수원지방법원-2019고합275

범 죄 사 실 피고인은 부동산업자로부터 파주시 D지구 상업용지 E, F 소재 G 상가에 투자하라는 권유를 받았으나, 당시 투자할 자금이 없어 피고인의 친구인 H를 통하여 B에게 ‘파주시 D지구 G 상가를 구입하려는데 자금이 부족하니 5억 원을 빌려주면 3개월 안에 원금과 이자 6,000만 원을 지급하겠다’고 말하여 2006. 8. 31.경 B으로부터 피고인이 지정한 I 명의의 J은행 계좌로 5억 원을 송금받았다. 그런데 피고인은 약속한 3개월이 지나도 B에게 이자 6,500만 원만 지급하고 원금 5억 원을 지급하지 않아 B으로부터 차용금 변제를 독촉받자 2007년 12월경 B에게 위 G 상가 계약이 잘못되어 그 대신 I 소유의 인천 남동구 K 4층 L~M호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 받았으니 그 상가에 B이 5억 원을 투자한 것으로 처리하자고 제의하여 2007. 12. 13. B과 합의서를 작성하였다. 위 합의서에 의하면, “피고인은 이 사건 상가를 매각하여 매각대금 중 최소한 5억 9,500만 원을 B에게 지급하고, 매각 후 차익이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다, 위 상가 임대사업자 명의는 피고인 명의로 한다”고 되어 있으므로, 피고인은 이 사건 상가에 대하여 B과 동업계약을 체결하여, 위 상가의 관리 및 처분에 대하여 B과 협의하고, 처분 시는 위 합의서 내용에 따라 B에게 우선 5억 9,500만 원을 지급하고, 그 외 수익이 있으면 그 수익을 B과 피고인이 위 상가에 각 투자한 금액으로 인정한 595,000,000원 대 370,000,000원의 비율로 분배하여야 하는 등 이 사건 상가 관리 및 처분을 위한 조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)의 업무집행자로서의 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 위 2007. 12. 13.자 합의에 따라 위 상가에 대하여 B과 공동 명의로 소유권이전등기를 하고 피해자 조합을 위하여 성실하게 이 사건 상가를 관리하여야 할 업무상 임무가 발생하였음에도 불구하고, 이 사건 상가의 임대사업자 명의를 피고인 명의로 하기로 약정한 점을 이용하여, 2008. 7. 11. 피고인 단독 명의로 위 상가에 대한 소유권이전등기를 마치고, 아래와 같이 B 몰래 위 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받은 후, 제3자에게 임의로 양도하였다. 1. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 10. 27. 개인적인 용도로 사용하기 위하여 N은행 O지점으로부터 260,000,000원을 대출받으면서, 위 상가에 채무자를 피고인으로, 근저당권자를 주식회사 N으로, 채권최고액을 338,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 위 대출금 260,000,000원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 1. 4. 개인적인 용도로 사용하기 위하여 P으로부터 100,000,000원을 차용하면서, 위 상가에 채무자를 피고인으로, 근저당권자를 P으로, 채권최고액을 100,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 위 차용금 100,000,000원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 12. 10. 개인적인 용도로 사용하기 위하여 Q로부터 490,000,000원을 대출받으면서, 위 상가에 채무자를 피고인으로, 근저당권자를 주식회사 N으로, 채권최고액을 637,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었고, 같은 날 위 대출금 중 260,359,013원을 위 1.항 기재 대출금 및 그 이자를 변제하는데 사용하여 위 1.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 229,640,987원(=전체 대출금 490,000,000원-기존 대출 변제금 260,359,013원)에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 4. 피고인은 위 상가를 매각할 경우 투자 비율에 따라 피해자 조합의 조합원인 B에게 청산금을 지급하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인이 P으로부터 빌렸다가 갚지 못한 개인 채무 330,000,000원을 변제할 목적으로, 2016. 1. 5. 위 상가를 피고인의 채권자인 P에게 매각하되, 피고인이 2014. 12. 10. Q에 근저당권을 설정해 주고 차용한 490,000,000원 채무 및 위 상가 세입자 R에 대한 임대차보증금 30,000,000원 채무를 P이 인수하고, 피고인의 P에 대한 위 채무 330,000,000원을 위 상가에 대한 잔금으로 대물변제하기로 하고 매매대금을 총 850,000,000원으로 정하여 P과 매매계약을 체결한 뒤, 2016. 1. 7. P 앞으로 위 상가에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 위 부동산 잔금 330,000,000원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술 기재 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 B, H의 각 진술 부분(증거목록 순번 26, 28번) 1. B, H, P에 대한 각 검찰 진술조서(증거목록 순번 16, 18, 21번) 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 대출금 및 차용금 사용처 자료 추가 제출) 1. 무통장 입금증, 상가 공급계약서, 합의서, 부동산매매계약서, 등기사항 전부증명서(증거목록 순번 12번), 수사보고 및 계좌내역서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인과 B은 조합 관계에 있는 것이 아니라 상법상의 익명조합 계약 내지 이와 유사한 무명 계약 관계에 있다. 나. 피고인은 2008. 7. 21. B에게 2008. 10. 30.까지 515,000,000원을 지급하기로 약정하였고, 2009년 9월경부터 B이 투자금을 마련하기 위해 대출받은 채무의 이자 중 일부를 지급하기 시작하였으며, 2011. 2. 25. 피고인 소유인 대전 중구 S건물 제2층 T호 및 같은 층 U호(이하 ‘대전 상가’라 한다)에 관하여 B 앞으로 채권최고액을 5억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었으므로, 피고인과 B이 당초 조합 관계에 있었다고 하더라도, 위 2008. 7. 21. 내지 2011. 2. 25. 무렵에는 금전소비대차 관계로 바뀌었다. 다. 피고인에게 B과 공동 명의로 이 사건 상가의 소유권이전등기를 할 업무상 임무가 있다면 피고인이 2008. 7. 11. 피고인 단독 명의로 위 건물에 대한 소유권이전등기를 마친 것 자체가 배임행위가 되고, 그 이후 제3자에게 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마친 행위는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 이를 처벌할 수 없다. 2. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같이 인정된다. 가. 피고인은 B으로부터 파주시 D지구 G 상가 구입을 위해 빌린 5억 원의 변제를 독촉 받게 되자, 위 G 분양회사의 대표이사 I을 찾아가 I과 사이에 B의 채권을 원금 5억 원과 이자를 합한 6억 5,000만 원으로 정하여 위 채권에 대한 대물변제로 이 사건 상가를 양도받되, 총 분양대금과 B의 채권액 6억 5,000만 원의 차액은 피고인이 부담하기로 약정하였다. 나. B 역시 위와 같은 피고인과 I 사이의 약정에 동의하였으나, 당시 이 사건 상가의 준공까지 1년 이상의 기간이 남아 있었고 이 사건 상가 건물 및 토지에 관한 분쟁이 있어 이를 해결해야 하는 문제도 있었다. 이에 따라 피고인과 B은 이 사건 상가의 관리, 임대 및 매도, 이에 따른 비용 부담과 전매이익의 배분에 관하여 2007. 12. 13. 아래와 같이 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)하였다. 다만 B은 자신이 이 사건 상가에 관련된 업무를 하기 어렵다고 하여, 피고인과 B 사이에 피고인이 위 상가 관련 업무를 맡기로 합의되었다. 다. 이 사건 상가의 건물에 관하여 피고인은 2008. 7. 11. 소유권이전등기를 마쳤고, 2010년 9월경 최초로 임대가 되었는데, 2014. 12. 10.에서야 비로소 이 사건 상가 부지에 관한 분쟁이 종료되어 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있었다. 피고인은 이와 같이 이 사건 상가에 관한 관리, 임대, 등기 이전 등의 업무를 처리하면서 관리비, 임대차계약 중개수수료, 세금 및 변호사 선임료 등 모든 비용을 부담하였다. 라. 이 사건 상가의 전매가 늦어지게 되자 B은 피고인에게 최초 5억 원을 마련하기 위해 대출받은 채무의 이자 분담을 요구하였고, 이에 피고인은 2009. 9. 10.부터 2016. 11. 15.까지 매월 위 대출금 이자의 약 1/2을 부담했는데 그 합계액은 109,210,000원에 이른다. 마. 나아가 B은 피고인에게 이 사건 합의에서 정한 투자금의 회수를 담보하기 위해 이 사건 상가에 관한 근저당권 설정을 요구하였는데, 피고인은 위 상가에 근저당권이 설정되어 있으면 전매가 어렵다는 이유로 거절하고 대신 2011. 2. 25. 피고인 소유의 대전 상가에 관하여 B 앞으로 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 3. 판단 가. 첫 번째 주장에 관한 판단 1) 앞서 든 증거 및 위 인정사실에 의하면, 이 사건 합의 당시 이 사건 상가의 취득과 그 전매에는 적지 않는 시간과 노력이 필요한 상태였고, 이에 피고인과 B은 위 상가의 취득, 관리 및 전매와 관련된 업무의 집행과 비용, 수익의 정산 등에 관한 사항을 정하기 위해 이 사건 합의에 이르렀고, 그 업무는 피고인이 맡아서 처리하기로 하였음이 인정된다. 그렇다면 이 사건 합의는 피고인과 B이 각자 이 사건 상가에 현금 또는 채권을 출자하여 위 상가를 취득한 뒤 임대 및 매각을 통해 수익을 얻고, 비용을 정산한 후 출자금을 회수하는 공동사업의 내용을 정하고 있으므로, 이로써 피고인과 B을 조합원으로 하여 이 사건 상가 관리 및 처분을 위한 피해자 조합이 성립하였고, 피고인은 피해자 조합의 업무집행조합원으로서 그동안 조합의 업무를 처리해온 것으로 판단된다. 2) 상법 제78조에 의하면, 익명조합은 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 효력이 생긴다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 상가는 B의 파주시 G 상가에 대한 채권의 대물변제로 분양받은 것이고, 위 상가에서 수익이 발생하면 비용을 공제한 후 분배하기로 하였으므로, B이 피고인의 개인 사업을 위하여 출자하였다거나 출자한 재산을 피고인 소유의 재산으로 귀속시키고자 한 것이라고 볼 수 없고, 단지 이 사건 상가의 관리나 처분 등에 관하여 피고인에게 권한을 위임하여 그와 관련된 업무를 처리하게 하였을 뿐이라고 보인다. 따라서 피고인과 B 사이에 익명조합 내지 이와 유사한 무명 계약 관계가 성립하였다는 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 두 번째 주장에 관한 판단 1) 피고인과 B 사이에 작성된 2008. 7. 21.자 합의서에 따라 피고인이 2008. 10. 30.까지 B에게 515,000,000원을 지급하지 않은 이상 위 합의서는 더 이상 효력이 없다고 보아야 하고, 위 합의서에 의하여 이 사건 합의로 성립된 조합 관계가 종료된다고 볼 수 없다. 2) 앞서 본 바와 같이 피고인이 B의 대출금 이자를 지급한 이후로도 이 사건 상가의 임대 수익 관리 등 피해자 조합의 업무를 계속하고 있었던 점, 위 이자를 지급하기 시작할 무렵이나 대전 상가에 근저당권을 설정할 무렵 피고인과 B 사이에 변제기한이나 이율 등이 명시된 차용증이 작성되지는 않은 점, 조합이 금전소비대차 관계로 바뀌었다면 피고인으로서는 위 이자의 전부를 지급하였어야 함에도 피고인은 위 이자 중약 절반만을 지급하였고 이는 피고인과 B이 이 사건 상가에 관하여 각 일정한 비율만큼 상호 투자하였음을 전제로 하고 있다고 보이는 점, 피고인은 대전 상가에 근저당권을 설정해 준 이후에도 B의 대출금 이자 중 일부를 계속 지급하였고 대전 상가의 근저당권은 이 사건 합의에 따른 전매 후 정산금 채권을 담보하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인과 B 사이에 성립된 조합 관계가 금전소비대차 관계로 변경되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 세 번째 주장에 관한 판단 앞에서 본 사실 관계에 의하면, B은 이 사건 상가 건물에 관하여 2008. 7. 11. 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알게 된 후 자신의 대출금에 대한 이자 분담을 요구하거나 위 상가 건물에 근저당권 설정을 요구하면서도 이 사건 합의로 성립한 조합 관계를 전제로 피고인이 이 사건 상가에 관한 관리 등의 업무를 계속 하도록 하였고, 피고인 역시 B의 대출금 이자 중 일부를 매월 변제하고 이 사건 상가 대신 자신의 대전 상가에 B 앞으로 근저당권을 설정하면서 이 사건 상가에 관한 관리 등 업무를 계속하였다. 따라서 이 사건 상가에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 이후에도 이를 전제로 피고인과 B은 이 사건 합의에 따른 공동사업을 유지하기로 한 것으로 보이므로, 피고인은 피해자 조합의 업무집행조합원으로서 이 사건 상가를 성실하게 관리할 임무를 그대로 부담한다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 피고인과 B의 이 사건 상가에 관한 공동사업의 주된 목적이 전매 즉, 타인에게 처분하고 그 처분 대가로 이익을 얻는 데에 있으므로, 이 사건 상가에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 것에서 나아가 제3자에게 근저당권을 설정하고 대물변제 명목으로 양도한 것은 피해자 조합에 대하여 이와 같은 처분 대가로 인한 이익 취득을 감소시키거나 불가능하게 하는 새로운 손해 발생의 위험을 추가시킨 것이라고 보인다. 따라서 불가벌적 사후행위에 해당한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항(배상책임의 범위가 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 및 [일반양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 4월∼5년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 그 내용, 피해의 규모 등에 비추어 죄책이 무거움에도 피고인은 실질적인 피해 회복을 위한 노력을 하거나 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 다만 피고인은 1986년 및 1998년에 교통사고처리특례법위반, 도로교통법위반으로 형사처벌을 받은 것 외에 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 범죄사실 제2항 기재 근저당권설정등기가 2014. 11. 27. 말소된 점, 이 사건 상가의 취득 및 처분이 지연되는 바람에 관리 비용이 증가하였는데 피고인이 그 비용을 모두 부담하였고 나아가 B의 대출금 이자 중 일부도 지급해 온 점, B이 스스로 조합원으로서의 권한 행사를 소홀히 함에 따라 피해자 조합의 손해가 확대된 사정도 있는 것으로 보이는 점 등도 아울러 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 임대료 105,503,295원 횡령 부분에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 10.경부터 2015. 12.경까지 이 사건 상가를 V, W, R에게 임대 후 그 임대료를 받아 업무상 보관하던 중 위 임대료로 피고인의 N은행 대출금에 대한 이자 55,058,925원, 피고인의 X 대출금에 대한 이자 20,444,370원, P에 대한 차용금 이자 30,000,000원 합계 105,503,295원을 피고인의 개인적인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 각 수사보고(증거목록 순번 23, 24, 25번)에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2010. 10. 11.부터 2015. 12. 30.까지 V, W, R으로부터 피고인 명의의 Y은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이 사건 상가 임대료를 받았고, 그 금액은 피고인의 주장에 의하면 143,163,045원 정도인 것으로 보인다(증거기록 1권 1368쪽). 나) 이 사건 상가는 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2008. 7. 11. 이후로도 2010년 9월경까지 임대가 되지 않았고 그 동안 위 상가 건물과 그 부지의 취득 및 건물 관리에 필요한 각종 비용이 발생하였고, 피고인은 자신의 돈으로 위 비용을 지출하였다. 다) 2010. 5. 14.부터 2016. 11. 15.까지 이 사건 상가 임대료가 입금된 위 가)항 기재 계좌에서, B의 대출금 이자 109,210,000원, 위 상가의 공실관리비 19,614,670원과 임대차계약 중개수수료 20,000,000원, 위 상가의 부지 취득에 필요한 변호사 선임료 2,852,000원(증거기록 1권 1183, 1189쪽) 등 합계 151,676,670원이 출금되었고, 그 밖에도 피고인은 이 사건 상가 건물과 그 부지의 취득 및 건물 관리에 필요한 취득세와 재산세 등 세금, 교통유발부담금, 변호사 선임료 등을 지출하여, 피고인이 지출한 비용의 합계액은 적어도 241,927,990원에 이른다. 2) 앞서 본 이 사건 합의에 의하면, 피고인 명의로 임대사업자 등록을 하고 투자금 정산시 피고인이 지출한 비용을 공제하기로 하였음이 인정되고, 이에 대하여 B과 H 역시 ‘이 사건 합의에 따라 상가 임대료에서 비용을 정산하기로 예정되어 있었는데, 피고인이 지출한 B의 대출금 이자, 공실관리비, 임대차계약 중개수수료, 변호사 선임료, 취득세 등 세금이 이 사건 상가와 관련하여 지출된 비용인 것은 맞다’는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 1368 내지 1371쪽, 증인 H의 증인신문 녹취서 7, 9쪽, 증인 B의 증인신문 녹취서 15쪽). 또한 B은 이 사건 상가의 임대 등 관리 및 소유권 취득에 관한 법률적 분쟁해결에 관한 모든 사항을 업무집행조합원인 피고인에게 맡겼으나, 그 업무처리에 소요되는 비용은 부담한 적이 없는 사실도 인정된다. 이와 같은 사정을 종합하면 피고인과 B은 피고인이 우선 이 사건 상가의 임대료에서 상가 관리 및 소유권 취득 등에 필요한 비용을 지출하고 사후에 정산하기로 합의하였다고 보인다. 그 뿐만 아니라 수사보고(증거목록 순번 23번)에 의하면, 공소사실에 기재된 N은행 및 X 대출금에 대한 각 이자는 이 사건 상가 임대료가 입금된 계좌에서 지급되지 않았음이 인정되고, 위 임대료가 입금된 계좌에는 임대료뿐만 아니라 피고인이 개인적으로 입금한 금액도 발견되어 위 계좌에서 피고인의 P에 대한 차용금 이자가 일부 지출되었다고 하더라도 이를 들어 바로 피고인이 임대료를 개인적 용도에 임의로 사용한 것이라고 단정하기도 어렵다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 상가의 임대료를 개인적인 용도로 임의로 사용하였다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다. 2. 2014. 12. 10.자 490,000,000원 대출금 중 260,359,013원에 관하여 가. 공소사실의 요지[아래 1)항과 2)항은 택일적 공소사실] 1) 업무상배임 피고인은 판시 제3항 범죄사실과 같이 Q로부터 490,000,000원을 대출받으면서, 위 상가에 채무자를 피고인으로, 근저당권자를 주식회사 N으로, 채권최고액을 637,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 490,000,000원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2) 업무상횡령 피고인은 이 사건 상가에 대하여 공동 명의로 소유권이전등기를 해달라는 B의 요구를 묵살하고, 2008. 7. 11.경 B 몰래 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳐 그때부터 피해자 조합을 위하여 이 사건 상가를 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2014. 12. 10. Q로부터 490,000,000원을 대출받으면서, 위 상가에 채무자를 피고인으로, 근저당권자를 주식회사 N으로, 채권최고액을 637,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자 조합의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 1) 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실과 같이 피고인이 2014. 12. 10. Q로부터 490,000,000원을 대출받으면서 같은 날 그 중 260,359,013원을 이 사건 상가에 관하여 이미 설정되어 있었던 2010. 10. 27.자 근저당권설정등기의 피담보채무(판시 제1항 범죄사실 기재 대출금 채무)를 변제하는데 사용하여 위 근저당권설정등기가 말소되었고, 위 2014. 12. 10.자 근저당권의 피담보채무액은 2010. 10. 27.자 근저당권설정등기의 말소를 전제로 하여 정해진 것이다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 먼저 업무상배임죄의 성립 여부에 관하여 보면, 2014. 12. 10. 490,000,000원을 대출받으면서 이 사건 상가에 근저당권설정등기를 마친 피고인의 임무위배행위가 피해자 조합에 재산상의 손실을 야기함과 동시에 선행 근저당권설정등기를 말소시켜 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우이므로, 위 260,359,013원의 범위 내에서는 피고인의 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없어 피해자 조합에 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. 다음으로 업무상횡령죄에 관하여 보면, 후행 처분행위인 2014. 12. 10.자 근저당권설정등기로 인해 선행 처분행위인 2010. 10. 27.자 근저당권설정등기가 말소되었으므로, 위 등기 말소에 사용된 260,359,013원의 범위 내에서는 후행 근저당권설정등기에 의해 발생한 위험은 선행 근저당권설정등기에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되므로 새로운 법익침해의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다{또한 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조), 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 B의 공동 명의 소유권이전등기 요구에 반하여 임의로 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 사실만으로는 피해자 조합과 피고인 사이에 이 사건 상가에 관한 위탁관계가 발생했다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 상가에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기가 피해자 조합과 피고인 사이의 명의신탁약정에 의한 것이라고 하더라도, 그 명의신탁관계가 중간생략형 명의신탁인지 또는 계약명의신탁인지, 계약명의신탁이라면 매도인이 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는지 여부와 무관하게, 피고인이 피해자 조합에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결, 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 점에서도 횡령죄는 성립하지 않는다}. 3) 그러므로 검사가 제출한 증거만으로는 2014. 12. 10.자 근저당권설정등기로 인한 채무액 490,000,000원 중 260,359,013원에 대해서는 피고인이 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다거나 위 상당액을 횡령하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 증명할 증거가 없다. 다. 소결 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 업무상배임죄 또는 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 택일적으로 공소를 제기한 업무상배임죄 부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.