 싫어?’라고 말했다”, “피해자가 왼손을 빼면서 오른손으로 제 바지와 팬티를 무릎까지 내렸다. 그러고 나서 피해자가 일어서더니 제 가슴 쪽으로 달려들었다. 제가 그 탄력으로 뒤로 넘어졌다”, “제가 밑에 있고 피해자가 제 위로 넘어진 상태였다가 피해자가 반쯤 일어나더니 다리에 걸쳐있던 바지와 팬티의 한쪽을 밑으로 내려서 벗었다. 그리고 난 다음 오른손으로 제 성기를 잡았고 제 성기가 그때 발기된 상태였다. 그래서 피해자가 손으로 제 성기를 자기 성기로 끼워 넣고 앞뒤로 비볐다. 그렇게 계속하다가 피해자가 무릎을 세워서 성기를 위 아래로 넣었다, 뺐다 하는 식으로 행위 하였고 그때 제가 피해자의 질 안에 사정을 하게 됐다”라고 진술하였다(증거기록 87~89면). 피고인은 이 법정에서 이루어진 피의자신문과정에서 위 항과 같이 제1회 경찰 피의자신문조사에서 진술한 내용과 동일한 취지로 진술하였다. 나) 이 사건 범행에 관한 피고인 진술 중 신빙성이 있는 부분 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 의하면 위 가)항 기재와 같은 피고인 진술 내용 중 사건 당시 피해자의 상태 및 성관계 장소에 관한 부분은 신빙성이 있다고 판단된다(다만, 아래 제2의 나. 5)항에서 살펴볼 바와 같이 피고인 진술 내용 중 사건 당시 피고인 및 피해자의 행동에 관한 피고인 진술은 믿기 어렵다). 피고인은 3회에 걸쳐 이 사건 범행에 관하여 진술하는 동안 사건 당시 피해자의 상태에 관하여 ”피해자가 화장실 안 변기 위에서 바지와 속옷을 무릎까지 내린 채 앉아서 자고 있었고, 화장실 문이 열려있었다“는 취지로 구체적이고 일관된 진술을 하고 있어 실제로 경험한 사실을 진술한 것으로 보인다. F는 이 법정에서 ”술자리를 마무리하고 오후 11:40경 피고인의 아이방에 들어갔는데 바닥에서 피해자와 둘째가 창문 쪽으로 머리를 두고 자고 있었다. 그렇게 잠들었다가 새벽 03:40경 추워서 깼는데 피해자는 침대에 올라가서 자고 있었다“는 취지로 진술하였다(F 증인신문녹취서 3면). 위 진술에 의하면, 피해자는 최초 방바닥에서 잠이 들었으나 이후 침대에서 올라가 자게 되었다는 것인데, 이는 피해자가 잠을 자던 중 일어나 화장실을 가는 등 방 밖으로 나갔다 왔을 가능성이 있음을 시사한다. 이는 화장실 안 변기 위에서 잠이 든 피해자를 발견했다는 피고인의 진술에 부합하는 사정이다. 피고인과 피해자 사이에 성관계가 이루어진 장소에 관하여, 피고인은 경찰 피의자신문조사에서 피해자와의 성관계가 화장실 앞 바닥에서 이루어진 사실을 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술 및 주장하고 있다. 피고인 진술에 의하면 피해자를 발견했을 당시 피해자가 화장실 안 변기 위에서 잠이 들어있었다는 것이나 남녀의 일반적인 신체 구조 등을 감안할 때 여성이 변기 위에 앉은 채로 남성의 성기를 여성의 성기에 넣는다는 것은 물리적으로 어려워 보이는 점, 피고인이 진술하는 피해자의 상태에 비추어 피해자가 먼 거리를 이동할 수 있는 상태는 아니었던 것으로 보이는 점 등을 감안하면 화장실 앞 바닥에서 성관계가 있었다는 취지의 피고인 진술 부분은 경험칙에 부합한다고 판단된다. 다) 소결 결론적으로 위 가)항 기재와 같은 피고인 진술 내용 중 사건 당시 피해자의 상태 및 성관계가 이루어진 장소에 관한 진술 부분은 신빙성이 있다. 그리고 위 신빙성 있는 진술에 의하여, 판시 범죄사실에 기재된 취지와 같이 피해자가 방 안에서 잠이 들었다가 일어나 방 옆에 있는 화장실에서 용변을 보던 중 바지와 속옷을 내린 채 변기 위에서 다시 잠이 들게 된 사실, 이후 화장실 앞 바닥에서 피고인과 피해자 사이에 성관계가 이루어진 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 위 인정사실에다가, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 판단된다. 피해자는 사건 전날 18:30경부터 22:00경 이후 잠이 들기 전까지 소맥 1~2잔, 맥주 캔 6~7캔, 양주 2~3잔의 술을 마셨다. 그리고 피해자는 수사기관에서 ”남편이 편의점에서 왔을 때 제가 남편에게 ‘뭐하러 아이스크림을 사왔냐?’라고 말한 기억이 있고, 그 후부터는 기억이 없다. 단편적으로 기억이 나는 것은 어두운 데 피고인이서 있었던 같은 느낌이 있었다. 저는 말을 할 수가 없었고 몸을 움직일 수도 없었는데 뭔가 가위를 눌린 기분이 들었다. … 그리고 아침에 일어났는데 숙취에 정신이 없고 몸이 힘들었다 …“고 진술하였고(증거기록 48면), 이 법정에서도 ”제가 기억하는 것은 편의점에서 남편이 아이들을 데리고 아이스크림을 사왔던 것 까지 기억나고, 그 뒤로 기억이 끊긴 후로 사건 시점에 잠깐 정신을 차렸던 것까지 몇 시간 통으로 기억이 없다“, ”방안에서 어두운데 제가 정신을 차렸을 때 침대 끝에 피고인이 있었다, 피고인을 봤을 때 뭔가 저한테 해를 가한다는 느낌이 들어서 … ‘가위에 눌렸구나’ 그렇게 생각을 하고 … 그 뒤로 기억이 없다. 다시 정신을 잃었다“고 진술하여(피해자 증인신문녹취서 4~6면), 사건 당시 상황에 관하여 피고인을 방안에 서 본 것 같은 기억이 있는 외에는 아무런 기억이 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 위 진술에 의하면, 피해자는 사건 당시 술을 마시고 필름이 끊길 정도로 만취하여 정상적인 판단능력 내지 대응·조절능력을 행사할 수 없었던 상태였던 것으로 인정할 수 있다. 설령 사건 전날 피해자가 마셨다는 술의 양이 피해자의 평소 주량(소주 3병, 피해자 증인신문녹취서 3면)에 못 미친다 하더라도, 피해자가 사건 전날 마신 술의 양이 적은 양이라고는 할 수 없고, 술을 먹을 당시의 몸 상태, 술을 마시는 속도, 공복 여부 등에 따라 술에 취하는 정도는 달라질 수 있다고 판단된다. 피해자는 수사기관에서 ”(사건 당일) 아침에 일어났는데 숙취에 정신이 없고 몸이 힘들었다“, ”13:30경 피고인이 집까지 태워준다고 했는데 뒷좌석에서도 저는 몸을 가눌 수가 없었다“라고 진술하였고(증거기록 48면), 실제로 사건 당일 오후 4:00경 피고인의 아내 G에게 ”나 지금도 술 안 깨“, ”섞어먹지도 않았는데“, ”왜 이럴까“,”(술을) 얼마나 먹었지?“라는 취지의 메시지를 보내기도 하였다(증거기록 171면). 피해자의 남편 F도 ”피해자가 집에 와서도 그날 하루 종일 정신을 제대로 못 차렸다“고 진술하였고(F 증인신문녹취서 3면), 피고인도 ”피해자가 (사건 당일) 13:00가 지나 방에서 나왔을 때 술을 안 깬 척 했다, 술에 계속 취한 척을 했다“라고 피해자가 사건 다음날 술에 취한 모습을 보였다는 취지로 진술하였다(증거기록 90면). 위와 같은 진술들에 비추어 보면, 피해자는 사건 당일 잠을 자고 일어난 후에도 한동안 심한 숙취에 시달린 것으로 보이는바, 이러한 점에서도 피해자가 사건 당시 술을 마시고 만취하였을 것으로 인정할 수 있다. 변호인이 지적하듯, 피해자는 사건 당시의 상황에 관하여 ”피고인을 방안에서 본 것 같다, 당시 가위에 눌렸다고 생각했다“는 진술 외에는 전혀 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 것이 사실이다. 그러나 준강간 범죄의 특성상 만취상태에서 범행이 이루어지는 것이므로 피고인의 범행 경위를 구체적으로 기억하지 못하는 것이 오히려 자연스럽다. 그리고 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ”기억을 잃기 직전까지는 만취상태라거나 정신을 잃은 상태가 전혀 아니었다“, ”(사건 이전에) 술을 마시고 통으로 기억을 잃는다든가 그런 적은 없었다“, ”그 때(사건 당시)는 강간이라고 생각하지 않았다“, ”사건 당시 피고인을 본 기억이 꿈인지 현실인지 잘 모르겠다. 가위 눌렸다고 생각했다. 꿈보다는 가위에 가깝다고 생각해서 현실감이 없었다“는 취지 등으로 진술하였는데(피해자 증인신문녹취서 3, 4, 14면), 무조건적으로 피고인에게 불리한 진술을 하거나 과장하기보다는 경험한 사실을 비교적 솔직하게 진술하는 태도를 보였다. 이러한 점에서도 사건 당시 필름이 끊겨 기억이 없다는 피해자의 진술은 믿을 만하다고 판단된다. 피고인 진술에 의하면, 피해자는 사건 당시 자신의 집도 아닌 곳에서 화장실 문을 활짝 연 채 바지와 속옷을 벗고 변기 위에서 잠들어 있었다는 것이다. 피고인이 목격한 피해자의 상태 및 행동에 비추어 보더라도 당시 피해자는 정상적인 판단 능력 내지 대응·조절능력을 행사할 수 없었던 상태였던 것임이 분명해 보인다. 피해자는 피고인과의 성관계로 인하여 임신하기에 이르렀는데 임신 10주가 되어서야 산부인과에 방문하여 임신 사실을 알게 되었다. 피해자는 이미 2명의 자녀를 출산한 경험이 있는 여성이므로 만약 피해자가 피고인과의 성관계 당시 의식이 있어 성관계 사실을 인지하였다면 사후 피임을 하는 등의 조치를 취하거나 적어도 임신 10주가 되도록 상황을 방치하였을 것으로 보이지 않는다. 그리고 피해자는 산부인과에서 임신 진단을 받을 당시 남편 F와 동행하였는데, 사건 무렵 피해자 부부는 성관계가 전혀 없었던 상황이었다. 만약 피해자가 피고인과의 성관계 사실을 인지하였다면 피해자의 남편과 함께 임신 진단을 받는 상황을 결코 만들지 않았을 것으로 보인다. 이러한 점에서도 사건 당시 필름이 끊겨 기억이 없다는 피해자의 진술은 충분히 믿을 만하다. 피고인은 피해자의 고등학교 동창 G의 남편으로, 피고인 부부와 피해자 부부는 2007년경부터 함께 모임을 자주하며 오랜 기간 친하게 지내온 관계이고, 그럼에도 불구하고 피고인과 피해자가 평소 호감을 갖고 있었다거나 서로 성관계를 가지는 사이였다는 정황은 기록상 찾아볼 수 없다. 이러한 피고인과 피해자의 평소 관계에 비추어 보아 피해자에게 사건 당시 의식이 있었다면 피고인과 성관계를 의도하거나 피고인과 성관계를 가지는 것에 동의하였을 것으로 볼 수 없다. 사건 당일은 크리스마스 이브를 기념하여 피고인의 가족과 피해자의 가족 전부가 함께 모인 날이었으며, 당시 피고인의 집에는 피해자의 남편과 피고인의 아내는 물론 피해자의 자녀 2명도 함께 있었다. 더구나 피고인 진술에 의하면 성관계는 피고인의 자녀 방 옆 화장실 앞 바닥에서 이루어졌다는 것인데 위 공간은 사건 당시 피해자의 남편과 자녀 2명이 잠들어있던 피고인의 자녀 방 바로 앞의 공간이기도 하다. 만약 사건 당시 피해자에게 의식이 있었다면, 피고인의 아내와 피해자의 남편이 함께 있는 공간에서, 그것도 피해자의 남편과 자녀들이 잠들어있는 방 바로 앞에서 성관계를 하였을 것으로 도저히 보기 어렵다. 4) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 위 인정사실에다가, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 그러한 피해자의 상태를 알면서도 이를 이용하여 간음하였다고 판단된다. 피고인은 사건 전날 피해자와 함께 술을 마신 장본인이므로 피해자가 사건 전날 술에 취한 채 잠이 들었다는 사실을 알고 있었다. 거기에 피고인의 진술에 의하여 인정되는 사건 당시 피해자의 상태 및 행동, 피고인과 피해자의 평소 관계, 성관계 장소 등에 비추어 피고인은 피해자가 사건 당시 정상적인 판단 능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었음을 충분히 알 수 있었다고 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자와의 성관계로 나아갔으므로, 피고인이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다고 인정할 수 있다. 피고인은 2021. 2. 20. 피해자의 남편 F를 만나 이 사건 범행과 관련하여 대화를 하면서 ”피해자가 변기 위에 축 늘어져 있는 상태였고, 자신은 피해자의 밑(성기)을 만지고 자위를 했다“는 취지로 진술하였는데, 그 과정에서 ”피해자를 강간했다는 얘기네?“ 라는 F의 질문에 “그렇지 유사강간 내가 한 거지”라고 답변하거나(증거기록 17면), “그러니까 미안해, 정말 미안해, 그 상태에서 내가 확 돌았어 진짜”, “화장실에서 안 봤어야 되는데 그걸 본 바람에 내가 미쳤어, 그때”라는 진술을 하기도 하였다(증거기록 19, 28면). 위와 같은 진술들은 사건 당시 피고인이 술에 만취한 피해자에 대하여 일방적으로 성적 행위를 하였음을 전제로 한 진술들이라고 할 것이다. 이에 대하여 피고인은 피해자와 그 가정을 보호하고 큰 문제를 일으키지 않기 위하여 사실과 다른 말을 하였다고 진술한다. 그러나 피해자는 피고인에게 있어 아내의 친구에 불과한 사람이었는바, 자신이 억울하게 형사처벌을 받게 될 위험을 감수하면서까지 피해자와 피해자의 가정을 보호해야할 필요가 있었는지 의문이다(피고인이 현재 공무원으로 재직 중인 상황임을 고려하면 더욱 그렇다). 그리고 위와 같은 대화가 있기 전날 피해자의 남편 F는 피고인을 만나 “피해자가 임신을 했다. 나하고는 안했다. 그런데 나는 피해자 말을 믿지 못한다. 피해자 이거 사실이 밝혀지면 가만두지 않을 거다”라는 취지로 말한 사실이 있었다는 것인데(피고인신문녹취서 5면, F 증인신문녹취서 13면), 위와 같은 상황에서 피고인과 피해자가 실제로 합의하에 성관계를 하였음에도 굳이 피해자를 일방적으로 유사강간 했다고 말한다는 것은 도저히 자연스럽다고 보기 어렵다. 5) 피고인의 변소에 관한 판단 가) 앞서 제2의 나. 2) 가)항에서 살펴보았듯 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 ”사건 당시 변기 위에 앉아있던 피해자가 깨어나 피고인에게 자신을 일으켜달라고 하였고, 피고인이 피해자를 부축하는 과정에서 피해자가 피고인의 바지 속으로 성기를 만지고 바지를 벗겼으며 피고인에게 달려들어 피고인을 뒤로 넘어지게 한 뒤 피고인의 성기를 잡아 피해자의 성기 안에 넣어 성관계가 이루어졌으므로 피해자의 의도 하에 피고인과 성관계 한 것이다“라는 취지로 진술 및 주장한다. 그러나 아래와 같은 이유로 피고인의 진술 및 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 최초 F에게 이 사건 범행에 관하여 진술할 때에는 ”피해자가 변기 위에 축 늘어져 있는 상태였고, 자신은 피해자의 밑(성기)을 만지고 자위를 했을 뿐 성기를 삽입한 사실이 없다“는 취지로 진술하였다. 그런데 이후 경찰 피의자신문조사에서는 ”변기 위에 앉아있던 피해자가 깨어나 피고인에게 자신을 일으켜달라고 하였고, 피고인이 피해자를 부축하는 과정에서 피해자가 피고인의 바지 속으로 성기를 만지고 바지를 벗겼으며 피고인에게 달려들어 피고인을 뒤로 넘어지게 한 뒤 피고인의 성기를 잡아 피해자의 성기 안에 넣어 성관계가 이루어졌다“는 취지로 진술을 번복하였으며, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 즉, 사건 당시 피고인 및 피해자의 행동에 관한 피고인 진술은 최초의 진술 내용과 그 이후의 진술 내용이 완전히 달라져 일관성이 없으므로 섣불리 믿기 어렵다고 할 것이다. 피고인의 일관된 진술에 의하면, 피해자는 사건 당시 자신의 집도 아닌 곳에서 화장실 문을 연 채 바지와 속옷을 벗고 변기 위에서 잠들어있었다는 것으로 당시 피해자는 적어도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 그리고 피고인은 피해자가 피고인으로부터 부축을 받으면서도 화장실 문턱에 발이 걸려 앞으로 넘어졌다고도 진술하였는데, 위 진술에 의하면 피해자는 자신의 몸을 제대로 가눌 수 있는 상태 또한 아니었던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 위와 같은 상태에 있던 피해자가 갑자기 피고인의 바지 속으로 성기를 만지고 바지를 벗긴 뒤 피고인에게 달려들어 성인 남성인 피고인을 뒤로 넘어지게 하고 피고인의 성기를 잡아 자신의 성기에 삽입하는 등의 완력이 크게 요구되는 의식적인 행동을 하였다고 진술하고 있는바, 위와 같은 피고인의 진술은 상식적으로 납득하기 어렵다. 한편, 피고인이 피해자를 발견한 곳이 피해자가 잠든 방 안이 아니라 화장실 안이었다는 점에서, 피해자가 사건 당시 일부 의식적인 행동을 하면서도 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃(black out) 상태였을 가능성이 있다. 그렇다 하더라도 사건 당시 상황을 전혀 기억하지 못하는 피해자의 상태 및 화장실 안에서 발견된 피해자의 행동, 모습 등에 비추어, 피해자가 소변을 보기 위해 화장실을 가는 것을 넘어, 피고인이 주장하는 것과 같이 성인 남성인 피고인을 뒤로 넘어뜨리고 피고인의 성기를 잡아 자신이 성기에 넣는 등의 완력이 크게 요구되는 행위를 하였다고 보기 어렵다. 나) 피고인은 사건 당시 허리디스크 질환으로 인하여 자신이 주도하는 성관계를 할 수 없었다고 주장한다. 피고인이 제출한 진단서 등에 의하면(증거기록 140~147면), 피고인이 2020. 8. 14.경 ‘신경뿌리병증을 동반한 요추 및 기타 추간판장애’ 진단을 받고 같은 날 추간판 절제수술을 받은 뒤 15일간 입원치료를 받은 사실, 이후 이 사건 무렵까지 통원 치료를 받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건이 일어난 시점은 피고인이 위와 같이 허리디스크 수술을 받은 직후가 아니라 수술로부터 약 4개월 후였고, 피고인이 제출한 2021. 3. 6.자 소견서(증거기록 147면)에 의하더라도, 이 사건 무렵인 2020. 12.경 피고인이 물건을 들거나 운동(성관계 포함)을 하는 것이 ‘제한’된 상태였다는 것이지 그와 같은 행동이 불가능한 상태는 아니었던 것으로 보인다. 6) 판시 기재 범죄사실의 인정 가) 관련 법리 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도4608 판결 참조). 한편, 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 때에는 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 검사는 “피해자가 술에 만취하여 피고인의 집의 방 안에서 잠이 들게 되었고, 피고인은 피해자가 잠이 든 방안으로 들어가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 넣어 간음하였다”는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보았을 때 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 ‘방 안에서’ 피해자를 간음하였다고 인정하기 어렵다. 앞서 제2의 나. 1)항 기재 인정사실에 의하면, 피해자가 잠든 방 안에는 피해자의 남편과 자녀 2명이 함께 자고 있었다. 경험칙 상 피고인이 피해자의 가족이 전부 자고 있는 방 안에 들어가 피해자를 간음한 것으로는 보기가 어렵다. 피고인은 3회에 걸쳐 이 사건 범행에 관하여 진술하는 동안 “사건 당시 피해자가 화장실 안 변기 위에서 바지와 속옷을 무릎까지 내린 채 앉아서 자고 있었다”는 취지로 구체적이고 일관된 진술을 하였고, 경찰 피의자신문조사에서 피해자와의 성관계가 피해자가 잠든 방 안이 아닌 화장실 앞 바닥에서 이루어진 사실을 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술 및 주장하고 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “피해자가 잠든 방 안 침대 끝에 피고인이 서있는 모습을 보았고, 피고인이 무언가 위해를 가한다는 느낌을 받았다”는 취지로 진술하기는 하였으나, 위 진술 내용에 의하더라도 피해자가 잠든 방 안에서 피고인과 피해자의 성관계가 있었다고까지는 단정할 수 없다. 반면, 앞서 살펴보았듯 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 피고인 진술 등 증거에 의하면, 피고인이 술에 취해 잠든 피해자를 피고인의 자녀 방 안이 아닌 방 옆의 화장실 안 변기 위에서 발견한 사실, 그리하여 피고인과 피해자의 성관계는 피해자가 잠들었던 방 안이 아니라 화장실 앞 바닥에서 이루어진 사실이 각 인정된다. 이 사건 공소사실과 위 인정사실은 범행의 장소가 피고인의 집 내부에서 피해자가 잠든 방 안인지 아니면 화장실 앞의 바닥(당초 공소사실에 범행 장소로 특정된 피해자가 잠든 방 바로 앞의 장소이기도 하다)인지 다소 차이가 있을 뿐, 범행의 일시, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등이 기본적인 점에서 동일하므로, 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 있다. 그리고 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 줄곧 화장실 앞 바닥에서 성관계가 있었음을 전제로 피해자와 합의 하에 성관계가 이루어졌다고 주장하여 왔다. 그렇다면 직권으로 판시와 같이 공소사실을 수정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단된다. 결론적으로, 이 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 위 제2의 나. 1)항 내지 5)항에서 살핀 바와 같이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 판시와 같은 범죄사실을 인정한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형 일반강간 [특별양형인자] 임신 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인은 아내의 친구인 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였는바, 피고인의 범행 경위와 수법, 피고인과 피해자의 평소 관계 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 피해자를 준강간 하는 과정에서 피임을 제대로 하지도 않아 피해자를 임신시키기에 이르렀고 피해자는 임신 10주의 태아를 낙태하는 끔찍한 고통을 겪었다. 피고인의 범행으로 피해자 가족의 화목과 평안은 깨어졌으며, 피해자 부부는 사건 이후 우울감, 혐오감, 죄책감 등에 시달리며 고통스러운 시간을 보내고 있는 것으로 보인다. 상황이 이와 같음에도 피고인은 범행을 부인하면서 그 책임을 피해자에게 전가하고 있고, 반성하지 않는 태도로 일관하고 있다. 위와 같은 사정을 고려하면 피고인의 책임에 상응하는 엄중한 형을 선고할 필요가 있다고 판단된다. 다만, 피고인이 과거 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에게 부양가족이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 권고형의 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.