인천지방법원-2012고합1226

범죄사실 [피고인들의 지위] 피고인 A는 2011. 2. 18.부터 2012. 10. 23.까지 코스닥 상장법인인 주식회사 K(변경 전 상호 주식회사 L, 이하 'K'이라 한다)의 대표이사직을 수행한 자로서, K의 최대주주인 주식회사 M(이하 'M'라 한다)의 대표이사이자 최대주주인 자이고, 피고인 B은 2011. 11.경부터 K의 경영권을 인수하기 위해 지인들의 자금을 유치해오는 등 사실상 경영권 행사에 관여하여 온 자이며, 피고인 C은 2010. 3. 31.부터 2012. 5. 7.까지 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)의 대표이사직을 수행한 자이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피고인 A는 K의 대표이사로서 회사로 하여금 가치 없는 자산을 취득하게 하여 그 대금 명목으로 현금 지급 채무를 부담하거나 사채를 발행하도록 하는 등으로 회사에 손해가 발생하지 않도록 해야 하고, 회사의 자본의 충실을 꾀하여 주식 희석 효과에 따른 지배구조의 변동으로 인하여 회사와 주주들이 입게 될 손해를 미연에 방지하고 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 임무를 부담하고 있었다. 나. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 K이 2010년 사업연도에 자기자본의 100분의 50을 초과하는 법인세비용차감전 계속사업손실이 발생하여 2011년 사업연도에까지 자기자본의 100분의 50을 초과하는 법인세비용차감전 계속사업손실이 발생하는 경우 코스닥 상장규정에 따라 관리대상종목에 편입될 위험이 있었음에도 마땅한 자본증가의 방법이 없던 중, 그 임무에 위배하여, O가 소유하고 있는 안산시 단원구 P 등 토지 31필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 신탁재산으로 하고, 이 사건 토지의 소유자가 아니라 단지 이 사건 토지의 원 지주들로부터 O에 대하여 가지는 '환매권'을 인수하였다고 주장하는 N을 위탁자로 하며, 신탁계약 체결 당시 신탁등기가 마쳐질 수 없어 수탁자인 신탁회사가 신탁재산의 관리·처분권을 이전받지 못함에 따라 신탁재산의 운용으로 발생하는 신탁이익이 무엇인지, 또한 '신탁이익의 향유'라는 수익권 내지 우선수익권이 무엇인지도 불분명한 비정상적인 수익권증서를 자산으로 인수한다는 구실로 K의 신주인수권부사채를 발행하고, 그로써 자본을 증가시켜 관리대상종목에 편입되는 것을 막음과 동시에 위 신주인수권부사채를 개인 채무변제 등에 활용하기로 마음먹었다. 다. 피고인 C은 N이 위탁자로 되어 있는 이 사건 토지 관련 수익권증서를 K에 제공하고, K이 위 수익권증서를 자산으로 인수한다는 구실로 발행하는 신주인수권부사채를 활용하여 마련될 돈 중 현금 30억 원 이상을 지급받기로 마음먹었다. 라. 피고인 B은 2011. 11.경부터 K의 경영권을 인수하기 위해 자금을 유치해왔으나 자금이 부족하여 어려움을 겪던 중, K이 N로부터 위 수익권증서를 자산으로 인수한다는 구실로 발행하는 신주인수권부사채를 N이 아닌 자신이 지급받는 근거를 마련하게 되면 향후 신주인수권을 행사하는 방법으로 쉽게 K의 주식을 취득할 수 있고, 그 신주인수권부사채를 담보로 제공하여 경영권 인수 대금을 마련할 수 있게 되어 자신의 자금을 들이지 않고도 손쉽게 K의 경영권을 인수할 수 있겠다는 생각으로, K이 발행하는 신주인수권부사채 등 대금 수령권한의 근거를 마련하여 신주인수권부사채를 제공받아 그 신주인수권부사채를 활용하여 마련하게 되는 자금 중 일부는 자신의 경영권 인수 대금으로 사용하고, 일부는 경영권을 인수할 상대방인 피고인 A가 미처 지급하지 못한 경영권 인수 대금을 지급하는 데 사용하여 향후 경영권과 관련하여 발생할 수 있는 분쟁을 방지하며, 일부는 피고인 C에게 N 대신 자신이 신주인수권부사채를 제공받는 대가로 제공하기로 마음먹었다. 마. 이에 피고인 A와 C은 2011. 12. 16. 'N이 K에게 이 사건 토지와 관련한 수익권증서를 발급하여주고, K은 그에 대한 대가로 N에게 신주인수권부사채를 발행하여준다'는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하였고, 이어서 피고인들은 2011. 12. 28.경 'N이 이 사건 토지에 관한 수익권증서를 피고인 B을 통하여 K에게 발급하여 주고, K은 피고인 B에게 현금 30억 원을 지급하고 가액 210억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하여 주며, N은 피고인 B으로부터 우선적으로 현금 30억 원을 지급받는다'는 내용으로 3자간 합의를 하기에 이르렀다. 바. 피고인 A는 이 사건 토지 관련 수익권증서가 자산이 될 수 있는지, 이 사건 토지 관련 수익권증서의 위탁자로 되어 있는 N이 이 사건 토지에 관하여 신탁등기가 마쳐질 수 있도록 그 주장의 환매권을 제대로 인수할 능력이 있는지, 이 사건 토지 관련 수익권증서를 취득하였을 때 예상되는 수익가치는 어떠한지 등을 제대로 검토하지 아니한 채, 2011. 12. 28. 피고인 B과 사이에 이 사건 토지 관련 수익권증서를 피고인 B으로부터 240억 원에 인수하고, 피고인 B에게 지급해야 할 대금 중 30억 원은 계약일로부터 3개월 이내에 현금으로 지급하고, 나머지 210억 원은 K이 발행하는 신주인수권 부사채로 지급하기로 하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하였고, 피고인 C은 이 사건 토지 관련 수익권증서상 우선수익자를 우선 피고인 B으로 하여둔 다음 그 우선수익자 지위를 피고인 B이 K에 이전하는 형식을 취하는 것에 동의하고, 피고인 B이 이 사건 약정에 따라 이 사건 토지 관련 수익권증서를 K에 이전하는 것에 협조하겠다는 취지에서 이 사건 약정의 확인자로 참여하였다. 사. 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여, 피고인 B, C은 피고인 A와 공모하여 위와 같이 가치 없는 비정상적인 수익권증서를 인수한다는 구실로 K로 하여금 피고인 B에게 현금 30억 원을 지급할 채무를 부담하게 하고 210억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하게 하여, 피고인 B으로 하여금 합계 240억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 K에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 피고인 A 피고인 A는 K의 대표이사로서, 1) 2011. 12. 28.경 이 사건 약정과 관련하여 K의 신주인수권부사채 발행 공시 및 자산양수도에 관한 주요사항 공시를 함에 있어, 피고인 B이 K 경영권을 인수하려고 한다는 사실을 잘 알면서도 주요사항보고서에는 "위 자산양수도는 경영권에는 영향을 미치지 않습니다"라고 허위로 기재하고, 사실은 K이 신탁계약의 위탁자 N에게 30억 원의 자금지원을 하는 대가로 N로부터 수익권증서를 발급받는 계약을 체결한 것임에도 불구하고 'K이 개인 B으로부터 수익증권을 대금 240억 원에 양수한다'는 취지로 기재하고, 자산양수도의 적정성 평가란에 마치 이 사건 토지가 양수도대상 자산인 것처럼, 양수도대상 자산의 평가액이 이 사건 토지의 평가액과 동일한 것처럼 각 허위로 기재하고, 2) 2012. 1. 4.경 M 명의로 주식 등의 대량보유상황보고를 함에 있어, 2011. 12. 28.경 K의 대주주인 M가 K의 사모 유상증자에서 5억 원 상당을 납입한 것과 관련하여, 사실은 위 5억 원은 피고인 B을 통해 차용한 자금 5억 원을 피고인 A의 가수금 형태로 M 계좌로 입금한 후 K의 주금납입계좌로 입금한 것임에도 불구하고, 대량보유상황보고서 중 '취득자금의 개요'란에 '차입금 5억 원'이 아니라 '자기자금 5억 원'이라고, '취득자금등의 조성경위 및 원천'란에 '자기자금 중 보유자금'이라고 각 허위로 기재하고, 3) 2012. 2. 16.경 금융감독원의 위 1)항에 기재된 2011. 12. 28.자 공시에 대한 정정명령을 받아 정정공시를 함에 있어, 사실은 K이 N이 보유하였다는 이 사건 토지의 환매권을 양수한 사실이 없음에도 불구하고, 'K이 주식회사 Q, 피고인 B을 거쳐 이 사건 토지의 환매권을 양수하였다'는 취지로 허위 공시하고, 수익권증서 및 신탁계약에 관한 주요사항을 공시함에 있어 그 핵심적 사항인 '우선수익권의 범위'와 '공동우선수익자에 관한 사항'을 기재하지 아니하며, 위탁자에 관한 사항에서 N이 2009년경 폐업되었으므로 자산상태를 확인할 재무제표 등 자료가 없음에도 불구하고 N의 2011년 말 자산총액을 '12,542,650,000원'으로 허위 기재하고, 4) K이 2012. 1. 17.경 K이 R 주식회사(이하 'R'라 한다)에 폐구리 15,381,627,862원 상당을 공급(공급기간 : 2012. 1. 17. ~ 같은 해 7. 16., 자체생산)하는 계약을 체결하였다며 공시하고, 2012. 1. 31.경 K이 S 주식회사(이하 'S'이라 한다)에 폐구리 5,627,598,768원 상당을 공급(공급기간 : 2012. 2. 16. ~ 같은 해 4. 15., 자체생산)하는 계약을 체결하였다며 공시하고, 2012. 3. 8.경 K이 T 주식회사(이하 'T'이라 한다)에 폐구리 약 117억 원 상당을 공급(공급기간 : 2012. 3. 7. ~ 같은 해 6. 6., 자체생산)하는 계약을 체결하였다며 공시하였으나, 각 계약 체결 후 R와 S에게 약 16억 원 상당의 폐구리만을 공급하였을 뿐 각 계약에 따른 물량을 공급하지 못하여 위 거래업체들로부터 독촉을 받던 중 S로부터 채무불이행을 이유로 계약을 해지당한 사실은 있으나 K이 위 업체들의 사정으로 계약기간 연장요청을 받았다거나 위 업체들의 귀책사유로 계약이 해지된 사실은 없었음에도 불구하고, 계약기간 연장 및 해지사실을 정정공시함에 있어 K이 불성실공시법인으로 지정될 것을 우려하여 2012. 4. 13.경 'S 측의 납품연기요청에 따라 계약기간이 2012. 7. 15.로 연장되었다'고 허위 공시하고, 같은 해 7. 16.경 'S과의 구리공급계약이 상대방의 물품수급 등 사유로 인하여 해지되었다'는 취지로, 'R 측의 납품연기 요청에 따라 계약기간이 2012. 12. 31.로 연장되었다'고 각 허위 공시하는 등, 금융투자상품의 매매와 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 각 하였다. 나. 피고인 B 1) 부정거래행위 피고인 B은 2012. 1. 4., 2011. 12. 28.경 경영참가 목적으로 K의 신주인수권부사채 210억 원 상당을 인수한 것에 대하여 대량보유상황보고를 공시함에 있어, 사실은 위 신주인수권부사채 보유목적이 경영참가이므로 주식 등의 보유목적과 취득자금의 조성내역을 명시하는 서식을 사용하여 이를 명시해야 함에도 불구하고, 보유목적이 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우에 사용하는 약식서식을 사용하여 보유목적과 취득자금 등의 조성내역 부분을 누락하여 공시함으로써, 금융투자상품의 매매와 관련하여 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 이용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 2) 대량보유 보고의무 위반 피고인 B은 범죄사실 제1의 사.항 기재와 같이 210억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행받아 상장법인인 K의 주식 등을 그 발행총수의 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자로서, 그 주식 등 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우 그 변동된 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 함에도, 가) 2012. 4. 초순경 위 신주인수권부사채 중 30억 원 상당을 K의 전 최대주주의 대리인 U에게 M의 대표이사 피고인 A가 지급하지 못한 K 경영권 양수도대금 30억 원의 지급을 위한 담보로 제공함으로써 보유하고 있는 신주인수권부사채에 대한 중대한 사항이 변경되었음에도 불구하고 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하고, 나) 2012. 4.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 주식회사 V의 운영자인 W으로부터 자금을 차용하면서 W에게 위 210억 원 상당의 신주인수권부사채 중 13억 원 상당을 담보로 제공함으로써 보유하고 있는 신주인수권부사채에 대한 중대한 사항이 변경되었음에도 불구하고 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 □ 판시 제1의 사실 1. 증인 C의 법정진술(피고인 A, B에 대하여) 1. 증인 X, Y의 각 법정진술 1. 증인 Z, AA, AB, AC, AD의 각 일부 법정진술 1. AE, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 피고인 B 작성의 진술서 1. 수사보고(토지 등기부등본 첨부), 수사보고(대상 회사 법인 등기부등본 첨부), 수사보고(N 재무제표 확인), 수사보고(N 전 대표의 대부도 토지 관련 사기사건) 및 판결문 1부, 수사보고(금융감독원 정정명령 관련 압수자료 첨부), 수사보고(B 제출자료 첨부보고), 수사보고(환매권 관련 토지주 X 제출서류 편철보고) 1. 대부10토취장 민원 진행 경위, 외곽시설 대부10토취장 취득 및 환매연기계약 조서,(환매연기)계약서(AG), 고등법원 판결문 사본, AP 발행의 수익권증서 및 신탁계약서, AR 발행의 수익권증서 및 신탁계약서, 수익증권 발행에 관한 약정 또는 계약(12. 16.자, 12. 19.자, 12. 29.자), K의 2011. 12. 28.자 조건부 수익권증서 발급의뢰서 및 확인서, 2012. 1. 4.자 AP의 내용증명, 2012. 2.자 특약사항, 2012. 2. 8.자 확인서, AM 제10토취장 환매권 계약서 1부, 고시문(안) "BB에 대한 사업시행을 위한 실시계획 승인" 1부, 2011. 12. 16.자 수익증권 발행에 관한 약정(N, Q 관련), 수익증권 발행 약정에 관한 양해각서, 용어정정 및 신탁사 변경취지의 2012. 1. 27.자 특약사항, K 내부기안, DB 권고사항, 2011년도 감사보고서 요약본, AP 신탁계약 해지 합의서 1부, AQ 외 5개 회사에 대한 수익권증서 6부, 조건부 수익권증서 발급의뢰서 및 확인서 6부, 담보신탁 관련 조치사항 통지 및 관련 내용증명 5부, 주요사항 보고서 정정사항, 금융감독원 미팅 보고서, 압수물 중 K 내부에서 준비한 답변 내용이 기재된 서류 초안, 국세청사이트 사업자 과세유형·휴폐업 현황자료, 동의서, 피의자 A의 압수 휴대폰 문자메세지 출력물 1부, 통화내역(증거기록 2,740쪽), Q·B의 권리포기 및 신탁계약 체결확인서 □ 판시 제2의 가. 사실 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 제2,072쪽) 및 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. AE, AH, AI, AJ, AK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 변론요지서(증거기록 3,300쪽) 중 참고자료 16, 17 1. 수사보고(금융감독원 정정명령 관련 압수자료 첨부) 1. 물품공급연장합의서, 물품공급해지통보서, 내용증명, 확약서, 납품계약서 사본, 물품납품 연장 합의서 □ 판시 제2의 나. 사실 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 판시 신주인수권부사채 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다는 취지의 진술기재 1. 증인 A의 일부 법정진술 1. U에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(L 공시담당자 AL 전화진술 청취 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(부정거래행위의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(부정거래행위의 점, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제4항(대량보유 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장의 요지 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 이 사건 약정은 단순히 '수익권증서'만을 양수도 대상으로 한 것이 아니라 이 사건 토지와 관련한 우선수익권 자체를 양수도 대상으로 한 것이고, 수익권증서가 무효라고 볼 수도 없다. 또한 그 우선수익권이 K의 자산이 될 수 있는지, 그 가치는 어느 정도인지, 이 사건 토지와 관련하여 N이 환매권을 보유하고 있는지 등에 관하여 신탁계약서의 내용을 확인하고 법률전문가의 자문을 얻거나 회계법인에 자산양수도 적정성 평가를 의뢰하는 방법으로 그 나름대로 성실히 검토하였을 뿐만 아니라, 그 우선수익권이 실현되지 않는 경우(신탁등기가 신탁회사 앞으로 마쳐지지 않는 경우)에 대비하여 N로부터 이 사건 토지에 관한 환매권까지 인수하는 등 K이 240억 원 상당의 자산을 인수하는 데 대표이사로서의 임무를 성실히 수행하였을 뿐 배임행위를 한 사실이 없고, 배임의 고의 또한 없었다. 따라서 피고인에 대하여 배임죄가 성립하지 아니한다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 관련하여서는, 허위공시를 통해 재산상 이익을 얻으려는 부정거래의 고의가 없었다. 나. 피고인 B 피고인 A의 이 사건 약정 체결행위는 법률전문가의 자문과 신탁회사의 수익권증서 발행, 회계전문가의 자산평가 등을 바탕으로 이루어진 것으로 배임행위에 해당하지 않는다. 따라서 피고인 B이 이 사건 약정에 관여하였다고 하더라도 배임죄의 공동정범이라 볼 수 없다. 또한 피고인 B은 피고인 A와 K의 경영권을 두고 서로 대립되는 지위에 있었으므로, 피고인 A와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 지위에 있는 자라고 볼 수 있어 배임죄의 공동정범이라 볼 수 없고, 신주인수권부사채를 피고인 A나 C에게 제공하기로 약속하는 등으로 그들과 공모한 사실도 없다. 게다가 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공소사실은 피고인 A가 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다는 '부작위'를 그 내용으로 하고 있는바, 이러한 부작위에 대하여 피고인 B이 그 전 과정에 관여한다는 것은 관념적으로 있을 수 없으므로, 이러한 측면에서도 피고인 B을 배임죄의 공동정범이라 볼 수 없다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 관련하여서는, 재산상 이익을 얻으려는 부정거래의 고의가 없었다. 다. 피고인 C 이 사건 약정 체결 당시 이 사건 토지와 관련하여 원 지주들의 환매권이 유효하게 존속하고 있었고, 신탁회사로부터 이 사건 토지 관련 수익권증서가 정상적으로 발급되기까지 하여 이 사건 수익권증서가 상당한 가치를 지니고 있다고 믿고 이 사건 약정에 협조하였을 뿐, 나머지 피고인들과 배임행위를 공모한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다. 한편 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 한편, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 허위의 여부 및 재산상 이익 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) O는 1992년경부터 1995년경 사이에 안산시 단원구 AM 및 AN 일대 토지 61필지를 BB의 토사채취장으로 활용하기 위해 협의취득하였는데, 위 토지들의 원 지주들 중 일부가 2006년경부터 O를 상대로 위 사업이 종료되었음을 이유로 환매를 요구하면서 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 1·2심에서 '제척기간이 도과하여 환매권이 소멸하였다'는 등의 이유로 모두 패소하였다. 위 지주들 중 일부는 O가 위 토지들을 2007년 실시계획 승인고시가 이루어진 시화멀티테크노밸리 조성사업의 토사채취장으로 활용하고 난 후 2014. 8. 16. 이전에 일정한 조건 하에 소유권을 이전하여 준다는 내용으로 O와 재매매약정을 체결하면서 소를 취하하였고, 나머지 지주들은 협상에 불응한 채 소송을 계속 진행하였으나 2009. 3. 26. 대법원에서 상고기각판결을 선고받았다. 2) 한편, N의 전 대표이사 AO은 2007년경부터 2008년경 사이에 위 토지들 중 일부의 원 지주들로부터 그들이 주장하는 환매권을 양수하는 계약을 체결하였으나, 대부분의 토지에 관하여 중도금 및 잔금을 지급하지 아니하였고(이와 관련하여 2008년경부터 원 지주들과 N 사이에 계약 자체의 효력 및 계약상 의무 불이행의 귀책사유 등에 관하여 다툼이 있었다), 피고인 C이 2010. 3.경 N의 대표이사로 등재되었으나 그 무렵 N은 이미 세금 체납으로 직권 폐업된 상태로서 위 환매권 인수 작업을 계속할 만한 자력이 없어, 2011. 7.경까지 위 토지들에 관한 환매권을 적법하게 취득하지 못한 상태였다. 3) 그럼에도 불구하고, 피고인 C은 2011. 7.경 주식회사 AP(이하 'AP'이라 한다)과 사이에 위 1)항 기재 토지들 중 일부인 이 사건 토지(위와 같이 환매권과 관련하여 대법원에서 패소확정판결을 받은 토지도 있고, 소를 취하하면서 O와 재매매약정을 체결한 토지도 있으며, 애초에 환매권 관련 소를 제기하지도 아니하고 O와 재매매약정을 체결하지도 아니한 토지도 있다)를 신탁부동산으로 하고 N을 위탁자, 수익한도금액을 350억 원, 우선수익자를 주식회사 AQ 등으로 하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하고, 그 무렵부터 '우선수익권의 발생, 신탁재산의 관리 및 환가, 기타 신탁에 따른 수탁자의 의무 발생은 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전되고 신탁등기가 경료된 날로부터 발생한다'는 취지가 기재된 이른바 '조건부' 수익권증서를 주식회사 AQ 등을 우선수익자로 하여 수차례에 걸쳐 발급받았다. 피고인 C은 지인 AC 등을 통해 위 수익권증서들을 담보로 금융권 대출을 시도하였으나 모두 무산되었고, 오히려 금융기관들이 AP에 효력 없는 수익권증서를 유통시킨다는 항의를 하자, AP이 2011. 9.경 피고인 C에게 위 수익권증서들을 금융기관에 유통하지 말 것을 경고하기도 하였다. 4) 그러한 상태에서 피고인 C은 2011. 12. 21. AP에 대하여 우선수익자에 Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다)를 추가하는 내용의 '조건부' 수익권증서 발급을 의뢰하여 같은 달 23. Q을 우선수익자로 하는 수익권증서를 발급받았고, 이 사건 약정 체결일인 같은 달 28. 또다시 K을 우선수익자로 하는 '조건부' 수익권증서의 발급을 요청하였으나, 2012. 1. 3. AP으로부터 '이 사건 토지 관련 수익권증서는 아직까지 그 수익권이 발생하지 아니하였고 유가증권성이 없음에도 위법하게 유통될 가능성이 있어 그에 따른 선의의 피해자 발생이 우려된다'는 이유로 발급을 거절당하였다. 그러자 피고인 C은 피고인 B의 소개로 2012. 1. 31. AR 주식회사(이하 'AR'이라 한다)와 사이에 신탁재산을 '원 지주들이 0에 대하여 환매권을 행사함에 따라 위탁자가 가지게 되는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권', 위탁자를 N, 수익한도금액을 350억 원, 우선수익자를 K로 하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하고 같은 날 K을 우선수익자로 하는 수익권증서를 발급받았다. 5) 한편, K은 2011년 상반기부터 증자를 추진해왔으나, 12월경까지도 증자에 성공하지 못하였고, 이미 2010년도 회계연도에 법인세차감전 계속사업손실이 자기자본의 100분의 50을 초과하는 151.3%에 이르렀으므로 관리대상종목 지정을 면하기 위해서는 반드시 2011년 회계연도 이내에 자본증가가 이루어졌어야 했다. 이에 K은 2011. 12. 초경 AS에 관리대상종목 지정 회피를 위한 자산 증가 규모 산정을 의뢰하였고, 같은 달 28. 이사회의결을 거치고 이 사건 약정을 체결한 후 곧바로 신주인수권부사채를 발행한 다음 자산을 240억 원, 부채를 116억 원, 자본을 124억 원으로 계상함으로써, 2011년도 법인세차감전 계속사업손실이 자기자본의 100분의 50 이하인 45.1%로 감소되어 관리대상종목에 편입되지 아니하였다. 당시 K의 현금시재는 2~3억 원 정도에 불과하였고, 여러 금융기관에서 차입금 상환 독촉에 시달리고 있었으며, K이 소유한 대부분의 주식이 모두 가압류되어 있었다. 6) N과 Q, 피고인 B, K 사이에 작성일자가 2011. 12. 16., 2011. 12. 19., 2011. 12. 28.로 각 기재되어 있고 문서의 제목이 각 '수익증권 발행에 관한 약정', '수익권증서 발행 및 환매권리에 관한 약정', '수익증권 발행에 대한 계약'인 약정서들이 여러 개 작성되어 있으나, 위 약정서들 중 당사자가 N과 Q, Q과 피고인 B인 약정서들은 모두 공통적으로 '수익증권 또는 수익권증서를 활용하여 N에게 자금을 지원하는 것'을 Q 또는 Q으로부터 권리를 양수한 피고인 B의 역할로 명시하고 있다. 또한 2011. 12. 16. N과 K 사이에 작성된 양해각서의 내용은 'N이 K에게 AP으로부터 발행금액 400억 원 내외인 담보부제1순위 수익증권을 발급받아 주고, K은 그에 대한 대가로 300억 원 내외의 신주인수권부사채를 발행하여 주어 상호 수익증대를 목적으로 한다'는 것이다. 위 각 약정서 및 양해각서에는 수백 억 원 규모의 거래에 어울리지 아니하게 별다른 내용이 기재되어 있지 아니하고, 다만 '수익증권 내지 수익권증서의 발행'과 '그에 대한 대가'에 관한 사항만이 주된 내용을 이루고 있다(오히려 자산양수도 대금 명목으로 신주인수권부사채가 이미 발행되고 난 후인 2012. 1. 이후에야 '신탁이 불가한 경우에 환매권을 양도한다', '이 사건 토지에 관하여 원 지주 앞으로 환매가 이루어지는 과정에서 필요한 비용은 N이 부담한다'는 등의 내용이 담긴 문서들이 작성되었다). 또한 위 각 약정서 및 양해각서가 작성될 무렵까지 N, Q, 피고인 B, K 사이에 어떠한 채권·채무관계도 없었다. 7) 2011. 12. 28. 이 사건 약정이 체결된 후 피고인 B은 2011. 12. 29.경부터 2012. 2. 29.경까지 사이에 K로부터 대금 명목으로 현금 약 5억 500만 원을 지급받고, 2012. 1.경부터 같은 해 4.경까지 사이에 210억 원 상당의 신주인수권부사채를 모두 수령하였다. 위 신주인수권부사채 중 일부는 피고인 A가 K을 인수하는 과정에서 치루지 못한 잔금 지급 명목으로 사용되거나 피고인 B이 부담하는 채무에 대한 담보 목적으로 제공되었고, 피고인 C에게는 위 현금 중 일부가 지급되었다. 다. 판단 1) K이 인수하였다는 자산의 실체 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 이 사건 약정이 체결될 당시 K이 '향후 발생하는 수익권의 취득'이라는 장기적이고도 불확실한 투자를 할 만한 재정상황이 아니었던 점, N이 인수하였다고 주장하는 이 사건 토지의 환매권은 현재 O가 소유하고 있는 이 사건 토지에 관하여 원 지주들이 O에 대하여 다시 소유권을 이전하여 줄 것을 구할 수 있는 권리라고 할 것인데, 이 사건 토지 중 대법원에서 패소 판결이 확정된 토지에 관하여는 원 지주들이 위와 같이 소유권이전을 구할 권리를 가지고 있다고 볼 수 없고, O와 재매매약정을 체결한 토지에 관하여도 그 소유권 이전은 0의 은혜적인 조치에 불과한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 토지 중 소송 및 재매매약정에 나아가지 아니한 토지에 관하여는 그 원 지주가 0에 대하여 어떠한 권리를 가진다는 것인지조차 불분명하여, 결국 N이 인수하였다고 주장하는 이 사건 토지 환매권의 존부 자체가 매우 불확실하였던바, 피고인 A와 B은 위와 같은 사정을 모두 알고 있었던 것으로 보이는 점, K의 자산양수도에 관한 이사회의결, 이 사건 약정의 체결, 신주인수권부사채의 발행 등이 모두 2011. 12. 28.에 이루어졌는데, 이에 비추어 볼 때 이 사건 약정은 '이 사건 토지와 관련한 수익권'이라는 실체적 가치에 관하여 제대로 검토를 하지 아니한 상태에서 K이 관리대상종목으로 지정되는 것을 막고자 2011년 사업연도가 지나기 전에 급하게 이루어진 것으로 보이는 점, 이 사건 토지 관련 수익권증서가 표창하고 있는 '수익권'이란 원 지주들이 이 사건 토지의 소유권을 이전받은 다음 N을 거쳐 신탁회사가 신탁등기를 경료한 후에야 발생하는 신탁이익을 전제로 하는 것이므로 수익권증서 자체로는 아무런 의미가 없는 것임에도, 이 사건 약정을 전후하여 작성된 여러 문서들에 '수익증권' 내지 '수익권증서'가 비중 있게 기재되어 있는 점, 피고인들은 AP으로부터 수익권증서의 발급을 거절당하면서 이 사건 토지 관련 수익권증서는 효력 및 유가증권성이 없다는 취지의 통보를 받았음에도 다른 신탁회사(AR)를 찾아 AP으로부터 발급받으려던 내용과 비슷한 취지의 수익권증서를 다시 발급받았던바, 이처럼 피고인들은 '수익권증서의 발급' 자체에 상당한 의미를 두고 있었던 것으로 보이는 점, K의 자산양수도 공시를 하면서도 그 자산을 '수익권'이 아니라 '수익증권' 또는 '수익권증서'라고 기재하였던 점('수익권증서'를 '수익증권'으로 혼동하여 기재하기까지 하였다), K이 이 사건 약정을 전후하여 이 사건 토지 관련 수익권증서에 관하여 법률전문가의 자문을 얻거나 회계법인에 자산양수도 적정성평가를 받기는 하였으나, 그 자문이나 평가내용이 모두 이 사건 토지 자체에 관한 감정평가를 바탕으로 한 것일 뿐 그 수익권증서에 의하여 표상되는 '수익권'에 관한 것으로는 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, K이 인수하였다는 자산의 실체는 이 사건 토지와 관련한 '수익권' 내지 그 수익권의 전제가 되는 '환매권' 등이 아니라 K 앞으로 발급되는 '수익권증서'였다고 봄이 상당하다. 2) 자산 양수도의 대상이 된 수익권증서의 가치 그렇다면 K이 인수하였다는 자산, 즉 이 사건 토지 관련 수익권증서가 과연 자산으로 인수할만한 가치가 있는 것이었는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음 사정, 즉 이 사건 토지 관련 수익권증서는 2011. 7.경 처음 발급될 당시부터 N에서 금융권 대출을 위한 담보 목적으로 발급받은 것으로 보이는 점, 또한 위 수익권증서는 기본적으로 부동산담보신탁에 있어 우선수익권을 표창하는 '증서'에 불과할 뿐 유가증권이 아닌 점, 더욱이 부동산담보신탁계약은 위탁자가 우선수익자에 대하여 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 담보하기 위하여 수탁자가 신탁부동산의 소유권을 보전 및 관리하고 위탁자의 채무불이행시 신탁부동산을 환가·정산하는 것을 주된 내용으로 하는 것인데, K, 피고인 B, Q, N 사이에 우선수익권의 원인관계가 될 만한 채권·채무관계가 없었던 점, 부동산담보신탁계약이 체결되었다고 하여 신탁회사가 신탁등기의 가능성이나 위탁자인 N의 환매권 관련 주장 등의 진실성을 보장하여 주는 것이 아니고, 이 사건 토지의 가치가 곧 수익권증서의 가치라고도 볼 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 K이 이 사건 토지 관련 수익권증서에 관하여 얻은 법률전문가의 자문 및 회계법인의 자산양수도 적정성평가 등은 그 자문 및 평가대상에 관하여조차 혼동을 하였거나, 단순히 이 사건 토지의 감정평가액에 기초하여 이루어진 것으로, K이 상장법인으로서 행하여야 하는 공시를 위하여 다분히 형식적으로 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인 C이 이 사건 약정 당시 수익권증서 제공의 대가로 책정된 '240억 원'은 K에서 일방적으로 정해온 것이지 자기가 주장한 것은 없었다고 진술하고, 이 사건 약정 이후 K 또는 피고인 B으로부터 2억 원 미만의 현금을 수령하였을 뿐임에도 별다른 이의를 제기하지 않았던바, 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인들은 대금 합의조차 하지 아니할 정도로 위 수익권증서의 가치에 별 관심이 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, K이 인수하였다는 이 사건 토지 관련 수익권증서는 그 법률적 효력 유무와 상관없이 회사가 '자산'으로 인수할만한 가치는 없었다고 봄이 상당하다. 3) 소결론 결국, 피고인들은 이 사건 토지 관련 수익권증서가 자산으로 인수할 만한 가치가 없는 것임을 알면서도, 위 수익권증서가 그 자체로는 담보로 활용될 수 없다는 점을 상호 인식한 상태에서, 원인관계가 단절되고 발행 후 즉시 유통이 가능한 유가증권인 신주인수권부사채를 개입시키면 결과적으로 위 수익권증서를 이용하여 손쉽게 자금을 조달할 수 있게 된다는 점을 악용하여, 자금 조달 등 각자의 목적을 위해, K이 위수익권증서를 자산으로 인수하고 그 대금 명목으로 거액의 신주인수권부사채를 발행하고 일부 대금만 현금으로 지급하는 이 사건 약정을 체결함으로써 K에게 합계 240억 원 상당의 채무를 부담하는 재산상 손해를 가하였다. 그리고 피고인 A의 행위에 K의 자금난 해소를 위한 목적이 일부 있었다고 하여 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니하며, 앞서 본 인정사실과 여러 사정, 피고인들이 가치 없는 자산을 인수하면서도 그 자산이 가치 있는 것처럼 보이도록 하기 위해 이 사건 약정을 전후하여 여러 행위를 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B, C이 피고인 A의 배임행위의 전 과정에 관여하여 적극 가담하였다는 점과 피고인들의 배임의 범의가 모두 넉넉히 인정된다(이 사건 배임행위는 범죄사실에 기재된 바와 같이 작위에 의한 것이므로, 부작위임을 전제로 하는 피고인 B의 변호인의 주장은 이유 없다). 또한 앞서 본 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인 A가 K의 실질적인 최대주주였던 점, 피고인 B 또한 K의 실질적인 최대주주가 되고자 했던 자인 점, 2011년 말과 2012년 초경 K의 경영상태와 그 주가의 동향, 위 피고인들의 행위 전후의 제반 사정 등에 비추어 보면, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 관련하여 위 피고인들에게 재산상 이익을 얻으려는 부정거래의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 가. 피고인 A, B : 각 징역 5년 ~ 징역 45년 나. 피고인 C : 징역 2년 6월 ~ 징역 15년 [양형기준에 따른 권고형의 범위] 가. 피고인 A, B [유형의 결정] 각 횡령·배임범죄군 중 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [권고영역] 각 기본영역 - 특별가중요소 : 회사의 신뢰추락, 회사 뿐만 아니라 회사의 주주·채권자에게 막대한 손해를 입게 한 경우 - 특별감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 각 징역 4년 ~ 징역 7년 [다수범죄의 처리 및 수정된 권고형의 범위] 각 징역 4년 이상 - 양형기준이 설정된 위 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 각 자본시장과금 융투자업에관한법률위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되는 위 죄의 양형기준상 형량 범위 하한을 따름. 나. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 중 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [권고영역] 감경영역 - 특별가중요소 : 회사의 신뢰추락, 회사 뿐만 아니라 회사의 주주·채권자에게 막대한 손해를 입게 한 경우 - 특별감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우, 소극적 범행 가담 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 징역 5년 [선고형의 결정] 가. 피고인 A, B : 각 징역 5년 나. 피고인 C : 징역 3년 피고인들의 이 사건 범행은 부동산담보신탁의 수익권증서를 변칙적으로 활용하고 신주인수권부사채를 가치 없는 자산으로 현물납입하는 비정상적인 방식으로 발행함으로써 회사에 손해를 가한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인들의 이 사건 범행으로 인한 피해는 결과적으로 주식회사의 소액주주와 선량한 채권자에게 귀속되는 점, 피고인들의 행위는 주식회사의 자본충실을 해하고 주식시장·금융시장 등의 건전한 발전마저 해하는 행위인 점, 그럼에도 피고인들이 서로 책임을 미루면서 자신이 피해자라고 주장할 뿐 잘못을 반성하지 아니하는 태도를 보이고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들을 엄벌할 필요가 있다. 여기에 피고인 C의 경우 다른 두 피고인에 비하여 범행가담의 정도가 가벼운 점, 피고인 B이 대량보유 보고의무 위반의 점에 관하여 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인들의 각 범행전력, 연령, 성행, 가족환경, 범행경위 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.