대구지방법원서부지원-2020고합135

범죄사실 1. 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 대마초 종자 소지 피고인은 2020. 5. 6. 11:39경 대구 달성군 B 원룸 C호에 있는 피고인의 집에서 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마초 종자 합계 2,52g을 소지하였다. 나. 대마 소지 피고인은 2020. 5. 6. 11:39경 대구 달성군 B 원룸 C호에 있는 피고인의 집에서 대마 0. 01g을 소지하였다. 2. 출입국관리법 위반 피고인은 우즈베키스탄 국적의 외국인이고 체류기간이 2018. 9. 27.까지임에도 불구하고, 2018. 9. 28.경부터 2020. 5. 6. 11:39경까지 대구 달성군 B 원룸 C호에 있는 피고인의 집에 거주하면서 체류기간의 범위를 벗어나서 대한민국에 체류하였다. 3. 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2020. 5. 6. 06:00경 대구 달성군 B 원룸 앞 도로에서부터 경남 창녕군 이방에 있는 용역 사무실 앞 도로에 이르기까지 약 50km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 D 마티즈 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 외국인신원정보, 출입국사범고발, 마약감정서, 마약감정서 3장 1. 압수조서(순번 23번), 압수목록(순번 24번) 1. 수사보고(순번 38, 39, 41 내지 44, 54번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 가목, 제3조 제10호 나목, 가목(흡연 목적 대마초 종자 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점, 징역형 선택), 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간 만료 후 체류의 점, 징역형 선택), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 판시 제1의 가항 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제1항 부분과 관련하여, 피고인의 주거지에서 압수된 대마초 종자와 대마는 E(가명)가 피고인의 집에 놓아두고 간 것이지 피고인이 이를 소지한 적 없고, 피고인이 소지하였다는 대마가 대마초인지 대마초 종자인지 불분명하며, 대마초 종자를 흡연, 섭취할 목적으로 보관하고 있었던 것도 아니다. 그리고 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호 단서는 대마에서 대마초 종자를 제외하고 있으므로, 대마초 종자를 소지한 것으로는 피고인을 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 사실관계를 다투는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 경찰이 피고인의 주거지를 수색한 결과 휴대폰케이스 안에서 휴지와 은행전표로 싼 씨앗과 화장실 내 서랍장 선반에서 가루가 발견되어 압수된 점, 위 압수물들을 감정한 결과 씨앗과 가루에서 대마성분이 확인된 점, 위 휴대폰케이스상의 일련번호는 피고인이 사용하고 있던 휴대폰의 일련번호와 동일하였고, 위 은행 전표상의 금융거래도 피고인이 한 것으로 보이는 점, 피고인은 E가 2020년 3월경 피고인의 집에서 함께 잠을 자면서 대마와 대마초 종자를 놓고 갔다는 취지로 다투고 있으나, E는 이 법정에서 위 시기에 피고인의 주거지에서 함께 잠을 잔 적이 없다는 취지로 진술한 점, 피고인의 모발에 대한 감정결과 대마 양성반응이 나온 점, 피고인이 의료목적 등으로 대마 내지 대마초 종자를 소지하였다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는 점, 위 화장실 내 서랍장 선반에서 압수된 가루는 대마초 종자와는 모양, 형태 등이 다른 점 등을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 제1항 부분 기재와 같이 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마초 종자를 소지하고, 대마를 소지하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 대마초 종자를 소지한 것은 처벌대상이 아니라는 주장에 관한 판단 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호는 '대마'란 대마초와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 모든 제품 등을 말하고, 대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품은 제외한다고 규정하고 있어 대마초의 종자는 대마에 포함되지 아니하나, 같은 법 제61조 제1항 제4호 가목, 나목은 대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연하거나 섭취할 목적으로 대마, 대마초 종자 또는 대마초 종자의 껍질을 소지한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 피고인이 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마초종자를 소지한 행위는 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 해당된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 제2유형(대마) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 나. 출입국관리법위반죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄 양형기준이 설정되지 있지 아니하다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 이상(양형기준 설정되어 있는 범죄와 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정되어 있는 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 준수한다) 3. 선고형의 결정 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 해당 개인은 물론 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 상당하다. 피고인은 주거지에서 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마초 종자를 소지하고, 대마를 소지하였다. 또한 피고인은 체류기간이 만료되었음에도 국내에 불법 체류하고 면허를 취득하지 않은 채 승용차를 운전하였다. 이와 같은 정상들을 고려하면 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다. 피고인이 출입국관리법위반 및 무면허운전 범행에 대하여는 이를 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인이 소지하고 있던 대마초 종자와 대마의 양이 비교적 적을 뿐만 아니라 수사기관에 모두 압수되어 유통되지 아니한 점, 피고인은 한국에서 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 - 마약류관리에관한법률위반(향정), 약사법 위반 피고인은 마약류취급자가 아니고, 약국개설자가 아니다. 피고인은 2020. 4. 4. 17:15경 대구 달성군 F에 있는 G(이하 '이 사건 편의점'이라 한다) 앞에서 E(가명)에게 향정신성의약품인 JWH-018 유사체(이하 '스파이스'라고 한다) 0. 09g과 전문의약품인 리리카 300mg 1캡슐을 10만 원을 받기로 약속하고 각 판매하여 매매하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 E의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E에게 위 공소사실과 같이 스파이스와 리리카를 판매하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. E는 "피고인을 수사기관에 신고하기 위하여 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 매수하였다."고 진술하고 있어 실제 E가 매수를 하였다면 그 날짜에 대해서 정확하게 기억 하였을 것으로 보인다. 그런데 E는 2020. 4. 20.경 경찰에 최초로 출석하여 '2020. 4. 10. 14:00경 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 매수하였다고 진술하였다가 이틀 뒤인 2020. 4. 22.경 경찰과 통화하면서 매수 시점에 대해 '2020. 4. 4. 14:00경'이라 변경하였다. 그 후 피고인의 핸드폰 수·발신 통화내역이 확인된 다음 경찰에서 진술할 때는 이 부분 범행의 시점에 대하여 위 공소사실과 같이 '2020. 4. 4. 17:15경'이라 재차 변경하는 진술을 하였다. E는 최초 경찰에서 "피고인에게 저녁에 전화를 하여 마리화나와 리리카를 살 수 있냐고 물었더니 피고인이 다음 날 오후 2시에 이 사건 편의점 앞에서 만나자고 하여 다음 날 오후에 피고인을 만나서 매수하였다."라고 진술하였다. E가 최종적으로 정리된 범행 시기인 2020. 4. 4.경 실제 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 매수하였다면 그 전날인 2020. 4. 3. 저녁경 피고인과 E의 통화내역이 존재하여야 한다. 그러나 증거로 제출된 피고인의 핸드폰 통화내역을 보면 위와 같은 통화내역이 존재하지 않는다. 수사기관에서 피고인의 주거지를 수색한 결과 대마초 종자와 대마가 발견되었을 뿐 스파이스와 리리카는 확인되지 않았고, 피고인의 모발을 감정한 결과에서도 대마양성반응만이 나왔다. E는 그리 친분관계가 없었던 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 매수하였다고 진술하고 있는데, 피고인과의 관계가 E의 진술과 같다면 피고인이 최초로 E에게 스파이스와 리리카를 매도하면서 대금을 나중에 지급받기로 하였다는 것이 선뜻 납득되지 않는다. 또한 E는 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 교부받은 다음 피고인과 아직 헤어지지 않은 상태에서 전화로 피고인을 경찰에 제보하였다고 진술하고 있는데, 이러한 E의 진술도 선뜻 납득하기 어렵다. 더구나 제출된 증거상으로 E가 피고인을 제보하였음을 확인할 수 있는 가장 빠른 시기는 2020. 4. 17.경이기도 하다(증거기록 16면). E는 "피고인이 2020. 4. 23.경 찾아와 스파이스와 리리카 매도대금 10만 원을 달라고 요구하였다."는 취지로 진술하였고(증거기록 56면), 위와 같이 찾아왔다는 것은 E의 주거지로 찾아왔다는 것을 의미하는 것으로 보인다(증거기록 311면), 그런데 경찰이 E의 주거지 근처 CCTV를 확인한 결과 2020. 4. 22.경의 CCTV 자료가 확인되는 것(증거기록 244면 이하)에 비추어 그 이후인 2020. 4. 23.경의 CCTV 자료 역시 확보가 가능하였을 것으로 보이는데, 2020. 4. 23.경 피고인이 E의 주거지를 방문한 사실을 확인할 수 있는 CCTV 자료는 증거로 제출된 바 없다. 2020. 4. 4. 오후에 피고인, E, H, H의 사실혼 배우자인 I이 함께 이 사건 편의점 앞에 있었다는 사실, 피고인, E가 현장에 먼저 도착해 있었고, 그 다음 H, I 순서로 현장에 왔다는 사실에 대해서는 피고인과 E 간에 다툼이 없다. I은 이 법정에서 "H에게 전화를 걸었다가 H가 이 사건 편의점 앞으로 와보라고 해서 현장에 가게 되었다."고 진술하고 있고, H는 피고인의 전화를 받고 현장에 간 것으로 보인다. 이러한 상황에 대하여 피고인은 E가 피고인과 H의 성관계 동영상을 가지고 있다고 하면서 이를 빌미로 돈을 요구하여 H와 I이 이 사건 편의점 앞으로 오게 된 것이라 주장하고, I도 수사기관과 이 법정에서 당시 성관계 동영상에 대한 얘기가 있었다는 취지로 진술하여 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였다. 또한 당시 피고인과 E 간에 스파이스와 리리카 거래를 하기로 하였다면 H가 현장에 갈 이유가 없었던 것으로 보이고, I은 "당시 16:30경에 도착하였고, 17:00경 이전에 이 사건 편의점 앞으로 간 것은 확실하다."라고 진술하였는데, E는 "H가 오기 전 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 받았다."라고 진술하였다. E의 진술과 I의 진술을 더하여 보면, E가 피고인으로부터 스파이스와 리리카를 받았다면 그 시간은 17:00경보다 앞서야 하는데, 이는 이 사건 공소사실에 기재된 17:15경과 맞지 않다. 그리고 I은 "E가 현장에서 떠나면서 피고인을 가리키면서 '두 고봐라. 너한테 해코지하겠다'라는 말을 하였다."는 취지로 진술하고 있는바, E가 피고인을 신고한 경위에 의심스러운 측면이 있다. 다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.