부산지방법원-2011고단9521

범죄사실 [2011고단9521] 피고인은 2010. 10.경부터 (주)D의 실제 운영자이다. 피고인은 1997.경부터 신용불량 상태였으며, (주)D의 전신인 E 및 (주)F 등을 운영하면서 창원시 마산회원구 G 등 3필지에 대한 매매대금 채무가 약 2억 원에, 그 외에 개인 채무가 약 1억 원에 이르는 반면, 피고인 명의로 된 자산은 없었다. 피고인은 경남 남해군 H, I, J, K의 4필지를 L으로부터 6억 1,425만 원에 매입하여 그 위에 6개 동의 펜션을 지으려고 하였으나, 토지구입자금이 없어 펜션 준공 후 위 토지 등을 담보로 대출을 받아 L에게 토지매매대금을 지급하는 조건으로, 위 토지에 대한 사용승낙을 받았다. 더구나 피고인은 위와 같은 조건으로 부지를 확보하였기 때문에 위 토지 등을 담보로 대출을 받더라도 L에게 토지매매대금으로 지급하여야 했고, 펜션분양대금 이외에는 공사대금을 마련할 방법이 없었으며, 기존의 부채 역시 변제하여야 하는 상황이었기 때문에, 사실 피해자 M이 위 펜션건축공사를 하더라도, 펜션을 담보로 대출을 받아 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 4. 26. 부산 동래구 N 옆에 있는 위 (주)D 사무실에서, 피해자에게 위 토지에 대한 L 명의의 사용승낙서를 제시하면서 "펜션을 지을 토지가 있는데 펜션건축공사를 하여주면, 준공 후에 은행에서 대출을 받아 공사대금을 지급하겠다"라고 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2011. 6. 20.경까지 위 펜션공사현장에서, 2억 1,700만 원 상당의 공사를 진행하도록 하였음에도 공사대금 중 일부인 3,300만 원을 지급하고 나머지 1억 8,400만 원을 지급하지 아니하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 M, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 2011. 11. 28.자 검찰 피의자신문조서 중 M, O의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 2011. 10. 12.자 제2회 경찰 피의자신문조서 중 M의 진술기재 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 건설공사 표준도급계약서 등 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자 M과 합의한 점 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단[2011고단9521] 피고인과 변호인은, 피해자가 펜션 6개동을 완공하면, 이를 분양하여 그 분양대금으로 공사대금을 피해자에게 지급하기로 하였고, 분양이 되지 않으면 수급인인 피해자와 0이 피고인으로부터 펜션의 소유권을 이전받기로 약정하였을 뿐, 1개동의 펜션만이 완공된 후에 이를 담보제공하여 금융기관으로 대출받아 그 대출금으로 공사대금을 지급하기로 약정한 적이 없다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인과의 공사계약을 체결하기 전에 이 사건 공사를 하고 있었는데, P이 공사에서 빠지게 되자, 그 지위가 불안하여 피해자가 피고인에게 공사계약체결을 요구하여 계약이 체결된 점, 피해자는 공사업자에 불과하여 6개동 전체의 공사를 자신의 비용으로 완성할 경제능력이 되지 못하였고, 피고인도 이를 알고 있었다고 보이는 점, 특약사항 4항에 "공사비는 준공 후 수급인이 금융대출하여 가져가기로 한다"고 기재되어 있는데, "준공 후"는 6개동 전체의 준공이라기보다는 각 동의 준공 후로 보아 각 동의 준공 후에 각 동별로 대출을 받아 이를 공사비에 충당하기로 하였다고 보이는 점, 피고인은 피해자에게 공사계약금 내지는 선급금조차 지급하지 아니하였는데 도급인인 피고인이 계약금이나 선급금조차 지급할 능력이 없는 것을 아는 피해자가 6개동 전체를 자신의 비용으로 공사를 마친 후에 대출을 받아 그 대출금으로 공사대금을 변제받기로 하였다고는 믿기 어려운 점, 6개동 전체가 완공되기 전임에도 피고인이 고성농협으로부터 대출받은 돈 2억 원 중 3,000만 원을 피해자에게 공사대금으로 지급한 점, 피고인이 1개동이 건축된 후에 대출받은 돈을 피해자에게 지급하기로 하였고, 피해자는 그 돈으로 다음 동의 공사를 진행하기로 하였음에도 피고인이 공사대금을 완납하지 아니하여 피해자가 항의하자 피고인이 이 사건 토지를 담보로 피해자 명의로 대출받을 것을 권유하여 피해자가 대출기관을 찾아보기도 하였는데, 이미 피고인이 이 사건 토지를 담보로 위와 같이 2억 원을 대출받아 추가대출이 불가능해지자 피해자가 이를 항의하면서 분쟁이 생기게 된 점, 피해자와 피고인 사이에 공사대금으로 완공된 건물을 대물로 변제한다는 약정이 체결되기는 하였으나, 이는 피고인이 위와 같이 피해자와의 약정을 어긴 후에 즉, 사기죄가 성립한 후에 피해자에게 피해변제를 위하여 체결된 약정일 뿐이어서 이것이 범죄의 성립을 좌우할 수는 없는 점(고소취하 및 합의서에 기재된 '대물공사하기로 한 것이 사실입니다'도 마찬가지이다), 피해자가 1개동만 완공한 상태에서 피고인을 상대로 공사대금을 구하는 민사소송을 제기하고 형사고소를 하였는데, 피고인 주장대로 6개동이 모두 완공되어야 대출을 받아 공사대금에 충당하거나, 대물변제를 하기로 하였다면, 피해자가 아직 계약을 이행하지 아니한 것이 되므로, 피고인은 피해자에게 계약이행을 요구할 지위에 있기 때문에 피해자와 합의할 필요가 없어 보이는데, 그러지 아니한 채 피고인은 추가로 피해자와 사이에 피고인이 공사대금 중 일부를 지급하겠다거나 완공된 건물의 소유권을 피해자에게 이전해 주겠다는 등의 추가약정을 한 점(관련 민사소송에서는 피해자가 실질적으로 전부 승소하였다) 등에 비추어 보면, 피고인이 각 동의 펜션이 완공된 후에 이를 담보제공하여 금융기관으로 대출받아 그 대출금으로 공사대금을 지급하기로 약정한 것으로 판단된다. 따라서, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분[2012고단970] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2006. 9. 26. 창원시 의창구 Q빌딩 4층 (주)F 사무실에서, 피고인이 실질적으로 운영하였던 E(주) 명의로 소유권이전등기된 창원시 마산회원구 G 외 3필지 토지에 피해자 C 명의로 근저당권설정등기가 되어 있는 것을 이용하여 피해자에게 "내가 E(주)의 회장인데, 위 3필지 토지를 개발하여 빌라를 건축하려고 하는데 근저당권설정등기가 되어 있어 신축공사에 어려움이 있다, 신축공사가 시작된 후 약 5개월 뒤에 분양하여 2억 원을 변제해 주거나 현금지급이 어려우면 대물로 지급해 줄 테니 설정된 근저당을 해지해 달라"라고 거짓말하였다. 그러나 당시 근저당권설정등기가 되어 있다고 하더라도 공사진행에 문제가 없어 굳이 해지할 필요가 없었고, 다만 공사현장에 많은 민원이 제기되어 신축공사 시작 후 5개월 후에 빌라를 완성하여 분양할 수 있을지 불투명하였고, 피고인은 당시 신용불량자로 소유한 재산이 전혀 없었던 상태로, 위와 같이 피해자가 근저당권설정등기를 해지하더라도 피해자에게 2억 원을 지급하거나 공사를 완공하고 대물로 변제할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2006. 11. 8. 근저당권설정등기를 해지하게 한 후, 공사를 완공하지 못한 채 2009. 7. 13. 피해자 몰래 위 토지의 소유권을 R과 S에게 이전하여 피해자에게 2억 3,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 피고인이 공소사실에 기재된 것처럼 피해자에게 공사의 진행을 위하여 근저당권을 해지해 달라는 말을 한 사실은 인정된다. 그러나, 과연 피고인이 피해자에게 근저당권을 해지해 달라고 할 때에 사기의 고의가 있었는지에 관하여 본다. 피고인은 이미 T, U, V이 공사를 중단한 상태에서 이 사건 토지와 공사를 인수하였던 점, V은 감리와 설계가 진행된 후에 그 상태대로 피고인에게 인수를 권유하였는데, 피고인은 인수 당시 건축물이 북서쪽으로 1.4m 이동되어 시공되어 있었던 사실을 몰랐고, 피해자에게 근저당권을 해지해 달라고 말하였던 때에도 이를 몰랐던 점, 피고인은 이러한 설계위반의 시공상태를 모른 채 공사를 진행하다가 설계위반을 알게 되었고, E(주)이 위와 같은 오시공을 범죄사실로 하여 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받게 된 후 피고인은 위 시공부분을 철거한 점, 피고인은 2008.경 W건축사사무소와 설계·감리계약을 새로이 체결하였으며, 공사를 재개하여 4층까지 골조공사를 한 점, 그러나 그후 자금사정이 어려워져 공사를 중단하게 된 점, 피고인이 피해자에게 근저당권의 해지를 요구한 이유는 토지에 근저당권등기가 있는 경우에는 공사대금을 지급받지 못할 것을 염려하는 공사업체가 많기 때문에 하도급계약을 체결하기가 어려워질 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자 몰래 토지의 소유권을 R과 S에게 이전하였다고 하여 피고인에게 사기의 고의를 인정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 사기의 고의를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 배상신청인의 배상명령신청은 받아들일 수 없으므로 이를 각하한다.